黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黑01民终3179号
上诉人（原审原告）：尹德新，男，1974年4月22日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市道里区。
委托诉讼代理人：赵伊娜，黑龙江仁大律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：哈尔滨广信志华房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市松北区松北镇团结村。
法定代表人：樊华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁红玉，黑龙江高盛律师集团事务所执业律师。
上诉人尹德新因与被上诉人哈尔滨广信志华房地产开发有限公司（以下简称广信志华公司）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2016）黑0109民初1269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。尹德新的委托诉讼代理人赵伊娜、广信志华公司的委托诉讼代理人梁红玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
尹德新上诉请求：撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：1.广信志华公司应给付尹德新违法解除劳动合同的双倍经济赔偿金49632元。首先一审法院认定尹德新的工资数额错误,春节补贴、电话费、暖补、医疗补贴、置衣费、疗休养费系国家统计局《关于工资总额组成的规定》中规定的津贴和补贴，属于工资构成。一审法院认定年终奖在广信公司违法解除劳动合同前12个月的工资中未予发放，从而不属于工资范畴错误,6个月的年终奖是广信志华公司实行18个月工资制的组成部分，系欠发尹德新20**年的工资，广信志华公司一般都在下一年度的三月份发放年终奖，2015年度的年终奖属于欠发工资，除尹德新等5人外，广信志华公司的其他职工2015年度的年终奖均已发放完毕；2.广信志华公司应支付尹德新拖欠工资43824元，因尹德新被违法解除劳动合同前12个月的平均工资为7066元。另尹德新工资构成中有一部分是通过现金支付的，而其凭证由广信志华公司保存，尹德新已经申请一审法院调取或责令广信志华公司提供2014年度、2015年度的财务凭证，但一审法院未予支持；3.广信志华公司应给付尹德新加班费45730元。一审法院认定广信志华公司每天工作7小时、每周工作42小时没有事实依据，尹德新除遇国家法定节日休息外每周六都在绿地公司上班，2012年至2016年尹德新总计加班136天；4.一审法院按照工资的两倍计算带薪年假工资错误，广信志华公司应支付尹德新带薪年假工资4950元。尹德新参加工作已超过10年，每年享受法定年休假10天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，应休未休年假按当年工资300%计算，而不是200%；5.广信志华公司应赔偿因其不能按照尹德新的工资给其缴纳养老保险、医疗保险、失业保险损失50000元。广信志华公司自2013年4月至2013年12月始终未按照尹德新的基本工资缴纳社会保险；6.按照《劳动合同》的规定，广信志华公司应按照应付未付劳动报酬总额145288元的100%给付尹德新赔偿金。
广信志华公司辩称，1.关于尹德新诉求撤销原判问题。首先，原判认定广信志华公司违法解除劳动合同是错误的，广信志华公司原审提供的连续三年审计报告、上级主管单位关于经济性裁员的批复、同期其他职工协议解除劳动合同协议书、2016年3月23日通知等证据、为尹德新缴纳社保等证据可支持该主张。其次，原判认定2016年3月25日广信志华公司违法解除劳动合同，此后广信志华公司为尹德新缴纳2016年4月—9月期间医疗保险1694.58元，2016年4月、5月住房公积金1152元，2016年4月至2018年4月养老保险17686.48元，三项合计20533.06元，以上缴费均含单位及个人缴费。原审中广信志华公司主张，如认定双方已解除劳动合同且广信志华公司应当给付尹德新相关款项，则判决解除劳动合同后，广信志华公司为尹德新缴纳的住房公积金及社保费用应予冲抵。第三，原判以双方签署劳动合同书之约定判令广信志华公司承担迟付劳动报酬违约金错误。双方对是否解除劳动合同尚存在争议，2016年4月尹德新提起劳动争议仲裁，故原判认定拖延支付及判令巨额违约数额均有误。鉴于尹德新之上诉请求是撤销原判，故请认定本案是否存在上述错误认定事实的情形及错误适用法律的情形，作出正确判定或发回重审；2.关于尹德新诉求应按每月7066元工资标准计算赔偿金问题。尹德新所主张的月工资数额与双方认可的劳动合同约定的工资数额不符，根据《劳动合同法》劳动报酬应以劳动合同约定的工资数额为准。尹德新主张工资总额组成应适用1990年颁布的国家统计局第一号令《关于工资总额组成的规定》，但该规定第二条已明确应遵守的主体范围，不包括广信志华公司经济性质企业。退一步讲，即使广信志华公司应遵守该规定，原判依据该规定确定的尹德新工资组成及数额也是正确的；尹德新主张所罗列的各项费用应计入月工资，无广信志华公司应支付的相应依据且违背国统局的该项规定；3.关于尹德新诉求拖欠工资的问题。尹德新在诉状中所罗列的各项工资组成，无事实及法律依据。如上所述，工资数额及福利待遇以双方认可的劳动合同载明为依据。尹德新所称，2015年广信志华公司已发放年终奖与事实不符；如发放年终奖应由企业作出书面决定，根据员工表现确定每位员工是否发放、发放的标准及数额。此项事实不属于劳动争议案件应由用人单位承担举证范围，尹德新应当承担其主张的证明义务；4.关于尹德新诉求加班费问题。原审已查明广信志华公司每日工作时间为七小时，即使每周工作六日每周工作时间累计不超过42小时，低于劳动法规定的44小时，不存在加班问题。广信志华公司原审出示的尹德新签署的公司考勤制度表明，认定加班应当履行的审批程序，公司规章制度在不违反法律规定禁止性强制性规定的前提下，对劳资双方具有法律约束力，劳动者应当遵守。尹德新未完成对加班主张的举证责任，其诉求不应支持；5.关于带薪年休假问题。广信志华公司主张根据企业带薪年休假管理制度，劳动者，拟休年假应当履行事先请假程序，以便广信志华公司安排顶替其工作的人员。尹德新未提出休假申请，尹德新主张应该给其带薪休假待遇与公司制定相悖。且带薪休假待遇不属于劳动报酬范畴，原判将其认定劳动报酬组成部分并按此计算违反劳动合同书违约赔偿金错误；6.关于补缴社保费用及给予100%赔偿问题，同意原审判决意见。
尹德新向一审法院起诉，请求判令：1.广信志华公司立即给付因违约解除劳动合同的双倍经济补偿金49462元；2.广信志华公司立即给付拖欠工资43824元；3.广信志华公司立即给付加班费45730元；4.广信志华公司立即给付未休带薪年假的工资4950元；5.广信志华公司赔偿未缴拖欠养老保险、医疗保险、失业保险等损失50000元，补缴拖欠的养老保险、医疗保险、失业保险；6.广信志华公司按照应付未付劳动报酬总额145288元的100%给付赔偿金。
一审法院认定事实：2012年11月15日，尹德新到广信志华公司工作，双方形成劳动合同关系。双方签订的最近一份劳动合同时间为2016年2月26日。合同约定，尹德新在广信志华公司从事司机岗位，月工资2400元，实行八小时工作制，合同期限至2017年1月31日。还约定，如广信志华公司未按合同约定或国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬，以及安排加班不支付加班费，除在规定的时间内全额支付工资报酬外，还需按照应付金额的百分之五十以上百分之百以下的标准加付赔偿金。2016年3月23日，广信志华公司作出解除劳动合同通知书，内容为“因国内经济形势连续下滑……公司与你解除劳动合同，终止劳动关系。经单位与劳动者多次协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，公司于2016年1月5日通知你解除劳动合同，现为劳动者维护合法权益，特出此通知。”2016年3月25日，广信志华公司向尹德新送达该解除劳动合同通知书。此后，广信志华公司未安排尹德新工作。广信志华公司支付工资至2016年1月份。2016年3月前十二个月（2015年3月至2016年2月），广信志华公司共给付尹德新午餐补贴2928元。2014年广信志华公司下发绿地控股集团东北房地产事业部考勤管理制度，规定广信志华公司实际实行每周6天工作日，每日工作时间为上午8：30-11：30，下午13：00（夏天为13：30）-17：00（夏天为17：30）。2014年，尹德新未休年休假。本案争议焦点：一、广信志华公司向尹德新送达解除劳动合同通知的性质及法律后果；二、工资的组成是否应包括年终奖、春节补贴、电话费、午餐补贴、暖补、医疗补贴、置衣费、疗休费、体检费、工龄工资，尹德新的月工资应是多少；三、每周六天工作日，是否属于加班，应否给付加班费；四、员工因未申请休带薪年假，而未休带薪年假，用人单位应否给付未休带薪年假工资；五、违法解除劳动合同双倍经济赔偿金与未付劳动报酬赔偿金可否兼得。一审法院认为，广信志华公司在解除劳动合同通知中明确表示与尹德新“解除劳动合同，终止劳动关系”，并在此后未安排尹德新工作，此系广信志华公司单方解除劳动合同的行为，广信志华公司辩称是对曾于2016年1月5日口头与尹德新解除劳动合同事实的确认，并非通知尹德新解除劳动合同，该抗辩理由与解除劳动合同通知实际内容不符，且无证据表明广信志华公司曾于2016年1月5日通知尹德新解除劳动合同，故对该抗辩理由不予采纳。广信志华公司称公司经营严重困难，主张经济性裁员，但所举证据不足以证明广信志华公司已出现法律规定的经济性裁员情形，故广信志华公司单方解除劳动合同的行为无事实和法律依据，解除劳动合同的行为违法。广信志华公司应按照法律规定的经济补偿金标准的二倍向尹德新支付赔偿金，尹德新要求广信志华公司给付违法解除劳动合同双倍经济补偿金的请求实为违法解除劳动合同赔偿金请求，该请求符合法律规定，予以支持。广信志华公司关于未与尹德新解除劳动合同的抗辩主张，与事实不符，不予采纳。国家统计局《关于工资总额组成的规定》规定，工资总额的组成包括计时工资、计件工资、奖金（支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬）、津贴（含直接支付给个人的伙食津贴）和补贴（为保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴）、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。工资总额的组成不包括有关劳动保险和支付福利方面的费用（如劳动保护的各项支出、误餐补助等费用）。尹德新将春节补贴、电话费、暖补、医疗补贴、置衣费、疗休费、体检费视为工资的组成部分，于法无据，不予支持。年终奖和午餐补贴如果实际发放，则属于工资的组成部分。除劳动合同约定或企业规章制度规定给付年终奖和午餐补贴外，年终奖和午餐补贴是否给付及给付标准属企业自主决定范畴。本案中，尹德新与广信志华公司签订的劳动合同未约定给付年终奖和午餐补贴，尹德新未举证证明广信志华公司的规章制度中规定应给付年终奖和午餐补贴，亦未举证证明广信志华公司固定向其他员工发放午餐补贴和每年给付6个月工资作为年终奖，却不给或少给尹德新年终奖及午餐补贴的事实，故尹德新有关年终奖和午餐补贴属于广信志华公司的必发工资、从而要求补发并计入月工资的主张，不予支持，尹德新的月工资应为2400元。尹德新解除劳动合同前十二个月平均应发工资为2644元〔（2400元/月×12个月+午餐补贴2928元）÷12个月〕，经济赔偿金应为18508元（2644元/月×3.5个月×2倍），尹德新主张月工资为7066元，证据不足，对尹德新超出一审法院确定数额的经济补偿金请求，不予支持。用人单位应按劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。尹德新与广信志华公司的劳动合同于2016年3月解除，广信志华公司支付工资至2016年1月，欠付2、3月份工资共4800元，广信志华公司应当给付尹德新此款，对尹德新的此项诉讼请求予以支持。尹德新主张的工龄工资，因其未提交证据证实与广信志华公司约定此款应予给付，对该请求不予支持。国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度，广信志华公司自2014年虽实行每周6天工作日，但日工时为7小时，周工时为42小时，不违反法律规定。尹德新主张2012年至2015年加班费45730元，因所举证据不足以证明其加班及加班时长，故对尹德新要求给付加班费的请求不予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》规定，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。由此可见，安排职工年休假是用人单位的职责，不应依劳动者申请，更不应将职工未申请休年休假作为免除用人单位支付未休年休假工资报酬的理由；广信志华公司未举证证明尹德新做出了放弃年休假的意思表示，其应向尹德新支付应休未休年休假工资，故对尹德新要求给付未休年休假工资的诉讼请求予以支持，对广信志华公司不同意给付的抗辩主张不予采纳。法律规定的职工月计薪天数为21.75天。尹德新在广信志华工作3年有余，应休年假5天，扣除已支付的年休假当日工资，广信志华公司应给付2014年未休所假工资1103.45元（2400元/月÷21.75天×5天×2倍）。尹德新主张2014年应休年假15天，但未举证证明，不予支持，对超出一审法院确定的未休年假工资数额部分的请求不予支持。尹德新主张赔偿未按基本工资缴纳社会保险损失50000元，但未举证证明该损失实际发生及计算依据，故对该请求不予支持。征缴社会保险费属社会保险费征缴部门的法定职责，尹德新关于补缴社会保险费的请求，不属于人民法院民事案件受理范围。
依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。尹德新、广信志华公司在劳动合同中约定，如未按合同约定或国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬，以及安排加班不支付加班费，除在规定的时间内全额支付工资报酬外，还需按照应付金额的百分之五十以上百分之百以下的标准加付赔偿金。该赔偿金具有违约金性质与违法解除劳动合同经济赔偿金性质不同，适用条件亦不相同，故对尹德新要求给付未及时足额支付劳动报酬一倍的赔偿金的请求，予以支持。广信志华公司未付劳动报酬总额为5903.45元（工资4800元+未休年休假工资1103.45元），应给付赔偿金5903.45元。尹德新主张未付劳动报酬总额为145288元，证据不足，对超出一审法院确定的赔偿金数额部分的请求不予支持。广信志华公司不同意支付赔偿金的抗辩主张，于法无据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十五条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条、第四十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、广信志华公司给付尹德新经济赔偿金18508元；二、广信志华公司给付尹德新工资4800元；三、广信志华公司给付尹德新未休年休假工资1103.45元；四、广信志华给付尹德新未付劳动报酬赔偿金5903.45元；五、驳回尹德新的其他诉讼请求。案件受理费10元由广信志华公司负担。
本院二审期间，本院组织双方当事人围绕争议问题进行了举证、质证。
广信志华公司举示了尹德新的职工基本养老保险缴费流水情况，以证明该公司至今仍为尹德新缴纳养老保险，即使认定双方劳动合同于2016年3月25日解除，那么养老保险广信志华公司无义务承担，应该冲抵应给付尹德新的补偿或赔偿金。
尹德新质证意见：对该证据的真实性无异议，但对证明的问题有异议，该证据仅能证明广信志华公司为尹德新缴纳养老保险的时间，但是并不能证明这是一个主动的行为。按照现行的规定，企业是按照单位缴纳社保费用，只要广信志华公司未与尹德新在劳动部门办理劳动合同终止的相关手续，广信志华公司就得按照备案职工人数来缴纳养老保险，尹德新在一审时已经向法院提供证据，在2017年5月广信志华公司已经停止了给尹德新缴纳医疗保险，理由是解除了劳动合同。广信志华公司替尹德新缴纳的社会保险尚不足以赔偿广信志华公司违法解除劳动关系给尹德新造成的收入损失，因为双方无法办理劳动合同的解除，致使尹德新至今无法与其他单位形成合法的劳动关系，也无法领取失业保险金，自2016年3月至今已经长达两年多的时间，按照每个人最低的收入基本工资两年也应该在10万元以上。
本院认证意见：关于广信志华公司在解除与尹德新的劳动合同后继续为其缴纳养老保险的问题，因广信志华公司未就此提起诉讼，亦未反诉，该证据与本案无关，本院不予采信。
本院对一审认定的案件事实予以确认。
本院认为，根据尹德新的上诉主张及理由，本院对其各项上诉请求逐一分析确认如下。
关于工资总额的组成及与此有关的尹德新主张的双倍经济赔偿金问题，尹德新上诉认为一审判决认定广信志华公司违法解除合同并判决给付经济补偿金正确，但是对工资数额认定错误，广信志华公司支付的工资中应包括基本工资、年终奖金、工龄工资、节假日奖金、电话费、暖补、医疗补贴、置衣费、疗休养房费、体检费、加班费等，一审没有将这些项目全部计算在内有误。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》，工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资、特殊情况下工资，但不包括有关劳动保险和支付福利方面的各项费用。尹德新主张将春节补贴、电话费、暖补、医疗补贴、置衣费、疗休费等也纳入到工资总额范畴并作为赔偿计算标准计算双倍工资于法无据，按照《关于工资总额组成的规定》上述各项已经包含在津贴和补贴范围内。关于年终奖问题，因尹德新未提交证据证明广信志华公司对年终奖的发放有约定或者有规定，也未能证明公司向其他职工发放而未发放给尹德新的事实存在。而且奖金发放属于用人单位自主经营范畴，应否发放奖金以及奖金数额多少还涉及业绩等众多因素，故尹德新主张将年终奖计算入工资总额中的主张，没有事实基础。
关于拖欠工资问题。本案中，广信志华公司向尹德新支付工资至2016年1月份，欠付2、3月份工资，一审判决给付尹德新拖欠的工资正确。对于尹德新主张将春节补贴、工龄工资、电话费、午餐费、暖补、年终奖、医疗补贴、置衣费、疗休费、体检费等也计算在工资内的请求，依前所述，本院不予支持。
关于尹德新主张给付其加班费的问题。国家实行劳动者日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。根据广信志华公司的考勤管理制度，自2014年实行每周6天工作日，每日工作时间为上午8：30-11:30，下午13:00（夏天为13:30）-17:00（夏天为17:30）。据此计算尹德新每周工时为42小时，未违反国家工时制度。尹德新主张加班工资的证据中，其中加班明细表为其个人制作没有证明效力，工作群及管理群聊天记录不能确认加班的事实发生，因此其没有充分证据证明加班的事实存在，因此其该项上诉主张亦没有事实根据，本院不予支持。
关于尹德新主张的带薪年休假工资如何计算的问题。尹德新上诉主张其参加工作时间已经超过10年，应当享受每年10天休假日。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条的规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”而本案中，尹德新没有提交证据证明其在非同一单位工作以及法律、行政法规或者国务院规定视为同工作期间的情形存在，因此尹德新仍然未能提交充分证据证明其主张的事实成立。同时，根据该实施办法第十条的规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”可见，该300%标准中包含已经向职工正常工作期间的工资收入。因此，一审扣除了尹德新正常工作期间已获取的收入外，按照日工资收入200%标准计算其年休假工资报酬并无不当。
关于尹德新上诉主张的未为其缴纳养老保险、医疗保险和失业保险损失的问题。因尹德新未能提交证据证明该损失实际发生及计算依据，因此对其该项上诉请求不予支持。
关于尹德新主张的按照未付劳动报酬总额145288元的100%给付赔偿金的上诉请求，依前述之论证和确认亦不能成立。一审按照前述论证确认的欠付工资4800元和应付年休假工资1103.45元两项之和5903.45元标准计算未付劳动报酬赔偿金正确，本院予以维持。
综上所述，尹德新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人尹德新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡耘耕
审 判 员 付玉林
审 判 员 刘万福
二〇一八年六月十一日
法官助理 齐 跃
书 记 员 于凯华