江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)赣07民终3311号
上诉人(原审被告):安邦财产保险股份有限公司江西分公司赣州中心支公司，住所地:赣州市章贡区渡口路7号。
负责人:华海龙，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘洪鹏，江西宋城律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：刘汉成，男，1964年4月13日生，汉族，江西省兴国县人，住兴国县。
委托诉讼代理人：刘尊义，兴国县城郊法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：许正甲，男，1984年2月20日生，汉族，江西省南昌市人，住南昌市青云谱区。
被上诉人（原审被告）：李盛华，女，1986年5月4日生，汉族，江西省兴国县人，住兴国县。
许正甲、李盛华的共同委托诉讼代理人：钟小洲，江西伦诚律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人安邦财产保险股份有限公司江西分公司赣州中心支公司因与被上诉人刘汉成、许正甲、李盛华机动车交通事故责任纠纷一案，不服兴国县人民法院(2015)兴民一初字第824号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人安邦财产保险股份有限公司江西分公司赣州中心支公司上诉请求:依法改判一审法院多判上诉人承担326996.84元的赔偿款,一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、原审法院认定上诉人提交的保险条款无效是错误判决。上诉人已向原审法院提交了保险条款和投保单予以证实该保险条款已产生法律效力的事实，其中投保单上的签名“李盛华”也由被上诉人李盛华本人予以承认，故该投保单足以证实在购买保险时已由上诉人的工作人员就免责部分内容履行了提示及告之义务，则根据我国《保险法》及《保险法》的解释规定该保险条款已生产了法律效力，并对双当事方人均有约束力应受法律保护的。为此本案应扣除非医保用药2220.97元及由个人支付的1O％即4119.2元的医疗费。二、本案上诉人在商业第三者责任险中不承担赔偿责任。本案交管部门已认定“被上诉人许正甲在事故发生后未立即停车，保护现场、抢救受伤人员”，该事实足以说明事故发生后被上诉人许正甲是驾车离开了现场，故交管部门未直接认定被上诉人许正甲逃逸的认定明显错误，并且上诉人已有证据证实被上诉人许正甲在逃逸后又叫他人即被上诉人李盛华向交管部门冒名顶替(交警笔录已承认)，其被上诉人许正甲和被上诉人李盛华的行为系严重违法，但交管部门还是视而不见该严重的违法行为其执法行为已违法，故上诉人请求法院依法查清本案被上诉人许正甲逃逸及冒名顶替违法行为后依法向交管部门提出司法建议予以严惩，并同时依法根据上诉人与被上诉人签订的保险条款第5条第6项级通用条款约定，判决上诉人在商业第三者责任险限额内不承担本案赔偿责任。三、本案部分赔偿费不合理也不合法。1、医疗费：被上诉人刘汉成向原审法院提交的医疗发票为205363.4元，故应扣除非医保用药2220.97元及由个人支付的10％即4119.2元，2016年3月11日因术后钢板断裂系被上诉人刘汉成自身造成了的损害与本案无关联性，且该17069.2元医疗费已向农村合作医疗报销了部分，其行为足以证实不是交通事故造成与本案无关联性。2、误工费：因被上诉人刘汉成系农民，并没有向法院提交任何误工证据其误工的损失，故应依法按2015年度农牧民收入标准计算本案误工费即224天×(28991元／年÷12月÷30天)=18038.84元。3、护理费：江西赣州司法鉴定中以对护理期限的认定是“……两年时间内”，而没有直接认定为2年的护理期，故本案护理期应根据被上诉人损伤伤情及公安部规定的护理期限标准最长不超过365天的规定认定被上诉人护理费即365天×100元／天=365O0元。4、营养费和住院伙食补助费：根据赣州地区司法判例应按住院时间每天20元计算才公平即营养费和住院伙食补助费为224天×20元／天×2=8960元。5、伤残赔偿金：本案伤残赔偿金按2016年度农民人均纯收入计算判决违法，因为被上诉人刘汉成在起诉状及变更诉讼请求的赔偿清单中的伤残计算标准均按2015年度农民人均纯收入主张的，在庭审结束时被上诉人刘汉成并没有向法院主张要按2016年农民人均纯收入计算，现该判决却由法院直接按2016年标准计算,显然原审法院违反了“不告不理”原则，故本案应按被上诉人主张的2015年标准予以计算伤残赔偿金才合法，即伤残赔偿金为10117元/年×20年×33％=66772.2元。6、本案精神抚慰金应依据当地生活消费水平和司法惯例即每增加一级伤残3O00元较合理即本案为90OO元，望上级法院依法支持。
被上诉人刘汉成、许正甲、李盛华未提交书面答辩意见。
被上诉人刘汉成向一审法院起诉请求：判令安邦财产保险股份有限公司江西分公司兴国营销服务部立即支付其医疗费154303元，诉讼费用由被告承担。治疗终结并评残后，将其诉讼请求增加至590661.09元，并要求对其赔偿项目按照2016年新颁布的赔偿数据计算。一审法院认定事实：2015年5月25日晚，被告许正甲持“C1D”型驾驶证驾驶赣Ｂ×××××轿车(检验有效期至2018年3月)沿兴国大道由“火车站”往“文明大道”方向行驶，22时20分许，行驶至兴国大道与文明××道交叉口路段时，右转弯驶入文明大道。由于许正甲驾车在转弯过程中未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，违反右侧通行规定，驶入道路左侧，夜间行驶未降低行驶速度，致使其驾驶的赣Ｂ×××××轿车驶入道路左侧车道与原告刘汉成驾驶的赣Ｂ×××××二轮摩托车相接触，造成刘汉成受伤、双方车辆不同程度受损的道路交通事故。事发后，许正甲未立即停车，保护现场，抢救伤员。经兴国县公安局交通警察大队认定，被告许正甲承担此事故的全部责任，原告刘汉成不承担此事故责任。原告受伤后被送往兴国县中医院住院治疗。经医生诊断，其伤情为：l、创伤性膈疝；2、蛛网膜下腔出血；3、多发性骨折(颅底骨折、左股骨干骨折)；4、多处软组织挫裂伤。至12月30日出院，共住院219天，花费住院费用186689．88元(其中许正甲支付114600元、保险公司支付10000元)，花费门诊费用559元(许正甲支付)，花费出诊费2000元。出院医嘱为：注意休息、继续治疗。原告在兴国县中医院治疗期间到赣州市人民医院检查治疗6天，花费住院费用17371.89元，花费门诊费用128元。2016年1月5日，经兴国兴业司法鉴定中心鉴定(原告自行委托的)，原告的伤残等级为八级一处、十级三处，后续治疗费为17400元，护理依赖程度为部分护理依赖。为此，原告花费鉴定费3500元。2016年3月11日，因左股骨骨折术后钢板断裂，原告再次入住兴国县中医院治疗，至4月11日出院，共住院21天，花费住院费用17069.20元(原告支付9780.67元，农村合作医疗报销7288.53元)，花费门诊费用589.63元。被告安邦财产保险股份有限公司江西分公司赣州中心支公司对上述鉴定意见不服，于2016年3月18日申请对原告的伤残等级、护理依赖程度进行重新鉴定，并申请对原告医疗费的合理性和非医保用药进行鉴定。经一审法院委托，江西赣州司法鉴定中心于2016年7月18日作出鉴定意见，其意见为：刘汉成的伤残程度构成一个八级伤残和三个十级伤残；不予评定护理依赖程度，护理时间可评定为受伤之日起两年时间内；医疗费合理，医保乙类用药合计41192.66元，个人需支付10％即4119.20元，非医保用药2220.97元。为此，安邦财产保险股份有限公司江西分公司赣州中心支公司花费重新鉴定费2900元。
事发后，许正甲、李盛华除垫付上述费用外，还支付医生会诊费1800元，支付原告伙食费871元，支付护理人员护理费3485元，支付原告误工费3000元，支付原告现金1000元。一审诉讼期间，被告安邦财产保险股份有限公司江西分公司赣州中心支公司依一审法院裁定支付原告刘汉成医疗费60000元。事故轿车的登记车主为被告李盛华。被告许正甲、李盛华属夫妻关系。该车在被告安邦财产保险股份有限公司江西分公司赣州中心支公司投保过交强险及不计免赔率的第三者责任商业险，商业险赔偿限额为50万元，事故发生在保险期限内。原告刘汉成系农业家庭户口。
一审法院认为，原告刘汉成主张其损失为：1、医疗费206188.89元；2、伤残赔偿金66772.20元(10117元／年×20年×33％)；3、误工费27000元(225天×l20元／天)；4、护理费21900元(219天×100元／天)；5、住院伙食补助费10950元(219天×50元／天)；6、营养费990元10950元(219天×50元／天)；7、交通费86元；8、鉴定费3100元；9、残后护理费401500元(36500元×20年×55％)；10、后续治疗费17400元；11、精神损害抚慰金36000元，合计765261.09元。经审查，江西赣州司法鉴定中心的鉴定意见是经法院委托依法作出的，较为真实可信，予以采信。但双方未对后续治疗费申请重新鉴定，视为双方认可原鉴定意见，对兴国兴业司法鉴定中心关于续医费的鉴定意见予以采信。交强险和商业三者险属于车辆强制险和车辆商业险，并非社会医疗保险，社会医疗保险才分医保内和医保外用药问题，车辆发生事故后对抢救伤者而言只要是必须的且是合理的，保险公司就应该赔偿，伤者在治疗和抢救过程中也不可能说医保范围内的药就用，医保范围外的药就不用，此外，保险公司在保险合同中加入非医保用药不理赔的条款，实际是部分免除自己的责任，加重投保人或被保险人责任的条款，该格式条款无效。所有医疗费经江西赣州司法鉴定中心鉴定均属合理，予以确认。综上，认定原告的医疗费为214529.44元。原告要求残疾赔偿金按照2016年颁布的新标准计算，符合法律规定，予以支持。对原告主张的误工损失日、护理费、住院伙食补助费、营养费予以确认。护理期限按照鉴定意见二年计算。鉴定费为3500元。对原告主张的残后护理费不予支持。根据本案的实际情况，误工费酌定为110元／天，交通费酌定为400元(含重新鉴定租车费)，精神损害抚慰金酌定为17000元。综上所述，对本次事故损失确认如下：l、医疗费214529.44元；2、伤残赔偿金73517.40元(11139元／年×20年×33％)；3、误工费24750元(225天×110元／天)；4、护理费73000元(365天／年×2年×100元／天)；5、住院伙食补助费10950元；6、营养费10950元；7、交通费400元；8、鉴定费3500元；9、后续治疗费17400元；11、精神损害抚慰金17000元，合计445996.84元。兴国县公安局交通警察大队认定被告许正甲承担此事故的全部责任，并无不妥，且双方当事人对此不持异议，予以采信。因事故汽车在被告安邦财产保险股份有限公司江西分公司赣州中心支公司投保过交强险及不计免赔率的第三者责任商业险，赔偿限额足以赔偿原告损失，故原告损失应该由被告安邦财产保险股份有限公司江西分公司赣州中心支公司在其承保的交强险及第三者责任商业险赔偿限额内赔偿(精神抚慰金优先在交强险赔偿限额内赔付)。根据保险条款约定，本案受理费、鉴定费，保险公司可不承担，由原告与被告许正甲依法分担。驳回原告其他的诉讼请求。为减轻双方当事人的讼累，被告许正甲、李盛华已经支付的相关费用还是在本案中一并处理为宜，由被告安邦财产保险股份有限公司江西分公司赣州中心支公司在其承保的第三者责任商业险赔偿限额中直接赔偿。被告安邦财产保险股份有限公司江西分公司赣州中心支公司已经支付的70000元医疗费可在本案中直接抵扣。会诊费、出诊费虽系实际发生的费用但无正式发票，以原告及被告许正甲各自承担为宜。被告李盛华在本案中无过错，依法不承担本案的民事赔偿责任。重新鉴定的鉴定意见，部分维持、部分改变原鉴定意见，重新鉴定费，由原、被告(含保险公司)依法分担。判决如下：一、由被告安邦财产保险股份有限公司江西分公司赣州中心支公司在其承保的交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告刘汉成医疗费10000元；二、由被告安邦财产保险股份有限公司江西分公司赣州中心支公司在其承保的交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告刘汉成护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等损失110000元；三、由被告安邦财产保险股份有限公司江西分公司赣州中心支公司在其承保的第三者责任商业险赔偿限额内赔偿原告刘汉成医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费等损失202481.84元；四、驳回原告刘汉成的其他诉讼请求；五、由被告安邦财产保险股份有限公司江西分公司赣州中心支公司在其承保的第三者责任商业险赔偿限额内赔偿被告许正甲、李盛华垫付的医疗费、伙食费、护理费、误工费等损失1235l5元；六、原告刘汉成支付的出诊费2000元，被告许正甲支付的会诊费1800元，由其各自承担；七、被告安邦财产保险股份有限公司江西分公司赣州中心支公司已经支付的70000元医疗费可在本案中直接抵扣。本案受理费3845元(已按简易程序减半收取)，原告刘汉成已预交，由被告许正甲承担2600元，其余部分由原告自负；鉴定费3500元，原告刘汉成已预交，由被告许正甲承担2500元，其余部分由原告自负。重新鉴定费2900元，被告安邦财产保险股份有限公司江西分公司赣州中心支公司已预交，由原告刘汉成承担900元，由被告许正甲承担1000元，其余部分由被告安邦财产保险股份有限公司江西分公司赣州中心支公司自负。本案所涉执行内容，限在判决生效后30日内履行完毕。
本案二审期间，上诉人安邦财产保险股份有限公司江西分公司赣州中心支公司提交了交警部门对被上诉人许正甲、李盛华所做询问笔录复印件共计11页，以证明事发时，被上诉人许正甲、李盛华承认逃逸及冒名顶替，上诉人在商业三者险限额内应免赔的事实。被上诉人刘汉成质证认为，该证据不能达到其证明目的，从笔录可知当时许正甲不是逃逸，许正甲也明确了是自己开的车。被上诉人许正甲、李盛华质证表示，同意刘汉成的质证意见，被上诉人许正甲没有逃逸的情节。本院经审核认为，上诉人提交的前述证据尚不足以推翻交警部门出具的交通事故认定书，故不足以证明其关于在商业三者险责任限额内应免赔的主张。
二审经审理查明：在本院2016年11月28日进行询问时，对于钢板断裂的原因，被上诉人刘汉成一方述称，“在康复锻炼中自己不小心（导致）钢板断裂的”。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，关于上诉人应否在商业三者险责任限额内承担赔偿责任的问题。兴国县公安局交警大队认定被上诉人许正甲存在未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，违反右侧通行规定，夜间行驶未降低行驶速度，事故发生后未立即停车、保护现场、抢救伤员等违反《中华人民共和国道路交通安全法》的行为，应承担事故的全部责任。兴国县公安局交通警察大队出具的该事故认定，程序合法，对其证明力本院予以确认。被上诉人许正甲事故发生后未立即停车的行为是事后行为，且上诉人安邦财产保险股份有限公司江西分公司赣州中心支公司未提交证据证明该行为扩大了被上诉人刘汉成的损失,并加重了保险公司的赔偿责任。所以,上诉人关于其在商业三者险限额内应免赔的主张依据不充分，本院不予支持。关于各赔偿项目计算标准及其数额的认定问题。一审判决对于误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金的认定符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》与《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定和被上诉人刘汉成已变更诉讼请求的本案实际，并无不当。但是被上诉人刘汉成因左股骨骨折术后钢板断裂引发的医疗费用10370.30元（刘汉成支付的住院费用9780.67元+门诊费用589.63元）系其康复锻炼时自己不慎导致，故应由其自负该医疗费用。所以刘汉成的损失为医疗费204748.77元（186689.88元+559元+17371.89元+128元）、残疾赔偿金73517.40元、误工费24750元、护理费73000元、住院伙食补助费10950元、营养费10950元、交通费400元、鉴定费3500元、后续治疗费17400元、精神损害抚慰金17000元，合计436216.17元。一审判决对医疗费数额的认定欠妥,且初次鉴定费3500元重复计算，应予纠正。综上所述，上诉人安邦财产保险股份有限公司江西分公司赣州中心支公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持兴国县人民法院(2015)兴民一初字第824号民事判决第一、二、四、五、六、七项；
二、变更兴国县人民法院(2015)兴民一初字第824号民事判决第三项为：上诉人安邦财产保险股份有限公司江西分公司赣州中心支公司应在商业三者险责任限额内赔偿被上诉人刘汉成医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费等损失合计189201.17元（损失总额436216.17元-交强险赔偿款120000元-被上诉人许正甲垫付款123515元-鉴定费3500元）。
三、前述赔偿款限于本判决生效后30日内履行完毕。
一审案件受理费减半收取3845元、鉴定费6400元(3500元+2900元)，合计10245元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司江西分公司赣州中心支公司负担1000元，被上诉人许正甲负担6100元，被上诉人刘汉成负担3145元；二审案件受理费6205元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司江西分公司赣州中心支公司负担6000元，被上诉人许正甲负担205元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡碧华
审 判 员 雷勉励
代理审判员 朱志梅
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 郭 敏
代理书记员 张 虹