甘肃省正宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）��刑初字第39号
公诉机关正宁县人民检察院。
被告人何某某，男，1964年6月21日出生，汉族，甘肃省正宁县人，初中文化程度，农民。2011年10月10日因涉嫌诈骗罪被正宁县公安局取保候审。2012年10月8日被再次取保候审。2014年2月26日被正宁县公安局逮捕。现羁押于正宁县看守所。
正宁县人民检察院以正检公诉刑诉（2014）27号起诉书指控被告人何某某犯诈骗罪，于2014年4月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。正宁县人民检察院指派检察员张帆出庭支持公诉，被告人何某某及其委托辩护人赵玺明到庭参加诉讼。现已审理终结。
辩护人赵玺明，甘肃正宁县法律援助中心律师。
正宁县人民检察院指控被告人何某某采取虚构事实，隐瞒真相的方法诈骗他人82800元，数额巨大，应以诈骗罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人何某某系主犯。被���人何某某具有积极退赃、取得被害人谅解的酌定从轻处罚情节，建议对其在有期徒刑四年至六年以内判处，并处罚金。同时提供了被害人陈述、证人证言、鉴定意见、搜查笔录、扣押清单及被告人供述等证据材料。
被告人何某某辩称，对任某某利用其购买的工艺品诈骗万某某的事情并不知情，但当庭表示自愿认罪。其认为公诉机关的量刑建议太重，请求从轻处罚。
辩护人辩护认为，被告人何某某承担刑事责任的诈骗数额应为40200元，而非82800元；本案主犯并非被告人何某某，应为任某某；被告人何某某具有自首情节。其认为公诉机关的量刑建议不当，应对被告人何某某在二年有期徒刑左右判处，并适用缓刑。
经审理查明，2011年春季，被害人万某某经他人介绍认识了任某某（已判处）。在一次闲谈中万某某向任某某提及其喜欢收藏古董，并向任某某打听村民中是否有古董。此后任某某便联系被告人何某某，并商定将何某某从西安购买的仿古瓷器作为出土文物出售给万某某。
2011年7月份，任某某打电话联系万某某让其查看何某某出土的几个罐子，并声称东西绝对没有问题。于是万某某联系杨某某驾车前往湫头，任某某将二人带至何某某家，但何某某外出不在。任某某便向何某某之妻樊某某（已治安处罚）说明万某某想购买罐子，樊某某便带人进入房间查看了三对罐子（彩罐、尖底瓶、黄罐各一对）。任某某对万某某说东西是何某某从山上挖出来的，绝对没有问题，其替何某某谈价出售。经讨价还价，万某某以23000元将三对罐子买走。何某某回家后，任某某分给何某某7500元。
此后何某某再次从西安购回4件瓷器（两对绿瓶），为避免他人怀疑，将该瓷器存放于张某某家，称几天后任某某带人来买，并让张某某（已判处）及其妻高某某（另案处理）称该瓷器系张某某从土中挖出，最低售价为15000元，二人表示同意。后任某某电话联系万某某，称其岁爷张某某挖土时从墓中挖出两对绿瓶，万某某便再次同杨某某开车来到湫头。任某某将二人带至张某某家查看了两对绿瓶，称两对绿瓶系张某某从土中挖出。张某某依何、任二人安排，对万某某谎称两对绿瓶是其在挖土时从墓中挖出的。经任某某从中协调，万某某以15000元将两对绿瓶买走。次日，何某某同任某某来到张某某家，张某某将15000元交给何某某，何某某分给任某某500元。
2011年7月份，何某某又先后从西安购回9件瓷器，将其中5件瓷器（两只马及三个罐子）放于任某某家床下。几天后任某某便给万某某打电话称五顷塬乡西渠村何某某的亲家从山里挖出两只马和三个罐子，让万某某前来看货。万某某便搭乘出租车来到湫头街道，任某某开���将万某某接至其家查看了该瓷器。经讨价还价，二人议定以24000元成交该5件瓷器。交款时万某某以给自己留车费为由少给了任某某200元。后任某某分给何某某10000元。
2011年7月下旬，任某某再次打电话联系万某某称何某某亲家挖出的还有4个罐子。万某某便租车来到湫头，任某某将万某某领至何某某家，万某某看货后因价格问题未购买。两三天后，任某某给万某某打电话称几个陕西人想购买该4个罐子，其不想给陕西人。万某某便让任某某给其留下，并搭乘出租车来到湫头街道，任某某驾车将万某某接走并告知4个罐子就在车上，二人最终协商以21000元成交。事后任某某分给何某某8200元。
2011年9月15日正宁县公安局从张某某家查获何、任二人存放的剩余11件仿古瓷器。
经鉴定，本案所涉30件红陶、釉陶、三彩器均系工艺品。
2011年10月9日，被告人何某某及任某某退赔��害人万某某82900元，万某某表示谅解，请求对何、任二人从轻处罚。
另查明，2011年10月10日被告人何某某前往正宁县公安局刑警队自动投案，同日被取保候审。2013年前季被告人何某某外出，同年8月1日被正宁县公安局上网追逃。2014年2月26日主动到案后被正宁县公安局逮捕。
上述事实，有公诉机关提供，经当庭质证的下列证据证实：
1、被害人万某某陈述，证明2011年春季，经他人介绍，其认识了任某某。在一次闲谈中其向任某某提及其喜欢收藏古董。2011年6月份，任某某打电话让其查看出土的2个罐子。7月份，其与杨某某开车前往湫头，任某某对其称东西是何某某从山上挖出来的，绝对没有问题，并将其带到何某某家查看了三对罐子（一对20cm彩罐，一对20cm尖底瓶，一对50cm黄罐）。经讨价还价，其以23000元将该三对罐子买下。后任某某再次打电话联系称张某某在挖��时挖出了两对绿瓶。在任某某带领下，其与杨某某前往张某某家查看了两对绿瓶，并以15000万元将两对绿瓶买下。此后任某某打电话称何某某的亲家从山里挖出两只马和三个罐子，其便前往湫头查看了任某某家床底下的两只马和三个罐子，并以23800元成交。2011年7月下旬，任某某打电话称何某某亲家挖出的东西还有4个罐子，在任某某带领下，其前往何某某家查看了罐子，但没有购买。两三天后任某某打电话称几个陕西人要买该罐子，其便让任某某留下，并前往湫头街道。在任某某车上查看了罐子并以21000元成交。
2、证人杨某某证言，证明2011年7月至8月间，万某某先后两次联系其驾驶汽车前往湫头乡何某某家及张某某家购买罐子的经过。
3、证人高某某证言，证明其与丈夫张某某按照何某某及任某某安排，谎称4件瓷器系出土古董，并配合任某某以15000元出售该瓷器以及剩余11件瓷器被扣押的事实。
4、证人陈某某证言，证明涉案19件罐子属于现代的唐三彩工艺品，均系陶器，且使用统一模子制作，价值约4930元。
5、搜查笔录、扣押物品清单，证明正宁县公安局从张某某家窑洞大衣柜后搜出有彩色图案彩罐5件、青绿色大号彩罐1件、青绿色带盖彩罐及未带盖彩罐各2件，共计10件。
6、甘肃省文物鉴定委员会文物鉴定意见书，证明30件涉案红陶、釉陶、三彩器均系工艺品。
7、情况说明，证明正宁县价格认定中心无法对本案19件陶器工艺品进行价格鉴定。
8、被告人何某某供述及正宁县公安局网络安全保卫大队出具的抓捕经过，证明被告人何某某主动投案的事实。
9、协议书一份，证明何某某、任某某一次性支付万某某赔偿款82900元。万某某表示谅解，请求对二人从轻处罚。
10、同案犯任某某供述，证明2011年6月份，其通过高军平认识了万某某，万某某让其打听看谁有古董。后其先后4次将何某某购买的19件瓷器以出土古董的名义出售给万某某，其四次依次分得15500元、500元、13800元、12800元。
11、同案犯张某某供述，证明何某某与任某某将4件绿色瓶子存放其家，并要求其夫妻二人谎称该绿瓶系其从土中挖出，售价为15000元。后其按照何、任二人吩咐，将4件绿瓶以15000元卖给万某某。
12、被告人何某某2011年10月10日供述，证明2010年10月份，其从西安古玩市场购买了4件瓷罐，作为工艺品收藏。因很多人将此瓷罐当作文物询问，其便想用瓷罐冒充文物赚钱，此后其又从西安市购买了2件瓷罐。2011年6月份某天中午，其在山嘉乡给树苗施肥，任某某打电话说有人要买这些瓷罐，其便让任某某带人去看东西。任某某将瓷罐卖掉后给其7500元。此后为了赚钱，其从西安再次购买了4件绿色花瓶状瓷瓶。为不引起别人怀疑，其将东西放到张某某家，为了让人相信是文物，并让张某某称该瓷瓶系张某某从古墓中挖出，由任某某负责带人前往张某某家购买。事后其分给任某某500元，张某某并未收取钱款。此后其又从西安购买了9件彩色瓷器，并将其中的5件瓷器存放于任某某家，任某某出售后其分得10000元。此后任某某称还有人要买，其便让任某某带人前来看剩余4件瓷器，因价格问题未谈妥。几天后任某某将东西拉走卖掉，事后其分得8200元。总共卖出19件瓷器，其分得40200元。后其与任某某存放于张某某家的剩余11件瓷器被扣押。
13、被告人何某某户籍证明。
以上证据，经当庭质证、认证，证据来源合法、客观真实、与本案具有关联性，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人何某某以非法占有为目的，伙同任某某、张某某隐瞒仿古瓷器系其购买的真实情况，捏造出土��实骗取他人现金82800元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。正宁县人民检察院指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人何某某与同案犯任某某的作用相当，起到了主要作用，应认定为主犯；犯罪数额与非法所得赃款系不同法律概念。在共同犯罪中，主犯应对共同犯罪的数额承担刑事责任。本案诈骗数额为82800元，40200元系被告人何某某非法所得赃款。故被告人何某某应承担刑事责任的犯罪数额为82800元。被告人何某某的辩解及其辩护人认为何某某并非主犯与犯罪数额为40200元的意见均不能成立，不予采纳。被告人何某某在案发后自动投案，并如实供述了自己的罪行，后虽擅自离开居住地，但又能主动归案，应认定为自首，依法予以从轻处罚。辩护人该意见成立，予以采纳。被告人何某某主动退赃、退赔，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。但被告人何某某诈骗数额巨大，其法定最低刑为三年有期徒刑，本案不适用减轻处罚。故辩护人认为应在二年有期徒刑左右判处的量刑意见不予采纳。
鉴于本案系侵财类犯罪，处以恰当的经济制裁可起到惩罚和教育的目的。综合全案量刑情节，可以适用缓刑，并处罚金。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条一款、第二十六条一款、第七十二条一、三款、第七十三条二、三款之规定，判决如下：
被告人何某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金40000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省庆阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 许 西 洲
审判员 李 丹
审判员 王 刚
二〇一四年五月十五日
书记员 ��陈向丽
本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第七十二条一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。