陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕01民终1992号
上诉人（原审原告）于文华，男，1968年1月2日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）上海浦东发展银行股份有限公司西安长乐路支行，住所地西安市长乐西路。
负责人李刚，该支行行长。
委托代理人王宁，男，1975年12月27日出生，汉族，系该单位员工。
委托代理人贾恒，男，1975年2月17日出生，汉族，系该单位员工。
上诉人于文华因与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司西安长乐路支行银行卡纠纷一案，不服西安市新城区人民法院(2016)陕0102民初5466号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2015年2月1日，于文华在上海浦东发展银行股份有限公司西安长乐路支行（以下简称浦发银行）办理了轻松理财卡一张，于文华本人设定了查询密码、交易密码，同时开通了“及时语”通知服务功能，网上银行功能，手机银行功能，为网上银行安全认证方式设置了动态密码功能，指定了接收动态密码的手机。在申领该银行卡的同时，于文华于文华签署确认了《个人开户申请书》、《上海浦东发展银行轻松理财卡章程》、《上海浦东发展银行轻松理财卡领用协议》、《电子银行个人客户安全提示》等法律文件。在《个人开户申请书》“客户声明及阅知”一栏，于文华签字声明：理解和遵守相关章程、领用协议、服务内容、责任条款及境外个人声明（如需）中的各项约定。上述《上海浦东发展银行轻松理财卡章程》第13条规定：持卡人应妥善保管和牢记密码，凡使用密码对轻松理财卡进行的交易，均视为持卡人本人所为；持卡人使用密码办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭据，并作为正式记账凭证；第29条规定：持卡人应妥善保管和正确使用轻松理财卡的密码，不应将密码透漏给他人，凡因密码保管或使用不当或遗失、被盗或被抢等导致的损失由持卡人本人承担。上述《上海浦东发展银行轻松理财卡领用协议》第5.10条规定：凡使用密码进行的交易，均视为甲方本人所为，依据密码等电子数据信息办理的各类结算、交易所产生的电子信息交易记录均为该项交易的有效凭证。同时，于文华签署了《电子银行个人客户风险提示》、《电子银行个人客户安全提示》二份法律文件，其声明逐项阅读了上述内容，保证办理及使用网上银行、手机银行等服务时注意规避上述风险，不会发生因以上相同或类似的原因而被欺诈的情况，否则本人愿意承担相应责任和损失。2016年5月30日中午12点47分，于文华手机接到跨行汇出50000元成功的信息，于文华用手机查询账户余额显示少了5万元，于文华为避免损失扩大用手机进行转款操作，由于于文华操作失误，仅转出4800元至其它账号，时间是12点49分，同一时间，案外人跨行汇出48000元未成功，12点50分案外人跨行汇出35000元成功，12点52分于文华用手机成功转出8670元，12点51分案外人转出8000元未成功。于文华该银行卡被他人成功转汇出共计人民币85000元。一审另查明，于文华于文华于2015年5月30日向西安市公安局雁塔分局长延堡派出所报案，雁塔公安分局长延堡派出所以雁公（刑）立字(2016)6208号立案决定书决定对于文华被骗案立案侦查。截至目前，该案件尚未侦破。
原审法院认为，于文华在上海浦东发展银行股份有限公司西安长乐路支行处申请办理了上海浦东发展银行轻松理财卡，并签署了《上海浦东发展银行个人开户申请书》，由此于文华、上海浦东发展银行股份有限公司西安长乐路支行形成合同关系。《个人开户申请书》、《上海浦东发展银行轻松理财卡章程》、《上海浦东发展银行轻松理财卡领用协议》构成双方合同内容，对合同双方均具约束力。于文华银行卡内资金被案外人通过网上银行汇划转出，给于文华造成损失，上海浦东发展银行股份有限公司西安长乐路支行对此是否应该承担责任取决于上海浦东发展银行股份有限公司西安长乐路支行对于文华的损失有无过错。据此，造成银行卡信息及银行卡密码泄露的责任确定，是决定本案归责的依据。《上海浦东发展银行轻松理财卡章程》、《上海浦东发展银行轻松理财卡领用协议》规定，持卡人应妥善保管和牢记密码，凡使用密码对轻松理财卡进行的交易，均视为持卡人本人所为。凡因密码保管或使用不当或遗失、被盗或被抢等导致的损失由持卡人本人承担。本案涉及刑事犯罪，公安机关已经立案侦查，案件尚未侦破。于文华的现有证据无法证明上海浦东发展银行股份有限公司西安长乐路支行对其银行卡内资金被案外人汇划转出过程中存在过错。因此，对于文华请求上海浦东发展银行股份有限公司西安长乐路支行返还非本人交易的两笔汇款共计85000元的请求显然证据不足，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条之规定，判决：驳回于文华的诉讼请求；一审诉讼费1925元由于文华承担。
宣判后，于文华不服，向本院提起上诉称，一、其在本案中已经尽到了审慎义务，银行卡密码其并未泄漏，故上海浦东发展银行股份有限公司西安长乐路支行应承担其资金损失；二、其在上海浦东发展银行股份有限公司西安长乐路支行处开通了提醒短信通知功能，但本案款项被盗取后并未收到短信通知。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求本院依法撤销原判，并依法改判：1、支持其一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由上海浦东发展银行股份有限公司西安长乐路支行承担。
上海浦东发展银行股份有限公司西安长乐路支行答辩称，一、其履行了合同的审慎义务，不存在过错，不同意返还85000元；二、于文华未能妥善保管银行卡账号、密码等信息而存在重大过错，其应自行承担损失；三、于文华银行卡被盗刷是他人所为而非上海浦东发展银行股份有限公司西安长乐路支行，故上海浦东发展银行股份有限公司西安长乐路支行无义务返还该资金。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。网上银行交易需同时具备账号、密码与动态码三个要件，上海浦东发展银行股份有限公司西安长乐路支行作为发卡银行对卡内资金负有安全保障义务，应审慎审查，防止卡内信息被窃取以保障银行卡的安全交易。于文华作为持卡人，应妥善保管和使用银行卡，以防止密码泄露。本案涉案银行卡在网上银行被异地转账，于文华发现后，及时办理口头挂失并向公安机关报案，足以证明该银行卡系被异地转账的事实。由于刑事案件尚未侦破，根据已查明的事实及现有证据，尚不足以归责于于文华或上海浦东发展银行股份有限公司西安长乐路支行任何一方，故应依照公平原则，对于涉案银行卡的损失，由于文华、上海浦东发展银行股份有限公司西安长乐路支行予以均担，即各承担42500元。上海浦东发展银行股份有限公司西安长乐路支行未提供证据证明于文华未尽到妥善保管借记卡密码的义务，故其以于文华已同意《上海浦东发展银行轻松理财卡章程》、《上海浦东发展银行轻松理财卡领用协议》的规定，应承担一切相应的风险及责任的主张，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国商业银行法》第六条、第七十三条第一款第（四）项，《中华人民共和国合同法》第五条、第四十条、第一百零七条、第一百一十条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销西安市新城区人民法院(2016)陕0102民初5466号民事判决；
二、上海浦东发展银行股份有限公司西安长乐路支行于十五日内赔偿于文华42500元；
三、驳回于文华其余诉讼请求。
一审案件受理费1925元，由上海浦东发展银行股份有限公司西安长乐路支行负担962.5元，于文华负担962.5元；二审案件受理费元由上海浦东发展银行股份有限公司西安长乐路支行负担962.5元，于文华负担962.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜红莉
审 判 员 裴继荣
审 判 员 宋 亮
二〇一七年四月十一日
书记员代 珊