福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽02民终192号
上诉人（原审被告）：何剑明，男，1978年9月20日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。
被上诉人（原审原告）：赖经富，男，1977年10月25日出生，汉族，住江西省赣州市石城县。
委托诉讼代理人：钟开航，福建闽旭律师事务所律师。
原审被告：郭莉（曾用名郭丽），女，1982年2月19日出生，汉族，住宁夏回族自治区平罗县。
委托诉讼代理人：何剑明，系郭莉配偶。
上诉人何剑明因与被上诉人赖经富、原审被告郭莉民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初4372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何剑明、被上诉人赖经富之委托诉讼代理人钟开航、原审被告郭莉之委托诉讼代理人何剑明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何剑明上诉请求：1.判令撤销一审判决，改判驳回赖经富诉讼请求；2.判令赖经富负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院遗落审查讼争借条的基础法律关系，以民间借贷关系审理属认定事实错误，适用法律不当。赖经富没有实际交付讼争借条项下的120000元。赖经富和何剑明合作投资过工程项目，后赖经富因个人原因退出合伙，当时经过双方协商，何剑明要向赖经富支付退伙费150000元，2014年何剑明支付了50000元。2016年4月20日，关于尚欠的100000元退伙费，经赖经富要求，何剑明才出具了讼争借条。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。如上所述，讼争借款事实不存在，实际上的债权并不是民间借贷行为引起，而是双方之前的合伙关系产生的，一审法院没有依据合伙关系来审理明显错误。退一万步说，即便双方成立民间借贷关系，但讼争本金也应该为100000元，借条上写的120000元完全是应赖经富的要求，把2015年之后的利息一并写在本金里面。二、郭莉不是本案适格被告，本案讼争债务与郭莉无关。讼争债务是何剑明与赖经富之间的合伙关系引起的，根据合同相对性，郭莉不是合伙关系的相对人，其不应当对讼争债务承担偿还责任。
赖经富辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。第一，讼争借款事实清楚，有何剑明亲笔书写的讼争借条，该借条证明讼争借款120000元。第二，何剑明一审中也明确了借款事实，并承认曾偿还讼争利息，还款利息印证借条约定的利率3%。何剑明二审中反称不知道借款金额，完全是逃避还款责任。第三，何剑明主张讼争借款系退伙费转化，但未提供证据证明讼争借款是退伙费，也未提交双方曾合作的证据。退一万步说，即便合伙事实存在，也不能表明借款是退伙款。第四，即使借条真的是补签，借款不是借条出具时交付，但借款也是客观存在的，何剑明一审也承认借款存在，并且利息也未超过合法范围，何剑明仍应当按约还款。
郭莉述称，其不知晓讼争借款情况。
赖经富向一审法院起诉请求：1.判令何剑明、郭莉立即向赖经富偿还借款120000元并支付利息（自2016年4月20日按年利率36%计至实际还款之日止）；2.判令何剑明、郭莉承担本案的律师费4000元；3.判令何剑明、郭莉负担本案诉讼费。
一审法院认定事实：1.2016年4月20日，何剑明出具一份借条，确认向赖经富借款120000元，承诺在2016年12月30日还清，按月付息，月息3%；如未按约定付款付息，赖经富有权向自己经常居住地法院起诉，并要求何剑明承担律师费及一切费用。2.2016年7月12日、2016年12月5日，何剑明分别向赖经富转账3600元、2000元，何剑明称该款项系支付讼争款项的利息，赖经富称该款项系何剑明向其购买酒的货款，但并未提交证据证明，故一审法院认定该款项系何剑明支付本案借款利息。3.何剑明称其在出具借条后、转账之前通过刷卡分别向赖经富还款3000元、5000元，但未提交证据证明，赖经富自认何剑明借款后通过刷卡支付过两个月的利息合计7200元，一审法院认定何剑明向赖经富支付了7200元利息。4.赖经富为本案支出律师费4000元。5.何剑明、郭莉于2009年1月6日登记结婚。
一审法院认为，赖经富提供的借条有相应的原件，一审法院依法予以采信。何剑明辩称借条载明的120000元借款中有20000元系利息，但未提交证据予以证明，对该辩称，一审法院不予采信。现借条约定的还款期限均已经届满，赖经富要求何剑明立即返还借款120000元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。双方约定借款年利率36%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，何剑明已支付的利息不能超过年利率36%，未支付的利息不能超过年利率24%，何剑明借款后即向赖经富支付了7200元即两个月的利息，之后又分别于2016年7月12日、2016年12月5日向赖经富转账3600元、2000元，即何剑明按年利率36%支付利息至2016年8月3日，尚余80元（7200+3600+2000-120000*36%*106/360）可用于折抵之后按年利率24%计算的借款利息，故何剑明应向赖经富支付的利息为：以120000元为基数，自2016年8月4日起按年利率24%计至实际还款之日止，应扣除何剑明已支付的80元。赖经富同时要求何剑明支付其为本案支出的律师代理费4000元，有借条的约定和相关的票据为证，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。案涉借款债务发生于何剑明与郭莉婚姻关系存续期间，应按夫妻共同债务认定。因此，赖经富要求郭莉承担案涉债务，依据充分，一审法院予以支持。郭莉经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、何剑明、郭莉应于判决生效之日起十日内共同向赖经富偿还借款120000元并支付利息（自2016年8月4日起按年利率24%计至实际还款之日止，应扣除何剑明已支付的80元）；二、何剑明、郭莉应于判决生效之日起十日内共同向赖经富支付律师代理费4000元；三、驳回赖经富的其他诉讼请求。案件受理费3708元，减半收取计1854元，由赖经富负担254元，何剑明、郭莉共同负担1600元。
本院二审期间，对一审查明的事实，除何剑明上诉理由提出的异议、赖经富关于“何剑明借款后即向赖经富支付7200元利息”有异议外，各方均无异议。
另查明，二审中，针对借条形成的情况，何剑明有如下陈述：之前有向赖经富借过钱，但不记得金额；之前的借款是利滚利的利息，买酒买材料的钱；赖经富起诉他没有按时给利息错误，他实际上有还。郭莉陈述，其不认识赖经富；其对讼争借款不了解。一审中，何剑明陈述到:我出具借条后还有还款；今年经营困难，有向赖经富承诺等经济好了就还款，2017年之前有陆续还过利息。
本院二审期间，赖经富没有提交新证据。何剑明、郭莉提供单方制作的微信、短信聊天记录一张，用于证明讼争120000元借款是之前借款合并起来的，其未收到120000元。之前借款是利滚利的利息，买酒买材料的钱，合计120000元。赖经富质证认为：对于短信、微信聊天记录的真实性没有异议，但聊天内容仅体现双方有款项往来，并未明确涉及本案120000元，退一步说，微信、短信聊天记录还印证了双方约定利息3%。本院认为，上述证据内容未体现与讼争120000元的直接关联，也未体现系之前借款的合并，故对其证明目的，本院不予采信。
二审中，赖经富自愿放弃对郭莉的诉讼主张。
二审查明的其他事实与一审查明一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合各方的诉辩情况，及在案证据，本院分析认定如下。一、何剑明出具《借条》一份交赖经富收执，借条载有何剑明于2016年4月20日向赖经富借120000元，月利息3%等内容。后何剑明曾向赖经富转账3600元、2000元及刷卡支付7200元。何剑明一审中陈述其2017年之前还过利息。对于上述事实，各方当事人不持异议，本院予以确认。现赖经富举示其持有的借条原件作为直接证据，结合何剑明曾向赖经富汇入款项及何剑明自认还过利息的事实，可推定赖经富对其与何剑明之间存在借贷关系的事实完成了初步举证。二、本案何剑明抗辩讼争款项并未实际支付，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款之规定，何剑明需对上述事实做出合理说明。现何剑明主张讼争120000元系退伙款，但未提供足够证据予以佐证，且与借条约定不符，故一审不予采信正确，本院予以维持。三、本案中，关于讼争借条的形成，何剑明先后有不一致陈述，比如“讼争借款是退伙款转化”“之前的借款是利滚利的利息，买酒买材料的钱”“之前有向赖经富借过钱，但不记得金额”。本院认为，讼争借条的形成是双方争议的主要问题，应当是客观、固定的，并不因何剑明的主观认识而随意发生变化。现何剑明多次陈述不一致，显然有违常理，不仅是对自身诉讼行为不负责任的表现，更违反诚实信用原则，足以使本院有理由相信何剑明对案件事实做出了不实的陈述。四、更进一步的，何剑明引用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款作为抗辩的法律依据，但上述第二款亦明确规定，当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。即，假如何剑明关于双方之前存在合伙关系、讼争借款是退伙费属实，因借条是何剑明的真实意思表示，双方已通过借条的形式将退伙款项转化为借款，双方亦成立民间借贷关系，故何剑明关于讼争款项未实际交付、本案不应以民间借贷纠纷审理等上诉理由，均乏事实及法律依据，本院不予采信。五、关于讼争借款本金问题，何剑明主张借款本金仅100000元、20000元系把2015年之后的利息一并计入，但未提供足够证据予以佐证，且与借条约定的本金120000元不符，应由何剑明承担举证不能的法律后果。退一步说，即便何剑明的该主张成立，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金”之规定，何剑明所谓的20000元系利息，其未举证证明超过上述规定的民间借贷利率上限，故何剑明的上述主张，亦缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上，赖经富诉求何剑明偿还借款本金、利息的主张，一审予以支持正确，本院予以维持，何剑明应依约履行还本付息的合同义务。关于郭莉作为被告是否适格的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”之规定，郭莉作为何剑明之配偶，一审法院列其为被告正确，何剑明的该项上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二审中，赖经富自愿放弃对郭莉的诉讼主张，属于其自行处分合法民事权利的行为，不违反法律规定，本院依法予以认可。另，对当事人未提起上诉的其他部分，本院不作审查。
综上，何剑明的上诉请求均不能成立，应予驳回，原审实体处理并无不当，依法应予维持。但赖经富自愿放弃对郭莉的诉讼主张，本院对一审判决进行相应微调，不属一审裁判错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条第一款之规定，判决如下：
一、变更厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初4372号民事判决第一项为：何剑明应于本判决生效之日起十日内向赖经富偿还借款120000元并支付利息（自2016年8月4日起按年利率24%计至实际还款之日止，但应扣除何剑明已支付的80元）；
二、变更厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初4372号民事判决第二项为：何剑明应于本判决生效之日起十日内向赖经富支付律师代理费4000元；
三、撤销厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初4372号民事判决第三项；
四、驳回何剑明的上诉请求；
五、驳回赖经富一审的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1854元，由赖经富负担254元，何剑明负担1600元。二审案件受理费3428元，由何剑明负担。
本判决为终审判决。
审判长 王小兰
审判员 许 莹
审判员 叶鑫欣
二〇一八年四月十二日
书记员 张明梅
附：本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。