上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民四(商)终字第2590号
上诉人（原审原告）上海昱熹商业投资管理有限公司，住所地上海市嘉定区XX公路XX号XX幢XX室。法定代表人陈某某，执行董事。委托代理人张迅雷，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审被告）刘冰，XX年XX月XX日出生，汉族，户籍地上海市静安区XX路XX弄XX号。委托代理人彭俊，北京大成（上海）律师事务所律师。上诉人上海昱熹商业投资管理有限公司（以下简称昱熹公司）因与被上诉人刘冰损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2015）长民二（商）初字第4234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月3日受理后，依法组成合议庭，于同年12月22日公开开庭审理了本案。上诉人昱熹公司的委托代理人张迅雷，被上诉人刘冰的委托代理人彭俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，昱熹公司于2009年9月29日成立。2013年7月26日，陈某某（出资比例40%）、刘冰（出资比例40%）、张某某（出资比例10%）、王某某（出资比例10%）作为公司股东共同签署公司章程。该章程记载:昱熹公司注册资本100万元（人民币，下同），实收资本100万元，出资时间均为2011年12月；公司股东会由全体股东组成，是公司的权利机构，行使以下权利：选举和更换非由职工代表担任的执行董事、监事，......审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案......审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案......,对上述所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名；股东会会议应对所议事项作出决议，股东会应对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名；公司不设董事会，设执行董事一名，执行董事对股东负责，行使制订公司年度财务方案、决算方案，及公司利润分配方案和弥补亏损方案等职权；公司法定代表人由执行董事担任。2013年8月30日，陈某某、刘冰、张某某、王某某签署《2013年第一次股东会决议》。该决议记载了如下内容：股东会同意选举陈某某为昱熹公司执行董事；股东会同意陈某某提名并通过聘请凤某担任昱熹公司监事；经昱熹公司执行董事陈某某推荐，并经股东会同意，决定聘请邵某为昱熹公司总经理；经昱熹公司总经理邵某推荐，并经股东会同意，决定聘请刘冰为昱熹公司副总经理。股东会同意按以下程序完成2013年利润分配：（1）总经理于法定财务年结束前15日，根据2013年公司实际经营状况，向执行董事建议利润分配方案、发放办法及相关各科目的比例、金额、用途等信息；（2）执行董事应在收到上述方案及相应信息3日内提议并组织召开股东会；并将编制完成后的利润分配方案报给股东会供决议；（3）股东会成员应于股东会期间对该分配方案做出讨论，并在法定财务年结束前5日内做出同意执行决议或修改执行决议；（4）总经理遵照股东会据以在法定财务年结束前指导相应公司部门计提和准备利润分配所需资金；（5）昱熹公司应于第二年第一个月内，按法定程序将上一年度全部待分配利润按股东会决议分配完毕。执行董事、监事、总经理、副总经理年薪均为65,000元。股东会根据昱熹公司章程授权总经理审核、审批支付在10万元内的权利。同年，昱熹公司与银川甲投资有限公司（以下简称甲公司）签订《咨询管理协议》（合同编号为HT-
YC-
ZS-1013）。其中第1.1条约定：由昱熹公司根据其对商铺管理品质和定位的要求，对“乙集团彩羊生活馆”品牌柜台和昱熹公司专区（以下统称为昱熹公司专区）提供咨询服务。服务范围包括但不限于昱熹公司专区内装修设计、装修指导、工程管理、货品陈设、人员设备配置、营业管理等全方位咨询管理，使得昱熹公司专区符合名品折扣城开业和正常经营要求。第2.1条约定：咨询管理期限为2013年8月30日至2018年8月28日。第3条“咨询管理费及支付方式”约定：（1）甲公司向昱熹公司支付咨询管理费共计3,500,000元，该费用包括昱熹公司完成第1.1条事项所需要的全部费用及相应承担的全部税费、规费；（2）昱熹公司专区涉及方案经甲公司或指定管理公司书面同意后，甲公司支付咨询管理费总额的60%，即2,100,000元；（3）昱熹公司专区设计装修、专柜组装、陈列完毕后，经甲公司或指定管理公司书面认可后10日内，甲公司支付咨询管理费总额的30%，即1,050,000元；（4）昱熹公司专区正式开业经营经甲公司书面确认后30日内，甲公司支付剩余咨询管理费，即350,000元。第5.7条约定：昱熹公司应于2013年12月5日前完成第1.1条约定的装修设计、专柜装饰工作，使昱熹公司专区满足名品折扣城开业的要求，并保证2013年12月6日开业前昱熹公司专区人员到位、货品充足。第6.5条约定：昱熹公司专区正式开业后，非甲公司原因影响，昱熹公司于咨询管理期限未满前单方面终止本协议，昱熹公司应在终止本协议后5个工作日内向甲公司双倍返还未提供服务期限的咨询管理费。协议签订后，基于昱熹公司的履行情况，其分别于2013年9月25日、2014年1月10日、2014年1月24日、2014年2月20日收到甲公司分期支付的咨询管理费2,100,000元、525,000元、525,000元、350,000元，共计3,500,000元。根据昱熹公司内部记账凭证显示，上述钱款均以“主营业务收入”入账。2013年12月20日，名品折扣城正式开业，昱熹公司专区亦于该日开业。还查明，2013年9月2日，昱熹公司在农行上海嘉定开发支行开户。截至2013年9月25日，昱熹公司上述账户在收到甲公司支付的第一笔咨询服务费2,100,000元后，账户余额为2,100,770.15元。2013年9月26日，昱熹公司以借款名义向熊某某个人账户（XXXXXXXXXXXXXXX）汇出1笔50,000元及8笔100,000元，还以报销名义向熊某某个人账户汇出1笔71,500元，共计汇出921,500元。同日，昱熹公司还以借款名义向邵某个人账户（XXXXXXXXXXXXXXX）汇出12,500元。期间，熊某某个人账户至邵某个人账户的打款情况为：1、于2013年8月27日汇出40,000元；2、于2013年9月6日汇出10,000元；3、于2013年9月30日汇出200,000元，汇款附言为“第一笔20万”；4、于2013年10月8日汇出37,500元。共计汇出287,500元。熊某某个人账户至刘冰个人账户（XXXXXXXXXXXXXXX）的打款情况为：1、于2014年1月27日汇出200,000元；2、于2014年1月28日汇出37,470元；3、于2014年3月7日汇出166,250元。共计汇出403,720元。另查明，2014年3月5日，刘冰、王某某分别与凤某签订《股权转让协议》，约定分别以400元、100元的价格转让所持有的昱熹公司40%、10%的股权，并约定应在2014年3月7日完成股权转让的相关交割事宜，包括后续工商变更需刘冰、王某某签署的相关文件。后上述500元凤某未实际支付。2013年3月13日，经核准，昱熹公司股东变更为陈某某（出资40万元）、凤某（出资60万元）。昱熹公司注册资本、法定代表人均未变更。2014年5月29日，熊某某以民间借贷纠纷为由分别向邵某、刘冰提起（2014）长民一（民）初字第3671号、（2014）长民一（民）初字第3668号民事诉讼。在该两案中，熊某某主张上述由其个人账户打给邵某、刘冰个人账户的钱款均为借款性质，故以归还借款及支付利息为由主张向其个人返还。邵某本人到庭辩称，上述款项并非向熊某某的借款，而系熊某某作为隐名股东与其合伙经营昱熹公司所应当得到的分红款（即昱熹公司盈利50万元，邵某享有其中一半扣除5%税费，再加上昱熹公司开办费用50,000元）。刘冰本人到庭辩称，上述钱款并非向熊某某的借款，而系熊某某作为隐名股东与其合伙经营昱熹公司的钱款（其中，237,470元为昱熹公司盈利的50万元中刘冰享有的一半在扣除5%的税费和30元跨行转账手续费；166,250元则为尚未结算的昱熹公司盈利35万元，刘冰享有其中一半再扣除5%的税费）。该两案中，熊某某、刘冰均确认，因熊某某当时系案外人上海丙商业投资管理有限公司（以下简称为丙）员工，甲公司又系关联公司，故为避嫌熊某某一方则由陈某某、张某某出面入股。但熊某某认为当时刘冰系昱熹公司实际控制人，刘冰则认为熊某某系昱熹公司实际控制人。2014年10月24日，原审法院就上述两案作出民事判决，并认为，熊某某主张上述款项系基于民间借贷法律关系而支付给刘冰、邵某的，对于该主张，熊某某承担举证责任。而因熊某某对此未能提供证据证明该借贷关系，故仅凭钱款给付事实难以得出借款事实的成立，故判决驳回熊某某该两案的诉讼请求。判决后，熊某某未提出上诉，上述两份判决现已生效。原审审理中，昱熹公司、刘冰均确认，王某某系刘冰母亲，邵某系刘冰丈夫，陈某某系熊某某母亲，凤某系熊某某妻子，张某某系凤某母亲；王某某、陈某某、张某某实际未参与昱熹公司经营。昱熹公司还确认，自刘冰退出昱熹公司后，熊某某为昱熹公司的实际控制人。就本案昱熹公司诉讼请求所依据的事实理由，即会计账目处理错误，系昱熹公司聘请新的会计在前两案诉讼结束后提出的。就该账目处理错误，昱熹公司尚未向税务或其他相关部门提出过更正请求，昱熹公司账目亦尚未做更正处理。刘冰还确认，就涉讼款项的性质，其曾做过如下几种表述：1、在2014长民一（民）初字第3668号、2014长民一（民）初字第3671号案件中，刘冰、邵某及其共同代理人表示，邵某收取的287,500元=50,000元（昱熹公司开办费用）+500,000元（昱熹公司盈利）X50%（享有一半盈利）X（1-5%）（扣除相应税费）；刘冰收取的403,720元=500,000元（昱熹公司盈利）X50%（享有一半盈利）X（1-5%）（扣除相应税费）-30元（跨行转账手续费）+350,000元（昱熹公司未结算盈利）X50%（享有一半盈利）X（1-5%）（扣除相应税费）。2、在2015年6月8日该次庭审中，刘冰代理人则表示，涉讼钱款中邵某于2013年8月27日、2013年9月6日收到的共计50,000元系代垫费用的报销款，其余为银川甲项目结算款。后经原审法院详细询问，刘冰代理人又表示，刘冰获得上述项目结算款系基于其要退出昱熹公司，熊某某作为昱熹公司实际控制人遂同意给与刘冰一定补偿，该金额系刘冰与熊某某合议得出的。另因凤某实际未按《股权转让协议》支付刘冰、王某某共计500元的股权转让款，故该项目结算款亦作为刘冰、王某某转让昱熹公司股权的对价。3、在2015年6月9日该次证据交换中，刘冰本人及刘冰代理人又表示，2013年8月27日的40,000元及2013年9月6日的10,000元，共计50,000元，系邵某在昱熹公司专区前期筹备中的垫资款，经向昱熹公司用相关票据报销所得。2013年9月30日的20万元、2013年10月8日的37,500元、2014年1月27日的20万元、2014年1月28日的37,470元，系刘冰及邵某除每月基本工资外，熊某某作为昱熹公司实际控制人另承诺给与其二人的劳动报酬，前两笔系经刘冰要求打入邵某账户的。2014年3月7日的166,250元系刘冰退出昱熹公司所获得的补偿。关于166,250元该数额，系因此前熊某某从昱熹公司账目上提取35万元表示要给甲公司老总回扣。但后经了解，该35万元实被熊某某个人占有，故刘冰提出如其退出应就该部分利益获得相应金额（即20万元）的补偿。当时熊某某同意支付20万元，但刘冰仅收到166,250元。刘冰表示，其认为涉讼款项来源于昱熹公司，系昱熹公司通过熊某某账户向其与邵某支付的。就上述不同表述，刘冰代理人表示，因熊某某在经营昱熹公司过程中存在虚开发票报销的行为，恐涉及刑事犯罪，故为顾及到熊某某，不想把事情搞得更复杂，遂用“项目结算”来概括表述涉讼钱款性质。另刘冰本人表示，虽其本人亦参与了（2014）长民一（民）初字第3668号案件庭审，但就涉讼款项的性质仍以其本人在本案中的陈述为准，并愿意为此承担相应的法律后果。此外，邵某向法院提交书面说明，确认其就涉讼纠纷的事实及法律意见，均以刘冰本次陈述为准。为进一步查明事实，原审法院于2015年8月21日向熊某某及昱熹公司代理人同时进行了调查。该次调查中，熊某某表示：1、其至今认为涉讼款项系其个人出借给刘冰的。刘冰当初因购房所需向其借款，碍于朋友关系，双方并未订立书面协议，且该些钱款均来源其个人，与昱熹公司无关。但刘冰及邵某在前两案中对借款事实予以了否认，其无奈之下只能以昱熹公司的名义，按照刘冰及邵某对涉讼钱款系股利分红的定性，要求刘冰返还股利。2、陈某某、张某某、王某某、刘冰及其个人均未实际向昱熹公司出资，昱熹公司账户直至2013年9月25日收到甲公司支付的第一笔咨询管理费2,100,000前并无可用资金。3、涉讼钱款发生期间，昱熹公司账户由刘冰、邵某实际控制，其每月要求刘冰、邵某提供账目供其查阅。4、刘冰离开前，昱熹公司对外借款无需召开股东会，仅需其本人、刘冰、邵某三人同意即可。上述其个人向昱熹公司的借款，系用于归还个人车贷和房贷。因刘冰就昱熹公司账户单笔汇出金额设置了20万元的上限，故上述钱款只能分多次汇出。该些借款目前仍由其在陆续归还中。5、昱熹公司收到350万元咨询管理费后，其作为银川甲项目介绍人，从昱熹公司处拿取了咨询管理费10%（即35万元）作为酬劳。对此，刘冰在与其商讨退出问题时，便以均分该35万元收益作为退出条件。后经协商，其于2014年3月7日支付刘冰166,250元作为刘冰、邵某退出昱熹公司的条件。6、目前昱熹公司专区准备撤柜。为此，其已与丙于2015年6月15日达成协议，约定通过将昱熹公司专区搬至丙在乌鲁木齐将要开设的甲，并由银川久岛丙按照其与昱熹公司就名品折扣城项目签订的进场合同扣除昱熹公司已支付的10万元保证金为条件，解除《咨询管理协议》，甲公司承诺不再追究昱熹公司在《咨询管理协议》项下的违约责任。7、鉴于此，昱熹公司代理人及熊某某认为，银川甲已支付的350万元咨询管理费，在2015年6月15日前应按服务期限分摊至相应年度收入，剩余部分于2015年6月15日一次性作为昱熹公司2015年度的收入。8、经原审法院反复多次释明及询问，昱熹公司代理人及熊某某确认本案诉请所依据的事实及法律依据为股东会决议及《公司法》第37条、第166条、第167条，并依据《公司法》第167条主张刘冰返还违规分配的利润。此外，陈某某、张某某、凤某提交书面说明，确认其等就涉讼纠纷的事实及法律意见，均以熊某某的陈述为准。昱熹公司诉至原审法院，请求判令刘冰返还其股利691,220元。原审法院认为，损害公司利益责任纠纷，系指公司股东滥用股东权利或董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。本案中，经原审法院反复释明，昱熹公司明确,其提起本案诉讼请求的依据系认为刘冰作为当时昱熹公司的实际控制人，利用错误的会计处理方式，在未召开股东会或经股东会决议的情况下违规发放股东分红，导致昱熹公司损失。首先，关于涉讼款项性质。昱熹公司现实际控制人熊某某曾在前案以借款名义向刘冰、邵某主张返还。经原审法院判决驳回后，昱熹公司虽提起本案诉讼，但昱熹公司及熊某某仍表示，其依然认为涉讼钱款系熊某某个人向刘冰、邵某的出借款，但为提起本案诉讼，只得认可刘冰及邵某在前案中关于涉讼款项系股东分红的主张。对此，刘冰、邵某虽在本案审理中对涉讼款项的性质又作出了与前案不同的解释，但就刘冰在其答辩意见中所提及的，昱熹公司不可能在尚未有任何收入前即于2013年8月27日、2013年9月6日发放股东分红的意见，昱熹公司至今未能作出明确、合理的说明。且昱熹公司又自认，熊某某于2014年3月7日汇出的166,250元系支付刘冰、邵某退出昱熹公司的对价。依据谁主张谁举证的原则，昱熹公司理应就涉讼款项均为股东分红承担举证责任。然而本案中，昱熹公司自始至终未能提供昱熹公司曾经进行过股东分红的证据，而仅表示其主张为股东分红系依据刘冰、邵某在前案中对于款项性质的陈述。对此，原审法院认为，公司是否进行利润分配？分配金额是否合理？均系公司经营管理事务，昱熹公司理应提供相应的决策性文件或管理性文件作为其主张的依据，而不能仅仅将刘冰陈述作为公司内部的管理依据。且在昱熹公司自身对涉讼款项性质的认定曾发生过变更，且至今态度游移的情况下，亦无法就昱熹公司上述主张作出高度盖然性的判断。据此，就昱熹公司关于涉讼款项均为股东分红的主张，不予确认。昱熹公司应依据客观事实及真实充分的证据，依法主张其合法权益。其次，关于刘冰是否为实际控制人并滥用该身份致昱熹公司利益受损。本案中，昱熹公司、刘冰均已确认，昱熹公司原股东王某某、陈某某、张某某当时均未参与昱熹公司实际经营，系由熊某某、刘冰、邵某实际参与经营管理。熊某某亦确认，虽由刘冰负责管理财务事宜，但其每月要求刘冰、邵某提供昱熹公司账目供其查阅，且前述已查明的多笔昱熹公司向其个人的借款，均无需召开股东会决议，仅需刘冰、邵某、其本人同意即可。据此，结合上述昱熹公司、刘冰陈述、昱熹公司目前举证，以及涉讼款项均由熊某某个人账户汇出的情况，原审法院认为，昱熹公司目前并无充分证据证明刘冰系当时昱熹公司的实际控制人，亦无法举证证明熊某某个人账户对外汇款与刘冰滥用实际控制人身份损害昱熹公司利益之间的关联。故就昱熹公司上述主张，不予采信。原审法院遂判决：驳回昱熹公司的全部诉讼请求。一审案件受理费10,712.20元，适用简易程序减半收取5,356.10元，由昱熹公司负担。昱熹公司上诉称，刘冰在庭审中多次陈述其所得款项系分红，并反复变更陈述理由，但未提供任何证据，原审法院却将举证责任交由昱熹公司，系举证责任分配不当。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持其原审诉讼请求。刘冰答辩称，不同意昱熹公司的上诉请求。（一）从昱熹公司第一笔收入的时间来看，昱熹公司主张的不可能是股利分配的款项，此时其公司还没有收入。（二）刘冰将公司50%的股权以500元价格转让给凤某，而凤某实际也没有支付过相应款项，所以2014年3月7日刘冰收到的款项是其退出公司的对价。（三）支付股利的决策性文件未发生，对于未发生的事实，刘冰无法举证。（四）昱熹公司也不认可涉案款项系股利，故不清楚昱熹公司诉请基础。（五）昱熹公司主张其做错帐的观点不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，当事人均未提供新的证据材料。本院经审理查明，原审法院查明的事实有相应的证据予以佐证，本院予以确认。本院认为，首先，关于涉讼款项性质、刘冰是否为实际控制人并滥用该身份致昱熹公司利益受损，原审判决对此已作了充分阐述，本院予以认同，不再赘述。其次，对于涉案款项的性质，在昱熹公司提起本案诉讼之前，由案外人熊某某以借款名义提起诉讼，本案中，熊某某对涉案款项性质仍坚持为借款而非昱熹公司主张的股利，且涉案款项系从熊某某账户汇给刘冰及邵某。第三，昱熹公司提起本案诉讼系基于其财务违反《会计准则》将315万元开票金额扣除3%增值税后的余款一次性确认为2013年营业收入，从而导致刘冰2013年盈利，据此分得涉案款项。就该账目处理错误，如确属昱熹公司所称，其应当首先纠正该错误，昱熹公司不能在账目处理错误未得到纠正之前仍以错误的账目为基础事实提起本案诉讼。综上所述，刘冰虽然在本案之前对涉案款项性质的陈述与本案陈述有所不同，但对昱熹公司而言，其提起本案诉讼，有责任对其诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，不能因另一方的抗辩而要求另一方举证，使其免除举证责任。原审判决认为昱熹公司理应提供相应的决策性文件或管理性文件并无不当。昱熹公司就本案的上诉主张无事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10,712.20元，由上诉人上海昱熹商业投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王 峥
代理审判员 胡玉凌
审 判 员 赵喜麟
二〇一六年三月二日
书 记 员 陈 颖
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。