重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝01民终190号
上诉人（原审原告，并案被告）：重庆天生建设工程有限公司。
法定代表人：吕钟禄，经理。
委托代理人：ＸＸ，重庆兼善律师事务所律师。
委托代理人：李恩斌，重庆兼善律师事务所律师。
上诉人（原审被告，并案原告）：重庆广川房地产开发有限公司。
法定代表人：申明健，总经理。
委托代理人：陆金勇，重庆创鼎律师事务所律师。
委托代理人：叶刚，重庆博爱兴律师事务所律师。
上诉人重庆天生建设工程有限公司（以下简称天生建司）与上诉人重庆广川房地产开发有限公司（以下简称广川房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市北碚区人民法院于2015年9月12日作出（2015）碚法民初字第02553号民事判决。天生建司和广川房地产公司均不服一审判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员方剑磊担任审判长并主审，与代理审判员陈洁婷、代理审判员吴学文共同组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人天生建司的委托代理人ＸＸ、李恩斌，上诉人广川房地产公司的法定代表人申明健及其委托代理人陆金勇、叶刚到庭参加了询问。本案现已审理终结。
一审经审理查明：2011年3月29日，天生建司（乙方）与广川房地产公司（甲方）签订了一份《协议书》，约定广川房地产公司将位于北碚区××（国通××厂区）的“阳光时代”工程发包给天生建司建设施工，工程造价暂定3000万元。该《协议书》第6条约定：工程合同保证金：乙方提供保证金3600000元（大写：人民币叁佰陆拾万元正）。在合同签字后7日内打入甲方账户上，乙方缴纳保证金后甲方要求乙方在2011年10月18日前进场施工。第7条约定：乙方缴纳保证金后，从打入甲方账户之日起到工程动工开始，按保证金总额的月息2%计算给乙方，从工程动工之日起乙方不能收取甲方工程保证金利息。第8条约定：工程保证金在工程竣工验收后，甲方必须退还乙方保证金的全额。该《协议书》还对工程承包范围、工程结算及付款方式等作了约定。位于重庆市北碚区歇马镇的“广川·人和苑”项目系审批的经济适用房项目。本案所涉“阳光时代”工程系“广川·人和苑”第二期工程，仍属于经济适用房性质，涉案工程未经招投标程序。
协议签订后，天生建司按照约定及时交纳了保证金。2011年4月8日，广川房地产公司向天生建司出具360万元的收据一张，载明：叁佰万元于肆月贰日到账；陆拾万元于肆月柒日到账，此款是工程质量合同保证金，完工后退款。此后，因涉案工程迟迟未开工，天生建司与广川房地产公司多次派员协商解除《协议书》、退还保证金及利息等事宜。2013年6月19日，天生建司出具授权委托书，内容为：“本人吕钟禄系重庆天生建设工程有限公司的法定代表人，现委托陈奕云、曾定全为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义对2011年4月7日重庆广川房地产开发有限公司收“阳光时代”项目保证金360万元进行追回。”2013年6月20日，广川房地产公司（当时该公司法定代表人为陈军）出具一份授权委托书，内容为：“重庆广川房地产开发有限公司现全权委托我司代理人申明健，与重庆天生建设工程有限公司经理吕钟禄及其代理人陈奕云、曾定全协商处理关于双方公司在2011年3月29日签订的工程承包协议书的解除及保证金退还事宜，代理人申明健全权与重庆天生建设工程有限公司及其代理人签订相关协议和会议纪要、决议，具有同意权、否定权、决策权。”
2013年6月24日,双方代理人在一起协商，并形成会议记录一份，该会议记录上显示代表天生建司的参会人员有：陈奕云、曾定全，代表广川房地产公司的参会人员有：申明健、余柱著、唐志、吕文勇。该会议记录载明的内容为：“1、广川申明健：今天大家坐到一起商定关于歇马H39地块项目，我司愿退贵司保证金360万元，于2013年底清算，但贵方不愿做该项目了。我司目前有可能该项目被其它单位收购，我司最低要亏资金700多万元，在利息上只有免除支付给贵司；2、天生陈奕云：只要能在今年10月1日前付清保证金，但不可能不要利息，至少月息20%计算；3、广川申明健：如果你方愿意早点收回保证金，利息只有免掉，我方无能力支付，如果在2014年6月30日结算，利息按原合同执行；4、天生建司陈奕云：我方要求2013年10月1日你方付清保证金，付清360万元，利息在我方得到保证金后二年期还清给我方，未到二年，我方决不追利息；现我方陈奕云、曾定全及我司同意废除重庆广川公司与重庆天生建司于2011年3月29日签定的建筑施工合同，我方退出H39地块歇马项目施工承包，但债务和利息计算不废除；5、广川申总：同意上述陈奕云、曾定全代表天生建司提出第四条内容承诺；6、天生曾定全：今天就到此为止，明后几天双方进一步按此内容签定还款协议；7、广川申总：我方同意在二年期的第一年付利息给天生公司陆拾万元，余额第二年付清（得到保证金后）。”
2013年7月10日，广川房地产公司又出具一份授权委托书，内容为“今重庆广川房地产开发有限公司委托龙发元经理到重庆天生建设工程有限公司与吕钟禄经理协商关于贵单位提出废除2011年3月29日双方签订的工程承包协议，要求我司退回保证金相关事宜，为双方保持良好合作关系。”委托书上注明委托有效期限2013年7月10日-7月16日止。天生建司总经理吕钟禄于2013年7月11日在该委托书上签注：“2013年7月15日后约双方当事人参加解决。”并加盖天生建司印章。
本案中，广川房地产公司举示了两份“会议决议（债权债务）”，时间分别为2013年7月26日和2013年7月27日，证明此后双方再次协商并达成了一致意见。两份会议决议（债权债务）”的记录人均为申明健，会议地点均为广川房地产公司位于北碚区城南新城国际小区的办公室，且两份会议决议（债权债务）”的形式基本一致，其形式如会议签到表，格式内容如下：
会议内容：
会议地点：记录人：时间：年月日
参会单位
参会人
职务
联系电话
时间为2013年7月26日（其中26日中的“2”字有涂改的痕迹）下午这份会议决议，在该证据的最上端“会议内容”处由申明健手书，抬头为“会议决议（债权债务）”，内容为：“由于资金紧张原因，重庆天生建设工程有限公司及以下法人代表和相关负责人现单方面提出终止执行并废除双方于2011年3月29日签订的歇马镇H39国通地块工程承包协议书，天生公司愿承担违约责任，所缴的360万元保证金产生的利息不要广川公司支付了，广川地产公司必须在2014年10月28日止一次性将保证金退还天生公司，同意请在以下签字认可”。下方表格内分别由天生建司吕钟禄、陈奕云、丁吉明、陈光均签名，广川房地产公司唐志、申明健、吕文勇签名。
时间为2013年7月27日这份会议决议，在该证据的最上端“会议内容”处仍然由申明健手书，抬头为“会议决议（债权债务处理）”，内容为：“重庆天生建设工程有限公司与重庆广川房地产开发有限公司约定不另行签订补充协议，双方债权债务以本会议决议签字认可为准；双方于2011年3月29日签订的歇马H39国通地块项目施工承包协议书，现天生建司再一次确定终止执行协议并废除协议，愿承担违约金人民币陆拾万元，利息及损失放弃不要；广川地产公司承诺在2014年10月28日止一次性支付叁佰万元保证金给天生建司，否则构成违约；我天生建司承诺：如果在2014年10月28日以前通过法院诉讼广川公司，愿承担违约金壹佰万元人民币，原缴的保证金参佰陆拾万元我司不要了；双方公司同意以上约定请签字认可”。下方表格内分别由广川房地产公司申明健和天生建司陈奕云签名。
天生建司一审诉称并辩称:2011年3月29日，广川房地产公司以将位于北碚区歇马坪桥片区的“阳光时代”项目建设工程发包给天生建司为由，与天生建司签订《协议书》。约定天生建司在签订协议书7日内先付保证金360万元，保证金从交付之日起至工程开工之日止，按月息2%计付利息。天生建司依约在2011年4月2日向广川房地产公司给付300万元，于4月6日向广川房地产公司给付60万元，广川房地产公司于4月8日出具了360万元的《收据》。天生建司交付保证金后，原定于2011年10月18日开工的工程却至今未开工，后双方于2013年6月24日协商一致决定废除《协议书》，对保证金按借款处理，利息按原协议计算，但广川房地产公司亦未按照约定履行义务。请求判令广川房地产公司返还保证金本金360万元，并按月息2%计付利息至利随本清（其中300万元从2011年4月2日起算，60万元从2011年4月7日起算）。至于2013年7月26日和27日的所谓“会议决议（债权债务处理）”实际上是一份会议签到表，其上面的内容系广川公司申明健之后个人在上面添加的，并非达成的会议决议，对双方不具有约束力，请求驳回广川公司的反诉请求。
广川房地产公司一审辩称并诉称：签订协议并收取360万元保证金属实，该协议后未实际履行。2013年6月24日的会议内容仅仅是一个意向性协议，双方实际于2013年7月27日对保证金的处理达成了一致协议，约定在2014年10月28日以前天生建司不得要求广川房地产公司归还300万元保证金，如果违反该协议，天生建司将支付违约金100万元，同时360万元保证金也不再收取。天生建司于2013年8月2日起诉要求我司返还保证金，违反了该协议的约定，应驳回其诉讼请求。同时，因天生建设违反了合同约定，故反诉请求判令天生建设支付违约金100万元。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第一条第（三）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，从双方签订的《协议书》的具体内容来看，双方已经就项目地址、工程承包范围、进场施工时间、保证金的缴纳与退还、工程结算及付款方式等具体事项进行了明确的约定，具备建设工程施工合同的主要条款，该《协议书》应是建设工程施工合同，且涉案的“阳光时代”工程系“广川·人和苑”项目第二期工程，性质上属于经济适用房。根据上述规定，经济适用房项目的建设施工必须经过招标，因本案双方当事人签订的《协议书》未经招标程序，违反了法律的强制性规定，应属无效。
本案的主要争议焦点为双方是否针对保证金的返还达成了新的协议。
首先，关于2013年6月24日的会议记录。该院认为，该记录内容虽然基本反映了双方协商保证金返还事宜的过程，且在会议上广川房地产公司同意天生建司提出的终止2011年3月29日签订的施工合同，但保证金利息计算条款不废除，且应在2013年10月1日前退还保证金，此后两年内不催收利息的意见，但该会议记录不能证明双方对保证金的返还达成了新的协议，理由如下：第一，在会议内容第六条，天生建司提出：今天就到此为止，明后几天双方进一步按此内容签订还款协议。表明天生建司并没有把之前的协商内容视为双方已经达成了协议，而认为需要以另行签订书面合同书的形式来订立合同。同时，根据天生建司对陈奕云和曾定全的授权，他们只被授权对360万元保证金进行追回，无其他授权，但从会议记录上看，陈奕云和曾定全的表态涉及到了终止施工合同、二年内不催收利息等无授权委托书明确授权的内容，那么陈奕云和曾定全提出之后几天双方签订还款协议也属情理之中。合同法第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”根据该条规定，天生建司与广川房地产公司虽然在协商中基本达成了一致意见，但并未签订书面合同，故不能视为双方已经达成了新的协议；第二，在会议记录的第七条广川房地产公司又提出了支付利息的方式，表明对于合同细节双方还在进一步协商中。同时，从2013年7月10日广川房地产公司出具的授权该司龙发元到天生建司协商废除2011年3月29日签订的施工合同事宜的委托书和天生建司法定代表人吕钟禄签署“2013年7月15日后约双方当事人参加解决。”的内容来看，证明双方并没有对终止2011年3月29日签订的施工合同以及退还保证金事宜完全达成一致意见，且仍然在协商过程中。
其次，关于2013年7月26、27日的两份“会议决议（债权债务）”。该院认为，从该文本的形式上看，两份会议决议（债权债务）的记录人均为广川房地产公司的申明健，该会议决议（债权债务）的内容写在抬头的会议内容部分，而整个文本的主体部分为表格形式，为参会者留白以记录参会单位名称、参会人姓名、职务、联系电话等，形式上更符合会议签到表形式，不符合一般会议决议的书写格式要求，与常理不符；从该文本的内容上看，决议内容与双方在2013年6月24日的会议记录中达成的初步意见相去甚远，天生建司放弃了很多权利，且负担了更多的义务，短短时间内天生建司作出如此大的权利放弃和义务承担有违常理。同时，如果两份会议决议（债权债务）均是真实的，那么从2013年7月26日这份决议来看，上有天生建司法定代表人吕钟禄的签字，且决议内容也基本解决了双方关于终止施工合同和退还保证金的争议，达成了一致意见。而在第二天，陈奕云仅作为天生建司的委托代理人签订的这份会议决议（债权债务）则是在前一日的会议决议（债权债务）上附加了几条对天生建司的约束性条款，这与常理极度不符，且无证据证明陈奕云具有相应的具体授权。介于前述多处不符合常理的因素，在无相关证据予以佐证的情形下，该院对这两份会议决议（债权债务）不予采信。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”天生建司和广川房地产公司签订的《协议书》无效，广川房地产公司应当返还收取的保证金，故对天生建司要求广川房地产公司返还360万元保证金的诉讼请求予以支持。根据前面的分析认定，2013年6月24日的会议记录不能证明双方对保证金的返还达成了新的协议，故对天生建司要求广川房地产公司按照该会议内容的约定支付利息的请求不予支持。由于该院未采信2013年7月27日的会议决议（债权债务），故对广川房地产公司依据该决议提出要求天生建司支付违约金100万元的反诉请求亦不予支持。关于损失，由于双方当事人明知合同无效，但均未在本案中提出损失赔偿，故本案中不予处理，如有证据证明存在损失，可以另行提起诉讼。
综上，依照《中华人民共和国招投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：“一、由被告（反诉原告）重庆广川房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）重庆天生建设工程有限公司保证金360万元。二、驳回原告（反诉被告）重庆天生建设工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）重庆广川房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费52796元，反诉案件受理费6900元，诉讼保全费5000元，共计64696元，由原告（反诉被告）重庆天生建设工程有限公司负担17196元，由被告（反诉原告）重庆广川房地产开发有限公司负担47500元。”
天生建司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、维持原审判决第一项、第三项。2、依法改判被上诉人给付360万元的资金利息（从2011年4月2日起，以300万元为基数，按月息2%计息至利随本清；从2011年4月7日起，以60万元为基数，按月息2%计息至利随本清）。3、本案一二审诉讼费由被上诉人负担。其主要事实和理由：1、2013年6月24日协商一致的会议记录中，对360万元的资金归还和利息计算已经完成了要约和承诺的全过程，在双方当事人间依法成立了新的结算和清理合同法律关系。2、本案360万元资金名为工程质理保证金，实为企业间借款。3、2013年3月1日收据上的承诺和2013年6月24日会谈是就结算和清理达成的承诺条款，该两次承诺条款应独立于原施工合同效力之外，合法有效。
广川房地产公司二审辩称：一审判决建立在3个会议记录都无效的基础上，是错误的，6月24日的记录无效是正确的。双方没有最终签字，只是一个意向，不等于最后的决定。
广川房地产公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销一审判决；2、依法驳回被上诉人天生公司的诉讼请求；3、依法判决天生公司支付违约金100万元给广川公司；4、本案一审、二审诉讼全部费用由被上诉人天生公司承担。
天生建司二审答辩称：广川房地产公司的所谓会议记录是伪造的，不具有真实性，与常理不符，请求驳回广川房地产公司的上诉。
双方当事人对原审判决查明的事实部分均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，经双方二审确认本案的争议焦点为：1、2013年7月26日和27日两份协议是否真实合法有效；2、2013月6月24日的会议记录中关于利息的相应条款是否有效，广川房地产公司是否应当支付相应的利息。
关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国>的解释》第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”1、从形式上看，两份协议文本主体部分为表格形式，与会议签到表形式类似，且记录人均为广川房地产公司的申明健，核心内容又手写在抬头空白部分，确不符合一般会议决议的书写格式，与常理不符；2、从内容上看，决议内容所载明的双方权利义务十分不均衡，且与双方在2013年6月24日的会议记录中内容有巨大差别，与常理不符。综上，一审在无相关证据予以佐证的情形下，对这两份会议决议不予采信并无不妥。本院经审查并结合相关事实，认为该两份协议真伪不明，不能达到高度可能性的证明标准，因此同样不予采信。广川房地产公司的相应上诉理由不能成立。
关于第二个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第二十一条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”因此，双方要形成新的合同关系，内容必须是具体确定的。而在2013年6月24日的会议记录中，每一条前均注明了发言人，应是对各方意见的客观记录，反映的是双方对保证金退还事实磋商的过程，因此不能认定双方已就相关事实达成了具体明确且一致的协议。天生建司的相应上诉理由不能成立。
综上，天生建司和广川房地产公司的上诉理由均不能成立，对双方的上诉请求，本院均不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41348元，由上诉人广川房地产开发有限公司负担6900元，由上诉人天生建设工程有限公司负担34448元。
本判决为终审判决。
审 判 长 方剑磊
代理审判员 陈洁婷
代理审判员 吴学文
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 阎海峰