山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)晋民终字第228号
上诉人（原审原告）：山西省安业集团有限公司。住所地：山西省太原市双塔西街**号。
法定代表人：卫宝麟，该公司董事长。
委托代理人：潘雪林，男，汉族，该公司职员，现住山西省太原市。
委托代理人：王俊杰，山西慧科律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：太原市唐都会议中心有限公司，住所地：山西省太原市府东街87号808房间。
法定代表人：赵可青，该公司董事长。
委托代理人：杨平昌，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托代理人：刘一霖，北京大成（上海）律师事务所律师。
原审被告太原市新唐都实业有限公司。住所地：山西省太原市迎泽区桃园南路西巷**号*号楼***室。
法定代表人：赵可青，该公司董事长。
委托代理人：郭文生，男，1967年12月23日出生，该公司职员。
委托代理人：何蓓，女，1989年11月2日出生，该公司法务专员。
上诉人山西省安业集团有限公司（以下简称安业集团公司）、因与上诉人太原市唐都会议中心有限公司（以下简称唐都会议中心）原审被告太原市新唐都实业有限公司（以下简称新唐都实业公司）租赁合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2014）并民初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山西安业集团有限公司委托代理人潘雪林、王俊杰，上诉人太原市唐都会议中心有限公司委托代理人杨平昌、刘一霖，原审被告太原市新唐都实业有限公司委托代理人郭文生、何蓓到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年11月8日，安业集团公司（甲方）与新唐都实业公司（乙方）签订租赁合同书，由新唐都实业公司承租安业集团公司名称为安业广场，建筑面积为58000平方米，土地使用权权属面积9738.60平方米、1253.62平方米。用于开设酒店及与酒店相关配套的合法经营。合同共十九条。租赁期限自2011年11月8日起至2031年11月7日，共20年。甲方提供辅助（配合）性的物业服务，租金、物业服务费按年计算，每一年增涨一次，涨幅为上一年度租金、物业服务费的1％。2013年5月8日至2014年5月7日，租金为人民币2000万元整、物业服务费为人民币2000万元整，合计为人民币4000万元整；2014年5月8日至2015年5月7日租金物业各为人民币2020万元整，合计为人民币4040万元整，以此类推。支付方式：以现金或汇款方式支付。支付期限：每三个月支付一次，每次支付的金额为当年支付总金额的1／4，支付时间均在上一次应支付期间届满前的十个工作日内，一次性支付下一次租金、物业服务费。本合同的租赁物包括主楼及辅楼，在甲方全额收到乙方交付的履约保证金三日后，开始将主楼交付乙方，2012年6月30日前甲方将辅楼交付乙方。主楼按合同签订时状态交付，辅楼主体竣工验收合格后即可交付。甲方负责将水、电、气接到红线内并将已购置的电梯安装验收之后交与乙方。租金、物业服务费的减免，自主楼交付之日起十八个月，甲方不收取租金、物业服务费，供乙方装修。履约保证金：自本合同签订之日起十个工作日内，乙方向甲方一次性支付履约保证金1500万元整，甲方全额收到保证金之日为合同生效之日。当合同届满或合同被解除后，甲方在保证金中扣除其总债权后剩余部分退还乙方，不足部分由乙方补足，甲方总债权包括但不限于租金、购房款、违约金、评估费、诉讼费、律师费、交通费等。租赁期满或合同解除后30日内，乙方应当返还甲方租赁物，每延期一天乙方承担20万元的违约金，如延期超过10日后房屋内仍有乙方余物，视为乙方放弃所有权，由甲方自行处置，甲方在扣除总债权后将保证金的剩余部分在双方结算后的30日内予以返还，每逾期一天承担20万元的违约金，当保证金不足以覆盖甲方的总债权时，由乙方补足。对合同的解除约定：下列情形之一的，无需和乙方协商，甲方有权单方解除合同，自甲方以书面通知乙方之日为合同解除之日，甲方应在通知之日起30日内收回房屋和房屋上的全部增设物、设施、设备等，乙方应配合，否则每迟交一天乙方承担20万元的违约金。保证金不予退还：乙方逾期支付房租、物业服务费超过50日或欠缴房租、物业服务费累计达到1000万元的；未征得甲方书面同意，擅自改变用途或者擅自转租的，甲方有权单方解除合同。违约责任：甲方延期交付房屋的，每逾期一天则承担20万元的违约金。乙方逾期支付租金、物业服务费的，不论违约发生在哪一次，须承担每日20万元的违约金，累计超过50日的除履约保证金不予返回、不抵顶租金、物业费用外，按违约处理。乙方违反本合同其他约定的，除履约保证金归甲方所有外，乙方承担日20万元的违约责任。
2012年3月15日，安业集团公司与新唐都实业公司进行了交接，并达成交接备忘录，对交接各项目做了明细。2012年5月4日，新唐都实业公司与唐都会议中心分别召开股东会，同意将2011年11月8日由安业集团公司与新唐都实业公司签订的《合同书》中的乙方新唐都实业公司变更为唐都会议中心。同日，新唐都实业公司致函安业集团公司：“你我双方于2011年11月8日针对安业广场项目签订了合同书，现根据实际工作的需要并结合前期双方洽谈的意见，我方决定将合同的主体由新唐都实业有限公司（刘燎原为法人代表）转为唐都会议中心（赵可青为法人代表），从即日起原合同中涉及到我方的所有责权全部由唐都会议中心承担，并就变更后的履行承担连带保证责任”。同日，安业集团公司与新唐都实业公司和唐都会议中心签订合同主体变更及履约保证协议，三方一致同意将2011年11月8日签订的合同书的乙方变更为唐都会议中心，合同的条款及其它一概不变，新唐都实业公司对唐都会议中心的履约负有保证义务，如果唐都会议中心违约，新唐都实业公司自愿承担连带责任。2012年5月7日，安业集团公司与唐都会议中心签订合同书，该合同书除合同主体乙方变为唐都会议中心外，其余内容均与2011年11月8日内容相同。2013年5月21日，安业集团公司与唐都会议中心签订补充合同，对原合同约定的租赁物面积由58000平方米变更为约52188平方米，即原合同约定的辅楼部分不再列入租赁范围，土地使用权面积仍执行原合同的约定。原合同中年租金及物业服务费各2000万元人民币，共计4000万元，现调整为人民币各1800万元，共计人民币3600万元整，即第一年（2013年5月8日至2014年5月7日）的租金为人民币1800万元整，物业服务费为人民币1800万元.租金、物业服务费增长率仍按原合同执行，即第二年的租金为1818万元整、物业服务费为人民币1818万元整，合计为人民币3636万元，以后逐年以此类推。由于辅楼等部分项目暂时不能实施，使乙方在设计、工艺及工期上都需要进行调整，双方经协商在两年中每三个月付款期中甲方给予乙方人民币100万元的减免，共计800万元，即2013年5月8日至2013年8月7日租金及物业服务费由人民币900万元基数减为人民币800万元基数，2013年8月8日至2013年11月7日租金及物业服务费也为人民币900万元基数减为人民币800万元基数，以此类推。2015年5月8日以后按每三个月人民币900万元基数计取。合同对其它事项作了约定。
合同签订后，2011年11月18日，新唐都实业公司交付安业集团公司履约保证金人民币1500万元整。2013年5月23日，唐都会议中心支付租金400万元，物业服务费400万元，2013年8月5日，唐都会议中心支付租金400万元，物业服务费400万元。
2013年，安业集团公司与山西弘瑞达送变电工程有限公司签订安业广场变配电供电施工合同，合同价款460万元，唐都会议中心承担360万元。2013年10月11日，国网太原供电公司出具客户受电工程竣工验收单，结论为：现场设备合格，但现场未见试验报告，送电前检查设备试验报告合格后方可送电。2014年1月6日，唐都会议中心支付安业集团公司第三笔供电工程款126万元。2011年8月16日，安业集团公司与山西广日电梯销售服务有限公司签订电梯设备合同，购买山西广日电梯销售服务有限公司电梯15部，同日，安业集团公司与石家庄广日电梯有限公司签订电梯安装工程合同，与广州广日物流有限公司签订电梯运输合同。2014年1月7日，所有电梯安装完毕，只留一部分收尾工作，日立电梯（山西）工程有限公司工程部致函安业集团公司，告知其必须完成的12项收尾工作，同时告知“电梯在使用前必须通过当地技监部门验收，取得使用合格证后并办理使用登记证才能投入使用”，该12项收尾工作没有完成。
2013年11月4日，唐都会议中心致函安业集团公司，称因为其没有履行合同约定的正式供电及电梯安装等义务，暂停支付第三次租金。2013年12月4日，致函安业集团公司，称上次函件是由于我方沟通不到位和考虑不周，造成双方误解，希望安业集团公司考虑实际情况，给予增加三个月的免租期。2013年12月27日，再次致函安业集团公司，要求增加三个月的免租期。2013年12月16日安业集团公司复函唐都会议中心，希望其克服眼前困难，尽快将逾期支付的租金、物业费及违约金一并支付，以便合同正常执行。双方协商未果，安业集团公司起诉请求解除合同，同时请求判决唐都会议中心支付租金、物业服务费及违约金并不予返还履约保证金。
唐都会议中心提交了施工现场照片，证明安业集团公司没有履行合同约定的“甲方负责将水、电、气接到红线内并将已购置的电梯安装验收之后交与乙方”的义务，经实地勘查，正式供电已接至红线，待相关部门验收后即可投入使用，电梯安装尚有后续扫尾工程未完工。
原审法院认为，关于房租及违约金部分，安业集团公司与唐都会议中心签订的租赁合同及补充合同，意思表示真实，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第五条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。安业集团公司已按约定把租赁物交付唐都会议中心，唐都会议中心理应按照合同约定的期限交付租金。其所提安业集团公司没有把正式用电接至红线内的抗辩理由，根据双方约定，该用电手续由安业集团公司出面办理，费用由唐都会议中心支付360万元，唐都会议中心于2014年1月6日支付安业集团公司第三笔供电工程款126万元，却在2013年11月份就停止支付租金，故正式用电没有接至红线内的责任在唐都会议中心。关于唐都会议中心提出的安业集团公司没有履行电梯安装义务的抗辩理由，安业集团公司已经购买15部电梯并安装完毕，个别收尾工程没有完工，对唐都会议中心施工构不成根本影响。其没有按照合同的约定，在2013年11月7日前支付安业集团公司第三期租金及物业服务费，构成违约，安业集团公司要求唐都会议中心支付房屋租金及物业服务费的诉讼请求，本院予以支持，其租金及物业服务费应计算至本判决之日，2013年11月8日至2014年5月7日租金及物业服务费为1600万元，2014年5月8日前应交的2014年5月8日至8月7日的租金及物业服务费为809万元，共计2409万元；关于安业集团公司请求唐都会议中心支付合同解除前违约金的诉讼请求，双方合同书第十六条第二项约定，乙方逾期支付租金、物业服务费的，不论违约发生在哪一次，须承担每日20万元的违约金，累计超过50日的除履约保证金不予返回、不抵顶租金、物业费用外，按违约处理，安业集团公司请求唐都会议中心支付违约金的诉讼请求，符合合同约定，本院予以支持，其违约金计算自2013年11月8日起至2014年5月31日止，按日20万元计算，共计4100万元。三方合同主体变更及履约保证协议第五条约定，乙方（唐都实业公司）经全体股东会议表决一致同意，对丙方（唐都会议中心）的履约负有保证义务即乙方保证丙方严格按照合同的约定全面履行，如果丙方违约，乙方自愿承担连带责任。故新唐都实业公司应对唐都会议中心的债务承担连带责任。同时，根据合同约定，因为唐都会议中心违约，其所交付的履约保证金安业集团公司不予返回。
关于安业集团公司请求解除双方所签合同的诉讼请求，唐都会议中心承租房屋后，依据合同对房屋投入大笔资金进行装修，已形成添附物，该附和的财产分离在事实上很困难，从增进财富、充分发挥物的效用出发，该添附物应继续维持，不适合恢复原状。况且安业集团公司在履行合同过程中，没有对电梯安装调试完毕，留有扫尾工程未完工，也有一定责任，双方也没有申请对添附物的价值进行评估，双方所签租赁合同，从公平角度出发，在唐都会议中心支付租金后，继续履行为妥，故安业集团公司请求解除合同的诉讼请求，本院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百零八条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，经该院审判委员会讨论并作出决定，判决：一、太原市唐都会议中心有限公司于本判决生效之日起十日内支付所欠山西省安业集团有限公司2013年11月8日至2014年5月7日房屋租金及物业服务费人民币1600万元及2014年5月8日至8月7日应支付的租金及物业服务费人民币809万元，共计人民币2409万元；二、太原市唐都会议中心有限公司于本判决生效之日起十日内支付山西省安业集团有限公司违约金4100万元；三、太原市新唐都实业有限公司对本判决第一、二项承担连带责任；四、太原市新唐都实业有限公司所交1500万元履约保证金不予返回，归安业集团公司所有；五、驳回安业集团公司的其它诉讼请求。
一审判决后，安业集团公司与唐都会议中心均对本判决不服，向本院提起上诉。
安业集团公司上诉称：1.一审判决就安业集团公司请求解除合同诉讼请求的评价与查明的事实相互矛盾，判决驳回解除合同诉求无理无据。2.一审判决明显属适用法律错误。主要理由为，一审法院通过审理并实地勘查，确认了安业集团公司与唐都会议中心签订的租赁合同及补充合同，意思表示真实，合法有效，并以确实、充分的理由和证据准确地认定，唐都会议中心拒付租金、物业服务费的行为构成单方违约，但在评价和判决上却背离了合同约定的唐都会议中心违约而应承担的责任，作出了与合同约定相悖的判决，因此，原审法院对本案的评判既没有尊重事实，也没有尊重当事人的约定，更没有尊重法律的明确规定，根本无公平可言，应依法纠正。一审判决引用《中华人民共和国合同法》第一百零七条驳回安业集团公司解除合同的诉讼请求，适用法律明显错误。应依据合同约定和《合同法》第94条规定的法定解除条件，依法支持安业集团公司的诉讼请求。
唐都会议中心答辩称，答辩意见和我们的上诉状是一致的。
新唐都实业公司答辩称，我们以唐都会议中心的答辩为准。
唐都会议中心上诉称：1.依法撤销太原市中级人民法院（2014）并民初字第72号民事判决；2.驳回安业集团公司全部诉讼请求；3.判令其承担本案的诉讼费用。主要理由为：（一）安业集团公司对租赁费以及物业服务费的诉请为800万、违约金1300万本身就是错误的，但一审擅自扩大到2409万及4100万，显然超过了审判权限，严重侵犯了唐都会议中心对增加部分的抗辩权利。（二）一审法院认定事实错误，事实是安业集团公司违约在先，而唐都会议中心始终积极履行义务，行使不安抗辩权于法有据。根据《合同书》房屋交付的约定，安业集团公司的交付义务包括了主楼、辅楼以及将水、电、气接到红线内并将已购置的电梯安装验收后交于唐都会议中心，本应在2012年6月30日前交付辅楼，但由于安业集团公司的原因最终未能交付，这是安业集团公司第一次严重违约。其次，安业集团公司是供电合同的签约和义务主体，本应由其支付供电款，但唐都会议中心却反而被一审法院判定违约。唐都会议中心在安业集团公司屡次违约的情况下，依旧积极履行合同。按约于2011年11月18日支付了履约保证金。2013年5月21日，唐都会议中心要求交付辅楼、电及电梯，并第一次行使不安抗辩权，安业集团公司以拉闸断电的方式来胁迫唐都会议中心就范。直接导致辅楼面积减少，全部设计被推翻，严重损害了其商业价值。在安业集团公司近1年的违约情况下，唐都会议中心仍于5月23日、8月5日按期支付了2个季度的租金，共计1600万元。（三）一审法院错误判决唐都会议中心支付物业服务费。唐都会议中心认为必须在提供物业服务的前提下，方能收取物业服务费，但事实上安业集团公司从未提供任何的物业服务，因此安业集团公司最多只能收取租赁费，而不应当收取物业费，一审法院明显是偏袒唐都会议中心，判决支付809万元的物业服务费是完全错误的。
安业集团公司答辩称：（一）一审擅自增加诉讼标的，就该问题我们的民事起诉状第二、三条就要求唐都会议中心支付租金、物业费、违约金，一审法院通过审理进行计算，符合法律、情理，没有擅自增加诉讼标的；另外双方对违约金的计算是对等的，安业集团公司如果违约也是承担每日20万的违约金，这其中没有欺诈和不公平。（二）唐都会议中心认为其行使抗辩是有依据的，我们认为唐都会议中心对不安抗辩的理解出现偏差，因为不安抗辩必须有履行顺序，也就是必须是一个先行履行者，从本案签订合同的顺序看，恰恰是安业集团公司履行在前，我们在2012年之前已经把房屋全部交付，所以安业集团公司是交付在前的。唐都会议中心行使不安抗辩是滥用了不安抗辩的法律制度。2013年唐都会议中心和安业集团公司公司通过双方自愿协商，唐都会议中心已经放弃对辅楼的承租，再次提出辅楼没有交付的观点，根本没有依据。关于电的问题，是因为在2014年1月6日唐都会议中心才付清供电工程款，供电公司不给验收。所以这个违约的责任与安业集团公司没有任何关系。电梯的问题，是因为15部电梯客梯占用12部，这些都是正常营业以后的设施设备，不能用于施工所用，所以本案与电梯是没有任何关系的。（三）关于判决唐都会议中心支付物业服务费错误的问题，双方在合同中签订的很明确。
本院对原审判决所认定的事实予以确认。
本院经审理认为，本案系因租赁合同引发的纠纷，双方当事人的争议焦点在于：一、安业集团公司与唐都会议中心是否存在违反双方所签租赁合同法定义务的行为，谁构成违约。二、租赁合同是否应当解除。三、应如何承担法律责任。
关于争议焦点一，安业集团公司与新唐都实业公司、唐都会议中心双方签订的租赁合同明确约定了构成违约承担的责任：即：甲方延期交付房屋的，每逾期一天则承担20万元的违约金，乙方逾期支付租金、物业服务费的，不论违约发生在哪一次，须承担每日20万元的违约金，累计超过50日的除履约保证金不予返回，不抵顶租金、物业费外，按违约处理；乙方违反本合同其他约定的，除履约保证金归甲方所有外，乙方承担20万元的违约责任。同时，对合同的单方解除也明确做出规定：即双方《租赁合同书》第十五条约定，乙方逾期支付房租，物业服务费超过50日或欠缴房租、物业服务费累计达到1000万元的。综上可以看出，唐都会议中心做为合同义务的履行者，在2013年5月23日、8月5日两次支付租金、物业服务费1600万元后，2013年11月4日致函安业集团公司称：因其未能履行合同约定的正式供电及电梯安装义务，暂停支付第三次租金。后又致函安业集团公司给予增加三个月的免租期。并在双方未能达成新的协议前，安业集团公司复函唐都会议中心让其尽快支付逾期的租金、物业费及违约金后，仍坚持上述行为，明显有违前述合同的约定，虽然唐都会议中心提出安业集团公司在履行合同过程中未将水、电、气接到红线内和没有对电梯安装调试完毕，交于其使用等问题，但这并不能作为其违反合同义务的理由，对于安业集团公司没有对电梯安装调试完毕，留有扫尾工程未完工的责任，其可通过其他途径予以救济。故原审法院据此认定唐都会议中心构成违约并无不当。
关于争议焦点二，在二审中，经庭审及调解了解到，唐都会议中心考虑到市场形势，明确表示停止继续租用。想按签约时关于房产买卖的约定将房产买下来，但现在没有钱。提议将房产过户到其名下，而后再融资或以经营款来逐步偿付购楼款。对此意见安业集团公司当即表态不接受。由此看来，涉案房屋租赁合同已无继续履行的可能。现唐都会议中心未按约支付租赁费的行为已符合合同约定的单方解除合同的条件。故安业集团公司上述要求解除租赁合同的诉求应予支持。
关于争议焦点三，2013年11月8日至2014年5月7日的租金及物业费为1600万元，2014年5月8日至2014年8月7日的租金及物业费为809万元，2014年8月8日至2014年11月7日的租金及物业费为809万元，2014年11月8日至2015年2月7日的租金及物业费为809万元，2015年2月8日至2015年3月24日的租金及物业费为404.5万元，共计金额为4431.5万元。唐都会议中心未依约支付租金及物业费，应承担违约责任。但原合同中关于违约金约定有两项，一项是双方违约后履约保证金1500万归安业集团公司所有的约定，一项是唐都会议中心违约后承担日20万元违约责任的约定。从立法精神看，《合同法》第114条规定的违约金性质是以补偿为主，以惩罚为辅的双重性质。为维护民法的公平和诚实信用原则，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整。依照《最高人民法院关于合同法司法解释（二）》第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，衡量违约金是否过高的最重要标准是违约造成的损失。结合本案实际，唐都会议中心未按时交付租金及物业费给安业集团公司造成的损失应为未交租金及物业费的金额及所产生的利息之和，双方约定了双重违约金且均明显高出上述损失的30%，故应依法予以调整。另考虑到唐都会议中心对租赁房屋投入大笔装修资金，其损失较大，安业集团公司在合同履行中存有不足和缺陷，为了倡导互济互助社会风气，力争法律效果和社会效果的统一，1500万元履约保证金应折抵租金及物业费，因此欠付租金及物业费金额应为2931.5万元。
综上所述，原审法院查明事实清楚，但部分判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条及《最高人民法院关于合同法司法解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、第三项之规定，判决如下：
一、撤销太原市中级人民法院（2014）并民初字第72号民事判决；
二、山西省安业集团有限公司和太原市唐都会议中心有限公司签订的租赁合同予以解除，太原市唐都会议中心有限公司于本判决生效之日起三十日内将租赁房屋交付山西省安业集团有限公司；
三、太原市唐都会议中心有限公司于本判决生效之日起十五日内支付山西省安业集团有限公司2013年11月8日至2015年3月24日房屋租金及物业服务费4431.5万元及相应利息（自2013年11月8日起至本判决生效之日止，利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；
四、太原市新唐都实业有限公司已交付给山西省安业集团有限公司履约保证金1500万元从上述第三项中应付的租金及物业费中核减；
五、太原市唐都会议中心有限公司向山西省安业集团有限公司按2931.5万元及2931.5万元自2013年11月8日至本判决生效之日止产生的利息之和的30%支付违约金。
六、太原市新唐都实业有限公司对上述判项的付款义务承担连带责任。
七、驳回山西省安业集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计884500元，由山西省安业集团有限公司负担300000元，太原市唐都会议中心有限公司和太原市新唐都实业有限公司共同负担584500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李永静
审 判 员 成 堃
助理审判员 樊文霞
二〇一五年四月十七日
书 记 员 刘 杰