贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔01民终2638号
上诉人（原审被告）：刘文彬，男，1948年12月26日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
被上诉人（原审原告）：李湘黔，男，1968年9月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
上诉人刘文彬与被上诉人李湘黔民间借贷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初7310号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
上诉人刘文彬向本院提出上诉请求：一、撤销原判，依法改判；二、对违约金过高部分进行调整；三、要求被上诉人对上诉人造成的损失依法赔偿；四、诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：我只收到260000元借款，借款没有约定利息只约定了违约金且日千分之一的违约金过高应当调低。我确实向对方归还了5000元，原审法院据此认定利率为月5%是错误的，2014年11月1日签订的债权凭证系我被迫所为。被上诉人侵占了我的房子侵害了我的权益，原审不同意我的反诉请求是错误的。被上诉人李湘黔发表答辩意见：原审中上诉人刘文彬已经认可收到300000元，我也提供了银行流水证据。口头约定了月息2.5%，2014年11月1日的债权凭证确认的金额中有300000元本金和339000元的利息，利息按照银行贷款利率的4倍计算从2011年1月至2014年11月。房屋是上诉人移交给我的。
被上诉人李湘黔向原审法院提出诉讼请求：一、请依法判令被告返还借款639000元；二、请依法判令被告银行同期贷款利息二倍向原告支付利息。
原审法院认定事实：2010年11月10日、2010年12月14日、2011年1月23日李湘黔通过中国工商银行分别向刘文彬转账100000元、40000元、160000元，刘文彬于2014年11月1日出具借条一份，载明其向原告李湘黔借款639000元。庭审中，被告认可原告向其转账300000元，但原告诉请639000元不认可，此款其中大部分是利息，且并不认可利息计算方式，被告的三套房屋抵押在原告处，但是并未提交抵押登记的相关证据。原告称被告在2010年11月10日借到第一笔款项100000元时向原告支付过利息5000元。
原审法院认为：正当的民间借贷受法律保护。被告刘文彬向原告李湘黔出具的“借条”，系被告刘文彬的真实意思表示，内容合法，系有效的借贷合同，原告按约履行了出借义务，被告未按约及时归还借款，由此引起纠纷，其应承担全部责任，被告理应归还所欠借款本金给原告。原、被告双方于2014年11月1日重新签订新的债券凭证后重新确认债务为639000元（本金300000元+利息339000元），根据证据及当事人陈述可知，被告向原告借到第一笔款项100000元后支付了5000元利息，可知原被告双方口头约定了利息，月利率为5%，此计算标准明显过高，法院依法予以调整，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本科。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持”之规定，法院对2010年11月10日至2014年11月1日期间超过年利率24%的利息不予支持，截至2014年11月1日，2010年11月10日所借第一笔欠款100000元应支付利息95333元，2011年1月23日所借第二笔欠款200000元应支付利息181067元，两笔利息合计276400元，扣除被告已支付的5000元利息，被告还应支付利息271400元，截止至2014年11月1日借款本息合计为571400元。至于原告第二项诉请，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”之规定，原告要求被告支付同期银行贷款利息的诉请已经超过借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，故法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、被告刘文彬在本判决生效后十日内归还借款人民币571400元给原告李湘黔；二、驳回原告李湘黔其余诉讼请求。案件受理费11134元减半收取5567元，由被告刘文彬负担。
二审庭审过程中，被上诉人李湘黔提出如下证据：证据一银行流水三张，证明我如数向对方转账30万元；证据二提交两份房屋移交书2份，证明房屋是上诉人移交给我的。上诉人刘文彬发表质证意见：对于证据一不认可，40000元收款账户62×××63不能证明是我的；证据二不认可证明目的，我没有授权被上诉人卖我的房子。本院依职权到中国工商银行贵州省分行查询62×××63的账户开户情况，中国工商银行贵州省分行营业部业务处理中心回复：62×××63系刘文彬（身份证号）账户。他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：第一、如何认定借款本金；第二、如何认定利息及违约金。
关于争议焦点一，上诉人刘文彬与被上诉人李湘黔分别于2010年11月10日、2011年1月23日签订《借款协议》，约定上诉人刘文彬向借款共计300000元。根据被上诉人李湘黔提供的银行流水显示，其分别于2010年11月10日向尾号为9834的账户汇款100000元、于2010年12月14日向尾号为6363的账户汇款40000元、于2011年1月23日向尾号为0627的账户汇款160000元。上诉人刘文彬二审上诉及庭审过程中认可收到了260000元借款，强调尾号为6363并没有显示名字且对应的银行小票字迹模糊，故否认收到40000元。首先，上诉人刘文彬在原审的庭审过程中前后两次确认借款总金额为300000元，在上诉过程中只认可收到了260000元借款，该表述与原审庭审过程中称述大相径庭；其次，上诉人刘文彬签订《借款协议》之时都同时出具了《借条》确认收到了合同对应之借款。根据被上诉人李湘黔提供的汇款凭证显示，其都是在借款合同签订之前或当日履行支付借款的义务，上诉人刘文彬签订《借款协议》后出具借条的行为说明其认可收到了合同约定的借款。上诉人刘文彬认可收到号为9834的账户汇款100000元、尾号为0627的账户汇款160000元。根据银行反馈信息尾号为6363的账户亦为上诉人刘文彬的账户，被上诉人李湘黔向该账户汇款40000元应当认定为上诉人刘文彬收到借款的一部分，原审法院认定借款本金为300000元正确。
关于争议焦点二，2010年11月10日《借款协议》没有利息的书面约定，载明三个月后不归还借款时按照日千分之一的标准计算违约金。2011年1月13日《借款协议》没有利息、违约金的书面约定。首先，违约金与利息均具有补偿货币资产时间价值损失的功能，当事人可以在法律规定的范围之内主张利息或违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，违约金、利息总计不超过24%的部分属于现行法律保护之范围。其次，2014年11月1日上诉人刘文彬向被上诉人李湘黔出具《借条》，载明上诉人刘文彬向被上诉人李湘黔借款639000元。上诉人刘文彬称该《借条》虽然系其签字但是系受胁迫所致亦没有收到过该借款。上诉人刘文彬没有提供证据证明2014年11月1日《借条》的出具不是其真实意思表示，在该借条没有被依法撤销的情况下不能否认其书证之效力。彼时上诉人刘文彬还有2010年11月10日、2011年1月13日两笔借款没有向被上诉人李湘黔清偿，在此情况下被上诉人李湘黔继续向上诉人刘文彬出借大额借款不合乎情理。根据优势证据原则，本院认可被上诉人李湘黔之称述即2014年11月1日《借条》系对2010年11月10日、2011年1月13日两笔借款之结算，其中本金300000元利息339000元。2014年11月1日《借条》足以说明上诉人刘文彬与被上诉人李湘黔之间关于2010年11月10日、2011年1月13日两笔借款存在利息的约定。故原审法院将2010年11月10日、2011年1月13日两笔借款调整按照年利率24%计算利息并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11134元，由刘文彬负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 广
审判员 余 鑫
审判员 汪 静
二〇一七年七月十一日
书记员 刘仁燕