广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终3612号
上诉人（原审被告)：惠州市金宏茂房地产开发有限公司，地址：广东省惠州市惠阳区淡水镇叶挺西路。
法定代表人：曾鸣。
委托诉讼代理人：俞华，广东正大联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董春燕，女，汉族，1983年2月7日出生，住址：河南省信阳��浉河区，
委托诉讼代理人：黄志坚，广东意本律师事务所律师。
上诉人惠州市金宏茂房地产开发有限公司诉被上诉人董春燕商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1303民初4246号民事判决书，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原告在原审提出诉讼请求1、判令被告向原告支付逾期办证违约金11828元（自2014年10月17日至2015年10月7日共355天，333185元×0.01%×355＝11828元）；2、由被告承担本案诉讼费。事实和理由：2012年11月6日，原告与被告签订一份《商品房买卖合同》。上述合同约定：买受人（原告）购买出卖人（被告）开发建设的位于惠州市××区淡水白云××路木棉桥的尚峰假日公馆8层10号商品房，该套商品房总价款为人民币333185元；买受人（原告）采用银行按揭方式支付购房款，即买受人（原告）于2012年11月6日前应付清购房首期款人民币103185元，余款230000元由买受人在一个月内办理银行按揭手续。出卖人（被告）应当在2013年9月30日前将经验收合格且符合本合同约定的商品房交付买受人（原告）使用。出卖人（被告）应当在商品房交付使用后180日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案；如因出卖人的责任，买受人不能在规定时间内取得房地产权属证书的，双方同意出卖人每日按已付房价款的0.01％支付违约金。合同签订后，原告依照合同约定履行了支付购房总价款的义务。但被告一直以各种理由拖延交房，时至2014年4月19日，被告才通知原告入伙。被告将商品房交付给原告后，没有依照合同约定将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案，被告的违约行��，导致原告长时间未被依法确认为所购买商品房的房屋产权人。就逾期办理房地产权属证书违约金事宜，原告多次与被告交涉未果。为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼。
被告辩称：根据双方签订的合同约定，如果被告构成违约，违约金不超过商品房总价的1%。
原审法院查明的事实
原审法院查明：2012年11月6日，原告（买受人）与被告（出卖人）签订了一份《商品房买卖合同》【合同编号：惠阳（2012）00008508】。合同约定：原告购买被告开发建设的位于惠州市××区淡水白云××路木棉桥的尚峰假日公馆20层01号房，总价款为人民币333185元；原告按其他方式支付购房款，即原告于2012年11月6日前已支付首期房款人民币103185元，余款230000元由原告在一个月内办理银行按揭手续。合同第八条约定：出卖人（被告）应当在2013年9月30日前，��照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人（原告）使用。合同第十一条约定：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。合同第十五条约定，出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按日向买受人支付已付房价款0.01%的违约金。上述合同签订后，原告按约付清了房款333185元。
原告已于2014年4月19日收楼。
另查明，原、被告双方还签订了《补充协议》，该协议是格式化条款，其中第十条约定：“买受人、出卖人双方同意，出卖人违约时，其违约金不超过该商品房总价的1%”。
还查明，2015年10月8日，惠��市惠阳区房地产交易中心出具的一份《房屋登记受理回执》，说明已经受理了涉案房产所在项目商品房权属初始登记申请。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案为商品房预售合同纠纷。根据合同十五条约定，出卖人应当在商品房交付使用后180日内即2014年10月16日前，将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按日向买受人支付已付房价款0.01%的违约金。故被告逾期办证天数为2014年10月17日至2015年10月7日共355日，原告请求被告支付逾期办证违约金11828元（333185元×0.01%/天×355天），事实清楚，理由充分，本院予以支持。对比合同第十五条的约定，补充协议第十条显然有失公平，其作为被告一方提供的格式条款，排除了买受人向出卖人主张逾期办证违约责任的主要权利，根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定：“……或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本院确认补充协议第十条无效。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
被告惠州市金宏茂房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告董春燕支付逾期办证违约金11828元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
当事人二审的意见
宣判后，上诉人惠州市金宏���房地产开发有限公司不服向本院提出上诉，上诉请求：一、撤销惠州市惠阳区人民法院(20l6)粤1303民初4246号《民事判决书》并依法改判；二、判令被申请人承担本案全部诉讼费用。
事实和理由：一、一审法院认定《尚峰假日公馆商品房买卖合同补充协议》（下称补充协议）第十一条是格式条款明显是错误的。合同法第三十九条对格式条款的定义是：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟制，并在订立合同时未与对方协商的条款。”首先，仅仅是预先拟制的条款并不当然是格式条款。其次，被上诉人没有提供任何证据证明《补充协议》是未经双方协商的，且《补充协议》第十二条特别注明：“本协议已由出卖人向买受人充分解释，特别是对免除或限制出卖人责任的协议条款，经双方协商后买受人已充分了解并愿意接受这些约定”，被上诉人也亲自签名���认。因此，一审法院认定为格式条款，如果不是故意歪曲法律的明文规定，就是职业水平有限。而事实上。每一份《补充协议》都是必须经过双方充分协商的，有不同意见的业主可以自行修改后签订（见证据一）。这些证据都充分证明了根本不存在未经双方充分协商的事实。二、即使《补充协议》第十一条是格式条款，也并没有免除上诉人的责任，排除被上诉人的主要权利。主合同《商品房买卖合同》第九条第二款约定逾期交楼超过60天的，被上诉人可以解除合同且上诉人还需按已付款的10%向被上诉人支付违约金。如果被上诉人认为《补充协议》不公平，其完全可以选择《商品房买卖合同》第九条第二款的约定，这已付款的10%的违约金己完全超过已付房价款的利息、租房租金等，且惠州还有大量的商品房源供应，《补充协议》第十一条又如何能免除上诉人��责任而排除被上诉人的权利呢？此外，如果被上诉人购买上诉人的商品房房价现在不是飙升了而是下跌了，而同时如果被上诉人根据形势选择了《商品房买卖合同》第九条第二款的约定要求上诉人支付10%的违约金，请问被上诉人和一审法院还认为《补充协议》不公平吗？没有把主合同和从合同综合评判，仅仅对从合同进行主观臆断，一审法院的判决是既无法也无理！综上，《补充协议》第十一条并不是格式条款，且该条款也没有显失公平，一审法院认定该条款无效是错误的，完全违背了民事活动中意思自治的基本原则，二审应依法予以改判！
被上诉人辩称：我方认为一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判，上诉人提出的上诉理由不能成立，原因如下：一、上诉人提出“一审法院认定《尚峰假日公馆商品房买卖合��补充协议》第十一条是格式条款明显是错误的”，背离案件事实，与《合同法》第三十九条第二款规定相抵触。《合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”贵院已经审结的(2016)粤13民终857-873号、2879-2888号、2956-2964号和2966-2972号共43宗51位尚峰假日公馆业主和被上诉人之间的商品房预售合同纠纷案已发生法律效力的判决均认定，尚峰假日公馆业主和被上诉人签订的《尚峰假日公馆商品房买卖合同补充协议》第十一条“出卖人、买受人双方同意，出卖人违约时，其违约金不超过该商品房总价的1%”，是上诉人为了重复使用预先拟定的格式条款。依照“同事同理”的法律原则，一审法院认定《尚峰假日公馆商品房买卖合同补充协议》第十一条是格式条款是完全正确的。上诉人认为《尚峰假���公馆商品房买卖合同补充协议》第十一条不是格式条款，是对法律规定的错误理解。一、上诉人提出的“即使《补充协议》第十一条是格式条款，也没有免除上诉人的责任，排除被上诉人的主要权利”这一上诉理由不能成立。首先，上诉人逾期交楼给被上诉人带来的损失包括己付房价款的利息、租房租金等，按照银行同期同类贷款利率计算被上诉人已付房价款的利息损失，就己超过《补充协议》所约定的该商品房总价的1%。如果按《补充协议》的违约金不超过总房价1%约定认定上诉人的违约责任，就难以弥补被上诉人的损失，对被上诉人显失公平。上诉人所辩称的被上诉人可以选择解除合同并要求上诉人支付累计已付款的10%的违约金，就会令被上诉人在损失已付房价款的利息、租房租金的基础上增加了失去一套房屋的损失，对被上诉人更加不公平。其次���根据《中华人民共和国合同法>第四十条的规定，提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。被上诉人作为一个普通的消费者，遵循日常的交易习惯，按照上诉人的要求签订了由上诉人提供的《广东省商品房买卖合同》及《尚峰假日公馆商品房买卖合同补充协议》，但《补充协议》对于违约金不超过总房价1%的约定明显是存在减轻上诉人责任、排除被上诉人主要权利的情形，应认定为无效条款。因此，一审法院认定《补充协议>关于违约金的相关条款无效而适用《商品房买卖合同》第九条的约定计算延期交房违约金是正确的，上诉人提出的第二条上诉理由也不能成立。二、对《补充协议》中“出卖人、买受人双方同意，出卖人违约时，其违约金不超过该商品房总价的1%这一限制上诉人责任的内容，上���人没有履行《合同法》第三十九条第一款规定的“提供格式条款一方应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款”的法定义务。《补充协议》中关于违约金的条款对被上诉人和上诉人双方均没有约束力。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第六条第一款规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标示，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称‘采取合理的方式’。”第六条第二款规定：“提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任”。在一审阶段，上诉人没有提交证据证明其对被上诉人己尽合理提示及说明义务。因此，《补充协议>中关于限制上诉人责任的违约金的条款对被上诉人和上诉人双方均没有约束力。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院除查明一审查明的事实外，还查明：上诉人补充提交的其分别与案外人蓝丽红、邹文根签订的《商品房买卖合同》及补充协议中，与蓝丽红签订的补充协议第十条为卖人违约时“其违约金不超过商品房总价1%”，与邹文根签订的补充协议第十条为上述内容外，还有手写体的“此补充协议将原补充协议第十一条删除、第九条部分删除改动”等内容。
本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。根据本案一审宣判后的上诉意见和答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：在本案审理程序上一审是否应当审查格式条款的效力、买受人作为原告对损失的举证责任，以及按照房款1%支付违约金的补充约定是否构成格式条款。
买受人在提起本案诉讼时，所援引的是《商品房买卖合同》第九条关于逾期交房、买受人要求继续履行合同情形下逾期交房违约金约定的条款。这一诉讼行为本身，就是对《商品房买卖合同》补充协议第十一条关于出卖人违约时“其违约金不超过商品房总价1%”条款的否定态度。在金宏茂公司作为出卖人以补充协议第十一条的约定作为抗辩理由时，人民法院不得不对该条款的效力进行审查和评价，才能得出买受人、出卖人哪一方的理由更加充分并应当得到支持。因此，尽管买受人作为原告没有在其诉讼请求中单独就否定补充协议中关于违约金条款提出诉讼请求，但在出卖人主张应当依据补充协议的约定处理本案违约责任问题时，面临着两个违约金条款非此即彼的选择，人民法院必须也应当对享有的条款的效力进行审查和认定。
关于买受人作为原告对其主张损失的举证责任问题，就合同的约定来看，双方当事人在签订合同时就对将来可能出现的违约情形如何支付违约金进行了明确的约定；在诉讼中买受人作为原告是依据合同的约定来主张损失的，并未提出超过约定标准的赔偿要求。出卖人认为买受人按照合同约定请求的违约金过高的，应当自行承担举证责任予以证明。因出卖人延期交房导致的资金占用损失、买受人因无法按照约定的时间收房而造成的损失是客观存在的，也是可以通过与同时期银行存贷款利率进行对比推定的，无需另行举证。综上，关于出卖人在本案二审中提出的关于买受人的举证责任问题，本院不予支持。
关于补充协议第十一条关于出卖人违约时“其违约金不超过商品房总价1%”是否为无效的格式条款的问题。《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条规定，提供格���条款的一方有义务提醒对方注意，且格式条款不得“一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”。出卖人提出已经在补充协议的第十二条写明“本协议内容已由出卖人向买受人充分解释”，故而应当认定其尽到了提醒对方注意的义务。本院认为，《合同法》及相关司法解释要求的是“采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明”的方式对格式条款的内容进行解释。而本案中补充协议第十二条本身是否已经向买受人进行解释和提示，也还是一个待证的问题。因此，不能以补充协议第十二条作为出卖人已经尽到了解释提醒义务的证据。此外，补充协议第十一条的约定与《商品房买卖合同》第九条的约定相比，对出卖人应当承担的违约责任大幅度减轻，属于“排除对方主要权利”的情形。在出卖人另行提��的与他人之间的《商品房买卖合同》的补充协议中，打印体的正式条款中依然有“出卖人违约时，其违约金不超过该商品房总价1%”的内容，而没有“经出卖人与买受人协商一致，出卖人违约的违约金”按照何种标准计算的内容，或者经买受人手写批注后出卖人表示同意的内容。即便是有以上内容，也只能证明出卖人同意与某一业主进行了协商，而不能证明对每一业主提出的就违约金问题的协商持开放的态度。
综上所述，上诉人金宏茂公司的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币96元，由上诉人惠州市金宏茂房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 寇 倩
审 判 员 黄宇乐
二〇一七年十二月九日
法官助理 赵 铎
书 记 员 彭科梅
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；