安徽省定远县人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖1125民初4094号
原告:刘自力,男,1965年9月8日出生,汉族，住安徽省定远县，
原告:刘义,男,1974年6月6日出生,汉族，住安徽省定远县，
上述二原告共同委托诉讼代理人：缪阳，安徽远泰律师事务所律师。
被告:刘国兵,男,1957年1月3日出生,汉族，住安徽省定远县，
委托诉讼代理人：陈晓东，安徽知秋律师事务所律师。
原告刘义、刘自力诉被告刘国兵合伙协议纠纷一案，本院于2017年8月22日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告刘义、刘自力及其共同委托诉讼代理人缪阳、被告刘国兵及其委托诉讼代理人陈晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘义、刘自力向本院提出诉讼请求：1、请求判决对原、被告的合伙进行清算，由被告支付两原告应得款项450万元；2、诉讼费由被告分担。事实和理由：2008年2月28日，被告原来与他人合伙的定城镇福利羽绒厂要对外转让，两原告与被告系亲戚关系，被告就与原告联系，当时约定由原、被告三人合伙购买定远县定城镇福利羽绒厂，每人出资80万元，以刘国兵个人名义与原定城镇福利羽绒厂的另外两名业主梁晨辉、赵西康签订了协议，购买了定城镇福利羽绒厂。2010年9月18日，被告与定远县定城镇人民政府签订了《企业补偿协议》，定远县定城镇福利羽绒厂拆迁，政府补偿40万元现金由刘国兵收取，另外划拨一个地块给刘国兵，后因为政府原因导致该补偿协议不能履行，被告以个人名义对定远县人民政府提起行政赔偿诉讼，2016年12月27日，滁州市中级人民法院判决定远县人民政府赔偿刘国兵3532267.68元，刘国兵不服上诉，安徽省高级人民法院判决定远县人民政府赔偿3532267.68元，另外判决政府支付利息95万元。
两原告在受让福利羽绒厂后才得知，被告当初是以227万元从原合伙人处受让福利羽绒厂，最终支付为220万元，此次获得国家赔偿判决后，两原告多次找被告协商合伙分配事宜，但刘国兵提出种种无理要求，要扣除两原告在合伙中的股份，综上，两原告因为与被告亲戚关系给被告充分信任，由被告全权处理合伙事务，被告利用权利损害两原告的合法权益，请求人民法院判决支持原告的诉讼请求。
刘国兵辩称：一、原、被告之间无合伙事实存在，两原告和被告未签订合伙协议，两原告也未履行合伙出资，被告作为定城镇福利羽绒厂原股东2008年2月与梁晨辉、赵西康达成转让协议，由被告受让两人的股份，股权转让款也是由被告支付给梁晨辉、赵西康，虽然原告与被告有合伙投资意向，但鉴于并无合伙协议约定，同时在购买福利羽绒厂过程中，两原告也未履行出资，故不应当认定合伙关系存在。二、即使按两原告所述履行出资义务，根据原告所提供录音中显示两原告实际出资额为60万元，且该60万元包括从被告处取得的30万元，根据相关法律规定，合伙中未对盈余分配应按出资额比例分配，在原、被告合伙意向中投资款总额为240万元，两原告仅出资30万元，且不论在福利羽绒厂拆迁补偿过程中由于定远县人民政府未按拆迁补偿协议给与土地置换，被告自2010年-2017年之间放弃工作一直通过上访、诉讼等途径解决拆迁补偿事宜，且现在和定远县人民政府关于拆迁补偿的纠纷仍在最高院申请再审的过程中，被告在长达10余年的过程中未取得拆迁补偿款、支出律师费、诉讼费、差旅费及因此遭受的误工损失均应当计算在合伙成本中。即使按照原告诉请双方存在合伙，两原告可得盈余的分配也应当小于八分之一。三、两原告诉请支付其款项450万元，而被告在获得的人民政府赔偿款中尚不足450万元，此诉请无事实和法律依据，请求法院依法驳回两原告的诉讼请求。
刘义、刘自力为支持其诉讼请求，所举证据如下：
证据一、两原告身份证复印件，证明原告诉讼主体适格；
证据二、录音材料、录音笔录一份，证明两原告与被告系合伙关系，合伙投资了定远县福利羽绒厂厂房、厂区土地及设备等，口头约定了每人占三分之一合伙份额，刘国兵为合伙事务执行人，经被告发起，每人投资80万元合计240万，两原告起初投资60万元，后陆续投资55万元，50万元，26.6万元累计191.6万元，当时王某1、刘某1在现场；
证据三、梁晨辉的证明一份，证明：1、梁晨辉原先为被告合伙人，被告原先在羽绒厂仅投资了30万元，实际总投资为227.5万元，但被告按照240万元的标准要求每人出资80万元；2、刘国兵所借由刘自龙担保的110万元，出借方并没有收取分文利息，刘国兵在合伙中给两原告算二分利息计40万冲抵原告的投资款没有依据；
证据四、王某2的证明一份，证明：1、王某2两次参与了原、被告三人之间合伙调解；2、证明了每人占33.3%的股份及原告刘义出资50万交纳保证金的事；
证据五、证人王某1、刘某1、王某2的证人证言，证明：1、原、被告之间的合伙关系，并多次参与原、被告之间的调解；2、明确了两原告在原先60万出资基础上，刘义陆续出资了55万，以及50万元的保证金。
对刘义、刘自力所举证据，刘国兵质证意见如下：
证据一、三性均无异议，但并不认为二原告的主体适格，因为原、被告之间无合伙关系存在；
证据二、证据的三性不予认可：1、该录音不是通过正规渠道取得，而是在谈话中以偷录的方式取得，不能作为本案依据，即使按照原告提供该录音反映，两原告出资60万元，且录音中显示刘国兵陈述包括30万元系从刘国兵处取得这一事实两原告也是认可的；2、刘义陈述其投资50万元，但该录音中显示是借款并非是出资款；3、通过该录音资料显示在两原告与被告达成合伙意向后两原告未按照约定履行出资义务，被告多次催要的事实；4、两原告出资义务履行不能通过录音资料证明，出资额60万元、50万元、55万元均数额巨大，两原告应提供相应的转账凭证及被告认可的收条，数额如此巨大两原告空口陈述将巨额现金交到被告手中也不符合常理；
证据三、1、该证明中梁晨辉的签字是否真实无法核实；2、该证明也反映了定远县福利羽绒厂出资款全部由刘国兵支付给梁晨辉和赵西康；
证据四、五、证据的三性均不予认可，2013年7月份原、被告等几人在一起调解，通过王某2证言反映了两原告未完全履行出资义务；证人刘某2并未参与原、被告三人合伙一事，其自行陈述两原告的出资其均未在场，对出资是否给付均不知情，按其所述两原告同投资191.6万元，但原告在本案中未能提供任何转账凭证证明其有相应投资能力及事实，本案是191.6万元在无任何转账的基础上仅凭证人证言是不能认定的；证人王某1未实际参与，其所述证人证言不能作为依据。
刘国兵为支持其抗辩意见，所举证据如下：
证据一、收条两份及合伙出资证明一份，证明定远县定城镇福利羽绒厂投资款240万元；
证据二、录音一份，证明两原告未参与被告与定远县人民政府就土地拆迁一案的诉讼，即使按照双方存在合伙关系进行认定，两原告也不应当参与拆迁补偿款的分配。
对刘国兵所举证据，刘义、刘自力质证意见如下：
证据一、1、收条上面显示的是梁晨辉和赵西康出示的，这两人未到庭作证，真实性无法核实；2、实际上其中所投的这些股份有大量的是两原告所投；3、关于110万元的收条上面也没有讲到有相关的利息，上面的投资款属于原、被告三方共同投资的；
证据二、1、被告提供的录音应当有书面材料否则不符合证据方面的要求；2、该份录音恰恰能够证明原、被告之间的合伙事实，录音上提到的刘国兵参与诉讼，说明了刘国兵在合伙中属于合伙事宜的执行人，其提到了关于赔偿款350万元我们认为应当提供高院的判决书供原、被告双方清算；3、在录音中提到了如果原告愿意参与诉讼、愿意打官司，赔偿款就三股三分，未参加诉讼打多少按照股份分多少，结合刘国兵本人庭审陈述也证明了双方口头约定每人占股33.3%的事实。
本院依法调取并出示（2016）皖11行初27号民事判决书及（2017）皖行终207号判决书各一份。
对于本院调取的证据，刘义、刘自力的质证意见为真实性没有异议，但认为高院除了赔偿款之外，相应的利息也应当算在合伙中予以清算。
对于本院调取的证据，刘国兵的质证意见为真实性没有异议。
根据各方当事人举证、质证、当事人的当庭陈述，查明本案事实如下：
刘国兵、梁晨辉、赵西康系原定城镇福利羽绒厂合伙人，2008年，梁晨辉、张西康欲转让定城镇福利羽绒厂，后刘义、刘自力、刘国兵三人口头约定每人出资80万元购买定城镇福利羽绒厂，转让事宜系刘国兵操作和执行。
2009年11月6日因定远县合蚌路二期拆迁改造定城镇政府作为甲方与刘国兵作为乙方签订了《企业收储补偿协议》，协议约定：1、乙方企业位于合蚌路，南与市政公司围墙为界，西至公路站围墙外一米止，北至原定城农机配件供应站围墙外一米处，总占地8.9亩，房屋58间，约1800㎡，其中门面房10间，土地证、房产证齐全，产权人奚德富，实际所有人刘国兵。2、甲方从幸福路双塘安置点门前（安置点小区南北支路向东）给予东西方向长42米，南北方向宽12米(红线退让以后)的门面房土地，另外给予乙方40万元现金补偿。协议签订后3日内先付30万元，余下10万元待乙方自行拆除其福利羽绒厂门面房后2日内支付。3、乙方置换的门面房作商业开发，只准建五层商住楼，两层以上各层建筑面积不得大于一层，相关建设规费由甲方负担。甲方帮助其办理房产证等证件，费用由乙方自理。4、本协议一式三份，甲乙双方各执一份，鉴证单位一份。
2010年9月28日，定城镇政府和刘国兵再次就福利羽绒厂的收储事宜重新签订了《企业补偿协议》，协议约定：1、乙方企业位于合蚌路，南与市政公司围墙为界，西至公路站围墙外一米止，北至原定城农机配件供应站围墙外一米处，总占地8.9亩，房屋58间，约1800㎡，其中门面房10间，土地证、房产证齐全，产权人及实际所有人为刘国兵。2、甲方从幸福路双塘安置点门前（安置点小区南北支路向东）给予东西方向长53米，南北方向宽12米(红线退让以后)的门面房土地用于建安置房，另外给予乙方40万元现金补偿。协议签订后3日内先付30万元，余下10万元待乙方自行拆除其福利羽绒厂门面房后2日内支付。3、乙方新建安置房标准为五层安置楼，用于安置本厂职工等。两层以上各层建筑面积不得大于一层(阳台面积除外)，相关建设规费(安置房免规费)由甲方负担。4、甲方在一年内协助乙方办理好其他相关证件(房产证、土地证)，费用由乙方自理。5、乙方在本协议签字后一个月内，由甲方协助放线施工，且处理好场地范围内地面矛盾，每推迟一天，甲方补偿损失200元，推迟最长不超过两个月。6、本协议一式三份，甲乙双方各执一份，鉴证单位一份。待安置房建成，相关证件(房产证、土地证)办齐后，之前双方所签的一切协议自行作废。协议签订后，定城镇政府实际支付了刘国兵经济补偿款40万元。
2013年3月7日，经定远县人民政府批准，定远县国土资源局拍卖出让了CR2013-17号宗地国有建设用地使用权，该宗地土地面积为4681.41平方米，经现场竟价，由王玉宝以人民币2600万元竞买取得，成交地价为5553.88元/平方米。定城镇政府与刘国兵于2010年9月28日签订的《企业补偿协议》中约定用于安置的土地位于该宗地范围内，因此《企业补偿协议》未能履行，后虽经双方协调，由刘国兵参与竞拍并竞得其他地块，但因故也未能履行。
2014年10月15日，定城镇政府和刘国兵又经协商就福利羽绒厂的收储事宜重新签订了《企业安置补偿协议》，协议约定：1、甲方报县政府同意从原羽绒厂协调临路一宗国有土地729㎡，给乙方(系土地置换)建职工安置楼。2、乙方建安置楼的土地相关手续自办，税费自理，但甲方可以协助乙方办理相关手续。3、乙方取得土地后，甲方和乙方解除原补偿协议约定的债权。4、乙方羽绒厂土地和房屋评估价167.4522万元，扣除甲方预付的40万元，余下金额127.4522万元不再给付。原协议解除。5、本协议一式三份，甲乙双方各执一份，鉴证单位一份。未尽事宜甲乙双方共同协商解决。协议签订后，刘国兵虽经划拨取得729.86平方米的土地使用权，但因规划等问题致使该协议内容仍未能实际履行。
2016年5月4日，定城镇政府和刘国兵最终签订《协议》，约定：1、甲乙双方同意解除双方2014年10月15日签订的企业安置补偿协议。2、乙方同意由政府同时无偿收回2015年12月2日划拨给天下乐米业销售有限公司单独所有，坐落在定城鲁××大道西侧城市花园南侧一宗面积为729.86平方米，用于建经济适用住房的国有建设用地使用权，不动产权证书编号为皖20**定远县不动产权第0002580号。3、恢复原协议(即2010年9月28日《企业补偿协议》)。
2016年8月9日，刘国兵向安徽省滁州市中级人民法院提起行政行政赔偿诉讼，要求解除与定城镇政府于2010年9月28日签订的《企业补偿协议》，并要求定远县人民政府、定城镇政府赔偿其损失1740.25万元、利息550万元、违约金414400元等。滁州市中级人民法院于2016年12月27日作出（2016）皖11行初27号行政判决书判决：“一、解除原告刘国兵与被告定远县定城镇人民政府于2010年9月28日签订的《企业补偿协议》；二、被告定远县人民政府于本判决生效后十日内赔偿原告刘国兵各项损失合计3532267.68元；三、驳回原告刘国兵的其他诉讼请求”。宣判后，刘国兵不服向安徽省高级人民法院提起上诉，安徽省高级人民法院受理后于2017年7月12日作出（2017）皖行终207号行政判决书终审判决：“一、维持安徽省滁州市中级人民法院（2016）皖11行初27号行政判决的第一、二项，即解除原告刘国兵与被告定远县定城镇人民政府于2010年9月28日签订的《企业补偿协议》、被告定远县人民政府于本判决生效后十日内赔偿原告刘国兵各项损失合计3532267.68元。二、撤销安徽省滁州市中级人民法院（2016）皖11行初27号行政判决的第三项，即驳回原告刘国兵的其他诉讼请求。三、被上诉人定远县人民政府于本判决生效后十日内赔偿上诉人刘国兵利息损失（以本金3532267.68元为基数，自2013年3月7日起按中国人民银行同期同类银行贷款利率计付至付清之日止）。四、驳回上诉人刘国兵的其他诉讼请求”。
同时查明：根据刘义、刘自力提供的录音材料可知，到目前为止刘国兵认可刘义、刘自力出资款为95万元，同时因刘义、刘自力出资未到位，该二人享有的股份各扣除13%后所占股份各为20%。对于刘义、刘自力诉请的其他出资款其并未提供证据证实。
另查明：2013年11月份，因参与CR2013-18号国有土地的竞拍，刘义缴纳竞拍保证金50万元，后因流拍该50万元保证金退给了刘国兵，根据原告提供的录音材料和原、被告在庭审中的共同陈述可知原、被告认可该50万元视为刘国兵借款。
再查明：依据（2017）皖行终207号行政判决书，刘国兵已经获得损失赔偿共计4417995.9元。
本院认为：本案的争议焦点是：1、原、被告之间是否存在合伙关系；2、原告诉请的诉讼请求是否应当支持。
关于争议焦点1，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条关于“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第四十六条关于“公民按照协议提供资金或实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参加合伙经营、劳动的，或者只是提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配，视为合伙人”及第五十条关于“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部分核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，应当认定为合伙关系”的规定。本案中，刘义、刘自力、刘国兵对于合伙事宜未签订书面合伙协议，但根据刘义、刘自力、刘国兵的举证、质证及该三人在庭审中的陈述可知，对于购买定城镇福利羽绒厂三方先期口头约定各出资80万元，到目前为止刘国兵也认可刘义、刘自力出资了95万元，虽然刘义、刘自力没有参与合伙经营活动，但是该二人按约定向合伙组织提供了部分资金，符合资金出资的条件，同时根据刘义、刘自力提供的录音材料可知，因刘义、刘自力出资未到位最终刘义、刘自力各占20%的股份，故可以认定三人之间约定了利润分成，已形成事实上合伙关系，因此可以认定刘义、刘自力、刘国兵之间为合伙关系。
关于争议焦点2，因刘义、刘自力、刘国兵之间对合伙期间因合伙事宜产生的费用未做约定，刘国兵陈述应扣除为获得赔偿而产生的律师费、误工费等，但刘国兵也未提供相应证据予以证明。故本案刘义、刘自力诉请的应得款项应为1927198.36元（4417995.9元+40万元）×40%。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告刘国兵于本判决生效之日起十日内支付原告刘义、刘自力合伙应得款1927198.36元；
二、驳回原告刘义、刘自力的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费42800元，由原告刘义、刘自力负担24470元，由被告刘国兵负担18330元；保全费5000元，由被告刘国兵负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。
审 判 长 吴少杰
人民陪审员 陈玲琍
人民陪审员 胡业霞
二〇一七年十一月二十日
书 记 员 丁 玉
附相关法条：
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）
４６．公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。
５０．当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。