江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字��0185号
上诉人（原审原告）许翔。
上诉人（原审原告）张锐。
两上诉人共同委托代理人谢海松，新疆道合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）盛林泉。
被上诉人（原审被告）金文国。
委托代理人蒋旭枫，江苏宁远律师事务所律师。
上诉人许翔、张锐因与被上诉人盛林泉、金文国合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2014）钟民初字第353号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
许翔、张锐诉称，盛林泉于2013年12月20日打电话给许翔，称常州有客户指定要和田玉名家雕刻的产品。许翔、张锐根据盛林泉的要求除带上自己已有的部分货（数年前进货价值已高达约120万元）以外，还分别向其他朋��借货（按照进货成本价值计算）约100万元。送往金文国所开翠玺阁店中。见到许翔、张锐后，金文国说，客户是上市公司老总，是为上市公司洗钱，需要保密，因此许翔、张锐不可以见客户，只能通过盛林泉交易。盛林泉对许翔、张锐称其每年总交易和田玉七八百万，让许翔、张锐尽管放心。
2013年12月23、24日，经几番按照金文国要求换货后，金文国没任何讨价还价将其中27件货物留下，并按许翔、张锐报价打了货物清单（后盛林泉又将自己手中属于许翔、张锐的5件和田玉产品中的1件给了金文国，至此时金文国占有许翔、张锐和田玉货品28件）。自2013年12月24日之后，许翔一直住在常州催促尽快结账。期间，盛林泉对许翔、张锐说，丹阳市有人要货，又取得许翔、张锐和田玉产品5件（按照进价计算84000元）。面对许翔、张锐的不断催款，开始时盛林泉和金���国对许翔、张锐说年底资金紧张，老板们都在外面收账，暂时不能结算货款，让许翔、张锐耐心等待。
由于长时间收不到货款，2014年1月9日，许翔、张锐提出不做这笔生意，要把放在金文国处的货全部提走。此时，盛林泉和金文国在明知和田玉产品属于许翔、张锐的情况下，背着许翔、张锐签订了所谓的抵押协议，将属于许翔、张锐价值原值达200余万元的和田玉产品以100万元价格抵押给金文国。盛林泉却对许翔、张锐说金文国先付80万元（已付80万元现金，许翔、张锐愿意在判决生效执行时退还给金文国），其余货款保证在1月20日全部付清。盛林泉向许翔、张锐刻意隐瞒订立抵押协议的事实。金文国不再理睬许翔、张锐，让许翔、张锐去找盛林泉。盛林泉一再推诿，至2014年1月21日金文国才口头告知属于许翔、张锐的和田玉货品已被盛林泉抵押给他，并蛮���地不让许翔、张锐看货。而此时盛林泉借口借钱归还占有金文国的20万元及利息为由，不再露面。
综上，盛林泉和金文国明知和田玉产品属于许翔、张锐所有，称有老板要货，占有许翔、张锐和田玉产品，又恶意串通，订立所谓的抵押协议，抵押无效，和田玉货品应当返还许翔、张锐（金文国给付的80万元由许翔、张锐返还金文国）；盛林泉单独另外占有4块和田玉也应返还许翔、张锐。和田玉货品因已出售、丢失、损坏不能返还的，应当按照货品清单标明价格给付许翔、张锐价款。除盛林泉单独应当承担的民事责任以外，盛林泉和金文国恶意串通的部分，应当共同承担由此而发生的全部法律责任。
故许翔、张锐诉至法院，请求判令：1、确认盛林泉与金文国之间签订的抵押协议无效。2、（1）盛林泉返还属于许翔、张锐的和田玉产品4件，计84000��；（2）金文国返还属于许翔、张锐所有的和田玉产品28件，计220万元。以上货品因丢失、损坏或已经出售，金文国不能返还的，按照货品清单标明价格给付许翔、张锐。3、盛林泉、金文国共同赔偿许翔、张锐送货、催款期间发生的住宿费、交通费5329元（诉讼期间发生的交通费、住宿费另计）。4、诉讼费由盛林泉和金文国承担。
盛林泉未答辩。
金文国辩称，1、盛林泉和金文国之间的抵押协议虽有瑕疵，但合法有效。（1）本协议不属于抵押协议，应属于担保法规定的质押协议，是一种担保行为，盛林泉因年底资金紧张，向金文国借钱，并用部分涉案的玉器作为质押，作为债权的担保，盛林泉是出质人，金文国为质权人，已交的和田玉器为质物，根据担保法第64条规定，质押合同自质物移交质权人占有时生效，因此盛林泉和金文国之间订立的该协���是有效的。（2）协议规定到期不还，质物为金文国所有，违反了担保法第66条规定产生瑕疵，但是上述两个瑕疵不影响整个借款合同客观事实，和协议的有效性，更重要的是盛林泉和金文国均履行了各自应履行的全部义务:盛林泉是移交质物，金文国按约出借给盛林泉100万。许翔、张锐在诉状上说这个是100万的价格抵押给金文国，质押的财产完全可以超过债权。2、许翔、张锐诉请要求金文国返还和田玉产品，如不能返还则要付款并赔偿相关的费用及诉讼费用的要求，没有事实依据和法律依据。（1）金文国仅与盛林泉发生法律关系，与许翔、张锐没有发生任何法律关系，因为金文国与盛林泉一直有玉器的业务往来，本案中盛林泉不论从许翔、张锐处进货还是从其他人处进货均与金文国无关，金文国只认盛林泉，也只与盛林泉办理相关手续发生法律关系。（2）许翔、张锐在诉状中称盛林泉在2013年12月20日打电话给许翔、张锐，后来许翔、张锐根据盛林泉的要求带上自己的一部分货，还借了其他朋友的一部分货过来，我们相信这是事实，但是这一事实只能证明许翔、张锐与盛林泉发生了法律关系，然后盛林泉与金文国再发生法律关系。（3）许翔、张锐在诉状中称，其送的货还包括向朋友借的约100万元的货，这就是许翔、张锐的朋友与许翔、张锐之间的法律关系，难道作为许翔、张锐的朋友他是货物的所有权人，他也有权向金文国要求返还货物款么？（4）许翔、张锐与盛林泉、金文国在接触和通话过程中，做了一些录音证据并向法庭提交，录音证据暂不论真伪，但是该录音证据中有几次说到盛林泉拿了许翔、张锐的货在金文国处做抵押，这个说明许翔、张锐认可是盛林泉与许翔、张锐发生关系，然后盛林泉再与金文国抵押发生法律关系。3、根据最高院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第84条规定出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人，行使质权后，因此给动产所有人造成损失的由出质人承担赔偿责任，这一司法解释的规定说明（1）质物可以是债务人所有的，也可以是其他人所有；（2）只要出质人进行了动产出质，那么不知出质人无处分权的质权人可以行使质权；（3）质权人行使质权后所有的损失由出质人承担。本案中金文国根据玉器行业的交易习惯，货物在谁手上，谁就是货主，就有处分权，因此金文国与盛林泉发生关系，既合理合法又符合行业的交易习惯。退一万步讲盛林泉如果对于许翔、张锐的玉器无处分权，但是金文国按照交易习惯不可能知道他无处分权，按照上述司法解释的规定，金文国照样可以行使质权，所有后���由盛林泉承担，与金文国无关。4、上述事实和理由证明许翔、张锐诉称的事实与理由不成立，金文国占有的是质物，同时上述的事实和理由已证明金文国与盛林泉订立协议，不存在恶意串通，不是无效的，更谈不上侵犯许翔、张锐的合法权益，退一万步说即使许翔、张锐有损失，按照相关司法解释也是出质人承担责任，与金文国无关。5、许翔、张锐的起诉和保全严重侵犯了金文国的合法权益的行使，因为盛林泉向金文国借款的最后还款期限是2014年3月8日，根据协议规定，期满可以延期半个月，即2014年3月23日，也就是说在正常情况下，2014年3月24日金文国就有权采取措施来实现质权，但是现在他的合法权益得不到保障，难以实现质权。为此答辩人金文国请求法院立即查明事实，驳回许翔、张锐对金文国的起诉并进行解封，以免损失进一步扩大，同时金文国保留因许���、张锐的保全对金文国造成的一切法律后果和经济损失的追偿权利。
原审经审理查明，许翔、张锐均从事和田玉生意。许翔、张锐陈述，其通过盛林泉居间介绍，于2013年12月23日、24日向金文国出售和田玉产品27件。许翔、张锐为此提交由金文国分别于2013年12月23日、24日出具的玉器清单2张，其中12月23日出具清单上载明玉器12件，另一张清单上载明玉器15件，两张清单载明货款共计340万余元。许翔、张锐称，该2张清单系金文国签完字后由盛林泉交给许翔、张锐。对此，盛林泉、金文国陈述，该2张清单系盛林泉和金文国之间的对账，盛林泉将玉器27件交给金文国代售，清单上载明的货款系盛林泉和金文国之间初步约定的销售价；玉器卖掉之前所有权仍归盛林泉，卖掉后将货款支付盛林泉，金文国从中赚取提成，若卖不掉则向盛林泉退货；盛林泉与许翔、张锐���间亦为代售关系，具体操作流程同前所述。金文国并提交由盛林泉分别于2013年12月23日、24日出具的玉器清单2张，清单上载明的货款内容、数量及货款与许翔、张锐提交的2张玉器清单完全一致。在金文国持有上述玉器清单上载明的27件玉器之后，许翔、张锐称许翔又将另一件题材为英雄的糖白玉把件交付金文国，而盛林泉和金文国称该糖白玉把件亦是由盛林泉交付金文国。
在金文国实际持有上述28件玉器之后，盛林泉和金文国于2014年1月9日签订《抵押协议》一份，约定：因盛林泉年底资金紧张，金文国有剩余资金，盛林泉用上述28件玉器抵押给金文国借款100万元，借款期限为2014年1月9日至2014年3月8日；如盛林泉到期未能按时还款，金文国给其半个月的延期时间，如到期未还款，上述28件玉器归金文国所有，金文国可以自行处理；借款利息为月息2分4厘。《��押协议》签订后，金文国借给盛林泉100万元，盛林泉将其中的80万元支付给许翔、张锐。盛林泉称，该80万元其是用于充抵28件玉器的货款。
原审另查明，除上述28件玉器之外，许翔、张锐还将4件玉器（分别为和田玉望天吼手把件、和田玉黄玉仿古牌挂件、和田玉籽玉竹子挂件、和田玉籽玉鹅如意挂件）交给盛林泉代售，现代售期限已过，盛林泉未将货款支付许翔、张锐。盛林泉陈述其已将和田玉黄玉仿古牌挂件、和田玉籽玉鹅如意挂件退还给许翔、张锐，但对此无证据予以证明。许翔、张锐明确，其诉讼请求中要求盛林泉退还的4件玉器即该4件玉器。
原审中，许翔、张锐陈述，其与金文国之间是直接的买卖合同关系，但在金文国付清全部货款之前其仍保留玉器的所有权。后许翔、张锐明确表示，其向金文国主张要求返还28件玉器产品的法律基础���金文国涉嫌欺诈，故其有权撤销与金文国之间的买卖合同，而金文国欺诈体现在盛林泉和金文国于2014年1月9日私自签订的《抵押协议》。
上述事实，由许翔、张锐提交的玉器清单、《抵押协议》、金文国提交的玉器清单及当事人陈述和自认等证据予以证明。上述证据均经庭审质证，法院依法予以确认。
原审法院认为，关于许翔、张锐与盛林泉、金文国之间的法律关系，1、许翔、张锐持有的由金文国分别于2013年12月23日、24日署名出具的玉器清单2张和金文国持有的盛林泉分别于2013年12月23日、24日出具的玉器清单2张载明的货款内容、数量及货款完全一致，而许翔、张锐持有的玉器清单2张系金文国签完字后由盛林泉交给许翔、张锐；2、80万元货款系由盛林泉交给许翔、张锐；3、除了上述玉器清单2张上载明的28件玉器之外，许翔、张锐还将另4件玉��交给盛林泉代售，即许翔、张锐与盛林泉之间存在代售关系；4、许翔、张锐虽主张其与金文国之间系买卖合同关系，但其未能提交诸如买卖合同等任何相关证据，许翔、张锐未能举证证明案涉28件玉器是否系由其直接交付金文国，且即使案涉28件玉器系由许翔、张锐直接交付金文国，也不能因此认定许翔、张锐与金文国之间存在买卖合同关系。综上，法院认定就案涉28件玉器，许翔、张锐与盛林泉之间系代售关系，盛林泉与金文国之间系代售关系，许翔、张锐与金文国之间不存在买卖合同关系。
关于许翔、张锐主张的确认盛林泉与金文国之间签订的抵押协议无效的诉讼请求，原审法院认为，本案为合同纠纷，故法院对许翔、张锐的该项诉讼请求不予理涉，许翔、张锐可持相关证据另行起诉。
关于许翔、张锐主张的盛林泉返还属于许翔、张锐的和田玉产品4件的诉讼请求，因法院查明许翔、张锐确将4件玉器（分别为和田玉望天吼手把件、和田玉黄玉仿古牌挂件、和田玉籽玉竹子挂件、和田玉籽玉鹅如意挂件）交给盛林泉代售，现代售期限已过，盛林泉未将货款支付许翔、张锐，盛林泉虽辩称其已将和田玉黄玉仿古牌挂件、和田玉籽玉鹅如意挂件退还许翔、张锐，但对此无证据予以证明，故法院对盛林泉辩称的该意见不予采纳，盛林泉应向许翔、张锐返还该4件和田玉产品，法院对许翔、张锐的该项诉讼请求予以支持。
关于许翔、张锐主张的金文国返还属于许翔、张锐所有的和田玉产品28件的诉讼请求，因许翔、张锐明确其主张返还28件玉器产品的法律基础是金文国涉嫌欺诈，故其有权撤销与金文国之间的买卖合同，而金文国欺诈体现在盛林泉和金文国于2014年1月9日私自签订的《抵押协议》，而法院���定许翔、张锐与金文国之间并不存在买卖合同关系，故许翔、张锐主张的撤销买卖合同就失去其存在的基础；相反，许翔、张锐与盛林泉之间系代售关系，盛林泉与金文国之间系代售关系，根据合同的相对性，许翔、张锐无权向金文国直接主张权利；再者，即使许翔、张锐与金文国之间确实存在买卖合同关系，根据法律规定，所谓合同撤销原因的欺诈应存在于合同成立的同时，即许翔、张锐因受金文国欺诈而作出错误意思表示，进而与金文国订立买卖合同，但上述28件玉器中的27件分别于2013年12月23日、24日交付，而盛林泉和金文国于2014年1月9日才签订《抵押协议》，故许翔、张锐主张的欺诈亦不能成立。据此，许翔、张锐无权向金文国主张返还和田玉产品28件，法院对许翔、张锐的该项诉讼请求不予支持。关于该28件和田玉产品，许翔、张锐可依代售合同向盛林泉��案主张权利。
关于许翔、张锐主张的盛林泉、金文国共同赔偿其送货、催款期间发生的住宿费、交通费5329元的诉讼请求，因许翔、张锐与金文国之间并不存在买卖合同关系，故金文国无需向许翔、张锐赔偿合同损失，但盛林泉在代售期限过后未将4件玉器的货款支付给许翔、张锐，亦未将该4件玉器退还给许翔、张锐，显属违约，而住宿费、交通费确因盛林泉违约而产生，故法院认为盛林泉应向许翔、张锐赔偿住宿费、交通费5329元。
因调解无效，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第五十四条第二款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，作出如下判决：一、盛林泉于本判决生效之日起十日内向许翔、张锐返还和田玉望天吼手把件、和田玉黄玉仿古牌挂件、和田���籽玉竹子挂件、和田玉籽玉鹅如意挂件。二、盛林泉于本判决生效之日起十日内向许翔、张锐赔偿住宿费、交通费5329元。三、驳回许翔、张锐的其它诉讼请求。本案案件受理费25115元（许翔、张锐已预交），由盛林泉负担980元（该款由盛林泉于本判决生效之日起十日内直接支付给许翔、张锐），许翔、张锐负担24135元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人许翔、张锐不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第二、三项，改判支持上诉人的原审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由在于：上诉人认为盛林泉、金文国二人行为已经构成诈骗犯罪，向公安机关报案，因公安机关不予立案，才提起民事诉讼。原审判决���误，应当予以纠正。一、原审判决违反法定程序。1、上诉人原审请求确认两被上诉人恶意串通订立的抵押协议无效并请求返还原物，原审判决却以合同纠纷案由结案，并以“本案为合同纠纷，故本院对两原告的该项诉讼请求不予理涉，两原告可持相关证据另行起诉”为由拒绝处理。原审从未向上诉人释明，也未要求上诉人变更或撤回诉讼请求，就将一起恶意串通的民事欺诈案件变成普通合同纠纷，使得被上诉人非法占有他人财产合法化。案由是法院对案件法律关系的定性，是从法院角度对当事人诉请的判断；诉讼请求则是当事人起诉时向法院提起要求得到司法救济的具体权利。对于诉讼案由、请求的变更，法律有明确规定，都关系到当事人诉讼权利的行使，随意变更违反程序规定。2、原审第一次开庭时，在依法必须到庭才可能查清案件事实的盛林泉没有到庭的情况下，原审法官没有延期开庭，却将法庭审理程序全部进行。原审第二次开庭盛林泉到庭，但是第一次开庭法庭调查的事实盛林泉并不知道。第三次开庭盛林泉也没有到庭。程序违法。3、原审对盛林泉作出调查笔录程序不合法。盛林泉原审中三次不到庭，原审承办法官却在金文国住处（勤德家园17#-8-9）对盛林泉进行调查并取得现场笔录（不是在法院）。上诉人有理由认为该不当调查行为使得盛林泉和金文国有再次恶意串通的机会，并足以影响到盛林泉的客观陈述。4、上诉人在原审中当庭出示的金文国所打货品清单、录音资料光盘、上诉人催款期间长期住在常州某酒店的住宿证明、翠玺阁经营场所及金文国照片、微信截图、公安机关法律文书等证据，特别是录音资料，金文国、盛林泉均无异议，也不申请鉴定，对这些法庭查证属实、对上诉人有利的证据，原审判决���只字不提，属于程序违法。二、原审判决认定事实和适用法律错误。1、关于委托代售关系。原审判决基于上诉人与盛林泉是委托代售关系、盛林泉与金文国是委托代售关系、上诉人与金文国没有关系的认定，作出盛林泉返还四件货物、金文国手中被保全28件货物不予理涉的判决相互矛盾，也没有事实和法律依据。上诉人许翔经介绍认识盛林泉时间不长，盛林泉给许翔打电话，许翔又约上诉人张锐，将和田玉拿到金文国翠玺阁。因看到金文国确实在开店，金文国所列清单盛林泉又交于上诉人手中持有，上诉人许翔又住在常州催收货款，照看货品，所以才将原值二百余万元的货暂时放在翠玺阁。三者关系中，如果不是欺诈，而是正常交易，则上诉人为出售人，盛林泉为居间人，金文国系声称可以给老板推销货物的角色，盛、金二人均可以从所销售货品中获利，三人严��说是一种合作关系。原审判决不顾“盛林泉与金文国之间系代售关系”又签订抵押协议的明显矛盾，不顾从2014年元月9日开始，盛林泉、金文国一直对上诉人隐瞒订立抵押协议真相的事实，不顾金文国不仅欺诈还借机敲诈的事实存在，仅仅依据法院调查盛林泉笔录和金文国单方陈述，而且是两个有重大利害关系的共同被告的陈述，就认定上诉人与盛林泉是委托代售关系，盛林泉又委托金文国代售，上诉人与金文国没有直接关系，这一认定违背了法理和一般社会常理。2、关于买卖合同关系。原审判决曲解上诉人意思表示：“因两原告明确…其有权撤销与金文国之间的买卖合同，…而本院认定两原告与金文国之间不存在买卖合同关系，……。”①原审判决的上述说法不符合事实。一开始盛林泉介绍时就说有老板要名家雕刻的和田玉货品，上诉人去了常州以后，货品中有金文国本人直接买的，也有金文国声称推销给其他老板的（见录音资料）。②从向公安机关报案到向人民法院起诉，事实均表明是盛林泉、金文国两人明知是上诉人的货品，恶意串通订立抵押协议。在事情败露后，盛林泉跑路，金文国推诿，金文国、盛林泉两人涉嫌欺诈的事实显露无疑，与买卖合同毫无关系。③原审判决认定盛林泉持有的四件和田玉货品系上诉人委托盛林泉代售，从而推断金文国所持有的28件货品也是上诉人委托盛林泉代售，这一推理完全错误且与证据不一致。综上，两被上诉人通过订立虚假的抵押协议，以流质途径非法侵占上诉人的货物，基本事实清楚，证据确实可靠。原审判决明显程序违法，错误认定案件事实，严重损害上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人金文国辩称，坚持原审的答辩和庭审意见，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人盛林泉未进行答辩。
二审中，上诉人许翔、张锐向本院提交以下证据材料：1、2014年7月18日谢海松、许翔、张锐与盛林泉在原审第二次开庭结束之后的谈话录音及文字整理稿一份，证明在原审第二次庭审过程中金文国说一副对牌拆成两件玉器，盛林泉说金文国是胡说，确实是金文国以有老板要名家的和田玉产品为由叫盛林泉打电话给两个上诉人让两个上诉人来的，盛林泉说金文国一开始就想坑两个上诉人，盛林泉说金文国还有未出具收条的170万元的翡翠来要挟他要他在庭审中说假话，如果说真话的话翡翠就不还给他了，盛林泉承认不是委托代售的关系，当初说好是三方合作都有提成，盛林泉作为中间人，金文国有客户可以介绍，两���上诉人有货物；2、2014年12月10日盛林泉被刑事拘留被释放的当天与张锐的谈话录音及文字整理稿一份，证明原审承办法官于2014年7月7日向盛林泉所作的调查笔录大部分都是金文国抢着说的，调查地点在金文国的办公室，本来说年前金文国先给两个上诉人100万元，过了十天再给100万元；3、2014年9月15日、16日、18日、29日、31日、同年10月7日许翔与盛林泉的通话录音共六次及文字整理稿，证明这个事是金文国说要拖死两个上诉人，在搞鬼，盛林泉向许翔转达金文国坚持要150万元才会将货物返还，也就是80万元之外再掏70至80万元两个上诉人才能拿回自己的货物，盛林泉在原审调查笔录说是两个上诉人偷的条子，他问两个上诉人要而两个上诉人不给，最后一次电话录音中盛林泉说金文国怪他怎么能把条子给两个上诉人，他回答本来就是上诉人的货物，肯定要把条子给上诉人���；4、上诉人自行整理的盛林泉、金文国等诈骗案受害人情况统计表一份，证明盛林泉与金文国、杨建新自2013年6月至2014年10月单独或共同诈骗和田玉的事实（总价值达到1340万元）；5、视频资料五份一组，证明2013年6月金文国和盛林泉合伙作案诈骗和敲诈新疆和田的阿卜杜拉·买买提敏和阿不来提的和田玉；6、麦麦提亚森·阿塔伍拉的一组照片，证明盛林泉诈骗他的和田玉，后来亚森一直向盛林泉讨要其和田玉。
被上诉人金文国对上诉人许翔、张锐提交的上述证据质证认为，对证据1、2、3的真实性不予认可，且盛林泉系被上诉人，与本案有密切利害关系，其陈述前后矛盾，故关于盛林泉的电话录音不能作为证据使用和采信；对证据4的真实性、关联性不予认可；对证据5、6的真实性、关联性不予认可。
二审经审理查明，2014年1月21日张锐及其朋友刘海浪与金文国谈话过程中，双方谈及以下内容：“（刘海浪问）我们这批货放在你这不是在卖嘛？”，“（金文国答）盛总抵押在我们这里的”，“（刘海浪问）怎么叫改抵押在你们这里了？不是当时说介绍你在卖嘛”，“（金文国答）我隔夜已经提醒过你，他死的很快，你又不相信”，“（张锐问）当时你说是帮着给那个老板卖一下嘛”，“（金文国答）他让我给他解决一部分资金，本来要过了年后操作的”，“（刘海浪问）让你帮忙，帮他解决一部分资金”，“（金文国答）因为进货没进你的，我是进他的，你们去找他，把他带过来，把这事情处理掉”，“（刘海浪问）他从你这拿了多少资金？”，“（金文国答）我前后一共是给了他30万的货，还有115万的钱”……“（刘海浪问）那当初不是说，你和盛总帮忙操作这批货，大家都赚点钱吗？”，“（金文国答��什么东西呀？”，“（刘海浪问）那个姓盛的把货拿到你这来，你找客户”，“（金文国答）我是借姓盛的货，包括姓盛的说这个货又不全是你的，我接待你们已经是客气啦”，“（刘海浪问）是这样子说的是吧他”，“（金文国答）对呀，隔夜我就提醒过你了吧，我说他死的很快的把？”……“（金文国说）我要给他烦死了，我都隔夜，隔夜你们两个小家伙在这，我都提醒你们，我说他死得很快，其实还没听见这话赶快溜掉，什么事情都没有，我提醒过你们没有？”。
2014年1月22日许翔与金文国、盛林泉谈话过程中，双方谈及以下内容：“（盛林泉说）当时做手续之前，是这样说的，行，抵到这里我帮你卖掉的，知道吗？这钱再”，“（许翔说）当时没有抵押这两个字，当时说东西先放在这，我来操作。金总，金总您是这样说的吧？当时没有说抵押这两个字（金点点头）。看见没，当时没有说抵押，要是抵押的话，我也不可能做这生意了，我也不是说难听的话。”“（盛林泉说）不是，后来拿出100万的时候是这样子。”
二审庭审中，金文国陈述，其本人从事玉石买卖生意已有七八年，和盛林泉之间的玉石买卖往来是从2012年开始的，其与盛林泉之间的玉石买卖方式是盛林泉提供货物，其负责代售，代售的了就结账，代售不了就把货物予以退还。本案中的近30块和田玉石是盛林泉拿过来的，也是由其代售，能卖就卖，不能卖就退货。玉石到了其手里，其就是货主，但玉石的所有权还是盛林泉的，其作为货主一是负责保管，二是可以决定销售价格的高低，这就是货主有权处理的范围，如果在规定期限内没有把货物销售掉，盛林泉作为玉石的所有权人有权收回货物。
关于案涉玉石交付到金文国手中的过程，金文国在二审庭审中陈述，盛林泉拿玉石来的时候两上诉人不在场，后来过了半个多月，两上诉人出现，金文国还以为是盛林泉的朋友，盛林泉带着两上诉人过来，也没有介绍两人，也没有说两上诉人来是干什么的，按照行里的规矩金文国也没有打听。许翔、张锐对金文国所陈述的玉石交付的过程不予认可，两人主张是2013年12月23日、24日盛林泉开车带着两人到金文国店里，两人从包里亲手拿出了玉石放在金文国的桌上，金文国接收玉石并出具手续的时候两人都在场，等盛林泉与金文国打完单据，盛林泉与两上诉人出门后，盛林泉把金文国签字的条子给了两上诉人，单子上的价格是两上诉人确定的，因为盛林泉不知道价格，确定价格的时候许翔、张锐、盛林泉、金文国四个人都在场，因为如果价格虚高金文国可以不要，当时两上诉人带了40多件货物，其他的金文国没看上就又被两上诉人带回来了，金文国就说要约老板过来看。两上诉人交货之后再去金文国店里，金文国说年前老板钱都紧张，在凑钱。
二审庭审中，许翔、张锐确认交给盛林泉代售的四件和田玉产品总价合计39000元，其中和田玉望天吼手把件为25000元，和田玉黄玉仿古牌挂件为5000元，和田玉籽玉竹子挂件为3000元，和田玉籽玉鹅如意挂件为6000元。许翔、张锐同时陈述，金文国另取得的第28件和田玉产品、即题材为英雄的糖白玉把件价格为48000元。
上述事实，有许翔、张锐原审提交的谈话录音及双方当事人庭审陈述在卷佐证。
二审查明的其他案件事实与原审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，第一，根据审理查明的事实，可以认定案涉和田玉产品的货源来自许翔和张锐，且金文国在接收相关和田玉产品时对于该玉石产品是许翔、张锐向盛林泉提供的情况是明知的。由于金文国在二审庭审中自认，在玉石代售合同关系中，所谓的“货在谁手，谁就是货主”规则下，货主所拥有的权利义务仅包括妥善保管货物和决定货物的销售价格。而从2014年1月21日金文国与张锐的谈话录音中，可以确认金文国对于盛林泉尚未向许翔、张锐支付和田玉产品销售款以及盛林泉彼时经济状况不佳的情况是明知的。在此情况下，金文国仍然接受盛林泉向其借款及质押28件和田玉产品的行为，可以认定金文国未尽到对28件和田玉产品的前一手货主许翔、张锐善良的注意义务。又根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，恶意串通，损害第三人利益的合同无效。盛林泉明知自己无权将28件和田玉产品出质而在抵押协议上签字，金文国明知盛林泉不具有28件和田玉产品的出质权而接受其将玉石出质给自己���两人针对28件和田玉产品签订的质押协议存在恶意串通、损害许翔、张锐利益的情形，该质押协议应认定无效。许翔、张锐有权要求盛林泉和金文国返还相应和田玉产品。原审中，许翔、张锐同意将已经取得的80万元予以返还，因而金文国应将28件和田玉产品如数返还，如不能返还，则折价赔偿。因盛林泉和金文国在原审庭审中陈述，两人签字确认的总价343.8万元的货品清单上标明的27件和田玉产品价格是两人之间初步约定的销售价格，许翔、张锐也在诉讼请求中主张28件和田玉产品总价值220万元，故本院以总价220万元为标准按比例折算确定每件和田玉产品不能返还时的赔偿价格。
第二，原审对许翔、张锐主张的盛林泉返还和田玉望天吼手把件、和田玉黄玉仿古牌挂件、和田玉籽玉竹子挂件及和田玉籽玉鹅如意挂件等四件和田玉产品的诉请予以支持的同时，未就盛林泉不能返还的情况下如何折价赔偿进行处理不当，本院依法予以纠正。因二审庭审中许翔、张锐自认该四件和田玉产品总价为39000元，而原审中盛林泉对该四件和田玉产品总价84000元未提出异议，故本院认定在盛林泉不能返还上述四件和田玉产品时，按许翔、张锐二审中确认的价格进行折价赔偿。
第三，许翔、张锐在送货、催款期间发生的相应住宿费和交通费是和田玉产品交易过程中必然发生的正常成本和开支，原审支持许翔、张锐要求盛林泉和金文国承担该费用开支的诉请，缺乏相应的法律依据，本院依法予以纠正。
综上，上诉人许翔、张锐的上诉意见部分成立，本院对该部分上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销常州市钟楼区人民法院（2014）��民初字第353号民事判决；
二、确认盛林泉与金文国于2014年1月9日签订的《抵押协议》无效；
三、金文国于本判决生效之日起十日内向许翔、张锐返还和田玉雅园款山水牌（107286元）、和田玉莲花观音牌（42915元）、和田玉仿古对牌（47332元）、和田玉净瓶观音牌（53643元）、和田玉虎面牌挂件（28399元）、和田玉仿古龙牌挂件（7573元）、和田玉无字牌挂件（7573元）、和田玉侯晓峰款笑佛（23982元）、和田玉武财神牌挂件（16408元）、和田玉吴金星款虎面挂件（28399元）、和田玉封侯拜相挂件（11360元）、和田玉龙凤对牌挂件（12622元）、和田玉凤挂件（74469元）、和田玉马上封侯挂件（78887元）、和田玉佛把件（82042元）、和田玉嫦娥奔月摆件（239816元）、和田玉松鹤延年摆件（220884元）、和田玉倪卫平款雅园双骄牌（94664元）、和田玉鸿运当头鹅牌���107286元）、和田玉观音牌（87091元）、和田玉蒲扇佛手把件带绳（94664元）、和田玉多子多福手把件（150201元）、和田玉张良款春江水暖牌挂件（82042元）、和田玉崔磊款开天辟地手把件（88353元）、和田玉唐春风款镯心观音（47332元）、和田玉蒋喜汉魂美石款仿古牌（31555元）、和田玉糖白玉山子摆件（302926元）、和田玉糖白玉英雄把件（30291元）等和田玉产品共计28件，不能返还的按本条款标明价格折价赔偿，许翔、张锐同时向金文国返还80万元；
四、盛林泉于本判决生效之日起十日内向许翔、张锐返还和田玉望天吼手把件（25000元）、和田玉黄玉仿古牌挂件（5000元）、和田玉籽玉竹子挂件（3000元）、和田玉籽玉鹅如意挂件（6000元，不能返还的按本条款标明价格折价赔偿；
五、驳回许翔、张锐的其他诉讼请求。
一审案件受理费25115元���由金文国负担24135元，盛林泉负担428元，许翔、张锐负担552元；二审案件受理费25115元，由金文国负担24135元，盛林泉负担428元，许翔、张锐负担552元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈秋云
审 判 员 罗希夷
代理审判员 周韵琪
二〇一六年六月十三日
书 记 员 许 星