四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民终字第869号
上诉人（原审原告）上海盛大网络发展有限公司，住所地：上海市浦东新区张江路727号402-B室。
法定代表人陈天桥，董事长。
委托代理人刘建法，上海锦天城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）成都吉胜科技有限责任公司，住所地：四川省成都市天府大道北段1480号（高新孵化园）8号楼附2号楼德商国际A座9层。
法定代表人曹轶，总经理。
委托代理人蒋奇，上海段和段（成都）律师事务所律师。
委托代理人田英，上海段和段（成都）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杭州顺网科技股份有限公司，住所地：浙江省杭州市文一西路98号数娱大厦5楼。
法定代表人华勇，董事长。
委托代理人俞一华，男，汉族。
委托代理人蒋奇，上海段和段（成都）律师事务所律师。
上诉人上海盛大网络发展有限公司（以下简称盛大公司）、上诉人成都吉胜科技有限责任公司（以下简称吉胜公司）、上诉人杭州顺网科技股份有限公司（以下简称顺网公司）股权转让纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2013）成民初字第1197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人盛大公司的委托代理人刘建法，上诉人吉胜公司的委托代理人蒋奇、田英，上诉人顺网公司的委托代理人俞一华、蒋奇到庭参加诉讼。在本院审理过程中，各方当事人申请庭外和解，庭外和解期间依法不计入审理期限。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审法院审理查明，吉胜公司为一人有限公司，盛大公司系吉胜公司原股东。2012年4月25日，顺网公司为受让盛大公司持有的吉胜公司100%的股权，委托国富浩华会计师事务所对吉胜公司2011年度、2012年1至3月财务报表进行了审计，并出具了《成都吉胜科技有限责任公司2011年度、2012年1-3月财务报表审计报告》（以下简称《审计报告》），该报告载明：截止2012年3月底吉胜公司未分配利润金额为15516947.50元。之后，盛大公司与顺网公司签订《上海盛大网络发展有限公司与杭州顺网科技股份有限公司之股权转让合同》（以下简称《股权转让合同》），该合同约定主要内容如下：1.盛大公司将其持有的吉胜公司100%股权转让给顺网公司（但不包括吉胜公司截至2012年3月31日前公司审计后的股东权益中可分配利润中的1000万元），顺网公司已经聘请具有证券期货资格的会计师事务所对目标公司(即吉胜公司)进行了审计，国富浩华会计师事务所出具了无保留意见的审计报告；2.股权转让价款合计为8000万元。第5.04条约定顺网公司保证吉胜公司在合同生效后三个月内直接由吉胜公司向盛大公司分配1000万元未分配利润，顺网公司违反约定未向盛大公司支付约定的2012年3月31日前的1000万元未分配利润的，每逾期一日，按总转让价款的日万分之五向盛大公司支付违约金；3.第9.02.2条约定顺网公司保证在交易完成后，通过股东借款、增资或其他合法方式，向目标公司注入足够资金，以保证目标公司拥有充足现金进行利润分配。
合同签订后，盛大公司与顺网公司按合同约定完成股权转让的工商变更登记，并于2012年6月29日签订《交接书》完成相关资产证照资料等交接手续。2012年6月29日，盛大公司与顺网公司签订《交接备忘录》，约定盛大公司应协助吉胜公司完成吉胜公司与盛大公司及各关联公司之间的应收账款，其他应收账款的确认，及超期欠款的确认和收付。顺网公司按约向盛大公司支付了股权转让款合计8000万元。后因吉胜公司未向盛大公司支付1000万元未分配利润，盛大公司通过催款函及律师函要求顺网公司履行上述支付义务，顺网公司收到函件后，向盛大公司发出《协商函》，认为盛大公司未履行《交接备忘录》约定的协助吉胜公司与盛大公司的关联公司进行超期账款的确认与支付，导致吉胜公司账面资金困难，无法按约支付未分配利润，并提议通过签订多方协议方式将吉胜公司对盛大公司关联公司的应收账款转让给盛大公司用以充抵部分未分配利润。
原审法院审理认为，盛大公司与顺网公司就转让吉胜公司股权所签订的股权转让合同系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。本案争议焦点为：一、吉胜公司是否应向盛大公司支付1000万元未分配利润；二、顺网公司是否应对吉胜公司的支付义务承担连带保证责任；三、盛大公司诉请要求顺网公司支付违约金计算标准是否过高。
一、关于吉胜公司是否应向盛大公司支付1000万元未分配利润的问题。首先，盛大公司与顺网公司所签股权转让协议约定在协议生效后的三个月内由吉胜公司向盛大公司分配1000万元的未分配利润，而吉胜公司为一人公司，盛大公司作为吉胜公司原股东与新股东顺网公司就吉胜公司未分配利润支付达成的协议并未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。其次，吉胜公司、顺网公司抗辩《审计报告》中所列“未分配利润”金额虚假，但在签订股权转让协议之前，顺网公司即委托具有证券期货资格的国富浩华会计师事务所对吉胜公司2011年度、2012年1至3月财务报表进行审计，并出具了《审计报告》。而《审计报告》审计得出的吉胜公司截至2012年3月存在未分配利润15516947.50元，现吉胜公司、顺网公司并无充分证据证明盛大公司作为吉胜公司原股东，在审计过程中存在操纵吉胜公司虚构应收账款的行为，也无证据证明国富浩华会计师事务所在出具《审计报告》过程中存在违反法律法规、或违反会计执业准则和规则及诚信公允的原则等情况，且顺网公司就盛大公司发函要求其分配1000万元未分配利润于2012年8月11日回复《协商函》中，并未对《审计报告》内容真实性提出异议，而仅要求盛大公司将其关联公司的应收债权用以充抵相应未分配利润。因此吉胜公司、顺网公司主张《审计报告》虚列应收账款的依据不足，不予采信。众所周知，商业经营活动存在一定风险，顺网公司在受让吉胜公司股权前，其必然对吉胜公司的财务经营情况包括应收应付账款等有其基于商业利益方面的综合考量，而对外应收账款是否能实际收回，主要由债务人的偿债能力所决定，具有不确定性，属于公司经营中的正常商业风险，并不影响吉胜公司履行其约定义务。故在双方对此无特别约定的情况下，吉胜公司以应收账款无法全部收回为由，拒绝履行其支付义务的理由不能成立，不予支持。另顺网公司在转让协议中保证在交易完成后，通过股东借款、增资或其他合法方式，向吉胜公司注入足够资金，以保证吉胜公司拥有充足现金进行利润分配。故吉胜公司、顺网公司辩称吉胜公司现并无充足现金进行利润分配的理由亦不能成立，不予支持。综上，盛大公司所提要求吉胜公司支付1000万元未分配利润的请求，符合合同约定，原审法院予以支持。
二、对顺网公司是否应对吉胜公司的上述支付义务承担保证担保责任的问题。保证担保是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。从股权转让协议第5.04条约定内容来看，顺网公司并未有承诺在吉胜公司不履行债务时，由该公司承担付款义务的意思表示，故上述条款约定内容不构成担保法规定的保证担保，盛大公司要求顺网公司承担连带保证责任的请求于法无据，不予支持。
三、对于盛大公司诉请要求顺网公司支付违约金计算标准是否过高的问题。原审法院认为，违约金的性质以补偿守约方因违约方的违约行为所导致的利益损失为其主要功能。本案中，吉胜公司虽未按约定期限向盛大公司分配1000万元利润，但盛大公司所受损失实为该1000万元的资金占用利息损失。在《股权转让合同》中，签约双方针对1000万元应付款的违约金是以合同总转让价款8000万元为基数以日万分之五标准计算，该约定违约金标准明显过高，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，在吉胜公司、顺网公司提出约定违约金过高，请求予以调减的情况下，原审法院依法认定吉胜公司向盛大公司支付的违约金应以1000万元为基数，按日万分之五标准，从2012年8月1日起计至付清之日止。据此。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一款、第二款、第三款、第一百五十二条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、吉胜公司应于判决生效之日起十日内向盛大公司支付1000万元未分配利润；二、顺网公司应于判决生效之日起十日内向盛大公司支付逾期付款违约金（以1000万元为基数，从2012年8月1日起至付清之日止，按日万分之五标准计付）；三、驳回盛大公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案第一审案件受理费151400元，由吉胜公司、顺网公司负担。此款已由盛大公司预交，吉胜公司、顺网公司应在履行上述义务时一并支付给盛大公司。
宣判后，盛大公司、吉胜公司、顺网公司均不服，依法分别向本院提起上诉。
盛大公司主要上诉理由为：一、《股权转让合同》约定了顺网公司的保证责任，原判适用法律错误。《股权转让合同》第5.04条“受让方（顺网公司）保证吉胜公司在合同生效后3个月内直接由吉胜公司向转让方（盛大公司）分配1000万元人民币未分配利润”，该条款“保证”两字已包含了顺网公司在吉胜公司不履行债务时由该公司承担付款义务的意思表示，原审法院以该条款并未有顺网公司承诺在吉胜公司不履行债务时由该公司承担付款义务的意思表示，进而认定该条款约定内容不构成《担保法》规定的保证担保，是适用法律错误。二、各方当事人均承认顺网公司是保证担保人。顺网公司、吉胜公司辩称“……顺网公司不应承担担保责任。1.《股权转让合同》有关分配1000万元利润的约定无效，主合同无效则从合同无效，因此作为担保人的顺网公司不应承担担保责任；2.盛大公司操纵吉胜公司制作虚假财务报表，虚构利润，受欺诈形成的担保无效;3.《股权转让合同》第9.02.2条约定内容无效，该条约定仅是顺网公司履行担保义务的方式之一，如前所述，吉胜公司不具有向盛大公司支付利润的主合同义务，顺网公司也不具有承担担保责任的从合同义务，因此，顺网公司自然无需履行任何担保义务。从上述顺网公司、吉胜公司一审答辩可看出，各方对顺网公司作为担保人的法律地位并无异议。原审法院对各方当事人已达成的共识进行审理并作出与各方当事人共识相反的判决，侵犯了当事人意思自治权。原判认定顺网公司不构成保证担保系适用法律错误；4.盛大公司与顺网公司在交涉支付1000万元的过程中，顺网公司从来没有否认过它不承担支付1000万元的义务，包括2012年8月11日顺网公司发给盛大公司《协商函》中也说要进行“抵扣”，差欠部分由顺网公司来支付，这里面的支付义务，盛大公司理解就是连带责任的付款义务。请求二审法院撤销原判第三项即驳回盛大公司的其他诉讼请求，改判顺网公司应于判决生效之日起10日内向盛大公司支付1000万元未分配利润承担连带保证责任。
根据盛大公司的上诉理由，吉胜公司的答辩意见为：一、吉胜公司认为不应承担1000万元的未分配利润，其理由与上诉状内容一致。吉胜公司不是转让合同的相对方，该合同对吉胜公司没有约束力。二、吉胜公司没有召开股东大会，该股东大会没有作出任何决议让其分配利润，因此从《公司法》及吉胜公司章程的规定看吉胜公司没有支付义务。三、股利分配请求权与股利请求权是不一致。四、吉胜公司没有分配1000万元利润的条件。因《审计报告》载明了财务报表中有700万元虚假入账导致利润虚增，截止股权转让时资金量才600多万元，还有借款500万元，60多万元公积金等情况，说明了吉胜公司没有现金向股东分配利润。盛大公司作为唯一控股股东，滥用股东权利，虚增利润进行分配，违反《公司法》的相关规定，该行为是股东抽逃出资的行为，严重损害了吉胜公司的合法权益。五、因顺网公司接手吉胜公司后，发现盛大公司在转让之前，盛大公司的违约行为造成很多债权收不回来，所以，《审计报告》中没有多少可分配利润，请求支持吉胜公司的上诉理由。
根据盛大公司的上诉理由，顺网公司的答辩意见为：一、同意吉胜公司对盛大公司的答辩意见。二、盛大公司称其与顺网公司的往来函提出了“抵扣”，该函是2012年8月到11月之间的，该时段顺网公司没有发现700万元的虚假应收款，是顺网公司对700万元进行催收的过程中才发现还有700万元虚假应收款。三、顺网公司不具有担保行为，该行为是无效的。因主债权是无效的，担保债权亦无效；又因吉胜公司没有召开股东大会且未作出股东会决议，盛大公司要求分配利润的前提条件不存在，所以，该700万元虚假利润是无法实现的。四、顺网公司担保吉胜公司向盛大公司支付1000万元利润的约定无效。五、如顺网公司代吉胜公司支付1000万元未分配利润，其后果为吉胜公司要承担1000万元。因700万元虚假的利润损害了吉胜公司的行为，该行为是违反法律规定的，请求支持顺网公司的上诉理由。
吉胜公司主要上诉理由为：一、盛大公司无权向吉胜公司要求支付1000万元利润。1.《股权转让合同》中吉胜公司不是该合同的任何一方，该合同对吉胜公司没有任何约束力，原判判令吉胜公司承担该协议中所谓的商业风险是没有任何法律依据的；2.依据吉胜公司《章程》第二十六条及第二十七条之规定，吉胜公司要向股东分配利润，首先要由执行董事提出利润分配方案，再报股东审批。实际上吉胜公司的执行董事没有提出任何利润分配方案，股东会也没有依据利润分配方案作出同意分配利润的决议，在此情况下，吉胜公司无法向任何股东分配利润；3.原判混淆了股利分配请求权和股利给付请求权的概念。股利分配请求权是指股东具有按其出资或所持股份取得股利，向公司要求分配盈利的权利。股利分配请求权是根据股东资格、身份而自然产生的，不论最终股东会是否决议分配股利，都不影响股东行使该项权利。股利分配请求权仅是一种不确定的期待权。股利分配请求权是基于股东资格和地位而享有的一种权利，而股东一旦失去股东身份，其股利分配请求权也随之丧失。股利分配请求权属于抽象意义上的权利，并没有形成股东对公司的债权。而一旦股东会通过了利润分配方案，则股利分配请求权就具体化为股利给付请求权。当股东会作出利润分配决议后，股东才享有股利给付请求权，此时吉胜公司才具有给付股利的义务，股东才对公司享有债权，该债权可以与股权分离而独立存在，并不随同股权而转移。吉胜公司的股东会根本没有做出任何利润分配决议，因此，吉胜公司不具备利润给付请求权，盛大公司无权向吉胜公司主张任何利润。综上，盛大公司无权向吉胜公司要求给付利润，对吉胜公司支付1000万元利润的判决是缺乏事实和法律依据的。二、吉胜公司不具备分配1000万元分配利润的条件。1.吉胜公司存在700万元虚假收入导致利润虚增。《审计报告》中15516947.50元的“未分配利润”是虚假的。该700万元虚假包括：北京尚域广告有限公司（以下简称尚域公司）200万元、河北灵动广告有限公司（以下简称灵动公司）300万元；杭州美通广告有限公司（以下简称美通公司）200万元。2012年4月，盛大公司将吉胜公司的股权转让给顺网公司时，盛大公司隐瞒该700万元虚假收入，导致该笔虚假收入被纳入了《审计报告》的应收款之中，因此造成了《审计报告》中未分配利润的虚增；2.吉胜公司应收款项无法得到全部回收。《审计报告》中“未分配利润”要真正实现的前提是应收款全部予以收回。而应收款的全部收回主要取决于债务人是否具有履行债务的能力等因素，如债务人缺乏债务履行能力或其它不利因素导致应收款无法收回，则该笔应收款将作为坏账处理，《审计报告》中未分配利润的实现的数字也将作相应地减少。如2009年6月，吉胜公司与上海鸿利数码科技公司签订了《地区市场推广合作协议》，吉胜公司为该公司提供市场推广服务，《审计报告》显示该公司尚欠吉胜公司150万元款项，该150万元款项中，却有571440元是无法收回的。2011年至2012年3月期间，上海盛安怡和科技有限公司欠吉胜公司497370.5元款项，因该公司经营困难，已经进入注销程序，其所欠吉胜公司497370.5元的款项已确认无法归还，因此上述两笔共计1068810元的款项无法收回，应当从未分配利润中予以扣除；3．《审计报告》中有大量应收款项至今没有收回，除了部分是因债务人经营困难而导致无法收回外，有的是因盛大公司没有履行其相关协助义务导致债务无法收回，依据《交接备忘录》第四条的约定，盛大公司应协助吉胜公司完成与关联公司之间超期欠款的确认和收付。但盛大公司至今拒绝承认并拒绝履行其相关协助义务；4.吉胜公司严重缺乏现金不具备分配利润的条件。首先，公司要向股东分配红利的前提条件，除了财务报表中具有“未分配利润”之外，还必须要有充足的现金流，以保证其能向股东分配利润。事实上，未分配利润与货币资金并非等额关系，财务报表中的未分配利润并不一定全部都是以货币资金的形式反映，财务报表中的未分配利润是以多种形式存在的，如货币资金、应收账款等。为了维持公司资本的完整性和经营的持续性，公司不可能将固定资产、存货、投资等作为利润分配给股东，更不可能将未收到的应收款作为利润分配给股东。公司在缺乏资金流量又想分红的情况下，解决的办法就是把其他的资产变成现金，如收回应收款等，在没有现金的情况下，无法实现利润的分配。其次，依据《审计报告》吉胜公司财务报表上有15516947.50元未分配利润，是由应收账款、货币资金等构成。再依据《母公司资产负债表》显示，截止2012年3月31日，吉胜公司货币资金仅6356801.63元，在这两个时间点上的现金流是很不充足的，扣除应归还杭州边锋网络技术有限公司的500万元借款、必须依法留存65万元公积金、应交税费215169.91元、应付职工薪酬4423.26元、以及保留正常经营的资金后，吉胜公司就没有现金向股东分配红利，因此，吉胜公司没有分配利润的现实条件。三、原判错误支持盛大公司损害吉胜公司合法权益是违法行为。1.《中华人民共和国公司法》第二十条第一款之规定。盛大公司作为吉胜公司的唯一股东和实际控制人，操纵吉胜公司虚构营业收入，导致未分配利润虚高，且有部分应收款无法收回导致未分配利润中相应的部分无法真正实现，如吉胜公司坚持分配“利润”，达到套取吉胜公司资金的非法目的，那吉胜公司将承受上述应收款无法收回的后果，最终由吉胜公司遭受重大损失，盛大公司滥用股东权利的行为损害了吉胜公司的合法权益；2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：……制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配”之规定，盛大公司明知其应收款是虚假的，仍然滥用股东权力以虚构收入的方式虚增利润，并企图进行分配，盛大公司的行为严重损害了吉胜公司的合法权益，属于抽逃出资行为;3.《中华人民共和国公司法》第二百零一条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条以及《中华人民共和国刑法》第一百五十九条之规定，盛大公司要对抽逃出资的行为承担行政罚款、民事赔偿以及刑事责任。请求二审法院撤销原判第一项即吉胜公司应于判决生效之日起十日内向盛大公司支付1000万元未分配利润，并改判驳回盛大公司要求吉胜公司支付1000万元未分配利润的诉讼请求；盛大公司承担本案第一审、第二审的诉讼费用。
根据吉胜公司的上诉理由，盛大公司的答辩意见为：吉胜公司的上诉请求、事实与理由均不能成立，请求驳回吉胜公司的上诉请求。其理由如下：一、吉胜公司虽不是《股权转让合同》的一方主体，但合同约定的其负有支付1000万元未分配利润的义务对其具有法律约束力，该约定并不违反《公司法》及吉胜公司章程关于利润分配的规定，属合法有效：1.吉胜公司是一人有限公司，依据《公司法》第三十八条、吉胜公司章程第26条的规定，利润分配属于股东决定事项。故盛大公司与顺网公司作为吉胜公司股权转让前后的唯一股东，作出的关于吉胜公司应向盛大公司分配1000万元未分配利润的决定，是股东意思的真实表示，本质上属于股东决定，对吉胜公司具有法律约束力；2.吉胜公司章程，执行董事拟定利润分配方案，股东决定利润分配事项。无论吉胜公司章程还是《公司法》都没有规定执行董事拟定利润分配方案是股东决定利润分配的前置条件，且执行董事的权利由公司章程赋予，公司章程由股东制定并修改。即使利润分配方案未经执行董事拟定，也不会影响股东直接作出利润分配决定的效力。二、吉胜公司是否具备分配1000万元的条件不应成为其拒绝履行分配义务的理由。1.吉胜公司认为《审计报告》存在700万元虚假收入导致《审计报告》中的未分配利润虚假。盛大公司认为吉胜公司、顺网公司的主张依据不足;吉胜公司、顺网公司提交的《网吧插件合作合同》、确认函、询证函也能证明三笔应收款是合法有效的，真实存在的，从侧面证明国富浩华会计师事务所履行了审计的询证程序。吉胜公司仅凭所谓内部电子邮件及录音光盘证明三笔应收款虚假的主张不能成立；2.依据《审计报告》，截止2012年3月31日，吉胜公司净资产为17471447.50元，未分配利润15516947.50元。本次股权转让的交易对价为8000万元股权转让款及1000万元未分配利润，与吉胜公司的净资产及未分配利润并无直接一一对应关系。吉胜公司、顺网公司以《审计报告》虚构未分配利润拒绝支付1000万元未分配利润没有法律及合同依据；3.吉胜公司认为应收款无法全部得到回收、严重缺乏现金，因而不具有分配条件。盛大公司认为，是否具有支付能力与是否具有支付义务是两个不同的概念，应收款是否能够全部收回及是否具备充足现金进行分配，不应成为吉胜公司不履行支付义务的理由。股权交割完成后，与股权相对应吉胜公司的经营收益、风险全部转移。盛大公司不承担股权交割完成后吉胜公司的经营风险，如应收款坏账风险，吉胜公司出现的多笔应收款坏账风险不应由盛大公司承担；4.考虑到吉胜公司的支付能力，为了确保吉胜公司履行支付义务，《股权转让合同》约定顺网公司通过借款、增资或其他合法方式向吉胜公司注入资金解决。因此，支付能力不应成为吉胜公司拒绝履行支付义务的理由。吉胜公司上诉的事实与理由不能成立，请求驳回吉胜公司的全部上诉。
根据吉胜公司的上诉理由，顺网公司答辩意见为同意吉胜公司上诉理由。
顺网公司主要上诉理由为：原判确认的违约金比例明显高于法定标准，因此，判令顺网公司承担逾期付款的违约金是错误的。一、《审计报告》中的未分配利润数额不真实有效。1.《审计报告》中15516947.50元包含700万元的虚构收入,该“未分配利润”是虚假的。该700万元虚假应收款形成经过为2010年，盛大公司出于资本运作的需要，虚增应收款共计700万元。2012年4月，盛大公司将吉胜公司的股权转让给顺网公司时，盛大公司隐瞒了该700万元虚假收入，导致该笔虚假纳入《审计报告》的应收款之中造成了未分配利润的虚增。为了证明700万元应收款是虚构的，顺网公司在一审中提交了以下证据：（2013）川成蜀证内经字第170754号《公证书》中“关于北京尚域广告200万元款项的说明”及“应收账款预计回款时间”的往来邮件等证据可看出。首先，三笔700万元的业务没有发生过，三份《确认函》中确认的700万元是虚假的；其次，签订《网吧插件合作合同》之时，业务还没有发生，吉胜公司将700万元做成了正常的应收款，明显是造假；吉胜公司的管理人员在邮件中的对话印证该700万元是虚构且已做坏账提取的；2.（2013）川成蜀证字第170754号《公证书》的内容显示，吉胜公司客户经理王恺在2010年8月18日向伍怡璇的邮箱发出邮件，内容是“小武，附件是需要盖章的三份确认函和合同”，随后该附件显示就是上述三份合同和确认函。吉胜公司《用印本》显示上述三份合同和确认书的盖章时间是2010年的8月17日,依据《公证书》和《用印本》证明在上述三份协议和《确认函》的形成时间是2010年8月17日，可看出上述三份合同和《确认函》中的2010年6月1日、2010年6月10日、2010年7月1日的时间是倒签的；再结合上述《公证书》的内容充分证明三笔700万元应收款是虚构的;3.顺网公司提交的工商登记信息显示，美通公司因2010年度、2011年度没有年检而被吊销营业执照；灵动公司2011年度、2012年度没有年检而被吊销营业执照，灵动公司的年检报告显示2010年度的应付款仅有20余万元，就没有所谓的300万元应付款。尚域公司的法定代表人张岩与顺网公司俞一华提交的对话录音显示，尚域公司认可《网吧插件合作合同》及《确认函》中的200万元是假账，双方之间没有发生200万元的业务往来。以上证据表明《审计报告》向上述三家公司发出的《询证函》以及对三笔合同业务的真实性调查显然存在虚假问题，是违反了正常审计流程的。二、吉胜公司不具有分配利润的义务。1.吉胜公司不是《股权转让协议》一方当事人，原判有关吉胜公司履行约定义务的认定是错误的；2.顺网公司提交证据证明截止2012年3月31日，吉胜公司货币资金仅有6356801.63元，除应归还的500万元借款、留存65万元公积金、应交税费215169.91、应付职工薪酬4423.26元、以及保留正常经营的资金后，吉胜公司是没有现金向股东分配红利，吉胜公司没有分配利润的现实条件。对此，原判仅以商业风险为由判令吉胜公司应支付1000万元利润缺乏依据。三、原判错误认定顺网公司向吉胜公司注资等方式有效。在吉胜公司没有资金的情况下，即使顺网公司无论以何种方式向吉胜公司提供1000万元资金之后，吉胜公司存在归还1000万元资金的义务。事实上，吉胜公司有700万元的虚假应收账款是无法回收的，另有上海鸿利数码科技公司571440元以及上海盛安怡和科技有限公司497370.5元两笔款项共计1068810元的款项无法收回，应当从未分配利润中予以扣除。在吉胜公司没有充足的剩余利润和资金的情况下，为了给股东分配巨额利润而对外筹集资金，是损害公司和他人利益的行为，不应该支持。四、原判错误认定利润分配程序合法有效。《公司法》和吉胜公司章程规定了股东分配利润的程序，虽《股权转让合同》中约定吉胜公司应向盛大公司分配1000万元的利润，该约定不符合法定程序是无效的。具体理由如下：吉胜公司章程第二十六条规定，吉胜公司要向股东分配利润，首先必须要由执行董事提出利润分配方案，再报股东审批。实际上，吉胜公司的执行董事没有提出任何利润分配方案，盛大公司作为原股东也没有依据利润分配方案作出同意分配利润的决议。据此，在未依法履行上述程序之前，任何股东均无权分配所谓的1000万元利润，因此，顺网公司和盛大公司的任何约定均无权代替上述法定程序，《股权转让合同》中有关分配1000万元利润的约定是无效的。事实上，吉胜公司当时不具备分配利润的现金条件，因此不可能会有任何的利润分配方案和决议。五、原判确认违约金计算方式过高。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，假使盛大公司主张成立，其损失仅是资金利息损失，当前中国人民银行同期贷款利率为每年6%，在此基础上增加30%后为年利率7.8%，折算后每天为万分之二点一，原判确定的每日万分之五的标准过高。请求二审法院撤销原判第二项即顺网公司应于判决生效之日起十日内向盛大公司支付逾期付款违约金（以1000万元为基数，从2012年8月1日起至付清之日止，按日万分之五标准计付），并改判驳回盛大公司要求顺网公司承担逾期付款违约金的诉讼请求；顺网公司承担第一审、第二审的诉讼费用。
根据顺网公司的上诉理由，盛大公司主要答辩意见为：顺网公司的上诉请求、事实与理由均不能成立，请求驳回顺网公司的上诉请求。其理由如下：一、原判认定吉胜公司、顺网公司主张《审计报告》虚列应收账款依据不足、不予支持的理由是充分的，结论是正确的。1.盛大公司与顺网公司签订《股权转让合同》前，由顺网公司聘请具有证券期货资格的国富浩华会计师事务所对吉胜公司2011年度、2012年1至3月财务报表进行审计并出具《审计报告》，顺网公司于2012年4月28日将电子版《审计报告》发送到盛大公司邮箱。审计过程中，盛大公司未对国富浩华会计师事务所实施误导、虚假陈述或提供虚假资料等阻碍审计的行为，该会计师事务所独立进行审计并出具了《审计报告》；2.国富浩华会计师事务所认为审计证据是充分、适当的，《审计报告》后附的吉胜公司财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映了吉胜公司2011年12月31日、2012年3月31日合并及母公司财务状况及2011年度、2012年1至3月合并及母公司经营成果和现金流量。顺网公司上诉理由认为《审计报告》违反了正常审计流程，缺乏依据；3.《股权转让合同》约定，顺网公司应保证吉胜公司在2012年8月1日前支付盛大公司1000万元未分配利润。为此，盛大公司多次以电子邮件、律师函等形式催促顺网公司付款，顺网公司从未否认过1000万元未分配利润的支付义务，也未对《审计报告》提出异议，仅要求以其关联公司的应收债权抵充应付未分配利润；4.吉胜公司、顺网公司提交《网吧插件合作合同》、确认函、询证函能证明700万元应收款是合法有效的，真实存在的，且从侧面证明国富浩华会计师事务所履行了审计的询证程序。顺网公司仅凭所谓内部电子邮件及录音光盘证明700万元应收款虚假的主张不能成立。二、依据《审计报告》，截止2012年3月31日，吉胜公司净资产为17471447.50元，未分配利润15516947.50元。本次股权转让的对价为8000万元股权转让款及1000万元未分配利润支付义务，与吉胜公司的净资产及未分配利润并无直接一一对应关系。吉胜公司、顺网公司以《审计报告》虚构未分配利润拒绝支付1000万未分配利润没有法律及合同依据。三、吉胜公司有义务支付1000万元未分配利润。吉胜公司虽不是《股权转让合同》的一方主体，但合同约定的其负有支付1000万元未分配利润的义务对其具有法律约束力，该约定并不违反《公司法》及吉胜公司章程关于利润分配的规定，是合法有效的。1.吉胜公司是一人有限公司，根据《公司法》第三十八条、吉胜公司章程第二十六条的规定，利润分配属于股东决定事项。故盛大公司与顺网公司作为吉胜公司股权转让前后的唯一股东，作出关于吉胜公司应向盛大公司分配1000万元未分配利润的决定，本质上属于股东决定，对吉胜公司具有法律约束力；2.依据吉胜公司章程，执行董事拟定利润分配方案，股东决定利润分配事项。无论吉胜公司章程还是《公司法》都没有规定执行董事拟定利润分配方案是股东决定利润分配的前置条件，且执行董事的权利由公司章程赋予，公司章程由股东制定并修改。即使利润分配方案未经执行董事拟定，也不会影响股东作出利润分配决定的效力；3.应收账款是否能够全部得到回收及是否具备充足现金，不应成为吉胜公司拒不履行支付义务的理由。股权交割完成后，与股权相对应的吉胜公司的经营收益、风险全部转移。盛大公司并不承担股权交割完成后吉胜公司的经营风险，如应收款坏账风险，吉胜公司出现的多笔应收款坏账风险不应由盛大公司承担。至于吉胜公司认为没有现金可供分配，《股权转让合同》已约定顺网公司通过借款、增资或其他合法方式向吉胜公司注入资金解决。四、依据《股权转让合同》，顺网公司违反约定未向盛大公司支付约定的1000万元未分配利润的，每逾期一日，按总转让价款的日万分之五支付违约金。原判已将违约金计付基数从8000万元调整为1000万元。顺网公司认为盛大公司的损失仅是资金利息损失的依据不足，即使可认定盛大公司损失仅为资金利息损失，按照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，当事人双方关于逾期付款违约金按每天万分之五的标准计付显然不属于过高。综上，顺网公司上诉所依据的事实与理由不能成立，请求驳回顺网公司的上诉请求。
根据顺网公司的上诉理由，吉胜公司的答辩意见为同意顺网公司的上诉意见。
根据吉胜公司、顺网公司的上诉理由，盛大公司还共同答辩认为：一、根据交易习惯，收购方在收购目标公司前，会对目标公司进行尽职调查，并根据尽职调查结果作出是否收购的决定。尽职调查内容包括但不限于行业、财务、法律等方面。收购方应对尽职调查结果及决策承担全部责任。本案中，顺网公司在收购前对目标公司吉胜公司履行了尽职调查程序，盛大公司并没有误导或干扰顺网公司的尽职调查工作。顺网公司无证据证明其主张所谓三笔合计700万元应收账款系虚假的证据是在收购后而不是在尽职调查过程中发现的。即使是在收购后发现的，顺网公司也应该对尽职调查的结果承担全部责任，否则，正常的交易活动无法得到法律保障。二、顺网公司、吉胜公司提到了盛大公司没有履行义务，让其关联公司付款。盛大公司已要求其关联方与双方对账，但盛大公司没有办法要求关联方付款，关联公司是独立公司，关联公司要付给顺网公司、吉胜公司款项是要有义务的才能付款，没有付款原因是吉胜公司、顺网公司后续没有履行合同义务。所以，盛大公司没办法要求关联公司付钱给吉胜公司、顺网公司，盛大公司给吉胜公司、顺网公司的《律师函》中提到了可通过法律途径催讨的。关于《交接备忘录》，实际上盛大公司在该备忘录中的义务是合同附随义务，是后续义务，并不是履行付款义务的前提条件，所以不应成为吉胜公司拒付未分配利润的理由。
二审诉讼中，吉胜公司、顺网公司向本院新提交如下证据：
第一组证据：2013年1月20日，吉胜公司作为原告与尚域公司作为被告的民事起诉状、上海市浦东新区人民法院材料收据、网吧插件合作合同、确认函、应收账款询证函、三张发票。
第二组证据：吉胜公司与尚域公司之间诉讼的法庭审理笔录。
上述证据拟证明《审计报告》中有200万元的虚假应收款，应是尚域公司支付的。吉胜公司与尚域公司之间诉讼的庭审笔录，反映尚域公司作为被告答辩认为吉胜公司所叙述的不是事实，其业务是虚假的。
盛大公司质证认为，第一组证据是一审提交的证据；第二组证据对真实性无异议，该份证据不能证明200万元应收账款是虚假的。
本院认为，第一组证据除上海市浦东新区人民法院材料收据、三张发票外，其它证据系一审时已提交，不属于二审新证据。对上海市浦东新区人民法院材料收据与本案无关、三张发票未提供原件，本院对此不予采信。第二组证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信，其证明力将结合其他证据予以综合认定。
二审中，各方当事人对原判查明的事实无异议，本院对各方当事人无异议的事实予以确认。
另查明：吉胜公司、顺网公司在一审提交的答辩状中认为顺网公司不具有承担担保责任的义务，其理由是：1.《股权转让合同》有关分配1000万元利润的约定无效（即5.04条约定），且盛大公司虚增利润分配的行为严重损害了吉胜公司的合法权益并构成违法。主合同无效则从合同无效，因此作为担保人的顺网公司不应承担担保责任；2.盛大公司操纵吉胜公司制作虚假财务报表，虚构利润，受欺诈形成的担保无效；3.盛大公司操纵吉胜公司虚构应收款，造成吉胜公司存在巨额的虚假利润，并在转让过程中对顺网公司故意隐瞒。假设不将虚假利润予以扣除，直接由顺网公司承担1000万元的担保责任，则顺网公司有权向吉胜公司追偿的，吉胜公司无法收回巨额的虚假应收款，则损失由吉胜公司承担，吉胜公司的合法权益受到严重损害。《股权转让协议》第9.02.2条约定的注资方式无效。该条约定是无效的,顺网公司不具备所谓的注资义务,因顺网公司在该款中承诺向吉胜公司注入可供利润分配的资金,该条款的约定仅是顺网公司履行担保义务的方式之一，顺网公司履行担保义务的前提是主合同和担保合同均合法有效。……吉胜公司不具有向盛大公司支付利润的主合同义务，顺网公司也不具有承担担保责任的从合同义务，在主合同和担保合同均属无效的情况下，顺网公司自然无需履行任何担保义务。
2012年8月11日，顺网公司向盛大公司发出《协商函》载明：“……此举直接导致了吉胜公司的账面资金困难，无法按照《股权转让协议》的约定，进行后续的未分配利润的操作。……我司建议：通过签订多方协议的方式，将吉胜公司对贵司各关联公司的应收债权，转让给贵司所有，用以充抵部分未分配利润。不足部分，现金方式进行补足。从而使《股权转让协议》和《交接备忘录》都能尽快得到圆满履行”。
2011年7月26日，吉胜公司的章程第二十六条规定“股东行使以下权利：……5.审批公司年度财务预、决算方案以及利润分配、弥补亏损方案”，第二十九条规定“执行董事行使以下职权：……4.拟定公司年度财务预、决算，利润分配、弥补亏损方案。”
四川省成都市蜀都公证处出具（2013）川成蜀证内经字第170754号《公证书》载明以下内容：1.“关于北京尚域广告200万元款项的说明”的往来邮件中，其中“王恺”于2011年12月6日向“诸葛辉”的邮箱发出邮件，并抄送刘瑞蓉、姚亮、杨小花。该份邮件内容是“诸葛总您好，这笔钱是在2010年出于资本运作的考虑跟对方签署了流量的消耗合同，做了正常的应收账款。但在后面的执行中，因为吉胜资源流量未能达到几笔合同的需求，所以在今年Q2时被迫将这几笔合同从应收账款中调整出来做了坏账处理。”2.“收账款预计回款时间”的邮件，发件人何丽娟，时间2012年3月9日，收件人王恺，邮件内容是“尚域公司、灵动公司、美通公司，预计回款期：坏账，暂未进行账务处理”。3.吉胜公司的王恺在2010年8月18日向伍怡璇邮箱发出邮件，内容是“小武，附件是需要盖章的三份确认函和合同”，吉胜公司《用印本》显示《网吧插件合作合同》、确认函，时间为2010年的8月17日。
灵动公司与吉胜公司签订《网吧插件合作合同》载明：签署日期为2010年6月1日;美通公司与吉胜公司签订《网吧插件合作合同》载明：签署日期为2010年6月10日；尚域公司与吉胜公司签订《网吧插件合作合同》载明：签署日期为2010年6月10日。针对以上三份合同形成确认函，载明日期为“2010年7月1日”，共计确认债权金额为700万元。
灵动公司的年检报告显示2010年度应付款仅有20余万元，2013年3月14日吊销营业执照。
上海市浦东新区法院（2013）浦民二（商）初字第756号案庭审笔录载明，吉胜公司依据《网吧插件合作合同》要求尚域公司支付200万元债务，尚域公司辩称，案涉合同没有履行，因当时吉胜公司需要业绩，让尚域公司出具了确认函，吉胜公司当庭表示撤回起诉。
上海仲裁委员会以（2013）沪仲案字第1259号对申请人吉胜公司与被申请人上海鸿利数码科技有限公司的《地区市场推广合作协议》作出裁决：上海鸿利数码科技有限公司应向吉胜公司支付928560元及其利息。《审计报告》载明上海鸿利数码科技有限公司的账面余额有150万元。所以，顺网公司、吉成公司认为上海鸿利数码科技有限公司尚欠571440元（即150万元-928560元）款项无法收回。
北京盛安怡和科技有限公司尚欠吉胜公司合同款项497370.5元，北京盛安怡和科技有限公司于2013年11月20日公告被注销。
根据各方当事人的上诉理由和答辩意见，本案二审主要争议焦点为：一、关于吉胜公司是否应向盛大公司支付1000万元未分配利润的问题；二、关于顺网公司是否应对吉胜公司的支付义务承担连带保证责任的问题；三、关于顺网公司应当如何承担支付违约金的问题。
一、关于吉胜公司是否应向盛大公司支付1000万元未分配利润的问题。
本院认为，首先，吉胜公司为一人公司。根据《中华人民共和国公司法》第三十八条及吉胜公司章程第二十六条、第二十九条的规定，执行董事拟定分配方案仅是职责规定，股东有权对公司利润分配作出决定，盛大公司作为吉胜公司原股东与新股东顺网公司就吉胜公司未分配利润支付达成的协议，并未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，对吉胜公司应当具有约束力。其次，《审计报告》中15516947.50元包含700万元的应收账款，系吉胜公司与尚域公司、灵动公司、美通公司之间因《网吧插件合作合同》而产生的债权。对于该700万元债权是否真实。本院认为，（2013）川成蜀证内经字第170754号《公证书》载明：1.“关于北京尚域广告200万元款项的说明”的往来邮件中，其中“王恺”于2011年12月6日向“诸葛辉”的邮箱发出邮件，并抄送刘瑞蓉、姚亮、杨小花。该份邮件内容是“诸葛总您好，这笔钱是在2010年出于资本运作的考虑跟对方签署了流量的消耗合同，做了正常的应收账款。但在后面的执行中，因为吉胜公司资源流量未能达到几笔合同的需求，所以在今年Q2时被迫将这几笔合同从应收账款中调整出来做了坏账处理。”2.“收账款预计回款时间”的邮件，发件人何丽娟，时间2012年3月9日，收件人王恺，邮件内容是“尚域公司、灵动公司、美通公司，预计回款期：坏账，暂未进行账务进行处理”。3.吉胜公司王恺在2010年的8月18日向伍怡璇邮箱发出邮件，内容是“小武，附件是需要盖章的三份确认函和合同”，吉胜公司《用印本》显示《网吧插件合作合同》、确认函，时间为2010年的8月17日。以上《公证书》载明的第三个邮件表明，虽灵动公司与吉胜公司签订的《网吧插件合作合同》载明签署日期为2010年6月1日;美通公司与吉胜公司签订的《网吧插件合作合同》载明签署日期为2010年6月10日；尚域公司与吉胜公司签订的《网吧插件合作合同》载明签署日期为2010年6月10日，三份《确认函》载明日期为“2010年7月1日”，但实际上三份《网吧插件合作合同》与三份《确认函》系同时形成，并于2010年8月18日之后加盖吉胜公司印章；《公证书》载明的第1、2个邮件内容，结合上海市浦东新区法院（2013）浦民二（商）初字第756号案庭审笔录载明“吉胜公司依据《网吧插件合作合同》要求尚域公司支付200万元债务，尚域公司辩称，案涉合同没有履行，因当时吉胜公司需要业绩，让尚域公司出具了确认函，吉胜公司当庭表示撤回起诉”之事实以及灵动公司的年检报告显示2010年度应付款仅有20余万元，表明吉胜公司与尚域公司、灵动公司、美通公司之间因《网吧插件合作合同》而产生的700万元债权是虚假的，也即《审计报告》载明的未分配利润15516947.50元中该700万元的应收账款系虚假。
吉胜公司与顺网公司《股权转让合同》约定“1.盛大公司将其持有的吉胜公司100%股权转让给顺网公司（但不包括吉胜公司截至2012年3月31日前公司审计后的股东权益中可分配利润中的1000万元）……；2.股权转让价款合计为8000万元。顺网公司保证吉胜公司在合同生效后三个月内直接由吉胜公司向盛大公司分配1000万元未分配利润……”，以上约定内容表明，基于《审计报告》，截止2012年3月底，吉胜公司未分配利润为15516947.50元，盛大公司与顺网公司股权转让对价为8000万元，同时，顺网公司还保证吉胜公司在合同生效后三个月内直接由吉胜公司向盛大公司分配1000万元未分配利润，也就是说，双方对于股权转让所作的合同利益安排是，顺网公司取得吉胜公司100%的股权，股权转让对价为8000万元，吉胜公司未分配利润15516947.50元中，1000万元分配给原股东盛大公司，剩余的5516947.50元留在吉胜公司，包含在转让股权对应的价值里。现因《审计报告》载明的未分配利润15516947.50元中有700万元的应收账款系虚假，而造成该部分债权虚假的责任在于盛大公司，根据盛大公司与顺网公司对于股权转让所作的合同利益安排的真实意思，该700万元虚假债权应从双方约定的分配给盛大公司的1000万元中予以扣除，即吉胜公司应向盛大公司支付未分配利润300万元。
对吉胜公司、顺网公司提出《审计报告》中载明上海鸿利数码科技公司有571440元款项无法收回，以及北京盛安怡和科技有限公司尚欠497370.5元款项无法收回，共计有1068810元款项无法收回，应从“未分配利','2018-10-03
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住所地安徽省淮南市寿县工业区安徽财富汽车有限公司院内。
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