福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0524刑初493号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人朱聪达，男，1983年1月17日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，无业，住晋江市。曾因犯强奸罪,于2005年3月15日被晋江市人民法院判处有期徒刑四年六个月。因本案于2016年11月26日被安溪县公安局抓获，2016年11月27日被刑事拘留，2016年12月30日被逮捕，现羁押于安溪县看守所。
辩护人苏培芳,福建法正联盟律师事务所律师。
安溪县人民检察院以安检诉刑诉[2017]411号起诉书指控被告人朱聪达犯贩卖毒品罪，于2017年5月2日向本院提起公诉。本院于2017年5月3日报请泉州市中级人民法院指定管辖，泉州市中级人民法院于2017年5月8日指定本院管辖。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派检察员吴顽强出庭支持公诉，被告人朱聪达及其辩护人苏培芳到庭参加诉讼，现已审理终结。
安溪县人民检察院指控，被告人朱聪达于2016年夏天，先后两次在晋江市，将2克甲基苯丙胺（俗称冰毒）以300元的价格贩卖给洪某1（另案处理）等人吸食；又于2016年11月26日，欲将30克甲基苯丙胺以每克110元的价格贩卖给洪某1，在晋江市安海镇前埔村交易时，被安溪县公安局当场查获，并缴获甲基苯丙胺29.8克。
安溪县人民检察院认为，被告人朱聪达违反毒品管理法规，多次贩卖毒品冰毒，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。其部分犯罪因其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，对该部分犯罪可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。指控所依证据有书证、证人证言、鉴定意见、勘验检查笔录、被告人朱聪达的户籍证明及供述等。
被告人朱聪达辩解,2016年夏天那两次其是将毒品送给洪某1吸食，不是贩卖给洪某1，第三次交易在还没有完成的情况下就被公安机关查获，其他没有意见。
辩护人苏培芳辩称，公诉机关指控被告人朱聪达犯贩卖毒品罪事实不清、证据不足，且相关的涉案毒品的提取、扣押、取样、鉴定存在程序违法。如认定被告人构成贩卖毒品罪，则被告人第三次贩卖毒品属犯意引诱，是特情犯罪，且属犯罪未遂，归案后认罪态度较好，犯罪危害性较小。
经审理查明，被告人朱聪达于2016年夏天，先后两次在晋江市，将2克甲基苯丙胺（俗称冰毒）以每克150元的价格贩卖给洪某1（另案处理）等人吸食；又于2016年11月26日，将30克甲基苯丙胺以每克110元的价格贩卖给洪某1，约定在晋江市安海镇前埔村交易，在交易地点被安溪县公安局当场查获，并缴获甲基苯丙胺净重29.8克及作案工具苹果手机一部。
上述事实，有由安溪县人民检察院提供并经庭审质证的如下证据证明：
1、受案登记表、立案决定书、指定管辖相关材料，证实本案的受、立案及管辖权指定的情况。
2、证人洪某1的证言，证实2016年11月26日下午2、3点左右，其为配合公安机关抓到朱聪达，就通过电话联系朱聪达150××××0559的手机，约好在晋江安海以现金3300元30个约30克的价格进行冰毒交易，后其带公安机关到安海其之前与朱聪达交易过冰毒的一家超市旁，后其再次电话联系朱聪达说已在超市附近，朱聪达说等等就会过来，大约等了半个多小时，朱聪达从超市旁的一条巷子出来，其就告诉公安机关这个人就是朱聪达，公安机关就直接过去将他抓到，但在朱聪达身上并没有找到冰毒，后朱聪达被带上车，公安机关就问其朱聪达会不会把冰毒藏在什么地方，其知道朱聪达会将冰毒先藏在附近，因为之前跟朱聪达交易毒品时，朱聪达如果没有当面把毒品交给其，就会叫其到附近地方拿，朱聪达从小巷��来身上没有毒品，其就知道他把毒品藏在小巷。其就带公安机关到超市旁朱聪达出来的小巷找，后在小巷的一个墙洞内找到用灰七匹狼烟盒包裹的东西，其一见就知道那是朱聪达包装好的冰毒，后公安机关将这个东西扣走。其在之前2016年夏天（具体时间记不清）有向朱聪达购买2次毒品，每次1克，价格150元。
3、证人吕某1的证言，证实洪某1有跟其说有向朱聪达购买了2次毒品，每次1克，价格150元。
4、证人方某的证言，证实2016年9月份其有向洪某1（手机130××××8501）和一个女的购买二次冰毒，每次200元是转账至洪某1账户。
5、辨认笔录、照片、身份情况说明，证实洪某1于2016年11月27日辨认出贩卖冰毒给其的碰啊即朱聪达；吕某1于2016年12月1日辨认出贩卖冰毒给��某1的晋江男子即朱聪达；朱聪达于2016年11月27日辨认出向其购买毒品冰毒的代啊即洪某1；方某于2016年11月26日辨认出向其贩卖毒品冰毒的男子即洪某1，辨认出另一女子为吕某1。
6、扣押清单、称重取样笔录、照片，证实公安机关于2016年11月26日、27日向朱聪达扣押冰毒3包，毛重30.42克，净重29.8克及5部手机等。
7、福建省毒品实物缴交收据、样品留存收据，证实公安机关对朱聪达被扣押的冰毒上缴甲基苯丙胺28.31克，样品留存0.7克。
8、微信聊天截图，证实吕某1与洪某1微信聊天记录。
9、视频截图，证实朱聪达对藏匿毒品的地点进行辨认。
10、提取笔录、现场检测报告书，证实朱聪达经吗啡、冰毒、K粉检测均呈阴性；方某经吗啡、冰毒、K粉检测均呈阴性；洪某1经检测，吗啡、甲基安非他明阳性；吕某1经检测，吗啡阳性。
11、泉州市公安局物证鉴定所检验鉴定报告，证实洪某1被扣押物品检出甲基苯丙胺、海洛因；朱聪达被扣押疑似毒品物品检出甲基苯丙胺。
12、手机通话清单，证实被告人朱聪达手机（号码：150××××0559）及洪某1、吕某1手机的通话情况。
13、办案说明（2017年2月24日出具），证实2016年11月26日，安溪县公安局凤城派出所民警在晋江市抓获朱聪达，在朱聪达抓获地点附近查获甲基苯丙胺疑似物净重29.8克，因鉴定需要，依法取样（检材编号为1#）的重量，送检的检材检出甲基苯丙胺，依法留存0.7克，检材使用完，依法上缴28.32克甲基苯���胺。
14、办案说明（2017年4月8日出具）及其他材料，证实⑴根据看守所收押犯罪嫌疑人的规定，犯罪嫌疑人送看守所执行刑事拘留前均要送医院对犯罪嫌疑人进行多项健康检查，不存在变相拘留问题；⑵第四次讯问笔录系朱聪达对其被扣押的毒品冰毒疑似物于2016年11月27日22时许在安溪县公安局凤城派出所办案区讯问室2称重过程的复述，而非在安溪县看守所提审时才对其被扣押的毒品冰毒疑似物进行称重；⑶①见证人：谢晓扬，身份证号码：。②对毒品进行称量的计量衡器（附：产品合格证壹张）③三小包毒品冰毒系同一批次的，洪某1是要向犯罪嫌疑人朱聪达购买30克的毒品，共查获的毒品净重29.8克。④鉴定样品取出后，由侦查人员当场放入安溪县公安局物证袋中进行封存，由侦查人员签名（提取人）并注明日期，后送泉州市公安局物证鉴定所检验；⑷侦查机关在抓获朱聪达时，有用执法记录仪进行现场录音录像；⑸因朱聪达是于2016年11月26日17时许在晋江市安海镇被安溪县公安局凤城派出所民警抓获，属异地办案，又因当时天气情况差（下雨天），毒品无法当场封存，经请示领导后，遂由办案民警将毒品带回办案区后再行封存。【《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第二章第九条】；⑹①毒品扣押后，侦查人员从中取样约1克的毒品送泉州市公安局物证鉴定所检验，检验过程中使用了一部分样品，剩余样品再次退回送检单位，故最后使用的样品检材重量为0.78克。②毒品于2016年11月27日22时许进行称重、取样、扣押，于2016年11月28日16时许做入库处理，进行封存。（附：财物入库清单一份）；⑺朱聪达的外号叫“碰啊”，洪某1在第二次讯问笔录中就提到其在此之前就曾联系“碰啊”，并向其购买过毒品冰毒（详见洪某1第二次讯问笔录第四页）；⑻吕某1在第一次讯问笔录中就称“如果拿照片给我辨认，我能认得出来”，并在办案人员提供给其辨认的照片中指认出朱聪达就是贩卖毒品冰毒给洪某1的那个“晋江人”，但其在核对笔录后拒绝在讯问笔录和辨认笔录上签名，原因系其“怕责任重大、心里抵触，才拒绝签名的”（详见吕某1第五次讯问笔录第三页）。吕某1在被刑事拘留期间，办案人员对其提审时，其表示愿意交代问题，所以办案人员才重新对其制作贩卖毒品冰毒给洪某1的“晋江人”的辨认笔录。故不存在辨认时间和辨认地点不一致的问题；⑼对洪某1的讯问过程均有录音录像，不存在疲劳审讯的问题。
15、户籍证明，证明被告人朱聪达的身份情况。
16、到案经过、执法记录仪光盘，证实安溪县公安局于2016年11月26日17时许在晋江市安海镇前埔村一超市旁抓获朱聪达。
17、刑事判决书，证实被告人朱聪达曾因犯强奸罪,于2005年3月15日被晋江市人民法院判处有期徒刑四年六个月。
18、被告人朱聪达的供述，证实2016年11月26日下午，洪某1打电话给其的手机150××××0559说要买30个”冰毒”（计30克、每克110元），其说可以，并约在晋江市安海镇前埔村交易。到了2016年11月26日18时许，洪某1就来到其姐姐家门口，准备和其交易，还没交易完成就被民警抓获。民警当场从其被抓的地方旁边的旧厝一个窗户边上找到一包冰毒疑似物（该包毒品是其事先放在那里的），经称重净重29.8克。其毒品是从别人拿以3000元购买的，准备以3300元卖给“代啊”，从中赚了300元。
上述证据，均由侦查机关依法收集，来源合法，内容客观真实，可作定案证据。
本院认为，被告人朱聪达违反毒品管理法规，明知是毒品冰毒而多次非法销售31.8克，其行为已构成贩卖毒品罪。安溪县人民检察院指控被告人朱聪达犯贩卖毒品罪的罪名成立。被告人朱聪达及其辩护人关于其前两次毒品是送给洪某1吸食不是贩卖给洪某1，该部分指控证据不足的辩解及辩护意见，经查，对于该两次贩卖毒品的事实，有证人洪某1、吕某1的证言及辨认笔录予以证实，故该辩解及辩护���见不予采纳。辩护人关于2016年11月26日朱聪达在被查获后，相关的涉案毒品的提取、扣押、取样、鉴定存在程序违法的辩护意见，经查，公安机关在补充的办案说明已对相关的问题予以合理说明，故该辩护意见不予采纳。被告人朱聪达及其辩护人关于2016年11月26日该次交易属犯罪未遂的辩解及辩护意见，经查，该次交易被告人朱聪达已与洪某1对买卖毒品达成一致的意思表示，约定好交易地点，并将毒品带往交易地点附近，该次贩卖行为已符合既遂形态，故该辩解及辩护意见不予采纳，公诉机关指控该次犯罪属犯罪未遂不妥。被告人朱聪达曾因犯罪被判处刑罚，酌情从重处罚；其归案后能如实供述第三次毒品交易的犯罪事实，酌情从轻处罚。为维护国家对毒品的管理制度，保护人民的生命健康，根据被告人朱聪达的犯罪事实、情节及认罪态度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人朱聪达犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2016年11月26日起至2024年11月25日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳）
二、被告人朱聪达被扣押的作案工具苹果手机一部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周开源
代理审判员 李森强
人民陪审员 何庆红
二〇一七年十二月七日
书 记 员 吴淑玲
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。