新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)新42民终638号
上诉人（原审被告）：福海宗胜工贸有限公司，住所地：阿勒泰地区福海县工业园区。
法定代表人：慕宗胜，福海宗胜工贸有限公司董事长。
委托代理人（特别授权）：袁玉柱，男，1966年6月17日出生，汉族，福海宗胜工贸有限公司副总经理，住福海县。
上诉人（原审被告）：酒泉市华润种业有限公司，住所地：甘肃省酒泉市肃州区玉门东路8号3层12号。
法定代表人：聂兴，酒泉市华润种业有限公司总经理。
委托代理人（特别授权）：刘海，甘肃政剑律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：李军德，男，1979年12月12日出生，汉族，酒泉市华润种业有限公司副总经理，住甘肃省酒泉市。
被上诉人（原审原告）：朱生军，男，1978年8月9日出生，汉族，农民，住乌苏市。
委托代理人（特别授权）：铁建明，新疆雪峰律师事务所律师。
上诉人福海宗胜工贸有限公司（以下简称福海公司）、上诉人酒泉市华润种业有限公司（以下简称华润公司）因与被上诉人朱生军种植回收合同纠纷一案，不服乌苏市人民法院（2015）乌民二初字第466号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年5月10日立案受理后，依法组成合议庭于2016年6月4日公开开庭进行了审理，上诉人福海公司的委托代理人袁玉柱，上诉人华润公司的委托代理人刘海、李军德，被上诉人朱生军的委托代理人铁建明到庭参加了诉讼。庭后双方和解一个月未达成和解协议，本案现已审理终结。
原审认定，2015年3月20日，原告与被告福海公司签订了《订单种植回收合同》一份，约定福海公司向原告有偿提供”改良瑞丰九号”种子520袋，单价168元，合计87360元，保证出售的种子是杂交一代，并符合国家质量标准或行业标准；如被告福海公司出售的种子出现问题，原告有权不支付种子款，同时被告福海公司承担原告的经济损失每亩1680元等。合同签订后，原告每亩预付了被告福海公司种子款136元，剩余的种子款双方约定在销售的西葫芦籽款中扣除。原告种植了260亩”改良瑞丰九号”籽用西葫芦。后原告以种植地块中结瓜、结籽少为由，于2015年8月2日委托新疆司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心对所种植的籽用西葫芦结瓜少、结籽少的原因进行鉴定。鉴定机构作出新农林牧鉴字（2015）第0885号《司法鉴定意见书》，内容主要为：综合今年北疆各地西葫芦生产的表现，今年不良气候的减产幅度普遍在20%左右，种子问题的影响占75%，种植户多为初次种植西葫芦，对不良气候的应对经验少，应负5%的责任；损失的计算，根据调查北疆地区西葫芦籽平均150公斤左右，收购价平均每公斤13元计算，为1838.8元；结论：2015年，乌苏市九间楼乡杨凤仪、陈武基、王开省等13户农民种植的1064亩”改良瑞丰九号”西葫芦种子是严重混杂的菜用品种，属不合格种子，这些西葫芦初期全开雌花，因无雄花可授粉，导致严重坐瓜不良，其后开的雌花又因高温影响花粉管萌发而不结瓜和结籽极少，以上原因造成的经济损失平均每亩1838.8元。另查明，涉案的”改良瑞丰九号”种子是被告华润公司研制生产的，由被告福海公司负责销售；原告耕种的260亩籽用西葫芦土地已经平整，当时耕种时，没有封存的播种的种子，被告在庭审中要求重新鉴定，但未向法庭提交书面申请书；现原告要求判令：1、二被告共同赔偿原告损失358566元（260亩×1838.8元/亩×75%）；2、二被告退还原告种子款35360元；3、二被告承担本案鉴定费及诉讼费。原审认为，原告与被告福海公司签订种植回收合同，双方形成了种植回收合同法律关系，原、被告应该按照合同履行自己的义务。在合同履行过程中，因被告提供的种子出现问题，致使合同无法实现签订时的预期目的，被告应当按照合同的约定承担自己应负的责任。被告华润公司是种子的生产者，应同被告福海公司承担相同的责任，原告要求二被告共同承担责任依法有据，予以支持。原告要求二被告退还种子预付款的诉求，因原告主张的损失赔偿中包括此项，不能重复主张，对原告的此项诉求不予支持。二被告要求对涉案种子重新鉴定的要求，综合本案的实际情况，不具有重新鉴定的条件，不予采纳，遂判决：一、被告福海公司、被告华润公司应当于本判决生效后十日内赔偿原告朱生军损失358566元（260亩×1838.8元×75%）；二、驳回原告朱生军的其他诉讼请求。
福海公司上诉称，1、鉴定结论有误，鉴定结论上说5月开雄花少，雌花多导致无法授粉结瓜，试问鉴定机构人员在8月份鉴定时如何知道5月份西葫芦开花情况？鉴定结论说，涉案种子是严重的混杂菜用品种，属于不合格种子没有依据。华润公司有合法的制种售种手续，涉案种子符合《种子法》规定，种子是否合格，应当由各省农业部门审定颁发证书，而不能依据鉴定结论作为种子是否合格的依据。2、本案具备鉴定条件，13户农民家中应余有种子、福海公司和华润公司有种子、原告今年生产出来的西葫芦籽，这三项都可以作为鉴定物，但原审却对上诉人的鉴定申请置之不理，导致判决不公。3、假如种子质量有问题，鉴定结论的意见是上诉人承担5%的责任，原审让上诉人及华润公司共同承担全部责任没有依据。请求二审撤销原判，驳回原审原告的诉讼请求。
华润公司上诉称，原审法院未查明种子本身的质量和鉴定意见的合法性，属于认定事实不清。华润公司与福海公司就种子质量标准即纯度、净度、芽率、水份有明确约定，且双方对样品进行了封存，并约定以封存的样品为鉴定依据，鉴定机构在未对种子的纯度、净度、芽率、水份四方面进行检测的情形下，如何得出种子质量不合格的意见？鉴定为单方委托，鉴定机构鉴定前未通知上诉人，对13户种植的1064亩土地，鉴定机构也仅是抽查了4家12个样点，以点概面作出的鉴定不具有真实性，该鉴定意见还借鉴了农六师103团陈文等案的投诉，以此认定上诉人生产的种子质量不合格，但该投诉案，系他人冒用上诉人公司产品包装所致，公安机关对此也已做出了处理，该投诉案与上诉人无任何关系，鉴定机构进行司法鉴定，应当独立、客观、公正，根本不能参照其他案件，仅此一点，就足以证实鉴定机构未独立、客观的进行鉴定，在此基础上形成的鉴定意见显然缺乏成立基础。鉴定机构认定雌花已经开放，由于高温而导致雄花不能开放足以说明种子本身并无质量问题，由于高温导致的减产责任不能归责于上诉人，故鉴定意见确定种子质量问题占75%结论毫无事实依据。在被上诉人无有效证据证实种子质量存在问题的情形下，被上诉人只能依据种植回收合同追究出卖方即福海公司的责任，而不能追究华润公司的责任，且本案的案由也是种植回收合同纠纷，并非产品质量纠纷。请求二审撤销原判，发回重审。
朱生军答辩称，被上诉人种植涉案种子后，到2015年7月、8月，发现结瓜、结籽少，随即与上诉人联系，上诉人虽派人前来，但未能解决问题，被上诉人即向乌苏市农业局报告，农业局派人查看并联系鉴定机构对上诉人的损失进行鉴定，鉴定之前，鉴定机构、农业部门，被上诉人均向上诉人通知过，但上诉人明确表示不参加鉴定，对鉴定结果认同。被上诉人种植的产品，自5月开花以来一直持续到8月份，并非如上诉人所说8月份已经没有花了。虽然上诉人华润公司取得了种子许可证，但并不等于其生产的种子均能保证质量，也不能证明被上诉人所使用的涉案种子就是上诉人华润公司生产的”改良瑞丰九号”种子。关于气候对损失的原因，鉴定意见中已经写得很明确。关于重新鉴定的问题，已不具备重新鉴定的条件，并非上诉人所说原审对其鉴定请求置之不理。关于责任的分担，鉴定意见已经明确，上诉人应承担75%责任，并非如上诉人所说是5%的责任。原审认定事实清楚，判决正确，请求二审予以维持。
二审查明的事实与原审认定的事实一致，另查明，上诉人福海公司与被上诉人陈武基在合同中约定：如甲方（福海公司）出售的种子出现问题，由本地有资质的种子管理部门进行鉴定，如有种子质量问题，乙方（种植户）有权不支付种子款，同时甲方承担乙方的经济赔偿每亩1680元；乙方应将种子种在上等地或中等地里，因病虫害、栽培不当、蜂源不足、授粉不好或自然灾害等出苗不好，产量低等损失，甲方不承担任何责任。包括被上诉人陈武基在内的13户种植户所种植的籽用西葫芦因出现减产情形，导致13户农户委托鉴定机构鉴定减产原因及损失，二审庭审中，上诉人福海公司出庭人员认可，鉴定机构人员通知福海公司去现场，但福海公司未派人员前去现场。
本案争议焦点：1、农林牧司法鉴定中心作出的鉴定意见能否作为本案定案依据；2、被上诉人种植涉案农作物损失如何认定，是否应由二上诉人共同承担损失赔偿责任，有无依据。
本院认为，上诉人福海公司与被上诉人朱生军签订的《订单种植回收合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按合同约定履行各自的权利义务。上诉人福海公司作为合同销售方，有义务依照合同约定向被上诉人提供符合约定的种子，但在合同履行过程中，包括被上诉人在内的13户种植户所种植的籽用西葫芦出现减产情形，对该减产情形是否由于上诉人福海公司销售的种子不符合合同约定导致，13户农户委托了鉴定机构对此予以鉴定，并通知上诉人福海公司到现场参加鉴定事宜，但福海公司接到通知后未到现场参加鉴定事宜，现又不能提供足以推翻鉴定结论的相关证据，故上诉人福海公司上诉称鉴定结论有误，应重新鉴定，其仅应承担5%责任的上诉理由不成立，本院不予支持，福海公司应当按照鉴定结论承担75%的责任,原审按照鉴定意见认定赔偿损失数额正确。关于上诉人华润公司是否承担责任的问题，首先，因本案原告提起的是种植回收合同纠纷而非种子质量纠纷，故本案双方当事人应当为上诉人福海公司及被上诉人朱生军，上诉人华润公司作为本案的被告主体不适格，故其不应当在本案中承担责任；其次，根据《产品质量法》第四十三条之规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以选择生产者或销售者承担责任，属于销售者责任，而由产品生产者承担责任的，生产者有权向销售者追偿，属于生产者责任，而由销售者承担责任的，销售者有权向生产者追偿。即生产者与销售者是相互追偿责任，而不是承担共同责任，原审判决上诉人华润公司与上诉人福海公司共同承担责任没有法律依据。上诉人福海公司销售给被上诉人的种子经鉴定为不合格种子，但因鉴定机构是根据种植现场作出种子不合格的鉴定意见，而不是对上诉人福海公司与上诉人华润公司共同封存的种子鉴定后得出种子质量不合格的鉴定意见，因此，上诉人华润公司销售给上诉人福海公司的种子质量是否为合格种子，在本案中不做评判，上诉人福海公司如认为上诉人华润公司提供的种子质量有问题，可另行解决。关于退赔种子款的问题，原审认为被上诉人要求退还种子预付款的请求包含在损失赔偿请求中，故对被上诉人的此项诉请未予支持，被上诉人未提出上诉，视为被上诉人对此认可。关于鉴定费的问题，原审未决定鉴定费由上诉人负担，被上诉人对此也未提出上诉，同时根据《诉讼费用交纳办法》第十二条：因鉴定、公告等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收之规定，鉴定费应当由被上诉人自行负担，二审对此不再另行审查决定。综上，原审判决上诉人华润公司与上诉人福海公司在本案中承担共同责任属适用法律有误，二审予以纠正；上诉人福海公司上诉称不应承担责任的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国产品质量法》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销乌苏市人民法院（2015）乌民二初字第466号民事判决第一项，即”被告福海宗胜工贸有限公司、被告酒泉市华润种业有限公司应当于本判决生效后十日内赔偿原告朱生军损失358566元（260亩×1838.8元×75%）”；
二、上诉人福海宗胜工贸有限公司于本判决生效后十日内一次性支付给被上诉人朱生军损失款358566元；
三、上诉人酒泉市华润种业有限公司在本案中不承担责任；
四、维持乌苏市人民法院（2015）乌民二初字第466号民事判决第二项，即”驳回原告朱生军的其他诉讼请求”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取3604元，投递费104元，二审案件受理费14416元，投递费200元，合计18324元，由上诉人福海宗胜工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 努斯拉提
审 判 员 刘 琳
代理审判员 环 路
二〇一六年八月十八日
书 记 员 杨 文 婷