广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤06刑终556号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱清天（自报名），男，于四川省宣汉县，汉族，高中文化，无固定职业，住四川省宣汉县双河，因本案于2014年5月9日被取保候审，2015年5月29日被逮捕（××未实际收押），同年6月4日被取保候审，2016年4月28日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人朱清天犯故意伤害罪一案，于2016年4月29日作出（2015）佛南法刑初字第1490号刑事判决。原审被告人朱清天不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定：2014年5月2日凌晨2时许，被告人朱清天在佛山市南海区大沥镇盐步潮会俱乐部停车场内，因琐事与被害人陈某乙及陆某、尹某发生争执，后双方发生打斗。朱清天的一个湖南籍朋友（另案处理）参与打斗。期间，朱清天持弹簧刀捅伤陈某乙的右腹部。后潮会俱乐部保安周某甲等人持械制服朱清天，夺下朱清天的弹簧刀，又殴打朱清天，造成朱清天头部、肢体受伤。民警到场后，起获朱清天的弹簧刀。
经鉴定，陈某乙系受锐性暴力作用致右胸腹部软组织损伤，右侧血气胸，肝脏、右膈肌破裂，行肝破裂缝合、右膈肌修补术，属重伤二级，伤残等级评定为八级。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人陈某乙的陈述，证人陆某、尹某、李某、周某甲、马某、张某甲、唐某、张某乙、胥某、古某、周某乙、关某、韩某、陈某甲、詹某的证言，抓获经过、警情详细资料、起获作案工具经过、扣押清单、刀具的照片、情况说明，现场勘查笔录，法医学人体损伤程度鉴定书，法医学DNA检验报告书，现场视频录像，南海区第七人民医院病历、CT检查报告单、伤情简介，被告人朱清天在侦查阶段的供述等。
原审判决认为，被告人朱清天故意伤害他人身体，致一人重伤二级、八级伤残，其行为已构成故意伤害罪。被告人朱清天持械实施伤害行为，酌情从重处罚。考虑到本案系因琐事纠纷引发，被害人一方对于本案的发生亦存在一定的过错，酌情对被告人朱清天从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人朱清天犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月。
二、起获的作案工具弹簧刀一把，予以没收并销毁。
宣判后，原审被告人朱清天上诉称，其仅在第一次供述中提及持刀情节，在之后的供述中均否认拿刀，因在作该供述时，其刚受伤住院，不具备录制笔录的身体条件，该笔录不能作为定案的证据；对作案刀具的描述，多份证言存在诸多的不一致，且该刀具并非从其身上起获，没有其指纹，无法认定其接触过该刀具，更无法进一步认定其致伤被害人；原审判决单凭其供述曾经持刀即认定其致伤被害人是错误的，应改判其无罪；即使认定其构成犯罪，也未审查其是否构成正当防卫或防卫过当，导致量刑不当。
经审理查明，2014年5月2日凌晨2时许，被告人朱清天在佛山市南海区大沥镇盐步潮会俱乐部停车场内，因琐事与被害人陈某乙及陆某、尹某发生争执，后双方发生打斗。朱清天的一个湖南籍朋友参与打斗。混战中，陈某乙的右腹部被人持折叠刀捅伤。期间，潮会俱乐部保安周某甲等人持砍刀、棍棒等追打朱清天，造成朱清天头部、肢体受伤。办案民警于当天下午由尹某带着在俱乐部一楼工衣柜顶处起获致伤被害人陈某乙的折叠刀。
经鉴定，陈某乙系受锐性暴力作用致右胸腹部软组织损伤，右侧血气胸，肝脏、右膈肌破裂，行肝破裂缝合、右膈肌修补术，属重伤二级，伤残等级评定为八级。
本案二审期间，上诉人朱清天表示认罪服法，并在本院提审时向本院提交了书面的悔罪书。
上述事实，有一审法院开庭审理时举证、质证的下列证据证实：
1.被害人陈某乙的陈述，内容为：我被打的经过已经记不起了，因为当时我喝了很多酒。只记得2014年5月1日22时许，我和朋友陆某到南海区大沥盐步潮会酒吧喝酒，当时陆某也叫了酒吧的经理“阿松”和旁边桌的陆某的一名朋友。当时我们喝了很多酒，之后的事情我不记得了。当我醒来的时候已经在广州慈善医院做完手术了。我不记得是怎样受伤的。我做完手术后，我的朋友梁铭成跟我说是我打电话告诉他我在盐步潮会酒吧被打伤的，几分钟后，他就将我送医院了，他说发现我时我在自己的车里。我不清楚在什么位置受伤、打我的人是谁，也不清楚我是怎么坐上车的。后来听我朋友古某说她是在2日凌晨3时左右找到我，说是我打电话告诉她我被打伤了，她说找到我时我坐在驾驶座上，车门是打开的，当时我全身是血。当时我穿了一件黑色长袖休闲衣，后面有一个帽子的，下身穿一条蓝色的牛仔裤、黑色球鞋。
2.证人陆某的证言，内容为：2014年5月1日21时30分许，我打电话叫陈某乙去喝酒，于是陈某乙开了一辆黑色本田思域汽车（车牌为粤A×××××）到我家接我。22时许，我们来到潮会酒吧，后我们在酒吧内玩色子喝酒。期间，潮会酒吧的经理“阿松”也过来和我们喝酒。我当天喝醉了，之后发生什么事都记不起来了。我只模糊记得我有跌倒和被人追，对方是谁、有多少人我就记不清了。我的额头、嘴有伤，门牙松动，手背也有伤。当晚我身穿粉红色短袖T恤、蓝色牛仔裤、黑色运动鞋，陈某乙穿黑色衣服、蓝色牛仔裤，“阿松”穿黄色T恤。
3.证人尹某（潮会酒城经理）的证言及辨认笔录，其于2014年5月2日所作的笔录内容为：2014年5月1日20时许，我在佛山市南海区大沥镇盐步潮会酒城内用手机发微信给朋友“阿祥”，叫他过来我工作的酒城饮酒玩乐，“阿祥”答应。21时30分许，“阿祥”带着一名和他差不多年纪的男子来到酒城找我。我在酒城大厅开了一个卡座给他们二人并陪他们一起玩，期间我也去别的地方招呼客人。次日凌晨2时30分许，“阿祥”和他的朋友二人到酒城前的停车场找到“阿祥”的那辆黑色本田粤A牌（详细情况记不得）小汽车，我将“阿祥”的朋友扶上小汽车的副驾驶室内坐下，再去扶靠在小汽车驾驶室车门的“阿祥”。这时，一辆粤S黑色（详细情况记不得）小汽车从车场内开到“阿祥”的车后停下，按着喇叭要“阿祥”让开。“阿祥”看到此车可以通过，他没有阻碍对方，就用粗口骂了那辆粤S小汽车。我看到这情况就上前站到粤S小汽车车侧与男司机说对不起，我朋友喝醉了。但对方没有理会我，就下车用粗口骂“阿祥”，他们二人就对骂了几句。之后粤S小汽车司机冲上前将“阿祥”按倒在地上，挥拳打“阿祥”，“阿祥”回打他。“阿祥”的朋友见状从车上下来打拉那个人，粤S车的司机也挥拳打“阿祥”的朋友，人被打倒在地也可能是醉酒摔倒在地上躺着不动。粤S车上又下来一名男子冲上前去殴打“阿祥”，我见此上前阻止二人。这时我看到粤S车司机不知从何处取出一把刀来乱舞、乱捅，我见对方有刀，就即时走开几米掏出手机打110报警。我看到那个人用刀把打“阿祥”的头部，“阿祥”头部被打破流血。我上前去拦但被那名司机打了几拳踢了几脚，我又跑离几米看着。对方二人把“阿祥”按在地上殴打。二人正打着，车场内冲出三四名男子手持棍去殴打粤S小汽车的二人，二人被打就跑步逃避，那几人就持工具去追。我上前扶“阿祥”，“阿祥”满头是血。几分钟后，就有警察来处理。我不认识粤S小汽车那二人和追他们的人。我记不清粤S车内有一名还是两名女子。我没叫人来打斗。“阿祥”和他朋友与粤S小汽车的二人打架时，我只看到粤S车司机持刀，其他人没有持工具。粤S车司机拿的是一把黑色金属折叠匕首，全长约23厘米，尖头。警察还没前来处理时，我酒城一名员工“阿杰”不知在何处拾得了粤S车司机手持的匕首给我，我也不知怎么处理就将刀放进了酒城一楼的工衣柜顶上，之后我带警察去将那把刀取回。当时粤S汽车的两名男子看到多人追打他们，他们就跑了，那些人也追去。追去的这几个人应该是我们酒城看车场的工作人员。
同月12日的笔录主要内容为：粤S车上的两名男子与“阿祥”及其朋友打起来，“阿祥”二人被打倒在地上。接着，我就看到粤S车司机从裤袋内拉出一把小刀对着躺在地上的“阿祥”及其朋友捅。他在捅了几刀后就来追我，我就向旁边跑出了几步，那司机见追不到我，就返回“阿祥”及其朋友身边，又用刀对“阿祥”及其朋友捅了几下。我见到这样就想去劝他们，那司机的朋友见我过来就打了我几拳踢了我几脚。而他们在打斗时，潮会酒吧的内保“周哥”、“大杰”、“小马”、唐某等五六人也到了现场，当时“周哥”见到对方的人在追打我，就大声叫“大杰”（当时他叫“大杰”的意思是问要不要打，“大杰”有没有回答我就不清楚了）。接着“周哥”他们那些内保（其中有三四人手拿焊接柴刀的水管）就追着粤S车的那两个人打，他们跑到了另一边，他们是怎么打的我就没有看到。我见内保追着司机他们离开那里后，就立即走到“阿祥”的身边，看到“阿祥”的眼角及嘴边有伤，像是被刀柄打伤的，而“阿祥”的朋友就躺在旁边，我没有留意他是否受伤。之后，在车场做保安的“小杰”拿着一把弹簧刀给我，并称是那粤S车司机当时拿的那把刀。我没有仔细去问这把刀是怎么到“小杰”手里的，后我将该把刀交给了警方。我就见到粤S车司机用一把弹簧刀来捅“阿祥”他们，该车的另一名男子没有拿工具。
同月22日的笔录补充的内容为：我再次走到“阿祥”的身边，看到“阿祥”的眼角及嘴角有伤，看上去那伤是被打伤的，不是被刀割伤的。后来警察到了，“阿祥”及其朋友是怎么离开的我就不清楚了。开始“阿祥”及其朋友与粤S车的两人打架时，就只有粤S车司机拿着一把弹簧刀，后来内保参与打斗时，内保他们拿有三四把焊有柴刀的水管。那把弹簧刀是浅绿色刀柄，打开长约15厘米。
经辨认，证人尹某辨认出被告人朱清天是粤S车司机，他持刀捅伤“阿祥”的朋友；陆某就是“阿祥”，他用粗口骂粤S车司机，之后与对方打架；陈某乙是“阿祥”的朋友，他在停车场处和“阿祥”一起与对方二人打架，后来他被粤S车司机用刀捅伤；辨认出从朱清天手里抢来的刀具；辨认出李某、周某甲（“周哥”）、张某甲（“高佬”）、唐某；辨认出马某是从朱清天手中把刀夺过来的人。
4.证人李某（潮会酒吧营业经理）的证言及辨认笔录，其中第一份笔录的内容为：2014年5月2日凌晨2时，我走到潮会酒吧门口，看见酒吧做营业的工作人员尹某和大厅的几个营业人员在酒吧右边围在一起。尹某见我过来，就对我说“我的客人被打了”，说完指着前面约四米左右的地上，地上躺着一名穿白色衣服的男子，他旁边站着一名穿黑色衣服的男子，尹某告诉我他的客人就是被穿黑色衣服的男子打的。尹某叫我去拦，我当时没有上去拦。这时酒吧保安员“周哥”、“高佬”、“大只佬”等几个人过来了。“周哥”问我“大杰，怎么样”，我说“看着先，先不要动手”。我刚说完，那黑衣男子就冲向尹某，尹某就喊“帮手啊，帮手啊”。那些保安员就冲上去拦，将尹某拉了出来。这时，在车场的一两名保安拿着木棍冲过来，和我们之前的几名保安员追那黑衣男子到豪门酒店车场，他们用拳脚将那黑衣男子打倒在地上，并将他手中的刀夺了过来。“大只佬”拿着夺过来的刀回来我这边还对我说“大杰，我的手被他刮伤了，快点报警”，说完他就将刀递给了尹某，我就打电话报警。过了约5分钟，警察过来了，尹某将刀给了警察，警察见黑衣男子有伤，就叫救护车送他去医院了。后来我是听尹某的老婆说是尹某的客人挡住了黑衣男子的车，黑衣男子就按喇叭，双方就争吵起来并发生打架，具体的情况我不是很清楚。
第二份笔录的补充内容为：“周哥”当时见尹某被黑衣男子持刀追砍时，问我是否上前阻止，我同意了“周哥”、“高佬”、“大只佬”三人上前阻止黑衣男子继续伤害尹某。因为我是酒吧的营业经理，而且我当时在场，所以“周哥”就问一问我，经我同意后他们才能上前阻止。我没有叫过“周哥”等人打黑衣男子，“大只佬”抢黑衣男子的折叠刀时被划伤了手掌。因为黑衣男子当时手持一把折叠刀，上前抢刀时，“周哥”、“高佬”、“大只佬”都用拳头打过该男子。这把折叠刀长约10厘米，白色刀身。
第三份笔录的补充内容为：当晚我见到一名穿黑色衣服的男子手上拿着一把黑色的弹簧刀将一名穿白色衣服的男子打倒在地上。我去到时没有看见黑衣男子拿弹簧刀捅人。黑衣男子拿的是一把折叠黑色弹簧刀，约有20公分长。
第四份笔录的补充内容为：当时我到现场时，正好见到一名身穿白色上衣的男子（他大概是叫“阿祥”）就倒在一辆黑色的粤S车的右前方的地上，他旁边蹲着一名穿黑色上衣的男子，该男子手里拿着一把弹簧刀。当时就只有黑衣男子手里拿着一把弹簧刀，刀上还有血迹。我当时就见到“阿祥”在现场，他的朋友我就没有见到。
2014年9月13日、2015年3月25日的笔录补充内容为：当时“周哥”问我动不动，我同意了。这时，那拿刀的男子就冲向我们，我见状向后跑开。那拿刀的男子在追到车尾时，“周哥”等几个内保人员就围上想按住他，那男子就一边挥动着刀一边向停车场内跑，因为我是向着另一个方向跑，那里有墙挡着，那边的具体情况我就没有看到了。此时另外有人拿着几根水管出来，并将水管交给了“周哥”，过了几十秒，我再去看时，那男子已经被他们打倒在地上了，那刀已被“大只佬”抢下。我刚到现场时只见到有三个人，一名穿黑衣服的男子，他手里拿着一把弹簧刀，站在粤S车的右前方约半米处，他脚下躺一个穿白色衣服的男子，我们一个叫“鸡松”的经理就站在车的左后门处。
经辨认，证人李某辨认出陆某是尹某的客人“阿祥”；辨认出尹某；辨认出周某甲是“周哥”、张某甲是“高佬”、马某是“大只佬”；辨认出唐某是停车场管理员。
5.证人周某甲（潮会酒城消防主管）的证言，其中第一、二份笔录的内容为：2014年5月2日凌晨2时30分左右，当时酒城正要停止营业了。我走到停车场时，看见我们酒城一个叫“阿松”的男子正被人追打，我就让他自己报警处理，我想那是他自己的事情，当时我就转身离开想要去找领导汇报。我正离开时看到酒城的老总李某也过来了，我不知道李某是怎么处理的，当时我就走了。我去到大堂想找一个叫“琼姐”的公司领导汇报，但她不在，我又去到7楼去找大老板周为民，但是也没有找到他，之后我就不管了。后就有警察过来了。
第三四份笔录的补充内容为：我到现场时就见到在停车场的保安亭附近，有一名男子手里拿着一个东西对着李某、“阿松”他们挥舞着，并向李某他们的方向走，而在他几米处有一名男子躺在地上，身上有血。我没有参与打架。我见到有人拿着东西去追李某他们，就回公司向“琼姐”汇报。当我回到现场时，他们已经打完了。
6.证人马某（潮会酒城保安）的证言及辨认笔录，内容为：我有参与潮会酒吧门前的打架，但我没有拿工具，我只是去抢了对方拿刀的男子的刀，然后踢了他几脚。2014年5月2日凌晨2时许，我正在潮会酒吧上班，当时我就在潮会酒吧门口的士多店里面坐着，我看见有两帮人在打架。后来我过去看，看到一名黑衣男子左手上拿着一把小刀，刀刃是打开的，地上躺着一名男子，我们酒吧的营销人员“阿松”对着我们酒吧老总李某说“就是他，就是他拿刀捅的”。拿刀的男子听到后，就朝“阿松”走过来，“阿松”就往李某的方向走过去，拿刀男子边跟过来边说“我操你妈，谁敢动”，还拿刀挥来挥去。当时在旁边的周某甲就问李某要不要管，但开始李某没有作声。但拿刀的男子还是跟着他们，之后李某说要管。之后周某甲不知道什么时候手上就多了一把刀，然后对着拿刀的男子往回走，拿刀男子也掉头往回走。这时候，拿刀的男子刚好经过我身边，我听到李某说要管之后就马上用手抓住拿刀男子的手，去夺他的刀。我在夺刀期间，与该男子面对面，然后我就用脚踹了该男子肚子两脚。这时候，周某甲就上来了，并用刀柄朝该男子头上打下去，该男子被打后就放手了，他的刀就被我抢到了，我的左手手掌还被刀划了一下。我夺刀后就把刀交给李某并叫他报警。而其他人也冲上去打刚才拿刀的男子。我后来听“阿松”说是他的客人那方和拿刀的男子一方先吵起来，后来拿刀的男子就用刀将“阿松”的客人捅倒在地上的，具体情况我不是很清楚。当时在保安亭的现场就只有那黑衣男子一个人手里拿着一把弹簧刀，该把刀打开之后长约15厘米，当时刀上还有血，血是新鲜的。
经辨认，证人马某辨认出尹某（即“阿松”）、李某、周某甲、张某甲、唐某。
7.证人张某甲（潮会酒城保安）的证言，内容为：2014年5月2日凌晨2时许，我在潮会酒吧里面站岗时，听到酒吧里的人说外面有人打架，我也跟着跑出去看。我出来时看到酒吧门口的保安亭旁边有三四名男子在殴打一名男子，那名男子被打伤躺在地上动都不动，估计是晕过去了。这时有一辆救护车开过来，打人的三四名男子就跑了，之后医生将受伤男子抬上救护车。我不认识那三四名打人的男子，我当时只是看到他们用拳脚打人。被打伤躺在地上的男子是穿着一件黑色上衣的。
8.证人唐某（潮会酒城保安）的证言及辨认笔录，内容为：2014年5月2日凌晨3时，酒吧要关门了，我正准备下班从酒吧走出门口时，看见一名男子在酒吧门口右边蹲着，另外一名男子在酒吧门口靠近马路边的保安亭边受伤躺在地上，地上还有血。我们酒吧的销酒人员“小松”用手指着躺在地上的男子说“我的客人被那人捅了”，说完指着蹲着的那名男子。我就问他怎么回事，“小松”就说是打架了。这时，酒吧经理“大杰”说“把那个人看好，等下警察过来将那人交给警察就行了”。我听到后，就去看着那名蹲着的男子，后警察过来我就将蹲着的男子交给警察。警察看了一下，就叫来了救护车将那男子送去医院了。我没有参与打架，我是出来酒吧门口后才看见的。我走到“大杰”、“小周”、“小松”他们跟前的时候，“小松”手里拿着一把长约十多厘米的折叠小刀（颜色没注意看），“小松”当时告诉我，受伤躺在地上的男子是他的朋友，是被那名蹲着的男子捅伤的，他手里的小刀就是从那名男子手里抢过来的。
经辨认，证人唐某辨认出李某就是“大杰”，辨认出周某甲、马某、张某甲。
9.证人张某乙（朱清天的女朋友）的证言，内容为：2014年5月2日凌晨1时左右，我和胥某以及我男朋友朱清天到南海区大沥镇盐步穗盐路潮会V399房间唱K。2时许，我们三人唱完K出来一起到停车场准备驾车离开。朱清天驾驶粤S×××××小车搭载我和胥某到潮会夜总会停车场出口时，有一辆车停在出口的边上，有三名男子靠着那辆车站着，我们的车过不了，于是朱清天就按了两下喇叭，闪着大灯，示意他们让开。但对方的男子不让开。朱清天就下车叫那些人让开，对方的人就骂朱清天，朱清天就和对方对骂起来。他们吵了约1分钟，对方的一名男子用普通话大叫了一声“抄你妈”，就冲过来打朱清天，朱清天也还手和对方打起来。对方另外两名男子也参与一起殴打朱清天。我马上从副驾驶位下来去拉朱清天，叫他不要打，但没有拉住。那时朱清天的一名男性朋友也冲过来帮忙打架，情况很混乱。我见到对方有一名男子倒在地上，对方也来了三名男子帮忙打架。又打了约1分钟，对方就有一伙人手持钢管、砍刀冲过来殴打朱清天，这时朱清天的那名朋友不知去哪了。我马上打电话报警，报警后我见到朱清天倒在地上，对方十多人还围着朱清天在打，我就过去拉开对方，叫他们不要打了，但他们不听。其中一名男子还用手抓住我的头发把我摔倒在地，这时有警车过来了，对方的人就离开了。朱清天在被殴打时有还手，但后期对方人太多所以他都是被人围着殴打的。开始打架时，朱清天及其朋友和对方的三名男子都没有使用武器，都是用拳脚打的。后来一帮人就手持银色的约一米长的钢管殴打朱清天。
10.证人胥某（朱清天的朋友）的证言，内容为：2014年5月2日凌晨2时30分左右，我和张某乙、朱清天在潮会酒吧喝完酒后，朱清天开车搭着我们两名女的在出酒吧停车场时，有三名男子在路口处挡住了我们的去路，于是朱清天就按了一下喇叭，想要对方让一下路。而对方有一个人就趴在我们的车头，用广州话来骂朱清天，并要朱清天下车。朱清天就下车，趴在车头的男子就开始动手打朱清天，其他两名男子就拉着他，但拉不住（后又称对方三人就开始打朱清天）。我见到后就下车，想去劝开他们。我在拉他们的过程中，又有一名男子过来，但我没看清楚他是帮谁打架的。之后他们几个人都倒在了地上。过了没多久，就有十几名男子拿着水管过来，朱清天见到后就立即往旁边跑，那十几名男子就拿着水管去追朱清天。当时他们跑到车场的另一边，我没有看到他们是怎么打朱清天的。当时朱清天他们在车旁打架时，双方都没有带工具的，只是后面又来了十几名拿水管的男子。
11.证人古某（陈某乙的朋友）的证言，内容为：2014年5月2日凌晨3时2分，我朋友陈某乙用189××××1512手机致电给我，但对方在电话里头胡言乱语，我听对方声音好像是喝醉酒的感觉，于是就挂线了，再次回拨给对方，但对方没有接听。事后我搭的士回家时，叫司机专程兜去盐步穗盐路潮会酒吧，来到门口看到陈某乙的小车在停车场处，驾驶室车门开着，陈某乙就坐在车内，我就过去问他是否喝醉了，然后陈某乙就说很疼，我看到他的衣服比较湿，就用手摸一下他，发现满手是血。我掀起他的衣服时看到右肝位置有刀口还在流血，于是就马上喊附近的民警帮忙叫救护车。后来我的另一个朋友来到后由于救护车还没有到，所以我们就自行带陈某乙到广州芳村慈善医院治疗了。我不清楚陈某乙因何事被人刺伤。
12.证人周某乙（朱清天的朋友）的证言，内容为：2014年5月1日晚，我和朱清天在潮会酒吧喝酒，后我回家了。2日凌晨2时许我接到一名男子用朱清天的电话致电给我，称朱清天出事了，于是我就马上赶到潮会酒吧。我到达潮会酒吧的停车场就看见停车场围着一群人，我走进人群后发现朱清天躺在地上，衣服被撕破，身上多处地方在出血。后有警察到场处理。
13.证人关某（潮会酒吧工作人员）的证言及辨认笔录，内容为：2014年5月2日凌晨2时50分许，我在我们酒吧停车场见到有警察在那里，并问现场的人是谁报警的，当时有一名男子坐在地上，但不知道发生了什么事情。之后见到一名穿浅色短袖T恤（胸前有印花图案）的男子将一把小刀拿在手里给一名穿制服的处警人员看，然后说“这把刀就是我从对方的人处抢过来的，对方的人就是用这把刀捅我们的”。不久后就有医院的救护车到达将坐在地上的男子送上救护车。然后警察就在现场调查取证，后来在停车场的一辆小车上发现一名受伤的男子坐在小车的驾驶座位上，该人应该是喝了酒，有一股很大的酒味，当时还以为该人喝醉酒。不久后，我看见一名女子走到车边去看那名喝醉酒的男子，然后女子大声对警察说喝醉酒的男子流血受伤了，快点叫救护车，警察就通知医院派救护车。但是过了约半个小时，救护车还没有到，之后我看见一男一女开车将那名坐在小车驾驶位置受伤的男子送去医院。交刀给处警人员看的男子有受伤，他上唇肿起来，口腔里面的牙齿有血，衣服也有血，但不知道该人是怎么受伤的。那把刀长约10厘米，那男子交给处警人员时已经折叠起来了，刀柄两边呈深色，比较厚，约有2厘米。我看见男子将小刀给处警人员看之后，就转身去问各部门的负责人，没有看见该男子有没有将小刀交给警察。
经辨认，证人关某辨认出交刀给处警人员的男子是陆某。
14.证人韩某（潮会酒城停车场保安）的证言，内容为：
2014年5月2日凌晨2时许，我在潮会酒吧停车场上班。我当时坐在停车场边的小卖部门口的石凳上，突然听到路边有很吵的声音，就站起来看看到底发生什么事情。我看见有两辆车停在那里，在车的旁边有一名穿深色衣服的男子躺在地上，有三四名男子围住那名躺在地上的男子打。几分钟后，有警车来到处理，现场的人就纷纷离开，剩下一男一女，其中那名男子就是被三四名男子围打的人，后他被救护车接走。然后警察就在现场了解情况，后来发现一辆小车的车门是打开的，在驾驶座位上有一名喝醉酒的男子。没多久，有一名女子来到，看见那名喝醉酒的男子受伤流血，就大声叫警察通知救护车。不知什么原因，过了很长时间救护车还没有到，之后那名受伤的男子就由一男一女开着受伤男子所坐的小车去医院了。我没有看见坐在小车驾驶位置上喝醉酒的男子是怎样受伤的。
15.证人陈某甲（潮会酒城停车场保安）的证言，内容为：当时我看到有两伙人在潮会KTV的停车场打架。我从我的岗位赶到现场时他们双方已经打起来了，我当时只看到有约两三人（好像是开黑色小汽车一方的）在打一个人，被打的那个人我见到他嘴巴受伤了在流血。这时有约三四人手拿铁水管也围了过去，他们具体有没有参与打架我就不清楚了。后来有人报了警，警察来到那些人就各自跑开了。
16.证人詹某的证言，内容为：2014年5月2日凌晨零时许，我正牵着狗走到潮会酒吧的停车场出口处，当时有一辆黑色的锐志小轿车正开到停车场的出口处（我当时离车距离约5-6米），在出口处有两名男子应该是喝多了酒，就站在路中间挡住了锐志车的去路，那锐志车的司机就按了几声喇叭，那两名男子听到后就用手按住锐志车的车头，不让锐志车走，并用粤语骂了司机（虽然我听不懂粤语，但我知道那是骂人的话）。那司机就下车问那两名男子为什么要拦他的车，之后他们双方就开始相互拉扯着，这时又有一名男子（××）过来，他在那里讲了几句，之后他们四人就打了起来。我看他们要打架，就立刻牵着狗离开了。当我走出约200米左右，我回头时看到在离车约5-6米处有很多男子拿着大刀及铁棍（一边焊接着刀）围着那司机打，并将司机打倒在地上。之后，这些人就将司机拖到了100多米外的酒店停车场处，他们又用铁链及路边警示用的“雪糕筒”来打司机，还用手掌打司机的脸，那司机一直在求饶。我看到后，就用手机拍下了司机被打的视频（现视频已丢失），当时有人见到我在拍照，就用刀威胁我，并将我的手机抢去，将我拍的照片删除了。我假称自己是记者，他就将我拉回到酒吧停车场的出口处（就是刚开始他们吵架的地方），要我看他们的人被打的情况，当时我就看到站在车头身穿白色（浅色）衣服的男子，坐在路边的一辆小轿车的驾驶座上，车门是打开的，他正跟车外的人讲话，他的鼻子留有血，但另外两名男子我就没有看到了。之后，那司机又被拖回锐志车旁。之后打司机的人就走了，我看到司机当时是躺在地上的，过了几分钟他见旁边没有人就自己坐了起来，在那里呻吟着，后来救护车将他抬上车去救治了。在酒吧停车场出口处，我看见只有四人在打架，三人与锐志车司机在打架。我当时没有看到他们是否有使用工具，当时我见到他们打架就往旁边走了，在我离开的一分多钟期间他们之间发生了什么我就没有看清楚了。在四人打架时，我没有看清楚有谁受伤，因我离他们比较远，且我是边走边看的。我没有仔细看他们的样貌，无法辨认。
17.公安机关出具的抓获经过、警情详细资料、起获作案工具经过、扣押清单、刀具的照片、情况说明，其中警情详细资料和起获作案工具经过反映：（1）2014年5月2日凌晨2时42分许，110接报称盐步潮会酒吧门口有人打架。后民警到场处理，发现一名男伤者（朱清天）坐在地上，头部受伤，另一名伤者（陆某）伤势比较轻微。经勘查完现场后，民警发现还有另一名伤者（陈某乙）坐在汽车上，腹部有血迹。（2）同日16时许，民警将尹某传唤至派出所进行询问，并从尹某处起获一把弹簧刀，该刀展长15.5厘米、浅绿色刀柄。
18.现场勘查笔录，反映：现场位于南海区大沥镇盐步潮会俱乐部停车场，地面发现两处血迹。
19.法医学人体损伤程度鉴定书，反映：陈某乙系受锐性暴力作用致右胸腹部软组织损伤，右侧血气胸，肝脏、右膈肌破裂，行肝破裂缝合、右膈肌修补术，属重伤二级，伤残等级评定为八级。
20.法医学DNA检验报告书，反映：朱清天牛仔裤剪片、上衣剪片检见的STR分型结果均与朱清天血样的STR分型结果相同；陈某乙牛仔裤剪片、上衣剪片检见的STR分型结果均与陈某乙血样的STR分型结果相同；起获的小刀上检见两人以上STR分型结果的混合，其中包含陈某乙血迹的STR分型结果。
21.现场视频录像，反映：现场可见开始三四人对打，被打人员倒地后，一名黑衣男子似持物品威胁他人，后外围二人带来工具发给现场围观人群，后黑衣男子逃跑。
22.南海区第七人民医院病历、CT检查报告单、伤情简介，反映：被告人朱清天被打伤后由该院救护车接回就诊，作头部伤口清创缝合术后于2014年5月2日凌晨4时51分许收入该院住院治疗，当时无昏迷。专科情况：神志清，反应迟钝，呼之能应。头顶部见头皮伤口约5cm，已缝合，无出血。右耳道见出血。右耳廓见小裂伤，双眼球结膜少许充血，头面部、胸腹部、腰背部及四肢见多处皮肤散在皮肤擦损伤口。CT诊断：颅脑、胸部、上下腹部CT平扫未见明显异常。
23.被告人朱清天在侦查阶段的供述，其中于2014年5月2日10时40分至12时30分在南海区第七人民医院所作供述的内容为：2014年5月2日凌晨2时许，我在南海区大沥镇盐步潮会KTV门口停车场被十多名男子打伤，其中七八人拿着一把长约1.2米、刀刃宽约8厘米的砍刀，刀柄是用水管焊接的。当时我拿了一把长约10厘米的绿色刀柄的折叠式尖刀还击对方，这把刀平时是放在驾驶座位门上的。当时我见对方人多，就从车上拿出那把尖刀，朝扑过来的人捅过去，但印象中并没有捅着对方的人。
同月1日21时许，我接朋友电话叫我到潮会KTV饮酒唱歌。到达后，我把所驾驶的粤S×××××小车停在正门右边的停车场，然后进入399号房。次日凌晨2时许，我的两名女性朋友“阿强”、“阿梦”说要与我一同离开，当时一同离开的还有四五名湖南男子。我那两名女性朋友就上了我的车，开车时有三名男子站在一辆黑色小车旁，阻碍了我车离开，于是我就按了两下喇叭，示意对方让一下。那三名男子见此就走到我车前挡住我车，不断向我爆粗口。我下车与对方理论，对方其中一名男子就动手推我一下，我就还手推对方，那三名男子就立即围上前并动手打我。当时与我一同出来的几名湖南男子就过来帮忙，双方用拳头互殴了约一分钟，对方见打不过就停下来，我那些朋友也停下来，然后他们就离开。我返回准备上车时，见正门左侧的小卖部处冲出十多名手上拿着砍刀的男子，我见状就立即从车门上拿出那把尖刀，并将刀锋打开，对方冲近我时我就用刀指向对方，并用刀乱刺几下，但没刺几刀，刀就被对方打落抢去，而对方继而用刀朝我头部、身上砍过来。我见无处可躲，只好抱着头蹲在地上，后我头部被砍中流血，我就晕过去，醒来时已经在医院。开始与我争执的几名男青年在后来是否有冲到我身边我不清楚，我用刀乱刺的时候谁冲在前面我也记不起来了，当时很乱。那把刀我平时是用来削水果的。
同月13日在大沥派出所所作供述的补充内容为：我在停车场和挡住去路的三名男子打了起来，这时和我一起喝酒的一名朋友见我被打就上来帮忙，我们两人就和对方的三个人对打。过了一分钟左右，我的那名朋友及对方的一名男子就不知去了哪里了。接着就有十几名男子手持水管来追打我，我被他们打中头部后就什么都不记得了。当时在场的有我的女朋友张梦和另外一名女孩子，帮忙的朋友我不清楚他的情况。打斗的时候我没有带什么工具，我那名朋友是否有带工具我就不清楚了。
关于上诉人朱清天第一次供述笔录的效力及笔录内容采信问题。南海区第七人民医院病历记载，上诉人朱清天被打伤后由该院救护车接回就诊，作头部伤口清创缝合术后于2014年5月2日凌晨4时51分许收入该院住院治疗，当时无昏迷，神志清，反应迟钝，呼之能应。据此，上诉人朱清天主张其刚受伤住院，不具备录制笔录的身体条件的意见，理由不成立。同日10时40分至12时30分期间，民警在该院询问上诉人朱清天并制作笔录，上诉人朱清天确认笔录内容并在笔录上签名、按捺指印。该笔录是公安机关依法收集的，形式合法，内容真实有效，是上诉人朱清天对当天凌晨所发生的打斗情形的真实反映，该笔录依法可以作为定案的证据使用，上诉人朱清天否认该笔录证据效力的意见，缺乏充分依据，本院不予支持。在该份笔录中，除了上诉人朱清天是否持刀的内容外，其他内容与其之后的供述内容基本一致；公安机关在该份笔录之前，只有证人张某乙、胥某、古某、陆某接受了或正在接受民警的询问，而该四名证人均未反映上诉人朱清天持刀的情形，即全案中只有上诉人朱清天第一人首先反映了其持刀这一细节的。因此上诉人朱清天确有持刀这一细节的陈述真实可信，本院予以采纳。其随后否认持刀的意见，殊不可信，本院不予采纳。
关于作案刀具问题。经查，现有证据显示，在案的折叠刀是由一名叫“阿杰”的员工不知在何处拾得并交给证人尹某的，尹某则将其放至酒城一楼的工衣柜顶上，案发当天16时许，尹某被民警传唤至派出所进行询问后，带警察去将那把刀起回的。
根据法医学人体损伤程度鉴定书，病历记载被害人陈某乙右胁处可见长约2厘米伤口，鉴定检验所见为右胁部2厘米创疤，综合分析陈某乙系受锐性暴力作用致胸腹部软组织损伤。根据法医学DNA检验报告书，由尹某带着警察起获的折叠刀上的血迹包含了陈某乙的血的STR分型，即该刀具曾接触被害人陈某乙。参与打斗的保安周某甲等人所持之械具为刀柄焊接了水管的砍刀和棍棒，若由其致伤，形成之创伤显然应与被害人陈某乙现有的伤口不同。据此足以认定该折叠刀为致陈某乙受伤的刀具。但陈某乙该创伤于何时何处、由何人持该刀捅刺致伤缺乏直接有效的证据予以证明。
由于全案中有且只有带着警察起获该折叠刀的证人尹某辨认出该刀具，未经其他人，特别是上诉人朱清天对该刀进行辨认，且该刀具上并未能取得上诉人朱清天的物理痕迹，因此认定该刀具为上诉人朱清天所有缺乏充分的证据。上诉人朱清天主张多份证言存在诸多的不一致，且该刀具并非从其身上起获，没有其指纹，无法认定其接触过该刀具的上诉意见，结合下文之论述，理由充分，本院予以采信。
关于被害人陈某乙的致伤问题。如前所述，被害人陈某乙是被已起获在案的折叠刀致伤的，该折叠刀是由尹某带着警察从其服务的酒城一楼的工衣柜顶起获的。但关于折叠刀在案件发生期间的流转问题，在案证据有不同的说法：证人尹某称是“小杰”拾得并交给他，再由他带警察起获的；证人李某称是由“大只佬”（即马某）从黑衣男子手中夺过来并交给尹某的；证人马某称是其从持刀男子处抢到了弹簧刀后交给李某，并要求其报警；证人关某则称见到陆某将小刀交给了处警的警察的。上述各人，关于折叠刀流转问题的陈述莫衷一是，根本无法确实证明上诉人朱清天持该小刀伤害了被害人陈某乙，并由确定无疑的人员从朱清天手上将该小刀夺下并交给了尹某，最后由尹某带领警察从酒城一楼工衣柜顶起获的。即不能证明前述朱清天手上所持之刀即为警察起获之刀，该两刀的同一性并无充分的证据证明，因此被害人陈某乙胸腹部之创伤是否由上诉人朱清天直接持刀具捅刺伤害存疑。上诉人朱清天主张原审判决单凭其供述曾经持刀即认定其致伤被害人是错误的的上诉意见，理由充分，本院予以支持。
对于上诉人朱清天上诉称即使认定其构成犯罪，也未审查其是否构成正当防卫或防卫过当，导致量刑不当的意见，经查，正当防卫是指为使合法权益免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害，并对不法侵害人造成损害的行为。上诉人朱清天与被害人陈某乙，以及尹某、陆某等因琐事产生矛盾，继而发展到互相斗殴，直至伤害被害人陈某乙结果的发生，双方在混战中采取的所有行为，其目的均不具有正当性，不能构成正当防卫，也不能认定为防卫过当。上诉人朱清天所提之上述意见，理由不充分，本院不予支持。
本院认为，上诉人朱清天故意伤害他人身体，致被害人陈某乙被人用小刀捅刺右胸腹部致重伤二级、八级伤残，其行为已构成故意伤害罪。考虑到本案系因琐事纠纷引发，被害人一方对于本案的发生亦存在一定的过错，酌情对上诉人朱清天从轻处罚。上诉人朱清天与被害人陈某乙，以及尹某、陆某等因琐事产生矛盾，继而发展到互相斗殴，直至伤害被害人陈某乙结果的发生，不论被害人陈某乙为何人所直接伤害，对此伤害结果的发生，参与打斗的上诉人朱清天均应承担相应的刑事责任。故上诉人朱清天在其所提交上诉状中主张应改判其无罪，理由不充分，本院不予支持。原审判决认定上诉人直接致伤被害人陈某乙，且达重伤二级、八级伤残，缺乏充分的证据，本院不予支持。本院依法结合上述查明的事实及论证结果予以重新认定。鉴于本案的发生因琐事而起，上诉人朱清天的犯罪情节较轻，且有明显的悔罪表现，悔罪态度诚恳，符合缓刑的适用条件。本院决定对其适用缓刑。原审判决认定事实基本清楚，仅因对直接致伤被害人陈某乙一节之事实认定有误，导致最终的量刑结果失当，本院依法在查明事实的基础上予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法刑初字第1490号刑事判决第一项对上诉人朱清天的定罪部分及第二项；
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法刑初字第1490号刑事判决第一项对上诉人朱清天的量刑部分；
三、上诉人朱清天犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄烈生
审 判 员 王 浩
代理审判员 陈南春
二〇一六年六月二日
书 记 员 陈婉华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
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