陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕07民终348号
上诉人（原审原告、二审上诉人、再审被申请人）郭项牢。
委托代理人常树山，河南崤山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、二审被上诉人、再审被申请人）城固县廻龙矿山石料场。
负责人肖勇，该石料厂投资人。
上诉人郭项牢因承揽合同纠纷一案，不服城固县人民法院（2015）城民再字第00001号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭项牢及委托代理人常树山，被上诉人城固县廻龙矿山石料场负责人肖勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，本院于2010年7月7日受理该案，于2011年11月1日作出（2010）城民初字第00845号民事判决。后原告向汉中市中级人民法院上诉，汉中市中级人民法院作出（2012）汉中民终字00051号民事判决予以维持原判。后被告向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院作出（2013）陕审民终字第00436号民事裁定，指令汉中市中级人民法院再审。汉中市中级人民法院作出（2014）汉中民再终字第00001号民事裁定，裁定撤销原一、二审判决，发回本院重审。
被告城固县廻龙矿山石料场系投资人肖勇开办的个人独资企业，原、被告于2009年12月6日签订《石英矿开采协议》，原告在被告某矿点开采矿石，但因此处条件差，开采成本过高，双方未继续履行该协议。后经双方决定在该石料场的双溪黑湾河二岩矿点开矿，原告于2009年12月17日进驻该矿点进行开采。2010年1月21日，原告委托他人代拟了一份《石英矿石开采承包合同》，当日，肖勇在此合同基础上亲自修改为另一份《石英矿开采协议》，双方均未再充分协商，亦未共同签名，原告便继续进行开采。双方口头约定合同期限为五年，因开采的石英矿需由原告加工成30cm3大小的石块，原告遂租用老邓（挖掘机机主）挖掘机碎石，租赁费用由被告方先行垫付。为提高工作效率，2010
年1月20日，原被告（甲方）共同和付江（乙方）签订了一份《挖掘机租用合同》，嗣后付江挖掘机便在矿山施工，所用油料、租赁费均由肖勇先行垫付。2010年4月10日，郭项牢向肖勇出具承诺书“本人承包肖勇磊地矿点生产亏损16万元，此费用在以后生产中协商扣除”。后因被告不愿再行垫付费用，原告于4月19日下山停止开采。1月20日，付江以挖掘机三个月租期已到为由，要求甲方给清租金，肖勇认为挖掘机是给郭项牢干活且自己垫付费用过多，要求付江向郭项牢索要，因郭项牢无钱支付，付江指使他人致伤郭项牢之子（此纠纷已另案处理）。双方在未做完全清算的情况下，肖勇于2010年4月23日另行与案外人吴树明、周建平签订《城固县廻龙矿山石料厂开采承包合同》，合同约定开采承包期为五年，吴、周二人自愿承担郭项牢承包期间的亏损20万元，且肖勇将郭项牢组织生产所用的机械设备折价5万元卖予吴、周二人。2011年7月20日，肖勇持股的汉中三晶矿业有限公司又与吴树明签订《矿山开采承包合同》，约定吴树明缴纳5万元保证金后，方可使用矿山现有价值12.4万元的设备及工具，井约定该矿山以前所有开采合同作废。原审中聘请具有会计资质的人员对原告生产吨位、金额和被告垫付费用进行了核算，结合相关证据查明，原告方从2009年12月17日至2010年4月19日共加工生产石英矿14560吨，按照每吨18元计价，共计262080元。被告垫付的费用，按被告方提供的票据共计436529.9元，但经核查大部分票据无原告签字，且原告也不认可，可认定的票据按垫付种类分为（1）原告向被告借款12笔共计65510元，（2）被告支付租用老邓挖掘机费用17600元，（3）支付油料费55800元，（4）支付生活杂支2468.5元，（5）支付炸材费用33478元。再审中原、被告对该核算结果均无异议。
上述石料开采加工费共计262080元，扣除被告垫支费用174856.5元。聘请会计人员劳务费400元，已由原告支付。现原告诉至法院，请求判令：1、被告给付石料加工费138547.4元；2、被告赔偿原告已经完成的工作量价值5600元；3、被告返还原告价值119995元的机器设备、材料款。
另查明，被告已支付共同租用的付江挖掘机费用共计89600元，其中在原审中被告提供已支付挖掘机费用票据74600元，再审中被告又提供票据15000元。在原审中原告主张该挖掘机在给自己碎石的同时还给被告修路，提出自己仅承担碎石部分的费用共计56000元，剩余修路部分应由被告承担，但未向法庭提供相关依据：被告辩解修路部分的租赁费应由原告承担，亦无相关证据佐证。本次庭审中付江（挖掘机所有人）证实该挖掘机主要用于碎石。
原审中依原告申请由汉中同心工程咨询有限责任公司于2011年9月28日作出的汉同鉴字[2011]07号评估报告，鉴定结论为：1、对以被告认可所用的炸药量以作业山势地形开采矿石量为19482吨：2、打好的炮眼总计费用为5600元；3、开采设备、设施价值评估（现场现存的）79434元。鉴定的矿石量19482吨，除去已运出过磅的石英矿l4560吨，未加工完成的矿石量为4922吨，每吨开采人工成本6元，共计29532元。鉴定的设备包括发电机组、空压机、电焊机、水泵各1台，潜孔钻2台。再审中原、被告对该鉴定结论均无异议。鉴定评估费6000元，原、被告各已支付3000元。
原审法院认为，本案原、被告各自草拟合约，虽未正式签约，但各自协议中约定的主要权利义务内容基本相同，且合同已实际履行，应认定为合同成立并已生效，两份协议中均约定生产中的开支由被告方先行垫付，在合同履行过程中双方也确实依此履行，后被告因垫付费用过多而拒绝支付挖掘机租赁费用，导致挖掘机主与原告发生纠纷，原、被告之间的承揽合同被迫终止，被告应赔偿其违约行为对原告造成的损失：本案系承揽合同纠纷，原告作为承揽人应当按照定作人即被告的要求完成工作，交付工作成果，而原、被告约定交付的工作成果是指加工完成并经过磅出具的票据为准的石料，即原告提交的398张过磅单计14560吨石料，被告虽辩称其中含废渣，但无证据证明，故应以过磅单为准。原告诉请被告对其已开采未完全加工的石料支付加工费的要求，根据鉴定评估报告证实未加工完成的矿石量4922吨，按人工开采成本计算为29532元；打好炮眼工作量价值5600元，两项合计35132元，根据公平原则，原告以此为据主张被告赔偿合同终止履行后实际产生的损失较为合适。对于被告已垫付的付江挖掘机租赁费用89600元，因付江当庭证实其主要用于碎石，原、被告对此均无异议，故本院依据事实，被告应适当分担租赁费用，以不超过35%为宜，原告承担65%即58240元。被告垫付的费用共五类，综合证据规则的规定以及会计核算的结果，该费用共计233096.5元，按照合同约定应当从原告开采费用中予以扣除。对于挖掘机机主付江主张的原、被告应支未支租赁费用，因系另一法律关系，不属于本案审理范围，应当另行起诉。被告主张的财产损失费用，因未在合同中约定，亦无相关证据证明，本院不予支持。此外，被告辩解原告自愿承担其16万元亏损，但仅有原告一份承诺，无其他证据佐证。双方约定的承揽期限为五年，实际履行不足四个月时，双方就亏损问题进行协商，原告出具该份承诺，该承诺系原告附生效条件的合同，签署后仅十天，原、被告便终止了承揽合同的履行，承诺所附条件不成就，该承诺未生效。加之被告与吴树明、周建平于2010年4月23日签订的《城固县廻龙矿山石料场开采承包合同》中明确约定吴、周二人自愿承担郭项牢承揽期间的亏损20万元，从之后的承包期内逐月扣除。由此可以说明，原告之前承诺的亏损已转嫁由吴树明、周建平二人在之后的承揽过程中进行承担，故被告请求扣除16万元亏损的辩解，与事实不符、于根无据，本院不予支持。对原告主张被告返还所扣开采机器设备、材料款的请求，被告侵犯的是原告的财产所有权，现被告辩称原告因承包加工亏损欠其费用扣留原告的开采设备是行使合法留置权，无法律依据，被告应予返还，如无法返还，应折价赔偿。因原告离开矿山时间已久，审理中其仅以自己所列清单来主张开采设备价值，无事实及法律依据，现只能依评估时现存石料场设备价值进行赔偿，在本次庭审中，原、被告对原审中所作出的评估报告均无异议，根据被告申请出庭作证的证人苟建刚、樊敏刚、李又光的证言可以认定空压机、电焊机、潜孔钻各一台均系原告所有，加之原告提交购买发电机组的销货清单，可以证实该发电机组亦系原告所有。除此之外的水泵和另一台潜孔钻，原、被告均无充分证据证实系自己所有，但被告申请出庭作证的证人樊敏刚、李文光均证实原告进驻矿山时仅自带空压机、潜孔钻、电焊机各一台，且作为主张设备归属的原告，应当承担相应的举证责任，无证据提供的，应当承担举证不能的不利后果，故该两项设备应当认定为系被告所有。综合评估报告、被告陈述及证人证言，评估设备总价值79434元，其中发电机组、空压机、电焊机、潜孔钻各一台系原告所有，价值66004元，水泵及另一台潜孔钻系被告所有，价值13430元。综上，原审法院判决：一、由被告城固县廻龙矿山石料场给付原告郭项牢石料开采加工费28983.5元；二、由被告赔偿原告已开采未完全加工的石料和打好炮眼的工作量价值共计35132元；三、由被告折价赔偿原告开采设备等价款66004元，现留存在石料场的所有开采设备、设施全归被告所有。
郭项牢不服原审判决，向本院提起上诉称，一、2010年4月18日、4月19日，车号033、199、439、4255计四车矿石共计130.3吨，每吨18元，合计2345.4元，该批矿石并未计算在已提交的出货清单的14560吨中。二、一审以举证不能为由，将被上诉人单方毁约，导致的上诉人价值119995元的设备财产仅判赔66004元，明显错误，请求二审法院改判对未判决部分53991元给予支持。本案上诉人2009年12月17日，依双方约定进入廻龙矿山石料场开始生产，仅施工几个月，即被上诉人强行驱赶下山，山上所有设备财产、材料包括生活用品均被上诉人以“行使合法留置权”为由强行霸占。2010年5月20日，上诉人依法提起诉讼，诉讼时即已向人民法院递交了价值119995元的《石料场投入设备、材料清单》。在案件审理过程中，就石料场上诉人投入的设备财产，2011年9月3号刘育青在清单上签字证明“以上设备材料设施、生活用品属实，以上属配套设施，缺一不可进行生产”。2011年11月17号，上诉人找到吴树明，吴也在此清单上签字证明“以上设备属实，肖勇以五万元人民币卖给我，部分东西肖勇拉到别处去了。”被上诉人和吴树明、周建平签订《城固县她龙矿山石料场开采承包合同》，时间是2010年4月23日。吴树明与汉中三晶矿业有限公司签订《矿山开采承包合同》，时问是2011年7月20日。依该合同，汉中三晶矿业有限公司又以12.4万元价格卖给了吴树明。上述一系列事实，一审法院已经查明核实，却又以上诉人“举证不能”为由将本属于上诉人的设备水泵、潜孔钻两设备价值13430元判归被告，对其他财产赔偿返还要求不予支持，其判决有违本案客观事实，也严重损害了上诉人的合法权益。2011年9月28日，汉中同心工程咨询有限责任公司《评估报告》第四明确“其它设施属配件材料、工具和生活用品等，从现场勘察情况看因放置时间近一年半，无专人看管，现已无法核实用品名称和数量，无法判断其真实性”。很显然，评估的79434元仅是对评估明细表中所列6类设备进行的价值评估，而对郭项牢2010年5月10日起诉递交给法院的《石料场投入设备、设施材料清单》所列的其他配套财产、生活材料并未评估，导致时间久远不能评估价值的责任，原因并不在上诉人。而这些财产是矿山生产所配套和必须，也是上诉人掏钱购置投入被吴树明等证明客观存在，并由被上诉人交付吴树明继续承包矿山进行生产使用。被上诉人应当给予返还或赔偿，一审不予支持，明显错误。请求二审法院对上诉人原审第3项119995元诉求中未支持的53991元给予支持。三、一审认定“付江的挖掘机主要用于矿山碎石并按被告已垫付的付江挖掘机租赁费用89600元……被告应适当分担租赁费用，以不超过35%为宜，原告承担65%即58240元如此判决有违法律规定。首先，本案上诉人与被上诉人合租付江挖掘机，双方于2010年1月20日与付江签有《挖掘机租用合同》，书面合同与本案不属同一法律关系，原审法律将另一合同纠纷与本案混为一谈，判决让上诉人承担65%无法律依据和事实依据。其次，付江的挖掘机既为上诉人服务，也为被上诉人服务且为被上诉人修路服务的工作量远远超过上诉人，有法律委托的评估报告为证，为化解矛盾，上诉人在诉讼时已认可了56000元，本案付江挖掘机租赁费应按上诉人认可并已付给的56000元予以扣除，一审法院扣除58240元不当。再次，付江与本案系有直接利害关系的人，其证言不能作为本案定案的依据。四、一审对未加工完成的矿石量为4922吨，每吨开采人工成本6元，共计29532元给予支持。上诉人认为每吨开采人工成本6元不足以弥补上诉人损失，应按每吨9元计算，少判14766元。本案“每吨开采人工成本6元”没有依据，依双方合同上诉人生产未运出的石料以9元计算已是百般无奈，其生产成本已经远远高出每吨6元，按评估生产的石料以及本案各种费用上诉人分担的数额，简单地作出计算就可得出。五、上诉人起诉对递交的出库单398张计算为14560吨。诉讼中，原审法院聘请有会计资质人员进行核算认定“从2009年12月17日至2010年4月30日共生产加工石英矿14621.10吨”，本案应以14621.10吨计算，每吨18元，合计应为263179.80元，原审少计算61.1吨，合计1099.8元。六、被告垫支费用经原审法院聘请有会计资质人员进行核算（5）生活杂支1252元，而原审判决认定（4）支付生活杂支2468.5元，没有依据，多判扣减费用1216.5元。综上所述，上诉人认为本案纠纷过错责任完全在被上诉人，请求二审法院支持郭项牢在原审判决中未支持的诉讼请求。
被上诉人城固县廻龙矿山石料场答辩称，一、发电机是被上诉人从陈战明手里买的，该陈在第一次二审时当庭作过证，有庭审记录证明。二、修路所用的挖掘机不是付江的。三、油料部分的费用都是被上诉人出的。四、上诉人存在违约行为。综上，上诉人提交虚假证据，原审判决错误。
本院经审理查明，原审法院查明事实正确，本院予以确认。另查明，对于原审法院聘请具有会计资质的人员进行核算的结果，以及汉中同心工程咨询有限责任公司的评估报告，上诉人和被上诉人均予以认可。
本院认为，第一，上诉人认为有130.3吨的矿石未计算在已提交出货清单的14560吨中，但对该部分请求上诉人并无证据予以证明，故对此本院不予支持。第二，关于上诉请求第二项，上诉人要求原审法院对未判决部分53991元给予支持问题。根据上诉人陈述，该53991元主要是指在评估报告中除去发电机组、电动空压机、开山牌潜孔机、电焊机、水泵，这6类设备以外的其他配套设备。但关于该部分设备的价值，评估报告载明，因放置时间长久且无人看管，现已无法核实用品名称和数量，无法判断其真实性。因此评估机构未对此作出认定，亦无法进行价值数额的判断，故对该部分请求在二审中本院不予支持。第三，关于付江挖掘机租赁费用由郭项牢承担65%即58240元的问题。在原审中查明，被上诉人已支付租用的付江挖掘机费用共计89600元，均有被上诉人提交的费用票据载卷佐证。但是，因该挖掘机在给上诉人碎石的同时还在给被上诉人修路，故原审法院对租赁费用的承担进行了份额的划分，由被告分担35%原告承担65%，原审判决并无不当。第四，关于未完成加工的矿石量4922吨，上诉人认为原审法院按照每吨6元计算开采成本错误，应该按照每吨9元进行计算。上诉人这一请求没有合同依据，也没有相关证据予以支持，因此对该理由本院不予支持。第五，上诉人认为其生产出的矿石，按照原审会计核算的结果认定，应当是14621.1吨，而非原审判决认定的14560吨。对于该问题，在原审庭审中，郭项牢举证证明其生产出的矿石合计14560吨，廻龙矿山石料厂对此予以认可，有庭审笔录载卷佐证，双方当事人亦对庭审笔录签字确认。据此，原审判决认定郭项牢生产出的矿石合计14560吨并无不当。第六、上诉人认为廻龙矿山石料厂垫付的生活杂支费应当是会计核算报告载明的1252元，而非原审认定的2468.5元。根据原审卷中的会计核算报告，载明：（二）6、被告垫付生活费用，票据29张，金额8121.40元，其中，与原告签字认可的有11张票据，合计2468.50元。因此，原审判决认定的数额与会计核算报告载明的生活杂支费用相符，原审判决正确。综上所述，上诉人的上诉理由均不成立，原审判决正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1691元，由上诉人郭项牢承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传汉
代理审判员 王莎莎
代理审判员 徐文婷
二〇一六年四月十二日
书 记 员 张倩文