广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终5646号
上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号，统一社会信用代码91110000MA004CW72K。
法定代表人：赵双连，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴山林，广东同益律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周怡馨，广东同益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：顺德区大良悦果坊水果店，住所地广东省佛山市顺德区大��南屏路*号福顺楼*号商铺，注册号440681601010014。
经营者：黄容珍，女，1979年4月22日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。
上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人顺德区大良悦果坊水果店（以下简称悦果坊水果店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初3439号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
中粮公司上诉请求：1.判决支持中粮公司的一审诉讼请求；2.判令一、二审诉讼费用由悦果坊水果店负担。事实与理由：一、国家正在不断加大保护知识产权力度，建设创新型国家，一审判决的赔偿数额不能体现国家现行法规及政策精神。国务院发布的《国家知识产权战略纲要》特别提出要加大知识产权保护力度。���修改的商标法也将侵权赔偿数额调高至300万元。本案一审判决的赔偿数额过低，与司法政策和法规所体现的精神背道而驰。而且悦果坊水果店销售侵权商品种类多，侵权主观恶意大，赔偿数额低不能弥补中粮公司制止侵权的成本，打压了商标权人的维权积极性，而且不能对侵权人的行为予以惩罚，助长侵权人的气焰。二、中粮公司为维护、提升商品品牌价值投入了巨额（一年超过10亿元）的广告费用，应得到更高的赔偿。三、中粮公司为本案支付的维权费用共10738元，包括律师费10000元、公证费550元、公证购买费用168元、工商查档费20元。一审判决的赔偿数额不足以弥补为制止侵权所支付的合理开支。低额的赔偿会导致权利人越维权损失就越大。该赔偿数额甚至低于其他案调解的赔偿数额。赔偿数额低没有产生法律应有的威慑力。四、赔偿数额适度才会产生良好的社会效果。适度的赔偿数额不仅能防止侵权者再次侵权，对别的正在或将来可能侵权的商户也会产生警示作用，从而对整个社会都有一个良性的正面导向。对于侵权者，其侵权的代价应当高于其侵权行为所带来的非法利益，从而使侵权者因担心风险而不愿意从事侵权行为。
悦果坊水果店答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
中粮公司向一审法院起诉请求：1.判令悦果坊水果店立即停止销售侵犯中粮公司注册商标专用权的商品的侵权行为；2.判令悦果坊水果店赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用合计人民币4万元；3.由悦果坊水果店承担本案全部的诉讼费用。
一审法院认定事实：第70855号“长城牌greatwallBRAND及图”商标于1974年7月20日核准注册，核定使用商品为第36类的葡萄酒等，��展注册有效期至2023年2月28日。第4443289号“華夏”商标于2007年8月14日核准注册，核定使用商品为第33类的果酒、葡萄酒等，注册有效期至2017年8月13日。第3362447号“长城”商标于2003年11月21日核准注册，核定使用商品为第33类的葡萄酒，续展注册有效期至2023年11月20日。上述注册商标的注册人名义均于2008年4月29日变更为中粮公司。中粮公司于2011年3月21日经核准注册了第8136217号长城图案商标，注册有效期至2021年3月20日；于2011年3月28日经核准注册了第8154827号“金装华夏”商标，注册有效期至2021年3月20日，上述商标核定使用商品均为第33类的鸡尾酒、葡萄酒等。
2015年1月22日，中粮公司的委托代理人梁淑琴梁某去到广东省江门市江门公证处申请保全证据，该公证处于同年4月8日出具（2015）粤江江门第008936号公证书。该公证书记载，2015年1月22日，该公证处公证员���锦良刘某、公证助理周某旭与中粮公司委托代理人梁淑琴梁某去到位于佛山市顺德区大良镇永和某路的一间标有“悦果坊”招牌的店铺（店铺对面是德建华某小区庭6号铺广东一信药业有限公司养怡轩药店某药店），梁淑琴梁某进入上述店铺购买了两瓶红葡萄酒，并在收款台付款后取得“收款收据”一张，梁淑琴梁某带着上述单据及商品离开上述商场，该购买行为结束。回到公证处后，公证人员对所购得的商品进行拍照并封存。上述购买的商品共两瓶、原始票据“收款收据”一张均留存于申请人处。与公证书相粘连的“收款收据”复印件与申请人留存的原件相符；公证书所附的照片共十二张，为在保全行为过程中及封存产品时拍摄所得，与实际情况相符。中粮公司为此支付公证费550元，购买被控侵权商品支出168元。该公证书所附的“收款收据”上记载的日期为“2015年1月22日”，内容为“红酒2支，合计168元”，并加盖了“顺德区大良悦果坊水果店”印章。
庭审中，将上述公证封存物品拆封，分别有金装華夏赤霞珠干红1999（下称被控侵权产品A，见附图一）一瓶、长城干红葡萄酒1992（下称被控侵权产品B，见附图二）一瓶。经比对，被控侵权产品A的瓶身正面瓶贴上有“金装華夏”字样，瓶贴下方有“华夏逢盛会举杯齐喝彩”字样，瓶身背面瓶贴上有“金装華夏”字样。中粮公司认为，“金装華夏”字样与第8154827号、第4443289号注册商标近似，“华夏”字样与第8154827号、第4443289号注册商标近似。被控侵权产品B的瓶身正面瓶贴上有“长城干红葡萄酒”字样及长城图案，瓶身背面瓶贴上有“长城”字样。中粮公司认为，“长城”字样与第3362447号注册商标相同，与第70855号注册商标近似，长城图案与第8136217号注册商标相同��与第70855号注册商标近似。悦果坊水果店认为，被控侵权产品所使用的标识与中粮公司第70855号注册商标不相同也不近似，与中粮公司的其余注册商标构成近似，另被控侵权产品B的生产日期为2010年，而中粮公司的第8136217号商标于2011年3月21日注册，故不构成侵犯中粮公司第8136217号商标专用权。
诉讼中，中粮公司称其主张赔偿经济损失及合理开支4万元，包括合理支出含律师费10000元、公证费550元及公证购买被控侵权商品的费用，经济损失方面综合考虑国家政策法规正在不断加强知识产权保护力度，中粮公司的“长城”注册商标于1974年开始使用，长城牌葡萄酒驰名中外，长城及华夏系列葡萄酒产品美誉度及知名度高，悦果坊水果店销售假冒伪劣产品挤压了中粮公司的市场份额且给消费者带来财产及人身损害，尤其是红酒属于食品类，可能会给消费者身体带来隐患，悦果坊水果店经营场所位于闹市中，人流量大，给中粮公司造成的损害更为明显，由法院酌情判决。
另查明，悦果坊水果店于2011年11月15日注册成立，系个体工商户，经营者是黄容珍，经营场所位于佛山市顺德区大良南屏某路3号福顺某楼6号商铺，经营范围包括零售：卷烟、预包装食品、水果。
一审法院认为，中粮公司依法受让及取得第70855号、第4443289号、第3362447号、第8136217号、第8154827号商标专用权，均在注册有限期限内，核定使用商品均为葡萄酒等。因此，中粮公司在核定期限内，对核定使用商品享有注册商标专用权。因悦果坊水果店确认销售了被控侵权产品，且有中粮公司提交的（2015）粤江江门第008936号公证书等证据佐证，故一审法院对该事实予以确认。本案双方争议的焦点分析如下：
一、悦果坊水果店销售被控侵权产��的行为是否侵犯了中粮公司的注册商标专用权的问题。
本案中粮公司主张被控侵权产品的标识与其注册商标部分构成相同、部分构成近似，悦果坊水果店则认为，被控侵权产品B不构成侵犯中粮公司第8136217号商标专用权，被控侵权产品A的标识与中粮公司注册商标构成近似。对此，一审法院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与中粮公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系。”同时，该司法解释第十条规定：“人民法院根据商标���第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”由上述司法解释可以看出，“混淆可能性”是商标近似判断中的核心问题。
根据上述司法解释的比对原则，将被控侵权产品上使用的标识与中粮公司第70855号、第4443289号、第3362447号、第8136217号、第8154827号注册商标隔离状态下进行比对。首先，中粮公司第70855号商标均包括有“长城”图形（包括烽火台的一段）及文字；第4443289号商标为繁体字的“華夏”字样；第3362447号商标为“长城”字样；第8136217号商标为“长城”图形（包括烽火台的一段）；第8154827号商标为“金装华夏”字样。其次，被控侵权产品A的瓶身正面及背面瓶贴上均突出使用“金装華夏”字样，与第8154827号“金装华夏”商标构成近似，该字样完整包含了第4443289号“華夏”商标，二者构成近似。中粮公司认为，被控侵权产品A瓶身正面瓶贴下方有“华夏逢盛会举杯齐喝彩”字样，其中的“华夏”字样与第8154827号、第4443289号注册商标构成近似。对此，一审法院认为，被控侵权产品A上使用的上述字样并没有突出使用“华夏”二字，且“华夏逢盛会举杯齐喝彩”只是一种广告或者宣传用语，其中的“华夏”二字不具有识别商品来源的作用，不是商标性使用，故上述字样的使用不构成对中粮公司第8154827号、第4443289号注册商标专用权的侵犯，对中粮公司的上述主张，一审法院不予支持。被控侵权产品B的瓶身正面及背面瓶贴上均使用了“长城干红葡萄酒”字样，上述字样虽作为商品名称使用，但其中的“长城”字样具有识别商品来源的作用，是商标性使用，与第3362447号“长城”注册商标在视觉上基本无差别，可认定为相同，与第70855号注册商标构成近似；瓶身正面瓶贴上的长城风景图案（包括烽火台的一段），与第8136217号注册商标在视觉上基本无差别，可认定为相同，与第70855号注册商标构成近似。悦果坊水果店认为，被控侵权产品B的生产日期为2010年，而中粮公司的第8136217号商标于2011年3月21日注册，故不构成侵犯中粮公司第8136217号商标专用权。对此，一审法院认为，被控侵权产品B的瓶身背面瓶贴上印有“2010年12月10日”字样，由于在瓶贴上载明“生产日期及批号：见封帽处”字样，即该产品的生产日期应在产品的封帽处，而非在产品瓶贴上，在悦果坊水果店没有提供其他证据予以佐证的情况下，一审法院不确认��瓶贴上的日期为产品的生产日期，对悦果坊水果店提出的上述抗辩意见，一审法院不予采纳。
综上所述，被控侵权产品上使用的商标标识与中粮公司的注册商标在隔离状态下进行比对，部分构成近似，部分构成相同，且被控侵权产品与中粮公司第70855号、第4443289号、第3362447号、第8136217号、第8154827号注册商标核定使用商品相同，故悦果坊水果店销售被控侵权产品的行为侵犯了中粮公司的注册商标专用权。
二、关于悦果坊水果店的民事责任问题。
由于悦果坊水果店存在销售被控侵权产品的行为，且没有合法来源，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，中粮公司要求悦果坊水果店停止销售被控侵权产品并赔偿损失，理由充分，一审法院予以支持。损失赔偿额方面，因中粮公司未举证证明中粮公司的实际损失和悦果坊水果店的获利数额，故一审法院得根据悦果坊水果店侵权行为的性质、期间、后果及中粮公司商标的知名度等因素，结合中粮公司为维权支出的合理费用，确定悦果坊水果店的赔偿额为8000元。中粮公司超出该数额的部分请求，一审法院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条的规定，判决：一、悦果坊水果店立即停止销售侵害中粮公司第70855号、第4443289号、第3362447号、第8136217号、第8154827号注册商标专用权的商品；二、悦果坊水果店于判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿中粮公司损失8000元；三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。如悦果坊水果店不按判决指定的期限履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由悦果坊水果店负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为一审判决确定的赔偿数额是否合理。因中粮公司因侵权遭受的实际损失与悦果坊水果店因侵权获利数额均无法确定，故一审法院适用商标法第六十三条的规定对赔偿数额进行酌定并无不当。悦果坊水果店是个体工商户，经营包括零售：卷烟、预包装食品、水果，并非以酒类商品为主要销售商品，故被诉侵权产品的销售规模一般情况下要小于酒类生产商、批发商或专营酒类的零售商，故在确定赔偿数额时应当有别于酒类生产商、批发商和专营酒类的零售商。中粮公司主张其为本案支付了律师费1万元、公证费550元、购买被诉侵权商品费用168元、工商查档费20元。对此，本院认为，因中粮公司未提交律师费发票及与之相对应的民事委托代理合同以及工商查档费支出凭证，故中粮公司主张为本案支出的律师费1万元及工商查档费20元，因缺乏相应的证据支持，本院对该费用数额不予认定。中粮公司支付的公证费以及购买被诉侵权产品所产生的费用属于为本案支付的合理开支，应予以支持。综合考虑中粮公司注册商标的知名度、悦果坊水果店的经营规模以及侵权产品的数量、中粮公司为本案所支付的合理开支等因素，包括中粮公司委托律师必然支出一定的代理费，一审法院判决悦果坊水果店向中粮公司赔偿损失8000元数额合理，本院予以维持。
综上所述，中粮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审���决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，由中粮集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 温万民
审 判 员 余珂珂
代理审判员 徐允贤
二〇一六年十一月九日
书 记 员 陈敏仪
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