江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏02民终727号
上诉人（原审被告）：无锡求和不锈钢有限公司,住所地无锡市惠山区无锡西站物流园区洛南大道8号西泽大厦1709室。
法定代表人：蒋炜智，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王萱，北京市京师（无锡）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱然，北京市京师（无锡）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：西玛(常州)通用设备有限公司，住所地常州市钟楼经济开发区飞北路A18区。
法定代表人：IANFRANCISREYNOLDS，该公司董事长。
委托诉讼代理人：巢靓，江苏常武律师事务所律师。
上诉人无锡求和不锈钢有限公司（以下简称求和公司）因与被上诉人西玛(常州)通用设备有限公司（以下简称西玛公司）买卖合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2017）苏0205民初4590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
求和公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实与理由：1.求和公司不存在违约。西玛公司在合同签订之后拖延支付合同余款长达9个月，造成求和公司仓储费用以及代垫资金的损失，其后又通过拉横幅等方式损害求和公司的商誉，意图谋取合同之外的非法利益，是西玛公司违约。2.西玛公司不存在损失。仅凭西玛公司提供的其与常州旷达威德机械有限公司（以下简称旷达公司）之间签订的合同，不足以认定双方存在真实的交易；即使双方存在真实的交易关系，也无法以此证明西玛公司存在136200元的损失，其主张该损失的依据是案涉两份合同的差价，但是事实上钢材的价格一直是上涨的，西玛公司即便是现在拿到钢材卖出去，也是获益的，且获益金额远超过136200元，在西玛公司主张求和公司继续履行合同，且一审判决合同继续履行的情况下，西玛公司不存在损失。
西玛公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1.求和公司存在违约行为。在西玛公司支付了全部价款之后，求和公司一直推诿，并以名誉权纠纷为由起诉西玛公司，以达到拖延交付货物的目的，实属违约。2.西玛公司有权要求求和公司支付违约金。西玛公司主张136200元系要求求和公司支付未依约履行供货义务的违约金，并非是实际损失，西玛公司混淆了违约金和实际损失的关系。
西玛公司向一审法院起诉请求：1、判令求和公司立即履行合同编号为XSHT002-00022948的销售合同，依约向西玛公司供货；2、判令求和公司向西玛公司赔偿损失136200元。
一审法院认定事实：2016年7月19日，求和公司与西玛公司签订一份合同编号为xsht002-00022948的销售合同，约定：西玛公司向求和公司购买一批钢材，品名原卷、材质S30408、表面NO.1、产地太钢、规格备注12×1800毛边×C、参厚11.7-12、数量2、重量60000、计量方式磅计、单价12.62、金额757200元；品名原卷、材质S30408、表面NO.1、产地太钢、规格备注14×2000毛边×C、参厚13.9-14、数量1、重量30000、计量方式磅计、单价13.12、金额393600元；货款总计1150800元；付款方式为预付30%、余款70%款到发货；交货时间为款到后5个工作日内发货；运输及费用负担为西玛公司委托求和公司代为选择及委托运输公司，运输费用由求和公司承担。合同签订后，西玛公司分别于2016年7月29日、2017年5月8日向求和公司支付货款345240元、805560元。
另查明，一审法院于2017年6月26日受理求和公司诉西玛公司名誉权纠纷一案，求和公司诉请的事实和理由：西玛公司认为求和公司合同欺诈遂至求和公司拉横幅，求和公司认为其并无合同欺诈行为，西玛公司的行为已侵害其商誉并造成其损失，遂起诉要求西玛公司停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉、赔偿损失。该案尚未审结。
一审审理中，双方对以下事实存有争议：
第一，求和公司未向西玛公司交付涉诉货物是否构成违约。审理中，一审法院于第一次庭审时向求和公司进行释明，“西玛公司已经全额支付货款，你公司陈述系西玛公司不来提货才致没有交付货物，法院给予你公司5个工作日时间将本案涉诉货物按照合同约定的方式交付给西玛公司”。截至一审结案之时，求和公司并未履行交货义务。求和公司提供提货催促函复印件和函复印件，证明求和公司不交货的原因为西玛公司迟迟不付余款且西玛公司拉横幅导致求和公司损失。西玛公司不认可两份函件的真实性。西玛公司提供：①3张提货单打印件，分别为2017年5月22日，货物金额为378600元；2017年5月24日，货物金额为365475.2元；2017年5月底，货物金额为393600元，证明求和公司曾要求其自提货物，但西玛公司上门提货时求和公司却未能供货；②涉诉钢材市场价格明细，证明双方于2016年7月签订钢材买卖合同后，钢材价格一路上涨，求和公司系考虑到如按约履行必将亏损遂至今不交付货物。求和公司认可提货单的真实性。
第二，西玛公司的损失如何确定。西玛公司提供一份其与旷达公司于2017年5月9日签订的钢板订购合同，证明西玛公司向求和公司采购涉诉货物后即将全部卖给旷达公司，货款总计为1287000元；付款方式为冲抵西玛公司结欠旷达公司到期货款。求和公司陈述，西玛公司并未提供旷达公司货款支付凭证，无法证明订购合同真实有效及合同已经实际履行，故西玛公司主张的损失并不存在。
上述事实，有西玛公司提供的销售合同、银行回单2份、提货单3份、钢板订购合同、聊天记录、钢材市场价格明细及当事人陈述在案佐证。
一审法院认为：求和公司与西玛公司签订的销售合同合法有效，双方均应按约履行。一审的争议焦点主要为：第一，求和公司未向西玛公司交付涉诉货物是否构成违约。第二，如果求和公司的行为已构成违约，西玛公司主张的损失如何确定。
关于争议焦点一，求和公司的行为已构成违约，理由如下：首先，求和公司与西玛公司签订的销售合同约定，西玛公司在预付30%货款及70%余款后，求和公司即应发货；西玛公司委托求和公司代为选择及委托运输公司，且运输费用由求和公司支付。据此，涉诉合同并未约定西玛公司支付货款的时间，但在西玛公司支付全款后求和公司应立即交货，现求和公司怠于交付货物与合同约定不符；其次，涉诉合同在履行过程中，西玛公司已支付全款，求和公司未能对其先后三次开具提货单、西玛公司上门自提货物未果的情况作出合理解释；再次，根据西玛公司提供的钢材市场价格明细可知，双方于2016年7月签订钢材买卖合同后钢材价格始终处于上涨态势，在此情况下，西玛公司支付30%预付款后要求至求和公司处查看钢材备货情况以确定余款支付时间亦合乎情理。另外，西玛公司已于2017年5月8日付清全款，而西玛公司拉横幅系2017年5月22日，求和公司辩称西玛公司拉横幅的行为亦不能构成其不交货的有效抗辩。综上，求和公司未履行交货义务已构成违约。据此，西玛公司有权要求求和公司继续履行合同并赔偿损失，即西玛公司有权要求求和公司交付涉诉合同约定的货物并赔偿其损失。
关于争议焦点二，西玛公司的损失。西玛公司已举证其与第三方旷达公司签订的钢板订购合同，亦说明其向求和公司采购钢材系向第三方出售，其损失即为两份合同的差价1287000-1150800=136200元。另外，综合西玛公司与求和公司签订的合同总价、西玛公司支付货款的时间、求和公司逾期交货的时间，西玛公司主张的136200元损失亦属合理，求和公司理应赔偿。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，该院判决：一、求和公司于判决生效之日起10日内向西玛公司交付合同编号为xsht002-00022948的销售合同项下钢材（品名原卷、材质S30408、表面NO.1、产地太钢、规格备注12×1800毛边×C、参厚11.7-12、数量2、重量60000、计量方式磅计；品名原卷、材质S30408、表面NO.1、产地太钢、规格备注14×2000毛边×C、参厚13.9-14、数量1、重量30000、计量方式磅计）；二、求和公司于判决生效之日起10日内向西玛公司赔偿损失136200元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16384元，减半收取8192元，由求和公司负担。
二审经审理，对一审查明的事实予以确认。
二审中，西玛公司提出，考虑到西玛公司已付货款以及预期收益的资金成本，调整一审起诉请求第二项为：要求求和公司赔偿其损失78000元。
二审中，求和公司提供了以下证据：1.2017年4月25日西玛公司发给求和公司的《关于提货催促函的回复》复印件，证明求和公司已经按约履行义务。2.求和公司制作的《热轧S30408不锈钢板月度价格汇总表（2016.7-2017.12）》（以下简称价格汇总表）及网络打印的2017年10月至12月的钢材每日报价，证明西玛公司不存在损失。
西玛公司的质证意见为：1.对于《关于提货催促函的回复》，求和公司没有提供原件，不予认可，即使该证据是真实的，也仅能反映双方就本案纠纷存在协商，不能证明求和公司曾经主动履行过交货义务。2.价格汇总表系求和公司单方制作，未能提供数据来源，不予认可。2017年10月至12月的钢材每日报价是打印件，且未能明确其引用的钢材的规格和钢厂价格，不予认可。
以上事实，有《关于提货催促函的回复》、价格汇总表、钢材每日报价网络打印件及当事人陈述等在卷佐证。
本案的争议焦点为：求和公司在履行合同中是否存在违约，是否应当赔偿损失。
本院认为，求和公司的迟延交付行为构成违约，应当赔偿损失。案涉销售合同约定西玛公司支付70%余款之后，求和公司即发货，交货时间为款到后5个工作日发货，发货方式为求和公司代为选择和委托运输公司，运费由求和公司承担，由于合同没有约定西玛公司付清余款的时间，原则上西玛公司可以随时支付余款并要求求和公司发货。本案中，西玛公司于2017年5月8日支付了70%的合同余款，但求和公司直至一审西玛公司起诉时仍未发货，构成迟延交付。
求和公司辩称，未能及时发货系西玛公司的原因造成，本院不予采信。首先，求和公司认为西玛公司拖延支付合同余款长达9个月，导致其遭受仓库费用和代垫资金的损失，但求和公司并未举证证明其存在上述损失，同时合同也未限定余款的支付时间，不存在“拖延支付”，也不能以此对抗西玛公司付清余款后的交货请求权。其次，求和公司认为西玛公司利用拉横幅等方式损害其商誉，因系本案诉争之外的法律关系，求和公司已经另行提起名誉权诉讼，且西玛公司在2017年5月8日付清余款，而拉横幅的时间是2017年5月22日，求和公司对此期间未能交货的行为未能提供合理的解释，不能作为本案中迟延交货的抗辩理由。最后，求和公司二审提供《关于提货催促函的回复》复印件，欲证明双方存在对钢材型号的理解偏差导致不能交货，但西玛公司不认可真实性，求和公司也未能提供原件以供核实，本院不予采信。况且，即使该复印件属实，从内容看，一是发生在西玛公司付清余款前的联络，二是西玛公司要求求和公司按合同约定规格14×2000×C执行和备货，不接受提货催促函中提到的14×1800×C规格，这并无任何不当，对于合同已有的明确约定，自当严格遵照履行，不存在也不应当存在“理解偏差”，求和公司以此作为不能交货的理由，不成立。
二审中，西玛公司调整一审诉请第二项，要求求和公司赔偿损失78000元，系处分自身的民事权利，考虑西玛公司由于求和公司迟延交货违约行为造成的货款资金占用损失，其主张的金额亦在合理范围之内，本院予以确认。求和公司认为钢材的价格一直在上涨，西玛公司现在提货后售出仍旧能获得利润，故西玛公司不存在损失的抗辩，本院不予采纳。
综上所述，基于当事人处分自身权利，本院据此调整一审判决结果。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持无锡市锡山区人民法院（2017）苏0205民初4590号民事判决第一项；
二、变更无锡市锡山区人民法院（2017）苏0205民初4590号民事判决第二项为“求和公司于本判决生效之日起10日内向西玛公司赔偿损失78000元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16384元，减半收取8192元，由求和公司负担7821元，西玛公司负担371元。二审案件受理费16384元，由求和公司负担15642元，西玛公司负担742元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡利娜
审 判 员 费益君
审 判 员 王俊梅
二〇一八年四月二十四日
法官助理 尹 慧
书 记 员 吴 君
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。