江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏05民终42号
上诉人（原审被告）：江苏永创建设有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇昆太路612-301、302、303号。
法定代表人：葛坤东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨凤，江苏嘉昆律师事务所实习律师。
委托诉讼代理人：董珺，江苏嘉昆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑少生，男，1967年1月26日生，汉族，住江苏省昆山市。
委托诉讼代理人：汤剑慰，江苏六典（上海）律师事务所律师。
原审被告：昆山源博鑫异型铝材有限公司，住所地江苏省昆山市巴城镇石牌立基路西侧。
法定代表人：邵志龙，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：金菊林，江苏21世纪众仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：阮佩琴，江苏21世纪众仁律师事务所律师。
原审被告：姚锦江，男，1982年5月16日生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。
上诉人江苏永创建设有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院作出的（2016）苏0583民初15403号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
江苏永创建设有限公司上诉请求撤销一审判决，依法改判驳回郑少生的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清。涉案工程由姚锦江实际施工并自负盈亏。源博鑫公司与姚锦江直接结算，由姚锦江从源博鑫公司取得工程款用于支付给相关建材商。上诉人未参与源博鑫公司与姚锦江之间的结算，对郑少生是否承建水电工程并不清楚。涉案姚锦江的签字真实性不能确认，不能确认水电工程由郑少生实际施工，不能确认结欠款项。上诉人与郑少生之间无合同关系，不应承担相应责任。
郑少生、昆山源博鑫异型铝材有限公司二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉。
姚锦江二审中未发表意见。
郑少生向一审法院提出诉讼请求：原审被告立即支付工程款余款922290.8元及逾期付款违约金（以922290.8元为基数，按每日万分之五标准自2015年4月15日起计算至实际履行之日止）；原审被告承担诉讼费。郑亚岐向一审法院提出反诉诉讼请求：一、判令继续履行存量买卖合同；二、判令被反诉人支付反诉人剩余购房款1145000元;三、本案诉讼费由反诉原审被告承担。
一审法院经审理查明，源博鑫公司系位于石牌立基路西侧新建1#-13#厂房以及1#、2#传达室配电房的建设方。源博鑫公司与永创公司签订五份《建设工程施工合同》，约定由源博鑫公司将该新建厂房工程发包给永创公司。该项目施工管理人员备案名单中，姚锦江系技术负责人，吴凡系项目经理，涉案工程已经竣工验收合格。
姚锦江以昆山源博鑫异型铝材有限公司工地为名（甲方），郑少生以水电班组为名，双方签订《江苏永创建设工程有限公司属下单项双包水电安装班组协议书》，落款时间为2012年12月6日。该协议书主要内容为：甲方与属下班组商定，昆山源博鑫新建1-12#厂房、1#、3#门卫、配电房的水电安装项目单项工程实施由郑少生双包工。按施工设计图纸要求及会审、审图报告内容，以及设计图纸所涉及的零星工程项目范围内等施工。双包工程价格预算总价为2537547元，最终以实际结算价格为准。姚锦江在甲方负责人处签字，郑少生在乙方负责人处签字。
姚锦江与郑少生签订《补充协议》，落款时间为2014年5月27日，该补充协议甲方名称为昆山源博鑫异型铝材有限公司工地，乙方为郑少生水电班组，主要内容为：甲方的昆山源博鑫新建1-12#厂房、1#、3#门卫、配电房的水电安装项目单项工程实施由郑少生双包工，现甲方于属下班组商定：昆山源博鑫新建13#厂房及室外总体给水安装项目单项工程由郑少生双包工。增加的昆山源博鑫新建13#厂房及室外总体给水安装项目的总价为623912元。付款方式与原合同一致。本协议只对增加的工程进行补充约定，原合同其他条款均不做变化。
姚锦江与郑少生签署《结算单》，落款时间为2015年4月15日，内容为：永创公司承包的石牌立基路西侧昆山源博鑫新建厂房项目工程由郑少生带领的水电班组负责1-13#厂房、1#、3#门卫、配电房、室外总体给水安装及其他零星工程的水电安装施工。现以上工程已全部施工完毕，故永创公司与郑少生就以上工程进行最终结算，永创公司应付郑少生包工款共计2732290.8元，现已经支付郑少生共计181万元。余款922290.8元在2015年5月底前付清。如逾期付款的，永创公司还需承担相应的违约责任，即永创公司还需支付郑少生未付款项每日万分之五的逾期付款违约金。如因此涉及诉讼的，所产生的诉讼费、保全费、律师费等均由永创公司负担。
原审被告源博鑫公司认为《江苏永创建设工程有限公司属下单项双包水电安装班组协议书》、《补充协议书》及《结算单》系由原审原告与姚锦江串通所为，申请对该三份文件纸张同一性、油墨同一性以及具体形成时间进行鉴定。一审法院摇号确定由西南政法大学司法鉴定中心对三份文件的同一性、打印油墨的同一性以及墨水的同一性及形成时间进行鉴定。西南政法大学司法鉴定中心于2017年4月18日出具鉴定意见书，结论为：《江苏永创建设工程有限公司属下单项双包水电安装班组协议书》与《补充协议》、《结算书》纸张不同；《江苏永创建设工程有限公司属下单项双包水电安装班组协议书》与《补充协议》油墨未见明显不同；《结算单》与其余两份文件上印刷字体油墨不同；《江苏永创建设工程有限公司属下单项双包水电安装班组协议书》上落款处姚锦江签名与郑少生签名墨水未见明显差异，不能确定形成的具体时间。《补充协议》中落款处姚锦江签名字迹墨水与郑少生字迹墨水不同，不能确定具体形成时间。《结算单》中姚锦江签名字迹与郑少生签名字迹墨水未见明显差异，不能确定具体形成时间。源博鑫公司为此支出鉴定费12600元。
另查明：原审原告提供《和解协议》复印件，该和解协议甲方为源博鑫公司，乙方为永创公司，丙方为姚锦江。源博鑫公司未对该《和解协议》明确发表意见，既未否认也未肯定，永创公司陈述该协议是真实的。该协议主要内容为：本和解协议背景。2013年甲乙双方签订了《建设工程施工合同》5份，由乙方承建甲方1#-13#厂房工程。2015年11月，乙方以甲方未支付工程款为由向昆山法院提起诉讼即（2015）昆民初字第4654号。2015年12月，昆山市建华钢结构工程有限公司以该工程分包商的名义向昆山法院提起诉讼即（2015）昆巴民初字第0784号。现各方为解决纠纷协商如下：1、乙方委派丙方承建甲方位于石牌立基路的1#-13#厂房新建工程，并同意由丙方与甲方直接决算，乙方认可决算价格。2、由于该工程系由丙方实际施工并自负盈亏，故乙方同意由丙方将从甲方处取得的工程款用于支付该工程相关的建材厂商、施工人员工资以及其他税费支出，并由丙方直接履行该工程有关的属于施工单位的包括保修在内的全部义务。3、丙方以个人名义与建华公司签订《工程承包合同》……。4、如甲方1#-13#厂房工程出现有任何结欠材料商或民工工资等问题，均由丙方承担责任。如丙方逃避承担义务的，则视为丙方挪用乙方工程款，如丙方未付清甲方厂房的材料款、民工工资等，导致乙方被起诉并被判决承担付款责任的，在符合有足够证据证明所欠款的该材料款、民工工资系丙方在甲方工程中所欠而非其他工程所欠且经丙方确认为甲方工程所欠的条件时甲方自愿在其厂房工程所欠材料款和民工工资范围内累计最高额不超过500万元的范围内对乙方承担连带保证责任（该最高额不包含甲方对外非本工程欠款）。甲方履行保证义务后，有权向丙方追偿。5、甲方根据协议第三条约定向乙方支付约定的200万元，乙方同时放弃向甲方就承担的1#-13#厂房主张工程款的权利，除本协议外，乙方和丙方均不得再向甲方主张该工程款。三方还对其他相关事宜进行了约定。
再查明：2015年8月21日姚锦江与源博鑫公司就1#-13#厂房及配套工程决算汇总主要内容为：1、建筑工程汇总造价，一期1#-12#厂房、传达室、配电房合同价3400万元，二期13#厂房合同价4816200元，厂区围墙、道理、室外给排水零星工程10204090元。合计工程款49020290元。2、建筑工程质量问题扣款，1#-12#厂房因结构主体沉降致结构开裂扣款180万元，1#-12#厂房钢结构屋面彩钢板厚度与设计不符扣款50万元，厂区道路质量存在问题扣款25万元，未开发票税款655192.88元。4、发包人已付工程款45403223.15元，结余工程款411873.97元。姚锦江在施工单位处签名。时间为2015年8月21日。2015年11月11日，源博鑫公司转账30万元给姚锦江。2015年11月21日，源博鑫公司转账5万元给姚锦江。2015年12月8日，源博鑫公司以承兑汇票方式给付姚锦江5万元。2016年2月5日，源博鑫公司以承兑汇票方式给付姚锦江2万元。
以上事实由原审原告提供的《江苏永创建设工程有限公司属下单项双包水电安装班组协议书》、《补充协议》、《结算单》、《和解协议》，原审被告永创公司提供的五份建设工程施工合同、源博鑫公司提供的工程管理人员备案名单、《决算汇总》、付款凭证以及各方当事人陈述予以证实。
审理中，原审被告源博鑫公司为证实涉案水电班组工程款实际结余情况并非原审原告所主张的金额向一审法院提供了汇总单（2012年-2015年元月水电安装班组）、2013年度水电安装班组结核单汇总、2014年水电安装班组结核汇总、源博鑫材料人工汇总。原审原告对源博鑫公司提供的证据质证意见为：汇总单原审原告没有签字；2013年度水电安装班组结核单汇总、2014年水电安装班组结核汇总金额与原审原告所述一致；材料、人工汇总，原审原告未参与，不予认可。永创公司意见为没有参与，具体情况不清楚。
源博鑫公司提供的（2012年-2015年元月水电安装班组）结核凭据内容为：工程名称源博鑫项目单位工程，一期结核1834533.8元，2014年元月8日结，二期及附属室外消防结核897757元，2015年元28日，合计2732290.8元，陈松义结付清。
2013年度水电安装班组（郑少生）结核单汇总内容为：源博鑫1#-12#厂房（一期）、1#、3#门卫配电房工程预算价2537547下浮后为1827033.8元，零星附属签证计时工，源博鑫工单7500元，瑞安能1单13667元，合计1848200.8元。陈松义结，2014年元月9日。郑少生在班组确认处签名。
2014年水电安装班组结核汇总凭据内容为：源博鑫2013年-2014年度室外总体消防给水安装工程336435元，源博鑫13#厂房287477元，2014年源博鑫零星工程合计212038元，2014年源博鑫1#厂房扩建工程47557元，新增室外消防地栓三套7500元，2014年共计计时工15200元+材料费1550元。合计897757元。陈松义结。2015年元月28日。班组确认由郑少生签名。
源博鑫公司提供的《源博鑫材料、人工汇总》，落款时间为2015年9月5日，由姚锦江向源博鑫公司确认，尚欠郑少生余款72290.8元。
一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，与建设工程领域对外商事行为有所不同。本案的争议焦点为原审原告所主张的水电安装余款金额；原审被告永创公司是否应承担连带责任；源博鑫公司是否应承担责任。
据庭审举证质证，原审被告虽然对原审原告所提供的《江苏永创建设工程有限公司属下单项双包水电安装班组协议书》、《补充协议》、《结算单》有异议并申请了司法鉴定，但鉴定结论并未说明该三份证据系事后串通形成于同一时间，一审法院对该三组证据予以采信。永创公司陈述《和解协议》真实，源博鑫公司没有明确否认，和解协议关于背景以及各方关系的记载与本案基本情况相符，一审法院对和解协议予以采信。原审原告提供的证据反映的涉案工程总的水电安装款金额与源博鑫公司所提供的汇总表是相一致的，一审法院确认涉案工程由原审原告负责的水电安装费总计2732290.8元的事实。姚锦江签字确认尚欠922290.8元水电安装费，该结算单应对姚锦江和原审原告产生约束力。关于源博鑫公司提供的由姚锦江出具的汇总表反映仅结欠原审原告72290.8元，因该汇总仅仅由姚锦江向源博鑫公司出具，不应对原审原告产生约束力；源博鑫公司提供的结核凭据，由陈松义签字，无依据显示陈松义系代表原审原告进行结核，不能认定陈松义的签字对原审原告产生约束力。原审原告坚持认为在与姚锦江结算后未再收到付款，因姚锦江目前下落不明，一审法院只得依据举证规则认定姚锦江尚欠922290.8元；源博鑫公司主张原审原告与姚锦江进行串通缺乏法律依据，如原审原告作虚假陈述，其应承担法律责任。姚锦江将水电安装工程全部双包给没有资质的原审原告，其签订的分包合同应属无效，但涉案工程已经竣工验收合格。姚锦江仍应支付该结欠款。一审法院认定姚锦江尚欠原审原告本案所涉水电安装款922290.8元。姚锦江在结算单中言明如未在2015年5月底前付清则按日万分之五标准支付违约金，现姚锦江未付结欠款，原审原告主张按日万分之五标准计算逾期付款违约金，一审法院予以支持。违约金应从2015年6月1日开始计算。
关于永创公司是否应承担责任问题。一审法院认为，本案证据反映永创公司与源博鑫公司签订了建设工程施工合同后，实际由姚锦江自负盈亏进行施工，并且由源博鑫公司与姚锦江直接进行结算，源博鑫公司将工程款直接支付给姚锦江，无依据显示姚锦江系永创公司人员，也无依据显示永创公司组织人员施工并进行现场管理，由此可以看出姚锦江是利用永创公司的资质进行施工的，二者构成挂靠关系。姚锦江虽以源博鑫工地名义与原审原告签订合同，但合同内容为永创公司与源博鑫公司承包合同内容的一部分。姚锦江结欠原审原告的建设工程施工款，永创公司应承担连带责任。
关于源博鑫公司是否应承担责任问题。从源博鑫公司提供的与姚锦江的结算单来看，结算时仅仅结欠41万余元，源博鑫公司提供的付款凭据反映此后已经付清该款项，故源博鑫公司作为发包方不再承担责任。
综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，一审法院判决如下：一、原审被告姚锦江于本判决生效后十五日内支付原审原告郑少生工程余款922290.8元并偿付逾期付款违约金（计算方式：以922290.8元为基数按照日万分之五标准从2015年6月1日起计算至实际付款之日止）。二、原审被告江苏永创建设有限公司对姚锦江上述第一项判决义务承担连带清偿责任。三、驳回原审原告郑少生其余诉讼请求。案件受理费14900元，由原审被告姚锦江、江苏永创建设有限公司承担，该款项原审原告已预交，原审被告姚锦江、江苏永创建设有限公司在履行上述判决时将该14900元直接给付原审原告。本案审理中产生的鉴定费12600元，由原审被告昆山源博鑫异型铝材有限公司自行承担。
江苏永创建设有限公司二审中提供了新证据暂支单复印件四份，用以证明姚锦江与郑少生签订结算单后向支付55万元。郑少生质证认为，复印件不能确定真实性，姚锦江和郑少生结算之后，郑少生并未收到过款项。二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，根据被上诉人提供的水电安装班组协议书、补充协议以及结算单，在上诉人未能证实存在其他施工人的情况下，一审法院认定被上诉人负责涉案工程水电安装并无不当。结合昆山源博鑫异型铝材有限公司提供的汇总表金额，一审法院对被上诉人主张的水电安装费予以采信合理。姚锦江借用上诉人的资质进行施工，二者严重违反法律规定，扰乱正常的建筑市场咨询。姚锦江对外实际上以上诉人的名义施工，二者就涉案工程形成利益共同体。对于姚锦江因涉案工程结欠被上诉人的工程款，一审法院认定上诉人承担连带责任不违反法律规定。
综上所述，江苏永创建设有限公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14900元，由江苏永创建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨恩乾
审判员 黄学辉
审判员 郭 锐
二〇一八年四月三日
书记员 毛莉莉