山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁17民终121号
上诉人（原审原告）：山东建科工程机械有限公司。住所地：曹县青岛工业园区富民大道西段路南。
负责人：严淑娟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：练永进，男，1984年3月4日出生，汉族，该公司员工，住曹县。
委托诉讼代理人：刘元民，男，1959年12月29日出生，汉族，该公司法律顾问,住济南市槐荫区。
被上诉人（原审被告）：杨春纪，男，1981年1月16日出生，汉族，住曹县。
委托诉讼代理人：仵统，山东汤都律师事务所律师。
上诉人山东建科工程机械有限公司（以下简称建科公司）因与被上诉人杨春纪工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2017）鲁1721民初2345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
建科公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判。事实与理由:1、被上诉人杨春纪的伤残是私自截肢后鉴定出的，曹县桃源镇东三张卫生所出具的《治疗证明》证明杨春纪在对其成功接活的左拇指末节私自进行了截肢，上诉人不应向被上诉人支付一次性伤残就业补助金。杨春纪应对自己私自截肢的事实负有举证责任，一审法院仅推定上诉人承担举证不能的法律后果，属认定错误。2、一审以杨春纪在曹县人力资源和社会保障局缴纳工伤保险的基数为3800元/月，确定杨春纪3800元的工资错误，双方签订的合同劳动报酬是每月760元，应以统筹地区职工平均工资60%计算即每月2527.1元，杨春纪工伤期间的工资应计算为15162.6元。3、一审判决上诉人向被上诉人支付护理费3608元错误。
杨春纪辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
建科公司向一审法院起诉请求：1、判决其不向被告支付一次性伤残就业补助金59528元；2、判决其不向被告支付解除劳动关系停工留薪期间工资22800元及护理费2200元；3、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年4月14日14时许,被告在原告处工作时受伤，随即被送往菏泽市中医院治疗，入院诊断为左拇指末节完全离断，同日行左拇指末节清创再植术，××、活血化瘀等治疗。同年5月6日好转出院。病历记录患指血运好，克氏针固定好，出院医嘱：1、保暖禁烟；2、克氏针固定6-8周；3、适当功能锻炼；4、定期复查。住院医嘱二级护理，留陪人。原告为此支付住院费用22219.98元。住院期间，被告个人垫付诊疗费用1920元。出院后，被告先后两次在菏泽市中医院复查支付放射费280元，在山东省交通医院支付检查费用300元。2016年5月19日曹县人力资源和社会保障局作出编号为160075号工伤认定决定书，认定被告2016年4月14日所受左拇指伤害为工伤。2016年10月26日菏泽市劳动能力鉴定委员会作出[2016]775号初次鉴定结论：被告劳动功能障碍程度为八级，无生活自理障碍。2016年10月29日，被告在曹县桃源集镇东三张村卫生室诊疗共花费400元，该卫生室出具的治疗证明显示被告是因左手拇指术后感染残骨外漏治疗。2017年1月9日山东省劳动能力鉴定委员会作出[2017]40号再次鉴定结论书，其中伤残情况记载：2016年4月14日受伤，诊断左拇指末节完全离断，行左拇指末节清创、再植术等。查体见左手拇指末节离断再植术后，左手拇指周径较右手缩短，左手拇指指间关节僵硬，功能完全丧失。鉴定结论为劳动功能障碍程度八级，无生活自理障碍。被告与妻宗香英于2006年8月21日登记结婚，被告住院期间由其妻陪护。吴ＸＸ丰电子科技有限公司人力资源部于2017年3月2日出具宗香英收入证明，其月均收入为人民币5768元，但未附宗香英工资收入银行流水、完税凭证及宗香英因护理原告减少收入的相关凭据。因协商赔偿未果，被告向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2017年4月10日作出曹劳人仲案字[2017]第7号仲裁裁决：1、解除双方劳动关系；2、原告支付被告一次性伤残就业补助金59528元；3、原告支付被告停工留薪期间工资22800元，护理费2200元；4、原告支付被告医疗费580元。原告不服，诉至该院。本案审理期间，原告申请对被告伤残等级形成原因等事项进行鉴定，经该院技术室委托，菏泽德衡司法鉴定所于2017年7月11日函复该院，以杨春纪提供的鉴定材料不能满足鉴定需求、不能得出明确结论为由，退回该院。该院技术室于当月12日作出（2017）曹法技委字第373号终止函，中止本案的委托。庭审中，原告提交其与被告签订的时间为2017年4月6日的劳动合同，其中约定被告工资不低于760元/月。经核实，被告在2016年3月份之前未查询到工伤保险缴费记录，其缴费工资基数为3800元/月。
山东省人民政府统计部门公布的2016年度国有农林牧渔业在岗职工平均工资为59864元。菏泽市人民政府统计部门公布的2015年度全市在岗职工平均为44646元，2016年度全市在岗职工人均工资为50542元。
一审法院认为：原告主张被告为了伤残等级鉴定私自截肢，并且该截肢影响了再次鉴定的结论。本案中，2016年10月26日，菏泽市劳动能力鉴定委员会作出的[2016]775号初次鉴定结论，被告劳动功能障碍程度为八级，无生活自理障碍。原告提交的曹县桃源集镇东三张村卫生室出具的治疗证明显示被告于2016年10月29日因左手拇指术后感染残骨外漏到该卫生室治疗，共花费400元，显然不能证明被告在该卫生室进行了截肢；且山东省劳动能力鉴定委员会于2017年1月9日作出[2017]40号再次鉴定结论书，亦记载查体见被告左手拇指末节离断再植术后，左手拇指周径较右手缩短，左手拇指指间关节僵硬，功能完全丧失，亦不能证实被告私自截肢影响到了鉴定结论。本案审理期间，原告申请对被告伤残等级形成原因等进行鉴定，也未证实原告主张，原告应承担举证不能的法律后果，故对原告的该项主张，不予支持。菏泽市人力资源和社会保障局作出的菏人社字[2017]85号文件公布的2016年度全市在岗职工年人均工资为50542元/年，依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条及《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条之规定，确定原告应当支付被告的工伤保险待遇包括：1、一次性伤残就业补助金67389元（50542元/年÷12月×16个月），参照本案庭审辩论结束时菏泽市人民政府统计部门公布的2016年度全市在岗职工平均工资计付；2、停工留薪期工资22800元（3800元/月×6个月），虽然原告提交的劳动合同中约定被告工资不低于760元/月，但该约定并非确定数额，明显低于当地最低工资标准，且被告在原告处工作时间尚短，尚未真正领取工资，而被告在曹县人力资源和社会保障局缴纳工伤保险的缴费基数为3800元/月，故应依据该缴费基数作为被告受伤前平均月工资，并依据《山东省工伤停工留薪期管理办法》第三条规定确定被告停工留薪期工资；3、护理费3608元（59864元/年÷365天×22天），菏泽市中医院的住院医嘱为二级护理，留陪人，故原告应负责被告在菏泽市中医院住院期间的护理费用。被告主张住院期间由其妻宗香英护理，其虽提供吴ＸＸ丰电子科技有限公司人力资源部出具的宗香英收入证明，但未附宗香英工资收入银行流水、完税凭证及宗香英因护理原告减少收入的相关凭据加以佐证，不能确认其护理费具体标准，考虑到被告农村居民实际情况，可参照国有农林牧渔业在岗职工平均工资标准计算护理费用。
被告支付的诊疗费用2500元，依照《工伤保险条例》第三十条的规定，应当享受工伤医疗待遇，被告可另循法律途径主张权利。
综上，原告应当支付被告一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费共计93797元（67389元＋22800元＋3608元）。依据上述法律规定及《中华人民共和国民事讼法》第一百三十四条之规定判决：一、解除原告山东建科工程机械有限公司与被告杨春纪之间的劳动关系；二、原告山东建科工程机械有限公司支付被告杨春纪一次性伤残就业补助金67389元，于判决生效后10日内付清；三、原告山东建科工程机械有限公司支付被告杨春纪停工留薪期工资22800元，于判决生效后10日内付清；四、原告山东建科工程机械有限公司支付被告杨春纪护理费3608元，于判决生效后10日内付清；五、驳回原告山东建科工程机械有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告山东建科工程机械有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。
本院认为，杨春纪的劳动能力2016年10月26日经菏泽市劳动能力鉴定委员会初次鉴定为八级劳动功能障碍，2017年1月9日经山东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定,结论仍为八级劳动功能障碍。因上诉人认为杨春纪的伤残系是杨春纪私自截肢后的鉴定结论，对此本院认为，曹县桃源镇东三张卫生所出具的治疗证明，双方当事人均认可其真实性，该治疗证明内容为××患者于2016年10月29日因左手拇指术后感染，残骨外漏，来我所治疗，共花费400元整。”由此可见，杨春纪初次劳动能力鉴定在前，治疗在后，卫生所证明中并无对杨春纪私自截肢的表述，且上诉人认为杨春纪自行截肢损坏自身肢体不符常理，上诉人此上诉理由不能成立，其不应当承担一次性伤残就业补助金的上诉请求本院不予支持。
至于停工留薪期工资计算标准的问题。建科公司与杨春纪签订的《劳动合同》中第四部分劳动报酬第九条约定：××执行定时工作制或综合计算工时制的，乙方完成规定的工作任务，甲方每月15日前以货币形式足额支付乙方工资，工资不低于760.00元。”双方约定的工资数额并非上诉人所陈述的760元,上诉人亦认可杨春纪从事的电焊工是计件工资,工资1000-2000元不等。一审参照上诉人为杨春纪在曹县人力资源和社会保障局缴纳工伤保险的缴费基数作为杨春纪受伤前平均月工资标准并无不当。
至于护理费的问题，《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。杨春纪在工伤住院期间，确需护理，且用人单位未提供护理，护理费用上诉人应当承担。
综上所述，上诉人建科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由山东建科工程机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙富柱
审判员 刘化忠
审判员 孙 岩
二〇一八年三月二十九日
书记员 张珊珊