四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川20民终278号
上诉人（原审被告）：四川民正建设有限公司，住所地成都市武侯区少陵东街28号附9号。
法定代表人：黎杨，总经理。
委托诉讼代理人：徐宗宪，四川精略律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐金龙，资阳市雁江区雁江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李友义，男，住四川省简阳市。
委托诉讼代理人：王成基，四川得力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：资阳市鑫源房地产开发有限公司，住所地资阳市雁江区沱桥路东福小区3-5（F）1-5,组织机构代码76231028-3。
法定代表人：龚春丽，董事长。
委托诉讼代理人肖旷，四川博鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨开明，男，汉族，住资阳市雁江区。
被上诉人（原审被告）：四川泰和建筑劳务有限公司，住所地成都市锦江区大田坎街162号3-1幢18层4号。
法定代表人：付文水，执行董事。
委托诉讼代理人：吴主金，男住四川省简阳市，系该公司员工。
上诉人民政公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担对被上诉人李友义的工程款和保证金及其损失给付责任；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、根据本案查明的事实和被上诉人李友义的诉讼请求，一审判决适用法律不当，判决错误。1、李友义起诉主张第一、二项表明了要求杨开明承担本案讼争的债务的清偿责任，上诉人承担连带责任。李友义没有变更诉讼请求，一审判决改变了当事人的诉讼主张，判非所述。2、鑫源公司将本案所涉项目转让给杨开明开发，杨开明挂靠上诉人民正公司，杨开明又以民正公司的名义将劳务承包给李友义。显然，本案从项目开发到挂靠承建均不合法，实质上是李友义和杨开明个人的行为。二、本案应由杨开明承担全部责任，一审判决上诉人承担责任于法无据。
李友义向一审法院起诉请求：一、请求判令鑫源公司、民正公司、杨开明共同偿还应退还李友义的工程劳务保证金2184000元及从2015年12月1日起，按月利率2%计算至偿清该款之日止的资金占用费。（资金占用费暂计至2016年3月31日止，其资金占用费金额为174720元），合计金额为2358720元；二、请求判令鑫源公司、民正公司、杨开明共同偿还拖欠李友义的工程劳务款2680000元及从2013年6月11日起，按月利率2%计算至付清该款之日止的资金占用费。（资金占用费暂计至2016年3月31日止，其资金占用费金额为1768800元），合计金额为4448800元；三、请求判令鑫源公司、民正公司、杨开明对李友义所诉请的给付义务承担连带清偿责任。本案诉讼费用由鑫源公司、民正公司、杨开明共同承担。
一审法院认定的事实：2011年8月12日，成都民正建设有限公司为甲方与四川泰和建筑劳务有限公司签订《建筑工程劳务承包合同》，合同约定：“甲方将东福小区7、8号楼工程的劳务工程，工程质量、进度、安全包干承包给乙方，按实际竣工面积结算。……乙方在本合同签订时向甲方缴纳人民币200万元，作为人工费保证金和履约、质量、安全、工期保证金，保证金不计算利息。按退款时段，在主体封顶前，甲方分2次退清200万元保证金，18层退保证金100万元，封顶时退清。本工程竣工后，工程款在四月内若未付清，用房抵扣，并按销售价下浮50%。同日，双方又签订《补充协议》一份，约定：“根据甲乙双方就资阳东福小区7、8#楼劳务工程承包主合同，补充以下几点：一、此合同单价为税后单价，涉及的所有税费由甲方负责承担。二、在甲方挖桩期间使用塔机，其费用按实计算补助乙方；三、在主合同第八条第二款中涉及的乙方完成本工程后，管理人员撤场三个月内未付清本工程款，将甲方就资阳市东福小区7﹟、8﹟楼的商品住房按销售下浮50%（即2000.00元/㎡）计价，用于抵扣乙方工程劳务款。三、涉及到本工程人工费涨浮不作调整，甲方一次性补助5.00元/㎡（按实际建筑面积计算）。此补充协议作为主合同附件，与主合同签订时同时生效。2011年8月13日，杨开明出具收据一张，上载明：“今收到李友义交来东福4-7、4-8号楼劳务工程保证金贰佰万元，该款按双方签定的劳务协议退还，期间不产生任何利息。工程完工后杨开明于2015年12月1日出具《李有义劳务结账清单》一份，载明：一、欠劳务工程款：1625万-1357万=268万该款应扣除打磨工时费和大厅井钻砖费用；二、应退保证金：①7号楼：100万元已于2014年8月7日退还，应计息41.05万元；②8号楼100万元保证金未退本息，算至2015.11.30利息为77.35万元，合计保证金本息：100万＋41.05万元＋77.35万=218.4万。则本人共计欠李有义工程款及保证金本息共486.4万元。李友义于2016年3月22日以涉案工程完工并经鑫源公司、民正公司、杨开明验收合格，交付业主使用，因李友义未收到履约保证金和应付的工程劳务款，遂诉至本院。
另查明鑫源公司将其备案为公司开发的“东福小区·金海岸”项目7、8号楼转让给杨开明，杨开明又挂靠于四川民正建设有限公司与鑫源公司签订《建设工程施工合同》承建“东福小区·金海岸”7、8号楼，杨开明又以四川民正建设有限公司名义将劳务承包给四川泰和建筑劳务有限公司。
一审法院认为，李友义和四川泰和建筑劳务有限公司双方均认可双方系挂靠经营，由李友义独自履行《建筑劳务承包合同》的权利和义务，故李友义是实际施工人，具有诉讼主体资格。所建工程已交付使用，其要求给付工程款和保证金之请求，依法应予以支持。鑫源公司作为项目的开发者，且并不欠工程款，故在本案中不承担给付责任。民正公司作为承建方，下欠李友义工程款，根据合同相对性原则，故对李友义应收取工程款和保证金承担给付责任。杨开明作为项目的实际开发者和工程的实际承建者，应对该债务承担连带责任。杨开明欠付李友义工程款和保证金在结算后未给付已违反了交易习惯，给李友义造成了一定的经济损失，其损失参照中国人民银行公布的同期贷款利率从2015年12月2日计算至2016年3月31日止，计算本金为保证金1000000元和工程款2680000元共计3680000元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条之规定，判决如下：
一、四川民正建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向李友义给付工程款和保证金4864000元及损失（从2015年12月2日起，按中国人民银行公布同期贷款利率，以3680000元，计算至2016年3月31日止）；二、杨开明对四川民正建设有限公司所承担的上述给付责任承担连带给付责任；三、驳回李友义的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
对于上诉人在二审中提交了协议书、协议、房屋建筑工程质量保修书、鑫源公司与杨开明对东福小区四区七号楼地下停车位划分的补充协议，东福小区四区8号楼1、2单元建设工程补充协议、东福小区四区一期工程补充协议、鑫源公司栋号转让、鑫源公司股份转让协议、部分栋号联合开发协议书、栋号转让合作协议、合同权利义务转让确认书等证据。证明本案所涉8号楼的与李友义无关，本案所涉工程只有7号楼，杨开明开具的保证金收条只有7号楼的，七号楼的保证金已经退还。
被上诉人李友义质证称，上诉人所提交的证据不是新证据，不应采信。东福小区8号楼确实不是我方承建，但我方与杨开明结算后、杨开明出具给我方的结算清单中的欠款数额是7号楼的实际欠款数额，并不包含8号楼的欠款在内，此事实由杨开明本人在庭审中予以了确认。
其余各方当事人对该批证据均没有异议。
本院认为：2011年8月13日，杨开明出具收据上载明：“今收到李友义交来东福4-7、4-8号楼劳务工程保证金贰佰万元，该款按双方签定的劳务协议退还，期间不产生任何利息”杨开明于2015年12月1日出具《李有义劳务结账清单》中载明7号楼的保证金100万元已于2014年8月7日退还，8号楼的保证金100万元保证金未退本息。以上两份证据证明了杨开明共计收取了李友义的保证金200万元，后退还100万元，尚有100万元未退还，因此，无论李友义是否承建了8号楼工程，均不能否认其尚有100万的保证金未退还的事实。上诉人提交的该批证据不能达到其证明目的。
对于上诉人关于一审判决改变了李友义的诉讼主张，判非所述问题，经查，李友义在起诉状中列明的诉讼请求为：一、请求判令鑫源公司、民正公司、杨开明共同偿还应退还李友义的工程劳务保证金2184000元及从2015年12月1日起，按月利率2%计算至偿清该款之日止的资金占用费。（资金占用费暂计至2016年3月31日止，其资金占用费金额为174720元），合计金额为2358720元；二、请求判令鑫源公司、民正公司、杨开明共同偿还拖欠李友义的工程劳务款2680000元及从2013年6月11日起，按月利率2%计算至付清该款之日止的资金占用费。（资金占用费暂计至2016年3月31日止，其资金占用费金额为1768800元），合计金额为4448800元；三、请求判令鑫源公司、民正公司、杨开明对李友义所诉请的给付义务承担连带清偿责任；在2106年12月21日一审庭审中，李友义明确了要求杨开明承担直接给付的责任；对此一审判决对李友义的诉讼请求的引用虽然与其起诉书上的不一致，但基本与李友义的原意相符。一审判决书判决民正公司承担给付责任，杨开明承担连带责任与李友义的诉讼请求有一定的差异，故上诉人的对此的上诉理由成立。
其次，根据查明的事实，杨开明挂靠民正公司、李友义挂靠泰和公司进行民事活动，“挂靠”关系不受法律保护。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定:“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。故杨开明以民政公司的名义与李友义以泰和公司的名义签订的《建筑工程劳务承包合同》无效。李友义作为实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。有权按照其与杨开明的结算金额主张权利。杨开明在庭审认可《李有义劳务结账清单》上载明的金额即是欠李友义工程款的金额，杨开明作为该项工程实际的分包方，应对李友义承担责任。
最后，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。故民正公司应作为本案共同被告参加诉讼。杨开明以民正公司的名义对外发包工程，该行为为国家法律所明确禁止。民正公司公司允许杨开明以其名义对外发包工程的行为系帮助杨开明规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错。故应由民正公司对杨开明所欠李友义的工程款承担连带清偿责任。现没有证据证明鑫源公司前杨开明的工程款，故鑫源公司不对李友义承担责任。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正，上诉人的上诉理由部分成立。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持四川省资阳市雁江区人民法院(2016)川2002民初4039号民事判决之第三项，撤销其第-项、第二项；
二、杨开明于本判决发生法律效力之日起十日内向李友义给付工程款和保证金4864000元及损失（从2015年12月2日起，按中国人民银行公布同期贷款利率，以3680000元，计算至2016年3月31日止）；
三、四川民正建设有限公司对杨开明所承担的上述给付责任承担连带给付责任；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费59452元，由杨开明负担。二审诉讼费59452元，亦由杨开明负担。
本判决为终审判决。
审判长 柯 劲
审判员 彭 敏
审判员 王永胜
二〇一七年五月十二日
书记员 官晓丹