四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川20民终216号
上诉人（原审被告）：周世君，男，1974年5月17日出生，汉族，农民，住四川省安岳县。
委托诉讼代理人：吴永安，中豪律师集团（四川）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢繁荣，男，1975年9月30日出生，汉族，居民，住四川省蓬安县。
上诉人周世君因与被上诉人卢繁荣合伙协议纠纷一案，不服四川省安岳县人民法院(2017)川2021民初3021号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周世君及其委托诉讼代理人吴永安，被上诉人卢繁荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周世君上诉请求：1、撤销四川省安岳县人民法院(2017)川2021民初3021号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，依法应予撤销改判。一、一审判决违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，免除原告的举证责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被上诉人在起诉状事实与理由中主张：1、原被告口头约定，原告为被告代付保证金5万元；2、原告退出合伙，经结算原告代垫支付工人工资、垫支购买工程用材料及其他费用等共计623500.00元。至庭审结束，被上诉人没有出示任何代付保证金5万元；结算以及代垫支付工人工资、垫支购买工程用材料及其他费用等共计623500.00元的证据。但不利后果却要被告承担。二、一审判决认证标准不一，认证内容混乱，不知所云。1、一审判决认证标准不一，明显偏袒被上诉人。一审判决书第四页“本院对被告所举证据认定如下”：刘中东的证明属证人证言，证人应出庭提供证言，故对该份证明本院不予采信。而一审判决书第四页“本院对原告所举证据认定如下”：卢鹏、刘太平的证明。本院予以采信。2、一审判决认证内容混乱，不知所云。在一审判决书第四页“本院对原告所举证据认定如下”：证据2中的借条一张复印件……本院依法予以采信。而庭审中被上诉人出示证据2中的借条共三张（见一审判决书第二页的记述），不知“本院依法予以采信”的是哪一张？在一审判决书第四页“本院对原告所举证据认定如下”：卢鹏、刘太平的证明与安岳县人民法院(2017)川2021民初133号民事判决书、资阳市中级人民法院(2017)川20民终399号民事判决书中认定的事实能相互印证，本院予以采信。安岳县人民法院(2017)川2021民初133号民事判决书共4页，资阳市中级人民法院(2017)川20民终399号民事判决书共9页，近万字的内容不知“本院予以采信”的为何内容？在一审判决书第五页“本院认为”：根据《民法通则》三十一条合伙人应当订立书面协议。但是本案就是没有订立书面协议，不知本院如何适用这一条？在一审判决书第五页“本院认为”：根据最高人民法院《关于贯彻执行〉中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条关于退伙的规定，认定被告出具的借条可以确认原告退伙和退伙款，上诉人确实不知该条那个字规定了借条可以证明退伙和退伙款。四、一审程序违法1、本案的案由是合伙协议纠纷，却审理上诉人与被上诉人的借款纠纷。被上诉人要求上诉人退还垫付的保证金，意为发生了借款法律关系，与本案的案由是不同的法律关系，是不能包含在本案的诉讼审理范围之中。然而，一审却判决上诉人支付被上诉人垫付的保证金50000元，严重违反了【最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知】的相关规定。2、一审判决对上诉人的抗辩理由一字不提。【最高人民法院民事诉讼文书样式】规定：民事判决书中被告辩称，……（概述被告答辩的主要内容）。本案中，上诉人提出：一、被答辩人的诉讼请求没有证据和事实依据。被答辩人要求答辩人偿还673500元的诉讼请求不是一个小数目。在延期举证后，被答辩人仍未提供任何投入合伙财产的证据。被答辩人不能证明其诉讼请求资金支付的基础事实，仅凭一纸借条就要求答辩人偿还673500元，没有达到其诉讼主张的证明标准，不应得到法院的支持。二、被告虽然出具了借条，但原告没有履行资金出借的义务，至今没借款623500元给被告。借条能证明原告的退伙诉讼主张吗？三、原告被告之间并没有对工程进行结算并达成退伙协议。原告提出双方对工程的合伙资产进行了结算。但是，原告在举证期限内，并没有提供双方对工程的合伙资产进行结算的证据。原告提出经被告同意退出合伙，但是，原告在举证期限内，并没有提供双方达成退伙协议的证据。3、被上诉人的委托诉讼代理人身份不明。人民法院民事裁判文书制作规范要求：委托诉讼代理人是当事人近亲属的，判决书应当在姓名后用括号注明其与当事人的关系，写明住所。代理人是当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民的，判决书应当写明姓名、性别、住所，并在住所之后注明具体由何社区、单位、社会团体推荐。4、裁判文书错误1)、被上诉人在诉讼请求中要求“偿还”，判决书第一页却表述为“返还”：2)、判决书第四页将被告周世君表述为“对被告卢繁荣所举证据”。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法撤销错误判决，驳回被上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益，还上诉人以公道！
卢繁荣答辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
卢繁荣向一审法院提出诉讼请求：1、判决由被告周世君返还原告退伙资金673500元及利息（按年利率36%计算利息）；2、由被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：原、被告系朋友，2014年7月，原告取得西藏军区边防六团4231-2标段工程的承包权，原告邀约被告一起合伙承建该工程，工程保证金30万元，由原、被告各承担15万元，被告于2014年7月20日向发包方缴纳保证金10万元，原告于2014年7月31日向发包方缴纳保证金20万元（其中为被告垫付保证金5万元），因原、被告存在其他债务往来，2014年7月28日，被告向原告出具了借条一张，借条载明：今借到卢繁荣现金叁拾万元整（300000元）（从卡上转账），借款人：周世君，2014.7.28。原告在2017年初针对该借条起诉后，因其中的5万元系合伙事务，故原告撤回了对该5万元的主张，在该案中未作处理，后被告亦未给付。2015年9月18日，经原、被告协商清算合伙事宜，清算后原告退伙，因被告无资金退还原告清算资金，被告于当日向原告出具借条一张交由原告收执，以确认原告退伙资金金额及退伙事实，借条载明：今借到卢繁荣人民币623500元，大写陆拾贰万叁仟伍佰元整，借款人：周世君，2015.9.18。以上款项经原告多次催收，被告周世君一直未退还原告投资款，致形成本案诉讼。
一审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第５２条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理，书面协议未约定的，原则上应予准许……”。被告周世君向原告卢繁荣出具借条以确认原告退伙及其应收的退伙款，系双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，该借条合法、有效。关于被告辩称的借条是因民间借贷行为形成，而原告未履行给付借款的义务，该借条不应成立，通过已生效的资阳市中级人民法院民事判决书中载明的关于原、被告对合伙清算的陈述证明，被告的辩称不符合客观事实，故对其辩解意见不予采信。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中，原告卢繁荣与被告周世君已就合伙、退伙达成一致意见，被告周世君应按照双方达成的退伙金额向原告退还退伙款，故对原告要求被告返还原告合伙投资款623500元的诉讼请求，于法有据，予以支持。关于原告为被告垫付的保证金5万元，因该款在原告起诉被告30万元借款时已撤回，法院未作处理，被告也未将该款偿还给原告，故原告要求被告给付垫付的保证金5万元的诉讼请求，依法予以支持。关于利息问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”，故原告要求被告给付利息的诉请，依法予以支持。关于利率的问题，原告要求被告从2015年12月31日起按年利率36%计算利息，在被告向原告出具的借条上虽未载明利率及利息的给付时间，但该损失已实际产生，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基数，参照逾期罚息利率标准计算。因原、被告双方未约定付款时间，故对原告主张由被告给付退伙款之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率为基数上浮50%计算利息的部分予以支持，超过部分不予支持。综上，原告卢繁荣要求被告周世君退还退伙款及垫付的保证金及利息的诉讼请求，符合法律规定的部分，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十二条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第５２条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判决如下：一、限被告周世君于本判决生效之日起十日内向原告卢繁荣退还退伙款623500元和垫付的保证金50000元，以上共计673500元；二、限被告周世君于本判决生效之日起十日内向原告卢繁荣给付673500元所产生的资金利息（利息自2017年8月15日起计至本判决确定的履行期届满之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率为基数上浮50%计算）；三、驳回原告卢繁荣的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。周世君二审提交的证据材料不能达到其证明目的，本院不予采信。卢繁荣主张为周世君代付5万元保证金，但未提交充分证据予以证实，一审判决对此认定错误，应予纠正。二审查明的其余事实与一审认定的事实一致。
本案争议焦点：1、一审法院是否程序违法？2、本案涉及2015年9月18日的借条是退伙结算形成还是民间借贷形成？3、卢繁荣是否为周世君代付5万元保证金，这5万元是否属于本案审理范畴？4、一审判决是否存在适用法律不当的问题？
本院认为：一、关于一审法院是否程序违法的问题。一审中卢繁荣的委托诉讼代理人，有社区推荐信，故一审法院不存在程序违法的问题。二、关于本案涉及2015年9月18日的借条是退伙结算形成还是民间借贷形成的问题。周世君称，借条是因民间借贷行为形成，而卢繁荣未履行给付借款的义务，该借条不应成立，庭审笔录与资阳市中级人民法院（2017）川20民终399号民事判决书中载明的双方对合伙清算的陈述不一致。二审中，周世君提交了该案的庭审笔录，拟证明与判决书载明的内容不一致。但庭审笔录中涉及本案的内容有以下记录“审：60万的条子是以什么条子的形式？上（卢繁荣）答：是用于工地上借款利息产生的，大部分是利息，另外就是账目上凑起的。审：被上诉人（周世君）这60万的借条怎么说？被答：我查出上诉人做假账，我想退，但所有的合同都是我签的，甲方不让转合同，我就退不了了。由于西藏的气候原因，还有甲方催工程，我没有办法只有上诉人拿出钱来把工程做起走，上诉人逼迫我打借条，才形成了这60万的借条。……审：这60万元是算账来的吗？上：30万是借给他的，60万是算账算出来的。被：算账是我们一起算的，甲方有一个人在场。审：60万元是否是通盘清算，有没有算到保证金5万元？被:是的，算到了保证金的。上：60ＸＸ面，算保证金只算了我出15万元。”庭审笔录的内容反映出了双方均承认二人合伙做工程进行了清算，清算后，周世君向卢繁荣出具了一张60余万元的借据，判决书载明的内容与庭审笔录是一致的。故周世君该上诉理由不能成立。三、关于卢繁荣是否为周世君代付5万元保证金，这5万元是否是本案审理范畴的问题。因本案系所涉借条系双方合伙清算形成，保证金系合伙中产生，本案系合伙协议纠纷，故保证金5万元属于本案审理范畴。但双方合伙系口头协议，没有书面协议，卢繁荣一审主张为周世君代付5万元保证金，但未提交充分证据予以证实，故一审法院判决周世君给付卢繁荣保证金5万元不当，本院予以纠正。四、关于一审判决是否存在适用法律不当的问题。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第５２条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理，书面协议未约定的，原则上应予准许……”的规定，双方未订立书面合伙协议，但对于退伙进行了清算并形成借条，上诉人应当履行给付退伙款的义务，故一审法院适用法律正确。关于周世君的委托诉讼代理人称在资阳市中级人民法院（2017）川20民终399号案件中，双方对60万元的借条的形成情况是在调解过程中所作的陈述，不能作为定案依据，但经本院核实与事实不符。
综上所述，周世君的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、四川省安岳县人民法院(2017)川2021民初3021号民事判决第三项，即“驳回原告卢繁荣的其他诉讼请求”；
二、撤销四川省安岳县人民法院(2017)川2021民初3021号民事判决第一、二项，即“限被告周世君于本判决生效之日起十日内向原告卢繁荣退还退伙款623500元和垫付的保证金50000元，以上共计673500元；”“限被告周世君于本判决生效之日起十日内向原告卢繁荣给付673500元所产生的资金利息（利息自2017年8月15日起计至本判决确定的履行期届满之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率为基数上浮50%计算）”；三、由上诉人周世君在本判决生效之日起10日内给付被上诉人卢繁荣退伙款623500元及利息（利息自2017年8月15日起计至本判决确定的履行期限届满之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率为基数上浮50%计算）”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5268元，由上诉人周世君负担4877元，被上诉人卢繁荣负担391元；二审案件受理费10536元，由上诉人周世君负担9756元，被上诉人卢繁荣负担780元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗文利
审 判 员 王 力
审 判 员 周 群
二〇一八年四月十一日
法官助理 刘兆阳
书 记 员 龙 艳