吉林省德惠市人民法院
民 事 判 决 书
(2015)德民重初字第33号
原告祝某甲，男，1956年6月13日生，汉族，农民，住德惠市。
委托代理人程志林，德惠市胜利街法律服务所法律工作者。
被告祝某乙，男，1952年4月4日生，汉族，农民，住德惠市。
被告祝某丙，女，1964年12月8日生，汉族，德惠市第二十五中学教师，住德惠市。
委托代理人郭跃辉（系祝某丙丈夫），男，1968年8月18日生，汉族，德惠市第二十五中学教师，住德惠市。
委托代理人王丹阳，吉林敦宜律师事务所律师。
被告祝某丁，女，1961年7月11日生，汉族，农民，住德惠市。
被告祝某戊，女，1958年7月4日生，汉族，农民，住德惠市。
被告祝某己，女，1950年5月9日生，汉族，农民，住德惠市。
被告祝某庚，女，1967年3月2日生，汉族，农民，住德惠市和平路景观小区**号楼6门*楼***室。
被告祝某辛，女，1944年11月2日生，汉族，农民，住德惠市。
被告祝某壬，男，1942年11月12日生，汉族，农民，住德惠市天台镇新发村2社。
原告祝某甲诉被告祝某乙、祝某丙、祝某丁、祝某戊、祝某己、祝某庚、祝某辛和祝某壬等八人遗嘱继承纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告祝某甲及其委托代理人程志林和被告祝某乙、被告祝某丙及其委托代理人郭跃辉、王丹阳以及被告祝某戊、祝某庚、祝某丁到庭参加了诉讼。被告祝某己、祝某辛和祝某壬经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告祝某甲诉称，诸被告是我的兄弟姐妹。我父亲祝万祥生前立有遗嘱，将其与我母亲共有房屋及其分得的土地等财产中属于自己的部分由我继承。2011年冬天我父亲病故。生前因其所有土地被征用获得的土地补偿款267,420.00元以及51.17平方米房屋一处为我父亲合法所有的财产。根据我父亲祝万祥所立遗嘱，请求依法判令由我继承占地补偿款的一半，即133,710.00元和51.17平方米楼房的一半价款8万元（约值16万元）。
被告祝某乙辩称，同意原告的诉讼请求。
被告祝某丁、祝某己、祝某辛和祝某壬在法定期间内未提出书面答辩。
被告祝某戊辩称，不同���原告的诉讼请求。对遗嘱有异议，不同意按遗嘱分配财产。
被告祝某庚辩称，不同意原告的诉讼请求。我认为遗嘱无效，不同意按照遗嘱继承遗产。
被告祝某丙辩称，不同意原告的诉讼请求。因为占地补偿款和被拆迁的房屋都不是被继承人祝万祥个人遗产，祝万祥没有处分权。理由如下：第一，关于占地补偿款267,574.00元的构成，具体明细为：1、土地补偿费249750.00元（499.5平方米×500.00元/平方米）；2、搬家补助1000.00元；3、过渡期租房费10800.00元；4、围墙2424.00元；5、大门及门垛2000.00元；6、渗水井800.00元；7、厕所800.00元。其中搬家补助和过渡期租房费应该属于被继承人的老伴苗立芬所有，因为拆迁补偿时，苗立芬还健在，不应当作为被继承人遗产发生继承。对围墙、大门及门垛、渗水井和厕所应是房屋的附属物，而房屋产权是祝某丙的。所以���属于被继承人祝万祥和苗立芬夫妇共同财产。因被占499.5平方米土地位于政府部门审批核准的祝某丙申请土地使用权范围内，因此该占地补偿款应归祝某丙所有；第二、关于51.17平方米房屋，该房屋是祝某丙夫妇出资建起来的，且建筑在自己所有的土地使用权范围内，应是祝某丙财产，不属于被继承人个人遗产范围。同时该51.17平方米房屋等面积回迁楼房尚未建成，属于空中楼阁，价值亦不具有确定性。因此原告主张按照价值16万元的一半予以继承分割的诉求根本就没有事实根据和法律依据，故请求依法驳回原告的诉讼请求。
本案原告、被告争议的焦点问题是：
一、被继承人祝万祥遗产范围；二、被继承人代书遗嘱的效力。
围绕上述焦点问题，本庭组织了出庭诉讼的当事人分别就焦点问题进行了陈述、举证、质证以及辩论发言，现将各自的观点分述如下：
被继承人祝万祥遗产范围
原告祝某甲的观点是：我父亲祝万祥于2011年11月22日病逝。其生前财产有房屋一处，面积为51.17平方米，位于德惠市惠发街道办事处龙凤村5组。该房屋现已不存在，因开发商占地回迁同等面积楼房一处，楼房至今仍未建成。估计价值约为16万元；房前屋后有一处宅基地，面积约为500平方米左右，取得占地补偿款267,420.00元。该占地补偿款以及回迁楼房的票据均在被告祝某己处保管。上述占地补偿款和回迁楼房是我父母共有财产，该共有财产的一半属于祝万祥个人财产。根据我父亲祝万祥生前所立遗嘱，上述财产的一半由我继承。即占地补偿款的一半133,710.00元和51.17平方米楼房的一半价款8万元应归我所有。
原告对其主张提供如下证据予以证实：
1、《房屋边界协议书》一份，证明房屋���周边土地情况，房照是以被告祝某丙名义办理的，实际房屋所有权人和土地是被继承人祝万祥的；
2、出庭证人陈某某（又名陈岐彦）证言，证明房屋和房屋周边土地均为被继承人所有；
3、《归还土地协议书》一份，证明2005年4月17日祝万祥归还祝某丙3.14分（即4垅）土地。
上述三份证据经庭审质证，被告祝某乙对三份证据均无异议；祝某戊、祝某庚的质证意见是：对证据1，我们没在场不清楚；对证据2有异议，与事实不符；对证据3的真实性无异议。被告祝某丙的质证意见是：对证据1有异议，当时我不在场，代笔人虽然是我丈夫郭跃辉，但我对协议内容不知道。占用的土地是我申请的地号，房子也是我出资建筑的，房照名字是我，房子实际所有权人是我。对证据2的证人证言有异议，证人已经年迈，很多事情记不清楚也不知道，且签某某也不是他本人，因此该证人证言没有证明力。对证据3的真实性无异议，但对证明问题有异议，与焦点问题没有关联，不具有证明价值。
被告祝某丙对其反驳质疑主张提供如下证据给予支持：
1、德惠县松柏乡人民政府出具的《土地登记申请书》和《土地登记审批表》，证明土地申请人是被告祝某丙，经审批核准的土地面积为752平方米，该幅土地使用权人是祝某丙。涉案房屋及土地均在该幅土地核准使用范围内；
2、被告祝某丙申请时交费的票据，证明该幅土地使用权人是祝某丙；
3、拆迁补偿安置协议书一份（上有苗立芬、祝某甲、祝某乙和祝某丙的签某某、按印），证明占地补偿款为267,574.00元，其所占用的土地面积为499.5平方米；
上述反驳证据经庭审质证，原告的质证意见是：对证据1和证据2的真实性无异议，但对证明问题有异议，当时是用祝某丙名字办的，而实际土地使用权人是祝万祥，所交费用也是祝万祥拿的；对证据3无异议。
但原告其对质疑主张并无证据提供。
被告祝某乙的质证意见是：对证据1和证据2有异议，是祝某丙把房子盖在祝万祥的土地上了。对证据3无异议。
被告祝某戊、祝某庚的质证意见是：对上述三份证据均无异议。
被告祝某丙对该焦点问题的观点是：根据被继承人祝万祥遗嘱内容，祝万祥夫妇生前共有财产有2.8亩（即2800平方米）土地、存款3.2万元。原告诉称的51.17平方米房屋不是祝万祥个人财产，该房屋是祝某丙的。0.4亩台田地是祝万祥夫妇和四个女儿共同分得的土地，因此不能作为祝万祥个人财产予以处分。虽然2.8亩土地是被继承人生前所分得的承包土地并在遗嘱中予以处分，但是与本案诉争的占地补偿���所涉及的499.5平方米土地并无关联，因为该499.5平方米土地不在2.8亩土地范围内。因此涉案土地499.5平方米占地补偿款不属于被继承人个人遗产范畴，被继承人无权处分。对于51.17平方米房屋，因为是祝某丙出资兴建的，房照名字也是祝某丙，因此也不属于被继承人财产，被继承人亦无权加以处分。
被告祝某丙对其主张以下证据予以支持：
1、（2014）德民初字第3014号民事判决书一份，证明被继承人夫妇所分得的2.8亩（即2800平方米）土地，其中于2012年隆成房地产开发占用1159.36平方米，所得补偿款已在该份生效判决中予以分配；
2、《老人归属协议书》一份，证明祝某乙占用土地224平方米。
3、现场勘验笔录一份，证明未被占用的土地面积为826平方米。
4、农业生产责任制合同书一份，证明0.4亩（实际上是0.5亩）土地是��万祥、苗立芬、祝某丁、祝某丙、祝某庚和祝某戊六人承包地，不属于祝万祥个人财产，不能作为遗产予以处分。
上述证据经庭审质证，原告的质证意见是：对证据1、2、3、4均无异议。
被告祝某乙、祝某庚和祝某戊的质证意见是：对证据1、2、3、4均无异议。
但被告祝某丙对51.17平方米房屋为其出资所建的主张并未提供证据予以佐证。
二、被继承人代书遗嘱的效力。
原告的观点是：代书遗嘱有效。被继承人祝万祥立遗嘱时神志清醒，是遗嘱人真实意思表示，且有代书人执笔和两个见证人在场见证，因此合法有效。
原告对其主张提供证据如下：
1、出示遗嘱原件，证明代书遗嘱内容以及代书人执笔和见证人签名；
2、出庭证人仲某某证言，证明其作为见证人，被继承人遗嘱意愿和内容为��人真实意思表示。
上述证据经庭审质证，被告祝某丙的质证意见是：首先对证据1的真实性有异议，申请对立遗嘱人的签名指纹和立遗嘱时间进行鉴定；其次见证人仲某某与原告是师徒关系，代书人仲伟艳与该见证人是亲属关系，而且立遗嘱人祝万祥当时已经90岁，根据律师见证遗嘱规则相关规定，年老体弱者应该有录音录像记载当时过程。因此该遗嘱真实性存疑，不具有证据效力。对证据2，该证人证言不真实，与原告有利害关系，且记不清楚遗嘱内容。
被告祝某乙对证据1和证据2均无异议；被告祝某戊和祝某庚对证据1，认为遗嘱没有效力，老人的真实意思应该平等；对证据2，证人证言不真实。
被告祝某乙对该焦点问题的观点是：遗嘱有效，同意原告的诉讼请求。
被告祝某丙、祝某戊和祝某庚对该焦点问题的观点是：我们��为遗嘱无效。第一，内容不合法。该遗嘱处分的不是个人财产，0.4亩土地（实际是0.5亩）是两位老人和四个女儿分得的土地；第二、形式不合法。见证人与原告是师徒关系，与本案有利害关系；代书人仲伟艳是律师，其与仲某某是亲属关系，且律师见证应该有录音录像记载经过，不然无法证实真实性。
被告祝某丙对其反驳观点提供视听资料一份，系2015年3月20日被继承人祝万祥老伴苗立芬生前与祝某己的对话录音，证明房屋和土地不是祝万祥的，祝某甲硬要的过程。
该证据经庭审质证，原告的质证意见是：有异议，不真实。
被告祝某乙的质证意见是：有异议，不是真实的；被告祝某戊对该证据无异议；祝某庚的质证意见是：不发表意见。
经审理查明，原告祝某甲与被告祝某乙、祝世梅、祝某戊、祝某丁、祝某庚系同胞兄弟姐妹；与被告祝世莲、祝世凤和祝某壬是同父异母兄弟姐妹。被继承人祝万祥于2011年11月22日病故，其老伴苗立芬于2015年农历3月20日因病去世。被继承人祝万祥于2010年12月26日由代书人仲伟艳执笔立有代书遗嘱一份，将其与老伴共有房屋51.17平方米一处、3.2亩土地（2.8亩承包田和0.4亩台田）和3.2万存款的一半归原告继承。
在本案诉讼期间，经委托西南政法大学司法鉴定中心对被告祝某丙申请的鉴定事项进行司法鉴定。因申请人不能提供对比检材而导致该鉴定程序不能启动。
另查明，涉案499.5平方米土地不在2800平方米土地（即2.8亩）范围内。其中在2012年隆成房地产开发有限公司开发占地1159.36平方米，该事实已为（2014）德民初字第3014号生效法律文书中予以确认。德惠市第二十九中学占地772平方米、被告祝某乙建房占地224平方米；原告祝某甲长子祝洪���建房占地约150平方米；未被占用土地约为826平方米。上述土地面积共计约3131.36平方米，已经超过被继承人祝万祥与其老伴苗立芬分得的承包土地2800平方米的土地面积。
对涉案499.5平方米土地不在2800平方米（即2.8亩）土地范围内这一事实，原、被告诸方当事人均无异议。
再查明，被继承人祝万祥与其老伴苗立芬共有房屋51.17平方米，现已不复存在。该房屋同等面积回迁楼房，现正在兴建过程中，实际价值尚未确定。
综上，通过原、被告对上述焦点问题的陈述、举证、质证以及辩论意见，本庭综合评判如下：
本院认为：一、关于被继承人祝万祥遗产范围。其一：根据我国继承法第三条规定：遗产是指公民死亡时遗留的个人合法财产。但是土地不属于公民个人财产范围。因此被继承人祝万祥生前就其承包土地作为遗产加以处分是无效意思表示，并不发生法律上的拘束力。不过，土地在公民死亡前已经被占用并获得相关土地补偿费的可以作为例外，即就该土地补偿款可以作为公民遗产发生继承。根据原、被告双方自认的事实，即涉案499.5平方米土地并不在2800平方米范围内，系被继承人祝万祥住宅房屋周边土地。因此涉案499.5平方米占地补偿款不属于被继承人代书遗嘱处分范围，不能发生遗嘱继承的效力。因此原告祝某甲要求分割该占地补偿款1/2的主张依法不能成立。
其二、依据被继承人祝万祥生前和祝某丙订立的《房屋边界协议书》，两家边界清晰明了，并不生歧义。即双方对51.17平方米房屋所有权人为祝万祥并无异议。因该协议书系祝某丙丈夫郭跃辉执笔和见证人陈某某、于某某在场证明，应为双方当事人真实有效意思表示。现被告祝某丙虽称当时未在场不清楚协议内容，但���与执笔人郭跃辉系夫妻关系，与父母毗邻而居相安无事多年，其否认观点并没有提供相反证据予以推翻，故其反驳主张依法不能成立。其提供的苗立芬与祝某己的对话录音，鉴于该视听资料并没有确切的文字内容指向其待证事实,且无其他证据相互印证，其真实性无法确认，故该证据不具有证明力。因此涉案51.17平方米房屋属于被继承人祝万祥生前与其配偶苗立芬合法夫妻共有财产。
其三、又依据《土地登记审批表》、《土地登记申请书》和交费票据显示土地使用权人为祝某丙，原告祝某甲虽予否认，但却未有相反证据予以推翻，故对被告祝某丙提供的上述土地登记材料记载的内容予以采信。即经有关行政机关予以核准登记的土地使用面积为752平方米，其中包括涉案51.17平方米房屋和499.5平方米土地。同时根据《房屋边界协议书》中被继承人和祝某丙关于��家边界的约定，499.5平方米土地中属于被告祝某丙部分为364.83平方米（26米×16米-51.17平方米），剩余134.67平方米土地面积属于被继承人祝万祥所有。就该134.67平方米占地补偿款（即134.67平方米×500.00元/平方米=67335.00元）可依法定继承顺序在各继承人间予以分配。
二、关于被继承人代书遗嘱的效力。被继承人祝万祥所立代书遗嘱，因有代书人代为执笔，且代书人的律师身份所应具有的道德操守和职业纪律，足以证明该份代书遗嘱的严肃性和合法性，并有两名见证人在场见证，其中一人并非利害关系人，因此该代书遗嘱的形式符合法定形式要件，应为合法有效。但该代书遗嘱因处分了法律所禁止的非属个人财产，所以该部分内容应为无效。其有效内容为关于房屋和存款3.2万的处分。鉴于51.17平方米房屋为在建房屋，故原告祝某甲可依据代书遗嘱享有1/2的财产份额。
综上，在建51.17平方米回迁楼房一处和存款3.2万元为被继承人祝某甲有效代书遗嘱遗产范围；499.5平方米占地补偿款267574.00元中的182415.00元（即364.83平方米×500.00元/平方米）为被告祝某丙占地补偿款应归其个人所有；剩余款项85159.00元为被继承人祝万祥占地补偿款，因其不在代书遗嘱处分范围内，可依据法定继承原理按照法定继承人顺序分配继承份额。又因该占地补偿款发生时，被继承人的配偶苗立芬仍然健在，故其中的11800.00元应为苗立芬所有，该部分在其死亡后发生继承。
据此，根据《中华人民共和国继承法》第三条、第十七条第三款、第二十六条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第三十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事��讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、原告祝某甲对在建回迁51.17平方米楼房一处享有1/2的财产份额；
二、驳回原告祝某甲其他诉讼请求。
案件受理费4495.00元和特快专递费168.00元，共计4663.00元，原、被告诸人分别负担518.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 张晶萍
代理审判员 李奕衡
人民陪审员 贺 迪
二〇一六年七月二十二日
书 记 员 魏丹爽