.山东省微山县人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁0826民初1640号
原告（反诉被告）：程明领，男，1981年3月20日出生，汉族，住山东省滕州市。
委托代理人：王次玺，山东真谛律师事务所律师。
被告（反诉原告）：田长江，男，1982年5月15日出生，汉族，住山东省微山县。
委托代理人：刘合通，山东畅通律师事务所律师。
委托代理人：刘欢，山东畅通律师事务所实习律师。
原告（反诉被告）程明领诉被告（反诉原告）田长江提供劳务者受害责任纠纷及被告田长江反诉原告程明领提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）程明领的委托代理人王次玺，被告（反诉原告）田长江的委托代理人刘合通、刘欢到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）程明领向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告赔偿原告伤残赔偿金61397.6元、误工费26064元、护理费12400元、营养费4500元、住院伙食补助费1830元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2000元、交通费1000元，共计112491.6元。二、诉讼费由被告承担。庭审中变更诉讼请求为：一、依法判令被告赔偿原告伤残赔偿金33489.6元、医疗费300元、误工费26064元、护理费10000元、营养费4500元、住院伙食补助费1830元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2000元、交通费1000元，共计82183.6元。二、诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年12月9日，被告雇佣原告为其挖沙船的机器维修工，约定日工资200元以上，并在被告船上吃住。2016年12月11日上午7点50分左右，原告按照被告的安排正在挖沙大船边的小船上维修机器，突然被挖沙大船上高30米的空中掉下的一重约100多斤的黄泥块砸中身体，致膀胱破裂，肠系膜裂伤，左侧耻骨梳、耻骨下支骨折，右尺神经损伤。事发后，被告把原告送至滕州市中心人民医院治疗，并支付了医疗费用，安排护工护理原告7天。经山东金剑司法鉴定中心鉴定，原告的伤分别构成九级、十级伤残。2017年2月10日，原告出院时，请求被告带住院押金单到滕州市中心人民医院办理结算手续，被告拒绝到院结算，致使原告无法在该医院继续康复治疗。关于损害赔偿，被告先答复五万元，后又改为3.8万元，最后拒接电话，不予商谈。综上，原告作为被告的雇员，在从事雇佣活动中遭受人身伤害，依法应由被告承担赔偿责任，被告拒不承担赔偿责任，侵害了原告的合法权益，故提起诉讼，请依法判决。
被告（反诉原告）田长江辩称：原告诉称雇佣不符合客观事实，原告为被告从事焊造大船，口头约定3个月内包修，但过了一个多月，就因为卡泥不能运转，原告应邀帮助维修焊接，焊割过程中没有先前处理高空中所卡的黄泥，造成黄泥坠落击中原告腹部，因此对后果原告有严重过错，并且应该承担风险，被告先前垫付的费用不代表应当承担赔偿责任。对此，被告依法提起反诉。
被告（反诉原告）田长江向本院提出反诉请求：一、判决被反诉人返还反诉人垫付医疗费等共计42000元。二、反诉费用由被反诉人承担。事实与理由：被反诉人是专业焊造挖沙船舶的人员，有一套电气焊设备，在沛县龙岗一带的人都知道他。反诉人的船舶也是他焊造的，因焊造才一个多月，焊缝就出现质量问题造成立杆上面卡泥，不能正常运转，被上诉人负责售后免费拆解焊接服务。2016年12月11日8点左右，被反诉人带着焊机来船上维修，在没把立杆上所卡黄泥弄掉的情况下，即在下面电割拆解，造成黄泥下落砸中仰面焊割的被反诉人，属于被反诉人维修过程中的风险，应由被反诉人自己承担。反诉人出于人道先期垫付医疗费34500元，给付现金垫付7500元，被反诉人本应自己承担责任，却向反诉人起诉，完全是颠倒黑白。为维护反诉人的合法权益，特诉至贵院，请求依法判决被反诉人返还垫付费用42000元。
原告（反诉被告）程明领辩称，反诉原告所称，他们的船是反诉被告焊造的，不是事实，不是反诉被告造的船，反诉被告也没有技能和资质。反诉被告给反诉原告做维修性质的焊接，完全是反诉原告雇佣要求的工作。
原告（反诉被告）程明领向本院提交了如下证据：一、微山县医院住院病案一份，共18页，证明程明领在2016年12月11日入院，实际住院是0天；二、滕州市中心人民医院的病案一份，共21页，证明程明领在2016年12月11日入院，2017年2月10日出院，实际住院时间为61天，同时证明他受伤的结果是膀胱破裂，肠细膜裂伤，耻骨下支骨折，右尺神经损伤；三、滕州市中心人民医院临时收据一份，共300元，证明程明领在住院期间支付了300元医疗费；四、被告田长江亲笔书写的为程明领请护工的证明一份，证明田长江把程明领由微山人民医院转至滕州市中心人民医院，安排办理入院手续后又雇了护工张琦；五、田长江的身份证复印件一份，证明当时田长江离开滕州市中心人民医院时，给了程明领一份本人的身份证复印件，意思是让程明领放心，有事找田长江；六、陈聪书写的证明一份，证明田长江与程明领之间是雇佣关系；七、山东金剑司法鉴定中心鉴定意见书一份，证明程明领分别构成9级和10级伤残，证明程明领的误工期为150日、护理期限为120日、营养期限为90日；八、增值税普通发票一份，证明山东金剑司法鉴定中心鉴定费为2000元；九、滕州市级索镇前王晁村村委会出具的证明信一份，证明程明领自2011年6月份以来，一直从事电气焊工作，以电气焊为业；十、满敬伟出具的程明领之妻刘亚南的收入证明一份，证明护理人员刘亚南的收入情况；十一、由满敬伟出具的本人的营业执照一份，证明满敬伟确实开店的事实；十二、结婚证一份，证明刘亚南与程明领系夫妻关系的事实。十三、农民工安全生产培训证书一份，证明原告有从事焊接工作的资格。
被告（反诉原告）田长江向本院提交了如下证据：1、垫付医疗费票据11张，共计34500元。2、枣庄正平司法鉴定所司法鉴定意见书【枣正平司鉴所（2017）临鉴字第603号】，证明原告重新鉴定后的伤残情况是两个十级伤残。
本院对当事人双方提交的证据进行了证据交换和质证，对于原告（反诉被告）提交的证据，被告（反诉原告）田长江质证意见为：对证据一无异议，对证据二无异议，××例中可以看出原告应该出院而没有出院，以请假的形式挂空床的事实，证明医疗费用有部分是因原告拖延出院造成的，不是治疗损害的必须费用，原告应自己承担多支出费用；对证据三无异议，除此之外的医疗费由被告垫付；对证据四无异议，但是护工费用由田长江已经支付，包含在7500元之内，同时证明刘亚南的护理不存在；对于证据六，因陈聪没有出庭，对于证人证言无法采信；对于证据七与证据八、已经被枣庄正平司法鉴定所出具的鉴定意见书所替代，从而证实该金剑鉴定不具客观真实性，所支出的鉴定费应由原告自己承担；对证据九，我们认为不具有证据效力，明显看出是字压章对该证据的真实性不予认可；对证据十与证据十一、没有提供双方之间的劳动合同及工资发放证明，不能证明原告主张，并且原告提供的护工张琦属于护理员，并没有提供医院出具的两人护理证明，对刘亚南的护理不认可，满敬伟也没有证实刘亚南因护理工资损失多少。对证据十二无异议，不能证明原告的证明目的。对证据十三的真实性无异议，但不能证明原告有从事焊接工作的资质，只能证明原告是农民工，经过安全培训。对于被告（反诉原告）提交的证据，原告（反诉被告）的质证意见为，对证据1、2的真实性均无异议，证据2的证明效力由合议庭认定。关于原告（反诉被告）、被告（反诉原告）提交的证据，本院的认定情况在以下本院认为里再做阐述。
经审理查明，原告（反诉被告）程明领为被告（反诉原告）田长江焊修船舶，在焊修过程中，于2016年12月11日8时左右，原告（反诉被告）程明领被船上立杆所卡黄泥砸伤。原告（反诉被告）程明领受伤后，于2016年12月11日11时被送往微山县人民医院治疗，由于伤势严重，当日又转往滕州市中心人民医院住院治疗，于2017年2月10日出院，共住院61天。在住院期间，被告（反诉原告）田长江为原告（反诉被告）程明领垫付医疗费34500元，原告（反诉被告）程明领自己花费医疗费300元。出院诊断为，1、腹部闭合伤：膀胱破裂；2、肠系膜裂伤；3、左侧耻骨梳、耻骨下支骨折，4、尺神经受损。出院医嘱：1、注意休息，普通饮食，多饮水；2、继续康复科行理疗功能训练；3、观察排尿情况，3月后复查；4、如有发热，我科随诊。2017年3月3日，原告（反诉被告）程明领自行委托山东金剑司法鉴定中心对伤残程度、伤后误工期、护理期限、营养期限进行评定，自行花费鉴定费2000元。山东金剑司法鉴定中心于2017年3月16日作出鲁金司法鉴定中心[2017]临鉴字第397号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为，1、被鉴定人程明领因工作致剖腹探查术后，左侧耻骨梳及耻骨下支骨折，分别构成九级、十级伤残。2、被鉴定人程明领伤后误工期限建议为150日，护理期限建议为120日，营养期限建议为90日。原告（反诉被告）程明领于2017年6月26日向本院起诉，在诉讼过程中，依被告（反诉原告）田长江申请，本院依法委托枣庄正平司法鉴定所对原告的伤残程度进行重新评定，枣庄正平司法鉴定于2017年11月30日作出枣正平司鉴所[2017]临鉴字第603号司法鉴定意见书，鉴定意见为，被鉴定人程明领伤残程度评定为十级（2处）。
另查明，原告（反诉被告）程明领为农村居民，未取得焊接相应资格证书。
本院认为，关于原告（反诉被告）程明领与被告（反诉原告）田长江之间的法律关系，原告（反诉被告）程明领认为是雇佣关系，被告（反诉原告）田长江认为是加工承揽合同关系。加工承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作成果，定作人接受该成果并给付约定报酬的法律关系。在本案中，被告（反诉原告）田长江要求原告（反诉被告）程明领为其焊修船舶，其意图在于取得焊修好的船舶这一劳动成果，并不直接管控、决定原告（反诉被告）程明领的具体焊接行为和焊接过程，故原告（反诉被告）程明领与被告（反诉原告）田长江是加工承揽合同关系。承揽人在完成工作过程中对造成自身损害，定作人不承担赔偿责任，但定作人对选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。本案中，承揽人程明领并未取得焊接的相应资格证，定作人田长江对选任有过失，被告（反诉原告）田长江应就本次人身损害承担40%的赔偿责任，原告（反诉被告）程明领自身承担60%。另外，被告（反诉原告）田长江主张原告（反诉被告）程明领是造船后的售后维修服务，但未提供双方之间的造船合同等其他证据，对此主张本院不予支持。
原告（反诉被告）程明领就本次人身损害造成的损失，1、医疗费，300*40%=120（元）。2、误工费，误工期计算至第一次定残日前一天为95天，误工费标准以山东省2016年居民服务、修理和其他服务业日平均工资171.22元计算，则误工费的损失为171.22*95*40%=6506.36（元）。3、护理费，护理期根据原告（反诉被告）程明领的伤情，本院酌定为120日，扣减被告（反诉原告）为其请护工的20日，还剩100日，护理人员1人，原告（反诉被告）程明领提供的证据并不能证明护理人员因护理误工所造成的损失，护理费的标准根据当地护工的标准本院酌定为60元/天，则护理费的损失为60*100*1*40%=2400（元）。4、住院伙食补助费，30*61*40%=732（元）。5、营养费，因原告（反诉被告）程明领无医疗机构的意见，本院不予支持。6、交通费，根据原告（反诉被告）程明领就医的地点、时间地点、人数、次数本院酌定为800元，则交通费的损失为800*40%=320（元）。7、伤残赔偿金的损失为139××××0*12%*40%=13395.84（元）。8、精神损害赔偿金本院酌定为2000元。9、鉴定费，因原告（反诉被告）程明领的鉴定报告是单方委托且已被双方重新鉴定的枣正平司鉴所[2017]临鉴字第603号司法鉴定意见书所替代，故对于单方委托所花费的鉴定费本院不予支持。综上，原告（反诉被告）程明领因本次人身损害造成的总损失为25474.20元被告（反诉原告）田长江应予赔偿。被告（反诉原告）田长江为原告（反诉被告）程明领垫付的医疗费60%的部分为34500*60%=20700元原告（反诉被告）程明领应予返还。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条之规定，判决如下：
被告（反诉原告）田长江于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）程明领医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金25474.20元。
原告（反诉被告）程明领于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）田长江医疗费20700元。
驳回原告（反诉被告）程明领的其他诉讼请求。
驳回被告（反诉原告）田长江的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1854.59元，由原告（反诉被告）程明领负担1279.73元，被告（反诉原告）田长江负担574.86元。反诉案件受理费425元,由原告程明领（反诉被告）负担209.46元，被告（反诉原告）田长江负担215.54元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审 判 长 王 冰
审 判 员 胡从立
人民陪审员 韦凤明
二〇一八年一月十九日
书 记 员 刘 双
附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。