广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法审监民再字第7号
再审申请人（一审本诉原告、反诉被告、二审上诉人）：吴群珍，女，1971年8月22日出生，汉族，住广东省信宜市，
委托代理人：林毅，男，1969年2月14日出生，汉族，住广东省，系吴群珍丈夫。
被申请人（一审本诉被告，反诉原告，二审被上诉人）：何凤琴，女，1976年11月6日出生，汉族，住广东省东莞市，
委托代理人：周伟清，广东耀新律师事务所律师。
一审第三人：东莞市合美金属制品有限公司。住所地：东莞市凤岗镇竹尾田村工业区*栋。
法定代表人：聂兴明。（原法定代表人为何源万）。
再审申请人吴群珍与被申请人何凤琴、一审第三人东莞市合美金属制品有限公司（以下简称合美公司）因合伙协议纠纷一案，不服本院（2012）东中法民一终字第496号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院作出（2013）粤高法民二申字第251号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人吴群珍及其委托代理人林毅，被申请人何凤琴委托代理人周伟清到庭参加了诉讼，合美公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年4月6日，吴群珍向东莞市第一人民法院起诉称：2006年2月26日，吴群珍与何凤琴签订了一份《合股经营协议》，约定吴群珍以自己经营的东莞市凤岗合溢五金加工厂（以下简称合溢五金厂）的全部资产折价250万元并加现金30万元，在合溢五金厂的基础上，与何凤琴共同投资设立“东莞市合美金属制品有限公司”。基于对何凤琴夫妇的信任，吴群珍将合溢五金厂的所有资产及相关资料移交给何凤琴，并将设立合美公司的所有手续交由何凤琴夫妇办理，且吴群珍也没有在公司任职，只是由吴群珍的丈夫在公司担任经理职务。合美公司的日常经营管理主要是由何凤琴负责的，吴群珍甚少过问，偶尔问及公司营业执照的办理进程，何凤琴只说正在办理中。由于考虑到办理合美公司的营业执照需要较长时间，出于生产经营的需要，吴群珍也没有去注销合溢五金厂的营业执照。后来双方发生矛盾并逐渐增加，何凤琴把持合美公司的日常经营管理，日益排挤吴群珍。在2009年9月，何凤琴甚至不让吴群珍夫妻进厂，说公司没有吴群珍的份。此后吴群珍到东莞市工商行政管理局查询后才发现合美公司登记的股东为何凤琴及何源万，作为最大投资者的吴群珍并没有名列其中。为维护自身合法权益，吴凤珍特诉至法院，请求判令：1.何凤琴向吴群珍赔偿经济损失250万元；2.本案诉讼费由何凤琴承担。
何凤琴答辩并反诉称：2006年2月26日，吴群珍与何凤琴签订了一份《合股经营协议》，约定将吴群珍经营的合溢五金厂的全部资产折价250万元作为合作经营公司的总资产，其中吴群珍以价值150万元的实物出资，占公司60％的股份，何凤琴投资100万元现金向吴群珍购买价值100万元实物资产，占公司40％的股份，双方共同合作成立合美公司，并约定吴群珍按所占股份比例出资30万元，何凤琴按所占股份比例出资20万元作为公司经营的流动资金。签订协议后，吴群珍不仅分文未出，而且因其负债累累，用于合作出资的机器设备（含何凤琴向其购买的部分）等全部财产经法院查封拍卖后，吴群珍已经没有任何资产可供双方合作经营，双方签订的协议根本无法履行。在吴群珍的多次欺骗下，何凤琴从2006年3月2日起至2006年9月12日期间共分21次交给吴群珍投资款2017000元。吴群珍的行为已经给何凤琴造成巨大的经济损失，鉴于《合股经营协议》根本无法履行，因此吴群珍应归还何凤琴投入的所有款项。至于第三人合美公司与吴群珍并没有任何关系，吴群珍对该公司没有进行过任何投资。综上，为维护自身合法权益，何凤琴特提起反诉，请求判令：1.解除双方于2006年2月26日签订的《合股经营协议》；2.吴群珍归还何凤琴的投资现金2017000元；3.本案诉讼费由吴群珍承担。
针对何凤琴的反诉，吴群珍答辩称：一、何凤琴所称的财产被拍卖并不能确定拍卖时间，而在2007年12月11日前就拍卖了，这涉及诉讼时效的问题，即使时效从财产分配时间来算，诉讼时效已经超过了两年。二、从法院制作的执行分配表显示，一般债权与优先债权的总额为1122520.1元，而吴群珍与何凤琴双方在签订的合股经营协议中明确确认合溢五金厂实物净资产是250万元，其中的150万元是吴群珍出资的，100万元是由何凤琴购买后作为出资，也就是说吴群珍的出资实物价值150万元，双方当事人确认的实物价值超过了法院认定的债权数额，而且双方的合伙关系在2006年2月26日已经开始，不排除有部分欠款是双方合伙期间产生的债务。三、何凤琴在吴群珍合作前就已经知道合溢五金厂对外是有债务的，在双方签订的合伙协议与负债表上有明确记载，故吴群珍不存在欺骗何凤琴。四、何凤琴反诉时提出吴群珍没有投入资产是错误的，双方在2006年2月签订合股经营协议并办理交接手续后，原合溢五金厂的财产在合美公司成立前在法律上视为合伙性质财产，虽然在此过程中各发起人使用的营业执照仍为其个人企业，但对于协议的双方对合溢五金厂的性质是清楚的，虽然签订协议的目的是为设立合美公司，但在公司设立过程中，成立前各发起人之间的关系属于合伙关系。五、双方在签订合伙协议时，涉案财产并没有被查封，在双方的合伙关系实际建立后，财产被查封时并非个人财产，而是合伙财产，因吴群珍已将财产投入成为合伙财产了，吴群珍在法院查封前已经履行了出资的义务。六、根据何凤琴制作的合美公司2006年2月起各月份生产经营收支表显示，从2006年2月至2007全年，合伙总支出达到6076264.68元，包括了生产中的电费、工资等，证明投资都投到了生产经营过程中，不存在吴群珍欺骗何凤琴的情况，相反是何凤琴取得了相关的证件后，并没有把吴群珍列为合美公司的股东。故综上所述，吴群珍认为何凤琴的反诉请求不成立，不应得到支持。
第三人合美公司答辩称：合美公司是由其股东投资成立的，与吴群珍并没有任何关系，吴群珍的财产已经被法院查封拍卖，并由合美公司的股东买回，吴群珍并未出资或投资合美公司。
一审经审理查明：2006年2月24日，吴群珍与何凤琴签订了一份《合股经营协议》，约定由双方共同出资组建“东莞市合美有限公司”，双方确认吴群珍经营的合溢五金厂实物净资产为250万元，作为公司投入资产总额，公司注册资本为100万元，由吴群珍以合溢五金厂的实物出资150万元，占投资总额的60％，占有公司60％的股份，何凤琴以现金100万元收购吴群珍经营的合溢五金厂100万元的实物资产作为出资条件，占公司投资总额40％，上述款项由何凤琴分期支付，第一期30万元于2006年3月3日前付清，其余70万元于2006年4月3日前付清；为保证公司运行正常，若需补充流动资金，其投入的资金应按双方的投资比例投入货币资金，现拟定公司补充流动资金50万元，由吴群珍出资30万元，何凤琴出资20万元，上述款项于2006年3月3日前缴纳。同日，双方办理了会计资料的移交手续，吴群珍将合溢五金厂的基本账户（广发银行凤岗支行）、税务章等相关会计资料交由何凤琴掌管，上述账户中确定的余额有33317.12元。
2006年3月2日，何凤琴交付了周转金20万元，此后至2006年8月9日期间，何凤琴先后交付现金出资共计199万元。吴群珍在2006年6月6日、6月13日、6月30日分别现金出资30000元、30000元和13万元。
2011年4月6日，吴群珍以何凤琴违反双方约定为由向一审法院提起诉讼，请求判如所请。后吴群珍认为合美公司与何凤琴共同侵占了其财产，要求追加合美公司为本案的被告。一审法院为查清案件事实，依法追加合美公司作为本案的第三人参加诉讼。何凤琴应诉后，遂于2011年8月5日提起反诉。
一审庭审中，吴群珍与何凤琴均确认合伙经营过程中一直存在亏损，双方也未进行合伙清算。吴群珍认为双方在《合股经营协议》中约定共同合伙成立“东莞市合美有限公司”，为此吴群珍履行了出资义务，但何凤琴违反约定，没有将吴群珍列为合美公司的股东，为此其提供了2003年12月23日东莞市环境保护局审查批复意见、2006年3月14日合溢五金厂向东莞市环境保护局提交的合溢五金厂名称变更申请（变更为合美公司）及东莞市环境保护局关于合溢五金厂申请变更名称的批复、企业名称预先核准申请书予以证实。何凤琴对上述证据的真实性并无异议，但认为东莞市环境保护局仅仅是作出审查批复意见，无论是合溢五金厂还是合美公司均没有取得环保牌照，合美公司因此还被东莞市环境保护局责令停止营业；至于合溢五金厂名称变更申请（变更为合美公司）及东莞市环境保护局关于合溢五金厂申请变更名称的批复、企业名称预先核准申请书，因为前期的申请登记变更等手续均是吴群珍办理的，但后来合溢五金厂的财产因合伙前的债务被法院查封拍卖，无法再进行申请办理，才由何凤琴和何源万（合美公司股东）去申请的，由于吴群珍的出资已经被法院查封拍卖，故其当然不能成为公司的股东。
一审另查明：合溢五金厂是吴群珍开办的个人独资企业，2009年7月27日被吊销。合美公司于2007年4月26日登记成立，注册资本100万元，股东为何凤琴、何源万，投资比例分别为67％、33％，何凤琴、何源万的上述出资均为货币出资，没有实物出资。2009年9月23日，吴群珍以李智等人诈骗其所经营的合溢五金厂为由向东莞市公安局提出控告，该局于2009年11月12日经审查认定李智及何凤琴没有诈骗的事实，作出不予立案的决定。吴群珍不服该决定，遂申请复议。东莞市公安局于2009年12月4日作出维持原不立案决定的复议决定。吴群珍认为，由于公安机关在接到吴群珍的控告后曾向何凤琴了解有关情况，掌握了相关材料，特向一审法院申请到东莞市公安局凤岗分局凤岗派出所调取与本案有关材料。
再查：何凤琴在诉讼过程中认为吴群珍在经营合溢五金厂期间负债累累，被法院查封拍卖后已没有任何资产可供双方合作经营，特向一审法院申请调取吴群珍、合溢五金厂2007年及以前在东莞市人民法院其作为被告的所有案件资料。一审法院依法调取了东莞市人民法院审理执行合溢五金厂的部分案卷资料，显示在2006年至2007年间，因合溢五金厂、吴群珍、林毅（吴群珍的丈夫）长期拖欠他人债务，合溢五金厂的财产被东莞市人民法院查封并依法进行拍卖，该院将上述财产的拍卖款332000元于2007年12月14日进行了分配，不能完全清偿债权人的所有债权，但因合溢五金厂没有可供执行的财产，该院依法作出中止执行处理。根据（2006）东法民二初字第6784号民事调解书、（2007）东法民二初字第2451号民事判决书、（2007）东法民二初字第4011号民事判决书显示合溢五金厂拖欠的上述债务均发生在2006年2月26日之前。
一审认定以上事实，有《合股经营协议》、低值易耗品盘点明细表、固定资产盘点明细表（机器设备）、办公用品盘点明细表、无形资产盘点明细表、固定资产盘点明细表（改扩建工程，办公、电子及其他设施，建筑物）、资产负债表、会计资料移交清单、合溢五金厂机读登记资料、个体工商户申请开业登记表、税务登记表、验资报告、东莞市公安局不予立案通知书、东莞市公安局复议决定书、东莞市人民法院审理执行合溢五金厂的部分案卷资料以及当事人一审庭审陈述等附卷为证。
一审法院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案吴群珍与何凤琴于2006年2月26日签订的《合股经营协议》，是双方真实意思表示，没有违反法律法规禁止性或强制性规定，合法有效，予以确认，该协议对双方均有拘束力。双方在《合股经营协议》中约定共同出资成立“东莞市合美有限公司”，在“东莞市合美有限公司”未成立前，吴群珍与何凤琴之间属于合伙关系。因东莞市公安局已经明确认定何凤琴不存在诈骗的犯罪事实，而双方也确认存在合伙经营成立“东莞市合美有限公司”的事实，且吴群珍也没有说明公安机关掌握了何种材料以及是否有利于查清涉案事实，故吴群珍申请一审法院到东莞市公安局凤岗分局凤岗派出所调取相关资料，一审法院不予准许。
本案的争议焦点是：谁违反了双方签订的《合股经营协议》。首先，双方签订《合股经营协议》后，依照协议的约定进行了出资，即以合溢五金厂的实物作价出资150万元，何凤琴以现金100万元收购吴群珍经营的合溢五金厂100万元的实物资产作为出资，双方均履行了出资义务，并且在移交了合溢五金厂的基本账户及印章等财务资料后进行了实际经营，说明双方已经实际履行了上述合伙协议。其次，《合股经营协议》中约定：“为保证公司运行正常，若需补充流动资金，其投入的资金应按双方的投资比例投入货币资金，现拟定公司补充流动资金50万元，由吴群珍出资30万元，何凤琴出资20万元，上述款项于2006年3月3日前缴纳。”本案何凤琴在2006年3月2日交付了现金20万元履行了周转金的出资义务，但吴群珍仅在2006年6月6日、6月13日、6月30日分别现金出资30000元、30000元和13万元，加上合溢五金厂账户的余额33317.12元也未达到约定的30万元，明显违反了双方对周转金出资的约定。第三，双方在庭审中均确认合伙经营过程中一直都是亏损的，但双方均没有进行合伙清算。截至2006年8月9日，何凤琴先后追加现金出资共计199万元，但吴群珍在此期间没有任何证据显示有现金出资，已经违反了双方关于“若需补充流动资金，其投入的资金应按双方的投资比例投入货币资金”的约定。第四，根据一审法院调取东莞市人民法院审理执行合溢五金厂的部分案卷资料显示，2006年9月至2007年期间，因长期拖欠他人债务，合溢五金厂的财产被东莞市人民法院查封并依法进行拍卖，该院将上述财产的拍卖款332000元于2007年12月14日进行了分配，不能完全清偿债权人的所有债权，但因合溢五金厂没有可供执行的财产，该院依法作出中止执行处理，吴群珍亦在庭审中确认其拖欠的债务尚有部分没有清偿完毕。虽然吴群珍辩称上述债务部分是双方在合伙经营期间发生的，但没有提供任何证据予以证实，何凤琴对此也予以否认。而根据一审法院调取案卷资料中，（2006）东法民二初字第6784号民事调解书、（2007）东法民二初字第2451号民事判决书、（2007）东法民二初字第4011号民事判决书显示合溢五金厂拖欠的债务均发生在2006年2月26日之前，即吴群珍与何凤琴合伙之前。且合溢五金厂的投资人吴群珍、林毅（吴群珍的丈夫）同时被列为上述案件的被执行人，与合溢五金厂共同承担清偿责任。可见在没有反证的情况下，可以推定上述债务发生在双方合伙之前，不属于双方合伙经营期间的合伙债务。合溢五金厂的财产因此而被法院拍卖完毕，而吴群珍是以合溢五金厂的实物财产作价出资的，现吴群珍出资的实物财产因其个人的债务问题被法院拍卖，其又没有提供其他等值的财产作为合伙出资，已经严重违反了双方签订的《合股经营协议》。第五，根据验资报告及企业机读档案资料显示，合美公司于2007年4月26日登记成立，注册资本100万元，股东为何凤琴、何源万，投资比例分别为67％、33％，何凤琴、何源万的上述出资均为货币出资，没有实物出资。吴群珍没有任何证据显示对合美公司有任何出资（包括实物出资），也没有任何证据显示合美公司使用了吴群珍的财产。吴群珍主张合美公司使用的环保牌照是合溢五金厂的，但没有提供环保牌照或相关许可证书，何凤琴和合美公司均予以否认，认为无论是合溢五金厂还是合美公司均没有取得环保牌照，合美公司因此还被东莞市环保局责令停止营业。且庭审中吴群珍亦确认所称的环保牌照并未作价出资，即没有列入双方2006年2月26日合溢五金厂资产清点表中，而是其自愿无偿将牌照给合美公司使用。故即使合溢五金厂的环保牌照属实，且被合美公司使用，吴群珍亦应当向合美公司主张该权利，在本案纠纷中一审法院依法不予处理。至于吴群珍提供的合溢五金厂名称变更申请（变更为合美公司）及东莞市环境保护局关于合溢五金厂申请变更名称的批复、企业名称预先核准申请书，也仅能证明在合伙前期吴群珍提交了将合溢五金厂变更为合美公司的相关申请，不能证明合美公司就是由合溢五金厂变更而来，对此吴群珍也没有提供其他证据予以佐证，也不能推定合美公司继受了合溢五金厂的财产，从东莞市人民法院审理执行合溢五金厂的部分案卷资料显示合溢五金厂的财产已被法院查封拍卖完毕亦可反证这一点。综上，双方在履行《合股经营协议》过程中，吴群珍的实物出资存在重大瑕疵以及未足额现金出资、追加投资的行为，均严重违反了双方签订的《合股经营协议》，吴群珍未能提供任何证据显示对合美公司有进行出资，也未能提供证据证实何凤琴存在违反《合股经营协议》的情形，吴群珍以此要求何凤琴赔偿经济损失250万元，没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案吴群珍的行为已经严重违反了双方签订的《合股经营协议》，现何凤琴要求自反诉之日即2011年8月5日解除双方签订的《合股经营协议》，于法有据，一审法院予以支持。但双方已经实际履行了《合股经营协议》，共同出资经营，且双方均确认合伙存在亏损以及未进行合伙清算，何凤琴要求吴群珍返还投资款的主张，于法无据，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认吴群珍与何凤琴于2006年2月26日签订的《合股经营协议》于2011年8月5日解除。二、驳回吴群珍要求何凤琴赔偿经济损失2500000元的诉讼请求。三、驳回何凤琴要求吴群珍归还投资现金2017000元的反诉请求。本案一审本诉受理费26800元、反诉受理费11468元，由吴群珍承担26800元，何凤琴承担11468元。
吴群珍不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）吴群珍与何凤琴签订的《合股经营协议》目的在于成立合美公司，但是在双方未解除协议的前提下，何凤琴就在吴群珍原经营的合溢五金厂的基础上与第三方设立了合美公司，在一审认定《合股经营协议》合法有效的情况下，何凤琴上述行为严重违反了双方协议约定。（二）一审法院首先认定“双方均履行了出资义务，并且在移交了合溢五金厂的基本账户及印章等财务资料后进行了实际经营，说明双方已经实际履行了上述合伙协议。”但是后来又让人无法理解的是，一审随后又认为“可见在没有反证的情况下，可以推定上述债务发生在双方合伙之前，不属于双方合伙经营期间的合伙债务。合溢五金厂的财产因此而被法院拍卖完毕，而吴群珍是以合溢五金厂的实物财产作价出资的，现吴群珍出资的实物财产因其个人的债务问题被法院拍卖，其又没有提供其他等值的财产作为合伙出资，已经严重违反了双方签订的《合股经营协议》。”问题在于，既然一审法院已经认定吴群珍与何凤琴双方都履行了合伙协议，就意味着已经认定吴群珍履行了出资义务。那么，在双方合伙经营期间，假设吴群珍在合伙前的个人债务导致合伙财产被人民法院查封并拍卖，也不能认为吴群珍违反了《合伙经营协议》更不能认为吴群珍就没有履行出资义务。（三）何凤琴主张因吴群珍在合伙前的个人债务导致合伙财产被查封拍卖，根据“谁主张谁举证”的举证规则，应由何凤琴举证证明因吴群珍的合伙前个人债务导致合伙期间合伙财产被查封拍卖。而且，既然一审法院依职权调取了部分案卷材料，更应该按执行款分配表将全部案件调出来由双方质证。（四）合美公司至今仍在使用由合溢五金厂变更名称而来的允许排污文件，既然一审法院认为何凤琴在一审庭审时要求解除《合伙经营协议》于法有据的，为何又不要求将现名为合美公司名下的允许排污文件变更回合溢五金厂名下？而何凤琴及合美公司也未对其主张的被东莞市环保局责令停止营业进行举证。（五）吴群珍与何凤琴拟成立的合美公司与合溢五金厂的经营范围是一致的，都是属于必须取得排污许可证的污染性生产企业，而何凤琴之所以与吴群珍合作，看中的也就是吴群珍所持的环保部门出具的允许排污文件，因为当时已经没有可能取得新的排污证件。一审法院认为吴群珍是无偿将排污证件给合美公司使用是不符合事实的，也不符合逻辑，无视吴群珍与何凤琴合作的目的。如果吴群珍不是要与何凤琴成立需使用环保牌照的合美公司，吴群珍是不会把环保牌照白白送人的。（六）一审法院还认为“即使合溢五金厂的环保牌照属实，且被合美公司使用，吴群珍亦应当向合美公司主张该权利，在本案合伙纠纷中本院依法不予处理”。但是，吴群珍在法定期限内本就已经申请追加合美公司为本案被告，只是一审法院却将其作为第三人而已。在吴群珍已申请将合美公司作为被告的情况下，一审法院这一做法也是不妥的。据此，吴群珍请求：1、撤销东莞市第三人民法院作出的（2011）东三法民一初字第3633号民事判决。2、判令何凤琴向吴群珍赔偿经济损失人民币250万元。3、本案一、二审诉讼费用由何凤琴承担。
何凤琴答辩称：（一）违反《合股经营协议》约定的是吴群珍，而非何凤琴。吴群珍和何凤琴签订的《合股经营协议》约定将吴群珍经营的合溢五金厂的全部资产折价250万元作为合美公司投入资产总额。其中吴群珍以合溢五金厂的实物资产150万元出资，占投资总额的60%。何凤琴以货币资金100万元收购合溢五金厂价值100万的实物作为出资条件，占公司投资总额的40%。两人共同投资设立合美公司。何凤琴不仅按约定支付了吴群珍100万元收购合溢五金厂的实物，而且还额外支付了吴群珍101.7万元用于其偿还债务。但吴群珍欠款太多，在收取了何凤琴201.7万元后仍无法偿还所欠款项,还被债权人起诉到法院,以致合溢五金厂所有的机器设备经法院多次查封拍卖后已荡然无存，并且双方在《合股经营协议》第十条明确规定，吴群珍在本协议签订生效以前所有的债权、债务何凤琴概不承担。因此，合溢五金厂的财务因吴群珍夫妻欠债被法院查封拍卖后其已经无法提供任何机器设备或财产供双方合作经营。吴群珍已经无法实际履行《合伙经营协议》，构成严重违约。对于吴群珍违约导致何凤琴201.7万元损失，何凤琴保留追究其赔偿损失的权利。（二）合溢五金厂的财务因吴群珍夫妻所欠债务被法院查封拍卖是不争的事实。从法院提取的各份判决书和执行款分配表可知，合溢五金厂被诉偿还债务，吴群珍夫妻承担连带责任所发生的债权债务关系，都在其与何凤琴签订的《合股经营协议》之前。按双方的约定，这些债务当然由吴群珍承担。而且，法院查封合溢五金厂的财产时，何凤琴还提出了执行异议，但法院认为合溢五金厂内的所有财产仍处于吴群珍的控制之下，而驳回了何凤琴的异议。判决书和执行分配表在一审二次开庭时双方已经进行了质证，吴群珍一方对其真实性并没有提出异议。并且，吴群珍的配偶林毅也当庭承认，合溢五金厂所有财物被法院拍卖后，并不足以偿还他们所欠的债务。他们没有任何财产损失。可是，吴群珍在无法提供合作的财物已经构成严重违约的情况下，却反咬一口，要求何凤琴赔偿其损失，实在是居心不良。（三）第三人合美公司的财产与吴群珍无关。1、吴群珍以及其所经营的合溢五金厂的财物被法院依法拍卖后并且处置完毕后，吴群珍至今都没有能力偿还其所有债务，所以其根本就没有财产投入到合美公司。2、合美公司是何凤琴与其他人共同进行投资设立的，吴群珍并无投入任何资产。3、吴群珍所说的“环保牌照”事实上并不存在。双方确认的所谓“环保牌照”，已经计算在吴群珍作价出资的财产内（参见双方提交的证据《资产盘点明细表》之《无形资产盘点明细表》第四项明确了“申报阳化牌照”的资产为15万元人民币）。上述事实何凤琴已经在一审时陈述过，但一审却认定所谓“环保牌照”无偿使用，实为认定错误。一审时，何凤琴也指出，双方在《合股经营协议》中约定了由吴群珍办理合美公司事宜，但在公司名称预登记后，吴群珍却不再办理公司的设立手续，其原因就是她已经没有财产投入，特别是在何凤琴投入了201.7万元，而合溢五金厂的所有机器设备被拍卖后。正因为如此，何凤琴才与其他人共同投资设立了合美公司。可见，吴群珍虽然与何凤琴签订了《合股经营协议》，却既无出资之实，也因自己的债务丧失了机器设备，已经丧失了合股经营的基础，没有损失。综上所述，吴群珍的上诉请求并无事实依据，请法院依法驳回。
合美公司未在法律规定的期限内提交书面答辩意见。
二审经审理查明，对一审查明事实，二审予以确认。
本院二审认为，本案系合伙协议纠纷。根据本案各方当事人在二审中的主张和陈述，归纳本案争议焦点为：吴群珍是否按照《合股经营协议》的约定履行了出资义务。
首先，关于吴群珍现金出资情况。《合股经营协议》中约定吴群珍应于2006年3月3日出资30万元作为流动资金。但吴群珍提供的证据显示其仅在2006年6月6日、6月13日、6月30日分别现金出资30000元、30000元和13万元，加上合溢五金厂账户的余额33317.12元，也未达到双方对出资的约定。其次，关于吴群珍的实物出资情况。根据一审法院调取的案卷资料，（2006）东法民二初字第6784号民事调解书、（2007）东法民二初字第2451号民事判决书、（2007）东法民二初字第4011号民事判决书显示，合溢五金厂拖欠的债务均发生在2006年2月26日之前，即吴群珍与何凤琴合伙之前，不属于双方合伙经营期间的合伙债务。2006年9月至2007年期间，合溢五金厂的财产被东莞市人民法院查封并依法进行拍卖，即吴群珍最终并没有以合溢五金厂的实物财产作价出资。最后，关于环保牌照的问题。吴群珍主张何凤琴与其合作的主要原因就是其持有相应的环保牌照，但吴群珍并没有向法院提交相应的牌照和许可证，双方对环保牌照的事项没有明确的约定，何凤琴和合美公司对吴群珍的该项主张亦予以否认，且一审庭审中吴群珍亦确认所称的环保牌照并未作价出资，即没有列入双方2006年2月26日合溢五金厂资产清点表中。故对吴群珍以牌照作价出资的主张不予采信。吴群珍提供的证据不能证实其对合美公司已进行相应的出资，其提供的证据亦未能证实何凤琴存在违反《合股经营协议》的情形，一审以吴群珍要求何凤琴赔偿经济损失250万元没有事实和法律依据为由驳回吴群珍的请求并无不当，二审予以维持。
综上所述，吴群珍的上诉理由不成立，二审不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26800元，由吴群珍负担。
吴群珍不服二审判决，申请再审称：吴群珍与林毅是合溢五金厂的原创始人，因在2006年工厂资金出现问题，所以就与何凤琴合股，签订合股经营协议。协议约定以合溢五金厂的资产净值250万元作为投资总额成立公司，公司注册资本为100万元。当时对资产进行清点，双方均有签字确认。合同还约定何凤琴以货币出资100万元收购吴群珍在合溢五金厂的100万元实物资产，款项分期支付，第一期为30万元，在2006年3月3日前付清，其余70万元在2006年4月3日之前付清。从何凤琴会计提供的收据显示，2006年3月2日转入20万元，2006年3月3日再转入10万元，共30万元，即第一期款项已于2006年3月3日实现。根据何凤琴提交的收据显示，2006年3月6日付20万元、2006年4月3日付10万元、2006年4月10日付26万元、2006年4月13日付26万元、2006年5月19日付2万元、2006年5月29日付6万元、2006年6月5日付3万元，即第二期款项70万元在2006年4月13日才支付完出资款项，比约定的时间还迟了10多天。合同第十一条还约定“为保证公司资金周转正常，不受外来因素干扰，考虑到加工厂目前所欠债务数额较大，对乙方所付收购款项，甲方不得随意抽走、挪用，只能用于支付原加工厂所欠债务（甲方的债务清偿情况由乙方监督）。对此项资金实行专款专用管理。若到年终分配时，甲方所欠债务未能清偿完毕时，将对甲方所分配资金的60%实行专款专用管理，作为甲方的债务清偿准备金。”何凤琴投入的上述100万元当时是转入了合溢五金厂的基本账户，而合溢五金厂的基本账户（广发银行凤岗支行账号10×××97，余额27618.2元；广发行扣税款私人存折账号32×××97，余额5698.9元）均在签订《合股经营协议》当天移交给何凤琴。由此可见，何凤琴当时转入合溢五金厂基本账户的100万元加上基本账户上原有的27618.2元和5698.9元，共1033317.1元。这些款项是吴群珍的资金，双方约定用来成立合美公司及归还合溢五金厂之前的债务，款项在上述基本账户内保管，由何凤琴监督使用。
而且在《合股经营协议》第三条还约定“为保证公司运行正常，若需补充流动资金，其投入的资金应按甲、乙各方的投资比例投入货币资金。现拟定公司补充流动资金50万元，甲方出资30万元，乙方出资20万元，此款项应在2006年3月3日前缴纳”。根据收据反映，何凤琴在2006年5月29日才付清流动资金20万元，比约定时间还推迟2个多月。
从2006年2月份起各月份生产情况对比分析表（由对方会计提供）显示，2006年2月至6月合计总支出1489693.13元，总收入533602.96元，流动资金50万元。说明这时候负债有456090元。在2006年5月前双方没有违约，但在2006年6月何凤琴因转来的资金不足，其动用了经营协议第十一条约定的用于清偿合溢五金厂债务的专用资金60万元，从而导致合溢五金厂2006年2月26日前的债务无法清偿。而根据合同第十一条约定，对于原债务可支配的60万元，再加上吴群珍2006年6月份付13万元、3万元、3万元总共19万元以及二个基本账户原剩余款27618.2元和5698.9元，上述款项总数足以清偿合溢五金厂之前的债务。吴群珍并不是造成合溢五金厂资产被法院拍卖的责任者。当时因何凤琴没有履行《合股经营协议》第十一条的约定，原合溢五金厂的供应商常来追款，而吴群珍、林毅又没有管理财务的权力，原供应商多次来追款未果，最后起诉到法院，以致合溢五金厂的资产被法院查封拍卖，相应的责任应由何凤琴承担。
关于合溢五金厂环保牌照的问题。何凤琴成立的“东莞市合美金属制品有限公司”的环保批复，原法人是吴群珍，没有这些批复公司就成立不了，而氧化环节的审批已停止。市面上一个有氧化环保审批的工厂，单办环保牌照就要一二百万元。当时工厂不缺订单，就缺少流动资金。何凤琴并没有将其出资的100万元按《合股经营协议》第十一条的约定履行，导致合溢五金厂的的资产被法院拍卖，而现已成立的东莞市合美金属制品有限公司也没有吴群珍的股份，故吴群珍再审请求：1.撤销本院（2012）东中法民一终字第496号民事判决；2.对合溢五金厂原企业的基本账户由何凤琴转来的资金来源进行查核；3.因何凤琴没有履行《合股经营协议》第十一条的约定，违反合同的约定，要求其赔偿吴群珍250万元的资产损失；4.要求清理合美公司资产及债权债务；5.把合美公司氧化牌照法人变更回吴群珍名下。后在再审庭审时吴群珍明确其申请再审的请求变更为：1.要求何凤琴向吴群珍赔偿经济损失250万元；2.把合美公司氧化项目牌照变更回吴群珍名下。
何凤琴口头答辩称：吴群珍的再审请求没有事实依据。首先，第三人合美公司并不是吴群珍成立的，吴群珍也没有对合美公司进行投资。其次，工厂场地是何凤琴承租的。吴群珍入股的机器设备已被法院查封拍卖，被法院拍卖的原因是合溢五金厂拖欠供货商货款。后何凤琴从竞买人那儿买回来机器设备。吴群珍对合美公司并没有任何投入，其称所谓的赔偿损失亦没有事实依据。
再审查明：在一审庭审时，吴群珍明确表示其起诉主张何凤琴赔偿经济损失的依据是，按照合股经营协议上的约定需要何凤琴赔偿损失，包括吴群珍实物出资150万元和现金出资30万元，另考虑到环保牌照估值70万元，以上合计250万元，理由是双方签订合股经营协议后，在吴群珍履行了出资以及协议合法有效的情况下，何凤琴与第三人成立了本应由吴群珍与何凤琴共同成立的合美公司，何凤琴严重违反了合股经营协议的约定。
双方已经实际履行了《合股经营协议》。双方均确认合伙期间一直存在亏损，双方未进行合伙清算。
2006年2月26日签订协议当日双方对合溢五金厂的资产进行盘点，《无形资产盘点明细表》显示注册网址原始金额90000元，经盘点确认为90000元；注册阿里巴巴会员原始金额6000元，经盘点确认为6000元；申报氧化牌照原始金额150000元，经盘点确认为150000元；合溢招牌原始金额15000元，经盘点确认为15000元，合计261000元。《低值易耗品盘点明细表》显示原始金额为371460元，经盘点确认为185730元。《固定资产盘点明细表（机器设备）》显示原始金额2226428元，经盘点确认为2226428元。《办公用品盘点明细表》显示原始金额为6961.40元，没有显示经盘点确认价，再审期间，双方确认该表的真实性，也确认包括在合溢五金厂的财产总数里面。《固定资产盘点明细表（运输设备）》显示原始金额10180元，经盘点确认为10180元。《固定资产盘点明细表（改扩建工程）》显示原始金额185400元，经盘点确认为185400元。《固定资产盘点明细表（办公、电子及其他设施）》显示原始金额157360元，经盘点确认为157360元。《固定资产盘点明细表（建筑物）》显示资产包括三连水洗槽、单体水洗槽、电镀槽、环卫污水处理、铁皮房仓库、抛光组铁皮房、水井和其他等原始金额共866450元，经盘点确认为866450元。上述所有资产经盘点总价3899509.4元。在再审时，双方确认当时合溢五金厂所有财产的价值就是上述所有盘点表上数额的总数。《资产负债表》显示，双方签名确认货币资金33317.12元、存货376046.24元、固定资产原价3706818元、固定资产累计折旧1582864.24元、固定资产净值2123953.76元，资产总计2533317.12元。而双方在一审时确认合美公司成立前并没有对成立公司期间的经营状况进行清算。
在再审庭审时，何凤琴称：合美公司是在合溢五金厂原址上经营，但设备是何凤琴重新买的，厂房也是何凤琴承租的；当时签订《合股经营协议》后，何凤琴就派了一个会计，由其清点整个合溢五金厂的资产，当时双方确认合溢五金厂的所有资产作价250万元，包括无形资产，当时会计师事务所代表何凤琴方予以接收；《合股经营协议》上并没有约定牌照的价格，协议所约定的就是合溢五金厂全部资产，当时何凤琴给了100万元给吴群珍，后来又给了170万元，总共270多万元给了合溢五金厂；在签订《合股经营协议》后，合美公司成立前，双方在合溢五金厂的原址上共同经营，主要是吴群珍负责，何凤琴负责提供资金。
何凤琴还称：双方在签订《合股经营协议》时，何凤琴是知道合溢五金厂尚欠供货商100多万元款项，当时何凤琴投入的100万元投资款双方约定用于偿还合溢五金厂之前的债务，何凤琴总共投入了2712000元，其中有的是交给吴群珍，有的是转账到合溢五金厂的账户上，吴群珍是在2008年离开合溢五金厂，双方还签订了另外一份股份购买协议，因为吴群珍无钱还债，所以何凤琴逐步向吴群珍购买了相应的股份，何凤琴已将吴群珍的股份都买过来了，所以在合美公司登记时并没有将吴群珍登记为股东。
在再审庭审时，吴群珍认为《合股经营协议》已经没有继续履行的可能性，同意解除。吴群珍对于何凤琴一审时提交的21份收据亦予以确认，但其称，吴群珍只是作为经手人，这些收据显示的款项吴群珍都交给出纳存入合溢五金厂的账户上。后吴群珍又确认何凤琴已出资270万元，但吴群珍主张该270万元何凤琴都是用于合溢五金厂的经营，并不是用于归还合溢五金厂之前欠供应商的货款，双方对合溢五金厂的亏损没有核算过。
何凤琴确认在2006年6月才支付完100万元，到2006年9月已经支付了200万元。何凤琴认为，机器设备被拍卖后，吴群珍不同意追加款项也不同意退出，并且吴群珍意图与他人合作经营合溢五金厂，所以何凤琴认为吴群珍涉嫌诈骗就将其赶出去，何凤琴后来还增加100万元来填补亏损。
再审期间，吴群珍向本院申请调查取证，本院依法予以准许。本院调取合溢五金厂银行账户（开户行，广东银行凤岗支行，账号：10×××97）的客户交易流水记录，该账户在2006年2月26日吴群珍移交给何凤琴，并在2009年9月30日销户。双方确认该客户交易流水记录的真实性。
吴群珍称，从该客户交易流水记录可以看出，合溢五金厂的账户并没有被冻结和吊销，签订合股经营协议时其已将合溢五金厂的基本账户和吴群珍名下一个账户都移交给何凤琴，从合溢五金厂账户客户交易流水表可以看出，在2006年3月2日该账户现金存入20万元与何凤琴提交的号码是0204419的收据是相对应的；2006年3月3日该账户进账10万元与何凤琴提交的号码是0907701号的收据是相对应的；2006年3月6日该账户进账20万元与何凤琴提交的号码是0907702号的收据是相对应的。吴群珍还补充称，2006年4月3日该账户进账16万元和4月4日入账的10万元共26万元与何凤琴提交的号码是0204427号的收据是相对应的；2006年4月13日该账户进账26万元与何凤琴提交的号码是0204430号的收据是相对应的，上述款项共102万元是何凤琴转入合溢五金厂后用于工厂的运营而不是用于归还工厂之前所欠的债务，因该账户由何凤琴管理，吴群珍是没有可能使用上述款项的。何凤琴确认其所投入的100万元都存入在合溢五金厂的账户上，但因经营流动资金不足，就将该款一部分用于生产经营，一部分用于还合溢五金厂之前的债务。
吴群珍曾就案涉纠纷向公安部门报案，公安部门就此对相关人员进行调查。东莞市公安局于2009年11月12日作出东公不立字【2009】00108号《不予立案通知书》及2009年12月4日作出东公字【2009】14号《复议决定书》。本院依法调取了公安部门在2009年9月23日对吴群珍所作的询问笔录、2009年9月25日及2009年11月30日对何源万所作的询问笔录以及吴群珍与何凤琴于2006年2月26日签订的《合作经营协议》、2006年6月1日签订的《合作经营补充协议》、2006年8月1日签订的《合作经营补充协议二》及借条，对上述询问笔录、三份协议书、借条的真实性双方均予以确认。
吴群珍与何凤琴于2006年6月1日签订的《合作经营补充协议》内容如下：“由于甲方（吴群珍）资金周转紧张，一方面无法应付合作前东莞市合溢五金加工厂债务的需要，另一方面无法应付合作后的东莞市合溢五金加工厂甲方应负责投入的资金需要（注：由于合美公司正在筹建中，暂以东莞市合溢五金加工厂名义运作），在甲方实在没有其他解决办法之下，经甲乙双方友好协商，就甲方转让其持有的合美公司的部分股权给乙方（何凤琴）达成如下一致意见：一、甲方同意将其所持有的合美公司的15%股权作价37.5万元转让给乙方。转让后，甲方持有的合美公司的股权由60%下降到45%，乙方持有的合美公司的股权由40%增加到55%。二、乙方在2006年6月16日前支付甲方股权转让款。三、甲方保证所收的股权转让款用于合付合作前东莞市合溢五金加工厂债务（24万元）及缴付合美公司的流动资金（13.5万）元。”
吴群珍与何凤琴于2006年8月1日签订的《合作经营补充协议二》内容如下：“甲乙双方共同经营东莞市合溢五金加工厂，并分别于2006年2月26日和2006年6月1日签订了合作协议，并且执行得较好。由于东莞市合溢五金加工厂经营尚未走到正轨，流动资金出现缺口，迫切需要至少20万元的流动资金。在对外筹资形势较为困难，而且甲方（吴群珍）表示无办法继续投入，乙方（何凤琴）资金也较为紧张的情况下，为解决东莞市合溢五金加工厂正常生产的资金需要，经甲乙方双方共同协商达成以下一致意见：一、由乙方出资30万元收购甲方东莞市合溢五金加工厂12%的股权，即甲方股权由45%再减至33%；乙方的股权由55%再增至67%。甲方可在两个月内以同样的价钱30万元向乙方赎回12%的股权。二、作为东莞市合溢五金加工厂主要经营管理者—甲方保证，在所得的股权转让款中（30万元），借24万元给东莞市合溢五金加工厂作流动资金，自己留6万元用作偿还债务。三、甲方保证所出让的东莞市合溢五金加工厂的股权均属自己所有，不涉及任何诉讼纠纷。四、乙方保证将依甲方和东莞市合溢五金加工厂的需要随时提供上述限额的资金。”
双方确认上述《合作经营补充协议》、《合作经营补充协议二》已按协议履行完毕。何凤琴称，吴群珍占有的33%的股份是以机器设备来投资的，而该机器设备因吴群珍的原因被法院查封拍卖了，之后吴群珍没有再注资投资，所以在合美公司登记时，没有将吴群珍登记为股东，而在诉讼期间何凤琴已将合美公司全部资产转让给他人，转让价为55万元。
在再审庭审时，双方认为经过法院二次的拍卖，合溢五金厂的原有机器设备全部处理完。吴群珍称，合美公司成立之前没有分过红，即使有利润也都投入到合溢五金厂的经营运作，双方签认合作经营协议后，实际上是合美公司和合溢五金厂两个名字同一个公司在运作，合作经营协议上所说的250万元实物出资就是合溢五金厂当时折旧的机器设备和存款，并不包括环保牌照等等。而何凤琴称，合作经营协议上所说的250万元实物出资就是合溢五金厂当时所有财产。
再审期间，合美公司原法定代表人何源万到庭称，合美公司经营期间没有收益，一直亏损，合美公司已转让给他人，转让价大概50万元，已收取的款项已用于支付房租、氧化牌照环保不达标的罚款16万元和整改原来氧化池用了20多万元，合美公司没有分过红。
吴群珍于2006年6月20日出具的《借条》如下：“今有吴群珍借到何凤琴现金人民币5万元，此借据现可从合溢厂拿2%股份抵押给何凤琴，如借款方可以一个月内还清此款，即可回收此2%股份权，否则此股权归何凤琴所有。”何凤琴已据此借条另案【案号：（2011）东三法民一初字第9741号】起诉吴群珍要求吴群珍返还借款，本院对此已作出（2012）东中法民一终字第106号判决。
从一审调取的材料《执行款分配表》显示，被执行人为合溢五金厂、吴群珍、林毅，可分配执行总款332000元，其中拍卖款332000元，优先分配总额43250元，一般债权分配总额为1079270.10元，11宗申请执行案总共申请执标的是1122520.1元。吴群珍在再审庭审时确认上述债务90%以上是合溢五金厂在双方签订《合股合作协议》前产生的债务。而何凤琴称，执行款分配表显示的债务全部是双方签订合作经营协议前产生的债务，所有的机器设备经法院查封拍卖后，吴群珍无法提供任何机器设备或财产供双方合作经营，双方合作的基础已经丧失。
吴群珍称，吴群珍是有投入的，不仅仅机器设备，其还投入19万元和何凤琴购买吴群珍的股权款30万元，还有何凤琴支付的100万元机器设备款等，根据协议吴群珍还持有33%的股份，后吴群珍又称其还持有60%以上的股份。后来吴群珍提交书面意见又称，何凤琴至2006年6月底共出资153万元，其时合溢五金厂共支出148万多元，何凤琴投入的资金主要用于工厂经营，并不是用于偿还合溢五金厂的债务，机器设备被拍卖的责任在于何凤琴。
再审认定以上事实，有客户交易流水记录、询问笔录、《合股经营协议》、《合作经营补充协议》、《合作经营补充协议二》、《借条》、《执行款分配表》、查封（扣押）财产清单、（2012）东中法民一终字第106号判决、再审庭审笔录、调查笔录等附卷为证。
再审认为，本案为合伙协议纠纷。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款的规定：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。”结合双方当事人的诉辩主张，本案再审的争议焦点是：何凤琴应否赔偿吴群珍的损失。
首先，本案吴群珍与何凤琴于2006年2月26日签订的《合股经营协议》，是双方真实意思表示，没有违反法律法规禁止性或强制性规定，合法有效，予以确认，该协议对双方均有','2018-09-28
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