湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘09民终1080号
上诉人（原审被告）：湖南顺天建设集团有限公司。住所地：湖南省长沙市开福区芙蓉北路顺天北国风光小区**栋***号。组织机构代码证号：72255623-8。
法定代表人:谢佳林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈雷，湖南越一律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：王乐军，湖南越一律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：湖南博盛建筑劳务有限公司。住所地：湖南省益阳市赫山区益阳大道***号。组织机构代码证号：58494303-6。
法定代表人：李跃辉，该公司经理。
委托诉讼代理人：樊毅新，湖南万维律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：龙中阳，湖南万维律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：刘军辉，男，1968年10月12日出生，汉族，户籍所在地湖南省益阳市赫山区，现住湖南省益阳市资阳区。
委托诉讼代理人：曾魏，北京德恒（长沙）律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审第三人）：邓建强，男，1962年11月12日出生，汉族，户籍所在地湖南省桃江县，现住湖南省益阳市资阳区。
委托诉讼代理人：梁少华，湖南激扬律师事务所律师，代理权限为一般代理。
湖南博盛建筑劳务有限公司（以下简称博盛公司）与湖南顺天建设集团有限公司（以下简称顺天公司）、刘军辉、第三人邓建强追偿权纠纷一案，资阳区人民法院审理后于2016年7月26日作出（2016）湘0902民初109号民事判决。宣判后，顺天公司不服，向本院提出上诉。本院于2016年10月12日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人顺天公司的委托诉讼代理人王乐军、陈雷，被上诉人博盛公司的委托诉讼代理人樊毅新、龙中阳，被上诉人刘军辉的委托诉讼代理人曾魏，被上诉人邓建强的委托诉讼代理人梁少华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顺天公司上诉请求：撤销一审判决，改判顺天公司仅对谭新等6人借款中用于工程建设的100万元借款本金及利息（利息按照2015年人民银行同期贷款利率计算）承担责任。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。刘军辉向肖冬军借款96万元中的11万元，借款50万元中的14万元，向谭新等6人借款200万元中的73.4万元，因未提供证据证实款项已实际交付，一审认定该三笔款项证据不足。除刘军辉向谭新等6人借款中的100万元用于工程项目建设外，一审认定刘军辉其余对外借款用于工程项目建设证据不足。2、一审判决适用法律错误。刘军辉的借款是个人行为，顺天公司不应为刘军辉个人借款承担偿还责任。刘军辉与顺天公司签订的《内部承包合同》，合同约定刘军辉自负盈亏，自担风险。顺天公司只收取管理费。3、一审判决计算追偿权范围时，主债务利息计算过高，计算因履行担保义务而产生的资金占用损失时，利息同样计算过高。并且利息计算依据不明。
博盛公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实与理由：1、刘军辉的行为应认定为顺天公司的职务行为。刘军辉是顺天公司任命的益阳大厦改扩建工程（二期）项目实际负责人。刘军辉对外借款用于了顺天公司的工地项目建设。2、博盛公司已委托邓建强作为担保人代为清偿了顺天公司对外的债务。
刘军辉辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实与理由：1、刘军辉的行为是代表顺天公司的职务行为。2、刘军辉对一审判决提出上诉，未交纳案件受理费，已按自动撤回上诉处理。3、刘军辉的银行帐号用于顺天公司项目的往来专用账，刘军辉所借款项已用于工程建设。
邓建强辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。邓建强作为保证人已代顺天公司偿还了项目工程借款，上诉人顺天公司的上诉理由不能成立。
博盛公司向一审法院起诉请求：判令顺天公司、刘军辉连带清偿博盛公司为顺天公司垫付的借款本金450万元，利息213.20万元，共计663.20万元；判令顺天公司、刘军辉自垫付借款之日起以垫付借款金额为基数，按照银行同期贷款利率1倍的标准赔偿博盛公司利息损失；判令顺天公司、刘军辉承担本案的诉讼费。
第三人邓建强向一审法院起诉请求：判令顺天公司清偿借款本息663.20万元，判令顺天公司从借款清偿之日起以清偿金额为基数，按银行贷款利率的1倍支付违约金至实际归还之日止；判令刘军辉承担连带清偿责任。
一审法院认定的事实：2011年12月19日，刘军辉与案外人刘凯联系益阳大厦扩改建（二）期工程建筑施工工程后，顺天公司与益阳市资阳区商贸投资开发有限公司签订《建筑工程施工承包合同》，成立银城华天工程项目部。2012年3月8日，博盛公司与银城华天工程项目部签订《劳务施工承包合同》，合同上加盖了银城华天工程项目部的公章，刘军辉、邓建强和案外人龚菊秋在合同上签字。双方对工程内容、承包方式、工程价格计算方式、违约责任等进行了约定。劳务合同签订后，刘军辉负责筹资建设银城华天工程项目。2013年6月8日，顺天公司任命刘凯、刘军辉为银城华天工程项目部现场负责人。2014年1月始，因银城华天工程项目部支付民工工资、材料款、行管工资、工程款利息等的需要，刘军辉四次找博盛公司代理人邓建强要求为其借款提供担保。2014年1月20日，刘军辉与肖冬军、邓建强、案外人龚菊秋签订借款担保合同。合同约定：刘军辉向肖冬军借款100万元，月息2.4分，借款期限为3个月。借款合同上注明“用于工地建设”，借条上有刘军辉、邓建强和龚菊秋的签字。合同签订当日，肖冬军因资金不足，以肖冬军转账85万元、邓建强转账11万元的方式，汇款96万元至刘军辉指定的账户上，借款96万元给刘军辉。85万元由刘军辉周转几天后，于当月28日被用于支付王某某瓷砖款4万元、汤某某水电工程款20万元、胡某打桩工程款30万元、臧某混凝土工程款30万元，邓建强转账的11万元用于支付工程借款利息。2014年1月29日，刘军辉出具“今借到谭新6人人民币贰佰万元整（大写）2000000（小写），借款期限伍个月”的借条一份，经益阳市宏宇投资有限公司为中介向谭新等6人借款200万元，借款期限为5个月，月息2.4分，邓建强和案外人龚菊秋作为担保人在借条上签字，担保人龚菊秋在借条上注明“此款担保本金及利息用于银城华天发放民工工资”。同日，益阳市宏宇投资有限公司经公司会计方小涛个人账户汇款126.60万元至刘军辉指定账户和现金支付73.40万元的方式借款200万元给刘军辉。次日，其中100万元由刘军辉汇款至邓建强个人账户，作为顺天公司支付给博盛公司的工程款。同年7月19日，刘军辉出具内容为“今借到肖冬军人民币伍拾万元整，以本人在益阳银城华天商业门面作原始股抵押。（每股为52.17万元）（原借壹佰万在内）（共计150万元整）”的借条一份，借条上注明“此款用于工地建设”，担保人邓建强、龚菊秋在借条上签字。该款由肖冬军以向刘军辉指定的账户汇款和现金支付的方式交付刘军辉，已用于支付银城华天工程项目部工程款及工程借款利息。事后，双方未办理商业门面抵押登记。2014年3月19日，刘军辉出具“今借到万雪青人民币壹佰万元整，用于银城华天二期工程建设，借款期限为叁个月”的借条一份，邓建强、龚菊秋作为担保人在借条上签字。刘军辉出具借条当日，万雪青提前收取4万元的利息后，经其妻任桂霞的个人账户汇款96万元至刘军辉指定的账户上，该款由银城华天工程项目部用于支付工程款及工程借款利息等。刘军辉借款后未履行还款义务，债权人向邓建强主张权利。2015年3月19日，邓建强将其在长沙市望城区“金桥国际商贸城项目”中的部分债权转让给肖冬军，抵偿刘军辉所欠肖冬军的借款本息185.20万元；2014年7月10日，邓建强以转账的方式清偿万雪青借款本息106.6666万元；2014年3月21日、8月31日、9月28日，邓建强以向方小涛的账户转账10万元、4万元、200万元的方式清偿谭新等6人借款本息214万元。
另查明，2014年8月，银城华天工程项目部经营出现状况，刘军辉退出项目部，顺天公司派员接管银城华天项目工程，向博盛公司支付工程款，顺天公司为银城华天工程实际施工人。银城华天工程交付使用后，顺天公司未按劳务合同约定支付工程款、亦未支付刘军辉经手的借款。2015年5月12日，博盛公司诉至法院要求顺天公司支付拖欠的工程款1435.8943万元及刘军辉借款本息644.4250万元，共计2080.31934万元。该案生效判决未对刘军辉经手的借款本息作处理。2016年1月11日，博盛公司放弃以刘军辉经手的663.20万元借款本息冲抵顺天公司已付工程款的诉讼请求。2016年2月5日，博盛公司以顺天公司、刘军辉为被告、邓建强为第三人行使追偿权。同年6月2日，博盛公司申请撤回对第三人邓建强的起诉。法院裁定准许博盛公司撤回对邓建强的起诉。邓建强于同年6月8日申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼。
一审法院认为，本案系保证合同追偿权纠纷。刘军辉因银城华天工程项目部工地建设资金需要对外借款，债权人经过银行转账、现金支付的方式借款给刘军辉，刘军辉出具了借条，其债权债务关系成立，债权人可向刘军辉主张权利。刘军辉系顺天公司授权的项目部负责人，顺天公司的授权委托书虽未明确刘军辉对外借款，但刘军辉借款的时间均在工程施工期间，借条上已注明借款是用于银城华天项目部工地建设需要，刘军辉借款后，借款已被用于支付银城华天工程项目民工工资、材料款等工程款及因工程借款所产生的利息，刘军辉借款的行为系代表银城华天工程项目部的职务行为，银城华天工程项目部应承担相应的民事责任。邓建强系刘军辉经手借款的保证人。借款人未履行还款义务，债权人向邓建强主张权利，邓建强承担保证责任偿还借款后，主债权消灭。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，邓建强对其担保的且已代为清偿的借款本息享有追偿权。博盛公司不是担保人，且未提供证据证明其已履行了担保责任，对邓建强为刘军辉担保的借款不享有追偿权。根据《担保法》第二十一条规定，邓建强向债务人行使追偿权的范围是其依法承担的保证责任范围，以及因承担保证责任所遭受的损失，即除了主债务及利息以外，还应当包括因履行保证义务而产生的资金占用损失（利息损失）。邓建强代为清偿的主债务及利息为：1、刘军辉向肖冬军出具的100万元借条的主债务及利息，因实际借款金额为96万元，借款期限为3个月，月息2.4分，故主债务为96万元本金，利息为6.912万元（以96万元为基数按月息2.4分的标准计算3个月），共计102.912万元；2、刘军辉向肖冬军出具的50万元借条的主债务及利息，因借条上未约定借款期限，亦未约定利息，故主债务为50万元，不计算利息；3、刘军辉向万雪青出具的100万元借条的主债务及利息，因实际借款金额为96万元，借款期限为3个月，月息4分。月息4分不符合法律的规定，应按银行同期贷款利率4倍的标准计算，故主债务为96万元本金，利息为2.928万元（以96万元为基数按银行同期贷款利率4倍的标准自借款之日始计算3个月），共计98.928万元；4、刘军辉向谭新等6人出具的200万元借条的主债务及利息，因借款期限为5个月，月息2.4分，故主债务为200万元借款本金，利息为4.80万元（以200万元为基数按月息2.4分的标准计算5个月），共计204.80万元。以上主债务及利息合计456.64万元。邓建强因履行保证义务而产生的资金占用损失：1、邓建强代刘军辉向肖冬军清偿的152.912万元（96万元+6.912万元+50万元）借款及利息，自2015年3月19日起按银行同期同类贷款利率标准计算至2016年7月22日止的利息损失为27.2859万元；2、邓建强代刘军辉向万雪青清偿的96万元借款，自2014年7月10日起按银行同期同类贷款利率标准计算至2016年7月22日止的利息损失为25.9616万元；3、邓建强代刘军辉向谭新等6人清偿的204.80万元借款及利息，自2014年9月28日起按银行同期同类贷款利率标准计算至2016年7月22日止的利息损失为49.4831万元。以上利息损失共计102.7306万元。综上，邓建强行使追偿权的范围为代为清偿的主债务及利息为456.64万元，履行保证义务而产生的资金占用损失为102.7306万元，共计559.3706万元。邓建强实际清偿的借款本息超出了保证责任范围，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十三条的规定,邓建强实际清偿额超出保证责任范围的部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十三条之规定、判决：一、由湖南顺天建设集团有限公司偿付第三人邓建强人民币456.64万元；二、由湖南顺天建设集团有限公司赔偿第三人邓建强利息损失102.7306万元（暂计算至2016年7月22日止），并以456.64万元为基数自2016年7月23日始至实际履行支付义务之日止按银行同期贷款利率标准向第三人邓建强支付利息损失；三、刘军辉对湖南顺天建设集团有限公司上述一、二项清偿义务承担连带责任；履行期限：以上金钱给付义务限履行义务人在判决生效后10日内履行完毕。四、驳回湖南博盛建筑劳务有限公司对湖南顺天建设集团有限公司、刘军辉的诉讼请求。五、驳回第三人邓建强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66531元，由湖南顺天建设集团有限公司负担54812元，湖南博盛劳务建筑有限公司负担11719元。
本案二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
二审查明的事实一审查明的一致。
本院认为，本案二审争议的焦点是1、刘军辉对外借款的数额及用途；2、顺天公司对刘军辉上述借款是否承担责任;3、邓建强行使追偿权的范围。
关于刘军辉对外借款的数额及用途。1、刘军辉向肖冬军借款两笔，一笔96万元，一笔50万元。对于上诉人顺天公司提出第一笔96万元中11万元不能认定为刘军辉个人借款的问题。经查，该笔借款系邓建强向刘军辉支付，刘军辉向肖冬军出具借条，因邓建强认可系受肖冬军的委托向刘军辉转帐11万元，故该11万元能够认定系刘军辉借款。对于上诉人顺天公司提出的50万元中14万元不能认定为刘军辉个人借款的问题。因肖冬军、刘军辉均认可该笔款项系现金交付，刘军辉还提供了由刘峻审核的原始凭证证明该款用于华天项目工地，邓建强就刘军辉向肖冬军的借款代为清偿了185.2万元。以上事实能够认定该14万元系刘军辉借款。刘军辉共计向肖冬军借款本金为146万元。2、刘军辉向谭新等6人借款200万元。上诉人顺天公司对于其中现金交付的73.4万元提出异议。经查，刘军辉向谭新等6人借款200万元，刘军辉出具了借条，益阳市宏宇投资有限公司出具证明证实刘军辉借款200万元以及邓建强清偿了借款本息214万元的事实，能够认定刘军辉向谭新等6人借款本金为200万元。另外，刘军辉向万雪春借款数额为96万元的事实，各方当事人均未提出异议，予以确认。综上，刘军辉向肖冬军借款本金为146万元，向万雪春借款本金为96万元，向谭新等6人借款本金为200万元。对于上述借款的用途，刘军辉均提供了证据证实用于支付华天项目工地的材料款、水电工程款、等工程款及因工程借款所产生的利息。
顺天公司是否对刘军辉的借款承担责任。本案中，因刘军辉系顺天公司华天项目的现场负责人，刘军辉在工程施工期间对外借款，所借款项均用于华天项目工地，刘军辉借款行为系履行职务行为，对于刘军辉的本案案涉借款，顺天公司应承担清偿责任。
关于追偿权范围的确定。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，追偿权的范围应包括主债权及利息外，还应当包括因履行保证义务而产生的资金占用损失。一审确认邓建强代为清偿的主债务及利息共计456.64万元，分别为：肖冬军借款本金96万元及利息6.912万元，借款本金50万元，共计152.912万元，万雪春借款本金96万元及利息2.928万元，共计98.928万元，谭新等6人本金200万元及利息4.8万元，共计204.8万元。一审确认邓建强因履行担保义务而产生的资金占用损失计算至2016年7月22日共计102.7306万元，分别为：邓建强代刘军辉清偿肖冬军152.912万元的利息损失27.2859万元，邓建强代刘军辉清偿万雪春98.928万元的利息损失25.9616万元，邓建强代刘军辉清偿谭新等6人201.80万元的利息损失49.4831万元。一审确认邓建强代刘军辉清偿的主债务及利息456.64万元，邓建强因履行保证义务而产生的资金占用损失102.7306万元，共计559.3706万元并无不当，二审予以维持。
综上，上诉人顺天公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费66531元，由上诉人湖南顺天建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 曾艳红
审判员 彭 青
审判员 刘文煜
二〇一七年一月五日
书记员 李 行