山东省巨野县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁1724民初3372号
原告：曲阜市华兴建筑有限公司，住所地：曲阜市滨湖路88-13。
法定代表人：孔祥华。
委托诉讼代理人：王丽军，山东麟州律师事务所律师。
被告：巨野县烈士陵园，住所地：巨野县青年路东段。
法定代表人：吕遵武。
委托诉讼代理人：姚元常，山东君诚仁和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王希英，山东君诚仁和律师事务所律师。
原告曲阜市华兴建筑有限公司（以下简称“华兴公司”）与被告巨野县烈士陵园（以下简称“烈士陵园”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月15日立案，依法适用普通程序，于2016年10月27日公开开庭进行了审理。原告华兴公司的委托诉讼代理人王丽军，烈士陵园的委托诉讼代理人姚元常、王希英到庭参加诉讼。庭审后至2017年7月17日，依法委托菏泽中衡工程咨询有限公司对烈士陵园全部工程工程量（合同清单价+变更项及漏项）及价款、已完成的工程量（合同清单价+变更项及漏项）及价款进行鉴定，双方分别对鉴定结论发表了质证意见，本案现已审理终结。
原告华兴公司向本院提出诉讼请求：要求被告支付工程款及损失共计388.6万元，并赔偿因违约造成的损失13万元，合计359.6万元。事实与理由：2015年7月12日，双方签订了建设工程施工合同，合同价款为4182610.39元。合同专用条款23条第一款约定了合同价款的调整方式：按实际发生的费用计价。原告在施工过程中发现合同清单比图纸工程量存在诸多漏项，及时告知了监理人员，并对涉及的漏项进行了施工。原告于2015年12月申请第二批80万元工程款，被告予以批准，但未实际支付。2016年3月10日监理方以工程内容产生争议为由给原告发出工程暂停令，原告于2016年5月10日给被告发出联系函，希望以工程为重边施工边协商，被告没有答复。第二批工程款2016年6月2日支付后，原告要求被告支付第三批工程款，再次提出恢复施工并提出索赔申请。直到2016年7月25日，被告才复函，在无视原告正当要求增加漏项价款的情况下，强行要求原告恢复施工。按工程进度，现在已过形象工程的80%，但被告只支付了原告212万元工程款，被告的行为构成根本违约，停工的原因是被告发出停工令及未支付工程款所致，责任应由被告承担。本工程项下预算价款为5882474.19元，尚欠3762474.19元未付。
被告烈士陵园辩称，1、华兴公司要求支付涉案工程款无事实依据。招标文件中的付款规定是：工程形象进度完成60%，付至合同签约价款的50%，全部工程完工经验收合格付至合同签约价款的95%，付款应依据招标文件执行。华兴公司诉称的完成形象工程80%应付款至75%没有依据。涉案工程的监理公司出具的证明也证实付款应依据招标文件，烈士陵园不拖欠工程款。2、涉案的施工合同与招标文件严重不符，应以招标文件为准。招标文件中为固定总价合同，不可调整，并非诉称的按照实际计价。3、华兴公司擅自将设计的红松擅自更换为樟子松，故监理方向华兴发出就阁楼争议部分暂停施工，并非全部停工。原告以合同价款应予调整、被告未支付工程款为由全部停工无法定理由，因此华兴公司因停工所造成的损失应自行承担。4、由于华兴公司擅自停工、擅自更改木料，给被告造成重大损失，华兴公司应依法给予赔偿、并应对更换的木料重做，对施工中已经出现的质量予以维修。5、合同总价中有80万不属于华兴公司的工程价款，只是走他们的账目，烈士陵园只愿承担其相应的税款。
原告提交了如下证据：1、投标文件，证明参加竞标的依据；2、中标通知书，证明被告确认原告为中标单位；3、建设工程施工合同，证明合同依法订立及要求支付工程款及赔偿依据；4、工程款支付凭证，单据，证明原告申请第二批工程款的时间；5、增加工程量报价单，证明原告已向被告提交增加工程量保价金额；6、工程暂停令，证明监理方下达的停工令；7、工作联系函，证明原告发函要求恢复施工；8、计价解释申请表，证明申请清单漏项等增加的费用；9、菏泽市建设工程标准定额站答复，证明应当调整清单漏项款；10、工作联系函，证明原告再次要求恢复施工；11、通知，证明原告催要第三批付款并告知被告逾期付款应承担违约责任；12、损失赔偿清单，证明原告要求赔偿损失的依据。经质证，被告对证据1、2、3、4、6、8、9、的真实性无异议，但称，合同价款418万，为固定总价，其中80万不属于原告施工的合同价款。停工令只是要求对有争议的部分工程暂停施工。证据5、报价单被告没有正式收到过，证据7、真实性有待核实。菏泽市建设工程标准定额站答复，并没确定可以调整工程价款。证据10、原告要求开工，但一直未开工。证据11、不能证明原告的主张，证据12、没有事实和法律依据。
被告提交了以下证据：1、2015年6月3日巨野县公共资源交易中心发布的“巨野县烈士陵园改建修缮项目重新招标公告”2页及招标文件（部分）7页。基本内容：涉案工程的范围、施工期限、总控制价（480万元）；合同文件的优先解释顺序、工程进度付款（工程形象进度完成30%，付至合同签约价款的20%，工程形象进度完成60%，付至合同签约价款的50%，全部工程完工经验收合格付至合同签约价款的95%，剩余5%作为质保金，质保期一年，质保期满后无质量问题支付剩余合同价款）；工期延误责任（因承包人原因造成工期延误，每延迟一天，支付违约金500元）；固定总价合同，价格调整（不予调整）。证明：发包人与曲阜华兴公司签订的建设工程施工合同有诸多条款与招标文件不符，该施工合同应为无效合同，施工合同约定，“合同条款与招标文件不符者，以招标文件为准”，应优先适用招标文件。2、2016年3月28日、4月20日发包人发与华兴公司的复函、意见2份，共4页。证明内容：已告知涉案工程价款为固定总价，不存在价格调整的问题，要求施工方尽快复工，否则承担延误责任，施工方擅自将红松更改为樟子松应承担相应的责任。3、监理方出具的证明1份，共2页。证明：合同价款支付条款与招标文件不符，应以招标文件固定价款为依据，招标文件没有“工程完成80%，支付75%合同价款”的支付方式，监理方没有收到施工方有效的完成工程量比例的申报材料，不应支付第三期工程款。4、阁楼、长廊、四角亭现场照片3张，施工图设计说明3页。证明：因施工方擅自对涉案工程的阁楼、长廊、水榭、长廊全部停工，造成发包人损失，华兴公司应承担违约赔偿责任。四角亭所粉刷的油漆剥落，应依据设计单位的方案用高强性彩绘专用漆粉刷。
经质证，对证据1、证明的问题有异议，被告提交的招标文件不是完整版的，付款方式是双方共同协商确定的，双方签订的合同约定不是采用固定总价合同形式，漏项的价款应予支付。证据2，如果没有收到增加工程量的清单，被告证据中也不会出现对价格不予调整的条文。红松改为樟子松双方协商确定的，并签订了协议。对证据3、有异议，监理公司的证明内容不实，本案招标文件已上传到巨野县公共资源交易中心网站，随时可以查阅。双方在合同中约定“本合同与招标文件不符的，以招标文件为准”，其本意是为更好的全面履行合同，更好的为工程顺利施工服务，而不是像这样因条款争议而停止施工。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方质证意见及本院查明的事实，确认以下事实：
巨野县烈士陵园改建修缮项目是政府财政资金支付的建设项目，招标人为巨野县烈士陵园，招标代理机构为山东普华项目管理有限公司，施工范围：阁楼，长廊、四角亭、水榭、牌坊。阁楼计划工期300天，长廊、四角亭、水榭、牌坊为150天，招标总控制价为480万元（包含暂列金80万元）。招标范围：图纸（另附）及工程量清单。工程量清单说明：本工程量清单仅是投标报价的共同基础，竣工结算的工程量按实际发生量确定。专用合同条款中工程进度付款：工程形象进度完成30%，付至合同签约价款的20%，工程形象进度完成60%，付至合同签约价款的50%，全部工程完工经验收合格付至合同签约价款的95%，剩余5%作为质保金，质保期一年。经过评标、定标，原告于2015年7月10号向被告发出中标通知书，2015年7月12号，签订《建设工程施工合同》，工程内容：巨野县烈士陵园改建修缮项目，仿古建筑工程，建筑面积约960平方米，阁楼、牌坊为琉璃瓦屋面，长廊、四角亭、水榭为小青瓦屋面，采用清式大点劲油漆彩绘，工期同上，工程质量标准为：合格；合同价款为：4182610.36元（含暂列金80万元）。合同价款采用可调价格合同，价款调整方法为可调，约定的调整因素：招投标清单错项、漏项、项目描述不清与图纸不一致时，其材料费、人工费及机械费按照市场价格重新组价执行，双方签证认可。工程款支付方式及时间：工程形象进度完成30%，支付合同签约价款的25%，完成60%，支付55%，完成80%，支付75%，全部工程完工后付至合同价款的90%，工程结算审计后支付合同价款的95%，5%作为质保金，一年后，无质量问题，7天内支付，双方并就其他问题作出约定，在补充条款尾部作了本合同与招标文件不符的，以招标文件为准的约定。合同签订后，原告依约进场施工，在合同履行过程中，根据图纸及清单，原告发现承建的以上项目均存在漏项、缺项，于是商请被告根据漏项、缺项调整工程价款，双方对此发生争议，原告认为应按双方签订的《建设工程施工合同》，同步增加合同价款，被告认为，《建设工程施工合同》与招标文件相冲突，应按招标文件中约定的固定总价执行，对漏项、缺项价款不予调整，并由总监理师奚留聚于2016年3月10日向原告发出“工程停工令”，内容为：你单位承建的阁楼工程，合同内容产生争议，请接通知后对争议部分暂停施工，停工时间从2016年3月10日8时起，同时做好成品保护工作。但没有就何时复工及如何处理争议作出指示。为解决以上争议，2016年5月9日，原、被告与菏泽中衡工程咨询有限公司及巨野县工程建设标准定额站，联合署名向菏泽市建设工程标准定额站就争议问题提出咨询，菏泽市建设工程标准定额站答复意见为：1、对工程量漏项、缺项，按照《建设工程工程量清单计价规范》有关规定，应由承包人根据有关资料提出工程项目单价，并经发包人确认后调整工程价款。工程量清单偏差，按照《建设工程工程量清单计价规范》有关规定，工程双方在合同中应约定调整的范围和幅度，若双方未约定，则按清单计价规范有关规定执行。2、执行双方承发包合同和约定，无约定或约定不明确的，应执行国家有关规定。2016年5月10日，在停工60天后，原告向被告发出工作联系单，基本内容为：自停工以来，关于合同价款调整一事仍未得到解决，希望双方以工程为重，请求被告边施工边协商处理。2016年6月5日，原告向被告发出工作联系单，主要内容为索赔损失，称第二批工程款80万元，迟延支付175天，造成损失及利息损失9万元，因停工造成损失15万元，并再次陈述应计算工程清单漏项的合法合理性。2016年6月12日，原告向被告发出通知，称工程已施工至工程形象进度的80%，催促第三批工程款。另查明，被告已支付工程款212万元，双方均认可原告返还被告暂列金款29万元，被告实际支付工程款183万元。因双方对工程清单及图纸漏项发生争议，原告申请鉴定，本院依法委托菏泽中衡工程咨询有限公司对烈士陵园全部工程工程量（合同清单价+变更项及漏项）及价款、已完成的工程量（合同清单价+变更项及漏项）及价款进行鉴定。经质证，双方同意将以下材料提交鉴定机构作耿检材：红松变更为樟子松变更单、长廊、四角亭、水榭及牌楼哇变更单、美人靠变更为石坐登变更单、土方签证单、檩垫变更为一斗三升变更单、全部涉案工程图纸、招标文件第五章全部工程量清单、2015年7月12日建设工程施工合同。经鉴定，结论为：巨野县烈士陵园改建修缮项目全部工程的工程量（合同清单价+变更项及漏项）价款为5307335.09元；已完成的工程量（合同清单价+变更项及漏项）价款为3954132.19元。原告支出鉴定费50000元，要求被告一并支付。原告对以上鉴定结论无异议，同意根据以上鉴定结论按合同约定由被告支付工程款，同时变更诉讼数额为135万元。工程咨询报告作出后本院及时送达了被告，经多次催促，于2017年9月27日发表了质证意见：一、长廊、四角亭、水榭鉴定总工程量价款1040126.24元，已完成工程量价款867587.63元错误，应扣减未施工及变更部分相应工程款36万元；二、牌楼总工程量价款289191.54元错误，未施工及变更相应工程未扣除，认为工程价款应为139万元；三、原告称已完成工程量的80%，没有法律依据。
本院认为：本案争议的焦点为：双方签订的建设工程施工合同与招标文件是否冲突？效力如何认定？原告诉称的工程量漏项相应价款及停工损失被告应否支付？工程进展程度？数额如何计算？
对第一个争议焦点：巨野县烈士陵园改建修缮项目作为政府财政资金支付的建设项目，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，委托招标代理机构山东普华项目管理有限公司按法定程序进行招标，经过评标、定标，原告于2015年7月10号向被告发出中标通知书，2015年7月12号，双方签订《建设工程施工合同》，以上程序合法有效，所定合同有双方当事人的盖章及法定代表人的签字，属双方真实意见表示，《建设工程施工合同》为有效合同。本案的纠纷源于双方对招标文件中的固定总价合同与《建设工程施工合同》中的可调价格合同的不同理解。原告认为涉案工程是采用工程量清单方式招标，工程量清单是招标人所定且是不变的，是投标人报价的共同基础，招标文件中所说固定总价合同，是按工程量清单所报的固定总价，而在定标后，此种招标方式，根据建设工程工程量计价规范，工程量应按照承包人实际完成工程量计算，双方签订的《建设工程施工合同》，采用可调价格合同，但清单中所列价格不变，正是这种招标方式的体现，符合法律规定。被告认为涉案工程是以工程量清单和图纸形成的固定总价合同，中标价格即为涉案工程的价格，双方签订的《建设工程施工合同》也应为中标价格并不可调，合同中约定为可调价格合同，违反了招标文件的要求，且在合同中约定，合同与招标文件不符的，以招标文件为准，所以应以招标文件为准。关于涉案工程的招标方式，招标范围虽为设计图纸及工程量清单，但招标人在招标文件中明确约定：本工程量清单是投标人报价的共同基础，竣工结算的工程量按实际发生的量确定，招标人所提供的分部、分项工程量清单和其他项目清单，即使按照图纸和招标范围的约定并不存在的子目，只要在招标人提供的分部、分项工程量清单中已经列明，投标人都需要报价，并纳入投标总价的计算。由此可见，涉案工程的招标是采有工程量清单方式招标，图纸只是招标文件的组成部分。根据GB50500-2003建设工程工程量计价规范，此种招标方式，工程量的计算，当发现招标工程量清单中出现缺项、工程量偏差，或因工程量变更，引起的工程量增减时，应按承包人履行合同义务中完成的工程量计算。当工程量清单不变时，总价是固定的，当实际完成的工程量超过清单的范围，总价是可调的，因此，双方签订的建设工程施工合同中约定为可调价格合同，符合法律规定，与招标文件并不冲突。菏泽市建设工程标准定额站答复意见，也是根据GB50500-2003建设工程工程量计价规范作出。被告辩称的情形，是以上规范中采用经审定批准的施工图纸及其预算方式发包形成的总价合同，该招标方式，总价合同各项目的工程量应为承包人用于结算的最终工程量，与本案的情形不相符。应以双方签订的《建设工程施工合同》约定的可调价格合同计算工程款。另，无论根据双方约定还是相关法律法规的规定，所有的合同组成文件，合同协议书及合同专用条款最优先适用，双方根据中标通知书及时签订了合同，不存在黑白合同的问题，合同是对中标通知书及招标文件的细化及完善，招标文件中约定的工程款给付方式与合同中略有不同是正常的，应以专用条款中约定为准。合同尾部虽约定合同与招标文件不符的应以招标文件为准，组成合同的所有文件应相互补充理解，互为说明，该约定不能否定双方签订的建设工程施工合同中关于可调价格合同的约定，更不能改变工程量清单招标，工程量应按实结算的本质属性。
对第二个争议焦点，原告诉称的工程量漏项相应价款及停工损失被告应否支付？工程进展程度？数额如何计算？根据以上分析，本案的工程量应据实结算，经鉴定，巨野县烈士陵园改建修缮项目全部工程的工程量（合同清单价+变更项及漏项）价款为5307335.09元；已完成的工程量（合同清单价+变更项及漏项）价款为3954132.19元，本院予以认定。以上鉴定，按法定程序依法委托，期间组织双方当事人及鉴定机构对涉案工程已完成工程量进行了现场勘验，并书面通知被告如对已完成工程量有异议应及时提出，被告未提异议，委托鉴定的材料也是经双方充分质证后提交鉴定机构。被告对鉴定结论提出异议，只是陈述，没有提交支持其异议的相应证据及材料。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方认可的除外。”被告对工程价款的异议，本院不予采纳。按以上鉴定结论，已完成工程量占总工程的量的74.5%，按合同约定，完成工程量超过总工程量的60%，不足80%，被告应按合同约定的完成总工程量的60%，支付至总价款的55%计算，计款2919034.3元（5307335.09元×55%），被告已支付1830000元，尚应支付1089034.3元（2919034.3元-1830000元）。关于施工材料红松变为樟子松及落叶松，有双方变更签证为证，已经监理方及被告方签章认可，未涉及价款变更，被告以此要求变更工程价款，没有提供相应证据，本院不予支持。关于原告诉请的违约及停工损失，原告称因监理违规下达停工令，给原告造成损失，被告应予赔偿，被告辩称给原告下达停工令，是要求原告对牌楼进行停工，并未要求其他工程停工。鉴于除牌楼以外的长廊、四角亭、水榭同样存在清单与图纸漏项问题，在被告完全不认可计算漏项工程款且拖欠工程款的情况下，原告停工的理由是合理的，但其提供的损失清单，为其单方所列，该证据不足以确实证明其损失数额，可待证据充分后，另行主张权利。另，暂列金是用于合同中尚未确定或者不可预见的可能发生的工程变更，合同约定的价款调整因素出现时所备用的费用，不用则罢，用则不存在返还的情形。本案约定暂列金80万元，占用总价款比例过高，在合同履行中，双方均存在违规适用工程暂列金的问题，应予纠正。鉴定费50000元，根据双方诉辩意见及查明的案情，酌情由原告承担15000元，由被告承担35000元。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决如下：
一、由被告巨野县烈士陵园给付原告曲阜市华兴建筑有限公司工程款1089034.3元，鉴定费35000元，以上共计1124034.3元，于本判决书生效之日起十日内履行完毕；
二、驳回原告曲阜市华兴建筑有限公司其他的诉讼主请求。
案件受理费16950元，由被告巨野县烈士陵园负担14112元，原告曲阜市华兴建筑有限公司负担2838元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院
递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审 判 长 杨松青
审 判 员 王 庆
人民陪审员 贺海涛
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 姚 辉