安徽省青阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一初字第00279号
原告：安徽华智电子科技有限公司，住所地安徽省池州市青阳县。
法定代表人：常华，该公司董事长。
委托代理人：陆曙光，安徽王伟律师事务所律师。
被告：马鞍山天立建设有限责任公司，原登记住所地安徽省马鞍山市，现经营住所地安徽省马鞍山市。
法定代表人：刘炳树，该公司董事长兼总经理。
委托代理人：王志平，该公司法务部主任。
被告：马鞍山天立池州市政建筑工程有限公司，原登记住所地安徽省池州市，现经营住所地安徽省池州市。
法定代表人：蒋化平，该公司经理。
委托代理人：刘毅辉，安徽天贵律师事务所律师。
委托代理人：陈钱胜，安徽天贵律师事务所律师。
原告安徽华智电子科技有限公司（以下简称“华智公司”）与被告马鞍山天立建设有限责任公司（以下简称“天立公司”）、马鞍山天立池州市政建筑工程有限公司（以下简称“天立池州公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月14日公开开庭进行了审理。原告华智公司的法定代表人常华及其委托代理人陆曙光、被告天立公司的委托代理人王志平、被告天立池州公司的委托代理人刘毅辉、陈钱胜到庭参加诉讼。审理中，天立池州公司当庭提出反诉，因原告华智公司、被告天立公司需要答辩期，本院依法予以准许，后本案于2015年8月21日再次公开开庭进行了审理。原告��智公司的法定代表人常华及其委托代理人陆曙光、被告天立公司的委托代理人王志平、被告天立池州公司的委托代理人刘毅辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华智公司诉称：天立池州公司系借用天立公司资质在池州市辖区内设立的有限公司，以便于在池州境内承揽工程。2013年9月16日，我公司在已与青阳县某某工贸有限公司（以下简称“某某工贸公司”）谈妥受让位于青阳县某某开发区东河园资产（主要为未完工的1#、2#厂房）后，与天立池州公司订立《施工合同》约定由其承建3#厂房，并在3#厂房竣工验收后，对我公司受让的未完工的1#、2#厂房进行后续施工。对3#厂房的施工，由天立公司和我公司订立合同在青阳县某某委员会（以下简称“县某某委”）办理了备案。
合同约定：3#厂房于2013年9月18日开工，2014年1月17日竣工，为保证履行合同，天立池州公司应缴纳2000000元工程保证金，3#厂房竣工验收备案后5个月内返还1000000元，1#、2#厂房全部结束验收合格并备案后全部退还，不计利息。3#厂房主体封顶时付该房总造价的30%，竣工验收合格并备案后按进度支付其余工程款。也约定：承包人将其承包的全部工程或任何部分转让给他人，或因一方违约致使合同无法履行，发包人有权解除合同，并有权要求赔偿损失。
合同订立后，天立公司、天立池州公司并未实际施工，而是将工程转包给储某某、柯某某实际施工。工程实际开工时间为2013年10月1日，但天立池州公司及实际施工人不履行合同义务，一直不能完成资料报审和备案手续，经监理公司多次督促仍不能解决。天立池州公司也拒不按照安徽青阳某某管理委员会（以下简称“某某管委会”）的要求对施工人员进行登记，办理保险和按月发放工资，在约定工期内不能完成施工。直到2014年1月上旬，才勉强完成3#厂房结构封顶。
2014年春节前经青阳县某某领导小组（以下简称“某某领导小组”）、某某管委会督促，我公司直接支付民工班组工资2109248元；并支付给天立公司、天立池州公司工程款1050000元，天立池州公司实际施工人柯某某另借支50000元，合计3209248元，即在未完成结构验收之前已经支付合同价款的30%以上。
2014年1月上旬后，天立公司、天立池州公司拒绝继续履行合同，工程全面停工，我公司于2014年3月26日委托律师发给天立公司、天立池州公司《律师函》，要求其继续履行合同，立即复工，天立公司、天立池州公司不予理会。2014年4月14日，我公司被迫通知天立公司、天立池州公司解除合同，要求其组织退场并办理结算，但天立池州公司现场施工人员虽于2014年下半年拆除脚手架，离开施工现场，但至今不予办���解除合同的相关手续，目前停工业已16个月，给我公司造成巨额经济损失。
我公司认为：天立公司、天立池州公司的行为已经构成违约，且其违约行为已导致合同无法继续履行；天立公司、天立池州公司的行为给我公司造成的巨额经济损失应予赔偿，并从其工程保证金和工程款中予以扣除。为此，特诉至法院，要求：一、解除我公司与天立公司、天立池州公司签订的建设工程施工合同；二、责令天立池州公司立即退出施工现场；三、责令天立公司、天立池州公司赔偿我公司损失3000000元，并从工程保证金、应付工程款中予以抵扣；四、诉讼费用由天立公司、天立池州公司承担。
华智公司为支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据：
一、华智公司的营业执照、组织机构代码证复印件及天立公司、天立池州公司企业查询信息各一份，证明：华智公司、天立公司、天��池州公司的诉讼主体资格。
二、华智公司与天立公司签订的《建设工程施工合同》一份。
三、华智公司与天立池州公司签订的《施工合同》一份，上述证据二、证据三共同证明：华智公司与天立公司、天立池州公司之间订立建设工程施工合同，以及3#厂房的开、竣工日期和合同约定的双方权利义务。
四、天立池州公司与柯某某、储某某签订的《内部协议书》一份，证明：天立池州公司未经华智公司同意，私自将工程转包给没有资质的个人承包，天立池州公司存在违约行为。
五、《监理工程师通知单》两份、《承诺书》一份，证明：天立池州公司未能按照主管部门要求完成资料报审和备案手续，导致施工工程延迟的事实。
六、华智公司支付给天立池州公司及民工工资款的付款单据一组，证明：华智公司已经支付给天立池州公司工程款3209248元，即华智公司依照��同约定在工程未完成主体结构验收前已支付合同价款的30%，华智公司没有违约行为。
七、《律师函》及特快专递单各两份，证明：华智公司催促天立公司、天立池州公司尽快恢复施工。
八、《关于解除建设工程施工合同的通知》及特快专递单各两份，证明：因天立公司、天立池州公司连续违约，拒不复工，2014年4月14日，华智公司要求解除与天立公司、天立池州公司签订的合同，办理结算的事实。
九、华智公司支付给某某工贸公司资产转让款的相关凭证，证明：因天立公司、天立池州公司的违约行为，导致华智公司的投入不能产生收益。
天立公司在庭审中辩称：一、本案中，天立公司不是适格被告，该工程是以天立公司名义承建的，实际是交由天立池州公司施工的。华智公司在诉状中也明确陈述于2013年9月18日与天立池州公司签订了该工程的施工合同，确定由天立池州公司施工。天立池州公司是天立公司的子公司，是企业法人，具有法人资格，依法独立承担法律责任，依照《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）第十四条之规定，公司可以设立子公司，子公司是企业法人，依法独立承担法律责任。因此，天立公司不是本案适格被告。同时，根据合同相对性，华智公司与天立池州公司签订合同，应向天立池州公司主张权利，与天立公司无关。二、华智公司诉请与事实不符，华智公司未按合同约定履行义务，违约在先。依据合同约定，华智公司在3#厂房主体封顶时应付总造价的30%，本案3#厂房实际结构封顶时间是2013年12月26日，开工时间因华智公司的原因造成延期，2014年元月6日举行封顶仪式。但华智公司未按合同实际履行义务，只支付了30%工程款中的不到40%的工程款。本案是华智公司的违约导致天立池州公司无法实现组织施工条件。三、华智公司的诉请缺乏事实和法律依据，本案中，3#厂房工程结构封顶由于华智公司未按合同约定履行支付工程款义务，导致天立池州公司无法履行合同，华智公司违约在先，现华智公司要求我公司和天立池州公司承担损失，与合同中约定的违约条款相违背。合同第16.1中约定了发包人违约的情形，华智公司未及时支付工程款，属于合同约定的违约情形，华智公司未按合同约定的时间支付工程款，承包人有权解除合同。发包人应对承包人的损失承担责任。综上。由于华智公司的诉请不属实也不合法，华智公司未按合同履行义务给天立池州公司造成损失，给天立公司造成不好影响，请求法院依法驳回华智公司对天立公司的诉请。
天立公司就其辩解，未向本院提供证据。
天立池州公司在庭审中辩称：我公司同意天立公司答辩意见。另补充以下几点意见：一、华智公司诉请要求解除合同理由不成立，我公司不同意解除合同，如华智公司坚持单方面解除合同，应由华智公司承担单方面解除合同的违约责任。二、华智公司要求我公司退出施工现场不属于人民法院受案范围，人民法院对此应不予受理，已经受理的应驳回华智公司起诉。三、华智公司关于经济损失的主张没有事实依据，且华智公司的经济损失与我公司和天立公司没有关联。现我公司当庭提出反诉，要求反诉被告华智公司：1、立即退还天立池州公司工程保证金2000000元；2、立即支付已完工工程款5229151.23元及逾期付款利息；3、判令华智公司赔偿我公司停工、窝工损失2000000元；4、确认我公司对建设工程享有优先受偿权；5、由华智公司承担本案诉讼费用。
天立池州公司为支持其辩解，向本院提出如下证据：
一、营业执照、组织机构代码证复���件各一份，证明：天立池州公司的诉讼主体资格情况。
二、建设工程施工合同、协议书及补充协议条款复印件各一份，证明：2013年9月16日、2013年9月18日，华智公司和天立池州公司签订了建设工程施工合同，约定由天立池州公司承建华智公司的3#厂房，合同约定了3#厂房主体封顶付款总造价的30%。
三、个人业务凭证及网上转账汇款电子回单复印件二十三张，证明：合同签订后，天立池州公司按约已支付保证金2040000元的事实。
四、进度款申报表一份，证明：双方确认3#厂房的工程造价是8229751.23元，根据合同约定，3#厂房封顶时华智公司应支付工程款2468925.37元，而华智公司只支付了1000000元，华智公司未按约定支付工程款。
五、（20XX）青民二初字第000XX号民事判决书一份，证明：华智公司3#厂房封顶的具体时间是2014年1月6日，华智公司应支付总造价的30%。
经当庭举证、质证，天立公司对华智公司提供的证据提出如下质证意见：对证据一没有异议。对证据二、三的真实性没有异议，但该两份证据不能证明华智公司的诉求，华智公司在与天立公司签订合同后又与天立池州公司签订合同，而天立池州公司是独立的法人，华智公司后未按合同约定履行支付工程款义务，违约在先。对证据四，因天立池州公司是独立法人，所以该证据与天立公司没有关系，同时该证据证明了本案争议的工程是天立池州公司施工的。另建设部2014年8月4日发布的违法分包的通知，是2014年10月1日后才生效的，根据这份文件在2014年10月1日前是不存在违法分包的问题，再者天立公司也没有违法分包。证据五与天立公司没有关联性，因天立池州公司是独立法人，对华智公司与天立池州公司之间就工程施工问题天立公司不清楚，也无需过问。证据六，这是支付民工��资的单据，不能证明华智公司按合同约定支付了天立池州公司工程款的事实，更不能证明与天立公司存在关联。对证据七的真实性没有异议，发函是事实，但函的内容与实际不符，证明不了华智公司诉请的目的，因为华智公司并未按合同约定支付工程款。相反是因为华智公司未能按合同约定支付工程款导致工程无法继续进行施工。对证据八的质证意见同证据七的质证意见，但需要说明的是合同是双方签订的，一方不能任意解除合同，而且华智公司在解除合同时没有反映自己存在违约行为，要求天立池州公司承担违约责任于法无据。证据九与本案没有关联，另与本案也不是同一法律关系。
天立池州公司对华智公司提供的证据提出如下质证意见：对证据一没有异议。对证据二、三的真实性没有异议，但证据二系华智公司与天立公司签订的合同，该合同没有实际履行。���据三是华智公司与天立池州公司签订的合同，该合同已实际履行。对证据四的真实性没有异议，但对证明目的有异议，天立池州公司作为承包人，有权利与内部人员签订承包协议。证据五，实施工程备案是业主单位和建设施工单位共同的义务，不是合同义务，而是基于建设行政主管部门的要求应履行的义务，华智公司认为天立池州公司未备案存在违约是不成立的。另工程未报备也没有导致工程延期。证据六，天立池州公司只收到了华智公司给付的1000000元的工程款，对华智公司支付给民工的工资，天立池州公司不清楚，即使华智公司支付民工工资也是其应尽的义务。华智公司支付了民工工资，因其不是向天立池州公司主动支付的工程款，天立池州公司也不能认可这是华智公司向天立池州公司支付的工程款。对证据七的真实性没有异议，但律师函中要求复工的理由不���成立，是因为华智公司不能按期支付工程款，并按约定退还保证金。对证据八的真实性没有异议，华智公司确实发了通知，但这是华智公司的单方意思，未能与天立池州公司达成一致意见，且通知的内容不具有真实性。对证据九，该证据与本案无关联性，也不能达到其证明目的，转让款是华智公司应当支付的费用，转让的资产也归其所有，并未产生损失。
华智公司对天立池州公司提出的证据提出如下质证意见：对证据一的真实性没有异议。但天立池州公司应提供其建设工程资质的证明。对证据二的真实性没有异议，但两份合同的效力有待于法律确认，如果天立池州公司没有法定的建设资质，其与华智公司签订的建设施工合同应认定无效。对证据三的真实性没有异议，但对证明目的有异议，合同约定天立池州公司交纳的保证金是2000000元，华智公司收到的也是2000000元，而且从支付凭证也无法看出保证金是谁支付的。证据四，形式上是真实的，但其中确定的工程款不真实，天立池州公司未办理最后的决算。对证据五没有异议，对证明目的也没有异议，需要说明的是2014年1月6日厂房封顶是事实，但封顶只是付款的起点，而不是合同本身约定封顶当天应付工程款的30%，该证据不能证明华智公司因逾期付款而违约。
天立公司对天立池州公司提供的证据及其证明目的没有异议。但需要补充的是，根据证据二，天立池州公司和华智公司签订的合同已经实际履行，根据公司法的规定，公司可以设立子公司，总公司承担的业务可以交由子公司承建。天立公司不存在借用资质或合同无效的问题。另根据合同约定，3#厂房主体封顶时华智公司就需要支付工程款的30%，而不是向华智公司所说的3#厂房封顶时为付款的起点，封顶之日就是付款之日。
根据双方当事人庭审质证意见，对双方当事人提供的证据认证如下：
（一）对华智公司提供的证据认证如下：对证据一，因天立公司、天立池州公司无异议，本院经审查予以确认。对证据二的真实性，因天立公司、天立池州公司均无异议，予以确认。对证据三、证据四的真实性，因天立公司、天立池州公司均无异议，且华智公司对天立池州公司提供的证据二的真实性亦无异议，则本院对华智公司提供的证据三、证据四及天立池州公司提供的证据二的真实性予以确认。对该三份证据的合法性，根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称“《建筑法》”）第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查���格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”的规定，建筑施工企业应当取得相应的建筑施工企业资质后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。但本案天立池州公司并未取得相应建筑施工企业资质。天立公司认为其公司与天立池州公司系母子公司关系，母公司承建的业务可以交由子公司施工；天立池州公司认为其公司作为天立公司的子公司，可以利用母公司天立公司的资质承建工程，虽然《公司法》第十四条第二款规定“公司可以设立子公司，”但该条同时规定“子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”而《建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者��任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”即母子公司虽然是具有天然的紧密关系，但是母子公司是相互独立的民事行为能力的企业法人，且法律并不认可公司之间借用资质，则天立池州公司作为施工企业因其并未取得相应建筑施工企业资质，其与华智公司及其与柯某某、储某某签订的合同因违反了相关法律、行政法规的强制性规定，应为无效。对证据五的真实性，因天立池州公司对其真实性无异议，本院经审查予以确认。对证据六，虽然华智公司提供的记账凭证上记载付款金额为1050000元，但华智公司提供的进账单（回单）及天立池州公司加盖公章出具的收据上载明天立池州公司收取的工程款仅为1000000元，华智公司虽称其中另有50000元是打���柯某某账户上了，但其并未提供证据证明，且天立池州公司只认可华智公司支付其公司工程款1000000元，则证据六中的相关进账单（回单）及收据，不能证明华智公司已付天立池州公司工程款1050000元，仅能证明华智公司已付天立池州公司工程款1000000元。对于证据六中的工人工资发放证据，因天立池州公司对其真实性并未提出异议，且这份证据上有某某管委会、某某领导小组加盖公章确认，则对其真实性予以确认。对证据七、八的真实性，因天立公司、天立池州公司无异议，本院予以确认。对证据九，因天立公司、天立池州公司提出异议，且与本案无关联性，不予确认。
（二）对天立池州公司提供的证据认证如下：对证据一的真实性，因华智公司、天立公司无异议，予以确认。对证据三的真实性，因华智公司、天立公司无异议，本院经审查予以确认。对于华智公司法定代表人常华认为天立池州公司实际交纳的保证金为1960000元，另80000元是天立池州公司法定代表人蒋化平私人偿还其个人的借款，因华智公司并未提供证据证实，对其此项质证意见不予采纳。天立池州公司认为其公司交纳的保证金为2040000元，虽然证据三中个人业务凭证及网上转账汇款电子回单上未注明汇款性质，但其中一张汇款金额为40000元的交易时间为2014年9月3日，对照双方所签合同约定的保证金为2000000元及保证金交纳时间和华智公司委托代理人在质证时认可天立池州公司交纳保证金2000000元，本院依据合同约定确定天立池州公司交纳的保证金数额为2000000元。对证据四，因华智公司对其工程款的真实性提出异议，认为双方未办理最后的决算，且3#厂房在停工后双方就工程未进行决算，则对该份证据的证明目的不予确认。对证据五，因双方均无异议，予以确认。
根据双方当事人陈述一致内容及举、质证意见，结合本院的认证情况，经审理查明：天立公司成立于2004年5月28日，具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质。2013年9月16日，天立公司投资51000元、蒋化平投资49000元在池州市设立子公司天立池州公司，公司类型为其他有限责任公司，天立池州公司并未取得相关建筑施工资质。天立公司与天立池州公司法定代表人均为蒋化平。2013年9月16日，华智公司作为发包人、天立公司作为承包人，双方就华智公司3#厂房建设签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：天立公司承建位于安徽省青阳县开发区的华智公司3#厂房。资金来源：自筹。工程内容：3#厂房土建、安装及室外道路、雨污水等附属工程。合同工期：计划开工日期2013年9月18日，计划竣工日期2014年元月17日。签约合同价约壹仟万元。工程进度款支付：3#厂房主体封顶付款总造价的30%，竣工验收合格并备案后付款至60%，五个月后付款至95%，尾款待保修期过后全部付清；二期及三期工程付款方式依此类推。合同第16.2.1承包人违约的情形约定，在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：（1）承包人违反合同约定进行转包或违法分包的；……（7）承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；……承包人发生除本项第（7）目约定以外的其他违约情况时，监理人可向承包人发出整改通知，要求其在指定的期限内改正。……出现第16.2.1项（承包人违约的情形）第（7）目约定的违约情况时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同。合同同时还就其他事项进行了约定。常华作为华智公司法定代表人、蒋化平作为天立公司法定代表人分别在合同发包人栏、承包人栏签字并加盖公司合同专用章。该合同在县某某委办理了备案手续。合同签订后，天立公司将其承建的该工程交由其子公司天立池州公司组织施工，华智公司作为发包人、天立池州公司作为承包人，双方就该工程又签订了一份《施工合同》，合同约定：天立池州公司承建华智公司厂房3#楼，本工程由天立池州公司包工、包料、包质量及包工期、包安全的大包方式，水电安装、消防、门窗、外墙涂料工程由华智公司指定分包。开工日期2013年9月18日，竣工时期2014年1月17日。付款方式：3#厂房主体封顶付款总造价30%，竣工验收合格并备案后付款至60%，五个月后付款至95%，尾款待保修期过后全部付清；二期及三期工程付款方式依此类推。保证金：200万元。合同签订时先打入甲方指定账号30万元，余款170万元待进场施工后3天内打款至���定账号。逾期打款则合同无效。保证金退还方式：一期工程竣工验收合格并备案后5个月内返还100万元，三期工程全部结束验收合格并备案后保证金余款全部返还，保证金不计利息。合同同时还就质量标准、承包人承诺、发包人承诺等进行了约定。常华作为华智公司法定代表人在合同发包人栏签字并加盖了华智公司合同专用章，蒋化平在合同承包人栏签字并加盖了天立池州公司的公章。2013年8月28日、8月29日，蒋化平通过其个人账户向常华个人账户分别汇款250000元、50000元。合同签订后，天立池州公司分别通过蒋化平或何某某个人账户于2013年9月18日、10月2日、10月15日、10月25日分20次向常华银行账户共汇款1700000元。天立池州公司为组织施工设立了天立池州安徽华智科技公司工程项目部（简称“天立池州项目部”）。2013年9月28日，天立池州公司作为甲方、柯某某���储某某作为乙方，双方签订了一份《内部协议书》，协议约定：乙方承建安徽省青阳县某某公司厂房、综合楼工程。本工程由乙方包工、包料、包质量及包工期、包安全的承包方式，水电安装、消防、门窗、外墙涂料工程由业主方指定分包，开工日期2013年9月18日，竣工日期2014年1月17日。合同同时还就违约责任、付款方式、保证金等事项进行了约定。天立池州公司法定代表人蒋化平在协议甲方栏签字并加盖天立池州公司公章，柯某某、储某某在协议乙方栏签字。2013年11月1日，青阳县某某监理部（以下简称“某某监理公司”）就施工单位备案手续和资料申报事由向天立池州公司发出编号：02的《监理工程师通知书》，通知施工单位在青阳县某某委的备案手续和资料申报从开工至今一直未办理，已口头要求过多次。经11月1日的第二次监理例会决定，11月8日前施工���位必须要完成备案手续和资料申报，逾期不能完成申报和备案手续，必须停止施工同时下发监理停工通知。2013年11月8日，某某监理公司就施工单位未完成备案手续、施工组织设计及专项方案报审向天立池州公司发出编号：03的《监理工程师通知单》，通知天立池州公司因施工单位仍未在规定的时间内完成申报和备案手续，根据第二次监理例会纪要，现下发监理停工通知。从2013年11月9日零时起华智公司厂房工程开始停工，待施工单位手续完备后，经业主和监理方同意后方可复工，如擅自施工应承担后果。2013年11月13日，天立池州公司向青阳县某某开发区、青阳县某某委建工科出具了一份加盖天立池州公司公章的书面《承诺书》，承诺“我公司承建华智公司厂房工程项目，现正在施工中，因备案手续需要一定程序和时间，承诺备案时间延期到2013年11月20日办理完毕��如在规定期限内未完成备案手续，我们承诺停止一切施工活动，一切损失由我公司自行承担。”2014年1月6日，华智公司3#厂房主结构封顶。2014年1月10日，华智公司向天立池州公司银行账户转账1000000元，同日，天立池州公司向华智公司出具了一张1000000元的收据并加盖了天立池州公司财务专用章。2014年1月29日，在某某管委会和某某领导小组参与下，华智公司支付天立池州公司承建土建工程工人工资计2109248元。2014年3月25日，华智公司委托安徽某某律师事务所律师陆某某分别向天立公司、天立池州公司邮寄了《律师函》，函告天立公司、天立池州公司，要求在接到函件之日起7日内（即2014年4月1日前），责成其公司现场施工负责人无条件立即复工；如其在期限内复工，华智公司可以考虑与其司协商，重新确定竣工验收的具体日期。如在期限内仍然拒不复工，华智公司��视为其公司拒绝继续履行合同，华智公司有权依据《合同法》的相关规定采取解除合同、限期清场等措施。2015年4月11日，华智公司分别向天立公司、天立池州公司邮寄了《关于解除建设工程施工合同的通知》，天立公司、天立池州公司自接到《律师函》后，至今拒不复工，通知自华智公司发出此通知的特快邮政专递邮戳日起，解除与天立公司、天立池州公司订立的建设工程施工合同。2015年6月9日，华智公司诉至法院，要求：一、解除其公司与天立公司、天立池州公司签订的建设工程施工合同；二、责令天立池州公司立即退出施工现场；三、责令天立公司、天立池州公司赔偿其公司损失3000000元，并从工程保证金、应付工程款中予以抵扣；四、诉讼费用由天立公司、天立池州公司承担。在2015年7月14日的庭审中，天立池州公司当庭提出反诉，要求：1、华智公司立即退��天立池州公司工程保证金2000000元；2、华智公司立即支付已完工工程款5229151.23元及逾期付款利息；3、判令华智公司赔偿天立池州公司停工、窝工损失2000000元；4、确认天立池州公司对建设工程享有优先受偿权；5、由华智公司承担本案诉讼费用。本院当庭通知天立池州公司在庭审后七日内向本院预交反诉费38202元。天立池州公司于2015年7月20日向本院递交书面缓交诉讼费申请书，以其公司财务人员出差，申请延长交费期10日，后在本院批准延长的期限届满后，天立池州公司仍未向本院预交反诉费，本院在2015年8月21日的庭审中已当庭告知天立池州公司，因其公司未按法律规定交纳反诉案件受理费，对其公司的反诉请求，本院不予审理，其公司可另行起诉。
另查：2015年9月6日，华智公司向本院递交书面《变更和部分撤诉申请》，申请将其公司第一项诉讼请求变更为：解除与天立公司订立的建设工程施工合同；第二项请求变更为：确认与天立池州公司订立的建设工程合同无效。申请撤回原诉讼请求第三项，等另案再行起诉。
本院认为：天立公司作为有房屋建筑工程施工总承包壹级资质的企业与华智公司就3#厂房签订的《建设工程施工合同》并在相关部门办理了备案手续，系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，合法有效。本案，天立公司、天立池州公司在庭审中均承认3#厂房工程是以天立公司名义承建，实际交由天立池州公司组织施工的。天立公司认为其公司与天立池州公司系母子公司关系，母公司承建的业务可以交由子公司施工；天立池州公司也认为其公司作为天立公司的子公司，可以利用母公司天立公司的资质承建工程，而华智公司认为天立公司的资质并不当然适用于天立池州公司，所以天立公司将其承建的工程交于天立池州公司组织施工的行为属于将建设工程非法转让给不具备施工资质的企业的行为。本案的争议焦点为：
一、子公司能否使用母公司的资质承建工程。
本案，天立池州公司系天立公司设立的子公司，根据《公司法》第十四条第二款“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任”的规定，天立公司与天立池州公司是相互独立的民事行为能力的企业法人。而《建筑法》第十三条规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应的资质等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”，即建筑施工企业应当取得相应的建筑施工企业资质后，方可在其资质��级许可的范围内从事建筑活动。同时《建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，即法律禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。本案，天立公司、天立池州公司虽是母子公司，但是上述法律“禁止以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”中“其他建筑施工企业”、“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位……使用本企业的资质证书”中“其他单位”并不区分母子公司，即天立公司与天立池州公司虽是母子公司，两者具有天然的紧密关系，但是法律并不认可母子公司之间互用资质，则天立池州公司作为独立的企业法人，应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。但本案天立池州公司并未取得相应建筑施工企业资质。天立公司作为建筑施工企业，不得以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书以其名义承揽工程。
二、母公司将其承建的工程交由子公司承建是否违反相关法律禁止性规定。
《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第二百七十二条第二款规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包���第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别给他人。”另天立公司、华智公司在所签订的《建设工程施工合同》中也明确约定“在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：（1）承包人违反合同约定进行转包或违法分包的”。本案天立公司、天立池州公司在庭审中均承认3#厂房工程是以天立公司名义承建，实际交由天立池州公司组织施工的。天立公司将其公司承建的工程全部交由天立池州公司组织施工的行为，违反了合同约定及上述法律禁止性规定。
三、天立公司与华智公司签订的《建设工程施工合同》应否解除。
本案天立公司与华智公司签订《建设工��施工合同》后，天立公司并未实际履行，而是将该工程交由天立池州公司实际组织施工；在华智公司因现场施工负责人停工发律师函通知复工的合理期限内，天立公司未予答复；在华智公司通知天立公司解除与其公司签订的《建设工程施工合同》后，天立公司也未采取措施；另在本案庭审中，天立公司对华智公司提供的解除合同通知只是认为华智公司在通知解除合同时没有反映自己存在违约行为，对解除合同的效力并没有提出异议；同时天立公司称华智公司在诉状中也明确陈述其公司后与天立池州公司签订了施工合同，工程由天立池州公司施工，则根据合同相对性，华智公司与天立池州公司签订合同，且天立池州公司系独立的企业法人，天立公司不是本案适格被告。综上，天立公司在与华智公司签订合同后，并未实际履行，而是将合同的全部权利义务交由没有施工资质的天立池州公司施工，尽管天立公司与天立池州公司之间是否签订相应的转包合同无从知晓，但天立公司将其承建的工程全部交由天立池州公司，天立公司、天立池州公司在庭审中对此均予以认可，则天立公司的此行为违反了合同约定及相关法律禁止性规定。天立公司在合同签订后未履行合同义务，经华智公司催告后仍未履行合同义务；在华智公司通知解除合同后，亦未提出异议，则天立公司与华智公司签订的《建设工程施工合同》自华智公司解除合同通知书到达天立公司时解除，华智公司现要求解除其与天立公司签订的《建设工程施工合同》的主张，符合相关法律规定，予以支持。
四、华智公司与天立池州公司签订的《施工合同》是否无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有��列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”本案，天立池州公司未取得相应的建筑施工资质，其与华智公司签订的施工合同应认定无效。
综上，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第九十一条第（二）项、第九十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、解除原告安徽华智电子科技有限公司与被告马鞍山天立建设有限责任公司于2013年9月16日签订的《建设工程施工合同》；
二、原告安徽华智电子科技有限公司与被告马鞍山天立池州市政建筑工程有限公���签订的《施工合同》无效。
案件受理费80元，由马鞍山天立池州市政建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。
审 判 长 蒋桂荣
人民陪审员 李 诚
人民陪审员 陈金兰
二〇一五年十月九日
书 记 员 孙记平
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国建筑法》
第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
…
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"申请执行人陈建章与被执行人张军机动车交通事故责任纠纷执行裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-03-23\\\\\",\\\\\