四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川07刑终520号
原公诉机关绵阳市涪城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某（曾用名罗建军），男，生于1988年2月16日，汉族，四川省三台县人，初中文化，挂靠绵阳爱莱菲贸易有限公司从事手机销售业务，住三台县。因本案于2017年5月9日被绵阳市公安局刑事拘留，同年6月15日被依法逮捕。现羁押于绵阳市看守所。
辩护人强力，四川法丛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某，男，生于1987年7月21日，汉族，四川省三台县人，初中文化，挂靠绵阳爱莱菲贸易有限公司从事手机销售业务，住三台县。因本案于2017年5月9日被绵阳市公安局刑事拘留，同年6月15日被依法逮捕。现羁押于绵阳市看守所。
辩护人刘双玲，四川道融民舟律师事务所律师。
原审被告人李某，男，生于1989年9月14日，汉族，福建省南安市人，中专文化，无业，住南安市。因本案于2017年8月15日被绵阳市公安局决定取保候审。
绵阳市涪城区人民法院审理的绵阳市涪城区人民检察院指控被告人罗某、王某、李某犯虚开增值税专用发票罪一案，于二O一七年十一月二十一日作出（2017）川0703刑初531号刑事判决。宣判后，被告人罗某、王某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。2018年1月10日，公开开庭审理了本案。四川省绵阳市人民检察院指派检察员苏燕、检察员助理黄德智出庭履行职务，上诉人（原审被告人）罗某及其辩护人强力律师、王某及其辩护人刘双玲律师，原审被告人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2016年12月20日，经被告人李某居中介绍，被告人罗某、王某以牟利为目的，在无真实货物交易的情况下，指使绵阳爱莱菲贸易有限公司（以下简称爱莱菲公司）的会计刘某1以该公司的名义，向上海泉易电子科技有限公司（以下简称泉易公司）虚开增值税专用发票21张，票面金额价税合计人民币2389100.10元，税额达人民币347134.10元。被告人罗某、王某从中收取票面金额的2%即人民币47782.00元作为开票费，被告人李某牟取介绍费人民币11946.00元。
案发后，2017年8月14日，被告人李某自行到侦查机关投案，到案后如实供述犯罪事实。
上述事实，有经庭审、举证、质证的下列证据证实，本院予以确认。
1．被告人罗某、王某、李某人口信息，证实三被告人均系成年人，具有刑事责任能力；
2.受案登记表、立案决定书、到案经过等，证实本案来源、立案情况及被告人罗某、王某被抓获归案，被告人李某主动投案等事实；
3.绵阳爱莱菲贸易有限公司工商档案资料、发票领用簿、增值税纳税申报表、开户许可证、营业执照等，证实绵阳爱莱菲贸易有限公司是合法拥有增值税专用发票的单位等事实；
4.协助查询财产通知书、提取笔录、调取证据通知书、调取证据清单等，证实侦查机关调查取证相关情况；
5.四川省绵阳市国家税务局稽查局涉嫌犯罪案件情况调查报告，税务局稽查局移交公安机关的涉税违法案件证据及其他资料及交接清单，证实了本案经税务稽查局调查后，移交公安机关侦查的情况；
6.爱莱菲公司与泉易公司往来对应账簿、记账凭证、银行国内支付业务回单、银行交易明细、天翼购终端直供平台销售出库单、进销明细、物流公司情况说明、物流货运单、爱莱菲公司向泉易公司开具的增值税专用发票及明细表，证实了被告人罗某、王某以爱莱菲公司的名义，向上海泉易公司虚开增值税专用发票的事实；
7.税务司法鉴定，证实了绵阳爱莱菲公司虚开增值税发票的事实及被告人罗某、王某从中牟利的情况；
8.公安机关出具的情况说明，说明2016年1月至2016年12月，罗某、王某以绵阳爱莱菲公司名义，指示该公司会计虚开增值税专用发票并从中牟利的情况；
9.扣押清单，证实侦查机关分别自被告人王某、罗某处各扣押苹果手机1部，自证人刘某1处扣押苹果7PLUS手机1部、U盘1个；
10.证人刘某1的证言，证实爱莱菲公司的银行账户是王某、罗某在管理，自己受王某、罗某安排为泉易公司开具发票的情况；
11.证人罗某1的证言，证实从2015年左右，被告人王某、罗某用爱莱菲公司的平台具体经营手机业务，自己按照王某、罗某以公司名义购进货物的总价按比例收取资源平台费。王某、罗某则直接安排刘某1对外开具增值税专用发票；
12.证人成某的证言，证实罗某1借用成某的身份证成立爱莱菲公司，但罗某1未具体参与公司的经营管理；
13.证人肖某的证言，证实王某、罗某在做手机生意,曾借过一张招商银行的银行卡供王某转款使用;
14.证人王某1的证言，证实自己是泉易公司的法人代表，泉易公司与绵阳爱莱菲公司没有真实的货物交易，是通过李某、范某在绵阳公司取得进项增值税专用发票，对方给泉易公司虚开增值税专用发票，泉易公司再加价卖出去；
15.证人李某的证言，证实王某1的泉易公司从2015年之后就没有什么正常的货物贸易了，王某1按照3.5%的费用取得进项发票之后，一般加上不到一个点子（1%），开给需要增值税发票的人或企业；
16.证人邱某的证言，证实被告人李某系自动到公安机关投案；
17.被告人罗某的供述，证实了经被告人李某介绍，伙同王某虚构手机交易，为泉易公司虚开增值税发票牟利的事实；
18.被告人王某的供述，证实了经被告人李某介绍，伙同罗某虚构手机交易业务，为泉易公司虚开增值税发票牟利的事实；
19.被告人李某的供述，证实经自己介绍，将上海泉易公司的资料通过微信转发给被告人王某，被告人王某为泉易公司虚开增值税发票并收取票面金额2%的开票费，并证实王某通过户名罗某的账户向自己转款60多万，自己扣除票面金额0.5%的好处费后，将剩余款项转给泉易公司的王某1的经过。
原判认为，被告人罗某、王某违反增值税专用发票管理规定，为他人虚开增值税专用发票。被告人李某违反增值税专用发票管理规定，介绍他人虚开增值税专用发票，其行为均已触犯国家刑律，构成虚开增值税专用发票罪。被告人李某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。被告人王某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。公诉机关指控被告人罗某、王某、李某犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据充分、定性准确，一审法院予以支持；但公诉机关认为被告人罗某、王某、李某开增值税专用发票的税款数额较大，一审法院不予支持。被告人罗某、王某在共同实施虚开增值税专用发票的犯罪中行为积极，互相配合，故被告人罗某、王某的辩护人关于二被告人在共同犯罪中所起作用较小、主观恶性较小的辩护意见，理由不能成立，不予采纳。被告人李某积极实施介绍被告人罗某、王某为他人虚开增值税专用发票的行为，故其辩护人关于李某在共同犯罪中所起作用较小的辩护意见，理由不能成立，不予采纳。被告人罗某到案后未如实供述其犯罪事实，故其辩护人关于罗某具有坦白情节的辩护意见理由不能成立，不予采纳。虚开增值税专用发票的行为严重危害了国家的税收征管执行，故被告人王某的辩护人关于王某犯罪行为的社会危害性较小的辩护意见理由不能成立，不予采纳。被告人罗某的辩护人关于罗某当庭自愿认罪的辩护意见理由成立，一审法院予以采纳。被告人王某、李某的辩护人关于本案虚开发票的虚开税额不应认定为数额较大的辩护意见理由成立，一审法院予以采纳。为了维护正常的市场经济秩序和税收征管执行，惩罚犯罪，根据被告人的犯罪事实、性质及对社会的危害程度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条、第六十七条、第七十二条、第六十四条、第五十三条之规定，判决：一、被告人罗某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；二、被告人王某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人李某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；四、被告人罗某、王某违法所得人民币四万七千七百八十二元予以继续追缴；被告人李某违法所得人民币一万一千九百四十六元予以继续追缴；五、绵阳市公安局自被告人王某、罗某处扣押的苹果7手机各1部，自证人刘某1处扣押的苹果7PLUS手机1部、U盘1个，并非违禁品和被告人王某、罗某供犯罪所用的本人财物，由绵阳市公安局依法向被扣押人退还。
上诉人（原审被告人）罗某上诉对于一审法院查明的犯罪事实不持异议，但认为一审法院一是没有认定罗某具有坦白的量刑情节错误。2017年5月9日被挡获的当天，罗某在第二次讯问时就本案所涉及的犯罪事实作了如实供述，直到审查起诉和庭审时均如实供述，应该认定罗某具有坦白的法定从轻情节；二是没有考虑罗某主动退缴违法所得的从宽量刑情节。罗某与被告人王某违法所得共计47782元，罗某的家属在一审宣判前已经向法院退缴违法所得25000元，属于全额退缴违法所得。但一审法院完全没有考虑这一量刑情节；三是罗某在共同犯罪中所起作用较小，量刑未予考虑。虽然罗某与王某系共同犯罪，但被告人李某的供述和证人刘某1均证明都是直接与王某联系，罗某也是受王某的安排，在共同犯罪中所起作用较小。一审法院片面认为罗某与王某所起作用相当，量刑时对罗某的处罚更为严厉；四是罗某符合适用缓刑条件，对罗某适用缓刑不至于发生社会危害。罗某到案后如实供述犯罪事实，当庭认罪悔罪，庭审后家人积极退缴违法所得，所涉及犯罪并非暴力犯罪；五是一审判决罚金过高，请求依法予以降低。恳请二审法院对罗某依法从轻处罚，并适用缓刑。
上诉人（原审被告人）王某的上诉理由是：原判认定王某在共同实施虚开增值税专用发票犯罪中行为积极与事实不符。提起者是李某，虚开流程主要是李某教唆、安排的，王某只是经办者、参与者之一，作用较小、主观恶性小；原判认定王某的行为严重危害了国家的税收征管执行与事实不符。犯罪数额未达到较大标准，虚开的增值税发票的进项全部来源于四川天翼公司，是一二被告购买手机后合法取得，进项真实，并依法缴纳了全部税款。本案中虚开行为虽构成犯罪，但虚开的发票未能用于骗取税款或抵扣税款，未造成税款流失，也未给国家造成其他任何经济损失；本案中王某因法律意识淡薄受到他人利诱教唆，一时糊涂走上犯罪道路，此次系初犯、偶犯。本案属经济犯罪，无人身危险性；王某家中父母年事已高，体弱多病，妻子亦患有重病需要长期治疗，家庭十分困难。王某是全家唯一的经济来源和精神支柱。如果对王某继续关押，一家人将彻底失去生活来源。综上所述，王某有如实供述的表现，并自愿退赃缴纳罚金，犯罪情节及悔罪表现符合适用缓刑的规定，恳请二审法院改判上诉人缓刑。
二审审理查明的事实与原判一致，本院予以确认。2017年11月22日，上诉人（原审被告人）罗某向涪城区人民法院退非法所得25000元；被告人李某退非法所得11946元，缴纳罚金100000元。2018年1月12日，上诉人王某向涪城区人民法院退非法所得22782元，缴纳原判罚金100000元。2018年1月15日，上诉人罗某向涪城区人民法院缴纳原判罚金100000元。
本院认为，上诉人（原审被告人）罗某、王某违反增值税专用发票管理规定，为他人虚开增值税专用发票。被告人李某违反增值税专用发票管理规定，介绍他人虚开增值税专用发票，其行为均已触犯国家刑律，构成虚开增值税专用发票罪。上诉人（原审被告人）罗某及其辩护人、王某及其辩护人关于二被告在虚开增值税专用发票共同犯罪的作用和地位问题。综合审查全案证据，被告人罗某、王某长期合伙从事手机销售业务，二人在经济上从未分过彼此；挂靠绵阳爱莱菲公司后，由王某掌握绵阳爱莱菲公司的其中一个对公帐户，其他资金来往均由二被告共同实施；在虚开增值税专用发票犯罪过程中，王某直接与被告人李某及绵阳爱莱菲公司会计刘某1联系，二人共同筹集资金实施闭合式资金流转，所获非法收入由被告人罗某、王某共同掌握。二上诉人在共同犯罪过程中均行为积极、主动，虚开增值税专用发票的行为严重危害了国家的税收征管制度和市场经济秩序，原判认定被告人罗某、王某在共同犯罪中行为主动与审理查明的事实一致，出庭检察员认为本案不宜区分主从的意见正确，本院予以采纳。上诉人罗某、王某关于二被告人在共同犯罪中所起作用较小、主观恶性较小的上诉意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳；上诉人（原审被告人）罗某及其辩护人关于被告人罗某构成坦白的辩解辩护意见。经审查，2017年5月9日，公安机关在绵阳市世纪巴登酒店停车场将罗某、王某抓获归案，并依法分别对罗某、王某进行了讯问，被告人罗某在当天二十时前如实供述了本案涉及的犯罪事实，且随后的八次供述均稳定一致，应认定坦白，依法可以从轻处罚，罗某及其辩护人的该项辩解辩护意见，本院予以采纳；二上诉人及其辩护人的其他辩解辩护意见，与审理查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。
原判认定事实清楚，程序合法，但适用法律不当，上诉人罗某、王某积极退缴非法所得和原判罚金等情节应在量刑中予以体现。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持绵阳市涪城区人民法院（2017）川0703刑初531号刑事判决第三项、第四项、第五项，即“三、被告人李某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）；四、被告人罗某、王某违法所得人民币四万七千七百八十二元予以继续追缴（其中被告人罗某已缴纳非法所得二万五千元、被告人王某已缴纳非法所得二万二千七百八十二元）；被告人李某违法所得人民币一万一千九百四十六元予以继续追缴（已缴纳）；五、绵阳市公安局自被告人王某、罗某处扣押的苹果7手机各1部，自证人刘凤英处扣押的苹果7PLUS手机1部、U盘1个，并非违禁品和被告人王某、罗某供犯罪所用的本人财物，由绵阳市公安局依法向被扣押人退还”；
二、撤销绵阳市涪城区人民法院（2017）川0703刑初531号刑事判决第一项、第二项，即“一、被告人罗某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；二、被告人王某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元”；
三、上诉人（原审被告人）罗某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月9日起至2018年11月8日止；罚金已缴纳)；
四、上诉人（原审被告人）王某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月9日起至2018年11月8日止；罚金已缴纳)。
本判决为终审判决。
审 判 长 阎晓秋
审 判 员 孟 娟
审 判 员 桂 勇
二〇一八年一月二十九日
法官助理 陈建明
书 记 员 冉铁林
附：本案适用法律。
1.《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
2.《中华人民共和国刑法》
第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。