崇明县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）崇民一(民)初字第7636号
原告上海娄氏中医医院有限公司，住所地上海市崇明县。法定代表人娄玉州，院长。委托代理人张翊达。被告周建华，男，1983年2月24日生，汉族，住江苏省通州市。原告上海娄氏中医医院有限公司(以下简称娄氏中医院)与被告周建华劳动合同纠纷一案，本院于2015年12月24日受理后，被告周建华亦在法定期间向本院提起诉讼。本案由审判员黄蓉独任审判，于2016年1月12日公开开庭进行了第一次审理。于同年3月22日组成合议庭，于2016年4月14日公开开庭进行了第二次审理。原告娄氏中医院的法定代表人娄玉州及其委托代理人张翊达，被告周建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告娄氏中医院诉称、辩称，原、被告自2015年1月4日至2015年10月30日存在劳动关系，被告在工作期间不遵守原告的规章制度，上班时间从事与工作无关的内容，不按规定考勤。原告会按照病人数量和需求，岗位性质和季节等因素灵活制定和调整工作时间，被告所在科室业务量很低，故该科室从不用加班，假日基本处于关闭状态。因原告不服仲裁，故提起诉讼，要求不予支付被告加班工资人民币(以下币种均为人民币)19080.46元及违法解除劳动合同的赔偿金10000元。原告娄氏中医院向本院提供如下证据：一、仲裁裁决书一份，据以证明本案已经过仲裁前置程序。二、2015年1月至10月签到表，据以证明原告要求被告至门卫处签到，被告未按要求签到，属违反劳动纪律。三、娄氏中医院录用条件一份，据以证明签订劳动合同时，原告已告知被告须遵守原告的各项规章制度。四、会议记录一份，据以证明被告明知原告单位的规章制度。五、就诊人次表一份，据以证明原告没有必要要求被告加班。六、工资发放明细一份，据以证明该明细表上打印部分为被告的实发工资。七、照片，据以证明每个工作室的具体上班时间都是不同的。被告周建华诉称、辩称，被告于2015年1月4日进入娄氏中医院工作，双方约定被告的月工资为基本工资2000元加津贴6000元加提成，提成为被告业务收入的20%，但娄氏中医院按低于应发工资的标准发放工资，被告于2015年10月30日知情后，向娄氏中医院讨要工资遭拒。娄氏中医院于2015年10月30日要求与被告变更劳动合同工资未果，即以被告违反规章制度为由提出辞退被告，辞退理由明显不实。被告于2015年1月至同年10月间存在双休日及法定节假日加班，依照娄氏中医院在仲裁时提供的考勤表，2015年1月4日至同年10月30日间，双休日加班54天，法定节假日加班1天。被告为保护自己的权益，先后提起仲裁、诉讼。要求娄氏中医院支付被告2015年1月4日至同年10月31日拖欠工资48463元及25%的经济补偿金12116元、2015年1月4日至同年10月31日拖欠的加班工资42447.43元及25%的经济补偿金10611.86元、违法解除劳动合同赔偿金16000元、失业保险金6400元、未提供退工单损失16000元、补交2015年1月至同年10月31日社保及公积金差额。被告周建华向本院提供如下证据：受理申请决定书一份，据以证明2015年1月7日被告的医师资格转入原告处。工资明细表一份，据以证明被告的提成数额。考勤表一份，据以证明被告考勤情况。辞退书一份，据以证明原告违法辞退被告。经审理查明，被告周建华于2015年1月4日进入原告处工作，双方签订的劳动合同期限自2015年1月4日至2017年7月3日。合同约定月工资为基本工资2000元加其他津贴6000元。2015年10月30日，原告以被告严重违反公司规章制度为由对被告做出辞退处理。被告于2015年11月2日向上海市崇明县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付被告2015年1月4日至10月31日的工资差额48462.50元及25%的经济补偿金12115.60元、2015年1月4日至10月31日休息日加班费65774.40元及25%的经济补偿金16443.60元、违法解除劳动合同赔偿金16000元。该会裁决原告支付被告2015年1月4日至10月31日双休日加班工资19080.46元、违法解除劳动合同赔偿金10000元；被告的其余请求不予支持。原、被告对仲裁裁决均不服，故涉讼。庭审中，被告撤回要求原告支付失业保险金6400元、未提供退工单损失16000元、补交2015年1月至同年10月31日社保及公积金差额的诉请。另查明，原告发放给被告的实发工资为2015年1月3032元、2月4637.69元、3月4647.20元、4月4537.60元、5月4512元、6月4512元、7月4498.65元、8月4383元、9月4498元。被告10月工资未领取。原告表示被告10月份的工资扣除社保，应发放4498.65元。被告表示如按照月工资5000元的标准，确实应为4498.65元。审理中，原、被告均表示被告的工资未按照劳动合同约定的工资组成，即基本工资2000元加其他津贴6000元执行；原告认为因招录被告时要求其做住院医师，但原告的住院部实际未成立，被告做理疗医师，故双方在1月份口头协商工资按照基本工资2000元加提成，提成不满3000元的话，按照3000元计算，因被告提成未做满过3000元，故被告的应发工资一直是5000元。同时原告认为被告的提成按照其理疗收入的20%计算提成，其每月提成均未超过3000元。被告表示原告招录被告时未明确被告做住院医师，只是说如病房开起来做住院医师，病房不开的话就做门诊理疗，口头协商工资5000元加提成，提成不满3000元的话，按照3000元计算，故实际仍然按照保底8000元计算。被告认为被告的提成是按照理疗加药费的总收入计算的，对原告提供的理疗明细表上的数额自己无法确定，也不清楚。本案争议焦点一是被告的月工资数额。原告认为被告的月工资经过口头协商变更后为基本工资2000元加提成，提成不满3000元的，按照3000元计算；被告认为被告的月工资经过口头协商变更后为基本工资5000元加提成，提成不满3000元的，按照3000元计算。本院认为，原、被告均确认被告的工资经口头协商进行了变更，被告自进入原告处至离开长达十个月的时间，原告均以每月应发工资5000元的标准发放工资给被告，被告也无证据证明向原告提出过异议。因住院医师的工作量高于理疗医师，被告对原告的调薪也有其合理性，现被告也无充分证据证明其每月的提成超过3000元，故本院认定被告每月应得工资5000元，因原告未发放被告10月的工资，故原告应当支付被告2015年10月实发工资4498.65元。2015年1月至9月期间的工资未存在克扣的情况，对于10月的工资原告不存在主观拖欠，故对被告要求原告支付拖欠工资48463元及经济补偿金12116元的诉请，本院不予支持。本案的争议焦点二是被告是否存在加班。原告认为，被告每周工作六天，每天工作6.5小时，被告的工作量也无须加班，故不存在加班；被告认为其每天工作8小时，工作天数按照护士长的考勤，存在加班。原告为证明其陈述的事实向本院提供了相关的照片，被告对该照片不予认可，认为是事后添加。本院对此做如下分析，首先，原告在仲裁庭审中陈述被告一周工作六天，每天工作时间为上午8点至下午3点，而在本次庭审中，原告向本院提供的照片显示被告的工作时间为8点半至11点半、12点半至15点半，原告就被告上班时间的陈述前后矛盾，且根据原告提供的娄氏中医院考勤表，上面记载的应休天数均为双休日天数，故本院采信被告关于其每周应工作五天，每天工作8小时的观点。其次，原告向本院提供了护士长制作的抬头为“娄氏中医院考勤表”，原告认为是该科室排班表，被告认为是考勤表。本院认为，从内容上看，该表“本月小计”中有休假、病假、事假、公休，符合考勤表的特征，且该表的抬头为考勤表，故本院采信被告的观点。经本院核算，2015年1月至同年10月31日期间，被告双休日加班天数为40.5天，节假日加班天数为1天，故原告应支付被告的加班工资为19310.35元(5000÷21.75×40.5×2＋5000÷21.75×1×3)。因原告未主观拖欠被告加班工资，故对被告要求补偿金的诉请本院不予支持。本案的争议焦点三是原告是否违法解除与被告的劳动关系。本院认为，原告认为被告不参加原告门卫处的电子考勤及手工考勤、上班从事与工作无关的内容，属严重违反规章制度。本院认为，关于考勤问题，从原告提供的证据来看，被告平时的工作已由其科室的护士长进行了考勤，被告表示其平时住宿在医院内，医院也未要求其电子考勤，现原告认为被告拒绝电子考勤未向本院提供相关证据，故原告作为用人单位在长达10个月的时间才提出原告未进行电子考勤并以此作为解除劳动合同的理由，显属不妥。同时原告认为被告上班从事与工作无关的内容也未向本院提供相关证据，故本院认定原告属违法解除与被告的劳动合同，故原告应当支付被告违法解除劳动合同赔偿金10000元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、八十七条之规定，判决如下：一、原告上海娄氏中医医院有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告周建华违法解除劳动合同赔偿金人民币10000元；二、原告上海娄氏中医医院有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告周建华2015年1月至同年10月期间的加班工资人民币19310.35元；三、原告上海娄氏中医医院有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告周建华2015年10月的工资人民币4498.65元；四、被告周建华的其余请求不予支持；五、原告上海娄氏中医医院有限公司要求不予支付被告周建华加班工资人民币19080.46元及违法解除劳动合同赔偿金人民币10000元的诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币10元，由原告上海娄氏中医医院有限公司负担人民币5元，由被告周建华负担人民币5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 黄 蓉
人民陪审员 黄 新
人民陪审员 宋惠平
二〇一六年六月十七日
书 记 员 朱丽娜
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。