广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)粤01刑终380号
原公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪传正，男，1970年10月16日出生，汉族，文化程度研究生，广州市一汽巴士有限公司原副总经理，户籍地址广州市越秀区。因涉嫌犯贪污罪于2017年2月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕，现押于广州市荔湾区看守所。
辩护人陈昱霖、王舒，广东广信君达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）麦雪青，女，1971年8月31日出生，汉族，文化程度本科，广州市一汽巴士有限公司原财务部副经理，住广州市白云区，户籍地址广州市越秀区。因涉嫌犯贪污罪于2017年2月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕，同年4月17日被取保候审，2017年12月23日被逮捕，现押于广州市第一看守所。
辩护人戴兴才，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。
辩护人黄柳菁，北京市炜衡（广州）律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）周立彪，男，1970年5月29日出生，汉族，文化程度研究生，广州市一汽巴士有限公司原副总经理，住广州市，户籍地址广州市越秀区。因涉嫌犯贪污罪于2017年2月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕，2018年5月19日被取保候审。
辩护人余婷，广东踔厉律师事务所律师。
原审被告人胡四国，男，1955年2月9日出生，汉族，文化程度大专，广州市一汽巴士有限公司原党委副书记、副总经理、副调研员，住广州市白云区，户籍地址广州市越秀区。因涉嫌犯贪污罪于2017年2月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕，同年12月25日被取保候审。
原审被告人杨宝莲，女，1964年10月1日出生，汉族，文化程度研究生，广州市一汽巴士有限公司原财务总监，住广州市天河区，户籍地址广州市越秀区。因涉嫌犯贪污罪于2017年2月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕，同年4月17日被取保候审。
广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人胡四国、汪传正、周立彪、杨宝莲、麦雪青犯贪污罪一案，于2017年12月25日作出（2017）粤0103刑初1197号刑事判决。原审被告人汪传正、周立彪、麦雪青不服，提出上诉。本院审理过程中，周立彪申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广州市人民检察院指派检察员黄友明出庭履行职务，上诉人汪传正及其辩护人陈昱霖、王舒、上诉人麦雪青及其辩护人戴兴才、黄柳菁、上诉人周立彪、原审被告人胡四国、杨宝莲到庭参加诉讼，现已审理终结。
一审判决认定：2003年8月至2007年12月，被告人胡四国任副总经理，2007年12月至2015年2月任副调研员。2008年7月至2013年10月，被告人汪传正任董事，2009年3月至2014年10月，任副总经理。2005年1月至2010年1月，被告人周立彪任办公室副主任、主任，2012年4月起任副总经理。2004年11月起，被告人杨宝莲任财务总监。2008年3月起，被告人麦雪青任财务部副经理。
2005年1月至2012年4月，被告人胡四国、汪传正、周立彪多次伙同广州一汽巴士有限公司的班子成员总经理区焯贤、林某，党委书记池某，副总经理蔡某、彭某1、雷某违反薪酬规定，制定公司内部经营者绩效考核办法，以向公司中层及以上管理人员发放绩效奖金的名义，授意财务总监被告人杨宝莲、财务副经理被告人麦雪青等人通过虚列支出、虚假报销、截留公司现金收入等方式发放奖金。经鉴定，被告人胡四国从2005年1月至2007年12月，作为公司领导班子成员，参与讨论私分公司财物累计309.236635万元，其在一汽公司任职期间，个人分得229.089041万元；被告人汪传正从2009年至2014年，作为公司领导班子成员，参与讨论私分公司财物累计1313.695181万元，个人分得168.389289万元；被告人周立彪从2005年至2012年，作为办公室副主任、主任，参与私分公司财物累计1165.690564万元，2012年至2014年，作为公司领导班子成员，参与讨论私分公司财物累计726.993576万元，其在一汽公司任职期间个人分得117.511643万元；被告人杨宝莲从2004年11月起，作为公司财务总监，参与私分公司财物累计1892.68414万元，个人分得90.01336万元；被告人麦雪青从2008年3月起，作为公司财务部副经理，参与私分公司财物累计1531.325243万元，个人分得49.509849万元。
案发后，被告人胡四国退出违法所得人民币35万元，被告人汪传正退出违法所得人民币30万元，被告人杨宝莲退出违法所得人民币50万元，被告人麦雪青退出违法所得人民币8万元，均代管于广州市荔湾区人民检察院。被告人胡四国退出违法所得194.0891万元，被告人汪传正退出违法所得人民币60万元，被告人周立彪退出违法所得人民币60万元，被告人杨宝莲退出违法所得40.01336万元，均代管于广州市荔湾区人民法院。2017年2月20日，被告人胡四国、汪传正、周立彪、杨宝莲、麦雪青到广州市荔湾区人民检察院投案。
一审判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：破案经过、立案决定书，营业执照、组织机构代码证，2005年至2012年公司历任领导班子成员表，2005年至2012年公司办公室（行政党务办公室）历任中层管理人员表，2005年至2012年公司财务部（计划财务部）历任中层管理人员表，关于调整公司领导班子成员工作分工的通知，干部任免审批表、任职通知、职务任免通知，2011年至2014《经营者绩效情况》，2005年至2015年《经营者绩效考核办法》，银行账户明细，2005年至2007年年度中层绩效工资试算表，2005年至2007年度中层管理人员绩效工资清算情况表，2004年至2015年度关于兑现直属有关企业经营者收入的通知，广州市交通委员会直属有关企业经营者收入管理实施方案，广州市交委系统国有企业监督管理暂行办法及其实施细则，广州市交委系统国有企业领导人员经营业绩考核和薪酬管理暂行办法等，广东省暂时扣留、冻结财物收据，广东省人民法院案款收据，证人池某、雷某、区焯贤、蔡某、林某、彭某1、邓某、周某、冯某、彭某2、肖某、李某的证言，被告人胡四国、汪传正、周立彪、杨宝莲、麦雪青的供述及干部个人信息表、身份材料，司法会计鉴定报告等。
一审判决认为：被告人胡四国、汪传正、周立彪、杨宝莲、麦雪青身为对单位直接负责的主管人员及直接责任人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，其行为已触犯刑律，构成私分国有资产罪，应依法予以惩处。被告人胡四国、汪传正、周立彪作为公司的领导班子成员，在任职期间，违反薪酬规定，伙同其他班子成员制定公司内部经营者绩效考核办法，授意时任办公室主任的被告人周立彪、财务人员被告人杨宝莲、麦雪青通过虚列支出、虚假报销、截留公司现金收入的方式向公司中层及以上管理人员发放绩效奖金，其行为符合私分国有资产罪的犯罪构成，应定性为私分国有资产罪，故公诉机关的定性有误，予以纠正。被告人胡四国、汪传正、周立彪、杨宝莲、麦雪青主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法予以从轻处罚。被告人胡四国、杨宝莲退出全部违法所得，被告人汪传正、周立彪、麦雪青退出部分违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人胡四国、汪传正、周立彪、杨宝莲、麦雪青作为单位的直接主管人员、直接责任人员，共同参与私分公司财物，不宜区分主从犯，但根据各被告人的任职时间、违法所得、悔罪表现、作用地位，分别予以量刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人汪传正犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金五万元。
二、被告人胡四国犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金三万元。
三、被告人周立彪犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二万元。
四、被告人杨宝莲犯私分国有资产罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金二万元。
五、被告人麦雪青犯私分国有资产罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二万元。
六、被告人胡四国退出的违法所得35万元、被告人汪传正退出的违法所得30万元、被告人杨宝莲退出的违法所得50万元、被告人麦雪青退出的违法所得8万元，发还广州市一汽巴士有限公司（由广州市荔湾区人民检察院执行）。
七、被告人胡四国退出的违法所得194.089041万元、被告人汪传正退出的违法所得60万元、被告人周立彪退出的违法所得60万元、被告人杨宝莲退出的违法所得40.01336万元，发还广州市一汽巴士有限公司。
八、继续追缴被告人汪传正的违法所得78.389289万元、被告人周立彪的违法所得57.511643万元、被告人麦雪青的违法所得41.509849万元，发还广州市一汽巴士有限公司。
上诉及辩护意见如下。
汪传正上诉提出：
1.一汽巴士公司不属于国有公司、企业，其不构成私分国有资产罪。
2.一审判决认定其分得168.389289万元公司财物，该认定证据不足。
3.一审判决对其量刑过重。
汪传正的辩护人提出的辩护意见是：对一审判决认定的罪名不持异议，提出如下辩护意见。
1.本案的司法会计鉴定报告不合法不客观，一审判决认定的汪传正犯罪数额和违法所得依据不足。
2.汪传正系自首，在本案中属从犯，案发后积极退赃，庭审中当庭认罪，是初犯，无任何前科劣迹，平时表现良好，是家里的主要经济来源和劳动力，对犯罪行为已进行深刻反省，希望能对其从宽处罚。
麦雪青上诉提出：
1.一汽巴士公司是国有参股企业，一审判决未对其通过绩效奖取得的合法奖金进行国有和非国有属性鉴别，一概认定为国有资产并以私分国有资产罪判刑，该判决不当。
2.其所在单位依据广州交委下发的文件以及一汽巴士公司的企业章程，可以制定绩效奖管理办法，其通过绩效考核所得都是合法收入。
3.一审判决适用法律错误，根据相关法律其不构成私分国有资产罪。
综上，请求改判其无罪。
麦雪青的辩护人提出的辩护意见是：
1.巴士公司内部经营者绩效考核办法，是巴士公司领导根据《公司法》、《巴士公司章程》，并参照广州交委的经营绩效考核与薪酬管理办法制定的，在巴士公司的《章程》中有明确规定，公司中层干部薪酬和绩效奖金的发放，巴士公司有权决定。
2.麦雪青根据巴士公司领导的授意通过其他人员购买的发票冲销报账，套取现金支付管理人员绩效考核奖金，其目的是规避缴纳个人所得税，而不是私分巴士公司财产，没有给巴士公司增加成本，麦雪青分得的49万余元是其合法收入。
3.《司法会计鉴定报告》存在重大瑕疵。
4.巴士公司不是国有企业，是国有参股企业。麦雪青没有参与决策和审批发放绩效奖金事宜，不是本案的直接责任人，更不是主管负责人。
5.巴士公司根据《章程》及参照广州交委的《经营业绩考核和薪酬管理办法》制定出《绩效奖金考核办法》，发放绩效奖金，没有违反法律和国家规定。不能认定巴士公司中层以上干部领取的绩效奖金属于国有财产。麦雪青不构成犯罪。
辩护人提交了国家企业信用信息公示系统信息、广州市一汽巴士有限公司章程、广州市劳动合同、广州市一汽巴士有限公司财务部工作手册、广州市交通委员会（简称：广州交委）对派出的人员进行薪酬绩效考核的规定、2004年至2015年广州交委《关于兑现经营者股改的通知》、一汽巴士公司经济责任制及经营者绩效工作考核制度、一汽巴士公司经营责任制及经营者绩效工资考核制度、司法会计鉴定报告、一汽巴士公司董事会决议来支持自己的辩护主张。
周立彪在二审期间申请撤回上诉。
二审中本院经审理查明，一审判决认定的胡四国、汪传正、周立彪、杨宝莲、麦雪青等人通过虚列支出、虚假报销、截留公司现金收入等方式发放奖金，私分国有资产的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以认同。二审期间，上诉人汪传正又向广州市荔湾区人民法院上交违法所得40万元，二审庭审中其辩护人提交了交款凭证以证实该事实。
对上诉及辩护意见的回应。
关于本案是否构成私分国有资产罪，本院经审理认为，本案上诉人、原审被告人的行为符合私分国有资产罪的犯罪构成，上诉人及辩护人所提本案不构成该罪的意见并无法律依据，本院不予采纳。
一汽巴士公司虽然依据该公司章程可以制定绩效奖管理办法，但该权利的行使应是在合法的范围内，不能突破法律界限，不能通过非法方式实施相关奖金的发放，在通过非法方式发放奖金后，亦不能援引该章程而使自己的非法行为合法化，故上诉人与辩护人所称的有权依据交委文件和公司章程制定绩效奖管理办法并不能证明上诉人在本案中的行为是合法的。
一审判决依据司法会计鉴定报告认定的相关人员涉案数额，合法、有效，本院予以认同。
上诉人汪传正在二审期间又上交了部分违法所得，本院在量刑时对此予以考虑。
本院认为，上诉人汪传正、麦雪青、周立彪、原审被告人胡四国、杨宝莲作为单位直接负责的主管人员及直接责任人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，其行为均已构成私分国有资产罪。胡四国、汪传正、周立彪、杨宝莲、麦雪青主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，可从轻处罚。胡四国、杨宝莲退出全部违法所得，汪传正、周立彪、麦雪青退出部分违法所得，酌情予以从轻处罚。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，唯二审期间上诉人汪传正又上交了部分违法所得，可在一审量刑基础上予以进一步从轻处罚。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、准许上诉人周立彪撤回上诉。
二、维持广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103刑初1197号刑事判决第一项中对汪传正的定罪部分、第七项中对胡四国、周立彪、杨宝莲退出的违法所得处理部分、第八项中追缴周立彪、麦雪青违法所得发还广州市一汽巴士有限公司部分及第二项、第三项、第四项、第五项、第六项。
三、撤销广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103刑初1197号刑事判决第一项中对汪传正的量刑部分、第七项中对汪传正退出的违法所得处理部分及第八项中追缴汪传正违法所得部分。
四、上诉人汪传正犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年2月20日起至2018年6月19日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向广州市荔湾区人民法院缴纳，上缴国库。）
五、汪传正退出的违法所得100万元，发还广州市一汽巴士有限公司。
六、继续追缴汪传正的违法所得38.389289万元，发还广州市一汽巴士有限公司。
本判决为终审判决。
审判长 边 龙
审判员 梁 敏
审判员 唐军国
二〇一八年××月××日
书记员 林泽峰