陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕10民终355号
上诉人（原审原告）：李红英，女，生于1972年11月1日，汉族，农民。
委托代理人：张锡文，男，生于1958年2月4日，汉族，退休工人，系李红英舅父。
上诉人（原审被告）：陕西汉隆建筑劳务有限公司。
法定代表人：王鹏，系该公司总经理。
委托代理人：陕西沣京律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陕西正天建设有限公司，住所地西安市雁塔区高新技术产业开发区锦业一路66号甲。
法定代表人：刘强辉，系该公司董事长。
委托代理人：陕西宽明律师事务所律师。
委托代理人：陕西宽明律师事务所律师。
上诉人李红英、陕西汉隆建筑劳务有限公司（以下简称“汉隆公司”）因与被上诉人陕西正天建设有限公司（以下简称“正天公司”）劳动争议纠纷一案，不服洛南县人民法院(2016)陕1021民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
李红英上诉要求：１、撤销洛南县人民法院(2016)陕1021民初101号民事判决；2、请求与用人单位解除劳动关系；3、要求汉隆公司与正天公司承担连带赔偿责任，按照陕西省2014年工伤标准赔偿李红英一次性工伤待遇327488.16元；4、一、二审诉讼费用由汉隆公司与正天公司承担。事实与理由：１、正天公司是该工程的总承包人，负有工程项目的全面管理责任，正天公司未与汉隆公司签订书面劳务协议，违反了劳动法的相关规定。正天公司对工程机械的安全使用、操作、指挥、防护、管理存在瑕疵与漏洞，致使工作人员安全无保障，是导致本案事故发生的主要原因和直接因素。因此，原审判决未让正天公司承担责任错误。２、如果“安全文明施工费用”已经由总包单位协议支付劳务分包单位，安全事故责任应当由劳务分包单位承担，如果这笔费用没有协议支付给劳务单位，就应当由总承包单位承担。本案引起事故发生的原因是由正天公司塔机吊物击碰造成李红英受伤，应当由正天公司承担责任。３、（１）李红英受伤后二次手术已经超过12个月后取出固定物，停工留薪工资应按24个月计算；（２）工伤事故赔偿处理原则是全赔偿，李红英本人、三名工友出庭作证，李红英病重期间家属、亲属到医院看望，委托代理人参加处理该纠纷发生的交通食宿费，都应当由用人单位和用工单位赔偿。原审对该费用进行剔除，处理错误，应按17345.80元计算；（３）李红英住院天数为156天，原审按147天计算错误。李红英因伤势较重，左臂护架残疾器具在康复期间一直使用，个人生活大部分不能自理，全靠护理人员帮助，康复期间是请邻居婆婆廖红书护理，每天按40元支付，共支付了14400元。参照工伤保险条例第三十四条规定只诉求给付二次手术前康复部分护理费，二审应考虑受害人的特殊情况处理。护理费重病期75天，２人护理，每人100元，计15000元；在贡井区医院住院53天，每天按90元计算，计4770元；在自贡市七六四医院住院28天，每天按90元计算，计2520元；康复期间雇请邻居婆婆护理，每天按40元计算共计12个月，计14400元。以上护理费应按36690元计算。
汉隆公司上诉请求，要求二审将案件发回重审。理由是本案程序违法，本案应当先经过仲裁前置程序。其针对李红英的上诉答辩称，按李红英的诉请看，李红英是按照人身损害进行主张的，本案应按人身损害的标准计算。原审认定的各个项目是客观真实的，但本案程序错误。
李红英针对汉隆公司的上诉答辩称，本案程序合法，有劳动仲裁不予受理的裁决书证实，仲裁委不受理本案是因为当时施工单位已经不在原地。２、李红英属工伤已被相关部门确认，汉隆公司主张本案应按人身损害案件进行赔偿的观点错误。
正天公司答辩称，１、正天公司是本案工程的总承包方，与李红英没有法律上的关系，依据合同相对性的原理，李红英将正天公司列为被告没有法律依据。２、本案非侵权案件，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李红英要求正天公司承担责任依据不足，应不予支持。
李红英向一审法院起诉请求：一、要求与被告汉隆公司解除劳动关系；二、由被告汉隆公司和被告正天公司连带赔偿原告李红英：1、停工期间24个月工资71104元；2、医疗费43880.56元；3、住院期间伙食补助费4680元；4、交通费23609.9元（其中李红英个人产生3981.8元）；5、残疾辅助器具费1860元；6、护理费36690元；7一次性伤残补助金47075.17元；8、一次性工伤医疗补助金61066元；8、一次性伤残就业补助金61066元，合计351031.63元。
一审法院认定事实：原告李红英原在西安市兄弟劳务公司上班。2013年9月，原告李红英等人与被告汉隆公司口头协商（未签订书面劳动合同），到被告汉隆公司承包的正天公司承建的洛南亚美明月居4号楼从事木工工作，约定计件工资每平方米32元，计时工资每天240-250元。原告李红英与其丈夫阮少书共同负责明月居四号楼8-10轴线和13-15轴线木工支模拆模工作，先后支模608.25㎡，工资由被告汉隆公司支付。2013年10月25日下午4时许，原告在8-10轴线施工中，被塔机吊物击碰坠落到6米以下钢管支架上受伤。受伤后即被被告汉隆公司的法定代表人王鹏送往洛南县中医医院治疗，诊断为：左侧6、7肋骨骨折并左侧气胸、左侧肩胛骨骨折、左侧锁骨骨折并左侧肩锁关节脱位、左耻骨支骨折。住院治疗75天。2014年1月14日至3月7日原告又在原籍四川省自贡市贡井区中医医院住院治疗52天。2014年11月20日至12月9日原告又在自贡七六四医院取内固定住院治疗20天，支付治疗费计43875.48元。原告在治疗期间被告汉隆公司支付原告李红英医疗费25800元，被告正天公司支付被告李红英医疗费11000元。原告李红英受伤后的工程款由正天公司结算支付。2014年5月16日，洛南县劳动人事仲裁委员会作出仲裁裁决，认定汉隆公司与原告李红英之间存在劳动关系，该事实已经法院生效民事判决确认。2015年5月7日，商洛市人力资源和社会保障局作出工认字（2015）第90号工伤认定书，认定原告李红英此次事故伤害属于工伤认定范围。2015年8月19日，商洛市劳动鉴定委员会作出商政劳鉴字（2015）28号文件，评定李红英因工致残七级。原告提出解除与被告汉隆公司之间的劳动合同，汉隆公司同意。一审法院院认为，原告李红英与被告汉隆公司之间存在劳动关系的事实已经法院生效民事判决确认，故原告李红英的合理损失依法应由被告汉隆公司承担，原告李红英要求由被告正天公司承担连带赔偿责任依据不足，本院不予支持；原告要求解除与被告汉隆公司之间的劳动合同，被告汉隆公司无异议，本院予以准许。被告汉隆公司承认被告正天公司代替其支付原告李红英医疗费11000元应抵作汉隆公司给原告的赔偿款。正天公司可就该笔款项与汉隆公司自行协商解决。原告李红英要求赔偿丈夫阮少书、工友、代理人张锡文来洛南处理该案件往返的交通费、住宿费、邮递费、复印费等于法无据，不予支持；要求在洛南住院期间按二人护理及二次出院后护理12个月无证据证明，本院不予支持。被告汉隆公司辩称，对原告李红英的损失应按一般雇员损害赔偿的观点本院不予采纳。原告李红英要求二被告按2014年度陕西省建筑业平均工资赔偿其治疗期间工资待遇，因其未提供在被告汉隆公司劳动期间的月工资数额，故本院依据相关法律、法规规定，参照商洛市2014年度职工平均工资年39946元予以处理。原告李红英的损失依法审核确定为：1、停工留薪期工资：原告李红英2013年12月25日受伤，2015年8月19日作出定残结论已超过12个月，按2014年度商洛市职工平均工资年39946元计算12个月为39946元；2、医疗费按票据计算为43875.48元；3、护理费按住院147天，按本地护工实际每天按100元计算为14700元；4、交通费及住宿费结合原告李红英治疗所需酌情确定为1200元；5、住院伙食补助费按住院147天，每天按30元计算为4410元；6、残疾器具费按票据为1860元：7、一次性伤残补助金，参照原告因工致残七级，按照商洛市2014年度职工平均工资年39946元支付13个月工资为43274.80元（39946÷12×13）；8、一次性工伤医疗补助金按照商洛市2014年度职工平均工资年39946元，结合原告因工致残七级计算15个月为49932.50元（39946元÷12×15个月）；9、一次性伤残就业补助金按照商洛市2014年度职工平均工资39946元，结合原告因工致残七级计算15个月为49932.50元（39946元÷12×15个月），以上合计249131.28元，扣除汉隆公司已付的36800元后，应再赔偿原告212331.28元。据此，洛南县人民法院依据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第七十三条第一款第（三）项，《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款，第三十三条第一款、第二款，第三十七条第（一）项、第（二）项，《陕西省实施<工伤保险条例>办法》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告李红英与被告汉隆公司的劳动合同；二、由被告汉隆公司在本判决生效之日起10日内赔偿原告249131.28元，扣除已支付的36800元后，再赔偿原告212331.28元；三、驳回原告李红英的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。经本院二审审理查明的事实和一审判决认定的事实一致。
本院认为，用人单位未给劳动者依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，依法应由用人单位向劳动者支付工伤保险待遇。本案在二审中主要争议的问题是：１、正天公司对李红英的工伤损失是否应当与汉隆公司承担连带赔偿责任；２、一审确定李红英停工留薪期限、住宿费、交通费及护理费是否适当；３、本案审判程序是否合法。
针对以上问题分析如下：１、李红英与汉隆公司之间的劳动关系已经洛南县劳动争议仲裁委员会洛劳仲案字（2014）４号裁决书予以确认：“李红英与汉隆公司之间存在劳动关系”。且双方之间存在劳动关系的事实亦被我院（2015）商中民一终字第00007号民事判决予以确认。而本案解决的是李红英工伤赔偿及李红英要求与汉隆公司解除劳动关系的纠纷，属人民法院受理的劳动争议案件范畴。因劳动争议纠纷仅是发生在劳动者与用人单位之间的纠纷，李红英与正天公司并不具有劳动关系。因此，李红英要求正天公司与汉隆公司对工伤损失承担连带赔偿责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。
２、依据国务院《工伤保险条例》第三十三条之规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”现李红英要求对其停工留薪期限按24个月计算，但诉讼中李红英并未向法院提供其停工留薪期限已经相关劳动能力鉴定委员会确认延长，因此该要求与本规定不符，故李红英上诉认为其停工留薪期限应按24个月计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，原审判决已根据李红英治疗情况，酌情确定其交通费、住宿费，合计1200元。该数额符合李红英两地治疗的实际情况，李红英上诉要求其病重期间亲属看望，委托代理人处理该案发生的相关费用无法律依据，故其该上诉理由不能成立，本院不予支持。再次，护理费原审判决按李红英实际住院天数147天计算，并无不当。李红英在自贡七六四医院的住院日期明确记载为2014年11月20日至2014年12月9日，本次住院天数应为20天，并非李红英上诉要求的28天。故李红英上诉认为其住院天数应按156天计算的上诉理由不能成立。并且李红英也未向法院提供证据证明其在洛南县中医院治疗期间确需２人护理，以及出院后生活不能自理，仍需继续护理。因此，李红英上诉认为护理费应按36690元计算的上诉理由亦不能成立。一审判决对李红英停工留薪期限、住宿费、交通费及护理费处理适当，应予确认。
３、关于汉隆公司上诉认为本案未经过仲裁前置程序的问题。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条之规定“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起５日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”本案诉讼中，李红英提交的洛南县劳动争议仲裁委员会洛劳仲字（2015）第33号不予受理案件通知书足以说明其已向劳动仲裁部门申请仲裁。因此，汉隆公司上诉认为本案未经过仲裁前置程序的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
综上，上诉人李红英、陕西汉隆建筑劳务有限公司的上诉请求均不能成立，予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人李红英、陕西汉隆建筑劳务有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘正莉
代理审判员 郭 娜
代理审判员 王安峰
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 白晓娟