广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤06民终5876号
上诉人（原审原告）陈华娟，女，汉族，1973年11月1日出生，住广西灵山县。
委托代理人廖建起，广东信征律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市三水大观园饮食有限公司，住所地广东省佛山市三水区。
法定代表人卢宝昌，该公司董事长。
委托代理人陈小华，广东华生律师事务所律师。
原审第三人佛山市三水区贡福楼饮食有限公司，住所地广东省佛山市三水区。
法定代表人陈少霞，该公司总经理。
上诉人陈华娟因与被上诉人佛山市三水大观园饮食有限公司（以下简称大观园公司）、原审第三人佛山市三水区贡福楼饮食有限公司（以下简称贡福楼公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2015）佛三法西民初字第519号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：“一、确认原告陈华娟与被告佛山市三水大观园饮食有限公司于2007年3月30日至2015年7月1日期间存在劳动关系。二、被告佛山市三水大观园饮食有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈华娟支付法定节假日加班工资4503.60元。三、被告佛山市三水大观园饮食有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈华娟支付带薪年休假工资差额1204.60元。四、被告佛山市三水大观园饮食有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈华娟退回押金500元。五、驳回原告陈华娟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，本院免予收取。”
上诉人陈华娟不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：陈华娟于2007年3月30日入职大观园公司工作，工作至2015年6月30日，大观园公司因经营不善将酒店整体转让给贡福楼公司，陈华娟与大观园公司的劳动合同无法继续履行，双方的劳动合同实际上已解除。陈华娟于2015年7月1日开始与部分原大观园公司员工到贡福楼公司工作。根据大观园公司与贡福楼公司于2015年6月25日签订的《转让合同》第四条的规定，陈华娟在2015年7月1日前的劳动关系、工资、保险等问题由大观园公司负责，2015年7月1日之后的劳动关系、工资、保险等问题由贡福楼公司负责。2015年7月1日至9月17日，陈华娟一直在贡福楼公司工作，接受贡福楼公司的管理和安排的工作任务，与贡福楼公司形成劳动关系。一审法院根据大观园公司与贡福楼公司2015年6月28日签订的《补充协议》，认定陈华娟由大观园公司派遣至贡福楼公司工作是错误的。第一，该《补充协议》第一条第（三）点约定，需征得大观园公司员工的同意，但大观园公司与贡福楼公司没有知会陈华娟，更没有征得陈华娟的同意；第二，大观园公司没有劳务派遣的资格,它并不是劳务派遣公司；第三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十条规定，劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者，大观园公司的行为已经违反劳动法，亦应向陈华娟支付经济补偿金。一审法院认为陈华娟到贡福楼公司工作是岗位不变、地点不变、工资不变，此认定也是错误的，因事实上陈华娟的工资降低了，陈华娟的工资由原月均工资2301元，降为2015年7月1725元、8月1510元，9月1日至17日的工资至今尚未发放。关于加班工资的法律适用问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”大观园公司及其申请的证人在劳动仲裁审理时均承认员工上班需打卡考勤，大观园公司不提供考勤记录以核算加班事实，应承担不利后果。大观园公司每月均要求员工签收工资，大观园公司掌握着工资表却拒不提供，其应当对是否已发放加班工资承担举证不能的不利后果。况且，大观园公司申请的证人在劳动仲裁审理时也称他们签名的工资表中包含基本工资、考核工资、客人订房的业务提成等，但一审法院在核算加班工资时仅死板地按当地最低工资标准计算加班工资，把陈华娟的工资构成简单地理解为：最低工资+加班工资，从而认为陈华娟实收月均工资2301元已高于一审法院计算的工资数，从而认为已足额支付加班费，但事实上陈华娟的实收工资构成应是：基本工资+考核工资+客人订房的业务提成+加班工资扣除的社保费。陈华娟工作期间每月休息3天，每天工作10小时（上班时间：6:3014:00，18:0020：30),节假日没有休息，也没有安排带薪年休假。大观园公司没有支付休息日、节假日和年休假的加班工资。大观园公司每月发放给陈华娟的工资包括基本工资和考核工资，不包括加班工资。双方约定正常工作时间月工资为2300元（因没有签订书面合同约定正常工作时间工资标准，陈华娟同意按当时最低工资标准计算加班工资），但没有签订劳动合同，根据银行流水帐查询，陈华娟劳动关系终结前(2014年7月至2015年2月）的实收月均工资为2301元。(1994元+3005元+2469元+2404元+2409元+2044元+2022元2282元+2131元)÷9=2301元。根据以上事实，请求判决大观园公司向陈华娟支付以下项目：一、2013年7月1日至2015年6月30日期间工作日加班工资[21.75天/月×22月×(10小时/天8小时/天）×1310元/月÷166.7小时/月×1.5倍]+[21.75天/月×2月×(10小时/天8小时/天）×1510元/月÷166.7小时/月×1.5倍]=12462元；（2013年7月1日至2015年4月30日期间按佛山当地最低工资标准1310元/月计算加班工资，2015年5月1日至2015年6月30日期间按佛山当地最低工资标准1510元/月计算加班工资）；二、2013年7月1日至2015年6月30日期间休息日加班工资（5.67天/月×22月×10小时/天×1310元/月÷166.7小时/月×2倍）+(5.67天/月×2月×10小时/天×1510元/月÷166.7小时/月×2倍）=21659元；三、2013年7月1日至2015年6月30日期间节假日加班工资(19天×10小时/天×1310元/月÷166.7小时/月×3倍）+(3天×10小时/天×1510元/月÷166.7小时/月×3倍）＝5294元；四、2013年7月1日至2015年6月30日期间年休假工资差额[5天/年×2年×10小时/天×(22/24×1310元/月+2/24×1510元/月)÷166.7小时/月×2倍]＝1592元;五、支付解除劳动关系经济偿金34082元[2301元/月+(12462元+21659元+5294元+1592元）÷24月]×8.5＝34082元。综上所述，上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第三项、第五项；2.改判为大观园公司向陈华娟支付2013年7月1日至2015年6月30日期间工作日加班工资12462元、2013年7月1日至2015年6月30日期间休息日加班工资22659元、2013年7月1日至2015年6月30日期间节假日加班工资5294元、2013年7月1日至2015年6月30日期间年休假工资差额1592元、解除劳动关系经济补偿金34082元；3.诉讼费用由大观园公司承担。
被上诉人大观园公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
各方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据材料。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
另查明，2016年1月8日佛山市三水区西南街贡福楼美食天地升级设立贡福楼公司。陈华娟在二审诉讼期间向本院申请撤回对工作日、休息日、节假日加班工资以及带薪年休假工资差额的上诉请求，仅就解除劳动关系的经济补偿金问题提出上诉。
本院认为：陈华娟在二审期间向本院申请撤回对工作日、休息日、节假日加班工资以及带薪年休假工资差额的上诉请求，此为其权利处分，且该处分不违反法律禁止性规定，本院予以准许。因陈华娟对原审判决第一项、第二项、第三项、第四项均无异议，大观园公司亦未提出上诉，故本院对原审判决第一项、第二项、第三项、第四项径行维持。陈华娟与大观园公司在二审诉讼期间的争议焦点是大观园公司是否需要向陈华娟支付解除劳动关系的经济补偿金。大观园公司与陈华娟均确认的事实是，大观园公司与贡福楼公司签订《转让合同》，约定由大观园公司将位于三水区西南广海大道西6号的地上建筑物经营权及内外设施、设备转让给贡福楼公司。贡福楼公司于2015年7月1日开始在大观园公司原经营地址经营。陈华娟主张因大观园公司已经将经营场所转让给贡福楼公司，大观园公司与陈华娟已经无法继续履行双方签订的劳动合同，双方的劳动合同已经实际解除，大观园公司应向陈华娟支付解除劳动关系的经济补偿金。大观园公司则主张，大观园公司已经与贡福楼公司签订《补充协议》，由大观园公司派遣员工协助贡福楼公司进行经营管理工作，员工与大观园公司仍保留劳动关系，接受大观园公司的管理、调派，由大观园公司支付工资、购买社会保险等，大观园公司与陈华娟的劳动关系并未解除，大观园公司无需向陈华娟支付解除劳动关系的经济补偿金。本院认为：首先，《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条第二款的规定，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。本案中，大观园公司经营范围为中餐制售；零售；酒，大观园公司并不具备经营劳务派遣业务的资格；其次，大观园公司也未依据《补充协议》的约定，将本案中的转让及劳动关系变更等事实征得陈华娟的同意。故大观园公司与佛贡福楼公司签订的补充协议对陈华娟没有任何约束力。大观园公司将经营权转让的行为导致其无法继续履行与陈华娟之间的劳动合同，陈华娟由此主张大观园公司支付解除劳动关系的经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项的规定。因大观园公司与陈华娟对陈华娟离职前的工资为2301元及双方劳动关系的存续期间为2007年3月30日至2015年7月1日均无异议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，大观园公司应向陈华娟支付的经济补偿金为2301元×8.5年=19558.5元。
综上所述，原审法院认定事实基本清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2015）佛三法西民初字第519号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项；
二、被上诉人佛山市三水大观园饮食有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人陈华娟支付解除劳动关系的经济补偿金19558.5元。
当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，原审法院免予收取；二审案件受理费10元，由被上诉人佛山市三水大观园饮食有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二○一六年二○一六年十一月十六日
书记员 林嘉欣