江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)苏10刑终61号
原公诉机关江苏省扬州市邗江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王安刚，男，1976年8月21日出生于山东省嘉祥县，汉族，小学文化，无业，住山东省嘉祥县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2016年1月28日被刑事拘留，同年3月4日被公安机关取保候审，同年8月11日被检察机关取保候审，同年9月20日被扬州市邗江区人民法院取保候审，2017年12月10日被逮捕并被临时羁押于山东省嘉祥县看守所。现羁押于扬州市看守所。
上诉人（原审被告人）姚永立，男，1960年10月5日出生于河南省长垣县，汉族，小学文化，无业，住河南省长垣县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2016年1月28日被刑事拘留，同年2月25日被公安机关取保候审，同年8月11日被检察机关取保候审，同年9月20日被扬州市邗江区人民法院取保候审，2018年1月13日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。
江苏省扬州市邗江区人民法院审理江苏省扬州市邗江区人民检察院指控原审被告人王某3桂、姚永立、王安刚、王某4、闫国营、孙某1立犯盗掘古墓葬罪一案，在一审审理过程中，原审被告人王某3桂、姚永立、王安刚、王某4、闫国营、孙某1立脱逃，故对本案中止审理。2017年4月17日原审被告人孙某1立被抓获归案，江苏省扬州市邗江区人民法院于2017年6月27日以盗掘古墓葬罪判处孙某1立有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二千元。2017年12月10日原审被告人王安刚被抓获归案，2018年1月13日原审被告人姚永立被抓获归案，江苏省扬州市邗江区人民法院于2018年1月17日对王安刚、姚永立作出（2016）苏1003刑初476号刑事判决，后又作出（2016）苏1003刑初476号刑事裁定，对刑事判决中的错误字句进行了更正。原审被告人王安刚、姚永立均不服，向本院提出上诉。本院审理期间，上诉人王安刚申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判决认定：2016年1月26日20时许，被告人王某3桂、姚永立、王安刚、王某4、闫国营、孙某1立与冯某成、孙某2(二人另案处理)等人开车窜至扬州市邗江区杨寿镇宝女村，乘隙进入杨寿宝女墩古墓，使用铁锹等工具在墓葬内实施盗掘，后被公安机关当场抓获。经扬州市文物局鉴定，宝女墩汉墓属于甘泉山汉墓群中的一座墓葬，系江苏省文物保护单位的古墓葬。
被告人王安刚、姚永立到案后，均如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，被告人王安刚、姚永立在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人王安刚、姚永立的户籍证明、到案经过、扣押决定书、扣押清单、江苏省人民政府文件、扬州市邗江区文物管理委员会办公室出具的宝女墩汉墓保护范围及控制地带图、情况说明、逮捕证、临时羁押证明等书证，被告人王某3桂、姚永立、王安刚、王某4、闫国营、孙某1立的供述笔录及辨认笔录，未到庭证人王某1、王某2、刘某、池某的证言笔录，扬州市文物局出具的文物鉴定书，扬州市公安局邗江分局刑事科学技术室制作的现场勘查笔录、现场图、现场照片等证据证实，足以认定。
原审人民法院认为：被告人王安刚、姚永立盗掘具有历史、艺术、科学价值的省级文物保护单位的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。被告人王安刚、姚永立与他人共同故意犯罪，系共同犯罪。
被告人王安刚、姚永立已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，均系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人王安刚、姚永立到案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法均可以从轻处罚。公诉机关指控被告人王安刚、姚永立犯盗掘古墓葬罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名正确，予以支持。被告人姚永立的辩护人当庭提出，被告人姚永立具有法定从轻、减轻处罚的量刑情节，建议对其减轻处罚。经查，该辩护意见有事实和法律依据，予以采信。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第(一)项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款之规定，以盗掘古墓葬罪，判处被告人王安刚有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二千元；判处告人姚永立有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二千元。
上诉人姚永立提出的上诉理由是：其认罪态度较好，没有对墓穴造成破坏，且系初犯，应当从轻处罚，一审判决量刑过重。
经审理查明：上诉人王安刚、姚永立以及同案人王某3桂、王某4、闫国营（三人脱逃）、孙某1立（已判刑），应冯某成、孙某2（二人另案处理）纠集，于2016年1月26日20时许，开车窜至扬州市邗江区杨寿镇宝女村，被安排分工后由王某3桂、王安刚、王某4、孙某1立、闫国营、姚永立六人从一个已经被挖开的盗洞进入墓穴，进入后除了姚永立外其余五人轮流用铁锹实施盗掘，并未实际挖出有价值文物。2017年1月27日凌晨，王某3桂、王安刚、孙某1立、闫国营、姚永立退出墓穴时被蹲守的公安机关当场抓获，当日14时许王某4在扬天公路被巡察民警抓获。该被盗掘的墓葬为宝女墩汉墓，属于甘泉山汉墓群中的一座墓葬，系江苏省文物保护单位。
上述事实有下列证据予以证实：
一、上诉人王安刚、姚永立基本情况相关证据
1、王安刚、姚永立户籍证明、无犯罪记录证明材料证实，上诉人王安刚、姚永立身份信息及本案案发前无犯罪记录。
二、案发相关证据
2、上诉人王安刚、姚永立和原审被告人闫国营、王某3桂、孙某1立、王某4六人的供述与辩解、对同案犯的辨认笔录证实，案发前，冯某成联系王某3桂、姚永立等人准备进行盗墓，故王某3桂另行联系了王安刚、王某4；孙某2联系了闫国营、孙某1立参与作案。2017年1月26日，冯某成、王某3桂、王安刚、王某4、姚永立和闫国营、孙某1立、孙某2等人碰头，驾车前往作案地点，姚永立承担了过路、餐饮、部分工具购买等费用。一行人于当晚20时许驾车到达扬州市邗江区杨寿镇宝女村宝女墩汉墓旁，冯某成、孙某2安排分工后先行离开，未进入墓穴；王某3桂、王安刚、王某4、孙某1立、闫国营、姚永立六人从一个已经被挖开的盗洞进入墓穴，进入后除了姚永立外其余五人轮流用铁锹实施挖掘，并未实际挖出有价值文物，遂退出墓穴，王某3桂、王安刚、姚永立、闫国营、孙某1立五人被公安机关当场抓获，王某4当日下午被抓获。
3、扬州市公安局邗江分局杨寿派出所出具的到案经过证实，2016年1月26日21时许，该所民警接到报警称有人盗墓，民警到达现场后，发现犯罪分子正在江苏省文物保护单位宝女墩汉墓内盗窃，通过蹲守将王某3桂、王安刚、孙某1立、闫国营、姚永立当场抓获，2016年1月27日14时许王某4在扬天公路被该所民警抓获，上述六人均对盗墓事实供认不讳。
4、证人王某1、王某2的证言证实，王某1、王某2于2016年1月26日晚9点左右发现有人在宝女墩汉墓盗墓，王某1遂报警，派出所民警到达现场后将正从墓穴爬出的五名男子抓获。
5、扬州市公安局邗江分局的扣押决定书、扣押清单及照片证实，公安机关对王某3桂、王安刚、王某4、孙某1立、闫国营、姚永立作案时所用的头戴式矿灯、棉纱手套、棉毛衫裤、胶鞋、保鲜膜袋、保鲜膜袋小票等物品予以扣押。
三、被盗墓葬情况相关证据
6、证人刘某、池某的证言证实，被盗墓穴曾被盗掘过，但是不影响该墓穴作为省级文物保护单位的性质，该墓规模比较大、等级高，具有比较高的历史文物价值，盗墓人从已存盗洞进入墓穴盗掘，会对汉墓的封土、墓室内的湿度、温度产生影响，造成一定的损害，具体的损害程度要根据文物情况判定。
7、扬州市文物考古研究所出具的《省级文保单位宝女墩情况说明》、宝女墩汉墓保护范围及控制地带图、扬州市文物局出具的扬文物鉴【2016】2号文物鉴定书、鉴定意见通知书、江苏省人民政府文件苏政发【2006】76号《省政府关于公布第六批省级文物保护单位的通知》证实，宝女墩汉墓属于江苏省文物保护单位甘泉山汉墓群中一座墓葬，盗墓行为对墓葬造成了损害。
8、扬州市公安局邗江分局刑事科学技术室制作的现场勘验检查笔录、现场图、现场照片证实，宝女墩汉墓南侧50米处有石碑，碑文为“江苏省文物保护单位，甘泉山汉墓群，宝女墩汉墓，落款为江苏省人民政府，二〇〇六年六月公布”。石碑北侧50米处的一处山丘为宝女墩，宝女墩西面有一平坡，坡上有一盗洞，洞口向西，洞口西侧有铁锹、电缆线、电锯、机油、螺丝刀及安装螺丝等。盗洞为椭圆形，高六十厘米，长八十厘米。洞内距离洞口约五米有撬棍、蛇皮袋、铁铲、塑料薄膜、手套、火腿肠、矿泉水等物。
9、姚永立指认作案现场照片、视频证实，王某3桂、王安刚、王某4、孙某1立、闫国营、姚永立等人盗掘地点为宝女墩汉墓。
上述证据均经原审庭审举证质证，证据来源合法，证明内容客观真实，与本案相关联，其证明效力，本院亦予以确认。
本院认为：上诉人王安刚、姚永立以窃取文物为目的，参与盗掘具有历史、艺术、科学价值的省级文物保护单位的古墓葬，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条的规定，其行为已构成盗掘古墓葬罪。王安刚、姚永立等人共同故意犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，系共同犯罪。王安刚、姚永立等人由已形成的盗洞进入涉案古墓，且未能实际窃得文物，对墓葬造成的损害也不明显，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，可以认定为犯罪未遂，比照既遂犯从轻或减轻处罚。王安刚、姚永立到案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，均可以从轻处罚。
对于上诉人姚永立提出一审量刑过重的上诉意见，本院综合评判如下：
1、根据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条，盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。上诉人王安刚、姚永立参与盗掘的宝女墩汉墓属于江苏省文物保护单位甘泉汉墓群中一座墓葬，该汉墓群于2006年被确定为省级文物保护单位，故本案存在法定加重处罚情节。
2、王安刚、姚永立进入墓穴后已经着手实行犯罪，因该墓曾被盗掘，未实际取得有价值文物，原审法院对其行为认定为犯罪未遂，并已经对其依法比照既遂犯减轻处罚。
3、原审法院综合本案的犯罪事实及相应的量刑情节，对王安刚、姚永立的处刑是适当的。
综上所述，原审人民法院判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人王安刚申请撤回上诉，系真实意思表示，不存在规避法律的情况。上诉人姚永立提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款的规定，裁定如下：
一、准许上诉人王安刚撤回上诉。
二、驳回上诉人姚永立的上诉，维持原判。
定为终审裁定。
审 判 长 王珠林
审 判 员 尹晓涛
审 判 员 居 平
二〇一八年二月十一日
法官助理 沈佩仪
书 记 员 孙 美