江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏03民终627号
上诉人（原审原告）：胡雪芝，女，1977年5月1日生，汉族，住徐州经济技术开发区。
委托诉讼代理人：邵明节，江苏冠文（徐州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐州富康妇产医院有限公司，住所地徐州经济技术开发区晓山社区居委会。
法定代表人：杨传松，该公司总经理。
委托诉讼代理人：代品想，江苏汇君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐敦庆，江苏汇君律师事务所实习律师。
上诉人胡雪芝与上诉人徐州富康妇产医院有限公司（以下简称富康医院）因劳动争议纠纷一案，均不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2017）苏0391民初2556号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
胡雪芝上诉请求：依法将本案发回重审或改判支持全部一审诉讼请求。事实与理由：1、案涉《待遇协议书》不属于劳动合同法规定的书面劳动合同，富康医院应当支持未签订书面劳动合同的二倍工资。2、富康医院应当就双方之间的劳动关系解除承担举证责任，在富康医院不能证明是劳动者辞职的情形下，法院应当认定富康医院违法解除劳动关系，并判决富康医院承担违法解除劳动关系的赔偿金。即使赔偿金的请求不能成立，依据一审法院的认定，法院也应判决富康医院给付经济补偿金。3、一审法院对于欠付工资、加班费、失业金的认定错误。
针对胡雪芝的上诉，富康医院辩称，1、《待遇协议书》被认定为劳动合同是正确的，但富康医院对《待遇协议书》中胡雪芝自行添加的内容不予认可。2、胡雪芝主张的经济补偿金或赔偿金不成立。胡雪芝自动辞职，不辞而别，给富康医院造成了一定的损失。3、胡雪芝主张的拖欠工资、加班费和失业金没有依据。请求二审法院依法驳回胡雪芝的上诉请求。
富康医院上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由胡雪芝承担。事实与理由：1、《待遇协议书》中关于工资的约定，部分是胡雪芝自行添加的，富康医院不予认可。一审法院认定的工资数额过高。2、胡雪芝在工作期间因误诊给富康医院造成损失20000元，应从拖欠的工资中扣除。
针对富康医院的上诉，胡雪芝辩称，1、关于工资数额，从富康医院向胡雪芝发放的工资记录中能够体现，前8、9个月都是按照每个月13000元发放的。富康医院主张工资有调整，应负举证责任，富康医院没有举证，主张不应予以支持。2、所谓误诊损失，富康医院没有提供任何证据，也无法律依据要求由胡雪芝承担。
胡雪芝向一审法院起诉请求：1、判令富康医院支付拖欠工资38000元、未签订书面劳动合同双倍工资143000元、违法解除劳动合同经济赔偿金39000元、加班工资35000元、失业金损失20000元。
一审法院认定事实：胡雪芝于2016年2月20日到富康医院处工作，任妇产科医生，当日双方签订《待遇协议书》，载明“1.底薪5000元＋提成5%（药）、8%（治术），保底前3个月1.0万，其后1.3万。剖腹产手术开一个提一个、接生，另算（工资外）。2.交社会保险，出租房子一套。”富康医院通过银行转账形式将当月工资于次月发放给胡雪芝；该转账明细载明，2017年1月25日胡雪芝收到工资7240元，3月13日收到工资7030元，2月份未有工资转账。2017年3月16日后胡雪芝未再上班。2017年6月7日，胡雪芝向徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决富康医院支付拖欠工资15500元、未签订书面劳动合同工资143000元、违法解除劳动合同赔偿金39000元、加班工资35000元。该委于2017年8月28日决定终结审理。胡雪芝诉至法院。
一审法院认为，1、劳动合同是确立用人单位与劳动者之间权利义务的协议，法律规定自用工之日起应当订立书面劳动合同，目的在于保护双方尤其是劳动者的合法权益。本案中，富康医院提供的落款日期为2016年8月19日的《全日制劳动合同书》系复印件，没有原件予以核实，胡雪芝也不予认可，其真实性无法单独认定；但就胡雪芝提供的《待遇协议书》而言，虽然该协议书内容不完全符合法律规定的条款，但对胡雪芝劳动报酬、社会保险等有明确约定，从胡雪芝角度而言，具有书面劳动合同的基本功能，能够保障其基本合法权益，故应认定双方存在书面劳动合同，则胡雪芝主张未订立书面劳动合同的双倍工资，与事实不符，法院不予支持。2、劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，各自承担举证责任，均不能举证证明的，视为双方协商一致解除劳动关系，由用人单位支付经济补偿金。本案中，胡雪芝主张富康医院口头辞退、违法解除劳动合同，富康医院则主张胡雪芝自动离职，双方均没有证据证实各自主张，法院认定双方协商一致解除劳动关系，则胡雪芝主张的经济赔偿金没有事实和法律依据，法院不予支持。4、用人单位对减少劳动者的劳动报酬承担举证责任。根据《待遇协议书》，胡雪芝离职前的保底工资应为13000元/月；根据胡雪芝提供的银行转账明细载明的工资记录，富康医院尚欠胡雪芝2016年12月份工资5760元、2017年1月份工资5970元（3月13日的7030元应认定为1月份实发工资）、2月份工资13000元、3月份工资6500元，合计31230元。富康医院对协议书中关于保底工资的内容有异议，但没有相反证据证实，对其异议法院不予采信。胡雪芝主张其3月底离职，没有证据证实，富康医院提供的考勤记录可以证实其离职时间为3月16日，故对其2017年3月份工资按6500元予以认定。5、胡雪芝没有证据证实其有加班的事实，对其主张的加班费，法院不予支持。6、因法院认定胡雪芝与富康医院协商解除劳动关系，则胡雪芝主张失业金损失，不符合法律规定，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决：一、富康医院于判决生效之日起十日内向胡雪芝一次性支付拖欠工资人民币31230元；二、驳回胡雪芝的其他诉讼请求。
二审中，当事人未提交新证据。
一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，1、关于书面劳动合同的争议。劳动合同法第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。胡雪芝主张，双方签订的《待遇协议书》不具备劳动合同法第十七条规定的条款，不是书面劳动合同，富康医院应当给付11个月二倍的工资。本院认为，结合劳动合同法第十七条、第十八条、第八十二条第一款的内容，可以看出，劳动合同法中有关二倍的工资的规定，是针对用人单位未与劳动者以书面形式确立劳动关系而作出的惩罚性规定，并非针对用人单位与劳动者签订的书面协议缺少必备条款而作出的惩罚性规定，故本院对胡雪芝的上述主张不予采纳。
2、劳动人事争议举证责任分配原则一般为“谁主张、谁举证”。发生劳动人事争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。①关于劳动关系解除的原因。胡雪芝提起诉讼，主张富康医院单方解除劳动关系，但未提交富康医院单方解除双方之间劳动关系的书面通知，仅陈述富康医院口头通知解除劳动关系，而富康医院在庭审中否认其单方解除与胡雪芝的劳动关系，抗辩胡雪芝系主动辞职，亦未提供证据佐证自己的观点，故一审法院认定双方协商一致解除劳动关系，并无不当。胡雪芝在二审中明确，其有关支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求，包含支付经济补偿金的请求。在双方协商一致解除劳动合同的情形下，富康医院应当支付解除劳动合同的经济补偿金。胡雪芝于2016年2月20日到富康医院处工作，2017年3月16日离职，富康医院依法应给予胡雪芝一个半月工资的经济补偿，胡雪芝月工资为13000元，富康医院给付的经济补偿金为19500元。②关于加班工资。胡雪芝主张其存在加班的事实，但未能提供相关的证据；富康医院提交考勤记录，显示胡雪芝不存在加班的事实，故一审法院对胡雪芝有关加班费的主张不予采纳，并无不当。③关于拖欠的工资。一审法院依据《待遇协议书》、富康医院实际发放的工资数额、胡雪芝离职的时间，认定的拖欠的工资数额并无不当，本院予以维持。关于富康医院要求抵扣20000元赔偿的主张，因富康医院提供的赔偿协议的患者与胡雪芝开出的药方指向的患者姓名不一致，且富康医院提供的证据不足以证明胡雪芝确实存在诊疗过错行为，故本院对富康医院要求抵扣工资的主张不予采纳。④关于失业金损失。因胡雪芝不符合领取失业金的条件，故本院对胡雪芝主张的失业金损失不予支持。
综上所述，富康医院的上诉主张不能成立，胡雪芝的上诉主张部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2017）苏0391民初2556号民事判决；
二、徐州富康妇产医院有限公司于本判决生效之日起十日内给付胡雪芝拖欠的工资31230元、解除劳动合同经济补偿金19500元，以上合计50730元；
三、驳回胡雪芝的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由徐州富康妇产医院有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张向东
审判员 史善军
审判员 李 琳
二〇一八年四月八日
书记员 孙晓明