浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2012)浙嘉刑终字第54号
原公诉机关浙江省嘉善县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆金根，原系嘉善县惠民镇横泾桥村党支部书记。2007年1月20日因妨害公务被嘉善县公安局行政拘留十日。因本案于2011年3月18日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。
辩护人王新庄，浙江南湖律师事务所律师。
原审被告人钟某，又名钟志明，系嘉善经济开发区（惠民街道）横泾桥社区党总支副书记、居民委员会主任。因本案于2011年3月18日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕，2012年2月17日变更为取保候审。
原审被告人朱某，系嘉善经济开发区（惠民街道）横泾桥社区居民委员会出纳。因本案于2011年3月17日被取保候审。
��审被告人张某甲，系嘉善经济开发区（惠民街道）横泾桥社区居民委员会副主任。因本案于2011年3月18日被取保候审。
原审被告人项某甲，系嘉善经济开发区（惠民街道）横泾桥社区居民委员会副主任。因本案于2011年3月18日被取保候审。
原审被告人项某乙，系嘉善经济开发区（惠民街道）横泾桥社区党总支委员。因本案于2011年3月19日被刑事拘留，同年3月24日变更为取保候审。
原审被告人陈某，系嘉善经济开发区（惠民街道）横泾桥社区居民委员会妇副主任。因本案于2011年3月19日被取保候审。
浙江省嘉善县人民法院审理嘉善县人民检察院指控被告人陆金根、钟某、朱某、张某甲、项某甲、项某乙、陈某犯贪污罪一案，于2012年2月17日作出（2011）嘉善刑初字第214号刑事判决。被告人陆金根不服，提出上诉。本院受理后，依法组���合议庭，于2012年5月17日公开开庭审理了本案。嘉兴市人民检察院指派代理检察员冷仁民、杨晓川出庭履行职务，上诉人陆金根及其辩护人、原审被告人钟某、朱某、张某甲、项某甲、项某乙、陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2003年1月28日，被告人陆金根、钟某、张某甲、项某甲、项某乙、陈某、朱某因认为其作为横泾桥村干部在2002年配合嘉善县惠民镇工业园区征地拆迁工作时比较辛苦，而镇里却没有给予相应补贴，遂共同商议以暂付“劳务费”名义用村里资金垫发了现金共54000元。其中，被告人陆金根、钟某各实得10000元，被告人张某甲、项某甲、朱某各实得8000元，被告人项某乙、陈某各实得5000元，并将之挂在横泾桥村应收款账上。2007年底，因被告人陆金根将不再担任横泾桥村支部书记，为怕上述事情被人发现，七被告人决定用骗��国家道路工程款的方式平账。后七被告人利用惠民镇政府委托横泾桥村村民委员会管理、监督部分道路工程建设的职务便利，在制作叶某承包的惠民镇工业园区部分道路工程的工程施工结算清单时，故意虚增54000元工程款，并在结算单上签字确认后报嘉善县惠民镇经济建设服务中心用于结算。2008年1月2日受指使的叶某开具发票向惠民镇经济建设服务中心结算工程款。2008年1月17日，因叶某不能及时结算到虚增的工程款使被告人等不能及时平账，被告人朱某便提出将横泾桥村应支付给叶某的村道路工程款84000元中先行扣除了54000元，并又给每个被告人虚开了收回2003年1月发放的“劳务费”的收据，据此入账，将横泾桥村的应收款账做平。2008年1月29日及7月18日，嘉善县惠民镇经济建设服务中心根据被告人签字确认的工程结算单，支付给叶某工程款，从而使国家财产被骗54000元。
案发后，被告人陆金根、钟某各退赃10000元，张某甲、项某甲、朱某各退赃8000元，项某乙、陈某各退赃5000元。
原判认为：被告人陆金根、钟某、朱某、张某甲、项某甲、项某乙、陈某的行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人陆金根起主要作用，系主犯；被告人钟某、朱某、张某甲、项某甲、项某乙、陈某起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人陆金根、钟某、朱某、项某乙、陈某归案后能够如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚。七被告人已退出赃款，可酌定从轻处罚。根据被告人钟某、朱某、张某甲、项某甲、项某乙、陈某的犯罪情节和悔罪表现，可适用缓刑。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(二)项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陆金根犯贪污罪，判处有期徒刑五年；二、被告人钟某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；三、被告人朱某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；四、被告人张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；五、被告人项某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；六、被告人项某乙犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；七、被告人陈某犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；八、赃款54000元，发还嘉善经济开发区(惠民街道)经济建设服务中心。
被告人陆金根上诉及其辩护人辩护提出：本案事出有因，各被告人任职期间横泾桥村协助惠民镇政府征地，但镇政府严重克扣和拖欠应支付给各被告人的巨额务工费，在自身利益遭受严重侵害的情况下，各被告���通过非法手段骗取了惠民镇政府54000元，比较而言，情节实属轻微；原判认定事实不清，适用法律不当，量刑过重，请求二审撤销原判，对上诉人免予刑事处罚，或报请最高人民法院核准对上诉人在法定刑以下判处刑罚。辩护人当庭宣读了嘉善县人民政府善政（1999）146号文件、善政（2003）111号文件关于补偿村社征地务工费的规定。
嘉兴市人民检察院的检察意见认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑并无不当；上诉人提出惠民镇政府拖欠七被告人征地务工费的事实是否成立，并不影响对七被告人共同骗取公款54000元的行为认定为贪污罪，且即使有务工费拖欠，上诉人也应当通过合法途径维护权益，不能采用虚增工程款的方法骗取公款，上诉人以惠民镇政府有过错为由要求二审减轻处罚或免刑的理由不能成立。综上，建议驳回上诉，维持原判。检察员当庭出示了2001年、2002年间横泾桥村征地结算面积的说明，以及嘉善县统一征地办公室已支付横泾桥村村社务工费的相关书证。
经审理查明，原判认定上诉人陆金根结伙原审被告人钟某、朱某、张某甲、项某甲、项某乙、陈某共同贪污公款54000元的事实，有相关记账凭证、暂付劳务费清单、应收款明细账、领款凭单、收据、工程施工结算清单、事业单位法人证书、任职文件等书证，证人叶某、张某乙等人的证言予以证实，上诉人陆金根及原审被告人钟某、朱某、张某甲、项某甲、项某乙、陈某亦均有供述在案，所供与上述证据能相互印证。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉及辩护所提，经查：1.上诉人陆金根伙同其他原审被告人，利用协助政府管理、监督道路工程建设的职务便利，采用虚增工程款的手段共同骗取公款，其行为已构成贪污罪，上诉人所称的惠民镇政府克扣、拖欠其务工费的说法，只是其辩解的作案动机问题，并不能阻却其贪污公款的罪责。2.上诉人在一审时辩解由于配合惠民镇政府征地工作辛苦，镇里未给予相应补贴，故引发本案先垫发劳务费后虚增工程款平账的事实，但相关书证反映了嘉善县统一征地办公室已发放横泾桥村村社务工费的事实；上诉人及辩护人在二审中新提出的惠民镇政府严重克扣、拖欠各被告人的务工费，尚无证据证实，更何况惠民镇政府是否克扣、拖欠务工费，并不影响对上诉人和各原审被告人贪污行为的定性。
本院认为：上诉人陆金根、原审被告人钟某、朱某、张某甲、项某甲、项某乙、陈某作为其他依照法律从事公务的人员，利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，共同骗取公款54000元，其行为均已构���贪污罪。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陆金根贪污公款数额达五万元以上，无任何法定减轻处罚情节，依法应处五年以上有期徒刑，本案也不具有需在法定刑以下判处刑罚的特殊情况，故上诉人及辩护人以惠民镇政府有过错为由请求对上诉人免予刑事处罚或在法定刑以下判处刑罚均缺乏法律依据，不予采纳。嘉兴市人民检察院的检察意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 虞 峰
代理审判员 曹铭千
代理审判员 朱 凯
二〇一二年五月三十一日
书 记 员 唐 琪