山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁16民终763号
上诉人（原审原告）朱之香。
委托代理人朱希民，滨州市法律援助中心指派律师。
委托代理人杨双双，滨州市法律援助中心指派实习律师。
被上诉人（原审被告）滨州市人民医院，住所地滨州市黄河七路***号。
法定代表人徐宏，该医院院长。
委托代理人岳玉刚，山东黄河律师事务所律师。
上诉人朱之香因医疗损害赔偿纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2014)滨民一初字第688号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人朱之香及委托代理人朱希民、杨双双，被上诉人滨州市人民医院的委托代理人岳玉刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，2013年3月29日原告朱之香入滨州市人民医院住院治疗，诊断为：××脊髓型颈椎病”，2013年4月1日在全麻下行颈椎前路颈5/6椎间盘摘除植骨融合内固定术，2013年4月10日，原告朱之香在被告滨州市人民医院处出院，住院12天；原告因脊髓型颈椎病分别于2014年2月28日至2014年12月31日（306天）、2015年1月1日至2015年1月30日（29天）入被告处康复医学科医疗组行康复治疗。综上，原告在被告处共住院347天，共花费住院医疗费31995.96元，其中新农合报销9483.40元，自负医疗费22512.56元；花费门诊费1186.70元。2014年12月3日，原告朱之香向本院申请司法鉴定，2015年6月3日法大法庭科学技术鉴定研究所出具法大[2015]医鉴字第0335号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、滨州市人民医院对被鉴定人朱之香的诊疗行为中存在术前访视不详细的过错，不能排除麻醉或术中操作不当加重脊髓损伤的可能。2、滨州市人民医院的诊疗行为在被鉴定人朱之香的损害后果中存在同等责任。原告朱之香花费鉴定费10000元。
原审法院认为，因医疗行为提起的诉讼，医疗行为是否存在过错属于专业性问题，具有较强的科学性和技术性，应由法定鉴定部门鉴定。对[2015]医鉴字第0335号司法鉴定意见书，原被告双方在本院限定期限内均未提出重新鉴定的申请，原告方虽提出异议，但未提交证据推翻该司法鉴定意见书鉴定结论，故对该份司法鉴定意见书，本院予以采信。[2015]医鉴字第0335号司法鉴定意见书，被告方对原告方由此产生的各项经济损失应承担相应的民事赔偿责任，本院合理确认承担民事赔偿责任的比例为50%。原告虽提交住院医疗费单据复印件，但该票据上注明××无棣农合”，为报销后结算票据，原告主张住院医疗费31995.96元为结算前花费，原告自负住院医疗费应为22512.56元；对原告主张的门诊费1186.70元，经被告质证无异议，本院予以确认，原告花费医疗费共计23699.26元；对原告方主张的司法鉴定费10000元、经被告质证无异议，本院予以确认；对原告主张的住院伙食补助费10410元（347天×30元/天），经被告质证无异议，本院予以确认；原告为治疗、鉴定等花费的交通费，结合原告住院治疗、鉴定的实际情况，本院合理确认为5000元。以上各项损失共计49109.26元，被告应支付24554.63元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：被告滨州市人民医院于本判决生效后十日内支付原告朱之香医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、交通费之50%，共计24554.63元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由被告滨州市人民医院负担。
宣判后，朱之香不服上诉称，一、一审判决认定证据不足，适用法律错误；违反法律和最高人民法院的规定，程序违法。一审判决认为××被告方应对被告医疗行为给原告造成的各项损失承担50%的赔偿责任”违反《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民法通则》和最高人民法院的规定。1、《中华人民共和国侵权责任法》和《中华人民共和国民法通则》对医疗损害赔偿采用过错原则。《中华人民共和国侵权责任法》第54条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《中华人民共和国民法通则》第一百零六条：××公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”由此可见，无论是《中华人民共和国侵权责任法》还是《中华人民共和国民法通则》都规定了过错赔偿的原则，并未有参与度和等级之分。2、法律和最高人民法院的规定采用的是过错全部赔偿的原则。《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定××侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的必要的人必要的生活费等费用。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：××受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民法通则》和最高人民法院规定的赔偿范围和原则均是全部赔偿原则。3、法律规定只有在被害人也有过错时也才以减轻赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：××被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：××受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任，但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。由此可见，在侵权纠纷中只有受害人存在过错时才能减轻侵权人的赔偿责任，一审判决让被告承担50%的责任是在有意为被告减轻责任，本案中上诉人朱之香不存在任何过错或者过失，不能减轻赔偿义务人的赔偿责任。4、法律规定双方均无过错的才依据公平原则双方均等的承担责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定：××受害人和行为人对损害的发生均没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”本案上诉人不存在过错，经过鉴定是被上诉人存在过错，一审判决医患双方各自承担50%责任违反法律的明确规定；二、一审法院完全依靠鉴定结论来作出各担50%责任认定属证据不足。××患者发生损害作为一种风险的话，若医方没有过错，这种损害属于合理风险；若医方之过错可以增加损害发生的几率或者减少损害得以避免的机会，该过错为损害发生添加了不合理之元素，即可认定该过错医疗行为与损害后果之间存在相当因果关系，须承担全部责任。在本案中，被上诉人在手术过程中的过错是显而易见的，由于医方的医疗过错行为，上诉人丧失了通过及时手术切除压迫脊髓的椎间盘从而恢复的机会，被上诉人的过错为患者增加了不合理的风险，令恢复的希望彻底丧失。由此可以认定，医方过错与患者截瘫损害之间存在直接因果关系。事实上，法医鉴定人的鉴定，都有其与生俱来的缺陷和明显的局限性，其是否客观、科学，需要进一步的司法审查与判断，法官有责任筑起最后一道公正的防线。在鉴定结论确定被上诉人有过错，且其过错与上诉人截瘫损害之间存在直接因果关系的情况下，一审法院对于责任比例的认定应结合事实，并运用相应的法律予以全部认定，而不能单纯依靠鉴定结论来作出各担50%的鉴定结论；三、一审法律判决鉴定费也按50%承担违反最高人民法院的规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定××下列侵权诉讼按照以下规定承担举证责任：（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”可见，举证责任在被上诉人医疗机构方，由此花费的鉴定费也应当由被上诉人承担；四、一审判决程序违法。上诉人一审过程中曾对法大法庭科学技术鉴定研究所出具的法大【2015】医鉴字第0335号司法鉴定意见书提出异议并申请了重新鉴定，但是一审法院径直就驳回了重新鉴定申请，无奈上诉人方向一审法院提起了鉴定异议申请，但法大法庭科学技术鉴定研究所对我方的鉴定异议丝毫未考虑就直接维持了原鉴定结论。但原鉴定结论在鉴定过程中存在以下问题：1、滨州市人民医院在对上诉人行颈椎前路颈5/6椎间盘摘除植骨融合内固定手术之前，没有对上诉人进行详细的专业检查，仅仅依靠上诉人于2013年2月3日在无棣县人民医院的磁共振检查报告单，诊断其病情为脊髓型颈椎病，并建议马上手术治疗。手术之前其亲属多次要求再行磁共振或其他相关必要检查，均遭到拒绝。而无棣县人民医院的磁共振检查距离手术已有近两个月的时间。这两个月的时间之内上诉人病情是否有变化，以及是否有进行手术的必要性都不确定。滨州市人民医院就匆忙对上诉人实施了手术。在2015年3月30日，法大法庭科学技术鉴定研究所组织上诉人朱之香与滨州市人民医院进行听证的过程中，法医师提到了滨州市人民医院的这一不当之处，滨州市人民医院也未能给予合理解释。而在该鉴定机构出具的鉴定意见中不但丝毫未提及这一点，还认为滨州市人民医院在术前诊断明确，实属不当。2、滨州市人民医院在对上诉人临手术之前，上诉人方只有其丈夫苏立勤在场。上诉人及其丈夫苏立勤在已告知主治医师其不识字的情况下，主治医师仍然没有向申请人及其亲属详细说明手术的风险，单纯强调手术很容易，还举例说该病就像一颗石头压着麦苗，把石头搬走就成功了。对于手术中有可能造成血管、脊髓、神经损伤，甚至会造成运动丧失、截瘫等风险只字未提，就直接要求上诉人亲属苏立勤在手术同意书中签字。如若手术之前滨州市人民医院方能按照手术同意书中记录的风险向上诉人方详细告知，上诉人方或许会拒绝进行手术，从而能避免本案悲剧的发生。法大法庭科学技术鉴定研究所在组织听证过程中也同样提到了滨州市人民医院在术前告知阶段的这一错误，还发问称上诉人朱之香并非急诊病人，为何如此匆忙在上诉人家属未在场的情况下就匆忙进行手术。这在该鉴定结论中也未提及，直接影响了最终的责任认定。3、滨州市人民医院在对上诉人进行手术过程中，由于操作错误，误伤了上诉人的血管、脊髓或神经，从而导致上诉人在手术过后出现了运动丧失，高位截瘫的后果。按照住院病历中记载的上诉人入院时的专科检查结果显示：上诉人脊柱生理弯曲存在，颈后部无明显压痛，四肢肌力均属正常，无大小便失禁。上诉人在手术之前无任何行动障碍，甚至每天跟常人一样进行劳作，只是近5个月来才偶感四肢麻木。手术之前，滨州市人民医院方工作人员告知上诉人通过其手术治疗，可为上诉人解除脊髓压迫，使上诉人麻木的症状得以改善。而手术之后，上诉人就出现了高烧、胸闷等症状，其滨州市人民医院方出具的住院病历的病程记录中记载，上诉人在术后神经症状较严重，双上肢屈肘肌力IV级，伸腕肌力III级，伸肘及手握力肌力均为0，双下肢肌力为0，四肢及躯干感觉麻木，感觉减退。出现了高位截瘫的症状。该病例的疑难病例讨论记录显示，根据上诉人的术前及术后表现，上诉人出现神经功能症状的加重，应系术中操作时损伤脊髓或神经所致。可见，上诉人在手术过程中操作失误，没有注意保护上诉人的血管、神经及脊髓，具有重大过错。滨州市人民医院应对上诉人朱之香的伤情承担全部责任，而非鉴定结论中的同等责任。该机构同等责任的认定对上诉人朱之香并不公平。4、滨州市人民医院方对于其手术过程中的失误行为没有向上诉人如实告知，而是谎称手术很顺利，且术后一切正常。事实上，在手术后，上诉人向滨州市人民医院了解病情时，滨州市人民医院方医务处的工作人员告知上诉人方，在手术操作之处，就误伤了上诉人的血管、神经，导致了上诉人在手术之初就出现了大出血，以致后来的手术过程误伤了上诉人的脊髓和神经，导致了其运动丧失，高位截瘫的后果。该后果出现后，滨州市人民医院没有及时为上诉人完善相关检查及康复治疗，而是一再谎称上诉人状况能恢复，只是需要时间。而到目前为止，距离手术已有近两年的时间，上诉人状况丝毫没有改善。术后还出现了一些并发症：糖尿病、脑血栓、眼睛视物模糊、肚子胀、全身疼痛难忍、大小便完全失禁、头痛厉害、耳内发痒、双腿不自主的剧烈抖动、全身抽筋、脖子放卡子处老咔哧作响。上诉人现在是痛不欲生。在法大法庭科学技术鉴定研究所组织听证过程中，上诉人方提到了手术之初出现大出血这一状况，该鉴定机构向滨州市人民医院询问核实时，滨州市人民医院也未否认这一点。而鉴定报告中因病例中未记载这一点就予以否认实属不当。而这一点对认定滨州市人民医院的过错至关重要。5、法大法庭科学技术鉴定研究所在鉴定报告中一再提及并引用滨州市人民医院的病例记录，而该病例中有部分记载并不属实。尤其是记载上诉人朱之香四肢麻木无力5年不属实。上诉人病情并非时间如此之久，也从未向滨州市人民医院提过其四肢麻木有5年的时间，而是就诊时有四肢麻木的感觉仅有5个月，且麻木是间断性的。滨州市人民医院的病例记录无谓加重了上诉人的病情。且被上诉人在对上诉人进行手术的过程中，一开始就出现了大出血从而导致了整个手术的失败，但被上诉人在病例中却隐瞒了这一点。而且鉴定机构应根据上诉人的伤情进行客观认定，而不是一味引用滨州市人民医院的主观病历记录。其单纯引用行为直接影响了最终的责任认定。6、手术之后，上诉人症状无任何好转。就上诉人康复及赔偿事宜滨州市人民医院与上诉人朱之香多次协商，滨州市人民医院在承认院方有过错的情况下，答应并安排上诉人朱之香在其康复中心进行了近一年的免费康复治疗。这也能够证明滨州市人民医院已经承认自己手术中的过错和责任。鉴于上述鉴定在鉴定过程及结果上存在的问题，我方提出重新鉴定，但一审法院仅以程序合法为由直接就驳回了我方的重新鉴定申请，实属程序违法。综上所述，一审判决认定证据不足，适用法律错误，违反法律和最高人民法院的规定，程序违法，请二审法院依法查明事实，依法撤销滨州市滨城区人民法院（2014）滨民一初字第688号民事判决书，支持上诉人的原审诉讼请求，本案上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人滨州市人民医院辩称，第一，法大法庭所做的司法鉴定意见书程序合法，所依据的检材系医患双方均予以认可的病历，该病历真实客观，鉴定结论正确。第二，上诉人上诉状中所称病历记载相关内容存在瑕疵，不属实。同时被上诉人免费为其进行康复治疗，也不属实。对此上诉人无事实证据予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为：一、被上诉人滨州市人民医院在对上诉人的治疗过程中是否存在过错，应承担何种责任；二，原审法院依据司法鉴定意见分配上诉人与被上诉人之间的责任是否合理；三，原审法院确定上诉人与被上诉人平均承担鉴定费用是否正确；四，原审法院的审理程序是否存在不当。关于被上诉人滨州市人民医院在对上诉人的治疗过程中是否存在过错，应承担何种责任的问题。因医疗行为提起的诉讼，医院在医疗过程中，是否存在过错属于专业性问题，具有较强的科学性和技术性，应由法定鉴定部门鉴定。法大[2015]医鉴字第0335号司法鉴定书载明：××被鉴定人朱之香在滨州市人民医院治疗期间，院方存在术前访视不详细的过错，该过错有××情及各项检查结果的麻醉探访原则，不利麻醉时的体位恰当摆放，说明院方未尽完善的注意义务，在未全面把握患者颈部原有病情的情况，不恰当的体位摆放可能加重原有颈部疾患。同时，虽然术后未见血肿等机械性压迫，但术后肌力明显异常与手术时间关联紧密。并不能完全排除手术操作不当加重脊髓损伤的可能。考虑到其颈椎病史长达5年，术前已经出现明确的神经系统阳性体征，影像学检查显示术前就已经存在脊髓高信号的损伤表现，说明其自身颈椎病病情相对严重，且脊髓长期受压。同时，院方对术后出现的严重并发症多次向患方进行告知，术前告知相对充分，手术也改便了原有硬膜囊压迫。综合分析认为，滨州市人民医院诊疗行为在被鉴定人朱之香的损害后果中存在同等责任。”根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，双方当事人对损害后果中存在同等责任，原审法院判决双方各承担治疗费用的50%与法有据，本院予以维持。关于原审法院依据司法鉴定意见分配上诉人与被上诉人之间的责任是否合理的问题。本案中，鉴定机构是经双方当事人认可，由一审法院委托实施。经查，该鉴定机构、鉴定程序、鉴定人员都符合法律规定，且所依据的检材系医患双方均予以认可的病历，该病历真实客观，鉴定结论正确，所做的司法鉴定意见书程序合法。原审法院依据鉴定结论区分责任，并无不当，本院予以维持。关于原审法院确定上诉人与被上诉人平均承担鉴定费用是否正确的问题。司法鉴定是指在诉讼过程中，对案件中的专门性问题由司法机构委托有资质的鉴定机构，运用专业知识和技术所作出鉴定和判断的一种司法活动。须向鉴定机构支付一定的鉴定费，该项费用应该由引起鉴定费发生的原因一方承担，但在承担鉴定费之前必须有两个前提条件，一要看鉴定是否是必须的；二要看鉴定对案件查明事实是不是必须的。本案中，引起鉴定发生的原因系当事人双方所致，其鉴定结论为同等责任，原审法院依据引起鉴定发生的原因及双方存在的过错确定鉴定费用承担比例，合情合理，本院予以维持。关于原审法院的审理程序是否存在不当的问题。本院认为，法大法庭科学技术鉴定研究所是由上诉人与被上诉人共同商定，由原审法院严格按照有关规定统一对外委托进行的司法鉴定，申请方不能因为鉴定结论对自己不利就申请再鉴定，除非提供了证据证明鉴定人存在徇私舞弊、故意作虚假鉴定时，方可进行再鉴定。原审法院在上诉人朱之香没有证据证明鉴定人存在徇私舞弊、故意作虚假鉴定的情况下，采信鉴定结论其审判程序不违反法律规定。上诉人主张其住院病历有涂改现象，没能举证证明其主张，本院不予采信。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人朱之香承担。
本判决为终审判决。
审判长 何兆海
审判员 孙兴春
审判员 王 琳
二〇一六年六月二十二日
书记员 纪菲菲