四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终3557号
上诉人（原审被告）：黄培林，男，1986年2月7日出生，汉族，住四川省资中县。
委托诉讼代理人：周艳，四川铁剑蓝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢生德，男，1973年3月21日出生，汉族，住四川省中江县。
委托诉讼代理人：何碧辉，四川明炬（龙泉驿）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：袁贤辉，男，1964年8月12日出生，汉族，住四川省中江县。
上诉人黄培林因与被上诉人谢生德、袁贤辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初5417号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，因没有新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人黄培林上诉请求：撤销原判，发回一审法院重审。事实及理由：一、一审判决遗漏当事人。本案中，黄培林、谢生德、袁贤辉均是受雇于“左岸美容美发养生”合伙人王波从事装修工作，并非一审判决认定的黄培林是谢生德的雇主，黄培林仅是起到班组长的作用，帮忙记天工以及帮忙结账。即便退一步讲，黄培林真的是雇主，黄培林作为无相应资质承接室内装饰装修工作的个人，作为发包人“左岸美容美发养生”在选任上也应当承担相应的选任过错责任。二、一审判决划分过错责任不当。谢生德受伤是因为街面有斜坡，谢生德疏于观察，盲目前往最顶部安装，因在对顶部安装需要来回走动导致脚手架底部倾斜而受伤，并非其诉状中所称脚手架垮塌，谢生德应对其本次受伤承担相应过错责任，综上，请求二审法院依法裁决。
被上诉人谢生德答辩称，一审法院未遗漏当事人，被上诉人谢生德与黄培林形成雇佣关系，并无证据证实王波在本案中有责任，也无证据证实理发店有责任，一审判决划分责任比例并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告袁贤挥陈述称，认可上诉人的上诉意见，不认可一审判决。
谢生德向一审法院起诉请求判令：黄培林赔偿各项费用共计154624.11元，袁贤辉承担连带责任。
一审法院认定事实如下：谢生德与袁贤辉之间有一定的亲属关系，在该案谢生德受伤事故发生前，谢生德多次受雇于袁贤辉。黄培林系袁贤辉女婿。从2016年4月26日起，谢生德随黄培林等人一起对他人所有的“左岸美容美发美生”进行装修，2016年5月6日下午，谢生德在安装铺面招牌过程中，因脚手架垮塌致谢生德摔下而受伤。谢生德受伤后被送往医院救治。成都市龙泉驿区中医医院120急救诊断为：1、左侧肱骨开放性骨折，2、闭合性胸部损伤。后转至四川省人民医院城东病区住院治疗。2016年5月31日，该院为原告出具出院病情证明书，出院诊断为：Ⅰ、高坠伤：1、左肱骨开放性骨折，2、左肺挫伤，3、左侧多根肋骨骨折，4、左侧血气胸，5、右趾骨上、下支骨折，6、左桡骨远端骨折，7、骶骨右翼骨折，8、左肩胛骨骨折，9、腹部闭合性损伤：脾挫伤，10、左上臂皮肤挫裂伤，11、全身多处皮肤软组织挫伤；Ⅱ、电解质紊乱。出院医嘱：1、全休3月，继续卧床3周，加强营养，避免剧烈活动，需陪护一人。2、骨科门诊随访6月，出院前两月内每半月一次，之后每月一次，指导功能训练。若有不适，及时就诊。术后1年视骨折愈合情况择期取出左肱骨内固定，取内固定费用约1万元。3、出院带药。2017年7月14日，该院再次为谢生德出具出院病情证明书，出院诊断：1、左肱骨干骨折、左肋骨骨折切开复位内固定术后，2、左手拇指金属异物。出院医嘱：1、全休2周，加强营养，3月内禁止负重、剧烈运动，防再骨折。2、门诊换药3天/次，术后2周切口拆线。3、骨科门诊随访，1，2，3，6月门诊复查，指导后期功能锻炼，康复治疗。4、若有异常及时就诊。2017年7月19日，谢生德委托四川求实司法鉴定中心对其伤残等级评定，该中心于2017年7月31日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人谢生德的致残等级为十级、十级。”谢生德为此支付伤残等级鉴定费1200元。谢生德系农村户口，但其长期在外务工，其父亲谢绪书，1949年9月29日出生，母亲肖发秀，1951年5月20日出生，次女肖姚，2004年2月4日出生，现为在校学生。谢绪书夫妇共生育三子女。谢生德于2016年5月2日在黄培林处借支500元。谢生德第一次住院的医疗费已由黄培林垫付，第二次住院的医疗费14347.47元，黄培林垫付10000元，谢生德门诊产生费用562.24元。此外谢生德在受伤后从黄培林处先后借支19000元，因黄培林购买的保险，谢生德在事故发生后获得保险赔偿款16460元。
一审法院认定上述事实采信了院前急救病历，120院前急救护理记录单，出院病情证明书，医疗费用票据，司法鉴定意见书及鉴定费发票，证明、户籍信息及当事人陈述等证据。
一审法院认为，谢生德与黄培林之间是否形成雇佣关系，对谢生德的损失黄培林、袁贤辉应如何承担赔偿责任系该案争议之一。黄培林认为，“左岸美容美发美生”不是其对该商铺进行装修，其受“左岸美容美发美生”负责人王波雇佣，对商铺装修进行协调管理，并帮忙介绍部分装修工人（包括谢生德）为其商铺进行装修。在黄培林联系谢生德时，就已告知该商铺非黄培林承包进行装修，黄培林只进行协调指导。谢生德自行愿意接受黄培林介绍为“左岸美容美发美生”商铺进行装修。其陈述“王波给我260元每天，我给谢生德220或230元每天”。谢生德与黄培林均为“左岸美容美发美生”负责人王波提供劳务，与王波形成雇佣关系，谢生德与黄培林之间不是雇佣关系。而该案中谢生德在陈述如何到导致其受伤的铺面工作的经过为，是黄培林喊去的，工资是袁贤辉最终结算并发放，日常借钱也是从黄培林处借，相关工天也是与黄培林所记工天核对。袁贤辉陈述为，该商铺的装修，黄培林并未直接参与，黄培林只是为朋友帮忙，也是与谢生德一样是打工的。谢生德的陈述与三位证人的陈述一致
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到受伤工地工作是受黄培林介绍。而黄培林、袁贤辉陈述的黄培林装修商铺是受朋友邀请而帮忙，黄培林也只是打工的，未提供证据，也与黄培林对谢生德等人记工天，确定每日报酬，出借生活费，最终结算报酬等行为相矛盾，而黄培林的上述行为符合雇佣关系的特征，因此，一审法院认定谢生德从事装修工作，系受黄培林雇佣，双方之间形成雇佣关系，谢生德系在从事雇佣事务中而受伤。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。谢生德在从事雇佣事务（劳务）过程中受伤，其自身无过错，不应承担责任，应由接受劳务一方即被告黄培林承担赔偿责任。谢生德以黄培林、袁贤辉形成家庭经营应对谢生德的损失承担连带赔偿责任，谢生德的这一主张，缺乏证据支持，也缺乏法律依据，故对谢生德的这一主张，一审法院不予支持。
对谢生德主张的损失，一审法院认定如下：残疾赔偿金62337元、住院伙食补助费700元、护理费10000元、营养费700元、误工费16813.67元、被扶养（抚养）人生活费15397.87元（5681.5+4484.48元+5231.89元）、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1200元、交通费500元、医疗费4909.71元。因此谢生德的损失为115558.25元，对谢生德主张的过高部分，一审法院不予支持。谢生德受伤事故发生后，其从黄培林处借支19000元及获得的保险赔偿款16460元，愿意在该案中予以抵扣，一审法院予以准许，抵扣后谢生德还有损失80098.25元，应由黄培林予以赔偿。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条，第十六条，第二十二条，第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、黄培林于判决生效后10日内赔偿谢生德损失80098.25元；二、驳回谢生德的其余诉讼请求。案件受理费减半后收取612元，由黄培林负担。
二审中，双方当事人未提交新证据，本院经二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、本案责任主体的认定问题；二、责任比例的认定问题。就以上争议焦点，本院评述如下：
一、本案责任主体的认定问题；也即上诉人黄培林是否为谢生德的雇主以及是否应追加王超或者“左岸美容美发美生”经营者为本案当事人的认定问题。首先，根据一、二审查明的事实，可以证实谢生德由黄培林安排到案涉的工地从事劳务活动，具体的工作内容由黄培林安排，劳动报酬由黄培林根据其记工的情况直接发放，工作中的工具等均由黄培林提供，且根据黄培林的自述，其在收取王波支付的款项后扣除工具折旧费等费用后按220元/天与工人结算，以上事实足以说明谢生德与黄培林形成雇佣法律关系。上诉人黄培林关于其并非谢生德雇主的上诉主张，无事实依据，本院不予支持。其次，根据双方当事人确认无误的事实，黄培林承揽的装修工程实际上包括店面的改造及装修两个部分，其中，店面改造主要是在店面中以钢结构或者混凝土浇筑等方式搭建隔层，将一层店面分割成两层店面，该施工需要相应的施工资质。本案中，黄培林并不具有相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，即王超或者“左岸美容美发美生”将该店面的改造工程发包给不具备相应施工资质的黄培林，应与黄培林承担连带赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”之规定，谢生德要求黄培林承担赔偿责任，符合法律规定。上诉人关于遗漏当事人的上诉主张，于法无据，本院不予支持。
二、关于责任比例的认定问题。被上诉人谢生德是在从事店门外高处劳务工作时，因脚手架倒塌从高处摔下受伤，根据该店面外具体劳务工作的位置，可以确定实施该劳务工作的人员应具备高处作业资格。本案中，谢生德并不具有高处作业资格，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，可以减轻上诉人黄培林的责任，本院确定由黄培林承担80%的责任，谢生德承担20%的赔偿责任。上诉人黄培林的此项上诉请求成立，本院予以支持。
综上，谢生德的各项损失为：残疾赔偿金62337元、住院伙食补助费700元、护理费10000元、营养费700元、误工费16813.67元、被扶养（抚养）人生活费15397.87元（5681.5+4484.48元+5231.89元）、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1200元、交通费500元、医疗费4909.71元（谢生德支付部分），黄培林垫付10000元。因此谢生德的损失为125558.25元。应由黄培林承担损失数额为101046.6元[（125558.25元-3000元）×80%+3000元]。扣除谢生德垫付的医疗费10000元、借支款19000元、保险赔偿款16460元后，黄培林应付赔偿款55586.6元。
综上所述，上诉人黄培林的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条，第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初5417号民事判决第二项，即“二、驳回原告谢生德的其余诉讼请求”；
二、变更四川省成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初5417号民事判决第一项为“一、被告黄培林于本判决生效后10日内赔偿原告谢生德损失55586.6元”；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行的债务利息。
一审案件受理费612元，由谢生德负担122元，由黄培林负担490元；二审案件受理费1224元，由谢生德负担244.8元，由黄培林负担979.2元。
本判决为终审判决。
审判长 臧 永
审判员 唐 健
审判员 徐苑效
二〇一八年五月二十八日
书记员 杨 琴