重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民��3521号
上诉人（原审原告）：刘新伟，女，1965年2月23日出生，汉族。
委托诉讼代理人：冉晓燕，重庆伟豪（北部新区）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：向芹，重庆伟豪（北部新区）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：李莉，女，1962年1月16日出生，汉族。
委托诉讼代理人：冉晓燕，重庆伟豪（北部新区）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：向芹，重庆伟豪（北部新区）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：徐原，男，1972年5月1日出生，汉族。
委托诉讼代理人：冉晓燕，重庆伟豪（北部新区）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：向芹，重庆伟豪（北部新区）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆朗盛置业有限公司，住所地重庆市綦江区丁山镇鑫���路32号，组织机构代码55902475-9。
法定代表人：曹雁飞。
被上诉人（原审被告）：曹雁飞，男，1970年9月5日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：杨霞，女，1970年7月5日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：康白静，女，1970年3月17日出生，汉族。
上诉人刘新伟、李莉、徐原因与被上诉人重庆朗盛置业有限公司（以下简称朗盛公司）、曹雁飞、杨霞、康白静申请执行人执行异议之诉一案，不服重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初5652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了询问审理。上诉人刘新伟、李莉、徐原及其三人的共同委托诉讼代理人冉晓燕、向芹，被上诉人康白静到庭参加诉讼。被上诉人朗盛公司、曹雁飞、杨霞经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
刘新伟、李莉、徐原上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由朗盛公司、曹雁飞、杨霞、康白静承担。事实和理由：1.一审法院事实审理不清，对争议焦点视而不见。（1）涉案房屋系用于酒店出租，康白静与重庆丁丁山与湖酒店管理有限公司之间签订有房屋租赁合同，康白静在一审庭审中也承认其在重庆市主城区另有其他居住用房，因此涉案房屋不可能是康白静用来自己居住的，而是拿来投资的。（2）康白静自2014年4月22日起至7月31日办理抵押登记之日止长达三个月的时间里没有办理过户登记，自身存在过错。2.一审法院适用法律错误，逻辑混乱。（1）刘新伟、李莉、徐原对涉案房屋拥有的抵押权系担保物权，康白静与朗盛公司之间是因合同产生的债权，根据我国物权法的立法精神，物权优于��务。（2）我国物权法系上位法，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》系下位法，就效力而言，前者优于后者。（3）朗盛公司作为执行案件中的被执行人，同时也是房地产开发企业，被执行的财产不仅是不动产更是商品房，本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十九条的规定。（4）即使本案适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条的规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当依法审查其内容。康白静提出执行异议后，人民法院对康白静是否系涉案房屋的权利人以及康白静对该房屋所享有的权利是否能够排除执行未予审查。
朗盛公司、曹雁飞、杨霞未发表答辩意见。
康白静辩称，重庆市綦江区人民法院已经确认商品房买卖合同��有效的；《重庆市城镇房地产交易管理条例》第三十一条规定预售人不得将已经预售的商品房设立抵押；康白静购买朗盛公司的房屋且实际占有，已经按照合同约定全面履行了义务，朗盛公司一直未履行变更登记义务，康白静作为案外人没有过错且是善意的，刘新伟、李莉、徐原只能执行朗盛公司的其他债权并解除涉案房屋的抵押；《最高人民法院关于人民法院民事执行查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条对此作出了相应规定，并未规定第三人所购房屋以生活“所必须”为适用基础；《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定已交付购买商品房的全部或大部分款项的消费者对房屋的物权期待权优于建筑工程承包人的优先受偿权、抵押权和普通债权，因此刘新伟、李莉、徐原不能对抗消费者对房屋享有的物权期待权；涉案房屋是在商品房买卖合同主权利义务已经基本履行完毕，开发企业已向购房者交付房屋且购房者实际装修入住后，刘新伟、李莉、徐原才申请查封的，而办理商品房买卖合同备案登记是房地产开发企业的义务，不能由购房者来承担开发企业未履行法定义务的不利后果；如果本案适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十九条的规定进行审查，仅因案外人有其他房屋而否认案外人作为善意购买人所享有的物权期待权，显然与立案不符；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持。
刘新伟、李莉、徐原向一审法院起诉请求：判令对朗盛公司所有的位于重庆市綦江区某某街道某某房屋许可执行。
一审法院认定事实：2013年6月9日，康白静（乙方）与朗盛公司、重庆伟悦房地产有限责任公司（甲方）签订《重庆市商品房买卖合同》，约定：乙方向甲方购买重庆市綦江区某某街道某某房屋，建筑面积44.36平方米，总成交金额174823元；付款方式为2013年3月29日付房款174823元,交房期限为甲方应在2013年5月31日前，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付给乙方使用。2013年3月29日，康白静与朗盛公司签订《委托代装代购协议》，约定：康白静将重庆市綦江区某某街道某某房屋装修事宜委托朗盛公司，装修费用总计62104元。同日，康白静支付房款174823元、装修款31303元。2015年1月20日，甲方康白静、乙方重庆丁丁山与湖酒店管理有限公司、丙方朗盛公司签订《<房屋租赁合同>解除协议书》，约定：甲乙丙三方于2014年5月8日签订《房屋租赁合同》，乙方向甲方承租位于重庆市綦江区某某街道某某房屋，租赁期限自2013年3月20日起至2018年3月29日，现因经济环境的变化，房屋租赁���同于2015年1月20日解除。
2014年7月31日，朗盛公司将涉案房屋抵押给刘新伟，并办理了抵押登记。商品房买卖合同签订后至今，双方未办理产权过户登记，涉案房屋现登记在朗盛公司名下。
2015年7月14日，重庆市綦江区人民法院作出（2015）綦法民初字第05948号《民事调解书》康白静与朗盛公司达成如下协议：一、康白静与朗盛公司签订的商品房买卖合同有效；二、朗盛公司于2015年10月30日前将出售给康白静的房屋上设立的抵押权解除，并在解除抵押后立即协助为康白静办理上述房屋权属登记手续。
2015年10月28日，一审法院对刘新伟、李莉、徐原诉朗盛公司、曹雁飞、杨霞民间借贷纠纷一案作出（2015）南法民初字第10252号《民事调解书》，双方达成如下协议：一、朗盛公司、曹雁飞、杨霞于2015年11月5日前向刘新伟、李莉、徐原返还借款97万���，并支付从2014年10月10日至付清之日止，以97万元为基数，按月利率2%计算的利息，利随本清；二、刘新伟对朗盛公司提供的抵押物（朗盛公司名下的位于重庆市綦江区某某街道X号）享有抵押权，有权就抵押物处置价款在本调解书确认的债权范围内有限受偿。该民事调解书生效后，因朗盛公司、曹雁飞、杨霞未如期履行义务，刘新伟、徐原、李莉向一审法院申请强制执行，一审法院于2015年11月24日立案执行。执行过程中，一审法院于2016年2月29日作出（2015）南法民执字第2797号执行裁定，查封了被执行人朗盛公司位于重庆市綦江区某某街道X号房屋。
一审法院在执行刘新伟、徐原、李莉申请执行被执行人朗盛公司、曹雁飞、杨霞民间借贷纠纷一案中，康白静对执行标的提出书面异议，请求对重庆市綦江区某某街道某某房屋中止执行，一审法院作出（2016）��0108执异9号执行裁定书，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，认为康白静在本院查封前已就异议房屋与朗盛公司签订了房屋买卖合同，支付了全部价款并实际占有了异议房屋，虽未办理过户登记但案外人对此并无过错，故对案外人康白静提出的异议请求予以支持。遂裁定中止对重庆市綦江区某某街道某某房屋的执行。
一审庭审中，康白静认可除涉案房屋外有其他居住用房。
一审法院认为，康白静与朗盛公司就涉案的綦江区某某街道某某房屋签订了房屋买卖合同，重庆市綦江区人民法院作出的（2015）綦法民初字第05948号《民事调解书》已确认该合同真实有效，在无其他证据情况下，一审法院对双方之间买卖合同的真实性、合法性予以确认。因此，康白静基于该合同权益在执行过程中作为案外人提起执行异议之诉并无不当。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分价款后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿���不得对抗买受人”，故刘新伟、李莉、徐原虽就涉案房屋享有抵押权，但其优先受偿权不足以对抗已经支付全部或者大部分价款的康白静。其次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者以按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。涉案房屋登记在朗盛公司名下，而朗盛公司亦是执行案件中的被执行人，符合前述二十八条的适用前提。本案中，康白静与朗盛公司之间买卖��同订立签订时间在一审法院对涉案房屋查封日即2016年2月29日之前，且康白静在2013年3月29日已支付完全部房款并实际占有涉案房屋，至今未办理过户登记也是因为朗盛公司将涉案房屋办理了抵押登记所致，并无证据证明是康白静自身对此存在过错。刘新伟、李莉、徐原主张系康白静的原因未及时过户，无证据证实，该院不予采信。据此，（2016）渝0108执异9号执行裁定书依据前述二十八条认定案外人康白静提出的异议请求成立，中止对重庆市綦江区某某街道某某房屋的执行裁定并无不当。刘新伟、李莉、徐原要求判定对朗盛公司所有的位于重庆市綦江区某某街道某某房屋许可执行的诉讼请求无相应事实和证据证实，该院不予支持。
一审法院判决：“驳回原告刘新伟、李莉、徐原的诉讼请求。案件受理费80元，由原告刘新伟、李莉、徐原承担（已缴纳）。”
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉，涉案房屋登记在房地产开发企业即朗盛公司名下，朗盛公司又是执行案件中的被执行人，本案到底应该适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条还是第二十九条，则是本案的争议焦点所在。
就《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条的适用条件而言，两则法条均要求“在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同”，不同的是除签订合法有效的书面买卖合同以外，第二十八条另外要求具备“在人民法院查封之前已经合法占有该不动产、支付全部价款、非因买受人自身原因未办理过户登记”三个要件，第二十九条另���要求具备“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋、已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”两个要件。本案中，康白静与朗盛公司签订房屋买卖合同是在一审法院查封之前，康白静已经支付涉案房屋的全部房款且实际占有房屋；涉案房屋至今未办理过户登记系朗盛公司未及时履行合同义务所致，不能认定康白静对此有过错。刘新伟、李莉、徐原认为康白静是从房地产开发企业朗盛公司处购买的涉案房屋，主张本案应该适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，对此本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的情形在本案中同样适用。一审法院适用法律并无不当，本院对此予以确认。
综上所述，刘新伟、李莉、徐原的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人刘新伟、李莉、徐原负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦 敏
审判员 周海燕
审判员 周 舟
二〇一七年五月十七日
书记员 梁诗玉