重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终58号
上诉人（原审原告）姜顺志。
委托代理人温立英，重庆永和律师事务所律师。
委托代理人刘传琦，重庆永和律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）重庆凹凸室内设计工程有限公司，住所地重庆市渝中区体育路126号。
法定代表人吴华，总经理。
委托代理人刘列春，重庆尚然律师事务所律师。
委托代理人丁晓琼。
上诉人姜顺治与重庆凹凸室内设计工程有限公司（下称凹凸公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第07191号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，1997年5月28日，凹凸公司经工商登记注册成立。2010年12月27日，凹凸公司作为投保人，为姜顺志向平安养老保险股份有限公司重庆分公司（下称平安公司）投保了团体人身保险，保险期间从2010年12月1日零时起至2011年11月30日贰拾肆时止。后因姜顺志在渝北鲁能巴蜀小学工地受伤，为向平安公司申请理赔，姜顺志填写了《团体人身保险理赔申请书》和《意外事故说明书》，凹凸公司均加盖了公章，载明了“全体后勤员工在做清洁时，不小心意外被一根木板上的铁钉尖部刮伤”的内容。2011年8月2日，凹凸公司向姜顺志出具了《介绍信》一封，载明：“兹介绍我司江顺志同志（身份证号码：××）贵院洽谈伤残鉴定事务，请接洽为感！”
2015年1月7日，姜顺志以凹凸公司为申请人，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会（下称渝中区劳仲委）申请仲裁，仲裁请求为要求凹凸公司向其支付2004年8月至2005年6月未订立劳动合同的双倍工资差额33000元，以及支付2008年至2014年的违法解除劳动合同的赔偿金42000元。2015年5月19日，渝中区劳仲委作出渝中劳仲案字（2015）第165号《仲裁裁决书》，以姜顺志与凹凸公司之间不存在劳动关系为由，驳回了姜顺志的全部仲裁请求。姜顺志不服仲裁裁决结果，于2015年6月1日以本案的诉讼请求诉至法院。
庭审中，为了证明与姜顺志之间不存在劳动关系，凹凸公司举示了2013年1月至2014年12月期间原始财务会计凭证中所附的《工资表》，《工资表》上并无姜顺志的名字。凹凸公司还陈述，像姜顺志这样的劳务人员，一般由项目经理根据工地项目情况以费用报销单的形式向公司报销，由公司支付给项目经理，再由项目经理转交给具体的劳务人员。姜顺志不认可《工资表》的真实性，主张该证据是凹凸公司后来补充制作的，并陈述其工资数额每月固定，随着工作年限的增长有一定的增加，每月一般由项目经理和库管以现金形式发放，不用签字。
凹凸公司还举示了落款时间为2006年2月1日的《人事管理制度》，并当庭就管理制度的相关问题向姜顺志发问，拟证明姜顺志并未接受凹凸公司的管理，不受规章制度的约束，因此双方之间没有劳动关系。姜顺志以《人事管理制度》上未加盖凹凸公司公章为由，不认可其真实性。
庭审中，姜顺志陈述其自2004年7月起，一直在凹凸公司承接的工地上工作，没有到过凹凸公司上班，没有办理任何入职手续，也没有考勤；如果有事需要请假，都是口头向工地项目经理请假；双方劳动关系解除前，姜顺志在茶园的工地工作，2014年12月5日，双方因工作问题发生争吵，第二天项目经理就通知姜顺志不用上班了。凹凸公司则陈述，2014年12月5日晚上双方因工作问题发生争执，2014年12月6日姜顺志自行离开。
原审原告姜顺治诉称，原告从2004年7月开始到被告处工作，主要从事杂务工作，此期间被告从未主动与原告签订劳动合同，原告曾多次向被告提出订立劳动合同，也都被拒绝，原告在被告处上班期间，无任何违反公司规定的举动，在被告处上班10年有余。2014年12月6日，原告无故被告知已经被开除了，截止2014年原告离职前月平均工资为3000元，原告于2015年1月7日向重庆市渝中区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，并经审理后于2015年5月21日收到仲裁裁决书，裁决驳回原告全部仲裁请求。故原告诉至法院，请求判令：1、被告向原告支付2008年2月1日至2008年12月31日期间未签订劳动合同而产生的双倍工资差额人民币约33000元；2、被告向原告支付2008年至2014年的违法解除劳动合同赔偿金42000元。
原审被告凹凸公司辩称，原、被告之间不存在劳动关系，因此原告所述没有任何事实和法律依据；原告在被告处从事临时搬运工作，如果项目时间比较长，原告工作时间超过一个月，就每月结算一次劳务费，如果项目时间比较短，就项目做完的时候结算劳务费；即使原被告之间存在劳动关系，原告所主张的支付2008年2月1日至2008年12月31日的未签订劳动合同的二倍工资差额也已经超过了仲裁时效，不应当支持；原告并没有提供相应证据证明被告违法解除了原告，因此其所主张的赔偿金42000元一样没有法律依据，不应当得到支持。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院认为，关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。本案中，被告为原告投保了团体人身保险，投保行为虽不能直接证明双方存在劳动关系，但在原告受伤后，被告在原告的《团体人身保险理赔申请书》和《意外事故说明书》上加盖了公章，并向原告出具了《介绍信》一封，上面均载明了原告是被告员工的情况，根据前述证据，可以认定双方存在劳动关系。
关于原、被告之间劳动关系的建立时间。原告虽诉称其从2004年7月开始就到被告处工作，但未能提交相应证据证明。而根据保单显示，被告从2010年12月1日起为原告投保了团体人身保险，故法院认定2010年12月1日为双方劳动关系建立时间。
关于原、被告之间劳动关系的解除时间及解除原因。庭审中，原告陈述双方劳动关系于2014年12月6日解除，解除原因是被告无故开除；而被告则陈述2014年12月5日晚上双方因工作问题发生争执，2014年12月6日原告自行离开。而双方均未举示相应证据证明自己的陈述。故法院依法认定，原、被告之间的劳动关系于2014年12月6日因被告提出且与原告协商一致而解除。
至于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金42000元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条第二款规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条?规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，原、被告之间的劳动关系系因被告提出，且与原告协商一致而解除。依据前述法律规定，被告应向原告支付经济补偿金，而非赔偿金。原、被告之间劳动关系自2010年12月1日建立、2014年12月6日解除，已满4年，不满4年6个月，被告应向原告支付4.5个月工资的经济补偿金。原、被告双方在庭审中均未举示证据证明原告的工资标准，而原告诉称其工资为3000元/月，未超过2014年度重庆市社平工资，故法院对原告诉称的工资标准予以采纳。为减少当事人诉累，法院依法迳行判决被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金13500元（3000元/月×4.5个月）。
至于原告要求被告支付2008年2月1日至2008年12月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额33000元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”根据该条法律规定，劳动者就劳动争议案件向法院起诉的前置条件是诉讼请求经过劳动争议仲裁。本案中，原告向渝中区劳仲委申请仲裁时的仲裁请求为要求被告向其支付2004年8月至2005年6月未订立劳动合同的双倍工资差额，而原告现在诉讼请求要求的双倍工资差额期间变更为2008年2月1日至2008年12月31日，并未经过劳动仲裁前置程序，故法院对原告的该项诉讼请求不予处理。
综上所述，原告的诉讼请求部分成立。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，遂判决：一、被告重庆凹凸室内设计工程有限公司在本判决生效后立即支付原告姜顺志经济补偿金13500元；二、驳回原告姜顺志的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由凹凸公司负担。
宣判后，姜顺志、凹凸公司均不服，向本院提起上诉。姜顺志请求改判凹凸公司向其支付经济补偿金21000元，本案一、二审诉讼费由凹凸公司负担。其理由是：一审过程中，姜顺志提出凹凸公司从2008年起即为其在中国平安人寿保险股份有限公司重庆市渝中支公司两路口营业部购买了保险，因无法调取而在庭审中申请法院调取，但一审法院并未去调取该证据，仅根据2010年的保险单确认了双方劳动关系建立时间为2010年。且劳动者的入职时间应由用人单位承担举证责任。
凹凸公司答辩称：双方并不存在劳动关系，为此公司也举示了2010年后所有员工的工资表，其上并没有姜顺志的名字。凹凸公司所有员工入职都需要招聘、选拔，学历都要求高中毕业，而姜顺志只是被别人叫来搬运东西的，根本不知道公司的规章制度及作息时间。其称十几年来一直住在工地，但无法说出具体在哪些工地，
凹凸公司上诉要求撤销原判，驳回姜顺志的全部诉讼请求。其理由是：1、姜顺志不受凹凸公司的管理和支配，不满足劳动关系“从属性”条件。姜顺志称其从2004年起一直在公司工地上工作，但公司在2004年只承接了一个工地，且工期仅25天，2005年也只有一个工地，工期39天，其余的时间姜顺志并不能说清其在何处。2005年姜顺志妻子生病需照顾，其离开公司了一个多月时间，仅与项目经理打了个招呼，表明并不受公司管理。姜顺志在为公司提供劳务的数年里，没有办理入职手续、没有参加公司培训，也不接受公司考核和奖惩。凹凸公司未与其签订劳动合同，也未为其购买社会保险，而为其购买的商业保险是为了将风险转嫁给保险公司，从而对雇工和雇主都起到保障作用，并不能说明双方就此建立了劳动关系。因此公司不应支付姜顺志赔偿金或经济补偿金。2、即使双方存在劳动关系，一审法院在双方均未举示证据的情况下，认定为双方劳动关系因凹凸公司提出且与姜顺志协商一致而解除，并没有事实和法律依据。姜顺志离开公司是其自由，而实际上其因盗窃公司财物被发现，由此和公司发生矛盾后不服从工作安排而自行离开，3、姜顺志没有举示证据证明其工资情况，凹凸公司提供的工资表中均没有其名字及工资，原审判决认定姜顺志月工资3000元没有依据。
姜顺志答辩称,其工作时间、内容均受凹凸公司安排管理，每月固定从公司领取劳动报酬，工作内容亦属于凹凸公司业务范围内。且在公司为其出具的介绍信、意外事故说明书中均表明了姜顺志是凹凸公司员工的事实，双方成立的是劳动关系。2014年12月6日姜顺志正常上班，却被公司告知不用来上班了，故一审判决认定系由公司提出解除劳动关系是正确的。根据劳动法的司法解释，劳动关系解除的原因、工作年限计算等均由用人单位承担举证责任。请求驳回凹凸公司的上诉请求。
二审中，凹凸公司举示两份合同，拟证明2004年、2005年凹凸公司只承接了两项工程，且每个工期只有30天左右，姜顺志不可能一直在工地做工。姜顺志质证认为无法确认合同的真实性，且凹凸公司有可能隐藏其他合同不予举示，故也不能达到公司的证明目的。二审查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，双方争议焦点在于是否存在劳动关系。对此姜顺志举示了《团体人身保险理赔申请书》、《意外事故说明书》及《介绍信》，用以证明凹凸公司为其购买了团体人身保险，并在其受伤后申请理赔时向保险公司表明姜顺志系凹凸公司员工，足以证明双方之间存在劳动关系。而凹凸公司所称未与姜顺志签订劳动合同、未为其缴纳社保、其达不到公司招聘的条件，也不知道公司作息时间、规章制度等，并不能对公司为其缴纳商业保险并表明其公司员工身份的行为加以否认，公司另举示的合同因无法确认真实性，本院不予采信。因此，对于凹凸公司认为双方并不存在劳动关系的上诉理由，本院不予采纳。
对于凹凸公司与姜顺志解除劳动关系的原因，由于用人单位与劳动者陈述不一致且均未能提供证据证明自己的陈述，视为由用人单位提出并经双方协商一致而解除劳动关系，故凹凸公司依法应向姜顺志支付解除劳动关系的经济补偿金。凹凸公司的此项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
对于姜顺志月工资标准，由于劳动者的工资应由用人单位负举证责任，而凹凸公司并未举证证明姜顺志的工资标准，应承担举证不能的不利后果。现因姜顺志称其工资为3000元/月，一审判决参考2014年度重庆市社平工资后采纳了姜顺志诉称的月工资标准，并无不当。故对于凹凸公司的此项上诉理由，本院亦不予采纳。
姜顺志上诉要求主张2008年至2014年的经济补偿金，由于其所举示的凹凸公司为其购买商业保险的时间为2010年，无法证明之前其与凹凸公司即建立了劳动关系。姜顺志称其曾向一审法院申请调取相关证据却未获准许的陈述因无书面证据证明，即使属实，其在一审庭审中口头提出，亦不符合申请法院调取证据的形式及申请期限。故对于姜顺志的上诉请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人姜顺志、重庆凹凸室内设计工程有限公司分别负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
审 判 员 邓方彬
代理审判员 钱昳心
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 曾 燕