四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川07民终430号
上诉人（原审原告）：杨浩，男，1980年8月17日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。
委托诉讼代理人：刘雪梅，四川睿桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：绵阳市万安电子科技有限公司，住所地：四川省绵阳市花园路32号飞来石佳园3号楼。
法定代表人：兰强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邹永红，绵阳市涪城区天星法律服务所法律工作者。
原审原告杨浩与原审被告绵阳市万安电子科技有限公司(以下简称：万安电子科技公司)因劳动争议一案，均不服四川省绵阳市涪城区人民法院于2016年12月13日作出的（2015）涪民初字第4946号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年2月23日受理后，依法组成由审判员兰大波主审并担任审判长，审判员田苑、赵志组成合议庭,于2017年3月14日开庭审理了本案。上诉人杨浩及其委托诉讼代理人刘雪梅与上诉人万安电子科技公司的委托诉讼代理人邹永红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨浩上诉请求：撤销原判第二项，依法改判被上诉人向上诉人支付延长工作时间的加班费118232.1元、休息日加班费200753.28元、节假日加班费31850.28元、未签订书面劳动合同的双倍工资剩余部分33000元、经济补偿金21000元、未购买失业保险造成的损失15750元以及克扣的工资6700元;维持该判决的第一项；上诉费由被上诉人承担。事实及理由：首先，从杨浩工资银行流水明细表,证明万安电子科技公司存在克扣工资的情形;其次万安电子科技公司提供的工资表也证明其存在克扣工资的情形;万安电子科技公司依据《考核办法》第二章13条“接到中心通知没有及时赶到现场”为由处罚，但“及时”是多长时间,杨浩在同时接到两处报警时,其只能先到一个地方再到另一个地方,其不可能同时赶到两个地方,故杨浩不存在“接到中心通知没有及时赶到现场”的客观事实;且杨浩月工资3000元左右,被克扣1000元的工资也违反了《工资支付暂行条例》。另外,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定,用人单位减少劳动者报酬,用人单位承担举证责任,而非劳动者，故一审判决举证责任分配错误。
在杨浩工作期间万安电子科技公司先后制定有三个制度,《考核条例》、《考核办法》、《工作准则》中均有违反法律法规的情况,且上述三个制度的制定均未通过民主程序,故上述三个制度从程序是不合法的。如果杨浩不离职,必然要适用《工作准则》,其权益必然会受到侵害。万安电子科技公司依据上述违法的规章制度克扣杨浩的工资以及要求杨浩交纳押金2000元损害了杨浩的权益;故万安电子科技公司应当支付经济补偿金。从《工作准则》、《工作时间统计表》均表明杨浩每天的工作时间长达12小时,故应当支持加班费。而双方签订的《劳务协议》,并非真正的劳动合同,其也不能代表书面劳动合同,故应当支持未签订书面劳动合同的双倍工资。综上,请求二审法院判令万安电子科技公司支付扣的工资、经济补偿金、未办理失业保险造成的损失、加班费、双倍工资。
万安电子科技公司上诉请求：撤销原判,改判不支付带薪年假工资8000元；诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:杨浩于2012年1月1日与新华文轩出版传媒股份有限公司签订了无固定期限劳动合同,并由该公司为其缴纳社会保险,至今仍在该公司工作。2013年4月1日,杨浩与万安电子科技公司签订了《劳务协议(兼职合同)》,万安电子科技公司已依约、依法向杨浩支付了全部工资及其他费用。原判将已经签订过无固定期限劳动合同的杨浩与万安电子科技公司签订的《劳务协议(兼职合同)》认定为劳动合同,等于认同了同一主体可以签订两份劳动合同,与劳动合同法精神背离。《劳务协议(兼职合同)》只能认定为劳务合同，根据劳务合同就不存在支付带薪年假工资8000元。综上,原判认定事实错误,适用法律不当,请二审支持上诉请求。
杨浩向一审法院起诉请求：1.原告与被告解除劳动关系；2.被告向原告支付延长工作时间的加班费118232.1元；3.被告向原告支付休息日的加班费200753.28元；4.被告向原告支付节假日加班费31850.28元；5.被告向原告支付应休年休假而未休年休假的加班费12409.2元；6.被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资剩余部分共计：3000元/月×11月=33000元；7.被告向原告支付经济补偿金3000元/月×7月=21000元；8.被告向原告支付未依法缴纳失业保险造成的损失：1250元/月×70%×18=15750元；9.被告向原告退还克扣的工资6700元。以上费用合计：418694.86元。
一审查明：2012年1月1日，原告杨浩与新华文轩出版传媒股份有限公司签订《劳动合同》一份，约定劳动合同期限为无固定期限：自2012年1月1日起至法定的终止条件出现时止；原告在零售连锁事业部从事销售服务工作；采用月工资制，工资结构和标准由岗位基薪（1040元/月）＋目标考核工资＋岗位责任津贴100元/月；劳动合同期间，新华文轩出版传媒股份有限公司为原告购买基本社会保险，原告应依法交纳个人承担部分，由新华文轩出版传媒股份有限公司代扣代缴。合同还对劳动纪律和规章制度、合同的变更解除终止续订等内容进行了约定。新华文轩出版传媒股份有限公司自2004年1月1日起每年即为原告购买养老保险。2008年4月，原告到被告万安电子科技公司处工作，双方于2013年4月1日签订《劳务协议（兼职合同）》一份，约定协议期限自2013年4月1日起至2015年3月31日止；担任夜间巡逻员职务；原告提供劳务期间，应当遵守被告各项规章制度、业务操作规程和工作规范；被告按班次给原告结算劳务报酬佣金，其余为提成工资及加班补助等。该协议还对终止情形、违约责任等内容进行了约定。庭审中，被告提交了2014年1月至2015年2月期间的工资表。从该表中可知，原告每月工资由基本工资、加班工资、奖金等组成，且加班费约为1800元/月。
另查明：被告制定的《绵阳万安电子科技公司巡逻队考核办法》，对巡逻队员的行为规范要求、奖惩（视具体情况分别规定了50元-1000元的奖惩）、责任要求等进行了规定。2014年1月20日，包括原告在内的巡逻队员向被告递交了《关于巡逻队考核办法中不合理的条款提出修改的意见》，要求修改前述考核办法中有关奖惩的部分规定。2014年7月19日、同年11月18日，包括原告在内的巡逻队员再次就规章制度问题向被告提出意见。2015年3月4日，原告出具“通过对新制度的认真学习，总结出一句话：制度苛刻无法胜任。”的书面意见。此外，原告亦曾以其负责片区未发生案情为由，申请依照被告制定的规章制度进行奖励。
2015年3月11日，原告向被告邮寄《关于夜巡逻队员提出与绵阳市万安电子科技有限公司解除劳动合同原因是公司制定的规章制度违反国家相关法律》的通知上载明：2015年4月1日开始实施的《绵阳市万安电子科技有限公司巡逻队工作准则》中的第五条装备及服装配备管理办法中的第2条要求“所有人员须扣装备押金2000元，并开具装备押金收据，离职时凭收据退还”违反了劳动合同法第九条的规定；第4条“工作服由巡逻队员自行统一购买（费用及款式必报公司同意），服装费用满一年（以购买使用时的有效票据作为依据）报销50%，满2年报销剩余的50%”违反了劳动法第五十四条的规定；《万安公司巡逻队考核条例》中第二条奖惩（执行操行分、现金）第12条“巡逻队员接到警情赶到现场，但没有发现的（实际门、窗、锁等已被撬或破坏），被客户发现告知公司的，扣除责任人操行分5分并处罚金1000元”违反了工资支付暂行条例第16条的规定。原告在该函件离职夜巡队员处签字。2015年3月13日，原告从被告处离职。
2015年3月30日，原告向绵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除原、被告之间的劳动关系，并由被告向原告支付延长工作时间的加班费118232.1元、休息日加班费200753.28元、节假日加班费31850.28元、应休年休假而未休年休假的加班费12409.2元、未签订书面劳动合同的双倍工资剩余部分33000元、经济补偿金21000元、未依法交纳失业保险造成的损失15750元、退还克扣工资5700元。绵阳市劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月7日作出绵劳人仲案（2015）271号仲裁裁决书，裁决被告向原告支付未休年休假的工资报酬1931元、克扣的工资5700元，驳回了原告的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，遂诉至本院，请求判如所请。
另查明：被告未为原告购买失业保险。庭审中，原、被告均认可原告在被告处工作期间的月平均工资为3000元。
被告提供的2014年1月——2015年2月工资表显示：“杨浩在2014年11月考核扣款35元、杨浩在2015年2月考核扣款1090元。”
2015年2月16日，由原告负责值班期间纽约婚纱发生被盗事件，原告在接到接警中心报警没有及时赶到现场。为此，被告根据《绵阳万安电子科技公司巡逻队考核办法》之规定，对原告处以罚款1000元。上述款项已从原告工资中予以扣除。被告对原告主张其克扣工资的事实不予认可。此外，原告主张被告克扣其2015年3月工资1000元未付，被告提供领款单一份为凭，其载明原告于2015年4月29日从被告处领取三月份生活费1149元。原告对该领款单的真实性不持异议，但辩称不能达到被告的证明目的。
一审认为：通过原、被告的诉辩主张，本案的争议焦点为：原告杨浩与被告万安电子科技公司之间是否形成劳动合同关系。
关于该争议焦点，原告主张双方系劳动合同关系，被告则认为双方签订的是《劳务协议（兼职合同）》,因此形成的是劳务合同关系。原审认为，首先，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳务合同是平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间，以提供劳务为内容而签订的协议。二者有着本质的区别：一是对合同主体要求不同。劳动合同的主体一方是劳动者，另一方是用人单位。劳务合同双方的主体既可以都是公民，也可以都是法人，或者是公民与法人；二是合同主体地位不同。在劳动合同中存在从属关系，劳动合同中会约定劳动者必须遵守用人单位的各项规章制度,接受用人单位的管理、指挥、监督等。劳务合同的主体之间则不存在这种从属关系，而是平等主体之间的合同关系，因此合同中不作该方面约定；三是合同约定的劳动保护不同。在劳动合同中，应规定用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品，以保护劳动者在劳动过程中的安全与健康，防止劳动过程中出现伤亡事故和职业危害。在劳务合同中，无须规定这方面的内容；四是约定报酬的原则不同。在劳动合同中，除约定用人单位按照劳动的数量和质量以及国家的有关规定给付劳动报酬外，还有劳动福利待遇等约定。劳务合同中只有等价有偿的报酬约定。本案中，被告万安电子科技公司系劳动法规定的用人单位，原告杨浩与被告之间虽然签订的是《劳务协议（兼职合同）》,但从签订的协议内容看，对聘用期限、劳动报酬、劳动纪律等方面都作了明确规定。如原告提供劳务期间，应当遵守被告各项规章制度、严格遵守业务操作规程和工作规范，爱护财产。原告出现任何违反被告规章制度的行为，被告均有权随时解除本协议。被告按班次给原告结算劳务报酬佣金，其余为提成工资及加班补助等。上述约定，完全符合劳动合同的特征。
其次，从合同实际履行看，本案原告杨浩自2008年4月开始一直被被告万安电子科技公司聘用，直至因本案纠纷于2015年3月离职，这符合劳动关系中当事人之间关系一般持续时间较长、较稳定的特征，而在劳务关系中当事人之间的关系往往是“临时性、短暂性、一次性”。
再者，劳动关系与劳务关系还有一个根本区别是，在劳动关系中，用人单位与劳动者之间存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系，劳动者必须接受用人单位的领导、管理，成为用人单位的成员，用人单位依法制定的各项规章制度劳动者都必须遵守，而在劳务关系中，劳动者虽然是在雇请人的指示范围内从事劳务活动，并接受其监督和管理等，但是，雇请单位与劳动者之间是一种平等主体关系，不存在从属关系，劳动者不是雇请单位的成员，也不必遵守该单位的各项规章制度。本案中，原告在工作中按协议约定接受了被告的工作安排、监督和管理，遵守了被告的劳动纪律、作息时间、考核考评和其他各项规章制度，获得了被告的工资和福利待遇。由此可见，原告不仅接受了被告的管理，而且还参与了被告的管理和各种活动，成为了被告单位的成员。综上分析，原、被告之间，无论是在签订的合同内容上，还是在合同的实际履行中，形成的是劳动法律关系。原、被告之间所签订的合同名为劳务协议（兼职合同），实属劳动合同。
在原、被告形成的是劳动法律关系的前提下，一审依次对原告的诉讼请求分析认证如下：
一、关于原告以未签订书面劳动合同为由主张被告支付双倍工资剩余部分的诉讼请求。本院认为，原、被告于2013年4月1日签订了《劳务协议（兼职合同）》，对协议期限、工作内容、劳动报酬、劳动纪律等各项内容进行了约定。该协议名为劳务协议（兼职合同），实属劳动合同。故原告的该项诉请与本案查明事实不符，依法不予支持。
二、关于原告主张被告退还克扣工资6700元的诉讼请求。一审认为，原告举出的银行客户账号对账单不能证明被告有克扣原告工资6700元的事实，且被告也不认可有克扣原告工资的行为。且从被告提供的工资表可以得知，2014年11月以及2015年2月，原告因考核原因分别在工资中被扣款35元和1090元，并非被告随意克扣。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，原告应当承担举证不力的法律后果。原告还主张被告未支付2015年3月工资1000元，但从查明的事实可知，被告于2015年4月29日向其支付了生活费1149元，鉴于双方约定的工资组成中并无此项目，且该金额亦与其当月应领工资基本相符，故本院采信被告的抗辩意见，认定该款即为被告向原告补发的2015年3月工资。故原告的该项诉请，依法不予支持。
三、关于原告主张被告支付延长工作时间、休息日和节假日加班费的诉讼请求。一审认为，《劳务协议（兼职合同）》中明确约定原告的工资构成中有加班工资项目，且从被告提交的2014年1月至2015年2月期间的工资表亦可知，被告按月向原告发放了加班工资。从原告实际领取的加班工资金额可推知，被告已足额向其支付了延长工作时间的加班工资以及休息日、法定节假日加班的加班工资。故原告的该项诉请，与客观事实不符，依法不予支持。
四、关于原告主张被告支付带薪年假工资的诉讼请求。一审认为，依照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，原告于2008年4月到被告处工作，原告与被告的劳动关系存续期间，原告应享受的带薪年休假为29天。被告未安排原告年休，应当按照原告日工资的300%向其支付年休假工资报酬，扣除被告已向原告支付的1倍工资后，被告应向原告支付带薪年假工资8000元（3000元/月÷21.75天×29天×200%）。原告诉请中超出的部分，依法不予支持。
五、关于原告主张与被告解除劳动关系的诉讼请求。一审认为，2015年3月11日，原告向被告邮寄《关于夜巡逻队员提出与绵阳市万安电子科技有限公司解除劳动合同原因是公司制定的规章制度违反国家相关法律》的通知，要求解除与被告之间的劳动关系，且于2015年3月13日从被告处离职，因此双方的劳动关系业已解除。故原告的该项诉请，与事实相悖，依法不予支持。
六、关于原告主张被告支付经济补偿金的诉讼请求。一审认为，从2015年3月11日原告向被告邮寄《关于夜巡逻队员提出与绵阳市万安电子科技有限公司解除劳动合同原因是公司制定的规章制度违反国家相关法律》可以看出，原告离职的原因包括其认为从2015年4月1日开始实施的《绵阳市万安电子科技有限公司巡逻队工作准则》中的第五条装备及服装配备管理办法中的第2条、第4条的规定违反劳动合同法第九条、劳动法第五十四条的规定，但因原告离职时上述工作准则并未实施，且原告亦未举证证明被告在此之前已实施了侵害其合法权益的行为，故未实际损害原告的劳动权益。此外，用人单位享有依法建立和完善规章制度的权利和义务。从查明的事实可知，被告制定的《绵阳万安电子科技公司巡逻队考核办法》、《万安公司巡逻队考核条例》等规章制度的内容为原告所知悉，且其内容不违反法律法规的规定。因此，上述规章制度并未损害原告的权益。原告依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条（四）项之规定，主张解除劳动合同，并要求被告支付经济补偿金的诉讼请求不成立。如前所述，原告所举出的证据不足以证明被告存在克扣原告工资的事实，因此，原告以被告未及时足额向其支付工资为由主张被告支付经济补偿金，亦于法有悖。综上所述，原告的该项诉请，依法不予支持。
七、关于原告主张被告支付未依法交纳失业保险造成的损失的诉求。一审认为，因原告自动离职，且并非基于被告不按合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件，故其依法不能享受失业保险待遇。被告当然亦不应当向其赔偿因未为原告缴纳失业保险而产生的损失。故原告的该项诉请，依法不予支持。
综上，为维护当事人的合法权益，依照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告绵阳市万安电子科技有限公司于本判决生效后立即向原告杨浩支付带薪年假工资8000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告杨浩的其他诉讼请求。本案减半收取案件受理费5元，由被告绵阳市万安电子科技有限公司负担。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案二审争议焦点为：《劳务协议（兼职合同）》是否有效？具体分析如下：
经查证实，杨浩在2012年1月1日与新华文轩出版传媒股份有限公司签订了一份无固定期限《劳动合同》，现杨浩仍然为该传媒公司的员工。2013年4月1日万安电子科技公司作为（甲方）与杨浩作为（乙方）签订了一份《劳务协议（兼职合同）》明确约定：鉴于乙方为甲方兼职人员，不具备劳动法律关系的主体资格。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》和有关规定，甲乙双方经平等协商一致，自愿签订本劳务协议，共同遵守本协议所列条款。……本协议于2013年4月1日生效，至2014年3月31日终止。……乙方根据甲方工作要求和安排，担任夜间巡逻员职务，并保证按照甲方要求按时保质完成工作任务。故该《劳务协议（兼职合同）》合法、有效。然而原审因该《劳务协议（兼职合同）》对聘用期限、劳动报酬、劳动纪律有明确约定，就认为该劳务协议符合劳动合同的特征，推断其名为劳务协议（兼职合同）实为劳动合同，属于法律理解和适用不当，本院依法予以纠正。由于杨浩向万安电子科技公司提供的是兼职劳务服务，其要求万安电子科技公司支付经济补偿金、未办理失业保险造成的损失、加班费、带薪年假工资等诉求，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第4511号民事判决；
二、驳回杨浩的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费5元，二审案件受理费万安电子科技公司预交10元，杨浩预交10元，共计25元，由上诉人杨浩负担。
本判决为终审判决。
审判长 兰大波
审判员 田 苑
审判员 赵 志
二〇一七年四月六日
书记员 杨 薇