江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏03民终1961号
上诉人（原审被告）：徐卫星（徐照强），农民。
被上诉人（原审原告）：沈红芝，农民。
委托诉讼代理人：房树威，江苏驰东律师事务所律师。
上诉人徐卫星因与被上诉人沈红芝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院(2015)新马民初字第00722号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人徐卫星上诉请求：1、依法撤销新沂市人民法院（2015）新马民初字第00722号民事判决，并改判上诉人不承担赔偿责任，2、上诉费由沈红芝承担。事实和理由：1、徐卫星把制砖工作承揽给陆启奎等两人加工并按块付款，沈红芝来到徐卫星的水泥砖作坊做砖并非徐卫星所找，双方不存在雇用关系。沈红芝受伤后，徐卫星考虑沈红芝家庭困难将其送至医院并支付了医疗费等费用，一审法院并未查明沈红芝是怎么掉进搅拌机的，也未查明是谁找沈红芝在水泥厂干活的，认定徐卫星与沈红芝双方形成雇用关系依据不足。2、沈红芝作为一个正常的成年人，不会轻易掉进搅拌机，沈红芝关于如何掉进搅拌机的事实在一审中亦未陈述。沈红芝自身存在重大过错，理应承担责任。3、未实际发生的二次手术费及今后的残具费由上诉人全部承担明显不合理。
被上诉人沈红芝辩称，经过调查及双方的举证，一审法院认定双方存在雇佣关系符合事实。一审法院对沈红芝一审中涉及的诉求项目和有关数据审核清楚，沈红芝在实际提供劳务过程中没有出现故意或重大失误，不应承担责任。结合沈红芝的实际需要和有关的司法鉴证，二次手术费应该赔偿。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
沈红芝向一审法院起诉请求：1、判令徐卫星赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失合计243491.75元；2、诉讼费用由徐卫星负担。
一审法院认定事实：2015年3月15日前，沈红芝受雇给徐卫星生产水泥砖的小作坊做工，约定生产水泥砖，按照制作的块数付款。2015年3月15日中午，沈红芝搬运袋装水泥，准备与砂石混合成混凝土打水泥砖时，突然跌落进钢制搅拌机内（高速旋转），瞬间造成身体多处受伤，关节脱位、神经挫伤、多处粉碎性骨折、皮肤挫裂、气胸等。沈红芝遂被送往新沂市人民医院住院治疗，沈红芝的损失临床诊断为：右颧面部、眼睑、鼻部及两额、顶部软组织挫裂伤，右鼻骨及右眼眶内壁、上壁、外壁骨折，右额骨骨折，左侧气胸、左肺上叶挫伤，左侧第2、3及右侧第1后肋骨折，左肩胛骨骨折，T6、7、8椎体压缩骨折，L3椎体部、L4椎体后下缘骨折，T3、11右侧横突及T12、L1、3、4两侧横突，L2左侧横突、腰3-5棘突骨折伴左侧腰大肌挫伤，L4、5小关节脱位，腰1椎体滑脱，左髋关节脱位。
沈红芝在新沂市人民医院住院治疗39天，花去医疗费99494.98元，其中徐卫星支付了57221.23元。2015年11月24日，沈红芝的损失经江苏省连云港市三院司法鉴定所鉴定：沈红芝2015年3月15日受伤，目前双下肢肌力IV级评定为捌级伤残；右眼睑畸形评定为拾级伤残。休息（误工）、护理期均从伤起至鉴定之日止，营养期从伤起以90日为宜。去腰椎内固定以玖仟元（或以实际发生为准）为宜。
一审法院认为：沈红芝在徐卫星生产水泥砖的小作坊做工，约定生产水泥砖，按照制作的块数付款，沈红芝与徐卫星之间形成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，沈红芝在从事雇佣活动中遭受人身损害，徐卫星应当承担赔偿责任。徐卫星辩称沈红芝系替他人干活的，其并不知情，徐卫星未有提供证据证明该主张，且徐卫星生产水泥砖，场地及做工人数有限，沈红芝到徐卫星生产的水泥作坊做工，徐卫星却不知情，证明徐卫星对其生产水泥砖的安全生产管理欠缺。徐卫星同时辩称，沈红芝与徐卫星之间不是雇佣关系，徐卫星是按照沈红芝生产的水泥砖的块数支付报酬，故主张沈红芝与徐卫星之间为承揽关系。根据合同法规定，承揽关系是承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，而本案系徐卫星提供设备、原料及主要场所，沈红芝仅是付出劳力，徐卫星按照沈红芝生产的水泥砖数量支付报酬，仅是雇佣关系中支付报酬的一种方式，并不因此确定沈红芝与徐卫星之间系承揽关系。徐卫星的该观点不能采信。
沈红芝主张的误工费10387.5元，未有超出法律规定，应予确认。沈红芝主张的残疾生活补助费不符合法律规定，不予支持。沈红芝主张的交通费用过高，根据沈红芝的伤情、就医次数酌定为500元，残疾辅助器具费用即轮椅，按照普通适用器具确定为每具轮椅700元，按照沈红芝的年龄及人口平均寿命计算，酌定为共需要更换三具轮椅，共计2100元。沈红芝的此次损失确认为医疗费42273.75元、护理费11475元（45元/天×255天）、营养费1350元（15元/天×90天）、误工费10387.5元、住院伙食补助费702元（18元/天×39天）、残疾赔偿金92739.6元【14958元/年×20年×（30%+1%）】、精神抚慰金15000元、交通费500元、鉴定费2000元、二次手术费9000元、残疾辅助器具费用2100元，以上合计187527.85元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、徐卫星赔偿沈红芝医疗费、护理费、误工费等损失合计187527.85元，此款于本判决生效之日起十日内一次性付清。二、驳回沈红芝的其他诉讼请求。案件受理费512元，减半收取256元由徐卫星负担。
本院二审期间，上诉人徐卫星提供厂里工作人员的书面证言2份，证明沈红芝不是工厂里的工人，其和沈红芝之间不存在劳务关系。经庭审质证，沈红芝认为该证据应在一审中提供，两证人证言内容一致仅是签名不同，故证言内容不可信，同时因证人未到庭，证言的真实性、合法性无法审核，该两份书面证言不能作为定案依据。
本院查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，一、关于徐卫星与沈红芝之间是否存在劳务关系的问题。事发时，沈红芝在徐卫星生产水泥砖的作坊中做工并受伤，徐卫星一审中辩称，对沈红芝为其生产水泥砖一事并不知情，但这与其在二审庭审中关于“出事前沈红芝在厂里干了一天零2个小时……我们告诉沈红芝他们不要过来了”的陈述相悖，徐卫星对于沈红芝在其作坊中工作的事应该是明知并认可的。沈红芝为徐卫星生产水泥砖，生产水泥砖的场地、设备、材料均系徐卫星提供，生产出的水泥砖亦是由徐卫星所有，沈红芝仅是提供劳务，并凭劳务工作量在徐卫星处获取报酬，徐卫星和沈红芝之间的关系不符合承揽关系的特征，应系提供劳务关系。
二、关于沈红芝主张的二次手术费及残疾器具费应否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定，受害人因伤致残的，残疾辅助器具费赔偿义务人也应当予以赔偿。根据第十九条第二款的规定，器官功能恢复训练所必要的康复费，适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗机构证明或者鉴定结论确定必然要发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，沈红芝受伤后，双下肢肌力IV级评定为八级伤残，需要借助轮椅生活，原审法院支持沈红芝残疾辅助器具费并无不当。沈红芝受伤后腰椎部分植入内固定，经鉴定其去内固定费用以9000元为宜，原审法院根据沈红芝伤情及鉴定意见，一并支持二次手术费用，亦无不妥。
三、关于沈红芝应否承担相应责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，沈红芝作为完全民事行为能力人，对在工作过程中存在的潜在危险应该是明知的，其应尽到足够的注意义务，但其缺乏必要的安全防范意识，疏于观察和注意，在搬运水泥时，跌落高速旋转的钢制搅拌机内，未能规避风险，应当认定其对损害的发生存在一定过错。徐卫星作为接受劳务一方，应当对工作人员进行必要的安全培训，采取相应的安全保护措施，同时对施工现场进行有效的安全监督管理。但徐卫星并未举证证明其履行了上述义务，庭审中辩称，不知道沈红芝在其作坊中工作，可见徐卫星对其生产水泥砖的安全生产管理欠缺，其对沈红芝受伤的后果，亦有过错。原审法院未适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，没有考虑沈红芝的过错及应该承担的责任，系适用法律错误，判决不当，应予纠正。考虑双方过错程度，本院认定沈红芝对其自身损害承担30%的责任，徐卫星承担70%的责任。
沈红芝损失共计229749.08元（医疗费99494.98元、护理费11475元、营养费1350元、误工费10387.5元、住院伙食补助费702元、残疾赔偿金92739.6元、交通费500元、鉴定费2000元、二次手术费9000元、残疾辅助器具费用2100元），徐卫星应赔偿160824.36元（229749.08元*70%），并赔偿沈红芝精神损害抚慰金15000元，合计175824.36元，扣除其已经支付的费用57221.23元，徐卫星仍应支付给沈红芝118603.13元。
综上，上诉人徐卫星的部分上诉理由成立，原审判决适用法律错误，应予改判，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、变更江苏省新沂市人民法院(2015)新马民初字第00722号民事判决第一项为：徐卫星赔偿沈红芝医疗费、护理费、误工费等损失合计118603.13元，此款于本判决生效之日起十日内一次性付清；
二、维持江苏省新沂市人民法院(2015)新马民初字第00722号民事判决第二项，即驳回沈红芝的其他诉讼请求。
三、驳回徐卫星其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取为256元，由沈红芝负担77元，由徐卫星负担179元；二审案件受理费512元，由上诉人沈红芝负担154元、徐卫星负担358元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 超
审 判 员 赵淑霞
代理审判员 黄传宝
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 薛淑淑