福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)闽05刑终519号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人(原审被告人)吴建贵，男，1972年1月17日出生于福建省寿宁县，汉族，小学文化，经商。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年4月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
指定辩护人蔡章蓬，泉州市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）李锋，男，1974年3月5日出生于福建省寿宁县，汉族，初中文化，务工。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年4月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人洪秋生、蔡谦松，福建泓源律师事务所律师。
福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人吴建贵、李锋犯贩卖毒品罪一案，于2018年1月22日作出（2017）闽0582刑初2844号刑事判决。原审被告人吴建贵、李锋不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员陈辉出庭履行职务。上诉人吴建贵、李锋及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1.2017年4月18日上午，被告人吴建贵在惠安县螺城镇滨溪路59号4幢102室，以人民币700元的价格贩卖4.04克毒品甲基苯丙胺给陆某。离开现场后，陆某将上述毒品甲基苯丙胺交给陈某。案发后，公安机关从陈某处调取到上述毒品甲基苯丙胺4.04克。
2.2017年4月19日21时许，经陆某联系，陆某、于某等四人到被告人李锋位于惠安县螺城镇滨溪路59号4幢102室的住处，李锋先以人民币100元的价格贩卖一包毒品甲基苯丙胺给陆某，后陆某离开现场，被告人吴建贵、李锋又以人民币11000元的价格贩卖两包共计重96.54克的毒品甲基苯丙胺给于某，被公安机关当场查获。现场缴获毒资人民币11000元、上述毒品甲基苯丙胺96.54克、被告人吴建贵用于联系贩毒事宜的金色外壳“华为”牌手机一部。
原判认定上述事实的证据有证人陈某、于某、陆某的证言，辨认笔录，侦查人员王某、刘某的自述材料，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、现场笔录、提取笔录、财物入库清单、发还清单及照片，称量、取样笔录，检验报告，毒品实物缴交收据，通话记录，尿液检验笔录、现场检测报告书，户籍证明，侦查机关的工作说明及被告人吴建贵、李锋的供述等。
原判认为，被告人吴建贵、李锋违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而予以单独或结伙贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人吴建贵在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人李锋在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人吴建贵归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，可从轻处罚。据此判决：一、被告人吴建贵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元；二、被告人李锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币一万元；三、扣押的作案工具“华为”牌手机一部（未随案移送）予以没收，上缴国库；四、继续追缴被告人吴建贵的违法所得人民币700元、被告人李锋的违法所得人民币100元。
上诉人吴建贵诉称，其系受陆某威逼利诱才实施贩卖毒品的行为，且仅贩卖11000元的毒品，其系初犯，归案后能认罪，请求对其从轻处罚。其辩护人提出，上诉人吴建贵归案后能认罪、悔罪，且系初犯、偶犯，涉案毒品数量不大，且未流入社会，建议对其减轻处罚。
上诉人李锋诉称，其没有拿100元的毒品给陆某，且不知道吴建贵与陆某在交易毒品，请求改判无罪。其辩护人提出，原判认定上诉人李锋贩卖毒品的事实不清，证据不足，建议改判。
出庭检察员提出，原审判决认定上诉人吴建贵、李锋犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对上诉人吴建贵量刑适当，建议驳回上诉人吴建贵的上诉；根据本案的犯罪事实及上诉人李锋在共同犯罪中的作用，原判对其量刑过重，且判决的附加刑错误，建议改判。
经审理查明，原判认定上诉人吴建贵、李锋犯贩卖毒品罪的事实清楚，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1.证人陈某的证言，证实2017年4月18日11时前后，其与于某、陆某到惠安县螺城镇滨溪路59号4幢102室购买冰毒，陆某打电话向毒贩购买5克冰毒，毒贩要价700元，让陆某在房间等候。其拿700元现金给于某，于某和陆某进房间等候。不久，于某、陆某回来，于某拿一包用透明塑料袋包装的冰毒给其。次日，其到晋江市公安局新塘派出所反映该情况，并将上述毒品上交公安机关。
2.证人于某的证言及辨认笔录，证实2017年4月18日上午，陈某叫其与陆某一起到惠安县螺城镇滨溪路59号4幢102室购买毒品，陆某打电话向毒贩购买5克冰毒，毒贩让陆某进房间等候。陈某拿700元现金给其，由其与陆某进房间等候。11时许，吴建贵过来，其将700元给他，他从身上拿出一包用透明塑料袋包装的冰毒给其。次日早上其与陈某到公安机关反映情况。4月19日16时许，陆某联系毒贩购买1万元冰毒，毒贩说他的饭店生意正忙，要等会儿。当晚7时许，陆某再次联系毒贩，毒贩叫他到惠安县螺城镇惠女街闽东饭店，陈某拿11000元给其，其与陆某及两名便衣警察到该饭店，李锋将其四人带到包厢，其一方与吴建贵谈好11000元购买100克冰毒，当晚9时在惠安县螺城镇滨溪路59号4幢102室交易。其与陆某及两名便衣警察依约到该房间，陆某对李锋说吴建贵让他来拿毒品，李锋说吴建贵没有说过，陆某就打电话联系吴建贵。后陆某让李锋先给他拿一个100元的冰毒，李锋出去不久拿回一包冰毒给陆某，陆某拿到毒品后就先离开了。当晚10时许，李锋接吴建贵回来，吴建贵与李锋的妻子也回来了，李锋说要先点钱，其将钱拿出来数，吴建贵叫李锋先数钱后离开，其将钱给李锋，李锋也数了钱。过数分钟，吴建贵拿回两包冰毒给其，并拿钱交给他妻子。因李锋离开房间，警察先将吴建贵等人抓获，并扣押了毒品和毒资，在李锋回来后也将他抓获。
3.证人陆某的证言及辨认笔录，证实2017年4月18日上午，陈某、于某与其一起到惠安县螺城镇滨溪路59号4幢102室购买毒品，其用153××××8981的电话打182××××5130的电话购买5克的冰毒，对方要价700元，并让其在房间等他。其与于某拿着陈某给的700元现金在房间等，过十多分钟，吴建贵过来，于某将700元现金给吴建贵，买了一包用透明塑料袋包装的冰毒。2017年4月19日下午，陈某说已向公安机关报案，要配合公安机关抓捕毒贩。当天下午4时许，其与陈某、于某到惠安县螺城镇滨溪路59号4幢102室门口，其打电话向吴建贵购买1万元冰毒，吴建贵说饭店生意正忙要等会儿。当晚7时许，其又打电话给吴建贵，吴建贵让其到他的饭店谈，其与于某及两名便衣警察到了惠安县螺城镇惠女街闽东饭店，李锋将其四人带到包厢，吴建贵说100克冰毒要11000元，当晚在惠安县螺城镇滨溪路59号4幢102室交易。当晚9时许，其与于某及两名便衣警察依约到该房间，其对李锋说吴建贵让其过来拿毒品，李锋说吴建贵没说，其就打电话给吴建贵，吴建贵让其等。其对李锋说先买100元的冰毒，李锋出去一会儿回来，给其一包透明塑料袋包装的冰毒，其就离开该房间。
4.晋江市公安局民警王某、刘某的自述材料，证实2017年4月19日，其二人根据单位的指派参与抓捕贩毒人员，其二人与陈某、于某、陆某到惠安，下午4时许，陆某联系毒贩购买冰毒，毒贩称他的饭店生意忙，暂时没空。当晚7时许，陆某再次联系毒贩，毒贩称要到他店里交易，其二人与于某、陆某到了惠安县螺城镇惠女街闽东饭店，与吴建贵谈好以11000元的价格购买100克冰毒，当晚9时在惠安县螺城镇滨溪路59号4幢102室交易。当晚9时许，其二人与于某、陆某到达该房间，陆某对李锋说要来拿100克毒品，李锋说要等吴建贵说。陆某对李锋说要先买100元的冰毒，李锋离开房间，回来后拿了一包冰毒给陆某，陆某就先离开现场。后李锋接吴建贵回来，吴建贵、李锋的妻子也在场。李锋提出要先看钱，于某将11000元现金拿出来数，数钱的时候吴建贵说要出门一下，让李锋帮他数钱。于某将钱交给李锋，李锋数完后将钱放在桌子上。不久，吴建贵回来，拿了一大一小两包塑料袋包装的冰毒给于某，并把桌上的钱拿给他妻子。期间李锋离开房间，公安人员抓获吴建贵等人，查扣了现场交易的毒品、毒资及毒贩用于联系交易的手机一部，在李锋回来后也将他抓获。
5.证人杨某、李某的证言，证实2017年4月19日晚10时许，吴建贵在惠安县螺城镇滨溪路59号4幢102室将2包用透明塑料袋包装的东西以11000元的价格贩卖给3名男子，吴建贵还叫李锋帮忙数钱。
6.晋江市公安局出具的扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片，现场笔录及照片、提取笔录，称量、取样笔录及照片，泉州市公安局物证鉴定所出具的检验报告，福建省毒品实物缴交收据，证实公安机关从杨某处查获现场交易的毒资人民币11000元、从吴建贵处查获用于联系交易的金色外壳“华为”牌手机1部、从于某处提取现场交易的两包毒品甲基苯丙胺共96.54克、从陈某处提取了甲基苯丙胺4.04克。
7.晋江市公安局出具的提取笔录及提取的通话记录，证实上诉人吴建贵、李锋的手机于2017年4月18日至19日间与陆某的手机均有多次通话记录。
8.尿液检验笔录、现场检测报告书，证实上诉人吴建贵、李锋未吸食毒品。
9.上诉人吴建贵供称，2017年4月18日陆某打电话向其购买冰毒，其说没有。4月19日晚，陆某等四人到惠安县螺城镇惠女街闽东酒家找其购买冰毒，其说要等晚上下班后再说，陆某1说要以1万元购买100克冰毒，其提出1克要110元共11000元。后其让陆某等人到李锋家等候。当晚闽东酒家关门后，李锋过来载其到他家，到时陆某已不在，只有另三名男子，其中一人问毒品的情况，其要求先看到钱才能去拿毒品，李锋也说先把钱拿出来数一数，该男子把钱拿出来数，其说要出去一下，并让李锋帮忙数钱。其出去拿了一大一小两包毒品回李锋家给对方，后把钱收起来交给其妻，不久警察就进入房间，将现场交易的毒品及现金都查扣了。其还供认李锋知道其是在贩卖毒品。
10.上诉人李锋在侦查阶段的有罪供述，2017年4月19日晚7时前后，四名男子到吴建贵店里说要找吴建贵谈生意，其带他们到包厢等，再去叫吴建贵与他们谈。当晚9时许，四名男子到其住处，说要等吴建贵过来谈生意。后来陆某给其100元叫其帮他拿一个冰毒，其找吴建贵拿了一包用透明塑料袋包装的冰毒给陆某，陆某叫其载他离开。晚上10时许，其去闽东饭店接吴建贵和吴建贵妻子回其住处，吴建贵和对方三人商谈，说好交易100个总价11000元，对方说要先看货，吴建贵说钱先点一下，再去拿货。对方拿出钱点了一下，其也点了钱，确定是11000元。吴建贵出去带回一大一小两包用透明塑料袋包装的冰毒给对方，并将钱收下。后其出去载客，回来后被公安人员抓获。其还供认吴建贵以前有卖过毒品，当天商谈时有说到交易，并说几个，其就知道交易的是毒品。
上诉人吴建贵诉称2017年4月18日其未贩卖毒品给陆某，经查，证人陈某、于某、陆某的证言证实陆某于2017年4月18日向吴建贵购买700元甲基苯丙胺的事实，且有吴建贵与陆某的通话记录及扣押的毒品等证据予以佐证，该上诉意见与事实不符，不能成立，不予采纳。
上诉人李锋诉称其没有拿100元的毒品给陆某1，且不知道吴建贵与陆某在交易毒品；其辩护人提出原判认定上诉人李锋贩卖毒品的事实不清，证据不足，经查，证人于某、陆某及侦查人员王某、刘某均证实陆某让李锋先拿100元的甲基苯丙胺给他，上诉人吴建贵供称上诉人李锋明知其在贩卖毒品，上诉人李锋归案后对上述事实亦供认，且可与其他证据相互印证，对此诉辩意见不予采纳。
本院认为，上诉人吴建贵、李锋明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人吴建贵、李锋贩卖甲基苯丙胺数量大。上诉人李锋及其辩护人请求改判无罪的意见不能成立，不予采纳。在共同犯罪中，上诉人吴建贵起主要作用，是主犯，应当依法惩处。上诉人李锋起帮助作用，是从犯，予以减轻处罚。原审判决定罪准确，审判程序合法，且根据本案的事实、情节，对上诉人吴建贵的量刑适当，对上诉人吴建贵及其辩护人请求改判的意见不予采纳。但根据本案的事实及上诉人李锋在共同犯罪中的作用，原判对其量刑过重，且判决的附加刑刑罚不当，予以改判。对出庭检察员建议改判的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、(二)项之规定，判决如下：
一、维持福建省晋江市人民法院（2017）闽0582刑初2844号刑事判决的第一、三、四项。
二、撤销福建省晋江市人民法院（2017）闽0582刑初2844号刑事判决的第二项。
三、上诉人李锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月19日起至2024年4月18日止。）
本判决为终审判决。
审判长 许新明
审判员 陈希进
审判员 李玮玲
二〇一八年六月二十二日
书记员 林超展
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。