陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)陕民三终字第00034号
上诉人（原审原告）陕西辇止坡老童家食品餐饮管理有限公司。
被上诉人（原审被告）西安爱家超市有限公司。
被上诉人（原审被告）西安市莲湖区辇止坡老童家食品店。
上诉人陕西辇止坡老童家食品餐饮管理有限公司(以下简称“老童家餐饮公司”)因与被上诉人西安爱家超市有限公司(以下简称“爱家超市”)、西安市莲湖区辇止坡老童家食品店（以下简称“老童家食品店”）侵犯商标权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00428号判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人老童家餐饮公司委托代理人周樱音、张健，被上诉人爱家超市委托代理人王国元，被上诉人老童家食品店委托代理人任岩、耿辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：1998年8月31日，“西安仁义永肉类清真食品厂”向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册“老童家”商标（），），1999年12月28日，“老童家”商标经商标局核准注册，商标注册证号为第1349167号，核定使用商品为第29类：肉；腌腊肉；死家禽；肉脯；肉片；肉罐头；肉干；牛肚；食用动物骨髓；肉汤浓缩汁。该商标为同心双椭圆图案内从左向右“老童家”三个汉字。2004年，该商标转让给案外人刘志厚。后“老童家”注册商标获得续展，续展期限自2009年12月28日至2019年12月27日止。2012年5月27日，经商标局核准，老童家餐饮公司受让第1349167号“老童家”注册商标。2012年12月31日，“老童家”商标被陕西省工商行政管理局认定为陕西省著名商标。
2012年9月26日，老童家餐饮公司法定代表人童勃与西安市公证处的公证人员到位于西安市文艺路的华润万家超市西安文艺路店，以陕西辇止坡老童家食品餐饮管理有限公司名义购买了腊牛肉一包（净含量：200g），当场取得加盖有“西安爱家超市有限公司发票专用章”的号码为01161184的发票一张，公证员对上述购物过程进行了现场监督并拍照，购买行为结束后，童勃及公证人员在公证处对所购物品进行了拍照并封存，整个过程公证人员拍照9张。2012年10月10日，陕西省西安市公证处就上述证据保全过程出具了（2012）西证民字第11510号公证书。
经当庭对公证处封存的实物拆封后进行比对，涉案腊牛肉制品包装袋正面左上角有“家童老坡止辇”、右上角有“清真”、上半部分有从右至左排列的“家童老坡止辇”、中间有上下排列的“腊牛肉”、“百年御赐辇止坡”、“誉满华夏老童家”、下方有“净含量：200g”及“西安市莲湖区辇止坡老童家食品店”等字样，背面有“辇止坡老童家”、“驰名中外的‘辇止坡老童家’自清乾隆年间开始经营腊牛羊肉，至今已有二百余年历史。光绪年间慈禧太后西行来到西安，御辇行至广济街口，恰逢老童家正在煮制腊牛羊肉，于是‘闻香止辇，御口恩尝’，赞叹不已，随赐‘辇止坡老童家’金字招牌挂于店首，以示永志，纳入宫廷御品。……”,左下方的信息显示生产商为“西安市莲湖区辇止坡老童家食品店”、“地址：西安市北广济街162号”、“生产基地：西安沣渭新区西围墙工业园”。
（2012）西证民字第11510号公证书所附照片显示，该华润万家超市西安文艺路店货架上对应摆放的涉案腊牛肉产品的标价签上标注有“品名：老童家腊牛肉200克”、“品牌：老童家”、“规格：200克”、“产地：西安”、“打印日期：2012年9月20日”等；该超市出具的发票上记载的货物名称为“老童家腊牛肉”。老童家餐饮公司提供的日期为2012年8月18日的加盖有“西安爱家超市有限公司发票专用章”的号码为01095448的发票上记载的货物名称为“老童家腊牛肉”；相应的“陕西华润生活超市有限公司西安兴庆路分公司”购物小票上显示的商品名有“1019220老童家腊牛肉200克”。
爱家超市涉案标价签、发票、购物小票上的“老童家”字样与老童家餐饮公司涉案“老童家”注册商标经比对，前者“老童家”字样为常规字体，品名“老童家腊牛肉200克”、“老童家腊牛肉”、“1019220老童家腊牛肉200克”分别为相同字体且未突出“老童家”三字，与后者的显著区别在于无同心双椭圆。
老童家餐饮公司提供的其腊牛肉产品的包装纸正面左上角印有“童寳林”和“清真食品”，右上角印有带同心双椭圆的涉案“老童家”商标，中间印有上下排列的“老童家”、“腊牛肉”字样，右侧印有“传人童宝林秘技煮制”字样，下方印有“陕西辇止坡老童家食品餐饮管理有限公司”、“陕西辇止坡童宝林食品有限公司荣誉出品”、“地址：西安市回坊北广济街166号（麻家什字向南30米）；背面印有“陕西辇止坡老童家食品餐饮管理有限公司”、“陕西辇止坡童宝林食品有限公司荣誉出品”、“本公司的前身是创建于乾隆年间的‘老童家羊肉铺’，已有近300年历史。1900年（庚子之役）慈禧太后携光绪帝来西安品尝了老童家腊羊肉后大加赞赏，并御赐‘辇止坡’（牌匾），自此老童家腊羊肉被列为贡品。‘辇止坡’老童家腊羊肉历经百年传至童宝林手中已四代。……”
另查明，庭审中，两被告对于老童家餐饮公司享有涉案第1349167号“老童家”注册商标专用权无异议。
老童家餐饮公司向法庭明确，其在本案中主张老童家食品店向其销售商爱家超市刻意隐瞒了“老童家”商标他人在先注册、授意或者默许爱家超市持续使用“老童家”商标、发现爱家超市违规使用“老童家”商标时没有及时制止的行为，属于（2001年）《商标法》第五十二条第（五）项所规定的给商标所有权人造成其他损害的情形，构成共同侵权；爱家超市在其超市的标价签、发票、购物小票上使用“老童家”字样的行为，属于（2001年）《商标法》第五十二条第（一）项所规定的情形，构成商标性使用，认为两被告上述行为侵害了其涉案“老童家”注册商标专用权。老童家餐饮公司同时明确，其在本案中主张的直接商标侵权行为是爱家超市在产品标价签、发票和购物小票上的“老童家”商标使用行为，对于老童家食品店产品外包装涉嫌商标侵权及不正当竞争暂不主张。老童家餐饮公司另表示，因涉案主要侵权行为系爱家超市实施，爱家超市应承担主要责任，故其在本案中主张的经济损失及合理支出，要求老童家食品店承担20%、爱家超市承担80%。
老童家餐饮公司称，“老童家”并非通用名称；爱家超市使用了其商标中的核心内容“老童家”字样，与其涉案商标构成近似；就老童家食品店授意、默认或者指使爱家超市使用“老童家”字样无书面证据，系其合理推断；亦无证据证明两被告的被控侵权行为持续到新商标法实施之后；另称其产品系在自己的店铺销售，其没有生产真空包装的腊牛肉制品。
老童家食品店称，公证处封存的产品是其生产，但非其直接供货，其没有制作标价签和开具发票，也未参与销售管理，其产品外包装上并未突出使用“老童家”字样，老童家餐饮公司在本案中主张的侵权行为与其无关。
爱家超市称其认可老童家餐饮公司提供的发票及购物小票是其开具，认为其在标价签、发票和购物小票上标注的“老童家”字样均与老童家餐饮公司涉案商标存在显著区别，涉案商品的外包装上已标注了商品的所有信息，标价签仅起到明示价格的作用，而发票和购物小票是购物之后开具，并无指示商品来源的功能，故不构成商标侵权；其与老童家食品店没有直接联系，是供应商提供的产品信息，货架标价签的内容系其内部决定，与老童家食品店无关；另称其没有销售过老童家餐饮公司的产品。爱家超市向法庭提供了西安琛源工贸有限公司的《企业法人营业执照》（副本）、《组织机构代码证》、《税务登记证》（副本）复印件、《购销合同》，以及老童家食品店于2012年3月30日出具的《授权书》，该《授权书》载明“经我单位考察评审，现授权西安琛源工贸有限公司为我单位‘辇止坡老童家’系列产品在陕西省西安市的独家代理商。授权期限：自2012年4月1日至2013年3月31日止”，以期证明其所售涉案产品有合法来源，已尽到合理审查义务，不应承担赔偿责任。
再查明，陕西省高级人民法院（2013）陕民三终字第00089号《民事判决书》（老童家餐饮公司与老童家食品店侵害商标权纠纷一案）载明以下事实：
1992年，童勃注册成立“西安市莲湖区辇止坡老童家牛羊肉铺”，性质为个体工商户，经营范围为生熟牛羊肉，有效期限自1992年10月22日至1993年10月21日。2004年6月24日，陕西辇止坡童宝林食品有限公司注册成立，法定代表人童勃，经营范围为预包装食品的批发兼零售；日用百货、农副产品、瓜果的销售。2006年2月10日，辇止坡老童家食品公司注册成立，法定代表人童勃，2007年6月7日，该公司更名为老童家餐饮公司，经营范围为餐饮管理（经营除外）；食品销售（限分支机构）；农副产品、日用百货、服装、纺织品、五金交电产品、家用、化妆品的销售。
1996年9月，童鑫的母亲马爱英注册成立“区辇止坡老童家食品店”，经营范围为牛羊肉、小食品。2001年9月26日，童鑫的伯父童宝珊注册成立“西安市莲湖区辇止坡老童家羊肉铺”，经营范围为腊牛羊肉及肉食制品、日杂、百货的零售。2002年10月23日，童鑫成立老童家食品店，性质为个体工商户，经营范围为生熟牛羊肉的零售。2004年11月29日，该店注销，成立个人独资企业，名称仍为老童家食品店，经营范围为预包装食品的零售（许可证有效期至2014年6月1日）；肉制品（酱卤肉制品的生产仅限于分支机构经营）；工艺礼品、家具、百货的销售（仅限于分支机构经营）、农副产品的销售。
1999年12月26日，国内贸易部出具证字1777号证书认定“西安市莲湖区辇止坡老童家食品店”为“中华老字号”。2001年12月5日，陕西省商业联合会出具014号证书认定“西安市辇止坡老童家羊肉铺”为“陕西中华老字号”，同日《陕西日报》对“西安市莲湖区辇止坡老童家羊肉铺”等企业被陕西省商业联合会认定为“陕西中华老字号”进行了相关报道。2005年6月，中国商业联合会中华老字号工作委员会批准老童家食品店、陕西辇止坡童宝林食品有限公司、西安老童家清真食品有限责任公司为“中华老字号”会员单位。2003年10月22日，《三秦都市报》B8版在“老字号”一栏对“老童家腊羊肉”进行了简短介绍。
《陕西百科全书》（陕西人民教育出版社1992年10月第一版）中介绍：相传1900年八国联军攻打北京，慈禧太后携光绪帝逃难来到西安，品尝了老童家腊羊肉后大加赞赏。并由兵部尚书赵福桥之师邢庭维手书“辇止坡”三字，制成匾额悬挂门口，从此老童家腊羊肉闻名遐迩。《西安名食》（中国食品出版社1989年4月第一版）中介绍：老童家腊羊肉在历史上就很有名。1900年八国联军攻占北京，慈禧太后携带光绪皇帝仓皇出逃来到西安。一天，她乘御辇途经西大街广济街附近，忽然闻到一股浓郁的香味，刺激了“老佛爷”的胃口，便喝令停辇。经询问，方知是“回回老童家”正在制作腊羊肉。店主童明闻太后驾到，立即献上腊羊肉，慈禧太后品尝后赞叹不已。……随员军机大臣鹿傅霖与太监李莲英商议：慈禧太后坡前止辇，以“辇止坡”为文赐匾较为典雅，遂由兵部尚书赵福桥的老师邢维庭题书“辇止坡”金字牌匾一块，悬挂该店门首。《西安市志》（第一卷·总类，西安出版社1996年8月第一版）中记载：老童家羊肉铺位于西大街广济街口，建于清乾隆年间。……慈禧在西安避难期间，曾乘御辇路经广济街口，闻香停辇询问，知是老童家正在煮肉，品尝后赞不绝口。当时店门前系坡路，随从侍臣遂命名为“辇止坡”，由名书法家邢庭维手书“辇止坡老童家”金字牌匾悬挂门首……。
上述资料记载的老童家老店原址位于西安市西大街广济街口。1905年童明后人分家，童永泰等开设“聚合永”字号，童永廉等开设“仁义永”字号，仍使用“老童家”、“辇止坡老童家”作为招牌。老童家餐饮公司法定代表人童勃和老童家食品店投资人童鑫的祖父童义珍，系童明第五子童永志之子。1952年8月25日，西安市人民政府工商局给“仁义永”颁发了商业营业证，业别为牛羊肉业，经理人为童义章。1956年12月11日，西安市工商行政管理局给“仁义永牛羊肉店”颁发了企业登记执照，经济性质为公私合营，负责人为孙建臣，业务范围为牛羊肉兼夏货。童永志等人以房产和生产资料入股。1963年，“仁义永牛羊肉店”更名为“老童家牛羊肉商店”。1989年11月15日，经西安市第二商业局批准，“老童家牛羊肉商店”更名为“西安市食品公司老童家牛羊肉商店”（下属一个加工厂及老童家、钟楼、鼓楼、解放路、土门五个门市部），经济性质为全民，经营范围为生熟牛羊肉、蛋品、水产、食品、调味品等。1998年10月26日，西安市食品公司老童家牛羊肉商店又与西安市食品总公司、西安市回民牛羊肉商店共同投资设立了西安老童家清真食品有限责任公司。西安市食品公司老童家牛羊肉商店多年持续在店招及产品包装上使用“老童家”及“辇止坡老童家”字样。1982年，商业部授予西安老童家牛羊肉加工厂生产的腊羊肉为“商业部系统优质产品”。1984年，商业部授予西安老童家牛羊肉加工厂生产的腊羊肉为“商业部系统优质名特产品”。
该案审理过程中，老童家餐饮公司与老童家食品店的实体店铺分别位于西安市莲湖区北广济街166和162号（系童家祖宅原址），两家店铺毗邻。两店均悬挂自右向左的“辇止坡老童家”大型牌匾，老童家餐饮公司的牌匾为黑底金字，老童家食品店的牌匾为金底黑字。老童家餐饮公司还悬挂“中华老字号”、“老童家”、“童宝林”等招牌，两侧立柱上有“陕西辇止坡童宝林食品有限公司陕西辇止坡老童家食品餐饮管理有限公司”字样。老童家食品店立柱上有“百年御赐辇止坡誉满华夏老童家”字样，左侧墙壁上悬挂一黑匾，上方横排小字为“中华老字号”，竖排“老童家”汉字。童鑫当庭认可曾悬挂另一块上方横排小字为“辇止坡”竖排“老童家”的牌匾。2005年2月21日《西北信息报》第4版刊登了老童家食品店的介绍及宣传照片，该照片上老童家食品店左侧墙壁上悬挂竖排“老童家”牌匾。
陕西省高级人民法院于2014年1月24日作出的（2013）陕民三终字第00089号民事判决认定，1900年之前，童氏家族在经营腊牛羊肉店铺时已使用其姓氏“老童家”作为字号，后因为“辇止坡老童家”为御赐，一方面能与其他童氏经营者区分开来，另一方面在当时是极大的荣誉，童明及其后人在经营中突出使用了“辇止坡老童家”作为字号。虽然童明后人在1905年之后因分家分别创立了“聚合永”和“仁义永”，但在实际经营中一直使用“老童家”和“辇止坡老童家”。建国后，“仁义永”参与了公私合营，几经更名成立了西安市食品公司老童家牛羊肉商店，该店在多年的经营中亦持续使用“老童家”、“辇止坡老童家”作为字号，尤其在店招上突出使用了“老童家”，为西安地区消费者所熟知。由此可见，“老童家”和“辇止坡老童家”经过童氏家族及西安市食品公司老童家牛羊肉商店各方长期、持续的使用，成为了具有特殊历史及文化含义的老字号。老童家餐饮公司与老童家食品店均在店铺正面悬挂醒目的“辇止坡老童家”牌匾，亦是这个原因。“老童家”和“辇止坡老童家”作为以销售腊牛羊肉为主业的老字号为西安地区消费者所熟知是不可否认的事实。老童家餐饮公司法定代表人童勃与老童家食品店投资人童鑫均系童氏家族的后人，老童家餐饮公司虽于2012年5月27日合法受让第1349167号“老童家”注册商标，但在此之前老童家食品店已长期使用“老童家”和“辇止坡老童家”作为店铺的字号，系善意突出使用自己的家族字号以及简化使用自己的企业名称，不具有搭“老童家”注册商标便车的主观恶意。同时，由于特殊的历史背景、家族变迁等原因，老童家餐饮公司、老童家食品店及案外人西安市食品公司老童家牛羊肉商店均在西安地区长期、实际使用“老童家”和“辇止坡老童家”字号，各方均为“老童家”和“辇止坡老童家”字号的传承与发扬做出了贡献。因此，在充分尊重历史因素的前提下，根据诚实信用、公平的法律原则，不应认定老童家食品店悬挂“辇止坡老童家”牌匾的行为构成对老童家餐饮公司“老童家”注册商标专用权的侵犯。
以上事实有第1349167号商标注册证、（2012）西证民字第11510号公证书及封存的实物、爱家超市开具的发票和购物小票、陕西省著名商标证书、老童家餐饮公司产品包装纸、（2013）陕民三终字第00089号民事判决书、证据交换笔录以及庭审笔录等在卷佐证。
老童家餐饮公司诉称：1998年8月31日，“西安仁义永肉类清真食品厂”向国家商标局申请注册“老童家”商标，1999年12月28日“老童家”商标经商标局核准注册，商标注册证号1349167，核定使用商品为第29类：肉；腌腊肉；死家禽；肉脯；肉片；肉罐头；肉干；牛肚；食用动物骨髓；肉汤浓缩汁。该商标为同心双椭圆图案内从左向右“老童家”三个汉字。2004年8月14日该商标经核准转让给刘志厚，后续展期限至2019年12月27日。2012年5月27日经商标局核准“老童家”商标转让给老童家餐饮公司。2012年12月31日“老童家”商标被陕西省工商行政管理局认定为陕西省著名商标。2012年9月26日，老童家餐饮公司在爱家超市西安市文艺路店发现有销售假冒“老童家”腊牛肉制品，在该产品货架的标识牌上标有“老童家腊牛肉”字样。为保全证据，老童家餐饮公司法定代表人当场购买了一包标有“老童家”字样的腊牛肉，并取得爱家超市出具的发票一张。该腊牛肉制品外包装上标有黑体“辇止坡老童家”字样，外包装上载明的生产厂家为“西安市莲湖区辇止坡老童家食品店”。老童家餐饮公司申请西安市公证处对上述证据保全行为进行了公证，公证处就此出具了（2012）西证民字第11510号公证书。两被告未经老童家餐饮公司同意，生产、销售假冒老童家餐饮公司“老童家”商标的产品，在产品标价签、购物小票和发票上使用“老童家”商标，误导消费者，引起市场混淆，依据2001年《商标法》第五十二条、第五十六条等规定，构成商标侵权。故诉至法院，请求判令：1、确认被告侵犯老童家餐饮公司商标专用权；2、被告立即停止商标侵权行为；3、被告在华商报等媒体上澄清事实，消除影响；4、被告赔偿老童家餐饮公司经济损失6万元；5、被告承担本案律师费、取证费及诉讼费共计12300元。
爱家超市辩称：1、爱家超市所售涉案产品并未侵犯老童家餐饮公司的商标专用权。陕西省高级人民法院于2014午1月24日做出的(2013)陕民三终字第00089号《民事判决书》中认定：本案老童家食品店，即爱家超市销售的涉案产品的生产厂家，已长期使用“老童家”、“辇止坡老童家”字号，老童家食品店悬挂、使用“老童家”、“辇止坡老童家”牌匾、字号的行为不构成对老童家餐饮公司“老童家”注册商标专用权的侵犯。因此，爱家超市销售的不是假冒老童家餐饮公司“老童家”注册商标的牛羊肉食品，而是老童家食品店有权生产的“老童家”牛羊肉制品。2、爱家超市在货架标价签上印有“老童家腊牛肉”、“老童家腊羊肉”字样，并未误导消费者，也未侵犯老童家餐饮公司的商标专有权。（l）西安市工商行政管理局于2013年10月31日作出的《行政复议决定书》认定爱家超市销售老童家食品店生产的腊牛肉、腊羊肉，并在超市货架标签上印有“老童家腊牛肉”、“老童家腊羊肉”字样的行为不属于侵犯商标权的行为。（2）超市货架上的标价签由价格监督检查部门统一监制，其不是侵犯商标专用权的客体。标价签上标注的“老童家腊牛肉200g”不是商标，与“老童家”商标在文字、图形组合上存在显著区别，作用是指引消费者了解对应产品的价格。爱家超市从2004年开始一直销售老童家食品店生产的腊牛肉，货架的标价签上一直采用简化使用老童家食品店企业名称，于2012年老童家餐饮公司向工商局举报时才获知“老童家”注册商标的存在，消费者对“老童家腊牛肉”的标注不会产生误解。4、涉案“老童家腊牛肉”产品系西安琛源工贸有限公司供货，爱家超市在审查了该供货商的资质证照以及所售商品的合法来源后，与其签订有《购销合同》。爱家超市所售涉案产品均有合法来源，已经尽到了合理的审查义务，依法不应承担赔偿责任。爱家超市在2012年9月工商部门查处时即暂停销售，至今再未销售。因此，老童家餐饮公司要求爱家超市停止侵权无事实基础。请求驳回老童家餐饮公司诉讼请求。
老童家食品店辩称：1、老童家食品店生产的牛羊肉食品不侵犯老童家餐饮公司的商标专用权。首先，老童家食品店生产的牛羊肉食品包装上使用的“辇止坡老童家”字样与老童家餐饮公司涉案“老童家”组合商标在外观形状、读音、含义上均有明显区分，不构成近似。其次，老童家食品店的投资人童鑫和老童家餐饮公司的法定代表人童勃均系“老童家腊牛肉、腊羊肉”创始人童氏家族后人，老童家食品店作为家族传承企业，自成立之日即使用“辇止坡老童家”作为企业字号，是“中华老字号”会员单位，使“辇止坡老童家”具有了商标的作用且在相关公众中享有较高知名度；老童家餐饮公司虽于2012年5月27日受让了“老童家”商标，但此前老童家食品店已长期将“老童家”和“辇止坡老童家”作为字号，并使用在牛羊肉食品包装之上，系善意突出使用家族字号及简化使用企业名称，不具有搭“老童家”商标便车的主观恶意。最后，“老童家”、“辇止坡老童家”系具有特殊历史及文化含义的老字号，老童家食品店、老童家餐饮公司均在西安地区长期、实际使用“老童家”和“辇止坡老童家”字号，各方均为“老童家”和“辇止坡老童家”字号的传承与发扬做出了贡献。因此，不应用在后的商标专用权妨碍、排除在先的家族老字号传承权、使用权的行使。2、爱家超市在其货架标价签上标注“老童家腊牛肉”、“老童家腊羊肉”，不应认定为老童家食品店侵犯了老童家餐饮公司的商标专用权。首先，老童家食品店与爱家超市仅是供应商与零售商的关系，对于爱家超市以何种方式销售并不控制、也不知情。因此，在货架标签上标注“老童家腊牛肉”、“老童家腊羊肉”的行为，并非老童家食品店直接所为、授意所为或者与爱家超市共同所为。其次，“老童家腊牛肉”、“老童家腊羊肉”在特定的消费群体和经营者中具有通用名称的性质，近些年不同的经营主体分别推出了“老童家牌”、“凤凰亭牌”、“辇止坡”牌、“辇止坡老童家”牌的老童家腊牛肉、老童家腊羊肉，因此，爱家超市标价签上的标注并非突出对某一品牌的“老童家腊牛肉”、“老童家腊羊肉”的表述，而是老童家食品店在先的家族字号传承使用权以及商号的简化使用权的延续状态，不应视为对“老童家”商标的突出使用或侵权。3、老童家餐饮公司起诉本案，名为“维权”，实为恶意竞争。老童家食品店与老童家餐饮公司在不同时间或同一时间悬挂“辇止坡老童家”、“老童家”、“中华老字号”等店招，老童家餐饮公司采取向工商部门举报或者诉讼方式，造成了老童家食品店经营业绩严重下滑。自2012年11月西安市工商局高新分局行政处罚作出后，老童家食品店的真空包装产品即被从超市下架，至今未再重返市场。而老童家餐饮公司受让涉案商标之后，未取得生产许可证、亦无产品上市销售。综上，老童家食品店并未实施侵权行为，请求驳回老童家餐饮公司全部诉讼请求。
一审法院认为，根据原、被告的诉辩主张，本案的争议焦点问题是：1、两被告是否实施了侵害老童家餐饮公司涉案“老童家”注册商标专用权的行为；2、如果构成侵权，本案的民事责任承担方式问题。
第1349167号“老童家”商标经国家商标局核准注册，尚在有效期内，老童家餐饮公司经核准受让取得该注册商标，依法享有该商标的商标专用权，其注册商标专用权应受法律保护。因此，老童家餐饮公司有权就侵犯上述商标专用权的行为提起诉讼，其作为本案原告诉讼主体适格。
一、关于两被告是否实施了侵害老童家餐饮公司涉案“老童家”注册商标专用权的行为的问题。
商标的基本功能在于使相关公众通过商标识别不同商品或服务的来源，这种识别功能是为消费者识别被标识的商品来源提供保障，避免相关公众对不同来源的商品或服务产生混淆、误认。所谓商标的使用，是指发挥商标识别功能的使用。而侵犯商标专用权是指出于商业目的，未经商标专用权人的许可，擅自使用注册商标，或者将注册商标的主要部分用作自己的商标，并用于注册商标指定的或与其类似的商品或服务上，从而产生混同。
（一）爱家超市在货架标价签、发票、购物小票上使用“老童家”字样是否构成商标侵权
1、“老童家”作为商业标识的历史与现状
根据(2013)陕民三终字第00089号案审理查明的事实，1900年之前，童氏家族在经营腊牛羊肉店铺时已使用其姓氏“老童家”作为字号，后因为“辇止坡老童家”为御赐，一方面能与其他童氏经营者区分开来，另一方面在当时是极大的荣誉，童明及其后人在经营中突出使用了“辇止坡老童家”作为字号。“老童家”和“辇止坡老童家”经过童氏家族及西安市食品公司老童家牛羊肉商店各方长期、持续的使用，成为了具有特殊历史及文化含义的老字号。“老童家”和“辇止坡老童家”作为以销售腊牛羊肉为主业的老字号为西安地区消费者所熟知是不可否认的事实。老童家餐饮公司法定代表人童勃与老童家食品店投资人童鑫均系童氏家族的后人，老童家餐饮公司虽于2012年5月27日合法受让第1349167号“老童家”注册商标，但在此之前老童家食品店已长期使用“老童家”和“辇止坡老童家”作为店铺的字号，系善意突出使用自己的家族字号以及简化使用自己的企业名称，不具有搭“老童家”注册商标便车的主观恶意。同时，由于特殊的历史背景、家族变迁等原因，老童家餐饮公司、老童家食品店及案外人西安市食品公司老童家牛羊肉商店均在西安地区长期、实际使用“老童家”和“辇止坡老童家”字号，各方均为“老童家”和“辇止坡老童家”字号的传承与发扬做出了贡献。该案中，法院认为，在充分尊重历史因素的前提下，根据诚实信用、公平的法律原则，不应认定老童家食品店悬挂“辇止坡老童家”牌匾的行为构成对老童家餐饮公司“老童家”注册商标专用权的侵犯。
以上表明，无论是“老童家”还是“辇止坡老童家”，都是为西安地区消费者所熟知的回民腊牛羊肉制品行业的老字号，为童氏后人所传承和使用，在“”被注册为商标后，并不能阻断老字号“老童家”、“辇止坡老童家”本身与童氏家族及其后人的天然联系，其后人仍有权在经营中继续将“老童家”、“辇止坡老童家”作为商业标识使用，从而形成童氏后人对于“老童家”、“辇止坡老童家”字号的在先使用权与“老童家”注册商标共存的现状。基于此，在老字号的意义上使用“老童家”字样的行为并未落入老童家餐饮公司的“老童家”注册商标专用权的排除范围，“老童家”注册商标专用权人无权禁止童氏后人继续使用“老童家”和“辇止坡老童家”老字号。
2、“老童家”作为商业标识是否具有唯一指向性
基于历史传承的原因和包括老童家餐饮公司法定代表人、老童家食品店投资人在内的童氏后人各自以“老童家”或者“辇止坡老童家”为字号开展清真腊牛羊肉制品的经营且长期共存的现状和市场基础，“老童家”和“辇止坡老童家”老字号在西安地区的消费者中，实为一个群体的代表，代表的是老字号“老童家”和“辇止坡老童家”的创始人及其后人即从事回民清真腊牛羊肉制品的童氏从业者，而不仅指某一个童氏后人。在经营活动中作为商业标识出现的“老童家”三个汉字，传递的信息是上述老字号的传承人童氏从业者，而非确定唯一的来源就是某一个童氏从业者。因此，基于“老童家”作为老字号的历史传承以及共存同业经营者的现状，使得“老童家”在清真腊牛羊肉制品的同业经营者中不具有唯一指向性。
3、爱家超市使用“老童家”字样的客观表现
（1）爱家超市使用“老童家”字样的信息来源。涉案标价签、发票、购物小票所涉及的商品为老童家食品店生产的腊牛肉制品，公证处封存的涉案腊牛肉制品的外包装袋正面印有“老童家”、“清真”、“家童老坡止辇”、“腊牛肉”、“百年御赐辇止坡”、“誉满华夏老童家”、“净含量：200g”及“西安市莲湖区辇止坡老童家食品店”等字样，背面印有“辇止坡老童家”、“驰名中外的‘辇止坡老童家’自清乾隆年间开始经营腊牛羊肉，至今已有二百余年历史。光绪年间慈禧太后西行来到西安，御辇行至广济街口，恰逢老童家正在煮制腊牛羊肉，于是‘闻香止辇，御口恩尝’，赞叹不已，随赐‘辇止坡老童家’金字招牌挂于店首，以示永志，纳入宫廷御品。……”、“西安市莲湖区辇止坡老童家食品店”、“地址：西安市北广济街162号”、“生产基地：西安沣渭新区西围墙工业园”等内容，详尽而完整地反映了该产品的来源、生产者名称、地址等，爱家超市据此信息制作、标注标价签上的内容、开具发票和购物小票，相应的品牌、品名、规格、产地等信息均具有合理来源。
（2）爱家超市对“老童家”字样的使用形式。爱家超市涉案标价签上品名一栏标注了“老童家腊牛肉200克”、品牌一栏标注了“老童家”、“规格：200克”、“产地：西安”、“打印日期：2012年9月20日”，爱家超市出具的发票上记载了货物名称“老童家腊牛肉”、购物小票上记载了商品名“1019220老童家腊牛肉200克”等，以上信息来源于商品包装袋，并无证据显示爱家超市前述标注方式违反超市货架上标价签、发票、购物小票的通常制作和标注方法；且实践中“品牌”栏、商品名称中所标注的可能是注册商标、未注册商标，也可能是字号或者企业名称的简化使用，即“品牌”栏、商品名称中所标注的并非一定是商标。
（3）爱家超市使用“老童家”字样的作用和功能
众所周知，超市货架上设置标价签时必定在相应位置同时陈列对应的商品，对于带有标注商品信息的包装袋的商品，其对应的货架标价签上无论“品牌”栏还是“品名”栏所标注的信息，均是用以向消费者指引所对应的陈列在货架上的特定商品，反映该特定商品的售价，而该商品的生产者、经销商、生产地、成份、商标标识、生产商和经销商的联系方式等信息均通过商品包装上所记载的信息予以反映和展示。因标价签与对应的商品同时陈列，商品包装袋上有完整详细的产品信息，消费者会通过商品包装上的信息来了解商品的来源，并不依赖标价签，查看标价签仅为了解价格，这区别于散装食品的来源对于标价签信息的相对较高的依赖程度。而发票和购物小票是在消费者选购商品并付款后形成。且消费者对于食品的来源、品质、保质期、产地等的关注度较高，会通过商品包装袋上的信息来了解商品。因此，客观上包装袋上标注有商品信息的商品的标价签，在消费者的整个选购商品过程中，不具有明显的指示商品来源的作用和功能，而事后形成的发票和购物小票上所记载的“老童家”字样对于消费者的选购意向不具有决定性影响。爱家超市所售涉案商品即属此种情形。
4、爱家超市使用“老童家”字样是否造成混淆、误认
“老童家”、“辇止坡老童家”老字号基于历史传承因素及使用的现状所获得的“在先权益保护”，客观上形成童氏后人对“老童家”、“辇止坡老童家”老字号的使用权与“老童家”注册商标专用权的善意共存，“老童家”作为商业标识并不具有唯一指向性。因此，一方面，“老童家”注册商标在西安地区回民清真腊牛肉制品行业中识别功能显著性较低。另一方面，基于“老童家”作为老字号而在先形成并传承的客观事实，“老童家”作为老字号所承载的商誉及童氏同业经营者的代表性，更强于其作为注册商标所具有的商誉；涉案标价签、发票、购物小票上单独使用“老童家”三个汉字字样，与老童家餐饮公司涉案带同心双椭圆的“老童家”商标在整体构图上存在显著区别，客观上消费者看到“老童家”字样并不易与商标专用权人这一概念产生联系；老童家餐饮公司目前无包装好的腊牛肉制品通过超市这一渠道进行销售。加之，老童家餐饮公司也未提供相关公众误认为爱家超市货架上的标价签、发票、购物小票上单独或者包含使用的“老童家”字样所标示的商品来源于老童家餐饮公司或者与其涉案注册商标核定使用的产品之间存在特定联系的证据。因此，可以认为，爱家超市在货架标价签、发票、购物小票上使用“老童家”字样不易引起相关公众混淆、误认。
5、爱家超市使用“老童家”字样的主观因素
爱家超市从事超市经营，超市向消费者提供的是替他人推销的服务，爱家超市在其超市货架上设置标价签属于提供服务过程中的具体措施，货架上的标价签与所对应商品的关系区别于商品本身所附带的标注有价格的吊牌或者合格证等与该商品的关联性。货架上的标价签、发票、购物小票存在于其服务提供过程中，其上使用“老童家”字样对于消费者的购买意向并无确定性影响，通过对爱家超市使用“老童家”字样的信息来源、形式、作用、造成混淆误认的可能性及现有证据进行分析，并未反映出爱家超市存在为提升其服务优势而使用“老童家”注册商标、搭“老童家”注册商标便车的主观故意。
综上，基于上述分析，虽然涉案被控侵权“老童家”字样在字面上与老童家餐饮公司涉案“老童家”组合商标文字部分具有相同元素，但综合考察爱家超市使用“老童家”字样的信息来源、形式、主观意图、作用以及造成混淆、误认的可能性等情况，表明主观上爱家超市并无利用“老童家”商标的声誉造成消费者混淆、误认的故意，客观上亦不会产生消费者误认为所示商品为老童家餐饮公司的商品或者与老童家餐饮公司存在关联性的市场效果。故爱家超市在货架上的标价签、发票、购物小票上使用“老童家”字样的行为，不构成对老童家餐饮公司“老童家”商标专用权的侵害。
（三）老童家食品店是否实施了侵害老童家餐饮公司注册商标专用权的行为
老童家餐饮公司明确其在本案中主张老童家食品店的侵权行为具体表现形式是，向其销售商爱家超市刻意隐瞒了“老童家”商标他人在先注册、授意或者默许爱家超市持续使用“老童家”商标、发现爱家超市违规使用“老童家”商标时没有及时制止。因爱家超市在其货架标价签、发票、购物小票上设置哪些栏目、各栏目标注哪些内容，具体选取产品包装上的哪些信息，系爱家超市自主经营的范畴，作为生产者的老童家食品店并不参与，不存在共同的主观故意或者客观的共同侵权行为。故老童家餐饮公司主张老童家食品店侵害了其“老童家”注册商标专用权，事实依据不足，一审法院不予支持。
综上，老童家餐饮公司要求确认两被告侵犯老童家餐饮公司商标专用权的诉请无事实及法律依据，本院依法不予支持。另，老童家餐饮公司请求判令两被告立即停止商标侵权行为、在华商报等媒体上澄清事实，消除影响、赔偿其经济损失、合理支出，因两被告的行为并不构成侵害涉案商标专用权，故一审法院对此不予述及。
需要说明的是，爱家超市称自2012年9月被工商部门查处后再未销售涉案产品，老童家餐饮公司亦无证据证明之后爱家超市还在销售涉案同类产品，即本案被控侵权行为发生在中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》实施前，故本案适用修改前的《中华人民共和国商标法》。但此后爱家超市如销售涉案同类商品，根据修改后的《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”之规定的立法精神，虽然存在老字号“老童家”、“辇止坡老童家”在先使用权，爱家超市涉案被控侵权行为虽不构成商标侵权，但老童家餐饮公司涉案“老童家”注册商标尚在有效期内，应受法律保护，则爱家超市应在其货架标价签、发票、购物小票上完整标注商品来源信息并附加区别标识，以明示所涉商品与“老童家”注册商标无关。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决如下：
驳回原告陕西辇止坡老童家食品餐饮管理有限公司的诉讼请求。
案件受理费2408元（原告老童家餐饮公司预交），由原告陕西辇止坡老童家食品餐饮管理有限公司负担。
老童家餐饮公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、支持上诉人原审诉讼请求；3、依法判令两被上诉人承担本案上诉费用。主要事实和理由：1、本案爱家超市的行为明显系商标使用行为，侵害了上诉人的注册商标专用权。本案中，爱家超市未经商标注册人的许可，在其货架标签、购物小票和发票等商业交易文书上使用“老童家”作为腊（酱）牛肉的商标进行宣传、展示和使用，该行为构成商标侵权，导致市场混淆和误认。2、被上诉人老童家食品店与爱家超市构成共同侵权。3、一审法院认为“老童家”作为商业标识不具有唯一指向性是错误的。4、本案与省法院另一案判决认定的字号合理使用的具体使用方式、场所等情形完全不同，不构成字号的合理使用。5、一审法院错误将国营老童家及上诉人宣传推广所获得的“老童家”商誉定性为老童家食品店的商誉。6、“老童家”商标及字号在先使用权并不属于家族所有。
爱家超市答辩称：1、爱家超市销售的商品为“辇止坡老童家腊（酱）肉，生产者为“西安市莲湖区辇止坡老童家食品店”，该生产者此前已由生效判决确认有权使用“老童家”和“辇止坡老童家”字样，该商品的生产、销售和包装内容信息在当时也未被法律及有权机关禁止。故超市在价格标签、购物小票及发票上简化标注“老童家”合情合理。2、爱家超市在价格标签、购物小票及发票上简化标注“老童家”是针对商品内容的简单概括，与上诉人的商标无关，更不是使用商标的行为，碑林区及西安市两级工商行政管理局都对爱家超市的标注行为作出合法认定，爱家超市不属于商标侵权和不正当竞争行为。3、价格标签的唯一作用就是指示商品价格，不具有区分产品来源的作用。消费者在选购商品时不会不顾商品本身的详细信息而只凭价格标签、小票及发票上的简略信息来区分商品来源。4、爱家超市行为的合法性和合理性并不来源于上诉人，而是来源于被上诉人西安市莲湖区辇止坡老童家食品店以及其商品“辇止坡老童家腊（酱）肉”，被上诉人有权使用“老童家””和“辇止坡老童家”字样是经生效判决确认的客观事实。
老童家食品店答辩称：1、多份生效判决已肯定了老童家食品店拥有“老童家”、“辇止坡老童家”老字号的使用权，也确认了在特定市场下“老童家”纯文字字样与上诉人的“老童家文字及同心双椭圆”注册商标具有显著区别。2、被上诉人并无使用上诉人注册商标的行为。“老童家”字样作为商业标识不能明确指向唯一的商品来源，老童家食品店商品包装上的“辇止坡老童家”“老童家”字样均为使用字号行为。3、爱家超市在标价签、购物小票及发票上使用“老童家”字样也并非使用上诉人注册商标的行为。即使爱家超市的行为构成商标侵权，老童家食品店在主观并无刻意隐瞒、授意或默许，客观上并未参与销售，老童家食品店不构成共同侵权。
经审理，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明，2012年9月27日，西安市工商局高新分局根据老童家餐饮公司的投诉举报，对爱家超市进行了检查。2012年11月29日西安市工商局高新分局作出西高新工商行处字（2012）第57号行政处罚决定书，认为爱家超市于2012年1月起销售老童家食品店生产的外包装印有“辇止坡老童家”字样的腊牛肉、腊羊肉,爱家超市的行为构成销售侵犯老童家餐饮公司注册商标“老童家”专用权商品的行为，对该超市作出罚款14500元、并没收销毁侵犯商标专用权的产品的行政处罚。老童家食品店对此行政处罚决定不服，认为该行政处罚未将其列为利害关系人是错误的，向西安市工商局申请行政复议。2013年3月28日，西安市工商局作出了西工商复字（2013）1号行政复议决定书，认为老童家食品店并非具体行政行政行为的相对人，不符合行政复议的申请资格，驳回了申请人的复议申请。老童家食品店不服该复议决定，向碑林区法院提起行政诉讼，碑林区法院于2013年5月31日作出（2013）碑行初字第65号行政判决书，认为工商高新分局作出的处罚决定书与老童家食品店存在法律上的利害关系，老童家食品店具有提起行政复议的申请资格。判决撤销西安市工商局作出的《行政复议决定书》，并责令重新作出具体行政行为。2013年10月31日西安市工商局作出西工商复字（2013）3号行政复议决定书，认为依据（2013）高行终字第1207号生效判决认定的“辇止坡老童家”和“老童家”不构成近似商标，决定撤销西安市工商局高新分局2012年11月29日对西安爱家超市作出的行政处罚。
以上事实，有西高新工商行处字（2012）第57号行政处罚决定书、西工商复字（2013）1号行政复议决定书、（2013）碑行初字第65号行政判决书、西工商复字（2013）3号行政复议决定书、（2013）高行终字第1207号行政判决书等在卷佐证。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、爱家超市在价格标签、购物小票及发票上使用“老童家”字样是否侵犯了老童家餐饮公司的注册商标专用权；2、老童家食品店是否与爱家超市的上述行为构成共同侵权。
一、关于爱家超市在价格标签、购物小票及发票上使用“老童家”字样是否侵犯了老童家餐饮公司的注册商标专用权
根据物价部门的规定，要求超市等经营者设置价格标签时必须与商品同位陈列。故超市在与商品对应的货架位置上均设置了价格标签，方便消费者了解不同商品的价格信息，同时便于物价部门监督。由于价格标签与商品同时存在，且商品包装上显示的商品信息全面而详细，消费者对商品包装的关注度要远远高于对价格标签的关注度，故消费者最终选购该商品主要依赖的是商品包装上的信息，而非价格标签上的信息。价格标签的作用主要是指引商品的价格，其对消费者最终是否选购该商品不产生决定性的影响。购物小票及发票是超市出具的证明消费者完成付款、超市完成交货的一种商业凭证。购物小票及发票是在购买活动完成后产生的，对消费者选购商品亦不产生决定性影响。综上，价格标签、购物小票及发票上标注的商标信息所起到的区分商品来源的作用很微弱，商品包装上的商标信息才真正起到了区分商品来源的作用。
本案爱家超市虽在价格标签、购物小票及发票上使用了“老童家”字样，但由于货架上与价格标签相对应的商品包装上明确载明了该商品的商标是“辇止坡老童家”、生产厂家是“西安市莲湖区辇止坡老童家食品店”等具体信息，这与上诉人注册的“老童家文字及同心双椭圆”组合商标、生产厂家“陕西省辇止坡老童家食品餐饮管理有限公司”有明显不同，不会造成消费者的混淆、误认。且上诉人未提供证据证明爱家超市在主观上存在利用上诉','2018-10-02
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