江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏09民终1809号
上诉人（原审原告、反诉被告)：徐华，男，1972年10月12日生，汉族，居民，住盐城市经济开发区。
委托诉讼代理人：顾永景，江苏国磊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告)：胡建成，男，1966年5月29日生，汉族，居民，住盐城市亭湖区。
委托诉讼代理人：袁响兵，江苏良烨律师事务所律师。
上诉人徐华因与被上诉人胡建成合伙协议纠纷一案，江苏省盐城市亭湖区人民法院于2015年6月13日作出（2014）亭民初字第3104号民事判决书，徐华不服提起上诉。本院于2014年10月21日作出（2016）苏09民终第2426号民事裁定书，将本案发回重审。江苏省盐城市亭湖区人民法院重审后于2017年12月16日作出（2016）苏0902民初7147号民事判决。徐华仍不服，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
徐华上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判驳回胡建成的反诉请求。事实和理由：胡建成作为酒店资产的产权人之一，在酒店效益好时将租金从33万元/年增加到50万元/年，在酒店效益不好时，徐华要求将租金恢复为33万元/年，但胡建成不同意。2012年6月以后，胡建成连续两年不分配利润。胡建成的行为伤害了徐华的感情，损害了徐华的权益，更侵害了双方之间的合伙基础。个人合伙以人合为基本特征和必要条件，不同于一般的民商事合同。一般的民商事合同除当事人协商一致解除外，只有在符合法定或约定的条件才可以通知解除，而合伙协议除合伙人协商一致解除外，在“人合”条件丧失时，即可采用退伙方式解除。故本案中徐华的退伙符合法律规定。2、一审判决徐华赔偿退伙后的经营损失80万元，没有事实和法律依据。徐华退伙即意味着散伙，应对合伙期间的盈亏依法清算，不存在后期经营损失。胡建成对其反诉请求仅提供了一份自制的5月份报表证明2014年6月至10月亏损215510元，实际只是其单方陈述而已，在证据不足的情况下，一审法院参照合伙前4年的利润确定后期经营损失缺乏依据。3、一审法院适用合同法不当，应适用民法通则及解释中关于个人合伙和退伙的规定。4、一审举证责任分配不当，程序严重违法，裁判结果严重不公正。
胡建成答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。一、针对本诉部分。1、徐华诉称在合伙经营过程中，胡建成利用控制财务的优势扣留30万元作为押金，该理由不能成立。徐华与胡建成之间是“人合”与“资合”的关系，2008年6月1日徐华与胡建成签订协议之前，徐华是胡建成单位的一名厨师，经过胡建成培养后才签订合作协议。签订协议时，所有的投资都是胡建成投资的，包括酒店装饰装潢、餐具、桌椅、空调等。在该情况下徐华应当尽到比胡建成更多的责任和义务。2010年双方第一次利润分配时，30万元押金是徐华与胡建成经过协商所达成的协议，胡建成也向徐华出具了押金的收条，不存在利用财务优势让徐华缴纳30万元押金的问题。2、租金从33万元/年涨到50万元/年的问题。案涉酒店仅仅涉及到胡建成的部分房屋，其他是第三方提供，房屋租金的涨价是合情合理的，且在双方结算时是一致认可对租金进行调整的。二、针对反诉部分。1、关于违约的问题，应是徐华构成违约。2008年6月1日合作协议的期限是10年，到2018年5月31日止，而徐华在2014年5月单方面提出离开酒店，并未得到胡建成的同意，显然是徐华在违约。另，2013年6月17日徐华在盐城市经济开发区成立了盐城一品堂餐饮管理有限公司，其提出解除合同前，就已经做好了充分的准备。2、徐华认为退伙后就不应赔偿，无事实和法律依据。徐华在单方面提出退伙后，理应对合伙期间的债权债务以及胡建成按照10年合同的期限对酒店的投入进行整体清算。在徐华与胡建成经营的前6年都是盈利的，对后4年的利润是可预期的，而徐华单方面提出解除合同，理应赔偿胡建成后4年的经营损失。且实际上，胡建成的损失远不止经营损失，对租金及装饰装潢等损失，保留另行主张的权利。
徐华向一审法院提出诉讼请求：1、胡建成立即给付徐华应得利润682090元；2、胡建成立即返还押金30万元。
胡建成向一审法院提出反诉请求:1、判令徐华赔偿胡建成各项损失共计人民币暂定1482510元。2、反诉费用由徐华承担。
一审法院认定的事实:2008年1月1日胡建成、徐华签订《合作协议》一份，约定（摘要）：“双方合作经营福德宫大酒店的具体事宜双方协议如下，双方以公开、公平、诚信、勤俭节约、同舟共济的原则进行合作。……六、利润的分成方式：酒店的当月总体营收-
当月菜肴成本-工人工资-各种杂资-税金-水电气-
标底=双方的纯利（见每月营业评析附表）；八、装修费用按使用年限平摊，使用年限5年；十、酒店所有账目经双方签字确认后生效，应收款谁经手谁负责的原则；十一、酒店日常行政、人事、菜品、卫生等工作由徐华负责；酒店资金、外交、工商税务、环保、治安等各项事务由胡建成负责；十三、合作时间，暂定为10年，自2008年6月1日起至2018年5月31日止”。
协议签订后，双方按约履行。2008年6月1日012年5月31日徐华与胡建成各分得利润1017000元。2
2012年10月10日，胡建成向徐华出具收条一份，载明：“今收到徐华经营福德宫酒店押金30万元（无息）。2008年6月1日至2012年5月31日止在徐华分红款中扣下”。
2014年5月徐华向胡建华发短信退伙，短信主要内容:胡老板：在您外出之前就想和您谈谈了。结合方方面面的情况我决定退出酒店。也可能就是一个轮回没有能一直跟随您！我很遗憾我没有办法再继续下去了！我很崇拜您的为人与强大的事业心，我学到了很多！同时从一开始到现在我也付出很多，我想在4月底封帐。您看呢？我把手头上有关事情移交给李经理，您安排时间把所有账目理一下！好吗？徐华离开酒店后，胡建华经营至同年10月停业，并交纳2014年6月1日至2015年5月10日租金25万元。双方对2012年6月至2014年5月期间的经营未进行结账。
本案在审理过程中，徐华提供了福德宫酒店总账会计王莉向其出具了收支明细表，证明2012年6月至2013年5月酒店应分配利润为795394.36元，2013年6月至2014年5月应分配利润154672.55元，未收回的往来款412141元。合计952066.81元+412141元=1364207.81元，为双方共同利润，应平均分割为682090元，另酒店账目在胡建成处。胡建成对该明细表不予认可，认为王莉系徐华介绍担任的会计，且双方结账不能仅仅依据明细表，还应当提供徐华与酒店所有的往来账目，该往来账目在徐华处。因双方均不能提供酒店经营账目等相关资料，对酒店的经营利润等无法鉴定。
另，胡建华撤回对徐华赔偿租金、装潢损失的反诉请求，表示另行主张。
一审法院认为，根据庭审查明的事实和相关证据，本案争议的焦点为:1、徐华退伙是否构成违约。2、2012年6月至2014年5月酒店经营利润是多少，酒店有多少应收款。3、胡建成是否应退还徐华30万元押金。4、胡建成主张的经营损失是多少，能否支持。
一、关于徐华退伙是否构成违约问题。
徐华与胡建成合伙经营酒店签订的《合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力，双方应按协议履行。协议签订后，双方按约履行至2014年5月，徐华未与胡建成协商单方退伙，属违约行为，已构成违约，应承担违约责任。关于徐华诉称其退伙原因是因胡建成不及时分红、房租没有降低、胡建成扣押金。一审法院认为，双方协议并未约定具体的分红时间，且双方合伙经营期间已分红的时间也不固定，故徐华该理由不能成立。至于双方交纳的房租、胡建成收取的押金，系双方出于自愿，徐华以此为由退伙，其理由亦不能成立。
二、关于2012年6月至2014年5月酒店经营利润、应收款问题。
双方对该期间经营利润存在争议，但均不能提供酒店经营账目等相关资料进行鉴定。鉴于双方对2008年6月1日至2012年5月31日4年期间，各分得利润1017000元无异议，一审法院对双方2012年6月至2014年5月酒店经营的利润予以参照，酌定该期间经营利润为80万元。对徐华主张的应收款，因其未提供相关证据证明，胡建成也不认可，一审法院不予支持。
三、关于胡建成是否应退还徐华30万元押金问题。
押金是一方当事人将一定费用存放在对方处保证自己的行为不对对方利益造成损害，如果造成损害的可以此费用据实支付或另行赔偿，在双方法律关系不存在且无其他纠纷后，押金应予退还。本案中，双方合伙关系已实际终止，双方签订的合作协议已经解除。胡建成收取的押金应予退还，但如对胡建成造成损失的应从押金中优先受偿。
四、关于胡建成主张的经营损失问题。
双方协议约定，合作时间暂定为10年，自2008年6月1日起至2018年5月31日止。2014年5月，徐华未与胡建成协商单方退伙，构成违约，应承担违约责任。胡建成主张徐华承担2014年6月1日至2018年5月31日的经营损失，符合法律规定，一审法院予以支持。参照前述确定的经营利润，徐华应赔偿胡建成4年应得利润80万元。
综上，徐华的部分诉讼请求、胡建成的部分反诉请求一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十六条、第九十八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、胡建成应于判决生效之日起十日内给付徐华应得利润款40万元。二、胡建成应于判决生效之日起十日内退还徐华押金30万元。三、徐华应于判决生效之日起十日内赔偿胡建成经营损失80万元。上列一、二、三项相抵，徐华应于判决生效之日起十日内给付胡建成10万元。四、驳回徐华的其他诉讼请求。案件受理费13620元，徐华负担2820元，胡建成负担10800元。反诉案件受理费6900元，胡建成负担1000元，徐华负担5900元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。胡建成提交了盐城市工商行政管理局出具的档案材料一份，证明在2013年6月17日徐华就成立了盐城一品堂餐饮管理有限公司，其在与胡建成合伙期间即已做好退伙的准备。徐华对该证据的质证意见为：该工商资料是真实、合法的，但与本案无关联性，更不能证明胡建成的证明目的，因为双方的合伙协议中并未有限制合伙人从事同类营业的约定。
本院经审核认为，胡建成提交的盐城市工商行政管理局出具的档案材料，真实性、合法性予以确认，但与本案的关联性不予认定，不能证明徐华的该行为构成违约。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，2008年6月1日，胡建成与徐华签订一份《合作协议》，约定双方合作经营福德宫大酒店，合作期限暂定十年。该协议系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。双方当事人应该按照约定全面履行自己的义务。徐华与胡建成对双方之间为合伙关系并无异议，2014年5月，徐华在合伙六年后提出退伙。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第52条的规定：合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。本案中，双方的《合作协议》约定了十年的期限，但徐华于2014年5月离开，故双方的合伙关系应于2014年5月终止。徐华对因其退伙给胡建成造成的损失应承担相应的赔偿责任。胡建成在本案中主张其损失为剩余4年合伙期间经营的可得利益损失，对此，本院认为，可得利益损失确系徐华提前退伙造成的损失，但在计算时，应综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则等。一审法院参照合伙期间的年利润计算了后四年的可得利益损失共计80万元，并未考虑到餐饮经营的不可预期性、大众消费形式转变等市场因素，也未扣减徐华在签约时不可预见的损失、胡建成未及时采取减损措施导致的扩大损失，以及必要的交易成本等，判处不当，本院二审应予纠正。2012年10月10日，胡建成在徐华的分红款中扣除30万元作为押金，该押金可认定为双方约定保证正常合伙经营的履约保证金，在一方不履行合同义务时违约方应按该数额承担相应的违约责任。现双方当事人均未提交充分证据证明胡建成损失高于或低于该30万元，故本院参照双方约定的押金数额酌情判决徐华应向胡建成承担30万元的赔偿责任。
综上，徐华的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省盐城市亭湖区人民法院（2016）苏0902民初7147号民事判决第一、二项。
二、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2016）苏0902民初7147号民事判决第三、四项。
三、徐华应于本判决生效之日起十日内赔偿胡建成经营损失30万元。
第一、二、三项相抵后，胡建成应于本判决生效之日起十日内给付徐华40万元。
四、驳回徐华的其他诉讼请求。
五、驳回胡建成的其他反诉请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13620元，由徐华负担2820元，由胡建成负担10800元；反诉案件受理费6900元，由徐华负担1380元，由胡建成负担5520元。二审案件受理费11800元，由徐华负担2360元，由胡建成负担9440元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 东
审判员 张晨阳
审判员 曹 荣
二〇一八年六月二十六日
书记员 张 育