广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终14398号
上诉人（原审被告）：刘理平，男，汉族，身份证住址广东省广州市越秀区。
诉讼代理人：吴华强、郭智敏，均系广东南国德赛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘作来，男，汉族，身份证住址湖南省耒阳市。
诉讼代理人：廖琼灵，广东穗恒律师事务所律师。
上诉人刘理平因与被上诉人刘作来建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院(2016)粤0111民初6334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人刘理平及其委托代理人吴华强、郭智敏以及被上诉人刘作来及其委托代理人廖琼灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘理平上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判驳回刘作来全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由刘作来承担。
事实与理由：（一）一审法院根据“证人证言、曹某在该复印件上加注原件与复印件相符、字样、信访意见”认定刘理平持有该《补充协议》原件及该证据真实性，违背客观事实。《补充协议》系刘作来单方提供的证据，且在质证中无法提供原件，刘理平对该证据三性均不予认可，刘作来应承担举证不能的不利后果。据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。从一审法院调取的《关于刘作来反映私人建房欠薪信访事项的处理意见》以及相关调解笔录，只能证明刘作来曾向广州市白云区人和镇政府司法所主张其权利并要求相关部门主持调解。《补充协议》未在调解笔录的档案里进行存档，无法证明调解笔录上记载的《补充协议书》即为刘作来在本案庭审时提交的《补充协议》。因此，一审法院以刘作来提交的《补充协议》作为案件事实认定依据认定工程款为303391.2元+5000元，而非《土建主体工程施工合同》约定的工程款180484.2元(总计价面积694.17平方米×260元)，与客观事实相违背。（二）刘理平一直不确认《补充协议》证据的真实性、合法性和关联性，退一步说，假设该证据成立，该证据内容显示刘理平同意支付余额58391.2元的条件为该协议一至七项的工程均执行到位，(约定“甲方责任：1.乙方按以上条款执行到位，甲方按4月25日确认数303391.2元+5000元扣除之前已付款数，余额结账58391.2元”)，即该协议为附条件的协议，但事实上，刘作来一直未完成《土建主体工程施工合同》约定的义务，更未完成《补充协议》七项工程中任意一项(一审法院也认定了该七项工程均未完成)，在条件未达成的情况下，刘理平可依据补充协议的约定拒付工程款，并要求刘作来返还预付的工程款。一审法院在未查清事实的情况下，以《补充协议》作为工程款结算依据，但却不参照该协议的具体内容，酌定该协议七项工程为10000元(理应为303391.2元+5000元-原合同总价180484.2元=127907元)，违背客观事实。（三）依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”刘作来请求参照合同约定支付工程款的，前提应当是竣工验收合格。然而，刘作来至今仍未做到完工清场，无法进行验收，且刘作来由始至终也没有任何关于竣工验收相关文件证明涉案工程已进行了验收。因此，刘理平有权拒绝向刘作来支付足额工程价款。另一方面，尽管建设工程经验收合格，刘作来请求的工程款应为参照双方签订的合同计价方式得出实际工程款180484.2元。刘理平为了确保建设工程顺利完工，已向刘作来足额预付了工程款250000元，而《土建主体工程施工合同》被依法认定为无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，刘作来因合同取得的剩余工程款应当返还给刘理平，刘作来再要求刘理平支付工程款余款是没有任何法律与事实依据的。
刘作来答辩称，同意原审判决，不同意刘理平的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。具体意见如下：（一）《补充协议》是刘理平亲笔书写在其自有笔记本上，只有一份且由其本人保管。刘作来只有复印件和相片，但一审法院去调取的司法所的信访处理文件里明确有该协议。刘理平虽对二者的同一性提出异议，但也没有提交另一份“补充协议”以证明刘作来提供的协议是虚假的。另曹某作为刘理平的妻弟以及受刘理平委派参与协调的代表人，其签名并写有“复印件与原件相符”的补充协议也印证该协议的真实性，一审法院认定该协议存在正确。（二）2015年4月25日双方已经确认以及结算工程款，且刘理平所称支付的款项也与《补充协议》的内容相对应，一审法院将该“补充协议”作为双方结算的依据符合事实和法律规定，是合法的。
刘作来向一审法院起诉请求：1.刘理平立即向刘作来支付工程余款58391.2元及利息（以58391.2元为本金从2015年4月26日起按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算至刘理平全部工程款付清之日止）；2.刘理平赔偿刘作来搭建外围栅的损失13528元；3.刘理平向刘作来支付10000元的违约金；4.刘理平承担本案全部的诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年12月21日，刘作来（乙方）与刘理平（甲方）签订《土建主体工程施工合同》，约定刘理平将岗尾村私宅一幢以包工不包料的形式发包给刘作来施工，合同约定:一、承包内容（按图施工）1.1基础部分勾机挖土、回填土；1.2木工（制作、安装、拆去）；1.3钢筋（开料、绑扎）；1.4捣水泥（含保养）；1.5砌砖（含吊材料）；1.6周转材料（木板、方条、支顶、斗车等配套机械）；1.7铁钉、铁线；1.8外排栅（搭设单排栅全部由主体部分乙方负责，搭设双排栅由主体部分及装修班组各承担一半，安全网由甲方负责；1.9钢筋绑扎由乙方负责，钢筋碰焊由甲方负责；1.10防雷:基础部分由乙方负责，其他部分防雷由甲方负责；1.11如甲方要求乙方装修再重新协商单价，另签订合同。二、计算方式及施工单价：2.1一层内夹层楼面水泥板平面面积计算；2.2一层至三层按每层水泥板平面面积计算；2.3顶层斜屋面及栏河女儿墙斜板面按实际水泥面面积计算（如女儿墙斜面板不足20cm不予计算）；2.4该项工程2.1-2.3项按水泥面每平方米260元计算。三、付款方式：3.1合同生效后甲方支付备料款三万元给乙方；3.2一层内夹层捣水泥完成按投影面积价款，甲方支付80%给乙方；3.3一层至三层每捣好一层的楼面水泥按每层投影面积价款支付80%给乙方；3.4顶层斜屋面及栏河斜板水泥面完成，按水泥板斜面实际面积价款甲方支付80%给乙方；3.5砖体全部完成甲方支付15%给乙方，余下5%一年后没有建筑问题付清。四、双方责任和义务4.1甲方按照乙方需要的材料运到施工位置，按照乙方指定的安装位置安装好水表、电表、水龙头；4.2甲方协调好当地政府及邻居关系，确保该项工程顺利进行，确保按照双方约定的付款方式支付工人工资给乙方；4.3乙方必须严格按照《国家建筑施工规范》进行施工，保质、保量、保安全；4.4乙方必须做到工完场清。六、未定事宜，双方另行协商补充，具有同等法律效力。
刘作来陈述2014年7月底全部完成施工。刘理平认可刘作来进行了施工，但认为刘作来于2014年7月底开始停工，至今未完工，双方并未验收结算。
2015年4月25日，刘作来（乙方）与刘理平（甲方）签订《补充协议》，约定乙方责任:按照甲方现场双方协商同意补救需做的相关项目。1.甲方提出，乙方同意将首层大平台按照图纸施工补砖工作，验收确认。2.首层前面玻璃幕墙2面墙需按照图纸预空图纸玻璃幕墙尺寸，作必要的砖墙封上工作（沙井盖方面）。3.夹层厨房卫生间对面墙封砖至顶屋工作。4.2层、3层需将书房将门改窗，具体尺寸预留洞口与左边窗头持平为准（具体不明的可与肥仔核对为准）。5.2层、3层的厅需砖墙封上并留2个门，门的洞口尺寸与同左边门尺寸一样。6.4层房间的南、西面需封砖墙到顶屋面。7.建筑双方验收前需将所有楼房建筑杂物（砂、石、木头等杂清理干净为准。8.以上协议签字确认后即时生效，一方违反需作出一万元补偿。甲方责任:1.乙方按以上条款执行到位，甲方按4月25日确认数303391.2元+5000元扣除之前已付款数，余额结账58391.2元。刘作来向一审法院提交了一份双方签名的《补充协议》复印件，曹某于2016年1月13日在该复印件上以证明人的身份加注“本复印件与原件相符”字样。刘作来称曹某系刘理平的舅子，刘理平陈述不清楚两人之间的关系。刘作来申请证人周某、邹某出庭作证，证人周某陈述其受刘作来雇请为刘理平建房至今未拿到工程余款，涉案房屋在2013年开工，2014年就搭建完成，刘作来、刘理平在刘理平的家里签订了《补充协议》。证人邹某陈述其为刘作来做双排栅，从人和购买竹子，至今未收到工资。刘理平对上述证人证言不予认可。一审诉讼中，双方确认刘理平已付刘作来工程款为250000元（含备料款30000元）。
广州市白云区人和镇人民政府于2016年4月29日作出的云人访【2016】12号《关于刘作来反映私人建房欠薪信访事项的处理意见》中载明:经调查，刘作来与刘理平于2013年12月21日签订《土建主体工程施工合同》，合同约定刘理平将岗尾村一栋私宅以不包料的形式发包给刘作来。2015年4月25日，双方再签订《补充协议书》，协议约定待刘作来把工程完善好后，刘理平即把58391.2元余款支付给刘作来。
刘作来向一审法院提交了一份《收据》，欲证明其为搭设双排栅于2014年2月22日购买了毛竹和扎篾，花费材料款13528元，其中毛竹1100条×12计13200元、扎篾16扎×20.5计328元。
一审另查明，刘作来并未取得涉案建设工程施工资质。
以上事实有《土建主体工程施工合同》、《补充协议书》、《关于刘作来反映私人建房欠薪信访事项的处理意见》、《收据》及当事人陈述等证据予以证实。
一审法院认为，刘作来、刘理平均确认刘理平不具有相应的建筑资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，刘作来与刘理平签订的《土建主体工程施工合同》属无效合同。
关于《补充协议书》，刘作来虽未能提交原件，且刘理平不予认可，但根据证人证言、曹某在该《补充协议》复印件上加注的“本复印件与原件相符”字样，以及一审法院调取的《关于刘作来反映私人建房欠薪信访事项的处理意见》来看，可证实刘理平持有该证据的原件，故足以认定该《补充协议》的真实性。如上所述，因为《土建主体工程施工合同》无效，依据该合同签订的《补充协议书》亦属无效。
关于刘理平是否应当支付刘作来工程款及具体数额的问题。双方签订的合同及补充协议虽然无效，但按照前述司法解释第二条的规定，刘理平仍应参照合同约定支付工程价款。虽然《土建主体工程施工合同》未约定工程价款，但《补充协议书》约定“甲方责任:1.乙方按以上条款执行到位，甲方按4月25日确认数303391.2元+5000元扣除之前已付款数，余额结账58391.2元”，足以证明在2015年4月25日签订该补充协议之前，刘理平就已经确认了刘作来完成的工程量对应的工程价款是303391.2元+5000元。刘理平提出工程至今未完工、未完成竣工验收的抗辩，因《土建主体工程施工合同》并未约定完工的标准，亦未约定完工或者竣工验收作为支付工程价款的条件，不能据此否认刘作来已经完成的工程量，故该抗辩不成立，一审法院不予采信。从补充协议末尾的内容来看，刘理平要求刘作来完成该七项工程内容，但工程总价款不变，刘作来也表示同意。因双方争议不断，该七项工程内容并未完成。鉴于工程施工需要双方通力合作，故不宜强制刘作来进行施工，也不宜强制刘理平接受刘作来施工。因此，应当将该七项工程内容折算成价款，从刘作来应得的剩余工程款中予以扣除。经征询双方意见后且当事人未提出鉴定的前提下，一审法院酌定该七项工程款总价为10000元。综上，刘理平应付刘作来工程款为48391.2元（58391.2元-10000元）。
关于刘理平应否承担外围栅损失的问题。按照合同第一条的约定，在双栅栏的情况下，外围栅应当由刘作来与装修组各自承担一半。因此，其中的一半外围栅应当包括在刘作来的工程量中，属于刘作来应当负担的成本，其价值已经体现在工程款中。虽然该条没有约定刘理平承担外围栅另一半的成本，而是约定装修组负担，但装修组的选择，何时进场施工，如何利用外围栅等问题，均由刘理平决定，且装修的受益人也是刘理平，故另一半外围栅的成本应当由刘理平承担。因刘理平已将备料款支付给了刘作来，故刘作来再行要求刘理平承担外围栅的损失，理据不足，一审法院不予支持。
刘作来要求刘理平依无效合同支付违约损失缺乏事实和法律依据，一审法院无法支持。刘理平要求刘作来赔偿损失，因其未提供相关证据，一审法院在本案中不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决:一、刘理平于本判决生效之日起十日内向刘作来支付工程款48391.2元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年4月26日起计算至清偿之日止）；二、驳回刘作来的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1848元，由被告刘理平负担1090元，由刘作来负担758元（刘作来已经预交受理费1848元，其同意由刘理平在履行本判决时将应当负担的受理费直接支付给刘作来）。
本院二审期间双方均无提交证据。
本院除对原审判决查明并经当事人认可的事实予以确认外，另查明：（一）关于刘作来已完成工程量的问题。刘理平二审称刘作来未完成的工程量为《土建主体工程施工合同》中第二条中所约定的全屋栏河部分，该部分虽然未在合同第一条的施工范围中约定，但按照农村建房惯例都是包的，刘作来在当地居住十几年，对此应当是知情并认可，且刘作来一直也没有办理验收手续。刘作来对此不予认可，认为其已完成合同约定的全部工程量。（二）关于双方有无结算以及工程款支付情况的问题。刘理平二审称双方从未结算，但按照刘作来请款要求已支付250000元，远超过进度款，现向法院申请鉴定工程量和工程款。刘作来不予认可刘理平该主张，双方已经结算过合同内工程款，按常理也不可能没有结算就给款，而且刘作来在原审已提交了两张时间为2015年4月21日的收款《收据》，分别载有“刘理平老板支付私房建别墅人工款250000元”以及“刘理平老板支付建房补四楼斜屋面捣水泥人工差款3000元、补顶楼梯屋面斜板面捣水泥人工差款2000元共计5000元”的内容，与《补充协议》的内容相符。另，刘作来称刘理平主张刘作来2014年7月停工，但刘理平在2015年4月还付款说明双方结算且确认工程款，另建筑过程中及结算后有部分工程已经更改过，按照现存工程量鉴定也不合理，故刘理平二审提交造价鉴定不合法定程序，也不合理。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，因此本案的争议焦点为：（一）刘理平主张双方未结算以及申请鉴定工程价款是否成立；（二）一审法院采信《补充协议》以及酌定欠付工程款数额有无不当。
关于第一个争议焦点。首先，《土建主体工程施工合同》（以下简称《施工合同》）虽然无效，但签约双方关于工程量等合同内容的约定是双方真实的意思表示，也是衡平双方权利义务的重要依据。刘理平二审称刘作来未完成的工程量为《施工合同》中第二条所约定的全屋栏河部分，刘作来对此不予认可。由于《施工合同》第一条施工范围中并不包括前述栏河部分，刘理平亦未能举证证明刘作来认可涉案工程包括栏河部分，故本院对刘理平该主张不予采信，双方约定的合同内施工范围即为《施工合同》第一条中所约定的工程内容。其次，关于刘作来是否已完成合同内工程量的问题。刘理平并未主张刘作来未完成前述《施工合同》第一条约定的工程，且称刘作来2014年7月即停工并已按刘作来主张的进度付款达250000元，超过工程进度，是受刘作来威胁超付工程款。刘作来则称2014年7月已完成工程，之后协议的是增加工程部分，双方已结算且2015年4月21日刘理平已支付250000元。结合双方的陈述以及《施工合同》、2015年4月21日两张收款收据等证据来看，刘理平无法合理解释所称在刘作来单方停工、双方未结算的情况下向刘作来超付工程款的行为，刘作来称已完成合同内工程并且已对数结算与《施工合同》、收款收据等相互印证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”的规定，本院予以采信刘作来称已完成合同内工程且已结算的主张。最后，既然双方已结算且刘理平未证明刘作来施工工程存在质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，刘作来要求刘理平支付工程余款，合理有据，刘理平要求鉴定工程造价缺乏事实和法律依据，本院不予接纳。
关于第二个争议焦点。首先，刘作来提供了《补充协议》的照片和曹某加注的“本复印件与原件相符”字样的复印件，且2015年4月21日的两张收款《收据》的内容与《补充协议》的内容可相互印证，广州市白云区人和镇人民政府于2016年4月29日作出的云人访【2016】12号《关于刘作来反映私人建房欠薪信访事项的处理意见》中亦确认签约事实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条第一款规定“民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的；（二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；（三）原件在他人控制之下，而其有权不提交的；（四）原件因篇幅或者体积过大而不便提交的；（五）承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。”，综上，一审法院认定该《补充协议》真实存在并无不妥，刘理平以该协议为复印件为由对此提出的异议不成立，本院不予支持。其次，如前所述，依据《补充协议》，双方已结算工程款并约定了刘作来要在工程总价款不变的情况下完成补充协议约定的该七项工程内容，一审法院在双方失去互信的情况下，将七项工程款总价酌定为10000元，在应付工程款中予以扣除，公平合理，本院亦予以维持。
综上所述，上诉人刘理平的上诉理由不成立，应予驳回；原审判决查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1135元，由上诉人刘理平负担。
本判决为终审判决。
审判长 王会峰
审判员 岳为群
审判员 黄春成
二〇一七年九月六日
书记员 林漫榆
江丽雯