浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)浙01民终702号
上诉人（原审被告）余建苏，男，1976年11月22日出生，汉族，住淳安县。
委托代理人ＸＸ，浙江泽道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）余苏南，男，1960年12月6日出生，汉族，住淳安县。
上诉人余建苏因与被上诉人余苏南财产损害赔偿纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2017）浙0127民初4459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：余苏南在其承包的0.58亩农田种植翠峰茶叶多年，余建苏从2011年开始承包与余苏南相邻的农田用于种植水稻，从2016年开始种植荷花。余苏南认为余建苏种植水生植物水稻以及荷花期间，因灌溉、进水排水管理不当导致茶树生长有影响，故要求余建苏赔偿经济损失，双方协商未果。2017年10月，余苏南向原审法院提出如下诉讼请求：一、依法判令余建苏支付余苏南茶园损失，按每亩纯利润3500元计算，现茶园实际面积为0.58亩，受害年数5年，即3500元/亩×0.58亩×5年=10150元；受害茶园恢复到丰产期需4-5年，即3500元/亩×0.58亩×4年=8120元；丰产期人工培管费，120元/人×5个人工×4年=2400元，丰产期每亩需花费150元，150元/亩×4年=600元，计3000元，总计21270元。二、本案诉讼费用由余建苏承担。
原审法院认为，根据法律规定行为人因过错侵害他人民事权益的应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，茶树系喜阳怕涝的植物，需排水性好，而水稻和荷花是水生植物，对水分需求量非常大，两者毗邻势必会对茶树造成一定的影响。原审法院通过实地走访，余苏南的茶园在余建苏荷田的上游，余苏南茶园旁边有一条公共的水渠用于引水灌溉，虽水渠是公共设施，但余建苏应当能预料到其引水灌溉时会对余苏南的茶树造成一定的影响但并未对经过茶园旁边的水渠做一定防水排水的改善措施。余苏南作为种植茶叶专业户，有20多年的种茶经验，其明知邻田种植的是水生植物，且茶园另一侧系溪坝，排水客观条件好，如余苏南能在余建苏种植水稻初期就采取适当措施防止损失的扩大，且余苏南茶树后期长势衰弱退化，产量降低，与余苏南怠于培管有一定的关联，故余苏南自身存在一定过错，可减轻侵权人的民事责任，故余建苏对余苏南的损失承担55%的责任。关于余苏南的合理损失：受损年限5年，每亩纯利润按3040元计算，即3040元×0.58亩×5年=8816元；丰产期按两年计算即3040元×0.58亩×2年=3526.4元；丰产期培管人工费120元/人×5个人工×0.58亩×2年=696元，丰产期培管化肥费用150元/亩×0.58亩×2年=174元，合计13212.4元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、余建苏于判决生效之日起十日内赔偿余苏南损失7266.82元。二、驳回余苏南的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费332元，减半收取166元，由余苏南负担109元，由余建苏负担57元。
宣判后，余建苏不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人茶园的茶叶不存在五年受损的事实。2016年以前（含2016年），被上诉人每年均对茶叶进行采收，不存在受害或受损情况。2017年，被上诉人疏于管理，造成茶园荒芜而茶叶歉收，但茶树本身仍然存活，仅是部分茶树生长不旺。生长不旺的原因也是被上诉人未进行培养管理，而非水渍之害。二、上诉人未从小水渠引水，也未造成被上诉人茶园水害，即被上诉人的茶园是否受损与上诉人无关，上诉人不存在侵权行为。上诉人从2011年开始承包案涉农田，承包前几年种植水稻，2015年种植蔬菜，2016年开始种植荷花。上诉人从承包开始，引水灌溉均从水泥硬化的大水渠进行，该大水渠不存在漏水现象。上诉人通过集体设施引水灌溉不存在过错，不存在侵权行为。三、上诉人没有义务对水渠进行改善。1.经过茶园边的小水渠，系村集体所有，如有问题应由作为所有人和管理人的村集体进行修缮。且大小两条水渠均是村集体的公共设施，并非上诉人修建，上诉人也无权对其改建或修缮。2.自大水渠筑成后，上诉人没有使用小水渠，上诉人没有理由和义务对不使用的小水渠进行防水排水的改善措施。3.小水渠平时已不用于引水灌溉，如水渠内有水，也是下雨导致上游满溢等情况造成，而非上诉人引水所致。小水渠边缘高度基本与茶园齐平，如因下雨满溢，该防水应由被上诉人作为茶园的承包人采取相应措施。4.水生植物与陆生植物相互毗邻，不存在势必造成一定影响的结论，就算有一定的影响，也不必然造成损失。茶园常年处于干旱状态，并未见水淹，且上诉人种植荷花区域用木栅栏与茶园隔开，茶园与荷花种植区域间有1米多的空间，一审如何判断两者毗邻就会造成影响。且本案中毗邻农田属于粮食生产功能区，2012年浙江省就已颁发《浙江省人民政府关于印发浙江省粮食生产功能区保护办法的通知》，通知要求在粮食功能区制止非粮化。按此规定，被上诉人不能在粮食功能区种植茶园等经济作物，其属于非法种植。五、原判依据茶叶站出具的情况说明计算被上诉人的损失错误。1.原判认定受损年限为5年，但被上诉人没有证据证明其受损5年。客观上说，被上诉人除了2017年因疏于管理没有采茶之外，其余每年均在采茶，之前也从未提到过茶园受损，故不存在5年损失的问题。2.茶叶站的情况说明是在没有全面客观了解的基础上出具的，利润金额是估计的数据，茶叶站没有相关鉴定和认定的资质，同时农业局也对此做出了无效的认定。3.目前被上诉人已经将茶园挖除，原审判令丰产期2年的利润和培管费、肥料等费用已经没有事实基础。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉请，本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人余苏南答辩称：一、上诉人于2011年开始承包村民土地种植水稻，但由于用水不当，使得茶园受淹严重，当年的秋茶就只有少量采摘。2012年至2017年间无人采摘，村委就此也出具了相关的证明。茶树虽然成活，但由于水淹影响，大部分根系被淹死，养分供应不够，茶树不能正常生长，失去了发芽能力，只有很少部分略好的，但芽叶瘦小无人采摘。二、上诉人刚开始承包土地时是有一条公共用水的小水沟，由于管理不善，使得水流入被上诉人茶园，后其改种荷花，上诉人将其承包田边共有的小水沟填平。一审法院工作人员现场查看过，村委也出具了相关证明，上诉人2015年种植蔬菜，但茶树在2015年之前就被种植水稻时灌溉的水淹死了，一年之内是不能恢复的。2016年即使是用大沟引水，但水还是会倒流至小水沟再漫入被上诉人茶园，且上诉人在茶园上方的荷花田也经常漏水下来。三、上诉人虽然没有对水渠进行改善的义务，但在其承包土地的6年中均是其个人使用，有地方坏掉，也是其使用坏的，其应该修好。被上诉人种植茶树已经18年，之前其他人用水灌溉，从没有漫入茶园，茶园一直保持高产，但上诉人承包的第一年就使茶园受淹，第二年就无茶可采了。四、村委在一审中已经载明“在他承包农田到目前一直没有把进水、排水沟做好，使茶叶生长和少量骨干枝枯死”，说明上诉人没有把进水、排水做好导致茶树受害。被上诉人于1999年就开始种植茶树，故2012年浙江省人民政府关于浙江省粮食功能区保护办法的通知与本案无关。淳安县人民政府当时也是要求什么值钱种什么，被上诉人当年被评为淳安县茶叶科技示范户，还有分管茶园的副局长联系被上诉人做关于科技示范工作。五、一审认定受损5年是根据村委出具的情况说明确定的。上诉人所谓疏于管理，茶园里长草，那是季节性草类，虽然没有茶叶可采，但被上诉人还是管理的。上诉人所谓被上诉人将受害的茶园挖掉，这是一审判决之后的事情，与本案无关，且部分仍留在那里，挖掉的部分是不能在几年内恢复生产的，被上诉人改做他用。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人余建苏向本院提交：1.淳安县大墅镇孙家畈村村委会事实证明一份，拟证明上诉人大水渠引水不存在让被上诉人受损的事实，大水渠小水渠是集体设施。2.农业技术推广中心出具的情况说明一份，拟证明（1）一审中茶叶站的说明是没有客观了解后出具的，也是没有鉴定资格的，（2）并不是上诉人灌水引起被上诉人受损，之前计算的上诉人的损失只能作为参考，不能作为依据，3.淳安县农业局出具的情况说明无效的函，拟证明（1）一审中茶叶站的情况说明认定是无效的，涉案农田是粮食生产功能区，应当种植粮食，而被上诉人种植茶叶应当由自身做出预判，损失自身承担，（2）大水渠和小水渠是集体设施，大水渠引水不存在被上诉人受损的事实。4.照片打印件4份，拟证明（1）被上诉人在2016年茶园完好可以采摘，不存在受损事实，（2）2017年一审起诉前茶园荒芜属于管理不善造成的，并不是水淹造成，（3）不存在丰产期受损的事实。经质证，被上诉人余苏南对证据1的形式真实性无异议，但对内容有异议，认为具体内容不清楚，基本农田的概念是模糊的。证据2是受上诉人的压力而出具的，一审中提交的证明内容与此相反，应当以一审中茶叶站给被上诉人出具的证明为准。茶叶在案涉田地被认定为粮食种植区之前就已经种植了，故证据3无法达到待证目的。对证据4的真实性无异议，可以看出茶叶已经枯死。本院对上述证据的形式真实性均予以确认。
二审中，被上诉人余苏南向本院提交：1.大墅镇孙家畈村委会出具的《关于余苏南茶园水淹受害情况说明》一份，2.淳安县大墅镇孙家畈村村委会事实证明一份，共同拟证明茶园受害的过程，上诉人的原因造成茶园受害。3.照片4张，拟证明茶园仍有部分在原地，同时证明小水渠有时也灌水。经质证，余建苏对证据1的形式真实性无异议，但与上诉人的情况说明内容相反，因此内容不真实。证据2不属于二审新证据，对其内容真实性不予认可。上诉人不否认部分茶园存在，但证据3无法看出小水渠仍在用水。本院对上述证据的形式真实性均予以确认。
本院经审理认定：余苏南承包案涉农田之前，其相邻农田种植的作物为水稻。农田旁的大小水渠已存在几十年的时间。案涉农田被列入2010年建设的大墅粮食生产功能区。本院认定的其余事实与原审认定一致。
本院认为：根据二审的走访和村委、淳安县农业技术推广中心茶叶站、淳安县农业局出具的材料，被上诉人农田中茶叶的减产原因为上诉人灌溉时未尽注意义务造成一节，系被上诉人自己陈述，并不是有关单位的认定结论。案涉农田茶叶长势不好可能为原先改种茶叶的时候对土质的处理不到位，也可能为疏于管理，亦可能是水渠里的水渗入。一审中，被上诉人提交了村委、淳安县农业技术推广中心茶叶站出具的材料证明其主张。但淳安县农业技术推广中心茶叶站出具的材料二审中被其自身和农业局撤回，村委的情况说明亦有反复，与一审材料内容不一致，且村委没有相应的鉴定资质，故村委给被上诉人出具的材料也不能证明其主张。另，被上诉人承包案涉农田之前，其下游农田种植的作物为水稻，农田旁的大小水渠已存在，农户就利用水渠进行灌溉。被上诉人对上述情形明知的情况下，其在案涉农田种植怕涝的茶树，即应做好防水排水的适当措施。综上，被上诉人主张农田里的茶树长势不好是上诉人承包下游农田后才发生的，系上诉人未尽合理注意义务造成，依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省淳安县人民法院（2017）浙0127民初4459号民事判决；
驳回余苏南的诉讼请求。
一审案件受理费332元，减半收取166元，由余苏南负担。二审案件受理费50元，由被上诉人余苏南负担。上诉人余建苏于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被上诉人于本判决生效之日起十日内向本院交纳应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审判长 傅东红
审判员 余江中
审判员 韦 薇
二〇一八年四月八日
书记员 逯遇草