广东省江门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）江中法刑二重字第3号
公诉机关广东省江门市人民检察院。
谢欧生，因本案于2012年9月5日被刑事拘留，同月14日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。
辩护人马克，北京市中业江川律师事务所律师。
辩护人黄劲涛，广东练达律师事务所律师。
广东省江门市人民检察院以江检公二诉（2013）7号起诉书指控被告人谢欧生犯受贿罪，于2013年2月7日向本院提起原审诉讼。由于被告人谢欧生的居住地和犯罪地均不在江门市，因此广东省高级人民法院于2013年2月26日指定本院管辖。本院于2013年7月2日作出原审判决。被告人谢欧生不服原审判决，上诉至广东省高级人民法院。广东省高级人民法院经审理，于2014年9月17日裁定撤销原审判决，发回本院重审。本院依法组成合议庭进行审理。经审查，合议庭认为符合法定开庭条件，决定开庭审理，并于2014年11月28日进行了公开开庭审理。广东省江门市人民检察院指派检察员林文礼、黄兵出庭支持公诉，被告谢欧生及其辩护人马克、黄劲涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省江门市人民检察院指控，2011年期间，时任广东省湛江市遂溪县人大常委会常务副主任的被告人谢欧生受尹某某、杨某某之托，帮助尹某某顺利取得了遂溪县政府拆迁由尹经营的某某卡拉OK娱乐城的拆迁补偿款。期间，被告人谢欧生先后2次收受贿赂计人民币280000元。
公诉机关认为，被告人谢欧生无视国家法律，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十三条之规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人谢欧生犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，是自首，可以从轻或减轻处罚，并提请本院依法惩处。但在重审庭审中，谢欧生要求法庭认定其为自首，但同时坚称侦查机关对其有刑讯逼供的行为，因此公诉人变更起诉书中对被告人谢欧生自首情节的认定，结合庭审情况，公诉人不认为被告人谢欧生有自首情节。
为指控上述事实，公诉机关当庭宣读并出示了证人证言、相关书证及被告人谢欧生的供述等证据。
被告人谢欧生辩解其没有利用职务之便收受他人财物，杨某某托其转交的280000元已经交给了湛某某，其行为不构成犯罪。在侦查阶段，相关的办案人员与有关人员相互勾结，恶意串通，对其有诱供、逼供行为。
被告人谢欧生的辩护人提出：1.检察机关在侦查起诉期间，涉嫌程序违法，并且存在逼供、诱供、袒护、编造和限制被告人谢欧生人身自由及诱导证人作伪证等非法行为，具体表现为：①2012年2月24日16时05分至次日4时16分期间，检察机关在没有任何合法手续的情况下，非法限制被告人谢欧生的人身自由。②提出2012年2月24日下午3：30-次日上午6：30，广东省遂溪县人民检察院对谢欧生存在逼供、威胁、诱导、袒护、编造谎言，谢欧生是在精神上、身体上收到剧烈痛苦情况下违背自己的意愿供述受贿28万元的犯罪事实，证据是以非法方法收集、取得的。并申请向遂溪县人民检察院调取在2012年2月24日16：05至19：21、21：45至23：36、2012年2月25日3：59至4：16期间，分别录制的讯问谢欧生的3次同步录音录像。③被告人谢欧生拒绝在2012年9月14日的讯问笔录上签名，证实相关办案人员故意袒护、回避与湛某某受贿有关的客观事实。④检察机关在取证之前，相关办案人员和行贿人恶意串通、收取赃款，并事先编写、草拟证言让证人抄写，涉嫌诱导证人作伪证，所提供的证人证言存在虚假性。2.被告人谢欧生不具备利用职务之便为他人谋取利益的必备要件，尹某某拿到的拆迁补偿款是依法定程序得到的合法利益，因此谢欧生的行为不构成受贿罪。3.本案主要事实不清，证据不足，表现为：⑴本案的行贿人不明。⑵从行贿的数额上看，尹某某与杨某某的证言不一致。⑶公诉机关在起诉书中认定尹某某通过杨某某送现金50000元和230000元给被告人谢欧生不是事实，而是杨某某的个人意志，并非尹某某通过杨某某实施的行贿行为。⑷从行贿的资金来源来看，杨某某用于行贿的280000元现金均是杨某某的个人资金。⑸本案真正的受贿人是谁这一重要事实并未查清。
经审理查明，2006年11月至2010年7月，被告人谢欧生任广东省湛江市遂溪县人大常委会副主任兼党组副书记；2010年7月至2012年6月，被告人谢欧生任广东省湛江市遂溪县人大常委会常务副主任兼党组书记（2010年11月29日任正处级干部，2011年8月代主任，2012年6月退休）。
2005年4月30日，尹某某（已判刑）取得广东省湛江市遂溪县体育发展局溜冰场使用权，用于经营某某卡拉OK娱乐城。2009年底，遂溪县政府为了建设遂溪县体育馆，向尹某某发出停业拆迁通知。尹某某为了获取更多的补偿款，便以《遂溪县体育发展局溜冰场续包协议书》延期未满为由向遂溪县体育局索赔。当尹某某得知赔偿款需要由县人大常委会讨论时，便托杨某某找到时任该县人大常委会常务副主任兼党组书记的被告人谢欧生帮忙，并许诺给予被告人谢欧生人民币300000元。2011年6月份，杨某某应尹某某的要求将现金人民币50000元送给被告人谢欧生。经湛某某同意，2011年7月6日在谢欧生的主持下，遂溪县第十四届人大常委会第38次会议通过了某某卡拉OK娱乐城补偿议案，同意财政局拨付补偿款。同年9月，尹某某收到补偿款后，通过转账的形式转给杨某某人民币300000元，并说明上述款项是给被告人谢欧生的。后杨某某送给被告人谢欧生人民币230000元。
另查明，2012年2月24日，被告人谢欧生到广东省遂溪县人民检察院自动投案，其家属于2012年3月8日代其主动退回赃款人民币30000元。
上述事实，有经庭审示证和质证的下列证据所证实：
1、书证
（1）广东省遂溪县人民检察院出具的《关于谢欧生涉嫌受贿一案的办理经过》证实，该院工作人员在办理被告人谢欧生受贿一案中，不存在逼供、诱供和索贿等违法行为。
（2）谢欧生一方提供的手机短信证实，本案承办人之一陈某甲将事先编写的短信通过其使用的手机、发至证人陈某乙的手机、，短信内容为：陈伯，我是遂溪县人民检察院陈某甲，谢欧生一事的内容如下：标题写证词，第一段写你个人基本情况，我叫陈某乙，男，现年57岁，身份证号码是×××，文化程度是×××，住霞山区，因身体患病外出治疗，不便做笔录，将亲笔书写证词如下：我与谢欧生是朋友，2011年6月的一天晚上晚饭后，我在湛江某某宾馆散步，在观海楼附近一转弯处碰到谢欧生和司机开车经过，谢欧生摇下车窗跟我招呼，我问他这么晚过来做什么，他说过来找湛某某书记办点事，但没说办什么事，我和他闲聊一会后，他就开车走了。后来我与谢欧生没有见面，谢欧生当晚有没有见湛某某及见面的情况我没有在场看到，不知道。
（3）谢欧生一方提供的证人陈某乙出具的证明证实，其使用的手机，手机中储存的内容是真实的。
（4）谢欧生一方提供的证人陈某乙的证明材料证实，2011年9月的一天，其在某某宾馆内散步，在观海楼附近一转弯处，碰到原遂溪县谢欧生县长与司机开车经过，谢县长停车与其打招呼，其问他这么晚来做什么，他说朋友托他带点东西给湛书记，请湛书记帮忙办点事。后来和他闲聊一会，他就开车走了。
（5）谢欧生一方提供的证人黄某甲的证明材料证实，2011年6至7月份的一天晚上，被告人谢欧生开车到其家中，并叫其同他到湛江去某某宾馆找湛书记办事，但没说是什么事。到该宾馆观海楼门前停车场等湛书记。大约20分钟后，湛书记的车开过来了，谢欧生就拿着公文包上了湛书记的车。十几分钟后，谢欧生从湛书记的车上下来后，其等就回遂溪了。第二次大约是2011年9月份的一天晚上，被告人谢欧生同样是到其家中，并说去湛江找湛书记办事，但具体没说什么事。其就开车和谢欧生一起去湛江某某宾馆，在宾馆门口转弯处，他见到熟人，下来聊了阵天。然后，其就和谢欧生到观海楼停车场，湛书记的车已经在停车场了。当时，灯比较亮，其看到湛书记在车上，谢欧生就拿着包上了湛书记的车。十几分钟后，被告人谢欧生从湛书记的车上下来，其等就回了遂溪。
（6）谢欧生一方提供的广东省暂时扣留（或冻结）财物收据证实，谢欧生的妻子代谢欧生主动向遂溪县人民检察院缴纳了款项30000元。
（7）谢欧生一方提供的收款收据及借条证实，杨某某向黄某乙借了1万元，向吴某某借了4万元。一共5万元，是谢欧生供述的侦查员张某某向谢欧生的索贿。
（8）谢欧生一方提供的被告人谢欧生的控告书证实，遂溪县人民检察院的办案人员存在诱供、逼供等违法办案行为。
（9）户籍资料及任职情况证明证实，谢欧生的身份情况。2006年11月至2010年7月，任遂溪县人大常委会副主任兼党组副书记；2010年7月至2010年10月，任遂溪县人大常委会常务副主任兼党组书记；2010年11月至2012年6月，任正处级干部，遂溪县人大常委会副主任兼党组书记；2011年8月代主任；2012年6月退休。
（10）立案决定书证实，湛江市遂溪县人民检察院于2012年7月27日对谢欧生受贿一案立案侦查。
（11）广东省暂时扣留（或冻结）财物收据证实，2012年3月8日，遂溪县人民检察院扣押谢欧生主动退出的赃款人民币30000元。
（12）遂溪县第十四届人大常委会第三十八次会议纪要证实，在被告人谢欧生的主持下，遂溪县第十四届人大常委会第三十八次会议讨论并通过了遂溪县人民政府《关于提请审议遂溪体育馆（某某广场）建设项目拆迁补偿资金的议案》等7项议程。
（13）《遂溪县人大常委会对县人民政府关于提请遂溪体育馆（某某广场）建设项目拆迁补偿资金的议案的决定》证实，遂溪县第十四届人大常委会第三十八次会议认真审议了县人民政府《关于提请审议遂溪体育馆（某某广场）建设项目拆迁补偿资金的议案》（遂府函（2011）38号），会议批准县人民政府拨款3160000元给某某娱乐城，作为拆迁补偿费用。
（14）广东省遂溪县体育局《关于要求拨付某某娱乐城和棕油站拆迁补偿金的请示》及转账支票证实，2011年9月2日，遂溪县体育局根据相关决定和批示已支付尹某某（某某娱乐城）人民币3000000元。
（15）遂溪县人大常委会《关于印发县第十五届人大常委会第九次会议有关决定的通知》（遂常（2012）16号）证实，2012年8月22日，遂溪县人大常委会决定许可遂溪县人民检察院对谢欧生采取强制措施。
（16）湛江市人大常委会《关于印发市第十三届人大常委会第七次会议有关决定的通知》（湛常（2012）30号）证实，2012年8月28日，湛江市人大常委会许可遂溪县人民检察院对谢欧生采取强制措施。
（17）遂溪县遂城某某卡拉OK娱乐城个体户机读档案登记资料证实，遂溪县遂城某某卡拉OK娱乐城经营者是尹某某。
（18）使用权转让《协议书》证实，2005年4月30日，尹某某与王某某签订合同，王某某同意将遂城体育运动场西侧的一幢楼房（即原红都溜冰场共二层）的五年零九个月使用权有偿转让给尹某某，即从2005年5月1日到2011年1月31日止。
（19）《遂溪县体育发展局溜冰场续包协议书》证实，尹某某与遂溪县体育局于2003年6月30日签订溜冰场续包协议书，承包期限自2011年1月31日至2021年1月31日共10年。
（20）《关于提请审议遂溪体育馆（某某广场）建设项目拆迁补偿资金的议案》（遂府函（2012）137号）及《关于遂溪县人大常委会对县人民政府提请审议遂溪体育馆（某某广场）建设项目拆迁补偿资金的议案的函》（遂常办函（2010）19号）证实，2010年11月22日，遂溪县人民政府提请县人大常委会审议包括某某娱乐城拆迁补偿费316万元在内的某某广场建设项目拆迁补偿资金的议案。2010年12月22日县人大常委会认为该议案补偿依据不足，赔偿项目内容不详实，要求县政府就补偿资金有关问题进行再次核实，将有关详实情况列入该案内容，再报请县人大常委会。
（21）遂溪县十四届人大常委会第38次会议主任会议建议议程证实，2011年7月4日，拟召开常委会会议时间及常委会会议建议议程（其中包括听取和审议县人民政府关于提请审议遂溪县体育馆（某某广场）建议项目拆迁补偿的议案），该建议议程经湛某某签字同意。
（22）《遂溪县第十四届人大常委会第三十八次会议纪要》及《遂溪县人大常委会对县人民政府关于提请审议遂溪体育馆（某某广场）建设项目拆迁补偿资金的议案的决定》证实，2011年7月6日，遂溪县人大常委会审议通过了包括某某娱乐城拆迁补偿款316万元在内的785.1967万元体育馆建设项目拆迁补偿资金议案。会议纪要反映该次会议是由谢欧生主持，湛某某没有参与。
（23）遂溪县体育局与某某卡拉OK娱乐城签订的《解除某某娱乐城经营合同协议》证实，2011年8月1日，遂溪县体育局为解除某某卡拉OK娱乐城经营合同需赔偿3160000给尹某某。
（24）银行转账凭证
①尹某某通过其中国工商银行遂溪支行转账人民币70万元到杨某某银行卡的凭证经尹某某、杨某某的辨认和确认证实，该次转账的700000元中有300000元是尹某某交代杨某某送给谢欧生，余下400000元是尹某某借给杨某某的，与二人的证言一致。
②杨某某通过工行支取100000元的凭证经杨某某的确认证实，该100000元是其按尹某某的嘱托，第二次送给谢欧生230000元里的其中一部分钱，与其的证言一致。
（25）遂溪县人民法院作出的（2012）遂刑初字第241号刑事判决书证实，尹某某因本案及其他行贿行为被判处有期徒刑三年。
（26）破案报告及情况说明证实，被告人谢欧生有自动投案行为。
（27）《遂溪县人民检察院补充侦查说明》证实：一、谢欧生的归案经过。2012年2月，该检察院在办理尹某某涉嫌行贿一案过程中，发现谢欧生涉嫌受贿线索。由于谢欧生为正处级干部，不属于该院管辖的对象，该院按程序上报湛江市人民检察院；同时，为不延误调查时机，该院梁某某检察长将情况向遂溪县林某某书记汇报，林某某书记听完汇报，当即电话通知谢欧生到其办公室，并与梁某某检察长一起动员谢欧生主动到检察院投案自首，谢欧生表示愿意主动投案自首。2012年2月24日，谢欧生主动到该院如实交代其受贿事实。谢欧生投案前，由于其不属于该院管辖对象，该院未对谢欧生展开调查问话及宣布采取调查措施。二、关于谢欧生检举揭发该院办案人员索贿一事，广东省人民检察院公诉处已依法进行调查，调查结果及相关材料在广东省人民检察院公诉处。三、关于谢欧生检举揭发湛某某收受他人贿赂一事，由于湛某某不属于该院管辖的对象，并且广东省人民检察院已对湛某某立案侦查，谢欧生检举揭发湛某某收受他人贿赂一事由广东省人民检察院核实。
（28）被告人谢欧生在2013年6月3日的庭审笔录证实，谢欧生称尹某某从来没有向其给过钱，侦查时的供述是在刑讯逼供下做出的。
（29）谢欧生提交了一份检举湛某某的自书材料，证实其在2011年国庆节期间及2012年6月到北京，写好检举湛某某的材料交给其朋友转交中纪委；2012年7月其两次到省纪委检举湛某某。
（30）广东省人民检察院反贪局《起诉意见书》［粤检反贪侦二移诉字（2014）03号］及《关于查证谢欧生检举情况的复函》证实，2013年7月，中共广东省纪委将湛某某涉嫌职务犯罪问题的线索移交该检察院查办；2013年8月26日该检察院对湛某某立案侦查；2014年4月11日，湛某某涉嫌受贿案侦查终结并移送审查起诉，起诉意见书中认定湛某某受贿人民币545.4万元、港币22万元、美金1.6万元。该案中，湛某某否认曾收受谢欧生经手所送的28万元。该案侦查终结报告和起诉意见书中没有认定此宗涉嫌犯罪事实。
（31）中共广东省纪委《关于查证谢欧生检举立功情况的复函》证实，2011年湛某某违法违纪案的线索来源是中央纪委转来或其它群众直接来信反映湛某某涉嫌受贿、巨额财产来源不明等问题。2012年7月，该委对湛某某案初核期间，找谢欧生谈话，谢欧生才反映曾送28万元给湛某某的问题。
2、证人证言
⑴证人尹某某的证言及辨认笔录证实，杨某某是其的亲戚。2009年底，由于遂溪县政府要拆除其经营的某某卡拉OK娱乐城建设某某广场，该娱乐城被通知停业。之后，经其和遂溪县体育局、某某广场筹建办多次进行协商，确定拆迁补偿款为3160000元。为了尽快获得补偿款，其多次打电话催促遂溪县体育局局长陈某丙，但陈说现在不关体育局的事，拆迁补偿款的事已经提交县人大讨论了，听说是被告人谢欧生的反对意见最大，所以人大还没有通过，要找谢欧生才行。随后，其就打电话给在广州工作的杨某某，并问他是否认识被告人谢欧生，杨某某说被告人谢欧生是他父亲的学生。因此，其就要求杨某某帮忙找谢欧生疏通某某卡拉OK娱乐城拆迁补偿款的事。2011年5至6月份的一天晚上，杨某某帮其约被告人谢欧生在某某国际大酒店3楼的一间房里喝晚茶，当时只有其和被告人谢欧生及杨某某3人在场。期间，其向被告人谢欧生询问有关拆迁补偿款的事，并请求谢欧生帮忙，谢欧生说有个别代表认为补偿款太多，并且他是副主任，上面还有领导，补偿款的事不是他个人能决定的，要“老湛”拍板才能决定。之后，谢欧生还说现在的社会，要办好事情得送点东西给领导，办好这件事需要几十万元。其因经济困难，就和谢欧生商量，谢欧生就说送领导起码得200000元，他还要花钱请人吃饭，共向其要300000元。之后，其说等补偿款到位后就拿钱给他，但谢欧生不同意。接着，杨某某说其在遂溪有档口不可能骗他，并帮其作担保，谢欧生才同意帮忙，但要求先给他100000元或80000元去疏通关系。由于当时其身上没带那么多钱，就让杨某某先拿50000元送给谢欧生，杨某某同意了，并说第二天送钱给谢欧生。过了一个多月，遂溪县人大通过了其经营的某某卡拉OK娱乐城拆迁的补偿款事项。2011年9月，其收到了首笔补偿款3000000元，之后其与杨某某一起到银行，转账700000元到杨某某的银行账户里，并交代其中的300000元是送给谢欧生。后来其就此事问过杨某某，杨某某说已经将300000元给了谢欧生。其还供述，期间只通过杨某某送300000元给谢欧生，让谢欧生帮忙疏通拆迁补偿款的事，没有找过其他人。其还证实，其听说拆迁款迟迟没有通过，是谢欧生主持会议，并卡着不让通过。其辨认出被告人谢欧生就是其托杨某某给钱，并帮其忙的人。
尹某某在其自身行贿案中的讯问笔录（2014年4月28日）证实，尹某某所述与上述一致，其还陈述其不知道谢欧生是否送过钱给别人；其案件在遂溪县人民检察院侦查期间，侦查人员没有收过其的钱，杨某某也没有私下找过侦查人员。
⑵证人杨某某的证言证实，尹某某是其老表。2011年初，尹某某打电话说他经营的某某卡拉OK娱乐城被政府拆迁，但补偿款迟迟没有兑现，并说是因为遂溪县人大的谢欧生等人卡着不让赔，还问其是否认识谢欧生。因谢欧生是其父亲的学生，尹某某就让其约谢欧生出来商谈。2011年6月份的一天晚上，其应尹某某的要求，约谢欧生在某某国际大酒店3楼的一间房里饮夜茶。期间，尹某某和谢欧生谈起某某卡拉OK娱乐城补偿费迟迟未兑现的事，并让谢欧生帮忙在人大通过补偿费的问题。谢欧生就叫尹某某拿300000元的活动经费，但尹某某说他现在没有钱，等补偿款到位后再送给他。谢欧生有点不愿意，其就插嘴说尹某某在遂溪有档口，让谢欧生不用担心，并帮尹某某作担保，谢欧生才同意。喝完夜茶后，其和尹某某在下楼梯的过程中，尹某某说他现在没有钱，并让其帮他先给谢欧生几万元，其就同意了。次日下午，其打电话给被告人谢欧生，并问他在哪里，谢欧生说现在有事，等阵再联系。约过了2个小时左右，谢欧生打电话让其到遂城中学楼下的洗车行对面，其即驾驶小汽车来到上述地点。不久，被告人谢欧生驾驶他单位的小汽车也来到上述地点，其即拿着用黑色塑料袋装着的50000元（每扎10000元，共5扎，面额均为100元）坐进谢欧生车的副驾驶位置，并将50000元交给了谢欧生，并说：“尹某某叫我拿点东西给你！”谢欧生收下后，双方就各自离开了。2011年8月中旬，其准备承包广西钦州市白马岭种植树木，但短缺资金400000元，就打电话向尹某某借钱，尹某某应承等政府的补偿款到位后就借钱给其。2011年9月的一天，尹某某收到某某卡拉OK娱乐城的补偿款后，就叫其和他到遂城镇的工商银行取钱，转账给其700000元，并交代说其中400000元是借给其的，另外300000元是让其帮忙送给被告人谢欧生的。2011年9月份的一天，其驾驶小汽车，按约来到县财政局办公楼旁边。不久，被告人谢欧生驾驶同上次一样的小汽车也来到了。其即从车上拿着230000元现金（每扎10000元，共23扎，面额均为100元）上了谢欧生的车，将230000元交给了谢欧生，并说：“尹某某叫我拿点东西给你！”之后，双方就各自离开了。其还证实，两次送钱给被告人谢欧生后，其均告诉了尹某某；尹某某交给其的300000元，其分两次共送给谢欧生280000元，剩余的20000元均用作了平日的开支。其辨认出被告人谢欧生就是帮尹某某办事，并收受其帮尹某某所给的280000元的人。
杨某某在2014年4月24日的广东省人民检察院询问笔录证实，遂溪县人民检察院的办案人员没有与杨某某、尹某某私下见面，没有收过他们的钱。
⑶证人黄某甲的证言证实，其是被告人谢欧生妻子的弟弟。2011年6月份和9月份的一天晚上，谢欧生叫其分别开车送他去办事。大约均是在当天20时许到达湛江某某宾馆，都是将车停在该宾馆的观海楼停车场，后原遂溪县县委书记、人大常委会主任湛某某驾驶的公车到来。被告人谢欧生便拿着他的公文包上了湛某某的车。其在车上等了约二十分钟左右，谢欧生拿着公文包从湛某某的车上下来，但其不知道他们在办什么事情。
⑷证人陈某乙的证言证实，2011年9月份的一天晚上，其在湛江某某宾馆观海楼附近转弯处遇见谢欧生和他的司机，当时其问谢欧生这么晚来做什么，谢说朋友托他送点东西给湛书记，请湛书记帮忙解决一点事，然后他与谢欧生闲聊一会，大家就各自离开了。
⑸证人湛某某的证言证实，其现为湛江市人大常委会副主任，2005年3月至2011年8月任遂溪县县委书记、遂溪县人大常委会主任。2010年底，负责人大常委会财经贸方面工作的谢欧生拿着遂溪县体育局（某某广场）建设项目拆迁补偿资金议案给其看，其认为该议案补偿依据不足，赔偿项目内容不详细，就要求县政府将以上内容调查清楚再提请人大常委会审议。后该议案怎样通过的，其不清楚，因为其没有参加过审议遂溪县体育馆（某某广场）建议项目拆迁补偿资金该案的会议，但县人大常委会开会的程序必须经过他同意才能召开会议。其还证实，2010年底县政府将某某广场建设项目拆迁补偿资金议案提交人大常委会审议至2011年7月该议案通过期间，没有人找其帮忙通过该议案，也没有人就此事给其送过钱。谢欧生在此期间也没有请求其帮忙通过该议案，其更没有收过谢欧生所送的钱。湛某某在2013年12月19日在其自身受贿案中的讯问笔录证实，其没有收取谢欧生的钱财，其被立案调查是因为黄某丙故意搞其，也因为十口月的问题，还因为其女儿名下的财产太过显眼。
⑹证人张某某的证言证实，其是遂溪县人民检察院反渎局局长，是谢欧生受贿案的侦查人员。谢欧生在接受问话的过程中曾写过两份材料，一份反映他收取了尹某某通过杨某某所送的28万元，另一份反映他收取该28万元后，送了25万元给湛某某，另外3万元是湛某某返还给他的。办案过程中，其没有与尹某某、杨某某私下接触过，没有受过尹某某、杨某某、谢欧生的钱。
⑺证人陈某甲的证言证实，其是遂溪县人民检察院反渎局副局长，是谢欧生受贿案的侦查人员。其证言与上述张某某的证言大致一致。其私下没有和谢欧生、尹某某、杨某某接触过，没有收过他们的钱财。
3、视听资料
广东省湛江市遂溪县人民检察院于2012年2月25日3时32分至同日3时49分在遂溪县人民检察院办案工作区对谢欧生进行调查时进行了全程同步录音录像证实，谢欧生交代了其收受尹某某托杨某某送给其的人民币280000元，并且办案人员无任何刑讯逼供行为。
4、被告人的供述
被告人谢欧生的供述证实，其2006年11月至2012年6月在遂溪县人大常委会工作，其中2006年11月至2011年10月任遂溪县人大常委会副主任兼党组书记。2010年，遂溪县人民政府为建设某某广场需要拆除某某卡拉OK娱乐城等设施，该县体育局及某某广场筹建办多次找某某卡拉OK娱乐城的业主尹某某协商，最后商定补偿尹某某3160000元，并提交县人民政府讨论。由于补偿款数额超出县政府的决定权限，因此县政府将该事项提交到县人大常委会进行审议。2010年12月，其将县政府提交的某某娱乐城等四项拆迁补偿议案拿给湛某某审批，湛某某收到后就批评县政府主要领导不经请示就直接送议案到人大，并且签字不同意。此后，尹某某多次找县领导要求给付拆迁补偿款，其中也多次找过湛某某书记，但都没有得到解决。在县人大常委会开会审议之前，其中学老师的儿子杨某某就多次找过其，并说他和亲戚尹某某经营的某某卡拉OK娱乐城拆迁补偿一事，想让其帮忙在县人大常委会通过议案。其则说补偿议案通不通过，决定权不在其，这件事要请示湛某某书记来决定。2011年6月份的一天晚上，杨某某打电话约其到遂溪县某某国际大酒店的一间房里喝夜茶。其到达后不久，尹某某也来了。期间，尹某某跟其谈起某某卡拉OK娱乐城拆迁补偿一事，并让其帮忙在县人大通过，其说这件事的决定权不在其，要经过湛某某书记同意，才能开会讨论，并且其已经找过湛某某了，但湛某某没有表态。随后，尹某某说：“我给你300000元，你帮我搞定这件事！”。这时杨某某也在场帮尹某某说话，要求其帮忙，其只好同意帮尹某某通过某某娱乐城补偿议案。第二天，其向湛某某汇报工作时，又提出拆迁补偿的事，并说：“我广州朋友与尹某某共股经营某某娱乐城，他要钱去广西种树，你能否帮忙早点帮忙解决补偿款一事？”后湛某某就问其的朋友够不够义气，是否信得过，其则说：“他挺够朋友，信得过！”湛某某就说看他会不会做人了，其明白他是想要钱了。当天下午，在遂城中学处，杨某某在其车上交给其用黑色胶带包装的现金50000元，并说：“尹某某让我拿50000元给你去搞定某某娱乐城拆迁补偿的事。”当时其驾驶的是单位的公车，而杨某某驾驶的是一辆银色奥迪小车。2011年7月4日，其将人大办公室拟好的召开县人大第十四届人大常委会第三十八次会议的建议议程交给湛某某审批，湛某某签字同意。次日，召开了县十四届人大常委会主任会议，提出召开三十八次会议七项会议议程和日期。2011年7月6日，其受湛某某委托主持召开县第十四届人大常委会第三十八次会议，审议并通过了包括某某卡拉OK娱乐城等拆迁补偿议案等七项议案。之后，尹某某和县体育局签订合同后，获得了赔偿款3000000元。2011年9月份的一天下午，杨某某打电话给其，双方约定在县财政局办公楼处见面。当时，其驾驶的仍然是上次所驾驶的公车，杨某某驾驶的是一辆广州牌的小车，杨某某看见其的车后，就下了他的车并坐到其车内后排位置，然后递给其用纸皮袋装着的现金230000元，并说是尹某某叫他拿给其的。之后双方就各自离开了。
谢欧生关于其是否受贿、收了多少的供述有反复：⑴被告人谢欧生在主动投案后的第一份调查笔录（2012年2月24日16时05分至同日19时21分）中，陈述尹某某为拿到遂溪县某某卡拉OK娱乐城的拆迁补偿款，而托杨某某找到其，商定由尹某某给其30万元，由其疏通关系，后尹某某通过杨某某两次转交给其28万元。⑵在2012年2月24日21时45分至同日23时36分的第二份调查笔录中，被告人谢欧生陈述其收到上述款项后，除自己留下3万元外，剩余的25万元均给了县委书记湛某某。⑶在2012年3月25日3时32分至同日3时49分的第三次调查笔录（有同步录音录像）中，被告人谢欧生陈述了与第一次调查笔录中相同的内容和事实。⑷在2012年2月25日3时59分至同日4时16分的第四份调查笔录中，被告人谢欧生陈述了与第二份调查笔录相同的内容和事实。⑸2012年9月7日、9月8日均以身体状况不好，拒绝接受讯问。在2012年9月14日12时45分至同日13时10分的讯问笔录中，被告人谢欧生供述为通过拆迁补偿议案，尹某某托杨某某交给其28万元，由其帮尹某某转交给湛某某。⑹在2012年9月26日9时23分至同日11时10分的讯问笔录中，被告人谢欧生供述尹某某、杨某某并没有要求其送多少钱给湛某某。⑺2013年1月31日9时25分至同日10时13分江门市人民检察院对被告人谢欧生的讯问笔录，被告人谢欧生又供述杨某某分两次送给其28万元。其分两次送给湛某某，第一次送给了湛某某5万元，第二次送23万元给湛某某的时候，湛某某坚持将3万元给其，其就收了。⑻2013年4月27日原审第一次开庭时，被告人谢欧生称其收了28万元，拿了28万元给湛某某，湛某某送给其3万元。⑼在2013年6月3日原审开庭期间，谢欧生称尹某某没有送过28万元给其，其也没有拿过尹某某28万元。⑽2014年11月28日重审开庭期间，谢欧生称28万元由其经手，3万元是湛某某交给其的。
上述证据，经过庭审示证质证，证据来源合法，除谢欧生一方提供的陈某乙的手机短信、陈某乙出具的证明及证明材料、证人黄某甲的证明材料、收款收据及借条、谢欧生的控告书应不予采信之外，其余内容客观真实，应予确认。
对被告人谢欧生及其辩护人的辩解、辩护意见，本院认为如下：
一、关于遂溪县人民检察院是否刑讯逼供及非法取证的问题。原审中已进行非法证据排除程序，已在庭前会议中播放广东省湛江市遂溪县人民检察院于2012年2月25日3时32分至同日3时49分在遂溪县人民检察院办案工作区对谢欧生进行调查时进行的全程同步录音录像。该录音录像证实谢欧生交代了其收受尹某某托杨某某送给其的人民币280000元，并且办案人员无任何刑讯逼供行为。原审认为从同步录音录像来看，谢的神态平和、心里稳定、回答从容，结合遂溪县人民检察院出具的《关于谢欧生涉嫌受贿一案的办理经过》，可见办案人员并未对被告人谢欧生进行诱供、逼供等刑讯逼供行为。谢欧生自己也承认办案人员无任何刑讯逼供行为。这份录音录像是谢欧生辩护人所述的第4份，其余3份的时间均在该第4份之前，谢欧生承认办案人员无任何刑讯逼供行为是指对之前所有的讯问无刑讯逼供行为。因此谢欧生并没有被刑讯逼供。重审中谢欧生没有提交新证据，因此其再次申请非法证据排除程序不应准许。至于非法取证的问题，谢欧生的辩护人提交了证人陈某乙的手机短信，但无法证实该短信的确切发送人；而且陈某乙给侦查机关出具《证明材料》和给被告人谢欧生一方出具的《证明材料》的内容基本一致，可见陈某乙不是按照该短信的内容来出具证明材料，而是按照事实来出具证明。因此遂溪县人民检察院不存在非法取证问题。
二、关于谢欧生是否受贿的问题。本案中认定被告人谢欧生犯受贿罪的证据主要有尹某某、杨某某的证言及被告人谢欧生的供述。其中，证人尹某某、杨某某的证言均较为稳定，所证实的事实基本一致，能够相互印证。在细节方面虽然有差别，但从每个人对事物的感知能力、记忆能力及表述能力均有差别去分析，就不难理解了，且尹某某因行贿已被判刑，因此二人的证言可信度是较高的。对被告人谢欧生的供述分析如下：从被告人谢欧生上述供述过程来看，被告人谢欧生首先如实供述收受他人贿赂的犯罪事实，之后又辩解将受贿款转交给了湛某某，再又辩解尹某某明确让其将钱转交给湛某某。期间，被告人谢欧生对3万元的款项的辩解也存在变化，首先供述是自己留下了3万元，将其余的款项送给了湛某某，后又辩解自己是将钱全部送给了湛某某，湛某某坚持要给其3万元，其才收了3万元。可见，被告人谢欧生的供述存在一定的波动，有趋利避害、避重就轻和推卸罪责的倾向，符合一般犯罪嫌疑人的心里活动特征。根据证人尹某某、杨某某的证言，并结合谢欧生的供述，可以认定尹某某为早日拿到某某卡拉OK娱乐城的拆迁补偿款，而托杨某某找到被告人谢欧生，通过谢欧生来疏通相应的关系，并许诺给予谢欧生30万元（实际支付28万元）的事实。上述事实，足以认定被告人谢欧生受贿28万元的犯罪事实，构成受贿罪。
三、关于谢欧生是否自首的问题。自首的成立，必须具备两个条件：自动投案和如实供述犯罪事实（指主要犯罪事实）。首先，本案谢欧生是自动投案。因为根据案件的揭发、侦破情况及《遂溪县人民检察院补充侦查说明》，谢欧生是在其犯罪事实已被发现，司法机关还没有对其采取强制措施，其自动投案了。其次，谢欧生是否如实供述主要犯罪事实呢。谢欧生在投案初始能如实供述自己的罪行，但随着时间的推移，谢欧生的辩解发生了变化，在逐渐推脱自己的罪责：一开始说是自己收了28万元，后来说自己把28万元送给了湛某某，湛某某退回其3万；在原审第二次庭审时，谢欧生称尹某某从来没有向其给过钱，明确否认其受贿的事实；在原审第一次开庭及重审庭审中又称其经手了28万元，湛某某退回其3万元。由于谢欧生并无证据证明余下25万元是给了湛某某：湛某某否认其收受谢欧生25万元，尹某某也否认其叫谢欧生把钱给湛某某；谢欧生提供的黄某甲、陈某乙的证明不能证实湛某某收了谢欧生25万元；湛某某案也没有认定该笔25万元。因此只能认定谢欧生受贿的数额是28万元。而其只承认收受了3万元，并不是如实交代自己的主要犯罪事实。谢欧生并不是辩解行为的性质，而是翻供否认受贿主要犯罪事实。其在一审判决前（即重审判决前）也没有如实供述主要犯罪事实。其行为不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，不应认定为自首。但被告人谢欧生主动投案，可作为量刑情节予以考虑。
四、关于谢欧生是否立功的问题。立功是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实。虽然谢欧生向中纪委、省纪委检举过湛某某，但是湛某某没有承认其收受过谢欧生的25万元，湛某某案件起诉意见书中认定湛某某受贿人民币545.4万元、港币22万元、美金1.6万元，但却没有认定此宗涉嫌犯罪事实，即谢欧生检举湛某某受贿25万元未经查证属实；湛某某被立案侦查的线索并不是谢欧生提供的，而是中央纪委转来或其它群众直接来信反映湛某某的问题。至于谢欧生的辩护人所提交的证人黄某甲、陈某乙的证词，只能证明被告人谢欧生曾经到湛江某某宾馆找过湛某某，但并不能证实被告人谢欧生将涉案款项转交给湛某某。因此谢欧生不符合《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，不构成立功。
五、关于遂溪县人民检察院办案人员是否索贿的问题。遂溪县人民检察院办案人员张某某、陈某甲及证人尹某某、杨某某均否认相互间有过私下接触；而且谢欧生的辩护人所提交的收款收据及借条只能证实相应的借贷关系，并不能证实办案人员有向被告人谢欧生索贿的事实。因此并无证据证明办案人员有索贿行为。
本院认为，被告人谢欧生无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人人民币280000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。案发后，被告人谢欧生虽主动投案，初始能如实供述自己的罪行，但后来翻供，只承认收受3万元，并无证据证实其余25万元交给他人，不是如实供述自己的主要犯罪事实，其行为不构成自首。鉴于被告人谢欧生能主动投案，且其家属能够主动代其退缴部分赃款，可对其酌情从轻处罚。被告人谢欧生及其辩护人的辩解、辩护意见中的合理部分予以采纳，对其余不合理部分，不予采信。根据本案的事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十九条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人谢欧生犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收个人财产人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月5日起至2023年3月4日止。）
二、扣押被告人谢欧生退缴的赃款人民币30000元（未随案移交），由遂溪县人民检察院依法没收，上缴国库。
三、继续追缴被告人谢欧生未退赃款人民币25万元。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄锡芳
审 判 员 梁艳芬
代理审判员 林启辉
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 李楚琪
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线','2018-09-27
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