福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽0524刑初688号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人刘金华，女，1982年6月1日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，经商，住福建省安溪县。因本案于2016年12月2日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。
被告人刘平炎，男，1981年2月22日出生福建省安溪县，汉族，初中文化，经商，住福建省安溪县。因本案于2016年12月2日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2017）654号起诉书指控被告人刘金华、刘平炎犯诈骗罪，于2017年6月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，安溪县人民检察院指派检察员吴某出庭支持公诉，被告人刘金华、刘平炎到庭参加诉讼，现已审理终结。
福建省安溪县人民检察院指控，被告人刘金华、刘平炎自2012年以来，在广东省河源市源城区东升路下沥巷1-6号福安茶行等地，利用手机拨打电话等方式发布虚假信息，谎称是香港“六合彩”公司工作人员，以能够提供准确“六合彩”中奖信息为由，骗取苏某、林某、贾某等彩民的“会员费”等款项。截止2016年12月2日被查获时，已查证拨打诈骗电话1034人次，非法获利人民币（币种，下同）454,505.12元。
指控提供的证据有：书证、物证、被害人陈述、视听资料、鉴定结论、被告人供述和辩解等。
公诉机关认为，被告人刘金华、刘平炎以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大且具有其他严重情节，应当以诈骗罪追究其刑事责任，属共同犯罪。其诈骗既有既遂，又有未遂，达到同一量刑幅度，以诈骗罪既遂处罚。被告人刘金华在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人刘平炎起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。
被告人刘金华对指控的罪名无异议，辩解其于2015年6、7月份才开始实施诈骗。
被告人刘平炎对指控的罪名和犯罪事实无异议。
经审理查明，被告人刘金华、刘平炎自2015年7月以来，在广东省河源市源城区东升路下沥巷1-6号福安茶行等地，利用手机拨打电话等方式发布虚假信息，谎称是香港“六合彩”公司工作人员，以能够提供准确“六合彩”中奖信息为由，骗取苏某、林某、贾某等彩民的“会员费”等款项汇入其指定的户名“倪某”农行、工行、农村信用社、邮政银行、农商行、户名“郭某”、“刘某”等银行账户内。截止至被查获时，已查证拨打诈骗电话1034人次，非法获利320,155.62元。
2016年12月2日，公安机关在广东省河源市源城区租房查获被告人刘金华、刘平炎，并扣押到银行卡、手机、电脑等作案工具。审理中，被告人刘金华、刘平炎自愿认罪。
本院委托安溪县司法局对被告人刘平炎进行审前社会调查，安溪县司法局经调查出具了《调查评估意见书》，认为被告人刘平炎涉案诈骗数额巨大且有其他严重情节，不具备社区矫正条件。被告人刘平炎住所地村委会愿意对其进行帮教。
被告人刘金华、刘平炎系夫妻关系，婚后生育两个子女（现年13岁、7岁）。
上述事实，被告人刘金华、刘平炎在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的受案登记表，立案决定书，被害人苏某、林某、贾某短信报案聊天记录截图，搜查笔录，扣押物品清单，现场照片，手机通话清单，涉案手机信息照片，涉案银行账户交易明细，取款录像截图，扣押书证，文件检验鉴定结论书及鉴定结论通知书，到案经过，安溪县公安局工作说明，被告人刘金华、刘平炎的户籍证明及其供述和辩解，《调查评估意见书》、《村委会帮教证明》等证据证实，足以认定。
关于本案作案时间和诈骗数额的认定问题。
经查，公诉机关指控本案诈骗金额454,505.12元，系从涉案的银行账户金额统计得出。其中户名“倪某”的农行账户（卡号6228…1115）自2012年7月9日至2013年11月1日有异地汇入款112,424.5元，该账户自2013年11月至2015年6月没有异地汇入款；户名“倪某”邮政账户(卡号6215…4717)自2012年7月10日至2013年11月1日有异地汇入款9,779元，该账户自2013年11月至2015年6月没有异地汇入款。因该两个涉案银行账户异地汇入款间隔一年以上，且其他涉案的银行账户均自2015年7月份以来才有异地汇入款，从有利于被告人的原则及根据本县司法实践，结合被告人刘金华到案后的供述，可认定本案的作案时间为2015年7月。其次，户名“刘某”的中信银行账户于2016年7月25日转到户名“倪某”的工行账户共计12,100元，属涉案账户之间互转，应予扣除；故本案的诈骗金额经核算为320,155.62元。
本院认为，被告人刘金华、刘平炎以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪；且数额巨大。本案被告人拨打诈骗电话达五百人次以上，对不特定多数人实施诈骗，属有其他严重情节，因此，本案诈骗既有既遂，又有未遂，达到同一量刑幅度，以诈骗罪既遂处罚。公诉机关指控被告人刘金华、刘平炎犯诈骗罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人刘金华起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人刘平炎起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。被告人刘金华、刘平炎审理中自愿认罪，均可以从轻处罚。鉴于被告人刘平炎住所地的村委会愿意对其帮教，经本院审查后认为，被告人刘平炎具备社区矫正条件，且符合缓刑规定；又其妻子刘金华系同案被告人，现在押，其需要抚养两个未成年子女；为此，予以宣告缓刑。为维护社会秩序，保护公民财产不受侵犯，根据被告人刘金华、刘平炎的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘金华犯诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币50,000元（已缴交30,000元）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2016年12月2日起至2023年3月1日止。）
二、被告人刘平炎犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币20,000元（已缴交）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、追缴被告人刘金华、刘平炎的违法所得人民币320,155.62元；系非法款项，没收上缴国库。
上述未缴罚金、违法所得款均应在判决生效后十日内缴交。
四、没收两被告人被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴佳霖
审 判 员 王铁军
人民陪审员 杨华燕
二〇一七年七月二十六日
书 记 员 陈瑜芳
速 录 员 王兰英
附：本案适用《中华人民共和国刑法》法律条文：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。