四川省遂宁市船山区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川0903民初1958号
原告（反诉被告）：王艳波，男，生于1972年3月29日，汉族，住四川省遂宁市安居区。
委托诉讼代理人（特别授权）：李刚，男，生于1978年10月4日，汉族，住四川省遂宁市船山区。
委托诉讼代理人：罗仁国，男，生于1960年8月15日，汉族，住四川省遂宁市船山区。
被告（反诉原告）：张建兵，男，生于1976年6月7日，汉族，住四川省射洪县。
委托诉讼代理人（特别授权）：李亚，四川远阳律师事务所律师。
原告（反诉被告）王艳波与被告（反诉原告）张建兵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月30日作出(2015)船山民初字第1598号民事判决书，原告（反诉被告）王艳波不服该判决，向遂宁市中级人民法院提出上诉，2016年3月15日遂宁市中级人民法院作出(2016)川09民终67号民事裁定书，裁定将该案发回本院重审。本院于2016年5月20日重新立案，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）王艳波的特别授权委托诉讼代理人李刚及委托诉讼代理人罗仁国，被告（反诉原告）张建兵的特别授权委托诉讼代理人李亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）王艳波向本院提出诉讼请求：1、被告向原告给付工程款16万元及从开工之日起至付清之日止逾期付款的利息（利息按约定的每月3%的利率标准计算），并向原告给付违约金782760元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告将遂宁市龙凤新城“南航大道白该黑工程”中的道路水稳层交由原告以单价包干的方式施工，原告按约定施工完毕并验收合格后，经与被告结算该工程的总价款为391.38万元。被告于2014年4月10日向原告出具了《王艳波班组收方计量单》和《工程款付款说明》，除被告已给付165万元工程款，尚欠221.3814万元。2013年12月27日，经龙凤新城管委会调解，双方就施工结算和付款方式达成一致，但被告未按协议履行完毕。2014年10月28日，双方又在该管委会的调解下就剩余的110万元工程款约定：“甲方（被告）2014年10月31日前全额支付乙方（原告）110万元，若甲方在此时间内未支付完110万元，甲方承担支付乙方总工程款20%作为违约金，并承担自开工日自付款日期内的资金利息，利率月息为总额的3%”，之后，被告逾期陆续给付了94万元，尚欠16万元工程款及其利息和违约金782760元未予以支付。
被告（反诉原告）张建兵答辩并提出反诉请求：1、反诉被告返还不当得利46.62万元，并按照同期人民银行贷款利率支付资金利息；2、反诉费用由反诉被告承担。事实和理由：反诉原告将龙凤新城“南航大道白该黑工程”中的道路水稳层及油面工程交由反诉被告施工，工程结束后，经双方结算，工程总价款为391.38万元。后反诉原告经核算发现，反诉原告共支付反诉被告438万元，超额支付工程款466200元。反诉原告并未拖欠其工程款，反而超额支付了工程款46.62万元，反诉被告超额领取的工程款46.62万元已构成不得得利，应返还该不当得利并支付资金利息。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2011年8月7日，十一冶建设集团有限公司与林州市建筑工程九公司签订《道路及桥梁工程承包合同》，将位于船山区龙凤社区的“遂宁龙凤新城道路及桥梁工程”交由林州市建筑工程九公司承包修建，被告（反诉原告）张建兵系借用林州市建筑工程九公司的资质承揽该工程。2012年张建兵与原告（反诉被告）王艳波口头约定，将南航大道白改黑工程交由王艳波施工，同年3月王艳波即组织人员进场施工，在其入场施工之月的28日，张建兵向其支付了工程款10万元。2012年12月7日，张建兵以甲方十一冶南航大道白改黑工程项目部的名义（未加盖项目部印章）与王艳波（乙方）签订一份《工程施工协议书》，约定甲方总承包的南航大道白改黑工程以包工包料单价包干的形式由乙方进行施工，承包内容为南航大道白改黑工程道路的水稳层，单价为每平方米148元，工程量以现场实际收方量为准，金额以实际结算为准。其中第六条第3款“工程款支付条件和期限”载明：“乙方机械人员进场实施后第二天，甲方支付乙方10万元，全部完成并检测验收合格，甲方支付完成量的80%；结算后支付完成量的95%，剩余5%作为质量保证金，在质保期结束后三个月内全部支付给乙方。”另乙方必须按月足额发放民工工资，否则甲方有权代扣代支。2013年4月10日，双方共同对王艳波班组实际施工的工程进行收方计量并形成《王艳波班组收方计量单》，上载“一、水泥稳定层方量：⑴⑵⑶……小计：13895.10m³×148.00﹦205.6474万元，⑷、部分路基局部换填的方量未统计入内，待工程完工后统一结算；二、Mc20沥青砼底层：……小计：1964.50m³×920﹦180.7340万元，合计：386.3814万元，乙方在工程中增加的工程量以及乙方借用甲方工程机械费3000元，经甲乙双方一致商定最终为5万元整，工程总结算费用为391.38万元”。同日，张建兵向王艳波出具一份《工程款付款说明》，上载：“王艳波做南航大道白改黑工程的水稳层及油层总工程价款为386.3814万元，总工程价款详见收方计量表。到2013年4月10日止，已付给王艳波工程款165万元，还下欠王艳波工程款221.3814万元。欠款属实。十一冶集团建设有限公司南航大道白改黑项目部张建兵2013.4.10”。该《工程款付款说明》出具后，张建兵分四次支付给王艳波共计38万元。此后在王艳波的催促下，文帅代表张建兵与王艳波于2013年12月27日签订1份《协议书》，上载：“一、由文帅代表张建兵就由张建兵和王艳波于2012年12月7日签订的南航大道白改黑工程的水泥稳定层施工合同及2013年1月完成的南航大道白改黑油面工程的工程款支付协议。由文帅签订以下协议内容与张建兵本人具有同等法律效力。二、经甲乙双方认可，增加工程及施工中涉及的相关费用，共计为5万元整。加上双方在2013年4月10日双方的结账依据工程费386.38万元，共计工程费391.38万元。此费用作为工程的最终结算费用。三、付款方式按以下条款执行：1、甲方在2013年12月27日16点之前支付给乙方120万元。2、在业主审计完支付总工程费的95%及86.81万元（若2014年6月尚未审计完毕，则甲方在2014年6月30日前支付给乙方40万元）。3、剩余5%即19.57万元作为质量保证金在2014年12月31日前甲方付清乙方。4、甲乙双方支付实际金额以银行为准。5、如果甲方未能按上述条款支付则由甲方承担剩余款项的资金利息，按3分计算，直至全部款项付清。四、乙方收到甲方2013年12月27日支付的120万元后，不得以任何理由阻挡甲方施工，包括与乙方有关的任何班组与人员。如乙方造成损失，由乙方全部负责。五、工程完工后甲方若未按合同执行则委托龙凤新城管委会代表甲方履行其双方签订的合同相关条款。六、终止双方原签订的施工任务合同，乙方不再参与其施工。甲方委托人：文帅（签名盖手印）乙方：王艳波（签名盖手印）2013.12.27”。协议签订后，张建兵于当日向王艳波转账支付人民币120万元。2014年10月28日，张建兵与王艳波签订《协议》，上载：“甲方：张建兵，身份证号码：略。乙方：王艳波，身份证号码：略。因乙方给甲方（张建兵）在遂宁市龙凤新城南航大道白改黑工程中垫资施工的路面工程（油面及水稳层）项目，到目前为止还有110万元尚未付清，经双方在龙凤新城管委会领导的协调下，双方协商决定：甲方在2014年10月31日前全额支付乙方110万元，若甲方在此时间内未支付完110万元，甲方承担支付给乙方总工程款20%作为违约金，并承担自开工日至付款日期内的资金利息，利率月息为总额的3%。”协议签订后，张建兵分别于2014年10月31日转账支付40万元、2014年11月10日转账支付30万元、2014年11月11日转账支付24万元。王艳波施工的分项工程已经交付，整体工程已竣工并通车。
另查明，自2012年4月28日起至2014年11月11日止，张建兵共计通过银行转账支付给王艳波工程款407万元（含张建兵的合作方刘光伦于2013年2月9日转账支付的10万元）。另王艳波于2012年11月30日向张建兵出具一份收条，上载“收条，收到张建兵转来油款15万元正，收款人：王艳波2012.11.30”。2014年7月12日，王艳波向案外人余小军出具欠条，上载：“欠条今欠余小军南杭大道水稳层民工工资款16万元（壹拾陆万元）。欠款人：王艳波2014年7月12日。”出具欠条后，王艳波未支付该笔欠款，后余小军找到张建兵，要求其在未付王艳波工程款内先行代付该笔农民工工资。2014年9月13日，张建兵通过文帅账户向余小军转账支付16万元，后余小军将王艳波出具的欠条交给将张建兵的工地管理人员王帅。
本院认为，本诉被告张建兵借用林州市建筑工程九公司的资质承揽工程，并将部分工程分包给无建筑施工资质的本诉原告王艳波施工，前者的挂靠行为和后者的违法分包建设工程的行为分别违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款和第十二条的规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条……“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律或行政法规的强制性规定”的规定，故本诉原、被告于2012年12月7日签订的《工程施工协议书》应确认为无效合同。依照法律规定，虽然建设工程合同无效，但不影响该合同中结算和清理条款的效力，根据当事人的诉讼请求、答辩意见及有关证据，本案的争议焦点为：一、《王艳波班组收方计量单》、《工程款付款说明》以及2013年12月7日《协议书》中所确认的工程总价款391.38万元是否是本诉原告按照双方签订的《工程施工协议书》对南航大道白改黑工程的水泥稳定层、Mc20沥青砼底层进行施工后应当领取的全部工程款。二、关于王艳波在《工程施工协议书》签订前领取的30万元和在2013年2月1日领取的10万元（该10万元系刘光伦转款）是否应计入应付工程款的问题。三、截止2014年10月28日双方签订《协议》时张建兵尚欠王艳波多少工程款，该《协议》是否在双方当事人之间形成了新的债务。四、欠付的工程款应如何计算利息和违约金。五、关于王艳波是否应返还超额支付的46.62万元的问题。
一、关于《王艳波班组收方计量单》、《工程款付款说明》以及2013年12月7日的《协议书》中所确认的工程总价款391.38万元，是否是本诉原告按照双方2012年12月7日签订的《工程施工协议书》对南航大道白改黑工程的水泥稳定层、Mc20沥青砼底层进行施工后应当领取的全部工程款的问题。王艳波承建的工程经双方进行收方计量即表明已完工和结算，虽未竣工验收，但张建兵已投入使用，故王艳波主张张建兵支付欠付工程款，应予支持。双方在《王艳波班组收方计量单》中已就案涉《工程施工协议书》约定的承包内容南航大道白改黑工程的水泥稳定层的工程量及价款进行了结算，也对王艳波实际施工的Mc20沥青砼底层的方量及价款进行了结算，工程款共计为386.38万元。此外，对于增加工程及施工中涉及的相关费用，双方共同确认付款5万元，以上三项的总结算费用为391.38万元。张建兵一方编制了《王艳波班组收方计量单》，经双方签名对上述结算事项予以认可。2013年12月27日双方就工程施工结算和付款方式签署的《协议书》再次明确：“增加的工程及施工中涉及的相关费用共计为5万元，加上双方结算的工程费386.38万元，共计工程费391.38万元，此费用作为工程的最终结算费用。”故双方结算的总工程费用391.38万元，应当是王艳波对案涉工程进行施工后可领取的全部工程款金额。至于《王艳波班组收方计量单》中记载的“部分路基局部换填的方量未统计入内，待工程完工后统一结算”，该部分工程如未包括在总结算费用391.38万元内，王艳波有确实充分的证据后可另行主张。
二、关于王艳波在《工程施工协议书》签订前领取的30万元和在2013年2月1日领取的10万元，是否应计入案涉《工程施工协议书》项下应付工程款的问题。首先，王艳波的特别授权委托代理人李刚在庭审中自认施工进场的时间是2012年4月，王艳波领取的首笔款项10万元是2012年4月28日，而双方在其后签订的《工程施工协议书》第六条第3款约定“工程款支付条件和期限：乙方机械人员进场实施后第二天，甲方支付乙方10万元，全部完成并检测验收合格，甲方支付完成量的80%；结算后支付完成量的95%，剩余5%作为质量保证金，在质保期结束后三个月内全部支付给乙方。”从该条约定来看，张建兵既需在王艳波进场后的第二天预付工程款10万元，又需按工程进度付款。而王艳波领取首笔款10万元的时间及金额均与之后双方所签合同约定的预付款的支付时间和金额相符，据此可推断，在王艳波进场前，双方应达成由张建兵在王艳波进场次日提前预付10万元的口头约定。其次，2013年4月10日张建兵出具的《工程款付款说明》载明“……到2013年4月10日止,给王艳波工程款165万元，还下欠王艳波工程款221.3814万元，欠款属实。”从张建兵提供的付款凭证显示，截止2013年4月10日，张建兵实际已支付给了王艳波170万元（包括王艳波于协议签订前领取的30万元和在2013年2月1日领取的10万元），并且上述款项的支付均发生在张建兵向王艳笔出具《工程款付款说明》之前（即2012年4月28日至2013年1月19日期间），明显其中的165万元是支付案涉《工程施工协议书》项下的工程款，剩下5万元应是支付收方计量单中载明增加的工程量及借用机械费两项折算的费用5万元。故本诉原告王艳波提出在签订《工程施工协议书》前，应刘光伦的要求另行实施了其他工程的施工，该部分工程的工程量及价款是与刘光伦口头约定，未包含在案涉《工程施工协议书》内，故王艳波最先收取的40万元是支付双方口头约定的其他工程的价款，不应计入案涉《工程施工协议书》项下应付工程款的主张与收方计量单、工程款付款说明所载明的内容以及张建兵提交的付款凭证不符，不应予以采信。
三、截止2014年12月28日双方签订《协议书》时张建兵尚欠王艳波多少工程款，该《协议书》是否在双方当事人之间形成了新的债务。如前所述，2012年4月28日张建兵出具《工程款付款说明》时，张建兵尚欠王艳波工程款221.3814万元。2013年12月27日《协议书》中双方就工程款的支付约定：“1、甲方在2013年12月27日16点之前支付给乙方120万元。2、在业主审计完支付总工程费的95%及86.81万元（若2014年6月尚未审计完毕，则甲方在2014年6月30日前支付给乙方40万元）。3、剩余5%即19.57万元作为质量保证金在2014年12月31日前甲方付清乙方。4、甲乙双方支付实际金额以银行为准。5、如果甲方未能按上述条款支付则由甲方承担剩余款项的资金利息，按3分计算，直至全部款项付清。”张建兵提供的付款凭证反映，在出具《工程款付款说明》后至《协议书》签订时，已支付给王艳波38万元。该《协议书》签订后又支付120万元，并代为支付给王艳波作业组余小军人工工资16万元，以上共计已支付344万元，实际尚欠王艳波工程款47.38万元。2014年10月28日，张建兵与王艳波在龙凤新城管委会领导协调下签订《协议》，载明：因乙方（王艳波）给甲方（张建兵）在遂宁市龙凤新城南航大道白改黑工程中垫资施工的路面工程（油面及水稳层）项目，到目前为止还有110万元尚未付清，经双方在龙凤新城管委会领导的协调下，双方协商决定：甲方在2014年10月31日前全额支付乙方110万元，若甲方在此时间内未支付完110万元，甲方承担支付给乙方总工程款20%作为违约金，并承担自开工日至付款日期内的资金利息，利率月息为总额的3%。”通过本院对签署协议时的在场人龙凤新城管委会副主任胡志国的询问，其反映出该协议载明的欠款金额110万元是双方将欠付工程款本金及利息合并计算后得出的金额，是双方对最终结算金额都予以认可才达成的协议。至于利息是如何计算的不清楚，其亦不知晓张建兵代王艳波向余小军支付工资款16万元的事情。根据该证人的证言，该份《协议》是在双方共同认可欠款金额的情形下自愿签订，无威胁胁迫情形，且张建兵一方在审理中亦未主张该协议无效，并在协议签订后分两次共计向王艳波支付了94万元，故应认定该《协议》真实、合法、有效，张建兵实际还尚欠王艳波工程款以及利息16万元。该《协议》是当事人于债务清偿期届满后通过债的履行以及双方对欠款本金及利息进行最终结算之后所达成新的协议，并在约定的违约责任中对利息、违约金等债的内容予以变更，已构成债的更改，即成立了新债务，本案诉争债务的性质属于新债清偿，本诉被告因之前的协议所负旧债务于新债务履行前已归于消灭，故本诉原告王艳波只有通过主张履行新债务以实现债权。
四、关于欠付的工程款应如何计算利息和违约金的问题。因本院查明欠款金额110万元中既有工程欠款，又有双方对工程欠款计算的资金利息，故无法区分尚欠的16万元是工程欠款还是资金利息，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，张建兵在协议达成后已转账支付给王艳波的94万元应认定为支付的是工程欠款利息和部分工程款本金，未支付的16万元应当认定是工程欠款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款的利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程款之日起计付。……”，因此，张建兵应向王艳波支付工程欠款的利息。王艳波主张按全部工程关于利息的起算时间，双方约定欠款于2014年10月31日前付清，故涉案工程欠款应自2014年11月1日起计付利息。王艳波主张计付从开工之日起至付清之日止逾期付款的利息与法律规定相悖，本院不予支持。王艳波的损失主要体现为对方占用资金期间的利息损失，其主张利率按约定的月利率3%计算不违反法律规定，本院予以支持。关于王艳波主张给付违约金的问题，因张建兵存在迟延付款的金额仅为16万元，而王艳波要求给付其总工程款20%的违约金计782760元的主张显失公平，本院已对欠付工程款按月利率3%计付利息予以支持，若对违约金不予以调整则会造成债权人与债务人之间利益的严重失衡，且债务人对利息和违约金同时计算且过高提出了抗辩，请求本院予以调整，故本院酌情调整为支付王艳波违约金2万元。
五、关于王艳波是否应返还超额支付的46.62万元的问题。张建兵主张签订协议时未品迭代王艳波支付的油款15万元和民工工资16万元的事实，根据常理，张建兵代为支付油款15万元和民工工资16万元的时间在前，而双方再次结算并于2014年10月28日订立《协议》约定后期债务金额的时间在后，应当认定该部分油款和民工工资已经从应付工程款总金额中进行了品迭。张建兵一方现主张没有从应付工程款金额中品迭上述款项，应由其承担举证责任，但其未对该事实提供确实充分的证据予以证明。再则，如上述款项真如其主张的未从应付工程款中品迭，则属于其对合同内容存在重大误解，然而张建兵亦未在知晓撤销事由之后一年内对存在重大误解的合同行使撤销权，故其应当承担举证不能的法律后果。其三，2014年10月28日双方签订《协议》即形成新的债权债务关系，原有旧债务在协议履行前已归于消灭，张建兵作为新协议中的债务人无权请求主张旧债务的履行以抵销王艳波在新协议中的债权。故张建兵主张返还多支付给王艳波的工程款46.62万元缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，张建兵并未完全履行2014年协议约定的义务，其行为有违诚实信用原则，王艳波的诉讼请求部分能够成立；张建兵的反诉请求因缺乏事实依据不能成立。本案报经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、张建兵于本判决生效之日起十日内向王艳波支付工程欠款16万元，并支付资金利息，资金利息的计算方式为：以工程欠款本金16万元为基数，从2014年11月1日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以月利率3%为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；
二、张建兵于本判决生效之日起十日内向王艳波支付违约金2万元；
三、驳回王艳波的其他诉讼请求；
四、驳回张建兵的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费人民币13200元，由王艳波负担10000元，张建兵负担3200元；反诉案件受理费8300元，由张建兵负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。
审 判 长 何 杰
审 判 员 杨小平
人民陪审员 曾小林
二〇一七年四月六日
书 记 员 黄 涛