四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)泸民初字第35号
原告：泸州金辉房地产开发有限公司，住所地：四川省泸州市纳溪区云溪东路二段340号第七层，组织机构代码69697282-7。
法定代表人：陶传辉，总经理。
委托诉讼代理人：卓平仄，泰和泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晓刚，泰和泰律师事务所律师。
被告：四川省泸县建筑安装工程总公司，住所地：四川省泸县建设大楼，组织机构代码20480001-8。
法定代表人：廖涛，总经理。
委托诉讼代理人：范永清，四川蜀泸律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林延江，四川蜀泸律师事务所律师。
被告：肖模红，男，生于1967年11月5日，重庆市江津区人，住重庆市江津区，
委托诉讼代理人：钱智勇，四川远智律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱凌峰，四川远智律师事务所律师。
原告泸州金辉房地产开发有限公司（以下称泸州金辉公司）与被告四川省泸县建筑安装工程总公司（以下称泸县建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月13日受理后依法组成合议庭审理本案。诉讼中，被告泸县建安公司申请追加肖模红为本案共同被告。本院于2013年6月14日追加肖模红为本案被告参加诉讼。本院于2013年9月11日，2013年11月1日公开开庭审理本案，2013年11月1日原告泸州金辉公司向本院提出对涉案工程造价进行审计，本院准许后，依法移送四川四星工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，四川四星工程造价咨询事务所有限公司于2015年5月19日作出鉴定报告，本院于2015年7月29日、2015年8月20日、2015年11月18日再次公开开庭审理了本案。原告泸州金辉公司的委托代理人卓平仄、张晓刚，被告泸县建安公司的委托代理人范永清、林延江，被告肖模红的委托代理人钱智勇、钱凌峰到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定。本案现已审理终结。
原告泸州金辉公司向本院提出诉讼请求：1、被告泸县建安公司归还原告泸州金辉公司多支付的工程款7，064，296.03元；2、被告肖模红与被告泸县建安公司承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：因四川省泸州市纳溪新城疏港片区土地整理项目工程，2010年1月，原告泸州金辉公司与被告泸县建安公司签订了一份《防洪堤工程施工合同》。为了便于施工，同年原告泸州金辉公司与被告泸县建安公司签订了《土石方工程施工协议》。上述合同签订后，被告泸县建安公司进场施工。2011年2月由于被告泸县建安公司项目经理现场组织管理不善致使工程无法进行，双方因结算发生纠纷。为此，2011年4月双方签订了一份《终结决算协议》，就纳溪麻柳沱防洪堤护工程和土石方工程款决算等相关事宜达成协议。
2011年1月，泸州纳溪区审计局对纳溪区河东新城疏港路片区土地整理项目防洪堤工程进行了初步审计，审计结果是29,289,081.62元。根据被告泸县建安公司实际完成的土方石工程量1970648.40方，按照《土石方工程施工合同》约定的综合单价，结算金额为33,501,022.80元。加上增加零星工程款765,904.84元，原告泸州金辉公司共计应向被告泸县建安公司支付工程款63,556,009.26元。由于原告泸州金辉公司已向被告泸县建安公司支付实际工程款57,217,304.97元，加上原告泸州金辉公司应扣被告泸县建安公司相关费用（包括防洪堤管理费、税费管理费、保证金利息、用沙石等材料款、防洪质保金以及板房堆石方运输费等）共计1,3403,000.3元，原告泸州金辉公司向被告泸县建安公司已付工程款为70,620,305.29元，与应付工程款的品迭后，已经超付工程款7,064,296.03元。原告泸州金辉公司诉至本院，
被告泸县建安公司辩称，被告泸县建安公司对原告泸州金辉公司诉状中的陈诉概不知情，该工程所有施工、结算均是由原告泸州金辉公司与被告肖模红进行的。被告泸县建安公司与原告泸州金辉公司签订合同后已转包给肖模红，肖模红承担全部经济和其他责任。原告泸州金辉公司向被告泸县建安公司申请成立项目部，并承诺该项目部成立的所有经济由原告泸州金辉公司承担，原告泸州金辉公司应向被告肖模红主张权利而不应向被告泸县建安公司主张权利。2011年4月14日合同已被解除，原告泸州金辉公司与被告肖模红在没有被告泸县建安公司参与的情况下对工程价款已进行审计，在泸州市纳溪区政府，双方已经将工程款结算并由泸州市纳溪区政府已代为支付，故原告泸州金辉公司的诉讼请求应由原告泸州金辉公司与被告肖模红之间直接找补，请求驳回原告泸州金辉公司的请求。
被告肖模红辩称，被告肖模红与原告泸州金辉公司于2009年12月28日口头协商承建泸州市纳溪新城疏港路片区（纳溪区麻柳沱）土地整理项目和防洪堤工程，在未签订任何书面协议和按照投标方式承建工程情况下，原告泸州金辉公司便要求被告肖模红组织队伍进场施工。直到2010年3月3日原告泸州金辉公司找到被告泸县建安公司，双方才正式签订《防洪堤工程施工合同》和《土石方工程施工协议》，并将两合同的签订时间提前到2010年1月20日。被告肖模红作为项目承包人全面负责该合同项目的实施。在两个合同的履行过程中，因原告泸州金辉公司提出终止两个合同的履行，要求对已做的工程进行验收并进行结算。在对已完成的土方石工程施工工程量，按合同《土方石工程施工协议》约定单价进行结算，对已完成的工程量结算工程款金额为：3100万余元。但在对已经完成的防洪堤工程施工工程量进行结算时，双方产生重大争议，原告泸州金辉公司不愿意按照《防洪堤工程施工合同》约定原则进行结算，致使双方单独不能完成结算。在此过程中，原告泸州金辉公司单方提供资料交泸州市纳溪区审计局进行审计，泸州市纳溪区审计局仅凭原告泸州金辉公司单方提供资料和要求，作出泸纳审建函（2011）01号《关于纳溪区河东新城疏港路片区土地整理项目防洪堤工程中间计量结算的审计建议函》，原告泸州金辉公司据此为凭据，要求被告肖模红按照此函的金额进行结算。但被告肖模红认为此函内容违反了双方在《防洪堤工程施工合同》中约定的结算原则，不能认可。被告肖模红在《终结结算协议》上签字，系受原告泸州金辉公司组织的人员胁迫的情况下签订的。第二天，原告泸州金辉公司便出具文件声明撤销《终结结算协议》，同意按原合同进行结算。《终结结算协议》不能作为防洪堤工程的结算依据。对土石方工程，按《土方石工程施工协议》约定结算原则，已完成的工程量结算工程款金额为：3400万余元，被告肖模红无异议。但是对《防洪堤工程施工合同》工程，按照完工的工程竣工图、合同约定结算原则肖模红结算金额为：6929万余元。同时在施工过程中，按原告泸州金辉公司的要求，被告肖模红还做其他零星签单工程，计价为320万余元。总计防洪堤工程的工程款为：7200万余元。原告泸州金辉公司共已支付两个合同的工程款共计5400万元，原告泸州金辉公司尚欠被告肖模红防洪堤项目工程施工的工程款5200万元。在泸州市纳溪区政府的关心下，由泸州市纳溪区政府组织专门协调组，在双方同意接受泸州市纳溪区政府的专门协调基础上，在长达近一年来的时间内，多次组织我们双方座谈协调，对防洪堤工程的工程量进行了核对，在双方同意的情况下，按照合同约定结算原则，由泸州市纳溪区政府单独委托有资质的独立中介机构对被告肖模红完成的防洪堤项目工程造价进行了审计。泸州市纳溪区政府依据审计结果，又组织双方多次协调并进行了处理，被告肖模红尊重和接受了泸州市纳溪区政府的结算，泸州市纳溪区政府按照与原告泸州金辉公司之间的协议，直接支付被告肖模红的工程尾款。并无不当。请求驳回原告泸州金辉公司的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定本案事实如下：
2009年9月19日，泸州市纳溪区人民政府与四川省京龙置业有限公司签订《纳溪河东新城疏港路片区土地整理投资协议书》，该协议约定，由四川省京龙置业有限公司投资泸州市纳溪区河东新城疏港路片区土地整理项目，土地整理需要的资金由四川省京龙置业有限公司全额支付，整理土地拍卖后的收入按底价（长江防洪堤片区底价40万元/亩，疏港路片区30万元/亩）先支付四川省京龙置业有限公司用以偿还其投资，宗地拍卖收入全部到账后，对超出底价部分，由泸州市纳溪区人民政府分42%，四川省京龙置业有限公司分58%。协议签订后，四川省京龙置业有限公司在泸州市纳溪区登记设立泸州金辉房地产开发有限公司，即本案原告。同年12月，原告泸州金辉公司与被告肖模红口头约定，由被告肖模红组织施工队进场施工，负责该工程的土石方和防洪堤建设，被告肖模红随后便组织工人进场施工。2010年1月16日，原告泸州金辉公司与被告泸县建安公司签订《土石方工程施工协议》双方约定原告泸州金辉公司将泸州市纳溪区纳溪新城疏港路片区土地整理项目土石方工程承包给被告泸县建安公司施工。合同约定了工程概况、承包范围、工期、质量标准、价款等，被告肖模红作为被告泸县建安公司的委托代理人在合同书上签名。同年1月20日，原告泸州金辉公司与被告泸县建安公司签订《防洪堤工程施工合同》，双方约定原告泸州金辉公司将泸州市纳溪区纳溪新城疏港路片区土地整理项目防洪堤工程承包给被告泸县建安公司施工。合同约定了工程概况、承包范围、工期、质量标准、价款等，被告肖模红作为被告泸县建安公司的委托代理人在合同书上签名。
2010年6月22日，原告泸州金辉公司向被告泸县建安公司出具承诺书，承诺书称：根据泸州市纳溪区纳溪新城疏港路片区土地整理项目，申请成立“四川省泸县建筑安装工程总公司疏港路土地整理工程项目部”和“四川省泸县建筑安装工程总公司疏港路C段项目部”，同时承诺上述项目部发生的一切经济业务及纠纷由原告泸州金辉公司担保，与被告泸县建安公司无关。四川省泸县建筑安装工程总公司疏港路土地整理工程项目部成立后，刻制了项目部印章，项目部印章由原告泸州金辉公司保管，被告泸县建安公司与该项目部签订了《内部承包协议书》，双方约定，被告泸县建安公司确定被告肖模红为负责人，项目部在履行协议中的责、权、利全部由被告肖模红享有和承担。《内部承包协议书》的签约落款日期为2010年2月25日。
因原告泸州金辉公司决定停止施工，被告肖模红施工至2010年6月即终止施工，原告泸州金辉公司和纳溪疏港路土地整理项目指挥部委托泸州市纳溪区审计局对防洪堤工程中间计量结算进行审计，2011年1月25日，泸州市纳溪区审计局作出泸纳审建函【2011】01号关于纳溪区河东新城疏港路片区土地整理项目防洪提工程中间计量结算的审计建议函，审计结算价为29，289，081.62元，被告肖模红不认可该审计函，双方对工程价款发生争议。
2011年4月6日，原告泸州金辉公司向被告肖模红签订《终结结算协议》，《终结结算协议》签订后，被告肖模红向泸州市公安局纳溪分局报案，称原告泸州金辉公司强迫其签订《终结结算协议》，2011年4月14日，原告泸州金辉公司向被告泸县建安公司纳溪疏港路土地整理工程项目部及被告肖模红出具《关于限期决算工程款及逾期解除《终结结算协议》的函》，该函要求被告肖模红在两个工作日到原告泸州金辉公司处进行财务对账核算，否则解除《终结结算协议》，被告肖模红收到函件后未到原告泸州金辉公司处进行财务对账核算。
因双方结算存在争议，被告肖模红下属的施工队民工未得到工资，到泸州市纳溪区政府上访，为解决农民工信访等问题，泸州市纳溪区人民政府成立了以区公安分局、区法制办等部门工作人员组成的维稳协调组，维稳协调组多次组织原告泸州金辉公司和被告肖模红进行调解座谈，2012年12月24日，维稳协调组以泸州市公安局纳溪区分局的名义委托四川省力久工程造价咨询有限责任公司对案涉工程的防洪堤工程竣工结算价款进行审核，2013年4月20日四川省力久工程造价咨询有限责任公司作出川力久结审字【2013】第001号《关于泸州市纳溪区疏港路片区土地整理项目防洪堤工程竣工结算审核的报告》。该审核报告审定防洪堤工程的工程款为63,785,935.00元。
截止至2011年4月14日，原告泸州金辉公司向被告肖模红支付工程款54,217,304.97元。因被告肖模红拖欠农民工工资等，2013年4月23日，被告肖模红向泸州市公安局纳溪区分局出具《委托书》，《委托书》称：兹委托泸州市纳溪区政府疏港路维稳协调组参与单位泸州市公安局纳溪区分局，对我在“纳溪区河东新城疏港路片区土地整理项目防洪堤工程”中，应该支付施工队工程款和对外欠款进行统一代为支付。泸州市纳溪区政府收到上述委托书，代被告肖模红支付了应付施工队工程款和对外欠款。2013年4月24日，被告肖模红向泸州市纳溪区政府出具领条一份，领条载明：“今领到纳溪区政府扣划泸州市金辉房地产开发有限公司支付我承建纳溪区河东新城疏港路片区土地整理项目防洪提工程的工程款等所有款项3401.4437万元（大写叁仟肆佰零壹万肆仟肆佰叁拾柒元），扣除我向区政府借款689万元和金辉公司先支付我的工程款300万元以及利息56.1708万元，该工程的评估审核费得一半即18.8121万元，我实际应领取工程款2337.4608万元（大写贰仟叁佰叁拾柒万肆仟陆佰零捌元）。该工程所有款项我已全部结清”。据此,原告泸州金辉公司向被告肖模红支付工程款54,217,304.97元；区政府向被告肖模红支付工程款等所有款项34,014,437元，含利息980万，被告肖模红累计得到工程款78,431,742元，逾期付款利息980万元，合计88231742元。
2013年5月7日，原告泸州金辉公司以超付工程款为由，向本院起诉，要求被告泸县建安公司归还原告泸州金辉公司多支付的工程款7,064,296.03元，同时要求被告肖模红承担连带清偿责任。
本案在审理过程中，原告泸州金辉公司申请对案涉工程造价进行鉴定，本院依法委托四川四星工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程进行工程造价进行审计，2015年5月19日，四川四星工程造价咨询事务所有限公司向本院出具了川四星咨【2015】30号《基本建设工程造价鉴定报告》该鉴定报告的鉴定意见向本院提出了四个方案五个结果，方案一、建议总金额合计62,668,729.69元，方案二、建议总金额合计72,125,263.80元，方案三，建设单位主张64,969,564.08元，施工单位主张74,412,060.36元，方案四，建议总金额合计79,500,447.14元。《基本建设工程造价鉴定报告》中的鉴定说明及问题中指出：双方的争议焦点是，一是破碎率，即建设方主张的破碎率45%，施工方主张的破碎率90%；二、双方对抛填砂岩块石、土石填料、堤基清淤、围堰、草袋围堰五个方面的工程量存在争议。
庭审中,双方对土石方工程价款计算为33,344,603.80元没有异议。对防洪堤工程计价存在争议。
以上法律事实除原告、被告的当庭陈述外，另有《纳溪河东新城疏港路片区土地整理投资协议书》、《土石方工程施工协议》、《防洪堤工程施工合同》、泸州市纳溪区审计局作出泸纳审建函【2011】01号《于纳溪区河东新城疏港路片区土地整理项目防洪提工程中间计量结算的审计建议函》、川四星咨【2015】30号《基本建设工程造价鉴定报告》、《委托书》等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方争议的焦点主要是，一、各方当事人之间的法律关系，原告泸州金辉公司与被告泸县建安公司双方签订的《土石方工程施工协议》、《防洪堤工程施工合同》是否有效；二、案涉工程工程款应如何确定，被告肖模红应当享有多少工程价款。二被告应否退还原告泸州金辉公司工程款。本院就上述争议焦点综合评判如下:
一、关于第一个争议焦点，2009年12月，原告泸州金辉公司与被告肖模红口头约定，由被告肖模红组织施工队对案涉工程进行施工，负责该工程的土石方和防洪堤建设。2010年1月16日，原告泸州金辉公司与被告泸县建安公司签订《土石方工程施工协议》，2010年年1月20日，原告泸州金辉公司与被告泸县建安公司签订《防洪堤工程施工合同》，2010年6月22日，原告泸州金辉公司向被告泸县建安公司出具承诺书，承诺工程一切经济业务及纠纷由原告泸州金辉公司担保，与被告泸县建安公司无关，并申请设立项目部，因此本案中，原告泸州金辉公司实际是借用被告泸县建安公司建筑资质进行施工，并将工程违法承包给被告肖模红，被告肖模红系本案的实际施工人。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款明确规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，此外，该解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因此，本案中，原告泸州金辉公司与被告泸县建安公司签订《防洪堤工程施工合同》和《土石方工程施工协议》，均应认定为无效协议。
根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，在确认合同无效后，对于实际施工人肖模红仍然有权请求工程价款。
二、关于本案的第二个争议焦点，即案涉工程工程款应如何确定，被告肖模红应当享有多少工程价款。二被告应否退还原告泸州金辉公司工程款的问题。
本案中，泸州市纳溪区维稳协调组以泸州市公安局纳溪区分局的名义委托四川省力久工程造价咨询有限责任公司对案涉工程的防洪堤工程竣工结算价款进行审核，2013年4月20日四川省力久工程造价咨询有限责任公司作出川力久结审字【2013】第001号《关于泸州市纳溪区疏港路片区土地整理项目防洪堤工程竣工结算审核的报告》。该审核报告审定防洪堤工程的工程款为63,785,935.00元。该审核报告在鉴定审核过程中，未充分征求原、被告双方的意见，该报告缺乏客观真实性和合法性，故不能作为案涉工程款结算的定案依据。
本院依法委托四川四星工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程进行工程造价进行审计，2015年5月19日，四川四星工程造价咨询事务所有限公司向本院出具了川四星咨【2015】30号《基本建设工程造价鉴定报告》，该鉴定报告的鉴定意见向本院提出了四个方案五个结果，《基本建设工程造价鉴定报告》中的鉴定说明及问题中指出：双方的争议焦点是，一是破碎率，即建设方主张的破碎率45%，施工方主张的破碎率90%；二、双方对抛填砂岩块石、土石填料、堤基清淤、围堰、草袋围堰五个方面的工程量存在争议。原告主张破碎率应按45%计算，向本院提交了《建设工程造价咨询业务会商纪要》，原告泸州金辉公司认为，在该《建设工程造价咨询业务会商纪要》中，唐春雨签字认可破碎率应按45%计算，应视为被告肖模红认可破碎率按45%计算，本院认为，该次会商，并非系原、被告双方进行造价结算，而是在泸州开元会计师事务所有限公司对泸州市纳溪区政府和原告泸州金辉公司进行结算过程中形成的，而且唐春雨无权代表二被告签署关于工程结算资料，故该证据缺乏真实性、合法性和关联性，本院认为应不予采信，不能作为本案定案依据，原告主张破碎率应按45%计算,缺乏法律依据和事实依据。对鉴定机构提出的按破碎率按75%计算，同样缺乏法律依据和事实依据。被告肖模红主张应按照2013年4月23日泸州市纳溪区维稳协调组《会议纪要》确定的破碎率按90%计算，而且四川省力久工程造价咨询有限责任公司对案涉工程的防洪堤工程竣工结算价款也是按照破碎率按90%计算进行审核。本院认为，2013年4月23日泸州市纳溪区维稳协调组《会议纪要》确定的破碎率按90%计算，是在没有原、被告双方当事人参加的情况下，泸州市纳溪区维稳协调组工作人员自行决定的，四川省力久工程造价咨询有限责任公司的审核报告也是基于该会议纪要确定的破碎率按90%计算进行的审核，因此,破碎率按90%计算也没有事实和法律的依据，对此本院认为破碎率按90%计算的鉴定方案，也不应采信。
本案中双方对抛填砂岩块石、土石填料、堤基清淤、围堰、草袋围堰五个方面的工程量存在争议，鉴定机构也无法查清和核实，在诉讼中，双方对此争议均没有举证证明其工程量。原告金辉公司所举证据不能证明工程的总造价，也不能证明已经多支付被告肖模红工程款，应承担举证不能的法律后果。其请求二被告归还原告泸州金辉公司多支付的工程款7，064，296.03元的诉讼请求,缺乏证据支撑，本院不予支持。
综上所述，原告泸州金辉公司与被告泸县建安公司双方签订的《土石方工程施工协议》、《防洪堤工程施工合同》无效，原告泸州金辉公司未能举证证明案涉工程工程价款总额，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决如下：
驳回原告泸州金辉房地产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费61，250.00元，鉴定费400，000.00元（原告已经预交），由原告泸州金辉房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 林乐斌
审 判 员 曹天全
人民陪审员 先德奇
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 银 宇