北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)京03民终3294号
上诉人（原审被告）：北京食御一族食品中心，住所地北京市东城区东直门北大街*号楼。
投资人：李素玉，经理。
委托诉讼代理人：林宏，北京昊庭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：潘庆钊，男，1997年11月13日出生。
委托诉讼代理人：张华，山东恒信德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李孟，山东恒信德律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：董改勤，女，1964年4月2日出生。
委托诉讼代理人：范亚锐，北京市元甲律师事务所律师。
上诉人北京食御一族食品中心（以下简称食御一族）、潘庆钊因与被上诉人董改勤机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2015)朝民初字第61972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人食御一族之委托诉讼代理人林宏，上诉人潘庆钊及其委托诉讼代理人张华、李孟，被上诉人董改勤之委托诉讼代理人范亚锐均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
食御一族上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审；2.一审及二审诉讼费由董改勤和潘庆钊承担。主要事实和理由：潘庆钊不是食御一族的员工，其所骑电动车也不是食御一族所有，而是潘庆钊个人所有，潘庆钊是通过美团等网上外卖平台发布信息，接单后到食御一族付款拿货，自行送给客户并赚取利润，因此潘庆钊的行为是个人行为，不是职务行为，双方不存在劳动关系或劳务关系；虽然潘庆钊自称是食御一族的员工，但其没有提交证据证明，一审法院判决食御一族承担连带赔偿责任没有事实和法律依据；交通管理部门没有认定事故责任如何划分，一审法院认定潘庆钊负主要责任，高某负次要责任，没有事实和法律依据；董改勤第二次住院与本次交通事故没有关联性，不应由潘庆钊或食御一族赔偿。
潘庆钊上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回董改勤对潘庆钊的诉讼请求；2.一审及二审诉讼费由董改勤和食御一族承担。主要事实和理由：潘庆钊是食御一族的员工，潘庆钊驾驶的涉案电动自行车系食御一族所有；潘庆钊是在履行职务的过程中为客户送蛋糕发生的交通事故，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第34条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条之规定，由食御一族承担赔偿责任；潘庆钊是正常行驶，董改勤的丈夫高某闯红灯是发生交通事故的直接原因，潘庆钊在交通事故中没有责任；潘���钊没有收到一审法院的开庭传票，一审法院在尚未有效送达开庭传票的情况下缺席判决，违反法定程序；另外，应当追加董改勤的丈夫高某作为无独立请求权的第三人参加诉讼，以便查明交通事故的责任。
董改勤辩称：潘庆钊是在送蛋糕的路上发生的交通事故，应当属于职务行为，食御一族不应当免责。因为潘庆钊闯红灯才导致的交通事故，潘庆钊应当承担事故责任。一审法院按照潘庆钊的地址依法送达了开庭传票，是因为潘庆钊无故未到庭，法院才缺席审理的，没有违反法定程序。同意一审法院的判决，不同意食御一族和潘庆钊的上诉请求。
食御一族针对潘庆钊的上诉辩称：电动自行车是潘庆钊所有，并非食御一族所有；潘庆钊也不是食御一族的员工，其行为不是职务行为，不应由食御一族承担赔偿责任。
潘庆钊针对食御一族的��诉辩称：潘庆钊有证据证明其是食御一族的员工，也能够证明涉案的电动自行车是食御一族所有，食御一族作为用人单位应当承担赔偿责任。
董改勤于2015年11月向一审法院起诉请求：判令食御一族、潘庆钊赔偿医疗费68499.32元、二次手术费15000元、住院伙食补助费4300元、营养费12000元、护理费42300元、误工费87394元、残疾赔偿金105718元、鉴定费3150元、残疾辅助器具费40元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、财产损失3960元，食御一族在交强险限额内先行赔偿，不足部分由食御一族、潘庆钊连带赔偿。
一审法院认定事实：2015年8月11日12时50分，董改勤乘坐高某驾驶的电动自行车在朝阳区姚家园路七彩路口由南向北行驶，与骑行电动自行车由东向西行驶的潘庆钊发生交通事故，导致双方车辆损坏，董改勤受伤。双方均称己方系绿灯通行，朝阳交通支队双桥大队出警后认为现场证据不能确认责任。事发后经司法鉴定，潘庆钊驾驶的无号牌两轮车为摩托车，属于机动车。董改勤称事发后潘庆钊自称食御一族员工，处理事故有食御一族法定代表人李素玉到场，食御一族予以否认，称李素玉因其与潘庆钊亲戚关系仅以个人身份到场协助处理事故。食御一族认可事发时潘庆钊运送的是取自食御一族的外卖，但称系潘庆钊自行在网上发布信息，取货后自行销售，与食御一族无关，该事实因潘庆钊未到庭未予证实，食御一族亦未提交其他证据。董改勤事发后被送往北京市红十字会急诊抢救中心，诊断为右胫腓骨远端粉碎骨折、右腓骨长肌部分断裂、右腓骨短肌部分断裂，当日住院，2015年8月19日出院，实际住院8天，出院诊断证明书建议全休壹个月，注：二期取内固定物费用壹万八千圆，备注：住院期间陪护壹人。2015年9月7日，董改勤因右胫腓骨骨折术后并发感染二次住院，2015年10月12日出院，实际住院35天，出院诊断证明书建议全休壹个月，注：取内固定物费用壹万伍仟圆最远，备注：住院期陪护壹人。董改勤出院后多次复查，总计发生医疗费68499.32元。事发后食御一族法定代表人李素玉代为支付医疗费1万元，食御一族称李素玉与潘庆钊有亲戚关系，其垫付费用与食御一族无关，是李素玉个人借给潘庆钊的。
一审中，法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所对董改勤伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该机构于2016年8月15日出具鉴定文书，鉴定意见：1.董改勤伤残等级为X级，伤残赔偿指数为10％；2.董改勤伤后护理期及营养期考虑180-240日，误工期考虑至评残日前一日为宜，若需要二次手术取内固定物，则二次手术所需的误工期、护理期及营养期均可再考虑15日-30日��董改勤支出鉴定费用3150元。董改勤依据诊断证明书主张二次手术费15000元，食御一族认为该费用未实际发生，不同意赔偿。董改勤按照每天100元标准主张住院期间伙食费，食御一族认为董改勤主张标准没有依据。董改勤依据鉴定文书按照240日营养期，每日50元标准主张营养费，食御一族认为董改勤主张过高，亦未提交营养费实际发生的证据。董改勤提交护理协议及护理费发票，主张住院期间护理费6300元，另主张董改勤之夫高某护理240天，按照每天150元标准主张护理费。食御一族不认可家属护理产生的护理费。董改勤主张截至定残前一日共误工370日，按照北京地区上一年度个体服装零售业收入标准每月7086元计算误工费。食御一族不认可董改勤的误工标准。董改勤为居民家庭户口，自称2010年5月来京，在市场经营服装摊位，居住在东风乡，提交户口本、市场证明、摊位缴费证明、房东出具证明，主张按照2015年度北京市城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金。食御一族认为，董改勤职业为粮农，应属农业户口，且其在京工作性质难以产生相匹配的经济价值，不认可董改勤主张依据的计算标准。董改勤提交北京市红十字会急诊抢救中心出具票据，项目为一次性尿垫，据此主张残疾辅助器具费。食御一族表示无异议。董改勤根据其伤情主张精神损害抚慰金10000元。食御一族认为过高。董改勤称因事故导致发生交通费损失，估算主张1000元。食御一族认为过高。董改勤主张因事故导致财产损失包括裤子120元、手机1800元、电动车损失2000元，但未提交证据。食御一族认为董改勤主张过高。
一审法院结合证据认定：医疗费，已经支付了10000元，应自医疗费票据的金额中扣除；二次手术费为15000元；住院伙食补助费4300元；营养费7200元；护理费26100元；误工费43167元；残疾赔偿金105718元；残疾辅助器具费40元；精神损害抚慰金5000元；交通费600元；财产损失费2000元；鉴定费3150元。
一审法院认为：公民合法的人身及财产权利受法律保护。根据庭审查明的事实，董改勤与潘庆钊均称己方为绿灯通行，交通管理部门亦难以划定责任，法院认为即便绿灯通行，车辆驾驶人仍有义务注意交汇车辆以确保安全，因此高某与潘庆钊对事故的发生均有责任，分析事故的成因及各方情节，法院认定潘庆钊负事故主要责任，对董改勤损失承担60％赔偿责任，高某负事故次要责任，因董改勤未起诉高某，视为放弃对高某的侵权主张。
潘庆钊事发时运送的是食御一族的货物，且事发后食御一族法定代表人李素玉到场协助处理事故善后事宜，食御一族虽称潘庆钊仅从该公司取货，并非公司员工，李素玉到场亦非代表公司，而是潘庆钊个人，但并未就其主张提供证据，法院不予采信，食御一族作为潘庆钊雇主应与潘庆钊承担连带责任。董改勤没有证据证明潘庆钊驾驶车辆为食御一族所有，要求食御一族在交强险限额内先行赔偿无充分依据，法院不予支持。鉴于车辆经司法鉴定为机动车，按相关法律规定，机动车的所有人或者管理人应当投保机动车交通事故责任强制保险，潘庆钊作为车辆所有人或者管理人未依法投保交强险，应由其在交强险限额内对董改勤先行赔偿，不足部分由潘庆钊、食御一族按照认定责任比例连带赔偿。潘庆钊经法院合法传唤未到庭，视为其放弃答辩权利，不影响法院对相关事实的认定。
据此，一审法院于2016年12月依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条、《机动车交��事故责任强制保险条例》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、潘庆钊于判决生效后七日内先行赔偿董改勤残疾赔偿金十万五千七百一十八元、护理费四千二百八十二元、财产损失二千元，以上金额合计十一万二千元；二、潘庆钊、北京食御一族食品中心于判决生效后七日内连带赔偿董改勤医疗费三万五千一百元、二次手术费九千元、住院伙食补助费二千五百八十元、营养费四千三百二十元、护理费一万三千零九十一元、误工费二万五千九百元、残疾辅助器具费二十四元、精神损害抚慰金三千元、交通费三百六十元、鉴定费三千五百元，以上金额合计九万六千八百七十五元；三、驳回董改勤的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费三千三百元，由董改勤承担九百一十九元（已交纳），由潘庆钊承担一千二百七十元（董改勤已交纳，潘庆钊于判决生效后七日内给付董改勤），由潘庆钊、北京食御一族食品中心连带承担一千一百一十一元（董改勤已交纳，潘庆钊、北京食御一族食品中心于判决生效后七日内给付董改勤）。
本院二审期间，潘庆钊提交其中国工商银行借记卡账户历史明细清单及查询明细，证明食御一族每月向其工资卡支付工资，汇款人是食御一族法定代表人李素玉的配偶杨某1，食御一族与潘庆钊之间系劳动关系，潘庆钊在食御一族东直门店上班。食御一族对该证据的真实性没有异议，但认为上述支付给潘庆钊的钱款是送蛋糕的结算款，潘庆钊并非食御一族的职工。董改勤认可上述证据的真实性及证明目的。潘庆钊另提交李新喜、���某的书面证明并申请证人潘某出庭，证明他们均是食御一族的送货员，送货用的电动车是食御一族购买的，属于食御一族所有。潘某亦提交了其中国工商银行借记卡账户历史明细清单。食御一族对上述证据的真实性及证明目的均不予认可。董改勤认可上述证据的真实性及证明目的，对电动车是否是食御一族的表示不知情。潘庆钊和食御一族均提交2015年8月24日的《协议书》一份，显示甲方为董改勤，乙方为潘庆钊。内容为：甲方于2015年8月24日收到乙方医药费10000元整，并先不来乙方所在单位闹事影响正常营业，后期如果协商不成，皆可通过法院来处理此事。潘庆钊拟证明其系食御一族的职员，食御一族的法定代表人李素玉出面解决此事并支付了10000元医疗费。食御一族拟证明协议书显示潘庆钊是赔偿义务人，李素玉给付的10000元是替潘庆钊支付的。董改勤认可上述证据的真实性，称当时是在李素玉的办公室达成的协议，李素玉给付了10000元，李素玉承认潘庆钊是食御一族的员工。潘庆钊和食御一族均认可潘庆钊是经杨某2介绍来到北京打工。
另查，在一审期间，杨某2作为食御一族东直门店的店长到法院领取起诉状及开庭传票时称潘庆钊是食御一族东直门店的员工，电动车是店里统一购买的送货车，潘庆钊作为员工又出资从店里购买了送货车。二审期间，李素玉认可杨某1是其配偶，杨某2是李素玉的小舅子，因为存在亲属关系，所以杨某2经常到食御一族的东直门店帮忙，但杨某2不是东直门店的店长，不认可杨某2所称的电动车是店里统一购买的送货车。
潘庆钊和食御一族均称是因为董改勤的爱人高某闯红灯导致的事故。董改勤称是潘庆钊闯红灯导致的事故。双方均未提交相应证据。
本院经审理查明���其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有道路交通事故认定书、司法鉴定意见书、诊断证明书、病例材料、医疗费单据、证明、中国工商银行借记卡账户历史明细清单、查询明细、协议书、当事人陈述及庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为，结合各方诉辩意见以及本院查明的事实，本案的主要争议焦点为：一、如何确定本案的交通事故责任；二、潘庆钊送蛋糕的行为是否是职务行为。
一、关于如何确定本案双方的交通事故责任问题。
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项之规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，潘庆钊驾驶的电动车经鉴定为机动车，故只有潘庆钊能够举证证明非机动车一方存在过错，才能适当减轻其赔偿责任。虽潘庆钊及食御一族均主张系董改勤的爱人高某闯红灯导致的事故，但未提交任何证据，故潘庆钊及食御一族应当承担举证不能的法律后果，即由潘庆钊承担交通事故的全部责任。
二、关于潘庆钊送蛋糕的行为是否是职务行为的问题，需要结合潘庆钊的身份及事故发生后各方的行为来分析判断。
潘庆钊及食御一族均认可潘庆钊是经杨某2介绍来京打工的。潘庆钊为证明双方存在劳动关系提交了中国工商银行借记卡账户历史明细清单、查询明细、证人证言以及事后经李素玉出面达成的《协议书》，食御一族公司随否认双方是劳动关系，并主张潘庆钊是通过美团等网上外卖平台发布信息，接单后到食御一族付款拿货，自行��给客户并赚取利润，但食御一族未提交任何证据证明其主张。相反，介绍人杨某2在一审期间到法院领取起诉状及开庭手续时作为食御一族的工作人员明确认可潘庆钊系食御一族的员工，该陈述也与事后经李素玉出面促成的《协议书》能够相互印证，即潘庆钊的工作单位是食御一族。另外，根据查明的事实，食御一族经营糕点，潘庆钊也正是在送糕点的过程中发生了交通事故，故潘庆钊送糕点的行为属于履行职务行为，由此发生事故造成的侵权责任应当由食御一族承担。
最后，潘庆钊作为食御一族的送货员，食御一族亦无证据证明潘庆钊驾驶的电动车属于潘庆钊个人所有。相反，现有证据及杨某2的陈述均可证明电动车是食御一族统一购买作为员工的送货车之用。
综上所述，潘庆钊的上诉请求成立，一审法院判决潘庆钊承担赔偿责任不妥，本院予以纠正。食御一族的上诉请求缺乏依据，本院不予支持，并改判由食御一族承担全部的赔偿责任。对于食御一族应当承担的赔偿数额，因董改勤未上诉并同意一审判决结果，故本院亦不持异议。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第61972号民事判决；
二、北京食御一族食品中心于本判决生效后七日内赔偿董改勤残疾赔偿金、护理费、财产损失费、医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计二十万八千八百七十五元；
三、驳回董改勤的其他诉讼请求���
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3300元，由董改勤负担919元（已交纳），由北京食御一族食品中心负担2381元（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费4433元，由北京食御一族食品中心负担（已交纳2221.88元，剩余2211.12元于本判决生效之日起7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张清波
审 判 员 宋 晖
代理审判员 张海洋
二〇一七年五月十六日
法官 助理 王欣欣
书 记 员 张晶晶