广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)穗中法刑一终字第1065号
原公诉机关广东省广州市荔湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）童某，户籍地为浙江省温岭市。因本案于2014年10月15日被刑事拘留，同年11月7日被取保候审。
辩护人杨练飚，广东广大律师事务所律师。
广东省广州市荔湾区人民法院审理广东省广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人童某犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2015年10月20日作出(2015)穗荔法刑初字第648号刑事判决。原审被告人童某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅上诉和辩护意见以及案卷材料，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年5月份始，被告人童某在未获得水生野生保护动物经营利用许可证的情况下，在其经营的广州市荔湾区康王中路荔湾广场GB70铺销售红珊瑚制品。2013年7月5日，广东省渔政总队广州支队工作人员在上述地址缴获红珊瑚制品一批。经中国科学院南海海洋研究所鉴定，其中有红珊瑚制品珠链200.9克、吊坠123.5克、手镯1只61.8克和小枝杈135.4克，共计521.6克，均为国家一级保护水生野生动物红珊瑚。经广州市物价局价格认证中心鉴定，上述红珊瑚制品价值人民币25071元。
另查明，被告人童某因本案已被广东省渔政总队广州支队行政处罚，没收涉案红珊瑚制品，并处罚款人民币31614元。
原审认定上述事实的证据有缴获的赃物红珊瑚制品照片、现场勘验笔录及现场照片、证据先行登记保存清单、广州市水生野生动物救护中心接受保护动物登记清单、广东省渔政总队广州支队行政处罚决定书、罚款收入票据、租赁合同及荔湾广场物业管理公司出具的情况说明、个体工商户营业执照、中国科学院南海海洋研究所出具的鉴定报告、广州市物价局价格认证中心出具的鉴定结论书并附价格鉴证机构资质证、国家发展和改革委员会价格认证中心《野生动物及其产品（制品）价格认定规则》，公安机关出具的抓获经过、被告人童某的供述及其户籍资料等。
原审法院认为，被告人童某无视国家法律，非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人童某犯非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品的事实清楚，证据确实、充分，原审法院予以支持。惟指控被告人童某非法收购珍贵、濒危野生动物制品的证据不足，原审法院不予支持。关于被告人童某辩称涉案红珊瑚制品鉴定价值过高以及辩护人提出红珊瑚制品的价格鉴定由物价部门作出不符合相关规定的辩护意见，经查，根据广州市物价局价格认证中心提供的价格鉴证机构资质证以及国家发展和改革委员会价格认证中心《野生动物及其产品（制品）价格认定规则》，其作出的价格鉴定结论符合法律规定，原审法院予以采纳。故对被告人及辩护人的该辩护意见，原审法院不予采纳。被告人童某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据被告人童某的犯罪情节和悔罪表现，依法可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款以及《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：被告人童某犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元（罚金自判决发生法律效力第二日起一个月内一次性向原审法院缴纳，上缴国库）。
上诉人童某上诉提出：一审判决适用法律定性错误，涉案的红珊瑚制品不应受我国刑法规制，上诉人没有犯罪的故意，不应认定构成犯罪。一、本案证据无法排除涉案红珊瑚制品为合法商品，一审判决未对该意见予以回应且前后认定矛盾。1、一审判决不予采纳公诉机关提起的非法“收购”珍贵、濒危野生动物制品罪，从侧面反映法院也认可本案无法排除涉案制品合法的可能。上诉人及辩护人在本案一审阶段对于涉案红珊瑚制品的合法性也提出了系列证据。一审判决最终以证据不足不予采纳公诉机关指控的非法“收购”珍贵、濒危野生动物制品罪，显然是因为无法排除涉案红珊瑚制品合法的可能，但却又认定上诉人构成非法“出售”珍贵、濒危野生动物制品罪，判决前后逻辑不一。2、本案从证据及常理均可推断出涉案的红珊瑚制品是正规展览会所购买的合法商品。上诉人在笔录中多次提到，涉案的红珊瑚是2013年5月10日从上海国际珠宝首饰展览会购买所得。若涉案的红珊瑚是从该展会购得，则该批红珊瑚必然属于国家许可出售的商品。本案案发时仅为一宗普通的行政处罚案件，是在事发一年后因为检察机关的立案监督才转入刑事程序的。上诉人没必要为了罚款而捏造红珊瑚制品的来源。3、本案关键证据缺失的责任在于执法机关而非上诉人，让上诉人承担证据缺失的不利后果实属不公。一审庭审阶段，公诉机关坚持要求上诉人提供购买涉案红珊瑚的凭据。本案是在渔政总队广州支队作出行政处罚一年后才转为了刑事案件，2013年7月5日进行查处时，距离展览会的开办只有两个月，若当时渔政支队及时调取相关证据，完全可以核实上诉人说法的真伪。但渔政支队自行作出了行政罚款了结本案，没有调取证据也没有将该案移送公安机关，现公安介入已事隔一年之久，难以查实上述情节。因时间太久无法核实涉案红珊瑚制品来源的责任在于执法机关，因执法机关的交接问题让上诉人承担不利后果，实属不公。二、与象牙等其他野生动物制品不同，境外来源的红珊瑚制品不受我国刑法的规制。1、红珊瑚虽然在我国被列入保护野生动物名录，但并未被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、二，来源于境外合法捕捞地区的红珊瑚制品不应当受我国刑法规制。在我国境外的红珊瑚合法捕捞区域内捕捞红珊瑚，一方面没有侵害我国的野生动物自然资源环境，另一方面也没有触犯《公约》，不应当由我国的刑法予以规制。2、如前述，涉案的红珊瑚制品来自于境外合法捕捞地区。涉案的红珊瑚是上诉人在上海国际珠宝首饰展览会上向一名台湾商人购买，而台湾地区的红珊瑚捕捞是合法的，相关制品也是合法的。若涉案的红珊瑚来源于台湾等境外地区，则出售该批红珊瑚的行为显然不符合非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪的客体要件。3、涉案红珊瑚制品不属于刑法所保护的野生动物资源范围，故不应以刑法论处。三、上诉人主观上不具备犯罪故意。本案涉案的红珊瑚制品数量少，价格低，依据执法部门在案发时鉴定，涉案的红珊瑚制品仅521.6克，其价值标准仅3951.84元。上诉人开办、经营企业多年，员工众多，企业效益良好，收到政府的多次嘉奖，同时任政协委员，上诉人不可能在明知涉案红珊瑚制品违法的情况下为了区区几千元的蝇头小利铤而走险违反法律。四、除上述问题外，一审法院认定的数额有误。本案先后作出了两次价值鉴定，分别由渔政部门和物价部门作出，鉴定数额分别为3951.84及25071元，一审法院最终采纳了数额较高的鉴定意见。依据有关的通知及规则文件，本案中渔政部门作出的鉴定并无错误，物价部门不应对本案的红珊瑚制品进行鉴定，且物价部门的鉴定结果明显高于渔政部门，从刑事案件有利于被告人的原则出发，也应当以渔政部门的鉴定结果为准。
辩护人的辩护意见：一、《刑法》中，非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，保护的客体是野生动物资源而非工商管理制度，若涉案的红珊瑚制品来源合法，则本案并未侵犯法律保护的野生动物资源，更未侵犯刑法所保护的该项法益，不应认定其构成犯罪。二、《濒危野生动植物种国际贸易公约》（以下简称“《公约》”）缔约国中，仅我国将红珊瑚列为濒危保护动物，境外地区的红珊瑚制品不违反《公约》及我国刑法。童某的供述及一审提交的证据反映，涉案的红珊瑚制品系童某在上海国际珠宝首饰展览会中向一名台湾商人购买，而台湾出产的红珊瑚制品也正是该次展会的主推商品之一。依据童某一审提交的证据，上海国际珠宝首饰展览会是由国土资源部及各地的珠宝类协会等国家机关和权威机构主办。该展览会属于半官方性的展会，展会中所售产品的合法性必然经过主办方严格审查。正是因为展会中的红珊瑚制品是来源于台湾等境外地区，未触犯我国法律，如此严格的展会才会允许出售该类商品。本案的起诉罪名为刑法第三百四十一条所规定的出售珍贵、濒危野生动物制品罪，结合刑法法条及司法解释可见，本罪保护的内容有两项，一是我国的野生动物自然环境资源，二是保障履行我国参与的《公约》附录一、二所列明的义务。司法实践中，如在进口国合法的象牙等野生动物制品之所以都作刑事追究，是因为这些境外进口的象牙等野生动物制品触犯了《公约》，而非因为这些制品侵害了我国的野生动物自然环境资源。与象牙等野生动物制品不同，如前所述，红珊瑚虽然在我国被列入保护野生动物名录，但并未被列入《公约》的附录一、二，若在我国境内捕捞红珊瑚，则触犯刑法的罪名规定。但在我国境外的红珊瑚合法捕捞区域内捕捞红珊瑚，则一方面没有侵害我国的野生动物自然环境资源，另一方面也没有触犯《公约》，不应当由我国的刑法予以规制。
三．本案众多疑点未能查清的责任在于最初处理本案的行政机关，依据疑点利益归于被告的原则，应当认定涉案的红珊瑚制品为境外来源的合法商品。渔政总队广州支队于2013年7月5日已查处涉案的红珊瑚制品，童某当时已经表示该批红珊瑚是从上述展览会购买。当时距离展览会的开办时间只有两个月，若渔政支队对该陈述予以重视、及时处理，调取相关证据，完全可以核实童某说法的真伪。但渔政支队非但没有调取证据，也没有将该案移送公安机关侦查，自行作出了行政罚款了结本案，导致公安机关介入已事隔一年之久，难以查实上述情节。本案红珊瑚制品的来源于何处以及合法与否，对于本案的认定具有重要作用，本案因时间太久无法核实涉案红珊瑚制品来源的责任在于最初处理本案的行政机关，不应由童某承担此不利后果。依据疑点利益归于被告的原则，也应当认定涉案的红珊瑚制品为境外来源的合法商品。
四．一审判决认定的数额违反《刑法》及司法解释的规定。本案先后作出两次鉴定，分别由渔政部门和物价部门作出，鉴定数额为别为价值3951.84及价格25071元，原审法院最终采纳了数额较高的鉴定意见。刑法的相关司法解释中已经明确规定，考量非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪时，应当依据涉案制品的“价值”而非“价格”。农业部《关于确定野生动物案件中水生野生动物及其产品价值有关问题的通知》第四条规定，需要进行水生野生动植物及其产品鉴定的，须经国务院渔业行政主管部门指定的单位进行物种鉴定和价值估算。换言之，水生野生动物价值鉴定仅应由渔业部门指定的单位作出。“价值”与“价格”是两种不同的概念，“价值”反映的是事物客观的功能评价，而价格却包含了相当程度的市场波动，对于野生动物制品，价格往往会远高于其价值，本案两者数额的巨大差距便是体现。无论是依据法律及司法解释的规定，还是依据有利于被告人的原则，一审判决以物价部门出具的“价格”鉴定取代了渔业部门的“价值”认定，进而认定涉案数额，均是不正确的。
五．无论本案的法律适用是否存在前述争议，鉴于本案的情节极为轻微，也不应当作犯罪处理。本案证据显示，缴获的商品中，仅有521.6克属于红珊瑚，其他均非红珊瑚制品，涉案的红珊瑚价值标准仅3951.84元，远低于司法解释中“情节严重”的标准。同时，涉案的红珊瑚均未销售，未流入市场，行政机关也早已经作出相应的处罚。另一方面，童某也不具备犯罪的主观故意。童某开办、经营企业多年，员工众多，企业效益良好，受到政府的多次嘉奖，同时任政协委员，其不可能在明知涉案红珊瑚制品违法的情况下为了区区几千元的蝇头小利铤而走险违反法律。
经审理查明，原判决认定上诉人童某实施非法出售珍贵、濒危野生动物制品的犯罪行为，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉理由及辩护意见：
一、关于法律的适用问题。《中华人民共和国刑法》第六条第一款规定，凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法；第三款规定，犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。第九条规定，对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。第三百四十一条第一款规定，非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。《中华人民共和国野生动物保护法》第二十二条第一款规定，禁止出售、收购国家重点保护野生动物或者其产品。因科学研究、驯养繁殖、展览等特殊情况，需要出售、收购、利用国家一级保护野生动物或者其产品的，必须经国务院野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准；需要出售、收购、利用国家二级保护野生动物或者其产品的，必须经省、自治区、直辖市政府野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准。第二十四条规定，出口国家重点保护野生动物或者其产品的，进出口中国参加的国际公约所限制进出口的野生动物或者其产品的，必须经国务院野生动物行政主管部门或者国务院批准，并取得国家濒危物种进出口管理机构核发的允许进出口证明书。海关凭允许进出口证明书查验放行。第三十五条规定，违反本法规定，出售、收购、运输、携带国家或者地方重点保护野生动物或者其产品的，由工商行政管理部门没收实物和违法所得，可以并处罚款。违反本法规定，出售、收购国家重点保护野生动物或者其产品，情节严重，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。《中华人民共和国水生野生动物保护实施条例》第十八条规定，禁止出售、收购国家重点保护的水生野生动物或者其产品。因科学研究、驯养繁殖、展览等特殊情况，需要出售、收购、利用国家一级保护水生野生动物或者其产品的，必须向省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门提出申请，经其签署意见后，报国务院渔业行政主管部门批准；需要出售、收购、利用国家二级保护水生野生动物或者其产品的，必须向省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门提出申请，并经其批准。据此，只要行为人在我国领域内故意违反国家有关野生动物保护法规，实施收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品的行为，适用我国法律，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。上诉人及其辩护提出涉案的红珊瑚制品来源于境外、有合法来源，上诉人在我国领域内出售有合法来源的红珊瑚制品的行为，不应受我国刑法规制的上诉理由和辩护意见，于法无据，本院不予采纳。
二、关于上诉人童某是否构成犯罪的问题，经查，原审采信的赃物红珊瑚制品、现场勘验笔录及现场照片、证据先行登记保存清单、鉴定报告、行政处罚决定书、罚款收入票据、租赁合同、个体工商户营业执照、荔湾广场物业管理公司的情况说明以及上诉人的供述等证据，证实上诉人童某未取得个体工商户营业执照，向他人租赁了广州市荔湾区康王中路荔湾广场GB70铺从事商品经营活动，租赁期限为2013年5月30日起至2014年5月30日止。2013年7月5日，广东省渔政总队广州支队工作人员在GB70铺发现上诉人非法出售疑似红珊瑚制品，即予以收缴。后经鉴定，红珊瑚是被列入国家重点保护野生动物名录的国家一级保护水生野生动物，被查获的赃物属于珊瑚虫纲枊珊瑚目红珊瑚科红珊瑚制品。上述事实、证据表明，上诉人童某长期从事商品经营活动，对个体工商户在从事商品经营活动时应当取得相关证照，应当在行政机关核准的经营范围内合法经营的法律规定是悉知的，但上诉人明知自己未取得相关证照，违法经营出售红珊瑚制品，其主观上存在犯罪故意。上诉人及其辩护人提出上诉人无犯罪故意，不构成犯罪的意见与本院查明的事实、证据不符，对该意见本院不予采信。
三、关于涉案赃物的价值鉴定问题，广州市物价局价格认证中心提供的价格鉴定机构资质证以及国家发展和改革委员会价格认证中心《野生动物及其产品（制品）价格认定规则》，表明该机构是具有司法鉴定资格的鉴定机关，其依法对涉案赃物的价值进行鉴定，其程序并无违反法律规定，且鉴定结论经原审庭审质证，原审采信证据合法有效。上诉人及其辩护人对涉案赃物的价值鉴定提出的意见，据理不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人童某违反国家有关野生动物保护法规，出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，其行为己构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。上诉人童某归案后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审法院根据上诉人童某的犯罪情节和悔罪表现，依法对其适用缓刑恰当。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，本院予以维持。上诉理由和辩护意见据理不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邓永军
审判员 曲卫东
审判员 江闽松
二〇一六年一月六日
书记员 苏仁智