浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2012)浙温商终字第866号
上诉人（原审原告）：温州超泰商品混凝土有限公司，住所地浙江省瑞安市飞云街道浦口村。
法定代表人：朱丽春，董事长。
委托代理人：戴胜平，浙江中坚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江建安实业集团股份有限公司，住所地浙江省宁波市象山丹城镇金声路10号。
法定代表人：黄兆飞，董事长。
委托代理人：陶书峰，系公司法务人员。
上诉人温州超泰商品混凝土有限公司（以下简称超泰混凝土公司）因与被上诉人浙江建安实业集团股份有限公司（以下简称建安实业公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2012）温瑞商初字第1074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年7月24日受理后，依法组成由审判员杨建珍担任审判长，审判员陈久松、叶雅丽参加评议的合议庭，于2012年10月8日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人戴胜平，被上诉人的委托代理人陶书峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年5月16日，原（乙方）、被告（甲方）签订《预拌混凝土购销合同》一份，约定：塘下绿城玉园一期工程，预拌混凝土由乙方供应，总方量6万立方，总价款约2000万元；供货时间及砼方量以“供货申请单”为据，但甲方应在三天前通知，如收到供货通知单后未及时供货，每次拖延一天罚款人民币2000元，连续三次供货不及时，甲方有权终止合同；付款方式按单幢完成后15日内支付70%或每月结算一次并在次月15日前支付70%，余30%在工程结顶二个月内支付15%，2012年春节前付清；甲方不及时付款，乙方有权终止供货，甲方必须按逾期金额每日万分之五赔偿违约金；任何一方单方面解除合同，需向守约方支付未履行合同总金额10%的违约金；质量要求乙方向甲方提供砼相关原材料、配合比等资料。合同签订后，原告于2011年5月20日开始供货至同年9月5日，总计货款601906.9元（其中8月14日前货款204138.8元，之后397768.1元），2011年10月20日收到货款301906元，余欠300000.9元。期间，2011年8月14日，被告以原告不能按时供货为由，曾向原告发函，提出解除合同，原告同意解除但未作书面答复，2011年8月16日至9月5日，双方还继续供求，9月5日，被告按程序递交砼浇灌申请单，原告再也没有供货。
原告超泰混凝土公司于2012年4月13日向原审法院起诉称：2011年5月16日，被告因承建塘下绿城玉园一期工程需要与原告签订了一份总价款约2000万元的《预拌混凝土购销合同》，合同约定供货时间、付款方式、违约责任；如一方单方解除合同，需向对方支付合同未履行金额10%的违约金，延期付款每日支付未支付金额万分之五的违约金。合同签订后，原告依约按时供货，2011年8月14日，被告以原告不能按时供货为由单方解除合同。截止2011年8月14日，原告已供给混凝土价值601906.9元，2011年10月20日收到货款301906元，余欠300000.9元。请求：1、判令被告立即支付原告货款300000.9元并支付延期付款违约金暂计72228元（以601906.9元为基数，按每日万分之五计算,从2011年8月14日起到履行完毕之日止）；2、判令被告支付解除合同违约金1939809.31元。
被告建安实业公司答辩并反诉称：欠货款30万元属实。延期付款违约金起算时间错误，最后交货时间是2011年9月5日；解除合同的原因是原告先违约，未及时提供混凝土，故反诉请求：1、判令解除2011年5月16日签订的预拌混凝土购销合同；2、判令被反诉人支付违约金3万元；3、判令被反诉人提供混凝土相关资料。
针对被告答辩，原告补充陈述：原告未在法定的期限内提出反诉，原告方不予应诉。原告已按约供货，不存在延迟供货的情形。
原审法院经审理认为:原、被告之间签订的预拌混凝土购销合同，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，受法律保护。被告建安实业公司欠原告超泰混凝土公司货款300000.9元,事实清楚，证据充分，予以认定。原告当庭确认同意2011年8月14日解除合同，此后的供货行为不受合同约束，那么8月14日以后的货款397768.1元，请求违约金没有法律根据，不予支持；8月14日前货款204138.8元的70%，从9月15日起算到10月20日付款,逾期35天,按每天万分之五计算，应支付违约金2500.7元。原告同意解除合同，即不存在单方解除合同的事由，其请求赔偿违约金1939809.31元，理由不成立，不予支持。货款应当清偿，原告请求支付货款300000.9元,合法有据，予以支持。被告当庭提出反诉，不符合法律规定，该院不予受理，其请求原告提供混凝土相关资料，属合同义务，原告应在收取余货款的同时提供相关资料。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，于2012年6月10日判决：一、被告浙江建安实业集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告温州超泰商品混凝土有限公司货款300000.9元,违约金2500.7元；逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定处理,加倍支付迟延履行期间债务利息；二、驳回原告温州超泰商品混凝土有限公司其它诉讼请求；本案受理费29530元，减半收取14765元，原告负担13065元，被告负担1700元。
上诉人超泰混凝土公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原判认定“2011年8月14日，被告以原告不能按时供货为由，曾向原告发函，提出解除合同，原告同意解除但未作书面答复”是错误的。本案中，没有任何证据证明上诉人同意被上诉人解除合同。协商解除合同是双方的法律行为，一定要双方对解除合同的意思表示一致。本案双方当事人订立的是标的额2000万的合同，如果是协商解除合同，应当订立书面协议。上诉人收到被上诉人2011年8月14日发来的解除合同函件后，并没有作出同意解除的答复。上诉人一审代理人在一审庭审中表示的意思是：2011年8月14日被上诉人单方决定解除合同，双方于2011年5月16日签订的合同，因被上诉人单方解除而终止。原判曲解了上诉人一审代理人的意思。从被上诉人发给上诉人的函件的内容来看，是单方违约解除合同的意思表示，不是征求上诉人对解除合同的意见。综上，本案合同的解除，不是双方协商解除的结果，也不存在合同法第九十四条规定的可以解除合同的情形，而是被上诉人违约解除合同。原判认为“原告同意解除合同，即不存在单方解除合同的事由”，没有事实依据。二、原判认为2011年8月14日是合同解除的起算日错误。2011年8月14日是被上诉人单方终止合同函件注明的时间，而不是合同终止的时间。合同终止的时间应当是上诉人收到并知道被上诉人已经单方解除合同，针对被上诉人单方解除合同而终止向被上诉人供货的时间。注明日期是2011年8月14日的函件，被上诉人不是2011年8月14日发出的，上诉人也不是2011年8月14日收到，所以，被上诉人作出单方解除合同的决定，上诉人针对其单方解除合同而终止供货的时间是2011年9月6日。三、原判认定被上诉人逾期支付货款的事实、时间都有错误。合同约定每月结算一次并在次月前支付70%的货款，但被上诉人仅于2011年10月20日支付货款301906元，其余货款均未支付。依照合同约定，至上诉人起诉之日止，被上诉人应支付逾期付款违约金27371元。原判认定事实不清，证据不足。请求二审法院查明事实，撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人浙江建安实业集团股份有限公司答辩称：本案所涉的预拌混凝土供销合同已于2011年8月14日经双方协商解除。即使合同未经协商解除，被上诉人也享有法定解除权和约定解除权。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间均没有提供新的证据。
本院经审理查明：2011年5月16日，上诉人超泰混凝土公司（乙方）与被上诉人建安实业公司（甲方）签订了一份《预拌混凝土购销合同》。合同约定：甲方承建的位于塘下的“绿城玉园一期建筑工程”所需预拌混凝土由乙方供应。砼品种以甲方每次向乙方提供的《供货通知单》为准。砼单价按瑞安市当月信息价下浮28元/m3计算。砼数量为总方量60000m3，具体按实际供货量结算，总金额约2000万元。计划供货时间预定于2011年4月至2012年7月，分多次供货。每次供货时间及砼方量：甲方在浇筑地下室前5-6天，浇筑上层前3天以《供货申请单》的书面形式通知乙方。如因甲方原因造成停工超过一个月的，则乙方有权终止合同，甲方应在停工次月付清所欠款。如乙方收到甲方《供货通知单》后未及时供货，每次拖延一天罚款2000元整。如连续三次供货不及时罚款10000元整，则甲方有权终止合同，乙方并承担相应的误工损失。如甲方未按《供货申请单》及时浇筑，也按同等条件处罚。付款方式按单幢完成后15日内支付70%或每月结算一次并在次月15日前支付70%，余30%在工程结顶二个月内支付15%，剩余15%自2012年春节前付清。甲方如出现不按合同规定及时付款时，乙方有权终止供货，甲方必须按逾期金额每日万分之五赔偿违约金。如乙方未能及时供货而影响甲方施工的，则乙方承担由此造成的损失。本合同未经甲、乙双方一致同意，任何一方不得擅自变更、修改或终止。任何一方单方面解除本合同的，需向守约方支付未履行合同总金额10%的违约金。合同签订后，上诉人于2011年5月20日开始供货，经双方每月结算，2011年5月份供货价款43575元，6月份供货价款15295元，2011年7月份供货价款31785.6元，8月份供货价款492585.9元，9月份供货价款18665.4元，总计货款601906.9元。最后一笔交货时间为2011年9月5日。2011年10月20日，被上诉人支付给上诉人货款301906元，余款300000.9元至今未付。2011年8月14日，被上诉人向上诉人发出了一份《砼函件》，载明：“我司（被上诉人）与贵司（上诉人）2011年5月16日所签商品砼合同，合同签订后我司严格履行合同相关条款，但从7月份至今贵司所供商品砼多次无法按我司要求准时供货进场浇筑，就此事我司曾多次向贵司相关领导汇报，每次答复都是保证下次准时，可至今也无法供应商品砼，因我司承建的项目是瑞安市重点工程，为确保工程按政府及甲方要求如期完成，经我司研究决定解除与贵司所签合同，请贵司与我司项目部结算相关手续。”上诉人收到被上诉人的上述函件后，未作书面答复，仍继续供货至2011年9月5日。上诉人一审代理人在一审庭审中陈述：“2011年8月14日解除合同的函件是被告单方提出来的，我们也同意的。被告发函给超泰公司，申请单发给生产部，公司的指令与生产部经理之间的信息传递存在时间差，所以生产部继续向被告供货。”另，2011年8月30日、9月4日，被上诉人分别向上诉人发出关于上诉人不能履行合同按时供应砼索赔事宜的函件，要求上诉人赔偿不能按时供应砼而引起的损失，但上诉人均没有答复。
本院认为：上诉人超泰混凝土公司与被上诉人建安实业公司之间于2011年5月16日签订的预拌混凝土购销合同合法有效，对双方当事人具有法律约束力。双方当事人应按合同的约定全面履行自己的义务。上述合同签订后，上诉人已供货价款达601906.9元，被上诉人已支付货款301906元，被上诉人尚欠货款300000.9元的事实清楚。本案争议的焦点是：一、本案合同是被上诉人单方解除还是双方协商解除；二、逾期付款违约金如何计算。
一、关于合同解除的问题。2011年8月14日,被上诉人建安实业公司向上诉人超泰混凝土公司发出解除合同的砼函件，上诉人收到上述函件后，没有对被上诉人提出其无法按被上诉人要求准时供货进场浇筑问题及合同解除问题作出书面答复，但上诉人的一审代理人在一审庭审期间已明确表明上诉人收到被上诉人要求解除合同的函件后，上诉人是同意解除合同的，据此可以认定本案合同是经过双方协商一致而解除的。由于上诉人收到被上诉人要求解除合同的函件至上诉人同意解除合同需要协商过程，故上诉人停止供货的时间应认定为双方实际解除合同的时间。上诉人最后一笔供货时间为2011年9月5日，双方解除合同的时间应认定为2011年9月6日。2011年8月14日是被上诉人出具解除合同函件的时间，并不是合同实际解除的时间，原判将被上诉人出具合同解除函件的时间认定为双方解除合同的时间有误，本院予以纠正。上诉人主张被上诉人违约，单方擅自解除合同，与事实不符，本院不予采信。
二、关于违约金的计算问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”本案中，上诉人与被上诉人之间的合同已经解除，合同的权利义务终止，依照上述法律规定，合同中结算和清理条款仍然有效。依照合同约定，货款每月结算一次并在次月15日前支付70%，逾期按每日万分之五计算违约金。上诉人分别于2011年5月、6月、7月、8月、9月份供货价款达43575元、15295元、31785.6元、492585.9元、18665.4元，依照合同约定被上诉人应分别于6月15日、7月15日、8月15日、9月15日、10月15日前支付货款30502.5元、10706.5元、22249.92元、344810.13元、13059.48元，而被上诉人仅于2011年10月20日支付301906元，按每日万分之五计算，至2011年10月20日被上诉人应支付违约金9257.26元。由于双方的合同已于2011年9月6日解除，余欠的货款300000.9元应予支付并从2011年10月21日起按每日万分之五计算违约金。原判对违约金计算有误，本院予以纠正。
综上，上诉人与被上诉人之间的预拌混凝土购销合同系双方协商一致而解除的，不存在被上诉人单方擅自解除合同的事实，故上诉人要求被上诉人支付解除合同违约金1939809.31元，缺乏事实和法律依据，原判不予支持，符合法律规定，本院予以维持。由于被上诉人收取上诉人交付的货物后，未按合同约定的时间支付货款，已构成违约，且合同已经解除，故被上诉人应支付货款300000.9元及违约金。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八的规定，判决如下：
一、撤销浙江省瑞安市人民法院（2012）温瑞商初字第1074号民事判决；
二、限浙江建安实业集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付温州超泰商品混凝土有限公司货款300000.9元及违约金（2011年10月20日前的违约金9257.26元，从2011年10月21日起至本判决确定的履行之日止，按每日万分之五计算）；
三、驳回温州超泰商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费29530元，减半收取14765元，由上诉人超泰混凝土公司负担12455元，被上诉人建安实业公司负担2310元；二审案件受理费11400元，由上诉人超泰混凝土公司负担11060元，被上诉人建安实业公司负担340元。
本判决为终审判决。
审判长 杨建珍
审判员 陈久松
审判员 叶雅丽
二〇一二年十月二十六日
书记员 郑 琳