四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终2208号
上诉人（原审被告)：成都市宝通建筑工程有限公司。住所地：成都市新津县五津镇五津北路***号。
法定代表人：王美壁，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：李书策，四川英特信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张朝建，四川英特信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告)：成都市现代农业融资担保有限公司，原名为成都市现代农业担保有限公司。住所地：成都市武侯区群众路新*号。
法定代表人：王彬，董事长。
委托诉讼代理人：刘飏，系原告公司员工。
委托诉讼代理人：钱益，系原告公司员工。
原审第三人：成都兴九兴农林产业开发有限公司。住所地：成都市郫县成都现代工业港安德园区。
法定代表人：杨帆。
上诉人成都市宝通建筑工程有限公司（以下简称宝通公司）因与被上诉人成都市现代农业融资担保有限公司（以下简称现代农业公司）、原审第三人成都兴九兴农林产业开发有限公司（以下简称兴九兴公司）抵押权纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初8279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案受理后，依法组成合议庭，经双方同意不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人宝通公司上诉请求：撤销原审判决并依法改判；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决主观偏信[2011]012号《最高额抵押反担保合同》及公证文书内容的真实性，属认定事实不清。一审开庭审理中，现代农业公司当庭向法院提交一份由四川省成都市蜀都公证处作出的公证书，其内容为公证处接受现代农业公司、宝通公司、兴九兴公司的委托，对成农担抵字[2011]012号《最高额抵押反担保合同》进行公证。宝通公司法定代表人当庭辩称从未参与也未委托他人参与该合同的签订和公证活动，宝通公司于2017年10月31日向一审法院递交调查取证申请书，同年11月6日再递交调查令申请书，但均被一审法院拒绝。二、一审判决适用法律错误。一审判决引用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称“《担保法司法解释》”）第五十六条“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”的规定，属于法律适用错误。本案不涉及对主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明的情形。本案抵押合同依法成立且生效，不存在因未办理抵押登记而未生效的情形，故《担保法司法解释》第五十六条的规定与《物权法》不一致，不再适用本案。三、一审判决混淆法律关系，判决结论显失公正。一审判决书第8页载：“未办理抵押登记的法律后果是******因被告承担的赔偿责任性质仍然是基于担保责任，故被告在抵押房产价值范围内对第三人债务向原告承担赔偿责任后，有权向第三人进行追偿。”本案事实上的法律关系应是合同项下因违约而产生损害赔偿责任。1.本案的《抵押反担保合同》不同于保证合同，其合同本身不具有担保功能，具有担保功能的是抵押权，由于未办理抵押登记，故抵押权不成立，抵押担保责任亦不成立，故现代农业公司无权向宝通公司主张担保责任。2.现代农业公司负有催促及协助办理抵押登记的义务，若因可归于合同双方当事人是由，导致未办理抵押登记的，双方当事人均应当为此承担合同责任，一审判决宝通公司单方承担合同责任显失公正。四、无事实基础和法律根据的一审判决，应当纠正。五、现代农业公司对本案损失结果的发生存在重大过错，应当自行承担法律责任，因其自身违法、违约行为产生交易风险进而遭受损害的，无权向宝通公司主张损害赔偿。
被上诉人现代农业公司辩称，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人兴九兴公司未答辩。
现代农业公司向一审法院起诉请求：宝通公司以位于新津县五津镇五津北路1楼2间房屋及1楼1、2、3、4、5、6、7号房、2－6楼价值为限向现代农业公司承担担保责任，价值定为2300万元。（现代农业公司当庭变更诉讼请求为承担赔偿责任。）
一审法院认定事实：一、2011年1月28日，现代农业公司（甲方）与宝通公司（乙方）、兴九兴公司（丙方）签订《最高额抵押反担保合同》（合同编号：成农担抵[2011]012号），约定丙方已向或将向甲方认可的银行在2009年10月1日至2015年9月30日期间申请本金额度不超过2300万元借款，甲方同意提供连带保证担保，乙方为此向甲方提供位于成都市新津县间房屋(权0020097、权0036908)及1楼1号房屋(权0020094)、2号房屋(权0020089)、3号房屋(权0020092)、4号房屋(权0020091)、5号房屋(权0020093)、6号房屋(权0020090)、7号房屋(权0020095)、2－6楼房屋(权0036908)作为抵押反担保；反担保范围为甲方代偿本金及利息、违约金以及实现抵押权的一切费用(包含但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等)。本合同签订之日起10个工作日内，乙方就上述用以提供抵押的财产在经甲方认可的评估机构评估作价后，在有权机关办理完毕反担保抵押登记手续或公证后，并将抵押登记证明文件或公证书交付甲方。
二、2014年12月11日，兴九兴公司（甲方）与案外人成都农村商业银行股份有限公司彭州致和分理处(以下简称农商银行)签订《流动资金借款合同》，约定甲方向农商银行借款350万元用于购买牛肉毛料；借款从2014年12月11日至2015年12月10日；借款利率为年利率8.4%；还款方式为每月20日结息，到期还本；逾期还款按执行利率基础上上浮50%计收罚息。2014年12月12日，现代农业公司（甲方）与兴九兴公司（乙方）签订《委托保证合同》（成农担委字[2014]188号），约定乙方委托甲方为其借款向农商银行提供连带保证担保；担保范围为《借款合同》项下本金350万元及利息、罚息、违约金及实现债权的律师费等。2014年12月12日，现代农业公司与农商银行签订《保证合同》，约定现代农业公司为前述《借款合同》产生的债务向农商银行提供连带保证责任担保。2014年12月17日，农商银行向兴九兴公司放款350万元。
三、2014年12月25日，兴九兴公司（甲方）与案外人中国工商银行股份有限公司成都芷泉支行(以下简称工商银行)签订《小企业借款合同》，约定甲方向工商银行借款1350万元用于购生产原材料；借款12个月，自实际提款日起算；借款利率为提款日的基准利率上浮35%；还款方式为分期偿还；逾期还款按执行利率基础上上浮50%计收罚息。2014年12月25日，现代农业公司（甲方）与兴九兴公司（乙方）签订《委托保证合同》（成农担委字[2014]203号），约定乙方委托甲方为其借款向工商银行提供连带保证担保；担保范围为《借款合同》项下本金1350万元及利息、罚息、违约金及实现债权的律师费等。2014年12月25日，现代农业公司与工商银行签订《保证合同》，约定为前述《借款合同》产生的债务向工商银行提供连带保证责任担保。2014年12月29日，工商银行向兴九兴公司放款1350万元。
四、2015年3月27日，兴九兴公司与案外人中国邮政储蓄银行股份有限公司成都市温江区支行(以下简称邮政储蓄银行)签订《小企业流动资金借款合同》，约定甲方向邮政储蓄银行借款1570万元用于采购原材料；借款12个月，以借据为准；借款利率同期同档次贷款利率上浮30%；还款方式为按月付息，到期还本；逾期还款按执行利率基础上上浮50%计收罚息。同日，现代农业公司与兴九兴公司签订《委托保证合同》（成农担委字[2015]040号），约定兴九兴公司委托现代农业公司为其借款向邮政储蓄银行提供连带保证担保；担保范围为《借款合同》项下本金1570万元及利息、罚息、违约金及实现债权的律师费等。同日，现代农业公司与邮政储蓄银行签订《小企业保证合同》，约定现代农业公司为前述《借款合同》产生的债务向邮政储蓄银行提供连带保证责任担保。同年3月30日，邮政储蓄银行向兴九兴公司放款1570万元。
五、因兴九兴公司未按约定还本付息，现代农业公司作为担保人代其向工商银行、农商银行、邮政储蓄银行偿还共计33292495.98元，兴九兴公司未向现代农业公司归还，现代农业公司遂将兴九兴公司及其他担保人(吴娟、李慧、干映钢、杨晓燕、刘平、晏黎、徐雪、蒋宝国、杨文萍、吴勇、赵某、雷定刚)起诉至四川省成都市中级人民法院，该案(2016)川01民初1657号民事判决发生法律效力后进入执行阶段，至今尚未执行到财产，现代农业公司债权未能得到清偿。由于案涉用于抵押担保的房屋未办理抵押登记，现代农业公司遂起诉宝通公司承担赔偿责任。
一审法院认为，兴九兴公司向银行借款，现代农业公司为其提供担保，宝通公司提供房屋作为反担保，当事人之间为此而签订的《最高额抵押反担保合同》系其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据该反担保合同约定，宝通公司以其所有的案涉房屋为债务人借款债务向现代农业公司提供抵押担保，现代农业公司、宝通公司签订抵押合同后并未办理房屋抵押登记，因此抵押权并未有效设立，因此现代农业公司对合同约定抵押房产不享有抵押权。未办理抵押登记的法律后果是现代农业公司作为债权人丧失对合同约定抵押房产享有的优先受偿权利，但是抵押合同依法成立，宝通公司承诺以其房屋价值为限承担担保责任的意思表示仍然合法有效，宝通公司不能因为未办理抵押登记而免除其责任。故，现代农业公司诉请宝通公司以上述房屋价值为限承担赔偿责任的理由成立，一审法院予以支持。因宝通公司承担的赔偿责任性质仍然是基于担保责任，故宝通公司在抵押房产价值范围内对兴九兴公司的债务向现代农业公司承担赔偿责任后，有权向兴九兴公司进行追偿。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决宝通公司于判决生效之日起十日内以其位于成都市新津县间房屋(权0020097、权0036908)及1楼1号房屋(权0020094)、2号房屋(权0020089)、3号房屋(权0020092)、4号房屋(权0020091)、5号房屋(权0020093)、6号房屋(权0020090)、7号房屋(权0020095)、2－6楼房屋(权0036908)价值为限，向现代农业公司支付代偿借款本息（代偿借款本息限额为2300万元）。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费156800元，减半收取计78400元，诉讼保全费5000元，共计83400元，由宝通公司负担。
二审审理过程中，经上诉人宝通公司申请本院依职权调取了成都市蜀都公证处存档的谈话笔录、《成都市现代农业担保有限公司最高额抵押反担保合同》、抵押物清单、公证书、股东会决议等证据，并经各方当事人质证。宝通公司认为公证笔录上赵某的签字并未得到宝通公司的授权，并召开股东会形成股东会决定，因此股东会决议是虚假的。宝通公司的法定代表人陈述其将公司公章及私人印章交给收房租的人，并不清楚签订反担保合同的相关事宜。现代农业公司质证认为，公证处的谈话笔录上加盖了宝通公司公章，股东会决议有股东签名、盖章以及公司印章，《最高额抵押反担保合同》也加盖了公章，真实有效，宝通公司应承担相应责任。各方当事人未提交任何证据反驳上述证据的真实性、合法性，也与本案争议事实相关，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。
宝通公司申请证人赵某出庭作证，赵某当庭陈述的主要内容为：股东会决议上“赵某”系其本人签署，但并未前往公证处；公司公章及法定代表人王美碧的印章交给了兴九兴公司办理贷款。现代农业公司认为赵某的证言不能推翻《最高额抵押反担保合同》的有效性，反倒能证明股东签名盖章的真实性。本院对赵某的签名系其本人签署这一事实予以确认，但对该证人证言拟证明的其他内容，需结合全案事实综合予以认定。
二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致，本院对一审审理查明的事实予以确认。
本院认为，兴九兴公司向银行借款，现代农业公司为其提供担保，宝通公司提供房屋作为反担保，当事人之间为此签订了《最高额抵押反担保合同》，该合同文本上加盖了宝通公司公章以及法定代表人王美璧的印章，同时办理了公证。宝通公司提出该公司法定代表人从未参与也未委托他人参与该合同的签订和公证活动，并向本院申请调取了公证机关存档的公证笔录、股东会决议等资料。上述资料均加盖公章及法定代表人印章，宝通公司未针对公司公章及法定代表人印章的真实性提出异议，仅提出公章和法定代表人章由他人代为保管。公司公章与法定代表人印章代表公司意志，故一审法院认定《最高额抵押反担保合同》系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，并无不当。宝通公司主张该《最高额抵押反担保合同》无效的理由不成立，本院不予采纳。
其次，根据《中华人民共和国物权法》第十五条关于“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”及第一百八十七条关于“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项固定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，抵押登记系房产抵押权设立的公示要件，未经登记，抵押权不能设立，债权人不能就抵押物主张优先受偿权，但并不影响抵押合同的效力。在抵押合同仍然有效的情况下，债权人可基于抵押合同向抵押人主张在抵押物价值范围内对债务承担连带责任。诉争《最高额抵押反担保合同》签订的目的系宝通公司用其所有的位于成都市新津县的房屋作为抵押为现代农业公司为兴九兴公司代偿本金及利息、违约金以及实现抵押权的一切费用提供反担保，虽然抵押的房屋未办理抵押登记，但抵押合同仍然合法有效，现代农业公司要求抵押人宝通公司承担抵押合同上的担保义务时，宝通公司应当以担保物的价值为限，承担连带清偿责任。宝通公司认为在抵押物未登记的情况下，抵押权不成立，抵押担保责任亦不成立，应是因违约产生的损害赔偿责任并要根据各自过错确定责任比例的上诉理由缺乏事实和法律依据，也与上述法律规定不符，本院不予采纳。
第三，关于因案涉《最高额抵押反担保合同》系宝通公司用其所有的位于成都市新津县的房屋作为抵押，故其抵押合同的担保义务也应是以抵押物的价值为限，宝通公司主张根据可预见性和利益期待原理，认定损失的合理预期为700万元缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
第四，关于现代农业公司另案起诉兴九兴公司及其他担保人，并依据(2016)川01民初1657号民事判决申请执行的问题，虽然该案进入执行阶段，但至今尚未执行到财产，现代农业公司债权也未得到清偿，故宝通公司主张本案在确定主债权时应考虑前案实现情况缺乏事实依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人宝通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费156800元，由成都市宝通建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱 寒
审判员 谢 芳
审判员 胡 瑜
二〇一八年四月十日
书记员 范玥瑒