江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏05民终9679号
上诉人（原审被告）：江苏五丰置业有限公司，住所地江苏省昆山市周市镇昆太路530号祥和国际商务大厦56-59室。
法定代表人：孙福冬，系公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：吴鹏飞，系公司员工。
被上诉人（原审原告）：魏早霞，女，1978年11月20日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。
委托诉讼代理人：张会，安徽同胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵冬雪，安徽同胜律师事务所实习律师。
上诉人江苏五丰置业有限公司（以下简称五丰公司）因与被上诉人魏早霞商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
五丰公司上诉请求：1、改判五丰公司无须返还魏早霞定金40000元；2、诉讼费由魏早霞承担。事实和理由：1、一审判决适用法律错误。应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”，同时《昆山市商品房购销合同》第二十四条也规定“商品房预售的，自本合同生效之日起30日内，由出卖人向昆山市住房和城乡建设局申请登记备案”。因此《商品房购销合同》的签署生效和登记备案是两回事，未办理登记备案不影响《商品房购销合同》的法律效力。一审判决将订购单中的“签署《昆山市商品房购销合同》”理解为“签订具有备案编号的正式《商品房购销合同》”是主观扩大解释，2016年10月8日魏早霞可以与五丰公司签署《商品房购销合同》，魏早霞以不能现场网签为由而不签署《商品房购销合同》，违反了《订购单》的约定，定金理应没收。2、一审判决认为“预约合同的订立是为了双方在公平、诚信的原则下继续进行磋商”，而五丰公司认为“订购单之所以约定买方应于2016年10月8日前签约，恰是为了督促双方尽快签约，防止随意拖延影响市场经济交易效率”，不能认为五丰公司2016年10月8日后接洽了魏早霞就表明双方在继续磋商履行原订购单。订购单特别约定的第3条已经约定非常清楚。3、魏早霞并未在订购单约定的最后签约期限即2016年10月8日前向五丰公司反映过关于违约金等合同条款有不同意见的情况。根据双方订购单，五丰公司也没有在2016年10月8日办成网签的合同义务和法定义务。故在2016年10月8日订购单约定的最后期限仍不能够签约的责任完全在魏早霞。
魏早霞辩称，一审法院查明事实清楚、适用法律正确。同意一审判决，请求驳回上诉、维持原判。魏早霞在一审提起诉讼时，明确表述因为五丰公司无法办理网签，同时由于双方关于合同的主要条款无法达成一致意见，所以五丰公司应当向魏早霞返还定金，一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定是正确的。办理网签手续也是五丰公司一项重要的合同义务，在本案中五丰公司没有依照国家法律或者行政法规的规定办理商品房网签备案手续，魏早霞据此要求解除合同返还定金有事实和法律依据。
魏早霞向一审法院起诉请求：1、解除魏早霞与五丰公司于2016年10月1日签订的《五丰广场订购单》；2、五丰公司返还魏早霞定金40000元；3、五丰公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：魏早霞告欲购买五丰公司开发的昆山五丰广场2号楼533号商铺，2016年10月1日魏早霞与五丰公司签订《昆山五丰广场商铺定购单》一份，该定购单中的特别约定：1.买方在缴付定金前，已对该物业情况和签约合同均有充分理解和认同；2.本定金于签约时直接抵扣房款，签署《昆山市商品房购销合同》，抵扣房款时与订购收款收据同时出具方可有效；3.买方应于2016年10月8日前至昆山市长江北路555号接待中心签署《昆山市商品房购销合同》等相关文件，逾期视作买方永久性放弃该商铺订购权和定金，卖方可没收定金并有权独立另行处理该商铺。魏早霞在该定购单上签字，五丰公司加盖单位公章。定购单签订当日，魏早霞向五丰公司支付购房定金40000元。后双方未签订《商品房购销合同》，双方就定金返还事宜产生纠纷，故魏早霞诉至本院。
另查明：关于签订定购单后的情况，魏早霞陈述2016年10月8日其如约前往五丰公司处，但因当日无法办理网签且双方就违约条款未达成一致意见（五丰公司承诺违约金标准为日万分之三，魏早霞考虑五丰公司该项目已存在逾期交房的情况，所以要求加大违约责任的支付标准），故当日未签订正式《商品房购销合同》，其后因双方就该问题仍未达成一致。五丰公司陈述2016年10月8日确实不能办理网签，但魏早霞是因为自己不想买了，所以才提出不能网签的问题，且违约金的问题也是在2016年10月8日后提出的。
上述事实，有昆山五丰广场商铺定购单、录音材料及一审法院庭审笔录予以证实，一审法院予以认定。
一审法院认为，魏早霞与五丰公司签订的《商铺定购单》系双方的真实意思表示，该订购单的性质为预约合同，依法成立有效，依法应当受到保护。双方订立该预约合同目的是为了缔结正式的《昆山市商品房购销合同》，由于双方未签订正式的《昆山市商品房购销合同》，魏早霞要求解除该预约合同，五丰公司亦表示同意，一审法院对此予以确认。
关于定购单解除后，双方责任承担问题，《商铺订购单》约定，买方应于2016年10月8日前至昆山市长江北路555号接待中心签署《昆山市商品房购销合同》等相关文件，逾期视作买受方永久性放弃该商铺定购权和定金，卖方可没收定金并有权独立另行处理该商铺。双方在签订该定购单后，魏早霞如约于2016年10月8日前往五丰公司处，魏早霞称因当日无法办理网签，且双方对于违约金条款未达成一致，故双方未于2016年10月8日签订正式《昆山市商品房购销合同》，五丰公司认可当日确无法办理网签的事实，但认为2016年10月8日后魏早霞才提出要求提高违约金的要求。由此可知，2016年10月8日因无法办理网签，双方便无法签订具有备案编号的正式《商品房购销合同》，该日未签订正式合同的责任并不在魏早霞。关于违约金条款的提出时间，双方均未提供相应证据证实己方的主张，但根据魏早霞提供的录音材料，魏早霞于2016年10月8日后仍就签订正式合同的事宜与五丰公司进行磋商，一审法院认为预约合同的订立是为了双方在公平、诚信的原则下继续进行磋商，现五丰公司认为日万分之三的违约金计算标准属于合理范围，但魏早霞基于五丰公司该项目存在逾期交房的事实从自身利益考虑要求提高违约金的计算标准也并不违背公平、诚信的原则，故应视为双方就合同重要条款未磋商一致，魏早霞要求五丰公司返还购房定金40000元的主张于法不悖，一审法院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、解除魏早霞与江苏五丰置业有限公司于2016年10月1日签订的《昆山五丰广场商铺定购单》。二、江苏五丰置业有限公司于判决生效之日起十日内返还魏早霞定金40000元。案件受理费880元，由江苏五丰置业有限公司负担。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为：魏早霞和五丰公司签订的《昆山五丰广场商铺订购单》系双方真实意思表示，依法成立生效。根据订购单中特别约定第三条的内容，签订认购单是订立商品房买卖合同的先决条件，故该订购单的性质为预约合同，约定的定金40000元应为立约定金。由于双方并未签订商品房购销合同，案涉商铺也已被另行出售给他人，且双方均同意解除订购单，一审法院确认案涉《昆山五丰广场商铺订购单》已解除并无不当。
关于订购单解除的责任认定问题。根据双方一、二审中陈述，双方对于订购单中签署《昆山市商品房购销合同》有不同的理解，魏早霞认为因约定的是签署《昆山市商品房购销合同》等相关文件，签署《昆山市商品房购销合同》和网签合同应当同时进行，五丰公司认为签署《昆山市商品房购销合同》仅指签约，备案登记等网签手续将在签约后进行，双方对于签署《昆山市商品房购销合同》这一条款的理解并未达成一致。且五丰公司确认2016年10月8日当天不能办理网签手续，因无法办理网签，双方便无法签订具有备案编号的正式《商品房购销合同》，故魏早霞作为购房者来说存在上述担心故而不签署合同，但据此认定当天能提供签约合同的五丰公司违约也有失妥当。综上，本院认为双方在2016年10月8日当天不能签署书面合同的原因系双方对拟签订的合同理解有差异，致使主合同不能订立。另外关于违约金条款，双方在后续的磋商中也未能达成一致。双方就无约定的主合同条款协商不成的，不能认为是任何一方当事人违反预约合同的约定拒绝订立主合同，因而不能适用定金罚则。因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人，一审法院对于五丰公司应当返还魏早霞定金40000元的认定并无不当，本院予以确认。
综上所述，五丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费880元，由上诉人江苏五丰置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 包 刚
审 判 员 沈军芳
审 判 员 郭 锐
二〇一八年一月二十二日
法官助理 孟 桢
书 记 员 郭 玮