湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘01民终5505号
上诉人（原审原告）：刘念慈，男，1945年12月17日出生，汉族，住湖南省宁乡县。
委托诉讼代理人：黎衡山，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁乡县道林镇金狮矽砂二矿，住所地湖南省宁乡县道林镇善山岭村戴家湾组。
投资人：李仓田。
委托诉讼代理人：包世豪，湖南潭州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨希，湖南潭州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁乡县道林镇善山岭村戴家湾村民组，住宁乡县道林镇善山岭村戴家湾组。
组长：阎向阳。
上诉人刘念慈因与被上诉人宁乡县道林镇金狮矽砂二矿（以下简称金狮矽砂二矿）、宁乡县道林镇善山岭村戴家湾村民组（以下简称戴家湾村民组）恢复原状纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院（2016）湘0124民初2674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭，上诉人刘念慈与被上诉人宁乡县道林镇金狮矽砂二矿、宁乡县道林镇善山岭村戴家湾村民组及其代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘念慈上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的全部上诉请求。事实与理由如下：原审法院认定上诉人绕开合同关系主张侵权责任于法无据，进而驳回上诉人的一审诉讼请求，违反法律规定，剥夺了上诉人在法律关系竞合时自由选择权，应当予以纠正。根据《合同法》第一百二十二条规定，当事人一方违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。按照本条规定，违约责任与侵权责任竞合的，受损害人可以选择违约责任或者侵权责任请求对方承担。但是一审法院认为上诉人绕开合同关系主张侵权责任，要求将土地恢复原状，于法无据为由驳回上诉人的诉请，严重违反法律明文规定。综上，一审法院判决无法律依据，适用法律错误，违反法律规定，剥夺了上诉人的合法权益，请求二审法院依法予以改判。
被上诉人金狮矽砂二矿辩称：该土地流转之前就已经荒废了很久，土地沙化以及水塘萎缩的事实无法判断，需要有关权威部门作出鉴定。上诉人与被上诉人戴家湾村民组合同还在有效期内，上诉人已经将土地承包使用权流转给戴家湾村民组，此时上诉人既没有所有权也没有承包权，提起诉讼于法无据。上诉人与戴家湾村民组签订合同无法继续履行，是因为上诉人提出成倍增加流转费，导致无法继续履行合同，上诉人违约在先。上诉人为了达到多拿流转费的目的，直接违反合同，不论是基于合同关系还是侵权关系，上诉人都于法无据。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人戴家湾村民组没有发表答辩意见。
刘念慈向一审法院起诉，请求判令：一、金狮矽砂二矿将位于戴家湾组塘下一丘、二丘、三丘、四丘、塘下湾上丘地块及竹旁岭水塘恢复原状；二、戴家湾村民组承担连带责任；三、金狮矽砂二矿与戴家湾村民组共同承担本案诉讼费用。
一审法院认定如下事实：刘念慈系戴家湾村民组的集体经济组织成员。1996年12月29日，戴家湾村民组（甲方）与刘念慈（乙方）签订《关于承包竹旁岭水塘水田合同书》。该合同约定：一、此塘注润，上从塘下一丘起，下至墓楼屋的禾场丘，浸水丘，解放丘为止，共润注面积叁亩壹分壹，其它田既无注润。如甲方提出要乙方注润其它田，甲方必须出注润费给乙方；二、竹旁岭修整，工、材料费甲方在29年内不负责任，应归乙方全部承担一切经费开支；三、29年内竹旁岭水塘乙方不得向甲方交纳任何水面承包费；四、大旱之年，乙方有权在林塘注润内返水润禾，但甲方不负担一切经济责任；六、29年内甲方修塘、整坝、抗旱、桃花滩买水，只能摊派乙方刘念兹两人的工和一切经济负担，其它在外；七、乡村调工合同无效，政策有变组上不负一切责任。此合同从1997年1月1日至2026年12月30日为止，希甲乙双方共同遵守，如果甲方提出要违反合同，一切经济损失由甲方负责赔偿。
刘念慈与戴家湾村民组就前述合同涉及的土地的承包经营权已在宁乡县人民政府办理了农村土地承包经营权登记。刘念慈于2009年5月22日取得权证号为宁乡县农地承包权（2009）第0201314018号农村土地承包经营权证。权证载明：刘念慈对位于宁乡县道林镇善山岭村戴家湾组的驼背丘（1.43亩）、塘下一丘（0.99亩）、塘下二丘（0.37亩）、塘下三丘（0.21亩）、塘下四丘（0.29亩）、塘下弯上丘（0.24亩）的土地享有承包经营权，承包期限为1995年12月31日至2025年12月30日。
2006年2月21日，戴家湾村民组（甲方）与金狮矽砂二矿（乙方）就金狮矽砂二矿在宁乡县××村开设善山岭工区事宜签订一份《协议书》。该协议书约定：一、甲方同意乙方在本组凌塘冲地段兴办金狮矽砂二矿善山岭工区。二、乙方保证在今后的生产经营活动中兴建必要的水土流失防护工程和其他措施将水土流失危害降低到最低限度。三、甲方同意乙方使用本组凌塘水库水洗砂，同意利用竹旁岭冲里干塘子和干塘子以下水田塘放回笼泥。乙方对甲方水库、水塘用水实行统筹安排，由乙方按10元/亩的标准雇请看水员统一看水，乙方用水以不干死甲方禾苗为前提。必要时候乙方提取补充水源甲方应给予协助。乙方因生产需要修筑的塘坝蓄水，乙方有绝对的控制权（水库除外）。四、乙方建设用地，取坯、修路、堆放回笼泥等用地按山地800元/亩，正在耕作的熟土2500元/亩，水田10000元/亩的标准，由乙方支付一次性补偿费。能够还田的水田由乙方按1100斤/亩稻谷折价每年支付租金。矽砂矿停办后，乙方应予返田。乙方今后用地按上述标准执行。五、乙方应将凌塘水库大堤加宽至顶部7M，加高2M，工程材料，施工由乙方负责，外护坡石砌工程人工由甲方无偿提供，所占用水田，由甲方负责，乙方不给予补偿。乙方修路、毁坏的设施、作物、林木，乙方给予适当补偿。水库大堤加高后，库尾水淹田乙方不予补偿，未被淹没的库尾田，乙方用于修筑防护堤，由乙方按1100斤稻谷/亩/年的标准向甲方支付租金。六、乙方每年向甲方支付水土流失补偿人民币伍仟元整，另每年向甲方提供公益事业赞助金人民币叁仟元整。上述款项于每年年底前付清。自乙方生产之日起计算。七、乙方向善山岭村委会交付保证金人民币壹万元整。如果乙方在年内未动工建设，此款支付给甲方作违约金。协议签订后，戴家湾村民组及金狮矽砂二矿均按协议约定履行各自的义务。
2006年2月28日，戴家湾村民组（甲方）与刘念慈（乙方）签订《代家湾组与刘念兹签订土地流转合同》。该合同约定：一、乙方同意将竹旁岭水田2.3亩，水塘一口流转后给甲方办矿，年限20年。二、甲方按每年每亩840元人民币补给乙方，补偿面积2.3亩。2006年至2016年甲方一次性付给乙方，2016年－2026年甲方需办矿再一次性付款给乙方，价格不变。如不办矿用水田，甲方必须在本级林矿冲调田给乙方。三、竹旁岭山塘，甲方按每年补给乙方260元，付款方式与水田一至。四、竹旁岭2.3亩水田的补助，村、组公益事业摊派归乙方享受与负担。合同签订后，戴家湾村民组按约向刘念慈支付了土地流转款。
2009年2月13日，戴家湾村民组（甲方）与金狮矽砂二矿（乙方）针对2006年2月21日的协议书签订一份《协议书（补充）》。该补充协议书约定：一、凌塘水库外侧护坡问题，按甲方与邓志坚签订的协议执行。二、自2009年度起，乙方给予甲方的水土流失补偿、公益事业赞助费增加至每年壹万贰仟陆佰元整。三、乙方给予甲方的看水工资明确为每年贰仟肆佰元整。四、甲、乙双方就水库水的使用问题上承诺协调一致，合理用水。合理搞好涵洞等设施的维修管理。五、甲、乙双方在善山岭村委会监督下，共同勘测、建设好水土流失防护设施。
2015年10月，因政策原因，金狮矽砂二矿停产，但金狮矽砂二矿依据协议将承包租金支付至2016年2月21日止。
一审法院认为，农村土地承包经营权是指农村集体经济组织将其所有的土地等交由承包户承包经营的行为，承包户取得承包经营权后，有权对承包地占有使用、收益和一定的处分权利。本案中，刘念慈在取得戴家湾组塘下一丘、二丘、三丘、四丘、塘下湾上丘以及竹旁岭水丘的承包经营权后，与戴家湾村民组签订流转合同，系刘念慈家庭对其承包地进行的流转，戴家湾村民组基于与刘念慈签订的流转合同，可以将流转的土地再行转租。刘念慈在将部分承包地流转并收取流转费用后，绕开合同关系而主张侵权责任，要求被告将土地恢复原状，于法无据，故一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十六条之规定，判决：驳回刘念慈的诉讼请求。
二审期间，双方均未向法庭提交新证据。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，刘念慈在取得戴家湾组塘下一丘、二丘、三丘、四丘、塘下湾上丘以及竹旁岭水丘的承包经营权后,即与戴家湾组签订了流转合同，该行为系刘念慈家庭对其承包地进行的流转，戴家湾村民组基于与刘念慈签订的流转合同，可以将流转的土地再行转租。故戴家湾村民组与被上诉人金狮矽砂二矿就在宁乡县××村开设善山岭工区事宜签订了一份租赁包含涉诉土地的《协议书》，于法有据；而刘念慈作为在将部分承包地流转且收取流转费用后，再要求被上诉人金狮矽砂二矿、戴家湾村民组将涉诉土地恢复原状并无道理，故原审法院认为刘念慈系绕开合同关系而主张侵权责任于法无据，判决驳回刘念慈的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
综上所述，刘念慈的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由刘念慈负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文欢
代理审判员 常晓华
代理审判员 戴 睿
二〇一七年三月十六日
书 记 员 张弘治
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。