广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终5321号
上诉人（原审被告）：东莞市南粤建筑工程有限公司。住所地：广东省东莞市万江区金泰社区金福商厦金雅苑5幢2A号，统一社会信用代码为914419007314645549。
法定代表人：胡政斌，该公司总经理。
委托代理人：邓郁猛，广东尊品律师事务所律师。
委托代理人：黄兰，广东尊品律师事务所辅助人员。
上诉人（原审被告）：袁燕京，男，汉族，1948年9月1日出生，住广东省东莞市。
委托代理人：袁冲，男，汉族，1963年5月15日出生，住广东省东莞市，系袁燕京之弟。
被上诉人（原审原告）：湖北省隆兴防水材料有限责任公司。住所地：湖北省公安县藕池镇新区路，组织机构代码为70697010-5。
法定代表人：黄辉，该公司总经理。
委托代理人：王兴旻，广东华文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵集，女，汉族，1946年12月16日出生，住广东省东莞市。
上诉人东莞市南粤建筑工程有限公司（以下简称南粤公司）、袁燕京因与被上诉人湖北省隆兴防水材料有限责任公司（以下简称隆兴公司）、赵集建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民二初字第1222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年07月15日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案，上诉人南粤公司的委托代理人邓郁猛、袁燕京的委托代理人袁冲、被上诉人隆兴公司的委托代理人王兴旻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南粤公司向本院提交上诉，请求：撤销一审判决，驳回隆兴公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、适用法律错误。一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，认定南粤公司作为转包工程的发包人，应在欠付工程款的范围内对实际施工人即隆兴公司承担责任，是错误的。上述司法解释规定的“发包人”仅指建设项目工程中的业主方，一审法院认定南粤公司为发包人，与上述规定不符。根据上述司法解释规定，发包人承担责任的前提是发包人与承包人就工程款已经或可以结算清楚，明确欠付工程款范围。而一审法院在没有查明南粤公司是否欠袁燕京工程款及所欠金额的情况下，就判决南粤公司以发包人身份承担清偿责任。二、隆兴公司、袁燕京可能恶意串通讹诈南粤公司。1.南粤公司并没有参与隆兴公司、袁燕京之间的工程款结算，其之间关于工程款所有的问题，南粤公司均不知情，一审对此亦未查清。2.南粤公司早已将全部工程款支付给了袁燕京，并且实际支付的工程款远远超过应付的工程款。南粤公司多次催促袁燕京与其进行工程款结算，但由于袁燕京知道南粤公司实际支付的工程款远远超过应付工程款，便以各种理由推脱，不肯与南粤公司进行工程款结算。3.袁燕京目前没有什么经济来源，根本没有任何能力向隆兴公司支付所欠付工程款。隆兴公司亦知道袁燕京的经济情况，而在这种情况下，其双方极有可能恶意串通讹诈南粤公司。4、若南粤公司欠付袁燕京工程款，其又是资金缺乏的状态，袁燕京完全可以向法院提起诉讼，而隆兴公司可以通过行使代位权来实现自己的目的。但袁燕京与隆兴公司均未行使上述权利，明显袁燕京与隆兴公司串通提起本案诉讼达到让南粤公司承担责任的目的。三、隆兴公司和袁燕京签订的合同为无效合同，但按一审判决，隆兴公司通过签订无效合同获得的利益明显超过了有效合同的利益。在二审法庭调查中，南粤公司补充上诉事由如下：袁燕京与南粤公司已进行结算并签订工程结算单，确认南粤公司向袁燕京多支付工程款103495.98元。因此，南粤公司在本案无须承担责任。
隆兴公司答辩称：1.南粤公司与袁燕京之间无论是违法转包还是非法分包，或是非法借用资质承包案涉工程，南粤公司对案涉工程款均应承担连带清偿责任。2.南月公司对案涉工程款承担清偿责任的范围不应当限于欠付工程款的范围。3.南粤公司在一审判决后提供的《沙田广荣中学教学楼及附属配套工程（袁燕京结算单）》不具有的真实性、合法性和关联性。一审过程中，南粤公司称未与袁燕京进行结算，一审判决后，南粤公司与袁燕京恶意串通，故意制造结算单，妄图推卸责任，且南粤公司没有提供相应的银行转账记录、付款凭证等证据予以证明，上述结算单不应被采信。综上，请求二审法院依法驳回南粤公司的上诉请求。
袁燕京答辩称：袁燕京已与南粤公司结算完毕，结算的结果是袁燕京还多支取了十多万的工程款。袁燕京对南粤公司的上诉意见没有异议。
赵集未向本院提交答辩意见。
袁燕京的上诉请求：依法对一审判决错误部分查清事实并依法改判。事实与理由：一、一审过程中，袁燕京提交了《收款收据》以证明其已支付了隆兴公司工程款74500元，但一审法院以付款对象、付款金额、付款形式及付款时间与《还款协议》不同对袁燕京已付工程款的单据而不予以采纳。袁燕京与隆兴公司于2014年1月23日所达成的《还款协议》除约定袁燕京从2014年2月开始按月向隆兴公司按月支付6000元外，也不排除在此期间另外支付其他费用，而且该协议第三条约定所有工程尾款于2015年前全部付完，而此期间仅10个月，每个月按期还6000元，期满也只能还60000元，再加上协议第二条约定归还的20000元，也即如按一审法院理解的付款金额及时间，整个还款过程袁燕京只能还款80000元，剩下工程款共计223000元，袁燕京如何工程款在2015年前全部付完？所以，双方之间所商定的《还款协议》约定每个月付款6000元，只是最低还款限额，期间不排除也必然会有其他金额还款才能满足在2015年前还清全部剩余款项，所以袁燕京于2014年11月10月还款44500元，于2015年9月25日还款30000元与《还款协议》所约定的付款金额和时间并不存在冲突。至于付款对象问题，袁燕京提交了广荣中学出具的《说明》，证明两张《收款收据》所涉的款项并不是广荣中学所支付，而是袁燕京所支付的广荣中学防水补漏工程款。而《收款收据》显示收款人是隆兴公司东莞分公司，而邓杰在承接该防水补漏业务是也一直宣称是隆兴公司东莞分公司负责人，故付款对象都能与实际防水工程业务施工方相对应。隆兴公司如对该二份《收款收据》有异议，应提供相应的足以推翻的相关证据来予以证明。二、隆兴公司所支付的维修费未在《还款协议》中抵扣，并不能说明袁燕京放弃对此费用索赔权。2013年7月25日及2014年1月23日袁燕京之所以签定《还款协议》，是由于隆兴公司在其家中吵闹、以人身伤害为威胁并限制袁燕京及其家人人身自由的情况下才签订的。即使确认此协议有效，也不能确认袁燕京放弃本应由隆兴公司承担的维修费，且《还款协议》也未明确表明袁燕京放弃垫付维修费的追索。根据袁燕京与隆兴公司所签订的《防水隔热工程承包合同》约定，因施工原因或材料质量引起的一切问题均由乙方负责。工程完工后，工程一直存在渗漏水问题，袁燕京多次通知其派人进行维修处理，但隆兴公司一直拖延，后于2012年12月12日建设单位特组织包括隆兴公司在内各相关单位就工程渗漏水整改问题召开专门会议，但会后其仍迟迟未安排人员进行维修，袁燕京只能自行施工，故此维修费用42000元就由隆兴公司承担。隆兴公司一直采取不配合态度，故要其在《收款收据》上签单确认根本是不可能的，如其对此有异议，现应由隆兴公司提供相应证据证明当时是其自己维修的。综上所述，隆兴公司剩余工程款在扣除已付工程款及维修费用后仅剩余10500元。
隆兴公司答辩称:1、袁燕京应当支付案涉工程款的本息。（1）一审判决认定两张由隆兴公司东莞分公司出具的收据所涉的款项，不属于支付案涉工程款，认定事实清楚。从袁燕京出具的还款协议来看，上面已经明确指定付款至邓杰的工商银行账户，实际履行过程中，袁燕京也是直接付款给邓杰的，隆兴公司也仅仅指定邓杰为案涉工程款的收款人，袁燕京主张邓杰自称是隆兴公司东莞分公司的负责人，应当举证证明。（2）袁燕京提供的由东莞市沙田广荣中学出具的说明不具有真实性、合法性和关联性。2、袁燕京主张的维修费不应当得到法律的支持。袁燕京提交的《说明》也是在一审判决送达后，袁燕京针对一审判决的认定所制造的，不能证明该款项就是支付案涉工程款。综上，隆兴公司请求依法驳回上诉，维持一审判决。
南粤公司答辩称：袁燕京为工程返修支付了维修工程款，但支付的具体金额不清楚。袁燕京多拿了十多万工程款，是事实。对袁燕京其他上诉事由我方无意见。
赵集未向本院提交答辩意见。
2016年5月11日隆兴公司向一审法院起诉请求：1.南粤公司、袁燕京、赵集立即支付拖欠隆兴公司的工程款238304.45元及利息损失（按照中国人民银行同期贷款利率自2011年12月1日起计至还清之日止，暂计至起诉之日为54330元）；2.诉讼费由南粤公司、袁燕京、赵集承担。庭审中，隆兴公司变更其诉请的利息的起算日期为2012年1月1日。
一审法院认定以下事实：一、合同履行情况。
隆兴公司提交了工程承包合同两份。其中一份合同显示：发包方（甲方，发包方栏空白，未填写发包方的名称）与承包方（乙方）隆兴公司于2011年7月3日签订了《沙田广荣中学新建教学楼补漏工程承包合同》一份，约定由乙方为甲方施工沙田广荣中学新建教学楼补漏工程，袁燕京在甲方负责人处签名，邓杰在乙方经办人处签名，乙方栏还加盖了隆兴公司的公章。另一份合同显示：发包方（甲方）袁燕京与承包方（乙方）隆兴公司、邓杰于2011年7月5日签订了《防水隔热工程承包合同》一份，约定由乙方为甲方施工防水工程，袁燕京在甲方经办人处签名，邓杰在乙方经办人处签名。庭审中，隆兴公司称邓杰是其工作人员。邓杰于2016年4月15日出具了《声明》，称其是作为该两份合同的经办人在合同上签名的，邓杰是项目负责人，隆兴公司仅授权其收取工程款，其他人或机构无权收取工程款。袁燕京以隆兴公司未能提供上述合同的原件为由对其真实性不发表意见，但袁燕京确认其与隆兴公司、邓杰签订了合同。南粤公司对该两份合同的真实性不予确认。
2012年1月11日，袁燕京于《沙田广荣中学工地防水、保温和补漏工程结算总表》上签名确认，该结算总表中载明屋面防水、保温工程、卫生间防水、外墙修补裂缝、1#教学楼二层楼板修补裂缝、南粤陈工经手验收修补裂缝、梁工经手验收修补裂缝六项工程合计工程款398304.45元。同日，隆兴公司出具了《关于沙田广荣中学袁燕京防水、保温和补漏工程的请款报告》，该请款报告上加盖了隆兴公司的公章，并注明请款人是邓杰，其上载明：我是沙田广荣中学工地防水班组邓杰，与袁燕京于2011年7月3日、7月5日、9月21日先后签订了沙田广荣中学工地屋面防水保温、楼面补漏及外墙补缝工程协议，截止2011年12月31日已全部完成所有工程总量，合计工程款总额398304元（详见工程结算总表）。袁燕京已分三次共计支付进度款50000元，还欠工程款348304元。按双方签订的协议，扣除5%的质保金19915元（质保金5年后付清），此次应付工程款328389元，特于请款，请南粤公司协助袁燕京给付工程款为盼。袁燕京在该请款报告上载明，暂按50%支付约160000元。案外人郑锦棠于2012年1月17日在该请款报告上载明“请款属实，同意申请”。南粤公司称郑锦棠仅是其普通工作人员，无权代表南粤公司作出批示。庭审中，袁燕京、隆兴公司确认双方之间所涉工程项目的总工程款为398304元。
隆兴公司提交了《关于解决沙田广荣中学工程相关问题的会议纪要》一份，该份会议纪要的落款日期为2012年12月12日，其上载明：东莞市住房和城乡建设局于当日召集沙田镇规划建设办、沙田镇重点工程办、东莞市安业工程监理有限公司、南粤公司、隆兴公司召开为解决由南粤公司承建的广荣中学工程项目的相关问题的协调会，其中邓杰在隆兴公司签章栏签名，郑锦棠在南粤公司签章栏签名。
2013年7月25日，邓杰与袁燕京签订了《还款协议》一份，袁燕京就其欠款与邓杰约定了还款计划。2014年1月23日，邓杰与袁燕京又签订了《还款协议》一份，其上载明：袁燕京称2011年邓杰承包其沙田广荣中学工地防水、保温和补漏工程，总计工程款总额398000元，袁燕京已付款175000元，还欠工程款223000元。现目前沙田城建办还欠袁燕京工程尾款，所以无法全部给清，但为表还款诚意，双方签订以下还款协议：袁燕京从2014年2月开始每月20日付款给邓杰6000元，直接把钱打到其卡上，2014年春节前（2013年腊月26日）付款20000元，所有工程尾款2015年前全部付完，如期间沙田政府结款或袁燕京于官司获得赔偿，则全部付清邓杰尾款。该《还款协议》上注明邓杰的工商银行账号为6222082010001799463。
二、袁燕京的付款情况。
袁燕京提交了案外人袁广宇、袁俊宇提交的《情况说明》及相关的银行付款凭证，袁广宇、袁俊宇称其于2014年1月25日至2015年11月27日期间，受袁燕京的委托共汇款给邓杰96000元，具体如下表所示：
付款日期
付款金额
付款人
2014.1.25
20000
袁俊宇
2014.3.28
6000
袁广宇
2014.4.29
6000
袁广宇
2014.5.29
6000
袁广宇
2014.8.20
6000
袁广宇
2014.9.7
6000
袁广宇
2014.10.31
6000
袁广宇
2014.12.4
6000
袁俊宇
2015.2.12
20000
袁俊宇
2015.8.10
6000
袁广宇
2015.9.26
3000
袁广宇
2015.11.27
5000
袁广宇
合计
96000
根据袁燕京的申请，一审法院调取了邓杰名下账号为6222082010001799463的工商银行账户于2014年1月23日至2015年11月27日期间的交易流水记录，袁广宇、袁俊宇提交的《情况说明》及相关的银行付款凭证所载明的96000元在该交易流水记录中均有所载明。庭审中，隆兴公司确认邓杰收到该96000元，并称邓杰收到该款等同于隆兴公司收到该款，并确认其与袁广宇、袁俊宇之间没有其他的交易，但隆兴公司认为袁燕京应举证证明袁广宇、袁俊宇所付的上述款项为支付案涉工程款。袁燕京还主张在上述工商银行账户交易流水记录中显示的2014年7月3日现存的5000元为其用现金存入，但未能就此举证，隆兴公司对此不予确认。袁燕京另主张其于2014年11月26日支付了6000元，但袁燕京确认该款在银行交易流水记录中并未载明，其仅为手写记录，没有其他证据予以证明，隆兴公司对此不予确认。
袁燕京提交了加盖有隆兴公司东莞分公司公章的《收款收据》两份，其中一张开具日期为2014年11月10日、收款金额为44500元的《收款收据》载明“天面补漏，包工包料”，另一张开具日期为2015年9月25日、收款金额为30000元的《收款收据》载明“补漏工程款”，但该两张《收款收据》的收款人栏均为空白，客户名称均为“广荣中学”。隆兴公司未对其上加盖的隆兴公司东莞分公司的公章申请鉴定，但认为袁燕京属于不到庭就无法查清案情的被告，袁燕京本人应出庭接受询问。
袁燕京还提交了2013年1月25日、2013年1月30日开具的《收款收据》两张及图片，主张因案涉工程存在质量问题，其支付了维修费42000元。该两张《收款收据》上没有隆兴公司的签章确认。
隆兴公司主张南粤公司多次向邓杰名下账号为6228480608124618075的农业银行账户付款，根据隆兴公司的申请，一审法院调取了该交易流水记录，该账户的开户日期为2013年1月23日，该账户未显示南粤公司向邓杰付款的情况。
三、其他。经2010年12月9日的公开招标投标，南粤公司中标沙田镇广荣中学教学楼及附属配套工程，中标价为22813484.56元。2010年12月31日，南粤公司与袁燕京签订了《沙田镇广荣中学教学楼及附属配套工程施工责任书》，约定南粤公司将沙田镇广荣中学教学楼及附属配套工程以大包干的方式承包给袁燕京施工，工程总造价为22813484.56元，承包范围按招标图纸及工程量清单所含内容，袁燕京独立核算、自负盈亏，并需支付给南粤公司技术服务管理费1300000元，如出现增加工程的，按增加工程总价的5%另行计取管理费。南粤公司主张其与袁燕京是转包或分包关系。南粤公司提交了《沙田广荣中学工程款支付明细（支付给袁燕京的）》，其上载明其共支付给袁燕京260380**.17元，袁燕京称无法核对，其对南粤公司所付款项的数额无法说清。另查明，袁燕京与赵集是夫妻关系，双方于1974年12月3日登记结婚。
一审法院认定的上述事实依据有：有隆兴公司提交的《沙田广荣中学新建教学楼补漏工程承包合同》、《防水隔热工程承包合同》、《沙田广荣中学工地防水、保温和补漏工程结算总表》、《关于沙田广荣中学袁燕京防水、保温和补漏工程的请款报告》、《关于解决沙田广荣中学工程相关问题的会议纪要》、《还款协议》、邓杰的声明、结婚登记记录签名花名底册，南粤公司提交的中标通知书、《沙田镇广荣中学教学楼及附属配套工程施工责任书》、《沙田广荣中学工程款支付明细（支付给袁燕京的）》，袁燕京提交的《情况说明》及相关的银行付款凭证、《收款收据》、图片，一审法院调取的银行交易流水记录，及当事人的陈述等。
一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案需处理的问题如下：
一、关于隆兴公司、南粤公司、袁燕京、赵集之间的关系、所签合同的效力及责任承担的问题
南粤公司在中标并承揽沙田镇广荣中学教学楼及附属配套工程后，将全部工程交由袁燕京施工，故袁燕京并非借用南粤公司的资质承揽案涉工程，由此，南粤公司与袁燕京之间是转包关系。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”具体到本案，《沙田镇广荣中学教学楼及附属配套工程施工责任书》约定南粤公司将其承包的全部建筑工程转包给袁燕京施工，违反了法律的禁止性规定，故南粤公司与袁燕京之间签订的《沙田镇广荣中学教学楼及附属配套工程施工责任书》无效。
袁燕京未对隆兴公司提交的工程承包合同复印件的真实性发表意见，但袁燕京确认其与隆兴公司或邓杰曾签订工程承包合同，因袁燕京未提交其持有的工程承包合同，故一审法院确认隆兴公司所提交的两份工程承包合同即《沙田广荣中学新建教学楼补漏工程承包合同》、《防水隔热工程承包合同》的真实性。邓杰已声明其仅是作为经办人在该两份合同上签名，《关于沙田广荣中学袁燕京防水、保温和补漏工程的请款报告》、《关于解决沙田广荣中学工程相关问题的会议纪要》显示对外亦是以隆兴公司的名义进行相关工程项目的施工的，故应认定该两份工程承包合同的合同相对方为袁燕京与隆兴公司。袁燕京将违法转包所得的工程项目再分包给隆兴公司施工，其与隆兴公司之间所签订的工程承包合同同样无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，虽然袁燕京与隆兴公司之间所签订的工程承包合同无效，但案涉工程已竣工并投入使用，故隆兴公司可参照双方的约定要求袁燕京支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”参照该款规定，南粤公司作为转包工程的发包人，亦应在欠付工程款的范围内对实际施工人即隆兴公司承担责任。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”具体到本案，袁燕京与赵集是夫妻关系，案涉债权债务关系发生在夫妻关系存续期间，如袁燕京于本案中需向隆兴公司支付工程款，则该债务为夫妻共同债务，根据上述规定赵集应对该债务承担连带清偿责任。
二、关于未付工程款的问题
首先，袁燕京于2014年1月23日的《还款协议》中确认还欠工程款223000元，隆兴公司于案涉工程中的经办人邓杰在该《还款协议》上签名确认，故一审法院对此亦予以确认。
其次，袁燕京提交了案外人袁广宇、袁俊宇出具的《情况说明》及相关的银行付款凭证，上述证据显示袁广宇、袁俊宇于2014年1月25日至2015年11月27日期间受袁燕京的委托共汇款给邓杰96000元，一审法院调取的银行流水记录显示邓杰收到了该款，隆兴公司确认邓杰收到该款等同于隆兴公司收到该款，隆兴公司又未能举证证明隆兴公司或邓杰与袁广宇、袁俊宇存在其他的交易，故一审法院认定袁燕京已支付该96000元给隆兴公司。袁燕京还主张其于2014年7月3日支付5000元及于2014年11月26日支付6000元给隆兴公司，但均未能举证予以证明，在隆兴公司不确认的情况下，一审法院不予采纳袁燕京的该两项主张。
再次，袁燕京提交了加盖有隆兴公司东莞分公司公章的《收款收据》两份，但该两份《收款收据》的客户为“广荣中学”而非袁燕京，且按2014年1月23日《还款协议》的约定，袁燕京付款是直接汇款到邓杰的工商银行账户的，而袁俊宇、袁广宇的付款情况也显示了双方实际按照该《还款协议》履行，故袁燕京直接以现金的方式将工程款74500元支付给隆兴公司东莞分公司，并不符合双方于《还款协议》中的约定。此外，袁俊宇、袁广宇在2014年3月至2014年12月期间，一般是按《还款协议》中的约定每月支付6000元给邓杰的，故2014年11月10日《收款收据》所载的付款44500元与该段时间的付款对象、付款金额、付款形式均不同。而2015年9月25日《收款收据》所载的付款30000元，次日即2015年9月26日袁广宇又向邓杰付款3000元，更不符合常理。综上，该两份《收款收据》载明的付款对象并非袁燕京，付款方式与2014年1月23日《还款协议》的约定不符，付款金额亦存在不合理之处，故一审法院对袁燕京主张该两份《收款收据》所载款项为支付案涉工程款不予采纳。
又次，袁燕京主张其因案涉工程存在的质量问题而支付了维修费42000元，但袁燕京提交的于2013年1月份开具的两张《收款收据》上没有隆兴公司的签章确认，且该两','2018-09-28
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