广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）韶中法审监民再字第27号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审第三人）：广东省胜意建筑有限公司。
法定代表人：魏应宜，该公司经理。
委托代理人：杨海宁，广东本华律师事务所律师。
委托代理人：占永彪，广东本华律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：梁桂煊，男，1968年2月5日出生，汉族。
诉讼代理人：李一文，广东中佑律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：金中天集团建设有限公司。
法定代表人：郑友光，该公司总经理。
委托代理人：赵泰作，广东南枫律师事务所律师。
委托代理人：吴延海，金中天集团有限公司法务部副经理。
被申诉人（一审第三人）：谢振敏，男，汉族，1949年6月15日出生。
被申诉人（一审第三人）：欧志权，男，汉族，1978年8月23日出生。
委托代理人：张富昌，广东汉章律师事务所律师。
广东省胜意建筑有限公司（原汕头市峡山建筑工程公司，以下称胜意公司）因与梁桂煊、金中天集团建设有限公司（以下称金中天公司）、谢振敏、欧志权承揽合同纠纷一案，不服本院作出的（2011）韶中法民二终字第66号民事判决。向检察机关申诉。广东省人民检察院于2013年3月28日作出粤检民抗字（2013）87号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2013年5月16日作出（2013）粤高法审监民抗字第171号民事裁定，指令本院再审本案。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。抗诉机关指派广东省韶关市人民检察院检察员骆建成出庭履行职务。申诉人胜意公司的委托代理人占永彪，被申诉人金中天公司的委托代理人赵泰作、吴延海，被申诉人梁桂煊的委托代理人李一文，被申诉人欧志权的委托代理人张富昌到庭参加了诉讼。被申诉人谢振敏经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年7月21日，梁桂煊向广东省乐昌市人民法院起诉金中天公司，请求该公司支付工程款共计265376元及利息约55728元（按合同约定从2008年12月20日起支付工程款的滞纳金月3%至还款之日止），并承担本案诉讼费。广东省乐昌市人民法院于2009年4月28日作出（2009）乐法民二初字第66号民事判决：金中天公司应当在判决生效之日起10日内支付拖欠的工程款265376元及利息（按月利率2%计算，自2008年12月20日起计至判决确定清偿之日止）给梁桂煊。案件受理费6117元、财产保全费2126元，合计8243元由金中天公司承担。金中天公司不服上诉至本院，本院于2010年9月10日作出（2010）韶中法民一终字第498号民事裁定：一、撤销广东省乐昌市人民法院（2009）乐法民二初字第66号民事判决；二、发回广东省乐昌市人民法院重审。二审案件受理费6117元，已由金中天公司预交，予以退回。广东省乐昌市人民法院依法另行组成合议庭，并追加胜意公司、谢振敏、欧志权作为第三人，对案件重新进行了审理。
梁桂煊一审起诉称，2008年6月金中天公司在承建的位于韶关市乐昌的乐昌碧桂园项目与其签订关于《乐昌碧桂园住宅区脚手架工程承包合同》，合同约定梁桂煊承包在乐昌碧桂园外墙脚手架工程，金中天公司按合同约定结算方式来支付工程承包款，未能按照梁桂煊要求时间支付工程款，金中天公司需支付当月工程款的滞纳金3%。梁桂煊依约定完成承包工程量，总作价545376元，金中天公司已经支付梁桂煊工程进度款280000元，还欠工程款265376元，经双方对工程款的确认，约定金中天公司所欠的工程款必须在2008年12月20日开工后或2个月内付清，如果12月20日没有开工，梁桂煊有权将剩余外墙脚手架拆除，不足部分可将工地属于金中天公司的材料和机具按市场价顶替给梁桂煊。事实上到现在工地都未开工，因此金中天公司应按约定于2008年12月20日后付清工程款，但金中天公司至今未支付所欠的工程款。为此，请求法院判令金中天公司支付梁桂煊工程款共计265376元及利息约55728元（按合同约定从2008年12月20日起支付工程款的滞纳金月3%至还款之日止），并承担本案诉讼费。一审重审时，梁桂煊要求金中天公司与胜意公司、谢振敏、欧志权共同承担责任。
金中天公司一审辩称：本案合同主体不是金中天公司，合同应该是谢振敏与梁桂煊所签订，且梁桂煊提交合同中所盖的这个章很模糊，我们对它的表面真实性表示怀疑，也已申请鉴定，梁桂煊所取得的证据都是在今年9月1日也就是在建强的案子第一次开庭之后及谢振敏被羁押后才取得的，他们在签订合同之时之后都是没证据的，故谢振敏的行为不构成表见代理，还款责任应由谢振敏承担。另梁桂煊所请求的违约金是过高的，请求法庭予以减低。金中天公司在重审庭审时辩称，一是梁桂煊无施工资质，承包合同无效；二是工程没有经过验收合格，应驳回梁桂煊的诉讼请求。
胜意公司一审陈述称：第一，梁桂煊与金中天公司签订的合同，根据合同相对性，只能要求合同一方履行权利义务，我方非合同当事人，不应承担责任；第二，梁桂煊为金中天公司搭建脚手架，本案应定为承揽合同关系，而非施工合同关系；第三，直至案发前，胜意公司也未和梁桂煊发生交易行为，也没有收取梁桂煊的货物或者工作成果，也无获得收益。请求驳回梁桂煊对胜意公司的诉讼请求。
谢振敏一审陈述称，脚手架大部分还在碧桂园，应该可以从工地拿回，对梁桂煊的诉讼请求无意见。
欧志权一审陈述称：第一，承包合同无效；第二，工程未得到验收合格；第三，驳回梁桂煊的利息主张；第四，欧志权不是合同当事人，根据合同相对性原则，欧与本案无关，无需承担任何责任；第五，尽管谢与欧曾协商把碧桂园的工程分包给欧，但分包的范围和本案无关，该分包行为违反法律规定，是无效的，分包也未得到金中天公司的同意，至今未施工；第六，欧同样受到谢的欺诈，也是受害者；第七，本案没有证据证明欧需承担责任。请求法院驳回梁桂煊对欧志权的请求。
广东省乐昌市人民法院一审重审查明，2008年3月22日，金中天公司与乐昌碧桂园签订合同编号为碧施合字（2008）1-079号《建设工程施工合同》，由金中天公司承建乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目。合同第三部分第5.3.1条：发包人派驻施工场地履行合同的代表在本合同中称作发包人代表，其姓名、职务、职权如下：姓名谢振敏，职务发包人代表。第7条：姓名方福汉，职权项目经理。第7.1条：承包人必须按照投标文件中所作出的承诺建立以项目经理为首的现场管理机构。管理机构主要部门人员如下：1、黄德荣，工程师，项目经理；2、黄松德，工程师，项目经理；3、司徒健宜，副工程师，项目主管；4、谢思明，副工程师，项目主管。根据实际情况，为加快工作效率，金中天公司工程部于2008年4月7日给金中天公司曾副总、陈总监一份报告，要求刻项目部的章，曾建业与陈总监两人均在该报告签字作了批准。2008年4月8日，涉案工地启用了“金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部技术资料专用章”。2008年8月21日，乐昌碧桂园出具一份关于乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）发包人代表情况说明，该说明内容其中有“合同《专用条款》第5.3.1条填写为：发包人代表为谢振敏。此为合同填写笔误，谢振敏不是我司员工，我司从未聘请谢振敏为该工程发包人代表。合同签订时，我司在该工程的代表是霍志敏。而谢振敏是金中天集团建设有限公司承包我司工程项目的现场管理人员”。2008年10月7日，项目经理变更为孔卫国。
金中天公司与乐昌碧桂园签订建设工程施工合同后，又与胜意公司签订《建筑工程联合经营合同》、《建筑工程联营承包合同补充协议》（两合同均没有签订的时间），合同约定：甲方（金中天公司）与乐昌碧桂园签订的乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）工程承包合同，同意将该工程以联合经营模式，交由乙方（胜意公司）全面负责组织施工。乙方全权负责本项目的施工组织、成本核算、自负盈亏，实行包工、包料、包安全、包质量，并承担经济、行政、法律责任。联营方式：由乙方包工、包料、包工期包质量、包安全文明施工，并经甲方授权成立项目经理部，全权负责本合同工程项目的施工组织、成本核算，自负盈亏。合同第三条第6款：乙方委派谢振敏为本项目现场负责，全面负责本项目的施工管理工作。合同第七条第1款：在本合同有效期内，本工程的一切资料、对外文件均以甲方名义成文。未经甲方许可，施工现场及办公地点的标牌、机具、办公用品，宣传标语等不得出现其他单位名称。补充协议约定：甲方（金中天公司）派驻乙方（胜意公司）工地驻地项目经理、技术、安全和财务监管人员每人的工资以及差旅、食宿费用，由乙方每月向甲方财务部门缴纳现金，然后由甲方每月及时发放给相关人员。乙方按照实际完成工程结算款总额的1.5%向甲方交纳施工配合费，按照实际工程结算款总额缴纳0.1%的建筑工程定额测定费。并约定未经对方同意，双方不得将合同条款向任何人公开。
2008年4月28日，胜意公司（甲方）与谢振敏、潘辉斌、胡首辉（乙方）签订一份《建筑联合经营协议》，协议约定：受谢振敏、潘辉斌、胡首辉委托，甲方与金中天公司签订的乐昌碧桂园一期高层（多层及高层洋房部分）工程联合经营合同，甲方同意将该工程以联合经营模式，交由乙方全面负责组织施工，甲方不参与该工程的利润分红，乙方承担甲方与“金中天”签订的工程联合经营合同中胜意公司的一切权利与义务。后来乙方变更为谢振敏、欧志权，在胜意公司与谢振敏、欧志权签订的《建筑联合经营协议》中，未打印签订日期，但有的案件当事人向法庭所提交的协议书用钢笔标注了“2008年4月28日”，第三人谢振敏、欧志权均认为是事后补写的。
2008年6月12日，谢振敏作为甲方与原告作为乙方签订一份《合同书》，合同约定甲方将乐昌碧桂园住宅区脚手架工程给乙方承包，乙方按照甲方的要求完成搭建脚手架工程，甲方在乙方完成每月工程量并验收合格后，15日内支付当月完成工程量工程款的85%，剩余工程款在乙方拆除脚手架退场后一星期内付清余下的15%，如甲方未能按照乙方要求的时间支付工程款，乙方有权停工，并支付当月工程款的滞纳金3%给乙方。合同书第一页空白处和第二页落款甲方单位（盖章）处盖上了“金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部技术资料专用章”，谢振敏签名。合同签订后，原告按合同约定进行了脚手架搭建。2008年12月4日，司徒健宜以工地代表人的名义写下欠条给原告，欠原告脚手架款260000元；2008年12月20日，司徒健宜以公司工地代表人的名义签下同意书，同意书的内容为：“金中天集团建设有限公司在乐昌碧桂园一期东片工程工地至2008年11月止还欠梁桂煊外墙脚手架包工包料班款人民币贰拾陆万伍仟叁佰柒拾陆元整（￥265376元），经双方同意，公司愿将属于工地的机具和材料按市场价抵偿工程款，如贰个月内公司不能支付全部工程款给梁桂煊，机具和材料归梁桂煊。”由于原告未及时收到上述款，于是向本院提起诉讼。上述欠条和同意书，在诉讼期间，经谢振敏核实签名认可。在庭审时，原告明确要求以同意书的欠款数据为准。
由于金中天公司对《合同书》加盖“金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部技术资料专用章”的印章持异议，要求进行真假鉴定，本院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心对上述印章进行鉴定。鉴定结论为：合同第一页中“金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部技术资料专用章”印文与样本中同名印文符合同一枚印章所盖印的特征。根据现有材料，无法对合同第二页签字处“金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部技术资料专用章”印文与样本中同名印文是否同一枚印章盖印形成得出明确结论。合同第二页落款日期处“金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部技术资料专用章”印文不具备检验条件。
另查明，乐昌市建设局于2008年4月11日颁发了乐昌碧桂园一期东片一区（50栋）工程的建筑工程施工许可证，该工程的施工单位是金中天公司，该工地向公众公示的信息施工单位也是金中天公司。至2008年11月17日止，金中天公司累计完成的工程造价为18530604.30元，乐昌碧桂园共支付16127793.93元给金中天公司，累计支付占已完成造价的比例为87.03%，超过合同约定当期进度款应按当期实物量完成量的85%。
2009年5月20日，汕头市峡山建筑工程公司名称变更为广东胜意建筑有限公司。
广东省乐昌市人民法院一审重审认为：第三人谢振敏（甲方）与梁桂煊（乙方）签订的《合同书》，由乙方按照甲方要求为涉案工地搭建外墙脚手架，由甲方支付报酬，双方的合同关系，符合承揽合同的法律特征。所谓承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，因此，案件的案由应变更为承揽合同纠纷。金中天公司与乐昌碧桂园签订合同编号为碧施合字（2008）1-079号《建设工程施工合同》，由金中天公司承建乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目，这是当事人不争的事实。本案争议的焦点有两个：一是《合同书》是否有效；二是《合同书》中的责任主体是谁。就上述两个争议焦点，作如下分析与认定：
（一）关于《合同书》的效力问题。
金中天公司辩称第三人谢振敏与梁桂煊签订的《合同书》，所加盖的“金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部技术资料专用章”印章是假的，经北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定，第一页的印章是真实的，第二页的印章因不具备条件，无法鉴定，金中天公司也无其他证据证明该印章是假的，因此，对金中天公司的辩解证据不足，不予采信。
根据《建筑施工附着升降脚手架管理暂行规定》第五十五条：建设部对从事附着升降脚手架工程的施工单位实行资质管理，未取得相应资质证书的不得施工；对附着升降脚手架实行认证制度，即所使用的附着升降脚手架必须经过国务院建设行政主管部门组织鉴定或者委托具有资格的单位进行认证。该《暂行规定》是建设部颁布的，属于部门规章，非法律、行政法规，建设部对从事附着升降脚手架工程的施工单位实行资质许可，是一种管理性的强制规定。梁桂煊在没有取得这种施工资质的情况下，便从事附着升降脚手架工程的施工，是一种违反部门规章中管理性的强制规定行为，但并没有违反法律、行政法规效力性的强制规定。由于合同是双方当事人真实意思表示，未损害国家、集体或者第三人利益，也未损害社会公共利益，所以，双方所签订的《合同书》是有效合同。但双方约定的违约金按当月未付款项的3%计算滞纳金，该违约金过高超出了梁桂煊的损失。金中天公司要求减低违约金合理合法，予以支持。根据双方合同的约定，参照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，结合案件的实际，违约金按中国人民银行同期贷款利率加30%计算利息为宜，时间从双方约定的付款期满后第二日开始计算，即从2009年2月21日开始计算至偿清债务时止。
（二）关于《合同书》中的责任主体问题。
金中天公司与胜意公司，胜意公司与谢振敏、欧志权所签订的合同，表面上看，当事人之间的法律关系为联营，但实际涉及到的法律关系隐藏着挂靠、转包关系。确定涉案工程各类纠纷的责任主体，应根据各主体在纠纷中，与相对人交易所起的作用及产生纠纷有无过错等来衡量，金中天公司与第三人谢振敏应为责任主体。
第一，金中天公司为了工程施工的需要，成立了金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部。
金中天公司与乐昌碧园签订的《建设工程施工合同》第三部分第7.1条：承包人必须按照投标文件中所作出的承诺建立以项目经理为首的现场管理机构。金中天公司与胜意公司签订的合同第一条第7款：经甲方（金中天公司）授权成立项目经理部，全权负责本合同工程项目的施工组织、成本核算，自负盈亏。结合金中天公司工程部给金中天公司曾副总、陈总监的报告，金中天公司给乐昌碧桂园关于启用项目部章的函与关于项目经理方福汉的工作职责暂由孔卫国代为履行的事宜的函，及金中天公司在乐昌碧桂园工地向公众公示的信息可知，金中天公司为工作需要，自己或授权他人在涉案工地成立了金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部，因此，金中天公司否认成立项目部的辩解，不予采信。
第二，从金中天公司与第三人胜意公司、谢振敏、欧志权的内部关系来说，第三人谢振敏是涉案工程的实际施工人。
根据金中天公司与胜意公司签订的《建筑工程联合经营合同》约定，金中天公司同意将该涉案工程以联合经营模式，交由胜意公司全面负责组织施工。胜意公司全权负责本项目的施工组织、成本核算、自负盈亏，实行包工、包料、包安全、包质量，并承担经济、行政、法律责任。又据胜意公司与谢振敏、欧志权签订的《建筑联合经营协议》约定，胜意公司同意将涉案工程以联合经营模式，交由欧志权、谢振敏全面负责组织施工，胜意公司不参与该工程的利润分红，欧志权、谢振敏承担胜意公司与金中天公司签订的工程联合经营合同中胜意公司的一切权利与义务。再从乐昌碧桂园支付的工程款流向来看，经金中天公司到胜意公司再到欧志权最终转给谢振敏，并结合涉案工程系列纠纷案及第三人谢振敏在庭审的答辩，由此可确认，第三人谢振敏是涉案工程的实际施工人。
第三，从金中天公司与第三人胜意公司、谢振敏、欧志权对外关系来说，金中天公司是涉案工程的施工单位，第三人谢振敏是涉案工程施工方的管理员、负责人。一是乐昌市建设局颁发的建筑工程施工许可证，金中天公司是乐昌碧桂园一期东片一区（50栋）工程的施工单位；二是根据金中天公司与胜意公司签订的《建筑工程联合经营合同》“第七条第1款：在本合同有效期内，本工程的一切资料、对外文件均以甲方（金中天公司）名义成文。未经甲方许可，施工现场及办公地点的标牌、机具、办公用品，宣传标语等不得出现其他单位名称”的规定，涉案工程对外公示的信息，金中天公司是涉案工程的施工单位；三是根据乐昌碧桂园出具的关于乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）发包人代表情况说明，证明第三人谢振敏是金中天公司承包乐昌碧桂园工程项目的现场管理人员；四是根据金中天公司与胜意公司签订的《建筑工程联合经营合同》“第三条第6款：乙方（胜意公司）委派谢振敏为本项目现场负责，全面负责本项目的施工管理工作”的规定，第三人谢振敏是涉案工程施工方的负责人。
第四，从金中天公司与第三人胜意公司、谢振敏、欧志权之间的经营方式来看，是一种挂靠经营方式，第三人谢振敏是实际挂靠人，金中天公司是实际被挂靠人。
挂靠经营是指企业或者个人（挂靠人）挂靠有资质的企业（被挂靠人）承接经营业务，被挂靠人提供资质、技术、管理等方面的服务，挂靠人向被挂靠人缴纳管理费的行为。金中天公司与胜意公司签订《建筑工程联合经营合同》约定，同意将涉案工程以联合经营模式，交由胜意公司全面负责组织施工。胜意公司全权负责本项目的施工组织、成本核算、自负盈亏，实行包工、包料、包安全、包质量，并承担经济、行政、法律责任。金中天公司与胜意公司签订《建筑工程联营承包合同补充协议》约定，胜意公司除了负担金中天公司派驻工地人员的工资以及差旅、食宿费及相关税费外，还要按实际完成工程结算款总额的1.5%向金中天公司交纳施工配合费，按实际工程结算款总额缴纳0.1%的建筑工程定额测定费等。也就是说，金中天公司并不参与工程的实际施工而只是让胜意公司以金中天公司的名义组织施工。金中天公司与胜意公司之间实际上是名为联营实为挂靠的关系。
又据胜意公司与谢振敏、欧志权签订的《建筑联合经营协议》约定，受欧志权、谢振敏委托，胜意公司同意将涉案工程以联合经营模式，交由谢振敏、欧志权全面负责组织施工，胜意公司不参与该工程的利润分红，谢振敏、欧志权承担胜意公司与金中天公司签订的工程联合经营合同中胜意公司的一切权利与义务。胜意公司与谢振敏、欧志权之间是名为联营实为转包的关系。也由此可知，谢振敏、欧志权为承接工程，通过胜意公司挂靠金中天公司，并以金中天公司的名义承建涉案工程，第三人谢振敏是实际挂靠人，金中天公司是实际被挂靠人。
第五，金中天公司违反了法律禁止性的规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。金中天公司违反了该规定，允许胜意公司以其名义承建工程，而胜意公司又将工程转包给谢振敏、欧志权。
综上所述，第三人谢振敏是涉案工程的实际施工人、实际挂靠人，即直接责任人，是承揽合同的相对方，应承担定作方的付款义务，其未按合同约定支付外墙脚手架包工包料班款是违约行为，应承担违约责任，支付所欠梁桂煊的涉案工程外墙脚手架包工包料班款人民币265376元，并支付违约金。由于金中天公司与胜意公司、谢振敏、欧志权之间的内部约定，施工现场及办公地点的标牌、机具、办公用品、宣传标语等都打金中天公司的名义，第三人谢振敏为涉案工程施工方的负责人，最终造成谢振敏以金中天公司的名义对涉案工程进行管理与施工的事实，也正是因为谢振敏这种身份及材料交货地点又为金中天公司乐昌碧桂园工地，让梁桂煊产生了合理的交易信赖，误认为自己的交易对象就是金中天公司，故金中天公司应承担一定的过错责任，对第三人谢振敏拖欠梁桂煊的外墙脚手架包工包料班款承担补充清偿责任。金中天公司提出其不是合同的主体，不是案件的适格被告，应驳回梁桂煊对其诉讼请求的抗辩理据不足，原审法院不予采信。而胜意公司与欧志权对外从始至终处于一种隐名的状态，与梁桂煊也未有事实上和法律上的关联，因此，不需承担本案的付款义务。对涉及金中天公司、胜意公司、谢振敏、欧志权之间的内部经济与责任问题，应不予审理。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第四十三条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、第二十七条、第二十九条之规定，广东省乐昌市人民法院于2011年5月6日作出（2010）乐法民二重字第6号民事判决：一、第三人谢振敏应在判决生效之日起5日内支付欠款人民币265376元给梁桂煊，并支付违约金（按中国人民银行同期贷款利率加30%计算利息，从2009年2月21日起至偿清债务时止）。二、金中天集团建设有限公司对上述欠款承担补充清偿责任；三、驳回梁桂煊的其他诉讼请求。案件受理费6117元、财产保全费2126元，合计人民币8243元，由梁桂煊承担1243元，第三人谢振敏与金中天集团建设有限公司共同承担7000元。
金中天公司不服一审判决上诉本院称，第一、原审对下列事实的认定，缺乏事实依据。（一）原审认定上诉人就案涉工程设立了“项目部”无事实依据。（二）原审认定《建筑联合经营协议》是谢振敏、欧志权事后补签，无事实依据。（三）原审关于案涉工程总价款及工程进度款支付比例的认定，无事实依据。第二、原审适用法律错误。（一）原审对谢振敏身份的认定与适用法律之间相互矛盾，属适用法律错误。（二）根据本案事实，谢振敏的行为不是代表上诉人的职务行为。第三、案涉《合同书》无效，被上诉人无权主张利息损失，被上诉人要求支付工程款的条件不成就，应驳回被上诉人诉讼请求，原审“判非所请”。第四、根据合同相对性原则及最高院公报2008年第11期〈最高人民法院民事判决书〉（2007）民一终字第39号，本案涉及买卖合同法律关系和施工合同法律关系两个性质截然不同的法律关系。上诉人不是本案诉争《合同书》当事人，不应对本案债务担责。第五、谢振敏与上诉人间不存在挂靠关系。第六、谢振敏、欧志权与胜意公司间存在挂靠关系，胜意公司应对其两人经营行为产生的债务担责。第七、原审认定上诉人与谢振敏、欧志权间存在“内部关系”无事实依据。第八、关于欧志权的责任问题。1、2008年4月28日的《建筑联合经营协议》证实，欧志权是该协议的签约主体。2、根据胜意公司提供的《收款收据》证实，从2008年7月至11月，欧志权与谢振敏共同向胜意公司收取工程款达13868143.32元，欧志权与谢振敏合伙签订了《建筑联合经营协议》，共同参与了该协议的履行，欧志权依法应对合伙期间产生的本案债务承担连带责任。
综上所述，请二审法院查明事实，依法撤销原审判决，驳回梁桂煊对金中天公司的诉讼请求，由梁桂煊承担本案诉讼费用。
梁桂煊答辩称：谢振敏通过其他人找到我方，说他是上诉人的人，上诉人在乐昌碧桂园承接了项目，需要脚手架，问我们可否提供，我们就去乐昌碧桂园工地看现场，并与碧桂园公司核实过，也到乐昌建设局核对了上诉人施工的相关情况，我们就认为可以提供脚手架给上诉人，因此就与上诉人签订了协议，之后也按照协议的要求提供了相应的脚手架，事后，上诉人无法进行施工，但也由司徒健宜等人对我们提供的脚手架的经营事实进行了确认，有关数据单据上都有。原审法院查明事实基本清楚。
胜意公司陈述称：一、梁桂煊在本案中未提起上诉，现要求第三人承担责任没有事实、法律的依据。二、上诉人的请求只是针对其是否应该承担责任，不包括第三人的责任问题，上诉人无权要求第三人承担本案的责任，应按一审的判决处理。三、本案提到的书面联营合同，联营在各方中是否有效有争议，合同内容也有争议，是否实际履行也有争议，我方认为本案不存在联营合同的法律关系，我方只起到代收代付工程款的作用，与本案不是一个法律关系，且各方并未提出对联营关系处理的请求，即使有异议，也应另案处理。
欧志权陈述称：我方同意胜意公司观点，我个人认为本案是否联营不是本案的关键，梁桂煊也认同诉讼前不知欧志权与胜意公司，即使有表见代理，也是认为谢振敏代表上诉人，至于联营体，对书面联营的合法性，我认为从法律上看是无效的，从事实看联营体也不存在，没有实际运作。
本院二审查明：2008年3月22日，金中天公司与乐昌市碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）签订合同编号为碧施合字（2008）1-079号《建设工程施工合同》，承建位于乐昌市的“乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）”项目。该合同第三部分《专用条款》第5.3.1条约定：发包人派驻施工场地履行合同的代表在本合同中称作发包人代表。其姓名、职务、职权如下：姓名：谢振敏，职务：发包人代表。职权：代表发包人行使合同约定的权利，履行合同约定的义务。发包人的要求、通知，均以书面形式由发包人驻工地代表签字后递交承包人。第7条约定：项目经理姓名：方福汉，职权：项目经理。第7.1条约定：承包人必须按照投标文件中所作出的承诺建立以项目经理为首的现场管理机构。管理机构主要部门人员如下：1、黄德荣，职称：工程师，职务：项目经理；2、黄松德，职称：工程师，职务：项目经理；3、司徒健宜，职称：副工程师，职务：项目主管；4、谢思明，职称：副工程师，职务：项目主管。对于发包人代表的约定，2009年8月21日，碧桂园公司出具《关于乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）发包人代表情况的说明》该说明称：“2008年3月22日，我司与金中天集团建设有限公司签订乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）《建设施工合同》（合同编号：碧施合字（2008）1
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079号），该合同《专用条款》第5.3.1条填写为：发包人代表为谢振敏。此为合同填写笔误，谢振敏不是我司员工，我司从未聘请谢振敏为该工程发包人代表。合同签订时，我司在该工程的代表是霍志敏。而谢振敏是金中天集团建设有限公司承包我司工程项目的现场管理人员。”
金中天公司与碧桂园公司签订建设工程施工合同后，又与胜意公司签订《联合经营合同》、《建筑工程联营承包合同补充协议》（两合同均没有合同签订时间），合同约定：甲方（金中天公司）与乐昌碧桂园房地产开发有限公司签订的乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）工程承包合同，经甲、乙（胜意公司）双方协商，甲方同意将该工程以联合经营模式，交由乙方全面负责组织施工。工程范围：详见甲方与建设方签订的建筑工程施工合同。联营方式为：由乙方包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工，并经甲方授权成立项目经理部，全权负责本合同工程项目的施工组织、成本核算、自负盈亏。合同第三条乙方权利与义务第2款约定：代表甲方履行总包合同，承担甲方在总包合同中的全部责任和义务，负责按总包合同要求做好全部工作。第6款约定：乙方委派谢振敏为本项目现场负责，全面负责本项目的施工管理工作。合同第七条其他约定条款约定：1、在本合同有效期内，本工程的一切资料、对外文件均以甲方名义成文。未经甲方许可，施工现场及办公地点的标牌、机具、办公用品、宣传标语等不得出现其他单位名称。补充协议约定：甲方（金中天公司）派驻乙方（即胜意公司）工地驻地项目经理、技术、安全和财务监管人员每人的工资以及差旅、食宿费用，由乙方每月向甲方财务部门缴纳现金，然后由甲方每月及时发放给相关人员。乙方按实际完成工程结算款总额的1.5%向金中天公司交纳施工配合费，按实际工程结算款总额缴纳0.1%的建筑工程定额测定费，0.6‰印花税及国家规定建筑企事业应缴纳的全部费用，工程营业税按工程所在地规定由乙方全额缴交；向甲方提供实收金额的建安发票，否则甲方向国家缴纳的企业所得税全部由乙方承担；以上费税按收到建设方的工程款比例同步扣取等。
2008年4月8日，金中天公司出具《关于启用项目部章的函》给乐昌碧桂园公司，该函内容为：因公司属于工程项目部的业务工作需要，我公司决定启用“金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）”项目章，本印章的授权范围如下：一、本印章只适用于本工程项目与业主单位、设计单位、监理单位的相关技术数据往来，超出此范围一律无效。二、本印章由负责人签订之日起生效，工程竣工该印章自动失效。印章模式内容为“金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部技术资料专用章”。
2008年4月28日，胜意公司（甲方）与谢振敏、潘辉斌、胡首辉（乙方）签订了一份《建筑联合经营协议》，该协议约定：受谢振敏、潘辉斌、胡首辉委托，甲方与金中天公司签订的乐昌碧桂园一期高层（多层及高层洋房部分）工程联合经营合同，甲方同意将该工程以联合经营模式，交由乙方全面负责组织施工，甲方不参与该工程的利润分红，甲方授权乙方指定的人员为该工程的工程结算的授权指定人。乙方承担甲方与“金中天”签订的工程联合经营合同中胜意公司的一切权利与义务等内容。之后，胜意公司又与谢振敏、欧志权签订了《建筑联合经营协议》，该份协议未有签约日期，其中的补充条款约定：关于2008年4月28日签署的联合经营协议，现乙方合作者改欧志权、谢振敏二人等。
2008年6月12日，谢振敏作为甲方与梁桂煊作为乙方签订了一份《合同书》，该合同约定甲方将乐昌碧桂园住宅区脚手架工程给乙方承包，工期为8个月，乙方按照甲方的要求完成搭建脚手架工程，甲方在乙方完成每月工程量并验收合格后，15日内支付当月工完成工程量工程款的85%，剩余工程款在乙方拆除脚手架退场后一星期内付清余下的15%，如甲方未能按照乙方要求的时间支付工程款，乙方有权停工，并支付当月工程款的滞纳金3%给乙方。合同书第一页空白处和第二页落款甲方单位（盖章）处盖上了“金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部技术资料专用章”，甲方签字处为谢振敏，并写有身份证号及手机号。梁桂煊向法院提供了一份《欠条》，该欠条称：金中天集团建设有限公司在乐昌碧桂园一期东片工程工地，到2008年12月3日止，还欠梁桂煊外墙脚手架包工包料班，款人民币贰拾陆万整，此款在2008年12月20日开工后贰个月内付清，如果12月20日没有开工，梁桂煊班组可以将剩余外墙脚手架拆除并将材料退还给梁桂煊，余数将工地其它是谢老板材料和机具按市场价顶够此款。该欠条签名为司徒健宜并写有身份证号，落款日期为2008年12月4日。梁桂煊向法院提供了一份《同意书》，该同意书的内容为：“金中天集团建设有限公司在乐昌碧桂园一期东片工程工地至2008年11月止还欠梁桂煊外墙脚手架包工包料班款人民币贰拾陆万伍仟叁佰柒拾陆元整（￥265376元），经双方同意，公司愿将属于工地的机具和材料按市场价抵偿工程款，如贰个月内公司不能支付全部工程款给梁桂煊，机具和材料归梁桂煊。”公司工地代表人签名处为司徒健宜并写有身份证号及手机号，落款日期为2008年12月20日。由于梁桂煊未收到上述款项，于2009年7月向法院起诉。上述《欠条》和《同意书》，在诉讼期间，经谢振敏核实签名认可。在原审法院庭审时，梁桂煊明确要求以《同意书》的欠款数据为准。
由于金中天公司对《合同书》加盖“金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部技术资料专用章”的印章持异议，要求进行真假鉴定，原审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对上述印章进行鉴定。2010年3月11日，该中心出具了《北京法源司法科学证据鉴定中心文书检验意见书》，该意见书的鉴定结论为：合同第一页中“金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部技术资料专用章”印文与样本中同名印文符合同一枚印章所盖印的特征。根据现有材料，无法对合同第二页签字处“金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部技术资料专用章”印文与样本中同名印文是否同一枚印章盖印形成得出明确结论。合同第二页落款日期处“金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部技术资料专用章”印文不具备检验条件。
另查明，乐昌市建设局于2008年4月11日颁发了乐昌碧桂园一期东片一区（50栋）工程的建筑工程施工许可证，该工程的施工单位是金中天公司。
2008年11月14日，金中天公司分别向碧桂园公司及乐昌市劳动和社会保障局出具委托书，委托碧桂园公司将工程款1770247.83元支付给乐昌市劳动和社会保障局，由该局代金中天公司支付工人工资。碧桂园公司已支付16127793.93元给金中天公司。胜意公司已收到金中天公司转付或委托支付以上款项，在16127793.93元款项中有1770247.83元为金中天公司委托碧桂园公司将该款项直接支付给乐昌市劳动和社会保障局，由该局代金中天公司支付工人工资。胡首辉、谢振敏、欧志权共收到胜意公司工程款13868143.32元。
还查明，2009年5月20日，经汕头市潮南区工商行政管理局核准，峡山公司变更企业名称为广东胜意建筑有限公司。
在二审期间，经开庭审理，梁桂煊要求谢振敏承担直接的清偿责任，要求胜意公司与欧志权对此应承担补充清偿责任。
本院二审认为：梁桂煊与谢振敏签订的《合同书》性质为承揽合同法律关系行为，内容不违反国家强制性法律法规，合法有效。依法成立的有效合同，受法律保护，对双方当事人具有拘束力，双方均应依约履行。
本案的焦点是应否由金中天公司对梁桂煊的工程款承担责任。在本案中，《合同书》签约方为谢振敏个人的签字确认并写有身份证号和手机号，虽然该合同在甲方处加盖“金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部技术资料专用章”印章，但该印章内容清晰，意思明确，即为技术资料专用章，而不是合同章，因此，从签订合同主体看，不能认定甲方为金中天公司。从2008年12月4日的《欠条》中看工地代表人签名为司徒健宜并写有身份证号，其内容中称“……余数将工地其它是谢老板材料和机具按市场价顶够此款。”从2008年12月20日的《同意书》中看“……公司愿将属于工地的机具和材料按市场价抵偿工程款，如贰个月内公司不能支付全部工程款给梁桂煊，机具和材料归梁桂煊”公司工地代表人签名为司徒健宜并写有身份证号，《欠条》与《同意书》均未盖有金中天公司的章，以上两份材料也未有金中天公司给司徒健宜的授权。从金中天公司与签订的《建筑工程联合经营合同》、《建筑工程联营承包合同补充协议》，与谢振敏、欧志权签订的《建筑联合经营协议》来看，应确认谢振敏、欧志权为实际施工人。根据与谢振敏、欧志权签订的《建筑联合经营协议》，该协议约定同意将该工程以联合经营模式，交由谢振敏、欧志权全面负责组织施工，不参与该工程的利润分红，谢振敏、欧志权承担与金中天公司签订的工程联合经营合同中的一切权利与义务等内容。结合碧桂园公司已支付16127793.93元工程款给金中天公司。也已收到金中天公司转付或委托支付以上款项，在16127793.93元款项中有1770247.83元为金中天公司委托碧桂园公司将该款项直接支付给乐昌市劳动和社会保障局，由该局代金中天公司支付工人工资。胡首辉、谢振敏、欧志权共收到工程款13868143.32元。以上事实可以认定，谢振敏、欧志权与签订协议并对案涉工程组织施工，且已从收到工程款，谢振敏、欧志权并未与金中天公司签订协议而是与签订了联营协议，该两人的关系是名为联营实为挂靠，因此，对于在实际施工中拖欠被上诉人的货款应由该两人承担直接的付款责任。基于谢振敏、欧志权与的挂靠关系，且并未就碧桂园公司支付给金中天公司的工程款全额给付谢振敏、欧志权，因此，对于谢振敏、欧志权拖欠被上诉人的货款，应承担补充清偿责任。已更名为广东胜意建筑有限公司的责任由广东胜意建筑有限公司承接。而谢振敏、欧志权与金中天公司之间不构成挂靠关系，金中天公司在本案中无需承担责任。
综上所述，金中天公司的上诉理由充分，本院予以支持；原审认定事实不清，证据不足，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条第一款、第一百五十九条的规定，本院于2011年12月21日作出（2011）韶中法民二终字第66号民事判决：一、撤销乐昌市人民法院（2010）乐法民二重字第6号民事判决第二项。二、变更乐昌市人民法院（2010）乐法民二重字第6号民事判决第一项为：谢振敏、欧志权应在本判决生效之日起十日内支付欠款265376元给梁桂煊，并支付违约金（按中国人民银行同期贷款利率加30%计算利息，从2009年2月21日起至偿清债务时止）；广东胜意建筑有限公司对上述欠款承担补充清偿责任。三、驳回梁桂煊的其他诉讼请求。一审案件受理费6117元，财产保全费2126元，二审案件受理费6117元，合计14360元由谢振敏、欧志权负担。
2013年3月28日，广东省人民检察院向广东省高级人民法院提出抗诉认为，终审判决认定谢振敏、欧志权，胜意公司存在挂靠关系，与金中天公司不存在挂靠关系，判决胜意公司对尚欠梁桂煊的工程款及违约金承担补充清偿责任，金中天公司无需承担责任，属认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：
第一，虽然《合同书》上加盖的“广州金中天建设集团乐昌碧桂园项目工程”仅为技术资料专用章，但根据相关证据，梁桂煊有理由相信金中天公司为合同的签约方，应认定其为合同的一方当事人。首先，根据金中天公司与碧桂园公司签订的《建设','2018-09-28
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