福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018)闽08民终422号
上诉人（原审原告）：福建浦口建筑工程有限公司莆田分公司，住所地莆田市城厢区文献步行街，统一社会信用代码91350300593468062Q。
法定代表人：陈承朝，总经理。
委托诉讼代理人：陈新云，福建升恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡益耿，男，系福建浦口建筑工程有限公司莆田分公司员工。
上诉人（原审被告）：王建，男，1977年2月8日出生，汉族，住江西省九江市彭泽县。
委托诉讼代理人：陈锦滨，福建京普律师事务所律师。
原审被告：福建汇达建筑工程有限公司，住所地龙岩市新罗区东肖镇龙工路19号2幢二层258室，统一社会信用代码913508007960664930。
法定代表人郑喜年，总经理。
上诉人福建浦口建筑工程有限公司莆田分公司（以下简称浦口公司）与上诉人王建、原审被告福建汇达建筑工程有限公司（以下简称汇达公司）追偿权纠纷一案，龙岩市新罗区人民法院作出（2017)闽0802民初825号民事判决，浦口公司与王建均不服，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人浦口公司的委托诉讼代理人陈新云、蔡益耿，上诉人王建及其委托诉讼代理人陈锦滨到庭参加诉讼。原审被告汇达公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浦口公司上诉请求：1、撤销龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802民初825号民事判决，改判王建立即支付给上诉人因吕家寿死亡所产生的代垫款39.2万元，并从起诉之日起按0.5%月利率计算利息至实际还清之日止。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：
1被上诉人王建冒用他人印章，是吕家寿实际雇佣者，应当承担吕家寿死亡的主要责任
2016年5月30日，为了能够承揽上诉人发包的装饰装修工程，被上诉人冒用原审被告的印章和营业执照（副本）复印件与上诉人签订《装饰装修施工合同》，被上诉人王建也在该合同中签字。合同签订后，被上诉人为了履行合同义务，雇佣了吕家寿作为装修工人，因此被上诉人是吕家寿的实际雇主，应承担吕寿家死亡的主要责任。
二、上诉人即使选任过失，也不应当承担50%的责任
如前所述，是被上诉人冒用原审被告的印章和营业执照（副本）复印件，才造成上诉人误认为被上诉人王建是原审被告的法定代表人，是具备施工资质的。一审法院认为，根据侵权责任法的规定，连带责任的大小难以区分的，平均分摊责任，该院据此确定上诉人应当承担50%的责任，这显然是错误的，本案被上诉人至少应承担主要责任。
综上所述，被上诉人冒用他人公司与上诉人签订合同，其主观上存在恶意，应承担吕家寿死亡的主要责任。上诉人因疏忽没有发现被上诉人冒用他人公司的事实，愿意承担事故的次要责任，应酌情认定为30%。
王建辩称：1、浦口公司认为王建冒用他人印章没有依据，是其主观臆断，本案合同签订时是案外人林亚太拿公司的公章盖的，冒用公章应由公安机关立案侦查，而不是由浦口公司单方推断。2、王建并不是死者的雇佣者，王建和死者都是直接受雇于浦口公司。3、向浦口公司提供的营业执照的法定代表人是郑喜年，故签订合同时，浦口公司已知道法人代表是郑喜年，不是王建，其所述王建冒充汇达公司员工没有依据，所以王建无需承担任何责任。
王建上诉请求：1、撤销龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802民初825号民事判决，并改判上诉人不用承担赔偿责任及驳回浦口公司原一审的诉讼请求；2、本案的一审、二审诉讼费由被上诉人浦口公司承担。事实与理由：
1一、一审法院认定死者吕家寿的实际雇主是上诉人是错误的。
2从被上诉人一审提供的上诉人与被上诉人签订的《装饰装修施工合同》可以证实该合同约定的是包清工，即包工不包料。而且从上诉人一审提供的莆田市城厢区住房和城乡建设局莆城建信【2017】5号信访事项处理答复意见书里信访调查核实情况：“……福建省浦口建筑工程有限公司莆田分公司与王建等人签订装修施工合同均为包工不包料的包清工项目”。以上两组证实可以证实上诉人与被上诉人之间系雇佣关系。
3死者吕家寿是与上诉人在同一班组的同事，上诉人只是该组的组长，但都是直接受雇于被上诉人，其工资每天260元也是由被上诉人发放的。况且上诉人都是被上诉人雇佣的，去做包清工，一天工资260元，不可能存在上诉人又雇佣其他人，只是被上诉人为了发放工资方便，统一由各班组的组长代为领取，并不能证实死者系上诉人雇佣的。一审在没有相关证据证实的情况下就认定死者的实际雇主为上诉人过于主观。
2退一步说，即使按一审法院认定的死者的实际雇主为上诉人，但判决上诉人承担50%的责任过重。
从本案一审庭审过程中可以得知被上诉人在施工现场并没有提供任何的相关安全生产的防护措施，导致死者从第四层的玻璃走道跌落到第三层后死亡，被上诉人作为总承包者在施工现场没有提供任何的防护措施是导致死者死亡的最主要因素。上诉人王建没有相关安全生产的资质并不是本起事故发现的主要原因，故被上诉人应承担本起事故80%以上的赔偿责任。
3一审法院认定本案鉴定费14800元由上诉人承担一半即7400元没有依据。
本案是浦口公司起诉福建汇达建筑工程有限公司、王建追偿权纠纷，一审法院认定福建汇达建筑工程有限公司不承担责任，该鉴定费应该由败诉方浦口公司承担，而不应由上诉人王建承担。
综上，一审法院认定事实错误，导致判决错误，请求支持上诉人的上诉请求。
浦口公司辩称：1、王建冒充汇达公司的员工与浦口公司签订合同。2、死者是王建雇佣的。3、施工现场没有安全措施是施工方应承担的责任。综上所述，王建的上诉请求不能成立。
原审被告汇达公司向本院提交书面答辩状称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确。但应支持上诉人王建关于鉴定费用全部由浦口公司负担的上诉请求。
浦口公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令汇达公司、王建立即支付因吕家寿死亡所产生的代垫款560000元及该款从起诉之日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.本案诉讼费由汇达公司和王建承担。
一审法院认定各方无异议的事实：各方当事人于2016年5月30日签订一份装修装饰施工合同，合同约定：由王建、汇达公司承包浦口公司所有的位于莆田市的施工工程，承包方式为：包清工，王建、汇达公司根据现场实际施工情况安排施工人数，严格执行施工规范、安全操作规程，防火安全规定要求；王建、汇达公司负责相关施工人员的安全、保险工作。2016年10月7日下午4:30分左右，吕家寿在从事莆田市在建工程装修工作时，不慎从F4楼第四层的玻璃走道跌落到第三层，脑部严重受创，经抢救无效于当日死亡。后经城厢区龙桥街道人民调解委员会等组织调解，各方达成赔偿协议书：由浦口公司先垫付给吕家寿亲属死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、办理丧葬事宜支出费用等全部费用计560000元，该560000元由浦口公司垫付给吕家寿的亲属。
对于各方争议的事实，一审分析认定为，《装饰装修施工合同》第一页、第六页、合同骑缝处加盖的“福建汇达建筑工程有限公司”印章系伪造。结合汇达公司提供的录音及书面稿可以证实汇达公司系被他人冒用身份与浦口公司签订案涉合同，汇达公司并无与浦口公司签订合同的真实意思表示，也未授权他人与浦口公司签订合同，故应认定汇达公司并非《装饰装修施工合同》的当事人，不应承担该合同产生义务。关于死者吕家寿的实际雇主是谁的问题。根据王建与浦口公司签订的《装饰装修施工合同》并结合汇达公司系被他人冒用身份与浦口公司签订案涉合同可以认定王建承包讼争工程系以包清工的方式进行，实际上是王建按270元每天的工资雇请吕家寿的，故本案死者吕家寿的实际雇主应认定为王建。王建主张其系浦口公司的雇员，但未举证证明其主张，且与《装饰装修施工合同》的约定不符，对王建该项主张不予采信。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应该与雇主承担连带赔偿责任。王建作为死者吕家寿的雇主，应对吕家寿的死亡承担赔偿责任。浦口公司作为案涉工程的发包人，未尽到审慎核实承包人身份及资质的义务，导致案涉工程实际上发包给没有施工资质的自然人王建，故浦口公司应承担连带赔偿责任。因汇达公司系被他人冒用身份与原告签订案涉合同，并非案涉《装饰装修施工合同》的当事人，不应承担该合同产生义务，故浦口公司向汇达公司追偿吕家寿的死亡赔偿损失无事实和法律依据，不予支持。由于浦口公司应对吕家寿的死亡与王建承担连带赔偿责任，现浦口公司全额垫付了该赔偿款，故浦口公司可以向王建追偿。至于可追偿的数额，一审认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”据此确定浦口公司与王建对吕家寿的死亡赔偿款各承担50%的责任，现浦口公司足额支付了560000元赔偿款，故浦口公司可以向王建追偿的数额为280000元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、王建应于本判决生效之日起十日内支付福建浦口建筑工程有限公司莆田分公司款项280000元；二、驳回福建浦口建筑工程有限公司莆田分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9400元，由福建浦口建筑工程有限公司莆田分公司负担4700元，由王建负担4700元。鉴定费14800元，由福建浦口建筑工程有限公司莆田分公司负担7400元，王建负担7400元。
本院二审诉讼中，浦口公司对一审认定的事实无异议。王建认为死者吕家寿的实际雇主是浦口公司，对一审认定的其他事实无异议。本院对一审认定各方无异议的事实予以确认。
王建提交新的证据：照片复印件一份，证明施工现场没有任何防护措施，这是导致死者死亡的最主要因素。浦口公司对王建提交的证据质证认为：对证据的真实性、关联性、合法性均有异议。
王建申请证人沈某出庭。沈某的证言为：我是死者的丈夫，在步行街为浦口公司做点工，浦口公司至今未向我支付工钱。浦口公司对证人证言质证认为：1、证人与死者是夫妻关系，有利害关系，其证言不予采信。2、《赔偿协议书》是沈某自愿签订的，《赔偿协议书》明确约定死者是王建雇佣的，所以证人虚假陈述。王建对证人证言质证认为：1、证人是死者的丈夫，且同样在工地上班，对死亡过程最清楚，可以证实死者与王建均是受雇于浦口公司。2、证人证言可以证实施工现场没有任何防护措施。本院认为，王建提交的照片，无法确认是否属于发生事故的工地现场，不予认定，对证人沈某的证言，其并未明确是谁叫其到工地干活，该证言不能证实本案的关键事实，不予认定。
另查明，2016年10月26日，王建及汇达以司作为乙方与吕家寿亲属沈某、沈培婷（作为甲方）及浦口公司（作为丙方）三方签订《赔偿协议书》，该协议约定，丙方将位于莆田市项目装饰装修工程发包给乙方，双方签订《装饰装修施工合同》，吕家寿临时受雇于乙方……，三方一致同意，由丙方先垫付给甲方死亡赔偿金等56万元整，上述赔偿款先由丙方代垫给甲方。乙方、丙方的内部问题，根据发包方和承包方各自的过错程度，经由双方另行协商赔偿比例或由法律认定。
本案的争议焦点为：浦口公司垫付的赔偿款56万元如何在王建和浦口公司中分担？
本院认为，根据2016年10月26日王建（乙方）与吕家寿亲属沈某、沈培婷（甲方）及浦口公司（丙方）签订的赔偿协议书的约定，赔偿款由丙方先代为垫付，乙方、丙方的内部问题，由双方另行协商或由法律认定。该协议书已确认吕家寿受雇于乙方王建，且约定赔偿款由浦口公司先行支付后，王建愿意与浦口公司协商如何承担责任，可以认定吕家寿系由上诉人王建所雇请，否则，王建没有理由在该协议书上签字。因此，王建上诉认为吕家寿系由浦口公司雇用的理由不能成立，本院不予支持。上诉人王建系与汇达公司作为一方共同与浦口公司签订《装饰装修施工合同》，而汇达公司的印章经鉴定为虚假，该责任应由王建承担。王建作为工程的实际施工方，依《装饰装修施工合同》第三条第3.7的约定，乙方全部负责相关施工人员的安全、保险等工作。故其负有设置安全防护措施保障雇员安全的义务，但其未能履行该义务，作为吕家寿的雇主，应对吕寿家的死亡承担主要责任，本院认定其承担70%的责任。浦口公司在选定施工人的过程中，未尽审慎的审查义务，对王建的施工资质未进行认真审查，其具有过错，应承担30%的责任。
综上所述，上诉人浦口公司的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持，但其要求王建承担利息的诉请，没有依据，不予支持。上诉人王建的上诉理由不足，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理有不当之处，本院予以纠正。原审被告汇达公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持龙岩市新罗区人民法院（2017)闽0802民初825号民事判决第二项，即驳回福建浦口建筑工程有限公司莆田分公司其他诉讼请求。
二、变更龙岩市新罗区人民法院（2017)闽0802民初825号民事判决第一项为：王建应于本判决生效之日起十日内支付福建浦口建筑工程有限公司莆田分公司款项392000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费9400元，由上诉人王建负担。一审案件受理费及鉴定费按原判计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑国柱
审 判 员 张文池
审 判 员 郭胜华
二〇一八年四月二十七日
法官助理 吴金燕
书 记 员 陈笑平