河南省安阳市龙安区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)豫0506刑初395号
公诉机关安阳市龙安区人民检察院。
被告人刘东安，男，1962年8月11日出生，汉族，大专文化，户籍地安阳市殷都区，现住安阳市。因涉嫌挪用公款犯罪，2017年8月24日被取保候审。经本院决定，2017年10月10日被逮捕。
辩护人张朋飞，河南兴邺律师事务所律师。
安阳市龙安区人民检察院以安龙检公诉刑诉（2017）114号起诉书指控被告人刘东安犯挪用公款罪，于2017年10月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安阳市龙安区人民检察院指派检察员牛广瑞出庭支持公诉，被告人刘东安及其辩护人张朋飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
安阳市龙安区人民检察院指控：2008年3月份，被告人刘东安与安阳市汽车大修厂厂长、党委书记缑明志共谋，私自挪用安阳市汽车大修厂安置职工的资金370万归刘东安自己使用，刘东安将370万元用于偿还个人债务和在银行购买基金。截至目前，仍有140万元未退还。公诉机关指控被告人刘东安的行为已构成挪用公款罪，适用《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，请依法判处。
被告人刘东安辩解：我与大修厂是借贷关系，起诉书指控的370万元是大修厂的还款，我并没有挪用公款。
辩护人张朋飞辩称：1、被告人刘东安不是国家工作人员，也未与他人共谋；2、起诉书指控的370万元不具备公款性质；3、公诉机关指控的140万元属民事纠纷。故被告人不构成挪用公款罪。另被告人构成自首，请求对被告人减轻处罚。
经审理查明：缑明志（已判刑）自2000年3月被安阳市交通局任命为国有企业安阳市汽车大修厂厂长，2000年4月被任命为安阳市汽车大修厂下属全民企业安阳市富康轿车服务站站长，2003年1月任安阳市汽车大修厂党委书记。2008年6月，安阳市汽车大修厂改制为安阳市安鑫汽车销售服务有限公司（以下简称安鑫公司），原安阳市汽车大修厂全部遗留问题解决仍由缑明志负责。
2004年7月16日，安阳市汽车大修厂（以下简称大修厂）提出改制申请，进入企业改制阶段。2006年8月20日的大修厂改制方案中载明改制基准日为2005年10月31日，改制形式为通过产权交易市场进行公开交易，以整体出让形式改制。由受让方承接该厂全部资产及债务，全部接收原单位的职工和离退休人员。2007年9月4日，安阳市交通局与以被告人缑明志为代表的27名自然人签署了大修厂国有产权转让协议，协议载明：由受让方承接标的企业的全部资产、负债，严格落实职工安置方案各项条款；受让方应尽快组建新公司，新公司组建完成后，该协议规定的受让方的权利、责任、义务由新公司承担；该协议从安阳市国有企业改革领导小组办公室正式批复之日起开始生效。生效后，原企业所遗留的债权债务原则上由新公司继承等内容。后经相关单位请示，安阳市国有企业改革领导小组办公室于2007年11月20日批复，原则同意上述转让协议和改制方案。2007年12月29日，由出资最多的股东缑明志召集主持了尚未工商注册的安鑫公司首次股东开会，会议推荐缑明志为公司董事长、法定代表人，讨论通过了公司章程草案，确认了股东出资方式及出资额。2008年3月7日，工商部门核准大修厂提交的企业名称变更为安鑫公司的登记申请，并明确待换发营业执照后生效；2008年6月26日，安鑫公司取得营业执照。
2007年，杨某等人准备以安阳海通房地产开发有限责任公司的名义开发大修厂地块，安排刘东安等人负责前期手续。此间，大修厂因无职工安置资金，经大修厂班子会研究并与杨某协商同意后，以大修厂的名义从杨某个人处借款600万元用于职工安置。2007年8月、10月，杨某将共计600万元通过大修厂指定的下属企业安阳市富康轿车服务站的账户转到大修厂，大修厂在收到600万元后向杨某个人出具了借款收据。大修厂随后将其中230万元用于职工安置，剩余的370万元仍在大修厂帐上。
2008年3月份，被告人刘东安因在大修厂地块开发前期手续办理中与缑明志熟识，就向缑明志提出个人家有急用，借用大修厂未用完的职工安置资金，缑明志同意，并在未经大修厂集体研究，也未告知杨某的情况下，通知大修厂会计将大修厂未用完的职工安置资金于2008年3月3日给刘东安银行卡上转款200万元，同年3月6日转款100万元，同年3月20日转款70万，共计370万元挪用给刘东安个人使用。刘东安以杨某名义向大修厂出具了共计370万元的收据。收款后，刘东安将其中的200余万元用于购买银行基金。
2008年7月，杨某因大修厂未按期归还其上述600万元借款向本院提起民事诉讼。缑明志到庭参加诉讼，并代表大修厂与杨某调解：由大修厂于2008年8月20日前偿还杨某借款本金及利息。
刘东安借款后向大修厂归还部分借款，至今余款140万元没有归还。大修厂以刘东安个人占用大修厂资金140万元未还为由向安阳市殷都区人民法院提起诉讼。2015年4月，安阳市殷都区人民法院作出民事判决书：刘东安于判决书生效后十日内偿还大修厂借款140万元及利息。判决后至今，刘东安仍未归还该140万元欠款。
另查明，2017年8月22日，安阳市龙安区人民检察院向被告人刘东安电话联系了解有关情况时，刘东安在外地未到。后其于2017年8月24日主动到检察机关，如实交代了其与缑明志共谋挪用370万元的事实。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、大修厂的账目手续及银行转账手续证明：大修厂于2007年8月1日和2007年10月19日，分别向杨某借款100万元、500万元；2008年3月向刘东安转款370万的银行手续，及刘东安以杨某之名出具的收到条。
2、刘东安的银行交易流水记录：证明刘东安将借款370万元大部分用于购买银行基金。
3、安阳市交通运输局证明及缑明志干部履历表及安阳市交通局职务任命文件：原安阳市汽车大修厂属于国有企业，隶属于安阳市交通运输局管理（安阳市富康轿车服务站属于国有企业，隶属于安阳市汽车大修厂）。2000年3月，安阳市交通局任命缑明志为安阳市汽车大修厂厂长、2003年1月任厂党委书记，2008年6月，安阳市汽车大修厂改制为安阳市安鑫汽车销售服务有限公司，属于股份制公司，原安阳市汽车大修厂全部遗留问题仍由缑明志负责，缑明志至今仍任安阳市汽车大修厂党委书记职务，党务工作隶属于安阳市交通局领导。
4、安阳市富康轿车服务站、安阳市汽车大修厂企业信息、改制文件、国有产权转让协议及安阳市国有企业改革领导小组办公室关于安阳市汽车大修厂国有资产转让的批复等证明：2007年11月20日，经批复同意大修厂的改制。
5、安阳市汽车大修厂、安阳市富康轿车服务站及安鑫公司企业营业执照：证明安鑫公司于2008年6月26日注册登记成立，法定代表人缑明志。大修厂和安阳市富康轿车服务站均为国有企业，法定代表人均为缑明志。
6、本院（2008）龙民初字第606号、664号民事调解书：杨某起诉大修厂599万元借款未还，双方于2008年7月30日达成调解。
7、安阳市殷都区人民法院（2014）殷民三初字第381号民事判决书：2014年，大修厂起诉刘东安占用资金140万元未还，经法院判决刘东安偿还大修厂140万元及利息。
8、安阳市龙安区人民检察院破案报告：证明刘东安2017年8月24日主动到检察机关投案的事实。
9、同案犯缑明志被判刑的刑事判决书。
10、被告人刘东安曾因犯挪用资金罪被判刑的刑事判决书
11、被告人刘东安户籍证明。
12、证人杨某证言证明：2007年8月份，我为了拿到大修厂地块，借给大修厂600万元用于生产和改制。2008年6月份，借款到期后，我给大修厂厂长缑明志要钱，但是缑明志总是推脱。2008年7月份，我在龙安法院起诉大修厂，后与缑明志签订了调解协议。2013年的4月份左右，我去找缑明志要借款时才知道钱借给刘东安了。我没有安排刘东安替我收过大修厂的借款。
13、证人李某证言证明：2007年8月和10月，大修厂银行账户共进款600万元，用于对职工安置、企业生产经营等费用支出。2008年3月，我按照缑明志的安排从大修厂账户转账给刘东安个人共370万，后缑明志给了我2张收据，但该收据收款人是杨某，因付款对的是刘东安，无法下账，缑明志安排我把支票存根上的收款人刘东安涂改为杨某进行下账。
14、证人华某、岳某、张某证言证明：2007年大修厂领导班子开会研究决定从安阳市海通房地产开发有限公司的老板杨某个人那里借款600万元用于安置职工。2008年2、3月份，缑明志说把没用完的钱还给杨某，我们都同意了。直到2012年我们才知道钱是让刘东安用了，缑明志让刘东安用钱没和我们班子成员商量过。
15、证人缑明志证言：2007年左右大修厂进行改制，因改制需要资金安置职工，后来通过刘东安向安阳市海通房地产开发有限公司借款600万元用于职工安置。这600万元中230万元对职工进行了先期安置，剩余370万元还在大修厂的帐上。刘东安找到我想用这笔款，2008年3月份，我就和会计把这370万元转到刘东安的银行卡上，刘东安都是以杨某的名义打的收条，杨某不知道，当时刘东安给我说不要让杨某知道，他说回头这笔钱由他直接对杨某。后来杨某多次给我催要欠款时，我一直推说财政局拨的款还没到位，直到2012年杨某才知道这件事。截止目前，刘东安还有140万元没有还给大修厂。
16、被告人刘东安供述：缑明志以大修厂的名义借我们海通房地产公司600万元人民币，用于对该厂职工改制安置。2007年下半年，我在催促大修厂尽快安置职工过程中，得知大修厂借的安置款未用完，就向大修厂厂长缑明志提出个人借用一下，缑明志同意。2008年3月，大修厂给我转款共计370万元，我以杨某的名义给大修厂打了收到条，并且交代缑明志不要把我用钱的事告诉杨某。这370万中有230余万元买了工商银行的基金，后又还了100多万元欠款。我分多次还给大修厂钱，截止目前欠大修厂140万元。
以上所有证据均经当庭示证、质证，证据之间相互印证，足以作为定案依据。
本院认为，被告人刘东安与缑明志共谋，利用缑明志担任公司负责人的职务便利，挪用公司资金归刘东安个人使用，数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪。安阳市龙安区人民检察院对被告人刘东安挪用公款的罪名指控不当。本案挪用资金为共同犯罪，在犯罪过程中，被告人刘东安积极预谋并实际使用所挪用的资金，至今仍有140万元未还，在共同犯罪中起主要作用，为主犯。
关于被告人刘东安辩解起诉书指控的370万元是大修厂的还款，及辩护人张朋飞辩称被告人刘东安未与他人共谋，指控的140万元属民事纠纷的理由，经查，证人李某、缑明志、杨某、华某、岳某、张某证言、大修厂账目手续、转款手续、法院生效文书及被告人供述等证据相互印证，证实刘东安在向缑明志提出借用缑明志单位款项后，缑明志未经其单位集体研究，私自将单位款项370万元挪用给刘东安个人使用，刘东安将该款用于偿还个人债务和在银行购买基金，至今仍有140万元未归还的事实，故上述辩称理由不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人张朋飞辩称被告人刘东安不构成挪用公款罪的理由，经查，2007年11月20日大修厂与27名股东签订的国有产权转让协议已经生效，协议约定债权债务由受让方即27名股东承担，新公司组建完成后，该协议规定的受让方的权利、责任、义务由新公司承担；2007年12月29日，召开了尚未工商注册的安鑫公司首次股东会，推荐缑明志为公司董事长、法定代表人；2008年3月缑明志将该款借给刘东安使用；2008年6月26日安鑫公司注册成立。综上，国有产权转让协议生效后，原大修厂资产应属新成立的公司所有，其中包括本案所涉的370万元，该款项在协议生效后至新公司成立前，应属于尚未注册成立公司的资金，被告人刘东安与缑明志共谋挪用资金是发生在公司成立阶段，利用的是缑明志担任新公司董事长的职务便利，而非原大修厂厂长的职务便利，故辩护人辩称被告人不构成挪用公款罪的理由成立，本院予以采信，但被告人刘东安与缑明志共谋挪用公司资金的行为，应构成挪用资金罪。
关于辩护人辩称被告人构成自首的理由，经查，被告人虽系主动到案，但其当庭否认其与他人共谋挪用资金的犯罪事实，故其行为不构成自首，故辩护人该辩称理由不能成立，本院不予采纳。为打击挪用资金犯罪，保护国家公共财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
被告人刘东安犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月10日起至2020年10月9日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 张琰成
审 判 员 邢黎静
审 判 员 于 敏
二〇一八年一月五日
代理书记员 陈梦雨