福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽07民再23号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张叶兴，男，汉族，1966年10月1日出生，住顺昌县。
委托诉讼代理人：ＸＸ建，福建福拓律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：林锦铭，男，汉族，1972年2月28日出生，住顺昌县。
委托诉讼代理人：黄辉，顺昌县“148”法律服务所法律工作者。
原审被告：上官少敏,男,汉族，1958年10月15日出生，住顺昌县。
再审申请人张叶兴与被申请人林锦铭、原审被告上官少敏民间借贷纠纷一案，顺昌县人民法院于2015年6月1日作出（2014）顺民初字第1086号民事判决书。张叶兴不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月15日作出(2015)南民终字第915号民事判决，张叶兴仍不服，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2017年3月24日作出(2016)闽民申2522号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张叶兴及其委托诉讼代理人ＸＸ建，被申请人林锦铭及其委托诉讼代理人黄辉到庭参加诉讼。原审被告上官少敏经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张叶兴申请再审称，1.上官少敏已将抵押合同中约定的两处房产作价500000元抵偿给林锦铭，并已办理了产权变更登记手续。申请人张叶兴因债务人上官少敏已履行对债权人林锦铭的债务而免责；2.原判认定林锦铭未能对担保财产取得优先受偿权，因而担保人张叶兴仍应承担保证责任，属于适用法律错误。本案中，林锦铭与上官少敏恶意串通，在未办理抵押登记情形下，欺骗张叶兴签订保证合同，保证人不承担民事责任；3.原审判决未将上官少敏多付的利息抵扣本金违反了法律规定。请求撤销原一、二审判决，改判驳回林锦铭对张叶兴的诉讼请求。
被申请人林锦铭辩称，1.本案抵押物的价值并没有全部抵偿给林锦铭。因为本案抵押物未办理抵押登记，因此该抵押不能对抗善意第三人及法院保全。且两处的抵押房产实际市场价值经评估为290500元，却抵偿了500000元债务并没有损害担保人的利益；2.债务人上官少敏抵押的两处房产因为房产证问题而未办理抵押登记，因而上官少敏才找到张叶兴为本案讼争的债务提供担保。林锦铭与上官少敏不存在恶意串通，欺骗保证人签订保证合同的情形；3.本案诉讼时，案外人吴建义、刘国生已经向法院起诉上官少敏，并保全了诉争的房屋。张叶兴通知上官少敏出面协商，因此知道协商的过程以及达成的协议内容。四人在诉讼过程中达成的协议不违反法律强制性规定，应为合法有效。综上，请求驳回张叶兴的再审请求，维持原一、二审判决。
林锦铭向一审法院起诉请求：1.被告上官少敏归还借款400000元及利息43200元（按月息1.8分计算）；2.张叶兴对上官少敏承担连带清偿责任。庭审中，林锦铭变更诉讼请求为：1.被告上官少敏偿还本金97000元及利息（从2014年8月29日起算至还清借款之日止及以本金400000元从2014年1月23日起算至2014年8月28日止的利息）；2.张叶兴对上述担保承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2013年5月23日，林锦铭与上官少敏、张叶兴签订一份《借款（保证）合同》，约定由林锦铭向上官少敏出借人民币400000元，借期1个月，借款月利率3%，张叶兴为该笔借款提供担保。三人在合同上签字并按手印。同日，林锦铭与上官少敏签订一份《最高额抵押合同》，合同约定以上官少敏所有的位于顺昌县130号天天花园金1#17号房产(房产证号第××号)和位于顺昌县130号天天花园金3幢30#房产(房产证号第××号)的两间仓储房作为抵押物，合同认定的房产价值为500000元，合同签订后未办理抵押登记。同日，林锦铭通过顺昌建行转账400000元给上官少敏。上官少敏的银行流水账单显示最后一次付息的时间为2014年4月23日，但该日期之前有几个月未支付利息。经庭审释明，为方便计息，确认上官少敏将利息支付至2014年1月23日。2014年8月13日，林锦铭向法院起诉上官少敏，申请保全上官少敏的金1#17号房产、金3楼30#房产，法院裁定予以查封。同日，案外人吴建义向法院起诉上官少敏等人民间借贷纠纷案，申请保全上官少敏的金1#17号房产，金3楼30#房产，法院裁定予以查封。同日，案外人刘国生向法院申请诉前保全上官少敏金1#17号房产，法院裁定予以查封。林锦铭与案外人吴建义、刘国生分别于2014年8月19日申请解除担保，法院裁定予以解封。林锦铭还于2014年8月20日申请查封上述房产，于2014年8月22日申请解封。该期间，上官少敏与林锦铭及案外人吴建义、刘国生协商将金1#17号房产，金3楼30#房产以总价500000元(经评估金1#17号房产，金3楼30#房产的市价共为290500元)抵偿给三人。林锦铭于2014年8月22日申请解封，并取得上述房屋产权。四人于2014年8月28日签订了一份《协议书》确认上述事实。协议约定，上官少敏自愿将上述仓储房以总价款500000元抵偿给林锦铭及案外人吴建义和刘国生，林锦铭获得抵偿债务303000元，案外人吴建义获得抵偿债权121000元，案外人刘国生获得抵偿债权75700元；上官少敏已于2014年8月22日将上述仓储房过户到林锦铭名下，由林锦铭作为名义上的所有权人暂时保管；林锦铭如需出售变现，价格需经案外人吴建义和刘国生同意方可出售。另查明，2013年5月23日，中国人民银行公布的半年期贷款基准年利率为5.6%，折合月利率的四倍为1.86%。一审法院判决：一、被告上官少敏应于本判决生效之日起十日内偿还原告林锦铭借款本金97000元及利息（以本金400000元按月利率1.8%从2014年1月23日起算至2014年8月28日止，以本金97000元按月利率1.8%从2014年8月29日起算至还清借款之日止）；二、被告张叶兴对上述债务承担连带清偿责任。其在承担保证责任后，有权向被告上官少敏追偿。本案受理费2225元，由被告上官少敏、张叶兴负担。保全费5440元，由原告林锦铭负担。公告费600元，由被告上官少敏负担。
张叶兴不服一审判决，上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人林锦铭对上诉人张叶兴提出的全部诉讼请求。二审法院认定事实：张叶兴及林锦铭对原审判决查明的事实均无异议，上官少敏未发表异议，予以确认。二审法院认为，1.关于保证人是否应承担保证责任的问题。上官少敏向林锦铭借款400000元，并签订了《借款（保证）合同》及《最高额抵押合同》，约定了上官少敏以其自有的两间仓储房作为抵押物，并由张叶兴承担连带保证责任，后林锦铭与上官少敏未办理抵押登记，物的担保并未成立。故，林锦铭在法律上不能取得抵押物的优先受偿权，且客观上林锦铭也无法再取得该抵押物的优先受偿权，因此张叶兴应承担该笔债务的连带保证责任。张叶兴仅以未办理抵押登记为由，主张林锦铭与上官少敏恶意串通，其不应承担保证责任，依据不足，不予采纳；2.关于债务是否已经清偿完毕的问题。本院认为，张叶兴对原审判决经审理查明的事实并无异议。而原审判决已经查明，林锦铭与案外人吴建义、刘国生均于2014年8月13日申请保全上述抵押物，后均于2014年8月19日申请解封，在此期间，上官少敏与林锦铭、吴建义、刘国生协商将该抵押物抵押给三人，并由林锦铭作为名义上的所有权人暂时保管。2014年8月22日，该抵押物过户到林锦铭名下。2014年8月28日，四人签订《协议书》确认上述事实。故原审法院认为林锦铭是与上官少敏、案外人吴建义、刘国生协商一致，确认本案讼争债务已抵偿303000元后再过户抵押物，本案讼争债务尚未清结完毕，并无不当。张叶兴提出因《协议书》是过户后签订的，即认定林锦铭是债务清偿完毕后再自行分配债权的主张，依据并不充分，不予采纳；3.关于多支付的利息是否应抵扣本金的问题。上官少敏作为债务人，自愿按该利息标准履行借款合同，并无不当。且本案受理时间为2014年，当时适用的法律法规并没有明确规定多支付的利息应抵扣本金，其上诉理由不能成立。原审被告上官少敏经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
再审庭审中，林锦铭确认顺昌县天天花园金1#17号房产，金3楼30#房产在2014年8月22日过户至其名下。上官少敏与林锦铭、吴建义、刘国生于2014年8月28日签订了《协议书》。
本案原审判决作出上官少敏与林锦铭、吴建义、刘国生在2014年8月19日至8月22日期间协商将顺昌县天天花园金1#17号房产，金3楼30#房产抵偿给三人，2014年8月28日签订一份《协议书》确认上述事实的认定，缺乏充分的证据证明，本院再审不予认定。
本案双方当事人对原审判决认定的其他事实均无异议，本院再审予确认。
本院再审认为，本案中原审被告上官少敏已于2017年8月22日将本案抵押房产作价50万元抵偿给债权人林锦铭，并过户至林锦铭一方名下，故应认定上官少敏与林锦铭于2013年5月23日签订的《借款（保证）合同》约定的债权债务已终结，担保人张叶兴的担保责任已因此而免除。2014年8月28日，上官少敏、林锦铭与案外人吴建义、刘国生自行协商并签订协议将林锦铭已实际占有的抵押房产重新分配以抵偿四人之间的债权债务，而林锦铭在本案中并无证据证明张叶兴知道且同意四人协商过程及签订协议内容。因此，上官少敏、林锦铭等四人重新分配债权债务的行为构成新的法律事实，林锦铭在此情况下要求张叶兴再承担担保责任，无法律依据，本院不予支持。此外，原一审判决后，上官少敏并未提出上诉，因此张叶兴再审中提出要求将上官少敏多付的利息抵扣借款本金的意见，本院再审不予审查。
综上所述，原一、二审判决认定张叶兴应对剩余债务承担担保责任不当，本院再审予以纠正。上官少敏经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）南民终字第915号民事判决；
二、维持顺昌县人民法院（2014）顺民初字第1086号民事判决第一项，即：被告上官少敏应于本判决生效之日起十日内偿还原告林锦铭借款本金97000元及利息（以本金400000元按月利率1.8%从2014年1月23日起算至2014年8月28日止，以本金97000元按月利率1.8%从2014年8月29日起算至还清借款之日止）；
三、撤销顺昌县人民法院（2014）顺民初字第1086号民事判决第二项，即：被告张叶兴对上述债务承担连带清偿责任。其在承担保证责任后，有权向被告上官少敏追偿；
四、驳回被申请人林锦铭的其他诉讼请求。
一审案件受理费2225元，公告费600元，由上官少敏负担。保全费5440元，由林锦铭负担。二审案件受理费2225元，公告费650元，由林锦铭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢利党
审 判 员 孙建忠
代理审判员 陈 征
二〇一七年十一月十四日
书 记 员 夏 莉
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。