北京知识产权法院
行 政 判 决 书
(2015)京知行初字第4608号
原告济南哈慈工贸有限公司，住山东省济南市天桥区屯北路10号济南明鑫五金装饰建材市场内A225。
法定代表人何鸿媛，总经理。
委托代理人梁靓婷，北京恒都（天津）律师事务所律师。
委托代理人高丹丹，北京恒都（天津）律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人翟晶晶，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人张玲，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人杭州艾克泰实业有限公司，住浙江省杭州市西湖区三墩镇双桥村有车桥75号7栋第二层。
法定代表人朱旭瓯，总经理。
委托代理人付丽娜，北京慧学律师事务所律师。
原告济南哈慈工贸有限公司（简称济南哈慈公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告国家商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年6月26日作出的商评字[2015]第44483号关于第10161140“哈慈”商标异议复审裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知杭州艾克泰实业有限公司（简称艾克泰实业公司）作为第三人参加本案诉讼。本院于2016年6月14日公开开庭审理了本案。原告济南哈慈工贸有限公司的委托代理人梁靓婷、高丹丹，第三人艾克泰实业公司的委托代理人付丽娜到庭参加了诉讼，被告商标评审委员会经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条的规定，可以缺席审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系被告商标评审委员会针对第三人艾可泰实业公司所提异议复审申请而作出的，商标评审委员会在该裁定中认定：当事人提出异议和复审的主体资格适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》），其他程序问题和实体问题适用修改后的《商标法》。一、诉争商标的注册违反了《商标法》第三十二条之规定。艾可泰实业公司提交的证据可以证明其在诉争商标申请注册前在医疗器械等商品上使用“哈慈”商标，并对“哈慈”商标进行了宣传推广，在诉争商标注册前，“哈慈”商标在医疗器械等商品上已具有一定的影响。济南哈慈公司与艾可泰实业公司为同行业从业企业，理应知晓艾可泰实业公司在先使用“哈慈”商标并具有一定影响的事实。因此，济南哈慈公司申请注册诉争商标的行为属于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的行为。二、诉争商标的注册不违反《商标法》第十三条第二款之规定。艾可泰实业公司提交的证据尚无法证明“哈慈”商标在诉争商标申请注册之前已经达到驰名商标的高知名度。商标评审委员会依据修改后《商标法》第三十二条、第三十五条，修改前《商标法》第三十三条第一款规定，作出被诉裁定，对诉争商标不予核准注册。
原告济南哈慈公司不服被诉裁定，于法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：1、“哈慈”商标实际拥有人是哈慈集团公司，哈慈集团公司因经营问题到期未续展“哈慈”商标，导致该商标已经无效，原告申请“哈慈科属”商标注册在第10类商品上，不存在任何在先权利障碍，不违反《商标法》第三十二条之规定。2、第三人艾可泰实业公司不享有《商标法》第三十二条规定的在先权利，第三人提供的证据不足以证明其在“哈慈”商标上享有在先权利并已经使用具有一定影响。3、“哈慈”是原告济南哈慈公司的字号，自2009年公司成立至今，“哈慈”字号享有较高的荣誉，为普遍公众周知，原告申请“哈慈”商标是对原告企业商誉的延续，应当准予注册该商标。据此，被诉裁定认定有误，原告请求法院依法撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回原告诉讼请求。
第三人艾可泰实业公司未向本院提交书面意见陈述，其在本院庭审中述称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明如下事实：
诉争商标为第10161140号“哈慈”商标（见本判决附图），其申请日为2011年11月8日，指定使用商品为第10类：火罐、医疗器械和仪器、假牙、理疗设备、助听器、避孕套、假发（医用修复毛发）、矫形带、缝合材料。该商标注册人为济南哈慈公司。
诉争商标初审公告后，异议期内，艾可泰实业公司针对该商标提出异议申请。国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出（2013）商标异字第40189号裁定，认为异议理由不成立，诉争商标予以核准注册。
艾可泰实业公司不服上述商标异议裁定，于2014年4月14日向被告商标评审委员会提出复审申请，认为其对“哈慈”享有在先权利，诉争商标系对其在先使用并有知名度商标的恶意抢注，请求商标评审委员会依据修改前《商标法》第八条、第九条、第十三条第一款、第三十一条规定，不予核准诉争商标的注册。
为证明其主张，艾可泰公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：
1、艾可泰公司及其关联企业主体资格证明；
2、合作生产及独家经销协议；
3、哈慈股份有限公司出具的《授权书》；
4、哈慈集团有限公司出具的“商标使用授权书”；
5、授权书、产品购销合同、协议书；
6、商标转让合同、外观设计专利证书、实用新型专利证书；
7、中国针灸学会授予艾可泰公司关联企业《会员单位》证书及会费发票；
8、哈慈五行针相关宣传资料；
9、相关报道及宣传资料；
10、艾可泰公司“哈慈”、“HACI”商标注册档案信息；
11、结婚证复印件，用于证明《58个治病良方》和专利证书等均与艾可泰公司有关；
12、艾可泰公司对“哈慈”商标享有在先使用权的证据材料；
13、“哈慈五行针”《代销合同》公证书；
14、视频节目光盘；
15、《哈慈五行针》产品检验报告。
济南哈慈公司在商标评审程序中答辩称：艾可泰公司主张的在先使用并非对未注册商标的在先使用，而是对已注册商标的授权之下的使用。“哈慈”商标及哈慈五行针的知名度，是济南哈慈公司前身哈慈集团公司宣传的成果，艾可泰公司作为代理商，只是借哈慈商标原有的知名度，2005年之后哈慈商标已经没有知名度。艾可泰公司在第9、11类商品上注册的商标不能在第10类商品上享有在先权利。艾可泰公司仅仅是哈慈集团“哈慈五行针”产品的代理商及商标被授权使用人，济南哈慈公司在先申请了第8666978号“哈慈科属”商标，本案诉争商标是对在先商标保护范围内的相同或近似商标的在申请。故，诉争商标应予核准注册。济南哈慈公司向商标评审委员会提交了如下证据：
1、哈慈集团企业登记信息；
2、《58个治病良方》；
3、“哈慈五行针”百度搜索页面；
4、陕西省药品医疗器械保健食品违法广告以及其他有关哈慈五行针违法广告的相关证明材料；
5、济南哈慈公司销售带有诉争商标的产品销售发票。
对于济南哈慈公司提交的证据，艾可泰公司提出以下质证意见：艾可泰公司在诉争商标注册申请注册之间一直对“哈慈”商标进行了长期使用，济南哈慈公司提交的证据不足以证明其对“哈慈”商标的使用或广告宣传。
商标评审委员会经审查，做出被诉裁定,诉争商标不予核准注册。
诉讼中,原告补充提交了以下四组证据：1、第三人杭州艾可泰实业有限公司企业信息表，显示2008年12月25日浙江艾可泰农业技术有限公司名称变更为杭州艾可泰实业有限公司，用于证明杭州艾可泰实业有限公司于2008年12月25日之前该有该公司公章的合同系伪造。2、2010年至2015年，原告济南哈慈公司的销售合同及发票，用以证明2010年至2015年原告对诉争商标进行了使用。3、原告产品样品展示图，包括“哈慈”产品图片、原告生产的附有“哈慈”标识的负压罐、助行器等产品样图、说明书、包装盒等，用以证明原告对“哈慈”商标的使用。4、关于哈慈集团的负面报道，包括常州食品药品监督管理局发布的违法广告通知、搜狐网、人民网关于哈慈五行针的报道，用以证明原告无抢注并攀附“哈慈”商标商誉的恶意。
本案庭审中,原告济南哈慈公司表示,对诉争商标与在先商标相同不持异议。此外，经本院释明，原告济南哈慈公司表示其与哈慈集团公司不存在关联。
本院审理过程中，第三人表示对于杭州艾可泰实业有限公司于2008年12月25日变更名称之前所签订的合同，确系于合同实际签订和履行后补签。
上述事实有被诉裁定、诉争商标和引证商标的商标档案、当事人在复审阶段及诉讼阶段提交的相关证据及庭审笔录在案佐证。
本院认为：
一、本案的《商标法》法律适用问题
2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）已于2014年5月1日施行，鉴于本案所涉异议复审申请的受理时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案被诉裁定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。
鉴于本案诉争商标为尚未核准注册的商标，且原告提出异议复审申请的时间处于2014年《商标法》修改裁定施行前，被诉裁定的作出时间处于2014年《商标法》修改裁定施行后，且被诉裁定的审理结果为对诉争商标不予核准注册，故依据《最高人民法院关于商标法修改裁定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条的规定，本案相关诉权和主体资格问题的审理应适用修改前的《商标法》，本案其他问题的审理应适用修改后的《商标法》。
二、诉争商标是否违反修改后的《商标法》第三十二条的规定。
《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”
关于诉争商标是否构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形,本院认为,对该项规定的适用应当考虑以下要件:1、在先商标在诉争商标申请日之前已经使用并有一定影响；2、诉争商标与在先商标相同或者近似,且诉争商标所使用的商品与在先商标所使用的商品相同或者类似；3、诉争商标申请人具有恶意。前述三个要件须同时具备才能确认在后商标的注册构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标之情形。
首先，本案中，商标评审委员会据以认定“哈慈”商标是在先使用的未注册商标，结合第三人在商标评审委员会复审阶段提交的中国针灸学会授予第三人关联企业杭州艾可泰投资有限公司《会员单位》证书（2006-2011）及会费发票的复印件、哈慈五行针相关宣传材料复印件及原件、“哈慈HACI”商标系列使用证据复印件及原件、《合作生及独家经销协议》原件、哈慈股份有限公司将“哈慈”“HACI”在第十类商品上注册的商标授权给第三人使用的《授权书》复印件和《商标使用授权书》原件等，能够证明“哈慈”商标在诉争商标申请日前，已经通过其被许可经销商等的经营活动在相关公众中具有一定知名度，被告在庭审中指出，其在作出裁定时结合考虑了“哈慈”商标失效前曾由哈慈集团公司大量广泛使用之情形。对于上述证据，原告主张，中国针灸学会授予的《会员单位》证书对象是杭州艾可泰投资有限公司而非第三人艾可泰实业公司且对该证据的真实性不予认可，此外，认为与中国针灸学会签订协议书的主体是杭州艾可泰科技有限公司而非第三人，该证据不具备关联性。对此，本院认为，鉴于“哈慈”商标在失效前一直被广泛使用，加之第三人在商标评审阶段提交的关于哈慈五行针的宣传资料原件及复印件等证据能够证明附有“哈慈”商标的哈慈五行针产品在市场上广泛存在并具有一定影响。虽然附有“哈慈”商标的哈慈五行针产品宣传资料均显示生产、销售企业为杭州艾可泰科技有限公司，但该事实不影响认定“哈慈”已经为他人在先使用并产生一定影响的商标。关于第三人于2008年12月25日名称变更之前所签订的合同，由于第三人当时的企业名称并非杭州艾可泰实业有限公司，第三人承认该合同系补签，虽然对于该合同的效力，不宜一概予以否认，在案证据不足以确认该份证据系伪造，但补签合同的行为不符合商业经营惯例，容易扰乱市场竞争秩序，不应得到支持，故本院对补签合同及相关证据不予采纳。
其次，对于诉争商标与在先商标是否构成近似，诉争商标所使用的商品与在先商标所使用的商品是否相同或者类似。原告济南哈慈公司表示,对诉争商标与在先商标相同不持异议，因此本院对诉争商标与在先商标相同不再评述。诉争商标指定使用在第10类的火罐、医疗器械和仪器、理疗设备、助听器等商品上与在先商标所使用的商品在功能用途、生产部门、消费对象、销售渠道等方面相同或接近，已经构成相同或类似商品，且原告提交的使用证据证明其已经将诉争商标在负压罐、刮痧板、牵引器等医疗器械、理疗设备进行了实际使用，进一步佐证诉争商标指定使用商品与第三人使用的“哈慈”商标的商品构成类似商品。
最后，对于诉争商标申请人是否具有恶意。原告向本院提交的关于“哈慈”商标的使用证据包括2010年至2012年的销售合同及发票，2010年批号的产品样品展示图等，证明原告在2010年开始即对“哈慈”商标进行使用，而在先注册的“哈慈”商标直至2011年5月6日才引因期满未续展而失效。此外，原告于2009年成立时即使用“哈慈”字号，又将该字号作为商标使用在医疗器械等商品上。经本院释明，原告并未提交其与哈慈集团公司存在关联的相关证据。原告为医疗器械等器具生产、销售企业，与失效前的“哈慈”商标的专用权人哈慈集团公司以及第三人处于同一行业，理应尽到合理审慎的注意义务，理应知晓“哈慈”商标已被在先使用于哈慈五行针产品等医疗产品上，具有一定影响的事实，因此原告在同一种或类似商品上申请注册诉争商标具有恶意。
此外，需要指出的是，由于在先使用的“哈慈”商标因未续展已经失效，故在本案中本院将其作为在先使用的未注册商标予以保护，第三人作为该商标的被许可使用人对诉争商标的抢注行为提出异议并无不妥，但并不意味着第三人作为该商标有效期间的被许可使用人当然享有在先使用的“哈慈”商标累积的所有商誉，该问题并非本案的焦点问题，本院对此不予认定和评述。
综上，诉争商标的注册申请构成《商标法》第三十二条规定之情形。商标评审委员会作出的被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告的起诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告济南哈慈工贸有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告济南哈慈工贸有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 穆 颖
人民陪审员 宋巧丽
人民陪审员 周 华
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 赵延冰
附图：
诉争商标图样