福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)闽04刑终81号
原公诉机关福建省三明市三元区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李万田，男，1975年9月15日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业，户籍地址福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月14日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。
辩护人李延海、杨文兵，福建凯峰律师事务所律师。
原审被告人李勇彬，男，1991年10月16日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，户籍地址福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月14日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕，同年7月10日被取保候审。
福建省三明市三元区人民法院审理福建省三明市三元区人民检察院指控原审被告人李万田、李勇彬犯诈骗罪一案，于2016年3月11日作出（2016）闽0403刑初9号刑事判决。原审被告人李万田不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派代理检察员梁玉亮、许德熙出庭履行职务，原审被告人李万田及其辩护人李延海到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年3月份以来，被告人李万田为骗取钱财筹备了笔记本电脑、手机、手机卡以及银行卡等作案工具，并雇请被告人李勇彬及许良彬、许某和绰号“老头”的中年男子（均另案处理）在其承租的三明市三元区新市中路70号2幢602室实施诈骗；后又与洪某1（另案处理）共同雇请了洪某2、蔡某、杨金龙（均另案处理）在其承租的三明市三元区下洋新村11幢502室实施诈骗，并向上述雇请的“工人”许诺，若诈骗成功，可分得诈骗钱款30%的份额。被告人李万田指示上述雇请的“工人”冒充香港赛马会的工作人员，并通过QQ网聊及手机通话等方式骗取女性网友信任，虚构投资六合彩特码可以获得高额投资收益，针对不特定多数人实施诈骗。具体诈骗情况如下：
（1）2015年3月至4月期间，被告人李万田和洪某1分别冒充香港赛马会的财务及香港赛马会人事部的“刘伟文”，通过上述方式骗取新疆维吾尔自治区额额敏县被害人王某的信任，致使被害人王某将人民币（以下币种均为人民币）250000元转账至被告人李万田指定的专门用于接收诈骗款项的中国工商银行账户（1、卡号：62×××55，户名：颜兴有；2、卡号：62×××16，户名：周亮）。后被告人李万田和洪某1等人将骗得的该250000元诈骗款取出分赃。
（2）2015年3月至4月期间，被告人李万田雇佣被告人李勇彬实施诈骗，由被告人李勇彬冒充香港赛马会人事部的“陈景荣”，通过上述方式骗取辽宁省朝阳县被害人金某的信任，致使被害人金某将10000元转账至被告人李万田指定的专门用于接收诈骗款项的中国工商银行账户（卡号：62×××58，户名：张爱民）。后被告人李万田、李勇彬将骗得的10000元诈骗款取出分赃。
（3）被告人李万田等人通过上述方式骗取他人款项，并通过中国工商银行账户（卡号：62×××58，户名：张爱民）用于专门接收诈骗所得款项。2015年4月14日至15日期间，该账户共进账29000元。
2015年5月14日，被告人李万田、李勇彬在三明市三元区新市中路70号2幢602室被抓获，公安机关当场扣押了戴尔笔记本电脑两台、富士通笔记本电脑两台、Progress笔记簿一本、华为无线上网卡一个、诺基亚手机一部。2015年6月29日，被告人李勇彬家属代为退出赃款10000元。
原判认定上述事实的证据有：被害人王某、金某的陈述；证人许良彬、许某、洪某1、蔡某、洪某2、翁某、冯某等人的证言；搜查笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单、照片、视频截图、受案登记表、立案决定书、银行账户交易明细、个人业务凭证、银行账号资料、银行账号查询结果单、通话清单、到案经过、情况说明等书证；被告人李万田、李勇彬的供述等。
原判认为，被告人李万田、李勇彬伙同他人以非法占有为目的，利用网络发布虚假信息实施电信诈骗，其中被告人李万田诈骗金额共计289000元，数额巨大；被告人李勇彬诈骗金额共计10000元，数额较大，李万田、李勇彬的行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李万田、李勇彬通过电信网络对不特定多数人实施诈骗，酌情从重处罚。被告人李万田在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其所组织、参与的全部犯罪处罚。被告人李勇彬明知他人从事诈骗犯罪活动，为获取非法利益仍积极参与，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人李万田、李勇彬归案后，能够如实供述自己的罪行，属坦白，依法可从轻处罚。被告人李勇彬归案后能退出全部赃款，且认罪态度较好，有一定悔罪表现，酌情予以从轻处罚，并适用缓刑。据此，原判依法作出判决：一、被告人李万田犯诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人李勇彬犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；三、被告人李勇彬退出赃款人民币10000元，返还被害人，继续追缴被告人李万田剩余赃款人民币279000元，返还被害人；四、扣押在案的戴尔笔记本电脑两台、富士通笔记本电脑两台、Progress笔记簿一本、华为无线上网卡一个、诺基亚手机一部等物品予以没收，上缴国库。
上诉人李万田及其辩护人提出的主要上诉及辩护意见：1、原判将李万田管理的尾号为8658的工商银行账户于2015年4月14日至15日转进的29000元认定为诈骗款的依据不足；2、李万田系在李勇彬、洪某1的教唆下才实施犯罪，其仅提供了作案工具，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；3、李万田系初犯、偶犯，具有坦白情节，原判对其量刑过重，请求二审改判。
三明市人民检察院的出庭意见：原判认定原审被告人李万田、李勇彬犯诈骗罪的事实清楚，证据充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定原审被告人李万田、李勇彬犯诈骗罪的证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院二审予以确认。
关于上诉人李万田及其辩护人提出原判将其管理的银行账户内转入的29000元计入其诈骗数额之中依据不足的上诉及辩护意见。经查，上诉人李万田系于2015年3月购买了尾号为8658的工商银行卡，并用该银行账户接收诈骗所得款，先后于2015年4月9日进账10000元、同年4月14日进账5000元、同年4月15日分两笔进账16000元和8000元，其中第一笔10000元诈骗款经核实系诈骗被害人金某所得，而此后的三笔款项共计29000元虽未查找到被害人，但该银行账户在此期间一直为李万田所管控，且该三笔款项转入该账户的时间与上一笔诈骗款转入的时间接近，又处于李万田继续实施诈骗的期间之内，李万田在侦查阶段亦供认该银行卡系专门接受诈骗钱款的账户，故原判将该29000元计入李万田的诈骗犯罪数额之中于法有据，并无不当。上诉人李万田及其辩护人提出的该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李万田及其辩护人提出其系在李勇彬、洪某1的教唆下才实施犯罪，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯的上诉及辩护意见。经查，根据证人许良彬、许某、洪某1等人的证言及上诉人李万田、原审被告人李勇彬在侦查阶段的供述证实，上诉人李万田为实施诈骗活动，不仅提供电脑、手机、银行卡及诈骗场所，还单独或伙同洪某1纠集许良彬、许某、洪某2、蔡某、杨金龙及原审被告人李勇彬等其他诈骗成员帮助共同实施诈骗，故李万田是实施诈骗犯罪的主要行为人，原判将其认定为共同犯罪中的主犯于法有据，并无不当。上诉人李万田及其辩护人提出的该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李万田及原审被告人李勇彬以非法占有为目的，冒充香港赛马会相关工作人员，通过网络聊天平台针对不特定的女性网友，在获取被害人信任的基础上，以提供六合彩特码的方式引诱被害人投注，进而骗取钱款，其中李万田参与诈骗289000元，数额巨大；李勇彬参与诈骗10000元，数额较大。上述二人的行为均已构成诈骗罪。原判根据上诉人李万田、原审被告人李勇彬的诈骗数额、犯罪手段、在共同犯罪中的作用及其各自具有的坦白、退赃等量刑情节综合评判，在法定刑幅度内对其二人判处相应的刑罚，量刑适当。上诉人李万田及其辩护人提出原判对其量刑过重的上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 苏 闽
审 判 员 傅 树 朝
代理审判员 徐 浩
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 陈佳（代）
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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