山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁02民终746号
上诉人（原审被告）：青岛柳源鑫瑞市政园林建设集团有限公司。
法定代表人：薛孟彩，董事长。
委托诉讼代理人：李北平，山东清铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘美芹。
上诉人青岛柳源鑫瑞市政园林建设集团有限公司（以下简称柳源鑫瑞公司）因与被上诉人刘美芹合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初2153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人柳源鑫瑞公司的法定代表人薛孟彩及其委托诉讼代理人李北平，被上诉人刘美芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
柳源鑫瑞公司上诉请求：1．依法改判原审判决的第一项为：柳源鑫瑞公司于本判决生效后十日内支付尚欠刘美芹工程款人民币37825.99元或发回重审；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审案由认定不当，双方当事人先后签订两份合同的实质为包工包料的建设工程施工合同，本案应认定为建设工程施工合同纠纷。二、一审判决关于马牙石货款及安装费计算错误，认定事实不清。《马牙石采购合同》第一条约定了马牙石每块单价，第八条约定按实际供货量计算。2015年1月19日《补充协议书》第2条亦约定各方共同对工程量进行现场实际核对。原审法院未现场勘验查明马牙石的块数及铺装面积，而以上诉人所属工作人员刘亮于2013年12月27日单方书写的《动物园压顶石工程量》中记载的“马牙石合计1437㎡”作为结算依据不当：1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”《动物园压顶石工程量》实际上系上诉人拟提供给建设方青岛市黄岛区建筑工务局作为年终割算参考用的单据，并非是提供给被上诉人的签证，被上诉人是趁人不备从上诉人的工地办公室拿走的，且该单据上既没有上诉人项目经理的签字确认，也没有被上诉人方的签字确认，且只有一份，故不能认定为工程签证，亦不能成为双方当事人的结算依据。2、《动物园压顶石工程量》形成时间在先，应依据形成时间在后的《补充协议书》的约定进行现场清点。3、双方合同约定马牙石货款应按块数据实结算，上诉人经实际清点，黑色马牙石为29647块，货款为66076.35元（29647块×2.05元/块），白色马牙石为62704块，货款为94056元（62704块×1.5元/块）。另外又补加了1%的材料费，即白色马牙石为940.56元，黑色马牙石为607.76元，故涉案马牙石货款为156380.67元（66076.35+94056+940.56+607.76）。而一审判决以马牙石规格为100mm*100mm*100mm，一平方米正好铺100块、施工面积为1437㎡来计算马牙石的数量，并据此计算出马牙石的货款为241895元。该计算方式完全背离了铺装的石块之间必须有1.5-2cm的缝隙（图纸有明确说明为2-3cm）的设计要求和客观事实。4、涉案马牙石安装费的计算亦应根据马牙石的实际铺装面积计算。上诉人现场实际测量的每块马牙石的铺装面积为115mm×120mm=0.0138㎡，故马牙石的铺装总面积为1274.44㎡［（29647+62704）块×0.0138㎡/块］，据此计算的安装费为67545.32元（1274.44㎡×53元/㎡）。一审判决根据双方有争议的施工面积1437㎡计算安装费错误。5、上诉人提交的与建设方的结算单显示，上诉人与涉案工程的建设方青岛市黄岛区建筑工务局就涉案的马牙石铺装预算价款（包工包料）为326325.14元，实际结算工程款共计281230.08元；并且还包括甲方提供的水泥、沙子、商砼材料及垫层制作的所有费用，而被上诉人原审中主张的工程款总额为378218元。上诉人赔钱进行分包违背常理。6、被上诉人认可1437㎡施工面积是连同缝隙一并计算内的并不是马牙石的平方数。三、被上诉人违约，对此上诉人将另案诉讼。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判或发回重审。
刘美芹辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
刘美芹向一审法院起诉请求：1．柳源鑫瑞公司支付刘美芹工程款153218元；2．本案诉讼费由柳源鑫瑞公司承担。
一审法院认定事实：刘美芹与柳源鑫瑞公司于2012年11月30日签订《马牙石采购合同》，合同的甲方为柳源鑫瑞公司，乙方为刘美芹及案外人田怀森，合同约定由乙方为甲方提供马牙石，黑色马牙石单价为2.05元/块，白色马牙石为1.5元/块，合同另约定乙方所供的马牙石送至工地后，必须经业主、甲方验收合格后方可卸车。刘美芹与柳源鑫瑞公司又于2013年3月11日签订《材料采购及安装合同》，合同的甲方为柳源鑫瑞公司，乙方为刘美芹及案外人田怀森，合同约定了光面压顶石的数量为345m，单价170元/m，总价为58650元，又约定了安装费45元/㎡，合同上另载明有柳源鑫瑞公司法定代表人薛孟彩书写的文字“马牙石每平方补捌元”，即安装费应为53元/㎡。刘美芹与柳源鑫瑞公司均认可在安装合同签订时，已经有了施工图纸。合同签订后，刘美芹将合同约定的石材运输到涉案工地并按照图纸施工完毕。刘美芹依据《动物园压顶石工程量》中载明的马牙石工程量1437㎡、《材料采购及安装合同》约定的费用及补加的材料安装费计算的柳源鑫瑞公司应支付的工程款如下表所示：
名称
工程量
单价（元）
总价（元）
1
马牙石
1437㎡
479㎡（黑色）
205
98195
958㎡（白色）
150
143700
2
安装费
1437㎡
53
76161
3
压顶石
345
170
58650
4
补加材料安装费
12.6㎡
120
1512
总价：378218元
柳源鑫瑞公司称刘美芹提交的《动物园压顶石工程量》上记载的工程量系柳源鑫瑞公司临时资料人员刘亮为上报监理、甲方铺装概算，作为年终割算用的参考量，不能作为刘美芹与柳源鑫瑞公司结算的工程量，且刘美芹与柳源鑫瑞公司在签订的合同中约定了马牙石的单价，结算工程量的依据应以实际铺装的马牙石块数为准，柳源鑫瑞公司的计算依据系现场实际测量所得。柳源鑫瑞公司主张的其应付刘美芹工程款数额如下表所示：
名称
数量
单价（元）
总价（元）
补缴1%材料费
1
马牙石
92351（块）
29647块（黑）
2.05
60776.35
607.76
62704块（白）
1.5
94056
940.56
2
压顶石
338米
170
57460
马牙石数量
每块马牙石铺装面积
安装费单价
3
安装费
92351（块）
29647块（黑）
115mm×120mm=0.0138㎡
45元/㎡
62704块（白）
安装费小计：92351×0.0138×45=57349.97元
名称
数量
单价（元）
总价（元）
4
补加材料安装费
12㎡
120/㎡
1440
总价：272630.64元
另查明，刘美芹认可柳源鑫瑞公司向其支付的工程款为215000元，刘美芹对由案外人田怀森领取的30000元工程款不予认可。刘美芹对于柳源鑫瑞公司计算的压顶石费用57460元及补加材料安装费1440元均予以认可，表示上述两项以柳源鑫瑞公司计算数额为准。
一审法院认为，本案系买卖合同、安装合同纠纷，本案的争议焦点为：刘美芹与柳源鑫瑞公司间工程量计算的依据及柳源鑫瑞公司应向刘美芹支付工程款的数额。
关于刘美芹与柳源鑫瑞公司的争议焦点问题，刘美芹提交的柳源鑫瑞公司工作人员刘亮签字确认的《动物园压顶石工程量》上记载马牙石合计1445.51㎡，下方又标注1437㎡，刘美芹主张数字1445.51㎡是刘亮确认的工程量，1437㎡是柳源鑫瑞公司法定代表人薛孟彩确认的工程量并由薛孟彩本人亲笔书写，一审庭审中，一审法院向柳源鑫瑞公司释明是否对该工程量记载的数字1437㎡申请鉴定及放弃申请鉴定的法律后果。但柳源鑫瑞公司未提出鉴定申请，一审法院对于刘美芹提交的《动物园压顶石工程量》上记载的马牙石工程量1437㎡予以认可，并以此工程量作为刘美芹与柳源鑫瑞公司工程款的计算依据。依据上述计算依据及刘美芹认可的柳源鑫瑞公司的计算数据，刘美芹与柳源鑫瑞公司间工程款的具体数额列示如下：
名称
工程量
单价（元）
总价（元）
1
马牙石
1437㎡
479㎡（黑色）
205
98195
958㎡（白色）
150
143700
2
安装费
1437㎡
53
76161
3
压顶石
338
170
57460
4
补加材料安装费
12
120
1440
总价：376956元
柳源鑫瑞公司主张已向刘美芹支付工程款245000元，刘美芹对于其中由案外人田怀森领取的30000工程款不予认可，刘美芹称收到柳源鑫瑞公司支付的工程款215000元。因刘美芹与田怀森在与柳源鑫瑞公司签订的合同中共同作为合同的乙方，田怀森的行为视为与刘美芹的共同行为。因此，一审法院认定柳源鑫瑞公司已向刘美芹支付工程款245000元，尚欠刘美芹工程款131956元。因柳源鑫瑞公司向刘美芹主张的维修费及拖延维修金为反诉的请求内容，一审庭审中，柳源鑫瑞公司明确表示在本次诉讼中放弃对刘美芹提起反诉，故一审法院对于柳源鑫瑞公司主张刘美芹向柳源鑫瑞公司返还67169.36元的答辩意见不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、青岛柳源鑫瑞市政园林建设集团有限公司于判决生效后十日内支付尚欠刘美芹工程款人民币131956元；二、驳回刘美芹的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3364元，由刘美芹负担425元，由青岛柳源鑫瑞市政园林建设集团有限公司负担2939元。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
柳源鑫瑞公司提交：《青岛森林野生动物园主入口停车场竣工图》，证明：马牙石铺装间隔2-3厘米的缝隙，去掉缝隙后，马牙石工程量共计1171.79平方米，按照现场测算每平方米约铺装74块马牙石，工程款应为156380元。被上诉人质证称，对真实性无异议，被上诉人系据此图纸施工，铺装马牙石确实留有缝隙。但按照相关行业惯例，工程量应按合同约定规格100×100×100计算，不扣除缝隙。本院对该证据的真实性予以确认。
刘美芹当庭陈述，马牙石采购合同中对于马牙石工程量确实约定按块结算，但上诉人后又让刘美芹进行安装，双方又签订了材料采购及安装合同，变更为按面积结算，双方口头约定黑色马牙石每平方米205元，白色马牙石每平方米150元，第一份合同作废。马牙石送货时都是已经在厂家切割好的，现场安装时因异型、边缘问题，现场切割存在损耗，并明确表示不同意现场清点马牙石数量。
柳源鑫瑞公司当庭陈述，马牙石采购合同仅约定上诉人购买被上诉人的马牙石，材料采购及安装合同则涉及压顶石的采购及石材安装费，两份合同系并存关系；马牙石都是成品，不存在损耗。
对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
青岛森林野生动物园主入口停车场竣工图载明：100×100×100马牙石铺装留缝隙20毫米灌水泥砂浆或留缝隙30毫米嵌草。
双方确认《动物园压顶石工程量》载明的1437平方米系所铺装地面的面积，铺装的黑色与白色的马牙石的比例为1：2。刘美芹主张铺装地面的面积包括了缝隙，每平方米无法铺装100块，大概能铺装90块左右，但双方口头约定结算时不扣缝隙，而柳源鑫瑞公司则主张实际每平方米铺装72.4块马牙石。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：马牙石的货款数额。
首先，关于马牙石的结算标准问题，涉及马牙石采购合同与材料采购及安装合同的关系，被上诉人主张材料采购及安装合同签订后，马牙石采购合同作废，双方变更了马牙石的结算方式。本院认为，材料采购及安装合同内容中并未有马牙石采购合同作废的约定，也并未涉及马牙石的价格结算问题，仅约定了压顶石的价格及石材安装费的价格，无法体现以材料采购及安装合同变更马牙石采购合同中关于马牙石价格结算方式的意思表示，被上诉人的主张不能成立，本院不予采信，两份合同系各自独立的两份合同，因此，双方之间关于马牙石的价格结算应以马牙石采购合同为依据，系按块结算。上诉人的该上诉理由成立，本院依法予以采信。
其次，关于马牙石的工程量，被上诉人提交《动物园压顶石工程量》据以主张马牙石的工程量为1437平方米，本院认为，该《动物园压顶石工程量》系上诉人工作人员刘亮出具，且1437平方米上诉人也认可系其法定代表人所写，本院对此依法予以采信。但该《动物园压顶石工程量》载明的1437平方米双方均确认系铺装地面的面积，上诉人主张计算马牙石工程量时应扣除缝隙，每平方米铺装72.4块，并自行清点了实际安装的马牙石的数量，被上诉人对此不予认可，也不同意现场清点，但认可现场铺装确实有缝隙，每平方米大概铺装90块左右，同时又主张双方口头约定结算工程量不扣除缝隙，每平方米应按100块结算。对此，本院认为，1437平方米双方均认可系铺装地面的面积，被上诉人亦认可实际按竣工图纸进行施工，图纸显示马牙石铺装留有20至30毫米的缝隙，对于被上诉人主张的双方口头约定马牙石货款结算不扣除缝隙，其并未提交任何证据予以证明，因此，该1437平方米应该扣除相应缝隙，按块结算。对于上诉人清点的马牙石数量，因系其单方清点，本院对此不予采信。考虑到现场铺装确存在异型、边缘等问题，存在损耗，本院酌定缝隙以20毫米计算为宜，因此，每块马牙石及其缝隙的面积为（100毫米+10毫米）×（100毫米+10毫米）=0.0121平方米，每平方米铺装马牙石82.64块（1平方米÷0.0121平方米），1437平方米的地面铺装马牙石的数量为118754块（1437×82.64），按照黑色与白色1:2的铺装比例，黑色马牙石货款为81148元（118754×1/3×2.05），白色马牙石货款为118754元（118754×2/3×1.5），合计199902元。
至于上诉人主张马牙石安装费问题，因材料采购及安装合同明确约定安装费按面积结算，因此一审法院对于安装费76161元计算并无不当，本院依法予以确认。双方对于压顶石货款57460元及补加材料安装费的数额1440元并无异议，因此，双方之间的总结算数额应为334963元（199902+76161+57460+1440），上诉人已向被上诉人支付245000元，上诉人尚欠89963元应向被上诉人支付。
至于上诉人主张被上诉人违约应向其支付违约金及赔偿损失的问题，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条规定，出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。因上诉人在本案中并未提起反诉，本院对此不予处理。
综上，柳源鑫瑞公司的上诉请求及理由部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律有误，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初2153号民事判决；
二、上诉人青岛柳源鑫瑞市政园林建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人刘美芹支付89963元；
三、驳回上诉人青岛柳源鑫瑞市政园林建设集团有限公司的其他上诉请求；
四、驳回被上诉人刘美芹的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3364元，二审案件受理费3364元，由上诉人青岛柳源鑫瑞市政园林建设集团有限公司负担3950元，由被上诉人刘美芹负担2778元。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛新国
代理审判员 王 晋
代理审判员 温 燕
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 王润之
书 记 员 彭晓凤