四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川34民终284号
上诉人（原审被告）：王毕军，男，生于1974年12月，汉族，村民，住四川省会理县。
上诉人（原审被告）：张安，男，生于1985年12月，村民，住四川省会理县。
委托诉讼代理人：彭杰琳，四川福智律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：董亮，男，生于1995年7月，汉族，村民，住四川省会理县。
委托代理人：杨正红，四川船城律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人王毕军、张安因与被上诉人董亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省会理县人民法院(2017)川3425民初2001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018��1月29日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人王毕军，上诉人张安及其托诉讼代理人彭杰琳，被上诉人董亮及其委托诉讼代理人杨正红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
王毕军上诉请求：1.请二审法院将本案发回重审，或改判驳回被上诉人董亮的起诉；2.由被上诉人董亮承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一、案涉工程是我全部包给张安，我和张安有明确约定，一切安全事故与我无关。董亮是和张安一起做工程的，我没有叫过董亮，他们的事情与我没有任何关系。二、接工程时，张安说他一个人做不下来，要找人合伙，我回答他要另找人是他的事，做好工程就行。三、董亮无法证明自己是张安请的��人，董亮在一审也没有举出相应的证据证明自己是张安雇请的工人。四、我的工程仅在冻库内焊接一个简易的钢架，不存在需要资质的问题，请张安没有任何过错。五、董亮出事前就一直在会理县农村家中生活，没有在城镇范围内工作生活连续满一年以上的情况，一审判决参照城镇居民标准判赔董亮的残疾赔偿金不符合法律规定、证据不足。六、董亮在2017年3月16日评残时适用的是《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，该评残标准适用错误，《华大司鉴所[2017]临鉴字第605号法医临床学鉴定意见书》无效。我当庭对董亮的伤残等级和后续治疗费提出了异议，但一审法院没有征询我是否申请重新鉴定就直接判了，请求二审法院将本案发回重审或适用《人体损伤致残程度分级》标准对董亮的伤残等级进行重新鉴定，对董亮的后续治疗费也重新鉴定。
董亮辩称，一审判决公正合法，请二审维持。董亮的工作是由张安安排，由张安负责，工程设备由张安提供，事发后董亮的医疗费由张安承担。董亮的残疾赔偿金应该按照城镇的标准赔偿，董亮在事发前先后在四川实业发展有限责任公司会理福盾防盗门从事相关工作，其收入来源于城市，居住也在城市，符合《司法解释》精神关于农村按照城镇标准赔偿的规定，董亮的伤残等级根据华大司法鉴定机构鉴定，在一审中上诉人方均未提出重新鉴定的申请，应视为已放弃重新鉴定的权利。
张安述称，认可上诉人王毕军的上诉请求和理由。
张安上诉请求：1.请二审法院将本案发回重审或改判驳回董亮的起诉；2.由董亮承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一、张安与董亮是合伙关系，不是雇佣关系，董亮不是张安雇请的工人，董亮以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼属于适用法律错误，请二审法院驳回董亮的起诉。1.董亮在一审提交的镇、村、组出具的《证明》内容并未证明董亮是张安雇请的工人，董亮提交的《民事起诉状》中没有提到董亮是张安雇请的工人，其在一审也没有举证证明是张安雇请的工人。2.一审判决第5页第18行
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23行的表述不客观，董亮在庭审中回答他不知道是合伙还是雇佣，而且也没有提交��何证据证明他和张安的主体地位不平等。张安工作经验比董亮丰富，工程由张安计划、安排，这在合伙事务中合情合理，张安提供设备，所以在结算的工程款里张安也多分一些，这些情况都无法证明董亮和张安之间是雇佣关系。董亮和张安是按比例分配工程款，并不是董亮从张安处领取工资，一审判决董亮和张安是雇佣关系依据的事实不清、证据不足。3.一审判决第5页第23行
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第25行的表述明显加重了张安的举证责任，董亮在一审中没有举出相应证据证明他是张安雇请的工人，不应只由张安承担举证不利后果，而且本案不属于举证倒置的情况，董亮作为原告的举证责任依法大于张安作为被告的举证责任。二、董亮属于农村居民，没有在城镇范围内工作生活连续满一年以上的情况。事故发生前董亮就已经回到农村老家生活，一审判决参照城镇居民标准判赔董���的残疾赔偿金不符合法律规定、证据不足。1.根据董亮提交一审法院的证据，其在四川二滩实业发展有限责任公司仅工作了不到10个月便辞职，后又到福盾防盗门会理专卖店工作2个月，董亮在两个工作单位的工作时间、收入不具有连续性，而且董亮在福盾防盗门会理专卖店的工作情况明显是伪造的，董亮的情况不符合最高人民法院关于农村居民在城镇范围内工作生活连续满一年以上可以参照城镇居民标准赔偿的要求。2.事故发生前董亮就已经回到了会理县农村家中生活，在城镇已经没有收入来源，董亮受伤的地点在会理县农村，董亮生活、工作都在农村区域内，只能按照农村居民标准计算残疾赔偿金。3.董亮在2017年3月16日评残时适用的是《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，该评残标准适用错误，《华大司鉴所[2017]临鉴字第605号法医临床学鉴定意见书》无效。���据《人体损伤致残程度分级》的规定，董亮的伤根本达不到六级伤残。4.张安对董亮的伤残等级和后续治疗费提出异议后，一审法院未征询张安是否申请重新鉴定，就直接以张安未举出相应证据推翻董亮的鉴定结论为由支持了董亮的鉴定结论，明显违反审理程序。而且张安和董亮在诉讼过程中有利害冲突，没有法院的要求，董亮也不可能配合我进行重新鉴定，请二审法院将本案发回重审或适用《人体损伤致残程度分级》标准对董亮的伤残等级进行重新鉴定，同时对董亮的后续治疗费也进行重新鉴定。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院将本案发回重审或改判驳回董亮的起诉。
董亮针对张安上诉的答辩意见与对王毕军的答辩意见一致。
王毕军述称，认可上诉人张安的上诉请求和理由。
董亮向一审法院起诉请求：1.判令被告连带赔偿原告在从事雇佣活动中遭受人身损害造成的经济损失404268元及精神损失费20000元；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：被告王毕军需在自己位于会理县的冷冻库中建造钢结构隔层。2016年7月23日，被告王毕军与被告张安口头协议将该钢结构隔层交由被告张安建造，由被告王毕军提供材料，被告张安提供机具和人工，工程结束后按照工程使用的钢材重量计价结算。被告张安为尽快完成工程，欲邀约杨某某一起修建，杨某某向被告张安介绍了原告董亮。2016年8月14日，被告张安与原告董亮均未对报酬、分工等作出约定，二人开始建造钢结构隔层。9月3日9时许，二人到施工地施工，原告在距离液化气罐约三米处焊接时焊接点引发爆燃，致使原告烧伤。原告受伤后，被送至攀钢集团总医院进行住院治疗，诊断为全身多处液化气火焰烧伤30%II-
III°。2016年12月23日出院，出院医嘱：“1.建议防疤痕治疗，避免阳光直射；2.加强功能锻炼；3.门诊随访。”。2017年3月27日，经四川华大司法鉴定所鉴定：1.董亮颜面部烧伤遗留瘢痕及���素改变属六级。董亮双上肢、双下肢烧伤遗留瘢痕属十级。2.董亮后期针对小口畸形、左肘关节功能障碍手术治疗需人民币约60000元，如发生其他不可预支的情况，后续治疗费用建议以实际发生为准。2017年5月8日，攀钢集团总医院出具《关于患者董亮病情说明》，载明出院医嘱：“1.建议休息6月，创面防疤痕治疗，必要时行手术治疗，避免阳光直射；2.加强功能锻炼；3.门诊随访。”住院期间产生住院费101266.20元，此款已由被告张安垫付。另被告张安支付原告董亮现金3000元。另查明，原告董亮、被告张安不具有焊接作业资格。
一审法院认为，公民的人身健康权受法律保护，原告董亮提供劳务过程中人身受到侵害应当得到赔偿。本案争议的焦点在于：
一、被告王毕军与被告张安之间是何法律关系？被告王毕军将建造钢结构隔层的工程交由被告张安建造，约定由被告王毕军提供钢材，被告张安提供机具及劳务，并约定按照使用的钢材重量计价。被告张安按照被告王毕军的要求完成工作，交付工作成果后，被告王毕军支付报酬。二人之间符合承揽合同法律关系。
二、原告董亮与被告张安属于合伙关系还是雇佣关系？合伙关系是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等���合伙经营、共同劳动、共负盈亏的民事主体。劳务关系是指雇佣人在一定或不特定的期间内，接受雇佣人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇用人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。在劳务关系存续期间，劳动者受雇主的控制、支配，与雇主在身份上是从属关系。本案中，原告董亮与被告张安之间虽未对报酬、分工等明确约定，但双方在主体地位上不是平等的，虽被告张安并未对分工作具体安排，但工程是在被告张安的计划、安排后双方协作完成，且被告张安也认为该工程应由自己多分，且具体分利方案及与被告王毕军之间的约定均未告知原告董亮知晓，这与合伙关系要求共同经营、共担风险相悖。同时被告张安对二人之间属于合伙关系也未举出相应的证据加以证明，故一审法院认定原告董亮与被告张安之间为雇佣与被雇佣的��系。
三、原告董亮的经济损失金额？关于原告董亮的具体损失，根据相关规定针对原告董亮的诉讼请求作出如下审定：1.医疗费：原告提供的医疗费发票金额为720元，被告张安提供的医疗费发票金额为101266.2元，故确定医疗费总计101986.2元。2.误工费；误工时限参照医疗机构和鉴定机构意见确定为自受伤住院之日（即2016年9月3日）至定残日前一日（即2017年3月26日），计204天。具体计算标准，因董亮未提供其有固定收入的证明，故按照无固定收入计110元/天。故确定误工费为22440元。对于原告请求过高部分，不予支持。3.护理费：董亮在医院接受治疗时间为111天，原告主张住院期间护理费125元/天予以支持。故确定护理费为111天×125元/天=13875元。对于原告请求过高部分，不予支持。4.营养费：董亮因致残，故在住院期间按30元/天标准计算。故确定营养费为111天×30元/天=3330元。5.住院伙食补助费：董亮在县级以上医院住院治疗期间应按照计算的住院伙食补助费为111天×30元/天=3330元。6.残疾赔偿金：双方对原告应适用城镇居民还是农村居民赔偿标准以及伤残等级存在争议。本案原告董亮虽户籍为农村居民，但在受伤前先后在四川实业发展有限责任公司、福顿防盗门会理专卖店从事相关工作，其主要收入来源和经常居住地大多来自城市，结合董亮的经常居住地、工作地等情况，一审法院综合认定董亮有关损失赔偿费用应当按照城镇居民的相关标准计算。原告董亮的伤残等级，经四川华大司法鉴定所鉴定为面部烧伤遗留瘢痕及色素改变六级，双上肢、双下肢烧伤遗留��痕属十级。被告张安辩称鉴定机构适用法律规定错误，但四川华大司法鉴定所依照相关规定和程序作出的鉴定结论，在被告并未举出相应证据推翻前述鉴定结论的情况下，一审法院对鉴定意见确定的伤残等级予以确认。故残疾赔偿金计算为26205元/年×20年×52%=272532元。7.精神损失费：原告对自己的精神受到严重损害并未举出相应的证据，但原告因伤造成面部烧伤，对其精神确存在一定程度的打击，一审法院综合具体情况酌情认定精神损失费5000元。8.后续治疗费：参照鉴定机构意见确定为60000元。9.辅助器具费：原告为辅助治疗购买弹力头套花费660元，此费用为必要支出，一审法院予以确认。10.交通费：参照原被告一致陈述，结合原告往返就医的次数等情况综合考虑，确定交通费为740元（2人×28元/次/人+178元/次/人×2人+164元/次/人×2人=740元）。以上损失合计：483893.2元。
四、原告董亮的经济损失应当如何承担？公民的人身健康权受法律保护，张安承揽王毕军修建工作，董亮系张安雇佣的工人，在施工过程中董亮受伤，被告张安应当承担赔偿责任；原告董亮在修建过程中应当尽到安全注意义务，但因疏忽大意，致使自己烧伤，在主观上存在一定的过错，应当承担与其过错相应的责任；被告王毕军作为定作人，将工程交给不具有操作资格的张安承建，在承揽人的选任上存在一定的过错，且未督促承揽人张安对施工现场及施工人员做好安全防护工作，存在一定过失，应当承担与其过错相应的责任。综上，对原告董亮的各项损失，由���告张安承担60%的赔偿责任，被告王毕军承担20%的赔偿责任。原告董亮自行承担20%的责任。案件受理费按上述比例分担。董亮实际应支付的赔偿款应扣除已经支付的医疗费及支付的3000元生活费。综上所述，根据《》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，《》第第一款：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”、第十一条:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员���身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”、第十七条第一款的规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”之规定，判决：一、原告董亮的各项损失共计483893.2元，此款由被告张安赔偿原告董亮290335.92元(483893.20元×60%=290335.92元)，扣除已经垫付的101266.2元医疗费及3000元生活费，实际支付186069.71元。由被告王毕军赔偿原告董亮96778.64元(483893.2元×20%=96778.64元)。由原告董亮自行承担96778.64元(483893.2元×20%=96778.64元)；二、驳回原告董亮的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币7664元，减半收取计3832元，由原告董亮负担772.4元，由被告张安负担2299.20元，由被告王毕军负担772.4元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。
上诉人张安提交了会理县鹿厂村村民委员会、会理县鹿厂村三社出具的《证明》一份，拟证明被上诉人董亮在事发前一直在家生活，未外出打工，其残疾赔偿金不应按城镇居民标准计算。被上诉人董亮的质证意见是：不属于新证据，对证据三性均不认可，事发前，被上诉人在会理县城福盾防盗门会理专营店工作。王毕军的质证意见是：无异议。
被上诉人董亮提交了福盾防盗门会理专营店的个体工商户营业执照一份，拟补证证明被上诉人在福盾防盗门工作的事实。上诉���张安、王毕军的质证意见是：是复印件，无法核实真实性、合法性，对证明目的不予认可。
本院对上诉人和被上诉人提交的证据认定如下：双方提交的证据证明目的均是被上诉人董亮应按城镇居民还是农村居民标准计算残疾赔偿金。本院对双方当事人提交的证据结合本案其他证据予以综合评判。
对当事人二审争议的事实，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。另查明，被上诉人董亮于2015年7月8日与四川二滩实业发展有限公司签��一份期限为三年的劳动合同，在锦屏电站担任保安。2016年5月31日，董亮向二滩实业公司提出辞职申请，与二滩实业发展有限公司解除劳动关系后回到家中。
本院认为，本案的争议焦点之一是，上诉人张安与被上诉人董亮是合伙关系还是雇佣关系。根据本案查明的事实，张安承揽了王毕军搭建钢结构的工作后，召集了董亮到工地施工。上诉人张安主张与董亮是合伙关系，但在一审、二审中均未提交其与董亮就合伙事宜进行过协商的证据。董亮在施工中接受张安安排，在张安处领取报酬，符合雇佣关系的法律特征。一审判决认定上诉人张安与被上诉人董亮属雇佣关系，符合法律规定。
本案争议焦点之二是，上诉人王毕军是否应承担承揽人的选任过错责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。上诉人王毕军主张搭建钢结构不需要具备资质，但本案中搭建钢结构需要进行电焊或氧焊，属于需要进行职业培训后取得操作证书的职业，王毕军未对张安的操作资格进行审查，造成液化气泄漏并燃烧，致伤董亮，其在承揽人的选任中存在过错，应当承担相应的责任。
本案争议焦点之三是，《华大司鉴所[2017]临鉴字第605号法医临床学鉴定意见书》依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对董亮的伤残等级和后续治疗费进行了鉴定，该评残标准适用是否错误。上诉人张安、王毕军向本院申请重新鉴定，是否应当准许。首先，《人体损伤致残程度分级》于2017年1月1日实施，但侵权行为发生在2017年1月1日之后，造成人体残疾的赔偿案件，才能适用《人体损伤致残程度分级》标准进行评残，本案董亮的损害发生在2017年1月1日之前，故不适用《人体损伤致残程度分级》。其次，四川华大司法鉴定所是具有鉴定资质的鉴定机构，其依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对董亮的伤残等级和后续治疗费进行了鉴定，上诉人未举证证明其鉴定程序违法��故一审判决采信该鉴定意见并以此确定被上诉人董亮的伤残等级和后续治疗费符合法律的规定，本院予以确认。上诉人张安、王毕军申请重新鉴定的理由不能成立，本院不准予重新鉴定。
本案争议焦点之四是，被上诉人董亮的残疾赔偿金应按城镇居民标准还是农村居民标准计算。根据被上诉人在一审和二审提交的证据，其在四川二滩实业发展有限公司工作时间仅十个月，2016年5月31日辞职回家后，自称在福盾防盗门会理专营店务工，但未提交劳动合同，社保转移等证据予以佐证。其提供的工资表也仅有三个月，不能达到其在城镇经商、居住，经常居住地和主要收入来源地均为城镇的证明目的，故其残疾赔偿金不应按城镇居��的相关标准计算。上诉人王毕军、张安的该项上诉请求成立。本院依法核算董亮的残疾赔偿金为10247元/年×20年×52%=106568.8元。因双方当事人对一审判决认定的除残疾赔偿金、后续治疗费以外的其他费用均未提出异议，本院对其他费用予以确认，经本院对董亮的残疾赔偿金依法重新核算后，被上诉人董亮遭受人身损害的损失合计为317930元。
综上所述，上诉人张安、王毕军的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省会理县人民法院（2017）川3425民初2001号民事判决书第二项，即，驳回原告董亮的其他诉讼请求；
二、撤销四川省会理县人民法院（2017）川3425民初2001号民事判决书第一项；
三、被上诉人董亮的各项损失共计317930元，由上诉人张安赔偿原告董亮190758元(317930元×60%=190758元)，扣除已经垫付的101266.2元医疗费及3000元生活费，实际支付86491.8元，由被告王毕军赔偿原告董亮63586元(317930元×20%=63586元)，由原告董亮自行承担63586元(317930元×20%=63586元)。以上款项在本判决书送达之日起十日内履行；
四、驳回上诉人王毕军的其他上诉请求；
五、驳回上诉人张安的其他上诉请求。
一审案件受理费按一审判决执行；二��案件受理费7664元，由上诉人张安负担2500元，上诉人王毕军负担2500元，由被上诉人董亮负担2664元。
本判决为终审判决。
审判长 江毅夫
审判员 朱 江
审判员 �� 强
二〇一八年四月十九日
书记员 张博涵