安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)皖12民终2678号
上诉人（一审原告）：安徽省界首市劳动建筑工程公司，住所地安徽省界首市中原路126号。
诉讼代表人：余继南，该公司副经理。
委托诉讼代理人：刘场生，安徽华皖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王鹏翔，安徽卫东律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：赵灵，住安徽省界首市。
委托诉讼代理人：肖成杰，安徽恒言律师事务所律师。
上诉人安徽省界首市劳动建筑工程公司（以下简称界首劳建公司）因与被上诉人赵灵返还原物纠纷一案，不服安徽省界首市人民法院（2016）皖1282民初1463号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
界首劳建公司上诉称：其系集体企业，余继南负责公司日常事务，是公司的负责人，公司全体员工推选余继南作为公司诉讼代表人进行诉讼并无不妥。余继南是代表公司进行诉讼的职务行为人，而不是个人行为人。一审裁定认定事实、适用法律错误且超过法定审理期限。故请求撤销原裁定并改裁。
赵灵辩称：一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。本案诉讼代表人不符合法律规定的共同诉讼代表人；本案涉及财产争议与余继南无关，余继南不是界首劳建公司的股东，其无权以法定代表人身份参加诉讼；推选诉讼代表人会议结果不能代表全体职工的意志；法定代表人应以登记的法定代表人为准。
界首劳建公司向一审法院起诉请求：赵灵从2013年11月份，就一直非法占用其所有的位于界首市中原路南侧前进街西侧综合楼一楼两间门面房（约31.5平方米）从事食品经营。2013年5月2日，已生效的界首市人民法院（2012）界刑初字第00200号刑事判决书，认定位于界首市中原路南侧前进街西侧的综合楼属于其所有，其于2013年12月份就要求赵灵搬离，但赵灵拒不搬离，继续占用经营。故请求判令：1、责令赵灵停止侵权，立即搬出界首劳建公司所有的位于界首市中原路南侧前进街西侧综合楼一楼两间门面房（约31.5平方米），并向界首劳建公司支付房屋使用费9万元（具体金额以司法鉴定为准）。2、由赵灵承担诉讼费用。
一审法院认为：界首劳建公司与赵灵返还原物纠纷一案，赵灵委托诉讼代理人于2017年6月14日再次向一审法院提出补充代理意见，认为“原告只有界首劳建公司，且本案不属于民事诉讼法所规定的共同诉讼，余继南不享有原告的诉讼主体资格，其作为原告界首劳建公司的诉讼代表人参加本案诉讼，不符合法律规定，以此应裁定驳回原告的起诉”。一审法院根据赵灵委托诉讼代理人提出的意见，对界首劳建公司提供的起诉状进行了审查，该份起诉状所列原告为界首劳建公司,诉讼代表人为余继南。而根据界首劳建公司提供的相应证据，余继南仅是界首劳建公司的原任副经理，并且根据已发生法律效力的界首市人民法院（2012）界刑初字第00200号刑事判决书确认的事实，界首劳建公司为集体性质的企业，其位于界首市中原路南侧前进街西侧综合楼也是界首劳建公司的集体财产，界首劳建公司所提出诉讼请求，涉及不到余继南的个人权益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”的规定，诉讼代表人则是既为自己的利益进行诉讼，又为他人的利益而进行诉讼。界首劳建公司将余继南作为本公司的诉讼代表人参加诉讼不适格。
界首劳建公司的代理人也向一审法院提供了补充代理意见，界首劳建公司认为“余继南在本案中不是自然人身份，而是职务行为，是全体职工在职工大会中推选出来的的代表公司进行诉讼的人。”并同时提供了上海市高级人民法院2007年6月27日公布的《关于公司法定代表人死亡后诉讼代表人如何确定等问题的解答》。该份解答中认为“如果公司法定代表人同时为公司股东，其死亡后只剩余一名股东的，该股东即系当然的公司诉讼代表人。”一审法院对界首劳建公司提供的补充代理意见也进行了审查，首先，根据（2012）界刑初字第00200号被告人郭凤侠职务侵占一案卷宗中界首市企业改制指挥部的证明，劳建公司未参加全市集体企业改制，该企业的集体性质未发生变化，进而说明劳建公司的原法定代表人石某某不是该公司的股东，余继南也不是该公司的股东，劳建公司所处的状况并不符合其代理人所提供的有关解答的条件，余继南不能以劳建公司诉讼代表人的身份参加诉讼。
其次，关于余继南是“全体职工在职工大会中推选出来的的代表公司进行诉讼的人。”的问题。根据一审法院(2009)界民一初字第1854号界首市技术人力资源开发中心与郭凤侠确认财产权纠纷一案中，界首市技术人力资源开发中心在该案中提供的“1989年企业职工调整工资花名册”该表加该有“界首市劳动服务公司建筑工程队”公章以及“界首市企业工资改革领导小组办公室”公章，载明劳建公司原有职工：余继南、石某某、朱彩云、郭凤侠、李凤莲、李梅、孟青、余东坡、余艳华、荣奥中、刘子毅、刘素玲，计十二名职工。
而界首劳建公司提供的2016年6月15日推选诉讼代表人的会议记录，参加人员仅为余继南、李风林、黄明武、朱彩云四人。而李风林是什么时间进入劳建公司工作，界首劳建公司没有提供证据予以证明。且黄明武在界首市人民法院（2012）界刑初字第00200号被告人郭凤侠职务侵占一案卷宗中的证言陈述“其是1986年3月份到界首劳动服务公司建筑工程队工作的，干到1993年月份。当时余继南任队长，石某某任采购，其负责预标，向书芳、向运东负责技术，朱彩云是会计。”所以界首劳建公司于2016年6月15日召开推选诉讼代表人的会议时，黄明武已经不是其公司职工。且根据界首市人民法院（2012）界刑初字第00200号被告人郭凤侠职务侵占一案卷宗中朱彩云的证言，劳建公司成立时在职人员有：余继南、石某某、黄明武、向运东、向书芳、余智、石永等人。在该卷宗中余继南证明“1985年其找到了界首的向运东、黄明武、朱彩云、石某某正式成立了集体性质的界首劳动服务公司建筑工程队开始由其担任队长，石某某是业务员兼出纳，朱彩云是会计，黄明武是搞工程预算，向书芳、向运东主要是否则工程的施工。其从湖北省老家带来了一批实力较强的建筑人员。”因此，结合“1989年企业职工调整工资花名册”和朱彩云、余继南的证言界首劳建公司成立时有职工余继南、石某某、朱彩云、郭凤侠、李凤莲、李梅、孟青、余东坡、余艳华、荣奥中、刘子毅、刘素玲，黄明武、向书芳、向运东、余智、石永等十七人。所以，界首劳建公司虽然提供了现仅有职工五人的花名册，但对其他原有职工的去向没有提供证据予以证明，所以，该花名册所记载职工的人数的真实性不能被认定，在劳建公司现有职工具体的人数不能确定的情况下，劳建公司召开职工代表大会推选负责人的合法性也就不能确定。
综上所述，在余继南既不是原告，也不是界首劳建公司的股东，且在界首劳建公司基本职工的人数不能确定，所推选的所谓“诉讼代表人”也是不合法的情况下，界首劳建公司将余继南作为诉讼代表人参加诉讼，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》五十三条以及第一百一十九条第一款第一项“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；”的规定，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回安徽省界首市劳动建筑工程公司的起诉。案件受理费2400元，予以退还安徽省界首市劳动建筑工程公司。
二审中，双方当事人没有提交新证据，所举证据与一审相同，相对方未提出新的质证意见，本院认证意见与一审一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：界首劳建公司并未办理注销登记，该企业法人仍然存续，可以以自己的名义委托诉讼代理人进行诉讼活动，且其提供的证据能够证明其与本案有直接利害关系。至于余继南能否作为界首劳建公司的诉讼代表人参加诉讼，并不影响界首劳建公司的原告主体资格。一审法院裁定驳回界首劳建公司的起诉错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销安徽省界首市人民法院（2016）皖1282民初1463号民事裁定；
二、本案指令安徽省界首市人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 代 巍
审判员 罗 莹
审判员 刘丹丹
二〇一七年九月二十八日
书记员 赵媛媛
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。