山东省泰安市泰山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0902刑初214号
公诉机关泰安市泰山区人民检察院。
被害人徐某，女，1981年出生于山东省济南市，汉族，大学文化，个体经营户，住泰安市银座城市。
诉讼代理人武斌，山东东岳律师事务所律师。
被告人张某1，男，1976年出生于山东省泰安市，汉族，初中文化，泰安天安防火门窗有限公司销售经理，住泰安市泰山区。因犯诈骗罪于2014年10月8日被泰安市岱岳区人民法院判处有期徒刑三年（刑期自2012年8月7日起实际执行至2015年8月5日），并处罚金三十万元。因涉嫌诈骗罪于2015年8月5日被刑事拘留，同年9月11日被取保候审，2016年9月8日经本院决定被取保候审，同年11月28日经本院决定被依法逮捕，2017年5月19日被取保候审。
辩护人许萌，山东公允律师事务所律师。
被告人张某2，男，1980年出生于山东省泰安市，汉族，高中文化，泰山风景名胜区管理委员会职工，住泰安市。因犯非法拘禁罪于2014年10月8日被泰安市岱岳区人民法院判处有期徒刑一年，缓期一年。因涉嫌诈骗罪于2015年8月11日被刑事拘留，同年9月11日被取保候审，2016年9月8日经本院决定被取保候审，同年11月28日经本院决定被依法逮捕，2017年5月19日被取保候审。
辩护人徐晓鸣，山东泰山蓝天律师事务所律师。
辩护人高德刚，山东泰山蓝天律师事务所律师。
被告人李某某，男，1981年出生于山东省泰安市，汉族，初中文化，个体经营户，住泰安市岱岳区。曾因犯敲诈勒索罪于2013年12月5日被淄博市张店区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。因涉嫌诈骗罪于2015年5月13日被刑事拘留，同年6月19日被取保候审，2016年6月19日再次被取保候审，同年11月28日经本院决定被依法逮捕，2017年5月19日被取保候审。
辩护人于家明，山东天东律师事务所律师。
泰安市泰山区人民检察院以泰山检公刑诉[2016]335号起诉书指控被告人张某1、张某2、李某某犯合同诈骗罪，于2016年8月9日向本院提起公诉。本院于2016年11月18日作出（2016）鲁0902刑初342号刑事判决，以合同诈骗罪判处被告人张某1有期徒刑十年，并处罚金二十万元，与泰安市岱岳区人民法院（2014）岱刑重字第3号刑事判决中以诈骗罪对张某1判处的三年有期徒刑、罚金三十万元并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金五十万元；以合同诈骗罪判处被告人张某2有期徒刑七年，并处罚金十五万元，与前罪判处的有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金十五万元；以合同诈骗罪判处被告人李某某有期徒刑四年，并处罚金五万元。案件宣判后，被告人张某1、张某2、李某某不服一审判决提起上诉。2017年4月27日，泰安市中级人民法院作出（2016）鲁09刑终286号刑事裁定，以一审判决认定事实不清，证据不足为由将本案发回重审。本院于2017年5月8日重新立案后依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰安市泰山区人民检察院指派检察员沈利平出庭支持公诉，被害人徐某及其诉讼代理人武斌，被告人张某1及其辩护人许萌，被告人张某2及其辩护人徐晓鸣、高德刚，被告人李某某及其辩护人于家明到庭参加诉讼。在本案诉讼过程中，公诉机关于2017年5月12日和8月29日两次提出延期审理建议，对本案进行补充侦查，同年9月28日补充侦查完毕，本案恢复审理。现已审理终结。
泰安市泰山区人民检察院指控，2010年12月，被告人张某1、张某2、李某某通过提供虚假的土地及房产抵押物、虚构资金用途等方式，骗取被害人徐某的信任，向徐某借款共计191.4万元。上述款项用于归还个人借款。
被告人张某1、李某某分别于2015年8月5日、5月13日被公安机关抓获到案。被告人张某2于2015年8月11日经公安机关电话传唤到案。
公诉机关提供了相应证据予以证实上述事实。公诉机关认为，被告人张某1、张某2、李某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其三人的刑事责任。被告人张某1在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，根据《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。被告人张某2在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被告人张某1、张某2、李某某同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条的规定。被告人李某某在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，要求依法判处。
被害人徐某当庭控诉称，2010年12月，张某2向其提出他的朋友张某1经营钢材，年底急需用钱周转资金，欲向其借钱，张某2称张某1搞经营多年，经营状况很好，并让人带其看了张某1所谓的房产和经营场所。出于对张某2的信任，加之张某1提供了部分担保物及保证人担保，其同意将200万元借与张某1。后知道张某1在向其借款时已陷入经济困境，无力偿还巨额债务，用于抵押的土地只是交了部分预付款，用于担保的房产在其与李某某签订合同前李某某就已经卖给了别人。张某1、张某2、李某某恶意串通，骗其巨额资金后多年分文未偿还，给其身心造成严重损害，三人的行为都构成诈骗罪。要求依法追究三被告人的刑事责任，追缴违法所得。其代理人提出被告人张某1、张某2以非法占有为目的，在张某1负债近千万，无力经营，所借张某2十几万也难以归还经济困难的情况下，利用张某2与被害人徐某朋友关系，虚构用途及偿还能力借款，欺骗徐某信任，以借款为名骗取数额特别巨大的资金，其行为均已构成诈骗罪。被告人在案发后没有任何退还犯罪所得的悔罪表示，主观恶性极大。请求依法追究被告人的刑事责任。
被告人张某1辩称，其在向被害人徐某借钱时并未对其进行欺骗，其所借的钱款全部用于公司的经营，而徐某在借款不到期的情况下对其进行了非法拘禁，致使其公司无法正常经营，导致其不能归还借款，希望对其公正判决。被告人张某1的辩护人认为，公诉机关指控张某1构成合同诈骗罪事实不清，证据不足，本案属于民间借贷案件而不是刑事案件。理由如下：1、张某1没有非法占有的主观故意，其在借款时并未否认自己企业经营困难和对外负有债务的事实，同时其也表明存在大量债权。张某1所借资金用于归还所欠货款，其目的是继续赊销钢材，向其经营的工地继续供货，属于正常的经营范围，截至到现在张某1均认可徐某的债务，也愿意尽力偿还，并且张某1借款后也依约支付了徐某五万元利息，该事实证实张某1客观存在偿还徐某借款的意思表示；2、张某1没有隐瞒真相、虚构事实，在签订借款合同之前张某1就将满庄土地的情况告知徐某，徐某对土地现状是完全知情的，并且张某1也按照徐某的要求提供了三位担保人，在签订合同时李某某履行了担保义务，对于李某某在签订担保合同后又将房产卖给张某某这一事实张某1是不知情的，也无法预料，因此对该担保房屋的实际状况张某1是没有任何隐瞒真相、虚构事实的；3、张某1在徐某的胁迫下涉嫌诈骗犯罪是导致其无法偿还借款的主要客观原因，如果张某1不被判处有期徒刑完全有能力偿还徐某借款；4、张某1与张某2、李某某之间没有共同犯罪的意思表示，其三人之间没有共同欺骗徐某的合意，张某2在借款时向张某1要一定的好处费也是属于一种民事行为，而非欺骗合意；5、张某1与徐某之间是民间借贷纠纷，2011年3月借款未到期徐某就将张某1起诉到法院，法院也对此作出了判决，徐某作为债权人认可双方之间的民间借贷关系，徐某在民事救济无果之后再行使刑事庇护是不符合法律规定的。
被告人张某2认为自己的行为不构成合同诈骗，辩称其介绍徐某借给张某1钱时没有隐瞒张某1的真实情况，徐某也去考察了张某1的公司情况，张某1借款时所提供的三个担保人其都不认识，提供的抵押物和担保物其不知情，都是他们自己协商的。在徐某的要求下其帮徐某把张某1非法拘禁被判刑，徐某通过起诉从其处要回去三十万元，其是替张某1还的钱，认为其没有和张某1合谋对徐某进行合同诈骗。张某2的辩护人提出如下辩护意见：1、公诉机关的指控不能成立。李某某在借款合同中只是信誉担保，并未约定房产抵押，李某某在作为担保人时产权是真实的；2、本案只是普通的民间借贷纠纷，张某1在菏泽、泰安都有工地，经营状况是良好的，而且徐某对满庄的土地进行了考察，并且将该土地转到了自己名下，三被告人并未虚构事实诈骗徐某的资金；3、张某2只是起到介绍作用，仅仅是介绍张某1和徐某认识，之后的事情并未参与；4、根据张某1的笔录张某1始终认为张某2和徐某是一伙的，张某2为了徐某的利益将张某1拘禁而获刑，张某1和张某2并未共同合谋实施诈骗。
被告人李某某辩称，在本案中其与张某2不认识，没有合谋欺骗徐某借款，其在本案中所提供的房产真实有效，最后二百万借款到位之后其没有得到一分钱，张某1更没有归还其借款，其没有诈骗的故意，对被害人徐某表示歉意，请求对其从轻处罚。被告人李某某的辩护人认为李某某的行为不构成合同诈骗罪。1、被告人张某1、张某2和李某某不存在构成合同诈骗罪的共同犯罪故意，李某某与被告人张某2之间并不认识，并且也没有一定的犯罪关联性，本案整个过程中，被告人李某某没有任何的非法占有和获利行为存在；2、在李某某以个人名誉为张某1进行借款担保时，被告人李某某的身份情况和居住情况是真实的；3、从借款合同的内容上来看，并没有涉及到李某某用房屋为该借款提供抵押的内容，李某某只是用个人身份提供担保的，没有体现任何房产抵押的内容，李某某提供的不动产证明只是证明其是否有担保的能力，徐某与李某某签订的《房屋买卖合同》一事因被害人徐某根本没有支付对价，该合同系无效合同；4、公诉机关指控李某某提供虚假财产进行担保和借贷没有法律和事实依据，张某1向受害人提供的土地抵押是真实的事实，指控张某1提供土地的虚假性不存在；5、李某某为受害人提供担保的时间为2010年12月21日，而本案所谓的涉及财产是本案被告人在2012年5月9日办理的过户手续，被害人所谓的虚假财产陈述不属实；6、三被告之间不构成共同犯罪，在本案中被告人李某某没有任何利益可图。被害人向被告人张某1收取借款利息，存在不当行为，本案涉及民间借贷案件已经泰山区人民法院及泰安市中级人民法院以民间借贷和不当得利确定了被害人与被告人张某1及张某2之间的民事法律关系，张某1并没有丧失偿还能力，不存在诈骗钱财的目的，本案被害人本身存在违约行为，在借贷期间，被害人借款没有到期采用非法拘禁的手段将被告人张某1非法拘禁，也是造成本案借贷没法偿还的主要原因；7、检察机关指控的犯罪数额不确切，现在的款项为95万元并非检察机关指控的200万元的数额。
经审理查明，2010年12月份，被告人张某1因其经营的公司及自身经济困难，无力偿还他人借款，经被告人张某2介绍其认识了被害人徐某，在知道徐某有经济实力后，遂产生向徐某借款的想法。此前因张某1均欠张某2、李某某二人巨额资金，无力还某，张某1承诺向徐某借到款后，首先偿还该两被告人的借款，同时承诺给张某220万元好处费。在此情况下，被告人张某2、李某某明知张某1负债累累，没有还某能力，仍同意为张某1借款提供帮助。张某2联系徐某后隐瞒真相，介绍张某1向其借款，李某某同意为张某1借款提供担保，徐某因此决定借款给张某1，并签订借款合同一份，约定借款200万元，期限为六个月，自2010年12月21日起至2011年6月15日止，被告人李某某及翟某、朱某在借款合同上以担保人的名义签字。同时，张某1向徐某提供了自己尚未取得土地使用权，用向他人借款预付40万元的土地用于抵押，李某某于2010年12月21日与徐某签订了名义上为买卖，实际为抵押担保的房屋买卖合同，房产价款在该合同中约定为30万元（该房产系李某某从泰安市阳光房地产开发有限公司取得，位于上高佳园1号楼2单元302室），徐某于次日将张某1所交付土地预付款的收据变更在自己名下。后徐某将上述土地转让得款60万元。
2010年12月22日徐某向张某1账户转账1497000元，经张某1同意向张某2转账417000元，该417000元包括此前张某1欠张某2的借款217000元及给张某2的好处费20万元，徐某实际共向张某1提供借款191.4万元，同时张某1为徐某出具200万元的收据一份。张某1随即将到账的1497000元用于偿还其个人欠款等。
2011年3月28日，徐某以民间借贷纠纷为由向本院起诉张某1、李某某、翟某、朱某，要求归还借款，同年4月7日，本院裁定查封了李某某用于抵押担保的涉案房产，查封期限自2011年4月7日起至2013年4月6日止，因本院在对该房产查封时，该房产产权登记在泰安市阳光房地产开发有限公司名下，本院在查封当日通知泰安市阳光房地产开发有限公司协助执行。2011年12月20日本院作出(2011)泰山民初字第1255号民事判决书，判决张某1偿还徐某借款本金200万元，李某某、翟某、朱某承担连带还某责任。
李某某于2011年7月4日收到本院的相关法律文书（包含查封裁定），同期李某某将涉案房产以46万元的价格出卖给张某某，在李某某、张某某二人签订房屋买卖合同时，将订立合同的时间提前至2010年5月31日。2012年5月9日，泰安市阳光房地产开发有限公司与张某某申请房产管理部门将该房产产权变更登记在张某某名下。
本院(2011)泰山民初字第1255号民事判决生效后，徐某向本院申请执行。在执行过程中，本院执行局发现，该房产未经本院同意于2012年1月25日被泰安市阳光房地产开发有限公司以342257元的价格卖给张某某，且该公司擅自协助办理房屋产权变更登记在张某某名下，本院于2013年3月25日向泰安市阳光房地产开发有限公司下达责令追回财产通知书，要求在五日内追回房产。后经对该房产进行价格评估，本院于2014年1月21日作出（2012）泰山执字第827-1号执行裁定书，裁定泰安市阳光房地产开发有限公司赔偿徐某42万元。裁定作出后，泰安市阳光房地产开发有限公司提出执行异议，要求撤销该裁定。本院经审查后，于2014年2月13日作出（2014）泰山执异字第5号执行裁定，驳回了泰安市阳光房地产开发有限公司的执行异议。泰安市阳光房地产开发有限公司又向泰安市中级人民法院申请复议，泰安市中级人民法院经审查后作出（2014）泰执复字第12号执行裁定，驳回申请复议人泰安市阳光房地产开发有限公司的复议申请。
被害人徐某因在执行过程中发现被告人张某1、李某某的诈骗犯罪线索，遂于2014年8月14日向本院申请将案件移送公安机关进行立案侦查，本院于2014年8月21日将案件移送泰安市公安局泰山区分局。
另查明，2011年7月21日，徐某以不当得利为由，起诉张某2要求其返还417000元。判决后，张某2提起上诉。2012年5月14日，经泰安市中级人民法院调解，张某2返还了徐某30万元。
综上，张某1实际向徐某借款191.4万元，本案案发前张某1支付徐某第二月利息5万元，张某2退还徐某30万元，徐某处理土地得款60万元，此外，被告人李某某用于担保抵押的房产，虽然在案发前被李某某在泰安市阳光房地产开发有限公司的协助下出卖，但是该房产李某某出卖时已经被法院查封，李某某出卖房产的行为无效，本院也因此对协助办理房屋产权变更登记手续的泰安市阳光房地产开发有限公司进行处理，裁定泰安市阳光房地产开发有限公司赔偿徐某42万元。因此，在案发前被害人徐某并未遭受此项经济损失，李某某与徐某约定的房产担保抵押价款为30万元，该数额亦应当从被害人的实际经济损失中扣除。综上，案发前徐某实际经济损失为66.4万元。
被告人张某1、李某某分别于2015年8月5日、5月13日被公安机关抓获到案。被告人张某2于2015年8月11日经公安机关电话传唤到案。
在本案诉讼过程中，被告人张某1与被害人徐某于2017年12月25日达成协议，协议的主要内容为：1、在被告人张某1与被害人徐某签订本协议时，被告人张某1应当归还被害人徐某的经济损失数额为96万元，除此之外的一切损失被害人不再向被告人张某1予以主张；2、被告人张某1与张某2已向泰山区法院交付赔偿金287000元，该赔偿款由被害人到法院领取；被害人徐某同意被告人张某1以位于乐涥国际一号楼二单元2602号楼房一套（该房屋单价每平方米6300元，建筑面积72.73平方米）作价人民币458199元归还被害人的经济损失；3、剩余未归还欠款214801元被告人张某1于2018年12月30日前一次性支付给被害人；4、协议生效后，被害人徐某对被告人张某1的行为表示完全和充分的谅解，同意司法机关对被告人最大限度的从轻、减轻处罚，并认可司法机关的处理结果。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）被害人陈述
徐某于2015年9月9日陈述证实：2010年年底，经张某2介绍，其向张某1借款200万元，李某某及妻子翟某作为担保人，同日其与李某某签订房屋买卖合同，约定如张某1无法偿还上述200万元贷款，李某某以自己房屋抵债；证实张某1随后无力偿还，后发现李某某用于抵押的房屋已出售他人，且出售日期在与其签订合同之前；
徐某于2016年7月2日陈述证实：其以为土地是张某1的，加上房产抵押所以借款给张某1，找不到张某1后发现张某1只是缴纳了土地的预付款，还有尾款没有交。其实际支付给张某1191万多点，其中有3000元是买的保险。
（二）证人证言
1、张某某于2015年5月15日的证言证实：其与李某某签订的房屋买卖合同是在2011年初，之后李某某带着其去阳光开发公司开了证明，其又通过开发公司办的房产证;
张某某于2016年5月26日的证言证实：上次没记清，与李某某的房屋买卖合同确实签订在2010年5月31日，当时李某某搞理财，资金链断了，其投资的钱无法归还，李某某让其再存一些钱，二人约定用李某某的房子抵债作担保，并签订买卖合同，其将差价补给李某某。2011年其搬进去住后，徐某带人来过，她以为李某某在那里住着，说李某某把房子顶给她了。其告知徐某李某某在2010年5月就把房子卖给其了。
张某某于2016年8月3日的证言，证实的内容与2016年5月26日的证言内容基本一致，证实其与李某某的房屋买卖合同确实签订在2010年5月31日。房价约定为46万元；
张某某在补充侦查阶段的证言证实：其与李某某签订的房屋买卖合同其确定是2011年签的，因为其与李某某有张借条是2010年签的，因害怕李某某之后再和别人有纠纷，就把房屋买卖合同签订的时间写到李某某借钱的时候；
2、于某的证言证实：张某2打电话称介绍张某1向徐某借钱，徐某让张某2陪着去考察张某1的公司，但是张某2说得陪领导，想让其陪着徐某去，其当时因为有事去不了，其就让司机陪同徐某考察张某1公司实力。过了几个月其与张某2接触时，张某2说上次在其那里签合同借钱的张某1最近经济状况不大行了，可能还不上钱了，让其找两个社会上的小孩去找张某1要账，徐某当时也在场。后来就把张某1非法拘禁了。其是后来拘禁张某1的时候才知道张某1借了徐某两百万，后来听说是张某2因为给张某1介绍拿了一部分好处费；
3、翟某的证言证实：张某1在无力归还其借款的情况下，提出使用其家的房子作抵押向徐某借款，就马上归还七十万，其与李某某同意，借款后张某1跑了。张某2是张某1与徐某的介绍人，事情细节都知道；
4、张某1的证言证实：张某1购买其名下的五亩地，约定交齐全款才办理土地的手续，但是张某1只交了预付款，后来张某1又转让给了其他人，倒了好几倒，最终程会涛交齐全款办理了土地手续；
5、尹某1的证言证实：其于2009年通过刘志峰认识的张某1，当时张某1在七里附近经营一家钢材公司，经常向其借钱。2010年年初，张某1向其借款40万元，说是买地，其考察了卖地的张某1及公司后才借给他钱，签订的合同和手续由其拿着，还了钱再把手续交给张某1。2010年年底，其多次催促张某1才给了几万现金，后来银行转账给了36.9万元，后其将土地手续给了张某1。过了十几天张某1又打电话借钱，因上次归还不及时其没有借给张某1；
6、尹某2的证言证实：其曾在天平钢材市场开门头卖钢筋，与张某1的门头挨着，张某1找其调过两次货，用了其四五万的钢筋，大约2010年底的时候，张某1与其结清了货款，二人没有其他经济来往；
7、张某2的证言证实：其在天平钢材市场经营钢材生意，张某1曾向其三次借款66万元，在2010年年底可能还过一次，具体多少记不清了，其他的至今未归还；
附书证三张证实：张某1于2010年三次向张某2借款66万元；
8、周某的证言证实：张某1是其对象张广顺的朋友，张某1借过他们的钱，两次借了70万元，只在2010年12月23日归还了5万元，还欠65万元至今未归还；
附书证三张证实：张某1于2010年两次向张广顺借款70万元；
9、宋某的证言证实：张某1曾多次向其借款，在2010年12月22日还了其10万元，在2016年借过其8万元，到现在没归还；
10、鹿某、季某、丁某的证言证实：张某1与三人的往来及张某1钢材经营的有关情况；
附书证证实：张某1在2010年12月22日归还季某借款12万元，目前还欠其5万元。
（三）综合书证
1、户籍证明证实：张某1、张某2、李某某于案发时已经达到完全刑事责任年龄；
2、受某、立案材料、控告书证实：2014年9月9日徐某报案称李某某为了帮张某1向其借款，伪造房屋证明，用自己已经出卖的房屋作抵押，为张某1担保向徐某借款200万元，致使徐某在追讨欠款时无法执行。2014年8月21日泰山区人民法院出具移送函，称在执行申请执行人徐某与被执行人张某1、李某某、翟某、朱峰民间借贷纠纷一案时，申请执行人徐某认为张某1使用虚假的证明、虚构资金用途等骗取其借款200万元用于偿还自己的债务，给申请人造成巨大的经济损失，张某1的行为构成诈骗罪，要求法院将该案移送泰山区公安局刑警队依法审查处理。2015年4月16日公安机关立案侦查。
徐某于2016年4月16日出具控告书指出张某2与张某1隐瞒张某1已经负债累累并且欠张某2钱的情况，伪造张某1经济实力雄厚的证据及在张某2指定的人的带领下去考察张某1的经济实力，徐某是基于对张某2的信任，才将200万的借款出借给张某1，张某2是诈骗犯罪的提出、策划及实施者；
3、抓获证明证实：2015年8月5日，民警在泰安市看守所将张某1抓获。同年8月11日民警电话通知张某2到泰安市财源街道办事处东七里社区公安机关的办公地点，将张某2控制。2015年5月13日济南铁路公安处泰安站派出所民警在泰安站广场巡逻时，经盘问检查，在泰安站小广场抓获网上逃犯李某某；
4、本院移送给侦查机关的民事判决书一份证实：2011年12月20日本院判决张某1偿还徐某借款200万元，李某某、翟某、朱某对上述钱款承担连带责任；
5、本院移送给侦查机关的房屋买卖合同一份证实：2010年5月31日，卖方李某某将位于上高佳园的一套房屋（涉案房屋）卖予张某某，价格46万元，经双方协定，买方于2010年5月31日一次性支付卖方房款46万元方可入住，该房屋没有任何纠纷，未设定任何担保。证实房屋在被抵押之前就出售给张某某了；
6、本院移送给侦查机关的房屋买卖合同一份证实：2010年12月21日，李某某将位于上高佳园的房屋（涉案房屋）以30万元的价格卖予徐某，印证了李某某以房屋买卖的形式为张某1借款提供抵押担保的事实；
7、本院移送给侦查机关的证明一份证实：2010年12月21日，阳光房地产开发有限公司出具房屋所有权证明，证实李某某于2009年11月份购买上高佳园住房一套，面积为120平方米，1号楼2单元302室；
8、本院移送给侦查机关的借条、借款合同、从银行调取的账户明细证实：张某1向徐某借款200万元，借款用途：合法生产经营活动，期限为2010年12月21日至2011年6月1日，担保人为李某某、翟某、朱某。
借条载明张某1已收到徐某现金200万元，其中149.7万元转入张某1农信社尾号为1649的账户，另外38.7万元转入张某1指定的张某2账户，其余11.6万元以现金形式交给张某1。
2010年12月22日，张某1尾号1649的农信社账户向张某1名下尾号为2717的农行账户转账100万元，后该款被陆续以网银转账的方式多次转出，金额从100元至40万元不等，2010年12月22日当日该款已经全部支出完毕；
9、侦查机关从徐某处调取的银行账户明细证实：2010年12月23日，徐某的农行账户以网银转账的形式，转到张某2尾号为6915的农行账户41.7万元；
10、泰安市岱岳区人民法院刑事判决书证实：2014年10月8日，岱岳区法院判决：徐某犯诈骗罪、非法拘禁罪，决定执行有期徒刑四年，并处罚金三十万元；张某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三十万元；张某2犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；于某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；
11、侦查机关从张某某处调取的房产证复印件证实：泰安市灵山大街东段上高佳园1号楼2单元3层西户，于2012年5月9日登记在张某某名下。2012年10月18日该房屋进行了抵押权登记，抵押权人为中国银行泰安高新技术开发区支行；
12、侦查人员从本院调取的判决书等材料证实：2011年4月7日，泰山区法院查封李某某位于灵山大街上高佳园1号楼2单元302住房一套。2011年12月20日，泰山区法院判处徐某与张某1、李某某、翟某、朱某之间200万元借款的债务纠纷中，徐某胜诉。2012年5月6日该判决生效。2012年1月25日，泰安市阳光房地产开发有限公司与张某某签订商品房预售合同。泰山区法院出具的泰山执字第827-1号执行裁定书、（2014）泰山执异字5号执行裁定书认定第三人阳光房地产公司向申请执行人徐某赔偿42万元。阳光房地产公司提出复议，2014年6月26日泰安市中院执行三庭进行公开听证，就裁定书认定的阳光房地产公司向徐某赔偿42万元是否符合法律规定进行听证，张某某到庭作证称2010年5月与李某某签订的购房合同，阳光房地产公司称没有收到2011年4月7日法院的协助执行通知书（查封涉案房产）。2014年7月10日对2010年12月21日阳光房地产公司出具的李某某购买房屋的证明进行质证。2014年8月21日泰山区法院将案件移交公安机关；
13、侦查机关调取的土地转让协议等证实：2010年5月8日，张某1将满庄钢材市场北路北排土地五亩转让给张某1，价款玖拾万元，因土地手续未办齐，张某1支付订金四十万，等手续齐全转让后，将剩余伍拾万元交齐。同日，张某1开具给张某1四十万的收据，2010年12月22日收据变更为徐某交纳肆拾万元土地款给张某1；
14、民事调解书证实：2012年5月14日，泰安市中级人民法院出具民事调解书，对上诉人张某2提出被上诉人徐某汇入其账户的41.7万元的性质是否为不当得利进行调解，张某2称系正常汇款，20万系张某1给其的好处费，21.7万元系张某1欠自己的钱。法院调解：张某2返还徐某30万元，限调解书送达十日内付清；
15、刑事判决书证实：2013年12月5日，淄博市张店区法院判处李某某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元；
16、工作说明证实：泰安市清越商贸有限公司，2006年注册，2009年转入张某1名下，2011年转入张某1妹妹张丽名下；
17、泰安高新区国税局的证明证实：张某1的泰安市鑫纳源物资有限公司的生产经营情况，其中，2010年7月1日至2011年5月1日期间销售收入仅为三千余元；
18、相关证据证实：被害人徐某将200万元借给张某1后，在本院提起民事诉讼，后本院对该案进行强制执行的情况；
19、还某协议证实：被告人张某1与被害人徐某达成和解归还欠款等基本情况。
（四）被告人的供述与辩解
1、张某1的供述证实：经张某2介绍，其以周转资金为由向徐某借款200万元，由李某某、朱某、翟某作为担保人，以自己购买的土地作为担保物，期限为6个月，借款大部分用于公司资金周转、40万元用于偿还张某2借款及好处费；供述其对李某某使用房屋为自己担保一事并不知情，辩解借钱时欲使用银行贷款还债，后因贷款未到位资金链断裂及债权人要求提前还款导致无法偿还。
李某某的房子是张某1前岳父当时给开发商供钢材，开发商用一部分房子顶钢材款，李某某当时正好想要房子，交了十几万就住进房子了。约定等房子手续办下来之后再交尾款，李某某直接暂时住在里面。没有正式的手续。钢材市场的那块地，其只是交了40万预付款，还有50万尾款没交，当时抵押担保的就是这块地。关于钱的流向，一百万左右还了原来的材料款，其余的还了个人的债，具体还给谁记不清了；
张某1供述证实：其向徐某所借款项最后到其手里的是149.7万元，其中100万元转入其农行卡内，分两天打给二十人左右，这些人都是以前其欠他们的钱或者货款，其用于还账了；49.7万元中的36.9万元归还了尹某1的欠款，再有十几万元其进货了；
补充侦查阶段张某1供述证实：其经济十分困难，光外欠款就有四五百万元；其总共向社会上借了600多万元，除了徐某外，其他人都还没还。其中，借刘某某237万元，借张某2介绍的徐某200万元，欠杨某某28万元钢材款，欠侯某23万元货款，欠老岳7万元货款，欠刘某5万元货款，欠吴某5万元货款，欠张某243万元货款，欠禹亮20万元货款，欠尹某230万元货款；别人还欠其个人货款共计98万元，另外菏泽的李某1骗了其420万元，其没有报案；
2、张某2的供述证实：其介绍张某1向徐某借款200万元用于资金周转，其中20万元用于张某1偿还自己债务，另外20万元支付给自己作为好处费，之后张某1无力偿还；供述借款前其认为张某1具备偿还能力，事后其与徐某拘禁张某1索要借款；
3、李某某的供述证实：2010年12月21日张某1向徐某借款200万元，其作为担保方利用自己位于上高佳园的房子作抵押，并与徐某约定如张某1在规定期限无法还款便将上述房屋用于抵债，为此与徐某签订房屋买卖合同；供述事后因无力偿还张某某借款，于2011年将该套房屋卖予张某某抵债，并补签了日期为2010年5月的买卖合同。自己抵押之初曾带领徐某去阳光开发公司开取房屋所有权证明。
张某1为了让徐某将钱借给自己，就找到李某某要用李某某的房子作抵押，并承诺归还欠李某某的70万元。李某某同意。张某2对此事知情。
与张某某的房屋买卖合同签订时间提前写到2010年5月31日，是因为张某某知道其将房屋抵押担保给了徐某，他想把买房子的日子写在徐某的合同之前，这样万一张某1还不上借款徐某再来跟自己要房子他就可以说他先过户来的房子，徐某就没法通过法院过户房子了。
张某某支付房款时没有收据，没有收到过法院的判决书及查封通知书。案发时张某1还欠其一百七十三万。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人张某1、张某2、李某某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，三被告人的行为均已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名及犯罪事实正确，本院予以支持。关于本案的犯罪数额，根据相关司法解释，应以被害人在案发前的实际经济损失数额计算。被告人张某1在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当数罪并罚，其已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。被告人张某2在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销原判缓刑，数罪并罚。
关于辩护人所提的三被告人不构成合同诈骗罪的辩护意见，本院认为，在客观方面，被告人张某1、张某2、李某某在与被害人徐某签订、履行借款合同的过程中，采取了提供虚假的土地及房产抵押物做担保的欺骗手段，同时虚构了借款用途，骗取了被害人的信任，从而使其出借了资金。经查，被告人张某1在向徐某借款时用于担保的土地，当时其并未取得该土地的实际使用权，仅是向土地出卖人支付了40万元的先期购地款，而这40万元也不是张某1的实际个人出资，而是其向尹某1的借款，因为其未能归还该40万元借款，购地款的收据也被尹某1扣留，因此，此时被告人张某1不仅未取得对该宗土地的使用权，而且该宗土地先期支付的40万元购地款的债权亦非属于张某1所有，张某1就该事实向被害人予以了隐瞒；同时，被告人张某1用以担保的房产是属于被告人李某某所有，根据李某某的供述，其之所以同意将自己房产交给张某1作为借款担保，是因为张某1也欠其资金170万元，张某1允诺待从被害人徐某处借款后先归还其欠款70万元。因此，从表面上看，在借款合同签订时李某某提供的房产担保是真实的，但该担保实际上是附条件的，张某1与李某某串通后对该事实对被害人予以了隐瞒。在合同的实际履行过程中，因张某1从被害人处借款后，没有按照约定归还李某某借款，从而出现后期李某某又将已经被本院查封的该套房产出卖给第三人的情况。因此，被告人张某1提供的上述担保属于虚假担保，李某某也参与其中。被告人张某2作为张某1借款的介绍人，在介绍张某1借款成功后，不仅让张某1归还了其借款，还收取20万元好处费，因此，其在客观上也参与了本次犯罪。从借款的用途分析，张某1在借得徐某191.4万元款项后，没有按照借款合同的约定，将所借资金用于合法的生产经营，而是将其中的36.9万元归还了欠尹某1的借款，41.7万元归还了欠张某2的借款及支付好处费，其余100万元汇入张某1名下的农行账户，在一天之内将该100万元通过网银转账的形式，分多笔支出，连同十余万元现金用于归还之前其所欠货款及借款等。上述事实，足以证实三被告人对被害人实施了欺骗。
在主观方面，三被告人具有非法占有的故意。经查，张某1在向徐某借款时负有大量债务，缺乏到期后履约的能力，作为张某1债权人的张某2、李某某对此应是明知的，但张某2向徐某介绍时称张某1经营钢材，有经济实力，故意隐瞒了真相，三被告人明知张某1没有归还能力而大量骗取资金，被告人张某2、李某某具有与张某1共同的诈骗故意。被告人张某1辩解其在本案案发前，其之所以不与被害人联系还某是因害怕被害人继续对其非法拘禁而躲避，本院认为，其辩解不能成立。如果张某1具有归还被害人借款的意愿，即使其不敢与被害人见面，也应当与被害人通过电话联系等方式，商谈还某事宜，而被告人张某1未采取上述行为。被告人张某1关于其在借款时具有大量债权具有还某能力的辩解，经查，直至本次庭审，张某1既未向法庭递交有效的证据，用以证实其债权的存在，也未采取有效的行动对其所称的债权予以主张，时至今日，张某1仍未能归还所借被害人的全部本金，因此，可以认定被告人张某1在向被害人借款时，不具有归还借款的能力，张某1的辩解不能成立。故认定被告人张某1、张某2、李某某构成合同诈骗罪符合主客观相一致的原则。辩护人的关于三被告人不构成合同诈骗罪的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。被害人及代理人关于本案应定性为诈骗罪的意见与本案事实及相关法律规定不符，不予采信。
在共同犯罪过程中，被告人张某1起主要作用，系主犯；被告人张某2、李某某明知张某1没有履约能力，仍然积极为张某1实施诈骗行为提供帮助，均系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。鉴于在本案诉讼过程中，被告人张某1与被害人徐某达成和解协议，张某1积极赔偿了被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，可依法酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）、第（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第六十九条、第七十条、第七十七条、第七十二条之规定','2018-10-02
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