新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终4143号
上诉人（原审原告）：李昌蒲，住乌鲁木齐市水磨沟区。
委托诉讼代理人：朱炳疆，新疆新纪元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王建标，住乌鲁木齐县。
委托诉讼代理人：李军锋，新疆多盟律师事务所律师。
上诉人李昌蒲因与上诉人王建标农村建房施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐县人民法院（2016）新0121民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李昌蒲及其委托诉讼代理人朱炳疆、被上诉人王建标及其委托诉讼代理人李军锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李昌蒲上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决第四项，判决王建标支付错算、漏算的工程款345190.72元。事实与理由：一、涉案的鉴定报告计算工程款错误，少计算了901.98元。二、鉴定报告错算、漏算工程款共计298911.97元。1、第一套房屋的地下室工程、超市楼阁工程均漏算了机械辅材使用费。2、第二套房屋的地下室是按工程量分项计算的，但鉴定公司没有计算机械辅材使用费。3、第三套房屋第2项模板支护按202.20立方米计算错误，应参照第3项模板的工程量1539.12平方米计算模板支护的工程量；第4项砌石头墙的单价按86元计算，但调查价格中没有砌石头墙的单价，只有砌砖墙的单价280元，砌石头墙和砌砖墙的工程相似，砌石头墙的单价应当参照砌砖墙的单价计算，此部分亦少计算了工程款项；第12项机械辅材使用费按70元计算没有依据，调查价中的机械辅材使用费为200元，该项的机械辅材使用费应按200元予以计算。三、一审判决对下列工程款不予认定没有事实依据。1、第一套房屋中第7项楼梯贴花岗岩1592.50元不予认定，与合同约定不符，合同第三条第4项约定，屋顶加保温，而后加网格打成地坪，楼梯踏步是花岗岩，扶手由甲方做。该条款是完整的一句话，表明甲方做的内容是一系列的，而不是只做扶手。2、第一套房屋的地下室工程中第4项拆楼梯600元、第5项新建楼梯1249.80元、第9项拆楼板600元、第10项堵楼板1041.50元均是地下室项目，是新增工程，不在合同内，认定为合同项目没有依据。3、第一套房屋阁楼第1项钢材焊接5805元、第2项屋顶彩钢板17763.20元、第9项四周墙体8581.46元不予认定，认为是包含在合同约定的560元的造价中，不属新增工程。但实际上阁楼是新增工程，可以算作三楼，阁楼施工不是在二楼的屋顶彩钢板中铺地砖、安装地暖等工程，而是按三楼的住宅规范施工的，工程量与二楼屋顶彩钢板完全不同，阁楼的每个项目均为新增工程，按计算规范，应当计算工程量，此部分少计算了34452.07元。
王建标答辩称：李昌蒲对第二项没有提出上诉，应按李昌蒲提交的上诉状进行审理。李昌蒲是对第二套房屋提出的异议，在一审中李昌蒲没有提出让我支付相关费用，现在李昌蒲提出，应属于新的诉讼请求，根据法律规定，在二审中不能提出新的诉讼请求。具体指李昌蒲上诉的第一大项属于新的诉讼请求，第二大项属于法院判项部分，李昌蒲没有提出上诉。李昌蒲没有在规定的期间对鉴定报告提出异议，其丧失了异议权利。
王建标上诉请求：1.请求撤销一审判决第二、三项，我只应支付李昌蒲工程款30000元，驳回要求我承担鉴定费的诉讼请求。事实与理由：涉案鉴定报告存在诸多错误，我们双方对第一套房屋大理石台阶的面积一致确认为73.2平方米，但鉴定人在报告中认定的是81.48平方米，明显错误。鉴定报告对第二套房屋的相关认定，与法庭查明事实不符，第二套房屋完成合同施工内容的60%，应当将没有完工部分的施工费用扣除。关于第三套房屋中就模板一项已达100042.80元，占全部施工费用的50%，明显不合常理；此套房屋还有机械辅材使用费一项是37928.80元，实际上模板就应包括在机械辅材使用费当中的木板、大板中，鉴定人分开计算属重复计算；且鉴定公司确定的模板单价比市场价高的多；既然我支付了模板费用，模板就应归我所有。鉴定报告中对于混凝土单价确定为150元，高出市场的10倍，钢筋绑扎费每吨1050元，远超出正规建筑企业600-850元每吨的标准，该鉴定报告明显不合理，不应予以采信。
李昌蒲答辩称：关于第二套房屋是否应扣减费用的问题，鉴定报告按照分项予以计算，就不用再进行扣减，王建标对计算方法理解错误，其上诉请求不能成立。关于鉴定报告中采用的价格，我没有异议。
李昌蒲向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除双方签订及约定的三份合同；2、判令王建标支付工程款626041.75元；3、判令王建标支付鉴定费56000元。以上合计682041.75元。
一审法院认定事实：2015年3月20日，李昌蒲与王建标签订了《建筑施工合同》，约定由李昌蒲为王建标建造位于乌鲁木齐县住宅一套，面积为810平方米，包工不包料，造价为每平方米560元，李昌蒲基本施工完毕，王建标将此套房屋出租，现为惠万家超市。双方又口头约定，李昌蒲为王建标承建另外两套房屋，第二套房位于；第三套房位于李昌蒲承建的第一套房屋后。李昌蒲实际对第二套及第三套房屋仅为部分承建。以上三套房屋李昌蒲承建项目均由王建标提供主材，李昌蒲提供劳务及辅材。在法院审理的过程中，因双方对三套房屋的工程量及工程造价产生了异议，李昌蒲遂提出对其施工的已完工程量价值进行评估，经法院委托，新疆建力工程项目管理有限公司于2017年1月11日，对鉴定标的物进行了现场勘验，勘验记录记载，由双方当事人现场确认勘验具体工程，且双方当事人签字确认，鉴定公司出具《建力（2017）质检字第13号》检测鉴定报告书。王建标对此鉴定报告书提出异议，该鉴定机构于同年4月24日及6月24日两次对本案涉案现场进行二次勘验，并将勘验内容记录在勘验记录中，双方当事人均签字确认，双方当事人在庭审过程中，均对部分鉴定项目再次提出异议。同年9月21日，该鉴定机构根据法院补充鉴定的要求，又对部分工程造价进行补充鉴定。经过庭审质证，双方无异议工程价款如下：
李昌蒲与王建标农村建房施工合同纠纷一案三套自建房建设工程造价无异议项目表
第一套房（惠万家超市）
序号
项目
工程量
单价
合计（元）
室外钢制楼梯
1项
3000元/项
彩钢板房
18.6㎡
30元/㎡
室外地坪
341.76㎡
30元/㎡
10252.8
少8间卫生间
8间
1846.04元/间
-14768.32
一层未砌隔墙抹灰
105.30㎡
10元/㎡
一层未砌隔墙刮腻子
105.30㎡
8元/㎡
-842.4
楼顶四面欧式扣件
88.1m
60元/m
第二套房（水西沟村自建住宅）
序号
项目
工程量
单价
合计（元）
地下室地坪10cm
201.79㎡
15元/㎡
3026.85
第三套房（第一套房屋之后）
序号
项目
工程量
单价
合计（元）
模板支护
202.2m3
12元/m3
2426.40
砌石头墙
30.39m3
86元/m3
2613.54
楼梯
26.1㎡
60元/㎡
1566.00
内架
570.9㎡
5元/㎡
2854.50
外架
308.19㎡
12元/㎡
3698.28
方管料焊接
49.8㎡
15元/㎡
747.00
挑檐
18.04㎡
50元/㎡
合计：20267.65元
王建标提出已付李昌蒲工程款530888元，李昌蒲因案外工程所需还在王建标处拿过价值28843元钢筋，并提供票据，且李昌蒲损坏王建标车辆，产生修理费6000元，以上两项要求折抵工程款。计算折抵工程款后，合计已向李昌蒲支付工程款565731元。李昌蒲认可本人及相关人员签字票据，认可已收工程款505980.5元，认可损坏王建标车辆，支付修理费6000元，并认可在王建标处拿了四吨钢筋用于案外工程，价值14092元，同意在工程款中折抵车辆损坏赔偿及四吨钢筋两项费用，总共认可王建标给付工程款526072.5元。
李昌蒲称其为王建标工地提供了14.45吨钢筋。提供的证人系李昌蒲工地工人，证明由李昌蒲向王建标工地提供过钢筋，不能证明钢筋是从何处运往王建标工地，亦不能证明此批钢筋的具体吨数。
一审法院认为，第一，关于合同效力的问题及是否解除三份施工合同的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条、《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定，农民自建低层住宅（二层及二层以下房屋及设施）的建筑活动不适用《中华人民共和国家建筑法》。虽然李昌蒲不能向法庭提供建筑施工相关资质，但李昌蒲是否具有建筑从业资质，不影响本案对合同效力的认定。双方当事人签订的第一套房《建筑施工合同》是在平等自愿的基础上签订的，第二套及第三套住房的施工合同关系虽为口头约定，但也是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，双方当事人三套房屋的施工合同关系合法有效，双方应按照约定如实履行各自的义务。
关于李昌蒲要求解除三份施工合同，第一套房屋合同已基本履行完毕，且已交付使用，对于李昌蒲要求解除合同的诉求法院不予支持。第二套及第三套房屋施工合同并未履行完毕，双方在合同履行过程中，因不能对合同主要条款达成一致，李昌蒲未施工完毕离场，王建标已经将房屋剩余施工项目委托案外人施工。双方合同已实际中止履行。按现实情况，李昌蒲已无可能继续履行该合同，双方继续履行合同的目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的。”李昌蒲要求解除第二套房及第三套房的施工合同，法院予以支持。
第二，关于李昌蒲要求王建标支付工程款626041.75元的问题。双方均认可无争议已付工程款为20267.65元，对此法院予以确认。对于双方仍存在分歧的项目，依据双方提供有效证据或充足的理由能够成立的，法院予以确认，无证据予以佐证的，法院不予采纳。对双方存在异议的工程项目，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条第二款规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的适用下列规定：价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”法院认定如下：
李昌蒲与王建标农村建房施工合同纠纷一案三套自建房建设工程造价异议项目表
第一套房（惠万家超市）合计认可：412683.87元
序号
项目
工程量
单价
合计（元）
异议原因
一二层面积
826.55㎡
560元/㎡
462868
王建标对单价认可，但认为工程量应为约定的810㎡。
法院认为
因双方对该项面积存在争议，在《建力（2017）质检字第13号》检测鉴定报告书中记载，鉴定公司实际测量该房屋面积为826.55㎡，双方当事人均在勘验笔录中签字认可，对此项异议不予支持。法院确认该项工程价款462868元。
二层挑檐
12.2㎡
50元/㎡
610（不予认定）
李昌蒲认为该挑檐已按合同施工完毕，王建标按照自己的意愿要求拆除，应当由王建标承担费用，且合同约定飞檐按一层工价的半价计算，应当按照单价280元/㎡计算；王建标认为李昌蒲将挑檐位置放错了，不标准就要求拆除，王建标不承担费用。
法院认为
李昌蒲不能举证证明，其对挑檐的建造和拆除存在合理正当的理由，且目前该挑檐在实际的房屋构造中不存在，故对该项工程价款，法院不予支持。
大理石台阶
73.2㎡
80元/㎡
王建标对此项单价有异议，认为单价高于2017年建筑工程清包工价格。
法院认为
庭审过程中，双方一致认可大理石台阶面积为73.2㎡，法院对此面积予以确认；王建标向法庭提供的《2017年建筑工程清包工价格》为网络下载，并非政府定价或者政府指导价，对该项单价异议不予支持。大理石台阶的工程价款法院确认为5856元。
一层隔墙
12.64m3
280元/立方米
-3538.08
因为三套房屋的砌墙工程，有增加的工程量也有扣减工程量，王建标统一提出对砌墙的单价有异议，认为高于市场价。
法院认为
本案委托新疆建力鉴定公司做出的鉴定是经过该公司市场询价，程序合法，结论科学。王建标并无证据以及指向性证据线索推翻鉴定公司的市场询价，对王建标的此项异议法院不予支持，法院对扣减一层隔墙工程价款3538.08元予以支持。
预埋管线
826.55㎡
35元/㎡
-28929.25
李昌蒲举证认为已做预埋管线（强电）
法院认为
鉴定公司在此处扣减的是有线、网线、电话线等弱电的预埋管线工程价款并非强电工程价款，且李昌蒲在鉴定勘验笔录中签字认可未做以上弱电项目，法院对扣减预埋管线（弱电）工程价款28929.25元予以支持。
散水
54.3㎡
30元/㎡
李昌蒲提出该项李昌蒲已做，不应扣减。
法院认为
鉴定公司在实际勘验过程中，双方当事人均签字认可李昌蒲未做四面散水，法院对李昌蒲的此项异议不予支持，法院对扣减散水工程价款1629元予以支持。
楼梯贴花岗岩
24.50㎡
65元/㎡
1592.5（不计入）
双方对合同约定理解不一致，李昌蒲认为合同约定花岗岩楼梯踏步由王建标承建，李昌蒲做此项目属于增加工程量，而王建标认为合同约定此项由李昌蒲承建。
法院认为
该合同第三项第四条规定：“一层两个卫生间，两道隔墙，单间后面一扇防盗门。二层招待所11个卫生间，卫生间包括四面面砖，一个洗脸池，一个座便器，一扇防盗门、一个安全出口。屋顶加保温，而后加网格打成地坪，楼梯踏步是花岗岩，扶手由甲方（王建标）做。”法院确认从以上条款整体理解，除扶手应该由王建标承担，其他项目均应由李昌蒲承担。该项包含在560元/㎡整体造价中，不属于增加的工程量，不予另行计算。
二层未砌隔墙
51.03m3
280元/立方米
-14288.4
元
李昌蒲认为该房屋二层原来按照招待所设计，但是因王建标自行改为超市，所以二层隔墙没有承建，李昌蒲不承担该笔费用；王建标对砌墙单价280元/m3不认可，认为价格高于市场价。
二层未砌隔墙抹灰
425.30㎡
10元/㎡
二层未砌隔墙刮腻子
425.30㎡
8元/㎡
-3402.4
法院认为
双方虽然没有施工图纸，但合同第三项第四款约定“二层招待所十一个卫生间”。实际施工中并未按此约定施工，未承建隔墙部分应当在总体工程价款中予以扣减，首次鉴定中二层未砌隔墙面积为55.48m3，补充鉴定中计算出二层未砌隔墙漏算面积8.54m3，并扣除二层未砌隔墙与未做卫生间墙体共用面积12.99m3，实际应当扣减二层未砌隔墙的面积为51.03m3。对王建标认为砌墙单价过高的异议法院不予支持（原因同上第四项），法院对扣减二层未砌隔墙工程价款14288.4元予以支持。双方已在合同中约定了墙面应当刮腻子和抹灰。扣除隔墙与卫生间共用面积后，法院对扣减二层未砌隔墙抹灰工程价款4253元及扣除二层未砌隔墙刮腻子工程价款3402.4元予以支持。
第二套房（水西沟村自建住宅）合计认可：96122.97元
序号
项目
工程量
单价
合计（元）
异议原因
一层面积
212.75㎡
400元/㎡
王建标提出单价400元应为全包完工价，应当参照第一份合同扣除地板砖铺贴、预埋管线等工程量，还应当扣除地下室内、外墙抹灰、做楼梯、地下室外墙保温这几项工程量。
地下室内、外墙抹灰
285.5㎡
20元/㎡
5710.08
做楼梯
18.48㎡
60元/㎡
1108.8
地下室外墙保温
48.23㎡
45元/㎡
2170.35
法院认为
该房屋的承建系双方口头约定，且李昌蒲仅部分施工，不适用第一套房屋双方书面约定的560元/㎡单价全包工，鉴定公司对2015年度该地区农村建房费用进行查取单方造价为418元/㎡，该费用为所有单项工程分列计价组成，因同一施工队完成实际费用约为400元/㎡，此造价只包含李昌蒲实际完工一层面积的工程量，并不包含地板砖铺贴、预埋管线等工程造价，也不包含地下室内、外墙抹灰、做楼梯、地下室外墙保温这几项单项工程量，法院对该套房屋一层面积工程价款85100元予以支持。对地下室内、外墙抹灰工程价款5710.08元，做楼梯工程价款1108.8元及地下室外墙保温工程价款2170.35元法院予以支持。
砌筑墙体
7.26m3
280元/m3
2033.74
王建标提出单价280元/m3不认可，认为价格高于市场价。
法院认为
对王建标的此项异议法院不予支持（原因同第一套房屋第四项），法院对李昌蒲砌筑墙体工程价款2033.74元予以支持。
第三套房（第一套房屋之后）合计认可：195112.3元
序号
项目
工程量
单价
合计（元）
异议原因
砼
202.2m3
150元/m3
30330.00
工程量认可，认为单价高于2017年建筑工程清包工价格。
法院认为
对该项单价异议法院不予支持（原因同第一套房屋第四项），法院对该套房屋砼的工程造价为30330元予以支持。
模板
1539.12㎡
65元/㎡
100042.80
王建标认为工程量不符，单价高于2017年建筑工程清包工价格，且如果模板费用由王建标负担，应当归王建标所有。
法院认为
模板使用完即拆除，可重复使用，65元/㎡为该房本次使用模板的摊销费用，是必然产生的费用，工程量由鉴定公司根据双方当事人签字认可的房屋面积，通过相关标准，按照市场询价予以计算，程序合法，结论科学，王建标并无证据以及指向性证据线索推翻鉴定公司计算的工程量及市场询价，且王建标向本庭提供的《2017年建筑工程清包工价格》为网络下载，并非政府定价或者政府指导价，法院对王建标提出的异议不支持。法院对该套房屋模板工程价款100042.80元予以支持。
钢筋
21.67t
1050元/t
22753.50
王建标提出对21.67吨的工程量不认可，且单价高于2017年建筑工程清包工价格。
法院认为
法院对王建标提出的异议不支持（原因同第三套房屋第二项），法院对该套房屋钢筋工程价款22753.50元予以支持。
机械辅材使用费
541.84㎡
70元/㎡
37928.80
王建标认为模板已经包含在机械使用费中，此项有重复计算。
法院认为
鉴定公司说明两项并没有重复项，是不同的工程量费用，法院认为鉴定公司的鉴定符合法律规定，王建标并无证据以及指向性证据线索推翻鉴定公司的该项鉴定，法院对王建标提出的异议不支持，对该套房屋机械辅材使用费工程价款37928.80元予以支持。
砖砌墙
14.49m3
280元/m3
4057.20
王建标提出单价280元/m3不认可，价格过高。
法院认为
对王建标的此项异议法院不予支持（原因同第一套房屋第四项），法院对李昌蒲砌筑墙体工程价款4057.20元予以支持。
第一套房地下室工程合计认可：47096.49元
序号
项目
工程量
单价
合计（元）
异议原因
砌墙
69.93m3
280元/m3
19580.4
王建标认为地下室是按照承租人常彦林的要求承建的，应当由常彦林付款。王建标愿意承担第3项到第10项的费用，6.7.8项王建标都认可。但对第3项打地坪面积不认可，是425平方。4.5项和9.10项包含在合同第三条第一项内。还有16项王建标愿意承担，其他都应该由超市老板承担。李昌蒲认为其是为王建标承建房屋，和承租人常彦林无关。
抹灰
855.85㎡
20元/㎡
打地坪
491.19㎡
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