山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018）鲁02民终1669号
上诉人（原审被告)：青岛瑞华集团有限公司。
法定代表人：程显玉，经理。
委托诉讼代理人：王万业,山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李志军，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈秀云。
委托诉讼代理人：王春杰，山东元衡律师事务所律师。
上诉人青岛瑞华集团有限公司因与被上诉人陈秀云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2017）鲁0282民初5919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
青岛瑞华集团有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求（上诉金额96803.88元）。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人系上诉人处的职工，双方已依法签订书面劳动合同。工作期间由上诉人对被上诉人进行管理，被上诉人接受上诉人的考核、考勤、奖罚等管理行为，上诉人按月为其发放工资，双方之间依法应当属于劳动关系。被上诉人工作过程中所受伤害，被上诉人应当通过工伤认定途径维权。被上诉人提交的工伤部门出具的工伤认定不予受理通知书，并不具有最终法律认定效力。工伤认定部门并没有对被上诉人是否构成工伤进行实体审理，仅凭该工伤认定不予受理通知书，不能最终确定被上诉人不构成工伤。被上诉人应当通过行政诉讼途径由人民法院作出最终裁判，以便确认被上诉人是否构成工伤。因此,一审法院仅凭工伤认定不予受理通知书就确定被上诉人不构成工伤，并依据《侵权责任法》、《最高人民法院人身损害赔偿解释》判令上诉人承担责任，依据不足。
陈秀云辩称，即墨市人社局于2017年12月14日已经给陈秀云出具了工伤认定不予受理通知书，通知其受伤不属于工伤。上诉人提起行政诉讼并不能终止或影响本案审理结果，与本案无法律关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈秀云向一审法院起诉请求：1.要求判令被告瑞华公司支付医疗费29970.51元、护理费9000元、误工费19332元、住院伙食补助费1100元、残疾赔偿金87196元、被扶养人生活费1000.5元、精神损害抚慰金1000元、司法鉴定费2080元、交通费1000元。以上共计151679.01元，扣除被告已支付的10000元，原告主张141679.01元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告在被告瑞华公司处工作，2017年5月19日，原告在工作过程中，胸椎被砸伤住院治疗，原告伤情经鉴定为十级伤残。因被告的侵权行为造成原告住院治疗所产生的费用，被告应依法予以赔偿。
一审法院认定的基本事实是：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人对真实性无异议的证据，包括原告陈秀云提交的银行转账明细、门诊病历、住院病案及住院费用清单、住院收费票据、户口本复印件、原告父亲及家庭成员证明、鉴定费发票，被告瑞华公司提交劳动合同复印件、收条复印件、工伤认定决定书复印件、最高人民法院答复意见及青岛万方司法鉴定所出具的鉴定意见书，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，法院认定如下：被告瑞华公司雇佣原告陈秀云在其公司工作，2017年5月19日，原告在被告处工作过程中受伤。原告于受伤当天前往即墨市人民医院治疗，经诊断为胸椎压缩性骨折T11。原告于2017年5月30日出院，共计住院11天，支出医疗费27799.39元。原告出院后于2017年7月1日到即墨市人民医院复查，花费医疗费315.97元。上述共计28118.36元。被告瑞华公司为原告垫付医疗费10000元。青岛万方司法鉴定所于2017年8月16日出具鉴定意见书，经鉴定,原告陈秀云因外伤致胸椎损伤评定为十级伤残，护理期限评定为60天，误工期限评定为120天。原告为此支出鉴定费2080元。另查明，原告至受伤之日在被告处工作已一年以上,原告事故发生前六个月平均工资为2085元。原告父亲陈明虎于1938年11月10日出生，由原告等六子女赡养。
一审法院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。原告陈秀云在为被告瑞华公司提供劳务时受伤，被告瑞华公司作为雇主应承担相应的赔偿责任。原告作为成年人，没有尽到合理的注意义务，对自己的损害发生存在一定的过错。综合分析原告受伤的原因及双方的过错，以被告瑞华公司承担80%责任，原告自担20%责任较为适宜。原告主张的住院伙食补助费1100元（100元×11天）、残疾赔偿金88196.5元（43598元×20年×10%+12006元×5年×10%÷6人），证据确实充分，法院予以支持。上述损失被告瑞华公司应按照80%的比例予以赔偿。根据原告提交的医疗费发票，法院认定其实际花费医疗费金额应为28118.36元。原告主张误工费过高，法院结合鉴定意见及原告实际工资情况,酌情支持其误工费8340元（2085元÷30天×120天）。原告主张护理时间过长，法院结合鉴定意见，支持其护理费6000元（100元/天×60天）。原告主张交通费过高，结合原告治疗所需，法院酌情支持其交通费500元。上述损失被告瑞华公司应按照80%的比例予以赔偿。原告主张精神损害抚慰金1000元，结合原告因伤致残情况，法院予以支持。对于被告辩称的原、被告双方系劳动关系，原告应依法提起工伤认定的主张，法院认为，根据法律规定，女工人法定退休年龄为五十周岁，原被告双方签订劳动合同之时，原告已超过法定退休年龄，被告未为原告缴纳工伤保险，且工伤认定部门已出具工伤认定不予受理通知书，故被告该主张法院不予认可。据此判决：一、被告青岛瑞华集团有限公司赔偿原告陈秀云医疗费22494.68元（28118.36元×80%）；二、被告青岛瑞华集团有限公司赔偿原告陈秀云住院伙食补助费880元（1100元×80%）；三、被告青岛瑞华集团有限公司赔偿原告陈秀云残疾赔偿金70557.2元（87196元×80%+1000.5元×80%）；四、被告青岛瑞华集团有限公司赔偿原告陈秀云误工费6672元（8340元×80%）；五、被告青岛瑞华集团有限公司赔偿原告陈秀云护理费4800元（6000元×80%）；六、被告青岛瑞华集团有限公司赔偿原告陈秀云交通费400元（500元×80%）；七、被告青岛瑞华集团有限公司赔偿原告陈秀云精神损害抚慰金1000元；上述一至七项赔偿金额共计106803.88元，扣除被告已支付原告的10000元，剩余款项96803.88元由被告青岛瑞华集团有限公司于判决生效后十日内付清。八、驳回原告陈秀云其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3134元，鉴定费2080元，共计5214元，由原告负担原告负担908元，由被告青岛瑞华集团有限公司负担4306元。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审期间查明，青岛瑞华集团有限公司未在法定期限内向劳动部门申请认定陈秀云工伤，其认可已过认定期限。即墨市人力资源和社会保障局于2017年9月26日向陈秀云亲属出具了“因职工称无法出具劳动关系证明材料决定对工伤认定申请不予受理”的通知。二审中青岛瑞华集团有限公司又提交了其起诉即墨市人力资源和社会保障局的行政诉状和青岛市即墨区人民法院已经立案受理的《受理案件通知书》一份。
本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案当事人争议的焦点为：一审法院仅凭《工伤认定不予受理通知书》即确定陈秀云不构成工伤，并依据《侵权责任法》和《最高人民法院人身损害赔偿解释》判令上诉人承担民事责任是否具有法律依据问题。
关于工伤赔偿与民事赔偿的关系，我国法律规定工伤职工可以同时享有工伤保险请求权和民事赔偿请求权。从法理上说，一方面工伤职工可以根据工伤保险法规请求工伤保险赔付，另一方面又可以根据《侵权行为法》向加害人请求民事损害赔偿。我国法律法规及司法解释，有的是正面规定工伤职工同时享有工伤保险请求权和民事赔偿请求权；有的虽未作规定，但均未从实体上否定工伤职工的民事赔偿请求权。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。该规定应当解释为是一种程序性的规定，即当出现工伤事故时，受害职工应当先按《工伤保险条例》规定的程序进行处理，按《工伤保险条例》无法获得赔偿时，才能按民事侵权进行处理。具体到本案，职工陈秀云因工受伤，其单位青岛瑞华集团有限公司未在法定期限内申请对陈秀云工伤予以认定，而陈秀云的直系亲属在一年内申报了工伤认定。即墨市人力资源和社会保障局于2017年9月26日向陈秀云亲属出具了“因职工称无法出具劳动关系证明材料决定对工伤认定申请不予受理”的通知。青岛瑞华集团有限公司未在法定期限内为陈秀云申请工伤认定，属于自愿放弃权利。本案劳动保障行政部门不予认定工伤，致使职工陈秀云无法获得工伤保险待遇赔偿，陈秀云在诉讼时效期间内直接请求用人单位青岛瑞华集团有限公司承担民事损害赔偿责任并无不当。一审法院依照《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》按照提供劳务者受害责任纠纷对陈秀云的合法民事权益予以支持于法有据。
综上所述，上诉人青岛瑞华集团有限公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2220元，由上诉人青岛瑞华集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭虎成
审判员 张立宁
审判员 毕 威
二〇一八年六月一日
书记员 肖梦琦