新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)乌中民五终字第776号
上诉人（原审原告）：惠海岩岩，男，1968年8月13日出生，汉族，新疆天山建材实业有限责任公司职工，住乌鲁木齐市沙依巴克区。
委托代理人:乔永庆，新疆赛天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆天山建材实业有限责任公司。住所地：乌鲁木齐市沙依巴克区。
法定代表人：刘天奇，新疆天山建材实业有限责任公司董事长。
委托代理人：叶红霞，新疆天阳律师事务所律师。
上诉人惠海岩与上诉人新疆天山建材实业有限责任公司（以下简称天山建材实业公司）因劳动争议一案，双方均不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民一初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月2日公开开庭审理了本案。上诉人惠海岩及其委托代理人乔永庆、上诉人天山建材实业公司的委托代理人叶红霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，惠海岩原系天山建材建筑公司职工。后因企业生产经营困难惠海岩开始待岗。2012年1月天山建材建筑公司与天山建材实业公司签订合并协议，拟定合并日期2012年5月30日，并约定由天山建材实业公司无条件承担天山建材建筑公司的所有债权债务，在合并后，天山建材建筑公司在册员工的劳动关系纳入天山建材实业公司，工作年限即其他劳动条件参照天山建材实业公司现行标准执行，同时约定了其他事宜。天山建材建筑公司并入天山建材实业公司后，天山建材实业公司已按合并协议约定给惠海岩依法缴纳社会保险费用。2014年9月22日惠海岩向乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、天山建材实业公司支付因新疆天山建筑安装公司被合并注销的经济补偿金94068元；2、天山建材实业公司补缴欠缴1994年1月至2014年9月的社保费用；3、天山建材实业公司支付生活费80130元；4、天山建材实业公司补发拖欠工资10000元；5、天山建材实业公司支付生活费的经济补偿金20032元；6、天山建材实业公司支付2013、2014年采暖费1640元。2014年11月25日该仲裁委以（2014）乌劳人仲裁字第1169号仲裁裁决书裁决：1、天山建材实业公司支付惠海岩2005年11月、12月，2006年1月、2月，2007年11月，2011年12月至2012年5月的生活费4802元；2、驳回惠海岩其它申请请求。该裁决书送达后，惠海岩不服诉至法院。庭审中，惠海岩放弃第7项天山建材实业公司支付未签订书面劳动合同双倍工资39776元的诉讼请求。庭后，惠海岩撤回要求天山建材实业公司补缴社会保险费的诉讼请求。
另查明，天山建材实业公司未支付惠海岩2005年11月、12月、2006年1月、2月工资，2006年3月至4月天山建材实业公司支付惠海岩生活费每月352元，2006年5月天山建材实业公司支付惠海岩生活费655.78元，2006年6月至2007年10月天山建材实业公司支付惠海岩生活费每月352元，2007年11月天山建材实业公司未支付惠海岩生活费，2007年12月至2008年5月天山建材实业公司支付惠海岩生活费每月352元，2008年6月天山建材实业公司支付惠海岩生活费788元，2008年7月至2008年9月天山建材实业公司支付惠海岩生活费每月352元，2008年10月天山建材实业公司支付惠海岩生活费176元，2008年11月天山建材实业公司支付惠海岩生活费352元，2008年12月天山建材实业公司支付惠海岩生活费176元，2009年1月天山建材实业公司支付惠海岩生活费352元，2009年2月天山建材实业公司未支付惠海岩生活费，2009年3月至2011年11月天山建材实业公司支付惠海岩每月生活费352元，2011年12月至2014年9月天山建材实业公司未支付惠海岩生活费。2004年4月至2006年4月乌鲁木齐市最低工资标准为440元/月；2006年5月至2007年12月乌鲁木齐市最低工资标准为480元/月；2008年1月至2010年5月乌鲁木齐市最低工资标准为550元/月；2010年6月至2011年5月乌鲁木齐市最低工资标准为660元/月；2011年6月至2012年5月乌鲁木齐市最低工资标准为770元/月；2012年6月1日至2013年5月乌鲁木齐市最低工资标准为895元/月；2013年6月起乌鲁木齐市最低工资标准为1020元/月。2005年、2006年乌鲁木齐统筹地区在岗职工平均工资分别为1696元/月、1973元/月。
原审法院认为，该案存在以下争议焦点：一、天山建材实业公司是否应当承担天山建材建筑公司的民事责任。2012年1月天山建材建筑公司与天山建材实业公司签订合并协议，于2012年5月30日合并，并约定由天山建材实业公司无条件承担天山建材建筑公司的所有债权债务，在合并后，天山建材建筑公司在册员工的劳动关系纳入天山建材实业公司，工作年限即其他劳动条件参照天山建材实业公司现行标准执行，因此天山建材实业公司承继了天山建材建筑公司的相应权利义务，其在该案中应当对原天山建材建筑公司的债务承担相应责任。二、天山建材实业公司是否应当支付惠海岩因合并原天山建筑建材公司的经济补偿金。因天山建材实业公司在合并后，将天山建材建筑公司在册员工的劳动关系纳入天山建材实业公司，工作年限即其他劳动条件参照天山建材实业公司现行标准执行，因此天山建材实业公司承继了天山建材建筑公司的相应权利义务，故惠海岩主张要求天山建材实业公司支付原单位合并注销的经济补偿金无事实和法律依据，原审法院不予支持。三、天山建材实业公司应否支付惠海岩2006年3月至2014年9月期间的生活费。双方劳动关系存续期间，惠海岩因待岗未提供劳动，天山建材实业公司应当支付惠海岩此期间的生活费，生活费标准为当年最低工资标准的70%，惠海岩主张按3616元/月标准计算由天山建材实业公司支付生活费，无事实和法律依据，原审法院不予采纳。但对此期间天山建材实业公司低于最低工资标准支付的生活费差额部分，原审法院予以支持。四、天山建材实业公司是否存在拖欠惠海岩工资的事实。诉讼中天山建材实业公司提供的证据不足以证明其于2005年11月至2006年2月期间给惠海岩支付了相应工资的事实，因此对惠海岩主张要求天山建材实业公司支付此期间工资的诉讼请求，原审法院部分予以支持，双方未提供此期间的工资标准，原审法院确认按同期乌鲁木齐统筹地区在岗职工平均工资予以计算。惠海岩主张按2500元/月标准予以计算，无事实和法律依据，原审法院不予采纳。五、天山建材实业公司应否支付惠海岩延期支付生活费及工资的经济补偿金。原审法院认为，因天山建材实业公司存在拖欠惠海岩工资事宜，其应当按照规定支付天山建材实业公司相应的拖欠工资经济补偿金。惠海岩要求天山建材实业公司支付拖欠生活费的经济补偿金无法律依据，原审法院不予支持。六、双方劳动关系存续期间天山建材实业公司应当按规定给惠海岩报销采暖费，天山建材实业公司同意按820元/年度给惠海岩报销采暖费，原审法院予以确认。七、惠海岩撤回要求天山建材实业公司补缴社会保险费及支付未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以准许。
原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，判决如下：一、新疆天山建材实业有限责任公司支付惠海岩2007年11月、2009年2月、2011年12月至2012年5月的生活费3955元；二、新疆天山建材实业有限责任公司支付惠海岩2012年6月至2014年9月生活费18942元；三、新疆天山建材实业有限责任公司支付惠海岩生活费差额3685元；四、新疆天山建材实业有限责任公司支付惠海岩采暖费1640元（820元×2年，2013、2014年度）；五、新疆天山建材实业有限责任公司支付惠海岩工资7338元（2005年11月、12月，2006年1月、2月，1696元/月×2个月＋1973元/月×2个月）；六、新疆天山建材实业有限责任公司支付惠海岩拖欠工资的经济补偿金1834.50元（7338元×25%）；七、驳回惠海岩要求新疆天山建材实业有限责任公司支付原单位新疆天山建材建筑安装公司被合并注销的经济补偿金94068元的诉讼请求；八、驳回惠海岩要求新疆天山建材实业有限责任公司支付延期支付生活费的经济补偿金的诉讼请求。
上诉人惠海岩上诉称，第一，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条及第四十七条的规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿金按工作年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。我之前的工作单位即天山建材建筑公司被天山建材实业公司吸收合并而被注销，属于用人单位被撤销的情形，因此我与天山建材建筑公司的劳动关系终止，天山建材实业公司应当按照我在天山建材建筑公司的工作年限向我支付经济补偿金；第二，按照《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，用人单位无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。本案中，停工期间发放的生活费，按照国家统计局关于工资总额组成的规定以及《工资支付暂行规定》，应当属于特殊情况下的工资，拖欠生活费就是拖欠特殊情况下的工资，应当支付25%的补偿金。综上，请求二审法院撤销原审判决第七、八项，改判天山建材实业公司支付经济补偿金94068元（1986年至2012年共26个月，每月3616元）、延期支付生活费和工资的经济补偿金20032元（按拖欠生活费的25%计算）。
上诉人天山建材实业公司针对惠海岩的上诉答辩并针对一审判决上诉称，惠海岩的上诉请求不能成立，依据劳动合同法的规定，用人单位发生合并或分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由权利义务承继的用人单位继续履行，本案中，天山建材建筑公司与我公司合并，我公司继续履行与惠海岩之间的劳动合同，并不属于用人单位被撤销而致劳动合同终止的情形，因此惠海岩要求我公司支付经济补偿金无法律依据；关于惠海岩要求我公司支付延期支付生活费和工资25%的经济补偿金，惠海岩近十年不来公司上班，我公司本不应向其支付工资，更不存在拖欠工资的事实，惠海岩所依据的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，并不适用于本案。请求二审法院依法驳回惠海岩的上诉请求。
我公司上诉请求撤销原审判决第二、三、五、六项内容，第一，我公司于2012年5月21日与天山建材建筑公司合并后，多次通知惠海岩回公司上班，均未得到回应，无奈我公司通过向惠海岩邮寄特快专递及在《乌鲁木齐晚报》进行公告的方式通知其上班，惠海岩仍然未回公司上班，因此我公司无需支付2012年6月至2014年9月期间的生活费18942元；第二，关于支付生活费差额，惠海岩的诉讼请求是按照每月3616元支付2006年3月至2014年9月期间的生活费，并未要求支付生活费差额，原审法院判决我公司支付生活费差额超出惠海岩的诉讼请求；第三，惠海岩自2005年下半年开始就再未到公司上班，即使是补发也是补发生活费而不是工资，且原天山建材建筑公司是建筑单位，每年11月至次年3月冬休，冬休期间只发放生活费，因此我公司无需向惠海岩支付2005年11月、12月，2006年1月、2月的工资7338元；第四，我公司不存在拖欠工资的情形，因此无需支付拖欠工资经济补偿金1834.5元。综上，我公司上诉请求二审法院依法改判：1、我公司无需向惠海岩支付2012年6月至2014年9月生活费18942元；2、我公司无需向惠海岩支付生活费差额3685元；3、我公司无需向惠海岩支付工资7338元；4、我公司无需向惠海岩支付拖欠工资的经济补偿金1834.50元。
上诉人惠海岩答辩称，我未能提供劳动的原因，是单位经营困难一直没有给我安排工作，我只能长期待岗，天山建材实业公司称多次通知我上班，与事实不符，我并没有接到通知，因此天山建材实业公司应当向我支付所欠工资和生活费，并支付拖欠工资及生活费的经济补偿金，请求二审法院驳回天山建材实业公司的上诉请求。
本院经审理确认原审法院查明的事实属实。
本案案件事实有银行打卡记录、养老保险缴费账单、合并协议、工资表、职工代表大会记录、劳动合同书、当事人陈述及庭审笔录等证据材料存卷为证。
本院认为，关于天山建材实业公司是否应当向惠海岩支付2012年6月至2014年9月的生活费18942元以及生活费差额3685元。2012年6月至2014年9月期间，天山建材实业公司与惠海岩的劳动关系仍然存续，惠海岩因待岗未提供劳动，因此原审法院按照当年度最低工资70%的标准计算天山建材实业公司应当向惠海岩支付的生活费，符合法律规定；2006年3月至2014年9月期间，惠海岩主张该期间生活费80130元，原审法院按照当年度最低工资70%的标准计算上述期间生活费，对上述期间应支付而未支付的生活费以及已支付但低于法定标准支付的生活费差额，分别进行了计算和表述，即在惠海岩的诉讼请求范围内予以部分支持，并未超出惠海岩的诉讼请求，因此，本院对天山建材实业公司提出原审法院判令其向惠海岩支付生活费差额超出诉讼请求的上诉意见不予采信。综上，本院对天山建材实业公司主张无需向惠海岩支付2012年6月至2014年9月的生活费18942元以及无需支付生活费差额3685元的上诉请求，均不予支持。
关于天山建材实业公司是否应当向惠海岩支付2005年11月至2006年2月的工资7338元。天山建材实业公司主张惠海岩在该期间已经待岗，且该期间为冬休期，不应当支付工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”天山建材实业公司主张2005年11月至2006年2月期间因惠海岩待岗所以不应向惠海岩支付工资，但对此未能提供证据予以证明应承担举证不能的不利法律后果。故对天山建材实业公司主张无需向惠海岩支付2005年11月至2006年2月期间工资7338元的上诉请求，本院不予支持。
关于天山建材实业公司是否应当向惠海岩支付拖欠工资及生活费的经济补偿金以及支付金额的确定。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作劳动时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”原审法院按照天山建材实业公司拖欠2005年12月至2016年2月期间工资7338元的25%计算其应当向惠海岩支付的经济补偿金1834.5元，符合法律规定，故对天山建材实业公司主张无需向惠海岩支付拖欠工资经济补偿金1834.5元的上诉请求以及惠海岩主张天山建材实业公司支付拖欠工资及生活费的经济补偿金20032元的上诉请求，因无相应法律依据，本院均不予支持。
关于天山建材实业公司是否应当向惠海岩支付因合并原天山建材建筑公司的经济补偿金94068元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定，“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。”本案中，天山建材建筑公司与天山建材实业公司合并，由天山建材实业公司无条件承担天山建材建筑公司的所有债权债务，天山建材建筑公司在册员工的劳动关系纳入天山建材实业公司。因此惠海岩与天山建材建筑公司之间的劳动合同继续有效，惠海岩主张天山建材建筑公司属于被撤销，因此其与天山建材建筑公司的劳动关系终止，天山建材实业公司应当支付经济补偿金的上诉意见，违反上述法律规定，本院不予采信。故对惠海岩主张天山建材实业公司支付因合并原天山建材建筑公司的经济补偿金94068元的上诉请求，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元（惠海岩与新疆天山建材实业有限责任公司各预交10元），由上诉人惠海岩与新疆天山建材实业有限责任公司各负担5元，本院分别向上诉人惠海岩与新疆天山建材实业有限责任公司退还5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲍文林
代理审判员 韩 璟
代理审判员 唐 绮
二〇一五年九月十日
书 记 员 公维锋