四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川08民终502号
上诉人（原审被告）：母玉兵，男，汉族，1995年3月13日出生，初中文化，现住四川省广元市利州区。
委托诉讼代理人：徐显槟，四川通慧律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：绵阳市川能电气安装有限公司，住所地：四川省绵阳市涪城区青年路11号文泉龙汇花园。
法定代表人：任廷鉴，公司执行董事。
委托诉讼代理人：王金祥，上海段和段（成都）律师事务所律师。
上诉人母玉兵因与被上诉人绵阳市川能电气安装有限公司确认劳动关系一案，不服四川省广元市利州区人民法院(2018)川0802民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后于2018年5月31日公开开庭进行了审理。上诉人母玉兵及其委托诉讼代理人徐显槟、被上诉人绵阳市川能电气安装有限公司的委托代理人王金祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
母玉兵的上诉请求：一、撤销广元市利州区人民法院(2018)川0802民初2号民事判决；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审已经查明，被上诉人将工程转包给实际施工人王钊，王利作为自然人不具备用工主体资格，根据2005年5月25日劳动和社会《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条、《最高人民法院关于审理开伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款、第五款的规定，建筑、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织和自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任；用工单位违反法律、法规将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，用工单位为承担工伤保险责任的单位，因此应当认定上诉人与被上诉人与劳动关系成立，一审判决适用法律错误，应予以改判。
被上诉人辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
绵阳市川能电气安装有限公司向一审法院起诉请求：判令原、被告之间不存在劳动关系；2.被告承担本案诉讼费用。
一审法院审理查明的事实：2016年3月27日原告与中国铁搭股份有限公司广元市分公司签订了“2016年基站交流引入施工服务框架协议”与“2016年基站交流引入施工服务框架安全协议”，案外人王钊作为原告的授权代表人在合同上签字，同时原告与案外人王钊签订了“工程项目经济责任内部承包协议书”，协议书第四条第7项约定：该工程项目的原告管理费用，列为该工程的项目成本，按照本合同第一条所述价款（以竣工后最终结算审计金额为准）的百分之五进行计算，包干使用，由原告在该工程项目所收工程款项中按比例进行扣除收取。2016年5月3日，被告经人介绍到原告所承包的工程项目工地上从事放电缆、挂电线、开工作车等工作。2016年8月19日下午17：00左右，被告在樊家山挂电缆过程中，电线杆突然倾斜，致使正在工作的被告从15米左右的高空落下摔倒受伤住院。住院期间案外人王钊向被告支付了住院期间的护理费等费用。2017年11月5日，被告向广元市利州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，广元市利州区劳动人事争议仲裁委员会以广利劳人仲案（2017）80号仲裁裁决书裁决：被告母玉兵与原告绵阳市川能电气安装有限公司劳动关系成立。原告不服仲裁裁决，依法向本院提起诉讼。
同时查明：2017年3月2日，2017年3月3日原告向案外人王钊分别转款133392.57元、500000元、500000元，合计1133392.57元，转款用途为：劳务费。
一审法院认为，原、被告双方对于被告在原告承包的工程项目工地受伤的事实无异议，本院予以确认。双方有争议的是：原告与被告之间是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第一款“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”。由于劳动关系的构成要考虑双方是否有建立劳动关系要约、承诺的过程和双方是否有建立劳动关系主观意思体现及是否存在实质性隶属关系，因此，劳动关系的成立均要符合下列特征：首先从主观意志上，用工主体与劳动者双方要具有直接的合意，双方自愿建立相对固定的用人用工契约关系是劳动关系的前提，即劳动者要提出与用工单位建立劳动关系的意思表示、用工单位要有固定的用人用工承诺；其次从双方的权利义务内容上，双方是否对上下班时间、人事管理、报酬支付方式、福利、保险等待遇进行了约定或实际履行，若约定必须遵守用人用工单位规定的上下班时间和人事管理制度的严格约束，在劳动者实际履行劳动后约定支付报酬的同时还要支付福利、保险等待遇的，应认定劳动关系成立，否则劳动关系不成立；再次从双方关系上，劳动者受用工主体的劳动纪律和规章制度的约束，在劳动分工和工作安排等方面直接接受企业用工主体的管理和监督并形成实质性上下级隶属关系及人身依附关系，若双方形成紧密的上下级隶属关系及相对固定的人身依附关系，则应认定劳动关系成立，反之则劳动关系不成立；最后从外在表现上，用工单位是否对劳动者进行必要的劳动技能培训、劳动卫生防护知识教育、劳动工具的发放与提供，劳动者只须严格遵守规章制度提供劳动力获取工资报酬而不从中获取利润。若用工单位对劳动者进行劳动技能培训、劳动卫生防护知识教育、提供劳动工具，劳动者须严格遵守规章制度提供劳动力获取工资报酬而不从中获取利润的劳动关系成立，反之则劳动关系不成立。在本案中，原告虽与案外人王钊签订了“工程项目经济责任内部承包协议书”，但从协议内容及付款方式证明，案外人王钊在承包工程后其个人享有工程利润及承担风险，而非原告单位的职工，固定从原告处领取劳动报酬。案外人王钊作为实际施工人与原告之间并无人身依附及隶属关系，因此案外人王钊与原告之间并无劳动关系。被告母玉兵在案外人王钊分包的工地上工作，其未受原告的管理与监督，被告母玉兵与原告双方之间没有建立相对固定的劳动关系的意思表示，没有形成管理与被管理的上下级隶属关系和人身依附关系，故被告主张与原告之间劳动关系成立的抗辩，不符合劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，不予采纳，原告请求判决原、被告之间不存在劳动关系的请求，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：绵阳市川能电气安装有限公司与母玉兵劳动关系不成立。
经本院审理对一审认定的事实予以确认，二审期间双方未提交新证据。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定，认定劳动关系是否成立应看双方是否满足建立劳动关系的实质要件。即：双方主体是否适格、是否有建立劳动关系的合意、是否具有劳动法意义上的权利义务关系及人身依附隶属关系。本案中，被上诉人提供的证据证实，案外人王钊并非该公司职工，双方系通过签订内部承包协议书的形式借用（挂靠）被上诉人资质中标取得涉诉铁塔建设项目，王钊根据内部承包协议约定自行组织资金、材料、安排人员完成工程建设并获取工程收益，系涉诉铁塔项目建设的实际施工人，上诉人对此也无异议，本院予以确认。上诉人经人介绍后到涉诉工地提供劳动，工作内容受王钊安排，工资报酬由王钊发放，工作成果由王钊接收，与被上诉人绵阳市川能电气安装有限公司并无建立劳动关系的合意，也无劳动法上的权利义务和人身隶属关系，不具备劳动关系的实质要件，不能认定双方存在事实劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条中关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项中关于用工单位为承担工伤保险责任的单位的规定，旨在明确建设、矿山领域违法转包、分包等情况下工伤认定及工伤保险待遇的责任主体，而非此种情况下劳动关系的认定依据，上诉人据此主张与被上诉人之间劳动关系成立系对前述规章、司法解释精神的误解，本院不予支持。
综上，上诉人上诉理由不成立，上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人母玉兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 李家祥
审判员 赵冬梅
审判员 李 华
二〇一八年五月三十一日
书记员 刘凯利