江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏民终341号
上诉人（原审原告）：葛振强,男,1973年10月14日生,汉族，住山东省郯城县。
委托诉讼代理人：李铁军，江苏彭城律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：赵海东,男,1964年1月18日生,汉族，住浙江省杭州市萧山区。
委托诉讼代理人：李铁军，江苏彭城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中外园林建设有限公司,住所地北京市西城区阜外大街11号国宾大厦605室。
法定代表人：徐亚新，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：叶虹，浙江天册律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡边，浙江天册律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐州市新城区国有资产经营有限责任公司，住所地江苏省徐州市新城区行政服务中心东区综合楼D511室。
法定代表人：ＸＸＸ，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈磊，江苏义行律师事务所律师。
上诉人葛振强、赵海东因与上诉人中外园林建设有限公司（以下简称中外园林公司）、上诉人徐州市新城区国有资产经营有限责任公司（以下简称新城区国资公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人葛振强及上诉人葛振强与赵海东的共同委托诉讼代理人李铁军，上诉人中外园林公司的委托诉讼代理人胡边、叶虹，上诉人新城区国资公司的委托诉讼代理人陈磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
葛振强、赵海东上诉请求：撤销原判，改判中外园林公司、新城区国资公司支付工程款2685万元及利息（自2010年2月4日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）。事实和理由：（一）涉案工程款应为4173.66万元。经鉴定，涉案工程人材机三项直接费为3706.63万元，低于建设成本，应当按照徐州市工程造价行业协会的意见，按取费比例12.6%相应增加取费，因此，总工程款应为4173.66万元。一审判决实际将取费、利润、规费判给了中外园林公司，其因违法转包行为获取巨额利益，与法律规定不符。（二）中外园林公司已付款应为14885743元。一审判决认定的已付款中，2009年12月30日的10万元、2012年1月31日的75万元是赵海东与中外园林公司关于另案步行街工程的付款，2012年1月31日的32万元是徐工集团项目工程款，均与本案工程无关，不应作为涉案工程已付款。（三）欠付工程款应按银行同期贷款利率四倍计算利息。工程欠款利息并非违约金，而是法定孳息。葛振强、赵海东对外融资成本远高于同期银行贷款利率四倍，且双方约定逾期按日千分之五计算滞纳金，中外园林公司与新城区国资公司合同也约定逾期付款按日万分之三支付利息，葛振强、赵海东按同期银行贷款利率四倍主张利息，应予支持。
针对葛振强、赵海东的上诉请求及理由，中外园林公司辩称，（一）虽然涉案施工合同无效，但应当参照合同约定结算工程款。按人材机定额计费只是计价方式，并非直接成本，葛振强、赵海东主张在人材机价格基础上再行取费12.6%缺乏事实和法律依据。（二）中外园林公司已付工程款数额，由法庭依法认定。（三）一审判决关于利息的计算标准是正确的，葛振强、赵海东主张按中国人民银行同期贷款利率四倍计算缺乏依据。
针对葛振强、赵海东的上诉请求及理由，新城区国资公司辩称，新城区国资公司已将涉案工程款全部支付完毕，并不存在欠付工程款情形，因此不应承担任何责任。
中外园林公司上诉请求：1.撤销原判，改判中外园林公司支付葛振强、赵海东工程款4018337.78元及利息（自2016年2月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.诉讼费用由葛振强、赵海东负担。事实和理由：（一）一审判决关于工程款的认定错误，鉴定意见不应采信。首先，涉案施工合同合法有效，应按合同约定结算工程款。中外园林公司与赵海东存在劳动关系，双方系内部承包关系，施工合同合法有效。即使涉案施工合同无效，也应当参照合同约定结算，以定额人材机费用下浮14%计价。其次，涉案绿化工程承包方式为包清工，只应计算供苗款及种植养护费。涉案施工合同第一条、中外园林公司与案外人应贤君签订的施工合同第一条及赵海东另案的起诉状、工程款汇总表、其他项目组的绿化施工结算单等均可证明涉案绿化工程为包清工。第三，本案鉴定程序违法，鉴定意见存在多处错误，不应采信。1.程序违法情形包括：鉴定依据的材料真实性、有效性未经确认；徐州市工程造价行业协会不具备鉴定资格，出具的复查意见不具备法律效力；鉴定机构存在以他人名义出具鉴定报告的违法情形。2.鉴定意见错误的部分：一是工程量错误，应当扣除案外人应贤君承包的冬夏园部分；二是定额系数未予扣除；三是绿化部分造价超过了审计部门审定价，苗木价格应按进苗确认实际进场价计算，无确认的按审计确认价的50%计算；四是苗木数量应当以养护期满后成活的为准，最终以审计量为结算依据。综上，该鉴定意见不应采信。（二）一审判决关于工程已付款认定错误。除一审判决已经认定的已付款外，2011年1月30日100万元、2013年2月6日150万、维修费10642元均应认定为已付款。（三）一审判决关于工程款利息起算时间认定错误。双方合同约定涉案工程量以最终审计确认为准，结算以业主审计造价为准，新城区国资公司结算审核出具时间为2016年1月14日，即使计算利息，也应从2016年2月14日开始计算。（四）一审存在程序违法情形。主要是允许葛振强、赵海东随意增加、变更诉讼请求，超标的查封，诉讼费、鉴定费分配错误。
针对中外园林公司的上诉请求及理由，葛振强、赵海东辩称，（一）关于工程款如何结算的问题。1.在涉案施工合同签订及履行过程中，赵海东与中外园林公司不存在劳动合同关系，涉案施工合同因违法转包而无效。2.涉案施工合同明确约定为包工包料，中外园林公司主张包清工，但未能提供任何变更承包方式的证据。3.鉴定意见应当采信，而且一审庭审中中外园林公司的代理人明确认可案外人应贤君合同项下的工程量是葛振强、赵海东施工，中外园林公司该上诉主张与一审陈述明显不符。（二）关于已付款问题。赵海东与中外园林公司签订有多份工程施工合同，2011年1月30日的100万元是大龙湖工程款，一审庭审中中外园林公司的项目经理吴卫梁已经陈述2013年2月6日的150万元并非涉案工程款，所谓维修金也与葛振强、赵海东无关。（三）工程款利息属于法定孳息，中外园林公司应当支付。（四）一审审理程序合法，诉讼费、鉴定费负担是正确的。
针对中外园林公司的上诉请求及理由，新城区国资公司辩称，新城区国资公司已将涉案工程款全部支付完毕，并不存在欠付工程款情形，因此不应承担任何责任。
新城区国资公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判驳回葛振强、赵海东对新城区国资公司的全部诉讼请求。2.诉讼费用由葛振强、赵海东负担。事实和理由：涉案工程款经审定为154328977.04元，已全部支付完毕，新城区国资公司并不存在欠付行为。本案工程款自始至终都是徐州市城建重点工程办公室直接支付给中外园林公司，该办公室与新城区国资公司并无隶属关系，其付款行为也不需要新城区国资公司授权或同意，因此，应当认定新城区国资公司不欠付工程款，不应再承担工程款连带给付责任。
针对新城区国资公司的上诉请求及理由，葛振强、赵海东辩称，在一审起诉时，新城区国资公司尚欠付中外园林公司涉案工程款5000多万元，为了防止中外园林公司转移财产逃避债务，葛振强、赵海东提出了财产保全申请，一审法院也向新城区国资公司送达了保全裁定和协助执行通知书。新城区国资公司在收到一审法院送达的保全手续后，仍然将剩余的5000多万元工程款支付给中外园林公司，违反了法律规定，不应当产生付款的效力。
针对新城区国资公司的上诉请求及理由，中外园林公司辩称，新城区国资公司确已将涉案工程款支付完毕。
葛振强、赵海东向一审法院起诉请求：1.中外园林公司支付工程款29896632.90元及利息(自2010年2月14日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至给付之日，以本息不超过5000万元为限)；2.新城区国资公司在欠付工程款范围内承担连带责任;3.案件受理费由中外园林公司、新城区国资公司负担。
一审法院认定事实：
2009年5月8日，新城区国资公司（甲方）与中外园林公司（乙方）签订了《徐州市云龙湖市民广场景观绿化工程合作建设合同》，约定：一、工程概况1.工程名称：徐州市云龙湖市民广场等景观绿化工程。2.工程地点：徐州市云龙湖。3.建设规模：徐州市云龙湖市民广场约24万平方米，八一大堤公园约14万平方米，绿地面积总计约38万平方米。4.项目内容：徐州市云龙湖市民广场及八一大堤公园景观绿化工程及配套设施建设，详见施工图纸。5.资金来源：市政府城建重点工程建设资金。二、工程建设范围：徐州市云龙湖市民广场及八一大堤公园景观绿化工程，包括土方、绿地地形、绿化栽植、硬质景观工程及亮化、排水、灌溉等配套工程和服务休闲设施。硬质景观保修期一年，养护管理二年，绿化苗木养护保修期二年。三、开竣工日期计划开工日期：2009年2月8日计划竣工日期：2009年9月26日四、合同价款金额（大写）：壹亿元人民币（暂定价）……十一、工程变更工程变更、设计变更必须由甲方确认；隐蔽工程量的确认，以监理核定，甲方确认为准。……十二、材料、设备及其价格的确认1.乙方负责工程建设所需材料、设备的自行采购，其质量必须符合设计与规范和有关规定、标准，甲方对乙方所采购的材料、设备硬件进行检查监督，如不符合设计与规范和有关规定、标准的材料、设备，不准使用，所造成的损失由乙方自行承担。2.市场材料价格与施工图预算的材料价格之差计算材料差价，甲方认质认价的材料及《徐州工程建设及造价信息》中未包含的材料，由甲方先给出暂定价作为施工图预算的材料价格，甲方认定该部分材料价格后，材料差价列入工程建设费用之中。……十三、最终工程建设费用的确认合同价款为暂定造价，最终工程建设费用按竣工图计算的工程量及工程变更、现场签证、涉及变更的工作量进行结算。依据本合同所确定的工程项目价款计列的有关原则和条款，在工程竣工后15日内，由乙方汇总编报工程项目结算书报甲方，甲方接到乙方编制的工程项目结算书后，30日内组织乙方共同会审，60日内会审完毕。会审后由工程所在地审计机关于60日内审计完毕。……十八、合同生效与终止本合同、有证房产价值抵押担保合同经签字盖章后生效。甲方按本合同约定金额支付乙方最终工程结算价款后自行终止。如需新增景观绿化工程建设内容，双方同意在本合同条款不变的前提下，另签补充协议。徐州市人民政府作为鉴证方盖章。
2009年6月18日，杭州中外园林建设有限公司（甲方）徐州市民广场项目部与赵海东、葛振强（乙方）签订了《项目施工承包合同》约定，徐州市八一大堤主道路及寿石广场以西春秋园景观绿化工程项目，由乙方负责组织施工。2.施工内容：徐州市八一大堤主道路及西侧施工图纸全部内容：经甲方审核认可的施工图纸全部工作内容（包括图纸会审、答疑纪要和工程变更的全部内容），所有绿化、园林景观、小品、水系、硬质铺装、主路沥青路面、步道、广场、景石、花树坛、给排水、施工面场地平整垃圾清运等的施工。4.承包内容：施工图及补充资料中确定的工程内容，实行包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工等的承包方式。本工程合同总造价暂定壹仟贰佰万元，最终以工程竣工实际完成工程量为计费结算依据。7.工期：开工日期：2009年6月5日（最终以业主开工通知书为准）；竣工日期：2009年9月26日。合同总工期：110日历天。因不可抗力或发包方未按约定提供图纸及开工条件的由双方协商，适当顺延工期，如遇工期顺延，需业主提供有效证明。……第三条项目承包指标1.本工程乙方实行定额直接费为基数造价，工程直接费指定额人工费、材料费、机械费之和为工程直接费下浮14%（协商下浮15%，考虑道路雨季施工的因素，优惠1%作为雨季抢工及材料浪费的补贴）承包，与甲方结算，一次包定。材料由乙方自行采购，无价材料由业主审定为准。工程量以最终审计确认量为准。……5.本工程甲方委派周琳工程师为现场代表，乙方委派赵海东、葛振强项目负责人为现场代表，负责现场的工程管理和变更签证工作。工程施工中如遇工程变更，甲方应及时签发变更通知书，否则应承担乙方已完成部分的工程费用。第五条工程款支付1.本工程无预付款，按经发包人核定后的每月完成实际工程执行承包造价的80%支付，支付时间为每月30日上报工程量，次月10日前支付，甲方不得无故拖欠乙方工程款，如到期未付，经乙方催告后无正当理由仍不付款的，每日按逾期支付部分款项的千分之五支付滞纳金。2.工程经竣工验收合格后在28天内支付至承包价款的90%。3.双方结算完成经业主审定造价一个月内，甲方支付至乙方合同承包价款的95%。4.结算承包价款余下的5%质量保证金，在竣工验收合格满一年后的50天内结清，不计利息。
合同签订后，葛振强、赵海东分别就涉案工程组织了施工。徐州市云龙湖市民广场景观绿化工程于2009年10月26日竣工，2010年2月4日通过了工程验收。
葛振强、赵海东与中外园林公司就已经支付的工程款部分，经双方对账，中外园林公司主张已经支付赵海东涉案工程款18646385元，葛振强、赵海东自认中外园林公司已付工程款为14885743元，差额涉及五笔已付款及一项维修费用支出，合计金额为3760642元。
在一审诉讼过程中，葛振强、赵海东与中外园林公司对于涉案工程的工程造价无法达成一致意见，一审法院依法委托江苏彭信建设工程造价咨询有限公司（以下简称彭信造价公司）对葛振强、赵海东施工的徐州市云龙湖市民广场景观工程（八一大堤），土建工程及绿化工程造价进行了鉴定。2016年5月20日，彭信造价公司出具苏彭信[2016]造价鉴定第2号鉴定意见书，鉴定结论意见为，经鉴定，葛振强、赵海东施工的徐州市云龙湖市民广场景观工程（八一大堤），土建工程造价为18056511.59元，绿化工程造价为19562705.52元，总造价共计37619217.11元，根据合同约定下浮14%后造价为33981211.21元，其中由业主及协会认定的材料价格不参与下浮。鉴定情况说明：1.2015年10月14日，鉴定人员与法院、当事人双方的有关人员共同进行了现场勘察，明确了葛振强、赵海东的实际施工范围。2.2015年10月23日-11月3日，中外园林公司对葛振强、赵海东施工的工程量进行了确认，但只确认了合同范围内的工程量，对合同外增加的工程量均未认可。3.根据法院的鉴定委托书，本次鉴定的工程量，是以葛振强、赵海东实际完成的工程量计价。4.人工单价执行苏建价（2008）66号文件和徐州市相关规定。5.土建工程的材料价格执行《徐州市工程造价信息》2009年3月-9月的加价平均权，无价材料以最终业主审定价为准。6.绿化工程苗木价格参考了业主审定价及行业协会认定的价格。7.由于分包合同对于绿化部分计价方式约定不完整，本次鉴定养护级别第一年按成活率养护期养护，第二年按二级养护考虑。8.中外园林公司提出，绿化苗木中有部分苗木是由其他单位提供，应从葛振强、赵海东工程款中扣除。但由于中外园林公司提供的资料未经法庭质证，本次鉴定结果中未扣除这部分苗木价款。
该鉴定结论作出后，葛振强、赵海东及中外园林公司针对苏彭信[2016]造价鉴定第2号鉴定意见书均提出异议。鉴于双方对于该鉴定结论异议较多、争议较大，一审法院于2016年11月3日，依法对本案涉及的工程造价专业技术问题，特委托徐州市工程造价行业协会对该鉴定报告就争议问题从专业技术角度进行了审查。徐州市工程造价行业协会于2016年11月15日出具徐价协调字[2016]33号《关于江苏彭信建设工程造价咨询有限公司对葛振强、赵海东诉中外园林建设有限公司、徐州市新城区国有资产经营有限公司建设工程施工合同纠纷一案鉴定报告书的审查意见》，复查结论为：本工程原江苏彭信建设工程造价咨询有限公司鉴定工程造价为3761.92万元（未下浮）。其中市政部分1805.65万元，园林部分1956.37万元。徐州市工程造价协会专家组审查的工程造价：1.参照包工包料，人材机先下浮14%（业主及协会认定的材料价不下浮），然后计取有关费用，规费不计取，税金不计取，总价为3588.03万元，其中市政部分1717.36万元，园林部分1870.67万元。2.人材机三项费用总价为3706.63万元，其中市政部分1790.13万元，园林部分1916.50万元。2016年11月23日徐州市工程造价行业协会出具《徐州市八一大堤景观绿化工程复查意见》。
2016年11月30日，彭信造价公司出具苏彭信[2016]造价鉴定第2-1号《补充鉴定意见书》，根据徐州市工程造价行业协会的审查意见作出了补充鉴定结论为，原鉴定报告中，依据《项目施工承包合同》，葛振强、赵海东施工的徐州市云龙湖市民广场景观工程（八一大堤），土建工程造价为18056511.59元，绿化工程造价为19562705.52元，总造价共计37619217.11元。现根据徐州市工程造价行业协会专家意见调整后，原告施工的徐州市云龙湖市民广场景观工程（八一大堤），土建工程造价为17901318.97元，绿化工程造价为19165066.38元，总造价共计37066385.35元。以上鉴定结果，为人工费、材料费、机械费之和，未下浮14%。是否下浮14%，由法庭裁定。
该补充鉴定结论作出后，葛振强、赵海东及中外园林公司均再次提出异议。新城区国资公司无异议。
另查明，2016年1月8日，受徐州市审计局委托，江苏博智工程咨询有限公司出具江苏博智审字（2016）第6-1号《关于徐州市云龙湖市民广场及八一大堤公园景观绿化工程及配套设施建设竣工结算的复审报告书》载明，一、工程概况：1.工程名称：徐州市云龙湖市民广场及八一大堤公园景观绿化工程及配套设施建设。2.建设单位：徐州市新城区国有资产经营有限公司。3.施工单位：中外园林建设有限公司。二、审核范围和内容1.审核范围：徐州市云龙湖市民广场及八一大堤公园景观绿化工程及配套设施建设工程价款。2.审核内容：工程量审核、工程单价套用审核、材料价格审核、工程签证费用审核。……五、审核过程中的问题及处理意见（一）、绿化景观工程：1.市民广场、八一大堤绿化工程中的整理绿化用地定额套用不合理，已做调整。2.市民广场绿化工程中的个别价格错误，已做调整。3.市民广场景观工程中大型机械进退场的管理费、利润应为0，已做调整。4.八一大堤景观工程中个别土方量超过50000立方米的应作为大型土石方取费，已做调整。5.八一景观工程水下挡墙分部中应为预制构件，套用定额有误，已做调整。6.八一大堤景观签证工程029.036铺设垃圾垫层定额和压路机填土碾压定额套用重复，已调整。……七、审核结论：送审数（工程费用）：204444484.52元；一审审定数（工程费用）：155111438.39元；复审审定数（工程费用）：154328977.04元；复审审减额（工程费用）：782461.35元；专家评审费：85000元；一审审计费：1233326.15元；复审审计费：10000元。
2016年1月13日徐州市审计局制定徐审发[2016]7号《徐州市审计局关于徐州市云龙湖市民广场等景观绿化工程结算审计复核的报告》，该报告载明审计结果为，经审计复核，徐州市云龙湖市民广场等景观绿化工程结算费用为15574.73万元。其中，市民广场绿化景观审计复核数为6612.22万元，八一大堤景观绿化工程审计复核数为6842.10万元，市民广场景观工程给排水、喷泉、监控、亮化审计复核数为871.21万元，八一大堤给排水、亮化、弱电部分审计复核数为978.01万元。
2010年2月5日、2010年9月21日、2010年10月27日、2011年1月27日、2012年1月13日、2012年9月24日、2016年1月27日徐州市城建重点工程办公室分别向中外园林建设有限公司支付1000万元、500万元、1500万元、3500万元、2000万元、1500万元、5432.9万元，合计支付给中外园林公司15432.9万元。中外园林公司认可收到新城区国资公司通过徐州市城建重点工程办公室支付的工程款154328977.04元。
再查明：中外园林公司和赵海东除涉案工程外，另有多个工程施工合同关系。
本案一审的争议焦点是：一、葛振强、赵海东与中外园林公司2009年6月18日签订的项目施工合同的效力如何认定；二、涉案工程价款如何确定；三、中外园林公司已付工程款数额是多少；四、新城区国资公司是否在欠付工程款范围内承担责任。
一、关于葛振强、赵海东与中外园林公司2009年6月18日签订的项目施工合同的效力如何认定的问题。
葛振强、赵海东主张系违法分包，合同无效；中外园林公司主张系内部承包，合同有效。一审法院认为，建筑施工企业承包人与下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或者职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。本案中，中外园林公司虽然提供了中外园林杭州分公司与赵海东2012年签订的劳动合同，但并未提供证据证明在涉案施工合同履行过程中中外园林公司和赵海东存在劳动关系，且中外园林公司不能提供向赵海东实际发放工资的有关证据，故中外园林公司主张和赵海东之间存在内部承包关系的观点不能成立。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第八条“本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”同时该《办法》第九条规定“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）施工单位将工程分包给个人的；……”参照上述规定，中外园林公司在与新城区国资公司签订施工合同后，将其中分部分项工程分包给葛振强、赵海东，因而构成违法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”据此规定，葛振强、赵海东与中外园林公司2009年6月18日签订的项目施工合同，应当认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”由于涉案施工合同无效，但是2010年2月4日通过了工程验收，故葛振强、赵海东有权向中外园林公司主张支付工程款。
二、关于涉案工程价款如何确定的问题。
诉讼期间应葛振强、赵海东的申请，一审法院依法委托彭信造价公司就涉案工程进行造价鉴定，因双方对造价结论争议较大，依法就双方争议的问题向徐州市工程造价行业协会进行了专业咨询，并最终由彭信造价公司形成了《补充鉴定意见书》。葛振强、赵海东和中外园林公司对补充鉴定结论仍然持有异议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”在葛振强、赵海东和中外园林公司均不能举证证明彭信造价公司作出的补充鉴定结论具备上述情形的情况下，应当采信该《补充鉴定意见书》的证据效力。彭信造价公司出具的补充鉴定意见为：“原告施工的徐州市云龙湖市民广场景观工程（八一大堤），土建工程造价为17901318.97元，绿化工程造价为19165066.38元，总造价共计37066385.35元。以上鉴定结果，为人工费、材料费、机械费之和，未下浮14%。是否下浮14%，由法庭裁定。”对于是否下浮14%，葛振强、赵海东和被告中外园林公司争议较大，葛振强、赵海东主张涉案工程为包工包料，人材机三项直接费本身就是建设的直接成本，再下浮14%，会导致显失公平，不同意下浮；中外园林公司主张双方合同第三条约定“工程直接费指定额人工费、材料费、机械费之和为工程直接费下浮14%承包，与甲方结算，一次包定。”一审法院认为，首先，葛振强、赵海东和中外园林公司之间的转包合同无效，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”但是由于涉案工程系葛振强、赵海东包工包料，其投入已经物化到涉案的建设工程中，且涉案工程已经验收合格投入使用，则只能由中外园林公司折价补偿给葛振强、赵海东，而折价补偿的标准对于建设工程而言不过是人材机等直接成本，故葛振强、赵海东要求中外园林公司按照人材机三项直接费与其结算，不违反法律规定；其次，中外园林公司基于其和新城区国资公司的景观绿化工程合作建设合同取得了工程价款，不仅包含了人材机等直接费用，而且包括间接费、利润和税金，其因违法分包行为实际上从中获利，中外园林公司按照人材机费用与葛振强、赵海东结算，并未导致其合法利益受损；最后，如果按照人工费、材料费、机械费之和下浮14%由中外园林公司与葛振强、赵海东进行结算，无疑该结算价低于建设基本成本，明显导致双方利益失衡。综上，采纳葛振强、赵海东的主张即人材机三项直接费之和结算涉案工程款，涉案土建工程造价为17901318.97元，绿化工程造价为19165066.38元，总造价共计37066385.35元。关于工程款利息，因葛振强、赵海东与中外园林公司2009年6月18日签订的项目施工合同无效，故互相不能按照合同的约定追究对方违约责任，虽然葛振强、赵海东自觉将合同约定的付款违约责任主动调整为主张中外园林公司按同期银行贷款利率的四倍计算工程款利息，但亦带有违约惩罚性质，不予采纳，调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
三、关于中外园林公司已付工程款数额问题。涉及到葛振强、赵海东和中外园林公司争议的五笔已付款及相关维修费用的认定。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”因中外园林公司负有工程款的给付义务，且中外园林公司和赵海东除了涉案合同外，双方之间尚有多个施工合同关系，对于中外园林公司所支付款项的性质和用途应由中外园林公司向法庭举证。
1.关于2009年12月30日赵海东预借款10万元问题。葛振强、赵海东主张该笔10万元属于赵海东与中外园林公司八一大堤步行街土方挖运合同项下工程款，双方尚未结算；中外园林公司主张以赵海东签署的借款用途为准。一审法院认为，2009年12月30日的10万元借据上有赵海东的签名，用途载明“B标工程款（市民广场）”，支票存根注明“B标预付款”，中外园林公司的财务记账凭证上会计科目载明“赵海东八一大堤”，据此认定该笔借款属于涉案工程已付款。
2.关于2011年1月30日100万元借款问题。葛振强、赵海东主张属于大龙湖款项，记账凭证载明“代大龙湖项目部付”；中外园林公司主张借条载明借款用途是市民广场，黏贴单上会计备注借款是大龙湖项目部款借转付的，应以赵海东签署的用途为准。一审法院认为，2011年1月30日100万元借据上有赵海东的签名，用途载明“市民广场暂借款”，没有区分A标和B标，而中外园林公司记账凭证上却备注“大龙湖项目部款借100万元”。在核对中外园林公司的原始记账时，该借据上在借款用途“市民广场暂借款”后面又加注了“（苗木款）”，与其向法庭举证的借据记账的内容明显不一致，在中外园林公司和赵海东另行有大龙湖项目施工合同的情况下，认定中外园林公司主张的该笔借款100万元，不作为涉案工程已付款。
3.关于2012年1月18日程预付款40万元问题。葛振强、赵海东主张中外园林公司提供的支票存根注明“徐工集团工程预付款40万元”，其中8万元支付给赵敏，不属于涉案工程款；中外园林公司主张2012年1月18日向案外人赵敏支付了徐工集团工程预付款8万元，支票号码86066，在当日向赵海东支付了40万元市民广场款项，支票号码86071。一审法院认为，2012年1月18日的借据上有赵海东的签名，用途载明“市民广场B标广场预付款”，中外园林公司提供的86071号支票证实向赵海东付款金额为40万元，故该笔借款应认定为涉案工程已付款。
4.关于2012年1月18日75万元借款问题。葛振强、赵海东主张属于该笔工程款用途是步行街土建工程，对应的合同是赵海东与中外园林公司签订的步行街土方挖运工程；中外园林公司主张按照借据记载不属于步行街工程款，应由葛振强、赵海东举证证明涉案款项是否属于涉案工程款。一审法院认为，2012年1月18日75万元借据上有赵海东的签名，用途载明“市民广场B标工程款”，支票存根上注明“金额95万，市民广场B标工程款，其中赵海东75万，葛振强20万”，鉴于赵海东在借据上签字确认了借款的用途，故认定该笔借款属于涉案已付工程款。
5.关于2013年2月6日暂借款150万元问题。葛振强、赵海东主张是新城区1号路款项，中外园林公司出庭证人吴卫梁已证实该笔150万元财务计入了1号路工程款，剩余350万元计入3号路付款，中外园林公司主张借条上明确载明150万元是市民广场工程款。一审法院认为，中外园林公司举证的2013年2月6日的收条上有赵海东的签名，金额为500万元，在借条的下方注明“其中三号路350万，市民广场150万”，中外园林分两张支票各250万元支付给赵海东，其提供的公司记账凭证注明“赵海东借款2013.06.30市民广场项目部赵海东5000000”，据此分析，中外园林公司的记账凭证和借条对于款项的用途记账并不一致，且赵海东陈述对于该借条下方备注“其中三号路350万，市民广场150万”系中外园林公司事后添加，而该备注不是赵海东本人书写，且是在借条赵海东签名的下方另行备注，与赵海东借支工程款的常规不符。在核对中外园林公司的原始记账时，该收条下方备注内容“其中壹号路350万，市民广场150”，与其向法庭举证的收据内容又明显不一致。故中外园林公司主张对该笔借款属于涉案工程已付款，证据不足，不予采信。
6.关于维修费10642元（8242元+2400元）问题。2011年4月23日赵海东寿石以西工程修理费（于洪春经办）300元、2010年6月10日步行街修补路面工资款2400元，确与涉案工程无关，不予认定；关于2011年6月7日赵海东寿石以西工程修理费4000元、关于2012年4月19日寿石以西土建修理费（胡世木经办）1662元、关于2012年4月18日寿石以西土建修理费（胡世木经办）2280元，上述几笔维修费用的发生日期为双方合同约定的保质期满之后，且中外园林公司主张在保修期内葛振强、赵海东怠于维修，而未向法庭举证证实，故亦不予从工程款中予以抵扣。
四、关于新城区国资公司是否在欠付工程款范围内承担责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”新城区国资公司作为涉案工程的发包人仅在欠付中外园林公司的工程款范围内承担责任。本案一审诉讼期间，葛振强、赵海东申请诉讼保全，一审法院于2016年1月13日向新城区国资公司下达了民事裁定书和协助执行通知书，而新城区国资公司提供的付款凭证显示2016年1月27日将54329000元工程款通过徐州市工程重点办公室向中外园林公司进行了支付。一审法院认为，新城区国资公司与中外园林公司签订施工合同并进行审计结算，负有合同付款义务，没有新城区国资公司的授权或同意，徐州市工程重点办公室不可能将工程款直接支付给中外园林公司，且本案保全裁定先于徐州市工程重点办公室向中外园林公司的付款行为，新城区国资公司通过徐州市工程重点办公室对中外园林公司的支付行为对葛振强、赵海东而言不产生效力，仍应在欠付工程款范围内对葛振强、赵海东承担民事责任。
综上，葛振强、赵海东要求中外园林公司给付工程款及利息的诉讼请求，于法有据，但请求数额有误，一审法院据实予以调整。中外园林公司抗辩涉案鉴定意见书不能作为认定涉案工程价款依据的主要观点，不能成立，予以驳回。新城区国资公司抗辩其不应在欠付工程款范围内承担民事责任的意见，亦不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决：一、中外园林公司于判决生效十日内支付葛振强、赵海东工程款20930642.4元及利息（自2010年2月14日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，本息合计以不超过5000万元为限）；二、新城区国资公司在上述欠付工程款范围内承担连带责任；三、驳回葛振强、赵海东的其它诉讼请求。案件受理费291800元，保全费5000元，鉴定费360000元，由葛振强、赵海东负担案件受理费128392元，鉴定费158400元；中外园林建设有限公司负担案件受理费163408元，保全费5000元，鉴定费201600元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（一）关于葛振强、赵海东主张的工程欠款利息损失问题，葛振强、赵海东提交以下证据：2011年7月13日至2012年8月23日赵海东向梁东风、徐州市金诺装饰工程有限公司借款协议复印件十份，证明赵海东为组织涉案工程施工向案外人借款，融资成本年息达35%，葛振强、赵海东要求中外园林公司按中国人民银行同期同类贷款利率四倍支付工程款利息应当支持。中外园林公司经质证对该组证据不予认可，新城区国资公司经质证对该组证据真实性无异议，但认为仅凭借款协议不能证明借款已实际履行。本院经审核后认为，葛振强、赵海东提供的借款协议均为复印件，中外园林公司对复印件的真实性不予认可，葛振强、赵海东未能补充提供借款协议原件及协议履行的证据，对上述证据，本院不予采信。
（二）关于中外园林公司主张的工程造价问题，中外园林公司提交以下证据：1.杭州中外园林建设有限公司赵海东施工队徐州新城区3#、7#路景观绿化工程结算单复印件一份，证明其他类似工程赵海东同意在直接费基础上按约定进行下浮；2.杭州中外园林建设有限公司焦忠于施工队徐州市民广场景观工程结算单及附件复印件一份，证明土建联系单部分的89-90步行街土方工程系焦忠于施工，不应计入本案工程造价；3.中外园林公司制作的八一大堤土建工程鉴定与审计差额汇总表，证明八一大堤土建工程鉴定意见与审计报告差额为2666453元；4.涉案绿化工程赵海东实际进苗与包清工承包的结算书汇总表及附件一份，证明本案绿化工程为包清工，应付赵海东苗木款和养护费合计9562738元。葛振强、赵海东质证认为，证据1涉及的工程与本案工程无关；证据2涉及的焦忠于施工工程并未计入本案工程造价；证据3、证据4均为中外园林公司单方制作，真实性不予认可。新城区国资公司质证认为，上述证据真实性无法确认，因此不发表质证意见。本院经审核后认为，中外园林公司提供的证据1、证据2均为复印件，且与本案工程无关，证据3、证据4均为中外园林公司自行制作，对上述证据，本院不予采信。
（三）关于新城区国资公司主张的其不应再承担给付工程款责任的问题，新城区国资公司提交以下证据：1.徐州市城建重点工程办公室、徐州市财政局《关于徐州市区城建重点工程建设资金管理的意见》复印件一份，证明涉案工程款来源于徐州市重点工程建设资金，新城区国资公司对于款项没有支配权；2.《徐州市政府办公室关于调整徐州市城建重点工程办公室机构设置的通知》复印件一份及徐州市政府官方网站中关于徐州城建重点工程专题的照片复印件两张，证明徐州市城建重点工程办公室是徐州市政府组建，负责徐州市重点工程建设，新城区国资公司无权管理、指令该机构。葛振强、赵海东质证后认为，因上述证据均为复印件或打印机，对证据真实性不予认可，也不能达到新城区国资公司的证明目的。中外园林公司认可新城区国资公司提供的上述证据。本院经审核后认为，新城区国资公司提供的证据2均为打印件且没有加盖相关单位印章，证据1为复印件，真实性无法确认，对上述证据，本院不予采信。
本案二审的争议焦点为：一、涉案工程价款如何认定，包括：1.涉案施工合同效力如何认定；2.绿化工程承包方式是否为包清工；3.涉案鉴定意见应否采信；4.应否在鉴定意见基础上上浮取费12.6%或下浮14%计价；二、工程已付款应如何认定；三、欠付工程款利息应如何计算；四、新城区国资公司应否承担连带付款责任；五、一审是否存在程序违法。
一、关于涉案工程款应如何认定的问题。
（一）关于涉案施工合同效力的问题。
中外园林公司主张赵海东为其公司员工，双方系内部承包关系，涉案施工合同合法有效。对此，本院认为，中外园林公司仅能提供2012年7月26日赵海东与杭州中外园林建设有限公司签订的劳动合同，不能举出其他证据证明涉案施工合同签订及履行期间双方存在劳动关系，以及就涉案工程提供资金、技术、管理等行为，且葛振强并非中外园林公司员工，中外园林公司与赵海东、葛振强签订的施工承包合同不符合企业内部承包合同的特征。中外园林公司在与新城区国资公司签订《徐州市云龙湖市民广场景观绿化工程合作建设合同》后，于2009年6月18日与赵海东、葛振强签订项目施工承包合同，将八一大堤主道路及寿石广场以西春秋园景观绿化工程发包给赵海东、葛振强施工，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，因此，该项目施工承包合同应属无效，中外园林公司上诉认为该合同合法有效的意见，本院不予采纳。
（二）关于绿化工程承包方式是否为包清工的问题。
中外园林公司上诉认为涉案工程绿化部分承包方式为包清工，只应计算供苗款及种植养护费。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。双方签订的项目施工承包合同第一条约定，施工内容为徐州市八一大堤道路及西侧施工图纸全部内容，包括所有绿化、园林景观、给排水等的施工，施工图及补充资料中确定的工程内容，实行包工包料、包工期、包质量等的承包方式，合同第四条约定材料由赵海东、葛振强自行采购。因此，在合同明确约定绿化工程承包方式为包工包料的情况下，中外园林公司主张绿化工程为包清工，但不能提供双方达成变更承包方式的合意或在实际履行中变更为包清工的证据。而现有证据表明，在合同履行过程中，葛振强、赵海东负责提供苗木、组织施工，并非仅提供人工，中外园林公司主张绿化工程为包清工，缺乏依据，本院不予支持。
（三）关于本案鉴定意见应否采信的问题。
首先，关于鉴定程序是否违法的问题。本院认为，在双方无法就工程款达成一致的情况下，经葛振强、赵海东书面申请，一审法院经摇号确定具有资质的鉴定机构就工程价款进行鉴定，所依据的鉴定材料经过各方质证，鉴定机构进行了现场勘查，鉴定人员亦多次出庭接受质证、陈述理由，鉴定程序并不存在违法情形。在鉴定意见形成过程中，徐州市工程造价行业协会对鉴定中涉及的专业问题出具了审查意见，该意见仅供鉴定机构参考，鉴定意见定稿仍是由受委托的鉴定机构作出，该行为并不影响鉴定意见的效力。中外园林公司主张本案鉴定意见程序违法，缺乏依据。其次，关于鉴定意见是否存在计算错误的问题。本院认为，一审审理中，双方就已完工程量多次核实，鉴定机构依据经双方确认的工程量清单及合同约定的计价方式作出鉴定意见，中外园林公司上诉认为该鉴定意见存在工程量计算错误等问题，但未能提供证据证实，该主张本院不予支持。
（四）关于应否在鉴定意见基础上上浮取费12.6%或下浮14%计价的问题。
葛振强、赵海东主张鉴定意见计算的仅为人材机成本，应当在此基础上按取费比例12.6%增加计算规费、税金、利润等；中外园林公司主张即使涉案施工合同无效，也应当参照合同约定在定额人材机费用基础上下浮14%结算。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案施工合同虽属无效，但涉案工程已于2010年2月4日竣工验收合格，葛振强、赵海东有权主张工程价款。涉案施工合同约定以定额人工费、材料费、机械费之和下浮14%计价，因此，葛振强、赵海东主张在人材机费用基础上再行取费、增加12.6%，缺乏合同依据，不予支持。关于应否参照合同约定在人材机费用基础上下浮14%的问题，本院认为，人材机费用为工程直接费用，系施工人投入工程建设的成本，再行下浮14%应属明显低于成本。且涉案工程由葛振强、赵海东包工包料建设，工程也已竣工验收合格投入使用，鉴定意见价格仅包括人工、材料、机械三项费用，并不包括规费、利润，新城区国资公司向中外园林公司支付的工程价款除人材机等直接费用外，还包括间接费、利润和税金。如果仍然按照合同约定在人材机费用基础上下浮14%，该部分工程款利益将由非法转包人中外园林公司享有，违背《中华人民共和国合同法》第二百七十','2018-10-03
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第七十六条 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机��车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
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第六十五条 保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保��金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
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