河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)豫民终427号
上诉人（一审原告、反诉被告)：河南伟祺置业有限公司，住所地郑州市金水区西太康路70号A楼9层906号。
法定代表人：叶卫东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张记宽，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：祖国涛，河南昌浩律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告)：河南省泰丰建安工程有限公司，住所地周口高新技术产业开发区科技孵化园10楼。
法定代表人：张铁成，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘海强，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：丁广垠，河南风向标律师事务所律师。
上诉人河南伟祺置业有限公司(以下简称伟祺公司)与被上诉人河南省泰丰建安工程有限公司(以下简称泰丰公司)建设工程合同纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（以下简称一审法院）（2014）周民初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伟祺公司委托诉讼代理人张记宽、祖国涛，泰丰公司委托诉讼代理人刘海强、丁广垠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
伟祺公司上诉请求：请求二审查明事实，依法撤销（2014）周民初字第22号民事判决，将本案发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审程序严重违法，变相剥夺了伟祺公司一审举证和质证以及辩论的权利。一审中，伟祺公司主张本案合同为有效合同，并且按照有效合同组织了相关的证据，泰丰公司在一审时也是按照合同有效进行的答辩和举证，案件一直到最后一次双方对鉴定机构做出的鉴定意见质证时，泰丰公司才提出合同无效的意见。伟祺公司当时即向法庭提出，如果法院认为合同无效，伟祺公司将诉讼请求变更为赔偿损失，并对赔偿损失计算方法提出了自己的意见。但一审法院并没有对合同是否有效向伟祺公司做出释明，也没有在认定合同无效的情况下，告知伟祺公司可以变更诉讼请求。一审法院没有按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定向伟祺公司进行释明，属程序严重违法。二、一审判决认定工程价款在鉴定结果的基础上上浮10%错误。双方在合同中约定工程价款下浮10%，司法鉴定的总价款也是参照双方约定计算，这也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定。一审判决在鉴定结果的基础上上浮10%没有依据，应予纠正。三、一审判决认定伟祺公司实际付款36497000元错误。一审中，伟祺公司提供了相关的付款凭证，证明伟祺公司已实际付款39488171元，泰丰公司在反诉状中也承认已经付款36497000元。但是在诉讼过程中，因为县建委的介入和调解，伟祺公司又支付现金300万元。这些事实，伟祺公司提供了证据，而一审判决不但对这一事实没有认定，在判决中也没有记载伟祺公司提供的这些证据。四、一审判决将鉴定结果中有争议项目认定为泰丰公司施工错误。伟祺公司在一审中已经提交证据证明争议部分在双方解除合同后已经另行发包第三方施工，并且已经向第三人支付了价款。一审判决直接认定争议工程为泰丰公司施工，并判决伟祺公司承担付款责任，导致伟祺公司双重支付。五、一审判决没有将鉴定结论中无争议项目的社会保障费959039.52元从工程款中扣除错误。根据建筑安装工程劳动保险费用管理办法（建人［1996］512号）第十一条规定，说明社会保障费是建设管理单位收取的费用，泰丰公司不应当收取。双方当事人在签订合同时，相关的法律、法规、部门规章还没有规定伟祺公司必须向泰丰公司支付这一部分费用，双方当事人在合同中对于社会保障费已明确约定，后来由于国家政策的调整，才规定了建设工程施工合同中应当约定该部分费用的承担，本案鉴定时。对工程量和价款的计算不应当涉及该部分费用。六、一审判决关于鉴定费用的认定错误。一审时鉴定机构收取的费用为15万元，泰丰公司仅交纳了10万元，另外5万元由伟祺公司交纳，一审判决认定泰丰公司交纳鉴定费用15万元不符合事实。
泰丰公司答辩称：一、对合同效力的认定，由法院依职权认定，案件审理期间，法院不可能会告诉当事人合同有效还是无效。伟祺公司以一审法院没有告知合同效力而认为程序违法的理由不能成立。二、本案的工程价款是按2008年定额计算，鉴定单位在鉴定价款的基础上再乘以90%，超出其鉴定权利范围，一审法院予以调整正确，上诉人伟祺公司的该上诉理由不能成立。三、除防水工程泰丰公司部分没有做外，其它工程泰丰公司都进行了施工，五大主体验收报告四方都有签字，唯独伟祺公司没有签字。四、劳保费是工程款一部分，伟祺公司应予支付，一审判决支付并无不当。五、鉴定费用泰丰公司已经交纳15万元，伟祺公司主张没有交纳的理由不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持一审判决。
伟祺公司于2014年3月10日向一审法院提起诉讼，请求依法判令：一、泰丰公司向伟祺公司支付违约金459万元(违约金按合同约定，自违约之日起暂算至2013年6月13日止)；二、泰丰公司向伟祺公司赔偿经济损失20万元。诉讼费用由泰丰公司承担。一审审理期间，伟祺公司向一审法院申请追加诉讼请求，请求泰丰公司返还伟祺公司向其多支付工程款2413133.78元。
一审中，泰丰公司提起反诉，请求依法判令：一、伟祺公司存在严重违约行为并应承担违约金；二、伟祺公司向泰丰公司支付拖欠工程款21150763.43元。三、伟祺公司支付拖欠工程款利息(自2012年3月25日起计算至判决生效后实际履行之日)。四、反诉费用、鉴定费用由伟祺公司承担。
一审法院经审理查明：一、1.伟祺公司与泰丰公司于2011年签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定泰丰公司承建伟祺公司发包的鹿邑县“万家灯火”小区项目1号、2号、3号、7号楼，承包范围为“建筑装饰工程”。2.竣工日期分别为：1号楼、2号楼开工日期为2011年10月15日，竣工日期为2012年10月1日；3号楼开工日期为2012年2月9日，竣工日期为2012年10月6日；7号楼开工日期以开工令为准。1号、2号楼总日历天数为300天；3号、7号楼的总日历天数为240天。其中，各栋楼主体工期不得超过总工期的55%。3.工程价款约定：按照河南省08定额及周口市造价信息调整，除综合单价分析中技术措施费和安全文明施工基本费外，不计算其他措施费，合同价款为：预算价*0.9为本合同实际价款，工程变更部分在5000元以内不计，超出部分参照本条款竣工决算时只调整钢材水泥人工费，其他不作调整。4.工程款支付，按照25.1款的节点计算已完成工程量。进度款按各节点段已完工程量的75%支付，竣工验收合格手续齐全后，除按规定扣除3%质保金外，工程款在两个月内一次性付清，保修内容及时间按照国家规定执行，保修期满后一个月内退还保证金。
二、双方在签订《建设工程施工合同》时，伟祺公司未依照《中华人民共和国招标投标法》规定进行招标，亦未取得《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》及《建筑工程施工许可证》，上述证件的取得时间分别为：2012年12月21日、2013年4月23日、2013年4月3日、2013年5月22日。由于上述四证原件在伟祺公司，对此事实予以确认。本案涉及的工程在施工过程中，由于手续不全，受到鹿邑县城市规划局执法大队的查处。双方在执行《建设工程施工合同》过程中，伟祺公司认为泰丰公司违约，向泰丰公司下发《解除合同通知书》，泰丰公司认为伟祺公司这样做，涉嫌违法未进行答复。目前泰丰公司所承建的工程项目，现由伟祺公司控制且已经投入使用。《建设工程施工合同》履行过程中，伟祺公司已经向泰丰公司支付工程款36497000元。泰丰公司给伟祺公司所建大门楼结算价为23万元，工程款至今未支付。泰丰公司以夏俭明名义缴纳承建工程款保证金260万元，伟祺公司至今未退。
三、根据泰丰公司的申请，经伟祺公司同意，一审法院依职权委托河南岳华工程造价咨询有限公司，对本案所涉工程1号、2号、3号、7号楼的工程价款造价进行了鉴定。河南岳华工程造价咨询有限公司出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：经鉴定鹿邑县万家灯火小区1号、2号、3号、7号楼工程的工程量及工程价款中：无争议项目造价为38034876.74元，有争议项目造价为3657427.43元。工程款总造价(38034876.74+3657427.43=41692304.21元)，泰丰公司据此支付鉴定费用150000元，泰丰公司虽对河南岳华工程造价咨询有限公司的鉴定结论不服，认为该鉴定结论有漏项情形，申请补充鉴定，但在法庭告知的时间内没有续交鉴定费用而终止鉴定，视为对该鉴定结论的认可。双方当事人对争议项目价款3657427.43元均认为各自享有。
一审法院认为，伟祺公司与泰丰公司所签订的《建设工程施工合同》，虽然是双方的真实意思表示，但由于伟祺公司未依法进行招标活动，根据原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项规定，“商品住宅”涉及公共安全，属于必须招标范围；根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，该《建设工程施工合同》属于无效合同。无效合同从成立时起即对双方不具有约束力。由于招标行为是法定的发包方的责任，因此，合同无效的过错在于伟祺公司。据此，伟祺公司要求泰丰公司承担延期交工违约责任，支付违约金459万元的请求及要求赔偿经济损失20万元诉讼请求没有法律依据，对此不予支持。
伟祺公司对于《鉴定意见书》中有争议部分的异议及请求，本案所涉及工程的防水为商丘天阳防水材料有限公司施工，根据《鉴定意见书》鉴定结论（屋面工程争议项）工程价款为838805.76元，该项价款应当为伟祺公司享有应予认定，伟祺公司对争议部分的部分请求，一审法院予以支持。伟祺公司对于鉴定结论有争议部分的其他异议，证据不足，一审法院不予支持。
（1）由于泰丰公司对本案涉及工程进行了实际施工，已经完工；伟祺公司已经管控所涉工程，且进行了销售，并且已经实际投入使用。泰丰公司要求支付工程款，伟祺公司依法应当支付，泰丰公司要求支付所欠工程款的请求，一审法院予以支持。就双方当事人所签订的《建设工程施工合同》无效，泰丰公司要求伟祺公司承担违约责任、赔偿损失以及支付延迟利息的诉讼请求没有事实根据和法律依据，不予支持。
（2）双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第六条合同价款与支付23.2⑵采用可调价格后，合同价款调整方法部分虽然约定：“按照河南省08定额计价及周口市场价信息调整，除综合单价分析中技术措施费和安全文明施工基本费外，不计算其他措施费，合同价款=预算价乘以0.9为本合同实际价款，工程变更部分的累计增减在5000元以内者不计算，超出部分参照本条款，竣工决算时只调整钢材、水泥、人工费等，其他不作调整。”但是，“预算价”未约定是哪方的“预算价”，双方有争议，属于约定不明；且本案《建设工程施工合同》属于无效合同，因此，该条款为无效条款。鉴定机构在《司法鉴定意见书》中把实际工程量的鉴定价格乘以0.9，得出鉴定结论“无争议部分38034867.74元，有争议部分3657427.43元”，属于超越鉴定权力，于法无据，应予以纠正，鉴定公司鉴定的涉及本案的工程量应当是实际工程量的价格。因此，《司法鉴定意见书》鉴定的本案涉及工程量的实际价格应当为：无争议部分42260974.20元(38034876.74×10/9)，有争议部分4063808.26元(3657427.43×10/9)，两项合计，本案所涉及工程的实际的实际总造价为46324782.46元。对于有争议部分涉及屋面防水部分，根据伟祺公司提供的证据材料，并结合《司法鉴定意见书》，应当认定不是泰丰公司施工，总额为932006.4（838805.76×10/9）元，应当从总造价中予以减去。
（3）由于伟祺公司对泰丰公司主张的23万元大门楼款予以认可，且并未支付，伟祺公司应将该项款23万元支付给泰丰公司；由于伟祺公司对泰丰公司以夏俭明的名义缴纳的260万元保证金予以认可，虽然伟祺公司认为该款项已经随工程款分批退回给了泰丰公司。如果伟祺公司随工程进度分批退回给了泰丰公司，那么伟祺公司支付的工程款就应当是少支付了260万元，因此，伟祺公司的辩解没有实际意义。该款项伟祺公司应当向泰丰公司支付或退回。
综上所述，泰丰公司为伟祺公司所施工的工程总价款应当为：鉴定价款46324782.46元、大门楼价款230000元、泰丰公司缴纳的保证金2600000元，共计49154782.46元；伟祺公司已经支付给泰丰公司工程款总额36497000元，所设工程屋面防水932006.4元不是泰丰公司施工，是伟祺公司组织的案外人施工，其工程款应当从工程总价款中予以扣除。剩余工程款部分，除伟祺公司组织的案外人实施施工外，无其它证据证明伟祺公司尚有其它人员实施了施工，余款数额部分工程量价款根据合同相对性原理，应当是泰丰公司施工，价款亦应当由泰丰公司享有，综上，伟祺公司下欠泰丰公司工程总价款为9125776.1元(46324782.46+230000-36497000-932006.4元)，且至今未支付，伟祺公司对泰丰公司剩余工程款及保证金应当承担还款责任。故，参照《中华人民共和国招标投标法》第三条，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零四条之规定，一审判决：1、驳回伟祺公司的诉讼请求；2、伟祺公司于判决生效后十日内向泰丰公司支付工程款9125776.1元；3、伟祺公司于判决生效后十日内返还泰丰公司保证金2600000元。4、驳回泰丰公司的其它诉讼请求。一审案件受理费62221元，鉴定费150000元，反诉费73775元，共计285996元，由伟祺公司承担250000，由泰丰公司承担35996元。
根据伟祺公司的上诉以泰丰公司的答辩，经征求双方当事人意见，本院归纳本案争议焦点为：1、本案工程价款应如何认定，数额是多少；伟祺公司已支付的工程款是多少；2、一审程序是否违法，泰丰公司是否构成违约，如违约，损失应如何计算。
本院查明的事实除与一审查明事实相一致外，另查明：1、2013年6月13日，伟祺公司向泰丰公司发出《解除合同通知》后，泰丰公司于2013年6月19日向伟祺公司发出《联系函》，内容为：泰丰公司承接的鹿邑县万家灯火小区1号、2号、3号、7号楼的工程施工，我公司按照双方签订的《建设工程施工合同》积极施工，贵公司在拨付工程款时，不到位并且无故刁难泰丰公司的情况下，泰丰公司千拼百凑将施工的工程已施工至粉刷完毕。贵公司于2013年6月13日无故向我公司下达解除合同通知书，贵公司无视双方签订的《建设工程施工合同》，严重违背了合同法、建筑法及相关法律规定。鉴于以上情况，我公司在尊重双方签订的《建设工程施工合同》前提下，要求贵公司尊重双方的权利及利益停止其违法行为。现我公司要求贵公司抓紧做好双方结算工作，并及时支付工程款以便我公司及时支付所欠工人工资、材料款等，否则，由此产生的一切后果均由贵公司承担。2、一审中，泰丰公司向一审法院提供1号、2号、3号、7号楼《内、外粉报验申请表》，在审查意见一栏中，均加盖有监理单的印章,大部分《内、外粉报验申请表》一栏中有同意验收字样，以及有郎新辉或丁在红个人签名。3、二审中，双方一致认可泰丰公司退场后，双方没有对在建工程进行交接。经本院组织双方对账，泰丰公司认可伟祺公司已支付的工程款项为39488171元。4、对于合同效力问题，伟祺公司在2015年9月24日一审庭审笔录第8页陈述：对于合同效力，泰丰公司一直没有说到合同，只是说合同某一个条款无效。如果合同有效，泰丰公司应支付违约金；如果合同无效，459万元就是伟祺公司主张的损失，对方应该支付损失。有些合同无效是按照有效处理的。5、2015年11月9日，河南岳华工程造价咨询有限公司向泰丰公司出具收据一份，内容为“收到泰丰公司司法鉴定费用15万元。
本院认为：涉案工程在伟祺公司未进行招投标程序的情况下，伟祺公司就与泰丰公司签订《建设工程施工合同》并进行施工，违反了相关法律、法规的禁止性规定，一审法院认定本案《建设工程施工合同》无效正确，本院予以确认。
对于本案工程价款应如何认定，数额是多少；伟祺公司已支付的工程款是多少问题；本院认为：涉案工程因没有进行招投标程序而导致合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，双方的工程价款应参照合同约定进行计算。双方合同约定“合同价款采用可调价合同；合同价款为预算价优惠10%”，一审中，泰丰公司并没有提供证据证明其已经向伟祺公司提供了预算书，而是申请一审法院对涉案工程价款进行司法鉴定。一审法院已经委托河南岳华工程造价咨询有限公司鉴定，对本案所涉工程1号、2号、3号、7号楼的工程价款造价进行了鉴定，鉴定单位也是依据双方合同中有工程价款优惠10%的约定，对工程价款进行的司法鉴定，鉴定结论为无争议工程项目造价为38034876.74元，有争议工程项目造价为3657427.43元。一审法院以合同无效，工程价款优惠10%的约定也无效，作出工程价款应以实际工程量的实际价格为准的认定不当，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关精神，本院予以纠正。伟祺公司上诉认为工程价款不应在鉴定结论基础上上浮10%的理由成立，本院支持。
虽然伟祺公司在上诉中对无争议工程项目造价中的社会保障费提出了异议，认为应在工程款中扣除。但依据建设部《关于印发〈建筑安装工程费用项目组成〉的通知》[建标（2003）206号]相关内容，已经明确社会保险费是构成工程造价的一部分。伟祺公司在一、二审中没有提供证据证明其已经向相关部门交纳了这部分费用。因此，鉴定单位将该部分费用计入工程款中并无不当。伟祺公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于有争议工程项目造价中的内、外墙抹灰工程价款应否在工程款扣除问题。一审中泰丰公司已经提供了多份《内、外粉报验申请表》，证明1号、2号、3号、7号楼内、外粉工程由其施工并已施工完毕。虽然伟祺公司二审中对1号、2号、3号、7号楼《内、外粉报验申请表》上“郎新辉”的签名提出异议，但《内、外粉报验申请表》上只有部分为“郎新辉”签名，另外一部分《内、外粉报验申请表》的签名为“丁在红”，且《内、外粉报验申请表》均加盖有监理单位的印章，监理单位在《内、外粉报验申请表》加盖印章的行为应视为代表伟祺公司的职务行为，《内、外粉报验申请表》可以证明内、外粉工程泰丰公司已经施工，监理公司签字盖章行为对伟祺公司具有约束力，因此，伟祺公司上诉主张内外粉抹工程非泰丰公司施工，应在争议工程项目造价工程价款中扣除内外墙抹灰费用的理由，不能成立，本院不予支持。
综上，伟祺公司应支付泰丰公司总的工程价款为41692304.21元(38034876.74+3657427.43)。二审中，经本院组织双方对账，泰丰公司认可伟祺公司已支付的工程款项为39488171元。伟祺公司仍应向泰丰公司支付剩余工程款为1365327.45（41692304.21-39488171-838805.76）元。
对于一审程序是否违法，泰丰公司是否构成违约，如违约，损失应如何计算问题。一审中，伟祺公司是以双方签订合同有效，因泰丰公司没有按照约定按期交工而构成违约，应承担相应的违约责任提起的诉讼。从2015年9月24日一审庭审笔录第8页记载内容看，伟祺公司在一审时已经注意到合同效力问题，并当庭表示如合同有效，泰丰公司应支付违约金；如合同无效，泰丰公司应支付459万元的损失。但伟祺公司在一、二审中要求泰丰公司支付459万元损失的依据仍是以双方合同约定的每延期完工一天，罚款5000元计算得来，因双方签订的合同为无效合同，违约条款中约定的违约金计算方法不能作为其主张损失的依据。伟祺公司在本院审理中又没有提供因泰丰公司延期完工而造成其实际损失的其他证据，因此，对其主张的延期损失应承担举证不能的法律后果。伟祺公司上诉认为一审程序违法变相剥夺其诉讼权利，泰丰公司应支付459万元损失的理由不能成立。
对于伟祺公司上诉提出的鉴定费用问题,泰丰公司在二审中已经提交证据证明15万元鉴定由其交纳,伟祺公司也没有提供其交纳鉴定费的相关证据,因此,一审认定泰丰公司已经交纳15万元鉴定费并无不当，伟祺公司的该上诉理由不能成立。
综上，一审认定事实基本清楚，但处理结果不当。伟祺公司的部分上诉成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持周口市中级人民法院（2014）周民初字第22号民事判决第一、三、四项，即：1、驳回河南伟祺置业有限公司的诉讼请求；2、河南伟祺置业有限公司于本判决生效后十日内返还河南省泰丰建安工程有限公司保证金260万元。4、驳回河南省泰丰建安工程有限公司的其他诉讼请求。
二、变更周口市中级人民法院（2014）周民初字第22号民事判决第二项为：2、河南伟祺置业有限公司于本判决生效后十日内向河南省泰丰建安工程有限公司支付工程款1365327.45元；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费62221元，由河南伟祺置业有限公司负担6500元，由河南省泰丰建安工程有限公司承担55721元。鉴定费150000元，由河南伟祺置业有限公司负担15000元，由河南省泰丰建安工程有限公司承担135000元;反诉费73775元，由河南伟祺置业有限公司负担。二审案件受理费92154元，由河南伟祺置业有限公司负担57154元，河南省泰丰建安工程有限公司负担35000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 玉 华
审 判 员 田 伍 龙
代理审判员 吴 延 峰
二〇一七年八月四日
书 记 员 翟小芳（代）