安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖18民终1556号
上诉人（原审原告）：翟光香，女，1972年9月21日出生，汉族，户籍地安徽省宣城市宣州区，现住安徽省宣城市宣州区。
委托诉讼代理人：陶厚清，安徽秉度律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽万达环球国际旅行社有限责任公司，住所地安徽省合肥市包河区马鞍山南路世纪阳光大厦9楼。
法定代表人：徐华玉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王飞忠，安徽安泰达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵玉龙，安徽安泰达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审第三人）：中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司，住所地安徽省合肥市梅山路银保大厦。
主要负责人：朱文东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张开凡，安徽天瑞律师事务所律师。
上诉人翟光香因与被上诉人安徽万达环球国际旅行社有限责任公司（以下简称安徽万达旅行社）、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司（以下简称中国人保财险合肥分公司）侵权责任纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2016）皖1802民初2131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月4日公开开庭审理了本案。上诉人翟光香及委托诉讼代理人陶厚清，被上诉人安徽万达旅行社的委托诉讼代理人王飞忠、赵玉龙，被上诉人中国人保财险合肥分公司的委托诉讼代理人张开凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
翟光香向原审法院提出诉讼请求：1、判决安徽万达旅行社赔偿翟光香医疗费2346.91元、护理费9392.4元、营养费2700元、误工费51102.03元、鉴定费1300元、残疾赔偿金53872元、精神损害赔偿5000元，合计125713.34元；2、判决中国人保财险合肥分公司在旅行社责任保险限额内对翟光香上述损失承担赔偿责任。诉讼中，翟光香变更请求残疾赔偿金为58312元、护理费为10440元，并请求判决给付交通费800元。事实和理由：2015年3月18日，阳光人寿保险股份有限公司安徽分公司与安徽万达旅行社签订团队出境旅游合同，组织270名公司员工参加安徽万达旅行社组团的赴泰国旅游活动。2015年3月25日，翟光香在参加安徽万达旅行社安排的“海底漫步”项目中，因乘坐的游艇航速过快，遇海浪抛起，致翟光香腰部受伤。事发后，翟光香被送往泰国当地医院检查治疗。此后，翟光香因腰部受伤，无法行走，未参加安徽万达旅行社组织的后续旅游活动。2015年3月28日，翟光香随团返回国内。翟光香回国后，先后赴宣城市人民医院、高淳双塔医院及上海长征医院治疗，伤情被诊断为胸11椎体压缩性骨折。经安徽宣医司法鉴定所对翟光香的伤残等级进行鉴定，确定翟光香伤残等级为10级。翟光香因选择保守治疗支付医疗费2346.91元。安徽万达旅行社在提供旅游服务过程中，未按合同约定告知安全注意事项和避险措施，未履行安全保障义务导致翟光香受伤，侵害了翟光香的合法权益，依法应当承担责任。安徽万达旅行社为翟光香向中国人保财险合肥分公司投保了旅行社责任保险，且本次事故发生在保险期限内，中国人保财险合肥分公司应承担保险赔偿责任。
安徽万达旅行社原审辩称：安徽万达旅行社已经尽到安全保障义务，不应当承担侵权责任。安徽万达旅行社无侵权行为，对翟光香在国外受伤没有过错。翟光香的骨折是因遭遇车祸所致，与其在泰国期间的旅游受伤不存在因果关系。翟光香未能尽到注意义务，具有过错。翟光香提出的赔偿项目和数额无事实和法律依据。即使依法应当由安徽万达旅行社承担责任，也应当由中国人保财险合肥分公司承担。
中国人保财险合肥分公司原审辩称：1、本案中不存在侵权行为，翟光香与安徽万达旅行社是旅游合同关系，发生争议应按合同纠纷处理，翟光香按侵权责任纠纷起诉不能成立；2、翟光香单方面委托鉴定机构，鉴定意见是翟光香腰部活动度受限，构成十级伤残，而本次外伤造成翟光香受伤部位在胸椎11，故翟光香的伤残不是本次外伤造成，如果胸椎骨折影响腰部活动度，影响也较小，主要是翟光香自身患有腰间盘突出影响其活动度。翟光香诉讼请求数额过高，请求依法核减。安全保障义务是从义务不是主义务，即使安徽万达旅行社在安全隐患中未完全尽到安全保障义务，也只能适当承担责任。翟光香在选择危险项目中，未尽到一定的安全保障义务，其自身存在过错。综上，请求驳回翟光香的诉讼请求。
原审法院审理认定：2015年3月18日，阳光人寿保险股份有限公司安徽分公司与安徽万达旅行社签订团队出境旅游合同，组织员工参加安徽万达旅行社组团的赴泰国旅游活动。2015年3月25日，翟光香在参加“海底漫步”项目中腰部受伤。后翟光香被送往泰国芭提雅国际医院治疗，病案材料显示“检查：腰脊椎（腰椎-
脊椎）：正侧位：X3022腰椎-
脊椎：正位和侧位腰椎前凸曲线消失。L5/S1脊椎前移。无骨折。椎弓根正常。髋关节与S1关节无明显异常。患者体内带有节育环。”该院同时出具《医生证明书》，内容为：“兹证明翟光香女士，年龄43岁，病历编号1-02691-2015，于上述日期在我院治疗下腰疼痛”。2015年4月28日、4月30日、5月7日，翟光香分别前往宣城市人民医院、高淳双塔医院、上海长征医院检查治疗。2015年7月24日，翟光香委托安徽宣医司法鉴定所对其伤情及“三期”进行了评定。
原审法院判决认为：当事人对自己的主张有责任提供证据。翟光香在参加安徽万达旅行社组织的境外旅游过程中受伤，安徽万达旅行社对该事实未提出异议，予以确认。现翟光香主张的伤情是否系旅游过程中受伤所致、是否有因果关系、原因力大小均无直接证据予以证明。依据泰国芭提雅国际医院出具的病案材料，并未载明翟光香有骨折等伤情事实。2015年4月28日，翟光香前往宣城市人民医院检查治疗系在翟光香受伤一月余后，此次检查出的伤情是否与翟光香旅游受伤有关，是否存在因其他事故所致均不能排除。泰国芭提雅国际医院是否存在误诊误判致翟光香伤情未能被发觉，并是否因此延误治疗致翟光香伤情扩大，现翟光香的伤残各方因素的参与度如何也无证据予以证实。据此，翟光香未能完成上述事实举证证明责任，对其要求安徽万达旅行社承担侵权责任及要求中国人保财险合肥分公司承担保险合同责任的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回翟光香的诉讼请求。案件受理费减半收取1407元，由翟光香负担。
翟光香不服原审判决，上诉称：1、一审违反法定程序。一审审理期限超出法定期限。翟光香2015年4月28日查明的伤情是否与泰国旅游受伤有关属于专门性问题，应通过鉴定解决，一审未委托法定鉴定部门鉴定，也未向翟光香释明申请鉴定，以翟光香未完成举证责任为由判决驳回诉讼请求，违反法律规定。2、一审认定事实不清。翟光香在旅游过程中受伤，致T11椎体压缩性骨折，事实清楚，证据确实充分，依法有权获得赔偿。请求二审撤销原判，改判支持翟光香原审诉讼请求，或者发回重审。
安徽万达旅行社庭审答辩称：1、原审未违反法定程序。原审处理管辖权异议和鉴定期间依法不计入审理期限。原审中，翟光香未能提供充分证据证明受伤发生在旅游活动之中，应承担举证不能的责任。2、安徽万达旅行社已尽到安全保障义务，不应承担侵权责任。3、翟光香未能尽到注意义务，具有过错。4、翟光香提出的部分赔偿项目及数额无事实和法律依据。5、即使依法应当由安徽万达旅行社承担责任，也应当由中国人保财险合肥分公司承担。请求二审驳回上诉、维持原判。
中国人保财险合肥分公司庭审答辩称：1、同意安徽万达旅行社的答辩意见；2、即使翟光香在本次事故中造成T11椎体压缩性骨折，也不会影响腰部活动性，翟光香是因L4/5椎间盘突出导致腰部活动受限。请求二审驳回上诉、维持原判。
二审中，翟光香补充提交安徽宣医司法鉴定所宣医司鉴所［2017］临司鉴字第117号司法鉴定意见书，拟证明翟光香T11椎体压缩性骨折与泰国旅游受伤有直接因果关系。
安徽万达旅行社对该司法鉴定意见书真实性无异议，但对合法性、关联性及证明目的持有异议，认为：该鉴定是翟光香提出上诉以后自行委托鉴定，程序不合法；鉴定意见不能反映翟光香T11椎体骨折及导致腰部活动受限的伤残结果，更不能证明安徽万达旅行社存在侵权和主观过错。
中国人保财险合肥分公司质证意见同于安徽万达旅行社的质证意见，另补充认为：翟光香T11椎体压缩性骨折不是在旅游中发生，其伤情与本次事故无关。
本院审查认为：翟光香补充提交的安徽宣医司法鉴定所司法鉴定意见书真实客观，安徽万达旅行社、中国人保财险合肥分公司无证据反驳该司法鉴定意见书，对该司法鉴定意见书应予采信。
安徽万达旅行社、中国人保财险合肥分公司二审未提交新证据。
根据一、二审证据，结合当事人陈述，原审判决已认定的翟光香在泰国旅游受伤及伤后诊疗、鉴定的基本事实成立，二审予以确认。
关于翟光香受伤的具体情形，根据双方陈述，翟光香系在参加“海底漫步”项目后返回乘坐快艇途中受伤，对此予以确认。安徽万达旅行社一方陈述，翟光香从“海底漫步”项目返回需乘坐两段快艇，第一段快艇由“海底漫步”项目所在地返回到一个小岛，该段快艇服务由项目经营方负责提供；第二段快艇由小岛返回到陆地，该段快艇服务由旅行社统一安排。翟光香陈述其在乘坐第二段快艇途中受伤，安徽万达旅行社一方陈述翟光香系在乘坐第一段快艇途中受伤。
另原审庭审中，安徽万达旅行社一方陈述：“海底漫步”项目由泰国当地的履行辅助人提供，与旅行社无关。二审中，安徽万达旅行社一方称一审陈述的“履行辅助人”系口误。对此，本院认为，安徽万达旅行社有关一审陈述口误的解释无充分依据，对其一审陈述的“项目由泰国当地的履行辅助人提供”的事实予以确认。
根据相关诊疗事实、证据及一、二审中的鉴定意见，翟光香乘坐快艇受伤致T11椎体压缩性骨折，引起腰部活动受限，构成十级伤残，休息期限为150日，营养期限为90日，护理期限为90日，对此二审予以确认。
关于翟光香的损失，二审依法核定为：1、医疗费2346.91元，翟光香原审提交了相应诊疗病历材料及费用票据，予以认定；2、护理费，根据原审鉴定意见，翟光香护理期限为90日，2015年安徽省城镇非私营单位居民服务业就业人员日平均工资为116元，翟光香主张护理费10440元（90日×116元/日）未超出法定标准，予以认定；3、营养费，翟光香营养期限为90日，主张营养费2700元（90日×30元/日）符合法律规定，予以认定；4、误工费，根据原审证据，翟光香为保险营销员，其受伤前三年日平均收入为340.68元，因伤休息期限为150日，翟光香主张误工费51102元（150日×340.68元/日）符合法律规定，予以认定；5、翟光香主张交通费800元，符合实际情况及法律规定精神，予以认定；6、鉴定费1300元，原审有相应票据证实，且该费用是确定翟光香伤情及损失必然发生的费用，予以认定；7、残疾赔偿金，翟光香构成十级伤残，2016年安徽省城镇居民人均可支配收入为29156元，翟光香主张残疾赔偿金58312元（29156元×20年×10%）符合法律规定，予以认定；8、翟光香主张精神损害赔偿5000元，符合法律规定，予以认定。以上损失合计为132000.91元。
另根据安徽万达旅行社原审提交的投保证据材料，二审查明：2014年12月16日，安徽万达旅行社向中国人保财险合肥分公司投保了旅行社责任保险，保险期间自2015年1月1日0时起至2015年12月31日24时止；保障项目中，每次事故每人人身伤亡责任限额80万元（无免赔）、精神损害责任限额2万元（无免赔）。
本院认为：《中华人民共和国旅游法》第十二条规定：“……旅游者人身、财产受到侵害的，有依法获得赔偿的权利。”第七十一条规定：“……由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。但是，由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。”本案中，翟光香参加安徽万达旅行社组织的赴泰国旅游活动，在参加“海底漫步”项目后返回乘坐快艇途中受伤，无论是乘坐项目经营方提供的快艇受伤，还是乘坐旅行社统一安排的快艇受伤，翟光香要求安徽万达旅行社承担赔偿责任均符合法律规定。同时，翟光香系受到人身损害，有权要求安徽万达旅行社承担侵权责任。诉讼中，安徽万达旅行社和中国人保财险合肥分公司并无有效证据证明安徽万达旅行社已尽到合同约定义务和法定义务，也无有效证据证明翟光香自身对受伤的发生有过错或者存在其他受伤致残原因，因此主张安徽万达旅行社不承担赔偿责任不能成立。安徽万达旅行社向中国人保财险合肥分公司投保了旅行社责任保险，翟光香受伤事故发生在保险期间内，且翟光香的损失未超过保险合同约定的人身伤亡责任限额和精神损害责任限额。同时，安徽万达旅行社一、二审答辩主张，如果确定安徽万达旅行社承担赔偿责任，应当由中国人保财险合肥分公司承担。因此，对安徽万达旅行社应赔偿的翟光香的损失，应当由中国人保财险合肥分公司在保险责任范围内直接向翟光香赔付。翟光香的原审诉讼请求成立，二审予以支持。原审判决认定事实不清，二审查清事实后依法予以改判。原审诉讼中，虽然存在处理管辖权异议情形，审理期限仍然超出法定期限，存在程序瑕疵，二审予以指正，但该程序瑕疵不足以将本案发回重审。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和国旅游法》第十二条第二款、第七十一条第二款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2016）皖1802民初2131号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿翟光香医疗费2346.91元、护理费10440元、营养费2700元、误工费51102元、交通费800元、鉴定费1300元、残疾赔偿金58312元、精神损害赔偿5000元，合计132000.91元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取1407元，二审案件受理费2814元，均由安徽万达环球国际旅行社有限责任公司、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨学军
审 判 员 胡继泽
审 判 员 魏牟莉
二〇一八年二月五日
法官助理 朱 林
书 记 员 沈 晔
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
《中华人民共和国旅游法》
第十二条旅游者在人身、财产安全遇有危险时，有请求救助和保护的权利。
旅游者人身、财产受到侵害的，有依法获得赔偿的权利。
第七十一条由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。
由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。但是，由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。