浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民初6号
原告：银江股份有限公司，住所地：浙江省杭州市益乐路223号1幢1层。
法定代表人：章建强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈建春，北京高朋（杭州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谌运，北京高朋（杭州）律师事务所律师。
州）律师事务所律师。
被告：李欣，女，汉族，1970年8月6日出生,住河北省廊坊市文安县。
委托诉讼代理人：涂毕声，北
委托诉讼代理人：杨乃超，北京市蓝鹏律师事务所律师。
原告银江股份有限公司（以下简称银江公司）与被告李欣合同纠纷一案，本院于2016年5月23日受理后，依法组成由审判员汤玲丽、代理审判员钱晓红、代理审判员楼颖参加评议的合议庭，于2016年10月20日公开开庭进行了审理。原告银江公司的委托诉讼代理人陈建春、谌运，被告李欣的委托诉讼代理人涂毕声、杨乃超到庭参加诉讼。本院根据银江公司的财产保全申请，依法裁定冻结或查封了李欣名下的银行账户存款、房地产、股权等价值在360429384.84元限额内的财产。本案审理过程中，李欣、银江公司分别于2016年10月21日、2016年10月22日向本院申请庭外和解；2017年3月30日，银江公司申请恢复本案审理。2016年10月22日至2017年3月30日的双方申请庭外和解期间，不计入本案审限。经本院院长批准，本案审理期限延长六个月。本案现已审理终结。
原告银江公司向本院提出诉讼请求：1.李欣向银江公司交付银江公司股份25240153股，由银江公司将该25240153股公司股份予以注销；2.如李欣无法足额向银江公司交付上述25240153股，则应将交付不足部分的股份数折算现金补偿金支付给银江公司（现金补偿金按原发行股份的发行价21.33元/股与交付不足部分的股份数/2.2之乘积计算）；3.由李欣承担本案全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、公告费、财产保全费等）。事实和理由：一、银江公司系中国境内创业板上市公司，银江公司和李欣系银江公司重大资产重组交易的交易对手，其中银江公司为资产收购方，李欣为被收购方。2013年8月，银江公司及全资孙公司北京银江智慧城市规划设计院有限公司（以下简称北京银江公司）拟通过非公开发行股票和支付现金相结合的方式向李欣及其他12名交易相对方收购其持有的北京亚太安讯科技股份有限公司（现公司名为“北京亚太安讯科技有限责任公司”，以下简称亚太公司）100%股份。2013年9月，银江公司、北京银江公司、李欣及其他12名交易相对方、亚太公司签署《银江公司与亚太公司全体股东关于现金及发行股份购买资产协议》（以下简称《购买资产协议》）一份，对本次资产交易价格、交易方案、业绩承诺及补偿等内容作了约定。为了对亚太公司的盈利业绩承诺进行考核，银江公司、北京银江公司、李欣、亚太公司另行签署《银江公司与亚太公司大股东现金及发行股份购买资产之盈利预测补偿协议》（以下简称《盈利预测补偿协议》），其中第三条对相应考核年度亚太公司的实际盈利数低于承诺情形下的补偿方式作了具体约定，第七条约定了本协议自签署之日起成立，并于银江公司本次重大资产重组完成后生效。二、上述《购买资产协议》及《盈利预测补偿协议》签署后，银江公司分别于2013年9月5日召开第二届董事会第二十八次会议、于2013年9月23日召开2013年第一次临时股东大会，就本次重大资产重组事项和公司签署《购买资产协议》及《盈利预测补偿协议》等事项予以审议通过，并确定本次公司发行股份的发行价格为21.33元/股。之后，银江公司于2013年12月30日收到中国证监会出具的《关于核准银江股份有限公司向李欣等发行股份购买资产并募集配套资金的批复》。至此，《购买资产协议》的合同生效条件均已实现，合同正式生效。银江公司也均按照创业板上市公司信息披露规则就上述重大事项在中国证监会指定的信息披露网站进行了公告披露。三、《购买资产协议》生效后，各方正式实施本次重大资产重组的相关交易方案，包括办理亚太公司股权过户、银江公司发行新股以及银江公司支付现金对价等。发行新股的具体情况为：银江公司于2014年3月向李欣及其他12名交易相对方以21.33元/股的价格发行新股，合计发行23441162股，李欣实际获得17587245股。2014年3月25日，在各方就本次重大资产重组交易事项均已实施完毕的情况下，银江公司在中国证监会指定的信息披露网站发布了《重大资产重组事实进展公告》，正式公告本次重大资产重组已完成。至此，《盈利预测补偿协议》的合同生效条件均已实现，合同正式生效。四、本次重大资产重组交易完成后，银江公司按约对亚太公司的业绩承诺进行考核：2013年度，亚太公司达到了李欣承诺的利润数；2014年度，亚太公司归属于母公司股东的扣除非经常性损益的净利润为4262.8万元，未达到李欣承诺的利润数5750万元，据此，结合银江公司于2015年6月2日实施权益分派（即银江公司向全体股东每10股转增12股）的事实，李欣按约向银江公司交付了公司股份5074307股作为补偿，后银江公司于2015年9月17日予以注销；2015年度，根据银江公司委托的瑞华会计师事务所出具的专项审核报告，亚太公司归属于母公司股东的扣除非经常性损益的净利润为-412.37万元，与李欣承诺的2015年度利润数6613万元相去甚远。根据《盈利预测补偿协议》的约定，李欣需向银江公司交付公司股份25240153股作为补偿，并由银江公司予以注销。五、经银江公司核查，至起诉状出具之日李欣所持银江公司27813840股限售股已被质押（注：李欣目前合计持有银江公司股份总数量为27835840股），这将严重影响李欣按照《盈利预测补偿协议》的有关约定向银江公司履行交付补偿股份的合同义务。银江公司多次催告并要求李欣解除不低于25240153股公司股份的质押登记手续，并按约履行交付补偿股份的合同义务，但李欣未有任何有效回应。李欣的行为已违反《购买资产协议》、《盈利预测补偿协议》的约定，给银江公司造成了极严重的经济损失，侵害了银江公司股东特别是中小股东的合法利益。
被告李欣辩称：一、《盈利预测补偿协议》签订和履行的客观基础是李欣及李欣领导的核心团队，银江公司全面接管亚太公司后，《盈利预测补偿协议》已不再具备履行的可能性，银江公司以此要求李欣补偿的诉求已失去存在的基础。二、银江公司单方委托的瑞华会计师事务所出具的专项审核报告不客观、不真实，不能作为要求李欣进行业绩补偿的事实依据，李欣已向法院起诉要求撤销该份不实的专项审核报告。银江公司作出的以1元总价回购李欣持有的25240153股股份进行补偿的董事会决议、股东会决议应予撤销。三、李欣持有的银江公司股份的股票全部处于质押状态，且已被杭州市中级人民法院查封冻结。即使法院判令李欣用股票补偿，也无法实现，只能待双方确认是否应予补偿和具体补偿数额后，再由法院判令李欣按当时股票发行价格补偿等额现金。该种现金补偿方式不仅符合合同约定，也是银江公司独立财务顾问的持续督导意见。此外，鉴于李欣已于2016年7月向北京市海淀区人民法院提起案号为（2016）京0108民初字第24911号的诉讼，要求撤销瑞华会计师事务所作出的瑞华核字[2016]33080014号审核报告，李欣于2016年9月27日向本院申请，本案应以（2016）京0108民初字第24911号案件的审理结果为依据，请求中止本案的审理。五、《盈利预测补偿协议》关于“由甲方以1元的价格进行回购”的约定属于“预约合同条款”。从文本本身表述、双方对将来交易结构的安排、补偿方案的多样性选择、证券交易规则中上市公司回购股票的规定以及银江公司自己的主张等多方面看，该条款都应认定为预约回购条款，即：银江公司和李欣约定在补偿条件成就的情况下，由双方共同履行股票转让行为，即另行签订股权转让协议。故在业绩补偿条件成就后，银江公司仅取得“缔约请求权”，并未取得“交付请求权”，银江公司无权请求李欣交付股票。由于截止目前《股份转让协议》仍未成立，故法院不能判令强制银江公司和李欣订立本约即《股份转让协议》，亦不能判令李欣交付股票。综上，请求法院驳回原告银江公司的全部诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告银江公司提交了十五组证据材料，证明目的和李欣的质证意见图示如下：
原告证据（15组）
证明目的
被告质证意见
1.《银江股份有限公司与北京亚太安讯科技股份有限公司全体股东关于现金及发行股份购买资产协议》
1.证明银江公司及北京银江公司与李欣、其他交易相对方及亚太公司进行重大资产重组交易的事实。
2.证明本次银江公司收购资产的作价为60000万元的事实。
3.证明李欣向银江公司作出亚太公司未来经营业绩承诺的事实，具体为2013年、2014年和2015年实现的净利润分别不得低于5000万元、5750万元和6613万元。
4.证明银江公司有权单方委托审计机构对亚太公司业绩承诺情况出具专项审核意见。
认可真实性，其中第6.2条违反合同法第三条和第五条，该条款无效。
2.《银江股份有限公司与北京亚太安讯科技股份有限公司大股东现金及发行股份购买资产之盈利预测补偿协议》
1.证明李欣在业绩承诺期限内，亚太公司实际盈利数低于承诺，应向银江公司进行股份补偿，并由银江公司注销股份的事实。
2.证明李欣向银江公司补偿的股份数应包括公司公积金转增股本所增加的股份数。
3.证明李欣如无法足额交付应补偿的公司股份时，银江公司有权要求其将交付不足部分的股份数折算现金补偿金支付给银江公司。
1.认可真实性，但证明目的3与诉状陈述是矛盾的。现不能解除股权质押，故只能要求现金补偿；2.本协议无效，不是当事人真实意思表示；3.协议第3.1条属预约合同条款，银江公司无权要求交付股份。
3.《银江股份有限公司第二届董事会第二十八次会议决议》
1.证明银江公司于2013年9月5日召开第二届董事会第二十八次会议，就本次重大资产重组事项和公司签署《购买资产协议》及《盈利预测补偿协议》等事项予以审议通过的事实。
2.证明《购买资产协议》的合同生效条件之一已实现的事实。
3.证明银江公司拟向李欣及其他交易相对方发行股份的发行价格为21.33元/股，并已获得公司董事会审议通过的事实。
对证据三性无异议
4.《银江股份有限公司2013年第一次临时股东大会决议公告》
1.证明银江公司于2013年9月23日召开2013年第一次临时股东大会，就本次重大资产重组事项和公司签署《购买资产协议》及《盈利预测补偿协议》等事项予以审议通过的事实。
2.证明《购买资产协议》的合同生效条件之二已实现的事实。
3.证明银江公司向李欣及其他交易对手方发行股份的发行价格为21.33元/股，并已获得公司股东大会的审议通过的事实。
5.《银江股份有限公司关于现金及发行股份购买资产事项获得中国证券监督管理委员会正式批复的公告》
1.证明中国证监会已核准本次重大资产重组事宜的事实。
2.证明《购买资产协议》的合同生效条件之三已实现且至此该协议即生效的事实。
6.《银江股份有限公司重大资产重组实施进展公告》、《银江股份有限公司2014年第一季度报告》
1.证明银江公司及北京银江公司于2014年1月28日成为亚太公司100%股东的事实，其中银江公司持有亚太公司99%的股权。
2.证明银江公司已向李欣及其他12名交易相对方发行新股，合计发行23441162股，且新股已于2014年3月26日上市，其中李欣因此持有银江公司17587245股股份。
3.证明银江公司已于2014年3月24日向李欣及其他12名交易相对方支付现金转让款的事实。
4.证明本次重大资产重组已完成，《盈利预测补偿协议》至此生效的事实。
对证据三性无异议
7.亚太公司2013年度盈利预测实现情况《专项审核报告》利安达专字[2014]第1098号
证明亚太公司2013年度归属于母公司股东的扣除非经常性损益的净利润为5063.50万元，已达到李欣的承诺利润数5000万元。
8.亚太公司2014年度业绩承诺实现情况《专项审核报告》（信会师报字[2015]610299号）
证明亚太公司2014年度归属于母公司股东的扣除非经常性损益的净利润为4262.80万元，尚未达到李欣的承诺利润数5750万元。
9.《银江股份有限公司2014年年度权益分派实施公告》、《关于完成工商变更登记的公告》
1.证明银江公司于2015年6月以资本公积金向全体股东每10股转增12股的事实。
2.证明银江公司已按照权益分派方案对公司章程进行了相应修订，即对公司股份总数由27724.3495万股调整为60993.5689万股，并办理了相应的工商变更登记手续。
3.证明李欣向银江公司补偿的股份数应当包括本次公积金转增股本所增加的股份数。
10.《银江股份有限公司业绩承诺补偿股份注销完成暨持股5%以上股东股份变动的公告》
1.证明由于李欣无法兑现亚太公司2014年度业绩承诺，其已在2015年向银江公司交付补偿股份5074307股，并由公司予以注销。
2.证明由于银江公司在2015年6月实施完毕以资本公积向全体股东每10股转增12股方案，故李欣需向银江公司交付的股份数量由原2306503股调整为5074307股。
3.证明本次李欣补偿的公司股份于2015年9月17日在中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司完成注销手续。
对证据三性无异议
11.《简式权益变动报告书》
证明李欣于2015年9月21日以信息披露义务人身份公告披露其所持银江公司股份调减5074307股，调减后持有27835840股。
12.亚太公司2015年度业绩承诺实现情况《专项审核报告》（瑞华核[2016]33080014号）
证明亚太公司2015年度归属于母公司股东的扣除非经常性损益的净利润为-412.37万元，尚未达到李欣的承诺利润数6613万元。
对真实性有异议，审核报告不够客观公正，李欣已就审核报告提起诉讼。
13.《银江股份有限公司2015年年度审计报告》（瑞华审字[2016]33080019号）
证明瑞华会计师事务所系银江公司2015年年度财务报表的审计机构，银江公司有权单方委托瑞华会计师事务所对亚太公司业绩承诺情况出具专项核查意见。
认可真实性，但对关联性有异议，银江公司没有单方委派的权利，不能证明其证明目的。
14.《关于要求李欣女士解除股份质押并配合办理股份补偿事宜之通知函》公证书（（2016）浙杭西证民字第7677、7678、7679号）
证明银江公司已于2016年4月22日就亚太公司业绩补偿事宜向李欣进行催告，并要求李欣立即解除相应股份质押的事实。
真实性无法确认，李欣没有收到过相关材料
15.《银江股份有限公司第三届董事会第二十九次会议决议》、《银江股份有限公司关于亚太安迅未达成业绩承诺暨相应股份补偿的公告》、《银江股份有限公司2016年第三次临时股东大会决议公告》
证明银江公司已按照《盈利预测补偿协议》的约定履行公司内部决议程序，即经公司董事会、股东大会审议同意要求李欣向银江公司补偿股份并注销的事实。
认可真实性，但决议的依据是双方有争议的审核报告，李欣对审核报告本身有异议，故对该组证据的关联性也有异议。
被告李欣提交了七组证据材料，证明目的和银江公司的质证意见图示如下：
被告证据（7组）
证明目的
原告质证意见
1.亚太公司工商登记信息
1.自2014年1月28日双方就收购标的----
亚太公司交割完成后，银江公司重组了亚太公司的董事会、监事会等治理机构，派驻四名董事、一名财务总监入驻，全面接管亚太公司。至此，李欣领导的核心团队已不复存在，改由银江公司派驻的董事和财务总监为主导。
2.收购交割完成后，亚太公司的权力机构股东会与董事会均由银江公司控制，李欣已失去亚太公司的公司控制权。
3.《盈利预测补偿协议》已经失去了履行的客观基础，因此，银江公司以此要求李欣补偿的诉求失去了存在基础。
证据1上未加盖北京市工商登记机关的印章，故对其真实性、合法性有异议。
对证据2的真实性、合法性无异议
对证据1和证据2的关联性有异议。重大资产重组完成后，银江公司系根据协议约定派驻董事和财务人员，李欣在签订合同时可以预见并接受。且亚太公司的董事长、总经理、法定代表人均由李欣担任，亚太公司的日常管理工作均由李欣负责，证据2公司章程中的总经理权限内容也可以印证这一点。故李欣对亚太公司的经营管理仍按照《购买资产协议》约定享有控制权，不存在李欣所称失去履约基础一说。
2.亚太公司章程及其修正案
3.北京市海淀区人民法院受理关联案件的凭证
银江公司单方委托的瑞华会计师事务所出具了不客观、不真实的专项审计报告，李欣已就该事务所提出侵权诉讼，要求法院撤销瑞华核字[2016]33080014号《专项审核报告》并赔偿损失，该案已由北京市海淀区人民法院受理，目前正在审理过程中。
真实性无法核实，对合法性、关联性均有异议：1.该受理凭证无法证明与本案具有关联性，也不能证明法院是否已就该案正式立案；2.李欣对该案不具有诉权，审计报告的认定应属本案的证据认定问题，本案不应当中止。
4.杭州市西湖区人民法院受理关联案件的凭证
银江公司要求以1元价格回购被告股份进行补偿的董事会决议、股东会决议缺乏事实基础，李欣已经向杭州市西湖区人民法院提起诉讼，请求法院依法撤销上述董事会决议和股东会决议。该案已被受理，目前正在审理过程中。
质证意见与证据3的质证意见相同；且据银江公司了解，该案李欣已申请撤诉。
5.股权质押协议
李欣持有的股票全部处于质押状态，而且杭州市中级人民法院已经查封冻结该部分股票，即使最终法院判令李欣用股票补偿，也无法实现。
真实性无法核实，对合法性、关联性有异议。（1）浙商资管公司与李欣订立《股权质押协议》的目的是实现限售股质押并提前套现，该协议系以合法形式掩盖非法目的的无效合同。（2）该强制执行案件违法，银江公司已向杭州中院提起相关执行异议及案外人执行异议之诉。（3）股票是否被质押、是否被其他法院司法查封均是本案进入执行后需要考虑的执行冲突问题，与审理阶段的实体权利争议无关。
6.杭州中院的执行文书及涉案股票被质押及冻结状态清单
7.浙商证券股份有限公司《关于银江股份有限公司现金及发行股份购买资产2015年度持续督导意见暨总结报告》
1.银江公司及其独立财务顾问根据《盈利预测补偿协议》约定内容及目前涉案股票的被质押及司法冻结的状态，均认定：“届时李欣未将相关股份解质押以供股份补偿，则需要按当时股票发行价格补偿等额现金”。
2.银江公司及其独立财务顾问均认为，李欣事实上只能以现金方式进行补偿。
对证据三性均有异议。（1）证据的签署页既无负责人签字、亦无公章，不符合证据形式要件，真实性、合法性无法确认；（2）浙商资管公司系浙商证券股份有限公司的全资控股子公司，浙商证券股份有限公司的意见与浙商资管公司主张行使股票质权之间存在明显的重大利害关系；（3）该证据不代表银江公司的处理意见，银江公司的权利主张以本案诉请内容为准。
对银江公司提交的证据3至证据11，李欣对证据三性无异议，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院认证如下：
一、关于银江公司提供的其他证据
1.关于证据1、证据2。李欣认可该两份协议的真实性，故对真实性本院亦予确认。李欣主张证据1《资产购买协议》第6.2条因违反《中华人民共和国合同法》第三条、第五条而无效，证据2《盈利预测补偿协议》不是当事人真实意思表示亦属无效。但是，李欣并未提供证据证明银江公司存在有违诚信或自愿平等原则之订约行为，两份协议的内容也不存在其他导致合同无效的法定事由，李欣关于合同无效的质证意见难以成立。至于李欣提出的《盈利预测补偿协议》第3.1条属预约合同条款之主张，对合同条款性质之评判并不属于证据认证和事实认定的范围，对该问题本院将作为争议焦点之一在裁判说理部分详加置评。故，证据1、证据2作为案涉重大资产重组交易的两份基础合同，与本案事实认定具有紧密关联性，对两份证据的证明力，本院予以确认。
2.关于证据12、证据13。李欣以审核报告不够客观公正为由对证据12的真实性提出异议，但并未能提供反驳证据推翻审核报告的结果，也未在本案中提出要求重新审计的鉴定申请，故对证据12的证明力，本院予以确认。对证据13，李欣认可真实性，但以银江公司无单方委派审计机构的权利为由提出关联性异议，该质证意见显然与《资产购买协议》第6.2条的合同约定相悖，本院对证据13亦予采信。
3.关于证据14。李欣质证认为没有收到相关材料的快递，证据的真实性无法确认。然银江公司的举证目的仅在于其已发函就亚太公司业绩补偿事宜向李欣发出催告，并要求李欣立即解除股份质押，并不在于李欣已收悉快递。该证据属有效公证文书，本院予以采信，可以证明银江公司的证明目的。
4.关于证据15。李欣对证据真实性无异议，本院亦予确认。关联性上看，该组证据反映了银江公司通过公司内部决议程序，要求李欣向银江公司补偿股份并予以注销的事实，与本案事实认定具有关联性，对其证明力应予确认。
二、关于李欣提供的证据
1.关于证据1、证据2。李欣拟以此证明交易完成后其已失去公司控制权，《盈利预测补偿协议》已失去履行的客观基础。但证据1反映出2014年4月30日进行工商变更后，李欣仍担任亚太公司的法定代表人及董事长、经理之职，结合证据2公司章程中关于董事长、经理职权的约定，足见李欣并未失去对亚太公司的控制权。同时，银江公司向亚太公司派驻董事和财务人员、李欣留任亚太公司董事长及经理等事宜，在《资产购买协议》第七条中已有明确约定，双方在订立合同时即可预见并已依约履行，李欣主张的证明目的显然无法成立。对该两份证据，本院不予采信。
2.关于证据3、证据4。证据3系李欣起诉瑞华会计师事务所侵权诉讼案件的受理凭证，李欣据此请求本案中止审理，银江公司对证据3的真实性、合法性、关联性均提出异议。本院认为，李欣对作为本案证据之一的专项审核报告提起另案诉讼，并不能阻却本案的诉讼进程，若允许当事人基于对任一证据提起的异议之诉而阻却诉讼进程，无疑是对诉讼效率原则的极大违背，也不符合中止诉讼制度的意旨。本案并不存在必须以另案的审理结果为依据而中止审理的情形，对证据3本院不予采信；对李欣提出的中止审理申请，本院亦不予准许。庭审时，本院已将对中止申请不予准许的决定当庭告知李欣；庭后，李欣提交了复议申请，后又于2016年11月4日申请撤回复议。至于证据4所涉诉讼，李欣在庭审中自认已撤诉，故对证据4亦不予采信。
3.关于证据5、证据6。从关联性上看，无论李欣持有的股票是否被质押或司法冻结，可能导致的权利顺位问题并不影响本案审理阶段的实体权利争议，且银江公司在诉讼请求中已经提出若股份无法交付情形下的替代补偿方案，故对该两份证据的关联性不予确认。
4.关于证据7，签章页上既无负责人签字，也未加盖公章，真实性无法确认。从关联性上看，浙商证券股份有限公司作为银江公司的独立财务顾问，对补偿方案的单方意见并不能代表银江公司；况其作为本案标的股权的质权人浙商资管公司的股东，浙商证券股份有限公司与本案具有明显利害关系，对其出具的该份督导意见暨总结报告，本院不予采信。
根据前述有效在案证据，本院除对银江公司主张的事实予以确认外，另查明：目前李欣合计持有银江公司股份总数为27835840股（含22000股流通股，27813840股限售股）。其中，27813840股限售股被质押给案外人浙商资管公司并于2015年4月、5月在中国证券登记结算有限公司办理了质押登记手续。2016年5月，浙商资管公司就质押股份向杭州市中级人民法院申请强制执行，至本案起诉前，杭州市中级人民法院已将李欣所持的银江公司27813840股限售股进行冻结，银江公司提出执行异议，被该院驳回。银江公司不服，又向杭州市中级人民法院提起案外人执行异议之诉，要求立即停止对其中25240153股股份的强制执行。该院于2017年3月13日作出（2016）浙01民初899号民事判决，判决驳回银江公司的诉讼请求。银江公司仍不服，向本院提起上诉，该案目前仍在二审审理过程中。
本院认为，结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、《盈利预测补偿协议》的效力问题以及该协议第三条应认定为预约合同条款还是本约合同条款？二、《购买资产协议》、《盈利预测补偿协议》中约定的业绩补偿条件是否已成就？三、若业绩补偿条件已成就，李欣是否有交付股票的义务？本案中李欣应以何种方式就对价进行业绩补偿？逐一评析如下：
一、《盈利预测补偿协议》的效力问题以及该协议第三条应认定为预约合同条款还是本约合同条款？
《盈利预测补偿协议》由甲方银江公司及北京银江公司、乙方李欣、丙方亚太公司三方签订，并经三方签字盖章确认。李欣辩称签订该协议并非出于其真实意思表示，但并未提供相应证据证明，该抗辩难以成立，根据《盈利预测补偿协议》第7.1条的约定，该协议已自各方签署之日起成立。
关于《盈利预测补偿协议》的效力问题，李欣主张重组交易完成后李欣已失去对亚太公司的控制权，《盈利预测补偿协议》不具有履行可能性，故应认定无效。对此，分析如下：首先，从订约内容看，《资产购买协议》约定的资产交易方案与《盈利预测补偿协议》约定的业绩承诺及补偿方案属交易各方在自愿平等协商基础上达成的商业安排，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应依法确认有效。本次重大资产重组交易经中国证监会核准后正式实施，完成了包括亚太公司股权过户、银江公司向李欣等人发行新股、银江公司支付对价等交易事项。至此，《盈利预测补偿协议》第7.1条约定的合同生效条件已经成就，协议正式生效。其次，李欣关于其失去公司控制权的主张不能成立。银江公司、北京银江公司受让亚太公司的100%股份后，依照《资产购买协议》第七条的约定向亚太公司派驻了董事及财务人员，同时李欣亦依约留任亚太公司的董事长及经理职务，并仍任亚太公司的法定代表人。银江公司及其全资控制公司虽持有亚太公司100%股份，但按照现代公司治理结构，股东的所有权与对公司的控制权相分离，结合亚太公司章程对董事长、经理职权范围的约定，亚太公司的日常经营决策仍由李欣负责，李欣并未失去对亚太公司的实际控制权。最后，从实际履约情况看，因亚太公司2014年的盈利数未达到李欣承诺的5750万元，李欣已按《盈利预测补偿协议》的约定向银江公司交付了5074307股作为补偿，并由银江公司于2015年9月17日予以注销。在此过程中李欣并未提出任何异议，也印证了《盈利预测补偿协议》系双方真实意思表示且一直被正常履行，并不存在李欣主张的履约基础丧失的事实。综上三点，李欣关于《盈利预测补偿协议》应认定无效的主张，无相应事实及法律依据，本院不予采纳。
至于《盈利预测补偿协议》第三条“补偿方式的确认”应认定为预约合同条款还是本约合同条款，该问题将直接影响银江公司在约定的业绩补偿条件成就时行使请求权的方式及范围。预约是指约定将来订立一定契约的契约。学理上一般认为，要判断合同属预约还是本约，应通观合同的全部内容进行判断：如合同要素已明确合致，已无另行订立合同之必要，应认定为本约，否则认定为预约。审判实践中，界定当事人之间订立的合同是预约还是本约，根本标准应当是当事人的意思表示，即应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商甚至具体的履行行为等事实，从中探寻当事人的真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确的界定。本案从以下三个方面足以判定《盈利预测补偿协议》第三条应属本约合同条款：（1）从合同整体看，《盈利预测补偿协议》对补偿条件（明确了2013年、2014年、2015年的承诺盈利数）、补偿标的（即交付股份）、补偿数量（明确了计算公式）、回购及注销股份的时间安排等内容约定详实，双方当事人的意思表示具体明确。在合同要素齐备的情况下，一旦约定的补偿条件成就，双方当事人可依《盈利预测补偿协议》直接履行，实无另行订立新约之必要。（2）《盈利预测补偿协议》中并未约定将来需另行签订一个新的合同，也没有体现出当事人有意在将来就合同条款作进一步磋商的任何意思表示。与本约相比，预约应属交易之例外，在当事人并未就将来需订立本约作特别约定的情况下，一般宜认定合同为本约。（3）《上市公司重大资产重组管理办法》第三十五条的规定亦印证了此类盈利预测补偿协议的本约性质。该第三十五条规定，“……交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议。”所谓“明确可行”，即要求交易双方签订的《盈利预测补偿协议》须具备可直接履行性。现李欣主张业绩补偿条件成就后，银江公司仅有“缔约请求权”而无“交付请求权”，显然与《上市公司重大资产重组管理办法》的上述规定相悖。因此，在综合合同整体内容、当事人磋商真意、相关规章规定等因素的基础上，结合李欣上一年度依约交付股份的合同履行行为，应当认定《盈利预测补偿协议》第三条属本约性质。
因此，李欣关于《盈利预测补偿协议》无效及第三条属预约合同条款的抗辩意见不能成立。《盈利预测补偿协议》对双方当事人具有约束力，若亚太公司未能实现协议约定的承诺业绩，银江公司有权依据协议第三条，请求李欣交付补偿股份或以现金方式补足差额。
二、《购买资产协议》、《盈利预测补偿协议》中约定的业绩补偿条件是否已成就？
在认定作为案涉重大资产重组交易的两份基础合同《购买资产协议》、《盈利预测补偿协议》有效的前提下，本案的第二个争议焦点为该两份协议中约定的2015年业绩补偿条件是否已经成就，即亚太公司2015年的实际盈利数是否已达到李欣承诺的6550.07万元？
根据瑞华会计师事务所出具的瑞华核字[2016]33080014号《关于银江公司收购亚太公司业绩承诺实现情况的专项审核报告》显示，经审计，亚太公司2015年度扣除非经常性损益后归属于母公司的净利润为-412.37万元，未完成业绩承诺数6613万元。对此李欣认为，瑞华会计师事务所系由银江公司单方委托，该专项审核报告不客观、不真实，不能作为银江公司要求李欣进行业绩补偿的依据。本院认为，李欣的主张不能成立。首先，《购买资产协议》第6.2条约定，“委派甲方年度财务报表审计机构对丙方出具专项审核意见”，瑞华会计师事务所作为银江公司2015年财务报表的审计机构，银江公司有权单方委托其对亚太公司2015年度的业绩承诺实现情况进行专项审核。其次，结合2013年度、2014年度的专项审核情况，银江公司亦是依约委托当年审计银江公司财务报表的机构对亚太公司作专项审核，李欣对前两年银江公司单方委托的审计机构均未提出异议，印证了其认可并已实际履行协议中关于银江公司有权单方委托审计机构审核的合同内容。最后，李欣一方在庭审中主张审计结果不实，亚太公司2015年度的实际盈利应为7000多万元，但并未提供相应证据证明，也未提交重新委托第三方进行审计的鉴定申请。在李欣没有充分相反证据推翻前述专项审核报告的情况下，应当认定亚太公司2015年度扣除非经常性损益后归属于母公司的净利润为-412.37万元。
鉴于亚太公司2015年度的经营业绩远未达到《购买资产协议》和《盈利预测补偿协议》约定的该年度承诺盈利数6613万元，两份协议约定的业绩补偿条件业已成就。
三、若业绩补偿条件已成就，李欣是否有交付股票的义务？本案中李欣应以何种方式就对价进行业绩补偿？
《盈利预测补偿协议》第3.1条约定：若亚太公司对应年度实际盈利数不足李欣承诺盈利数的，李欣负有股份补偿义务，由银江公司以1元的价格进行回购，“补偿股份数=（截至当期期末累计承诺盈利数-
截至当期期末累计实际盈利数）/各年承诺盈利数总合×（拟购买资产作价/本次发行股份价格）”。同时，该第3.1条还在注意事项④中约定：“乙方承诺，如其所持甲方股份数不足以补偿盈利专项审核意见所确定净利润差额时，乙方将在补偿义务发生之日起10日内，以现金方式补足差额或者从证券交易市场购买相应数额的甲方股份弥补不足部分，并由甲方依照本协议进行回购。如以现金方式补足差额的，应补偿的现金金额=（应补足的股份总数-
已经补偿的股份数量×本次发行股份的发行价）。”根据前述约定的回购股份计算公式，银江公司经计算得出李欣应向银江公司交付的补偿股份数量为25240153股，即银江公司在本案中主张的第一项诉讼请求。本案审理过程中，李欣对前述股份补偿及现金补偿的计算方式均无异议，但认为李欣所持有的所有银江公司股份已被质押且被司法冻结，即使法院最终判令李欣以股票补偿，也无法实现，本案只能以现金方式补偿。
根据已查明的事实，目前李欣共计持有银江公司27835840股（含22000股流通股，27813840股限售股），虽然27813840股限售股已被质押给案外人浙商资管公司且相关执行程序正在进行中，但并不影响银江公司对其余22000股流通股享有的权利主张。何况，银江公司提出的第一、二项诉请，事实上已经包含了先以25240153股股份补偿、股份交付不能情形下再以现金折算的替代方案。即便银江公司对除22000股流通股以外李欣所持的其他股份因执行顺位等原因无法求偿到位，银江公司也有权按《盈利补偿协议》第3.1条的约定，要求李欣以现金方式或从证券交易市场购买相应数额的银江公司股份补足差额。因此，李欣提出的本案只能以现金方式补偿的抗辩意见不能成立，银江公司要求李欣交付相应股份，以及在交付不足情形下折算现金补偿的两项诉请有相应合同依据，应依法予以支持。
综上，原告银江公司的诉讼请求有事实及法律依据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条第一款、第五十二条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：
一、李欣于本判决生效之日起十日内向银江股份有限公司交付银江股份有限公司股份25240153股，由银江股份有限公司以1元价格回购并注销；
二、如李欣不能足额交付上述25240153股，则于本判决生效之日起十日内将交付不足部分的股份数折算为补偿金支付给银江股份有限公司（补偿金按股份发行价21.33元与交付不足部分的股份数/2.2之乘积计算）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1843947元，申请保全费5000元，由李欣负担。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"李成祥,姚文武,程淑华,邱海龙,中国太平洋财产保险股份有限公司长春分公司机动车交通事故责任纠纷一审判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-11-01\\\\\",\\\\\