山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁09民终1005号
上诉人（原审第三人）：董某，女，1952年5月2日出生，汉族，住河北省秦皇岛海港区。
被上诉人（原审原告）：杨某1，女，1941年11月26日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。
被上诉人（原审原告）：杨某2，女，1957年10月7日出生，汉族，住江苏省如皋市。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：姚新利，泰安泰山诚志法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：杨某3，男，1948年9月10日出生，汉族，住河北省秦皇岛市海港区。
被上诉人（原审被告）：杨某4，男，1950年9月15日出生，汉族，现住泰山区。
委托诉讼代理人：卢正勇，山东泰山法正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨某5，男，1962年2月16日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。
委托诉讼代理人张翠玲，女，1963年11月9日出生，汉族，住址同上，系杨某5之妻。
上诉人董某因与被上诉人杨某1、杨某2、杨某3、杨某4、杨某5继承纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2017）鲁0902民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人董某上诉请求：请求撤销山东省泰安市泰山区人民法院（2017）鲁0902民初509号民事判决，依法改判争议房产归上诉人所有。事实和理由：一、一审法院认定事实及适用法律错误。1、一审法院认定1998年被上诉人三兄弟签订的协议不符合遗嘱形式，否认其效力错误。1998年被上诉人三兄弟签订的协议，是对已故父亲生前遗愿的确认，并对该房屋的继承及父母的其他财产进行了分割。母亲过世后也是按照该协议进行的遗产分割。(2013)泰山民初字第987号民事判决书，结合庭审原被告及第三人的陈述已经对该协议的效力进行了认定，该协议已经实际履行，但是一审法院依据被上诉人反口的陈述不顾事实又认定该协议没有履行，缺乏法律认定的严肃性。不能因为没有办理产权证的变更而否定协议的效力。产权证直到被上诉人诉请前才具备变更条件。一审法院以被上诉人父母生前没有遗嘱，否认其子女对生前遗愿的确认，法律认定错误。2、一审法院仅以被上诉人的陈述就认定其对1998年协议进行房屋处分不知情，于法无据。诉争房产是被上诉人父母仅有的房产，一直由杨某3、董某夫妇居住使用，2001年10月24日母亲过世时，被上诉人各兄弟姐妹均应知晓对房屋的处分情况，况且2002年10月30日杨某3与董某达成离婚调解协议，对该房屋也进行了处分，此后房屋一直由上诉人占有使用，而杨某3自2009年开始就没有在泰安生活，其兄弟姐姐时隔十多年称对此事不知情违背常理。其诉称不知情因故没有联系，其未能举证证明失联的客观事实。(2013)泰山民初字第987号民事判决书已经明确认定该协议已经履行，其他财产的分割是按协议进行的，三被告及第三人董某的陈述可信度明显高于两原告，原告诉请也超诉讼时效。但是本案重审一审法院认定原被告均认可1998年协议未履行，在无任何新证据的情况下变更了之前的陈述，且被上诉人没有出庭参加诉讼，案情无法核实，应当自行承担不利后果。3、2002年8月29日被上诉人三兄弟就于已经分割的并履行的协议再次重新约定，但是没有实际履行，上诉人得知此事后提出了与杨某3的离婚诉讼，二人对夫妻共同财产进行了分割。如果三兄弟达成的公证协议是真实意思表示，为什么杨某4、杨某5不要求履行？时隔十多年之后上诉人一直支配房屋收取租金，被上诉人还声称不知情，不符合常理。4、2013年被上诉人三兄弟重新签订协议分割房产的原因是杨某3在（2014）泰山民再初字第1号民事判决书中已经进行了明确的表述，因为上诉人要卖房子，不想便宜外人，才擅自做主与其他兄弟签订协议。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院查清事实后依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人杨某1、杨某2辩称，一审判决书认定事实清楚，适用法律正确，程序正确，请求驳回上诉人上诉请求。
被上诉人杨某4答辩意见同杨某1、杨某2。
被上诉人杨某5辩称，在继承案中杨某3与董某的债务与遗产继承无关。杨民政的遗产与董某无关，杨某3和董某2002年离婚时，把2002年8月29日的公证书隐瞒以后离婚，因为这个公证书董某不愿意，过了两年他们又复婚。2013年3月5日又一次离婚，我和杨某5也不知道。杨某3和董某同谋用2002年民事调解书和2013年离婚的法律文书生效证明，将涉案房产过户给董某，违背法律程序。上诉人用第一次离婚的调解书用在第二次离婚房产的过户上。自从2001年10月份母亲去世后，遗产有我们的份额，上诉人至今出租了16年6个月，房子一直是杨某3和董某出租，2017年鲁09**民初509号案件开庭中，上诉人在庭审中说过，以前按每月500元出租的，共计十七万八千元多，侵占了我的份额，应赔偿我的份额经济损失。2016年鲁09民终1815号案件开庭中，上诉人交出了一张买房出资的发票复印件是假的。在他们手中的房改房发票是从母亲那里偷的。杨某3明知是遗产，一直不出庭，上诉人和杨某3在遗产处理方面有共谋。
被上诉人杨某3未作答辩。
一审原告杨某1、杨某2向一审法院起诉请求:依法分割位于泰安市泰山区奈河西路11号（原为奈河西路10号）邮电局2宿舍6号楼1单元102室的房产(房产证号泰房权证泰字第××号)，本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原被告系兄弟姐妹关系，父亲杨民政与母亲何秀兰共有子女七人，长女杨某1、次女杨德明、三女杨德玉、四女杨某2、长子杨某3、次子杨某4、三子杨某5。父亲杨民政于1997年1月28日去世，母亲何秀兰于2001年10月24日去世，两人去世后遗留有房产一套，位于泰安市泰山区奈河西路11号邮电局2宿舍6号楼1单元102室，该遗产一直未分割，后次女杨德明及三女杨德玉均声明放弃继承权。2013年，原告得知三被告私下达成遗产分割协议，要求处分父母的上述遗产，原告认为三被告所签订的遗产分割协议无效，侵犯了原告的合法继承权。
一审法院认定事实：原被告系兄弟姐妹关系，原被告父母杨民政、何秀兰夫妇共育有子女七人：长女杨某1、次女杨德明、三女杨德玉、四女杨某2，长子杨某3、次子杨某4、三子杨某5。杨民政生前参加所在单位泰安市邮电局的房改房分配，在其病故前，房改房分配尚未完毕。1997年1月28日，杨民政因病去世。2001年10月24日，何秀兰因病去世。
1998年2月4日，杨某3、杨某4、杨某5兄弟三人签订协议书一份，内容为：“关于购买父母现居住的邮电局公房两室一厅房屋有关事项的协议书一、父亲：杨民政（于96年农历正月十八日已故）。按照父亲生前的意愿，为解决长子杨某3老有所居的问题、并于1994年4月决定由长媳董某出差路过泰安短留三天、从娘家借现金5000元（伍仟元）交购房押金所用。后听母亲说不知何故由杨某5（当时在邮电局工作）在邮电局代交购房押金肆仟捌佰元的收据已丢失。（据查杨某5交于母亲何秀兰，母亲何秀兰至今说从未见过押金收据）。为澄清购房事宜、现由杨民政之长子杨某3执笔于杨民政次子杨某4、三子杨某5共同协商并达成如下协议：1、因父亲杨民政突然于96年农历正月十八病故，没来得及留下长子杨某3购房的遗嘱，为将来母亲百年之后，兄弟之间不出购房是非，将母亲现居住的两室一厅公房，由长子杨某3出资购买此房，并享有房屋居住、继承权（室内所有财产由三兄弟和姐姐、妹妹共同商定处理和解决）。2、母亲何秀兰现已七十五岁高龄，××。虽经治疗，但仍有严重的神志不清现象。鉴于以上特殊情况，根据购买公房可直接办理过户的规定，经兄弟三人一致同意由父亲杨民政之长子杨某3直接出资办理房产证有关事宜。”1998年9月1日，长子杨某3以病故父亲杨民政名义交纳了房改款10748.33元，并分配得到泰安市奈河西路11号（原奈河西路10号）泰安市邮电局2宿舍6号楼1单元102室的房产一套，建筑面积67.36㎡。该房产证登记在杨民政名下。庭审中，原被告对房改款来源有争议，原告和被告杨某4、杨某5主张是用杨民政及何秀兰存款交纳的，被告杨某3和第三人董某主张是用杨某3和董某共有的钱交纳的，各方均未提交相关证据证实各自主张。
2002年8月29日，杨某3、杨某4、杨某5兄弟三人签订协议书一份，内容为：“甲方：杨某3，男，一九四八年九月十日出生，现住泰山区奈河西路邮电二宿舍。乙方：杨某4，男，一九五〇年九月十五日出生，住泰安市电机厂宿舍。丙方：杨某5，男，一九六二年二月十六日出生，住泰山区奈河西路59号。父亲杨民政、母亲何秀兰分别于1997年1月28日、2001年10月24日去世，原邮电局二宿舍留有住房一套，杨德明、杨德玉表示放弃继承权。现三人经协商一致，订立以下分割协议：一、甲方杨某3分得三十平方米，乙方杨某4丙方杨某5各分得五平方米。二、以甲方杨某3的名义办理房产手续。三、杨某3夫妇享有终生居住权，其他二人不得干涉。”同日，泰安市泰山区公证处对三被告的上述协议进行公证并出具（2002）泰山证民字第608号公证书。
2013年1月11日，杨某3、杨某4、杨某5兄弟三人签订协议书一份，内容为：“杨某3、杨某4、杨某5兄弟三人一致同意，奈河西路13号6#-1-1西户，面积67.36㎡房屋过继杨某4。因父亲杨民政生前遗愿，原话是谁买谁继承，后经三兄弟协商一致，同意由长子杨某3享有房屋继承权，三兄弟及其姐妹分配房屋内所有财产，兄弟三人当时一致同意在协议上签字。该协议是1998年2月4日签署，有据可查。现长子杨某3考虑，因其二弟杨某4住房条件困难，准备将奈河西路13号6#-1-1西户房屋过继给杨某4。兄弟三人初步协商如下，杨某4付给杨某3二十六万元人民币（26万）后，杨某3放弃房屋继承权。杨某3将房产证交于杨某4。杨某4付给杨某5八万五千元人民币后，杨某5放弃房屋继承权。杨某4付给大姐杨某120000元人民币后，杨某1放弃房屋继承权。杨某4付给四妹杨某220000元人民币后，杨某2放弃房屋继承权。杨某2的2万元存款交由杨德玉委托代管。因该房屋现有人居住，租住期到今年5月9日，故兄弟三人协议，杨某4先付给杨某3定金1万元人民币，其余25万元余款到2013年5月给付。所有办理房产手续及费用均由杨某4负责。以后发生任何事无异议，同意。”2013年1月11日，杨某3收取杨某4定金10000元，同年1月16日，杨某3将10000元电汇至杨某5处，委托其将此款退还杨某4，后因故未退还。
庭审中，原被告均认可1998年2月4日的协议和2002年8月29日的协议签订后均没有履行。三被告认可1998年2月4日的协议内容是三个被告的意见，何秀兰对该协议不知情。被告杨某3和第三人董某主张谁买谁继承是父亲提出来的，被告杨某4、杨某5则主张谁买谁继承也是三人合计的。原告主张何秀兰去世后未分得任何遗产，被告杨某3表示不清楚，被告杨某4、杨某5认可，第三人主张杨某2拿走了衣服和金耳环，杨某1没有分得财产。原告和被告杨某5主张父母去世后，房屋一直由杨某3和董某占有，其收取的租金应当一并分割，但并未提交相关证据证实租金等收益的具体数额。
被告杨某3与董某原系夫妻关系，双方于××××年××月份登记结婚，董某于2001年10月30日向一审法院起诉要求与杨某3离婚。经一审法院调解，董某与杨某3达成离婚协议，双方离婚协议如下：“一、董某与杨某3自愿离婚。二、夫妻共同财产：泰安邮电局房子一套归董某所有，杨某3可在邮电局房产永久居住；山海关安居点使用权归杨某3所有；海尔冰箱一台、大衣柜一个、床两张、液化气灶一套归董某所有；海信电视机一台、大圆桌一个、沙发一个归杨某3所有。三、夫妻共同债务29200元，由董某承担欠王波忠、于秀玲夫妇10000元及另外200元，余19000元由杨某3偿还。”一审法院于2002年10月30日作出（2002）泰山民初字第1681号民事调解书，并送达董某与杨某3。2013年3月21日，董某依据该民事调解书办理了房屋产权过户手续，将诉争房屋过户到董某名下，现登记地址为泰安市奈河西路13号6号楼1单元1层西户，房屋所有权证号泰房权证泰字第××号。
2013年5月，杨某1、杨某2向一审法院提出申诉，要求纠正上述调解书中关于财产分割的内容，后杨某4亦申请参与审理。2014年3月17日，一审法院经再审认为，自被继承人何秀兰2001年去世至今已十年有余，其他姐妹知道或者应当知道该诉争房产的处分结果，应当视为对该处理结果的认可。因此，杨某1、杨某2的申诉诉讼请求，一审法院不予支持。为此，一审法院作出（2013）泰山民再初字第5号民事判决书判决维持一审法院（2002）泰山民初字第1681号民事调解书。
（2013）泰山民再初字第5号民事判决书发生法律效力后，因该判决程序存在错误，经一审法院院长提交审判委员会讨论认为应予再审。一审法院再审认为，本案涉案房产系被继承人杨民政生前所在单位的房改房，1998年9月1日，杨某3交纳了房改房款，并办理了登记在其父杨民政名下的房产证。后杨某1、杨某2、杨某4认为该房产系杨民政、何秀兰的遗产，要求依法分割，且已形成诉讼。一审法院在处理董某与杨某3离婚纠纷时不宜对涉案房产进行处分，即约定该房产归董某所有。案经一审法院审判委员会讨论决定，对2002年10月30日一审法院作出的（2002）泰山民初字第1681号民事调解书中关于涉案房产的处分条款应予撤销，其他条款应予维持。
诉讼中，一审法院对杨民政、何秀兰之女杨德玉、杨德明进行调查，两人均表示不参加诉讼，如诉争房屋中有其份额均放弃，由法院依法处理。原告申请对涉案房产的价值进行评估，一审法院委托后，山东博莱仕土地房地产评估有限公司于2017年6月13日出具评估报告一份，估价结果为705663元，原告为此花费评估费5700元。对于具体的析产意见，原告和被告杨某3、杨某5要求货币补偿，被告杨某4要求房屋所有权。
一审法院认为，本案争议焦点主要有四点，一是诉争房产是否属于遗产；二是杨民政生前是否留有口头遗嘱；三是由部分继承人签订的遗产分割协议对讼争房屋的分割是否有效；四是涉案房产应如何分割。
关于第一个争议焦点，本案诉争房屋系原被告父亲杨民政生前所在单位的房改房，房改房是职工所在单位根据国家房改政策的有关规定，将原公房通过优惠的形式出售给已经承租或使用房屋的职工，职工对其享有部分产权或者全部产权的居住用房。由于房改房是根据职工职务、年龄、工资、家庭人口等多种因素综合考虑后在房屋价值计算上给予职工的政策性优惠福利，相当于将多年积累的工资差额一次性补发给职工。因此，房改房的购买价格并非房屋价值的直接体现。从房改时名义交款人和房产登记情况可以看出，该房产应当认定为杨民政的遗产。庭审中当事人各方对杨某3所交购房款的来源主张不一，根据1998年2月4日杨某3、杨某5、杨某4兄弟三人签订协议内容可知，杨某3缴纳房改款的可信度较高，对被告杨某3和第三人董某主张的是用杨某3和董某共有的钱交纳的，一审法院予以采信。但该出资并不能改变房屋为遗产的性质，该出资应在该遗产析产时予以扣除。
关于第二个争议焦点，继承开始后，按照法定继承办理，有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理，有遗赠扶养协议的，按照协议办理；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告杨某3和第三人董某主张谁买谁继承是父亲提出来的，但其在庭审中提供的证据仅有1998年2月4日三被告签订的协议书一份。《中华人民共和国继承法》第十七条第五款规定“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”被告杨某3和第三人董某主张的谁买谁继承是父亲提出来，该行为并不符合上述法律规定所要求的口头遗嘱成立条件和形式，且被告杨某3和第三人董某提交的证据亦不足以支持其主张，加之，被告杨某5、杨某4对此亦不予认可，故一审法院对被告杨某3和第三人董某该主张不予采纳。
关于第三个争议焦点，根据《中华人民共和国继承人》第十条，遗产继承的第一顺序为配偶、子女、父母。三被告于1998年2月4日、2002年8月29日和2013年1月11日签订协议时，原被告对涉案房产均有继承权。根据《中华人民共和国物权法》第九十七条规定“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”，继承开始后，房屋实际分割前，房屋尚处于共同共有状态，各共有人对共有财产均没有独立支配权，对讼争房屋的分割须经全体继承人协商一致作出意思表示后，分割才有效。故上述三被告签订的三份协议对讼争房屋的分割无效。
关于第四个争议焦点，对此首先要确定本案继承人的范围。原被告的其余两姐妹杨德明、杨德玉已表示放弃实体权利，故涉案房屋应由原被告五人享有权利。其次要确定以上法定继承人是否存在应多分或少分遗产的情形。被告杨某5主张其对父母亲尽到了最大的赡养义务、两原告对父母没有尽到赡养义务，但是否尽到抚养义务，不但要看是否共同生活，还要看生活上是否加以照料，经济上是否进行供养，时间上是否表现出长期性、经常性和稳定性。被告杨某5提供的证据无法证明其多尽抚养义务，也无法证明其他继承人未尽抚养义务。故本案各法定继承人不存在多分或少分遗产的情形，应按其享有的法定继承的份额进行分割，即原被告各享有五分之一的份额。再次，应确定遗产的范围。被告杨某3和第三人董某以取得所有权的本意对涉案房屋进行出资并居住使用，两原告在长期一段时间内未提出异议。考虑到被告杨某3和第三人董某因对涉案房屋进行出资，在一定程度上丧失了缔约购买其他房屋的机会，从公平角度考虑，购房款的利息以按年利率24%的标准（参照中国人民银行发布的同期贷款利率的四倍）自交款之日（1998年9月1日）计算19年为宜。本案中实际应分割的遗产价值为645902.29元［房产价值705663元-购房款10748.33元-利息49012.38元（10748.33元×0.24×19）］。根据各方对房产分割的意见，泰安市奈河西路13号6号楼1单元1层西户房屋所有权归杨某4为宜，其应分别向两原告、被告杨某3、被告杨某5支付房屋折价补偿款129180.5元。
关于原告和被告杨某5主张的租金部分，系被继承人死亡之后产生的财产，并不属于遗产的范围，因此，各方就此可在房屋继承权确认之后另行主张，本案中不予处理。原被告认可的2013年1月11日的协议签订后，杨某4付给杨某310000元，后来杨某3通过杨某5返还给杨某4，现在10000元在杨某5处，鉴于原被告对该10000元债权并无争议，当事人可自行处理。
案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、第十七条、《中华人民共和国物权法》第九十七条之规定，判决如下：一、位于泰安市奈河西路13号6号楼1单元1层西户房屋归被告杨某4所有二、被告杨某4于判决生效之日起十日内分别向原告杨某1、原告杨某2、被告杨某3、被告杨某5各支付房屋折价补偿款129180.5元；三、被告杨某4于判决生效之日起十日内向被告杨某3、第三人董某支付房改款10748.33元及利息49012.38元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，鉴定费5700元，共计11500元，由原告杨某1、杨某2、被告杨某3、杨某5、杨某5各自负担2300元。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据，其他经审理查明的事实与一审查明相一致。
本院认为，双方争议的焦点问题是：一、涉案房产的性质如何确定；二、部分继承人签订的遗产分割协议对讼争房屋的分割是否有效。
关于第一个争议焦点，本院认为，本案诉争房屋系杨民政生前所在单位的房改房，是以杨民政的名义参加房改并登记在其名下，虽然综合庭审查明的事实可以认定是由杨某3以杨民政的名义缴纳的购房房款，但结合房改房的属性及房产登记情况，应当认定该房产为杨民政的遗产，杨某3与董某的共同出资可以作为债权，在遗产分割时予以处理。
关于第二个争议焦点，本院认为，杨民政生前并未订立书面遗嘱，上诉人亦未提供充分证据证实杨民政生前留有符合法定形式的口头遗嘱，上诉人主张1998年被上诉人三兄弟签订的协议是对杨民政生前遗愿的确认证据不足，本院不予采信。继承开始后，房屋实际分割前，房产应属共同共有状态，任意共有人无权随意处分。杨某3、杨某4、杨某5于1998年2月4日、2002年8月29日和2013年1月11日签订的协议，均未体现系全体共有人协商一致而作出，因此上述协议对争议房产进行分割无法律效力。（2002）泰山民初字第1681号民事调解书中关于涉案房产的处分条款已经一审法院再审程序予以撤销，上诉人基于该调解书及上述协议要求取得争议房产产权无法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人董某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元由上诉人董某负担。
本判决为终审判决。
审判长 阎 鹏
审判员 张 岩
审判员 张晓丹
二〇一八年六月二十五日
书记员 许安冉