安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）合刑终字第00091号
抗诉机关（原公诉机关）合肥市瑶海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）葛某，2010年4月1日因涉嫌犯挪用公款罪，经合肥市瑶海区人民检察院决定，由合肥市公安局瑶海分局执行刑事拘留，同年4月15日经合肥市瑶海区人民检察院决定，由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。2011年9月1日经合肥市瑶海区人民法院决定取保候审。
辩护人许亚宝，安徽华人律师事务所律师。
辩护人王君茹，安徽华人律师事务所律师。
原审被告人蒋某，2010年4月1日因涉嫌犯挪用公款罪，经合肥市瑶海区人民检察院决定，由合肥市公安局瑶海分局执行刑事拘留，同年4月2日被合肥市瑶海区人民检察院取保候审。
合肥市瑶海区人民法院审理合肥市瑶海区人民检察院指控被告单位合肥市嘉应房地产开发有限公司犯非法转让土地使用权罪，被告人葛某犯挪用公款罪、挪用资金罪、非法转让土地使用权罪，被告人蒋某犯挪用公款罪、非国家工作人员受贿罪，被告人吴辉犯非法转让土地使用权罪一案，在一审过程中，合肥市瑶海区人民检察院以本案非法转让土地使用权罪的相关证据尚需进一步核实为由，于2014年9月16日决定撤回对被告单位合肥市嘉应房地产开发有限公司、被告人吴辉的起诉；撤回对被告人葛某此罪名的指控。合肥市瑶海区人民法院依法裁定准予撤回起诉。2014年8月6日，合肥市瑶海区人民法院作出（2010）瑶刑初字第561号刑事判决。合肥市瑶海区人民检察院不服，提出抗诉，被告人葛某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月10日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原判认定：一、挪用公款事实
被告人葛某、蒋某分别担任市房公司经理、副书记和副经理、党委委员期间，市房公司改制并于2007年6月公开挂牌出售。以葛某牵头的原市房公司等43名职工的联合体以1600万元购买公司股权。葛某等人经筹资、借款仍差500万元。葛某、蒋某及王某甲商议后，王某甲将市房公司的500万元转为定期存单，后三人到兴泰典当公司用此存单质押借款500万元作为购买股权资金支付，后500万元被解封收回。
原判认定上述事实主要有转账凭证、存单、质押合同、当票、付款指令、担保函，中共合肥新站综合开发试验区工作委员会文件，合肥市房地产开发股份有限公司董事会决议、执照，合房公司营业执照，归案经过和户籍证明，证人王某甲、王某乙、袁某、凌某、姚某、宋某甲的证言，被告人葛某、蒋某的供述等证据证实。
二、非国家工作人员受贿事实
2004年，被告人蒋某受市房公司委派担任银都苑项目负责人。市房公司改制后，蒋某被聘任为市房股份公司副总经理，后因银都苑项目房屋存在质量问题需要维修，由张某承接维修工程。张某为得到蒋某对工程预算数额的支持，送给蒋某人民币1万元。
原判认定上述事实主要有收条，证人张某、宋某乙的证言，被告人蒋某的供述等证据证实。
关于公诉机关指控被告人葛某挪用公款600万元之事实，原判认为，葛某为公司改制和购买股权的顺利进行，通过王某乙、袁某将中房合肥泾县分公司的600万元公款借给中飞公司用于缴纳的投标保证金，三人未谋取个人利益，其行为不应认定为挪用公款。
关于公诉机关指控被告人葛某利用职务之便，以市房股份公司临时董事会名义，从嘉应公司借出资金260万元，用于归还购买股权期间的借款本金和利息，其行为构成挪用资金罪之事实。原判认为，葛某等股东为购买原市房公司100%股权而四处借款，至2008年7月，尚有本金及利息250万元没有归还。为归还欠款，市房股份公司经临时董事会研究决定向嘉应公司借款260万元。公诉机关提供的相关证据不能证明该借款是否经过市房股份公司临时董事会的同意。另有证据证实，使用该款是市房股份公司董事会集体研究决定，且用于归还全体股东的欠款，而不是用于归还葛某个人欠款。嘉应公司并未以单位名义借款给其他单位使用，谋取个人私利。被告人葛某使用该款没有利用自身职权为个人谋取私利，其不构成挪用资金罪。
原审法院认为：被告人葛某、蒋某在担任市房公司经理、副书记和副经理、党委委员期间，在企业改制过程中，利用职务上的便利，挪用市房公司的公款500万元，用于购买公司的股权，其行为均已构成挪用公款罪。被告人蒋某在担任市房股份公司副总经理期间，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为又构成非国家工作人员受贿罪。对被告人蒋某应数罪并罚。在挪用公款的共同犯罪中，被告人葛某积极主动实施犯罪，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人蒋某参与犯罪，起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人葛某、蒋某在接到检察机关电话后，主动与检察机关约定见面地点，后到检察机关接受调查，应视为自动投案，如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人蒋某因涉嫌挪用公款的犯罪接受调查时，主动交代了收受贿款1万元的犯罪事实，属自首，并在侦查机关立案前已退还赃款，犯罪较轻，可免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第三十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人葛某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。二、被告人蒋某犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，犯非国家工作人员受贿罪，免于刑事处罚，决定执行有期徒刑六个月，缓刑一年。
抗诉机关认为：原判认定葛某挪用中国房地产开发合肥有限公司泾县分公司600万元公款的行为不构成挪用公款罪，属认定事实错误，适用法律不当。理由是：1、葛某与王某乙、袁某明知该600万元系公款，明知挪用该款的目的是葛某用于缴纳安徽中飞电力建设有限公司竞标保证金，以保证葛某及其联合体竞标成功，故三人主观上有挪用公款的合谋。客观上三人又利用职务便利实施了挪用公款的行为。2、挪用该款成功竞买股份后，葛某拥有合肥市房地产开发股份有限公司股份，享有股东各项权利，并担任公司董事长兼总经理，享有经营管理权。故葛某挪用该款的行为属挪用公款进行营利活动，谋取个人利益。
二审出庭检察员认为，被告人葛某的上诉理由不能成立，合肥市瑶海区人民检察院的抗诉意见正确，建议二审法院驳回上诉，对原判关于葛某不构成挪用600元万的错误认定予以纠正并改判。
原审被告人葛某上诉提出：1、其于2007年3月即买断身份，合肥新站综合开发区管委会（2007合综试发（2007）61号】“关于葛某等通知工作职务的函”已明确将其原职务解除，故其进行500万元存单质押时已不具备国家委派身份，不符合挪用公款罪的主体资格条件。2、市房公司于2007年7月27日挂牌出售成交，其产权已由国有资产变为非国有资产，此后市房公司质押的500万元不属于公款，不具备挪用公款罪的客体构成要件。3、即便500万元属于公款，其行为仅是一般性财务违规行为，不构成犯罪。4、其将500万元用于质押贷款是为了让企业顺利改制，解决职工安置和再就业问题，不是为了个人利益，也未造成损失。综上，原判认定事实错误，适用法律不当，其不构成挪用公款罪。
辩护人除提出与葛某相同的辩护意见外还辩称：公诉机关指控葛某挪用公款600万元不能成立。理由是：1、葛某只是向王某乙、袁某提出从中房泾县分公司借款要求，该公司由王某乙、袁某掌控，葛某在该公司没有决策权，葛某不构成挪用公款罪的主体要件。2、是否借款由王某乙、袁某决定，葛某没有参与，故不构成共谋及共犯。3、600万元的借款人和还款人是中飞公司，葛某对中房公司如何转款，中飞公司如何还款均不知晓，故其并非借款的主体。
经审理查明：一、挪用公款事实
（一）上诉人葛某于2001年4月担任合肥市房地产开发公司（经下简称市房公司）经理、党委会副书记，2002年5月担任市房公司党委会书记。原审被告人蒋某于2001年10月任担任市房公司副经理、党委委员。二人任职期间，市房公司进行改制，并于2007年6月在合肥市产权交易中心公开挂牌出售。上诉人葛某、原审被告人蒋某及王某甲（另案处理）等43名原市房公司职工自愿由葛某为牵头人共同参与购买。2007年7月27日，以葛某为牵头人的联合体中标，购买原市房公司1600万元的股权。葛某等43名职工多方筹措，仍差购买股权资金500万元。葛某、蒋某及王某甲经商议后，王某甲于2007年9月12日将市房公司账户上的人民币500万元转为定期存单，存期3个月。9月28日，葛某、蒋某及王某甲一同到安徽兴泰典当有限责任公司（以下简称兴泰典当公司），用该500万元定期存单质押，以蒋某个人名义借款人民币500万元（兴泰典当公司预先扣除利息105000元，实际借出4895000元），作为购买市房公司股权的资金支付给合肥股权交易所。同年12月12日，该500万元被解封收回。
认定上述事实的证据有：
中国房地产开发合肥有限公司泾县分公司与市房公司之间相互转账凭证、徽商银行单位定期存单、单位定期存单质押合同、当票、定期存单核押确认书、付款指令、授权委托书、担保函，证实中房合肥公司泾县分公司转账500万元到市房公司，其中2007年8月30日转账100万元，2007年9月3日转账400万元。2007年9月12日，500万元存为定期存单；9月28日，办理质押，贷款500万元；9月30日兴泰典当公司转账489.5万元给蒋某；10月10日，500万元交付于合肥股权托管交易所。10月8日，合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司为500元提供担保，兴泰典当公司为500万元存单解封；12月3日，瑶海建安公司替蒋某归还兴泰典当公司500万元；12月5日，合肥宝文置业有限公司支付瑶海建安公司500万元；12月12日，500万元存单销户，回到市房公司账户。
2、中共合肥市委组织部文件、中共合肥新站综合开发试验区工作委员会文件，证实上诉人葛某于2001年4月9日被任命为市房公司经理、党委会副书记，2002年5月15日被任命为市房公司党委会书记；原审被告人蒋某于2001年10月被任命为市房公司党委委员、副经理。2007年10月16日，鉴于市房公司改制，产权100%转让，葛某、蒋某原任职务自然解除。
3、合肥市房地产开发股份有限公司的董事会决议，证实2007年11月16日，合肥市房地产开发股份有限公司的董事会选举葛某为公司董事长，决定葛某为公司的法定代表人并兼任公司总经理，聘任蒋某为公司副总经理。
4、合肥市房地产开发公司、合肥市房地产开发股份有限公司的营业执照，证实合肥市房地产开发公司于2002年3月28日进行工商登记，其经济性质为国有企业；合肥市房地产开发股份有限公司于2007年12月13日进行工商登记，其经济性质为股份有限公司。
5、户籍证明，证实上诉人葛某、原审被告人蒋某的年龄、籍贯等基本身份情况，二人作案时已达负完全刑事责任年龄。
6、证人王某甲的证言，证实的内容与二审认定的事实一致。
7、证人王某乙的证言，证实其是中房合肥公司党委书记、董事长、总经理。2007年，葛某因收购市房公司资金不足，提出从中房公司借款500万元，其安排公司副总袁某从中房公司和市房公司合作的泾县项目部转账500万元到市房公司。
8、证人袁某的证言，证明内容与王某乙一致。
9、证人凌某的证言，证实其是合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司财务科长。经公司董事长姚某安排，2007年11月30日，宝文公司老总王大明带着蒋某到其公司借款500万元转到兴泰典当公司。2007年12月5日，宝文公司转账500万元到瑶海建安用于还款。
10、证人姚某的证言，证明内容与凌某一致。
11、证人宋某甲的证言，证实合房公司改制前后其任该公司出纳会计。葛某以防止法院封账为由，安排将从泾县项目部转来500万元预分配利润存为定期存单。2007年9月10日其与王某甲一起到银行办理500万元定期存单，当时存单上没有“用于质押贷款”的字样。9月12日，王某甲以存单、财务章均放在其处不合适为由，将存单拿走，换成用于质押的存单。12月份，存单到期销户由她办理，但始终没见过用于质押贷款的那张存单。
12、上诉人葛某和原审被告人蒋某的供述与认定的事实一致。
（二）2007年7月，以上诉人葛某为牵头人的原市房公司43名职工联合体在竞买市房公司股权时，为了能达到法定竞标要求并顺利竞买市房公司100%股权，时任市房公司经理的上诉人葛某请求安徽中飞电力建设有限公司（下称中飞公司）和宝文置业（安徽）有限公司帮忙参与投标。为了给中飞公司缴纳600万元投标保证金，葛某向中国房地产开发合肥有限公司（下称中房合肥公司）总经理王某乙、副总经理袁某（二人已判刑）提出借款，王某乙、袁某表示同意。三人经商议，私自决定从中房合肥公司泾县分公司（下称泾县分公司）借款600万元给中飞公司，并于2007年7月4日从泾县分公司转款600万元至中飞公司账户。同年7月5日，中飞公司将600万元作为投标保证金转至合肥股权交易所。投标结束后，合肥股权交易所于同年7月10日将600万元退还中飞公司，中飞公司于7月11日将600万元归还泾县分公司。
认定上述事实的证据有：
中房合肥公司泾县分公司与中飞公司之间的记账凭证、转账凭证，合肥股权交易所与中飞公司之间的转账凭证，证实2007年7月4日，泾县分公司转给中飞公司600万元，同年7月5日，中飞公司转给合肥股权交易所600万元投标保证金，同年7月10日，合肥股权交易所将600万元退还中飞公司，7月11日，中飞公司将600万元转还泾县分公司。
中飞公司及宝文公司关于《合肥市房地产开发公司00%股权转让项目收购方案》及附属材料证实，中飞公司、宝文公司均于2007年7月5日投标参加了合房公司100%股权转让收购项目，其中中飞公司投标价是3486万元，宝文公司投标价是3481万元，两家公司均交付投标保证金600万元。
中房合肥公司、中房合肥公司泾县分公司营业执照，同意成立中房合肥公司泾县分公司的批复，袁某工资级别批复、任命书和退休通知、王某乙任职通知，证实中房合肥公司于2007年3月成立泾县分公司，中房合肥分公司及泾县分公司均为国有企业；王某乙1999年4月被任命为中房合肥公司总经理、党组书记，直至2009年4月调离；袁某1993年7月被任命为中房合肥公司副总经理，2007年3月被中房合肥公司聘任为该公司泾县分公司总经理，2008年5月退休。
证人朱某证言，证实其是中飞公司董事长，因承建中房合肥公司在泾县的泾秀苑项目电力安装工程和葛某熟识。2007年6、7月时，葛某说市房公司改制，在合肥市产权交易中心挂牌出售，他和他人合伙购买，但在第一轮因参与投标的人数未达到法定要求而流标，请其公司帮忙参与投标凑数，其答应了，但又怕出问题，就借口中飞公司没钱，无法缴付投标保证金，葛某说他来想办法。后葛某说他从泾秀苑项目部借了600万元转给中飞公司用于缴付投标保证金。其安排财务将600万元缴到产权交易中心用完后又还回去了。其公司没做投标书，报价也不知道，都是葛某操作的。
证人曹某证言，证实其是中房合肥公司财务负责人。中房合肥公司和市房公司合作开发过合肥安居苑小区，后又合作开发泾县泾秀苑项目。泾秀苑项目成立了领导小组，中房公司有其和王某乙、袁某等5人，市房公司有葛某、王某甲等5人，该项目主要是中房公司操作，合房公司参与管理。其不知道中房泾县公司借款600万元给中飞公司的事情。
证人李某甲证言，证实其是中房合肥公司总经济师。2007年前后，中房公司领导班子成员有总经理王某乙、副总经理李明显、袁某、孟某，其作为总经济师也算班子成员。中房公司和市房公司在开发泾县泾秀苑项目时成立了领导小组，领导小组成员中中房公司有王某乙和袁某，市房公司有葛某和王某甲。其不知道葛某从中房公司泾县项目上借钱的事情。
证人李明显、孟某证言，证实两人均是中房合肥公司副总经理，其证明内容与曹某、李明钰证明内容大致相同。
证人方某证言，证实其是中房合肥公司泾县分公司财务主管。泾县公司是中房合肥与市房公司共同投资成立并开发泾秀苑项目的。中飞公司是该项目强电工程的施工单位。2007年，中飞公司因参与招投标缺资金，总经理袁某让财务借600万元给中飞公司用于周转，后其听说中飞公司是参与购买市房公司股权竞标的。袁某安排此事时，其和余某都在，余某向中飞公司总经理朱仁才要了账号，把600万元转给了中飞公司，后把转款单据交给其做账。该款用了十来天就还了。
证人余某证言，证实其是中房合肥公司泾县分公司出纳会计。2007年，总经理袁某安排财务转款600万元给中飞公司用于临时周转，还说王某乙、葛某都知道。后听袁某说是中飞公司参与购买市房公司股权竞标资金不够，故借款周转。该款用了十来天就还了。
证人胡某证言，证实2004年其应聘至市房公司担任办公室秘书，市房公司改制后，其继续在新公司担任办公室秘书。2007年市房公司改制在合肥市产权交易中心挂牌出售。按照规定，参与竞买的法人单位或者个人与法人联合体必须三家以上。第一阶段因参与竞买的买家不够法定数量，没有达到竞买要求。第一阶段的投标资料是葛某安排其做的。后产权交易中心决定延期后，葛某安排其做了宝文公司和中飞公司的投标书。只有中飞公司投标书报价是葛某让其填的数字，市房公司和宝文公司投标书报价其都不知道，是空出来的。
证人李某乙证言，证实其在市房公司改制前担任该公司办公室主任。市房公司和中房合肥公司合作开发过合肥安居苑工程，后又合作开发泾县泾秀苑项目。该项目成立了领导小组，双方的经理、副经理、财务科长、办公室主任参加。其和葛某、吴某、蒋某、王某甲都是领导小组成员。泾秀苑项目主要是中房公司操作，因为市房公司所占股份小。其不知道中飞公司，也不知道2007年7月中飞公司从泾秀苑项目借款600万元一事。
证人吴某证言，证实其担任市房公司副总经理一直至2006年11月。市房公司和中房合肥公司合作开发过合肥安居苑小区，后又合作开发泾县泾秀苑项目。该项目挂名就是中房公司，泾县分公司经理是中房公司副总经理袁某，土地是市房公司拿的，但主要由中房公司操作。该项目成立了领导小组，目的是对项目运作中的重大经营活动、动用大额资金进行决策，王某乙是组长，葛某、袁某是副组长，其是成员。其不知道中飞公司，也不知道中飞公司从泾秀苑项目借款600万元一事。
证人王某甲证言，证实其是市房公司改制前的公司财务科长。市房公司和中房合肥公司合作开发过安居苑小区，后又合作开发泾县泾秀苑项目，主要由中房公司操作。项目成立了领导小组，市房公司葛某、吴某、蒋某及其和李某乙，中房公司王某乙、孟某、李某甲、曹某、刘刚是领导小组成员。其不知道中飞公司，也不知道中飞公司从泾县项目部借款600万元一事。市房公司改制时，葛某带着42名职工购买合房公司，因不符合三家以上购买人的法定要求，市产权交易中心决定延期后，葛某安排其找宝文公司老总（其哥哥）王大明帮忙竞标，葛某再找一家公司参与投标。事后听说投标资料是市房公司聘用秘书胡某做的，投标报价是葛某定的。
同案人王某乙供述，证实1999年其任中房合肥公司党组书记、总经理。中飞公司因承接中房公司泾县分公司的电力附属工程和中房泾县分公司有业务往来。2007年，其安排泾县分公司经理袁某以借款的形式转给中飞公司600万元。该款实际是市房公司总经理葛某借的。市房公司2007年改制挂牌出售，葛某和市房公司部分职工参与投标竞买，因竞买单位数目未达到要求，市产权交易中心决定延期后，葛某请中飞公司老总和宝文公司老总帮忙参与投标，因中飞公司没有资金，无法交投标保证金，葛某先找到袁某，想让袁某从泾县项目部转600万元到中飞公司作为投标保证金，袁某说他做不了主，必须经其同意。葛某就找到其请求帮忙。其抹不开面子，就安排袁某从泾县项目部转了600万元到中飞公司账户，约七天左右，该款就从中飞公司转回来了。其知道中飞公司参与竞标是去凑数的。泾县项目是中房公司和市房公司共同开发的，两家成立了领导小组，其任组长，葛某、袁某任副组长。项目部实际由中房公司管理，市房公司及葛某在管理上没有话语权和决策权。借款是其和袁某私下决定的，中房公司班子其他人不知道。
同案人袁某供述，证实其1993年任中房合肥公司副总经理，2004年兼任泾县分公司总经理。2007年，市房公司改制并公开挂牌出售，市房公司总经理葛某和部分职工参与购买，因未达到三家以上法人的要求，葛某找中飞公司总经理朱某帮忙参与投标，朱某虽答应但投标保证金要葛某支付。葛某找到其要求其从中房公司借款支付中飞公司投标保证金。其抹不开面子，和葛某一起找到王某乙说了此事。王某乙让其从中房泾县分公司借款600万元给葛某，用于支付中飞公司投标保证金。后其安排泾县分公司财务人员转款600万元到中飞公司。一周左右，中飞公司把600万元还回来了。泾县项目是中房公司和市房公司共同开发的，两家成立了领导小组，王某乙是组长，葛某任副组长，其任副组长兼办公室主任。项目主要由中房公司操作，市房公司不参与具体管理。借款给中飞公司是其和王某乙私下商量的，中房公司班子其他人不知道。
上诉人葛某供述，2007年6、7月份，市房公司改制，以其为首的联合体参与投标竞买因人数未达到法定要求，市产权交易中心决定延期后，其请中飞公司老总朱仁才、宝文公司老总王大明帮忙参与投标，两人答应帮忙。中飞公司和宝文公司的投标资料是其安排市房公司聘用秘书胡某做的，投标价格是其确定后填写的，这两家公司的报价比市房公司的底价高一二万元。宝文公司的投标保证金是宝文公司付的，中飞公司老总朱仁才说他公司没有资金缴投标保证金，其找中房公司副总经理袁某，想让他从泾县项目部转600万元给中飞公司缴保证金，袁某说他做不了主，要王某乙同意，其找到王某乙说明情况，王某乙同意并安排袁某从泾县项目部转了600万元到中飞公司账户。泾县项目是中房公司和市房公司合作开发的，两家成立了领导小组，中房公司有王某乙、袁某等人，市房公司有其与蒋某、王某甲、李某乙等人。项目部由中房公司管理操作，市房公司不参与具体管理。从泾县项目部借款600万元，未经过领导小组研究。
（二）非国家工作人员受贿罪
2004年，原审被告人蒋某受市房公司委派担任银都苑项目负责人。市房公司改制后，2007年11月，蒋某被聘任为市房股份公司副总经理，2008年6月，因银都苑项目房屋存在质量问题需要维修，由张某承接维修工程，费用由项目部承担。张某为得到原审被告人蒋某对工程预算数额的支持，工程款到帐后，在合肥市临泉路上岛咖啡店送给蒋某人民币1万元。
2010年4月7日，原审被告人蒋某因涉嫌挪用公款犯罪接受检察机关调查时，主动交代了收受他人1万元的犯罪事实。案发前，蒋某已将该1万元退还给张某。
认定上述事实的证据有：
1、书证收条，证实原审被告人蒋某于2010年4月3日主动退还张某人民币1万元，张某给蒋某出具了收条。
2、证人张某的证言，证实2008年8月份其在承接银都苑小区维修工程期间，为了得到时任小区开发商负责人之一的蒋某对工程预算数额的支持，从工程款中拿出1万元送给蒋某作为个人好处费。2010年4月3日，蒋某在亳州路桥一家茶楼归还其1万元。3、证人宋某乙的证言，证实2008年7、8月份银都苑小区维修期间，其陪同张某多次找蒋某商谈维修事宜，由蒋审批预算。后张某曾告诉其从项目工程款中拿出1万元送给蒋某。
4、原审被告人蒋某对其犯罪事实供认不讳。
另查明：合肥市瑶海区人民检察院反贪局在调查中发现上诉人葛某有挪用公款的犯罪嫌疑，于2010年3月29日下午电话通知葛某到检察院接受询问。因葛某不知道瑶海区检察院地址，和办案人员也不认识，双方约定到新站管委会纪工委办公室见面。后办案人员在新站管委会纪工委办公室将葛某带回检察院接受调查。因合肥市瑶海区人民检察院反贪局在办案中发现原审被告人蒋某有参与挪用公款的犯罪嫌疑，前于2010年3月30日通知蒋某接受调查。蒋某于当天到反贪局接受询问。后蒋某主动交代了其非法收受他人1万元人民币的事实。
上述事实有侦查机关出具的归案经过证实。
针对上诉人葛某及其辩护人关于挪用500万元公款是否构成挪用公款罪的上诉理由、辩护意见，现综合评述如下：1、市房公司、市房股份公司营业执照证实，市房公司为国有企业；市房股份公司于2007年12月13日进行的工商登记，为股份有限公司。2007年9月，市房公司在未变更企业性质前，仍为国有企业，其账户上的500万元仍属公款。2、上诉人葛某的任职文件证实，葛某自2001年4月至2007年10月是党委任命的市房公司经理。在此期间，葛某系国家工作人员，负有对国有资产进行监督管理职责。3、2007年7月，市房公司改制后挂牌出售，以葛某为牵头人的原市房公司43名职工联合体中标，为筹措资金购买市房公司股权，上诉人葛某、原审被告人蒋某等人擅自决定将市房公司500万元公款进行质押借款，作为支付购买股权的资金。上诉人葛某、原审被告人蒋某挪用公款的行为并非为了单位利益，而是为了包含两人利益在内的联合体的利益，且购买股权是一种营利活动。综上，上诉人葛某、原审被告人蒋某利用职务上的便利，挪用公款500万元归个人使用，进行营利活动，其行为符合挪用公款罪的构成要件，构成挪用公款罪。上诉人葛某及其辩护人的此节上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
针对抗诉机关以及上诉人葛某的辩护人关于葛某挪用公款600万元是否构成挪用公款罪的抗诉意见、辩护意见，现综合评述如下：1、中房合肥公司泾县分公司是国有企业，其所有的600万元属公款。上诉人葛某与王某乙、袁某明知该款是公款，仍共谋挪用给中飞公司作为投标保证金使用，故三人主观上有共同挪用公款的故意，客观上三人实施了利用职务上的便利，挪用600万元公款给个人使用的行为。2、葛某与他人共谋挪用公款的目的，是为了保证自己等43人联合体符合法定竞标要求并成功竞标，其谋求的是以其牵头的联合体的利益。故该起事实上诉人葛某构成挪用公款罪。抗诉机关的抗诉意见成立，予以采纳。
本院认为：上诉人葛某、原审被告人蒋某在担任市房公司经理、党委书记和副经理、党委委员期间，在企业改制过程中，利用职务上的便利，共同挪用市房公司公款500万元归个人使用；上诉人葛某还在上述期间，伙同他人，利用其职务上的便利，共同挪用公款600万元归个人使用，上诉人葛某、原审被告人蒋某的行为均构成挪用公款罪，葛某挪用公款1100万元，蒋某挪用公款500万元，数额巨大，情节严重。原审被告人蒋某在担任市房股份公司副总经理期间，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成非国家工作人员受贿罪。对原审被告人蒋某应数罪并罚。在挪用公款共同犯罪中，上诉人葛某积极实施犯罪，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人蒋某在其参与的挪用公款共同犯罪中，起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。上诉人葛某、原审被告人蒋某接到检察机关通知后，主动到案接受调查，后如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法可减轻处罚。原审被告人蒋某因涉嫌挪用公款犯罪接受调查时，主动交代了收受他人1万元贿赂的犯罪事实，属自首，其在侦查机关立案前已退还赃款，犯罪情节较轻，对其犯非国家工作人员受贿罪可免除处罚。原判认定上诉人葛某、原审被告人蒋某共同挪用公款500万元，构成挪用公款罪；认定蒋某构成非国家工作人员受贿罪的事实清楚，定性准确，证据确实、充分，但认定上诉人葛某挪用公款600万元不构成挪用公款罪的理由和法律依据不足，应予纠正。案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第三十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
维持合肥市瑶海区人民法院（2010）瑶刑初字第561号刑事判决的第二项，即：被告人蒋某犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑六个月，缓刑一年；
撤销合肥市瑶海区人民法院（2010）瑶刑初字第561号刑事判决的第一项，即：被告人葛某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年；
上诉人（原审被告人）葛某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 恒
审 判 员 陆文波
代理审判员 董雪美
二〇一五年四月八日
书 记 员 黄圣全
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯','2018-10-04
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下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：
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被撤销的民事行为从行为开始起无效。
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第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
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（二）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
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第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
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第三十二条 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
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