福建省漳州市龙文区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）文刑初��第100号
公诉机关漳州市龙文区人民检察院。
被告人刘某某，男，1973年6月28日出生于广东省佛山市禅城区，汉族，大学文化，漳州万达广场有限公司，住广东省佛山市禅城区。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年10月19日被刑事拘留，同年11月7日被取保候审。
辩护人林志山，福建元光律师事务所律师。
被告人薛某某，男，1977年12月3日出生于上海市浦东区，汉族，大学文化，漳州万达广场有限公司，住江苏省常州市天宁区。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年7月26日被取保候审。
辩护人章小燕，福建罡言律师事务所律师。
被告人李某某，男，1982年8月14日出生于福建省华安县，汉族，大专文化，漳州万达广场有限公司销售部，住福建省华安县，暂住漳州市芗城区。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年7月5日被取保候审。
辩护人郑文斌，福建罡言律师事务所律师。
漳州市龙文区人民检��院以龙文检公刑诉（2014）83号起诉书指控被告人刘某某、薛某某、李某某犯非国家工作人员受贿罪，于2014年7月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市龙文区人民检察院指派检察员陈再兴、潘进格出庭支持公诉。被告人刘某某、薛某某、李某某及辩护人林志山、章小燕、郑文斌到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延期审理一次。现已审理终结。
漳州市龙文区人民检察院指控，2012年12月至2013年5月间，被告人刘某某截留漳州万达广场有限公司投资建设的部分带露台房源，与被告人薛某某、李某某合谋，利用职便，指使本公司部分销售人员，在帐外向购房者索取每套2-5万元（人民币，下同）不等的加价款，共售出82套，索取价款共计252万元。三被告人分别从中分得77万元、61万元、52.5万元，余款61.5万以奖金形式发给售出房源的销售人��。案发后，三被告人及相关人员已退还全部赃款。李某某、刘某某分别于2013年6月17日、10月9日到漳州市公安局投案；2013年7月15日，薛某某在李某某的动员及陪同下到漳州市公安局投案。并当庭提供户籍证明、归案过程、销售发票等书证；三被告人的供述；证人证言等证据。现认为三被告人身为漳州万达广场有限公司的高级管理人员，事先通谋，利用职便向购房人员索取252万元，数额巨大，为购房人员谋取利益，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予追究刑事责任。三被告人在共同犯罪中均是主犯；三被告人均具有自首情节和立功表现、积极退缴赃款。请求依法判处。
三被告人对起诉指控的犯罪事实及罪名均无异议。
三被告人的辩护人的辩护意见是，1.被告人刘某某、薛某某、李某某的犯罪数额不应认定为252万元，应当分别按照各自分得的款项77万元��61万元、52.5万元计算；2.三被告人案发后自动投案，归案后如实供述犯罪事实，依法构成自首，依法可以从轻或减轻处罚；3.三被告人在取保候审期间，或动员并陪同犯罪嫌疑人投案，或协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，均具有立功表现，依法均可以从轻或减轻处罚；4.三被告人积极退缴全部赃款，认罪态度好，具有悔罪表现，系初犯，可酌情从轻处罚；5.薛某某、李某某不是犯意的提议者，职位较低，对是否加价售房没有决定权，所得赃款较少，在共同犯罪中起辅助作用，应认定薛某某、李某某为从犯，依法均应当从轻或减轻处罚。综上，请求对三被告人减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，被告人刘某某、薛某某、李某某分别系漳州万达广场有限公司总经理、副总经理、销售部副经理。2012年12月至2013年5月间，刘某某截留公司投资建设的部分带露台优质房源，与薛某某、李某某合谋，利用职便，指使本公司部分销售人员，在帐外向购房者索取每套2-5万元不等的加价款，约定分赃数额，为购房者提供价格优惠，共售出82套，索取加价款共计252万元。刘某某、薛某某、李某某分别从中分得77万元、61万元、52.5万元，余款61.5万以奖金形式发给售出房源的销售人员。
被告人李某某、刘某某分别于2013年6月17日、10月9日到漳州市公安局投案；2013年7月15日，被告人薛某某在李某某的动员及陪同下到漳州市公安局投案；2014年8月4日，刘某某动员并陪同犯罪嫌疑人郑某甲到公安机关投案；2014年8月22日，薛某某协助公安机关抓获犯罪嫌疑人陈某某。案发后，三被告人及相关人员已退缴赃款249.5万元，现扣押于漳州市龙文区人民检察院。
上述事实，有以下证据证实：
（一）侦查机关依法收集并经公诉机关当庭提供的证据：
1.证人黄某某、��某甲、蓝某某等七十名证人的证言、自述材料，证实上述七十位证人均系购房者。2012年12月至2013年5月间，单独或者携伴到漳州万达广场有限公司看房，后以自己或者家人名义签订购房协议，购买漳州万达广场有限公司带露台房源时享受8.8-9.3不等的折扣，但另外交给销售主管或置业顾问每套2-5万元不等的现金加价款，没有开具任何票据。
2.证人郑某乙、康某、吴某某、陈某某、曾某某、庄某某、粘某某、江某乙、冯某某、赵某某、林某某、廖某某、何某某的证言，证实该十三名证人系漳州万达广场有限公司销售主管或置业顾问。2012年12月的一天，在公司售楼部会议室召开会议，与会人员有刘某某、薛某某、李某某以及当天上班的销售主管、置业顾问。会议上刘某某、薛某某、李某某均发言，宣布以后销售带露台房源时可以给客户打最低折扣（按揭付款9.1折，全额支付8.8折），但要按每套3万元向客户收取现金加价款，不开具任何票据，售出房源的人按每套7000元获得奖励。销售主管及置业顾问按照指示共售出82套房源。当万达集团审计部调查此事时各自将获得的“奖励款”归还。
3.商品房明细表、漳州万达广场有限公司出具的销售不动产统一发票、合同审批单，证实涉案82套房源的房号、金额、面积、购房者及公司内部售房审批情况。
4.漳州万达广场有限公司提供的认购（选房）确认单、户型设计图、外景图、内部照片、房管局备案信息，证实82套带露台房源的销售情况以及房源的位置、规格、布局、房号、购房者、置业顾问以及在房管局备案的信息等情况。
5.商品房买卖合同，证实以购房者赖美春与漳州万达广场有限公司签订的商品房买卖合同为样本，漳州万达广场有限公司出售82套带露台房源与购房者签订合同的具体情况。
6.证人龚某某的证言，证实其系漳州万达广场有限公司财务经理。刘某某、薛某某和李某某利用职务便利，将公司投资建设的82套带露台的商品房以额外收取每套2-5万元及打低折扣的方式出售，三被告人及部分销售主管、置业顾问将加价款私分并在总公司介入调查后归还。
7.漳州万达广场有限公司出具的关于漳州项目炒房及款项分配的说明、关于漳州项目收取“空中花园”现金房款的说明、漳州项目公司炒房牟利款退还情况、漳州项目炒房款个人分配、中国银行网上银行电子回单及国内汇款收款通知单、15.4万元实际缴纳者明细、置业顾问及李某某、薛某某、刘某某汇款说明、情况说明，证实三被告人以及销售主管或置业顾问售房、加价款、私分及退还赃款的具体情况。
8.福建农商银行支付系统专用凭证NO：22498954、龙文检公诉扣决（2014）1号扣押决定书、龙文���公诉扣决（2014）1号扣押物品文件清单，证实漳州万达广场有限公司将三被告人及其他人员退缴的涉案款项249.5万元移交至漳州市龙文区人民检察院的专款帐户。
9.内资企业登记基本情况表、公司设立登记申请书、公司股东（发起人）出资信息、漳州万达广场有限公司股东决定、章程、漳龙会（2010）内验365号验资报告、经营场所产权证明、企业法人营业执照，证实漳州万达广场有限公司的设立、登记、出资、股东、章程等相关情况。
10.户籍证明、漳州万达广场有限公司出具的证明、工资表、大万商字（2011）47号及（2012）51号大连万达商业地产股份有限公司文件、劳动合同书，证实三被告人的身份情况及其三人在漳州万达广场有限公司的职责、工资等情况，其中刘某某、薛某某、李某某分别担任公司总经理、副总经理、销售部副经理。
11.询问、讯问笔录，证实被���人李某某、刘某某分别于2013年6月17日、10月9日先后到漳州市公安局投案；2013年7月15日，被告人薛某某在李某某动员陪同下到漳州市公安局投案。
12.被告人薛某某供述，其于2012年10月到漳州万达广场有限公司担任副总经理。12月，其发现公司很多带露台的房源没有销售，总经理刘某某说截留这些房源是想加价销售，要求其先试销售两套，每套加价2万元，后其让李某某按照刘某某的要求销售两套带露台的房源。之后，刘某某觉得加价销售带露台房源的方案可行，对其说加价销售带露台房源的方案，每套加价3万元，还可以给购房户打折（按揭9.1折，全额付款8.8折），刘某某要求每套分得1万元，其余的钱由其以及李某某、置业顾问平分。其将此事告诉李某某，李某某也同意，并商定其每套分得7000元，李某某分得6000元，余下的7000元分给置业顾问或销售主管。2012年12月��一天晚上，公司召开会议，会上，其与刘某某说明公司的销售业绩情况，李某某对销售主管、置业顾问下达关于加价销售带露台房源的计划，每套加价3万元，还可以给客户打折，但不开具票据或发票，销售主管或置业顾问每套可获得7000元的奖金。之后，李某某每次拿到加价款后都会交给其，其按照约定取得自己的份额后，将剩余的款项交给刘某某。另外每套加价5万元的房源销售4套，加价款共计20万元，其和李某某以及置业顾问将加价款瞒着刘某某分掉。其总共分得61万元，刘某某分得77万元，均已全部上缴公司。2013年6月底，李某某通过电话动员其主动投案配合公安机关调查，其同意，于2013年7月15日早上在李某某的陪同下到公安机关投案。
13.被告人刘某某、李某某供述，其二人系漳州万达广场有限公司原总经理、销售部原副经理。证实的内容与被告人薛某某的供述基本一致。李某某还证实另外有五套房源每套加价5万元，其与薛某某、置业顾问向刘某某隐瞒销售情况，将加价款私分。公司总共销售82套带露台的房源，收取加价款共计252万元，其分得52.5万元，刘某某分得77万元，薛某某分得61万元，置业顾问分得61.5万元，其分得的加价款已经全部上缴公司。其于2013年6月17日到公安机关投案自首。2013年的6月底、7月初，其通过电话劝说薛某某主动投案配合调查，薛某某同意。7月15日早上，其陪同薛某某到公安机关投案。刘某某还证实其分得加价款77万元，已经上缴公司；在得知因涉嫌职务侵占犯罪被公安机关上网追逃后，于2013年10月9日到公安机关投案。
14、证人郑某某的询问笔录，证实其因涉嫌信用卡诈骗犯罪被上网追逃，后在刘某某的劝说和陪同下到公安机关投案。
（二）本院依法出示被告人刘某某陪同犯罪嫌疑人投案的材料、被告人薛某某协助公安机关抓获犯罪嫌疑人的材料，证实被告人刘某某劝说并陪同涉嫌信用卡诈骗犯罪的嫌疑人郑某某到公安机关投案；薛某某协助公安机关抓获涉嫌信用卡诈骗犯罪的嫌疑人陈秋生。
上述全部证据均经庭审举证质证，证据之间能相互印证，且来源合法、客观真实，本院予以采信确认。
庭审中，本院出示由福建省华安县司法局出具的《调查评估意见书》，该意见书建议对被告人李某某适用社区矫正。经控辩双方质证，均无异议。
本院认为，被告人刘某某、薛某某、李某某身为漳州万达广场有限公司高级管理人员，事先通谋，利用职便向购房人员索取人民币252元，数额巨大，为购房人员谋取利益，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。已扣押的受贿赃款人民币249.5万元应予追缴，另赃款人民币2.5万元应予继续追缴。公诉机关指控罪名成立��予以支持。三被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。三被告人自动投案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，依法均可以减轻处罚；案发后，被告人李某某动员并陪同被告人薛某某投案、被告人薛某某协助公安机关抓获其他案件犯罪嫌疑人、被告人刘某某动员并陪同其他案件犯罪嫌疑人投案，三被告人的行为均构成立功，依法可以从轻处罚；三被告人积极退缴全部赃款，酌情予以从轻处罚。三被告人的辩护人提出应当以三被告人各自分得的款项计算犯罪数额的辩护意见，经查，三被告人系事先共谋受贿，并明确约定分赃比例，是共同犯罪，依法应当对各自所参与的全部犯罪处罚，据此，三被告人应当按照共同受贿的款项人民币252万元计算犯罪数额，各人的分赃数额不影响犯罪数额的认定，上述辩护意见不当，不予采纳。被告人薛某某、李某某的辩护人提出二被告人在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯的辩护意见，经查，三被告人事先共谋加价售房，在共同犯罪中分工配合，所起作用相当，均应当认定为主犯，该辩护意见不当，不予采纳；三被告人的辩护人提出的其他辩护意见得当，予以采纳。根据三被告人的犯罪情节和悔罪表现，对三被告人依法可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款以及最高人民法院《关于处理自首与立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条的规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒��三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
二、被告人薛某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年六个月。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
三、被告人李某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
四、已扣押的受贿赃款人民币二百四十九万五千元予以追缴，上缴国库；未追回的赃款人民币二万五千元予以继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉
的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 蔡媛媛
审 判 员 杨宝兴
人民陪审员 ＸＸ武
二〇一四年十二月一日
书 记 员 张艺燕
附相关法律条文：
中华人民共和国刑法
第一百六十三条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
第六��四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
��二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院
关于处理自首与立功具体应用法律若干问题的解释
第一条根据刑法第六十七条的一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或���轻处罚而；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。