重庆市垫江县人民法院
民 事 判 决 书
(2014)垫法民初字第01829号
原告重庆市兴发金冠化工有限公司，住所地重庆市垫江县澄溪镇通集村，组织机构代码77486138-1。
法定代表人张宏图，该公司董事长。
委托代理人李鄂，重庆丽达律师事务所律师（未出庭）。
委托代理人杨柳，重庆丽达律师事务所律师（特别授权）。
被告上海弗卡斯环保工程有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇翔江公路1255号1幢212室，组织机构代码74956896-8。
法定代表人蒋荃，该公司执行董事。
委托代理人员广军，上海胜超律师事务所律师（未出庭）。
委托代理人祁仁，上海胜超律师事务所律师（特别授权）。
原告重庆兴发金冠化工有限公司诉被告上海弗卡斯环保工程有限公司借用合同纠纷一案，本院于2014年6月17日立案受理。根据原告的申请，本院于2014年6月26日以（2014）垫法民初字第01829-1号民事裁定书裁定“冻结被告在重庆市第三中级人民法院的执行案款13万元及原告所有的渝G095**号金龙牌大型普通客车的产权”。2014年7月2日被告提出管辖权异议申请，本院于2014年9月10日以（2014）垫法民管异初字第00132号民事裁定书裁定“驳回被告对本案管辖权提出的异议”，��告不服提出上诉，经重庆市第三中级人民法院于2015年1月29日以（2015）渝三中法民管异终字第00001号民事裁定书裁定“驳回上诉，维持原裁定”。2015年6月1日，依法由审判员黄勍适用简易程序公开开庭进行了审理。2015年8月4日经本院裁定转为普通程序审理。2015年11月16日，依法由审判员黄勍担任审判长，与人民陪审员陈华贵、汪祥均组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李鄂、被告的委托代理人祁仁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告重庆兴发金冠化工有限公司诉称:2008年10月24日，我公司与被告签订《商务合同》，由被告以总价400万元“交钥匙”方式承包我公司克劳斯灼烧炉尾气氨法脱硫工程（以下称尾气脱硫工程）。2009年1月13日，被告与浙ＸＸ建公司签订《安装工程施工合同》，将尾气脱硫工程中的安装部分工程以118万元分包给浙ＸＸ建公司施工。在《商务合同》履行中，我公司与被告口头议定：部分设备、材料由被告在我公司库房随时借用，价格按进库价为据，在工程结算时从工程款中扣除。自2009年4月15日至2009年10月11日，浙ＸＸ建公司现场负责人杨磊以“弗卡斯”、“浙ＸＸ建”、“脱硫装置”等名义，从我公司库房领走128730.86元的设备材料，用于尾气脱硫工程。工程竣工后因被告不承认借用设备材料，双方在工程款结算时发生纠纷，故起诉至法院请求被告偿还借用的设备、材料。
被告上海弗卡斯环保工程有限公司辩称:1、我公司与原告从未达成任何口头借用协议，原告的设备材料均系浙ＸＸ建员工杨磊领取，根据合同相对性原则，也是被告与浙ＸＸ建安装有限公司存在借用关系，与我公司无关，故主体不适格；2、我公司与浙ＸＸ建签订的合同是闭口价，浙ＸＸ建向谁借用��何东西，我公司不会知道，更不可能存在明示或默许，且工程竣工后以及调试期间的协调会上也未向我公司主张借用物品的请求；3、从原告提交的证据看，借用材料是常见、普通的建筑材料，对我公司承包的工程不具有特定性，更不能判断借用行为的真实性；4、从原告提供的证据看，最后领取材料的时间为2009年10月11日，距原告向重庆仲裁委员会提出反诉请求时已远远超过两年，其起诉已超过诉讼时效。
经审理查明：2008年10月24日，原告重庆兴发金冠化工有限公司与被告上海弗卡斯环保工程有限公司签订《商务合同》即《克劳斯灼烧炉尾气氨法脱硫总工程承包商务合同》及《EPC工程总承包技术协议》，对“合同总价400万元，其中设计费30万元、设备、建筑安装费370万元、分包项目等”进行了约定，并约定“发生纠纷任何一方可以提交重庆市仲裁委员会仲��”。2009年1月13日，被告上海弗卡斯环保有限公司将该工程以闭口价118万元分包给浙ＸＸ建安装有限公司施工，该合同3.1工程范围约定了“分包方应按照本合同规定，提供工程范围内分包方材料，完成招标文件技术部分工程范围所述工作内容外，还将完成脱硫装置界内外相关的安装工作等”内容。从2009年4月15日至2009年10月11日的施工过程中，浙ＸＸ建安装有限公司的员工杨磊在原告处领取了无缝管、不锈钢管、镀锌管、焊管、螺旋管、工字钢、H钢、角钢、槽钢、钢板、花纹板、柱塞截止阀、Y型过滤器、氨用截止阀、止回阀、截止阀、球阀、闸阀、法兰、法兰盖、垫片、金属缠绕垫、带颈对焊法兰、平焊法兰、不锈钢304法兰、盲板、四氟板、石墨垫、偏心异径管、90弯头、90弯头304、镀锌弯头、三通、大小头、快速接头、等径三通、快速接头KJB-1、快速接头KJB-2、无缝弯头、内接、304弯头、304等经弯头、304不锈钢弯头、不锈钢弯头、液氨泵、液氨装卸臂、双头螺栓、螺栓、H螺栓、膨胀螺栓、不锈钢单头螺栓、麻、氧气、乙炔、石棉绳、焊条、生料带、不锈钢焊条、铁丝、聚丙烯桶、不锈钢PH测试箱等材料。原告制作的领用单上标注有领用单位“浙ＸＸ建”或“脱硫安置”、时间、品名、规格型号、数量及杨磊的签名等，领料单上无单价及金额，亦未注明材料用途。2009年3月13日，经浙ＸＸ建安装有限公司杨磊、上海弗卡斯环保工程有限公司廖承浩、监理单位徐林签字确认塔充水试漏试验合格。2009年5月12日制作的72试运行计划载明有原、被告及浙ＸＸ建的人员。工程竣工验收后，重庆兴发金冠化工有限公司于2012年3月12日前支付了工程款360万元给被告，尚欠40万元。因重庆兴发金冠化工有限公司未支付尾款40万元，上海弗卡斯环保工���有限公司于2013年2月19日向重庆仲裁委员会申请仲裁，请求支付40万元工程款及滞纳金。重庆兴发金冠化工有限公司于2013年3月7日提出仲裁反请求，请求因质量违约造成工程不能正常投产使用的违约金200万元、整改费等，同时要求上海弗卡斯环保工程有限公司借用价值128730.86元的材料费应从工程款中扣除。重庆仲裁委员会以（2013）渝仲字第63号裁决书裁决：重庆兴发金冠化工有限公司支付工程款40万元及滞纳金8万元、驳回重庆兴发金冠化工有限公司反诉请求申请，同时认定重庆兴发金冠化工有限公司提供的证据无法查清上海弗卡斯环保工程有限公司是否向重庆兴发金冠化工有限公司借用价值128730.86元器材，告知另行申请仲裁。2013年10月15日，重庆兴发金冠化工有限公司向重庆仲裁委员会对借用材料提出仲裁申请，上海弗卡斯环保工程有限公司提出管辖权异议申请，重庆仲裁委员会于2014年3月14日以（2013）渝仲字第603号决定书认定：“双方签订的《商务合同》只涉及建设工程总承包法律关系，重庆兴发金冠化工有限公司没有为上海弗卡斯环保工程有限公司在施工过程中协助提供设备材料的合同义务和法定的随附义务，重庆兴发金冠化工有限公司请求所涉及的基础法律关系系设备材料借用关系，与《商务合同》中的建设工程总承包法律关系没有法律上的关联性，且涉及另一案外人”为由支持了上海弗卡斯环保工程有限公司提出的管辖权异议申请。在诉讼过程中，因原告重庆兴发金冠化工有限公司提供的领料单只有数量，没有单价，也未提供进库价格的证据，于2015年6月2日申请对借用材料2009年的市场价格进行鉴定。重庆天廷工程咨询有限公司于2015年10月12日以渝天咨（2015）鉴字第233号司法鉴定意见书鉴定2009年借用材料的价值为113076.54元，扣减原告未提供由米转化为千克的证据材料价值9085.25元，实际借用材料价值103991.29元，鉴定费5000元。原告在诉讼过程中将诉讼请求变更为如被告不能赔偿借用设备、材料，则赔偿借用设备、材料的费用即鉴定价值113076.54元。
上述事实，由原、被告的陈述及原告提供的《商务合同》、《克劳斯灼烧炉尾气氨法脱硫工程EPC工程总承包计数协议》、《克劳斯灼烧炉尾气氨法脱硫安装施工合同》、重庆仲裁委员会（2013）渝仲字第63号裁决书、重庆仲裁委员会（2013）渝仲字第603号决定书、出库单、领料单复印件和渝天咨（2015）鉴字第233号司法鉴定意见书等证据，经庭审质证，足以认定。
本案争议的焦点：
一、关于浙ＸＸ建安装有限公司员工杨磊在施工过程中借用材料是被告的委托行为，还是被告与浙ＸＸ建自身行为，借用所产生的法律后果应当由谁承担。
浙ＸＸ建安装有限公司员工在施工过程中借用材料与原、被告签订的合同不是同一法律关系，重庆市仲裁委的生效裁判已确认了这一事实。本案系双方当事人基于其他法律事实所产生的另一法律关系。原、被告签订的《商务合同》并未约定借用材料。原告陈述系双方口头约定，而被告否定借用材料，同时原告也未提供其他证据证明被告委托原告借用材料给浙ＸＸ建。根据合同相对性原则，原告借用材料给浙ＸＸ建与被告无任何关系。原告提供的领料单并未载明所领材料是用于克劳斯灼烧炉尾气氨法脱硫总工程还是用于其他工程项目，也未提供证据证明是无偿领用还是有偿借用。故该法律责任应由原告自行承担。
二、关于诉讼时效问题。
本案原、被告因工程尾款未付于2013年10月15日向重庆市仲裁委申请仲裁时，工程��款并未结算。仲裁时原告以借用材料主张自己的权利。2014年3月原告又单独提起仲裁，说明原告并未放弃借用材料价款的权利。故诉讼时效并未超过，原告有提起诉讼的权利。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于原告重庆兴发金冠化工有限公司在举证期内未向本院提供其与被告上海弗卡斯环保工程有限公司之间除签订的《商务合同》外有关于借用材料约定的相关证据，应承担举证不力的法律后果。其诉称系口头约定的理由不能成立。被告将该安装工程分包给案外人浙ＸＸ建安装有限公司原告系明知的，而原告亦未能提供其他证据证明系被告委托原告借用材料给浙ＸＸ建。据此，��告要求被告承担返还借用的设备、材料或支付借用的设备、材料款的请求不应成立。对此，对是否超过诉讼时效问题不在赘述。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告重庆兴发金冠化工有限公司的诉讼请求。
案件受理费2875元，诉讼保全费1170元，鉴定费用5000元，共计9045元（重庆兴发金冠化工有限公司已交纳)，由原告重庆兴发金冠化工有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于重庆市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，���判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从本判决书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 黄 勍
人民陪审员 陈华贵
人民陪审员 汪祥均
二〇一五年十二月二日
书 记 员 廖智磊