安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖08民终87号
上诉人(原审被告)：中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司，住所地安徽省安庆市宜秀区中兴大街。
负责人：段金勇，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈焰，安徽中皖律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：叶来杰，男，1965年11月7日出生，汉族，农民，户籍地安徽省潜山县，常住地安徽省潜山县。
委托诉讼代理人：唐隐，潜山县彭岭法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：储敬东，男，1963年5月27日出生，汉族，驾驶员，住安徽省潜山县。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司因与被上诉人叶来杰、储敬东机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省潜山县人民法院（2017）皖0824民初2048号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问各方当事人，认为事实清楚，且各方当事人在二审期间均未提交新的证据，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。
中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司上诉请求：一、依法撤销（2017）皖0824民初第2048号民事判决，并依法改判，医药费中应当扣除非医保用药10%即2594.4元；误工费应当按照无固定职业收入的城镇居民标准计算扣减6082元；上诉人不承担诉讼费、鉴定费2000元；残疾赔偿金应当按照参与度比例40%予以承担即扣减23324.8元，二审中请求在原审判决赔偿数额中再减少赔偿数额33980.8元。二、由被上诉人承担一、二审的诉讼费。事实与理由：1、医疗���：上诉人根据《机动车第三者责任险条款赔偿处理》第十四条、《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用，医疗费应当按照10%扣除非医保用药，被上诉人（原审原告）扣除的损失应由直接侵权人承担。2、误工费：原审按照我省建筑行业标准计算被上诉人（原审原告）的误工损失显然证据不足，证人证言的主观性较大不宜采信，通过庭审查明证明被上诉人（原审原告）属于灵活就业人员，无法保证每天劳动收入，应结合我省高院关于审理道交案件的指导意见第十三条的规定，被上诉人（原审原告）的误工损失应当按照80元/天计算。3、根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第四项规定上诉人不承担案件的鉴定费、诉讼费用，且在保险合同中已经明确约定，该费用应由直接侵权人和投保人承担。4、本案在举证期间内，上诉人依法申请了被上诉人（原审原告）伤病关系及参与度的鉴定，原审法院按照法定程序指定了鉴定机构，经鉴定被上诉人（原审原告）的自身疾病史是主因，本次交通事故所致外伤是诱发因素，其外伤参与度为40%左右，在残疾赔偿金中原审法院认定了自身疾病的参与度，但是却酌情扣减20%的比例毫无客观依据，显然缺乏公正正义与司法平衡，上诉人认为应当按照法定程序鉴定的意见予以判决即上诉人仅承担被上诉人（原审原告）残疾赔偿金的40%。
叶来杰辩称，1.由于上诉人原审期间没有相关证据证明扣除非医保用药，也没有申请鉴定，司法实践中对类似请求都没有支持。2.被上诉人有证据证明在城镇居住，且从事装潢装修工作。3.上诉人残疾赔偿金的上诉理由不能成立，事故认定书中认定被上诉人储敬东负全责，原审法院对该事故认定书进��了科学、合法的评判，被上诉人叶来杰的自身疾病与致残之间的参与度比例不等同于交通事故侵权人应承担的侵权比例。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立。
储敬东未予答辩。
叶来杰向一审法院起诉请求：判令储敬东、太平洋财保安庆支公司赔偿叶来杰的医疗费25944元、住院伙食补助费2640元、营养费1500元、护理费4860.8元、误工费33000元、精神损害抚慰金8000元、交通费2000元、残疾赔偿金58312元、鉴定费1800元、车损1280元，合计139336.8元。
一审法院认定事实：对于本案交通事故发生的事实、肇事车辆投保交强险和100万元不计免赔商业三者险、叶来杰受伤住院诊疗情况、叶来杰的误工期、护理期、营养期，双方当事人均无异议，法院依法予以确认。2017年4月24日，潜山县公安局交通警察大队对本起事故做出事故责任认定书，认定储敬东负事故的全部责任，叶来杰无责任。叶来杰的伤情经安徽正邦司法鉴定所司法鉴定，构成十级伤残。叶来杰支付了鉴定费1800元。太平洋财保安庆支公司在本案审理过程中对叶来杰的自身疾病与致残等级之间的参与度申请鉴定，法院经委托安徽爱民司法鉴定所司法鉴定，鉴定意见为：根据目前现有资料，被鉴定人叶来杰因交通事故致颈椎挫伤，颈椎病，其自身疾病是主要因果关系，本次外伤是诱发因素，其外伤参与度为40%左右。叶来杰庭审中虽要求申请重新鉴定，庭后已书面表示放弃。叶来杰受伤前多年，全家均租住在潜山县梅城镇城区内，有租房协议和居委会证明，经法院核查属实，法院予以采信。事故发生后，储敬东支付叶来杰相关费用15629.58元，太平洋财保安庆支公司支付医疗费10000元，叶来杰愿意在本案中一并处理。
一审法院认为：本案的焦点���题有三：第一、法院是否采信潜山县公安局交通警察大队做出的事故责任认定书；第二、太平洋财保安庆支公司申请做出的自身疾病与伤残等级的参与度40%是否等同事故责任赔偿比例；第三、叶来杰的各项损失认定。第一个问题，法院认为，太平洋财保安庆支公司庭审中提出对潜山县公安局交通警察大队做出的责任认定书有异议，认为叶来杰应负事故主要责任的辩论意见，因仅凭叶来杰提交法庭的一张现场照片，无其它证据相印证，无法证明事故发生前叶来杰驾驶的车辆行驶的具体位置，故不能推翻专业处理部门潜山县公安局交通警察大队做出的事故责任认定的结论，故法院对太平洋财保安庆支公司的该辩论意见不予支持。第二个问题，法院认为，太平洋财保安庆支公司申请做出的叶来杰的自身疾病与致残之间的参与度比例并不等同于交通事故的侵权人应承担的赔偿比例。侵权责任法第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”道路交通安全法第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，交通事故中在计算残疾赔偿金是否应当根据自身疾病与致残之间的参与度扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。虽然叶来杰的个人疾病状况对损害后果的发生具有一定影响，但这不是侵权责任法等法律规定的侵权过错，叶来杰不应因个人疾病状况对交通事故导致的伤残存在一定的影响承担比例等同参与度的比例相同的法律过错责任。本案中，因叶来杰自身疾病与致���之间的参与度比例较大，从公平正义、司法平衡等因素考虑，可酌情减少一部分侵权人对残疾赔偿金的赔偿责任，以减少20%的比例为宜。故在计算叶来杰的残疾赔偿金时做出相应20%的扣减。第三个问题，法院认为，公民的生命健康权受法律保护。储敬东驾驶机动车与叶来杰骑电动车发生碰撞，致叶来杰受伤的交通事故，双方当事人无异议，法院予以认定。潜山县公安局交通警察大队对本起交通事故作出的责任认定，其事实清楚，程序合法，且与本案有关联性，法院予以采信。叶来杰依法享有请求侵权人赔偿其相关损失的权利。叶来杰诉讼请求中主张的各项赔偿项目及数额，法院依据双方提供的证据和相关法律规定予以认定：1、医疗费25944元，叶来杰向法庭提交有医院收费票据及用药清单，经核实，实际医疗费金额为25944.58元。法院予以认定。太平洋财保安庆支公司认为应扣除10%非医保用药费用的辩论意见，因未向法院提交证据证明叶来杰的医疗费中含有非医保用药和具体数额，法院不予采纳。2、住院伙食补助费2640元（88天×30元/天），因实际住院天数87天，法院依法认定为2610元（87天×30元/天）。3、营养费1500元（50天×30元/天）、护理费4860.8元（40天×121.52元/天），双方均无异议，且符合法律规定，法院予以认定。4、误工费33000元（100天×330元/天），误工期双方无异议，法院予以认定，误工标准叶来杰申请有两位与其一起工作的人员出庭作证，证明其从事木工装潢建筑业，法院予以采信，但证明其每天收入330元，因未提供相关工资收入证明相印证，法院不予采信。故法院根据相关法律规定，误工标准参照上一年度安徽省相同或相近行业建筑业的标准140.82元/天计算，认定其误工费为14082元（100天×140.82元/天）。5、���疾赔偿金58312元（29156元×20年×10%），伤残等级有鉴定部门的鉴定结论为证，标准符合法律规定，法院予以认定。鉴于叶来杰自身疾病的参与度，从公平正义、司法平衡角度，酌情扣减20%的赔偿金额，依法认定残疾赔偿金为46649.6元。6、精神损害抚慰金8000元，法院结合叶来杰的伤情、侵权人的过错程度、当地的生活水平，对该项请求酌定为6000元。7、交通费2000元。叶来杰提交交通费票据有瑕疵，但考虑有实际支出，故法院酌情认定为900元。8、车损1280元，双方均无异议，法院予以认定。综上，叶来杰因本起交通事故造成的各项损失合计为103826.98元。因储敬东在本起交通事故中负全部责任，肇事车辆在太平洋财保安庆支公司投保了交强险和不计免赔的100万元商业三者险，故太平洋财保安庆支公司应在交强险和商业三者险限额内赔偿叶来杰各项损失103826.98元。扣���已支付的10000元，还应支付93826.98元。储敬东请求垫付款15629.58元在本案中一并处理，叶来杰表示同意，不违反法律法规的规定，为减少讼累，法院予以准许。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十九条的规定，原审判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告叶来杰因本起交通事故造成的各项损失93826.98元（原告叶来杰返还被告储敬东的垫付款15629.58元）；���、驳回原告叶来杰的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1539元，鉴定费1800元，合计3339元，由原告叶来杰负担339元，被告储敬东负担1000元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司负担2000元。
本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据，且未对一审证据提出复核意见，二审认证意见与一审一致。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点：1.上诉人主张医疗费应扣除10%的非医保用药费用的理由能否成立。2.原判认定的误工费标准有无事实及法律依据。3.上诉人主张应按照鉴定机构认定的叶来杰自身疾病与其伤残之间的参与度比例认定本案残疾赔偿金是否应予支持。
一、关于上诉人主张医疗费应扣除10%的非医保用药费用的理由能否成��的问题。中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司所持的不承担非医保用药费用的上诉理由，因未提交证据证明非医保用药费用的金额，且非医保用药免责条款属格式条款，中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司亦没有证据证明保险公司尽到了解释说明义务，故一审判决医疗费未扣除非医保用药适当。
二、关于原判认定的误工费标准有无事实及法律依据的问题。叶来杰提交的证据能够证明其从事木工装潢建筑业。中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司虽提出异议，但没有提供相反证据佐证。故一审法院根据相关法律规定，误工标准参照上一年度安徽省相同或相近行业建筑业的标准140.82元/天计算，认定其误工费为14082元（100天×140.82元/天）并无不当。
三、关于上诉人主张应按照鉴定机构认定的叶来杰自身疾病与其��残之间的参与度比例认定本案残疾赔偿金是否应予支持的问题。中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司申请做出的叶来杰的自身疾病与致残之间的参与度比例并不等同于交通事故的侵权人应承担的赔偿比例。交通事故中在计算残疾赔偿金是否应当根据自身疾病与致残之间的参与度扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。虽然叶来杰的个人疾病状况对损害后果的发生具有一定影响，但这不是侵权责任法等法律规定的侵权过错，叶来杰不应因个人疾病状况对交通事故导致的伤残存在一定的影响承担比例等同参与度的比例相同的法律过错责任。本案中，因叶来杰自身疾病与致残之间的参与度比例较大，从公平正义、司法平衡等因素考虑，可酌情减少一部分侵权人对残疾赔偿金的赔偿责任，故一审在计算叶来杰的残疾赔偿金时做出相应20%的扣减并无不当。
综上所述，中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费650.03元，由中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周大庆
审判员 马 骥
审判员 崔 智
二〇一八年四月二日
书记员 程 延
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；