广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终第8111号
上诉人（原审原告）：广州大明联合橡胶制品有限公司，住所地广州市花都区。
法定代表人：VICTORWJCHAN，该公司总经理。
委托代理人：李旭波，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：广州讯度网络科技有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：龙华杰，该公司执行董事。
委托代理人：简军，广东经国律师事务所律师。
委托代理人：唐裕文，广东经国律师事务所实习律师。
上诉人广州大明联合橡胶制品有限公司（以下简称大明橡胶公司）因与被上诉人广州讯度网络科技有限公司（以下简称讯度网络公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第4406号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年12月5日，大明橡胶公司（甲方）、讯度网络公司（乙方）双方签订《企业网站及会员平台建设合同》，约定讯度网络公司为大明橡胶公司的奥妮码追溯系统建设网站及在网站中建立会员平台，合作内容网站建设语言版本是中文简体版，网站程序开发语言：PHP+MYSQL，需符合此合同的各项要求；建设内容企业网站（电脑版和手机版。手机版可通过网址及扫描二维码直接访问），会员平台（前台及管理后台），需与奥妮码追溯系统对接；预留多个接口，以可后续二次开发；功能如附件所列；网站的美工由甲方负责；开发时间及费用本合同总费用47000元整（含税）；合同签订3个工作天内，甲方支付合同总额的30%作定金。甲方并提供网站平面效果图供乙方参考，乙方应评估是否符合合同要求。若有不符的，由乙方进行修改，调整；合同签订20个日历天内，乙方完成网站（电脑板和手机版）制作，并提交给甲方在乙方服务器上测试。甲方需在5个工作天内回复测试意见，乙方在收到甲方意见5个工作天内完成修改直至符合甲方要求。经甲方验收确认后，甲方支付合同总额的20%作进度款，乙方将网站源程序上传至甲方服务器，确保网站可以在甲方服务器上测试运行。同时乙方制作一份光碟副本，邮寄给甲方；合同签订70个日历天内，乙方完成会员平台的制作，并提交甲方在乙方服务器上测试。甲方需在5个工作天内回复测试意见，乙方在收到甲方意见5个日历天内完成修改直至符合甲方要求。经甲方验收确认后，甲方支付合同总额的45%作进度款，乙方将会员平台源程序上传至甲方服务器，确保会员平台可以在甲方服务器上测试运行，同时乙方制作一份光碟副本，邮寄给甲方；企业网站及会员平台测试运行6个月，甲方未有新的修改意见，经甲方最终验收确认的，甲方在5个工作天内付清5%的尾款。乙方延期交付或甲方延期付款的，每延迟一天，支付合同总额的1%给对方（累计不超过合同总额）。逾期15天或以上的，视为不履行合同。甲方权利义务甲方负责提供制作所需的涉及到甲方公司、产品等甲方本身的信息资料；甲方负责提供版面设计框架方案供乙方参考，乙方应评估是否符合合同要求。若有不符的，由乙方进行修改、调整；就同一内容，甲方有权提出3次的修改意见（在未超出合同约定的林木、功能范围的前提下，乙方未按合同制作的，甲方所提修改意见不计入），由乙方完成。如甲方就同一内容提出4次或以上的修改意见，则制作时间应适当顺延，顺延的时间要经双方合同确认；网站正式运行，经双方交接清楚后，自行管理可由后台管理的内容；甲方未违约不支付合同款项的，网站的版权和其他权益均归属甲方。乙方权利义务乙方必须依照甲方修改意见进行修改并提交甲方最后验收直至合格（就同一内容而言，3次修改所造成的时间延误由乙方负责。4次或以上的修改，根据双方共同确认的顺延时间顺延，双方均无责。验收标准符合本合同及其附件或附属文件的全部要求，网站支持800×600或1024×768分辨率，或与目前主流网站的上线运行和浏览要求相符，以高者为准。合同的变更、解除、终止和无效任意一方欲提前解除本合同，应提前通知对方，退还合同所约定的已付费用，支付违约金，并应对另一方遭受的损失承担赔偿责任；任何一方在履行中发现或者有证据表明对方已经、正在或将要违约，可以中止履行本合同，但应及时通知对方，若对方继续不履行、履行不当或者违反本合同，该方可以解除本合同并要求对方赔偿损失；附件网站和会员积分管理平台功能表；网站架构栏目清单；进度与付款关联表；维护清单等。大明橡胶公司及其代表陈某、讯度网络公司及其代表龙华杰分别在《企业网站及会员平台建设合同》盖章或签名。大明橡胶公司于2013年12月9日向讯度网络公司交付合同价款30%的款项14100元，双方确认分别是定金9400元及预付款4700元。大明橡胶公司称，讯度网络公司未按合同要求在20日内向某橡胶公司提交电脑板和手机版的网站，亦没有在签订合同的70个工作日内完成会员平台制作。讯度网络公司对此有异议，认为其已在合同签订20日内将已完成的电脑版和手机版的网站提交给了大明橡胶公司，至于后面的会员平台没有在70天内完成，是因为大明橡胶公司一直没有对两个网站进行书面验收，亦未按合同要求支付20%进度款。对此，讯度网络公司提供了其员工与大明橡胶公司签约代表陈某的往来邮件记录。具体如下：1.2014年1月15日下午3：55陈某向讯度网络公司的龙某发出的邮件，载明“我公司到现在仍未收到贵司更新的网站测试链接，根据合同，贵司需在签订合同的20个日历天内完成网站（电脑版和手机版）制作，但至今已逾期15天，凭着友好的合作精神，我再次敦促贵司尽快提供网站测试链接以便验收”，随后讯度网络公司龙生于同日16：17回复大明橡胶公司“我司某经理在2013年12月24日如期提前发测试网址贵公司了，请查看聊天记录！希望和梁经理保持沟通，加快验收，不要影响我们项目进度！”；2.2014年2月6日11：15，陈某向讯度网络公司员工龙某、梁先生发邮件，内容“烦请查收附件关于奥新妮网站测试版的反馈，现只有细节部分需要改善，请尽快修改以便我司安排第二次付款”；3.2014年2月15日13：03，陈某向讯度网络公司发送内容为“又一个星期过去了，上周发给你们的修改细节是否已经完成？请提供测试链接，另外我们的项目应与今天完成提交，但一直电话联络两位都未有任何答复，请告知现时情况和准确的项目完成日期”的邮件；4.2014年2月21日16：59，陈某再次向讯度网络公司发送邮件，内容“关于奥新妮网站和会员系统进展如何？现追溯系统已经完成并一直等待我们会员系统对接，请在2月24日前回复项目进度，并写明每一项工作何时完成”。另，大明橡胶公司提交了奥新妮的手机网站及电脑网站的页面截图及后台管理截图，及只完成了部分的奥新妮的会员系统页面截图。对于上述证据，大明橡胶公司认为讯度网络公司只提供了截图的复印件，故不予以质证，且对其所证明的内容明确表示不发表意见。另，大明橡胶公司未向讯度网络公司支付剩余的进度款，讯度网络公司亦未在合同签订70个日历天内完成会员平台的制作。
大明橡胶公司向原审法院起诉请求判令：1.解除双方签订的《企业网络及会员平台建设合同》；2.讯度网络公司双倍退还定金18800元，退还预付款4700元，合计23500元。
原审法院认为：大明橡胶公司、讯度网络公司双方签订的《企业网站建设合作协议书》为双方真实意思表示，内容未违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。讯度网络公司已提交了大明橡胶公司、讯度网络公司双方往来的邮件证明及奥新妮网站、会员系统的页面截图，陈某作为大明橡胶公司的签约代表，其于2014年2月6日发给讯度网络公司的邮件明确表示已对奥新妮网站测试版作了反馈意见，要求讯度网络公司尽快修改以便安排第二次付款，虽大明橡胶公司对讯度网络公司提交的邮件及网站截图持有异议，但并未提交相反的证据予以反驳，故大明橡胶公司对此应承担举证不能的不利后果，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。原审法院对讯度网络公司提交的上述邮件及页面截图予以采信。原审法院对讯度网络公司已完成网站（电脑版和手机版）的制作并已提交大明橡胶公司的事实予以确认。大明橡胶公司主张讯度网络公司未按合同约定在20日内完成网站制作与事实不符，依法予以驳回。关于大明橡胶公司主张讯度网络公司未能在签订合同的70个日历天内完成会员平台的制作，根据双方合同的约定，大明橡胶公司理应向讯度网络公司支付合同总额20%作进度款，鉴于双方的债务有先后履行顺序，大明橡胶公司至今未向讯度网络公司支付20%的进度款，讯度网络公司可行使先履行抗辩权，有权拒绝大明橡胶公司的履行要求。故原审法院对大明橡胶公司的主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条关于“定做人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，现大明橡胶公司要求解除《企业网站及会员平台建设合同》有法律依据，原审法院予以支持。对于有否造成讯度网络公司损失的，讯度网络公司可另循其他法律途径解决。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第六十七条、第二百六十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除大明橡胶公司与讯度网络公司签订的《企业网站及会员平台建设合同》；二、驳回大明橡胶公司的其他诉讼请求。原审案件受理费380元，由大明橡胶公司负担。
判后，上诉人大明橡胶公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）合同第二条第4条约定，讯度网络公司收到大明橡胶公司意见5个工作天内完成修改直至符合大明橡胶公司要求。第四条第3条约定，就同一内容，大明橡胶公司有权提出3次修改意见，由讯度网络公司完成。第五条第3条约定，讯度网络公司必须按照大明橡胶公司的修改意见进行修改并提交大明橡胶公司最后验收直至合格。大明橡胶公司在2014年2月6日对网站明确提出修改意见，并在2月15日和2月21日两次督促讯度网络公司履行义务，但讯度网络公司至今未将修改完成的网站再次提交大明橡胶公司作验收，已构成根本违约。（二）讯度网络公司提交网站页面截图和后台管理截图，只是纯粹的复印件，且来源于讯度网络公司单方制作，存在明显的举证瑕疵，原审判决将其采信为定案依据，难以令人信服。即使将网站页面截图和后台管理截图复印件作为定案证据，此证据本身也仅能证明讯度网络公司所建设网站的情况，并不能证明讯度网络公司是在何时完成了对网站的修改，更不能证明讯度网络公司已将修改完成的网站再次提交给大明橡胶公司进行验收。（三）就网站建设而言，讯度网络公司有两个既定义务，一是在20天内完成制作并提交测试，二是根据大明橡胶公司的意见在5个工作日内完成修改并再次提交大明橡胶公司验收。原审判决显然忽略了讯度网络公司的第二个义务。原审判决只认定了讯度网络公司在20天内完成网站制作并提交，却忽略了讯度网络公司在大明橡胶公司已对网站明确提出了修改意见，并多次敦促讯度网络公司进行修改的情况下，至今仍未将修改完成的网站再次提交给大明橡胶公司验收这一事实，属认定事实不清。（四）根据合同第二条第4条约定，大明橡胶公司支付20%进度款的前置条件，是讯度网络公司需在收到大明橡胶公司修改意见5个工作日内完成修改直至符合大明橡胶公司要求，并经大明橡胶公司验收确认。如前所述，讯度网络公司至今仍未履行修改网站并再次提交验收的义务，故此大明橡胶公司支付20%进度款的条件尚未成就。鉴此，原审判决认为大明橡胶公司未支付20%的进度款，讯度网络公司有权拒绝在70天内完成会员平台制作，属认定事实错误。而讯度网络公司未在70天内完成会员平台制作，已属违约。综上所述，讯度网络公司未按大明橡胶公司的意见对网站进行修改并再次提交验收，以及讯度网络公司未在70天内完成会员平台制作，已构成根本违约。故大明橡胶公司上诉请求：撤销原审判决，支持大明橡胶公司原审全部诉讼请求。
被上诉人讯度公司答辩称：不同意大明橡胶公司的上诉请求，同意原审判决。（一）关于大明橡胶公司提出的上诉事实，双方在原审中，从大明橡胶公司和我方举证看，本案中，大明橡胶公司是委托我方为其制作涉案网站，我方是按照涉案合同约定去完成工作，至今完成工作量有80%-90%，真正违约是大明橡胶公司，大明橡胶公司没有按照涉案合同附件来履行义务，在我方完成相应进度，大明橡胶公司应该支付我方相关款项，且大明橡胶公司也没有对我方所完成的任务提出异议，大明橡胶公司称我方构成违约，是不成立的；（二）在原审中，我方提交了涉案网站页面截图和后台管理截图，虽然只是复印件，但是，我方已经完成了举证义务，但大明橡胶公司没有提出相应反证，因此，我方已经完成举证任务；（三）关于涉案网站分布验收，我方在原审中提出，我方完成涉案网站工作量已经超过80%，但是，大明橡胶公司委托我方制作涉案网站直到起诉前，从没有派人对我方制作的涉案网站进行检查和验收，也没有提出异议，说明大明橡胶公司对我方完成的制作涉案网站是认可的；（四）关于大明橡胶公司称我方有两个义务，其中第二个义务，原审判决遗漏了，原审中，我方举证和陈述，对于在5个工作天内完成验收是在双方邮件往来中都有体现，而且大明橡胶公司的回复邮件也没有对该邮件内容关于我方完成的工作制作提出异议，因此，视为我方已经完成任务；（五）大明橡胶公司只是支付了30%预付款，对于我方在大明橡胶公司没有异议的情况下已经完成了涉案后续工作，但是大明橡胶公司都没有付款，因此，表明是大明橡胶公司自身违约，违约责任不在我方，我方已经按约履行涉案合同义务。综上，请求二审法院驳回大明橡胶公司的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明：原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点在于：一、讯度网络公司是否依约完成了网站制作工作并交付大明橡胶公司的问题；二、讯度网络公司应否退还已经收取的合同款项给大明橡胶公司的问题。
关于争议焦点一，讯度网络公司是否依约完成了网站制作工作并交付大明橡胶公司的问题。大明橡胶公司上诉主张讯度网络公司未依约完成网站及会员平台的制作，未在合同约定时间内交付前述合同约定的工作成果给大明橡胶公司。但根据原审查明事实可见，双方订立合同后，大明橡胶公司的签约代表陈某与讯度网络公司员工龙某、梁先生之间就网站制作进度问题存在多次邮件往来，该行为应视为大明橡胶公司与讯度网络公司之间履行案涉合同的行为。其中，2014年1月15日，讯度网络公司向某橡胶公司发出的邮件内容中称，讯度网络公司经理梁先生已于2013年12月24日如期提前发测试网址给大明橡胶公司；2月6日，大明橡胶公司陈某向讯度网络公司发出的邮件内容中称，请查收附件关于奥新妮网站测试版的反馈，现只有细节需要改善，请尽快修改以便大明橡胶公司安排第二次付款。此后，在2月15日，陈某发送的邮件中再次催促询问讯度网络公司，发给讯度网络公司修改的细节是否已经完成。从前述大明橡胶公司陈某向讯度网络公司所发出邮件的内容可见，讯度网络公司已经向某橡胶公司交付了网站测试链接，而大明橡胶公司亦就此向讯度网络公司提出了修改意见，要求讯度网络公司予以修改。据此，大明橡胶公司前述关于讯度网络公司未依约交付网站制作的工作成果的主张与事实不符，原审对此未予采信，并无不当，本院予以确认。
关于争议焦点二，讯度网络公司应否退还已经收取的合同款项给大明橡胶公司的问题。因讯度网络公司未能提交证据证明其所提交给大明橡胶公司的网站制作成果已经通过大明橡胶公司的验收，而双方就合同验收标准约定不明，在实际履行过程中也未能就此达成一致，进而造成合同目的无法实现，本案根据现有证据不足以证明何方存在违约行为，因此大明橡胶公司以讯度网络公司违约为由主张其双倍返还定金依据不足。现双方对于原审判决解除合同均未提异议，故合同解除后，讯度网络公司应予返还定金9400元，讯度网络公司不同意退还该定金无据，本院不予支持。原审对此认定有误，本院予以纠正。虽讯度网络公司交付的成果不符合大明橡胶公司要求，但讯度网络公司已经履行了第一阶段的合同义务，根据公平原则，其抗辩不予退还已经收取的预付款4700元，合法有据，应予支持。
综上所述，原审认定事实部分不清，导致判决部分不当，本院对不当部分予以纠正。大明橡胶公司上诉主张部分有理，本院对有理部分予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第4406号民事判决第一项；
二、撤销广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第4406号民事判决第二项；
三、被上诉人广州讯度网络科技有限公司应于本判决送达之日起十日内返还上诉人广州大明联合橡胶制品有限公司定金9400元。
四、驳回上诉人广州大明联合橡胶制品有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费380元，由上诉人广州大明联合橡胶制品有限公司负担228元，被上诉人广州讯度网络科技有限公司负担152元。二审案件受理费380元，由上诉人广州大明联合橡胶制品有限公司负担228元，被上诉人广州讯度网络科技有限公司负担152元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘冬梅
审 判 员 张纯金
代理审判员 马 莉
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 廖嘉娴
郑志豪