江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏03民终1452号
上诉人（原审被告、反诉原告）：朱若菡，女，1991年8月28日生，汉族，铜山区美泽晨教育咨询服务部负责人，住徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：王永吉，江苏恒毅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许莉，江苏恒毅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：李群，女，1986年2月28日生，汉族，无业，住徐州市泉山区。
上诉人朱若菡因与被上诉人李群合伙协议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院(2017)苏0311民初5918号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人朱若菡的委托诉讼代理人许莉，被上诉人李群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人朱若菡的上诉请求为：撤销一审判决，改判驳回李群的诉讼请求，支持朱若菡的反诉请求；一审、二审诉讼费由李群承担。其理由为：
一、原审判决认定事实错误。
1、原审法院查明部分事实，与原审法院“本院认为”的部分事实自相矛盾。原审法院在判决书第4页第9行“本院经审查确认如下事实：……李群主张因不同意协议书中约定的每月返还股本10000元而未签字；朱若菡主张因双方就合伙期间的亏损如何分担未能达成一致李群未签字。”而在第5页第一段却确认为该《退股协议书》系当事人双方的真实意思表示而予以确认。该判决书前面确认对《退股协议书》双方有分歧，李群不认可，后面又确认《退股协议书》系双方真实意思表示，前后矛盾。
原审法院在判决书第3页第二段最后一句：“因筹备、经营过程中双方产生分歧，李群提出退伙，朱若菡同意。”上诉人对该陈述有异议，该陈述对退伙的时间点没有准确认定，一审法院似乎认为双方是在2016年10月合意退伙的，2016年10月开业后的两三个月，被上诉人李群因看到经营出现巨额亏损，是萌生过抽回部分投资的念头，但上诉人当时并没有同意被上诉人退伙，被上诉人也没有真正意义上的退伙，只是以其母亲生病需用钱等理由为借口通过借款的方式陆续要回10万元，双方就合伙经营中的诸多事宜一直在沟通协商，共同经营，合伙企业对李群的社保一直交到2017年7月，上诉人提交的微信及社保缴费明细可以证明这些事实；一审法院在判决书第5页第一段认定《退股协议书》是双方的真实意思表示，是在2017年4月11日生效的，合伙关系是在2017年4月11日终止的；所以上诉人认为一审法院的认定前后矛盾。
2、原审判决依据的事实也有错误。被上诉人对《退股协议书》中约定的条款并没有完全认可，既然一审法院认为《退股协议书》有效，“系当事人双方的真实意思表示，本院予以确认。”（判决书第5页），即使判定上诉人返还股金，也应当判决：从判决书生效之日起在满足运动宝贝正常运营资金的前提下，每月分期向被上诉人返还10000元，而不应从2017年4月11日起算。理由是：在2017年4月11日当时李群并没有认可该协议，一审法院已经审查确认：“李群主张因不同意协议书中约定的每月返还股本10000元而未签字；朱若菡主张因双方就合伙期间的亏损如何分担未能达成一致李群未签字。”虽然庭审中李群又部分认可该协议，也应当从判决生效时起算第一笔付款时间，并且要在满足运动宝贝正常运营资金的前提下支付，不能简单的割裂适用协议书的条款内容。
3、对于合伙亏损，被上诉人应该合理分担。一审法院已经审查确认：“庭审中，原被告双方均表示认可解除双方的合伙关系。”（一审判决书第4页），但是原审法院在判决书中对双方退伙的时间点没有评判，刻意回避：只是简单地陈述上诉人反诉依据不足，对被上诉人已经认可真实性的徐州永旭会计师事务所徐永会专审【2017】第027号审计报告《报告书》没做任何评判，令人无法信服；并且法庭对上诉人提交的能证明李群一直参与合伙经营的微信聊天证据也没做任何评判。
既然原审法院认为《退股协议书》真实有效，对“合伙关系何时终止、……等合同基本条款约定清晰、明确”（一审判决书第5页），合伙终止的时间就应该是该协议形成的时间点，即2017年4月11日，那么至少在这个时间点之前的经营亏损，被上诉人就应该合理分担。
既然是合伙，那么就应当共同出资、承担合伙事务、共担风险，在此前提下才能共享盈利，出资和分担风险是合伙人的两个主要义务，至于被上诉人以因身体等个人原因后期没有实际参与管理为由要求退股且不愿承担亏损，理由并不充分；众所周知，不管是个人合伙企业还是有限公司、股份公司，合伙人或股东并不一定要事无巨细都亲自参与管理，只要共同确定了管理模式，合伙人履行了出资义务在家坐享分成也是法律所允许的。
被上诉人投资时盲目乐观，看到企业亏损便想抽身走人，将烂摊子丢给上诉人自己，导致现在上诉人还背负巨额债务经营，全靠家人出资资助，被上诉人的所作所为实属不义之举。
二、原审判决适用法律不当。
1、《中华人民共和国民法总则》已经于2017年10月1日施行，民事判决理应优先适用新法，一审法院只单纯引用《中华人民共和国民法通则》的某些模糊条款判决本案，属于适用法律不当。
2、双方设立的铜山区美泽晨教育咨询服务部，名为个体工商户，实为双方的个人合伙企业，双方对此没有异议，且在庭审中为被上诉人所出示的2017年4月11日的书面证据《退股协议书》所确认。所以，应当同时参照《中华人民共和国合伙企业法》来审判本案。
根据上述事实和有关法律规定，请求二审法院支持上诉人的请求，予以改判。
被上诉人李群辩称，1、被上诉人从2016年12月5日怀孕就没有上班，从12月开始没有任何工资，也不参与学校的工作，被上诉人在开业前多次与上诉人沟通退股事宜，后期因怀孕，上诉人同意退股，且从11月开始，就开始返还我股本，共计10万元，被上诉人认为退股是从12月份开始的。2、至于上诉人称的保险，缴纳的时间被上诉人不知情。3、对于亏损部分的审计，被上诉人也不知情，对于当初的投资额，双方一直有异议，没有结果，因此，对于亏损部分的审计不予认可。4、运动宝贝隶属于美泽晨个体服务部不是合伙的股份，被上诉人与上诉人多次沟通也有录音证据，所有的资料、证据材料等都已经提交一审法院，请求二审法院依法维持原判。
李群向一审法院起诉的请求为：1、要求朱若菡返还合伙出资款450000元；2、由朱若菡承担诉讼费。
朱若菡向一审法院提起的反诉请求为：请求判令李群承担合伙经营亏损450000元，剩余亏损保留诉权，并由李群承担反诉费用。
一审法院认定事实：2016年3月，李群、朱若菡经协商一致，准备合伙设立铜山区美泽晨教育咨询服务部，主推运动宝贝早教品牌，经前期投资筹备后，以个体工商户朱若菡的名字注册登记经营，并于2016年10月开业。因筹备、经营过程中双方产生分歧，李群提出退伙，朱若菡同意。
2017年4月11日，李群作为乙方与作为甲方的朱若菡经协商形成《退股协议书》，内容为：“甲乙双方合作经营运动宝贝国际早教中心（以下简称运动宝贝），现乙方因个人原因准备退出经营，经双方协商一致，达成退股协议如下：一、乙方累计出资人民币伍拾伍万元整（￥550000.00），截止到本协议签订之日，已经退回拾万元整（￥100000.00），目前股本为人民币肆拾伍万元整（￥450000.00）；二、自本协议签订之日起，乙方退出运动宝贝的经营，终止与铜山区美泽晨教育咨询服务部的劳动关系；三、双方约定，运动宝贝后续的经营管理由甲方全权负责，乙方不再参与。甲方同意，在满足运动宝贝正常运营资金的前提下，每个月向乙方返还股本壹万元整（￥10000.00），直至全部还清为止；四、本合同履行过程中发生争议，双方应友好协商解决。协商不成，双方一致同意向合同签订地人民法院提起诉讼；五、本协议一式两份，自甲乙双方签字之日生效，双方各执一份，具有同等法律效力”。朱若菡当日在两份《退股协议书》上签字后将原件交予李群，李群将协议书带回家后未在协议书上签字并保留至今。李群、朱若菡双方对该协议书由谁起草陈述不一。李群主张因不同意协议书中约定的每月返还股本10000元而未签字；朱若菡主张因双方就合伙期间的亏损如何分担未能达成一致李群未签字。
自2016年11月15日至2017年4月8日，朱若菡陆续向李群转账100000元。朱若菡认为该100000元是李群以各种理由向朱若菡的借款。
2017年11月6日，朱若菡委托徐州永旭会计师事务所对朱若菡2016年9月至2017年5月向铜山区美泽晨教育咨询服务部的投资金额及在此期间的收支情况进行审计，经审计亏损额为2238531.57元。朱若菡以此为依据要求李群承担亏损。
庭审中，李群、朱若菡双方均表示认可解除双方的合伙关系。
一审法院认为，当事人应当遵循公平、诚实信用的原则行使权利、履行义务。经庭审查明，李群、朱若菡系合伙关系，双方合伙时未签订书面合伙协议。庭审中，李群、朱若菡双方均表示认可双方的合伙关系解除。合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理。
本案中，虽李群未在两份《退股协议书》原件上签字，但李群并未将协议原件退还朱若菡或就协议内容向朱若菡提出异议，并由李群持有至今，依《退股协议书》提起诉讼。根据李群、朱若菡陈述及李群、朱若菡提供的证据证明，李群持有的《退股协议书》应系李群、朱若菡双方协商的结果。该《退股协议书》对双方的合伙出资、合伙关系何时终止、尚欠股本金金额、如何支付尚欠股本金等合同基本条款约定清晰、明确，系当事人双方的真实意思表示，应予以确认。
因《退股协议书》形成于2017年4月11日，故依协议书约定自该日起每月朱若菡应当向李群返还股本金10000元，至作出判决之日，朱若菡应当向李群返还股本80000元。余款370000元仍应按每月10000元标准由朱若菡自2017年12月12日起向李群返还，直至朱若菡还清时止。
因李群已退伙，朱若菡也已签字确认了《退股协议书》内容，故朱若菡应当按照《退股协议书》的约定履行义务，朱若菡反诉要求李群承担合伙经营亏损450000元依据不足，不予支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十一条、第八十五条、第八十八条第一款的规定，判决：一、朱若菡自本判决生效之日起十日内向李群支付80000元；二、朱若菡自本判决生效之日起十日内，按每月10000元标准分期向李群支付剩余股金370000元，直至付清时止；三、驳回朱若菡的反诉请求。本诉案件受理费8050元，减半收取4025元，由朱若菡负担（李群已预交，由朱若菡随案款一并给付李群）；反诉案件受理费4025元，由朱若菡负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于退伙时间的确定问题。庭审中，李群主张其退伙时间为2016年12月；而朱若菡主张李群的退伙时间为2017年5月，双方各执一词。首先，朱若菡虽然于2016年11月开始，陆续给李群打款10万元，但从双方的微信记录中并无双方明确确定退伙的具体时间，且在2017年3月李群仍有销售事宜并未交接。提出退伙后能否退伙需要其他合伙人同意，因此提出退伙的时间不应作为实际退伙时间。
其次，尽管朱若菡主张李群的退伙时间为2017年5月，但是在庭审中朱若菡明确认可《退股协议书》。因李群于2017年4月11日前已经提出退伙，应视为李群已向朱若菡发出其要求退伙的要约，朱若菡在《退股协议书》上签字，应为同意李群退伙的承诺，朱若菡签字后将涉案协议交由李群持有，其后并未将该承诺撤回。另一方面。尽管李群在《退股协议书》未签字，但是李群对其要约既未撤回也未撤销，其后李群一直持有涉案协议，且也并未提供证据证明朱若菡对要约的内容作了实质性变更。依据合同法的规定，承诺生效时合同成立，故一审法院确认《退股协议书》的效力于法有据。被上诉人李群的退伙时间应为朱若菡在《退股协议书》上签字后交由李群持有的开始时间，即2017年4月11日。涉案《退股协议书》对双方均有约束力，一审法院判决朱若菡按每月10000元标准分期支付李群股金符合双方约定。
二、关于被上诉人李群应否分担合伙亏损问题。本院认为，在作出判决前，当事人未能提供证据或其证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。尽管朱若菡一审中委托徐州永旭会计师事务所对其2016年9月至2017年5月向铜山区美泽晨教育咨询服务部的投资金额及在此期间的收支情况进行审计，但因其与李群在2017年4月前系合伙关系，故，对于双方的投资以及收支情况应经双方确认。李群对于朱若菡的出资情况有异议，且双方对合伙期间也有争议，因此，该审计报告不能作为双方合伙是否亏损以及亏损数额确定的依据。一审法院认定朱若菡反诉依据不足符合民事诉讼证据规则，并无不当。朱若菡可待有证据后另行主张权利。
综上所述，朱若菡的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8050元，由上诉人朱若菡负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 超
审 判 员 陈小兵
审 判 员 赵淑霞
二〇一八年六月二十六日
法官助理 沙 莎
书 记 员 薛淑淑