贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)兴民终字第928号
上诉人（原审被告）：程如国，男，1971年1月16日出生，汉族，农民，住贵州省贞丰县。
上诉人（原审被告）：程如学，男，1962年6月24日出生，汉族，农民，住贵州省贞丰县。
上诉人（原审被告）：徐周，男，1971年8月9日出生，汉族，农民，住贵州省贞丰县。
上诉人（原审被告）：徐成刚，男，1964年11月5日出生，汉族，农民，住贵州省贞丰县。
被上诉人（原审原告）：黄安云，男，1971年5月8日生，仡佬族，农民，住贵州省贞丰县。
原审第三人贞丰县龙场镇对门山村落荫塘组。
负责人：许云德，该组组长。
原审第三人贞丰县龙场镇对门山村马鞍山组。
负责人：王德胜，该组组长。
上诉人程如学、程如国、徐周、徐成刚因与被上诉人黄安云及原审第三人贞丰县龙场镇对门山村落阴塘组（以下简称“落荫塘组”）、贞丰县龙场镇对门山村马鞍山组（以下简称“马鞍山组”）财产损害赔偿纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2013）贞民初字第490号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
程如国、程如学、徐周、徐成刚上诉请求：撤销原判，依法改判驳回黄安云的诉讼请求。事实和理由：
一、一审证据认定及审判程序存在若干违法之处。
（一）黄安云一审庭审时提供的《转包荒地荒坡荒田合同书》不应予以采信。首先，该协议黄安云自认系其变造、篡改的结果，不具有真实性。而一审法院开庭结束后，在黄安云提供的《转包荒地荒坡荒田合同书》被否定后，主动依职权到村委会调取村委会保管的合同的行为，违反了法院调取实体方面证据应当遵循当事人在举证期限届满期前申请的原则。其次，落阴塘组、马鞍山组、黄安云均未能提供证据证实落阴塘组、马鞍山组对涉案土地享有完整、合法的使用权，黄安云无权提起诉讼。同时，落阴塘组、马鞍山组与黄安云签订的《转包荒地荒坡荒田合同书》，系恶意串通损害龙场镇对门山村一组（蔡家山组）合法权益的行为，应属无效合同。第三，据黄安云的陈述及其与贞林业局签订的合同记载，黄安云系龙场镇龙河村人，而本案涉案土地属于龙场镇对门山村。本案属于将本集体经济组织土地发包给本集体经济组织以外的单位和个人的情况，但未经村民会议三分之二以上成员同意或三分之二以上村民代表同意，并报龙场镇人民政府批准，故落阴塘组、马鞍山组、黄安云签订的《转包荒地荒坡荒田合同书》没有法律效力。
（二）原判中对被告的确定存在瑕疵，遗漏众多当事人。
1、经证实参与拔除黄安云种植苗木的村民不仅程如国、程如学、徐周、徐成刚，而是七八十人之多。每个参与的村民均是一个独立的民事主体，对其实施的民事行为应自行承担民事责任。黄安云起诉时未起诉绝大多数行为人，没有追加相关参与人参加诉讼，查清案情，明确各个村民的行为后果，明显遗漏当事人。
2、据双方提供的证据反映，清除黄安云苗木的行为共两次，第一、二次人数及参加人不尽相同，若追究责任，两次行为应分开处理。
（三）原审在开庭结束后依职权调取的证据，依法不应作为本案定案的依据。
1、违反程序性规定。在举证期限已经届满，对方未申请延期举证的情况下，不应接受对方提交的证据，更不应该由法院为一方当事人的利益调取实体方面的证据。
2、一审依职权调取证据中的鉴定书存在违法之处，不应作为证据采信。第一，该鉴定无当事人申请；第二，鉴定书的鉴定机构并非双方当事人选择，也不是人民法院指定，而是公安机关指定，公安机关无权代替人民法院对民事诉讼事宜指定鉴定机关进行鉴定，更无权排除程如国、程如学、徐周、徐成刚享有的对鉴定机构的选择权；第三，鉴定书作出后未送达给程如学等人，该鉴定书是在程如学等不知情的情况下作出的，缺乏公正性；第四，该鉴定书所依据的鉴定材料未经本案当事人进行质证，同时该鉴定书明确载明鉴定的目的是刑事诉讼使用，且该刑事案件已经被撤销，其相关材料的合法性、真实性无法保证，该鉴定书不能作为本案民事案件的证据使用；第五，该鉴定书鉴定的是240亩土地上苗木的价值，而本案争议的土地面积是40亩。
二、“云盘山”系对门山村蔡家山组的土地，蔡家山组村民将种植在自己土地上的树苗清除的行为其性质上是排除妨害的自力救济行为并不构成侵权。
三、黄安云证明其主张的证据不足。
（一）黄安云缺乏证据证实其与本案具有利害关系，其系涉案土地的合法使用权人。
（二）黄安云主张的损失缺乏依据证实。首先，黄安云没有证实其被拔除苗木的具体数目；其次，黄安云与贞林业局签订的《承包合同书》与本案缺乏关联性且合同书中约定的种植规格只是林业局对黄安云种植的要求而非种植的客观状况反映，不能作为计算损失的依据；第三，黄安云提供的收条属于证人证言，但证人未出庭接受质询，同时内容上存在与本案无关联等重大瑕疵，不能作为认定损失的依据。
四、一审判决程如国、程如学、徐周、徐成刚酌情承担7000元的赔偿责任，无相应的依据。
综上所述，本案原判存在遗漏众多当事人、调取证据的程序违法等多处程序违法的情形，认定事实不清，证据不足，请求二审在查清案件事实的基础上，正确适用法律，纠正一审错误。
被上诉人黄安云辩称，1、黄安云系龙场镇对门山村村民，且与程如学等系一个组。2、黄安云一审提交的《转包荒地荒坡荒田协议合同书》系双方真实意思表示，依法应作为定案依据。3、不管马鞍山组、落荫塘组是否完全享有争议土地使用权，程如学等人毁坏财物的行为依法应认定为侵权。4、黄安云的损失不只是争议地上的损失，还包括未争议土地上的损失。5、关于《价格鉴定结论书》，价格鉴定机构不只是依据黄安云与贞林业局签订的《承包合同书》中载明的数据鉴定，其主要是根据公安机关侦查核实的情况，依法予以作出决定。6、一审法院依职权调取相关证据是合法的，其是认真履行职责，调取的证据是否作为定案依据经全面审查后认定，且是否需要质证是根据案件的需要。原审法院对该案的处理客观公正，判决正确，上诉人程如学的上诉理由不能成立。据此，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人落荫塘组、马鞍山组未作陈述。
黄安云向一审法院起诉请求：判决程如国、程如学、徐成刚、徐周应连带赔偿黄安云127**株核桃苗和直接经济损失65492元。
一审法院认定事实：2012年2月18日，黄安云与落阴塘组、马鞍山组签订《转包荒地荒坡荒田合同书》一份，约定：黄安云租用落阴塘组、马鞍山组的荒坡地（即“冷菜山坡顶上”和“宋家田”处），租期30年，租金10年付一次，每次付款15000元。地界为“东抵蔡家山边界，南抵李家庄村地界，西抵对门山地界，北抵蔡家山地界”。贞××龙场镇对门山村民委员会（以下简称“对门山村委会”）对该租用行为表示认可，并在该协议上印章认可。当日，黄安云即向马鞍山组和落阴塘组支付了十年租金各7500元，并向对门山村委会支付十年管理费3000元。2012年10月30日，黄安云与贞林业局签订《承包合同书》一份，约定：为巩固退耕还林成果后续产业经济林造成任务顺利完成，由黄安云在贞××龙场镇对门山村人工造林（种植核桃）240亩，贞林业局补助每亩500元，双方对建设工期、进度，造林质量及付款方式、工程责任等均进行约定。2012年11月10日，黄安云即在向落阴塘组、马鞍山组所承包的荒坡地内进行种植核桃苗。次日，龙场镇对门山村蔡家山组（原属落荫塘村蔡家山组，现为对门山村一组，以下简称“蔡家山组”）部分村民以黄安云种植核桃苗的荒山属蔡家山组集体所有而进行阻工，经对门山村委会进行调解，未达成协议。之后，黄安云继续施工，并全部种植了核桃苗。2013年1月27日，程如国（时任蔡家山组组长）、徐周以及蔡家山组其他近70多名村民，将黄安云栽种的核桃苗大部分拔除，黄安云遂向贞丰县公安局龙场派出所反映。之后，黄安云又重新在贞××龙场镇林业站领取了核桃苗，补种了核桃苗。2013年2月26日，程如国、程如学、徐成刚及蔡家山组其他近70多名村民又将黄安云栽种的核桃苗拔除，黄安云又向相关部门反映。2013年3月19日，经对门山村委会申请，贞××龙场镇人民政府作出龙府决字（2013）2号《关于对门山村蔡家山组与落荫塘马鞍山两组集体荒山权属争议的处理决定》，决定：1、承包给黄安云种植核桃的荒山所有权和使用权归对门山村民委员会所有，承包所得收益由对门山村委会合理安排，用于蔡家山、落荫塘、马鞍山三个组的公益事业经费。2、荒山脚下原已开垦耕种的田、地归村集体所有。原则上按“谁投资投劳，谁管理，谁受益”的原则，建议对门山村委会进一步明确为落荫塘、马鞍山两个组继续管理和使用，承包所得收益报经村委会同意后，可用于两个组的公益事业，任何单位和个人不得侵占。3、按“谁主张，谁举证”的原则，经现场勘查并结合调查材料，从已开垦的田、地往对门山方向，以中间的小路为界，右面接壤对门山熟地原种植茶树（现尚留有茶树）的荒坡归村集体所有，管理由村委会进一步明确。4、黄安云被毁树苗所受到经济损失诉求，依法通过相关法律途径解决。黄安云遂诉至人民法院，请求程如国、程如学、徐周、徐成刚应连带赔偿原告12720株核桃苗和直接经济损失65492元。诉讼过程中，程如国、程如学、徐成刚、徐周因对贞××龙场镇人民政府作出的龙府决字（2013）2号《关于对门山村蔡家山组与落荫塘马鞍山两组集体荒山权属争议的处理决定》不服，向贞丰县人民政府申请复议，本案中止审理。贞丰县人民政府于2013年7月2日作出贞府行复决字（2013）08号《行政复议决定书》，以争议土地属于单位之间的土地权属争议，贞××龙场镇人民政府作为乡镇级人民政府，不具备处理资格，主体资格违法，而撤销了贞××龙场镇人民政府作出龙府决字（2013）2号《关于对门山村蔡家山组与落荫塘马鞍山两组集体荒山权属争议的处理决定》，由有确权管理职权的机关确权处理，2013年11月5日落阴塘组、马鞍山组向贞国土资源局申请对本案争议的土地进行确权处理，本案再次中止审理，2014年5月22日贞国土资源局于2014年5月22日经组织落荫塘组、马鞍山组、蔡家山组及对门山村委会调解，达成《土地权属争议案件调解书》，明确：1、争议的地的所有权归对门山村委会所有，使用权归原落阴塘村三个组（落阴塘组、马鞍山组、蔡家山组）使用。2、争议面积为40.1854亩荒坡，小地名为“冷菜山”、“云盘顶”。3、马鞍山组和落阴塘组占争议地一半的使用权（20.0927亩）。4、蔡家山组占争议地的一半使用权（20.0927亩）。之后，黄安云即要求对其所受到的经济损失进行鉴定，并向公安机关主张对程如国、程如学、徐成刚、徐周的行为追究刑事责任。贞丰县公安局龙场派出所以程如国涉嫌故意毁坏公私财物进行立案侦查，并委托贞发展和改革局对黄安云被拔除的核桃苗进行价格鉴定，2014年11月5日贞发展和改革局贞发改价认（刑）字（2014）77号《价格鉴定结论书》，鉴定：黄安云被拔除的核桃苗及相关全部损失为92342元，贞丰县人民检察院作出贞检监不批捕（2015）6号《不批准逮捕决定书》，以程如国不构成犯罪而决定不逮捕。之后，贞丰县公安局以程如国不构成犯罪而撤销刑事立案。2015年1月16日
另查明：黄安云明确向人民法院表示对拔除核桃苗的人员中，只起诉本案的被告程如国、程如学、徐周、徐成刚，不起诉蔡家山组的其他村民。
一审法院认为，程如国、程如学、徐周、徐成刚作为对门山村蔡家山组村民，其认为黄安云种植核桃苗的土地属其组集体所有，应当通过正当合法的法律途径解决，而不应直接参与拔除核桃苗，故程如国、程如学、徐周、徐成刚拔除黄安云种植的核桃苗系侵权行为，依法应当承担民事赔偿责任。同时，黄安云在与××、××组签订土地承包协议，并经对门山村委会同意后，在第一次种植核桃苗时，程如国、程如学、徐周、徐成刚所在的蔡家山组村民即提出土地异议，并进行阻工，经村委会调解未达成协议，之后黄安云不应继续栽种，而应等纠纷解决后再栽种。同时，贞国土资源局的《土地权属争议案件调解书》也确实证实程如国、程如学、徐周、徐成刚所在的蔡家山组对黄安云栽种核桃苗的土地享有部分权利。因此，黄安云对自己的经济损失存在一定过错，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”及《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，依法应当减轻侵权人的责任。另外，在本案中，存在蔡家山组其他70多名村民参与拔苗的行为，黄安云只起诉程如国、程如学、徐周、徐成刚，系其对自己权利的处分，但黄安云的全部经济损失，参照贞发展和改革局贞发改价认（刑）字（2014）77号《价格鉴定结论书》，鉴定损失为92342元进行计算。本案中，因程如国当时作为组长，参与两次拔苗，徐周参与第一次拔苗，程如学、徐成刚参与第二次拔苗，根据黄安云存在过错，并且存在其他村民拔苗的事实存在及黄安云的实际经济损失情况，酌情确定由程如国赔偿黄安云经济损失4000元，徐周、程如学、徐成刚各赔偿黄安云10**元。对其他经济损失，因黄安云自愿不起诉对门山村蔡家山组的其他村民，是其对自己的民事权利处分，尊重黄安云处理民事权利的意愿。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十七条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，判决：一、由被告程如国赔偿原告黄安云拔除核桃苗经济损失人民币4000元；二、由被告程如学、徐周、徐成刚各赔偿原告黄安云拔除核桃苗经济损失人民币1000元。案件受理费1438元，由原告黄安云承担1000元，被告程如国承担228元，被告程如学承担70元，被告徐周承担70元，被告徐成刚承担70元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审审理查明的案件事实与一审基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、上诉人程如国等人的行为是否构成侵权；2、程如国、程如学、徐周、徐成刚是否应当承担赔偿责任，一审判决的赔偿数额是否恰当。
首先，关于黄安云与对门山村落荫塘组、马鞍山组所签订的《转包荒地荒坡荒田合同书》是否应当采信的问题。本案中，黄安云提供的上述协议与一审向对门山村委会所调取的协议一致，签订上述协议的各方当事人均认可该协议的内容，且黄安云所举《转包荒地荒坡荒田合同书》与程如国等所持有的协议的主要合同条款并无实质差异，故该证据的真实性应予以认可。上述协议只对协议当事人发生效力。一审依职权调取对门山村委会所持有的《转包荒地荒坡荒田合同书》系人民法院对该协议的真实性予以核实，并不违反法律关于人民法院依职权调取证据的相应规定。同时，虽黄安云系基于该协议在涉案荒山及土地上种植核桃树，但本案系财产损害赔偿纠纷，现并无充分证据证实黄安云与××、××组之间系恶意串通损害对门山村一组（原落荫塘村蔡家山组）之集体利益，该协议是否有效并不影响本案的审理与裁判，故上述《转包荒地荒坡荒田合同书》应当作为本案定案证据予以采信。
其次，程如国等人的行为是否构成侵权的问题。本案中，黄安云基于与××、××组所签订的《转包荒地荒坡荒田合同书》的约定在涉案土地上种植核桃树，程如国等原落荫塘村蔡家山组村民主张权利，但并未提出证明土地权属的充分证据。在涉案土地权属不清的情况下，原××组村民本可以通过申请确权或提起诉讼等方式以解决纠纷，但程如国等原××组村民未采取上述的合理的行为方式主张权利，而是采取拔除黄安云所栽种的部分核桃苗的暴力方式，其行为侵犯了黄安云的财产权利，应当赔偿相应的损失。关于程如国等上诉称“云盘山系蔡家山组的土地，蔡家山组村民将种植在自己土地上的树苗清除的行为其性质上是排除妨害的自力救济行为并不构成侵权”一节，本案中，程如国等原××组村民并未提出涉案云盘山土地属于其所有的直接证据，且在本案纠纷发生后系经国土部门组织原××组、落荫塘组、马鞍山组调解达成调解协议确认原××组对三方争议的40余亩土地享有一半的使用权利，而非人民政府直接确权；另据黄安云与贞林业局所签订的《承包合同书》，黄安云在贞对门山村种植核桃面积240亩，且程如国等人亦认可黄安云种植核桃树的土地中有不存在权属争议的土地；最后，自力救济行为，是指权利人为保护自己的权利，在情事紧迫而又不能请求国家机关予以救助的情形下，对他人的财产或人身施加扣押、约束或其他措施，而为法律或社会公德所认可的行为，但自助行为应以必要为前提，并不得超过必要的限度，必须事后及时提交有关机关处理，程如国等人的行为并不符合自力救济的构成要件。综上，程如国等人上诉所提上诉理由，不能成立，不予采纳。本案中，黄安云在原××组村民主张权利阻止其种植核桃树苗后，在土地权属存在争议的情况下仍然种植核桃树，其对于自己损失的发生及扩大有一定的过错，应当自行承担相应的责任。
再次，关于程如国等四人的主体是否适格的问题。本案中，程如国等人在拔除黄安云所种植的核桃树之前，系经过组民开会讨论，具有共同的意思联络，属于共同侵权行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，应当承担相应的连带赔偿责任。同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”之规定，一审仅将程如国、程如学、徐周、徐成刚等四人作为被告并无不当。另本案中，原××组村民两次拔除黄安云所栽种的核桃树苗，系基于同一意思联络所作出的行为，因此而给黄安云造成的损失，原××组村民均应承担相应的赔偿责任，而不论其是否两次拔除树木的行为都参与。
最后，关于程如国、程如学、徐周、徐成刚是否应当承担赔偿责任，一审判决是否恰当的问题。经查，本案中，黄安云所种植的核桃树苗确被两次拔除，同时程如国、程如学、徐周、徐成刚等均承认参与拔苗的事实，损失实际存在。黄安云主张所有的树苗全部被拔除，程如国等人主张树苗并未全部拔除，而对此，因程如国等人实际实施拔除树苗的行为，对于未拔除树木的数量更易于举证，故该举证责任应分配给侵权人程如国等较为公平、合理，但程如国等人未提交相应的证据。关于《价格鉴定结论书》是否应当采信的问题。本案中，一审依职权所调取的公安机关对本案立案侦查阶段委托物价部门所作鉴定，虽取证程序有一定的瑕疵，但调取该证据系案件审理需要，且该证据系公安机关在刑事案件侦查期间依照相应程序委托具有相关资质的部门作出，鉴定程序合法；同时，本案虽未作为刑事案件，法律并未禁止经刑事侦查程序所固定的证据材料在民事诉讼中作为证据使用；另，虽《价格鉴定结论书》记载系以240亩土地为基数计算损失，但一审只是以该鉴定作为参考，并未直接依照鉴定意见作出判决，故上述《价格鉴定结论书》应当作为本案的证据采信。本案中，在黄安云的经济损失确实存在的情况下，一审参照《价格鉴定结论书》所作鉴定意见，考虑黄安云自身过错程度，酌情判决程如国等人承担7000元的损失并未超过黄安云的诉讼请求，亦未超过参照《价格鉴定结论书》所作鉴定意见并按照40亩所占240亩比例所得损失额，且一审亦考虑程如国与程如学、徐周、徐成刚参加拔苗的次数及所处的作用酌情作出判决，并无不当。
综上所述，程如国、程如学、徐周、徐成刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1438元，由上诉人程如国、程如学、徐周、徐成刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹慧兰
审 判 员 刘金洲
代理审判员 罗 倩
二〇一六年八月十八日
书 记 员 杨红文