广西壮族自治区南宁市中级人民法院
行 政 裁 定 书
(2017)桂01行终172号
上诉人（原审原告）郭秀英，女，1939年1月10日出生，汉族，住南宁市青秀区。
委托代理人庾焕南，广西同望律师事务所律师。
委托代理人黄乃勇，广西同望律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南宁市住房保障和房产管理局，所在地南宁市园湖路37号房产大厦。
法定代表人黄敏丽，局长。
委托代理人黄捷，该局法规科科长。
委托代理人杨新，北京市尚衡（南宁）律师事务所律师。
第三人梁树云，女，1983年8月8日出生，汉族，户籍地浙江省苍南县，现住南宁市。
上诉人郭秀英诉被上诉人南宁市住房保障和房产管理局（以下简称市住房局）房屋登记行政纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院2016年6月20日作出的（2015）西行初字第176号行政判决，向本院提起上诉。本院2017年5月11日受理了本案并依法组成合议庭，于2017年9月27日就本案争议事项进行了调查、辩论。上诉人郭秀英及其委托代理人庾焕南、黄乃勇，被上诉人市住房局的出庭负责人陈晨苗副局长及其委托代理人黄捷、杨新，第三人梁树云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人郭秀英上诉称：一审法院认定被上诉人在办理案涉房屋他项权登记时，申请登记手续、材料齐全，进而认为被上诉人的颁证登记行为具有合法性，属于认定事实不清、适用法律错误，依法应予撤销。一、申请办理房屋他项权证登记，依法应当提交国有土地使用权证书。根据《房地产管理法》第49条“房地产抵押,应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理”及原建设部《城市房地产抵押管理办法》第32条第4款“办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验下列文件:《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》的规定，申请人在申请房地产抵押登记时，应当向办理抵押登记机关一并提交国有土地使用权证书和房屋所有权证书，两证缺一不可。另外，《房屋登记办法》第43条规定申请抵押登记时,应当提交的文件中，第1款至第5款虽未明确要求提交土地使用权证书，但第6款却规定了应当提交的其他必要材料，而土地使用权证书依法应当属于该条款所规定的其他必要材料。二、在本案中，被上诉人在办理涉案房屋他项权登记时,在申请人未提交案涉房屋的国有土地使用权证书的情况下即实施了案涉房屋他项权证的颁证及登记行为,其颁证登记行为不合法,应予撤销。根据法律规定，被上诉人在办理房屋他项权证登记时,依法应当对申请人所提交的申请材料中是否具备国有土地使用权证书尽到注意审查义务，但被上诉人作为行政机关在向法院提交其办理案涉房屋他项权证登记时所收到的申请材料中，并没有国有土地使用权证书，可见被上诉人在申请人没有提交国有土地使用权证书的情况下实施了案涉房屋他项权证的颁证及登记行为。也就是说,被上诉人是在申请材料不齐全的情况下实施了颁证登记行为，该行为不具有合法性，依法应当予以撤销。综上所述，被上诉人在办理房他字第296304号《房屋他项权证》的具体行政行为中未尽到审查义务，严重侵害了上诉人的合法财产和权利，该登记行为不具有合法性。一审判决认定事实不清、适用法律错误，为此，请求依法撤销（2015）西行初字第176号行政判决，改判支持上诉人的诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
经审理查明，坐落在南宁市××区××路××单元××号的房屋所有权人为上诉人郭秀英，该房屋所有权证号为：邕房权证字第××号。2012年2月24日，《南宁日报》刊登了一则声明，声称郭秀英遗失了邕房权证字第××号房屋所有权证，声明作废。同日，被上诉人市住房局发出公告，郭秀英申请办理该房屋产权证的遗失补办登记手续。2013年1月31日，第三人梁树云与署名郭秀英的抵押人签订《抵押（借款）合同》，合同约定包括以下内容：郭秀英向梁树云借款17万元；借款期限从2013年1月30日至2013年4月30日；郭秀英自愿以其所有的坐落在青秀区××路××单元××号的房屋作为抵押担保。2013年2月1日，被上诉人收到署名郭秀英与第三人梁树云提交南宁市房屋抵押权登记申请书、《抵押（借款）合同》、领证委托书以及《房屋所有权证》、身份证明等材料，同年2月16日，被上诉人市住房局另为该房颁发了邕房权证字第××号房屋所有权证。同日，申请人申请对涉案房屋办理抵押登记，被上诉人受理了该抵押登记申请。被上诉人根据申请人的申请，在申请人提交的“郭秀英”身份证记载的信息与南宁市公安局星湖派出所2014年1月29日“人口查询表”显示的内容相符，但头像非郭秀英本人的情况下于当日予以核准登记，并颁发了被诉邕房他字第296304号《房屋他项权证》。2014年1月，郭秀英因债权人上门而得知市住房局对该房屋颁发新证后，向南宁市人民政府提起行政复议申请。南宁市人民政府于2014年1月24日受理其行政复议申请。2014年9月23日，为查清案件相关情况，南宁市人民政府行政复议办公室向南宁市公安局西乡塘分局发出协助调查函，要求该局协助将谭琦敏涉嫌诈骗案中与行政复议相关情况侦办结果告知该办。2014年10月20日，南宁市公安局西乡塘分局函复，整个案件调查中，该局未接到郭秀英到分局报案，也未与郭秀英有过任何的接触。现该行政复议尚无结果。
另查明，谭琦敏原系郭秀英儿媳，南宁市西乡塘区人民法院已于2014年11月4日对谭琦敏涉嫌诈骗案作出（2014）西刑初字第792号判决，认定谭琦敏于2013年8月31日至同年12月29日，以民间放贷获取高额利息为诱饵，通过将本人名下的房产证交给被害人黄某、梁某作为抵押担保以获取二人信任的方式，先后12次从两被害人处骗取钱款累计30.89万元。经鉴定，上述房产证系伪造。谭琦敏的行为已构成诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元，责令其退赔两被害人经济损失30.89万元。现谭琦敏在服刑中。
本院认为，根据本案现已查明的事实，本案的审理结果并不以确认第三人梁树云提交办理房屋抵押权登记的《抵押（借款）合同》的效力为前提，一审判决以本案应通过民事诉讼先行解决涉案基础民事争议为由直接驳回上诉人的诉讼请求不当，本院予以纠正。本案的的争议焦点在于被上诉人市住房局在办理抵押登记过程中是否已尽到合理审慎审查的职责。全案证据显示，他人冒用郭秀英的身份材料办理了抵押登记。申办过程中，申请人提供的邕房权证字第××号房屋所有权证系被上诉人市住房局于2013年2月16日颁发，所提交的“郭秀英”身份证记载的信息与南宁市公安局星湖派出所2014年1月29日“人口查询表”显示的内容相符，但头像非郭秀英本人，在此情况下被上诉人市住房局予以办理抵押登记是否已尽到合理审慎审查的义务，对此一审判决并没有查明。且导致本案抵押登记错误是否还存在其他因素也有待进一步查明。而以上待查明的事实是决定本案处理结果的关键所在。
综上所述，一审判决认定基本事实不清，证据不足，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2015）西行初字第176号行政判决；
二、发回南宁市西乡塘区人民法院重审。
审判长 陆文勇
审判员 韦影年
审判员 戴声长
二〇一八年四月十日
书记员 黄世璇
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。