四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终6971号
上诉人（原审被告）：成都巴德士涂料有限公司，住所地四川省成都市大邑县晋原镇甲子路。
法定代表人：万秋元，总经理。
委托诉讼代理人：于健，四川公生明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗帅，男，1994年4月17日出生，汉族，住四川省成都市新都区。
委托诉讼代理人：何净，四川雷蒙德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭建国，男，1979年4月2日出生，汉族，住河南省新安县。
原审被告：中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司，住所地广东省佛山市顺德区大良沿江北路121号龙威大厦第二楼BCD区、第三楼3A2区3C区D区、第十楼。
负责人：麦浩林，经理。
委托诉讼代理人：谢琼鸿，男，该公司工作人员。
原审第三人：成都市新都区第二人民医院，住所地四川省成都市新都区新繁镇繁江北路**号。
负责人：刘旭东，法定代表人。
委托诉讼代理人：钟秉波，男，该单位工作人员。
上诉人成都巴德士涂料有限公司（简称巴德士涂料公司）因与被上诉人罗帅、郭建国、原审被告中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司（简称平安保险顺德支公司）、原审第三人成都市新都区第二人民医院（简称新都二医院）机动车交通事故责任纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2017）川0114民初8838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
巴德士涂料公司上诉请求：1.请求依法撤销成都市新都区人民法院（2017）川0114民初8838号民事判决；2.依法改判死者罗某负此次事故主要责任，上诉人负次要责任；3.依法改判被上诉人郭建国与上诉人承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.根据一审法院认定的事实以及交警现场拍摄的照片来看，此次交通事故系罗某与车辆的左前方发生碰撞导致，即罗某走在车辆左侧的双实线上，罗某存在违反交通法规的行为，足以认定其存在严重过错，应当承担本次事故的主要责任；2.一审判决中关于误工费38321.16元的认定错误，一审法院已经查明罗某系失业农民，其无固定工作，靠打零工为生，其误工费应当参照当地县（市）级统计部门公布的上年度农村居民平均收入计算，而不是按城镇标准计算；3.一审法院判决上诉人支付精神抚慰金30000元不合理，且无法律依据；4.一审法院认定上诉人对郭建国的行为承担责任错误。郭建国在交通事故中的存在重大过失，根据相关法律，应当与上诉人承担连带赔偿责任。
罗帅辩称：1.郭建国应承担全部责任。根据法律规定，发生交通事故后一方当事人未保护现场，致使事故无法查清的应承担事故全部责任，因此郭建国应承担全部责任；2.郭建国在此次交通事故中的行为属于职务行为，因此上诉人应当承担赔偿责任；3.罗某自2008年1月起是失地农民，无法靠务农获取收入，靠打工为生，工资收入来源于城镇，因此一审判决按照城镇标准计算误工费符合事实及法律规定，应当予以维持；4.罗某是罗帅唯一亲属，此次事故对罗帅造成严重的精神损害，一审判决的精神抚慰金合理合法，请求维持。
郭建国辩称：1.根据交通部门出具的事故责任认定书，确是因郭建国未保护现场导致事故无法查清，但交通部门并未对郭建国定责，因此一审法院判决郭建国承担全部责任不合理；2.此次事故中郭建国系正常行驶，罗某存在违反交通法规的行为；3.认为30000元精神抚慰金不合理，罗某无正规单位出具的证明，不能按照城镇标准赔付误工费；4.认为应当由上诉人承担赔偿责任。
中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司述称，1.一审判决对赔偿责任的划分认定错误，应由罗某承担事故的主要责任；2.罗某的误工费的认定及计算标准有误；3.精神损害抚慰金过高。
新都二医院述称，请求尽快赔付欠付的医疗费。
罗帅向一审法院起诉称，1.判令郭建国、巴德士涂料公司赔偿罗帅各项损失共计1012189.2元；2.判令平安保险顺德支公司在保险限额内对罗帅的损失承担赔偿责任；3.本案诉讼费由郭建国、巴德士涂料公司承担。
一审法院认定事实：2016年12月9日21时许，郭建国驾驶川Ａ×××××“东风”小型普通客车在成都市新都区会展大道管委会路段发生交通事故，车辆左前部与行人罗某发生碰撞，致罗某受伤、车某。事发后，郭建国将罗某送往新都区二医院后报警。2017年4月13日，成都市公安局新都区分局交通警察大队对本次事故作出事故证明：1.在此事故中，郭建国的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条第一款有关在道路上发生交通事故“因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置”的规定；2.因罗某受伤昏迷，事故地点无监控设施且无直接目击证人，依据现有证据无法确定事发时罗某的行进路线及身体状况，致此事故原因无法查清。罗某入院后，由于病情严重，一直在ICU病房治疗至2017年8月23日出院，共计住院257天，发生医疗费263569.41元。罗某出院后于2017年8月26日死亡。郭建国所驾车辆登记在巴德士涂料公司名下，平安保险顺德支公司承保了该车的交强险和50万商业三者险（附加不计免赔）。
一审法院另查明，1.事故发生后，郭建国垫付医疗费20100元、安葬费7500元；2.罗某在第三人新都二医院的住院医疗费尚余243469.41元未付；3.罗某户籍地为成都市新都区社，因建设新都区龙桥家具产业园进行拆迁（安置居住于新都区，失地农民，靠打零工为生。
一审法院认为，本案中，交警部门无法查清事故原因，一审法院也无法根据现有证据查明事故原因、分清事故责任。而机动车驾驶人在发生事故后，未保护事故现场、未及时报案、驾驶事故车辆离开现场是导致事故原因无法查清的根本原因。虽然发生事故后及时抢救伤者既是人道义务也是法定义务，但事故地点离医院并不远、伤者受伤又较重，完全可以通过拨打120急救电话寻求帮助，救助伤者不能成为不保护现场、不及时报警的理由。根据《四川省<中华人民共和国道路交通安全法>实施办法》第五十三条规定，发生道路交通事故后，一方当事人未立即停车，不保护现场，或者有条件报案而不及时报案，致使事故基本事实无法查清的，承担全部责任。由于郭建国的原因致使事故基本事实无法查清，应推定过错方在郭建国，罗某不存在过错。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，系机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。故本案中超出交强险以外的部分应由机动车一方承担赔偿责任。机动车驾驶人郭建国系巴德士涂料公司的工作人员，虽然巴德士涂料公司不承认郭建国系履行职务行为，但没有提交相应证据予以证明，故巴德士涂料公司应对其工作人员的行为承担责任。由于事故车辆投保了商业三者责任险，应由保险公司在保险责任范围内承担赔偿责任。保险公司提出本次事故符合《机动车综合商业保险条款》有关免责的约定，保险公司应免除赔偿责任，但保险公司提出的保险条款中的免责约定属于采用格式条款方式订立。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。本案中，保险公司并未证明其按合同法的规定提请对方注意免责条款并向对方做出过说明。故该免责条款不发生效力，保险公司按保险合同的约定承担赔偿责任。对于不属保险公司赔偿范围及超出保险赔偿限额的部分，应由巴德士涂料公司承担赔偿责任。对于罗某因本次事故造成的相关损失，一审法院根据罗帅、郭建国、巴德士涂料公司、平安保险顺德支公司的诉辩意见，举证情况和相关法律、法规的规定确认如下：1、医疗费263569.41元，扣除20%自费药，即52713.88元；2、死亡赔偿金28335元/年×20年=566700元；3、误工费，因罗帅提交的证据不足以证明其工作性质，一审法院按上一年度城镇单位就业人员平均工资计算，即54425元/年÷365天×257天=38321.16元；4、交通费300元；5、丧葬费27212.5元；6、罗某的近亲属处理其丧葬事宜的误工费54425元/年÷365天×3人×3天＝1342元；7、精神抚慰金30000元。关于住院伙食补助费、营养费、护理费，因罗某入院后，一直在ICU病房治疗，该三项费用已包含在医疗费用中，故一审法院不予支持。以上各项费用合计927445.07元，平安保险顺德支公司在保险范围内赔偿620000元，超出保险限额的307445.07元，由巴德士涂料公司承担。郭建国垫付的费用（医疗费20100元、丧葬费7500元）、所欠医疗费243469.41元在本案品迭，平安保险顺德支公司支付罗帅348930.59元、支付郭建国27600元、支付第三人243469.41元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《四川省<中华人民共和国道路交通安全法>实施办法》第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司于判决生效之日起十五日内赔偿罗帅348930.59元；二、中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司于判决生效之日起十五日内支付郭建国27600元；三、中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司于判决生效之日起十五日内支付第三人成都市新都区第二人民医院243469.41元；四、成都巴德士涂料有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿罗帅307445.07元；五、驳回罗帅的其他诉讼请求。案件受理费6473元，由成都巴德士涂料有限公司承担（此款罗帅已垫付，成都巴德士涂料有限公司在履行判决时一并支付给罗帅）。
二审审理查明，一、成都市公安局新都区分局交通警察大队出具的《道路交通事故现场勘查笔录》载明：“该事故发生地位于会展大道，双向四车道，有非机动车道，有人行道，中间双实线，无监控，无人行通道，无交通信号灯。二、事故发生后郭建国在交警部门所做陈述称，其驾驶川Ａ×××××“东风”小型普通客车与罗某发生碰撞，当时事故车开有近光灯，路上有水印，因对面车道的车大灯照射，未看见行人，当时时速约50KM/小时。
上述事实有《道路交通事故现场勘查笔录》、询问笔录等在案为证。
二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，一、关于事故责任认定的问题。本案系机动车与行人发生道路交通事故致人死亡而提起的机动车交通事故责任纠纷。根据查明事实以及事故发生后郭建国在交警部门所作的陈述，可以认定郭建国在夜间行驶视线不好的情形下，未认真观察道路尽到谨慎驾驶的义务，未采取有效措施避让行人罗某，造成罗某死亡的严重后果。因事故发生地为无人行横道，无交通信号灯的路口，未有证据证明罗某违反《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条规定的行人横过道路规则。相对行人而言，机动车在道路行驶中发生冲撞，其产生的危险程度和损害后果远远大于行人，故郭建国作为驾驶机动车的一方，在道路上行驶时，应负有对道路安全和风险控制负有更大的责任和更多的注意义务。且本案中郭建国在事故发生后，未保护事故现场、未及时报案、驾驶事故车辆离开现场的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条第一款的规定。故一审法院依照道路交通安全法等相关规定，综合认定郭建国承担事故全部责任并无不当。二、关于关于误工费计算标准。罗某系失地农民居住在城镇，无固定工作，一审法院参照上一年度就业人员平均工资计算其误工费并无不当。对上诉人巴德士涂料公司以农村居民平均收入计算误工费的上诉意见，本院不予支持。三、关于精神损害抚慰金是否过高的问题。本次事故造成罗某死亡的严重后果，一审法院据此酌情认定精神损害抚慰金30000元，系对罗某近亲属遭受的精神受损情况的物质补偿，符合法律规定。四、关于郭建国是否与巴德士涂料公司承担连带赔偿责任。本案中事故车辆川Ａ×××××“东风”小型普通客车系巴德士涂料公司所有，事故车辆驾驶人郭建国系巴德士涂料公司的工作人员，郭建国在执行工作任务时造成他人损害，应当由巴德士涂料公司承担侵权责任。巴德士涂料公司未提供证据证明郭建国事故发生时并非履行职务活动及郭建国对损害行为存在故意或者重大过失。故上诉人巴德士涂料公司要求郭建国承担连带赔偿责任缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，成都巴德士涂料有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6473元，由成都巴德士涂料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭默娜
审判员 付冬琦
审判员 陈丽华
二〇一八年五月十七日
书记员 ＸＸ飞