广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)桂10民终641号
上诉人（一审原告）:蒋易芳，男，1968年10月3日出生，汉族，建筑工人，现住广西壮族自治区百色市右江区。
委托诉讼代理人：奚秀奉，广西凌盛律师事务所凌云分所律师。
被上诉人（一审被告）：吴大华，男，1985年5月3日出生，汉族，农民，现住广西壮族自治区百色市右江区。
被上诉人（一审被告）：杨胜国,男，1971年3月2日出生，汉族，农民，现住广西壮族自治区百色市右江区。
委托诉讼代理人：韦华强，广西百澄律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：唐重旺，男，1991年9月18日出生，汉族，农民，现住广西壮族自治区百色市右江区。
被上诉人（一审被告）：卢品英，女，1969年9月8日出生，汉族，农民，现住广西壮族自治区百色市右江区。
上诉人蒋易芳因与被上诉人吴大华、杨胜国、唐重旺、卢品英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2015）右民一初字第1731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，于2017年8月8日召集上诉人蒋易芳及其委托诉讼代理人奚秀奉、被上诉人杨胜国及其委托诉讼代理人韦华强、被上诉人吴大华到庭进行法庭调查。本案现已审理终结。
蒋易芳上诉请求：一、撤销百色市右江区人民法院（2015）右民一初字第1731号民事判决；二、判决被上诉人吴大华、杨胜国、唐重旺连带赔偿上诉人蒋易芳各项经济损失78570.873元；三、判决被上诉人卢品英承担10%的责任即8730.097元；四、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定上诉人在一楼做工未观察楼上是否安全存在过错，应自行承担20%的责任是错误的。该认定超出了一个正常受雇佣人应尽的注意义务是难以实现的。要求受雇佣的工人承担该观察责任与法律规定相违背。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，上诉人在雇佣过程中导致人身损害，上诉人没有任何过错，应当由雇主承担责任。2、一审判决适用的司法鉴定标准违反法律规定。一审认定的司法鉴定以2002年广西壮族自治区高级人民法院的一个文件精神为法律依据，与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定相违背。从《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》可以看出可以由受害者选择标准，根据最高人民法院的相关文件精神人身赔偿“就高不就低”的原则，从考虑受害者利益出发应当适用较高的标准。应当以上诉人提供的司法鉴定书的鉴定结论为准。3、一审认定被上诉人杨胜国已经支付15500元，与证据相矛盾。从杨胜国提供的两份证据在缴款人一栏里明确为杨胜斌，而非杨胜国。一审判决将两人混淆导致杨胜斌缴纳的11000元归杨胜国缴纳是不正确的。
吴大华辩称，对于上诉人蒋易芳所说的，吴大华一概不知，吴大华只是给杨胜国推荐工作，至于上诉人蒋易芳与被上诉人杨胜国是什么关系做什么工作，吴大华不清楚。吴大华不应承担赔偿责任。
杨胜国辩称，1、本案属承揽关系，蒋易芳作为承揽人应对自身伤害承担全部责任。2013年10月29日房屋建成后，卢品英和杨胜国已经结算，双方的承揽关系结束，杨胜国和蒋易芳、唐重旺等人的雇佣关系也随之结束。同年11月15日拆除模板，约定由蒋易芳、唐重旺等五人完成工作后给付报酬700元，由五人自行分配，符合承揽合同“完成工作，交付工作成果，给付报酬”的特征。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，蒋易芳在作业中受伤，应自行承担责任，不应由杨胜国承担。2、退一步讲，如认定本案为雇佣关系，蒋易芳作为提供劳务一方自身存在重大过错也应承担相应的过错责任。本案中，杨胜国并无过错，过错在于蒋易芳。蒋易芳在一审中自认事发当天杨胜国并未在场，从三楼丢模板系蒋易芳擅自安排唐重旺所为，唐重旺在三楼丢下模板打中了蒋易芳，蒋易芳存在重大过失应承担主要责任。3、鉴定意见书不存在法律适用问题。本案鉴定系双方在一审法院主持下共同选定有鉴定资质的鉴定机构作出，符合证据的客观性、合法性、关联性，足以作为定案依据。4、卢品英应在选任过失范围内承担相应责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质[2004]216号）第五条第三项的规定，卢品英作为定作人，在选任承揽人时未尽谨慎审查承揽人资质义务，有选任过失应承担相应责任。综上，上诉人的上诉无事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。
被上诉人唐重旺、卢品英未作答辩。
蒋易芳向一审法院起诉请求：一、要求被告赔偿原告各项经济损失共计123705.24元；二、本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2013年10月，被告卢品英因计划在右江区龙景街道办事处大湾村社幕屯49号两层楼房的基础上再加盖一层。尔后与被告吴大华、杨胜国商议加盖房屋的事宜，双方达成口头协议：被告吴大华、杨胜国为卢品英召集人员加盖第三层房屋，由被告杨胜国、吴大华自带工具，完工后卢品英按照每平米138元计算一次性给付工钱。双方达成协议后，被告杨胜国自带施工所需的机械进场，后被告吴大华、杨胜国与原告蒋易芳、被告唐重旺等人又达成口头协议：以建筑面积为每平方米90元支付蒋易芳、唐重旺等人劳务报酬，尔后被告杨胜国、吴大华组织原告蒋易芳、被告唐重旺等人开始房屋加层工作。同年10月29日，被告卢品英与被告吴大华、杨胜国结算，卢品英共支付被告吴大华、杨胜国建房手工费14170元。同年11日15日下午16时许，被告唐重旺与原告蒋易芳在加层建筑拆除模版扫尾工作时，因被告唐重旺在三楼扔下建房的木板砸中原告，致使原告受伤。原告于当日被送至百色市人民医院治疗，经诊断为：1、左侧第4-6肋骨骨折；2、两肺创伤性湿肺；3、胸骨骨折；4、左肩胛骨骨折。同年12月2日出院，在该院住院治疗17天，共支出医疗费21425.57元、营养费680元。2015年3月23日，原告再次到百色市人民医院进行左侧肋骨骨折术后手术，同年4月4日出院，住院12天，共支出医疗费9458.38元、营养费624元。原告住院期间，被告杨胜国给付原告15500元，被告唐重旺给付了原告4000元。2015年6月5日，原告委托右江司法鉴定中心对原告的伤情进行鉴定，结论为：原告的伤残等级为九级，原告为此支付鉴定费700元。原告与被告吴大华、杨胜国、唐重旺就赔偿事宜协商未果，于2014年8月18日诉至法院，后因原告的伤情需要继续治疗又于2015年4月13日撤回起诉。原告伤情愈合后又重新起诉，诉讼中，被告杨胜国对原告的伤残等级持异议并申请对原告的伤情进行重新鉴定。2016年10月27日，广西金桂司法鉴定中心经法院委托对原告的伤情进行重新鉴定，同年11月7日作出鉴定意见为：原告损伤的后果未达相当于道路交通事故伤残等级。被告杨胜国为此支付鉴定费1185元。
一审法院认为，本案的争议焦点是案件当事人之间所涉法律关系的类型及侵权损害赔偿的问题。其一、关于本案当事人之间民事法律关系的确定。首先,被告吴大华、杨胜国与被告卢品英之间成立承揽合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案中，被告吴大华告知杨胜国有修建房屋后，被告杨胜国召集原告蒋易芳、被告唐重旺等人，由被告杨胜国自带工具，自行决定劳动过程和操作规程，独立完成建房工作，在完工后向被告卢品英交付工作成果，同时一次性领取劳动报酬，并不受被告卢品英的组织指挥和监督管理，双方之间成立承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”原告蒋易芳、被告吴大华、杨胜国、唐重旺等人所从事的是村庄修建房屋加层工作，该加层房屋的行为并无施工资质的法定强制性要求，故定作人卢品英并无过错，且原告亦未能举证证实被告卢品英存在定作、指示的过失，故原告要求卢品英承担赔偿责任的诉讼主张，不予支持。其次,原告蒋易芳与被告吴大华、杨胜国之间成立雇佣关系。雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，以自身的技能于一定或不定的期限内为雇佣人提供劳务，并由雇佣人支付报酬的民事法律关系。雇佣合同的当事人之间存在控制、支配和从属关系，一方指定工作场所,提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，另一方所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分。本案中，被告吴大华、杨胜国是建房加层施工作业的承头人且提供机械设备，同时召集了原告蒋易芳、被告唐重旺等人进行施工，其负责组织施工，同时又以每平方米90元的劳动报酬支付蒋易芳、唐重旺等人，从中获取了每平方米48元的差价劳务报酬利润，原告蒋易芳与被告吴大华、杨胜国之间的地位不平等,在施工中受吴大华、杨胜国的组织，人身具有依附性，故原告蒋易芳与被告吴大华、杨胜国之间成立雇佣关系。其三、关于侵权行为的归责原则。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”本案中，被告唐重旺在修建的房屋三楼拆除木板并往楼下丢弃木板时，对楼下是否无人通过及是否安全，主观上存在疏忽大意，导致木板砸中原告，致使原告受伤的事实，各方对此均无异议，予以确认。此次事故是被告唐重旺具有重大过失实施危险行为造成的，是本案事故发生的主要原因，被告唐重旺存在主要过错，理应承担主要赔偿责任，酌情由被告唐重旺承担80%的赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，被告杨胜国、吴大华作为雇主对外应当承担赔偿责任，被告唐重旺因重大过失致原告受伤，应当与雇主杨胜国、吴大华承担连带赔偿责任。原告蒋易芳在楼下施工时未观察楼上楼下是否安全，本身亦存在过错，应自行承担20%的责任。原告受到的经济损失为：1、医疗费、营养费有医院出具的有效票据共计为32187.95元，予以确认；2、误工费4895元，原告住院两次共29天，出院后医院建议原告全休共计37天，因此，原告的误工费计算为（66天×27071元/年÷365天=4895元）；3、护理费2150元（29天×27071元/年÷365天=2150元）；4、住院伙食补助费2900元（29天×100元／天=2900元）；5、住宿费、交通费，因原告未提供有效票据，结合原告的伤情情况，酌情支持原告1000元；6、残疾赔偿金、被抚养人生活费，在法院委托广西金桂司法鉴定中心对原告的伤情进行重新鉴定后，鉴定中心的鉴定意见为原告损伤的后果未达相当于道路交通事故伤残等级，予以确认，故对该费用不予支持；7、精神抚慰金，对原告的损害后果，被告既无积极侵害行为，原告的伤情亦未达到残疾或严重后果，故对原告要求被告赔偿精神损失的诉讼请求，不予支持。以上原告的经济损失共计为43132.95元。被告唐重旺应赔偿原告经济损失为43132.95元×80%=34506元，扣除唐重旺已支付原告4000元和被告杨胜国在原告住院期间已支付原告15500元，共计19500元，还需赔偿原告15006元，由雇主杨胜国、吴大华承担，被告唐重旺承担连带赔偿责任。原告蒋易芳自行承担20%的责任即43132.95元×20%=8626.6元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十二条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告吴大华、杨胜国赔偿原告蒋易芳经济损失15006元；二、被告唐重旺承担连带赔偿责任；三、驳回原告蒋易芳的其他诉讼请求。案件受理费4719元，司法鉴定费1885元，合计6604元，由原告蒋易芳负担3302元，被告吴大华、杨胜国、唐重旺负担3302元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于11000元是否系杨胜国缴纳的问题。蒋易芳上诉主张11000元系杨胜斌缴纳，而非杨胜国缴纳，一审判决认定杨胜国已经支付给蒋易芳15500元属认定事实错误。经查，杨胜国在本院二审期间承认11000元不是其缴纳的，而是杨胜斌缴纳，杨胜国已支付给蒋易芳实际为4500元。故本院确认，杨胜国已支付给蒋易芳4500元。一审判决认定“原告住院期间，被告杨胜国给付原告15500元”属认定事实错误，本院予以纠正。除一审判决认定“原告住院期间，被告杨胜国给付原告15500元”有误外，本院二审对本案事实的认定与一审认定的事实一致。另查明，杨胜斌系蒋易芳的妹夫，杨胜斌在蒋易芳住院期间，向医院缴纳款项11000元。
本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人蒋易芳对其受到的人身损害是否存在过错、应否承担过错责任；二、本案伤残鉴定，应以哪一份鉴定意见书的结论作为定案依据；三、被上诉人卢品英应否承担本案赔偿责任。
关于上诉人蒋易芳应否承担过错责任的问题。本案中，被上诉人唐重旺在楼上实施拆除模板工作，上诉人蒋易芳在楼下施工时应尽到注意观察楼上施工情况是否安全的义务，但蒋易芳未能提供充分证据证明其已尽到施工安全的注意义务，故对蒋易芳关于其在楼下施工难以随时注意楼上安全情况，不应承担过错责任的上诉主张，本院不予支持。一审判决认定蒋易芳存在一定过错应承担20%的责任恰当，应予以维持。
关于应以哪一份鉴定结论作为定案依据的问题。本案中，蒋易芳于2015年6月5日单方委托右江司法鉴定中心对其伤情作出鉴定结论，因杨胜国对蒋易芳单方委托作出的鉴定结论提出异议，并申请对蒋易芳的伤情进行重新鉴定。后经双方当事人共同选定具有相应鉴定资质的广西金桂司法鉴定中心作为鉴定机构，由百色市右江区人民法院委托广西金桂司法鉴定中心对蒋易芳的伤情进行了重新鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，广西金桂司法鉴定中心具有相应的鉴定资质，且经双方当事人共同选定后由法院委托鉴定，符合法律规定。虽然蒋易芳对广西金桂司法鉴定中心作出的鉴定结论不服，但其未能提供足以反驳的相反证据和理由，故对蒋易芳主张本案应以右江司法鉴定中心作出的鉴定结论作为定案依据，本院不予采信。本案应以广西金桂司法鉴定中心作出的鉴定结论作为本案的定案依据。一审判决以广西金桂司法鉴定中心作出的鉴定结论作为本案的定案依据有法律依据是正确的。
关于被上诉人卢品英应否承担本案赔偿责任的问题。本案中，卢品英与吴大华、杨胜国商议加盖房屋事宜，由吴大华、杨胜国召集人员、自带工具，自行决定劳动过程和操作规程，独立完成建房工作，完工后向卢品英交付工作成果，由卢品英给付报酬。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，卢品英与吴大华、杨胜国之间属承揽合同关系，卢品英系定作人，吴大华、杨胜国系承揽人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，本案中的农村修建房屋加层工作并无施工资质的法定强制性要求，且蒋易芳未能提供相关证据证明卢品英在定作、指示或者选任中存在过失，故对蒋易芳主张卢品英应承担10%的赔偿责任的上诉主张，本院不予支持。一审判决认定卢品英不应承担本案赔偿责任是正确的，本院予以维持。
一审判决确认蒋易芳的各项经济损失为43132.95元，各方无异议，本院予以确认。被上诉人唐重旺应赔偿上诉人蒋易芳经济损失34506元（43132.95元×80%），二审查明杨胜国已实际支付给蒋易芳金额为4500元，故一审判决认定杨胜国已支付蒋易芳15500元有误，本院予以纠正进行扣减，即吴大华、杨胜国、唐重旺还应赔偿蒋易芳经济损失26006元[34506元-4000元（唐重旺已支付）-4500元（杨胜国已支付）]。
综上所述，蒋易芳的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持百色市右江区人民法院（2015）右民一初字第1731号民事判决第二、三项；
二、变更百色市右江区人民法院（2015）右民一初字第1731号民事判决第一项为：被上诉人吴大华、杨胜国赔偿上诉人蒋易芳经济损失26006元。
一审案件受理费4719元、司法鉴定费1885元，共6604元，由上诉人蒋易芳负担1321元，被上诉人吴大华、杨胜国、唐重旺负担5283元。二审案件受理费1983元，由上诉人蒋易芳负担397元，被上诉人吴大华、杨胜国、唐重旺负担1586元。
上述应付款项，义务人应在本判决书送达之日起十日内自行履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起两年内向一审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 俞穗芳
审判员 黄奇智
审判员 张 莉
二〇一七年八月十六日
书记员 闭彬晏