甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)甘11民终540号
上诉人(原审被告)：甘肃洮阳建筑安装工程有限公司，住所地临洮县洮阳镇线市街。
法定代表人：赵涵冰，系公司经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，甘肃圣方舟律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：李兴喜，男，1975年1月29日出生，汉族，甘肃省武山县人，农民，住甘肃省武山县鸳鸯镇费家山村*组。
委托诉讼代理人：张拥军，甘肃明源律师事务所律师。
原审被告：定西蓝天房地产开发有限责任公司，住所地渭源县清源镇清源路南侧。
法定代表人：李军，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：浪小宏，系公司员工。
上诉人甘肃洮阳建筑安装工程有限公司(以下简称洮阳公司)因与被上诉人李兴喜、原审被告定西蓝天房地产开发有限责任公司(以下简称蓝天公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服渭源县人民法院（2017）甘1123民初727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人洮阳公司的法定代表人赵涵冰及其委托诉讼代理人ＸＸ，被上诉人李兴喜的委托诉讼代理人张拥军，原审被告蓝天公司的委托诉讼代理人浪小宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
洮阳公司上诉请求：撤销渭源县人民法院（2017）甘1123民初727号民事判决，改判驳回李兴喜的诉讼请求。事实和理由：一审对证据分析认定错误，导致对案件事实认定错误，判处错误。本案的核心证据是李兴喜向法院提交的一份结算单，而该证据存在诸多瑕疵，不能作为认定案件事实的依据。首先，从该证据的形式看，是复印件，一审庭审时洮阳公司就不予认可。该证据的形式时间是2016年7月12日，而洮阳公司、蓝天公司均确认该项目的封顶时间是2016年9月，在项目没有完成的情况下出具结算单显然与常理不符。实际上该证据真实的形成背景是2016年7月，是洮阳公司为了向蓝天公司多主张工程款，在李兴喜没有完成其承包的全部工程的情况下形成，与李兴喜实际完成的工程量并不相符。其次，从结算单的内容看，总劳务费的数据是根据图纸确定的建筑面积和合同确定的单价形成，该数据的前提是完成合同范围内的所有工程，并工程合格。该结算单上还有部分未完成工程，一审对未完成工程的内容不予认可显然错误。第三，一审时洮阳公司提交第三方完成剩余工程的合同、结算单等证据，证实李兴喜未完成工程由第三方完成，并支付了大量的劳务费，该费用应从李兴喜承包费用中扣除。一审以没有实际向第三方支付款项为由对上述证据不予认可错误，没有实际支付并不能否认李兴喜没有完成工程，只是由于蓝天公司没有支付全部工程工程款，导致洮阳公司无钱向第三方支付。另外，李兴喜提交的结算单中，扣除的钢筋工砼班组劳务费是632505.44元，但经洮阳公司与钢筋工砼班组结算，实际应给李兴喜工程上支付的费用是1091129元。综上，李兴喜主张工程款的证据不足，应予依法驳回。
李兴喜辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，请求予以维持。
蓝天公司辩称：对洮阳公司的上诉请求和理由没有意见。
李兴喜向一审法院起诉请求：1.判令洮阳公司支付劳务费1297127元，支付利息55128元，共计1352255元。2.判令蓝天公司在欠付的工程款内优先支付工程款及利息共1352255元。
一审法院认定事实：蓝天公司开发渭源县城北环路西段南侧棚户区改造工程。2015年10月22日，蓝天公司与洮阳公司签订施工合同，将1-4#楼承包给洮阳公司施工。合同约定，该项目的承建总面积依据施工图纸为20000平方米，面积以竣工后的实际面积为准，承包单价为1650元/平方米，约定工程总造价为33000000元。2016年2月21日，洮阳公司与李兴喜、兰继明签订劳务合同，将1#、3#的主体工程转包给李兴喜，合同约定承包范围为主体四大项，承包价格按建筑面积260元/平方米计算，李兴喜作为实际施工人进行现场施工。2016年7月12日，经与洮阳公司代理人薛天来结算，李兴喜施工的建筑面积为11294.74平方米，按照合同约定260元/平方米计算，工程款共2936632.4元，扣除合同中约定的钢筋砼两项632505.44元，2016年5月13日洮阳公司向李兴喜支付400000元，2016年6月6日支付700000元，2016年6月10日支付7000元，共支付1107000元，余1197127.4元未付。另查明，蓝天公司与洮阳公司之间的工程尚未结算，蓝天公司自认向洮阳公司支付工程款17645287.71元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”洮阳公司作为承包人将自己承建的主体工程转包给没有劳务资质的李兴喜，洮阳公司与李兴喜签订的转包合同违反法律的禁止性规定，属无效合同。但由于实际施工人的劳务已经物化在建筑物上，合同无效后实际施工人请求参照合同约定支付劳务费的，应予支持，洮阳公司应对实际施工人承担法律责任。经双方结算，工程款共2936632.4元，扣除合同中约定的钢筋砼两项632505元和已付1107000元，还有1197127.4元工程款未付，故对李兴喜请求支付劳务费1197127.4元本院予以支持。蓝天公司自认向洮阳公司支付17645287.71元工程款，合同约定总工程款为33000000元，蓝天公司作为发包人未付清工程款，故应在欠付的工程款范围内承担责任。关于李兴喜请求的误工费、返工费共计100000元，因无其他的证据佐证，故一审法院不予支持。关于李兴喜请求支付利息的诉讼请求，因双方未约定利息及付款时间，按照法律规定，应从结算之日起按照年利率6%计算。关于洮阳公司辩称薛天来只是公司员工，其确认的结算单不代表洮阳公司的辩解理由与一审法院查明的事实不符，一审法院不予支持。关于蓝天公司辩称其与洮阳公司的建设工程施工合同案件在定西中级法院审理，其公司不承担责任的辩解理由不能成立，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、甘肃洮阳建筑安装工程有限公司支付李兴喜工程款1197127.4元，并以1197127.4元为基数按照年利率6%支付2017年4月6日至还款之日的利息。二、定西蓝天房地产开发有限责任公司在欠付的工程款范围内对上述债务承担连带责任。三、驳回李兴喜的其他诉讼请求。上述给付义务于判决发生法律效力后三十日内付清。如果当事人未按本判决指定的期间履行义务，应依照《中华人民共和国民事讼诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16970元，由甘肃洮阳建筑安装工程有限公司负担。
二审时，各方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审法院的相同，本院予以确认。
本院认为，蓝天公司将其渭源县棚户区改造工程承包给洮阳公司，洮阳公司又将公司违法分包给无建筑资质的李兴喜个人，李兴喜以实际施工人身份主张欠付的工程款，因此，本案应为建设工程施工合同纠纷，一审定性为劳务合同纠纷不当，二审予以纠正。本案双方争议的焦点是李兴喜提交给一审的结算单据能否作为认定案件事实的依据，李兴喜是否实际完成其合同内的所有工程。经审查，一审时李兴喜提交的结算单据是复印件，洮阳公司对单据的真实性提出异议，二审时责令提交了单据的原件，洮阳公司在质证时虽然对原件再次提出异议，但原件中“甘肃洮阳建筑安装工程有限公司渭源县城北环路棚改项目1-4号楼资料专用章”的印章真实可信，且洮阳公司在其上诉状中亦认可存在这份结算单据，故对该结算单据的真实性予以认可。该结算单据中有洮阳公司使用的印章，并有总施工人薛天来、施工员孙文东、薛爱生及班组长罗小林的签字，故单据应为双方真实意思的表示。从单据的内容看，双方确认李兴喜完成的工程量按建筑面积11294.74m2乘以双方合同约定的单价260元/m2，得出工程总价款为2936632.4元，在扣除钢筋和砼的价款632505.44元后即为给李兴喜应付的工程款，该事实符合双方合同的约定，应确认双方对已完成工程进行了结算，该单据应作为认定本案事实的依据。关于洮阳公司主张李兴喜实际未完成所有工程量的问题，洮阳公司虽然提供了与第三方签订的合同及对应结算单，但第三方合同与李兴喜未完工程量之间是否存在完全的关联性，以及对应结算单能否完全证实系李兴喜未完成的工程，依据均不充分，且对应结算单仅有薛天来的签名，没有第三方的签名，无法证明已经结算并付款，故洮阳公司主张的事实依据不足，对其请求不予支持。李兴喜主张的单据中载明有未完成工程，洮阳公司可依据该未完成工程，在确切计算该工程量后，其可另行向李兴喜主张。
综上所述,洮阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15574元，由甘肃洮阳建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马喜林
审判员 王利宏
审判员 李爱勤
二〇一八年六月十一日
书记员 屠竟之