江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)苏10刑终170号
原公诉机关江苏省宝应县人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁伟，无业。曾因吸食毒品，分别于2009年7月被江苏省盐城市盐都区公安局强制戒毒三年，于2012年3月27日被行政拘留十五日，于2012年4月6日强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年3月15日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于江苏省宝应县看守所。
辩护人李昌国，江苏法鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某，水电工。曾因赌博，于2012年5月14日被行政拘留十日，并处罚款人民币二千元；因殴打他人，于2013年1月25日被行政拘留十日；因吸食毒品，于2015年3月21日被行政拘留十日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年3月15日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于江苏省宝应县看守所。
江苏省宝应县人民法院审理江苏省宝应县人民检察院以宝检诉刑诉[2016]156号起诉书指控原审被告人丁伟、李某犯贩卖毒品罪一案，于2016年7月7日作出（2016）苏1023刑初176号刑事判决，原审被告人丁伟、李某不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月20日公开开庭进行了审理。江苏省扬州市人民检察院指派代理检察员那晓凯出庭履行职务。上诉人丁伟及其辩护人李昌国、上诉人李某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2016年3月12日13时许，被告人李某通过微信联系被告人丁伟购买毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”，下同）10克，并提出将原向丁伟借款的人民币（以下均为人民币）300元与毒资一并给付。13时43分左右，李某通过微信汇款1500元给丁伟。当日下午，被告人丁伟在江苏省盐城市亭湖区袁庄村人民路上，向李某交付了甲基苯丙胺。收到毒品后李某进行称重，净重约9.5克左右。其遂于15时18分左右向丁伟发送称重的视频图，告知所售甲基苯丙胺的重量不足。
同年3月14日下午，江苏省宝应县人员赵某甲通过微信联系李某，以1000元的价款购买甲基苯丙胺2克。当时在江苏省高邮市的李某同意出售，并乘坐出租车赶往宝应县射阳湖镇天平集镇交易，途中告知赵某甲出售三包。当日16时许，在约定的交易地点天平集镇卫生院院内，李某交付三包毒品，赵某甲支付毒资1000元。此时，二人被公安机关抓获，三包毒品和毒资及使用的移动电话机等物品被公安机关依法予以扣押。
被告人李某被抓获后如实供述了上述犯罪事实，并协助公安机关抓捕丁伟。当日下午，在公安机关安排下，李某通过微信联系丁伟，以人民币3000元的价格购买甲基苯丙胺25克，并预付毒资200元，丁伟同意，双方约定在盐城市亭湖区开发大道“好声音”KTV南边广场交易。当晚，丁伟至交易地点，将一包甲基苯丙胺藏匿于广场一石板下，等候李某。在李某指认下，公安机关于当日20时30分左右抓获等候交易的丁伟。丁伟被抓获否认其有甲基苯丙胺，后供述了其所携带的甲基苯丙胺藏匿处。15日凌晨，在丁伟指认下，公安机关在藏匿地点起获了该包甲基苯丙胺，并依法予以扣押。
本案系公安机关在工作中发现而案发。被告人李某归案后如实供述了上述犯罪事实，被告人丁伟供述其于2016年3月12日向李某贩卖毒品的事实，供述了14日李某与其联系购买毒品及其到交易地点等事实，但否认其贩卖毒品的故意。被告人丁伟、李某被查获后尿液中甲基苯丙胺均呈阳性反应，公安机关分别给予行政处罚。经检验、鉴定，公安机关在案发现场查获的毒品均含有甲基苯丙胺成分，其中12日查获的甲基苯丙胺净重1.5克，14日查获的甲基苯丙胺净重24.1克。在本案审理期间，被告人丁伟亲属为其退出非法所得人民币1400元。
上述事实有下列证据予以证明：
1、被告人李某供述证明：2015年“宝应人”（即赵某甲）曾到其盐城家中，其通过妻子陈慧认识了他。陈慧被抓后，其从她的手机发现有宝应人微信号。陈慧被抓的第3天，丁伟将其儿子送交给其时认识他，当时丁伟告诉其他有毒品。2016年3月12日下午1点钟，其通过微信联系丁伟花1200元买“半套”“东西”(××)，丁伟同意。因之前打游戏向丁伟借款300元，其通过微信一并转款1500元给丁伟。下午2点多，丁伟约其到盐城市亭湖区袁庄村人民路处的加油站。见面后丁伟给其一包冰毒。回家后，其称重净重只有9.5克左右，就发微信视频告诉丁伟。同年3月14日下午1点多，其在高邮市时接到“宝应人”电话，对方说用1000元购买2个“东西”(××)。其同意，从高邮坐出租车赶往宝应。途中，其让宝应人告诉见面的地点，并答应给3包（每包1.02.-1.06克）。因实际仅有1.5克，其就加了点冰糖分成3小包。下午4点多，在射阳湖镇天平卫生院，其把三包冰毒给宝应人，对方给其1000元。这时，警察将其抓住。经教育，其主动检举上线丁伟，通过微信联系丁伟，假意花3000元购买冰毒1盎司（即25克），并通过微信红包转200元给丁伟。丁伟收到钱后与其约定在盐城市亭湖区好声音KTV南边的广场见面。在其配合下，警察在约定的地点抓获了丁伟。其辩解称：所购得的9.5克冰毒，当天晚上在家中吸食1克多，其余被其儿子学其分小包时撒掉许多，待其发现后剩余不足2克。其在庭审中陈述丁伟曾提及陈慧欠他钱，但其说无陈慧条据不予认可
2、被告人丁伟供述证明：“大老头”（即李某）是陈慧的丈夫，陈慧被抓后其把她儿子送交给李某，才认识他一、二个月。2016年3月12日中午其打牌时，大老头用微信联系其要毒品，通过微信转款1500元。收钱后，“大老头”来电话，其告诉他其中300元还打游戏借款，余款1200元买10克毒品，其同意。其打电话联系上线“小全”，通过微信转700元购买10克。拿到毒品后，其打电话把大老头约到盐城市亭湖区袁庄村人民路处。后大老头骑电瓶车带着他儿子过来，其交付毒品。下午3点多钟，大老头把这次毒品称重的视频发给其，告诉只有9.5克左右。同年3月14日下午，大老头联系其要花3000元购买1盎司（指25克）毒品，并通过微信先付200元，双方约好在亭湖区开发区大道好声音KTV南边广场见面。后其带毒品来到广场，事先把毒品藏在南边广场处的石板下。晚8点半左右，其在广场上被警察抓住。经教育，其告知毒品隐藏处，后警察提取1包冰毒大约26克。
其在侦查、庭审期间辩解：2016年3月12日卖出的毒品是通过尾号为9592手机号联系小全购买。14日中午1点钟前，其打电话联系小全，购买1盎司毒品用于自己吸食。十分钟后，小全约其见面，其付款2000元，小全给其一包冰毒。之后未再联系小全。因大老头的妻子陈慧曾欠其8000元未还，大老头提出买毒品后其想把他骗过来，用毒资还债，不想卖毒品给他。庭审还辩解陈慧实际欠其4500元。
3、证人赵某甲证言证明：2015年其与朋友到盐城市陈慧家，因此认识了陈慧和她丈夫李某，听说陈慧贩毒。2016年春节前，李某联系其，讲陈慧因贩毒被抓、以后需要“东西”联系他。同年3月14日12时许，其电话联系李某，叫他送点“东西”、自己身上只有1000元。当时李某在高邮，讲可以打的过来、给2克2包、再送个小包。其同意，约定送到天平集镇当面付款，李某表示4点钟肯定到达，后又通过微信告知数量。4点一刻左右，李某乘坐高邮市出租车到天平医院。在院内，李某给其用纸裹着的3包冰毒，其给付1000元。李某拿钱正准备离开时被警察抓获。
4、证人高某时证言证明：2016年3月14日下午2点20分左右，一个使用盐城手机号码、盐城口音、四十多岁的男子带着个五岁左右的男孩乘坐其出租车从高邮市出发，到宝应县射阳湖镇天平医院。在医院院内，该男子被警察抓住。
5、辨认笔录及照片、指认现场笔录及照片证实：经辨认，被告人丁伟指认被告人李某即是向其购买毒品的“大老头”，指认了藏匿毒品的地点；被告人李某指认被告人丁伟即是毒品出卖人，证人赵某甲是购买毒品的宝应人。
6、扣押决定书及扣押物品清单、称重记录及物品照片、扬州市公安局物证鉴定所理化检验报告、情况说明证明：公安机关扣押了赵某甲持有的白色可疑晶体三包、百元面值人民币十张及移动电话机，扣押了被告人丁伟持有的移动电话机，从盐城市亭湖区开发大道好声音KTV南边广场石板下查获的白色可疑晶体一包。经称重，在天平卫生院内查扣的三包白色可疑晶体净重分别为0.6、0.6、0.3克；在南广场查扣的一包白色可疑晶体重量为24.1克。经鉴定，上述白色可疑晶体均检出甲基苯丙胺成分。
7、移动电话机存储的通话记录、微信号、短信照片、微信聊天内容的书面记录等证明：被告人丁伟、李某等微信号及二被告人之间及被告人丁伟与“小全”通话记录、与被告人李某及李某与证人赵某甲商议交易毒品等事实。其中，2016年3月12日13时13分始，被告人李某通过微信通话联系丁伟，向丁伟拿“半套”“东西”，“我先打1000元给你”、“差你300元一起给”等；13时43分李某转账1500元后，丁伟表示“这才是半套的钱，还差我的300元呢”、“我弄好了打电话把你……”。同日15时18分至26分期间，被告人李某将购得的袋装冰毒称重视频发送给丁伟，告知重量不足10克。同年3月14日17时26分始，李某通过微信通话联系丁伟，向他拿“套”“东西”、先打200元等内容。丁伟询问“微信里就200元，你就不能多转点给我……我哪里有这么多钱……”。李某回复“我红包里面就200元钱，我转把你吧，现金身上有3000元多呢”等。之后丁伟问“多晚要啊？”，并明确“误差几分不要跟我说多少”、“人家26点几我也26点几给你”等。另根据丁伟供述2016年5月14日中午与小全通话使用移动电话机的通话记录记载，丁伟于当日17时39分、50分与小全通话，其他时间无通话记录。
8、户籍信息及行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书证明：被告人丁伟、李某的基本身份及劣迹事实。
9、查获经过、到案经过、情况说明、暂住地照片等证据证明：本案案发及二被告人到案事实，另无法核查被告人丁伟供述的毒品出卖人“小全”的身份；公安机关在李某暂住地的电脑键盘等处未发现冰毒。
10、缴款书证明：被告人丁伟退出违法所得1400元。
上述证据均经当庭质证，证据来源合法，证明内容客观、真实，并与本案具有关联性，其证明效力，本院予以确认。
原审人民法院认为：被告人丁伟、李某违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其中丁伟贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，李某贩卖毒品情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人丁伟如实供述自己部分犯罪事实，对此依法予以从轻处罚。被告人李某如实供述自己全部犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人李某协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人，系立功，依法予以减轻处罚。被告人丁伟亲属退出涉案违法所得，可酌情从轻处罚。被告人丁伟、李某有劣迹，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款，第三百五十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，以贩卖毒品罪判处判决被告人丁伟犯有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币一万五千元；判处被告人李某有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元；对查扣的涉案毒品甲基苯丙胺及扣押、退出的违法所得依法予以没收。
原审被告人丁伟上诉称及其辩护人提出的辩护意见是：认定上诉人丁伟贩卖2016年3月14日被查扣的24﹒1克冰毒的事实不清、证据不足。即使认定，也应以非法持有毒品罪追究其该24﹒1克的刑事责任，与贩卖毒品罪并数罪并罚。
原审被告人李某上诉称：其贩卖毒品的情节一般，且主动供述自己的罪行，有立功表现，二审中又主动供述藏匿的毒品并被公安机关查扣，原审量刑偏重。
出庭检察员认为：原审判决正确，两名上诉人的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2016年3月12日13时许，上诉人李某通过微信联系、并付资金1500元（含先前借款300元），后在江苏省盐城市亭湖区袁庄村人民路上，向上诉人丁伟购买甲基苯丙胺10克。毒品交易后，上诉人李某将净重约9.5克左右的秤重视频发给上诉人丁伟，并携带该宗甲基苯丙胺藏匿于江苏省高邮市屏淮北路纺织城H15-16号的高邮市沁源宾馆（宾馆门楣是“鑫源宾馆”）306室房间西侧消防栓下绿色椅子的夹层内。
2016年3月14日下午，江苏省宝应县人员赵某甲通过微信联系上诉人李某，双方约定以1000元的价款买卖甲基苯丙胺2克。上诉人李某即携带分装的甲基苯丙胺，由江苏省高邮市乘坐出租车赶往江苏省宝应县射阳湖镇天平集镇交易，途中微信给赵某甲毒品数量。当日16时许，双方在约定的天平集镇卫生院院内进行毒品交易时被抓获，三包白色可疑晶体、毒资1000元、移动电话机等物品均被依法扣押。经秤重并鉴定，三包白色可疑晶体净重计1.5克，检出甲基苯丙胺成分。
上诉人李某被抓获后，部分供述上述犯罪事实，并表示愿意配合公安机关抓获上诉人丁伟，且通过微信联系并预付毒资200元，与上诉人丁伟约定在江苏省盐城市亭湖区开发大道“好声音”KTV南边广场买卖甲基苯丙胺25克，价款人民币3000元。
当日20时30分左右，上诉人丁伟在上述约定的地点等候上诉人李某进行毒品交易时被抓获。上诉人丁伟拒不供述自己的罪行，后于15日凌晨，带领侦查人员指认藏毒地点。侦查人员从上诉人丁伟指认的江苏省盐城市亭湖区开发大道“好声音”KTV南边广场一石板下提取并扣押到白色可疑晶体一袋，经秤重并鉴定，净重24.1克，检出甲基苯丙胺成分。
经检测，上诉人丁伟、李某尿液均呈甲基苯丙胺阳性，公安机关分别给予行政处罚。
本案一审审理期间，上诉人丁伟亲属为其退出非法所得人民币1400元。本案二审审理期间，上诉人李某供述其于2016年3月12日购买于上诉人丁伟处的部分毒品藏匿于江苏省高邮市的地点，公安机关从江苏省高邮市屏淮北路纺织城H15-16号的高邮市沁源宾馆（宾馆门楣是“鑫源宾馆”）306室房间西侧消防栓下绿色椅子的夹层内提取并扣押到白色可疑晶体8袋，经秤重并鉴定，该宗毒品净重计5.71克，均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经过原审庭审举证质证的证人证言、上诉人的供述及辩解、理化检验报告、辨认笔录、户籍资料等证据证明之外，还有二审中出庭检察员举证的下列新证据予以证明：
1、上诉人李某供述，证明其于2016年3月12日下午购卖于上诉人丁伟处的甲基苯丙胺，未卖出的部分，分为8只小包装，于同月14日藏匿于江苏省高邮市鑫源宾馆消防栓下的一只椅子座垫下，约有7﹒8克。
2、证人赵某乙的证言，证明2016年8月17日下午，其看到宝应公安局的民警从其经营的高邮市沁源宾馆（宾馆门楣是“鑫源宾馆”）306室房间西侧消防栓下绿色椅子的夹层内提取并扣押到白色可疑晶体8袋，另一位见证人姜文书等人也在场。
3、侦查人员拍摄录像及视频截图，证明侦查人员在高邮市鑫源宾馆306室房间西侧消防栓下绿色椅子的夹层内提取并扣押到白色可疑晶体8袋、秤重等情况。
4、营业执照复印件、扬州市公安局场所行业信息化综合平台视频截图，证明高邮市沁源宾馆（宾馆门楣是“鑫源宾馆”）工商部门核准登记名称和门楣名称等情况。
5、扬州市公安局物证鉴定所作出的扬公物鉴（化）字[2016]423号《理化检验报告》，证明送检的8小袋白色可疑晶体净重计5.71克，均检出甲基苯丙胺成分。
6、宝应县公安局作出的宝公（刑）鉴通字[2016]445号《鉴定意见通知书》，证明公安机关已将扬公物鉴（化）字[2016]423号《理化检验报告》的鉴定意见告知上诉人李某。上诉人李某在该《鉴定意见通知书》上签名。
上述涉案证据均经庭审举证质证，证据来源合法，证明内容客观真实，与本案相关联，其证明效力，本院予以确认。
本院认为：上诉人丁伟、李某违反国家对毒品的管理规定，实施了贩卖甲基苯丙胺的犯罪行为，故两名上诉人的行为均构成贩卖毒品罪。上诉人丁伟如实供述自己的部分罪行，对该部分可以从轻处罚。上诉人李某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；上诉人李某协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，系立功表现，依法可以减轻处罚。上诉人丁伟亲属退出涉案违法所得等，可酌情从轻处罚。
关于上诉人丁伟上诉称及其辩护人提出的辩护意见，认为“认定上诉人丁伟贩卖2016年3月14日被查扣的24﹒1克冰毒的事实不清、证据不足。即使认定，也应以非法持有毒品罪追究其该24﹒1克的刑事责任，与贩卖毒品罪并数罪并罚”，经查，上诉人丁伟按照与上诉人李某毒品买卖的约定，在收取定金后，携相应毒品于约定时间至约定地点等候。其被公安机关抓获后，并未如实供述犯罪事实，后于次日凌晨才指认藏匿在约定地点的毒品。根据相关法律规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节;购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量。据此，应以贩卖毒品罪追究上诉人丁伟的刑事责任。故上诉人丁伟的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。
关于上诉人李某提出“其贩卖毒品的情节一般，且主动供述自己的罪行，有立功表现，二审中又主动供述藏匿的毒品并被公安机关查扣，原审量刑偏重”的上诉理由，经查，上诉人李某被抓获归案后未能如实供述全部犯罪事实，原审法院再根据上诉人李某具有立功表现等量刑情节，对上诉人李某适用了减轻处罚，量刑适当。而二审中如实供述是上诉人李某应尽的义务，且供述内容已为一审判决的量刑情节所含盖，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员的意见正确，应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 居 平
代理审判员 李 响
代理审判员 张高峰
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 周 洁