四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川14民终242号
上诉人（原审被告）:殷川，男，1993年4月25日出生，汉族，住四川省洪雅县。
委托诉讼代理人：韩祯祥，四川恒初律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:四川天威车业有限公司。住所地眉山科技工业园。
法定代表人：陈水清，董事长。
委托诉讼代理人：龙建才，四川维是律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:徐德全，男，1969年1月21日出生，汉族，住眉山市东坡区。
被上诉人（原审原告）:徐凯，男，1991年10月20日出生，汉族，住眉山市东坡区。
委托诉讼代理人：伍吉书，四川乐嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司眉山市分公司。住所地眉山市新区南北干道（旭光小区西门）。
负责人：陈军，总经理。
委托代理人：杨琳兰，该公司员工。
上诉人殷川因与上诉人四川天威车业有限公司（以下简称天威公司）、徐德全、徐凯、中国人民财产保险股份有限公司眉山分公司（以下简称人保财险眉山分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服眉山市东坡区人民法院（2017）川1402民初4407号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年2月24日受理后，依法组成合议庭，于2018年3月27日公开开庭对本案进行了审理。上诉人殷川及委托诉讼代理人韩祯祥，上诉人天威公司的委托诉讼代理人龙建材，被上诉人徐德全、徐凯及委托诉讼代理人伍吉书，被上诉人人保财险眉山分公司的委托诉讼代理人杨琳兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
殷川向本院上诉请求：撤销原判第二、三项，改判其与天威公司对本案损失超出交强险限额的部分各承担50%的赔偿责任，即各赔偿52763.25元。事实和理由：一、原判认定殷川与天威公司对王俊华死亡产生的损失超出交强险限额部分承担连带责任系适用法律错误，依照《民法总则》第一百七十八条规定，连带责任由法律规定或者当事人约定，本案并无适用连带责任的基础。二、精神抚慰金过高，应调整为3万元。三、对于超出交强险限额部分的损失，殷川与天威公司应各自承担50%的责任。
天威公司辩称，其无过错，与殷川不构成共同侵权，无适用连带责任的基础。本案事故系殷川的过错造成，应适用《侵权责任法》第四十九条规定，由殷川个人承担全部赔偿责任。
徐德全、徐凯辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
人保财险眉山分公司辩称，请求依法判决。
天威公司向本院上诉请求：撤销原判第三项，改判其不承担赔偿责任。事实和理由：一、殷川应承担本案全部民事赔偿责任。殷川负事故全部责任，按照侵权行为归责原则，其应承担全部赔偿责任。二、天威公司对本事故发生及损害后果无过错，不应承担民事赔偿责任。因交通事故司法解释仅对试乘人员损害赔偿有明确规定，对试驾造成损害未明确规定，就本案实际情况而言，试驾车辆情形应当等同于车辆租赁、借用发生事故的处理规则，适用《侵权责任法》第四十九条规定处理本案。天威公司无过错，其不应承担赔偿责任。
殷川辩称，天威公司是试驾车辆的实际支配者且在试驾中获取利益，应当承担相应的责任；且试驾协议排除他人权利，应当无效。天威公司的上诉理由不能成立。
徐德全、徐凯辩称，原判正确，请求驳回上诉，维持原判。
人保财险眉山分公司辩称，请求依法判决。
徐德全、徐凯向一审法院起诉请求：殷川、天威公司连带赔偿其因亲人王俊华死亡产生的损失647312.50元（死亡赔偿金566700元、精神抚慰金50000元、丧葬费27212.50元、交通费及食宿费2000元、处理事故人员误工费1400元），人保财险眉山分公司在保险范围内承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2017年8月13日，殷川与天威公司签订《试乘试驾协议》，该协议载明：本人于2017年8月13日自愿参加四川天威特约店举办的试乘试驾活动，并作出如下声明：1.我保证在试乘试驾过程中，将严格遵守国家及地方有关行车及乘车的一切法律和道路规章制度要求。2.我保证完全服从四川天威特约店的安全管理和要求，并保证安全驾驶。3.造成如下情况时，我个人承担一切责任，与天威特约店无关：（1）造成本人受伤或他人人身伤亡；（2）造成特约店或他人一定财产损失；如因前述原因造成特约店先行承担了相关的赔偿责任，特约店有权向我追偿。协议签订后，殷川与杨仙婷、邹敏、李彬一同坐上由天威公司销售人员袁靖驾驶的川Ｚ×××××号小轿车从天威公司出发，过了尚义路口后，袁靖将川Ｚ×××××号小轿车换与殷川驾驶，殷川驾驶川Ｚ×××××号小轿车由尚义大道往观光大道方向行驶过程中，13时许，当车行驶至事发路口时与右方路口驶出由徐德全驾驶并搭载王俊华的川Ｚ×××××号二轮摩托车相撞，造成王俊华受伤经医院抢救无效死亡，徐德全、殷川、袁靖、杨仙婷、邹敏、李彬受伤，两车受损的道路交通事故。事故发生后，王俊华当即被送往眉山市人民医院重症监护室救治，同年8月16日去世，医疗费51940.69元，其中殷川垫付4000元，天威公司垫付47940.69元。天威公司还给付丧葬费30000元，现金30000元。
同年8月25日，眉山市公安局交通警察支队直属一大队作出眉公交直一认字[2017]第5114018201700110号道路交通事故认定书，认定殷川承担此次交通事故的全部责任，徐德全、王俊华、袁靖、李彬、邹敏、杨仙婷不承担此次交通事故的责任。
另查明，王俊华的常住人口登记卡上载明王俊华在事故发生前为农村居民家庭户口，王俊华与徐德全系夫妻关系，王俊华父母双亡多年，王俊华与徐德全婚后生育一子徐凯。2016年四川城镇居民人均可支配收入为28335元，农村居民人均可支配收入为11203元。
还查明，川Ｚ×××××号小轿车系天威公司所有，天威公司的经营范围系汽车销售类等，该车在人保财险眉山分公司处投保了交强险，事故发生在保险期内。本次事故中，有徐德全、殷川、袁靖、杨仙婷、邹敏、李彬受伤，其中殷川、袁靖、杨仙婷、邹敏、李彬均系车上人员，伤者徐德全与死者王俊华系夫妻关系，徐德全愿意把本次交通事故赔偿中的交强险份额让与王俊华死亡案。双方均表示，如法院按胜、败诉比例判决承担相应的诉讼费，同意在垫付款中品迭。
庭审中，因王俊华在事故发生前的常住人口登记卡上载明为农村居民家庭户，徐德全、徐凯为了证明王俊华在事故发生前在城镇务工，居住在城镇，其主要收入来源于城镇，其赔偿标准应按城镇居民的标准计算，提供了眉山市东坡区鼎天广告装饰经营部营业执照复印件、业主黄明星的身份证复印件、鼎天广告装饰经营部与王学英的租房合同2份、鼎天广告装饰经营部出具的务工证明1份，证明徐德全与王俊华夫妇自2014年3月1日至2017年8月13日在鼎天广告装饰经营部务工，且务工期间居住在鼎天广告装饰经营部向王学英租用的房屋内，故王俊华的死亡赔偿金应按城镇居民的标准计算。天威公司对证明及租房合同的三性均有异议，认为王俊华的务工情况应当有劳动合同及社保证明、工资表予以佐证，租房合同签订的时间是2017年2月4日，且无居住证明，故对此组证据不予认可。对营业执照及业主身份证复印件真实性无异议，但不能达到证明目的。殷川对证据的三性均不认可，认为单位出具的证明应当有证明人的签字，务工情况应当提供劳动合同、工资表等予以佐证，故对王俊华在事故发生前在城镇务工的事实，不予认可。对营业执照及业主身份证复印件真实性无异议，但不能达到证明目的；租房合同系复印件，对三性均有异议。人保财险眉山分公司的意见与天威公司的意见一致。
殷川提供《试乘试驾协议》，证明事故发生的路线不在约定的路线范围，天威公司是殷川的服务商；提供袁靖的笔录、殷川的笔录共计18页，证明车辆是在殷川和天威公司的陪驾人员的共同支配下行驶的，应当由殷川和天威公司共同承担赔偿责任。徐德全、徐凯对殷川的证据无异议；天威公司认为袁靖将车开到顺隆汽车公司路口就将车交予殷川驾驶，袁靖既不能驾驶也不能控制车辆，殷川在实际驾驶和控制，造成事故的发生，殷川应当承担全部责任；人保财险眉山分公司无异议。
天威公司提供《试乘试驾协议》、殷川驾驶证，证明天威公司与殷川签订了《试驾协议》，约定试驾产生的所有责任由殷川全部承担；殷川具有合法的驾驶证，天威公司尽到了告知义务和审查义务；提供了川Ｚ×××××号车车检报告、行驶证，证明天威公司所有的川Ｚ×××××号车各项性能均符合国家标准，没有安全隐患。徐德全、徐凯对此组证据无异议；殷川对《协议》的真实性无异议，合法性有异议，根据相关法律规定，双方的免责条款无效。事故发生时，车辆并没有在约定路线行驶，殷川是外地人，不熟悉眉山，是天威公司陪驾人员指挥的路线，故，天威公司应当共同承担赔偿责任；人保财险眉山分公司对此证据无异议。
一审法院认为，交警部门根据交通事故作出的道路交通事故认定书，认定事实清楚、定责适当，且双方当事人无异议，依法应予以采信。事故认定书认定殷川承担此次交通事故的全部责任，徐德全、王俊华、袁靖、李彬、邹敏、杨仙婷不承担此次交通事故的责任。本案争议的焦点有四：1.天威公司与殷川签订的《试乘试驾协议》对外效力问题；2.天威公司与殷川之间的关系是否属于《侵权法》第四十九条规定的情形问题；3.天威公司与殷川责任的承担问题；4.死亡赔偿金的标准问题。关于天威公司与殷川签订的《试乘试驾协议》的效力问题，格式条款指当事人为重复使用而预先订立，订立合同时未与对方协商的条款，本案中的《试乘试驾协议》系销售商为控制风险与试驾者签订的协议，并约定试驾造成的事故责任由试驾者自行承担，此条款免除了销售公司的责任，依据合同的相对性原则，该协议不能对抗交通事故中的受害人。关于天威公司与殷川之间的关系是否适用《侵权法》第四十九条规定的情形问题，租赁、借用等情形导致权属分离，发生占有转移，占有转移的目的是为了体现使用价值，而试驾者更多是借助试驾了解车辆性能，认识车辆的交换价值，试乘试驾活动旨在最终达成汽车销售合同，销售商将车辆交予试驾者，不属于汽车销售合同的交付行为，试驾者事实上管领车辆，但汽车销售商对试驾时间、路线有一定的限制，且销售商会指派相关工作人员作为陪驾人，试驾车辆并未脱离其实际占有与控制，故试驾车辆的占有并未发生转移，故试乘试驾行为并不适用《侵权法》第四十九条规定的租赁、借用等情形。故本案天威公司与殷川之间的关系不适用《侵权法》第四十九条之规定。关于天威公司与殷川责任的承担问题，天威公司作为车辆销售商，其对试驾车辆有实际支配力与监管力，且提供试驾服务系其市场营销手段，从中获取潜在客户、赢得商业利益，销售商对试驾车辆有运行利益，应对试驾活动承担相应的风险，同时，试驾者直接操控试驾车辆，在一定程度上也是车辆支配者及运行利益享有者，也应承担相应的责任。至于销售商与试驾者之间的责任形式为共同赔偿还是连带责任，首先，因交通事故具有偶然性，双方在主观上不具有意思共同，故本案不构成共同故意。其次，试驾者在正常驾驶时对事故及损失无法预见，其过失在于驾驶者在驾驶过程中未尽到审慎注意义务发生交通事故，故双方不存在共同过失，综上，本案不构成共同侵权。一审法院考虑过错以及原因力与损害后果的关系综合判断，销售商与试驾者之间的共同责任确定为连带责任。即本案天威公司与殷川对因本次交通事故造成的损失依法承担连带赔偿责任。关于死亡赔偿金标准问题，徐德全、徐凯提供的鼎天广告装饰经营部营业执照复印件、业主黄明星的身份证复印件、该经营部与王学英的租房合同、鼎天广告装饰经营部出具的务工证明，其证据单一，且《租房合同》的签订时间又系2017年2月，不能证明王俊华在事故发生前在城镇生活、居住满一年以上，故王俊华的死亡赔偿金应按农村居民的标准计算。
对本案交通事故产生的赔偿项目与数额，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，依法认定如下：
1、医疗费，王俊华受伤后的抢救医疗费51940.69元，有相关医疗票据予以证明，故医疗费为51940.69元；
2、死亡赔偿金为224060元（11203元×20年）；
3、丧葬费为27212.5元；
4、精神抚慰金，徐德全、徐凯主张50000元，其亲人因本案交通事故受伤，经抢救无效死亡，作为近亲属精神遭受严重痛苦。但其请求50000元的精神抚慰金偏高，一审法院酌定为40000元；
5、处理事故人员误工费，徐德全、徐凯主张1400元，双方无异议，故确认为1400元；
6、交通费及食宿费2000元，虽未提供相关证据，但徐德全、徐凯亲人因本案交通事故受伤经抢救无效死亡，其在处理事故过程中需产生一定的费用，但其请求2000元偏高，一审法院酌定为1000元；
以上损失合计345613.19元，按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，首先由人保财险眉山分公司在交强险的医疗费赔偿限额内及死亡伤残限额内赔偿120000元。剩余损失225613.19元，按本案交通事故全部责任，由天威公司与殷川连带赔偿。品迭殷川垫付的4000元，天威公司垫付的107940.69元后，由天威公司与殷川连带赔偿113672.5元。遂依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、由人保财险眉山分公司在本判决生效之日起十日内，在交强险限额内给付徐德全、徐凯因亲人死亡产生的费用120000元；二、由殷川在本判决生效之日起十日内，赔偿徐德全、徐凯因亲人死亡产生的费用115526.5元（垫付费用及应负担的诉讼费已品迭）；三、由天威公司对殷川应承担的损失承担连带赔偿责任；四、驳回徐德全、徐凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5137元，由徐德全、徐凯负担3283元，由天威公司与殷川连带负担1854元。
二审中，双方均未提交新证据。
经审理，二审查明事实与原判认定一致，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为天威公司是否应承担赔偿责任，如其应承担责任，该责任形态及责任比例。天威公司上诉主张其在本事故中无过错，依照《侵权责任法》第四十九条规定，其不应当承担赔偿责任。因租赁、借用等情形使该机动车所有人或者管理人对该机动车丧失了运行支配力，该车由使用人支配，故所有人或者管理人对该车引发的交通事故无过错的，其不应承担赔偿责任，而应由使用人承担赔偿责任，故《侵权责任法》第四十九条规定“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车使用人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”。但本案系车辆试驾过程中发生的交通事故，天威公司作为车辆销售商，将车辆交予试驾者，虽试驾者在试驾期间事实上管领车辆，但天威公司对试驾时间、路线有一定的限制，且也指派相关工作人员作为陪驾人，试驾车辆并未脱离其实际占有与控制，其对试驾车辆有运行支配力，故试驾与对车辆已丧失运行支配力的租赁、借用等情形不同，其损害赔偿不适用上述法律规定。且天威公司借助试驾服务等市场营销行为，从中获取潜在客户、赢得商业利益，其对试驾车辆有运行利益，应当承担因试驾所产生的相应风险。天威公司的该上诉理由不能成立。
至于本案责任形态，虽殷川、天威公司之间无共同故意或者过失不构成共同侵权，殷川驾驶行为不当造成本次事故，其应承担本事故全部责任。如前所述，天威公司对试驾车辆享有运行支配、运行利益，一审判决天威公司对此承担连带责任并无不当。殷川主张其只承担50%的赔偿责任理由不能成立，本院不予支持。
至于一审判决酌定的4万元精神抚慰金，该金额既考虑本案双方过错情况，也符合本地司法实践，并无不当。殷川的该上诉理由同样不能成立。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4016元，由殷川负担1369元、四川天威车业有限公司负担2647元。
本判决为终审判决。
审判长 罗卫平
审判员 王美福
审判员 王 敏
二〇一八年四月四日
书记员 刘慧彬