浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)浙嘉执分终字第1号
上诉人(原审原告)：中国建设银行股份有限公司嘉兴分行。
主要负责人：陈强。
委托代理人：徐银春、仲贤达（实习）。
被上诉人(原审被告)：黄家培。
被上诉人(原审第三人)：朱云平。
委托代理人：詹云光。
上诉人中国建设银行股份有限公司嘉兴分行（以下简称建行嘉兴分行）与被上诉人黄家培、朱云平执行分配方案异议之诉一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院(2015)嘉秀执分初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月24日公开开庭审理了本案。上诉人建行嘉兴分行的委托代理人徐银春、仲贤达，被上诉人黄家培，被上诉人朱云平的委托代理人詹云光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2008年8月11日，建行嘉兴分行与高爱芬签订《个人住房（商业用房）借款合同》一份，约定高爱芬以其所有的位于嘉兴市阳光小区西区4幢101室的房屋作为抵押担保向建行嘉兴分行借款。后建行嘉兴分行依约向高爱芬发放了相应借款，但高爱芬未偿还该款项，建行嘉兴分行遂诉至法院。2010年4月20日，嘉兴市南湖区人民法院作出（2010）嘉南商初字第141号民事判决，判决高爱芬偿还建行嘉兴分行相应借款、利息及实现债权的费用，建行嘉兴分行对上述抵押房产有优先受偿权。判决生效后，建行嘉兴分行于2010年7月30日向该院申请执行。2010年11月25日，该院作出（2010）嘉南执民字第1630-2号执行裁定，认为被执行人高爱芬下落不明，抵押物嘉兴市阳光小区西区4幢101室房屋暂时无法处理，且暂无其他财产可供执行，建行嘉兴分行也未能提供可供执行的财产线索，故裁定终结执行。2014年8月2日，该院向原审法院发出（2010）嘉南执民字第1630号案件参与分配函。2014年12月2日，原审法院对被执行人高爱芬名下的嘉兴市昌盛花园65幢1单元202室房屋及201C车库的拍卖款制定了分配方案，将黄家培及朱云平的债权列为一般债权按比例受偿，但认为建行嘉兴分行的债权有高爱芬名下的其他房产作为抵押担保，且该抵押物现未处置，故在该分配方案中不予分配。建行嘉兴分行对该分配方案提出异议，认为其可分配金额应为53308.14元。黄家培提出反对意见，建行嘉兴分行遂提起本案诉讼。审理过程中，原审法院认为本案处理结果同朱云平有法律上的利害关系，故通知其作为第三人参加诉讼。朱云平作为第三人出庭，当庭答辩不同意建行嘉兴分行参与分配。
原审认为，第一，嘉兴市南湖区人民法院生效的（2010）嘉南商初字第141号民事判决，已确认建行嘉兴分行对高爱芬提供抵押的房产折价或拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权，该院作出的（2010）嘉南执民字第1630-2号执行裁定只是鉴于上述房产因故暂时不能处理，也无其他财产可执行，从程序上终结执行，而一旦条件具备建行嘉兴分行仍可申请恢复执行，实现其抵押债权。第二，参与分配是用来处理被执行人财产不能清偿所有案件当事人债权的一种特殊执行制度，其核心是将被执行人的已知财产在各申请执行人之间进行公平分配。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条规定参与分配的前提是被执行人的全部或主要财产进入待分配范围。在本案中，嘉兴市秀洲区人民法院并未处置被执行人高爱芬的全部或主要财产，作为建行嘉兴分行借款抵押物的房产并未置于待分配财产中，故作为该房屋抵押权人的建行嘉兴分行要求参与本案标的物的分配，不符合上述法律规定。第三，建行嘉兴分行主张其以一般债权人地位参与分配，亦不合理。法律规定抵押权人在债务人不履行到期债务时，依法享有就担保财产优先受偿的权利，该优先受偿权可有效保障其主债权的最终实现。本案建行嘉兴分行作为已登记的抵押权人，其债权实现比例及可能性大大高于无担保的一般债权人，在抵押权人未放弃担保物权且抵押物并未消灭的情形下，若准许抵押权人之债权作为一般债权参与分配，势必导致受偿比例本已比较低的一般债权人的所得进一步减少，依公平原则，其亦不宜作为一般债权人给予分配。综上所述，嘉兴市秀洲区人民法院（2014）嘉秀执恢字第112号案件的执行款分配方案并无不当，建行嘉兴分行的诉讼请求不符合法律规定，应予驳回。依据《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题解释》第二十五条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回建行嘉兴分行的诉讼请求。案件受理费1132元，由建行嘉兴分行负担。
一审宣判后，建行嘉兴分行不服，向本院提出上诉称，本案抵押物无法处理的主要原因是在抵押房产里居住的八十多岁的老人不肯搬离，强制腾退将带来社会不稳定因素，因此南湖区人民法院未强制执行，对此建行嘉兴分行并未怠于行使权力，亦不存在过错。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条中所指的“其他财产”是指可分配的其他财产，并非指被执行人的一切财产，原审法院将本案的房屋拍卖款分配给黄家培和朱云平，本身也说明了被执行人高爱芬目前“无其他可供执行财产或财产不足清偿全部债务”，因此原审法院以并未处置被执行人高爱芬的全部或主要财产为由不准许建行嘉兴分行参与分配系法律理解错误。抵押权对抵押财产的变现价值享有优先受偿权，与普通债权相比多了一份保障，没有法律规定抵押债权不能作为普通债权参与被执行人其他财产的分配。综上，请求撤销原判，确认建行嘉兴分行可参与分配的债权数额为借款本金189929.43元，利息3187.6元（暂计至2009年11月26日，此后按合同约定的逾期利率计算至履行之日），实现债权律师费用6475元，诉讼费用4492元。
被上诉人黄家培辩称，建行嘉兴分行的债权有抵押房产作为担保，抵押房产里居住的人与高爱芬没有亲属关系，被执行人高爱芬本人也同意拍卖该抵押房产，建行嘉兴分行不应参与本案拍卖款的分配，请求维持原审判决。
被上诉人朱云平辩称，抵押房产现在的居住人与高爱芬没有亲属关系，应可执行，建行嘉兴分行参与本案拍卖款的分配不合理，故请求维持原判。
二审中黄家培提供落款日期为“2015年3月6日”、署名为“高爱芬”的纸条一张，以证明高爱芬同意拍卖涉案抵押房屋以清偿债务。建行嘉兴分行对该证据质证认为，对该证据的真实性持异议，高爱芬本人应出庭陈述其证言，且即使证言真实，也仅表达高爱芬的意思，但高爱芬并未把上述抵押房产腾空移交给法院执行。朱云平质证认为该证据真实。
对上述证据，本院审查后认为，在高爱芬未出庭的情况下，该书证是否系高爱芬书写不能确认，且涉案抵押房产未得执行的原因不是高爱芬的意见书所决定的，故对该证据不予认定。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为在建行嘉兴分行享有抵押权的房产暂不能执行的情况下，其是否可以作为普通债权人参与被执行人其他财产的分配。本案建行嘉兴分行作为被执行人高爱芬的抵押权人，其首先是高爱芬的债权人，在抵押物可供执行的情况下，其享有就抵押物拍卖、变卖的价值优先受偿的权利，抵押物不足清偿的，其可就剩余债权作为普通债权参与被执行人其他财产的分配。现抵押物虽暂无法执行，但一旦发现被执行人有其他可供执行的财产，建行嘉兴分行仍可申请恢复执行，也即建行嘉行分行仅暂时不能实现就抵押物变现价值优先受偿的权利，但其债权并不因抵押物暂不能执行而受损。原审法院执行嘉兴市昌盛花园65幢1单元202室房屋及201C车库的过程中，准许被执行人高爱芬的普通债权人黄家培和朱云平参与对上述标的物拍卖款的分配，但以建行嘉兴分行对嘉兴市阳光小区西区4幢101室的房屋享有抵押权，且抵押物尚未处置为由，未准许建行嘉兴分行参与分配。依《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条之规定，被执行人为公民或其他组织的，其全部或主要财产不足清偿全部债务的，已经取得金钱债权执行依据的债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。建行嘉兴分行的抵押权因客观因素未得实现，但其享有对被执行人高爱芬的合法债权，已经取得执行依据，且该债权未受清偿，原审法院分配本案拍卖款的过程中，嘉兴市南湖区人民法院于分配方案制定前向该院发出了（2010）嘉南执民字第1630号案件参与分配函、参与分配申请书及民事判决书等材料，参与分配程序合法，建行嘉兴分行有权作为普通债权人参与本案拍卖款的分配，原审法院的分配方案未准许其参与分配不当。原审判决认可该院（2014）嘉秀执恢字第112号案执行分配方案，系对《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条规定理解有误，以建行嘉兴分行享有不确定是否能够实现及何时能实现的抵押权和本案受偿比例较低为由，未支持建行嘉兴分本参与分配的诉求，不当地剥夺了建行嘉兴分行作为一般债权人平等参与分配的权利，应予纠正。如前所述，若嘉兴市阳光小区西区4幢101室的房屋可以执行，则建行嘉兴分行的债权应从抵押物的变现价值中优先受偿，不足部分才可参与被执行人其他财产的分配。故若将来该抵押物能够执行，且变现价值大于建行嘉兴分行的全部债权，则其债权应优先从抵押物变现价值中受偿，其以全部债权参与本案分配得到的款项应退回秀洲区人民法院，由该院依黄家培和朱云平未受清偿的债权数额按比例分配；若抵押物变现价值小于建行嘉兴分行的全部债权，建行嘉兴分行亦应优先从该抵押物变现价值中受偿，未受清偿部分才可参与本案的分配，因此现在其以全部债权参与本案分配而分得的款项亦应退回秀洲区人民法院，由该院根据建行嘉兴分行未实现的债权额和黄家培、朱云平的债权额重新按比例作出分配，实践中可采用多退少补的方法。具体分配方案应由秀洲区人民法院执行部门依法重新作出。
综上，本院认为，上诉人上诉理由部分成立，应予支持。原判认定事实清楚，但法律适用有误，导致判决结果不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第一款、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第90条之规定，判决如下：
一、撤销嘉兴市秀洲区人民法院(2015)嘉秀执分初字第1号民事判决；
二、中国建设银行股份有限公司嘉兴分行依嘉兴市南湖区人民法院（2010）嘉南商初字第141号民事判决确认的债权，可作为普通债权参与本案分配；
三、驳回中国建设银行股份有限公司嘉兴分行的其余诉讼请求。
原审案件受理费1132元，由原审被告黄家培负担；二审案件受理费1132元，由被上诉人黄家培负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊钢剑
审 判 员 张波诚
代理审判员 张 汐
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 张靖怡