浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终8013号
上诉人（原审原告）：杭州集言企业管理有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区翠苑街道翠苑新村三区66幢5单元配套用房101室。
法定代表人：杨东东，经理。
委托代理人：张海涛、钟柏强，浙江孚初律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吕思琦，男，1990年10月6日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区，
委托代理人：史海舟，男，1965年3月9日出生，汉族，系吕思琦的父亲。
上诉人杭州集言企业管理有限公司（以下简称集言公司）因与被上诉人吕思琦房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第3951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2015年1月4日，集言公司（甲方、出租方）与吕思琦（乙方、承租方）签订一份《商铺租赁合同》，约定甲方将位于西湖区文一路294号、商铺编号403室、建筑面积493.9平方米出租给乙方。乙方经营所需环保、消防、工商、防疫等证明申领及审批均由乙方负责办理，并报甲方备案。租赁期限六年，自2015年4月1日至2021年3月31日止。甲方于2014年12月31日向乙方交付商铺，其中2014年12月31日至2015年4月20日为装修免租期。如免租期内退租或解除合同，则免租期取消，自交房之日起按第一年租金标准计算租金至合同解除之日止。租金先付后用，每三个月支付一次，具体如下：第一年为712080元，自2015年4月1日至2016年3月31日，此后类推。第二年租金为712080年，第三、四年每年租金为769046元、第五、六年每年租金为830570元。乙方应于合同签订十日内支付第一期租金，以后提前15天支付下期租金，逾期一日，甲方有权按当月租金的5%加收滞纳金。在第一期租金支付的同时，乙方需缴纳履约保证金15万元。如乙方违约，甲方有权在保证金中扣除水电费、租金、物业管理费、违约金等。物业管理费15元/平方米计收。乙方如拖欠租金或水电费等其他应付费用累计达1个月的，甲方有权终止合同、收回商铺。如甲方经营不善，导致商场多家经营者退租，甲方应减免或允许乙方退租，并全额退还保证金，乙方不承担法律责任。合同还约定，若2015年4月1日商场未开业，则本合同以商场整体开业之日为计租日。
合同签订后，集言公司将商铺交付给吕思琦。后吕思琦亦支付了第一期租金178020元，并支付了履约保证金150000元。后吕思琦未再支付租金，经集言公司催告后，仍未支付。
2015年11月集言公司对案涉房屋断电处理。审理过程中，集言公司申请对案涉商铺进行查封保全，原审法院于2016年2月24日对商铺进行查封，集言公司承诺自查封之日起的租金由集言公司自行承担。后吕思琦在第二次庭审时即2016年3月15日表示同意与集言公司解除合同。此外，吕思琦已于2016年5月30日起诉集言公司，要求解除合同，返还已付租金、保证金、并赔偿其装修损失105.5万元。
另查明，2014年12月17日，因案涉商场的消防验收不合格，杭州市公安消防支队西湖区大队作出临时查封决定书，对案涉商场进行查封，查封期间自2014年12月17日至2015年1月16日。2015年2月3日，该大队出具建设工程消防验收意见书，对案涉商场消防验收复验，认为商场已符合消防技术标准要求。
案涉商场（包括案涉123号商铺）的所有权人杭州宋江股份经济合作社。集言公司（乙方）与杭州宋江股份经济合作社（甲方）于2014年4月15日签订《房屋租赁合同》，承租案涉商场。2015年12月4日，双方签订《解除合同协议书》，约定双方同意解除《房屋租赁合同》，截至2015年12月14日止，乙方应付甲方租金为1025万元。乙方与次承租人所签的租赁合同，甲方予以认可，但自本协议签订之日起，相关租赁合同的权利义务转移给甲方指定的运营公司。此处“甲方指定的运营公司”指的是杭州宋江股份经济合作社与乙方即集言公司的股东之一集物堂公司拟新设立的一家公司。但此后该运营公司并未实际设立。2016年2月17日，杭州宋江股份经济合作社起诉集言公司，要求集言公司腾退位于杭州市西湖区集盒商场编号为124、221、403号商铺，支付租金等。原审法院审理后认为，因杭州宋江股份经济合作社与集物堂公司拟成立的新公司尚未设立，在杭州宋江股份经济合作社与集物堂公司未依法解除《股东合作协议》前，杭州宋江股份经济合作社尚无权直接要求集言公司承担因《房屋租赁合同》解除的相关责任。故于2016年11月10日作出民事判决书，驳回了杭州宋江股份经济合作社的诉讼请求。现该判决已生效。此外，集言公司开办的集盒商场多家承租人、经营者也向原审法院起诉集言公司要求解除合同、交还房屋，原审法院已对部分案件依法判决解除合同。集言公司于2015年11月12日向原审法院起诉，请求判令：1.解除集言公司、吕思琦于2015年1月4日签订的商铺租赁合同，吕思琦腾空案涉商铺，恢复商铺原状；2.吕思琦支付租金257140元（2015年7月1日至2015年11月10日，此后至商铺腾退之日的租金另行计付）、环评费用25300元、违约金59340元、滞纳金43845.67元（滞纳金暂计至2015年11月10日，并按照428.47元/天的标准从起诉日起计算滞纳金至其实际付清之日），扣抵吕思琦已交的履约保证金150000元，吕思琦尚应支付235625.67元；3.本案诉讼费由吕思琦负担。
原审法院认为：集言公司与吕思琦之间签订的《商铺租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方均有法律约束力。吕思琦虽辩称案涉商铺的承租人为杭州饮鼎餐饮管理有限公司，但签订合同时公司尚未成立，并非独立的民事法律主体。此后集言公司也未确认其与杭州饮鼎餐饮管理有限公司建立租赁合同关系，吕思琦亦未提供有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故吕思琦据此辩称其非承租人的意见，依据不足，原审法院不予采信。吕思琦作为商铺承租人，应依约承担相应合同义务。
根据合同约定，租金先付后用，在合同签订十日内吕思琦应支付第一期租金后，此后每三个月支付一次，提前15天支付。本案吕思琦在支付第一期租金后，此后的租金未支付，其行为构成违约。但集言公司开办的集盒商场确有多家经营者退租，且集言公司在2015年11月还单方停电导致吕思琦不能经营使用案涉商铺。故集言公司对于合同履行亦存在不当之处，集言公司诉请要求单方解除合同，原审法院不予支持。因吕思琦已于2016年3月15日同意解除案涉商铺租赁合同，原审法院据此认定集言公司和吕思琦之间签订的商铺租赁合同于该日解除。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，案涉合同解除后，吕思琦理应腾空退还房屋。因集言公司在2015年12月4日已与出租人杭州宋江股份经济合作社解除房屋租赁合同，集言公司与吕思琦等次承租人的权利义务均由新指定的公司承继，故集言公司要求吕思琦将房屋腾退交还集言公司，依据不足。吕思琦应将房屋向相应权利义务主体交还房屋，集言公司主张向其交还，原审法院不予支持。至于集言公司主张恢复房屋原状，因吕思琦装修房屋已经集言公司同意，且导致合同解除双方存在违约，故对该项诉请，原审法院不予支持。
关于租金数额。因集言公司无证据证明商铺的具体交付时间，故原审法院以吕思琦自认的2015年1月底为集言公司交付房屋的时间。扣除相应的装修免租期时间即3个月20天，起租日应从2015年5月21日起算。因集言公司在2015年12月4日已与出租人杭州宋江股份经济合作社解除房屋租赁合同，故此后的房屋租金应由相应权利主体收取。经计算，2015年5月21日至2015年12月4日，吕思琦应支付集言公司租金385710元。扣除吕思琦此前支付的租金178020元及保证金150000元，吕思琦尚应支付租金57690元。至于吕思琦陈述商场尚未整体开业与事实不符，且吕思琦此前也已实际经营商铺。而吕思琦辩称的商场消防问题，发生在免租期内，不影响吕思琦房租的计算。而商场的环保问题，根据合同约定应经营所需的环保、工商等证照申领及审批均由承租人负责办理，故案涉商铺环评应由吕思琦自行负担，集言公司对此不应承担责任。故上述吕思琦的抗辩理由均不成立，原审法院不予采信。
关于集言公司主张的环评费用25300元，集言公司未就此提交证据其已实际支出，且无合同约定亦无证据证明吕思琦同意承担相应比例的费用，故对此原审法院不予支持。至于集言公司主张的滞纳金、违约金，如上所述，因双方在履行本案合同中均有违约行为，且未能妥善处理存在的争议，未积极诚信履行合同，该部分主张原审法院均不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百二十条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、吕思琦于本判决生效之日起十日内支付集言公司租金57690元。二、驳回集言公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行金。案件受理费4834元，由集言公司负担3650元，由吕思琦负担1184元。
宣判后，集言公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决事实认定不清。1、一审判决认定中所谓“导致合同解除双方存在违约”事实认定错误。（1）原审法院认定的事实中全文无集言公司违约的认定，却在处理集言公司“恢复房屋原状”的诉讼请求时出现“导致合同解除双方存在违约行为”的陈述、适用法律时出现“双方在履行本案合同中均由违约行为”的陈述，让人莫名其妙；（2）不当不等于违约。原审法院仅在“原告开办的集盒商城确有多家经营者退租，且原告在2015年11月还单方停电导致被告不能经营使用案涉商铺。故原告对于合同履行亦存在不当之处”该处有集言公司不当之说，但“不当”并不等于“违约”。2、“但原告开办的集盒商场确有多家经营者退租……故原告对于合同履行不当”认定错误。“多家经营者退租”不代表集言公司
对合同履行有不当。（2016）浙0106民初4921号吕思琦起诉集言公司案件的一审判决中原审法院表述“原告虽主张被告集言公司商场经营不善导致多家租户退租，但租户退租并非单一因素所致，应考虑到经营市场风险，原告据此归责于集言公司，并据此拒付租金，依据不足。”经营者退租与否，均未影响到吕思琦对商铺的实际使用，这一点系吕思琦本身就应当考虑到经营市场的风险。经营者退租非集言公司不当行为，该事实的发生对双方合同履行不存在影响，根本不能代表集言公司履行合同不当，（2016）0106民初4921号案对于此点论证十分令人信服。3、“原告在2015年11月还单方停电导致被告不能经营使用案涉商铺”事实认定错误。（1）(2016)浙0106民初4921号案中，吕思琦在起诉状中陈述系“被杭州宋盒资产管理有限公司强行实施了停电行为”的自述，而非陈述系集言公司实施的行为。此外，也没有证据证实有过停电的情形，但原审法院却毫无依据的认定停电系集言公司所为，事实认定严重不清；（2）若有停电，停电也并不是发生在2015年11月，而是发生在2015年12月4日之后。(2016)浙0106民初4921号案中吕思琦诉状中明确称其系在2015年12月4日集言公司与杭州宋江股份经济合作社签订了《解除合同协议书》之后才被杭州宋盒资产管理有限公司实施了停电行为；（3）若有停电，也系吕思琦违约在先。根据《商铺租赁合同》约定，2015年6月15日，吕思琦就应支付第二期租金。但对方经催告后仍然不付。停电行为若有系吕思琦导致；（4）根据案涉《商铺租赁合同》约定，集言公司有权对案涉商铺采取停电措施；（5）根据《解除合同协议书》“相关租赁合同的权利义务转移给甲方指定的运营公司”的约定，停电所引起的相应责任首先都应当由杭州宋江股份经济合作社指定的公司承继，其次，集言公司同样认为原合同约定的出租人有权停电条款也继续适用和被承继。4、“以被告自认的2015年1月底为原告交付房屋的时间。扣除相应的装修免租期时间即3个月20天，起租日应从2015年5月21日起算”认定错误。（1）实际交付之日为2014年12月31日，并非2015年1月底。该份合同系2015年1月4日签订，合同约定的交付日期为2014年12月31日。吕思琦签字行为，显然发生在2014年12月31日之后，签字时吕思琦对2014年12月31日房屋没有异议，那么对此交付日期的可见是认可的；（2）起租日应从2014年12月31日起。合同对装修免租期有该约定：“如乙方在装修免租期内提出退租或双方实际解除本合同的，则乙方的免租期取消，在结算有关费用时应当自双方交房之日起，按照第一年房屋租金的标准承担自交房之日起至合同解除结算费用之日止期间的相应租金”。本案原审法院若判决合同解除，那么应当取消装修免租期，自2014年12月31日起计算租金；（3）“装修免租期时间即3个月20天”认定错误。合同对于免租期的约定是“自2014年12月31日至2015年4月20日为乙方的装修免租期”，该约定是对具体期限截止日的约定，而非一个时长的约定。双方当事人从未做出过“装修免租期时间即3个月20天”的意思表示，原审判决脱离曲解了合同双方当时的真实意思，擅自作出了的装修免租期为3个月20天的错误认定。二、原审法院法律适用错误，对吕思琦的装修损失，集言公司不承担责任。（1）《合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”原审法院事实认定中，全文无集言公司违约的表述，既然集言公司无违约行为，那么应当依照合同约定支持集言公司对吕思琦的诉讼请求。原审法院却突兀的出现“合同解除双方均存在违约行为”错误使用了法律条款，导致判决错误；（2）若真有停电行为，且停电行为真有过当，首先应当由吕思琦就停电过当产生的损失主张权利与举证。其次再考虑是否由杭州宋江股份经济合作社指定的公司承担。最后法院在考虑停电责任大小上，最多也仅仅针对停电当时造成的经营损失考虑是否应当承担责任，与装修损失并无任何关联，也不应当因此判决集言公司承担吕思琦自身违约行为所引起造成的装修损失。综上，原审法院事实认定不清，法律适用错误。集言公司无违约行为，吕思琦应当承担自2014年12月31日起的租金，支付集言公司违约金、滞纳金，请求：撤销原审判决，并依法改判支持集言公司的全部诉讼请求。
针对集言公司的上诉，吕思琦答辩认为：1、原审判决基本正确，案涉合同中特别约定，如果不能整体开业，租期从实际开业起算，但集言公司在2015年8月才完成相关审批手续；2、案涉合同特别约定“如甲方经营不善，导致商场多家经营者退租，甲方应减免或允许乙方退租，乙方不承担法律责任”；3、停电是集言公司单方停的，在停电前双方已有纠纷，租金没有按照集言公司的要求按时缴纳，集言公司就单方停电了；4、吕思琦没上诉是因为不想在为此案花费过多精力。
二审举证期限内，吕思琦未向本院提交属于二审程序的新的证据。集言公司向本院提交如下证据材料：
1、（2015）杭西民初字第2880号民事判决书；2、（2015）杭西民初字第3950号民事判决书；3、（2016）浙01民终5926号民事判决书；4、（2015）杭西民初字第2761号民事判决书；5、（2017）浙01民终237号民事判决书，拟证明在与本案相同情形的其他案件中，法院均认定集言公司不存在任何过错，无需赔偿或补偿承租方的任何装修损失。本案中，集言公司履约情况一模一样，集言公司当然也不存在任何过错，同样集言公司亦不应当承担吕思琦的装修损失。
上述证据材料经出示，吕思琦发表意见称：真实性无异议，但与两案的处理没有关联性。
本院经审核认为，吕思琦对证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：案涉《商铺租赁合同》第五条第5项约定：“……逾期14日或以上的，管理公司有权采取包括但不限于停电、停水等措施，直至乙方缴清所欠费用连同违约金为止。此条款同样适用于商铺内电费及其它应缴费用”。
本院认为：集言公司与吕思琦之间签订的《商铺租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方均有法律约束力。（一）关于合同解除问题。本案中，集言公司主张解除案涉《商铺租赁合同》，吕思琦在原审庭审中也同意解除，故本院判决案涉《商铺租赁合同》自本判决生效之日予以解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，合同解除后，吕思琦负有腾空并交还案涉商铺之义务，集言公司作为案涉《商铺租赁合同》的相对方，有权要求吕思琦腾空案涉商铺。原审法院对此处理不当，本院予以纠正。对于集言公司要求吕思琦恢复商铺原状的诉讼请求，因集言公司在二审中明确放弃该项请求，故本院对此不予处理。
（二）关于违约责任认定问题。案涉《商铺租赁合同》约定“租金先付后用，每三个月支付一次，提前15天支付下期租金”，现吕思琦除了支付第一期租金178020元外，其余租金至今未付。
吕思琦虽辩称，由于集言公司经营不善导致多家经营者退租、案涉商场消防、环评不合格导致一直未整体开业，存在违约，根据案涉《商铺租赁合同》的约定，案涉商铺的计租日尚未开始，其有权拒付租金。本院认为，首先，案涉商铺确实存在多家经营者退租的事实，但退租并非单一因素所致，应考虑市场风险、承租人的经营情况等，并不能直接证明系集言公司经营不善所致。其次，关于商场的消防问题，案涉《商铺租赁合同》签订时，商场已处于查封状态，吕思琦对此应当知晓，且案涉商场已于2015年2月3日通过消防验收，处于吕思琦的装修免租期内，并未对其经营造成影响；关于商场的环评问题，根据合同约定应经营所需的环保、消防、工商、防疫等证照申领及审批均由承租人负责办理，故案涉商铺的环评应由吕思琦自行负担，集言公司对此不承担责任。故吕思琦主张案涉商场未整体营业、多家经营者退租无事实和法律依据，其以此为抗辩理由拒付租金，应承担相应的违约责任。并据此，根据案涉《商铺租赁合同》第五条第5项规定，在吕思琦逾期缴纳租金的情况下，集言公司有权采取停电措施，故无论断电行为存在与否，集言公司均不构成违约。综上，吕思琦未支付租金的行为并无可免责的事由，其未按合同约定履行义务，构成违约，应承担违约责任。
（三）关于租金计算、违约金计算和环评费用问题。根据案涉《商铺租赁合同》约定：“租赁期限六年，自2015年4月1日至2021年3月31日止。甲方于2014年12月31日向乙方交付商铺，其中2014年12月31日至2015年4月20日为装修免租期”。集言公司应对何时交付商铺承担举证责任，现其并无证据证实其交付商铺的时间，故原审法院将吕思琦自认的2015年1月底认定为案涉商铺的交付日期符合法律规定，因集言公司延期交付商铺一个月，装修免租期从约定的2015年4月20日延长至2015年5月20日，起租期应从2015年5月21日起算，原审法院对此认定正确，本院予以维持。因在原审中，集言公司申请对案涉商铺进行查封保全，原审法院于2016年2月24日对商铺进行查封，集言公司承诺自查封之日起的租金由集言公司自行承担，故吕思琦需要支付的租金应从2015年5月21日计算至2016年2月23日，原审法院对此问题处理不当，本院予以纠正。除了支付第一期租金178020元外，其余租金吕思琦至今未付，按照案涉《商铺租赁合同》中“租金先付后用，每三个月支付一次，提前15天支付下期租金”的约定，吕思琦应于2015年8月6日支付租金178020元，2015年11月6日支付租金178020元，2016年2月6日支付租金5934元，共计未付租金361974元，扣除吕思琦支付的保证金150000元，尚需支付211974元。关于违约金问题，集言公司主张的违约金、滞纳金均属于违约金范畴，考虑到吕思琦的违约行为、集言公司的损失情况等因素，本院酌情调整为以未付部分为基数、按同期同档次贷款基准年利率计算。经计算，至2016年2月5日为5871元；自2016年2月6日起至本判决生效之日止以361974元为基础，按同期同档次贷款基准年利率计算；判决生效之日起以211974元为基数，按同期同档次贷款基准年利率计算至吕思琦租金实际履行之日止。至于集言公司主张的环评费用，因集言公司未对环评费用的支出及吕思琦需要承担的部分提供有效的证据予以证明，故对该项请求本院不予支持，原审法院对此处理正确，本院予以维持。
综上，集言公司部分上诉意见成立。一审法院认定事实基本清楚，但实体处理不当，本院予以纠正，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第3951号民事判决；
二、杭州集言企业管理有限公司与吕思琦于2015年1月4日签订的《商铺租赁合同》于本判决生效之日予以解除；
三、吕思琦于本判决生效之日起十日内腾空案涉商铺；
四、吕思琦于本判决生效之日起十日内支付杭州集言企业管理有限公司租金211974元；
五、吕思琦于本判决生效之日起十日内支付杭州集言企业管理有限公司违约金（计算至2016年2月5日为5871元；自2016年2月6日起至本判决生效之日止以361974元为基础，按同期同档次贷款基准年利率计算；判决生效之日起以211974元为基数，按同期同档次贷款基准年利率计算至吕思琦租金实际履行之日止）。
六、驳回杭州集言企业管理有限公司的其他诉讼请求。
如吕思琦未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费4834元，由杭州集言企业管理有限公司负担350元，由吕思琦负担4480元；二审受理费4834元，由杭州集言企业管理有限公司负担350元，由吕思琦负担4480元。
本判决为终审判决。
审判长 睢晓鹏
审判员 金瑞芳
审判员 胡 宇
二〇一七年十二月二十六日
书记员 徐森燕