广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤02民终227号
上诉人(原审被告)：乳源瑶族自治县大布镇夹水村委会下张村民小组。
负责人：张金权，该村民小组长。
委托诉讼代理人：焦建中，广东宜方律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：乳源瑶族自治县大布供销合作社。住所地：广东省乳源瑶族自治县大布镇。
法定代表人：曾献明，该供销合作社主任。
委托诉讼代理人：曾荣伟，男，该供销合作社工作人员。
原审被告：张金权，男，1980年8月10日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县。
原审被告：张建访，男，1975年10月24日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县。
原审被告：张金等，男，1946年9月6日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县。
原审被告：张锡春，男，1966年12月25日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县。
以上原审被告共同委托诉讼代理人：张金权，下张村民小组组长。
以上原审被告共同委托诉讼代理人：焦建中，广东宜方律师事务所律师。
原审第三人：乳源瑶族自治县大布镇夹水村委会卓屋村民小组。
负责人：卓细华，男，1985年10月29日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县。
上诉人乳源瑶族自治县大布镇夹水村委会下张村民小组（以下简称下张村小组）因与被上诉人乳源瑶族自治县大布供销合作社（以下简称大布供销社）、原审被告张金权、张建访、张锡春、张金等（以下简称张金权等四人）、原审第三人乳源瑶族自治县大布镇夹水村委会卓屋村民小组（以下简称卓屋村小组）排除妨害纠纷一案，不服广东省乳源县人民法院（2017）粤0232民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。下张村小组的负责人张金权及委托诉讼代理人焦建中、大布供销社的法定代表人曾献明及委托诉讼代理人曾荣伟、原审被告张金权、张建访、张锡春、张金等、原审第三人卓屋村小组的负责人卓细华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
下张村小组上诉请求：1、请求一审判决第一、第二项，改判驳回大布供销社的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由大布供销社承担。事实和理由：一、一审法院存在刻意偏袒乳源瑶族自治县大布供销合作社的行为，判决罔顾事实，明显不公。1、一审法院曾在本案立案受理后，主审法官曾自行对纠纷现场大布供销社占有、使用的土地进行过丈量，但大布供销社拒绝到场参与丈量。法院丈量后，大布供销社实际占有面积远大于下张村小组自测的面积。一审法院也曾提议由国土测量部门对涉案土地面积进行丈量，大布供销社无理拒绝。本案为侵权纠纷，是否存在侵权事实行为，应当由大布供销社承担举证责任，大布供销社拒绝对涉案土地进行丈量，侵权行为无法认定，依法应承担举证不能的责任。2、本案一审2017年4月6日庭审中，大布供销社并未提出对停工损失进行评估，下张村小组直至2017年11月15日在乳源法院大布法庭办公室才知道有停工损失评估的情况，并被要求对《评估报告》进行质证，大布供销社何时申请评估，下张村小组毫不知情，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。”第二款：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”之规定，《评估报告》的作出明显违法。3、《评估报告》依据的证据材料缺乏客观真实性，下张村小组在庭审中均不认可，法院采信理由并不充分，有刻意偏帮之嫌。二、在判定大布供销社是否存在侵权责任，一审法院对重要事实故意不予查明，难逃偏帮之嫌。大布供销社所谓在原址拆旧建新，没有严格按照原建筑的面积实施重建，按照2016年8月国土部门出具的大布镇供销社地形图，大布供销社拆旧建筑物面积为1063.47平方米，而下张村小组对新建建筑的占地面积的丈量约为1241平方米，比旧建筑物扩建了约181平方米。对此事实，一审法院可以责令双方并要求国土部门协助对新建建筑的占地面积进行实地测量，或责令大布供销社提供建筑物规划设计图进行核对，谁侵权一目了然。三、下张村小组与大布供销社存在土地所有权纠纷，当时司法所在调解过程中，对大布供销社发出过通知，在纠纷未决的情况下，大布供销社不得进行施工建设，大布供销社一意孤行，强行施工，其行为本身违法，即便有损失，也应自负。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条第三款“在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”之规定，大布供销社擅自强行建设施工行为已经违法，下张村小组对违法行为的制止，不构成侵权行为，无须赔偿。四、关于下张村小组主张大布供销社现在占有和实际使用的土地面积已经远远超过下张村小组与大布供销社于1989年4月16日签订的关于大布供销社使用土地的权属及其补充协议书约定的面积，是导致本案纠纷发生的重要原因之一，与本案有事实的利害关系，一审法院不予处理，理由并不充分。一审法院对该土地权属不予处理，则本案纠纷也不应进行实体审理，应待土地权属确权后，再判断下张村小组的侵权行为是否成立。下张村小组与大布供销社发生争议的焦点为大布供销社在建土地所有权的归属问题。大布供销社现占用、使用的土地面积，远远超过其已确权或允许其合法使用的土地面积。按照1989年4月16日《关于大布镇供销社使用土地权属及其补偿的协议书》，乳源瑶族自治县大布供销合作社享有的土地使用权面积为3670.5平方米(5.506亩)，但大布供销社现实际占用的土地使用权面积约6382.77平方米，超面积部分约2712.27平方米。大布供销社超面积侵占下张村小组土地的法律后果，可能导致现在建地块需归还下张村小组所有。下张村小组、大布供销社关于土地使用权之争，没有达成调解协议。大布供销社所占用的土地没有完全得到政府土地行政管理部门的确权，没有完全取得《国有土地使用权证》。依照《中华民共和国土地管理法》第十六条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”之规定，本案应不属人民法院民事诉讼的受案范围。综上所述，一审法院罔顾事实，不作调查分析，武断判决下张村小组承担侵权赔偿责任，没有事实依据。为此，请求二审法院查明事实，依法改判，支持下张村小组的上诉请求。
大布供销社辩称，下张村小组的上诉没有事实和法律依据，一审法院没有偏袒大布供销社的行为。一审法院查明事实清楚。同时，下张村小组没有申请重新鉴定，中一会计师事务所的评估报告客观真实，法院应予采信。请求维持一审判决，并判决下张村小组赔偿大布供销社的误工损失。
张金权等四人共同述称，一审法院存在偏袒大布供销社的行为。本案中，一审法院曾要求双方到场进行丈量，但大布供销社拒绝到场丈量。一审法院丈量后，证实大布供销社实际占有的面积远远大于其自认的面积。而且一审法院也曾提议由国土部门对涉案土地进行丈量，但大布供销社拒绝。本案是侵权纠纷，究竟是哪方侵权，我方已经积极举证。而大布供销社无法举证证明下张村小组有侵权行为。本案中，下张村小组对大布供销社的建筑物占地面积进行了丈量，为1241平方米，比起原来建筑物的占地面积扩大了近181平方米。大布镇政府在双方仍然存在土地纠纷的情况下，强行施工，其行为已经违法。故其就算有损失，也应自负。大布供销社侵占和使用下张村小组土地，是导致本案纠纷的原因，一审法院不予处理，理由不充分。故请求二审法院撤销一审判决，支持下张村小组的上诉请求。
卓屋村小组述称，同意下张村小组的上诉意见。
大布供销社向一审法院起诉请求：1、判令下张村小组和张金权等四人立即停止侵害原告土地使用权的行为，并自行拆除搭建在原告国有土地上的木架；2、赔偿因侵权导致无法施工的误工及租金损失共80000元，其中停工损失（赔偿款）50000元，租金损失30000元（从2016年10月2日起按每月5000元标准计至2017年4月2日止）；3、如2017年4月2日后下张村小组和张金权等四人尚未停止侵权及拆除木架，则从2017年4月3日起仍按每月5000元标准计算租金损失，直至下张村小组和张金权等四人停止侵权行为时止；4、下张村小组和张金权等四人互为承担连带责任；5、诉讼费等费用由下张村小组和张金权等四人共同承担。
一审法院认定事实：大布供销社为提高土地利用价值，准备把旧房（商铺）拆除建新。2016年7月11日，与案外人何良喜（以下称承租方）签订了“土地租赁合同”，约定大布供销社将国有土地使用证范围内约1000㎡的土地（大部份为旧房屋）租给承租方临时搭建作经营超市用，租金每年为6万元（即每月为5000元）；并约定大布供销社应在2016年9月30日前拆除完旧房屋并将土地交由承租方自行建设超市。如超期交付，则相应减少应缴交的租金；如因权属纠纷或大布供销社原因而造成承租方无法施工或误工的，大布供销社应赔偿承租方的所有损失。“土地租赁合同”签订后，大布供销社依约于2016年9月30日将拆除房屋后的土地（含土地使用证内的空地）交付给承租方。2016年10月2日，承租方清理场地并开挖基础时，下张村小组以该土地现使用面积比实际应属大布供销社的土地面积多一百多个平方为由，阻拦承包方施工。大布供销社多次报警处理。2016年10月24日，在大布镇人民政府领导及相关部门的协调下，下张村小组与大布供销社签订了《调解协议》，主要内容是按照八九年“关于大布镇供销社使用土地的权属及其补偿的协议书”内容执行，对大布供销社实际占用的土地进行丈量，多出部分退回给下张村小组及卓屋村小组，双方签订（签名）后即可开工。但由于大布供销社拒绝丈量，《调解协议》的内容无法履行。下张村小组随后在大布供销社拆除商铺（原收购站）的土地上搭起150多平方的木架，导致承包方无法进行施工。2016年11月17日，大布供销社与承包方签订了“补充协议”，就误工的损失及租金问题达成了协议，大布供销社一次性补偿承包方各项损失共计50000元，并于次日将该款支付给了承包方。大布供销社认为下张村小组和张金权等四人无任何事实和依据主张土地存在合法争议，更无权干扰、阻挠大布供销社对土地的正常使用和商业经营；在大布供销社已取得国有土地使用证的土地范围内搭建木架及不听劝阻，更直接侵害了大布供销社对土地的使用、管理及收益权。故因下张村小组和张金权等四人侵权行为所造成的一切损失（含支付给承租方的赔偿）理应由下张村小组和张金权等四人予以赔偿。从而起诉至该院，引起本案纠纷。另查明，大布供销社与下张村小组、卓屋村小组于1989年4月16日在大布镇政府会议室调解协商，达成了一致协议，即大布供销社现使用的土地面积（5.506亩，3670.5平方米，包括入下张、卓屋的机耕大路南侧与供销社仓库北墙之间的菜地）归属大布供销社；并明确今后下张、卓屋村小组不得以任何借口再向大布供销社索取任何补偿或提出其他要求。2007年2月1日，大布供销社取得了国有土地使用证[乳府国用总字第000031125号，乳府国用字（2007第02320800001号）]。用地总面积为2050.41平方米。用途为综合用地，四至：东至通道，南至通道，西至路，北至路。拆旧建新实际面积1063.47平方米，在发证范围内。再查明，张金权等四人采取阻拦、搭建木架的行为是经下张村小组召开村民代表大会商议决定的，属于履行村民代表大会意志，代表该村小组的行为。另有，由于大布供销社本案审理过程中向该院申请对其的停工损失进行评估，该院通过摇珠依法选定韶关中一资产评估事务所（普通合伙）为本案评估机构，该机构于2017年11月6日作出了韶中一评字[2017]第CA015号资产评估报告，认定大布供销社的停工损失为50000元。该院依法组织大布供销社、下张村小组和张金权等四人、卓屋村小组对评估进行了质证，大布供销社没有异议，下张村小组和张金权等四人、卓屋村小组虽然有异议，但都明确表态都不申请复议。该院对该评估报告依法予以确认。再有，本案审理过程中，大布供销社于2017年11月27日向该院提交申请书，申请撤回“并自行拆除搭建在大布供销社国有土地上的木架”的诉讼请求。
一审法院认为，本案系排除妨害纠纷，根据大布供销社起诉、下张村小组和张金权等四人答辩并结合双方庭审举证、质证情况，本案的争议焦点为：一、张金权等四人采取阻拦、搭建木架的行为是否构成侵权，是否属于履行职务行为；二、大布供销社请求下张村小组赔偿误工及租金损失共80000元，其中停工损失（赔偿款）50000元，租金损失30000元（从2016年10月2日起按每月5000元标准计至2017年4月2日止）是否予以支持。对此，该院分析与认定如下：一、张金权等四人采取阻拦、搭建木架的行为是否构成侵权，是否属于履行职务行为，由谁承担侵权责任。大布供销合作社为提高土地利用价值，将把旧房（商铺）拆除建新。租赁给案外人何良喜临时搭建作经营超市用，并签订租赁合同，是大布供销社的真实意思表示，也是大布供销社行使商业经营收入权利的表现，合法、正常的商业秩序依受法律保护。纵观本案双方提交的证据，即大布供销社提交的乳府用（2007）第000031125号、第02320800001号国有土地使用证（办证面积2050.41平方米）、《关于大布镇供销社使用土地的权属及其补偿的协议书（面积3670.5平方米）》及下张村小组提交的大布镇供销社地形图（由乳源瑶族自治县国土资源局综合服务中心于2016年8月出具）予以证实，本案涉案土地【旧房（商铺）拆除建新）面积1063.47平方米】在大布供销社的使用范围内，权属明确，依法属于大布供销社所有。张金权等四人采取的阻拦、搭建木架的行为于法无据，构成侵权。但由于张金权等四人的行为是经下张村小组召开村民代表大会商议决定的，属于执行职务行为，是代表下张村小组的行为，那么产生的后果理当由下张村小组承担。张金权等四人提出其等不是本案适格被告的辩解意见，该院予以采纳。本案的侵权责任由下张村小组承担，张金权等四人不承担侵权责任。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条的规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”，因此，大布供销社请求下张村小组停止侵权的请求，事实清楚，于法有据，该院予以支持。审理过程中，由于大布供销社自愿申请撤回“并自行拆除搭建在大布供销社国有土地上的木架”的诉讼请求，是其真实意思表示，该院依法予以准许，在本案中不予处理。二、大布供销社请求下张村小组赔偿误工及租金损失共80000元，其中停工损失（赔偿款）50000元，租金损失30000元（从2016年10月2日起按每月5000元标准计至2017年4月2日止）是否予以支持。关于停工损失（赔偿款）50000元，因下张村民小组的侵权行为，导致案外人何良喜无法施工，最终导致大布供销社与案外人何良喜中止“土地租赁合同”，并一次性赔偿何良喜各项损失共计50000元。该损失业经韶关中一资产评估事务所（普通合伙）评估确定，该院依法予以确认。下张村小组的侵权行为是导致大布供销社的这一损失的原因，存在因果关系。下张村小组应当承担赔偿责任。关于大布供销社主张下张村小组支付租金损失30000元（从2016年10月2日起按每月5000元标准计至2017年4月2日止）这一请求，该院认为，大布供销社与案外人何良喜于2016年11月17日签订了补充协议，协议约定：何时复工以大布供销社的通知为准，具体时间无法商定，故租金缴交应从承租方复工时起算，合同期也相应延长。这说明大布供销社的租金收入并没有实际减少，因此，大布供销社请求下张村小组支付租金损失理由不充分，该院不予支持。关于下张村小组主张大布供销社现在占有和实际使用的土地面积已经远远超过双方于1989年4月16日签订的关于大布镇供销社使用土地的权属及其补充协议书约定的面积，与本案不属同一法律关系，本案不予处理。判决：一、乳源瑶族自治县大布镇夹水村委会下张村民小组立即停止侵害乳源瑶族自治县大布供销合作社土地使用权的行为；二、限乳源瑶族自治县大布镇夹水村委会下张村民小组于判决生效之日起十日内一次性向乳源瑶族自治县大布供销合作社支付停工损失费50000元；三、驳回乳源瑶族自治县大布供销合作社的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。二审调查询问期间，下张村小组与大布供销社均认可，何良喜在涉案土地上并未搭建建筑物。下张村小组认为，其在测量何良喜开挖地基时所插的木桩后，发现所测量的面积已经超过大布原有建筑物的面积，所以认为大布供销社侵犯了其土地所有权。
本院认为，本案系排除妨害纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对下张村小组的上诉意见，本案争议焦点是：下张村小组是否应赔偿大布村小组的损失。
下张村小组主张，因大布供销社占用其土地，所以其才让村民在涉案土地上搭建木架。但经本院调查核实，涉案土地的承租人何良喜并未在涉案土地上搭建好建筑物，下张村小组也仅仅是测量了何良喜开挖地基时所插的木桩后，就认为大布供销社侵犯了其土地所有权而阻碍何良喜施工。从双方目前所提交的证据来看，下张村小组并未提供证据证明大布供销社所建的建筑物侵犯了其土地所有权和使用权。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其实事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本院对下张村小组的该主张不予采信。至于下张村小组主张双方存在土地权属争议，应先解决土地权属争议的问题。由于权属争议与本案侵权纠纷属两个不同的法律关系，且在本案中，下张村小组并未提起反诉，主张大布供销社侵犯其土地所有权和使用权。故本院对该问题不予审理。退一步而言，即使大布供销社在修建建筑物时侵犯了下张村小组的土地，下张村小组也应当通过向有关部门反映或者向人民法院起诉的正当手段维护其合法权益，而不应当以在大布供销社拥有使用权的土地上搭建木架的方式来阻碍承包方施工，并导致产生较大的损失。综上，一审法院判决下张村小组赔偿大布供销社停工损失并无不当，本院予以维持。至于下张村小组主张韶关中一资产评估事务所作出的《资产评估报告》缺乏事实依据，不应予以采信的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”的规定，即使鉴定结论存在上述情形，当事人也应当向人民法院申请重新鉴定。但下张村小组既未提出证据证明《资产评估报告》存在不能作为证据使用的情形，也未向一审法院申请重新鉴定。故一审法院采用韶关中一资产评估事务所作出的《资产评估报告》作为认定大布供销社损失的依据并无不当。
综上所述，下张村小组的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由乳源瑶族自治县大布镇夹水村委会下张村民小组负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 斌
审判员 李 罡
审判员 黄颖红
二〇一八年四月十八日
书记员 李 盈