广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤01民终1151号
上诉人（一审原告）：万友根，男，汉族，1962年10月8日出生，住广州市花都区。
被上诉人（一审被告）：刘有生，男，汉族，1950年6月15日出生，住广州市荔湾区。
被上诉人（一审被告）：李友兰，女，汉族，1951年1月25日出生，住广州市荔湾区。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴雁平，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人万友根诉因与被上诉人刘有生、李友兰民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初8552号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
万友根上诉请求:1、撤销一审判决，改判为刘有生、李友兰归还抵押借款本金755000元、利息200000元及本金每日千分之三的违约金（从2015年1月15日算至清付之日）；2、判令本案一、二审诉讼费由刘有生、李友兰承担。事实和理由如下：一、一审判决认定万友根陈述刘有生最后一次付款投资回报款项系在2014年8月20日转账支付200000元，此后再无支付。万友根在(2016)粤0114民初8551号民事案件中已上交合同情况说明书，有待刘有生、李友兰提供交付凭证来证实交付。二、一审判决事实认定错误，损害了万友根的合法权益。1、在一审第一次庭审中法庭认为万友根作为一名医师，不可能有那么多的资金，怀疑万友根的资金来源。对于一审时提交的可以证明万友根资金来源的证据，一审判决为何不予采纳？万友根从小额贷款(民间)公司借款之后，刘有生并没有按时归还借款，造成万友根产生负债，这从侧面也能反映本案借款已实际交付。三、关于一审判决认定小额贷款公司名称、地址均不清楚，没有书面证据证实万友根与贷款公司发生借贷关系，借款协议无约定利息等问题。小额贷款公司并非工商注册的正规公司，实际上可能是非法钱庄。在借方急需用钱时，只要双方自愿协商约定，能拿到钱应急完成交易，就不会去追究所谓“小额贷款公司”的名称、地址及钱的来源。对于为何书面协议中没有约定利息，仔细分析可知其中的隐性高额利息，这也是民间小额贷款公司惯用的手法。《房屋抵押借款协议》中注明“免息”是因为刘有生担心在借款期内已付利息5万，到还款时又重复计息。《协议确认书二》明确记载了借款交付完成后，由于刘有生认为在《承诺书》中需要支付万友根的固定收入过高，超过国家规定的月利率3％，要求用借款本金(借款2O万元，其中本金15万，三个月利息5万元)抵扣刘有生需要支付的固定收入，万友根当时考虑各自承担一部分，且只是像“会计”记账一样抵扣，而无“出纳”一样实际交付，固定收入回报也超过国家规定的月利率3％，所以同意签订协议。其他二份抵押借款协议也是以同样的方式计算利息。四、双方之前的借款通过银行转账进行交付，而这次借款是借别人的钱，万友根只是帮助代借，并不想过手太多，所以通过现金交付。万友根在交付后未要求刘有生书写任何收据，是因为万友根认为在其与刘有生签订合作协议、承诺书等后即具有法律效力并视为交付完成，故未要求刘有生书写任何收据。五、一审判决认定万友根与刘有生在2015年4月24日对其二人之间投资合作款项进行清算并签订书面协议，该协议中并无任何与本案借款相关的字眼。一审判决认定事实错误，《协议确认书二》经双方签字确认，该协议的内容可以证实借款已经完全交付。
刘有生、李友兰共同答辩称：其不同意万友根的上诉请求，万友根上诉请求没有任何事实证据可以支持，其上诉请求应予驳回。万友根到目前为止，对于该款项的性质说明充满矛盾，对于交付地点的陈述也存在矛盾。万友根一审陈述涉案借款交付的是现金，但是上诉状中又将涉案款项陈述为抵扣。
万友根向一审法院起诉请求：1、刘有生、李友兰归还抵押借款本金人民币玖拾伍万伍仟元整（￥：955000.00元）及本金每日千分之三的违约金（从2015年1月15日计至还清款项之日）；2、本案诉讼费由刘有生、李友兰承担。
一审法院认定事实：万友根、刘有生相识多年，系同事兼朋友关系，双方于2012年10月开始建立投资合作关系，即由万友根向刘有生支付款项，而后由刘有生向万友根按照双方约定的比例支付所谓的投资回报，在2012年10月至2013年7月，万友根通过银行转账方式共向刘有生支付403.7万元，而刘有生也通过银行汇款的方式向万友根陆续支付款项，后因刘有生未能及时向万友根支付回报款项，双方于2014年5月20日签订《协议确认书》，于2015年4月24日签订《协议确认书（二）》。2016年8月30日，万友根以刘有生未按约定付清其投资回报为由起诉至法院成讼【案由：合同纠纷，案号：（2016）粤0114民初8551号】，要求本案刘有生、李友兰向其返还投资款项及投资回报款项合计5205000元。此外，万友根陈述刘有生最后一次支付投资回报款项系在2014年8月20日转账支付200000元，此后再无支付。
2014年10月15日，刘有生【甲方（借方）】与万友根【乙方（贷方）】签订《房屋抵押借款协议》，约定甲方因生意需要资金为由分别向乙方借款200000元，借款期限三个月即至2015年1月15日止，借款期限内免息，如未按期归还，收取本金每日千分之二的违约金。该借款由刘有生提供其位于江西省抚州市临川区上顿渡街龙津路25号的房屋作为抵押，并将该房屋的产权证件交予万友根，但未办理房屋抵押登记手续。2014年10月31日，刘有生【甲方（借方）】与万友根【乙方（贷方）】签订《有价证券抵押借款协议》，约定甲方因生意需要资金为由分别向乙方借款400000元，借款期限三个月即至2015年1月31日止，如未按期归还，收取本金每日千分之二的违约金。该借款由刘有生提供誉坚有限公司等公司股权作为抵押，并将该股权的相关材料交予万友根。2014年12月15日，刘有生【甲方（借方）】与万友根【乙方（贷方）】签订《有价资产抵押借款协议》，约定甲方因生意需要资金为由分别向乙方借款355000元，借款期限一个月即至2015年1月15日止，未按期归还，收取本金每日千分之三的违约金。关于上述借款的来源，万友根在庭审中陈述，上述三笔借款均系其向小额贷款公司所借，其收到小额贷款公司交付的现金后，便全部交给了刘有生，而其与该小额贷款公司之间的借款书面材料其均已烧毁，且其亦以现金方式向该小额贷款公司全部清偿了所有借款，而关于还款时间，其已记不清楚了，大概于2015年1月左右还清的。对于上述三笔借款的交付地点，万友根于第一次庭审中陈述系在花都大润发商场附近交付，于第二次庭审中陈述系在花都××××号雅居乐雍华庭1期交付。另，对于上述小额贷款公司，万有根表示其不知道该公司名称，也没有到该公司看过，其当时是与曾广池联系的，曾广池说是小额贷款公司。
本案审理期间，一审法院依法向案外人曾广池进行询问，曾广池陈述其与万友根曾为同事关系，在大概两三年前万友根曾让他帮忙联系过借款，其帮忙联系过一次，但具体何时、什么公司、借款金额其均不清楚，所有的借款、还款，其都没有参与。
另查，刘有生、李友兰是夫妻关系，在涉案借款协议签订之时已结婚多年，在协议签订后，其二人均无支付过款项给万友根。
一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案系民间借贷之诉，是合同纠纷，作为出借人不仅需举证证明其与借款人之间存在借贷合意，还应举证证实借款的实际交付。本案中，万友根所举的三份抵押借款协议仅能证实其与刘有生之间存在借款的合意，但关于借款的实际交付，其并无提供任何证据予以证实。其次，关于借款的来源，万友根陈述为向小额贷款公司所借，但对于公司名称、地址等均不清楚，无提供任何书面证据能证实其与贷款公司借款真实发生，且其如向小额贷款公司借款必然系有息借贷，但涉案借款协议却并无借款利息约定，与生活常理不符。其三、万友根、刘有生本存在合作关系，而关于合作的往来款，不论金额大小，其二人均系通过银行转账进行交付；另一方面，万友根自述在2014年8月20日后刘有生并再无向其支付投资回报款项，存在拖欠，如此情况下，发生在该日期后的涉案三笔借款，前后间隔仅两月，且金额较大，却均全部通过现金方式交付，交付后亦未书写过任何收据材料，明显有悖常理。其四、在2015年4月24日，万友根、刘有生对其二人之间的投资合作款项进行了清算，并签订了书面协议，如涉案借款真实存在，该协议中理应存在相关字眼对本案借款予以确认，相反，该协议中并无任何与本案借款相关的字眼。综上，万友根主张其已交付涉案借款共计955000元给刘有生，缺乏事实依据及证据支持，一审法院不予采信，对其据此要求刘有生、李友兰归还借款955000元并支付利息的诉请，一审法院依法予以驳回。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，判决：驳回万友根的全部诉讼请求。案件受理费13350元，由万友根负担。
经审查，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院二审询问时，刘有生陈述称：刘有生和万友根之前曾合作外汇买卖，两人均被骗了，刘有生与万友根均损失惨重。万友根是通过刘有生买的外汇，钱是汇给刘有生的，投资款和回报没有保证，万友根希望刘有生提供实物担保以保障万友根的投资款，本案借款从未交付。刘有生与万友根有另案合同纠纷，万友根想把投资款转化为借款，事实上涉案借款协议中约定的款项从来没有交付过，涉案的三份协议都是在此情况下才签订的。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。本案二审的主要争议焦点为本案所涉借款是否已经实际交付。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定:“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；……。”第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，万友根依据三份借款协议提起本案诉讼要求刘有生、李友兰清偿借款，其仍需提供证据证明涉案款项已经实际交付。一审法院综合考量借款来源、双方的交易习惯、交易情况、双方结算协议的约定内容等情况认定万友根主张其已交付案涉款项缺乏证据支持并据此驳回万友根的诉讼请求，并无不当。双方之间的投资款纠纷应在另案中予以解决。万友根的上诉请求理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。万友根的上诉主张理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13350元，由上诉人万友根负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖晓丽
审判员 汪 毅
审判员 汤 琼
二〇一八年六月十二日
书记员 郭晓铃