中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2014）民三终字第2号
上诉人（一审被告）：海赛（天津）特种材料有限公司。住所地：中华人民共和国天津市滨海新区大港经济开发区。
法定代表人：周骏，该公司董事长。
委托代理人：王自豪，北京市隆安律师事务所律师。
委托代理人：侯淑红，北京瑞恒信达知识产权代理事务所专利代理人。
被上诉人（一审原告）：罗地亚化学公司（RHODIACHIMIE）。住所地：法兰西共和国欧贝维利耶市海科克大街**号。
法定代表人：哈维·侯萨德，该公司总裁。
委托代理人：谢冠斌，北京市立方律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：罗地亚经营管理公司（RHODIAOPERATIONS）。住所地：法兰西共和国巴黎克里希大街25号。
法定代表人：阿兰德·维斯尼亚，该公司全球业务总监。
委托代理人：孙喜，北京市立方律师事务所律师。
上诉人海赛（天津）特种材料有限公司（以下简称海赛公司）因与被上诉人罗地亚化学公司、罗地亚经营管理公司侵犯发明专利权纠纷一案，不服天津市高级人民法院（2010）津高民三重字第1号民事判决（以下简称一审判决），向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月12日公开开庭审理本案。上诉人海赛公司的委托代理人王自豪、侯淑红，被上诉人的委托代理人谢冠斌、孙喜出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案原由罗地亚化学公司和罗地亚经营管理公司于2006年11月17日向天津市高级人民法院提起诉讼，该院于2009年12月29日作出（2006）津高民三初字第1号民事判决。罗地亚公司不服，向本院提出上诉，本院于2010年10月12日作出（2010）民三终字第7号民事裁定，以原审认定事实不清、适用法律错误为由发回重审。
罗地亚化学公司、罗地亚经营管理公司诉称：罗地亚化学公司是在法国合法注册经营的公司法人，其前身为罗纳·布朗克化学公司（RHONE-
POULENCCHIMIE），1997年12月正式更名为罗地亚化学公司（RHODIACHIMIE）。罗地亚化学公司是世界精细化工行业中的领先企业，在应用化学、特种材料、精细化学方面拥有较大的技术优势，特别是在催化剂领域，罗地亚化学公司一直以领先的技术和优质的服务，为世界主要企业提供各种催化剂产品。第96196505.3号和第94194552.9号专利（以下分别简称505号专利和552号专利）是罗地亚化学公司在催化剂领域申请并获得中华人民共和国国家知识产权局专利局授权的两项重要发明专利。罗地亚化学公司是505号和552号专利的合法专利权人。罗地亚电子和催化公司（罗地亚经营管理公司的前身）是在法国合法注册经营的公司法人。2004年12月，罗地亚化学公司与罗地亚电子和催化公司就505号专利和552号专利签署了专利实施许可协议，方式为排他实施许可，有效期限为从合同生效日至专利有效期届满。罗地亚电子和催化公司是505号专利和552号专利合法的被许可实施人。2006年3月和4月，罗地亚电子和催化公司分两次从海赛公司获得了其生产的OS-3FGM、OS-4M、OS-12、OS-15、OS-18、Hy-62和Hy-68等7种型号的基于氧化锆和氧化铈的组合物产品，并由司法鉴定机构进行了技术分析，经分析发现：海赛公司生产销售的以上7种型号的组合物产品，分别落入了505号专利和552号专利的保护范围，其中，OS-3FGM、OS-4M、OS-12、Hy-62和Hy-68五种产品落入505号专利的保护范围；OS-15、OS-18、Hy-68三种产品落入552号专利的保护范围。二原告认为，海赛公司未经专利权人许可，为营利目的擅自使用上述专利方法，生产、销售落入涉案专利保护范围之产品的行为，违反了中国专利法第十一条的规定，已构成对涉案专利权的侵犯，给二原告造成了巨大的经济损失，依法应当承担相应的法律责任。2002年至今，海赛公司生产销售的基于氧化锆和氧化铈的组合物产品总量巨大，由于海赛公司这种严重侵犯专利权的不法行为，使二原告在组合物市场上的销售量明显下降，遭受了难以弥补的经济损失。为此，二原告请求判令海赛公司停止侵权，并赔偿经济损失人民币3460万元及二原告为此支付的调查取证费用人民币30万元，并负担本案诉讼费。
海赛公司辩称：505号和552号发明专利权利要求不具有新颖性、创造性，应属无效。在被诉侵权的7种型号产品中，海塞公司实际只生产、销售了其中三种（OS-12、OS-15、OS-18），其余4种并未投产和在市场上销售。同时，海塞公司生产、销售的3种产品的组合物及比表面积与两项专利要求保护的内容不相同，海塞公司的工艺路线亦与两项专利保护的方法完全不同。
本案受理后，罗地亚化学公司、罗地亚电子和催化公司提出证据保全申请，要求：1.封存被告海赛公司与侵权产品有关的销售记录及2004-2006年度涉诉产品生产、销售财务账册。2.封存被告海赛公司实验室样品及报告，包括各种成品样品、成品检验记录、检验分析报告等。3.封存被告海赛公司ISO文件材料中关于工艺流程及控制的规定、标准工艺控制图、生产现场的工艺要求，进行半成品取样及保全其它侵权证据。一审法院于2006年11月28日作出（2006）津高民三初字第1号民事裁定书，裁定进行相关证据保全，并于2006年12月1日现场进行了证据保全，封存了以下证据：1.2004年以来的原始生产记录凭证（两纸箱）；2.2004年以来的有关涉案产品的库存物资台账；3.涉案OS-12、OS-15和OS-18产品的样品（三袋）及工艺流程文件。
经双方当事人同意，一审法院于2012年6月4日，委托中国科学院上海硅酸盐研究所（以下简称上海硅酸盐研究所）对被诉侵权产品的有关项目进行检测，委托检测的项目包括：1.被诉侵犯552号专利的OS-3FGM、OS-4M、OS-12、Hy-62和Hy-68五种产品（送检样品六份）在1000°C下煅烧6小时后的比表面积；2.被诉侵犯552号专利的OS-3FGM、OS-4M、OS-12、Hy-62和Hy-68五种产品（送检样品六份）在1000°C下煅烧6小时后的晶体结构；3.被诉侵犯505号专利的OS-15、OS-18、Hy-68三种产品（送检样品五份）的总孔体积（孔容）。
罗地亚化学公司、罗地亚经营管理公司认可上海硅酸盐研究所出具的检测报告，并认为根据上述检测报告的结论，可以认定被诉侵权产品落入其专利保护范围。海赛公司认可上述检测报告的合法性，但对其真实性和关联性提出异议，并以鉴定程序违法为由请求法院对被诉侵犯552号专利的五种产品（六种样品）的晶体结构进行重新检测。检测人员因故未能出庭接受质询，但在双方对上述检测报告发表质证意见后，一审法院就相关事项向检测人员进行了咨询，检测人员分别给予了解释。
经审查核实双方当事人提交的证据，结合庭审中双方当事人发表的质证意见，一审法院认定以下事实：
罗地亚化学公司的前身是法国罗纳·布朗克化学公司，1997年12月30日通过全体股东表决，企业名称变更为罗地亚化学公司。
2009年12月28日，罗地亚电子和催化公司注销，全部财产及权利义务并入罗地亚经营管理公司。
本案涉诉的“基于氧化锆和氧化铈的组合物、其制备方法和用途”发明专利，专利号为96196505.3，申请日是1996年6月28日，授权公告日是2004年12月1日，专利权人原为罗纳·布朗克化学公司，后变更为罗地亚化学公司。505号专利权利要求书记载39项权利要求，其中有六项独立权利要求，即1、15、18、37、38和39项独立权利要求。2010年11月19日，国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）作出第15510号无效宣告请求审查决定（以下简称第15510号决定），维持505号专利的有效性，该审查决定经北京市高级人民法院2013年6月14日作出的（2013）高行终字第38号行政判决予以维持。诉讼过程中，二原告明确主张以独立权利要求1确定该专利的保护范围。根据该专利权利要求书的记载，权利要求1的技术特征为：“一种基于氧化铈和氧化锆的组合物，以氧化物形式表示，其包含至少40重量％的锆和至多60重量％的铈，其特征在于在l000℃下煅烧6小时后的比表面积为25-51m2／g和它们以立方或正方晶系结晶的氧化锆的单相形式被提供，其中氧化铈为固溶体。”
本案涉诉的“基于铈和锆的混合氧化物的组合物及其前体、制法和应用”发明专利，专利号为94194552.9，申请日是1994年12月20日，授权公告日是1998年9月16日，专利权人原为罗纳·布朗克化学公司，后变更为罗地亚化学公司。552号专利权利要求书记载20项权利要求，其中有四项独立权利要求，即1、9、14和20项独立权利要求。2008年12月29日，专利复审委员会作出第12760号无效宣告请求审查决定（以下简称第12760号决定），宣告552号发明专利权的权利要求9-15、19以及独立权利要求20中关于权利要求9-15和19的所述组合物用途的技术方案无效，在权利要求1-8、16-18以及独立权利要求20中关于权利要求16-18的所述组合物用途的技术方案的基础上维持该专利权继续有效。该审查决定经北京市高级人民法院2010年3月19日作出的（2010）高行终字第112号行政判决予以维持。诉讼过程中，二原告主张以权利要求16确定该专利的保护范围。根据该专利权利要求书的记载，权利要求16的技术特征为：“根据权利要求9的组合物，其特征在于它符合通式CexZr1-XO2，其中X可以是0.4-1，不包括值1。”该项权利要求引用的权利要求9的必要技术特征为：“以铈和锆混合氧化物为主要成分的组合物，其特征在于它具有总孔体积至少是0.6cm3／g。”该专利说明书第5页载明：“还明确地指出，本发明涉及其中的铈和锆是主要成分的这些产品。不过，本发明还包括其中有作为添加剂，尤其作为稳定添加剂的至少一种元素的产品，所述的元素选自包括稀土、铝、硅、钍、镁、钪、镓、铁、铋、镍、锡、铬和硼。……因此，每次使用以铈和锆混合氧化物为主要成分的混合氧化物术语时，其术语都应理解为还涉及一种可能含有上述添加剂的组合物，这些添加剂主要在氧化铈中以固溶体存在。”
2004年12月2日，罗地亚化学公司与罗地亚电子和催化公司签订发明专利实施许可合同，就上述两专利双方约定：许可方式为排他许可，范围是已经被授权和生效的所有国家，有效期是最后一个专利到期之日止。
海赛公司是于1998年5月成立的中外合资企业，其主要经营范围为开发、研制、生产、销售特种化学品等。天津市科学技术委员会2003年12月认定其为高新技术企业。
2006年3月8日和2006年4月10日，罗地亚电子和催化公司收到海赛公司欧洲执行经理邮寄的包裹，内装本案涉诉OS-3FGM、OS-4M、OS-12、OS-15、OS-18、Hy-62和Hy-68产品的样品，并附有Hy-62、Hy-68两种产品的“成品分析报告书”，随即由公证人员对上述样品进行了封存。
根据一审法院证据保全封存的样品及库存物资台账，海赛公司形成规模生产的复合催化剂产品有OS-12、OS-15、OS-18三种型号，并全部销往欧洲和美国。以上三种型号的产品自2004年10月至2006年10月的出库量分别为：OS-12：128200公斤，OS-15：110公斤，OS-18：60950公斤。根据海赛公司提交的发票和出口报关单，以上三种产品在该期间的销售价格分别为：OS-12：12.62美元／公斤，OS-15：12.92美元／公斤，OS-18：12.62美元／公斤。
上海硅酸盐研究所于2012年6月14日出具《比表面仪测试数据报告》，送检样品在l000℃下煅烧6小时后的BET比表面积（m2／g）测试结果为：OS-12（T）=51.3093，OS-12（R）=50.7115，
OS-3FGM（R）=”38.7948，OS-4M（R）=30.8676，Hy-62（R）=49.5011，Hy-68（R）=29.0570。上海硅酸盐研究所无机材料分析测试中心于2012年6月26日出具《检测报告单》，送检样品在l000℃下煅烧6小时后的检测结果（实测数据）为：OS-12T（20120003-1）、OS-12R（20120003-2）、OS-3FGM（20120003-4）、OS-4M（20120003-3）、Hy-62（20120003-5）、Hy-68（20120003-6）：ZrO2（立方）固溶体。检测报告附随的相关X射线衍射图谱电子版已送达双方当事人。上海硅酸盐研究所于2012年7月4日出具《压汞仪测试数据报告》，送检样品的总孔体积（孔容Total”intrusionvolumeml／g）分别为：OS-15（R）=1.1079，OS-15（T）=1.1332，OS-18（R）=1.1582，OS-18（T）=1.0446，Hy-68（R）=1.1005。
一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》关于涉外民事关系法律适用之规定，本案应适用《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）。因本案被诉侵权行为发生在2009年10月1日以前，故本案应适用2000年修正的专利法。
罗地亚化学公司是涉案“基于氧化锆和氧化铈的组合物、其制备方法和用途”（505号专利）及“基于铈和锆的混合氧化物的组合物及其前体、制法和应用”（552号专利）中国发明专利的专利权人，罗地亚经营管理公司是经专利权人授权排他许可的被许可人，以上二原告依法有权对发生在专利权有效期间内的侵害行为提起诉讼，请求法律保护。
专利法第五十六条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”
一、关于被诉侵权的OS-3FGM、OS-4M、OS-12、Hy-62和Hy-68五种产品是否落入505号专利的保护范围
（一）505号专利保护范围及技术特征的确定
本案涉诉的505号专利权利要求书，共有六项独立权利要求，即1、15、18、37、38和39项独立权利要求。诉讼过程中，二原告明确主张以独立权利要求1确定该专利的保护范围。根据涉案发明专利文件，505号专利权利要求1记载的必要技术特征为：“一种基于氧化铈和氧化锆的组合物，以氧化物形式表示，其包含至少40重量％的锆和至多60重量％的铈，其特征在于在l000℃下煅烧6小时后的比表面积为25-51m2／g和它们以立方或正方晶系结晶的氧化锆的单相形式被提供，其中氧化铈为固溶体。”2001版专利审查指南第二部分第十章第4.2.1节第二款第（1）项规定：“开放式，例如‘含有’、‘包括’、‘包含’、‘基本含有’、‘本质上含有’、‘主要由……组成’、‘基本上由……组成’、‘基本组成’等，这些都表示该组合物中还可以含有权利要求中所未指出的某些组分，即使其在含量上占较大的比例”。505号专利权利要求1前序部分限定为“一种基于氧化铈和氧化锆的组合物”，其中“一种基于”的撰写方式属于专利审查指南中规定的开放式权利要求的表述特征。此外，权利要求1中还有“其包含至少40重量％的锆和至多60重量％的铈”的描述，此描述特征也隐含了该权利要求中除铈、锆之外还具有其他掺杂元素的可能性，故该权利要求属于开放式权利要求。
经分解，505号专利权利要求1的技术特征为：主题名称是一种基于氧化铈和氧化锆的组合物。A．以氧化物形式表示，其包含至少40重量％的锆和至多60重量％的铈；B.其在l000℃下煅烧6小时后的比表面积为25-51m2／g；C.其在l000℃下煅烧6小时后，以立方或正方晶系结晶的氧化锆的单相形式被提供，其中氧化铈为固溶体。
对于技术特征A，罗地亚化学公司、罗地亚经营管理公司主张：该技术特征是对组合物中氧化铈及氧化锆这两种成分相对百分含量的限定，而海赛公司则主张该技术特征是对氧化铈和氧化锆在整个组合物中百分含量的限定。对此一审法院认为，根据权利要求1的记载，本专利所保护组合物的发明点，不仅在于组分本身，还与含量有关，即发明的任务不仅要选择组分，还要确定该组分的特定含量。按照通常理解，除非有特别说明，对于发明组合物相关组分含量的限定，应当是该组分相对于全部组合物而言的含量，而非特定组分间的相对百分含量。而且，根据专利说明书第3页第10-12自然段、说明书第4页第1自然段对本发明组合物组分及相应含量的记载，仅有对以氧化物形式表示的铈、锆及相关掺杂元素的比例描述，而没有关于相对百分含量的描述，从说明书实施例的记载亦可以看出，实施例1、2、3、4、10、11列举的组合物中仅包含氧化铈及氧化锆，其各自重量比即各自按氧化物的重量比例即为氧化铈及氧化锆的相对百分含量比，而实施例5、6、7、8、9列举的组合物中除含有氧化铈及氧化锆外，还含有其他掺杂元素，其各自按氧化物的重量比例为各组分在整个组合物中的百分含量比。综上可以认定，专利技术特征A是对氧化铈和氧化锆两种成分各自在全部组合物中百分含量的限定，而不是对氧化铈及氧化锆这两种成分相对百分含量的限定。
另海赛公司对于技术特征A主张：对权利要求相关内容，应结合说明书进行解释，505号专利说明书中实施例1、2、4、5、6、7、8、10、11的氧化锆和氧化铈的比例基本都是80：20，故为实现发明目的，组合物应包含至少80%的锆和至多20%的铈，而非专利权利要求记载的40：60。对此一审法院认为，发明或实用新型专利权的保护范围，应以权利要求记载的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求中不清晰、不明确的技术特征，但不应以说明书或附图限制权利要求的保护范围。实施例是对发明创造优选的具体实施方式的举例说明，可以用于澄清权利要求的含义，但不能解释为权利要求的限制内容。本案505号专利权利要求1中的该项技术特征，含义清楚、明确，无需运用说明书进行解释，其实施例亦不能作为对该权利要求的限定，况且实施例中锆和铈含量符合权利要求的表述，故海赛公司的该项主张，不能成立。
对于技术特征C，海赛公司主张：权利要求1中“它们以立方或正方晶系结晶的氧化锆的单相形式被提供，其中氧化铈为固溶体”并不是组合物在l000℃下煅烧6小时后才具有的特征，该特征属于组合物最终产品被制成时具有的特征，但海赛公司对此并未提供证据加以证明。专利复审委员会第15510号决定第9-10页记载：“本专利权利要求1要求保护的是一种基于氧化铈和氧化锆的组合物，以氧化物形式表示，其包含至少40重量％的锆和至多60重量％的铈，其特征在于在l000℃下煅烧6小时后的比表面积为25-51m2／g和它们以立方或正方晶系结晶的氧化锆的单相形式被提供，其中氧化铈为固溶体。显然上述特征部分并非‘基于氧化铈和氧化锆的组合物’（最终产品）的特征，而是该‘基于氧化铈和氧化锆的组合物’（即最终产品）在l000℃下煅烧6小时后所具有的特征。由此可以确定，对于包含至少40重量％的锆和至多60重量％的铈的组合物，若其在l000℃下煅烧6小时后不具有上述特征，则不在权利要求1的保护范围之内。”北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第1058号行政判决书第38页认定：“从本专利权利要求1的撰写方式上可以确定上述特征均属于最终产物在l000℃下煅烧6小时之后的特征”，第39页认定：“从本专利说明书上记载的内容可以确定本专利权利要求1中限定的‘它们以立方或正方晶系结晶的氧化锆的单相形式被提供，其中氧化铈为固溶体’是最终产物在l000℃下煅烧6小时之后的特征。”北京市高级人民法院（2013）高行终字第38号行政判决书第35页第2自然段亦对此进行了确认。故海赛公司的上述主张，缺乏事实依据，不能成立。
（二）被诉侵权产品与专利技术特征的对比分析
1.专利技术特征A，以氧化物形式表示，其包含至少40重量％的锆和至多60重量％的铈。
对于被诉侵权产品的组分和含量，罗地亚化学公司和罗地亚经营管理公司认可海赛公司关于其产品的成品分析报告书中产品“组成”部分的相关数据。
（1）OS-3FGM的组分和含量。
根据海赛公司提交的证据二，即海赛公司2012年3月23日出具的成品分析报告书，其“组成”部分载明：ZrO2（ZrO2＋HfO2）=66.50%，CeO2=21.38%，La2O3=6.04%，Nd2O3=6.08%，HfO2≦2.0%，ZrO2在组合物中的含量为64.5%≦ZrO2≦66.5%。故可以认定，被诉侵权的OS-3FGM产品的主要成分及含量在专利技术特征A设定的范围内。
（2）OS-4M的组分和含量。
根据海赛公司提交的证据二，即2012年3月23日出具的成品分析报告书，其“组成”部分载明：ZrO2（ZrO2＋HfO2）=55.0%，CeO2=29.65%，Nd2O3=7.68%，Pr6O11=7.67%，HfO2≦2.0%，ZrO2在组合物中的含量为53%≦ZrO2≦55%。故可以认定，被诉侵权的OS-4M产品的主要成分及含量在专利技术特征A设定的范围内。
（3）OS-12的组分和含量。
根据海赛公司提交的证据二，即2005年1月16日出具的成品分析报告书，其“组成”部分载明：ZrO2（ZrO2＋HfO2）=68.07%，CeO2=20.19%，La2O3=6.18%，Nd2O3=5.56%，HfO2≦2.0%，ZrO2在组合物中的含量为66.07%≦ZrO2≦68.07%。故可以认定，被诉侵权的OS-12产品的主要成分及含量在专利技术特征A设定的范围内。
（4）Hy-62的组分和含量。
根据罗地亚化学公司、罗地亚经营管理公司提供、海赛公司认可的证据九，即海赛公司2006年1月5日出具的成品分析报告书，其“组成”部分载明：ZrO2（ZrO2＋HfO2）=67.92%，CeO2=20.42%，La2O3=5.92%，Nd2O3=5.75%，HfO2≦2.0%，ZrO2在组合物中的含量为65.92%≦ZrO2≦67.92%。故可以认定，被诉侵权的Hy-62产品的主要成分及含量在专利技术特征A设定的范围内。
（5）Hy-68的组分和含量。
根据罗地亚化学公司、罗地亚经营管理公司提供、海赛公司认可的证据九，即海赛公司2005年9月7日出具的成品分析报告书，其“组成”部分载明：ZrO2（ZrO2＋HfO2）=38.20%，CeO2=49.62%，Nd2O3=6.04%，Pr6O11=6.14%，HfO2≦2.0%，ZrO2在组合物中的含量为36.2%≦ZrO2≦38.2%。相比专利技术特征A，被诉侵权的Hy-68产品，虽其组分和氧化铈的含量落入了技术特征A中相应组分含量限定的数值范围，但氧化锆的含量不在技术特征A设定的范围内，罗地亚化学公司、罗地亚经营管理公司虽主张与该技术特征记载的“包含至少40重量％的锆”等同，但并未就此提供相应证据加以证明，且根据505号专利说明书第3页第10-11自然段的记载，对本发明组合物中锆含量的限定，只有锆含量大于40%时的特别描述而没有锆含量小于40%的记载，故罗地亚化学公司、罗地亚经营管理公司的该项主张不能成立，被诉侵权的Hy-68产品的组分含量不在专利技术特征A设定的范围。
经比对，被诉侵权的OS-3FGM、OS-4M、OS-12和Hy-62四种产品的主要成分及含量，覆盖了专利技术特征A，而被诉侵权的Hy-68产品的组分含量则未覆盖专利技术特征A。
2.专利技术特征B，其在l000℃下煅烧6小时后的比表面积为25-51m2／g。
关于被诉侵权产品在l000℃下煅烧6小时后的比表面积，原告罗地亚化学公司、罗地亚经营管理公司提交的证据十，即原告自行委托境外检测机构进行检测的分析报告，因其不具有关联性，一审法院不予采信。一审法院于2012年6月4日委托上海硅酸盐研究所对此进行检测，送检了五种被诉侵权产品的样品共计六份。其中OS-12产品的样品有两份，即原告公证购买的侵权产品样品，以OS-12（R）表示，经一审法院证据保全封存的样品以OS-12（T）表示，其他四种产品的样品为原告公证购买的侵权产品样品，分别以OS-3FGM（R）、OS-4M（R）、Hy-62（R）、Hy-68（R）表示。根据上海硅酸盐研究所于2012年6月14日出具的《比表面仪测试数据报告》，送检样品在l000℃下煅烧6小时后的BET比表面积（m2／g）测试结果为：OS-12（R）=50.7115，OS-12（T）=51.3093，OS-3FGM（R）=38.7948，OS-4M（R）=30.8676，HY-62（R）=49.5011，HY-68（R）=29.0570。
对于上海硅酸盐研究所的检测报告，被告海赛公司认可其合法性，但提出如下异议：505号专利说明书第2页有如下记载：“此处和本说明书的剩余部分中的比表面积被理解为指B.E.T比表面积，该比表面积是根据从期刊‘TheJournalofAmericanSociety，60，309（1938）’中所述的Brunauer-
Emmett-
Teller方法制定的ASTM标准D3663-78，由氮吸附法来测定的。”现没有证据表明，上海硅酸盐研究所提交的BET比表面积测试过程及方法与专利中所使用的ASTM标准D3663-78测试条件相符合，而本领域技术人员都知道，不同的测试方法、测试仪器及型号、测试条件、计算所选择的模型等因素，均会对比表面积的测试结果产生影响。因此，海赛公司主张上海硅酸盐研究所出具的检测报告与本案没有关联性。对此一审法院认为，专利说明书的上述记载，是对权利要求中“比表面积”的解释及其检测方法的介绍，但本专利技术特征B所限定的保护范围仅是组合物在l000℃下煅烧6小时后的比表面积，根据说明书的解释，其中的“比表面积”应被理解为指“B.E.T比表面积”，说明书中记载的测试方法，只是提供了对该比表面积的一种测试方法，即氮吸附法，但测试方法并不在专利权保护范围之内；且上海硅酸盐研究所也是采用氮吸附法对送检样品的BET比表面积进行测试。检测人员解释称：氮吸附法是测定BET比表面积的国际通用方法，与专利说明书记载的方法相同，而检测条件和相关参数是检测仪器默认的，仪器型号对比表面积的检测结果没有影响，根据与检测报告一并提交的检测数据，可计算出检测报告中的数值。故海赛公司的该项主张没有事实依据，一审法院不予支持。对上海硅酸盐研究所出具的检测报告，一审法院予以采信。
根据上海硅酸盐研究所出具的检测报告，经比对，OS-3FGM、OS-4M、Hy-62和Hy-68四种产品样品的检测结果均在专利技术特征B限定的数值范围内，故OS-3FGM、OS-4M、Hy-62和Hy-68四种产品在l000℃下煅烧6小时后的比表面积覆盖了专利技术特征B。
关于OS-12产品，一审法院证据保全封存的产品OS-12（T）样品检测结果（51.3093）略高于专利技术特征设定的数值上限（51），罗地亚化学公司、罗地亚经营管理公司对此主张，对于微观结构复杂的化合物，不同批次的相同产品的检测结果存在细微差异属正常，构成等同。一审法院认为，505号专利说明书第1页第3-4自然段记载：“因此，要求催化剂能够在高温下使用并为此就比表面积而言显示出高稳定性。因此，本发明的目的是开发一种与此要求相适应的催化组合物。”根据专利复审委员会第15510号决定第13页记载：“该区别技术特征（即在l000℃下煅烧6小时后的比表面积为25-51m2／g和它们以立方或正方晶系结晶的氧化锆的单相形式被提供，其中氧化铈为固溶体）实际解决的技术问题是使催化剂组合物在很高使用温度下仍具有高比表面积，以保证组合物在高温下的稳定性和催化性能”，从本案专利目的看，即使OS-12（T）样品检测结果略高于专利技术特征设定的比表面积数值上限，仍可视为与专利技术特征B构成等同。且原告公证购买的侵权产品OS-12（R）样品的检测结果（50.7115）也在专利技术特征B限定的数值范围内，故OS-12产品在l000℃下煅烧6小时后的比表面积亦覆盖了专利技术特征B。
3.专利技术特征C，其在l000℃下煅烧6小时后，以立方或正方晶系结晶的氧化锆的单相形式被提供，其中氧化铈为固溶体。
关于被诉侵权产品在l000℃下煅烧6小时后的晶体结构，原告罗地亚化学公司、罗地亚经营管理公司提交的证据十二，即原告自行委托境外检测机构进行检测的分析报告，因其不具有关联性，一审法院不予采信。一审法院于2012年6月4日委托上海硅酸盐研究所对此进行检测，送检了五种被诉侵权产品的样品共计六份，其中OS-12产品的样品有两份，即原告公证购买的侵权产品样品以OS-12（R）表示，经一审法院证据保全封存的样品以OS-12（T）表示，其他四种产品的样品为原告公证购买的侵权产品样品，分别以OS-3FGM、OS-4M、Hy-62、Hy-68表示。根据上海硅酸盐研究所无机材料分析测试中心于2012年6月26日出具的《检测报告单》，送检样品在l000℃下煅烧6小时后的检测结果（实测数据）为：OS-12（R）（20120003-2）、OS-12（T）（20120003-1）、OS-3FGM（20120003-3）、OS-4M（20120003-4）、Hy-62（20120003-5）、Hy-68（20120003-6）：ZrO2（立方）固溶体。
对于上海硅酸盐研究所的检测报告，被告海赛公司认可其合法性，但认为该检测报告中显示检测样品是经过l000℃煅烧6小时后的样品，而封存样品并未经过煅烧，鉴定程序违法；检测报告缺少分析过程，鉴定结论明显依据不足，故对检测报告的真实性提出异议并提出对送检样品晶体结构进行重新检测的申请。对此一审法院认为，关于检测样品问题，该报告备注部分记载“客户提交的是经过l000℃煅烧6小时后的样品”，上述样品为上海硅酸盐研究所检测BET比表面积的送检样品经煅烧后提供，与检测BET比表面积的检测样品一致，故海赛公司有关鉴定程序违法的主张没有事实依据。关于检测方法及结论，上海硅酸盐研究所采用X射线法对送检样品的晶体结构进行了测试。检测人员解释称：X射线法是国际上检测晶体结构唯一权威的方法，根据X射线衍射图谱，可以看出送检样品为氧化锆（ZrO2）的固溶体，其中氧化锆以立方晶系的单相形式存在，氧化铈（CeO2）以固溶体形式存在于氧化锆的晶格中，固溶体中还包括其他一些掺杂元素，本领域普通技术人员通过X射线衍射图谱均可得出以上结论。故海赛公司有关鉴定结论依据不足的主张，亦不能成立。综上，海赛公司的异议及重新鉴定申请依据不足，一审法院不予支持。对上海硅酸盐研究所出具的检测报告，一审法院予以采信。
根据上海硅酸盐研究所的检测报告并结合检测人员的解释，OS-12、OS-3FGM、OS-4M、Hy-62、Hy-68五种产品样品的检测结果均符合专利技术特征C限定的技术特征，故OS-12、OS-3FGM、OS-4M、Hy-62和Hy-68五种产品在l000℃下煅烧6小时后的晶体结构覆盖了专利技术特征C。
基于以上对比分析，根据专利侵权判定的全面覆盖原则，OS-12、OS-3FGM、OS-4M、Hy-62四种被诉侵权产品均覆盖了505号专利权利要求记载的全部技术特征，落入505号专利权保护范围，故以上四种被诉侵权产品是侵害罗地亚化学公司、罗地亚经营管理公司505号专利权的侵权产品。Hy-68产品缺少505号专利权利要求记载的一项技术特征而没有落入该专利权保护范围。
二、关于被诉侵权的OS-15、OS-18、Hy-68三种产品是否落入552号专利的保护范围
（一）552号专利保护范围及技术特征的确定
本案涉诉的552号专利权利要求书，共有四项独立权利要求，即独立权利要求1、9、14和20。根据专利复审委员会第12760号审查决定，在权利要求1-8、16-18以及独立权利要求20中关于权利要求16-18的所述组合物用途的技术方案的基础上维持专利权继续有效。诉讼过程中，二原告主张以权利要求9的从属权利要求16确定该专利的保护范围。在独立权利要求9已被宣告无效情况下，该专利权保护范围应确定为权利要求16记载的附加技术特征及其引用的权利要求9记载的技术特征。
根据该552号专利权利要求书的记载，从属权利要求16的技术特征为：“根据权利要求9的组合物，其特征在于它符合通式CexZr1-XO2，其中X可以是0.4-1，不包括值1。”该项权利要求引用的权利要求9的技术特征为：“以铈和锆混合氧化物为主要成分的组合物，其特征在于它具有总孔体积至少是0.6cm3／g。”经分解，552号专利权利要求16的技术特征为：主题名称是以铈和锆混合氧化物为主要成分的组合物。A.该组合物具有总孔体积至少是0.6cm3／g；B.该组合物符合通式CexZr1-XO2，其中X可以是0.4-1，不包括值1。
对于技术特征B，罗地亚化学公司、罗地亚经营管理公司主张：从552号专利权利要求书以及说明书可以看出，该专利保护的组合物是主要成分为铈和锆的混合氧化物，权利要求9为开放式权利要求，其从属权利要求16也必然是开放式权利要求，故该技术特征限定的仅是组合物中两种主要成分铈和锆的相对原子个数比，而不是组合物的全部组成。海赛公司则主张：权利要求16为封闭式权利要求，根据技术特征B所记载的通式，专利组合物只应含有铈、锆、氧三种元素，不应作扩大解释，即组合物不应含有其他掺杂元素。对此一审法院认为，552号专利发明为组合物发明，因“……为主要成分”的撰写方式属于2001版专利审查指南第二部分第十章第4.2.1节第二款第（1）项规定的开放式权利要求的表述特征，且该专利说明书第5页载明：“还明确地指出，本发明涉及其中的铈和锆是主要成分的这些产品。不过，本发明还包括其中有作为添加剂，尤其作为稳定添加剂的至少一种元素的产品，所述的元素选自包括稀土、铝、硅、钍、镁、钪、镓、铁、铋、镍、锡、铬和硼。……因此，每次使用以铈和锆混合氧化物为主要成分的混合氧化物术语时，其术语都应理解为还涉及一种可能含有上述添加剂的组合物，这些添加剂主要在氧化铈中以固溶体存在。”综上可以认定，552号专利所要保护的组合物中，除其主要成分氧化铈、氧化锆以外，并不排除权利要求中未指出的其它组分，故专利权利要求9为开放式权利要求，其从属权利要求16亦为开放式权利要求，海赛公司关于权利要求16为封闭式权利要求的主张，没有事实依据，不能成立。
据此，专利技术特征B所保护组合物的通式，应理解为对该组合物两种主要成分即铈和锆相对原子个数比的限定，而非对组合物全部组成成分的限定。
（二）被诉侵权产品与专利技术特征的对比分析
1.专利技术特征A，该组合物具有总孔体积至少是0.6cm3／g。该技术特征采用“总孔体积”这一表征催化剂产品的结构参数对组合物产品的结构特征进行了限定。
关于被诉侵权产品的总孔体积，原告罗地亚化学公司、罗地亚经营管理公司提交的证据十一，即原告自行委托境外检测机构进行检测的分析报告，因其不具有关联性，一审法院不予采信。一审法院于2012年6月4日委托上海硅酸盐研究所对此进行检测，送检了三种被诉侵权产品的样品共计五份，其中OS-15产品的样品有两份，即原告公证购买的侵权产品样品，以OS-15（R）表示，经一审法院证据保全封存的样品以OS-15（T）表示；OS-18产品的样品有两份，即原告公证购买的侵权产品样品，以OS-18（R）表示，经一审法院证据保全封存的样品以OS-18（T）表示；Hy-68产品的样品为原告公证购买的侵权产品样品，以Hy-68（R）表示。根据上海硅酸盐研究所于2012年7月4日出具的《压汞仪测试数据报告》，送检样品的总孔体积（孔容Totalintrusionvolumeml／g）分别为：OS-15（R）=1.1079，OS-15（T）=1.1332，OS-18（R）=1.1582，OS-18（T）=1.0446，HY-68（R）=1.1005。
对于上海硅酸盐研究所的检测报告，被告海赛公司认可其合法性，但提出如下异议：本领域普通技术人员都知道，不同的测试方法、测试仪器类型及型号、测试条件、计算所选择的模型等因素，对孔容、孔径的测试结果会有直接影响。552号专利说明书第9页载明：上述的孔隙度特性是用汞侵入的孔隙率测定方法测定的。用MicromeriticsAutoPore9200，对200℃烘箱加热过夜进行脱气的粉末进行了测定（附操作参数），而上海硅酸盐研究所检测报告的检测数据使用的测试仪器及相关参数与上述专利文件的记载不同，其测试结果与本案不具有关联性。对此一审法院认为，根据专利说明书第8页最后一自然段的记载，“本发明组合物的一个有意义的特征是它们高的孔体积和／或它们的孔分布，这些赋予所述组合物在催化应用中的许多有意义的性质。”专利文件还在列举第一种实施方式组合物总孔体积及孔分布的相关数值后，记载了测定孔隙度特性的一种方法，即用汞侵入的孔隙率法进行测定，但该测试方法及有关参数并不在专利权保护范围之内。且上海硅酸盐研究所也是采用压汞法对送检样品的总孔体积进行测试，其检测人员解释：汞侵入法（即压汞法）是测定孔容（总孔体积）的国际通用方法，专利说明书记载测试仪器与其检测所使用的仪器（AutoPore9510）都属于压汞测试的国标仪器，是同一家公司制造的，其检测仪器更为先进，检测条件和相关参数是检测仪器默认的，仪器型号对检测结果没有影响。故海赛公司的该项主张没有事实依据，一审法院不予支持。对上海硅酸盐研究所出具的检测报告，一审法院予以采信。
根据上海硅酸盐研究所的检测报告，经比对，OS-15、OS-18、Hy-68三种产品样品的检测结果，均符合专利技术特征A设定的条件，故OS-15、OS-18、Hy-68三种产品的总孔体积，落入专利技术特征A的保护范围。
2.专利技术特征B，该组合物符合通式CexZr1-XO2，其中X可以是0.4-1，不包括值1。该技术特征限定了组合物两种主要成分铈和锆的相对原子个数比。专利复审委员会第12760号决定第9页第6自然段载明：“权利要求16中出现了‘式中X可以是0.4-1’的表达，对本领域人员来说，能够将其理解为‘X’可以在‘0.4-1’的范围内任意选取。”
关于被诉侵权产品的组分和含量，罗地亚化学公司和罗地亚经营管理公司认可海赛公司关于其产品的成品分析报告书中产品“组成”部分的相关数据。
（1）OS-15产品的主要成分及相对原子个数比。
根据海赛公司提交的证据二，即海赛公司2004年3月8日出具的成品分析报告书，其“组成”部分载明：ZrO2（ZrO2＋HfO2）=39.98%，CeO2=44.96%，Nd2O3=6.79%，Pr6O11=6.61%，HfO2≦2.0%。故可以认定，OS-15产品是以铈和锆混合氧化物为主要成分的组合物。结合铈和锆两种元素的分子量（ZrO2的分子量：123，CeO2的分子量：172），以ZrO2=39.98%计，OS-15产品中Ce的原子数X=（44.96／172）／（44.96／172＋39.98／123）=0.446；以ZrO2=37.98%计，Ce的原子数X=（44.96／172）／（44.96／172＋37.98／123）=0.459。故可以认定，OS-15产品符合通式CexZr1-XO2，其中0.446≦X≦0.459，被诉侵权的OS-15产品中铈和锆的相对原子个数比在专利技术特征B设定的范围内。
（2）OS-18产品的主要成分及相对原子个数比。
根据海赛公司提交的证据二，即海赛公司2005年3月16日出具的成品分析报告书，其“组成”部分载明：ZrO2（ZrO2＋HfO2）=38.18%，CeO2=49.86%，Nd2O3=5.98%，Pr6O11=5.97%，HfO2≦2.0%。故可以认定，OS-18产品是以铈和锆混合氧化物为主要成分的组合物。根据上述算法，OS-18产品中Ce的原子数0.505≦X≦0.518。故可以认定，OS-18产品符合通式CexZr1-XO2，其中0.505≦X≦0.518，被诉侵权的OS-18产品中铈和锆的相对原子个数比在专利技术特征B设定的范围内。
（3）Hy-68产品的主要成分及相对原子个数比。
根据罗地亚化学公司、罗地亚经营管理公司提供、海赛公司认可的证据九，即海赛公司2005年9月7日出具的成品分析报告书，其“组成”部分载明：ZrO2（ZrO2＋HfO2）=38.20%，CeO2=49.62%，Nd2O3=6.04%，Pr6O11=6.14%，HfO2≦2.0%。故可以认定，Hy-68产品是以铈和锆混合氧化物为主要成分的组合物。根据上述算法，Hy-68产品中Ce的原子数0.505≦X≦0.518。故可以认定，Hy-68产品符合通式CexZr1-XO2，其中0.505≦X≦0.518，被诉侵权的Hy-68产品中铈和锆的相对原子个数比在专利技术特征B设定的范围内。
海赛公司主张：OS-15、OS-18、Hy-68产品的通式为CexZryRe1-X-y，其中Re为除了Ce、Zr以外的稀土元素，与专利权利要求16设定的通式不同，故没有落入专利保护范围。对此一审法院认为，根据前述分析，权利要求16为开放式权利要求，且该专利说明书第8页第4自然段记载：“根据本发明特定的实施方式，铈和锆的量是，Ce／Zr的原子比至多是1.5，更具体地至多是0.4”。故可以认定，通式CexZr1-XO2限定的只是组合物中铈和锆这两种主要成分的相对原子个数比，至于被诉侵权产品是否包含其他组分并不影响侵权对比，海赛公司的该项主张不能成立，一审法院不予支持。
基于以上对比分析，根据专利侵权判定的全面覆盖原则，OS-15、OS-18、Hy-68三种被诉侵权产品均覆盖了552号专利权利要求记载的全部技术特征，落入552号专利权保护范围，故以上三种被诉侵权产品是侵害罗地亚化学公司、罗地亚经营管理公司552号专利权的侵权产品。
专利法第十一条第一款规定，“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。
结合本案已查明事实，海赛公司形成规模生产并销售的侵权产品有OS-12、OS-15、OS-18三种型号，而其欧洲执行经理向罗地亚经营管理公司邮寄OS-12、OS-15、OS-18、OS-3FGM、OS-4M、Hy-62、Hy-68七种侵权产品样品的行为，是海赛公司销售相关产品的意思表示，构成许诺销售。综上，海赛公司制造、销售、许诺销售的七种被诉侵权产品，分别落入了罗地亚化学公司、罗地亚经营管理公司依法享有的505号、552号专利权的保护范围。
三、海赛公司应承担的民事责任
海赛公司未经许可，制造、销售与罗地亚化学公司、罗地亚经营管理公司涉案专利有关权利要求相同的OS-12、OS-15、OS-18三种产品，构成对罗地亚化学公司、罗地亚经营管理公司专利权的侵害，依法应承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。海赛公司邮寄OS-12、OS-15、OS-18、OS-3FGM、OS-4M、Hy-62、Hy-68七种侵权产品样品的许诺销售行为，亦侵害了罗地亚化学公司、罗地亚经营管理公司的专利权，依法应承担停止侵害的责任。
关于本案的赔偿数额。根据专利法第六十条的规定，侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定。
本案中，罗地亚化学公司、罗地亚经营管理公司提交的用于证明专利产品价格的销售发票、产品规格书以及用于证明侵权产品销量的相关证据材料，缺乏与本案的关联性，一审法院不予采信。对于专利产品的利润率，罗地亚化学公司、罗地亚经营管理公司虽提出65%的主张，但并未提供证据加以证明，一审法院亦不予采信，且市场的变化可能是多种因素造成，罗地亚化学公司、罗地亚经营管理公司的损失亦非完全由海赛公司的侵权所致。本案权利人因被侵权所受到的损失难以确定，故一审法院将以海赛公司的侵权获利确定赔偿数额。（1）侵权产品的销售数量。根据法院保全时封存且双方均无异议的侵权产品库存物资台账，侵权产品在被诉侵权期间（双方均同意以2006年11月立案之日起向前推算两年的期间计）的出库量分别为：OS-12：128200公斤，OS-15：110公斤，OS-18：60950公斤。上述产品出库量可以视为侵权产品的销售数量，对此罗地亚化学公司、罗地亚经营管理公司并无异议，海赛公司虽主张出库产品中用于取样、推销、展览等部分不应计入，但未提供证据加以证实，故对其该项主张一审法院不予支持。（2）侵权产品的销售价格。海赛公司提交','2018-10-02
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