福建省南平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)闽07刑终108号
原公诉机关福建省浦城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘建辉，男，1983年2月12日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省三明市三元区。曾因犯故意伤害罪于2002年5月20日被三明市三元区人民法院判处有期徒刑四年；因犯贩卖毒品罪于2010年9月26日被福建省将乐县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；因犯贩卖毒品罪和非法持有毒品罪于2012年12月11日被将乐县人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；因犯非法持有毒品罪于2016年9月8日被福建省永安市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；2017年6月14日刑满释放。2012年7月27日，因吸食冰毒被将乐县公安局行政拘留；2017年6月19日因吸食冰毒被福建省龙岩市公安局新罗分局行政拘留并被责令社区戒毒三年；2017年7月26日，因吸食冰毒被三明市三元公安分局行政拘留。2017年8月19日,因涉嫌犯贩卖毒品罪被浦城县公安局刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现羁押于浦城县看守所。
浦城县人民法院审理浦城县人民检察院指控原审被告人刘建辉犯贩卖毒品罪一案，于2018年1月29日作出（2017）闽0722刑初4号刑事判决。宣判后，原审被告人刘建辉不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘建辉，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。现已审理终结。
原判认定，2017年8月18日，被告人刘建辉在龙岩市向名叫“阿某”（身份待查）的男子以每克130元的价格购买220克冰毒，“阿某”还另外赠送其30多克冰毒，并分装在6个袋子内。当日，刘建辉乘坐客车前往浦城，准备贩卖冰毒给吴某1。晚7时许，刘建辉到达浦城县临江镇下车后即电话联系吴某1前来购买冰毒。吴某1即开车到临江镇新街路口接刘建辉上车，到临江，刘建辉卖给吴某1一袋至少2克冰毒，并叫吴某1付款3000元，随后吴某1用微信转账3000元给刘建辉。次日11时许，刘建辉乘坐闽Ｈ×××××客车返回龙岩，因担心被公安民警检查，遂将藏有冰毒的黑色塑料袋子放置在行李架上。途径浦城县临江镇路段时，刘建辉被浦城县公安局民警当场抓获,并查获行李架上的黑色塑料袋子中的疑似冰毒6包、电子秤一台、塑料袋等物品。经现场称重，疑似冰毒的1号袋内净重178.226克，2号袋内净重8.301克，3号袋内净重2.767克，4号袋内净重5.766克，5号袋内净重39.021克，6号袋内净重18.949克。经南平市公安局物证鉴定所鉴定：从1-6号袋内取样的6个样品中检测出第2、3、4、5、6号（2-6袋疑似冰毒合计净重74.804克）检材中检出甲基苯丙胺成份，1号检材中未检出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因成份。
原判认定的上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.户籍证明，证实被告人刘建辉于1983年2月12日出生，已达刑事责任年龄。
2.到案经过，证实2017年8月19日，被告人刘建辉携带毒品乘坐客车前往龙岩时在浦城临江路段被公安人员当场抓获。
3.违法、犯罪前科记录查询表、刑事判决书、行政处罚决定书，证实被告人刘建辉前科劣迹情况。
4.辨认笔录，证实证人张某1达、邓某、吴某1分别辨认出刘建辉及被告人刘建辉分别辨认出邓某、吴某1的辨认情况。
5.现场勘验笔录、现场平面图示意图、现场照片，证实侦查人员于浦城县临江镇水东路段闽Ｈ×××××客车上抓获被告人刘建辉，并在客车倒数第二排左侧座位上方的行李架上查获一塑料袋，内有一台电子天平、一个红色七匹狼烟盒（烟盒内有一透明塑料袋内装有晶体状疑似冰毒），五个内装有疑似冰毒的透明塑料袋等物品。
6.称重笔录、称重照片、提取笔录，证实被告人刘建辉携带的疑似冰毒1号袋内物品净重178.226克，提取样本4.178克；2号袋内物品净重8.301克，提取样本1.150克；3号袋内物品净重2.767克，提取样本1.303克；4号袋内物品净重5.766克，提取样本1.281克；5号袋内物品净重39.021克，提取样本2.078克；6号袋内物品净重18.949克，提取样本1.151克。
7.扣押清单、扣押笔录，证实从被告人刘建辉处扣押疑似冰毒、塑料袋、电子秤、手机等物品。
8.接受证据材料清单、微信截图和通话详情截图、通话记录及南公刑鉴[2017]2167号检验报告（被告人刘建辉的手机结果数据刻录光盘，编号2017E0027A），证实被告人刘建辉与吴某1的手机通联情况及吴某1通过微信转帐人民币3000元给刘建辉的事实。
9.南公鉴[2017]2034号检验报告,证实疑似冰毒样本经GC/MS检验，1号袋检材中未检出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因成份，2号至6号袋检材中均检出甲基苯丙胺成份。
10.证人张某1达的证言，证实2017年8月18日12时许，其驾驶闽Ｈ×××××大型客车从龙岩到浦城，到龙岩连城高速路口时，一男子（指刘建辉）上车，该男子还问其次日回龙岩是几点钟。2017年8月19日11时许，其驾车返回龙岩时，在城西1+1宾馆附近，那名男子坐上其驾驶的客车，快到临江水东桥时就被警察拦下来检查，在那男子左上方的行李架上发现一个黑色的塑料袋，那男子说那黑色塑料袋是他自己的。警察就从黑色的塑料袋拿出个电子秤、五个装有白色晶体物品的塑料袋（其中一包会特别大一点）、一个烟盒子（后来警察打开烟盒子后又从烟盒内拿出一个装有白色晶体的塑料袋）、还有一些空的白色透明塑料袋。警察问那名男子白色透明塑料袋内装的什么东西，那名男子说是冰毒。警察把那些袋子都拿到电子秤上面称重，重量是270几克，然后警察就叫那名男子手指着那些冰毒和摆放黑色塑料袋的位置拍照。后警察将那些冰毒和那名男子带走了。
11.证人邓某的证言，证实2016年其在建阳监狱与刘建辉认识，刘建辉是通过他认识吴某1的。2017年8月份的一天19时许，其和刘建辉在浦城七星桥头附近吃饭时，刘建辉从口袋掏出一袋冰毒问其要不要玩，其回答现在做正经事情不玩冰毒了。
12.证人吴某1的证言，证实2017年7月份的一天晚上，邓某叫其吃宵夜,和邓某一起来的自称“小陈”（刘建辉）的人就问其有没有吸冰毒、需不需要买冰毒，其说如果有会买一些,两人还互相留了电话。2017年8月18日19时许，“小陈”打电话叫其去临江拿冰毒，其就开小车到临江镇新街路口载“小陈”上车,车开到没人的地方时，“小陈”拿了一包大概4克左右冰毒给其,其用微信给“小陈”转了3000元。当晚回家后把冰毒拿出来吸食，结果一点火冰毒就变黑了，其就知道这冰毒是假的。
13.被告人刘建辉的供述,证实2017年7月份，其第一次到浦城与邓某、吴某2（吴某1）一起吃宵夜时，其对吴某2说叫他“小陈”就可以了。其问吴某2会不会吸食冰毒，吴某2回答说会，然后相互留了电话。同年8月17日，其在连城以130元/克向名叫阿某的人购买了220克的冰毒，另外阿某还送给其32.99克冰毒。其和吴某1两人联系好买卖冰毒后，乘车前往浦城。次日20时许，其在镇下车打电话叫吴某2过来接，吴某2就开着小车来接其上车。其在车上对吴某2说这次带有东西（指冰毒）过来，吴某2叫其拿点东西（指冰毒）给他，其就给吴某2至少2克多的冰毒，叫吴某2付3000元钱，吴某2就用微信转给其3000元。吴某2不怎么懂冰毒的市场价格，所以其才开价3000元。2017年8月19日11时许，其乘坐从浦城回龙岩的客车，十几分钟后就被警察查获了。因为怕被警察检查到，其将装有冰毒的黑色塑料袋放在行李架的位置上，塑料袋子里还装有台电子秤、一件咖啡色的短袖上衣、一些空的小塑料袋。冰毒分别用一个较大的透明塑料袋和四个小塑料袋装好，另外一个有冰毒的塑料袋是装在一个空的红色七匹狼的烟盒里面。被查到的时候其一共携带6包冰毒，这些冰毒中有一个小袋子装的是晶体块状的冰毒，另外五个袋子装的晶体颗粒状的冰毒。警察对他携带的冰毒进行称重和取样时,其都在现场。
原判认为，被告人刘建辉明知是毒品而贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。被告人刘建辉系累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。案发后，被告人刘建辉如实供述自己的罪行，可从轻处罚。综上，决定对被告人刘建辉酌情从重处罚。据此，依法判决：一、被告人刘建辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年六个月，并处没收财产人民币二万元。二、扣押于浦城县公安局的疑似冰毒、电子秤等供犯罪所用物品(详见浦城县公安局扣押清单)，予以没收。
上诉人刘建辉在本院提讯期间对原判认定的事实没有异议，请求二审法院对其从轻处罚。
经审理查明，原判认定原审被告人刘建辉犯贩卖毒品罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘建辉违反国家对毒品的管制规定，非法贩卖毒品甲基苯丙胺，且毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。对于上诉人刘建辉请求二审对其从轻处罚的上诉意见，经查，上诉人刘建辉系累犯，又系毒品再犯，依法应当从重处罚，该上诉意见不予采纳。但原判适用法律及量刑存在错误，依法应予纠正。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，适用罚金刑条款不当，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十七条、第三百五十六条、第五十九条第一款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销浦城县人民法院（2018）闽0722刑初4号刑事判决，即一、被告人刘建辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年六个月，并处没收财产人民币二万元。二、扣押于浦城县公安局的疑似冰毒、电子秤等供犯罪所用物品(详见浦城县公安局扣押清单)，予以没收。
二、上诉人刘建辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月19日起至2032年8月18日止。）
三、扣押在案的毒品及电子秤等供犯罪所用的物品(详见浦城县公安局扣押清单)，予以没收，由浦城县公安局依法处置。
本判决为终审判决。
审判长 史毅芳
审判员 罗仁清
审判员 刘少峰
二〇一八年五月四日
书记员 张文杰
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
……
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
……
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十九条第一款没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。