黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）庆民二民初字第37号
原告：沈阳山盟建设集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市皇姑区昆山中路145号。
法定代表人：刘培华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李子君，黑龙江龙凤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张涛，黑龙江龙凤律师事务所律师。
被告：大庆益海房地产开发有限公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区万峰路36号注塑工业园区综合楼。
法定代表人：曲凤海，该公司经理
委托诉讼代理人：孙宗轩，黑龙江远东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王宁，黑龙江远东律师事务所律师。
原告沈阳山盟建设集团有限公司（以下简称山盟公司）与被告大庆益海房地产开发有限公司（以下简称益海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭审理本案。被告益海公司在答辩期内向本院提出了管辖权异议，本院立案庭于2015年1月14日作出了（2015）庆立民初字第4号民事裁定书，裁定：驳回被告益海公司对本案管辖权提出的异议。被告益海公司对此不服，向黑龙江省高级人民法院提起上诉。黑龙江省高级人民法院于2015年10月10日作出（2015）黑高立商终字第9号民事裁定书，裁定：驳回上诉、维持原裁定。案件进入审理程序后，2015年12月3日，组织双方当事人进行了证据交换。2016年1月25日、2016年4月18日、2016年9月1日进行了三次法庭调查。2016年1月29日，公开开庭进行了审理，原告山盟公司委托诉讼代理人李子君、张涛，被告益海公司委托诉讼代理人王宁、孙宗轩到庭参加诉讼。2016年9月7日，因须以另一案的审理结果为依据，本院作出（2014）庆民二民初字第37号民事裁定书中止本案审理。2016年11月28日，本案恢复审理，合议庭由审判长臧国燕、代理审判员赵丹晖、代理审判员齐少游变更为审判长臧国燕、审判员刘振影、代理审判员齐少游。本案现已审理终结。
山盟公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告益海公司给付大庆益海商务中心·御湖湾A区项目工程款49,995,996元；2.请求判令被告益海公司支付逾期付款违约金（自2014年12月9日至给付完毕之日止，其比例或者数额为每日历天应赔付额度为合同价款1‰）；3.请求判令被告益海公司承担本案保全费及诉讼费用。事实和理由：原、被告于2013年3月17日签订《黑龙江省建设工程施工合同》（大庆益海商务中心·御湖湾A区项目），工程开工日期为2013年3月11日，竣工日期为2014年5月30日。工程款采用的计价方式为定额计价，暂定金额251,036,533.68元。施工合同签订后，原告山盟公司积极组织施工，在施工过程中由于被告益海公司的工程造价为暂定价格，同时被告益海公司未能按期支付工程款，导致工程无法按期施工。经双方多次协商，并依据双方签订的《黑龙江省建设工程施工合同》通用条款中4.5造价咨询人的约定，原、被告双方于2013年12月18日签订了补充协议，双方商定把工程类型单体楼委托大庆市府正工程咨询管理有限公司，进行最终工程结算审定。双方审定结果应予认可，并按审定的各类型单体的平方米造价来确定同类型其他未送审单体楼结算总价的依据，并约定按此标准确定的所承建工程结算总价为最终工程结算，并且是工程拨付款的唯一依据。并约定惩罚性违约金按总造价的10%支付。2013年12月18日，原、被告与咨询人大庆市府正工程咨询管理有限公司签订了《建设工程造价咨询合同》。2014年1月11日，大庆市府正工程管理咨询有限公司出具了工程结算咨询报告府正（结）【2013】第042号。2014年3月25日，原、被告依据府正（结）【2013】第042号签订了《益海一御湖湾工程结算终审确认书》，共同确认该工程总造价为329,179,310.04元。其中A区A08#－A20#造价为251,500,608.24元，B区B06#、B07#、B15#B16#楼造价为77,678,701.8元。该造价是双方对工程暂定价格的最终确认，是拨付工程进度款的唯一依据。根据原、被告双方签订的《黑龙江省建设工程施工合同》（A区）专用条款10.3.4约定：工程达到交工验收后，发包人支付到工程总造价的85%，该工程现已验收合格。被告益海公司应支付给原告山盟公司工程总造价的85%为213,775,517.01元，被告已支付给原告的为140,357,092.46元，尚欠原告益海公司73,418,424.55元。原告山盟公司本案诉请为49,995,996元，剩余23,422,428.55元在另一案中反诉请求。现该工程A区已达到竣工验收条件，并已交付使用。被告并没有按照工程总款的85%支付工程进度款，被告的行为够成严重违约，应按合同中专用条款10.5工程进度付款：发包人不按期支付工程进度款的，应支付逾期付款违约金的比例或者数额为每日历天应赔付额度为合同价款1‰。原告山盟公司在庭审中增加了诉讼请求：要求被告益海公司支付逾期付款违约金（自从2014年12月9日至给付完毕之日止，其比例或者数额为每日历天应赔付额度为合同价款1‰）。
益海公司辩称，一、原告不享有要求给付85%工程款的请求权。原告的诉讼请求是给付85%的工程进度款。原告起诉的时间是2014年10月20日，此时，工程未完工，更不存在交工，依合同约定，原告不享有要求给付85%工程进度款的请求权。二、被告不欠原告工程进度款，被告给付原告的工程款超过了备案合同约定的总价款。1.被告给付的工程款超过了合同约定的总价款。原告实际施工的为A区的8#-20#楼，合同工程总价款为1亿3964万元。不欠原告的工程进度款，请求法庭依法驳回原告的全部诉讼请求。双方无争议的部分已给付工程款1亿8296万元，到现在已经给付2亿零77万元。给付的工程款已超过了合同的总价款，原告所说的欠进度款的事实并不存在。2.抵工程款的房屋是工程进度款的组成部分。2012年9月份，双方就协商确定，以房屋抵工程款，并办理了相关手续。在2014年8月14日，双方进行了对账，确认了以房抵工程款的事实。原告出示的2013年1月7日的补充协议和2013年7月1日的说明，不能证明以房抵顶质保金的事实，因为协议签订时，质保金并未产生。故抵工程款的房屋是工程进度款的组成部分。3.垫付利息600万元的主张不能成立。2012年9月1日前，被告付款和以房抵工程款5621万元，按照合同约定，此时被告应付进度款不应超过A区总价款1亿3964万元的24%，即3351万元。被告支付的款项远超进度款，不应存在垫付和拖欠情形。关于垫付利息问题，按照法律规定垫付的工程款利息不应超过中国人民银行同期贷款利率，假设原告垫款700万元，从2012年5月至9月，仅仅四个月，按银行贷款利率也应为100多万，达不到600多万元。三、结算问题。考虑到我方与原告在本院还提出了解除合同、赔偿损失的诉讼，故我方仅发表以下意见，1.原告提供的结算证据，违反相关法律规定，不具有法律效力。根据法律规定，原告提供的合同部分条款、补充协议、垫资协议、造价咨询合同、结算咨询报告书、终审确认书，变更了备案合同中的计价方式和竣工结算方式等主要条款，违反法律和行政法规的强制性规定，应为无效。2.原告提交的结算证据不能作为竣工结算的依据。咨询报告不是造价咨询成果文件，不具有法律效力，大庆市府正工程咨询管理有限公司出具报告没有事实和法律依据，且此报告作出的平米造价指标是假象指标。3.双方签订的确认书没有任何法律效力。该份确认书不是结算书，不能作为结算的依据，且该工程并没有竣工，确认书根据大庆市府正工程咨询管理有限公司出具的竣工结算审计报告，而签订与事实不符，以不存在的事实推定工程造价，没有任何依据。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
原告山盟公司向本院提交证据如下：证据1.《黑龙江省建设工程施工合同》（大庆益海商务中心·御湖湾A区项目），欲证明原告山盟公司与被告大庆益海房地产开发有限公司于2013年3月17日签订了《黑龙江省建设工程施工合同》（大庆益海商务中心·御湖湾A区项目），工程名称：大庆益海商务中心·御湖湾A区项目（8#-25#及A区地库）。工程地点：大庆市龙凤区万峰路北侧、龙永路西侧。开工日期：2013年3月11日，竣工日期：2014年5月30日。工程款采用的计价方式为：定额计价，暂定金额251,036,533.68元。在本合同实际履行中，被告只将大庆益海商务中心·御湖湾A区项目8#—20#交给原告施工。其它项目20#—25#及A区地库由被告另行委托第三人施工。双方在合同中的通用条款和专用条款约定了双方的权利和义务。即在通用条款中4.5造价咨询人4.5.3结算审价结果的唯一性：发包人委托造价咨询人核对审定竣工结算的，竣工结算经造价咨询人审定完成，由发包人和承包人签字确认后，当事人不得与其他造价咨询人重复核对竣工结算；13.2竣工验收程序（3）：总监理工程师审查后认为已具备竣工验收条件的，应在28天内提请发包人进行工程验收；13.5接收与部分工程的接收：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，应在使用该工程7天内向承包人颁发工程接收证书；16合同违约及责任等相关约定。在合同专用条款10.3总价子目的计量4、工程达到交工验收后发包人支付到工程总款的85%；竣工结算审定完支付总价97%，其余3%留作工程质保金。现该工程已达到竣工验收条件，并已交付使用。被告并没有按照工程总款的85%支付工程进度款。被告的行为够成严重违约，应按合同中专用条款10.5工程进度付款：发包人不按期支付工程进度款的，应支付逾期付款违约金的比例或者数额为每日历天应赔付额度为合同价款1‰。应从2014年12月9日按此标准支付违约金直至给付完毕之日止。其它权利和义务详见合同。
被告益海公司质证称，对合同的真实性没有异议；对原告的证明主张有异议。本案的争议事项不适用通用条款4.5.3，本案至今还没有竣工结算，不存在重复核对竣工结算问题；不存在没有按照工程进度拨付工程款，A区原告施工部分工程价款为13,964万元，原告起诉之前，被告已经拨付1.8亿余元，包括B区在内，远远超出了合同中有关拨付进度款的规定；被告不存在违约行为。建设工程合同中专用条款10.6及补充协议均无效。
本院认为，证据的真实性双方均无异议，本院予以确认，对该证据予以采信。
证据2.2013年1月6日，签订补充协议，欲证明根据合同专用条款其它补充条款中第十一项第4条约定：“双方2013年1月6日签订的补充协议、双方2013年1月7日签定的补充协议及双方2012年9月10日签定的垫资协议为本合同有效证件，与本合同共同具有法律效力”。该证据证明本工程所用的全部钢筋在工程完工结算时按2012年4月下旬大庆造价信息钢筋价格基础上，每吨增加300元进入工程结算，全部模板、木方在工程完工结算时按2012年5月份大庆造价信息价进入工程结算。
被告益海公司质证称，该协议是对备案合同中实质性条款的变更，依据相关法律规定，该协议无效；该协议产生在备案合同之前，备案合同对其内容进行了新约定。在市场价的基础上每吨加价300元，是虚列成本，削减利润，违反相关法律规定；该协议和备案合同中关于材料价款的约定相矛盾，按照合同解释的顺序，应以备案合同的相关条款执行。
本院认为，对证据的真实性予以确认，补充协议中双方当事人盖章进行了确认，材料价格调整也不违反法律规定，对该证据予以采信。
证据3.2013年1月7日，签订的补充协议，2013年7月1日签订的说明，欲证明2013年1月7日签订的补充协议与《黑龙江省建设工程施工合同》具有同等法律效力，同时证明原、被告双方协商，被告用益海项目现房104套（见附表）房屋总价值45,381,853元整，在工程完工结算时抵账原告所建工程的工程质保金，如果104套房屋价值超出质保金时，超出部分抵原告所建工程相同价款尾数，同时双方于2013年7月1日签订的说明进一步明确了此房款45,381,853元在预留的15%（3%的保修金、12%的预留金）内，该笔抵账款项不在工程进度款85%范围内。另外根据2014年3月25日原、被告签订的益海一御湖湾项目结算终审确认书，甲乙双方共同确认该工程总造价为329,179,310.04元。其工程总造价的15%应为49,376,896.5元，所以上述45,381,853元没有达到工程总造价的15%。
被告益海公司质证称，质保金是为质量担保所设定，不存在先行给付。补充协议以4538万元的房子抵工程质保金的约定无效。7月1日的说明无效，在建筑工程合同领域，不存在交给施工方预留金。对原告主张抵账的房子不算给付工程进度款有异议，双方有抵债协议，该房屋已交付给原告，是给付工程款的不可分割的部分。
本院认为，对证据的真实性予以确认，对证明目的将结合其他证据再进行综合认证。
证据4.2012年9月10日，签订的垫资协议，欲证明2012年9月10日签订的垫资协议与《黑龙江省建设工程施工合同》具有同等法律效力，同时证明被告没有按照合同约定拨付工程进度款7015万元，原告为此垫付7015万元，原告垫付工程款所发生的财务拆借费用600万元，被告同意承担原告垫付工程款所发生的财务拆借费用600万元。原告垫资到2012年9月5日。自2012年9月5日以后原告垫付的工程款发生的财务拆借费用或利息被告至今没有给付。
被告益海公司质证称，原告所称垫资7000多万元，没有证据证实。该协议的内容不真实，截止2012年9月9日，被告已付工程款（包括以房抵债）共5621万元，不存在欠付工程款。该协议违反相关司法解释的规定，主张的垫付利息不应支持。
本院认为，对证据的真实性予以确认。
证据5.补充协议，欲证明2013年12月18日原、被告签订补充协议，双方商定把工程类型单体楼委托大庆市府正工程咨询管理有限公司，进行最终工程结算审定。双方审定结果应予认可，并按审定的各类型单体的平方米造价来确定同类型其他未送审单体楼结算总价的依据，并约定按此标准确定的所承建工程结算总价为最终工程结算，并且是工程拨付款的唯一依据。并约定惩罚性违约金按总造价的10%支付。
被告益海公司质证称，工程在施工过程中不存在最终结算；该协议改变了备案合同关于计价方式、工程结算等实质性内容，依据相关法律规定无效。
本院认为，该协议经双方当事人签字盖章确认，且现行法律、法规未明确规定施工过程中签订结算事宜相关文件无效，故对该证据予以采信。
证据6.工程造价咨询合同（2013.12.18），欲证明2013年12月18日，委托人原、被告与咨询人大庆市府正工程咨询管理有限公司签订了《建设工程造价咨询合同》，咨询人为原、被告提供建设工程造价咨询服务，项目名称：大庆益海商务中心·御湖湾工程A08、A10、A16、A20、B07共五个类型，服务类别：建设工程竣工结算的审核。并在第二部分标准条件及第三部分专用条件的条款中约定了双方的权利和义务。该建设工程造价咨询合同的签订符合法律规定，同时又符合原告与被告签订的《黑龙江省建设工程施工合同》通用条款4.5造价咨询人的约定。
被告益海公司质证称，合同的标的不存在，该合同的标的是对建设工程竣工结算的审核，在2013年12月所有工程都在施工过程中，不存在竣工，更不存在竣工结算；虚构合同标的的合同没有法律约束力。该协议没有履行，大庆市府正工程咨询管理有限公司只进行了咨询，没有对竣工结算出具审核意见。本案中大庆市府正工程咨询管理有限公司作出的仅仅是一份工程咨询报告，仅能作为参考，不能作为双方竣工决算的依据。
本院认为，本院对证据的真实性予以确认。
证据7.益海商务中心·御湖湾工程A08、A10、A16、A20、B07共五个类型工程结算咨询报告。府正（结）【2013】第042号。欲证明委托人原、被告委托咨询人大庆市府正工程咨询管理有限公司对A08、A10、A16、A20、B07共五个类型工程有关工程结算咨询进行合规性审核，核定造价104,669,362.59元，及每个单体造价分别为：A08:13,538,737.91元、A10:10,813,653.88元、A16:31,499,947.95元、A20:29,025,405.33元、B07:19,791,617.52元。该核定造价客观真实，且属合规性审核。该《工程结算咨询报告》的依据是双方签订的施工合同、被告提供的施工图纸及其它经原、被告双方共同盖章确认的有关的工程结算相关材料，这些材料都是真实、合法有效的。
被告益海公司质证称，造价机构不能接受双方委托，不能对不存在的工程进行咨询，该报告称咨询前、咨询过程中、咨询后三次去现场，面对没有完工的场面，面对B区只进行到主体完工，却做出了竣工结算咨询报告，虚构事实和造假，出具的报告不具有合法性；大庆市府正工程咨询管理有限公司咨询意见的平米造价指标为2250元至2390元不等，比中标价高出75%，比其他三家咨询机构做出的同一楼盘的平米造价指标分别高出60.2%、70.15%，67.35%，比城乡建设局发布的同类型工程估价指标高53.68%；原告2012年5月份进场，该报告依据的资料有的整册造假；还有假借监理之名签署的文件，均作为咨询报告的基础资料使用，极其不真实。该报告为咨询报告，不是结算编制报告、审计报告和鉴定结论，没有依其结算的法律效力。按照大庆市府正工程咨询管理有限公司做出的评估报告，每平米只增加40元，但是工程内容不变，指标却提高了。
本院认为，本院对证据的真实性予以确认，该组证据符合双方合同中对结算事宜的程序性约定，送检材料中有双方当事人的盖章，故对该证据予以采信。
证据8.益海一御湖湾工程结算终审确认书（A08#-A20#、B06#、B07#、B15#、B16#），欲证明2014年3月25日原、被告签订了益海一御湖湾工程结算终审确认书，对由原告承建的被告大庆市益海商务中心·御湖湾项目A08#－A20#、B06#、B07#、B15#B16#楼，共同确认该工程总造价为329,179,310.04元。其依据是2013年12月18日的补充协议及双方共同委托大庆市府正工程管理咨询有限公司的审计报告府正（结）【2013】第042号。该确认书是原、被告双方在自愿平等的基础上签订的，且依据的府正（结）【2013】第042号报告是客观真实合法的。通过该确认书能够认定A区A08#－A20#造价为251,500,608.24元，B区B06#、B07#、B15#B16#楼造价为77,678,701.8元。
被告益海公司质证称，确认书确认的工程竣工结算的事实并不存在；该确认书确认大庆市府正工程咨询管理有限公司出具审计报告的事实不存在；该确认书改变了备案合同的计价方式和竣工结算等实质性内容，不具有法律效力。
本院认为，该确认书双方当事人进行了签字、盖章确认，且不违反法律强制性规定，其出具的依据是双方共同委托的第三方咨询机构出具的结算报告，具有客观性。在另案确认协议无效的诉讼中，被告益海公司的诉请已被驳回，故对该证据予以采信。
证据9.备忘录(2015年1月6日)，欲证明原告起诉被告后，2015年1月6日原、被告双方签订了备忘录，由于被告拖欠原告工程进度款，经双方协商，被告同意从大庆市龙凤区人力资源和社会保障局保证金账户内向原告支付人民币壹仟伍佰万元整（15,000,000元）（其中1280万元为A区工程款，220万元为益海公司应承担的招投标服务费）。双方同意于2015年1月10日之前由原告将御湖湾A期8#一20#楼房屋钥匙交付至被告，于2015年1月11日之前由原告提交御湖湾A期8#一20#楼房屋竣工验收报告等竣工验收相关的全部材料。原告按照约定的时间交付了钥匙及竣工验收报告等竣工验收相关的全部材料，该房屋已由被告交付给业主居住使用。同时证明御湖湾A区和B区备案合同中的21#－25#、AD-1地库、S01#、S02#、S03#、S04#、BD01污水提升站和B17#共12项单体工程不是原告实际施工，相关税费由实际施工人通过被告转交给原告，由原告代扣代缴，被告至今没有将相关税费交付原告。而上述工程虽然是原告经过招投标与被告签订了《黑龙江省建设工程施工合同》,但被告并没有将该工程交付原告施工,而是被告自行施工或转包第三人施工。原告对该工程的施工情况不了解，让原告在施工资料上盖章违背客观事实。即使原告同意盖章，被告也应该依法上缴各种税费。被告同意待由施丽静或其授权代理人将人民币叁仟捌佰万元（￥38,000,000）汇入大庆市龙凤区人力资源和社会保障局保证金账户内之后，支付给原告人民币贰仟万元（￥20,000,000），剩余工程款双方协商解决。进一步证实了被告拖欠原告工程进度款的事实，且20,000,000元至今没有给付。
证据10.单位工程验收申请表送达及回执（2014年11月20日共2张），欲证明2014年11月10日至2014年11月20日之间原告对其承建的被告大庆市益海商务中心·御湖湾项目A08#－A20#高层住宅楼进行自验，经过整改、复检，工程质量整改完毕。于2014年11月20日向被告委托的监理公司提出工程验收申请报告。
证据11.工程联合检查验收报告（2014年11月24日共2张），欲证明大庆市益海商务中心·御湖湾项目A08#－A20#高层住宅楼，经监理单位、施工单位现场联合检查具备竣工验收条件。符合法定程序。
证据12.单位（子单位）工程施工质量竣工验收记录（A08#一A20#）共13张，欲证明大庆市益海商务中心·御湖湾项目A08#－A20#高层住宅楼，经建设单位、监理单位、设计单位、施工单位现场联合检查工程质量验收合格。有上述单位盖章和负责人签字，合法有效，完全符合法律规定。
证据13.业主收房签字证据（13份共65页），欲证明A区13栋房屋的业主已经验收合格并签字，并已经入住（A区共13栋高层住宅楼，业主已签字，验收合格，现每栋抽取一户举证，如有需要可以全部拿来，共计1064户）。即原告已经按被告要求将房屋全部移交给被告，被告已交付业主实际使用。根据双方在2013年3月17日签订的《黑龙江省建设工程施工合同》中13.5条：接收与部分工程的接收：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，应在使用该工程7天内向承包人颁发工程接收证书；及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条、第14条相关规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，视为工程合格。
被告益海公司对原告山盟公司提交的证据9-13质证称，对A区工程在2015年初完工没有异议，该组证据证实了原告违反了备案合同中应在2014年5月30日竣工的约定；对该组证据中关于开始竣工验收没有异议，有异议的是，直到今天，A区工程还没有通过竣工验收；没有竣工验收，不存在工程结算。工程施工质量竣工验收记录是由于政府的要求，业主聚众上访。对于证据13的业主签字表，形成的时间均在起诉之后。我方还需要进一步核实。
本院认为，上述证据可以证实涉案工程已经完工，并交付业主使用的事实，故对证据证明的上述事实予以认定。
证据14.A区工程拨款及欠款明细表三张（附财务凭证97页），欲证明原告施工的A区工程总造价为251,500,608.25元，A8-A20#楼85%的工程应为213,775,517.01元，被告已支付给原告的（包括以车顶帐及前期他方所完成工程款）为140,357,092.46元，尚欠原告73,418,424.55元。
被告益海公司质证称，对主张付进度款85%有异议，在2014年10月29日进度款不按85%计算。对原告施工的A区8-20号楼85%的工程价款为2亿1377万元有异议。A区工程总价款2亿5103万元，其中，黑龙江建工集团施工的A21#-25#和地下车库为1亿1139万5600元，原告施工的部分为1亿3964万元，进度款的85%是1亿1869万4000元；对原告所说的拨付工程款1亿4035万元有异议；2014年8月14日，原、被告进行了对账，确认付工程款为1亿8296万元，此后又付款1580余万元，到目前，共付工程款2亿零77万元；对原告所证明的欠付工程款有异议。被告给付的工程款包括B区工程在内，远远超过了合同约定的全部工程款。
本院认为，被告益海公司抗辩的已付款数额包含以房抵债的工程款，且该以房抵账协议明确约定抵顶的系剩余15%工程款，不在应拨付的85%范围内。对已付工程款数额将在事实和论述部分综合认定。
被告益海公司向本院提交证据如下：
第一组证据：1-1.御湖湾工程A区中标通知书，1-2.御湖湾工程B区中标通知书，1-3.投标文件，欲证明：1）、A区建筑面积156,903.8平米由19个单体建筑组成，其中含他人施工的6个单体建筑A21-25，地下车库51,652.4平米，山盟施工的面积为105,251.32平米。2）、中标价25,103.65万元，其中含他人施工的A21#-25#，地下车库11,139.56万元，山盟施工部分的中标价为25,103.65—11,139.56=13,964.09万元，山盟施工部分的平米造价13,964.09÷105,251.32=1326.73元。3）B区建筑面积55,895.35平米（由10栋单体建筑组成）中标价：89,381,338.9元，平米造价：1593.18元/平米，其中，山盟施工4栋住宅楼共33,699平米，中标价为5368万元。4）投标文件计算出的工程造价，山盟公司施工的A区住宅楼部分为1亿3964万900元，平米造价指标为1326.74元/平米，山盟施工的B区部分为5368万元，平米造价指标为1593.18元/米。5）投标文件确定的标价，是原告山盟公司根据建筑面积依据建筑工程定额详细计算的结果，具有真实性和合法性，是解决工程造价纠纷的依据。
原告山盟公司质证称，对被告益海公司提供的御湖湾A区项目、二期工程的《中标通知书》和投标文件的真实性没有异议，对其证明的问题有异议，被告益海公司以中标通知书的价格和面积计算出A区项目原告山盟公司施工部分的造价1326.73元/㎡，B区造价1599.08元/㎡。这种以《中标通知书》中的面积和价格确定单位面积的平方米造价，是不符合客观实际的，因为截止目前为止，在我国没有任何一处建筑最终以《中标通知书》中标明的价格来确定单位面积的平方米造价。因为在任何一个工程施工过程中都会发生预想不到的变化（设计变更等），产生不可预见的费用，最终应以双方签订合同中有关工程造价的约定确定工程总造价来计算单位面积平方米造价。被告益海公司用上述方法计算单位面积平方米造价是对建筑工程施工的误解或缺乏工程造价的基本常识。另一方面，《中标通知书》中明确规定：“你方收到中标通知书后30日内与我方签订工程书面合同。”这也是《中华人民共和国招标投标法》第46条所规定的，中标人与招标人应当签订工程承发包合同，并将该合同备案登记。根据上述规定，原告与被告分别于2013年3月17日签订的《黑龙江省建设工程施工合同》（大庆益海商务中心·御湖湾A区项目）合同约定，工程款采用的计价方式为：定额计价，暂定金额251,036,533.68元。2013年7月20日签订的《黑龙江省建设工程施工合同》（大庆益海商务中心·御湖湾二期工程）合同约定，工程款采用的计价方式为：定额计价，暂定金额89,381,338.95元。上述两份合同已经依法备案登记，两份施工合同是依据《中标通知书》签订的，是双方权利和义务的进一步明确，是解决纠纷的唯一依据。该合同中双方进一步明确约定A区、二期工程的造价分别暂定251,036,533.68元、89,381,338.95元，此价格是暂定的，该工程最终造价需要双方按签订合同中有关工程造价的约定进一步确认。所以被告益海公司不能以暂定价格确定A区造价1326.73元/㎡，B区造价1599.08元/㎡。应以2014年3月25日原、被告签订的《益海一御湖湾工程结算终审确认书》，双方确认的工程总造价为329,179,310.04元。其中A区A08#－A20#造价为251,500,608.24元，B区B06#、B07#、B15#B16#楼造价为7,767,8701.8元，来确定A区、B区每平方米的实际造价，只有这样才能是客观真实的，而不能仅以投标文件确定的标价来进行计算每平方米实际造价。
本院认为，原告山盟公司对证据的真实性无异议，本院对证据真实性予以确认。上述证据可以证实工程施工合同约定的内容，但以中标通知书的工程暂定价格确认工程平米造价没有法律依据，不予采信。
第二组证据：2-1.御湖湾工程A区建设工程施工合同，2-2.御湖湾工程B区施工合同，欲证明：1）双方之间存在建设合同关系；2）建设工程规模、工程价款、平米指标，以上三项数额与中标通知书，投标文件相同；3）工程进度款分四个阶段拨付，工程交工拨工程款85%；4）竣工结算的条件，证实涉案工程在府正事务所出具报告时还没有竣工，没有进行竣工结算（见合同专用条款第十一条）。
原告山盟公司质证称，对该组证据的真实性没有异议，对其证明的问题有异议：两个施工合同中约定工程价款为暂定价251,036,533.68元、89,381,338.95元，是对中标通知书和投标文件的进一步明确。该工程已结算完毕，2013年12月18日原、被告签订补充协议，双方商定把工程类型单体楼委托大庆市府正工程咨询管理有限公司，进行最终工程结算审定。2013年12月18日，原、被告与咨询人大庆市府正工程咨询管理有限公司签订了《建设工程造价咨询合同》。2014年1月11日，大庆市府正工程咨询管理有限公司出具了府正（结）【2013】第042号报告，2014年3月25日原、被告签订了益海一御湖湾工程结算终审确认书，此时该工程结算完毕。其结算依据是合同通用条款中4.5造价咨询人4.5.3结算审价结果的唯一性：发包人委托造价咨询人核对审定竣工结算的，竣工结算经造价咨询人审定完成，由发包人和承包人签字确认后，当事人不得与其他造价咨询人重复核对竣工结算。原、被告就是依据此约定就该工程于2014年3月25日结算完毕，该工程总造价为329,179,310.04元。
本院认为，上述证据均系建设局备案的相关合同，对真实性予以确认，对合同约定的条款内容予以采信。
第三组证据：3-1.建设工程施工许可证，3-2.《益海商务中心御湖湾项目工程情况简要汇报》，欲证明：1）原告实际施工的A区工程为13栋单体建筑，建筑面积105,251.36平米，工程价款为1亿3964万900元；2）原告实际施工的B区工程为10栋单体建筑中的4栋，建筑面积为33,699.29平米，工程价款为5368.88万元。本组证据证实原告施工的总面积为138,950.65平米，A、B两区合计工程总价款19,332.97万元。3）原告自认实际施工的建筑面积为140,451.74平米（A106,748.47+B区33,703.27平米）为备案合同中的一部分而非全部。4）原告自认工程价款为1.99亿元。
原告山盟公司质证称，对被告提供的证据《建筑工程施工许可证》的真实性没有异议，对证明的问题有异议，首先从《建设工程施工许可证》颁发的时间来看是2013年6月3日，而被告的工程在2012年就已经由第三人开始施工，由此可见《建设工程施工许可证》只是被告为了完善其施工手续，而并不能客观真实的反映实际施工情况。其中每一个《建筑工程施工许可证》上所标注的合同价格均为暂定价格，其合计总价1亿9332万9700元（被告计算的价格）也是暂定价格。不能以每栋楼的暂定价格累计计算原告施工的A区、B区合计工程总价款为1亿9332万9700元，更不能以《建筑工程施工许可证》标注的合同价格简单相加计算工程总造价，应以双方签订的《黑龙江省建设工程施工合同》中有关工程造价的约定确定工程总造价。该工程总造是2014年3月25日原、被告签订的《益海一御湖湾工程结算终审确认书》，共同确认的总造价为329,179,310.04元。对被告提供的《益海商务中心御湖湾项目工程情况简要汇报》的真实性没有异议，对其证明的问题有异议，被告证明“原告自认工程价款为1.99亿元。”这种说法在《益海商务中心御湖湾项目工程情况简要汇报》没有体现。
本院认为，建设工程施工许可记载的时间晚于实际工程开工的时间，该证据应是补办的建设工程施工许可，以许可证中记载的工程暂定价款计算工程造价没有法律依据。在情况说明中也没有体现原告山盟公司自认工程总价款的内容，故对该组证据不予采信。
第四组证据：照片及录像资料，由被告工作人员录制，施工项目清单由监理部门确认，公证书及附的相关材料在大庆公证处。4-1御湖湾二期形象进度录像资料、4-2山盟公司承建御湖湾A、B区工程非山盟施工项目及实际施工与施工图纸、投标文件、不符合及未施工项目清单、4-3《公证书》及鉴定报告。欲证明：1）原告施工的工程只完成了主体施工；2）原告违反了合同工期的约定，应承担违约赔偿责任。3）原告提供的大庆市府正工程咨询管理有限公司的咨询报告中称对建设工程结算进行审核不真实，A区有180多项非山盟施工，未施工及与图纸不符的项目，B区只施工了主体，不存在工程的最后结算；4）大庆市府正工程咨询管理有限公司出具结算报告时，工程未完工。5）原被告已确认的平米造价不真实，地基和桩基础为他人施工，仅此一项，工程造价就达1200余万元。这组证据，证实了大庆市府正工程咨询管理有限公司出具的报告，是建立在虚构事实的基础之上，对未完工程出具所谓的咨询报告，不具有合法性和真实性。
原告山盟公司质证称，对御湖二期形象进度录像资料的真实性及证明问题均有异议：首先该录像资料是被告单方制作的，原告不予认可，同时该录像不能全面客观地反映工程的全部情况，更不能准确反映工程的进度，仅凭一个录像资料来证实“原告施工的工程只完成了主体施工，同时证明原告违约”是没有说服力的。如果这样的话，工程就不用结算了，像被告那样扛着录像机走一遍，结算书就出来了。依据原、被告双方签订的《黑龙江省建设工程施工合同》御湖湾二期工程中专用条款“10.3总价子目的计量中第3款“工程进入冬停期由建设方、监理方、施工方共同对工程进行盘点，三方签字拨款到已完工程合格部分的85%”，就足以证明2013年10月24日的工程进度，不仅仅是只完成了主体施工，更不存在原告违反合同工期的事实。在2014年、2015年由于被告不按合同约定为原告施工的工程进行盘点签字确认，导致原告施工的B区工程进度仍然是2013年的盘点签字确认，这一点足以证明被告严重违约。对被告提供的《山盟公司承建御湖湾A、B区工程非山盟施工项目及实际施工与施工图纸、投标文件不符和未施工项目清单》。对该组证据的真实性及证明的问题均有异议：该组证据是被告自行委托龙华和振兴监理公司单方制作的，原告不予认可。其中被告举证的非沈阳山盟施工项目（共9项）：被告所称这些非山盟公司施工项目与本案无关。原告山盟公司在本案诉讼请求中并没有主张非山盟公司施工项目。在府正结算报告中已经扣除，有2014年3月28日原、被告双方签订的协议书为证。被告举证的实际施工与施工图纸、投标文件不符及未施工项目（共124项）：被告所称的实际施工与施工图纸、投标文件不符及未施工项目，这一点与客观事实不符。原告所施工的工程都是按照施工图纸、招投标文件进行的，并不存在未施工项目，在工程施工过程中，原告除按图纸施工外，都是按照被告及监理单位的变更签证进行施工的（有变更签证为证），且原告施工的上述124项工程全部经建设单位（被告）、监理单位、施工单位（原告）、设计单位于2014年12月2日验收合格。有四方签订的工程施工质量竣工验收记录为证。被告举证的截止2013年11月末（冬季停工）尚未施工项目，A区未施工项目（共60项），该组证据出证的时间是2015年11月28日，此时原告施工的A区工程项目已于2014年12月2日前全部施工完毕，且验收合格。关于被告所证明的问题在当时2013年11月末是否存在已经没有任何实际意义。同时其证明问题的真实性也受到质疑，因为2013年11月末未施工的项目（60项）当时原告并没有确认，只是被告及监理公司单方的主观推断。《公证书》及鉴定报告对《公证书》及鉴定报告的真实性及证明问题均有异议，因为都是被告单方委托，没有得到对方海南中航鑫建设工程有限公司黑龙江分公司及王岩峰的确认，对《公证书》及鉴定报告的内容的真实性无法确认。且从时间和内容看均与大庆市府正工程咨询管理有限公司出具的府正（结）【2013】第042号报告无关。更不能以此证明府正（结）【2013】第042号报告存在瑕疵。根据原、被告双方于2014年3月28日签订的《协议书》中约定：原告进入现场前期工程量和相关费用一次性定价为14,098,067.55元，而被告在该鉴定报告中的前期工程造价是1200余万元，可以看出被告多扣了前期造价200多万元，进一步证明了被告不诚信，不遵守商业道德。
本院认为，该组证据均系被告益海公司单方制作不能作为认定案件事实的唯一依据，需要结合其他证据佐证。关于B区存在的未完工程问题，将在另案中处理。本案审理的是A区工程，涉案的A区工程目前已交付业主使用，具备给付工程款的条件。对该组证据不予采信。
第五组证据：5-1对账情况表、5-2付款凭证，欲证明：1）2014年8月，在原告起诉之前双方对账，被告给付原告1亿8492万4100元（A区和B区相加的合同价款为1亿9332万9700元），达合同价款的95.65%，剔除原告未施工，未按合同施工部分的价款，被告给付的工程款远远超出了合同规定的工程进度款。2）双方对账后，被告在2014年12月前又给付原告300多万元，2015年1月付款1280万元，到目前共付款2亿零77万3400元，远远超过了合同规定中标价和备案合同的工程价款。欲证明被告不仅不欠进度款，付的款项远远超过了中标价和备案合同约定的所有工程价款。
原告山盟公司质证称，对2014年8月14日对账情况表的真实性没有异议，原告认可截止到2014年8月14日收到被告款项总计183,092,616.44元（182,967,616.44元+125,000元）；对2014年3月18日被告制作的“与沈阳山盟公司往来明细表共5页”有异议，因被告没有附加付款凭证加以说明，要求被告继续出示付款凭证。对付款凭证被告在2014年12月前又给付原告304.9万元有异议，原告认可其中的200万元、2864.55元，总计2,002,864.55元；其余的付款凭证均没有原告签字，与原告无关，原告不予认可。对2015年1月付款1280万元，原告认可。对被告所要证明的问题原告有异议：原告认为不应当以合同暂定价格作为支付工程进度款的依据，应以2014年3月25日原、被告签订了《益海一御湖湾工程结算终审确认书》，对由原告承建的被告大庆市益海商务中心·御','2018-10-04
01:20:50',0,'web',NULL),(39150604,'509c7802-f1a4-4b4c-972a-df38ac2a81b0','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：34次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"法院ID\":\"1057\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"附加原文\":\"\",\"审判程序\":\"刑罚变更\",\"案号\":\"（2015）浙杭刑执字第8902号\",\"法院地市\":\"杭州市\",\"法院省份\":\"浙江\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":\"\",\"文书ID\":\"509c7802-f1a4-4b4c-972a-df38ac2a81b0\",\"案件名称\":\"李光犯聚众斗殴罪刑罚变更刑事裁定书\",\"法院名称\":\"浙江省杭州市中级人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":\"\",\"补正文书\":\"2\",\"DocContent\":\"\",\"文书全文类型\":null,\"诉讼记录段原文\":\"浙江省杭州市余杭区人民法院于二〇一三年十月十四日作出（2013）杭余刑初字第1018号刑事判决，以罪犯李光犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。并已发生法律效力，交付执行。杭州市东郊监狱于2015年10月16日提出减刑建议书，报送本院审理。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结\",\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1451997767000)\\\/\",\"案件类型\":\"1\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null,\"不公开理由\":null});$(document).attr(\"title\",\"李光犯聚众斗殴罪刑罚变更刑事裁定书\");$(\"#tdSource\").html(\"李光犯聚众斗殴罪刑罚变更刑事裁定书
（2015）浙杭刑执字第8902号\");$(\"#hidDocID\").val(\"509c7802-f1a4-4b4c-972a-df38ac2a81b0\");$(\"#hidCaseName\").val(\"李光犯聚众斗殴罪刑罚变更刑事裁定书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2015）浙杭刑执字第8902号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"浙江省杭州市中级人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"1\");$(\"#HidCourtID\").val(\"1057\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"浙江省杭州市中级人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"刑事案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value:
\"聚众斗殴\" },{ name: \"审理程序\", key: \"trialRound\", value: \"刑罚变更\" },{ name:
\"裁判日期\", key: \"trialDate\", value: \"2015-10-21\" },{ name: \"当事人\", key:
\"appellor\", value: \"李光\" }],LegalBase:
[{法规名称:\'《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》\',Items:[{法条名称:\'第二百六十二条第一款\',法条内容:\'
第二百六十二条罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。
被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。
\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国刑法》\',Items:[{法条名称:\'第七十八条第一款\',法条内容:\'
第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：
（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；
（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；
（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。
\'},{法条名称:\'第七十八条第一款\',法条内容:\'
第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。
\'},{法条名称:\'第七十九条\',法条内容:\'
第七十九条
对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。
\'}]}]};if
($(\"#divTool_Summary\").length > 0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({
data: dirData });}});$(function() {\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"李光犯聚众斗殴罪刑罚变更刑事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-01-05\\\\\",\\\\\