贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔01民终565号
上诉人（原审被告）：田如佳，男，1971年5月9日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
委托诉讼代理人：姚迪，贵州听君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐骏，贵州听君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张兰，女，1973年9月19日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
委托诉讼代理人：蒋珊珊，贵州谦明律师事务所律师。
上诉人田如佳因与被上诉人张兰装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2016)黔0115民初3421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
田如佳上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。2016年1月26日，上诉人与被上诉人签订了《装修工程合同书》，合同签订后，上诉人即安排人员进场施工，并按合同约定，购买了装修所需的全部材料及部分家具、家电。在履行合同过程中，由于被上诉人对原设计中多个地方及合同中已经约定的材料不满意，多次要求上诉人将已经做好的部位进行拆除，并按被上诉人的意愿重装。因被上诉人改动过多，且额外增加了小花园和阳光房的工程量，被上诉人前期支付的工程款远远不够，为保证工程的顺利完成，上诉人自己先垫付了部分工程款，为此上诉人多次找到被上诉人要求增加工程款，但被上诉人以种种理由予以推脱。在装修的房屋接近完工时，因上诉人实在无力继续垫付工程款，为防止损失的扩大，暂停了对该房屋的装修。2016年7月30日，被上诉人纠集社会闲散人员威胁上诉人，上诉人在受胁迫的情况下，写下《承诺书》，承诺在2016年8月25日前完工。故本案中，被上诉人系违约方，上诉人停工是按照《合同法》等规定行使“抗辩权”，一审法院系认定事实不清。2、一审法院认定事实前后矛盾。虽然上诉人与被上诉人之间约定，若上诉人提供材料被上诉人未看中，被上诉人可以自行更换。上诉人仅是对被上诉人购买材料一事无异议，而并非对被上诉人购买材料的价格及是否用于诉争的房屋装修存在异议，一审断章取义。3、一审法院判决证据不足。在庭审过程中，上诉人申请多名证人出庭作证，已经证明了上诉人所做的工程价值远远超过了24万余元，且，整个工程被上诉人仅支付了24万元给上诉人，其要求退还19万元的材料款证据不足。一审法院在判决书中忽略上诉人提供的证据，严重损害了上诉人的合法权益；4、一审法院程序错误。一审庭审时，因当事人双方争议较大，上诉人申请评估。但一审法院对于上诉人要求进行评估的意见未予采信。另外，一审法院变更案由，未通知上诉人，导致上诉人的合法诉讼权利受到侵害。若变更案由，应考虑观山湖法院有无管辖权。
张兰辩称，1、上诉人没有购买全部装修材料，大部分材料由被上诉人张兰购买；2、上诉人称是在被上诉人胁迫下写的承诺书，但上诉人是完全的民事行为能力人，被上诉人不可能胁迫上诉人写下字迹清晰、逻辑严谨的承诺书；3、在整个事件中，违约的是上诉人，在双方合同签订后六个月工程还未进场开工；4、本案无论是合同纠纷还是装饰装修合同纠纷，履行地均是观山湖，因此，观山湖区法院有管辖权。
张兰向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告2016年1月26日签订的《装修工程合同书》；2、判令被告退还装修款及材料款共计193,998元；3、判令被告支付原告违约金59,200元（按《承诺书》约定800元/天计算，从2016年8月25日至2016年11月7日，共计74天）；4、判令本案涉诉费用全部由被告承担。
一审法院认定事实：一、当事人没有争议的事实：1、被告收到原告支付的装修款24万元；2、被告本人于2016年7月30日向原告出具承诺书一份；3、工程价款为30万元；4、小花园和阳光房的增项做工。对于上述没有争议的事实，一审法院予以确认。二、当事人有争议的事实：1、原被告双方约定的主材方面原告代为购买的主材是多少；2、被告做工的工程量以及相应工程款及价款；3、违约责任的认定。
一审法院认为：本案原告以“装饰装修合同纠纷”立案处理，但由于该案由适用在建筑装饰装修企业与发包方之间形成的合同关系，综合原告要求给付款项的义务人及被告系个人的客观事实，一审法院根据原告的诉讼意图依法变更案由为合同纠纷。原、被告签订的《装修工程合同书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，对双方当事人具有法律约束力，原、被告均应按照合同约定履行各自义务。涉案装修工程价款30万元，该款包工包料（主材）。在合同的履行期限内，双方协商对于被告提供的主材，原告如看不中由原告自行购买，然后按照合同价予以扣除。庭审中，原告举证证明其自行购买主材价款152,548元，按照合同价折算后为124,922元。对此，被告无异议，依法构成自认，故对原告要求被告退还该材料款的主张依法予以支持。对于原告主张的欠缺装修材料款63,776元部分，一者因讼争合同装修全款是30万元，原告已付的装修款仅为236,000元；二者被告对此不予认可，而双方又对装修项目、款额未进行结算，已装修项目价值如何事实不清。由此，对于该部分的诉请不予支持。对于违约金59,200元部分，经查实原告有逾期付款行为，亦构成违约，同时又涉工程增项，结合我国“过错相抵”的法律规定以及本案双方过错程度，一审法院酌情不予支持。综上所述，原告要求被告支付124,922元款项于法有据，一审法院予以支持。庭审中，双方对解除讼争合同均无异议，故予支持。至于原被告其他意见，因无证据佐证或其提供的证据不符证据三性，一审法院均不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条、第一百零九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：一、解除原告张兰与被告田如佳于2016年1月26日签订的《装修工程合同书》；二、被告田如佳于本判决生效之日起五日内向原告张兰退还房屋装修材料款124,922元；三、驳回原告张兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2,548元，由被告田如佳负担。
本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。二审中，张兰陈述，其主张的自行购买的总材料价款124922元组成为：自行购买的各项材料款若高于合同的约定价格按合同约定价计算，若低于合同约定的价格按实际价格计算。另外，其自认自行购买的材料款中，其中木地板一项实际支出为10340元，高于合同约定的价格7000元，应按合同价7000元扣除。因此，其实际购买装修材料款应变更为121,582元。
本院认为，上诉人田如佳与被上诉人张兰签订的《装修工程合同书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，对双方当事人具有法律约束力，应为有效合同。合同约定，工程总造价为30万元，包工部分包料。合同履行过程中，双方口头协商一致如田如佳购买的材料张兰不满意，张兰可自行购买，再按照合同价扣除。田如佳上诉认为张兰自行购买的材料价格过高，但张兰主张的自行购买的总材料价款124922元组成为：自行购买的各项材料款若高于合同的约定价格按合同约定价扣除，若低于合同约定的价格按实际价格扣除，客观合理，且上述材料款有销售单、收据、银行流水佐证等证据佐证，本院予以认定。另外，二审中，张兰自认自行购买的材料款中，其中木地板一项支出为10340元，高于合同约定的价格7000元，应按合同价7000元扣除，本院予确认，因此，田如佳应退还张兰的装修材料款为121,582元。关于管辖的问题，本案的合同履行地位于观山湖，本案无论是合同纠纷还是装饰装修合同纠纷，观山湖区法院均有管辖权。关于田如佳施工的工程价值问题，因案涉房屋装修工程已完工，客观上双方各自实际施工的工程价值无法分清，同时对于田如佳主张的工程增项部分，一审已判决与张兰主张的违约金相冲抵，一审判决并无不当。
综上所述，上诉人田如佳的上诉请求部分成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2016)黔0115民初3421号民事判决第一项；
二、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2016)黔0115民初3421号民事判决第三项；
三、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2016)黔0115民初3421号民事判决第二项为：田如佳于本判决生效之日起十五日内向张兰退还房屋装修材料款121,582元。
四、驳回张兰的其他诉讼请求；
五、驳回田如佳的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2548元，由张兰负担1325元，由田如佳负担1223元；二审案件受理费2798元，由张兰负担1445元，由田如佳负担1353元。
本判决为终审判决。
审判长 邹爱玲
审判员 符黎音
审判员 刘 静
二〇一八年四月九日
书记员 袁晓燕