广东省惠东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1323刑初339号
公诉机关惠东县人民检察院。
被告人雷某娘，男，1973年12月18日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：广东省惠东县，因涉嫌犯非法占用农用地罪于2016年12月18日被惠东县公安局刑事拘留。经惠东县人民检察院批准，于同月23日由惠东县公安局执行逮捕。
辩护人刘家峰、刘文高，系广东宝晟律师事务所律师。
被告人吴某林，男，1963年6月16日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠州市惠阳区，因涉嫌犯非法占用农用地罪于2016年12月18日被惠东县公安局刑事拘留。经惠东县人民检察院批准，于2017年1月17日由惠东县公安局执行逮捕。
辩护人江晓华，系广东宝晟律师事务所律师。
惠东县人民检察院以惠东检诉刑诉〔2017〕250号起诉书指控被告人雷某娘、吴某林犯非法占用农用地罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠东县人民检察院指派检察员曾洵杰出庭支持公诉，被告人雷某娘及其辩护人刘家峰、刘文高，被告人吴某林及其辩护人江晓华到庭参加诉讼。本案在审理期间公诉机关补充侦查一次，现已审理终结。
惠东县人民检察院指控：2009年3月23日，被告人雷某娘与惠东县白盆珠镇新庵布心村委东流村民小组22名成员经协商，约定由雷某娘承包东流村集体所有的土地、山岭等，复垦已荒芜的土地、开发资源。2011年开始，雷某娘在未办理林地使用许可手续的情况下，擅自雇请挖土机对东流村小组的原有林区道路进行拓宽，同年3月雷某娘注册成立惠东县莲花生态旅游开发有限公司。随后雷某娘与被告人吴某林为开发生态旅游项目，于2013年10月份开始，一同出资将上述东流村小组道路路基工程、土方工程发包给魏某1，在未经林业行政主管部门审批办理林地使用许可手续的情况下，雷某娘、吴某林擅自雇请魏某1的施工队对道路（全程从356省道新庵布心村段通往东流村小组途径上围村小组、文古村小组、布联村小区辖区通往东流村小组建房屋处，即沙某头）进行拓宽及在道路两旁修筑排水沟，同时雇请挖掘机、推土机进行山体开挖、取得的土方填回较低的山体，平整土地。2015年开始，二被告人组织吴某2在沙某头修筑房屋。上述开挖山体、修筑房屋、道路拓宽进行开挖并部分修筑排水沟的行为造成林地的原有植被严重毁坏，经惠州市林业科学研究所鉴定，毁坏林地森林类别为生态公益林，林种为自然保护区林，三种类型毁坏林地总面积为81.36亩。2016年12月18日，雷某娘到公安机关投案、同日吴某林经公安机关传唤到案。
惠东县人民检察院向法庭提交了相关证据，据此认为被告人雷某娘、吴某林违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
庭审时被告人雷某娘对起诉书指控其犯非法占用农用地的犯罪事实当庭表示认罪，但辩称：吴某林没有出资合作，公司也没有股份。
被告人雷某娘的辩护人辩称：1、被告人雷某娘自动投案，归案后如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，依法可从轻处罚。2、惠州市林业科学研究所出具的《惠东县白盆珠布心村东流村小组毁坏林地调查鉴定报告》认定道路拓宽修筑水沟毁坏林地面积为52.4亩的客观性不足，因该鉴定报告测量道路宽度的依据主要是村民的描述，但村民的描述从1米至3米都有，从有利被告人角度出发应依据3米的宽度进行计算。此外，道路两侧修建的排水沟并没有改变土地用途，应将该面积剔除。3、被告人雷某娘作为东流村的村干部，此次犯罪是为了村集体利益，主观恶性小，恳请法庭对其从轻处罚。4、被告人没有犯罪的前科劣迹，且具备上述法定或酌定从宽的情节，建议对被告人判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
庭审时被告人吴某林否认其有非法占用农用地的犯罪行为，辩称：我只是介绍施工队去做雷某娘的工程，并没有投资该项目。
被告人吴某林的辩护人辩称：认定被告人吴某林某成非法占用农用地罪的证据尚未达到确实充分的证明标准。1、吴某林没有占用林地的主观故意。在雷某娘拓宽路期间，相关部门没有到场制止，在施工期间发生了相邻村阻扰施工以及工人讨要工资的纠纷后，当地政府也出面进行调处。在这一过程中没有任何部门对雷某娘的违法行为进行过任何提示。2、本案没有证据证实吴某林是该工程的出资人之一，也没有证据吴某林有支付工程款的事实。3、本案鉴定机构不具有合法资质，其依据的数据是4名村民描述的宽度平均值，而非精准的航拍数据，不具有客观性，依法不能采信。
经审理查明：由于白盆珠镇布心村东流村小组拥有丰富的生态资源，被告人雷某娘便动员外流的村民返村复耕。2009年3月23日，被告人雷某娘与惠东县白盆珠镇新庵布心村委东流村民小组22名成员经协商，约定由雷某娘承包东流村集体所有的土地、山岭等，复垦已荒芜的土地、开发资源。2011年开始，雷某娘在未办理林地使用许可手续的情况下，擅自雇请挖土机对东流村小组的原有林区道路进行拓宽，同年3月雷某娘注册成立惠东县莲花生态旅游开发有限公司。2012年8月7日，惠东县白盆珠政府、惠东县林业局、惠东县莲花山白盆珠省级自然保护区管理处批复同意布心村委东流村民小组开展复耕。随后雷某娘与被告人吴某林为开发生态旅游项目，于2013年10月份开始，一同出资将上述东流村小组道路路基工程、土方工程发包给魏某1，在未经林业行政主管部门审批办理林地使用许可手续的情况下，雷某娘、吴某林擅自雇请魏某1的施工队对道路（全程从356省道新庵布心村段通往东流村小组途径上围村小组、文古村小组、布联村小区辖区通往东流村小组建房屋处，即沙某头）进行拓宽及在道路两旁修筑排水沟，同时雇请挖掘机、推土机进行山体开挖、取得的土方填回较低的山体，平整土地。2015年开始，二被告人组织吴某2在沙某头修筑房屋。上述开挖山体、修筑房屋、道路拓宽进行开挖并部分修筑排水沟的行为造成林地的原有植被严重毁坏，经惠州市林业科学研究所鉴定，毁坏林地森林类别为生态公益林，林种为自然保护区林，三种类型毁坏林地总面积为81.36亩。2016年12月18日，雷某娘到公安机关投案。同日，吴某林经公安机关传唤到案。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源及公安机关对案件立案侦查，合法启动侦查程序。
2、到案、投案经过，证实公安机关于2016年12月18日在惠某区秋长镇抓获被告人吴某林。同日，被告人雷某娘到公安机关投案。
3、现场勘查笔录、方位图及现场照片，证实案发地点及现场的概况。
4、证人证言：
（1）证人杨某的证言，证实：2015年7月，吴胜金请我到白盆珠镇布心村委东流村小组莲花山建房砌砖。吴胜金承包基础建设，他包工包料，我负责砌砖墙。我平时叫吴某林“吴某3”，他周六日都到山上和雷某娘一起吃饭喝茶。2015年8月份，吴某林说我们有些地方做得不好，叫我们要修整过来。我和雷某娘结算工钱时，雷某娘就说“吴某3没上来，现在没钱给你，要等到星期六日，吴某3才带钱上来给你们结算工钱”。
（2）证人雷某1的证言，证实：雷某娘在东流村小组建设房屋面积约1300平方米，挖掘的山路宽约7米。我不是惠东县莲花生态旅游开发有限公司的股东，我也没有出资经营，没有到工商部门办过相关材料，公司是雷某娘在经营。
（3）证人雷某2的证言，证实：雷某娘开发了一条宽约6米，全长约5公里到东流村村道（莲花山保护区脚下），并于2013年东流村建设一栋大约1000平方米的酒店，听雷某娘说是他引进老板来投资建设的。同一年在布心村村委当选为布心村委主任。
（4）证人郝某的证言及辨认笔录，证实：2016年9月底，许某打电话联系我们一起在福建打工的工友说他手中有一个工程，地点在惠东县白盆珠镇新庵，业务是贴瓷砖装修房子。2016年10月1日，我跟胡某1一行五人从福建到新庵，帮雷某娘装修房子。雷某娘先后两次给我们15000元人民币，仍欠我们工钱117000元。我们每次催雷某娘时，他都说他手中没钱，他是打工的，等“吴某3”（每个星期六都来工地检查装修情况）上来将工程款给他后才支付给我们。我认为“吴某3”是公司的幕后老板，他每个星期六都来工地，由雷某娘陪同，查看装修的进程。记得有一次，当时我们在卫生间贴瓷砖，“吴某3”看到就跟我们说，卫生间瓷砖的角没有包好，要重新做好。
经辨认，郝某辨认出雷某娘就是雇请他们到东流村室内做装修工程建设楼房的老板；辨认出吴某林就是在东流村工地现场指挥雷某娘叫他们做工程的“吴某3”。
（5）证人刘某1的证言及辨认笔录，证实：我于2006年月1日开始在省莲花山生态保护区上班，主要负责巡山护工作。当时东流村的路段1至2米宽可以行驶摩托车。2009年是雷某娘组织拓路，雇请人员用挖掘机施工扩建路面和填土，至2011年道路基本可以行驶货车，路面宽3至4米。2013年至今陆陆续续在原有的道路上扩建和填土，至现在的路宽6至8米。该路段所属的山林属布联新村、文古村、上围村所有。在雷某娘扩建村道前道路宽约1米，附近是无人居住，田地长满杂草，只剩一些老残的房子。现在东流村开山填土建房，田地变成了道路，建造了一栋约2000平方米的两层楼房。我知道雷某娘在参与搞生态旅游项目开发，在2011年主持过项目的剪彩仪式，请了当地的部分东流村民去参加。雷某娘搞扩建时，保护区相关领导去现场口头制止过他们施工。我们护林人员有多次制止，保护区、古田派出所，惠东县公安局森林分局也多次到拓路现场进行制止，受到当地村民和雷某娘的阻拦。
经刘某1辨认，其辨认出雷某娘。
（6）证人吴某1的证言，证实：2010年至2016年，我是白盆珠镇布心村八斗种村小组组长，雷某娘是布心村委会主任。2010年，雷某娘想拓宽观音娘庙至东流村小组的村道，于是他叫了几部挖掘机拓宽道路。我们村民知道这事后（因观音娘娘庙至蒸饭岗段的地方是属于埔顶村小组、三角村小组、八斗种村小组），就联合三个小组的村组长及村民前往挖路现场制止。到了现场，我们要求雷某娘给20000元人民币作为补偿，雷某娘口头答应我们，我们就没有制止他修路。后来我们三个村小组组长因这20000元多次找雷某娘，但都找不到他。到了2010年底，我们就找东流村小组组长邱某1协商此事，邱口头说将村小组里面的生态公益钱给我们。到了农历12月25日，邱拿了20000元给埔顶小组的财务。2013年7月份，雷某娘又叫了5、6台挖掘机，在观音娘娘庙至东流村小组拓宽道路。我们知道这事后，就叫了一些村民拦住挖掘机施工。后来政府相关部门介入，协调后，雷某娘口头同意给我们三个村小组15万元人民币作为补偿费用。过了十几天，埔顶小组吴帝泉在农村信用社开了一个户，雷某娘把15万元通过银行转账转到吴的信用社银行卡上。2010年，雷某娘将路面从原来的1米拓宽到3米，2013年，拓宽至7、8米。观音娘娘庙至东流村小组的村道大约有5公里长，其中观音娘庙到蒸饭岗的距离约4公里。这片区域在2003年都划入莲花山保护区。雷某娘有成立公司，是搞生态旅游的，他有发请柬给我说要搞剪彩，但我没去。
（7）证人胡某1的证言及辨认笔录，证实:2016年10月1日，我和许某、胡志云、李明朗等共七人受雷某娘雇在东流村房屋装修负责地面铺瓷片工程。现场是雷某娘管理指挥，基本天天到场。还有一个股东是吴某3，因为我们同雷某娘拿工钱时，雷说“吴某3过来给钱我，我就有钱给你们”。我们拿了两次工钱，共1.5万元，还欠我们3万元。吴某3基本每个周末都到施工现场，雷就同我们说吴某3说这里要做什么那要做什么。现场工地的挖掘机是雷某娘他们雇请的，在房子厨房后面挖土，开工做了一个星期，还有2部大货车拉土。
经胡某1辨认，其辨认出雷某娘就是雇请他们到东流村室内做装修工程建设楼房的老板；辨认出吴某林就是在东流村工地现场指挥雷某娘叫我们做工程的“吴某3”。
（8）证人许某的证言及辨认笔录，证实：2016年9月底的一天，我接到雷某娘的电话称他的房子需要贴瓷砖，地点在惠东白盆珠镇东流村。10月1日，我们7人到施工地点开始装修。工钱都是雷某娘支付的，先后两次给了我们共15000元，现还欠我们工钱133000元。工钱应该是吴某3的，因为每次我们向雷某娘拿钱时，雷某娘都会跟我们说他手中没钱，等吴某3上来才有钱支给我们。我听工友说吴某3基本每个星期六都会来工地，是雷某娘陪同到装修地方看装修的进展。吴某3看到有瑕疵，都会要求我们重新做。莲花生态旅游公司的法人代表是雷某娘，吴某3应该是合伙人。雷某娘说建的房子是用作生态旅游项目建酒店。房子共两层，占地面积约3000平方米。
经许某辨认，其辨认出雷某娘就是雇请他们到东流村室内做装修工程建设楼房的老板；辨认出吴某林就是在东流村工地现场指挥雷某娘叫他们做工程的“吴某3”。
（9）证人邱某1的证言，证实:我是布心村东流村小组组长。村小组有8000多亩（已办理林权证）被划为生态公益林，每年上级部门都会将生态公益林专项款拨至村小组。2008年以前从观音娘到东流村小组由一条路，只能是摩托车通过。2008年，村小组知道本村被划入莲花山保护区范围，由雷某娘牵头与莲花山保护区协商把村里面山林权属关系理顺。当时村小组经全体村民同意，将东流村小组的全部山林土地承包给雷某娘，双方签订协议。2009年，我作为东流村小组组长与布联村小组协商拓宽村道。当时我们村小组给布联村小组15000人民币作为补偿山地费用。双方协商好后，我就组织村民把村道路面拓宽为3米，总长度约3公里。雷某娘在2011年成立莲花生态旅游开发有限公司，准备做生态旅游开发项目。当时公司挂牌仪式是东流村小组路口举行，主持人是雷某娘和吴某林，我和东流村小组全体村民都有参加。2013年，雷某娘负责和上围村小组、文古村小组、布联村小组协商，将原村道拓宽至7到9米，资金由他负责,当时工程是承包给一个姓魏的老板。之后他在“沙某头”建房子，我看到房屋进入修缮阶段，还有一些新开的村道。
（10）证人兰某的证言及辨认笔录，证实：2015年11月底，雷某娘打电话给我说他在白盆珠镇东流村要搞一个生态旅游项目需要装修。2015年12月15日开始，我前后带了共二十三个工人帮雷某娘做工，负责水电、木工及刷漆，工人每天工资300元，我们还提供材料木板、油漆。莲花生态旅开发有限公司的老板是雷某娘和吴某林，公司装修等各个事项都是吴某林说了算。吴某林有参与公司运作，每个周末都会到东流村工地，由雷某娘陪同察看装修进度，若有问题，会当场提出来并要求整改。平时吴某林上来工地前，雷某娘都会说“吴某3今天要过来，那些工程需要怎么做，就要问吴某3”。工程款有一些是雷某娘支付给我们，有一些是吴某林用现金支付或者是他的财务陈某转账给我，都有收据。2015年12月30日，雷某娘通过现金给了40000元工程款；2016年2月9日，雷某娘通过银行转账给了40000元工程款；2016年2月15日，雷某娘通过她妻子用银行转账给了60000元工程款；2016年3月20日，雷某娘通过现金给了4000元工程款；2016年3月24日，雷某娘通过现金给了5000元工程款；2016年4月13日，雷某娘通过银行转账给了3500元工程款；2016年4月30日，陈某通过银行转账给了20000元工程款；2016年5月6日，雷某娘通过现金给了10000元工程款；2016年5月12日，我拿雷某娘的银行卡取了现金5000元工程款；2016年5月25日，雷某1给了5000元工程款；2016年6月1日，陈某通过银行转账给了20000元工程款；2016年7月6日，陈程金通过银行转账给了26000元工程款；2016年8月31日，陈某通过银行转账给了15000元工程款；2016年10月10日，雷某娘通过现金给了10000元工程款；2016年10月13日，陈某通过银行转账给了30000元工程款；2016年11月5日，吴某林叫雷某1通过现金转账给了3000元工程款；同日，雷某娘通过现金给了5000元工程款；2016年11月25日，吴某林叫雷某1通过现金给了3000元工程款；同日，我跟吴某林在淡水镇一材料店购买材料款35046元（现金支付）2016年12月6日，雷某娘通过现金给了5000元工程款；共收到两人支付工程款354546，其中雷某娘名下支付202500元，吴某林名下支付152046元。现在雷某娘欠我们包括工资和材料钱共100多万人民币。）
经兰某辨认，其辨认出雷某娘就是雇请他到东流村做装修水电木工等工程的老板；辨认出吴某林就是雇请他到东流村做装修水电木工等工程的老板。
（11）证人赖某的证言，证实：2至3年前，雷某娘开始在东流村的“沙某头”搞生态项目并成立公司，现有道路及混泥土楼房，占地面积约有2000至3000平方米。该地的山林权属东流村小组集体所有。2008年开始，东流村村民要求复耕，有陆续回到东流村生产建设，林业部门从莲花山保护区调配出800多亩山地给东流村。2010年我见过东流村出具一份协议书，由村民签名同意将东流村的山地承包给雷某娘开发搞生态旅游，但村委会没有出具相关意见及盖章。吴某林与雷某娘是朋友关系，我听雷某娘说吴某林上来东流村生态旅游项目工地抓工程进度。（公安二卷第120-122页）
（12）证人雷某3的证言及辨认笔录，证实：原通往东流村小组的小山路长约6公里，宽约1米，在2009年至2014年通往东流村小组的小山路陆续被拓宽约6米，长度6公里，2014年至今陆续维修路道。山路属保护区林地范围，我听雷娘金说，是布心村委主任雷某娘组织村民拓宽的，为了村民复耕农田及建设房屋。拓宽山路前，雷某娘与村小组召开过会议，资金是保护区每年补给村小组的山林补偿款。除了拓宽的山路，还建有三栋楼房，面积约1100平方米，属保护区范围内。2014年建设楼房期间，我在现场看到雷某娘本人在场负责。
经雷某3辨认，其辨认出雷某娘。
（13）证人邱某2的证言，证实：2010年，雷某娘在东流村小组的山林建房屋开山路，准备搞生态旅游开发。该地属东流村小组集体所有，村民同意他先开发。据我了解是跟吴某林合作经营，因吴某林经常到东流村，与雷某娘合股经营搞开发。
（14）证人邱某3的证言，证实：东流村小组与雷某娘签了两份合同，在小组组长邱某1手上。一份是在2009年在布心村委会签的，第二份大约在2013年在布心村委会，村小组各户代表都在场参加。两份合同的内容大概是我村的土地给雷某娘10年期限的开荒。雷某娘成立一家莲花生态开发有限公司，股东是雷某娘和雷某1。我有参加公司的挂牌仪式，是雷某娘主持，吴某林也有参加。2014年，雷某娘在东流村开始建村道时，亲口跟我说他要建村的工程承包给吴某林，资金由吴某林负责70%，剩下30%由雷某娘自己负责。
（15）证人魏某1的证言及辨认笔录，证实：2013年我在惠阳区淡水镇白石村帮吴某林家族的公司做小区基建。吴某林说惠东县白盆珠镇布心村东流村小组有个道路工程交给我做，并带我过去看工地。我在东流村莲花生态旅游开发有限公司（东流村生态家园重建家园指挥部）临时办公室认识雷某娘。吴某林、雷某娘向我提供了东流村村道规划设计图，没有提供占用林地许可证及其他相关证件。他们说是通过政府部门同意打造村道，属于政府工程，让我计算总工程的造价。经多次实地考察，我无法对工程造价提出总造价，只能按实际作业量计算工程款，吴某林、雷某娘也同意此方案。经我了解，吴某林是负责出资开发东流村小组，雷某娘负责东流村土地、山岭的征收。2013年10月，我和吴某林、雷某娘口头承诺承包工程就组织民工进场作业，将东流村原拓宽有约5米的道路加宽至8米，道路两旁建造排水沟。在拓宽道路的同时，吴某林、雷某娘又安排我在东流村临时办公室西北方向开挖山体，取得的土方填回较低的山体，平整出一块土地，挖土机工时大约611小时，炮机工时79小时，运输车台班122小时，推土机台班97小时。平整的道路总长约5000米，平整道路宽约10米，包括排水沟，开挖山体面积大约取了7万立方米土方。工程作业至2014年8月份，我向吴某林多次催工程款未果，于是要求他们签订书面合同。2014年8月3日我和吴某林、雷某娘在东流村临时办公室补签道路工程施工合同，但仍一直未支付工程款给我，于同年12月底正式停工，并将进场作业的机械全部撤走。2015年1月1日我和吴某林、雷某娘在东流村临时办公室签订工程结算单后，他们仍未按进度支付工程款。同年2月份我向惠东法院提起诉讼，吴某林、雷某娘败诉。吴某林以介绍人身份不应承担工程费用为由向惠州中院提出抗诉，后经中院组织双方协调，但至今吴某林、雷某娘均没有再支付拖欠的工程款。我的工程队撤离东流村小组后，一姓吴的进场建造房屋主体。
经魏某1辨认，其辨认出雷某娘、吴某林就是雇请他到白盆珠镇东流村作村道及开挖山体工程老板。
（16）证人钟某的证言，证实：我是惠东莲花山白盆珠省级自然保护区管理处主任。雷某娘拓宽的道路、开挖山体及建房所在土地是在莲花山自然保护区内。在雷施工期间，保护区有去制止，并发放《停工通知书》，并向上级部门汇报过。
5、被告人供述
（1）被告人雷某娘的供述及辨认笔录，证实：2007年左右，我们姓雷的一房人（其中有雷新运、雷法送等70人）准备回白盆珠镇布心村委东流村小组旧址建造祠堂，因全村人外出居住十年，原村道（长约5400米，约2米宽）已长满杂草，于是从省道S356线莲花山路口开始清理杂草至东流村小组旧址。回到东流村看见旧址的环境后，大家都有想法回村小组复耕农田，后期我就组织东流村的村民多次开回商讨复耕事宜（当时没有制作会议记录），商讨的决定是村民均同意回村复耕农田，提出将原村道拓宽，资金由村小组集体出资，期间资金不足由我本人先垫付，村小组所得的资金再返还给我。2008年度通过白盆珠坑屯村委人马某华介绍，以工时人民币100元聘请了广西籍人的挖土机到东流村小组的原村道拓宽村道以扩旧址农田的复耕。我向广西人要求原村道拓宽至4米，一个月的时间内我们要求作业的位置已经完工，支付了人民币约2万元给广西人。后期因多次山体滑坡，每年均有雇请挖土机修复村道。特别是2013年8月份受台风的影响，村道严重受损，刚好当年在淡水镇引进了工程队带资帮我们拓宽、修整村道。2013年11月份期间，工程队就开始施工拓宽、修整并建造排水道，全程拓宽的村道长是4414米，宽约7米（含排水道），其中省道S356线至东流村小组的路道中有多长约3500米，宽约5米，是由莲花庵（神庙）牵头拓宽、修整的，负责人是江某如、黄某树（均去世）。拓路工程队至2014年6月份完工，总造价约人民币800万，现仍欠款人民币约620万元。工程队完工后我们的村道仍是遇下雨天就须请挖土机修整，至今没有再拓宽村道。我负责拓宽的路道分别是莲花庵原路道长约3500米，宽约2米，面积大约7000平方米，连接至东流村小组的路道长约900米、宽约4米，面积约3600平方米，两处的面积约10600平方米。与广西人拓宽路道没有签订合同、协议，只是口头承诺。2013年拓宽路道的工程队是魏某2带来的，由我负责与他签订拓宽东流村村道协议。我拓宽的路道权属是东流村小组的集体权属，在2006年度我们村民发现东流村（包含村道）被圈入了莲花山省级自然保护区范围内，向保护区提出了异议，至今未有批复，2012年经县级相关部门同意东流村村民复耕。我在东流村旧址建造房屋，准备经营生态旅游。2011年我成立了莲花山生态旅游开发有限公司，我是法人代表，注册资金人民币100万，由我个人全额出资，股份我占百分之六十，雷某1占百分之四十，公司地址设立在白盆珠镇布心村委东流村小组，计划用来招商引资开发生态旅游。期间我通过朋友介绍，由中国农业部规划研究设计院出具了一份关于广东省惠东县东流村家园重建可行性研究报告，并以此实施建设。我与魏某1签订了两份协议，一份在2013年农历8月份期间是东流村道路拓宽平整协议，第二份在2014年底是为了结算签订具体工程量的条款协议。刘晓芳是以工程师的身份在工程结算单内签名，是通过吴某林认识的，我请来到现场测量。2015年我通过姓吴的承包东流村小组重建指挥楼，现已建造主楼两层、副楼两层，占地面积约2000平方米，平整的土地约2000平方米，合计约4000平方米。拓宽路段的资金情况，从2007年到2013年，东流村小组原有的生态公益林补偿金约人民币50000元已被投入到修整路道。2013年至2014年魏某2的工程队拓宽、平整路道合计工程费用大约人民币800万元，我记得已支付人民币约105万给魏某2，仍欠工程款约600多万元。我拓宽路道没有办理占用林地许可证，2008年至2009年度莲花地保护区管理处及相关职能部门多次到拓路的地方口头要求停工。
经雷某娘辨认，其辨认出魏某1就是承包东流村小组村道平整的工头。
（2）被告人吴某林的供述和辩解及辨认笔录，证实：我和雷某娘是老乡关系。2012年，我在淡水镇开发商品房，是魏承包工程，雷过来协助我开发。期间雷拿了一份东流村小组路道平整的规划给我看，让我介绍工程队给他，我就介绍魏某2给雷认识，魏与雷签订承包合同，帮雷在东流村平整路道及建设排水沟。当时我在场，魏要求我在合同书上签名作个见证人。2014年，雷某娘说工人没发工资，口头协议向我借了人民币三十万元，还没有还给我。2015年我介绍吴某2给雷认识，吴帮雷于3月份在东流村建设房屋主体。雷某娘在东流村小组建设房屋面积约1000平方米，挖掘的山路宽约6米，长度不详。雷某娘成立公司的全称是莲花生态旅游开发有限公司。现在东流村小组的村道是平整好了沙石，两旁建有排水沟，路宽大约有6米，全长的公里数我不清楚。东流村旧址已建造有三幢楼房，中间的一幢是两层建筑，两旁的是平房，占地面积约有1000平方米。楼房前面平整了土地，具体平整的土地面积数不清楚。2014年8月3日，我有与魏某1签订惠东县白盆珠镇布心村东流村小组的道路工程施工合同，因为魏某1说我是工程介绍人需要签名。2015年1月1日，魏某1因为东流村工程款到惠东法院起诉我，由于我和雷某娘没有结算工程单，就列出工程结算单并签名，刘晓芳是我公司的“刘工”。我与陈某是承包关系，2011年我们公司把鸿裕百货转让给她。我有叫陈某转账给雷某娘付工人工钱和材料钱，具体有多少笔不记得了，最多一笔有50000元，其他都是20000、30000元。2013年以来，我亲手付了30万现金给雷某娘用于付东流村的工程款。2016年11月25日，我在淡水帮姓兰的工人付了材料钱，是雷某娘跟我借的。除此外，当雷某娘打电话跟我借钱，我叫陈某多次转账给姓兰的工人。我在东流村有参加莲花生态旅游开发公司的剪彩仪式。
经吴某林辨认，其辨认出魏某1就是承包东流村小组村道平整的工头。
6、转账电子回单、网银交易凭证及收据，证实经证人兰某指认，在2015年12月30日收到“雷某6”做门楼的工程款人民币40000元；2016年2月9日收到“雷某6”经手打到兰某卡上的工程款40000元；同月15日收到“阿真”打到兰某卡上的“雷某6”工程款60000元；3月20日收到“雷某6”经手打到兰某卡上的工程款4000元；同月24日收到“雷某6”给兰某的工程款5000元；4月13日收到“雷某6”转帐给兰某的工程款3500元；同月30日收到吴某林的财务陈某转给兰某的工程款20000元；5月6日收到“雷某6”给兰某的工程款10000元；同月12日兰某用“雷某6”的银行卡从柜台取了工程款5000元；同月25日收到雷某1给的工程款5000元；陈程妹在2016年6月1日、7月6日通过中国建设银行网上银行转账人民币20000、26000东流村工程材料款到兰某的农村商业银行账户；在8月31日通过广东农村信用社网银转账人民币15000货款到兰某的农村商业银行账户；9月11日陈某银行卡号为62×××94的账户转出东流工程款30000元到兰某的银行卡账户62×××93；10月10日收到“雷某6”给兰某的东流工程款10000元；同月13日收到“陈总”转账给兰某的东流工程款30000元；11月5日收到雷某1给兰某的“吴某3”装修工程款3000元；同日收到“雷某6”给兰某的东流工程装修款10000元；11月13日收到“雷某6”给兰某的东流工程款5000元；11月25日收到雷某1经手给兰某的“吴某3”东流工程款1000元；同日收到“吴某3”给兰某的东流工程款（淡水买材料）36186元；12月6日收到“雷某6”给兰某的东流工程款5000元；12月12日陈某银行卡号为62×××94的账户转出东流工程款40000元到银行账户62×××88。
7、惠东县白盆珠镇布心村东流村小组毁坏林地调查鉴定报告及补充调查，证实经惠州市林业科学研究所调查核实，2016年12月16日（调查基准日）毁坏林地位于惠东县白盆珠镇布心村委东流村小组，林地森林类别为生态公益林，林种为自然保护区林。林地现状分三种类型：一、开挖山体占地面积27.16亩；二、建设房屋占地面积1.80亩；三、道路长3839米，实际开挖宽度9.1米，实际开挖林地面积52.40亩，面积共81.36亩。
8、扣押清单，证实公安机关从被告人吴某林处扣押苹果S手机1台；从被告人雷某娘处扣押华为手机1台。
9、复函，证实：2012年8月7日，惠东县白盆珠政府、惠东县林业局、惠东县莲花山白盆珠省级自然保护区管理处批复同意布心村委东流村民小组开展复耕，面积为880亩，复耕区域内只能用于农业生产和修筑为农业生产、生活服务的设施，不准用于商业性质开发，如需商业开发必须根据法律、法规的规定，严格办理用地审批手续。
10、惠东县莲花生态旅游开发有限公司材料，证实惠东县莲花生态旅游开发有限公司的法人代表是雷某娘，股东有雷某娘和雷某1。
11、承包合同书，证实2009年3月23日，白盆珠镇新庵布心村委东流村民小组与雷某娘签订承包东流村集体所有的土地、山岭及资源，耕地暂定拾年（自2009年12月30日至2019年12月30日止）；山林地和其他所有资源项目承包开发经营期暂定六十年（自2009年12月30日至2069年12月31日止）。
12、惠东县林业局出具证明一份，证实广东惠东莲花山白盆珠省级自然保护区范围内省道S356线莲花山路口至布心村委东流村小组道路所占用的林地（自然保护区林）未办理过使用林地审核审批手续。
13、民事诉讼材料、民事判决书及民事调解书，证实原告魏某1诉被告雷某娘、吴某林（发包方）建设工程施工合同纠纷，于2015年7月24日被本院判令被告吴某林、雷某娘于判决发生法律效力之日起15日内向原告魏某1支付工程款6218949元及利息。被告吴某林上诉至惠州市中级人民法院，于2016年1月25日与原告魏某1协商达成调解协议，确认吴某林、雷某娘想魏某1支付工程款合计6100000元。
14、停工通知书，证实2009年5月14日、7月16日和2010年4月18日，因非法占用国家特殊保护林地，毁坏林木，违反《中华人民共和国森林法》，广东惠东莲花山白盆珠省级自然保护区管理处通知东流村立刻停止施工。
15、户籍材料，证实被告人雷某娘、吴某林的姓名、出生年月日、住址等基本情况，以及犯罪时年满十八周岁，负完全刑事责任。
此外，还有东流村小组道路施工图设计及预算、申请书、复函、庭审笔录等材料在卷予以佐证。
对公诉机关、被告人及其辩护人提出的意见，结合全案证据，综合评判如下：
一、关于被告人吴某林是否有参与开发白盆珠东流村小组生态旅游项目的问题
根据在卷的民事诉讼材料显示，被告人吴某林以发包方的名义将“惠东县白盆珠布心村东流小组”的道路路基工程、土方工程发包给另案的民事诉讼原告魏某1进行施工建设，关于被告人“吴某林、雷某娘将惠东县白盆珠布心村委东流村小组的道路扩建工程发包给原告魏某1的事实”已经被本院的民事判决书及惠州市中级人民法院的调解书所确认。同时，本案还有证人杨某、郝某、胡某1、许某、邱某1、邱某2、邱某3、兰某、魏某1等证言给予证实，尤其是证人兰某的证言直接证实了其在东流村小组生态旅游装修工程具体如何实施要听从吴某林安排、指挥，期间还与吴某林一起到淡水镇购买材料并由吴某林直接支付货款，且在其组织装修工作期间吴某林也通过财务向兰某支付工程款，兰某的证言能够与在卷的转账电子回单、网银交易凭证及收据等证据相互印证。本案的证据已能够形成完整的证据链条，足以认定被告人吴某林参与了开发白盆珠东流村小组生态旅游项目。故对二被告人及其辩护人提出“吴某林没有出资合作，公司也没有股份、只是介绍施工队去做雷某娘的工程”的辩解、辩护意见不予采纳。
二、关于《惠东县白盆珠布心村东流村小组毁坏林地调查鉴定报告》是否具备客观真实性的问题
惠州市林业科学研究所出具的鉴定材料名称虽为《毁坏林地调查鉴定报告》，但该调查报告实质上是一份“检验报告”，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十七条“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。”惠州市林业技术研究所具备专门的技术且根据惠东县林业局提交的基础材料，结合相关检查方法进行调查核实，具备证据的形式要件，该报告可以作为定罪量刑的参考。同时二被告人的开发建设行为已经改变了土地用途，达到刑事追诉标准，依法应予追责。故对二被告人及其辩护人提出《毁坏林地调查鉴定报告》的客观真实性不足等意见不予采纳。
三、关于被告人的犯罪主观恶性问题
根据惠东县白盆珠政府、惠东县林业局、惠东县莲花山白盆珠省级自然保护区管理处《关于白盆珠布心村民委员会东流村民小组申请土地复耕的复函》精神，东流村小组的复耕区域只能用于农业生产，如需商业性质开发利用应履行严格的用地办理手续。被告人雷某娘作为村干部，本应率先垂范，依法带领村集体和村民发展致富，期间被告人虽有就建设的可行性进行论证和规划，但二被告人在明知上述复函内容的情况下，未严格照着要求办理相关审批手续即着手违规开发建设，即使其主观意愿是间接发展集体经济，但从造成的后果及社会影响来看仍功不抵过。故辩护人请求对二被告人从宽处罚或适用缓刑的意见与本案实际不符，不予采纳。此外，根据本案证据材料显示，从2011年惠东县莲花生态旅游开发有限公司成立并进行基础建设，直至案发前的四年多时间中，相关职能部门并没有到场制止，间接放纵了违法行为的持续与扩大，在量刑时予以酌情考虑。
四、关于被告人雷某娘是否构成自首的问题
根据公安机关的投案经过，被告人雷某娘于2016年12月18日主动到公安机关投案，归案后虽能如实供述自己的犯罪事实，但同案犯的共同犯罪事实未如实供述，不符合自首的构成要件，依法不成立自首。但考虑到被告人雷某娘案发后能自动投案，当庭自愿认罪，在量刑时予以酌情考虑。
本院认为，被告人雷某娘、吴某林违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人雷某娘、吴某林在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，依法应当按照其各自所参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第七条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
一、被告人雷某娘犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2016年12月18日起至2018年2月17日止；所处罚金应在判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）
二、被告人吴某林犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2016年12月18日起至2017年12月17日止；所处罚金应在判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钟惠松
代理审判员 雷宇宁
人民陪审员 姚 强
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 游嘉瑜
附相关法律、司法解释条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窖、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于刑法第三百四十二条规定的犯罪行为，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
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