福建省高级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)闽民再379号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张存忠，男，1952年11月7日出生，汉族，住福建省福鼎市。
委托诉讼代理人：林丰夏、黄倩倩，福建亨通律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福鼎市土地储备中心，住所地福建省福鼎市国土资源局行政大楼*层。
法定代表人：高雄，该中心主任。
委托诉讼代理人：曾锋、林灏，福建瑞佑律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福鼎市第三建筑工程有限公司，住所地福建省福鼎市桐山街道福祥大厦4层。
法定代表人：吴本煊，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴雄伟，该公司副经理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：许文平，男，1956年4月2日出生，汉族，住福建省福鼎市。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福鼎市人民政府桐山街道办事处，住所地福建省福鼎市桐山街道办事处大楼。
法定代表人：蓝进和，该办事处主任。
委托诉讼代理人:卢章照，福建建达律师事务所律师。
委托诉讼代理人:郑世民，福建建达律师事务所实习律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福鼎市建筑设计院，住所地福建省福鼎市桐山街道桐南新城建设大楼*层。
法定代表人：孙叔崇，该设计院院长。
委托诉讼代理人：卓亦斌，福建建达律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：厦门兴海湾工程管理有限公司（原名厦门兴海湾监理咨询有限公司），住所地福建省厦门市集美区杏南路33号三楼307。
法定代表人：缪存旭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周长江，该公司职工。
再审申请人张存忠因与被申请人福鼎市土地储备中心、福鼎市第三建筑工程有限公司、许文平、福鼎市人民政府桐山街道办事处、福鼎市建筑设计院、厦门兴海湾监理咨询有限公司修理、重作、更换纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院(2015)宁民终字第981号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年10月30日作出（2016）闽民申2849号民事裁定，由本院提审本案。本院提审后，依法组成合议庭进行了审理。
张存忠再审称，一二审判决适用法律、程序及认定基本事实均有错误，请求依法再审并支持其的原审诉求。
张存忠向一审法院提起诉讼，请求判令：1.福鼎市土地储备中心向其提供房屋质量合格证明或对房屋质量是否合格进行鉴定；2.福鼎市土地储备中心落实房屋保修责任；3.福鼎市第三建筑工程有限公司、许文平、福鼎市人民政府桐山街道办事处、福鼎市建筑设计院、厦门兴海湾监理咨询有限公司对房屋之建筑工程质量承担责任；4.上述六被告对房屋存在的地基基础和主体结构质量问题及缺陷采取补救措施。
一审法院认为：（一）张存忠与原福鼎市土地发展中心签订协议中明确约定选择宅基地使用权交换，原福鼎市土地发展中心向张存忠安置房基础交付张存忠建设，原福鼎市土地发展中心系基础提供方，其提供地基基础已经验收合格，若存在质量问题应由其承担。根据双方订立的拆迁补偿协议补充条款，张存忠已明确选择由原福鼎市土地发展中心代建房屋主体结构，而原福鼎市土地发展中心未提供证据在实际履行中张存忠已变更代建约定，应当认定张存忠与原福鼎市土地发展中心之间对主体结构建设系代建合同关系，但该代建系张存忠委托原福鼎市土地发展中心进行建设，张存忠也明知原福鼎市土地发展中心不具备建设资质，在履行中张存忠也应当知道实际的施工人系许文平，而未提出异议，张存忠对该委托代建关系和建设工程承包关系予以认可，其法律后果应由张存忠承担。（二）对房屋质量问题，张存忠对自己主张应负举证责任。福鼎市土地储备中心已提供证据证实其所提供的地基基础验收合格，张存忠认为质量存在问题应当提供相应的证据，不能提供应负举证不能的责任。对于房屋主体结构，因该房屋未经验收合格，张存忠作为建设方已对房屋装修使用，现又以使用部分质量不符合约定主张权利，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。（三）福鼎市第三建筑工程有限公司、福鼎市建筑设计院、厦门兴海湾监理咨询有限公司作为该房屋地基基础建设单位、设计单位和监理单位应当依法对建设单位福鼎市人民政府桐山街道办事处和安置房地基基础提供方原福鼎市土地发展中心承担质量保证责任。许文平系该房屋主体结构建设方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定，明知发包方提供的工程设计与原福鼎市建筑设计院设计图纸不同，而没有及时提出意见和建议，并仍未拒绝而进行施工，应认定有过错，应当承担相应的过错责任。张存忠作为建设主体擅自改变原设计，若改变设计存在缺陷，也应当承担过错责任。综上，张存忠与原福鼎市土地发展中心于2007年5月8日签订的《房屋拆迁安置补偿协议书》是双方的真实意思表示，合法、有效，双方应合同约定履行相应义务。根据该协议，原福鼎市土地发展中心应为张存忠提供合格房屋地基基础，若存在质量问题应由变更后的福鼎市土地储备中心承担相应责任。而主体结构，因原福鼎市土地发展中心并非建筑施工企业，并不具有建筑施工资质，该协议的实质是委托原福鼎市土地发展中心选任建筑施工单位、签订建筑施工合同、为张存忠代建主体结构的权限，二者之间属于委托代理关系，原福鼎市土地发展中心作为代理人，对其代表张存忠委托许文平进行房屋主体建设的行为是合法有效的。但原福鼎市土地发展中心并不因此当然负有为房屋承担保修责任的义务，故张存忠要求福鼎市土地储备中心提供房屋质量进行技术鉴定，落实房屋保修责任，于法无据，不予支持；张存忠主张其房屋质量存在问题，要求六被告对目前房屋已存在的地基基础和主体结构质量缺陷采取补救措施，未能提供充分证据，不予认定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张存忠主张福鼎市第三建筑工程有限公司、许文平、福鼎市人民政府桐山街道办事处、福鼎市建筑设计院、厦门兴海湾监理咨询有限公司依法对房屋建筑工程质量承担责任和对房屋存在的地基基础和主体结构质量问题及缺陷采取补救措施的诉讼请求，应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条第二款、第四百零二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决驳回张存忠的诉讼请求。
一审判决送达后，张存忠不服，提起上诉。
二审法院经审理认为：(一)关于诉争地基质量是否合格问题。张存忠提起本案赔偿诉讼的理由，系认为地基打桩不牢导致其房屋受损。但一审时福鼎市土地储备中心已提交由建设、设计、施工、监理等单位共同实施的诉争地基工程质量竣工验收记录，已确认该地基工程质量验收合格。根据《建设工程质量管理条例》第十六条“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收”的规定，其并未明确要求勘察单位共同参与验收。因此，张存忠以勘察单位未在验收中确认合格为由主张诉争地基质量不合格，依据尚不充分，对此，应承担举证不能的不利后果。因此，一审认定诉争地基合格并无不当。(二)关于是否存在代建房屋问题。根据安置补偿协议书的约定，关于房屋建设，有张存忠自建与土地储备中心代建两种方式，若张存忠选择自建房屋，则领取房屋作价补偿款、临时过渡费等费用；原审时土地储备中心提交有张存忠签字的付款凭证，可证明张存忠已领取了房屋作价补偿款、临时过渡费等费用共计91094.8元；二审时，张存忠也陈述，若其选择由土地储备中心代建房屋，则无需领取补偿款，但付款凭证已证明张存忠系领取了补偿款，说明张存忠系选择自建；更何况，作为一审被告之一的许文平亦陈述，诉争房屋系其受张存忠雇佣建设的。综合上述事实，根据民事优势证据规则，应认定诉争房屋并非土地储备中心代建，而系由张存忠自建。
综上所述，张存忠上诉无理，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决驳回上诉，维持原判。
本院经再审认为，一二审法院未根据张存忠提出的司法鉴定请求，依法委托相关鉴定机构对案涉房屋质量进行鉴定，就判决驳回张存忠的诉讼请求，严重违反法定程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第四项规定，裁定如下：
一、撤销福建省宁德市中级人民法院(2015)宁民终字第981号民事判决(2015)宁民终字第981号民事判决和福建省福鼎市人民法院（2011）鼎民初字第1810号民事判决；
二、本案发回福建省福鼎市人民法院重新审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 林国新
审判员 程光毅
审判员 陈乐思
二〇一七年十一月二十日
书记员 王世伟