陕西省延安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)陕06刑终字116号
抗诉公诉机关陕西省子长县人民检察院。
原审被告人徐某某，别名徐二刚，男，1993年6月29日出生，汉族，陕西省子长县人，初中文化，无业。2016年1月1日因涉嫌犯盗窃罪被子长县公安局刑事拘留，同年1月11日经子长县人民检察院批准依法执行逮捕，2016年4月21日被子长县人民法院取保候审。
原审被告人常某某，别名常建东、常向东、李飞，男，1990年6月8日出生，汉族，陕西省子长县人，初中文化，无业。2015年11月18日因涉嫌犯盗窃罪被子长县公安局刑事拘留，同年12月1日经子长县人民检察院批准依法执行逮捕，2016年4月21日被子长县人民法院取保候审。
陕西省子长县人民法院审理陕西省子长县人民检察院指控原审被告人常某某、徐某某犯盗窃罪，于2016年4月21日作出（2016）陕0623刑初字44号刑事判决。宣判后，子长县人民检察院以原审法院判决未追缴犯罪所的财物，且二被告人也未能赔偿被害人经济损失，不应对二被告人适用缓刑为由提起抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，延安市人民检察院指派检察员孙继林出庭支持抗诉，原审被告人常某某、徐某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年11月5日晚上，被告人常某某、徐某某二人准备了作案工具铰钳和尼龙袋，驾车来到之前踩好点的子长县瓦窑堡镇陵园路永德信商行进行盗窃，次日凌晨2时许，二人开车来到永德信商行，使用铰钳将永德信商行的门锁铰开，进入商店内盗窃精品延安香烟16条、蓝硬芙蓉王香烟1条零8盒、硬猴王香烟8条、硬中华香烟3条、黄鹤楼硬金沙香烟9条、苏烟软金沙香烟1条、玉溪香烟1条、云烟软珍香烟2条、黄软芙蓉王香烟16条、娇子天子香烟1条和电脑主机1台及现金1070元后，二人逃离现场。经子长县价格认证中心鉴定，被盗物品价值12230元。
据此，原审法院认为，被告人常某某、徐某某以非法占有为目的，伙同一起采用秘密窃取的方法盗窃他人财物，价值共计13300元，数额较大，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，子长县人民检察院指控二被告人所犯罪名成立。二被告人在共同犯罪中均起主要作用，为共同主犯，被告人常某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚，被告人徐某某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人徐某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金13000元；以被告人常某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金13000元。
经审理查明，2015年11月5日晚上，被告人常某某、徐某某驾驶常某某借来一辆比亚迪S6越野车，准备对之前踩好点的子长县瓦窑堡镇陵园路永德信商行进行盗窃，常某某给了徐某某100元在子长县河东一个五金门市内购买了盗窃所用的作案工具铰钳和尼龙袋，次日凌晨2时许，二人开车来到永德信商行，使用铰钳将永德信商行的门锁铰开，进入商店内盗窃得精品延安香烟16条、蓝硬芙蓉王香烟1条零8盒、硬猴王香烟8条、硬中华香烟3条、黄鹤楼硬金沙香烟9条、苏烟软金沙香烟1条、玉溪香烟1条、云烟软珍香烟2条、黄软芙蓉王香烟16条、娇子天子香烟1条和电脑主机1台及现金1070元，二人将盗来的物品全部装上比亚迪S6越野车逃离现场，后二人将盗窃来的物品藏匿至徐某某位于子长县栾家坪乡徐家坪村的老家中。2015年11月9日徐某某将盗窃的香烟卖给瓷窑村的徐小东（在逃），盗窃所得的现金与出售赃物的现金被二人挥霍，电脑主机被徐某某扔至南家铺和栾家坪交界处的河内。经子长县价格认证中心鉴定，被盗物品价值12230元。
另查明，本案在本院审理期间原审被告人常某某、徐某某家属与被害人马胜利达成赔偿协议，由二被告人家属赔偿被害人马胜利经济损失20500元，马胜利对二被告人已谅解，并请求对二被告人从轻处罚。
上述事实经当庭举证、质证、认证，有下列证据证明：
1、受案登记表及立案决定书证明，2015年11月6日，马某某报案称自己位于子长县子长陵旁的烟酒门市被盗，被盗财物价值40000元，子长县公安局于当日对该案立案侦查。
2、被害人马某某陈述，他开的门市叫永德信商行，位于子长县瓦窑堡镇子长陵右侧，2015年11月5日18时许，他将门市关上和朋友去喝酒了，一直喝到6日凌晨4时许，他回到门市时，看见门市的门开着，他进入门市，发现门市内被盗精品延安烟65条、芙蓉王（硬）20条、黄鹤楼硬金沙20条、云烟（软珍）7条、硬中华3条、苏烟软金沙1条、黄软芙蓉王3条、蓝软芙蓉王3条、南京雨花石3条、万宝楼3条、娇子天子3条、软中华36条，电脑主机1台，电脑是2013年7、8月份花了3000多元购买的，还有桌子抽屉一个，抽屉内现金约7000至8000元。
3、原审被告人常某某供述，他曾用名常建东，也有人叫他常向东、李飞，2015年11月5日的前几天，他和徐某某在路过子长县陵园路永德信商店时，看见商店正在关门，他们就萌生了盗窃这个商店的念头，11月5日晚上，因为他朋友窦某某有事急用钱，让他给想办法，于是他就跟边某某联系让给窦某某借了5000元，窦某某将一辆比亚迪S6汽车抵押给边某某，他借口给边某某说晚上有事，想借用一下抵押来窦某某的车，边某某同意了，他就开着车准备偷他和徐某某事先踩好点的子长陵右侧的商店，他先开车去了栾家坪村接徐某某，然后给了徐某某100元让徐某某在河东下车到门市内买了铰钳和尼龙袋，次日凌晨2、3时，他们在子长陵对面下车，来到对面的永德信商店门口，他和徐某某用铰钳将锁子和栅栏铰开，将门拉开后，商店内报警了，他们俩就返回车上，开着车在齐家湾转了一圈，又回到商店门口，发现警报解除了，徐某某拿着事先准备好的尼龙袋进入商店内盗窃，他将车开到暖水沟的路上，过了一会儿，徐某某抱着几条香烟放到车上，他和徐某某返到商店，他在门口照人，徐某某进入商店用尼龙袋在商店内偷了2袋香烟，和一个柜子抽屉及一台电脑主机，然后他们开车逃离现场去往安定方向，在栾家坪乡南家铺村的河边，将抽屉里的钱数了一下，共有现金1070元，然后将抽屉扔到南家铺的河内，又到红石峁沟沟口数了一下偷来的香烟，共有精品延安16条、蓝硬芙蓉王1条零8盒、硬猴王8条、硬中华3条、黄鹤楼硬金沙9条、苏烟软金沙1条、玉溪烟1条、云烟软珍2条、黄软芙蓉王16条、娇子天子烟1条，然后他们去了安定的一个网吧上网，第二天上午他和徐某某开车将偷来的香烟藏到徐某某的老家栾家坪乡徐家坪村，11月9日中午他们将香烟装到车上，开车来到瓷窑，徐某某联系好人拿着烟去卖了，他开车走了，卖给谁他不知道，11月10日，他和徐某某去了徐州和连云港将偷来的钱和卖烟的钱花了，在盗窃现场他们将一个尼龙袋遗忘在了现场。
4、原审被告人徐某某供述，2015年11月5日晚20时许，他在安定镇，常某某给他打电话说来接他，并说晚上去偷陵园路的那个商行，过了一会儿，常某某开着一辆比亚迪S6车接他，后给了他100元让他在河东一个五金门市买了一把铰钳和四个尼龙袋，次日凌晨2、3时许，常某某开车拉着他到了陵园路永德信商行对面的公路上，让他下车用铰钳将锁子铰开，因他一个人力量不够，又叫常某某一起帮忙，他们准备进去偷时，门市内的警报响了，他们赶紧开车离开，在城里转了一圈后回到门市，发现门市的警报解除了，然后他进入门市盗窃，常某某将车开到暖水沟的路上等他，他在门市内偷得十几条烟放到车上，又拿了两个尼龙袋，他们一起到了门市口，常某某在门口照人，他进去偷了一些烟给了常某某，后又进去偷得一台电脑主机和商行内收银的抽屉，出了商行门口，常某某接过主机，抱着抽屉回到车上，他们就离开盗窃现场，向安定方向去了，在南家铺和栾家坪交界处的桥上，他将抽屉内的东西拿出来，将抽屉扔到河里，数了一下共偷的1070元现金，然后他们又开车走到红石峁沟岔上，数了一下烟，共有硬中华3条、蓝硬芙蓉王1条零8盒、硬猴王8条、黄鹤楼9条、苏烟1条、玉溪1条、软云烟2条、娇子1条、黄软芙蓉王16条、精品延安烟16条，他们将偷来的烟放到他徐家坪老家窑里了，过了3、4天，常某某接上他，在徐家坪窑内将烟拉上，他联系的在瓷窑村卖给徐小东了，当时徐小东问他哪里来的烟，他说他朋友偷的，一共卖了3100元，卖烟的钱他和常某某去徐州花了，偷来的现金给他分了400元，其他的常某某拿去了，常某某和他从徐州回来后，让他将铰钳和电脑主机扔了，他就扔到了南家铺和栾家坪交界处河内了。
5、证人窦某某证言证明，因他急用钱，又没有办法周转，2015年11月5日晚他想把车抵押出去，后来李飞给他联系了边某某，边某某给他借了5000元，他将车抵押给了边某某，从5号到9号之间，他见过一次他的车，是李飞开着，到了9日，他又要抵押车，李飞将车还给他了。
6、证人边某某证言证明，2015年11月5日晚21时许，常建东给他打电话说窦某某急用钱，让他帮忙周转，他本不打算借，但窦某某说不放心的话把车给他押下，他就从锤锤那里给借了5000元转借给了窦某某，锤锤和窦某某写了抵押协议，他做了中间人，完了以后，他和常建东开车将窦某某送回家，后常建东给他说晚上要用车，能不能车让其用一晚，他说可以，他就让常建东开车走了。
7、现场勘查笔录证明，作案现场位于子长县瓦窑堡镇齐家湾村永德信烟酒门市，门市外有三个台阶，台阶下东侧地面有一个长锁，锁梁被剪断，断面呈钳剪状，货架上烟有空缺，东面货架下有一个柜子柜门呈打开状，柜内有翻动，柜上有一个电脑显示屏，显示屏上连接有电源线，未见电脑主机，显示屏南侧柜上有一个抽屉位呈空洞状，未见抽屉，门市内南面有一个柜台，柜台上遗留一个灰绿色编织袋。
8、指认现场笔录及照片证明，经常某某、徐某某辨认盗窃现场位于子长县瓦窑堡镇齐家湾陵园路子长陵西侧永德信商行，藏匿赃物现场位于子长县栾家坪乡徐家坪村65号，丢弃抽屉的现场位于子长县栾家坪乡栾家坪村与南家铺交界的河中。
9、辨认笔录及照片证明，经常某某辨认，与其共同实施盗窃的同案犯为徐某某，经徐某某辨认，收购赃物香烟的犯罪嫌疑人为徐小东。
10、归案情况说明证明，2015年11月18日9时，被告人常某某来到子长县公安局刑事侦查大队投案自首，并对其2015年11月6日在子长县瓦窑堡镇陵园路永德信商行盗窃的犯罪事实供认不讳。2015年12月31日，延安铁路公安处子长站派出所民警根据互联网获取线索，在子长县华林商场附近将被告人徐某某抓获，徐某某对其2015年11月6日盗窃的犯罪事实供认不讳。
11、扣押清单证明，公安机关从马某某柜台上扣押灰绿色尼龙袋一只。
12、鉴定结论证明，子长县价格认证中心子价涉鉴字【2015】061号价格鉴定结论书，被盗精品延安香烟16条价值2080元，被盗蓝硬芙蓉王香烟1条价值350元，被盗蓝硬芙蓉王香烟8盒价值280元，被盗硬猴王香烟8条价值400元，被盗硬中华香烟3条价值1350元，被盗黄鹤楼硬金沙香烟9条价值1350元，被盗苏烟软金沙香烟1条价值450元，被盗玉溪香烟1条价值210元，被盗云烟软珍香烟2条价值460元，被盗黄软芙蓉王香烟16条价值4800元，被盗娇子天子香烟1条价值500元，被盗电脑主机因型号不清无法鉴定，以上共计12230元。
13、收条证明，被害人马胜利收到常某某、徐某某赔偿款20500元。
14、谅解书证明，被害人马胜利对常某某、徐某某取得谅解，请求对二人从轻处罚，
15、常住人口信息表证明，常某某生于1990年6月8日，徐某某生于1993年6月29日。
以上证据能够相互印证、相互关联，证据确实、充分，且原审被告人常某某、徐某某对认定其二人犯罪事实的证据均无异议，本院予以确认。
本院认为，原审被告人常某某、徐某某以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。原审被告人常某某、徐某某在盗窃犯罪过程中共同预谋、事先踩点，并购买作案工具，利用铰钳将被害人经营的永德信商行门锁铰开盗窃财物，案发后也未对被害人的经济损失进行赔偿。抗诉机关认为不应对二被告人适用缓刑的理由并无不当。鉴于二被告人在二审审理期间，主动赔偿被害人经济损失，并已取得被害人谅解。且二被告人归案后均能如实供述其犯罪事实，自愿认罪，被告人常某某又有自首情节，故可对二被告人从轻处罚，适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 申建理
审 判 员 梁 懿
代理审判员 贾玉玉
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 王 燕