广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)粤02刑终152号
原公诉机关广东省韶关市武江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄亚东，男，汉族，1980年8月5日出生于广东省韶关市，高中文化，无业，户籍地韶关市浈江区，住所地韶关市武江区。2017年5月28日因本案被羁押，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于乳源瑶族自治县看守所。
辩护人钟国华，广东大贤东宇律师事务所律师。
原审被告人谭金城，男，汉族，1994年6月7日出生于广东省韶关市，小学文化，无业，户籍地韶关市浈江区。2017年5月28日因本案被羁押，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。2018年5月27日被取保候审。
广东省韶关市武江区人民法院审理韶关市武江区人民检察院指控原审被告人黄亚东、谭金城犯贩卖毒品罪一案，于2018年4月2日作出（2017）粤0203刑初214号刑事判决。原审被告人黄亚东不服，提出上诉。本院于2018年5月14日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，被告人黄亚东在向上线潘某（另案处理）购买到毒品甲基苯丙胺后多次贩卖给邱某，被告人谭金城为了能免费吸食毒品，明知黄亚东贩卖毒品，仍帮其将毒品贩卖给邱某。
1、2017年5月22日凌晨，邱某联系黄亚东购买甲基苯丙胺，黄亚东让谭金城将毒品送到韶关市武江区西某镇小某山市场附近交给邱某。谭金城将一个装有毒品的烟盒交给邱某，邱某通过微信向谭金城支付了毒资250元，谭金城收款后通过微信向黄亚东支付了230元。
2、同年5月25日晚，邱某联系黄亚东购买甲基苯丙胺，约定在西某镇小某山村委某心村154号出租屋楼下交易，双方见面后黄亚东将一个装有毒品的烟盒交给邱某，邱某通过微信向黄亚东支付毒资150元。
3、同年5月27日晚，邱某联系黄亚东购买甲基苯丙胺，约定到黄亚东租住的西某镇小某山村委某心村154号701房交货。邱某到达之后，黄亚东交给其一小包毒品，邱某支付现金150元。
同年5月28日,公安民警在西某镇小某山村委会某心村154号701房抓获黄亚东、谭金城，现场缴获黄亚东持有的疑似毒品等物品一批，净重16.98克。经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实，有抓获经过，户籍证明，微信聊天截图、转账记录以及还原微信语音聊天记录，公安机关搜查、扣押、提取、称重、取样笔录及扣押清单，手机通话清单，现场检测报告书，申请书及情况说明，证人邱某、张某、廖某的证言，被告人黄亚东、谭金城的供述，韶关市公安司法鉴定中心作出的韶某（司）鉴（化）字[2017]120号理化检验检验报告及鉴定情况说明，现场勘验、检查、辨认笔录及照片，韶关市公安局网警支队韶某（网监）勘[2017]94号、95号电子证物检查工作记录、视听资料等证据予以证实。
原判认为，被告人黄亚东无视国法，以牟利为目的贩卖毒品甲基苯丙胺16.98克，数量较大；被告人谭金城明知黄亚东贩卖毒品而帮助其贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，黄亚东系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪予以处罚；谭金城起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：
一、被告人黄亚东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币40000元。
二、被告人谭金城犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。
三、公安机关扣押在案的毒品甲基苯丙胺16.98克，予以没收，由公安机关销毁；作案工具金色中国移动手机、黑色诺基亚手机、白色三星手机各一部，赃款人民币530元均予没收，上缴国库。
宣判后，黄亚东上诉称，其购买的毒品均是自己吸食，仅是帮邱某代购过毒品，没有向谭金城、邱某贩卖毒品，其行为构成非法持有毒品罪，原判认定其构成贩卖毒品罪错误，请求二审撤销原判，改判其无罪。
其辩护人的意见，1、黄亚东将购进毒品后原价转给邱某吸食，属于代购关系，不构成贩卖毒品罪，应以非法持有毒品罪处罚。2、原判认定第一、二起贩卖毒品的事实只有邱某的证言证实，没有其他证据佐证，依法不应认定。3、谭金城向黄亚东微信付款，是黄亚东向其借款玩游戏，不是支付毒资。4、公安民警抓捕黄亚东时，扣押、提取毒品的程序不合法，现场扣押毒品数量不能作为定案依据。5、黄亚东犯罪情节较轻，认罪态度较好，原判量刑过重，请求二审依法改判，对其从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人黄亚东、原审被告人谭金城犯贩卖毒品罪的事实清楚，认定上述犯罪事实的所有证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
对于黄亚东及辩护人所提其只是非法持有毒品、不构成贩卖毒品罪的意见，经查，黄亚东向邱某贩卖毒品的事实，有其本人及同案人谭金城的供述，证人邱某的证言，微信聊天及付款记录等证据予以证实，足以认定。邱某交代直接向黄亚东购买毒品，没有委托其向他人代购毒品。黄亚东向邱某出售毒品、收取毒资的行为符合贩卖毒品罪的构成要件，构成贩卖毒品罪。其多次向他人贩卖毒品，公安人员在其租住的出租屋查获的甲基苯丙胺16.98克应计入贩卖毒品数量。故黄亚东及辩护人所提该意见不成立，不予采纳。
对于辩护人所提原判认定黄亚东实施第一、二起贩卖毒品的事实证据不足的意见，经查，证人邱某证实，其先后于2017年5月22日、25日两次通过微信向黄亚东求购毒品甲基苯丙胺，并通过微信向谭金城付款250元、向黄亚东付款150元；同案人谭金城证实，同年5月22日，其帮助黄亚东将一包甲基苯丙胺交给了邱某，通过微信收取邱某250元，并随即转给黄亚东230元；黄亚东亦供认其于22日交给谭金城甲基苯丙胺一包。上述事实与黄亚东、谭金城、邱某之间的微信聊天和付款记录、手机通话记录相印证，足以认定。虽然黄亚东辩称其25日通过微信收取邱某150元是打网络游戏的钱，但其辩解没有其他证据相佐证，且与邱某证言相悖。本案证据足以认定黄亚东实施了本案第一、二起贩卖毒品的事实。故辩护人所提该意见与在案证据证明的事实不符，不予采纳。
对于辩护人所提侦查人员现场扣押、提取毒品的程序不合法，扣押毒品数量不能作为定案依据采信的意见，经查，侦查人员对黄亚东租住的西某镇小某山村委某心村154号701房进行搜查时，依法出示了搜查证，对查获的毒品，当场进行了扣押、称重。侦查人员在搜查时同步进行录音录像，还制作了搜查、扣押、提取、称重、取样笔录对于搜查过程的各个环节予以固定。黄亚东和见证人全程见证了整个搜查过程，并在笔录上签名确认。现场扣押的疑似毒品经当场称重，净重为16.98克，检出甲基苯丙胺成分。综上，侦查人员的取证程序合法，现场扣押的毒品数量可以作为定案依据采信。故辩护人所提该意见理据不足，不予采纳。
对于辩护人请求从轻处罚的意见，经查，根据《刑法》第三百四十七条第三款“贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。”的规定。黄亚东贩卖毒品甲基苯丙胺超过十克不足五十克。原判根据其犯罪事实、量刑情节，在法定刑幅度内对其作出的判决并无不当。故辩护人请求从轻处罚的意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人黄亚东、原审被告人谭金城无视国法，共同或单独向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均构成贩卖毒品罪，其中黄亚东多次贩卖毒品数量较大，依法应予严惩。在黄亚东、谭金城共同一次贩卖毒品过程中，黄亚东起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；谭金城起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 戴 磊
审判员 陈俊文
审判员 何辉英
二〇一八年六月一日
书记员 刘美芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。