山东省青岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鲁02刑终634号
原公诉机关山东省莱西市人民检察院。
上诉人(原审被告人)王笑。2016年4月13日因涉嫌犯职务侵占罪、诈骗罪被上海机场边检站查获羁押，同年4月16日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。
山东省莱西市人民法院审理山东省莱西市人民检察院指控原审被告人王笑犯职务侵占罪、诈骗罪一案，于二○一七年七月二十七日作出（2016）鲁0285刑初449号刑事判决。原审被告人王笑不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人王笑，并经山东省青岛市人民检察院阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定:
一、职务侵占。2015年1月至2016年2月期间，被告人王笑利用担任青岛惠利丰农作物保护有限公司业务员的职务便利，将公司客户邢某30000元、卢迎迪14590元、张为君20190元、崔维新95**元、杜先胜8000元、徐得强4040元、程翠萍2800元、刘洪波8750元、迟中卫5500元、唐新民6000元、姜乃禄18380元、潘龙3308元，共计货款131058元结算后占为己有。
二、诈骗。被告人王笑在青岛惠利丰农作物保护有限公司业务员期间，采取仿造公司收据及印章的方式，骗取公司客户孙某、周志强、杨仁辉、杜先胜、尉美志、姜乃禄、张为君、迟洪诰、徐得强、董慎会等10人资金，共计948252元。
原审法院认定上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据予以证实：案件来源及查获经过、相关书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、户籍证明书等证据。
原审法院认为，被告人王笑利用职务之便，将公司财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪；以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，依法应数罪并罚。公诉机关指控罪名成立，予以支持。指控王笑犯职务侵占罪中欠公司货款25977元，该款与公司账目记载数额一致，依照相关法律规定，被告人与公司就该款项产生的债权、债务关系，应属民事法律关系调整范畴，应在指控职务侵占罪数额中予以扣除。被告人于2016年4月13日被羁押于上海浦东新区看守所，同年4月16日被刑事拘留，该期间应予折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，一、以职务侵占罪判处被告人王笑有期徒刑五年；以诈骗罪判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人王笑退赔职务侵占罪赃款人民币131058元，发还给被害人邢某30000元、卢迎迪14590元、张为君20190元、崔维新95**元、杜先胜8000元、徐得强4040元、程翠萍2800元、刘洪波8750元、迟中卫5500元、唐新民6000元、姜乃禄18380元、潘龙3308元。三、责令被告人王笑退赔诈骗罪赃款人民币948252元，发还给被害人孙某240000元、周志强100000元、杨仁辉12500元、杜先胜43150元、尉美志106132元、姜乃禄118970元、张为君140000元、迟洪诰100000元、徐得强77500元、董慎会10000元。
上诉人王笑的上诉理由是：1、一审以职务侵占罪判处其有期徒刑五年，量刑过重，对其如实供述、初犯情节未考虑。2、徐得强的77500元应为民间借款，不是诈骗；3、诈骗金额与事实不符，包含了大量的利息及退货款，以及本人偿还孙某、杜先胜等人的钱财；4、以伪造公司假收据、假印章的方式收取客户的预付款，应当认定为职务侵占、私刻公章，不应当认定为诈骗。
山东省青岛市人民检察院阅卷后的意见是：一是一审判决未体现罪责刑相一致的刑法原则。根据相关司法解释规定，职务侵占罪刑事立案追诉标准为6万元，王笑利用职务之便侵占财物数额，仅超过立案追诉标准的一倍，一审也未认定坦白从轻情节，对其量刑畸重。二是一审对王笑犯职务侵占罪的赃款处置错误。王笑利用职务之便非法占有的是公司财物，追缴赃款应发还给公司，而判决责令王笑退赔给邢某等人，系退赔对象错误，应将职务侵占的赃款退赔给青岛惠利丰农作物保护有限公司。三是一审认定王笑诈骗数额错误。被害人陈述的诈骗数额与王笑侦查阶段供述不一致，根据有利于被告人原则，应当认定为927251元，而非948252元。鉴于本案王笑犯职务侵占罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，建议不开庭审理，并依法改判。
经二审审理查明，1、职务侵占。2015年1月至2016年2月期间，被告人王笑利用担任青岛惠利丰农作物保护有限公司业务员的职务便利，将本属于该公司的货款，即客户邢某30000元、卢迎迪14590元、张为君20190元、崔维新95**元、杜先胜8000元、许得强4040元、程翠萍2800元、刘洪波8750元、迟中卫5500元、唐新民6000元、姜乃禄18380元、潘龙3308元，共计货款131058元结算后非法占为己有。
2、诈骗。被告人王笑在公司担任业务员期间，采取伪造公司收据及印章的方式，骗取被害人孙某240000元、周志强100000元、杨仁辉12500元、杜先胜43150元、尉美志106132元、姜乃禄98000元、张为君140000元、迟洪诰100000元、徐得强77500元、董慎会9969元,共计927251元。
上述事实,有经原审庭审质证及二审审理确认的下列证据证实:案件来源及查获经过、相关书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、户籍证明书等证据。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，上诉人王笑利用职务便利，将公司财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪；以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，依法应数罪并罚。关于王笑所提一审未考虑其对职务侵占如实供述的情节、量刑过重的上诉理由，经查，根据刑法及相关司法解释之规定，职务侵占罪中数额较大，系在6万元以上，100万元以下，王笑利用职务侵占公司财物131058元，犯罪数额较大，到案后如实供述,与事实相符，该上诉理由成立，本院予以采纳；所提诈骗金额与事实不符等上诉理由，经查，王笑供述的诈骗数额，与被害人陈述存在矛盾，根据有利于被告人原则，本院认定王笑实际诈骗姜乃禄98000元，诈骗董慎会9969元，其他上诉理由与事实不符,本院不予采纳。综上，一审判决以职务侵占罪判处王笑有期徒刑五年，量刑畸重，认定王笑诈骗数额、责令退赔职务侵占对象及退赔诈骗数额均有误，本院予以纠正。王笑具有坦白、悔罪情节，可从轻处罚。山东省青岛市人民检察院建议改判的意见成立。根据王笑犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条之规定，判决如下：
一、维持山东省莱西市人民法院（2016）鲁0285刑初449号第一项对上诉人（原审被告人）王笑定罪部分；
二、撤销山东省莱西市人民法院（2016）鲁0285刑初449号第二、第三项及第一项中量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）王笑犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币九万元。决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币九万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月16日起至2027年4月15日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
四、责令上诉人（原审被告人）王笑将犯职务侵占罪占有的人民币十三万一千零五十八元退赔给被害单位青岛惠利丰农作物保护有限公司；
五、责令上诉人（原审被告人）王笑将犯诈骗罪占有的人民币九十二万七千二百五十一元退赔给孙圣喜等十名被害人。
本判决为终审判决。
审判长 马 新
审判员 李维坚
审判员 安 诚
二〇一七年十月三十一日
书记员 李权泰