重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终392号
上诉人(原审被告)：重庆市鑫垚房地产开发有限公司，住所地重庆市永川区南大街48-58号，组织机构代码69656953-6。
法定代表人：杜勇，董事长。
委托诉讼代理人：杨帆，重庆海力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈松，重庆海力律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：李清华。
委托诉讼代理人：王红运，重庆市永川区双石法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：重庆台海实业有限公司，住所地重庆市九龙坡区渝州路108号附2-2，统一社会信用代码915001076219166878。
法定代表人：储平，董事长。
委托诉讼代理人：严崇伟，重庆欣力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：欧中华，重庆欣力律师事务所律师。
原审被告：廖义勇。
原审被告：杜勇。
委托诉讼代理人：杨帆，重庆海力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈松，重庆海力律师事务所律师。
原审被告：刘汉超。
委托诉讼代理人：杨帆，重庆海力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈松，重庆海力律师事务所律师。
原审被告：王旭东。
原审被告：穆小全。
委托诉讼代理人：王忠荣，重庆市永川区来苏法律服务所法律工作者。
原审被告：重庆民生建材厂，住所地重庆市九龙坡区兰美路740号，统一社会信用代码915001072031167672。
法定代表人：赵有谦，厂长。
委托诉讼代理人：李道彬，重庆盈兴律师事务所律师。
上诉人重庆市鑫垚房地产开发有限公司（以下简称鑫垚公司）、李清华因与被上诉人重庆台海实业有限公司（以下简称台海公司）、原审被告廖义勇、杜勇、刘汉超、王旭东、穆小全、重庆民生建材厂（以下简称民生建材厂）案外人执行异议之诉一案，不服重庆市永川区人民法院(2015)永法民初字第06392号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人鑫垚公司及原审被告杜勇、刘汉超的委托诉讼代理人杨帆，上诉人李清华及其委托诉讼代理人王红运，被上诉人台海公司的法定代表人储平及其委托诉讼代理人严崇伟、欧中华，原审被告穆小全的委托诉讼代理人王忠荣，原审被告民生建材厂的委托诉讼代理人李道彬到庭参加诉讼。原审被告廖义勇、王旭东经本院依法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
鑫垚公司上诉请求：撤销原判，改判驳回台海公司的异议请求，本案一、二审诉讼费由台海公司承担。事实和理由：1、一审法院存在明显程序性问题。在台海公司提起本案执行异议之诉的同时，台海公司另案以鑫垚公司为被告向原审法院起诉，要求确认本案所涉的93套房屋归台海公司所有，该案尚在审理过程中，本案台海公司与鑫垚公司之间的合同关系属土地使用权转让关系还是联建关系，应在另案诉讼中解决和处理。在该案终审判决前，本案应中止审理。2、《联合开发合同》实为土地使用权转让合同，一审法院关于“共担风险”的认定，属适用法律错误。双方合同约定，无论项目盈亏，台海公司都要分得25%房屋，该约定本质上是台海公司享有固定收益。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，应认定《联合开发合同》是土地使用权转让合同。3、双方之后签订的补充协议约定，台海公司退出联合开发，鑫垚公司一次性补偿台海公司200万，进一步证明《联合开发合同》是土地使用权转让合同。补充协议未履行，不影响合同性质的认定。4、根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条的规定，即使认定双方属联合开发，台海公司固定享有25%房屋的约定也属无效。在项目存在巨大亏损和大量债务的前提下，台海公司分走25%的价值2000余万的房屋，也不符合公平合理原则。综上，台海公司只能基于合同关系享有对鑫垚公司债权请求权，而不享有对所涉房屋的物权请求权。
李清华上诉请求：判决许可执行重庆市永川区人民法院（2015）永法民执字第00286-3号执行裁定书的执行标的（即“诗韵兰庭”房地产项目中标准层房号为1号、2号的93套房屋）；确认前述房屋不属台海公司所有。事实和理由：台海公司对涉案93套房屋没有所有权。
台海公司辩称，一审认定事实清楚、评判客观公正、适用法律正确、审理程序合法、判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
杜勇、刘汉超陈述意见与鑫垚公司一致。
穆小全陈述，台海公司没有证据证明其享有涉案93套房屋的所有权，台海公司主张其享有涉案93套房屋的所有权只是其单方意思表示。同意鑫垚公司的意见。
民生建材厂陈述，联合开发合同应是共同投资、共享利润、共担风险。本案所涉项目至今未结算，台海公司主张所有权的93套房屋并不是项目开发的利润，而是项目资产，不应由双方分而食之，否则将导致项目的人工材料等利益受损。台海公司并不享有涉案93套房屋的所有权，同意鑫垚公司的意见。
廖义勇、王旭东未陈述意见。
台海公司向一审法院起诉请求：1、判决不得执行重庆市永川区人民法院（2015）永法民执字第00286-3号执行裁定书的执行标的（即“诗韵兰庭”房地产项目中标准层房号为1号、2号的93套房屋）；2、判决确认“诗韵兰庭”房地产项目中标准层房号为1号、2号的93套房屋属原告所有。
一审法院认定事实：2009年11月14日，台海公司与鑫垚公司签订《联合开发合同》，约定台海公司以位于重庆永川区某路9667㎡土地为出资，鑫垚公司以其房地产开发资质及开发资金为出资，双方共同联合开发，台海公司分得25%、鑫垚公司分得75%的建筑面积、土地、车位。双方同时在合同第四条第1款约定：甲乙双方本着利润共享，风险共担的原则，以甲乙双方名义共同联合开发。同时，该合同第六条第6款约定：双方于领取施工许可证后由鑫垚公司提出房屋分配确认书，经台海公司同意后双方共同向政府相关部门报备；办理预售许可证时按房屋分配确认书登记在双方各自名下。第七条第11款约定：双方各自承担所分得房屋、车位办证时的契税、工本费、交易费和所得税。第八条第5款约定：鑫垚公司、台海公司双方共同应付“鸿宏公司、海通公司”叁佰捌拾万元已交纳的规费和其它费用，其中鑫垚公司承担叁佰伍十万元、台海公司承担三十万元。第八条第6款约定：在办理前期批文过程中，若因台海公司土地闲置导致行政处罚由台海公司承担经济和行政责任。第八条第7款约定：若原鸿宏公司所交配套费及人防费需补缴，鑫垚公司将尽力作工作将该费用降至最低，需补缴的费用鑫垚承担75%、台海承担25%（台海承担金额最高不超过25万元）。第九条第2款约定：双方若各自有债务，只能用各自分配到的房屋、土地去抵偿，不得查封到对方所分得的房屋土地。第十一条第3款约定：鑫垚公司房屋销售完毕时台海公司必须将所分配房屋一次性过户到台海公司或台海公司指定人员名下，以后台海公司作为二手房自已销售。同时，该份联合开发合同报原永川市发改委备案。
2010年4月8日，重庆市永川区国土资源和房屋管理局颁发的2010字第X号房地证（土地使用权终止日期为2044年7月6日）载明：权利人为鑫垚公司和台海公司，土地使用权类型为出让，面积为9667㎡。2010年4月14日，鑫垚公司和台海公司取得的《重庆市企业投资项目备案证》载明：项目名称为“诗韵兰庭”，项目法人为鑫垚公司和台海公司，占地面积为9667㎡，建筑面积为25700㎡。2010年11月11日，鑫垚公司和台海公司取得的《建设工程规划许可证》载明：建设单位为鑫垚公司和台海公司，建设规模为24949.17㎡。2011年4月27日，鑫垚公司与台海公司达成“诗韵兰庭”户型确认书，约定台海公司在标准层房号为1号、2号房范围内分配。鑫垚公司向重庆市永川区国土资源和房屋管理局申办商品房预售许可证过程中，于2011年4月29日出据《说明》1份。该《说明》载明，“诗韵兰庭”项目建设总面积24690.31㎡，台海公司分得25%，故将测算的该项目1号、2号幢中1、2号房共计93套房屋，建筑面积6633.70㎡，用于满足台海公司分配。该《说明》同时载明：现因台海公司无开发资质，鑫垚公司申请办理其它房屋的预售许可，如有任何纠纷，由鑫垚公司承担一切责任。同日，鑫垚公司取得的永国土房管（2011）预字第0X7号《商品房预售许可证》载明：售房单位为鑫垚公司，预售房屋为1幢9006.14㎡（92套）、2幢8912.19㎡（92套），预售面积17918.14㎡、工程竣工时间为2012年6月12日。2015年3月2日，“诗韵兰庭”项目办理竣工验收备案登记（永建备2015年22号）。
2015年1月19日、2015年4月23日及2015年4月28日，台海公司与鑫垚公司三次签订补充协议。主要内容为：台海公司退出“诗韵兰庭”项目并放弃一切享有的分配权，鑫垚公司支付其补助款。而三份补充协议均同时约定，如有一方违约则双方的权利义务恢复至2009年11月14日签订的《联合开发合同》之状态。一审庭审中，台海公司和鑫垚公司均认可上述三份协议均未实际履行。而诉讼过程中，鑫垚公司提交并盖章确认的《业主物管费交纳记录表》表明：消防用房和物管用房是2幢1-X号，并未在一审法院（2015）永法民执字第00286-3号执行裁定书查封的93套房屋之内。
同时查明，廖义勇于2015年1月6日向一审法院申请执行被执行人鑫垚公司、杜勇、刘汉超民间借贷纠纷一案，执行依据为（2014）永法民初字第04755号民事判决书，申请执行标的包括150万元及利息等。王旭东于2014年8月15日向一审法院申请执行被执行人鑫垚公司民间借贷纠纷一案，执行依据为（2014）永法民初字第04954号民事调解书，申请执行标的包括130万元及利息等。穆小全于2014年8月15日向一审法院申请执行被执行人鑫垚公司借款合同纠纷一案，执行依据为（2014）永法民初字第04565号民事调解书，申请执行标的包括293万元及利息等。李清华于2015年1月13日向一审法院申请执行被执行人鑫垚公司民间借贷纠纷一案，执行依据为（2014）永法民初字第04959号民事判决书，申请执行标的包括200万元及利息等。李清华于2015年1月13日向一审法院申请执行被执行人鑫垚公司民间借贷纠纷一案，执行依据为（2014）永法民初字第04960号民事判决书，申请执行标的包括158万元及利息等。民生建材厂于2015年3月19日向一审法院申请执行被执行人鑫垚公司定作合同纠纷一案，执行依据为（2014）永法民初字第07191号民事判决书，申请执行标的包括101167.07元及违约金等。
一审另查明，一审法院于2015年4月29日以（2015）永法民执字第00286-3号执行裁定书，对鑫垚公司和台海公司联合开发的“诗韵兰庭”项目工程中标准层房号为1号、2号的房产，共计93套房屋予以查封（包括重庆民生建材厂、李清华、王旭东、穆小全等申请执行重庆市鑫垚房地产开发有限公司多案案款）。台海公司于2015年5月26日、6月12日分别向一审法院提出《执行异议申请书》、《执行异议书》。其中，《执行异议申请书》载明的申请事项为：对（2015）永法民执字第00286-3号执行裁定书提出异议，请求对该裁定查封的93套房产解除查封。主要理由为：“台海公司对被查封的房产可主张所有权”、“贵院将执行我司的财产”。而《执行异议书》的申请事项为：1、撤销或中止执行（2015）永法民执字第00286-3号执行裁定书；2、解除对93套房屋的查封。其主要理由为：1、台海公司是案外人而非被执行人；2、执行标的与台海公司无关；3、明显超标的额查封；4、擅自扩大申请执行人和执行标的；5、不向台海公司及时送达查封裁定，程序违法。针对台海公司的执行异议，一审法院于2015年8月4日以（2015）永法执异字第00005号执行裁定书，裁定“驳回重庆台海实业有限公司的异议”。
一审还查明，台海公司于2015年5月21日向一审法院提起诉前财产保全，申请查封该93套房屋。一审法院作出（2015）永法民保字第00103-1号民事裁定，对前述93套房屋予以预查封。2015年6月17日，台海公司以房地产开发经营合同纠纷为由向一审法院提起对鑫垚公司的诉讼。诉讼请求为：要求确认“诗韵兰庭”项目工程中标准层房号为1号、2号的93套房屋属台海公司所有，并由鑫垚公司办理房地产权证。
一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉纠纷。根据现已查明的案件事实并结合各方当事人的意见，对本案所涉及的相关问题作如下评判和认定：
一、台海公司与鑫垚公司签订的《联合开发合同》应界定为合作开发房地产合同。主要理由为：1、《联合开发合同》明确约定有“甲乙双方本着利润共享，风险共担的原则，以甲乙双方名义共同联合开发”的内容，符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定；2、适用前述解释第二十四条的规定认定为土地使用权转让合同的前提必须以在合同中有约定为前提，且约定的内容应为：提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益。而本案所涉合同关于合作各方关于房产的分配，并没有无论项目盈亏任何一方都不承担合作风险亦获取固定利益的约定，合作各方均承担了实际的合作风险。因此，该协议的实质是台海公司以土地使用权出资，与鑫垚公司合作开发；3、“共担风险”以等价有偿、诚实信用为视角，系指合作双方对合作项目运行过程中可能面临风险的共担，并非是对合作当事人在合作项目以外自身各自债务的“共担”。台海公司在履行其与鑫垚公司签订的《联合开发合同》中并非没有经营风险，现实中，台海公司应分得的房屋被查封且有被强制执行之虞就是风险；在相关案件中台海公司与鑫垚公司作为共同被告也是风险；如果双方房地产开发不成，台海公司丧失商机带来的利益等皆为台海公司可能承担的风险，而本案现有证据表明，台海公司面临的前述风险在本案中并不能排除系鑫垚公司恶意行为所致。4、《联合开发合同》是针对双方权利义务的一个框架约定，即使有“双方若各自有债务，只能用各自分配到的房屋、土地去抵偿，不得查封到对方所分得的房屋土地”等内容的约定，亦仅为双方内部对出现债务情形时，对偿债方式的约定，难以得出台海公司不承担风险继而认定双方所签合同性质实为土地转让合同的结论。相反，前述约定恰恰表达合同双方在签订合同时都预见可能出现的债务风险，继而对偿债方式作出的安排，但却不能否认共担风险的事实。
二、应停止对“诗韵兰庭”房地产项目中标准层房号为1号、2号的93套房屋的强制执行。主要理由为：1、原始取得。台海公司提供土地和鑫垚公司作为联合开发人，因合法建造的事实行为而对“诗韵兰庭”小区的相应房产享有物权。而权利的取得可分为原始取得和继受取得；显然，台海公司对其和鑫垚公司联合开发的小区房产享有的物权属原始取得。2、共有物已经实际分割并作出相应处理。台海公司与鑫垚公司于2011年4月27日确认了台海公司在标准层房号为1号、2号房范围内分配；鑫垚公司于2011年4月29日向区国房局所报的《说明》更载明鑫垚公司已向政府主管部门认可台海公司分配本案所涉及的93套房屋。双方已经对“诗韵兰庭”项目中的房产归属作了事实上的分割，上述93套房屋的物权人仅应为台海公司，而其余房产则属鑫垚公司。3、台海公司作为通过原始取得而来并已完成共有物分割的物权人，按照物权法第二条第三款的规定，享有足以排除强制执行的民事权益，应支持台海公司的停止对93套房屋强制执行的诉讼请求。4、司法政策考量。不动产物权变动是法律行为及其他法律事实的产物，不是登记机关登记行为的产物，不动产物权登记是不动产物权变动的“要件”而非“原因”。不能因为法律将登记作为物权变动的生效要件，而认为财产权是登记机关赋予的。对发生争议的不动产物权归属的最终判断，不能唯登记论，应当依赖于对物权变动原因的法律事实的审查，这样才符合民事审判对“实体正义”的价值追求，而有别于商事审判中对“权利外观”的侧重。5、双方合同中约定的25%、75%比例亦不属于保底条款。双方签订合同时，房屋并未建成，该项目对外的债权债务并不明确。此时，作为合作双方事前对利益分配所约定的比例，不仅符合签订合同时双方的预期和真实意思，甚至可以认定为联合开发的必备条款,而且也是市场经济条件下商事行为的惯例和常态。
三、应支持台海公司要求确认93套房屋属其所有的诉讼请求。主要理由为：1、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第二款规定“案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”，同时结合前述对台海公司原始取得的认定，台海公司的该项请求有事实依据和法律依据。2、如果不支持该项请求，既不利于通过对权属的明确界定以减少争议和当事人诉累，亦不利于化解不同利益主体基于自身利益考虑而产生的分歧和纠纷。
综上所述，台海公司与鑫垚公司之间签订的《联合开发合同》属于合作开发房地产合同，台海公司以提供土地基于合法建造的事实行为，并通过与鑫垚公司早期对标的物的实际分割而原始取得的本案所涉93套房屋系物权，可以排除它案对该房屋的强制执行。故一审法院对其要求确权和停止执行的诉讼请求予以支持，各被告的辩称理由和意见与查明的事实和相关法律规定不符，不予采纳。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第二条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条规定，判决：“一、不得对重庆台海实业有限公司与重庆市鑫垚房地产开发有限公司签订的《联合开发合同》“诗韵兰庭”房地产项目中标准层房号为1号、2号的93套房屋强制执行；二、确认重庆台海实业公司与重庆市鑫垚房地产开发公司签订的《联合开发合同》“诗韵兰庭”房地产项目中标准层房号为1号、2号的93套房屋属重庆台海实业有限公司所有。案件受理费80元，由原告（案外人）重庆台海实业有限公司负担。”
本院二审审理期间，各方均未提交新的证据。
二审另查明：一审判决查明的李清华申请执行依据存在笔误，执行依据应为（2014）永法民初字第04959号民事调解书和（2014）永法民初字第04960号民事调解书。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第二款规定：案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。台海公司因对执行涉案房屋提出执行异议，有权在本执行异议之诉中提出确权请求。本案执行异议之诉受理后，因涉及台海公司与鑫垚公司之外第三人的利益，一审法院依据前述司法解释的规定，在执行异议之诉案件中审理因台海公司与鑫垚公司联合开发合同而涉及的房屋权属问题，符合法律规定。本案不需以另案处理结果为依据，故本院对上诉人关于本案应中止审理的上诉理由不予采纳。
关于本案《联合开发合同》的性质认定问题。《联合开发合同》明确约定有“甲乙双方本着利润共享，风险共担的原则，以甲乙双方名义共同联合开发”，应认定为合作开发房地产合同。一审法院就合同性质界定已作详细充分的论证，本院不再赘述。关于《联合开发合同》中约定的25%、75%比例是否属于保底条款问题。本院采纳一审法院的意见，认定该约定条款不属保底条款。上诉人称台海公司只能分配项目利润，没有法律依据，本院不予采纳。
关于台海公司是否仅享有对鑫垚公司的债权请求权而不享有对涉案房屋的物权请求权问题。台海公司与鑫垚公司基于《联合开发合同》和合法建造的事实行为，对“诗韵兰庭”小区的相应房产享有原始取得的物权。根据《联合开发合同》、台海公司与鑫垚公司2011年4月27日的“诗韵兰庭”户型确认书、鑫垚公司于2011年4月29日向永川区国房局所报的《说明》，台海公司与鑫垚公司已经按照《联合开发合同》约定，对“诗韵兰庭”项目中的房产归属进行了事实上的分割，涉案93套房屋的物权人仅应为台海公司，而非鑫垚公司。在台海公司实际对涉案93套房屋享有物权的情况下，台海公司在本案中请求确认其权利，符合法律规定。上诉人认为台海公司只对鑫垚公司享有债权请求权，与台海公司、鑫垚公司存在《联合开发合同》及合法建造、分割等客观情况不符，其意见本院不予采纳。
综上所述，鑫垚公司、李清华的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费160元，由上诉人重庆市鑫垚房地产开发有限公司负担80元、李清华负担80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪洪杰
审 判 员 夏兴芸
代理审判员 陈 莹
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 黄献丽