四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川17民终1067号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司营山支公司。住所地：四川���营山县。
负责人：罗杰，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘晓东，四川银桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖世华，男，1935年3月3日出生，汉族，四川省渠县人，住渠县。
委托诉讼代理人：刘昌华，四川法尊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈治全，女，1938年11月5日出生，汉族，四川省渠县人，住渠县。
委托诉讼代理人：刘昌华，四川法尊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖遥，男，1995年3月17日出生，汉族，四川省渠县人，住渠县。
委托诉讼代理人：刘昌华，四川法尊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖俊杰，男，2007年3月2日出生，汉族，四川省渠县人，住渠县。
法定代理人：肖遥（系肖俊杰之兄），男，1995年3月17日出生，汉族，住渠县。
委托诉讼代理人：刘昌华，四川法尊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：营山鸿成运业有限责任公司。住所地：四川省营山县。
法定代表人：吴永强，该公司经理。
委托诉讼代理人：罗杰，四川红彤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张江，男，1991年8月15日出生，汉族，四川省营山县人，住营山县。
被上诉人（原审被告）：张大胜，男，1975年10月20日出生，汉族，四川省营山县人，住营山县。
委托诉讼代理人：王辉，四川省营山县司法局绿水法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：宣汉县金土主汽车运输有限公司。住所地：四川省宣汉县。
法定代表人：李龙光，该公司经理。
委托诉讼代理人：李天平，男，该公司职工��
被上诉人（原审被告）：贾林，男，1962年11月20日出生，汉族，四川省渠县人，住渠县。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司宣汉支公司。
负责人：赵劲松，该公司经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司营山支公司（以下简称营山财保支公司）因与被上诉人肖世华、陈治全、肖遥、肖俊杰、营山鸿成运业有限责任公司（以下简称营山鸿成公司）、张江、张大胜、宣汉县金土主汽车运输有限公司（以下简称宣汉金土主公司）、贾林及原审被告中国人民财产保险股份有限公司宣汉支公司（以下简称宣汉财保支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省渠县人民法院(2017)川1725民初2245号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人营山财保支公司的委托诉讼代理人刘晓东，被上诉人肖世华、陈治全、肖遥、肖俊杰及其共同委托诉讼代理人刘昌华，张大胜及其委托诉讼代理人王辉，营山鸿成运业公司的委托诉讼代理人罗杰、宣汉金土主公司的委托诉讼代理人李天平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
营山财保支公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第二项，改判上诉人在强制险中赔偿被上诉人肖世华、陈治全、肖遥、肖俊杰人民币52250元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认为上诉人格式合同的免责条款未尽到说明义务，免责条款不产生效力的认定错误，合同中免责条款的文字均进行了加黑加粗，投保人也在说明义务确认书上加盖了印章，根据保险法司法解释二的规定应当认定上诉人已尽到提示和说明义务。2、一审判决适用法律错误，适用合同法而未适用作为特别法的保险法错误；3、上诉人在本���中商业三者险不应当赔付，一审判决上诉人承担商业三者险的赔付支持了被上诉人张江的违法犯罪行为，明显不公。
肖世华、陈治全、肖遥、肖俊杰共同答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。货运车辆驾驶员是否应当取得营运资格不是合同约定的免责条款，实际车主仍是张大胜，未发生保险标的转移，上诉人的上诉理由不成立，应予以驳回。
营山鸿成公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，营运车辆许可证保险合同未明确约定，不属免责范围，同时根据法律规定免除自己责任和加重对方责任的条款无效，应当驳回；张大胜是本案实际车主，与我公司属挂靠关系，公司不应当承担连带责任。
张江、贾林未到庭未答辩。
张大胜答辩称，上诉人认为一审判决认定其免责条款无效错误，适用法律错误以及三者商业险不应赔付的上诉理由不成立，应驳回。
宣汉金土主公司答辩称，我公司在本案中无责任，一审判决正确，请求维持。
宣汉财保支公司未到庭，未陈述意见。
肖世华、陈治全、肖遥、肖俊杰向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付其亲人肖建兵死亡产生的各项费用749271元；2、被告保险公司在其保险限额内承担支付责任；3、被告承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：一、2016年9月24日23时58分，张江驾驶川RSJ9**货车载水泥从渠县往营山县方向行驶，行经渠县S204渠西新汽车站路段，车辆驶出路面与道路左侧院坝内贾林停放的川17A00**大中型拖拉机相撞，后川RSJ9**车侧滑至道路右侧并撞入道路右侧“渠江镇踏来富建材”门市内；川17A00**车被撞后侧滑过程中分别与院坝内肖建兵驾驶的川S03H**普通二轮摩托车，停放的豫K709**微型普通客车和行人肖渠相撞；豫K709**车被撞后又与停放于其前方的川SH126**超标电动自行车和门市卷帘门相撞。事故造成川RSJ9**、川17A00**、川S03H**、豫K709**、SH12645共五车受损，“渠江镇踏来富建材”门市及其货物受损，贾林门市卷帘门受损；张江、肖建兵和川S03H**车乘车人蒲开萍、行人肖渠四人受伤，其中肖建兵、蒲开萍经抢救无效死亡。
二、肇事的川RSJ9**货车由张大胜购买，该车挂靠于营山鸿成公司处从事货物运输经营活动。营山鸿成公司在营山财保支公司处投保了机动车交通事故责任强制保险、责任限额为1000000元的商业三者责任险、不计免赔险、责任限额50000元的精神损害抚慰金责任险。
三、川17A00**拖拉机系贾林所有，挂靠于宣汉金土主公司，在宣汉财保支公司投保了机动车交通事故责任强制保险。
四、死者肖建兵与死者蒲开萍系再婚夫妻关系；肖世华系肖建兵之父；陈治全系肖建兵之母，肖遥、肖俊杰系肖建兵之子。
五、张江因犯交通肇事罪，于2016年12月30日被该院判处有期徒刑四年六个月，现仍羁押于渠县看守所。川RSJ9**车方预付了120000元作为两个死者的丧葬费。
对有争议的证据和事实认定如下：
一、渠县公安局交通警察大队出具的渠公交〔2016〕第103号道路交通事故认定书。营山鸿成公司和张江提出异议，认为交警部门处理程序不合法，没有送达导致不能申请复议，张江不应当承担全部责任。该院认为，营山鸿成公司和张江未能举证证明该事故认定书得出的结论错误，且公安机关并没有撤销该事故认定书，该事故认定书仍然有效，故对营山鸿成公司和张江的意见不予采纳。
二、死者肖建兵、蒲开萍夫妇的房屋产权证、居住登记证��、营业执照、经营证明、门市租赁协议。该组证据客观真实且相互佐证，能够证明肖建兵、蒲开萍夫妇生前居住在渠县渠江镇四合街，以在农贸市场从事活禽宰杀工作为主要收入来源，对该组证据予以认定。
三、车辆买卖是否成立。本次交通事故造成二人死亡，一人受伤，多辆车辆受损的后果。在死者的近亲属提起的诉讼中，张大胜向本院提交了车辆买卖合同、营山县绿水法律服务所的见证书、张江所记载的货物运输记录本，认为该车辆已经卖给了张江，应当由张江承担责任。对于车辆是否买卖，该院持怀疑态度，理由如下：
1、该院在审理过程中调取了渠县公安局交警大队对张江的讯问笔录，2016年9月25日所作的讯问笔录记载内容为：“问：你驾驶的肇事车现车主是谁，法定车主是谁，你和他们是什么关系？答：车子是我堂哥张大胜的。车子挂靠在正兴公司。”2016年9月28日所作的讯问笔录中记载的内容为：“问：车的实际车主是谁？答：就是我。问：只有你一个人，还是与其他人合伙？答：只有我一个人。问：为什么第一次笔录中，你说的车主是你的堂哥张大胜？答：以前在跟张大胜的车，也在帮他开车，边跟边开，后面我就把这辆车买过来了。”从两份讯问笔录中可以看出，张江的陈述明显矛盾，不能自洽。
2、营山鸿成公司作为挂靠公司，对张大胜将挂靠车辆转卖给张江一事并不知情，张大胜、张江并没有在合理的期限内变更挂靠合同。
3、张江与张大胜具有一定的利害关系，买卖合同的见证人王辉恰好又是本案的诉讼代理人，且见证人仅为一人，无法保证见证书的真实性。
4、张江与张大胜买卖货车，涉及的金额有十余万元，除买卖合同外，没有任何交付金钱的记录，有违常理。张江亦不能对购车款的来源作出合理说明。
基于以上理由，该院认为，张江在公安机关对其进行第一次讯问时所作的陈述更真实可靠，从该院调查了解的情况来看，张江家庭十分贫困，缺乏赔偿能力，双方极有可能虚构买卖的事实，以达到为张大胜规避赔偿责任的目的。从公安机关于2016年9月28日所作的讯问笔录可以推断，张江实际上是在为张大胜开车。故张大胜辩称肇事车辆已出卖给张江的事实不足以采信。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条之规定，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任，故本案应当按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定的原则和顺序划分赔偿责任。
一、张江未取得从事货物运输的从业资格证，营山财保支公司在商业三者险中是否应当承担赔偿责任。
营山财保支公司认为，张江作为肇事货车的驾驶员，未取得道路货物运输从业资格证，符合商业三者险保险合同第二十四条关于责任免除的情形，应当免除营山财保支公司在商业三者险中的赔偿责任。一审法院认为，该条款系营山财保支公司提供的关于责任免除的格式条款，属于合同约定的重大事项，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条之规定，提供格式条款一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明，但该条款以笼而统之的言语进行表述，并未说明驾驶营运车辆所必备的许可证书种类，导致合同条款约定并不明确，不能认定营山财保支公司已尽合理说明义务；同时，根据《中华人民共和国合同法》第四十条之��定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。故对营山财保支公司的抗辩意见不予采纳。
二、张江被判处刑罚，是否应当支持肖世华、陈治全、肖遥、肖俊杰等人关于精神损害抚慰金的主张。
张江已被判处刑罚，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款的规定以及《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》的精神，肖世华、陈治全、肖遥、肖俊杰主张的精神损害抚慰金本应不予支持，但肇事车辆在营山财保支公司处投了50000元的精神损害抚慰金责任险，营山财保支公司应当按照合同的约定在保险限额内承担赔付责任，超出保险公司应当承担部分，不再支持。
根据双方的合同约定，营山财保支公司享有20％的绝对免赔率，故营山财保支公司应当在40000元的保险责任限额内予以赔偿。由于本次事故造成多人伤亡，保险金额不足以弥补所有人的精神损失，各受害人应当按照比例获赔，即由营山财保支公司赔偿50000÷（50000+50000+5000）×40000＝19048元。
三、是否应当按照城镇居民标准计算各项赔偿费用。
死者肖建兵虽系农村居民户口，但与其妻子蒲开萍在渠县渠江镇购买了房屋，并在农贸市场从事活禽宰杀工作，主要收入来源于城镇。根据最高人民法院民一庭（2005）民他字第25号复函的精神，可以按照城镇居民标准计算相关费用。
具体数额核定如下：
1、死亡赔偿金：2015年度四川省城镇居民可支配收入26205元×20年＝524100元。
2、被扶养人生活费：肖世华19277×5÷5＝19277元，陈治全19277×5÷5＝19277元；肖俊杰19277×8÷2+1927712÷12×6÷2＝81927.3元，合计120481.3元。
3、丧葬费：2015年四川省城镇单位就业人员平均工资50466元÷2＝25233元。
4、亲属处理事故的误工费按3人5天计算为1200元，交通费酌情认定为500元。肖世华、陈治全、肖遥、肖俊杰主张的食宿费未提供正式票据，不予支持。
上述1-4项费用共计671514.3元。
四、赔偿责任的承担问题
由于本次交通事故造成多人伤亡和较大的财产损失，且涉及的保险金额不足以赔偿所有受害者的损失，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定赔偿数额。
1、川17A00**车方及其保险公司责任承担
贾林作为川17A00**车的实际车主，在本次交通事故中无事故责任，故贾林和该���的挂靠公司即宣汉金土主公司不应当承担赔偿责任。
宣汉财保支公司作为该车的交强险投保公司，应当在交强险无责任险承担赔偿责任。鉴于另案当事人肖渠未起诉宣汉财保支公司，本院将交强险无责限额中死亡伤残赔偿限额11000元平均分配到两个死者的赔偿案件中，即由宣汉财保支公司赔偿肖世华、陈治全、肖遥、肖俊杰5500元。
2、川RSJ9**车方及其保险公司责任承担
⑴、营山财保支公司作为该车的交强险和商业三者险投保公司，应当按照保险合同约定，承担赔偿责任，具体如下：
交强险部分：上述671514.3元扣减宣汉财保支公司应当赔偿的5500元,剩余666014.3元，占所有受害人损失总额的47.5％。故营山财保支公司应当在交强险死亡伤残限额中赔偿47.5％×110000＝52250元。
商业三者险部分：因张江在本次事故中有超载违法行为，故营山财保支公司根据保险合同约定主张10％的绝对免赔率，理由正当，应当予以支持。肖世华、陈治全、肖遥、肖俊杰超出交强险的应获赔费用为613764.3元，占所有应当纳入商业三者险中赔偿的损失的比例为44％。故营山财保支公司应当在商业险中赔偿44％×900000＝396000元。
超出宣汉财保支公司、营山财保支公司赔偿的部分为：217764.3元。
⑵、张江为张大胜驾驶机动车的过程中，发生交通事故导致多人伤亡和重大财产损失，张大胜作为该肇事车辆的挂靠人和实际车主，应当承担赔偿责任。张大胜虽辩称已经将肇事车辆出售给张江，但未能提供充分的证据证明其辩称的事实成立，故对其主张不予采信。
营山鸿成公司作为该车的法定车主和挂靠公司，对车辆负有管理和监督的责任，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿���件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，应当和挂靠人承担连带责任。
因事故发生后，川RSJ9**车方已向二死者家属预付了120000元作为处理丧葬事宜的费用，将该笔费用平均分配到两个案件中，故张大胜、营山鸿成公司还应当支付肖世华、陈治全、肖遥、肖俊杰（217764.3-60000）＝157764.3元。
综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、第二十一条第一款、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定，判决：一、肖世华、陈治全、肖遥、肖俊杰的亲人肖建兵因本次交通事故死亡的各项费用为：丧葬费25233元、死亡赔偿金644581.3元（含被扶养人生活费120481.3元）、精神损害抚慰金19048元、亲属处理事故的误工费1200元、交通费500元，合计690562.3元；二、中国人民财产保险股份有限公司营山支公司于本判决生效后十日内赔偿肖世华、陈治全、肖遥、肖俊杰人民币467298元（52250+19048+396000）；三、中国人民财产保险股份有限公司宣汉支公司于本判决生效后十日内赔偿肖世华、陈治全、肖遥、肖俊杰人民币5500元；四、张大胜于本判决生效后十日内赔偿肖世华、陈治全、肖遥、肖俊杰人民币157764.3元；五、营山鸿成运业有限责任公司对第四项负连���赔偿责任；六、驳回肖世华、陈治全、肖遥、肖俊杰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11312元，由张大胜、营山鸿成运业有限责任公司共同负担。（此款肖世华、陈治全、肖遥、肖俊杰已申请缓交，在执行时一并收缴）。
本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。本院二审查明的案件事实与一审一致，本院予以认定。
本院认为，本案二审中争议的焦点是上诉人营山财保支公司提供的格式保险合同的免责条款是否有效，保险标的是否转让，是否应当按照商业第三者责任险由上诉人营山财保支公司进行赔偿的问题。本案中被上诉人张江作为肇事货车的驾驶员，虽未取得道路货物运输从业资格证，但上诉人��山财保支公司提供的保险合同中关于责任免除的格式条款对驾驶营运车辆所必备的许可证书种类约定不具体，一审判决因此认定其未尽合理说明义务且该条款的约定明显具有免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的内容，根据《中华人民共和国合同法》第四十条“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，认定该免责条款无效并无不当，本院应予支持。一审判决根据本案证据综合认定被上诉人张大胜为该肇事车辆实际车主并挂靠于被上诉人营山鸿成公司，营山鸿成公司属于法定车主的事实属实，因此，本案保险标的并未转让的事实应于认定，上诉人营山财保支公司应当按照商业第三者责任险进行赔偿。上诉人营山财保支公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11312元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司营山支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 彤
审判员 胡光俊
审判员 程 瑜
二〇一七年八月三日
书记员 罗 恒