福建省福州市鼓楼区人民法院
执 行 裁 定 书
(2018)闽0102执异6号
异议人：福州中鼎投资有限公司，住所地福州市晋安区福新中路中段1号楼（江盛楼）三楼。
法定代表人：张绍辉，总经理
委托代理人：黄鹏达、林从挺，福建天衡联合（福州）律师事务所律师。
申请执行人：范杨，女，汉族，1986年1月11日出生，住北京市朝阳区广渠路**号院**号楼****号，现住福州市鼓楼区。
被执行人：谢宜干，男，汉族，1978年02月02日出生，住福建省长乐市。
被执行人：董建乐，男，汉族，1983年02月23日出生，住福建省长乐市。
本院在执行（2015）鼓执字第1684号申请执行人范杨与被执行人谢宜干、被执行人董建乐民间借贷纠纷执行一案【执行依据为（2014）鼓民初字第3308号民事判决】，异议人福州中鼎投资有限公司（以下简称中鼎公司）向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
异议人中鼎公司的异议请求如下：请求解除对晋安区××连江北路东侧香槟花园（××）单元的查封。
事实与理由如下：法院以2015闽01**民初第3645号裁定，预查封了被执行人谢宜干名下位于晋安区××连江北路东侧香槟花园（××）单元。异议人现对该查封行为提出异议，理由如下：
一、上述房产不属于被执行人谢宜干所有。
2012年7月30日，被执行人谢宜干购买异议人开发的上述房产后，异议人依法办理《商品房买卖合同》备案登记及预告登记手续。但至今为止，被执行人谢宜干尚未取得上述房产的所有权证。
预告登记只是为了进一步明确保障将来实现物权和对抗第三人，并不具有物权变动的效力。根据《物权法》的规定：不动产物权的设立，经依法登记才发生效力，未经登记，不发生效力。被执行人谢宜干并不享有上述房产的所有权。
二、异议人与被执行人谢宜干签订的《商品房买卖合同》已经解除。
因被执行人谢宜干未按期偿还银行贷款，导致异议人履行保证义务。基于被执行人谢宜干的违约行为，异议人按合同约定于2015年7月31日向被执行人谢宜干发出《解除合同通知书》，双方的《商品房买卖合同》（合同编号：201235090209）已解除。
2015年8月31日，异议人向福州市晋安区人民法院提起了确认合同解除之诉。福州市晋安区人民法院作出2015晋民初第3795号判决书，确认《商品房买卖合同》于2015年7月31日解除。2015晋民初第3795号判决书已生效后，异议人已于2017年3月24日向福州市晋安区人民法院申请执行（2017闽01**执1231号）。
综上，异议人认为，法院虽然可以预查封上述房产，但被执行人谢宜干尚未取得上述房产的所有权。因此，上述房产不能作为被执行人谢宜干可供执行的财产，法院应中止对晋安区××连江北路东侧香槟花园（××）的执行，并解除相应的查封措施。
申请执行人认为：一、鼓楼法院查封涉案房产符合法律规定。根据法律相关规定，被执行人购买的预售商品房可以进行预查封，效力等于真实查封。
二、被执行人已经完全履行商品房买卖合同，异议人没有权力解除合同。
三、异议人作为抵押合同的担保方应当在承担担保责任后，向被执行人直接追偿，但无权要求解除商品房买卖合同。
四、异议人提出解除合同是在司法查封后，解除合同行为损害了申请执行人利益应认定为无效。
五、2015晋民初第3795号判决书明显错误，且判决书没有判被执行人返还异议人购房款，明显漏判，应将被执行人缴纳的购房款200多万元返还给被执行人以用于执行我的债务。
综上，鼓楼法院的执行行为合法有效，异议人的异议请求没有法律依据，应予以驳回。
异议人中鼎公司向法院提交如下证据：
1、《2015晋民初第3795号判决书》；
2、《2016闽01民终2757号》；
3、《生效证明》；
以上3组说明，被执行人与异议人的商品房买卖合同已经解除。
4、2017闽01**执1231号《执行受理通知书》，说明异议人对生效判决书申请执行。
经审查查明：本案的执行依据为(2014)鼓民初字第3308号《民事判决书》，判决：“一、被告谢宜干于本判决生效之日起十日内返还原告范杨借款人民币600000元并按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍（包含利率本数）支付自2014年1月7日起至还清欠款之日止的违约金；二、被告董建乐对被告谢宜干的上述借款本金及违约金承担连带责任。”该判决于2015年6月2日发生法律效力。
2016年2月26日，福州市晋安区人民法院作出（2015）晋民初字第3795号《民事判决书》并经福州市中级人民法院（2016）闽01民终2757号民事判决维持，判决确认如下事实：2012年7月30日，异议人福州中鼎投资有限公司与被执行人谢宜干签订《商品房买卖合同》，由被执行人谢宜干购买异议人开发的坐落于福州市晋安区岳峰镇连江北路东侧香槟花园一期工程单元房屋，约定合同总价款2388671元，买卖合同附件六第四条第5款约定，买受人未能履行其向银行应尽的义务导致出卖人作为担保人而承担担保责任的，自银行向出卖人发出承担担保责任通知之日起或出卖人知道买受人逾期付款之日起，出卖人有权解除合同，买受人应按全部购房价款的8%向出卖人支付违约金并赔偿出卖人因此所遭受的损失，出卖人有权从应退还给担保责任代替买受人偿还按揭款等各种买受人应支付给出卖人的款项……合同签订后，被执行人谢宜干依约向异议人福州中鼎投资有限公司支付了首付款718671元。2012年9月1日，被执行人谢宜干与交通银行股份有限公司福建省分行签订《个人购房借款/担保合同》，由被执行人谢宜干向交通银行股份有限公司福建省分行借款1670000元，福州中鼎投资有限公司作为保证人为被执行人谢宜干的借款承担阶段性连带责任保证。交通银行股份有限公司福建省分行依约放款。因被执行人谢宜干自2015年5月开始未能按借款合同的约定还款，2015年7月31日，异议人向被执行人谢宜干发出《解除合同通知书》。
（2015）晋民初字第3795号和（2016）闽01民终2757号民事判决，判决内容如下：一、确认被执行人谢宜干与案外人福州中鼎投资有限公司签订的《商品房买卖合同》（合同编号：201235090209）已于2015年7月31日解除；二、被执行人谢宜干、孙晓玉应支付福州中鼎投资有限公司违约金人民币191093.68元（直接以谢宜干、孙晓玉已付的购房款抵扣）；三、被执行人谢宜干、孙晓玉应配合办理坐落于福州市晋安区岳峰镇连江北路东侧香槟花园一期工程单元房屋的备案登记注销手续并承担相应费用。四、驳回案外人福州中鼎投资有限公司的其他诉讼请求。
被执行人谢宜干、董建乐未按照(2014)鼓民初字第3308号生效判决履行债务，本院于2015年9月8日作出（2015）鼓执字第1684号执行裁定书，查封了被执行人谢宜干名下坐落于福州市晋安区岳峰镇连江北路东侧香槟花园一期工单元房产。
本院认为，本院对涉案房屋采取查封保全措施系基于被执行人谢宜干与案外人签订的关于涉案房产的商品房买卖合同，但被执行人谢宜干和异议人的房屋买卖合同尚在履行过程中，被执行人没有交清全部购房款，涉案房屋亦未进行权属变更登记。现异议人已对涉案房产提起商品房预售合同诉讼，福建省晋安区人民法院于2016年2月26日作出（2015）晋民初字第3795号民事判决书，已判决解除上述涉案房屋的商品房买卖合同于2015年7月31日解除，且该项判决亦经福州市中级人民法院（2016）闽01民终2757号民事判决予以维持。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条第二款之规定：“第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。”本院对涉案房屋继续查封的基础条件已不存在，异议人提出解除位于福州市晋安区岳峰镇连江北路东侧香槟花园一期工程单元房产查封的异议请求，符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条第二款之规定，裁定如下：
中止对位于福州市晋安区岳峰镇连江北路东侧香槟花园一期工程单元房产的执行。
案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
审 判 员 赵 南
人民陪审员 朱小英
人民陪审员 薛洁云
二〇一八年二月二十八日
法官 助理 李 榕
书 记 员 江 威
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》
第十八条被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。
第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。