湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂03刑终292号
原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈进廷，男，1992年6月10日出生于海南省儋州市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：海南省儋州市。因涉嫌诈骗罪，于2015年7月29日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年9月2日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
辩护人邱林杰，湖北平长律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）饶思民，男，1994年7月26日出生于海南省儋州市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：海南省儋州市。因涉嫌诈骗罪，于2015年7月29日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年9月2日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
辩护人鲁文昊，湖北平长律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈进学，男，1995年4月21日出生于海南省儋州市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：海南省儋州市。因涉嫌诈骗罪，于2015年7月29日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年9月2日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
辩护人卢孔亮，湖北平长律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）季春翔，男，1992年2月13日出生于宁夏灵武市，汉族，初中文化，住银川市西夏区，户籍所在地：宁夏灵武市。因涉嫌诈骗罪，于2015年4月23日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年6月2日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
上诉人（原审被告人）姜娇，男，1986年2月12日出生于辽宁省黑山县，汉族，大学本科，无业，住江苏省徐州市鼓楼区，户籍所在地：辽宁省锦州市黑山县。因涉嫌诈骗罪，于2015年4月15日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年4月28日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
辩护人李熊，湖北平长律师事务所律师。
原审被告人陈进平，男，1996年1月20日出生于海南省儋州市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：海南省儋州市。因涉嫌诈骗罪，于2015年7月29日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年9月2日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
原审被告人杨岩，男，1991年11月17日出生于宁夏灵武市，回族，大学在读，系三峡大学学生，现住湖北省宜昌市，户籍所在地：宁夏灵武市。因涉嫌诈骗罪，于2015年6月18日被十堰市公安局茅箭区分局取保候审。
湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人陈进廷、饶思民、陈进学、陈进平、季春翔、姜娇、杨岩犯诈骗罪一案，于2017年8月7日作出（2016）鄂0302刑初242号刑事判决，宣判后，原审被告人陈进廷、饶思民、陈进学、季春翔、姜娇均不服，在法定期限内分别提出上诉。本院于2017年9月19日受理后，依法组成由审判员罗云飞担任审判长，与审判员张友山、王锐组成的合议庭，并将本案全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2017年11月14日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员宴改会、吴彬彬出庭履行职务。上诉人陈进廷及其辩护人邱林杰、上诉人饶思民及其辩护人鲁文昊、上诉人陈进学及其辩护人卢孔亮、上诉人季春翔、上诉人姜娇及其辩护人李熊到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原审判决认定：
2015年3月下旬，被告人陈进廷先后纠集被告人饶思民、陈进学在海南省儋州市西庆农场、新州镇上黄村等地，购买假冒“中国工商银行”、“中国建设银行”网站模板、笔记本电脑、手机、银行卡、无线网卡等作案工具实施电信诈骗，同年6月中旬被告人陈进平加入该团伙。该团伙通过被告人季春翔雇佣多名拥有“伪基站”短信群发设备的被告人姜娇、杨岩及王某5（姜娇下线，在逃）、邓某(身份不详、在逃)驾车流窜至江苏、安徽、山东、河北、河南、湖北、宁夏等地通过“伪基站”发送该团伙制作的“客户消费积分兑换现金，密码器升级”的虚假短信，诱使被害人登录短信中虚假的“中国建设银行网站”、“中国工商银行网站”的链接后输入个人银行、身份、联系方式等信息，随后该团伙通过网站后台操控获取的被害人银行卡信息，通过网络购买各类网络游戏、电信充值卡等进行消费，之后再通过网络将非法获取的各类充值卡售卖、变现的方法获取钱财。该团伙支付给季春翔每天每台“伪基站”4000元至6000元不等的费用，季春翔支付给姜娇每天每台“伪基站”约4000元费用（含王某5费用），季春翔支付杨岩每天每台约2500元费用。具体犯罪事实如下：
1、2015年3月26日，被告人陈进廷、饶思民、陈进学通过季春翔雇佣姜娇的下线王某5驾车窜至江苏省连云港市。同日19时许，被害人端木义慧位于连云港市一品苑小区，其手机收到王某5通过“伪基站”短信群发设备发送的冒充95533客服的诈骗短信，次日12时许，登陆诈骗短信上显示的网站：××并进行操作，致使其中国建设银行卡内的人民币3000元被人转走。
2、2015年3月29日，被告人陈进廷、饶思民、陈进学通过季春翔雇佣姜娇驾车窜至河北省唐山市。同日19时许，被害人侯某位于唐山市裕华遒金某怡园小区，其手机收到姜娇通过“伪基站”短信群发设备发送的冒充95533客服的诈骗短信，遂登陆诈骗短信上显示的网站：××并进行操作，致使其中国建设银行卡内的人民币4858元被人转走。
3、2015年3月30日，被告人陈进廷、饶思民、陈进学通过季春翔雇佣姜娇的下线王某5驾车窜至河南省安阳市，同日15时20分，被害人王某1位于河南省安阳市文峰区紫薇大遒家天下9号楼1单元1201室家里，其手机接收到王某5通过“伪基站”短信群发设备发送的冒充95533诈骗短信，遂登陆诈骗短信上显示的网站：××并进行操作，致使其中国建设银行卡内的人民币4968元被人转走。
4、2015年3月30日，被告人陈进廷、饶思民、陈进学通过季春翔雇佣姜娇的下线王某5驾车窜至河南省安阳市，同日14时26分，被害人李某1位于河南省安阳市文峰区眼科医院，其手机接收到王某5通过“伪基站”短信群发设备发送的冒充95588诈骗短信，遂登陆诈骗短信上显示的网站：××,并进行操作，致使其工商银行卡内的人民币10058元被人转走。
5、2015年3月31日，被告人陈进廷、饶思民、陈进学通过季春翔雇佣姜娇的下线王某5驾车窜至河南省新乡市，同日11时29分，被害人张某1欠位于河南省新乡市，其手机接收到王某5通过“伪基站”短信群发设备发送的冒充95533诈骗短信，遂登陆诈骗短信上显示的网站：××并进行操作，致使其中国建设银行卡内的人民币4968元被人转走。
6、2015年4月1日，被告人陈进廷、饶思民、陈进学通过季春翔雇佣姜娇的下线王某5驾车窜至河南省许昌市，同日14时26分，被害人臧某位于河南省许昌市，其手机接收到王某5通过“伪基站”短信群发设备发送的冒充95533诈骗短信，遂登陆诈骗短信上显示的网站：××并进行操作，致使其中国建设银行卡内的人民币4860元被人转走。
7、2015年4月1日，被告人陈进廷、饶思民、陈进学通过季春翔雇佣姜娇的下线王某5驾车窜至河南省信阳市，同日19时14分，被害人付某1位于河南省信阳市鄉河区工区路天成小区家里，其手机接收到王某5通过“伪基站”短信群发设备发送的冒充95533诈骗短信，遂登陆诈骗短信上显示的网站：××并进行操作，致使其中国建设银行卡内的人民币4752元被人转走。
8、2015年4月4日，被告人陈进廷、饶思民、陈进学通过季春翔雇佣的下线“邓某”驾车窜至湖北省鄂州市，同日18时许，被害人付某2位于鄂州市，其手机接收到邓正刚通过“伪基站”短信群发设备发送的冒充95533诈骗短信，遂登陆诈骗短信上显示的网站：××并进行操作，致使其中国建设银行卡内的人民币4536元被人转走。
9、2015年4月4日，被告人陈进廷、饶思民、陈进学通过季春翔雇佣的下线“邓某”驾车窜至湖北省鄂州市，同日19时32分，被害人褚某位于湖北省鄂州市，其手机接收到邓正刚通过“伪基站”短信群发设备发送的冒充95533诈骗短信，遂登陆诈骗短信上显示的网站：××并进行操作，致使其中国建设银行卡内的人民币4536元被人转走。
10、2015年4月9日，被告人陈进廷、饶思民、陈进学通过季春翔雇佣的下线姜娇驾车窜至河南省周口市，同日10时4分，被害人杨某1位于河南省周口市，其手机接收到姜娇通过“伪基站”短信群发设备发送的冒充95533诈骗短信，遂登陆诈骗短信上显示的网站：××并进行操作，致使其中国建设银行卡内的人民币4644元被人转走。
11、2015年4月9日，被告人陈进廷、饶思民、陈进学通过季春翔雇佣的下线姜娇驾车窜至河南省周口市，同日15时47分，被害人刘某1位于河南省周口市川汇区质监局上班时，其手机接收到姜娇通过“伪基站”短信群发设备发送的冒充95533诈骗短信，遂登陆诈骗短信上显示的网站：××并进行操作，致使其中国建设银行卡内的人民币4644元被人转走。
12、2015年4月9日，被告人陈进廷、饶思民、陈进学通过季春翔雇佣的下线姜娇驾车窜至河南省周口市，同日10时许，被害人李某2位于河南省周口市常青街家中，其手机接收到姜娇通过“伪基站”短信群发设备发送的冒充95588诈骗短信，遂登陆诈骗短信上显示的网站：××并进行操作，致使其工商银行卡内的人民币13217元被人转走。
13、2015年4月10日，被告人陈进廷、饶思民、陈进学通过季春翔雇佣的下线姜娇驾车窜至河南省漯河市，同日11时41分，被害人郭某1位于河南省漯河市经济开发区，其手机接收到姜娇通过“伪基站”短信群发设备发送的冒充95533诈骗短信，遂登陆诈骗短信上显示的网站：××并进行操作，致使其中国建设银行卡内的人民币9288元被人转走。
14、2015年4月12日，被告人陈进廷、饶思民、陈进学通过季春翔雇佣的下线姜娇驾车窜至河南省南阳市，同日15时35分，被害人孙某1位于河南省南阳市，其手机接收到姜娇通过“伪基站”短信群发设备发送的冒充95533诈骗短信，遂登陆诈骗短信上显示的网站：××并进行操作，致使其中国建设银行卡内的人民币9288元被人转走。
15、2015年4月12日，被告人陈进廷、饶思民、陈进学通过季春翔雇佣的下线姜娇驾车窜至河南省南阳市，同日20时许，被害人杨某2位于河南省南阳市，其手机接收到姜娇通过“伪基站”短信群发设备发送的冒充95533诈骗短信，遂登陆诈骗短信上显示的网站：××并进行操作，致使其中国建设银行卡内的人民币9144元被人转走。
16、2015年4月12日，被告人陈进廷、饶思民、陈进学通过季春翔雇佣的下线姜娇驾车窜至河南省南阳市，同日17时51分，被害人刘某2位于河南省南阳市，其手机接收到姜娇通过“伪基站”短信群发设备发送的冒充95533诈骗短信，遂登陆诈骗短信上显示的网站：××并进行操作，致使其中国建设银行卡内的人民币4664元被人转走。
17、2015年4月13日，被告人陈进廷、饶思民、陈进学通过季春翔雇佣的下线姜娇驾车窜至湖北省襄阳市，同日17时34分，被害人周某1位于湖北省襄阳市，其手机接收到姜娇通过“伪基站”短信群发设备发送的冒充95533诈骗短信，遂登陆诈骗短信上显示的网站：××并进行操作，致使其中国建设银行卡内的人民币4687元被人转走。
18、2015年4月13日，被告人陈进廷、饶思民、陈进学通过季春翔雇佣的下线姜娇驾车窜至湖北省襄阳市，同日9时许，被害人张某2位于湖北省襄阳市，其手机接收到姜娇通过“伪基站”短信群发设备发送的冒充95533诈骗短信，遂登陆诈骗短信上显示的网站：××并进行操作，致使其中国建设银行卡内的人民币4687元被人转走。
19、2015年4月13日，被告人陈进廷、饶思民、陈进学通过季春翔雇佣的下线姜娇驾车窜至湖北省襄阳市，同日21时许，被害人时某位于湖北省襄阳市，其手机接收到姜娇通过“伪基站”短信群发设备发送的冒充95533诈骗短信，遂登陆诈骗短信上显示的网站：××并进行操作，致使其中国建设银行卡内的人民币4687元被人转走。
20、2015年4月13日，被告人陈进廷、饶思民、陈进学通过季春翔雇佣的下线姜娇驾车窜至湖北省襄阳市，同日19时许，被害人罗某位于湖北省襄阳市丹江路王家台卧龙家属院家中，其手机接收到姜娇通过“伪基站”短信群发设备发送的冒充95533诈骗短信，遂登陆诈骗短信上显示的网站：××并进行操作，致使其中国建设银行卡内的人民币4687元被人转走。
21、2015年4月13日，被告人陈进廷、饶思民、陈进学通过季春翔雇佣的下线姜娇驾车窜至湖北省襄阳市，同日17时29分，被害人朱某1位于湖北省襄阳市中药材站，其手机接收到姜娇通过“伪基站”短信群发设备发送的冒充95533诈骗短信，遂登陆诈骗短信上显示的网站：××并进行操作，致使其中国建设银行卡内的人民币4687元被人转走。
22、2015年4月14日，被告人陈进廷、饶思民、陈进学通过雇佣其它持有“伪基站”短信群发设备的人窜至江苏省苏州市，同日12时13分，被害人斯某位于江苏省苏州市，其手机接收到通过“伪基站”短信群发设备发送的冒充95533诈骗短信，遂登陆诈骗短信上显示的网站：××并进行操作，致使其中国建设银行卡内的人民币9687元被人转走。
23、2015年4月14日，被告人陈进廷、饶思民、陈进学通过雇佣其它持有“伪基站”短信群发设备的人窜至江苏省苏州市，同日11时40分，被害人张某3位于江苏省苏州市养蚕里第一社区门口，其手机接收到通过“伪基站”短信群发设备发送的冒充95533诈骗短信，遂登陆诈骗短信上显示的网站：××并进行操作，致使其中国建设银行卡内的人民币7927元被人转走。
24、2015年4月14日，被告人陈进廷、饶思民、陈进学通过季春翔雇佣的下线姜娇驾车窜至湖北省十堰市，同日14时许，被害人冯某位于宁湖北省十堰市区，其手机接收到姜娇通过“伪基站”短信群发设备发送的冒充95533诈骗短信，遂登陆诈骗短信上显示的网站：××并进行操作，致使其中国建设银行卡内的人民币4687元被人转走。
25、2015年4月14日，被告人陈进廷、饶思民、陈进学通过季春翔雇佣的下线姜娇驾车窜至湖北省十堰市，同日14时许，被害人敖某位于十堰市三堰椰岛造型店上班时，其手机接收到姜娇通过“伪基站”短信群发设备发送的冒充95533诈骗短信，遂登陆诈骗短信上显示的网站：××并进行操作，致使其中国建设银行卡内的人民币4687元被人转走。
26、2015年4月14日，被告人陈进廷、饶思民、陈进学通过季春翔雇佣的下线姜娇驾车窜至湖北省十堰市，同日10时4分，被害人孙某2位于湖北省十堰市六堰中商百货旁，其手机接收到姜娇通过“伪基站”短信群发设备发送的冒充95533诈骗短信，遂登陆诈骗短信上显示的网站：××并进行操作，致使其中国建设银行卡内的人民币4687元被人转走。
27、2015年4月20日，被告人陈进廷、饶思民、陈进学通过季春翔雇佣的下线杨岩驾车窜至宁夏回族自治区固原市，同日13时许，被害人姚某位于宁夏回族自治区固原市原州区东海园区家中，其手机接收到杨岩通过“伪基站”短信群发设备发送的冒充95533诈骗短信，遂登陆诈骗短信上显示的网站：××并进行操作，致使其中国建设银行卡内的人民币4100元被人转走。
28、2015年4月20日，被告人陈进廷、饶思民、陈进学通过季春翔雇佣的下线杨岩驾车窜至宁夏回族自治区固原市，同日15时30分，被害人林某位于宁夏回族自治区固原市南关街遒办事处羊坊居委会，其手机接收到杨岩通过“伪基站”短信群发设备发送的冒充95533诈骗短信，遂登陆诈骗短信上显示的网站：××并进行操作，致使其中国建设银行卡内的人民币4620元被人转走。
29、2015年4月22日，被告人陈进廷、饶思民、陈进学通过季春翔雇佣的下线邓某驾车窜至湖北省麻城市，同日17时37分，被害人张某4位于湖北省麻城市，其手机接收到邓正刚通过“伪基站”短信群发设备发送的冒充95533诈骗短信，遂登陆诈骗短信上显示的网站：××并进行操作，致使其中国建设银行卡内的人民币8305元被人转走。
30、2015年4月22日，被告人陈进廷、饶思民、陈进学通过季春翔雇佣的下线邓某驾车窜至湖北省麻城市，同日13时30分，被害人叶某位于湖北省麻城市，其手机接收到邓正刚通过“伪基站”短信群发设备发送的冒充95533诈骗短信，遂登陆诈骗短信上显示的网站：××并进行操作，致使其中国建设银行卡内的人民币4000元被人转走。
31、2015年6月29日，被告人陈进廷、饶思民、陈进学、陈进平通过雇佣其它持有“伪基站”短信群发设备的人窜至湖北省黄石市，同日10时55分，被害人李某3位于湖北省黄石市，其手机接收到通过“伪基站”短信群发设备发送的冒充95533诈骗短信，遂登陆诈骗短信上显示的网站：××并进行操作，致使其中国建设银行卡内的人民币7100元被人转走。
32、2015年7月4日，被告人陈进廷、饶思民、陈进学、陈进平通过雇佣其它持有“伪基站”短信群发设备的人窜至浙江省苍南县，同日14时许，被害人朱某2位于浙江省苍南县，其手机接收到通过“伪基站”短信群发设备发送的冒充95533诈骗短信，遂登陆诈骗短信上显示的网站：××并进行操作，致使其中国建设银行卡内的人民币2700元被人转走。
另查明：被告人陈进廷、饶思民、陈进学、陈进平所使用的名为“周某2、焦某、张某6”涉案银行账户中，于2015年4月至7月期间进账人民币500余万元；被告人姜娇2015年4月14日被十堰市公安局茅箭区分局抓获时，其操控的“伪基站”短信群发设备笔记本电脑屏幕显示发送的诈骗短信共计712025条。
原判认定的上述事实，有车辆、“伪基站”设备、手机、笔记本电脑、银行卡等物证，相关书证，证人王某6、马某、刘某3、索某、贾某、车某、李某4、杨某3、李某5、王某2、王某3、郭某2、常某、肖某、虞某、庄某、康某、夏某、卓某、黄某、浦某等人的证言，端木义慧、侯某、王某1、李某1、张某1欠、臧某、付某1、付某2、褚某、杨某1、刘某1、李某2、郭某1、孙某1、杨某2、刘某2、周某1、张某2、时某、罗某、朱某1、斯某、张某3、冯某、敖某、孙某2、姚某、林某、张某4、叶某、李某3、朱某2等被害人的陈述，被告人陈进廷、饶思民、陈进学、陈进平、季春翔、姜娇、杨岩的供述与辩解，现场搜查、检查笔录以及电子数据、视频资料等证据予以证实。
原审法院认为，被告人陈进廷、饶思民、陈进学、陈进平、季春翔、姜娇、杨岩利用发送短信的电信技术手段，向不特定多数人实施诈骗，其中被告人陈进廷、饶思民、陈进学、季春翔、姜娇涉案发送诈骗短信712025条，情节特别严重；被告人陈进廷、饶思民、陈进学、季春翔、姜娇诈骗既遂部分金额分别为187360元、187360元、187360元、159946元、129849元，数额巨大；被告人陈进平、杨岩既遂部分金额金额分别为9800元、8720元，数额较大。七被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。据此，依法判决：被告人陈进廷犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年（刑期自2015年7月29日起至2027年7月28日止），并处罚金人民币100000元；被告人饶思民犯诈骗罪，判处有期徒刑十年（刑期自2015年7月29日起至2025年7月28日止），并处罚金人民币80000元；被告人陈进学犯诈骗罪，判处有期徒刑十年（刑期自2015年7月29日起至2025年7月28日止），并处罚金人民币80000元；被告人陈进平犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期自2015年7月29日起至2018年1月28日止），并处罚金人民币20000元；被告人季春翔犯诈骗罪，判处有期徒刑八年（刑期自2015年4月23日起至2023年4月22日止），并处罚金人民币50000元；被告人姜娇犯诈骗罪，判处有期徒刑八年（刑期自2015年4月15日起至2023年4月14日止），并处罚金人民币50000元；被告人杨岩犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币10000元；作案用高尔夫牌小型汽车（所有人为姜娇，号牌为苏Ａ×××××）一辆、“伪基站”设备、笔记本电脑、手机等作工具予以没收，由扣押机关上缴国库。
上诉人陈进廷上诉称：请求依法撤销(2016)鄂0302刑初242号刑事判决书对上诉人陈进廷的判决，并依法从轻改判。理由如下：1、一审判决认定案件事实不清，证据不足。认定被告人姜娇实际发送诈骗短信的数量为712025条，是据电脑屏幕上显示的内容进行拍照固定的照片认定的，无见证人签字确认，也没有上诉人姜娇等人签字确认。补充侦查后，结论是无法证实其准确的发送条数，且上诉人姜娇在诉讼过程中一直强调有20倍倍增情况，未经法定程序查证属实，也没有排除软件显示条数与实际发送条数之间存在按比例虚扩的合理怀疑。2、一审判决对上诉人陈进廷适用法律不当，量刑过重。
辩护人邱林杰辩护称：一审判决认定诈骗条数71万余条无事实依据，一审审理期间茅箭区检察院退回公安机关补充侦查，但是公安机关的回复避开了这些问题，本案发送短信的人是姜娇，姜娇对发送短信的条数提出异议也做出了解释，本案认定诈骗短信条数71万余条不符合电子数据收集的法律依据，二审期间我们向法庭提交了鉴定申请书，请二审法院鉴定后依据本案事实证据做出判决，并对犯罪未遂部分在量刑时予以考虑。
上诉人饶思民上诉称：请求依法撤销(2016)鄂0302刑初242号刑事判决书对上诉人饶思民的判决，并依法改判从轻处罚。其上诉理由与上诉人陈进廷的上诉理由基本一致。另，上诉人饶思民称，不应将其作为第二被告人，且上诉人姜娇不是其找的，短信不是其发的，姜娇自始至终都没有认可自己实际发送过712025条诈骗短信的事实。一审判决没有考虑上诉人饶思民在共同犯罪中处于从属地位，且有积极退赃、初犯、认罪悔罪态度较好、坦白程度较为彻底等酌情从轻等情节。
辩护人鲁文昊辩护称：根据一审庭审笔录，姜娇说公安机关拍照时没有告诉他，这个供述和公安机关第一次讯问的内容基本相符。一审检察机关要求公安机关补充侦查后，补充侦查报告书中说无法明确短信条数的数量，所以以短信条数判决证据不足；饶思民在犯罪中是从犯，抓获以后认罪态度较好，一审量刑过重。
上诉人陈进学上诉称：请求依法撤销(2016)鄂0302刑初242号刑事判决书对上诉人陈进学的判决，并依法从轻改判。其上诉理由与上诉人饶思民的上诉理由一致。
辩护人卢孔亮辩护称：陈进学在本案中作用较小，一审认定其为主犯明显不当，陈进学委托家属积极退赃，应予以从轻处罚，一审量刑过重。一审法院按短信数量定罪量刑不客观不公正，对找谁发短信发了多少短信陈进学不知情。在公安机关补充侦查书中明确说明无法查证准确的发送条数，所以一审按照71万余条数据量刑与公诉机关提供的证据相互矛盾；庭审中季春翔和姜娇已经证实有修改短信记录条数的行为，目的是为了向上家好大喜功获取更大的报酬而不是真实的数据；法院对刑事判决不能只重口供；姜娇也提出发送过广告，这些数量也应当扣减。
上诉人季春翔上诉称：一审法院量刑不当，请求二审法院重新判决。理由如下：1、712025条短信作为电子数据，没有经过鉴定，一审法院却作为量刑10年以上的主要依据。2、判决书中关于短信条数认定的结论与公安机所拍2条正在发送的短信照片有矛盾；与“伪基站”使用原理有矛盾；与书证中“山鸡”和“咖啡不加糖”之间的聊天记录中短信截图有矛盾。3、本人在一审中对电子数据的证据、起诉书中的异议，判决书中没有体现。4、请求对电子数据进行鉴定。公安机关拍照之前就是不确定、不真实的，公安的案卷中表明：经多方核实，并且多次开关机，无法确定实际发送条数。姜娇有更改短信条数的理由，并且对“伪基站”进行了虚扩20倍的操作。5、本人有立功表现，属从犯。
上诉人季春翔自行辩护称：短信条数可以修改，71万条不能作为量刑的依据。我申请对短信条数重新鉴定。判决书对于短信条数的结论依据的是姜娇的供述和短信截图与事实不符，姜娇每天要给我发送截图，如果是累加数字第二天的截图应当比前一天的多，但是书证里面无法看出来。我有立功和积极退赃情节，是从犯，一审量刑过重。
上诉人姜娇上诉称：请求依法撤销十堰市茅箭区人民法院(2016)鄂0302刑初242号判决书，改判从轻或减轻量刑。其对原判认定实际发送诈骗短信的数量为712025条属事实不清、证据不足的上诉理由与上诉人陈进廷、上诉人饶思民、上诉人陈进学、上诉人季春翔基本一致，且称该认定不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的规定，明显是主观臆断。上诉人姜娇称，其有立功情节，一审未予认定；原判量刑依据不统一，既有按发送短信条数定罪，也有按诈骗获得金额定罪，同案不同判，致使对其判刑较重，望二审法院依法纠正；上诉人的交通工具不是犯罪工具，原判认定上诉人的高尔夫牌小型汽车（车牌号为苏Ａ×××××）是犯罪工具，并予以没收，明显错误。
辩护人李熊辩护称：对一审认定70余万条短信数量的证据真实性有异议，没有按照规定制作笔录，在场证人应当签字确认，只有办案人员的签名；同案应当同判，本案除杨岩以外都是按照发送条数量刑，杨岩依据的是诈骗金额；姜娇到案以后如实供述了犯罪事实并提供其他被告人的特征和联系方式，应当在量刑时予以考虑；姜娇并不是为了诈骗购买小轿车，虽然他在犯罪中使用了该工具，但不是为了犯罪购买，所以小轿车不应作为作案工具予以没收；姜娇发送短信有部分未遂情节，请法庭在量刑时予以考虑。
湖北省十堰市人民检察院阅卷并出席二审法庭后认为，一审判决认定主要事实清楚，在认定时对每位被告人的犯罪数额有异议的部分都予以扣减；一审诉讼程序合法，适用法律正确，量刑无明显不当。根据姜娇在公安机关的供述和庭审时的供述，结合司法解释的规定，发送短信5万条以上即构成情节严重，几位辩护人提到法庭调查可以证实短信数据可以进行修改，但是上诉人的供述仅是证据的一部分，请法庭结合本案事实、证据予以认定。认定上诉人姜娇的立功情节问题，一审判决书中已予以明确说明，不予认定并无不当。各上诉人有退赃情节一审在量刑时已酌情考量，建议二审法院维持原判。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，认定上述事实的证据均经一审庭审质证，二审审查、核实，证据来源合法、有效，所证内容客观真实，本院予以确认。
另查明，上诉人陈进廷的QQ网名为“财神”、“黑夜的挣扎”，上诉人饶思民的QQ网名为“神秘、主宰”、上诉人陈进学的QQ网名为“优雅风姿态”、“见证奇迹”、“我爱我家”，上诉人季春翔的QQ网名为“山鸡”、“拉登基站”，原审被告人陈进平的QQ网名为“谁撞谁蒙蔽”、“谷歌”，上诉人姜娇的QQ网名为“咖啡不加糖”，原审被告人杨岩的QQ网名为“依然、如梦”。
二审中，各上诉人、辩护人和检察员均未向法庭提交新的证据。上诉人陈进廷的辩护人邱林杰、上诉人饶思民的辩护人鲁文昊和上诉人陈进学的辩护人卢孔亮共同提交了《鉴定申请书》，申请对上诉人姜娇利用“伪基站”短信群发设备实际发送短信的条数进行鉴定。
针对五上诉人所提上诉理由、辩护意见和检察员的出庭意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
关于部分上诉人及其辩护人申请对上诉人姜娇利用“伪基站”短信群发设备实际发送短信的条数进行鉴定及各上诉人及其辩护人提出原判决以发送短信712025条作为量刑依据事实不清、证据不足的问题。经查，原判决认定上诉人姜娇发送诈骗短信712025条，系侦察机关抓获姜娇时现场电脑截屏照片显示的数据，由两名民警签字固定，来源合法，且有上诉人姜娇抓获时的供述及其一审开庭时的供述相印证。另，2015年5月至7月间，各上诉人所使用的涉案银行账户短短几个月进账500多万元，亦印证了此发送数量。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，发送诈骗短信超过5万条即为“其他特别严重情节”，应当判处十年以上有期徒刑。因此，认定上诉人姜娇实际发送诈骗短信712025条，并以此作为对各上诉人的量刑依据合理合法。故，相关上诉人及其辩护人提出的鉴定申请，本院不予准许，各上诉人及其辩护人提出的上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。检察员的出庭意见成立，本院予以支持。
关于上诉人姜娇及其辩护人提出原判量刑依据不统一，既有按发送短信条数定罪，也有按诈骗获得金额定罪，同案不同判的问题。经查，上诉人姜娇在原审被告人陈进平、原审被告人杨岩参与本案认定的犯罪活动之前，就已被公安机关抓获归案。因此，上诉人姜娇实际发送诈骗短信的数量与陈进平、杨岩的犯罪事实没有关联。原判决以诈骗金额对原审被告人陈进平、原审被告人杨岩量刑，并无不当，不属于量刑不统一、同案不同判。故上诉人姜娇及其辩护人提出的上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人姜娇及其辩护人提出原判认定高尔夫牌小型汽车（车牌号为苏Ａ×××××）是犯罪工具，并予以没收，明显错误的问题。经查，上诉人姜娇将“伪基站”、电脑等用于作案的电子设备安装在该涉案轿车中，并以此作为交通工具流窜到全国各地实施犯罪活动，且被公安机关在犯罪现场与其他犯罪设备一并当场查获，该涉案轿车在本案中具有作案工具的明显特征。因此，原判决认定该涉案轿车为作案工具，并予以没收，并无不当。故上诉人姜娇及其辩护人提出的上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈进廷、饶思民、陈进学、季春翔、姜娇和原审被告人陈进平、杨岩利用发送短信的电信技术手段，向不特定多数人实施诈骗。其中，上诉人陈进廷、饶思民、陈进学、季春翔、姜娇涉案发送诈骗短信712025条，情节特别严重；上诉人陈进廷、饶思民、陈进学、季春翔、姜娇诈骗既遂部分金额分别为187360元、187360元、187360元、159946元、129849元，数额巨大；原审被告人陈进平、杨岩涉案金额分别为9800元、8720元，数额较大。上诉人陈进廷、饶思民、陈进学、季春翔、姜娇和原审被告人陈进平、杨岩的行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。各上诉人的量刑情节，原判决已作出评判，并已充分考量，故各上诉人及其辩护人提出的减轻从轻处罚的上诉理由和请求，本院不再采纳。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗云飞
审判员 张友山
审判员 王 锐
二〇一七年十一月二十日
书记员 王媛媛
附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判','2018-09-28
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