福建省南平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽07刑终44号
原公诉机关福建省政和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某谋，男，1965年8月8日出生于政和县，汉族，高中文化，2012年8月至2015年8月担任政和县熊山街道新南庄社区委员，2015年9月至今担任政和县熊山街道西门社区卫生监督员，住政和县。因本案于2016年11月4日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。又分别于2016年12月5日、2017年12月1日被政和县人民检察院、政和县人民法院决定取保候审。2017年12月27日被政和县人民法院决定逮捕。现羁押于政和县看守所。
辩护人宋祖伟，政和县五仁律师事务所律师。
原审被告人叶松德，男，1957年5月18日出生于政和县，汉族，初中文化，中共党员，原任政和县熊山街道新南庄社区下派书记，住政和县。因本案分别于2017年1月4日、12月1日被政和县人民检察院、政和县人民法院决定取保候审。现取保候审在家。
原审被告人许诸坦，男，1975年11月15日出生于政和县，汉族，初中文化，中共党员，原任政和县熊山街道新南庄社区支部书记，住政和县。因本案分别于2017年1月4日、12月1日被政和县人民检察院、政和县人民法院决定取保候审。现取保候审在家。
原审被告人吕正瑞，男，1973年8月25日出生于政和县，汉族，初中文化，中共党员，政和县第十七届人大代表，原任政和县熊山街道新南庄社区居委会主任，住政和县。因本案分别于2017年1月11日、12月1日被政和县人民检察院、政和县人民法院决定取保候审。现取保候审在家。
原审被告人陈建信，男，1966年8月22日出生于政和县，汉族，初中文化，中共党员，原任政和县熊山街道新南庄社区支部委员兼社区报账员，住政和县。因本案分别于2016年12月28日、2017年12月1日被政和县人民检察院、政和县人民法院决定取保候审。现取保候审在家。
福建省政和县人民法院审理福建省政和县人民检察院指控被告人吴某谋犯行贿罪、贪污罪，被告人叶松德、许诸坦、吕正瑞、陈建信犯贪污罪一案，于二〇一七年十二月二十七日作出（2017）闽0725刑初194号刑事判决。原审被告人吴某谋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人吴某谋及原审被告人叶松德、吕正瑞、许诸坦、陈建信，听取辩护人宋祖伟的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）行贿事实。被告人吴某谋为了达到不经招投标程序而取得政和县熊山街道新南庄房屋立面装修工程的承包经营权，要求其同学吴某1（时任政和县移民开发事业局局长，另案处理）提供帮助，并许诺给其好处。吴某谋为达到该目的，同时要求南庄居民委员会的下派支部书记叶松德、支部书记许诸坦、主任吕正瑞提供帮助，并许诺给予好处。后在吴某1及叶松德等三人的帮助下，吴某谋及其女婿李某承包了该工程项目。为了感谢上述四人的帮助，吴某谋于2014年至2015年先后三次向某仕行贿合计5万元；于2015年分别向叶松德、吕正瑞、许诸坦三人每人行贿2万元。
（二）贪污事实。2013年上半年，政和县移民事业局实施政和县新南庄社区房屋立面装修工程，该工程属于移民工程，所使用的资金为2014年度南平市大中型水库移民后期扶持基金。2014年1月进行工程第一阶段的验收，南庄居民委员会的下派支部书记叶松德、主任吕正瑞作为责任主体负责人，支部书记许诸坦作为质量监督小组组长，政和县熊山街道新南庄社区支部委员兼社区报账员陈建信、吴某谋作为验收人员参与当日验收工作。验收当天经过抽样检查后，政和县移民局、熊山街道办、新南庄社区代表及质量监督小组的人员分别在补助表上签字。申请补贴的材料在上报县移民局之前，留在新南庄社区办公室，叶松德等上述五人在办公室时，吴某谋提出由其想办法修改补助表上的数额，从而多报一些资金，给在场的班子成员发些补贴,其余四人均表示同意。之后叶松德先行离开，吕正瑞在补助发放表上加盖新南庄社区公章时，吴某谋对申请表上的数据进行修改，陈建信协助吴某谋，许诸坦记录下多改的面积。吴某谋等人共虚报18000元移民补助资金。吴某谋收到第一批补助款后，取出虚报的补助资金，分别分给叶松德、吕正瑞、许诸坦、陈建信每人3600元。2014年4月底，新南庄房屋立面工程的第二阶段完工并通过验收。验收完当天，相关人员回到新南庄社区办公室签字确认后离开，叶松德亦先回去，吴某谋、吕正瑞、许诸坦、陈建信四人在新南庄办公室。吴某谋再次提出把第二批补助申请表进行修改，从而多报一些资金给包括叶松德在内的五个人发补贴。经征得叶松德同意后，吕正瑞、许诸坦、陈建信均提议少虚报一些。后经修改，吴某谋等人共虚报9000元的补助资金。吴某谋收到第二批补助款后，将9000元取出，分别分给叶松德、吕正瑞、许诸坦、陈建信每人1800元。
另查明，侦查机关于2016年11月3日决定对被告人吴某谋以涉嫌行贿罪立案侦查，同年11月4日，依法对其拘传。吴某谋到案后，如实供述行贿的犯罪事实并主动供述了贪污罪的犯罪事实。侦查机关于2016年12月23日，对被告人叶松德、许诸坦、吕正瑞、陈建信犯贪污罪补充立案，并于同年12月27日、28日、2017年1月10日，对许诸坦、叶松德、陈建信、吕正瑞进行传唤；上述4被告人经传唤后均主动到案，如实供述犯罪事实。被告人吴某谋、叶松德、许诸坦、吕正瑞、陈建信在侦查机关已分别退出赃款5400元，合计2.7万元。
原判认定的上述事实，有公安机关出具的到案情况说明、户籍证明、违法犯罪人员信息查询单、行政处罚决定书、吴某1受贿案刑事判决书、工程承包协议书、存款明细账、情况说明、处理扣押财物决定书及清单、任职文件、简历、党员基本信息表、福建省政府水电站库区移民开发局文件、熊山街道会议纪要、工程验收材料及工程进账单、审前社会调查评估意见书等书证，证人吴某1、李某、吴某2、魏某1、许某的证言等证据证实；被告人吴某谋、叶松德、许诸坦、吕正瑞、陈建信在开庭审理过程中均无异议。
原判认为，被告人吴某谋的行为构成行贿罪、贪污罪；被告人叶松德、许诸坦、吕正瑞、陈建信的行为均构成贪污罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人吴某谋起主要作用，系主犯，被告人叶松德、许诸坦、吕正瑞、陈建信起辅助作用，系从犯。被告人吴某谋犯行贿罪、贪污罪，应数罪并罚；其在办案机关调查谈话期间，如实交代了办案机关已掌握的其本人行贿的事实，是坦白，主动交代办案机关尚未掌握贪污的事实，是自首，可从轻处罚。被告人叶松德、许诸坦、吕正瑞、陈建信系从犯，案发后积极退赃，且犯罪情节轻微，综合四被告人的犯罪情节和悔罪表现，可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第三十七条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第七条、第八条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：一、被告人吴某谋犯行贿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币100000元；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币100000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一个月，并处罚金人民币200000元。二、被告人叶松德犯贪污罪，免予刑事处罚。三、被告人许诸坦犯贪污罪，免予刑事处罚。四、被告人吕正瑞犯贪污罪，免予刑事处罚。五、被告人陈建信犯贪污罪，免予刑事处罚。六、被告人吴某谋、叶松德、许诸坦、吕正瑞、陈建信分别退缴的赃款人民币5400元，合计人民币27000元，予以没收，由扣押机关上缴国库。
上诉人吴某谋对原判认定的事实及罪名均无异议，但请求二审法院改判并适用缓刑。其辩护人提出辩护意见认为：1.吴某谋等人贪污的人民币2.7万元不属“特定款物”，故吴某谋达不到贪污罪的入罪标准。2.吴某谋的行为情节轻微、社会危害性小，且具有坦白、自首等从宽情节，请求二审法院对吴某谋从轻处罚并适用缓刑。
原审被告人叶松德、许诸坦、吕正瑞、陈建信对一审判决认定的事实及定罪量刑等均无异议。
经审理查明：（一）行贿事实
2013年7月，上诉人吴某谋为了能不经招投标程序而取得政和县熊山街道新南庄社区的房屋立面装修工程项目，先后找到时任政和县移民开发事业局局长的吴某1（另案处理），及时任南庄居民委员会的下派支部书记叶松德、支部书记许诸坦、主任吕正瑞提供帮助，并允诺会给予好处，吴某1等人应允。后在吴某1等人的协调、帮助下，吴某谋及其女婿李某顺利承包了新南庄社区的房屋立面装修工程项目。工程前后，吴某谋先后向某仕、叶松德、吕正瑞、许诸坦行贿合计人民币11万元。具体事实如下：
1.2014年1月份的一天，在政和县移民局吴某1办公室上诉人吴某谋将信封包好的人民币2万元拿给吴某1，吴收下。
2.2014年7月份的一天，吴某1对上诉人吴某谋称手头紧。吴某谋会意，立即从家中取人民币1万元拿给其邻居吴某1弟弟吴某4对家中的吴某5，请吴某5转交并电话告知吴某1，吴收下。
3.2015年3月，新南庄社区的装修工程项目结束，上诉人吴某谋决定给吕正瑞、叶松德、许诸坦每人送2万元现金，以兑现承诺。同年3月的一天下午，吴某谋将现金分装在三个信封中，先后将叶松德、吕正瑞、许诸坦约到其家中，将两个装有2万元现金的信封先后交给吕正瑞、叶松德，吕、叶某收下；其又对许诸坦说此前借给许诸坦的人民币8000元不用归还，同时拿给许诸坦装有人民币1.2万元的信封，许诸坦同意并收下1.2万元。
4.2015年10月份的一天，上诉人吴某谋又到吴某1办公室拿给吴某1人民币2万元，吴收下。
上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.证人吴某1的证言，证实2014年至2015年期间，吴某谋为感谢其利用职务之便帮助吴某谋、李某取得2013年新南庄房屋立面装修工程的承包权，二次到其办公室各送人民币2万元，一次通过其母转交人民币1万元，其均收下。
2.证人吕正瑞证言，证实2015年3月的一天下午，吴某谋打电话将其约到吴某谋家中，为感谢其在新南庄房屋立面装修工程上提供的帮助，吴将装有2万元现金的信封交给其，其收下。
3.证人许诸坦的证言，证明其在担任新南庄社区支部书记期间，为吴某谋及其女婿李某承包新南庄某面工程提供帮助，之后收了吴某谋所送2万元的事实。
4.证人叶松德的证言，证实其在担任新南庄社区下派书记期间，为吴某谋及其女婿李某承包新南庄房屋立面工程提供帮助，并收取吴某谋所送现金2万元。
5.证人李某的证言，证实其和岳父吴某谋曾一起承包政和县新南庄房屋立面装修工程（外墙水泥漆工程），在此过程中得到了有关人员的帮助，吴某谋告诉其要送一些钱给有关人员表示感谢，最后吴某谋也送了钱的事实。
6．《工程承包协议书》，证实新南庄社区委员会与李某、吴某谋签订新南庄房屋立面装修工程的协议。
7.存款明细账，证实吴某谋承包政和县移民事业局实施政和县新南庄社区房屋立面装修工程项目期间的资金往来。
8.上诉人吴某谋对其为取得承包政和县熊山街道新南庄社区房屋立面装修工程，向某仕等四人请求帮助，先后送给吴某15万元、叶松德2万元、吕正瑞2万元、许诸坦2万元，以上共计人民币11万元的事实供认不讳。
（二）贪污事实
2013年上半年，政和县移民事业局实施政和县新南庄社区房屋立面装修工程，该工程属于移民工程，所使用的资金为2014年度南平市大中型水库移民后期扶持基金。2014年1月开始工程第一阶段的验收，新南庄居民委员会的下派支部书记原审被告人叶松德、主任原审被告人吕正瑞作为责任主体负责人，支部书记原审被告人许诸坦担任质量监督小组组长，支部委员兼社区报账员原审被告人陈建信及社区委员上诉人吴某谋作为验收人员，进行验收。验收后，吴某谋对叶松德等其他验收成员提出，由其想办法修改补助表上的工程量数据，多报一些工程款给在场的叶松德、吕正瑞、许诸坦、陈建信四人发些“补贴”,叶松德等四人均表示同意。后吴某谋对申请表上的数据进行修改，陈建信协助吴某谋，许诸坦记录下多改的面积，吕正瑞在补助发放表上加盖新南庄社区公章，共虚报套取移民补助资金人民币1.8万元。2014年4月底，立面工程的第二阶段完工并通过验收，吴某谋又再次使用修改数据方式虚报套取补助资金人民币9000元。以上套取补助资金共计2.7万元。吴某谋事后共分给叶松德、吕正瑞、许诸坦、陈建信每人5400元。
2016年11月4日，上诉人吴某谋被拘传到案；到案后，吴某谋如实供述行贿的犯罪事实并主动交代了办案机关未掌握的涉及贪污的犯罪事实。2016年12月27日、12月28日、2017年1月10日，许诸坦、叶松德、陈建信、吕正瑞分别被传唤到案；到案后，上述四人如实供述犯罪事实。涉案的赃款均已被扣押。
上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.证人吴某2的证言，证实2014年1月份，在政和县移民局主持下，其牵头组织熊山街道办、新南庄社区等人员对新南庄某面工程第一阶段的工程进行验收。验收当天，由于工程量大，为了节省时间，通过随机抽样验收的方式，验收后，在表上该户一栏写上“已核”。其对《政和县新南庄房屋立面装修分户实施补助发放表》进行辨认，指出这些表是用于申请拨款的验收凭证，其指出在“2014年元月18日”第一页中，“6弄1排11号，吕常军”这一栏上，其选择对该户进行测量检查，后在该栏最后签上“已核”。表上其可以直接看出来与其当时复印的不同的地方是多加了两个公章，即“新南庄社区居委会”的章。原表在补助金额一列上是没有填写。
2.证人魏某2的证言，证明对新南庄房屋立面装修工程，其负责监督、检查工程进度事项，对于其他事项不了解的事实。
3.证人许某的证言，证明新南庄社区近年来也没有就额外发放津贴费用等向熊山街道提出申报的事实。
4.到案经过，证实2016年11月4日，检察院依法对被告人吴某谋以涉嫌行贿犯罪拘传到案，吴某谋到案后，如实供述行贿罪的犯罪事实，并主动供述其与叶松德、吕正瑞、许诸坦、陈建信涉嫌共同贪污的犯罪事实。政和县检察院于2016年12月23日对被告人叶松德、许诸坦、吕正瑞、陈建信涉嫌贪污罪补充立案。2016年12月27日被告人叶松德、许诸坦经传唤到案；同年12月28日被告人陈建信经传唤到案；2017年1月10日，吕正瑞经传唤到案。叶松德、吕正瑞、许诸坦、陈建信到案后均能如实供述犯罪事实。
5.处理扣押财物决定书及清单，证明办案机关扣押吴某谋、叶松德、吕正瑞、许诸坦、陈建信涉案赃款。
6.任职文件、简历及党员基本信息表等相关任职材料，证明吴某谋、叶松德、吕正瑞、许诸坦、陈建信的相关任职情况。叶松德、许诸坦、陈建信系政和县熊山街道新南庄社区支部委员会委员，叶松德担任党支部第一书记，许诸坦担任党支部书记，陈建信担任党支部组织、宣传委员；吕正瑞任新南庄居委会主任，吴某谋2012年至2015年任新南庄社区委员。
7.《福建省移民局关于南平市2014年度大中型水库移民后期扶持基金计划的批复》、熊山街道会议纪要，证实政和县新南庄社区房屋立面装修工程属于移民工程，所使用的资金为2014年度南平市大中型水库移民后期扶持基金及相关的具体实施细节。
8.政和县新南庄房屋立面装修分户实施补助款发放表及工程进账单，证实参加验收的人员及五被告人作为新南庄班子成员通过修改补助申请表，虚报立面装修补贴款共计27000元。
9.户籍证明、违法犯罪记录查询单，证实吴某谋、叶松德、吕正瑞许诸坦、陈建信身份信息及前科情况。
10.调查评估意见书，证实被告人吴某谋、叶松德、吕正瑞、许诸坦、陈建信均符合适用社区矫正的条件。
11.原审被告人叶松德、吕正瑞、许诸坦、陈建信的供述，共同证实2013年年底，吴某谋和其女婿李某合伙承包了新南庄房屋立面装修工程。2014年1月份，立面工程第一阶段完工，移民局、熊山街道办、新南庄社区的相关人员对该工程进行验收，验收后，叶松德、吕正瑞、许诸坦、陈建信与吴某谋回到社区办公室，吴某谋提出大家都比较辛苦，在补贴申请表上多做一些，叶松德、吕正瑞、许诸坦、陈建信均表示同意。具体操作是由吴某谋实施，通过修改工程量计算方式在原有的四至计算式中把一些数字改大，虚增工程量。许诸坦等人在修改后表上签字。移民局立面工程第一批补助款下来后，吴某谋将3600元现金分别交给其四人。2014年5月份第二阶段也完工后，吴某谋将多报的款项分给其四人，每人分1800元，其收下。
12.上诉人吴某谋对其伙同原审被告人叶松德、许诸坦、吕正瑞、陈建信以虚报工程量方式套取补助资金人民币2.7万元，该行为系由其提议并具体操作，后其将钱款平分给叶松德等人的事实供认不讳。
针对上诉人吴某谋及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，本院评析如下：
关于上诉人吴某谋的辩护人提出吴某谋等人贪污的2.7万元不属“特定款物”，吴某谋行为达不到贪污罪入罪标准的辩护意见。经查，提取的《福建省移民局关于南平市2014年度大中型水库移民后期扶持基金计划的批复》、熊山街道会议纪要及原审被告人叶松德等人供述相互印证证实，政和县新南庄社区房屋立面装修工程属于移民工程，该工程所使用的资金系2014年度南平市大中型水库移民后期扶持基金。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，涉案2.7万元显属“移民”特定款物，依法应认定上诉人吴某谋的贪污行为具有其他较重情节，构成贪污罪，原判认定正确。辩护人提出吴某谋不构成贪污罪的辩护意见于法无据，不予采纳。
本院认为，上诉人吴某谋为谋取不正当利益，给予国家工作人员吴某1、协助人民政府从事行政管理工作的人员叶松德、吕正瑞、许诸坦以财物达人民币11万元，其行为已构成行贿罪。上诉人吴某谋、原审被告人叶松德、许诸坦、吕正瑞、陈建信在协助政府从事行政管理工作时，利用职务之便，非法套取、占有移民补助款人民币2.7万元，属其他较重情节的贪污行为，依法应以贪污罪追究其刑事责任。在贪污共同犯罪中，上诉人吴某谋起主要作用，系主犯；原审被告人叶松德、许诸坦、吕正瑞、陈建信起辅助作用，系从犯，且其四人能如实供述犯罪事实，主动退出赃款，有悔罪表现，依法予以免除处罚。上诉人吴某谋在办案机关调查谈话期间，如实交代了办案机关已掌握的行贿犯罪事实，系坦白，主动交代办案机关尚未掌握的贪污犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚。根据本案犯罪的事实、情节和对社会的危害程度，结合上诉人吴某谋的认罪、悔罪表现及原判对同案被告人的处理情况，以及一审公诉机关对吴某谋所提可适用缓刑的量刑建议，本院依法对吴某谋宣告缓刑。上诉人及其辩护人提出对吴某谋适用缓刑的诉辩意见成立，予以采纳，所提其他意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。对原审被告人叶松德、许诸坦、吕正瑞、陈建信的量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第三十七条、第七十二条、第七十三条、第七十四条、第七十五条、第七十六条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第七条、第八条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：
一、维持福建省政和县人民法院（2017）闽0725刑初194号刑事判决第二、三、四、五、六项。即“被告人叶松德犯贪污罪，免予刑事处罚。被告人许诸坦犯贪污罪，免予刑事处罚。被告人吕正瑞犯贪污罪，免予刑事处罚。被告人陈建信犯贪污罪，免予刑事处罚。被告人吴某谋、叶松德、许诸坦、吕正瑞、陈建信分别退缴的赃款人民币5400元，合计人民币27000元，予以没收，由扣押机关上缴国库。”
二、撤销福建省政和县人民法院（2017）闽0725刑初194号刑事判决第一项。即“被告人吴某谋犯行贿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币100000元；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币100000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一个月，并处罚金人民币200000元。”
三、上诉人（原审被告人）吴某谋犯行贿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期从判决确定之日计算）
本判决为终审判决。
审判长 周 滨
审判员 陈黎明
审判员 潘柳清
二〇一八年二月十一日
书记员 张珊珊
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻处罚或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
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