青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 行 政 赔 偿 判 决 书
(2018)青01行赔终5号
上诉人（原审原告）马万义，男，回族，1946年8月22日出生，住大通回族土族自治县XXX。公民身份号码：6********。
委托诉讼代理人翟根才，北京市盛廷律师事务所律师。
委托诉讼代理人潘金忠，北京市盛廷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大通回族土族自治县住房和城乡规划建设局，住所地大通回族土族自治县XXX。
法定代表人常传宏，局长。
出庭负责人韩成录，副局长。
委托诉讼代理人陈立国，青海凡圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人姚海霞，青海凡圣律师事务所律师。
上诉人马万义因诉大通回族土族自治县住房和城乡规划建设局（以下简称大通县住建局）行政赔偿一案，不服西宁铁路运输法院作出的（2017）青8601行赔初2号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月3日公开开庭审理了本案。上诉人马万义及委托诉讼代理人翟根才，被上诉人大通县住建局的副局长韩成录及委托诉讼代理人陈立国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，1986年3月5日，大通回族土族自治县（以下简称大通县）城关镇人民政府与马万义签订了乡镇土地使用合同，合同约定”为迅速发展乡镇企业，扩大经营范围，解决'两户一体'发展城镇集体经济和个人经济所需场地，根据大通县人民政府（84）大政字第440号文件精神签订合同，合同期限自生效之日起至2000年12月31日，每年按期缴纳土地使用费，合同到期如续订由双方协商解决”，该合同并经大通县公证处予以公证。合同签订后，马万义按期向大通县城关镇政府缴纳土地使用费,并根据城关镇政府商用地批复在该土地上进行了建设，最后一次房屋建设于1995年。2009年12月，马万义又向城关镇政府缴纳了1996年至2010年的土地使用费。至2015年房屋拆除时马万义一直是该房屋的实际占有人和使用人，但该房屋一直未取得相关产权证书，2015年2月4日，大通县政府以”马万义的房屋属于临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除”为由，作出《关于对城关镇佰胜大街与东门街交口东南角地块旧城及棚户区改造项目范围内房屋进行拆除的通告》，同日，大通县住建局以马万义的房屋属于违法建设为由，对马万义作出《限期拆除通知书》，2月11日，大通县住建局对马万义作出《关于拆除违法建筑的公告》，并于2月13日将马万义的房屋强制拆除。2015年3月24日，马万义向西宁市城乡规划局申请行政复议，西宁市城乡规划局经审查后作出宁规（2015）216号行政复议决定，确认大通县住建局于2015年2月4日作出的《限期拆除通知书》违法，并责令大通县住建局采取相应补救措施。2017年2月，马万义向大通县住建局寄送申请书，要求被告依照法律进行国家赔偿，但被告拒收申请书，对原告马万义的赔偿请求一直未予处理。
原审法院认为，大通县住建局的加害行为已被西宁市城乡规划局作出的宁规（2015）216号行政复议决定确认违法，且大通县住建局对其加害行为与马万义的损害结果之间具有因果关系的事实也并无异议。因此，大通县住建局是本案的赔偿义务机关。马万义在法定期限内向赔偿义务机关申请国家赔偿，赔偿义务机关超过法定期限未予处理，马万义在法定期限内单独提出行政赔偿诉讼，符合法律规定。
在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物，均应取得相关建设工程规划许可证。本案中，马万义于1986年3月5日从城关镇人民政府取得土地使用权并建造房屋，当时《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）并未实施，按照法不溯及既往原则，对马万义建造房屋的行为，应当适用当时的法律规定，但不论根据新法还是旧法，均规定在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物的，应当取得建设工程规划许可证。马万义于1995年进行房屋新建时，没有证据显示其建设房屋时获取了相应行政机关的审批手续，因此，其房屋性质应为违法建筑，原告认为涉案房屋应当为合法建筑的主张，不予支持。但违法建筑物本身是物的一种，原告仍然对物享有物权法上的权利，即原告对违法建筑物的构筑材料及附属物享有所有权。并且本案中，马万义房屋现状的形成具有一定历史原因，乡镇土地使用合同在2000年到期后，原告于2009年又向城关镇政府补缴土地使用费至2010年，镇政府也出具了收据。对该行为应视为双方对土地使用权的续签，2010年土地使用权到期后，原告未再对土地使用权续签或缴纳费用，镇政府对土地使用权一直未予收回，也未采取任何措施，直至2015年房屋被强制拆除，马万义一直是该房屋的实际占有、使用和收益人，对于马万义的合法权益损失应予以赔偿，但其房屋因被告的加害行为导致灭失，致使原告不能搜集到有效的证据材料以证明其具体损失，而被告提交的现场勘查明细表和国家基本建设征用拆迁补偿评价表因评估程序违法而不能作为本案的证据使用，在此情况下，如驳回马万义的诉讼请求，明显对其不公平。虽然原告房屋被拆除造成的合理损失难以具体确定，但原告不能因被告的违法行为丧失应当获得的合法赔偿。综合以上原因，并考虑案涉房屋的历史成因,基于客观、公平、合理的原则，对马万义的房屋及附属物合理损失酌情认定141000元，该项损失因被告的违法行为造成，依法应予赔偿。对马万义所请求的其他损失，因没有证据证实，因此不予支持。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第四项、第十四条第一款、第三十六条第八项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，判决：一、被告大通县住建局赔偿原告马万义房屋及附属物损失141000元，于本判决生效后10日内给付；二、驳回原告马万义的其他诉讼请求。
宣判后，马万义不服原判上诉称，1、一审法院认定上诉人的房屋为违法建筑是极其错误的。首先,根据《城乡规划法》规定，人民政府城乡规划主管部门负责城乡规划管理工作，对违反有关城乡规划的法律、法规的行为有权监督或处罚。因此认定涉案房屋是否属违法建筑是城乡规划部门的职责，法院无权对涉案房屋的性质进行认定；其次，涉案房屋系1986年前所建，适用之后的《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）、《城乡规划法》进行判定违反《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第九十三条之规定；再次，根据大通县人民政府(84)大政字第440号文件关于”两户一体”发展城镇市场经济的精神，城关镇人民政府在县政府收回国有林用地使用权用于商业经营用地的基础上，将土地使用权以批复的方式交付土地使用权人，并明确约定建设商业经营用房。由于当时村镇及城市规划尚不规范，相关部门没有办理相应规划许可审批手续，但上诉人都是按照镇政府要求，统一建设,完全符合县政府、镇政府的实质性规划条件。2、上诉人经行政审批或房屋所有权转让依法获得涉案建设用地使用权，具有物权属性，非经法定程序，即便超出使用期限，其权属不发生变更、消灭。根据涉案土地使用权合同和镇政府批复等证据显示，涉案土地使用权是经行政批复而取得。虽然土地使用权合同约定了具体使用年限，但到期后相关部门并未收回。且土地使用权合同约定的使用年限并不是建设用地使用权发生消灭的法定依据，故涉案土地使用权的期限并不影响房屋的合法性质。3、房屋作价过低，判决显失公平。本案是因棚户区改造在房屋征收过程中发生的，理应参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》”对被征收房屋价值的补偿，不得低于被征收房屋类似房地产的市场价格”，一审判决对上诉人的房屋作价根本无法买到同等面积的房屋，判决显失公平。综上，本案一审判决关于涉案房屋性质认定错误，赔偿数额过低，请求：1、撤销西宁铁路运输法院（2017）青8601行赔初2号行政赔偿判决书。2、责令依法赔偿因违法拆除上诉人房屋所造成的损失2100000元及租房费用200000元。
被上诉人大通县住建局辩称，1、对于上诉人认为其房屋不是违法建筑的观点，被上诉人认为，在上诉人居住房屋期间，《城乡规划法》已经实施，部分上诉人还对房屋进行了改建和扩建，故上诉人的观点不能成立。2、上诉人在土地使用权到期后没有续交土地使用费，不具有合法性的延续，对于土地的性质，在未征地之前，该土地属于国有林地，其与国有建设土地是有区别的。3、被上诉人在对上诉人的房屋进行征收的时候，对各户的房屋依法委托第三方进行了评估和登记，一审法院已经超范围进行了赔偿，我们为解决纠纷没有上诉。请求二审法院依法判决。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院另查明，原审法院系在上诉人原房屋面积评估价格的基础上上浮80%再加附属物的价格后酌情得出的赔偿数额。在二审期间，原告同意赔偿依据可参照被告提交的国家基本建设征用拆迁补偿评价表。
本院认为，1984年国务院发布的《城市规划条例》第三十六条、第四十二条、第四十四条、第五十条规定，禁止任何组织和个人未经城市规划主管部门批准，擅自侵占城市规划区内的土地进行建设。城市规划区内的各项建设活动，由城市规划主管部门实施统一的规划管理。需要新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物的，都必须向城市规划主管部门提出建设申请。城市规划主管部门对本行政区域内违反本条例的组织和个人，可以给予责令其拆除违章的建筑物、构筑物，并可给予警告或者罚款。之后，虽然法律规定历经变迁，但对人民政府城乡规划主管部门负责城乡规划管理工作，对违反城乡规划法律、法规的行为有权监督或处罚；在城市、镇规划区内新建、扩建和改建建筑物的，应当取得规划许可的规定均是明确的。本案中，案涉房屋自修建至2015年被拆除，未向城市规划主管部门提出建设申请并取得审批手续，不但违反了《城市规划法》、《城乡规划法》的规定，也违反了当时适用的《城市规划条例》的规定，对此，大通县住建局已于2015年作出案涉房屋为违法建筑的认定，原审法院认定”没有证据显示该房屋获取了相应行政机关的审批手续，其房屋性质应为违法建筑”并无不当，上诉人所称原审法院无权对案涉房屋的性质进行认定，且适用《城市规划法》、《城乡规划法》进行判定违反《立法法》第九十三条之规定及案涉房屋符合规划条件，属合法性质的上诉理由不能成立。
虽然案涉房屋既未办理建房审批许可手续，更无房屋权属证书，且已超出临时用地期限，但确系因历史原因形成的房屋，与严重违反《城乡规划法》或明知已经发布征收公告或者即将被征收而恶意抢建的房屋有所不同，因此对上诉人应当给予公平、合理的补偿。现大通县住建局强制拆除案涉房屋的行为已被确认违法，上诉人申请给予行政赔偿的请求符合《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，被上诉人应当承担相应的赔偿责任。因案涉房屋被强制拆除后，原有的补偿问题亦可通过赔偿解决，故原审法院参照征收补偿方案确定的补偿标准，在上诉人原房屋面积评估价格的基础上上浮80%再加附属物的价格后酌情得出的赔偿数额虽有依据，但鉴于案涉房屋周边房地产价格明显上涨，从有利于上诉人的角度出发，应酌情增加赔偿数额。
综上所述，原审判决认定事实清楚、审判程序合法，但确定的赔偿数额不当，应予纠正。上诉人所持赔偿数额过低的上诉理由成立，应予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第四项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、撤销西宁铁路运输法院（2017）青8601行赔初2号行政赔偿判决；
二、大通回族土族自治县住房和城乡规划建设局于本判决发生法律效力之日起30日内赔偿马万义房屋及附属物、租房费用损失共计181000元；
三、驳回马万义的其他赔偿请求。
本判决为终审判决。
审判长金爱萍
审判员祁小芹
审判员丁笑曦
二○一八年五月二十八日
书记员马春梅