广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤刑终1587号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈金生，男，1972年8月8日出生于广东省惠来县，汉族，初中文化，户籍地惠来县。因本案于2016年6月2日被羁押，同年6月15日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
辩护人赵绍华、邹秀球，均系广东匡鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何杏斯，女，1973年12月29日出生于广东省广州市海珠区，汉族，小学文化，户籍地广州市海珠区。2016年6月2日被羁押，同年6月4日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
辩护人刘加嘉，广东金联律师事务所律师。
广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人陈金生、何杏斯犯非法持有毒品罪一案，于2017年8月30日作出(2017)粤01刑初183号刑事判决。宣判后，原审被告人陈金生、何杏斯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年5月30日，被告人陈金生在广东省广州市海珠区石溪冲边街西街XX号一楼XX房与其女友被告人何杏斯同居的出租屋内，将一袋毒品甲基苯丙胺（冰毒）交给何杏斯藏于洗衣机滚桶内。次日，陈金生、何杏斯驾车至广东省揭阳市惠来县，同年6月2日晚，陈金生、何杏斯在惠来县隆江镇竹老管区林某妹（另案处理）家中被民警抓获，民警当场在何杏斯携带的小提包中搜出毒品甲基苯丙胺2包（经检验，白色晶体，净重13.2克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体，净重1.9克，检出甲基苯丙胺成分）。同年6月30日，民警在广州市海珠区石溪��边街西街XX号出租屋的洗衣机滚筒内查获陈金生、何杏斯藏匿的毒品（经检验，净重5970.9克，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量67.9％）。
认定以上事实，有物证、书证、证人证言、勘查及辨认笔录、缴获的毒品、鉴定意见和被告人的供述等证据证实。
原判认为，被告人陈金生、何杏斯共同非法持有毒品，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。何杏斯能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十一条的规定，判决如下：
一、被告人陈金生犯非法持有毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币十万元。（罚金从判决发生法律效力第二日起三十日内向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人何杏斯犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月2日起至2031年6月1日止；罚金从判决发生法律效力第二日起三十日内向本院缴纳，上缴国库。）
三、扣押涉案毒品5986克，予以没收、销毁（由扣押的公安机关执行）；扣押被告人陈金生的手机2部以及被告人何杏斯的手机2部、钱包1个、储物包1个、背包1个予以折抵两被告人所判的罚金。
上诉人陈金生上诉及其辩护人辩护提出，原判认定陈金生非法持有毒品5970.9克的事实，没有称量笔录，亦没有在毒品的外包装袋上提取到陈金生的指纹等痕迹；受案登记表、情况说明不能证实陈金生有作案的重大嫌疑；证人证言不足以证实陈金生共同租住涉案的XX房；何杏斯的供述前后不一，且何杏斯与本案有重大利害关系，指证的可信度低，不能证实陈金生指使其将毒品放入洗衣机内，综上，本案明显属于事实不清，证据不足，申请二审法院开庭审理。一审法院没有分析何杏斯的银行卡账户有巨额资金往来等事实，没有查明出租屋的毒品可能属于何杏斯的事实。本案在惠来县查获的毒品的辨认采用同一个人不同时期的多张照片用于辨认违反规定，对陈金生的辨认笔录存在虚假可能，应予排除。本案的犯罪发生地在惠来县和广州市海珠区，广州市公安局指定广州市番禺区公安局管辖违反了法律的规定。陈金生主动交待非法持有毒品15.1克，系自首，可以从轻、减轻处罚，原判量刑畸重，建议将该案发回重审或查明事实后依法改判。
上诉人何杏斯上诉及其辩护人辩护提出，何杏斯和陈金生是男女朋友关系，租房是用于居住而非用于毒品犯罪，因男女朋友关系从而使何杏斯对陈金生产生依附；何杏斯在不知毒品来源和去向，也没有获得利益的情况下，被陈金生利用，受陈金生指使帮助藏匿涉案毒品，其在共同犯罪中作用较小，仅起次要作用，应当认定为从犯；何杏斯是初犯，且认罪、悔罪，请求从轻或减轻处罚。
经审理查明，2016年5月30日，上诉人陈金生在广东省广州市海珠区石溪冲边街西街XX号一楼XX房与其女友上诉人何杏斯同居的出租屋内，将一袋毒品甲基苯丙胺（冰毒）交给何杏斯藏于洗衣机滚桶内。次日，陈金生、何杏斯驾车到广东省惠来县，同年6月2日晚，陈金生、何杏斯在惠来县隆江镇竹老管区林某妹（另案处理）家中被民警抓获，民警当场在何杏斯携带的化妆品包和钱包中搜出毒品甲基苯丙胺2包（经检验，白色晶体，净重13.2克，检出甲基苯丙胺成分；��色晶体，净重1.9克，检出甲基苯丙胺成分）。同年6月30日，民警在陈金生、何杏斯同居的冲边街西街XX号XX房出租屋的洗衣机滚筒内查获陈金生、何杏斯藏匿的毒品。经检验，净重5970.9克，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量67.9％。
认定依据：
（一）书证、物证
1.扣押笔录、扣押清单证实：惠来县公安局扣押了陈金生的手机2部；扣押了何杏斯的钱包1个、储物包1个、背包1个、甲基苯丙胺15.1克（其中1.9克在钱包中查获，13.2克在一个黄某包中查获）、手机2部、银行卡8张。
2.称量笔录证实：公安机关于2016年6月3日当着何杏斯的面，对从何杏斯钱包及化妆包里查获的2包毒品进行称量，均分别净重1.9克和13.2克。
3.户籍证明及身份查询资料证实：陈金生、何杏斯的身份情况。
4.现场检测报告书、毒品检测报告书���行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书证实：陈金生因复吸毒品于2016年6月3日被惠来县公安局处以行政拘留5日、强制隔离戒毒二年。何杏斯的检测样品经现场检测，结果呈阴性，不含有毒品成份。
（二）现场勘验笔录、现场平面示意图、勘验现场照片
1.现场勘验笔录、现场平面示意图、勘验现场照片证实：现场位于广东省惠来县隆江镇竹老管区林木妹租住住宅，在一个挎包内查获手枪和毒品（包括在化妆品包内一个绿箭牌口香糖盒子中查获净重13.2克甲基苯丙胺，在钱包夹层一个透明塑料袋内查获净重1.9克甲基苯丙胺）。
2.现场勘验检查工作记录、现场图、照片及检查笔录证实：现场位于广州市海珠区石溪冲边街西街XX号一楼XX房，侦查人员在现场洗手间外的洗衣机内查获并提取黑色塑料袋包裹物一袋（内有白色晶体6包）等物品。
（三）鉴定意见
1.广东省揭阳市公安司法鉴定中心揭公（司）鉴（化）字〔2016〕06010号化验检验报告证实：白色晶体，净重13.2克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体，净重1.9克，检出甲基苯丙胺成分。
2.广州市番禺区公安司法鉴定中心穗番公（司）鉴（化验）字〔2016〕244号化验检验报告证实：白色晶体6包，净重5970.9克，检出甲基苯丙胺成分，含量为67.9%。
（四）证人证言
1.证人周某的证言证实：2016年6月2日9时许,我坐车从广州到惠来县找陈金生谈古董生意，之后陈金生带我去朋友家的二楼吸毒。21时许，我下一楼冲凉,为安全起见将包里的一把仿64式手枪（有金色子弹5发）放在一楼的一个包里。之后派出所民警到场后,在二楼及其藏枪的包里查获了毒品。我开始不知道藏枪的包是谁的，后来陈金生女友告诉我包是她的。
2.证人卫某的证言证实：2016年4月10日，我将海珠区石溪冲边街西街XX号XX房租给了“阿丝”和她的老公住，当时没签合同，房子是空的，家电都是“阿丝”的。警察让我开门时，因“阿丝”换了门锁，便找开锁师傅开门，后警察在房子内洗衣机找到一大包黑色塑料袋装了6包透明塑料袋包装白色晶体。
经辨认照片，辨认出陈金生、何杏斯是租住广州市海珠区涌边西街XX号XX房的人。
3.证人周某伟的证言证实：我的老婆是海珠区石溪冲边街西街XX号的房东，警察搜查的出租屋的租户叫“阿斯”，没签合同，租了大概两个月左右，“阿斯”有带一个男的来过一两次。
经辨认照片，辨认出何杏斯是住广州市海珠区冲边西街XX号出租屋XX房的租户。
4.证人彭某的证言证实：我是专业开锁人，2016年6月30日晚上9时30分左右，我随大龙派出所民警到海珠区石溪冲边街西街XX号楼下一出租屋开锁，民警进屋查获疑似毒品物，当时出租屋屋主夫妻一直陪伴搜查。
（五）上诉人的供述
1.上诉人陈金生的供述证实：2016年6月1日2时许,我和女友何杏斯从广州驾车回到惠来县溪西镇后山村看望我的孩子，之后我们到隆江镇竹老村林木妹家。第二天中午，我在隆江镇接重庆的周维到林木妹的旧宅休息，当晚约22时，清查人员在林木妹家二楼查获大量毒品，在何杏斯随身所带钱包及化妆包内查获两小包冰毒。包内冰毒是我被抓前二十多天放进去的，一个放钱包里，用白色封口袋包装，约二克，一个放化妆品包一个口香糖盒子里，用白色封口袋包装，约十几克，当时何杏斯没见到，我也没告诉她。现场查获大量毒品应是“乌木”或林木妹的。我于2012年3月开始吸食海洛因，2012年8月被强制隔离戒毒，后复吸海洛因和甲基苯丙胺至今。今年四月左右，何杏斯在海珠区石溪牌坊进去第二条小巷附近租了一个五层小楼一楼，房内的空调、洗衣机、冰箱是何杏斯买的。我曾几十次带少量冰毒和麻果到这房子吸食，有时吸毒后在里面休息过夜。我没有贩卖毒品，我也没有将毒品拿到这里存放，警察这房里查获的6包毒品我不清楚是谁的。
经辨认照片，确认广州市海珠区石溪冲边街西街XX号是其与何杏斯租住的地方。
2.上诉人何杏斯的供述证实：我和陈金生是男女朋友关系，案发三个月前，我租朋友卫某的海珠区石溪冲边街西街XX号房子住，我和陈金生一起住，没其他人住，也没其他人进出过。2016年5月30日晚，我和陈金生准备回惠来，陈金生拿出一袋黑色塑料袋装着的冰毒（内有六袋，大概十斤多）出来，交代我把这些冰毒放好,我问他放在哪里，他说放在出租屋洗衣机那里算了，我就放在洗衣机。6月1日2时许,我和陈金生从广州驾车回到惠来，在路上，陈金生对我说本来他打算把那些毒品带回惠来的，后来改变主意，叫我把那些毒品放到出租屋的洗衣机里。陈金生平时有在该出租屋吸毒。除他自己吸食的毒品外,我没有见过他拿其他毒品回来。我平时生活来源是陈金生给我的，时不时给我1000元零花钱，他没有工作，不知道钱从何来。6月2日我们到隆江镇竹老村林木妹家,约21时许，清查人员在林木妹二楼查获大量毒品,在我随身所带的钱包及化妆包内查获有毒品冰毒二小包。民警在我面前称量,在我的钱包内查获可疑冰毒1.9克、化装包内查获13.2克。在我包内查获的毒品可能是陈金生的,他平时可以随意动用我的包，我没有亲眼看见陈金生将毒品放包内。毒品是放在钱包暗格里面的,不易被发现。当时在化妆品内查获的毒品是放在我以前放置牙签盒棉签的口香糖盒子，因牙签棉签用完，我没再放进去，之后没打开过,而且平时在家我也不使用这个化妆品袋，我不知道口香糖盒内有毒品。
经辨认照片，辨认出陈金生；辨认出涉案的海珠区石溪冲边街西街XX号的出租屋现场以及从洗衣机中查获的毒品。
对上诉人陈金生上诉及其辩护人辩护所提，经查，本案是侦查机关根据侦办案件中发现陈金生涉嫌毒品犯罪的线索而破获的，原判认定陈金生非法持有毒品5970.9克的事实有证人指证涉案XX房是由何杏斯和陈金生共同居住，现场勘查笔录和鉴定意见证实涉案XX房的洗衣机滚筒内查获甲基苯丙胺5970.9克，陈金生本人亦供认曾带毒品到涉案XX房吸食，并有时住在该房的事实，何杏斯稳定指认毒品由陈金生带回涉案XX房并指使其放入洗衣机滚筒内，上述证据能互相印证，足以认定陈金���非法持有涉案XX房的甲基苯丙胺5970.9克的事实。何杏斯的银行卡账户有大额资金往来，但没有证据证实与本案有关。本案事实清楚，不属于需要二审开庭审理的范围，申请开庭审理的理由不成立，不予支持。本案在惠来县查获的毒品的辨认采用同一个人不同时期的多张照片用于辨认违反规定，对陈金生的辨认笔录存在瑕疵属实，应予排除，原判对存在瑕疵的证据亦没有采信。本案的犯罪行为发生在广东省惠来县和广东省广州市海珠区，在惠来县公安局将案件移送先行立案侦查广州市番禺区公安局后，广州市公安局指定广州市番禺区公安局管辖本案符合法律规定，并无不当。陈金生、何杏斯在惠来县被抓获后，公安人员当场从何杏斯的包内查获了15.1克毒品，何杏斯即供述毒品属于陈金生，陈金生不仅不是自动投案，而且是在公安机关掌握其犯罪线索之后再承认毒品��于自己，其行为依法不属于自首。
对上诉人何杏斯上诉及其辩护人辩护所提，经查，何杏斯稳定供述陈金生在其二人共同租住涉案的XX房内吸食毒品，并指使其将毒品藏放在房内的洗衣机滚桶内的事实，这与证人证言、现场勘查笔录、鉴定意见等证据能互相印证，何杏斯关于其是受陈金生指使其藏放毒品的供述是可信的，可予采信。何杏斯没有吸食毒品，亦没有发现其有其他毒品犯罪行为，其是受陈金生指使而藏放毒品，在共同犯罪中起次要作用，是从犯。何杏斯是初犯，认罪态度好，有悔罪表现属实，原判对此已予以认定。
本院认为，上诉人陈金生、何杏斯无视国法，非法持有毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为均已构成非法持有毒品罪。在共同犯罪中，陈金生起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；何杏斯受陈金生指使其藏匿毒品，起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。何杏斯能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。鉴于何杏斯非法持有毒品数量大，不予再从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈金生、何杏斯上诉及其辩护人辩护所提要求改判的理由，经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林铠芳
审判员 孙玟生
审判员 陈永斌
二〇一八年三月一日
书记员 罗自敏