江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)徐民终字第848号
上诉人（原审被告）李翔。
委托代理人袁道林，江苏彭城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张志伟。
委托代理人张一鸣。
被上诉人（原审被告）王随心。
委托代理人胡远博，江苏同瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王琦。
上诉人李翔因与被上诉人张志伟、王随心、王琦民间借贷纠纷一案，不服徐州市云龙区（2013）云民初字第3864号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年10月8日公开开庭审理了本案。上诉人李翔及其委托代理人袁道林，被上诉人张志伟及其委托代理人张一鸣，被上诉人王随心的委托代理人胡远博到庭参加诉讼。被上诉人王琦经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，王随心、王琦因经营需要多次向张志伟借款。张志伟于2011年10月17日通过银行转账交付王随心60万元，后又通过现金方式交付王随心30万元。2011年10月18日，王随心、王琦向张志伟出具借据一份，该借据载明：“今借张志伟先生人民币现金玖拾万整（900000），用丰储街17#丰储明珠202室和解放路24#-4-102室房产作抵押，用期壹个月，于2011年11月18日归还。如逾期不还，将上述两套住房作为无偿转让给张志伟先生。借款人：王随心王琦担保人：李翔”，上述两套房产均未办理抵押登记。被告李翔具担保承诺书，表示对上述借款承担连带担保责任，该承诺书载明“徐州市欣宏电梯有限公司王随心总经理于2011年10月15日、2011年10月18日分别向张志伟借款肆拾万元、玖拾万元，借期一个月。本人对上述借款自愿承担连带担保责任，担保期限直至上述借款全部清偿为止。”2013年2月20日，王随心、张志伟签订借款补充协议，协议中载明“……两笔借款本息尚未支付……”。2013年10月17日，张志伟向原审法院提交本案起诉状。次日，张志伟和王随心另签订一份借款补充协议，该协议载明：“徐州市欣宏电梯有限公司总经理王随心、经理王琦于2011年10月18日向张志伟借款玖拾万元整（900000元），借款利率按月利率30‰计息，月应支付利息27000元，由李翔提供连带担保责任，担保期限至该笔借款本金和利息全部还清为止。出借人于2013年10月18日之前多次催要借款本金和利息……注：以此协议时间为准，原借款协议自动作废”。2013年11月28日，原审法院立案受理此案。至今，王琦、王随心、李翔均未向张志伟偿还上述借款本金及利息。
张志伟的原审诉讼请求为：判令王琦、王随心、李翔共同偿还借款本金90万元及利息和其他费用。
原审法院认为，王随心、王琦向张志伟借款90万元的事实清楚，证据确实充分，王随心、王琦应当返还借款并支付逾期还款利息。张志伟在约定还款利率超出法律规定的情况下要求按照同期银行贷款利率四倍计算逾期还款利息，符合法律规定，应予以支持。李翔作为涉案债务的连带责任保证人，依照担保法规定，其担保范围包括主债权及利息，但是因王随心与张志伟在约定逾期还款利息时没有征得担保人李翔的同意，约定的逾期还款利率加重了担保人的责任，故该约定对担保人无效，李翔应在同期银行贷款利率的一倍范围内对逾期还款利息承担担保责任。李翔主张，担保期超出一个月应免除其担保责任，因张志伟在借款期满后向借款人及担保人均主张了债权，故对其该主张，不予支持。借据中载明的“如逾期不还，将上述两套住房作为无偿转让给张志伟先生”为流质条款，该担保无效，除该担保外李翔亦出具了担保承诺书，承诺对借款提供连带担保责任，故李翔关于提供的为物的担保而非个人信用担保的主张，亦不予支持。李翔主张，借款人王随心已经偿还了借款70多万元及利息30多万元，因王随心与李翔之间存在其他借款关系，且上述还款均在2013年2月20日之前，与王随心在2013年2月20日担保补充协议中注明的“两笔借款本息均未支付”的内容相矛盾，因此，李翔主张的王随心已偿还本案部分借款无充分证据证实，对其该主张，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王随心、王琦于该判决生效之日起五日内，偿还张志伟借款本金90万元及逾期利息（以90万元为本金按同期银行贷款利率四倍从2011年11月18日起计算至实际给付之日止）。二、李翔就上述第一项借款本金90万元及逾期利息（以90万元为本金按同期银行贷款利率从2011年11月18日起计算至实际给付之日止）承担连带清偿责任。三、驳回张志伟的其它诉讼请求。
上诉人李翔不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。王琦、王随心在涉案借据上载明，该借款以王琦、王随心所有的丰储街17#丰储明珠202室和解放路24#-4-102室房产做抵押，并将相关所有权证及土地使用权证全部交给张志伟，张志伟却在李翔不知情的情况下将该权属证书交还给了王琦、王随心。且从王琦、王随心与张志伟之间的转账情况看，涉案借款已经还清。张志伟与王随心等达成所谓补充协议系恶意串通的结果。二、原审判决适用法律错误。张志伟与王随心于2013年10月18日对原合同作出变更，明确约定原合同作废，则李翔不应再承担保证责任。王随心、王琦出具涉案借条时明确约定以房产做抵押，并将相关权属证书交给了张志伟，张志伟于抵押合同生效后在担保人李翔不知情的情况下将该权属证书交还给了王随心，应视为放弃了抵押权，应该在张志伟丧失的涉案房屋抵押优先受偿权益的范围内免除担保责任。综上，请求二审法院依法撤销原判，在查明事实的基础上依法改判驳回张志伟的诉讼请求。
被上诉人张志伟答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、张志伟与王随心签订的借款协议中含有流质条款，导致协议中的抵押条款无效，李翔提出的张志伟应当在丧失优先受偿权的范围内免除其担保责任的主张即缺乏相应依据。张志伟与王随心虽然签订抵押协议，但从未到产权部门办理抵押登记，故张志伟从未取得过涉案房产的抵押权。2、张志伟与王随心在2011年10月15日、18日签订借款协议后，又于2013年2月20日、2013年10月15日签订补充协议，王随心均认可涉案借款本息尚未支付。假如涉案借款已经还清，王随心两次在补充协议中承认涉案借款本息均未还清系严重损害个人利益。3、李翔主张补充协议系张志伟与王随心恶意串通导致，纯属李翔为逃避责任蓄意捏造，缺乏相应依据。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人王随心答辩称：李翔的上诉有事实及法律依据。涉案借款已经还清，具体构成为：徐州市欣宏电梯有限公司向张志伟转款38万元，王随心向张志伟转款78.65万元，现金是36万元，合计还款148.75万元。综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法驳回上诉，维持原判。
经双方当事人确认，二审的争议焦点是：一、涉案90万元借款是否已经还清，若未还清，李翔应否承担保证责任。二、原审判决适用法律是否得当。
二审期间，上诉人李翔向法庭提供以下证据：1、银行汇款凭证三份（复印件），证明王随心向张志伟转款221500元。其中，2012年3月19日71500元，2012年2月11日5万元，还有徐州市欣宏电梯有限公司给付的10万元。2、张志伟出具的对账单复印件一份，该证据原件在（2015）铜民初字第1699号案件中。3、张志伟于2012年6月出具的证明。该三组证据共同证明王随心已经还款的事实。4、中国银行交易明细清单，证明李翔替王随心垫还本案借款。5、农业银行借记卡账户明细对账单，中国建设银行、中国银行客户回执11份，中国建设银行活期账户明细查询2张，证明另案的77万元与这几份账目中的借款状况是对应的，与本案无关。被上诉人张志伟质证认为，对证据1的真实性有异议，加盖的系徐州市欣宏电梯有限公司而非银行公章。对证据2的真实性与关联性均不予认可。对证据3的真实性无异议，关联性有异议，出具时间与具体指向均不明确，不能证明李翔的观点，该款项系偿还证据2中的99万元款项。对证据4的真实性、关联性均有异议，且李翔垫还的钱是用于归还2011年8月4日的87万借款。对证据5中两份加盖印章单据的真实性无异议，对其余单据的真实性不予认可，不能实现李翔的证明目的。被上诉人王随心质证认为，对证据1、2、3、4、5的真实性、合法性及关联性均无异议。
被上诉人张志伟提供以下证据：6、补正回单一份，证明李翔2011年8月4日向张志伟借款87万元，其中77万元是办理的银行本票。7、（2013）云民初字第3863号民事判决书一份，证明李翔主张王随心已经偿还张志伟30万，系归还另案借款，与本案无关。8、打款明细七张，共计395000元，证明王随心偿还张志伟的钱与本案无关。9、中国农业银行出具的对账单五张，证明对方当事人提出的曾经还款的事实与本案无关。上诉人李翔质证认为，对证据6的真实性有异议，该证据是复印件。对证据7的真实性无法确认。对证据8的真实性有异议，既没加盖银行公章，亦未显示双方名字。对证据9的真实性有异议，即时是真的也不能证明张志伟的主张，都是张志伟现金存款和现金支款，与本案无关。被上诉人王随心质证认为，对证据6、7、8、9的真实性、合法性及关联性均不予认可。
被上诉人王随心提供以下证据：10、中国银行客户借记通知单7张（复印件加盖银行印证）和一张网上银行电子回单（复印件加盖徐州欣宏电梯有限公司印证），证明王随心用徐州欣宏电梯有限公司的账户向张志伟付款38.1万元，偿还的是涉案90万元借款。上诉人李翔质证认为，对证据10的真实性、合法性、关联性均无异议，能够证明王随心已经将该38.1万元用于偿还涉案90万元。被上诉人张志伟质证认为，对加盖银行印章的7张中国银行客户借记通知单复印件的真实性无异议，但对加盖徐州欣宏电梯有限公司公章的真实性有异议，且偿还的并非涉案90万元，而是之前的99万元借款。
本院认为，双方当事人提供的证据能否证明各自的主张，需结合其他证据综合分析。
本院查明的事实同一审查明的事实相一致。
本院认为，一、涉案90万元借款是否已经还清；若未还清，上诉人应否承担保证责任。首先，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，李翔与王随心均主张涉案借款已经实际偿还，并提供了多份证据加以证明，但由于李翔、张志伟与王随心之间存在多笔借款，无法确认上述款项的具体指向，且上述款项均发生在2013年2月20日之前，与王随心在2013年2月20日担保补充协议中注明的“两笔借款本息均未支付”的内容相矛盾，原审判决据此认定无充分证据证实王随心已经实际偿还涉案借款，并无不当。
其次，《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款规定：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”本案中，李翔二审庭审中主张其系在空白纸上签字，但未提供证据证明，本院不予采信。李翔以担保人身份在涉案借条上签字并另行出具担保承诺书，应视为保证合同成立，李翔即应就涉案主债权及逾期利息承担相应的保证责任。
二、关于原审判决适用法律是否得当的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”本案中，因王随心与张志伟在约定逾期还款利息时并未征得李翔的同意，约定的逾期还款利率加重了保证人李翔的责任，故该约定对李翔无效，李翔应应按照同期银行贷款利率对逾期还款利息承担保证责任。李翔还主张张志伟与王随心于2013年10月18日对原合同作出变更，明确约定原合同作废，则李翔不应再承担保证责任，但张志伟与王随心于2013年10月18日签订的《借款补充协议》中明确载明“……原借款协议（2013年2月20日）自动作废。”，即系指2013年2月20日双方签订的《借款补充协议（对账单）》自动作废，并非指涉案借款协议及担保协议作废，故李翔的该项主张，缺乏相应依据，本院不予采信。李翔还主张张志伟将涉案抵押房屋权属材料私自交还给王随心导致其丧失抵押权益，其应在张志伟丧失的涉案房屋抵押优先受偿权益的范围内免除担保责任，但由于涉案房屋并就涉案借款依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定办理抵押登记，涉案抵押权并未依法设立，故李翔的该项主张缺乏相应依据。李翔还主张王随心与张志伟达成的补充协议系恶意串通所致，但并未提供有效证据加以证明，故对该项主张，本院不予支持。
综上，李翔的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800元，公告费260元，均由上诉人李翔负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 费 蜜
代理审判员 刘 洋
代理审判员 周东海
二〇一六年七月十五日
书 记 员 吴雨臻