福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽02民终817号
上诉人（原审被告、反诉原告）：季萍，女，1980年5月16日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。
委托诉讼代理人：俞承生，福建金海湾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门喜达居装饰设计工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区吕岭路2号14A室。
法定代表人：吴华拯，总经理。
委托诉讼代理人：陈曾盛，福建均融律师事务所律师。
上诉人季萍因与被上诉人厦门喜达居装饰设计工程有限公司（以下简称喜达居公司）装饰装修合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2015）湖民初字第5040号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人季萍上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判季萍无需向喜达居公司支付违约金。事实与理由：1、一审法院查明事实有误，误将四期工程款认定为三期工程款。2、一审法院认定5%工程尾款金额有误。3、季萍没有构成违约。4、一审法院适用法律错误，判决结果显失公平公正。
被上诉人喜达居公司辩称：1、案涉装修工程总造价优惠后应为197711元，福建东霖伟达工程咨询有限公司的鉴定意见有误。2、季萍尚欠装修尾款应为40111元，一审判决认定有误。3、季萍恶意拖欠装修尾款的行为已构成违约，一审判决按每日50元的标准向喜达居公司支付违约金合法有据。4、喜达居公司要求季萍自2015年2月11日起按每日50元的标准支付违约金的诉求合法有据。5、本案不存在喜达居公司延误工程期限的事实，即使存在延误也仅为60天，合同已对违约责任进行约定，季萍主张租金损失没有依据，故季萍要求喜达居公司支付4个月的违约金并赔偿损失的反诉请求不应支持。6、季萍要求喜达居公司支付材料款5605元没有依据，其诉求依法不应支持。7、季萍在一审判决后向喜达居公司支付的款项应先抵充违约金。
喜达居公司向一审法院起诉，请求判令：季萍立即支付工程款40111元及违约金（违约金按每日50元的标准，自2015年2月11日起计算至实际付款之日）。
季萍向一审法院提起反诉，请求判令：1、喜达居公司向季萍支付违约金12800元；2、喜达居公司立即支付代垫材料款5605元。
一审法院认定事实：
1、2014年7月12日，以季萍为发包人，喜达居公司为承包人的双方签订《厦门市家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定工程地点为厦门市国际外滩3#BT1502室，承包方式为承包人包工、部分包料，发包人提供部分材料（详见施工图纸及预算书），工程期限150天，开工日期为2014年7月15日，合同造价为166000元（详见家庭居室工程施工预算书）；发包人参与工程质量和施工进度的监督，负责材料进场、竣工验收；工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期，双方应以工程变更协议作为竣工结算和顺延工期的依据；合同履行中的各项目变更事宜均由该工程设计人与发包人共同商定并签署《工程变更洽商单》，任何口头承诺或口头协议均无效，任何书面补充（变更）协议均由承包人法定代表人或企业负责人签署方有效，施工中发包人与承包人施工人员（包括项目经理、班长、工人）违反该约定所做的变更洽商内容所引起的一切后果均由当事人承担；工程增项或变更应适当顺延工期；合同签订后两日内，支付总工程款的40%，水电完工后，支付总工程款的20%，木作框架完成后，支付总工程款的35%及项目变更的增加款、水电施工款及核算工程量，竣工验收七天内，按《工程决算单》结清全部工程款；发包人未按期支付第二、三次工程款的，每延误一天应向对方支付违约金50元，由于承包人原因致使工期延误的，每延误一天向对方支付违约金50元。2014年7月，喜达居公司向季萍出具《工程预算书》，载明工程总造价为179108元，优惠后总造价为166000元，报价如有漏报项目或多报项目以实际决算，预收费用、水电工程不能包项完工后按实际结算。
2、2014年10月22日，季萍确认水电项目验收合格。2014年10月30日，季萍确认进场材料包括电线、线管、给水管、排水、底盒、电视线、网线的品牌与合同材料品牌相符，进场材料无质量问题。
3、2014年12月11日，喜达居公司向季萍送达《中期验收通知书》及《中期交款通知书》，要求季萍于2014年12月11日到施工现场参加工程中期验收。
4、2015年6月9日，喜达居公司委托律师向季萍邮寄《律师函》，要求季萍于接函后三日内支付尚欠的工程款58202元及违约金（按每日50元的标准，自各期费用到期之日起计算至实际付款之日），否则喜达居公司将诉诸法律。季萍于当日签收了该邮件。
5、2013年9月7日，以案外人林汝灿为甲方，季萍为乙方的双方签订《房屋租赁合同书》约定乙方向甲方承租位于厦门市湖里区产，租赁期限从2013年9月7日至2014年9月6日，乙方应每季度支付甲方9600元，下次付款应提前7天付清；租赁期满，乙方按时将房屋归还甲方，如乙方需续租，须提前半个月与甲方协商。2013年9月7日，林汝灿向季萍出具《收条》，确认已收到季萍支付的2013年9月7日至2013年12月6日期间的租金9600元及押金3200元。季萍分别于2014年3月3日、2014年6月18日、2014年9月2日，各转账支付林汝灿9600元，于2015年1月4日转账支付林汝灿3200元。2015年3月31日，林汝灿向季萍出具《收条》，确认收到季萍2015年1月7日至2015年4月7日期间的租金9600元。
6、双方约定涉讼工程使用的线条和橡木面板由喜达居公司提供。2014年12月13日，季萍为涉讼工程购买线条4500元及橡木面板1105元。
7、2015年3月9日，季萍通过微信要求喜达居公司安排人装门拉手及花格，喜达居公司回复“老王明天才回来，晚两天过去安装可以吗？”季萍要求其尽快安装。
8、2013年12月22日，以季萍为甲方，喜达居公司为乙方的双方签订《喜达居装饰限量征集<放心品质工程>样板房优惠协议》，约定现场交纳设计、工程定金3万元，可得价值8000元主材装修大礼包，送客厅、餐厅、书房、主卧效果图、索尼32寸液晶彩电一台，并享《放心品质工程》工程总监带队施工；现场交定金业主可享受贴地砖、墙砖、衣柜、装饰柜、酒水柜、墙面面漆五折优惠，工程造价锁定，限期一年。当日，季萍支付喜达居公司定金30000元。
9、季萍于2015年5月底入住涉讼房产，已支付喜达居公司工程款157600元（含上述定金30000），双方均同意上述赠送彩电的折价款1900元抵充应付工程款。
10、根据喜达居公司的申请，一审法院依法委托福建东霖伟达工程咨询有限公司对涉讼装修工程总造价进行鉴定。福建东霖伟达工程咨询有限公司的鉴定意见认为：参照双方提供的施工图纸及现场踏勘，结合喜达居公司的预算施工范围，鉴定后总造价为187186.01元，结合预算书内的合同价166000元与预算工程总造价比进行优惠幅度下调优惠后造价为173486.82元。
一审法院认为，涉讼装修工程总造价为173486.82元，季萍已支付喜达居公司工程款157600元，再扣除赠送彩电的折价款1900元，季萍尚欠工程款13986.82元。喜达居公司主张涉讼装修工程于2015年2月10日完工，但未能提交相应的证据予以证明，故一审法院对其主张不予采纳。季萍已于2015年5月底入住涉讼房产，应视为涉讼装修工程已竣工验收，故一审法院认定涉讼装修工程于2015年5月底竣工验收。双方约定应于竣工验收七天内结清全部工程款，故季萍应支付喜达居公司尚欠工程款13986.82元。喜达居公司主张按每日50元支付违约金，有合同依据，但应自2015年6月7日起计算较为合理。季萍辩称违约金的计算标准过高，但未能提供反驳证据，故对其抗辩意见不予采纳。根据《厦门市家庭居室装饰装修工程施工合同》的约定，工程期限150天，开工日期为2014年7月15日。由于承包人原因致使工期延误的，每延误一天向对方支付违约金50元。因此，约定完工时间为2014年12月12日。喜达居公司主张工期延误系季萍的缘故，但未能提交反驳证据，故对其抗辩意见不予采纳。季萍主张因工期延误造成其四个月的租金损失共计12800元，有充分的依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。季萍主张合同约定的违约金不足以弥补其损失，要求调整违约金的数额为12800元，依据充分，予以支持。双方约定线条及橡木面板应由喜达居公司提供，喜达居公司辩称季萍不愿使用其提供的上述材料，但未能提交证据予以证明，故对其抗辩意见不予采纳。季萍要求喜达居公司支付上述材料款5605元，依据充分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、季萍应于本判决生效之日起十日内支付厦门喜达居装饰设计工程有限公司工程款13986.82元及违约金（按每日50元的标准，自2015年6月7日起计至实际付款之日止）；二、厦门喜达居装饰设计工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付季萍违约金12800元；三、厦门喜达居装饰设计工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付季萍代垫材料费5605元；四、驳回厦门喜达居装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。
二审中，季萍提交付款凭证，用于证明季萍于一审判决后向喜达居公司支付工程款13986.82元。喜达居公司质证认为：对证据的真实性、合法性、关联性没有异议，根据合同法规定季萍支付的13986.82元应当先抵充违约金。
本院认证如下：喜达居公司对季萍提交证据的真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以确认，并据此认定季萍于2017年10月13日向喜达居公司支付13986.82元的事实。
经查，除季萍认为应以《厦门市家庭居室装饰装修工程施工合同》手写部分的内容认定双方约定分四期支付款项，喜达居公司认为季萍与林汝灿的租赁关系不存在、季萍购买线条和面板的材料款不应由喜达居公司承担、认定季萍于2015年5月底入住涉讼房产没有依据、福建东霖伟达工程咨询有限公司的鉴定意见存在部分错误外，双方当事人对一审法院认定的其他事实均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。
另查，讼争《厦门市家庭居室装饰装修工程施工合同》“第十条工程款支付方式”打印的内容为：“10.1双方约定按以下方式支付工程款：（1）合同签订后贰日之内支付总工程款的60%。（2）木作框架完成后，支付总工程款的35%及项目变更的增加款及水、电施工款及核算工程量。（3）竣工验收七天之内，按《工程决算单》结清全部工程款。”右侧有如下手写内容：“实际支付方式：（1）合同签定后贰日之内支付总工程款的40%。（2）水电完工后，支付总工程款的20%。（3）木作框架完成后，支付总工程款的35%及项目变更的增加款及水、电施工款及核算工程量。（4）竣工验收七天之内，按《工程决算单》结清全部工程款。”二审中双方当事人一致认可应按上述手写的条款履行。
本院认为，季萍和喜达居公司签订的《厦门市家庭居室装饰装修工程施工合同》合法有效。虽然讼争合同手写部分内容将工程款的支付方式由三次变更为四次，而合同中打印内容约定的违约责任为“发包人未按期支付第二、三次工程款的，每延误一天应向对方支付违约金伍拾元”，综合当事人订立合同的目的及合同其他约定，本院认定讼争合同关于季萍支付违约金的情形应包括发包方未按期支付第四次工程款，现季萍未依约在工程竣工验收七天内结清全部工程款，其行为已构成违约，应向喜达居公司支付尚欠工程款13986.82元及自工程竣工验收七天后开始计算的违约金。因一审判决支持按每日50元的标准自2015年6月7日计至实际付款之日止的违约金已过分高于造成的损失，本院酌情将违约金调整为以尚欠工程款13986.82元为计算基数，按中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算，而季萍于2017年10月13日向喜达居公司支付的13986.82元应先充抵违约金2373元后再充抵工程款本金，故截至2017年10月13日季萍尚欠工程款本金2373元。
另，喜达居公司对一审判决未提起上诉，故本院对喜达居公司就一审判决提出的异议不予审查。
综上所述，季萍的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持福建省厦门市湖里区人民法院（2015）湖民初字第5040号民事判决第二、三项；
二、撤销福建省厦门市湖里区人民法院（2015）湖民初字第5040号民事判决第四项；
三、变更福建省厦门市湖里区人民法院（2015）湖民初字第5040号民事判决第一项为“季萍应于本判决生效之日起十日内支付厦门喜达居装饰设计工程有限公司工程款2373元及违约金（以2373元为计算基数，按中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%的标准，自2017年10月14日起计至本判决确定的还款之日止）”；
四、驳回厦门喜达居装饰设计工程有限公司原审其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费503元，由厦门喜达居装饰设计工程有限公司负担396元，由季萍负担107元；一审反诉案件受理费130元，由厦门喜达居装饰设计工程有限公司负担；二审案件受理费340元，由厦门喜达居装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。
若未按本判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费503元，由厦门喜达居装饰设计工程有限公司负担396元，由季萍负担107元；一审反诉案件受理费130元，由厦门喜达居装饰设计工程有限公司负担；二审案件受理费340元，由厦门喜达居装饰设计工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 仲
审判员 陈 杰
审判员 苏 鑫
二〇一八年四月二十日
书记员 郭美娜
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。