中华人民共和国
广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤20民终248号
上诉人（原审原告）：张健（ZhangJian），男，1965年7月24日出生，现住北京市石景山区，加拿大国籍，
被上诉人（原审被告）：西迪斯（中山）科技有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区逸仙科技园东镇大道旁。
法定代表人：WILLIAMMICHAELCAHILL，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邢晶晶，北京市君合（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶晓晶，北京市君合（广州）律师事务所律师。
上诉人张健因与被上诉人西迪斯（中山）科技有限公司（以下简称西迪斯公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院作出的（2017）粤2071民初13919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
张健上诉请求：撤销一审判决，依法审理并支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：1.西迪斯公司解除劳动关系的真实原因是张健拒绝配合公司继续掩盖虚构高新技术企业资质，骗取国家巨额所得税优惠，以及巧立名目，非法转移利润的违法行为，一审判决对此却没有认定；2.张健与西迪斯公司的劳动关系并未于2017年3月3日解除。首先，2017年3月3日的解除劳动关系通知没有公章，无人签署，没有法律效力，并且西迪斯公司也未向张健送达。其次，张健从未表示不愿意担任其他职务，西迪斯公司也未就担任其他职务与张健进行协商。再次，董事会决议从未向张健公示，张健在仲裁庭审时才知晓董事会决议，董事会决议存在倒签行为，不真实。另外，西迪斯公司未将解除劳动关系的真实原因通知工会，工会也未提供任何意见。并且给工会的通知也没有向张健公示，存在倒签，不真实；3.西迪斯公司解除与张健的劳动关系没有事实与法律依据，同时西迪斯公司也没有提供证据证实双方劳动合同确实无法履行，张健要求自2017年3月3日起继续履行劳动合同理据充足；4.西迪斯公司违法解除劳动关系，依法应对张健造成的损失承担赔偿责任。张健诉请的工资收入损失、25%的赔偿费及其它费用具有事实与法律依据。并且张健从未确认过未报销餐费只有1689.35元，来华签证和居留许可申请费、搬迁费是西迪斯公司违法解除劳动合同给张健造成的损失；5.根据过错原则及法律的价值取向，本案一、二审诉讼费用全部应由西迪斯公司负担。
西迪斯公司辩称，1.西迪斯公司解除与张健的劳动合同合法，解除劳动合同的真实原因应以解除合同通知载明的原因为准；2.双方劳动关系于2017年3月3日解除，从张健的一审诉求来看，张健知晓解除事宜。并且西迪斯公司的人力资源部经理也向张健发出了解除劳动合同的邮件，张健在一审时也确认收到该邮件，所以解除劳动合同的事实不因张健否认而改变；3.张健辩称解除劳动合同的通知没有相关印章和法定代表人的签名而没有效力不能成立，因为人力资源部经理是公司全权授权处理人事的代表，其向张健作出的行为即代表公司；4.西迪斯公司解除与张健的劳动合同已事先通知工会，不存在倒签行为；5.对张健主张的相关费用，西迪斯公司同意一审判决的认定；6.张健要求恢复劳动关系和赔偿工资损失不能成立。
张健向一审法院起诉请求：一、撤销西迪斯公司于2017年3月3日非法解除张健劳动合同的决定；二、西迪斯公司支付张健违法解除劳动合同期间的工资收入损失（每月69901元），并加付应得工资收入损失25%的赔偿费，暂计到2017年6月为349505元；三、西迪斯公司支付劳动合同履行期间和非法解除劳动合同期间张健的其他福利费用支出，包括：1.2017年1-6月手机费：1514.1+642元；2.暂记至2017年6月的交通费：5437+9362元；3.暂记至2017年6月住宿费用6552元；4.暂记至2017年6月的餐费：2938.5+2218元；5.张健2017年4月回加拿大作税务申报的机票15918元；6.张健来华签证和居留许可申请费1600元；7.搬迁费1252元。一审诉讼中，张健明确第一项诉讼请求为：要求撤销西迪斯公司于2017年3月3日非法解除张健劳动合同的决定，并从2017年3月3日起继续履行双方的劳动合同。张健并明确：其仲裁阶段关于工资的请求只主张2017年3-4月份的工资，现在第二项请求主张2017年3-6月的工资，并增加主张要求支付应得工资收入25%的赔偿金；第三项诉讼请求中第1-4项请求，仲裁阶段只主张2017年4月份之前的，现增加主张2017年5-6月份的；第三项请求第2点交通费中的5437元是笔误，应跟仲裁一致，为5403元；第4点餐费中2017年4月之前的餐费应为2938.5元；第三项请求中的第5点机票费与仲裁一致；第6点的来华签证费及居留许可申请费1600元及第7点搬迁费1252元在仲裁阶段没有提出；第三项诉讼请求第2-4小点的交通费、住宿费、餐费计算的起点为2016年6月27日。
一审法院查明事实：张健为加拿大国籍，于2016年6月27日入职西迪斯公司，任总经理。西迪斯公司已为张健办理《外国人就业证》，有效期为2016年6月27日至2017年6月26日。
2016年6月30日，西迪斯公司（甲方）与张健（乙方）签订劳动合同，约定：合同期限从2016年6月27日起至2019年7月31日；乙方的岗位为间接，职务为总经理，从事的工作内容为与公司运营管理相关之工作；月正常工作时间工资为5000元/月；每月15日发上月工资；合同还约定了其他事项。
张健作为西迪斯公司的总经理履行劳动合同至2017年2月17日。当日，西迪斯公司董事会经全体一致书面同意免去张健担任工厂经理的职位，并任命XiongZhenchang(RichardXiong)担任公司的工厂经理，任期自2017年2月17日起。
2017年3月3日，西迪斯公司向张健发出《关于：劳动合同解除通知》，内容为西迪斯公司以张健“在管理公司及跨部门沟通中存在严重问题导致公司内部动作不顺畅，于2017年2月22日及2月27日通知张健参加有关‘沟通技巧的培训’，但张健未给任何回应，也没有参加相关培训，及不胜任工作并拒绝参加公司提供的培训以提高工作能力”为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款规定，与张健解除劳动合同，并根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，支付张健代通知金和法定经济补偿金。
西迪斯公司提交的《外资企业西迪斯（中山）科技有限公司章程》第六条第二十九条规定“经营管理机构应有一名总经理和其他高级经理。总经理由董事会任命。除非由董事会提前免职，……”等内容。西迪斯公司提交的2017年2月22日、27日邮件反映西迪斯公司向张健发出安排一个有关沟通技巧的培训以帮助张健胜任工作，要求张健最后于2月28日下班前作出回复。张健提交的2017年3月3日、27日邮件均反映张健无法继续接受带薪离职状态，不同意西迪斯公司无故要求其停止工作接受培训的安排，并要求立即返回其作为总经理工作岗位的权利和职责。
张健的工资结构为：基本工资5000元+职级工资56701元+岗位／技术／职务4000元+绩效奖金4000元+伙食补贴200元，薪资总额69901元。张健已收到至2017年3月3日的工资。张健主张西迪斯公司违法解除双方劳动合同，其要求西迪斯公司继续履行双方的劳动合同，并支付其违法解除劳动合同期间的工资。
2017年5月9日，张健（申请人）向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决西迪斯公司（被申请人）：一、2017年3月3日起双方继续履行劳动合同；二、支付2017年3月、4月工资139802元（其中3月工资69901元，4月工资69901元）；三、支付2017年1月至4月电话费1514.1元；四、支付截止至2017年5月1日交通费5403元；五、2017年5月租房费用6500元；六、截止至2017年5月1日餐费2852.5元；七、返回加拿大作税务申报的往返机票15918元。2017年7月11日，该会出具中劳人仲案字[2017]1649号仲裁裁决：“驳回申请人的全部仲裁请求。”张健（申请人）不服该裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。
一审诉讼中，双方一致确认张健在任职西迪斯公司期间，西迪斯公司有为张健配备专车。双方确认张健在西迪斯公司最后一天上班时间为2017年2月17日，西迪斯公司从次日起至同年3月3日让张健带薪休假。
一审诉讼中，一审法院询问张健：“原告，如果本案劳动合同没有继续履行的可能性，原告是否在本案中主张解除劳动合同的赔偿金？”张健回答：“不主张赔偿金，要求继续履行劳动合同。”
一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。张健在诉讼中提出的“撤销西迪斯公司于2017年3月3日非法解除张健劳动合同的决定”、“西迪斯公司支付张健来华签证和居留许可申请费1600元”和“西迪斯公司支付张健搬迁费1252元”的诉讼请求，其在仲裁阶段并未提出，这些请求与仲裁请求具有可分性，因未经过仲裁程序，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，一审法院对张健增加的上述请求不作处理。对张健增加的其他请求，因系工资收入损失25%的赔偿款或系相关费用金额的增加，与仲裁请求具有不可分性，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，一审法院对张健增加的其他请求合并审理。根据西迪斯公司与张健签订的劳动合同，张健的职务为总经理。张健在履职过程中，西迪斯公司董事会通过决议，免除张健的经理（总经理）职务，并任命新的经理（总经理）。西迪斯公司对张健进行免职，并没有给出任何的理由。在免除张健职务之后，西迪斯公司从2017年2月18日日起至同年3月3日让张健带薪休假，但在其休假期间，与其解除劳动关系，西迪斯公司的解雇行为明显理据不足，系违法解雇行为。双方争议的焦点为：一、张健要求继续履行劳动合同有无现实可能性；二、西迪斯公司应否向张健支付工资收入损失和其他福利待遇。
关于焦点一。一审法院已认定西迪斯公司违法解雇张健，张健是要求继续履行劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”根据一审法院上述认定，张健与西迪斯公司之间的劳动合同，因西迪斯公司违法解除于2017年3月3日终止。由于张健在西迪斯公司担任的职务为总经理，西迪斯公司董事会已于2017年2月17日免除张健总经理的职务，并于当日任命新的总经理，而张健又不愿意在西迪斯公司担任其他职务，张健要求继续履行劳动合同已无现实可能性。据此，可认定本案情况符合上述法律规定中“劳动合同已经不能继续履行”的情形，故一审法院对张健要求继续履行劳动合同的诉讼请求，不予支持。张健在本案中以继续履行劳动合同的方式要求西迪斯公司承担违法解除劳动合同的责任，但双方劳动合同已经不能继续履行，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，张健可以要求西迪斯公司承担违法解除劳动合同的赔偿金，但其明确不在本案主张，其可以另行主张。
关于焦点二。由于双方劳动合同已经不能继续履行，张健要求西迪斯公司支付违法解除劳动合同期间的工资收入和加付应得工资收入损失25%的赔偿费的诉讼请求，缺乏法律依据，一审法院予以驳回。对张健主张的相关福利费用诉求，因张健已于2017年3月3日离职，对其主张的离职后的相应福利待遇（手机费、交通费、住宿费、餐费）诉求，因缺乏事实依据，一审法院不予支持。对张健主张的在职期间的相应福利待遇（手机费、交通费、住宿费、餐费）诉求，一审法院作如下分析：
关于张健主张的在职期间的手机费诉求。根据张健提交的2016年9月22日工作邮件，张健的电话费为实报实销。张健提交的经西迪斯公司确认的电话单据显示，张健2017年1月和2017年2月的电话费分别为516元和401.10元。西迪斯公司应按约定向张健支付以上电话费917.10元（516元+401.10元）。
关于张健主张的在职期间的交通费、住宿费诉求。张健提交的邀请信反映，西迪斯公司承担张健来华的交通、住宿等费用。从文意上理解，该交通费和住宿费是指张健从加拿大到工作地中山市的交通费和住宿费，而张健来中山履职的来程交通费和住宿费已由西迪斯公司报销。张健主张的交通费、住宿费不属于双方约定的支付范围，没有约定的依据，一审法院不予支持。
关于张健主张的在职期间的餐费诉求。张健的工资中部分数额是以餐费形式报销冲抵，即由西迪斯公司在张健每月工资中扣除一定的费用，之后由张健用餐费发票报销冲抵。经双方在诉讼中对数，双方确认张健在职期间未报销的餐费为1689.35元。张健要求西迪斯公司返还，西迪斯公司同意支付，但认为张健应提供相应的发票且以办理好离职交接手续为条件。一审法院认为，该1689.35元系西迪斯公司根据双方约定扣除的工资款，虽然双方约定由张健用餐费发票报销冲抵，但因张健已经离职，西迪斯公司应无条件返还给张健。
另外，对张健要求西迪斯公司支付2017年4月回加拿大作税务申报的机票款15918元的诉求，因没有约定的依据，一审法院予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、西迪斯公司于判决生效之日起三日内向张健支付2017年1月、2月的电话费917.10元；二、西迪斯公司于判决生效之日起三日内向张健返还1689.35元；三、驳回张健的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由张健负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，一审庭审中，张健称其于2017年3月3日收到西迪斯公司向其发送的解除劳动合同通知书电子邮件，又称于2017年3月16日收到该邮件，二审中，张健却称没有收到该邮件。
张健的手机话费为实报实销，双方确认张健2017年1月1日前的手机话费已报销。张健提供的发票显示其2017年1月、2月的手机话费分别为516元、401.1元，尚未报销。
西迪斯公司向张健发出的邀请信反映，张健来华的交通、住宿等费用由西迪斯公司负担。西迪斯公司解释称来华的交通、住宿费是张健从加拿大来中山入职所支出的交通费、住宿费，且该部分张健已报销。张健确认从加拿大来中山入职的交通费、住宿费已报销，并明确其主张的交通费为其入职后至2017年6月份的交通费。双方确认西迪斯公司有为张健配备专车。张健确认其在职期间的住宿费已经报销，其主张的住宿费是离职之后产生的。
一审庭审中双方确认张健在职期间未报销的餐费为1689.35元，西迪斯公司同意向张健支付。
本院认为，本案系劳动合同纠纷,具有涉外因素,根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律”的规定，确定以中华人民共和国法律作为审理本案纠纷的准据法。
一、关于张健在一审诉讼中新增加诉讼请求的问题。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”张健在一审诉讼中新增加的“撤销西迪斯公司于2017年3月3日非法解除张健劳动合同的决定”、“西迪斯公司支付张健来华签证和居留许可申请费1600元”和“西迪斯公司支付张健搬迁费1252元”的诉讼请求，与本案劳动争议具有可分性，属独立的劳动争议，一审法院依据上述规定不予审理正确，张健可另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。张健在一审诉讼中新增加的工资收入损失25%的赔偿费以及增加的工资收入损失及相关费用金额，与本案劳动争议具有不可分性，一审法院根据上述规定予以合并审理正确。
二、关于双方劳动关系是否已解除的问题。
张健于一审中确认已收到西迪斯公司向其发送的解除劳动合同通知书电子邮件，二审中却予以否认，但未提供相反证据予以推翻，为此，本院采信张健于一审中确认的上述事实，并认定西迪斯公司已通过电子邮件方式明确告知张健解除劳动合同，双方劳动关系于2017年3月3日解除。张健所持解除劳动合同通知没有盖章、签署而没有法律效力，双方劳动关系没有解除的主张，没有依据，本院不予采信。
三、关于张健诉请的继续履行劳动合同问题。
一审判决已认定西迪斯公司系违法解除与张健的劳动关系，西迪斯公司并未提起上诉，视为同意一审判决，本院予以确认。至于张健诉请的继续履行劳动合同问题，因张健的总经理职务已被西迪斯公司董事会于2017年2月17日免除，西迪斯公司并于当日任命了新的总经理，且张健又不愿意在西迪斯公司担任其它职务，故双方劳动合同已客观不能继续履行，对张健要求继续履行劳动合同的诉求，本院不予支持。
另，一审判决对张健诉请的工资收入损失、工资收入损失25%的赔偿费以及其它福利待遇费用，理由阐述充分，处理得当，本院予以确认。
综上所述，张健的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由张健负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 莉
审判员 梁艳凤
审判员 卢俊辉
二〇一八年四月三日
书记员 李秀连