广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤02民终521号
上诉人(原审被告)：彭仁水，男，汉族。
委托代理人：欧阳明，湖南华方律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：中铁五局集团第四工程有限责任公司。
法定代表人：张习亭，董事长。
委托代理人：晏赟、汤文硕，该公司职员。
上诉人彭仁水因与被上诉人中铁五局集团第四工程有限责任公司(以下简称中铁五局公司)劳动争议纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院(2015)韶浈法民一初字第1560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：中铁五局公司系黄延高速公路工程LJ-19标段的工程承包方。2014年11月1日，中铁五局公司与彭云良签订《劳务分包合同》，中铁五局公司将该工程项目中的片石砼基础挡墙、浆砌片石档墙、浆砌片石挡墙、水沟、圆管涵施工工程劳务发包给彭云良。2015年5月28日，彭仁水受彭云良雇请到其承包中铁五局公司的上述工程项目中从事砌砖（石）工作，每月工资6000元由彭云良支付。2015年6月17日，彭仁水在施工过程中受伤，被送医院住院治疗，现已出院，彭仁水住院期间的医疗费用已由彭云良支付。彭仁水受伤之后，认为其与中铁五局公司存在劳动关系，要求给予相应的工伤待遇，向延安市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求确认其与中铁五局公司存在劳动关系，延安市劳动争议仲裁委员会于2015年11月9日作出延劳仲案字[2015]299号裁决书，确认彭仁水与中铁五局公司存在劳动关系。
另查明：彭云良是长期承包工程的包工头，彭云良与彭仁水系熟人关系，平时有工程做就叫上彭仁水。彭仁水的工钱由彭云良支付。
2015年11月14日，中铁五局公司向原审法院提起诉讼，诉称：中铁五局公司与彭云良（彭仁水雇主）为劳务分包关系。2014年11月，中铁五局公司与彭云良签订《劳务分包合同》，合同性质为劳务分包。《劳务分包合同》第二条第3款约定：“乙方（彭云良）本人及其他务工人员是承担本工序劳务分包任务的集体，乙方是该集体代表，在合同施工管理过程中，乙方称为班长。”第4款约定：“乙方不因工班的名称而自然与甲方产生人、财、物方面的权利义务关系。”由此可见，彭云良与中铁五局公司是劳务分包合同关系，彭云良与彭仁水为雇佣关系；且彭仁水不受中铁五局公司管理，二者没有建立劳动关系的合意，同时彭仁水没有任何证据证明其与中铁五局公司存在事实劳务关系。中铁五局公司将工程劳务分包给彭云良，彭云良雇佣彭仁水做工，接受彭云良管理，从事彭云良安排的有报酬的劳动，中铁五局公司的规章制度亦无法适用于彭仁水。依据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条意见：发包单位将建设工程非法分包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持。因此，中铁五局公司与彭仁水之间并不存在劳动关系。请求原审法院判令：1、中铁五局公司与彭仁水之间不存在劳动关系。2、本案诉讼费由彭仁水负担。
原审法院认为：本案劳动争议纠纷。本案中铁五局公司承包黄延高速LJ-19标项目部工程之后，将其中的片石砼基础挡墙、浆砌片石档墙、浆砌片石挡墙、水沟、圆管涵施工工程劳务发包给彭云良。彭云良再雇请彭仁水在该工地做工，彭仁水在施工中受伤而产生劳动争议纠纷，此是本案的基本事实，双方对此并无争议。本案双方争议的焦点是中铁五局公司与彭仁水是否存在劳动关系。对于上述焦点，该院认为，劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力和相应的报酬作为对价建立的社会经济关系。劳动关系存续期间，用人单位对劳动者具有用工管理权，双方形成人身隶属关系。就本案而言，彭仁水虽在中铁五局公司承包的工程工地上做工，但彭仁水做工工地的工程，中铁五局公司已分包给彭云良实施，彭仁水是受雇于彭云良，由彭云良支付报酬，其与彭云良形成人身隶属关系；此外，彭云良有工做即叫彭仁水等人来干，做完即解除关系；而中铁五局公司对彭仁水并不行使管理权，双方不存在人身隶属关系。从彭仁水与彭云良之间用工关系的法律特征来看，彭仁水与彭云良之间明显存在雇佣关系，其与中铁五局公司不存在劳动合同关系。中铁五局公司虽明知彭云良没有施工资质，却仍将部分工程以劳务分包形式分包给不具备施工资质的彭云良个人承包施工，其违反的是《中华人民共和国建筑法》第六十五条：“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。”第三款：“未取得资质证书承揽工程的予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收”和《中华人民共和国安全生产法》第一百条：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”的规定，但此违法行为的后果应由中铁五局公司与彭云良之间承担，此系另一法律关系。至于彭仁水受雇彭云良在施工过程中受伤，其赔偿的法律责任，应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，依法予以处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国建筑法》第六十五条，《中华人民共和国安全生产法》第一百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，于2015年12月29日作出(2015)韶浈法民一初字第1560号民事判决：中铁五局集团第四工程有限责任公司与彭仁水不存在劳动关系。案件受理费减半收取即5元，由彭仁水负担。
彭仁水不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不当，本案纠纷的当事人双方是彭仁水与中铁五局公司，争议的标的是确认彭仁水与中铁五局公司之间是否存在劳动关系，与彭云良无关。但原审判决查明事实部分，用了近半篇幅叙说彭仁水与彭云良之间的老熟人关系。说理部分，用了主要篇幅论述彭仁水与彭云良之间的雇佣关系，以彭云良与彭仁水之间的所谓雇佣关系替换了劳动关系争议，以致本案认定事实不当。即便彭云良与彭仁水之间存在雇佣关系，也不能因此排除中铁五局公司依法承担用工主体责任，给予彭仁水法定的工伤保险待遇。二、原审法院认定事实不当，导致定性错误。(一)中铁五局公司与彭云良之间的发、承包关系因彭云良不具备施工资质而违法。(二)中铁五局公司违法发包依法应承担工伤保险责任。1、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”2、中铁五局公司违法发包依法应承担工伤保险责任。人力资源社会保障部作出的人社部发(2013)34号《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条明确规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条(四)项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”基于中铁五局公司应承担的用工主体责任和工伤保险责任，应认定彭仁水与中铁五局公司之间存在劳动关系。三、原审判决适用法律错误。据此，彭仁水请求本院：一、撤销原审判决，改判彭仁水与中铁五局公司之间存在劳动关系。二、一、二审诉讼费用全部由中铁五局公司负担。
中铁五局公司答辩称：一、原审法院对双方是否存在劳动关系的事实认定清楚。中铁五局公司将部分劳务工程分包给彭云良，彭云良再雇佣彭仁水到该工地做工。彭仁水受彭云良雇佣，工资由其发放、工作内容由其安排、活干完双方的关系就解除，这些都是一审过程中，彭仁水儿子和代理人亲自陈述的客观事实。很明显彭仁水与彭云良形成人身隶属关系，而与中铁五局公司之间不存在人身隶属关系。所以，从用工关系的法律特征上看，彭仁水与彭云良之间存在雇佣关系，与中铁五局公司之间不存在劳动关系。二、彭仁水对其提出上诉的法律依据认识错误。《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条和《人力资源和社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条的规定，意在防范承包单位将自己承包的工程转包或者分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，导致不具备用工体资格的组织或自然人参与这些高风险的作业。但是不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者与承包单位是否存在劳动关系或者劳务关系应当根据劳动关系的法律特征判断。其一，《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条所规定的用工主体责任并非用人单位责任。此用工主体责任是一种替代责任，而非直接责任，不以是否存在劳动关系为前提。其二，《人力资源和社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第(四)项的规定，主要是从有利于劳动者的角度出发。两者都不以是否存在劳动关系为前提，这是对《工伤保险条例》中将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理，并不能由此说明中铁五局公司与彭仁水之间存在劳动关系。另，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第(四)项的规定适用于工伤认定的行政案件，规定的内容是工伤赔偿责任。本案是民事诉讼纠纷，内容为是否存在劳动关系，很明显本案不属于该解释适用的范围。三、《全国民事审判工作会议纪要》第59条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”同时，2012年《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条做出了同样的规定。
本院认为：本案系劳动争议纠纷，根据彭仁水在二审中的上诉，本案争议焦点是：中铁五局公司与彭仁水之间是否存在劳动关系。
本案是确认劳动关系之诉，劳动关系是在劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，中铁五局公司与彭仁水之间是否存在劳动关系应从双方是否存在劳动关系所具备的实质要件进行分析。首先，劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该通知明确了认定劳动关系判断依据，其中最显著的特征是劳动者与用人单位之间存在人身附属关系，即用人单位与劳动者之间存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。本案中，彭仁水自认受雇于包工头彭云良，具体从事彭云良安排的工作，工资亦由彭云良发放，而彭云良与中铁五局公司系分包关系（承揽关系），与施工单位没有身份隶属关系。亦未形成具有劳动内容的权利义务关系。彭仁水从彭云良处领取劳动报酬，彭仁水的招用、报酬发放、劳动管理均不由中铁五局公司决定，中铁五局公司与彭仁水之间不存在构成劳动关系的实质要件。其次，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条：发包单位将建设工程非法分包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持。”的规定，彭仁水系彭云良招用的劳动者，其请求确认与发包单位存在劳动关系，应不予支持。最后，彭仁水上诉提出，根据《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条：及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条(四)项的规定，中铁五局公司应为承担工伤保险责任的单位，但上述规定主要是从有利于职工角度出发，不以是否存在真实劳动关系为前提，并不能由此认定中铁五局公司与彭仁水之间存在劳动关系。故原审判决认定中铁五局公司与彭仁水之间不存在劳动关系并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审法院认定的事实清楚，适用法律正确。彭仁水的上诉主张理据不足，对其上诉请求本院不予支持。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由彭仁水负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茜
代理审判员 邓小华
代理审判员 邹征衡
二〇一六年五月十二日
书 记 员 胡仕忠
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