宝鸡市陈仓区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕0304民初1195号
原告罗科利，男，汉族，原系宝鸡市铁军化工防腐安装有限责任公司职工，住宝鸡市陈仓区东关街道。
委托代理人刘天龙，陕西新纪律师事务所律师。
被告宝鸡市铁军化工防腐安装有限责任公司。住所地：宝鸡市陈仓区阳平火车站西。
法定代表人贺少鹏，该公司董事长。
委托代理人贾海，男，汉族，该公司员工，住宝鸡市陈仓区东关街道。
原告罗科利与被告宝鸡市铁军化工防腐安装有限责任公司工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告罗科利及委托代理人刘天龙，被告宝鸡市铁军化工防腐安装有限责任公司的委托代理人贾海均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告罗科利诉称：我于2014年6月到被告公司从事电焊工作，工资为每天150元，未签订劳动合同。2014年7月16日，我在被告下属的砂石厂工地工作时，从吊栏上坠落致伤。后被宝鸡市人力资源和社会保障局以宝人社工认决字[2014]1016号工伤认定决定书认定我为工伤。2015年12月7日，被陕西省劳动能力鉴定委员会（陕劳鉴[2015]93号）评定为劳动能力障碍五级。后我申请劳动仲裁，宝鸡市陈仓区劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月20日作出宝陈劳人仲案字[2016]第7号裁决书。对该裁决书结果，我不服。现我诉至法院，请依法判令：1、解除我与被告的劳动关系；2、由被告支付我各项工伤保险待遇共计621701.17元，其中一次性伤残补助金81000元（150元/日×30天×18个月）、一次性工伤医疗补助金98832元（2015年宝鸡市在岗年平均工资47886元，每月4118元×24个月）、一次性伤残就业补助金98832元（每月4118元×24个月）、住院伙食补助费880元（陈仓区中医医院住院44天×20元/天）、停工留薪期工资90000元（4500元/月×截止仲裁共计20月）、住院护理费及出院后护理费122200元（住院443天至出院后提起仲裁153天共计596天，其妻刘军霞每天100元，护理596天，护理费为59600元；其子罗强每月5000元，护理5个月，护理费为25000元；其子罗西江护理176天，每天130元，护理费22880元；亲戚轮流护理270天，每天54.5元，护理费用为14720元）、辅助护理用品费400元（在家休养期间购买尿袋、纱布等）、交通费1000元、解除劳动合同经济补偿金9000元（4500元/月×2个月）、二倍工资94500元（从2014年6月起算至2016年3月止，未与原告签订书面劳动合同，按照原告工资每月4500元，21个月计算）、失业保险待遇13069.8元（失业保险金+应领取的医疗补助金，失业保险金为宝鸡地区上一年度最低工资标准1370元的75%×12个月，医疗补助金为失业保险金的6%）、补缴2014年6月至2016年3月的社会基本养老保险费11987.37元；3、本案诉讼费由被告承担。
被告宝鸡市铁军化工防腐安装有限责任公司辩称：原告于2014年6月22日到我公司工作，系我公司职工，同年7月16日发生意外事故，实际上班仅9天，本应签订劳动合同，但原告发生意外突然，未来得及签订劳动合同。我公司对原告的工伤鉴定和伤残等级均认可，但对原告诉请的赔偿项目和计算标准有异议，具体意见待质证时再行发表。
经审理查明：被告宝鸡市铁军化工防腐安装有限责任公司系1998年4月23日经宝鸡市工商行政管理局陈仓分局注册成立的企业法人。原告罗科利系被告公司职工，2014年6月22日到被告公司从事电焊工作，未签订劳动合同，实际工作时间9天。2014年7月16日，原告在被告下属天官庙砂石厂工地与同事罗云生（另案处理）站在吊栏内焊接墙板过程中，吊栏绳滑断将其从12米高处摔下致伤。受伤后，原告即被送至中国人民解放军第三医院住院治疗31天（2014年7月16日至同年8月16日）,此后相继至宝鸡市中医医院住院142天（2014年8月17日至2015年1月5日）、中国人民解放军第三医院住院210天[住院30天（2015年1月7日至2015年2月6日）+住院27天（2015年2月9日至2015年3月8日）+住院30天（2015年3月10日至2015年4月9日）+住院61天（2015年4月10日至2015年6月10日）+住院31天（2015年6月15日至2015年7月16日）+住院31天（2015年7月18日至2015年8月18日）]、宝鸡市陈仓区中医医院住院43天（2015年8月20日至2015年10月2日），住院长期医嘱留1人陪护，上述合计住院426天。期间，被告未派人护理。2014年9月29日，宝鸡市人力资源和社会保障局作出宝人社工认决字[2014]1016号工伤认定决定书，认定原告为工伤。2015年9月28日，宝鸡市劳动能力鉴定委员会作出宝市劳鉴字[2015]第A-395号劳动能力初次鉴定结论书，结论为：被鉴定人罗科利劳动功能障碍程度为伍级。2015年12月7日，陕西省劳动能力鉴定委员会作出陕劳鉴（2015）93号再次鉴定结论书，结论为：被鉴定人罗科利劳动功能障碍程度五级。2016年4月20日，应原告罗科利申请，宝鸡市陈仓区劳动人事争议仲裁委员会作出宝陈劳人仲案字[2016]第7号裁决书，裁决：一、被申请人将申请人治疗工伤住院期间产生的住院伙食补助费、交通费、辅助器具相关票据，向参保所在地工伤保险经办机构申报后并全额支付给申请人。二、被申请人将申请人应当领取的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金向参保所在地工伤保险经办机构申报后并全额支付给申请人。三、被申请人为申请人办理并缴纳社会养老保险费。四、被申请人支付申请人停工留薪期工资差额5321.35元。五、被申请人支付申请人住院护理费24311.53元。六、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金90504元。七、驳回申请人的其余请求。原告对该裁决不服，遂诉讼来院。
同时查明：原告住院期间，从被告处借支现金26361.15元，被告未派人护理。被告按月工资2186元缴费基数为原告缴纳社会工伤保险费，未给其办理养老保险和失业保险。被告宝鸡市铁军化工防腐安装有限责任公司2013年度月平均工资为1669.60元（年工资总额781375元÷39人÷12个月）、2014年度月平均工资为2210.72元（年工资总额1034615元÷39人÷12个月）、2015年度月平均工资为2018.07元（年工资总额968675元÷40人÷12个月）。
另查明：2013年宝鸡市在岗职工年平均工资为40257元；2014年宝鸡市在岗职工年平均工资为45250元；2015年宝鸡市在岗职工年平均工资为49414元。
上述事实，有下列证据在案印证：一、原告提交的其本人身份证复印件1份、宝鸡市人力资源和社会保障局宝人社工认决字[2014]1016号工伤认定决定书1份、宝鸡市劳动能力鉴定委员会宝市劳鉴字[2015]第A-395号劳动能力初次鉴定结论书1份、陕西省劳动能力鉴定委员会陕劳鉴（2015）93号再次鉴定结论书1份、宝鸡市陈仓区劳动人事争议仲裁委员会宝陈劳人仲案字[2016]第7号裁决书1份、中国人民解放军第三医院住院病案7宗、宝鸡市中医医院住院病案2宗、宝鸡市陈仓区中医医院病案1宗、交通费票据若干；二、被告宝鸡市铁军化工防腐安装有限责任公司提交的其公司2013年、2014年、2015年度的工资记账凭证及工资表复印件各1份、领条复印件6张、收条复印件7张、借条复印件4张、处方笺复印件3张；三、双方当事人相关陈述。
本院认为：原告罗科利在被告宝鸡市铁军化工防腐安装有限责任公司工作期间受伤，经宝鸡市人力资源和社会保障局认定为工伤，被宝鸡市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度五级。故原告依法应享受相应的工伤保险待遇。
本案双方当事人争议的焦点为工伤保险待遇的计算标准、支付主体及工伤保险待遇的认定。对此分述如下：
工伤保险待遇的计算标准。
原告在被告处工作时间未满一月，从未领取过工资，无月工资标准。根据《陕西省实施<工伤保险条例>办法》第七条“工伤保险费按下列规定缴纳：……用人单位职工平均工资低于所在地上年度职工平均月工资60%的，以所在地上年度职工平均月工资的60%作为缴费基数……”及第二十八条“职工在单位工作不满1年而发生工伤的，在计算工伤待遇时，……无月工资的，可以本单位上年度职工月平均工资为基数计算”的规定，本应以被告上年度职工月平均工资为基数计算原告的工伤待遇，但被告2013年、2014年、2015年度月平均工资分别为1669.60元、2210.72元、2018.07元，均低于同年度宝鸡市在岗职工月平均工资的60%。故应以劳动保障行政部门确定的工伤保险缴费基数2186元/月计算原告的工伤保险待遇。
原告提交的证人罗云生证言，罗云生系本次事故另一伤者，与本案有直接利害关系；到庭证人张建辉、王仓社的证言，仅能证实两位证人与原告的日工资标准是张宏录个人确定，且工资也是从张宏录处领取。原告亦未能提供出其他证据加以佐证。故对被告关于证人罗云生证言与本案有利害关系，不能作为有效证据；到庭证人张建辉、王仓社均未在公司领过工资，工资标准系张宏录个人确定，和公司没有直接关系的辩解意见，依法予以采纳。对原告主张按月工资4500元（日工资150元×30天）计算工伤保险待遇的意见，依法不予支持。
（二）工伤保险待遇的支付主体。
《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴……”，《工伤保险条例》第三十六条规定“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金……五级伤残为18个月的本人工资……经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……”。本案中，原告要求解除双方劳动关系，依据上述法律规定，原告主张的住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，均应由工伤保险基金支付。
（三）工伤保险待遇的认定。
1、住院护理费。《工伤保险条例》第三十三条规定“……生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。原告住院期间一直由其妻刘军霞护理，结合当地实际，护理费认定为每天60元。故原告的护理费应为25560元（426天×60元／天）。原告主张按2人计算住院护理费和出院后的护理费，未能提供合法、有效、完整的证据加以证明，故对该请求，依法不予支持。
2、停工留薪期工资。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条及《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原告工资福利待遇不变，由所在单位按月支付……”的规定，原告要求由被告支付停工留薪期工资的诉讼请求，符合法律规定，应予支持；但其要求支付20个月停工留薪期工资，未能提供相关证据证明，故不予支持。原告于2014年7月16日受伤，2015年9月28日被初次鉴定为劳动功能障碍程度五级，应享受停工留薪期待遇14.5个月，停工留薪期工资应为31697元（2186元/月×14.5个月）。
3、一次性伤残就业补助金。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条及《陕西省实施<工伤保险条例>办法》第二十三条“五级和六级工伤职工经本人提出，可以与用人单位解除劳动关系，由用人单位以其解除劳动关系时的所在地上年度职工月平均工资为基数……支付……24个月……的一次性伤残就业补助金”。故原告的一次性伤残就业补助金应为98828元（2015年宝鸡市在岗职工年平均工资49414元÷12个月×24个月）。
4、交通费。原告未到统筹地区以外就医，故本地就医的交通费，应由被告承担。结合原告病情及本案实际，交通费酌定为800元。
5、辅助护理用品费。原告未能提供出合法、有效的费用支出证明，故对原告该项请求，依法不予支持。
6、二倍工资。原告到被告处工作未满一个月即受伤住院，失去劳动能力，已不符合签订劳动合同的条件，原告要求由被告支付其未签订劳动合同的二倍工资，于法不符，故不予支持。
7、经济补偿金。原告罗科利系自己提出解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应该支付经济补偿金的情形，故对原告要求由被告支付解除劳动合同经济补偿金的请求，不予支持。
8、失业保险待遇（失业保险金及医疗补助金）。原告罗科利系自己提出解除劳动合同，且未能提供相关证据证明其符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条及《失业保险条例》第十四条规定的能够领取失业保险金及相关医疗补助金的情形。故对原告要求由被告支付失业保险待遇的请求，依法不予支持。
9、养老保险。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，原告作为用人单位，应为本单位劳动者办理包括养老保险在内的各项社会保险并缴纳社会保险费。原告在工作期间，被告未依法给其缴纳养老保险。故原告要求由被告为其补缴养老保险费，符合法律规定，应予支持。但补缴期间应从原告到被告处工作之日即2014年6月22日起算至2016年3月31日止，具体缴费标准应以养老保险经办机构核算为准。
综上，为保护劳动者的合法权益，维护正常劳动秩序，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第三十八条、第三十九条、第四十五条、《失业保险条例》第十四条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、《陕西省实施<工伤保险条例>办法》第七条、第二十三条、《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》第十条之规定，判决如下：
一、由被告宝鸡市铁军化工防腐安装有限责任公司于本判决生效之日起三十日内将原告罗科利应当领取的住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金向参保所在地工伤保险经办机构申报后并全额支付给原告。
二、解除原告罗科利与被告宝鸡市铁军化工防腐安装有限责任公司的劳动关系。由被告宝鸡市铁军化工防腐安装有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告罗科利住院护理费25560元、停工留薪期工资31697元、一次性伤残就业补助金98828元、交通费800元，共计156885元，扣除已支付的26361.15元，实际应支付130523.85元。
三、由被告宝鸡市铁军化工防腐安装有限责任公司于本判决生效之日起三十日内为原告罗科利办理城镇职工基本养老保险补缴手续（从2014年6月22日起至2016年3月31日止，单位应缴部分由单位缴纳，个人缴纳部分由罗科利个人承担。具体缴费标准以养老经办机构核算为准）。
四、驳回原告罗科利的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告宝鸡市铁军化工防腐安装有限责任公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交案件上诉费10元，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。
审 判 长 何娜娜
审 判 员 刘晓丹
人民陪审员 任宝安
二〇一六年十月十一日
书 记 员 吕 妍