安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)皖12民终2566号
上诉人（原审被告）：安徽三奥食品有限公司
法定代表人：朱敦平
委托代理人：仇学志
被上诉人（原审原告）：张士芬
委托代理人：孙兰杰
上诉人安徽三奥食品有限公司因与被上诉人张士芬劳动争议纠纷一案,不服安徽省阜阳市颍东区人民法院（2016）皖1203民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
安徽三奥食品有限公司上诉请求：撤销一审判决，驳回张士芬的起诉。事实和理由：1、没有证据证明安徽三奥食品有限公司与张士芬存在劳动关系；2、2014年10月10日的协议书双方是认可的，只有双方认可才产生后来的撤诉，又起诉；3、工伤认定及劳动能力障碍等级的认定错误。
张士芬答辩称：1、证人证言、工作服押金及自2010年安徽三奥食品有限公司每月支付张士芬450元生活费可以证明双方存在劳动关系；2、法院受理本案有法可依；3、2014年10月10日的协议书是张士芬当时的委托代理人签订，该代理人为一般代理，故该协议书对张士芬不能产生效力。
张士芬向一审法院提起诉讼请求：依法判令安徽三奥食品有限公司赔偿张士芬一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、工伤医疗期间工资、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等合计287618元；安徽三奥食品有限公司承担本案的诉讼费用。
一审法院经审理查明：2010年5月10日，安徽三奥食品有限公司成立，开始向社会招聘工人。同年7月4日，张士芬向安徽三奥食品有限公司单位缴纳了100元工作服押金，到其单位上班工作，双方没有签订劳动合同。2010年8月16日，张士芬在工作时不慎被车间机器挤伤右手。受伤后，张士芬于2010年8月16日至9月17日、2011年1月4日至1月19日、2011年5月4日至5月17日三次在中铁四局集团第二医院治疗，共住院60天。因治疗效果不佳，张士芬先后前往上海市医院检查、颍上县医院请上海专家会诊，均被告知建议到上海市医院做进一步的手术治疗。2015年1月13日至1月19日，张士芬到上海市复旦大学附属华山医院手术治疗，住院6天。2015年11月5日，安徽公平司法鉴定所对张士芬的伤情作出皖公平司[2015]临鉴字第1277号鉴定意见书，鉴定意见为：一、张士芬右手多发性损伤。参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准（GB/T16180-2004）5.6.2（19）之规定，右手除拇指外，其余四指功能丧失，属六级伤残；参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准（GB18667-2002）4.8.10（a）之规定，右手丧失功能程度，占双手丧失功能的30%以上，属于八级伤残。二、张士芬误工期210日、营养期120日、护理期120日。为此，张士芬支付鉴定费1600元。
一审法院另查明：2014年，张士芬就其工伤赔偿问题向阜阳市颍东区劳动人事争议仲裁委员委申请劳动仲裁，该委于2014年5月6日作出颍东劳人仲不字（2014）第03号不予受理案件通知书。后张士芬向法院起诉安徽三奥食品有限公司劳动争议纠纷，法院予以立案受理。于均、王小辉系张士芬的委托代理人，代理权限为一般授权；仇学志系安徽三奥食品有限公司的委托代理人，代理权限为特别授权。2014年10月10日，该案审理期间，张士芬委托代理人于均和安徽三奥食品有限公司的委托代理人仇学志签订了一份《协议书》，约定：“一、应原告要求，被告同意原告到上海华山医院或者医治手上的专业医院对原告右手伤情进行手术治疗，由被告派员陪同原告进行，所产生的医疗费用由被告承担。该次治疗后，无论治疗效果如何，甲乙双方的纠纷就此终结，再无任何纠纷。二、协议签订后，原告向法院撤回对被告的起诉。本协议的签订不作为对原、被告双方关系的确认，也不视为被告对原告主张的认可。自原、被告双方或者代理人签订后生效”。于均与仇学志在协议书上签名。原告及被告单位没有在协议书上签名或盖印。当日，张士芬的代理人于均以双方庭外和解为由申请撤回起诉，法院已作出（2014）东民一初字第00672号民事裁定书，裁定：准许张士芬撤回起诉。
一审法院再查明：从事故发生至2013年4月，安徽三奥食品有限公司每月向张士芬支付450元生活费用。张士芬上述四次住院治疗费用均由安徽三奥食品有限公司支付。
一审法院经审理认为：本案争议的主要焦点为一、安徽三奥食品有限公司与张士芬之间是否存在劳动关系；二、张士芬的诉讼请求是否符合法律规定；三、张士芬的伤情鉴定结论和程序是否合法。关于争议焦点一、安徽三奥食品有限公司与张士芬之间是否存在劳动关系。张士芬虽未能提供与安徽三奥食品有限公司签订的劳动合同，但从张士芬提供的工作服押金收据和安徽省阜阳市颍东区人民法院（2014）东民一初字第00672号一案对证人刘新海、余春红、董国芝询问、开庭笔录中的证言以及张士芬在安徽三奥食品有限公司生产车间受伤的事实，已形成证据链，可以确认张士芬系安徽三奥食品有限公司招聘的工人，双方之间存在事实劳动关系。
关于争议焦点二、张士芬的诉讼请求是否符合法律规定。安徽三奥食品有限公司辩称：基于人道主义关怀，2014年10月10日，就张士芬受伤一事，双方签订了《协议书》，约定无论双方之间是否存在任何关系，也不论张士芬的受伤与安徽三奥食品有限公司有无关系，安徽三奥食品有限公司均同意在协议书签订后陪同张士芬到上海市某一家医院治疗并支付医疗费用，该义务履行后无论张士芬的伤情如何，双方之间再无任何纠纷。安徽三奥食品有限公司已陪同张士芬前往上海市医院治疗并支付医疗费用，已经履行完毕双方达成的协议。张士芬再次起诉于法无据，违反协议约定，应依法予以驳回。因该协议系张士芬委托代理人于均和安徽三奥食品有限公司委托代理人仇学志签订，张士芬委托代理人于均的代理权限仅为一般授权，张士芬并未在该协议书上签字确认，安徽三奥食品有限公司也未能提供张士芬事后对该协议内容的追认，故该协议书对张士芬不发生效力。因此张士芬未有丧失诉请进行工伤赔偿的权利。安徽三奥食品有限公司辩称：诉讼仅针对已经申请仲裁的事项，非经仲裁的事项，法院应不予受理，否则违反仲裁前置的法定程序；超过诉讼时效，对超过仲裁时效的诉讼不予支持。根据《工伤保险条例》第二条的规定，安徽三奥食品有限公司应当参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费，以最大限度的保护本单位职工的利益，张士芬享受工伤保险待遇的权利。同时《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。因此，用人单位负有在法定时间内申请工伤认定的义务，这是一个程序性的义务，因为单位没有履行义务而导致职工个人不能被认定为工伤的，单位负有按照工伤保险待遇的项目和标准向职工支付有关费用的责任。张士芬是在劳动仲裁委不予受理的情况下，才向法院起诉的，故法院予以受理，不属于程序上的错误。
关于争议焦点三、张士芬的伤情鉴定结论和程序是否合法。由于安徽三奥食品有限公司没有在法定期限内提交工伤认定申请，造成劳动部门不予受理工伤认定申请，也造成劳动部门没有进行劳动能力鉴定和确定停工留薪期。在此情况下，张士芬委托安徽公平司法鉴定所对其伤残进行鉴定，该所参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准（GB/T16180-2004）5.6.2（19）之规定，认定张士芬右手除拇指外，其余四指功能丧失，属六级伤残，并无不当。安徽三奥食品有限公司在庭审中虽对该鉴定意见提出异议，但在规定的时间内未有提出重新鉴定申请，也未能提供相反证据予以推翻。故对该份鉴定意见予以采纳。
综上，劳动者的合法权益应当依法予以保护。安徽三奥食品有限公司与张士芬之间已经形成事实劳动关系，张士芬是在安徽三奥食品有限公司单位工作期间受伤，依法应当享受工伤待遇。因安徽三奥食品有限公司没有给张士芬办理工伤保险，根据《工伤保险条例》的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇和标准支付，故张士芬的工伤损失赔偿应由安徽三奥食品有限公司承担。因张士芬未能提供受伤前12个月的平均工资，其主张按每月工资1800元的标准，低于本市2010年在岗职工平均工资2882元/月，予以支持；张士芬主张一次性工伤医疗补助金按照2013年统筹地区工资16个月计算，未超出法律规定，予以支持；张士芬主张工伤期间停工留薪期的33个月工资，超出法律规定，根据张士芬的伤情，酌情支持停工留薪期6个月工资，超出部分不予支持。根据《工伤保险条例》第三十三条、三十六条和《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条的规定，结合安徽公平司法鉴定所对原告的属于六级伤残的鉴定意见。张士芬的合理损失为一次性伤残补助金28800元（1800元／月×16个月）、一次性工伤医疗补助金63740.8元（2013年度安徽省城镇非私营单位在岗职工工资47806元／年÷12月×16个月）、一次性伤残就业补助金135449.2元（2013年度安徽省城镇非私营单位在岗职工工资47806元／年÷12月×34个月）、停工留薪期工资10800元（1800元／月×6个月）、护理费12528元（120天×104.4元/天）、住院伙食补助费1980元（66天×30元）、鉴定费1600元，考虑到张士芬实际就医情况，交通费酌情支持1600元，合计256498元；扣除张士芬自认安徽三奥食品有限公司已经按照每月450元支付33个月的工资14850元，安徽三奥食品有限公司还需赔偿张士芬上述各项损失合计241648元（256498元-14850元）。因张士芬诉请安徽三奥食品有限公司赔偿一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，应视为张士芬要求与安徽三奥食品有限公司终止劳动关系。案经调解无果。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条，《劳动法》第七十九条，《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项、第十七条、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、终止张士芬与安徽三奥食品有限公司之间的劳动关系；二、安徽三奥食品有限公司于判决生效之日起十日内支付张士芬一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费合计241648元；三、驳回张士芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由安徽三奥食品有限公司负担。
二审举证期限内，双方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认外，本院另查明：张士芬本人参加了安徽省阜阳市颍东区人民法院（2014）东民一初字第00672号案的庭审。
本院认为，本案争议的主要焦点为，张士芬对安徽省阜阳市颍东区人民法院（2014）东民一初字第00672号案中的委托代理人于均所签订的2014年10月10日的协议的行为是否追认。
安徽省阜阳市颍东区人民法院（2014）东民一初字第00672号案第二次开庭审理后，张士芬以双方已于2014年10月10日达成庭外和解为由向安徽省阜阳市颍东区人民法院申请撤回起诉，该院即裁定准许张士芬撤回起诉，裁定已送达双方当事人并发生法律效力。虽然2014年10月10日达成的庭外和解协议、撤诉申请及裁定书签收均为张士芬的一般授权的委托代理人于均办理，但张士芬作为阜阳市颍东区人民法院（2014）东民一初字第00672号案的原告，应该知道该案裁定撤诉的结果，其至今未对该裁定提出异议，应视为其对该裁定的法律效力的认可。《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意。张士芬作为阜阳市颍东区人民法院（2014）东民一初字第00672号案的原告对该裁定结果认可，应视为其对2014年10月10日和解协议的认可以及对其一般授权的委托代理人作出的代理行为的追认。另，张士芬已按照和解协议到约定医院进行了治疗，且治疗费用由安徽三奥食品有限公司支付。这一点也说明张士芬对和解协议是知情的，且已履行，应视为对其一般授权的委托代理人代理其签订和解协议行为的追认。《中华人民共和国民法通则》第四条规定民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《中华人民共和国合同法》第八条规定依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。张士芬与安徽三奥食品有限公司于2014年10月10日签订的协议应为有效，双方应按协议约定履行各自的义务，张士芬对阜阳市颍东区人民法院（2014）东民一初字第00672号案的撤诉是其真实意思表示。撤诉是权利人放弃权利主张的一种方式，撤诉的意思表示应包含放弃主张。张士芬的撤诉行为是基于协议的签订所作出的，而双方达成的协议，未违反法律、行政法规的强制性规定，也无证据证明存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，也不违反社会公序良俗，应认为该协议是双方的真实意思表示，张士芬应依协议约定放弃向安徽三奥食品有限公司主张权利，其已对诉讼权利作出实体处分，该实体处分是其真实意思表示，合法有效。依照《民法通则》第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省阜阳市颍东区人民法院（2016）皖1203民初121号民事判决；
二、驳回张士芬的诉讼请求。
一、二审案件受理费合计20元，由张士芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓艳
审 判 员 王苏华
代理审判员 刘 媛
二〇一六年十二月六日
书 记 员 唐明丽
附本判决所适用的法律条文
《民法通则》
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
第六十六条没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意。
《中华人民共和国合同法》
第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。