福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽07刑终254号
原公诉机关福建省政和县人民检察院。
上诉人(原审被告人)黄一珍，女，1975年2月10日出生福建省政和县，汉族，大学文化，教师，户籍地福建省政和县，现住政和县。因涉嫌犯销售假药罪于2016年7月22日被刑事拘留，同年8月26日被取保候审，2017年9月7日被逮捕。现羁押于南平市看守所。
原审被告人董现明，男，1952年8月1日出生于河南省内黄县，汉族，大专文化，中共党员，河南金格医药科技开发有限公司法定代表人，住河南省郑州市管城回族区。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2016年8月6日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于南平市看守所。
原审被告人马庭玲，曾用名马梅，女，1968年11月1日出生于河南省信阳县，汉族，初中文化，务工，住河南省郑州市管城回族区。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2016年8月11日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。2017年10月10日被本院决定取保候审。
福建省政和县人民法院审理福建省政和县人民检察院指控被告人董现明、马庭玲犯生产、销售假药罪，被告人黄一珍犯销售假药罪一案，于二Ο一七年九月七日作出(2017)闽0725刑初80号刑事判决。原审被告人黄一珍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人黄一珍，听取其辩解意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）被告人董现明、马庭玲生产、销售假药事实
2006年3月6日，被告人董现明注册成立河南金某医药科技开发有限公司，公司法定代表人为董现明，公司登记股东为董现明及其妻子李淑君，但实际由董现明负责生产、经营管理并雇佣员工马庭玲、金文敏等人,产品销售款均转入其个人账户。2007年以来，被告人董现明在未取得药品生产、销售许可的情况下，采取从市场购进各种中药材，热缩机、封口机等包装工具，委托他人印刷外包装盒、药品标签、防伪标识、宣传单等，由董现明自己提供配方，再委托他人生产或者自己生产的方式加工出成品药粒，再安排员工马庭玲将相应的药粒包装到药瓶、药盒中。董现明请员工金文敏（已判刑）、马庭玲通过网络销售等方式出售河南金某医药科技开发有限公司生产的“现明牌”系列药品，并通过鸿泰物流、宇鑫物流等物流公司将生产的“现明牌”鼻康丸、“现明牌”原乌蛇蝮蛇丸、“现明牌”鼻康丸（过敏性鼻病专用）“现明牌”鼻康排浊组合（鼻窦炎专用型）、“现明牌”鼻康排浊组合（过敏性鼻炎专用型）、“现明牌”风湿灵等产品销售给福建的黄一珍、山东的袁某、河北的史某、河南的王某1、吉某的王某2、内蒙古的高某2等人。经南平市食品药品监督管理局认定，“现明牌”鼻康丸、“现明牌”原乌蛇蝮蛇丸、“现明牌”鼻康丸（过敏性鼻病专用）“现明牌”鼻康排浊组合（鼻窦炎专用型）、“现明牌”鼻康排浊组合（过敏性鼻炎专用型）、“现明牌”风湿灵六种产品均按假药论处，上述假药销售金额达人民币21050元。
2016年8月5日、8月11日被告人董现明、马庭玲先后被抓获归案。2016年8月12日，公安机关在位于郑州市管城回族区紫光小区22号5单元49号假药加工窝点扣押苹果手机1部、封口机1台、打码机1台、热缩机1台，产品宣传单、鼻康排浊组合包装塑料瓶、鼻康排浊组合内包装塑料瓶、防伪标识、包装盒、包装药瓶若干等。
上述事实，被告人董现明、马庭玲在庭审中均无异议，且有到案经过、人员基本信息表、扣押清单、扣押物品照片、银行账户往来明细、物流发货明细单、刑事判决书、私营企业注册信息查询单、有限责任公司设立登记申请书等书证；证人黄一珍、张某1、高某1、袁某、史某、王某1、王某2、高某2、堵某、李某1、张某2、孙某、蔚某、刘某等人的证言；南平市食品药品监督管理局关于“鼻康丸”等三种产品为假药的认定意见，南平市食品药品监督管理局关于南平“健康你我他”网店销售的“鼻康丸”等六种产品为假药的认定意见；搜查笔录、辨认笔录；视频资料等证据证实，足以认定。
（二）被告人黄一珍销售假药事实
2013年以来，被告人黄一珍先后在淘宝网上用其本人及其亲属的身份证分别注册了“健康你我他”（又名健康会所你我他）、“星奇好宝贝”等淘宝网店。期间，被告人黄一珍多次从河南金某医药科技开发有限公司董现明等处购进“现明牌”鼻康丸、“现明牌”原乌蛇蝮蛇丸、“现明牌”鼻康丸（过敏性鼻病专用）“现明牌”鼻康排浊组合（鼻窦炎专用型）、“现明牌”鼻康排浊组合（过敏性鼻炎专用型）、“现明牌”风湿灵等产品，在未取得药品经营许可的情况下，在上述淘宝网店销售，又通过其他渠道购进风湿骨刺丹用于销售。从2013年起至2016年6月间，被告人黄一珍通过其注册的淘宝网店将其购进的上述产品出售给江西省的黄某、山东省的武某、山西省的赵某、河北省的李某3、河南省的马某、广西省的朱某等人，销售假药金额共计人民币2408元。
2016年6月18日，公安机关从被告人黄一珍家中及其寄放在其他处所的“现明牌”鼻康丸22盒、“现明牌”原乌蛇蝮蛇丸33盒、“现明牌”鼻康排浊组合（鼻窦炎专用型）3盒、鼻康排浊组合（过敏性鼻炎专用型）2盒、现明牌”风湿灵1盒、现明牌”鼻康丸（过敏性鼻病专用）11盒、“现明牌”慢咽喉净66盒、电脑2台、富贵思痛风茶7盒，红米手机一部、聪耳丹8盒、草堂人1盒。经南平市食品药品监督管理局认定，扣押的“现明牌”鼻康丸、“现明牌”原乌蛇蝮蛇丸、“现明牌”鼻康丸（过敏性鼻病专用）“现明牌”鼻康排浊组合（鼻窦炎专用型）、“现明牌”鼻康排浊组合（过敏性鼻炎专用型）、“现明牌”风湿灵、风湿骨刺丹等七种产品均按假药论处。2016年7月22日，被告人黄一珍被抓获归案。
上述事实，被告人黄一珍在开庭审理过程中亦无异议，且有到案经过、人员基本信息表、扣押清单、物流单据、网购记录等书证；证人董现明、马庭玲、武某、曾某1足、李某2、李某3、马某、王某3、颜某、赵某、黄某、杨某、詹某、陈某1、陈某2、郑某等人证言，南平市食品药品监督管理局关于“鼻康丸”等三种产品为假药的认定意见，南平市食品药品监督管理局关于南平“健康你我他”网店销售的“鼻康丸”等六种产品为假药的认定意见；搜查笔录、辨认笔录等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人董现明、马庭玲的行为均已构成生产、销售假药罪。被告人黄一珍明知是假药而予以销售，其行为已构成销售假药罪。被告人董现明在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人马庭玲在共同犯罪中起次要作用，是从犯。三被告人能如实供述、当庭自愿认罪、悔罪，具有法定、酌定从轻处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决：一、被告人董现明犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人马庭玲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币20000元。三、被告人黄一珍犯销售假药罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币6000元。四、继续追缴被告人董现明违法所得人民币21050元，被告人黄一珍违法所得人民币2408元；扣押在案的封口机1台、打码机1台、热缩机1台，产品宣传单、鼻康排浊组合包装塑料瓶、鼻康排浊组合内包装塑料瓶、防伪标识、包装盒、包装药瓶及“现明牌”鼻康丸22盒、“现明牌”原乌蛇蝮蛇丸33盒、“现明牌”鼻康排浊组合（鼻窦炎专用型）3盒、“现明牌”鼻康排浊组合（过敏性鼻炎专用型）2盒、“现明牌”风湿灵1盒、“现明牌”鼻康丸（过敏性鼻病专用）11盒、电脑2台均予以没收，由扣押机关依法处置。
上诉人黄一珍上诉称：不知销售的是假药，销售产品时间是从2016年开始，一审对其销售时间认定错误，销售时间较短、数额小、没有毒副作用、主观恶性小，在犯罪中系从犯，犯罪情节轻微，请求二审改判免予刑事处罚。
经审理查明，认定上诉人黄一珍犯销售假药罪，原审被告人董现明、马庭玲犯生产、销售假药罪事实清楚，据以定罪的证据均经法庭质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。二审审理期间，上诉人黄一珍未提交新证据。
根据审理查明的事实、证据和相关法律的规定，对上诉人黄一珍提出的上诉理由，本院综合评判如下：
关于上诉人黄一珍提出不知道所销售的药品是假药的上诉理由。经查：1.从黄一珍处提取扣押的“现明牌”鼻康丸、原乌蛇蝮蛇丸、鼻康排浊组合（鼻窦炎专用型）、鼻康排浊组合（过敏性鼻炎专用型）、风湿灵、鼻康丸（过敏性鼻病专用）等六种产品，在品名及包装上均宣称治疗疾病，调节人体生理机能，并标识用法和用量，符合《中华人民共和国药品管理法》第一百条关于药品的规定和特征；2.南平市食品药品监督管理局南食药监稽(2016)73号《关于“健康你我他”网店销售的“鼻康丸”等六种产品为假药的认定意见》证明，上诉人黄一珍“健康你我他”网店销售的鼻康丸、原乌蛇蝮蛇丸、鼻康排浊组合（鼻窦炎专用型）、鼻康排浊组合（过敏性鼻炎专用型）、风湿灵、鼻康丸（过敏性鼻病专用）等六种药品均未取得药品批准文号，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第(三)项规定，上列六种药品按假药论处；3.原审被告人董现明供述证明，在向黄一珍提供药品时已知道自己生产的药品被认定为假药，黄一珍进货时说是药，其明确告诉黄一珍销售时以药品出售是不行的，要以食品名义出售才不会出事。提取黄一珍与客户网络对话截图亦证实，上诉人黄一珍明确向客户宣称，其产品具有治疗疾病功能，疗效好，且无毒副作用；4.提取黄一珍与客户在qiqi991213的聊天记录证实，客户对黄一珍出售的有治疗功效的药品不是国药准字号批文提出质疑及客户提问所售药品是否经国家药监局认证时，上诉人黄一珍谎称，产品正在升级，手续正在办理中，所售药品是几十年老中医秘方，治一个好一个，是为能在淘宝网络上销售才特意弄成食准字。上述对话截图经黄一珍辨认后其供认，知道药品是必须要有国药准字批号，其所售“现明牌”产品均无国药准字批号。上诉人黄一珍关于药品进货来源及所售药的认知程度等，足以证明上诉人黄一珍对所售产品系假药确已明知，明显具有销售假药的主观故意。该上诉理由与查明的事实及法律的规定不符，理由不能成立，不予采信。
关于上诉人黄一珍提出销售产品时间是从2016年开始，一审认定销售时间错误的上诉理由。经查，原审被告人董现明供述证实，早在2012年黄一珍便通过其下属员工金文敏购买假药销售，2013年10月，金文敏因涉嫌销售假药犯罪被捕后，黄一珍即与其联系购买假药用于销售。上诉人黄一珍在公安机关依法讯问时，亦对其从2013年开始向原审被告人董现明购买假药用于网络销售等供认印证在案。该上诉理由与查明的事实不符，不予采信。
关于上诉人黄一珍提出，在犯罪中系从犯，销售时间较短、数额小、所售产品没有毒副作用、主观恶性小，犯罪情节轻微的上诉理由。经查，在案证据证明，上诉人黄一珍系独自一人实施销售假药犯罪，没有共犯，其要求认定从犯没有事实和法律依据；在案的交易记录、证人证言及网络对话截图等证据还证明，上诉人黄一珍历时三年，利用网络向十余省、市、自治区数十个市、县、区一百多人次推荐或销售假药，并向备孕妇女和儿童推介所售假药。其中2014年12月至2016年6月间，先后19次向颜某、武某、曾某1足、李某2、李某3、马某、朱某、王某3、赵某、黄某、詹某、杨某等人销售假药78瓶(盒)，且案发时还从其政和县官湖路1号查扣到尚未销售的138盒，其行为足以危害公民的生命权、健康权，侵犯了国家药政管理制度，故不属情节轻微的犯罪，依法应予惩处。该上诉理由与查明的事实不符，理由不能成立，不予采信。
本院认为，上诉人黄一珍明知是假药而予以销售，其行为已构成销售假药罪。原审被告人董现明、马庭玲违反国家药品管理法规，生产、销售假药，其行为均已构成生产、销售假药罪。原审被告人董现明在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法按照其组织和参与的全部犯罪处罚；原审被告人马庭玲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法给予从轻处罚。上诉人黄一珍不属犯罪情节轻微不需要判处刑罚的犯罪，其要求改判免予刑事处罚的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 滨
审判员 郑福晋
审判员 陈黎明
二〇一七年十月十二日
书记员 张珊珊
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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