福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽04民终262号
上诉人（原审被告）:张英才，男，1990年7月21日出生，汉族，个体工商户，住大田县。
委托诉讼代理人：罗建生，福建枫桦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李学斌，男，1971年8月28日出生，汉族，无业，住四川省武胜县。
委托诉讼代理人：郑清明，男，1970年11月12日出生，汉族，三明市君宝装饰建材经营部经理，住福建省三明市三元区。
被上诉人（原审被告）：姚春胜，男，1963年12月25日出生，汉族，无业，住三明市梅列区。
委托诉讼代理人：陈建华，福建闽中律师事务所律师。
上诉人张英才因与被上诉人李学斌、姚春胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省三明市梅列区人民法院（2017）闽0402民初2241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张英才及其委托诉讼代理人罗建生，被上诉人李学斌的委托诉讼代理人郑清明，被上诉人姚春胜的委托诉讼代理人陈建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张英才上诉请求：1.依法撤销三明市梅列区人民法院(2017)闽0402民初2241号民事判决；2.依法改判驳回李学斌要求张英才承担赔偿责任的诉讼请求。3.判令一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、张英才与姚春胜之间系雇佣关系，一审法院根据姚春胜的辩解及证人李某、陈某、姚某的证言认定系承揽关系，属认定事实错误。1.证人李某、陈某的证言不能作为认定承揽关系的证据。李某、陈某的证言，只能证实张英才与姚春胜有就涉案房屋水电安装事宜进行承揽洽谈；但当时并没有谈成，之后张英才与姚春胜又经过多次沟通，已经变更为按每天280元结算，而这点他们是不知情的。另外，陈某的语言还是间接证据，系从利害关系人姚春胜处听来。2.姚某证言也不能证明张英才与姚春胜之间系承揽关系。姚某系利害关系人姚春胜的孩子，其证言不能作为定案依据；其提供的《水电材料单》只能说明张英才有为姚春胜做事，无论是雇佣还是承揽，作为专业人，均要向业主提供所需材料的单证，并不能以此认定双方就是承揽关系。3.姚春胜作为本案的利害关系人，其对他人不利的辩解，在无其他证据佐证的情况下，并不能作为确定双方系承揽关系的证据。二、李学斌系受雇于姚春胜而不是张英才，一审法院依据李学斌的庭审陈述认定系张英才雇佣，亦属认定事实错误。1.李学斌庭审中关于受雇于张英才为姚春胜的房屋凿打电线槽的陈述是不可信的。李学斌庭审陈述与其在民事起诉状及之前的庭审中“受雇于被告姚春胜”的陈述相矛盾，李学斌的行为有违诚实信用原则。两者对比，其起诉状中的内容及之前的庭审陈述的真实性更高。2.李学斌是一个具有完全民事行为能力的人，对受谁雇请，应当有清楚的认识，不可能发生常识性的错误。其称怕找不到张英才的辩解是不能成立的。3.李学斌在民事起诉状中还明确：因被告（姚春胜）四楼外墙体还未砌好，向其提出存在严重安全隐患，但被告（姚春胜）仍然要求施工。也说明其在施工过程中系听从姚春胜的指示、安排，而不是听从张英才的安排。4.在发回重审之前的一审庭审中，李学斌当庭陈述其系张英才介绍到姚春胜家负责打槽。他说的是“介绍”而不是“安排”或“雇请”等具备雇佣性质的词语。5.事发之时，李学斌第一时间联系的是姚春胜，而非张英才，如果是张英才雇请，则其应当是先找张英才，但直至医院及住院治疗期间，其都没有联系张英才，也没有要求张英才赔偿等。6.姚春胜送李学斌到医院后，也主动、积极为其支付治疗费，也可证实双方的雇佣关系，也符合人之常情。三、假设张英才与李学斌之间系雇佣关系，一审法院在未认定张英才有过错的情况下，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条规定，判决张英才承担45%的责任，属适用法律错误。1.《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条针对第三人的侵害行为，本案系自己受到损害，并不适用。2.《中华人民共和国侵权责任法》的实施已取代了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条规定的内容。根据“新法优于旧法”的法律适用原则，当雇主是个人的时候，如雇员因劳务自己受到伤害，不再适用《人身损害赔偿解释》第十一条的规定，即“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任”，而应适用《侵权责任法》第三十五条规定即“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，张英才对李学斌受到的伤害并无过错，不存在承担赔偿责任。3.本案中主要过错在于李学斌。施工中未采取任何防护措施，未尽到安全谨慎的注意义务，存在重大过错；疲劳、饥饿工作，中午12点多还在做事；赶工。四、从被上诉人的表现看，其更符合承揽关系，而不是雇佣关系。1.其是自带工具为姚春胜新楼水电安装打槽。2.其交付的是劳动成果水电安装槽，而不是劳动过程。3.其劳动过程中，没有人身依附性，是自由的，想干到何时就干到何时，不想做就休息。事发当日12点多，姚春胜邀请他吃饭时，他说“剩下一点，做完下午就不来了，要在家打麻将”。4.其打槽的工钱是每层400元，而非按日计算。
李学斌辩称，张英才是李学斌的雇主，应当对李学斌受到的伤害承担赔偿责任。姚春胜与张英才之间存在承揽关系，姚春胜做好防护措施，也应承担一定责任。李学斌在受伤后，因存在认识上的偏差，考虑找姚春胜比较好要钱，张英才不好找，所以先起诉了姚春胜。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
姚春胜辩称，答辩意见与李学斌意见基本一致。鉴于姚春胜的房屋存在安全隐患，姚春胜自愿承担30%的责任，且已经支付了赔偿款项。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李学斌向一审法院起诉请求：1.请求依法判令姚春胜、张英才赔偿李学斌医疗费、误工费、护理费、营养费、后续医疗费、二期手术费、伤残赔偿金、赡养费、抚养费、鉴定费，合计179391元；2.请求判令姚春胜、张英才承担本案诉讼费用。
一审法院查明事实：
一、2016年6月26日，李学斌为姚春胜位于三明市梅列区碧湖的新房用电动冲击钻凿打电线槽。在作业过程中，李学斌不慎从姚春胜的房屋四楼坠落，造成右锁骨粉碎性骨折及身体多处骨折。事故发生后，李学斌被送入三明市第一医院接受住院治疗，共住院30天。2016年8月6日，福建新时代司法鉴定所对李学斌的损伤进行司法鉴定，结论为伤残八级，同时还给出鉴定意见：建议伤者李学斌误工期为4个月，护理期限为2个月。事故发生后，姚春胜支付赔偿款1800元，张英才支付赔偿款100元；
二、2016年10月10日，李学斌向三明市梅列区人民法院提起诉讼，请求判令姚春胜赔偿其医疗费、误工费、护理费、营养费、后续医疗费、二期手术费、伤残赔偿金、赡养费、抚养费、鉴定费等各项费用179391元。该案经审理，三明市梅列区人民法院认定李学斌因此次受伤造成的损失为：医疗费27356元、误工费19572元、护理费9786元、营养费450元、伤残赔偿金82758元、赡养费9569元、抚养费4037元、鉴定费2500元，因后续医疗费、二期手术费尚未实际发生，李学斌可待上述费用实际发生后另行主张权利，并据此作出(2016)闽0402民初3269号民事判决。姚春胜不服一审判决而向三明市中级人民法院提出上诉。二审法院经审理，认为张英才是本案必须共同参加诉讼的当事人，姚春胜在一审诉讼时已经申请追加张英才为本案共同被告参加诉讼，但一审法院未进行审查，也未在判决书中予以回应，属于程序不当。鉴于二审无法调解，为了维护当事人合法权益，裁定撤销三明市梅列区人民法院(2016)闽0402民初3269号民事判决，该该案发回三明市梅列区人民法院重新审理。2017年8月1日，三明市梅列区人民法院以(2017)闽0402民初2241号重新立案受理本案。
三、庭审过程中，姚春胜明确表示愿意对李学斌的全部损失承担30%的赔偿责任。姚春胜、姚春胜、张英才对(2016)闽0402民初3269号民事判决认定李学斌营养费450元、残疾赔偿金82758元、赡养费9569元、抚养费4037元的事实无异议。李学斌、姚春胜、张英才一致同意鉴定费按1000元计算。
一审法院认为：
一、李学斌、姚春胜、张英才之间存在何种法律关系以及在本案中各民事主体应承担的民事责任如何认定。证人李某在法庭上陈述，因姚春胜要装修房子而要求李某介绍水电工，于是李某通过为其装修水电的张师傅打电话叫张英才，让张英才来为姚春胜做房屋的水电工程。张英才答应后即与姚春胜商谈价格，约定包工不包料，一层2000元，一共四层，打槽一层是400元，总共8000元（包在2000元内）。张英才要求整套房子都承包给他，打槽的工人由张英才自己去请，具体就是姚春胜将水电工程承包给张英才，谈价钱的时候证人李某就在旁边；证人陈某在法庭上陈述，其系姚春胜房屋的泥水工程承包人，姚春胜因缺少水电安装师傅，陈某也曾帮忙介绍过一位，因对方开价太高，姚春胜并未接受。后来听姚春胜说，李某介绍了一位水电工(张英才)来承包，约定一层2000元，打槽400元，2400元是由姚春胜直接支付给承包人张英才，再由承包人支付给打槽工人400元。陈某介绍的水电师傅包打槽一层要价3000元，价格偏高，所以姚春胜就找开价更便宜的张英才，一层只要2400元（含打槽费用）；证人姚某在法庭上陈述，姚春胜房屋水电工程是由张英才承包施工的，事故发生前，张英才有给姚某一份《水电材料单》，让姚某去购买水电材料，说明姚春胜的房屋水电工程系由张英才承包施工的事实。证人李某、陈某在法庭上所作的证言基本一致，能够证明姚春胜将房屋水电工程承包给张英才施工，双方约定包工不包料的事实。两位证人虽然在陈述承包价格上有些许出入，但并不影响案涉水电工程系由张英才承包施工的事实；证人姚某向法庭提供的《水电材料单》中“往来单位”栏标注“张英才”的名字，可以印证该《水电材料单》确系张英才交给姚某，让其购买水电材料的事实，加之李学斌在法庭上也陈述其系受雇于张英才在姚春胜的房屋从事凿打电线槽工作的事实，因此，上述三位证人所陈述的事实与李学斌所作的陈述在证明内容上可以相互印证，能够形成一条完整的证据锁链，足以证明案涉水电工程系由张英才承包施工，李学斌受张英才雇佣在姚春胜的房屋从事凿打电线槽工作的事实。张英才虽然不认可三位证人及李学斌所作的陈述，但未能提供充足的证据予以反驳，其关于证人与姚春胜存在利害关系，证人证言不客观、不真实的辩解理由不成立，不予采纳。鉴于李学斌在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，作为雇主的张英才应承担相应的赔偿责任；李学斌在从事雇佣活动过程中未注意自身安全，缺乏自我保护意识(如未捆绑安全绳、安全带)，对事故的发生存在过错，也应承担相应的责任；姚春胜作为发包人的同时，也是定作人。因姚春胜未提供安全的作业环境，致使作业的李学斌遭受人身损害，应承担定作的过失责任，即定作环境的危险性致使定作物具有的严重安全隐患。庭审中，姚春胜主动表示愿意承担30%赔偿责任，该责任划分较为合理，应予以确认。另认定张英才应承担45%的赔偿责任，李学斌承担25%的责任。
二、关于李学斌主张的医疗费、误工费、护理费数额如何认定的问题。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。姚春胜、张英才虽然对李学斌的医疗费数额有异议，但未能提供足以反驳的证据，其异议理由不成立，不予采纳，应认定李学斌的医疗费损失数额为27356元的事实；误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。鉴此，李学斌的误工时间应自事故发生之日的2016年6月26日计算至定残前一日的2016年8月5日，共计40天；护理费期限应按住院天数予以确定，计30天。庭审中，姚春胜、张英才认可李学斌主张的误工费、护理费计算标准为每月4893元，故李学斌的误工费应确定为6524元，护理费确定为4893元。
综上所述，姚春胜将其房屋水电工程承包给张英才施工，姚春胜与张英才存在承揽关系，姚春胜是定作人，张英才是承揽人；张英才雇佣李学斌为案涉房屋水电工程凿打电线槽，张英才与李学斌存在雇佣关系，张英才是雇主，李学斌是雇员。由于李学斌在从事雇佣活动过程中从四楼跌落楼下，造成人身伤害，张英才作为雇主应承担赔偿责任；李学斌在从事雇佣活动过程中缺乏安全意识(如未捆绑安全绳、安全带)，对事故的发生存在过错，也应对自身损害承担相应责任；姚春胜未提供足够安全的工作环境，致使作业的李学斌遭受人身伤害，应承担定作的过失责任(即定作环境的危险性致使定作物具有的严重安全隐患)。由于姚春胜在庭审中明确表示愿意承担30%赔偿责任的意思表示并无不妥，予以确认的同时，认定张英才应承担45%的赔偿责任，李学斌对自身损害承担25%的责任。鉴于李学斌、姚春胜、张英才对三明市梅列区人民法院(2016)闽0402民初3269号民事判决认定李学斌的如下损失(含营养费450元、残疾赔偿金82758元、赡养费9569元、抚养费4037元)无异议，且李学斌、姚春胜、张英才在庭审中一致同意鉴定费按1000元计算，故对上述各项损失及医疗费、误工费、护理费数额确认如下：营养费450元、残疾赔偿金82758元、赡养费9569元、抚养费4037元、鉴定费1000元、医疗费27356元、误工费6524元，护理费4893元，共计各项损失为136587元。因此，李学斌请求判令姚春胜、张英才赔偿其医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、赡养费、抚养费、鉴定费的诉讼请求，符合有关法律规定，根据已经确认的合理损失，结合两位赔偿义务主体姚春胜、张英才在本案中的责任承担比例予以支持。李学斌主张的后续医疗费、二期手术费尚未实际发生，李学斌可待上述费用实际发生后另行主张权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第二十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决:一、姚春胜应于判决生效之日起三日内赔偿李学斌各项损失136587元(含营养费450元、残疾赔偿金82758元、赡养费9569元、抚养费4037元、鉴定费按1000元、医疗费27356元、误工费6524元，护理费4893元)中的30%，即40976元(姚春胜之前已经支付的赔偿款1800元可从中予以抵扣)；二、张英才应于判决生效之日起三日内赔偿李学斌各项损失136587元(含营养费450元、残疾赔偿金82758元、赡养费9569元、抚养费4037元、鉴定费按1000元、医疗费27356元、误工费6524元，护理费4893元)中的45%，即61464元(张英才之前已经支付的赔偿款100元可从中予以抵扣)；三、驳回李学斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3888元，由李学斌负担1668元，姚春胜负担888元，张英才负担1332元。姚春胜、张英才负担的案件受理费应于判决生效之日起七日内交纳。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审中，张英才对一审判决查明的“事故发生后，张英才支付赔偿款100元”有异议，认为该100元是张英才借给姚春胜的儿子姚某的，除此之外，当事人对一审判决查明的其他事实无异议，对没有异议的事实，本院予以确认。
本院认为，证人李某、陈某、姚某在一审中的证言及证人姚某向一审法庭提供的《水电材料单》等证据，能够证明姚春胜将房屋水电工程承包给张英才施工的事实。张英才上诉认为其与姚春胜之间达成按每天280元结算的口头协议，但并无证据予以证实，与事实不符，张英才主张其与姚春胜之间存在雇佣关系的观点不能成立。李学斌在二审中陈述：李学斌与张英才之间约定每层400元打槽，工具由李学斌自己带。证人陈某在一审庭审中陈述：一层2000元，打槽400元，2400元是由姚春胜直接支付给承包人张英才，再由承包人支付给打槽工人400元。上述李学斌和证人陈某的陈述能相互吻合，证实了姚春胜将涉案房屋水电工程承包给张英才施工后，张英才亦将其中的打槽工作承包给了李学斌，张英才与李学斌之间亦形成承揽关系。姚春胜未提供足够安全的工作环境，致使作业的李学斌遭受人身伤害，应承担定作的过失责任(即定作环境的危险性致使定作物具有的严重安全隐患)。同样，张英才将其中的打槽工作承包给李学斌，也应尽到提供安全工作环境的义务，其亦应承担定作的过失责任。李学斌在从事雇佣活动过程中缺乏安全意识(如未捆绑安全绳、安全带)，对事故的发生存在过错，也应对自身损害承担相应责任。据此，本院认定姚春胜与张英才对李学斌所受损失各承担30%的责任，李学斌自己承担40%的责任。一审判决认定张英才与李学斌之间系雇佣关系有误，本院予以纠正。
综上所述，张英才的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省三明市梅列区人民法院（2017）闽0402民初2241号民事判决第一项；
二、撤销福建省三明市梅列区人民法院（2017）闽0402民初2241号民事判决第三项；
三、变更福建省三明市梅列区人民法院（2017）闽0402民初2241号民事判决第二项为：张英才应于本判决生效之日起三日内赔偿李学斌各项损失136587元(含营养费450元、残疾赔偿金82758元、赡养费9569元、抚养费4037元、鉴定费按1000元、医疗费27356元、误工费6524元，护理费4893元)中的30%，即40976元(张英才之前已经支付的赔偿款100元可从中予以抵扣)。
四、驳回张英才的其他上诉请求；
五、驳回李学斌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3888元，由李学斌负担2112元，姚春胜负担888元，张英才负担888元。
二审案件受理费1336.6元，由李学斌负担726元，姚春胜负担305.3元，张英才负担305.3元。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞峰
审判员 程哲明
审判员 林炬火
二〇一八年四月二十五日
书记员 黄友靖
附：本判决所依据的法律条文
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。