安徽省临泉县人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)皖1221刑初138号
公诉机关临泉县人民检察院。
被告人刘汉国，男，汉族，1951年10月28日出生于安徽省临泉县，文盲，住临泉县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2017年7月9日被临泉县公安局刑事拘留，同年8月11日经临泉县人民检察院以涉嫌销售假冒注册商标的商品罪批准逮捕，次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。
辩护人郭磊，安徽春源律师事务所律师。
辩护人张大方（实习律师），安徽春源律师事务所律师。
临泉县人民检察院以临检刑诉[2018]143号起诉书指控被告人刘汉国犯非法经营罪，于2018年3月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临泉县人民检察院检察员胡海滢出庭支持公诉，被告人刘汉国及其辩护人郭磊、张大方到庭参加诉讼。现已审理终结。
临泉县人民检察院指控：
2017年5月份至7月份，被告人刘汉国及其儿子刘某1（刑拘在逃）在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，将假冒卷烟运至临泉县姜寨镇并进行销售。
1、2017年5、6月份，刘某1将假冒的一品黄山牌卷烟950条、帝豪牌卷烟100条、利群牌卷烟125条、芙蓉王牌卷烟50条，运送至被告人刘汉国位于临泉县的家中.后某在刘某1的安排下将其中的一品黄山牌卷烟250条、利群牌卷烟100条、帝豪牌卷烟50条、芙蓉王牌卷烟50条销售给郑某（另案处理）。剩余的一品黄山牌卷烟700条、利群牌卷烟25条、帝豪牌卷烟50条，被刘汉国存放于其女儿刘某2位于临泉县的住处。
2、2017年7月份的一天，刘某1将假冒的黄山牌卷烟共计700条运至被告人刘汉国位于临泉县的家中，后某在刘某1的安排下将700条卷烟以16800元的价格销售给郑某、李某（另案处理）。
3、2017年7月份的一天，刘某1将假冒的黄山牌卷烟共计1000条运送至被告人刘汉国位于临泉县的家中，后某在刘某1的安排下将该1000条卷烟以23000元的价格销售给王某。
4、2017年7月8日，刘某1将假冒的新制皖烟825条、红黄山牌卷烟250条、软中华牌卷烟25条、芙蓉王牌卷烟1条，运送至被告人刘汉国位于临泉县的家中供刘汉国销售，后被临泉县公安局查获。
为支持其指控，公诉机关提交物证照片、书证、证人证言、被告人供述与辩解、搜查笔录、辨认笔录等证据。公诉机关据此认为，被告人刘汉国伙同他人非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。鉴于被告人刘汉国到案后如实供述，庭审自愿认罪，建议在有期徒刑二年至四年之间量刑，并处罚金。
被告人刘汉国对起诉书指控的事实和罪名均无异议，当庭表示自愿认罪。
辩护人对起诉书指控的罪名没有异议，但认为起诉书指控的第一起非法经营中已销售部分的事实不清、证据不足,被告人刘汉国是受他人指使，在犯罪中作用和地位相对较轻，且大部分香烟未销售，社会危害性相对较小，具有坦白情节，退出违法所得，建议对其在有期徒刑一年以下量刑。
经审理查明：2017年5月份至7月份，被告人刘汉国及其儿子刘某1（另案处理）在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，将假冒卷烟运至临泉县姜寨镇并进行销售。
1、2017年5、6月份，刘某1将假冒的一品黄山牌卷烟950条、帝豪牌卷烟100条、利群牌卷烟125条，运至被告人刘汉国位于临泉县的家中，后某在刘某1的安排下将其中的一品黄山牌卷烟250条、利群牌卷烟100条、帝豪牌卷烟50条销售给郑某。刘汉国将剩余的一品黄山牌卷烟700条、利群牌卷烟25条、帝豪牌卷烟50条存放于临泉县姜寨镇其女儿刘某2住处。
2、2017年7月份的一天，刘某1将假冒的黄山牌卷烟共计700条运至临泉县的家中，后某在刘某1的安排下以16800元的价格将该700条黄山牌卷烟销售给郑某、李某。
3、2017年7月份的一天，刘某1将假冒的黄山牌卷烟共计1000条运送至临泉县的家中，后某在刘某1的安排下将该1000条卷烟以23000元的价格销售给王某。
4、2017年7月8日，刘某1将假冒的新制皖烟825条、红黄山牌卷烟250条、软中华牌卷烟25条、芙蓉王牌卷烟1条，运送至临泉县的家中供刘汉国销售，后被临泉县公安局查获。
另查明：被告人刘汉国于2017年7月8日被临泉县公安局民警在家中抓获归案。刘汉国家人代为退出违法所得共计39800元。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提供且当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的物证假冒卷烟照片、书证受案登记表、立案决定书、临泉县烟草专卖局移送案件材料、户籍证明、通话记录、临泉县烟草专卖局证明、到案经过、现金交款单、证人郑某、李某、韩某、王某、张某、袁某等人的证言，安徽省烟草治疗监督检测站卷烟产品鉴别检验报告、搜查笔录、辨认笔录等证据证实，事实清楚，足以认定。
关于起诉书第一起事实中指控被告人刘汉国将假冒的芙蓉王牌卷烟50条销售给郑某，该指控仅有被告人刘汉国的一次供述，其余几次供述均未再提到销售的有该50条芙蓉王牌卷烟，且公诉机关未提交其他证据予以证实，故该部分指控本院不予认定。
关于辩护人提出起诉书指控的第一起非法经营中已销售部分香烟（芙蓉王牌卷烟50条除外）给郑某的事实不清、证据不足的辩护意见，经查，郑某证言称购买假烟的品种及数量记不清了，但这批货没有付钱，具体以刘汉国说的为准。刘汉国对于该起事实五次供述稳定，均称该部分香烟销售给郑某，郑某未付款，余下香烟存放于其女儿刘某2住处，且其供述的香烟数量、种类与查获的香烟数量、种类均能相互印证，该部分证据能形成完整的证据链条，故该辩护意见本院不予采纳。
关于辩护人提出被告人刘汉国是受他人指使，在犯罪中作用和地位相对较轻的辩护意见，经查，被告人刘汉国在多次交易中介绍联络、中转、储存货物，对交易的发起和达成起了重要作用，系交易过程中必不可缺的重要环节，故该辩护意见本院不予采纳。
本院认为：被告人刘汉国无证经营假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的主要犯罪事实和罪名成立。辩护人提出被告人刘汉国有坦白情节、退出违法所得的辩护意见，本院予以采纳并依法对被告人从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人刘汉国犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金四万元（已缴纳两万元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人的刑期自2017年7月8日至2018年9月7日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
二、扣押在案未移送的物品由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨立叶
审 判 员 赵俊芳
人民陪审员 魏 玮
二〇一八年五月二十三日
书 记 员 韦会强
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。