贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔01民终5715号
上诉人（原审被告、反诉原告）：黄舰，男，1987年5月20日出生，汉族，住贵州省贵阳市。
委托诉讼代理人：李彧，贵州腾辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董度，贵州腾辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州君腾房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区长岭北路6号。
法定代表人：徐伟，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：杜晓霞，北京隆安（贵阳）律师事务所律师。
上诉人黄舰因与被上诉人贵州君腾房地产开发有限公司（以下简称君腾公司）商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2017）黔0115民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄舰上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、四项,依法改判;2、判决被上诉人退还上诉人已交纳的购房款109582元;3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决第二项单方面要求上诉人承担全部责任是错误的。被上诉人在销售时承诺上诉人可以打通两套房屋,该写字楼的整体改造状况也是如此,却在上诉人装修接近尾声时对上诉人进行阻碍。销售人员的销售说辞和销售承诺应当视为房开商的要约行为，即使没有载入商品房买卖合同当中，也应当视为合同内容，君腾公司违反约定，应当承担违约责任。2、一审判决上诉人已交纳的109582元购房款不予退还错误。从双方签订的还款承诺书中可以看出交纳的109582元均为购房款。双方签订了《商品房买卖合同》后，认购行为就不再存在，上诉人已交纳的10余万元应当认定为购房款，在买卖合同解除的情况下，应当全部退还。
君腾公司辩称，一审判决正确，请予维持。我们从来没有同意过上诉人可以将两套房屋中间的通道打通，也没有销售人员作出过这样的承诺，对方也没有提交证据证明我方作出过对方所称的承诺，构成所谓的要约行为。在《商品房买卖合同》及其《补充协议》中明确约定不得擅自改变房屋结构，否则除恢复原状外还应承担违约金。定金在两份《商品房认购书》和《还款承诺书》中有明确约定，对方上诉理由第二条不成立。
君腾公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告签订的《商品房认购书》及《商品房买卖合同》；判决被告在判决书生效后立即将两套房屋恢复原状，并将大唐东原财富广场6号楼12楼1号及12楼10号房退还给原告；2.原告已收被告购房定金109582元整不予退还被告；3.诉讼费及其他因诉讼产生的费用由被告承担。一审审理过程中，原告撤回要求被告对房屋内装修进行恢复的诉请，一审法院已依法予以准许。
黄舰向一审法院提出反诉请求:1.君腾公司返还黄舰交纳的109582元购房款；2.君腾公司承担案件受理费及其他因诉讼产生的费用。
一审法院查明事实：2016年3月10日，原告君腾公司的销售代表以君腾公司（甲方）名义与被告黄舰（乙方）双方签订《商品房认购书》二份，被告向原告购买原告席间的“大唐东原财富广场”写字楼分别二套，分别为：1.房号：（6）1-12-10号房屋，建筑面积98.08㎡，购房定金：79582元，房屋折后总价：749582元；2.房号（6）1-12-1号房屋，建筑面积89.07㎡，购房定金30000元，房屋折后总价670315元。《商品房认购书》第二条约定：乙方应在签订本认购书之时，向甲方交纳认购定金分别为79582元和30000元，并承诺于甲方通知签订《商品房买卖合同》的时间内携此认购书、定金收据、身份证及甲方要求的其他资料（包括按揭）到甲方售楼处与甲方签订正式的《商品房买卖合同》。第三条约定：被告需分别在2016年3月10日、2016年4月8日以前到甲方售楼部签订《商品房买卖合同》，在此期间甲方不得将该商品房另售他人，否则，甲方应双倍返还认购定金给乙方；若因乙方原因，未能在该期限内与甲方签署《商品房买卖合同》并支付房款的，则甲方有权将该商品房另行处理，乙方同意将已交认购定金全部作为违约金赔偿甲方的损失。
同日，被告黄舰分别向原告君腾公司交付79582元及30000元，原告向被告开具两张收据，其中79582元的收据中载明的收款事由为：东原财富广场（6）1-12-10号房“购房款”，30000元的收据载明的收款事由为：东原财富广场（6）1-12-1号房“购房定金”。另，被告向原告出具了《还款承诺书》一份，内容：购买人由于资金无法到位，于2016年3月10日认购大唐·东原财富广场6号楼12楼1号房、10号房，现首付应付金额149897元，实际支付109582元，应付参与团购优惠定金60000元，购买人承诺于2016年4月8日前将剩余的40315元购房款及参与团购优惠定金60000元补齐，如购买人在限定还款时间内未补齐上述房款及团购优惠定金，贵州君腾房地产开发有限公司将没收已交付购房款，并不予任何装修补偿，上述房源另行市场销售处理。
2016年3月11日，原、被告双方签订（6）1-12-10号房屋的《商品房买卖合同》（编号201607316），约定被告购买原告“大唐东原财富广场”第5、6、7号（楼）（6）1（单元）12（层）10（号）房，建筑面积98.08㎡。买受人以银行按揭方式付款，应于合同签订之日向出卖人交付首期房款379582元，余款370000元以内，将申请办理银行按揭或公积金贷款所需的全部资料提交给出卖人，在接到出卖人或贷款人书面通知后2日内前往指定地点办理贷款相关手续，并按要求交清相关款项和费用；买受人逾期履行上述义务的，按照本合同第十条处理。因买受人的原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，出卖人同意买受人在收到书面通知之日起15日内，支付不足款项，不承担本合同第十条约定的违约责任；逾期，出卖人有权解除合同，合同解除后30日内将已付款退还买受人。第十条约定，买受人未按照约定时间付款的，逾期在30日之内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向出卖人支付违约金，合同继续履行。逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自收到解除合同通知之日起30日内按照累计的逾期应付款的2%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行，自约定的应付款方应付款之日式期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，并于实际支付之日起30日内向出卖人支付违约金。随后，原告将涉案两套房屋交付给被告，被告装修过程中，由于1号房与10房位于6号楼12层的公共过道两边，被告将两套房屋靠近过道的两堵墙分别推翻打通，并在过道口重建了一堵墙，现房屋内部基本装修已经完成。
被告收房后，先后向案外人贵州君晟物业管理有限公司交付物业服务费若干。但至今未向被告支付剩余首付款40315元及参与团购优惠定金60000元。
一审法院认为,原、被告签订的《商品房认购书》及《商品房买卖合同》系有效合同，被告未按照合同约定的期限向原告支付首付款、办理按揭贷款和团购优惠定金，已构成根本违约，现原、被告均同意解除合同，故依法确认双方所签订的《商品房认购书》及《商品房买卖合同》解除。本案的争议焦点为：1.被告所缴纳的款项的性质是定金还是购房款及是否应退还原告；2.被告应否恢复原状。
关于焦点一，一审法院认为，被告所支付的109582元款项应认定为认购定金。原、被告所签订的《商品房认购书》中已明确约定，被告所交纳的79582元、30000元为购房定金，且30000元收据亦载明系“购房定金”，虽然原告向被告出具的79582元收据中载明此款为“购房款”，但原告收到上述款项后，被告另向原告出具的承诺书中，被告承诺“如逾期未支付剩余40315元购房款及参与团购优惠定金60000元，则原告有权没收原告已交纳的109582元。”此承诺书形成在后，因此，应根据此承诺书，最终确认被告所缴纳的款项的性质，该承诺书对被告所缴纳款项的描述，符合定金的性质，因此，依法确认被告所交付的109582元为定金。被告主张即使其存在违约行为，由于《商品房买卖合同》签订于《商品房认购书》之后，关于违约责任的承担方式应以后者为准，一审法院认为，根据合同法之规定，合同双方在协议中既可约定定金，亦可约定支付违约金，二者可同时存在，产生纠纷时，守约方有权选择适用，本案原告选择要求收取原告的定金不予退还，合法有据，应予以支持，被告的主张不成立。原告收取被告的定金未超出法律规定，根据定金规则，因被告未支付约定款项，构成根本违约，故原告有权收取被告的定金，不予退还。
对于焦点二，根据合同法规定，合同解除后，守约方有权要求违约方恢复原状，原告已撤回要求被告对房屋内装修进行恢复的诉请，已依法予以准许。原告要求被告将其拆除的1号房与10号房靠近公共过道的墙体予以恢复原状，并要求被告将其修建的介于1号房与10号房公共过道之间的墙体予以拆除的要求，符合法律规定，应予以支持。被告主张其将过道打通使用已获得原告许可，为证实其主张，被告提交了其与“李总”的电话录音一份，因被告未举证证实“李总”与原告的关系，故对该证据的证明目的不予确认。被告主张以其缴纳的物业费、电费等折抵恢复原状的费用，因被告所述的物业费、电费等系向案外第三人缴纳，与本案原告无关，因此其主张折抵不能成立。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、解除原告贵州君腾房地产开发有限公司与被告黄舰于2016年3月10日签订的《商品房认购书》二份及2016年3月11日签订的《商品房买卖合同》（编号201607316）；二、被告黄舰于本判决生效之日起十日内将其拆除大唐东原财富广场的第5、6、7号楼（6）1单元12层10号房及1号房靠近公共过道的两面墙体予以恢复，并将其修建的位于公共过道的墙体予以拆除；三、被告黄舰于2016年3月10日向原告贵州君腾房地产开发有限公司缴纳的109582元不予退还被告黄舰；四、驳回反诉原告黄舰的其他诉讼请求。案件受理费2490元，减半收取1245元，反诉案件受理费2492元，减半收取1246元，共计2491元，由被告黄舰负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交一段时长为8分5秒的录音，拟证明李家欢是君腾公司代理销售的员工，对方同意我方打通使用过道，并让我方缓交购房款。被上诉人发表质证意见认为，该证据来源不合法，超过了举证期限不属于二审中的新证据，录音中谈话的当事人身份无法核实，无法达到证明目的，不予认可。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人和被上诉人签订的《商品房认购书》及《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应依约履行。本案的争议焦点在于：一、上诉人是否应将墙体恢复原状；二、上诉人已付给被上诉人的109582元是否应当退还。
关于焦点一，由于双方对于解除合同均无异议，一审判决后，黄舰也未对此提起上诉，因此《商品房认购书》及《商品房买卖合同》解除后，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，一审判决上诉人将大唐东原财富广场的第5、6、7号楼（6）1单元12层10号房及1号房靠近公共过道的两面墙体予以恢复，并将其修建的位于公共过道的墙体予以拆除并无不当，本院予以维持。至于上诉人提出被上诉人在销售时承诺上诉人可以打通两套房屋,却在装修接近尾声时对上诉人进行阻碍，其行为已经构成违约，应当承担违约责任的主张，上诉人虽提交了录音证据，但未能证实录音中相关人员与君腾公司的关系，不能认定该相关承诺系代表被上诉人作出的，其也未提交其他证据予以佐证，被上诉人对此又不予认可,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，上诉人应承担举证不能的后果，因此对于其上述主张，本院不予支持。
关于焦点二，上诉人主张按照承诺书的约定，上诉人支付给被上诉人的109582元为购房款，应当全部退还。本院认为，该承诺书系上诉人单方制作，故不能以此认定前述款项的性质。根据《商品房认购书》的约定，该款为立约定金。上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本案中，双方就10号房已签订了正式的《商品房买卖合同》及《补充协议》，根据《商品房认购书》中的约定，上诉人就10号房所付的定金79582元已转化为购房款，在合同解除的情况下，被上诉人应将该款返还上诉人。至于1号房的定金30000元，因上诉人未按《商品房认购书》中的约定按时付款，应该根据《中华人民共和国合同法》一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”之规定和认购书中的约定，上诉人无权要求返还。
综上所述，黄舰的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2017）黔0115民初341号民事判决第一项、第二项；
二、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2017）黔0115民初341号民事判决第四项；
三、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2017）黔0115民初341号民事判决第三项为：黄舰于2016年3月10日向原告贵州君腾房地产开发有限公司交纳的30000元定金不予返还；
四、贵州君腾房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还黄舰购房款79582元；
五、驳回贵州君腾房地产开发有限公司其余诉讼请求；
六、驳回黄舰的其余反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉部分受理费2490元，减半收取1245元，由贵州君腾房地产开发有限公司承担904元，由黄舰承担341元；反诉部分受理费2492元，减半收取1246元，由贵州君腾房地产开发有限公司承担905元，由黄舰承担341元。二审案件受理费2490元，由贵州君腾房地产开发有限公司承担682元，由黄舰承担1808元。
本判决为终审判决。
审判长 龙 珑
审判员 韦 娟
审判员 唐有临
二０一七年十二月二十六日
法官助理陶海峰
书记员杨胜糌