四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终4952号
上诉人（原审原告）：崔剑军，男，1968年7月8日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。
上诉人（原审原告）：曹文，男，1972年10月21日出生,汉族，四川省成都市青白江区组。
上诉人（原审原告）：易坤平，男，1964年5月18日出生,汉族，四川省成都市成华区号。
上诉人（原审原告）：易坤明，男，1965年7月30日出生，汉族，四川省金堂县组。
上诉人（原审原告）：黄海清，男，1965年7月9日出生，汉族，安徽省安庆市潜山县号。
上述五位上诉人共同委托诉讼代理人：厉小加，四川蜀信律师事务所律师。
上述五位上诉人共同委托诉讼代理人：贺萍，四川蜀信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马军，男，1982年4月5日出生，回族，江苏省南京市六合区号。
委托诉讼代理人：向家来，四川时来律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王学丽，四川时来律师事务所律师。
上诉人崔剑军、曹文、易坤平、易坤明、黄海清因与被上诉人马军公司设立纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2017）川0184民初2786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
崔剑军、曹文、易坤平、易坤明、黄海清共同上诉请求：撤销一审判决，改判马军承担违约金45000元以及损失120000元。事实和理由：1.一审认定事实有误，马军单方违约并解除《合股投资协议书》，应当承担违约金45000元。在双方合议设立成都众杰有限公司（以下简称众杰公司）前，马军与崔建军就建立了麻将机销售业务往来关系。根据出库单及转收账目清单，载明2017年3月20日到2017年5月7日，崔剑军向马军发货总金额为179542元，马军向崔剑军支付货款共计179482元。因此，马军向崔剑军支付的100000元均为货款。根据《合股投资协议书》约定，马军认缴份额450000元以现金出资，一次性出资到位，虽然没有约定出资到位的具体时间，但根据成立公司的目的和合同内容看，出资应当以合同刚签订后到筹备工作开展前就应当一次性到位。2017年3月18日马军、崔剑军等租赁了厂房筹备开展业务，但马军未按约向崔剑军缴纳出资款。2.根据《合股投资协议书》约定，选举马军出任执行董事，并聘请马军担任公司经理及销售总监，众杰公司股东一致通过委托马军办理公司执照及营业场所选址。马军作为公司设立发起人之一，承担公司前期筹备工作和生产管理工作的负责人，不履行出资义务，在未向崔剑军等人告知的情况下与他人合作，导致众杰公司生产经营无法开展，崔剑军等为了减少损失，与出租房协商终止租赁合同，产生直接损失120000元，应当由马军承担。
马军答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。1.双方于2017年2月26日签订《合股投资协议书》，马军分别于2017年2月26日、2017年5月6日支付投资款50000元，共计100000元。马军与崔剑军之间的买卖在转账时均备注为货款，而上述两笔款项备注为转账收支，且支付日期与签订投资协议的时间相吻合，也未冲抵货款。根据《合股投资协议书》约定，投资款是分期投入，而非一次性投入。马军支付了投资款，而崔剑军等未举证证明其进行投资，崔剑军等未投资也未积极履行合同义务。2.马军作为执行董事，积极寻找场地，与房东签订租赁合同，积极履行合同义务。租赁合同约定租房时间是2017年5月1日至2027年4月31日，租用厂房的用途是麻将机组装生产，2017年5月1日前房东保证能够达到正常的使用条件。具体退款金额马军不清楚，其从房东出退了100000元，转账记录不能证明最终的损失金额。马军不存在违约及擅离职守的行为，不应当承担损失的责任，即使存在违约，马军仅占15%的股份，不应当由马军一人承担。
崔剑军、曹文、易坤平、易坤明、黄海清向一审法院起诉请求：1.依法解除双方签订的《合股投资协议书》；2.判决马军因出资不到位向崔剑军、曹文、易坤平、易坤明、黄海清支付违约金人民币45000元；3.判令马军擅离职守导致公司设立及经营不能并造成经济损失人民币120000元；4.本案诉讼费用由马军承担。
一审法院认定事实：崔剑军、曹文、易坤平、易坤明、黄海清与马军签订了《合股投资协议书》，该协议书的落款时间为2017年2月26日，但各方当事人分别于2017年2月26日至2017年3月1日共同签订《合股投资协议书》，其中马军的签字时间为2017年2月26日。《合股投资协议书》的主要内容为：1.崔剑军、曹文、易坤平、易坤明、黄海清、马军拟成立暂定名为成都众杰有限公司，公司的主要经营范围是麻将机的生产和销售；2.约定了各股东的出资数额和占股比例，同时由马军出任执行董事，担任公司经理和销售总监，负责办理公司营业执照和营业场所的选址。协议签订后，选定了经营场所并于2017年3月18日与选定场所的房东签订了《厂房租赁合同》。从开始筹备厂房建设或装修，前后共花费资金人民币220000余元。
一审另查明，《合股投资协议书》的第三条：公司注册资金、各股东认缴份额及持股比例中第4项中约定了马军“认缴份额以现金出资450000元，占公司股权为15%，首期出资450000元”，但《合股投资协议书》并未约定出资款的缴纳时间，只在第五条第3款约定：“以上资金投入依据项目的具体进展，分期筹措、分期投入”。
一审又查明，2017年2月26日马军通过其尾数为8367农行账户向崔剑军转账支付了人民币50000元，转账摘要及附言列明为“转支”。2017年5月6日马军通过其尾数为7083的建行账户向崔剑军转账支付了50000元，摘要一栏列明：“转账支取”。后崔剑军、曹文、易坤平、易坤明、黄海清与马军在设立公司阶段发生分歧，崔剑军、曹文、易坤平、易坤明、黄海清以马军未按照《合股投资协议书》缴纳投资款和擅离职守为由，分别提出诉讼请求要求马军按照协议书承担违约责任和因擅离职守承担经济损失120000元，纠纷由此产生。
一审法院认为，本案系公司设立纠纷。崔剑军、曹文、易坤平、易坤明、黄海清与马军先后于2017年2月26日至2017年3月1日共同签订的《合股投资协议书》是各方当事人的真实意思表示，且不违法法律和行政法规禁止性的规定，故合法有效。崔剑军、曹文、易坤平、易坤明、黄海清起诉要求解除《合股投资协议书》，马军表示同意解除，对解除《合股投资协议书》的诉请，一审法院予以支持。本案争论的焦点是：马军是否按照《合股投资协议书》履行了出资义务并承担违约金以及马军是否擅离职守而承担经济损失。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的提出的主张，有责任提供证据”和第六十五条第一款“当事人对自己的主张应当及时提供证据”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，明确了举证责任和举证的期限，故本案中崔剑军、曹文、易坤平、易坤明、黄海清应当对马军未缴纳出资款及擅离职守的违约事实在一审法院指定的举证期限内提出证据并当庭质证。首先，关于马军是否交纳了出资款的问题，从本案查明的证据来看，双方当事人均认可马军曾于2017年2月26日和2017年5月6日向崔剑军转款100000元的事实，马军主张已经交纳了出资款，崔剑军抗辩：虽然马军交纳了出资款100000元，但已经抵销了货款。鉴于崔剑军既是设立公司出资款的收款人，同时其又与马军有买卖关系的事实，出资款与买卖关系货款抵销双方当事人应当协商一致形成合意，方可形成抵销，但崔剑军、曹文、易坤平、易坤明、黄海清并没有提供证据证明崔剑军与马军以出资款抵销货款形成合意的事实，从马军提交的两笔转账的摘要中仅仅表明的是“转账支取”并未明确是货款，加之《合股投资协议书》对全部出资到位并未时间并未严格限定，故崔剑军、曹文、易坤平、易坤明、黄海清抗辩主张出资款已经抵销了货款进而马军出资不到位与查明的事实不符，对崔剑军、曹文、易坤平、易坤明、黄海清的抗辩主张，一审法院不予支持。其次，崔剑军、曹文、易坤平、易坤明、黄海清主张马军擅离职守，但没有提供证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，崔剑军、曹文、易坤平、易坤明、黄海清没有提交马军擅离职守的证据，故一审法院对崔剑军、曹文、易坤平、易坤明、黄海清主张马军擅离职守并承担经济损失的诉讼请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除崔剑军、曹文、易坤平、易坤明、黄海清与马军签订的《合股投资协议书》；二、驳回崔剑军、曹文、易坤平、易坤明、黄海清的其他诉讼请求。案件受理费1800元，由崔剑军、曹文、易坤平、易坤明、黄海清共同负担。
二审审理期间，马军未提交新证据；崔剑军、曹文、易坤平、易坤明、黄海清提交了如下证据：1.陈诚与马军的微信聊天记录，拟证明陈诚系崔剑军的工作人员，马军要求将其转账到崔剑军账户的50000元股金冲抵货款。马军转账支付的50000元以及之后的3000余元，与欠付货款60000余元的金额相吻合。2.陈诚与龚某的微信聊天记录。拟证明陈诚、龚某在敦促马军支付货款，马军支付的两笔股金共计100000元系货款。3.申请龚某作为证人出庭，龚某陈述其系成都崔世利贞通讯有限公司的财务人员，陈诚负责马军与公司的发货与货款，马军于2017年2月26日支付的50000元开始说为设立公司转款，于2017年5月5日转款50000元、2017年5月6日转款10000余元共计60000元是货款。崔剑军提交的微信聊天记录是真的。崔剑军未书面授权让其代为处理与马军关于《合股投资协议书》的事项。曹文、易坤平、易坤明、黄海清与马军均是公司的客户。马军质证认为，1.对于证据1、证据2，与本案无关，均不属于新证据，不予认可。2.对龚某的证言不予认可，不属于新证据，双方签订《合股投资协议书》并未约定委托他人代为处理相应事宜，《合股投资协议书》的内容龚某并不清楚，其陈述也系听说的内容，不能作为证据使用。货款能否作为投资款需经过全体股东同意，马军履行了出资义务。经审查，本院认为，对崔剑军、曹文、易坤平、易坤明、黄海清提交的证据1、证据2的真实性予以认可，对龚某的证人证言综合予以评判。
崔剑军、曹文、易坤平、易坤明、黄海清、马军对一审认定的事实无异议。本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院另查明，1.《合股投资协议书》第六条第4款约定“首期出资打入指定账户：农业银行6228490468000637279”。2.马军于2017年5月5日19:10通过中国建设银行账户62×××83向崔剑军账户62×××24转款50000元。2017年5月6日下午16时左右，马军向龚某发送微信询问建行50000元是否收到，在龚某回复还未到账后，马军告知龚某转账24小时到账。2017年5月5日21:19陈诚向崔剑军发送了马军建行转款的自动柜员机客户通知书，并告知系马军转款50000元，剩下的明天转款。3.陈诚、龚某系崔剑军的工作人员。4.崔剑军提交的出库单时间均系2017年3月20日以后。
本院认为，根据各方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点：1.马军在履行《合股投资协议书》出资义务中是否存在违约行为，若存在，是否应当支付违约金45000元；2.马军是否擅离职守，若存在，是否应当赔偿崔剑军等经济损失120000元。本院综合分析评判如下：
一、关于马军在履行《合股投资协议书》出资义务中是否存在违约行为以及是否应当支付违约金45000元的问题。
（一）崔剑军等上诉认为，马军于2017年2月26日向崔剑军转款50000元、于2017年5月6日向崔剑军转款50000元均系货款。本院认为，1.关于马军2017年2月26日向崔剑军转款50000元系马军履行《合股投资协议书》义务的认缴出资。理由如下：首先，马军于2017年2月26日签订《合股投资协议书》，同日向《合股投资协议书》约定账户转款50000元，时间吻合；其次，崔剑军提交的出库均系2017年3月20日以后形成，不能证明该笔款项系支付崔剑军货款；再次，崔剑军等申请的证人龚某亦证明该笔款项为设立公司的转款。因此，马军于2017年2月26日转款50000元应系马军履行《合股投资协议书》义务的认缴出资。虽崔剑军认为该笔款项抵扣了马军欠付其货款，但如前所述，2017年2月26日的50000元系马军履行认缴出资义务，则该笔款项系拟设立公司的注册资金，并非向崔剑军个人转款，因此，崔剑军、马军均无权将该笔款项用于拟设公司投资项目之外的用途。故崔剑军认为该笔款项抵扣马军欠付其货款的上诉理由不能成立，本院不予支持。2.关于马军2017年5月6日向崔剑军转款50000元的性质。本院认为，该笔款项系马军支付崔剑军的货款。理由如下：首先，该笔款项并未支付至《合股投资协议书》约定的账户；其次，虽然该笔款项并未备注为支付货款，但该笔款项系自动柜员机转款，自动柜员机客户通知书上并无备注转款用途；再次，马军转款次日询问龚某是否收到该笔款项以及陈诚持有该自动柜员机客户通知书照片，结合龚某、陈诚均系崔剑军的工作人员以及各方并未在《合格投资协议书》中委托他人办理设立公司事宜，据此，可以得出该50000元系支付货款，而非履行《合股投资协议书》的出资义务。因此，对于崔剑军等认为马军于2017年5月6日向崔剑军转款50000元系货款的主张，本院予以支持。
（二）关于崔剑军等认为马军未履行完毕出资义务，存在违约行为的主张。本院认为，虽然《合股投资协议书》第三条第一款约定公司注册资金3000000元，一次性出资到位，但《合股投资协议书》并未对各方出资时间进行明确约定，且案涉协议书第五条第3款约定项目总投资资金投入依据项目的具体进展，分期筹措、分期投入，同时，崔剑军等也未举示证据证明各自认缴出资份额已一次性出资到位，因此，可以认定各方在履行《合股投资协议书》过程中，对于资金投入系依据项目的具体进展，分期筹措、分期投入。因此，崔剑军等关于马军未按照约定履行完毕出资义务的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，马军在履行《合股投资协议书》约定的出资义务中不存在违约行为，不应当支付违约金45000元。
二、关于马军是否存在擅离职守的行为以及是否应当赔偿崔剑军等经济损失120000元的问题。崔剑军等上诉认为，马军在未告知崔剑军等人的情况下，与他人合作，导致拟设立的众杰公司生产经营无法开展，马军应当赔偿其经济损失120000元。本院认为，对于上述主张，崔剑军等并未提交证据予以证明。故崔剑军等人关于马军存在擅离职守的行为，应赔偿其经济损失120000元的上诉请求无事实依据，本院不予支持。
综上所述，崔剑军、曹文、易坤平、易坤明、黄海清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3600元，由崔剑军、曹文、易坤平、易坤明、黄海清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 俊
审 判 员 苏 展
审 判 员 胡张映雪
二〇一八年六月十一日
法官助理 罗 晓 都
书 记 员 张 艺 耀