福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽01刑终912号
原公诉机关福建省福清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余乃强，男，1981年2月7日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省福清市。2002年9月2日因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪、非法拘禁罪被福建省福清市人民法院判处有期徒刑五年。因本案于2016年11月23日被福清市公安局刑事拘留，2016年12月20日经福清市人民检察院批准逮捕，同月21日被执行逮捕。现羁押于福清市看守所。
原审被告人郑治辉，男，1971年11月27日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省福清市。2005年3月18日因犯非法持有枪支罪被福建省福清市人民法院判处有期徒刑一年六个月。因本案于2016年11月23日被福清市公安局刑事拘留，2016年12月20日经福清市人民检察院批准逮捕，同月21日被执行逮捕。现羁押于福清市看守所。
原审被告人林贻，男，1976年2月17日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省福清市。因本案于2017年1月19日被福清市公安局刑事拘留，2017年2月10日经福清市人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于福清市看守所。
原审被告人翁金平，男，1993年3月1日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省福清市。2014年12月4日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、贩卖毒品罪被福建省福清市人民法院判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万元，2016年11月5日刑满释放。因本案于2016年11月23日被福清市公安局刑事拘留，2016年12月20日经福清市人民检察院批准逮捕，同月21日被执行逮捕。现羁押于福清市看守所。
原审被告人王剑峰，男，1994年5月18日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省福清市。因本案于2016年11月23日被福清市公安局刑事拘留，同年12月21日由福清市公安局决定取保候审。
原审被告人李开平，男，1955年6月20日出生于福建省福清市，汉族，高中文化，无固定职业，住福建省福清市。因本案于2016年11月30日被福清市公安局刑事拘留，同年11月30日由福清市公安局决定取保候审。
福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控被告人郑治辉、林贻、翁金平、余乃强、王剑峰、李开平犯开设赌场罪一案，于2017年5月8日作出（2017）闽0181刑初577号刑事判决。宣判后，原审被告人余乃强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审阅上诉状、讯问上诉人余乃强，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年11月初，被告人郑治辉、林贻及同案人王长文（另案处理）策划开设赌场牟利，由林贻负责找场地，王长文负责召集人员到赌场赌博，郑治辉负责赌场现场管理，其中王长文占股百分之五十，郑治辉、林贻各占股百分之二十五。2016年11月18日至2016年11月22日，被告人郑治辉、林贻及同案人王长文租赁福清市音西街道融西路36巷被告人李开平的住宅等三处场所分别作为赌场，召集赌徒到赌场以扑克牌“拔九点”方式赌博，庄家每输赢人民币10000元时换牌，赌场从中抽头人民币300元至500元不等。被告人郑治辉、林贻及同案人王长文先后雇佣了被告人王剑峰、翁金平负责看管赌场、换牌、抽头，并让被告人余乃强帮忙看管赌场，让被告人李开平为赌徒指路。至2016年11月22日，被告人郑治辉、林贻等人共抽头渔利人民币约20000元，被告人郑治辉、林贻各分得人民币约4000元。2016年11月22日凌晨，公安民警到上述作为赌场的被告人李开平住宅进行检查，当场抓获被告人郑治辉、翁金平、余乃强、王剑峰及参赌人员林某1、王某、陈某、薛某、何某1等16人，缴获赌资人民币73250元、扑克牌10副。
2016年11月30日，被告人李开平向福清市公安局投案，如实供述上述犯罪事实。2017年1月18日，被告人林贻在福清市龙江街道福源城3号楼306室家中被公安机关抓获。
原判认定上述事实的证据有：证人林某1、王某、陈某、薛某、何某1、魏某、林某2、方某、朱某、何某2、林某3、吴某的证言及相关辨认笔录、收缴物品清单、行政处罚决定书、前科刑事判决书、刑满释放证明、罪犯档案资料、违法犯罪经历查询记录、情况说明、户籍信息、到案经过、被告人郑治辉、林贻、翁金平、余乃强、王剑峰、李开平于侦查阶段的供述等。原审被告人郑治辉、林贻、翁金平、余乃强、王剑峰、李开平于原审庭审中对原公诉机关指控的犯罪事实亦无异议。
原审期间，原审被告人王剑峰向福清市人民法院预缴纳罚金人民币三万元并退出违法所得人民币九百元；原审被告人李开平向福清市人民法院预缴纳罚金人民币三万元并退出违法所得人民币六百元。
原判认为，被告人郑治辉、林贻、翁金平、余乃强、王剑峰、李开平结伙开设赌场，其行为均构成开设赌场罪。在开设赌场犯罪中，被告人郑治辉、林贻起主要作用，系主犯；被告人翁金平、余乃强、王剑峰、李开平均起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人翁金平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人李开平案发后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人郑治辉、林贻、翁金平、王剑峰到案后均如实供述自己的罪行，依法均予以从轻处罚。被告人余乃强当庭自愿认罪，有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。被告人王剑峰、李开平均积极预缴纳罚金并主动退出违法所得，有悔罪表现，均酌情予以从轻处罚。根据被告人王剑峰、李开平的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，予以宣告缓刑。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条的规定，作出如下判决：一、被告人郑治辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人林贻犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四万元。三、被告人翁金平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人余乃强犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人王剑峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。六、被告人李开平犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。七、被告人王剑峰退出的违法所得人民币九百元、被告人李开平退出的违法所得人民币六百元予以没收，上缴国库；继续追缴被告人郑治辉、林贻、翁金平、余乃强的违法所得，予以没收，上缴国库。
上诉人余乃强提出上诉理由：原判量刑过重。
经审理，本院查明的事实和证据与原判相同。原判认定证据来源合法，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人余乃强、原审被告人郑治辉、林贻、翁金平、王剑峰、李开平结伙开设赌场，其行为均构成开设赌场罪。在开设赌场共同犯罪中，原审被告人郑治辉、林贻系主犯；上诉人余乃强、原审被告人翁金平、王剑峰、李开平系从犯，依法均予从轻处罚。上诉人余乃强于原审庭审中自愿认罪，依法从轻处罚。原审被告人翁金平系累犯，依法从重处罚。原审被告人李开平系自首，依法从轻处罚。原审被告人郑治辉、林贻、翁金平、王剑峰到案后能够如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。原审被告人王剑峰、李开平于原审期间退出违法所得并积极预缴纳罚金，有悔罪表现，酌定从轻处罚。关于上诉人余乃强提出的原判量刑过重的上诉理由，经查，原判综合上诉人余乃强的犯罪事实及量刑情节，所作量刑适当，该上诉理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张卫民
审判员 林 伟
审判员 李 舒
二〇一七年八月八日
书记员 黄伟杰
附本案适用的法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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