湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂06民终2445号
上诉人(原审被告):魏兰群，男，1954年10月11日出生，汉族，住枣阳市。
委托诉讼代理人：李明军，湖北明讼律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：陈艮贵，男，1965年1月10日出生，汉族，住枣阳市。
委托诉讼代理人：章宏超，枣阳市吴店法律服务所法律工作者。
上诉人魏兰群因与被上诉人陈艮贵合同纠纷一案，不服枣阳市人民法院(2016)鄂0683民初3579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人魏兰群及其委托诉讼代理人李明军、被上诉人陈艮贵的委托诉讼代理人章宏超均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
魏兰群上诉请求：1、撤销枣阳市人民法院(2016)鄂0683民初3579号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：(一)一审法院认定上诉人与被上诉人之间的水库承包合同未成立，系事实认定错误。一审庭审已查明，1、上诉人与被上诉人在中间人证人胡某的协调下达成水库承包的口头协议，并拟定合同，合同明确约定“陈艮贵第一次付款120000元，先付20000元作为保证金，若违约，魏兰群不退还”，后被上诉人拖延履行，未完全履行第一批付款义务，双方终止协议的履行，而未在承包合同签字。2、被上诉人依约定交纳保证金20000元，上诉人出具了收保证金的暂收条。3、2015年12月30日左右上诉人退场，将水库经营管理权交给被上诉人，上诉人将自己的管理用房、设备设施及生产材料也交给被上诉人使用，双方交接水库，被上诉人在水库安装路灯、养鸡、养狗，请证人屠某看护打鱼、放鱼苗等经营管理行为。4、被上诉人在水库先后两次捕鱼，每次捕鱼的售鱼款均在其出售后给上诉人15000元，共计30000元，余下部分自己支配，上诉人分别给其出具了两张“收到陈保子承包费15000元”的收条。5、为支付第一批承包款的事，双方在胡某协调下多次协商，依据合同约定第一批次付款120000元，被上诉人已交了其中的20000元保证金，后捕鱼付承包款30000元，还余70000元，被上诉人只愿支付50000元，上诉人不同意，后经胡某从中调解，双方达成被上诉人再给60000元首付款的意见，但被上诉人久拖未付。2016年正月十八，二人在胡某家中再次协商无果，上诉人当天收回了水库的经营管理权。以上事实，足以证实双方先达成口头协议，后拟定书面合同，虽未签字，但在胡某见证下履行了合同的主要义务，因被上诉人违约拒不履行支付第一批次承包款，导致合同解除。（二）一审法院适用法律错误。一审依据《合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”适用法律不当。上诉人与被上诉人在胡某协调见证下达成的《水库承包合同》虽未签字，但双方口头对承包事宜明确按该合同条款约定，并已在履行之中，根据《合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，非要式合同，合同主要义务已经履行，一方没有异议并接受，依法应认定合同成立。由于被上诉人根本违约，上诉人解除合同后，依约不应当返还其保证金。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故请求二审法院依法予以改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
陈艮贵辩称：1、双方就合同承包的主要条款没有达成一致意见，双方的要约和承诺事实不清，也没有签订书面合同，不符合《合同法》规定的合同成立的条件要素。2、双方始终未对承包合同的主要标的项作出明显的约定，合同标的数额约定不明且一直有争议，合同依法没有口头约定成立。3、由于承包水库内存鱼数额没有搞清楚，所以水库并没有实际移交，从最后的捕鱼是上诉人所请，捕鱼是上诉人所出售，售鱼款项由上诉人收取，水库至今一直被上诉人实际控制和管理就能说明一切。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
陈艮贵向一审法院起诉请求：1、判令魏兰群退还承包保证金20000元；2、判令魏兰群承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：陈艮贵与魏兰群于二0一五年九月五日协商，拟将魏兰群承包经营的湖北省国营车河农场顺河村民委员会位于车河农场××路××组莺河边的白线潜大堰及上游大堰转包给陈艮贵经营5年。2015年12月4日，陈艮贵向魏兰群支付水库承包保证金20000元，并由魏兰群出具了暂收条。双方同时还草拟打印了一份《水库承包合同》，该合同约定：魏兰群将水库承包给陈艮贵五年期限，价格为100000元，另外陈艮贵有意将魏兰群水库现存鱼一次性收购，作价100000元，双方签字之日起陈艮贵分两次付款给魏兰群200000元。（1）第一次付款120000元，陈艮贵前期先付20000元作为保证金，陈艮贵若违约，魏兰群概不退还。剩余100000元在2016年1月30日前付清。（2）第二次付款8万元，截止时间为2016年12月30日止。（3）陈艮贵若违约以上两次付款方式及期限任意一款，魏兰群有权收回承包合同书。合同还对其他事项作了约定。但双方均未在该合同上签字。冬月二十左右（阳历2015年12月30日左右），魏兰群将水库管理交给了陈艮贵。其后，陈艮贵在水库里先后两次捕鱼。每次捕鱼的售鱼款陈艮贵均付给魏兰群15000元，余下的部分款作为捕鱼费用。两次捕鱼陈艮贵共计付给魏兰群30000元，魏兰群分别给其出具了两个收到承包费15000元的收条。二0一六年正月十八（阳历2016年2月25日），魏兰群又与陈艮贵商谈水库承包款和签订承包合同之事，当时按最初约定首付款120000元，陈艮贵已交了保证金20000元，库存鱼款30000元，还剩70000元。而陈艮贵只愿再给50000元，魏兰群不同意。后经胡某从中调解，双方最后达成陈艮贵再给60000元首付款的意见。但因后来陈艮贵未付款，魏兰群当天收回了水库的管理权。此后，陈艮贵多次找魏兰群协商未果致产生本案诉讼。
一审法院另查明：2015年12月2日，湖北省国营车河农场顺河村民委员会作为甲方与魏兰群作为乙方签订了一份《堰塘管理合同》。合同约定：乙方承包的白线潜大堰及上游大堰位于车河农场××路××组莺河边；乙方依法享有该大堰使用权、收益权，经营权和产品处置权，乙方在经营期间可以依法经营、转让、出租、接受村委会监管，发生流转应向顺河村集体提交收益的5%-15%作为管理、基建费用等。
一审法院认为，合同是当事人协商一致的产物，是合意的结果，是当事人在平等、自愿基础上进行协商达成一致的意思表示。本案证人胡某证实陈艮贵与魏兰群双方因水库的承包价款及付款期限在二0一六年正月十八（阳历2016年2月25日）协商时最终未能达成一致意见，导致当天魏兰群收回了水库的管理权。因此，本案双方的水库承包合同并未成立。陈艮贵与魏兰群草拟的《水库承包合同》并非双方最终协议且陈艮贵未在该合同书上签字认可，该合同对陈艮贵无约束力。故魏兰群依照该草拟的《水库承包合同》的约定扣留陈艮贵的20000元保证金不当。因陈艮贵最终未与魏兰群达成承包水库的协议且也未获得水库的承包经营权，魏兰群收取陈艮贵的20000元承包保证金已无合法依据。故陈艮贵诉请魏兰群退还承包保证金符合法律规定，一审法院予以支持。在商谈水库承包过程中陈艮贵占用水库等附属物期间造成魏兰群的损失，魏兰群在本案中未提出赔偿，其在庭审辩论时也明确表示“保留请求赔偿的权利”。因此，本案对其损失的赔偿不作处理。综上，判决：魏兰群自判决生效之日起十日内退还陈艮贵承包保证金20000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由魏兰群负担，自判决生效之日起十日内交纳。
二审中，当事人均未向本院提交新证据。
二审经审理查明：2015年9月左右，陈艮贵与魏兰群共同拟定并打印一份《水库承包合同》，该合同第四项第二款约定：本合同自双方签字之日起生效。原判查明的其他事实，与本院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为,陈艮贵与魏兰群经协商共同拟定一份《水库承包合同》，合同当事人名称、合同标的、承包期限、付款方式以及违约责任等均有明确约定，该合同双方虽未签字，但结合后续陈艮贵支付20000元保证金，魏兰群交付水库、陈艮贵接收水库后捕鱼并投放鱼苗以及陈艮贵支付30000元承包费的事实来看，魏兰群作为发包方已履行合同约定交付水库的义务并收取了全部保证金和部分承包费，陈艮贵作为承包方，已履行接收、实际管理水库的权利和交付保证金及部分承包费的义务，由此说明双方均已经履行上述合同约定的主要权利和义务。依据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，陈艮贵与魏兰群签订的《水库承包合同》不仅成立，且证人胡某还证实合同约定的首次付款金额从120000元变更为110000元，因陈艮贵未按约付款，致使其未在合同上签字，后来魏兰群收回水库致合同终止履行。关于双方拟定的合同是否生效的问题，《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。本案双方拟定的合同虽约定合同自当事人签字之日起生效，但在合同首付款已相应变更情况下，陈艮贵仍未按约付款且致合同未以书面形式签订，陈艮贵系不正当地阻止合同生效条件成就，故而依据《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定，双方拟定的《水库承包合同》已生效。按合同约定，陈艮贵因存在违约行为，其交付的20000元保证金，依法不应退还。上诉人魏兰群的上诉主张成立，本院予以支持。原判认定双方拟定合同未成立，系适用法律错误。
综上所述，上诉人的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十五条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销枣阳市人民法院(2016)鄂0683民初3579号民事判决；
二、驳回陈艮贵的诉讼请求。
一审案件受理费300元，二审案件受理费300元，合计600元，由陈艮贵负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘贤玉
审判员 王佼莉
审判员 尹波涛
二〇一七年十月二十日
书记员 周宇昂