广东省河源市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2013)河中法刑二终字第76号
原公诉机关河源市源城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾远华，男，1958年5月8日生，汉族，初中文化，广东省河源市东源县人，现住河源市源城区。2011年1月10日因犯贩卖毒品罪被河源市源城区人民法院判处有期徒刑八个月，2011年5月刑满释放。2012年10月12日因本案被羁押，同年10月13日被刑事拘留，同年11月16日被依法逮捕。现关押于河源市看守所。
河源市源城区人民法院审理河源市源城区人民检察院指控原审被告人曾远华犯贩卖毒品罪、销售假药罪一案，于2013年7月11日作出（2013）河城法刑初字第143号刑事判决。原审被告人曾远华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及审查上诉材料，并依法讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，2012年8月份前，被告人曾远华从一个叫“阿王仔”的男青年处购买盐酸曲马多后，到河源市源城区九重门公园附近的“波记”商店贩卖给吸毒人员。该商店关闭后，被告人曾远华通过电话联系方式将盐酸曲马多用红色助力车或车牌号为粤Ｐ×××××小车送到约定地点与吸毒人员进行交易。期间，贩卖约500粒盐酸曲马多给陈某1、贩卖了约1200粒盐酸曲马多给潘某、贩卖约65粒盐酸曲马多给李某1、贩卖约1100粒盐酸曲马多给林某、贩卖约250粒盐酸曲马多给李某2、贩卖约150粒盐酸曲马多给刘某1、贩卖约750粒盐酸曲马多给刘某2、贩卖约70粒盐酸曲马多给刘某3、贩卖约200粒盐酸曲马多给张某2、贩卖约100粒盐酸曲马多给叶某、贩卖约35粒盐酸曲马多给朱某1、贩卖约1020粒盐酸曲马多给刘某4、贩卖约100粒盐酸曲马多给黄某、贩卖约60粒盐酸曲马多给丘某，共计约5600粒（每粒50mg）。曾远华将贩卖毒品得来的钱存在账号80×××40上，案破后，侦查机关冻结该账号，账号上有544300.00元。
2012年8月份始，被告人曾远华还从朱某2（批捕在逃）处购买了大量的复方磷酸可待因口服液进行无证销售。2012年10月12日，公安人员在源城区金鼎小区一出租屋将被告人曾远华抓获归案，并在该出租屋、新江一路出租屋及其用于贩卖盐酸曲马多的交通工具上缴获盐酸曲马多共计64140粒，假冒的复方磷酸可待因口服液2325支，复方磷酸可待因口服液一批及其他赃物。
另查明，粤Ｐ×××××小车，是被告人曾远华出资，以按揭形式购买，车入户在被告人儿子曾某名下。每月按揭由被告人曾远华支付。
上述事实，公诉机关提供了相应的证据证实，足以认定。
原判认为，被告人曾远华无视国家法律，为了获取非法利益，多次贩卖曲马多、可待因等国家管制的精神、麻醉药品，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人在没有销售药品资质的情况下售卖假药，其行为又构成销售假药罪。公诉机关指控被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，对被告人应数罪并罚。被告人辩称，其获利没有30万元人民币，没有用粤Ｐ×××××小车送毒品与吸毒人员交易。经查，被告人非法所得30万元有被告人的供述和侦查机关扣押金额相互印证，可以认定。粤Ｐ×××××小车，虽是入户在被告人儿子名下，但是被告人出资购买，有被告人供述，亦有被告人儿子曾某的陈述予以证实。对于被告人用粤Ｐ×××××小车送毒品与吸毒人员交易，有被告人的供述，亦有多名吸毒人员供述等证据，证实被告人用粤Ｐ×××××小车送毒品与吸毒人员交易的事实，辩解理由不成立，不予采纳。被告人因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，应从重处罚。被告人多次贩卖毒品，情节严重。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第一百四十一条、第六十五条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第三百五十六条之规定,判决：一、被告人曾远华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金15万元；犯销售假药罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金5万元，合并总和刑期七年零六个月，并处罚金20万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金20万元。二、追缴作案工具车牌号为粤Ｐ×××××丰田小汽车一辆（车架号LVGBH40K1BG449687，发动机号F633551），依法没收，上缴国库。三、追缴非法所得30万元，依法没收，上缴国库。
上诉人曾远华的上诉理由主要有：上诉人承认贩卖毒品获利30万元是在公安机关的欺骗、胁迫下在笔录上签名承认的，上诉人贩毒获利没有那么多。上诉人名下存折里的50多万元存款是上诉人儿子多年经营砖厂的利润积蓄及转让砖厂的钱，不是贩卖毒品的非法所得。粤Ｐ×××××丰田小汽车是上诉人儿子购买，买车的钱也不是上诉人出的，上诉人亦无用该小车贩卖毒品。原审判决追缴上诉人所得的30万元及粤Ｐ×××××丰田小汽车不合法。希望二审法院查明事实，公正判决。
经审理查明，2011年1月上诉人曾远华因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八个月，2011年5月19日刑满释放后，上诉人从一个叫“阿王仔”的男青年处购买盐酸曲马多，在河源市源城区九重门公园附近的“波记”商店贩卖给吸毒人员，同时上诉人还从朱某2（在逃）处购买了大量的复方磷酸可待因口服液进行无证销售。“波记”商店关闭后，上诉人曾远华通过电话联系方式将盐酸曲马多用助力车或车牌号为粤Ｐ×××××小车送到约定地点与吸毒人员进行交易。期间，上诉人曾贩卖约550粒盐酸曲马多给张某1，贩卖约500粒盐酸曲马多给陈某1、贩卖约1200粒盐酸曲马多给潘某、贩卖约65粒盐酸曲马多给李某1、贩卖约1100粒盐酸曲马多给林某、贩卖约250粒盐酸曲马多给李某2、贩卖约150粒盐酸曲马多给刘某1、贩卖约750粒盐酸曲马多给刘某2、贩卖约70粒盐酸曲马多给刘某3、贩卖约200粒盐酸曲马多给张某2、贩卖约500粒盐酸曲马多给叶某、贩卖约35粒盐酸曲马多给朱某1、贩卖约420粒盐酸曲马多给刘某4、贩卖约100粒盐酸曲马多给黄某、贩卖约20粒盐酸曲马多给丘某。上诉人将贩卖毒品的非法所得存入其名下账号为80×××40的存折上，案破后，侦查机关冻结了该账号，存款金额为544421.34元。
2012年10月12日，公安人员在源城区金鼎小区一出租屋将上诉人曾远华抓获归案，并在该出租屋、新江一路出租屋及其用于贩卖毒品的交通工具上缴获盐酸曲马多共计64648粒，假冒的复方磷酸可待因口服液2325支，复方磷酸可待因口服液一批及其他赃物。
上诉人曾远华出资以按揭形式购买车牌号为粤Ｐ×××××丰田小汽车一辆，车入户登记在上诉人儿子曾某名下，每月按揭款由上诉人曾远华支付，该车于2011年3月份已抵押。
上述事实，主要有证人张某1、陈某1、潘某、李某1、林某、李某2、刘某1、刘某2、刘某3、张某2、叶某、朱某1、刘某4、黄某、丘某、赖某、曾某、朱某2的证言；辨认笔录；抓获经过；扣押物品清单；书证：复函、存折单、汽车信息表；情况说明；刑事判决书；毒品检验鉴定报告；现场图；上诉人曾远华的供述及其户籍资料等证据证实，足以认定。
本院认为：上诉人曾远华无视国家法律，为牟取非法利益，多次贩卖国家管制的曲马多、可待因等精神、麻醉药品，已构成贩卖毒品罪，应予刑事处罚。上诉人违反法律规定实施销售假药的行为，又构成销售假药罪，依法应数罪并罚。上诉人曾远华属累犯，又是毒品犯罪的再犯，依法应从重处罚。对于上诉人的上诉理由，本院作如下综合评判：（1）关于上诉人称其贩卖毒品的非法收入没有30万元，其在侦查机关的供述是被欺骗和胁迫情形下作出的上诉理由和辩解意见。经查，上诉人在公安机关讯问时承认其贩卖毒品获利共30万元左右存到其银行存折，并与公安机关扣押的金额相互印证。上诉人虽称其在侦查机关的供述是被欺骗和胁迫情形下作出，但并无提供相关的证据证实，经审查讯问笔录中的形式和内容，并无欺骗和胁迫的内容反映，且笔录中上诉人已明确表示公安机关在讯问时并无刑讯逼供和诱供行为。另外，上诉人曾远华被抓时，当场缴获6万多粒盐酸曲马多及大量的复方磷酸可待因口服液，可以看出上诉人贩卖毒品数量大。上诉人又是毒品犯罪的再犯，贩毒时间较长，且前一次因贩卖毒品被判刑时并无追缴其赃款，说明上诉人曾远华贩毒获利数额巨大。原判结合上诉人的供述及侦查机关扣押的金额以及考虑上诉人贩卖毒品数额大，贩毒时间长等因素，认定上诉人曾远华贩卖毒品非法收入30万元的事实证据充分。上诉人认为其贩卖毒品非法收入没有30万元的上诉理由不成立，不予支持。（2）关于上诉人认为应返还扣押的车牌号为粤Ｐ×××××丰田小汽车的上诉理由。经查，根据证人曾某的证言、汽车信息表和证人丘某、刘某2、张某2的证言以及上诉人曾远华的供述，证实该小车虽登记在曾某名下，但属上诉人曾远华出资以按揭方式购买，且每月的按揭款也由上诉人支付，说明该小车的实际购买者是上诉人。上诉人曾远华用该小车为运输工具，将毒品运送到与吸毒人员约定的地点进行交易，因此，该小车属于上诉人曾远华用以贩毒的工具，应予追缴。上诉人认为应返还该小汽车的上诉理由不成立，本院不予支持。由于该车是上诉人以按揭的形式购买，在处理时应保护抵押权人的合法权益。原审将该小车予以追缴，但无扣除抵押权人的份额不当，应予以纠正。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第一百四十一条、第六十五条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第三百五十六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持河源市源城区人民法院（2013）河城法刑初字第143号刑事判决第一、三项判决，即维持对上诉人曾远华的定罪量刑及追缴非法所得30万元的判决。
二、撤销河源市源城区人民法院（2013）河城法刑初字第143号刑事判决第二项判决，即撤销追缴作案工具车牌号为粤Ｐ×××××丰田小汽车一辆（车架号LVGBH40K1BG449687，发动机号F633551）的判决。
三、追缴作案工具车牌号为粤Ｐ×××××丰田小汽车（车架号LVGBH40K1BG449687，发动机号F633551）一辆，扣除该车属于抵押权人的财产价值部分外，剩余部分依法没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔春柳
审 判 员 曾志科
代理审判员 刘 杰
二〇一三年十一月五日
书 记 员 伍福明