甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)甘民一终字第222号
上诉人（原审原告、反诉被告)甘肃天鸿金运置业有限公司，住所地兰州市城关区庆阳路219号金运大厦24层。
法定代表人刘永辉，该公司董事长。
委托代理人高华阳，甘肃正天合律师事务所律师。
委托代理人刘占武，甘肃正天合律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告)兰州希望房地产开发有限责任公司，住所地兰州市城关区庆阳路219号金运大厦24层。
法定代表人刘永辉，该公司董事长。
委托代理人高华阳，甘肃正天合律师事务所律师。
委托代理人刘占武，甘肃正天合律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告)浙江省东阳市第二建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁西路55号。
法定代表人胡海谊，该公司总经理。
委托代理人李张发，甘肃玉榕律师事务所律师。
委托代理人张鸿，甘肃玉榕律师事务所律师。
甘肃天鸿金运置业有限公司(以下简称天鸿金运置业公司)、兰州希望房地产开发有限责任公司(以下简称希望房地产公司)与浙江省东阳市第二建筑工程有限公司(以下简称东阳二建工程公司)建设工程施工合同纠纷一案，兰州市中级人民法院曾于2010年8月23日作出(2010)兰法民一初字第10号民事判决，天鸿金运置业公司、希望房地产公司、东阳二建工程公司均不服，向本院提起上诉。2011年5月4日，本院作出(2010)甘民一终字第248号民事裁定，将本案发回兰州市中级人民法院重审。兰州市中级人民法院经重审，作出(2011)兰法民一初字第00078号民事判决，天鸿金运置业公司、希望房地产公司、东阳二建工程公司均不服，向本院提起上诉。2013年12月25日，本院作出（2013）甘民一终字第241号民事裁定，再次将本案发回兰州市中级人民法院重审。兰州市中级人民法院再次重审后，作出（2014）兰民一初字第55号民事判决，天鸿金运置业公司、希望房地产公司、东阳二建工程公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天鸿金运置业公司、希望房地产公司委托代理人刘占武，上诉人东阳二建工程公司委托代理人李张发、张鸿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2005年12月15日，天鸿金运置业公司与东阳二建工程公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程承包范围为兰州“鸿运润园”住宅小区D区D-6#和D-7#楼基础、主体土建、墙体保温、室内给排水、采暖、电照、动力、通风、消防、通讯(电视、电话)等；开工日期为2005年12月15日，竣工日期为2006年12月30日；质量标准为全部达到合格标准，主体结构达到北京“结构长城杯”质量标准，并确保达到评定“飞天奖”所需的质量评定标准；该标段工程建筑面积约为23000平方米；合同价款为承包人收到施工图纸30天内完成预算，经发包人在30天内审定后暂定合同价款，最终合同价款以发包人审核的工程竣工结算价格为准；工程款(进度款)支付为工程形象进度达到主体结构四层时开始向承包人支付工程款发包人开始付款后，按月向承包人支付工程款，付款数量按发包人确认的承包人当月的实际工程量的80％(含发包人提供的材料款)，付款时间为次月10日前，否则按专用条款承担违约金；施工所需的水、电费由承包人承担；所有场地的清洁卫生和相关工作均由承包人承担，费用自理；施工扰民或当地居民及其他部门有相关要求时，由承包人协调，所发生费用由承包人承担；施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物、古树名木的保护要求及费用由承包人负责等。2006年6月12日，天鸿金运置业公司向东阳二建工程公司补发中标通知书。合同签订后，东阳二建工程公司组织施工队伍进入工地开始施工。截至2006年11月，天鸿金运置业公司通过希望房地产公司向东阳二建工程公司支付工程进度款共计13282471元，其中现款7316000元，甲方供材料5966471元。2006年11月，双方产生纠纷，东阳二建工程公司停止施工，并于2007年4月以天鸿金运置业公司拖欠工程进度款为由诉至兰州中院。诉讼中，天鸿金运置业公司提出反诉和先予执行申请，请求将东阳二建工程公司相关人员及施工设施撤出“鸿运润园”D-6#、D-7#楼施工场地。经兰州中院裁定，东阳二建工程公司撤出“鸿运润园”D-6#、D-7#楼施工场地。在先予执行过程中，希望房地产公司向东阳二建工程公司支付工程款3000000元。2008年8月6日，兰州中院作出(2007)兰法民一初字第84号民事判决：1、解除东阳二建工程公司与天鸿金运置业公司签订的《建设工程施工合同》；2、天鸿金运置业公司、希望房地产公司共同支付东阳二建工程公司工程款1565809.18元；3、驳回东阳二建工程公司的其他诉讼请求；4、驳回天鸿金运置业公司的反诉请求。东阳二建工程公司、天鸿金运置业公司均不服，提起上诉。2009年10月28日，甘肃省高级人民法院作出(2008)甘民一终字第333号民事判决：驳回上诉，维持原判。2009年12月2日，天鸿金运置业公司、希望房地产公司又以东阳二建工程公司违约为由诉至兰州中院，要求东阳二建工程公司承担因违约造成的损失4052601元。本案一审期间，一审法院对天鸿金运置业公司、希望房地产公司提交的因迟交房屋其向业主赔付违约款项的数额进行核查，部分业主证实了赔款事实存在。
原审法院认为，原告(反诉被告)天鸿金运置业公司与被告(反诉原告)东阳二建工程公司签订的《建设工程施工合同》，双方意思表示真实，且不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。
本案争议焦点为：1、涉案工程延误交工的原因是什么？该责任由谁承担?2、对于原被告双方主张的损失数额是否真实存在?3、造成天鸿金运置业公司向各业主方赔付的4052601元损失应由谁承担?4、东阳二建的反诉请求是否于法有据?
一、对于涉案工程延误交工的原因是什么，该责任由谁承担的问题。原审法院认为，已生效的(2008)甘民一终字第333号民事判决认定，造成涉案工程延误的原因是由于被告东阳二建工程公司在施工中多处不符合规范要求，以致造成工程多次整改，并且在施工过程中因施工质量、施工进度、工程进度款支付发生纠纷后，原告天鸿金运置业公司未完全按照合同约定支付工程款造成的工期延误。综合分析，首先因被告东阳二建工程公司在施工中多处不符合规范要求，以致造成工程多次整改，导致工程进度缓慢。其次，原告天鸿金运置业公司因该问题亦未完全按熙合同约定支付工程款，从而双方产生纠纷。故造成工期延误的责任，主要是被告东阳二建工程公司的施工中多处不符合规范要求所造成的。对该约定责任被告东阳二建应承担主要责任。原告天鸿金运置业公司因未完全按照合同约定付款，导致双方产生纠纷，影响工程延误，也应承担一定的责任。
二、对于原、被告双方主张的损失数额是否真实存在的问题，原审法院认为，原告天鸿金运置业公司主张因被告东阳二建工程公司拖延工期，其无法按照约定交房日期向已签署预售合同的业主如期交付房屋，导致其向各业主赔偿延期交房违约金共计4052601元，请求被告东阳二建工程公司赔偿因违约造成的损失4052601元。根据原告天鸿金运置业公司、希望房地产公司提供了《商品房买卖合同》、业主签名确认的尾款收缴说明、以及向业主支付赔偿款的财务凭证等证据，并经原审法院向部分业主核实，能够证明因延期交房，原告天鸿金运置业公司、希望房地产公司已向购买鸿运润园D-6#、D-7#楼的业主依照合同约定履行了赔偿责任，赔付数额为4052601元。
三、造成天鸿金运置业公司向各业主方赔付的4052601元损失应由谁承担的问题，原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案造成天鸿金运置业公司、希望房地产公司向业主进行的赔偿延期交房的损失，属于因东阳二建工程公司在施工中多处不符合规范要求，以致造成工程多次整改违约后双方当事人发生矛盾导致涉案工程逾期交工从而给天鸿金运置业公司造成的损失。故东阳二建工程公司应对其违约行为应承担责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条规定“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”及《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”根据一审法院核查，天鸿金运置业公司因涉案工程延误交工给各业主赔偿延期交房违约金4052601元，但鉴于本案双方当事人在合同履行过程中均存在违约行为，对工期的延误均负有一定责任，被告东阳二建工程公司对该责任负有主要责任，原告天鸿金运置业公司负次要责任，故对上述造成的损失，应由被告东阳二建工程公司承担2228930.6元(4052601元×55%=2228930.6元)较为恰当。
四、东阳二建的反诉请求是否于法有据，原审法院认为，关于东阳二建工程公司反诉请求天鸿金运置业公司、希望房地产公司共同支付工程款利息及延期付款违约金的请求。因天鸿金运置业公司、希望房地产公司欠付工程款的事实已被生效的法律文书确认，故天鸿金运置业公司、希望房地产公司应自2007年4月1日即东阳二建工程公司另案起诉之日起至东阳二建工程公司本案反诉之日即2010年1月15日按每日万分之二点一向东阳二建工程公司承担拖欠工程款的利息损失。该诉讼请求予以支持。
关于被告反诉要求原告支付延期违约金2021559.37元的反诉请求，已经甘肃省高级人民法院(2008)甘民一终字第333号民事判决书判处，不予审查处理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条(三)项之规定，判决：一、被告(反诉原告)浙江省东阳市第二建筑工程有限公司于本判决生效之内起三十日内向原告(反诉被告)甘肃天鸿金运置业有限公司、兰州希望房地产开发有限责任公司赔付经济损失2228930.60元；二、原告(反诉被告)甘肃天鸿金运置业有限公司、兰州希望房地产开发有限责任公司于本判决生效之内起三十日内向被告(反诉原告)浙江省东阳市第二建筑工程有限公司赔偿延期付款利息损失424527.47元；三、驳回原告(反诉被告)甘肃天鸿金运置业有限公司、兰州希望房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回被告(反诉原告)浙江省东阳市第二建筑工程有限公司的其他反诉请求。原告(反诉被告)天鸿金运置业公司、希望房地产公司预交的案件受理费39220元、财产保全费5000元、邮递费400元，共计44620元，原告(反诉被告)天鸿金运置业公司承担20079元，被告(反诉原告)东阳二建工程公司承担24541元。被告(反诉原告)东阳二建工程公司预交的反诉费13184元，东阳二建工程公司负担10896元，天鸿金运置业公司、希望房地产公司2288元。
一审宣判后，天鸿金运置业公司、希望房地产公司、东阳二建工程公司均不服，向本院提出上诉。天鸿金运置业公司、希望房地产公司上诉请求：一、撤销原判第一项，改判由被上诉人向二上诉人赔付经济损失3242080.80元（4052601×80%=3242080.80元）；二、撤销原判第二项，改判驳回被上诉人的该项诉讼请求；三、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定双方在合同履行过程中均有违约行为，被上诉人对涉案工程工期延误负有主要责任，上诉人负次要责任，但仅判决被上诉人承担55%的损失，该损失分配比例明显与其确定的主要责任和次要责任的划分原则不相符。综合本案事实，被上诉人因自身现场施工管理水平低且不认真，技术人员、劳务人员技术差且无证上岗；中间更换施工队伍；劳动力长期不足且经常返工等导致涉案工程质量及进度出现问题，工期被延误。特别要说明的是，在监理工程师多次通知被上诉人整改时，被上诉人不仅未按要求整改，且殴打了依法履行监理职责的监理工程师；停工整改期间，被上诉人一再违反对上诉人的承诺，不提交施工计划及组织复工事宜，不让分包单位进场施工，导致涉案工程工期再次被延误；在法院裁定其撤出涉案工程施工现场后，拒不履行生效裁定，致使涉案工程被进一步延误。综上，涉案工程工期延误主要是由于被上诉人造成的，一审判决在适用法律的过程中明显存在错误，对主要责任承担者(被上诉人)分配的损失承担比例明显过低。二、一审法院作出二上诉人向被上诉人支付424527.41元迟延付款利息的判决缺乏相应的法律依据。(一)原一审法院委托相关部门对被上诉人承建工程已完工程量进行了造价鉴定，。按此鉴定结果，在双方所签施工合同解除后，上诉人应向被上诉人支付剩余部分工程尾款，该工程尾款支付时间应是原审判决生效日(2009年10月28日)后30日内(见原一、二审判决书)，而不是被上诉人另案起诉日(2007年4月1日)。(二)2007年8月，原涉案工程先予执行前，上诉人已向法院提交了500万元的现金用于支付被上诉人的剩余工程尾款，法院已从中向被上诉人先行支付了300万元，另200万元也一直由法院掌控，视为已向被上诉人付款。只是因本案诉讼保全的需要，上诉人又申请法院对被上诉人的到期债权(即上诉人欠被上诉人的150余万元工程尾款)予以保全。因此，上诉人不存在迟延支付工程结算款的情形，一审法院判决二上诉人向被上诉人支付迟延付款利息缺乏法律依据。
东阳二建工程公司上诉请求：1、撤销原判第一项，改判驳回被上诉人(本诉原告)的诉讼请求；2、撤销原判第二项，改判支持上诉人全部诉讼请求。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，错误的将工期延误的主要责任归咎于上诉人，而确定施工合同履行中违约在先的被上诉人承担次要责任，对责任主体认定不清。1、本案所涉《建设工程施工合同》在实际履行中，被上诉人作为工程建设方，未及时依约办理施工所需证件的申请批准手续、工程招投标以及安全开工条件备案手续，严重影响了上诉人的施工进度计划。2、被上诉人违反甘肃省《建设工程施工工期定额》与上诉人签订《建设工程施工合同》，目的在于要求上诉人昼夜施工以保证工期，然而，因其未及时依约办理施工手续，导致上诉人根本不具备夜间施工的条件，工期延误非上诉人能力可控。3、被上诉人严重违反合同约定支付工程进度款的行为，是导致建设工程工期延误的直接原因。4、一审法院认为已生效的(2008)甘民一终字第333号民事判决书认定造成涉案工程延误的主要原因是由于上诉人施工中多处不符合规范要求，以致多次整改。对此，上诉人表示异议，事实上，因被上诉人并未提供上诉人施工质量不符合约定的证据，甘肃省高级人民法院驳回了被上诉人要求上诉人承担施工质量不符合约定的违约金的反诉请求。综上，被上诉人对该工程的工期延误负有全部过错责任，人民法院应当依法驳回被上诉人的诉讼请求。二、依据房屋买卖合同约定，被上诉人迟延交房的，只在迟延30天的范围内承担违约金，超过30日，守约方有权解除合同。依据该约定，被上诉人只能主张迟延交房30日内的损失，一审法院未正确核实被上诉人主张的损失数额，对被上诉人诉讼请求中列明的4052601元延期交房违约金认定有误。三、一审法院依据《合同法》第一百一十二条判令上诉人承担违约损害赔偿责任，系适用法律错误。(一)本案所涉《建设工程施工合同》实际履行过程中存在大量因被上诉人的先违约行为而应予顺延工期的情形，非上诉人过错所致。(二)本案所涉《建设工程施工合同》实际履行过程中存在大量合同约定应予顺延工期的情形，而被上诉人及监理单位却置合同约定于不顾，对上诉人提交的各项顺延工期请求不予审批，上诉人合法权益受到侵害，却还要为被上诉人及监理单位的过错埋单，于理无据于法无据。(三)造成被上诉人向小业主承担迟延交房责任的原因，并非仅与上诉人未依约竣工有关，也就是说，被上诉人起诉主张的该笔损失，并不具有因果关系上的唯一性。(四)被上诉人所主张的损失的发生具有或然性，不符合《合同法》第113条的立法本意。
经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、涉案工程工期延误的责任应如何认定？2、天鸿金运置业公司、希望房地产公司主张4052601元经济损失的事实及法律依据是否充分？3、东阳二建工程公司诉请的利息和违约金是否应支持？
本案属另案［（2008）甘民一终字第333号］遗留问题引起的诉讼。该判决认为：“上诉人天鸿金运公司提出的因东阳二建施工延误工期，致使其向购房户迟延交房，产生4052601元经济损失的问题，因其在一审中未提出具体的赔偿数额，也未提出相关证据，一审判决未予支持。现二审提出应不予审理，其可另行主张”，该判决赋予了天鸿金运置业公司、希望房地产公司就上述4052601元提起诉讼的权利。
关于履约情况。1、关于付款。经核，合同履行中付款为13282471元（含甲供料），经原一审鉴定工程造价为18250022.3元。双方合同约定的工程款（进度款）支付为“工程形象进度达到主体结构四层时开始向承包人支付工程款。发包人开始付款后，按月向承包人支付工程款，付款数量为经发包人确认的承包人当月的实际工程量的80%(含发包人提供的材料款)，付款时间为次月10日前，否则按专用条款承担违约金”。根据2006年6月9日《工程计量审报表》（003、004号），建设单位审核的四层以下产值为4385101.47元（扣除甲供料1981397.74元，应付款为2349114.39元）；5月份完成产值506634.44元（扣除甲供料130727.08元，应付款为375907.32元）。另查明，天鸿金运置业公司向东阳二建工程公司支付第一笔工程款的时间为2006年6月13日，数额为160万元。据上，东阳二建工程公司认为，开始付款后的支付对象应包含四层以下，据此已付款比例为72.78%，未达到合同约定的80%，故存在迟延付款的事实；天鸿金运置业公司、希望房地产公司则认为不应包含四层以下款项，故支付比例为95.7%，已超付。针对双方争议，本院认为，合同对开始付款后的支付指向约定不明确，故应根据双方的实际履行情况来判定双方的真实意思表示。鉴于天鸿金运置业公司2006年6月13日支付的款项为160万元，远远高于除四层以外的应付款375907.32元，故可以判定双方在实际履行中对开始付款后的指向包含四层以下。综上，在合同履行中，天鸿公司的付款额度为72.78%，未达到合同约定的80%，存在迟延付款的事实。2、关于是否存在设计变更增加工程量、分包影响工期、监理工程师迟延审批的情形的问题。经核，针对设计变更、分包，东阳二建工程公司共提交六份《工程联系单》，用以证明其因设计变更、分包向建设方主张工程延期。其中26、28号联系单，业主明确答复不予认可；31、33、35、38号联系单，东阳二建工程公司主张送达建设方，建设方未予答复，天鸿金运置业公司则认为未收到上述联系单。对此，东阳二建工程公司未能提交建设方签收证据。综上，鉴于建设方明确答复不延长工期，东阳二建工程公司的证据不足以证实双方后续又进行了协商，故其主张不应支持。针对监理工程师是否存在迟延审批的问题。经核，四份《施工方案报审表》上监理签收的日期与批复日期相差总计为37天，其中仅有一份时间为18天。双方合同约定的工程师确认时间为10日内。故建设方的审批基本符合合同约定，东阳二建工程公司的主张不应予以支持。3、关于工程质量问题。另案一审法院以“天鸿公司未提出质量不符合约定的相关证据”为由，驳回了其要求东阳二建工程公司承担施工质量不符合约定的违约金的诉讼请求，生效判决对此予以维持。故对天鸿金运置业公司提出工程存在质量问题的主张不予支持。4、关于东阳二建工程公司主张因建设方未办理相关施工手续，影响其正常施工的问题。经核，涉案工程确实存在未及时办理施工手续的问题，兰州市建筑安全监督站亦于2006年6月下发了《催办通知书》。但无证据显示东阳二建工程公司因上述原因而停窝工，东阳二建工程公司亦未就此向建设方提出异议。故其主张因未及时办理相关手续而影响工期的理由不能成立。该违规行为的处罚属行政执法部门的职责范围。
综上，天鸿金运置业公司存在迟延付款的违约行为，东阳二建工程公司亦存在施工不规范，造成工程多次整改的行为，上述原因综合导致工期大幅延误，对此双方均应承担相应的责任。一审虽认定本案属混合过错正确，但对责任的划分比例不符合本案实际。根据本案合同履行的实际情况及一二审各方所举证据，本院认为，应由天鸿金运置业公司承担主要过错责任，东阳二建工程公司承担相应责任。即由东阳二建工程公司承担天鸿金运置业公司、希望房地产公司迟延交房损失的35%。
关于双方损失。1、关于迟延交房违约金4052601元。东阳二建工程公司认为，上述违约金与本案不属同一法律关系，天鸿金运置业公司在另案中主张的违约赔偿应包含其全部损失，该请求已经生效判决驳回，故法院不应支持。经核，另案一审法院对天鸿金运置业公司主张的违约金予以驳回，对其主张的经济损失以“未提出具体的赔偿数额及相关证据”为由不予支持。本院生效判决亦以此为由，对该项请求不予审理，并判决其可“另行主张”。鉴于本案一审法院根据原告天鸿金运置业公司、希望房地产公司提供的《商品房买卖合同》、业主签名确认的尾款收缴说明、以及向业主支付赔偿款的财务凭证等证据，并经一审法院向部分业主核实，能够证明因延期交房，原告天鸿金运置业公司、希望房地产公司已向购买鸿运润园D-6#、D-7#楼的业主依照合同约定履行了赔偿责任，赔付数额为4052601元。故对此项款项，本院予以确认。2、关于东阳二建工程公司主张的利息及违约金。经核，另案一审中，东阳二建工程公司的相关诉讼请求为支付工程款4996642.56元、逾期付款违约金556926.01元，生效判决驳回了其逾期付款违约金的诉讼请求。虽东阳二建工程公司主张其本次诉讼中提出的违约金主张系上次诉讼之后天鸿公司应承担的违约金，但由于该主张与其另案主张的违约金所依据的基础事实是一致的，故其主张的逾期付款违约金应受生效判决裁判结果的约束，故本案中亦不应支持。关于利息。因天鸿金运置业公司、希望房地产公司欠付工程款的事实已被生效的法律文书确认，故天鸿金运置业公司、希望房地产公司应自2007年4月1日即东阳二建工程公司另案起诉之日起至东阳二建工程公司本案反诉之日即2010年1月15日按每日万分之二点一向东阳二建工程公司承担拖欠工程款的利息损失。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持兰州市中级人民法院（2014）兰民一初字第55号民事判决第二、三、四项及案件受理费部分；
二、变更兰州市中级人民法院（2014）兰民一初字第55号民事判决第一项为“浙江省东阳市第二建筑工程有限公司于本判决生效之内起三十日内向甘肃天鸿金运置业有限公司、兰州希望房地产开发有限责任公司赔付经济损失1418410.35元”。
二审案件受理费65590元，由上诉人天鸿金运置业公司、希望房地产公司负担39183元，上诉人东阳二建工程公司负担26407元。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛经华
审 判 员 刘 恒
代理审判员 李 静
二〇一六年三月十七日
书 记 员 芦 晨