江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)苏民终字第00332号
上诉人（原审原告）江苏东浩凌投资担保有限公司，住所地江苏省昆山市开发区长江南路1128号201室。
法定代表人吴振宇，该公司总经理。
委托代理人代群，北京市中伦律师事务所上海分所律师。
委托代理人蔡祥，北京市中伦律师事务所上海分所律师。
上诉人（原审被告）周一青。
委托代理人杨春龙，河北联想律师事务所律师。
上诉人（原审被告）昆山大千投资发展有限公司，住所地江苏省昆山市千灯镇张大千南北公路6号。
法定代表人周子耀，该公司总经理。
委托代理人陈勇，河北联想律师事务所律师。
上诉人江苏东浩凌投资担保有限公司（以下简称东浩凌公司）与上诉人周一青、上诉人昆山大千投资发展有限公司（以下简称大千公司）因追偿权纠纷一案，均不服江苏省苏州市中级人民法院(2013)苏中民初字第0061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月23日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月30日公开开庭审理了本案。上诉人东浩凌公司的委托代理人代群，上诉人周一青的委托代理人杨春龙和上诉人大千公司的委托代理人陈勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年8月16日，周一青与朱涛、东浩凌公司签订《最高额借款合同》、《最高额保证合同》，约定周一青因工程需要向朱涛借款4000万元，借款期限自2011年8月18日起至2013年8月18日止，借款利息按月利率20‰计算并按月结息支付。朱涛自合同签订之日起，将借款转入周一青在民生银行昆山支行所开立的账户。东浩凌公司作为周一青的保证人，向朱涛提供连带担保责任，保证范围为合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。如果周一青明显无清偿能力的，朱涛可以提前要求东浩凌公司承担连带保证责任。如周一青未能按约履行其还款义务，朱涛无需事先向周一青或其他任何第三人提出付款要求或提起诉讼或仲裁，或采取任何其他手段以实现债权，即可直接要求东浩凌公司履行其在本合同项下的保证责任。三方还约定东浩凌公司的担保责任以大千公司向东浩凌公司提供土地抵押反担保抵押登记完成后生效。并约定合同一式三份，三方各执一份。周一青在借款人栏签字，朱涛在债权人栏签字，东浩凌公司在保证人栏盖章。
2011年8月16日，大千公司与东浩凌公司签订《最高额抵押（反担保）合同》，约定大千公司因工程需要由其法人代表周一青向朱涛借款4000万元，东浩凌公司为周一青提供了保证担保。在东浩凌公司的要求下，大千公司自愿将其所有的位于千灯镇长丰路南侧的土地及地上在建工程作为抵押物，为东浩凌公司提供反担保，以保证东浩凌公司担保的周一青与朱涛所签的《最高额借款合同》的履行。抵押反担保范围为东浩凌公司根据《最高额借款合同》代周一青偿还朱涛的全部债务，含借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金等以及处分抵押物所发生的一切费用及诉讼费、律师费等实现债权的所有费用。大千公司在抵押人栏盖章，东浩凌公司在抵押权人栏盖章，抵押物共有人翟津文在共有人栏签字。
2011年8月19日，东浩凌公司与大千公司办理昆他项（2011）第0790号《国有土地使用权他项权证》，该他项权证载明抵押宗地号为：昆国用（2006）第12006118014号，抵押金额为：2646万元，抵押面积为:33333.3平方米。东浩凌公司与大千公司还于同日至江苏省昆山市正信公证处办理公证，大千公司在公证书上承诺：自愿将坐落于千灯镇长丰路南侧在建工程（土地证号：昆国用〈2006〉第120061180**号，《建设用地规划许可证》编号2005-1566号，《建设工程施工许可证》编号为3205832010111607）作为抵押物，抵押给东浩凌公司，用于借款人周一青向朱涛抵押担保借款4000万元所提供的第三方反担保。如周一青无力偿还该笔到期贷款，大千公司愿意由东浩凌公司对抵押物依法处理，并由东浩凌公司作为第一受益人。
上述合同签订后，朱涛按约向周一青在中国民生银行昆山支行的账户分三次支付借款总计4000万元，具体付款方式为龚学芳于2011年8月19日、9月19日、10月17日分别从朱涛银行卡上取款2000万元、1000万元、1000万元，并随即存入周一青的银行账户。
又查明：由于周一青未能偿还上述借款任何一期本息，朱涛遂要求东浩凌公司代为偿还本息。2013年5月7日、5月8日、5月9日东浩凌公司通过中国民生银行昆山支行分10次向朱涛支付借款本息总计5600万元，每张进账单上均注明代偿周一青借款。
审理过程中，经原审法院要求朱涛到庭接受询问，朱涛陈述：我原来在担保公司工作，亲戚朋友比较多，就委托我做理财。我与周一青、东浩凌公司签订了《最高额借款合同》、《最高额保证合同》，签订合同时周一青说好每月支付利息，但是周一青一直没有支付利息也没有支付本金，我很着急。我用电话向周一青催要，还到周一青公司催要，但周一青都没有给我过我任何钱。于是我就让担保人东浩凌公司代偿，东浩凌公司也同意，东浩凌公司一共支付了我5600万元。我并没有掌握周一青的银行卡，也没有提取款项向其他账户支付利息，如果今后查实有这样的情况，我本人愿意承担责任。
东浩凌公司委托律师代群、魏飞参加诉讼，支付了律师代理费505100元。东浩凌公司于2013年5月23日诉至原审法院，请求法院判令周一青偿还其代付款5600万元、违约金及利息40.5万元（暂按24%的年利率计算至2013年5月20日，应按银行同期贷款利率的四倍，自2013年5月9日起计算至实际给付之日止）、律师费505100元；判令大千公司对周一青的上述债务承担连带偿还责任；东浩凌公司有权对位于江苏省昆山市千灯镇长丰路南侧的土地（地号：1180101421）及地上建筑物进行折价、拍卖、变卖，并对所得款项优先受偿；本案诉讼费用由周一青和大千公司承担。原审审理过程中，东浩凌公司将代付款利息调整为以5600万元为基数，自2013年5月9日起按月利率18‰计算。
原审法院认为：本案的争议焦点在于《最高额借款合同》、《最高额保证合同》及《最高额抵押（反担保）合同》等是否真实，东浩凌公司是否享有追偿权以及各方当事人应承担何种责任。
一、关于合同是否真实。东浩凌公司现持有与周一青、朱涛签订的《最高额借款合同》、《最高额保证合同》，亦持有与大千公司签订的《最高额抵押（反担保）合同》，东浩凌公司提交的合同虽为复印件，但每页均加盖了昆山市国土资源局“此复印件与原件一致”的红章，故上述合同应视同为原件。东浩凌公司、周一青、朱涛、大千公司均在合同上签字或盖章，东浩凌公司又提供储蓄存取款凭条，证明借款4000万元已实际交付至周一青账户，东浩凌公司、大千公司又办理了国有土地他项权证并进行了公证。据此，应认定《最高额借款合同》、《最高额保证合同》及《最高额抵押（反担保）合同》系各方当事人真实意思表示，各方当事人均应按约履行。虽周一青、大千公司抗辩合同内容与当时商谈的内容不一致，又抗辩朱涛在支付4000万元借款的当天就控制周一青的银行卡并转走了巨额款项作为事先扣取的高利贷利息，但周一青、大千公司并未提供有力证据加以证实，朱涛本人亦予以否认，故对周一青、大千公司的抗辩不予采纳。
二、关于东浩凌公司是否享有追偿权。东浩凌公司主张由于周一青未能偿还本案4000万借款的任何一期本息，朱涛遂根据合同约定要求东浩凌公司代为偿还，东浩凌公司于2013年5月向朱涛支付借款本息总计5600万元。周一青、大千公司则辩称东浩凌公司支付朱涛5600万元与被告无关，并非被告要求东浩凌公司代为偿还。东浩凌公司提交的证据能够证明《最高额借款合同》、《最高额保证合同》合法有效且朱涛已经履行出借4000万元给周一青的事实，周一青应按约每月支付利息并按期归还本金。但周一青至今尚未能提供证据证明其支付过朱涛任何一期本金和利息，已属于《最高额保证合同》约定的周一青明显无清偿能力，朱涛可以提前要求东浩凌公司承担保证责任的情况。东浩凌公司和朱涛均表示在代偿前曾多次与周一青、大千公司进行沟通但无法取得联系，这种情况在本案公告送达过程中也能得到反映。再结合大千公司自愿以其土地及地上在建工程作为抵押物为东浩凌公司提供反担保的事实，东浩凌公司同意提前履行担保责任应属于恰当履行。东浩凌公司共为周一青代偿还款本息合计5600万元，由本金4000万元加上1600万元利息（利息按照合同约定以月息20‰计算，自朱涛向周一青支付借款之日起至2013年5月6日止）组成，该利息并未超过中国人民银行公布的银行同期同类贷款基准利率的四倍标准，故东浩凌公司就代偿款5600万元享有合法的追偿权。
三、关于周一青、大千公司应承担的责任范围。根据《中华人民共和国担保法》及其司法解释的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。保证人自行履行保证责任时，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。本案中，东浩凌公司基于《最高额借款合同》、《最高额保证合同》的约定，代债务人周一青履行了偿还5600万元本息的保证责任，东浩凌公司依法取得5600万元的求偿权，可向周一青追偿。虽东浩凌公司和周一青之间针对代偿之后代偿款利息如何计算的问题，未在《最高额借款合同》、《最高额保证合同》中直接进行约定，但在《最高额抵押（反担保）合同》第八条第二款第四项明确约定“归还东浩凌公司垫付款项的利息按照垫付期间18‰月利率计算”，而周一青作为大千公司的代表在该合同上签字，可以证明周一青就东浩凌公司代周一青垫付的款项利息按照垫付期间18‰月利率计算曾与东浩凌公司有过约定，周一青对此利息约定是明知的。现东浩凌公司要求以5600万元为基数按月利率18‰计算利息，有理有据，予以支持。
根据《中华人民共和国物权法》的规定，第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保，反担保适用本法和其他法律的规定。本案中，东浩凌公司和大千公司签订了《最高额抵押（反担保）合同》，大千公司自愿将其所有的位于千灯镇长丰路南侧的土地及地上在建工程作为抵押物，为东浩凌公司代替周一青偿还朱涛的全部债务提供反担保。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，东浩凌公司与大千公司仅就上述千灯镇长丰路南侧的土地办理了抵押登记，抵押金额为2646万元，而未就地上在建工程办理抵押登记，故东浩凌公司仅可在抵押物抵押登记的价值范围内实现优先受偿权。大千公司承担反担保责任后，可以向主债务人周一青追偿。由于《最高额抵押（反担保）合同》确立的大千公司承担责任方式为抵押担保，并非保证担保，故东浩凌公司要求大千公司对周一青的债务承担连带偿还责任，缺乏法律依据，不予支持。
关于律师费。由于《最高额借款合同》、《最高额保证合同》、《最高额抵押（反担保）合同》都约定保证范围和反担保范围包括了律师费，故原审法院认定东浩凌公司支付的律师费505100元由周一青、大千公司承担。
综上，原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十一条、第一百七十九条、第一百八十七条之规定，判决：一、周一青在判决生效后十日内一次性偿还东浩凌公司代偿款人民币5600万元及相应利息（以5600万元为基数自2013年5月9日起至本判决确定的给付期限最后一日止按月利率18‰计算）。二、周一青在判决生效后十日内一次性支付东浩凌公司律师费505100元。三、东浩凌公司有权对大千公司提供抵押的位于千灯镇长丰路南侧的土地折价或者拍卖、变卖后所得价款，在抵押登记的价值2646万元范围内就判决第一项、第二项确定的权利优先受偿。四、驳回东浩凌公司的其他诉讼请求。案件受理费338186元，保全费5000元，共计343186元，由周一青、大千公司负担。
宣判后，东浩凌公司、大千公司和周一青均不服该判决，向本院提起上诉。
东浩凌公司上诉称，东浩凌公司并未放弃对违约金的主张，应当按照中国人民银行同期贷款利率基准利率四倍判决违约金和利息。依据大千公司与东浩凌公司签订的《最高额抵押（反担保）合同》，抵押反担保范围为东浩凌公司根据《最高额借款合同》代周一青偿还朱涛的全部债务，含借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金等以及处分抵押物所发生的一切费用及诉讼费、律师费等实现债权的所有费用，如处置抵押物所得价款不足以清偿上述费用，东浩凌公司有权就不足部分继续向大千公司或抵押物共有人追偿。故依据该约定，大千公司也应当对周一青的还款承担连带责任。请求撤销一审判决，改判大千公司承担连带清偿责任，并按照中国人民银行同期贷款利率基准利率四倍计取利息。
周一青答辩称，双方的合同并未约定周一青需要承担代偿款的利息，东浩凌公司不能依据其与担保人大千公司之间的合同约束周一青,且东浩凌公司主张代偿款项证据不足，请求驳回东浩凌公司的上诉。
大千公司答辩称，东浩凌公司没有追偿权，其付款5600万元无论真假均不是依照合同和法律进行的代偿，朱涛也未向其借款4000万元，其代偿是双方恶意串通，故意损害周一青以及大千公司的利益，违反了合同约定；其利息要求没有合同依据；大千公司签订的抵押担保合同、反担保合同是无效的，公司无权为股东提供担保，违反公司法规定，损害股东以及社会债权人的公共利益，故合同无效。请求驳回东浩凌公司的上诉请求。
大千公司、周一青的上诉称，1、本案借款本金实为2900万元。故担保人超出主债权范围承担担保责任的，不应向其追偿。2、周一青系为了公司借款，不应承担还款责任。3、双方关于律师费的约定系东浩凌公司在向朱涛还款过程中产生的律师费，而非其向大千公司、周一青诉讼自身支付的律师费，原审判决支持律师费没有依据。4、原审判决程序违法：朱涛证言没有质证；没有追加朱涛为本案第三人参加诉讼。请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。
东浩凌公司答辩称，1、东浩凌公司代偿本息5600万元，一审法院已经查明，周一青和大千公司对此有异议应当承担举证责任。2、东浩凌公司依据最高额保证合同约定，承担的保证责任是周一青的借款本金利息违约金等各项费用，东浩凌公司依据合同约定履行保证义务，没有超出主债权的范围。3、一审法院为了查明案件事实，合法传唤相关第三人进行调查，不存在程序违法。4、周一青作为借款人应当承担还款责任。5、依据有关合同约定，东浩凌公司的律师费应当得到支持。6、大千公司与东浩凌公司签订的《最高额抵押（反担保）合同》有效。公司法规定的为股东提供担保时，应当通过股东会决议，首先该规定作为公司内部管理性规定，非强制性规定，同时，反担保合同上有共有人翟津文的签字和周一青的签字，签订合同时，大千公司的股东就是周一青和翟津文，可以认定该抵押反担保合同是得到大千公司全体股东的一致同意。综上，请求驳回周一青和大千公司的上诉请求。
对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院补充查明：大千公司（甲方）和东浩凌公司（乙方）签订的《最高额抵押（反担保）合同》载明“第八条抵押物的处置：一、在乙方为周一青的借款担保期间，出现下列情形之一时，乙方向债权人朱涛承担连带保证责任后，有权通过拍卖等形式直接处置抵押物并从处置抵押物的价款中优先受偿。二、依法处置抵押物所得价款，按下列顺序清偿。1、支付处分抵押物所需的各种费用以及诉讼费、律师费等实现债权的所有费用。2、扣除处分抵押物应缴的各种税费。3、归还乙方代甲方偿还的各种借款利息、罚息、本金、赔偿金、违约金等各种费用。4、归还乙方垫付款项的利息（按乙方垫付期间18‰月利率计算）。5、支付乙方根据本合同第五条规定应收取的违约金。在作上述扣除或支付后，若由余款，退还给甲方。若处置所得价款低于上述1-5项之和，乙方有权就不足部分继续向甲方或抵押物共有人追偿。”
经过双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、东浩凌公司主张大千公司承担连带清偿责任能否成立。二、周一青主张其不应承担还款责任能否成立。三、东浩凌公司主张按照中国人民银行同期贷款利率基准利率四倍计算违约金和利息能否成立。四、大千公司、周一青主张本案借款本金实为2900万元，担保人东浩凌公司超出主债权范围承担担保责任的，不应向其追偿能否成立。五、大千公司、周一青应否承担律师费。六、一审程序是否违法。
关于争议焦点一、东浩凌公司主张大千公司承担连带清偿责任有无法律依据的问题。
本院认为，周一青与朱涛、东浩凌公司签订《最高额借款合同》、《最高额保证合同》，大千公司与东浩凌公司签订《最高额抵押（反担保）合同》系各方当事人真实意思表示，合法、有效，各方均应依约履行。
东浩凌公司提出的其在处置抵押物所得价款后，未获清偿的部分大千公司也应承担责任的上诉理由，本院认为，《最高额抵押（反担保）合同》明确载明，若处置抵押物所得价款不足以清偿东浩凌公司的代偿款、利息等，东浩凌公司有权就不足部分继续向大千公司追偿。依据一审查明事实，大千公司需对东浩凌公司代偿款人民币5600万元及相应利息和律师费505100元承担保证责任，而对于大千公司提供抵押的位于江苏省昆山市千灯镇长丰路南侧的土地折价或者拍卖、变卖后所得价款，东浩凌公司仅在抵押登记的价值2646万元范围享有优先受偿的权利。依据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”故处置该抵押物所得价款不足以清偿东浩凌公司的代偿款等款项，大千公司对于不足部分仍应继续清偿，东浩凌公司的上诉请求符合合同约定，有法律依据，本院予以支持。东浩凌公司有权对大千公司提供抵押的涉案土地在抵押登记的价值2646万元范围内优先受偿,未获清偿的余额由大千公司承担连带清偿责任。
关于争议焦点二、周一青主张其不应承担还款责任能否成立。
本院认为，周一青作为借款人在《最高额借款合同》和《最高额保证合同》签字，且涉案款项亦是存入周一青的银行账户，周一青作为借款合同签订的主体应当承担还款责任。至于周一青借款的用途并不影响周一青承担还款责任，故周一青以其借款系用于大千公司工程需要故其不应承担还款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。大千公司和周一青还提出东浩凌公司和朱涛存在恶意串通的情形，但未能举证证明，也不能证明其合法权益受到侵害，该上诉理由亦不能成立。
关于争议焦点三、东浩凌公司主张按照中国人民银行同期贷款利率基准利率四倍判决违约金和利息能否成立的问题。
本院认为，周一青与朱涛、东浩凌公司签订的《最高额保证合同》约定朱涛可向周一青主张违约责任，并未约定周一青如未能按期还款则构成对东浩凌公司的违约，也未明确约定东浩凌公司代周一青偿还欠款后可向周一青主张违约责任，且东浩凌公司代为偿还的款项中也不包括违约金，故东浩凌公司主张大千公司和周一青应当给付其违约金没有合同依据，不能成立。至于东浩凌公司主张的借款利息原审法院已经作出了判决，其上诉请求按照中国人民银行同期贷款利率基准利率四倍判决违约金和利息因无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点四、大千公司、周一青主张本案借款本金实为2900万元，担保人超出主债权范围承担担保责任的，不应向其追偿有无事实依据的问题。
本院认为，周一青与朱涛、东浩凌公司签订的《最高额借款合同》、《最高额保证合同》以及大千公司与东浩凌公司签订的《最高额抵押（反担保）合同》，均载明周一青向朱涛借款4000万元。上述合同签订后，朱涛向周一青在中国民生银行昆山支行的账户分三次支付4000万元。周一青、大千公司虽称其收到上述款项后朱涛又从卡上转出部分款项给其他人，其仅收到2900万元，对此，应当举证证明。现周一青陈述不能得到朱涛的认可，也不能举证证明其收到相关款项后的转账行为系朱涛指示，其上诉理由没有事实依据，不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点五、大千公司、周一青应否承担律师费的问题。
本院认为，由于《最高额借款合同》、《最高额保证合同》、《最高额抵押（反担保）合同》都约定保证范围和反担保范围包括了律师费，故原审法院认定东浩凌公司支付的律师费505100元由周一青、大千公司承担并无不当，大千公司、周一青该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点六、一审程序是否违法的问题。
本院认为，大千公司、周一青对自己的主张负有举证责任，一审法院已对其释明并给予其一定的举证期限提供证据，符合法律规定；一审法院就本案相关事实向朱涛进行调查、询问，不违法法定程序，大千公司、周一青关于一审程序违法的上诉理由没有法律依据，不能成立，本院不予采信。
综上所述，大千公司、周一青的上诉理由不能成立，东浩凌公司的上诉理由部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持江苏省苏州市中级人民法院(2013)苏中民初字第0061号民事判决第一、二、四项。
二、变更江苏省苏州市中级人民法院(2013)苏中民初字第0061号民事判决第三项为：江苏东浩凌投资担保有限公司有权对昆山大千投资发展有限公司提供抵押的位于江苏省昆山市千灯镇长丰路南侧的土地折价或者拍卖、变卖后所得价款，在抵押登记的价值2646万元范围内就本判决第一项、第二项确定的权利优先受偿。对于上述土地折价或者拍卖、变卖后所得价款优先受偿后仍未获清偿的上述债务的余额，由昆山大千投资发展有限公司承担连带清偿责任。
如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费338186元，保全费5000元，共计343186元，由周一青、昆山大千投资发展有限公司负担339547元，由江苏东浩凌投资担保有限公司负担3639元。二审案件受理费338186元，由上诉人江苏东浩凌投资担保有限公司负担3639元，由上诉人周一青、上诉人昆山大千投资发展有限公司负担334547元。上诉人江苏东浩凌投资担保有限公司预缴二审案件受理费338186元，剩余部分334547元，由本院退还。上诉人周一青、上诉人昆山大千投资发展有限公司预缴二审案件受理费179225.5元，还应负担155321.5元，于本判决生效之日起十日内向本院交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 王政勇
代理审判员 杨 雷
代理审判员 吴晓玲
二〇一五年三月六日
书 记 员 缪 晔