重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝02民终2904号
上诉人(原审被告)：郭凡明，男，汉族，1958年4月22日生，住重庆市沙坪坝区。
委托代理人：罗化勇，重庆新盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆恒通建设（集团）有限公司，地址万州区国本路140号，统一社会信用代码9150010171160402XQ。
法定代表人:程甦，董事长。
委托代理人:周红升，重庆法韵律师事务所律师。
原审被告：重庆东南织造厂，地址万州区高粱镇柳湾村49号内，统一社会信用代码91500101203089674N。
法定代表人：郭凡明，董事长。
上诉人郭凡明因与被上诉人重庆恒通建设（集团）有限公司、原审被告重庆东南织造厂申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不���重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初9948号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人郭凡明及其委托代理人罗化勇，被上诉人重庆恒通建设（集团）有限公司及其委托代理人周红升、原审被告重庆东南织造厂的法定代表人郭凡明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭凡明上诉请求:一、请求撤销重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初9948号民事判决书，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误，郭凡明与重庆恒通建设（集团）有限公司不存在挂靠经营承包合同关系。实际上是李兴春挂靠重庆恒通建设（集团）有限公司的资质，与重庆天仙湖置业有限公司签订施工合同，重庆天仙湖置业有限公司将工程发包给重庆恒通建设（集团）有限公司，缴纳保证金义务主体为重庆恒通建设（集团）有限公司，后重庆恒通建设（集团）有限公司将工程内部发包给李兴春，经周小平介绍，由李兴春将工程交给郭凡明实际施工。李兴春吩咐郭凡明代重庆恒通建设（集团）有限公司向重庆天仙湖置业有限公司打款200万元保证金，即可进场，以进场通知书为据。郭凡明拿到进场通知书后于7月31日代为打款，重庆天仙湖置业有限公司出具“收到重庆恒通建设（集团）有限公司保证金200万元”收条，后郭凡明未进场施工，未签施工合同。郭凡明多次找重庆天仙湖置业有限公司返还保证金，重庆天仙湖置业有限公司称收到的只是重庆恒通建设（集团）有限公司的保证金，应返还给重庆恒通建设（集团）有限公司，最后才由重庆恒通建设（集团）有限公司出面申请向重庆天仙湖置业有限公司退还保证金。该事实有���施工合同》、《收条》、《进场通知》、《转款凭证》、《申请书》、《判决书》等证据印证。正是基于此证据和事实，郭凡明认为其代重庆恒通建设（集团）有限公司缴款，形成债务关系，重庆恒通建设（集团）有限公司应为责任主体，故郭凡明申请予以诉讼保全，并无不当，或保全申请没有故意或重大过失，不属于法律意义上的保全申请错误情形。二、一审认定郭凡明保全银行存款是重庆恒通建设（集团）有限公司民间借款利息损失的原因。保全金额210万元，直接损失仅仅为银行同期存款利息，但该利息仍留在于银行属于重庆恒通建设（集团）有限公司所有，不存在法律意义上的损失。其次，重庆恒通建设（集团）有限公司同时期银行存款明显大于210万元，不存在流动资金受损，况且重庆恒通建设（集团）有限公司用另外银行210万元存款予以置换，更说明重��恒通建设（集团）有限公司不缺资金流动。故重庆恒通建设（集团）有限公司不存在向私人借款的合理性，至少不存在被冻结210万元流动资金借款的必要，如果因其他需要借款则与保全冻结无因果关系。本案应当适用《侵权责任法》的过错责任归责原则。郭凡明不存在恶意诉讼保全或主观重大过失，郭凡明申请保全并无不当。
重庆恒通建设（集团）有限公司答辩：一、重庆恒通建设（集团）有限公司没有与郭凡明形成挂靠经营承包关系，也没有与郭凡明形成转包或分包关系，按照重庆恒通建设（集团）有限公司与重庆天仙湖置业有限公司签订的施工合同第十二条52款的约定，承包人以足额现金存入重庆恒通建设（集团）有限公司账户，发包人通过监章手段对其进行监控，也就是说重庆恒通建设（集团）有限公司无需将履约担保金交到重庆天仙湖置业有限��司。二、郭凡明向重庆天仙湖置业有限公司交纳担保金重庆恒通建设（集团）有限公司不知情，其以重庆恒通建设（集团）有限公司的名义缴纳，未经重庆恒通建设（集团）有限公司许可和授权，与重庆恒通建设（集团）有限公司无任何关系。2015年3月31日出具申请，是郭凡明要求重庆天仙湖置业有限公司退款受阻后，在第三人和郭凡明再三请求下的一个协助行为。重庆恒通建设（集团）有限公司不是200万元担保金的实际占有人和受益人，郭凡明与重庆恒通建设（集团）有限公司之间未形成合法债权债务关系。三、郭凡明明知自己与重庆恒通建设（集团）有限公司没有合同关系，也没有将200万元担保金交给重庆恒通建设（集团）有限公司，在其诉重庆恒通建设（集团）有限公司、重庆天仙湖置业有限公司建设工程合同纠纷一案中，提出判令由重庆恒通建设（集团）��限公司还是由重庆天仙湖置业有限公司返还履约保证金200万元的诉讼请求是不明确的。重庆恒通建设（集团）有限公司未收保证金，没有义务返还，生效判决确认重庆恒通建设（集团）有限公司不应承担责任，说明郭凡明申请保全是错误的。四、郭凡明申请保全的是重庆恒通建设（集团）有限公司的流动资金，因保全后导致流动资金缺乏，一时又无法申请到银行贷款，必然通过民间借贷融资，重庆恒通建设（集团）有限公司支付的高额利息就是郭凡明申请诉讼保全所产生的损失，郭凡明申请保全错误，是导致重庆恒通建设（集团）有限公司损失的直接原因。
重庆东南织造厂述称：同意上诉人郭凡明的上诉意见。
一审法院审理查明：原审法院于2015年6月16日受理郭凡明与重庆恒通建设（集团）有限公司、重庆天仙湖置业有限公司、李兴春、邓显中���设工程施工合同纠纷一案，郭凡明于2015年6月23日申请保全（冻结）重庆恒通建设（集团）有限公司和重庆天仙湖置业有限公司银行存款210万元，并由重庆东南织造厂提供（房产和保证）担保。依照其申请和保证，原审法院于2015年7月9日冻结了重庆恒通建设（集团）有限公司在银行的活期存款210万元，至2016年8月2日予以解除冻结。2015年7月20日重庆恒通建设（集团）有限公司向万宇红借款250万元，约定月利率25‰，2017年1月20日还本付息。2016年11月11日重庆恒通建设（集团）有限公司按照约定偿还了万宇红借款本付息。该建设工程施工合同纠纷系郭凡明借用重庆恒通建设（集团）有限公司资质，以重庆恒通建设（集团）有限公司名义承包重庆天仙湖置业有限公司发包的工程，并擅自以重庆恒通建设（集团）有限公司的名义向重庆天仙湖置业有限公司支付了保证金200万元���郭凡明起诉要求重庆恒通建设（集团）有限公司、重庆天仙湖置业有限公司共同返还保证金200万元，因郭凡明与重庆恒通建设（集团）有限公司未形成这200万元保证金的合法债权债务关系，所以判决重庆天仙湖置业有限公司返还郭凡明保证金200万元及其利息，驳回郭凡明要求重庆恒通建设（集团）有限公司返还保证金200万元及其利息的诉讼请求。
一审法院认为，保全目的是使判决易于执行，本案郭凡明、重庆恒通建设（集团）有限公司未形成这200万元保证金的合法债权债务关系，根本不存在执行重庆恒通建设（集团）有限公司的可能，郭凡明申请保全（冻结）了重庆恒通建设（集团）有限公司存款，属于申请有错误，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。重庆恒通建设（集团）有限公司的活期存款属于流动资金，被冻结影响了重庆恒通建设（集团）有限公司的金融信用，重庆恒通建设（集团）有限公司向民间私人以月利率25‰借款及时补充应有流动资金符合当地习惯，显然郭凡明申请保全（冻结）重庆恒通建设（集团）有限公司存款是重庆恒通建设（集团）有限公司向民间私人借款而产生利息损失的原因，所以重庆恒通建设（集团）有限公司请求郭凡明赔偿以月利率2％计算损失虽然合法，但仍然较高，结合金融单位借贷利率综合考虑，酌情按照贷款月利率0.65％、存款月利率0.15％计算较为适当。即损失为[21000000元×月利率（0.65％-0.15％）÷30天／月×388天）]=135800元，依照《中华人民共和国民法通则》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，判决：一、判决生效后十日内，郭凡明与重庆东南织造厂连带赔偿重庆恒通建设（集团）有限公司135800元；二、驳回重庆恒通建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4583元，减半收取2291元由郭凡明负担580元、重庆恒通建设（集团）有限公司负担1711元。
二审审理查明的案件事实与一审审理查明的事实相同，本院对一审审理查明的事实予以确认。
本院认为，根据上诉人郭凡明的上诉请求及被上诉人重庆恒通建设（集团）有限公司、原审被告重庆东南织造厂的诉辩理由，本案的争议焦点为：一、郭凡明申请保全重庆恒通建设（集团）有限公司的银行存款是否存在过错；二、郭凡明是否应当赔偿重庆恒通建设（集团）有限公司因存款保全所遭受的损失。
一、郭凡明申请保全重庆恒通建设（集团）有限公司的银行存款210万元是否错误。郭凡明与重庆恒通建设（集团）有限公司、重庆天仙湖置业有限公司、李兴春、邓显中建设工程施工合同纠纷一案判决重庆恒通建设（集���）有限公司不承担200万元保证金的返还责任，根据该案及本案查明的事实，李兴春、邓显中与重庆恒通建设（集团）有限公司签订《工程项目承包协议》，实为借用重庆恒通建设（集团）有限公司的资质承建重庆天仙湖置业有限公司的工程，李兴春、邓显中经案外人周小平介绍，口头约定将工程转与郭凡明实际施工，将《工程项目承包协议》及四标段开工进场通知交与郭凡明，郭凡明未与重庆恒通建设（集团）有限公司协商，以重庆恒通建设（集团）有限公司的名义将200万元保证金迳付给重庆天仙湖置业有限公司，因施工手续不齐，郭凡明未能进场施工，遂向重庆天仙湖置业有限公司索还保证金，无果。郭凡明诉重庆恒通建设（集团）有限公司、重庆天仙湖置业有限公司、李兴春、邓显中建设工程施工合同纠纷一案，申请原审法院冻结了重庆恒通建设（集团）有��公司银行存款210万元，存在以下重大过错：其一，按照重庆恒通建设（集团）有限公司与重庆天仙湖置业有限公司签订的施工合同第十二条52款约定，即将保证金存入重庆恒通建设（集团）有限公司账户，发包人通过监章手段对其进行监控。郭凡明未与重庆恒通建设（集团）有限公司协商，且以重庆恒通建设（集团）有限公司的名义将200万元保证金迳付重庆天仙湖置业有限公司不符合该合同的约定；其二、重庆恒通建设（集团）有限公司与李兴春的陈述一致，郭凡明向重庆天仙湖置业有限公司索还保证金无果后找到重庆恒通建设（集团）有限公司，重庆恒通建设（集团）有限公司知晓后向重庆天仙湖置业有限公司提出了退还保证金的《申请》，该《申请》系重庆恒通建设（集团）有限公司履行协助义务，并不表示重庆恒通建设（集团）有限公司对郭凡明迳付保证金���为的追认，郭凡明也没有提供其他证据证明重庆恒通建设（集团）有限公司同意李兴春、邓显中将工程转让给郭凡明，并未与郭凡明之间形成了200万元保证金在内的直接的债权债务关系；其三、郭凡明概括性受让李兴春、邓显中借用重庆恒通建设（集团）有限公司资质承包工程的权利与义务，其明知重庆恒通建设（集团）有限公司在与重庆天仙湖置业有限公司施工合同中仅负协助义务，在没有证据证明重庆天仙湖置业有限公司已将保证金退还给重庆恒通建设（集团）有限公司的情况下，申请保全重庆恒通建设（集团）有限公司的银行存款210万元，存在重大过错。
二、郭凡明是否应当赔偿重庆恒通建设（集团）有限公司因存款保全所遭受的损失。因郭凡明申请保全冻结重庆恒通建设（集团）有限公司的活期存款210万元，造成其资金的融通利益损失，郭凡明的申请保全行为存在重大过错，应对重庆恒通建设（集团）有限公司资金的融通利益损失承担赔偿责任。一审判决没有采信重庆恒通建设（集团）有限公司与他人民间借贷的约定利率，而是酌情以金融机构的法定存、贷款利率之差计算其利息损失并无不当。
综上所述，上诉人郭凡明的上诉理由不能成立，一审判决事实认定清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3027元，由上诉人郭凡明负担。
本判决为终审判决。
审判长 江善进
审判员 盛建华
审判员 李迪云
二〇一七年三月二十日
书记员 刘非燕