黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黑08民终588号
上诉人（原审原告）：佳木斯鸿基工程公司第一分公司，住所地黑龙江省佳木斯市前进区站前路157号。
主要负责人：姜永伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张绍全，黑龙江大地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李淑艳，女，1962年3月27日出生，汉族，住黑龙江省抚远市。
委托诉讼代理人：魏鸥，黑龙江高盛律师集团事务所律师。
原审第三人：黑龙江省建三江农垦华扬房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省富锦市建三江铁北区电业小区1号楼东第二户。
法定代表人：于秋，该公司经理。
委托诉讼代理人：高云超，黑龙江中直律师事务所律师。
上诉人佳木斯鸿基工程公司第一分公司（以下简称鸿基工程公司）因与被上诉人李淑艳、原审第三人黑龙江省建三江农垦华扬房地产开发有限责任公司（以下简称华扬房地产公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服黑龙江省抚远市人民法院(2017）黑0833民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人张绍全、被上诉人李淑艳及委托诉讼代理人魏鸥、原审第三人委托诉讼代理人高云超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿基工程公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.被上诉人并不具有争议房屋的所有权。被上诉人与原审第三人所进行的诉讼为商品房买卖合同纠纷，是一种合同之债的债权之诉，而并不是物权确定的确认之诉，抚远市法院（2014)抚民初字第99号民事判决书判决“第三人于本判决生效之日起五日内向被上诉人李淑艳交付黑龙江省抚远县九重天小区H栋1单元13层13-1-1室房屋”只是要求第三人履行交付义务，是一种债的履行，而并不是物权的确定。2.建三江法院于2015年10月22日下发(2015)建民初字第542-1号民事裁定书符合法律规定。2015年10月22日，上诉人与原审第三人之间的建设工程施工合同纠纷一案，上诉人提起诉讼的同时向建三江法院申请财产保全，建三江法院依法作出财产保全裁定，并依法送达给抚远市房屋管理部门。在送达该财产保全裁定时，本案争议房屋(抚远市九重天居住小区H栋1单元1301室）并没有任何司法机关对其采取保全措施，也没有将该争议房屋登记或备案在被上诉人名下，所以，建三江法院对抚远市九重天居住小区H栋1单元1301室房屋予以査封是正确的，符合法律规定。3.被上诉人并不符合能够排除执行的法定情形。根据《最高人民法院关于人民法院办理丸行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条:“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院査封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”在一审庭审中，被上诉人当庭表示其拥有一处平房，其并不存在“买受人名下无其他用于居住的房屋”的情形，且在被上诉人与原审第三人签订《商品房买卖合同》后，被上诉人也未向原审第三人支付超过合同约定总价款50%的购房款，争议房屋总价款为540000元，而被上诉人仅向第三人支付了100000元的购房款，所以，抚远市法院（2017）黑0833民初159号民事判决书中认定“被上诉人提出的异议理由符合能够排除执行的情形”是完全错误的，其并不符合上述法律规定中的第二项和第三项的规定，请二审法院依法予以纠正。4.上诉人依法享有优先受偿权。根据上诉人与原审第三人所签订的“协议书”及案件事实，争议房屋是由上诉人承建，上诉人是工程建设的承包人，且在2012年7月27日上诉人与原审第三人达成支付工程款的协议时，本案争议房屋并未交付给原审第三人，而是由上诉人实际占有，待原审第三人全部付清所欠工程款后，上诉人再将争议房屋交付给原审第三人。上诉人与原审第三人在建三江法院进行诉讼时，建三江法院将涉案房屋予以保全，同时也将涉案房屋交由上诉人保管。显然上诉人已经对该争议房屋事先享有他物权，在原审第三人与被上诉人签订《商品房买卖合同》时，原审第三人并不完全具有争议房屋的所有权，原审第三人处理争议房屋实属侵害上诉人权利之行为。一审法院认为“依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二项的规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。即李淑艳针对本案诉争房屋享有的物权期待权优先于原告鸿基工程公司所主张的工程价款优先受偿权。”该论述明显前后矛盾，前面列举的法规是“消费者交付了全部或者大部分款项”，而后面一审法院却没有论述被上诉人是否支付了全部或者大部分款项的问题。因为被上诉人根本就没有完成向原审第三人支付全部或者大部分款项的义务，所以,一审法院无法通过事实来说明被上诉人的行为已经完成了上述法律规定，故转而论述物权期待权的问题。此处论述无法确定一审法院所要认定的事实,不能让当事人信服。另根据《合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”之规定，在原审第三人未按期支付工程价款的情况下，上诉人可以申请法院将争议房屋依法拍卖执行，并依法享有优先受偿的权利。
被上诉人李淑艳辩称，1.本案争议房屋已经生效法律判决归被上诉人所有。黑龙江省抚远县人民法院（2014）抚民初字第99号民事判决书、黑龙江省佳木斯中级人民法院（2015）佳民终字第241号民事判决书、黑龙江省高级人民法院（2016）黑民申740号民事裁定书中，被上诉人均胜诉。三级人民法院均认定被上诉人与华扬房地产公司签订的合同有效，判决华扬房地产公司向被上诉人交付房屋。《物权法》第二十八条规定“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”根据以上事实和相关法律规定，涉案房屋应当为被上诉人所有，上诉人自称对涉案房屋的所有权既无合同约定，也无法律规定。2.上诉人不享有优先受偿权。华扬房地产公司已向被上诉人出具交纳全款的收据，被上诉人也向马国禄交纳了350000元购房款。华扬房地产公司自愿将购房款定价及收取购房款的权利转让给马国禄，属于合同法合同权利的转让，并已经实际履行。没有证据证实签订合同、出具收据不是华扬房地产公司真实意思表示。被上诉人交纳大部分购房款后，依法享有对涉案房屋的优先权。上诉人的优先权只有六个月，即竣工之日起六个月。涉案房屋竣工日期应当在2011年7月27日之前，而上诉人起诉华扬房地产公司的时间是在2015年10月22日，早就超过了法定的六个月优先权期限。因此，上诉人不具有承包人的工程价款优先权。3.上诉人与原审第三人恶意串通，制造虚假诉讼抗拒生效法律文书。涉及本案的三个诉讼案件都是围绕抚远县九重天小区房屋。该楼盘名为华扬房地产公司开发，实为陈幸峰借用华扬房地产公司资质个人开发的楼盘。从该工程签订的几份合同来看即可得知，鸿基工程公司与马国禄签订的水暖消防合同中，陈幸峰代表鸿基工程公司。在上诉人诉华扬房地产公司案中陈幸峰又成了华扬房地产公司的法定代表人，在被上诉人与华扬房地产公司案件华扬房地产公司败诉后，陈幸峰代表的两个公司鸿基工程公司和华扬房地产公司又在建三江法院另案起诉，并于起诉当日查封了被上诉人购买的房屋。华扬房地产公司明知该房屋已经被法院判决给被上诉人，却在庭审、查封、执行中未提出任何异议，出乎常理地完全配合上诉人及建三江法院的强制措施，其目的就是为了制造虚假诉讼，逃避法律责任，本案争议房屋的实际受益人就是九重天小区的投资人、开发人陈幸峰，本案也是陈幸峰借用鸿基工程公司的名义在逃避法律责任，保护自己的财产。
原审第三人华扬房地产公司述称，一审认定事实不清，适用法律错误。被上诉人与原审第三人签订了合同，被上诉人在履行该合同中仅付给合同相对人房款100000元，其应当支付540000元，被上诉人严重违约，没有达到支付全部或大部分房款的相应标准。原审第三人不欠马国䘵工程款，不存在应以争议房屋抵偿工程款的事实。原审第三人在庭审中有相应证据和具体诉讼意见。
鸿基工程公司向一审法院起诉请求：1.准许对黑龙江省抚远市抚远镇九重天小区H栋1单元13层1301室的执行；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：第三人华扬房地产公司开发黑龙江省抚远市抚远镇九重天小区期间，其项目部经理陈幸峰与案外人马国禄签订了消防及水暖安装合同，该合同履行过程中产生了债权债务，第三人华扬房地产公司同意马国禄出售上述开发的房屋，并以购房款抵偿拖欠马国禄的材料款。嗣后被告李淑艳与马国禄就购房事宜达成合意，被告李淑艳向马国禄支付350000元购房款，第三人华扬房地产公司于2012年8月12日与被告李淑艳签订了商品房买卖合同，并为被告李淑艳出具了购房收据，注明“收到李淑艳H栋1单元13-1-1购房款543840元”（经佳木斯市中级人民法院查明该房屋现为1301室）。因第三人华扬房地产公司未履行该商品房买卖合同，被告李淑艳于2014年4月17日将第三人华扬房地产公司、马国禄诉至原审法院，原审法院经审理于2015年2月28日作出（2014）抚民初字第99号民事判决，判决第三人华扬房地产公司将黑龙江省抚远市抚远镇九重天小区H栋1单元13层1301室交付给被告李淑艳。第三人华扬房地产公司不服该判决上诉至佳木斯市中级人民法院，佳木斯市中级人民法院于2015年9月29日作出（2015）佳民终字第241号民事判决，终审判决驳回第三人华扬房地产公司的上诉，维持原审法院作出的一审判决。2015年10月22日，原告鸿基工程公司以建设工程施工合同纠纷为由将第三人华扬房地产公司诉至黑龙江省建三江农垦法院，起诉状称：双方于2011年7月1日签订了建设工程施工合同，为第三人华扬房地产公司开发的黑龙江省抚远市抚远镇九重天小区G栋、H栋的主体工程施工，至2013年11月18日工程完工后第三人华扬房地产公司欠原告鸿基工程公司工程款800000元，第三人华扬房地产公司为原告鸿基工程公司出具欠据，并约定于2014年3月30日前清偿上述工程款。黑龙江省建三江农垦法院于当日分别向原告鸿基工程公司委托诉讼代理人张绍全、第三人华扬房地产公司委托诉讼代理人陈幸峰送达了受理案件通知书、应诉通知书；同日又依原告鸿基工程公司申请作出（2015）建民初字第542-1号财产保全裁定，将本案争议房屋予以查封，分别对原告鸿基工程公司委托诉讼代理人张绍全、第三人华扬房地产公司委托诉讼代理人陈幸峰制作了查封、扣押财产笔录，将本案争议房屋交付原告鸿基工程公司保管。原告鸿基工程公司向黑龙江省建三江农垦法院提交了双方签订的建设工程施工合同和2012年7月27日签订的协议书，证实第三人华扬房地产公司拖欠其800000元工程款及未在约定期限内偿还上述欠款的事实。黑龙江省建三江农垦法院对双方的合同纠纷进行了调解，于2015年11月2日为双方制作了调解笔录，第三人华扬房地产公司于2015年11月12日清偿原告鸿基工程公司工程款800000元，同日制作了（2015）建民初字第542号民事调解书。第三人华扬房地产公司对（2015）佳民终字第241号民事判决不服，委托张绍全向黑龙江省高级人民法院申请再审，黑龙江省高级人民法院依法组成合议庭对该案进行了审查，认定：被告李淑艳虽然仅支付了350000元购房款，但此款实际是第三人华扬房地产公司给付马国禄的材料款，第三人华扬房地产公司为被告李淑艳出具购房合同及收据的行为应视为对其付款行为的确认，第三人华扬房地产公司称在被告李淑艳未给付购房款情况下向其出具的购房手续，该意见有悖常理，又未提供证据予以证实，故第三人华扬房地产公司的再审申请不能成立。黑龙江省高级人民法院于2016年7月13日作出（2016）黑民申740号民事裁定，驳回第三人华扬房地产公司的再审申请。原审法院依据被告李淑艳申请执行（2014）抚民初字第99号民事判决、（2015）佳民终字第241号民事判决过程中，黑龙江省建三江农垦法院于2016年5月3日作出（2016）黑8102执327号委托执行函，以第三人华扬房地产公司财产在原审法院辖区为由，将原告鸿基工程公司申请执行（2015）建民初字第542号民事调解书一案委托给原审法院予以执行。被告李淑艳向原审法院提出异议，认为：黑龙江省建三江农垦法院违背民事案件管辖规定受理了原告鸿基工程公司与第三人华扬房地产公司建设工程施工合同纠纷一案；佳木斯市中级人民法院作出（2015）佳民终字第241号民事判决，并于2015年10月12日将该判决书送达给第三人华扬房地产公司，黑龙江省建三江农垦法院于2015年10月22日受理了上述案件，又于当日查封了本案争议房屋，黑龙江省建三江农垦法院作出的（2015）建民初字第542号民事调解书侵害了被告李淑艳的合法权益，要求继续执行（2014）抚民初字第99号民事判决、（2015）佳民终字第241号民事判决，解除黑龙江省抚远市抚远镇九重天小区H栋1单元13层1301室的查封。原审法院经审查于2016年8月26日作出（2016）黑0833执异2号执行裁定，解除对黑龙江省抚远市抚远镇九重天小区H栋1单元13层1301室的查封。原告鸿基工程公司不服该执行裁定向佳木斯市中级人民法院申请复议，佳木斯市中级人民法院组成合议庭进行了审查，认为：被告李淑艳的异议系排除原告鸿基工程公司在申请执行第三人华扬房地产公司一案中对争议房产的执行，被告李淑艳的法律地位应为原告鸿基工程公司申请执行第三人华扬房地产公司一案的案外人；并且针对被告李淑艳的异议不应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条进行审查，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条进行审查，当事人对裁定不服可以向法院提起诉讼，故依法撤销了（2016）黑0833执异2号执行裁定。该执行异议案件发回重审后，原审法院依法另行组成合议庭对被告李淑艳的异议进行了审查，查明被告李淑艳在黑龙江省抚远市无房产登记记录，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，作出（2016）黑0833执异3号执行裁定，中止对位于黑龙江省抚远市抚远镇九重天小区H栋1单元13层1301室的执行。原告鸿基工程公司不服该执行裁定向原审法院提起诉讼。
一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。被告李淑艳向原审法院提供的黑龙江省抚远市人民法院、佳木斯市中级人民法院、黑龙江省高级人民法院所作出的裁判文书均认定被告李淑艳与第三人华扬房地产公司建立了商品房买卖合同关系，被告李淑艳给付马国禄购房款的行为视为已向第三人华扬房地产公司履行了付款义务的事实，终审判决第三人华扬房地产公司向被告李淑艳交付位于黑龙江省抚远市抚远镇九重天小区H栋1单元13层1301室，被告李淑艳已取得该房屋的物权期待权利。被告李淑艳取得的房屋物权期待权利符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形，即“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应于支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”被告李淑艳的房屋物权期待权利在符合上述情形下就本案争议房屋享有足以排除强制执行的民事权益，故原审法院作出的中止对位于黑龙江省抚远市抚远镇九重天小区H栋1单元13层1301室执行的裁定合法。原告鸿基工程公司诉称被告李淑艳欺骗第三人华扬房地产公司签订商品房买卖合同和未向被告华扬房地产公司支付购房款的意见先前判决均予以反驳，原审法院不予支持。原告鸿基工程公司诉称对本案争议房屋拍卖价款享有建设工程价款优先受偿的权利，但依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二项的规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”即被告李淑艳针对本案诉争房屋享有的物权期待权优先于原告鸿基工程公司所主张的工程价款优先受偿权。综上所述，原告鸿基工程公司的诉讼请求原审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，判决：驳回佳木斯鸿基工程公司第一分公司的诉讼请求。案件受理费100元，由佳木斯鸿基工程公司第一分公司负担。
二审中，上诉提交了如下证据：1.上诉人缴纳争议房屋物业费明细。证明涉案房屋始终由上诉人占有使用的事实。2.建设工程竣工验收备案证书一份（复印件）。证明涉案房屋实际竣工时间应为2016年7月6日，在上诉人主张权利时并未超过法律规定的优先受偿权期限的事实。本院经审查认为，争议房屋目前仍处于查封状态，由上诉人管理，并不是交付给上诉人占有使用。备案证书上注明的工程竣工日期为2013年10月20日，发证日期为2016年7月6日。对该证据本院不予采信。
原审第三人提交了如下证据：1.抚远公安局鉴定意见通知书。证明陈幸峰代付给马国䘵170000元工程款，而马国䘵施工工程造价147000元，原审第三人不仅不欠马国䘵工程款，还多付了近30000元。2.消防及水暖安装合同、鸿基公司与马国䘵签订消防及水暖安装协议的说明。证明原审第三人与马国䘵没有工程承包关系，所以不存在欠工程款问题，进而本案争议房屋不在抹账范围内。本院经审查认为，原审第三人提供的证据不能对抗已经原审法院、本院及省高院三级法院审理认定的原审第三人与被上诉人存在房屋买卖关系的法律事实及原审第三人应交付房屋的判决结果。对该证据本院不予采信。
本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，原审第三人与被上诉人就本案争议房屋的买卖关系成立，原审第三人应交付房屋给被上诉人。上述事实已由黑龙江省抚远县人民法院（2014）抚民初字第99号民事判决书、黑龙江省佳木斯中级人民法院（2015）佳民终字第241号民事判决书、黑龙江省高级人民法院（2016）黑民申740号民事裁定书等法律文书确认。黑龙江省建三江农垦法院于2015年10月22日下发(2015)建民初字第542-1号民事裁定书将本案争议房屋查封，并制作查封笔录将争议房交由上诉人管理。上述事实说明二个问题，一是上诉人主张已实际取得争议房屋与事实不符。二是原审第三人与被上诉人的房屋买卖关系成立于查封之前。前述法律文书确认上诉人与被上诉人就本案争议房屋买卖关系成立，上诉人应向被上诉人交付房屋，说明被上诉人已支付房屋价款，且原审第三人亦给被上诉人开具了现金收讫收据。被上诉人在一审中陈述其有一个四处漏雨的平房，二审中表示该平房已抵帐给其姐姐，原审法院在房产部门查实被上诉人名下无其他房产，上诉人亦没有提供证据证实被上诉人名下有可用于居住的楼房或质量较好的平房。上述情况表明被上诉人购买的争议房屋符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形，原审判决并无不当。无论从工程竣工时间，还是争议房屋已确认由被上诉人购买，上诉人主张优先受偿权不符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，不能予以支持。
综上所述，鸿基工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由上诉人佳木斯鸿基工程公司第一分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜广武
审判员 韩国斌
审判员 王雪洁
二〇一七年十月二十四日
书记员 蒋婧玮