福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽0524刑初27号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人刘坤祥，男，1985年10月3日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县。因本案于2015年12月24日被抓获，同日被刑事拘留，2016年1月23日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。
辩护人苏美生，福建一心律师事务所律师。
安溪县人民检察院以安检刑诉（2016）393号起诉书指控被告人刘坤祥犯诈骗罪，于2016年5月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2016年7月13日作出(2016)闽0524刑初419号刑事判决。在法定上诉期限内，被告人刘坤祥不服判决提起上诉。泉州市中级人民法院审理认为原审判决认定的部分犯罪事实不清，证据不足，于2016年12月21日作出（2016）闽05刑终1079号刑事裁定，发回本院重新审理。本院于2017年1月3日受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，安溪县人民检察院指派检察员陈向荣出庭支持公诉，被告人刘坤祥及其辩护人苏美生到庭参加诉讼，现已审理终结。
安溪县人民检察院指控，被告人刘坤祥于2013年11月23日至12月2日间，伙同王银龙（已被判刑）受雇于“鸟辉”（另案处理）在安溪县祥华乡祥地村一茶园里，从事包裹藏毒虚假信息诈骗活动。由“鸟辉”准备诈骗工具，使用语音平台发送语音短信给山东泰安等地区的手机用户后，被告人刘坤祥及王银龙假冒邮政局工作人员负责接听被害人回拨的电话号码，谎称对方名下的包裹内藏有毒品，让其与公安机关联系，并报给对方联系电话。负责接听二线电话的“鸟辉”则以资金不安全为由，诱骗被害人通过ATM机将账户内资金转移到事先准备的户名“吴某1”、“马某”、“欧某”、“杨传近”等银行账户内。截至2013年12月2日被查获时，共非法获利人民币188,217元。
安溪县人民检察院认为，被告人刘坤祥伙同其他同案人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，属共同犯罪。被告人刘坤祥在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款之规定，是从犯，应当从轻或减轻处罚。指控提供的证据有：被害人陈述，银行交易明细，同案人的供述和辩解，鉴定意见，视听资料，被告人供述和辩解等。
被告人刘坤祥辩解，其于2013年12月2日才受雇参与诈骗，只有参与一天，当天就被查获。
辩护人苏美生辩称，公诉机关指控被告人刘坤祥于2013年11月23日开始参与诈骗并诈骗数额188,217元，事实不清、证据不足。
经审理查明，2013年12月1日至12月2日间，被告人刘坤祥伙同王某龙(已判刑)受雇于“鸟辉”（另案处理），在安溪县祥华乡祥地村一茶园里，从事包裹藏毒等虚假信息诈骗活动。由“鸟辉”准备诈骗工具，使用语音平台发送语音短信给山东泰安等地区的手机用户后，被告人刘坤祥及王银龙假冒邮政局工作人员负责接听被害人回拨的电话号码，谎称对方名下的包裹内藏有毒品，让其与公安人员联系，并报给对方联系电话。负责接听二线电话的“鸟辉”则以资金不安全为由，诱骗被害人通过ATM机将账户内资金转移到事先准备的户名“吴某1”、“马某”、“欧某”、“杨传近”等银行账户内。截至2013年12月2日被查获时，共非法获利人民币49700元。
2013年12月2日，公安机关在安溪县祥华乡祥地村一茶园抓获同案人王某龙，并扣押到手机、笔记本电脑、银行卡等作案工具及刘坤祥驾驶证。本案作案工具已在王某龙案中判决没收。
2015年12月24日，公安机关在南平市延平区租房抓获被告人刘坤祥。
以上事实，有由公诉机关提供并经庭审质证的如下证据证明：
1、受案登记表，证实公安机关侦破本案的情况。
2、提取笔录、扣押物品清单、现场照片等，证实2013年12月2日11时许，安溪县公安局在安溪县祥华乡祥地村山上的茶园里提取到手机、银行卡、笔记本电脑、写有诈骗台词的纸张、刘坤祥的驾驶证等物品，并依法将上述物品扣押。
3、被害人陈述及报案材料。⑴陈某证实2013年12月1日13时许，其接到一个自称邮政局的电话（号码053858××××9），那男子自称是岱岳区邮政局工作人员，告知其包裹内有毒品，涉嫌毒品犯罪，要求向泰安市缉毒大队报案，报案电话547×××3，待其回拨该号码后，对方询问其银行卡张数及余额情况，并要求要配合工作，将卡内钱款取出存入另一个账户上，并暂时冻结待安全验证，验证后就把钱退还。其听从对方要求，将钱取出后存入户名马某的农村信用社6221…6925账户内，共分两次存入33,000元、4,000元。⑵邓某1证实在2013年11月23日下午16时许，收到号码050××××8790的男子来电称龙岩购房税务局要退税，其回拨对方留下的电话950××××9389，对方自称税务局人员，要求其到建行ATM机按照要求转账2,345元，后又指令其换另张卡在农行ATM机汇款19,779元至6228…4973的账户内。⑶陈雪娟证实其在2013年11月25日中午12时许，其接到电话号码950××××3440自称房管局工作人员告知其购买的房子可以退税，后通过回拨对方留下的号码950××××7508，在对方的提示下，其到漳平市桂林街道建设银行的柜员机进行操作，具体步骤不记得，但有一个转账的操作，输入卡号6217…114，后发现被转走了49,985元。⑷赵丽萍证实其在2013年11月27日9点30分左右，其接到一男子号码185××××3194，告知其可以退申请廉租房小区的补贴，其回拨对方留下号码132××××7098，在对方要求下，按照其提示将卡插入自动取款机进行操作，后发现卡内的18,500元已转出去了。
4、同案人王某龙供述和辩解。到案后多次供述：其和刘坤祥于2013年12月1日起受雇于“鸟辉”在祥华乡做信息诈骗，其和刘坤祥总共只去了两天，其和刘坤祥负责使用贴有“028”字样的手机（该手机串号35167105124834，号码186××××1732）接听对方回拨的电话，告诉对方是泰安邮政局的，包裹内有一些违禁品，让对方拨打电话587×××3向公安人员报警。对方拨打587×××3后就会呼转到被扣押的手机中贴有“533”字样的手机，经辨认，该手机的串号是351949056211942、号码是186××××1724。由“鸟辉”冒充公安人员，使用贴有“533字样”的手机接听，开始对对方诈骗,骗对方以资金不安全要求被害人到ATM机将账户内的资金转移到实现准备好的银行账户内。扣押的本子上的一些银行卡信息、电话号码是“鸟辉”叫其抄写的。写有诈骗台词的文字，是接听诈骗电话时使用的；诈骗使用的银行账号记录在被现场扣押的记事本中和现场扣押的一张邮政银行卡62×××60，本案银行账户不是其准备的。不清楚手机短信中的“6221…6925马某”、“6228…1973吴某1”的账户。
其于2013年11月23日将户名吴惠的邮政银行卡(卡号6210…8460)交给吴某2去ATM机查询进账情况，吴某2于2013年11月24日11：48：11在祥华C7865001查询。
同案人王某龙于2017年3月10日补充询问中再次供认，其与刘坤祥是于2013年12月1日开始受雇于“鸟辉”做诈骗。
5、辨认笔录，证实同案人王某龙辨认出刘坤祥的事实。
6、手机通话清单，证实⑴351949056211942串号话单,该串号下属的手机号码中157××××1018、186××××1783于2013年11月21日、186××××1724于2013年11月30日频繁主叫山东泰安地区的电话号码。⑵35167105124834串号话单,该串号下属的手机号码中155××××7089于2013年11月23日至11月26日全部主叫山东菏泽的手机号码，该串号下属的手机号码中186××××1732于2013年11月27日至12月2日全部主叫山东泰安地区的手机号码。⑶186××××1724高频通话对象，于2013年11月2日至12月1日使用基站位于泉州地区，一直主叫山东泰安地区的不同手机号码，其中共拨打十次本案被害人陈某的手机号码136…298，其中共拨打北京农商行客服电话8次。⑷186××××1783高频通话对象，于2013年11月21日至12月1日使用基站位于泉州地区，多次主叫不同银行的客服电话，包括北京农商行客服拨打7次。⑸186××××1732高频通话对象，于2013年11月10日至12月2日使用基站位于泉州地区，一直主叫山东泰安、威海、北京等地不同手机号码。其中在2013年12月1日下午13：32：36
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15：02：28主叫北京农商行客服电话010××××6198共13次。⑹王某龙使用的手机号132××××9191手机，该手机号在11月3日后频繁出现在用户基站名称“安溪县祥华祥地900-58383”的地方，在被公安查获时用户基站名称即是次基站名称。该组手机通话清单证实同案人王某龙的活动轨迹与作案地点相符，其供述使用的作案工具多部手机中，扣押在案的手机186××××1724、196××××1732、186××××1783存在拨打北京农商行客服电话010××××6198、山东泰安地区136××××6298、136××××4645、136××××2489等9个泰安地区手机号码存在共同通话的现象。
7、电脑语音平台截图照片，证实本案在实施诈骗过程中所使用的群发语音短信的平台系智能回拨系统，在电脑上的地址为收藏夹内的http://98.126.68.250/(?http:?/??/?98.126.68.250?/??)，电脑内关于诈骗台词、电话文档截图照片。
8、公（安）鉴（文某）字(2013)426号鉴定意见书，证实公安机关依法提取的写有手机号码、银行账户、姓名、诈骗台词等的笔迹9页中有王某龙书写的笔迹。公（安）鉴（文某）字(2016)10137号鉴定意见书证实公安机关依法提取的写有手机号码、银行账户、姓名、诈骗台词等的笔迹不是刘坤祥所写的。
9、银行账户交易明细证实：⑴从手机短信提取的银行卡卡号共2张:①农行户名吴某1（卡号6228…1973），2013年2月27日开卡，2013年12月1日共转入1笔，共交易金额3700元，即存即取特征。同案人王某龙2013年12月16日签字确认该卡系诈骗所使用。该卡分别于2013年12月1日下午23：14：24、23：15：14在泉州农联社(交易代码：7841001)取款人民币3,000元、600元。②北京农商行户名马某（卡号6221…6925），该卡于2013年12月1日被害人陈某汇入人民币33,000元。
⑵从现场被扣押的记事簿中查询到3张涉案银行卡卡号:①农行户名杨传近（卡号6228…6071），2013年11月9日开户，2013年11月10日至12月1日共存入3笔，共金额5,100元，其中被害人陈某于2013年12月1日存入4,000元。即存即取特征。同案人王某龙2013年12月16日签字确认该卡系诈骗所使用。②农行户名欧某（卡号6228…4973），2013年10月28日开卡,于2013年11月23日至12月2日共存入12笔，共金额63,052元，其中2013年12月2日共存入2笔计9000元，即存即取特征。其中被害人邓某1于2013年11月23日存入19,779元。同案人王某龙2013年12月16日签字确认该卡系诈骗所使用。③建行户名欧某（卡号6217…9114），2013年10月30日开户，在2013年11月23日至11月27日共4笔转入账共金额73,165元。其中被害人邓某12013年11月23日转入2,345元，陈雪娟2013年11月25日转入49,988元，赵丽萍2013年11月27日转入18,877元，即存即取特征。同案人王某龙2013年12月16日签字确认该卡系诈骗所使用。
10、取款录像截图，证实同案人王某龙让吴某2持户名吴惠的邮政账户6210…8460于2013年11月24日持该卡在祥华信用社ATM机查询的事实。
11、到案经过，证实公安机关抓获被告人刘坤祥的情况。
12、本院（2014）安刑初字第310号刑事判决书，证实对本案事实的认定及对同案人王某龙的判决情况。
13、户籍证明，证实被告人刘坤祥的基本身份情况。
14、被告人刘坤祥供述和辩解：在2013年11月底的时候，是王某龙叫其一起去受雇佣的。其于2013年12月2日受雇于“鸟辉”实施诈骗活动，当天被抓获，其仅接听几个电话就被查获。
上述除被告人刘坤祥的罪轻辩解证据外，其他证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认。
被告人刘坤祥关于其只参与诈骗一天的罪轻辩解及辩护人关于指控被告人刘坤祥于2013年11月23日开始参与诈骗并诈骗数额188,217元证据不足的辩护意见。经查，同案人王某龙多次供述其与刘坤祥于2013年12月1日开始受雇于“鸟辉”在祥华乡做诈骗，被告人刘坤祥的手机通话清单也显示其在2013年12月1日在祥华乡存在通话记录，上述证据能相互印证，与扣押的书证、取款录像截图、文件鉴定结论意见书等证据亦能相互印证，形成证据链，足以说明被告人刘坤祥于2013年12月1日就与同案人王某龙受雇于“鸟辉”在祥华乡从事诈骗活动，故被告人刘坤祥的辩解不予采纳，辩护人关于指控被告人刘坤祥于2013年11月23日开始参与诈骗证据不足的辩护意见与查明的事实相符的部分予以采纳。
本院认为，被告人刘坤祥伙同其他同案人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大；属共同犯罪。公诉机关指控被告人刘坤祥犯诈骗罪的罪名成立，适用法律正确。在共同犯罪中，被告人刘坤祥受雇佣参与犯罪，起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。为维护社会秩序，保护公民的合法财产不受侵犯，根据被告人刘坤祥的犯罪事实、情节及其社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘坤祥犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2015年12月24日起至2017年8月23日止。）
二、追缴被告人刘坤祥及其他同案人的违法所得人民币49700元；其中发还给被害人陈越37000元，余款12700元，查无被害人，予以没收上缴国库。
上述罚金、违法所得款均应在判决生效后一个月内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周开源
代理审判员 李森强
人民陪审员 林奇坤
二〇一七年八月十八日
书 记 员 王伟燕
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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