广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤民终2435号
上诉人（原审被告）：深圳市同乐达数码科技有限公司，住所地：广东省深圳市龙华新区大浪街道浪口河坑工业区金地大科技园B1栋6楼。
法定代表人：毛世喜，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司，住所地：北京市海淀区清河中街68号华润五彩城购物中心二期13层。
法定代表人：雷军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘井，广东品安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄慧霞，广东品安律师事务所律师。
上诉人深圳市同乐达数码科技有限公司（以下简称同乐达公司）因与被上诉人小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民初1893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
同乐达公司上诉请求：减轻同乐达公司支付小米公司4万元赔偿金的金钱给付义务。事实与理由：1.同乐达公司并未制造被诉侵权产品，一审法院仅凭同乐达公司网店上的加工工厂图片及该网店销售被诉产品的事实即认定同乐达公司的制造行为，该认定有误。被诉侵权产品系从他处购买。2.被诉侵权产品销售时间短、销量小、获利少，且同乐达公司没有赔偿能力，一审法院判决赔偿4万元过高。
小米公司辩称，同乐达公司未能提交新证据证明其上诉观点，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
小米公司向一审法院起诉请求：1、判令同乐达公司立即停止制造、许诺销售及销售侵犯小米公司ＺＬ20143023××××.5号外观设计专利权的行为；2、判令同乐达公司赔偿小米公司经济损失170000元；3、判令同乐达公司赔偿小米公司合理开支31500元；4、判令同乐达公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年7月10日，小米公司向国家知识产权局申请了名称为“智能记录仪”的外观设计专利，并于2014年12月17日获得授权，专利号为ＺＬ20143023××××.5。2015年7月29日，国家知识产权局作出《外观设计专利权评价报告》，结论为ＺＬ20143023××××.5号专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该外观设计专利登记簿副本显示专利年费已缴纳，专利处于稳定有效状态。
小米公司在本案中指控同乐达公司构成制造、许诺销售及销售侵权。
根据广东省清远市国信公证处（2016）粤清国信第1828号公证书的记载，小米公司的委托代理人许蕾到该处申请对其通过互联网购买相关产品的一系列过程予以保全证据。2016年4月13日，在公证员秦某、公证处工作人员罗嘉杰的监督下，许蕾使用该处计算机，进入阿里巴巴网站搜索同乐达公司，进入该公司网店。公证书第8、9、17页显示经营模式为生产加工、生产厂家、生产型。公证书第9页显示工厂车间的生产状况。公证书第13页公司介绍显示“深圳市同乐达数码科技有限公司是一家创新和质量领先的数码存储产品、数码音频产品、移动电源产品专业供应商、公司致力于3C数码产品的设计、开发、生产和销售……”。公证书第20页显示通过第三方认证的同乐达公司工商注册信息，其中“经营范围：电子产品的研发及销售；经营电子商务（涉及前置行政许可的，须取得前置性行政许可文件后方可经营）；国内贸易、货物及技术进出口……”。公证书第22-24、27-31页有被诉侵权产品“天天手环”的图片。公证书34-39页显示许蕾在同乐达公司网店购买了三个“天天手环”（分别为蓝、橙、黑三种颜色）并支付了货款及快递费共计人民币127元。公证书第45页显示物流公司为“顺丰速运”，运单号码为1901466560589。附件第47页订单详情显示卖家信息为同乐达公司，购买人为曾则正，收货地址为广东省清远市清城区新城区连江路金豪苑2楼。2016年4月22日，在公证员及工作人员的监督下，许蕾在清远市××××路金豪苑门口国信公证处保安处领取中通速运包裹一个，快递详情单号码为1901466560589（韵达速递）。2016年4月25日，许蕾对该包裹进行拆封、拍照，重新封存，并由罗嘉杰加贴了公证处封条。
同乐达公司在庭审质证过程中提出（2016）粤清国信第1828号公证书第45页记载的快递公司为顺丰速运，但公证过程中最后收到的快递却是韵达快递，认为公证过程存在瑕疵，无法确定被诉侵权产品是从同乐达公司处购买的。一审法院认为，被诉侵权产品快递单上的其他信息及快递单号与（2016）粤清国信第1828号公证书记载的物流信息、收件人地址姓名均一致，在没有其他证据予以证明快递与实际购买不符的情况下，一审法院认定本案被诉侵权产品是从同乐达公司在阿里巴巴开设的网店购买的。
当庭打开公证封存外包装，内有韵达快递单一张，物流快递单号为1901466560589。小米公司同乐达公司在庭审过程中一致确认随机选取橙色一款作为比对对象。
小米公司请求保护的授权外观设计图片分为立、主、后、左、右、俯、仰视图共7幅视图。本专利属于形状和图案结合的外观设计，从立体图看整体圆润，从主视图看近似胶囊形且两端均为半圆形圆头状，表面有三个纵向排列的小圆圈，从后视图看背面中间有两个字母图案，从仰视图看中部均向外围鼓起且圆滑过渡，中上部在上度方向上有一圈凹槽设计，底端有两个圆形突出。
将被诉侵权产品与授权外观设计进行比对，被诉侵权产品背后没有“MI”字母，其他部分一样，两者构成近似。
另查明：小米公司向一审法院提交了公证费发票以及公证处出具的证明，证明公证费人民币1500元。律师费发票显示律师费人民币30000元，但未提供委托合同。
一审法院认为，本案系侵犯外观设计专利权纠纷。小米公司依法享有名称为“智能记录仪”、专利号为ＺＬ20143023××××.5的外观设计专利权，并按时交纳了年费，该专利稳定有效，依法应予以保护。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被诉侵权产品是否构成侵犯外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被诉侵权产品与专利图片中的产品外观设计进行比较，通过整体观察，作出两者是否相同或相近似的综合判断。本案中，被诉侵权产品与小米公司专利产品均系智能记录仪，将被控侵权产品与小米公司专利图片进行比对，被控侵权产品与小米公司外观设计专利构成近似，被控侵权产品落入了小米公司涉案外观设计专利的保护范围。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售外观设计专利产品。同乐达公司在其阿里巴巴网店展示了被控侵权产品的图片，小米公司从同乐达公司开设的网店购得被控侵权产品，因此一审法院认定同乐达公司实施了许诺销售、销售的侵权行为。同乐达公司在其阿里巴巴开设的网店宣称经营模式为生产加工并上传了工厂车间的图片，同乐达公司的住所地亦在工业园内，在同乐达公司无法提供被控侵权产品具有合法来源的情况下，一审法院认定被控侵权产品由同乐达公司制造，同乐达公司实施了制造侵权行为。
同乐达公司未经小米公司同意，以经营为目的制造、销售、许诺销售了侵权产品，侵犯了小米公司的专利权，应当承担侵权赔偿责任。小米公司请求法院判令同乐达公司停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求符合法律的规定，一审法院予以支持。
鉴于小米公司没有证据证明其因侵权遭受的损失或者同乐达公司因侵权获得的全部利益数额，一审法院根据涉案专利的类别、侵权产品的市场价值、同乐达公司侵权行为的性质、小米公司的维权费用等情节因素，酌情确定同乐达公司赔偿小米公司经济损失及合理维权支出人民币四万元。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、深圳市同乐达数码科技有限公司立即停止侵害小米科技有限责任公司名称为“智能记录仪”、专利号为ＺＬ20143023××××.5的外观设计专利权的行为。二、深圳市同乐达数码科技有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿小米科技有限责任公司经济损失及合理维权支出共计人民币四万元。三、驳回小米科技有限责任公司的其他诉讼请求。判决生效后，深圳市同乐达数码科技有限公司若未按判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应向小米科技有限责任公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币4322.5元，由深圳市同乐达数码科技有限公司负担。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。小米公司是名称为“智能记录仪”、专利号为ＺＬ20143023××××.5的外观设计专利权的专利权人，该专利现处于有效状态，依法应受法律保护。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.同乐达公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为；2.一审法院判决赔偿数额是否合理。
一、关于同乐达公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为的问题
同乐达公司在其阿里巴巴网站店铺首页将经营模式标注为“生产厂家”，并展示了工厂车间照片，在公司介绍中还称“公司致力于3C数码产品的设计、开发、生产和销售”，其经营范围包括电子产品的研发、生产，工商登记地址也在工业园内，诸多证据表明同乐达公司具备制造被诉侵权产品的资质和能力。同乐达公司声称被诉侵权产品购自他处，但至今未能提交任何证据予以证明。此外，被诉产品外包装上也未标明任何生产厂家的相关信息。故在此情形下，本院认为，根据现有证据可以推定同乐达公司实施了制造被诉侵权产品的行为。同乐达公司关于被诉侵权产品并非其制造的上诉理由缺乏证据支持，不能成立，本院不予支持。
二、关于一审法院判决赔偿数额是否合理的问题
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，双方当事人均未能举证证明小米公司被侵权的实际损失和同乐达公司的侵权获利，也无专利许可使用费供参考，一审法院根据涉案专利的类型、被诉侵权产品的市场价格、被诉侵权行为的性质、小米公司支出的合理维权费用等因素，酌情确定同乐达公司赔偿小米公司经济损失及合理维权费用共计4万元并无不当。同乐达公司上诉称其侵权获利甚少，但未能提交证据证明其获利金额，其关于一审法院判决赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，同乐达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人深圳市同乐达数码科技有限公司负担。深圳市同乐达数码科技有限公司已向本院预交4322.5元，其多预交的3522.5元，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱永清
审 判 员 喻 洁
审 判 员 肖海棠
二〇一七年十二月十四日
法官助理 张胤岩
书 记 员 孙燕敏