广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤06民终2269号
上诉人（原审原告）：欧会坤，男，1985年12月21日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托诉讼代理人：吴燕羽，广东品道律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邓礼泉，男，1989年2月21日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
上诉人（原审被告）：黄耀强，男，1987年4月14日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：梁锦雯，北京市中瑞（广州）律师事务所律师。
上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：王桂芬，北京市中瑞（广州）律师事务所实习律师。
上诉人欧会坤、邓礼泉、黄耀强因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初2424号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
欧会坤上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判邓礼泉、黄耀强向欧会坤支付医疗费46386.1元、生活费37140.03元；2.一、二审诉讼费由邓礼泉、黄耀强负担。事实与理由：一、欧会坤支付的住院按金46500元已于2017年4月12日进行结算，结算金额为46386.1元，该款应当在本案中予以处理。二、邓礼泉、黄耀强应支付欧会坤进行劳动能力鉴定之前治疗期间的生活费。欧会坤受伤后，一直需要有人护理。原审只支持了6个月生活费不公平。
邓礼泉、黄耀强针对欧会坤的上诉答辩称，一、确认应付医疗费46386.1元即认可欧会坤上诉的第一点。二、一审法院计算生活费正确，请求维持。
邓礼泉、黄耀强上诉请求撤销原审判决，依法改判。事实与理由：一、原审查明事实不清。（一）邓礼泉并非适格当事人，其并未与黄耀强共同经营案涉工厂，不应承担连带清偿责任。原审认定的依据为录音资料及陈述书，并非充分、实质的证据。1.关于录音。录音是欧会坤家属偷录，内容涉及他人隐私，且录音环境嘈杂，部分录音不清晰，全过程并无清晰表明邓礼泉承认自己是案涉工厂的共同经营人。欧会坤并未出具录音原件，该资料不符合证据形式，且内容也无法直接确认，邓礼泉是案涉工厂经营者之一。2.该录音存在多处疑点，原审提及邓礼泉确认其经营的工厂无牌且愿意支付赔偿款项只是欧会坤提交的文字版本中的某一字句，并非全部内容。录音中，邓礼泉根本不清楚之前垫付医药费以及补回工资的情况，都是黄耀强回复的，这一事实在文字版本中并无记载。录音中有部分是黄耀强所说而非邓礼泉所说，文字版本存在错误。邓姓男子是说“我无钱给当然要坐监”，而非“我无营业执照当然要坐监”。录音及文字版本存在多处疑点，不应作为认定事实的依据。事实上，邓礼泉是黄耀强表哥，欧会坤是邓礼泉同学，邓礼泉参与协商是基于上述关系而帮忙黄耀强进行处理。邓礼泉从事鱼塘养殖业，与黄耀强关系要好，且邓礼泉的哥哥与黄耀强一直有业务来往，经常出入案涉工厂。录音中邓姓男子表示愿意支付赔偿，是因为其一直有借钱给黄耀强，也答应借钱给黄耀强赔偿。此外，欧会坤的工资都是黄耀强转账支付。3.一审将录音资料与陈述书相互印证不合理。首先，陈述书是根据欧会坤家属所述而出具的，官田村委人民调解委员会并未对此进行内容上的实质确认。其次，调解过程中邓礼泉不在现场。再次，一审并未就陈述书向官田村委人民调解委员会进行了解。
二、关于医疗费赔偿事项存在异议。黄耀强向佛山市第一人民医院交付住院按金24800元，应在医疗费赔偿事项中予以扣减。欧会坤已经与医院结算完毕，包含黄耀强已缴纳的24800元。因为按金在最后结算时会冲抵医疗费，欧会坤提交的病人费用明细清单中显示的合计医疗费实际上就是伤者产生的医疗费用。黄耀强垫付的按金24800元应当抵扣。
三、关于欧会坤的伤情鉴定问题。该鉴定仅针对欧会坤的劳动能力进行评估，并无显示是否已考虑到欧会坤入职受伤前已经存在脑部受损并有智力四级残疾的因素，鉴定结果依据不足。
欧会坤针对邓礼泉、黄耀强的上诉答辩称，一、邓礼泉、黄耀强应对欧会坤的损失承担连带赔偿责任。三人是同村一起读书长大的，欧会坤清楚了解邓礼泉、黄耀强共同经营案涉工厂。村委会具有管理权，并向该厂收取管理费。欧会坤一审提供的录音显示邓礼泉以经营者的身份洽谈赔偿事宜。二、案涉工厂未取得营业执照，欧会坤在工作中受伤，属于工伤，其损失包括医疗费均应由邓礼泉、黄耀强承担，无需扣减黄耀强已经支付的按金24800元。欧会坤已经结算了2016年10月7日至9日的医疗费，请求二审予以支持。
欧会坤向一审法院起诉请求判令：1.邓礼泉、黄耀强赔偿医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、一次性赔偿金、精神损害赔偿金合计697257.52元；2.本案诉讼费由邓礼泉、黄耀强承担。
一审法院认定事实：邓礼泉与黄耀强共同经营了一家家具厂，该家具厂未依法办理工商登记。2016年6月17日，欧会坤在搬运家具过程中不慎摔伤。事故发生后，欧会坤先后在龙江医院、佛山第一人民医院、佛山市第五人民医院、广东三九脑科医院住院及门诊治疗，共住院77天（其中2016年6月17日至2016年8月15日共59天，2016年10月7日至2016年10月25日共18天），共花费医疗费34010.36元（不含黄耀强垫付的医疗费用），欧会坤另购买人血白蛋白、安宫牛黄丸等花费10045.92元。欧会坤另向佛山市第一人民医院交付住院按金46500元。
本案审理中，2017年7月30日，根据一审法院的委托，佛山市顺德区劳动能力鉴定委员会经鉴定，评定欧会坤劳动能力障碍等级为六级，停工留薪期为6个月。欧会坤为此支付了劳动能力鉴定费87元。另查明，欧会坤就本案纠纷于2017年2月17日申请劳动仲裁，2017年2月20日，佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会经审查决定不予受理。2017年2月22日，欧会坤就本案事故受伤申请工伤认定，2017年3月8日，佛山市顺德区民政和人力资源社会保障局经审查决定不予受理。法院还查明，黄耀强已为欧会坤垫付医疗费178714.4元，并预付赔偿款5550元，黄耀强另为欧会坤向佛山市第一人民医院交付住院按金24800元。
一审法院认为：本案为非法用工单位职工因工作原因受伤引起的民事赔偿纠纷，应当适用《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的有关规定进行赔偿。对于欧会坤诉请的各赔偿项目，法院作如下认定：1.医疗费，根据欧会坤提供的相关证据，欧会坤因本案事故受伤支付了医疗费用合计44056.28元（34010.36元+10045.92元），该费用应全部由邓礼泉、黄耀强支付。对于欧会坤及黄耀强已交付给佛山市第一人民医院的住院按金，由于相关费用并未实际结算，在此不予处理，双方可在实际结算后另行处理；2.后续治疗费，该项主张仅为欧会坤的单方陈述，欧会坤并未提供医疗证明或者鉴定结论等相关证据证明后续治疗确定必然发生的费用项目及金额，法院不予支持，欧会坤可在实际发生后另行主张；3.护理费，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，邓礼泉、黄耀强应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向欧会坤支付护理费。双方一致同意按70元/天标准计算护理费，法院依法予以支持。据此，欧会坤住院期间的护理费应计算为：70元/天×77天=5390元；4.住院伙食补助费，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，应计算为：100元/天×77天×70%=5390元；5.交通费，根据欧会坤治疗的经过、实际的需要以及一般生活常理，并参照欧会坤的诉讼请求，法院酌定为800元；6.营养费，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》及相关法律法规并未规定该赔偿项目，欧会坤的该项诉请于法无据，不予支持；7.一次性赔偿金，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条的规定，应计算为：67187元/年×6倍=403122元；8.欧会坤主张邓礼泉、黄耀强未向其发放2016年5月1日至2016年6月17日期间的工资，该二人作为非法用工单位的经营者，其未能提供有效证据证明其足额向欧会坤发放该期间的工资，依法应承担举证不能的不利后果，法院对欧会坤的主张依法予以采纳。该二人应向欧会坤支付2016年5月1日至2016年6月17日期间的工资3520元（2200元/月÷30天/月×48天）；9.根据欧会坤提供的鉴定费票据，邓礼泉、黄耀强应向欧会坤支付鉴定费87元；10.治疗期间的生活费，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条的规定，邓礼泉、黄耀强应按照佛山市上年度职工月平均工资标准向欧会坤支付劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费。根据欧会坤治疗的实际情况，并参照劳动能力鉴定委员会鉴定的停工留薪期（6个月），邓礼泉、黄耀强应向欧会坤支付治疗期间的生活费33594元（5599元/月×6个月）；11.精神损害赔偿金，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》及相关法律法规并未规定该赔偿项目，欧会坤的该项诉请于法无据，不予支持。综上所述，邓礼泉、黄耀强应连带向欧会坤赔偿495959.28元，扣除黄耀强已垫付的赔偿款5550元，还需赔偿490409.28元。
为此，依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第四条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条的规定，判决：一、邓礼泉、黄耀强应在判决发生法律效力之日起十日内连带向欧会坤支付赔偿款人民币490409.28元；二、驳回欧会坤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为2470.63元（欧会坤已获准缓交），由欧会坤负担1070.63元，邓礼泉、黄耀强共同负担1400元，并于判决生效后三日内直接向法院交纳；财产保全费4961.26元（欧会坤已预交），由欧会坤负担2261.26元，邓礼泉、黄耀强共同负担2700元。
二审期间，欧会坤围绕其上诉请求向本院提交医疗收费票据一张，拟证明欧会坤于2017年4月12日对其之前支付的住院按金46500元进行结算，结算后的金额为46386.1元。当时欧会坤的母亲拿了单据去申请临时救助，所以一审未能提供。
邓礼泉、黄耀强围绕其上诉请求向本院提交如下证据：1.官田村委人民调解委员会出具的证明和照片各一；2.录音一份（邓礼泉兄长与欧会坤母亲的谈话）。证据1拟证明邓礼泉并未参加官田村委人民调解委员会组织的调解，证据2拟证明欧会坤母亲对邓礼泉兄长陈述邓礼泉与案涉事故无关未作否认。
本院组织各方当事人对上述证据均进行了质证。
经审查，对欧会坤提交的证据，因邓礼泉、黄耀强表示对真实性无异议，故本院予以采信。对邓礼泉、黄耀强提交的证据1，因欧会坤确认调解当日邓礼泉确实不在场，故本院对该事实予以确认。对邓礼泉、黄耀强提交的证据2，欧会坤确认录音的真实性，本院对此亦予以确认。对上述证据1、2的具体审查意见，详见“本院认为”部分。
一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院另查明，欧会坤为治疗案涉伤情向佛山市第一人民医院交纳住院按金46500元，于2017年4月12日进行了结算，结算金额为46386.1元。
本院认为：本案二审上诉的争议焦点主要是邓礼泉应否承担责任以及医疗费、生活费、残疾等级的核定问题。
关于邓礼泉应否承担责任的问题。邓礼泉上诉提出，其并未与黄耀强共同经营案涉工厂，不应承担对欧会坤的赔偿责任。本院认为，由于欧会坤工作的案涉工厂并未经工商登记，经营并不规范，对作为打工者的欧会坤不应在举证方面过于严苛。现欧会坤在一审中已经提交了协商赔偿事宜的录音资料作为初步证据，证明邓礼泉参与赔偿协商的事实；而邓礼泉经原审法院释明后拒绝申请对上述录音资料的真实性进行鉴定，应承担相应的不利后果。原审根据录音中反映的邓礼泉陈述其愿意向欧会坤支付部分赔偿款项等内容，认定邓礼泉与黄耀强共同经营案涉工厂存在高度盖然性并无不当，本院予以确认。邓礼泉、黄耀强在二审期间提交了两组证据进行反驳，对此，本院认为，其一，当日在官田村委人民调解委员会调解时邓礼泉并不在场，与其是否经营案涉工厂并不存在必然联系；其二，邓礼泉兄长与欧会坤母亲的谈话中，并未出现足以直接否定邓礼泉经营工厂的内容。由此，原审对前述争议事实的认定并无不当，本院予以维持。邓礼泉应与黄耀强对本案债务承担共同的清偿责任。
关于医疗费。除一审认定的欧会坤因本案事故受伤支付的医疗费44056.28元外，本院二审另查明欧会坤于2017年4月12日对其交付的住院按金46500元进行了结算，结算金额为46386.1元，该款亦应由邓礼泉、黄耀强负担。欧会坤上诉所提有事实依据，邓礼泉、黄耀强亦予以确认，故本院对欧会坤的主张予以采纳。黄耀强上诉提出其支付的住院按金28500元应在医疗费中扣减，但该相关费用并未实际结算，亦不在欧会坤起诉主张的损失范围之列，故原审暂不予处理并无不当，双方可在实际结算后另行处理。
关于一次性赔偿金。邓礼泉、黄耀强提出，欧会坤入职受伤前已经存在脑部受损并有智力四级残疾的因素，在评定欧会坤劳动能力障碍等级时应考虑该问题。对此，本院认为，欧会坤虽有四级智力残疾，但其智力残疾与其因案涉事故造成的颅脑外伤导致的身体损害后果并非同一性质，原审委托佛山市顺德区劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力障碍等级可以作为据以核定欧会坤一次性赔偿金的计算标准，本院予以维持。邓礼泉、黄耀强上诉所提，依据不足，本院不予采纳。
关于治疗期间的生活费。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条的规定，邓礼泉、黄耀强应按照佛山市上年度职工月平均工资标准向欧会坤支付劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费。原审根据欧会坤治疗的情况，结合劳动能力鉴定委员会确定的6个月停工留薪期的结论，核定邓礼泉、黄耀强支付治疗期间的生活费并无不当。欧会坤主张原审确定的期间过短，依据不足，本院不予采纳。
因双方对原审核定的其他赔偿项目数额并无争议，故本院认定欧会坤应获赔偿项目如下：医疗费90442.38元（44056.28元+46386.1元）、护理费5390元、住院伙食补助费5390元、交通费800元、一次性赔偿金403122元、工资3520元、鉴定费87元、治疗期间的生活费33594元，合计542345.38元，扣除黄耀强已垫付的赔偿款5550元，还需赔偿536795.38元。
综上，欧会坤上诉有理部分，本院予以采纳，无理部分，不予支持。邓礼泉、黄耀强上诉所提，依据不足，本院不予支持。本案因欧会坤二审提交证据而改判，故原审判决不属于错误裁判。由此，本院判令由欧会坤自行承担改判部分的二审诉讼费。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初2424号民事判决；
二、上诉人邓礼泉、黄耀强应在本判决发生法律效力之日起十日内连带向上诉人欧会坤支付赔偿款人民币536795.38元；
三、驳回上诉人欧会坤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费减半收取为2470.63元，由欧会坤负担568.63元，邓礼泉、黄耀强共同负担1902元；财产保全费4961.26元，由欧会坤负担2261.26元，邓礼泉、黄耀强共同负担2700元。二审案件受理费3787.31元（欧会坤已获准缓交），由邓礼泉、黄耀强负担2952.05元，欧会坤负担835.26元。邓礼泉、黄耀强多缴纳部分，经其书面申请后，由本院予以退还。欧会坤二审应缴纳部分，在本判决生效后十日内向本院缴纳，逾期将依法强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒 琴
审 判 员 王志恒
审 判 员 陈 云
二〇一八年四月十八日
法官助理 招玉萍
书 记 员 卢俊霖