湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)怀中民三终字第38号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司芷江支公司。
负责人姚志军，该公司经理。
委托代理人朱抿菘，湖南泰阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张道金。
委托代理人谭超，芷江恒泰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）芷江凯旋汽车客运有限公司，住所地芷江县河西汽车站内。
法定代表人李光银，该公司经理。
委托代理人杨思华，系公司职工。
被上诉人李治国，1977那边8月25日出生。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司芷江支公司因与被上诉人张道金、芷江凯旋汽车客运有限公司及李治国机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省芷江侗族自治县人民法院（2014）芷民一初字第428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月2日受理本案后，依法组成由审判员陈利建担任审判长，审判员杨立平、代理审判员龙欣参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年7月20日上午，原告张道金（未戴头盔）驾驶两轮摩托车搭乘一人往罗卜田方向行驶，当车行至罗卜田乡罗卜田村二里五组李小红家门口路段时，与被告芷江凯旋汽车客运有限责任公司的驾驶员李治国驾驶的湘N×××××号客车相遇，湘N×××××号客车属上坡右转弯，由于湘N×××××号客车右拐时车速过快，加上村道路面狭窄，湘N×××××号客车占道行驶，导致湘N×××××号客车车尾与原告的两轮摩托车发生刮撞，原告与乘车人汪克梅随摩托车侧翻摔倒在地。被告李治国停车后，见二人伤情不大，因客车上有乘客要运送，便将湘N×××××号客车开走。原告经人送至罗卜田卫生院检查，一小时后，被告李治国喊被告芷江凯旋汽车客运有限责任公司的另一辆客车将原告送到芷江县中医院检查治疗，疹断为左肱骨外颈骨折、左第六肋骨骨折、左肩部软组织挫伤，并行左肱骨外科颈切复内固定术。原告于2013年12月29日出院，住院163天。花治疗费33910.58元。出院医嘱伤肢禁止负重，加强营养，骨折愈合后拆除内固定等。2014年1月21日，怀化市沅州司法鉴定所以（2014）临鉴字第8号鉴定意见书认定原告张道金的左上肢丧失功能25%以上属IX级伤残，以（2014）临鉴字第10号鉴定意见书认定原告的误工时间为7个月，花鉴定费1200元。2014年7月30日，原告再次入住芷江县中医院进行二期拆除内固定治疗，2014年8月16日出院，住院17天，花治疗费5790.4元。两次住院期间，原告出现感冒症状，医生给予了慢性疾病治疗用药，庭审时经原、被告协商，双方同意在原告医疗费中剔除500元，该500元医药费由原告自行承担。
芷江凯旋汽车客运有限责任公司的湘N×××××号客车在被告中国人民财产保险股份有限公司芷江支公司购有交强险，伤残责任限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元。湘N×××××号客车在被告中国人民财产保险股份有限公司芷江支公司还购有第三者责任险，责任限额300000元，并特别约定第一次事故绝对免赔500元。事故发生后，被告芷江凯旋汽车客运有限责任公司给付了原告2180元。
另查明，被告李治国系被告芷江凯旋汽车客运有限责任公司的雇员。
原告张道金可以认定的损失有：1、医疗费39200.98元（33910.58+5790.4-500）。2、误工费13673.9元（23441÷12×7）。3、护理费17567.5元（35623元/年÷365天×180天），参照本院所在地居民服务和其它服务业上一年度职工平均工资计算。4、住院伙食补助费5400元（30元/天×180天）。5、残疾赔偿金33488元（8372元×20年×20%）。以上原告张道金的损失计109330元。
原审法院认为：驾驶人李治国在会车时的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条关于“车辆、行人应当按照交通信号通行，在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行”之规定，应负事故的主要责任；原告张道金未戴头盔，应承担次要责任。发生事故后，被告李治国已停车，见原告及摩托车搭乘人伤情不大，因客车上有乘客要运送，便将湘N×××××号客车开走，并不属于肇事逃逸，对于保险公司一方提出的被告李治国属肇事逃逸的意见，法院不予采纳。对于原告的精神损害抚慰金法院酌情认定4000元，原告张道金的损失共计113330元。湘N×××××号客车在被告中国人民财产保险股份有限公司芷江支公司购有交强险，对原告张道金的损失应先在交强险的责任限额内予以赔偿。交强险医疗费用赔偿限额项下为10000元，死亡伤残赔偿限额项下110000元，原告张道金的医疗费为39200.98元，超过了限额，应由被告中国人民财产保险股份有限公司芷江支公司赔偿10000元。伤残赔偿限额项下110000元，原告误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金四项共为68729元（13673.9元+17567.5元+33488元+4000元），未超过110000元的余下限额，该68729元应由被告中国人民财产保险股份有限公司芷江支公司赔偿给原告。对于原告张道金余下的损失34601元（113330元－10000元－68729元），应由交通事故二方根据各自的责任来分摊。被告李治国系被告芷江凯旋汽车客运有限责任公司雇员，由被告芷江凯旋汽车客运有限责任公司承担90%的责任，计31141元，原告张道金承担10%的责任，计3460元。湘N×××××号客车在被告中国人民财产保险股份有限公司芷江支公司还购有第三者责任险，对应由被告芷江凯旋汽车客运有限责任公司承担的31141元。扣除500元的绝对免赔，对余下的30641元，应由被告中国人民财产保险股份有限公司芷江支公司赔偿给原告，扣除的500元由被告芷江凯旋汽车客运有限责任公司赔偿给原告，芷江凯旋汽车客运有限责任公司已向原告支付了2180元，在本案中不再承担责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十五条之规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司芷江支公司赔偿原告张道金109370元（10000元+68729元+30641元），限本判决生效后十日内付清；二、驳回原告张道金的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3115元，由原告张道金承担315元，由被告李治国承担300元，被告芷江凯旋汽车客运有限责任公司承担2500元。
宣判后，中国人民财产保险股份有限公司芷江支公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清：1、张道金的医药费用已经由芷江凯旋汽车客运有限责任公司支付，不应重复判决；2、李治国作为客车驾驶员，应具备驾驶资格；3、张道金有过度医疗行为；4、芷江凯旋汽车客运有限责任公司已经支付的2180元生活费未予抵扣；5、一审判决芷江凯旋汽车客运有限责任公司承担90%的主要责任过重，没有事实和法律依据；6、李治国在本案属于肇事逃逸，上诉人不应承担商业险赔偿责任；二、一审判决适用法律错误，超过了被上诉人刘道金的诉讼请求。请求二审法院依法撤销原判，依法改判上诉人减少支付被上诉人刘道金48381.2元。
被上诉人刘道金辩称：一审法院认定事实清楚，不存在认定事实不清，不存在偏袒，对于上诉人主张的医疗费都已经由芷江凯旋汽车客运有限责任公司支付，但是被上诉人张道金在得到赔偿后，还要将芷江凯旋汽车客运有限责任公司支付的医药费予以返还，双方已经达成口头协议，并且医药费的票据是芷江凯旋汽车客运有限责任公司提交给被上诉人的。驾驶证和行驶证是上诉人认为李治国是肇事逃逸才要求提供，但是一审法院没有义务进行查明。对于上诉人所讲的张道金故意拖延出院时间，是没有事实依据的，是凭个人的想象。上诉人认为一审法院未扣除2180元生活费的这个观点是错误的，因为这2180元，是张道金向芷江凯旋汽车客运有限公司借的。对于上诉人认为一审法院无权划分事故的责任，这个观点是不正确的，因为事故认定书仅仅是证据，最终事故责任的划分要由法官根据过错责任原则及自由心证来确定的，而不是根据机动车保险条款来确定的，机动车保险条款是合同的一部分，它仅对合同双方产生约束力。对于上诉人认为李治国属肇事逃逸没有事实和法律依据，因为由于事发当天李治国所驾驶的客车载有很多乘客，由于当天赶集又没有发现重大伤亡，所以驾车离去，但当李治国知道张道金受伤住院时，他立即向县交警大队报警，并向公司报告，公司已向交警大队报案，根本不存在逃逸，仅仅是上诉人为了逃避赔偿责任，认为李治国是逃逸，这个观点是荒谬的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决。
被上诉人芷江凯旋汽车客运有限责任公司及李治国辩称刘道金在中医院还有5000多元医疗费未结账。
二审期间，上诉人中国人民财产保险股份有限公司芷江支公司与被上诉人刘道金、芷江凯旋汽车客运有限责任公司及李治国均未提交新的证据。
本院二审对一审判决所认定的案件基本事实予以确认，并补充认定如下案件事实：本案刘道金的诉讼请求为判令芷江凯旋汽车客运有限责任公司和中国人民财产保险股份有限公司芷江支公司赔偿医药费39710.58元；误工费42133.3元；护理费17500元；住院伙食费5250元；残疾赔偿金30139.2元；精神抚慰金6000元；合计140733.08元。
本院认为：本案刘道金已经自认芷江凯旋汽车客运有限责任公司所付医药费、生活费等款项均为垫付，其在获得保险赔偿后，可自行与芷江凯旋汽车客运有限责任公司结算；上诉人中国人民财产保险股份有限公司芷江支公司在二审主张李治国没有客运从业资格证，对该主张上诉人负有举证义务而没有提交证据，本院不予认定；上诉人认为刘道金有过度医疗行为的主张亦无证据支持，本院不予认定；上诉人认为李治国在本案属于肇事逃逸，因该主张没有证据支持，本院亦不予认定；刘道金虽然年满60周岁，但事故发生时尚在驾驶两轮摩托车，并未丧失劳动能力，故一审判决赔偿误工费并无不可。李治国在本案驾驶机动车高速占道行驶，应负事故的主要责任，但根据《机动车第三者责任保险条款》第二十四条第三款“被保险机动车负主要事故责任的，事故责任比例为70%”的规定，应确认李治国在本案承担70%的事故责任，刘道金自负30%的事故责任。且一审判决不能超过刘道金的诉讼请求，故应认定刘道金可以支持的损失为：1、医疗费39200.98元（已经包括未结医疗费）；2、误工费13673.9元；3、护理费17500元；4、住院伙食补助费5250元；5、残疾赔偿金30139.2元，以上可以支持刘道金的损失共计105764.08元。对于一审判决酌情认定的刘道金精神损害抚慰金4000元本院亦予以确认。中国人民财产保险股份有限公司芷江支公司应在交强险医疗赔偿限额内赔偿刘道金医疗费10000元、在伤残赔偿限额内赔偿刘道金误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金4项共计65313.1元。对于张道金余下的损失30450.98元（109764.08元－10000元－65313.1元），应由交通事故双方根据各自的责任来分摊。李治国系芷江凯旋汽车客运有限责任公司雇员，其民事行为的法律后果应由芷江凯旋汽车客运有限责任公司承担，故应由芷江凯旋汽车客运有限责任公司承担70%的责任，计21315.69元，其余损失应由张道金自负。湘N×××××号客车在中国人民财产保险股份有限公司芷江支公司还购有第三者责任险，对应由芷江凯旋汽车客运有限责任公司承担的21315.69元，扣除500元的绝对免赔，对余下的20815.69元，应由中国人民财产保险股份有限公司芷江支公司赔偿给刘道金；扣除的500元由芷江凯旋汽车客运有限责任公司赔偿给刘道金，因芷江凯旋汽车客运有限责任公司向刘道金垫付的款项超过了500元，刘道金可以在获赔后的结算时予以扣除，故其在本案中不再承担责任。综上，上诉人的上诉请求部分成立。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，处理有误，应予变更。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条第三项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省芷江侗族自治县人民法院（2014）芷民一初字第428号民事判决；
二、由中国人民财产保险股份有限公司芷江支公司赔偿张道金96128.79元（10000元+65313.1元+20815.69元），此款限本判决生效后十日内付清；
三、驳回张道金的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3115元，二审案件受理费1010元，共计4125元，由张道金承担815元，芷江凯旋汽车客运有限责任公司承担300元，中国人民财产保险股份有限公司芷江支公司承担3010元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 利 建
审判员 杨立平代理审判员龙欣
二〇一五年八月二十八日
书记员 张 静