福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)闽08刑终90号
原公诉机关福建省武平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李兴贵，男，1968年11月9日出生于福建省武平县，汉族，小学文化，经商，住武平县，因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年10月19日被取保候审，2017年12月28日被逮捕。现羁押于连城县看守所。
福建省武平县人民法院审理福建省武平县人民检察院指控原审被告人李兴贵犯信用卡诈骗罪一案，于2018年1月16日作出（2017）闽0824刑初207号刑事判决。宣判后，原审被告人李兴贵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省龙岩市人民检察院指派检察员邓隆基出庭履行职务，上诉人李兴贵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年4月27日，被告人李兴贵向工商银行武平支行申请办理了一张卡号为62×××22、信用额度为30万元的牡丹贷记卡。后被告人在其个人有巨额债务无法偿还的情况下，自2013年8月8日至2014年1月5日使用该牡丹贷记卡消费十二笔共计360013.10元。从首次消费至案发，被告人自2013年9月22日至2015年10月15日，不定时还款二十一笔共计94959.47元。期间自2013年10月起，被告人因未履行按期还款，导致该牡丹贷记卡形成逾期。工商银行武平支行自2013年12月2日至2014年10月28日，多次对被告人进行电话、短信催收；于2014年7月14日、8月11日两次向被告人发出牡丹信用卡透支催收通知书，均由被告人签字确认；于2014年6月13日通过《闽西日报》公告催收。截至2015年10月15日武平县公安局审查立案时，被告人使用该卡发生交易仍余透支款本金265053.63元未归还银行。
2015年10月19日，被告人李兴贵主动到武平县公安局岩前派出所投案。
原判认定上述事实的证据有：
1.书证
（1）人员基本信息，证实被告人李兴贵，证人钟某、张某、邱某、朱某1、朱某2、李某1、蔡某、池某等人的身份信息。
（2）违法犯罪前科查证经过，证实被告人李兴贵无违法犯罪记录。
（3）受案登记表、取保候审决定书等，证实本案案发、立案侦查及对被告人李兴贵采取强制措施等情况。
（4）报案报告书、委托报案证明等，证实工商银行武平支行委托其员工钟某于2015年9月29日向武平县公安局经侦大队报案。
（5）被告人李兴贵牡丹账户62×××22信息查询单，证实被告人李兴贵牡丹信用卡账户欠款本息合计384246.10元。
（6）工商银行武平支行催收公告、照片、电话催收记录、牡丹信用卡透支催收通知书等，证实工商银行武平支行向被告人李兴贵催收情况。
（7）工商银行武平支行财会运营部制作的交易流水查询，证实被告人李兴贵自2013年8月8日至2014年5月22日，使用卡号为62×××22的信用卡的具体交易情况。其中被告人李兴贵消费十二笔共计359986.10元，还款十九笔共计94759.47元，仍欠本金265226.63元。
（8）民事判决书等，证实被告人李兴贵的部分债务情况。
（9）到案经过，证实被告人李兴贵的到案情况。
（10）被告人李兴贵提供的农村信用社借款借据、贷款还款凭证，证实被告人李兴贵于2013年1月18日向武平县农村信用合作联社借款95万元，于2014年12月3日还款。
（11）工商银行武平支行提供的被告人李兴贵申请信用卡材料，证实被告人李兴贵申领信用卡时以李兴贵名义，手机号138××××2617，并提供相关资产信息等。
（12）机动车信息查询结果单，证实被告人李兴贵名下有一辆牌号为闽Ｆ×××××的夏利牌小型轿车，已被查封。
（13）由武平县不动产登记中心出具的不动产登记信息证明，证实被告人李兴贵名下与王某共同所有青云山自建房1栋及其状态历史。
（14）武平县公安局提取的由池某、李某1、蔡某、朱某2提供的被告人李兴贵向其借款的借条复印件各一张，证实被告人李兴贵的债务情况。
（15）武平县公安局提取的由武平县农村信用合作联社营业部提供的被告人李兴贵信用社贷款还款还息记录，证实2013年1月至2014年1月，被告人李兴贵基本能固定每月按时足额还款，自2014年2月起还款开始不稳定，除2014年3月、8月、11月有足额还款外，其余月份均少量还款。
（16）武平县公安局提取的由中国建设银行股份有限公司武平县支行提供的被告人李兴贵账号62×××81的历史流水，证实被告人李兴贵建行账户2013年4月间账户余额最多到3591.35元，2013年5月后即便有较大笔转账存入也均于当天支取，账户余额基本在百位至千位数之间徘徊。截止2014年12月，其账户余额不超百元。
（17）武平县公安局提取的由中国邮政储蓄银行股份有限公司武平县支行提供的被告人李兴贵账号表、账户交易明细，证实被告人李兴贵在邮储银行共有8个账户，其中5个账户余额为0，另3个账户余额分别为10.02元、206.34元、1671.56元。所有账户自2012年1月到2014年12月，余额基本在十位至百位数之间徘徊，即便有上万元较大笔转账存入也均于当天支取。
（18）武平县公安局提取的由武平县农村信用合作联社提供的被告人李兴贵的存款明细账，证实被告人李兴贵在信用社共有5个账户，其中账户正常的仅2个，一个余额为109.28元，一个余额为0，另3个账户均已销户。所有账户自2012年1月到2014年12月，余额基本在十位至千位数之间徘徊，即便有上万元较大笔转账存入也均于当天支取。
(19)被告人李兴贵信用卡交易明细及还款汇总表，证实被告人李兴贵自2013年8月8日起至2018年1月1日止信用，卡交易情况，其中总消费360013.10元，还款94959.47元，仍欠265053.63元。
2.证人证言
（1）证人钟某的证言，证实她在工商银行武平支行个人金融部负责信用卡的信息管理、逾期催收等工作。2013年4月27日，李兴贵向工商银行武平支行提供其本人身份证复印件及营业执照并填写信用卡申请表申请办理信用卡。2013年7月25日，工商银行武平支行向李兴贵发了信用额度为30万元、信用卡卡号为62×××22的牡丹贷记卡一张。2013年8月8日，李兴贵开始使用该信用卡进行消费。2013年10月开始还款，但是之后李兴贵未按期还款。根据银行统计，截止2015年9月17日，李兴贵所使用的卡号为62×××22的牡丹贷记卡欠工商银行武平支行本金291613.66元，滞纳金92632.44元，共计384246.10元。2013年9月25日开始，工商银行武平支行相关工作部门多次拨打其手机138××××2617及单位电话483×××9向李兴贵催收。2014年7月14日，工商银行武平支行工作人员向李兴贵本人书面催收，李兴贵也在工商银行武平支行《牡丹卡催收通知书》上签字。2014年6月13日，中国工商银行龙岩市分行在《闽西日报》上刊登催收公告向李兴贵催收。但是李兴贵至今未归还所欠款项。
（2）证人张某的证言，证实李兴贵在2013年4月27日向工商银行武平支行申请办理信用卡。2013年7月25日，工商银行武平支行向李兴贵发放了信用额度为30万，信用卡卡号为62×××22的牡丹贷记卡一张。2013年8月8日，李兴贵开始使用该卡消费，并在2013年8月8日至2013年8月12日消费了294886.10元，把信用卡的30万元额度透支了。根据其行统计，截止2015年9月17日，李兴贵所使用的62×××22的牡丹贷记卡欠工商银行武平支行本金291613.66元，滞纳金92632.44元，共计384246.10元。2013年9月25日开始，其行通过系统短信、语音催收、人工电话等方式多次向李兴贵催收，并于2014年7月14日和2014年8月11日向李兴贵本人催收，于2014年6月13日在《闽西日报》上刊登催收公告向李兴贵催收。李兴贵被催收后有到其行分期还款共计63629.47元。
（3）证人邱某的证言，证实2013年至2014年期间，李兴贵都有向他借钱，说是用于其经营的越舒茶叶行资金周转。李兴贵借钱都是不固定的，最多时20万元，最少时10万元，借了又还，还了又借，反反复复向他借钱。2014年李兴贵去广东省做生意后双方就没有经济来往了。之前他有向李兴贵收利息，但后来李兴贵经营不善欠了很多钱，他就没有向李兴贵收利息了，只要求李兴贵把本金归还给他。他于2014年向法院起诉李兴贵，后来李兴贵把钱还给他了。
（4）证人朱某1的证言，证实2014年李兴贵向他借了10万元，双方约定过一二个月后归还，但后来李兴贵没有归还，只写了一张10万元的借条给他，借款期限自2014年8月6日起至2015年8月5日止。到现在李兴贵也没还钱给他。原因是李兴贵经营的茶叶店亏本了，欠了很多钱，没有能力还钱了。
（5）证人朱某2的证言，证实2003至2012年期间，李兴贵陆陆续续向他借了共计11万元。2014年1月1日，李兴贵写了一张11万元的借条给他。2012年以后，李兴贵经营的越舒茶叶亏本了，在外面欠了许多人的钱，已经没有财力归还欠他的11万元了。
（6）证人李某1的证言，证实李兴贵是他的胞弟，2009年向他借了30多万元。2009年至2012年期间，李兴贵前前后后共归还了20万元左右，现在还欠13万元。李兴贵在2014年2月1日写了一张13万元的借条给他。2012年以后，李兴贵因经营不善，经营茶叶店亏本了，也在外面借了很多钱。
（7）证人蔡某的证言，证实自2011年至2013年上半年期间，李兴贵陆陆续续共向他借了约30万元，用于投资其经营的越舒茶叶店。后他发现李兴贵在外面借了很多钱，于是就开始催李兴贵还钱，后李兴贵还了一部分现金，但仍欠他6万元。2014年年底，李兴贵写了一张关于欠剩下6万元借款的借条。从2012年开始，李兴贵投资茶叶店失败，在外面欠了很多钱。2013年上半年开始他就催李兴贵还钱，但李兴贵说其投资茶叶店亏本了，没有能力还钱了。
（8）证人池某的证言，证实自2013年至2014年期间，李兴贵向他借了5万元，用于资金周转，并在后面补写了一张借条给他。2014年至今，他都有向李兴贵催债，但李兴贵都是以投资失败和资金周转不开为由没有还钱。
3.被告人的供述与辩解
被告人李兴贵的供述，证实2009年至2012年期间，为了壮大其经营的“越舒”茶业生意，他用房产作抵押向武平县农村信用合作联社贷款95万元用于投资“越舒”茶业加工厂和“越舒”茶业品牌建设，后又以个人的身份向武平县农村信用合作联社贷了15万元。2009年，他使用七八万元资金用于投资安利产品，但失败了。2012年期间，为了归还信用社的贷款以及维持“越舒”茶业经营的资金周转，他先后向高某、朱某1、邱某、李某2等人借了高额利息的借贷。2013年，他因高额利息的借贷导致流动资金出现问题，入不敷出。2013年上半年期间，因市场等原因，“越舒”茶业的业绩每况愈下，加上高额利息的借贷、民间借贷和银行贷款的压力，他的资金链出现断裂，他不得不通过透支信用卡和继续向朋友借款来缓解资金压力。他在2013年上半年到工商银行武平支行申领了一张信用卡，额度为30万元。2013年下半年他就把信用卡额度都透支了，共计29万多元，用于其茶业投资。但因投资失败，他没法在信用卡还款期限内偿还透支的29万多元。银行从2014年上半年开始通过人工电话、短信、催收函等三种方式催他还款，内容都是告诉他信用卡透支逾期未还，催他赶紧还款，至少催收了20次。他还在《闽西日报》上看到过催收公告，内容大概都是拖欠工商银行信用卡的款项，让他及时还款。2013年4月27日，他申请信用卡时欠李某113万元，朱某211万元，蔡某20万元，朱某110万元，池某5万元，谢雄光10万元，朱电祥10万元，钟添秀5万元，高某6万多元，共计至少有90万元的外债。当时他在武平县青云山有一栋365.34平方米建筑面积的房子，在2013年1月18日抵押给信用社贷款95万元，后他在2014年12月3日把房子卖掉用于归还上述贷款。他还有一辆车牌号为闽Ｆ×××××的小轿车，2014年2月被法院查封了。当时他所有银行的存款加起来总共不超过5000元。2012年至2013年期间，他已经入不敷出了，2012年亏损约60万元，2013年亏损70万元，他只能靠外债来维持资金链。2012年下半年，他的资金链就开始断裂了，资不抵债了。借给他钱的人得知他的资金链断裂后，又要他还钱，使他的处境更加困难，于是他就想向银行申请办理信用卡，想通过刷信用卡的额度来维持资金链，希望投资成功让他脱离困境。
原判认为，被告人李兴贵以非法占有为目的，超过规定期限透支265053.63元，数额巨大，并且经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，其行为构成信用卡诈骗罪。案发后，被告人能主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十七条第一款，第六十一条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款，第二款第（一）项，第三、四款之规定，判决：一、被告人李兴贵犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。二、被告人李兴贵应于本判决生效之日起三十日内退赔被害单位中国工商银行股份有限公司武平支行透支款265053.63元。
上诉人李兴贵上诉称，其办理信用卡时具有还款能力，透支的款项系用于合法经营茶叶等，后因企业资金链断裂导致无法还款，其不具有非法占有目的，请求从轻改判并适用缓刑。
出庭检察人员认为，上诉人明知没有还款能力而大量透支，无法归还，应认定为“以非法占有为目的”；上诉人不符合缓刑的适用条件。综上，原审认定的事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人李兴贵犯信用卡诈骗罪的事实清楚，据以认定的证据，系侦查机关依法收集，并经一审庭审举证质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证，证明本案事实，本院均予以确认。
对于上诉人李兴贵提出其不具有非法占有目的的上诉理由，经查，上诉人在负有巨额债务，明知没有还款能力的情况下仍然大量透支信用卡，导致无法归还透支款项，该节事实有相关证人证言、民事判决及其本人的供述和辩解等在案证据相互印证，足以认定，故依法应认定其具有非法占有目的，该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人李兴贵恶意透支信用卡本金人民币265053.63元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人提出的上诉理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 英
审 判 员 张武平
审 判 员 苏素芬
二〇一八年四月二十三日
法官助理 黄金水
书 记 员 张嘉玲
附：主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。