河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017）豫16民终4082号
上诉��（原审原告）：于小泡，男，汉族，1974年3月23日出生，住河南省淮阳县，系死者王留勤丈夫。
委托诉讼代理人：任崇周，河南团结律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：于相云，男，汉族，1964年4月7日出生，住河南省淮阳县。
委托诉讼代理人：李运良，周口市川汇区法律服务所法律工作者。
上诉人于小泡因与上诉人于相云医疗损害责任纠纷一案，不服淮阳县人民法院（2017）豫1626民初2137号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于小泡委托诉讼代理人任崇周，上诉人于相云委托诉讼代理人李运良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
于小泡上诉请求：1、依法撤销(2017)豫1626民初2137号民事判决书，依法改判于相云给付于小泡15万元。(对原审少判72321元不��)。2、由于相云承担一二审诉讼费用。
事实和理由：一、原审未按双方达成的协议数额判决错误。
于小泡之妻王留勤在服用于相云自配的中药后，四五十分钟就死亡。于相云存在严重过错，涉嫌犯罪。于小泡母亲看在两家过去关系不错的份上，没有报案。于相云找了同村的于士亮、于伍云、黄俊彬、于克灵、于喜云调解此事，双方达成协议，于相云同意补偿于小泡15万元。并让村干部黄俊彬代书了协议书，并进行了宣读，双方均无意见。该协议是双方真实意思表达，有黄俊彬、于喜云、于士亮在协议书上签字予以见证，另于士亮说都是邻居，平时关系不错，谁也不会反悔，就没让双方签字。于小泡提供的五位证人均当庭证明了协议的真实性，于相云也未提出异议。根据《合同法》第七条的规定，双方订立的口头协议和书面协议均成立，是双方的���实意思表达，具有法律效力。依据《合同法》第六条、第八条之规定，于相云依法应当履行协议中所规定的义务，给付于小泡补偿金15万元。二、原审以于相云侵权，判决于相云承担20％责任，明显过低，显失公平。本案应按合同纠纷予以判决，退一步讲，即使按侵权纠纷，也应判于相云承担80％以上的责任，通过庭审中查明的事实充分证明于相云无医师资格证或行医资格证和医师执业证，不能证明其具有配药、开药方、××的资格，属于非法行医。其提供的乡村医疗执业证只能从事预防保健和一般医疗服务。在为王留勤开处方，××的过程中，已超过规定的执业范围。违反了法律、行政法规规章以及其他有关诊疗规范的规定，可推定其在治疗过程中存在过错。从于相云给王留勤服药后的中毒症状也说明是乌头中毒，于相云所开乌头超量所致。因为性大热、大毒、大辛，研沫内服安全剂量为1—2克，于相云本人不能证明其给王留勤配制的中药中各种药的用量，也记不清都用了哪些药，没有提供处方，但于相云当庭承认其所配制药中有甘草、白术、炙川乌3味中药，乌头中毒后本应立即催吐、洗胃和导泻，而于相云在王留勤中毒后，被叫到了现场，并未采取上述紧急救治措施，××人推到县人民医院，耽误了最佳救治时机。于相云违反了《侵权责任法》第五十四条、第五十七条、第五十八的规定和《执业医师法》第十四条，《乡村医生从业管理条例》第十五条的规定，依法应承担民事赔偿责任，应承担80％以上的责任。原审判决于相云赔偿于小泡精神抚慰金30000元明显过低，应判精神抚慰金60000元以上。
于相云辩称，同于相云的上诉意见。
于相云上诉请求：1、依法撤销或改判淮阳县人民法院(2017)豫1606民初2137号民��判决书，改判于相云不承担赔偿责任，依法驳回于小泡一审诉讼请求；2、一二审诉讼费由于小泡承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决错误：一、死者王留勤死亡与于相云无因果关系，于相云不应该承担其任何赔偿责任。二、王留勤身患格林巴氏综合症属不治之症，于相云当时知道其小诊所治不了此病，告知其赶快去医院，王留勤是到医院之后抢救无效死亡，死亡地点不在于相云诊所。三、于相云有乡村医生执业证，××人，本人不存在任何过错。四、王留勤无解剖，无化验，无检测证明其死亡原因与于相云有关系。五、于相云没有与于小泡达成赔偿15万的协议，没有任何证据证明此事。六、王留勤死因无法确定，属自然死亡，与于相云无关系。七、淮阳县法院(2016)豫1626民初3080号民事裁定书，就此案驳回于小泡起诉，于小泡二次起诉，属一案二立，一事再理，请二审中院依法驳回于小泡的起诉及诉讼请求。
于小泡辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，但适用法律错误，判决赔偿数额过少，于相云上诉状中所述不实，本案死者的死亡与于相云有直接因果关系。于相云上诉称知道小诊所治不了此病，告知赶紧去医院，所述不实。因为一审中于相云承认给于小泡之妻配置了两包中药，于小泡提供的5位证人，也证明了在调解过程中于相云承认配药的事实。于相云称有乡村医生职业证，不存在任何过错，所述是不符合事实和法律的规定。根据乡村医生从业管理条例第15条规定，于相云只能从事预防、保健和一般医疗服务，没有配置中药的资质。其给死者配置中药导致其死亡，存在着重大过错和违法行为。于相云称无化验报告，不能证明其死亡原因，是不符合事实的，因为本案死者��服用了于相云配置的中药后，立即出现中毒症状，40、50分钟之内就死亡，二者有明显的因果关系。于相云称没有达成赔偿15万元的协议，是不符合事实的，原审中有五位负责协调本案的证人均证明双方已经达成了赔偿协议。于相云上诉理由不能成立。
于小泡向一审法院起诉请求：要求于相云赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等经济损失15万元。本案诉讼费用由于相云承担。
一审法院认定事实：1、2016年11月9日，于小泡妻子王留勤去村医于相云处治疗手脚疼痛麻木。于相云给王留勤治病，并让为王留勤拿了自己配制碾碎的中药，让其服用。晚上王留勤服药时间不长，就出现异常，在送往医院过程中停止呼吸，经抢救无效死亡。2、王留勤死亡后于小泡没有及时报警，没有进行尸体解剖，没有确定死亡原因。3、于相云属乡��医疗诊所负责人，有乡村医生执业许可证，但没有医师资格证或行医资格证和医师执业证。没有提供治疗时完整的处方。在第一次审理时只提交了没有时间、没有医师签名的一个处方。4、死者王留勤属于农村户口，女，1973年7月7日生，二个子女于永安、于秀敏，已放弃诉讼权利。5、双方经本村人员出面协调达成有于相云补偿给于小泡的150000元协议，于相云已反悔，没有履行。一审法院认为，于小泡系死者王留勤丈夫，有权利主张因王留勤死亡所造成的经济损失，王留勤的子女已放弃诉讼权利，于小泡符合主体资格，王留勤在服用于相云开具的中药后不久死亡，于相云作为侵权的被告适格。王留勤死亡后于小泡没有及时报案，进行尸检，便埋葬，致使死因不明，于小泡在处理此事故时具有一定过错，应承担对自己不利的法律后果。作为于相云行医没有医师资格证或���医资格证和医师执业证，不能证明其具有配药、开药方、××的资格，乡村医疗执业证只能从事预防、保健和一般医疗服务，××的过程中已超出规定的执业范围，违反了法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，可推定其在治疗过程中存在过错，应对王留勤的死亡承担一定的赔偿责任，以20%为宜。双方经人协商达成的补偿协议，由于于相云反悔，不再履行。根据河南省上年度，农村居民人均纯收入10853元/年;在岗职工平均工资42670元/年。核定，于小泡各项损失如下：1死亡赔偿金10853元/年×20年=217060；2丧葬费21335元（42670/年÷12×6）；3精神抚慰金酌定为30000元，共计268395元。综上所述，于小泡请求的各项损失，除精神抚慰金酌定为30000外，还应赔偿其它损失238395元×20%=47679元。故依照《中华人民共和国执业医师法》第十四条、《乡村医生从业管理条例��第十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、于相云赔偿于小泡各项损失费用77679元。于本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回于小泡的其它诉讼请求。案件受理费1650元，由于相云承担900元，于小泡承担750元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。上诉人于相云举证：××例一份（无原件，提交复印件），证明死者生前患××和吉兰巴雷综合症，属于不治之症，死者的死亡与于相云无因果关系。证据来源是复印于河南省人民医院。上诉人于小泡质证意见：证据来源有异议，因为未加��河南省人民医院的公章。证明目的也有异议，××，但是与于相云违法给死者配药导致其中毒死亡无关，不影响于相云依法承担民事赔偿责任。于相云提供的证据显示患者的状况有明显改善。对当事人二审争议的该事实，本院认定如下：因上诉人于相云未能提供证据原件，亦无其它证据予以印证，故对该证据真实性本院不予认定，该证据亦不能证明王留勤的死亡与于相云的医疗行为无因果关系。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人于小泡上诉主张一审未按双方达成的协议数额判决错误问题，经审查，在一审审理时上诉人于小泡举证有关于经济补偿费的协议书，但该协议书并未有上诉人于相云的签字确认，该协议书并未发生法律效力，故对此上诉理由，本院不予支持。
关于上诉人于小泡上诉主张一审判决于相云承担20％责任，明显过低，显失公平问题，经审查，在王留勤死亡后，上诉人于小泡并未积极报案，即进行了埋葬，致使未能进行尸检，王留勤的死因并不明确，上诉人于小泡存在过错，一审法院根据上述客观存在的情况予以酌定责任承担比例和精神抚慰金数额，并无不当，对此上诉理由，本院不予支持。
关于上诉人于相云上诉主张其不应当承担赔偿责任问题，经审查，依据《乡村医生从业管理条例》第十五条的规定，乡村医生经注册取得执业证书后，方可在聘用其执业的村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务。上诉人于相云为取得执业证书的乡村医生，并不具有医师资格，其无证据或法律依据予以证明其可进行自行配制中药等医疗行为，且其提供的处方并不规范，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定，应推定上诉人于相云存在过错，其依法��当承担相应的赔偿责任。一审法院判由其承担部分赔偿责任，有事实根据和法律依据。
关于上诉人于相云上诉主张本案属一案二立问题，经审查，本院作出的已发生法律效力的（2017）豫16民终1822号民事裁定书，对本案人民法院应否受理已经作出处理，并对本案指令一审法院审理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十二条的规定，对于上诉人于小泡的起诉，不属于一案二立。对此上诉理由，本院不予支持。
综上所述，于小泡、于相云的上诉请求不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3349元，由于小泡负担1608元，由于相云负担1741元。
本判决为终审判决。
审判长 朱新章
审判员 曹春萍
审判员 何琼琼
二〇一七年九月十八日
书记员 王永波