山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁11民终394号
上诉人（原审原告）：刘志伟，男，1985年2月15日出生，汉族，居民，住山东省莒县。
委托诉讼代理人：唐顺涛，山东名律律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：田世海，男，1973年8月3日出生，汉族，居民，住山东省莒县。
委托诉讼代理人：倪运田，山东文心正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许晓华，男，1968年4月30日出生，汉族，居民，住山东省莒县。
上诉人刘志伟因与被上诉人田世海、原审被告许晓华民间借贷纠纷一案，不服山东省莒县人民法院(2017)鲁1122民初2311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，公开进行了审理。本案现已审理终结。
刘志伟上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、一审和二审诉讼费由田世海和许晓华承担。事实和理由：一、一审法院认定田世海在借款当日就从银行提款56000元归还证据不足。一审中田世海的证人卢某仅能证实从银行取款和送钱的事实，但是对于该笔款项是否送到刘志伟手中，证人卢某并不在交易现场，仅凭证人陈某一人的证言证据不足以认定。二、一审涉及的第二份录音中，刘志伟并没有认可收到该54000元，田世海也只是称准备还款。三、一审法院认定的2017年3月6日还款50000元和3月14日还款50000元也没有充分证据证实。
田世海辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，一审中证人陈某、卢某的证人证言及录音资料和银行交易明细能够相互印证、证实还款过程，刘志伟的上诉理由不能成立，请求驳回上诉请求，维持一审判决。
刘志伟向一审法院起诉请求：1.判令田世海、许晓华给付借款450000元及利息、违约金；2.田世海、许晓华支付律师费15000元；3.诉讼费、保全费由田世海、许晓华负担。
一审法院认定事实：
田世海因需要资金，经陈某介绍向刘志伟借款。2017年1月20日田世海和刘志伟安排的张明辉与另外一个工作人员签订了借款合同，借款450000元，期限为1个月，借款借据书面约定月利息为3％，实际是借款10000元每天按40元计算利息，一个月利息为54000元，借款日收取月息54000元，许晓华为该笔借款承担连带责任保证，担保期限为主债务到期后两年，并约定逾期不能归还每日按照借款金额的20％计算违约金及滞纳金，刘志伟与田世海、许晓华签订借款合同一份、借款借据一份，借款合同第四条第三项明确约定因借款而产生的诉讼费、律师代理费等以及与此有关的一切费用全部由借款人承担。同日田世海向刘志伟出具收到条一份及借条一份，并向刘志伟出具承诺书一份，承诺如借款不还，该承诺书中承诺的财产（林权证苗圃、树木以及土地）归刘志伟所有。双方约定先付利息54000元，及GPS和考察费各1000元。刘志伟通过张明辉的中国农业银行账户62×××47分九次，每次打款50000元，跨行转入田世海的中国农业银行账户62×××18共计450000元。当日田世海提取现金200000元，由卢某开车载着田世海和陈某到莒县万和城玫瑰园中介（曾是刘志伟办业务处），陈某给付张明辉现金56000元。借款到期后，田世海并没有按照合同约定向刘志伟偿付借款，经刘志伟催要，2017年2月20日田世海委托陈某付还54000元，张明辉收取；2017年3月2日田世海和陈某付还70000元，刘志伟收取该款；2017年3月6日田世海和陈某付款50000元，因需要现金又拿回10000元；2017年3月14日田世海和陈某付还50000元，2017年3月31日田世海和陈某付还5000元，2017年4月7日田世海和陈某付还15000元，以上收款均未出具收条。在2017年3月2日田世海和刘志伟的录音中，刘志伟先收月息，田世海要求刘志伟写40000元收到条，刘志伟拒绝；2017年4月7日田世海同张明辉的录音情况，进一步证明以上付款情况。
另，2017年4月14日，刘志伟申请财产保全，一审法院2017年4月14日作出（2017）鲁1122民初2311号民事裁定书：一、查封田世海所有的位于莒县寨里河镇牛家沟村苗圃地里的红豆杉30万株、核桃树5800棵，期限为三年（从2017年4月14日至2020年4月13日）；由田世海看管，在处置时须经法院同意，并将处置的苗木价款交付法院；二、对许晓华在莒县林业局的工资中的每月4000元予以冻结，自2017年5月份起至额满200000元止，冻结期限为额满后的六月内。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。债务应当清偿，暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。民事诉讼法及相关司法解释规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外。根据双方当事人的陈述及其提供的证据，应当认定刘志伟与田世海、许晓华之间民间借贷关系成立并生效，该行为是双方当事人的真实意思表示，符合法律有关规定，田世海、许晓华应履行偿还债务的义务。本案中，刘志伟请求田世海、许晓华偿还借款450000元，因该案涉及刘志伟实际借款数额、付款及利息计算情况，在具体细算后处理。2017年1月20日，借款450000元，当日给付一个月的利息54000元，按照《中华人民共和国合同法》第二百条规定“借款利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”，所以田世海实际借款数额是396000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”2017年2月20日田世海付还54000元，首先付还一个月利息11880元，其次付还借款本金42120元，田世海尚欠借款353880元。2017年3月2日田世海付还70000元，首先付还10天的利息3538.8元，其次付还本金66461.2元，田世海尚欠借款287418.8元。2017年3月6日田世海付款40000元，首先付还4天的利息1149.68元，其次付还本金38850.32元，田世海尚欠借款248568.48元。2017年3月14日田世海付还50000元，首先付还8天的利息1988.55元，其次付还借款本金48011.45元，田世海尚欠借款200557.03元。2017年3月31日，田世海付还5000元，首先付还10天的利息2005.57元，其次付还本金2994.43元后，尚欠借款197562.6元。2017年在4月7日田世海付还15000元，首先付还7天利息1382.94元，其次付还本金13617.06元，田世海尚欠借款183945.54元。
因刘志伟收取田世海现金时不写收到条，因交易数额较大、次数较多，不符合日常的交易经验，并且不能提供充分、有效的证据证明其主张，故对于刘志伟请求田世海、许晓华偿付借款450000元的意见，一审不予采纳。田世海应对尚未归还的借款本金183945.54元履行偿还义务。刘志伟起诉请求田世海、许晓华支付利息及违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其它费用，出借人可以选择主张逾期利率、违约金或其它费用，也可一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，所以借期内和逾期的利息按年利率及违约金按24%计算。刘志伟请求支付律师费15000元，因未提供有关证据证实，一审不予采纳。许晓华为连带责任保证人，应当对借款本金及利息承担连带偿还责任；许晓华在履行保证责任后，有权向田世海追偿；许晓华经一审法院合法传唤拒不到庭，既未答辩亦未出庭质证，视为放弃答辩和举证的权利，应当承担对自己不利的法律后果。综上所述，对于刘志伟诉讼请求有理部分，一审予以支持。案经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审判决：一、田世海于判决生效后五日内给付刘志伟借款183945.54元及利息（利息按年利率24%从2017年4月8日计算至履行完毕之日止）；二、许晓华对上述借款本息承担连带清偿责任，在履行付款义务后可向田世海追偿；三、驳回刘志伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费3020元，由田世海、许晓华负担；一审案件受理费4138元，刘志伟负担2186元，田世海、许晓华负担1952元。
本院二审期间，当事未提交新证据。根据双方当事人的陈述及证人证言和录音证据，本院对案件事实情况分析认定如下：
1、2017年1月20日刘志伟向田世海出借450000元后，田世海是否于当日即取款56000元交还给刘志伟的工作人员。一审证人卢某证实，450000元借款到账之日，其开车将一审证人陈某和田世海送至银行取款，在柜台上听见取款200000元，其点取6000元和整钱50000元后，将陈某和田世海送至刘志伟处。一审证人陈某证实，450000元借款到账之日，其和卢某、田世海一起到刘志伟处，经田世海委托，其将56000元交还给刘志伟工作人员张明辉。
2、田世海是否已于2017年2月20日前归还54000元。在田世海提交的2017年2月20日录音中，有田世海和刘志伟讨论540000元属于利息还是本金的内容，刘志伟认可田世海50000元的还款事实。证人陈某证实，借款到期后，在2017年2月20日左右，其受田世海委托给刘志伟的工作人员张明辉送过54000元，这是其第一次参与田世海还款。在田世海提交的2017年3月2日的录音中，对于田世海称已归还54000元利息，刘志伟未予否认。证人卢某证实，其曾出借给田世海54000元用于归还刘志伟的欠款。
3、田世海是否已于2017年3月2日归还70000元。在田世海提交的2017年3月2日录音中，陈某在场，刘志伟认可田世海给付70000元。证人陈某证实，第一次参与田世海的还款过程后，其和田世海一起给刘志伟送了70000元，这是其第二次参与田世海还款。
4、田世海是否已于2017年3月6日归还50000元、又取回10000元，实际归还40000元。证人陈某证实，其第三次参与田世海还款是和田世海一起给刘志伟送了50000元。田世海认可该50000元后取回10000元。
5、田世海是否已于2017年3月14日归还50000元。证人陈某证实，其第四次参与田世海还款是和田世海一起给刘志伟送了50000元。
6、田世海是否已于2017年3月31日归还5000元。田世海提交的2017年4月7日录音中，田世海陈述称“那不31号给了5000了”，刘志伟的工作人员张明辉未予否认。证人陈某证实，其第五次参与田世海还款，是和田世海一起给刘志伟送去了5000元。
7、田世海是否已于2017年4月7日归还15000元。田世海提交的2017年4月7日录音中，田世海将15000元交付给刘志伟的工作人员张明辉，证人陈某在场。证人陈某证实，其第六次参与田世海还款是和田世海一起给刘志伟送了15000元。
本院查明的案件事实与一审相同。
本院认为，本案当事人对借款450000元的发放未有异议，也未对一审确认借期内利息和逾期利息及违约金一并按年息24%计算、不予支持律师费、许晓华承担连带责任提出异议，本案争议焦点为一审认定田世海借款当日即归还56000元证据是否充分、一审认定田世海已于2017年2月20日归还54000元证据是否充分、一审法院认定田世海已于2017年3月6日还款50000元证据是否充分、一审法院认定田世海已于2017年3月14日还款50000元证据是否充分。
首先关于一审认定田世海借款当日即归还56000元证据是否充分。田世海主张，450000元借款发放当日其即取出56000元归还给刘志伟，其中54000元为预扣利息，该陈述与刘志伟自认预扣利息、当日银行取款200000元的银行流水、证人陈某和卢某关于陪同取款还款的证言能够互相印证，本院予以确认。即田世海借款当日即归还56000元，一审法院将田世海的实际借到数额认定为396000元（450000元-54000元）而非394000元（450000元-56000元），田世海未提起上诉，故本院对一审认定的、田世海实际借到数额不做变更，即确认田世海实际借到数额为396000元。
其次关于一审认定田世海已于2017年2月20日归还54000元证据是否充分。虽然在田世海提交的2017年2月20日录音中并未有刘志伟明确认可田世海已归还54000元的内容，但在田世海提交的2017年3月2日的录音中，对于田世海关于已归还54000元利息的陈述，刘志伟未予否认。结合陈某于2017年2月20日左右陪同还款和卢某曾出借给田世海54000元用于归还刘志伟借款的证人证言，再结合田世海关于还款的陈述中仅有这一笔为54000元的情形，本院对于田世海在2017年3月2日前曾向刘志伟还款54000元的事实予以确认。对于该笔借款的还款时间，因双方未对该笔还款具体时间进行确认，结合证人陈某的证言，一审确认为2017年2月20日并无不当。
再次关于一审法院认定田世海于2017年3月6日还款数额50000元、于2017年3月14日还款50000元证据是否充分。因该两次还款除证人陈某证言之外无其他证据相佐证，故刘志伟主张一审仅凭证人证言即进行确认证据不足。但本案中证人陈某并非普通证人，从陈某的自述和田世海提供的录音以及证人卢某的证言来看，证人陈某对本案所涉借还款过程参与度较深，且证人陈某对其他几笔还款的陈述能与录音中的还款内容相对应，故陈某的证言可信度较高，虽然2017年3月6日还款50000元和2017年3月14日还款50000元还款仅有陈某的证言予以证实，但综合陈某证言和其他证据，本院对证人陈某的证言予以采信，一审认定该两笔款项已归还完毕并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回,一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8276元，由上诉人刘志伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 滕聿江
审判员 马德健
审判员 田仕杰
二〇一八年四月二十八日
书记员 武德娟