重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝04民终441号
上诉人(原审被告)：申有刚，男，1976年9月20日生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：彭德兵，重庆渝法律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：冉俭，男，1972年8月29日生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
原审被告：曾庆苓，男，1973年9月16日生，汉族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：彭德高，重庆渝法律师事务所律师。
上诉人申有刚因与被上诉人冉俭，原审被告曾庆苓租赁合同纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院(2017)渝0242民初105号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，于2018年3月27日对上诉人申有刚的委托诉讼代理人彭德兵，被上诉人冉俭，原审被告曾庆苓及其委托诉讼代理人彭德高进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
申有刚上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回冉俭对申有刚的诉讼请求；二、二审诉讼费用由冉俭负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定申有刚与曾庆苓合伙承包的证据不足，申有刚不是该工程的承包人；该工程的承包是重庆润广建筑工程有限公司，业主(发包方)是酉阳旅游投资集团，可以在酉阳县公共资源交易中心网站查询到该工程的承包主体，申有刚是自然人，没有承包工程的主体资格；一审判决只有曾庆苓的陈述一个孤证证明曾庆苓与申有刚系共同承包人，曾庆苓与本案有利害关系；冉俭没有其他证据证明申有刚系工程承包合伙人；认定工程的承包人应当以发包方和承包方通过招投标在酉阳县公共资源交易中心签订的建设工程施工合同为证，冉俭没有举证证明该工程的中标承包人；2.一审判决认定申有刚与冉俭系租赁合同关系错误。申有刚与冉俭系同学关系，给冉俭介绍挖机出租给工程的承包人重庆润广建筑工程有限公司，冉俭与重庆润广建筑工程公司施工管理人曾庆苓议定出租价格是24000元每月，申有刚只是一个介绍人和证人；申有刚与冉俭没有签订租赁合同；申有刚不是该工程的承包人，也不是承包人重庆润广建筑工程有限公司的职工，没有租赁挖机的必要；挖机的租赁主体应当是重庆润广建筑工程有限公司，曾庆苓是重庆润广建筑工程有限公司的施工负责人，给冉俭支付租赁费、使用挖机是重庆润广建筑工程有限公司的职务行为；3.一审判决认定的挖机租赁价格为30000元每月错误。冉俭没有举证挖机租赁价格，申有刚介绍是24000元每月；重庆润广建筑工程有限公司工程施工负责人曾庆苓证实挖机租赁费24000元每月。租期11个月，按30000元和24000元计算，每月相差6000元；二、申有刚出具的欠条没有法律效力，一审作为证据采信错误。1.申有刚不是挖机租赁人，租赁人是重庆润广建筑工程有限公司，申有刚没有出具挖机租赁欠款的主体资格；2.申有刚出具的挖机租赁费欠条重庆润广建筑工程有限公司没有授权或追认，该公司施工负责人曾庆苓因对租金价格有异议没有签字，对该公司没有约束力；三、一审判决漏列被告。酉阳县龚滩码头停车场工程的承包人是重庆润广建筑工程有限公司，曾庆苓是该公司雇请的施工负责人，租赁挖机是该公司的职务行为，重庆润广建筑工程有限公司是挖机的租赁人，应当由该公司按24000元每月与冉俭结算租赁费。原审原告错列被告，重庆润广建筑工程有限公司与本案有利害关系，应当追加为共同被告；四、冉俭违约在先，没有依法提供挖机租赁费发票，重庆润广建筑工程有限公司有先履行抗辩权。1.重庆润广建筑工程有限公司承包龚滩码头停车场工程，租赁了冉俭的挖机，并安排施工人员曾庆苓转账给冉俭支付了19万元租赁费，冉俭拒不提供该19万元的租赁费发票，根据税法的规定，冉俭作为出租人应当提供发票，重庆润广建筑工程有限公司才能进行财务审计做账，冉俭不提供发票违约在先，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，重庆润广建筑工程有限公司有先履行抗辩权，不支付余款；冉俭必须提供全部租金发票264000元后，重庆润广建筑工程有限公司才能支付余款74000元。冉俭不提供发票违反税法规定的偷税行为，给国家财政造成重大经济损失，重庆润广建筑工程有限公司将保留向酉阳县税务部门进行举报的权利。
被上诉人冉俭辩称：1.在龚滩码头停车场租赁挖机我是和申有刚达成的口头租赁协议，也是申有刚出具的欠条，申有刚与曾庆苓是合伙关系，所以应承担连带责任；2.我有电话录音能证实申有刚与曾庆苓是合伙人，中标单位是润广公司；3.我现在要求申有刚、曾庆苓支付我尚欠挖机租赁款14万元，希望得到法院支持。
原审被告曾庆苓辩称：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回冉俭在一审中的诉讼请求。理由：在同意申有刚的第一上诉理由基础上补充以下几点：1.一审判决认定事实错误，龚滩码头必须要有资质的法人才能承包修建，一审认定申有刚和曾庆苓承包修建错误。无论是否是申有刚承包修建，都必须要有资质，所以码头承包主体错误；2.一审认定挖机租赁价格3万元没有依据，冉俭不管是与申有刚或曾庆苓谈的租赁合同，都没有约定价格的证据。同做工的另外一台型号一样的挖机的价格是24000元，所以曾庆苓认为其租赁的挖机是3万元(每月)不正常，可能是申有刚与冉俭之间的串通行为，结合申有刚在一、二审中均没有认可3万元的价格，所以挖机应该是24000元每月，而且一审原告冉俭未举示挖机租赁价格的证据。申有刚出具欠条的时候是由冉俭陈述所出具，冉俭到底工作了几个月，申有刚也不知道，只有曾庆苓知道，所以申有刚的行为不能代表曾庆苓；3.我们承认合伙债务应由合伙人承担连带责任，但是申有刚出具给冉俭的欠条有申有刚、曾庆苓的签字，但事先未告知，出具的欠条无法律效力，对曾庆苓来说是效力待定，必须要经润广公司或曾庆苓的追认才有效，所以欠条无效，欠条不对申有刚和曾庆苓产生任何约束力，只能按照申有刚和曾庆苓认可的价格24000元结算；4.冉俭起诉要求支付挖机租赁款的条件不具备，无论口头谈租赁合同时是谈的30000元还是24000元，必须要先提供税务发票，一审判决为止，冉俭未提供任何对应的税务发票给申有刚、曾庆苓或润广公司，所以冉俭要求支付租赁款的条件不具备，无论是按30000元还是24000元，冉俭都必须在提供所有发票的基础上才能要求支付租赁款；5.本案漏列了相应被告，本案无论申有刚和曾庆苓之间是什么关系，对外承担的主体都是润广公司，所以一审判决认定事实严重错误，漏列被告，视申有刚或曾庆苓的先有权不顾。希望驳回冉俭的诉讼请求。
冉俭向一审法院起诉请求：1.申有刚、曾庆苓偿付所欠冉俭挖掘机租赁款140000元；2.申有刚、曾庆苓承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明：申有刚与曾庆苓系合伙关系，2015年，两人共同承包了酉阳龚滩码头停车场的修建工程，同时，租赁冉俭的挖机(卡特，型号320C)用于修建码头停车场。冉俭的挖机于2015年12月进场，2016年12月出场。2017年5月17日，申有刚给冉俭出具欠条，欠条载明“龚滩码头生态停车场挖机款160000元”，落款人载明为申有刚、曾庆苓。冉俭提供的银行对账单载明，2017年5月17日申有刚给冉俭出具欠条后，2017年7月3日，曾庆苓通过银行转账方式转款20000元给冉俭。庭审中，曾庆苓陈述已支付冉俭挖机租金190000元，冉俭对此予以认可。
一审法院认为，冉俭与申有刚、曾庆苓虽没有签订书面的挖掘机租赁合同，但根据当事人的陈述及冉俭提供的欠条、银行对账单等证据，对双方之间的租赁关系予以认可。冉俭提供挖掘机供申有刚、曾庆苓使用，申有刚、曾庆苓应支付相应的租金。原、被告双方虽对每月挖掘机租金存在分歧，但2017年5月17日，申有刚给冉俭出具的欠条，表明当时尚欠冉俭160000元挖掘机租金，冉俭自认被告之后又支付20000元租金，而申有刚、曾庆苓并没有提供证据证明其之后支付冉俭挖掘机租金。虽然欠条不是曾庆苓出具，但申有刚、曾庆苓两人系合伙关系，《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，故对合伙期间的租金欠款，申有刚、曾庆苓承担连带责任。据此，冉俭要求申有刚、曾庆苓支付140000元的挖掘机租赁款的诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、申有刚、曾庆苓于本判决生效后十五日内支付原告冉俭挖掘机租金140000元；二、驳回冉俭其他诉讼请求。
本院二审中，双方当事人均未举示新的证据。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的二审的争议焦点为：一、申有刚、曾庆苓之间就酉阳龚滩码头停车场的修建工程是否构成合伙关系；二、申有刚、曾庆苓与冉俭之间是否成立挖机租赁关系，以及租赁价格如何认定；三、申有刚为冉俭出具的欠条是否具有法律效力，应否作为认定双方存在债权债务的依据；四、申有刚、曾庆苓是否享有先履行抗辩权，冉俭主张债权的条件是否成就；五、一审法院是否漏列重庆润广建筑工程有限公司作为当事人。现逐一分析评述如下：
(一)关于焦点一。首先，申有刚自认其与冉俭就挖机租赁事宜进行了协商并得到了曾庆苓的认可。虽然其抗辩其租赁挖机事宜系代表重庆润广建筑工程有限公司，但现在曾庆苓主张其与重庆润广建筑工程有限公司系挂靠关系，其认可申有刚在冉俭处租赁挖机并非代表公司，而代表个人。因此，申有刚应就其抗辩租赁挖机事宜系代表重庆润广建筑工程有限公司的事实承担举证责任，但在一、二审中均未举示充分证据证明其行为性质属于介绍，且曾庆苓的行为系代表重庆润广建筑工程有限公司的职务行为的证据，因此，应当以曾庆苓的陈述为依据认定曾庆苓认可申有刚租赁挖机的行为代表自己而非代表重庆润广建筑工程有限公司，因此，曾庆苓系冉俭的挖机的承租人；其次，曾庆苓主张其与申有刚系合伙关系，而申有刚予以否认并抗辩其仅仅是介绍行为。但申有刚亲自为冉俭的挖机施工后的租赁费出具欠条，且代曾庆苓在欠条上签名，且其对该行为无法做出合理解释。因此，结合曾庆苓的自述以及欠条等证据足以认定申有刚和曾庆苓系合伙关系。
(二)关于焦点二。首先，基于申有刚和曾庆苓系合伙关系，申有刚代表合伙组织与冉俭达成了租赁协议，曾庆苓对租赁冉俭的挖机进行工程施工予以认可。因此，申有刚和曾庆苓作为承租人，冉俭作为出租人形成了租赁协议。申有刚辩称该挖机系代表重庆润广建筑工程有限公司租赁，但没有举示充分证据予以佐证，本院对其抗辩意见不予支持；其次，对于租赁协议的效力。虽然曾庆苓自认系挂靠重庆润广建筑工程有限公司承包涉案的酉阳龚滩码头停车场的修建工程，但没有举示证据予以佐证。即使曾庆苓与重庆润广建筑工程有限公司存在挂靠行为，该挂靠行为可能被认定无效。但申有刚和曾庆苓作为实际施工人，对外租赁挖机进行工程施工达成的租赁协议，没有违反国家法律法规关于挖机租赁的规定，该租赁协议并不因为可能的挂靠行为无效而归于无效，因此，申有刚、曾庆苓与冉俭之间挖机租赁协议有效，对双方均有约束力；再次，对于挖机租赁的价格问题。申有刚、曾庆苓主张当时挖机的租赁价格是24000元每月，冉俭主张是30000元每月。申有刚亲自与冉俭协商的租赁价格，且直接与冉俭进行的租赁费用结算。申有刚对冉俭挖机的租赁时间为11个月予以认定且在结算的时候知晓挖机的租赁时间，虽然其抗辩不知道已支付的挖机费用，但按常理，其在出具欠条时应当确定总租赁费用，已支付费用后再出具欠条。如租赁价格为240000每月，那么总的租赁费用为264000元，已经支付了17万元，欠款应为94000元，而申有刚为冉俭出具的欠条金额为16万元。因此，申有刚的抗辩主张与其出具的欠条不能形成逻辑印证，而按冉俭的主张，总的租赁费为330000元，扣除已经支付的170000元，还欠160000元，与申有刚出具的欠条金额能够吻合，因此，应当认定挖机的租赁单价为30000元每月。虽然曾庆苓抗辩主张其并不清楚挖机租赁价格，且没有在欠条上签字，但曾庆苓作为合伙人之一，认可了冉俭挖机进场施工，且也在给承租人支付相应的租赁费，应当视为对另一合伙人对外协商的租赁协议的追认。因此，一审法院认定为30000元每月并无不当。
(三)关于焦点三。申有刚在本案中辩称合法的挖机承租人系重庆润广建筑工程有限公司，而申有刚不是重庆润广建筑工程有限公司的职工，因此，其出具的欠条无效。首先，前述焦点一、二中已经评述认定申有刚、曾庆苓与冉俭之间形成了合法有效的挖机租赁关系，因此，挖机租赁费的支付主体是申有刚、曾庆苓，即冉俭的挖机租赁费的债务人系申有刚、曾庆苓，申有刚、曾庆苓系合伙关系，因此，申有刚有权代表合伙组织对外出具欠条。申有刚主张该欠条无效的理由不能成立。
(四)关于焦点四。对于申有刚主张的冉俭应先开具发票，再向其主张债权的问题。虽然冉俭按规定可能需要向申有刚、曾庆苓出具收款发票，且申有刚主张其协商租赁事宜时有要求冉俭开具发票，但申有刚没有证据证明其与冉俭达成了先开具收款发票再支付租赁费的协议，因此，申有刚主张其在本案中有先履行抗辩权，冉俭主张的债权的支付条件尚未成就缺乏事实依据。但申有刚、曾庆苓在支付相应款项后可依法另行主张权利。
(五)关于焦点五。根据曾庆苓的陈述，涉案的酉阳龚滩码头停车场的修建工程系其与申有刚合伙挂靠重庆润广建筑工程有限公司承建，工程由申有刚、曾庆苓自己投资，自己收益，仅向重庆润广建筑工程有限公司缴纳管理费。且该租赁协议也是以申有刚、曾庆苓个人名义所签订，所以，本案冉俭的挖机租赁费的债务人系申有刚、曾庆苓，而不是重庆润广建筑工程有限公司，因此，一审法院未追加重庆润广建筑工程有限公司作为被告是正确的。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持；上诉人申有刚的上诉请求及理由均不能成立，应当予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3100元，由申有刚承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泽端
审 判 员 王勐视
审 判 员 刘文玉
二〇一八年三月三十日
法官助理 孙正心
书 记 员 高红林