广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
(2018)粤71行终7号
上诉人（原审原告）：肖守经，男，1957年8月10日出生，汉族，住广州市越秀区.
被上诉人（原审被告）：广州市城市管理综合执法局越秀区分局。住所地：广州市越秀区惠福西路***号。
法定代表人：朱锦新，局长。
被上诉人（原审被告）：广州市越秀区人民政府。住所地：广州市越秀区越华路***号。
法定代表人：苏佩，区长。
委托代理人：谭文娟，该府工作人员。
委托代理人：周磊，广东恒益律师事务所律师。
上诉人肖守经因诉被上诉人广州市城市管理综合执法局越秀区分局（以下简称越秀区执法局）、广州市越秀区人民政府（以下简称越秀区政府）强制拆除决定及行政赔偿一案，不服广州铁路运输第一法院（2017）粤7101行初1879号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明:涉案房屋位于广州市越秀区海珠中路133号，根据肖守经提交的粤房地证字第××号《房地产权证》复印件记载：涉案房屋权属人为肖守经，建筑结构为混合和砖木，层数为2又1/4，建筑面积134.69平方米，登记日期为2004年3月4日。
2016年11月24日，越秀区执法局到涉案房屋进行检查、拍照，并制作检查笔录，记载：“1、涉案房屋东向部位系二层（C2），西向部位系三层（CB2）；2、西向部位第三层（C结构）已拆除四面外墙、屋盖，现已重建钢结构主体，尚未建设四周围围护、房屋上盖。第三层长4.88米，宽2.70米。现场产权人无法出示规划许可……”当日，越秀区执法局向肖守经发出询问通知书、责令改正通知书，并对肖守经进行询问并制作笔录，肖守经确认其系涉案房屋的产权人，并聘请工人进行涉案房屋西向部位的工程，未办理规划许可。肖守经还填写《行政案件执法文书送达地址确认书》，确认送达地址为海珠中133号二楼。
2016年11月25日，越秀区执法局到涉案房屋进行检查、拍照并制作检查笔录，记载：“1、海珠中路131、133号三楼有工人正在进行建设钢结构架，执法人员要求工人开门让执法人员入室检查，施工工人拒绝开门，拨打海珠中路133号业主肖守经电话，电话关机；2、在多次要求工人开门无效的情况下，发《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》（穗综越责拆字[2016]0018881号）贴于大门处，责令当事人自行拆除重建的钢结构架以及加建的梯间；3、拍照取证。”其中，穗综越责拆字[2016]0018881号《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》记载：“……请你（单位）在2016年11月28日前自行拆除上述违法建设。2、本执法机关将对上述违法建设依法采取强制拆除措施。”
2016年11月29日、2016年11月30日、2017年1月23日及2017年2月6日，越秀区执法局再次到涉案房屋检查、拍照并制作检查笔录，笔录记载：“……2、2016年11月29日执法人员到上地址检查时，当事人逾期未履行整改义务，继续实施围蔽施工……”“1、海珠中路133号三楼现场有四名工人在安装东向外墙窗框，仍继续强行抢建；执法人员暂扣施工工具。……”“群众投诉海珠中路133号三楼仍继续抢建施工，2017年1月23日14时44分，光塔街城管执法中队到达海珠中路133号三楼现场时通往三楼的楼道大门紧锁，敲门无人应答，通过邻屋观察，海珠中路133号三楼已围蔽起来，其时无人施工。”“……现西向部位第三层（C结构）已拆除四面外墙、屋盖，现已重建钢结构主体，与2016年11月25日、11月29日检查的情况对比新增了许多横梁以及部分屋盖，明显存在抢建行为；3、根据房屋保留的痕迹及参照物测量海珠中路133号三楼最高点层高为3.625米，最低点层高为2.351米；现时海珠中路133号三楼层高为4.533米；4、发出《询问通知书》（穗综越询字[2017]0677721号）贴于显眼处，要求当事人携相关材料前来中队接受调查……”
2017年2月8日，越秀区执法局询问黄玉燕、杨衍洲，黄玉燕陈述其为海珠中路××号一楼住户，肖守经于2016年11月底开始对海珠中路××号、133号二楼、三楼进行维修，已经将三楼房屋拆除，其认为施工行为非常危险，触及到海珠中路××号首层的房屋，遂向城管执法中队反映情况……经执法中队处理后，肖守经暂停了一段时间，2016年年底至2017年年初又断断续续进行偷建，其每次都投诉，但肖守经安排了一个人在路面放哨，一看到执法人员就马上电话通知工人撤场，等等。杨衍洲陈述其为海珠中路133号之二303房的住户，海珠中路××号、133号三楼拆除前屋盖是斜顶，最高点位于海珠中路××房窗台处，房屋向海珠中路倾斜，2016年11月份，肖守经将三楼拆除，现在重建三楼已明显超高约1米左右，遮挡其通风采光，违建离其阳台只有一步之遥，存在严重的治安隐患，希望依法查处。
2017年2月24日，越秀区执法局向肖守经发出穗综越强拆字[2017]2330002号《强制拆除在建抢建违法建设决定书》（以下简称涉案强拆决定书），记载：“对你（单位）违反城乡规划管理进行违法建设的行为，本执法机关已于2016年11月25日作出《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》（文号：穗综越责拆字[2016]0018881），责令你（单位）在2016年11月28日前自行拆除海珠中路133号未经规划部门批准擅自拆除重建的三楼13.176平方米混合结构房屋（地址、违法建构筑物和设施）。现你（单位）经责令限期拆除后，逾期不拆除且仍继续强行抢建，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项、《广州市违法建设查处条例》第十七条的规定，本执法机关决定于2017年3月2日对你（单位）的上述违法建设采取强制拆除措施。请你（单位）在强制拆除前自行搬出相关财物。未搬出财物的，本执法机关将对财物进行登记，制作物品清单，代为临时保管；你（单位）应当在强制拆除之日起三十日内到海珠中路××号（地址）领取。临时保管费用和因逾期未领取所造成的损失，由你（单位）承担……”
2017年3月2日，相关部门对涉案房屋实施强制拆除并制作执法笔录。
肖守经对涉案强拆决定书不服，向越秀区政府申请行政复议，越秀区政府于2017年3月2日受理肖守经的行政复议申请，并于2017年3月3日向越秀区执法局作出《提出行政复议答复通知书》。2017年3月16日，越秀区执法局提交《行政复议答复书》及相关证据。2017年4月27日，越秀区政府作出并向各方送达《行政复议延期审理通知书》，认为该案情况复杂，决定延期至2017年5月30日前作出行政复议决定。2017年5月12日，越秀区政府作出越秀府行复[2017]第16号《行政复议决定书》，决定维持越秀区执法局于2017年2月24日作出的涉案强拆决定书。
原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，肖守经未获规划许可对涉案房屋西向部位第三层进行拆除重建，有越秀区执法局2016年11月24日、2016年11月25日、2016年11月29日、2016年11月30日、2017年1月23日及2017年2月6日的检查笔录、现场照片、询问笔录等为证。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款规定：“城市管理综合执法机关查处下列违法行为时，可以采取以下措施：（一）对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，经责令停止建设或者限期拆除后，当事人仍不停止建设或者逾期不拆除的，可以在建设工程所在地县级以上地方人民政府批准后采取查封施工现场、强制拆除等措施。……”《广州市违法建设查处条例》第十七条规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府发现在建违法建设的，应当采取责令立即停止违法建设、查封施工现场、扣押施工工具、依法拆除等合法有效措施予以制止。”越秀区执法局向肖守经发出《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》等文书后，肖守经仍未自行改正违法行为，越秀区执法局发出涉案强拆决定书以制止违法建设行为，并无不当。涉案强拆决定书于2017年5月12日经越秀区政府作出越秀府行复[2017]第16号《行政复议决定书》予以维持，因此越秀区政府对涉案强拆决定书亦予以认可。综上，肖守经请求确认涉案强拆决定书违法，理据不足，原审法院不予支持。关于肖守经主张的赔偿请求，因本案主要审查涉案强拆决定书的合法性，而涉案强拆决定书并未直接造成肖守经的利益受损，至于后续的强制拆除行为及其是否造成损失或扩大损失不属于本案审查范围，故原审法院对于肖守经的赔偿请求不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告肖守经的诉讼请求。
上诉人肖守经不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院没有对上诉人提出的全部理由进行审理，只要有一项理由违法都应撤销被上诉人作出的决定书。（二）本案并未有县级以上地方人民政府责成有关部门的文件，被上诉人越秀区执法局担供的检查笔录、照片等证据不能代替县级以上地方人民政府即广州市人民政府的批准文件。原审法院引用《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，属于适用法律错误。被上诉人越秀区执法局不是城乡规划管理部门，也没有隶属关系和授权，不能依据规划部门的法律行政执法，不符合依法行政的要求。（三）上诉人只是对房屋天面和部分墙体进行修缮，原地面与旧墙仍在原位置，并非违法建设，原审法院将上诉人“修缮房屋”部位错误认定为“重建房屋”，事实不清。上诉人的房屋应由房屋技术部门进行鉴定后，再由城乡规划部门作出确认，不能听信被上诉人的一面之词。（四）根据《中华人民共和国城乡规划法》第二条、第十一条的规定，城乡规划主管部门为实施单位，被上诉人越秀区执法局不具有规划管理职权，原审法院对于违法建设的决定机关、适用范围和对象认定错误。（五）被上诉人越秀区政府作出的行政复议决定书加盖的公章是内部行政执法专用章，对外不产生法律效力，违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条第（六）项的规定，原审法院对行政机关印章和专用章的用途混淆不清，或有意纵容被上诉人继续违规违法。（六）上诉人在庭审期间出示了房地产权证原件，不是复印件，原审法院查明事实不清。综上所述，被上诉人越秀区执法局作出的决定书违法，上诉请求二审法院判决撤销原审判决。
被上诉人越秀区执法局答辩称:(一)本局查处涉案违法建设事实清楚、证据充分。上诉人在没有办理规划许可审批手续的情况下，于2016年11月至2017年2月连续对越秀区海珠中路133号房屋西向部位第三层进行拆除重建活动，该事实有《检查笔录》、《询问通知书》、《询问笔录》、《执法笔录》、现场照片等证据证实。（二）本局查处该案主体适格。根据《广州市越秀区人民政府办公室关于印发广州市越秀区城市管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知（越府办[2015]50号）》规定，设立广州市越秀区城市管理局，并挂广州市越秀区城市管理综合执法局越秀区分局牌子，原区城管综合执法分局职责划入广州市越秀区城市管理局职能。同时，依据《广州市城市管理综合执法细则》第四条第（一）项以及《广州市违法建设查处条例》第十七条规定，本局作为查处违法建设的执法主体适格。（三）本局处理本案适用法律法规正确。当事人未经规划部门批准，擅自拆除重建海珠中路133号三楼混合结构房屋的行为，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《广东省城乡规划条例》第四十条的规定，本局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项、《广州市违法建设查处条例》第十七条的规定，依法对未取得建设工程规划许可的在建违法建设进行查处，并采取强制措施予以制止。因此，本局查处该案适用法律法规正确。（四）本局行政执法程序合法，处理恰当。本局依法到现场进行检查，制作《检查笔录》、现场照片、《询问笔录》、《执法笔录》等多份证据材料。本局在执法过程中充分听取当事人陈述、申辩意见，先后作出《责令限期改正通知书》和《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》，要求当事人立即停止违法行为，自行拆除违法建设。鉴于本案不属于《广州市违法建设查处条例》第十九条“应当书面征询城乡规划行政管理部门意见”的情形，本局于2017年2月24日作出《强制拆除在建抢建违法建设决定书》，告知当事人将于2017年3月2日对海珠中路133号违法建设采取强制拆除措施，上述决定书经越秀区政府复议决定予以维持。综上所述，本局在本案处理过程中执法主体合法，认定违法事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，处理恰当，请求法院依法驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人越秀区政府答辩称：（一）本府依法履行了行政复议处理的职权职责。1.根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，本府作为越秀区执法局的上一级主管部门，依法有权受理以该局为被申请人的行政复议。2.本府受理行政复议申请的程序符合法律规定。上诉人于2017年3月2日向本府递交行政复议申请材料，本府经审查后于2017年3月3日决定予以受理，并于当日邮寄送达给上诉人，又于当日向越秀区执法局作出《提出行政复议答复通知书》，要求该局提出答复并提供作出行政行为的证据、依据和其他有关材料。本府的受理程序符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条第（一）、（二）项的规定。（三）本府作出行政复议决定的程序符合法律规定。本府受理上诉人的复议申请后，因案情复杂，于2017年4月27日作出延期审理通知书，并送达给上诉人。在查明事实的基础之上，本府于2017年5月12日作出越秀府行复[2017]第16号《行政复议决定书》，并于当日邮寄给上诉人，符合《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款的期限规定。（二）越秀区执法局作出的行政行为及本府作出的复议决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人在未取得建设工程规划许可证的情况下，持续对越秀区海珠中路133号三楼房屋进行拆除重建，属于在建抢建违法建设。越秀区执法局责令上诉人限期拆除涉案违法建设，在上诉人未在期限内自行拆除仍继续抢建的情况下，根据《广州市违法建设查处条例》第十七条规定，对在建抢建违法建设采取强制拆除措施，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。本府经审查后，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，作出维持涉案强拆决定书的行政复议决定。综上所述，本府作出的行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审判决正确，请求维持原判。
经审理查明,原审法院认定事实清楚，且有相应证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，《广州市城市管理综合执法条例》第五条规定：“根据国务院或者本省人民政府依照国务院的授权所作出的决定，城市管理综合执法机关行使市容环境卫生、城市绿化、城乡规划、市政、环境保护等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。”《广州市违法建设查处条例》第四条第一款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。”依据上述规定，被上诉人越秀区执法局作为区级城市管理综合执法机关，有权对辖区内违反规划管理规定的违法建设行使查处职权。上诉人提出被上诉人越秀区执法局无权对违法建设行使查处职权的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《广州市城乡规划程序规定》第三十六条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑工程建设的，建设单位或者个人应当取得城乡规划主管部门核发的建设工程规划许可证。属于下列范围的建（构）筑物，建设单位或者个人可以免于申领建设工程规划许可证，但是应当根据市容环卫标准和相关主管部门的要求进行建设：（一）不增加建筑面积、建筑总高度、建筑层数，不涉及修改外立面、建筑结构和变更使用性质的建筑工程，但拆除重建的除外……”《广州市违法建设查处条例》第二条第一款第（一）项规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；”本案中，上诉人对涉案房屋西向部位第三层进行拆除重建，不属于可以免于申领建设工程规划许可证的情形，依法应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。被上诉人越秀区执法局于2016年11月至2017年2月期间，多次到现场对涉案房屋进行执法检查，发现上诉人对涉案房屋持续进行拆除重建活动，且上诉人未能提交规划报建手续，据此认定上诉人未经规划主管部门批准擅自对涉案房屋拆除重建，属于违法建设行为，具有事实根据和法律依据，并无不当。上诉人提出其是对涉案房屋进行修缮，并非拆除重建，不属于违法建设的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《广州市违法建设查处条例》第二十条第二款规定：“城市、镇规划区内的违法建设需要依法强制拆除的，城市管理综合执法机关应当报区以上人民政府批准。市人民政府批准强制拆除的，由市城市管理综合执法机关具体组织实施，违法建设所在地的区、镇人民政府和街道办事处应当予以配合；区人民政府批准强制拆除的，由区城市管理综合执法机关具体组织实施，违法建设所在地的街道办事处、镇人民政府应当予以配合。”《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项规定：“城市管理综合执法机关查处下列违法行为时，可以采取以下措施：（一）对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，经责令停止建设或者限期拆除后，当事人仍不停止建设或者逾期不拆除的，可以在建设工程所在地县级以上地方人民政府批准后采取查封施工现场、强制拆除等措施。”依据上述规定，城市管理综合执法机关对于违法建设可以采取强制拆除措施，但应当依法实施，需履行责令停止建设或限期拆除，以及报经区以上人民政府批准等法定程序。被上诉人越秀区执法局对上诉人作出责令限期拆除违法建设通知后，由于上诉人未按照通知要求自行拆除违法建设，该局遂直接对上诉人作出涉案强拆决定书并予以强制拆除，但并未提交该强制拆除决定已报经区以上人民政府批准的有效证据，不符合上述法律、法规的规定，构成程序违法。鉴于被上诉人越秀区执法局对涉案违法建设已强制拆除完毕，不具有可撤销内容，依法应确认被上诉人越秀区执法局作出涉案强拆决定书的行为程序违法。被上诉人越秀区政府受理上诉人的复议申请后，复议决定维持被上诉人越秀区执法局作出的涉案强拆决定书，适用法律不当，依法应予撤销。
关于上诉人主张被上诉人越秀区执法局应赔偿其经济损失的诉讼请求。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关及工作人员违法行使职权对公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。虽然被上诉人越秀区执法局作出的涉案强拆决定因程序不当被确认违法，但该决定并未直接造成上诉人的合法利益受损，且上诉人的违法建设不属于受法律保护的合法权益，上诉人也无提供证据证实其经济损失，故上诉人主张被上诉人越秀区执法局赔偿其经济损失的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律和处理结果不当，本院予以纠正。上诉人主张撤销原审判决的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人主张被上诉人应赔偿其经济损失的诉讼请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第七十四条第二款第（一）项、第八十九条第一款第（二）项及第三款以及以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：
一、撤销广州铁路运输第一法院（2017）粤7101行初1879号行政判决；
二、确认被上诉人广州市城市管理综合执法局越秀区分局于2017年2月24日作出的穗综越强拆字[2017]2330002号《强制拆除在建抢建违法建设决定书》程序违法；
三、撤销被上诉人广州市越秀区人民政府于2017年5月12日作出的越秀府行复[2017]第16号《行政复议决定书》；
四、驳回上诉人肖守经的赔偿请求。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人广州市城市管理综合执法局越秀区分局、广州市越秀区人民政府各负担各审25元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 丁 玮
审 判 员 余树林
代理审判员 金 霞
二〇一八年三月二十九日
法官 助理 伍 丹
书 记 员 马可茗