西安铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
(2017)陕71行终61号
上诉人（原审原告）刘正直，男，汉族。
委托代理人刘从敏，男，汉族。系上诉人刘正直之子。
被上诉人（原审被告）安康市国土资源局。住所地：安康市汉滨区黄沟路*号。
法定代表人廖坤波，局长。
委托代理人晏朝辉，安康市国土资源局干部。
委托代理人朱斌，安康市国土资源局干部。
原审第三人史秉铭，男，汉族。
上诉刘正直因诉被上诉人安康市国土资源局、原审第三人史秉铭不履行法定职责一案，不服安康铁路运输法院（2016）陕7101行初86号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘正直及其委托代理人刘从敏，被上诉人安康市国土资源局的委托代理人晏朝辉，原审第三人史秉铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，刘正直房屋与史秉铭等史姓五户房屋东西相邻，刘正直居东，史秉铭等史姓五户居西，相邻之间有一共用通道，史秉铭持有安国用（91）字第2942号《国有土地使用证》载明，该宗土地有南北共用通道一条，东西共用通道两条，史秉铭居住在东西通道北边一条的西段。刘正直与史秉铭等史姓五户因共用通道的使用权存在争议，历经各级政府和人民法院多次处理，安康市人民政府于2016年9月21日作出安地处发[2016]1号《土地权属争议处理决定书》，决定：刘正直现房屋西墙与史姓五户直接相邻的通道部分14.93平方米追加刘正直享有共有土地使用权，作为各方截水、排水、通行、通风、采光使用。刘正直对此决定不服尚在行政复议当中。2015年4月，史秉铭拆旧建新，刘正直于2015年4月23日和4月30日向安康市国土资源局提出申请，请求对史秉铭改变争议土地现状，责令拆除建筑物，恢复原状。2015年5月7日，安康市国土资源局进行现场核查，发现史秉铭正在动工建房，史秉铭出具了安国用（91）字第2942号《国有土地使用证》。2015年5月9日，安康市国土资源局会同安康市城乡建设规划局到史秉铭建房现场进行制止，责令其停止施工并要求办理规划审批手续。
安康市城乡建设规划局已于2015年4月17日对该案进行了立案查处，并作出安市城规监罚告第0004083号《行政处罚事先告知书》，拟对史秉铭因未取得规划审批手续擅自建设的行为作出立即停工的行政决定。2015年7月13日，安康市城乡建设规划局再次作出安市城规监罚告第0004419号《行政处罚事先告知书》，拟对史秉铭因未取得规划审批手续擅自建设的行为作出拆除违建的行政决定。2015年9月28日，安康市城乡建设规划局作出安市城规（罚）字第（2015）035号《行政处罚决定书》，责令当事人七日内自行拆除位于汉滨区慈善巷2号违法建筑，逾期不执行，将依法对该处违法建筑进行拆除的处罚决定。刘正直认为安康市城乡建设规划局对史秉铭无建设工程规划许可证违法建房不履行法定职责，于2015年8月4日向安康市汉滨区人民法院提起行政诉讼，安康市汉滨区人民法院作出（2015）汉滨行初字第00033号行政判决书，判决确认安康市城乡建设规划局拖延履行法定职责行为违法。
原审法院审理认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……。”《陕西省城乡规划条例》第三十八条规定：“在城市、镇规划区内建设建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程的，建设单位或者个人应当向设区的市、县（市）城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。……。”等规定，史秉铭在已确权的国有土地上建设应在城市规划部门办理相关审批手续。刘正直于2015年4月23日和4月30日向安康市国土资源局提出申请，要求对史秉铭改变争议土地现状，责令拆除建筑物，恢复原状的请求，安康市城乡建设规划局已于2015年4月17日对该案进行了立案查处，并做出了行政处罚，安康市汉滨区人民法院对安康市城乡建设规划局拖延履行法定职责行为判决确认违法。安康市城乡建设规划局已对史秉铭的行为作出行政处罚决定，安康市国土资源局不再作出行政处罚是符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条的规定。故对刘正直的诉请，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（三）之规定，判决：驳回原告刘正直要求确认被告安康市国土资源局不查处第三人建房行为违法，不履行法定职责和立即查处第三人非法建房行为的诉讼请求。
刘正直不服一审判决，向本院提出上诉称，1、安康市中级人民法院（2006）安中行再字第2号行政判决书已撤销了史秉铭的《国有土地使用证》，史秉铭持有的《国有土地使用证》已不具有法律效力。史秉铭在没有使用权的土地上建房属于违法占地，被上诉人应按《国土资源行政处罚办法》、《土地监察暂行规定》的规定对史秉铭进行查处。2、一审法院对被上诉人提交的证据认定错误，被上诉人提交的证据不能证明其已经依据《国土资源行政处罚办法》对史秉铭的土地违法行为进行了查处。3、上诉人提交的证据能证明史秉铭持有的《国有土地使用证》已不具有法律效力，一审法院认定上诉人提交的证据与案件无关，属于证据认定错误。4、安康市城乡建设规划局对史秉铭作出行政处罚，不影响被上诉人安康市国土资源局对史秉铭的土地违法行为作出行政处罚，一审法院认为被上诉人不再作出行政处罚是符合《行政处罚法》第二十四条的规定，属于适用法律错误。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，故提起上诉，请求：l、撤销安康铁路运输法院（2016）陕7101行初86号行政判决书；2、依法改判，确认安康市国土资源局不查处史秉铭非法建房的行为违法，并判令安康市国土资源局履行法定职责，立即查处史秉铭的非法建房行为；3、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人安康市国土资源局辩称，一、刘正直分别于2015年4月23日和4月30日向安康市国土资源执法监察局江南大队提出举报，要求制止史秉铭的土地违法行为。2015年5月7日，安康市国土资源执法监察局江南大队经现场核查，发现史秉铭建房位置在安国用（91）字第2942号《国有土地使用证》已确权的史姓五户的土地使用权范围内，判定史秉铭建设行为不属于违法占地,并告知史秉铭应到规划部门完善相关审批手续。2015年5月9日，被上诉人会同安康市规划局再次到史秉铭建房现场进行制止，责令其停止施工并按规定办理规划审批手续。故被上诉人的行政行为符合《中华民共和国土地管理法》第六十七条规定。二、史秉铭建房位置是在安国用（91）字第2942号《国有土地使用证》确权的史姓五户共用东西过道的西头，该区域并不在刘正直与史姓五户的土地权属争议范围内，也不影响刘正直的正常生活出行。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、《陕西省城乡规划条例》第三十八条的规定，史秉铭在已确权的国有土地上建设应在城市规划部门办理相关审批手续，未经批准擅自建设的行为应接受《城乡规划法》的责任追究。三、规划执法履职在先，国土部门不再作出行政行为。2015年4月17日，安康市城乡建设规划局对该案进行了立案查处，2015年9月28日，安康市城乡建设规划局作出安市城规（罚）字第（2015）035号《行政处罚决定书》，责令当事人七日内自行拆除位于汉滨区慈善巷2号违法建筑，逾期不执行，将依法对该处违法建筑进行拆除的处罚决定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条的规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚的规定，安康市城乡建设规划局已对史秉铭行为作出行政处罚决定，安康市国土资源局不是此案件的查处主体。综上，上诉人刘正直的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的诉讼请求。
原审第三人史秉铭述称，史姓在满清就祖居慈善巷2号，1954年史姓与刘正直家因房屋土地纠纷经原安康县法院调解已达成协议，明确了四至地界。1980年刘某某（刘正直之父）拆旧建新房时，与史姓协商，刘某某同意在其原址上建房，史姓同意拆除毛石墙。1991年6月8日，刘某某办理国有土地使用证时，引用了1954年的调解书的第一条，经四邻和居民委员会签字盖章。在1991年6月9日现场勘查记录中，又重新确认了四址。1992年刘某某去世，刘正直继承了房地产权，1996年刘正直在办理私有房屋所有权登记时，明确四界是以自墙外皮为界。安康市人民政府安地处发（2016）1号土地权属争议决定书，已经对上诉人与第三人争议土地权属作出处理。综上，第三人在原房址上拆旧建新，并未在有争议的土地上建房，请求法院依法判决。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院另查明：刘正直不服安康市人民政府作出的安地处发[2016]1号《土地权属争议处理决定书》，向陕西省人民政府申请行政复议，陕西省人民政府作出陕政复决字[2016]44号《行政复议决定书》，决定维持安康市人民政府作出的安地处发[2016]1号《土地权属争议处理决定书》。刘正直对安康市人民政府作出的安地处发[2016]1号《土地权属争议处理决定书》和陕西省人民政府作出的陕政复决字[2016]44号《行政复议决定书》不服，向本院起诉，该案正在审理中。
本院认为，上诉人刘正直向安康市国土资源局提交《史秉铭违法建房改变争议土地现状举报书》，要求安康市国土资源局依法制止史秉铭在争议土地上建房，改变争议土地现状的违法行为，并责令史秉铭拆除违法建筑物，恢复原状。安康市国土资源局收到刘正直的举报后，已于2015年5月7日到场核查，并协调安康市城乡建设规划局于2015年5月9日共同到场制止史秉铭建房，责令史秉铭停止施工。上诉人刘正直要求被上诉人安康市国土资源局责令史秉铭拆除建筑物，安康市城乡建设规划局已于2015年9月28日作出《行政处罚决定书》，责令史秉铭七日内自行拆除位于汉滨区慈善巷2号违法建筑。综上，上诉人刘正直要求被上诉人责令史秉铭拆除建筑物，已经安康市城乡建设规划局安市城规（罚）字第（2015）035号《行政处罚决定书》实现，被上诉人安康市国土资源局对上诉人刘正直要求被上诉人履行责令史秉铭拆除违法建筑的职责，已无必要。一审判决驳回刘正直的诉讼请求正确，本院予以维持。上诉人刘正直的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元（刘正直已预交），由上诉人刘正直负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 古 晓
审 判 员 程淑芹
代理审判员 周玲玲
二〇一七年三月九日
书 记 员 李 盈