重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)渝05刑终948号
原公诉机关重庆市巴南区人民检察院。
原审被害单位恒大地产集团重庆有限公司。
委托诉讼代理人陈小彪，重庆铭友律师事务所律师
上诉人（原审被告人）胡庆鹏,男,1982年3月1日出生于广东省汕头市，汉族，大学文化，恒大地产集团重庆有限公司原开发部经理，住重庆市渝中区。2015年7月5日因涉嫌犯职务侵占罪被抓获，次日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。2016年4月14日经重庆市巴南区人民检察院决定取保候审。2017年8月30日经重庆市巴南区人民法院决定被逮捕。现羁押于重庆市巴南区看守所。
辩护人王剑虹，重庆中联律师事务所律师
辩护人邓湛，重庆达美律师事务所律师
重庆市巴南区人民法院审理重庆市巴南区人民检察院指控原审被告人胡庆鹏犯职务侵占罪一案，于2017年9月14日作出（2016）渝0113刑初723号刑事判决。被告人胡庆鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员张宏、代理检察员程虎出庭履行职务，上诉人胡庆鹏及其辩护人王剑虹、邓湛、恒大地产集团重庆有限公司的委托代理人陈小彪到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
重庆市巴南区人民法院认定，2009年，被告人胡庆鹏被恒大重庆公司任命为开发部副经理，2013年1月，任该部门经理，系恒大城项目负责人，全面负责恒大地产集团在重庆范围内各项目开发报建，项目公建配套设施移交等工作。2013年至2015年，胡庆鹏利用其上述职务便利，侵占恒大重庆公司共计价值84.27万元的资产。具体事实如下：
2013年3月，被告人胡庆鹏以恒大小学来函要求使用教学辅助用房等为由，上报恒大重庆公司拟将位于恒大城附1-8、1-9、1-10门面作为教学辅助用房正式移交给巴南区教委转交恒大小学使用。获得恒大重庆公司同意后，胡庆鹏利用职务便利和巴南区教委对自己的信任，以恒大重庆公司需要规避、应付资产检查为借口，欺骗巴南区教委在《恒大城小学办学协议书补充协议》和《关于同意有偿租赁恒大城小学办公楼负一层房屋的批复》上加盖了印章，对巴南区教委隐瞒了恒大重庆公司同意将恒大城附4号1-8、1-9、1-10门面向其移交的真相，并进而蒙骗恒大重庆公司没有将上述三门面移交给巴南区教委的事实，非法占有和控制上述三个门面。之后，胡庆鹏将恒大城附4号1-8、1-9门面出租给张某1，并已获得租金34.8万元；将恒大城附4号1-10门面与冯某、陈某共同经营小卖部，后出租。经重庆海特土地房地产估价资产评估有限责任公司估价：从2013年7月到2015年7月，恒大城附4号1-8、1-9、1-10号门面市场租金分别为27.7万元、27.7万元、和28.87万元，合计84.27万元。
2015年7月5日，被告人胡庆鹏在重庆市渝中区恒大名都1号车库被民警抓获。
上述事实有经庭审举证质证的相关书证、鉴定意见、证人证言及被告人供述等证据证实。
重庆市巴南区人民法院认为，被告人胡庆鹏身为公司工作人员，利用职务上的便利，侵占本单位资产价值84.27万元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告人胡庆鹏犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年三个月。二、责令被告人胡庆鹏退赔被害单位恒大地产集团重庆有限公司损失84.27万元。
原审被告人胡庆鹏上诉提出，主观上没有侵占恒大集团财物的故意，估价鉴定报告鉴定的门面租金过高，愿意委托亲属退出违法所得38.4万元，请求法院公正判决。
胡庆鹏的辩护人王剑虹律师提出，涉案的教学辅助用房不是商业门面，鉴定机构将其作为商业门面估价不符合相关规范性文件的规定，故其鉴定结论依法不能作为定案的依据。上诉人胡庆鹏犯罪数额应以其实际所得认定。鉴于胡庆鹏在二审审理期间能够认罪，愿意委托亲属退出违法所得，请求二审法院对胡庆鹏从轻处罚。
胡庆鹏的辩护人邓湛律师提出，恒大集团对涉案教学辅助用房不享有所有权，胡庆鹏未侵害恒大集团的利益。胡庆鹏的行为不构成职务侵占罪。
原审被害单位诉讼代理人提出，涉案教学辅助用房属于恒大集团所有，出租收益应属于恒大集团，胡庆鹏利用职务上的便利将属于恒大集团的门面收益非法据为己有，其行为构成职务侵占罪。请求法院对胡庆鹏依法判处。
重庆市人民检察院第五分院认为，原审判决认定上诉人胡庆鹏犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2009年6月，上诉人胡庆鹏被任命为恒大地产集团重庆有限公司（以下简称恒大重庆公司）开发部副经理，2013年1月，任该部门经理，全面负责恒大地产集团在重庆范围内各项目开发报建，项目公建配套设施移交等工作。
2011年重庆恒大基宇置业有限公司（恒大重庆公司为开发恒大城项目，为了方便报建而设立的项目公司）与重庆市巴南区教委签订《重庆恒大城小学办学协议》，约定重庆恒大基宇公司将恒大小学的校舍、活动场地、设备设施、校园及周边环境建设经验收合格交重庆市巴南区教委用于办学。为支持小学建设，重庆恒大基宇置业有限公司将附件一红色框范围内的一间学校辅助用房无偿借给重庆市巴南区教委用于恒大城小学教学之用。该校办公楼底楼学校教学辅助用房的产权归重庆恒大基宇置业有限公司所有，学校移交后，重庆市巴南区教委应配合重庆恒大基宇置业有限公司办理相关权属手续。同年3月，重庆恒大基宇置业有限公司将恒大城小学移交给重庆市巴南区教委使用。
2013年3月，胡庆鹏向恒大重庆公司报称，恒大城小学来函要求使用教学辅助用房，拟将位于恒大城附4号1-8、1-9、1-10门面作为教学辅助用房正式移交给重庆市巴南区教委转交恒大城小学使用。恒大重庆公司同意后，胡庆鹏向重庆市巴南区教委隐瞒恒大重庆公司同意将恒大城附4号1-8、1-9、1-10门面作为教学辅助用房移交给恒大城小学使用的事实，以恒大重庆公司需要规避、应付资产检查为借口，欺骗重庆市巴南区教委在《恒大城小学办学协议书补充协议》和《关于同意有偿租赁恒大城小学办公楼负一层房屋的批复》上加盖了印章。向恒大重庆公司隐瞒上述门面未移交给重庆市巴南区教委的事实。同年5月，胡庆鹏以王某的名义将恒大城附4号1-8、1-9门面出租给张某1，租期三年，每月租金1.6万元，共收取2年的租金共计38.4万元。胡庆鹏将该款据为己有，未上交恒大重庆公司。
2015年7月5日，上诉人胡庆鹏在重庆市渝中区恒大名都1号车库被民警抓获。
在本院审理期间，胡庆鹏的亲属代胡庆鹏退出赃款38.4万元。
认定上述事实的证据如下：
1.《报案书》、营业执照及组织机构代码证复印件、受案登记表、立案决定书证实，恒大重庆公司于2015年5月11日向公安机关报案，公安机关接到报案后，于2015年6月8日决定对胡庆鹏职务侵占案立案侦查。
2.抓获经过证实，2015年7月5日胡庆鹏在重庆市渝中区恒大名都1号车库被抓获。
3.《搜查证》、搜查笔录及搜查照片、扣押决定书、扣押清单证实，2015年7月6日15时10分至15时35分，公安机关对胡庆鹏位于重庆市渝中区石油路1号房屋进行搜查。民警在书房内保险柜中发现房屋租赁协议一份共两页，协议转让方为王某、承租方为张某2，协议时间为2013年5月13日；在保险柜中发现“重庆市巴南区教育委员会关于同意有偿租赁恒大城小学办公楼负一层房屋的批复”复印件。公安人员对在胡庆鹏家中查获的房屋租赁合同和批复复印件予以扣押。
4.重庆市巴南区教委2013年4月19日关于同意有偿租赁恒大城小学办公楼负一层房屋的批复2份载明：同意将位于恒大城小学办公楼负一层附4号1-8、1-9号房屋（产权暂为恒大基宇置业有限公司所有）有偿租赁给王某使用。房屋建筑面积为253平方米，租赁期限自2013年7月1日起算，至2033年6月30日止，租赁用途为金融和书刊销售，租赁单价为每平方米66.78元，月付租金为1.6895万元，约定租赁期内租金总额为405.48万元；同意将恒大小学办公楼负一层附4号1-10号房屋有偿租赁给纪夏莲使用，房屋面积126.5平方米，租赁期限自2013年6月1日起计算至2033年6月30日止，每平方米单价80元，月租金1.012万元，约定期限内租金242.88万元。
5.《房屋租赁协议》证实，王某与张某2于2013年5月13日签订的协议，张某2承租恒大城小学办公楼负一层附4号1-8、1-9号房屋，每月租金1.6万元，租赁期限从2013年6月1日至2016年6月1日。
6.《重庆恒大城小学办学协议书》证实，2011年重庆恒大基宇置业有限公司与重庆市巴南区教委签订《重庆恒大城小学办学协议》，约定重庆恒大基宇公司将恒大小学的校舍、活动场地、设备设施经验收合格交教委用于办学，提供教学辅助用房一间给学校。
7.《恒大地产集团重庆公司合同审批表》、《重庆恒大城办学协议书》证实，经恒大重庆公司审批，同意将恒大城小学移交重庆市巴南区教委。
8.《恒大地产集团重庆公司合同审批表》、恒大城办学补充协议、恒大小学有关问题的报告、鱼洞二小要求使用教学辅助用房的函证实，鱼洞二小要求使用教学辅助用房、胡庆鹏向恒大重庆公司写了报告，重庆恒大基宇置业有限公司与巴南区教委于2013年4月11日签署协议，约定将恒大小学附4号1-7至附4号1-10在办理小学产权登记过程中按规划性质规定一并移交给重庆市巴南区教委。
9．张某1和王某银行卡复印件证实，租金在这两张卡上划转。
10.重庆市巴南区教委出具的《情况说明》证实，重庆市巴南区教委未查到《重庆市巴南区教育委员会关于同意有偿租赁恒大城小学办公楼负一层房屋的批复》、《恒大城小学办学协议书补充协议》这两份文件。
11.《劳动合同》证实，胡庆鹏系恒大重庆公司工作人员。
12.恒大重庆公司《情况说明》及文件证实，胡庆鹏于2009年任该公司开发部副经理，2013年1月任该公司开发部经理。
13．恒大公司《情况说明》、产权证复印件证实，恒大重庆公司对恒大城小学及教学辅助用房享有产权。
14.《租赁合同》及租金收取相关凭证证实，恒大重庆公司已将恒大小学附4号1-1至1-5门面出租，并收取租金。
15.重庆市巴南区国资办《情况说明》证实，重庆市巴南区教委无权出租国有资产。
16．恒大重庆公司函、《情况说明》证实，恒大重庆公司要求严惩胡庆鹏，并将1-8至1-10门面与承租人重新签订了租赁协议。2015年8月1日起涉案三间辅助用房均由恒大重庆公司收取租金。
17．证人张某1证言证实，她是做餐饮生意的，恒大城小学办公楼底楼共有10间门面，编号是1-1至1-10，她租用了1-1至1-4，1-8至1-9是空置的，她与物管商量将部分不常用的桌子、凳子放在1-8、1-9，并让一个女员工居住在里面。2013年4、5月份，她接到胡庆鹏电话，要求她把1-8、1-9两个门面腾出来，要么就租下来，每月租金1.6万元，最后，她让她侄儿张某2去帮她签的合同。租金是通过银行打给一个叫王某的人的。总共打了38.4万元。
18.证人张某2证言证实，2013年5月，他受他二姑张某1委托，到胡庆鹏处签订了门面租赁合同，当时张某1告诉他，只要租金是每月1.6万元就可以签。他到了胡庆鹏处，胡庆鹏拿出了已经拟好的合同，他按照张某1要求只核对了租金是每月1.6万元就签了字。
19．证人唐某证言证实，恒大重庆公司无偿为巴南区教委修建了恒大小学，该公司负责与教委联系的人是胡庆鹏，教委考虑到恒大重庆公司无偿修建了学校，所以恒大重庆公司在移交恒大小学时，只移交了一间教学辅助用房，教委也没有要求移交其余教学辅助用房。关于恒大小学办公楼附4号1-8、1-9号教学辅助用房问题，是胡庆鹏给他打电话说恒大公司想将该房租赁给别人，当时是说恒大公司去租，教委为感谢恒大重庆公司修建了公办小学，也理解恒大公司将教学辅助用房租赁出去来收回成本的决定，所以就同意了，胡庆鹏并未给教委说把附4号1-8、1-9教学辅助用房移交给教委，只说恒大重庆公司不移交了，由公司自己拿出去经营，还要求教委出具一份证明，就是刚才侦查人员出示的“重庆市巴南区教委关于同意有偿租赁恒大城小学办公楼附一层的批复”。教委的行为是支持恒大重庆公司，并不知道是胡庆鹏私自将产权属于恒大公司的教学辅助用房拿去出租以中饱私囊。他不认识王某，恒大重庆公司并没有将1-8、1-9、1-10教学辅助用房移交给教委，关于批复不清楚，教委也未收到过租金。
20.证人冯某的证言证实，他是2011年9月到恒大小学工作，担任执行校长，分管学校日常事务，恒大小学移交时，只给了学校一间教学辅助用房使用。也就是1-7这一间。其他教学辅助用房1-1至1-6恒大公司已经出租，1-8至1-10这三间房到2013年都是空置的，当时学校资金比较短缺，他还专门给恒大公司去函希望恒大公司将这在三间教学辅助用房移交给学校使用。大概是2013年6、7月份，胡庆鹏到学校来给他说，1-10这个辅助用房教委已经租赁给胡庆鹏使用，同时胡庆鹏邀请他用这间房联合经营小卖部，他邀请陈某共同经营。约定由胡庆鹏向教委交纳租金，他和陈某出小卖部的日常运营费用，赚钱之后三人分。“恒大城小学办学协议书及补充协议”以前他完全没有看见过，巴南区教委也没有给他说过。他也没有向教委核实过1-10门面是否是胡庆鹏向教委租的。
21．证人陈某的证言证实，大概是2013年6、7月份，他、冯校长和胡庆鹏商量由胡庆鹏用1-10这个门面开小卖部，胡庆鹏出门面入伙，他和冯校长出日常运营的资金和管理费用，三个人一起开小卖部，赚的钱三人分，当时只是口头协议。小卖部生意不好，2015年初结束了经营，他将门面以8000元的价格租赁给了小黄，收到租金有4.8万元，小卖部获利有1万元。利润都没有分配，冯校长说胡庆鹏调到别的地方去了，要找胡庆鹏来一起商议利润分配，但胡庆鹏一直没来。
22．证人黄某的证言证实，2015年1月，他与陈某联系租赁了巴南大道9号附227号房（即1-10教学辅助用房），租金每月8000元，是2015年1月31日签的合同。到2015年7月，已支付租金4.8万元。有4000元是给的现金，其余是通过转账给的陈老师。
23．证人段某证言，她是重庆市巴南区教委办公室主任，负责教委的办公日常工作。教委的发文流程是由内设科室拟稿，科室负责人审核，再由办公室主任审核，再交给分管副主任审核，最后由主要领导审签后由办公室编文件字号，再由拟稿人校对后，交给办公室正式印发文件。关于“重庆市巴南区教育委员会关于有偿租赁恒大城小学办公楼负一层房屋的批复”，她没有查询到这份文件。并且这份文件与教委同时段印发的文件有多处格式不一样。一是版头字体不一样；二是版头和发文机关标志不一样；三是教委的任何批复文件都有文号，而这份文件没有；四是教委的文件有主送方，这份文件没有；五是标题和正文格式不一样，所用字体不同；六是教委文件有发文机关署名，而这份批复没有；七是教委批复文件没有主题词，而这份文件有。
24．证人刘某1证言证实，她是2010年至2011年8月在恒大小学任校长，学校移交时，恒大重庆公司只交了一间门面给学校使用，临主公路的六间门面恒大重庆公司早就租出去了，临渝南分流道的三间门面很长时间都是空置的，2013年，她去检查工作，看见三间门面已经租出去了，其中一间是小卖部。
25．证人王某的证言证实，胡庆鹏是她女婿，她与恒大公司没有经济往来，也不知道有巴南区教委将恒大城小学办公楼一层附4号1-8、1-9号房屋租给她这个事情。她没有看见过房屋租赁协议，也没有房屋租给张某2，她根本不认识张某2这个人，可能是胡庆鹏操作的。建行卡是胡庆鹏让她去办的，然后交给了胡庆鹏。
26.证人刘某2的证言证实，她与胡庆鹏是夫妻关系，“重庆市巴南区教育委员会关于同意有偿租赁恒大城小学办公楼负一层房屋的批复”、“房屋租赁协议”均是在她家中搜查出的。胡庆鹏还交了一张户名是她妈王某，尾号为2918的建行卡给她，说每个月有1.6万元的租金会打在这个卡上。
27.电汇凭证、重庆市巴南区人民法院2018年2月1日出具的《情况说明》证实，胡庆鹏的亲属2018年2月1日退出赃款38.4万元。
28.上诉人胡庆鹏供述证实，他于2006年进入恒大重庆公司工作先后在工程部、投资部、开发部等部门工作，2011年任开发部副经理，2013年1月任开发部经理。恒大重庆公司实行项目管理制，在开发恒大城楼盘时就确定了他是项目负责人，他当时是被任命为开发部副经理，但实际上他就是恒大城这个项目的开发部负责人，2013年转为经理，他在开发部负责全面工作，包括开发报建及管理和土地投资等工作。
2013年2月，鱼洞二小恒大城分校的冯某校长对他说，希望他帮助将教学辅助用房附4号1-8、1-9、1-10移交给学校。让学校可以对外出租，以收取租金来维持学校的办学资金。当时恒大城沁园食府的老板张某1也在问他附近有无门面可以出租。这两件事让他产生了一个念头，他可以一边以公司开发部的名义，向公司打报告，给公司说鱼洞二小恒大城分校要求将教学辅助用房附4号1-8、1-9、1-10移交给学校，否则会对恒大公司已出租的房屋附4号1-1至1-6进行索赔。这件事他还专门给公司的熊总打了报告。他给熊总报告后，公司同意了将鱼洞二小恒大城分校办公楼底层教学辅助用房附4号1-8、1-9、1-10移交给学校使用，熊总是2013年3月18日签字进行了确认。2013年4月11日，他和巴南区教委签订了鱼洞二校恒大城分校办学协议书补充协议，协议规定将办公楼底层教学辅助用房附4号1-8、1-9、1-10移交给鱼洞二小恒大城分校使用。协议签订后，将1-10门面移交给了学校，他利用教委和学校的信息差，将1-8、1-9两个门面据为己有了。在签协议的时候，他给教委的人说了，这个协议是为了公司规避资产检查，而且他和教委签了补充协议，教委的人并没有将补充协议留底，这样鱼洞二小恒大城分校就根本不会知道他和教委签订协议的具体内容了。他和教委签了补充协议后，也就是2013年3、4月间，他找到恒大城分校的冯校长，告诉他已经和教委达成了协议，将鱼洞二小恒大城分校办公楼底层教学辅助用房附4号1-10移交给学校使用，并没有告诉他1-8、1-9的处理情况。2013年4、5月，他以王某的名义将1-8、1-9租赁给张某1，每月租金1.6万元，没有收押金，租金每月打到他丈母娘的建设银行卡里，该卡是他老婆刘某2在管理。总计收取张某1租金约41.6万元。
本院认为，上诉人胡庆鹏身为恒大重庆公司工作人员，利用职务上的便利，将恒大重庆公司门面私自出租，收取租金38.4万元非法据为己有，不上交恒大重庆公司，其行为已构成职务侵占罪。依法应予惩处。对于胡庆鹏的辩护人提出胡庆鹏的犯罪数额应以其实际所得认定的辩护意见，经查，职务侵占罪是一种财产性犯罪，应当以行为人实际占有的财物作为其犯罪数额。胡庆鹏利用自己职务上的便利，将属于恒大重庆公司的门面出租共收取租金38.4万元占为己有，侵害了恒大重庆公司的财产性利益。该38.4万元是胡庆鹏实际占有的恒大重庆公司的财物，应当认定为胡庆鹏职务侵占罪的犯罪数额。门面租金的鉴定价格属于恒大重庆公司的预期利益，是否能实现具有不确定性，因此，不能将门面租金的鉴定价格作为胡庆鹏的职务侵占犯罪数额。故辩护人关于胡庆鹏的犯罪数额应以实际所得认定的辩护意见予以采纳。胡庆鹏及其辩护人的其他辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。原审判决将门面租金的鉴定价格作为胡庆鹏的职务侵占犯罪数额不当，本院予以纠正。鉴于在二审审理期间，胡庆鹏能够认罪，又委托亲属退出了全部违法所得，有悔罪表现。对胡庆鹏可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、撤销重庆市巴南区人民法院（2016）渝0113刑初723号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）胡庆鹏犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。违法所得赃款38.4万元予以追缴，发还恒大地产集团重庆有限公司。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2015年7月5日起至2018年11月19日止）
本判决为终审判决。
审判长 卢俊莲
审判员 余 勇
审判员 唐龙飘
二〇一八年二月五日
书记员 傅亚男