沈阳高新技术产业开发区人民法院
行 政 判 决 书
［2015］沈高开行初字第00870号
原告：白德成，男，1974年11月出生，汉族，户籍地沈阳市，现住址辽宁省。被告：辽中县卫生局，机关所在地辽中县辽中镇北一路75号，现住所地辽中县政府路118号。法定代表人：刘德海，系该局局长（未出庭）。委托代理人：孟庆利，系该局工作人员。委托代理人：于海峰，系辽中县茨榆坨法律服务所法律工作者。第三人：白守振，男，1955年5月出生，汉族，住址辽宁省。
原告白德成诉被告辽中县卫生局、第三人白守振卫生行政裁决一案，原告于2015年11月3日向本院提起行政诉讼，本院于当日受理后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年1月26日公开开庭审理了本案。原告白德成及被告辽中县卫生局的委托代理人孟庆利、于海峰到庭参加了诉讼，第三人白守振经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。被告于2015年3月27日作出《关于白守振按摩行为是否构成非法行医的意见》，认定白守振的行为不属于非法行医。被告在举证期限内向本院提交的作出被诉行政行为的证据有：1、询问笔录十一份（共23页），其中白守振询问笔录三份、白亚岩询问笔录一份、傅金凤询问笔录二份、白丹询问笔录一份、白纯学询问笔录两份、王凤侠询问一份、白德成询问笔录一份，证明白守振行为不是医疗行为；2、职业资格证书，证明该证书不是从事医疗行为的证书；3、会员证，证明该证不是医疗行为证书；4、检举信，证明原告检举后，被告依此做工作；5、专家论证表，证明白守振行为不是医疗行为，其行为不是非法行医；6、关于白守振按摩行为是否构成非法行医的意见，证明被告所作意见的依据、过程及对白守振行为的认定。原告诉称，原告父亲白纯良暂住辽中县肖寨门镇肖东村，双下肢患动脉硬化，双下肢不能直立，不能行走，生活能自理，患病已四年多。2013年12月30日，原告母亲傅金凤在肖东村村医白亚岩（白守振妹妹）诊所偶遇白守振，请其为白纯良“看病”。当日下午2时30分左右，白守振及其女友到原告家为白纯良“治病”，将白纯良野蛮的踩踏昏迷，有邻居白纯学在场证明，白守振对傅金凤说“他睡着了，一会就好了”。傅金凤在白守振离开后，打其电话询问白纯良病情，其称“没有事”，白守振阻碍就医造成白纯良于当日21时左右死亡。白守振的女友在白守振“治病”时，全程用手机录制视频。原告家邻居王凤侠在白守振及其女友收拾东西时，去原告家串门看到其二人。原告于2014年3月4日到辽中县卫生局反映白守振及其女友非法行医问题。原告认为被告作出的处理意见错误，故诉至法院，请求法院：1、判令撤销被告于2015年3月27日作出的关于白守振按摩行为是否构成非法行医的意见；2、判令被告赔偿原告精神损失费人民币100,000元；3、诉讼费由被告承担。原告向本院提交的证据有：1、关于白守振按摩行为是否构成非法行医的意见，证明被告违法办案。2、户口本、社区证明，证明原告主体资格。被告辩称，被告在接到原告检举信等情况反映后，派工作人员对涉案当事人及在场证人进行了调查并制作了询问笔录。后又聘请省、市、县专家对白守振的按摩行为是否构成医疗行为进行了论证，专家意见认为白守振的行为不是医疗行为，故不属于原告所检举的非法行医行为，该行为不属于被告职权所管辖范围。被告作出的意见是根据对本案相关当事人的询问笔录，国家中医药管理局、国家卫生计生委《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》（国中医药办法监发【2014】9号）文件，以及省、市、县专家组的专家论证结论作出的，有充分的事实和法律依据，并未侵害原告的合法权益。原告索要人民币100,000元赔偿款没有任何事实和法律依据。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。经庭审质证，本院对原、被告提交的证据进行如下确认：原告提交的证据1系本案审查客体，对其真实性予以采信；对原告提交的证据2本院予以确认。对被告提交的证据1-5真实性予以采信，本院依法确认；对被告提交的证据6系本案审查客体，对其真实性予以采信。经审理查明，2013年12月30日，原告母亲傅金凤请第三人白守振为原告父亲白纯良（已逝）“治病”，第三人白守振及一名女子于当日14时45分左右到白纯良家，第三人为白纯良的右腿部位进行点穴按摩，期间未对白纯良使用器械及药物。白纯良于当日21时左右过世。2014年3月7日，原告向被告递交书面检举信举报第三人涉嫌非法行医。被告于2015年3月27日聘请有关专家进行论证，专家一致认为白守振的行为不属于非法行医，被告于当日作出《关于白守振按摩行为是否构成非法行医的意见》，认定白守振的行为不属于非法行医。原告于2015年8月21日收到该意见。原告认为被告作出的处理意见错误，为此，诉至法院。另查明，沈阳市劳动和社会保障局于2007年12月2日向第三人白守振颁发了四级/中级技能职业资格证书，职业（工种）为按摩师。
本院认为，根据《中华人民共和国执业医师法》第四条规定，国务院卫生行政部门主管全国的医师工作。县级以上地方人民政府卫生行政部门负责管理本行政区域内的医师工作。第三十九条规定，未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款。本案事发于被告管辖范围内，因此，被告具有认定行为人是否属于非法行医的法定职权。原告白德成作为白纯良的近亲属提起本次诉讼，其具备原告诉讼主体资格。本案审查的焦点问题为，第三人白守振为白纯良的按摩行为是否属于非法行医行为。根据《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》（国中医药办法监法【2014】9号）第一条规定，中医诊疗活动是以疾病诊断和治疗为目的，在中医理论指导下通过各种检查，使用药物、技术、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。第二条规定，非医疗机构及其人员在经营活动中不得使用针刺、瘢痕灸、发泡灸、牵引、扳法、中医微创类技术、中药灌洗肠以及其他具有创伤性、侵入性或者高危险性的技术方法；不得开具药品处方；不得宣传治疗作用；不得给服务对象口服不符合《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》规定的中药饮片或者《保健食品禁用物品名单》规定禁用的中药饮片。通过上述规定可以看出，非法行医是指非医师行医的行为，本案第三人白守振虽然未取得执业医师证，但其为白纯良进行的按摩行为并不是行医行为，该按摩行为既不属于中医诊疗行为，也不属于非法行医的具体规定范围，因此，被告认定第三人白守振的按摩行为不属于非法行医并无不当。对于原告主张的其举报的是第三人白守振及其女友二人涉嫌非法行医，但被告仅对第三人作出处理一事，因原告在向被告举报的检举信中并未明确举报该名女子，且该名女子也未进行任何诊疗行为，故被告仅对第三人作出处理并无不当。对于原告称被告执法程序违法一事，根据《卫生行政处罚程序》第十四条规定，卫生行政机关对下列案件应当及时受理并做好记录：（三）社会举报；第十五条规定，卫生行政机关受理的案件符合下列条件的，应当在七日内立案：（一）由明确的违法行为人或者危害后果；（二）有来源可靠的事实依据；（三）属于卫生行政处罚的范围；（四）属于本机关管辖。卫生行政机关对决定立案的应当制作报告，由直接领导批准，并确定立案日期和两名以上卫生执法人员为承办人。第二十五条规定，承办人在调查终结后，应当对违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程序进行合议并作好记录，合议应当根据认定的违法事实，依照有关卫生法律、法规和规章的规定分别提出下列处理意见：（三）违法事实不能成立的，依法提出不予卫生行政处罚的意见；除前款第一项、第五项所述情况之外，承办人应制作结案报告，并经本机关负责人批准后结案。被告作出被诉行政行为的过程中没有立案、审批、送达等程序，在制作询问笔录时没有两名执法人员签名，因此，被诉行政行为程序违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条之规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。本案被诉行政行为虽然在程序上存违法，因被告作出该行政行为时经过了受理原告检举的申请、对案涉当事人及证人进行调查询问、对被举报人职业资格进行调查、聘请专家进行论证等程序，该程序能够保证被诉行政行为结果的正确性，故本院认为该程序违法属于轻微违法，对被诉行政行为的结果并不产生实质影响，对原告权利亦不产生实际影响，故本院依法确认被诉行政行为违法，但不予撤销该行政行为。对于原告请求被告赔偿精神损失费人民币100,000元的诉讼请求，被诉行政行为的程序虽然轻微违法，但该程序违法并不能直接导致原告存在精神损害，二者不存在因果关系，且不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条的规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。本案被诉行政行为不属于上述法律规定的应承担赔偿责任的行为，故原告的此项诉讼请求因无事实根据及法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）款之规定，判决如下：一、确认被告辽中县卫生局于2015年3月27日作出的《关于白守振按摩行为是否构成非法行医的意见》违法；
二、驳回原告白德成的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币50元，由被告辽中县卫生局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至沈阳市中级人民法院。
审 判 长 黄 沙
审 判 员 王守英
代理审判员 李 雪
二〇一六年三月十七日
书 记 员 王 敦
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。