新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
民事判决书
(2018)兵06民终160号
上诉人（原审被告）：新疆环宇建设工程（集团）有限公司，住所地：新疆铁门关市和谐路1号政府4楼。
法定代表人：王建民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：余文龙，新疆国法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐和顺德钢结构有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐经济技术开发区黄山路13号。
法定代表人：张小军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：林立明，上海金钻（宁德）律师事务所律师。
上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限公司（以下简称环宇公司）因与被上诉人乌鲁木齐和顺德钢结构有限公司（以下简称和顺德公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2018）兵0601民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，因双方当事人均无新的事实、证据，本院依法组成合议庭对本案不开庭审理。上诉人环宇公司的委托诉讼代理人余文龙，被上诉人和顺德公司的委托诉讼代理人林立明就案件事实及法律适用阐述了自己的意见并接受法庭询问。本案现已审理终结。
环宇公司的上诉请求：请求变更（2018）兵0601民初106号判决第一项为：环宇公司支付和顺德钢公司剩余工程款530683.1元”，不服一审金额88115.5元。事实与理由：1、一审法院认为监理公司出具的罚款单没有向被上诉人送达，因此不支持上诉人该笔30000元的罚款属认定错误；2、一审法院以公平原则要求支付被上诉人3%的管理费没有事实和法律依据。请求二审法院在查明事实的基础上，依法对一审判决进行改判。
和顺德公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
和顺德公司向一审法院起诉请求：1.判令环宇公司支付和顺德公司材料、加工费、安装费、运费共938407.51元、管理费70152.23元，共计1008559.74元；2.判令环宇公司赔偿和顺德公司资金占用费损失28152.23元（月1%计息，计3个月）以上总计1036711.97元；3.环宇公司承担本案的诉讼费用。
环宇公司向一审法院提出反诉请求：1.判令和顺德公司返还多付工程款124394.84元；2.判令和顺德公司承担工程延期违约金100000元；以上共计224394.84元；3.判令和顺德公司承担本案案件受理费。
一审法院认定事实：2017年6月，就新疆德新电子商务有限公司国际跨境仓储及转运中心项目中1#、2#、3#厂房钢结构加工、安装工程，和顺德公司给环宇公司提供了工程报价。后双方经过磋商，于2017年6月15日签订钢结构加工合同，合同对于工程内容、承包方式及承包范围、付款方式、双方工作范围及要求、质量及保修期、权利和义务、违约责任、合同的解除等进行了明确约定，其中约定工程名称是1#、2#、3#厂房钢结构工程；乙方（和顺德公司）采用包工、包料、包制作及安装方式承包该工程；合同采用固定价款，合同总价款8800000元，其中1#仓库工程总价3500000元，合同签订后支付700000元，主钢材料进场并开始安装时付875000元，钢结构安装完毕彩钢板进场后付350000元，所有工程安装完毕经验收合格且资料齐全后付350000元，2017年12月20日前付至77%，2018年5月1日前付至87%，2018年12月1日前付至95%，5%的保修金在质保期满后30日内付清；合同约定的固定总价为完成承包范围内所需的人工费、材料费、企业管理费、利润、税金等各种费用及一切风险，但不包括由图纸外变更单产生的实际发生工作量的价款；固定总价在合同实施期间不因政策及市场因素变化而变动；开工日期为2017年6月19日，竣工日期为2017年9月6日，1#仓库自收到预付款3日内开工；乙方中途放弃施工或将施工任务转让给第三人及不按约定履行其他义务时，甲方（环宇公司）有权单方终止合同，并按实际发生工程量的75%予以结算，乙方还应赔偿因其违约给甲方造成的经济损失；施工期间，甲乙双方无论哪方出现违约，在无解除合同条件的情况下必须继续完成工程施工。
合同签订后，环宇公司于2017年6月19日给和顺德公司付款520000元，于2017年6月23日付款180000元。和顺德公司于2017年7月24日将材料进场开始安装1#仓库。2017年8月2日，和顺德公司给环宇公司做出承诺，对于1#仓库保证在8月3日所有钢柱、钢梁、次梁、主材全部到现场，7月31日起正常吊装，自8月2日起9个工作日内将完成1#仓库钢架的主钢吊装及校正工作，在6个工作日内完成钢架平台梁的焊接，保证按合同约定的时间使1#仓库顺利交工，如拖延一日，承担每日5000元的罚款。环宇公司又于2017年8月8日给和顺德公司付款300000元。和顺德公司于2017年8月11日向环宇公司发出催款函,向环宇公司催要工程进度款。环宇公司于2017年8月14日给和顺德公司付款400000元。2017年8月15日，和顺德公司再次给环宇公司发出工程联系函，以环宇公司拖延支付1#仓库工程款给其造成损失近200000元为由，要求环宇公司承担相应损失。2017年8月18日，和顺德公司又向环宇公司发出1#仓库材料涨价清单，以原材料价格上涨为由，要求涨价。双方进行协商，未能达成补充协议。之后环宇公司再未给和顺德公司付款，现已累计支付1#仓库工程款1400000元。2017年8月22日，和顺德公司向环宇公司发出解除通知，以环宇公司未按合同约定支付工程进度款存在违约行为、原材料涨价致使和顺德公司无法实现合同目的为由，提出解除双方签订的钢结构加工合同。2017年9月14日，环宇公司回复和顺德公司，表示同意与和顺德公司解除钢结构加工合同，并要求和顺德公司三日内与环宇公司办理工程结算及退场事宜。2017年9月20日，和顺德公司向环宇公司出具工程结算单，对1#仓库己拉至现场的材料、车间做好未发货的材料、付款方式分类进行表述。2017年9月30日、10月22日，和顺德公司先后向环宇公司发出催告函，要求环宇公司安排结算事宜。2017年11月11日，和顺德公司、环宇公司双方对和顺德公司于9月20日出具的结算单中己拉至现场部分的钢柱（149.99吨）、钢梁（180.22吨）、梯柱（2.13吨）、梯梁（4.32吨）、散发小件（9.59吨）、次钢（3.48吨）、楼梯预埋件（0.11吨）、预埋螺栓（248套）、螺栓（18207套）、栓钉（2076套）等十项材料的工程量进行确认，环宇公司对结算单中所列价格表示不认可，要求按合同约定或另协商价格。环宇公司对结算单中所列应付己拉至现场材料的运输费（349.83吨）和安装费（349.83吨）没有异议，但对结算单中所列单价不予认可。现和顺德公司、环宇公司双方对于1#仓库工程款的支付存在争议，引起本案争讼。
另查，在合同履行过程中，和顺德公司方施工车辆不注意成品保护，造成排水预埋管压断，不注意安全防护，安全意识淡漠，钢结构安装人员未正确使用安全带等，被处以罚款6500元（500元+1000元+1000元+2000元+2000元）。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条的规定，当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，赔偿损失。本案中，环宇公司、和顺德公司双方签订的钢结构加工合同系双方当事人真实意思的表示，合同内容不违反法律规定，对双方具有法律约束力。在合同履行过程中，和顺德公司要求解除合同，环宇公司予以同意，双方协商一致，己将合同予以解除。对于合同解除后和顺德公司已完工程，环宇公司应当支付相应的工程款。根据双方合同约定，和顺德公司于2017年6月23日收到环宇公司支付的1#仓库预付款700000元，和顺德公司应当于3日内即2017年6月27日前开工，而根据和顺德公司提交的催款函显示，和顺德公司于2017年7月24日材料进场开始安装，违反合同约定。依合同约定，和顺德公司钢材料进场并开始安装时，环宇公司须付1#仓库工程款875000元，而根据和顺德公司提交的催款函及承诺书显示，和顺德公司于2017年7月24日材料进场开始安装、承诺8月3日所有钢柱、主材全部到现场，环宇公司经催告至2017年8月14日才付700000元，未按合同约定进度支付第二笔工程款，亦违反合同约定。双方均违反合同约定，应各自承担相应的违约责任。对于1#仓库和顺德公司的己完工程量，根据双方于2017年11月11日确认的结算单，对于和顺德公司已拉至现场的钢柱、钢梁、梯柱、梯梁、散发小件、次钢、楼梯预埋件、预埋螺栓、螺栓、栓钉，环宇公司对此部分工程量数量及应付的运输费、安装费没有异议，环宇公司应当支付此部分工程量工程款及运输费、安装费。现和顺德公司要求按上涨后的价格进行计算，环宇公司主张按已完工程款的75%计算工程款，因双方签订的钢结构加工合同中明确约定合同为固定价款，不因政策及市场因素变化而变动，故和顺德公司要求按上涨后价格进行计算工程款的理由，不予采纳。合同中约定和顺德公司中途放弃施工或不按约定履行其他义务时，环宇公司有权单方终止合同，按实际发生工程量的75%结算工程款，而本案中系双方当事人在合同履行过程中协商一致解除合同，并非和顺德公司不履行义务被告单方终止合同，故环宇公司要求按工程量的75%结算工程款的理由，亦不予采纳。对于结算价格，双方在庭审前表示要共同委托鉴定机构进行鉴定，但在法院规定的时间内，双方均未提交鉴定申请，依法视为对此项诉讼权利的放弃，一审法院以双方签订合同前和顺德公司报价单中载明的价格计算和顺德公司实际发生的工程量价款，即钢柱704953元（149.99吨×4700元/吨）、钢梁847034元（180.22吨×4700元/吨）、梯柱10011元（2.13吨×4700元/吨）、梯梁20304元（4.32吨×4700元/吨）、散发小件45073元（9.59吨×4700元/吨）、次钢15660元（3.48吨×4500元/吨）、楼梯预埋件495元（0.11吨×4500元/吨）、预埋螺栓9920元（248套×40元/套）、螺栓63724.5元（18207套×3.5元/套）、栓钉3114元（2076套×1.5元/套）、运输费24488.1元（349.83吨×70元/吨）、安装费192406.5元（349.83吨×550元/吨），合计1937183.1元。和顺德公司主ＸＸ台梁焊接费、帮环宇公司搭棚费，因双方对此项工程量并未进行确认，和顺德公司无其他证据证实上述费用，对和顺德公司上述主张，不予支持。和顺德公司主张车间做未发货部分的工程款，因双方对此未进行确认，顺德公司未举证证明其确已做好，合同解除致使上述材料无法再行使用，故对顺德公司的上述主张，不予确认。和顺德公司主张管理费，根据双方签订的合同及和顺德公司的报价单，虽合同约定工程采用固定价款，固定总价中包含管理费等各种费用，但合同经双方协商未能全部履行，和顺德公司不能通过履行全部合同内容实现合同目的，故和顺德公司按实际完成工程量的3%主张管理费，符合合同的公平原则及合同目的，予以支持，经计算管理费为58115.5元（1937183.1元×3%）。因和顺德公司施工过程中存在车辆将排水预埋管压断、不注意安全防护等行为，不符合安全、文明施工的要求，故环宇公司要求在应付工程款中扣除相应罚款的理由，予以采纳，经计算，罚款为6500元，应在和顺德公司工程款中扣除。环宇公司已付工程款1400000元，现需支付剩余工程款588798.6元（1937183.1元+58115.5元-1400000元-6500元）。环宇公司反诉要求和顺德公司返还多付工程款的请求，与事实不符，不予支持。环宇公司称2017年9月10日工程管理公司对和顺德公司作出罚款30000元，因环宇公司不能证明已将该罚款事项告知和顺德公司，而此期间系双方协商解除合同期间，对环宇公司该项辩解理由，不予采纳。环宇公司要求在应付工程款中扣除和顺德公司钢筋固定地脚螺栓费1000元，因其未提交相应的证据，对其主张，不予采纳。和顺德公司要求环宇公司支付占用资金损失28152.23元、环宇公司反诉要求和顺德公司承担工程延期违约金100000元，因双方在合同履行过程中均存在违约行为，并最终协商解除合同，故双方应各自承担相应的违约责任，对上述请求，均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第九十一条第（二）项、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款之规定，判决：一、环宇公司于本判决生效之日起五日内支付和顺德公司剩余工程款（含管理费）588798.6元；二、驳回和顺德公司的其他诉讼请求；三、驳回环宇公司的反诉请求。本诉案件受理费7065元（己减半计算），邮寄送达费88.8元，合计7153.8元（和顺德公司已预交），由和顺德公司负担3090.8元，环宇公司负担4063元；反诉案件受理费2333元（己减半计算，环宇公司已预交），由环宇公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、30000元罚款是否应该由和顺德公司承担；二、一审法院判令上诉人支付被上诉人3%的管理费有无事实和法律依据。针对焦点一，30000元罚款是否应该由和顺德公司承担。2017年9月10日涉案工程的监理单位新疆成汇工程管理有限公司向环宇公司出具了罚款单，主要内容是：自2017年8月13日至2017年9月10日期间涉案工地无人员作业，给甲方造成工期延误及经济损失，现对环宇公司处以30000元罚款。该罚款单是监理单位对环宇公司出具的，环宇公司未向法庭出示其已交付30000元罚款的凭据，亦不能证明其已将该罚款事项告知和顺德公司。此时间段环宇公司有未按期支付工程款的违约行为，且双方正在协商解除合同。2019年9月14日，环宇公司出具的同意解除合同的通知中也没有涉及到30000元的罚款事宜，故该30000元罚款不应由和顺德公司承担。环宇公司要求和顺德公司承担30000元罚款的上诉请求，本院不予支持。针对焦点二，一审法院判令环宇公司支付和顺德公司3%的管理费有无事实和法律依据。根据环宇公司与和顺德公司签订的《钢结构加工、安装合同》第三条1.1规定：合同约定工程采用固定价款，固定总价中包含管理费等各种费用。一审判决依据和顺德公司的报价单认定了涉案工程价款，和顺德公司提供的报价是根据双方签订的《钢结构加工、安装合同》约定的固定总价计算得出的涉案工程价款，由于双方合同约定的固定总价已包含管理费，故该报价也应包含了管理费，且合同解除双方均存在违约行为，和顺德公司按实际完成工程量的3%主张管理费无法律和事实依据。一审以和顺德公司不能通过履行全部合同内容实现合同目的，从公平原则出发支持和顺德公司要求环宇公司按实际完成工程量的3%给付管理费有误，应予纠正。环宇公司现需支付剩余工程款530683.1元（1937183.1元-1400000元-6500元）。
综上，环宇公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2018）兵0601
民初106号民事判决第二、三项，即二、驳回原告乌鲁木齐和顺德钢结构有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司的反诉请求。
二、变更新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2018）兵0601民初106号民事判决第一项为：上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付被上诉人乌鲁木齐和顺德钢结构有限公司剩余工程款530683.1元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费7065元，邮寄送达费88.8元，合计7153.8元，由乌鲁木齐和顺德钢结构有限公司负担3090.8元，新疆环宇建设工程（集团）有限公司负担4063元；反诉案件受理费2333元，由新疆环宇建设工程（集团）有限公司负担。二审案件受理费2003元，邮寄送达费177.60元，合计2180.6元，新疆环宇建设工程（集团）有限公司负担108.6元，乌鲁木齐和顺德钢结构有限公司负担2072元。
本判决为终审判决。
审判长刘君
审判员慕新伟
审判员李霞
二〇一八年六月十日
书记员雷玲
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