江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏09民终4105号
上诉人（原审原告）：江苏汇能华盛气体有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁经济开发区新开河与开发区大道交界处。
法定代表人：朱益民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：尹恒祥，江苏一正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨建华，男，1959年11月29日出生，汉族，市民，住江苏省盐城市阜宁县。
委托诉讼代理人：成永生，盐城市东城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：朱为富，男，1962年7月4日出生，汉族，市民，住江苏省无锡市南长区。
委托诉讼代理人：徐国旺，男，1962年10月29日出生，汉族，住江苏省盐城市阜宁县。
原审第三人：汇能凯斯投资有限公司，住所地深圳市龙华区民乐路粤通路综合楼D座308室。
法定代表人：朱益民，该公司董事长。
上诉人江苏汇能华盛气体有限公司（以下简称汇能华盛公司）因与被上诉人杨建华、朱为富，原审第三人汇能凯斯投资有限公司（以下简称汇能凯斯公司）股权转让纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2017)苏0923民初2号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汇能华盛公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持汇能华盛公司诉讼请求；2、判令杨建华、朱为富承担本案诉讼费用。事实与理由：1、汇能华盛公司与杨建华、朱为富签署的《备忘录》、《股权抵押合同》合法有效。2、《备忘录》中关于企业经营权、收益权抵押约定无效，因为企业的经营权不是物，且不一定能带来收益，根据物权法定原则，企业经营权不能抵押。《备忘录》约定的条件未成就，至始至终未有实施。阜宁县兴杨空气气体分离有限公司（以下简称兴杨公司）有关项目虽然获得阜宁县发改委的初步立项批复，但盐城市发改委没有最终批复，故生产装置施工完成后，无法取得竣工验收和安全生产许可，2012年10月被阜宁安监局勒令停产，根本不存在2013年1月1日后汇能华盛公司接管兴杨公司的前提和条件，也就不存在杨建华、朱为富将兴杨公司移交汇能华盛公司经营的事实，该约定未实际履行，谈不上抵押，也谈不上依此方式支付股权转让款。3、汇能华盛公司与汇能凯斯公司签订的《股权转让合同》是各方签订《股权抵押合同》的基础上，采取《股权转让合同》的形式代替《股权抵押合同》，对汇能华盛公司和汇能凯斯公司的真实意思表示是股权抵押而非股权转让。一审将两份合同分离，单独认定其效力，与事实不符。且一审认定《股权抵押合同》合法有效的同时，有片面的从形式上认定股权转让的事实，并以此作出裁判，明显错误。
杨建华辩称：1、汇能华盛公司和汇能凯斯公司之间的《股权转让合同》合法有效，并经工商部门登记，该合同并非是抵押或质押合同，无论从合同的内容、形式以及股东会的决议、工商局的登记，都可以看出是一份股权转让合同，汇能华盛公司已经没有股权退还。2、汇能华盛公司的另一股东江苏华盛气体有限公司不同意汇能华盛公司再收回已经出让给汇能凯斯公司的股权。3、即使如汇能华盛公司所称的需要退还股权，合同中也已经约定了偿还股权转让款的来源是以兴杨公司的经营收益来偿还。4、汇能华盛公司不能把其对兴杨公司的经营风险无故的转嫁给杨建华、朱为富，《股权转让合同》已实际履行，汇能华盛公司实际接管兴杨公司，接管兴杨公司以后其并未尽心经营该公司，完全可以在2011年9月份以后办理安全生产的相关手续，但其没有办理，导致了被安检行政机关责令停产整顿，最终将经营风险转嫁给杨建华、朱为富。综上，请求二审法院查明上述事实，驳回上诉人的上诉请求。
朱为富辩称同杨建华答辩意见。
汇能凯斯公司述称：1、汇能华盛公司持有兴杨公司60%的股份，在股份转到汇能凯斯公司名下时，汇能华盛公司并未形成股东会决议。2、作为汇能华盛公司股东之一的江苏华盛公司在汇能华盛公司的股份表决权只有22.5%，所以其决定对股东会的决定不产生影响。3、虽然《备忘录》第五条约定可以用经营兴杨公司的收益抵偿本息，但是在实际执行过程中，并未将兴杨公司交于汇能华盛公司，而且将原汇能华盛公司委派在兴杨公司的财务等人员梳离原岗位，也失去汇能华盛公司对兴杨公司管理的权利。4、在汇能华盛公司入主兴杨公司后，董事长和法人代表一直由杨建华担任，期间的经营主要由杨建华主持，跟汇能华盛公司关联不大，兴杨公司有独立的董事会和经营班子，不能将经营的责任转嫁给汇能华盛公司。
汇能华盛公司向一审法院起诉请求：1.判令杨建华、朱为富继续履行2012年9月19日双方签订的备忘录有关退股协议(备忘录第一、三条的内容即退还汇能华盛公司股权转让款及约定利息)。2.判令杨建华退还汇能华盛公司股权转让款700万元,并支付从2012年9月30日至实际清偿之日止的约定利息;判令朱为富退还汇能华盛公司股权转让款140万元,并支付从2012年9月30日至实际清偿之日止的约定利息。3.诉讼费用由杨建华、朱为富承担。
一审法院认定事实：杨建华系江苏华盛公司的股东、法定代表人。朱益民是第三人汇能凯斯公司的法定代表人。2010年9月18日，第三人汇能凯斯公司投资2200万元，江苏华盛公司投资1800万元共同成立汇能华盛公司，法定代表人为朱益民。2011年9月18日前兴杨公司的注册资金2000万元，股东为杨建华、朱为富，各占50%的股权。2011年9月18日，汇能华盛公司与杨建华签订《股权转让合同》，杨建华将其在兴杨公司持有的50%股权全部转让给汇能华盛公司。2011年10月12日，汇能华盛公司与朱为富签订《股权转让合同》，朱为富将其在兴杨公司持有的50%股权中的10%股权转让给汇能华盛公司。2011年10月8日，汇能华盛公司（乙方）与杨建华（甲方一）、朱为富（甲方二）签订《股权转让合同》，约定，一、股权转让价格与付款。1、甲方一同意将持有兴杨公司50%的股份共1000万元出资额，以1000万元转让给乙方，乙方同意按此价格及金额购买上述股份。甲方二同意将兴杨公司10%的股份共200万元出资额，以200万元转让给乙方，乙方同意按此价格及金额购买上述股份。2、乙方同意在本合同订立60日内以现金形式一次性支付甲方所转让的股份。二、双方保证条款。1、甲方保证所转让给乙方的股份是甲方在兴杨公司的真实出资。转让的股份没有抵押、质押或担保。2、甲方转让股份后，其在兴杨公司原享有的权利和应承担的义务转由乙方享有与承担。3、乙方承认兴杨公司章程及本合同，保证按章程规定履行义务和责任。三、盈亏分担。经工商行政管理机关同意并办理股东变更登记后，乙方即成为兴杨公司的股东，按出资比例及章程分享利润与分担亏损。于2011年10月25日办理了工商变更登记手续。2011年9月29日，杨建华收汇能华盛公司股权转让定金204万元；2011年11月8日，杨建华收汇能华盛公司股权转让款496万元，计700万元。2011年10月22日，朱为富收汇能华盛公司股权转让定金40万元；2011年11月4日，朱为富收汇能华盛公司股权转让款100万元，计140万元。
2012年2月19日，杨建华、朱为富、第三人汇能凯斯公司朱益民、汇能华盛公司朱益民签署《股东会决议（代股东协议）》，主要内容为，汇能凯斯公司代表汇能华盛公司对兴杨公司项目调研后提出该项目存在工艺设备瑕疵，达不到投资合理要求，提出退股要求。经股东协商，同意在继续维持现有股东情况下，对兴杨公司进行整合，限于2012年9月30日前，朱为富、杨建华负责，如果在规定期限内（3月1日－9月30日）正常经营的项目投资收益不能达到10%（按注册资金2000万元）的投资回报要求，汇能凯斯公司可以选择将兴杨公司股份按照原股权转让协议退还原有股东，或者原有股东按照年18%的固定回报承包经营兴杨公司。
2012年9月19日，汇能华盛公司（甲方）与杨建华（乙方一）、朱为富（乙方二）（乙方一和乙方二共同简称乙方）签署《备忘录》，主要内容为，鉴于：1、甲方受让乙方在兴杨公司的股权；2、甲方依据股权转让合同已支付乙方一700万元、乙方二140万元，甲方借给兴杨公司422万元；3、甲方在对兴杨公司及在建工程进行调查中发现项目可研不可行，甲方董事会放弃该项目投资的决议；4、兴杨公司股东会已作出决议，如在本年度9月30日前仍不能达到股东会设定的条件，乙方将同意甲方退出兴杨公司投资，将股份返还原股东的决议。现就退出事宜达成如下一致：第一条甲、乙双方同意按照年初股东会决议约定,同意甲方在9月30日前退出兴杨公司，在乙方支付完全部股权转让款的当日，办理甲方退出兴杨公司对应股份的工商变更手续；第二条在甲方退出兴杨公司前，乙方同意用兴杨公司的土地作抵押贷款或其他形式筹款，用来偿还乙方欠甲方的借款及股权交易款；第三条双方同意,按照合同约定,甲方退出兴杨公司时原出让方向受让方支付交易额月1.5%的资金利息,甲方承诺,如果乙方在9月30日前退还股权交易款,免除资金利息。对9月30日后不能偿还的交易款,自9月30日起按照1.5%/月约定付息；第五条乙方同意将兴杨公司的经营权与收益权抵押给甲方,如果到期乙方无法偿还股权交易款和借款本息,从2013年1月1日始,甲方将接管兴杨公司经营,经营收益将用于偿还甲方应得的股权交易款和借款本息,直至完成;第七条各方同意，甲方原有委派在甲方(应为目标公司)工作的人员，在本次股权进行工商变更及甲方422万元借款归还前，仍维持在原有岗位，归还上述款项三日内，甲方人员完成交接手续，甲方退出目标公司管理；第九条除非双方一致同意（以文字为准）,任何一方违背本备忘录的相关约定，按照合同的违约责任处理等内容。
2012年12月1日，汇能华盛公司（甲方）、第三人汇能凯斯公司（乙方）、杨建华（丙方，未签名）、朱为富（丁方）、兴杨公司（戊方）签订《股权抵押合同》，合同约定，鉴于乙、丙方为甲方股东，甲、丙、乙方2012年9月19日签署《备忘录》，丙方欠乙方700万元人民币本金；甲、丁方为戊方股东，戊方欠乙方500万余元借款本息；丁方欠甲方140万元借款本息；为保证各方权利不受损害，现就有关抵押股权担保事宜达成如下一致：一、抵押物甲方持有的戊方60%的股权；丙、丁方在戊方的全部债权。二、抵押担保为保证丙、丁、戊方向甲方的借款本息按期偿还及保障乙方的利益不受损害，甲、丙、丁方同意用上
述抵押物向乙方提供抵押担保；在未足额清偿丙、丁、戊方借款本息前，上述股份转让给乙方，由乙方行使股东权利（不含分红权），直至偿还完上述借款本息。在上述借款本息未全部偿还前，抵押物的收益必须优先偿还上述借款本息。三、抵押登记各方同意在本合同签署盖章后15日内完成股份转让抵押的工商登记手续。四、违约责任借款到期，丙方、戊方必须无条件将所借本息归还给甲方。逾期不能偿还，甲、丙、丁方同意：无论是否履行抵押登记手续，均无条件直接按照抵押物的评估净值折价等额转让给乙方，用于赔偿乙方在甲方对应股份的损失。拍卖或转让的顺序是：现拍卖或转让60%的股份，如果股份价值不够清偿，再转让丙、丁方的债权，直至偿还完各方全部债务。
2012年12月1日，汇能华盛公司(甲方)与汇能凯斯公司(乙方)签订《股权转让合同》，合同约定，甲方作为兴杨公司的股东，持有兴杨公司60%的股权。现就甲方向乙方转让其持有的兴杨公司股权事宜依法签订本合同。第一条甲方同意将其持有的占兴杨公司注册资本60%的股权有偿转让给乙方，乙方亦同意按照本合同规定的条件和价格受让上述股权。甲方保证上述股权未设置股权质押等任何第三方权益，未遭受查封、冻结等任何强制措施，且未涉及任何经济纠纷和诉讼、仲裁事项。本合同生效后，上述股权可依照法定程序顺利过户至乙方名下。第二条双方同意，上述股权的转让价款暂定为人民币840万元（大写：捌佰肆拾万元整），最终金额由双方在对兴杨公司进行资产评估（评估基准日为2012年11月30日）后的净值进行确认。双方同意，上述股权转让价款优先用于处理甲方及其股东之间的关联交易和欠款，具体处理方式由双方另行协商并签订补充协议。第三条本合同生效后，双方应在七个工作日内按照国家规定程序向阜宁县工商主管部门提交股权过户的书面申请及办理股权过户手续所需的全部文件。第四条自股权完成工商过户之日起，兴杨公司的股权结构变更为：乙方持有60%股权，另一股东朱为富先生持有40%的股权。上述股东按照其持有的股权比例享有全部股东权利，承担全部股东义务，甲方不再享有和承担任何股东权利和股东义务。原由甲方推荐的兴杨公司的董事、监事和其他高级管理人员自该日起不再任职。第五条本合同生效后，双方应严格履行。任何一方违反本合同规定的，应向守约方承担违约赔偿责任。第六条本合同未尽事宜，由双方另行协商，并签订补充协议。第七条本合同自如下条件全部达成之日起生效：（一）甲、乙双方代表签字并加盖公章；（二）兴杨公司股东会通过同意双方进行本次股权转让的决议。在该股权转让合同上朱为富签名。
2012年12月3日，兴杨公司形成股东会决议，决议：1、同意股东汇能华盛公司将其持有的兴杨公司股权1200万元转让给新股东汇能凯斯公司。2、董监事职务不变。3、修改公司章程。该决议上股东朱为富签名，汇能华盛公司盖章。同日，汇能华盛公司与第三人汇能凯斯公司签订《阜宁县兴杨空气气体分离有限公司股权转让协议》，约定：1、汇能华盛公司将持有的兴杨公司股权1200万元以1200万元的价格转让给汇能凯斯公司。2、汇能凯斯公司于2012年12月3日前将股权转让款以现金方式一次性交付给汇能华盛公司。3、汇能华盛公司不再享有股东权利和履行股东义务；汇能凯斯公司开始享有股东的权利和履行股东义务。2012年12月4日，兴杨公司进行了工商变更登记，注册资本2000万元，股东为朱为富（认缴800万元）、汇能凯斯公司（认缴1200万元）。2016年7月16日，江苏华盛公司形成《关于不同意江苏汇能华盛气体有限公司回购股权的会议纪要》，主要内容为：江苏华盛公司不同意江苏汇能华盛公司回购（收回）汇能凯斯公司对阜宁兴杨气体公司的股权。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中,汇能华盛公司与杨建华、朱为富签署《股权转让合同》，《备忘录》，汇能华盛公司、杨建华和朱为富、第三人汇能凯斯公司与兴杨公司签订的《股权抵押合同》及汇能华盛公司与第三人汇能凯斯公司签订的《股权转让合同》，均是各方当事人的真实意思表示，不违反法律的规定，合法有效，应受法律保护，各方当事人均应按约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点是汇能华盛公司要求杨建华、朱为富退还原股权转让款及约定利息是否具有事实和法律依据。
第一，按照《备忘录》的约定，双方对退还股权转让款的方式已有明确约定，即杨建华、朱为富同意汇能华盛公司在2012年9月30日前退出兴杨公司，在杨建华、朱为富分别支付完毕全部股权转让款,同时办理股权变更登记手续;杨建华、朱为富在2012年12月30日前不能偿还汇能华盛公司股权转让款,杨建华、朱为富同意将兴杨公司的经营权与收益权抵押给汇能华盛公司,且从2013年1月1日始,由汇能华盛公司接管兴杨公司经营,经营收益将用于偿还汇能华盛公司应得的股权转让款和借款本息,直至完成。杨建华、朱为富在2012年12月30日前未能支付完股权转让款,则以兴杨公司的经营收益来偿还。各方对股权转让款偿还的方式约定明确，并未进行重新约定，亦未续签新的补充协议，杨建华、朱为富又不同意变更股权转让款偿还方式，故汇能华盛公司要求履行《备忘录》中关于退还股权转让款及约定利息,缺乏事实和法律依据。
第二，由于杨建华、朱为富未能按《备忘录》约定的时间偿还股权转让款及借款本息，据此，汇能华盛公司、汇能凯斯公司、朱为富、兴杨公司签订《股权抵押合同》，将汇能华盛公司持有的兴杨公司60%的股权及杨建华、朱为富在兴杨公司的全部债权抵押给汇能凯斯公司，该行为均是履行备忘录第五条所确定的权利和义务。此后，汇能华盛公司与汇能凯斯公司签订《阜宁县兴杨空气气体分离有限公司股权转让协议》，汇能华盛公司将其对兴杨公司60%的股权转让给汇能凯斯公司，这是汇能华盛公司为实现收回股权转让款而实施的法律行为，根据法律规定，股东向股东以外的人转让股权的须经其他股东同意，本案中作为兴杨公司的另一唯一股东朱为富签名同意，同时汇能华盛公司的另一股东江苏华盛公司亦表示“不同意江苏汇能华盛公司回购（收回）汇能凯斯公司对阜宁兴杨气体公司的股权”，因此，汇能华盛公司将对兴杨公司拥有的股权转让给汇能凯斯公司，符合法律规定。综上，双方虽签署了《备忘录》，但签订后汇能华盛公司又将对兴杨公司拥有的股权处分给汇能凯斯公司，且办理了股权工商变更登记，该登记具有对外公示效力，具有对抗“其他第三人”的效力，汇能凯斯公司是汇能华盛公司股权转让的受让人，故汇能华盛公司不再享有对兴杨公司的股权，杨建华、朱为富也不享有汇能华盛公司转让给第三人的股权，现汇能华盛公司要求杨建华、朱为富退还其转让给第三人的股权款，亦无法律依据。
第三，对第三人汇能凯斯公司提出的代持股问题，因汇能华盛公司与汇能凯斯公司签订的是股权转让协议，不是代持股协议，本案并非代持股争议，且无论代持股问题的效力如何，均不影响汇能凯斯公司与杨建华、朱为富之间协议的效力。
综上所述，对汇能华盛公司的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国公司法》第三十二条、第七十一条规定，经该院审判委员会讨论决定,判决：驳回汇能华盛公司的诉讼请求。一审案件受理费70600元，由汇能华盛公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。
本案二审中的争议焦点为：汇能华盛公司向杨建华、朱为富主张要求退还案涉股权转让款是否具有事实和法律依据？
本院认为：1、汇能华盛公司在受让杨建华、朱为富在兴杨公司的60%的股权以后，因不能达到投资的合理预期，也即受让股权的目的不能实现的情况下，双方于2012年2月19日及同年9月19日签订股东会决议及备忘录，其主要内容均为同意汇能华盛公司退出在兴杨公司的投资，杨建华、朱为富返还汇能华盛公司已支付的股权转让款共计840万元及相关借款。上述股东会决议及备忘录内容合法有效，依据备忘录内容，杨建华、朱为富应向汇能华盛公司返还股权转让款840万元，故汇能华盛公司向杨建华、朱为富主张本案中的权利于法有据，应予支持。
另备忘录中虽约定了如杨建华、朱为富到期不能返还股权交易款及借款本息，汇能华盛公司从2013年1月1日接管兴杨公司经营，经营收益用于偿还其应得股权转让款及借款本息，但事实是兴杨公司在2013年1月1日前即被行政机关责令停产整顿，杨建华、朱为富也未能提交已将兴杨公司交予汇能华盛公司经营或汇能华盛公司实际接管兴杨公司的证据。故在汇能华盛公司未能实际接管兴杨公司无法产生经营收益、以致不能以经营收益偿还其应得股权转让款及借款本息的情况下，汇能华盛公司有权依据备忘录的约定要求杨建华、朱为富返还股权转让款。
2、关于杨建华、朱为富抗辩提出的案涉的兴杨公司60%的股权已经被汇能华盛公司转让给汇能凯斯公司，汇能华盛公司并不实际拥有案涉股权、其无法向杨建华、朱为富返还案涉股权以及汇能华盛公司应向汇能凯斯公司主张股权价款的问题。经查。2012年12月1日，汇能华盛公司虽与汇能凯斯公司签订了《股权转让合同》，约定汇能华盛公司将持有的案涉股权转让给汇能凯斯公司，双方也办理了股权变更的工商登记手续。但在签订该合同的当日之前，汇能华盛公司、汇能凯斯公司、朱为富、兴杨公司等还签订了一份《股权抵押合同》，言明因签约各方存在债权债务关系，约定将案涉的股权抵押给汇能凯斯公司，并明确约定在朱为富、兴杨公司等未能偿还所欠债务前，案涉股权转让给汇能凯斯公司，故汇能华盛公司与汇能凯斯公司签订《股权转让合同》应当是履行《股权抵押合同》的内容，签约双方的本意是以股权转让的形式来实现股权抵押，而并非真实的股权转让，汇能凯斯公司事实上也未向汇能华盛公司支付股权价款。案件审理过程中，汇能凯斯公司也明确表示案涉的股权仍为汇能华盛公司所有，其仅为代持，并承诺在杨建华、朱为富付款后，其可直接将案涉股权返还给杨建华、朱为富。故杨建华、朱为富的抗辩理由与查明的事实不符，应不予采信。
综上，汇能华盛公司依据备忘录要求杨建华、朱为富返还股权款本息的诉讼请求具有事实和法律依据，应予支持。在杨建华、朱为富履行完毕付款义务后，汇能凯斯公司应将其代持的案涉股权返还给杨建华、朱为富。一审认定事实有误导致判决不当，对此应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省阜宁县人民法院（2017）苏0923民初2号民事判决；
二、杨建华返还江苏汇能华盛气体有限公司股权转让款7000000元，并支付该款自2012年9月30日起至实际履行还款之日止按月息1.5%计算的利息；
三、朱为富还江苏汇能华盛气体有限公司股权转让款1400000元，并支付该款自2012年9月30日起至实际履行还款之日止按月息1.5%计算的利息；
四、在杨建华、朱为富履行完毕上述对江苏汇能华盛气体有限公司的债务后，汇能凯斯投资有限公司即将其代为持有的阜宁县兴杨空气气体分离有限公司60%的股权返还给杨建华、朱为富（其中杨建华50%，朱为富10%），并协助杨建华、朱为富办理工商变更登记手续。
一、二审案件受理费各70600元，共计141200元，由杨建华负担117666元，朱为富负担23534元。
本判决为终审判决。
审判长 岳维群
审判员 胥 霞
审判员 钟红梅
二〇一八年三月六日
书记员 王凌林