湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂11民终2399号
上诉人（原审被告）：国泰财产保险有限责任公司湖北分公司。
主要负责人：焦红卫，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：王凯，该分公司员工。
被上诉人（原审原告）：柳惠，女，1978年10月1日出生，汉族，黄冈市黄州区人，住黄冈市黄州区。
委托诉讼代理人：熊鹰，黄冈市保险法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：曹许华，男，1968年7月7日出生，汉族，湖北省团风县人，住团风县。
委托诉讼代理人：樊学刚，男，曹许华的朋友。
上诉人国泰财产保险有限责任公司湖北分公司（以下简称国泰财保湖北分公司）因与被上诉人柳惠、曹许华运输合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院(2017)鄂1102民初1189号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
国泰财保湖北分公司上诉请求：一、撤销原判，改判本公司按事故责任比例即20%赔偿柳惠的各项损失2114.88元；二、由柳惠负担本案诉讼费用。事实和理由：一、本案交通事故中，柳惠属曹许华驾驶的鄂Ｊ×××××号丰田牌小型轿车的车上人员，其应作为第三者向承保事故车辆即鄂Ａ×××××号中华牌小型轿车和鄂Ｊ×××××号东风牌小型普通客车机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）的保险公司在交强险赔偿限额范围内请求赔偿损失，不足部分再请求由承保上述两车辆机动车第三者责任商业险（以下简称商业三者险）的保险公司赔偿。二、即使柳惠不作为第三者向承保鄂Ａ×××××号中华牌小型轿车和鄂Ｊ×××××号东风牌小型普通客车第三者责任保险的保险公司请求赔偿，本公司也仅应依据被保险机动车一方在事故中所负的责任比例，承担相应的赔偿责任。
柳惠、曹许华辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
柳惠向一审法院院起诉请求：判令曹许华、国泰财保湖北分公司赔偿其损失10000元并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年9月1日7时50分许，顾阳驾驶鄂Ａ×××××号（事发时未悬挂号牌）中华牌小型轿车载胡栋，沿黄州江北公路北往南行驶至堵××××路段，与曹许华驾驶的鄂Ｊ×××××号丰田牌小型轿车载柳松桥、柳惠沿黄州江北公路南往北行驶至此相撞，随后徐超驾驶鄂Ｊ×××××号东风牌小型普通客车沿黄州江北公路南往北行驶至此，与曹许华驾驶的鄂Ｊ×××××号丰田牌小型轿车相撞，造成顾阳、柳松桥受伤送医院抢救无效死亡、胡栋、曹许华、柳惠、徐超受伤及三车、水泥墩护栏部分受损的道路交通事故。2015年11月15日，黄冈市公安局交警支队直属二大队作出黄公交认字[2015]第245号《道路交通事故认定书》，认定顾阳应负此次事故的主要责任；曹许华、徐超应共负此次事故的次要责任；胡栋、柳松桥、柳惠无责任。柳惠受伤后，被送往黄冈市中心医院住院治疗10天，花去医疗费8571.40元。出院医嘱：出院后继续治疗；注意休息，全休壹个月；加强营养；随诊复查。
一审法院另查明，鄂Ｊ×××××号丰田牌小型轿车登记在吴新容名下，该车在国泰财险湖北公司购买有限额为10000元×4人的机动车车上人员责任险，并购买有不计免赔率特约险。保险期限自2014年11月12日0时起至2015年11月11日24时止。事发时该车由曹许华驾驶，其具有驾驶资格，车辆已通过年度检验。
一审法院认为，公民生命、健康权受法律保护。对柳惠的损失认定如下：1、医疗费，柳惠主张8571.40元，曹许华、国泰财保湖北分公司认为应扣除非医保用药。因柳惠主张的医疗费有主治医院出具的正式发票在卷佐证，均为伤者为康复而支出的必要费用，其主张符合法律规定，依法予以采信。2、住院伙食补助费，柳惠主张住院伙食补助费500元，曹许华、国泰财保湖北分公司认为标准过高。因柳惠住院10天，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定其住院伙食补助费为50元/天，其主张依法予以采信。3、营养费、交通费，酌情认定营养费为450元、交通费为200元。4、护理费的计算标准和额度。柳惠主张护理费853元，曹许华、国泰财保湖北分公司认为依标准计算。因柳惠未提交聘请护理人员的人数及支出护理费用的标准依据，故参照2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务和其他服务业平均工资标准31138元（年），结合柳惠住院时间，其主张护理费的请求及金额符合法律规定，依法予以采信。5、误工费，柳惠主张误工费4510元，曹许华、国泰财保湖北分公司认为误工费应按实际损失计算，应有银行流水佐证。一审法院认为，柳惠提交的证据不足以证明其因本次事故造成收入已实际减少，其亦未提交其他证据佐证，对其误工费主张依法不予支持。综上，柳惠因本次事故造成的各项损失认定为10574.40元。
曹许华同意柳惠乘坐其驾驶的鄂Ｊ×××××号丰田牌小型轿车前往目的地，双方形成运输合意，则曹许华有义务将柳惠安全送至目的地。在行驶过程中，曹许华驾驶的鄂Ｊ×××××号丰田牌小型轿车与他人驾驶的车辆发生碰撞造成柳惠受伤，柳惠受伤虽系鄂Ｊ×××××号丰田牌小型轿车与其他车辆共同侵权造成，但该事故产生合同之诉与侵权之诉竞合，柳惠选择合同之诉向曹许华主张权利符合法律规定，曹许华作为承运人应当对运输过程中致柳惠的损伤承担赔偿责任。柳惠因本次事故造成的各项损失，应由曹许华进行赔付。故柳惠主张曹许华赔偿10000元的诉请，符合法律规定，依法予以支持。因曹许华驾驶的鄂Ｊ×××××号丰田牌小型轿车在国泰财险湖北公司购买有限额为10000元×4人的机动车车上人员责任险，并购买有不计免赔率特约险，为了减少讼累，由国泰财保湖北分公司按合同中双方约定的机动车车上人员责任险限额范围对柳惠的损失进行赔付。遂判决：一、限国泰财保湖北分公司于判决生效之日起十五日内赔付柳惠10000元；二、曹许华在本案中不承担民事赔偿责任。
二审中，柳惠、曹许华未向本院提交新证据。国泰财保湖北分公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据一、国泰财产保险有限责任公司机动车车上人员责任保险条款一份。拟证明国泰财保湖北分公司与投保人在保险合同中已约定保险人依据被保险机动车一方在事故中所负的责任比例承担赔偿责任。
证据二、投保单（保险单尾部投保人声明部分打印注明了“保险人已将所投保险种对应的保险条款包括责任免除等内容向本人作了明确说明，本人已充分理解……同意以此投保单作为订立保险合同的依据”等内容，并有投保人“吴新容”签字）一份。拟证明国泰财保湖北分公司就保险合同中的免责条款向投保人尽到了提示说明义务。
经质证，柳惠、曹许华对国泰财保湖北分公司提交的两份证据认为：1、上述两份证据不是二审中新的证据；2、投保人与国泰财保湖北分公司签订的保险合同不能约束柳惠，柳惠并非该合同的当事人；3、国泰财保湖北分公司未将保险条款送达给投保人，对保险合同中的免责条款亦未尽到明确说明义务。本院经审查认为，对于保险条款中的保险责任和免责条款应依法进行区分；而投保人声明的内容系保险公司单方事先拟定的格式条款，对免责条款的解释说明并不显著，不能证明国泰财保湖北分公司就保险合同中的免责条款尽到了明确说明义务。
本院经审理查明，原审认定的事实属实。另查明，国泰财产保险股份有限责任公司机动车车上人员责任保险条款第三十八条载明：“保险期间内，被保险人或其允许的驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使车上人员遭受人身伤亡，且不属于免除保险人责任的范围，依法应当对车上人员承担的损害赔偿责任，保险人依照本保险合同的约定负责赔偿。”第三十九条第一款载明：“保险人依据被保险机动车一方在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。”
本院认为，本案的争议焦点有以下几点：
一、柳惠不向本案交通事故侵权人和承保鄂Ａ×××××号轿车和鄂Ｊ×××××号客车交强险和商业三者险的保险公司主张侵权赔偿，而向曹许华和国泰财保湖北分公司提起合同之诉是否符合法律规定。
债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系，债是特定当事人之间请求为一定给付的民事法律关系。债依其发生原因不同，可分为合同之债、单方允诺之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债等。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案中，柳惠乘坐曹许华驾驶的鄂Ｊ×××××号丰田牌小型轿车前往目的地，双方之间形成运输合同关系，曹许华负有将柳惠安全送至目的地的合同义务；而在运输途中，曹许华驾驶的车辆与鄂Ａ×××××号中华牌小型轿车和鄂Ｊ×××××号东风牌小型普通客车相撞，导致柳惠受伤，曹许华存在违约行为。柳惠依法可要求曹许华承担违约责任。同时，因曹许华的违约行为又符合侵权构成要件，导致违约责任与侵权责任一并产生，在此情况下，形成违约责任的请求权与侵权责任的索赔请求权发生竞合。依据上述法律规定，柳惠可依据合同法的规定要求曹许华承担赔偿损失的违约责任，也可以依照《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民侵权责任法》等法律的规定要求曹许华等侵权人承担侵权责任。本案中，柳惠选择按运输合同之诉起诉曹许华和承保鄂Ｊ×××××号丰田牌小型轿车机动车车上人员责任险的保险公司即国泰财险湖北公司，是其在法律规定的范围内行使自己享有的诉讼权利的行为，本院依法予以准许。
二、国泰财保湖北分公司是应按保险责任限额10000元，还是应按曹许华在本案交通事故中所负的责任比例向柳惠承担赔偿责任。
如前所述，在柳惠选择提起运输合同之诉的前提下，曹许华应向柳惠承担赔偿损失的违约责任，因运载柳惠的鄂Ｊ×××××号丰田牌小型轿车在国泰财保湖北分公司投保了机动车车上人员责任险，故依据该险种保险合同的约定，国泰财保湖北分公司应替代曹许华向柳惠承担赔偿责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条第一款规定“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。依据该法律规定，本案中，国泰财保湖北分公司提供的机动车车上人员责任保险格式条款中约定的“保险人依据被保险机动车一方在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任”条款属免责条款。
《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”依据上述法律规定，保险人国泰财保湖北分公司是否因此在机动车车上人员责任险范围内免除保险责任，应审查其是否已就免责条款履行了提示和明确说明义务。本案中，国泰财保湖北分公司虽向本院提交尾部打印注明有“保险人已将所投保险种对应的保险条款包括责任免除等内容向本人作了明确说明，本人已充分理解”等内容的投保单，但上述打印注明的内容系保险公司单方事先拟定的格式条款，对免责条款的解释说明并不显著，无法单独证明国泰财保湖北分公司对投保人已履行了免责条款的解释说明义务；在国泰财保湖北分公司未提供证据证明由哪个工作人员于何时、何地就免责条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的情况下，该免责条款不产生法律效力。同时，国泰财保湖北分公司亦未举证证明其已向投保人送达了保险条款。故国泰财保湖北分公司认为该公司依据被保险机动车一方在事故中所负的事故责任比例承担赔偿责任，即按20%的比例赔偿柳惠的各项损失2114.88元的上诉理由不成立，本院依法不予支持。鉴于柳惠的损失已超过鄂Ｊ×××××号丰田牌小型轿车机动车车上人员责任险的赔偿限额每人10000元，故国泰财保湖北分公司应按赔偿限额10000元向柳惠承担赔偿责任。
综上，上诉人国泰财保湖北分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由国泰财产保险有限责任公司湖北分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 华
审判员 宋顺国
审判员 张 敏
二〇一七年十二月二十五日
书记员 黄 宁