广东省普宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）揭普法刑初字第364号
公诉机关普宁市人民检察院。
被告人吴某甲，男，公民身份号码×××0811，汉族，广东省普宁市人，文化程度高中，中共党员，非农业户口，住普宁市。案发前任普宁市市场物业管理局南××物业管理所所长。因本案于2015年4月15日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于普宁市看守所。
辩护人陈启光，广东壮达律师事务所律师。
辩护人方文喜，广东海马律师事务所律师。
被告人罗某甲，男，公民身份号码×××2118，汉族，广东省普宁市人，文化程度高中，中共党员，非农业户口，住普宁市。案发前任普宁市市场物业管理局南××物业管理所副所长。因本案于2015年4月14日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于普宁市看守所。
辩护人赖丹育、何松波，系广东南山律师事务所律师；
被告人李某，男，公民身份号码×××2133，汉族，广东省普宁市人，文化程度高中，中共党员，非农业户口，住普宁市。案发前任普宁市市场物业管理局南××物业管理所副所长。因本案于2015年4月15日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于普宁市看守所。
被告人赖某，男，公民身份号码×××2437，汉族，广东省普宁市人，文化程度中专，中共党员，非农业户口，住普宁市。案发前任普宁市市场物业管理局南××物业管理所财物人员。因本案于2015年4月14日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于普宁市看守所。
被告人潘某，男，公民身份号码×××4011，汉族，广东省普宁市人，文化程度大专，中共党员，非农业户口，住普宁市。2011年12月至2012年7月任普宁市市场物业管理局南××物业管理所副所长。因本案于2015年4月14日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于普宁市看守所。
被告人吴某甲贪污、挪用公款，被告人罗某甲、李某、赖某、潘某贪污一案，由普宁市人民检察院于2015年5月28日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年6月23日公开开庭审理了本案。普宁市人民检察院指派代理检察员吴某乙出庭支持公诉，被告人吴某甲及其辩护人陈启光、方文喜，被告人罗某甲及其辩护人赖丹育、何松波，被告人李某、赖某、潘某到庭参加诉讼。现已审理终结。
普宁市人民检察院指控：
（一）2012年1月份至9月份，被告人吴某甲、罗某甲、李某、赖某、潘某利用职务之便，分发截留在帐外的临时摊位费，用作补助。被告人吴某甲、罗某甲、李某、赖某、潘某五人，总共合计在所帐外资金中分发补助款人民币（下同）110800元，其中，吴某甲、罗某甲、李某各分得22900元，赖某分得22600元，潘某分得19500元。吴某甲、罗某甲、李某、赖某、潘某五人分得的补助款，均全部被各自用于个人及家庭日常生活开支。案发后，被告人吴某甲、罗某甲、李某、赖某、潘某已退清赃款。
（二）2012年2月25日，被告人吴某甲利用职务之便，擅自挪用南径市场物业管理所收取的临时摊位费23000元，用于为母亲治病。至2015年4月13日案发时，尚未归还该所。案发后，被告人吴某甲退清赃款23000元，该款已由普宁市人民检察院归还普宁市市场物业管理局。
普宁市人民检察院向法庭提供了证人证言、银行记账回执、普宁市物业管理局拨出经费记录、办案证明、会议记录、组织机构代码证、普宁市机构编制委员会文件、报销花名册、日记账，移交审查处理物品清单，广东省暂时扣留财物收据、扣押财物清单，破案经过，户籍证明等证据，认为被告人吴某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十四条的规定，构成贪污罪、挪用公款罪；被告人罗某甲、李某、赖某、潘某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，构成贪污罪。吴某甲、罗某甲、李某、赖某、潘某具有自首、积极退清赃款情节，提请本院依法判处。扣押涉案赃款请一并依法判处。
被告人吴某甲、罗某甲、李某、赖某、潘某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但认为其行为不构成贪污罪。
被告人吴某甲的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人吴某甲，不符合贪污罪客观上的要件，发放补贴全所都知道，不具有贪污罪的隐蔽性，且违规发放补贴津贴不构成犯罪是有法律依据的；2、被告人吴某甲挪用公款具有自首、积极退清赃款的从轻或减轻情节；3、被告人吴某甲是初犯，是偶犯，没有前科，综上所述，建议法庭对被告人吴某甲的贪污罪指控给予无罪判决，对挪用公款罪给予从轻或减轻处罚。
被告人罗某甲的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人罗某甲的行为不构成贪污罪，被告人主观上没有贪污的故意，客观方面没有利用职务便利非法占有公共财物的行为，物业所发放补贴全所都知道，违规发放补贴津贴不构成犯罪是有法律依据的，被告人罗某甲不是发放补贴津贴的直接责任人；2、被告人罗某甲的工作非常辛苦，领取适当的补贴是合理的。3、被告人罗某甲具有自首、积极退清赃款情节。综上所述，建议法庭给予被告人罗某甲作出无罪判决。
经审理查明：
（一）贪污事实
2012年1月份至9月份，被告人吴某甲、罗某甲、李某、赖某、潘某利用职务之便，分发截留在帐外的临时摊位费，用作补助。被告人吴某甲、罗某甲、李某、赖某、潘某五人，总共合计在所帐外资金中分发补助款110800元，其中，吴某甲、罗某甲、李某各分得22900元，赖某分得22600元，潘某分得19500元。吴某甲、罗某甲、李某、赖某、潘某五人分得的补助款，均全部被各自用于个人及家庭日常生活开支。案发后，被告人吴某甲、罗某甲、李某、赖某、潘某已退清赃款。
认定上述事实，有公诉机关提供并经庭审示证、质证，本院予以确认的下列证据证明：
1.报销花名册、日记账，证明：2012年1月至8月南径物业管理所收取临时摊位费及截留用于发补助的情况。
2.银行记账回执、普宁市物业管理局拨出经费记录，证明：2012年普宁市市场物业管理局向南径物业管理所拨款的情况。
3.普宁市市场物业管理局的证明，证明：南径市场物业管理系普宁市市场物业管理局下属股级单位，经济上实行报帐制度。
4.组织机构代码证、普宁市机构编制委员会文件，证明：普宁市市场物业管理局为市人民政府管理的经营服务类事业单位，正科级。
5.普宁市市场物业管理局的会议记录，证明：普宁市市场物业管理局经局党组会议决定，自2011年11月5日起，南径蔬菜市场票仔费每月上缴9万元，超出部分由该所支配，解决食堂及福利费用。
6.广东省暂时扣留财物收据、扣押财物清单、移交审查处理物品清单，证明：吴某甲、罗某甲、李某退赃款各人民币22900元，赖某退赃款人民币22600元，潘某退赃款各人民币19500元暂扣普宁市人民检察院。
7.证人江某、钟某、杨某的证言，分别证明：2011年底普宁市市场物业管理局经局党组会议决定，自2011年11月5日起，南径蔬菜市场票仔费每月上缴9万元，超出部分由该所支配，解决食堂及福利费用。
8.证人罗某乙的证言，分别证明：2012年1月，所长吴某甲要求他们负责的每个收费点每天要留存80元在财务，作为正副所长的补贴。2012年1月至2月，他按照所长的意思，在每天收费过程中，每个点每天控制80元收费不给票，然后将收取的款项上缴财务，由财务从中每个点扣除80元作为正副所长的补贴。3月份，所长吴某甲交代从3月份开始，每个收费点每天要扣除110元作为正副所长的补贴。2012年7月份后，就没有再扣除部分款项给正副所长作补贴。
9.证人何某的证言，分别证明：2012年1月，所长吴某甲要求他负责的每个收费点每天要留存80元在财务，作为正副所长的补贴。2012年1月至6月，他都按照所长的意思，在每天收费过程中，每个点每天控制80元收费不给票，然后将收取的款项上缴财务，由财务从中每个点扣除80元作为正副所长的补贴。
10.被告人吴某甲的供述，证明：其在任南径市场物业管理所所长期间，于2012年1月至9月，他和所班子罗某甲、李某、赖某、潘某，利用职务之便，分发截留在帐外的临时摊位费用作补助，总计在所帐外资金中分发补助款110800元，他分得22900元，该款全部被用于个人及家庭日常生活开支。
11.被告人罗某甲的供述，证明：2012年1月，他和所长吴某甲、副所长潘某、李某，财务赖某在所里食堂（会议室），所长吴某甲当时对他们说大家平时比较辛苦，从现在开始你们3名副所长从3个组中每日收取的临时摊位费中私下扣取一部分不要入帐作为补助加班补贴，班子其他人都没有意见。2012年1月至9月，南径市场物业管理所利用收取临时摊位费不给票，截留部分款项进行私分，他总共领取22900元。
12.被告人李某的供述，证明：2012年1月至9月，南径市场物业管理所将收取的一部分临时摊位费没有入帐，由财务人员赖某保管发放补贴给他和所长吴某甲、罗某甲、赖某、潘某，他共领取22900元补助。
13.被告人赖某的供述，证明：2012年1月的一天，在所里食堂（会议室），所长吴某甲对他和所长吴某甲、副所长潘某、李某、罗某甲说大家平时比较辛苦，考虑每天每人发50元补助，他们都说好。2012年1月至9月，其在负责南径市场物业管理所财务工作期间，他和所长吴某甲、罗某甲、李某、潘某，利用职务之便，截留、收取临时摊位费进行私分，他共领取22600元。
14.被告人潘某的供述，证明：2012年元旦后，他和所长吴某甲、副所长罗某甲、李某，财务赖某在所里，当时没有其他人，吴某甲说大家平时比较辛苦，你们3名副所长从3个组中每日收取的临时摊位费中扣取一部分管理费，用于班子5人发补助。他们4人听后没有异议。他在南径市场物业管理所工作期间，从收取的临时摊位费中领取到19500元补助款。
15.普宁市市场物业管理局出具的任职证明，证明：吴某甲、罗某甲、李某、赖某、潘某的任职情况。
16.被告人吴某甲、罗某甲、李某、赖某、潘某户籍证明。
17.普宁市人民检察院反贪污贿赂局的破案经过，证明：普宁市人民检察院接群众来信举报反映南径物业管理所存在有关经济问题，2015年4月13日，普宁市人民检察院派员进行调查，当天将吴某甲、罗某甲、赖某带到普宁市人民检察院接受调查，并通知李某、潘某到普宁市人民检察院接受调查。在调查过程中，吴某甲、罗某甲、赖某、李某、潘某均主动交代于2012年1月至9月份，利用职务之便，将部分收入不进帐的临时摊位费截留在帐外使用，并于每月将其中部分款项以“补助”进行分发的犯罪事实。吴某甲还交代其利用担任南径物业管理所收取的临时摊位费23000元为其母亲治病的犯罪事实。
（二）挪用公款事实
2012年2月25日，被告人吴某甲利用职务之便，擅自挪用南径市场物业管理所收取的临时摊位费23000元，用于为母亲治病。至2015年4月13日案发时，尚未归还该所。案发后，被告人吴某甲退清赃款23000元，该款已由普宁市人民检察院归还普宁市市场物业管理局。
认定上述事实，有公诉机关提供并经庭审示证、质证，本院予以确认的下列证据证明：
1.支出证明单，证明：2012年12月25日，吴某甲向南径市场物业管理所预支23000元。
2.普宁市市场物业管理局的收款票据，证明：2015年5月4日，普宁市市场物业管理局普宁市人民检察院交来的吴某甲挪用南径市场物业管理公款23000元。
3.普宁市市场物业管理局的证明，证明：南径市场物业管理所系普宁市市场物业管理局下属股级单位，经济上实行报帐制度。
4.组织机构代码证、普宁市机构编制委员会文件，证明：普宁市市场物业管理局为市人民政府管理的经营服务类事业单位，正科级。
5.普宁市市场物业管理局出具的任职证明，证明：吴某甲于2011年12月被聘任为南径市场物业管理所所长。
6.证人赖某的证言，证明：2012年2月份，其妻子患病，他没有上班，由副所长罗某甲代理财务。2012年2月25日，吴某甲向南径市场物业管理所借23000元是罗某甲从收取的临时摊位费中借出的，3月份，罗某甲将借条即支出证明单交给他保管，
7.证人罗某甲的证言，证明：2012年2月25日，他暂代财务期间，吴某甲从南径市场物业管理所收取的临时摊位费中预支23000元，后他将单据移交赖某。
8.被告人吴某甲的供述，证明：2012年2月25日，他因为母亲治病需要，从南径市场物业管理所收取的临时摊位费中借出23000元，至案发后才退还。
本院认为，被告人吴某甲、罗某甲、李某、赖某、潘某身为国家工作人员，利用职务便利，截留、侵吞公共财产，贪污数额较大，其行为侵犯公共财产所有权和国家的廉政建设制度，已构成贪污罪；被告人吴某甲身为国家工作人员，还利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大且超过三个月未归还，其行为侵犯了公共财产的使用收益权，已构成挪用公款罪。均应依法惩处。对被告人吴某甲应依法数罪并罚。公诉机关指控吴某甲、罗某甲、李某、赖某、潘某各所犯罪名成立。被告人吴某甲系南径市场物业管理的所长，提议将部分不入帐的临时摊位费截留、私分，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。罗某甲、李某、赖某、潘某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，予以从轻处理。吴某甲、罗某甲、李某、赖某、潘某在犯罪事实尚未被检察机关掌握，在接受调查谈话后主动如实交代其犯罪事实，应视为自首，依法予以从轻处罚。吴某甲的辩护人提出吴某甲有自首、积极退赃情节，是初犯，对其所犯挪用公款罪给予从轻或减轻处罚的意见及罗某甲的辩护人提出罗某甲有自首、积极退赃情节的意见，经查，符合本案事实，予以采纳；被告人吴某甲、罗某甲、李某、赖某、潘某以及吴某甲、罗某甲的辩护人提出吴某甲、罗某甲不构成贪污罪的意见，与法律规定不符，不予采纳。鉴于吴某甲、罗某甲、李某、赖某、潘某已退清赃款，可酌情从轻处罚，故其请求从轻处罚的意见予以采纳。对本案违法所得，依法应予追缴没收。吴某甲、罗某甲、李某、赖某、潘某的贪污行为发生在《﹤中华人民共和国刑法﹥修正案（九）》施行以前，依照“从旧兼从轻”的原则，应按照现行法律追究其刑事责任。罗某甲、李某、赖某、潘某有自首情节且积极退赃，有悔罪表现，可以宣告缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一款，第六十九条，第九十三条，第十二条，第五十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：
一、被告人吴某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期一年九个月，并处罚金人民币三千元。决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。罚金应于本判决生效后一个月内缴清。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月15日起至2016年10月14日止）。
二、被告人罗某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。罚金应于本判决生效后一个月内缴清。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。罚金应于本判决生效后一个月内缴清。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、被告人赖某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。罚金应于本判决生效后一个月内缴清。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
五、被告人潘某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。罚金应于本判决生效后一个月内缴清。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
六、违法所得人民币11.08万元予以追缴，由扣押机关普宁市人民检察院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向揭阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈肖斌
人民陪审员 陈小玲
人民陪审员 张锐洪
二〇一六年三月九日
书 记 员 林仲平
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
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