山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁08民终844号
上诉人（原审被告）：陆某某，男，1975年1月16日出生，汉族，住济宁市任城区。
被上诉人（原审原告）：张某，女，1976年1月28日出生，汉族，住济宁市任城区。
被上诉人（原审原告）：张某某，男，1930年2月19日出生，汉族，住济宁市任城区。
被上诉人（原审原告）：张某。
法定代理人：张某（系张某之母），女，1976年1月28日出生，汉族，住济宁市任城区。
三被上诉人委托代理人：孙继翠，山东华宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：于某某，男，1968年3月15日出生，汉族，住济宁市任城区。
委托代理人：仲剑，山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。
原审被告：张某某1，男，1968年12月26日出生，汉族，住济宁市任城区。
委托代理人：王子恩，山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。
上诉人陆某某因机动车交通事故责任纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2017）鲁0811民初3613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年02月01日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人陆某某上诉请求：一、依法撤销(2017)鲁0811民初3613号民事判决第一项，依法改判上诉人不承担赔偿责任。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审判决认定事实没有证据支持，仅依据原告陈述、于某某的答辩意见就认定上诉人与于某某之间系雇佣关系，判决上诉人承担责任不符合客观事实，没有法律依据。本案系机动车交通事故纠纷，一审原告系受害人近亲属，就上诉人与于某某之间的关系，客观情况下其不可能知情，且其也没有举证相关证据。上诉人与于某某之间的关系系该两人之间的内部关系，认定该两人之间法律关系一审原告的陈述很明显不具备证据资格。一审判决在采信证据上对证人李某、杨某的证言又不予采信，那么一审判决认定上诉人与于某某系雇佣关系的证据仅有于某某答辩意见的陈述。根据我国民事诉讼证据规则的有关规定：当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的其主张不予支持。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，在不采信两位证人证言的情况下，于某某的陈述又没有其他证据相佐证，一审判决直接认定上诉人与于某某之间系雇佣关系，不符合我国民事诉讼认定事实的高度盖然性原则，系认定事实错误，在此认定基础上做出的判决系错误判决，请上级法院查明事实后依法改判。上诉人一审举证的四份电话通话录音客观的反映了上诉人与于某某之间存在合法有效的运输合同关系，一审判决对上述录音不予采信，系采信证据错误，从而导致认定事实及适用法律错误。上述四份录音能全面客观的反映上诉人与于某某之间的法律关系，于某某在与上诉人的通话录音中明确的对有关事实进行了认可（录音书面文字第三页）：刨树是刨树的钱，陆某某一个子没少过；是于某某负责把树装好运送到陆某某的家里，陆某某付的是运费。另，一审上诉人举证的其对象（郝延芬）与于某某的另外两次通话录音中，于某某也多次明确认可了运送树木收的是运费，与刨树收的刨树的钱是不同的费用。上述录音能明确的证实于某某与一上诉人陆某某之间存在合法有效的运输合同关系，且是于某某负责将所运输的树木装到车上，因本案损害后果的发生是在装树的过程中，上诉人陆某某作为货主不应对该损害结果承担任何赔偿责任，而应由承运人即被上诉人于某某来承担赔偿责任。因此，一审判决认定-
上诉人与于某某之间系雇佣关系，判决上诉人承担责任系认定事实错误，适用法律错误。三、本案应认定上诉人与于某某之间存在合法有效的运输合同关系，一审认定雇佣于某某及于某某的车拉树应当是一个雇佣活动的连续行为，不应当把二者割裂开，系错误认定。本案中上诉人给付于成的费用中存在两个部分，一份是刨树的钱，另一份是拉树的钱，是运输费。该事实是于某某明确认可的事实，两份报酬对应两份工作内容，且只有于某某得到两份报酬，其他参与人只有刨树的钱，没用其他报酬费用。如果是雇佣活动的延续，不会存在两份不同的报酬，这是生活常理。更重要的是，认定雇佣于某某的车并符合法律的基本常理。雇佣关系不能在人与物之间成立，上诉人雇佣于某某的车在法律上不可能成立，故一审判决适用法律也明显错误。既然雇佣于某某的车在法律上不能成立，于某某的车在本案中如何评价？认定车是雇佣活动中的工具明显不符合雇佣关系的特征，因为车辆系大宗物品，且有油耗等费用的大量支出，不可能雇佣一个人而受雇佣的人自己带着车辆从事雇佣活动又不单独收取费用。因整个过程是于某某占有使用车辆，明显不是上诉人租赁车辆，而车辆又对应着单独的费用，从这个层面分析可知车辆应认定为运输工具，从而能够印证上诉人与于某某之间的法律关系系运输合同关系，不是雇佣关系。因此，应认定上诉人与于某某之间系运输合同关系，不是雇佣关系。四、认定上诉人在交强险限额内与于某某承担连带责任没有法律依据。于某某驾驶的车辆系机动车，交强险的承保义务人也是于某某而非上诉人，上诉人只存在选择过失，根据交强险条例的有关规定，应当是于某某在交强险的限额内承担赔偿责任，上诉人只应当承担选择过失对应的责任，该责任不应当是交强险的限额范围，请查明后依法改判。综上，一审判决认定事实没有证据支持，认定事实不符合我国民事诉讼法的有关原则，认定事实错误，适用法律错误，判决错误，请上级法院查明事实后依法改判上诉人不承担责任。
被上诉人张某、张某某、张某答辩称，一、上诉人与被上诉人于某某之间系雇佣关系而非运输合同关系。运输合同关系和雇佣关系主要从以下两点区分：一、在运输合同关系当中，承运人的主要义务是按时运送、按地点运送、安全运送的义务。在雇佣合同关系中，被雇佣人的义务主要是服从雇主的监管和安排，向雇主提供劳务。二、在运输合同关系当中，托运人或者乘客主要依靠的是承运人的技术，并不能完全干预承运人的驾驶行为。在运输过程中，托运人或者乘客是将标的完全托付于承运人。在雇佣合同当中，雇佣合同中雇员与雇主具有一定的人身依附性，即雇员在一定程度上要服从雇主的监管和安排，具有隶属性。而在本案中，被上诉人于某某并不从事运输经营，涉案车辆也并不是营运车辆，上诉人与被上诉人于某某之间亦未签订书面的运输合同，其亦未提交相应的证据足以证实双方之间存在运输合同关系，被上诉人于某某用自己的涉案车辆运载上诉人的树木，是在受雇于上诉人陆某某帮其砍伐树木后，应上诉人陆某某的要求运载树木，且整个装运过程均受上诉人陆某某的监管和安排。故双方之间形成的是雇佣关系而非运输合同关系。二、上诉人应在交强险范围内与被上诉人陆某某承担连带责任。虽然涉案车辆车主系被上诉人于某某，但上诉人与被上诉人于某某之间系雇佣关系，且事故发生的原因在于死者驾驶的摩托车与涉案车辆所载树木超长部分相撞，故事故的实际侵权人为上诉人，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持。故原审法院判令上诉人在交强险范围内承担连带责任并无不当，综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决。
被上诉人于某某答辩称，一、一审判决认定于某某与陆某某双方之间系雇佣关系，双方之间不存在运输合同关系，认定事实清楚、正确。于某某系陆某某选任，和李某、杨某等人与陆某某通过口头达成雇佣协议，受雇于陆某某为其刨树，以2.5元/颗结算报酬；事故发生当天，于某某、李某、杨某干活到18:40分的时候，就提出不想再干了，而陆某某要求他们必须干完才能收工，但就在往车上装树的时候发生事故，装树的过程中陆某某一直在指挥，发生事故后也是陆某某打的122，很显然于某某及其他受雇人员提供劳务时，陆某某始终在现场指挥、监督，存在隶属关系。以上客观事实完全符合雇佣法律关系的的特征。因此，应认定于某某与陆某某之间系雇佣关系。一审中李某证人证言：“当时刨完树，陆某某叫于某某骑着我的电动车回家开的于某某的车，用于某某的车运树”，该证据虽然一审法院以证明效力低为由未予以采纳，但该客观事实足以证明当时陆某某雇用于某某的车是临时起意，而不是上诉人所主张的双方存在长期的运输合同关系。若双方存在长期运输合同关系，于某某前往刨树的地点未开车而是在陆某某指示后再骑电动车回家开车完全不符合常理。况且，于某某农用三轮汽车已经到了强制报废的日期，平时只是用于田间农活，根本不以运输为业。因此，于某某不具备“以运输作为营业”的基本条件，双方之间根本不会存在长期的运输合同关系。于某某与陆某某之间系雇佣关系，在雇佣的过程中陆某某临时起意雇用于某某的车拉树，不应当将两者割裂开进行认定，应视为本次雇佣活动的连续行为。二、一审法院认定于某某与陆某某之间系雇佣关系，且交通事故是在“履行职务过程中”发生，认定事实清楚，且适用法律正确，应当由雇主陆某某承担赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”于某某从事的刨树及向车上装树的雇佣活动是在陆某某的授权、指示范围内进行的，是履行雇佣活动过程中的职务行为，其行为是为雇主服务，是陆某某雇主权利的扩张，陆某某取得了职务行为给其创造利益的权利。陆某某在雇用于某某三轮农用车时，从未向于某某了解、问询驾驶资格及三轮农用车的相关信息，其作为雇主未尽到审慎义务。故，于某某使用已达到强制报废期限的农用三轮车拉树及如何向车上装树完全是雇主陆某某的授意、指示行为的结果，于某某不存在“重大过失”。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条及权利义务相一致的原则，应当由雇主陆某某承担全部的赔偿责任。综上，一审法院的判决认定事实清楚，判决合法，请求二审法院依法驳回上诉人上诉。
原审被告张某某1答辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人陆某某、被上诉人张某、张某某、张某、被上诉人于某某等均未就答辩人张某某1对损失不承担赔偿问题提出上诉。根据《民事诉讼法》第168条和《民事诉讼法解释》第323条规定，答辩人认为上述问题涉及的有关事实和法律适用不应当列为本案二审审理范围，且上述问题不存在法律规定需要必须进行审理的除外情形，原审判决书中第三项驳回张某某、张某、张某对张某某1诉讼请求部分应当依法予以维持。
被上诉人张某、张某某、张某向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费55476.64元、护理费300元(100元/天×3天×1人)、住院伙食补助费300元（100元/天×3天）、营养费300元（100元/天×3天）、交通费2000元、住宿费2000元、死亡赔偿金279080元（13954元/年×20年）、丧葬费28635元（57270元÷12个月×6个月）、被扶养人生活费33316.5元、精神损害抚慰金100000元、财产损失1652元、鉴定费100元，以上共计503160元，因分主次责任，被告应当赔偿（503160元-121652元）×30%+121652元=236104.5元。2、判令被告承担本案的诉讼费等其他费用。
一审法院审理查明，2017年3月20日19时00分许，张士船无证驾驶无牌摩托车，沿倪庙路由北向南行驶至倪庙村委门口时，与路西侧于某某驾驶停驶的鲁Ｈ×××××三轮汽车所载树木超长部分相撞，相撞后又与鲁Ｈ×××××三轮汽车左后部相撞，致无牌摩托车驾驶人张士船经抢救无效死亡、乘人张某受伤，车损坏的交通事故。该事故经济宁市公安局交通警察支队北湖新区交警大队认定，张士船承担事故的主要责任，于某某承担次要责任，张某不承担责任。另查明，鲁Ｈ×××××三轮汽车登记车主系张某某1，2009年10月17日，张某某1将该车辆以1300元的价格卖给了于某某，于某某没有为该车购买交强险及商业三者险，鲁Ｈ×××××三轮汽车强制报废日期为2010年7月25日。再查，张某某系死者张士船之父，张某系张士船之妻，张某系张士船之子。张某某、张某、张某均系农村户口。
一审法院认为，根据原告陈述、被告答辩和经庭审确认的事实，本案争议的焦点问题有两个：一、陆某某与于某某之间系什么法律关系？二、本案的赔偿责任如何承担？关于第一个焦点问题，本院认为，运输合同是指承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票据或者运输费用的合同。以运输对象为标准，可将运输合同分为旅客运输合同和货物运输合同，运输合同的特征之一即承运人通常是以运输作为营业的商事主体。在本案中，于某某驾驶的鲁Ｈ×××××农用三轮汽车于2010年7月25日已到强制报废日期，已不具备“以运输作为营业”的基本条件，被告陆某某只是陈述于某某与其存在长期运输关系，但并未提交双方之间签订的书面运输合同、于某某的驾驶证、行驶证，亦未向本院提交证据证明于某某具备运输资格，本院对陆某某的辩解不予采纳，对双方之间存在运输合同关系不予确认。劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的权利义务关系；雇佣关系是指受雇人在一定或不特定的期间内，接受雇佣人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。在劳务关系中双方只形成劳动力的支配与被支配的关系，并不存在服务管理与被服从管理关系；在雇佣关系中，雇佣人对受雇人的工作享有监督、支配、管理的权利，受雇人应当服从。在本案中，于某某等人为陆某某刨树，又在陆某某的指挥、监督下将树装至车上，后于某某又在陆某某的指示下将刨下的树运输到料场，上述活动系雇佣活动的典型特征，即受雇人按照雇佣人授权或指示进行的经营或劳务活动，因此，在认定陆某某与于某某之间系劳务关系还是雇佣关系时，本院更倾向于认定二人系雇佣关系。对于陆某某辩解的“刨树是刨树的钱，运费是运费”主张，本院认为，雇佣于某某及用于某某的车拉树应当是一个雇佣活动的连续行为，不应当把二者割裂开，故本院对陆某某的辩解不予采信。对于被告于某某辩解的“最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释是2004年5月1日施行的，而侵权责任法是2010年7月1日施行的，根据新法优于旧法，应适用侵权责任法的相关规定”的主张，本院认为，虽然《中华人民共和国侵权责任法》是2010年7月1日施行的，但在本案中，本院认定陆某某与于某某之间系雇佣关系，而非侵权责任法中规定的劳务关系，因此本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，故本院对于某某的辩解不予采纳。关于第二个焦点问题，本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十条规定，当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。在本案中，原登记车主张某某1于2009年10月17日已经将鲁Ｈ×××××农用三轮汽车卖给于某某并实际交付其使用，只是未办理过户手续，对于张某某1来说，其在本次交通事故中既无过错，又无违法行为，其行为与损害的结果之间不具有因果关系，而且张某某1不可能再支配和控制该车辆的使用，也未从该车辆的使用或运营中取得过或约定取得任何利益，因此，根据我国民事诉讼法律中有关民事主体权利义务相统一的基本原则，原登记车主张某某1不应承担赔偿责任。故原告要求张某某1承担连带赔偿责任的诉求本院依法不予支持。根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。在本案中，陆某某与于某某之间系雇佣关系，且本次交通事故是在履行职务过程中发生，陆某某作为雇主应当承担本次事故的赔偿责任。于某某系鲁Ｈ×××××农用三轮汽车的实际所有人，其明知该车辆已达到强制报废期限，却仍用该车辆拉装树木，且在装载树木的过程中亦未设置警示标志或采取其他足以使行人避让的措施，其自身存在重大过失，应当对本次事故承担连带赔偿责任。据此，原告在本次事故中诉求的各项损失，本院确认如下：1、死亡赔偿金。张士船生前系农村户口，因此应当按照2016年山东省农村居民人均纯收入标准计算，死亡赔偿金为279080元（13954元/年×20年）；2、丧葬费28635元。被告方对原告诉求的丧葬费用未提出异议，本院予以支持；3、医疗费56282.86元。根据原告提交的收费票据及住院病案等，本院应予确认；4、护理费。本院参照同级护工标准，酌情认定180元（60元/天×3天×1人）；5、住院伙食补助费300元（100元/天×3天）；6、被扶养人生活费33316.5元[被赡养人张某某的生活费为9519元（9519元×5年÷5人）+被抚养人张某的生活费为23797.5元（9519元×5年÷2人）]；7、精神损害抚慰金。虽然张士船的死亡给其家属身心造成一定伤害，但张士船在本次事故中负主要责任，本院综合案情决定对此诉求不予支持；8、财产损失及鉴定费。因被告对涉案车辆均未提出重新鉴定申请，亦未提供足以推翻该鉴定的证据，本院对被告的意见不予采纳。对该财产损失1652元及鉴定费100元予以支持；9、交通费。虽然原告未提交花费单据，但住院期间及办理丧葬事宜势必有所开支，本院酌情支持300元。10、营养费及住宿费。因原告未提交医疗机构出具的增加营养的医嘱单和外出就医住宿发票，本院对原告的此项诉求不予支持。以上费用共计399846.36元，应当先由陆某某、于某某在交强险范围内赔偿121652元，不足部分，因划分主次责任，由陆某某、于某某负担其中的30%即（399846.36-121652）×30%=83458.31元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十六条、第十九条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第九条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告陆某某赔偿原告张某某、张某、张某死亡赔偿金、丧葬费、医疗费、护理费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、财产损失及鉴定费、交通费共计205110.31元，于本判决生效之日起十日内一次性付清；二、被告于某某对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告张某某、张某、张某其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4832元，减半收取2416元，由被告陆某某、于某某共同负担724.8元，由原告张某某、张某、张某共同负担1691.2元。
二审查明的事实与一审查明的相一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为，一是上诉人与被上诉人于某某之间是否为运输合同关系，二是上诉人应否在交强险的限额内承担赔偿责任。针对第一个焦点问题，在本案中，上诉人称其与于某某存在长期运输关系，经查，被上诉人于某某驾驶的鲁Ｈ×××××农用三轮汽车于2010年7月25日已到强制报废日期，其不具备“以运输作为营业”的基本条件，上诉人在一审及二审中均没有提交证据证明其与于某某之间存在运输合同关系，没有提交证据证明于某某具备运输资格，对于上诉人所称的其与被上诉人于某某之间是运输合同关系，本院不予支持。《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。在本案中，于某某等人为陆某某刨树，上诉人陆某某指挥于某某将树装至车上并运输到料场，于某某作为受雇人按照上诉人的指示进行劳务活动，原审法院认定上诉人陆某某与被上诉人于某某之间系雇佣关系符合法律规定。针对第二个焦点问题，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持”。在本案中，被上诉人于某某系鲁Ｈ×××××农用三轮汽车的实际所有人，且该车辆已达到强制报废期限，被上诉人于某某没有为该车投保交强险，上诉人陆某某作为雇主应在交强险的限额内承担赔偿责任。综上，上诉人的上诉请求不符合法律规定，本院依法不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4377元，由上诉人陆某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 张阿梅
审判员 王衍琴
审判员 张 婕
二〇一八年三月二十七日
书记员 翟梦若