黑龙江省鹤岗市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黑04民终275号
上诉人（原审被告）：黑龙江省瑞达房地产开发股份有限公司，住所地:鹤岗市东山区。
法定代表人：杜忠梅，职务：总经理。
委托诉讼代理人：梅雨亭，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：孔凡东，男，汉族，1980年5月10日出生，住哈尔滨市南岗区。
委托诉讼代理人：王鹤运，黑龙江王鹤运律师事务所律师。
上诉人黑龙江省瑞达房地产开发股份有限公司因与被上诉人孔凡东合同纠纷一案，不服黑龙江省鹤岗市南山区人民法院(2017)黑0404民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黑龙江省瑞达房地产开发股份有限公司法定代表人杜忠梅及其委托诉讼代理人梅雨亭，被上诉人孔凡东委托诉讼代理人王鹤运到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黑龙江省瑞达房地产开发股份有限公司上诉请求：1、请求鹤岗市中级人民法院依法撤销黑龙江省鹤岗市南山区人民法院（2017）黑0404民初86号民事判决；2、请求鹤岗市中级人民法院判决被上诉人承担逾期完工违约责任，并向上诉人支付违约金；3、由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：一、一审认定上诉人欠被上诉人40，264，039.00元没有事实证据证明，因而是错误的。1、汇总表不是工程结算表，不能作为欠款的依据。2、上诉人到底应付被上诉人多少人工费双方只能通过事实证据确认，而不是通过对账确认。二、一审法院没有查清实际发生的工程量，没能查清外墙保温层实际人工费1，508，887.20元。从《锦华公馆（哈一建确认面积）人工费部分材料汇总表》来看，被上诉人承包了A3-A4,B1-B4,C1,C2,D4,D6,D8区这四栋楼号的工程，这四栋楼工程全部的人工活都应由被上诉人完成，当然四栋楼外墙保温也应由被上诉人完成。上诉人认为如果全部完成该汇总表的工程，理应由上诉人付给被上诉人人工费30，610，951.00元，如果不能全部完成工程，未完成的工程人工费应从中扣除。可是被上诉人一审中没有向法院提供四栋楼保温层是被上诉人完成的证据。所以该四栋楼保温层人工费应当扣除。三、被上诉人逾期完成工程，理应依法承担违约责任，并向上诉人支付违约金4，851，835.73元。双方变更“建筑工程承包合同”由包工包料变更为只包人工费的施工方式进行施工。其他条款不变并特别约定工程施工竣工期不变，为此双方没有终止《建筑工程承包合同》，也没有签订新的《建筑工程承包合同》。《建筑工程承包合同》约定的履行日期为2011年6月1日至2012年6月10日止，而居民入住日即竣工日期为2013年4月23日，被上诉人已构成违约，应承担违约金。四、1、如果被上诉人完成全部承包工程（含外墙保温）上诉人应付给被上诉人人工费30，610，951．00元。如果前期哈一建投入的材料款，哈一建也同意归孔凡东所有，那么上诉人应付被上诉人总人工和前期投入人工费40，264，039．00元。由于上诉人已付被上诉人38，437，710．00元，所以还欠被上诉人1，826，329．00元。2、如不包含外墙保温人工费，那么上诉人还欠被上诉人人工费317，441．80元。由于被上诉人逾期完成工程，应付上诉人逾期违约金4，851，835．73元。根据上述1的事实，被上诉人还欠上诉人3，025，506.73元。根据上述2的事实，被上诉人还欠上诉人4，534，393.93元。
孔凡东辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但一审没有判决上诉人给付工程款利息是适用法律不当，希望二审判决上诉人给付按贷款利率给付利息，在一审已经核算给付工程款，核算事实双方没有异议，一审根据核算事实进行判决。
孔凡东向一审法院起诉请求：2012年4月，原告以实际施工人的身份为被告开发的位于市委大楼东侧鹤岗锦华公馆居住组团工程施工。2016年6月25日，被告法定代表人杜忠梅在锦华公馆（哈一建确认面积）人工及部分材料的汇总表及哈一建用料上签字确认人工费及材料费合计40,264,039.00元。另用签证款20万元。被告陆续给付3,820.00万元，尚欠2,264,039.00元。被告至今尚未还清欠款。无奈，原告诉讼法院，请求法院支持原告诉讼请求。
一审法院认为，原告孔凡东在被告黑龙江省瑞达房地产开发股份有限公司开发的位于市委大楼东侧鹤岗锦华公馆居住组团工程施工中承包人工费，双方已实际运行，且被告已将部分工程款拨付给孔凡东，双方劳务合同成立。庭审中经双方对账后，被告确认已给付原告孔凡东工程40,264,039.00-37,867,710.00元，即2,396,329.00-500,000.00元，还剩1,896,329.00元工程款，其中减去给付孙桂芝工程款70,000.00元，即被告还应给付原告孔凡东工程款1,826,329.00元，而被告在庭审中提出关于原告未完成的工程、不合格的工程、施工多算与罚款维修的工程款，被告未能提供证据证明上诉款项与原告孔凡东存在利害关系，只能证明被告为上述款项支付了工程款。关于原告提出应给付工程款利息，原告未能提供具体的数额，故本院对该项请求不予支持。综上所述，原被告之间实际上已经形成了劳务关系，双方劳动合同成立，原告给被告干人工费，被告为此已支付了原告相应的劳务款，双方经过对帐后确认被告尚欠原告孔凡东工程款1,896,329.00元，其中减去给付孙桂芝工程款70,000.00元，即被告还应给付原告孔凡东工程款1,826,329.00元。判决：一、黑龙江省瑞达房地产开发股份有限公司给付孔凡东工程款1,826,329.00元。二、案件受理费24,912.30元，其中3,675.34元由孔凡东承担21,236.96元由黑龙江省瑞达房地产开发股份有限公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人提交了一组证据，三份物业费收据，证明交工日期是2013年4月23日。被上诉人质证认为，该证据在一审起诉前就存在，应在一审提供，该证据不是新证据，不予质证。本院认为因该证据涉及违约责任问题，在一审中上诉人并未提出该主张，故在本案中不予认定。
二审查明，2011年6月1日黑龙江省瑞达房地产开发股份有限公司（甲方建设单位）和哈尔滨市第一建筑工程公司第五分公司（乙方施工单位）签订了建筑工程承包合同，乙方委托代理人（签字）处是孔凡东签名，开发位于市委大楼东侧的锦华公馆，工程名称：锦华公馆小区建设工程。承包范围：A3、A4、D4、D6、D7、D8，B1、B2、B3、B4、C1、C3、C4等楼号，约4万平方米建筑面积的建设工程。承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包机械、包施工安全等总体承包方式。工期从2011年6月1日到2012年6月10日，工程总承包价按工程进度付款，工程款实行定额结算。孔凡东前期共报入材料款9，653，088．00元，后孔凡东无钱投入，经其与上诉人商量变更承包方式，由原来包工包料变更为只承包人工费方式承包。一审期间经过双方对账，双方确认工程总造价为40，264，039.00元，已给付孔凡东工程款37，867，710．00元，付给杨晓光500，000.00元，付给孙桂芝70，000.00元。另查明，哈尔滨市第一建筑工程公司第五分公司并未投入资金，只是收取工程总造价3%的企业管理费，孔凡东是实际承包人和实际施工人，该公司同意孔凡东向上诉人主张拖欠工程款的权利。
本院认为，上诉人黑龙江省瑞达房地产开发股份有限公司主张孔凡东没有做外墙保温层工程，所以不应支付其全部工程款40，264，039.00元。因上诉人并没有证据证实该外墙保温工程应由孔凡东施工，故对其该上诉请求不予支持。另外，上诉人主张孔凡东延期交工构成违约，应承担违约责任。因一审中上诉人并未主张孔凡东承担违约责任，故本案在二审中对其该主张不宜一并审理，上诉人可另行主张权利。
综上所述，黑龙江省瑞达房地产开发股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决适用法律适当，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21，237.00元，由黑龙江省瑞达房地产开发股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭培君
代理审判员 张晓平
代理审判员 任兢鹤
二〇一八年五月三十一日
书 记 员 康斯雨