河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)豫15民终1066号
上诉人（原审被告）：田大鹏，男，1977年2月28日出生，汉族，住信阳市浉河区。
委托代理人韩静秋，河南晓燕律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：秦宝银，男，1980年12月12日出生，汉族，住信阳市浉河区。
委托代理人高战胜，上海市协力（郑州）律师事务所。
被上诉人(原审被告)：田威，男，1972年10月17日出生，汉族，住信阳市浉河区。
被上诉人（原审被告）：田文清，男，1958年6月7日出生，汉族，住信阳市浉河区。
以上二被上诉人共同委托代理人韩静秋，河南晓燕律师事务所律师。
上诉人秦宝银，上诉人田大鹏因与被上诉人田文清、田威生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2017）豫1502民初4310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭于2018年3月26日公开开庭进行了审理。上诉人田大鹏及其委托诉讼代理人韩静秋，上诉人秦宝银及其委托诉讼代理人高战胜，被上诉人田威、田文清共同委托代理人韩静秋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
秦宝银上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审。本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实明显错误。一审法院判决田大鹏一人承担责任，属于严重认定事实不清。对上诉人生命健康权受到伤害系田大鹏、田威、田文清共同侵权导致，一审法院仅判决田大鹏承担赔偿责任错误，应当判决田大鹏、田威、田文清对秦宝银相关赔偿承担连带赔偿责任。二、一审法院适用法律错误。本案的立案案由是生命健康权纠纷，是民事案件，不是刑事附带民事案件。本案是共同侵权，即田大鹏、田威、田文清均对秦宝银实施故意侵权行为，且行为程度不同，只有田大鹏构成刑事犯罪。另外两人田威和田文清均受到了刑事拘留制裁措施，但因田威和田文清情节较为轻微，不作刑事案件处理。正是由于田威和田文清没有参与刑事审判中来，导致对秦宝银的相关损失承担赔偿责任的既有人犯罪也有人没有犯罪，所以秦宝银就自己受伤所遭受的损失选择另行民事诉讼是合理的，也是符合法律规定。一审期间，上诉人提交证据主张精神损害赔偿金、伤残赔偿金和被抚养人生活费，合理合法正当，依法应当予以支持。三、程序严重违法。
田大鹏上诉请求：依法改判被上诉人秦宝银承担主要责任。事实与理由：被上诉人秦宝银对损害的发生存在重大过错，应当承担主要责任。通过事发在场人的询问笔录可以证明发生冲突的起因是，上诉人在包间唱歌，秦宝银喝醉跑到上诉人包间，强行将上诉人拉走，其借酒滋事，主动先攻击上诉人，言语上进行辱骂挑逗，事件发生完全是秦宝银无端挑起，应当承担主要责任。一审法院没有进行责任划分不当，应当依法改判。
被上诉人田威、田文清、田大鹏针对秦宝银的上诉答辩称，一、原审法院对侵害人的确定认定事实清楚。上诉人秦宝银的伤情是田大鹏一人所致，田大鹏已经因故意伤害罪被判处有期徒刑一年六个月。所以一审法院判决田大鹏一人承担赔偿责任并无不当。二、原审法院适用法律正确。对于秦宝银另行提起民事诉讼，不支持其提出的残疾赔偿、被抚养人生活费和精神抚慰金适用法律正确。按照刑事附带民事案件的相关法律规定，民事赔偿范围不包括被抚养人生活费、伤残金和精神抚慰金。三，原审法院认定的数额正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
秦宝银针对田大鹏的上诉答辩称，三共同侵权的事实有浉河区吴家店乡派出所做出的治安处罚决定及刑事拘留决定为证，足以证明秦宝银是受到的三共同侵权人造成。
原审查明，2017年2月5日20时许，被告田大鹏在浉河区“军发KTV”唱歌时，因唱歌与原告秦宝银发生争执，双方继而发生厮打，致原告秦宝银右外踝骨折、右内踝三角韧带断裂。原告秦宝银受伤后，当日被送往信阳市中心医院治疗，2017年2月24日出院，共计住院19天，花费医疗费29646.02元，出院医嘱全休三个月，出院前一个月护号一人，二次内固定物取出手术费用10000元左右。秦宝银于2017年7月9日复查，医嘱全休一个月。2017年10月20日，经法院委托，信阳益民法医临床司法鉴定所对原告秦宝银作出右外踝骨折及内踝三角韧带断裂构成十级伤残的鉴定意见。被告田大鹏因涉嫌故意伤害罪于2017年2月20日被刑事拘留，因被告田威、田文清违法情节轻微，未对二人刑事立案。2017年4月18日，被告田大鹏因故意伤害罪被判处有期徒刑一年六个月。2017年4月17日，信阳市公安局浉河分局作出浉公（浉）撤决字[2017]0004号和0005号撤销行政处罚决定书，撤销了对被告田文清和被告田威的行政处罚。另查明，原告秦宝银从事交通运输行业，与其妻潘丽在吴家店镇共同经营信阳市浉河区宝银大酒店。
原审认为,公民的生命健康权受法律保护。原告提交有信阳市浉河区法院作出的（2017）豫1502刑初194号刑事判决书，证实了原、被告双方发生争执继而相互厮打的事实，信阳市浉河区法院对被告田大鹏作出了判处有期徒刑一年六个月的刑事判决，本院对此予以采信。原告秦宝银住院19天，住院及二次治疗共花费医疗费29646.02元，营养费按20元/天计算，住院伙食补助费按100元/天计算。对原告提交的信阳市中心医院2017年2月24日出院证中“全休三个月，院外加强营养及护理，二次内固定物取出术费用大致一万元左右”的出院医嘱，以及2017年7月9日诊断证明中“全休一个月”的出院医嘱本院予以采信，故原告误工时间以住院时间加上出院医嘱中载明的全休期间为准，即19天＋90天＋30天，后期治疗费为10000元。原告秦宝银虽提交有铲车租赁合同及供料合同，但并未提供任何收入证明及误工证明，故对原告要求的误工费按每月30000元计算的诉讼请求本院不予支持，原告的误工损失以其提交的交通运输业从业资格证为准，按交通运输业标准计算。原告提交了信阳市浉河区宝银大酒店营业执照及吴家店镇毛寨村委会出具的证明，证实了原告与其妻潘丽共同经营酒店，但未提供潘丽有效的误工证明，故原告护理费按餐饮业标准计算。由于原告秦宝银的出院时间为2017年2月24日，而其提供的住宿费、餐饮费票据时间分别是2017年4月25日、4月28日，与原告的住院时间不符，不能证明与本案的关联性，故对原告提交的餐饮费、住宿费票据本院不予采信。被告田大鹏因故意伤害罪已被判处刑事处罚，原告于刑事判决后另行提起民事诉讼，该案件适用法律应与刑事附带民事诉讼案件一致，首先应适用刑事诉讼法及司法解释，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第155条、164条之规定，当事人在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院应根据物质损失情况作出判决，残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金均不包含在此类诉讼范围内，且根据新法优于旧法、特别法优于普通法的原则，本案应优先适用《刑事诉讼法》解释，而非《侵权责任法》，故对精神抚慰金、残疾赔偿金及被抚养人生活费本院不予支持。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的范围、项目和标准，原告秦宝银的赔偿数额确认如下：一、医疗费29646.02元；二、后期治疗费10000元；三、营养费380元，按20元/天×19天计算；四、住院伙食补助费1900元，按100元/天×19天计算；五、护理费4544.78元，按河南省上一年度餐饮业标准33854元/年÷365天×（19天＋30天）计算；六、误工费19840.44元，按河南省上一年度交通运输业标准52099元/年÷365天×（19天＋90天＋30天）计算；七、交通费酌定为1000元。以上赔偿共计67311.24元。由于信阳市公安局浉河分局已经撤销了对被告田文清、田威的行政处罚，原告要求判令被告田文清、田威承担侵权责任的诉讼请求无证据支持，故二被告不再承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条、一百六十三条、一百六十四条之规定，原审判决如下：一、被告田大鹏于本判决生效后十日之内向原告秦银赔偿各项损失共计67311.24元。二、驳回原告秦宝银其他诉讼请求。本案受理费6938元，减半收取3469元，由被告田大鹏承担742元，由原告秦宝银承担2727元。二审中，当事人没有提交新证据，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审查明的事实与原审查明的主要事实相同。
二审中，上诉人秦宝银提供以下证据以证明其主张。即：1、现场光盘一份；2、公安机关2017年2月21日对田威的行政处罚决定书（10053）号罚款500元；3、2017年2月17日对田文清的行政处罚决定书（10052）号罚款200元；4、秦宝银不服以上两处理决定书，于2017年4月11日提出行政复议申请书及立案监督申请书；5、2017年4月13日信阳市公安局浉河分局作出撤销行政处罚决定书（浉公撤决字【2017】0005号、0004号）分别撤销对田威、田文清的行政处罚决定；6、2017年4月28日信阳市公安局浉河分局拘留证10047号、拘留证100478号分别对田威、田文清作出刑事拘留并送信阳市看守所羁押；7、信阳市浉河区检察院对田文清不批准逮捕决定书109号、对田威不批准逮捕决定书110号；8、公安机关2017年4月28日对田威的询问笔录；9、公安机关2017年2月17日对田文清的询问笔录；10、村委会证明及户口本等。用于证明田威、田文清、田大鹏应当共同承担侵权责任。
另查明，秦宝银的伤残等级经信阳益民法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书（信益民司鉴所【2017】临鉴字第154号）显示：秦宝银的伤残等级为十级伤残。
经征询各方当事人同意后，二审法庭将案件的争议焦点确定如下：1、田威、田文清、田大鹏是否对秦宝银构成共同侵权，还是由田大鹏单独一人构成侵权。2、原审确定的赔偿项目及数额是否正确。3、秦宝银是否有过错，是否应当承担责任或承担主要责任。
本院认为：侵犯公民的人身权利应承担相应责任。从公安机关的讯问笔录看，田威自称“见打起来后、上前拉架，在拉架的过程中，我和秦宝银有肢体接触，…”。田文清在讯问笔录中述称“我听到秦宝银和田小刚（田大鹏）在互相吵骂，我当时很生气，我就脱衣服去打秦宝银的时候，田小刚就把我抱住，之后田威又和秦宝银吵骂了起来，我随后跑到秦宝银身边朝他打了一下，随后被旁边人拉开…”。另从政法机关的相关制裁措施看，田威和田文清开始是受到行政处罚，后因秦宝银对行政处罚决定不满提出复议后，公安机关撤销了行政处罚，而后对两人采取刑事拘留措施并送信阳市看守所羁押。因此，秦宝银上诉认为田威、田文清与田大鹏三人构成共同侵权的意见，本院予以采纳。因田威和田文清情节显著轻微，不能构成刑事犯罪，不负刑事责任，但民事责任不能因此免除。原审认定仅田大鹏一人构成侵权，应当属于认定事实错误，二审予以纠正。关于秦宝银是否有过错，是否应当承担责任的问题。从事发的原因及打斗的过程看，秦宝银在娱乐场所酒后滋事，主动攻击他人，主观上应当有一定过错。由于田大鹏三人中有一人已构成犯罪并受到刑事处罚，另两人被采取刑事拘留措施，法律对其已作出否定性评价。因此，田大鹏一方要求秦宝银承担侵权的主要责任的意见，本院不予采纳。秦宝银与田大鹏等三人就民事责任部分酌定按2：8划分较为恰当。关于秦宝银应赔偿的项目及标准问题。因田威、田文清、田大鹏三人构成共同侵权，其三人应当共同承担民事责任。秦宝银的赔偿项目中应当将精神抚慰金、残疾赔偿金及被抚养人生活费作为共同侵权的赔偿内容。秦宝银的赔偿项目除一审认定的，即：一、医疗费29646.02元；二、后期治疗费10000元；三、营养费380元，按20元/天×19天计算；四、住院伙食补助费1900元，按100元/天×19天计算；五、护理费4544.78元，按河南省上一年度餐饮业标准33854元/年÷365天×（19天＋30天）计算；六、误工费19840.44元，按河南省上一年度交通运输业标准52099元/年÷365天×（19天＋90天＋30天）计算；七、交通费酌定为1000元；共计67311.24元以外，还应有另增加内容为：八、城镇残疾赔偿金27232.92元×20年×10%=54466元；九、被抚养人的生活费：秦宝银两子女18088元×（1+7）年×10%÷2=7235元；父母8857元×（18+16）年×10%÷2=15057元，两项共计22292元；十、鉴定费及鉴定检查费820元；以上十项共计144889.24元。按80%的赔偿责任应当为115911.39元。另加上精神损害抚慰金5000元。总计120911.39元。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，二审应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省浉河区法院（2017）豫1502民初4310号民事判决第二项，即：“二、驳回原告秦宝银其他诉讼请求。”
二、变更河南省浉河区法院（2017）豫1502民初4310号民事判决第一项为：“被上诉人田大鹏、田威、田文清于本判决生效后十日内共同连带赔偿上诉人秦宝银各项损失共计120911.39元。”
如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6938元，减半收取3469元，由田大鹏、田威、田文清共同承担3469元。二审案件受理费6938元，由上诉人田大鹏、田威、田文清共同承担3469元，上诉人秦宝银承担3469元。
本判决为终审判决。
审判长 左立新
审判员 李 虎
审判员 李 青
二〇一八年四月十八日
书记员 朱云飞