贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)筑民四终字第196号
上诉人（原审被告）康建忠，男，1961年4月3日出生，汉族。
委托代理人张天芬，贵州天职律师事务所律师。
委托代理人杨珍珍，贵州天职律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陈德昌，男，1960年2月11日出生，汉族。
委托代理人张天芬，贵州天职律师事务所律师。
委托代理人杨珍珍，贵州天职律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈英，女，1962年6月24日出生，汉族。
委托代理人孟俊，贵州丰来律师事务所律师。
委托代理人何骁航，贵州丰来律师事务所律师。
上诉人康建忠、陈德昌因与被上诉人陈英劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2014）南民初字第3974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月7日受理后，依法组成合议庭于2015年5月5日公开开庭进行了审理。上诉人康建忠、陈德昌的委托代理人张天芬、杨珍珍，被上诉人陈英的委托代理人孟俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，贵州康铁贸易有限公司（以下简称康铁贸易公司）于2008年11月19日成立，其股东为康建忠、陈德昌。其经营范围为：批零兼营：水果、预包装食品、文化办公用品、针纺织品、日用百货、环保设备、家具、炊事用具、化工产品（除专项）、电子产品、五金交电；列车保洁服务；商务信息咨询。从2009年起康铁贸易公司向贵阳客运段承包列车售货业务，原告于2010年11月29日向康铁贸易公司缴纳备品风险金5000元后进入列车上从事售货工作；原告的售货工作流程主要包括：康铁贸易公司确定售货地点即售货所在车次后告知原告；原告可根据自身销售能力和对该趟车次的销售风险的评估来决定是否出车销售；当原告决定出车销售后，原告根据康铁贸易公司的要求到贵阳客运段库房领取发料单并选择需要的商品种类和数量，商品的货源、价格均由客运段决定；原告持康铁贸易公司发给的派工单或出乘单、客运段工作号牌、出入证等到指定的车次进行售货，同时，康铁贸易公司规定在工作期间原告不得私自售卖发料单外的商品；车次到站后原告将未售完的商品交接给其他售货员，并将客运段工作号牌、出入证等返还给康铁贸易公司；原告与康铁贸易公司就该次商品销售额与商品成本、乘费之间的差额进行结算，盈余部分归原告作为其劳动报酬，亏损部分原告以“欠条”或“借条”的形式进行记账，待原告又通过下次销售后结清欠款。2013年5月1日原告又向康铁贸易公司缴纳订组风险金5000元；2013年12月23日原告与康铁贸易公司补签了一份《列车售货销售代理合同》，约定，合同期限为一年，自2013年1月1日至2013年12月31日止，销售和结算的方式等均同售货工作流程；合同期限届满后，双方未续签合同，但原告仍在康铁贸易公司工作。2014年5月4日原告离开康铁贸易公司，同年7月8日，原告作为申请人以康铁贸易公司未与其签订劳动合同，也未为其缴纳社会保险为由向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认与康铁贸易公司存在事实劳动关系；2、康铁贸易公司为原告补缴2010年11月至2014年6月的社会保险。贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会于2014年9月23日，作出南劳人仲字（2014）第0142号裁决：确认原告与康铁贸易公司不存在事实上的劳动关系，驳回原告的全部仲裁请求。原告不服裁决，提起诉讼，请求：1、确认原、被告之间具有事实劳动关系，并依法解除劳动合同；2、被告为原告补缴社会保险；3、判令被告返还押金5000元及订组费5000元；4判令被告支付原告经济补偿金12000元；5判令被告支付原告2014年5月4日至2014年10月13日的最低生活保障6666元。另查，康铁贸易公司于2014年7月28日作出股东会决议，决定注销公司，由康建忠、陈德昌组成公司清算组，康建忠为清算组负责人，并于2014年7月31日在南明区工商行政管理局备案，2014年8月5日在贵州日报上进行注销公告，债权债务清算完毕，税务已注销，公司剩余资产由股东按持股比例分配完毕。同年9月23日康铁贸易公司作出股东会决议，解散公司并向工商机关办理了注销登记。诉讼期间，原告将康铁贸易公司的诉讼主体变更为二被告。
原判认为，劳动者的合法权益应依法受到保护。本案中，原告与被告的争议焦点是：一、劳动用工主体注销后承担责任的问题；二、原告与康铁贸易公司之间是否具有事实上的劳动关系；三、被告是否承担经济补偿金、最低生活保障、补缴社会保险、返还押金。康铁贸易公司于2008年11月19日成立，其股东为康建忠、陈德昌，2014年9月23日康铁贸易公司在注销时，已明确二被告是康铁贸易公司的清算主体，根据《关于企业下落不明、歇业、被吊销、注销后诉讼主体及民事责任若干问题处理意见》第二十四条“企业被注销登记时，清算主体或第三人在工商管理部门承诺企业注销登记后遗留的债权债务由其负责的，债权人可以作出承诺的清算主体或第三人为被告，要求其承担清偿责任”的规定，二被告应对原企业的债权债务进行清理，并承担其清偿义务。对于原告与康铁贸易公司之间是否具有事实上的劳动关系的问题，虽然原告与康铁贸易公司签订了为期一年的《列车售货销售代理合同》，但原告在与被告签订合同前、后，以及合同履行期间，原告从事的列车售货工作均是康铁贸易公司的业务组成部分，原告售货所在的车次是根据康铁贸易公司的安排确定，原告可根据康铁贸易公司的安排来确定是否在该车次进行销售，同时，原告每次出车前需出具康铁贸易公司发给的派工单或出乘单、出入证等才能在指定的车次上从事列车售货工作，即原告是在康铁贸易公司的安排下从事工作，原告销售完后，便与康铁贸易公司就商品销售额与商品成本、乘费之间的差额进行结算，盈余部分归原告作为其劳动报酬，而盈余部分是原告按照与康铁贸易公司商定在销售商品过程中从乘客中直接收取，该部分是原告提供劳动并获得相应报酬，虽然原告销售商品的成本价、销售单价及种类并不由康铁贸易公司确定，但原告并不能自己给商品定价，商品的货源、价格均由贵阳客运段决定是基于康铁贸易公司与贵阳客运段之间的承包关系。原告不得在列车上私自售卖货物、受贵阳客运段的约束亦是基于贵阳客运段的公共管理要求，故双方之间的关系符合劳动关系的特征，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，应认定双方之间具有事实上的劳动关系。二被告主张原告不受其约束，但其并未提交公司规章制度证明原告不受其规章制度的约束，康铁贸易公司以原告在列车上销售商品的种类、价格均不由其确定，原告在列车上销售商品受贵阳客运段的约束而不是受其约束为由主张其与原告之间系承包关系的辩解理由不能成立，不予采信。由于原告于2010年11月29日进入康铁贸易公司从事列车销售工作，2014年5月4日原告离开康铁贸易公司，故双方的劳动关系存续期间应为2010年11月29日至2014年5月4日时止，原告与康铁贸易公司之间的劳动关系自然解除。对于原告要求二被告为其补缴社会保险费的请求，因社会保险的缴纳涉及政策性问题，在调整用人单位与劳动者之间关系的劳动争议案件中不宜处理，劳动者应通过其他渠道寻求救济，该请求不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，故应予以驳回。对于原告要求二被告支付经济补偿金的请求,根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定该项请求是在本院受理后，原告增加诉讼请求的，其诉讼请求与诉争的劳动争议是具有可分性的，应当先进行仲裁前置程序，但本院考虑康铁贸易公司已注销，从保护劳动者的合法权益出发，应予以合并审理为宜，由于康铁贸易公司在原告工资期间未为其缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……，（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的”、第四十六条第一款“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同”的规定，二被告应承担原告解除劳动关系的经济补偿金的清偿责任，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款“本条所称一工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，原告在贵阳客运段从事列车售货工作，共计3年零5个月，二被告应对原告3个半月的经济补偿金进行清偿，因双方均不能提供原告劳动合同解除前12个月平均工资，原告主张其月平均工资为3000元，与贵阳市同期职工平均工资收入基本相当，应予以认可，故二被告应支付给原告经济补偿金为10500元。对于原告要求二被告返还康铁贸易公司向其收取的备品风险金5000元和订组风险金5000元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，二被告应退还备品风险金5000元及订组风险金5000元。对于原告诉请要求二被告承担2014年5月4日至2014年10月13日的最低生活保障6666元，因原告是根据康铁贸易公司的安排来确定是否在该车次进行销售，当其决定出车销售后，就是对销售方法和乘费缴纳与康铁贸易公司达成了合意，现原告认为乘费缴纳后不足以保证其最低收入，是有权拒绝康铁贸易公司邀请其出车的要约的，同时，原告在庭审中未向本院提交未安排工作的责任在于康铁贸易公司的相关证据，故该项请求，因无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条第三款、第四十六条第一款、第四十七条第一款、第三款、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《关于企业下落不明、歇业、被吊销、注销后诉讼主体及民事责任若干问题处理意见》第二十四之规定，判决：一、原告陈英与贵州康铁贸易有限责任公司自2010年11月29日至2014年5月4日期间存在事实上的劳动关系。二、被告康建忠、陈德昌于本判决生效之日起十日内支付给原告陈英经济补偿金10500元、返还备品风险金5000元和订组风险金5000元，共计20500元。三、驳回原告陈英的其余诉讼请求。本案不收取案件受理费。
一审宣判后，康建忠、陈德昌不服，向本院提起上诉称，一、康铁贸易公司与陈英之间只属于发包与承包的法律关系，康铁贸易公司向陈英发包列车上的经营权，陈英的收益是从其销售的利润额中体现，康铁贸易公司的收益体现为陈英向其缴纳的承包费，销售的风险均由陈英自己承担，陈英自主销售、自负盈亏，陈英并非康铁贸易公司员工，未受康铁贸易公司各项规章制度约束，劳动报酬不由康铁贸易公司发放，销售活动不受康铁贸易公司指挥、安排、调整、制约、管理，与康铁贸易公司不存在劳动关系，亦不存在经济补偿金问题，且备品风险金与订组风险金只是作为双方之间承包合作的保证金，陈英不能在本案中要求返还；二、陈英在原审中提供的证据均存在严重瑕疵，并不能证明双方存在劳动关系，而上诉人制作的一份陈英在列车上销售商品时承包经营过程及陈英取得利润的方式及金额的计算清单体现出陈英除了向康铁贸易公司缴纳较少的承包费后，所有高额利润全归陈英所有，远高于康铁贸易公司得到的承包费，故要判断本案属于劳动关系还是承包关系，应当以二者合作后的利润分配为依据；三、原判依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条认定陈英与康铁贸易公司存在劳动关系，但康铁贸易公司的规章制度并不适用于陈英，该通知要求同时具备三项条件，才能确认为劳动关系，故原判适用法律错误;四、陈英在申请劳动仲裁时的仲裁请求仅为确认劳动关系及补缴社会保险，其要求支付经济补偿金、最低生活保障、退还风险金等诉讼请求均未经过仲裁前置程序，且属于独立的劳动争议，原判对陈英在诉讼时增加的诉讼请求予以审理属程序违法。故请求：撤销原判，改判驳回陈英的诉讼请求。
被上诉人陈英答辩称，一、个人不能作为承包人在列车上经营，以收入分配来确认双方之间的关系不正确，双方之间对销售的商品有明确的约定，陈英不能自主销售，如销售约定之外的商品会受到罚款，双方之间关系满足《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二项要求，即陈英在销售货物过程中接受原审被告的管理，没有任何自主权，双方属于事实劳动关系；二、本案仲裁期间，康铁贸易公司注销，主体已经消亡，根据《关于企业下落不明、歇业、被吊销、注销后诉讼主体及民事责任若干问题处理意见》第二十四条的规定，可以将清算主体作为被告，法律允许直接到法院起诉，无需通过仲裁程序；三、备品风险金是康铁贸易公司违规收取，理应退还；四、本案中康铁贸易公司以不再发放派工单的形式未再让陈英上班，应当支付经济补偿金。
二审经审理查明，康铁贸易公司2014年9月23日“清算报告”载明：我公司经股东会讨论决定注销，并于2014年8月5日在贵州日报上进行注销公告，经过清算小组的清算，我公司债权债务已经清算完毕，税务已经注销，公司剩余资产由股东按持股比例分配完毕。清算组成员签字：康建忠、陈德昌。康铁贸易公司于2014年9月注销。康建忠、陈德昌经本院告知后仍未向本院提供康铁贸易公司与贵阳客运段之间的列车售货承包合同。陈英备品风险金5000元收据盖有康铁贸易公司印章，康建忠、陈德昌对该收据认可。陈英订组风险金5000元收据未盖有康铁贸易公司印章，康建忠、陈德昌对该收据不予认可，否认康铁贸易公司曾向陈英收取该笔费用，陈英亦未提交其他证据证明交纳了该5000元订组风险金。另查明，陈英于2014年10月17日以贵州康铁贸易有限责任公司为被告提起诉讼，原审法院受理本案后，陈英于2014年12月4日向原审法院提交变更被告申请书，请求将本案被告由贵州康铁贸易有限责任公司变更为康建忠、陈德昌，不再列贵州康铁贸易有限责任公司为本案被告。
二审经审理查明的其余事实与原判认定的事实一致。上述事实，有清算报告、南明区工商行政管理局查询记录、收据、起诉状、变更被告申请书等证据和当事人的陈述在卷佐证并经质证，本院予以确认。
本院认为，关于陈英与康铁贸易公司是否存在劳动关系应先予认定。陈英自2010年11月29日起在康铁贸易公司向贵阳客运段承包的列车售货业务中任列车上售货人员，根据原判查明陈英的售货工作流程，陈英虽然能自己决定是否在康铁贸易公司确定的车次上售货，但开展售货的车次实际上由康铁贸易公司决定，该决定权即康铁贸易公司对陈英工作时间、地点的管理。康建忠、陈德昌称康铁贸易公司规章制度不适用于陈英，现陈英提供的培训合格证、列车售货员号牌、出乘单等证据相互印证，证明康铁贸易公司履行其与贵阳客运段之间的列车售货承包合同安排陈英上车开展售货工作，陈英必然要接受在列车上开展售货工作的规章制度约束，该规章制度应当由康铁贸易公司与贵阳客运段之间的列车售货承包合同予以明确，但康建忠、陈德昌拒不提供康铁贸易公司与贵阳客运段之间的列车售货承包合同，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，应当认定陈英在列车上售货工作是在康铁贸易公司的管理下进行。并且，根据原判查明陈英的售货工作流程，陈英不能销售非指定货物，对其所售货物无自己定价的权利，故陈英无法做到自主销售，其销售过程体现的是康铁贸易公司的意志，客观事实与康建忠、陈德昌所称康铁贸易公司向陈英发包列车上经营权的主张相悖，故本院对康建忠、陈德昌该主张不予采信。康建忠、陈德昌主张陈英售货所得利润远高于其向康铁贸易公司交纳的费用，现有证据并不能形成证据链证明康建忠、陈德昌的主张，故本院对康建忠、陈德昌该主张不予采信。陈英与康铁贸易公司之间虽然签订有《销售代理合同》，但该合同系于2013年12月23日补订，且约定的销售、结算方式均与原判查明的陈英工作流程相同，与康建忠、陈德昌主张的承包法律关系并不一致，故该合同不能证明康建忠、陈德昌关于康铁贸易公司与陈英之间属于承包关系的主张。综上，本院认定陈英与康铁贸易公司之间存在劳动关系，对康建忠、陈德昌主张陈英与康铁贸易公司之间为承包经济关系的上诉理由不予采纳。
关于陈英要求确认事实劳动关系,并依法解除劳动关系的诉请，由于陈英已在原审中请求将本案被告由贵州康铁贸易有限责任公司变更为康建忠、陈德昌，不再列康铁贸易公司为本案被告，故康铁贸易公司不是本案当事人，原判在判决书主文中判决陈英与康铁贸易公司之间存在劳动关系不当，本院予以纠正。
关于陈英要求康建忠、陈德昌支付经济补偿金、最低生活保障、返还押金等诉请未经过仲裁前置程序的问题，原判依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”之规定，认定该部分诉请与讼争的劳动争议具有可分性，应当先进行仲裁前置程序，但原判考虑到康铁贸易公司在诉讼期间已注销，从而予以合并审理不增加当事人诉累，并无不当，本院予以维持。
关于经济补偿金的诉请，陈英主张康铁贸易公司因劳动保障不足于2014年5月4日起就再未安排自己工作，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，应当由康铁贸易公司对其解除与陈英的劳动关系负举证责任，康建忠、陈德昌未提供证据证明康铁贸易公司解除与陈英的劳动关系的合理依据，故本院对陈英关于康铁贸易公司因劳动保障不足于2014年5月4日起就再未安排自己工作的主张予以采信，认定双方劳动关系的解除符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第（二）项“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（二）生产经营发生严重困难的”之情形，且依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（四）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的”之规定，康铁贸易公司应当向陈英支付经济补偿金，虽然康铁贸易公司确已注销，其向陈英支付经济补偿金的义务应当由其义务承继者承担。
关于返还备品风险金和订组风险金的诉请，其中备品风险金5000元收据盖有康铁贸易公司印章，康建忠、陈德昌对该收据认可，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”之规定，康铁贸易公司应当返还陈英备品风险金5000元。且该备品风险金5000元属于康铁贸易公司向陈英违法收取的财物，应当由康铁贸易公司义务承继者承担返还义务。订组风险金5000元收据未盖有康铁贸易公司印章，康建忠、陈德昌对该收据不予认可，否认康铁贸易公司曾向陈英收取该笔费用，且陈英亦未提交其他证据证明交纳了该5000元订组风险金，应承担举证不能的不利后果，对于陈英要求返还该5000元订组风险金的诉请，本院不予支持。原判认定事实有误，应予以纠正。
关于补缴社会保险、支付最低生活保障等诉请，原判均未予支持，且陈英未对该部分诉请提出上诉，故本院不再处理。
关于康建忠、陈德昌在本案中是否为康铁贸易公司义务承继者的问题，原判判决康建忠、陈德昌承担原康铁贸易公司清偿义务的依据并非具有普遍适用性的法律法规，属于适用法律错误，本院予以纠正。根据本案查明事实，康铁贸易公司2014年7月28日股东会决议解散公司之前，陈英已于2014年7月8日以康铁贸易公司为被申请人申请劳动仲裁，故康铁贸易公司股东会决议解散公司时，应当明知陈英与康铁贸易公司之间劳动争议可能在双方之间产生债权债务关系，而康铁贸易公司清算报告称其债权债务已经清算完毕，导致康铁贸易公司经注销而主体消亡，陈英对康铁贸易公司的债权无法得到清偿，由此可见清算组在清算康铁贸易公司债权债务过程中并未履行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条第一款“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告”规定的义务，清算组成员存在过错。故依据《中华人民共和国公司法》第一百八十九条第三款“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条第二款“清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”之规定，清算组成员应当对陈英对康铁贸易公司的债权承担赔偿责任。康铁贸易公司清算组成员为公司股东康建忠、陈德昌二人，故应当由康建忠、陈德昌二人向陈英支付经济补偿金、返还备品风险金。综上，原判认定部分事实错误、适用法律错误，依法应予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十一条、第四十六条、《中华人民共和国公司法》第一百八十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2014）南民初字第3974号民事判决第三项，即三、驳回陈英的其余诉讼请求；
二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2014）南民初字第3974号民事判决第二项为，康建忠、陈德昌于本判决生效之日起十日内支付给陈英经济补偿金10500元、返还备品风险金5000元，共计15500元；
三、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2014）南民初字第3974号民事判决第一项。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审未收取案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱兴权
审 判 员 吴 霞
审 判 员 颜 云
代理审判员 李婷婷
代理审判员 姜彦宏
二〇一五年六月十五日
书 记 员 潘 峰