重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终1558号
上诉人（原审原告）重庆天月星园林景观工程有限公司。
法定代表人彭绍辉，总经理。
委托代理人刘春光，重庆鼎凌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肖中然。
委托代理人唐华，重庆市万盛经开区青年法律服务所法律工作者。
上诉人重庆天月星园林景观工程有限公司（以下简称：天月星公司）与被上诉人肖中然工伤保险待遇纠纷一案，天月星公司不服重庆市綦江区人民法院（2015）綦法民初字第08408号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年4月12日，肖中然到天月星公司承建���万盛经开区黑山谷景区“天籁谷”工地工作，当天在工棚维修房顶时摔下受伤，随即被送往重庆南桐总医院住院治疗，于2014年8月20日出院，共计住院130天，出院诊断为：1、重型颅脑损伤：右额叶、双颞叶、右小脑半球脑脑挫伤伴血肿；右额颞顶部硬膜下血肿；蛛网膜下腔出血；右顶骨、左颞枕骨骨折；左枕顶部透皮挫擦伤；2、胸5、胸12椎压缩性骨折；3、右上臂挫裂伤；4、L4/5、L5/S1椎间盘膨出；5、胸腰椎骨质增生。2014年12月29日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局出具渝北人社伤认决字[2014]4191号《认定工伤决定书》，认定肖中然为工伤。2015年4月15日，重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会出具渝北劳初鉴字[2015]245号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定肖中然为捌级伤残，无护理依赖，鉴定费为400元，鉴定检查费为300元。
肖中然于2015年5月20日向���庆市万盛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求解除与天月星公司的劳动关系，由天月星公司支付肖中然工伤保险待遇共计192225元，包括：一次性伤残补助金46772元、一次性工伤医疗补助金25512元、一次性伤残就业补助金35717元、停工留薪期工资51024元、护理费21400元、住院伙食补助费1300元、交通住宿费800元、垫付的医疗费9000元、鉴定费及检查费700元。2015年7月27日，重庆市万盛经开区劳动仲裁委作出渝万盛经开劳人仲案字（2015）第269号仲裁裁决书，裁决如下：一、由天月星公司支付肖中然一次性工伤保险待遇共计132277.40元（包含：一次性伤残就业补助金34113.60元、一次性工伤医疗补助金28428元、一次性伤残补助金31270.80元、停工留薪期工资16965元、护理费11000元、医疗费9000元、鉴定费与鉴定检查费700元、交通费800元）。二、驳回肖中然其余���裁请求。天月星公司于2015年9月14日收到该裁决书，于法定期限内向一审法院提起诉讼。
另查明，天月星公司与肖中然未签订书面劳动合同，亦未为肖中然参加工伤保险。
同时查明，2013年、2014年重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资分别为4252元/月、4738元/月。
庭审中，天月星公司、肖中然均认可肖中然垫付了医疗费8475元、护理费11440元；天月星公司已支付肖中然住院生活补助费1300元。
天月星公司在一审中诉称，2015年9月14日，天月星公司收到渝万盛经开劳人仲案（2015）第269号仲裁裁决书，裁决书裁决天月星公司支付肖中然各项工伤保险待遇费用共计132277.40元。天月星公司认为与肖中然不存在劳动关系，肖中然受伤所受到的损失应该由第三人王森文承担，工伤认定书并不能证明天月星公司、肖中然之间存在劳动关系，��裁决的部分赔偿费用超过了肖中然的诉讼请求，仲裁裁决错误。肖中然的工资应按照2013年度水泥环境和公共设施管理业行业标准2692元/月计算；停工留薪期按3个月计算；因肖中然在市内医治，没有产生交通费。现起诉要求：判决天月星公司不支付肖中然工伤保险待遇共计132277.40元。
肖中然在一审中辩称，工伤认定书是依据劳动关系作出的，天月星公司、肖中然之间存在事实劳动关系。肖中然工资系口头约定130元/天，交通费800元是肖中然从万盛打车回涪陵产生的；停工留薪期应为6个月，故要求驳回天月星公司的诉讼请求，应按仲裁裁决书支付肖中然工伤保险待遇。
一审法院认为：劳动者合法的劳动权益受法律保护。用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。劳动者因工伤申请仲裁要求解除与用人单位的��动关系，解除劳动关系时间应为劳动者解除劳动关系的意思表达到达用人单位之日。天月星公司于2015年6月1日收到肖中然向仲裁机构提出的仲裁申请书，故一审法院确认天月星公司、肖中然双方解除劳动关系的时间为2015年6月1日。
根据《工伤保险条例》第六十四条第二款之规定，××前12个月的平均月缴费工资。现天月星公司、肖中然双方均未举示有效的证据证明肖中然的工资，肖中然的工资标准应按其发生工伤前12个月的重庆市城镇非私营单位在岗职工工资计算，肖中然于2014年4月12日发生工伤，其工资应为4373.50元/月[（4252元/月×9月+4738元/月×3月）÷12月]，现肖中然主张其工资为130元/天，也即月工资为2827.50元/月（130元/天×21.75天），理由正当，一审法院予以支持。天月星公司要求按2013年度水泥环境和公共设施管理业行业标准计算肖中然工资为2692元/月，于法无据，一审法院不予支持。
关于天月星公司应支付的工伤保险待遇的项目，一审法院评判如下：1、一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的重庆市上年度职工月平均工资为计发基数，八级12个月，一审法院、肖中然解除劳动关系的时间为2015年6月1日，解除劳动关系时，肖中然距法定退休年龄不足7年，应按60%计算，肖中然的一次性伤残就业补助金为34113.60元（4738元/月×12个月×60%）；2、一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的重庆市上年度职工月平均工资为计发基数，八级6个月，肖中然一次性工伤医疗补助金为28428元（4738元/月×6个月）；3、一次性伤残补助金为肖中然11个月的本人工资，共计31102.50元（2827.50元/月×11个月）；4、根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第三条及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（��行）》规定，肖中然的停工留薪期应为6个月，停工留薪期工资为16965元（2827.50元/月×6个月）；5、护理费11440元；6、肖中然垫付的医疗费8475元；7、鉴定费400元及鉴定检查费300元；8、交通费酌情主张400元，上述费用合计131624.10元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，参照《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第三条、第五十四条第一款之规定，遂判决：一、重庆天月星园林景观工程有限公司与肖中然于2015年6月1日解除劳动关系；二、重庆天月星园林景观工程有限公司于判决生效后5日内支付肖中然一次性伤残就业补助金34113.60元、一次性工伤医疗补助金28428元、一次性伤残补助金31102.50元、停工留薪期工资16965元、医疗费8475元、护理费11440元、鉴定费400元及鉴定检查费300元、交通费400元，共计131624.10元。二、驳回重庆天月星园林景观工程有限公司其余诉讼请求。案件受理费收取10元，由重庆天月星园林景观工程有限公司负担。
一审宣判后，天月星公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判上诉人不支付被上诉人工伤保险待遇131624.1元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由是上诉人与被上诉人不存在劳动关系，被上诉人的各项损失应由第三人王森文承担；一审判决第一项超出了上诉人在一审中的诉讼请求。对一审判决认定的工伤保险待遇金额没有异议。
被上诉人肖中然辩��：一审法院认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人的争议焦点为上诉人应否支付被上诉人工伤保险待遇损失。劳动者合法的劳动权益受法律保护。本案中，被上诉人受伤后，经重庆市渝北区人力资源和社会保障局出具渝北人社伤认决字[2014]4191号《认定工伤决定书》，认定肖中然为工伤，用人单位为上诉人。上诉人作为用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故后，应由用人单位支付工伤保险待遇。上诉人认为其不应承担工伤保险待遇损失支付责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。因劳动者在仲裁时提出解除双方劳动关系，故一审法院在判决主文中予以表述并无不当。一审法���认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆天月星园林景观工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
审 判 员 邓方彬
代理审判员 肖 飞
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 肖 姗