山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁01民终4543号
上诉人（原审原告）：刘红军，女，1969年8月13日出生，回族，居民，住济阳县。
委托诉讼代理人：尹德存，山东德存律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：济南银花纺织有限公司，住所地济阳县
法定代表人：李永军，总经理。
委托诉讼代理人：任道村，男，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：马尊建，山东闻韶律师事务所律师。
上诉人刘红军因与上诉人济南银花纺织有限公司（以下简称银花公司）劳动争议一案，不服济阳县人民法院（2016）鲁0125民初1615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘红军及其委托诉讼代理人尹德存，上诉人银花公司的委托诉讼代理人任道村、马尊建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘红军上诉请求：撤销济阳县人民法院（2016）鲁0125民初1615号民事判决，并改判支持刘红军的一审诉讼请求。事实和理由：1.带薪年休假实质为银花公司拖欠刘红军的工资，不存在时效问题，一审认为部分请求超出时效属认定事实不清；2.银花公司一直经营，不存在停产歇业的情形，原审认定银花公司停产歇业错误；3.刘红军与银花公司签订的新协议无效，无法推翻刘红军与银花公司签订的劳动合同，退一步讲，即便新协议有效，也无法对抗双方签订的劳动合同。
银花公司上诉请求：撤销济阳县人民法院（2016）鲁0125民初1619号民事判决第一、二、三项，依法改判或将本案发回重审；本案诉讼费由刘红军承担。事实和理由：一、根据双方于2015年7月30日签订的《协议书》，双方已经终止劳动关系，一审判决的相关费用银花公司不应承担。2015年7月份职工上访罢工使公司陷入瘫痪，在县委县政府成立的工作组协调下，银花公司同意为职工补齐保险，并约定2015年7月至2015年12月31日视为工作期间。职工接受上述5个月的额外社会保险作为一次性补偿自愿解除劳动合同，双方劳动关系已经终止，不存在继续向职工支付工资、生活费的事实及法律基础。二、银花公司不应支付工资及生活费。银花公司原本正常经营，由于部分职工煽动上访、罢工，致使银花公司陷入瘫痪。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，支付生活费的前提是因公司自身的原因造成停产歇业，而本案银花公司停产是由于职工的上访、罢工行为，因此不符合支付生活费的条件。三、一审法院判决银花公司支付自2015年8月21日起至判决生效之日止的生活费，超出仲裁裁决的范围。四、银花公司将保留向职工追偿的权利。职工采取上访、罢工的极端行为，胁迫、绑架公司以达成自身目的，给公司造成了巨额经济损失，对此银花公司将保留追偿的权利。
刘红军向一审法院起诉请求：1.判令银花公司自2008年至2015年期间的带薪年休假工资35216.53元；2、判令银花公司支付自2015年7月21日起至停产整顿结束期间的每月基本工资2269.51元；3、判令银花公司支付未按时足额给刘红军缴纳社会保险的赔偿金20000元；4、判令银花公司支付原济南十三棉破产的2年失业金22824元；5、本案的诉讼费由银花公司承担。
一审法院认定事实：银花公司于1999年成立（其前身为济南市第十三棉纺织厂），刘红军一直在银花公司工作。双方于2014年1月1日签订一份为期三年的固定期限劳动合同（起止时间为2014年1月1日至2016年12月31日），该合同约定银花公司须按时足额为乙方（本案刘红军）缴纳养老保险金、按时支付刘红军工资，如违约赔偿刘红军2万元（详见合同）。银花公司没有给刘红军安排过带薪年休假。
银花公司因经营困难无法正常生产自2015年7月21日起进行季节性停产整顿，银花公司、刘红军于2015年7月25日签订了协议书，该协议约定银花公司必须在2016年9月30日之前，补齐乙方（本案刘红军）2015年12月31日之前在甲方工作期间所欠五险；如果五险2016年9月30日未缴齐，按应补养老金全额每日万分之五给刘红军作补偿金；2015年7月至2015年12月31日也视为工作期间；本协议签订后，之前签订的一切劳动协议或合同，与本协议不一致的地方，以本协议为准（详见协议书）。
刘红军于2015年9月2日向济阳县仲裁委申请仲裁，要求银花公司支付自2008年至2015年工作期间带薪年休假工资35216.53元；要求银花公司支付自2015年7月21日起至停产整顿结束期间每月基本工资2269.51元；要求银花公司支付未按时足额给刘红军缴纳社会保险的赔偿金20000元；要求银花公司支付原济南十三棉破产的2年失业金。2016年5月18日，济阳县仲裁委作出济阳劳人仲案【2015】369号仲裁裁决书，裁决结果为：（一）对刘红军要求银花公司支付带薪年休假工资的请求，予以驳回，（二）银花公司向刘红军支付2015年7月21日至2016年1月14日期间的基本工资和生活费6132.09元（1450元+4282.09元）；（三）对刘红军要求银花公司支付劳动合同中约定的违约金的请求，予以驳回；（四）对刘红军要求银花公司支付失业金的请求，予以驳回。刘红军对仲裁裁决不服，于2016年6月7日诉至一审法院。
一审法院认为：关于刘红军的带薪年休假工资。刘红军主张未带薪年休假工资35216.53元，从1987年上班，主张按照最低工资标准计算带薪年休假工资。银花公司对刘红军的工作时间认可，主张即使支持刘红军诉讼请求的话也是应当支持诉讼时效内的部分。一审法院认为，在劳动争议诉讼中，人民法院不得主动审查当事人的诉讼请求是否超过仲裁时效并援引时效制度作出裁判，但当事人提出抗辩的除外。鉴于刘红军于2015年9月2日申请仲裁，且银花公司提出时效抗辩，一审法院应当支持刘红军2014-2015年的带薪年休假工资；鉴于银花公司因经营困难无法正常生产自2015年7月21日起进行季节性停产整顿，应当按照工人2015年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。一审法院认定刘红军2014年度应休未休年休假天数为15天，2015年度应休未休年休假天数为（31天+28天+31天+30天+31天+30天+20天）/365天×15=8天；银花公司应当补发刘红军带薪年休假工资3067元（1450元÷21.75天×23天×200%）。
关于刘红军的基本工资、基本生活费。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”银花公司因经营困难无法正常生产自2015年7月21日起进行季节性停产整顿，银花公司应当按照《山东省企业工资支付规定》的规定支付刘红军基本工资及生活费。鉴于银花公司短时间内无法恢复生产，银花公司可支付刘红军基本工资（1450元）及至本判决生效之日的基本生活费（每月1015元）。此后的基本生活费，刘红军可视情况另行处理。
关于刘红军主张的违约金。刘红军、银花公司双方于2014年1月1日签订一份为期三年的固定期限劳动合同（起止时间为2014年1月1日至2016年12月31日），该合同约定银花公司须按时足额为乙方（本案刘红军）缴纳养老保险金、按时支付刘红军工资，如违约赔偿刘红军2万元。一审法院认为该劳动合同除期限无效（劳动者在用人单位连续工作满十年的应订立无固定期限劳动合同）外，其他部分有效；鉴于双方当事人于2015年7月签订了新的协议书【该协议书约定银花公司必须在2016年9月30日之前，补齐乙方（本案刘红军）2015年12月31日之前在甲方（本案银花公司）工作期间所欠五险；如果五险2016年9月30日未缴齐，按应补养老金全额每日万分之五给刘红军作补偿金；本协议签订后，之前签订的一切劳动协议或合同，与本协议不一致的地方，以本协议为准】，替代了2014年1月1日签订劳动合同的相关内容，双方应当履行2015年7月签订的新的协议书，原劳动合同的违约条款不再履行。故对刘红军要求银花公司支付劳动合同违约金的请求不予支持。
关于刘红军主张的失业金。一审法院认为，《失业保险条例》规定，失业保险金由社会保险经办机构按月发放；社会保险经办机构为失业人员开具领取失业保险金的单证，失业人员凭单证到指定银行领取失业保险金。刘红军要求银花公司支付失业保险金于法无据，且银花公司不认可刘红军的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条（解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益）、第六条（发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果）的规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告济南银花纺织有限公司支付原告刘红军带薪休假工资3067元；二、被告济南银花纺织有限公司支付原告刘红军自2015年7月21日起的基本工资1450元；三、被告济南银花纺织有限公司支付原告刘红军基本生活费（每月1015元，自2015年8月21日起计算至本判决生效之日止）；四、驳回原告刘红军的其他诉讼请求。上列款项，于判决生效之日起10日内付清。如果未按判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告济南银花纺织有限公司负担。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。
另，银花公司主张公司停产是由于职工上访、罢工引起的，二审中提交监控录像资料以证实职工于2015年7月16日起曾聚集在济阳县政府门口上访。银花公司提交2015年7月17日、2015年7月18-19日《销售日报表》两份，以证实因职工上访罢工使公司营业额减少。银花公司陈述，2015年4月为解决职工养老保险问题，向济阳县政府汇报，提出将厂区土地使用权挂牌出售以筹取资金的方案。经批准后，厂区土地分期挂牌，目前已经完成第一期的土地挂牌出让。
另查明，一审审理中，刘红军陈述其1987年2月至原济南市十三棉纺织厂工作。二审审理中，刘红军主张未休年休假工资按济阳县最低工资标准计算。济阳县最低工资标准为：2008年1月1日至2010年4月30日620元/月；2010年5月1日至2011年2月28日760元/月；2011年3月1日至2012年2月29日950元/月；2012年3月1至2013年2月28日1100元/月；2013年3月1至2014年2月28日1220元/月;2014年3月1日至2015年2月28日1350元/月；2015年3月1日至2016年5月31日1450元/月；2016年6月1日开始1550元/月。则济阳县最低日工资标准为：2008年至2009年28.5元/天（620元/月÷21.75天/月）；2010年平均最低工资32.8元/天[（620×4+760×8）÷12÷21.75天/月]；2011年平均最低工资42.2元/天[（760×2+950×10）÷12÷21.75天/月]；2012年平均最低工资49.4元/天（950×2+1100×10）÷12÷21.75天/月；2013年平均最低工资55.2元/天[（1100×2+1220×10）÷12÷21.75天/月]。
本院认为，《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定：“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”银花公司自2015年7月21日决定停产，银花公司主张停产是由于职工上访、罢工所致。根据银花公司提交的监控录像，银花公司职工确因公司欠缴社会保险问题曾向政府部门进行过信访，但职工信访的原因在于银花公司未依法为职工缴纳社会保险。职工采取信访途径表达的诉求是要求银花公司补缴社会保险，并非要求公司停产，职工关于补缴社会保险的诉求并不必然导致公司停产，而公司提出解决的方案是申请将厂区土地挂牌出让，用获得的土地补偿款补缴保险，此种解决方案则导致公司停产。并且在职工信访之前，银花公司已经向有关部门提出将土地挂牌出让的申请。因此，虽然职工进行过信访活动，但与公司停产之间不存在必然联系，银花公司决定停产整顿，符合《山东省企业工资支付规定》关于向职工支付停产期间工资待遇及生活费的规定。
银花公司主张双方签订《协议书》对解除双方之间劳动合同达成合意，刘红军认为双方劳动合同并未解除。《协议书》并未明确双方解除劳动合同，从《协议书》约定内容中亦无法推导出双方就解除劳动合同达成一致。故银花公司根据《协议书》主张双方已经解除劳动合同，本院不予支持。刘红军在劳动仲裁申请中主张了自停产之日起的工资待遇，根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，银花公司于2015年7月21日停产，则在停产的第一个工资支付周期内，银花公司应当视同刘红军提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资，刘红军依据其银行卡明细主张月工资2269.51元，本院予以支持。自2015年8月21日起，银花公司应按济阳县最低工资标准的70%支付刘红军基本生活费，鉴于刘红军与银花公司签订的劳动合同于2016年12月31日到期，双方劳动合同终止，故生活费的截止时间应为2016年12月31日。即自2015年8月21日起至2016年5月31日止每月1015元，自2016年6月1日起至2016年12月31日止每月1085元。刘红军要求银花公司按每月2269.51元的标准支付2015年8月21日之后的生活费没有法律依据，本院不予支持。双方签订的《协议书》对银花公司欠缴刘红军社会保险的缴纳时间及违约责任重新作出约定，并明确约定此前签订的一切劳动协议或合同，与本协议不一致的地方，以本协议为准，故双方在银花公司未及时缴纳养老保险的违约责任承担上，应以《协议书》为依据，刘红军依据双方签订的劳动合同要求银花公司支付违约金2万元，本院不予支持。
根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条规定第三款规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。银花公司未安排刘红军休带薪年休假，刘红军要求银花公司支付2008年至2015年的年休假工资符合上述规定，刘红军1987年参加工作，故刘红军自2008年开始每年可休年休假15天，一审判决银花公司支付刘红军2014年、2015年年休假工资3067并无不当，本院予以维持。对于2008年至2013年的年休假工资，由于年休假工资属于工资范畴，刘红军在双方劳动合同关系存续期间要求银花公司按照济阳县最低工资标准支付2008年到2013年期间的年休假工资未超过仲裁时效，应予支持。银花公司应支付刘红军休假工资分别为：2008-2009年1710元（15天/年×2年×28.5元/天×200%）；2010年984元（15天/年×1年×32.8元/天×200%）；2011年1266元（15天/年×1年×42.2元/天×200%）；2012年1482元（15天/年×1年×49.4元/天×200%）；2013年1656元（15天/年×1年×55.2元/天×200%）。综上，银花公司应支付刘红军2008年至2015年年休假工资10165元。银花公司主张2008年至2013年的未休年休假工资已过仲裁时效无法律依据，本院不予支持。失业金的发放主体并非用人单位，刘红军要求银花公司支付失业金，一审未予支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人银花公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。刘红军的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销济阳县人民法院（2016）鲁0125民初1615号民事判决；
二、上诉人济南银花纺织有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人刘红军2008年至2015年未休年休假工资10165元；
三、上诉人济南银花纺织有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人刘红军2015年7月21日起的一个月工资2269.51元；
四、上诉人济南银花纺织有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人刘红军基本生活费（每月1015元，自2015年8月21日起计算至2016年5月31日止;每月1085元，自2016年6月1日起计算至2016年12月31日止）；
五、驳回上诉人刘红军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由上诉人济南银花纺织有限公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人刘红军负担10元，由上诉人济南银花纺织有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建军
代理审判员 何菊红
代理审判员 曹 慧
二〇一七年三月七日
书 记 员 王 娜