四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终2199号
上诉人（原审原告）：魏武军，男，1977年11月2日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。
委托诉讼代理人：杨华清，四川泰仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖秀，四川泰仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：四川航天建筑工程有限公司。住所地：四川省成都经济技术开发区（龙泉驿区）成龙大道三段***号**号楼。
法定代表人：陈国华，总���理。
委托诉讼代理人：杨林，四川方舟达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾安兴，男，汉族，1966年3月26日出生，住四川省成都市龙泉驿区。公司员工。
上诉人魏武军与上诉人四川航天建筑工程有限公司（以下简称航天公司）合同纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2016）川0121民初2900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月20日公开开庭进行了审理。上诉人魏武军及其委托诉讼代理人杨华清、廖秀，被上诉人航天公司的委托诉讼代理人杨林、曾安兴到庭参加诉讼。
魏武军上诉请求：撤销原判，改判航天公司赔偿魏武军直接损失1257174元、可得利益损失386469元，合计人民币1643643元。
事实和理由：2015年12月7日，金堂县人民法院依法受理魏武军诉航天公司租赁合同纠纷一案。魏武军在起诉状中明确了两项诉讼请求：一、判令航天公司赔偿魏武军各项损失合计287.4344万元（现代505挖掘机折旧后价值184.0375万元+改装臂及破碎锤折旧后价值64.75万元+租赁费损失38.6469万元）。二、判令由航天公司承担本案的诉讼费用。
2016年3月8日，金堂县人民法院做出（2015）金堂民初字第3919号民事判决书，确认双方之间存在租赁合同关系，但判令航天公司在保管不善范围内承担80%的赔偿责任，对魏武军租赁费损失的主张不予支持。魏武军及航天公司均不服判决，向四川省中级人民法院提起上诉。四川省中级人民法院以魏武军起诉所依据的法律关系应为承揽合同关系，依法向双方当事人释明，双方当事人明确表示不同意按承揽合同关系径行审判，要求发回重审为由，撤销原审判决，发回重审。2016年12月15日，金堂县人民法院做出（2016）川0121民初2900号民事判决书，确认双方之间存在租赁合同关系，但对魏武军租赁费损失，改装臂及破碎锤损失的主张不予支持。
原审判决对上诉人租赁费损失的主张不予支持的理由是挖掘机的毁损是由第三人的行为造成的，不能继续使用，且航天公司又不欠付租金，不存在违约行为，魏武军主张这部分损失，无法律依据，不予支持。魏武军认为该理由不能成立。本案是租赁合同纠纷，由于航天公司保管不善造成租赁物毁损，导致违约事实存在，既要赔偿魏武军直接损失，还要赔偿魏武军的可得利益损失。租赁费损失即是魏武军的可得利益损失。如果航天公司妥善保管租赁物，租赁合同得以继续履行，必然产生租赁费。魏武军主张挖掘机被烧���至航天公司发出撤场通知期间的租赁费完全合理合法。改装臂系为特定的挖掘机定做设备，挖掘机被烧毁后，改装臂基本无用，其损失是客观存在的，应予支持
自2015年4月19日挖掘机凌晨在施工现场被烧毁后，当事人遭受了巨大的经济损失，精神亦承受了巨大的压力，现如今已是身心俱疲。望法院尽快审理，还当事人公道，让当事人早日得到应有的赔偿。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，严重损害了上诉人的合法权益，特提起上诉。请求人民法院依法支持上诉人的上诉请求。
航天公司答辩称，原审认定事实不清，适用法律错误。一、双方之间为承揽合同关系，而非租赁合同关系。本案于2015年12月25日开庭后，原审法院判决认为双方之间系租赁关系，双方均不服上诉。本案中魏武军并未将挖掘机交给航天公司，其使用仍由魏武军一方掌控，其交付的是工作成果，故双方协议的履行不符合租赁合同的性质。法律依据为《合同法》第二百五十一条、第二百五十三条的相关规定；二、魏武军未提交相关证据证明其主张；三、根据民事诉讼法的相关规定，本案应当中止审理。
航天公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回魏武军的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费均由魏武军承担。
事实和理由：一、航天公司与魏武军应系承揽关系，而非原审法院认定的租赁关系。
本案曾由原审法院于2015年12月25日开庭审理，审理过后原审法院于2016年3月8日做出判决，判决书中载明双方系租赁关系，过后双方均不服，于2016年3月21日向成都市中级人民法院提出上诉。成都市中级人民法院受理立案审理后于2016年7月18日做出（2016）川01民终4151号民事裁定书，裁定书中载明“本院认为，本案魏武军起诉所依据的法律关系应为承揽合关系，本院依法向双方当事人予以释明，双方当事人明确表示不同意由同按承揽合同关系径行审判，要求发回原审法院审理。”裁定撤销一审判决，发回原审法院重审。原审法院认为“本案中，原告魏武军只是单纯的将挖掘机给与被告航天公司工地使用，除此之外并未承担其他义务和职责，并且在掘机使用期间，驾驶员完全未承担其他义务和职责，并且在挖有独立自主性。”根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”，本案中魏武军未将挖掘机交付上诉人，挖掘机的操作、使用仍由魏武军掌控，其交付的是工作成果，故双方协议的履行不符合租赁合同的性质。根据���中华人民共和国合同法》第二百五十一条对承揽合同的定义及第二百五十三条的规定，承揽合同的性质为：承揽人按照定做人的要求，以自己的设备、技术和劳力，完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中魏武军将挖掘机交付其雇佣的操作员，由魏武军雇佣的操作员驾驶挖掘机，在航天公司的安排下完成工作并交付工作成果，航天公司根据挖掘机工作的时间计算支付报酬。故双方协议的履行更加符合承揽合同的性质。综上双方之间应系合承揽关系，即魏武军以自己的挖掘机，按照航天公司的要求完成工作，交付工作成果，而航天公司给付报酬。故航天公司认为原审法院认定事实不清，适用法律错误，双方之间的法律关系应当认定为承揽关系而非租赁关系。
二、上诉人对挖掘机的损毁无过错，且原审法院认定的赔偿金额过���。
魏武军也未提供证据证明挖掘机的损毁是由航天公司的行为所致或与其有关，而挖掘机的损毁实际是由他人的侵权人行为造成的。故航天公司对挖机的损毁无过错，无需承担相应的民事责任。
原审法院以金堂县公安局刑事侦查大队委托金堂县价格认证中心对涉案挖掘机价格鉴定意见即为其被损毁的挖掘机在鉴定基准日（2015年4月19日）价值为1132174元，在无证据证明航天公司有过错的情况下，判决全部由上诉人承担，这明显是显失公平公正的。综上所述，原审法院判决存在认定事实不清、适用法律错误等问题。为此，请求二审法院查明事实，纠正错误，依法支持上诉人的请求。
魏武军答辩称：一、原审法院关于合同关系的问题判定正确，本案属于租赁合同关系而非承揽合同关系；二、关于损失的确定，原审法院虽然采用了公安机关的鉴定结论进行认定，若航天公司不同意，应当申请重新鉴定，但航天公司未申请重新鉴定，也未缴纳上诉费；三、航天公司与其他人签订的租赁合同，与本案无关。
魏武军向一审法院起诉请求：航天公司赔偿魏武军履带式挖掘机（现代牌R505LC-7）折旧损失1840375元（价款250万元×90％×91％×92％×97.7％）、附加设备改装臂和破碎锤损失费647500元＜（改装臂25万元＋破碎锤45万元）×92.5％＞、租赁费损失386469元（2015年4月19日至2015年9月14日，平均租金2593.75元／天×149天），合计2874344元；原审诉讼过程中，魏武军将履带式挖掘机折旧损失1840375元变更为修复费用1132174元，并自愿放弃请求赔偿破碎锤损失。
一审法院认定事实：魏武军经他人介绍将自己所有的履带式挖掘机（现代牌R505LC-7）一台，用于航天公司承建的金堂县金堂大道三星至高板××（××标段）建设工程施工。驾驶员魏斌由魏武军委派，从事履带式挖掘机驾驶业务，工资由魏武军支付，听从于航天公司的安排和指挥，吃住于施工场地。
魏武军于2015年11月3日收到航天公司支付的租赁费83000元（2015年3月18日进场至2015年4月18日）。之后，魏武军要求赔偿损失未果。
2015年9月14日，航天公司向魏武军送达了一份《撤场通知》，其内容载明：2015年4月19日凌晨，你方所有的用于金堂县金堂大道三星至高板段建设工程（K9＋000-K12＋500三标段）施工作业的挖掘机（型号：现代505）被他人纵火烧毁，该事件经公安机关定性为故意纵火的刑事案件，已经立案侦查。纵火时间发生后至今，你方一直将被烧毁的挖掘机停放在施工现场，严重影响工程顺利施��。虽经多次通知，但你方仍拒绝将被烧毁的挖掘机撤离现场。现正式函告你方，望你方在接到本通知后7日内将被烧毁的挖掘机撤离施工现场，否则将追究你方拒绝撤场所产生的一切法律责任，并应赔偿由此造成的全部经济损失。
金堂县公安局刑事侦查大队委托金堂县价格认证中心对涉案挖掘机价格鉴定意见为：现代牌R505LC-7型履带式挖掘机在鉴定基准日（2015年4月19日）价值为1424500元；现代牌R505LC-7型履带式挖掘机修复配件在鉴定基准日（2015年4月19日）价值为1132174元。
原审法院认为，本案当事人争议的焦点为魏武军、航天公司之间所建立的法律关系系租赁还是承揽合同关系以及涉案挖掘机价格、附加设备改装臂及租金损失额如何确定？
首先，关于本案案件的定性问题。魏武军、航天公司之间未签订书面合同，双方对案件定性也产生了分歧，原审法院仅能依据已查明的案件事实、双方实际履行合同的情况以及法律的规定作出认定。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”第二百一十三条规定：“租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。”根据该规定，租赁合同的特征为双务、有偿、诺成、转移租赁物使用收益权的合同；其内容包括租赁物的名称、租赁期限、租金等，计付租金的方式是以承租人对租赁物使用时间的长短计取。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复���、测试、检验等工作。”第二百五十二条规定：“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。”根据该规定，承揽合同的特征为诺成、有偿、双务、非要式合同，以完成一定的工作并交付工作成果为标的、标的物具有特定性、承揽人工作具有独立性及人身性质的合同，计付报酬的方式是承揽人以交付完成的工作成果并验收合格为前提条件，否则承揽人应当承担不符合质量要求的违约责任。
租赁合同与承揽合同的最大区别在于，租赁合同只是让与租赁物的使用权，本身并不涉及对于承租人使用租赁物具体情形的干预，也不存在出租人利用自身的任何独特技能为承租人提供服务；承揽合同并不让与租赁物的使用权，而是承揽人自己使用租赁物完成定作人交予的特殊工作，���种特殊工作往往对定作人提出了特殊的技术要求。本案中，魏武军只是单纯的将挖掘机（含委派的驾驶员）给予被告航天公司工地使用，除此之外，魏武军未承担其他义务和职责，并且在挖掘机使用期间，驾驶员完全听从被告航天公司的安排和指挥进行作业，不具有独立自主性，若使用一小时，就支付一小时的租金，如果是承揽合同，航天公司就应以挖掘机完成了多少工作成果来付费，而不是按照使用时间来付费。在者，承揽合同注重的是承揽人独有的技术条件和设备条件，能够帮助定作人完成具有技术特性要求的工作成果。因此，根据原审法院已查明的案件事实，本案案件性质更符合租赁合同的特征，双方提供的收条也载明收取了租赁费，而非报酬。航天公司认为本案案件性质应为承揽合同，其辩称理由与查明的事实不符，也不符合承揽合同的特征，原审法院��予采纳。
其次，关于租金损失额及挖掘机价格、附加设备改装臂的确定问题。魏武军要求航天公司赔偿租金损失386469元〔平均租金2593.75元／天（已收租赁费83000元÷32天＜2015年3月18日进场至2015年4月18日止＞）×149天（2015年4月19日至2015年9月14日）〕，该主张是魏武军以租赁期间已收取租金的平均值从挖掘机烧毁时起计至撤场时止期间的租金损失。由于挖掘机的毁损是由第三人的行为造成的，不能继续使用，且航天公司又不欠付租金，不存在违约行为，魏武军要求赔偿该部分损失，无法律依据，不予支持。魏武军主张航天公司赔偿挖掘机修复费用1132174元。因双方之间建立了租赁合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十二条“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任”的规定，航天公司作为承租人，又是工程项目的承建方，对施工场地的租赁物具有妥善保管义务。航天公司辩称施工场地的看守人员只负责看守工地上所需的钢管、扣件等一些零部件，不负责看守挖掘机。从该辩称意见可知，航天公司未安排人员看守挖掘机，对停放于自己施工场地并用于施工过程的挖掘机放任不管，显然未尽到妥善保管义务。由于涉案挖掘机施工时间的长短、如何施工完全由航天公司决定，其行为处于主导和支配地位，对挖掘机的妥善保管，是依据租赁合同所形成的法定义务，航天公司未提供实际用于工地看守人员的人数及职责范围以及夜间如何安排人员履行巡逻守卫义务的，从而证明自己已完全尽到了妥善保管责任的相关证据，也未提供证据证明挖掘机的毁损是由原告魏武军的行为所致或者与其有关，而挖掘机的毁损实际是由他人的侵权人行为造成的，由此���能免除其作为承租人的民事责任，但承担民事责任后，可向实际侵权人追偿。因此，在航天公司并无相关有效证据推翻金堂县公安局刑事侦查大队委托金堂县价格认证中心对涉案挖掘机价格鉴定意见即为现代牌R505LC-7型履带式挖掘机修复配件在鉴定基准日（2015年4月19日）价值为1132174元的情况下，魏武军主张参照该鉴定意见行使相应权利，并无不妥。对于魏武军主张赔偿附加设备改装臂和破碎锤损失费647500元。原审庭审中，魏武军自愿放弃了破碎锤损失的主张，但附加设备改装臂的损失仅提供《损失报告及说明》予以证明，未提供其他证据印证损害的事实及损失具体金额，证据不足，该主张不成立。
综上所述，原审法院认为魏武军的部分诉请成立，有事实和法律依据。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、航天公司于判决生效之日起十日内赔偿魏武军现代牌R505LC-7型履带式挖掘机修复配件价值为1132174元；二、驳回魏武军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29794元，由魏武军负担18059元、航天公司负担11735元。
二审中，双方当事人没有提交新证据。双方当事人对原审法院查明的事实均无异议。经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人魏武军及上诉人航天公司的上诉��求，本案的争议焦点为：一、本案是否应当中止审理；二、魏武军与航天公司之间的合同关系性质应当如何确定。现就上述争议焦点的认定分述如下：
关于第一个争议焦点：航天公司上诉提出，因案涉挖掘机被烧毁，相关刑事案件尚未审理完毕，故本案应当中止审理。本院审查认为，案涉挖掘机被损毁的案件虽已由公安机关立案侦查，但与本案审理的民事合同纠纷属于不同的法律关系，人民法院可以依照事实和法律对民事合同法律关系挖掘机的损失应由谁承担作出处理，故航天公司的该项上诉理由无事实依据和法律依据，本院对其该项上诉主张不予支持。
关于第二个争议焦点：本院认为，民事案件的案由应当根据当事人主张的民事法律关系的性质进行确定。当事人起诉时主张的法律关系与实际诉争的法律关系不一���的，人民法院结案时应当根据查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。在本案中，魏武军与航天公司未对挖掘机使用的具体事项进行书面约定，虽双方对使用挖掘机的价款虽陈述一致即以时间计费，但仅以双方就价款金额的确认尚不足以确定双方之间的形成的合同关系，应当通过实际情况进行认定。
第一，租赁关系与承揽关系的主要区别在于租赁合同的标的物系租赁物本身的使用价值，租赁关系的合同目的是出租人通过提供租赁物获取租金，承租人支付租金从而获得租赁物的使用权；而承揽关系中合同的标的为物化的劳动成果，承揽人通过提供劳动生产的工作成果取得报酬，定作人给付报酬换取该物化的劳动成果。
第二，在本案中，航天公司系金堂县金堂大道三星至高板××（××标段���建设工程的施工单位，案涉挖掘机用于该项目的施工作业，故航天公司的合同目的系取得通过具备专业操作技能的人员使用挖掘机该工具对土方的开挖等工作成果；而案涉挖掘机的操作系由魏武军委派的操作人员进行、操作人员的工资也由魏武军支付；在诉讼中，魏武军亦确认挖掘机的钥匙一般由操作人员保管。故本院认为，航天公司的目的是取得土方开挖等物化的工作成果、魏武军提供挖掘机且派出操作人员，其合同目的系通过提供挖掘机、操作人员完成物化工作的成果获得报酬。其案涉挖掘机实际的使用权由魏武军掌握，该特征与租赁合同关系中须将租赁物交付给承租人使用不一致。所以，案涉挖掘机和操作人员的技术系魏武军完成承揽成果的工具，而不是本案诉争法律关系的标的。
第三，在实际施工过程中，操作人员虽听从航天公���的指派，但该指派行为系航天公司对魏武军委派的操作人员形成物化劳动成果时的要求和监督检验。即该指派的行为，符合《中华人民共和国合同法》第二百六十条对定作人的监督权的规定。同时，挖掘机的停放、燃料、挖掘机操作人员的食宿虽由航天公司提供，但航天公司的上述行为系对魏武军所有的挖掘机、操作人员进行施工作业提供的协助，该协助的行为，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十九条对定做人负有协助义务的规定，而不应认定为系保管挖掘机或控制操作人员的行为。
综上，本院认定案涉合同的性质为承揽合同。承揽合同的标的是某种工作成果，在承揽合同中，必须按照定作人的要求、以自有设备、技术等独立完成工作任务并对工作成果承担风险。魏武军主张其与航天公司之间形成租赁合同关系并据此主张航天公���承担租赁合同关系中的义务，其主张与本院查明的事实及认定的法律关系不同。本院已依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，向魏武军进行释明并告知其可以变更诉讼请求，但魏武军坚持不变更诉讼请求，故其诉讼请求本院予驳回。
综上，原判决认定事实不清、适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第（二）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，判决如下：
一、撤销四川省金堂县人民法院（2016）川0121民初2900号民事判决；
二、驳回魏武军的全部诉讼请求。
一审案件受理费29794元、二审案件受理费23815元；均由魏武军负担。
本判决为终审判决。
审判长 何广智
审判员 赵 锋
审判员 龚 耘
二〇一七年六月七日
书记员 梅芳芝