四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川06民终1485号
上诉人（原审原告）:马云涛,男,1963年12月5日出生,回族,住四川省德阳市旌阳区。
委托诉讼代理人:陈灵，四川康伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:罗江馨洋市场开发经营有限责任公司,住所地四川省罗江县万安北路万安建司院内A幢1-2-1。
法定代表人：刘刚，该公司执行董事。
委托诉讼代理人:颜永宇，四川蓉城律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：廖启露,男,1971年8月30日出生,汉族,住四川省罗江县。
上诉人马云涛因与被上诉人罗江馨洋市场开发经营有限责任公司（以下简称馨洋公司）、廖启露劳动争议纠纷一案，不服四川省罗江县人民法院（2017）川0626民初552号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马云涛上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求（即判令馨洋公司向马云涛支付拖欠的工资1300000元，廖启露承担连带支付责任）；二、一审、二审诉讼费用由馨洋公司、廖启露承担。事实与理由：一、马云涛与馨洋公司具有劳动关系。馨洋公司出具的承诺书具备劳动合同的构成要件，且馨洋公司的法定代表人廖启露并不否认招用马云涛为公司员工。马云涛负责招商引资，履行了工作职责。至于工作的成效与绩效考核的问题，应由公司承担举证责任，与劳动关系的成立及支付工资没有必然联系；廖启露共同出具承诺书，应承担连带支付责任；二、本案为劳动争议，而一审将案由变更为劳务纠纷错误。三、一审认定证据错误。一审中对证据选择性认定，解除劳动关系、工作年限、劳动关系的成立等举证责任应由馨洋公司承担，而一审中将举证责任错误的认定由马云涛承担，违反法律规定。
馨洋公司辩称：一、马云涛与馨洋公司不具有劳动关系。馨洋公司出具的承诺书对劳动期限、工作时间、社会保险、工作地点及劳动保护等均未作出约定，故其不具备劳动合同的构成要件；二、马云涛与廖启露之间的劳务关系或合作关系，与馨洋公司无关，公司没有给过马云涛钱，给马云涛的钱是廖启露个人给的；三、马云涛也未完成承诺书上载明的工作内容。请求驳回上诉，维持原判。
廖启露辩称：马云涛不是馨洋公司的员工，他当时通过朋友介绍过来，我们没有签任何东西，但是每次都支付了钱，他融资来30万就给他提成2万，马云涛是收了几万元钱的，该支付的钱我都给了，我不应承担责任。承诺书是在公司经营困难的时候，马云涛说让写一个，让别的老板给钱，就补写了一个承诺书。
马云涛向一审法院起诉请求：一、判令馨洋公司向马云涛支付拖欠的工资1300000元；二、判令廖启露承担连带支付责任；三诉讼费用由馨洋公司承担。
一审法院查明如下事实：马云涛于2013年12月进入馨洋公司，馨洋公司于2013年12月向马云涛出具《承诺书》一份，内容为：罗江馨洋市场开发有限责任公司法定代表人以本人和公司名义在此承诺，特聘请马云涛为馨洋公司的工作人员，年薪40万元，工作期间不坐班，主要工作是协助公司策划项目实施及招商引资和政府对本公司项目赔偿工作的协调。馨洋公司于2014年支付给马云涛3万元。
一审法院认为：馨洋公司向马云涛出具《承诺书》，内容为马云涛年薪40万元，工作期间不坐班，主要工作是协助公司策划项目实施及招商引资和政府对公司项目赔偿工作的协调，该《承诺书》并非双方签定的正式劳动合同。
马云涛向馨洋公司主张工资，应举证证明马云涛、馨洋公司间建立了劳动合同关系，并按劳动合同履行相关工作。本案《承诺书》中要求马云涛尽职的主要工作，马云涛无证据证实已经履行，其联系的借款业务，与承诺书中的工作要求不相符,其主张所欠工资也无证据证实，其请求该院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回马云涛的诉讼请求。案件受理费5元，由马云涛负担。
二审中，馨洋公司申请证人陈平出庭作证，证明马云涛与馨洋公司不存在劳动关系。马云涛质证认为：第一、陈平是馨洋公司原股东，其本人对其在股权转让之前的公司债务承担责任，故其证言与其本人有利害关系；第二、陈平不是馨洋公司法定代表人，不负责招聘和公司结算事务，公司事务的执行，以当时的法定代表人廖启露负责，廖启露的行为代表了公司的行为；第三、陈平参与了一审的庭审。综上，陈平的证言不具有客观性，不具有证明力。廖启露质证意见为：同意陈平的质证意见。本院审查认为，二审庭审中，陈平自认其是馨洋公司原股东，其本人对其在股权转让之前的公司债务承担责任，因此陈平与本案存在利害关系；陈平的证言与一审中的证人刘墨、黄维、易启年的证言存在矛盾，且陈平参与了本案一审中的第二次庭审，一审中的第二次庭审中当事人就诉争事项发表了辩论意见，故陈平不符合证人作证的条件。由此，本院对陈平的证言不予采信。
二审中，各方当事人均认可馨洋公司2013年12月向马云涛出具的《承诺书》签订时间为2013年12月31日，本院对此予以确认。
二审中，各方当事人对2013年12月廖启露为馨洋公司法定代表人均不持异议，本院对此予以确认。
本院二审查明的基本事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明：馨洋公司及其原法定代表人廖启露于2013年12月向马云涛出具《承诺书》一份，载明：“我以本人和公司名义在此承诺：1.本公司自2013年12月起特聘请马云涛，身份证号码510602196312056170，为我公司工作人员，年薪40万元（大写肆拾万元），工作期间不座班。2.马云涛主要工作是协助公司策划项目实施及招商引资和政府对本公司项目赔偿工作的协调”。该《承诺书》下承诺人处落款为馨洋公司，并加盖馨洋公司印章，法定代表人处廖启露签名，落款时间为2013年12月。
2017年3月22日，马云涛向罗江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决馨洋公司支付拖欠的工资1300000元，廖启露承担连带支付责任。2017年3月23日，罗江县劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书（罗劳人仲不字[2017]第2号），决定不予受理。
二审又查明，一审中，对马云涛的诉讼请求，馨洋公司辩称其请求已超过仲裁时效，2014年口头上已解除了劳动关系；马云涛称其一直在履行职务至2017年，从未中断过，因未签订书面劳动合同，马云涛与馨洋公司之间形成无固定期限劳动合同，在劳动关系存续期间主张拖欠的工资不受一年仲裁时效的限制。
本院认为，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，本案中马云涛主张其与馨洋公司形成劳动关系，请求支付拖欠的工资，案由应为劳动争议纠纷，一审确定案由不当，本院予以纠正。结合各方当事人意见，本案二审争议焦点为：一、马云涛与馨洋公司是否形成劳动关系；二、馨洋公司应否向马云涛支付拖欠的工资1300000元；三、廖启露应否对馨洋公司的支付义务承担连带支付责任；
一、关于马云涛与馨洋公司是否形成劳动关系的问题。马云涛主张，《承诺书》具备劳动合同的构成要件，且馨洋公司的原法定代表人廖启露并不否认招用马云涛为公司员工，其与馨洋公司形成劳动关系；馨洋公司主张，《承诺书》对劳动期限、工作时间、社会保险、工作地点及劳动保护等均未作出约定，不具备劳动合同的构成要件，马云涛与廖启露之间形成劳务关系或合作关系，与馨洋公司无关；廖启露主张马云涛与馨洋公司不形成劳动关系。
本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，马云涛与馨洋公司具备建立劳动关系的主体资格，《承诺书》载明了马云涛为馨洋公司的工作人员，并就其从事的工作内容、上班方式及薪酬予以明确，马云涛的工作内容与馨洋公司的业务相关，足以证明马云涛与馨洋公司之间就马云涛到馨洋公司任职达成合意；一审中黄维、刘墨、易启年等证人证言亦证实马云涛在馨洋公司任职，有单独的办公室；馨洋公司原法定代表人廖启露亦认可马云涛系通过朋友联系到公司上班，且公司部分职员的工资由廖启露交给马云涛后，再由马云涛进行发放。由此，依据现有证据，可以认定马云涛与馨洋公司形成劳动关系。虽然《承诺书》中载明的内容不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当具备的全部条款，但不影响劳动关系的认定，当事人未约定的条款并不影响已约定事项的法律效力。综上所述，马云涛主张其与馨洋公司具有劳动关系的主张成立，本院予以支持。
二、关于馨洋公司应否向马云涛支付拖欠的工资1300000元的问题。马云涛主张馨洋公司应向其支付2014年1月至2017年4月的工资130万元；馨洋公司主张马云涛并未向该公司履行《承诺书》上载明的工作内容，不应支付相关款项；廖启露主张其该给付的款项已经给付，不应再给付马云涛款项。
本院认为，当事人均认可《承诺书》签订时间为2013年12月31日，一审庭审中，馨洋公司原法定代表人廖启露当庭陈述：“马云涛经朋友介绍到公司上班”、“联系了二笔业务，但都涉及到官司，都没做好”，“2014年4月在马云涛的住所地的茶馆我的车被小贷公司给挡了……实际上就没有用马云涛了……我给了原告（马云涛）相关大的权利，三、四个月后我认为原告没有能力，我就没要原告了”；二审中，马云涛亦认可馨洋公司因经营困难，至2014年5月后，员工即未再上班。根据以上陈述，结合当事人提供的《罗江县人民政府关于市场建设项目投资招商的公告》、《企业投资项目备案通知书》、《建设用地规划许可证》、馨洋公司《关于终止罗江县市场建设项目承建合同的函》等现有证据，可以认定马云涛入职馨洋公司工作的时间为2014年1月至2014年4月，共计4个月；马云涛主张2014年5月后其继续在馨洋公司上班并履行工作职责，但其提供的《关于罗江城南市场开发项目的意向合作协议》相关当事人签字签章处为空白，且现有其他证据亦不能支持其主张，马云涛应当承担举证不力的法律后果，本院对其提出的2014年5月后继续在馨洋公司上班并履行工作职责的主张不予支持。
如前所述，依据现有证据，马云涛自2014年5月起即未在馨洋公司上班，馨洋公司亦未向其支付工资，双方劳动关系已经解除，即马云涛在馨洋公司上班的时间仅四个月而未满一年，不符合视为马云涛与馨洋公司订立无固定期限劳动合同的条件，故马云涛所称其与馨洋公司因未签订书面劳动合同而成立无固定期限劳动关系的主张不能成立。由此，依据现有证据，马云涛于2017年3月22日向罗江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其请求已超过仲裁时效，现有证据亦不能证明本案具有仲裁时效中止、中断的事由，故本院对马云涛提出的馨洋公司应向其支付拖欠的工资的请求，不予支持。
三、关于廖启露应否对馨洋公司的支付义务承担连带支付责任的问题。马云涛主张，《承诺书》由廖启露与馨洋公司共同出具，廖启露应承担连带支付责任。本院认为，马云涛与馨洋公司形成劳动关系，《承诺书》上虽有廖启露签名，但该《承诺书》上注明“承诺人”为馨洋公司，廖启露系在“法定代表人”处签名，故廖启露签名系履行公司职务的行为，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”之规定，相关责任应由馨洋公司承担，且如前所述，本院对马云涛提出的馨洋公司应向其支付拖欠的工资的请求亦不予支持，由此，马云涛主张廖启露应对馨洋公司的支付义务承担连带支付责任，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实和适用法律虽有不当，但裁判结果正确，故对马云涛的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由马云涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 邵 敏
审判员 李玉兰
审判员 魏红敏
二〇一七年十一月十三日书记员肖忠麒