福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽04民终94号
上诉人（原审被告）：三明宝中国际旅行社有限公司，住所地三明梅列区丁香新村86幢一层3、4号店。
法定代表人：傅灵明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱岩骏，三明宝中国际旅行社有限公司职员。
被上诉人（原审原告）：李秀琼,女,1953年6月29日出生,汉族,住永安市。
委托诉讼代理人：张慧敏，福建明经律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：潘春城，男，1976年9月7日出生，汉族，住永安市。
上诉人三明宝中国际旅行社有限公司（以下简称宝中国旅）因与被上诉人李秀琼旅游合同纠纷一案，不服永安市人民法院(2016)闽0481民初2573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宝中国旅的法定代表人傅灵明及其委托诉讼代理人朱岩骏，被上诉人李秀琼及其委托诉讼代理人张慧敏、潘春城等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宝中国旅上诉请求:撤销一审判决，并驳回李秀琼的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定1198元团费中包括人身意外伤害保险费，及“一天5元，三天15元，最高保额30万元”的人身意外伤害保险合同的具体合同权利义务内容不明，事实不清。本案当事人应对本案存在人身意外保险合同关系，或存在代办人身意外保险合同关系承担举证责任。一审判决仅凭所谓的“证人证言”认定宝中国旅收取的团费1198元中包含代办意外伤害保险费用，即存在人身意外保险合同关系，或存在代办人身意外保险合同关系的证据不足；2.根据旅游法的规定，代办或销售人身意外伤害保险不属于旅行社的业务范围，宝中国旅没有代理人身意外伤害保险的资格，没有开展代办人身意外伤害保险业务。宝中国旅已尽到人身意外伤害保险投保的提示义务，杨承安只是在洽谈旅游合同的时候按规定程序提示旅游者，根据个人意愿，可以去办理一份人身意外伤害保险；3.假如一审判决认定的事实成立，双方当事人之间应当是委托合同关系，而人身意外伤害保险不能由他人代办，需要被保险人亲自办理，故本案委托合同违反保险法的规定，应属无效；4.根据保险法的规定，保单生效要件有二项，一是须有投保人的个人身份信息，二是缴纳保费，且一切保险产品的保险责任生效的时间均是订立合同，并足额缴纳保费的次日零时起。本案同团旅客都是在早晨8点上车出发后才支付的每人1198元团费，已不可能再为游客代办当天生效的人身意外伤害保险，而当天上午十点半左右发生伤害事故时，保险责任尚未生效。一审对交纳1198元团费时间及未代办投保的原因查明认定不清；5.一审判决认定宝中国旅未依旅游法的规定,与旅游者订立合同,就应承担不利的法律后果,无法律依据；6、根据人身意外伤害保险合同条款规定，其保险范围具有特定性，与人身高度相关只保险死亡、伤残，以及附加保险的医疗费、误工费项目，且对医疗费、误工费适用“损失补偿原则”；7.本案当事人既已选择侵权之诉获得赔偿，一审又按违约之诉判决当事人获得重复赔偿，适用法律错误；8.本案当事人未与宝中国旅签订过正式的旅游合同，组织游客系杨承安的个人行为，与宝中国旅无关，依法不应当由宝中国旅承担相关责任。
李秀琼辩称：1.本案同团13位证人证言可以作为本案证据，宝中国旅未依约为参团游客投保人身意外伤害保险，应当承担损失赔偿责任。首先，根据《民事诉讼法》第72条规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。本案13位同团游客所作证人证言“所交的1198元旅游团费中包含1天5元、3天15元、最高保额30万元的意外伤害责任保险”系陈述其经历的案件事实，且可以相互印证，符合法律规定；其次，在已经生效的另案审结的（2016）闽04民终744号案件中，宝中国旅提供的与本案相近期间的旅游合同及行程单均表明旅游团费中包含旅游意外保险费，证实宝中国旅有代游客办理人身意外伤害保险的惯例；再者，根据《保险法》第46条规定：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”因此，人身保险合同的被保险人享有同时获得保险金和侵权损害赔偿金的权利，并不违反责任竞合；最后，杨承安系宝中国旅开辉营业部的工作人员，其组织本案旅游活动系职务行为，又因宝中国旅开辉营业部不具有法人资格，所以本案法律责任应当由上诉人承担。2.本案人身意外损害保险不适用“损失补偿原则”，一审认定的各项赔偿金额无误。首先、人身意外伤害保险可以由游客自主选择并投保多份，损失补偿原则并不适用于本案人身意外损害中，所以一审认定的医疗费、住院伙食补助、营养费、护理费、交通费、住宿费并无不当；其次、李秀琼虽已达到退休年龄，但法律并未规定达退休年龄不能从事劳动生产工作，且李秀琼在受伤前从事个体服务行业工作是事实。李秀琼因交通事故致残并住院治疗自然产生误工损失，故一审认定的误工费损失无误；最后、后续治疗费与取钢板费用并不冲突，且一审判决并未支持取钢板费用，所以不存在取钢板费用与后续治疗费重复的情况。
李秀琼向一审法院起诉请求：宝中国旅在李秀琼购买的旅游人身意外保险30万元保额范围内赔偿李秀琼损失167643.275元。
一审法院认定事实：1.2015年7月，李秀琼等16人与宝中国旅开辉营业部达成口头旅游协议，参加宝中国旅开辉营业部组织的“霞浦、太姥山、九鲤溪三日游”团队旅游活动,约定于2015年7月23日出发，费用每人1198元，李秀琼等人均按约交纳；2.宝中国旅开辉营业部的负责人为杨承安，事故发生当天，杨承安系履行职务行为。宝中国旅开辉营业部的类型为有限责任公司分公司，系宝中国旅在永安设立的旅行社服务网点；3.2015年7月23日上午6时30分许，李秀琼、周晓玫、谢仙素等同团游客，乘坐宝中国旅开辉营业部提供的、属于三明市金色之旅汽车旅游有限公司永安分公司所有的闽Ｇ×××××号中型普通客车，从永安北上高速开往霞浦。同日10时58分许，该车行至m处时，车辆失控碰撞隧道壁，车上乘员谢仙素、杨承安（兼导游）从车内甩出摔至路面上，造成谢仙素当场死亡、乘员饶秋赋、杨承安、李秀琼受伤、车辆及路产损坏的道路交通事故。2015年8月26日，宁德高速三大队作出宁高交三公交认字（2015）第00006号《道路交通事故认定书》，认定驾驶员ＸＸＸ负本起道路交通事故全部责任；4.2015年8月4日，侵权人三明市金色之旅汽车旅游有限公司永安分公司向李秀琼等13人共赔偿97274.6元；5.2016年3月14日，一审法院另案审结赖斌（谢仙素丈夫）等与宝中国旅开辉营业部、宝中国旅及第三人的旅游合同纠纷案，并作出（2015）永民初字第3881号民事判决书。在该案中，李秀琼与周晓玫等13位同团游客作为证人为赖斌等提供证人证言，证明所交的1198元旅游团费中包含1天5元、3天15元、最高保额30万元的意外伤害责任保险。李秀琼与周晓玫等13位同团游客的证人证言已被该判决认定为真实，予以采信。该判决还认为“损失补偿原则”不适用于人身保险，宝中国旅开辉营业部工作人员未履行为谢仙素投保人身意外伤害保险的义务，导致丧失获得意外伤害保险赔偿的可能性，应承担赔偿30万元损失的责任，并据此判决宝中国旅支付赖斌等30万元。宝中国旅不服该判决，上诉于三明市中级人民法院，该中院经审理，认为原审认定事实清楚，适用法律正确，于2016年11月2日作出（2016）闽04民终744号民事判决书，驳回上诉，维持原判；6.2015年7月23日，李秀琼被送往福建省宁德市闽东医院治疗，次日入住该院，至2015年8月14日出院，住院治疗21天。出院诊断为“L1椎体压缩性骨折、L2左侧横突骨折等”。出院医嘱为“出院后继续促骨折愈合，抗骨质疏松等对症支持治疗；早期避免剧烈运动（术后三个月内），加强营养支持及康复功能锻炼；定期复查X线片（术后第1、3、6、9、12个月），术后一年复查，视骨折愈合情况予取出内固定物；定期复查，不适随时复诊等”。李秀琼从福建省宁德市闽东医院出院后，多次在三明市第二医院门诊治疗；7.2015年10月25日，福建八闽司法鉴定所受理了李秀琼要求对其伤残程度、护理期、营养期进行鉴定的申请，并于2015年10月31日作出鉴定意见:1、被鉴定人李秀琼的伤残程度评定为十级伤残；2、被鉴定人李秀琼的护理期评定为90日；3、被鉴定人李秀琼的营养期评定为90日。
一审对李秀琼的损失认定如下：1.医疗费3629.12元。李秀琼提供的医疗费用票据总额为4346.62元，其中717.5元是其自行在药店购买药品的费用，未能提供相应医嘱，该项费用，不予支持；2.住院伙食补助费630元，李秀琼办理住院手续的时间为2015年7月24日，2015年8月14日出院，住院治疗21天，按照30元/天的标准计算；3.营养费2700元，李秀琼出院医嘱载明加强营养，其营养期经司法鉴定为90天的意见本院予以采纳，李秀琼的营养费应计算为2700元（30元/天×90天=2700元）；4.护理费5550元，李秀琼的护理期经鉴定为90天，该期间应包括住院21天。李秀琼未能提供护理人员相关收入证据，本院酌定按同类案件赔偿标准计算住院期间的护理费为2100元（100元/天×21天=2100元）；李秀琼未能提供出院后需要完全护理的证明，本院酌定按部分护理依赖计算出院后的护理费为3450元（100元/天×50%×69天=3450元），综上，护理费综合计算为5550元；5.李秀琼主张护理员陪伴床费用110元，但未能提供正式票据，真实性、关联性无法确认，对于陪护床费用110元，不予支持；6.李秀琼主张日用品费用187元，但该项费用不属于赔偿范围，且其仅提供收据，真实性、关联性无法确认，故该项费用不予支持；7.残疾赔偿金58897元。庭审中，宝中国旅对李秀琼十级伤残鉴定结论未持异议，本院予以确认。李秀琼户籍所在地为城镇，定残时年满62.3周岁，残疾赔偿金为58897元（2015年福建省城镇居民人均可支配收入标准33275元/年×伤残赔偿指数10%×赔偿年限17.7年）；8.误工费9434.7元。李秀琼虽然已达退休年龄，但其并未丧失劳动能力，只要有劳动，就能创造价值。且劳动法等相关法律也没有明文禁止达到退休年龄的人员不能从事个体、私营企业经营或受聘、返聘工作。李秀琼受伤前从事个体服务行业工作，其因受伤不能从事工作所受损失是实际发生的损失，属于具体损失，应参照服务行业收入标准计算损失。其因伤致残持续误工，误工时间可以从受到伤害不能从事工作之日计算至定残之日的前一天（从2015年7月23日至2015年10月30）。因此，李秀琼的误工费为95.3元/天（34778元/2015年÷365天）×99天＝9434.7元。9.交通费570元，李秀琼治疗期间（含住院前一天），确需花费交通费，因其未能提供车票票据证明实际支出交通费金额，本院酌定按10元/天计算治疗期间的交通费为220元（10元/天×22天=220元）。李秀琼家在永安，其从宁德市闽东医院（地址福安市）出院后返回永安，至少需要1人陪护，从福安回永安的交通费计算为350元（175元/人×2人=350元）；10.住宿费300元,李秀琼提供的福安市华友旅社出具的2015年7月24日至2015年8月3日期间的发票为住院期间李秀琼子女潘淑玲的住宿费用（共1000元），该费用虽非李秀琼无法入院治疗所产生的住宿费用，但基于潘淑玲生理、生活的需要，从人性化司法角度考虑，本院酌定支持300元住宿费。李秀琼提供的2016年1月20日至2016年1月22日的住宿费用没有住宿人名字，且未能提供住院病历等，关联性无法确认，对该项住宿费用，不予认可；11.后续治疗费13000元。闽东医院出具疾病证明书，载明“建休三个月，1年后取内固定物，手术及医疗费约13000元左右”的意见本院予以采纳，对该必然发生的费用，本院在本案中与已经发生的医疗费一并支持赔偿；12.李秀琼主张取钢板产生的必要费用，包含交通费662元、住院伙食补助费300元、营养费300元、护理费1605.75元、误工费1333.3元、陪护床费用100元。但其并没有提供后续治疗（取钢板）住院病历等相关证据，故本院不予支持。李秀琼可待后续治疗实际发生、取得相关证据后另行起诉；13.鉴定费及精神损害抚慰金不属于商业保险赔偿范畴，对李秀琼主张鉴定费1900元、精神损害抚慰金5000元的赔偿请求，本院不予支持。李秀琼在本事故中的经济损失为：医疗费3629.12元、住院伙食补助费630元、营养费2700元、护理费5550元、残疾赔偿金58897元、误工费9434.7元、交通费570元、住宿费300元、后续治疗费13000元，合计94710.82元。
综上、一审法院认为，宝中国旅应当赔偿李秀琼损失94710.82元。宝中国旅以李秀琼主张的医疗费、交通费、误工费等均已从责任方处获得了全额赔偿，基于“补偿”原则，即使李秀琼与太平洋保险公司之间签订了旅游人身意外伤害险的保险合同，保险公司按合同亦不会向李秀琼支付5000元医疗保险金为由，主张其不必承担赔偿责任，理由不足，不予支持：首先，李秀琼所交纳的1198元旅游团费中已包含15元人身意外伤害保险费、最高保额为30万元及宝中国旅开辉营业部工作人员杨承安未履行为李秀琼投保人身意外伤害保险义务的事实清楚，且保险事故确已发生。其次，旅游人身意外伤害保险可由游客根据自身需求决定是否购买及确定保障的范围，因此，宝中国旅提供的太平洋人寿保险股份有限公司等保险公司为其他游客投保旅游人身意外伤害保险的相关材料、以及宝中国旅陈述其为其他游客投保旅游人身意外伤害保险的通常作法，就本案而言，并不必然具有参照性。李秀琼诉请要求宝中国旅赔偿的医疗费、误工费、残疾赔偿金等损失，也不是指其他保险品种中所称的5000元意外伤害医疗保险金额。同时，侵权人向李秀琼赔偿是基于侵权行为，法律依据主要是《民法通则》和《侵权责任法》，而李秀琼获得保险赔偿是由于存在人身保险合同，法律依据主要是《合同法》和《保险法》，二者法律关系不同。李秀琼基于商业保险获取的费用，从本质上讲是李秀琼基于保险合同中保险费的给付而获取的合同对价，与社会保险不同。根据《保险法》第四十六条、第六十条的规定，“损失补偿原则”是财产保险的特有原则，不适用于人身保险。《保险法》第四十六条为权利人分别向保险公司主张商业险和向责任人主张侵权赔偿提供了法律依据，权利人的医疗费等均可以按照法律规定的标准和项目分别向保险公司主张商业险和向责任人主张侵权赔偿。另，根据《旅游法》、《旅行社条例》的相关规定，旅行社应当与旅游者订立合同，但宝中国旅并未据此办理，且宝中国旅也没有举证证明其或保险公司就免除保险人责任的条款对李秀琼有依法尽到提示和明确说明义务。再次，杨承安以宝中国旅开辉营业部的名义从事经营活动，在李秀琼已按约定交纳人身意外伤害保险费的情况下，杨承安未履行为李秀琼投保人身意外伤害保险的义务，导致李秀琼丧失获得人身意外伤害保险赔偿的权利，对此，宝中国旅开辉营业部应承担民事责任。由于宝中国旅开辉营业部不具有法人资格，其民事责任应由设立公司宝中国旅承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十二条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第四十六条、《中华人民共和国旅游法》第五十七条、《旅行社条例实施细则》第十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、三明宝中国际旅行社有限公司应于本判决生效后十日内赔偿李秀琼医疗费3629.12元、住院伙食补助费630元、营养费2700元、护理费5550元、残疾赔偿金58897元、误工费9434.7元、交通费570元、住宿费300元、后续治疗费13000元，合计94710.82元；二、驳回李秀琼的其他诉讼请求。若被告未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6329元，由李秀琼负担2759元，三明宝中国际旅行社有限公司负担3570元。
本案二审中，当事人没有提交新证据。
双方当事人对一审判决查明认定的事实经过没有异议，本院对没有争议的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国旅游法》、《旅行社条例》等均就加强对旅行社的管理、保障旅游者和旅行社的合法权益作了明确规定，要求旅行社组织和安排旅游活动，应当与旅游者订立合同，但宝中国旅设立的宝中国旅开辉营业部在组织“霞浦、太姥山、九鲤溪三日游”团队旅游活动的过程中，未按规定与旅游者订立书面合同，对引起本案纠纷负有责任。因杨承安以宝中国旅开辉营业部的名义从事经营活动，宝中国旅开辉营业部不具有法人资格，其民事责任应由宝中国旅承担。对于本案旅游费用中是否包括旅游人身意外伤害的保险费用（1198元团费中包括一天5元，三天15元，最高保额30万元）的问题，已在赖斌等与宝中国旅开辉营业部、宝中国旅及第三人三明市金色之旅汽车旅游有限公司旅游合同纠纷一案中作出了认定处理【（2015）永民初字第3881号、（2016）闽04民终744号】，且已发生法律效力，本案中应予以采信。因宝中国旅开辉营业部向参团游客收取的费用中包含投保人身意外伤害险的保费，但未按约为参团旅游者投保人身意外伤害保险，导致本案参团旅游者丧失获得人身意外伤害保险赔偿的权利，对此，宝中国旅开辉营业部、宝中国旅应就参团游客丧失获得意外伤害保险赔偿的权利承担民事赔偿责任。鉴于人身意外伤害保险属商业险范畴，可由投保人根据自身需求决定购买，且本案是因宝中国旅开辉营业部、宝中国旅的过失行为导致无法确定参团游客丧失获得意外伤害保险应获得的赔偿范围、标准，故本案参团游客主张按照法律规定的人身伤害赔偿项目和标准予以赔偿，符合法律规定，应予支持，一审对此处理并无不当。本案宝中国旅开辉营业部、宝中国旅向参团游客承担的是民事赔偿责任，并非保险赔偿责任，故对宝中国旅以旅游人身意外伤害保险合同条款、保险理赔的规定、及保险“损失补偿原则”，主张其不承担民事赔偿责任等不予支持。
综上所述，宝中国旅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6329元，由三明宝中国际旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴ＸＸ
审判员 吴良盛
审判员 徐 浩
二〇一八年一月十七日
书记员 段剑岚
附本判决所依据的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。