福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第4961号
上诉人（原审原告）邓建民，男，1979年12月8日出生，汉族，住江西省抚州市黎川县，现住福建省厦门市湖里区。
委托代理人吴晨楠，福建联合信实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）厦门正淏工贸有限公司，住所地福建省厦门市同安区美溪道思明工业园31号第5层，组织机构代码57500877-5。
法定代表人薛从杰，总经理。
委托代理人黄秀文、黄婧雯，北京蓝鹏（厦门）律师事务所律师。
上诉人邓建民因与被上诉人厦门正淏工贸有限公司（以下简称正淏公司）劳动争议纠纷一案，不服福建省厦门市同安区人民法院（2015）同民初字第853号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。邓建民及其委托代理人吴晨楠，正淏公司之委托代理人黄婧雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年10月12日邓建民入职正淏公司处，任职机修工种，双方未签订书面劳动合同，正淏公司未为邓建民办理社保保险。2013年11月20日至2014年10月21日，正淏公司之法定代表人薛从杰汇入邓建民农行工资卡的每月工资分别为：2077、3300、4010、3380、3400、3680、3834、3744、3380、3380、3480、3380。离职前12个月，邓建民之平均工资为3420.42元。2014年10月22日，邓建民向正淏公司发出《解除劳动关系通知书》，该通知书载明：“厦门正淏工贸有限公司，因你公司未依法为员工邓建民（身份证号码）缴纳社会保险费，邓建民根据《中华人民共和国劳动合同法》第38条第1款第3项和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第18条第6项（用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以随时解除劳动关系）规定于2014年10月22日与你公司解除劳动关系特此通知。”同日邓建民向厦门市人力资源和社会保障局投诉正淏公司的违反劳动法的相关行为。因认为自己的权益受到损害，邓建民提请劳动仲裁，请求裁决出具解除劳动关系证明，支付2013年11月12日至2014年10月10日未签订书面劳动合同二倍工资差额40054.8元，2014年10月11日至2014年10月21日未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额1631.7元、2013年10月12日至2014年8月31日周六、日加班费14411.4元、2013年10月12日至2014年10月21日未休年休假工资1626.7元、经济补偿金5307元、2014年10月1日至2014年10月21日的工资3185.7元，2014年6月被克扣的技术津贴300元，补缴2013年10月12日至2014年10月21日期间的社会保险费。同安区劳动争议仲裁委员会作出同劳仲委【2014】549号裁决书，裁决：一、邓建民与正淏公司之间的劳动关系于2014年10月22日解除；二、正淏公司于裁决生效十五日内一次性支付邓建民2014年10月的劳动报酬2396.9元，经济补偿金5136.2元，未签订书面劳动合同二倍工资差额39231.1元，2014年6月技术津贴300元，未休年休假工资1626.7元；三、正淏公司应于裁决生效十日内依法为邓建民向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。四、驳回邓建民的其他仲裁请求事项。
邓建民及正淏公司均不服该裁决，先后向原审法院提起诉讼。
邓建民请求判令正淏公司一．支付邓建民自2013年11月12日至2014年10月10日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额40054.78元；二．支付邓建民自2014年10月11日至2014年10月21日期间未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额1631.72元；三．支付邓建民自2013年10月12日至2014年8月31日期间被克扣的周六、日加班工资14361.39元；四．支付邓建民自2013年10月12日至2014年10月21日期间共5天的未休年休假工资报酬1626.70元；五．支付邓建民1.5个月工资的经济补偿金5307.00元；六．支付邓建民自2014年10月1日至2014年10月21日期间之工资3185.74元；七．支付邓建民2014年6月份被克扣的技术津贴（即工资）300.00元；八．向邓建民出具2014年10月22日解除劳动关系证明；九．为邓建民补缴纳2013年10月12日至2014年10月21日期间的社会保险费。
正淏公司请求判令无需支付邓建民2014年10月劳动报酬2396.9元，经济补偿金5136.2元，未签订书面劳动合同的二倍工资差额39231.1元、2014年6月份技术补贴300元、未休年休假工资1626.7元。
原审法院认为，本案系劳动争议纠纷，与劳动争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利的后果。本案中，邓建民正淏公司对于其法定代表人向正淏公司邓建民每月发放工资的行为不能做出合理的说明，结合邓建民举示的其他证据综合认定双方存在事实劳动关系。关于邓建民的入职时间、劳动报酬、年休假安排、劳动合同签署、社保办理等各情况及证据均由正淏公司掌握，正淏公司未向提交相关证据，应承担不利后果，原审法院采信邓建民所述。2014年10月22日邓建民发出解除劳动合同通知书之日，双方之间的事实劳动关系解除。关于双方的各项诉讼请求，原审法院综合分析如下：一、关于未签订书面合同二倍工资差额。邓建民2013年10月12日入职，正淏公司未与邓建民签订书面劳动合同，应当支付邓建民2013年11月12至2014年10月12日共计11个月的二倍工资差额37624.62元（3420.42元×11个月）。2014年10月13日起视为正淏公司已与邓建民订立无固定期限劳动合同；二、关于未休年休假工资。正淏公司未为邓建民安排年休假，应当支付邓建民五天的年休假工资1572.61元（3420.42元÷21.75天×5天×200%）；三、关于经济补偿金。正淏公司未与邓建民签订书面劳动合同，也未缴纳社会保险，邓建民有权解除双方之间的劳动关系，正淏公司应当支付邓建民经济补偿金5130.63元（3420.42元×1.5个月）；四、关于2014年10月1日至2014年10月21日工资2394.3元（3420.42元÷30天×21天），2014年6月技术津贴300元，按时足额支付劳动者劳动报酬系用人单位的法定义务，正淏公司未予支付，应当予以支付。五、正淏公司未为邓建民办理社会保险，应当依法补办。至于邓建民关于加班工资及其他的诉讼请求，事实依据不足，不予支持，正淏公司的全部诉讼请求，事实与法律依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、邓建民与厦门正淏工贸有限公司之间的劳动关系于2014年10月22日解除，双方应互相配合办理解除劳动关系的相应手续；二、厦门正淏工贸有限公司应于本判决生效之日起七日内支付邓建民未签订书面劳动合同二倍工资差额人民币37624.62元、经济补偿金人民币5130.63元、未休年休假工资人民币1572.61元，2014年10月份工资人民币2394.3元，2014年6月技术津贴人民币300元，以上各项金额共计人民币47022.16元；三、厦门正淏工贸有限公司应于本判决生效之日起十五日内依法为邓建民向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，双方当事人应依法向社会保险费征收机构缴纳社会保险费；四、驳回邓建民的其他诉讼请求；五、驳回厦门正淏工贸有限公司的全部诉讼请求。
宣判后，邓建民不服，向本院提起上诉。
上诉人邓建民上诉称，1、一审法院将二倍工资和二倍平均工资混为一谈，按照《劳动合同法》第八十二条第一款的规定，未签订书面劳动合同的，应当向劳动者支付的是二倍的工资，一审将二倍工资混为二倍的平均工资，导致工资计算错误。2、一审法院将邓建民工作18天的工资2077元当作一个月工资，导致计算出来的离职前12个月平均工资错误。3、邓建民2014年6月份工资是3680元，不是3380元（不含加班费实发3380元+被克扣的技术津贴300元），这个月被克扣了技术津贴300元，从而也导致了前12个月平均工资计算的错误。4、根据劳社部【2008】3号《关于职工全年月平均工资和工资折算问题的通知》，月工作日20.83天，超过的均属于加班。本案中自2013年11月至2014年8月，邓建民每月工作均超过20.83天。本案中自2013年10月12日至2014年8月31日，正淏安排邓建民周六、日工作又未安排补休，也未支付加班费，正淏公司应支付该期间周六、日加班费14361.39元，一审不支持是对邓建民提供的工资清单视而不见。5、根据劳社部【2008】3号《关于职工全年月平均工资和工资折算问题的通知》，月计薪天数21.75天的规定，一审法院以月计薪30天计算邓建民2014年10月份工资，导致工资数额错误。为此，请求撤销厦门市同安区人民法院（2015）同民初字第853号民事判决第二、四项，判决正淏公司支付：邓建民自2013年11月12日至2014年10月10日未签订书面劳动合同的二倍工资差额40054.78元；自2014年10月11日至2014年10月21日未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额1631.72元；自2013年10月12日至2014年8月31日被克扣的周六、日加班工资14361.39元；自2013年10月12日至2014年8月31日5天未休年休假的工资报酬1626.70元；邓建民1.5个月的经济补偿金5307元，2014年10月1日至10月21日期间工资3185.74元；2014年6月份被克扣的技术津贴300元；向邓建民出具2014年10月22日解除劳动关系证明；补缴2013年10月12日至2014年10月21日期间的社会保险费。
被上诉人正淏公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。
本案二审审理期间，双方当事人除邓建民对原审认定邓建民离职前12个月平均工资为3420.42元有异议，应为3538元外，对一审法院认定的其他事实均无异议。本院对当事人无争议的事实予以确认。
另查，在一审审理期间，邓建民向法庭提交工资清单，内容包括2013年10月份上班18天，工资2077元；11月份上班27天，工资3300元；2014年1月上班26天，工资3380元；2月份上班17天，工资3400元；3月份上班26天，工资3580元，4与份上班27天，工资3834元；5月份上班26天，工资3744元（含计时工资40元和计件工资324元）；6月份没有记录上班天数，工资3380元；7月份上班26.5天，工资3380元，8月份上班26天，工资3480元，9月份上班22天，工资3380元。从上述工资清单上看，除2013年10月份和2014年6月份外，其他月份都有其他项目的300元列入工资，邓建民主张为技术津贴，正淏公司予以否认，但没有说明该项目缘由。（见附件统计表）
邓建民提供的记录其工资收入的银行明细中记载，2013年12月20日收到从薛从杰转给的3300元。
2014年10月22日，邓建民以书面的形式给正淏公司发出了《解除劳动关系通知书》：“因你公司未依法为员工邓建民缴纳社会保险费，邓建民根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项和实施条例第十八条第六项（用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以随时解除劳动关系）规定，于2014年10月22日与你公司解除劳动关系。特此通知”并附有特快专递邮寄记录，同日邓建民还向厦门市劳动保障投诉中心投诉，厦门市人力资源和保障局投诉中心给予投诉信的收件回执单。
本院认为，本案系劳动争议案件，邓建民主张自2013年10月12日入职正淏公司到2014年10月22日，双方未签订书面的劳动合同，邓建民在一审审理期间提供了11张工资条，证明其工资情况，正淏公司的法定代表人每月从个人账户上支付给邓建民的款项与该工资条上的数额是吻合的，可以认定该工资条的真实性，以及双方之间存在劳动关系的关联性。正淏公司在一审诉讼中虽然否认与邓建民存在劳动关系，但对邓建民提出的公司法定代表人薛从杰每月转账到邓建民个人账户及邓建民举证的工资条等证据均未提出相反的证据予以反驳，仅对邓建民提出的入职与解除劳动关系的时间做否认性抗辩，正淏公司的抗辩理由缺乏依据，不予采信。一审法院认定劳动关系存在后，正淏公司亦未提出上诉，可以认定正淏公司对双方之间劳动关系建立的起止时间没有异议。本案讼争的2013年10月12日至2014年10月22日期间双方存在劳动关系可以认定。因双方在劳动关系存续期间没有签订书面的劳动合同，一审法院依法判决被上诉人正淏公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资，于法有据，本院予以确认。从邓建民举证的工资条的记载上看，邓建民每月全薪为3000元，加上宿补或其他的补贴，可以判定增加的项目部分为福利费部分，其中除入职2013年10月份和2014年6月份的工资中少了“其他”项目中的300元，其他月份都有该笔款项，邓建民主张该款项系技术津贴，正淏公司少发了2014年6月份的津贴，一审法院判决支持邓建民的主张，正淏公司未提出相反意见，可以予维持。邓建民主张一审计算未签订书面劳动合同二倍工资差额的计算依据有误，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，正淏公司应当自2013年11月起支付给邓建民二倍工资，邓建民所提供的工资清单中缺了2013年12月工资，但收取工资的银行明细中显示2013年12月份收到的工资为3300元，正淏公司2014年6月少了一笔技术津贴300元，邓建民要求计算时予以增加，该笔款项属于正淏公司漏发，应当补发，原审法院亦予以支持，故在计算二倍工资时应当一并计入，正淏公司与邓建民未签订书面劳动合同法定应当支付二倍工资十一个月的工资差额38158元，原审计算有误，邓建民上诉主张超过部分，不予支持。
上诉人邓建民上诉主张未签订书面无固定期限劳动合同期间2014年10月11日至10月21日二倍工资1631.72元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”规定，正淏公司应当支付这一期间的二倍工资，对邓建民主张的该款项，正淏公司仅作要求维持原判的答辩，没有反驳抗辩意见和提供证据，对邓建民的该主张予以支持。
至于加班费问题，从邓建民提供的工资条上可以证明正淏公司除了支付全薪工资和相应的补贴外，只支付过一次50元的加班费，而每个月上班天数记录是清晰的，正淏公司应当支付邓建民正常工作时间以外的加班时间的加班费工资，合计7178.50元，这期间已经包括了周六、周日的加班时间，邓建民主张款项超过部分不予支持。
上诉人邓建民还主张正淏公司支付经济补偿金5307元，正淏公司在双方劳动关系存续期间，既未及时支付加班工资，也未为邓建民缴纳社会保险费用，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，应当支付邓建民经济补偿金，根据该法第四十七条规定，邓建民在正淏公司工作十二个月零十一天，正淏公司应当支付一个半月的前十二个月平均工资经济补偿金，一审判决支付5130.63元，正淏公司未提起上诉，予以维持。邓建民主张数额超过部分不予支持。
至于邓建民要求出具解除劳动关系证明及补缴纳劳动关系存续期间的社会保险费，都属于用人单位用工和解除用工应尽的义务，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省厦门市同安区人民法院（2015）同民初字第853号民事判决第一、三、五项；
二、撤销福建省厦门市同安区人民法院（2015）同民初字第853号民事判决第四项；
三、变更福建省厦门市同安区人民法院（2015）同民初字第853号民事判决第二项为：“厦门正淏工贸有限公司应于本判决生效之日起七日内支付邓建民未签订书面劳动合同二倍工资差额人民币38158元、经济补偿金人民币5130.63元、周六、周日和平时延长劳动时间的加班工资7178.50元，未休年休假工资人民币1572.61元，2014年10月份工资人民币2394.3元，2014年6月技术津贴人民币300元，以上各项金额共计人民币54734.04元；
四、驳回上诉人邓建民的其他上诉请求和原审的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费适用简易程序减半收取5元、二审受理费人民币10元，由厦门正淏工贸有限公司负担，款限于本判决书送达之日交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘友国
审 判 员 张南日
代理审判员 袁爱芬
二〇一六年七月四日
书 记 员 张 艳
附一：邓建民的工资计算统计表
：
2015厦民终字第4961号邓建民上诉正淏公司劳动争议二审工资邓建民12个月工资统计表
序号
月份
上班天数
全薪
增减事项
领取工资
日工资（按月21.75天计薪
出勤月工资
加班天数
领取加班工资
欠加班工资
欠工资或备注
1
2013.10.
18
3000
扣考勤-923
2077
137.93
2077
0
0
2
2013.11
27
3000
300
3300
151.72
3300
5.25
1593.06.
3
2013.12
3300
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