赤峰市松山区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)松民初字第2999号
原告付小兰，女，蒙古族，个体工商户。
委托代理人刘丽新，内蒙古方赫律师事务所律师。
被告杜珍，男，汉族，农民。
委托代理人张振学，赤峰市松山区向阳法律服务所法律工作者。
第三人赤峰市中城建筑建筑工程有限公司。
法定代表人王化春，董事长。
委托代理人李雪松，内蒙古大宁律师事务所律师。
原告付小兰诉被告杜珍、第三人赤峰市中城建筑建筑工程有限公司不当得利纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告付小兰及其委托代理人刘丽新，被告杜珍及其委托代理人张振学，第三人赤峰市中城建筑建筑工程有限公司的委托代理人李雪松到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告诉称，2011年4月份，被告杜珍为我居间介绍赤峰天通房地产开发有限公司的赤峰市松山区丰泽园小区5号楼施工工程，2011年3月11日我借赤峰市中城建筑工程有限公司资质与赤峰天通房地产开发有限公司签订丰泽园小区住宅楼工程施工协议书，按照我与杜珍的居间合同约定我应该支付给被告报酬10万元。在我支付上述居间报酬后，被告杜珍在我不知情的情况下从赤峰天通房地产开发有限公司擅自支取了属于我的工程款465000元。此款经原告催要，被告拒不返还。现请求法院判令被告杜珍返还原告工程款人民币465000元。
被告杜珍辩称，1、原告主体不适格。诉状中所提到的丰泽园小区5号楼工程是赤峰市中城建筑工程有限公司承建，依据建筑法相关法律规定，承建楼房必须由有建筑资质的法人承建。付小兰系自然人，根本没有资质和资格承建涉案楼房的建筑工程。被告是代表中城建筑工程有限公司到天通房地产开发有限公司支款，其行为是履行职务行为。被告向中城公司负责，与付小兰无关。即使杜珍存在支款情形也应该由中城公司向被告催要工程款，付小兰无权主张权利。况且被告将从赤峰天通房地产公司支取的工程款全部交付给了付小兰。并未占有上述款项，付小兰对被告提起诉讼无事实及法律依据。2、原被告签订的工程居间合同不成立，也未实际履行。根据中华人民共和国合同法的规定居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同媒介服务，委托人支付报酬的合同。涉及本案的所谓工程居间合同的居间人杜珍的居间合同内容系应促成原告与天通房地产公司签订丰泽园小区5号楼工程施工合同，而建筑施工合同必须由有资质的法人才能承建，自然人个人根本没有资格承建楼房。因此原被告之间签订的居间合同根本不能成立，事实也是丰泽园小区5号楼建筑工程，由发包方天通公司通过招标形式发包给中城公司并经过公证。付小兰根本没有以个人名义与天通公司签订承建该楼房合同。3、发包方天通公司不但未与付小兰订立合同，而且还拒绝付小兰管理此工程。2011年4月2日原被告签订居间合同，但是在2011年5月11日赤峰天通房地产开发有限公司与赤峰市中城建筑工程有限公司签订的赤峰天通房地产丰泽园小区住宅楼工程施工协议书中增添了：“本项目第一责任人为杜珍。”这充分说明天通公司没有与付小兰订立合同，该工程负责人仍然是杜珍。杜珍系施工合同的责任人而非原告所述的杜珍为合同居间人，因此双方之间的居间合同未成立。4、付小兰根本没给杜珍支付居间费10万元，居间合同没有履行，杜珍始终是本案所涉及的工程的管理人。因此法院应驳回原告对被告杜珍的诉讼请求。
第三人述称，赤峰市松山区丰泽园小区5号楼的实际施工人为付小兰。
原告付小兰为支持其诉讼请求，向本院提交证据如下：
证据1、赤峰天通房产公司的2011年9月29日的收款收据1枚（复印件），证明被告杜珍从天通公司支取丰泽园5号楼工程款405000元的事实。
证据2、2014年2月22日支据1枚（复印件），证明被告杜珍支取60000元工程款。
证据3、2011年11月20日丰泽园小区5号楼支据1枚（原件），证明被告从原告处支取100000元好处费。
证据4、工程居间合同1份（原件），证明原被告2011年4月2日签订了关于丰泽园小区5号楼工程的居间合同，双方约定居间好处费100000元。
证据5、授权委托书1份（原件），证明2011年3月8日赤峰市中城建筑公司委托原告代理丰泽园小区4-6号楼的工程等事宜，付小兰有资格签署合同及支取工程款。
证据6、赤峰天通房产丰泽园小区住宅楼工程施工协议书1份（原件），证明发包方是赤峰天通房产公司，承包方是赤峰中城房地产公司，委托代理人是付小兰。该份合同里没有载明被告辩称的“第一负责人是被告杜珍”字迹，杜珍没有资格签订合同也没有资格支取工程款。
证据7提供丰泽园小区4号楼的工程施工协议1份（均系复印件）证明，该小区施工的3、4、5号施工合同的签订时间均是2011年3月11日，合同一式两份，被告方提供的证据有篡改；被告篡改的日期为2011年5月11日合同后面的“杜珍”也是后添加的，因为签订的合同如果需要改动应加盖公章。
被告杜珍对原告付小兰提交的证据的质证意见为：
证据1，2011年9月29日的收款收据有异议，该证据系复印件，原告没有指出证据的来源，没有天通公司的公章，不能证明是在天通公司复印出来的，不能作为证据使用。
证据2，2014年2月22日支据虽为复印件，但被告对其真实性没有异议，上述款项已经用于支付5号楼工地的砖款。
证据3，2011年11月20日丰泽园小区5号楼支据是天通公司对涉案工程外招标时，被告杜珍为了投标而产生的费用。
证据4，工程居间合同有异议，此合同主体不适格，因为工程是天通公司发包，由中城公司承建，无论杜珍是否将工程介绍给原告，原被告双方作为介绍人和委托人的主体都不适格。建筑楼房应由有资质的法人施工建筑，绝不能由自然人承建。2011年5月11日中城公司和天通公司的合同也间接证明原被告间居间合同没有成立，该施工工程亦未承包给付小兰。另居间合同中约定的10万元不是支付给杜珍报酬，而是投标的费用。
证据5，授权委托书有异议，只能证明付小兰为中城公司的工作人员。
证据6，赤峰天通房产丰泽园小区住宅楼工程施工协议书“2011年5月11日”日期有了改动，该协议现在在天通公司备案，我们已经申请法庭调取了。对该合同本身真实性没有异议，该协议只能证明承包方是赤峰市中城建筑有限公司而不是付小兰个人，也能证明杜珍也是工程的实际管理人。
证据7，提供丰泽园小区4号楼的工程施工协议有异议，与本案没有关联性，本案涉及的是丰泽园小区5号楼工程；且2011年5月11日的合同在天通公司有备案。
第三人对原告所举证据无异议。
被告杜珍为支持其抗辩主张向本院提交证据如下：
证据1、建筑工程招标法人授权委托书1份（原件），证明赤峰市中城有限公司授权杜珍处理涉案工程（丰泽园小区5号楼住宅楼）及工程招标全部事宜。杜珍是中城公司的副总经理。
证据2、赤峰天通房地产丰泽园小区住宅楼工程施工协议书1份（复印件），证明涉案的工程丰泽园小区5号住宅楼由赤峰市中城建筑公司承建，公司授权杜珍为第一责任人；付小兰根本没有单独承建该工程。
证据3、郭凤林证明1份（原件），证明郭凤林是天通公司的总工程师，涉案5号楼工程的主体工程支款事宜由杜珍负责处理。证明了支款程序。由中城公司代队组织工地项目班子验收后开票给施工队后，由杜珍去天通公司拨款。
证据4、王翠梅的证明1份（复印件），证明杜珍以自己的房产证抵押贷款为5号楼工程购买钢材，证明杜珍是工程的管理人。
证据5、收款收据1枚（原件），证明2013年11月2日付小兰通过转户的形式把首付购房款435263.58元用于偿还杜珍欠款。证明2011年9月29日杜珍从天通公司支取的405000元已经全部结清了。
证据6、砖厂出具的证明1份（原件），证明杜珍从发包方天通公司支的60000元款已经还给砖厂用于支付了5号楼使用的砖款。
证据7、2011年5月15日的授权委托书1份，证明中城公司授权杜珍为丰泽园小区5号楼的代理人处理有关丰泽园小区5号楼的一切事宜，证明中城公司否定原被告2011年4月2日签订的居间合同。丰泽园小区4、5、6号楼都用付小兰的建造师证，只是5号楼是被告和付小兰施工的。
证据8、胸卡1枚（复印件），证明杜珍系中城公司经理。
原告付小兰对被告杜珍提交的证据的质证意见为：
对证据1建筑工程招标法人授权委托书有异议，不能证明杜珍有签订丰泽园5号楼工程合同的权限。
对证据2赤峰天通房地产丰泽园小区住宅楼工程施工协议书有异议，对签订时间2011年的“5”有改动，“本项目第一责任人杜珍”的字样有异议，原告方和公司签订的合同中没有该内容，时间是后修改，以上内容是后添加到合同上的。被告修改该合同的目的是为了写在居间合同之后，证明先有工程合同后有居间合同。按照正常的标准是先有工程合同后有居间合同，被告修改时间就是为了颠倒该事实。
对证据3郭凤林证明真实性、合法性、关联性均有异议，没有天通公司的公章，不能证明被告有支取工程款的权限。被告自2012年-2013年均没有支取过工程款。
对证据4王翠梅的证明真实性、合法性、关联性均有异议，该证据是复印件，不能证明钢材与付小兰施工的丰泽园小区5号楼有关系。
对证件5收款收据有异议，证明是天通公司用该房屋抵顶原告的工程款，但房屋被杜珍擅自从天通公司将该房屋转走，该房屋是丰泽园小区5-2-03。
对证据6砖厂出具的证明有异议，与本案没有关联性，不能证明是付小兰施工的工程用的砖。
对证据7、2011年5月15日的授权委托书的真实性有异议，该委托书的签订日期是2011年5月15日，无论是原告付小兰提供的2011年3月11日签订的施工合同，还是被告提供的2011年5月11日签订的施工合同，杜珍均为无权无资格签订施工合同。
对证据8、胸卡1枚，与本案无关不予质证。
第三人对被告所举证据的质证意见同原告的质证意见。
第三人未向本院提交证据。
根据庭审举证、质证，本院认证如下：
对原告提交的证据1赤峰天通房产公司的2011年9月29日的405000元工程款收款收据、证据2、2014年2月22日60000元的收据，上述证据虽为复印件但结合本院对赤峰天通房地产开发有限公司经理刘长林、会计潘晓燕和宋旭明的询问笔录，均证实上述款项系杜珍支取，本院对上述证据予以采信；对证据3、2011年11月20日丰泽园小区5号楼支据，原告用于证明该款是其支付给被告杜珍的居间报酬，被告对上述证据认为是从赤峰天通公司招投标5号楼工程时产生的费用，双方对此笔款的性质虽存在分歧，但对存在上述10万元钱无异议，本院予以采信；对证据4工程居间合同，因该份合同签订日期为2011年4月2日，而原告向本院提交的工程施工合同签订日期为2011年3月11日。按照日常经验推理承揽工程居间合同应该在前，施工合同应该在后，但是原告的合同日期恰恰相反。且无论是原告提供的施工合同还是被告提供的施工合同，合同的乙方中均有杜珍名字，无法证实原告的证明主张，本院对该份证据不予采信；对证据5授权委托书，原告用于证明2011年3月8日赤峰市中城建筑公司委托原告付小兰对丰泽园小区4-6号楼的工程有签署合同、支领工程款等相关事宜，因第三人认可实际施工人为付小兰，本院对该证据予以采信；对证据6赤峰天通房产丰泽园小区住宅楼工程施工协议书1份，被告对该证据的真实性无异议，该份证据客观真实与本案具有关联性，本院予以采信；对证据7丰泽园小区4号楼的工程施工协议，原告用于证明丰泽园小区的合同签订日期为2011年3月11日，因该份合同是关于丰泽园4号楼的相关事宜，与原被告之间诉争的5号楼无必然联系，本院对该份证据不予采信；
对被告杜珍提交的证据1建筑工程招标法人授权委托书，被告用于证明赤峰市中城有限公司授权杜珍处理涉案工程（丰泽园小区5号楼住宅楼）及工程招标全部事宜，但因上述授权委托书中明确载明处理工程招标内容，且上述授权委托书的委托期间为2010年6月15日至2010年7月15日，与本案无关联性，本院对该证据不予采信；对证据2赤峰天通房地产丰泽园小区住宅楼工程施工协议书，该份证据经本院到赤峰天通房地产开发有限公司核实与公司留存的合同一致，合同结尾部分有“本项目第一责任人为杜珍”内容，且公司经理刘长林对此无异议，本院对该份证据亦予以采信；对证据3郭凤林的证明及证据4王翠梅的证明，郭凤林、王翠梅并未到庭接受原被告双方的质询，无法核实郭凤林出具该证明内容的真实性，本院对上述两份证据不予采信；对证据5收款收据，证明2013年11月2日付小兰通过转户的形式把天通公司用于抵顶其工程款的丰泽园小区5-2-2103室房屋中的435263.58元首付购房款用于偿还杜珍欠款。间接证明2011年9月29日杜珍从天通公司支取的405000元已经全部结清。因上述款项的原件在被告处，且上述款项的资金往来需要通过第三方赤峰天通房地产开发有限公司，原告并未提供充分证据证明上述资金系由被告擅自从其名下转入被告名下，对该份证据本院予以采信；对证据6砖厂出具的证明，证明杜珍从发包方天通公司支的60000元款已经支付给砖厂用于支付付小兰5号楼使用的砖款。原告对砖款数额有异议，但是对使用赤峰市桂华砖厂有限公司的砖无异议，原告可依据实际使用的砖款数额与砖厂结算双方账目，本院对该证据予以采信；对证据72011年5月15日的授权委托书，证明中城公司授权杜珍将以公司名义参加丰泽园5号楼建筑的签署一切文件和处理与之有关的一切事物，公司均予以承认。第三人对上述证据并未提供相反证据推翻上述证据的真实性，应视为中城公司对杜珍签署合同的一种追认，结合原告向本院的陈述上述工程天通对外发包也是依据对杜珍的信任而对外发包的事实，且天通公司留存的5号楼施工合同也有杜珍的签字，上述证据相互印证，本院对该证据予以采信；对证据8胸卡，与本案无关联性，本院不予采信。
根据上述有效证据，本院确认以下案件事实：
原告付小兰2011年借用赤峰市中城建筑工程有限公司资质,以与杜珍合伙承包甲方赤峰天通房地产开发有限公司的赤峰市松山区丰泽园小区5号楼施工工程名义，于2011年3月11日由赤峰天通房地产开发有限公司提供合同范本签订了赤峰市松山区丰泽园小区5号楼施工合同,合同签订后，因对工程总价下浮8%有异议与赤峰天通房地产开发有限公司产生分歧，与天通公司存在承包合同的实际承包人与天通公司进行沟通交涉，后经杜珍从中沟通针对丰泽园5号楼的施工合同，2011年5月11日赤峰天通房地产开发有限公司留存的合同中加入“本项目第一责任人为杜珍”的内容。在工程实际施工过程，双方对拨款流程陈述一致：天通公司的拨款方式为经甲方工地上的项目经理按照施工方在工地上的施工情况，经质检员、技术员配合工地的项目经理付小兰、工长、技术员、资料员等验收合格，由天通公司的技术员史国军出具拨款条，经付小兰确认后去天通公司支款。杜珍共从天通公司支付三笔工程款，分别是2011年6月2日与付小兰共同支款10万元、于2011年9月29日单独支款405000元、于2014年2月22日单独支款60000元。
本院认为，原告付小兰借助被告杜珍与赤峰天通房地产开发有限公司的关系，以与杜珍共同承建丰泽园5号楼的名义与赤峰天通房地产开发有限公司签订赤峰丰泽园5号楼的工程施工合同，依据原被告双方向本院提供的施工合同及赤峰天通房地产开发有限公司留存的丰泽园小区住宅楼工程施工协议书，在合同首页的承包方处均有赤峰市中城建筑工程有限公司、杜珍及付小兰名字。现在付小兰却以与杜珍之间存在居间合同为由要求杜珍返还其从赤峰天通房地产开发有限公司支取的工程款，依据居间合同的签订目的，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，付小兰向本院提供的居间合同签订日期为2011年4月2日，而原告向本院提供的赤峰丰泽园5号楼的施工合同的签订日期为2011年3月11日，按照日常经验法则如果杜珍与付小兰之间存在居间合同也应该在付小兰与赤峰天通房地产开发有限公司签订施工合同之前，而非之后。况且依据被告杜珍向本院提供的来源于赤峰天通房地产开发有限公司的施工合同复印件，经本院到赤峰天通房地产开发有限公司核实上述证据，与赤峰天通房地产开发有限公司留存的合同原件一致，且赤峰天通房地产开发有限公司认可2011年5月11日其公司留存的合同中加入的“本项目第一责任人为杜珍”内容。即赤峰天通房地产开发有限公司认可杜珍也是丰泽园5号楼的工程施工合同的承包方。杜珍从赤峰天通房地产开发有限公司支取工程款具有合法依据。经本院核实杜珍从赤峰天通房地产开发有限公司共支取三笔款：其中2011年6月2日系杜珍与付小兰从天通共同支取第一笔款100000元，也能间接证实付小兰对杜珍支款予以认可，更加证明杜珍支取工程款的合法性。现付小兰以杜珍系该工程的居间人与丰泽园5号楼施工无关要求返还工程款的诉讼主张无事实及法律依据，本院不予支持。对于杜珍支取上述款项因双方并未提供双方如何处理如何分配从赤峰天通房地产开发有限公司支取的工程款的相关证据，本院不予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二条之规定，判决如下：
驳回原告付小兰的诉讼请求。
案件受理费8275元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审 判 长 刘志峰
审 判 员 梁永芳
人民陪审员 赵文君
二〇一六年三月十日
书 记 员 邱晓艳