广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤02民终263号
上诉人(原审原告)：丘永旭，男，1977年1月29日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。
委托诉讼代理人：ＸＸ华，广东秦唐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林红福，广东秦唐律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：武江区重阳建辉机制砂场。住所址：广东省韶关市武江区原重阳石英沙朱沙场岭山地。
经营者：朱建辉。
被上诉人(原审被告)：朱建辉，男，1975年1月8日出生，汉族，住广东省仁化县。
上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：朱太阳，男，1949年12月21日出生，汉族，住广东省仁化县。
被上诉人(原审被告)：朱太阳，男，1949年12月21日出生，汉族，住广东省仁化县。
被上诉人(原审被告)：何巧龙，男，1976年6月3日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。
上诉人丘永旭因与被上诉人武江区重阳建辉机制砂场(以下简称建辉砂场)、朱建辉、朱太阳、何巧龙民间借贷纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院(2017)粤0203民初650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人丘永旭及其委托诉讼代理人ＸＸ华、被上诉人何巧龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丘永旭上诉请求：1.撤销一审判决，改判建辉砂场、朱建辉、朱太阳、何巧龙共同支付丘永旭本金100万元及利息(自起诉之日起按年利率6％计算至实际付清款项之日止)；2.本案一审、二审诉讼费、保全费由建辉砂场、朱建辉、朱太阳、何巧龙负担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。案涉《重阳建辉机制砂场股权承包合同》，虽然从表象上符合个人合伙的一般特征，但是，合伙人之间应当就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议并共担风险，共负盈亏。而本案中，丘永旭每月享有固定的经营利益，不承担任何经营风险，无论盈亏均按期收回“承包金”，故本案实质上欠缺法律规定的成立合伙的条件，从各方真实的意思表示来看应认定为“名为合伙，实为借贷”关系。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定本案应当适用《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定，进而认定《重阳建辉机制砂场股权承包合同》第二条、第三条、第六条、第七条的约定无效。如各方当事人之间的真实意思是建立合伙关系，就不会签订上述明显违反法律强制性规定的合同。而案涉合同明显对丘永旭十分有利，而对其他合同相对人明显不利，如果不是借贷关系，其他合同相对人不会同意签订。本案中，丘永旭只享有固定回报或收益，而不共担经营风险，不符合投资合作中“共享利润、共担风险”的原则，故应当属于借贷关系，本案应适用民间借贷的相关法律法规。
何巧龙辩称，其认可本案各当事人之间的关系是名为合伙，实为借贷，何巧龙未在借条上签字，故何巧龙未向丘永旭借款。何巧龙与丘永旭同为借款给朱太阳、朱建辉的债权人，为保障债权人的权益才在形式上以入股的方式来确保债务的履行。本案何巧龙并非债务人，与何巧龙无关。
建辉砂场、朱建辉、朱太阳经合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，应视为放弃行使答辩等诉讼权利，不影响本案的审理。
丘永旭向一审法院起诉请求：1.建辉砂场、朱建辉、朱太阳、何巧龙共同支付100万元给丘永旭，逾期利息自起诉之日起按年利率6%计算至实际付清款项之日止；2.诉讼费、保全费由建辉砂场、朱建辉、朱太阳、何巧龙负担。
一审法院认定事实：2014年6月21日，丘永旭作为甲方（发包方）与朱建辉、朱太阳、何巧龙作为乙方（受包方）签订《重阳建辉机制砂场股权承包合同》，就双方共同经营的建辉砂场的股权发包及相关权利义务达成如下协议：“一、双方确认甲方至2014年4月4日止已投入2172893元正投资款，在建辉砂场占股24%（计算方式为全体股东投入9132814元，朱建辉、朱太阳投入5000000元，何巧龙投入1959921元）。二、甲方同意将建辉砂场包于乙方经营，乙方保证向甲方支付每月伍万元正（￥50000.00）人民币的承包金，此承包金第一次的支付时间为2014年8月15日，之后在每个月的15号向甲方支付上一个月的承包金。若乙方遇到资金周转困难，未能按时支付承包金时，可延期支付，延期要支付每天50元的滞纳金，如延期超过15天，应按承包金2%的标准向甲方支付一个月的滞纳金。三、承包期从2014年7月1日起计至建辉砂场停止生产为止。建辉砂场在签订合同之日起所有的应收款、加工现场的存货、银行存款、现金资产均不向甲方结算。所有股东在今后核算时，甲方应补出资的，甲方无需再补出资，也不影响甲方所占的股份比例。……六、签订本合同并收到乙方承包金后，甲方只有固定的伍万元的收益权。对于建辉砂场的经营收入无支配权，资金使用无分配权调度权，利润、红利的分配与甲方无关，对建辉砂场的营运不再具有决策权、人事安排权、表决权、调度权等一切经营上的权力，不得干涉乙方的正常生产及经营，否则乙方有权停止支付承包金并处以20万元的罚款。七、双方签订此合同后，在此之前建辉砂场发生的一切甲方应承担的债务及经营风险全部由乙方承担。建辉砂场或甲方个人在合同之前或之后所发生的一切债务、债权、纠纷、应收、应付、税务、费用等均与甲方无关，由乙方承担，因此造成建辉砂场停工不能营业或营业减少等的损失，由乙方承担，与甲方无关，不影响对甲方应付的承包金约定。”合同还约定了双方的其他权利义务。上述合同签订后，建辉砂场、朱建辉、朱太阳向丘永旭支付承包金至2015年6月，从2015年7月起，建辉砂场、朱建辉、朱太阳再未向丘永旭支付过承包金。2016年1月23日，朱建辉、朱太阳向丘永旭出具一份《欠条》，内容为：“现有韶关市重阳建辉机制砂场欠下：丘永旭2015年7月—2016年1月份承包金合共人民币叁拾万元整（￥300000.00），此据。”2016年6月22日，朱建辉、朱太阳又向丘永旭出具一份《欠条》，内容为：“现有韶关市重阳建辉机制砂场欠下：丘永旭2016年2月—2016年6月份承包金合共人民币贰拾伍万元整（￥250000.00），此据。”丘永旭认为，从2015年7月1日起至2017年2月28日止，被告已经拖欠其100万元，经催收未果，遂起诉至一审法院要求偿还。
对于丘永旭、建辉砂场、朱建辉、朱太阳、何巧龙之间的关系，建辉砂场、朱建辉、朱太阳认为是合伙关系，并提供了《重阳建辉机制砂场合伙合同》、《重阳建辉机制砂场股东结算协议》予以佐证。何巧龙亦认为丘永旭、建辉砂场、朱建辉、朱太阳、何巧龙之间是合伙关系。据《重阳建辉机制砂场合伙合同》显示，该合伙合同于2013年12月7日由朱建辉、朱太阳（甲方）与何巧龙（乙方）及丘永旭（丙方）三方就武江区重阳建辉机制砂场合作事宜签订，合同内容包括合作内容、占股和出资约定、沙场的收入安排、合伙人的权利与义务、新加合伙和中途退出及转让、合伙人的分工及权限、沙场的财务管理、沙场的解散及清算、违约约定、其他事项。据《重阳建辉机制砂场股东结算协议》显示，该结算协议于2014年4月26日由朱太阳、朱建辉（甲方）与何巧龙（乙方）及丘永旭（丙方）三方签订，该协议确定了各方对武江区重阳建辉机制砂场的实际投入、所占的股份比例及其它事宜。丘永旭、建辉砂场、朱建辉、朱太阳、何巧龙均确认上述结算协议并未实际履行。而丘永旭则坚持认为其与建辉砂场、朱建辉、朱太阳、何巧龙之间是借贷关系，并提供了两份《借据》欲以证实，其中一份《借据》显示借款时间为2013年6月5日，借款期限至2013年9月5日，借款金额为30万元，借款人为刘得才、朱建辉、朱太阳；另一份《借据》显示借款时间为2013年8月22日，借款期限至2014年2月22日，借款金额为150万元，借款人为何巧龙、朱太阳、朱建辉。同时，丘永旭亦认可上述借款期限届满后，建辉砂场、朱建辉、朱太阳、何巧龙无力偿还，经双方协商，为保证借款能够偿还，遂将上述借款转为对武江区重阳建辉机制砂场的入股款，但其认为入股后未实际参与经营。另外，丘永旭、建辉砂场、朱建辉、朱太阳、何巧龙均确认丘永旭对武江区重阳建辉机制砂场的入股款全部是由借款及利息转化而来。
另查明，建辉砂场的经营者为朱建辉，朱太阳系朱建辉的父亲。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、丘永旭与朱建辉、朱太阳、何巧龙是民间借贷关系还是合伙关系；二、丘永旭要求建辉砂场、朱建辉、朱太阳、何巧龙支付承包金100万元及利息有无法律依据。关于第一个争议焦点，该院作如下分析：首先，虽然丘永旭提供了两份《借据》，据《借据》显示，借款时间均在2013年，最后的还款期限至2014年2月22日届满，但同时丘永旭亦自认借款期限届满后，因建辉砂场、朱建辉、朱太阳、何巧龙无力偿还借款，经双方协商，已将借款转为对建辉砂场的入股款；其次，丘永旭与朱建辉、朱太阳、何巧龙均确认借款及利息转为了丘永旭对建辉砂场的入股款；再次，丘永旭与朱建辉、朱太阳、何巧龙亦就建辉砂场的合作事宜签订了《重阳建辉机制砂场合伙合同》、《重阳建辉机制砂场股东结算协议》，明确了各方的权利义务。综上，该院认为丘永旭与朱建辉、朱太阳、何巧龙之间认定为合伙关系比较合理。因本案系因合伙关系引发的纠纷，故案由应确定为合伙协议纠纷，原定案由民间借贷纠纷不当，应予以更正。关于第二个争议焦点，如前所述，丘永旭与朱建辉、朱太阳、何巧龙系合伙关系，虽然双方签订了《重阳建辉机制砂场股东结算协议》，但该结算协议并未实际履行，故合伙关系尚未结束。涉案《重阳建辉机制砂场股权承包合同》约定从2014年7月1日起至建辉砂场停止生产为止丘永旭每个月享有固定5万元的承包金，并不承担砂场的一切债务及经营风险，所有的债务及经营风险全部由朱建辉、朱太阳、何巧龙承担。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条第二款：“普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。”第三十三条：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”的规定，故丘永旭、朱建辉、朱太阳、何巧龙在《重阳建辉机制砂场股权承包合同》第二条、第三条、第六条、第七条关于承包金的约定违背了法律的强制性规定，故该院予以确认《重阳建辉机制砂场股权承包合同》第二条、第三条、第六条、第七条关于承包金的约定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”的规定，涉案《重阳建辉机制砂场股权承包合同》第二条、第三条、第六条、第七条关于承包金的约定自始无效，绝对无效，协议条款对丘永旭、何巧龙、朱建辉、朱太阳不产生任何约束力，故丘永旭主张按有关承包金的约定要求建辉砂场、朱建辉、朱太阳、何巧龙支付100万元及利息的诉讼请求没有事实和法律依据，该院均不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十六条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条第二款、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2017年10月21日作出（2017）粤0203民初650号民事判决：驳回丘永旭的全部诉讼请求。一审案件受理费13800元，由丘永旭负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。丘永旭向本院提交一份2014年5月10日签订的《退股确认书》，《退股确认书》载明：“因刘得才已确定无还款能力，朱太阳、朱建辉、何巧龙、丘永旭共同确认作废三方于2013年12月7日所签定的合伙合同和2014年4月26日签定的结算协议。从即日起武江区重阳建辉机制砂场由朱太阳、朱建辉父子经营，应退丘永旭、何巧龙的金额在完成核算后，再另行确定。朱太阳保证在60天内完成核算通知丘永旭、何巧龙结算。确认人：丘永旭、何巧龙、朱太阳、朱建辉，签字日期：2014年5月10日”，拟证明2014年5月10日，各方已确认丘永旭、何巧龙不再作为合伙人，且《退股确认书》签订后，于2014年6月签订《重阳建辉机制砂场股权承包合同》，该承包合同对丘永旭共向砂场出借的金额进行了统计，并以承包合同的方式对借款以每月5万元的利息签订了承包合同。因何巧龙对该《退股确认书》的“三性”均予认可，本院亦予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为,由于本案当事人中只有丘永旭提起上诉，根据民事诉讼当事人意思自治原则，并依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院只围绕丘永旭的上诉请求进行审理。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、本案应如何定性。二、丘永旭的诉讼请求应否予以支持。
一、关于本案应如何定性的问题。本案中，丘永旭依据《重阳建辉机制砂场股权承包合同》提起本案诉讼，诉请清偿该合同约定的2015年7月至2017年2月的股权承包金。根据《中华人民共和国民法通则》第二章第五节关于个人合伙的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。与公司“资合”特征不同，“人合”是合伙关系的基础。合伙关系主要表现在：合伙人的意思表示一致是合伙成立和存在的基础；合伙人共同投资；合伙人共同参加经营决策和日常经营活动；合伙人为共同出资、共同经营和达到共同经济目的达成书面合伙协议。本案根据各方当事人签订的《重阳建辉机制砂场股权承包合同》，各方当事人确认丘永旭投入建辉砂场的投资款共2172893元、占股24%，自合同签订之日起，丘永旭不参与建辉砂场的经营管理、不参与利润分配、不承担经营风险，却享有每月5万元的固定收益，事实上约定不论合伙体盈亏均使丘永旭能按期收取利润。此种约定明显不符合个人合伙特有的共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的法律特征，违背利益共享、风险共担的合伙原则。合伙制度所内含的共同经营和共担风险的要求是为了保证合伙人能够达到共同的经济目的。本院认为，确定当事人之间的法律关系应根据协议的内容及当事人的协议目的，根据该股权承包合同的约定，丘永旭的投资是为了获得固定收益，并不承担经营风险，所以本案各方签订的《重阳建辉机制砂场股权承包合同》的真实意思表示并非约定合伙经营的方式，合同性质属于名为合伙、实为借贷，仍应依据《中华人民共和国合同法》分则关于借款合同的规定加以处理。建辉砂场、朱太阳、朱建辉辩称与丘永旭系合伙关系，虽然提供了《重阳建辉机制砂场合伙合同》，但未提供证据证实丘永旭确实参与了建辉砂场的经营管理。且本案各方当事人又在2014年5月10日签订的《退股确认书》中共同确认作废《重阳建辉机制砂场合伙合同》和《重阳建辉机制砂场股东结算协议》，明确此后建辉砂场由朱太阳、朱建辉父子经营。结合在后签订并已部分履行的《重阳建辉机制砂场股权承包合同》，表明各方当事人变更后的真实意思表示亦非共同合伙经营。故，本案应为民间借贷纠纷，一审法院定性为合伙协议纠纷不当，本院不予认可。
二、关于丘永旭的诉讼请求应否予以支持的问题。根据涉案的《重阳建辉机制砂场股权承包合同》的约定，丘永旭投入建辉砂场的2172893元由朱建辉、朱太阳用于建辉砂场的生产经营，由朱建辉、朱太阳每月支付5万元给丘永旭至建辉砂场停止生产为止，并在建辉砂场经营结束时，由丘永旭取回建辉砂场24%的资产。上述股权承包合同自2014年6月21日签订后，朱太阳、朱建辉已依约支付每月5万元的承包金至2015年7月，此后，朱太阳、朱建辉亦以出具欠条的方式履行至2016年6月22日。本院认为，《重阳建辉机制砂场股权承包合同》是各方当事人真实意思表示，且未违反法律、法规的明确规定，合同应为有效，各方应按合同约定履行各自权利义务。根据合同的约定及履行情况，现丘永旭主张各方之间的关系是名为合伙、实为借贷，并诉请按利息来计算约定的欠付承包金，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”、第二十九条第一款：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，《重阳建辉机制砂场股权承包合同》中约定的每月5万元已超过丘永旭出资的24%、未达36%，故自2015年7月起，对丘永旭主张的不超过24%的部分本院予以支持，即月利息应按43400元计算，超出部分本院不予支持。因该款已经属于利息，且按年利率24%计算所得，故丘永旭诉请的逾期利息，本院不予支持。又根据丘永旭提交的《退股确认书》，何巧龙不应认定为建辉砂场的合伙人，故丘永旭对何巧龙的诉请，本院不予支持。综上，本院确认建辉砂场、朱太阳、朱建辉应支付自2015年7月起，至2017年2月止，共20个月，每月43400元，共计868000元利息给丘永旭。
综上所述，丘永旭的上诉请求部分成立，成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、第三十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销韶关市武江区人民法院（2017）粤0203民初650号民事判决；
二、武江区重阳建辉机制砂场、朱建辉、朱太阳应于本判决生效之日起十五日内支付丘永旭868000元。
三、驳回丘永旭的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13800元，由丘永旭负担1822元，由武江区重阳建辉机制砂场、朱建辉、朱太阳负担11978元。
二审案件受理费13800元，由丘永旭负担1822元，由武江区重阳建辉机制砂场、朱建辉、朱太阳负担11978元。丘永旭已向本院预交二审案件受理费13800元，多交的11978元本院应予退回，武江区重阳建辉机制砂场、朱建辉、朱太阳应向本院交纳二审案件受理费11978元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈俊东
审 判 员 李 罡
审 判 员 黄颖红
二〇一八年四月二十三日
法官助理 何海祥
书 记 员 陈 灿