重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝04民终75号
上诉人（原审被告）：重庆三磊天运实业（集团）有限公司，住所地重庆市秀山土家族苗族自治县。
法定代表人：方均，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵远庆，贵州千里律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐宝峰，贵州千里律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姚云兵农村承包经营户。
诉讼代表人：姚云兵，男，汉族，1936年7月4日出生，住重庆市秀山土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：蒲相屹，重庆群峰律师事务所律师。
上诉人重庆三磊天运实业（集团）有限公司（以下简称三磊公司）因与被上诉人姚云兵农村承包经营户（以下简称姚云兵户）合同纠纷一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院（2017）渝0241民初3864号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年1月3日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人三磊公司的委托诉讼代理人赵远庆，被上诉人姚云兵户的委托诉讼代理人浦相屹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三磊公司上诉请求：一、撤销秀山土家族苗族自治县人民法院（2017）渝0241民初3864号民事判决，发回重审；二、案件受理费由姚云兵户承担。事实和理由：一、原判程序错误，漏列当事人。本案经过一审查明，姚云兵户所受到的损害主要是因为矿山开采所致，而涉案矿山现阶段是由黄兴负责开采，对此，有黄兴持有的编号为5002410740XXX的采矿权证可以证明，而三磊公司早在2015年8月31日便停产关闭，关闭后不可能对姚云兵户的所有土地造成损害，对姚云兵户的土地造成损害的赔偿义务人，应该是矿山实际开采人黄兴。原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》对案件作出判决，却在明知有实际侵权人的情况下未将其追加为本案的当事人参与诉讼；二、原审认定事实不清。首先，双方签订的《协议书》事实上于2015年8月便解除。2015年8月，三磊公司由于企业调整停产关闭，对员工遣散及企业关闭的后续工作向政府部门进行了请示，经政府相关部门同意后于2015年8月31日全部关闭，随后就员工遣散问题进行了妥善处理。而土地补偿费是建立在使用土地的前提下，三磊公司于2015年8月31日停产关闭便停止了一切生产经营活动，因此，双方签订的《协议书》事实上已经解除。其次，三磊公司不应当是实际赔偿义务人。本案中实际对姚云兵户的土地造成损害的是矿山实际开采人黄兴，而非三磊公司，三磊公司于2015年8月31日便停产关闭，而姚云兵户土地的实际租用人是黄兴，相应的赔偿义务人也应当是黄兴。其三，本案不存在土地恢复费的问题。根据秀山县涌图乡人民政府的涌府发（1997）字第（10）号批复第三条：“二十年转让承包期满后，其土地荒山经营权归村民委员会，中和水泥厂不再承担恢复等一切责任”及涌图乡人民政府涌府发（1998）字第（8）号批复第三条：“水泥矿石开采后，其土地荒山经营权归村委，中和水泥厂不再承担恢复等一切责任”可以看出，该土地在1997、1998年的政府批文中已明确，承包期满土地恢复责任由姚云兵户自行负担，且在两份批复中已明确，相应的土地承包费也一次性付清。因此，三磊公司无恢复土地的义务；第四、姚云兵户所属土地客观上已不具备恢复的可能。根据《中华人民共和国侵权责任法》之规定，恢复原状的前提条件是要有恢复的可能，而现阶段，姚云兵所有的土地由矿山开采人黄兴在争议土地上建造了房屋，其土地已不具备恢复的可能。但尽管争议土地存在上述客观情况，原审法院却依然判决要求三磊公司向姚云兵户支付赔偿费用，且在土地无法恢复的情况下，要求三磊公司将姚云兵所属土地恢复到可耕种状态。综上，原判程序错误，遗漏案件当事人，且认定事实不清，导致判决结果错误，出现判决事项无法履行的情况。
姚云兵户辩称，1.三磊公司所陈述的关于涌图乡政府的批复理由不能成立。争议地方是属于承包地，承包地是分户到户的，政府是不能收回，所以三磊公司的上诉理由与实质性权利无关；2.本案是合同纠纷，根据合同相对性，本案的当事人应是三磊公司和姚云兵户，与案外人无关。如果三磊公司认为案外人对其权利造成了侵害，应当另案起诉或进行追偿，与本案租赁合同无关；3.三磊公司说土地客观上不具备恢复、已经建房不是事实，事实上并没有建房，只是堆放了些石头和乱泥；4.一审查明的事实正确，适用法律正确，应当予以维持。
姚云兵户向一审法院起诉请求：1.解除姚云兵户与三磊公司于2009年12月22日签订的《协议书》，判令三磊公司将土地恢复为可耕地；2.判令三磊公司支付租金5508元。
一审法院认定事实:在原中和水泥厂经营期间，因生产水泥需开采姚云兵承包田上方矿石，开采过程中放炮时石块飞至姚云兵户承包地里，由中和水泥厂给予承包户损失补偿，后中和水泥厂改制，因其权利义务继受者仍需使用矿石，给姚云兵户造成损失均给予补偿。2004年、2007年秀山县国土房管局将兴隆采石场开采权批准给邹祚祥和黄兴，矿山一直由邹祚祥和黄兴在开采，三磊公司没有开采，但生产所需部分矿石仍由兴隆采石场供应，经过长期堆积，姚云兵户承包地已无法耕种。秀山三磊水泥有限公司于2010年变更为重庆三磊天运实业（集团）有限公司。2017年1月3日三磊公司以现在矿山使用权和受益人不是被告为由向秀山县乌杨街道书面请示协调解决。
一审法院认为，姚云兵户与三磊公司于2009年12月22日签订的损失补偿协议是在原秀山土家族苗族自治县中和镇河东工业集中区管委会和兴隆村民委员会担保和见证下签订，是双方真实意思表示，协议符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十五条规定可协商解决的情形，应为有效合同，合同生效后，双方已按合同约定履行至2014年，在庭审中三磊公司对合同履行无异议，三磊公司提出因兴隆采石场在开采中对姚云兵户承包地造成损害，要求共同承担补偿金和将土地恢复为可耕地，根据合同相对性原则，姚云兵户与三磊公司签订补偿协议，该协议只对姚云兵户、三磊公司双方有约束力，双方应按合同约定履行义务，在协议约定补偿期间所欠付补偿金应由三磊公司支付。至于案外人应否承担责任，三磊公司可另寻它途救济。三磊公司的该抗辩理由不符合合同约定，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第八十八条、第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、第二十五条的规定，判决：一、解除姚云兵农村承包经营户与重庆三磊天运实业（集团）有限公司于2009年12月22日签订的承包地损失补偿《协议书》；二、重庆三磊天运实业（集团）有限公司在本判决生效后十五日内支付姚云兵农村承包经营户承包地损失补偿费5508元；三、重庆三磊天运实业（集团）有限公司在本判决生效后三十日内将姚云兵农村承包经营户1.7亩承包地恢复为可耕地。案件受理费50元，减半收取计25元，由重庆三磊天运实业（集团）有限公司承担。
本院二审查明期间，上诉人三磊公司举示了以下证据：1.秀山土家族苗族自治县涌图乡人民政府《关于兴隆村土地荒山实行转让承包的请示批复》[涌府发（1997）字第8号和（10）号、涌府发（1998）字第（8）号]、《协议书》，证明双方在1997年、1998年期间，三磊公司租赁土地在承包期满后土地归村委会，不负责恢复；2.三磊公司《关于新农矿山基本情况》、重庆西南水泥有限公司《关于对重庆三磊天运实业（集团）有限公司实施停产的批复》（重庆西南行发[2015]88号）、秀山土家族苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会《关于重庆三磊天运实业（集团）有限公司要求对与职工在解除劳动关系时达成的调解书有关问题解释的回复》、秀山土家族苗族自治县社会保障局及该县经济和信息化委员会共同作出的《证明》、秀山土家族苗族自治县经济和信息化委员会《关于妥善处理关停重庆三磊天运实业（集团）有限公司终止职工劳动合同后遗留问题的函》（秀山经信委函[2016]）9号，证明三磊公司在2015年8月31号关闭停产；3.第021号《采矿许可证》、《采矿权延续登记审批表》、第5002410440XXX号《采矿许可证》、秀山土家族苗族自治县国土局的2007矿第14号公告、5002410740XXX号《采矿许可证》，证明三磊公司从来未开采过本案涉及的矿山，采矿权是黄兴的名义办理并开采。被上诉人姚云兵户质证认为，证据1系复印件，无原件，对真实性有异议，即使证据是真实的，也与本案无关联性，两个批复不是针对的本案15户当事人；证据2系复印件，无原件，对真实性有异议，与本案无关联性，不管三磊公司是关闭还是停产、破产等，都与本案土地租赁无关，而是职工安置问题；证据3系复印件，无原件，对真实性有异议，即使真实，也与本案无关，是三磊公司的收购行为，既然进行了收购，必然要对原来的债权债务进行承担。三磊公司收购了其他企业后与被上诉方签订了土地租赁协议，故应由上诉人承担支付责任。本院经审查认为，上诉人三磊公司举示的前述证据中，《关于新农矿山基本情况》系三磊公司作出，未加盖印章，且系复印件，缺乏真实性，本院不予采信。其他证据虽系复印件，但均系书证，本院予以采信。
本院二审查明：1997年6月20日，秀山土家族苗族自治县涌图乡兴隆村村民委员会作为甲方与中和水泥厂作为乙方签订《关于涌图乡兴隆村三组转让给村委会承包地再转给中和水泥厂承包协议书》，约定：一、甲方三组共有19户原承包大母溪土地一幅共17亩，已转让给村委会，村委会再转让给中和水泥厂承包打水泥石。承包期限为20年（1997年8月1日至2017年7月底止），承包转让金为叁万壹仟柒佰叁拾玖元（31739.00元），由乙方一次性付给甲方……；五、二十年转让承包期满，无论乙方矿石开采结束与否，一律退还甲方（不恢复）。1997年8月22日，秀山土家族苗族自治县涌图乡人民政府对该乡兴隆村民委员会的请示作出《关于兴隆村土地荒山实行转让承包的请示批复》[涌府发（1997）字第（10）号]，载明：“……同意你村三组洞当门老母溪17亩土地荒山转让给中和水泥厂承包开采矿石。同时双方必须履行如下协议：一、转让承包期为二十年（2017年8月1日至2017年7月31日止），其转让承包金31739.00元，由中和水泥厂一次性付清。二、土地荒山转让承包后，其经营管理权归中和水泥厂，村、组无权干涉水泥厂在其权属内开展的合法活动。三、二十年转让承包期满后，其土地荒山经营权归村民委员会，中和水泥厂不再承担恢复等一切责任。”1998年5月3日，秀山土家族苗族自治县涌图乡兴隆村一队作为甲方与中和水泥厂作为乙方签订《关于涌图乡兴隆村一队承包地转让给中和水泥厂承包的协议书》第一条约定：甲方一、三组共21户原承包生产队老蛇场洋房子一带共9.83亩转让给中和水泥厂承包用来打水泥矿石，转让承包期以开采矿石结束时止。承包转让金为17202.50元，由乙方一次性付给甲方。1998年5月4日，秀山土家族苗族自治县涌图乡人民政府对该乡兴隆村村民委员会的请示作出《关于兴隆村土地荒山实行转让承包的请示批复》[涌府发（1998）字第（8）号]，载明：一、转让承包期到水泥矿开采完为止，其转让承包金17202.50元，由中和水泥厂一次性付清。二、土地荒山转让承包后，其经营管理权归中和水泥厂，村、组无权干涉水泥厂在其权属内开展的合法活动。三、水泥矿开采完后，其土地荒山经营权归村民委员会，中和水泥厂不再承担恢复等一切责任。中和水泥厂承包前述土地后，对矿山的开采对外承包，2001年承包给了喻朝龙，喻朝龙取得采矿许可证，后又承包给他人。三磊公司于2004年收购中和水泥厂，承继了中和水泥厂的权利和义务。自2004年起，前述土地矿山的开采实际由黄兴取得采矿许可证，由其组织人员进行采矿，在三磊公司于2015年停产前均由三磊公司使用该矿石生产水泥。
另查明：2009年12月21日，三磊公司作为甲方与兴隆村村民张军、张才付、姚云兵、王家辉、姚华国、吴彩云、张英成、姚华美、张英洪、雷廷贵、雷万俊、张才勇、姚华琴、张才猛、姚华祥作为乙方签订《协议书》，载明：1.兴隆采石场的土地面积补偿费由甲方每年负责在公历11月30日以前向乙方支付当年的土地面积补偿费。2.补偿标准以每亩水稻产量900斤为基数，按照当年水稻市场价格计算，由甲方以现金方式一次性支付给乙方。3.补偿时间至2016年止，在此期间，甲方不得以任何理由拖欠、克扣补偿费，否则一切后果由甲方自负，乙方也不得以任何理由向甲方提出协议之外的一切要求。4.本协议期满后，兴隆采石场损毁面积12.39亩的后续补偿费，由甲乙双方重新协商签订新的补偿协议。如新的协议未达成，则2017年以后的补偿费按照本协议的规定进行延续，新协议达成按新协议执行。所附补偿名单中，补偿面积为：张军3.1亩、张才付0.9亩、姚云兵1.7亩、王家辉0.7亩、姚华国0.7亩、吴彩云0.7亩、张英成2.06亩、姚华美0.8亩、张英洪0.2亩、雷廷贵0.1亩、雷万俊0.3亩、张才勇0.2亩、姚华琴0.6亩、张才猛0.1亩、姚华祥0.23亩。
还查明：2015年、2016年水稻价格为每斤1.8元。涉案土地仅修建了部分简易工棚，未修建固定建筑物。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审中争议的焦点为：一、本案是否漏列实际侵权人为当事人；二、三磊公司与姚云兵户签订的《协议书》是否因三磊公司的停产而实际上已经解除，姚云兵户要求三磊公司支付土地补偿费的请求应否得到支持；三、涉案土地能否恢复到适耕状态及三磊公司在本案中应否承担恢复责任。现逐一析评判如下：
关于焦点一。原中和水泥厂分别与秀山土家族苗族自治县涌图乡兴隆村村民委员会、兴隆村一队签订了涉案土地的承包协议书，本案涉案土地实际由原中和水泥厂承包。三磊公司收购了原中和水泥厂，承继了原中和水泥厂的权利义务，前述协议中土地的承包人由原中和水泥厂变更为三磊公司。从三磊公司与姚云兵户签订的《协议书》中约定由三磊公司支付姚云兵户土地占用补偿费的事实来看，也足以印证涉案土地的使用人为三磊公司。虽然自2004起，在涉案土地上进行开采矿石的采矿许可人为黄兴，但三磊公司在停产前仍使用其开采的矿石生产水泥，足以证明三磊公司作为涉案土地的承包人，其是否准许他人开采系其内部的管理关系，即使他人在其承包的土地上进行开采矿石属于侵权行为，也系另一法律关系，并不影响本案协议的履行。根据合同相对性原理，姚云兵户有权向土地承包人三磊公司主张权利，故一审法院未追加实际开采矿石的案外人为本案当事人并无不当。三磊公司主张本案漏当事人的理由不成立，本院不予支持。
关于焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，三磊公司与姚云兵户签订了《协议书》，双方对补偿标准、补偿时间、协议期限进行了具体约定，合同中没有约定三磊公司停产作为解除和终止合同的条件。因此，不管三磊公司是否实际生产经营，是否实际使用该土地，只要三磊公司与姚云兵户未就解除该《协议书》达成一致，该协议书仍然有效且应该履行，故姚云兵户请求三磊公司按约定支付土地补偿费符合法律规定，应予支持。三磊公司主张应由该土地的实际租用人黄兴承担补偿责任，但没有举示姚云兵户与黄兴之间另行达成了土地租用的相关协议，其抗辩主张缺乏证据证明，本院不予支持。
关于焦点三。首先，三磊公司主张涉案土地被案外人修建了房屋而无法恢复到适耕状态，没有举示相应的证据证明，且根据二审查明的事实来看，涉案土地上仅修建了部分简易工棚，没有修建固定建筑物，故上诉人主张该土地无法恢复的理由缺乏事实依据，其主张本院不予支持；其次，虽然秀山土家族苗族自治县涌图乡兴隆村村民委员会与原中和水泥厂签订的协议书中第五条约定了退还的土地不恢复，但姚云兵户才是该土地的承包经营权人，是否免除恢复义务应当由姚云兵户决定，结合三磊公司与张军、张才付、姚云兵、王家辉、姚华国、吴彩云、张英成、姚华美、张英洪、雷廷贵、雷万俊、张才勇、姚华琴、张才猛、姚华祥签订的《协议书》内容来看，双方并没有约定合同终止后不用恢复土地，反而约定合同到期后没有达成新的协议的情况下，则2017年以后的补偿费按照本协议的规定进行延续，证明合同到期后，涉案土地仍应保持到可享受收益的状态，若合同终止后不补偿亦不恢复，将损害实际土地承包经营权人的利益，也不符合《中华人民共和国合同法》第五条确立的公平原则。故原判确定由三磊公司承担恢复义务并无不当，本院予以确认。秀山土家族苗族自治县涌图乡人民政府作出的《关于兴隆村土地荒山实行转让承包的请示批复》[涌府发（1997）字第（10）号和涌府发（1998）字第（10）号]虽然也确定三磊公司不再承担恢复义务，但其将涉案土地定性为荒山，与该土地为承包地的性质不符，不能由此免除三磊公司的恢复义务。故三磊公司主张其不承担恢复义务的理由不能成立，原判确定由三磊公司对姚云兵户的土地恢复到可耕种状态并无不当。
此外，从本案当事人的诉讼请求来看，案由应当列为合同纠纷，原判列为损害赔偿纠纷不当，本院予以纠正。
综上所述，三磊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽所列案由不当，但本院已予纠正，且不影响本案的裁判结果，可以维持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人重庆三磊天运实业（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泽端
审 判 员 彭松涛
审 判 员 王勐视
二〇一八年一月二十九日
法官助理 王秀丽
之上诉请求不能成立，应予驳回；的关于夫妻财产处分、子女抚养等协议18书记员高红林