重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝02民终407号
上诉人（原审被告）谢某，男，汉族，1966年2月8日出生，住重庆市忠县。
委托代理人王海龙，重庆泰源（忠县）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）汪某，女，汉族，1966年12月1日出生，住重庆市忠县。
委托代理人谢某，男，汉族，1966年2月8日出生，住重庆市忠县，系汪某丈夫。
被上诉人（原审原告）谢某1，男，汉族，1974年6月1日出生，住重庆市忠县。
被上诉人（原审原告）叶某，女，汉族，1977年2月8日出生，住重庆市忠县。
以上二被上诉人委托代理人官小华，重庆开颜律师事务所律师。
原审被告谢某2，男，汉族，2005年2月8日出生，住重庆市忠县。
法定代理人谢某，男，汉族，1966年2月8日出生，住重庆市忠县，系谢某2父亲。
法定代理人汪某，女，汉族，1966年12月1日出生，住重庆市忠县，系谢某2母亲。
原审被告汪某1，男，汉族，2004年10月5日出生，住重庆市忠县。
法定代理人汪某2，男，汉族，1967年5月7日出生，住重庆市忠县，系汪某1父亲。
原审被告汪某2，男，汉族，1967年5月7日出生，住重庆市忠县。
原审被告沈某，男，汉族，2004年4月22日出生，住重庆市忠县。
法定代理人沈某1，男，汉族，1969年7月25日出生，住重庆市忠县，系沈某父亲。
法定代理人刘某，女，汉族，1969年10月4日出生，住重庆市忠县，系沈某母亲。
原审被告沈某1，男，汉族，1969年7月25日出生，住重庆市忠县。
原审被告刘某2，女，汉族，1969年10月4日出生，住重庆市忠县。
上诉人谢某、汪某因监护人责任纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院(2015)忠法民初字第01520号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，谢某1、叶某系夫妻关系，二人于2007年4月24日生育一子，取名谢某3。二人常年在外务工，其子谢某3由谢某1的父母谢某4、吴某看管照顾。谢某2系谢某、汪某之子，汪某在外务工，谢某2由谢某负责看管照顾。汪某1系汪某2、彭某之子，汪某2、彭某于2009年12月10日在法院协议离婚，离婚后，汪某1由汪某2抚养，由汪某2负责看管照顾。庭审中，谢某1、叶某撤回对彭某的诉讼，其余当事人对此均无异议，一审法院当庭裁定准予谢某1、叶某撤回对彭某的诉讼。沈某系沈某1、刘某之子，刘某在外务工，沈某由沈某1负责看管照顾。
2015年3月29日下午，死者谢某3与谢某2、汪某1、沈某一起在谢某2家玩耍看电视。在谢某2的提议下，四小孩相约去X镇砖厂河边玩耍，死者谢某3与谢某2、汪某1、沈某下河玩耍上岸后，死者谢某3发现其放在河边的鞋子不见了，遂再次返回河中寻找，在其寻找鞋子的过程中，谢某2、汪某1、沈某为捉弄谢某3，站在岸边胡乱为其指引方向，谢某3找到一只鞋子后，再去寻找另一只鞋子过程中，不慎溺水身亡。现谢某1、叶某以其余三小孩父母未尽到监护责任为由起诉来院，请求判令按照75%的比例赔偿死亡赔偿金377205元、丧葬费21319元、精神抚慰金37500元，共计436024元。
另查明，死者谢某3系城镇居民户口。谢某1、叶某主张按照2015年重庆市道路交通事故损害赔偿标准计算赔偿数额，2015年度重庆市城镇常住居民人均可支配收入为25147元，年平均工资为56852元。在四小孩结伴去河边玩耍过程中，其监护人均不在场亦不知晓。
谢某1、叶某诉称，二人系夫妻关系，谢某、汪某系谢某2父母，汪某2、彭某系汪某1父母，沈某1、刘某系沈某父母。2015年3月29日，谢某2、汪某1、沈某邀约其子谢某3，一同到X镇砖厂河坝边（小地名凉水井）玩捉蝌蚪游戏。在玩耍过程中，谢某3发现自己的凉鞋不见了，谢某2、汪某1、沈某说凉鞋在河中间，唆使谢某3下河寻鞋，不幸溺水身亡。谢某2、汪某1、沈某均系限制民事行为能力人，对下河寻鞋的危险行为应有预知能力，三人非但不阻止谢某3下河寻鞋，反而故意唆使，造成谢某3身亡，理应承担法律责任。谢某、汪某、汪某2、彭某、沈某1、刘某分别作为三人的父母，未尽到监护职责，应承担相应责任。故起诉来院，请求判令由谢某2的监护人谢某、汪某，汪某1的监护人汪某2、彭某，沈某的监护人沈某1、刘某连带承担总计损失581366元75%的赔偿责任，即连带赔偿436024元，诉讼费由对方承担。
谢某2、谢某、汪某一审辩称，对谢某3溺水身亡的事实无异议。谢某3是在与谢某2、汪某1、沈某下河玩耍上岸后，再次返还河中寻找鞋子不幸身亡。四个小孩相约下河玩耍的共同危险行为已经中断，谢某2、汪某1、沈某并未故意唆使谢某3下河寻鞋。谢某3落水后，其余几个小孩，作为未成年人，并无救助义务。在整个过程中，谢某2没有过错，谢某3死亡与谢某2之间不存在法律上的因果关系，其溺水身亡与谢某2无关，谢某2不应承担赔偿责任，作为谢某2的监护人，谢某、汪某亦不应承担赔偿责任，请求判决驳回谢某1、叶某的全部诉讼请求。
汪某1、汪某2一审辩称，四个小孩在河里玩耍的地方并不危险，上岸后，谢某3因找不到鞋子，回家怕被其爷爷骂，不听其他三个小孩的劝阻，自己冒险下河去寻找的，谢某3身亡与汪某1无关，请求判决驳回谢某1、叶某的全部诉讼请求。
沈某、沈某1、刘某一审辩称，谢某3溺水身亡系其自己下河寻找鞋子，与沈某无关，请求判决驳回谢某1、叶某的全部诉讼请求。
一审法院认为，死者谢某3年仅7岁，系无民事行为能力人，谢某1、叶某作为谢某3的父母，是谢某3的法定监护人，对其子负有完全的监护职责。二人常年在外务工，将子女交由其父母代管，其父母作为委托监护人，亦负有教育、管理、保护等监护职责，应保证谢某3不脱离视线范围活动，但其父母没有尽到相应的监护职责，使谢某3脱离了有效监管范围，导致本案悲剧发生。故谢某1、叶某应对其子溺水身亡事故承担主要责任，一审法院确认谢某1、叶某自行承担80%的责任。
谢某2、汪某1、沈某均已年满10周岁以上，均为在校小学生，系限制民事行为能力人，作为该年龄阶段的小学生，应当是能够认识到下河玩耍的危险性，其相约谢某3一起下河玩耍的行为，属于共同危险行为。共同危险行为是指两个或者两个以上的行为人，共同实施可能造成他人权利受损的危险行为，并且造成损害后果。本案中，在谢某2提议下，谢某2、汪某1、沈某及谢某3相约一起下河玩耍，作为未成年人，相约下河玩耍，其行为本身就具有高度危险性，三人及谢某3视该危险性不顾，均下河玩耍，均处于高度危险之中。在玩耍上岸后，三人不但不阻止谢某3返回河中寻找鞋子，反而捉弄谢某3，胡乱指引方向，最终导致本案悲剧发生，三人对谢某3溺水身亡应当承担责任。庭审中，谢某2、汪某1、沈某辩称未成年人之间，在发生危险时，不存在保护、救助义务，三人及谢某3在玩耍上岸后，共同危险行为已经中断，谢某3下河寻找鞋子，系其自身行为，与另三小孩无关。本案中，三小孩及谢某3均属未成年人，在谢某3处于危险境地时，同样作为未成年人的其他三小孩，确无保护、救助的义务，但不能因此否认三小孩的先危险行为与谢某3溺水身亡的联系，三小孩及谢某3相约下河玩耍，从下河玩耍起至谢某3溺水身亡止，应视为一个完整的过程，不能以四小孩均上岸的某一单独片段，视为共同危险行为已经中断，在谢某3寻鞋的过程中，三小孩的共同危险行为仍再继续，谢某3溺水身亡与三人行为之间的因果关系，并未因四小孩上岸而中断，谢某3溺水身亡与三人行为之间存在法律上的因果关系，且三人存在过错，故一审法院对三人的辩称意见不予支持。在谢某2、汪某1、沈某之间，谢某2作为下河玩耍以及作弄谢某3下河寻鞋的提议者，谢某2对谢某3死亡的责任明显大于其他二人，故在其三人之间谢某2应当承担主要责任，其余二人承担次要责任。在谢某2、汪某1、沈某三人共同承担20%的责任内，一审法院确认谢某2承担40%的责任，其余二人各承担30%的责任。
谢某、汪某、汪某2、沈某1、刘某分别作为谢某2、汪某1、沈某的监护人，应当在平时日常生活中对各自的子女多进行安全教育，加强监护职责，确保各自的子女不与他人相约结伴参与下河玩耍等高危险游戏，禁止事后危险行为的发生。本案中，上述三人的父母，对各自的子女缺乏有效地监护、看管，未能知晓进而阻止四小孩相约结伴下河玩耍，致使悲剧发生，上述三人的父母未尽到相应的监护职责，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条之规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任”，谢某、汪某作为谢某3的监护人、汪某2作为汪某1的监护人、沈某1、刘某作为沈某的监护人，应当对谢某1、叶某的损害承担赔偿责任。
综上，本案主要是因为谢某3的委托监护人未尽到监护职责，导致悲剧的发生。故在责任承担中，谢某1、叶某应承担导致其子死亡的主要责任。在谢某2邀约下，汪某1、沈某与谢某3结伴下河玩耍，指引谢某3下河寻鞋，其共同危险行为，侵害了谢某3的生命权，造成谢某3溺水身亡，应当承担次要责任。谢某、汪某、汪某2、沈某1、刘某分别作为谢某2、汪某1、沈某的监护人，对各自的子女，缺乏有效的监管，应当各自对其子女的侵权行为承担责任。关于本案的赔偿范围：根据谢某1、叶某的诉讼请求和相关法律规定，谢某1、叶某的损失有谢某3的丧葬费56852元/年÷12月×6月=28425元、死亡赔偿金25147元/年×20年=502940元，上述两项损失计算标准其余当事人无异议且符合法律规定，对此一审法院予以确认。谢某1、叶某主张的精神抚慰金50000元过高，一审法院结合各方的过错程度、损害后果等因素，酌情予以确定为2000元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第十六条、第九十八条、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条、第一百三十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十六条、第二十六条、第三十二条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、谢某、汪某在判决生效后十日内赔偿谢某1、叶某丧葬费、死亡赔偿金，共计42509.2元；汪某2在判决生效后十日内赔偿谢某1、叶某丧葬费、死亡赔偿金，共计31881.9元；沈某1、刘某在判决生效后十日内赔偿谢某1、叶某丧葬费、死亡赔偿金，共计31881.9元。二、谢某、汪某在判决生效后十日内赔偿谢某1、叶某精神抚慰金800元；汪某2在判决生效后十日内赔偿谢某1、叶某精神抚慰金600元；沈某1、刘某在判决生效后十日内赔偿谢某1、叶某精神抚慰金600元。三、驳回谢某1、叶某的其他诉讼请求。案件受理费2572元，由谢某1、叶某承担2058元，谢某、汪某承担206元，汪某2承担154元，沈某1、刘某承担154元。
宣判后，谢某、汪某不服一审判决，向本院提起上诉，请求:1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一审法院认定谢某2系下河玩耍、捉弄谢某3下河寻鞋的提议者没有证据支撑；谢某2等是否欺骗了谢某3并无证据佐证；一审法院认定谢某2等没有阻止谢某3返回河中寻找鞋子与事实不符；几名小孩相约下河游泳，都处于高度危险中，但是上岸后，共同危险行为已经终结，谢某3的死亡不是共同危险行为导致，一审法院认为本案是共同危险行为是错误的；谢某3的死亡是其自己在下河寻鞋过程中不幸溺水身亡，是其自己造成的，谢某2对于谢某3的死亡没有过错，谢某2及上诉人不应当对谢某3的死亡承担赔偿责任。
谢某1、叶某答辩称，谢某3是几个小孩中年龄最小的，其他三人都是限制民事行为能力人，而谢某3是无民事行为能力人；谢某2是下水玩的提议者，且本案中导致谢某3溺水身亡的根本原因是谢某2骗谢某3到河中去摸丢失的鞋子，这些都有公安机关的调查笔录佐证；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
谢某2、汪某1、汪某2、沈某、沈某1、刘某未答辩。
二审审理查明的案件事实与一审审理查明的案件事实相同，本院对一审审理查明的案件事实予以确认。
本院认为，根据汪某1在公安机关所做的陈述，谢某3等三人在谢某2家玩耍看电视时，是谢某2提议去河边玩耍，而在谢某3寻鞋时，也是谢某2提议与汪某1等三人一起捉弄谢某3；谢某2自己在公安机关的陈述，也是其提议去河边玩耍的。因此，谢某、汪某上诉称一审法院认定谢某2系下河玩耍、捉弄谢某3寻鞋的提议者没有证据支撑的理由不成立。本次事故的发生，主要是因为谢某3的监护人没有尽到监管责任，但与谢某2等三人也有一定的关系。首先，谢某2提议下河玩耍，另外三人包括谢某3在内都附和，此时已开启了危险行为。其次，在四人下河游泳上岸后，当谢某3发现鞋不见了寻找鞋子时，谢某2提议捉弄谢某3，随后几人胡乱指引方向，此时危险行为仍在继续。该一系列的危险行为，才最终导致了谢某3溺水死亡，故谢某2等人的行为与谢某3的死亡具有法律上的因果关系。因此，谢某2在本案中具有过错，其应承担相应的赔偿责任，故一审法院根据谢某2的过错程度等因素确定由谢某2的监护人谢某、汪某承担8%的替代赔偿责任即42509.20元并无不当。
综上，谢某、汪某的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人谢某、汪某负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 张 燕
审 判 员 刘 康
代理审判员 胡显春
二〇一六年五月五日
书 记 员 黎 华