江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏10民终2302号
上诉人（原审被告）：扬州兰庭物业服务有限公司，住所地在扬州市杉湾花园小区物管大楼2楼。
法定代表人：黄珠，该公司总经理。
委托代理人：万湾，江苏乐助律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆巨良，男，1968年12月15日出生，汉族，住扬州市邗江区。
委托代理人：周晓明，江苏福朋律师事务所律师。
委托代理人：鲍静，江苏福朋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨立全，男，1956年2月13日出生，汉族，住安徽省临泉县。
原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司扬州中心支公司，住所地在扬州市文昌中路540号。
负责人：马晨阳，该公司总经理。
委托代理人：陈方军，该公司职员。
委托代理人：刘健，该公司职员。
上诉人扬州兰庭物业服务有限公司（以下简称兰庭公司）因与被上诉人陆巨良、杨立全、原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司扬州中心支公司非机动车交通事故责任纠纷一案，不服扬州市经济技术开发区人民法院（2015）扬开民初字第01011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
兰庭公司上诉请求：撤销扬州市经济技术开发区（2015）扬开民初字第01011号民事判决书，依法改判。事实和理由：1、兰庭公司与杨立全之间系承包关系，双方签有承包协议，是双方的真实意思表示，具有法律效力，杨立全不是兰庭公司的职工，双方系平等关系，双方也不属于内部承包关系，且杨立全系驾驶自购的电动车造成他人损害，与兰庭公司无关。2、本案事故并非发生于兰庭公司和杨立全在承包协议中约定的垃圾清运时间和垃圾清运路段，损害后果应当由杨立全承担，兰庭公司不应承担赔偿责任。3、陆巨良的伤残等级鉴定意见所依据的证据材料并未经过上诉人质证，且九级伤残等级过高，故兰庭公司对于该份鉴定报告不予认可，请求重新鉴定。
陆巨良辩称，1、通过杨立全与兰庭公司所签订的承包协议内容来看,虽名为承包协议，实为劳动关系，而非承包关系。2、杨立全于一审中认可每天上午5点上班、10点下班，下午2点上班、6点下班。垃圾清运车在扬州水校附近，杨立全运送垃圾回来途中在江阳中路中国兵器公司门前发生的事故，是在工作过程中发生的，该起事故应由用人单位即兰庭公司承担损害赔偿责任。3、伤残鉴定报告是具有司法鉴定资格的鉴定部门出具，真实合法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，请求驳回上诉。
中国太平洋财产保险股份有限公司扬州中心支公司辩称，认可兰庭公司前两点上诉理由，但对于第三点不予认可，本案不应启动重新鉴定程序。
杨立全经本院依法传唤未到庭，未能发表答辩意见。
陆巨良向一审法院起诉请求：兰庭公司、陆巨良、中国太平洋财产保险股份有限公司扬州中心支公司对陆巨良因此次交通事故所造成的损失合计149140.72元进行赔偿。
一审法院认定事实：2014年12月31日15时50分左右，杨立全驾驶电动三轮车（垃圾清运与公安钢号13052531）由东向西行驶与由北向南的陆巨良相撞，致陆巨良受伤、财物受损。经公安部门作出事故认定书，认定杨立全承担此事故的主要责任，陆巨良承担此事故的次要责任。公安钢号13052531电动三轮车在被告保险公司处投保了非机动车辆第三者责任保险（限额10万元），保单特别约定，本保单每次事故赔偿限额为5万元，每人人身伤亡赔偿险5万元，每次事故绝对免赔为200元。事故发生当日陆巨良被送至江苏省苏北人民医院住院治疗，于2015年1月15日出院，住院天数为16天，出院医嘱为合理饮食，继续休息一月。陆巨良起诉时申请原审法院委托司法鉴定机构对其因本次交通事故导致的损伤程度是否构成伤残及所需的误工期、护理期、营养期进行鉴定。2015年9月30日，扬州东方医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：陆巨良交通事故致颅脑损伤经治疗后，目前遗留脑外伤所致人格改变，日常活动能力部分受限，属9级伤残。2014年12月16日杨立全（乙方）与兰庭物业（甲方）签订垃圾清运承包协议一份，协议期限从2014年10月1日至2015年9月30日，乙方同意按甲方需要安排在开发区二标段岗位，并根据甲方要求在每日早晨7:00前完成所有的垃圾清运工作，每日7:00以后产生的垃圾清运工作能够随叫随到。原审法院对陆巨良因本此交通事故产生的损失认定如下：1、医疗费，陆巨良主张13905.9元，提交医疗费票据及急救费票据。原审法院认定陆巨良医疗费为13905.86元（含急救费80元）；2、住院伙食补助费，陆巨良主张480元，以每天30元计算16天。原审法院认定陆巨良的住院伙食补助费为20元/天*16天=320元；3、营养费，陆巨良主张920元，以每天20元计算46天。原审法院认定，陆巨良的营养费为10元/天*46天=460元；4、护理费，陆巨良主张3080元，主张护理费标准为每天80元计算住院的16天，每天60元计算出院后的30天。由于出院医嘱并未注明加强护理，故对出院后的护理费不予认可，原审法院认定护理费按照70元每天计算住院的16天，为1120元；5、误工费，陆巨良主张2760元，按照1800元每月计算46天，提供扬州锦春食品有限公司出具的停发工资证明以及劳动合同各一份。经与扬州锦春食品有限公司核实，陆巨良在该公司做勤杂工，每月工资为2000元左右。原审法院结合陆巨良的年龄、劳动能力，对陆巨良主张1800元每月的收入标准予以认可，认定误工期为46天，误工费为2760元（1800元/月÷30天*46天）；6、残疾赔偿金，陆巨良主张137384元，提供鉴定意见书。陆巨良提供的停发工资证明已经可以证明陆巨良主要收入来源于非农，应当适用城镇标准。根据陆巨良的伤残等级，原审法院认定陆巨良的残疾赔偿金为137384元；7、精神抚慰金，陆巨良主张10000元。结合陆巨良的伤残等级以及在本事故中的责任，原审法院认定陆巨良的精神抚慰金为7000元；8、鉴定费，陆巨良主张4256元，提供鉴定费发票。原审法院认定陆巨良的鉴定费4256元；9、交通费，陆巨良主张800元，未提供证据。结合陆巨良伤情、就诊地点、次数，原审法院酌定300元；10、财产损失，陆巨良主张70元，提供收据一份。原审法院认定陆巨良的财产损失为70元。上述经原审法院认定的陆巨良损失合计167575.86元。
一审法院认为，陆巨良因交通事故造成损害的，有权向赔偿义务人请求损害赔偿。由于肇事车辆投保了非机动车辆第三者责任保险，事故发生在保险期间内，根据此次事故中各方的责任，中国太平洋财产保险股份有限公司扬州中心支公司应当在保险限额内向陆巨良赔偿49800元（50000-200）；陆巨良根据其在交通事故中的责任自行承担50272.76元（167575.86*30%）。至于超出保险限额范围的67503.1元(167575.86*70%-49800)，由于杨立全是在执行垃圾清运过程中，使用垃圾清运车将陆巨良撞伤，造成的损失应由垃圾清运的负责单位即扬州兰庭物业服务有限公司承担赔偿责任，杨立全和扬州兰庭物业服务有限公司签订的内部承包协议，对外不发生法律效力。
杨立全经原审法院合法传唤无正当理由未到庭参加第二次庭审，视为对其权利的放弃，本案依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第八条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司扬州中心支公司于判决生效后十日内在非机动车辆第三者责任保险责任范围内赔偿陆巨良49800元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、扬州兰庭物业服务有限公司于判决生效后十日内赔偿陆巨良67503.1元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回陆巨良的其他诉讼请求。本案诉讼费1246元，由扬州兰庭物业服务有限公司负担（陆巨良已预交，扬州兰庭物业服务有限公司于判决生效后十日内直接给付陆巨良）。
二审中各方未提供新的证据。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，杨立全的清运工作范围为江阳路以南、扬子江路以东、水校东巷以西，清运垃圾日常运送至江阳路以北、大学南路以东的荷花池砚池中转站。
本案二审的争议焦点为：一、杨立全与扬州兰庭物业公司之间的法律关系如何定性；二、杨立全的侵权行为是否实施于工作过程中；三、本案赔偿责任主体应如何确定；四、伤残等级鉴定报告能否作为本案定案依据。
关于第一个争议焦点，本院认为，杨立全与扬州兰庭物业服务有限公司之间并非承揽关系，而系劳动关系。理由是：兰庭公司主张杨立全工作过程中所使用的交通工具系自备，而非上诉人提供，故应属承揽关系。本院认为，杨立全与扬州兰庭物业服务有限公司所签订的协议名为承包协议，但协议中关于合同期间、工作岗位、工作时间、工作质量、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、社会保险与福利、劳动纪律等内容所作出的约定属劳动合同必备条款，说明双方有订立劳动关系的合意。上诉人亦认可实际履行过程中对杨立全工作时间、工作质量等方面进行管理，向杨立全支付报酬，为杨立全购买意外伤害险。再结合杨立全所从事的垃圾清运工作属于扬州兰庭物业服务有限公司的业务组成部分的事实，可以判断双方之间符合劳动关系所要求的长期性、稳定性和人身依附性等特征，杨立全与兰庭公司之间构成劳动关系。杨立全所使用的垃圾清运车由哪方提供并不足以影响双方关系的认定。
关于第二个争议焦点，本院认为，杨立全系工作过程中因工作原因实施了侵权行为。理由是：杨立全陈述事发时间为下午3点50分，其下午的工作于下午6点才结束，属于工作时间之内工作过程中造成的损害，而扬州兰庭物业服务有限公司虽辩称杨立全的工作时间截止至下午2点30分，但其并未提供任何证据予以佐证。事发时事故车辆从东向西行驶的状态与杨立全关于运送完垃圾返程的陈述相一致，且事发地点位于杨立全清运范围至垃圾运送目的地荷花池砚池中转站之间的合理路线上。因此，杨立全于工作过程中因工作原因造成陆巨良人身损害的事实存在具有高度可能性。而扬州兰庭物业服务有限公司仅否认上述事实的存在，未提供相关反证，本院对其上诉理由不予支持。
关于第三个争议焦点，本院认为，扬州兰庭物业服务有限公司应当对于杨立全履职过程中造成的第三人损害承担赔偿责任。根据争议焦点一的分析，杨立全系工作时间、工作过程中造成第三人损害，属因履职行为造成他人损害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，受害人陆巨良的损失当由杨立全的用人单位扬州兰庭物业服务有限公司承担。
关于第四个争议焦点，本院认为，扬东方医司鉴所[2015]残鉴字第838号司法鉴定意见书可以作为本案定案依据。理由是：鉴定意见是人民法院对专业性问题进行认定的关键证据，鉴定意见能否被法院采纳需要法院审核鉴定程序是否合法、鉴定人是否具有鉴定资格等程序性要件。本案所涉的司法鉴定意见书系由江都区人民法院委托，由具有鉴定资质的扬州东方医院司法鉴定所完成的司法鉴定，鉴定人员亦具有法医临床鉴定资格，故鉴定意见书的形成在程序上并不违法。鉴定所依据的鉴定材料虽未经上诉人于听证程序中质证，但上诉人于一审第一次开庭时举证质证阶段对事故认定书、病历、入院记录、出院记录、报告单等证据表示没有意见，应视为认可上述证据的真实性，也即鉴定所依据的鉴定材料合法。上诉人仅以鉴定材料未经其质证为由否定鉴定意见书效力的主张无法得到支持。至于伤残鉴定等级，上诉人仅提出异议，未能提供相关证据予以佐证，本院对于伤残等级过高的上诉理由及重新鉴定的申请均不予支持。
综上所述，兰庭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。因本案系因非机动车与行人之间发生的交通事故，故本案案由应为非机动车交通事故责任纠纷，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1246元，由扬州兰庭物业服务有限公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏岐华
代理审判员 吕 露
代理审判员 杨 帆
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 陈 列
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。