湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）怀中民二终字第143号
上诉人（原审原告）中国人民财产保险股份有限公司会同支公司。
负责人陈某某，该公司经理。
委托代理人颜学军。
上诉人（原审被告）梁某某。
委托代理人陈平，靖州苗族侗族自治县渠阳法律服务所法律工作者。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司会同支公司与上诉人梁某某因劳动争议一案，不服湖南省会同县人民法院于2013年6月21日作出的（2011）会民一初字第171号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员陈利建担任审判长，审判员郭家法、何志良参加的合议庭，于2013年12月19日公开开庭审理了本案，上诉人中国人民财产保险股份有限公司会同支公司（以下简称会同财保公司）委托代理人��学军、上诉人梁某某及其委托代理人陈平到庭参加诉讼。在案件审理过程中，双方当事人申请庭外和解，但因分歧太大，和解未果。本案现已审理终结。
原审法院认定：梁某某原系会同县木材总公司下岗职工。1997年3月，梁某某受聘于会同财保公司从事车辆驾驶员工作，后兼查勘理赔、保险代理工作，其工资由会同财保公司支付，工资组成包括基本工资、加班工资和效益工资。
2006年7月25日，梁某某在驾驶湘N×××××号车辆前往怀化恒光会同长田电站办理保险业务途中因交通事故造成头颈部C5、C6椎体压缩性骨折、多处软组织挫伤和脑震荡。2007年5月11日，会同财保公司申请湖南省怀化市鹤洲司法鉴定所对梁某某的损伤进行法医学伤残等级评定，同年5月21日，该所作出鹤洲司法鉴定所（2007）临鉴字第99号司法鉴定书，认定梁某某的损伤已构成I某（九级）伤残。后梁某某向怀化市劳动和社会保障局提出工伤认定申请，该局于同年7月5日作出怀市劳工伤认字（2007年）580号《工伤认定结论书》，认定梁某某的受伤符合工伤认定的条件。同年9月4日，怀化市劳动能力鉴定委员会作出怀市劳鉴（2007年）182号《劳动能力鉴定结论书》，认定梁某某的损伤为伤残八级。
2008年5月25日，会同县企业社会保障管理局经审查会同县木材总公司的申请后批准梁某某提前退休。同年7月17日，梁某某向会同县木材总公司一次性交纳个人应负担的养老保险金9990元（2012年4月前），其在2012年4月前的退休工资暂由会同县木材总公司负担。
2009年1月1日，梁某某与会同财保公司签订《保险营销员保险代理合同书》，合同约定，梁某某系会同财保公司保险代理人，从事保险代理业务，期限为一年。
2010年4月1日，梁某某与会同财保公司就2006年7月25日发生的交通事故协商后达成《车祸事故相关赔偿协议》，协议约定由会同财保公司一次性补偿梁某某伤残补偿金、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、营养费、医疗费共计42271元（已支付）。
2010年8月24日，会同财保公司解除与梁某某的劳动关系。梁某某于同年11月9日向会同县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2011年3月25日，会同县劳动争议仲裁委员会作出会劳仲案字（2010）26号《仲裁裁决书》，裁决主要内容如下：一、被申请人支付申请人经济补偿金51300元（3800元／月×13.5个月），被申请人在本裁决生效后10日内一次性付清给申请人；二、被申请人支付申请人加班工资1080元；三、被申请人赔偿申请人工伤待遇76000元（3800元／月×20个月）。仲裁裁决书送达后，梁某某和会同财保公司均不服上述仲裁裁决，分别向原审法院提起诉讼。
另查明：1、梁某某在会同财保公司工作期间，双方没有签订书面劳动合同，会同财保公司也未代梁某某缴纳养老保险、医疗保险、工伤保险和失业保险；2、2009年8月至2010年8月期间，梁某某银行卡记录单显示其月平均工资为3800元；3、梁某某2010年7月加班费为750元，8月加班费为300元，合计1050元。
原审法院判决认为：一、本案双方当事人之间是属于劳动关系，还是劳务关系。首先，梁某某于1997年从原工作单位下岗后受聘于会同财保公司，虽存在双方未签订劳动合同的客观事实，但梁某某在受聘期间一直接受会同财保公司的劳动管理，会同财保公司向梁某某提供劳动条件和支付劳动报酬，且梁某某提供的劳动系会同财保公司的业务组成部分，故双方之间形成了事实上的劳动关系，而不是劳务关系；其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定，企业停薪留职人员��未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。综上，本案应当按劳动关系处理。
二、如何认定梁某某主张的各项诉讼请求所依据的事实和法律。
（一）加班费。根据梁某某提供的2010年7月份和8月份加班统计表分析，确认梁某某的加班费为1050元，梁某某主张加班费1080元的诉讼请求与查明的事实不符，超出部分，不予支持。
（二）一次性伤残补助金。梁某某因公受伤且构成八级伤残理应享受《工伤保险条例》第三十七条第一款第（一）项所规定的一次性伤残补助金。从双方于2010年4月1日协商达成的《车祸事故相关赔偿协议》的内容分析，会同财保公司支付给梁某某的理赔款仅仅是基于商业保险合同所进行的赔偿，并没有涉及工伤保险���偿。而商业保险赔偿与工伤保险赔偿是并行不悖的两个法律关系，二者之间不得相互抵扣。因此，会同财保公司辩称梁某某要求支付一次性伤残补助金的诉讼请求超过诉讼时效期间及交通事故赔偿款实际就是工伤赔偿的理由不能成立。梁某某因公致残经怀化市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，其月平均工资为3800元，根据《工伤保险条例》的规定，应获得的一次性伤残补助金41800元（3800元／月×11个月），因梁某某只主张38000元，予以支持。
（三）一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。梁某某虽于2008年5月办理提前退休手续，但其并没有达到法定60岁的退休年龄，且个人养老保险金部分已交至2012年，其工资也由会同县木材总公司交至会同县企业社会管理保障局，再由该局代为发放，故梁某某不属于法定意义的退休人员，与会同财保公司的劳动关系依然存在。梁某某出生于1952年9月12日，法定退休时间应为2012年9月，会同财保公司于2010年8月在梁某某非自愿的情况下解除劳动关系，根据《工伤保险条例》及《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，梁某某应获得一次性工伤医疗补助金38000元（3800元／月×10个月）、一次性伤残就业补助金38000元（3800元／月×10个月）。
（四）两倍工资。基于梁某某在2008年1月1日施行的《劳动合同法》以前已与会同财保公司存在劳动关系，故会同财保公司应当依照《劳动合同法》的规定于2008年2月1日前与梁某某签订书面劳动合同，但会同财保公司直至解除劳动合同之日也没有与梁某某签订书面劳动合同。因会同财保公司这种违反《劳动合同法》且损害劳动者利益的行为是持续性的，所以梁某某主张该项权利的时效期间应从双方解除劳动关系之日起计算，故会同财保公司辩称梁某某���张该项诉讼请求超过仲裁时效期间的意见不能成立。《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。会同财保公司自用工之日起满一年未与梁某某订立书面劳动合同，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向梁某某每月支付两倍工资的最长时间为11个月，因此，梁某某应获得的两倍工资为41800元（11个月×3800元／月），故梁某某主张两倍工资121600元的诉讼请求过高，超过部分，不予支持。
（五）赔偿金。梁某某因工作原因受伤致残，经鉴定丧失部分劳动能力，根据《劳动合同法》第四十二条第（二）项的规定，用人单位不得解除劳动合同，但会同财保公司单方违法解除与梁某某的劳动关系，因此，会同财保公司理应向梁某某支付赔偿金。梁某某自1997年3月至2010年8月在会同财保公司连续工作13年零6个月，根据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，梁某某应获得的赔偿金为106400元（14个月×3800元／月×2）。
（六）经济补偿。因已支持梁某某要求会同财保公司支付赔偿金的诉讼请求。根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位已支付赔偿金的不再支付经济补偿，故梁某某要求支付经济补偿53200元的诉讼请求于法无据，不予支持。
（七）加付赔偿金。根据《劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位有该条规定的四种情形之一，且在劳动行政部门责令限期支付后仍逾期不支付的，由劳动行政部门责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中，会同财保公司未支付赔偿金的事实存在，但梁某某没有证据证明劳动行政部门责令会同财保公司支付赔偿金的期限，进而无法确定会同财保公司未支付赔偿金属于逾期不支付的行为。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，梁某某应承担举证不能的责任，故梁某某不能以会同财保公司未支付赔偿金为由径行诉请判令会同财保公司加付赔偿金。
（八）减少的养老金损失。根据怀化市人力资源和社会保障局对中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司《关于新用人单位是否应为提前退休人员缴纳养老保险费的请示》的答复、会同县企业社会保险管理局对湖南金太阳律师事务所《关于调查核实梁某某2008年5月办理提前退休手续后的有关问题》的答复和湘人社发（2011）91号文件的规定，首先，梁某某已属于退休人员，不应再缴纳养老保险费；其次，会同县木材总公司在办理梁某某提前退休手续时，实际全部缴纳了提前退休年份单位应负担的养老保险部分，不再缴纳养老保险费；再者，单位按规定缴纳提前年份的养老保险单位部分，其退休金应由社保统筹基金统筹发放。故梁某某要求赔偿未代其缴纳养老保险费单位缴费部分给梁某某造成300000元损失的诉讼请求不能成立，不予支持。
（九）失业保险损失。梁某某没有提交证据证明已办理相关失业登记和失业造成的实际损失，故梁某某要求赔偿未代其缴纳失业保险费给其造成12096元损失的诉讼请求不能成立，不予支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第（二）项、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十五条、第八十七条，《中华���民共和国劳动合同法实施条例》第二条、第七条，第二十五条，《工伤保险条例》第三十七条第一款第（一）、（二）项、第六十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条、第八条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告中国人民财产保险股份有限公司会同支公司不支付被告梁某某一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、加班费、两倍工资和赔偿金的诉讼请求；二、原告中国人民财产保险股份有限公司会同支公司不承担支付被告梁某某经济补偿、加付赔偿金和赔偿减少的养老金损失、失业保险损失的民事责任。案件受理费10元，由原告中国人民财产保险股份有限公司会同支公司和被告梁某某各负担5元。
一审宣判后，上诉人梁某某与会同财保公司均不服，分别向本院提起上诉，其中梁某某上诉称：会同财保公司违法解除劳动合同，侵害上诉人梁某某的合法权益，且不履行法定义务，不为梁某某缴纳包括养老保险、失业保险在内的各项社会保险，造成梁某某不能依法享受失业保险待遇，正常退休时减少了应得的养老保险金。一审判决未支持梁某某要求会同财保公司支付经济补偿、加付赔偿金和减少的养老金损失、失业保险损失的诉讼请求不妥。请求在维持湖南省会同县人民法院（2011）会民一初字第171号民事判决第一项的同时，依法撤销第二项，改判会同财保公司赔偿梁某某经济补偿、加付赔偿金和减少的养老金损失、失业保险损失。
上诉人会同财保公司上诉并答辨称：一、梁某某是劳动部门办理退休手续的正式退休人员。上诉人会同财保公司���供的证据证明会同县劳动局于2008年5月25日同意梁某某提前退休，养老金从2008年6月起发放，并已发至2011年4月。二、一审判决认定梁某某系内退人员不符合法律规定。1、提前退休与内退的法律依据不同。提前退休的法律依据是《国务院关于工人退休、退职的暂行规定》，而内退的法律依据是《国有企业富余职工安置规定》；2、离岗年龄不同。提前退休的年龄是男年满55周岁，女工人年满45周岁，而内退的年龄是干部岗位男年满55周岁，女年满45周岁，特殊工种男年满50周岁，女年满40周岁；3、提前退休与内退的审批程序不同。提前退休应由劳动部门办理提前退休审批手续，而内退需经本人申请，企业领导批准；4、生活保障的名称不同。提前退休职工领取基本养老金或者退休费，而内退职工领取的是生活费；5、职工是否缴纳养老保险不同。提前退休职工个人不再缴纳���老保险费，而内退职工须缴纳养老保险费；6、存在是否有劳动法劳动能力的差别。提前退休不具备劳动法规定的劳动能力，而内退人员有劳动能力。三、梁某某办理提前退休手续后，未再缴纳养老保险个人部分。上诉人会同财保公司提供的证据证明梁某某于2008年5月办理特殊工种退休手续，属于退休人员，不再缴纳养老保险费。四、根据湖南省劳动部门文件规定，梁某某退休金已纳入统一发放，不存在养老保险损失。五、梁某某不是内退人员，不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定。六、梁某某提交的2011年6月24日养老保险计算表只有单位缴费比例，没有个人缴费比例，且梁某某是按照湘劳社政字（2006）10号文件办理退休的，到2012年4月，会同县应发给梁某某退休金2916.36元。七、梁某某从2008年5月31日起属于退休人员，属于劳动法律上的无行为能力人，与任何单位建立劳动关系都是违法的。梁某某在会同县木材总公司从事驾驶员工作，属于55岁退休人员的范围，梁某某于2008年5月31日实际办理退休手续，此后梁某某不再享有劳动法上的权利。其次，梁某某达到55岁的退休年龄，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动合同终止。八、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，梁某某从2008年6月1日起不再是劳动法上的劳动者，梁某某与上诉人会同财保公司之间为劳务关系，不属于劳动法调整范围。九、根据劳动合同法的规定，梁某某没有解除、终止劳动合同补偿金。梁某某与上诉人会同财保公司之间为劳务关系，梁某某不应有终止劳动合同补偿金。十、劳动合同法实施前，不存在支付解除事实劳动关系经济补偿金��梁某某与上诉人会同财保公司之间在2008年1月1日前是事实上的劳动关系，劳动法第二十八条没有规定解除事实劳动关系用人单位应当支付经济补偿金。十一、梁某某工资（包括双倍工资）请求超过劳动争议仲裁申请时效，上诉人会同财保公司不应支付梁某某2008年6月1日前的工资。梁某某于2008年6月1日正式领取养老金，此时应终止双方之间的劳动关系，梁某某请求支付2008年6月1日前的工资应在终止劳动关系后一年内提出，然梁某某于2010年11月9日申请仲裁，已超过仲裁申请时效，其要求不应得到支持。十二、梁某某的工伤待遇已获得相应的工伤赔偿。梁某某因工受伤，上诉人会同财保公司只承担工伤责任，故上诉人对梁某某交通事故的赔偿实际是工伤赔偿。而根据劳动部《企业职工工伤保险试行办法》和湖南省劳动和社会保障厅《关于工伤保险工作若干问题的意见》的规定，对于因交通事故发生的工伤，用人单位只承担工伤事故赔偿责任与交通事故赔偿责任的差额部分。十三、梁某某工伤赔偿请求超过仲裁申请时效。梁某某的工伤发生在《劳动争议调解仲裁法》实施之前，应适用劳动法60天仲裁申请时效的规定，梁某某工伤赔偿请求超过仲裁申请时效。十四、梁某某请求一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金不符合规定。梁某某于2010年8月离开上诉人处时，已办理退休手续，并领取退休金，根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十二条第二款的规定，上诉人不应支付梁某某一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。十五、一审判决以3800元作为梁某某各项赔偿费用的计算基数无依据。根据《工伤保险条例》的规定，“本人工资”是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，计算梁某某的赔偿费用应是2006年7月25日前怀化市职工平均缴费基数。十六、根据双方2010年4月1日的协议，上诉人不再承担梁某某相关的所有赔偿责任。协议约定上诉人赔偿梁某某42271元，公司不再承担与此事故相关所有赔偿责任。十七、梁某某已正式退休，并享受养老保险待遇，不存在因未缴纳养老保险造成损失的问题。十八、梁某某已退休，不存在失业的问题。十九、2008年6月1日后，双方是保险代理关系。二十、梁某某于2008年5月办理退休手续后，双方之间是劳务关系，对此，梁某某应举证证明双方约定的工作时间、劳动报酬等。梁某某不能证明，上诉人不承担梁某某劳动报酬的支付责任。请求撤销会同县人民法院（2011）会民一初字第171号民事判决，裁决上诉人会同财保公司不支付梁某某经济补偿金、赔偿金、双倍工资、加班工资、工伤待遇、养老保险损失等任何���付责任。
梁某某针对上诉人会同财保公司的上诉辩称：一、双方是劳动关系，不是劳务关系。梁某某未达到法定退休年龄，属提前退休。提前退休后，梁某某未依法享受养老保险待遇，原单位及梁某某仍履行缴纳社会保险费的义务，明显不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的劳务关系，而属于第八条规定的劳动关系，一审判决认定正确。二、终止事实劳动关系应当支付经济补偿和赔偿金。双方之间属事实劳动关系，用人单位终止劳动关系，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。梁某某因公受伤并构成八级伤残，根据劳动法及劳动合同法的规定，用人单位是不得解除此类人员的劳动合同，然会同财保公司违法解除与梁某某的劳动合同，根据劳动合同法第八十七条的规定，会同财保公司应按劳动合同法第四十七条规定标准的二倍支付赔偿金。三、梁某某理应依法享受工伤待遇。1、梁某某因公受伤并构成八级伤残，在伤残鉴定后，梁某某及时主张伤残补助金，然会同财保公司未作答复，梁某某主张伤残补助金未超过时效。2、商业保险赔偿不是民事侵权赔偿，商业保险与民事侵权赔偿不能代替工伤保险待遇。2010年4月1日的协议赔偿是商业保险赔偿，并未涉及工伤保险，梁某某依据保险合同获得的商业保险赔偿不能替代工伤待遇。由于会同财保公司未依法缴纳工伤保险费用，根据《工伤保险条例》的规定，工伤保险待遇应由会同财保公司支付。3、梁某某并未自愿解除劳动合同，而是会同财保公司单方违法解除劳动合同，伤残就业补助金及工伤医疗补助金应予支付。4、会同财保公司主张工伤保险待遇应按受伤时的工资标准计算毫无道理。四、主张双倍工资不超过时效。梁某某从1997年3月开始在会同财保公司工作，至2008年1月1日劳动合同法实施时已连续工作满10年，然会同财保公司违法不签订书面劳动合同，依法应从应当订立无固定期限劳动合同之日起支付二倍工资。鉴于会同财保公司单方违法解除劳动合同，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日，梁某某主张双倍工资不超过时效。五、一审判决认定月平均工资正确。解除劳动合同前梁某某12个月平均工资为3808.63元，有梁某某的银行活期历史明细清单为证。会同财保公司有异议，但未提交任何反驳证据，应承担举证不能的责任。六、《保险营销员保险代理合同》依法不能成立，双方不存在保险代理关系。《保险营销员保险代理合同》第一条约定：“本合同自甲乙双方签字或盖章，且乙方保证人在《履行保险营销员保险代理合同保证书》上签字或盖章之日起生效”。由于约定的生效条件没有成就，合同没有生效，双方不存在保险代理关系。请求驳回上诉人会同财保公司的上诉请求。
二审期间，上诉人梁某某与上诉人会同财保公司均没有提交新证据。
本院经审理查明：会同财保公司与梁某某于2009年1月1日签订的《保险营销员保险代理合同书》约定：“本合同自甲乙双方签字或盖章，且乙方保证人在《履行保险营销员保险代理合同保证书》上签字或盖章之日起生效”，但会同财保公司既不能证明梁某某已取得《保险代理从业人员资格证书》，也不能证明梁某某的保证人在《履行保险营销员保险代理合同保证书》上签字或盖章。2011年9月8日，怀化市人力资源和社会保障局养老保险科针对会同财保公司提出的《关于新用人单位是否应为提前退休人员继续缴纳养老保险费的请求》作出答复：“根据国务院国发（1978）104号文件及湖南省人民政府湘政发（2006）7号文件的相关规定，梁某某已于2008年5月办理了特殊工种退休手续，属于已退休人员，不存在再缴纳养老保险费。”2012年3月2日，会同县企业社会保险管理局针对湖南金太阳律师事务所提出调查核实梁某某2008年5月办理提前退休的有关问题进行答复，其中明确了该局只收取了梁某某提前年份的养老保险费的单位部分，没有收取提前年份养老保险个人部分；会同县木材总公司在企业社会保险启动时即1986年12月开始，其退休养老金已纳入了养老保险社会统筹，2001年全部纳入了养老金银行社会化发放；已退休的人员领取养老金后，不再缴纳养老保险费。本案其他的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。
上述事实，经一、二审公开开庭审理，当事人到庭举证、质证，有一审判决书所列证据和双方当事人在本院二审庭审的陈述在卷佐证，足以认定。
本院认为：梁某某从会同县木材总公司内退后到会同财保公司工作，虽然会同财保公司与梁某某未签订书面劳动合同，但双方之间形成事实上的劳动关系。2008年5月，经梁某某本人申请，怀化市劳动部门批准同意梁某某办理提前退休手续，从2008年6月1日起，梁某某开始领取养老金，并不再缴纳个人养老保险费，属于已退休人员。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，梁某某在2008年6月1日前与会同财保公司建立的是劳动合同关系，依法受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及有关劳动法规调整；从2008年6月1日后，梁某某属于已退休人员，其与会同财保公司之间的关系应属于劳务关系，双方的关系不再受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及有关劳动法规的调整，而应受《中华人民共和国民法通则》及相关民事法规的调整。会同财保公司认为从2008年6月1日起双方之间为劳务关系的理由成立，本院予以支持。会同财保公司于2010年8月24日解除与梁某某的劳务关系，梁某某依据有关劳动法的规定要求会同财保公司支付经济补偿53200元、赔偿金106400元、加付赔偿金175880元和赔偿因未缴纳养老保险造成的损失300000元的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。
2006年7月25日，梁某某在会同财保公司工作期间因发生交通事故受伤，2007年7月5日，经怀化市劳动和社会保障部门认定为工伤，其损伤经怀化市劳动能力鉴定委员会于2007年9月4日认定为八级伤残，梁某某享有���照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇的权利。由于双方一直就梁某某的工伤保险待遇进行协商，直至2010年4月1日双方达成调解协议，会同财保公司认为梁某某工伤赔偿请求超过法定的仲裁申请时效不能成立，本院不予支持。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”，梁某某在一审中已提交了其银行活期历史明细表证明其前12个月平均月缴费工资为3800元，该工资数额既不高于怀化市职工平均工资的300%，也不低于怀化市职工平均工资的60%。会同财保公司虽有异议，但未能提供证据反驳，一审法院以3800元作为工伤保险待遇的计算基数并无不当。2010年4月1日，会同财保公司与梁某某达成交通事故赔偿协议。由于该赔偿协议是基于车上人员责任险所进行的赔偿，不能免除会同财保公司因未按《工伤保险条例》的规定参加工伤保险而对梁某某进行工伤赔偿的责任。由于会同财保公司未按《工伤保险条例》的规定参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，会同财保公司应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向梁某某支付费用。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，会同财保公司应向梁某某支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一审判决判令会同财保公司向梁某某支付一次性伤残补助金38000元、一次性工伤医疗补助金38000元和一次性伤残就业补助金38000元符合法律规定，本院予以支持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：…（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”本案中，会同财保公司于2010年8月24日解除与梁某某的劳务关系，梁某某不能提供证据证明会同财保公司承诺支付的时间，2010年8月24日应为双方劳动争议发生之日。梁某某于2010年11月9日申请仲裁，并未超过仲裁时效，会同财保公司认为梁某某的工资（包括双倍工资）请求超过仲裁时效的理由不能成立，本院不予支持。根据2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”的规定，由于梁某某在《中华人民共和国劳动合同法》施行前与会同财保公司存在事实劳动关系，会同财保公司应当在2008年2月1日前与梁某某订立书面劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”的规定，结合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，由于会同财保公司至解除与梁某某劳务关系前未与梁某某订立书面劳动合同，加之梁某某于2008年5月25日办理了提前退休手续，从2008年6月起领取养老金，双方的劳动合同关系终止，会同财保公司应向梁某某支付2008年2月至2008年5月期间的二倍工资15200元。
《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中��取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”。本案中，梁某某已于2008年5月办理提前退休手续，领取养老金，属于已退休人员，故梁某某要求赔偿失业保险待遇12096元的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，会同财保公司的部分上诉理由和上诉请求成立，本院予以部分支持；梁某某的上诉理由及请求均不能成立，本院不予支持。原判决认定主要事实清楚，但对部分法律关系处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第九十七条第二款、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款、《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更湖南省会同县人民法院（2011）会民一初字第171号民事判决的第一项为：驳回原告中国人民财产保险股份有限公司会同支公司不支付被告梁某某一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、加班费、两倍工资的诉讼请求；
二、变更湖南省会同县人民法院（2011）会民一初字第171号民事判决的第二项为：原告中国人民财产保险股份有限公司会同支公司不承担支付被告梁某某经济补偿、加付赔偿金、赔偿减少的养老金损失、失业保险损失和赔偿金的民事责任。
本案一、二审案件受理费共20元，由中国人民财产保险股份有限公司会同支公司和梁某某各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈利建
审 判 员 郭家法
审 判 员 何志良
二〇一四年一月二十四日
代理书记员 杨云智
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时计算。
本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳���合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
《中华人民共和国社会保险法》第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动��不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
《工伤保险条例》第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区��工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二','2018-10-04
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