四川省广元市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川08刑终29号
抗诉机关四川省旺苍县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨兆德，男，生于1976年2月11日，汉族，四川省旺苍县人，小学文化，农民，住四川省旺苍县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年8月5日被旺苍县公安局刑事拘留，2016年9月8日被旺苍县公安局取保候审。经旺苍县人民法院决定，旺苍县公安局于2016年12月20日执行逮捕。现羁押于旺苍县看守所。
原审被告人杨成，绰号“三儿”、“小狼狗”，男，生于1979年9月3日，汉族，四川省旺苍县人，小学文化，农民，住四川省旺苍县。因犯抢劫罪，于1998年1月21日被旺苍县人民法院判处有期徒刑十年，并处剥夺政治权利一年；因犯非法拘禁罪，于2008年8月25日被旺苍县人民法院判处有期徒刑二年；因犯寻衅滋事罪，于2014年4月21日被旺苍县人民法院判处拘役四个月；因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年8月9日被旺苍县公安局刑事拘留，2016年9月8日被旺苍县公安局取保候审。经旺苍县人民法院决定，旺苍县公安局于2016年12月20日执行逮捕。现羁押于旺苍县看守所。
原审被告人杨强，男，生于1992年5月28日，汉族，四川省旺苍县人，高中文化，农民，住四川省旺苍县尚武镇榆钱村*组***号。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年8月5日被旺苍县公安局取保候审。
原审被告人张春，男，生于1993年4月19日，汉族，四川省旺苍县人，初中文化，农民，住四川省旺苍县尚武镇胜利村*组***号。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年8月17日被旺苍县公安局取保候审。
四川省旺苍县人民法院审理的四川省旺苍县人民检察院指控被告人杨兆德、杨成、杨强、张春犯聚众斗殴罪一案，于2016年12月21日作出（2016）川0821刑初145号刑事判决。宣判后，四川省旺苍县人民检察院向本院提出抗诉，原审被告人杨兆德不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月10日公开开庭进行了审理。四川省广元市人民检察院指派检察员李国平、黄辉，代理检察员梁棋出庭支持抗诉，上诉人杨兆德及原审被告人杨成、杨强、张春到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审法院以简易程序审理了本案，认定2016年7月8日，被告人张春邀约被告人杨成、杨强与被告人杨兆德等人在旺苍县嘉川镇天梦网吧附近的茶楼发生冲突，被告人杨兆德持手枪威胁、殴打被告人张春后离开。被告人杨强又驾车搭乘被告人张春等人在白水镇卢家坝村寻找，双方在省道202线与卢家坝社区交汇处发生冲突，被告人杨兆德再次用手枪威胁殴打被告人张春。2016年7月21日，旺苍县公安局对被告人杨兆德等人聚众斗殴案立案侦查。被告人杨强、张春、杨成被抓获归案，被告人杨兆德投案自首，均如实供述犯罪事实。原判以经过庭审质证的东洋刀等物证、报警登记表等书证、证人证言、现场勘查笔录、检验鉴定报告、被告人供述等证据证明上述事实。
原审法院认为，被告人杨兆德为耍威风、逞强，置公共秩序不顾，持枪支、塑料棒，随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪，公诉机关指控犯罪事实清楚，罪名应予变更。被告人杨成、杨强、张春为报复他人，持械聚众，已经着手实施犯罪，因意志以外原因而未得逞，其行为构成聚众斗殴罪（未遂）。被告人杨兆德具有自首情节，可以从轻处罚。被告人杨成、杨强、张春归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二百九十三条第一款，第六十四条、第六十七条第一款、第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第（四）项、第（七）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第二款的规定，认定被告人杨兆德犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；被告人杨成犯聚众斗殴罪（未遂），判处有期徒刑六个月；被告人杨强犯聚众斗殴罪（未遂），判处管制一年；被告人张春犯聚众斗殴罪（未遂），判处管制一年；作案工具斧头一把、东洋刀一把、铁锹一把、塑料棒一根予以没收。
四川省旺苍县人民检察院的抗诉意见为：1.被告人杨兆德殴打张春是认为张春在电话中辱骂自己，系事出有因，而非无事生非，针对的是特定对象，故其行为不符合寻衅滋事罪无事生非、随意殴打不特定对象的构成要件，其为逞强争霸，与杨成等人约定在卢家坝斗殴，且实施了持械殴打张春的行为，其行为应当认定为聚众斗殴罪而非寻衅滋事罪；2.被告人杨成、杨强、张春到达约定的斗殴地点后实施了持械辱骂、拉车门等行为，双方已经发生斗殴行为，一审法院以被告人杨成等人未殴打对方人员为由认定三人系犯罪未遂不当。
上诉人杨兆德的主要上诉理由是：1.一审法院判处六个月有期徒刑量刑过重；2.上诉人无前科，有坦白情节及认罪悔罪表现，遵守取保候审规定，认罪态度好，请求从轻或减轻处罚。
各原审被告人在二审庭审中对一审判处的罪名及刑期无异议，请求从轻处罚。
二审查明，2016年7月8日，原审被告人杨强邀约杨成、张春、昝某，欲在嘉川茶楼与吴某1商谈之前的赌博纠纷一事。吴某1邀约吴某帮忙去当面说清楚，因见对方人多，怕挨打遂邀约上诉人杨兆德一路前往。途中杨兆德因接听对方电话发生互骂，即准备塑料棒两根，并电话邀约徐某在茶楼下等待，欲殴打骂人者。杨兆德与吴某1、徐某及徐某的堂哥徐某1一同上楼后，杨兆德认为张春就是骂他的人，即踢打张春并用随身携带的手枪枪托击打张春头部后离开。随后，杨成、杨强、张春商议找吴某1、杨兆德讨要说法。杨成、杨强即打电话给杨兆德询问对方去处，表明将收拾吴某1，杨兆德言明要帮吴某1，并提出在卢家坝等待。杨成准备了东洋刀、斧头各一把作为斗殴工具后三人驾车前往。杨兆德安排吴某1拿塑料棒作应对准备，并在卢家坝等待对方到来。杨成、杨强、张春到达卢家坝后,杨成、杨强分别持斧头、东洋刀下车，张春随后下车并就近找来一把铁锹，均围在杨兆德乘坐的车外辱骂、拉车门、挑衅欲打吴某1。吴某1、吴某未下车，杨兆德遂持塑料棒下车，用棒击打被告人张春，随即又拿出手枪威胁，并持枪、棒追赶张春未果。
张春逃离现场后，电话报警称被杨兆德持枪殴打，但当天未如实陈述自己参与斗殴的事实。公安机关于2016年7月21日立案侦查，2016年7月25日，杨强、张春被抓获。2016年8月4日，杨兆德到旺苍县公安局投案，并如实供述犯罪事实。2016年8月8日，杨成被抓获。归案后，杨成、杨强、张春均如实供述犯罪事实。
上述事实，有一审举证、质证并予以确认的下列证据予以证实：
1.受理报警登记表、受案登记表、受案告知书、立案决定书，证实案发当天张春电话报警，2016年7月21日旺苍县公安局决定对杨兆德等人聚众斗殴一案立案侦查。
2.拘留证、拘留通知书、逮捕决定书、取保候审决定书，证实各被告人被采取强制措施情况。
3.被告人基本情况及户籍证明，证实各被告人身份方面的基本情况。
4.到案经过，证实杨兆德主动投案，杨成、杨强、张春被抓获归案。
5.搜查证、搜查笔录及照片、现场勘查笔录及照片、现场辨认笔录及照片、扣押清单、随案移送清单，证实公安机关依法搜查到刀、斧、铁锹、塑料棒、手枪等斗殴工具，各被告人辨认了作案工具，指认了嘉川茶楼及卢家坝路口为案发现场。
6.通话清单，证实杨成、杨强、吴某1、杨兆德案发当天曾相互多次通话。
7.(2008)旺苍刑初字第79号刑事判决书、(2014)旺苍刑初字第37号刑事判决书，证实杨成曾被判处刑罚情况。
8.扣押的手枪一支、斧头一把、东洋刀一把、铁锹一把、塑料棒一根，证实系上诉人及各原审被告人斗殴中使用的工具。
9.杨强在公安机关共有两次供述，均供述以下犯罪事实：和杨成、张春、昝某约吴某1在嘉川茶楼谈之前的纠纷，杨成打电话时与杨兆德互骂，后杨兆德一方共四人来到茶楼，杨兆德踢打张春并用枪托殴打其头部。自己和杨成、张春商量后提出找杨兆德讨个说法，如果对方不赔礼道歉就必须把他们打一顿。在路上是杨成去拿的东洋刀和斧头，杨成给杨兆德打的电话，说“你们在什么地方，我们过来找你，不给说法、不说清楚不得行”，“还是要找吴某1解决，他说不清楚，老子就要弄他”，杨兆德说“你们打吴某1就是打我，老子肯定要管”，杨成说“你给我在卢家坝等到，我们马上就来”，杨兆德说“等到就等到，我们就在卢家坝等到你来”。后在卢家坝因杨兆德手上有枪，自己和杨成都不敢上前帮张春打杨兆德和吴某1。
10.张春在公安机关共有三次供述，均供述以下犯罪事实：杨兆德认为是自己电话上骂他，到了后就用枪柄打自己头部，还踢了几脚。是杨成、杨强说要找杨兆德讨说法，自己也同意。在卢家坝，杨强、杨成拿刀和斧头喊杨兆德、吴某1下车，说要抷整他，自己是在下车附近找的铁锹。杨兆德下车就用塑料棒打自己，并拿出手枪，自己怕激怒他开枪，不敢还手。其余供述内容与杨强供述内容一致。
11.杨成在公安机关共有两次供述，均供述以下犯罪事实：自己和杨强提出要到卢家坝找杨兆德讨个说法，考虑杨兆德有枪，为了打架不吃亏，自己准备的刀和斧头，目的就是打杨兆德。其余供述内容与杨强供述内容一致。
12.杨兆德在公安机关共有四次供述，均供述了以下犯罪事实：自己打电话叫徐某一起，原因是他和嘉川的街娃熟，他可以打个招呼。准备塑料棒和仿真枪的原因是到了以后就打骂自己的人，但自己没有拿棒上楼。在回卢家坝的路上，杨强、杨成分别给自己打电话，说他们要过来打吴某1，希望自己不要管。自己很清楚双方见面的话，绝对是要打起来的，他们撵到家门口自己都不还手的话，以后就在卢家坝抬不起头，自己当时就说在卢家坝等他们，叫吴某1拿棒是准备还手。自己用塑料棒打张春时，杨强、杨成持刀、斧找吴某1去了，自己怕吴某1吃亏，就马上把枪掏出来指着张春，张春因为害怕转身就跑了，杨强和杨成也就马上把刀和斧头放到车上去了。
13.徐某的证言，证实与杨兆德系朋友，2016年7月8日杨兆德打电话叫自己在嘉川天梦网吧楼下等他，见面后说杨强和杨成喊了十几个嘉川的街娃，其中一个打电话骂杨兆德，让自己一起去看看。自己和徐某1跟着杨兆德到了茶楼包间，对方有杨强、杨成和另两个年轻人，杨兆德质问是谁骂他，之后踢打一个年轻男子，并用枪击打其头部。
14.徐某1的证言，证实当天与堂弟徐某同车准备到广元，路上徐某接到杨兆德的电话，自己与徐某、杨兆德、另一个年轻男子共四人上的茶楼，其余内容与徐某的证言一致。
15.金某的证言，证实自己是袁源茶楼的经营者，当天中午12点过，四名年轻男子在大厅喝茶，其中一个给另外的人打电话时发生争吵，就叫对方到茶楼来谈事情。因对方一直没来，四名男子很生气就结账走了，刚走又回来说开一个包间，他们喊的人要来，过了一会又来了三个人进了包间，就在谈事情，在包间一共呆了半小时后离开。
16.张某的证言，证实当天下午两三点的时候，看到黑色车上下来三个人，叫白色车的一个人下车，说“我要抷整你”。白色车上下来了一个人，从车上拿了一根白色的木棒，朝之前问话的那个娃儿打了两棒，被打的那个娃儿就顺公路跑了。黑色车上的人一个拿斧头，一个在附近拿了一把铁锹，但他们没有用这些工具打。
17.邱某的证言，证实当天中午两三点的时候，看到现场停了两辆车，双方大概有四五个人在相互对骂扯筋，骂的很激烈，看见有一个人拿了一把斧头，还有个人拿了一根木棍，双方就在相互抓扯推搡，其中拿木棒的人用木棒把对方一个人打了。
18.许某的证言，证实当天中午两三点的时候，看到一辆白车停在路边，从旺苍方向开过来一辆黑色的车，停在白车附近，黑车上下来两个人，一个拿了一把斧头，另一个拿了一把砍刀，这两个人就用手去拉白车后排右边的车门，没有拉开。这两个人就在白车侧边挥舞斧头和砍刀喊对方出来，接着黑车上又下来一个人，在家电维修门口拿了一把铁锹，也站在白车侧面，一分钟后，白车副驾驶下来一名中年男子，拿了根白色的塑料棒，朝拿铁锹的男子颈部打了一棒，之后又拿出一把手枪，那名年轻人就跑了。
19.吴某的证言，证实8日早上11点过吴某1开车来接自己，喊一起去嘉川茶楼帮他协调之前与杨强、杨成在杨兆德家打鱼儿机输钱一事。到了袁源茶楼，吴某1看到杨强方有四五个人，害怕会挨打就开车去旺苍接杨兆德，途中杨兆德主动帮吴某1接电话时与对方相互对骂，杨兆德不服气就给徐某打电话叫徐某在茶楼下等他，然后杨兆德回卢家坝家中拿了两根白色塑料棒放在后备箱。吴某1、杨兆德、徐某、徐某1上了茶楼，自己害怕双方会打架就没下车。二十分钟左右他们就下来了，自己和吴某1送杨兆德回卢家坝，路上杨兆德接对方电话时互相对骂，杨兆德说就在卢家坝等他们过来，并告诉吴某1，说杨强、杨成他们要来打你，你不要虚他们，然后让吴某1拿了两根塑料棒放在车里。杨强他们开的黑色本田车过来后，杨强、杨成手里分别持斧头、东洋刀挥舞着喊吴某1下车，吴某1害怕就叫锁车门，杨兆德一个人拿了一根塑料棒下车，并冲过去打张春，张春没有还手。杨兆德还叫自己开车去追张春，因看见一辆警车，就掉头走了。
20.昝某的证言，证实8日中午11点左右，杨强开车来接自己，说与一个姓吴的发生纠纷，今天约在嘉川茶楼谈事情。杨强是担心发生冲突，让自己去扎场子。在茶楼下看到有两个朋友在，就喊他们一起上楼，目的也就是扎场子，如果对方动手，就给杨强帮忙殴打对方。
21.吴某1的证言，证实其接到杨强的电话后，邀约吴某帮忙去把事情说清楚，因看到杨强有4个人，担心会和对方冲突甚至打架，遂又接杨兆德一起前往。途中因杨兆德接听对方电话发生互骂，杨兆德即准备了塑料棒，并打电话邀约徐某一路去看一下，准备收拾骂他的人。在离开茶楼送杨兆德回家的路上，杨兆德接听到对方要过来打自己的电话，就建议自己拿一根塑料棒做准备。
22.鉴定意见，证实上诉人杨兆德所持手枪为以气体为动力发射金属弹丸的枪支。
23.视听资料，侦查人员讯问杨兆德、杨成、张春、吴某1的同步录音录像光碟7张，搜查录像光碟1张，证实讯问情况及搜查情况。
上述事实及证据，抗诉机关均予认可，上诉人及各原审被告人均无异议。
二审庭审中，上诉人及各原审被告人均未提出新的证据。上诉人杨兆德当庭供述叫徐某等人去茶楼的原因是认为可能会和对方打架。
本院认为，关于抗诉机关所提“被告人杨兆德的行为构成聚众斗殴罪而非寻衅滋事罪”的抗诉意见，因寻衅滋事罪的构成要件为无事生非、随意殴打不特定人员，本案中，上诉人杨兆德因在电话中被人辱骂，遂产生殴打骂人者的意图，在茶楼后殴打了其主观认定的骂人者张春，该行为系事出有因后殴打特定人员，故不符合寻衅滋事罪的构成要件。本案中发生的两次杨兆德殴打张春的行为应当进行整体评价，在去茶楼前，杨兆德电话邀约徐某、徐某1，并准备塑料棒，结合二审庭审中杨兆德认为对方也可能会打自己的供述，可以认定杨兆德对双方可能互殴已有心理预备，其主观上具有聚众斗殴的犯意。在茶楼殴打张春后，杨兆德与杨成等人约定在卢家坝路口斗殴，其授意吴某1拿塑料棒的行为，属于临时纠集的聚众行为,虽然同车人员吴某自始无参与聚众斗殴的故意及行为，吴某1最终并未积极参与斗殴，杨兆德一方仅有其一人实施了持械斗殴行为，但聚众斗殴罪的成立并不要求斗殴双方都达到三人以上，一方为三人以上，另一方明确约定与对方斗殴的，人数不足三人同样构成聚众斗殴罪。通过对杨兆德主观心理和客观行为的分析，其行为符合聚众斗殴罪的构成要件。该抗诉意见成立，本院予以支持。
关于抗诉机关所提“被告人杨成、杨强、张春的聚众斗殴行为已完成，原审认定为犯罪未遂不当”的抗诉意见，本院认为聚众斗殴犯罪是行为犯，只要实施了聚众及斗殴行为，即为犯罪既遂。本案原审被告人杨成、杨强、张春均实施了持械辱骂、挑衅、拉车门的行为，属于聚众之后已着手实施犯罪，杨兆德持棒殴打张春并追赶的行为，应视为双方的斗殴行为已完成，不应当认定为斗殴的双方一方既遂、一方未遂。该抗诉意见成立，依法应予支持。
关于上诉人所提“一审量刑过重，无前科，有坦白情节及认罪悔罪表现，遵守取保候审规定，认罪态度好，应从轻或减轻处罚”的上诉理由，本院认为，一审法院已认定了上诉人的自首情节并予以从轻处罚，认罪悔罪情节不应重复评价；遵守取保候审规定是上诉人的义务，不是法定的量刑情节。故对其上诉理由不予支持。
综上所述，上诉人杨兆德因逞强争霸，原审被告人杨成、杨强、张春为报复他人，聚众持械斗殴，破坏社会公共秩序，均构成聚众斗殴罪，且系犯罪既遂。抗诉机关所提抗诉意见均成立，本院予以支持。上诉人杨兆德的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。上诉人杨兆德主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚；上诉人及各原审被告人的行为均未造成伤害后果，未造成对社会秩序的严重破坏，且自始真诚悔罪，均可酌情从轻处罚。各行为人之间虽不宜区分主从犯，但上诉人杨兆德系持枪斗殴、且两次实施殴打行为，原审被告人杨成准备斗殴工具、且有多次犯罪前科，两人主观恶性较深，应在量刑时予以区别。原审被告人杨强、张春犯罪情节较轻，没有再犯罪的危险，宣告缓刑不致危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省旺苍县人民法院（2016）川0821刑初145号刑事判决；
二、上诉人杨兆德犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月11日起至2020年1月15日止。）
三、被告人杨成犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月11日起至2019年11月19日止。）
四、被告人杨强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，即自2017年5月11日起至2021年5月10日止。）
五、被告人张春犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，即自2017年5月11日起至2021年5月10日止。）
六、作案工具手枪一支、斧头一把、东洋刀一把、塑料棒一根予以没收。
七、驳回上诉人杨兆德的上诉。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓庆国
审 判 员 李 敏
审 判 员 杨 陈
二〇一七年五月十一日
法官助理 苟小洲
书 记 员 张 媛
附：本判决所涉法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的； （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； （三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。