广州知识产权法院
民 事 判 决 书
(2015)粤知法商民终字第36号
上诉人（原审原告）：广东励康信息技术有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：陈超伟，董事长。
委托代理人：云惟权、刘东宾，均系广东仁言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州集康信息科技有限公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区。
法定代表人：周彩莲。
被上诉人（原审被告）：王志明，男，汉族，户籍地址湖南省常德市武陵区。
两被上诉人共同委托代理人：唐云祺，系广东粤一律师事务所律师。
上诉人广东励康信息技术有限公司（以下简称励康公司）因与被上诉人广州集康信息科技有限公司（以下简称集康公司）、王志��侵害商业秘密纠纷一案，不服广东省广州市萝岗区人民法院作出的（2014）穗萝法知民初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院查明，励康公司与王志明于2011年6月1日签订劳动合同，约定：励康公司聘任王志明在行业销售部任上海分公司经理，合同期限3年，从2011年6月1日至2014年6月1日止。在商业保密条款中规定，王志明对在工作期间所获悉的商业秘密，包括客户信息、相关资料不得以任何形式为自己或者他人进行使用，此保密期间不限于劳动合同期限。王志明承诺严格保守原告励康公司的商业秘密，绝不将励康公司的经营情况和业务情况向第三方透露，不将业务档案、业务凭证等资料复制转借给第三方；如王志明违反规定，励康公司有权追究其法律责任及经济责任。
根据企业注册基本资料���示，集康公司成立于2012年11月27日，经营范围为信息技术咨询服务；计算机、软件及辅助设备批发；工程和技术研究和试验发展；数据处理和存储服务；计算机、软件及辅助设备零售；信息系统集成服务；软件开发。王志明为集康公司出资比例占10%的股东。
励康公司提供两份电子邮件截图，拟证明王志明掌握励康公司两个项目的商业秘密。
韶关市人社局小型机、存储、网络及安全设备运维和数据库维护服务项目中标公告显示，励康公司和集康公司均参与了该次投保，投标价格分别为578000元、568000元，技术得分分别为40、42.6，商务得分分别为26、28，价格得分分别为19.65、20，综合得分分别为85.65、90.5，最后集康公司中标。
广州市出入境边防检查总站中标公告显示，集康公司中标，投标金额为128000元。
励康公司庭审中陈述：本案是侵权之诉。商业秘密的载体是投标的标书，而标书的内容涉及具体的投标信息（竞标价格、技术服务内容、企业的实力）。商业价值是在投标时针对具体投标情况而定的商业信息及服务内容。保密措施是标书的制作、决定、报送均是王志明负责的，限定涉密信息的知悉范围仅限于对负责人王志明。商业秘密相同或实质相同的在于：王志明把商业秘密泄露给集康公司后，集康公司就可以制作标书、投标，竞争。从韶关市人社局投标项目看，励康公司与集康公司的中标分数是很相近的。在广州出入境边防检查总站服务器维保服务项目中，集康公司是盗用的励康公司的备件库。
励康公司为本案支出律师费20000元。
原审法院认为：本案为侵害商业秘密纠纷的侵权之诉。商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权���人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条的规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。励康公司主张集康公司及王志明侵犯其商业秘密，从商业秘密的法定条件看，在广州出入境边防检查总站服务器维保服务项目中励康公司提出的备件库照片不能证明其采取的具体的保密措施，不符合商业秘密法定的条件。励康公司也未提交充分证据证明集康公司的信息与其商业秘密相同或者实质相同。从行为上看，王志明为集康��司的股东并不能推断出王志明采取不正当手段将励康公司投标的内容披露给集康公司、供其使用的逻辑结论。综上所述，励康公司未能举证证明集康公司、王志明侵犯其商业秘密，应承担举证不能的法律后果。对其诉讼请求，原审法院不予支持。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律问题的解释》第十四条之规定，判决：驳回广东励康信息技术有限公司的全部诉讼请求。案件受理费10745元，由广东励康信息技术有限公司负担。
判后，励康公司不服，上诉称：一、原审严重违反法定程序。原审庭审中，法官要求双方当事人提交涉案的广州出入境边防检查总站服务器维保服务项目和韶关市人社局小型机、存储、网络及安全设备运维和数据维护服务项目两个项目的投标书，以进行比对，以认定被上诉人是否侵害商业秘密。上诉人按要求提交了两个项目的投标书，但原审未安排开庭质证，程序违法。二、原审适用法律错误，导致错误判决。被上诉人未按要求提交投标书，应承担举证不能的法律后果，应认定侵权。王志明曾任职上诉人的销售经理，负责多个项目的投标工作，全面掌握上诉人的经营信息、业务信息、价格信息等商业秘密，后于2012年11月成立被上诉人，从事相同业务，在多个投标项目中与上诉人竞标并取胜，可以明确认定两被上诉人有侵害商业秘密的故意和事实。在广州项目中，如果不是因为王志明是上诉人的投标负责人，被上诉人不可能盗用上诉人的备件库进行投标，其他人是不可能取得的。在原审开庭前的调解阶段，两被上诉人说愿意赔偿5万元，说明两被上诉人承认侵权，只是希望降低赔偿数额。请求撤销原判，判令两被上诉人共同赔偿经济损失527300元及律师费20000元，并承担全部诉讼费用。
被上诉人集康公司和王志明答辩称，一、上诉人指控侵权，负有举证责任；被上诉人没有举证责任。上诉人提交投标书已超过举证时限，被上诉人有权拒绝质证。二、被上诉人与韶关方已合作多年，上诉人仅凭照片就指控被上诉人侵害商业秘密，不成立。王志明是集康公司的股东之一，但不因此必然侵害上诉人商业秘密。被上诉人调解过程中的表态是为了息事宁人，不能因此认为承认侵权。请求驳回上诉人的上诉。
经审理查明，原判查明的事实清楚，有相应证据证实，本院予以确认。
另查明：励康公司于2014年5月13日在原审中，请求判令集康公司和王志明共同赔偿因侵犯商业秘密的侵权行为给励康公司造成的经济损失674500���和律师费20000元，共694500元，并承担案件诉讼费用。
本院认为，本案诉讼中，励康公司指控集康公司、王志明侵害其商业秘密。由于商业秘密不像专利权那样，具体技术方案、权利内容或曰保护范围已由专利证书予以载明、限定，因此，在侵害商业秘密纠纷诉讼中，原告必须首先明确其请求保护的商业秘密为具体何物、以何种形式存在，并通过举证证明这些称之为“商业秘密”的对象具备法律规定的商业秘密的要件，此环节为此类诉讼的基础。然后，原告还须举证证明被告存在侵害行为，包括被诉标的物与原告的商业秘密内容是否实质相同、被告是否接触原告商业秘密的现实性或可能性。
本案中，综合分析励康公司在原审开庭中的陈述，其请求保护的“商业秘密”的内容实为某投标书中的投标信息，包括竞标价格、技术服务内容、企业的实力��，但这些投标信息为哪些具体内容，励康公司在诉讼中未明确。也就是说，励康公司连请求保护的所谓“商业秘密”具体内容都不明确。同时，这些具体内容是否具备诸如不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经其采取保密措施的商业秘密构成要件，励康公司负有举证责任，但其提交的备件库照片等证据不充分，不足以证明其诉讼主张。经审查，原审审理程序并无不当之处，励康公司上诉称程序违法之理由不成立，予以驳回。
关于集康公司和王志明是否存在获取、披露上述“商业秘密”的具体侵害行为，励康公司亦负有举证责任，但仅凭王志明曾任职于励康公司、之后成为集康公司的股东、集康公司在与励康公司的某商业竞争项目中胜出之事实，不足以在本案侵害商业秘密之诉中得到法院支持，应承担举证不能的诉讼后果。励康公司���集康公司未提交投标书等证据为由认为应认定其侵权，理由不成立，应予驳回。至于在庭前调解阶段双方当事人进行协商调解的意见，不应作为侵权的证据予以采纳。
综上，上诉人励康公司的上诉不成立，予以驳回；原审法院查明事实清楚，适用法律正确，予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10745元，由上诉人广东励康信息技术有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑志柱
审 判 员 陈东生
审 判 员 彭 盎
二〇一五年十二月二日
法官助理 冯海青
书 记 员 高 允