江苏省南通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏06刑终183号
原公诉机关江苏省南通市崇川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡美英，女，1963年2月14日生，汉族，初中文化，南通市崇川区乐欢计生用品商店实际经营者，住江苏省南通市崇川区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2016年3月28日被南通市公安局直属分局取保候审，2017年5月31日经江苏省南通市崇川区人民法院决定逮捕，同日由南通市公安局直属分局执行。现羁押于南通市看守所。
辩护人朱朝辉，江苏健行律师事务所律师。
江苏省南通市崇川区人民法院审理江苏省南通市崇川区人民检察院指控原审被告人蔡美英犯销售假药罪、销售有毒、有害食品罪一案，于2017年5月31日作出（2017）苏0602刑初218号刑事判决。原审被告人蔡美英不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年9月25日公开开庭审理了本案，江苏省南通市人民检察院指派检察员杨薇薇出庭履行职务，上诉人蔡美英及其辩护人朱朝辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人蔡美英系南通市崇川区乐欢计生用品商店（以下简称乐欢计生用品商店）实际经营者，在经营期间，蔡美英多次从河南席某等人处购得“持久猛男”、“美国伟哥王”、“美国蓝某”等性保健品进行销售。
2016年2月18日，公安机关至乐欢计生用品商店调查，调取了店内的“硬七天”40盒、“vigour”86盒、“硬汉子”25盒、“久战伟哥”56盒、“美国伟哥王”15盒、“硬中硬”6盒、“男1号”29盒、“金功夫”96盒、“美国黄金玛卡”21盒、“宫廷圣宝生精胶囊”31盒、“阴茎增大片”104盒、“金功夫活力胶囊”5盒、“虫草鹿鞭王”6盒、“六十六味帝皇丸”7盒、“黄金玛卡（铁盒）”26盒、“虎虎生威”11盒、“早泄克星”11盒、“硬特快”10盒、“美国蓝某”9盒、“中药伟哥”5盒、“美国黑金”48盒、“增大延时王”12盒、“享硬玛卡浓缩片”11盒、“强效浓缩催情片（美国女伟哥）”19盒、“持久猛男”8盒、“伟哥1+1”4盒、“虫草强肾王”1盒、“蚁力神”1盒，并委托南通市食品药品监督检验中心检验，经检验，“虫草鹿鞭王”、“宫廷圣宝生精胶囊”、“美国蓝某”、“中药伟哥”、“美国伟哥王”、“vigour”、“美国黄金玛卡”、“硬汉子”、“阴茎增大片”、“早泄克星”、“享硬玛卡浓缩片”、“美国黑金”、“久战伟哥”、“硬特快”、“黄金玛卡”、“金功夫”、“虎虎生威”、“金功夫活力胶囊”、“硬七天”、“硬中硬”、“伟哥1+1”、“增大延时王”、“男1号”、“持久猛男”中均检出西地那非。公安机关于2016年3月28日以蔡美英涉嫌销售有毒有害食品犯罪为由，对其采取了取保候审的强制措施。
2016年4月的一天，姚某、田某1至乐欢计生用品商店向被告人蔡美英购买性保健品，交付钱款后，按蔡美英要求至南通市第四人民医院对面的中国银行门口，在该地点，一男子（身份未查明）将40盒“美国伟哥王”、20盒“持久猛男”、10盒“天天硬”交给姚某、田某1。“持久猛男”包装说明中标识有“主要原料、适宜人群、用法用量、对前列腺患者有良好疗效”等内容，但包装、标签内容上均无药品批准文号。经南通市食品药品监督检验中心检验，“持久猛男”、“美国伟哥王”中均含有西地那非。
经南通市食品药品监督管理局认定，涉案产品“持久猛男”应按假药论处，“美国伟哥王”属于有毒有害食品。
原审法院认为，被告人蔡美英违反国家药品管理法规，销售从非正规渠道购得药品“持久猛男”，且“持久猛男”被检验为假药，其行为已构成销售假药罪；被告人蔡美英违反国家食品管理法规，明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而进行销售，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。被告人蔡美英一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人蔡美英在庭审中能如实供述主要犯罪事实，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人蔡美英犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。二、公安机关在被告人蔡美英处查获的“虫草鹿鞭王”六盒、“宫廷圣宝生精胶囊”三十一盒、“美国蓝某”九盒、“中药伟哥”五盒、“美国伟哥王”十五盒、“vigour”八十六盒、“美国黄金玛卡”二十一盒、“硬汉子”二十五盒、“阴茎增大片”一百零四盒、“早泄克星”十一盒、“享硬玛卡浓缩片”十一盒、“美国黑金”四十八盒、“久战伟哥”五十六盒、“硬特快”十盒、“黄金玛卡”二十六盒、“金功夫”九十六盒、“虎虎生威”十一盒、“金功夫活力胶囊”五盒、“硬七天”四十盒、“硬中硬”六盒、“伟哥1+1”四盒、“增大延时王”十二盒、“男1号”二十九盒、“持久猛男”八盒，予以没收。
上诉人蔡美英的上诉理由：1、其经营的乐欢计生用品商店被查处之后没有再向他人销售性保健品。2、其销售的“持久猛男”是性保健品，不是假药，应认定其构成销售有毒、有害食品罪一个罪名。3、请求二审对其改判适用缓刑。
辩护人的辩护意见：1、原审认定公安机关于2016年2月18日在蔡美英经营的乐欢计生用品商店调取了“持久猛男”8盒与事实不符，蔡美英持有的调取证据清单上没有“持久猛男”这一品种。2、原审认定姚某、田某1于2016年4月份向蔡美英购买了40盒“美国伟哥王”、20盒“持久猛男”，证据不充足。3、不应仅凭药监部门的说明认定“持久猛男”为药品，蔡美英陈述其销售的产品均是保健品，主观上没有销售假药的故意，其行为构成销售有毒、有害食品罪一罪。4、建议对蔡美英适用缓刑。
出庭检察员的检察意见：原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审相同。上诉人蔡美英犯销售假药罪、销售有毒、有害食品罪的事实，有物证“硬七天”、“vigour”、“硬汉子”、“美国伟哥王”、“持久猛男”等（照片）,书证蔡美英的户籍信息证明、乐欢计生用品商店营业执照、宇鑫物流收发货单、物流结算信息查询单，证人田某1、姚某、李某、田某2、田某3、吴某、席某等的证言，上诉人蔡美英的供述和辩解，辨认笔录，搜查笔录，扣押物品清单，南通市食品药品监督检验中心出具的检验报告，南通市食品药品监督管理局出具的关于“持久猛男”产品定性问题的说明、关于“美国伟哥王”产品定性问题的说明，视听资料现场录像，公安机关出具的到案经过、情况说明等证据予以证实。上述证据均经一、二审庭审举证质证，均具有证明效力，本院予以确认。
针对本案的争议焦点，本院综合评判如下：
关于公安机关于2016年2月18日在蔡美英经营的乐欢计生用品商店有无调取到物品“持久猛男”的问题。经查，二审期间，辩护人提交法庭的由蔡美英持有的调取证据清单上没有“持久猛男”这一物品，但公安机关于2016年2月18日至乐欢计生用品商店调查现场情况时进行了同步录像，录像中显示具有显著外包装特征的“持久猛男”在该商店内被公安人员当场查获，经二审庭审举证、质证，上述视听资料现场录像具有证明效力。由于公安人员发现在调取证据清单上遗漏填写“持久猛男”遂进行了更正，蔡美英亦在更正后的调取证据清单上签名捺印，虽然更正后的调取证据清单在填写的时间上存在瑕疵，但公安机关已经作出了合理解释，且该清单与视听资料现场录像、物证“持久猛男”（照片）等证据之间相互印证，可以作为认定本案事实的根据。因此，辩护人关于原审认定公安机关于2016年2月18日在乐欢计生用品商店调取了“持久猛男”8盒与事实不符的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于蔡美英是否于2016年4月份向姚某、田某1销售40盒“美国伟哥王”、20盒“持久猛男”的问题。经查，证人姚某、田某1的证言证实，2016年4月的一天，姚某、田某1一起到乐欢计生用品商店购买性保健品，姚某支付货款后，两人按店主的要求到南通市第四人民医院对面的中国银行门口等候，后一男子前来将40盒“美国伟哥王”、20盒“持久猛男”等物品交给他们。经姚某、田某1分别辨认，店主为上诉人蔡美英。上述证人证言、辨认笔录与证人李某的证言、物证从姚某、田某1处扣押的“美国伟哥王”、“持久猛男”（照片）等证据相互印证，足以认定。因此，上诉人蔡美英上诉否认其在乐欢计生用品商店被查处之后向他人销售过性保健品的上诉理由及辩护人关于原审认定姚某、田某1于2016年4月份向蔡美英购买40盒“美国伟哥王”、20盒“持久猛男”证据不足的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于蔡美英销售多种非法添加有毒、有害非食品原料的性保健品行为的定性问题。经查，上诉人蔡美英违反国家药品、食品安全管理法律规定，销售多种来源于非正规渠道的性保健品，其中，涉案的“美国伟哥王”等产品中非法添加有毒、有害的非食品原料，上诉人蔡美英的行为构成销售有毒、有害食品罪；涉案的“持久猛男”亦非法添加有毒、有害的非食品原料，且在产品包装说明中标识有“主要原料、适宜人群、用法用量、对前列腺患者有良好疗效”等内容，但其包装标签内容上均无药品批准文号，原审法院根据南通市食品药品监督管理局出具的认定意见等相关材料，认定上诉人蔡美英的行为构成销售假药罪，有事实和法律依据。因此，上诉人蔡美英及辩护人关于蔡美英的行为构成销售有毒、有害食品罪一个罪名的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于是否对蔡美英适用缓刑的问题。经查，上诉人蔡美英因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪被公安机关取保候审期间，仍然继续实施销售假药犯罪和销售有毒、有害食品犯罪，有较深的主观恶性，不符合适用缓刑的条件。因此，上诉人蔡美英及辩护人关于请求对蔡美英适用缓刑的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人蔡美英违反国家药品管理法律规定，销售假药，其行为构成销售假药罪；上诉人蔡美英违反国家食品安全管理法律规定，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为构成销售有毒、有害食品罪。上诉人蔡美英一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，但未考虑上诉人蔡美英销售假药、销售有毒、有害食品犯罪当中大部分由于其意志以外的原因而未得逞的犯罪未遂情节，对蔡美英的量刑不当，本院予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条、第二十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持江苏省南通市崇川区人民法院（2017）苏0602刑初218号刑事判决第二项，即“公安机关在被告人蔡美英处查获的“虫草鹿鞭王”六盒、“宫廷圣宝生精胶囊”三十一盒、“美国蓝金”九盒、“中药伟哥”五盒、“美国伟哥王”十五盒、“vigour”八十六盒、“美国黄金玛卡”二十一盒、“硬汉子”二十五盒、“阴茎增大片”一百零四盒、“早泄克星”十一盒、“享硬玛卡浓缩片”十一盒、“美国黑金”四十八盒、“久战伟哥”五十六盒、“硬特快”十盒、“黄金玛卡”二十六盒、“金功夫”九十六盒、“虎虎生威”十一盒、“金功夫活力胶囊”五盒、“硬七天”四十盒、“硬中硬”六盒、“伟哥1+1”四盒、“增大延时王”十二盒、“男1号”二十九盒、“持久猛男”八盒，予以没收。”
二、撤销江苏省南通市崇川区人民法院（2017）苏0602刑初218号刑事判决第一项，即“被告人蔡美英犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。”
三、上诉人蔡美英犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元；犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元。决定执行有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月31日起至2018年1月30日止。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 方永梅
审 判 员 杜吉华
审 判 员 顾峰峰
二〇一七年十二月二十五日
法官助理 花岳亮
书 记 员 王 静