江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏02民终644号
上诉人（原审被告）：路梅芬，女，1962年12月20日生，汉族，住宜兴市。
委托诉讼代理人：徐顺君（系路梅芬女儿），1995年3月6日生，汉族，住宜兴市。
被上诉人（原审原告）：宜兴市宜城街道皇三爷火锅店，住所地宜兴市宜城街道解放东路886号凤凰街E106、107、108、109、137、138、139、140。
经营者：白静。
委托诉讼代理人：张泽君，宜兴市宜城法律服务所法律工作者。
上诉人路梅芬因与被上诉人宜兴市宜城街道皇三爷火锅店（以下简称火锅店）劳务合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2017）苏0282民初10281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
路梅芬上诉请求：撤销原判，依法改判1.增加加班工资3073.57元（加点工资241.38元，按照每月工资2800元/21.75日/8小时×5日×2小时×1.5倍；双休工资1287.36元，按照每月工资2800元/21.75日×5日×2倍；法定节假日工资1544.83元，2800元/21.75日×4日×3倍）；2.经济赔偿金2800元。事实和理由：一、在一审判决中，对上诉人所主张的加班工资及经济赔偿金不予支持，其不予认可。1、上诉人在2017年9月17日至10月5日的工作期间，总共包含了5个双休日及4个法定节假日(国庆3天+中秋1天)。同时。在此期间，上诉人每天从早上9点工作至下午1点半左右，休憩过后，又接着从下午4点至晚上9点左右，每天工作时长达10小时。2、上诉人与被上诉人是劳务关系，但根据《合同法》第一百二十四条规定，本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。劳务关系与劳动关系最为接近，劳动关系所适用的《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》也应适用于劳务关系。依据《劳动法》第三十六条、四十条、四十三条、四十四条、五十一条，《劳动合同法》第三十一条、四十八条、八十七条，《劳动合同法实施条例》第二十五条及《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第2条，上诉人的主张应予支持。3、对于被上诉人所称“在培训期间，还未正常开张营业，根本没有所谓的加班，”凭借一个正常人的思维逻辑，从这段话的字里行间中就可得知，被上诉人的说辞根本就是自相矛盾，错漏百出，实力打脸。请问，被上诉人如果没有开张营业，那么上诉人工作的场所从何而来，每天上班干的活从何而来，和被上诉人的负责人因岗位变动所造成的不愉快又是从何而来。二、一审法院认为培训期间的工资报酬应按月薪除以30日来计算，其不予认可。1、培训协议中明确规定培训期为20天，其培训工资应按月薪除以20日来计算才为合理。2、培训期间的工资应按2800元来计算。根据培训协议可知，培训于2017年9月15日便予结束，即从2017年9月16日起，其的继续出勤则为被上诉人的正常用工范畴，其工资标准应按2800元来计算。且从被上诉人所称“培训期间、试用期间工资为正常工资的一半”字里行间中可知，其已自认培训期间与试用期间是等价的两个阶段，即培训期就是试用期。而《劳动法》第20条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档的工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。其正常工资标准为每月2800元，本地最低工资标准为每月1890元。因此，培训协议中，培训期间的工资按原底薪50%支付，明显违背法律，属无效条款，其培训期间的工资应按被上诉人相同岗位最低档工资每月2800元进行计算才为合法。三、在一审判决中法院认定上诉人的工作期间为2017年9月10日至9月30日，其不予认可。因为上诉人上于2017年10月5日对被上诉人的负责人所提出的不合理要求存有异议，并向其说明了异议的原因是由于上诉人的腰部曾受伤，伴有腰肌劳损且需要长期依靠药物进行治疗，所以可能无法完成其所交代的任务。然而，被上诉人的负责人听罢便索然大怒，大发雷霆，一句“滚”便将上诉人不分青红皂白地予以了辞退。
被上诉人火锅店书面辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，判决合法公正，很好的维护了其的权益。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
路梅芬向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令火锅店支付2017年9月10日至9月15日培训期间工资及伙食费466.21元；2、请求判令火锅店支付2017年9月16日至10月5日工作期间的劳动报酬25743.71元；3、请求判令火锅店支付2017年9月16日至10月5日工作期间的加班工资4385.06元；4、请求判令火锅店支付违法解除与其劳动关系的经济赔偿金2800元；5、本案诉讼费用由火锅店承担。事实和理由：路梅芬自接到火锅店负责人电话后，按时按点参加火锅店组织的职业培训。自培训结束后，其就为火锅店开始工作。在工作期间，其始终认真工作。后因火锅店的原因在未征得其的同意，要求其承担其本职工作之外还要承担厨房刷碗的工作。其向火锅店负责人提出异议，火锅店负责人却将其解雇且不支付合理的工资报酬。为了维护自身的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。
火锅店一审辩称：1、路梅芬在培训过程中因自身不愿意接受工作岗位的合理调整自行离职，责任在路梅芬；2、按照培训协议约定，培训期间自行离职不享有培训工资、伙食费。且路梅芬在单位用餐的，按照约定不享受伙食费补贴；3、路梅芬经过培训后拟确定为保洁员，确定工资为每月2800元，路梅芬在培训期间共上班17天，按照正常工资的一半1400元/月，计算其应得工资为1013元，单位通知其来领取但其未领取；3、培训期间，火锅店尚未正常营业，根本没有所谓的加班，且火锅店与路梅芬只是劳务关系，且尚在培训期，根本不存在经济补偿金事项；4、本案过错在于路梅芬，诉讼费用应由路梅芬承担。
一审法院认定事实：
1、2017年9月10日，火锅店（甲方）与路梅芬（乙方）签订《培训协议》一份，双方约定：培训时间2017年8月26日至2017年9月15日，培训期间为20天；培训期间工资按照原底薪50%计算，伙食费按照20元/天/人支付；乙方在培训期间自动离职，不享有培训工资伙食费；乙方培训合格后，方可享有甲方提供的培训工资、伙食费……
2、2017年11月2日，路梅芬向宜兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2017年11月2日作出不予受理案件通知书，理由如下：路梅芬于2012年12月20日已到达法定退休年龄，路梅芬的申请不属于其受理范围。
3、火锅店提供2017年9月份职工考勤记录表一份，其中载明：路梅芬自2017年9月10日开始出勤，出勤记录记载时间为2017年9月10日至2017年9月30日，其中14日、15日、16日、20日记载为休息，其中10日、11日上标注20，12日、13日上标注10。该份职工考勤表路梅芬质证后无异议，但认为其工作至2017年10月5日，应该还有10月份的考勤记录。但火锅店称没有路梅芬10月份的考勤记录，因为路梅芬10月已经不在火锅店上班。
一审审理中，路梅芬认为：其在火锅店培训期间为2017年9月10日至9月15日，按照约定月薪2800元/月的一半1400元计算，除以21.75得出日薪为64.37元，按照6天时间计算，加上每日的伙食补助（20元、20元、10元、10元），共计446.21元；培训期间结束后，按照月薪2800元/月的标准，自2017年9月17日至10月5日计18天，共计2317.24元；虽然其与火锅店确实是劳务关系，但是其认为应当按照劳动关系处理，适用《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律规定，支持其所主张的加班工资及经济补偿金。
对此，火锅店认为：路梅芬的培训期间应当为2017年9月10日至2017年9月30日，因为路梅芬8月没有去培训，所以其培训时间顺延。双方之间约定的月薪确实为2800元/月，培训期间、试用期间工资为正常工资的一半即1400元/月，路梅芬一共上班17天，计算为1013元。至于伙食费，因为单位提供用餐，所以不存在伙食补贴。火锅店提供的考勤记录中记载着：“路梅芬（2800），17天，220元生活补助，共计1013元”，但没有路梅芬签字确认。对于火锅店所称的路梅芬的培训时间顺延至9月30日，路梅芬不予认可，且火锅店未提供证据证明。
一审审理中，路梅芬申请证人魏某出庭作证，魏某陈述：其与路梅芬、火锅店均没有什么特殊关系，其也是在火锅店工作，其在2017年10月1日离开火锅店；路梅芬是在9月5日参加培训，10月5日离开的；路梅芬打电话告诉他10月5日离开了火锅店，当时有一个叫余达清的在场；按照合同培训是9月15日结束，结束后就开业，但是直到9月25日才去打扫卫生准备开业，9月30日开始营业；培训期间的工作时间是早上9点到下午4点，正式工作是上午9点到下午10点。对此，路梅芬质证后认为：证人陈述他在10月2日离开火锅店，他当时并不在现场，真正在场的是一个叫余达清的师傅，是余达清委托证人出庭作证的，对于证人证言无异议。火锅店认为：证人作证应当到庭作证，也应当陈述自己知道的事实，但是路梅芬陈述证人所陈述的是余达清转述的，不符合证人作证的条件，对于证人证言不予认可。
一审审理中，双方均确认为在培训期届满后，未重新签订有关协议。
一审法院认为：当事人对自己提出的主张，应当提供证据予以证明。劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，路梅芬已经于2012年12月20日达到法定退休年龄，故路梅芬已不属于劳动关系调整范围，其与火锅店之间应当按照劳务合同纠纷进行处理。路梅芬基于劳动合同法律关系所主张的加班工资及经济补偿金，法院不予支持。路梅芬、火锅店均应按照培训协议约定的事项，履行自己的义务。火锅店主张路梅芬的培训期间自2017年9月10日顺延至9月30日，路梅芬对此不予认可，且火锅店未提供证据，故法院认定路梅芬的培训期间应当按照培训协议所约定的时间自2017年9月10日计算至2017年9月15日。双方对于约定的月薪标准为2800元/月均无异议，法院予以确认。按照协议约定，培训期间的工资按照月薪的一半即1400元/月计算，伙食费按照20元/人/天计算。至于路梅芬所主张的日薪标准按照月薪除以21.75计算的请求，因该标准属于劳动合同法律关系调整范围，法院不予支持，法院按照月薪/30日计算日薪。路梅芬称其工作至2017年10月5日离开火锅店，因火锅店不予认可，且路梅芬未提供证据证明，证人魏某所陈述的事实系从路梅芬处得知，故法院认定路梅芬的工作期间自2017年9月10日至9月30日。综上，火锅店应当支付路梅芬培训期间的工资及伙食费340元（1400/30×6+60），培训期间结束之后的工资为1306.67元（2800/30×14）。
一审法院判决为:一、火锅店于判决发生法律效力之日起十日内支付路梅芬1646.67元。二、驳回路梅芬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费28元（已减半收取），由火锅店负担。该款已由路梅芬垫付，火锅店于判决发生效力之日起十日内直接将该款支付给路梅芬。
二审中，火锅店没有提交新证据。路梅芬向本院申请证人余某到庭作证，证人余某到庭陈述，其从8月25日开始培训。培训期20天，9月25日开始至9月30日就在火锅店帮忙搬桌子、搬东西，算的是培训工资，10月1日试营业，开始算上班工资。路梅芬是过了中秋节离开火锅店，10月4日中秋节，她大概是10月6号或7号离开火锅店的。培训期间没有加班。火锅店对证人余某的证言认为，证言仅是余某个人的陈述，没有相关证据予以佐证，单独的证人也达不到证明的效力；对证人与上诉人的利害关系也不清楚，因此对证人证言不认可。
二审中，本院要求火锅店提供10月份的职工考勤记录表。火锅店向本院表示能提供上诉人未在10月上班的证据，但直至本案作出判决前，火锅店都未向本院提供10月份的职工考勤记录表及上诉人未在10月上班的证据。
另查明，火锅店提供的2017年9月份职工考勤记录表记载，余某等人全月30天考勤，多数人出勤为23天。
上述事实，有考勤表、证人证言及当事人陈述附卷佐证。
二审查明事实与一审查明事实相同，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为：劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向劳务接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。路梅芬于2012年12月20日已达到法定退休年龄，因此，路梅芬与火锅店建立的法律关系，属劳务关系，区别于劳动关系，不属于受劳动法及劳动合同法所调整的范畴，而属于受合同法所调整的范畴。故路梅芬应基于双方所签订的劳务合同向火锅店主张自己的劳动报酬。现路梅芬基于劳动法及劳动合同向火锅店主张的加班工资及经济补偿金，没有法律依据，一审法院不予支持，并无不当。
关于路梅芬称其工作至2017年10月5日的问题。在一审中，因火锅店不予认可，路梅芬也未提供充足证据加以证明，因此，一审的认定并无当。二审中，路梅芬提供的证人证言证明其工作至10月5日，虽然火锅店对于证人的证言不予认可，但火锅店未能提出相反证据以予反驳，本院确认证人余某的证言具有证明力。因此，本院确认路梅芬工作至2017年10月5日。
关于路梅芬的劳动报酬数额的确定问题。由于双方未签订劳务合同，但对于约定的月薪标准为2800元/月无异议，因双方未约定工作时间，故对路梅芬的日薪标准，本院酌定以月薪除以月出勤日。因路梅芬工作未满一个月，故参考多数满勤人员的出勤日，酌定路梅芬的月出勤日为23日。路梅芬培训期间出勤日为9月10日至9月12日计4天，火锅店应当支付路梅芬培训期间的工资及伙食费303.48元（工资：1400元/23天×4天+伙食费：20+20+10+10元），路梅芬培训期间结束之后的出勤日为9月21日至10月5日计15天，工资为1826.09元（2800元/23天×15天），合计2129.57元。
综上所述，路梅芬工作至2017年10月5日的上诉主张成立。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，因路梅芬在二审期间提供新的证据证明其工作至2017年10月5日，故一审所作的判决部分有误，应予纠正，但路梅芬应承担二审诉讼费。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销宜兴市人民法院（2017）苏0282民初10281号民事判决；
二、火锅店于本判决发生法律效力之日起十日内支付路梅芬2129.57元；
三、驳回路梅芬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费28元（已减半收取），由火锅店负担。该款已由路梅芬垫付，火锅店于本判决发生效力之日起十日内直接将该款支付给路梅芬；二审案件受理费50元，由路梅芬负担。
本判决为终审判决。
审判长 薛 崴
审判员 林中辉
审判员 潘晓峰
二〇一八年四月十七日
书记员 徐冬晖
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》
第九条当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。
当事人依法可以委托代理人订立合同。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。