江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)苏民再终字第00004号
再审申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)：江苏华强房地产开发有限公司，住所地在江苏省江阴市砂山路4号汇丰大厦A－201室。
法定代表人：朱斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王兴元，江苏博事达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周玉，江苏博事达律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：南通四建集团有限公司，住所地在江苏省南通市通州区金沙镇新金西路093号。
法定代表人：耿裕华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：戴勇，江苏江海律师事务所律师。
再审申请人江苏华强房地产开发有限公司（以下简称华强公司）因与再审申请人南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2013)苏民终字第0010号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2015年2月2日作出（2014）民申字第2191号民事裁定，指令本院再审本案。南通四建在本院再审审理期间申请再审，本院一并审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。华强公司法定代表人朱斌、委托诉讼代理人王兴元、周玉，南通四建委托诉讼代理人戴勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华强公司申请再审称，二审法院虽对华强公司当庭提交的证据进行了质证，但未予认证，导致事实认定及责任划分错误。（一）二审未予认证的相关事实对本案责任的确定、已完成工程量、工程款的结算、领用钢材的具体数量以及南通四建反诉主张的事实均有实质性影响，可以证明二审判决认定事实存在错误。1.南通四建金宸国际花园一期项目部报送华强公司的工程例会汇报及会议纪要、南通四建于2009年10月18日致华强公司的工作联系单等证据可以证明第二次招投标并无实质性内容，第一次招标之后签订的合同是双方的真实意思表示，并且得到了实际履行。涉案工程停工和纠纷产生的原因与未按第二次中标通知书签订合同不具有因果关系。2.南通四建于2009年11月14日致华强公司工作联系单、华强公司与南通通诚金属材料有限公司所签购销合同、钢材款电汇凭证等证据可以证明涉案工程现场存留的钢材均由华强公司采购供应，钢材领用总量为1193.881吨，现场遗留钢材数量应为854.7742吨。3.华强公司垫付水电费210443.6元应从工程款中扣除。4.南通四建经催告拒不撤场，致华强公司损失增加，应当承担赔偿责任。5.因南通四建的原因造成涉案工程未能按期竣工，给华强公司造成巨大损失，南通四建对此应当承担相应的责任。（二）一、二审判决确定的责任分担适用法律错误、适用的法律与案件性质明显不符。1.第二次招投标违反招标投标法第五十三条的规定，该招投标行为无效，双方建设工程施工合同关系不能依据无效的招投标行为成立，一、二审判决认定第二次招投标程序合法，并认定华强公司未按照中标通知书与南通四建签订合同是导致本案纠纷发生的原因属于适用法律错误。南通四建违反现场组织施工规范，拒绝监理机构管理才是双方纠纷发生的唯一原因。2.第一次招标后签订的合同是双方的真实意思表示，具有约束力。合同约定工程款下浮9.5%，一、二审未按照合同约定下浮计算工程款，且涉案工程既未完工，也未经验收合格。3.一、二审判决华强公司承担现场钢材除锈费用、已绑扎钢筋锈蚀需要修理的费用，施工机械、周转材料、人工停窝工及机械进退场损失60%的责任，但现有证据能够证明上述损失系因南通四建拒绝履行合同清理条款义务而造成的扩大损失，与未按第二份中标通知书签订合同没有因果关系。（三）一、二审认定的临时设施费金额明显不当。双方履行的是第一次招投标之后签订的合同，一、二审以第二次招投标文件作为认定临时设施费的依据明显不当。（四）二审程序违法。华强公司对一审法院未予支持的资金占用损失、额外增加的融资成本损失、钢筋不能及时使用产生的损失、工程复工扩大的损失、基坑抽水费用等请求均提出了上诉，二审却未对上述内容作出裁判，违反民事诉讼法的规定。
南通四建辩称:（一）涉案建设工程第一次招投标程序违法，第二次招投标程序合法，双方基于第二次招投标确立了建设工程施工合同关系。华强公司拒绝按照合法有效的第二次招投标文件签订合同，导致双方无法履行合同，是纠纷产生的原因。（二）华强公司拒绝签订合同，致使合同无法履行，过错在于华强公司，应当由其承担全部责任。
南通四建申请再审称，一、二审认定事实错误，判决不当，请求依法再审改判。（一）一、二审认定南通四建对合同解除承担次要责任不当。涉案工程第一次招投标系违法招标，第二次招投标之后，华强公司拒不签订合同，要求南通四建按照第一次招投标后签订的合同履行，导致双方产生纠纷，华强公司对此应当承担全部责任。（二）南通四建在第二次招投标期间向江阴市建设工程交易中心缴纳了投标保证金5万元，华强公司在招投标完成后拒绝签订合同，依据《江苏省建设工程招标投标管理办法》第二十四条之规定，华强公司应当双倍返还保证金。（三）南通四建已经完成了全部临时设施的搭建，其中部分设施被华强公司毁坏，一、二审依据鉴定单位的意见认定生产区仅完成部分设施与事实不符。一、二审未计算临时设施费的规费明显不当。（四）南通四建在工程前期准备时已经采取了安全文明措施，应当将未计取规费和税金的安全文明施工措施费3621633.79元计算给南通四建。（五）一、二审对南通四建2009年11月5日至2009年11月25日期间的停工事实不予认定及人员停窝工每天仅按8人计算以及二审判决对南通四建损失仅按6个月计算明显不当。1.华强公司于2009年11月4日发出了第一次开工令之后，南通四建即安排施工机械、周转材料及人员进场，但未能开工，华强公司于2009年11月26日再次发出开工令，在此期间内的停工损失应当计算。2.根据经华强公司批准的施工组织方案，涉案工程投入人员应为332人，工程停工后，除24名看守人员外，其余人员均遣散在家。在双方实际施工关系被解除之前，上述人员的停工损失均应计算。3.南通四建未能退场是华强公司毁路、断电造成，相关损失应当计算至实际退场之日即2014年4月17日。（六）一、二审未支持南通四建预期利润损失的主张不当。第二次招投标之后双方虽然没有签订书面合同，但施工合同关系已经确立，因华强公司的原因导致合同关系解除，应当支持南通四建主张的预期利润损失。（七）华强公司应从2009年10月12日起支付工期、质量保证金的利息，一、二审认定从2010年8月8日起计算利息不当。南通四建是按照第一次招投标签订的书面合同约定缴纳的保证金，该招投标因违法而无效，保证金失去了合同依据，华强公司应自保证金被占用之日起计付利息。（八）一、二审判决南通四建赔偿华强公司钢材除锈费及已绑扎钢筋修复费用的40%明显不当。华强公司应对双方之间纠纷的发生及工程停工承担全部责任，一、二审判决南通四建承担上述费用与双方之间的过错不符。（九）二审对一审判决存在的笔误未予纠正。一审判决第十页列明双方无异议的领用钢材数量累计达到了1193.881吨，该数量系华强公司主张的全部领用数量，与一审法院查明的事实不符。
华强公司辩称:（一）第二次招投标程序并非双方真实意思表示，涉案工程在此之前已经发包给南通四建，双方事实上也按照之前签订的合同进行了履行，双方签订的合同是双方真实意思表示，应当认定具有法律效力。（二）纠纷的产生原因是南通四建拒绝监理及施工不规范，被通知暂停施工后，没有按照要求进行整改并复工，合同无法履行。（三）在华强公司通知解除合同并要求南通四建退场的情况下，南通四建拒绝退场，由此产生的损失应由南通四建自行承担。（四）在南通四建拒绝复工的情况下，华强公司有权解除合同，合同解除系南通四建拒绝履行合同所致，应由南通四建承担相应的违约责任。
华强公司向江苏省无锡市中级人民法院一审起诉称,南通四建于2009年10月28日中标华强公司开发的江阴金宸国际花园一期工程，双方于2009年11月3日签订了建设工程施工合同。南通四建施工中存在诸多不规范问题，并拖延施工，乃至停止施工。南通四建拖延工期，甚至提出修改合同的无理要求，以行为和言辞表明无继续履行合同的诚意，严重违背诚实信用原则，华强公司按照法律规定及合同约定解除合同，并要求南通四建承担相应的责任。请求法院判令：1.解除双方签订的建设工程施工合同，南通四建立即止损、撤离，并移交工程现场及工程资料；2.因南通四建未能按约履行义务，应承担违约金1500万元（含保证金400万元）；3.南通四建赔偿合同解除导致的损失，包括：（1）承担华强公司投入资金占用而产生的利息损失（从2009年11月26日起算，计算至南通四建撤离并移交工程现场及资料之日止，以华强公司投入费用141470549.56元为基数，以银行同期贷款利率计算每天发生的资金占用的利息损失）；（2）承担华强公司投入的资金无法回收而产生的额外增加的融资成本损失5400万元（其中利息损失3825万元，顾问服务费1575万元）；（3）赔偿涉案工程一期2、3号楼已绑扎钢筋的修复费1139010元，赔偿华强公司现场未使用钢筋不能使用的损失4230790.38元（含除锈费178472.2元及后续因钢筋不能及时使用导致钢筋报废的损失4068383.28元）；（4）承担华强公司开发的涉案工程一期2、3号楼桩基与筏板基础连接钢筋加固损失及工程正式复工时扩大的损失；（5）涉案工程一期2、3号楼基坑抽水费用17388元。4.南通四建承担本案诉讼费、鉴定费。
南通四建提起反诉称，华强公司于2009年9月自行组织其开发建设的金宸国际花园一期工程的招标，南通四建中标后，双方签订了建设工程施工合同，南通四建按约缴纳了工期、质量保证金各200万元。由于该次招标程序违法，双方签订的建设工程施工合同无效。华强公司又于2009年10月19日进行了第二次招标，仍由南通四建中标，双方应当按照第二次招投标文件签订合同并履行，华强公司却拒绝订约，要求南通四建按照第一次招投标所签合同履行，致双方产生纠纷，工程无法进行。请求法院判令：1.华强公司双倍支付投标保证金10万元，并与南通四建补签施工合同；2.华强公司支付已经完成的工程量（包括签证部分）工程款2035557.04元；3.华强公司支付临时设施费1661073.15元；4.华强公司支付现场安全文明施工措施费3854930.35元；5.华强公司退还第一次非法招标时收取的工期、质量保证金400万元，并按照银行同期贷款利率计算从2009年10月12日起至实际退还之日的利息（暂计20万元）；6.华强公司赔偿从2009年11月5日起至2009年11月25日期间机械设备、周转材料及人员的停工损失1255444.26元，以及按机械设备、周转材料26151.46元/天、人员33631.6元/天标准赔偿自2009年12月23日起至实际退场之日期间的停工损失；7.华强公司赔偿合同履行可以获得的利润4638176.91元；8.华强公司赔偿已经支付的工程保险费损失122374.49元；9.华强公司赔偿因其损坏行为造成的财物损失746290元；10.华强公司承担反诉费用。
一审法院经审理查明：2009年9月，华强公司对其开发建设的金宸国际花园一期工程Ⅰ、Ⅱ标段进行招标，由南通四建中标，华强公司于2009年9月16日向南通四建发出中标通知书，双方签订了建设工程施工合同，合同价款为15000万元，还约定了工期、质量保证金、进度款支付、结算方式、违约责任等内容。华强公司又于2009年10月19日进行第二次招标，仍由南通四建中标，华强公司与招标代理机构于2009年10月28日共同向南通四建发出中标通知书，内容为“华强公司的江阴金宸国际花园（一期）工程的评标工作已结束，根据工程招标投标的有关法律、法规、规章和本工程招标文件的规定，确定你单位为中标人，我方将于本中标通知书发出之日起30日内，依据本工程之招标文件、你方的投标文件与你方签订合同。请你方派代表于2009年11月8日前至华强公司与我方洽谈合同。中标价为15678.32万元，中标工期为400天等。”此后双方未再签订书面合同。
华强公司发出第一次中标通知书后，南通四建就进行施工准备，进场搭建施工设备，组织机械设备、周转材料进场。2009年11月4日，华强公司及监理公司向南通四建发出开工令，载明“我方认为你方已经完成了工程实施前的准备工作，满足了开工条件，同意你方于2009年11月5日起开始实施。并从2009年11月5日起计算工期。”此后，华强公司及监理公司于2009年11月25日再次发出开工令，将开工日期调整为2009年11月26日。南通四建即按照监理单位的开工令进行施工。
2009年12月22日，监理公司向南通四建发出工程暂停令，载明“贵公司承建的江阴金宸国际花园一期工程：1、约定的项目经理未按合同规定到现场组织施工。2、2#、3#楼基槽未报施工验收资料，我监理部于09年12月20日发监理工程师联系单送达你公司现场项目部，你项目部拒绝签收，属于拒绝项目监理机构管理。基于上述两点及业主2009年12月19日联系单要求，现令你项目部暂停施工，具备复工条件后请提供工程复工报审表，经批准后方可复工。”
2009年12月25日，南通四建向华强公司发出函告，内容为“贵公司2009年10月28日的《中标通知书》，确定我公司为江阴金宸国际花园（一期）工程的中标人。我公司按中标通知书的要求，在2009年11月8日前多次派员与贵公司进行洽谈，由于贵公司原因致使施工合同至今未能订立。在上述项目招标后，贵公司曾要求我公司在贵公司事先打印好的《建设工程施工合同》上盖章。虽然贵公司将该施工合同上原先填写的合同订立时间2009年9月28日中的‘9月28日’字迹予以去除，但仍然改变不了该施工合同在上述项目招标前即已签订的事实，根据工程招投标的相关法律规定，该施工合同明显无效。我公司难以理解在贵公司未能按照2009年10月28日《中标通知书》要求与我公司签订施工合同且施工合同没有备案的情况下，贵公司如何取得上述项目的建筑工程施工许可证？由于中标后施工合同至今未能签订，虽然贵公司要求我公司先行进场施工，但双方权利义务如何确定缺乏合同依据。诚请贵公司按照2009年10月28日中标通知书的要求尽快与我公司签订施工合同，以解决我公司在工程施工中无合同可依的状况。”
2009年12月29日，华强公司向南通四建发函称“贵公司承建的金宸国际花园一期1#-5#楼工程，因贵公司2#、3#楼工程施工违反有关法律法规及规范要求，监理公司于2009年12月22日对你现场项目部签发了工程暂停令。时至今日，贵公司没有采取任何措施予以整改，致使工程一直处于停滞状态，给我公司带来巨大的负面影响和经济损失。鉴此，我公司希望贵公司按照监理公司要求立即对2#、3#楼进行整改，抓紧复工，并严格履行合同。否则，由此产生的一切后果将由贵公司承担。”
2010年1月5日，华强公司向南通四建发出合同解除函，内容为“贵司承建我司开发的江阴金宸国际花园一期1#-5#楼及人防工程，双方已按中标通知书要求签订了《建设工程施工合同》。然而，1#、4#、5#楼及人防工程，贵公司收到开工令后至今也未进行正式施工。2#、3#楼工程，贵公司虽然施工，但项目经理却从未到施工现场进行施工管理，致使施工现场严重混乱；贵司的施工进度与施工组织设计及合同约定也严重不符，工期严重延误。而且，因2#、3#楼工程施工违反有关法律法规及施工规范要求，监理公司已经于2009年12月22日对贵司现场项目部签发了工程暂停令，要求贵司暂停施工并待整改后复工，但贵司至今没有任何整改，更无复工意向，贵司承建的整个工程一直处于停滞。因此，工程延误均系贵司自身原因造成，贵司对于工程延误增加费用的请求根本没有依据。贵司拒不按合同约定履行施工义务，虽经我司及监理公司多次催告，贵司仍然不予改正，贵司行为已构成严重违约，目前已造成我司4000多万元的损失，且该损失仍然在持续扩大，我司保留对贵司索赔的权利。鉴于此，我司现依据法律法规及合同约定解除与贵司签订的《建设工程施工合同》，请贵司收到函件后三日内将贵司人员设备全部撤离施工现场。否则，由此产生的一切后果均由贵司承担。该函不代表我司对自身任何合法权利的放弃，亦不构成对贵司任何法定及约定义务或责任的豁免。”
一审法院审理期间，为了确定施工现场甲供钢材的数量和钢材的除锈费用，华强公司提供了领料单，以证明南通四建领用钢材的总量，该领料单上均有南通四建员工高建或季求亮的签字。南通四建对编号为0006308-0006314、0006316、0006320-0006322、0006325的领料单上“高建”的签名提出异议，对编号为0006317-0006319、0006323、0006324的领料单上“季求亮”的签名提出异议，并要求进行笔迹鉴定。一审法院委托南京师范大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2010年9月30日作出鉴定意见书，鉴定结论明确上述编号相对应的领料单上“高建”“季求亮”的签名与高建、季求亮本人签的字迹样本不是同一人书写。一审法院对上述经鉴定签名不真实的领料单相对应的钢材领用数量不予认定。根据双方无异议的领料单，南通四建领用钢材的规格和数量分别为：HRB400系列Φ8－73.5吨、Φ10-69.984吨、Φ12-134.028吨、Φ14-137.2吨、Φ16-163.212吨、Φ18-80.4吨、Φ20-64.006吨、Φ22-299.312吨、Φ25-29.112吨；HP235系列Φ8-74.652吨、Φ6.5-68.475吨。根据无锡市价格认证中心（以下简称认证中心）的鉴定结论，涉案钢材中HRB400系列的钢材除锈费用为每吨200元，HPB235系列的钢材除锈费用为每吨150元。华强公司认为，所有领料单合计领用钢材数量为1193.881吨，扣除工程中已使用的339.1068吨，现场遗留钢材应为854.7742吨，因除锈费用有200元和150元两种价格，可以调整按照190元每吨计算，除锈费用为162407.1元。南通四建则认为，领用钢材数量应扣除经鉴定非季求亮、高建签字的部分，领用钢材总量应为587.505吨，扣除工程中已使用的339.1068吨，现场遗留钢材应为248.3982吨，可以取两种价格的平均价175元每吨计算，故除锈费用为43469.69元。
根据华强公司申请，一审法院委托江苏方正工程造价事务所有限公司（以下简称方正公司）进行已完工程造价鉴定，方正公司于2011年4月15日作出鉴定结论：南通四建施工的江阴金宸国际花园一期1﹟-5﹟楼及签证工程造价为3112291元，鉴定造价中含争议机械进退场费。一审法院组织双方当事人对该鉴定报告进行质证，并由鉴定人员当庭接受质询。此后，方正公司根据双方的意见，于2011年7月12日作出补充鉴定结论为：由南通四建施工的江阴金宸国际花园（一期）1#-5#楼及签证无争议项目工程造价为2860936元（未扣除甲供材）；争议项目工程造价：1.机械翻土方造价为49511元；2.垂直运输机械进退场及组装拆卸费为45399元；合计94950元。2011年9月15日，方正公司对人防门钢框的造价作出补充报告，该项增加费用为12719.94元。关于争议造价部分，鉴定人员答复：机械翻土是按照挖土总量的70%考虑，该部分没有鉴证资料，是现场勘查确定的；组装拆卸费和进退场费是按照有进必有出的原则考虑的，这两部分争议造价不包含在2860936元造价中。关于甲供钢材，结算时应扣除甲供钢材价款，由发包方向施工方支付1%材保费。对于双方提出的其他异议，鉴定人员均给予答复，表示不予认可。综上，南通四建主张已完成工程量的工程价款为2035557.04元，华强公司对争议部分94950元不予认可，并认为应按合同约定下浮9.5%，材保费与南通四建计算有差异以及水电费未计算，其他无异议。
上述造价鉴定报告的情况说明第6条载明：鉴定造价中临时设施费是按完成实体工程量之分部分项价乘以投标文件中临时设施费费率计算的。投标文件中临时设施费共1585225元，鉴定价中已计取临时设施费为34704元。从现场看生活区临时设施已完成，生产区完成部分临时设施。从投标报价上，填报临时设施费为完成整个标价项目所需费用，且为投标企业自主标价，部分费用为一次性投入，部分费用属于周转摊销费用；投标报价中未列明具体临时设施费用及摊销费用，且工程未全部完成，生产区临时设施未能全部完成，因此无法准确计算实际临时设施费投入。
根据南通四建的申请，一审法院委托认证中心对损坏财物、进退场费用和窝工停工损失进行价格认证，认证中心于2011年12月13日作出鉴证结论书，结论为：经综合测算，委托鉴证损坏的财物在价格鉴证基准日的总计鉴证价格为人民币746290元；委托鉴证进退场费和窝工停工损失在价格鉴证基准日的鉴证单价详见《进场机械设备、周转材料租赁费和工人工资计算明细表》，工人工资平均每天每人101.3元，机械设备、周转材料租赁费为每天18199.62元。
根据华强公司申请，一审法院委托无锡市建设工程质量监督站（以下简称质监站）对涉案工程的管桩灌芯混凝土强度及涉案工程已绑扎钢筋的质量进行鉴定，质监站于2010年11月12日作出质量鉴定报告，鉴定意见为：一、已绑扎钢筋质量。1.经对已绑扎的钢筋取样检测其直径，结果合格，故可认为钢筋的锈蚀未影响其力学性能；2.墙板钢筋表面已呈锈蚀脱落，已不能使用；3.底板底层钢筋锈蚀相对轻微，可予保留，但应该清除其表面的锈蚀及粘附的其他物质；4.底板上层钢筋在清除锈蚀后应能使用，但清除工作量较大，建议召开专家评审会，在综合考虑经济技术条件后确定处理方式（除锈处理或放弃不用）；5.为确保除锈质量，建议除锈工作在底板绑扎钢筋拆卸后进行。二、管桩灌芯混凝土强度。由于现场难以实施检测，考虑到该工程管桩为承压桩，如何处理管桩在底板内的锚固问题，建议采用专家认证的方式解决。鉴定说明：关于所委托的管桩灌芯混凝土强度鉴定，经与有关检测专家一同现场勘查，由于受管桩顶部的几何和物理条件限制，取芯样的操作难以实现，故无法进行检测。
因管桩灌芯混凝土强度的质量对涉案工程影响较大，而且工程质量是双方的主要争议问题，故一审法院要求质监站进一步对管桩灌芯混凝土强度进行取样检测，质监站经检测后，于2011年6月15日作出补充报告，鉴定意见为：6个芯样的检测结果(Mpa)分别为2#房：228号桩43.1,145号桩48,38号桩36.4；3#房：182号桩37.8,125号桩48.1,61号桩36.3。该两项工程管桩灌芯混凝土的设计强度为C35,6个芯样的监测值均大于设计要求，结论为混凝土芯样强度符合设计要求。
为了对已绑扎钢筋锈蚀问题确定修复价格，一审法院委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司（以下简称建研公司）进行修复方案鉴定，建研公司于2012年4月16日作出报告，有两个修复方案，方案一：（1）拆除已绑扎钢筋网；（2）清理基坑底面至满足后续施工要求；（3）更换全部钢筋，选用新的符合规范要求的钢材重新按要求进行绑扎。方案二：（1）拆除已绑扎钢筋网；（2）清理基坑底面至满足后续施工要求；（3）对钢筋进行除锈处理；（4）更换力学性能不合格的钢筋，其余采用除锈后的钢筋重新绑扎。根据以上两种方案，建议进行造价评估，考虑实际操作性及经济性，选取合适的方案进行维修处理。
因双方当事人对选取哪种方案做修复造价鉴定产生异议，故一审法院委托方正公司对两种方案的修复造价均进行鉴定，最终由法院审查确定，方正公司于2012年8月8日作出修复造价鉴定报告，鉴定结论为:江阴金宸国际花园一期2#、3#楼已绑扎钢筋根据建研公司出具的鉴定报告中确定的修复方案一对应的鉴定价分别为586100元和552910元；修复方案二对应的鉴定价分别为431639元和417553元。
上述价格认证报告、工程质量鉴定报告、修复方案鉴定报告及修复造价鉴定报告等，均向双方当事人送达，并给予异议期，由鉴定人员到庭接受质询，鉴定人员对双方的异议逐一予以答复，鉴定程序合法，鉴定结论正确，一审法院予以确认。
另查明：南通四建向华强公司支付工期、质量保证金各200万元，与双方提交的建设工程施工合同内容相符；南通四建向江阴市建设工程交易中心缴纳投标保证金5万元及向保险公司缴纳保险费122374.49元。
本案一审的争议焦点为：1.双方提交的施工合同的性质及效力如何认定；2.双方之间的施工关系是否可以解除，如果解除施工关系，导致解除的责任如何认定；3.已完成工程量的工程价款应如何结算；4.因施工关系解除所造成的损失应如何认定，责任如何承担；5.本案中涉及的其他各项费用及事实应如何认定处理。
针对第一个争议焦点，一审法院认为：根据招投标资料，涉案工程于2009年9月进行第一次招投标，华强公司于2009年9月16日发出中标通知书，双方于2009年9月28日签订了建设工程施工合同。因该次招投标程序不符合规定，华强公司于2009年10月再次进行招投标，并于2009年10月28日向南通四建发出中标通知书，要求在通知书发出之日起30日内，依据招投标文件签订合同，但此后双方未再签订合同。因此，2009年9月28日签订的建设工程施工合同违反招投标法的规定，不符合招投标程序，该合同应为无效。华强公司认为双方提交的建设工程施工合同是经合法招投标后签订，应为有效，经审查，该合同落款时间虽然被刮去部分，但根据书写特征仍可看出落款时间为2009年9月28日，另外合同约定的计划开工时间显然与第二次招投标时间不符，因此一审法院认定该合同是第一次招投标后签订，华强公司主张该合同有效，缺乏事实依据，不予采信。
针对第二个争议焦点，一审法院认为：根据上述意见，建设工程施工合同无效，无效合同自始没有法律约束力，也无需解除。第二次招投标后，华强公司与南通四建未按规定签订书面施工合同，南通四建即进场施工，导致本案纠纷产生。鉴于双方已无继续维持施工合同关系的可能，也不可能补签施工合同。因此，双方之间的施工关系应予解除。关于纠纷的起因，华强公司认为是南通四建施工组织设计、施工方案、施工过程不规范、拖延施工等原因所致，同时其主张双方签订的施工合同为合法有效；南通四建则认为，第二次招投标后，华强公司拒绝依照招投标文件与南通四建签订建设工程施工合同，而要求双方履行第一次非法招投标时签订的合同，同时华强公司未按招标文件规定支付工程预付款等原因产生纠纷。结合本案的证据及双方的意见，一审法院经审查认为，华强公司与南通四建提交的施工合同在合法的招投标之前形成，为无效合同，不能作为双方履行的依据，华强公司主张施工合同是在合法招投标程序后签订，与事实不符，由此推定华强公司在第二次招投标后并无另行签订施工合同的意向，从而印证南通四建提出的华强公司在第二次招投标后拒绝签订施工合同之抗辩，双方对此所产生的争议将直接影响合同履行的各个环节。综上，一审法院认定双方未按招投标文件签订合法有效的施工合同是纠纷产生的主要原因，而该原因又是华强公司不作为所致，因此，华强公司对双方纠纷的产生应负主要责任（60%）。南通四建明知第一次招投标不合法而签订建设工程施工合同，并进场施工，也存在一定过错，应对纠纷的产生负次要责任（40%）。
针对第三个争议焦点，一审法院认为：南通四建实际已经完成的工程量应当进行结算，根据工程造价鉴定报告，已完工程造价为2860936元（未扣除甲供材），人防门钢框造价12719.94元，争议部分：机械翻土方造价为49511元和垂直运输机械进退场及组装拆卸费为45399元，合计94950元。结算时应扣除甲供钢材价款，并计取1%材保费（以实际使用的钢材数量计算）给南通四建，经审核，已完工程中甲供材数量合计339.1068吨，单价为2800元，故南通四建已完工程的造价应为2028601.89元（2860936+94950+12719.94-339.1068*2800*99%）。关于争议部分造价，鉴定人员已到庭说明，机械翻土方是按照挖土总量的70%考虑，该部分没有鉴证资料，是现场勘查确定的，组装拆卸费和进退场费是按照有进必有出的原则考虑的。鉴定人员的答复具有合理性，也符合计价原则，因此一审法院认定这两部分工程价款应计入造价。华强公司还认为应按合同约定下浮9.5%，由于双方未签订合法有效的施工合同，故华强公司要求总价下浮无合同依据。关于材保费的差异，一审法院已予调整。关于水电费，华强公司未提供充分的计价依据，故不予考虑。综上，一审法院确认南通四建已完成工程的造价为2028601.89元。
针对第四个争议焦点，一审法院认为：本案中，因双方解除施工关系造成的损失有以下几项：1.现场钢材除锈费用。根据鉴定报告，双方无争议的15份领料单共计领用钢材数量为587.505吨，实际用于工程中的钢材为339.1068吨，则现场遗留钢材为248.3982吨，认证中心对各型号的钢材列举了除锈费用，为了便于计算，一审法院取其平均值即每吨175元，则现场遗留钢材的除锈费用为43469.69元。为了便于交接，且考虑到钢材为甲供，故现场未使用部分钢材，由华强公司接收，南通四建按责任比例承担除锈费用。华强公司主张领用钢材有1193.881吨，但经鉴定部分领料单并非南通四建人员签字，故超出587.505吨以外的钢材不应认定系南通四建领取。审理中南通四建对超出587.505吨以外的钢材的所有权提出异议，经释明，双方对此未提供相应证据，也无法协商一致，因此对该部分钢材的所有权争议在本案中不予处理，在南通四建退场时可以提存，双方另行解决。
2.由于双方产生纠纷，南通四建停止施工，现场2#、3#楼已绑扎钢筋锈蚀，需进行修复，根据修复方案及修复造价鉴定报告，两个方案对应的修复造价为1139010元（586100+552910）、849192元（431639+417553）。双方在选择修复方案时产生争议，华强公司认为应当按第一方案确定修复造价，南通四建认为应按第二方案确定修复造价。一审法院经审查认为，由于涉案工程长期未继续施工，导致已完成工程产生一定的质量问题，并日趋严重，因此考虑平衡利益，采用相对优越的修复方案较为合理，故一审法院确定选择第一方案的修复造价。因该质量问题非南通四建施工造成，而是双方产生纠纷后未继续施工所造成，因此该修复费用应当作为实际损失，按责任比例分担。
3.关于南通四建缴纳的投标保证金50000元及保险费122374.49元，由于双方之间的施工关系无法继续，南通四建为此投入的费用应当作为实际损失。基于前述理由，双方之间施工关系无法继续并造成实际损失，双方均有过错，因此南通四建要求华强公司双倍返还投标保证金缺乏依据，该损失也应当按照责任比例分担。
4.关于南通四建主张的临时设施费，根据工程造价鉴定报告中的意见，投标文件中临时设施费共1585225元，鉴定价中已计取临时设施费为34704元，从现场看生活区临时设施已完成，生产区完成部分临时设施，因此无法准确计算实际临时设施费投入。一审法院经审查认为，涉案工程标的在1.5亿左右，南通四建应当是按照整个工程的要求搭设临时设施，并在施工过程中逐步完善，考虑到开始施工不久，南通四建即停止施工，并结合鉴定报告的意见，一审法院确定南通四建完成的临时设施费为80%，按投标文件载明的1585225元计算为1268180元，扣除已完成工程造价中计取34704元，临时设施部分的实际损失为1233476元。南通四建认为临时设施费应当考虑相关费率进行计算，对此，一审法院经审查认为，工程造价鉴定过程中，对临时设施费的计取应当按照定额标准，但是因涉案工程未完工，临时设施费仅是作为损失，故不再考虑费率问题，因此对南通四建的该意见不予支持。临时设施费损失也应当按责任比例分担。
5.关于安全文明施工措施费，因涉案工程已完成的工程占总工程比例较小，安全文明施工措施将随着工程的进展而不断变化，而在目前仅完成小部分工程量时，对先期投入的安全文明施工措施费无法估算，故一审法院不予认定。
6.关于施工机械、周转材料、人员停窝工及进退场损失，根据鉴定报告，施工机械、周转材料日租赁费用合计为18199.62元，工人工资为101.3元/天。南通四建停工后，双方之间纠纷尚未处理完毕，故南通四建未退场，因此造成施工机械、周转材料损失及现场留守人员的工资损失。关于施工机械、周转材料及人员工资损失，南通四建主张按开工令及停工令进行分段计算，施工期间停工21天，施工人员为296人，实际停工后现场保留24人看护工地。一审法院经审查认为，根据双方提供的施工资料，虽然南通四建施工过程中有两次开工令，但双方对两次开工令所作解释有争议，南通四建未提供充分证据证明在此期间确实存在停工，而且根据相关资料反映在施工初期并未按照施工组织设计全面投入施工人员，具体施工人员数量无法确定，因此，一审法院对南通四建主张的两次开工令之间存在停工的事实不予认定。2009年12月22日监理公司发出工程暂停令，此后南通四建未再继续施工，因此自2009年12月23日至一审法院确定的退场之日的施工机械、周转材料、人员停窝工损失应当予以考虑，该损失按照责任比例分担。鉴定过程中，一审法院多次至现场，根据现场勘查情况，并结合本案的实际情况，对施工机械、周转材料日租赁费损失予以认定，按每天18199.62元计算。工程停工后现场确有留守人员，但华强公司对南通四建主张的人员数量不予认可，故一审法院按照工程现场情况，按生产区与生活区各2人，每天按两班计算，酌情确定为8人次，按每人次每日平均工资101.3元计算至一审法院确定的退场之日止。
7.关于华强公司主张的资金占用损失、额外增加的融资成本损失，由于涉案项目尚未建设完毕，在涉案项目完成后是否会因本案纠纷产生造成损失尚不能确定，而且华强公司主张的资金金额均是其单方提供，无其他证据相印证，损失数额无法确定，故一审法院对该部分损失不予支持，待项目完成开发，损失实际发生并固定数额后另行主张。
8.关于华强公司主张的钢筋不能及时使用产生的损失及工程复工时扩大的损失及基坑抽水费用等，均是超出一审法院规定的期限后提出的意见，且该三项费用均没有具体的依据，故一审法院不予支持。
9.关于南通四建主张的预期利润损失，由于南通四建已完成的工程量占整体工程的比例较小，双方未签订合法有效的施工合同，对工程价款及结算方式、违约责任等均未有书面约定，故无法预见工程完成后是否会盈利，即使存在盈利，利润数额也无法确定，故南通四建要求按照定额标准计算预期利润缺乏依据，一审法院不予支持。
综上，上述1、2项为华强公司在本案中所产生的实际损失合计1182479.69元（43469.69+1139010），由南通四建按照责任比例40%承担相应责任为472991.88元；上述3、4项为南通四建在本案中所产生的实际损失合计为1405850.49元（50000+122374.49+1233476），由华强公司按照责任比例承担60%承担相应责任为843510.29元，第6项为南通四建的实际损失，按照单价计算至一审法院确定的退场之日止，由华强公司承担60%责任。
针对第五个争议焦点，一审法院认为：
1.关于华强公司主张移交工地及工地资料问题，审理过程中，一审法院曾多次召集双方对退场事宜进行协商，由于双方对某些事项不能达成一致，协商退场未成。在涉案相关问题作出裁决后，为减少双方当事人的损失，应当要求南通四建退场，一审法院给予三十日期限，现场遗留问题可在退场时固定证据，双方另行解决。关于移交工地资料的问题，因南通四建对华强公司提出的资料清单不予认可，涉案工程实际施工期较短，无法确定已经形成的资料明细，也无法确定南通四建是否持有该资料，故对华强公司的此项请求不予支持。
2.关于华强公司主张的违约金1500万元（其中包含南通四建的保证金400万元），因导致施工关系解除双方均有过错，且双方对违约责任尚未有合法有效的合同约定，故双方之间互不承担违约责任，华强公司作为主要过错方，其要求南通四建承担违约责任缺乏依据，一审法院不予支持。
3.关于南通四建主张的返还工期、质量保证金400万元，并按照银行同期贷款利率支付利息，一审法院经审查认为，该保证金是为工期、质量所设，由于双方之间的施工关系不能继续，故该保证金应当退还。至于利息，由于双方未签订合法有效的施工合同，保证金的返还时间没有约定，故一审法院确定从南通四建反诉主张权利之日，即2010年8月8日起计算至一审法院确定的给付之日止，按照银行同期贷款利率计算。
4.关于南通四建主张的财物损失746290元，该损失经认证中心做价格认证，一审法院予以认定。
江苏省无锡市中级人民法院于2012年11月29日作出（2010）锡民初字第0004号民事判决：一、解除华强公司与南通四建的实际施工关系，南通四建于判决发生法律效力之日起三十日内退出施工现场；二、华强公司于判决发生法律效力之日起十日内向南通四建支付工程款2028601.89元；三、华强公司于判决发生法律效力之日起十日内向南通四建返还工期、质量保证金4000000元，并自2010年8月8日起至判决确定的给付之日止，按同期银行贷款利率计算利息；四、华强公司于判决发生法律效力之日起十日内向南通四建赔偿财物损失746290元；五、华强公司于判决发生法律效力之日起十日内向南通四建赔偿投标保证金、保险费、临时设施损失的60%，即843510.29元；六、华强公司于判决发生法律效力之日起十日内向南通四建赔偿施工机械、周转材料损失的60%（按每天18199.62元计算，自2009年12月23日计算至一审法院确定的南通四建退场之日止）；七、华强公司于判决发生法律效力之日起十日内向南通四建赔偿人员停窝工损失的60%（按每人每天101.3元，共8人计算，自2009年12月23日计算至一审法院确定的南通四建退场之日止）；八、南通四建于判决发生法律效力之日起十日内赔偿华强公司钢材除锈费用及已绑扎钢筋修复费用的40%，即472991.88元；九、驳回华强公司的其他本诉请求；十、驳回南通四建的其他反诉请求。本诉案件受理费136683.5元，保全费5000元，合计141683.5元，由华强公司负担99178.45元，由南通四建负担42505.05元；反诉案件受理费91011元，由南通四建负担27303元，华强公司负担63708元。鉴定费合计283000元，由双方各半负担。
华强公司与南通四建均不服一审判决，向本院提起上诉。
华强公司上诉称：一、一审法院程序违法。1.南通四建的反诉请求有部分事实如侵权造成的财产损失与施工合同不具有牵连性，不符合反诉条件。2.关于违约金以及损失问题。(1)关于违约金。如果二审法院认定双方合同仍然为无效合同，则华强公司撤回该项诉求。(2)关于损失问题。一审法院驳回华强公司损失鉴定的申请，程序违法。二、请求驳回南通四建要求返还400万元保证金的反诉请求。三、一审判决华强公司承担60%的损失无事实及法律依据。1.第二次招投标后，双方未签订施工合同，即使成立，合同也为无效合同。无效合同产生的损失属于缔约过失责任，双方均有过错，损失各自承担。2.合同解除后，南通四建应按发包人的要求撤场，并有义务防止损失的扩大，履行减损义务，因此，南通四建主张的机械设备、周转材料损失和窝工停工损失属于扩大的损失，应由南通四建自行承担。四、一审法院以第二次招投标文件作为认定南通四建工程造价、临时设施费用损失以及以2009年11月5日作为认定上述损失及停工损失、财物损坏时间点无事实及法律依据。五、一审法院推定现场遗留钢材应为248.3982吨，并以该数据作为除锈损失的基数没有事实及法律依据。六、一审法院未对水电费及工程价款结算下浮9.5%部分进行扣减，并据此认定工程造价为2028601.89元，依据不足。七、一审法院确定南通四建完成的临时设施为80%，与事实不符。事实上实体完工部分最多占涉案工程全部工程量的1%。八、一审法院在华强公司对2011年12月13日鉴定结论明确提出异议的前提下，未审查该鉴定结论的证明力而直接作为该部分损失认定的依据，违背了证据认定的基本原则。请求二审法院改判支持华强公司的全部诉讼请求。
南通四建提起上诉称：一、一审判决南通四建对纠纷产生负次要责任依据不足。涉案工程重新招投标后，华强公司拒绝签订施工合同，致使双方业已形成的施工合同关系难以继续而被解除。对此，华强公司应对纠纷的产生承担全部责任。二、华强公司应当双倍返还投标保证金10万元。三、一审认定南通四建临时设施费部分的实际损失为1233476元明显不当，南通四建临时设施费的损失为1661073.15元。四、华强公司应当赔偿南通四建现场安全文明施工措施费基本费3854930.35元。五、一审判决对南通四建2009年11月5日至2009年11月25日期间的停工事实不予认定以及2009年12月23日至退场之日人员停窝工每天仅按8人计算明显不当。六、一审判决对南通四建主张的预期利润损失不予支持明显不当，华强公司应当赔偿南通四建合同履行可以获得的利润即预期利益4638176.91元。七、华强公司应从2009年10月12日起支付工期、质量保证金的利息。八、南通四建不应赔偿华强公司钢材除锈费及已绑扎钢筋修复费用的40%。九、一审判决对案件受理费、保全费及鉴定费的分担有失公平，应予调整。请求二审法院，驳回华强公司的上诉请求，支持南通四建的全部反诉请求。一、二审案件受理费、保全费及鉴定费全部由华强公司承担。
双方当事人对一审法院查明的事实不持异议，本院二审对一审查明事实依法予以确认。
本案二审争议焦点为：1.一审程序是否合法。2.施工合同的效力及施工合同解除后的责任划分是否有事实及法律依据。3.施工合同解除后的损失认定是否有事实及法律依据。
关于争议焦点一，本院二审认为，南通四建提起的反诉与本诉是基于同一法律关系即双方签订的施工合同关系，财物损害赔偿也是基于双方之间的施工合同纠纷所引起的，故一审法院准许南通四建反诉，程序并不违法。
关于争议焦点二，本院二审认为，涉案工程进行了二次招投标，涉案施工合同是在第一次招投标后签订的，但由于第一次招投标程序不符合法律规定，一审法院认定该合同为无效合同并无不当。双方按照招投标程序进行了第二次招投标，程序合法，虽然双方在中标通知书发出后未签订书面合同，但由于招标文件属于要约，中标通知书应为承诺，根据《中华人民共和国合同法》第二十五条规定，“承诺生效时合同成立”。故本案中标通知书发出后，双方建设工程施工合同关系即成立。但华强公司与南通四建在未按照中标通知书的要求签订书面施工合同的情况下，南通四建即进场进行施工，导致本案纠纷的产生。鉴于双方已无继续履行施工合同的可能性，因此，双方施工关系应予以解除。关于纠纷的起因，是由于华强公司未按照中标通知书的规定与南通四建签订书面合同所致，因此，一审法院认为华强公司应对纠纷产生负主要责任(60%)并无不当。南通四建在第二次中标后，在未签订书面合同的情况下即进场施工，后又以工程施工中无合同可依为由不予复工，存在一定过错，一审法院认定南通四建应对纠纷产生承担次要责任(40%)，亦无不当。
一审法院确认南通四建已完成工程的造价为2028601.89元，华强公司上诉认为，一审法院未依据合同及行业惯例对水电费及工程价款结算下浮9.5%部分进行扣减，认定工程造价为2028601.89元，依据不足。本院二审认为，第二次中标通知书没有工程款下浮9.5%的约定，该9.5%的下浮是在第一次招投标后签订的施工合同中约定，由于该施工合同为无效合同，故合同约定的下浮9.5%亦为无效，一审法院对华强公司此项要求未予支持，并无不当。关于水电费是否应予扣减的问题，由于华强公司未提供计价依据，一审法院未予支持，亦无不当。
关于争议焦点三，施工关系解除后的损失认定是否有事实及法律依据。
1.现场钢材除锈费用。华强公司上诉认为一审法院推定现场遗留钢材应为248.3982吨，并以该数据作为除锈损失的基数没有事实及法律依据。南通四建上诉认为，一审判决认定南通四建赔偿华强公司钢材除锈费用40%明显不当。本院二审认为，根据相关证据南通四建领用钢材数量为587.505','2018-09-28
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（一）阻止他人重大犯罪活动的；
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第八十条
无期徒刑减为有期徒刑的刑期，从裁定减刑之日起计算。
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第二百六十二条罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。
被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"李西廷故意伤害刑罚变更刑事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-12-14\\\\\",\\\\\