重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝04民终202号
上诉人（原审被告）：谭在军，男，1965年10月6日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。
委托诉讼代理人：陶友成，重庆市西沱法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：石柱土家族自治县西沱镇黄桷岩村示范塘组，住所地重庆市石柱土家族自治县。
负责人：谭继波,该组组长。
委托诉讼代理人：何小明，重庆星兴律师事务所律师。
原审第三人：石柱土家族自治县西沱镇黄桷岩村民委员会，住所地重庆市石柱土家族自治县。
法定代表人：张明红，该村民委员会主任。
上诉人谭在军因与被上诉人石柱土家族自治县西沱镇黄桷岩村示范塘组（以下简称示范塘组）、原审第三人石柱土家族自治县西沱镇黄桷岩村民委员会（以下简称黄桷岩村委会）物权保护纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院（2017）渝0240民初3483号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，于2018年2月8日对上诉人谭在军及其委托诉讼代理人陶友成，被上诉人示范塘组的委托诉讼代理人何小明进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
谭在军提出上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回示范塘组的诉讼请求；一、二审诉讼费用由示范塘组负担。事实和理由：涉案的示范塘水库于上世纪50年代由当时的新建村九个村民小组修建用于灌溉农田，70年代由西沱镇全镇人民出工出劳（包括机关、企事业单位）扩建，80年代国家又投资数万元修建提灌站和抽水房等，该水库从建成后就一直属国家所有，由国家在行使管理权，1989年政府为了该水库发挥更好的效益，就由代表国家行使管理权的石柱县西沱镇跳脚石大雁水电管理站将管理权移交给新建村上管理，实行自主经营、多种经营收���来维持自身管理，坚持“以水养水”的方针，专款专用原则。但仍受水电系统领导监督，每年将产值3%交管理费给水电局。同年，西沱镇新建村委将水库发包给谭在军承包经营养鱼，2006年6月30日期满后，谭在军又与改建制后的西沱镇黄桷岩村委再次签订了为期20年的承包合同至2026年到期。在这期间没有任何组织或个人对该水库提出过无论是所有权还是使用权的任何异议。2010年示范塘组以涉案水库土地系其所有主张权利，同年12月5日石柱县国土局为示范塘组颁发了《石集有（2010）第XXX号集体土地所有权证》。2011年示范塘组以享有了土地所有权就必然享有涉案水库的物权为由，向法院起诉，请求确认谭在军与黄桷岩村委受托之签订的承包合同无效，后被法院以未取得物权而驳回了诉讼请求。2015年10月，示范塘组又再次向法院起诉要求确认合同无效，返还水库归其所有、管理，仍被彭水县人民法院驳回其诉讼请求，上诉后二审法院以漏列当事人即石柱县水务局、西沱镇人民政府及新情况为由发回重审。2016年重审中经法院释明合同有效后，示范塘组申请了撤诉。2017年3月24日，石柱县水务局误以法院将所涉水库所有权即物权判归示范塘组而将原水库大坝注册登记证上所有权人石柱县水务局变更登记为示范塘组，其误登直接造成了国有资产未经法定程序而变为了集体财产，这一事实有石柱县水务局2015年12月21日的变更登记表和2016年6月27日石柱县水务局向重庆市第四中级人民法院的石水函【2016】160号协助调查的函，在贵院（2016）渝04民终字第421号民事案卷中可查证。2017年7月示范塘组改变诉讼策略，以侵占物权要求返还再次提起了诉讼，一审法院不顾谭在军承包经营所涉水库是经原权利人石柱县水务局委托西沱镇人民政府管理，��府又委托黄桷岩村委管理，村委才受托与谭在军签订了为期20年承包合同的这一事实，更不顾示范塘组已经通过收取谭在军承包金实现物权的事实，错误地判决谭在军在一年内将涉案水库返还给示范塘组，将使谭在军的利益严重受损，没有平等保护双方利益，具体理由如下：一、示范塘组取得物权系非法取得。如前所述，水库的物权不是以土地所有权为基础，而是以“水库大坝注册登记证”为准，而水库大坝注册登记早在2003年就依水利部（国资产发【1996】5号）、重庆市渝府发（2001）33号文件规定登记为“石柱县水务局”，后来的渝府发（2007）33号文件规定仍与之前的规定一致，2015年水库大坝换证工作中水务局以法院判归示范塘组而变更登记为示范塘组（之前无任何一级法院作出该判决），实属错登或误登，人民法院对此种情形依法应当中止审理，向石柱县人民政府提出司法建议其核查登记行为的合法性确定后再恢复审理，不能眼见国有资产流失而视而不见；二、漏列当事人程序违法。判决书中已审查谭在军是经承包而经营的涉案水库，承包时无权属争议，权属为国家所有，即谭在军不存在侵权的事实，也不存在需要案外人即示范塘组同意与否，发包方虽然合同上是黄桷岩村委，而黄桷岩村委是受西沱镇人民政府转委托，西沱镇人民政府又是受石柱县水务局委托，根据法律规定，受托人在授权范围内为受托事宜的法律后果由委托人承担，本案应列石柱县水务局及西沱镇人民政府为当事人参加诉讼而未通知参加诉讼，程序违法；三、适用法律不当，判决有违司法公正。假定示范塘组是合法取得涉案水库的所有权，即物权，有权对其占用、使用、收益和处分的四项权能，但是，本案有特殊性，一是示范塘组既不是原始取得也不���继受取得，而是变更取得，相似于购买取得，这种取得对之前的有权第三者合法的权利，即谭在军的权利不得对抗，除非合同自始无效。本案应当适用《中华人民共和国物权法》第七条“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害社会公共利益和他人合法权益”的规定，即对行使物权的限制性规定。本案中谭在军既无侵权事实也无任何过错，通过合法承包的合同正在合同履行期限内，难道就因石柱县水务局误将国有资产误登到示范塘组的名下，其不利的法律后果就由无过错的谭在军来承担吗？这符合民事法律的立法原则和本意吗？谭在军认为，鉴于本案的特殊性，应当依照《中华人民共和国物权法》第七条的规定，在维护示范塘组物权的行使时，也不能损害第三者即谭在军的合法权益。亦即谭在军的合法承包期必须保护，示范塘组取得物权之时��，通过收取原合同承包金即收益行使物权，好比房屋买卖不破租赁一样。法律是平等的，保护各方当事人的利益，而本案的判决仅是保护了示范塘组一方的利益，而损害了谭在军的合法权益，更会造成示范塘组一审诉状上讲的“谭在军的可得利益损失向发包方索赔”的诉累。总之，一审法院的判决不但有失公允，没有平等保护各方的利益，还将诉讼费判决无任何过错的谭在军承担，实在让人无法理解与接受。除非有证据证明石柱县水务局有侵权的事实和谭在军明知发包方无权发包或者恶意串通的事实。
示范塘组辩称，1.关于示范塘水库的修建经过及产权来源不是本案审理范围和重点。理由：本案属于物权保护纠纷，并非物权确认之诉，物权保纠纷只需查明示范塘水库是否系示范塘组所有，是否经过有权机关颁证确权，还需要查明谭在军是否侵权的事实。��现在涉案水库已经登记确权给示范塘组了；2.示范塘组最终取得该物权是经过行政诉讼所得，并非是谭在军所说通过变更登记；3.民事诉讼过程中人民法院对法定机关依法定职权实施的行政登记行为，对其结果只作形式审查，至于登记程序及实体处理结果是否合法，是通过行政处理程序，而我们的登记证至今为止未被撤销，所以谭在军所说的示范塘组持有的证非法取得问题也不是二审的审查范围；4.大坝登记的是管理权，并非所有权，大坝的管理权早就移交给了示范塘组；5.本案是否应将石柱县水务局、西沱镇政府追加为本案当事人要看本案是什么案由及法律关系，本案是物权保护纠纷，是要看谁对示范塘组的物权构成了侵权和妨碍，而本案对示范塘组物权构成侵权和妨碍的就是谭在军，石柱县水务局和西沱镇政府未对示范塘组构成侵权。水务局和政府、黄桷岩村委会之间的委托关系是在颁证之前，在颁证之后他们之间从未产生过委托关系，所以不应将其作为本案当事人；6.根据物权法的规定，物权权利人享有占有、使用、收益的权利，而现在该权利已经被谭在军行使了，并未得到物权权利人即示范塘组同意；7.本案物权权利人登记是根据行政判决书、所有权证等，为初始登记，并非变更登记；8.本案不适用买卖不破租赁。示范塘组水库不是通过买卖方式获得，并且谭在军与黄桷岩村委会之间形成的不是租赁关系，实际是一个水面养殖权的发包关系；9.在颁证之前黄桷岩村委会确实是有权处分，而现在颁证后是属于无权处分，所导致的损害后果谭在军可以向相关权利人主张权利，而不应该找示范塘组；10.一审法院充分考虑和平衡了谭在军的养殖业特点，给予了其一年的时间完成后续合同。综上，一审认定事实清楚，程序合法，��用法律正确，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。
黄桷岩村委会未出庭发表意见。
示范塘组向一审法院起诉请求：1.判令谭在军立即停止对示范塘组所有的“示范塘”水库的侵害，并立即从该水库范围内搬出腾空，将该水库返还给示范塘组；2.本案的案件受理费由谭在军负担。
一审法院经审理查明：涉案的“示范塘”水库位于重庆市石柱土家族自治县（以下简称石柱县）西沱镇黄桷岩村示范塘组。1993年10月11日,由石柱县国土局填发，石柱县人民政府就该水库颁发了《石国用（93）字第XXX号国有土地使用权证》，其国有土地使用者为石柱县跳脚石大堰示范水库。示范塘组就涉案水库权属向人民法院提起行政诉讼。2010年11月3日，彭水苗族土家族自治县人民法院作出（2010）彭法行初字第74号行政判决书，撤销石柱县政府、石柱县国土��填证、颁发的《石国用（93）号字第XXX号国有土地使用证》，并责令石柱县人民政府在本判决生效后60日内重新就该“示范塘”水库的所有权作出具体行政行为。2010年12月5日，石柱县国土局向原告颁发《石集有（2010）第XXX号集体土地所有证》，确认“示范塘”水库的土地所有权属于示范塘组集体所有。2011年5月24日，石柱县人民政府作出《石柱府发（2011）119号关于西沱示范塘水库土地权属纠纷的处理决定》，确定“示范塘”水库土地所有权归示范塘组所有。2017年3月24日，示范塘组取得示范塘水库《中华人民共和国不动产权证书》[渝（2017）石柱县不动产权第XXX号]，示范塘组被登记为“示范塘”水库的不动产权利人。谭在军先后于1989年和2006年两次承包“示范塘”水库，1989年，谭在军与西沱镇新建村签订示范塘水库承包合同，合同期限至2006年7月31日；2006年，谭在军���第三人黄桷岩村委会签订《示范塘水库承包合同》，约定继续承包水库20年，目前合同未到期。2016年8月30日，谭在军向石柱县西沱镇人民政府交纳2016年至2021年水库承包金5000.00元。石柱县地区推广采用的“80:20”渔业养殖技术的一般养殖周期为一年。
一审法院认为，本案争议焦点为:一、示范塘组是否享有“示范塘”水库的所有权，是否有权要求谭在军返还？二、如果谭在军应返还“示范塘”水库，则被告应于何时返还？现分别评析如下：一、示范塘组是否享有“示范塘”水库的所有权，是否有权要求谭在军返还？1.示范塘组享有“示范塘”水库的所有权。根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；……”和第十七条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明……”的规定，谭在军承���的“示范塘”水库土地所有权已于2010年12月5日登记为示范塘组集体所有，示范塘组又于2017年3月24日取得“示范塘”水库不动产权证书，则谭在军现经营的“示范塘”水库的权利人为示范塘组，示范塘组对该水库享有物权。谭在军辩称，首先依据1993年颁发的《石国用（93）字第XX号国有土地使用权证》，“示范塘”水库系国家所有；其次，示范塘组系非合法、正当取得“示范塘”水库的所有权。《石国用（93）字第XX号国有土地使用权证》已被（2010）彭法行初字第74号行政判决书撤销，谭在军的第一项辩称意见已无事实依据支撑；谭在军未对其第二项辩称意见举示相应证据佐证，示范塘组的权属至今尚未被职能部门撤销。而示范塘组取得“示范塘”水库的所有权一是有国土部门颁发的权利证书，二是有石柱县人民政府的处理决定，该两份证据已能充分证明示范塘组为“示范塘”水库的权利人，在没有足够相反的证据证明的情况下，无法推翻示范塘组享有“示范塘”水库物权的事实，则对示范塘组的该两项辩称意见，不予采纳。2.示范塘组有权要求谭在军返还“示范塘”水库。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条的规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”则本案的关键问题是谭在军是否有权占有“示范塘”水库。谭在军抗辩主张，本案不属于物权保护，而属于合同效力确认之诉，谭在军与第三人签订的承包合同合法有效，谭在军是基于该合同合法取得“示范塘”水库进行经营的。本案系示范塘组基于其对“示范塘”水库享有物权而提起的返还原物的诉讼，属于物权保护纠纷；谭在军与第三人签订的承包合同，根据合同相对性，承包合同的双方是谭在军与第三人，而不涉及示范塘组，示范塘组并��认可该承包合同，该承包合同对示范塘组并不产生拘束力，示范塘组不属于承包合同的当事人，示范塘组也未在本案中主张该承包合同的效力问题，则本案不涉及承包合同效力确认问题，对此不作评述。谭在军主张基于承包合同取得“示范塘”水库的经营权，但承包合同的相对方第三人黄桷岩村委会并非“示范塘”水库的权利人，也未得到作为权利人的示范塘组的授权，则根据《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”第三人将“示范塘”水库承包给谭在军经营属于无权处分，需经作为权利人的示范塘组追认后才发生效力，谭在军才能依据承包合同合法地取得经营权。现示范塘组诉至一审法院请求返还的行为，已明示拒绝追认，故谭在军不能依据承包合同取得经营权，谭在军的该项抗辩主张，不予支持。谭在军又抗辩主张，谭在军属于善意取得“示范塘”水库的承包经营权。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条关于善意取得的法律规定，善意取得适用的前提是无处分权人转让不动产或动产，以及处分其他物权，而本案涉及的是基于承包合同取得的经营权，实质属于债权的种类，并非物权的转让、处分，故本案不适用善意取得制度，谭在军的该项抗辩主张，不予支持。谭在军还抗辩主张，参照“买卖不破租赁”的原则，示范塘组于2017年经变更登记取得“示范塘”水库所有权系继受取得，不得对抗在先存在的权利，承包合同对示范塘组的物权具有限制。所谓继受取得，是指通过交易行为，如买卖、互易、赠与等法律行为取得。谭在军取得“示范塘”水库所有权并非基于上述法律行为继受取得，而是基于事实行为取得，属于原始取得，不适用“买卖不破租赁”的相关规定。故谭在军的该项抗辩主张，不予支持。综上，本案无证据证明谭在军系有权占有“示范塘”水库，则应认定其属于无权占有；示范塘组作为“示范塘”水库的权利人可以请求返还，其诉讼请求，应予支持，谭在军应返还“示范塘”水库给示范塘组；二、谭在军应于何时返还“示范塘”水库给原告？鉴于谭在军承包经营“示范塘”水库有一定的历史原因，且渔业养殖有一定的周期，让谭在军立即返还“示范塘”水库给示范塘组，对谭在军将造成一定的损失和资源的浪费。谭在军主张其已投资几十万元且今年投放了鱼苗，需要长期经营才能取得收益，但并没有提供相关的证据证明，同时长期无权占有“示范塘”水库进行经营损害了示范塘组的物权利益。故综合本案案情，权衡双方当事人的利益，从节约资源���经济利益和物权保护等方面考虑，以及参考渔业养殖咨询意见，酌定给予被告一年的履行期向示范塘组返还水库。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十七条、第三十四条、第三十五条、第三十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、谭在军于本判决书生效之日起一年内搬出位于重庆市石柱土家族自治县西沱镇黄桷岩村示范塘组的“示范塘”水库，将“示范塘”水库返还给石柱土家族自治县西沱镇黄桷岩村示范塘组；二、驳回石柱土家族自治县西沱镇黄桷岩村示范塘组的其他诉讼请求。案件受理费80.00元，减半收取40.00元，由谭在军负担。
双方当事人在二审中没有举示新的证据。
本案二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审法院是否漏列了石柱县���沱镇人民政府、石柱县水务局作为本案的当事人，是否属于程序违法；二、示范塘组对涉案的“示范塘”水库取得的物权是否合法；三、谭在军于2006年与第三人黄桷岩村委会签订《示范塘水库承包合同》能否对抗示范塘组对其提出的物权保护请求，一审判决谭在军搬出位于重庆市石柱土家族自治县西沱镇黄桷岩村示范塘组的“示范塘”水库，将“示范塘”水库返还给石柱土家族自治县西沱镇黄桷岩村示范塘组是否得当。现逐一分析评述如下：
（一）关于焦点一。本案中，虽然谭在军主张其从黄桷岩村委系通过承包的方式取得了涉案示范塘水库的承包经营权。而从黄桷岩村委的发包系受石柱县西沱镇人民政府委托，而石柱县西沱镇人民政府又是受石柱县水务局委托。但没有证据证明石柱县西沱镇人民政府、石柱县水务局在示范塘组取得涉案范塘水库的物��后，有直接妨害示范塘组行使该水库物权的行为，或者不同意谭在军将该水库返还给物权人示范塘组等间接妨害示范塘组行使该水库物权的行为。因此，石柱县西沱镇人民政府、石柱县水务局不作为当事人不影响示范塘组行使物权保护请求权，且本案涉案示范塘水库的权属清楚、侵权人明确，也无须因查明事实之需追加其为当事人。一审法院不追加其为当事人是正确的。
（二）关于焦点二。谭在军在本案中对于示范塘组已经事实上取得涉案示范塘水库的物权无异议，只是对其取得物权的合法性有异议。但本案系民事纠纷，本院无权在本案中对示范塘组取得物权的合法性进行实质审查，对于示范塘组取得物权本身是否合法，如当事人之间有争议，应通过行政诉讼程序解决。因此，谭在军在本案中关于“示范塘组取得示范塘水库的物权不合法”的主张缺乏事���依据和法律依据。
（三）关于焦点三。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条的规定，无权占有不动产的，权利人可以请求返还原物。该法第三十五条规定，妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。该法第六十三条规定，集体所有的财产受到法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。本案中，示范塘组作为涉案示范塘水库的物权权利人，有权请求无权占用人搬离并交换该水库。虽然谭在军与黄桷岩村委于2006年签订的《示范塘水库承包合同》没有到期，也没有被解除。但该合同的发包人系黄桷岩村委而非示范塘组，示范塘组也没有追认该协议，因此，该协议对作为物权人权利人的示范塘组无约束力。谭在军不能根据其与黄桷岩村委签订的《示范塘水库承包合同》获得的承包经营权对抗示范塘的物权保护请求权。虽然谭在��与黄桷岩村委于2006年签订的《示范塘水库承包合同》并未因示范塘组取得涉案水库的物权而被确认无效。但因原发包人黄桷岩村委不再享有涉案水库的物权，进而不再享有对涉案水库的处分权，该《示范塘水库承包合同》事实上已因权属改变而履行不能。因履行不能给谭在军造成的损失，谭在军可以向原发包人或相关的责任人依法主张。一审法院在确定谭在军搬离并交还涉案水库的期限时，已经充分考虑了谭在军经营涉案水库时的合理投入，给予了其一年的收获期限，实际上已经对其合理诉求有所考虑。因此，一审判令谭在军于本判决书生效之日起一年内搬出位于重庆市石柱土家族自治县西沱镇黄桷岩村示范塘组的“示范塘”水库，将“示范塘”水库返还给石柱土家族自治县西沱镇黄桷岩村示范塘组于法有据，于情合理。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，审判程序合法，应予维持；上诉人谭在军的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由谭在军承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泽端
审 判 员 王勐视
审 判 员 刘文玉
二〇一八年二月二十二日
法官助理 孙正心
书 记 员 高红林