安徽省宣城市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)皖18民终1193号
上诉人（原审原告）：安徽天力建筑安装有限公司，住所地安徽省郎溪县建平镇学后村北路18号。
法定代表人：刘建，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈先林，安徽众博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郎溪易莱电气有限公司，住所地安徽省郎溪县经济开发区。
法定代表人：高建新，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：梅志宏，安徽梅志宏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梅迪，安徽梅志宏律师事务所律师。
原审第三人：吴卫南，成年，汉族，现住址不详。
上诉人安徽天力建筑安装有限公司（以下简称天力公司）与被上诉人郎溪易莱电气有限公司（以下简称易莱公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省郎溪县人民法院于2016年2月23日作出（2015）郎民二初字第00227号民事判决。判决后，天力公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日作出（2016）皖18民终401号民事裁定，将案件发回郎溪县人民法院重审。郎溪县人民法院重新立案受理后依法追加吴卫南作为第三人参加诉讼，于2017年5月19日作出（2016）皖1821民初1429号民事判决。天力公司仍不服该判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭于2018年2月8日公开开庭进行了审理。天力公司的委托诉讼代理人陈先林，易莱公司的法定代表人高建新及委托诉讼代理人梅志宏到庭参加诉讼。吴卫南经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
天力公司上诉请求：1.撤销原判，改判易莱公司支付工程款3145000元，并按同期银行贷款利率支付自2013年2月8日到实际给付之日的逾期付款利息；2.本案一、二审诉讼费由易莱公司承担。事实与理由：1.天力公司与吴卫南之间是转包合同关系，吴卫南在工程施工中接受天力公司管理，天力公司在工程施工初期收取一定管理费后将工程款支付给吴卫南合情合理。一审证据能够证明，天力公司作为案涉工程承包人，参与整个工程施工过程，完成了施工管理的全部合同义务，工程已交付使用。即使天力公司与吴卫南之间的转包合同因吴卫南无施工资质而无效，也不影响天力公司与易莱公司之间《建设工程施工合同》的效力。一审法院认定吴卫南挂靠天力公司及案涉《建设工程施工合同》无效，没有事实和法律依据。2.案涉《建设工程施工合同》是由天力公司与易莱公司签订，天力公司是合同相对人，承担工程施工义务，工程已实际交付使用，即使案涉工程是吴卫南施工，吴卫南也是因与天力公司之间的合同关系而履行施工义务。天力公司依据与吴卫南之间的合同向其承担工程款的义务，并为其施工质量向易莱公司承担担保责任，天力公司不因转包行为而放弃工程施工义务和质量保证责任，当然也不能因此丧失主张工程款的权利。工程费用的负担，是合同当事人之间意思自治范围，承包人是否垫资，如何垫资，没有合同约定，故承包人垫资与否，均不属合同义务履行范畴，不影响主张工程款的权利。
易莱公司辩称，1.原审判决认定事实清楚，认定吴卫南与天力公司之间是挂靠关系正确。2.天力公司在一审中认可未垫付工程款，也未实际投入资金，工程是在实际施工人吴卫南施工完成，易莱公司已将工程款支付给吴卫南，故天力公司主张工程款没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人吴卫南未陈述意见。
天力公司向一审法院起诉请求：1.判令易莱公司支付工程款3145000元及逾期付款利息（自2013年2月8日起至实际付清之日止按同期银行贷款利率计算）；2.易莱公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年10月8日、11月25日，易莱公司作为发包人，天力公司作为承包人，双方分别签订《建设工程施工合同》和《补充协议》，约定由天力公司承建易莱公司车间、办公楼的土建、水电安装工程，合同工期为2011年11月1日至2012年5月30日；《建设工程施工合同》中约定“总价款为3510000元（其中水电240000元），工程款（进度款）支付方式和时间为5：3：2；”专用条款第47条约定“该工程款必须进入乙方公司账户进行结算。”《补充协议》中约定“本工程合同签定并生效后15日内发包人向承包人支付合同价的百分之十工程款；工程车间及办公楼上部结构完成，发包人在15日内向承包人支付合同价的百分之十工程款；工程竣工验收通过后15日内，发包人向承包人支付合同价的百分之三十；工程竣工验收完成后12个月内，发包人向承包人支付合同价的百分之二十；工程竣工验收后24个月内，同时工程结算审价完成并得到承包人已支付完民工劳务费的证明后，发包人向承包人支付至本工程结算审核价的百分之九十五，剩余结算价的百分之五作为保修金，待工程保修期结束后支付；”2011年11月25日，天力公司出具的《投标承诺书》载明拟任吴卫南为项目负责人之一。合同签订后，吴卫南以工程项目负责人身份对工程进行实际施工建设。2011年11月24日，天力公司作为案涉的两张转账支票存根上记载的收款人（转账支票上附加信息均为“吴卫南”）分别收取20万元、26万元款项，用途均记载“基建款”；合计46万元。同年11月28日，天力公司对上述46万元工程款，分别扣除向吴卫南收取的易莱公司工程管理费2000元、另案华博尔机械标牌有限公司工程管理费2600元后，将剩余工程款455400元又转付吴卫南。2012年6月1日，易莱公司支付吴卫南工程款20万元。2014年5月23日，天力公司向易莱公司送达一份《函告》，其中载明“该项目工程于2013年1月全部建设完成。我公司项目部人员多次与贵公司联系要求竣工验收和完善竣工备案资料，可是贵公司不予理睬和配合，……”“由于该工程未经竣工验收，也未经我公司办理实物移交手续，贵公司擅自将我公司承建的所有实物已投入生产经营使用，由于该项工程的所有实物已经贵公司使用了一年有余，……”。易莱公司未在工程竣工验收报告上盖章确认，案涉工程未通过竣工验收。易莱公司在（2016）皖18民终401号案件庭审中认可，案涉工程于2013年1月竣工。
一审法院另查明，2011年12月26日，安徽省建设（建筑）工程质量监督申请表载明：易莱公司办公楼B#车间3、4项目负责人吴卫南。2012年2月10日，建筑工程施工许可证载明：易莱公司办公楼B#车间3、4项目经理王为品。留存于郎溪经济开发区建筑工程质量安全监督管理分局（以下简称郎溪开发区安监分局）的案涉工程项目管理机构配备情况组成表及附件载明：项目经理为王品，项目副经理为吴卫南。吴卫南不是天力公司员工，双方无劳动关系，天力公司自认吴卫南系案涉工程实际施工人。
一审法院认为，案件争议焦点为：1.天力公司对案涉工程是否进行了实际施工及管理，天力公司与易莱公司及吴卫南在本案中的法律关系性质；2.易莱公司与吴卫南结算有效性和具体付款数额及付款有效性。关于争议焦点一，首先，对案涉工程的具体施工者，天力公司在庭审中已确认吴卫南并非该公司员工，仅系案涉工程的实际施工人。通过综合分析案涉工程项目的招投标承揽、合同签订、具体施工行为等全过程，吴卫南在案涉工程的“招投标阶段”，已然作为投标承诺书明确记载的“拟任项目负责人”介入工程前期承揽；其次，天力公司作为在案涉《建设工程施工合同》和《补充协议》上的签字盖章“合同相对方”，不仅未提供证据证明该公司为获取案涉工程项目付出了相应的各项成本费用，亦未提供证据证明为案涉工程组织施工支出了相应建设费用；再次，天力公司针对案涉工程获取的部分工程款，在扣除管理费后即将剩余款项转付给实际施工人吴卫南，显见扣除管理费成为该公司对案涉工程的明示获益方式，且吴卫南作为实际施工人已实际参与收取发包方支付的部分工程款。由此，吴卫南与天力公司之间系挂靠与被挂靠关系。关于争议焦点二，鉴于天力公司确认吴卫南并非天力公司员工，仅系案涉工程实际施工人，且吴卫南作为个人并无建筑施工资质，因此其在案涉工程的“招投标”承揽及具体组织施工过程中，只能借用具有相应资质的天力公司的名义予以实施，故无论发包人易莱公司对本案挂靠关系是否明知，已均不影响对案涉建设工程施工合同无效性的认定。加之天力公司未向法庭举证证明发包人易莱公司与实际施工人存在恶意串通，发包人易莱公司向实际施工人吴卫南付款的有效性并不丧失；至于发包人易莱公司有关付款义务基本完成的抗辩，实质涉及对案涉工程实际付款数额的判断，该项付款数额如存争议，应由实际施工人提出并结合工程验收结论依法认定。天力公司作为被挂靠单位，未能充分举证证明由其公司实际履行了案涉工程的建设义务，缺乏向发包人易莱公司主张（合同无效的）返还财产或折价补偿的权利基础。故天力公司的诉请无事实及法律依据，不予支持。一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决：驳回安徽天力建筑安装有限公司的诉讼请求。一审案件受理费34320元，由安徽天力建筑安装有限公司负担。
二审期间，当事人未提举新证据。
二审经对天力公司原审提举的案涉补充协议和易莱公司原审提交的投标邀请函审查发现，该两份证据承包人一栏处均由“江西省华景建设集团有限公司”删改为“天力公司”，且天力公司出具投标承诺函系在建设工程施工合同签订之后。为此，本院分别向郎溪开发区安监分局、易莱公司、天力公司、伍先海进行了核实。
郎溪开发区安监分局工作人员陈述：案涉工程系吴卫南先联系易莱公司，然后再确定的施工单位，具体施工由吴卫南、伍先海负责，天力公司在节点上参与管理；是否有人向天力公司主张案涉工程的工程款或材料款不清楚，目前尚无人员向开发区反映易莱公司欠付工程款或材料款。
易莱公司法定代表人高建新陈述：易莱公司经吴卫南联系以江西省华景建设集团有限公司作为施工单位，因该公司无进入郎溪建筑市场的资质而未成功；后又经吴卫南联系，改由天力公司作为施工单位签订《建设工程施工合同》。投标承诺函和补充协议都是吴卫南通过天力公司后补，工程相关资料均是吴卫南制作，易莱公司的印章也交由吴卫南加盖。伍先海在易莱公司工地上施工，吴卫南下落不明后就由伍先海继续施工，后续工程款亦支付给伍先海；伍先海曾向吴卫南索要过工程款。
天力公司办公室主任明冰玉陈述：易莱公司经吴卫南牵头与江西华景建设集团有限公司议标未成功，后再找天力公司作为施工单位，先签订《建设工程施工合同》用于报建，补充协议是易莱公司盖章后再由吴卫南交由天力公司盖章，投标承诺函是后补形成。天力公司起诉系代伍先海主张权利；伍先海跟着吴卫南做易莱公司工程，但吴卫南仅给付伍先海部分工程款；吴卫南下落不明后，伍先海找到天力公司索要工程款。天力公司即向易莱公司发函；天力公司不清楚欠付款的具体数额，故以合同约定的固定价起诉易莱公司；天力公司除收到易莱公司支付的工程款扣除管理费再将余款支付吴卫南外，未垫付任何资金或代付农民工工资。天力公司在关键时间节点上履行了管理责任。
伍先海陈述：天力公司系代伍先海起诉，伍先海经朋友介绍认识吴卫南，自易莱公司工程基础开始即参与施工，吴卫南在易莱公司处领取工程款后再转付伍先海，但吴卫南未付清伍先海工程款，易莱公司也未付清吴卫南工程款。天力公司代为主张的是建设工程施工合同范围内的工程，不包含公共部分和增加部分，具体即为合同约定的固定价351万元扣除水电24万元后的工程款。
根据原审证据及二审以上核实情况，结合当事人陈述，本院对原审判决认定的吴卫南挂靠天力公司承接案涉工程及案涉工程已经实际施工建设并被易莱公司投入使用的基本事实予以确认。
本院认为，民事诉讼是当事人因民事争议向人民法院提起的诉讼。依据民事诉讼法理，民事诉讼中，原告对所提起的诉讼应当具有现实的可确定的诉的利益。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：……（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；……”，此处的“诉讼请求和事实、理由”应当具有可确定性，使得人民法院经过审理能够作出明确的支持与否的实体判决。
本案中，案涉工程系由吴卫南挂靠天力公司承接，并已实际施工完毕由易莱公司投入使用。就案涉工程款是否清结、是否尚欠工程款及尚欠多少金额的工程款，应由相关实际施工人、收款人与易莱公司依法核算确定。在案涉工程是否尚欠工程款以及欠款金额未经有效确定的情况下，天力公司仅依据建设工程施工合同约定的固定价向易莱公司主张权利，其诉请标的不具有确定性，天力公司对本案诉讼不具有现实的诉的利益，其起诉不具备诉讼的实质要件，应予驳回。如果易莱公司对案涉工程款的支付方式不符合相关合同约定，同时如果天力公司就案涉工程实际支出了费用或款项未得到收回，或者天力公司作为建设工程施工合同名义上的施工单位对外承担了法律责任未得到有效求偿，天力公司可再根据具体情况另行依法主张相应权利。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第三项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销安徽省郎溪县人民法院（2016）皖1821民初1429号民事判决；
二、驳回上诉人安徽天力建筑安装有限公司的起诉。
上诉人安徽天力建筑安装有限公司预交的一审案件受理费34320元、二审案件受理费34320元，均予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨学军
审 判 员 陈月银
审 判 员 陈前香
二〇一八年四月二十八日
法官助理 包 娟
书 记 员 孙如梦
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百五十四条裁定适用于下列范围：
……
（三）驳回起诉；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第二百零八条……
立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。