广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
书
(2017)粤01民终13505号
上诉人（原审被告）：刘汉桢，男，汉族，1961年10月9日出生，住广州市荔湾区。
上诉人（原审被告）：广州市隆煌投资咨询有限公司，住所地广州市荔湾区XX路151号3176房，统一社会信用代码：91440101593739328N。
法定代表人：潘振宗，职务：执行董事兼总经理。
两上诉人共同委托代理人：贾施平，广东润科律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人：谢小刚，广东润科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭家杰，男，汉族，1985年10月5日出生，住广州市越秀区。
委托代理人：廖海波，广东赋诚律师事务所律师。
委托代理人：张蕴，广东赋诚律师事务所律师。
上诉人刘汉桢、广州市隆煌投资咨询有限公司（以下简称隆煌公司）因与被上诉人谭家杰房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初2114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人刘汉桢、隆煌公司共同上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项，依法改判驳回谭家杰相应诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由谭家杰承担。事实和理由如下：一、刘汉桢并无逾期“申办商铺的交易过户手续”，不应承担违约责任。首先，根据目前我国房屋买卖交易习惯及司法实践，“申办过户手续”包括但不限于签订存量房买卖合同（即办理网签手续）、税务部门问税、预约办理提交相关材料等行为，是办理产权过户的必经程序。而“取得产权证”是申办过户手续的结果，二者应加以区分。另根据《商铺买卖合同》第十一条第一款的约定，刘汉桢的义务为：在2015年9月2日前共同申办商铺的交易过户手续，是一种动态行为义务，而非要求在该期限内办结拿到房产证的结果义务。刘汉桢已经在2015年7月22日与谭家杰办理了涉案商铺交易的网签手续并签订了存量房买卖合同，即刘汉桢已经在合同约定的办理产权过户期限内，履行了合同约定的申办过户手续的合同义务；其次，刘汉桢已经履行了申办过户手续，未办结拿证并非刘汉桢过错造成。刘汉桢办理网签手续后，便办理问税手续，因税务部门核税过高，提出复核申请，对此刘汉桢提交了评估报告和刘汉桢委托的第三方机构的情况说明予以证明，一审法院却因税务部门核税过程并未出具专门文件认定刘汉桢承担逾期办证的违约责任，属事实认定不清；二、即使刘汉桢违反合同约定，一审判决认定的逾期违约金支付标准过高。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，调整违约金应当以实际损失为基础，以合同履行等其他情况为辅。实际损失方面，谭家杰虽未获得商铺产权证，但在双方签订合同后，刘汉桢已经如期交付了涉案商铺，谭家杰亦将商铺委托案外人进行管理，因此涉案商铺目前未取得产权证并未给谭家杰的权利造成任何障碍或损失，同时谭家杰也没有提供证据证明其存在其他损失。就此，考虑本案未取得房产证的原因等实际交易情况，可以认定谭家杰不存在因为逾期办理房产证造成的损失。另一方面，刘汉桢已经积极履行了大部分的合同义务，包括但不限于交铺、申办过户、问税等，其行为与故意拖延时间的恶意违约有本质区别；再者，谭家杰未能尽早拿到房产证，与税务部门核税过高、房地产交易中心限号办理等客观因素不无关系，刘汉桢在履行合同过程中依约办事不存在过错。一审判决未考虑谭家杰实际损失金额，涉案合同的实际履行情况，以及当事人的过错等综合因素，判决刘汉桢每日按照已付房价款的万分之五的标准支付违约金过高。刘汉桢认为应当参照最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷司法解释规定的，逾期办证按照已付房款每日万分之二点一的标准支付违约金，符合公平原则。综上，请求二审法院依法予以改判。
被上诉人谭家杰二审答辩称：一、首先，刘汉桢未按《商铺买卖合同》的约定在谭家杰支付全部房款后150个工作日内为其办理产权证，构成违约。且《商铺买卖合同》第十一条约定，申办过户手续是指在谭家杰支付全款后150个工作日内，刘汉桢应向产权交易中心递交申办过户资料并取得相应的回执证明。该条第三款也约定谭家杰已经委托刘汉桢指定的代办机构进行办理前述过户手续。据此，即使按照刘汉桢所述的合同约定的为申办过户手续，其也未按照该约定履行相应的申办义务；其次，签署存量房买卖合同不属于申办过户手续，根据广州市国土资源和房屋管理局2010年12月发布的《广州市存量房网上交易规则》可看出，签署存量房买卖合同是为了进行行政备案，而非进行交易过户。另，合同约定的是进行申办过户，意即该项义务的实质是为了履行产权转移的登记，签署存量房买卖合同并不能导致产权转移的效果。一审中，刘汉桢并未告知谭家杰合同已经网签，且申办过户手续还要缴纳相关税费才是完整的交易过户，对此刘汉桢并未提供相应证据证明，因此谭家杰认为交易过户手续并未完成；二、刘汉桢并未提供任何证据证明税务机关进行税务核定，仅是口头辩解，其理由不能成立。退一步讲，即便存在税务核定，刘汉桢也应按照税务机关核定税额纳税，履行纳税义务，或及时通知谭家杰协商补税亦或者延期，但在长达两年的时间中，税务机关在未作出复核决定的情况下，刘汉桢未提起复议或者诉讼，因此刘汉桢关于不能申办过户手续并非其过错的理由不成立；三、一审判决关于违约金金额的认定程序和适用法律正确。《商铺买卖合同》是由刘汉桢提供的格式合同，谭家杰没有细看就在合同上签字，其中违约金的标准也是刘汉桢自己决定的。违约金本来就带有惩罚性，在刘汉桢没有证据证明双方约定的违约金过高的情况下，一审法院对违约金作出适当调整，谭家杰认同法院调整后的金额，认为是合理的。刘汉桢依据合同法第一百一十四条规定请求调整的，应当负有基本的举证义务，证明约定的违约金过分高于造成的损失才能请求，但刘汉桢并没有举证证明约定的违约金过分高于造成的损失，没有履行基本的举证义务，而且刘汉桢可以请求的是适当减少，并非大幅减少或者免责，如果完全按照刘汉桢的意见减至万分之二点一，该违约责任只稍高于银行同期贷款利率，和没有违约责任没有区别，关于刘汉桢不存在过错的理由也不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
2017年3月13日，谭家杰向一审法院起诉请求判令：一、刘汉桢继续履行双方签订的《商铺买卖合同》，立即将位于广州市荔湾区XX路151号5154房屋过户给谭家杰；二、刘汉桢向谭家杰支付违约金（以已付房款36万元为本金，按每日千分之一点五的利率，自2015年8月28日起至刘汉桢向广州市房管部门实际申报过户之日止）；三、隆煌公司对刘汉桢上述的义务、责任承担保证责任；四、本案诉讼费、保全费用由刘汉桢、隆煌公司承担。
刘汉桢、隆煌公司一审答辩称：不同意谭家杰的第二、三、四项诉讼请求。1、因刘汉桢已经在合同约定的办证期限内，即2015年7月22日与谭家杰指定的代理人办理了过户的网签手续。现由于税务部门核定的交易价格高于双方的实际交易价格，需交纳的税费高于谭家杰预交的数额，刘汉桢为了谭家杰的利益申请税务部门复核，税务部门至今未对刘汉桢的申请作出答复，才导致现在仍然没有办妥房产证，因此谭家杰诉请刘汉桢承担逾期办证的违约责任没有事实依据，过户手续正在办理过程中。2、合同约定的逾期办证的违约金过高，现商铺由谭家杰委托第三方经营，并没有给谭家杰造成实际损失，如果认定刘汉桢存在违约行为，请求调整违约金。我方建议参照最高法的司法解释中的万分之2.1的标准计算。
一审法院经审理查明：广州市荔湾区XX路151号5154房（商铺）是刘汉桢名下的房产，刘汉桢于2014年8月6日取得产权，该房屋目前没有被查封、抵押的情形。
2014年8月18日谭家杰与刘汉桢、隆煌公司签订《商铺买卖合同》约定：刘汉桢将广州市荔湾区XX路151号5154房屋以36万元出售给谭家杰；付款方式及期限：在2015年2月28日前分八期付清全部款项；（第十一条）在付清全部房款之日起150个工作日内，由买卖双方共同向广州市房地产交易登记中心申办商铺的交易过户手续，出卖人如未按合同规定时间办理商铺的交易过户手续的，按逾期时间长短分别处理：1）逾期超过30日之内，合同继续履行，自本合同约定的申办期限届满之次日起至实际申办之日止，出卖人按日支付已付房款千分之一的违约金；2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同，若买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同约定的申办期限届满之次日起至实际申办之日止，出卖人按日支付已付房款千分之一点五的违约金。隆煌公司是刘汉桢的委托人和一般保证人。（第十二条）保证人对出卖人在合同约定的全部义务和责任承担一般保证责任。
上述协议签订后，谭家杰向刘汉桢支付了全部房价款、税费等，其中最后一期的房款于2015年1月28日交纳。刘汉桢至今尚未为谭家杰办理商铺的产权过户手续。
一审庭审中，刘汉桢为了证明产权证至今未办妥的原因是由税务部门未答复核税问题所引起，向一审法院提供了系列证据：1、广州市骏熙投资咨询有限公司出具的《关于办证情况的复函》，骏熙公司在复函中称是因为税务部门尚未有核税的复核结果，导致无法办理房屋过户手续；2、《房地产评估报告》（2014年出具），证明在涉案商铺过户手续办理过程中，因税务部门核定的计税基数高于实际交易价格，现仍处于复核阶段，故未取得房产证，未获得房产证的责任不应由刘汉桢承担。谭家杰对上述证据进行了质证认为：证据1复函是广州市骏熙投资咨询有限公司向刘汉桢单方出具，三性均不予确认，且出具的时间为2017年3月30日，在谭家杰起诉之后才出具的。证据2，在该报告的出具时间为2014年10月31日即在存量房买卖合同签署之前，根据刘汉桢在法庭的陈述及广州市骏熙投资咨询有限公司出具的复函内容可知，刘汉桢确认在存量房网签之后进行问税并进行评估和复核，这与评估报告的出具时间相矛盾，该评估不具有关联性。综上，刘汉桢提出的关于迟延办证是因为税务部门核定交易价格高于申报交易价格，因此刘汉桢在进行税务复核而导致的单方陈述，是没有事实依据的，也没有任何税务部门的书面材料可以证明，谭家杰对刘汉桢提供的证据的证明目的和内容不予认可。
一审法院认为：谭家杰与刘汉桢、隆煌公司签订的《商铺买卖合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效，双方均应依约履行。根据合同约定，刘汉桢需在谭家杰支付全部房款后（2015年1月28日）的150个工作日为谭家杰办理产权证，即应在2015年9月2日前为谭家杰办理产权证，现刘汉桢没有按合同约定的期限为谭家杰办理产权证，违反了合同约定，应承担相应的违约责任。至于刘汉桢提出的因第三方的原因导致延迟办证的理由，由于刘汉桢没有提供税务部门的受理核税申请的受理回单，也没有提供证据证明该商铺在办理产权证时税务部门要求补交税款，也没有证据证明在出现上述情况时有告知谭家杰，请求协商解决，故一审法院对刘汉桢的抗辩理由不予采信。对谭家杰提出的诉讼请求，一审法院予以支持。对刘汉桢主张违约金标准过高问题，通常的交易习惯中逾期办证违约金一般为每日万分之五，现合同约定的标准为每日万分之十五，高于交易习惯两倍，故一审法院对违约金予以调整，酌情调整为每日万分之五。隆煌公司是刘汉桢的一般保证人，应依法承担一般保证责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，一审法院于2017年5月9日作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起十五天内，刘汉桢、隆煌公司协助谭家杰办理广州市荔湾区XX路151号5154房的产权变更登记手续，将房屋登记在谭家杰名下；二、自本判决发生法律效力之日起十五天内，刘汉桢向谭家杰支付逾期办证违约金（违约金以已付房款36万元为本金，按每日万分之五的标准，自2015年9月2日起至本判决发生法律效力之日止，违约金总额不得超过已付房款本金）；三、刘汉桢不能履行上述第二项判项的，由隆煌公司承担清偿责任；四、驳回谭家杰的其它诉讼请求。刘汉桢如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3350元由刘汉桢负担，若刘汉桢无法执行的，由隆煌公司承担清偿责任。
二审中，刘汉桢、隆煌公司向本院提交了谭家杰与广州市圣隆物业经营管理有限公司签订的《委托经营管理合同》，拟证明刘汉桢已经按照合同约定将商铺交付给谭家杰使用，并由谭家杰委托案外人进行经营管理。谭家杰认为该证据不属于二审新证据，不同意质证，但确认其委托广州市圣隆物业经营管理有限公司经营涉案商铺的事实。
经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。
另查明，刘汉桢已于2017年8月22日缴纳涉案商铺交易税费，并于2017年8月25日办理涉案商铺过户登记递件手续，取得涉案商铺的存量房交易过户登记《受理回执》。
谭家杰同意涉案商铺的逾期办证违约金计至2017年8月25日止。
另，二审庭询中，谭家杰述称其因逾期办证遭受的实际损失有利息损失以及不能及时转让市场可能存在跌价的风险损失。
二审庭询后，刘汉桢提交《关于违约金情况的说明》，称其于本案一审答辩、二审上诉时是主张参照最高人民法院审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释中关于逾期办证违约金的标准确定本案违约金标准，每日万分之二点一的表述是对金融机构计收逾期贷款利息标准的误解。
本院认为，刘汉桢、隆煌公司与谭家杰签订的《商铺买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当依约履行。依照合同约定，刘汉桢应当在谭家杰支付全部房款后（2015年1月28日）的150个工作日内（即2015年9月2日前）为谭家杰申办交易过户手续，刘汉桢直至2017年8月25日才实际申办涉案商铺的交易过户手续，已构成迟延履行合同义务的违约，一审法院判令刘汉桢就其违约行为承担相应的违约责任，合法有据，并无不当。刘汉桢二审辩称其已在限期内办理网签故不存在违约的问题，因双方网签合同系为申办涉案商铺交易过户手续准备资料的行为，其本身并不属于申办交易过户登记的行为，故刘汉桢的该项抗辩理由不成立，本院不予采纳。鉴于二审中，刘汉桢已于2017年8月25日为谭家杰申办涉案商铺的交易过户手续并取得受理回执，谭家杰亦表示逾期办证的违约责任可计至该日止，故本院对此予以认可，并据此变更一审判决第二项。关于逾期办证违约金的计付标准，双方合同约定为按每日万分之十五的标准，刘汉桢提出该违约金标准过高请求调整。根据《最高人民法院关于适用<合同法>解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。根据谭家杰所述的其实际损失情况，结合本案双方合同的实际履行情况、本案纠纷的成因及刘汉桢的过错程度，本院酌情调整违约金标准为参照中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率上浮50%的标准计算。
鉴于二审期间，刘汉桢已为谭家杰申办了涉案商铺的交易过户登记手续，故一审判决第一项已无履行必要，本院予以撤销。隆煌公司同意为刘汉桢在涉案《商铺买卖合同》的全部义务和责任承担一般保证责任，故一审法院判决第三项并无不当，本院予以维持。
综上，刘汉桢、隆煌公司的上诉请求部分理由成立，本院予以支持。审查一审判决查明事实清楚，鉴于二审出现新的事实，本院据此予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初2114号民事判决第三、四项及诉讼费负担的决定；
二、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初2114号民事判决第一项；
三、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初2114号民事判决第二项为：自本判决送达之日起十五日内，刘汉桢向谭家杰支付逾期办证违约金（违约金以已付房款36万元为本金，参照中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率上浮50%的标准，自2015年9月2日起计至2017年8月25日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2460元，由上诉人刘汉桢、广州市隆煌投资咨询有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡培娟
审判员 谭红玉
审判员 李 民
二〇一七年九月二十八日
书记员 张 旭