湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘07民终1842号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司，住所地湖南省常德市武陵区。
主要负责人：宋维君，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李牧军，湖南协平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭大顺，男，1949年6月13日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。
委托诉讼代理人：邹明宏，湖南洞庭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：龙香文，女，1988年7月1日出生，汉族，住湖南省石门县。
委托诉讼代理人：刘明，湖南宏声律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈勋，湖南沅澧律师事务所实习律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司（以下简称人保财险常德分公司）因与被上诉人郭大顺、龙香文机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2016）湘0702民初2597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人保财险常德分公司的委托诉讼代理人李牧军，被上诉人郭大顺的委托诉讼代理人邹明宏，被上诉人龙香文的委托诉讼代理人刘明、沈勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人保财险常德分公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判人保财险常德分公司在原审判决的基础上减少5564元的赔偿责任。事实与理由：1.原审判决书将郭大顺的出生日期写错；2.人保财险常德分公司在一审中申请对郭大顺的非医保费用予以鉴定，原审法院不予准许属于程序违法；郭大顺的医疗费中有1500元属于非医保费用，一审法院未按国家基本医疗保险标准核定郭大顺的医疗费用，违背了交强险和商业三者险条款约定，属于法律适用错误；2.原审判决对郭大顺的住院伙食补助费、护理费、精神损害抚慰金损失认定标准过高。
郭大顺辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；人保财险常德分公司的上诉理由不成立，应予驳回。
龙香文辩称，第一，人保财险常德分公司就非医保用药不负责赔偿的免责条款未对龙香文进行说明及提示，该免责条款不生效；第二，原审判决对郭大顺的损失认定正确，应予维持。
郭大顺向一审法院起诉请求：本案其他当事人赔偿其损失63719.12元。
一审法院认定事实：2015年9月12日，郭大顺驾驶的湘JE18**车辆（无偿搭乘曾国友等五人）行驶至常德市武陵区柳叶大道与长庚路交叉路口时，与龙香文驾驶的湘J6K1**号小轿相撞，导致两车受损及黄桂林、曾国友、李德盛、蔡述国、张福斋、郭大顺均受伤的道路交通事故（该六人的损失已分案合并处理）。该事故经交警部门认定，龙香文负事故主要责任，郭大顺负事故次要责任。
郭大顺受伤后在常德市第四人民医院、常德市第一人民医院共住院治疗16天，花费医疗费7845.7元。2016年3月24日，其伤情经常德市广德司法鉴定中心鉴定：构成十级伤残，医疗终结时间4个月，住院期间需护理1人。郭大顺花费鉴定费1400元。
湘J6K1**车辆在人保财险常德分公司投保了交强险及保额为50万元不计免赔商业三者险，本起事故发生在保险期间内。
一审法院认为，郭大顺的损失首先由人保财险常德分公司在交强险限额内按比例受偿，不足部分再由龙香文与郭大顺按照责任比例进行承担，其中龙香文的赔偿责任由人保财险常德分公司在商业三者险限额内承担。郭大顺的各项损失核定为：1、医疗费7485.7元；2、住院伙食补助费1600元（16天×100元/天）；3、护理费1888元（16天×118元/天）；4、残疾赔偿金40373元（28838元/年×14年×10%）；5、精神抚慰金5000元；6、交通费酌定500元；7、鉴定费1400元；8、车辆损失7120元；9、施救费300元；共计65667元。拖车费无法律依据，不予支持。营养费无事实依据，不予支持。该损失由人保财险常德分公司在交强险内按比例赔偿13645元（医疗费用项下329元+伤残赔偿项下11316元+财产损失2000元）。再由人保财险常德分公司在商业三者险限额内赔偿35435元[（总损失-
交强险-
鉴定费）×70%]。人保财险常德分公司共计赔偿郭大顺49080元。龙香文赔偿郭大顺980元（鉴定费1400元×70%），抵减其已垫付费用，应向龙香文退还4966元（5946元-980元）。遂判决：一、中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司于本判决生效之日起三日内共计赔偿49080元，其中44114元赔偿给郭大顺，4966元赔偿给龙香文；二、驳回郭大顺其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1393元，由郭大顺负担366元，龙香文负担1027元。
二审中，当事人均未提交证据。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本案争议焦点之一为人保财险常德分公司应否按照国家基本医疗保险标准核定郭大顺的医疗费用。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医药费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对诊疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，郭大顺提交的病历资料、医药费票据证明其因本案交通事故受伤已支出7485.7元医药费的事实，人保财险常德分公司未提供任何证据证明对该费用中存在用药不合理或没有必要，应承担举证不能的法律后果。且在诊疗过程中，如何用药由医生抉择，本案受害人郭大顺伤情严重，医生根据其伤情即使选择了非医保范围内的用药，也属于治疗过程中合理、必要的费用。其次，投保人龙香文和人保财险常德分公司关于非医保范围用药不予赔偿的约定，系免除保险公司责任与限制投保人权利的格式条款，人保财险常德分公司不能充分举证就条款内容已向投保人作出了明确的提示和说明，依照法律规定，该免责条款无效，对保险双方均不产生法律约束力。故人保财险常德分公司要求按照国家基本医疗保险标准核定郭大顺医疗费用的上诉理由不成立，本院不予支持。经查阅一审卷宗，人保财险常德分公司未在一审中对郭大顺的非医保费用申请鉴定，且鉴定是否进行不影响其依法赔偿非医保费用，故其关于原审法院未同意其鉴定申请属于程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。
本案争议焦点之二为原审判决对郭大顺的住院伙食补助费、护理费和精神损害抚慰金损失认定是否正确。
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以认定。本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费为100元/天，故原审判决按100元/天认定郭大顺的住院伙食补助费并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理劳务报酬标准计算。原审判决按118元/天认定郭大顺的护理费符合本地居民服务业平均收入标准，并无不当。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条第一款之规定，精神损害抚慰金根据侵权人的过错程度、损害后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。本案中，郭大顺在年近古稀之年因本案交通事故致导致其构成十级伤残，其精神痛苦是显而易见的，原审判决确定5000元的精神损害抚慰金符合本案实际情况及本地平均生活水平。故人保财险常德分公司关于原审判决对郭大顺的住院生活补助费、护理费、精神损害抚慰金损失认定过高的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，人保财险常德分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人中国人民财产保险股份有公司常德市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂江波
审 判 员 谭洪妮
代理审判员 彭珊珊
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 宋金灵
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。