四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终3646号
上诉人（原审被告）：李德清，男，1956年11月19日出生，汉族，住四川省简阳市。
委托诉讼代理人：魏建清，四川永靖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈祥荣，男，1968年10月3日出生，汉族，住成都市武侯区。
委托诉讼代理人：张联平，四川申狄律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张璐，四川苍龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川省简阳华森膜业有限公司，住所地：简阳市城南工业园区。
法定代表人：张志清。
委托诉讼代理人：陈泉，男，1962年12月7日出生，汉族，住四川省简阳市，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：陈泉，男，1962年12月7日出生，汉族，住四川省简阳市。
原审被告：四川天恒建工（集团）有限公司，住所地：四川省成都市武侯区高升桥路9号5栋12楼1210-1212号。
法定代表人：刘家模。
委托诉讼代理人：宋伟平，男，1954年11月6日出生，汉族，住四川省万源市，系该公司员工。
原审被告：四川华新南光真空设备有限公司，住所地：成都市简阳市十里坝街道新达街17号。
法定代表人：周三。
委托诉讼代理人：魏建清，四川永靖律师事务所律师。
原审被告：周三，男，1973年9月29日出生，汉族，住成都市高新区。
委托诉讼代理人：魏建清，四川永靖律师事务所律师。
上诉人李德清因与被上诉人陈祥荣、四川省简阳华森膜业有限公司（以下简称华森膜业公司）、陈泉、原审被告四川天恒建工（集团）有限公司（以下简称天恒公司）、四川华新南光真空设备有限公司（以下简称华新南光公司）、周三民间借贷纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。李德清的委托诉讼代理人魏建清，陈祥荣的委托诉讼代理人张联平、张璐，陈泉及华森膜业公司的委托诉讼代理人陈泉，原审被告天恒公司的委托诉讼代理人宋伟平，华新南光公司、周三的共同委托诉讼代理人魏建清均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
李德清上诉请求：撤销原判，改判驳回陈祥荣对李德清的诉讼请求，相关诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、陈祥荣实际借款本金并非6000万元，华森膜业公司在2013年11月29日归还的228万元扣除利息后剩余223.97元应当冲抵本金；二、已支付的款项应当按照年利率24%标准计算逾期利息；三、从借款之日的2013年11月25日至2016年7月4日期间从未主张过保证责任，李德清的保证期间已过，其保证责任应当予以免除。
陈祥荣答辩称：一审法院查明的事实与适用法律正确，李德清的上诉主张均不能成立，其并未举证证明保证期间已过，请求驳回上诉，维持原判。
华森膜业公司、陈泉答辩称：认可李德清的第一、二项上诉主张，不认可其第三项上诉主张。
天恒公司称其对李德清的上诉没有意见发表。
华新南光公司、周三同意李德清的上诉主张。
陈祥荣在本案一审中起诉请求：华森膜业公司、天恒公司、陈泉、华新南光公司、周三连带给付陈祥荣借款本金150万元及利息（利息从2013年11月25日起按月利率2%计算至今）。
一审法院经审理认定如下事实：2013年11月25日，陈祥荣（出借人）与华森膜业公司（借款人）、华新南光公司（担保人）签订《借款协议》，约定：陈祥荣向华森膜业公司出借6000万元用于支付简阳市第二水厂管道项目保证金，借款期限具体按实际发生天数计，最长不能超过1个月，月利率1%；借款收款帐户为陈泉名下尾号为1322的建行帐户；若华森膜业公司出现逾期还款，则应当以借款总额为基础按银行同期贷款利率的四倍向陈祥荣支付利息，并按银行同期贷款利率4倍基础上上浮50%的标准向陈祥荣支付逾期还款罚息，同时还应按逾期未还款总额的20%向陈祥荣支付违约金；华新南光公司对上述借款本息、罚息、违约金、赔偿金以及陈祥荣实现债权的费用等款项承担连带责任保证，保证期间为两年。2013年11月25日，陈祥荣与华森膜业公司、华新南光公司签订《补充协议》，约定：陈祥荣收取华森膜业公司借款总金额的2.8%每月财务咨询费及融资中介费，结算按实际发生天数计。同日，陈泉申请陈祥荣将收款帐户变更为其尾号为8206的中国银行帐户。
2013年11月25日，周三代表持有华新南光公司100%股权的股东形成股东会决议，同意华新南光公司为华森膜业公司提供保证担保。
2013年11月25日，华森膜业公司（借款人）、周三、华新南光公司（担保人）向陈祥荣出具《借条》，载明：今借到陈祥荣借款6000万元。
2013年11月25日，陈泉、周三、李德清向陈祥荣出具《个人无限连带责任保证书》，承诺对上述债权提供连带责任保证担保，保证书自本人签字之日起生效，直至出借人债权被全部清偿为止。
2013年11月25日至2013年12月2日期间，陈祥荣向陈泉分多笔转帐支付了6000万元借款。
2014年5月28日，陈祥荣向华森膜业公司出具《逾期通知》，陈泉予以签收。其上载明：在1个月的借款期间华森膜业公司已归还2790万元，剩余3210万元，现该笔借款剩余尾款已逾期48天；逾期借款将严格按照借款协议约定的利息、罚息、违约金标准计收。
2014年12月14日，陈泉、李德清、“周三”出具《还款承诺书》，载明：陈泉、李德清、周三向陈祥荣借的现金3000万元，至今只归还了500万元；三人承诺于2014年12月19日前归还前期利息300万元，于2015年1月30日前分批还清本金。
2016年3月8日，陈祥荣向张志清、周三、简阳市水务投资发展有限公司、李德清邮寄《催收函》。
2016年7月4日，陈祥荣向华森膜业公司、周三、李德清、华新南光公司、陈泉邮寄《催收函》。
2016年11月24日，陈祥荣与家大公司（授权委托人：唐铃）签订《债权转让协议书》，约定：陈祥荣将上述债权中的800万元及相应利息转让给家大公司，家大公司有权根据原借款协议及相关协议向华森膜业公司、天恒公司、陈泉、华新南光公司、周三、李德清主张到期债权。
2016年11月28日，陈祥荣向华森膜业公司、天恒公司、陈泉邮寄《债权转让通知书》，邮寄地址为简阳市新市十里堂街17号，邮单查询情况为：单位收发章签收。在庭审中，天恒公司否认收到上述通知书。
2017年1月7日，陈祥荣（原债权人）、家大公司（现债权受让人）、张雪燕（现债权受让人）与华森膜业公司（债务人）、陈泉（担保人）签订《债权债务确认协议》，其上载明：经各方核对，截至2017年1月6日止还欠下陈祥荣借款本金及利息1350万元，现陈祥荣将800万元到期债权本息计1000万元转让给家大公司；将152万元到期债权本息计200万元转让给原告；债务人仍下欠陈祥荣的借款本金150万元，由债务人等与陈祥荣另行商定具体还款日期。
另查明：一、本案中所涉及天恒公司的情况。
1、天恒公司承包简阳市水务投资发展有限公司发包的“简阳市城区第二水厂原水工程”BT施工工程，2014年4月，天恒公司将施工经营管理委托给陈泉。陈泉持有“四川天恒建工（集团）有限公司简阳市城区第二水厂原水工程施工BT项目部”印章。在庭审中，天恒公司对陈泉对外加盖的该项目部的印章不予认可。陈祥荣提交四川天恒建工（集团）有限公司简阳市城区第二水厂工程项目部、简阳市水务投资发展有限公司于2015年9月25日出具的《情况说明》复印件一份，载明：天恒公司中标承包修建“简阳市城区第二水厂原水工程”BT施工工程，项目负责人为陈泉。二水厂从2014年6月动工，因增加工程量，目前已完成工程总量80%，争取在2015年12月全面竣工验收。为加快建设，项目部需向民间融资800-1200万元，该民间融资款的偿还来源为水务公司退还的保证金及拨付的工程款。天恒公司对该份情况说明的真实性不予认可。
2、2015年3月6日，华森膜业公司和“四川天恒建工（集团）有限公司简阳市城区第二水厂原水工程施工BT项目部”共同出具《承诺函》：“广大出借人：我公司在简阳市二水厂原水管道工程完结后，所取得的工程款将优先用于归还各位所出借的资金。特此承诺！”2015年3月9日，陈泉在该承诺函上注明：“同意以上承诺，实际控制人陈泉”。
2015年3月13日，陈泉向天恒公司出具《授权委托书》，载明委托陈祥荣处理简阳市城区第二水厂原水工程项目工程款的相关事宜。
2016年4月5日，“四川天恒建工（集团）有限公司简阳市城区第二水厂原水工程施工BT项目部”向简阳市水务投资发展有限公司出具《关于提前拨付工程款的请示》，其上载明：“二水厂项目部通过四川家大理财信息咨询有限公司向社会融资800万元，现借款已到期，为确保稳定，请求拨付工程款800万元支付客户，该款我方主动放弃投资回报”。
2016年4月25日，天恒公司向简阳市水务投资发展有限公司出具《“关于提前拨付工程款的请求”非我公司出具的情况说明》，载明：“关于2016年4月5日出具的'关于提前拨付工程款的请示'不是我四川天恒建工（集团）有限公司出具的，上面加盖的印章也是私刻印章，我公司对'关于提前拨付工程款的请示'毫不知情，非公司本意，故由此产生不利后果和相关的经济、法律责任，我公司不承担任何责任。关于'简阳市城区第二水厂原水工程'BT工程的拨款请贵公司按合同条件及拨款程序正常办理”。该情况说明上附有区别于《承诺函》、《关于提前拨付工程款的请示》上所加盖的项目部印章印模。
2016年4月29日，陈泉向天恒公司出具《关于项目章的情况说明》，其上载明：陈泉刻了“四川天恒建工（集团）有限公司简阳市城区第二水厂原水工程施工BT项目部”印章，用于向简阳市水务投资发展有限公司请示提前拨付工程款，盖该印章是错误的，其他未使用过，该项目章出现的一切经济、法律责任由陈泉承担，伪章于今日下午送到天恒公司办公室。
2016年5月4日，四川省家大投资理财信息咨询服务有限公司（以下简称家大公司）与四川省家大实业股份有限公司联合向天恒公司出具《说明》一份，其上载明：“我四川省家大实业股份有限公司、家大公司与陈泉的债权债务（外面集资）与天恒建工（集团）有限公司无任何关系”。在庭审中，陈祥荣认为上述《说明》系彩印件，不是家大公司的真实印章，无家大公司法定代表人签名，故无法认可。
3、陈祥荣提交2014年4月22日由天恒公司与陈泉签订的《项目施工经营管理责任书》复印件一份，载明：天恒公司将“简阳市城区第二水厂原水工程BT工程项目”施工经营管理委托给陈泉，该项目陈泉按天恒公司管理要求组织施工，全面履行天恒公司同业主签订的建设工程施工合同、补充协议等的全部条款，完全承担工程合同的一切责任和义务；经济上独立核算、风险自担、自负盈亏；本工程的债权债务，天恒公司不负任何连带责任；华新南光公司对陈泉根据本协议应承担的全部责任自愿提供担保，承担连带担保责任。华新南光公司未在落款处签章，天恒公司对上述复印件真实性不予认可。
2015年3月10日，华新南光公司与陈泉在《关于〈项目施工经营管理责任书〉的补充条款》上签字、盖章。《关于〈项目施工经营管理责任书〉的补充条款》拟定的合同主体有“甲方：天恒公司”、“乙方：陈泉”、“丙方：华新南光公司（担保方）”、“丁方：家大公司”，载明的内容如下：“在'简阳市城区第二水厂原水工程'BT工程项目的实施中，丁方为乙方提供居间服务向民间借款，到目前为止借款尚未归还，为此甲乙丙丁四方达成以下条款：1、在该工程决算付款时，须由乙方与丁方共同办理工程款结算。2、乙方从甲方所应划拨的工程款项需支付到乙方和丁方协商指定的帐户。当丁方为乙方提供居间服务的民间借款全部结清后，以上条款自动终止”。天恒公司未在甲方处盖章，该合同丙方处加盖有华新南光公司公章，以及周三法人章。华新南光公司认为上述《关于〈项目施工经营管理责任书〉的补充条款》系尚在讨论中的、未定稿、未签署的草稿，且与案涉借款的债务担保无关，是针对《项目施工经营管理责任书》中对陈泉的履约担保。
二、关于周三笔迹、捺印真实性的问题。
家大公司于2016年12月2日以相同事实向本院起诉，要求华森膜业公司、天恒公司、陈泉、华新南光公司、周三、李德清归还其受让债权，案号为：2016川01**民初11879号。在该案中，周三申请本院对2014年12月14日《还款承诺书》落款处“周三”签名、捺印的真实性予以鉴定。2017年6月13日，四川福森特司法鉴定所出具的司法鉴定意见为：非周三本人捺印，与对比样本的“周三”笔迹非同一人书写。
三、关于款项出借以及借款本息的归还情况。
1、款项出借情况如下表：
2、借款归还情况如下表：
针对2016年2月24日的还款650万元，陈泉、张洁出具《说明》一份，载明：陈泉委托简阳市水务投资发有限公司于2016年2月22日转款650万元至张洁帐户，此款用于归还华森膜业公司于2013年11月25日从陈祥荣处所借部分借款本金。此款包括3月份到期的200余万元。
3、在庭审中，陈祥荣提交利息、本金归还统计表，该表的计算方式为：借款期内的利息（每笔的款项出借之日起至2014年1月3日止）按月利率1%的标准，以出借金额为基数计算；从2014年1月3日起的逾期利息按月利率3%的标准，以剩余本金为基数计算；均以按先还息后还本的方式计算，每一阶段利息的计算基数均扣减了已归还的本金。经陈祥荣计算，2016年2月22日归还的650万元，其中归还利息410.79万元，本金239.21万元。截至2016年2月22日，华森膜业公司归还利息1847.95万元、本金4310.64万元，故尚欠本金1689.36万元，2016年2月22日前的利息已还清。华森膜业公司、陈泉、华新南光公司、周三、李德清对陈祥荣主张的计算方式不予认可。华森膜业公司、陈泉认为因2013年11月29日归还本金228万元，故2013年12月2日支付的228万元不应作为借款本金，且2016年2月22日还款的650万元应冲抵本金，故尚欠本金751.86万元；华森膜业公司、陈泉、华新南光公司、周三、李德清认为逾期利息应按银行同期贷款利率的四倍计算，不应按年利率36%计算。天恒公司认为本案与其无关，未就计算方式、结果发表意见。
一审法院认定上述事实所依据的证据有：《借款协议》《补充协议》、股东会决议、《借条》《个人无限连带责任保证书》《逾期通知》《还款承诺书》《债权转让协议书》《债权转让通知书》、邮单、公证书、《债权债务确认协议》《承诺函》《授权委托书》《关于提前拨付工程款的请示》《“关于提前拨付工程款的请求”非我公司出具的情况说明》《关于项目章的情况说明》《说明》《说明》、鉴定意见书及当事人庭审陈述笔录等。
一审法院认为，陈祥荣与华森膜业公司、华新南光公司签订的《借款协议》以及《补充协议》，以及陈泉、李德清、周三出具的《个人无限连带责任保证书》系各方主体的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原债权人依约向华森膜业公司指定帐户支付借款后，华森膜业公司应当按照合同约定的还款时间如期还款，出现合同约定的违约行为时，应当承担合同约定的违约责任；华新南光公司、陈泉、周三、李德清应按照约定承担保证责任。
本案各方当事人争议的焦点有三：第一，天恒公司是否应当作为债务加入主体承担还款责任；第二，本案保证期间、诉讼时效是否已经经过；第三，尚欠本金及利息数额。
关于争议焦点一，一审法院认为，根据本案的证据显示出的事实不足以认定天恒公司系债务加入主体。首先，陈祥荣提交的《承诺函》的出具方为华森膜业公司以及“四川天恒建工（集团）有限公司简阳市城区第二水厂原水工程施工BT项目部”两个主体，根据陈泉与华森膜业公司以及该项目工程的密切关系，无法推断出承诺取得的工程款优先归还借款的“我公司”即是指“天恒公司”。其次，《承诺函》以及《关于提前拨付工程款的请示》上项目部印章与天恒公司处持有的项目部印章印模明显不一致，天恒公司在得知陈泉使用其所刻印章后向相关主体及时予以否认，陈泉亦出具《关于项目章的情况说明》陈述其未经公司允许私刻印章的事实，家大公司于2016年5月4日出具的《说明》表明其曾认可案涉债务与天恒公司无关，以上事实均表明天恒公司无加入债务的意思表示。最后，虽然陈泉系天恒公司承包的“简阳市城区第二水厂原水工程”BT施工工程的施工经营管理受托方，但是陈泉并未以天恒公司名义对外借款，不构成表见代理，借款用途不影响借款主体的认定。
关于争议焦点二，《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。原债权人与陈泉、华新南光公司、周三约定的保证期间为主债务履行期届满之日起二年；陈祥荣与李德清约定的保证期间为“直至出借人根据《借款协议》所提供的担保债权被全部清偿为止”，该约定不明，依法应将保证期间定为主债务履行届满之日起二年。在保证期间内，陈祥荣以《逾期通知》的形式进行了催款，陈泉予以签收，故陈泉对案涉债务的保证期间未经过。陈泉、李德清出具的《还款承诺书》表明陈祥荣要求陈泉、李德清承担还款责任，故陈泉、李德清对案涉债务的保证期间未经过。《还款承诺书》上“周三”的签名和捺印被鉴定为非本人字迹亦非本人捺印，并且，无证据显示《关于〈项目施工经营管理责任书〉的补充条款》中所涉借款为本案借款，故不能证明陈祥荣于2014年12月14日或者2015年3月10日向华新南光公司、周三在保证期间内主张债权。另外，虽然周三于2014年2月11日向陈祥荣还款1000万元，但无证据显示其系受陈祥荣催要而归还，即使陈祥荣向其催要，保证责任的诉讼时效于2016年2月已经过，故华新南光公司、周三依法不应当承担保证责任，一审法院对陈祥荣要求华新南光公司、周三承担连带还款责任的诉请不予支持。
关于争议焦点三，因陈祥荣与华森膜业公司、华新南光公司约定的借期不超过一个月，陈祥荣陆续实际出借款项6000万元，陈泉在借款期内偿还了228万元，在双方未约定先本后息的归还方式的情况下，该228万元不应直接扣减本金，故本案的实际借款金额仍应认定为6000万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”；第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。因陈祥荣和华森膜业公司约定既约定了逾期利息，又约定了违约金及财务咨询费、融资中介费，该约定的金额已超过年利率36%，故对已支付的款项应按年利率36%的标准计算逾期利息，借款期限内的利息按1%计算，陈祥荣主张的计算方式符合法律规定，但因2016年2月22日还款650万元在陈泉、张洁出具《说明》中显示为归还部分本金，能够证明陈泉与陈祥荣有关于本金归还的口头约定，故该650万元应直接扣减本金。经扣减，截至2016年2月22日，华森膜业公司共计偿还借款本金4721.43万元（4310.64万元＋410.79万元），尚欠本金1278.57万元、利息410.79万元。
因陈祥荣与华森膜业公司在《债权债务确认协议》中确认的本息数额小于上述金额，视为其自愿放弃部分债权。根据《债权债务确认协议》的约定，华森膜业公司截至2017年1月7日止尚欠陈祥荣借款本金150万元，一审对陈祥荣要求华森膜业公司归还借款本金150万元的诉请予以支持，《债权债务确认协议》系陈祥荣和债务人对借款金额的重新确定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，利息应从2017年1月7日起按年利率24%标准计算至实际还清之日止。陈祥荣要求陈泉、李德清承担连带还款责任符合《中华人民共和国担保法》第十八条第二款之规定，一审予以支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十六条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、华森膜业公司于本判决生效之日起十五日内归还陈祥荣借款本金150万元及逾期利息（逾期利息以借款本金150万元为基数，按年利率24%的标准从2017年1月7日起计算至实际还清之日止）；二、陈泉、李德清对本判决确认的第一项支付义务承担连带清偿责任；三、驳回陈祥荣的其他诉讼请求。案件受理费18300元，保全费5000元，共计23300元，由华森膜业公司、陈泉、李德清负担。
双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，在二审中均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，陈祥荣于2013年11月25日至12月2日期间按照《借款协议》的约定共向华森膜业公司出借款项6000万元，华森膜业公司第一次还款的时间是2013年11月29日，该还款在清偿完利息后剩余金额一审法院均认定冲抵了借款本金，华森膜业提出陈祥荣在2013年12月2日支付的228万元不应作为借款本金的主张不能成立，一审法院认定陈祥荣实际出借6000万元正确。《借款协议》明确约定借款期限最长不超过1个月，月利率1%，逾期还款则按银行同期贷款利率四倍支付利息，并在此基础上上浮50%支付逾期还款罚息，同时按逾期未还款总额的20%支付违约金。按照该约定，案涉借款逾期后的实际利率标准已经超过年利率36%的标准，故一审法院对于逾期后实际归还的款项按照年利率36%标准冲抵利息符合法律规定，李德清提出应当按照年利率24%标准冲抵利息的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。因李德清在2014年12月14日于保证期间内向原债权人陈祥荣出具了《还款承诺书》，故其保证责任应当从2014年12月14日起计算诉讼时效，至2016年7月4日陈祥荣向李德清邮寄《催收函》时并未超过诉讼时效，故李德清提出其保证责任已经超过保证期间应当予以免除的上诉主张不能成立。
综上所述，李德清的上诉主张均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审诉讼费负担方式不变。本案二审案件受理费18300元由上诉人李德清负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 寅
审判员 傅 敏
审判员 陶田源
二〇一八年四月十八日
书记员 李 兰