北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)京02刑终68号
原公诉机关北京市东城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫如龙，男，1977年6月16日；因携带管制刀具于2004年8月被行政拘留十日；因赌博于2008年7月被行政拘留五日；因赌博于2011年6月被行政拘留十四日；因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年3月7日被羁押，因涉嫌犯故意毁坏财物罪、故意伤害罪于同年4月13日被逮捕；现羁押于北京市东城区看守所。
辩护人卢力华。
北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人闫如龙犯故意毁坏财物罪、故意伤害罪一案，于2016年11月28日作出（2016）京0101刑初486号刑事判决。一审宣判后，在法定期限内，原审被告人闫如龙对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人闫如龙，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市东城区人民法院判决认定：
（一）2014年8月3日15时许，闫某1（另案处理）在北京市东城区东方银座平安银行内，与宗某等人发生争执，后闫某1带领子女在东方银座门前将宗某的车牌号为×××的雪佛兰牌小汽车拦停，被告人闫如龙到场后指使子女伙同闫某1将上述车辆损坏，经鉴定修复费用人民币10551元。
在闫某1另案处理期间，其家属向法院交纳人民币10551元，用以赔偿被害人宗某的损失。
原判认定上述事实的证据有：
1.被告人闫如龙的供述：2014年夏天的一天下午2点左右，我媳妇闫某1给我打电话说在东方银座一个银行办业务跟人打架了，让我赶紧过来，随后我就开车往那边赶，过去后警察也在现场，在人群里我看见我媳妇坐在一辆轿车前哭，她就指着一个男的说：就是他打的我和孩子，还有两个女的跑了。我听了后就冲那男的过去打了他一拳，打在他身上了，他也打了我一拳，后来被警察拉开了。这时我媳妇对孩子说把车砸了，我也对孩子说把车砸了，砸坏了我赔。这些孩子开始砸车，有拿小石子的，还有拿小砖块划车砸车，后来那男的想开车走，我媳妇不让他走，我媳妇坐在那男的汽车里，把车的反光镜掰掉了，这期间警察劝我媳妇到所里解决问题，我媳妇要现场给说法，僵持了两个多小时，后来警察开车拉我媳妇去了派出所。
2.被害人宗某的陈述：2014年8月3日15时许，我和妻子及母亲在北京市东城区东方银座的平安银行内办业务，一个女子带着好几个孩子也在办业务，但是这几个孩子太吵闹，我母亲就说了几句，结果双方就发生了纠纷争执起来，期间我推了那女子一下，将她推倒在地，那名女子站起来后还要跟我没完没了，这时银行的保安员过来将那名女子拦住，同时让我们赶紧离开，于是我和我母亲还有妻子就离开了，到了东方银座北门的停车场准备开车离开，但是那名女子带着几个孩子冲过来砸我的车，那个女子还掐了我妻子脖子，导致她晕倒，我就报了警，我母亲和妻子去了医院。民警赶到后进行了劝解，后来又过来一个男子从后面打了我右脸一拳，之后这名男子和那名女子说话我才知道这名男子是那名女子的丈夫，而且这名男子当时还很嚣张的说使劲砸，砸完了我赔。他们的孩子就在地上捡石头，并打开后备箱把随车工具拿出来，围着我的车砸，那个女的还坐在我车里砸。后来我就跟着警察去了派出所。车损坏的部分我已经修了，花费10551元。
3.证人王某1、王某2的证言：二人是东直门派出所的民警，2014年8月3日下午15时左右，王某1和王某2接警称东方银座一层平安银行内有人打架，二人迅速赶往现场，在东方银座门口停车场看到大波人聚集在一辆黑色私家车周围，经了解确认是之前在平安银行的警情，闫某1带着几个孩子在平安银行内和宗某及其妻子、母亲发生了冲突，后宗某一方到银座停车场欲驾车离开，被闫某1方拦住。后来跑来一个中年男子（后经所内工作，得知他叫闫如龙），上来就挥拳打宗某，宗某回手也打了他几下，王某2立即上前拉开双方，经了解得知闫如龙是闫某1的丈夫，是刚刚接到电话过来的。闫如龙被王某1及王某2拦开后，突然大声对几个小孩说，把车给我砸了，闫某1也大声喊把车砸了，就上前把车左侧的后视镜掰了下来，并坐在车里用反光镜砸车玻璃，几个小孩拿着地上的石头什么的就开始砸车。二人叫闫某1和闫如龙约束孩子，闫如龙说自己管不了，不管，闫某1也不听劝说，大喊：打人了，赶紧砸，后二人与赶来的其他民警将闫某1带回了派出所。
4.证人高×的证言：我是平安保险的职员，2014年8月3日15时许，我带着我的客户闫某1以及她的五个孩子到本市东城区东方银座一层的平安银行办业务。闫某1的五个孩子很淘气，在大厅跑来跑去非常喧闹，引起了一个男客户的不满，双方因此就吵了起来，还发生了肢体上的接触，我和银行保安把他们拉开，男客户和跟他一起来的母亲还有媳妇走了，闫某1和孩子追了出去，双方撕扯起来，后来民警到场了。男客户有辆车，我看到闫某1坐在男客户车的驾驶座上，拿着反光镜砸车门和车玻璃，这期间我找闫某1的小孩要了闫某1老公的电话，把他老公叫了过来。除了闫某1，她的孩子也砸车了，有的拿石头砸，有的拿铁块砸，闫某1为什么砸车我不清楚，五个孩子砸车是闫某1的丈夫唆使的，我听见他对五个孩子说了一句”砸，砸完我给赔”或者”砸完我给修”，具体哪句我忘了。
5.受案登记表、110接处警记录证明该案报立案情况。
6.车辆受损处照片证明车辆受损情况。
7.价格鉴定结论书证明涉案车辆维修费用为人民币10551元。
8.汽车修理的发票、结算单证明维修涉案车辆共花费人民币10551元。
9.平安银行监控录像、执法记录仪视频及观看录像说明证明：闫某1与宗某等人发生纠纷，随后闫如龙赶到现场后指使子女伙同闫某1将宗某的车辆损坏。
10.案款收据证明闫某1的家属交纳赔偿款10551元。
（二）2015年8月7日20时许，被告人闫如龙在其暂住地北京市东城区东内北小街24号楼7单元902号楼道内，因租房纠纷与马某1、赵某等人发生争执，后被告人闫如龙持螺纹钢棍将马某1、赵某打伤，造成马某1左颞粉碎性骨折、闭合性颅骨损伤等，经鉴定为轻伤一级；造成赵某头外伤后神经性反应，经鉴定为轻微伤。
被告人闫如龙后于2016年3月7日被抓获。作案工具螺纹钢棍已起获。
原判认定上述事实的证据有：
1.被告人闫如龙的供述：2015年8月的一天晚上9点左右，在我跟我媳妇外出接孩子的路上，中介公司的一个男的给我媳妇打电话要今天晚上见面谈谈，之前我们因为租房的事发生过纠纷。打电话的人骂骂咧咧，我媳妇就把电话挂了。我们接完孩子回家，我先上楼进了家门见屋内有8、9个人，就听见有个人说这是她老公，说完就上来几个人打我，我就抱头蹲在我家门口左侧，这些人就开始打我。大约10分钟左右我媳妇带着我孩子回来了，我媳妇就喊：别打我老公，又听见我媳妇喊：干嘛打我，还听见我媳妇和孩子哭。那时我感觉打我的人少了，我就起身跑回屋里在阳台上抄起一米左右的一根撬轮胎的螺纹钢的撬杠冲出去朝那些人抡，这些人看到我抡螺纹钢棍就乱跑，我握着螺纹钢棍横着往前抡，当时晚上看不清楚，被害人的伤有可能是我造成的。其中有个人从下边的楼梯往上冲，我就过去用螺纹钢棍朝这个人抡了一棍子，打在他头顶上，他头上当时就流血了，那个人身高一米七以上，戴眼镜。后来我听我媳妇说警察跟她一起坐电梯上来的。
2.被害人马某1的陈述及辨认笔录：2015年8月7日下午4、5点钟，我和郝某、赵某、花某、张某在一起吃饭时，郝某接到一个女的汪某的电话，之后郝某跟我唠叨汪某出租房子的事儿，说汪某是他街坊，他帮着汪某找中介把她的房子租出去了，但是租客不给钱也不搬走，弄得挺烦人的。我就让郝某把汪某叫过来说说怎么回事。汪某来了刚说了几句，就因家里有事离开了，郝某又打电话把中介马某2叫来说这事。我们就说晚上一起去把租户的东西搬出来，让他们把房子让出来，后来汪某回来了，我们就去了汪某出租的房子。大概是晚上7、8点钟，我们到东内北小街24号楼7单元，坐电梯上去大概是8、9层。上去后汪某一推门就开了，房间没锁门，我们进去后就一个10岁左右的小女孩在家，我们问她家大人呢，小女孩说出去了，之后这个小女孩也从屋里跑出去了，马某2就给租房的房客打电话，在电话里就骂起来了。过来十来分钟，上来一个男子，后来知道这个人就是房客闫如龙，他进来就说”他妈谁找我”，我们就跟他说腾房的事，他就一直骂骂咧咧，态度挺嚣张的，我们就和他骂起来，后发生了肢体冲突，互相拳打，后来我们把他打蹲下了，我和郝某、张某就摁着闫如龙问他搬不搬家，这时闫如龙的媳妇上来了，她来了后就冲着我们来了，对我们连踢带打，我们就用手挡着但没还手。这时闫如龙就跑进屋里去了，当时我正跟他媳妇撕扯，他们有几个孩子也在边上踢打我们。这时我听见有人喊拿铁棍子了，之后我看见我们的人就向外跑，闫如龙冲我过来右手拿了一根黑色的螺纹钢棍乱挥，我当时站在上行的楼梯前面，就想往楼梯上面跑，当时闫如龙的媳妇和孩子还在揪扯着我，我就没跑，闫如龙站在我的左侧后方，我回头看见他右手抡着螺纹钢棍，从上向下斜着砸我头部左侧头顶了。我”啊”的叫了一声，往前向楼梯上栽下去，这时汪某在我右侧前方也正向楼梯上跑，我一下就倒汪某身上了，把她砸倒了。这时闫如龙又拿铁棍朝我头上砸，我用手挡，第一下砸我左手，第二下砸我左肩了，后来他就拿着铁棍追别人去了，后来我在医院看见赵某也被打了，他头部也流血了，但怎么伤的我没看见。我身高1.73米，戴无框近视镜。
经辨认，马某1辨认出闫如龙即为将他打伤之人。
3.被害人赵某的陈述：2015年8月7日晚上20点左右，我和马某2、张某、汪某、郝某、花某、马某1来到北京市东城区东内北小街24号楼7单元902，当时这家房子门没有锁，我们就推门进去了，看到一个小女孩一个人在家，郝某就跟小女孩说让她妈回家来，这个小女孩就给她妈妈打电话，跟她妈妈说”房主来了，还带了几个人，说是要问问情况，让你们回来。”之后马某2给小女孩妈妈也就是女房客打电话让她回来，这时候这个小女孩就走了。大约过了十多分钟后，这家的男租客回来了，问我们是谁，郝某介绍了一下，但是男租客推了一下郝某，郝某也就推搡了他，因为我们这边人多，男租客就蹲在地上，这时女租客带着孩子回来了，一起向我们冲，推搡我们，对我们叫骂，这时候就没人注意那个男租客，男租客就起身进屋了，大约几十秒左右，我看到这个男租客拎着一个一米多长的螺纹钢棍出来了，一头是尖的，好像是个撬杠，就想走，在向下走的时候回头看了一眼，正好这时男租客举起铁棍，向我头砸了一下，我把左胳膊抬起来挡了一下，没有挡住铁棍，铁棍杆的部分打到了我前头顶的右侧，我的头就流血了，我顺势坐在了台阶上。我看到他举着铁棍向马某1的头抡了下去，马某1”嗷”的叫了一声，倒了下去，先是倒在了他身旁汪某的身上，然后躺在了台阶上。
4.证人张某的证言：2015年8月7日，马某1让我当天晚上一起跟他搬家去，还有几个人我都不认识，其中有中介、房东，听说是让房客搬走。晚上8点多钟，我们七个人到东城区东内北小街24号楼9层902门口，当时敲了门，但是门没有锁，于是我们几个人就进去了，房间里当时有一个小女孩，我们就让她把家长叫来，这名小女孩就出去了。没过一会儿，小女孩的父亲回来了，小女孩的父亲就和我们几个争吵起来，并动起手来，马某1和穿绿裤子的男子将小女孩父亲推出门口用手打了他头部几下。没过一会儿，小女孩的母亲回来了，跟我们又撕又骂。这时警察来了，我就顺着楼梯往上走，准备乘电梯下楼的时候听见马某1”嗷”的叫了一声，我回头一看，马某1被小女孩父亲用一根棍子往身上杵，具体杵在了什么位置我没有看清，大概是上半身，当时马某1上半身躺在楼梯台阶上，腿顺在平地上。
5.证人花某的证言：2015年8月7日20时许，我和郝某、赵某、马某1陪着郝某的朋友汪某到东城区东直门北小街24楼7单元902号内找租房的房客谈一起租房纠纷，过程中房屋中介也在。我们到了之后902的门没有锁，我们进屋后发现家里只有一个小姑娘，我们就让这个小姑娘把家里大人叫回来，同时我们也打电话给租客，让其赶紧回家。大约过了十多分钟，男租客先回来的，回来之后就开始骂我们，马某1就和那名租客吵起来，俩人有推搡拉扯。没一会儿女租客也回来了，还带了几个孩子，来了之后开始骂我们，之后那名男租客从屋里拿出来一把铁制长形的东西，开始四处乱抡，我和郝某先跑了。我当时跑到楼下，就看见两名警察，我把情况向民警说了，就跟随两个民警一起回到902，发现我们的人都不见了，我给赵某打电话，他说他受伤了，我就下楼带他去了医院，我看见赵某受伤了，脑袋破了。
6.证人汪某的证言：民安小区24号楼7单元902号是我的房子，通过郝某找中介公司的马某2把房子租了出去，2014年5月份我的房子被一个骗子短租后骗租给了闫某1，她和她的丈夫、孩子已经住了一年二个多月了，不付房租和水电费，后来马某2起诉到了法院要求腾房，法院判决腾房后又申请强制执行，但是一直没有腾房。我很着急，催促马某2和郝某的爱人，2015年8月7日郝某找了他的四个朋友和马某2一起吃饭，要找租户谈腾房的问题，我也过去了。2015年8月7日20时30分许，我和他们一起到24号楼7单元902号，门没有锁，是个小女孩开的门，我们进屋后问小女孩，她说她妈不在，我让她去找大人，她就出去了。马某2给闫某1打电话，说房东来了，让她回来谈一下腾房的事情。十几分钟后，闫如龙进屋了，问谁找我，我们质问他，双方就发生了口角，有推搡行为。过了几分钟闫某1回来了，还带来几个孩子，她也和我们在门口争吵、对骂，马某2报警了，几分钟后警察到了，双方还在对骂、推搡，现场十分混乱，警察也控制不住局面，闫如龙突然变得非常疯狂，回屋拿了一个铁棍，长约一米，一端是尖头，闫如龙用铁棍向着我们抡去，我就往10楼跑，这时一个人倒在我身上，把我一起砸倒在地，他的头部撞在了我的包上，我后来爬起来看了一眼是马某1倒在我身上，然后我就跑了，跑到楼下以后发现的包上都是血，在楼下我碰见赵某了，看见他身上都是血，我就陪着他去医院看伤了。
7.证人郝某的证言：2014年5月汪某在民安小区的房子要出租，我把她介绍给了我做房屋中介的朋友马某2，后来房子被一个骗子租住后骗租给了闫某1引起租房纠纷，闫某1和她丈夫、孩子一直未能腾房。2015年8月7日20时30分许，我和马某2、赵某、花某、马某1和马某1姓张的朋友及汪某一起到24号楼7单元902号谈让闫某1腾房的事。敲门后有个小女孩开门，我们进屋后问她妈妈在不在，她说不在，马某2给闫某1打电话。十分钟后闫如龙回来后双方发生了口角和推搡，过了几分钟闫某1回来了，她骂我们还抓马某1身体，马某2报警了，警察也到了，场面比较混乱，警察也控制不住，后来闫如龙突然回屋拿了一个铁棍，长约一米，一端是尖头，他用铁棍刺向我，被我躲开了，我就跑到七层，我听到有厮打声和叫喊声，我后来到派出所的时候看到马某1和赵某受伤了。
8.证人马某2的证言：2015年8月7日晚上20点左右，我和张某、汪某、郝某、赵某、马某1来到北京市东城区东内北小街24号楼7单元902，去找租房的闫如龙、闫某1谈房子的事。当时屋里就一个小女孩，我给闫某1打电话，让她回来，这时候小女孩就走了。大约十多分钟后，闫如龙先回来了，骂骂咧咧的就和郝某、马某1他们推搡起来了，然后闫如龙就被推搡到了902门外，我和汪某、赵某在房间里，后来我报警了，出门上了楼梯在9层通道内等警察，过了一会儿警察和闫某1带着孩子先后赶到。闫某1带着孩子沿楼梯向下冲，并与楼梯下的马某1揪扯在一起。这时我听见下面动静不对，有人大喊，具体喊什么我没听清，下面的人开始乱跑，我向下看见闫如龙双手拿着一根铁棍乱抡，后他冲到马某1身后，用铁棍从上往下朝马某1头上抡了两下，马某1就倒在楼梯的台阶上，头上流了好多血，躺着起不来了，闫如龙使用的是螺纹钢棍，长度大约一米。
9.立案决定书、到案经过证明本案立案及被告人的归案情况。
10.出警经过证明：民警接报警后到现场处置，看见闫如龙拿着铁棍随手挥舞，民警在现场控制时马某1倒在楼梯上，头部出血，由于事发混乱，民警未看到其倒地原因。
11.住院病案、人体损伤鉴定意见书证明：马某1左颞粉碎性骨折、闭合性颅骨损伤等，经鉴定为轻伤一级；赵某头外伤后神经性反应，经鉴定为轻微伤。
12.法医物证鉴定书、工作说明、致伤物和致伤方式推断鉴定意见书及作案工具照片证明：撬棍上脱落细胞为赵某所留；未检出马某1血迹及细胞脱落物受现阶段技术水平所限，检出细胞脱落物的成功率仅为20%；”螺纹钢棍弧形扁平端”打击可以造成马某1头部的损伤。
13.现场勘验检查笔录、现场制图、现场照片证明事发现场的情况。
14.侦查实验笔录证明：赵某、马某1头部所受伤情可以按马某1、赵某等人陈述的事情经过由闫如龙持铁棍造成；由一名与马某1身材相仿的侦查人员模仿在台阶处在无外力的情况下向后仰面倒下，只会造成后脑勺伤情，不可能造成左侧颅骨损伤。
15.扣押决定书、扣押清单证明作案工具的扣押情况。
16.户籍材料及行政处罚决定书证明被告人闫如龙的身份及劣迹情况。
根据上述事实及证据，北京市东城区人民法院认为，被告人闫如龙无视国法，伙同他人，故意毁坏他人财物，数额较大；持械故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已分别构成故意毁坏财物罪、故意伤害罪，依法应予数罪并罚。北京市东城区人民检察院指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。鉴于被告人审理中有认罪表示，且在家属配合下退赔被害人车辆损失，确有悔罪表示，且伤害行为中被害人存在过错，故对其从轻处罚。故判决：一、被告人闫如龙犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑七个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月。二、作案工具螺纹钢棍一根，由扣押机关予以没收。
闫如龙的上诉理由为：原判认定其故意伤害的证据不足，其没有伤害他人的主观故意，其行为属于正当防卫，原判量刑过重。
闫如龙辩护人的辩护意见是：1.原判对闫如龙所犯故意毁坏财物罪量刑过重。2.原判认定闫如龙犯故意伤害罪的证据不足，在案证据不能证明马某1的伤系闫如龙所致；被害人马某1、赵某的陈述及证人马某2的证言缺乏真实性；本案证据不完整，缺少同在案发现场闫如龙妻子闫某1和孩子的证言；关于致伤物和致伤方式的鉴定意见不具有排他性，不能作为闫如龙打伤马某1的证据。3.闫如龙的行为属于正当防卫。
经审理查明：原判认定上诉人闫如龙犯故意毁坏财物罪、故意伤害罪的事实是正确的。该事实有一审判决中所列举的经一审人民法院庭审质证并确认的证据证实，上述证据本院审核属实，亦予以确认。在二审期间，上诉人闫如龙及其辩护人均没有提交新的证据。
对于闫如龙所提原判认定其故意伤害的证据不足，其没有伤害他人的主观故意的上诉理由，以及辩护人所提原判认定闫如龙犯故意伤害罪的证据不足，在案证据不能证明马某1的伤系闫如龙所致；被害人马某1、赵某的陈述及证人马某2的证言缺乏真实性；关于致伤物和致伤方式的鉴定意见不具有排他性，不能作为上诉人打伤马某1的证据等辩护意见，经查，被害人马某1、赵某的陈述及证人马某2的证言取证程序合法，且与证人汪某等人的证言能相互印证，在案现场勘查笔录、出警经过等证据亦能对上述证据予以佐证。另，结合在案人体损伤程度鉴定意见、侦查实验笔录证明，马某1左颞顶部左耳上方所受伤害的位置及损伤程度，可排除马某1该处损伤系其他原因所致的可能。综上，在案证据已形成完整链条，证据确实、充分。闫如龙在现场持螺纹钢棍追打他人，具有伤害他人身体的主观故意，其行为符合故意伤害罪的法定构成要件，故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
对于闫如龙及其辩护人所提闫如龙的行为属于正当防卫的上诉理由及辩护意见，经查，正当防卫必须以存在现实的不法侵害行为和不法侵害正在进行为前提。本案中马某2等人进入闫如龙家中协商租房事宜，因言语不和双方发生争执冲突，在闫如龙拿出螺纹钢棍后，被害人马某1等人见状从闫如龙家跑出，闫如龙仍持螺纹钢棍追打被害人一方，其行为缺乏正当防卫的紧迫性，故闫如龙的行为不属于正当防卫，故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
对于闫如龙所提原判量刑过重及辩护人所提原判对闫如龙所犯故意毁坏财物罪量刑过重的辩护意见，经查，原判根据闫如龙犯罪的性质、情节及闫如龙具有认罪悔罪，退赔被害人车辆损失的情节，且在伤害行为中被害人存在过错等情节对其从轻处罚，原判量刑适当，故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人闫如龙无视国法，伙同他人，故意毁坏他人财物，数额较大；持械故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已分别构成故意毁坏财物罪、故意伤害罪，依法应予数罪并罚。鉴于闫如龙对故意毁坏财物罪表示认罪，在家属配合下退赔了被害人车辆损失，且伤害行为中被害人存在过错，对其可予从轻处罚。北京市东城区人民法院根据闫如龙犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，扣押物品处理正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人闫如龙的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄小明
审判员 丛卓义
审判员 王丽娜
二〇一七年三月十七日
书记员 赵 欣