江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏10民终2022号
上诉人（原审被告）：江苏博世达液压机电有限公司，住所地在高邮市汤庄镇工业集中区。
法定代表人：吴晓剑，经理。
委托诉讼代理人：杨鈜云，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张颖，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏兴厦建设工程集团有限公司（原企业名称：江苏兴厦建筑安装有限公司），住所地在高邮市武安东路8号。
法定代表人：赵宏才，董事长。
委托诉讼代理人：李树宏，该公司法务部工作人员。
委托诉讼代理人：盖小军，江苏民泰律师事务所律师。
上诉人江苏博世达液压机电有限公司（以下简称博世达公司）因与被上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司（以下简称兴厦公司）、夏仙忠追偿权纠纷一案，不服高邮市人民法院(2016)苏1084民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
博世达公司上诉请求：请求撤销原审判决第二项；二审诉讼费由兴厦公司承担。事实与理由：1、一审法院认定我司出具的《担保函》不是对兴厦公司与夏仙忠所签《项目内部承包合同》的担保，但是担保合同属于从合同，而一审法院却未认定该担保对应的主合同的的存在，故我司担保责任不存在。2、依据法律和司法解释的规定，担保法调整的是当事人之间基于民事法律关系所产生的债权而设定的担保。本案中，高邮市安全生产监督管理局对兴厦公司处以行政罚款，体现的是行政管理相对人因其违反行政管理秩序的行为所应承担的一种行政法上的责任，这种行政法上的责任不能通过追偿的方式，直接转化为民法上的赔偿责任。况且本案所涉行政罚款是发生在工程竣工验收合格以后的维修期间，而不是在工程施工过程中，我司不应对此承担保证责任。3、因兴厦公司与夏仙忠存在利害关系和恶意串通，一审法院仅凭兴厦公司与夏仙忠在庭审中的陈述，认定兴厦公司未实际收到建设单位的工程款，要求夏仙忠承担返还责任，进而要求我司对此承担连带保证责任，无事实依据。我方已提供证据证实，兴厦公司收到了建设单位至少72.26万元的工程款。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。
二审庭审中，博世达公司提供兴厦公司财务部门出具向建设单位支付工程款的收据9份，用以证明建设单位已支付给兴厦公司307.39万元，并结合2015年2月11日建设单位与夏仙忠签订的工程款结账协议，建设单位此之后还应支付兴厦公司工程款72.26万元，说明兴厦公司具有足够的款项可以支付案涉工程款33万元的履行能力，根本不存在法律意义上的债务不能清偿的情形。上述9份收据是我司从建设单位处获得，并由其盖章予以确认。我司在一审提供了其中的2份，合计收款金额72.26万元。
同时，博世达公司当庭补充上诉理由：1、本案涉及的主合同无效，担保合同当然无效。故无论是主合同无效还是不存在，博世达公司都无需承担担保责任。2、夏仙忠在一审的整个庭审过程中，对兴厦公司所有的诉请证据无一例外的全部认可，因而兴厦公司和夏仙忠之间实际为虚假诉讼，目的是为了使博世达公司承担担保责任。同时夏仙忠对其与兴厦公司的所有的工程款支付账务往来情况，未提供任何证据。3、一审认定涉案工程中钢结构项目系夏仙忠个人分包的事实错误，实际是兴厦公司违法转包，这由一审法院先前作出的生效民事判决予以确认。4、一审认定兴厦公司给付林国玉的涉案33万元工程款为垫付款的事实错误，该工程款本身就是兴厦公司应当给付实际施工人的款项，是其法定义务，博士达机电公司无需承担任何责任。
兴厦公司当庭答辩意见：1、我司与爱越亮公司签订案涉《建筑工程施工协议》后，由我司进行内部承包，在确定内部承包前，要求公司员工在落实承包协议时必须提供相应的担保单位或者现金担保。为此我司员工夏仙忠提供了博世达公司出具的《担保函》，《担保函》中明确了博世达公司提供担保的相关事项。在此情况下，我公司与夏仙忠签订了《项目内部承包合同》，在具体施工过程中由于博世达公司监管不力，出现了夏仙忠拖欠工程（材料）款、私自将工程分项转包、工程质量以及安全等问题，导致我司为夏仙忠代垫了讼争款项等。2、关于《项目内部承包合同》效力问题，我司与夏仙忠签订内部承包合同，是我司的一种内部管理模式，为的是加强承包人的责任意识，并不违背国家法律的强制性规定，应是有效的。3、关于案涉工程款结算问题，夏仙忠在实际施工中由其独立核算，在其向建设单位支付工程款时，仅以我司名义出具收据，但从未有一笔工程款进入我司账户。二审博世达公司向法庭提交的9份收据，其中记载的所有款项都是夏仙忠来我司领取收据与建设单位进行结算的，并未通过银行转账等方式将款项划转到我司名下。4、关于博世达公司提到夏仙忠与我司在一审中恶意串通，虚假诉讼问题，自一审到二审其从未向法庭提供任何证据证明，显然不是事实。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
夏仙忠经本院传票传唤，无正当理由拒绝到庭，亦未作答辩。
兴厦公司向一审提出诉讼请求：1、请求法院判令夏仙忠、博世达公司偿还工程损失代垫款39.8万元，其中支付高邮市安监局罚款6.8万元；支付案外人林国玉工程款33万元。事实和理由：2013年5月18日，兴厦公司中标承建案外人扬州市爱越亮科技发展有限公司（以下简称爱越亮公司）生产用房、厂房工程，中标价为443万元，双方于2013年5月20日正式签订《建筑工程施工协议书》。在未签订内部承建协议书前二天，夏仙忠请博世达公司为其担保，博世达在担保函中对夏仙忠相关施工管理、质量、付款、安全等事项向兴厦公司作出了承诺。在此情况下我司于2013年7月5日与本单位单位项目经理夏仙忠签订内部承包协议书一份，三方按协议各自履行义务，然而夏仙忠在施工过程中，由于博世达公司监管不力，未认真管理施工，造成许多的矛盾，带来拖欠下手承包人工程款林国玉工程款36.68万元，发生安全事故等问题，被主管部门处罚10.8万元，以上款项兴厦公司已垫付，给兴厦公司造成经济损失。
夏仙忠辩称，兴厦公司陈述的都是事实。
博世达公司辩称：1、夏仙忠与兴厦公司存在挂靠关系，有相应的法律文书予以确认，故夏仙忠与兴厦公司所签订的项目内部承包合同是无效合同，主合同无效，从合同也无效，且担保人没有任何过错，依法担保人不应当承担任何担保责任，更何况在所谓的担保函上盖章并非我司的真实意思表示，是夏仙忠与我司工作人员的私下行为。2、即使我司出具的担保函有效，也不应当承担相应的法律责任，理由如下：从担保的时间来看，因该担保函上未注明担保期限，依据法律规定担保期限应从主债务到期后6个月，兴厦公司应要求博世达公司承担担保责任，但兴厦公司一直到2016年才向法院提起诉讼，显然超过了担保期限。从担保的范围来看，兴厦公司起诉的诉讼请求金额中，行政罚款6.8万元是基于兴厦公司的违法行为而遭到高邮市安监局的行政处罚，该债权的产生的前提是一种违法行为，而违法行为不受法律保护，故我司不应当承担担保责任。关于林国玉的工程款，作为林国玉承建设钢结构的行为，根据安监局查明的事实，是由本案的兴厦公司违法分包给林国玉的，根据法律规定以及兴厦公司与爱越亮公司合同的约定，兴厦公司本身就对林国玉有直接支付工程款的义务，故该款项不属于担保的范围。3、爱越亮公司与夏仙忠签订的《厂房工程结账协议》，该真实性已经得到本案夏仙忠所确认。根据兴厦公司与爱越亮公司的工程施工合同，以及兴厦公司与夏仙忠的内部承包合同的约定，爱越亮公司的工程款应支付到兴厦公司账户内，并首先支付工人工资，不得作为它用。我司充分确信兴厦公司在收到爱越亮公司工程款380多万情况下，已根本不存在拖欠本案所涉及的款项（33万元）的问题，其有能力而拒不支付给林国玉，故我司不应承担相应的法律责任。综上，我司认为兴厦公司与夏仙忠之间存在恶意串通，虚假诉讼，请求查明事实，驳回兴厦公司的诉讼请求。
一审查明，2013年5月18日，兴厦公司中标承建爱越亮公司生产用房、厂房工程，中标价为443万元。2013年5月20日，兴厦公司与爱越亮公司签订《建筑工程施工协议书》一份，约定由兴厦公司承包上述工程，承包方式为全包。2013年7月5日，兴厦公司与夏仙忠签订《项目内部承包合同》，约定由夏仙忠就兴厦公司所承包的上述工程进行承包。该《项目内部承包合同》签订前，夏仙忠要求博世达公司进行担保，博世达公司于2013年7月3日在夏仙忠事先打印好的《担保函》上加盖了公章。《担保函》内容主要为：“本单位将监督夏仙忠对该工程施工进行认真管理，在质量上严格要求。若出现工程质量、进度、安全及工程拖欠材料款、租赁款、工人工资或下手承包人工程款等工程施工中的任何问题，均由本单位及夏仙忠全权负责处理解决并承担连带责任，如发生事故或其它问题，造成主管部门的经济处罚，均由本单位及夏仙忠负责处理，概与江苏兴厦建筑安装工程有限公司无关。如因工程质量、进度、安全及工程中拖欠材料款、租赁款、工人工资或工程下手承包人的工程款及相关部门的处罚等任何问题导致你公司承担责任，造成你公司损失的，你公司可就发生的损失向我公司及夏仙忠全部予以追偿。”另外，被告博世达公司在加盖公章之前，对上述《担保函》进行了复印，夏仙忠在《担保函》复印件上签字承诺：“此工程发生的一切纠纷与江苏博世达液压机电有限公司无关。”
一审另查明，夏仙忠与兴厦公司签订《项目内部承包合同》后，将其中钢结构项目分包给案外人林国玉，林国玉施工完毕后，夏仙忠未履行工程支付款的义务，林国玉遂将夏仙忠与兴厦公司起诉至一审法院，一审法院于2015年7月20日作出的（2015）邮民初字第0145号民事判决，认定夏仙忠与兴厦公司系挂靠关系，判决夏仙忠给付林国玉工程款351221.3万元，兴厦公司对该款项承担连带责任。该判决已生效。2016年1月26日，林国玉收到兴厦公司支付的33万元。
一审还查明，案外人张开明于2014年11月1日在爱越亮公司厂房工程施工中，从高处坠地死亡。高邮市安全生产监督管理局调查认为，兴厦公司“对工程施工现场的安全管理严重缺失，对厂房屋顶渗漏修复施工项目未落实总承包单位安全生产主体责任，未采取有效措施防止人员伤亡事故的发生”，故于2015年9月21日对兴厦公司作出罚款10万元的行政处罚，后兴厦公司实际缴纳罚款6.8万元。
一审法院认为：一、夏仙忠与兴厦公司系挂靠关系。兴厦公司虽辩称双方系内部承包关系，但已生效的（2015）邮民初字第0145号民事判决，已认定夏仙忠与兴厦公司系挂靠关系，且兴厦公司在二审中并未对非挂靠关系提出抗辩。博世达公司辩称，主合同（内部承包合同）无效，从合同（担保函）也无效，但本案中，《担保函》于2013年7月3日出具，而《项目内部承包合同》签订于2013年7月5日，结合担保函内容，可认定担保函并非是对内部承包合同进行的担保，故对于博世达公司的上述辩解，不予采信。博世达公司另辩称，担保函上盖章并非其真实意思表示，是夏仙忠与其公司工作人员的私下行为。对于博世达公司的该辩解，因无任何事实依据，且明显有悖常理，故亦不予采信。综上，一审认为，《担保函》为有效担保。
二、关于兴厦公司支付的6.8万元行政罚款。夏仙忠作为实际施工人，理应对施工现场履行安全管理责任，但其疏于管理，造成人员伤亡的事故发生，故应承担相应的过错责任。兴厦公司作为被挂靠人，支付了6.8万元行政罚款后，有权要求夏仙忠返还，但因双方系挂靠关系，兴厦公司明知夏仙忠无相应资质仍允许其以其名义承接工程，有违法律规定，故兴厦公司对于施工现场人员伤亡事故的发生亦存在过错，应当承担30%的过错责任，夏仙忠应当返还兴厦公司4.76万元。博世达公司辩称，6.8万元的罚款产生的前提是一种违法行为，而违法行为不受法律保护，故其不应当承担担保责任。一审认为，担保法第21条并未禁止违法行为导致的行政罚款不在担保的范围，且《担保函》中已明确载明，“相关部门的处罚等任何问题导致的损失”均在担保的范围，故对于博世达公司的辩解，不予采信。博世达公司对上述4.76万元承担连带保证责任。
三、关于兴厦公司支付的工程款33万元。（2015）邮民初字第0145号民事判决书判决，夏仙忠给付林国玉工程款351221.3万元，兴厦公司对该款项承担连带责任。兴厦公司作为被挂靠单位，支付该工程款后，有权向实际施工人夏仙忠追偿，故夏仙忠应返还兴厦公司上述33万元工程款。博世达公司辩称，其充分确信兴厦公司在收到爱越亮公司工程款380多万情况下，本案讼争33万元款项已根本不存在拖欠问题。一审认为，根据博世达公司提供的爱越亮公司与夏仙忠《厂房工程结账协议》，结合夏仙忠作出的收到爱越亮公司的工程款后并未交付给兴厦公司的自认，及兴厦公司与夏仙忠系挂靠关系的性质，博世达公司虽提供了兴厦公司的两张收据（总金额72.26万元），但兴厦公司并未实际收取过爱越亮公司的工程款，故其有权要求夏仙忠返还已支付的工程款33万元，博世达公司对该款项承担连带保证责任。
四、关于兴厦公司要求博世达公司承担的保证责任有无超过法定的保证期间。就上述6.8万元行政处罚罚款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条之规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案中，兴厦公司有权就上述垫付罚款随时要求夏仙忠返还，兴厦公司于2016年1月20日向本院提起诉讼，博世达公司承担的保证责任期间自此日起计算6个月，故博世达公司承担的保证责任并未超过法定的保证期间。就上述33万元工程款，林国玉于2016年1月26日收到兴厦公司支付的33万元垫付工程款，兴厦公司有权于2016年1月26日之后随时向夏仙忠主张返还，自兴厦公司向夏仙忠主张返还之日起计算6个月，博世达公司承担的保证责任期间于2016年1月20日虽未届至，但亦并未超过法定的保证期间。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条之规定，判决：一、夏仙忠应于本判决生效之日起十日内返还兴厦公司垫付款合计37.76万元；二、博世达公司对上述款项承担连带责任；三、驳回原告兴厦公司超出上述范围的其它诉讼请求。案件受理费11050元，由兴厦公司负担4000元，被告夏仙忠负担7050元。
本院经审理查明，一审查明本案的基本事实部分清楚。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
对一审判决虽有所涉及，但未作表述或引述不全面的事实，二审再查明：
1、2013年5月20日，爱越亮公司（甲方）与兴厦公司（乙方）签订案涉工程《施工协议书》，该协议由双方单位盖章，夏仙中（忠）作为乙方代表签字，同时乙方委派夏仙忠作为其全权代理人，负责处理工程相关事宜。
一审诉讼期间，兴厦公司提供由高邮市人力资源和社会保障局出具的夏仙忠个人社保缴费清单一份，载明：单位名称兴厦公司，缴费姓名夏仙忠，时间为2011年至2015年年度。此外，兴厦公司还提交了持证人为夏仙忠的“江苏省小型项目管理师”《执业证书》一份，聘用企业为兴厦公司。证明夏仙忠系其单位的项目经理，即内部职工；兴厦公司中标总承包案涉工程后，由项目经理夏仙忠进行内部承包施工。
2、2013年7月3日，博世达公司出具的案涉《担保函》首部载明，兴厦公司：兹有爱越亮公司厂房及办公楼工程，由工程施工人夏仙忠组织施工队伍，以贵公司（兴厦公司）资质进行施工，我单位作为夏仙忠的担保单位向贵公司承诺：……（余同一审判决书引述内容）。
3、2013年7月5日，兴厦公司（甲方）与夏仙忠（乙方）在签订《项目内部承包合同》，双方约定，建设单位：爱越亮公司，工程名称：厂房一幢，建筑面积4785平方米、生产用房一幢，建筑面积2204平方米；乙方必须认可……完全履行甲方与建设方签订的《建设工程施工合同》；为保证乙方完全履行《建设工程施工合同》及施工过程中甲方对乙方承包本项目在工期、质量、安全、支付材料款、职工工资等方面的要求，本项目“保证金”采取“单位担保”方式。根据甲方制定的《项目承包管理暂行办法》规定，本项目甲方按建设方审计决算总价1.2%，一次性计取管理费；乙方需开票与建设方收取工程款，应缴纳的税费，由甲方按实代收代缴，因项目施工发生的其他相关费用，由乙方自行交纳和承担。关于甲方责任约定：协助乙方办理开工手续并提供相关资料，如需缴纳费用由乙方承担；协助乙方协调与业主及相关部门的关系；协助乙方对项目相关人员培训、职称申报、资格考试；定期或不定期监督和检查乙方履行甲方与建设方签订的建设工程施工合同情况；协助乙方办理经甲方确认的项目相关人员养老、医疗及其同社会保险，费用由乙方承担；协助乙方做好项目冗余、成果评定；协助乙方办理工程付款的相关手续。关于乙方责任约定：乙方不履行或不完全履行甲方与建设方的合同及其他协议规定的义务，造成违约而发生的一切经济损失及其他责任，概由乙方承担；不得以甲方名义对外开具任何债务凭证；将施工设计和专项方案、项目组织机构及管理人员情况、项目施工预算、专业分包单位资质等，向甲方报备；应按法律和财务制度规定建立符合要求的财务账目，所付工程款必须汇入甲方指定的银行帐户，不得擅自在建设单位付款，否则甲方有权处罚，甲方收到工程款按规定扣缴约定费用，剩余部分归乙方用于项目施工；出现超工期、发生质量、安全事故所造成的一切经济损失自行承担；项目竣工验收后，自行负责工程决算及资金回笼；施工过程中，遵守国家法律法规，不得非法转包和随意分包，否则后果自负；保证部将项目工程款挪作他用，税费足额交纳，确保债权收取及职工工资、其他债务及时支付，项目盈余部分归乙方所有，如出现经济纠纷而产生的法律、行政责任及经济损失，全部由乙方承担；项目竣工后，提供完整工程技术资料、验收备案证明、图纸、审计报告等交甲方存档；工程竣工验收后，应按建设部工程保修相关规定进行回访保修，费用自行承担，并对工程质量终身负责。关于违约责任约定：乙方应全部承担所承包项目的所有工程费用，如因任何原因导致甲方任何损失，甲方向乙方全部予以追偿，以及其他违约责任与承担责任的方式等。但其中没有关于甲方违约事由与责任承担方式的约定。
4、以下一组证据（均系复制件），由博世达公司经爱越亮公司盖章确认、从爱越亮公司获取，并向一审提供：⑴、2015年2月11日，爱越亮公司与夏仙忠签订《厂房工程结账协议》，载明：总工程款为443万元；经结账，至2015年2月11日已付工程款308.47万元，扣除未扫尾款54.07万元，扣保质金8万元，保质期一年；其他所有未结束工程与夏仙忠无关。所欠工程款72.26万元，于2015年腊月二十八结清……，结给夏仙忠处理工人工资及材料款，爱越亮公司不得另行安排（兴厦公司必须出具收据）。⑵、加盖有兴厦公司财务专用章的收据两份，票面金额合计72.26万元，其中入账日期为2015年2月11日的一份记载，票面金额37.37万元，收款方式“承兑10万元、现金27.37万元，62284804431060*，现金12万元、打卡15.37万元，夏仙忠（签名）”；入账日期为2015年2月16日（经查为“农历腊月二十八”）的一份记载，票面金额34.89万元，收款方式“转账”。缴款单位均为爱越亮公司，收款事由亦均为“付工程款”。
对于上述结账协议、收据，经一审庭审质证，兴厦公司和夏仙忠对该组证据的真实性无异议。
5、关于夏仙忠与兴厦公司挂靠关系一节，一审依据该院对原告林国玉诉被告夏仙忠、江苏兴厦建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案作出的（2015）邮民初字第0145号民事判决予以了认定。在该案诉讼中，林国玉主张夏仙忠与兴厦公司系挂靠关系。一审查明，兴厦公司承包了爱越亮公司的厂房建设工作，后兴厦公司将该工程交由夏仙忠实际施工，2013年9月7日，夏仙忠与林国玉签订《钢结构工程承包合同》，将该工程厂房屋面的钢结构施工分包给原告林国玉。一审认为，兴厦公司与被告“林国玉”（夏仙忠）系挂靠关系，应对上述工程款的给付承担连带赔偿责任。遂判决：夏仙忠给付原告林国玉工程款计351221.3元；兴厦公司对上述款项承担连带给付责任。判决后，夏仙忠不服，提起上诉。案经本院二审，作出(2015)扬民终字第01793号民事判决：驳回上诉，维持原判。
2016年1月26日，林国玉与兴厦公司就上述案件执行事项，签订执行和解协议，同日兴厦公司支付林国玉工程款33万元，即为本案兴厦公司诉讼主张的标的金额之一部分。
本案二审的争议焦点：一、案涉《担保函》其对应的主合同是什么，是否成立与合法有效?二、兴厦公司向博世达公司主张承担保证责任是否有法律依据?
关于争议焦点一。本院认为，《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第2条规定，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。担保合同作为法律事实，是债权人与债务人或担保人为设立、变更或终止担保法律关系而为的法律行为，它依双方当事人意思表示一致而成立，是以担保债务履行为目的的民事合同。
2013年7月3日，夏仙忠通过与博世达公司协商后，由博世达公司向兴厦公司出具案涉《担保函》，明确约定博世达公司作为夏仙忠的担保单位，就夏仙忠以兴厦公司资质、组织施工队伍承建爱越亮公司厂房及办公楼工程过程中，因发生约定范围内的任何问题，导致兴厦公司承担责任，造成损失的，均由博世达公司与夏仙忠承担连带责任；兴厦公司可就发生的损失向博世达公司及夏仙忠全部予以追偿。2013年7月5日，兴厦公司与夏仙忠就爱越亮公司厂房和生产用房工程签订《项目内部承包合同》，其中约定，本项目“保证金”由夏仙忠采用“单位担保”方式，向兴厦公司提供担保，以保证夏仙忠完全履行合同及施工过程中兴厦公司对夏仙忠承包本项目在工期、质量、安全、支付材料款、职工工资等方面的要求。据此，从上述《担保函》与《项目内部承包合同》的内容考量，结合双方当事人在诉讼过程中针对《担保函》所指向的担保债权一致的诉辩意见，足以表明设立《担保函》的目的，是为保障《项目内部承包合同》项下债务的履行。虽然一般情况下，先有主合同的存在，而后有担保合同，也可以是二者同时订立，但是法律允许当事人可以就将来发生的债权提供担保，所以担保合同的成立（订立）并非必须以被担保的主合同现实存在为前提。担保法规定，担保合同是主合同的从合同，本案中，《担保函》当对应并从属和相对独立于《项目内部承包合同》而存在。故一审判决认为《担保函》并非是对《项目内部承包合同》进行的担保，系认定事实错误。
关于争议焦点二。本院认为，担保法第5条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
1、关于案涉《项目内部承包合同》的效力。《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）第26条第2款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；第28条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。根据本案业已查明和人民法院生效判决确认的事实，兴厦公司将其中标承包的爱越亮公司厂房、生产用房全部工程，以由夏仙忠提供单位担保、内部承包的形式转给其公司在册受聘人员夏仙忠，并由夏仙忠以员工身份假借兴厦公司的施工资质承包施工，根据其双方各自实际履行合同的情况来看，兴厦公司将其与爱越亮公司之间的合同权利与义务全部转让给夏仙忠，虽在《项目内部承包合同》中有兴厦公司对夏仙忠相关施工行为负有监管和协助义务方面的约定，但兴厦公司作为名义承包人，现并无证据证明其切实按照合同约定，在施工过程、质量、资金、财务、技术、设备、人力支持以及对外责任承担方面，履行了其相应的监督、管理以及协助义务。因此，兴厦公司主张其与夏仙忠之间为项目内部承包关系的事实不能成立。故应认定夏仙忠与兴厦公司之间的“项目内部承包关系”，属于实际施工人借用建筑施工企业资质的挂靠性质，双方的行为违反了建筑法的禁止性规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第5项的规定，认定无效：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；第4条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。据此，本院依法确认兴厦公司与夏仙忠与签订的《项目内部承包合同》无效。
2、关于《担保函》的效力。如上所述，依照担保法的规定，主合同《项目内部承包合同》无效，作为从合同的《担保函》的效力亦归于无效。在担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。博世达公司认为，从《担保函》的形成过程及其公司经营范围来看，其主观上不存在过错。兴厦公司与夏仙忠在签订和履行《项目内部承包合同》过程中，存在重大过错。
首先，《担保函》是由夏仙忠持事先备好的文本，通过相关人际关系找到博世达公司，博世达公司在盖章前，复印留存了《担保函》，同时要求夏仙忠在上作出“此工程发生的一切纠纷与江苏博世达液压机电有限公司无关”的签字承诺后，博世达公司再行加盖公司印章所出具。由此可以推知，博世达公司在《担保函》上加盖公司印章之时，即已对兴厦公司、夏仙忠承揽工程的行为性质及其将面临的法律风险与可能承担的行为责任有所认知和预判。因博世达公司在《担保函》上加盖公司印章，向兴厦公司作出为夏仙忠提供担保的意思表示，促成夏仙忠与兴厦公司基于该担保的设立而签订了《项目内部承包合同》，由此而产生的民事责任，显然与博世达公司内部对印章使用、管理制度和其行为意愿存在一定程度的事实关联。
再者，兴厦公司作为专门从事建筑工程施工的企业，其应当知晓并掌握建筑工程领域的基本法律常识。兴厦公司明知夏仙忠无相应资质而允许其使用本企业的资质，以企业名义承揽工程违反了建筑法等相关法律法规的规定。同样，夏仙忠身为具有一定建筑技术职称的业内从业人员，明知自己没有相应的工程施工资质，但仍借用兴厦公司企业资质承揽工程进行施工，擅自将承揽工程中的钢结构部分分包给案外人林国玉施工，同时违反了合同的约定与法律的规定。兴厦公司与夏仙忠在履行双方签订的《项目内部承包合同》过程中，兴厦公司在向夏仙忠提收管理费、享受合同权利的同时，疏于监督管理，没有严格按照合同约定对夏仙忠工程财务账户、施工行为、安全生产等事项尽到监管义务。表现在对工程款财务监管方面，收据是企事业单位在经济活动中使用的原始凭证，也是一种付款凭证，单位款项的收取是财务部门的职责范围，加盖财务部门印章的收据，依照收款收据管理规范，是财务部门代表收款单位收取收据注明的该笔款项的确认。兴厦公司应建设单位爱越亮公司之要求，以其公司财务部门的名义向爱越亮公司出具收款凭据，且任由夏仙忠与建设单位结算、收付工程款后，不按合同约定要求夏仙忠将所收款项汇入兴厦公司指定的银行账户。由此导致夏仙忠因拖欠下手承包人工程款而引发诉讼，经人民法院判决兴厦公司承担连带责任，兴厦公司实际代为夏仙忠支付林国玉工程款33万元。表现在对施工安全监管方面，因夏仙忠擅自分包钢结构工程，施工中发生工地安全生产事故，造成施工人员死亡，导致兴厦公司被安全生产监督管理行政主管部门给予罚款的行政处罚。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定精神，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人对转包人、违法分包人提起诉讼，主张权利。兴厦公司在代为夏仙忠支付工程款和行政罚款后，依据双方合同约定，兴厦公司可以向夏仙忠求偿。由兴厦公司与夏仙忠的上述行为而产生的法律后果及其责任承担问题，是引发本案诉讼法律关系发生的主要事实原因。
3、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第1条规定，当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。担保与债的关系密切，但担保适用的范围并不能扩展到所有的债。民法上的债，是指按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系，由合同行为、侵权行为、不当得利行为和无因管理行为而产生。担保法和司法解释采用了“经济活动”与“民事关系”的表述，来表示担保与特定债权之间的关系。担保法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。具体对到法律和司法解释关于担保方式的适用范围的解读，应理解有以下三层意思：一是担保方式适用于民商事行为，这排除了担保法对因国家经济管理行为、行政行为、司法行为所产生的债权债务关系的适用；二是担保方式适用于民商事活动中产生的有债权债务内容的行为，这排除了担保法对因人格、身份关系而产生的债权债务关系的适用；三是担保方式适用于民商事法律行为所产生的债权债务关系，这排除了担保法对不当得利之债、无因管理之债的适用。担保法第21条第1款规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。本条款是确定保证人以保证方式承担具体民事责任保证范围的规范，将其作为裁判依据不能超出担保法总则部分规定的关于担保方式可以适用的领域范围。行政罚款措施，是国家行政管理机关对行政管理相对人因违反行政管理秩序的行为，认为需要给予行政制裁而作出的行政行为。由此而产生的行政责任，不属于民商法调整的平等民事主体之间的权利义务关系。原审援引担保法第二十一条的规定，认为法律未禁止违法行为导致的行政罚款不在担保的范围，且《担保函》中已明确载明“相关部门的处罚等任何问题导致的损失”均在担保的范围，并依此判决博世达公司承担保证责任，没有法律根据，适用法律错误。据此，兴厦公司在本案中向夏仙忠主张偿还的6.8万元行政罚款，应排除在担保法的适用范围之外，博世达公司对此行政罚款不应也无须承担民责任。但原审法院对于该项讼争行政罚款发生的原因，结合兴厦公司与夏仙忠各自的过错程度，确定由其双方分担责任的比例，并无不当，本院二审予以确认。
综合以上分析，本院认为，案涉兴厦公司与夏仙忠签订的《项目内部承包合同》作为主合同，由于违反法律的禁止性规定，属于无效合同，因而作为主合同的从合同，即由博世达公司出具的《担保函》的效力，依法亦归于无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第8条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。根据案件现有证据和查明的事实，对照法律的规定，本院认为本案讼争民事权利义务发生的原因及其产生的法律后果，主要过错在于兴厦公司和夏仙忠，应当由其二人承担主要责任。此外，现有事实和证据表明，兴厦公司与夏仙忠并未经征得博世达公司同意，在设立的保证期间，对《项目内部承包合同》约定的案涉全部工程款结算支付履行方式进行了变动，这无疑增加了博世达公司的风险责任。但是，尚未超出《担保函》设定的保证责任范围。
针对博世达公司提出的其由于企业经营范围所限，对建筑工程领域法律法规不清楚、不了解，否则不可能向兴厦公司出具《担保函》为夏仙忠提供担保，主观上并不明知工程违法转包合同无效，故其不存在主观过错的主张。本院认为，所谓担保人无过错，是指担保人对主合同的无效状态不知也不应知，或担保人未对无效主合同的成立起过中介、促使作用等情形。法律的实施，是法律在社会实际生活中的具体运用和实现，一切个人、社会组织和国家机关，都应以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利，履行义务。法律并不因为某个社会成员对法律的认知水平、理解能力、掌握程度存在个体差异，而排除其具有普遍适用的效力。然而事实上正是由于博世达公司出具《担保函》的行为，客观上成就了兴厦公司与夏仙忠之间的《项目内部承包合同》，且博世达公司事先、事中的行为表明，其对兴厦公司、夏仙忠承揽工程的行为性质有所认知和预判。故对博世达公司主张其不存在主观过错的理由，本院不予采纳。鉴此，本院酌定博世达公司在兴厦公司代为夏仙忠垫付林国玉工程款33万元的范围内，就夏仙忠不能清偿部分，对兴厦公司承担10%的民事责任，博世达公司在承担责任后，依法有权向夏仙忠追偿。案涉行政罚款6.8万元，由兴厦公司与夏仙忠按一审确定的其各自过错责任的比例处理。
综上所述，兴厦公司主张由博世达公司依据《担保函》承担保证责任，偿还其代垫工程款和行政罚款计39.8万元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。博世达公司的上诉请求、事实与理由，大部成立，本院予以采纳。原审查明的基本事实部分清楚，但判决适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国担保法》第二条、第五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一条、第八条、第九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持高邮市人民法院(2016)苏1084民初379号民事判决第一项和案件受理费部分的判项；
二、撤销高邮市人民法院(2016)苏1084民初379号民事判决第二项、第三项；
三、江苏博世达液压机电有限公司在江苏兴厦建设工程集团有限公司代为夏仙忠垫付林国玉工程款33万元的范围内，就夏仙忠不能清偿部分，对江苏兴厦建设工程集团有限公司承担10%的民事赔偿责任。江苏博世达液压机电有限公司在承担民事赔偿责任后，有权向夏仙忠追偿。
四、驳回江苏兴厦建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费11050元，江苏博世达液压机电有限公司已预交，由江苏博世达液压机电有限公司负担1000元，江苏兴厦建设工程集团有限公司与夏仙忠各负担5025元。
本判决为终审判决。
审判长 宦广堂
审判员 邱世国
审判员 陈少君
二〇一七年十月十七日
书记员 陈 诚