河南省漯河市召陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）召民二初字第397号
原告（反诉被告）漯河金港大酒店有限公司。
法定代表人李书斌，该公司经理。
委托代理人宋燕京，河南长风律师事务所律师。
委托代理人苏学华，该公司法务部主任。
被告（反诉原告）河南广恒建筑工程有限公司。
法定代表人魏霰，该公司董事长。
委托代理人朱新鲜，河南豫上律师事务所律师。
委托代理人吴殿朝，河南公为律师事务所律师。
原告（反诉被告）漯河金港大酒店有限公司（以下简称金港公司）诉被告（反诉原告）河南广恒建筑工程有限公司（以下简称广恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，于2013年3月28日作出（2013）召民一初字第17号民事判决书，被告广恒公司不服一审判决，提出上诉，漯河市中级人民法院于2013年8月20日作出（2013）漯民二终字第72号民事裁定书，裁定撤销原判决，将该案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）金港公司委托代理人宋燕京、苏学华，被告（反诉原告）广恒公司委托代理人朱新鲜、吴殿朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年10月29日，原告与被告分别签订了两份漯河金港大酒店有限公司第二标段（餐厅）和第三标段（大厅）的《装饰工程施工合同》。该两份《合同》第一部分第四条约定：开工日期2011年11月5日，竣工日期2012年1月6日，合同工期60天；该两份《合同》第一部分第五条约定：工程质量标准为“合格”；该两份《合同》第一部分第六条约定：组成合同的文件包括：本合同协议书、本合同专用条款、中标通知书、招标文件及书面协议或文件、招标答疑及补充答疑、施工图、标准规范及有关文件、投标书及附件、通用条款、工程报价单或预算书、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件，视为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力；该两份《合同》第三部分第十条第18款第2项约定：本合同中关于承包人违约的具体责任如下：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期竣工的，从延期的第二天起每天罚款1000元，累计计算。第十一条第24项第6款约定：……且投标承诺的项目总工程师、项目经理只承担该项目的施工管理。投标承诺的项目经理、项目总工程师在施工期间如须变动，必须征得发包人的书面同意，否则视为违约，发包人有权按照更换一人次人民币10万元的罚款，并有权解除合同，并要求承包人赔偿由此引起的一切经济损失。投标承诺的专业技术人员在施工期间如需变动，必须征得发包人的书面同意，否则视为违约，发包人有权按照每更换一人次人民币1万元的罚款，并有权解除合同，并要求承包人赔偿由此引起的一切经济损失等条款。原告与被告签订的两份《装饰工程合同》生效后，原告依约向被告支付了工程款，但被告在组织施工中，未严格履行合同约定的义务，未按合同约定的时间竣工，工程质量不合格，被告在投标书中承诺的项目经理张建平、技术负责人崔解放、安全员李洪武、资料员程聪蕊、质检员张建平、材料员何昭、造价员时兴卫，直到原告起诉时均未到过施工现场，只有一个不具有任何施工资格的张金良在施工现场负责施工，从而导致该项工程经司法鉴定为质量不合格工程，给原告造成巨大经济损失（详见损失清单），被告应当承担违约责任，赔偿给原告造成的各项损失。综上所述，被告在施工中，延期竣工违约、专业技术人员未到位违约、工程质量不合格违约等，严重违反合同约定，已构成根本违约。综上，请求法院依法判决1、解除原告与被告签订的“餐厅”、“大厅”《装饰工程合同》。2、判令被告支付“餐厅工程”延期竣工违约金318000元。3、判令被告支付“大厅工程”延期竣工违约金343000元。4、判令被告支付“餐厅工程”专业技术人员未到位违约金250000元。5、判令被告支付“大厅工程”专业技术人员未到位违约金250000元。6、判令被告赔偿工程质量不合格，给原告造成的工程款损失883105元。7、判令被告承担拆除不合格工程费用198000元。8、判令被告承担垃圾清运费3000元。本案一切诉讼费用由被告承担。
被告辩称：1、双方签订的两份合同以及2012年1月31日签订的钢结构加固工程施工协议是双方真实意思表示，应当是本案解决纠纷的基础。2、原告解除双方合同关系的诉请不应当支持。3、原告有过错造成工程质量存在缺陷，首先原告提供的设计图纸有缺陷，合同约定原告应当提供图纸，但原告委托没有工程装饰设计资质的周口天一公司，双方于2011年11月18日的施工通用记录再次印证图纸存在缺陷，我方工程负责人张金良向原告刘总等人提交的2011年11月9日的“情况说明”，再次表明图纸无法达到标准，原告将我方完成的工程拆除后委托上海通兴建筑安装总公司施工，北京中建海外装饰工程有限公司设计再次印证施工图纸存在严重缺陷。其次原告对工程的变更设计远远超过预期，本案工程的工期是60日，但出现了原告同意的变更达21次，涉及金额994313.6元占工程总量的三分之一。再次原告委托他人分包钢结构工程由此造成工程质量缺陷。最后原告怠于提供施工图纸，让被告提供手绘图纸并采用，这为工程不合格埋下隐患。再后原告严重违反合同约定，应承担违约责任，根据合同法第八条规定，原告严重违约，因原告没有依约向被告支付工程款及工程变更款，原告派去的工程负责人频繁更换且未书面告知被告致使双方之间无法顺利开展工作，原告称我方管理人员未到施工现场予以处罚的做法有违合同约定，合同专用条款第五条并未写明项目经理的姓名职务，那么我方派驻何人到施工现场就不能算作违约，开工不久我方工程负责人张金良于2011年11月9日向原告刘总等人提交情况说明已经表明张金良是工程负责人，故原告诉求我方人员未到施工现场与事实不符，同时原告依据投标承诺时的管理人员不到位就予以处罚，这与合同的约定相违背，在合同第三部分专用条款第一条有详细说明，原告违反了双方在施工过程中所签订的钢结构加固施工协议的约定，我方提交的“申请工程材料构配件”、“设备报审表”，已经显示我方申请的材料用于大餐厅和大会议室上方的天井部分钢结构，故原告诉我方对钢结构工程非法施工的主张不成立，双方于2012年1月31日就金港大酒店多媒体会议室上方的钢结构加固工程签订的施工协议明确约定被告对施工结束后因设计缺陷及加固工艺所造成的一切后果不负责任，故原告诉求我方钢结构加固工程施工中可能产生的责任与事实不符。另外我方派驻张金良作为项目负责人和其他技术人员得到了原告的认可，这应当视为合同的变更，根本不是我方对工程的违约，故原告诉求法院判决我方承担违约金不应支持。总之，请求驳回原告的诉讼请求。
反诉原告广恒公司反诉称：2011年10月29日，反诉人与被反诉人就漯河金港大酒店有限公司第二标段（餐厅）和第三标段（大厅）分别签订了两份《装饰工程施工合同》，合同约定的合同金额为296万元，合同工期为60天（2011年11月5日开工，2012年1月6日竣工），并对双方的权利义务予以明确。但是，在合同履行过程中，被反诉人未按合同约定履行其相应的义务，拖欠反诉人完成的工程款79.69万元、完成的变更工程款994313.6元。请求依法支持反诉人的诉讼请求：1、依法判令被反诉人支付反诉人完成的工程款79.69万元。2、依法判令被反诉人支付反诉人完成的变更工程款994313.6元。3、依法对反诉人承建的漯河金港大酒店第二标段（餐厅）和第三标段（大厅）进行拍卖或者折价，并确认反诉人对该拍卖款或折价款享有优先受偿权。4、判令被反诉人承担本案的全部费用。
反诉被告金港大酒店辩称：一、2011年10月29日，答辩人与广恒公司签订2份《装饰工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。二、答辩人不应当支付工程款。广恒公司施工的装修工程质量不合格，严重超工期，构成根本违约，给答辩人造成巨大经济损失。根据相关司法解释的规定，答辩人有权拒付全部工程款。三、广恒公司要求拍卖装修工程，法院不应支持。1、广恒公司施工的装修工程质量不合格，不具备拍卖的条件。2、广恒公司施工的装修工程，因质量不合格已被全部拆除，标的物已经不存在。综上所述，广恒公司的反诉请求不能成立，请求法院判决驳回。
在庭审中，本诉原告为支持其诉讼请求，提供以下证据：
第一组证据：1、2011年10月29日，原告与被告签订的《第二标段（餐厅）装饰工程合同》。2、2011年10月29日，原告与被告签订的《第三标段（大厅）装饰工程合同》。证明：1）、原告与被告签订的二份《装饰工程合同》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。2）、二份《装饰工程合同》第一部分第四条约定的竣工日均为2012年1月6日，直到法院委托司法鉴定时，工程仍未竣工，被告延期竣工，构成违约。根据二份《装饰工程合同》第三部分第十条第18款第2项的约定，被告应当向原告支付延期竣工违约金。3）、二份《装饰工程合同》第一部分第六条约定了投标书、通用条款、工程报价单或预算书等是本合同的组成部分。4）、二份《装饰工程合同》第一部分第五条约定的质量标准为合格，经司法鉴定，被告施工的工程为不合格工程，构成违约。根据二份《装饰工程合同》第三部分第十条第18款第2项约定：“达不到合同约定的质量标准时，发包人扣除承包人交纳的20万元履约保证金，并有权拒付剩余工程款，并赔偿发包人由此引起的相关损失”。被告未按约定交20万元履约保证金，且施工的工程质量一直未能达到约定标准，无权要求原告退还5万元履约保证金、支付剩余工程款，原告有权要求被告赔偿由此造成的工程款损失。5）、根据二份《装饰工程合同》第三部分专用条款第十一条第24款第6项的约定，被告承诺的专业技术人员未到位，构成违约，原告有权按该《合同》约定的内容向被告要求赔偿违约金。6）、二份《装饰工程合同》第三部分专用条款第二条第4.2项，发包人派驻的工程师一栏是空白。证明被告同意原告可以不派驻工程师。7）、二份《装饰工程合同》第二部分通用条款第二条第6.1项：发包人派驻工地的其他人员均无权向承包人发出任何指令。董新红不是派驻施工现场的工程师，属于原告派驻工地的其他人员，董新红的行为未经原告授权或追认，对原告不发生法律效力。8）、二份《装饰工程合同》第二部分通用条款第一条第1.17项约定：图纸：指由发包人提供或承包人提供并经发包人批准，满足承包人施工需要的所有图纸（包括配套说明和有关资料）。二份《装饰工程合同》第三部分专用条款第二条第6款第6.1（6）项：图纸会审和设计交底时间：视承包人领会图纸深度，根据承包人要求由双方协调确定时间。9）、原告给被告提供的图纸，符合合同约定，能够满足施工需要。被告没有要求原告对提供的图纸进行会审和设计交底，视为被告已对原告提供的图纸内容达到了领会深度。10）、被告在施工中，延期竣工违约、专业技术人员未到位违约、工程质量不合格违约，根据《合同法》第94条第4项的规定，原告有权解除与被告签订的二份《装饰工程合同》。第二组证据：《投标书》。证明：1）、《投标书》是本案二份合同的重要组成部分。2）、该《投标书》中，被告承诺的工程师、项目经理、技术负责人、安全员、资料员、质检员、材料员、造价员，直到原告起诉时均未到过施工现场，是导致被告承揽的装饰工程逾期未能竣工，且工程质量不合格的根本原因，被告构成合同违约，应当按合同约定向原告支付违约金。3）、该《投标书》中的《预算书》，其编制依据是基于原告提供给被告的工程图纸，也基于被告对该施工图纸的理解深度，否则，被告就无法编制工程《预算书》。4）、被告在编制《预算书》时，并未书面告知原告该图纸存在瑕疵，无法预算，相反，被告依据图纸编制并提交了预算书，并将该工程预算书作为工程结算的依据。5）、该《投标书》中的授权委托书证明：张金良是被告公司的副总经理，原告有理由相信，张金良在施工过程中和鉴定过程中的所有活动，都是代表被告的职务行为。6）、该《投标书》中的《承诺书》、《施工资质》、《预算书》是被告得以中标的重要条件，也是原告信赖其能够完全履行合同的理由。但被告中标并与原告签订两份施工合同后，未履行承诺，仅派一名没有施工资格证的副总经理张金良到现场负责施工，被告利用原告不懂装饰装修工程和对被告的信任，不负责任的造成该项工程不合格。第三组证据：1、《漯河金港大酒店装修设计方案》；2、《查询单》。证明：1）、装饰施工图设计说明中，对工程概况、设计依据、涉及范围、专业设计、施工图纸、施工工艺做法要求、施工说明、施工做法与选材要求、设计说明等，均进行了详细解读和说明。其中施工说明有3条对本案非常重要：①工地管理人员及技术人员应对图纸和说明书做全面了解，对一些有特殊施工要求部位应作重点记录。②施工工艺必须符合《装饰工程质量验收规范》要求，发现问题及时纠正。③凡装修施工质量控制未提及，均按《装饰工程质量验收规范》要求执行。2）、第一标段部分76张图纸、第二标段部分140张图纸、第三标段部分64张图纸，共计280张图纸。每一张图纸的左下角都用特大号字标注：此为参考尺寸，以实际尺寸为准。3）、被告不顾钢结构图纸中的明确标注和施工规范的要求，无视施工现场8米的宽度，机械地按图纸上6米的宽度施工，违反施工规范，没有做到施工图纸与现场实际相结合，导致钢结构工程无谓的加固，最终鉴定为不合格工程。4）、周口市天一广告装饰工程有限公司工商执照登记的经营范围中，包括建筑装饰、装修工程设计这一项，说明该公司的装饰、装修工程设计得到行政许可，被告是依据该公司设计的图纸，对工程量、工程价款作出的工程预算书，说明被告从一开始就认可该公司的设计图纸是合法的。第四组证据：1、《通知》；2、邮件详情单、查询回执。证明：1）、原告通过邮政速递将《通知》送达给被告。2）、原告履行了解除合同、追究被告违约责任的通知义务。第五组证据：1、《通知》；2、邮件详情单。证明：1）、原告通过邮政速递将《通知》送达给被告。2）、被告在施工中，专业技术人员未到位，构成违约，造成工程质量不合格，原告通知被告承担违约责任，赔偿损失，并解除合同。3）、原告履行了解除合同、追究被告违约责任的通知义务。第六组证据：《收款收据》6份、《借条》1份。证明：1）、原告已支付被告工程款883105元。2）、张金良的借款以及出具收款收据的行为是职务行为。3）、被告收取原告工程款后，施工质量不合格，被告应当赔偿原告已支付的工程款损失。第七组证据：1、《鉴定过程实时记录》、《司法鉴定意见书》。2、《录像资料》。证明：1）、被告承揽的金港大酒店第二标段和第三标段装修装饰工程及钢结构工程，施工质量不合格。2）、被告的委托代理人及其诉讼代理人张金良、朱新鲜参与了鉴定活动。3）、该《鉴定意见书》中的鉴定过程实时记录和照片，是鉴定机构对鉴定证据的固定，在被告没有申请法庭对施工现场采取保全措施的情况下，原告对不合格工程进行拆除，不影响人民法院对案件事实的认定，不影响本案的诉讼活动。4）、《录像资料》证明：鉴定机构4名工作人员在施工现场勘验测试工程质量，对装饰材料进行取样。原告参加人员：杨建喜、刘松鹤、王书军；被告参加人员：张金良、朱新鲜。5）、《录像资料》证明：涉案工程拆除前的施工现场状况。第八组证据：《鉴定费票据》。证明：1）、原告向鉴定机构支付鉴定费52000元。2）、鉴定费是查明案件事实发生的必要费用，工程质量不合格，应当由被告承担。第九组证据：《施工通用记录》1份、《工期顺延报告单》3份。证明：1）、被告每次停止施工，均书面申请顺延工期。2）、经原告确认同意，被告二份合同顺延的工期分别为35天、10天。第十组证据：《建筑垃圾清运费分摊表》。证明：被告自愿承担垃圾清运费3000元。第十一组证据：1、《餐厅承包经营合同书》、《客房承包经营合同书》。2、《收据》。3、《营业执照复印件》。证明：1）、刘广州承包的餐厅期限为二年（2010年12月1日至2012年12月31日），第一年承包费50万元，第二年承包费55万元。因被告不能按合同约定期限竣工，给原告造成2012年餐厅经营收入损失55万元。2）、崔攀承包的客房期限为十年（2011年7月1日至2021年6月30日），第一年承包费60万元，第二年承包费100万元，后8年每年承包费120万元。因被告不能按合同约定期限竣工，给原告造成2012年客房经营收入损失近100万元。3）、如果原告不拆除该不合格工程，原告的经营损失还会继续扩大。原告拆除不合格工程，防止了损失的扩大，减轻了被告的赔偿责任。4）、漯河润民置业有限公司拆除被告施工的不合格工程，原告支付了拆除费用198000元。5）、工程质量不合格，拆除费用应当由被告承担。
本诉被告对本诉原告提供证据发表以下质证意见：
一、对第一组证据的质证意见：1、对第一组证据两份合同的真实性无异议，合同是双方签订的，装饰工程施工合同及施工协议是双方的真实意思表达，是本案解决纠纷的基础。2、第二标段的合同总金额是156万元，合同的第三部分3.1第十六页显示应当由发包人向承包人提供图纸。3、2011年10月29日，原、被告签订的第三标段装饰工程施工合同，合同总金额是142万元，其中合同的第三部分3.1第十六页发包人向承包人提供图纸，该组证据主要显示本案的施工依据，即设计图纸及设计单位应由原告依法选定。4、工程延期竣工是因为原告未履行合同的结果，详见答辩意见，原告违约。5、工程质量不合格涉及到的司法鉴定意见书不应该采纳，因为鉴定人没有出庭，视将申请人的出庭申请和人民法院的出庭通知作为儿戏，根据有关规定，鉴定人未出庭的鉴定意见不能作为定案的依据。6、我方承诺书中的相关人员未到位原告已经认可，这不构成违约，应视为合同的变更。7、合同专用条款第二条第4.2项原告派驻的工程师一栏是空白，并不能证明我方同意原告不派驻工程师，恰恰能够证明我方同意原告派驻更适合于更精通工程施工管理的工程师，如果否认那就是认为我方完成的工程是合格的，是符合甲方要求的。其否认董新红不是其派驻的工程师那就是认可我方完成的工程是合格的，同时原告也没有提供证据证明董新红不是其派驻的工程师，也没有向法院申请要求董新红出庭否认不是原告的工程师。8、通用条款第一条第1.17项中的所有图纸应当由原告提供，但是原告提供的图纸不仅不符合施工要求更与《建筑工程质量管理条例》的规定相违背，该条例十一条有明确规定，在本案中根本没有见到原告提交的施工图设计文件报批的有关证据，该条例第十五条有相关规定，但在本案中原告就钢结构部分委托被告施工的时候根本没有见到其提供的在施工前委托原施工单位周口天一公司提出的任何设计方案，故对于可能存在的钢结构质量问题原告自行承担。该条例第十八条规定，在本案中原告委托的工程设计单位即周口天一公司，原告根本没有提供证据证实周口天一广告公司具有建筑装饰工程设计资质，相反该设计单位的工商资料已经证实其没有任何的建筑装饰资质，原告拆除我方完整的工程，委托北京海外公司设计的施工图纸再次印证周口天一公司没有资质，根据条例19条、22条、23条的规定，但在本案中不仅在包括施工图纸在内的设计文件上根本没有见到设计人员的任何签字，也没有见到原告提交的证据证明设计单位在设计文件中选用的建筑材料、建筑构配件和设备等注明的规格、型号、性能等技术指标方面的材料，更没有见到设计单位就施工图设计文件向作为被告施工单位所做的详细说明，截止到今天也没有见到原告提交的施工图设计文件，即使原告能够拿给法庭一个粗略的施工图设计文件说明，我方也就感到欣慰了。总之原告没有提供合格的适合施工的设计文件，造成的工程质量缺陷应由原告承担。原告解除合同的诉求和支付违约金，并要求我方支付工程损失，承担拆除费用的诉请应当依法驳回。二、对第二组证据的质证意见：1、对该组证据真实性无异议，针对原告方主张的工程预算表，是我方对工程图纸的理解深度所作出的预算，该主张不符合事实，作为建筑装饰工程，公共场合工程原告应提供合法、严肃的图纸，对设计单位应严格的审核并选定。我方根据原告方提供的图纸进行预算完全合法，在领取原告的图纸后，我方有理由认为该图纸是合法有效的，结合本案案情，因原告提供的图纸导致本案的相应后果，应由原告单位承担相应的后果，张金良在施工当中是由我公司派出的合法的项目部负责人。同时，根据施工日志及合同变更单显示甲方法定代表人李书斌及其他相关负责人，都对张金良的身份予以认可，视为我方在投标书中所承诺的一个变更，对此应予以认可。2、我方承诺的项目经理等五大员，未到施工现场，没有见到原告提交的证据证明。即使未到场那么在我方进场施工后，并没有见到原告提交的要求我方通知投标书上的人员进场的任何书面通知，故我方派驻张金良等其他人员到达施工现场，应视为原告对我方行为的追认，应视为对合同的变更，根本构不成违约，不应支付违约金，关于投标书上的图纸的提供义务在于原告，也就是说原告不仅应当提供符合施工要求的图纸（包括配套说明和有关资料），而且该图纸更不应该违背《建筑工程质量管理条例》的硬性规定，否则由此引起的工程质量问题应该由原告承担，与被告无关。3、我方认可原告主张的张金良在施工过程中和签证过程中的所有活动，都是代表我方的职务行为，由此也可证明原告的相关人员在施工过程中和签证过程中的所有行为，也都是原告所派驻人员的行为，应该不能否认这一客观事实。4、原告主张其不懂装饰装修工程，这可以证明其提供的周口天一公司的图纸根本无法审核，才有病乱求医委托北京海外公司进行设计，才否认其提供的周口天一公司的图纸存在缺陷。三、对第三组证据的质证意见：1、对第一份证据的真实性及证明内容均有异议，对第二份证据的真实性无异议，但证明对象有异议。2、该装修设计方案的设计单位“周口天一装饰工程有限公司”和“周口市天一广告装饰工程有限公司”是否是一个单位有待证实，如果是同一单位，那么后者就无权为原告提供装修设计方案，而原告提供给被告的本设计方案第三页（大餐厅原挑空部分钢架结构图）备注部分显示此为参考尺寸，以实际尺寸为准，这就无法让包括被告在内的等施工单位按照一个标准的设计进行施工，这才有后来的原告拆除被告完成的工程，委托北京海外公司设计。同时，在第三页右下角根本没有设计人员、审核人员的签字更没有标注设计日期，这和第4、5、6页同时印证了该图纸的缺陷。对原告第二页（六）施工说明中的三条，这是设计单位周口天一装饰工程有限公司和原告对建筑工程质量要求的一个误解，按照《建筑工程质量条例》及装修装饰工程施工惯例，本工程应按照《建筑工程质量条例》的要求来执行，而不是《装饰工程质量验收规范》的要求。3、第二份证据同以上质证意见。四、对第四组、第五组证据的质证意见：对真实性及证明问题均有异议，被告方不存在原告方通知中存在的问题，该通知是原告方的单方声明，对对方不具有法律效力。原告应在被告进场后书面通知相关人员未到位，在合同约定的工期60日后再通知违反双方合作的前提。五、对第六组证据的质证意见：1、真实性无异议，证明问题有异议。张金良的行为得到了原告的认可，故我方承诺书上的人不到位，并不构成违约。2、原告拖延支付工程款构成违约，原告支付工程变更价款导致的工期延长，这不应当由被告承担工程延期的违约责任。六、对第七组证据的质证意见：该组证据因我方申请的鉴定人没有出庭接受质证，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第78条规定，该份证据不能作为定案依据。七、对第八组证据的质证意见：同第七组证据质证意见。八、对第九组证据的质证意见：真实性无异议，证明对象有异议，工期延期是双方协商确认的结果，不能证明我方违约。九、对第十组证据的质证意见：分摊表的签字确认，我方就这一事项未授权张金良进行处理，刚才询问张金良本人，这是原告强加给张金良的。十、对第十一组证据的质证意见：真实性无异议，证明对象有异议。1、该组证据与本案无关。2、原告的经营收入损失与我方无关，因餐厅和客房二工程延期是双方协商同意的结果。3、原告拆除我方完成的工程并没有书面告知我方，其损失是其自行做主的结果，如告知我方拆除该工程，我方一定书面告知对方愿意承担扩大后的损失，故原告的拆除费用应由其自行承担。
本诉被告对本诉和反诉一并提供以下证据：第一组证据：1、漯河金港大酒店有限公司第二标段（餐厅）和第三标段（大厅）《装饰工程施工合同》。2、《施工协议》。证明：1、原、被告双方之间签订的《装饰工程施工合同》、《施工协议》系双方真实意思表示，应当是本案纠纷解决的基础。2、原告与被告签订的漯河金港大酒店有限公司第二标段（餐厅）合同总金额为156万元。合同第三部分：一3.1（第16页）规定：“发包人向承包人提供图纸”。3、2011年10月29日，原告被告签订的漯河金港大酒店有限公司第三标段（大厅）《装饰工程施工合同》。合同总金额为142万元。合同第三部分：一3.1（第16页）规定：“发包人向承包人提供图纸”。4、原被告就钢结构工程达成协议，协议规定：被告只对钢结构加固工程提供人工，但不负责加固施工工艺及施工中的一切工、料费用，且对施工结束后因涉及缺陷及加固工艺所造成的一切后果不负责任。第二组证据：1、周口天一广告工程装饰有限公司信息一份。2、《施工通用记录》。3、《情况反映》。4、保全证据申请书，紧急情况反映信，致上海通兴建筑的函，金港工程概况牌。证明：1）、被告在施工中已经发现图纸存在技术问题，多次向原告反映，原告已经知晓图纸存在的缺陷，原告重大过错造成工程质量存在缺陷。2）、原告提供的设计图纸有缺陷，导致工程质量可能存在的应当由原告承担责任。3）、拆除完整的工程说明金港在毁灭证据，由上海公司重新施工，更换图纸，进一步印证原设计图纸有缺陷。第三组证据：l、《工程变更申请单》。2、付款凭证一张。3、承兑汇票一张。4、房屋所有权查询证明。证明：1）、原告有过错造成工程质量存在缺陷。2）、原告违约。应当承担违约责任。3）、原告应当按照《装饰工程施工合同》的约定支付相应的工程价款及工程变更款，并承担逾期付款的违约金和相应的银行贷款利息。4）、被告对本案工程拍卖所得的价款享有优先权。第四组证据：1、《施工协议》。2、《材料申购单》，《材料说明》。3、《申请工程材料／构配件／设备报审表》。证明：l）、原告委托他人分包钢结构工程，造成工程质量的缺陷应当由原告承担。2）、施工当中，因原告的原因，导致工程一再拖延，被告多次向原告催促购买材料，原告管理人员一再拖延，导致工期拖延。3）、原告怠于提供图纸，让被告提供手画图纸并采用。第五组证据：1、工期顺延报告单一份。2、施工图纸联络函。3、工程情况说明。证明：l）、工程施工当中，因原告的原因，设计方案频繁变更、等待图纸、等待消防拆封等原因，导致工程一再延期。2）、原告提供的图纸不详细、存在重大技术缺陷。3）、原告应当对工程延期及工程质量负责。第六组证据：1、材料检验报告书。2、工程材料验收单及隐蔽工程验收单。3、工程进度清单。4、借条一份。5、金港大酒店人员联系方式。证明：1）、原告至今没有支付工程变更款。2）、原告对被告的施工已经验收，且施工过程全部合格。3）、被告所购材料全部合格。4）、刘文明、董新红先后为原告工程负责人员。第七组证据：1、录音光盘一张。2、录音光盘文字记录两份。3、效果图l8张。证明：1）、原告的项目负责人要求被告先封顶后做隐蔽工程的事实。2）、原告天马行空，对被告要求就按画上的施工，充分的证明了原告的随意性及对被告的无理要求，原告的无理要求是导致工程质量的原因。
本诉原告（反诉被告）对本诉被告（反诉原告）提供的证据，提出以下质证意见：对第一组证据的质证意见：1、对“餐厅”、“大厅”装饰工程合同的真实性没有异议，但是对其证明对象有异议：第一，被告没有按照合同约定的条款履行自己的义务，存在延期竣工违约、专业技术人员没到位违约、工程质量不合格违约。第二，该合同已经不具备继续履行的条件，应当解除。第三，对该两份合同中关于由原告提供图纸的约定，原告已履行了合同约定的义务。该证据反证了两份合同中均没有约定由什么样的公司对图纸进行设计，并不违反合同双方缔约自由原则。且本案二份合同中显示的工程总造价，是被告在与原告签订本案两份合同前，依据周口天一公司设计的图纸在招投标期间所作出。原、被告签订本案二份合同时，被告并未对周口天一公司的设计资质及其设计图纸提出异议，被告已按该图纸对涉案工程进行了施工，应视为被告对周口天一公司设计图纸的认可。2、对《施工协议》的质证意见：对证据的真实性无异议，但是对其证明对象有异议：第一，该协议是加固工程协议，不是钢结构施工协议，对钢结构工程进行加固，反证被告施工的钢结构工程不合格，才进行加固。第二，原告未在协议上加盖印章，法定代表人或负责人未在协议上签字，董新红未经授权（董新红不是工地负责人，只是合同中约定的其他人员。被告提供的第四组证据中的《材料申购单》，董新红以质检员的身份在上面签字，说明董新红不是工地负责人，无权签订该协议），原告事后没有追认，即使该协议是真的，也对原告没有法律效力。对被告第二组证据的质证意见：1、对周口市工商局查询的周口天一广告工程装饰有限公司信息的质证意见。对该证据的真实性没有异议，该证据反证该公司是经国家行政许可的设计单位，并且该公司与图纸上标注的设计公司是一个公司。2、对《施工通用记录》的质证意见：该证据只能证明图纸不详细，不能证明图纸有缺陷。3、对《情况说明》的质证意见：第一，原告未在《情况说明》中签字认可，从未见到过该《情况说明》，对该《情况说明》的真实性，及《情况说明》证明的问题不予认可。第二，该证据第1页倒数第2行，反证被告自认原告的钢结构工程是其施工的，该工程结束后，因质量不合格才需要进行加固。4、对《保全证据申请书》、《紧急情况反映》、《致上海通兴建筑安装工程总公司及项目经理陈兆军的函》的质证意见：对该证据的真实性没有异议，但是对其证明对象有异议：第一，该三份证据是被告单方行为意思，原告不认可，不能作为有效证据使用。第二，被告是在向漯河市中级人民法院上诉后才提出的。第三，被告提出以上材料时，不合格工程已经被拆除，并且新的施工队伍正在施工。5、对《金港工程概况牌》的质证意见：对该证据的真实性没有异议，但是与本案无关。对被告第三组证据的质证意见：1、对《工程变更申请单》的质证意见：对原告法定代表人李书斌签字的工程变更申请单的真实性没有异议，该组证据左下角公司领导一栏李书斌的签字，反证了李书斌是原告方负责人、签字人，其他任何人未经授权都无权签字。尽管李书斌在工程变更申请单上签字，但变更后的工程质量不合格，原告有权拒付工程款，不构成违约。2、对《付款凭证》、《承兑汇票》、《借条》的质证意见：该证据中显示的款项，已包含在原告支付给被告的工程款当中。3、对《房屋所有权证存根》的质证意见：该证据与本案无关。对被告第四组证据的质证意见：1、对《施工协议》的质证意见，同第一组证据2的质证意见。另外，被告认可钢结构工程是自己施工的，该工程质量不合格，应当由被告自己承担责任。2、对《材料申购单》的质证意见：对证据本身没有异议，但是对其证明的问题有异议：第一，该证据仅证明原告同意采购原材料。第二，该组证据中公司领导一栏、工程总负责一栏有樊彦军、刘文明的签字，反证董新红不是原告方派出的工程师或负责人，董新红在未经授权的情况下，无权代表原告行使工程师或负责人的权利。第三，被告提供的这几份证据，不能证明因没有及时购买材料导致工期拖延。3、对《材料说明》的质证意见：该证据不能证明是因为材料的问题导致工期拖延，且被告没有提供证据证明其已向原告提出顺延工期的书面申请，被告未提申请，证明工期不需要顺延。4、对《申请工程材料》、《构配件》、《设备报审表》的质证意见：第一，该证据中审核部分没有审核内容（数量清单、质量证明文件、自检结果）。第二，该证据没有被告项目经理签字，没有书写报审日期。第三，复查意见一栏，不清楚什么“情况属实”（第2页、第3页中，复查意见中连个对号都没有打），项目专业机构及原告方没有盖章。监理工程师没有签字，没有盖章，没有审核日期。第四，董新红签字下面没写落款日期，不符合常理。该证据不具有真实性、客观性。第五，该证据中董新红签署“情况属实”，只能证明被告没有提供所需数量清单、质量证明文件、自检结果的情况属实。第六，该证据第3页被告关于“我方2011年11月11日进场的工程材料、构配件、设备数量（见附件）。现将质量证明文件及自检结果报上，拟用于下述部位：大餐厅上方天井部分钢结构、大会议室上方天井部分钢结构”的论述，反证了原告钢结构工程是由被告方购买原材料并进行了施工，且该工程被鉴定为不合格。也反证了被告提供的第一组证据中的《施工协议》，是对被告施工的不合格工程的加固施工协议。对被告第五组证据的质证意见：1、对工期顺延单据的质证意见，对该证据的真实性无异议，但是对其证明对象有异议：第一，该证据对于顺延工期50天计算有错误，实际应为40天。第二，该证据反证了顺延工期是经过双方同意认可的，对图纸中出现的不详细情况、图纸变更情况等，都给予了合理的顺延期限，原告不存在违约。2、对《关于漯河金港大酒店缺少和不详细的施工图纸联络函》的质证意见，第一，对该证据的真实性有异议，因原告未在该证据上签字、盖章。第二，该证据中被告认可的是缺少，而不是缺陷。第三，原告已经对施工中图纸缺少和不详细的事项，给予了合理的补正期间，顺延了工期，被告对此也没有提出异议，视为认可。3、对“情况说明”的质证意见：第一，原告没有在该“情况说明”上签字、盖章，对该证据不认可。第二，该证据反证了被告对原告的钢结构工程进行了施工，也反证了被告是按图纸中对钢结构的参考尺寸6.76米跨度进行施工，而不是按照图纸中要求的以“实际尺寸为准”进行施工。被告未按原告提供的图纸中的说明进行施工，造成工程质量不合格的责任，应当由被告承担。对被告第六组证据的质证意见：1、对《检验报告》的质证意见：第一，对真实性有异议。第二，原告方没有参与选择该检验机构。该机构出具的检验报告，原告不认可。第三，材料是否合格，应当以原、被告双方共同选择的司法鉴定机构的鉴定结论为准，而不是以单方面委托作出的检验报告为准。2、对《工程验收单》的质证意见：对该证据本身无异议，但对其证明对象有异议：第一，董新红个人无权代表原告进行工程质量验收。第二，原告未加盖印章确认，事后没有追认。第三，该证据中显示“已验收”，但未显示是什么人、什么单位、在什么地点共同参与了验收，“已验收”并不能证明验收合格，且工程合格与不合格，不是董新红一个人说了算。第四，《工程验收单》上显示的时间，不是真实的时间，是事后补的。原告本欲申请司法鉴定，申请法院委托鉴定机构对《工程验收单》上显示的落款时间真实性进行鉴定，但是根据被告提供的第七组《录音文件文档版（刘文明通话记录）》第2页倒数第22行，张金良已自认，董新红给他签字的手续，都是其让董新红后来补签的。鉴于这个情况，申请鉴定签字时间已没有必要，原告不再申请鉴定。因张金良是被告公司的副总经理，应属于被告公司对该“补签”事实的认可，原告不认可。工程验收人与被验收人，对应当验收的工程质量是否合格，应当当场、当时有双方代表共同签字确认，任何一方不可能存在事后补签之说。该证据来源是空中楼阁，不能体现其证据的客观性、真实性、关联性、合法性，不能作为有效证据使用。3、对《材料验收单》的质证意见：第一，该《材料验收单》的质量标准，不是以生产单位合格证为准，也不是以某一个人的意见为准，而是以司法鉴定结论为准。第二，其他质证意见同上述对《工程验收单》的质证意见。4、对《隐蔽工程检查记录》的质证意见：第一，该证据中申请验收的依据、材质、隐检内容、特殊工艺、申报人栏均是空白，董新红签字“情况属实”只能证明上述“空白”处属实，原告对该证据不予认可。第二，大会议室天井钢结构部分出现下垂，说明被告施工质量有问题。第三，对《隐蔽工程检查记录》的形成时间的质证意见同对《工程验收单》的质证意见第四点。5、对《工程进度清单》的质证意见：第一，该证据没有原告盖章确认，是被告的单方意思，对原告不具有约束力。第二，被告施工的工程质量不合格，原告有权拒付工程款。6、对《借条》的质证意见：第一，对该证据的真实性没有异议。第二，该款已包含在支付工程款当中，因工程质量不合格，被告应当返还该借款。第三，借条上有原告法定代表人的签字，证明李书斌是该工程的负责人，董新红不是该工程的负责人。7、对《金港大酒店人员联系方式》的质证意见：对该证据真实性有异议，不能证明是原告方制作，也不能证明董新红是经过原告授权的工地负责人。对被告第七组证据的质证意见：1、对《录音文件文档版（刘文明通话记录）》的质证意见，第一，证据来源不合法，是偷录的，未经刘文明同意。手机对话相对方刘文明未出庭作证，不能证明其就是与刘文明的通话记录。第二，该证据反证，刘文明自始至终未承认自己是总经理或项目负责人。第三，该证据第1页倒数第15行张金良说，老范（范彦军）是第三任总经理不属实，因该证据第2页倒数第19行，所谓的刘文明回答董新红关于招标时提出来关于图纸的事时说：“当时是人家老范（范彦军）让同意了，让用那图纸了，你不知道，李总（李书斌）同意了，一把手，老范（范彦军）也同意了”。这反证了李书斌是原告公司一把手，范彦军是金港大酒店装修项目自招投标之日起至施工过程中的负责人，刘文明不是项目负责人。第四，该证据第2页倒数1-4行、第3页第10行、倒数第6行及最后一行、第4页第1、2行、第6、7行的对话，进一步反证了范彦军是原告方项目工程负责人，董新红不是项目工程负责人，被告对此属于自认。被告在庭审中一直声称董新红是项目负责人，与该证据证明的问题自相矛盾，不能自圆其说。第五，该证据第4页倒数第7行，张金良对刘文明说：“我叫你补签啥手续，你能给我补上就可以”。反证刘文明在被告提供的任何手续上的签字都是后补的，后补的手续不真实，没有法律效力。被告方副总经理张金良在原告起诉后（原告是2012年6月8日起诉，法院于2012年6月11日立案受理。被告方对董新红手机录音时间是2012年7月29日下午、对刘文明手机录音时间是2012年8月6日下午，这两份录音都是在原告起诉之后），被告方找这个补手续，找那个补手续，说明当时就没有任何验收手续。反证工程施工质量或装饰材料在当时就没有经过合法途径通过验收，更反证董新红为被告补签的任何验收手续都是不真实的，凡是董新红签字的任何手续，均不能够作为有效证据使用。第六，该证据第4页倒数第5行，张金良对刘文明说：“董新红在场我肯定叫董新红不（补），你在场，我肯定找着你”。反证被告副总经理张金良自认董新红不在施工现场，对现场情况不了解，刘文明在施工现场，了解现场情况，所以张金良才找刘文明补签手续，进一步印证被告提供的手续上，所有关于董新红的签字，都是不真实的，都是后来补的，没有法律效力。第七，该证据第2页倒数第22行张金良自认，其让董新红给他签字的手续，都是董新红个人后来为其补办的，补签的，不能代表原告公司李书斌、范彦军的意思，更不能以后补手续的方式，取代验收过程中必须有双方负责人共同参与、现场签字确认的必经程序。2、对《录音文件文档版（董新红通话记录）》的质证意见：第一，证据来源不合法，是偷录的，未经董新红同意。手机对话相对方董新红未出庭作证，不能证明其就是与董新红的通话记录。第二，录音当中提到的“单子”没有事实根据。第三，封不封顶是被告与其他单位的施工配合问题，不是原告的问题，更不是董新红能够决定的，且该证据不能证明是董新红非要被告封顶。第四，是否封顶与本案施工质量不合格没有直接关系。第五，该通话记录不完整，最后两行只有张金良问话，没有记载董新红的回答，录音残缺不全，不能作为证据使用。
本诉原告针对反诉提供以下证据：
第一组证据：《投标书》。证明：1、《投标书》是本案二份施工合同的重要组成部分。2、该《投标书》中的《预算书》，其编制依据是基于原告提供给被告的工程图纸，也基于被告对该施工图纸的理解深度，否则，被告就无法编制工程《预算书》。3、被告在编制《预算书》时，并未书面告知原告该图纸存在瑕疵，无法预算，相反，被告依据图纸编制并提交了预算书，并将该工程预算书作为工程结算的依据。4、第七章投标承诺书：被告完全同意原告内外装饰及改造工程招标文件的各项条款，并对被告的招标书所做的承诺，被告方均予以承认，并承担责任。5、被告认可原告提供的设计图纸，被告的工程质量不合格与设计没有关联。6、第二标段、第三标段施工图预算书，是根据原告提供的设计图纸计算的，被告认可设计图纸的合法性、可行性。第二组证据：《司法鉴定意见书》证明：一、对二、三标装修工程吊顶分项进行以下项目现场检测。二、从鉴定内容上可以看出，工程质量不合格，是原材料不合格，偷工减料，以及施工原因造成的，不是图纸设计问题。三、工程质量不合格与图纸设计没有关联，被告的反诉不能成立。
反诉原告对反诉被告提供证据的质证意见：称质证意见详见书面质证意见，但是庭后一直未提交书面质证意见。
经审理查明：2011年10月29日，原告与被告签订《第二标段（餐厅）装饰工程合同》、《第三标段（大厅）装饰工程合同》；第二标段（餐厅），合同总金额156万元；第三标段（大厅），合同总金额142万元；开工日期2011年11月5日，竣工日期2012年1月6日，合同工期60天。《投标书》是二份装饰工程合同的重要组成部分，该《投标书》中的《预算书》，其编制依据是工程图纸。周口市天一广告装饰工程有限公司工商执照登记的经营范围中，包括建筑装饰、装修工程设计这一项，被告是依据该公司设计的《漯河金港大酒店装修设计方案》图纸，对工程量、工程价款作出的工程预算书。被告在合同约定的期限内没有完工，造成工程逾期。被告在延期施工过程中，原告两次通知被告，因被告专业技术人员未到位，造成工程质量不合格，原告通知被告承担违约责任，赔偿损失，并解除合同。期间，原告已向被告支付工程款883105元（其中包括20万元的借款）。被告自愿承担垃圾清运费3000元。原告在原一审判决后，委托漯河润民置业有限公司拆除被告施工的不合格工程，并支付拆除费用198000元。原告为了证明其拆除行为是为了防止经营损失进一步扩大，向法庭出具了与刘广州签订的承包原告的餐厅经营合同，该合同约定：承包期限为二年（2010年12月1日至2012年12月31日），第一年承包费50万元，第二年承包费55万元；与崔攀签订的承包原告的客房经营合同，该合同约定：承包期限为十年（2011年7月1日至2021年6月30日），第一年承包费60万元，第二年承包费100万元，后8年每年承包费120万元。因被告不能按合同约定期限竣工，已给原告造成了巨大的经营收入损失。
另查明：金港大酒店装饰工程负责人不是董新红，董新红也不是工程师，董新红属于合同约定的其他人员。根据被告提供的张金亮和刘文明的录音资料可以看出，董新红在广恒公司提供的验收单等手续上的签字，都是后来补签的。广恒公司副总经理张金良，是工程施工方负责人，不是工程师，也不是项目经理，广恒公司未向施工现场派驻工程师、项目经理及其他投标书中承诺的技术人员。广恒公司在施工过程中因各种原因向金港公司申请工期顺延，双方同意两份合同的顺延工期分别为35天、10天。
再查明：本院在原一审审理过程中，经原告申请，被告同意，本院委托河南省水利基本建设工程质量检测中心站司法鉴定中心对金港大酒店一层至二层酒店大厅、餐厅包房及走廊的工程质量、被告在施工中所使用的材料质量、被告施工的钢结构制作安装工程质量进行司法鉴定。2012年12月6日，该鉴定机构出具豫水质检司法鉴定中心（2012）建质鉴第001号司法鉴定意见书，该鉴定报告分析说明：1、主龙骨及负面龙骨尺寸不满足规范GB／T11981及GB50210的要求；2、吊杆间距满足规范GB50237的要求，但是当吊杆长度大于1.5m时，未设置反支撑，不满足规范GB50210的要求；3、轻钢龙骨及吊顶平整度均不满足规范GB50210的要求；4、吊顶工程纸面石膏板接缝高差不满足规范GB50210的要求；5、钢结构用原材外形尺寸；方管不满足GB／T6728及GB50205要求；工字钢满足GB／T706及GB50205的要求；6、钢结构未设置设计图纸规定的14#工字钢；20#工字钢梁梁端有接头，不满足设计图纸尺寸要求；7、钢结构图层厚度不满足GB50621及GB50205的要求。认定漯河金港大酒店第二标段（餐厅）和第三标段（大厅）装饰吊顶工程施工质量不满足相关规范要求，钢结构部分未按相关设计图纸要求施工。原告支出鉴定费52000元。
在本次庭审过程中，原告对鉴定意见无异议，广恒公司有异议并向本院提出申请，要求鉴定人出庭接受质询。2014年4月2日下午，本院通知河南省水利基本建设工程质量检测中心站司法鉴定中心鉴定人员刘高攀、王跃力到庭接受质询。被告广恒公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。鉴定人当庭回答了本院询问的以下问题，鉴定中心作出的豫水质检（2012）建质鉴第001号司法鉴定意见书案情摘要部分的内容，是从法院的委托书案情摘要部分摘抄的。鉴定过程中，广恒公司的代理人及工作人员朱新鲜、张金良到场，并在检测记录上签字。关于广恒公司提到的现场遭到破坏，鉴定结果不客观的问题，鉴定人认为，龙骨的平整度、吊顶的平整度、吊顶接缝高差等项目是对完整部分进行鉴定的。主龙骨断面尺寸、覆面龙骨的断面尺寸、吊杆长度及吊杆间距这些检测项目不受人为因素影响。
本院认为：金港公司与广恒公司签订的《第二标段（餐厅）装饰工程合同》、《第三标段（大厅）装饰工程合同》是双方真实意思的表示，合法有效，应受法律保护。广恒公司在施工过程中，存在违约行为，且工程质量不合格，已构成根本违约，现金港公司要求解除合同，本院予以支持。由于广恒公司存在违约行为，金港公司要求广恒公司承担违约责任，符合合同约定和法律规定。根据原、被告双方《餐厅装饰工程合同》第一部分第四条约定，竣工日为2012年1月6日。《餐厅装饰工程合同》第三部分第十条第18款第2项：本合同中关于承包人违约的具体责任如下：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期竣工的，从延期的第二天起每天罚款1000元，累计计算。原告从约定的竣工日期第二天开始计算，即2012年1月7日至金港公司立案之日2012年12月27日，共354天，减去双方认可的顺延工期35天（设计变更等待图纸3天，返工、拆除、重新安装5天，木板拆除安装1天，消防封门17天，拆除空调旧风道3天，春节放假6天），等于319天，318天×1000元／天=319000元，金港公司主张的307000元的延期竣工违约金不超过319000元，本院予以支持。根据原、被告《大厅装饰工程合同》第一部分第四条约定，竣工日为2012年1月6日。《大厅装饰工程合同》第三部分第十条第18款第2项：本合同中关于承包人违约的具体责任如下：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期竣工的，从延期的第二天起每天罚款1000元，累计计算。原告从约定的竣工日期第二','2018-10-02
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