四川省内江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川10刑终7号
原公诉机关四川省资中县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘晓东，男，1990年11月1日出生，汉族，四川省资中县人，文盲，农民，住资中县。2015年10月30日因伤害他人被资中县公安局决定行政拘留十五日，并处罚款500元。因涉嫌犯抢劫罪于2017年4月22日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于资中县看守所。
辩护人王明忠，四川英中律师事务所律师。
四川省资中县人民法院审理四川省资中县人民检察院指控原审被告人刘晓东盗窃枪支罪、抢劫罪、非法侵入住宅罪、盗窃罪一案，于2017年11月29日作出(2017)川1025刑初277号刑事附带民事判决。原审被告人刘晓东对刑事部分判决不服，提出上诉，判决的刑事附带民事部分已经发生法律效力。本院受理后，依法组成合议庭于2018年3月12日公开开庭审理了本案。四川省内江市人民检察院指派检察员吴传珍、李熙出庭履行职务，上诉人刘晓东及其辩护人王明忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
资中县人民法院判决认定，2017年4月21日13时许，被告人刘晓东去至资中县狮子镇某村被害人彭某家欲盗窃财物。翻找财物过程中，将彭某之子陈某2所有放于卧室内的一支火药枪盗走。刘晓东继续翻找财物时，被彭某撞见，遂持盗得的火药枪开枪将彭某头部击伤，随后用脚踩彭某，问彭某是否有钱。因彭某一直呼救，刘晓东携带盗得的火药枪及一装有火药枪底火、钢珠等物品的双肩包逃离现场。当晚，刘晓东携带在彭某家盗得的火药枪窜至资中县狮子镇某村村民黄某华的老宅，通过拨门锁的方式进入并住宿一晚。次日10时许，刘晓东携带火药枪又进入黄某华隔壁邻居该村被害人曾某1家实施盗窃，因被曾某1发现，刘晓东逃离现场。当日13时许，村民将刘晓东抓获并报警。经鉴定，刘晓东窃得的枪支是以火药为动力的枪支，具有致伤力；彭某头部损伤属于轻伤二级。另查明，被告人刘晓东亲属自愿代刘晓东支付了彭某损失12500元。原判以经庭审质证的现场勘验检查笔录，人体损伤程度鉴定书，枪支鉴定书，法医生物物证检验意见书，辨认笔录，被害人彭某、曾某1的陈述，证人陈某1、肖某1、袁某1、陈某2、陈某3、曾某2的证言，被告人刘晓东的供述等证据予以证明。原判认为，被告人刘晓东以非法占有为目的，秘密窃取以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支，其行为已构成盗窃枪支罪；刘晓东入户进入彭某家实施盗窃，被发现后为抗拒抓捕，开枪打伤他人，致人轻伤，其行为已构成抢劫罪，属入户、持枪抢劫；刘晓东携带枪支入户进入曾某1家实施盗窃，其行为已构成盗窃罪。刘晓东虽然非法侵入了黄某华家老宅，但该老宅已不具备生活起居功能，故刘晓东的行为不构成非法侵入住宅罪。刘晓东在盗窃曾某1家过程中因被发现而未窃得财物，属盗窃未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。刘晓东到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可对其从轻处罚。刘晓东犯数罪，应当数罪并罚。刘晓东的亲属自愿代其赔偿彭某的部分经济损失，可酌情从轻处罚。原判认定被告人刘晓东犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金六千元；犯盗窃枪支罪，判处有期徒刑三年；犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金一千元；决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金七千元。扣押在案未随案移送的物品由资中县公安局依法处理。
上诉人刘晓东上诉提出:1.进入彭某家中盗取枪支并将彭某打伤还有其他共同作案人；2.四川华西医学鉴定中心对刘晓东刑事责任能力的鉴定意见不准确；3.转化型抢劫只针对实施普通盗窃的行为，而刘晓东实施的是盗窃枪支行为，不能转化为抢劫罪。
上诉人刘晓东的辩护人以相同意见为其辩护，并申请对刘晓东的刑事责任能力进行重新鉴定及鉴定人出庭。
出庭检察员提出：1.现有证据不能证实刘晓东伙同他人共同作案；2.四川华西医学鉴定中心对刘晓东刑事责任能力的鉴定意见客观准确，应予采信；3.刘晓东盗窃枪支的行为已完成，构成盗窃枪支罪，而后继续翻找财物实施盗窃时被被害人发现，为抗拒抓捕开枪伤人，其行为转化成抢劫罪，且属于持枪、入户抢劫。原判事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定2017年4月21日，上诉人（原审被告人）刘晓东窜至资中县狮子镇某村彭某家实施盗窃，在窃得一支火药枪继续翻找财物时，被彭某发现，刘晓东持盗得的火药枪开枪将彭某击伤，而后逃离现场。以及次日10时许，刘晓东携带火药枪窜至资中县狮子镇某村曾某1家实施盗窃时被发现，并被村民抓获的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
针对检辩双方的意见，评判如下：
一、关于被告人刘晓东进入彭某家实施盗窃并开枪击伤彭某是否还有其他人参与作案的问题。刘晓东及其辩护人提出有共同作案人。出庭检察员则认为现有证据不能证实刘晓东伙同他人共同作案。本院认为，刘晓东在侦查阶段的多次供述均未提及有他人参与共同作案，彭某也证实在其家中开枪将其击伤的系一个年轻男子，刘晓东翻供提出有他人参与共同作案与查明事实不符。刘晓东及其辩护人的意见，本院不予支持。出庭检察员的意见，本院予以支持。
二、关于四川华西医学鉴定中心对刘晓东刑事责任能力的鉴定意见能否作为本案定案依据的问题。被告人刘晓东及其辩护人提出鉴定意见不准确，请求重新鉴定并申请鉴定人出庭。出庭检察员则认为鉴定意见客观准确，应予采信。经查，四川华西医学鉴定中心在对刘晓东的刑事责任能力进行鉴定过程中，因刘晓东不配合，故未对其进行智商测试，原审法院在审理过程中针对此问题书面向鉴定机构进行了函询，该鉴定机构也予以了书面回复，详细说明了智商测试仅对诊断精神发育状况起辅助作用，以及测试中可能存在的被测试人不配合甚至造假的情况，只能作为临床诊断的参考。本院认为，四川华西医学鉴定中心及其鉴定人员具有相应的法定资质，鉴定程序符合法律及有关规定，鉴定过程和方法符合相关专业规范要求，同时该鉴定机构针对鉴定意见存在的疑问在一审期间已进行了详细的论证说明，故本案无需通知鉴定人出庭作证或重新进行鉴定，该鉴定机构所作出的鉴定意见客观准确，应当作为定案依据。刘晓东及其辩护人的意见，本院不予支持。出庭检察员的意见，本院予以支持。
三、关于刘晓东入室盗窃枪支并持枪伤人行为的定性问题。刘晓东及其辩护人提出转化型抢劫只针对实施普通盗窃的行为，而刘晓东实施的是盗窃枪支行为，不能转化为抢劫罪。出庭检察员则认为，刘晓东盗窃枪支的行为已完成，构成盗窃枪支罪，而后继续翻找财物实施盗窃时被被害人发现，为抗拒抓捕开枪伤人，其行为转化成抢劫罪，且属于持枪、入户抢劫。
本院认为，刘晓东入户盗窃时窃得枪支，其犯罪行为同时侵犯了两种社会关系，属法条竞合，基于特别法优于普通法的原则，应认定为盗窃枪支罪，而刘晓东入室盗窃的主观目的是窃取财物，其并不知道有枪支，其窃得枪支后继续翻找财物都属于正在实施的盗窃行为，不能因其窃的物品为枪支这一特定物而将其整个盗窃行为割裂开分开评价，因此，刘晓东入室盗窃枪支并开枪将被害人击伤的行为只构成抢劫罪。刘晓东及其辩护人和出庭检察员的意见，本院均不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘晓东进入彭某家中实施盗窃，被发现后为抗拒抓捕，当场使用窃得的枪支开枪射击，致彭某轻伤，其盗窃行为转化为抢劫罪，且属入户、持枪抢劫；刘晓东进入曾某1家中实施盗窃时因被发现而未窃得财物，构成盗窃罪，且属犯罪未遂。刘晓东到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可对其从轻处罚。刘晓东一人犯数罪，应数罪并罚。刘晓东的亲属自愿代其赔偿彭某的部分经济损失，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，审判程序合法，但认定刘晓东犯盗窃枪支罪系定性错误，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条第（一）项、第（七）项、第二百六十四条、第二十三条、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省资中县人民法院（2017）川1025刑初277号刑事附带民事判决的第三项，即扣押在案未随案移送的物品由资中县公安局依法处理。
二、撤销四川省资中县人民法院（2017）川1025刑初277号刑事附带民事判决的第一项，即被告人刘晓东犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金六千元；犯盗窃枪支罪，判处有期徒刑三年；犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金一千元；决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金七千元。
三、上诉人（原审被告人）刘晓东犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金六千元；犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金一千元；决定执行有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金七千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月22日起至2027年4月21日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 刘 萍
审判员 宋 斌
审判员 李丽莎
二〇一八年三月二十日
书记员 朱 芮
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十九条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。（一）入户抢劫的；第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；