江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏民终2101号
上诉人（原审原告）：石华庆，男，汉族，1972年9月2日生，住安徽省安庆市宿松县。
委托诉讼代理人：王诚、蔡宏伟，江苏先创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏新丰春酒业有限公司，住所地江苏省镇江市京口区南门大街20号第一层。
法定代表人：马鸣峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李卫，江苏汇典律师事务所律师。
上诉人石华庆因与被上诉人江苏新丰春酒业有限公司（以下简称新丰春公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院(2017)苏11民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
石华庆一审诉称：2011年9月14日，石华庆注册了第8545783号“南国新丰”商标，核定使用的商品为第33类：含酒精的饮料（啤酒除外）。石华庆的“南国新丰”商标取意于唐代大诗人——酒仙李白的诗“南国新丰酒，东山小妓歌。对君君不乐，花月奈愁何！”。作为酒类产品的商标，“南国新丰”具有悠久的历史沉淀和很高的酒文化品位，因此在酒类行业具有很高的商业价值。去年以来，石华庆在市场上相继发现新丰春公司在销售一种名为“新丰春”酒的产品，该产品的商标“新丰春”与石华庆已注册的商标“南国新丰”字面含义非常近似，而且石华庆的“南国新丰”商标核定使用于33类酒类产品，新丰春公司的“新丰春”商标也使用在33类酒类产品上。同时，新丰春公司在“新丰春”酒的产品包装上更是直接使用“南国新丰春”的广告宣传语，进一步证明新丰春公司是处心积虑将其“新丰春”商标与石华庆的“南国新丰”商标相混淆，以达到利用石华庆具有很高商业价值的“南国新丰”商标获取商业利益的目的，新丰春公司的侵权行为无疑严重损害了石华庆的合法权益。为维护其合法权益，特诉至法院，请求依法判令新丰春公司：1、立即停止生产销售“新丰春”酒，并销毁“新丰春”酒的产品包装及宣传资料；2、赔偿石华庆经济损失50万元；3、赔偿石华庆为制止侵权行为而支出的合理费用；4、承担本案的诉讼费用。
新丰春公司一审辩称：1、新丰系地名，石华庆无权禁止他人正当使用。2、其不存在商标法第五十七条所规定的侵犯注册商标专用权的行为。3、石华庆在其投资设立的安徽南国新丰酒业销售有限公司成立前（即2016年4月26日前）并未使用涉案注册商标，因此，石华庆不能追究其在2016年4月26日前的侵权赔偿责任。4、石华庆诉称“新丰春公司的侵权行为已给石华庆造成重大经济损失”与事实不符。请求法院驳回石华庆的全部诉讼请求。
一审法院查明：
一、关于本案诉争商标的事实
2011年9月14日，石华庆经国家工商行政管理总局商标局核准注册“南国新丰”文字商标，注册号为第8545783号，核定使用商品为第33类“黄酒、米酒、烧酒、葡萄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、白兰地、劣等酒、含酒精液体、酒精饮料（啤酒除外）”，注册有效期限为2011年9月14日至2021年9月13日。石华庆分别在《华夏酒韵》（江苏省酒类行业协会、江苏省工商联酒类行业商会出品）2014年二月刊、2015年一月刊、2015年二月刊中刊登了涉案“南国新丰”商标的广告，推广宣传该商标。
二、关于被控侵权产品销售的事实
2016年5月29日，石华庆在镇江家世界万方连锁超市有限责任公司虎踞桥店购买了新丰春公司生产的新丰春42度500ml三星、四星白酒各一瓶，付款446元后，当场取得编号为54262118发票一张及手拎包装袋一只。
三、标识比对意见
石华庆当庭出示上述购买的两瓶新丰春白酒及手拎包装袋一只，新丰春公司对涉案的两瓶新丰春酒是其生产、销售和涉案手拎包装袋是其生产的事实均无异议。手拎包装袋的正面第一行有南国字样、第二行有新丰春字样、第三行有醉妃千年醇字样、第四行有江苏新丰春酒业有限公司荣誉出品字样；新丰春42度500ml三星白酒的黄色外包装布袋上部有中国江苏字样，中部有新丰春酒字样，下部有江苏新丰春酒业有限公司出品字样；从黄色外包装布袋中取出新丰春42度500ml三星白酒，瓶盖处有新丰春酒及江苏新丰春酒业有限公司出品字样，瓶身标贴的正面有新丰春酒字样，瓶身标贴底端标注“江苏新丰春酒业有限公司出品”；新丰春42度500ml四星白酒的红色外包装布袋上部有中国江苏字样，中部有新丰春酒字样，下部有江苏新丰春酒业有限公司出品字样；从红色外包装布袋中取出新丰春42度500ml四星白酒，瓶盖处有新丰春酒及江苏新丰春酒业有限公司出品字样，瓶身标贴正面有新丰春酒字样，瓶身标贴底端标注“江苏新丰春酒业有限公司出品”。对此，石华庆认为上述商品在手拎包装袋上使用了与石华庆注册商标“南国新丰”相同字样，同时在外包装布袋及瓶身上均使用了与石华庆注册商标“南国新丰”近似的字样“新丰”，足以使相关公众产生混淆，应认定为侵害石华庆注册商标专用权的商品。新丰春公司则认为新丰是地名，而被控侵权商品是“新丰春”酒，并不相同。
四、石华庆、新丰春公司主体情况
石华庆于2016年4月26日经安徽省宿松县市场监督管理局批准，成立了安徽南国新丰酒业销售有限公司（自然人独资），注册资本500万元，经营范围为预包装食品销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2016年，该公司委托贵州省仁怀市茅台镇赤水河酒业有限公司生产了涉案“南国新丰”白酒500箱，每箱6瓶，共计3000瓶。销售地域为安徽省和江苏省南京地区。
新丰春公司于2015年11月20日经镇江市工商行政管理局批准设立，注册资本1000万元，经营范围为预包装食品兼散装食品、乳制品的批发与零售（限《食品流通许可证》核定范围）、日用百货、针纺织品、洗涤用品、家居护理用品、纸制品、工艺品、床上用品、服饰鞋帽、皮革制品、文化用品、厨房用品的批发与零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。新丰春公司于2015年12月开始陆续生产涉案“新丰春”白酒5000箱，每箱6瓶，共计30000瓶。2016年7月停业后不再对外销售涉案“新丰春”白酒，现有库存涉案“新丰春”白酒8000瓶。
另查明，石华庆为制止本案侵权行为所支付的合理开支共计1896.50元。
本案一审争议焦点：1、新丰春公司生产、销售被控侵权商品的行为是否侵害了石华庆涉案“南国新丰”的商标专用权；2、赔偿数额的确定。
一审法院认为：
针对焦点1，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。本案中，新丰春公司生产、销售的白酒在其手拎包装袋显著位置分别标注“南国新丰春”字样，其与石华庆涉案注册商标“南国新丰”构成近似。新丰春公司这种商标性使用行为，容易使相关公众对商品来源产生误认，侵犯了石华庆涉案“南国新丰”的商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
新丰春公司关于新丰系地名，石华庆无权禁止其正当使用及“新丰春”标识不侵权的抗辩，法院认为，新丰属于广东省韶关市新丰县的县级行政区域的地名，“春”是古代酒的别称，新丰春公司将其“新丰春”标识在白酒的外包装袋上及酒瓶上使用有一定的合理性。因新丰二字显著性较低，且新丰春公司“新丰春”标识与石华庆涉案“南国新丰”商标不相同亦不相似，不会使相关公众对其商品来源产生混淆。故新丰春公司关于“新丰”系地名，石华庆无权禁止其正当使用及“新丰春”标识不侵犯石华庆涉案“南国新丰”商标专用权的抗辩有事实依据和法律依据，予以采纳。
针对焦点2，关于赔偿损失数额，根据现有证据无法查清石华庆因被侵权所遭受的实际损失或者新丰春公司因侵犯涉案商标专用权所获利益，亦无商标许可使用费的数额可供参考，法院在综合考虑商标的知名度和商誉、新丰春公司侵权行为的性质、主观过错程度、侵权规模以及石华庆为制止侵权支付的合理开支等因素的基础上，酌情确定本案的赔偿数额。尤其重点考虑以下因素：（1）新丰春公司于2015年11月20日成立，2016年7月后已停止生产、销售涉案“新丰春”白酒，涉案手拎外包装袋侵权时间较短；（2）石华庆于2011年9月14日注册涉案“南国新丰”商标，但其涉案“南国新丰”白酒3000瓶于2016年刚投入安徽省和江苏省南京地区销售，新丰春公司侵占石华庆的市场份额较小；（3）石华庆涉案“南国新丰”商标属于普通商标，知名度较低；（4）涉案手拎外包装袋作为“新丰春”白酒商品的装潢使用，其在白酒售价中所占比例很小；（5）市场销售的中低档白酒品种众多，消费者可供选择余地较大。据此，法院酌情确定新丰春公司赔偿石华庆经济损失包括制止侵权行为所支付的合理开支共计70000元。
至于石华庆要求销毁涉案“新丰春”白酒的产品包装及宣传资料的请求，因石华庆对有无该产品包装及宣传材料及存放地点均未举证或提供证据线索，且判决新丰春公司停止侵权已经能够达到基本相同的法律效果，故对石华庆该诉讼请求不再支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第一、二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、江苏新丰春酒业有限公司立即停止使用侵犯石华庆涉案第8545783号“南国新丰”商标专用权的白酒的手拎外包装袋行为，且变更后的“新丰春”白酒的外包装袋上不得含有“南国新丰”字样；二、江苏新丰春酒业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿石华庆经济损失及为制止本案侵权行为所支付的合理开支共计70000元；三、驳回石华庆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由江苏新丰春酒业有限公司负担。
石华庆不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法判令新丰春公司使用的“新丰春”商标标识侵犯了涉案“南国新丰”商标专用权，新丰春公司立即停止生产销售“新丰春”酒，并销毁“新丰春”酒的产品包装及宣传资料；新丰春公司赔偿石华庆经济损失50万元及为制止侵权行为而支出的合理费用1896.5元；新丰春公司承担本案的诉讼费用。理由为:1、一审法院未认定新丰春公司的“新丰春”酒构成商标侵权错误。“南国新丰”商标已经获得核准注册，足以证明该商标具有显著特征。南国新丰酒指的是南方的新丰春，与新丰春酒都是指古代名酒——新丰酒，典故都与南方城市镇江有关，且“南国新丰”与“新丰春”比较，“新丰”两字完全一样，而“新丰”恰是这两个商标最具显著性的文字构成要素，故“新丰春”与涉案商标构成近似。2、“南国新丰”商标与广东省新丰县的地名没有任何关系，完全源于我国悠久的历史和酒文化，也正因此才获得核准注册。而且如果“新丰”纯粹是县级地名，且不具有其他含义，因违反法律的禁止性规定，新丰春公司根本不得使用，因此新丰春公司使用被控侵权标识不属于正当使用。3、一审判决确定的赔偿额过低。新丰春公司因侵权所获利益不是“无法查清”，石华庆多次口头和书面请求一审法院责令新丰春公司提供与侵权行为相关的账簿资料，但一审法院未予支持。退一步说，即使按照新丰春公司自己承认的侵权数额计算，新丰春公司因侵权所获利益也高达384万元。同时，一审判决称新丰春公司侵权时间短，但新丰春公司未提供证据予以证明，侵权时间的长短也不影响新丰春公司侵权数额巨大的事实；一审判决称“新丰春公司侵占石华庆的市场份额小”无依据，且侵权人侵占商标权人的市场份额大小并非确定赔偿数额的依据；一审判决称“南国新丰”属于普通商标，知名度较低，但商标法对所有注册商标的保护都是平等的；一审判决称“手拎外包装袋作为新丰春白酒商品的装潢使用，在白酒售价中所占比例很小”、“市场销售的中低价白酒品种众多，消费者可供选择余地较大”无依据。4、一审法院未判决新丰春公司销毁侵权产品错误。5、一审法院程序违法，在开庭传票早已送达给新丰春公司的情况下理应如期开庭。
新丰春公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案二审争议焦点为：1、新丰春公司使用“新丰春”标识是否构成商标侵权；2、一审判决确定的民事责任是否适当。
双方当事人二审中均未提供新的证据。
一审判决查明的事实均有充分有效的证据予以证明，本院予以确认。
二审另查明：
1、石华庆陈述，新丰酒是古代名酒，从汉朝到清朝，是受到诗人推崇最多的美酒，有关新丰酒的诗达50多首，其注册的“南国新丰”商标即取自李白《出妓金陵子呈卢六其一》中的诗句：“南国新丰酒，东山小妓歌。对君君不乐，花月奈愁何。”“南国新丰”酒是现在丹阳黄酒的古代名称，一种说法称新丰酒来自镇江丹徒区辛丰镇，具有很深的历史底蕴，现在还被列为镇江十大特产之一。
2、新丰春公司陈述，之所以取名为“新丰春”酒，是因为镇江辛丰镇古名为新丰镇，盛产黄酒，因此取其古名“新丰”，同时“新”也有焕发新春的含义。
本院认为：
一、新丰春公司使用“新丰春”标识不构成商标侵权
石华庆上诉称，“南国新丰”与“新丰春”相比，“新丰”两字完全一样，而“新丰”恰是这两个商标最具显著性的文字构成要素，故“新丰春”与涉案商标构成近似。对此，本院认为：我国《商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权。我国《商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。本案中，基于以下因素，本院认为新丰春公司在其生产销售的酒类商品上使用“新丰春”文字并未造成相关公众的混淆或误认，不构成对“南国新丰”商标专用权的侵犯。
首先，涉案注册商标“南国新丰”的显著性较弱，且知名度较低。石华庆陈述“南国新丰”酒是现在丹阳黄酒的古代名称，具有很深的历史底蕴，其取名亦来源于“南国新丰酒，东山小妓歌”的诗句，故“南国新丰”尽管被注册为商标，但其在区别商品来源方面的显著性较弱，存在天然的缺陷。同时，石华庆于2011年9月获准注册“南国新丰”商标，至2016年才委托贵州省仁怀市茅台镇赤水河酒业有限公司生产了涉案“南国新丰”白酒500箱，共计3000瓶，销售地域为安徽省和江苏省南京地区，接触“南国新丰”酒的人群有限，故“南国新丰”商标的知名度较低，其获得的保护也就相应有限。当然，如果石庆华在33类酒类商品类别中长期持续地使用其“南国新丰”商标，并使之达到非常高的知名度，使“南国新丰”商标获得足够的显著性，并建立起与其自身商品唯一联系，其“南国新丰”商标可获得的保护强度也会相应增强。其次，新丰春公司使用“新丰春”标识具有一定的合理性。正如当事人所述，“南国新丰酒”出自诗人李白的诗句，描述的是产于古地名新丰的酒，而古地名新丰即现在的镇江市丹徒区辛丰镇，新丰春公司作为注册于镇江的企业，为推销自己的酒类商品，将企业所在地历史上曾盛产名酒的古地名“新丰”演绎为“新丰春”，并以此为商品标识具有一定的合理性。
因此，由于涉案注册商标“南国新丰”的显著性较弱，知名度较低，且“新丰”源于镇江辛丰镇的古名新丰镇，故“新丰春”公司使用“新丰春”标识并未造成相关公众的混淆或误认，不构成对“南国新丰”商标专用权的侵犯。一审法院认定“新丰属于广东韶关市新丰县的县级行政区域的地名”欠妥，本院予以纠正。
二、一审判决确定的民事责任适当
本案中，一审法院认定新丰春公司在其生产销售的白酒手拎包装袋上使用“南国新丰春”构成对涉案“南国新丰”商标专用权的侵犯，但由于石华庆并未提供证据证明其因侵权所受损失，也未提供证据证明新丰春公司因侵权所获收益，故一审法院综合考虑以下因素确定赔偿额：首先，涉案商标的显著性不强，知名度不高，石华庆于2016年才委托案外人为其生产3000瓶“南国新丰”酒，并仅向安徽省和江苏省南京地区销售。其次，一审法院仅认定白酒手拎包装袋上使用“南国新丰春”标识构成商标侵权，不宜以白酒销售利润作为赔偿依据。再次，新丰春公司于2015年12月开始生产“新丰春”酒30000瓶，2016年7月即停业不再对外销售，目前仍库存8000瓶，而石华庆于2016年才委托案外人为其生产3000瓶“南国新丰”酒，销售区域仅为安徽省和江苏省南京地区，故新丰春公司的侵权时间较短，且未对石华庆造成严重的侵权后果。故一审法院综合考量上述因素，酌情确定新丰春公司应向石华庆赔偿70000元并无不当。
石华庆还主张一审法院未判决新丰春公司销毁侵权产品错误，对此本院认为，一审法院已经判决新丰春公司立即停止使用标有“南国新丰春”文字的手拎外装包袋，且要求其变更后的外包装袋上不得含有“南国新丰”字样，该判决已经达到要求新丰春公司停止侵权的实际效果，故一审法院不再支持销毁侵权产品的诉讼请求并无不当。石华庆又主张一审法院程序违法，但其亦未提供证据予以证明，故本院亦不予支持。
综上所述，石华庆的上诉请求和理由没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8800元，由石华庆负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋 峰
审判员 刘 莉
审判员 史 蕾
二〇一八年三月二十八日
书记员 黄晶焱
附图1：石华庆注册商标图片
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附图2：被控侵权商品图片
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