山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)鲁1091刑初178号
公诉机关山东省威海火炬高技术产业开发区人民检察院。
被告人杨伟星，男，1985年5月15日出生于广西宾阳县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为广西壮族自治区宾阳县，捕前住户籍地。2013年11月25日被威海市公安局火炬高技术产业开发区，2013年12月10日被威海火炬高技术产业开发区公安局决定取保候审，经威海火炬高技术产业开发区人民检察院批准，2014年7月7日被批准逮捕，2016年5月5日被广西壮族自治区宾阳县公安局城北派出所抓获，同年5月13日威海市公安局火炬高技术产业开发区分局执行逮捕。现羁押于山东省威海市看守所。
威海火炬高技术产业开发区人民检察院以威高检公刑诉［2016］170号起诉书指控被告人杨伟星犯诈骗罪，于2016年6月24日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。威海火炬高技术产业开发区人民检察院指派检察员王萍出庭支持公诉，被告人杨伟星到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，自2013年8月至2013年11月间，被告人杨伟星伙同廖某（已判决）、杨某甲、杨某乙、杨某丙、黄某、韦某（后五人均另案处理）租住在广西壮族自治区宾阳县中华镇蒙连村一民房内，各自使用电脑通过互联网上网进行QQ聊天，骗取对方信任后向对方植入提前购买的木马程序，获取对方的QQ密码后再次登录对方的QQ，以该QQ主人的身份编造虚假理由向其中的好友实施诈骗。2013年11月6日15时许，廖某伙同被告人杨伟星以该手段冒充威海人合机电股份有限公司副总经理张某的身份，通过QQ聊天骗取该公司财务经理姜某的信任后，谎称需要钱款并要求对方向指定的账号汇款，诈骗该公司人民币100万元。对上述事实，公诉机关提供了证人证言、被告人供述、抓获经过、身份证明等证据证实。公诉机关认为，被告人杨伟星以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人杨伟星对公诉机关指控的罪名无异议，但对指控的犯罪事实有异议，认为一、杨伟星与廖某共同诈骗了50万元后，杨伟星因头疼出去买药，廖某又自己单独诈骗50万元，故被告人杨伟星诈骗数额应为50万元。二、杨伟星归案后自愿认罪，本案已退赃的100万元中有40万元系杨伟星的亲属退赃，请求从轻处罚。
经审理查明，自2013年8月至2013年11月间，同案犯廖某在广西壮族自治区宾阳县中华镇蒙连村租赁房屋，被告人杨伟星及杨某甲、杨某乙、杨某丙、黄某、韦某（该五人均另案处理）等人均先后来到廖某处，各自使用电脑通过互联网上网进行QQ聊天，骗取对方信任后向对方植入由廖某租赁或购买的木马程序，获取对方的QQ密码后，再次登录对方的QQ，以该QQ主人的身份编造虚假理由向其好友实施诈骗，诈骗的款项汇入由廖某提供的账户内，由廖某联系人员取款，取款后，廖某按比例与取款人、具体实施诈骗的人员分成。
2013年11月6日15时许，被告人杨伟星以上述手段冒充威海某股份有限公司副总经理张某的身份，通过QQ聊天骗取该公司财务经理姜某的信任后，在得知对方账户内款项的数额后，由廖某继续以张某的身份与姜某聊天，谎称需要钱款并要求对方向廖某提供的账户内汇款，分两次共诈骗该公司人民币100万元，后二人销毁了作案用的电脑，由廖某联系提供账户的人员，将款取出后，取款人扣除25万余元后，廖某分给杨伟星40万元，自己得款34万余元。
案发后，被害单位报案，侦查人员将廖某、杨伟星及其他人员一并抓获，廖某亲属代为退还全部赃款100万元。被告人杨伟星被取保候审，在取保候审期间，被告人杨伟星脱逃，后于2016年5月5日被抓获。
另查，同案犯廖某被本院以诈骗罪判处其有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元，该判决已生效。
对于上述事实，公诉机关提供了如下证据：
一、书证
（一）户籍证明。证实被告人杨伟星的身份情况。
（二）广西壮族自治区宾阳县公安局城北派出所出具的抓获经过一份。证实被告人杨伟星被抓获的经过。
（三）QQ聊天记录打印件一份。证实被告人杨伟星伙同廖某与被害单位人员聊天的内容。
（四）银行明细一组。证实被骗的100万元人民币被分别取出及涉案分账的账户号及开户记录。
（四）威海某股份有限公司出具法律意见书及廖某亲属廖某代为退赃的情况说明各一份。证实赃款已经全部被追回，本案受害单位对被告人杨伟星亦予以谅解。
二、被害人陈述
（一）被害人张某（威海某股份有限公司副总经理）陈述，2013年11月6日下午，他在浙江海盐参加一个公司的开业活动，接到公司财务经理姜某的电话，问他有没有让姜某汇款，他说没有，后来得知有人使用他的QQ以他的名义让姜某付款，公司被骗100万元。
（二）被害人姜某陈述，2013年11月6日下午，她在公司上班，公司副总经理张某的QQ显示消息，问公司账上有多少钱，后来要求她给一个叫“张俊”的工行账户打款50万元，她按照要求让出纳打款，打完后对方又要求打50万元，款打出去后她觉得不对劲，和张某联系，发觉被骗了，然后就报警了。
三、证人证言
（一）证人杨某甲证实，廖某是他妹夫，廖某是干网络诈骗的。2013年7月份，杨某甲自己要求加入，同村的杨某乙和杨某丙知道后也要求加入，韦某是他战友，他们都是杨某甲介绍给廖某认识的，杨伟星是2013年10月份去的，是最后一个加入的。廖某是组织者，房子是廖某租的，他从网上买来QQ号，木马程序也是廖某在网上租的，他们先用木马程序盗来QQ密码，然后登陆QQ给其好友发送借钱信息，如果对方付钱了，诈骗的人就会把钱转到廖某提供的银行卡，然后由廖某找人取现，按照取款金额25%付给取款人，剩下的由廖某和骗钱的人平分。2013年11月6日下午四点左右，他听到杨伟星兴奋的大喊30万，给他做了“OK”的手势，他感觉杨伟星骗到了30万还是自己能得到30万。后来知道当天下午杨伟星用QQ骗了一个会计，骗了几十万，廖某找人在全国各地取现，之后这笔钱由廖某和杨伟星两人分了。
（二）证人杨某乙、杨某丙、黄某的证言证实，杨某乙、杨某丙通过同村的杨某甲介绍认识杨某甲的妹夫廖某，黄某是杨伟星姐夫。是廖某给他们诈骗用的木马软件和银行卡的卡号，他们盗窃QQ号，用木马软件盗窃密码，后冒充QQ号主人向QQ号的好友实施诈骗，但没有诈骗成功。杨某乙还证实，他能联系到提供银行卡的人，提供卡的人要收取20%，杨某乙自己能得到80%。黄某还证实，廖某帮他打理，骗到钱后，廖某会分他20%-30%。
（三）证人廖某证实，他是廖某的堂弟，他帮廖某赔偿了了廖某诈骗的被害人的损失100万元，他只是帮廖某退赃，和杨伟星没关系。
四、被告人及同案犯的供述
（一）被告人杨伟星供述，2013年10月份，他通过一个村的杨某甲介绍，开始学做盗窃QQ号码实施诈骗的事，和他在一起的是廖某、杨某乙、杨某丙、杨某甲等人。他们通过租用木马程序盗取QQ号码和密码，登录后冒充原来的主人向其QQ好友借钱，让他们把钱汇到指定的账户上。杨某乙自己干，廖某负责在网上租用木马程序，除杨某乙之外的其他五人负责发送木马程序盗窃QQ密码，谁盗了能骗钱的QQ号码就给了廖某，由他去骗钱，汇钱使用的银行账户是廖某提供的，骗来的钱汇入银行账户后也是廖某找人取钱，如何取钱他不知道。2013年11月初一天，他用之前盗窃到的一个QQ号码登录，发现其中一个女性好友是财务人员，他问对方公司账上有多少钱，她就告诉了，因为他的电脑上网断断续续的，他就告诉廖某这个QQ可以骗到钱，廖某就在他自己的电脑重新登录继续和那个女的聊天骗她转钱。第一笔50万元诈骗成功后，他当时因为头疼就出去买药了，回来听廖某说诈骗成功两笔，总共100万元。之后他把自己的电脑砸了，把上网用的3G上网卡烧掉了。过了两三天，廖某打电话让他去拿钱，给了他40万元。
（二）同案犯廖某供述，2013年8月开始，他从网上购买或者租用木马软件，利用木马软件盗窃QQ号码及密码，向该QQ好友发布诈骗信息骗取财物。财物到手后他联系一个叫“阿兰”的女人为其取款。“阿兰”按照25%提成。他联系租的房子，先后买了两台二手笔记本电脑和五台二手台式电脑，开始时他和杨某甲、韦某三个一起，后来有了杨伟星、杨某乙、黄某。2013年11月初一天，杨伟星通过电脑搜寻到一个山东男性朋友，加为好友后通过木马程序盗取了QQ密码，杨伟星找到那人的一个女性好友，觉得是单位管钱的，杨伟星就假冒该男子与其聊天问公司账上有多少钱，因为杨伟星的电脑太卡了，廖某就在自己的电脑上重新登陆，自己来操作，他以QQ主人的身份通知那名女子给他指定的账户打50万元，他打电话给“阿兰”要了一个工商银行的账户和户名，发给了那名女子，那名女子就打过来50万元，“阿兰”通过网上银行把这50万打到事先准备好的25个账户。半小时后他又通过盗取的QQ号要求那名女子再打50万元，不一会儿那名女子又打了50万元。他查询到账后，通知阿兰转账取钱。整个过程杨伟星和他在旁边和他一起操作的。第三天早上阿兰给了他74万多元，他给了杨伟星40万元，他把剩余34万多元给了朋友蒙华让其代为保管。
以上证据，经庭审质证、认证，相互印证，本院予以认定。
本院认为，被告人杨伟星伙同他人以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人杨伟星犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。
被告人杨伟星归案后，对其参与诈骗的基本犯罪事实供认不讳，但认为其只参与诈骗第一笔50万元，不应承担诈骗第二笔50万元的刑事责任。经查，同案犯廖某向其他进行诈骗的人员提供租住的房屋及盗取QQ密码的木马程序，提供银行卡号，廖某与杨伟星及其他参加诈骗的人员有明确分工，在杨伟星骗取QQ密码且与被害单位人员联系、确认被害单位账户有大量款项后，廖某继续使用杨伟星冒充的身份与被害人员聊天，要求其汇款，在很短的时间内连续诈骗两次共计100万元，廖某供述杨伟星全程一直和廖某一起诈骗，而杨伟星供述其在骗取财物成功后第一笔50万元后外出，没有参与诈骗第二笔，即使真如杨伟星所述，因二人系共同犯罪，分工不同，诈骗的数额及步骤主要由廖某决定和实施，在很短的时间连续诈骗同一被害人，廖某的继续诈骗行为没有超过被告人杨伟星的犯罪主观故意，且诈骗后，二人共同销毁了作案工具，杨伟星按照全部诈骗数额分得了40万元赃款，故应认定杨伟星参与诈骗了全部100万元，诈骗后，廖某联系转账取现，分配赃款，在整个犯罪中起主要作用，被告人杨伟星在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。
被告人杨伟星提出其亲属已自愿代其退缴了赃款40万元，但没有证据证实，且证人廖某证实其只代廖某退缴赃款，与杨伟星无关，故被告人杨伟星关于已退赃的主张不予认定，但本案被害单位的损失已得到追偿，杨伟星亦取得了被害单位的谅解，可酌情对其从轻处罚。
被告人杨伟星对其参与诈骗的犯罪事实自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人杨伟星犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月5日起至2023年4月18日止。罚金于本判决发生法律效力之日立即向本院缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省威海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 马丽娜
人民陪审员 王建波
人民陪审员 郭金田
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 姜爱辉