江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏05民终447号
上诉人（原审原告）:王洪惠，男，1970年2月17日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：李桃梅，浙江良济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陶新华，男，1970年9月4日出生，汉族，住江苏省常熟市。
委托诉讼代理人：华元，江苏华元民信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邵丽芳，女，1969年3月22日出生，汉族，住江苏省常熟市。
委托诉讼代理人：华元，江苏华元民信律师事务所律师。
上诉人王洪惠因与被上诉人陶新华、邵丽芳返还财务纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院(2017)苏0581民初6515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王洪惠的上诉请求：撤销原判，改判支持王洪惠的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由陶新华、邵丽芳承担。事实和理由：一、一审判决认定“双方已经达成了对外投资的合意”与事实不符。王洪惠转账给陶新华350万元，是由于陶新华称有好的项目邀请投资，陶新华实际是否投资，王洪惠至今不明。二、350万元实际是否投资应由陶新华进行举证。如没有进行投资，陶新华应当返还。如果进行了投资，则法院应当进一步查清投资的项目金额盈亏等情况。三、陶新华抗辩350万元是用于归还50万元借款及垫付款300万元不能成立。四、陶新华应当返还王洪惠350万元及相应利息损失。
陶新华、邵丽芳辩称，一、王洪惠是对张琳投资，而非对陶新华投资。要求陶新华返还投资款没有事实和法律依据。二、王洪惠主张双方没有达成对外投资合意，陶新华没有将收取的款项用于投资与事实不符。三、王洪惠没有提供证据证明其向陶新华的转账即是向陶新华的投资。
王洪惠向一审法院起诉请求：陶新华返还投资款本金35010万元，赔偿利息损失（自2008年6月20日起按年利率10%计算至实际履行之日），诉讼费由陶新华、邵丽芳承担。
一审法院认定事实：王洪惠为洪炜布业（常熟）有限公司的法定代表人。2002年至2014年期间陶新华为常熟市虹桥包装材料有限公司的法定代表人。
2008年1月4日洪炜布业（常熟）有限公司以银行转账方式支付常熟市虹桥包装材料有限公司75万元；2008年4月18日陶新华以银行本票的方式支付王洪惠50万元；2008年4月18日王洪惠以银行本票方式支付案外人黄正江20万元；2008年4月22日常熟市虹桥包装材料有限公司以银行转账方式支付洪炜布业（常熟）有限公司30万元；2008年4月23日王洪惠以银行本票方式支付陶新华30万元；2008年6月12日陶新华向案外人张琳汇款300万元；2008年6月19日王洪惠向陶新华汇款350万元；2008年7月4日陶新华向案外人张琳汇款200万元；2008年7月7日陶新华向案外人吴之刚汇款330万元。
另查明：陶新华、邵丽芳系夫妻关系，1992年12月21日登记结婚。
又查明：陶新华、张琳均未支付过王洪惠红利或回报。
再查明：常熟市用臣通讯设备有限公司于2012年3月13日经常熟市市场监督管理局核准成立，法定代表人为陶新华，股东为陶新华和张琳。2012年7月该公司以生意不好、未经营为由申请注销，常熟市国家税务局审核后于2012年8月同意注销，2017年3月10日该公司经常熟市市场监督管理局核准注销。
陶新华陈述，上诉人、陶新华、金雪春、金轶刚（音）四人共向案外人张琳投资830万元，均由陶新华汇至张琳，具体是：2008年6月12日陶新华向张琳汇款的300万元；2008年6月20日陶新华向案外人吴之刚汇款的200万元；2008年7月7日陶新华向案外人吴之刚汇款的330万元。后两笔款项共计530万元是汇至吴之刚，由吴之刚代张琳收取的投资款。陶新华称其将上述款项汇给张琳后，2014年下半年张琳失联。张琳从未给其出具收条或借条。其也从未收到张琳的分红，未曾向张琳主张过权利。对于2008年7月4日嗯。上诉人陶新华汇给张琳的200万元，陶新华称是出借给张琳的。
在原一审案件第一次庭审时，承办法官问王洪惠：“事后，2008年以后到现在，你方何时向陶新华催款？”王洪惠方陈述：“2014年向陶新华催要款项。在陶新华投资的公司因欠款被起诉以及房产被法院查封后。”
审理中，一审法院依王洪惠申请至银行调取了陶新华的银行流水明细，显示2008年6月20日转出2000090元（未能查出交易对方信息），2008年6月23日陶新华从该账户转入常熟市虹桥包装材料有限公司175万元。王洪惠认为陶新华虽以投资为名，要求王洪惠转账350万元，但资金进入陶新华账户后，查看陶新华的资金走向发现，陶新华根本没有用于投资；2008年6月23日的175万元，是由陶新华转给常熟市虹桥包装材料有限公司，再由常熟市虹桥包装材料有限公司归还洪炜布业（常熟）有限公司，由此可见，陶新华实际是骗取了王洪惠的资金，用于自己清偿债务或其他目的。陶新华则认为，350万元本来就分为两笔，其中50万元是一笔，另外300万元是王洪惠归还陶新华之前帮王洪惠付给张琳的投资款，所以350万元进入陶新华账户后如何使用，是陶新华自己的事情，同王洪惠无关。
上述事实，由王洪惠提供的银行卡取款凭条、进账单、境内汇款申请书和二陶新华结婚申请书、营业执照、企业信用信息公示报告，陶新华提供的电汇凭证、境内汇款申请书、公司准予变更登记通知书、注销税务登记申请审批表，（2016）苏0581民初3896号案件案卷材料、（2016）苏05民终7269号案件案卷材料、本院调取材料及当事人庭审陈述等证据予以证实。
本案争议焦点如下：王洪惠的投资款有无实际投资，陶新华是否应承担返还投资款的责任。
王洪惠认为，2008年6月19日，王洪惠向陶新华转账350万元作为投资款。陶新华收款后一直未向王洪惠披露所投项目详情。出于对陶新华的信任，王洪惠多年来一直以为所投项目尚处于投入期。2015年下半年，王洪惠得知陶新华因结欠银行保证债务被诉，于是向陶新华提出进一步明确股权投资权利义务。但陶新华却以各种理由拖延至今。鉴于至今王洪惠与陶新华之间并未就投资标的、盈亏分担、投资比例等必备事项协商一致达成协议;王洪惠与陶新华现在不愿也不可能协商一致缔约；陶新华占用王洪惠资金不予返还。王洪惠划转款项时名为投资款但实质上事后双方并未最终达成投资合约且缔约失败，陶新华应当承担返还已收投资款本金并赔偿王洪惠资金利息损失的责任。
陶新华认为，王洪惠的诉请没有依据，王洪惠向陶新华打款，实际是王洪惠还款，2008年4月18日王洪惠向陶新华借款50万元，陶新华通过本票方式交付，王洪惠、陶新华与案外人张琳商量预备各自向其投资，后王洪惠决定投资300万，由于王洪惠资金紧张，于是要求陶新华垫付300万元，垫付款作为王洪惠向陶新华的借款，后2008年6月18日王洪惠将350万支付给陶新华，因此本案的诉请是不存在的，请求法院予以驳回。
关于投资过程，王洪惠陈述：2008年5月底6月初的时候，陶新华打其电话说有一笔好的投资项目，其就汇给陶新华350万。到了2009年春节的时候，其问陶新华投资怎么样了，陶新华说马上就快结束了。当时其问陶新华是投资到哪里去了，陶新华说是烟台万华。其知道烟台万华是上市公司，问具体是什么项目，陶新华说是烟台万华的控股公司收购匈牙利博苏化学，基于是好朋友其就没有再多问了。2010年春节的时候其又去问陶新华，陶新华还是称快出来了，那个时候开始其就有点怀疑陶新华了。2016年春节前，其叫金雪春和朱利峰两个人一起与陶新华协调返还其投资款事宜，陶新华当时答应还其本金，后来又不愿意当场写承诺书。王洪惠投资时并不认识张琳，后来通过陶新华介绍认识了张琳，在常熟见过张琳，在深圳也见过，最多见过五六次面。
陶新华陈述：2008年的时候，张琳说有一个化工项目非常好，其和王洪惠等人都表示很感兴趣。王洪惠说当时他手里没有人民币，有外汇快到期了，让其先帮王洪惠垫付一下，其当时手里确实有资金，就帮王洪惠垫付300万元直接汇给了张琳。当时一共有其、王洪惠、金雪春、金轶刚（音）四人共向案外人张琳投资830万，其中金雪春投资了300万元，金轶刚投资了50万元，其投资了180万元，王洪惠投资了300万元，其他三人均把投资款汇至其后，由其全部汇至张琳（其中300万元汇至张琳，另530万元是汇至张琳指定的吴之刚）。2010年左右金雪春、金轶刚退股，金雪春、金轶刚将投资给张琳的股份作价400万元转让给了其。2014年下半年他们就联系不上张琳了。张琳失联以后，王洪惠要求其写个借条给他，其没同意。2016年春节王洪惠找了金雪春、朱利峰约其到天铭大酒店喝茶，期间王洪惠提到借款的事情，其说王洪惠这不是开玩笑么，没有向王洪惠借过，然后就不欢而散了。张琳只说收益很大，至于什么时候给收益、怎么给，没有确定，他就说估计一年左右投资就结束。张琳如果返还投资收益的话，是按照股份各付各的。张琳与其没有签订任何协议。其从未收到张琳的分红，也没有向张琳主张权利。
陶新华在原二审时申请证人霍某出庭作证，证明目的是霍某听王洪惠、陶新华说过钱用于投资张琳，且是共同投资张琳。证人霍某陈述：其和陶新华、王洪惠都是朋友。其认识王洪惠比陶新华早一点，认识王洪惠超过六年了。2008年的时候，王洪惠曾转给陶新华一笔钱，具体数字不清楚。其认识他们的时候这笔转账已经发生，其知道这笔钱是用于投资什么东西，但具体投资什么其不清楚。其听他们两个说投资给了张琳。王洪惠对证人证言质证后认为，该350万元确实是用于投资，但不认可是投资给张琳，双方没有达成共同投资的合意，也没有共同投资的行为，至于陶新华收到款项后真实的用途不清楚。陶新华对证人证言无异议。
原二审中，王洪惠提交了其与霍某的手机通话录音及文字整理材料，文字整理材料摘录如下：“王：哪能？霍：现在又变得不是烟台万华哉，现在又变得其他了。……霍：是的，他现在，阿惠我告诉你听你，外面也不要去说，他现在用这个项目，投资项目大概2400万，好像是什么天然气那方面的，用这个，来说你这个钱投资到这个项目中。所以现在这个项目想来肯定是不成功的，那么你这些钱也等于是没有了。……”王洪惠认为霍某出庭作证后给王洪惠打电话，王洪惠进行了录音，通过该录音内容可以证明霍某的庭审作证受到了陶新华的诱导和压力，霍某的证人证言不能采信；在录音的第一句，霍某很诧异地说现在又不是烟台万华，又变其他了，只字未提张琳；霍某在录音中肯定了王洪惠向陶新华投资的这笔钱，并多次称这笔钱肯定存在等，由此可见陶新华所述的还款根本不成立，也证明了王洪惠所述的向陶新华支付350万元是以投资的名义。陶新华对录音的真实性不予认可，认为霍某在法庭的陈述效力高于录音效力；从霍某与王洪惠的谈话录音中可以证明陶新华的主张即陶新华和王洪惠一起去投资；证人证明了陶新华确实去投资了，王洪惠也是明知的，只是霍某认为投资的项目不是原来那一个，所以这份证据反而能证明陶新华的观点。
一审法院认为，王洪惠主张其于2008年6月19日向陶新华转账350万元是用于投资，而根据陶新华的庭审陈述可以确认陶新华实质上认可2008年6月19日王洪惠转账给其的350万元中的300万元系王洪惠用于投资的投资款，王洪惠将投资款汇至陶新华，可以印证双方已经达成了对外投资的合意。至于陶新华有无将收取的款项实际用于对外投资，陶新华认为王洪惠与陶新华是共同投资关系，且已投资给了张琳。王洪惠则称陶新华是以投资为名要求王洪惠将投资款汇至陶新华，至于陶新华有无实际对外投资不清楚。一审法院认为，王洪惠于2008年将投资款汇至陶新华，根据王洪惠在原一审中的陈述其在2014年才开始向陶新华催讨款项。长达六年左右的时间，如果投资款一直未实际投资，且无收益回报，王洪惠却未予催讨，不合常理。而在本案审理中，王洪惠陈述其投资后分别在2009年、2010年春节问陶新华投资的事情怎么样了，陶新华说快结束了，当时问投资到哪里了，陶新华说是烟台万华。根据王洪惠的上述陈述，可以认定其也认可其汇至陶新华的款项确系用于投资。而从证人霍某庭审时的证人证言及霍某与王洪惠的通话内容来看，也能印证事实上王洪惠汇给陶新华的款项已进行了投资。现王洪惠主张双方没有达成对外投资合意、陶新华没有将收取的款项实际用于对外投资，与事实不符，且不符合常理，法院不予采信。王洪惠据此要求陶新华返还投资款，无事实和法律依据，法院不予支持。王洪惠认为2008年6月23日陶新华转入常熟市虹桥包装材料有限公司的175万元是陶新华骗取王洪惠的资金后清偿债务等，并据此主张王洪惠的投资款并未实际用于投资。法院认为由于金钱系种类物，而非特定物，仅凭上述款项支取情况不足以证明王洪惠该主张，故对王洪惠的该主张不予采信。
对于王洪惠于2008年6月19日向陶新华汇款的350万元，王洪惠认为该350万元均系投资款；陶新华则认为该350万元中的50万元为王洪惠向其借款后的还款，另300万元是陶新华为王洪惠垫付投资款300万元后王洪惠的还款。王洪惠、陶新华为证明各自主张，分别提供了多笔王洪惠与陶新华之间、王洪惠为法定代表人的公司与陶新华为法定代表人的公司之间的款项往来凭证，根据庭审双方提供的证据及双方的陈述，可以确认双方及其名下公司资金往来频繁。由于本案所涉及的为投资款，对于双方各自举证的其他款项不予理涉。如王洪惠、陶新华双方认为其他款项往来账目不平，由相关主体另行结算、主张。基于王洪惠现有的诉讼主张，对于王洪惠的投资款实际投资了何项目、具体投资金额、投资盈亏、如何结算，本案不予理涉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决驳回王洪惠的全部诉讼请求。案件受理费55900元、保全费5000元，合计60900元，由王洪惠负担。
二审经审理查明的事实与一审一致。
二审另查明，王洪惠在2017年8月18日一审法院第二次开庭时陈述见过张琳最多七次，问过张琳烟台万华项目怎么样，张琳说项目很好，
二审中，王洪惠提供了一份与陶新华等人协调350万元款项归还的录音。陶新华质证认为录音与王洪惠整理的文字稿内容不完全一致，是经过王洪惠整理剪辑的，与金学春、朱利峰的书面证词不一致。
本院认为：王洪惠向一审法院提起诉讼，认为2008年6月19日汇给陶新华的350万元系投资款，应由陶新华予以返还。陶新华除认为其中50万元是王洪惠对其的还款外，认可300万元是投资性质，但认为是王洪惠向案外人张琳的投资款，且陶新华也参与共同向张琳投资。陶新华对其抗辩提供了双方间款项往来等证据予以证明，与王洪惠在一审中陈述曾向张琳询问投资项目情况能够互相印证，王洪惠在审理中申请的证人霍某亦证实听王洪惠和陶新华说投资给了张琳。因此，王洪惠在本案中对350万元是投资给陶新华，应由陶新华予以返还的主张应承担举证责任。但王洪惠未能提供相关证据，应承担举证不能的不利后果。
综上，王洪惠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费55900元，由上诉人王洪惠负担。
本判决为终审判决。
审判长 王稚群
审判员 杨 兵
审判员 沈维佳
二〇一八年二月二十三日
书记员 沈华君