江西省南昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)洪刑一终字第118号
抗诉机关江西省进贤县人民检察院。
原审被告人袁仕根，男，1975年5月28日出生于江西省进贤县，汉族，初中文化，无业，住进贤县。1999年12月15日因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年六个月，刑期至2003年1月21日。2011年11月15日因涉嫌犯强奸罪被取保候审，2014年10月24日被刑事拘留。同年11月21日被逮捕，2015年5月5日取保候审。
辩护人毛剑平，江西法剑法律师事务所律师。
江西省进贤县人民法院审理江西省进贤县人民检察院指控原审被告人袁仕根犯强奸罪一案，于2015年5月4日作出（2015）进刑初字第36号刑事判决。江西省进贤县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月13日不公开开庭审理了本案。江西省南昌市人民检察院指派检察员贺小亮出庭履行职务，原审被告人袁仕根及其辩护人毛剑平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原公诉机关指控：2003年1月29日凌晨，桂某平、李某1、李某2华从李渡镇租车到进贤县城东方按摩城，以带小姐在县城玩为由花200元带王某、陈某二名按摩小姐。桂某平三人将被害人王某、陈某骗上车后，直奔李渡街上，与被告人袁仕根汇合后四处寻找住宿地点，最终找到龚某2经营的溜冰场借宿。期间，王某、陈某多次要求回去被拒，并遭到他们的恐吓和皮带抽打等。李某1和被告人袁仕根外出拿被子期间，桂某平和李某2华以威胁、掐脖等方式分别强行与王某、陈某发生性关系。李某1和被告人袁仕根回来后，二人带王某进入一房间，李某1又强行与王某发生性关系，被告人袁仕根也与王某发生性关系。桂某平和李某2华带陈某在房间外的厅堂内，桂某平又以殴打、皮带抽打方式强行与陈某发生性关系，被告人袁仕根出来协助控制陈某并对其进行猥亵，后李某2华又与陈某发生性关系。天明时分，龚某2以营业为由要他们离开，李某2华又将王某拉入房间强行与其发生性关系。后经二被害人哀求，二人被允许离开，龚某2遂给二人车费回进贤县城。经鉴定，二被害人伤情均为轻微伤丙级。原审法院认为被告人袁仕根未与三同案人共谋在进贤县城把二被害人骗至李渡，而是因其当晚无地住宿，当三同案人把二被害人带至李渡时而加入。同时，被告人袁仕根也未与同案人共谋强奸二被害人，也未对二被害人实施暴力及其他威胁方式强行与被害人发生性关系。故袁仕根既无主观方面的犯罪故意，也无客观方面的危害行为，其行为不符合强奸罪的构成要件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决被告人袁仕根无罪。
抗诉机关认为被告人袁仕根实施了帮助同案犯强奸他人的行为并对被害人王某实施了强奸行为，故被告人袁仕根构成强奸罪。
原审被告人袁仕根及其辩护人提出袁仕根并没有对被害人实施强奸，也没有实施帮助同案犯强奸他人的行为。
经审理查明，2003年1月29日凌晨，桂某平、李某1、李某2华从李渡镇租车到进贤县城东方按摩城，以带小姐在县城玩为由花200元将王某、陈某带出。并将被害人王某、陈某带到李渡街上，在此与原审被告人袁仕根相遇。因袁仕根没地方住宿便与桂某平等人一起寻找住宿地点。期间，王某、陈某要求回去被拒，并遭到他们的恐吓和皮带抽打等。最终找到龚某2经营的溜冰场借宿。李某1和袁仕根外出借被子期间，桂某平和李某2华以威胁、掐脖等方式分别强行与王某、陈某发生性关系。李某1和袁仕根回来后，二人带王某进入一房间，李某1强行与王某发生性关系，袁仕根在一旁自慰，当李某1强奸完毕后离开房间时，袁仕根强行与王某发生了性关系。桂某平和李某2华带陈某在房间外的厅堂，桂某平、李某2华又强行分别与陈某发生性关系，期间，袁仕根帮助二人抓住陈某双手，并对其进行猥亵。天明时分，龚某2以营业为由要他们离开，李某2华又将王某拉入房间强行与其发生性关系。后龚某2给二人车费回进贤县城。经鉴定，二被害人伤情均为轻微伤丙级。
上述事实，有下列经庭审举证、质证并予以确认的证据予以证实：
1.被害人王某陈述，证实2003年1月28日晚12点多钟，东方按摩城来了2个人，一个胖子（桂某平）一个瘦高个子（李某1），他们和老板谈好后就带其和陈某出去，出来后上了一辆白色面包车，当时车上有司机和另外一男青年（李某2华）。到了快出城的地方，其说要下车。胖子就凶其，转身用手揪其脸，并威胁其说要卖掉其，杀掉做肉包子吃。后来到了李渡镇，又来了一个矮子（袁仕根），他们四个人就夹带着其二人去旅社，因旅社老板不让住就来到了李渡开溜冰场的老板住处，溜冰场老板就带到了溜冰场楼上。桂某平就拉其到洗手间，并威胁其说不配合倒霉的是自己。他脱了其裤子后，捺住其的头，使其爬在椅子上，他就跨在背后搞其。后他就带其到另外一个房间，在这个房间的另外角上，李某2华正在搞陈某。桂某平拉其到房间后就捺其到墙边的沙发上开始搞，搞了十来分钟就完了。这时矮子（袁仕根）和另外一个高个子（李某1）借了几床被子来。他们拿来被子后，瘦高个（李某1）就把沙发拼在一起，将一床被子铺在上面，铺好后桂某平和李某2华就带陈某到溜冰场的厅堂去了，袁仕根和李某1就和其在房间里面。二人叫其到床上去，袁仕根见其没动就踢了一脚，并捉住其双手，李某1就来脱其裤子，脱下裤子后，李某1就来搞其。袁仕根就在旁边看，并拿出自己的阴茎说“是他的大还是我的大，等一下看，是我搞的你爽还是他搞的你爽。”李某1搞完后就说出去洗一下，就没有再进来了，袁仕根就接着搞其，他搞完之后就躺在沙发床上。天亮的时候，另外一个瘦高个子（李某2华）也进来搞其。
还证实到李渡后，其二人不肯走，他们打了其。桂某平用皮带抽陈某，袁仕根用皮带抽打其，并用脚踢其，瘦高个子揪其脸，另外一个瘦高个子没有打人。他们四个人都搞了其。先是被胖子强奸，然后是拿被子的瘦高个子，接着是矮子，最后一个是另外一个瘦高个子。（即桂某平、李某1、袁仕根、李某2华）
2.被害人陈某陈述，证实2003年1月28日晚上12点多钟，进来2个年轻人，说要带小姐出去唱歌。于是，其和小王就随他们上车去了，没有走多远，他们就给车子加油，小王就发觉不对劲，说还要加油，他们要带到哪里去哟，胖子就凶她说，吵吵什么东西。小王看他们要带其出城就吵着要下车，胖子就反转身去揪了小王几下并威胁她，说要卖掉其二人等，二人都被吓得不敢作声。后来到了李渡街上，他们之中又多了二个人，其中一个矮个子，另外一个也是瘦高个，他们二人不知是从车上下来的还是从其他地方过来的。他们四个就带其二人到一家旅社，但旅社的老板没让住宿。中途其不想走，胖子就用皮带抽，只有跟着他们走。也不知道到了什么地方，溜冰场的胖子老板开门。他们几个人就逼着胖子老板带到溜冰场去。到了溜冰场之后，胖一点的就带小王到洗手间去，瘦一点的就拉其到一个房间里去，在房间里的沙发上要强奸我，但没有搞成功。矮一点的及另外一个瘦高个就出去了，听他们说是去拿棉被。瘦高个拉其进房间后就把其摁在沙发上，动手来扒其裤子，并用手叉了其脖子，叉了一下子放开，最后他还是没有强奸到。过了一段时间，矮个子和另外一个瘦高个拿来了几床被子，这个拿被子来的瘦高个叫李某1。李某1跟小王在里面，胖子和另外二个人带其在外面的厅堂里，他们在厅堂里的地上铺好被子，胖子就叫其躺到被子上去脱衣服，其不同意，胖子就用脚踢了其一脚，当时踢在小腹上，于是其脱了外面的裤子，里面的内裤没有脱，胖子等三个人就窜上来将其按倒在被子上，矮一点的抓住我的双手瘦高个和胖子就强行将其内裤脱去，瘦高个在旁扳开其双脚，胖子就上来强奸，高个子就用被子按住其嘴巴，胖子搞完了之后就叫高个子搞，他说等一下，矮个子叫其帮他“吹箫”，没过多久，瘦高个上来强奸其。瘦高个搞完之后矮个子就想来搞我，但没有搞，只是用手在其下身阴部及上身摸，捏了一段时间，他就说他们是从牢里出来的。快天亮的时候，后来胖子老板拉开门让其出去。大约过了四五分钟，胖子老板带小王出来了，胖子老板还拿了二十元钱让其坐车回进贤县城。回到店里之后，就把昨天晚上被人强奸的事跟老板讲了一遍。二个人跟其发生了性关系，另外一个矮个子只是摸捏了，叫李某1的没有动其。
还证实李某1和袁仕根拿来被子后，李某1和袁仕根就把王某带到里面房间，桂某平和李某2华两人就带其在外面的厅堂里，他二人在厅堂的地上铺好被子，桂某平就叫其脱衣服躺在被子上，其不同意，桂某平就踢其，于是其脱了外面的裤子，他两人动手脱其内裤，这时，袁仕根从房间出来，他上前抓住其双手，桂某华、李某2华就强行把其内裤脱去，脱了衣服后其还在反抗，李某2华就扳开其双脚，袁仕根一直抓住其双手，桂某平就上前强奸，袁仕根没有搞，只是用手在其下身及上身摸捏了一段时间，之后就到王某的房间去了。
3.证人龚某1证言，证实在2003年1月28日晚12时许，袁仕根的同伙李某1等人把王某、陈某骗出民和镇东方按摩城。
4.证人龚某2证言，证实在2003年1月29日凌晨2时许，袁仕根及同伙李某1四人带二女人向其要住宿的地方，他说没有住的，袁仕根就说其不识眼。这时，二女人用普通话对其说是被这伙人骗来的，要求回去。李某2华就当场威胁二女人不让她们回去。后带这伙人到溜冰场去睡。到了早上五时许，其看见李某2华与桂某平睡在溜冰场的厅堂，袁仕根与李某1睡在内房，二女人站在厅堂的边上。他听到一稍胖女人对李某2华说放她们回去，李某2华不同意放回去并威胁其不能开门放她们走。后李某2华又把稍瘦的女人拉到袁仕根与李某1睡的房间，是否强奸了他不清楚，因为当时房门是关的，但他听到该女人大声叫另一女人。他就用力打房门稍瘦的女人才从房间内跑出来，当时袁仕根与李某1都是睁开眼睛睡在内房。
5.法医鉴定书，证实王某、陈某伤情均为轻微伤丙级。
6.南昌市公安局物证检验报告，证实陈某交出的护垫上检出的精子与桂某平血样属同一个体。
7.同案犯李某1供述，供认2003年1月29日凌晨，其伙同李某2华与桂某平在进贤县城一按摩店以二百元价钱将二按摩女王某、陈某骗来李渡，袁仕根当晚无住宿地，袁仕根在李渡街上与其会合了，四人带二女从李渡宾馆到溜冰场找住宿的，后在龚胖子开的溜冰场找到了住处。在此期间李某2华因二女人要求回进贤用皮带恐吓了她们。后其与袁仕根去外面拿被子，回来后，其与袁仕根带了一瘦的女人到一房间，李某2华与桂某平带胖的女人在大厅堂。在房间内其与瘦的自愿发生了性关系，袁仕根在旁边站着并自慰。袁仕根一直同其在一起。除了其出去洗下身的几分钟。
8.同案犯桂某平供述，供认2003年1月29日凌晨，其伙同李某2华与李某1将王某、陈某骗来李渡，后袁仕根在李渡街上与他们会合。在袁仕根与李某1外出拿被子时，其与瘦女人发生了性关系，李某2华与胖女人发生了性关系。袁仕根与李某1外出拿被子回来后，袁仕根与李某1带瘦女人住一间，李某1与瘦女人发生了性关系。袁仕根是否与二女人发生了性关系不清楚。袁仕根一直在房间内。
9.原审被告人袁仕根供述，供认2003年1月28日晚，其因无住宿地，在李渡街与李某1等人带了二按摩女碰面了，李某1叫其一起去嫖娼。四人和二按摩女在李渡街上找住的，后在龚胖子开的溜冰场住宿。李某1带一瘦的女人到一房间内并叫其进去了，李某2华与桂某平带胖的女人在厅堂睡。李某1与瘦的女人发生了关系，其在旁边看着并自慰。后其听到胖女人在外面哭。李某2华正用皮带威胁她。其就上前说你打人家干吗。
10.刑事判决书，证实原审被告人袁仕根于1999年12月15日因抢劫罪判处有期徒刑三年六个月。同案人李某1、桂某平因本案被判处有期徒刑十一年和十年。
11.归案经过，证实袁仕根于2014年10月24日在苏州火车站被抓获归案。
上述证据，互为印证，足以证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人袁仕根伙同他人采取威胁、暴力手段强奸妇女，其行为已构成强奸罪。具有二人以上轮奸情形，且系累犯，依法应从重处罚。关于原审被告人袁仕根及其辩护人提出袁仕根并没有对被害人实施强奸，也没有实施帮助同案犯强奸他人的行为的辩解和辩护意见。经查，根据被害人王某的陈述，证实袁仕根在房间内李某1强奸其之后对其实施了强奸行为。而被害人陈某又证实，袁仕根在桂某平、李某2华强奸其时帮助抓住双手，并有摸捏等猥亵行为。且有证据证实袁仕根伙同李某1、桂某平、李某2华对二被害人有威胁行为不让被害人离开，还积极参与借宿、借被子，为犯罪提供条件。故该辩解和辩护意见与事实、证据不符，不予采纳，抗诉机关的抗诉意见成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江西省进贤县人民法院（2015）进刑初字第36号刑事判决；
二、原审被告人袁仕根犯强奸罪，判处有期徒刑十一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审判长 王 波
审判员 王 萍
审判员 叶 京
二〇一七年五月十一日
书记员 左回妧