四川省芦山县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川1826民初646号
原告：张兵，男，1965年11月18日出生，汉族，四川省芦山县人，住四川省芦山县。
委托代理人（特别授权）：龚涛，四川蜀诚律师事务所律师。
被告：���忠成，男，1966年2月12日出生，汉族，四川省宝兴县人，现住四川省芦山县。
原告张兵诉被告彭忠成合伙协议纠纷一案，本院于2016年8月29日立案受理后，依法由审判员李林清独任审理，并于2016年10月11日公开开庭进行了审理，原告张兵及其委托代理人龚涛、被告彭忠成到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
原告张兵诉称：2015年8月原、被告与雍某某三人，口头约定租赁廖某某在芦山县的一块山地，合伙经营猕猴桃、药材等种植。后雍某某缺乏资金退出合伙，合伙人变为原、被告二人，并口头约定前期主要由被告彭忠成负责管理、经营，后期利润按各50%分红。同年9月6日原、被告共同作为承租方与出租方廖某某签订《山地承租协议》，租赁约150余亩山地十年使用权用于合伙经营，其中86.3亩种植猕猴桃，30多亩种植药材，其他为荒地。合伙期间为保障合伙事务的顺利推进，原告依约先后支付给被告合伙出资款共计202000元，用于山地承包费、材料费、人工费等支出。因原告大笔资金投入，现山地种植的猕猴桃、药材等经营状况良好。2016年7月，被告突然失口否认与原告合伙经营的事实，称山地的收益与原告无任何关系，否认收到原告任何投资款。原告为此多次与被告交涉，均被其无理拒绝。另在原、被告合伙期间，租赁山地获国家猕猴桃种植补助款26万元，其中17万多元已发放至被告名下，余款将近期下发。药材补助款因未验收，暂未下发。鉴于被告罔顾事实、严重违反合伙约定、侵犯原告合法权益，原告难以继续参加合伙，原告已经向被告明示退出合伙。原告结合自身出资金额、目前山地的经营状况、获得的补助款、双方关于分红的约定等情况，数度要求被告支付原告合理退伙款，被告不予理睬。故诉来法院请求判令被告支付原告退伙款共计人民币35万元，案件受理费由被告承担。
被告彭忠成辩称：2015年8月14日被告申报拟发展猕猴桃和中药材种植，只有被告和雍某某而没有原告。2015年9月6日被告和雍某某为乙方、廖某某为甲方签订了一份山地承租协议，在实施过程中，雍某某资金不到位，才把原告吸入入伙。2016年2月7日原告、雍某某、被告协商成立芦山县金龙山农业综合产业合作社，雍某某由于资金不能到位主动放弃，原告接替雍某某与被告合作。于是才有2016年3月24日以廖某某为甲方、被告和原告为乙方重新签订山地承租协议，内容与前协议一致，日期也以2015年9月6日为准。按理原、被告应履行协议内容，但实际是被告独自一人在承租山地劳苦耕耘，原告根本未到过山上关心事业，连地名都弄不清楚，以各种理由拒绝和被告见面商谈。双方未有关于前期主要由被告负责管理、经营、后期利润按各50%分红的约定；原告所说给付被告合伙出资款202000元也无凭据。农业局的第一笔补助款拨到龙门乡政府后，原告不是找被告共商承租山地之事，而是四处托关系让被告拿不到此款，补助款双方是有约定的，必须用在合作事业的持续发展上，该款17万多元被告的确已收到，并已用于项目的发展上。原告在合伙经营期间未与被告共担风险，还四处给被告设置障碍，被告的损失也要原告承担，原告要求被告支付退伙款35万元无依据；被告于2015年10月份在芦山县信用社贷款50万元，用于发展猕猴桃和中药材产业，资金成本也要双方共同承担。被告认为原告的起诉缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求，要求原告承担由此给被告造成的直接��济损失10万元。
原告张兵为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
1．2015年9月6日山地承租协议复印件一份，用以证明原、被告合伙经营承租金龙山150亩山地种植药材及猕猴桃的事实；
2．证明复印件一份，用以证明原、被告双方的合伙事实及原告先后支付给被告出资款17.5万元的事实；
3．四川农村信用社借记卡转款明细、查询明细、存款业务凭证两份，用以证明原告向雍某某转款15万元，雍某某转款彭忠成10万元的事实；
4．芦山县4.20灾后重建农业产业发展宣传资料一份，用以证明猕猴桃每亩补偿3000元、茶叶每亩补偿1000元；
5．龙门乡猕猴桃种植户补助资金发放名单原件一份，用以证明彭忠成2016年8月10日在龙门乡政府领取了173800元及猕猴桃的种植面积是86.9亩的事实；
6.原告申请证人雍某某出庭作证，拟证明原、被告合伙的事实及原告给付被告合伙款17.5万元；
7.原告申请证人杨开君、骆自勇出庭作证，拟证明原被告合伙的事实及原告给付被告合伙款4.2万元。
被告彭忠成对原告张兵所举证据质证如下：对山地承租协议无异议，但认为协议日期实际是2016年的3月24日；对证明复印件认可收到17.5万元，但认为其中16万元是雍某某给付的，只认可原告给付了1.5万元；对四川农村信用社借记卡转款明细、查询明细、存款业务凭证质证意见同证明复印件的质证意见；对宣传资料、龙门乡猕猴桃种植户补助资金发放名单��异议；对雍某某的证言无异议，还是认为17.5万元中的16万元是雍某某给付的，对杨开君证言中1.5万元是被告给付的合伙款认可，对骆自勇的证言不予认可，因他与原告关系密切。
本院对原告所举证据认证如下：山地承租协议被告认可，宣传资料、龙门乡猕猴桃种植户补助资金发放名单被告无异议，雍某某的证言被告无异议，对杨开君证言中1.5万元是原告给付的合伙款被告认可，被告同时认为原告只向其给付合伙款1.5万元，雍某某给付合伙款16万元。结合原告提供四川农村信用社借记卡转款明细、查询明细、存款业务凭证及雍某某证言，本院认为以上证据经审查真实、合法、与本案相关联，本院予以采信。杨开君、骆自勇证言中关于原、被告合伙及原告向被告给付1.5万元的证言能与其他证据映证，本院予以采信，其余部分证言无相���证据佐证，本院不予采信。
被告彭忠成为支持其答辩，向本院提交了如下证据：
1．山地承包协议、农业产业发展申报表复印件各一份，用以证明涉案山地最先是被告个人承包；
2．挖地协议复印件一份，用以证明涉案山地的挖地费用是46800元；
3．土地承租协议复印件两份、合作协议复印件一份，用以证明我、张兵、雍某某三人是合伙关系；
4．收条复印件三份，用以证明支付山地租金16万元；
5．被告自己记载开支清单复印件一组，用以证明到2016年3月1日到8月30日我支付的开支是212402元；雍某某书写账目复印件一份，用以证明2015年8月30日到2016年2月底之��的开支为376023元；
6．芦农[2016]122号文件、发放名单、情况说明复印件一组，用以证明猕猴桃的补助款由于原告设置障碍到8月11日才发放下来。
原告张兵对被告彭忠成所举证据质证如下：认为山地承包协议不具合法性，因原、被告及雍某某之后另签一份协议，该协议已失效，对申报表无异议，但认为原、被告合伙，被告只是执行事务；对挖地协议复印件、土地承租协议、合作协议复印件、收条复印件无异议，同时认可原、被告及雍某某三人合伙的事实，但不认可协议中的部分内容；对被告自己记载开支清单不予认可，认为是被告自写材料，无相应证据佐证；认为芦农[2016]122号文件、发放名单、情况说明不能证明被告的证明目的。
本院对被告所举证据认证如下��山地承包协议、农业产业发展申报表能证明涉案山地的承租来源，真实、合法、与本案相关联，本院予以采信。挖地协议复印件、两份土地承租协议、合作协议复印件、收条复印件原告无异议，本院予以采信；被告自制开支清单雍某某书写账目复印件无相应证据佐证其真实性，本院不予采信。芦农[2016]122号文件、发放名单真实、合法、与本案相关联，能证明被告领取涉案山地种植猕猴桃补助款17.38万元的事实，本院予以采信。情况说明系被告自书材料，无相应证据证明，且不具证据特征，本院不予采信。
经审理查明：2015年8月11日被告彭忠成作为乙方与作为甲方的廖某某签订《山地承包协议》，廖某某将其位于芦山县龙门乡红星村金龙山张沟的山地340亩承包给彭忠成，承租期15年。同年9月6日廖某某作为甲方，彭忠成、雍某某作为乙方签订《山地承租协议》，甲方自愿将自己位于芦山县龙门乡红星村金龙山张沟片区域的山地承租给乙方，租期10年。2015年9月6日的《山地承租协议》签订后，彭忠成与雍某某筹备经营从廖某某处承租来的山地，因资金问题，雍某某引入原告张兵入伙。三人曾于2016年1月1日拟定《芦山县金龙山农业综合产业合作社合作协议》，但未签字予以确认。在三人筹备初期因贷款所需，原告向被告给付1万元用于贷款，后又通过雍某某向被告付款15万元，再后原告向被告给付1.5万元现金。之后雍某某因合伙出资不能到位而退出，2016年3月24日，原、被告作为乙方、廖某某作为甲方再次签订《山地承租协议》，该协议与三人于2015年9月6日与廖某某签订协议内容一致，只是承租方为原、被告二人，时间仍署2015年9月6日。在原、被告筹备经营期间，原告合计向被告给付款项17.5万元。山地的经营管理一直是被告在进行，被告彭忠成已领取猕猴桃种植补助款17.38万元。后原、被告双方因山地经营事务产生纠纷，协商未果，原告于2016年8月29日诉来本院，提出本案诉讼请求。
本院认为：本案焦点为原、被告的合伙关系是否成立的问题。
原告张兵、被告彭忠成、案外人雍某某2016年1月1日拟定的合作协议，因各方均未签字确认，所以不属三方的合伙书面约定，后雍某某因资金不到位而退出，至此三人的合伙关系应视为未成立。后原、被告作为乙方与廖某某签订山地承租协议，原、被告协商合作期间原告先后给付被告17.5万元作为出资，原告未参与过合作事务的管理、执行。根据《中华人民共和国民法通则》第十三条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院印发关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（实行）》第四十六条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配、但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳动而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。原告起诉虽称双方口头约定前期主要由被告负责管理、经营，后期利润按各50%分红，但双方并未签订有书面合伙协议，原告也未能提供证据对该主张加以证明。即本案事实反应原告张兵未参与经营，双方也未约定参与盈余分配方案，原告不能视为合伙人。因此，原告张兵与被告彭忠成的合伙关系并不成立，双方在涉案过程中处于准备合伙阶段。现双方因合伙不能，原告向被告给付了17.5万元，双方形成债权债务关系，原告为债权人、被告为债务人。根据《中华人���共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”及第一百零八条“债务应当清偿。……”的规定，原告要求被告退还所给付的款项具有事实和法律依据，本院予以支持；其余请求无事实和法律依据，本院不予支持。被告彭忠成在答辩中要求原告张兵承担给其造成的直接经济损失10万元，一是该辩称主张无相应证据证明，二是张兵如给其造成有直接经济损失不在本案法律关系范围内，本院对该辩解主张不予采纳。
据此，依照中华人民共和国民法通则》第十三条、第八���四条、第一百零八条，《最高人民法院印发关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（实行）》第四十六条之规定，判决如下：
一、被告彭忠成于本判决生效之日起10日退还原告张兵出资款17.5万元；
二、驳回原告张兵的其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3275元，由由原告张兵负担1275元，由被告彭忠成负担2000元（此款原告已预交，由被告在履行生效判决时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上��状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。
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审判员 李林清
二〇一六年十一月八日
书记员 骆 皓