山西省侯马市人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2017)晋1081刑初96号
公诉机关侯马市人民检察院。
被告人施某，公民身份号码×××，户籍所在地：浙江省杭州市xx区，住浙江省杭州市xx区，2015年12月28日因涉嫌犯非法经营罪被侯马市公安局决定刑事拘留（在逃），2016年1月30日被杭州市公安局富阳区分局城西派出所民警抓获，同年2月5日被侯马市公安局刑事拘留，同年3月11日被侯马市公安局决定取保候审，2016年12月28日被侯马市人民检察院批准逮捕（在逃），次日被杭州市公安局富阳区分局城东派出所民警抓获，2017年1月6日被侯马市公安局执行逮捕。现羁押于侯马市看守所。
辩护人王伟华、陈允周，浙江泽大律师事务所律师。
辩护人李选生、杨红雷，山西华尧律师事务所律师。
侯马市人民检察院以侯检公诉刑诉（2017）76号起诉书指控被告人施某犯非法经营罪，于2017年8月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。侯马市人民检察院指派副检察长周显亮、检察员张丽、李伟出庭支持公诉，被告人施某及其辩护人陈允周、李选生等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
侯马市人民检察院指控：2013年上半年期间，被告人施某在为山西侯马苏某1提供白银现货网上交易咨询分析时，得知苏某1有大量资金能够炒作白银，于是便在2013年7、8月份向徐某2、周某某等人（另案被告人已判刑）提出成立虚假的炒白银现货公司，并称自己手里头有个大客户，一定不会让徐、周等人赔钱，但要求拿到高额的返点，徐、周等人同意。同年8月20日，徐某2等人为逃避法律追究，利用捡下的湖南人王某丢失的身份证作为公司法定代表人在西安注册成立了陕西xxx有限公司，而后在杭州市租下办公地点，并私下配置了炒白银现货的在线交易系统平台软件和重庆易极付第三方支付平台，设立了虚假封闭的白银现货网上交易系统。被告人施某明知徐某2等人以”陕西xxx公司”在线交易平台进行犯罪活动，仍欺骗苏某1称陕西xxx公司交易平台是国家允许的，有经营白银现货的资质，该公司他之前了解过，对方有保证才推荐的，可以放心炒白银，苏某1信以为真后便在该网上交易平台入金炒白银现货，从2013年9月23日至12月31日，苏某1在陕西xxx公司网上交易平台被骗取6213949.35元，徐某2等人得到赃款后瓜分时从重庆易极付直接打入施某个人账户2816605元。
公诉人当庭出示并宣读了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述等，指控认为被告人施某伙同他人成立虚假公司，欺骗他人在虚假设立的白银网上交易平台参与交易，非法获利达6213949.35元，其本人分得账款2816605元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人施某辩解称，1.陕西xxx公司不是我提出设立的，徐某2他们诬陷我；2.我印象中陕西xxx公司有一个可以经营现货白银的市级批文，应该是徐某2他们伪造的；3.起诉书指控我骗取苏某1280余万元的手续费，其中还有其他客户的钱，我从苏某1哪里只拿了70余万元，并且都用到我的公司了；4.我是从犯，并且我愿意积极赔偿，希望对我判处缓刑。
被告人的辩护人提出的辩护意见：1.白银现货交易因未违反法律，所以不能构成犯罪；2.施某属于单位犯罪，不是个人犯罪，因为有部分资金都用于其经营的杭州富众公司；3.从徐某2、周某某已生效的判决书可以看出，陕西瑞麟珠宝公司是由徐某2、苏某2、徐某3、吴某等人伪造他人身份注册的无经营现货白银资质的公司，并未认定是被告人施某提议成立的；4.本案中可以看出，在xx公司平台上炒现货白银的人数众多，其中有盈有亏，施某只是起介绍作用，相比徐某2等人，作用较小，应认定从犯。
经本院审理查明：2013年8月20日，徐某2伙同周某某、苏某2、徐某3、吴某（另案被告人已判刑）等人，为逃避法律追究，利用捡下的湖南人王某丢失的身份证作为公司法定代表人在西安注册成立了陕西xxx公司，其经营范围：珠宝、金银首饰、玉器、工艺品的销售及相关服务，投资的咨询（金融、证劵、期货、基金投资咨询等专控除外）；而后在杭州市租下办公地点，并私下配置了炒白银现货的在线交易系统平台软件和重庆易极付第三方支付平台，设立了虚假封闭的白银现货网上交易系统；被告人施某明知徐某2等人成立的”陕西xxx公司”在线交易平台无经营现货白银的资质，仍引导苏某1在该网上进行白银现货的交易，致使苏某1在陕西xxx公司网上交易平台亏损6213949.35元；从2013年9月23日至12月31日，徐某2等人从重庆易极付打入施某个人账户2816605元，其中，被告人施某从苏某1的亏损中以手续费（加工费）2369070元x80%的比例，非法获取1895256元。
另查明：
1.被告人施某将非法获取的赃款已转账的形式支付给其经营的富众公司股东陈某某、徐某、余某等三人，共计2315029元，其中包括三人工资、提成、江西金道、浙江金盛等平台分红、房租、办公经费、员工餐饮、物业水费及公司员工张某等12人的工资等，另外转给陈某209994元，转给其父亲施某2.5万元、其妻子徐某513万元、转给其岳母王某1万元。
2.苏某1利用担任山西xxx限公司、山西xxx公司、侯马市xxx公司会计、出纳的身份，挪用、侵占上述三家公司资金20810577.24元，在陕西xxx公司网上交易平台亏损6213949.35元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.被告人施某常住人口基本信息。
2.陕西xxx公司营业执照及其税务登记证、组织机构代码证证明其经营范围：珠宝、金银首饰、玉器、工艺品的销售及相关服务，投资的咨询（金融、证劵、期货、基金投资咨询等专控除外）。
3.陕西瑞麟珠宝在线交易平台数据及被告人施某在中国农业银行×××账户证明：（1）被告人施某在陕西瑞麟珠宝在线交易平台上只有一个农业银行的个人账户，该账户为×××，该账户显示：从2013年9月23日瑞麟珠宝在线交易平台运营开始到2014年5月1日期间，除被告人施某2013年10月30日疑似入金100元外，再没有向该账户入过金；（2）2013年10月9日至2014年1月13日止，被告人施某从该交易平台出金2816605元。
4.证人徐某2证言:”陕西xxx公司是2013年8月份成立，在西安市工商局注册登记的股东是假的，实际股东有六个，我、郭某、吴某、苏某2、周某、徐某5，我们炒现货白银的系统叫陕西瑞麟珠宝在线交易平台，平台由我负责，具体流程是：xx公司的代理商发展下客户以后，客户先把身份证、银行卡和签的合同传给代理商，再由代理商把这些资料传给我们公司客户部给客户开户，后由客户部的工作人员把交易账号和密码发到客户提交的QQ账户上，客户登陆交易账号，先是密码修改，客户要入金炒现货白银的，需要先绑定自己的银行卡与我们公司签订协议的第三方支付平台重庆易极付科技有限公司，绑定银行卡后才能在我们公司的陕西瑞麟珠宝在线交易平台上入金或出金（存钱入金，取钱出金），......苏某1通过我们公司的代理商施某到我们公司平台上炒现货白银的，她赔的比较多（根据交易系统上的客户报表和账户活动报表，苏某12013年9月25日-2013年12月31日这一段时间，共在陕西瑞麟珠宝在线交易系统的平台上存款也就是入金9075932元，取款也就是出金2867028.9元，苏某1亏损了六百二十多万元钱），......我们公司的服务器没有和国家现货白银数据库或服务器联网，但行情同国家正规白银交易所的都一样，但怎么一样，我也不清楚，......软件公司在宁波，具体我不清楚，软件编程是郭某要求软件公司这这样编的，因为我们公司只有郭某懂现货白银交易流程和编程；在我们公司炒白银现货的资金去向分四部分，第一部分是客户出金，第二部分是代理商拿走一大部分，施某作为我公司的代理商；陕西xxx公司有营业执照、税务登记证、组织代码证等五证，但没有国家经营白银现货或现货白银合法批文或批复的文件，也没有省级或市级经营白银或现货白银合法的相关批文，我没有给过施某任何相关资料，施某从来都没有问我们要过这些东西；施某对我、苏某2、周某某三个人说他手里有一个一千多万元准备炒现货白银的客户，但他要80%佣金，......施某知道我们公司没有经营白银现货的资质，当时我给施某说，成立合法的现货交易平台，需要到省里领导走关系，而且时间上肯定很长，当时的情况是现货白银平台有经营资质的很少，几乎没有，这些施某很清楚”。
5.证人周某的证言基本与徐某2的证言相吻合，同时又有证言证明：1.施某以公司名义操作，实际上是施某一直以个人在操作；2.周某某只让施某看了陕西xxx公司的营业执照，但从来没有给过施某一个可以炒白银现货或现货白银的市级批文；3.陕西xxx公司法定代理人是假的，当时苏某2去西安注册的手续，因为该公司没有国家正规允许经营现货白银的批文，又考虑在陕西西安注册公司离杭州比较远，出了事，别人也找不到;4.施某挣的80%的手续费（加工费）是与徐某2谈好的。
6.证人苏某2的证言与徐某2、周某某的证言相吻合，同时又证明：公司的职工没有向施某提供过陕西xxx公司经营现货白银的批文。
7.证人苏某1的证言：”2013年8、9月份的时候，施某给我介绍这个瑞麟珠宝在线交易平台，说他提前了解过、接触过这个平台，对方有保证才推荐给我的，意思就是说陕西瑞麟这个交易平台是国家允许的，有经营现货的白银资质的，国家正规的经营现货白银的交易平台。当时就是给我发了电子邮件，上面有公司的简介、还有电子书，其他的没有了，我现在记不清有没有经营现货白银资质的相关资料了，......陕西瑞麟珠宝在线交易平台有几方面漏洞，之前我不懂，后来我看了2014年的3.15晚会才意识到陕西瑞麟交易平台有漏洞，我注意到有一次我在陕西瑞麟这个交易平台没有操作炒现货白银，但这个平台的后台给操作了，针对这个事我给施某说过，施某说他让平台那边查一下，过了一段时间，施某说那次操作的IP地址显示是我的IP地址，也就是说我自己操作的，此外还存在操作跳点的事，也就是买进和卖出时白银的价格同实际国家同一时间白银的价格不一样，它的价格比我卖出的价格低，比我买进的价格高，这样我多掏钱才能买进现货白银，卖出时又少挣钱，所以赔了六百多万元。我给交易平台业务员说过此事，业务员说网卡了，施某也说是网速的原因，造成的点差”。
8.证人王某某的证言：”我没有注册成立任何公司，更没有成立过陕西xxx公司，我的身份证丢失了，别人冒用我的身份证注册的公司吧，2012年7、8月份，我在浙江杭州一网吧上网，回家后发现身份证不见了，2013年我又补办了身份证”。
另查明的证据：
9.杭州xxx公司的公司设立登记表、出资人信息、股东会决议及公司章程等材料证明：杭州xxx公司法定代表人：施关盛；股东四人：施某1、陈某、俞某、许某；公司经营范围：投资管理、咨询，企业管理咨询、经济信息咨询（除证券、期货、商品中介）。
10证人陈某、俞某、许某的证言证明：1.法定代表人施某1是施某的父亲，但实际是施某说了算，施某1占公司的52%的股份，其余三人每人占16%的股份，公司没有会计和出纳，公司的公章、合同章、财务章及公司所有的钱都由施某管理，股东分红、员工工资、公司开支都由施某分配；2.陈某、俞某、许某三人不清楚陕西xxx公司和瑞麟珠宝在线交易平台，也不清楚xxx公司与xxx公司有没有代理关系，施某给三人转账的钱是三人代理金道、金盛等交易现货白银平台的分红，与陕西xxx公司或瑞麟珠宝在线交易平台没有关系；3.陈某、俞某、许某三人未在重庆易极付科技公司开过户，陕西瑞麟珠宝在线交易平台也未查出三人出金的数据。
11.被告人施某尾号9xxx账户显示：（1）从2013年9月23日开始至2014年5月底期间，施某从自己尾号9xxx的账户转给自己另一个农行×××的账户共计196万元，2013年12月6日和2013年12月10日分两次给苏某1尾号9xxx的农业银行账户转款70万元（后苏某1将该款归还施某）；（2）施某给股东陈某、徐某、余某三人转账2315029元其中包括三人工资、提成江西金道、浙江金盛等平台分红、房租、办公经费、员工餐饮、物业水费等，另外还有员工张某等12人的工资，另外转给陈某209994元，转给其父亲施某12.5万元、其妻子徐某13万元、转给其岳母王某1万元。
12.被告人施某的供述：”我从重庆易极付出金的二百八十多万元，有的给员工发工资、还有办公费用、房租、物业费、网费、还有陈某、俞某、许某三人的工资及分红、给陈某的手续费，还有我自己的工资及分红等等”。
13.抓获经过及羁押证明：2016年1月30日，杭州市公安局富阳区分局110指挥中心指令，在本区富春街体育场路xxx会所xxx房间的房客是逃犯施某，后由城西派出所民警将其抓获，并与当日送押与杭州市富阳区看守所；2016年12月29日，杭州市公安局富阳分局城东派出所获知网上追逃人员施某出现在富阳区文居街xxx号诺客台球馆，19时，民警将其抓获，并于当日送押与杭州市富阳区看守所。
14.侯马市人民法院（2014）侯刑初字第175号判决书、（2016）晋1081刑初123号、125号判决书证明：1.徐某2、周某某因非法经营罪被判处刑罚的情况；2.苏某1利用担任山西xxx公司、山西xxx公司、侯马市xxx公司会计、出纳的身份，挪用、侵占上述三家公司资金20810577.24元(在陕西瑞麟珠宝公司交易平台亏损6213949.35元),被判处刑罚的情况。
针对被告人及其辩护人提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
本案争议的焦点主要是：1.陕西xxx公司经营现货白银的交易平台是否违反法律规定，该公司是否由被告人施某提议成立？2.本案是否是单位犯罪？3.被告人非法获取的280余万元是否均属于苏某1的亏损？4.被告人施某在本案中能否认定为从犯？
《中华人民共和国共和国刑法》第二百二十五条第（三）项规定的非法经营罪是指，违法国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者从事资金支付结算业务的；根据2011年国务院发布的第38号文件《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》指出，除依法经国务院或国务院期货监管机构批准设立从事期货交易场所外，任何单位一律不得从事集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市等集中交易进行标准化合约交易；从事金融产品交易的交易场所，必须经国务院相关金融部门批准设立；商务部、中国人民银行、证券监督委员会公布的2013年第3号令《商品现货市场交易特别规定（试行）》要求从事大宗商品（包括白银）交易的交易所、交易市场需要获得省级相关部门的批准后方可经营。徐某2、周某等人成立的瑞麟在线交易平台明显违反上述规定，故对该辩护意见，本院不予采纳。结合本案，从徐某2、周某等证人证言均可证明陕西xxx公司经营的现货白银交易平台是未经相关部门批准违法设立的，同时二人均证明从未给被告人施某相关经营资质的文件，且被告人施某至今也未能提供相关文件佐证，故对被告人辩解自己曾见过xxx公司有经营白银现货资质文件的供述，本院不予采信。
关于违法设立陕西xxx公司现货白银交易平台是否为被告人施某提议的焦点，经查，证人徐某2、周某等人的证言均叙述xxx公司是被告人施某提议设立，但二人证言中也有过这样的叙述：”施某知道我们公司没有经营白银现货资质，因为成立合法现货交易平台，需要到省里领导走关系，而且时间上肯定长，当时情况是有资质的公司很少，几乎没有，这些施某很清楚”。从徐、周二人的证言分析，只能证明被告人施某曾提议设立炒现货白银的公司，但提议设立虚假的现货交易平台的证言明显具有主观判断性、推断性，不具备排他性。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十五条第二款之规定，证人的猜测性、推断性的证言，不得作为证据使用，且徐某2、周某某人已生效的判决也未认定该公司是由施某提议成立，故对指控被告人施某提议成立虚假现货白银公司，本院不予支持。
关于陕西瑞麟公司从重庆易支付给被告人施某分得赃2816605元认定的问题，经查，从陕西瑞麟珠宝在线交易平台数据显示，2013年10月9日至2014年1月13日止，被告人施某确实从该交易平台出金2816605元，但指控该笔款项均是骗取苏某1的证据只有徐某2、周某某的证言，与本案其他证据相互矛盾，具体如下：1.2013年10月9日至2014年1月13日止，施某个人账户出金数额为2816605元，但全部认定为施某从苏某1亏损中非法获取，证据明显不足。经查，（1）据瑞麟在线交易平台数据显示，该平台参与炒现货人数多达700余人，侦查机关协查人数为500余人，尚有部分人员未查明个人信息及盈亏情况，且被告人施某始终辩解自己在该平台出过金、还收取过二、三十个客户的佣金，但只记得部分人员的名字的供述明显存疑；（2）在无法查明全部参与该平台炒现货白银的人员信息、无法查明该平台在封闭的情况下为什么会出现有盈有亏的情况下，应由专门的鉴定机构或专门知识人作出具有科学规范的鉴定报告或说明；综上，本案仅以施某个人账户有2816605元的出金，就全部认定为施某从苏某1亏损中非法获取，证据明显不够充分，故对公诉机关该项指控，本院不予支持。2.从苏某1的客户报表及山西锦泰会计事务所出具的报告均显示：苏某1在瑞麟交易平台上的加工费总计2369070元，每手加工费为600元。如采信徐某2等人证言：给施某的佣金是客户每手加工费900元x80%=720元比例获取，如依次计算：加工费2369070元÷每手900元=（得出手数）x720元=1895256元；如依据审计报告每手加工费为600元x80%=480元，如依次计算：加工费2369070元÷每手600元（得出手数）x480元=1895256元，两种计算方法结果一致，故认定被告人从苏某1手中非法获利1895256元较为客观。
关于本案是否为单位犯罪的焦点，经查，1.通过银行转账记录结合证人证言可证明：被告人施某确实给其经营的xxx公司转账2315029元，其中包括股东陈某某、徐某、余某三人工资、提成、江西金道、浙江金盛等平台分红、房租、办公经费、员工餐饮、物业水费及公司员工张某等12人的工资等(另外转给陈某209994元，转给其父亲施某12.5万元、其妻子徐某13万元、转给其岳母王某1万元),但陈某、俞某、许某等三人的证言均表示不清楚陕西xxx公司和瑞麟珠宝在线交易平台，也不清楚xxx公司与xxx公司有没有代理关系，施某给三人转账的钱是三人代理金道、金盛等交易现货白银平台的分红，与陕西xxx公司或瑞麟珠宝在线交易平台没有关系；2.被告人施某辩解其曾以xxx公司的名义与周某签定过代理协议，但至今也无法提供该书面协议，且周某始终予以否认此事；3.现有证据能够证实的是被告人施某是以个人名义在瑞麟珠宝在线交易平台开设个人账户，且有部分赃款归其个人及亲属使用；综上，因单位犯罪必须具有单位意志且违法所得归单位所有的要件，故公诉机关指控被告人施某系个人犯罪，本院予以支持，对辩护人提出的本案系单位犯罪的观点，本院不予采纳。
关于被告人施某在本案中是否应认定为从犯的观点，经查，被告人施某确实引导苏某1在瑞麟珠宝在线交易平台进行投资，致使苏某1亏损6213949.35元，但徐某2、周某某等人非法设立的瑞麟珠宝在线交易平台参与炒现货白银人数多达700余人（其中包括苏某1），其与徐某2等人的社会危害性相比，作用相对较小，应予以区分，故被告人及其辩护人提出施某应认定为从犯的观点，本院予以采纳。
本院认为，被告人施某为获取高额佣金，在明知徐某2等人在未经国家有关主管部门批准非法设立了陕西瑞麟珠宝在线交易系统的平台进行具有期货性质的白银交易的业务，故意诱导苏某1在该交易平台进行现货白银交易，致使苏某1亏损620余万元，被告人施某从苏某1亏损中以手续费或佣金等名义分得赃款1895256元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，侯马市人民检察院指控其罪名成立，本院予以支持，但指控被告人施某从苏某1亏损中非法获取2816605元，证据明显不够充分，本院不予支持。本案中，被告人施某为非法设立的陕西瑞麟珠宝白银现货交易在线平台吸收客户苏某1，与徐某2等人非法设立网上白银现货交易平台致使众多受害人亏损相比，其作用相对较小，应认定为从犯，依法可减轻处罚。为了打击犯罪，保障国家的经营许可制度，维护正常的市场秩序，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：
一、被告人施某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百九十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决之前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月29日起至2019年11月17日止。罚金自判决生效之日起一个月内向本院缴纳。)
二、被告人施某退赔被害单位山西xxx公司、山西xxx公司、侯马市xxx公司等三家单位人民币共计1895256元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向临汾市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长王萍
审判员鹿涛
人民陪审员郝红萍
二〇一七年十一月一日
书记员尉志强