江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏民终59号
上诉人（原审被告）：连云港市水利建筑安装工程有限公司，住所地江苏省连云港市海州区巨龙南路尚东现代城B座7楼。
法定代表人：王海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何亮，江苏海晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。
法定代表人：应培新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈新平，浙江近真律师事务所律师。
原审被告：连云港博大房地产开发有限公司，住所地江苏省连云港市海州区郁洲南路68号。
法定代表人：夏闻，该公司董事长。
原审被告：王海，男，1969年7月13日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。
委托诉讼代理人：何亮，江苏海晟律师事务所律师。
上诉人连云港市水利建筑安装工程有限公司（以下简称水利建安公司）与被上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天建设公司）、原审被告连云港博大房地产开发有限公司（以下简称博大房地产公司）、王海建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2015）连民初字第00071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日受理后，依法组成合议庭，于2018年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人水利建安公司及原审被告王海的委托诉讼代理人何亮，被上诉人海天建设公司的委托诉讼代理人陈新平，原审被告博大房地产公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
水利建安公司上诉请求：撤销一审判决主文第五项，改判水利建安公司不承担担保责任或者将本案发回重审。事实与理由：博大房地产公司与海天建设公司2013年签订的《补偿协议》无真实有效的建设工程施工合同法律关系，上诉人水利建安公司无需承担担保责任。博大房地产公司与海天建设公司经招投标形成的建设工程施工合同法律关系合同总价款4952.644万元，海天建设公司已经确认收到工程款89530777元。博大房地产公司已经支付了全部招投标工程的工程款。因此，《补充协议》涉及的工程款实际是违建部分的工程款，其中部分违建已经拆除，部分已经被政府没收，后续建设真正主体已经不是博大房地产公司，该《补充协议》不具备履行的基础。
海天建设公司答辩称，1、海天建设公司和博大房地产公司之间存在真实的建设工程施工合同关系，加层部分有政府部门的规划许可以及施工许可手续。2、关于工程造价问题，虽然第一份合同的造价是4900多万元，但是实际施工过程中的工程款是远远不止该笔数额。3、上诉人水利建安公司在《补充协议》中，承诺既要返还五套房子，又要赔偿450万元，一审判决要求上诉人承担450万元以及相应的利息未超出上诉人自己的承诺范围。综上，一审判决正确，请求予以维持。
海天建设公司向一审法院起诉请求：1、判令博大房地产公司支付拖欠工程款42336606.7元、违约金10584151.7元（按约定的月息2.5%自2014年2月1日起计算至2014年12月1日止，此后违约金仍按此标准计算至实际履行之日止）；2、确认海天建设公司对涉案的博纳花园沿街高层商住楼高层项目（博大新城）折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3、判令博大房地产公司返还保证金和政府罚款垫付款468万元，并赔偿利息损失280800元（按同期同类银行贷款利率自2014年1月1日起计算至2014年12月1日止，此后利息仍按此标准计算至实际履行之日止）；4、判令博大房地产公司返还用作工程款抵押的房产五套（A3、A402、C402、C1502、C2003）并支付作价款450万元；5、判令水利建安公司、王海对上述第4项诉讼请求中被告博大房地产公司的债务承担连带清偿责任；6、本案诉讼费用由博大房地产公司、水利建安公司、王海承担。一审诉讼中，海天建设公司变更第4项诉讼请求为：博大房地产公司赔偿用做工程款抵押的房产五套赔偿款450万元并支付作价款450万元，合计900万元，并自起诉之日起按照人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算利息。
一审法院经审理查明，2007年1月4日，连云港市规划局颁发建设工程规划许可证，建设项目名称为博纳花园沿郁州路商住楼A、B、C、D座，总建筑面积54124平方米。
2007年4月26日，博大房地产公司（甲方、发包人）与海天建设公司（乙方、承包人）就博纳花园沿街高层商住楼工程施工事宜签订《补充协议》，约定甲方将博纳花园沿街高层商住楼工程发包给乙方施工，由甲方负责办理有关招投标手续，乙方配合，其有关招投标费用按规定由双方各自缴纳。建筑面积约为8万平方米。
2007年5月10日，博大房地产公司（发包人）与海天建设公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：博纳花园沿街高层商住楼工程，工程内容：建筑面积约80000平方米，工程立项批准文号：连发改投（2007）238号，竣工日期：600个日历天，合同价款暂定7360万元。该合同专用条款47.5条约定：中标后签订的施工合同如与本协议有抵触之处，以本协议为准，未尽事宜双方协商解决。
2007年6月16日，博大房地产公司（发包人）与海天建设公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：博纳花园沿街高层商住楼工程，工程内容：建筑面积约53870平方米（以最终实际完成工程量为准），工程立项批准文号：连发改投（2007）238号，竣工日期：开工日期后第510个日历天为竣工日期，合同价款暂定4952.664067万元。该《建设工程施工合同》为备案合同。
2007年7月23日，连云港市建设工程招标投标管理办公室出具的中标工程基本情况为：工程名称博纳花园沿街高层商住楼A、B、C、D楼（含地下室）工程，建筑面积53870平方米，中标价4952.644万元，层次为地下一层、地上十六层，中标工期510天。
2009年6月22日，博大房地产公司（甲方）与海天建设公司（乙方）签订《补充协议》，约定：一、按双方前期签订合同及甲方施工许可证审批范围为17层加1层，现建设单位要求施工总承包方施工至25层，原合同中每月按完成75%支付工程款，现增加楼层按每月完成产值的85%支付工程款，到总体竣工验收前支付完成工程量产值的90%。二、根据原合同约定，结算价为总价下浮3%，由于加层另增加其他费用，加层部分结算时总价不下浮。三、甲方加层后不能办理相关手续及竣工验收，由此所造成的经济责任、法律责任等、全部由甲方负责，乙方不承担任何责任。四、加层后甲方需及时办理相关手续，如因手续不齐全而影响施工进度，工程总工期需延伸，造成的工期拖延或停工甲方需承担所有损失。
2011年4月2日，连云港市城市管理行政执法局连城执（规）罚字[2011]第8号行政处罚决定书对博大房地产公司做出如下行政处罚：没收博大新城A、B、C楼第18层和D楼第17层中已销售房屋的违法收入共8934939.5元，没收博大新城A、B、C楼第18层中未销售的五套房屋和博大新城A、B、C楼第19层-22层、D楼第18-22层全部房屋，并处811408元的罚款。
2011年10月14日，博大房地产公司（甲方）与海天建设公司（乙方）签订《补充协议》，约定：一、乙方受建设主管部门处罚的360万元，由甲方承担，验收后三个月内支付。二、即日开始至竣工验收前支付工程款至10500万元，余款竣工验收后六个月内付清。三、水电费由甲方支付，结算时，乙方应扣除定额中的水电费。四、其中1000万元工程款以博大新城A座2、3层（约1500平方米）及五套住宅（约750平方米）抵押。允许四个月内以同样的价格回购，逾期无权回购，所有权归乙方。回购期内以1000万元本金按年息30%计。
2012年4月20日，连云港市城乡建设局颁发建筑工程施工许可证，许可范围：A、B、C楼18层至22层，D楼17层至22层土建、一般水电安装。
2013年9月10日，博大房地产公司接收海天建设公司移交的结算资料，并签署结算资料移交单。同日，博大房地产公司（甲方）与海天建设公司（乙方）签订《补充协议》，约定：一、因甲方资金暂时困难，乙方代表人同意原作为工程款抵押的房产（A3、A402、C402、C1502、C2003）返还甲方，该房产作价450万元，甲方承诺于2014年6月底前付清，用于抵扣工程款，该款项由水利建安公司提供担保，如有违约，除甲方应继续履行约定外，同时应返还乙方上述房产。二、关于本工程决算审计事宜，由乙方递交于甲方整套决算书、竣工图及光盘等资料，送审总价为14529.9563万元。按双方合同约定，审计在3个月内完成，由于本工程的特殊性，双方同意延伸至2013年12月底前完成工程审计。如在此时间内不能完成审计并出具报告，则甲方认同乙方所递交决算金额的90%为审计结果。在工程审计中乙方所应交纳的工程税金由甲方在工程审计项内直接扣除，按当地相关部门的规定，由甲方代扣代付，及时交纳施工单位的工程税金。三、由甲方开发的本项目，在双方签订合同中约定，乙方交纳甲方质量、安全保证金800万元，现已交付使用至今还有100万元保证金未退还。同时本工程在施工过程中，因甲方的原因造成乙方受政府部门处罚金额为368万元，由乙方先垫付，后甲方同意补还。二项合计为468万元，甲方承诺在2013年12月底前全部归还乙方保证金及处罚款。四、审计结束后，甲方应在一个月内付清工程余款，逾期甲方应按拖欠余款的金额为基数，按月息2.5%支付违约金。王海在担保人处签名，且注明“仅第一项”。
海天建设公司主张已收到工程款金额为89000000元，不认可在2011年11月25日收到博大房地产公司支付的100万元工程款。博大房地产公司主张已向海天建设公司支付工程款金额为90530777元及代垫水电费769318.7元。庭审中，海天建设公司对于已付款金额同意按照89530777元计算。
另查明，本案诉讼期间，涉案工程尚未竣工验收，已有业主入住。
再查明，海天建设公司于2014年12月10日就本案纠纷起诉至浙江省金华市中级人民法院，该院于2014年12月23日立案受理本案，后被告王海在答辩期内向该院提出管辖权异议，认为本案应由连云港市中级人民法院审理。浙江省金华市中级人民法院于2015年3月12日作出（2015）浙金民初字第1号民事裁定书，裁定本案移送江苏省连云港市中级人民法院处理。2015年3月11日，原告名称由浙江海天建设集团有限公司变更为海天建设集团有限公司。
又查明，涉案博纳花园沿街A3、A402、C402、C1502、C2003房屋均已登记备案，博纳花园仍有未售出房源，但未售出房源均已被查封。
一审法院本案争议焦点主要为：一、涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》是否有效；二、涉案工程价款如何认定，博大房地产公司是否欠付工程款及欠付工程款数额为多少；三、博大房地产公司是否应向原告海天建设公司返还保证金、政府罚款共计468万元及利息；四、水利建安公司及王海在本案中是否承担担保责任及担保责任的范围；五、海天建设公司对涉案工程主张优先受偿权是否应予支持。
关于第一个争议焦点。一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案中，海天建设公司与博大房地产公司2007年4月26日就涉案工程签订的《补充协议》约定“由甲方负责办理有关招投标手续，乙方配合，其有关招投标费用按规定由双方各自缴纳”，双方2007年5月10日签订的《建设工程施工合同》约定“中标后签订的施工合同如与本协议有抵触之处，以本协议为准，未尽事宜双方协商解决”。由此可见，在招投标前，博大房地产和海天建设公司就招投标即进行了实质性谈判，双方构成串通投标，双方所签订的涉案两份《建设工程施工合同》违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，均为无效合同。
关于涉案补充协议的效力问题。一审法院认为，关于海天建设公司与博大房地产公司2007年4月26日签订的《补充协议》，因双方在招投标前就招投标即进行了实质性谈判，构成串通投标，该《补充协议》无效。关于海天建设公司与博大房地产公司2009年6月22日签订的《补充协议》，虽该协议签订时双方约定的加建工程未取得建设工程规划许可证，但2012年4月20日加建工程取得建筑工程施工许可证，故该协议的效力应认定为有效。关于海天建设公司与被告博大房地产公司2011年10月14日签订的《补充协议》及2013年9月10日签订的《补充协议》，该两份协议系双方就工程款结算和支付问题达成的协议，《建设工程施工合同》无效，不影响该协议的效力。
关于第二个争议焦点。海天建设公司主张应按照2013年9月10日签订的《补充协议》的约定认定涉案工程价款，博大房地产公司认为应以双方2007年6月16日签订的《建设工程施工合同》约定的暂定价认定涉案工程价款。对此一审法院认为，涉案2007年6月16日的《建设工程施工合同》系无效合同，且合同价款为暂定价，不能作为认定涉案工程价款的依据。海天建设公司与博大房地产公司在2013年9月10日的《补充协议》中对涉案工程价款的结算方式作出了明确约定，且该结算方式不违反法律、行政法规规定，应当作为认定涉案工程价款的依据。现博大房地产公司未能在2013年12月底前完成工程审计，故涉案工程价款应按海天建设公司送审总价的90%计算，即145299563元*90%=130769606.7元。
关于博大房地产公司是否欠付工程款的争议，博大房地产公司主张其已付工程款90530777元及代垫水电费769318.7元应冲抵工程款；海天建设公司自认收到工程款金额为89530777元，水电费已在审计结果中扣除，不应冲抵工程款。对此，一审法院认为，对于双方争议的2011年11月25日100万元，博大房地产公司举证供应商明细账证明其支付该笔100万元，因该款项摘要为“调帐见2011年7月27#2011.11.25”，无对应的支付凭证，故一审法院对博大房地产公司关于其已支付该100万元的主张不予采纳。关于代垫水电费，博大房地产公司未在举证期限内提供证据证明其代垫水电费及金额，故一审法院对博大房地产公司关于代垫水电费冲抵工程款的主张不予采纳。综上，博大房地产公司尚欠原告海天建设公司工程款41238829.7元（130769606.7元-89530777元），博大房地产公司关于其已付清全部工程款的主张不能成立，一审法院不予采纳。
关于工程款的支付时间及违约金的问题。一审法院认为，涉案2013年9月10日的《补充协议》第一条约定2014年6月底前付清房产作价450万元，如违约，应同时返还上述五套房产；第四条约定审计结束后一个内付清工程余款，因房产作价款450万元包含在整个工程价款中，故博大房地产公司应在2014年2月1日前支付原告工程款36378829.7元（41238829.7元-4500000元）。关于工程款的违约金问题，一审法院认为，涉案2013年9月10日的《补充协议》第四条约定逾期按月息2.5%支付违约金，该约定明显过高，一审法院酌情调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算违约金，故博大房地产公司应从2014年2月1日起按上述标准支付违约金。关于房产作价款450万元的问题，海天建设公司主张博大房地产公司应赔偿该五套房产价款450万元并支付作价款450万元，并自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。对此，一审法院认为，海天建设公司的该主张实质为博大房地产公司支付450万元及以450万元为基数从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率2倍标准计算的利息，该利息标准不违反法律规定，故博大房地产公司还应支付工程款450万元及从海天建设公司起诉之日即2014年12月10日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率2倍标准计算的利息。
关于第三个争议焦点，博大房地产公司认为其不应当返还保证金100万元及政府罚款368万元。对此，一审法院认为，涉案2013年9月10日的《补充协议》第三条明确约定博大房地产公司在2013年12月底前归还海天建设公司保证金100万元及政府罚款368万元，故对海天建设公司要求博大房地产公司返还保证金及政府罚款468万元及从2014年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的诉讼请求予以支持。
关于第四个争议焦点。海天建设公司主张水利建安公司与王海均为担保人，应对其第四项诉讼请求承担连带清偿责任；水利建安公司主张2013年9月10日的《补充协议》无效，故担保无效，且因水利建安公司未在该协议盖章，其不是担保人，即使是担保人，已过保证期间；王海主张其并非保证人，其签字行为系代表水利建安公司的职务行为，且已过保证期间。对此，一审法院认为，涉案2013年9月10日的《补充协议》写明的担保人即为水利建安公司，王海作为水利建安公司的法定代表人在担保人处的签名应视为代表水利建设公司的职务行为，水利建安公司是否加盖公司公章以及该担保是否经过水利建安公司股东会或董事会决议或授权均不影响水利建安公司对涉案债务担保的效力，故水利建安公司系该补充协议的担保人，王海并非担保人，其在本案中不承担保证责任。关于水利建安公司的担保责任问题，一审法院认为，依据2013年9月10日的《补充协议》第一条的约定，对水利建安公司的保证方式没有约定，故水利建安公司应按照连带责任保证承担保证责任。关于水利建安公司保证范围及是否过保证期间的问题，一审法院认为，依据上述补充协议第一条的约定，水利建安公司对博大房地产公司在2014年6月底前支付房产作价款450万元提供担保，原、被告对保证担保的范围没有进行约定，故水利建安公司保证担保的范围包括主债权及利息、违约金等。又海天建设公司于2014年12月10日起诉至浙江省金华市中级人民法院，即海天建设公司在主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人水利建安公司承担保证责任，故水利建安公司关于已过保证期限的主张不能成立，一审法院不予采纳。综上，水利建安公司应对博大房地产公司支付450万元工程款及利息的债务承担连带保证责任。
关于第五个争议焦点。一审法院认为，建筑工程的承包人对所建工程享有优先受偿权，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日计算。因涉案工程尚未进行竣工验收，而涉案2013年9月10日的《补充协议》约定工程款于2014年6月底前付清，至此博大房地产公司支付工程款付款期限届满，海天建设公司的优先受偿权应从2014年6月30日开始起算。海天建设公司于2014年12月10日提起本案诉讼，并未超过优先权的行使期限。故一审法院对海天建设公司主张的优先受偿权予以支持。
综上所述，海天建设公司的诉讼请求部分成立，对其成立部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、博大房地产公司于判决发生法律效力之日起十日内向海天建设公司支付工程款36378829.7元及违约金（违约金以36378829.7元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率4倍从2014年2月1日起计算至实际付款之日止）；二、博大房地产公司于判决发生法律效力之日起十日内向海天建设公司支付工程款4500000元及利息（利息以4500000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率2倍从2014年12月10日起计算至实际付款之日止）；三、博大房地产公司于判决发生法律效力之日起十日内向海天建设公司支付保证金及罚款垫付款共计4680000元及利息（利息以4680000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年1月1日起计算至实际付款之日止）；四、海天建设公司在上述第一、二项工程款本金范围内对其建设的博纳花园沿街高层商住楼工程享有建设工程价款优先受偿权；五、水利建安公司对博大房地产公司的上述第二项债务承担连带保证责任；六、驳回海天建设公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费353708元（海天建设公司已预交），由博大房地产公司负担353708元，水利建安公司连带负担42800元，在支付上述款项时一并支付海天建设公司。
本案二审中，水利建安公司提供连云港市政府2011年第44号会议纪要打印版本一份，由于未加盖市政府公章，其申请本院二审进行调查该会议纪要真实性。水利建安公司提供该证据证明：涉案工程违建及拆除部分建设费用不应由博大房地产公司承担，因此，博大房地产公司与海天建设公司之间的工程款结算应该进行鉴定，在博大房地产公司已经支付招投标合同工程价款前提下，不应该继续承担工程款支付义务，博大房地产公司、海天建设公司及水利建安公司之间的合同基础不存在，水利建安公司不应该承担担保责任。海天建设公司对于上述证据质证认为：1、对该组证据的真实性无法确认。2、据了解，涉案楼盘加层部分是通过公开的程序又由博大房地产公司取得，有拍卖公告予以证实。3、上诉人担保的是被上诉人已经取得的工程款范围内的五套房产，这五套房产与项目是否有加层以及加层部分的权属没有关系，上诉人应当按照自己的承诺来承担保证责任。本院二审查明的其他事实与一审一致。
本案二审的争议焦点为：水利建安公司是否应当承担保证责任，其保证责任的范围应当如何认定？
本院认为，第一，海天建设公司与博大房地产公司在2013年9月10日的《补充协议》中系对涉案工程价款的结算，并不违反法律、行政法规规定，依法应当认定有效。根据该《补充协议》约定第一条约定“因博大房地产公司资金暂时困难，海天建设公司代表人同意原作为工程款抵押的房产（A3、A402、C402、C1502、C2003）返还博大房地产公司，该房产作价450万元，博大房地产公司承诺于2014年6月底前付清，用于抵扣工程款，该款项由水利建安公司提供担保，如有违约，除博大房地产公司应继续履行约定外，同时应返还海天建设公司上述房产”，从上述约定看水利建安公司系为海天建设公司将上述折抵工程款的5套房产返还给博大房地产提供担保。二审中，双方也一致认可海天建设公司实际解除了涉案5套房屋的网签合同，履行了上述《补充协议》约定的合同义务，鉴于博大房地产公司未按照约定支付450万元，其应当承担付款义务及相应的违约责任，水利建安公司应当在约定范围内的保证责任。一审法院判决并不超出合同约定的水利建安公司承担保证责任的范围。
第二，至于水利建安公司主张博大房地产公司已经支付了全部招投标合同涉及的工程款项，博大房地产公司不是加层及违建部分支付工程款的主体，但从2007年5月10日、2011年10月14日、2013年9月10日博大房地产公司、海天建设公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》载明的工程价款看，涉案工程的真实造价远远超过招投标合同约定的价款。即使水利建安公司二审中提供的政府会议纪要真实，其形成时间是2011年8月，而上述《补充协议》形成时间均是该会议纪要之后，上诉人水利建安公司也未能提供证据证明上述《补充协议》系博大房地产公司、海天建设公司恶意串通以及骗取担保而签订，因此水利建安公司不能证明博大房地产公司已经不欠海天建设公司甚至超付涉案工程项目工程款，水利建安公司二审关于《补充协议》担保责任没有履行的基础主张不能成立。
第三，一审法院认定根据2013年9月10日《补充协议》认定博大房地产公司尚欠工程款41238829.7元，博大房地产公司并未缴纳上诉费用进行上诉。在此情形下，水利建安公司的基于特定的5套房屋返还问题产生的保证责任，与博大房地产公司、海天建设公司工程价款的其余付款义务并无直接关联。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42800元，由上诉人连云港市水利建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高 洪
审判员 陈 丽
审判员 秦岸东
二〇一八年四月二十日
书记员 陈婷婷