中华人民共和国上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）沪73民终53号
上诉人(原审被告)：浙江果然食品有限公司，住所地中华人民共和国浙江省桐乡市。
法定代表人：钟掌春，执行董事。
委托诉讼代理人：陈小英，浙江同新律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：株式会社益力多本社(株式会社ヤクルト本社)，住所地日本国东京都港。
法定代表人：根岸孝成，董事长。
被上诉人(原审原告)：上海益力多乳品有限公司，住所地中华人民共和国上海市嘉定区。
法定代表人：川端美博，董事长。
被上诉人(原审原告)：养乐多(中国)投资有限公司，住所地中华人民共和国(上海)自由贸易试验区浦东南路。
法定代表人：川端美博，董事长。
上列三被上诉人之共同委托诉讼代理人：陈杰，北京魏启学律师事务所律师。
上列三被上诉人之共同委托诉讼代理人：于博闻，北京魏启学律师事务所律师。
原审被告：上海乐客玛超市有限公司，住所地中华人民共和国上海市浦东新区虹盛路。
法定代表人：毛碎庆，执行董事。
上诉人浙江果然食品有限公司(以下简称果然公司)因与被上诉人株式会社益力多本社(以下简称益力多本社)、上海益力多乳品有限公司(以下简称上海益力多公司)、养乐多(中国)投资有限公司(以下简称养乐多中国公司)、原审被告上海乐客玛超市有限公司(以下简称乐客玛公司)侵害商标权及擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，不服中华人民共和国上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月17日公开开庭审理了本案。上诉人果然公司的委托诉讼代理人陈小英，被上诉人益力多本社、上海益力多公司、养乐多中国公司的委托诉讼代理人陈杰、于博闻到庭参加诉讼。原审被告乐客玛公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
果然公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：1.关于侵害商标权。首先，被控侵权产品上所使用的“益菌多”商标是通用名称，被上诉人无权禁止他人使用。其次，被控侵权产品的单瓶容器系行业通用容器，且与被上诉人的产品形状存在显著区别，不会导致相关公众产生混淆。2.关于不正当竞争。首先，“益力多”产品并非知名商品，其仅在粤语地区进行销售。其次，娃哈哈公司在上世纪90年代已经使用五瓶装乳酸饮料的外包膜组合，被上诉人并非该包装的最早使用者。再次，上诉人已经在产品外包装上印制了“GR”图形以及其他的标识，与被上诉人的产品具有显著区别。3.上诉人不具有恶意侵权的主观故意和客观事实。上诉人在收到警告书后积极改款，没有恶意侵害上诉人权利的主观故意。
被上诉人益力多本社、上海益力多公司、养乐多中国公司辩称：1.上诉人未能提供任何证据证明“益菌多”属于通用名称；2.被控侵权产品的容器及外包装上使用的“益菌多”标识与上诉人的立体商标和文字商标构成近似，上诉人的上述行为构成商标侵权；3.被上诉人已经提供充分证据证明“养乐多”和“益菌多”两款产品构成知名商品，被上诉人产品的包装装潢与上述两款产品的包装装潢近似，其行为构成不正当竞争行为。
原审被告乐客玛公司提供书面意见如下：乐客玛公司销售被控侵权产品的审查程序符合要求，如果被控侵权产品被认定为侵权，乐客玛公司肯定会停止销售。
益力多本社、上海益力多公司、养乐多中国公司向一审法院起诉请求：1.果然公司、乐客玛公司立即停止生产、销售、宣传“益菌多”发酵味含乳饮品的行为；2.果然公司、乐客玛公司销毁库存的所有“益菌多”发酵味含乳饮品及相关宣传资料，删除网站上的相关宣传信息，从销售店召回尚未销售的全部“益菌多”发酵味含乳饮品及宣传资料并予以销毁；3.果然公司赔偿益力多本社、上海益力多公司、养乐多中国公司经济损失人民币(以下币种相同)100万元、合理支出20万元，共计120万元。
一审法院认定事实：
一、涉案商标权属及当事人企业设立情况
益力多本社系第147698、147693、XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX号注册商标(商标详情见附表)的商标权人。
益力多本社成立于1949年1月，经营范围为益生菌及乳制品的制造、销售及进出口等。养乐多中国公司成立于2005年4月，经营范围为对各种乳制品、乳酸菌饮料等产品依法投资以及乳制品、乳酸菌饮料的进出口贸易、批发等，益力多本社系该公司的全资股东。上海益力多公司成立于2004年8月，经营范围为生产各种乳制品、乳酸菌饮料等，养乐多中国公司系该公司的全资股东。
果然公司成立于2008年9月，注册资本500万元，经营范围为饮料的生产、销售等。
二、益力多本社关联企业设立、经营情况
2001年1月至2007年11月期间，益力多本社自己或通过其全资子公司养乐多中国公司在我国国内陆续设立了以下关联企业：广州益力多乳品有限公司(以下简称广州益力多公司)、上海益力多公司、北京雅可乳特贸易有限公司(以下简称雅可乳特公司)、上海养乐多贸易有限公司(以下简称上海养乐多公司)、天津养乐多乳品有限公司(以下简称天津养乐多公司)。
2006年4月和2016年1月，益力多本社与上海益力多公司、广州益力多公司分别签订乳酸菌乳制品(Yakult)生产专有技术许可合同，益力多本社许可上海益力多公司、广州益力多公司使用益力多本社的专有技术生产和销售乳酸菌乳制品(Yakult)。如上海益力多公司、广州益力多公司要求，益力多本社可向两家公司提供生产上述产品所需要的原材料(包括包装材料)。益力多本社还与上述两家公司签订商标许可合同，许可两家公司在其生产的涉案产品上使用“益力多”、“养乐多”、“Yakult”等商标。
2011年12月，养乐多中国公司与上海益力多公司签订食品委托加工合同，前者委托后者加工“养乐多牌活性乳酸菌乳饮品”，并由养乐多中国公司负责该产品的全部销售。产品的款式、包装要求等均由养乐多中国公司提供。养乐多中国公司与天津养乐多公司、无锡养乐多乳品有限公司(以下简称无锡养乐多公司)也签订了相同条款的合同。
2016年12月22日，广州益力多公司出具声明，表示其生产的益力多产品系基于益力多本社提供的生产专有技术制造。益力多本社授权其在该产品上使用“Yakult”、“益力多”等注册商标。同时，益力多本社许可广州益力多公司使用该产品五连排外包装的包装装潢。广州益力多公司确认，上述产品的专有技术、商标以及包装装潢之知识产权相关权利均归益力多本社所有。
根据年度审计报告显示，养乐多中国公司2006年至2012年的主营业务收入自430万余元至6.1亿余元，净利润自1,562万余元至5,050万余元。广州益力多公司2006年至2012年的主营业务收入自1.5亿余元至7亿余元，净利润自1,539万余元至1.4亿余元。上海益力多公司2006年至2012年的主营业务收入自4,609万余元至4.3亿余元，净利润自31万余元至7,397万余元。上海养乐多公司2006年至2011年主营业务收入自47万余元至7,953万余元，净利润自26万余元至2,725万余元。雅可乳特公司2006年至2012年的主营业务收入自682万余元至1.2亿万余元，净利润自55万余元至743万余元。天津养乐多公司2011年和2012年的主营业务收入分别为2,315万余元、1亿余元，净利润分别为783万余元、391万余元。
三、“益力多”产品、“养乐多”产品知名度情况
(一)“益力多”产品销售及推广情况
2002年6月至2013年6月期间，广州益力多公司与珠海市免税企业集团有限公司、百佳超级市场有限公司(南中国区)、广州家乐福超市有限公司等公司签订“益力多”乳酸菌饮料的销售合同，在乐购超市、百佳超市、家乐福超市、卜蜂莲花超市、华润万家超市、大润发超市、华联超市等各超市门店内销售，销售的区域主要集中在广东省内的各城市。
2002年6月至2013年2月期间，广州益力多公司就“益力多”乳酸菌饮料产品在广东省各主要城市电视广告的制作与发布、公交车车身广告、电梯广告及海南省海口市公交车身等的广告投放与大广(广州)广告有限公司、广州凯洛广告有限公司等公司签订了大量广告发布或代理合同。
益力多乳酸菌乳饮品曾获得“十大商场百佳名牌广州万民铸诚信荣誉品牌(2002年8月至2003年3月)”、2003-2004年度新快报消费者评选“最放心酸乳制品”、“2006年度乳酸菌饮料系列广东最受欢迎五佳乳品”。
广州益力多公司曾荣获“益力多”杯广州食品安全知识擂台赛“我最信赖的食品企业”称号、“2005年度最受消费者推崇奖”。
(二)“养乐多”产品销售及推广情况
2006年起“养乐多”乳酸菌饮料产品在我国境内主要城市(除广东省之外)的沃尔玛、卜峰莲花、家乐福等各大超市及百货商场内进行销售，养乐多中国公司、雅可乳特公司、上海养乐多公司都参与了该产品销售合同的签订。
2006年5月至2012年6月期间，养乐多中国公司、上海益力多公司就“养乐多”乳酸菌饮料在北京、上海、天津、南京、无锡、青岛、苏州、杭州、济南、厦门等国内主要城市的电视广告、公交车身广告、候车亭灯箱广告、公交电子站牌显示屏、地铁广告、电梯广告、户外灯箱广告、报刊广告的制作与发布与智威汤逊—中乔广告有限公司上海分公司等公司签订了大量广告发布或代理合同。
“养乐多”乳酸菌饮料曾获得2010年、2011年《京华时报》评选的最受信赖食品品牌大奖和最佳人气食品奖；2011中国食品健康七星奖以及信赖100之最受消费者信赖的食品品牌；上海市商业联合会、上海商情信息中心等评选的2011(秋)畅销金品。
在快速消费品网站对乳酸菌饮料的年度排行中显示，“养乐多”乳酸菌饮料2007年上半年、2008年度、2010年度、2011年度的销售额均排行第一，市场占有率分别为42.8%、45.8%、35.8%、36.9%。
(三)与“益力多”产品、“养乐多”产品知名度有关的其他事实
2011年3月，益力多本社至国家图书馆科技查新中心(以下简称科技中心)查询打印了38篇与“养乐多”有关的报道，这些报道涉及的年限为2005年至2010年期间，涉及《解放日报》、《中国质量报》、《中国食品报》、《上海证券报》、《人才市场报》等报刊杂志。
2014年12月，益力多本社再次至科技中心，以“养乐多”为检索词，在慧科中文报纸数据库查询2011年至2012年期间报纸、杂志的内容，显示有相关文章50篇，涉及《长沙晚报》、《扬子晚报》、《申江服务导报》、《青年时报》、《杭州日报》、《北京晨报》等报刊。
2015年9月，益力多本社第三次至科技中心，以“(养乐多or益力多)and乳酸菌”为检索词，检索年限为2003年3月1日至2015年7月31日。其中在中国期刊全文数据库检索得到相关文章4篇。在慧科中文报纸数据库检索得到相关文章215篇。上述文章大部分涉及对“养乐多”产品的报道，其余为对“益力多”产品的报道，涉及的期刊为《人民日报》、《广州日报》、《新民晚报》、《北京晨报》、《北京商报》、《市场观察》、《成都商报》、《食品科学》、《新闻晨报》、《新闻晚报》、《江南都市报》、《生活周刊》、《申江服务导报》等。
益力多本社曾与国际游泳联合会(以下简称国际泳联)签订协议书，赞助国际泳联主办的第八届、第九届、第十一届、第十二届国际泳联杯世界游泳锦标赛，益力多本社将公司名称及“Yakult”商标作为广告用于上述比赛的比赛场地。
2007年9月至2014年4月期间，国家工商行政管理总局商标局及商标评审委员会驳回了多起认定和“养乐多”或“益力多”或“YAKULT”商标构成近似的商标注册申请。
包括涉案第XXXXXXX号注册商标在内的“养乐多”、“益力多”商标被收录《日企知识产权及假冒产品识别办法手册》。涉案第147693号注册商标还被收录国家工商行政管理总局商标局编的《日本在华注册商标集》。
四、果然公司、乐客玛公司销售、宣传被控侵权产品及当事人为本案产生相关费用的事实
(2014)京国立内证字第3011号公证书载明：2014年4月18日，益力多本社委托代理人在公证处的电脑上进入“工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”，查询主办单位为“浙江果然食品有限公司”的网站，点击进入该网站(www.zjgrsp.com)。在网站首页的“关于我们”栏目中显示，果然公司占地四十余亩，厂房10,000余平方米，累计饮料生产线六条，年生产能力达到100,000吨的规模。“产品中心”选项中有多种产品类别，在“益生菌”系列产品中有两款产品，其中一款100ml的益生菌产品即为本案主张侵权的被控侵权产品款1(详见附图)。
(2014)沪东证经字第9260号公证书载明：2014年6月12日，益力多本社委托代理人至上海市方陆路XXX号店招为“联合一百”的商铺，购买了十瓶“益菌多”(详见附图中的款1)和四瓶“小样小乳酸”。其中“益菌多”产品总价为18元，以五连排为一个包装单位，产品上标明的生产者为果然公司。
(2015)沪东证经字第2238号公证书载明：2015年2月6日，益力多本社委托代理人至上海市上丰路和虹盛路路口的“乐客玛生活卖场”购买了十五瓶“益菌多”产品(详见附图中的款2)，总价为29.40元。该产品同样以五连排为一个包装单位，产品上标明的生产者为果然公司。
2014年6月、同年9月，益力多本社两次向果然公司发函，主张果然公司生产的“益菌多”乳酸菌产品侵犯了其注册商标专用权、著作权、并构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为。果然公司收到上述函件后未作回复。
益力多本社、益力多公司、养乐多中国公司为上述三份公证产生公证费7,000元；为了提供知名度证据原件与复印件一致的公证书原件，产生70份公证书的副本制作费2,100元；为本案还产生翻译费3,202元、查询资料费10,788元；截止一审庭审，共支付律师费250,073.97元。
五、“养乐多”、“益力多”产品与被控侵权的两款产品比对情况
(一)当事人产品单瓶容器的比对
1.“养乐多”、“益力多”产品的单瓶容器整体呈上窄下宽的圆柱体形状，由顶部、肩部、主体部和底部构成。其中顶部呈圆形，直径小于底部，顶部开口处用红白相接的锡纸包裹；瓶身主体部位呈圆柱体形状，与底部直径相同。主体部位被一凹陷区分为上三分之一和下三分之二两部分；顶部和主体部位之间通过上窄下宽的圆台型肩部连接；底部是一个圆形，底部中部略向里凹陷。
在单瓶容器瓶身主体部位中除凹陷区外均标有红色宋体中英文文字。其中“益力多”产品的上部主体位置印有一圈“Yakult”标识，而“养乐多”产品在该位置除正面印有“Yakult”标识外，另外两面印有“养乐多”标识；“益力多”产品的下部主体位置自上而下印有中英文“活性乳酸菌乳饮品”、“/”、“益力多”商标。“养乐多”产品的下部主体位置自上而下印有“活菌型乳酸菌乳饮品”、“/”、“Yakult”商标。
2.被控侵权两款产品单瓶容器主体结构与“养乐多”、“益力多”产品相同，但在以下细节存在差异：高度略高于益力多本社的产品；瓶体及顶部开口处的直径略小于益力多本社的产品；瓶底转角的弧度大于益力多本社的产品。
果然公司产品单瓶容器上标识的文字同样采用红色宋体。其中款1的上部主体位置印有“/”及“益菌多”字样，主体下部位置自上而下依次印有“0脂肪富含益菌因子”(公证购买产品)或“72小时发酵发酵型含乳饮料”(果然公司网站上发布的产品)、“/”、“/”字样；款2的上部主体位置印有“/喝然1新益菌多”字样，主体下部位置自上而下依次印有“0脂肪富含益菌因子”、“72小时发酵原液”、“喝然1新”、“益菌多”字样。
(二)当事人产品五连排包装装潢的比对
当事人产品均采用五连排包装的形式对外出售，在五连排外以塑料薄膜包裹的方式予以固定。
1.“养乐多”、“益力多”产品五连排的包装装潢
“养乐多”、“益力多”产品五连排的包装装潢以左低右高的弧形彩带为背景色，彩带左侧三分之一采用红橙黄绿蓝五色的渐变色，右侧三分之二采用红色。在上述背景色上，左半侧为一蓝色矩形框，框内标有白色文字，其中“养乐多”产品标注的文字为“活菌型乳酸菌乳饮品”、“益力多”产品标注的文字为“特选优质益力多菌”。蓝色矩形框下以蓝色字体标有产品净含量；右半侧红色背景色的区域内上方为“不完全封闭的椭圆形+字母或文字”的组合，下方为中文或英文字母。其中“养乐多”产品的字体和椭圆形均采用红色，椭圆形内标注“養樂多”字样，椭圆形下方标有“Yakult”字样。“益力多”产品的椭圆形及文字均采用白色，在椭圆形上方还标有白色中英文“活性乳酸菌乳饮品”，椭圆形内标有“Yakult”字样，椭圆形下方标有“益力多”字样。
2.果然公司产品五连排的包装装潢
果然公司两款产品的包装装潢也采用弧形彩带为背景色，在弧形背景色的中间凹陷处有一绿色底色的圆圈，圆圈内标有白色“0脂肪”字样。其中款1左侧三分之一的背景色也采用红橙黄绿蓝五色的渐变色，右侧三分之二采用红色背景色。款2的背景色主要为红色，只是在右上角采用红橙黄绿蓝五色的渐变色，弧线的走向也改为左高右低的弧形，并且在弧形背景色的上方还加以一条金边予以装饰。
在上述背景色上，款1在左半侧也采用蓝色方框，方框内标有白色文字“富含益菌因子factor”，方框下方以蓝色字体标有产品净含量。该包装右侧居中位置标有“白色括号+益菌多”的组合标识，标识上方标有白色“发酵味含乳饮品”字样，下方标有白色“Yijunduo”字样。在包装的右上角标有果然公司的商标“/”，该商标下方标有“肠保健康轻松快乐”等广告语；款2左侧标有白色“尖角括号+益菌多”字样的组合标识，该标识上方标有白色“发酵味含乳饮品”字样，下方标有白色“Yijunduo”字样。右侧为一蓝色方框，方框内标有白色文字“富含益菌因子factor”，方框下方以蓝色字体标有产品净含量。在款2包装的中间位置以白色字体标有“肠保健康轻松快乐”等广告词。
一审法院认为：
本案系涉外知识产权侵权纠纷案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。涉案商标系我国注册商标，同时益力多本社等还就其指控的不正当竞争行为向我国法院请求救济，故我国系本案被请求保护地，本案依法适用我国法律。本案涉及商标侵权及不正当竞争纠纷，对本案纠纷所涉的事实认定和法律适用问题，一审法院分析论证如下：
一、关于“养乐多”、“益力多”产品知名度的认定
本案被控商标侵权及擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为。在商标侵权案件中，请求保护的注册商标的知名度系判断商标是否近似及赔偿金额确定时需要考量的因素。而在涉及知名商品特有包装装潢保护的案件中，首先需要对请求保护的包装装潢所涉商品是否系知名商品作出认定。故“养乐多”、“益力多”产品的知名度系本案首先需要认定的事实。根据益力多本社举证及果然公司确认的事实，“益力多”、“养乐多”产品实为同款乳酸菌乳饮品，两款产品共同的英文名称为“Yakult”。与该产品相关的生产技术、商标等权利均归益力多本社所有。该产品在我国国内的生产和销售由益力多本社在我国国内设立的全资子公司养乐多中国公司统一管理。益力多本社将上述产品的相关生产技术及商标许可给养乐多中国公司在我国国内成立的子公司，养乐多中国公司又通过与其旗下各子公司签订食品委托加工合同等方式委托这些公司进行生产，并由养乐多中国公司等各关联公司统一组织销售和推广。
在实际的运营中，广州益力多公司负责“益力多”产品在广东地区的生产、销售和推广。证据表明，通过广州益力多公司的经营，“益力多”产品在广东省内各大城市的超市、商场均有销售，广州益力多公司也就“益力多”产品在广东省内的宣传和推广投入了大量的费用。因此，在广东省内的同类产品中，“益力多”产品应当占有相当高的市场份额。正是“益力多”产品在广东省内取得的良好的经营业绩，广州益力多公司2006年至2012年的主营业务收入和净利润与其国内其他关联企业相比，均处领先地位。基于上述事实，一审法院认定“益力多”产品在广东省境内已经取得了较高的知名度。
而涉案“养乐多”产品通过养乐多中国公司及其多家关联公司的经营，在除广东地区之外的其他全国各主要城市的各大超市、商场内均有大规模的销售。同时，通过电视广告、公交车身广告、地铁广告、电梯广告、户外灯箱广告及各大报刊杂志等全方位的广告宣传，该产品已然成为一款全国家喻户晓老少皆宜的乳酸菌产品，为我国国内消费者所熟知。故一审法院认定，“养乐多”产品已经在我国全国范围内取得了很高的知名度。
二、关于商标侵权的认定
根据我国商标法的规定，未经商标注册人的许可，在同种商品上使用与其注册商标近似商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。故就本案被控侵权行为需综合以下因素予以判断：
1.被控侵权产品与涉案注册商标核定使用的商品是否构成相同或类似商品。益力多本社主张权利的7个商标核定的商品类别包括乳酸菌、无酒精饮料、乳制品、牛奶制品、牛奶饮料等。现果然公司确认，双方产品均属乳酸菌及无酒精饮料，被控侵权产品与牛奶制品亦构成类似商品，一审法院对此予以确认。一审法院还认为，果然公司乳酸菌饮料的成分中包括脱脂奶粉等，系含乳制品，与乳制品、牛奶饮料构成类似商品。故一审法院确认，被控侵权产品与涉案商标核定使用的商品构成相同或类似商品。
2.被控侵权产品上使用的标识是否与涉案商标构成近似。益力多本社主张被控侵权产品上单独使用的“益菌多”字样，与第147698、147693、XXXXXXX号商标构成近似。被控侵权产品上将“益菌多”字样与括号共同使用的方式，与第XXXXXXX、XXXXXXX号商标构成近似。果然公司将“益菌多”字样和产品容器共同使用的方式，与第XXXXXXX、XXXXXXX号注册商标构成近似。果然公司认为两者并不近似，且“益菌多”是有益细菌多的简称，系乳酸菌饮料的通用名称，果然公司在其产品上标注该字样并非作为商标使用。
一审法院认为：(1)被控侵权产品虽然也标注了其自有商标“/”，但该标识较小，也非处于显著位置。而果然公司在产品的单瓶容器及外包装上均显著标明了“益菌多”文字，对我国国内的消费者而言，其通常通过产品的中文标识来判断商品来源，故该文字起到区分商品来源的商业标识作用，系作为商标使用。一审法院对果然公司认为其并未将“益菌多”作为商标使用的主张不予采纳。(2)判断商标近似应当看其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相似，或者其立体形状、颜色组合是否近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与涉案注册商标的商品有特定的联系。本案益力多本社主张的商标分为三个类别，分别为文字商标“益力多”、平面图形和文字组合商标(以下简称平面组合商标)“/”及立体图形和文字组合商标(以下简称立体组合商标)“/”。其中被控侵权产品使用的“益菌多”字样与文字商标“益力多”仅一字之差，读音相近，使用的字体也相似。涉案平面组合商标“/”主体部分为文字“益力多”，果然公司将“益菌多”与括号结合使用的方式无论在文字的组成还是在图形的构造上均与该平面组合商标构成近似。关于立体组合商标，立体组合商标中的立体图形的构造为其“益力多”、“养乐多”产品的瓶身形状。该图形为上窄下宽的圆柱体形状，由顶部、肩部、主体部和底部构成。其中顶部呈圆形，直径小于底部；瓶身主体部位呈圆柱体形状，与底部直径相同。主体部位被一凹陷区分为上三分之一和下三分之二两部分，在下三分之二的主体部位标有“益力多”字样；顶部和主体部位之间通过上窄下宽的圆台型肩部连接；底部是一个圆形。将被控侵权产品与该立体组合商标比对，被控侵权产品的容器采用了与该立体组合商标中的立体图形几乎完全相同的元素和构造，产品上标注的“益菌多”字样也与立体组合商标上标注的“益力多”文字构成近似。故一审法院认定，果然公司将“益菌多”文字与其产品单瓶容器结合使用的方式在结构、形状和整体视觉效果上均与立体组合商标构成近似。(3)根据“益菌多”的词义，该组合可以理解为有益细菌多的意思，但该组合并非固定的词组，应为臆造词。虽然“益力多”商品的高知名度主要在于广东地区，但果然公司从事相同的行业，其不可能不知晓该商标及产品。中国文字博大精深，对果然公司而言，若欲在产品上表示其生产的产品包含众多有益细菌的意思，其完全可以采用其他文字的组合，同样能起到上述表达效果。“益力多”商标并无特殊含义，作为商标使用的显著性和区别性较高。果然公司在知晓“益力多”产品在广东地区的高知名度后，仍然采用了与“益力多”近似的“益菌多”作为其生产的同类产品的商业标识使用，果然公司的行为明显具有攀附商标知名度的主观故意。
3.产品是否构成混淆
一审法院认为，益力多本社就其产品瓶身+“益力多”文字所申请注册的立体组合商标具有一定的特有性，其通过在瓶身上采用一凹陷部的设计，使瓶体区别于普通的饮料瓶体而呈现出一种特殊的构造。益力多本社将该商标用于其生产的“益力多”产品后，经过益力多本社及其关联公司的宣传和推广，已在广东省境内取得较高的知名度。该立体组合商标、“益力多”文字商标及平面组合商标与“益力多”产品已经建立了紧密的联系。两者产品主要销售区域在于各大超市及百货商场，产品售价较低，主要的客户群体为普通的消费者。对这些消费者而言，在琳琅满目的超市及商场产品中，其在选择这种低价的日常用品时，通常施加的注意程度较低。因此，果然公司在其产品的单瓶及五连排包装上采用与涉案商标高度近似的标识容易造成相关消费者的误认，误以为系益力多本社产品或与其有关联关系的产品，从而造成相关消费者的混淆。
综上，“益力多”产品在广东地区具有较高的知名度，果然公司在相同或类似商品上使用与注册商标近似的标识，主观上具有攀附益力多本社商标知名度的故意，客观上易造成相关公众的混淆。一审法院据此认定果然公司在产品上使用的“益菌多”标识构成对第147698、147693、XXXXXXX号注册商标的侵害。果然公司将“益菌多”文字与括号结合使用的方式构成对第XXXXXXX、XXXXXXX号注册商标的侵害。果然公司将“益菌多”标识和产品容器共同使用的方式构成对第XXXXXXX、XXXXXXX号注册商标的侵害。
三、关于知名商品特有包装装潢的认定
如前所述，经过广泛的宣传和持久的经营，“益力多”产品在广东地区具有较高的知名度，“养乐多”产品在全国范围内更是具有很高的知名度。两款产品的五连排包装装潢均采用了同样的元素，即以左低右高的弧形彩带为背景色，彩带左侧三分之一采用红橙黄绿青五色的渐变色，右侧三分之二采用红色。在上述背景色上，左半侧为一蓝色矩形框，框内标有白色字体，框下以蓝色字体标有产品容量。右半边红色背景色的区域内由上方“不完全封闭的椭圆形+文字”组合及下方文字组成。这种鲜艳的颜色组合，特别是左低右高的渐变色五色弧形色带及蓝色矩形框的元素组合能够使该商品在同类产品中具有较高的识别性，起到区分商品来源的作用，应当作为知名商品特有包装装潢予以保护。
经将双方产品的五连排包装装潢进行比对，果然公司第1款产品的五连排包装装潢也采用了与“益力多”、“养乐多”产品相同的元素，包装装潢构成近似。果然公司第2款产品经过调整后虽然也采用了弧形的背景色，但该弧形采用的系左高右低的弧线走向，且背景色以红色为主，五色渐变色的元素被移至右上角不显著的位置，占整个包装装潢的比例非常少。果然公司还将蓝色矩形框的位置也做了改动，并在整个背景色的上方饰以金色的色带起到加强视觉效果的作用。该调整后的包装装潢大大减少了与“益力多”、“养乐多”产品包装装潢特有部分近似的元素。红色弧形色带系企业对其产品采用的一种常用的装饰方式，益力多本社等对其产品知名商品包装装潢的保护范围不应当扩展到对整个红色弧形色带的保护。故一审法院认定果然第2款产品的五连排包装装潢与“益力多”、“养乐多”产品包装装潢不构成近似。
四、关于民事责任的确定
就果然公司所实施的商标侵权及不正当竞争行为，果然公司理应立即停止，乐客玛公司亦应立即停止销售侵权产品。关于果然公司、乐客玛公司销毁库存产品及相关宣传资料，删除网站上的相关宣传信息，从销售店召回尚未销售的全部“益菌多”发酵味含乳饮品及宣传资料并予以销毁的诉请。果然公司表示在收到本案诉讼材料后其已要求销售商销毁库存，果然公司及其销售店内已无库存及宣传资料。益力多本社等对此不予确认。一审法院认为，益力多本社等对果然公司及其销售店处尚有库存产品及宣传资料的主张未能举证证明，一审法院对此不予采纳。况且本案中被控侵权行为中已包括了果然公司在网站上的宣传行为，故果然公司在本案第1项诉请中需承担的停止侵权的行为包含了其在网站上的宣传行为，益力多本社等在第2项诉请中再重复主张，已无必要。故一审法院对该项诉请不予支持。
益力多本社、上海益力多公司、养乐多中国公司在本案中主张经济损失100万元，并表示果然公司应承担的赔偿金额归益力多本社所有。鉴于益力多本社系本案商标权人并掌握“益力多”、“养乐多”产品的生产技术，同时还应产品生产商的要求提供产品的包装。广州益力多公司亦明确表示其“益力多”产品的五连排包装装潢归益力多本社所有。故就本案中主张的商标权及知名商品特有包装装潢，益力多本社均有权作为权利主体或权利主体之一予以主张，上海益力多公司、养乐多中国公司请求将本案赔偿金额均归益力多本社的主张，未违反法律规定，一审法院予以准许。
关于赔偿金额，一审法院认为，果然公司需就其在本案中实施的商标侵权及不正当竞争行为承担相应的赔偿责任。而赔偿数额的具体确定，需按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定。实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。现当事人就权利人的损失及果然公司的侵权获利均未能举证，果然公司在本案中应承担的赔偿金额由一审法院根据以下因素予以酌定：1.“益力多”产品在广东地区具有较高的知名度，“养乐多”产品在全国范围内更是具有很高的知名度；2.果然公司的侵权行为具有多样化、全方位模仿的特点。从产品单瓶容器到五连排的包装装潢均采用了与商标、产品近似的标识和包装装潢。在接到律师函后，虽然对第2款产品的五连排包装装潢进行了调整，但该款产品的单瓶容器仍然采用与注册商标近似的形状。果然公司攀附产品知名度的主观故意非常明显；3.根据果然公司网站显示，果然公司占地四十余亩，厂房10,000余平方米，累计饮料生产线六条，年生产能力达到100,000吨。尽管果然公司抗辩称上述内容系用于宣传需要，实际经营规模较小，但是果然公司至少应当具有一定规模的生产和销售能力，其实施侵权行为所造成的不良影响涉及范围较广；4.果然公司系专业从事各种饮料类产品生产销售的企业，其生产的产品类型多样，侵权产品仅仅是其企业产品中的部分产品类别。一审法院据此确定，果然公司在本案中应承担的赔偿金额为50万元。
益力多本社在本案中主张的合理费用包括公证费9,100元、翻译费3,202元、查询资料费10,788元、律师费250,073.97元，上述费用共计273,163.97元，现益力多本社在本案中共计主张合理费用20万元。果然公司对翻译费和公证费均无异议，一审法院予以确认。果然公司对查询资料费和律师费认为金额过高。一审法院认为，有关查询资料费均用于本案知名度证据的举证所需，系本案合理费用范畴，一审法院予以认定。关于律师费，本案案情复杂，代理人为本案的审理提供了大量的证据，为本案案件材料的搜集、整理及庭审的准备所需工作量确实较大，果然公司应承担的律师费由一审法院根据上述因素并结合相关律师收费标准予以酌定。现益力多本社在本案中共计主张20万元的合理费用，尚属合理，一审法院予以准许。
综上，果然公司的行为侵犯了益力多本社注册商标专用权并构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为，果然公司理应承担停止侵权及赔偿损失的责任。乐客玛公司亦应停止销售侵权产品。益力多本社、上海益力多公司、养乐多中国公司在本案审理中申请撤回部分权利主张，与法不悖，一审法院予以准许。乐客玛公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃了相关诉讼权利，依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项，第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，第十条，第十一条第一款，第十二条，第十六条第一款、第二款，第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第四条第一款、第三款，第十七条第一款规定，判决：一、果然公司于判决生效之日立即停止侵害益力多本社对第147698、147693、XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX号注册商标享有的注册商标专用权；二、果然公司于判决生效之日立即停止使用与“益力多”、“养乐多”产品知名商品特有包装、装潢近似的五连排包装、装潢；三、乐客玛公司于判决生效之日立即停止销售果然公司生产的“益菌多”发酵味含乳饮品；四、果然公司于判决生效之日起十日内赔偿益力多本社经济损失50万元；五、果然公司于判决生效之日起十日内赔偿益力多本社为制止侵权行为而支出的合理费用20万元；六、驳回益力多本社、上海益力多公司、养乐多中国公司的其余诉讼请求。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
根据双方当事人二审中的诉辩意见，本案的争议焦点主要有以下两方面：
一、上诉人是否实施了商标侵权行为
上诉人认为，其在被控侵权产品上使用的“益菌多”商标是乳酸菌饮品的通用名称。本院认为，注册商标中含有本商品的通用名称，商标权人无权禁止他人正当使用。在本案中，上诉人并未提供证据证明有关的法律法规、国家标准或行业标准规定“益菌多”属于通用名称，亦未提供证据证明相关公众普遍认为“益菌多”已成为指代乳酸菌饮品的名称。故上诉人主张“益菌多”为通用名称的意见，本院不予采纳。
上诉人认为，被控侵权产品单瓶容器与被上诉人的商品存在显著区别，具体如下：1.上诉人产品的单瓶高度比被上诉人产品高出一个瓶盖；2.上诉人产品单瓶较瘦，被上诉人产品单瓶较粗；3.上诉人产品单瓶底角是圆角，被上诉人单瓶底角是直角；4.上诉人产品与被上诉人产品在瓶盖、瓶肩和瓶体下部所标注的文字和图形不同。
本院认为，上诉人所主张上述区别主要是两者产品的不同，而非被控侵权产品与上诉人的立体商标之间的差异，并且上述差异属于细微差异，以相关公众的一般注意力而言，不易察觉这些区别。一审法院已详细阐述了被控侵权产品与上诉人的立体商标的比对意见，本院认同一审法院的比对意见及商品侵权的认定结论，不再赘述。对于上诉人的相关上诉理由，本院不予采纳。
二、上诉人是否实施了擅自使用他人知名商品包装、装潢的行为
上诉人认为，娃哈哈公司在上世纪90年代已经使用五瓶装乳酸饮料的外包膜组合，被上诉人并非该包装的最早使用者。对此，上诉未提供任何证据予以证明，故本院对其相关意见不予采纳。
上诉人认为，上诉人已经在产品外包装上印制了“GR”图形以及其他的标识，与被上诉人的产品具有显著区别。本院认为，被控侵权产品外包装上“GR”图形以及“果然公司”标识字体较小，在整体包装装潢与被上诉人产品近似的情况下，以相关公众的一般注意力而言，上诉人在外包装上贴附的上述标识不足以防止混淆，本院对上诉人的相关上诉理由不予采纳。
上诉人认为，“益力多”产品仅在粤语地区进行销售，并非知名商品。本院认为，知名商品是在中国境内具有一定市场知名度，为相关公众所知悉的商品。就地域范围而言，只要在特定的地域内知名就可以达到知名的要求，无需全国范围内知名。他人在知名的地域范围之外，倘若恶意使用他人知名商品特有的名称、包装和装潢，仍可认定构成不正当竞争行为。上诉人仅以“益力多”产品未在全国范围内销售主张该产品不构成知名商品的理由，本院不予采纳。
本院需要强调的是，个案中知名商品应当因需认定，如果被控不正当竞争行为的成立不以商品知名为依据的，法院对该商品是否属于知名商品不予审查。本案中，上诉人的“益力多”产品主要在粤语地区进行销售，而被控侵权产品并未在粤语地区进行销售，在认定“养乐多”产品的包装装潢构成知名商品特有的包装装潢的情况下，已足以认定被控行为构成不正当竞争行为，并无必要再行审查“益力多”产品是否构成知名商品。一审法院认定“益力多”产品构成知名商品有所不当，本院予以纠正。但鉴于本案中上诉人主张的“养乐多”产品和“益力多”产品属于知名商品特有包装装潢的相关要素一致，因此一审法院判决上诉人停止使用与“益力多”产品相近似的包装装潢，该裁判结果对上诉人的实体利益并无影响，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，裁判结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10,800元，由上诉人浙江果然食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 渊
审 判 员 陈瑶瑶
代理审判员 范静波
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"原告鄢雪松诉被告龙沈军买卖合同纠纷民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2014-09-24\\\\\",\\\\\