江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏12刑终48号
原公诉机关泰州市海陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘学昌，原系广州亿品电子科技有限公司总经理。2014年9月18日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
泰州市海陵区人民法院审理泰州市海陵区人民检察院指控原审被告人刘学昌犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年1月19日作出（2015）泰海刑初字第198号刑事判决，原审被告人刘学昌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰州市人民检察院指派检察员张咏臻出庭履行职务，上诉人刘学昌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：2012年9月，广州亿品电子科技有限公司（以下简称亿品公司）负责人王某甲（已判刑）在中山市租用前陇工业园厂房，并挂牌亿品科技中山工业园，但未从事任何生产经营活动。同年11月，肖某受王某甲安排，至本市海陵区组建亿品公司泰州分公司（以下简称泰州分公司）并担任负责人，且通过互联网站招聘业务员王某乙等人（另案处理）在本市海陵区各公共场所，发放亿品公司的宣传资料，以礼品为诱饵，吸引投资者到泰州分公司咨询并鼓吹亿品公司的产品，以“公司要扩大生产，投资有高额回报”为由，动员投资者向亿品公司“投资”。上述人员决定“投资”后，由泰州分公司会计李某甲、王某乙与之签订《借款合同》或者《购销合同》，合同约定给付20-24%不等的年利率。
2013年6月，王某甲因在广东省珠海市非法吸收公众存款被当地警方查获。后被告人刘学昌根据王某甲出具的授权委托书，代为履行广州亿品电子科技有限公司总经理一职，决定客户融资。被告人刘学昌在明知泰州分公司存在以生产、销售为名向社会公众集资的情况下，仍然伙同肖某继续在本市海陵区范围内非法吸收资金，并要求泰州分公司将部分投资款汇至其指定的银行卡内。直至2013年9月，被告人刘学昌伙同肖某通过上述手段，非法吸收周某甲等70余名被害人存款合计人民币170万余元。
另查明：亿品公司泰州分公司分别于2013年6月29日、7月18日、8月5日将非法吸收资金人民币8万元、30万元、15万元，合计人民币53万元汇至被告人刘学昌个人银行卡（卡号为36×××87）内，除少部分资金被其用于支付被害人利息等事务外，余款至今未退还被害人。
2014年9月18日被公安机关抓获，并临时羁押于广州市火车站看守所至2014年9月28日。2014年9月29日羁押于泰州市看守所。
以上事实有下列证据予以证实：
1.被告人刘学昌在侦查机关的供述和辩解：证实亿品公司代理过净水器的产品销售，搬至中山市后就没有生产销售；2013年6月4日左右，王某甲因集资在珠海市被抓让其找律师及其向泰州分公司肖总要集资款，后其帮助找了刘律师，知晓王某甲系因非法吸收公众存款罪被抓；此后王某甲通过刘律师给其一份授权委托书，让其全权处理亿品公司事务，其实际系广州亿品公司负责人；2013年6月29日，泰州分公司转给其集资款人民币8万元，同年7月初日，泰州公司肖总在广州与其见面，其把授权委托书给肖总看过，其亦知晓泰州分公司以生产、销售的名义向泰州市民集资，后泰州分公司又于同年18日转给其集资款人民币30万元，2013年8月5日泰州分公司转给其集资款人民币15万元，另外还有一些小额数目记不清，合计人民币53万元被其用于支付亿品公司及分公司的房租、水电、高利息、工资、办公家具等费用；2013年7月份，其至泰州分公司，知道泰州分公司没有销售，只是向客户借钱，其亦和泰州分公司员工及客户见过面，但未讲王某甲被抓，也未让其停止吸收资金，肖总也答应继续吸收资金，其回广州不久，肖总走了，其再次到泰州分公司，给泰州客户代表10余人开会，稳定客户继续融资等经过。
2.证人王某甲的证言，证实其于2012年下半年设立亿品公司泰州分公司并租赁了相应的经营场所及专卖店，泰州分公司的工作是由肖某甲负责，并约定集资款45%由肖某甲支配使用，用于泰州分公司的人员工资、房租、推广介绍等费用，55%交亿品公司，用于总公司的研发和销售上；其公司因资金紧张，无法大规模、高成品的广告宣传，所以采用会议营销的模式，由肖某甲将客户集中搞产品宣传，客户愿意投资，便让业务员以公司和其名义，与客户借款并签订事先印好的借款合同；亿品公司开始时生产热水器，后代理饮水机的销售，在2012年11月搬至中山市后，就没有生产经营等经过；2013年6月5日被刑事拘留后，被告人刘学昌帮其请了辩护律师刘某甲，并由刘某甲办理了授权委托书，委托刘学昌帮其临时全权负责管理亿品公司，且决定客户融资等公司事务，并在授权委托书上签字，且其后没有与刘学昌见面或通话；泰州分公司转给其工行卡有100余万元，均被其用于公司等经过。
3.证人刘某甲的证言，证实2013年6月初，被告人刘学昌到其律师事务所找其为王某甲担任侦查阶段的辩护律师，此时王某甲因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，无法处理其公司业务，要想委托负责人，全权负责亿品公司的事务，其把此事转告给刘学昌，后刘学昌拿来一份打印好的委托书让其带到看守所给王某甲签字，2013年7月1日其带到看守所让王某甲签了字，且其会见王某甲时亦没有让王某甲和刘学昌或他人通电话及会见等经过。
4.证人肖某的证言，证实2012年9月以来，其以肖某甲的名字应聘到亿品公司后，亿品公司王某甲安排其至泰州组建泰州分公司并开展业务。在泰州其通过互联网招聘业务员，让业务员在泰州公共场所，主要针对老年人发放宣传资料及礼品，按2%月息吸引投资，并让业务员与之签订借款合同或购销合同；期间，其还组织投资人参观广州总公司、亿品中山工业园等地，在本市海陵区国泰宾馆、凯越大酒店等地开会，鼓动投资人加大“投资”；其与王某甲约定，投资款45%留给泰州分公司（其中28%给业务员），55%留给总公司，支付客户利息及退单；其泰州分公司无生产销售，广州亿品公司没有生产销售，泰州分公司主要是吸引客户的资金；2013年6月，其打电话给王某甲不接，即于同年7月初至广州找到被告人刘学昌等人，并告诉其王某甲因差客户的钱，在珠海出事了，刘学昌还出示王某甲的授权委托书，委托书的内容就是公司所有事务听从刘学昌安排，并让其按照王某甲之前的要求经营，钱还按照之前的比例打到总公司给的账户上，其回泰后继续要求业务员吸收客户投资，在泰州搞活动时，刘学昌也开始过来参加，并且也上台上讲过话，期间其按照刘学昌等人的要求将部分投资款转入刘学昌等人银行账户以及其离开泰州分公司等经过。
5.证人李某甲的证言，证实肖某招聘其做会计，主要负责收钱、发利息、帮助签订借款合同、开收据等。从2012年11月中旬至2013年5月底，一共收取200人的投资款，约500多万元，收到的投资款，45%由肖某拿走，剩余的钱用于发投资人的利息，之后就把剩余的钱打到王某甲工行账户上；泰州亿品公司营业执照是销售热水器和净水器，但其在公司期间，泰州公司没有销售过热水器和净水器，就是吸引投资；2013年6月，其打不通王某甲电话，后肖某就把每天的投资款全部拿走，并负责发利息以及支付其他费用等经过。
6.证人王某乙的证言，证实肖某招聘其担任公司会计，主要负责收钱、发利息、帮助别人签借款合同、开收据等，收到投资款35%肖某自己拿走；2013年6月至8月24日，其收取50至60人的投资款，约100余万元，其中几十万元是拿的现金和肖某一起通过银行转给王某甲、刘学昌的工行卡，也有从其工行卡62×××18转给王某甲、刘学昌的工行卡，即2013年7月18日按照肖总的要求给刘学昌汇款人民币30万元，同年8月5日转给刘学昌人民币15万元；8月22日其从卡上取人民币1.54万元交总公司会计；其泰州分公司没有生产经营活动，主要是吸引投资等经过。
7.证人吴某甲的证言，证实2013年1月至9月间，亿品公司零申报，公司没有从事业务等经过。
8、证人彭某、龙某、张某甲、徐某甲等人的证言，证实亿品公司在中山市租房以及亿品公司在此没有生产设备、从事生产经营活动等经过。
9、证人瞿某等人的证言，证实肖某招聘他们做公司业务员，让他们在超市、公园门口发宣传资料，主要针对老年人，并动员他们投资等经过。
10、证人刘某乙、袁某甲、王某丙等人的证言，证实肖某等人向其租房等经过。
11、被害人周某甲、刘某丙、于某、问某、张某乙、朱某甲、张某丙、朱某乙、黄某甲、李某乙、李某丙、熊某、丁某、叶某、袁某乙、吕某甲、洪某、黄某乙、吴某乙、马某、姚某、顾某、李某丁、赵某、张某丁、杨某甲、吴某丙、李某戊、周某乙、沈某甲、沈某乙、李某己、邱某、朱某丙、毕某、诸某、陈某甲、姜某甲、朱某丁、裴某、王某丁、俞某、谢某、吕某乙、李某庚、陈某乙、王某戊、姜某乙、陈某丙、吕某丙、刘某丁、沈某丙、陈某丁、燕某、周某丙、王某己、周某丁、王某庚、虞某甲、杨某乙、潘某、虞某乙、张某戊、薛某、龚某、邹某、徐某乙、杜某、李某辛、徐某丙、郁某、王某辛、王某壬等人的陈述（具体附表），均证实他们被鼓动投资被骗的时间、所投资具体金额、投资签订的借款合同或购销合同、约定年利息为20%至24%以及支付利息等相关费用等经过。
12、相关合同、账单、协议、授权委托书，账单，清单，裁定书，证明，工商资料，人口信息，立案决定书，交易明细，统计表，客户分红登记表，个人业务凭证，旅客住宿登记信息，抓获经过，情况说明，辨认笔录，回执，刑事判决书等证据。
原审人民法院认为，被告人刘学昌伙同他人非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。被告人刘学昌在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。考虑到本案中被告人刘学昌非法吸收公众存款至今未返还被害人，对其酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条之规定，以非法吸收公众存款罪判处被告人刘学昌有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；涉案非法吸收公众存款合计人民币一百七十余万元，应予追缴，并予发还被害人。
上诉人刘学昌提出如下上诉理由：1.上诉人不是亿品公司的员工，其在接受王某甲委托为其管理公司期间，主要是帮王某甲维持公司现状，并未实施具体的经营行为，更没有指使肖某在泰州集资。2.其接受王某甲委托的行为属于正常的民事法律行为，没有证据表明上诉人接受委托的目的是为了帮助王某甲实施犯罪，委托书中虽然有向客户融资的内容，但向客户融资的行为并不是法律禁止的行为。3.不应认定上诉人为主犯。4.上诉人从泰州分公司收取的53万元已经用于公司支出，犯罪主体应当是亿品公司，不是上诉人本人。综上，一审判决存在错误，应当宣告上诉人无罪。
出庭检察员当庭提出如下意见：上诉人刘学昌实际履行了亿品公司总经理职责，对于泰州分公司非法吸收公众存款的行为进行了参与，其主观上也明知资金的来源属于向群众吸收的存款，将这些钱用于亿品公司的运营，也是参与集资的行为表现，其起到的是组织管理的角色，应当认定为主犯。综上，一审法院认定事实清楚、证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已经一审当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人提出“其虽然接受王某甲委托决定融资，但融资属于合法，且其未实施具体的经营行为，更没有指使肖某在泰州集资”的辩解，经查，上诉人刘学昌接受王某甲的委托书代为履行亿品公司总经理一职期间，客观上起到了一定的管理和维持公司运营的作用，由在案的肖某的供述可以印证，并且被害人黄某甲、姚某、张某丙等人的陈述中均提到刘学昌来泰州期间曾召开大会，稳定投资群众并继续鼓励投资的事实，因此，上诉人的上述辩解与在案的其他证据不符，本院不予采纳。
关于上诉人提出“不应认定其为主犯”的辩解，经查，上诉人刘学昌代为履行亿品公司总经理一职期间，泰州分公司仍然隶属于总公司管辖，并且泰州投资群众和泰州分公司的工作人员均认为刘学昌代表的是亿品总公司，从客观上，肖某也按照刘学昌的要求，往其银行卡上打过多次钱，因此，刘学昌虽然仅是代为管理，但其对于泰州分公司的集资行为本身是明知的，并且其实际拿到了53万元的集资款用于维持亿品公司的运营，虽然其和肖某的分工不尽相同，但对公司的总体运营起到主要作用，故对上述辩解，本院不予采纳。
关于上诉人提出“本案应属于单位犯罪”的辩解，经查，泰州分公司自始并不从事实际生产经营活动，仅是以扩大生产为名吸收资金，泰州分公司向群众吸收存款的集资行为完全由王某甲、肖某个人决定，并且集资款项归王某甲和肖某二人约定分配使用，刘学昌代为履行总经理一职期间，泰州分公司仍按照以前固有的模式对外吸收存款，上述特征不符合单位犯罪的构成，故对上述辩解，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘学昌伙同他人非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。上诉人刘学昌在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于上诉人刘学昌受王某甲委托代管亿品公司时间较短，其所参与泰州分公司吸收的资金大部分被肖某支配使用，其较肖某的直接集资并非法占有的行为社会危害性相对较小，本院据此予以改判。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持泰州市海陵区人民法院(2015)泰海刑初字第198号刑事判决主文第一项中对被告人刘学昌的定罪部分及第二项中继续追缴赃款退赔被害人部分，即被告人刘学昌犯非法吸收公众存款罪；涉案非法吸收公众存款合计人民币一百七十余万元，应予追缴，并予发还被害人。
二、撤销泰州市海陵区人民法院(2015)泰海刑初字第198号刑事判决主文第一项中对被告人刘学昌的量刑部分，即判处被告人刘学昌有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
三、上诉人（原审被告人）刘学昌犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月18日起至2018年3月17日止；罚金在判决生效后三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李志霞
代理审判员 李 杰
代理审判员 韩 燕
二〇一六年八月十六日
书 记 员 沈元元
附：
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。