甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)甘11民终363号
上诉人(原审被告)：曹玉儒，男，1970年9月13日生，汉族，定西市安定区人，个体户，住定西市安定区石峡湾乡站湾村下阳山社。
委托诉讼代理人：张志梅，甘肃银衡律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：冉小玲，女，1964年12月2日生，汉族，定西市安定区人，城镇居民，住定西市安定区北大街**号。
被上诉人(原审被告)：曹兴儒，男，1965年10月13日生，汉族，定西市安定区人，个体户，住定西市安定区石峡湾乡站湾村下阳山社。
被上诉人(原审被告)：王效成，男，1962年7月14日生，汉族，定西市安定区人，城镇居民，住定西市安定区永定西路**号。
上诉人曹玉儒因与被上诉人冉小玲、曹兴儒、王效成民间借贷纠纷一案，安定区人民法院于2015年10月12日作出（2015）安民二初字第866号民事判决。宣判后，曹玉儒、曹兴儒、王效成均不服向本院提出上诉，本院于2016年11月8日作出（2015）定中民三终第284号民事裁定，以事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回重审。安定区人民法院重审后于2017年12月14日作出(2017)甘1102民初699号民事判决。宣判后，被告曹玉儒不服，向本院提出上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，经过阅卷、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
曹玉儒上诉请求：1．撤销安定区人民法院（2017）甘1102民初699号民事判决，改判为驳回冉小玲对曹玉儒的诉讼请求；2．本案一、二审案件受理费由被上诉人冉小玲承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。曹玉儒与冉小玲之间的借款合同未履行、未生效，一审仅凭借条、担保合同认定冉小玲履行了借款义务，属基本事实认定错误。冉小玲对资金来源陈述前后矛盾，在诉讼中未提交任何证明款项来源的证据材料。合同法第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。曹玉儒虽与冉小玲于2013年6月28日签订了借款合同，但合同并未履行，冉小玲并未向曹玉儒提供100万元借款，因此双方签订的借款合同未履行、未生效。一审判决曹玉儒偿还冉小玲借款100万元，无事实和法律依据。二、曹玉儒与冉小玲有多起民间借贷诉讼，一审未依法查明本案借贷原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向及借贷双方关系、经济状况等事实，导致认定事实不清。冉小玲支付的57万元，在另案中已做处理，不能重复计算和处理。2013年6月28日出具100万元借据的当天，冉小玲给曹正雄的账户转账57万元，此款为冉小玲支付曹玉儒100万元借款的部分借款，其余借款冉小玲未支付。该笔款在冉小玲诉曹兴儒600万元民间借贷纠纷案件中已予以计算，故不能再重复计算给曹玉儒。综上，曹玉儒与冉小玲之间的借款合同未履行、未生效，本案与冉小玲诉曹兴儒民间借贷诉讼存在重合和关联，一审对基本事实认定不清，导致判决结果严重错误。请求二审法院查明事实后，改判驳回冉小玲对曹玉儒的诉讼请求。
冉小玲、曹兴儒、王效成服判未答辩。
冉小玲向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即归还原告本金100万元;2.依法判令被告立即支付欠原告的利息从2013年6月28日至2015年8月26日期间2％的利息是伍拾贰万元（52万元）整，并承担2015年8月26日到交付之日100万元2％的利息，利随本清;3.依法判令被告承担本案的一切诉讼费用;4、由担保人王效成承担全部连带还款责任。在审理中，原告将借款人曹兴儒变更为担保人,要求其与王效成共同承担全部连带还款责任。
一审法院查明的事实：2013年6月份，被告曹玉儒因其经营的石料厂资金周转紧张，被告曹玉儒要求向原告冉小玲借款100万元，原、被告充分协商后，原告冉小玲在其经营的安定区利源商行分数次向被告曹玉儒借款100万元，并于2013年6月28日签订了借款及担保协议约定：“借款金额壹佰万元；借款用途：石料厂资金转动；借款期限为二个月（2013年6月28日至2013年8月27日；借款利息按月息2%计算）”。被告王效成为该笔借款提供了连带担保。被告曹兴儒也在该借款及担保协议中的乙方处签名。该笔借款到期后，被告曹玉儒未按约定偿还借款，被告王效成亦未履行担保义务，致原告提起诉讼，要求被告曹玉儒、曹兴儒偿还借款本金100万元，利息52万元，并承担自2015年8月26日至付款之日的利息，按本金100万元，月息2%计算。在审理中，原告变更诉讼请求，被告王效成、曹兴儒承担连带清偿责任。三被告承担本案诉讼费用。认定上述事实的证据有当事人陈述、原告提交的2013年6月28日的借款及担保协议、电话录音等。一审法院认为，原告冉小玲与被告曹玉儒、王效成之间的民间借贷、担保关系合法有效，应受法律保护。三被告否认实际借款100万元的事实，被告曹玉儒认可该借条及原告冉小玲给曹正雄的卡上打了57万元的事实，但辩解这57万元在600万的案件中已经算作借款处理过了，原告要求再次偿还借款的要求不成立，本院认为其辩解理由缺乏证据支持，亦未在法定期限对双方签订的借款及担保协议行使撤销权，故本院对被告的辩解理由，不予采信。被告曹玉儒未按约定履行偿还借款的义务，被告王效成亦未履行担保义务，均应承担相应的法律责任，原告要求被告曹玉儒偿还借款本息、被告王效成承担连带保证责任的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。”因被告曹兴儒的签名未表明其保证人身份，且被告曹兴儒亦未认可其签名承担保证责任，故被告曹兴儒不承担民事给付责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条之规定，判决：一、被告曹玉儒于本判决生效后三十日内偿还原告冉小玲借款本金100万元，并承担自2013年6月28日起按约定月利率20‰计算的利息至本金还清之日止；二、被告王效成对上述借款本息的偿还承担连带清偿责任；三、被告曹兴儒不承担民事责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18480元，由被告曹玉儒、王效成连带负担。
二审中，曹玉儒提交证据1、2015年4月22日安定区公安局受理信访事项告知书1份，拟证明曹玉儒与冉小玲之间的债务没有实际发生，曹兴儒向公安机关报案的事实；证据2、安定区人民法院(2018)甘1102民初696号民事裁定书及安定区人民法院(2018)甘1102民初696号之一民事裁定书，拟证明曹玉儒在社会上与别人发生民间借贷纠纷较多，出借人存在涉嫌诈骗等刑事情况，本案也不排除存在此种情况，建议将本案移交公安机关查处。经质证，冉小玲对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关，不能证明该证据所要证明的目的。对证据2的真实性无异议，认为该证据与本案无关。王效成对两份证据均表示无异议。曹兴儒未到庭质证。本院认为，上述证据不能作为有效证据采信，对其证明力不予确认。
二审查明，一审重审时冉小玲为了证明其有经济能力和资金来源给曹玉儒支付借款，提交了如下证据：（1）冉小玲开办的定西利源商贸有限公司企业法人营业执照、酒类商品批发证；定西市安定区利源名酒行个体工商户营业执照、烟草专卖零售许可证；利源茶楼个体经营户营业执照；（2）冉小玲与江苏苏酒实业股份有限公司签订的洋酒系列酒经销协议书；与四川泸州老窖柒泉营销华北酒业股份有限公司签订的经销合同；与吉林省长白山贸易有限公司签订的经销合同；（3）定西万家和购物中心、定西吉吉目商贸有限公司、安定区泰和泉百贷商行等商户出具的证明，证明其与冉小玲有商贸往来，以现金进行结帐；（4）冉小玲从银行提现金的银行存根、谈话录音、冉小玲从景英处借款的证明。一审认为上述证据与本案无关联，不予采信。本院认为，上述证据证明冉小玲有一定的经济实力，且有现金交易的习惯，其有能力给曹玉儒出借现金100万元，上述证据与本案具有关联性，对其证明力应予确认。本院对一审查明的其他事实及认定事实的证据予以确认。
本院认为，本案争议的焦点：一是曹玉儒与冉小玲之间的借款合同是否生效并履行；二是冉小玲是否有能力出借现金100万元；三是2013年6月28日冉小玲给曹正雄的账户转款57万元是否与本案有关。
关于曹玉儒与冉小玲之间的借款合同是否生效并履行的问题。（一）本案中，冉小玲与曹玉儒、王效成签订的借款及担保协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的效力性强制性规定，合同合法有效并生效。（二）合同是否履行的问题。首先，自2013年6月28日合同签订之日至2015年8月26日冉小玲起诉时，曹玉儒一直没有要求冉小玲履行合同，这与其当初签订合同的初衷不符。其借款是因为有资金需求，其做为完全民事行为能力人，完全知道出具100万元借据的重要意义，不可能出具了100万元借据后，在长达2年多的时间内不要求出借人冉小玲履行出借义务，或撤销借款合同，其主张借款合同未生效、未履行的理由，不符合常理；其次，曹玉儒上诉称，2013年6月28日出具借据当天，冉小玲给曹正雄的账户转账57万元，该款为冉小玲向其支付的100万元借款中的部分借款，其余借款未支付。由此说明，借款合同已履行。若其余借款未付，曹玉儒不可能在长达2年多的间内，不要求冉小玲继续履行合同。综上，曹玉儒的说法前后矛盾，不符合常理。其提出合同未生效、未履行的上诉理由，本院不予采信。
关于冉小玲是否有能力出借现金100万元的问题。重审时冉小玲提交了其开办的几家商行及茶楼的营业执照等证据，证明其从事烟、酒批发零售及经营茶楼，又提供了与外地多家公司签订的白酒及葡萄酒经销合同，还提供了其与定西多个商家进行现金结算的证据及在2013年6月28日其向景英借款20万元的证据，以上证据充分证明，冉小玲有资金实力，而且也有现金交易的习惯，其有能力给曹玉儒出借现金100万元。
关于57万元的问题。第一、曹正雄是曹兴儒的儿子，曹兴儒在（2015）定中民二初字第74号案件中认可冉小玲给其通过银行转账共支付借款2295802元，其中包含2013年6月28日转入曹正雄账户的57万元的一笔借款；冉小玲明确该笔借款是其借给曹兴儒的，与曹玉儒无关；第二、曹玉儒没有证据证明当时其委托曹正雄代其收款的事实，故其称该57万元是冉小玲支付的100万元借款中的部分借款，没有事实依据；第三、曹玉儒的借款数额是100万元，一审判决其应归还的借款数额也是100万元，不存在重复计算问题。曹玉儒称该57万元与本案有关联，存在重复计算的上诉理由亦不能成立。
综上所述，曹玉儒的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18480元，由上诉人曹玉儒负担。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞芳
审判员 张亚玲
审判员 南鹏飞
二〇一八年四月十七日
书记员 闫 杰