山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018）鲁01民终2290号
上诉人（原审被告）：姜浩，男，1984年7月4日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：方梁，山东方良律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李佩，山东方良律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏慧娟，女，1989年6月10日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：刘媛，山东齐鲁律师事务所律师。
原审被告：姜伟光，男，1956年8月1日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：方梁，山东方良律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李佩，山东方良律师事务所律师。
原审被告：马传刚，男，1971年7月27日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：方梁，山东方良律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李佩，山东方良律师事务所律师。
原审第三人：山东三宇和记房地产经纪有限公司，住所地山东省高新区中海奥龙官邸花园沿街商铺1-106、107。
法定代表人：于畅，董事长。
委托诉讼代理人：张敏，山东康桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马立武，山东康桥律师事务所律师。
上诉人姜浩因与被上诉人苏慧娟、原审被告姜伟光、马传刚、原审第三人山东三宇和记房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初2068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
姜浩上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回苏慧娟的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由苏慧娟负担。事实与理由：1.2017年5月27日山东三宇和记房地产经纪有限公司员工周某某的录音清晰的证明了苏慧娟在姜浩的委托人马传刚要求其支付首付款时未能支付，且苏慧娟也不存在其诉称的主动要求支付首付款的情形，在一审审理过程中苏慧娟声称该录音不清晰，但姜浩提交了光盘及所录音的手机原始载体等予以证实，该录音系非常清晰的，一审法院以苏慧娟的说辞而对姜浩提交的证据予以否定，罔顾事实，系对当事人利益的严重损害。2.2017年2月21日山东三宇和记房地产经纪有限公司的代理人的通话录音可以证实苏慧娟没有按照合同约定期限支付首付款，一审法院对该证据予以采纳。而一审法院不予认定姜浩抗辩的“苏慧娟怠为履行首付款义务、办证税费义务致使合同目的无法实现，是苏慧娟违约在先，没有提供有效证据予以证明”，罔顾该录音证据，所认定的事实前后矛盾。3.对于一审法院所称的合同第四条苏慧娟首付款义务与房屋交接手续是同时进行的的约定属于断章取义。根据合同第四条约定：“乙方于2016年5月3日前将首付款人民币140000元整存入甲方指定账户，同时甲乙双方配合办理房屋交接手续”，根据该约定苏慧娟需将首付款打入苏慧娟指定账户后，双方配合办理房屋交接手续。在苏慧娟未能交首付款的情况下，双方无法办理交接手续，故系苏慧娟违约在先。一审法院无视苏慧娟未付首付款违约在先的事实，在证据确凿的情况下反而认定姜浩违约，认定事实错误，应当依法撤销该判决。一审法院在合同已经解除的情况下认定姜浩将房屋过户给他人的行为属于违约，认定错误，应当依法撤销并予以改判。4.根据姜浩一审期间提交的证据2017年2月21日的录音即可证实姜浩已于2017年9月初通知苏慧娟解除合同，一审法院对该证据也予以采纳。一审法院认定的事实中，2016年9月2日，苏慧娟和姜浩的委托代理人马传刚一起前往山东三宇和记房地产经纪有限公司处协商，马传刚明确表示的是解除合同，一审法院对该事实认定错误。5.姜浩系在按照合同约定通知苏慧娟解除合同后将房屋过户给他人，在合同解除的情况下姜浩对房屋的处置不再受合同的约束，一审法院认定姜浩违约没有事实依据，适用法律错误。6.一审法院以山东华典章土地房地产评估咨询有限公司出具的评估报告为依据，完全与事实相违背，一审法院在未对该报告予以审查的情况下，以此为判决依据而认定的赔偿数额没有事实和法律依据。根据该评估报告可知，该报告的应用范围仅为估计委托人执行案件提供参考依据而评估房地产机构咨询后作场价值，该案尚在审判阶段，故不应作为审判依据。该评估报告认为估价对象可用于出租，具有潜在收益，所以适宜选用收益法评估，所谓收益法是预测估价对象的未来收益，而涉案房屋为自用房产，该报告将其定义为出租型房地产明显与事实不符，明显违背《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》，该报告采用收益法估价法错误，所作估价结果不应作为参考依据。根据涉案房地产买卖合同，姜浩已于2016年9月初通知苏慧娟解除合同，该评估报告选取2017年5月15日现场勘验时间作为价值时点，该价值时点已超越了合同的解除时间，如果评估机构在房价持续上涨的情况下以现在时间为价值节点去现场勘验，所做的评估结果又大不相同，该报告有什么道理可言呢？故该评估价格无参考价值。该评估报告认定所采用的估价方法系比较法、收益法，收益法不符合涉案房产性质，而对于比较法，对于其最后得出的估价结果的得出评估报告表明其采用了比较法和收益法予以慎密的测算，该评估报告完全未体现其所采用的比较对象，也未体现其计算方法，且评估报告表明结合估价师经验，对于已经建设完成的住宅，估价师的经验完全系主观判断，不具有客观性，故该评估报告不应被采纳。7.苏慧娟起诉时要求姜浩履行合同前其一直未能支付首付款，在一审审理过程中苏慧娟知道姜浩已将房屋过户给案外人而变更诉讼请求前，苏慧娟仍未能向姜浩支付首付款，苏慧娟以其实际行动表示其未能履行其首付款义务，其行为构成违约，苏慧娟要求姜浩赔偿损失没有事实及法律依据。8.一审判决对姜浩一审过程中提交的证据姜浩的护照复印件并未提及，属于遗漏证据，而该证据能清晰的显示姜浩曾在2016年8月份回国，证明苏慧娟并未向姜浩支付首付款，也不存在苏慧娟所称的公证书未到而无法付款的情形，姜浩可以回国且回国后不需要公证书。
苏慧娟辩称，1.一审判决认定事实清楚。2016年3月3日，苏慧娟、山东三宇和记房地产经纪有限公司、姜浩签订了《房屋买卖合同》，合同约定，苏慧娟购买姜浩位于济南市高新区xxxx二区x号楼x单元xxxx室。因山东三宇和记房地产经纪有限公司是房屋中介公司，所以合同的整个履行过程，苏慧娟均是与山东三宇和记房地产经纪有限公司的工作人员周某甲联系。一审庭审时，苏慧娟提供了其未婚夫单某某与周某甲的完整聊天记录的原始载体和复印件，其内容真实客观得记录了本案房屋买卖合同履行过程中，苏慧娟均是一直催促姜浩继续履行合同，但姜浩以办理房产证以及委托过户公证等手续为理由,迟迟不履行合同。2016年9月21日苏慧娟未婚夫单某某与马传刚的电话录音也证实了姜浩不继续履行合同的根本原因是其不急需用钱了，所以姜浩的单方面违约行为是该合同无法继续履行的根本原因。另，委托过户公证等手续未办理完毕，意味着涉案房屋不具备交接的条件，微信完整聊天记录也证实了这个事实，在庭审中山东三宇和记房地产经纪有限公司也承认涉案房屋尚不具备交接条件、根据合同第四条约定，苏慧娟缴纳首付款的同时，双方配合办理房屋交接手续，所以涉案房屋尚不具备交接条件，也就意味着该合同尚不具备履行缴纳首付款的条件。苏慧娟一直苦苦催促和等待姜浩继续履行该合同，但直到诉讼后才发现，姜浩已于2016年7月29日将涉案房屋登记给案外人。姜浩的违约行为，直接导致苏慧娟错失了购买房产的最好机会，2016年济南市高新区的房价大涨，给苏慧娟造成了巨大的经济损失。2.一审庭审中姜浩提供的录音证据不清晰、不符合《关于民事诉讼证据的若干规定》关于视听资料的规定。姜浩提供的录音声音模糊，只言片语，更多是姜浩的代理人自己的陈述，录音证据应该是对话的互动性，有问有答，有来言有去语，在对答之间，才能还原事情真相。偶尔有第二个声音，据姜浩介绍是山东三宇和记房地产经纪有限公司工作人员周某甲，并且录音中周某甲的话，非常肯定得表示，该合同尚不具备缴纳首付款的条件。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条、第70条规定，该录音证据无法证明姜浩的请求，并且也不能作为单独作为认定案件事实的依据。3.山东华典单土地房地产评估咨询公司出具的评估报告能果是客观的、真实的，租序是合法的、公正的，依法应当作为衡量苏慧娟实际损失的依据。一审庭审中，苏慧娟申请法院委托鉴定，评估涉案房屋的价格来确定苏慧娟的损失数额。经摇号确定了鉴定机构为山东华典章土地房地产评估咨询有限公司，姜浩也全程参与了选取鉴定机构的过程，该鉴定机构经过实地勘察、测量，最终确定了2016年9月27日同地段、同户型房屋的价格186.85万元是真实客观的，依法应当作为衡量苏慧娟实际损失的依据。4.一审判决支持的姜浩赔偿苏慧娟的损失数额，是一审法院综合案件合同的实际履行过程和评估结果综合考虑确定的损失数额，既未超出双方合同约定，按照实际情况也并不高。苏慧娟自2016年3月3日至起诉前，一直跟中介以及姜浩联系积极履行合同，直到2016年9月21日电话录音中，姜浩也未明确表示不履行该合同，只是说不想卖了，考虑一下再回信。一审诉讼中得知姜浩于2016年9月27日已将涉案房屋登记到案外人名下。姜浩隐瞒实情，恶意拖延履行合同以及最终的根本违约行为，直接导致苏慧娟丧失了购买房产的最好时机。实际上，苏慧娟一直在济南市高新区工作，其在济南市高新区购房是必然的选择，房价日益攀升，直到现在苏慧娟都没有自己的房产，居无定所。现在涉案房屋的房价，苏慧娟如要购买同样房产要支付比一审认定损失数高几倍的价钱才可以。所以一审判决确定损失数额不是高了，而是远远低于苏慧娟的实际损失。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉。
姜伟光、马传刚均未作陈述。
山东三宇和记房地产经纪有限公司述称，一审判决认定事实清楚。对于姜浩的上诉请求，请法院依法查明事实，予以判决。
苏慧娟向一审法院起诉请求：1.判令姜浩、姜伟光、马传刚继续履行《房屋买卖合同》；2.判令姜浩、姜伟光、马传刚支付违约金；3.判令姜浩、姜伟光、马传刚赔偿损失包括律师费、诉讼费、保全费、保全担保费、交通费、中介佣金费、查询费等；4.本案的诉讼费用由姜浩、姜伟光、马传刚承担。一审中，苏慧娟变更诉讼请求为：1.解除苏慧娟与姜浩、姜伟光、马传刚2016年3月3日签订的《房屋买卖合同》；2.判令姜浩、姜伟光、马传刚共同返还定金3万元并赔偿经济损失105.68万元（包括买卖房屋经济损失，律师费、诉讼费、保全费、保全担保费、交通费、中介佣金费、查询费等）；3.判令姜浩、姜伟光、马传刚承担所有诉讼费。
一审法院认定事实：2016年3月3日，出卖人（以下简称甲方）姜浩与买受人（以下简称乙方）苏慧娟签订了《房屋买卖合同》（合同编号：0000333），居间人为（以下简称丙方）山东三宇和记房地产经纪有限公司。约定由苏慧娟购买姜浩的坐落于济南高新区xxxx二区x号楼x单元xxxx室的房产一套，附属设施包含地下室一处（2-3-2-106），地下车位一处（B2车库B2-2010车位）。商品房建筑面积为96.89平方米，商品房总价款为850000元。付款方式为首付款加按揭贷款，合同第四条约定：“乙方于2016年5月3日前将首付款人民币140000元整存入甲方指定账户，同时甲乙双方配合办理房屋交接手续；.......。”合同第十一条第二款约定：“甲、乙双方在签订本合同后，如甲、乙任一方未按本合同的约定履行相关义务，每逾期一日，违约方应向本合同房屋买卖的相对方支付本合同总房价款3‰的违约金（或者违约方承担合同总房价30%的违约金，具体承担哪一种违约责任，由守约方选择），并赔偿相对方因此所遭受的损失（包括律师费、诉讼费用、交通费等）。”合同第十一条第四款约定：“合同履行过程中，若甲方违约，将定金双倍返还给乙方；若乙方违约，则定金不退。甲、乙任何一方违约，造成合同无法继续履行的（或者解除合同的），甲乙双方中的守约方可向违约方主张包括但不限于诉讼费、律师费、中介佣金等与合同履行相关的费用”。第十二项第三款约定：“此房产证出证时间暂定2016年4月3日，若出证时间顺延，则首付款时间顺延”。姜浩的委托代理人为马传刚，马传刚以委托代理人的身份在《房屋买卖合同》上予以签字确认。
《房屋买卖合同》签订当天，苏慧娟依约支付定金3万元（留存于第三人处，第三人开具了定金保管条），后姜伟光为了办理房产证到第三人处分两次领取了20362.26元（该金额为有单据的，无单据的为340元）。姜伟光第二次去第三人处领取定金时，在第三人处留存的《房屋买卖合同》上签字。提交声明，交费单据4张。
2016年9月2日，苏慧娟与姜浩的委托代理人马传刚一起前往第三人处协商履行合同，协商未果，马传刚以姜浩的委托代理人身份表示不再继续履行合同，并于2016年9月27日涉案房屋过户登记给案外人。
苏慧娟申请就涉案房屋于2016年9月27日同地段、同户型的房屋进行价值评估，经选定鉴定机构，山东华典章土地房地产评估咨询有限公司于2017年6月19日出具了评估报告，评估意见为：该房产的评估价值为186.85万元。2017年7月6日，姜浩、马传刚对上述评估报告提交了《异议书》，认为评估报告与事实不符，所采用的估价方法、价值时点均错误，且报告的应用范围限制为执行案件，与本案不符，故该评估报告不应作为参考依据，应被撤销。2017年7月24日，山东华典章土地房地产评估咨询有限公司作出了关于《异议书》的答复，认为估价报告的应用范围是根据估价目的确定的，估价方法选用正确，价值时点的选取符合程序规定，总之，我公司出具的估价报告评估程序是恰当的，评估过程是严谨的，估价结果是准确的。
一审法院认为，苏慧娟与姜浩于2016年3月3日签订的《房屋买卖合同》是双方的真实意思表示，合法有效，应受法律的保护，双方均应依照合同约定履行自己的义务。根据合同约定双方均负有继续履行《房屋买卖合同》的义务，但因房屋已过户登记给案外人，因此涉案合同不再具备继续履行的客观条件，故苏慧娟请求解除《房屋买卖合同》的诉讼请求，予以支持。关于苏慧娟主张姜浩支付其因违约而产生的经济损失的诉讼请求，苏慧娟依约履行了支付购房定金3万元的合同义务，姜浩理应依合同约定继续履行，但其明确拒绝继续履行，且将涉案房屋过户登记给案外人，已构成违约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：......;（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人;......”。本案中苏慧娟主张姜浩返还购房定金并赔偿经济损失的诉讼请求合法合理，予以支持。对于经济损失的具体数额问题，山东华典章土地房地产评估咨询有限公司系具备相应资质的机构，作出的报告具备真实性、客观性。姜浩在未与苏慧娟解除涉案合同的前提下将案涉房屋过户登记给案外人损害了苏慧娟的可期待利益，结合涉案房屋估价186.85万元与《房屋买卖合同》约定的房屋价格85万元，因此将姜浩应赔偿苏慧娟就涉案房屋的经济损失确定为101.85万元。另根据《房屋买卖合同》约定，由于姜浩违约，须赔偿苏慧娟因此造成的损失，包括但不限于诉讼费、律师费、中介佣金等费用，故支持由姜浩赔偿苏慧娟因买卖涉案房屋造成的佣金费15300元，律师费1万元，房地产价值评估费13000元。综上，将苏慧娟的经济损失总金额确定为105.68（101.85+1.53+1+1.3）万元。
姜浩抗辩苏慧娟怠为履行首付款义务、办证税费义务致使合同目的无法实现，是苏慧娟违约在先，但其未提交有效证据予以证明，且根据合同第四条苏慧娟首付款义务与房屋交接手续应该是同时进行的，对于姜浩的该抗辩，依法不予采纳。姜浩对涉案房屋的《房地产估价报告》不认可，但未提供有效证据对该报告予以推翻，故对该抗辩不予采纳。
《房屋买卖合同》系出卖人姜浩与买受人苏慧娟签订的，被告之一姜伟光并非涉案合同一方主体，且无证据表明其与涉案房屋存在关系；马传刚系姜浩的委托代理人，根据《中华人民共和国民法通则》第三十六条第二款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”，故姜浩应对马传刚的代理行为承担民事责任，对苏慧娟请求姜伟光与马传刚承担本案违约责任的主张不予支持。苏慧娟的其他诉讼请求无合法合理依据，不予支持。判决：一、解除姜浩与苏慧娟于2016年3月3日所签订的《房屋买卖合同》；二、姜浩于判决生效之日起10日内返还苏慧娟购房定金30000元；三、姜浩于判决生效之日起10日内向苏慧娟赔偿损失1056800元；四、驳回苏慧娟的其他诉讼请求。如果姜浩未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14340元，由姜浩负担。
二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，涉案房屋买卖合同是当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。当事人应依照合同全面履行各自义务。涉案房屋买卖合同第四条第二款约定苏慧娟于2016年5月3日前将首付款140000元整存入姜浩指定账户，同时双方配合办理房屋交接手续；合同第十二项第三款约定房产证出证时间暂定2016年4月3日，若出证时间顺延，则首付款时间顺延。首先，合同第十二项第三款的约定与合同第四条第二款的约定，内容上并不矛盾，依照文意理解，合同第十二项第三款约定系对合同第四条第二款约定的补充；其次，合同第四条第二款系手写填充首付款数额、支付时间，合同第十二项第三款系全部手写方式填充进入合同内容，因此合同第十二项第三款系特别约定。因此，上述两条款内容均直接约束涉案当事人，即涉案房屋买卖过程中，应先办理房屋过户手续，过户后一个月支付首付款。姜浩主张苏慧娟应先支付首付款，与合同约定不符，其主张本院不予采信。姜浩主张，2016年9月2日，马传刚以姜浩的代理人身份表示解除合同；姜浩上述主张，不符合合同约定亦不符合法律规定，因此即使姜浩曾于2016年9月2日表示解除合同，在苏慧娟当时并未同意解除合同的情况下，不产生合同解除的后果；姜浩应继续履行涉案房屋买卖合同。姜浩将涉案房屋过户给他人，显系违约行为，导致涉案合同已经无法继续履行，因此苏慧娟要求解除合同并要求姜浩返还已支付定金、赔偿损失，依法应予支持。一审中，对涉案房屋价值增值部分进行了鉴定，该鉴定结论程序合法、依据充分，姜浩虽对鉴定结论持有异议但并未提交足以推翻的证据，因此一审判决认定涉案鉴定结论，并无不当，本院亦予以认定。故，一审判决依照鉴定结论确定苏慧娟因不能取得涉案房屋而造成的房屋差价损失101.85万元，并结合苏慧娟为签订合同及涉案诉讼、鉴定而造成的实际损失，综合确定苏慧娟损失总额为105.68万元，亦无不当，本院亦予以认定。
综上所述，姜浩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14340元，由上诉人姜浩负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔绪晓
审判员 李 静
审判员 刘 洋
二〇一八年四月八日
书记员 李宜濂