浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙民再字第40号
抗诉机关：浙江省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：宁海县精美铜铝型材有限公司。住所地：宁海县西店镇诗房村。
法定代表人：杨逸平，该公司总经理。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：宁海县锦辉机械有限公司。住所地：宁海县长街镇宁东工业园区。
法定代表人：龚锦辉，该公司总经理。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：杨逸平。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：龚锦辉。
上述四申诉人的委托代理人：周书玲，浙江洪坤律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：杨云广，现服刑于浙江省第六监狱。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：童晓红。
上述二被申诉人的委托代理人：朱作德，浙江中汇律师事务所律师。
一审第三人：叶强。
申诉人宁海县精美铜铝型材有限公司（以下简称精美公司）、宁海县锦辉机械有限公司（以下简称锦辉公司）、杨逸平、龚锦辉因与被申诉人杨云广、童晓红、一审第三人叶强保证合同纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2012）浙甬商终字第833号民事判决，向检察机关申诉。浙江省人民检察院于2014年10月15日作出（2014）浙检民行抗字第11号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年11月7日作出（2014）浙民抗字第30号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2015年11月16日公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派代理检察员朱怡、南庆明出庭支持抗诉。申诉人精美公司法定代表人杨逸平、锦辉公司法定代表人龚锦辉、杨逸平、龚锦辉及其共同委托代理人周书玲，被申诉人杨云广、童晓红的共同委托代理人朱作德到庭参加诉讼。一审第三人叶强经本院公告送达传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2009年1月4日，一审原告杨云广、童晓红向一审法院起诉称：叶强因经营需要向杨云广、童晓红借款，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉自愿为叶强向杨云广、童晓红借款提供连带责任担保。2008年7月15日，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉与杨云广、童晓红签订借款担保书一份，约定：叶强在2008年7月15日至2009年12月30日期间向杨云广、童晓红借款，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉愿意共同承担连带还款责任，担保金额为5000万元；在担保金额内，每次借款不必通知精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉；担保范围为借款本金、利息、违约金及实现上述债权而发生的诉讼费用（包括律师代理费）。借款担保书签订后，杨云广、童晓红在2008年8月4日至2008年9月17日期间，分八次出借给叶强1980万元，借款利息均约定按月利率3%计算，最后的借款期限于2008年12月16日届满。借款到期后，叶强没有按约还本付息，至起诉前欠杨云广、童晓红借款本金1980万元、利息1692000元（按八份领（付）款凭证载明的月利率3%和借款期限分别计算）。请求判令：精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉连带归还杨云广、童晓红借款本金1980万元，支付利息1692000元。在一审第一次庭审中，杨云广、童晓红增加判令精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉支付杨云广、童晓红为实现债权而支出的律师代理费89400元的诉讼请求。在一审第三次庭审中，杨云广、童晓红变更利息诉讼请求为：判令精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉支付借款期限内的利息1692000元，起诉后即2009年1月4日起的利息以1980万元为基数按中国人民银行公布的同期流动资金贷款基准利率的四倍计付至款项付清之日止。
一审被告精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉在一审中答辩称：一、本案借款是杨云广开设的宁波市金诺投资有限公司（以下简称金诺公司）、宁波市鑫诺检测技术有限公司（以下简称鑫诺公司）与叶强开设的宁海县栋星担保有限公司（以下简称栋星公司）之间的借款，杨云广、童晓红均非款项的出借人，不具有原告主体资格；二、借款担保书载明的内容不是精美公司、锦辉公司的真实意思表示，签订时间是2008年9月18日，而不是杨云广、童晓红诉称的2008年7月15日，且借款担保书的手写字体除落款处的杨逸平、龚锦辉、叶强的签字外，其余手写字体在合同签订时都是空白的，双方对担保期限并未约定；三、本案借款系企业之间的借款，借款担保书违反法律规定，应属无效；四、杨逸平、龚锦辉未经公司董事会、股东会批准擅自以公司名义为叶强借款提供担保，违反法律规定，该担保无效。杨云广、童晓红没有索要公司董事会或股东会同意担保的文件，对担保无效也有过错；五、借款担保书在签订时是先加盖精美公司、锦辉公司印章，杨逸平、龚锦辉基于公司法定代表人身份在公司印章上签名，是履行职务行为而不是个人行为，不应承担担保责任；六、叶强及其开设的栋星公司在2008年7月28日至2008年11月12日期间已通过宁波银行向杨云广、童晓红还款30388850元，叶强已经清偿杨云广、童晓红诉请的款项，精美公司、锦辉公司无须承担担保责任；七、杨云广、童晓红对起诉前的利息要求按月利率3%计算，违反了法律的强制性规定，应予降低。起诉后的利息，属新的诉讼请求，不应予以支持。综上，请求驳回杨云广、童晓红的诉讼请求。
一审第三人叶强在一审中陈述称：一、杨云广开设的金诺公司、鑫诺公司与其开设的栋星公司之间存在合作对外借款关系，借款担保书是基于公司之间为开展“个人抵押借款”业务而签订；二、借款担保书的实际签订时间是2008年9月底，而不是杨云广、童晓红诉称的2008年7月15日；三、借款担保书签订后，该合同并未实际履行。涉案款项是金诺公司、鑫诺公司与栋星公司之间的往来款，杨云广、童晓红并非真正的出借人。
宁海县人民法院一审查明：2008年7月15日，杨云广、童晓红（甲方）与叶强（乙方）及精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉（丙方）签订借款担保书一份，载明：“乙方因需向甲方借款，经甲、乙、丙三方协商一致特订立本借款担保书。一、丙方自愿为乙方向甲方在2008年7月15日至2009年12月30日期间发生的借款提供担保，总计担保金额为伍仟万元人民币以内（含伍仟万元人民币）。在此期间不管甲方分几次借款给乙方，只要总金额不超过伍仟万元人民币，丙方均承担连带保证责任，不必再通知丙方。二、丙方对乙方向甲方借款的担保范围为：乙方向甲方借款的借款本金、利息、违约金及为实现上述债权而发生的诉讼费用（包括律师代理费）。三、丙方承诺愿以企业财产和家庭财产为上述借款本金、利息、违约金及为实现上述债权而发生的诉讼费用提供无限连带责任担保。四、本担保书的担保期限为：乙方向甲方借款到期后二年。乙方或丙方还清乙方向甲方借款的本金、利息、违约金及为实现上述债权而发生的诉讼费用时，本担保书即自行终止。五、共同担保人应共同承担连带责任担保，甲方有权要求丙方中的任何一人或二人承担所有担保范围内的连带保证责任。六、本担保书独立于借款合同，不管借款合同是否有效，丙方均应在担保范围内赔偿甲方的全部损失。七、本担保书以乙方或丙方还清甲方借款本息及违约费用之日终止。如有纠纷在甲方所在地人民法院管辖。八、本担保书一式三份，甲、乙、丙三方各执一份。由甲、乙、丙三方签名或盖章之日生效。”合同签订后，叶强于2008年8月4日、8月13日、8月22日、8月26日、8月29日、9月3日、9月8日、9月17日，分八次收到杨云广、童晓红借款共计1980万元，上述借款利息均约定为月利率3%，除2008年9月3日、9月8日两笔借款约定的期限为两个月外，其余六笔借款期限均约定为三个月。借款到期后，杨云广、童晓红经催讨未果。
2009年1月13日，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉提出鉴定申请，要求对借款担保书中的下列内容进行鉴定：一、第一页共同担保人处“精美公司、杨逸平、锦辉公司、龚锦辉”是否申请人本人书写；二、第一页出借人处“杨云广、童晓红”，共同担保人处“精美公司、杨逸平、锦辉公司、龚锦辉”与第一页正文中的“2008年7月15日至2009年12月30日”和第二页签名栏“叶强、杨逸平、龚锦辉”的签名及“精美公司、锦辉公司”的盖章是否2008年7月15日形成。精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉此后多次变更鉴定内容，并于2009年4月2日声明之前的司法鉴定申请作废，要求对下列事项进行鉴定：一、杨云广、童晓红提供的八份领（付）款凭证用途栏及金额栏所记载的内容是否同一时间、用同一支笔书写形成；二、杨云广、童晓红提供的八份领（付）款凭证用途栏及金额栏所记载的内容与该八份领（付）款凭证的领款人“叶强”、核准人“杨云广”、证明人“童晓红”、领款人（盖章）“叶强”是否同一时间、用一支笔书写形成；三、借款担保书第一页“杨云广、童晓红、叶强、精美公司、杨逸平、锦辉公司、龚锦辉”与第二页签名栏“叶强、杨逸平、龚锦辉”的签名及“精美公司、锦辉公司”的盖章是否同一时间、用同一支笔书写形成。2009年6月2日，因精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉未交纳鉴定费用终止鉴定程序。同日，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉以叶强在2008年7月28日至2008年11月12日期间通过宁波银行网上银行已向杨云广、童晓红还款29488850元，本案借款已还清，司法鉴定已无必要为由撤回鉴定申请。2009年6月25日，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉提出鉴定申请，要求对杨云广、童晓红提供的2008年7月31日领（付）款凭证领款人栏“叶强”、核准人栏“杨云广”、领款金额（大写）栏“贰佰万元整”、￥栏“2000000.00”、证明人（盖章）栏“童晓红”、领款人（盖章）栏“叶强”与用途栏“借款期限为2008年7月31日至2008年10月31日止，款项由金诺公司代童晓红网银划入叶强指定栋星公司宁波银行的账户”是否同一时间形成进行司法鉴定。经鉴定，检验结果为：检材中领款人栏“叶强”字迹、领款金额（大写）栏“贰佰万元整”字迹、￥栏“2000000.00”字迹、证明人（盖章）栏“童晓红”字迹与检材用途栏“借款期限2008年7月31日至2008年10月31日止款项由金诺公司代童晓红网银划入叶强指定栋星公司宁波银行的账户”字迹倾向是同一时间段形成；领款人（盖章）栏“叶强”字迹、核准人栏“杨云广”字迹与上述字迹是否同时形成无法判断。
另查明：2009年2月19日，叶强因涉嫌合同诈骗被宁海县公安局立案侦查。2009年5月4日，叶强向宁海县公安局投案自首，陈述了向杨云广、童晓红及其他人借款的事实。同日，宁海县公安局对叶强以非法吸收公众存款罪立案侦查，同时撤销叶强合同诈骗案。2011年6月3日，因涉及罪名法律适用发生变化，宁海县公安局撤销了叶强非法吸收公众存款案。
宁海县人民法院一审认为：本案的主要争议焦点为：
一、关于杨云广、童晓红的主体资格问题。
根据浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第四条的规定，持有借据等债权凭证的当事人推定为债权人，具有原告主体资格。精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉对原告主体资格提出异议，应提供证据证明债权凭证持有人并非债权人或者债权受让人。本案中，杨云广、童晓红提供的借款担保书抬头处载明的出借人为杨云广、童晓红，借款人为叶强，共同担保人为精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉辩称借款担保书抬头处的出借人等手写字体在其签名盖章时是空白，是杨云广、童晓红事后添加，但并未提供证据予以证明。借款担保书载明的一方当事人即出借人为杨云广、童晓红，叶强为借款人，故就合同约定而言，杨云广、童晓红具有原告主体资格；另外，就合同是否履行的情况来看，杨云广、童晓红提供的领（付）款凭证和相应的银行存款回单，结合领（付）款凭证载明的时间、金额，可认定杨云广、童晓红交付了领（付）款凭证项下相对应的款项。领（付）款凭证中载明杨云广为核准人，童晓红为证明人，杨云广、童晓红对此已作出解释，杨云广、童晓红存在合伙对外借款关系，由于资金主要是杨云广的，因此杨云广为核准人，童晓红为证明人。就领（付）款凭证载明的内容而言，虽然杨云广、童晓红作为出借人从形式上体现不明显，但结合借款担保书及银行回单，可印证款项是杨云广、童晓红出借的，具有原告主体资格。精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉及叶强认为款项不是杨云广、童晓红个人出借，对原告主体资格提出异议，由于未提供证据予以证明，故其抗辩意见不予采纳。
二、关于杨云广、童晓红与叶强之间是否存在借贷关系问题。
精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉及叶强均认为本案款项是金诺公司、鑫诺公司与栋星公司之间的往来款，但结合杨云广、童晓红提供的借款担保书、领（付）款凭证载明的内容，可相互印证叶强是以个人名义借款，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉及叶强主张本案款项是栋星公司与金诺公司、鑫诺公司之间的往来款，但对此没有提供充分证据予以证明，且栋星公司于2008年9月5日已被注销，故精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉及叶强对此的抗辩理由，不予采纳。
三、关于本案借款是否已经清偿的问题。
精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉主张叶强已在2008年7月28日至2008年11月12日期间还款30388850元，本案借款已经还清。杨云广、童晓红表示收到上述款项属实，但该款系归还另八份领（付）款凭证（金额为2800万元）项下的借款本息，与本案的款项无关。因本案借款最早到期的一笔为2008年8月13日出借的500万元，该笔借款于2008年11月12日到期，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉辩称叶强向童晓红支付的30388850元款项除2008年11月12日的328000元外，其余款项在支付时，本案借款均未到期，在杨云广、童晓红举证证明其与叶强还存在其他债务的情况下，叶强向童晓红支付的款项应当优先抵充已到期的债务。精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉主张杨云广、童晓红诉请的债权已经消灭，对此应当承担证明责任，但对此举证不足，故其主张不予支持。
四、关于借款担保书是否为三方当事人的真实意思表示问题。
精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉及叶强对借款担保书落款处的签名及公司印章的真实性均无异议，应当推定为精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉充分了解行为的后果，视为同意为叶强的债务在5000万元的范围内提供连带保证责任担保。精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉主张借款担保书的签订时间为2008年9月18日及签订借款担保书时对担保期限未作约定，但对此均没有提供证据予以证明，且精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉主张的签订时间与叶强主张的签订时间（2008年9月底）也有矛盾，难以采信。关于精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉辩称杨逸平、龚锦辉未经股东会或董事会批准擅自以公司名义为叶强提供担保，违反了《中华人民共和国公司法》规定，担保无效的意见。由于有限责任公司的章程不具有对外公示的效力，借款担保书上加盖了公司的公章，应认定为公司提供担保有效。关于借款担保书抬头处是否有“杨逸平、龚锦辉”字体的问题，杨云广、童晓红对此陈述抬头处的手写字体都是童晓红书写的，且在精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉盖章签字前就已书写完毕；精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉主张借款担保书抬头处的“杨逸平、龚锦辉”系杨云广、童晓红事后书写，对此应承担举证责任。由于其对此举证不足，其抗辩意见不予采纳。借款担保书系三方当事人的真实意思表示，对各方当事人具有约束力。
五、关于杨逸平、龚锦辉应否承担保证责任的问题。
借款担保书第一页抬头共同担保人处载明为精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉，借款担保书两页均加盖了精美公司、锦辉公司的印章，杨逸平、龚锦辉对其在借款担保书落款处的签名的真实性均无异议，视为同意提供担保，应当推定为充分了解行为的后果，且结合借款担保书约定的“丙方承诺愿以企业财产和家庭财产为上述借款本金、利息、违约金及为实现上述债权而发生的诉讼费用提供无限连带责任担保”，应认定杨逸平、龚锦辉为叶强的债务提供担保系其真实意思表示。精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉认为借款担保书第一页共同担保人处“杨逸平”、“龚锦辉”的签名是杨云广、童晓红在举证期限内提供证据复印件后添加的，但对此没有提供证据予以证明，故杨逸平、龚锦辉主张其在借款担保书签名系职务行为，其无须承担担保责任的抗辩理由不能成立。
六、关于杨云广、童晓红主张的起诉之后的利息应否支持的问题。
杨云广、童晓红对起诉之后的利息主张虽然在举证期限届满之后提出，但根据浙江省高级人民法院《关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的指导意见》第九条第一款第（三）项的规定：“一方当事人提供了违约金、赔偿金、利息等的新计算依据而使诉讼请求变更，且变更的诉讼请求依附于原有的诉讼请求的，当事人在举证期限届满后增加、变更诉讼请求或提起反诉的，人民法院可以继续审理”，因此该变更的诉讼请求依附于原有的诉讼请求，可以继续审理，杨云广、童晓红对该部分利息以中国人民银行公布的同期流动资金贷款基准利率的四倍主张，没有超过法律规定，予以支持。
综上，杨云广、童晓红与叶强之间的借贷关系，与精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉之间的保证合同关系，主体适格，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。叶强未按照约定的期限返还借款，杨云广、童晓红可以要求精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉按照借款担保书的约定在其保证范围内承担连带保证责任。精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉承担保证责任后，有权向叶强追偿。杨云广、童晓红对起诉前的利息以月利率3%主张，超过了中国人民银行公布的同期流动资金贷款基准利率的四倍，对超过部分，不予支持，起诉之后的利息主张，依附于原有的诉讼请求，且不违反法律规定，予以支持。杨云广、童晓红增加的要求精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉支付律师费的诉讼请求，没有在举证期限届满前提出，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第二款之规定，宁海县人民法院于2012年8月8日作出（2009）甬宁商初字第165号民事判决：一、精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉于判决生效后三十日内连带归还杨云广、童晓红担保款1980万元并支付相应利息（按中国人民银行公布的同期流动资金贷款基准利率的四倍计算，其中130万元自2008年8月4日起，500万元自2008年8月13日起，500万元自2008年8月22日起，100万元自2008年8月26日起，150万元自2008年8月29日起，150万元自2008年9月3日起，150万元自2008年9月8日起，300万元自2008年9月17日起，均计算至判决确定的履行之日止）；二、精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉承担保证责任后，有权向叶强追偿；三、驳回杨云广、童晓红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费149260元，财产保全费5000元，鉴定费20000元，合计174260元，由杨云广、童晓红负担3470元，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉负担170790元。
精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉不服上述一审判决，向宁波市中级人民法院上诉称：一、一审法院审判程序违法。（一）一审法院认定杨云广、童晓红作为一审原告主体适格，程序违法。1.精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉通过一审法院收到的杨云广、童晓红作为证据提供的借款担保书复印件第一页出借人栏及落款处的甲方栏均无杨云广、童晓红的签名，由此可以说明签订借款担保书时杨云广、童晓红不是约定的出借人；2.杨云广、童晓红提供的银行转账凭证及领（付）款凭证，从形式上审查，符合单位出借财务制度的基本形式要件；3.童晓红于2009年8月17日在宁海县公安局刑事侦查大队询问时陈述本案涉及的款项实际是杨云广开设的金诺公司、鑫诺公司与叶强开设的栋星公司的借款纠纷，本案实质是杨云广、童晓红利用自然人之间的借贷方式掩盖企业间的非法借贷关系，规避法律关于企业间相互借贷的强制性规定。（二）一审法院认定杨云广、童晓红具有共同诉讼标的，是必要共同诉讼的原告，程序违法。本案中，杨云广、童晓红仅对于其各自所出借的款项分别享有债权，即童晓红只能对其与叶强之间的1525万元（不包括付款人不明的315万元）主张权利，杨云广只能对其与叶强之间的40万元往来款主张权利，除非杨云广、童晓红能提供有效的证据证明其是合伙出借关系，但杨云广、童晓红至今未能提供证据证明本案所涉款项系其合伙出借。一审法院仅凭杨云广、童晓红的口头解释认定杨云广、童晓红之间存在合伙对外借款关系，有失公平正义。（三）一审法院判决杨逸平、龚锦辉承担连带清偿责任，程序违法。在一审中，先后出现三份借款担保书，杨云广、童晓红作为证据提供的借款担保书复印件第一页无出借人及杨逸平、龚锦辉签名，第二页落款处甲方签名或盖章栏无杨云广、童晓红签名；在笔迹鉴定时提供的借款担保书复印件第二页落款处甲方签名或盖章栏无杨云广、童晓红签名；在一审庭审时提供的借款担保书原件第二页落款处甲方签名或盖章栏有杨云广、童晓红签名。上述三份不同的借款担保书可以证实：1.本案所涉的借款担保书一式三份，原件均在杨云广、童晓红处；2.杨逸平、龚锦辉的共同担保责任是杨云广、童晓红强加的；3.杨云广、童晓红不是约定的借款出借人。因此，借款担保书第一页出借人栏及落款处甲方签名或盖章栏的签名均是一审庭审前由杨云广、童晓红擅自添加，共同担保人栏杨逸平、龚锦辉的签名也是杨云广、童晓红在精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉向一审法院申请笔迹鉴定前擅自添加。杨逸平、龚锦辉与杨云广、童晓红之间不存在担保的合意，该担保合同既没有成立也没有生效。杨逸平、龚锦辉分别是精美公司、锦辉公司的法定代表人，具有双重身份，杨逸平、龚锦辉分别在借款担保书的第二页签名，是履行法定代表人职责的职务行为，并不是个人行为，不应作为共同担保人列为一审共同被告。借款担保书记载“担保方以企业和家庭财产为上述借款本金等提供担保责任”内容，因该份借款担保书系杨云广、童晓红提供，根据《中华人民共和国合同法》关于格式条款的规定，应当作出不利于杨云广、童晓红的解释。为此，一审法院应依法裁定驳回杨云广、童晓红的起诉。（四）一审法院的审理期限超过法律规定的期限，程序严重违法。本案一审法院于2009年1月4日受理立案，于2012年8月9日将民事判决书送达各方当事人，即使扣除司法鉴定期限、中止审理期限及庭外和解期限，也超过法律规定的审理期限，一审法院应依法裁定驳回杨云广、童晓红的起诉。（五）一审法院对于精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉提出的调查取证申请不予准许，程序违法。一审法院对于杨云广、童晓红提供的证据及其当庭陈述予以采信，但对于精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉提出的反驳意见，却以证据不足或未提供证据为由予以驳回，对于精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉提出的调查取证申请等只进行部分核实，明显偏袒杨云广、童晓红，且程序违法。（六）精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉申请一审主审人回避后，一审法院对于该申请未作答复及告知，只是在民事判决书中予以告知，违反法律规定。二、一审法院认定事实不清。（一）一审法院在证据不足情况下直接认定本案借款担保合同已经履行，杨逸平、龚锦辉为共同担保人错误。一审中，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉均陈述借款担保书是在2008年9月18日签订，当时落款处的日期未填写，叶强则陈述借款担保书大概是2008年9月底签订，当时落款处的日期未填写，因此杨云广、童晓红提供的借款担保书载明签订日期为2008年7月15日是其为诉讼需要事后擅自填写。本案实际上是公司之间的借款，杨云广、童晓红从未向叶强履行过出借义务。（二）假如说杨云广、童晓红向叶强履行了出借义务，则叶强也履行了还款义务，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉的担保责任已免除。杨云广、童晓红在一审第一次庭审中提供的八份领（付）款凭证与本案没有关联性。该八份领（付）款凭证的款项共计2800万元，其中2100万元是金诺公司、鑫诺公司汇给栋星公司，是公司之间的往来款项，而精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉提供的证据可以证明叶强向童晓红履行了还款义务，如果说叶强与童晓红之间存在借款关系，则叶强也是归还其个人借款。然而，一审法院对双方提供的证据采取双重标准，对杨云广、童晓红提供的八份领（付）款凭证认定为杨云广、童晓红与叶强之间的借款，造成本案事实不清。叶强在2008年7月28日至2008年11月12日期间通过宁波银行向童晓红还款共计30388850元，其中2008年8月4日至2008年11月12日期间还款三十九笔共计24044650元，是归还本案的借款本息。（三）一审法院认定本案讼争借款最早一笔于2008年11月12日到期错误。一审法院既认定“除2008年9月3日、9月8日的两笔借款约定的期限为两个月外，其余六笔借款期限均约定为三个月”，又认定“本案诉争的借款最早到期一笔为2008年8月13日的500万元，该笔借款于2008年11月12日到期”，明显矛盾。且根据2008年8月4日的领（付）款凭证，该笔借款的期限为四个月。可见，一审法院对于本案完全是凭借主观臆断作出判决，没有考虑精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉的辩解是否合法合理。（四）一审法院认定本案借款合同和担保合同有效错误。民间借贷关系只能发生在自然人之间、自然人与非金融组织之间，除国家有特别规定外，非金融组织之间不得直接借贷。童晓红于2009年8月17日在宁海县公安局刑事侦查大队询问时明确表示本案借款实际是杨云广开设的金诺公司、鑫诺公司与叶强开设的栋星公司之间的借款，是一种非法的民间借贷关系，应认定本案的借款合同无效，担保合同也无效。综上，一审法院审判程序违法，认定事实错误，判决不公。请求二审法院查明事实，撤销一审判决，发回重审或依法改判。
杨云广、童晓红答辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分。2008年7月15日，杨云广、童晓红与叶强、精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉签订借款担保书，约定精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉自愿为叶强向杨云广、童晓红在2008年7月15日至2009年12月30日期间发生的合计金额为5000万元以内的借款提供担保，承诺愿以企业财产和家庭财产承担连带保证责任。合同签订后，杨云广、童晓红在2008年8月4日至2008年9月17日期间分八次陆续出借给叶强1980万元，叶强未按约还本付息。上述事实有借款担保书、领（付）款凭证、银行回单等证据证实。精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉的上诉理由与事实不符，也没有提供相应的证据。二、一审法院适用法律正确，程序合法。杨云广、童晓红与叶强之间的借贷关系，与精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉之间的保证合同关系，主体适格，意思表示真实，借款担保书合法有效。叶强未按约定期限归还借款，杨云广、童晓红有权要求精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉在保证范围内承担连带保证责任。综上，一审法院审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉的上诉请求。
叶强未作陈述。
宁波市中级人民法院二审查明：根据宁海县公安局于2009年1月21日对童晓红所作的询问笔录反映，童晓红于2009年1月21日向宁海县公安局报案称：“我有500万元人民币借给叶强，2008年12月发现叶强的人不见了，后来我们了解，作为借款担保方的叶强的栋星公司也已注销……2008年的8月，叶强打电话和我联系，向我个人借款500万元，说是别人验资需要1500万元钞票。这样，在我办公室，我和叶强签订了一份借款协议，协议上写明叶强向我借款500万元，利息是每月3分，借款期限是四个月，即2008年8月13日至2008年12月12日，同时还以叶强的栋星公司作担保方。签订协议后，我将45万元现金存入叶强宁波银行的账户里，另外455万元钱是从我在交通银行账户划入叶强宁波银行的账户，共计500万元人民币。到2008年12月初，听人讲叶强逃走了，我就打电话给叶强，叶强的手机关机了，到他的跃龙街道正学东路栋星公司，公司东西已搬走，门也都关了，所以我来报案……我自己有200万元，还有300万元我是向金诺公司的杨云广借来的……我到宁海县工商局去查过了，栋星公司是在2008年的9月5日被注销的，申请注销时间是在2008年7月份，申请注销到正式注销要有两个月时间，这样我在宁波日报2008年7月4日A7版找到了栋星公司的注销公告。”童晓红在向宁海县公安局报案时提供了落款时间为2008年8月13日、出借人为童晓红、借款人为叶强、担保人为栋星公司、借款金额为500万元、借款月利率为3%、借款期限为2008年8月13日至2008年12月12日的借款协议复印件一份及2008年8月13日交通银行个人本币个人跨行通存回单（金额455万元）、2008年8月13日宁波银行存款回单（金额45万元）复印件各一份，并注明该复印件由其提供，经核对与原件一致。根据宁海县公安局于2010年3月16日对童晓红所作的询问笔录反映，童晓红在宁海县公安局向其了解情况时陈述：“我跟杨云广大约于2009年1月向宁海县人民法院提起民事诉讼，其中包括这笔500万元。这笔钱是我个人借给叶强的，但公司内部程序规定这笔借款还是要杨总签字的。反正叶强总共欠我跟杨云广3280万元。2009年1月份，我们一起到宁海县人民法院控告叶强。在2008年8月13日借款后，我跟杨云广还多次借款给叶强。杨云广跟我共借给叶强有3280万元，后来叶强将他的债权1300万元转给我们。目前，叶强还欠我跟杨云广本金1980万元。”
本案的借款担保书签订后，叶强于2008年8月4日、8月22日、8月26日、8月29日、9月3日、9月8日、9月17日，分七次收到杨云广、童晓红借款130万元、500万元、100万元、150万元、150万元、150万元、300万元，共计1480万元。上述借款利息均约定为月利率3%，除2008年8月4日的借款期限约定为四个月，2008年9月3日、9月8日的借款期限约定为两个月外，其余借款期限均约定为三个月。
该院对一审法院认定的其他事实予以确认。
宁波市中级人民法院二审认为：本案的借款担保书、存款回单为杨云广、童晓红持有，借款担保书抬头载明出借人为杨云广、童晓红，借款人为叶强，担保人为精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉；载明付款人的存款回单上的付款人为童晓红或杨云广，而精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉提出杨云广、童晓红非本案借款的出借人，又未提供充分的证据予以证明，应认定杨云广、童晓红与叶强及精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉之间存在借款担保合同关系。2008年8月13日的500万元借款虽发生在借款担保书约定的借款期间，但童晓红在向宁海县公安局举报叶强涉嫌犯罪时陈述该500万元系由栋星公司提供担保，并提供了落款时间为2008年8月13日、出借人为童晓红、借款人为叶强、担保人为栋星公司的借款协议及在本案中提供的落款时间为2008年8月13日的存款回单复印件。童晓红在二审中对此所作的解释，缺乏相应的证据，难以采信。因此对叶强所借的款项金额，应扣除2008年8月13日的500万元，确认为1480万元。一审法院判决精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉对该500万元承担保证担保责任不当，应予纠正。杨云广、童晓红提供的存款回单虽显示付款人为童晓红的金额为1070万元、杨云广的金额为40万元、汇款人不明的金额为370万元，但借款担保书载明的出借人为杨云广、童晓红，杨云广、童晓红确认款项系两人共同出借，款项以杨云广或童晓红名义交付并不影响杨云广、童晓红为共同出借人的身份。因此，杨云广、童晓红作为一审共同原告提起诉讼，程序并不违法。杨逸平、龚锦辉虽分别为精美公司、锦辉公司的法定代表人，但借款担保书抬头载明精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉为共同担保人，杨逸平、龚锦辉在落款处签名时未明确其分别系精美公司、锦辉公司的法定代表人，结合借款担保书载明共同担保人承诺以企业财产和家庭财产为上述借款本息等提供无限连带责任担保等内容，一审认定杨逸平、龚锦辉在借款担保书签名非履行职务行为，而是个人为本案借款提供保证担保，并无不当。精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉提出借款担保书抬头杨逸平、龚锦辉字迹系杨云广、童晓红事后添加，杨逸平、龚锦辉并未为叶强向杨云广、童晓红借款提供过保证担保，未提供相应的证据予以证明，难以采信。本案借款担保书载明的落款时间为2008年7月15日，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉提出借款担保书实际的签订时间为2008年9月18日，当时落款处的日期未填写，是杨云广、童晓红为诉讼需要事后填写为2008年7月15日，亦未提供相应的证据予以证明，难以采信。精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉提出即使借款关系存在，叶强也在2008年7月28日至2008年11月12日向童晓红还款30388850元，其中2008年8月4日至2008年11月12日期间的24044650元是归还本案的借款本息。杨云广、童晓红确认收到上述款项，但认为是叶强归还另外2800万元借款，并向一审法院提供了领（付）款凭证及汇款凭证等证据。而精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉向一审法院提供的汇款凭证显示，叶强于2008年7月28日至2008年11月12日共还款30388850元，其中2008年11月12日还款328000元，杨云广、童晓红提供的本案借款的领（付）款凭证显示的借款最早到期时间为2008年11月3日，可见叶强在归还其中30060850元款项时，本案借款尚未到期。因此，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉提出叶强于2008年8月4日至2008年11月12日期间所归还的24044650元款项是归还本案的借款，证据不足，难以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，宁波市中级人民法院于2013年4月8日作出（2012）浙甬商终字第833号民事判决：一、撤销宁海县人民法院（2009）甬宁商初字第165号民事判决；二、精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉于判决生效后三十日内代叶强归还杨云广、童晓红借款1480万元并支付相应利息（按中国人民银行公布的同期流动资金贷款基准利率的四倍计算，其中130万元自2008年8月4日起，500万元自2008年8月22日起，100万元自2008年8月26日起，150万元自2008年8月29日起，150万元自2008年9月3日起，150万元自2008年9月8日起，300万元自2008年9月17日起，均计算至判决确定的履行之日止）；三、精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉承担保证责任后，有权向叶强追偿；四、驳回杨云广、童晓红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费149260元，财产保全费5000元，鉴定费20000元，合计174260元，由精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉负担145752元，杨云广、童晓红负担28508元；二审案件受理费149260元，由精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉负担120752元，杨云广、童晓红负担28508元。
浙江省人民检察院抗诉认为：原审法院举证责任分配不当，现有证据不能证明叶强尚欠杨云广、童晓红借款1480万元。本案中，杨云广、童晓红主张叶强个人借款1980万元未还，一审庭审中，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉提出叶强在2008年8月4日至2008年11月12日期间打给童晓红个人的24044650元是归还本案的借款本息，此时精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉已经完成了归还借款事实的举证责任。杨云广、童晓红一方主张上述款项归还的是另外的2800万元借款，应当承担相应的举证责任，即此时举证责任转移至杨云广、童晓红一方。原判认为“精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉提出叶强于2008年8月4日至2008年11月12日期间归还的24044650元是归还本案的借款，证据不足，难以采信”系分配举证责任错误。纵观全案，杨云广、童晓红提供的证据无法证明该24044650元是归还另外的2800万元借款，故应由其承担举证不利的后果。
精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉提供的证据表明已归还本案的借款。根据原审查明，在杨云广、童晓红提供叶强1480万元借款的同一时期，叶强于2008年8月4日至2008年11月12日期间汇款给童晓红24044650元，可见，叶强已经归还了讼争借款。原审以“叶强在归还其中30060850元时，本案借款尚未到期”为由，认定叶强无提前还款之可能，依据不足。
杨云广、童晓红与叶强之间存在多次、大额的经济往来，且高额利息借款又有借款期限短的特点，不排除现实中提前还款的可能。其次，从二审法院已经采信的童晓红自己向公安机关提供的落款时间为2008年8月13日的借款协议看，载明的借款期限为2008年8月13日至2008年12月12日，而领（付）款凭证上的借款期限记载为2008年8月13日至2008年11月12日止。可见，截止期限并不吻合，故不能凭领（付）款凭证用途栏上的记载来判断借款是否到期。综上，杨云广、童晓红无法有效举证对抗叶强已经偿还借款这一事实，应当承担举证不利的后果。二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、二百零八条之规定，本案应依法再审。
本院再审过程中，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉除同意检察机关的抗诉理由外，认为：一、其并没有为叶强与杨云广、童晓红之间的借贷关系作过担保，其是为叶强与严光明的金海雅宝化工公司合作房屋抵押贷款项目作担保。因此，本案完全是杨云广、童晓红制造的虚假诉讼。二、本案借款实际上都发生在借款担保书签订之前，每笔借款除领（付）款凭证外，都有主合同借款协议并有另外的担保人。杨云广、童晓红刻意隐瞒主合同借款协议，伪造借款担保书内容，按照证据规则，应当推定为对其不利。三、领（付）款凭证只是单位做帐的凭证，不能仅凭其作为证明借款存在的证据，且本案领（付）款凭证内容存在伪造。四、本案借款实际上是双方所属公司之间的经营性借款。即使按原审法院的认定系个人借款，叶强与杨云广、童晓红个人之间的借款已经还清。五、借款担保书直至本案诉讼仍没有杨云广、童晓红签名，因而依法没有成立，即使成立也因主合同无效而无效。六、本案款项实际出借人是公司，杨云广、童晓红不具备原告主体资格，也不是本案必要共同原告。七、杨逸平、龚锦辉个人不应当认定为本案担保人。请求：撤销原一、二审判决，驳回杨云广、童晓红的一审诉讼请求。
杨云广、童晓红答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据充分。1.在本案原审答辩、庭审、举证及质证等过程中，主债务人即借款人叶强和作为担保人的精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉对各方签订借款担保书的事实均无异议。2.借款担保书签订后，其在2008年8月4日至9月17日间分8次陆续向叶强交付借款1980万元，叶强未按约还本付息。而精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉称叶强在2008年7月28日至2008年11月12日期间已归还其3038万元，其对此已经提供充分证据证明该还款系归还2008年6月26日至2008年10月9日期间的借款2800万及利息，与本案诉请无关。3.精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉在抗诉中提供的栋星公司与金诺公司之间的1700万元的划款凭证与本案无关。本案借贷担保书订立时间为2008年7月15日，而1700万元划款凭证的时间分别为2008年6月20日和7月9日，在本案借款担保争议之前，且收付款行为发生在栋星公司和金诺公司之间。二、原审判决适用法律正确，程序合法。其与叶强之间的借贷关系、与精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉之间的保证合同关系，主体合格，意思表示真实，借款担保书合法有效。叶强未按约归还借款，其有权要求精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉按照约定在其保证范围内承担连带保证责任。原审判决适用合同法、担保法等有关法律法规的规定判决精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉承担连带偿付责任，适用法律正确，程序合法。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。请求维持原审判决，驳回精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉的申诉请求。
再审期间，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉提交三组证据：1.编号为XVI62232950、XVI62243601转帐支票及相应进帐单各两份，证明2008年6月20日栋星公司汇入金诺公司800万元。2.编号为XVI62243619、XVI62243620转帐支票及相应进帐单各两份，证明2008年7月9日栋星公司向金诺公司汇款900万元。3.宁波银行电子转帐回单三份，证明陈秀琴在2008年10月份分三次向童晓红汇款613600元，代叶强清偿债务。
杨云广、童晓红提交二组证据：1.叶强2010年3月15日询问笔录，证明本案借款未还的事实。2.交通银行转帐支票存根及进帐单，证明金诺公司曾2008年4月30日至7月3日汇入栋星公司7笔款项共1700万元，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉主张栋星公司向金诺公司汇款17613600元系归还本案款项的主张不能成立。
杨云广、童晓红对精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉提交的证据质证认为：精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉提交证据的原件性质不能确定，真实性存疑。转帐支票的款项往来和本案没有关联，陈秀琴代叶强归还债务没有其他证据证明。
精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉对杨云广、童晓红提交的证据质证认为：对杨云广、童晓红所提交证据的真实性、合法性和关联性均有异议，交通银行宁波宁海支行补置的回单不能证明金诺公司的款项已实际进入栋星公司的账户。
本院认为：双方当事人提交的转账支票及银行进账单均有相关银行盖章确认，其真实性应予确认，能够证明相关款项往来的事实，至于与本案的关联性，应结合本案其他证据综合认证。对杨云广、童晓红提交的叶强2010年3月15日询问笔录，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉对真实性无异议，可予采纳。对于是否能证明杨云广、童晓红主张的待证事实，结合本案其他证据综合认证。
本院再审查明的事实与二审法院查明的事实一致。
本院再审认为：本案的争议焦点在于：（一）精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉是否为叶强与杨云广、童晓红之间的借款提供过担保；（二）本案借款实际是否发生在借款担保书签订之前；（三）领（付）款凭证能否作为证明借款存在的证据；（四）本案借款是否已经还清；（五）本案借款担保合同是否成立并生效；（六）本案款项的实际出借人是否为杨云广、童晓红；（七）杨逸平、龚锦辉是否为本案的担保人。各方当事人对上述争议焦点在再审庭审中均予以确认。
（一）关于精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉是否为叶强与杨云广、童晓红之间的借款提供过担保的问题
本案各方当事人签字盖章确认的借款担保书明确载明，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉自愿为叶强向杨云广、童晓红在2008年7月15日至2009年12月30日期间发生的金额为5000万元人民币以内的借款提供担保。精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉认为其没有为叶强与杨云广、童晓红之间的借贷关系作过担保，而是为叶强与严光明的金海雅宝化工公司合作房屋抵押贷款项目担保。但这一说法仅为其在一审第一次庭审时的单方陈述，没有其他证据佐证。本案中，杨云广、童晓红提交的银行回单证明，款项已汇入叶强在宁波银行的账户，借款已实际发生。因此，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉认为其并未为叶强的借款提供担保，本案存在虚假诉讼一说难以成立。
（二）关于本案借款是否实际发生在借款担保书签订之前的问题
杨云广、童晓红一审提交的借款担保书原件载明的签订日期为2008年7月15日，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉认为本案借款担保书的签订时间是在2008年9月18日，没有相应证据证明，即使与叶强所主张的2008年9月底也存在矛盾。退一步而言，即使借款担保书的签订时间确在2008年9月18日，只要各方当事人协商一致，约定对已经发生的借款承担担保责任，也不违反法律规定。虽然童晓红于2009年1月21日向宁海县公安局报案时提供的2008年8月13日借款协议项下的500万元借款，系本案8笔借款中的其中一笔，并有栋星公司提供担保。二审判决免除了精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉对该笔借款所承担的担保责任。但即使本案8笔借款均存在单独的借款协议并有另外担保人，只要借款发生在担保书约定的借款发生期间内，担保人均应承担担保责任，对于债权人而言，对债权增加担保人并不违反法律规定。因此，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉关于本案借款实际发生的时间均在借款担保书签订之前，而且每笔借款均有单独的借款协议和另外的担保人，其无须承担担保责任的理由不能成立。
（三）关于领（付）款凭证能否作为证明借款存在的证据的问题
仅凭领（付）款凭证证明本案借款的存在，确为证据不足。但本案中，杨云广、童晓红还提交了将款项交付给叶强的银行回单，可以证明出借人将款项已经实际交付给借款人。如没有银行回单等款项交付凭证，即使有借据或借款协议，也不能证明款项已实际交付给借款人。至于是否归还或归还了多少，应由借款人进行举证。对于领（付）款凭证“用途”一栏上详细描述借款期限、利息、钱款走向等，即使系事后添加，也是作为单位内部财务的记账凭证使用，不影响款项是否出借的问题。因此，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉相应的申诉理由不能成立。
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