辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽06民终192号
上诉人（原审被告）：凤城市智慧煤业有限公司，住所地凤城市赛马镇武胜村一组。
法定代表人：张智慧，该公司经理。
委托诉讼代理人：王玲，辽宁精华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：栗田香，女，1962年12月12日出生，住凤城市赛马镇。
委托诉讼代理人：刘贞彦，辽宁圣权律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于辉（栗田香儿子），男，1985年10月18日出生，住凤城市赛马镇。
被上诉人（原审原告）：李明芯，女，1994年1月14日出生，住凤城市大堡镇。
上诉人凤城市智慧煤业有限公司（以下简称智慧煤业）因与被上诉人栗田香、李明芯确认劳动关系纠纷一案，不服凤城市人民法院（2017）辽0682民初928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人智慧煤业的委托诉讼代理人王玲、被上诉人栗田香及其委托诉讼代理人刘贞彦、被上诉人李明芯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
智慧煤业上诉请求：撤销原判，依法改判驳回栗田香、李明芯的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、吕鸿斌在2015年10月20日前曾间断的在智慧煤业干过活，双方形成的是劳务关系而非劳动关系。爱阳赛马地区煤矿近年处于证照到期或技改的非正常生产状况，用工量少且不固定。当地农民矿工也是哪家煤矿有活儿就到哪家干几天，哪家煤矿给钱多就到哪家去干活儿，具有很强的流动性和临时性，不具有长期性和稳定性。到煤矿上班或离开煤矿也无需办理招用和离职手续，不受规章制度约束。双方符合劳务关系特征。二、劳动关系的成立必须以具有合法性为前提。智慧煤业采矿许可证已到期，2015年10月28日凤城市煤炭局现场检查笔录可以证明智慧煤���现场“工人放假，井下无人作业，铁轨锈蚀……”。而栗田香、李明芯主张智慧煤业虽停产但暗地里组织生产，并未提供证据。即使智慧煤业组织生产，也不具有合法性，其法律后果是双方成立非法用工关系而不能成立劳动关系。三、栗田香表述吕鸿斌生前和证人是一个班，与一审陈述相互矛盾。四、所有矿区都是8小时倒班制，即每天16时、24时、8时是交接班的时间。吕鸿斌发生交通事故的时间不可能是上班时间。五、矿工每开采出一车煤，矿区会给矿工开具一张工票，故吕鸿斌应当持有当年10月份的工票。综上，智慧煤业和吕鸿斌之间不存在事实劳动关系，请求二审法院支持智慧煤业的上诉请求。
栗田香辩称，1、劳动仲裁及一审期间，智慧煤业均自认吕鸿斌自2015年3月起在其单位工作的事实，且未提供解除劳动关系的证据。2、栗田香提供了不可再造的吕鸿斌亲笔书写的出工记录，真实记录了吕鸿斌和工友出工的时间。3、吕鸿斌工友的证言及录音资料也足以证明吕鸿斌生前在智慧煤业上班的事实。4、吕鸿斌交通肇事的地点是其上班必经之路，邻居可证实吕鸿斌晚饭后去上班的事实。5、监管部门通知智慧煤业停产不代表智慧煤业事实上停产，铁轨有锈迹不能证明没有采矿。事实上，吕鸿斌就是在智慧煤业非法采矿期间上班。6、吕鸿斌发生交通事故前后，智慧煤业一直在非法采矿，并为此受到监管部门查处追究。7、正常情况下，矿工的交接班时间是16时、24时、8时。实际情况是，煤矿为了多赚钱经常在夜里开工。事发当天吕鸿斌是晚上6时上班。工票应当把持在当班班长手里。事发当日，智慧煤业以借支形式给付栗田香5000元，借条已被智慧煤业撕毁。综上，一审判决正确，智慧煤业上诉请求应予驳回。
��明芯未发表答辩意见。
栗田香、李明芯向一审法院起诉请求：依法确认吕鸿斌与智慧煤业自2015年3月18日至2015年11月2日之间存在事实上的劳动关系。
一审法院认定事实：吕鸿斌于2015年11月2日17时30分左右发生交通事故死亡，智慧煤业自认2015年10月20日之前吕鸿斌曾在矿上干活的事实。
一审法院认为，智慧煤业在诉讼中自认2015年10月20日之前死者吕鸿斌曾在其单位提供过劳务。《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。因此智慧煤业所承认的劳务关系，应确定为事实劳动关系。劳动关系的解除或���止必须符合法定程序或达到法定条件。本案中，智慧煤业未提供2015年11月2日前通知吕鸿斌解除劳动关系的证据，停产整顿或放假并不当然具有解除或终止双方之间的劳动关系的效力。所以栗田香、李明芯的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、《劳动和社会保障部<关于确定劳动关系有关事项的通知>》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条及相关法律规定，一审法院判决：2015年3月18日至2015年11月2日之间死者吕鸿斌与被告凤城市智慧煤业有限公司存在事实上的劳动关系。案件受理费10元，由被告凤城市智慧煤业有限公司承担。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院经审理查明，为了对《关于赛马政府会同国土所巡查发现三家采矿证过期煤矿有违法生产迹象的函》（赛政函[2015]86号）进行落实，凤城市煤炭工业局会同赛马煤安办于2015年10月28日到智慧煤业进行现场核查。现场检查情况如下：主扇未正常运转，井下无人作业；主井口运输铁轨锈蚀。未发现违法生产行为。凤城市煤炭工业局于同日制作了现场检查笔录，并作出（凤）煤安监二科字[2015]第（084）号现场处理决定书，对智慧煤业存在停产期间未编制值班、值宿轮流表等问题作出相应的处理决定。
栗田香系吕鸿斌的妻子，李明芯系吕鸿斌的女儿。栗田香作为申请人于2016年9月28日向凤城市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁请求确认吕鸿斌与智慧煤业存在事实劳动关系。凤城市劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月2日作出凤劳人仲字[2016]674号仲裁裁决，裁决：对申请人的仲裁请求不予支持。栗田香、李明芯即向一审法院提起本案诉讼。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是吕鸿斌生前与智慧煤业之间是否存在事实劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，智慧煤业自认吕鸿斌曾于2015年10月20日之前在其矿区从事劳动的事实，可以认定双方存在事实上的劳动关系。智慧煤业主张吕鸿斌工作时间不固定，不受其单位规章制度的约束，双方成立的是劳务关系，对此，智慧煤业应当承担相应的举证责任。智慧煤业作为用人单位未提供记工单、工资领取表等证据证明其上述主张，故应承担举证不能的不利后果。对于智慧煤业认为其与吕鸿斌存在劳务关系的上诉主张，本院不予支持。关于智慧煤业主张其采矿证已过期，即使吕鸿斌此期间向其提供劳动，双方也只存在非法用工关系而非劳动关系的上诉意见。因智慧煤业具备法律规定的劳动关系中用人单位的主体资格，故无论智慧煤业是否存在非法生产的行为，均不影响本案劳动关系的认定。本院对其该项上诉意见不予采纳。关于智慧煤业主张吕鸿斌不是在上班途中发生交通事故的上诉意见，因不属于本案审理范围，本院对于吕鸿斌是否于上班途中发生交通事故不予认定。关于智慧煤业对栗田香、李明芯未提供智慧煤业工票提出的异议，因智慧煤业未举证证明其单位职工需持工票进行工资结算，故其该项异议不能成立。
综上所述，智慧煤业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由凤城市智慧煤业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 曹立新
审判员 张峻峰
审判员 姜艳艳
二〇一八年三月二十三日
书记员 于大海