江苏省高级人民法院
执 行 裁 定 书
(2017)苏执监944号
申诉人（申请执行人）南京东宁建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南京市六合区雄州镇环城东路75-4号。
法定代表人王永有，该公司总经理。
委托诉讼代理人蔡翔，北京市高朋（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人刘凡，北京市高朋（南京）律师事务所律师。
被执行人南京凯文特建筑装饰材料有限公司，住所地江苏省南京市浦口区大桥北路270号。
法定代表人钱广文，该公司董事长。
南京东宁建筑安装工程有限公司因不服江苏省南京市中级人民法院(以下简称南京中院)（2016）苏01执复88号执行裁定，向本院申诉。本院依法立案监督，现已审查终结。
南京市浦口区人民法院(以下简称浦口法院)查明，东宁公司与南京凯文特建筑装饰材料有限公司(以下简称凯文特公司)建设工程施工合同纠纷一案，浦口法院于2010年2月20日作出（2008）浦民一初字第2815号民事判决：凯文特公司于判决生效后五日内给付东宁公司工程款2248682.21元，并自2008年9月10日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至款付清日止；本案案件受理费29576元、鉴定费4000元，合计69576元，由东宁公司负担14617元，凯文特公司负担54959元。凯文特公司不服该判决向南京中院提起上诉，南京中院于2010年11月26日作出（2010）宁民终字第2973号民事判决，驳回上诉，维持原判。凯文特公司不服该判决，向检察机关申诉。江苏省人民检察院于2011年7月2日作出苏检民抗[2011]77号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2011年8月8日作出（2011）苏民抗字第0064号民事裁定，指令南京中院再审，南京中院于2012年4月24日作出（2011）宁民再终字第53号民事判决：撤销（2010）宁民终字第2973号民事判决及浦口法院（2008）浦民一初字第2815号民事判决；凯文特公司于本判决生效之日起给付东宁公司工程款2194456.71元，并自2008年9月10日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至款付清日止；一审案件受理费29576元、鉴定费40000元，合计69576元，由东宁公司负担15347元，由凯文特公司负担54229元；二审案件受理费29576元，由凯文特公司负担28846元，由东宁公司负担730元。凯文特公司不服该判决，向本院申请再审，本院于2013年11月11日作出（2012）苏民监字第033号民事裁定本案终结审查。后东宁公司向浦口法院申请执行。
执行过程中，东宁公司与凯文特公司于2012年9月25日达成和解协议，约定：（一）南京中院（2011）宁民再终字第53号民事判决书判决凯文特公司给付东宁公司2194456.71元，承担一审诉讼费54229元，东宁公司承担二审诉讼费730元，凯文特公司应给付东宁公司2247955.71元。凯文特公司已给付东宁公司383960元；另根据浦口法院（2011）浦商初字第6号民事判决书，东宁公司应给付凯文特公司140248元及诉讼费1452.50元；两项扣减后凯文特公司实欠东宁公司本金1722295.21元及相应利息。现凯文特公司于本协议签字后给付东宁公司1050000元（于2012年9月24日付清）。除涉及下列第二项内容所涉及利益外，其它款项东宁公司自愿放弃。（二）凯文特公司与东宁公司尚有两起正在审理的诉讼案件[一审案号（2011）浦民初字第368号、（2011）浦商初字第7号]，两案判决东宁公司给付凯文特公司总额超过56万元（不含利息），东宁公司不能再主张权利；如低于56万元，凯文特公司在文书生效后十日内向东宁公司给付差额款。如逾期不付，凯文特公司则需另行承担东宁公司自愿放弃款项中的60万元；凯文特公司法定代表人钱广文以个人名义对该款项承担担保责任。以上款项以本金计算，不含利息。
2014年10月27日、2015年1月10日凯文特公司以转账支票向浦口法院交款共计560655.87元。东宁公司分别于2014年10月30日、2015年1月16日领取了上述款项。2015年11月10日东宁公司以凯文特公司拒不履行和解协议为由，要求按原生效判决恢复执行。凯文特公司以本案已执行完毕，不应继续执行为由，向浦口法院提出执行异议。
浦口法院另查明，2010年12月22日，凯文特公司以要求东宁公司返还或支付混凝土款339270元为由诉至浦口法院，浦口法院于2011年4月28日作出（2011）浦商初字第7号民事判决书，判决东宁公司支付凯文特公司339270元，并自2008年9月10日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清款项时止。东宁公司不服该判决向南京中院提起上诉，南京中院于2011年10月13日作出（2011）宁商终字第713号民事裁定书，撤销浦口法院（2011）浦商
初字第7号民事判决，发回重审。浦口法院于2013年5月30日作出（2012）浦商初字第51号民事裁定书，驳回凯文特公司的起诉。凯文特公司不服浦口法院裁定向南京中院提起上诉，南京中院于2013年10月9日作出（2013）宁民终字第3193号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。2013年12月4日，凯文特公司以要求东宁公司返还混凝土款339270元为由向浦口法院起诉，浦口法院于2014年7月25日作出（2013）浦商初字第591号民事判决：东宁公司支付凯文特公司339270元，并自2008年9月10日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息。东宁公司不服该判决向南京中院提起上诉，南京中院于2014年11月28日作出（2014）宁商终字第1190号民事裁定书，撤销浦口法院（2013）浦商初字第591号民事判决及诉讼费负担部分，驳回凯文特公司的起诉。
2011年2月14日，凯文特公司以要求东宁公司承担因工程质量造成的损失为由起诉至浦口法院，浦口法院于2012年2月8日作出（2011）浦民初字第368号民事判决书，判决东宁公司赔偿凯文特公司各项损失合计221385.87元。东宁公司不服浦口法院判决向南京中院提起上诉，南京中院于2012年11月21日作出（2012）宁民终字第2733号民事判决书，驳回上诉，维持原判决。东宁公司不服上述判决，向本院申请再审，本院于2014年9月19日作出（2014）苏民再提字第0056号民事裁定书，撤销南京中院（2012）宁民终字第2733号及浦口法院（2011）浦民初字第368号民事判决，驳回凯文特公司的起诉。
浦口法院再查明，2014年12月18日，凯文特公司将延期的银行支票交至浦口法院，执行人员与东宁公司委托代理人余阳电话联系是否同意凯文特公司于2015年1月10日延期付款。后余阳回电同意凯文特公司于2015年1月10日付款。庭审中，余阳认可执行人员与其电话联系接收延期支票事宜，但余阳称同意领取延期支票只是先将支票取回支付拖欠的农民工工资，并未认可凯文特公司的延迟履行行为。凯文特公司称当时送至法院的是一张空白支票，没有填写金额，在执行人员征得东宁公司委托代理人余阳同意后，才填写了支票，办理了进账手续。
浦口法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条的规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十七条的规定，当事人之间达成和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。根据上述规定可以认为，申请恢复执行的前提条件是一方当事人不履行或不完全履行和解协议，也就是和解协议没有履行或者没有履行完毕，而一旦和解协议履行完毕，当事人就丧失了申请法院恢复执行原生效裁判文书的权利。本案中，东宁公司接受凯文特公司最后一笔付款的行为应视为东宁公司已默认了凯文特公司迟延付款的行为，双方的和解协议已全部履行完毕，申请执行人此时已丧失了请求法院恢复执行的权利。至于东宁公司对迟延履行和解协议的争议，不属于本案审查范围。故凯文特公司关于本案和解协议已全部履行完毕，不应继续执行的异议请求成立，该院予以支持。遂作出（2016）苏0111执异字第9号执行裁定：凯文特公司的异议请求成立。
东宁公司不服（2016）苏0111执异字第9号执行裁定，向南京中院申请复议称，东宁公司接受迟延交付执行款并不能认定为其默认凯文特公司迟延付款的行为。浦口法院认为已经全部履行完毕，就等同于认定了凯文特不应当承担迟延履行和解协议的责任，认定错误。浦口法院一方面认为双方和解协议已经全部履行完毕，另一方面又表示迟延履行和解协议的争议不属于本案审查范围，认定自相矛盾。事实上，东宁公司从未放弃追究凯文特公司迟延履行和解协议的责任，并一直要求加大执行力度按原判决恢复执行。请求撤销浦口法院（2016）苏0111执异9号民事裁定，驳回凯文特公司的执行异议请求。
南京中院认为，在执行和解协议履行完毕前，当事人一方不履行或不完全履行的，另一方可申请法院恢复原生效法律文书的执行。即当事人要求恢复原生效法律文书的执行必须在执行和解协议未履行完毕前。从本案查明的实际履行情况看，凯文特公司虽然延迟履行了执行和解协议，但东宁公司最终接受了凯文特公司延迟给付的款项。在凯文特公司已经履行了执行和解协议后，东宁公司无权要求法院按原生效法律文书执行。综上，东宁公司的复议理由不能成立，该院不予采信。遂作出（2016）苏01执复88号执行裁定：驳回东宁公司复议请求，维持浦口法院（2016）苏0111执异9号民事裁定。
东宁公司向本院申诉称，请求撤销南京中院（2016）苏01执复88号执行裁定、浦口法院（2016）苏0111执异9号民事裁定，驳回凯文特公司的执行异议。浦口法院（2016）苏0111执异9号民事裁定、南京中院（2016）苏01执复88号执行裁定认定事实及适用法律错误。凯文特公司没有按和解协议约定的时间支付判决的工程款，凯文特公司也没有按和解协议约定向东宁公司支付“自愿放弃的60万元”。浦口法院仅凭执行人员的“执行日志”认定申诉人同意变更执行和解协议的内容，理由不成立。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条第二款规定，申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。本案中，凯文特公司于2014年10月27日、2015年1月10日两次共计支付560655.87元差额款。在和解协议已履行的情况下，申诉人东宁公司要求恢复对原生效判决的执行没有事实和法律依据。至于凯文特公司在履行和解协议过程中是否存在违约行为、应否承担违约责任，申诉人东宁公司应通过诉讼途径主张权利。综上，申诉人的申诉理由不成立，依法应予驳回。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条的规定，裁定如下：
驳回申诉人南京东宁建筑安装工程有限公司的申诉请求。
审判长 苏 峰
审判员 李 晶
审判员 赵建华
二〇一八年六月一日
书记员 杨 浩