重庆市江北区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)渝0105刑初692号
公诉机关重庆市江北区人民检察院。
被告人唐波，男，1985年4月16日出生于四川省内江市，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地四川省内江市。因犯开设赌场罪，于2016年9月1日被重庆市江北区人民法院判处拘役五个月，宣告缓刑六个月（缓刑考验期限自2016年9月13日起至2017年3月12日止）。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月2日被刑事拘留，同年4月7日被依法逮捕。现羁押于重庆市江北区看守所。
辩护人黄黎，重庆兴瑜律师事务所律师。
被告人ＸＸ，男，1992年5月13日出生于重庆市涪陵区，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地重庆市涪陵区。因犯开设赌场罪，于2016年9月1日被重庆市江北区人民法院判处拘役六个月，宣告缓刑八个月（缓刑考验期限自2016年9月13日起至2017年5月12日止）。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月2日被刑事拘留，同年4月7日被依法逮捕。现羁押于重庆市江北区看守所。
辩护人付林根，重庆广君律师事务所律师。
被告人曾祥江，男，1990年6月16日出生于重庆市彭水县，苗族，初中文化程度，无业，户籍所在地重庆市彭水县，现住重庆市江北区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月2日被刑事拘留，同年4月7日被依法逮捕。现羁押于重庆市江北区看守所。
辩护人唐彩红、徐振，重庆承业律师事务所律师。
被告人石开德（绰号“石老幺”），男，1971年2月3日出生于重庆市渝北区，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地重庆市渝北区，现住重庆市江北区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月8日被刑事拘留，同年4月6日被取保候审。
辩护人陈启建，重庆智豪律师事务所律师。
被告人敖明东，男，1971年12月17日出生于重庆市丰都县，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地重庆市江津区，现住重庆市江北区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月8日被刑事拘留，同年4月6日被取保候审。
重庆市江北区人民检察院以北检刑诉〔2017〕771号起诉书指控被告人唐波、ＸＸ、曾祥江、石开德、敖明东犯开设赌场罪，于2016年5月19日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市江北区人民检察院指派检察员李欣、代理检察员冯文达出庭支持公诉，被告人唐波、ＸＸ、曾祥江、石开德、敖明东及相应辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2017年2月中旬，被告人唐波、曾祥江、ＸＸ、石开德、敖明东及胡某、杨某、王某1、王某2（均另案处理）等人经共谋后，在重庆市江北区通用新村篮球场附近石开德、敖明东、杨某、一名外号叫“灰太狼”的男子（另案处理）租赁的一间拆迁房内合伙开设赌场，以“打豹子”的方式聚众进行赌博活动，并从赌资中抽头渔利。唐波、曾祥江、ＸＸ、胡某、杨某、王某1、王某2负责招揽、接待赌客，赌场获利由上述到场的参股人员平分；石开德、敖明东、杨某、“灰太狼”负责提供场地，每日固定收取租金200-400元，租金平分。2017年2月24日至2017年2月28日期间，该赌场每日抽头获利5000余元至15000余元不等，共计获利3.2万元，石开德、敖明东等人收取租金共计2000元。
2017年3月1日，公安民警接到举报后在该赌场当场捉获参赌人员8人、查获赌资、赌具，被告人唐波、曾祥江、ＸＸ、石开德、敖明东亦被当场捉获。
公诉机关当庭举示了相应证据证明其指控，据此认为被告人唐波、ＸＸ、曾祥江、石开德、敖明东的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，已构成开设赌场罪；石开德、敖明东系从犯；提请对五被告人依法判处。
被告人唐波对起诉书指控的事实和罪名均无异议。唐波的辩护人以唐波到案后如实供述罪行，其社会危害性相对较小，认罪、悔罪，建议对其从宽处罚。
被告人ＸＸ对起诉书指控的基本事实和罪名均无异议。ＸＸ提出其未参与之前的商议过程，未邀约人前来打牌，只是从犯，恳请法庭对其从宽处罚。被告人ＸＸ的辩护人提出，ＸＸ在共同犯罪过程中其辅助作用，系从犯；到案后能够如实供述其罪行，认罪、悔罪，建议对其从宽处罚。
被告人曾祥江对起诉书指控的基本事实和罪名均无异议。曾祥江提出其系从犯，恳请法庭对其从宽处罚。被告人曾祥江的辩护人提出，曾祥江参与营利的唯一方式是参与赌博，从而抽取渔利，并不是开设赌场获取营利，其行为属于以营利为目的，聚众赌博的行为，应认定为赌博罪；即使曾祥江的行为构成开设赌场罪，在本案无充分证据证实被告人抽头渔利在3万元以上的情况下，不能认定为开设赌场罪的情节严重情形；同时，曾祥江系初犯，到案后能够如实供述其罪行，在犯罪中所起的作用较小，愿意退出违法所得，建议对其从宽处罚。
被告人石开德对起诉书指控的事实和罪名均无异议。石开德的辩护人提出，石开德在共同犯罪过程中系从犯；其系初犯，认罪、悔罪；愿意退出违法所得，建议法庭对其从宽处罚并适用缓刑。
被告人敖明东对起诉书指控的事实和罪名均无异议。
经审理查明，2017年2月中旬，被告人唐波、曾祥江、ＸＸ、石开德、敖明东及胡某、杨某、王某1、王某2（均另案处理）等人经共谋后，在重庆市江北区通用新村篮球场附近石开德、敖明东、杨某、一名外号叫“灰太狼”的男子（另案处理）租赁的一间拆迁房内合伙开设赌场，以“打豹子”的方式聚众进行赌博活动，并从赌资中抽头渔利。唐波、曾祥江、ＸＸ、胡某、杨某、王某1、王某2负责招揽、接待赌客，赌场获利由上述到场的参股人员平分（按天结算并分取获利，未到场的参股人员不能分得当日获利）；石开德、敖明东、杨某、“灰太狼”负责提供场地，每日固定收取租金200-400元，租金平分。2017年2月24日至2017年2月28日期间，该赌场每日抽头获利3000余元至15000余元不等，共计获利33200元，其中，被告人唐波参与抽头获利29700元（个人分得5400元）、ＸＸ参与抽头获利33200元（个人分得5900元）、曾祥江参与抽头获利33200元（个人分得5900元）、被告人石开德、敖明东等人收取租金共计2000元（每人分得500元）。具体事实如下：
1、2017年2月24日，被告人唐波、ＸＸ、曾祥江、胡某、杨某、王某1、王某2等人在石开德等人租赁的拆迁房内，组织参赌人员以“打豹子”的形式进行赌博，抽头获利5550元，在扣除开支费用后（包含当日支付给石开德等人的房租400元），上述七人各自分得650元。
2、2017年2月25日，被告人唐波、ＸＸ、曾祥江、胡某、杨某、王某1、王某2等人在上述拆迁房内，组织参赌人员以“打豹子”的形式进行赌博，抽头获利4850元，在扣除开支费用后（包含当日支付给石开德等人的房租400元），上述七人各自分得550元。
3、2017年2月26日，被告人ＸＸ、曾祥江、胡某、王某1、王某2等人在上述拆迁房内，组织参赌人员以“打豹子”的形式进行赌博，抽头获利3500元，在扣除开支费用后（包含当日支付给石开德等人的房租400元），上述五人各自分得500元。
4、2017年2月27日，被告人唐波、ＸＸ、曾祥江、王某2、彭麟（受胡某安排，代胡某参与）等人在上述拆迁房内，组织参赌人员以“打豹子”的形式进行赌博，抽头获利3500元，在扣除开支费用后（包含当日支付给石开德等人的房租400元），之后，唐波、ＸＸ、曾祥江、王某2、胡某各自分得500元。
5、2017年2月28日，被告人唐波、ＸＸ、曾祥江、胡某等人在上述拆迁房内，组织参赌人员以“打豹子”的形式进行赌博，抽头获利15800元，在扣除开支费用后（包含当日支付给石开德等人的房租400元），上述四人各自分得3700元。
2017年3月1日，公安民警接到举报后在该赌场当场捉获参赌人员数人，被告人唐波、曾祥江、ＸＸ、石开德、敖明东亦被当场捉获。公安机关分别查获了唐波的违法所得4550元、ＸＸ的违法所得1920元、曾祥江的违法所得3120元、被告人石开德的违法所得500元、敖明东的违法所得500元（暂扣于公安机关），公安机关另当场查获赌资8365元以及赌具骰子、扑克牌等（已由公安机关予以了收缴）。
在审理过程中，曾祥江退出了剩余的违法所得2780元。
另查明，被告人唐波曾因犯开设赌场罪，于2016年9月1日被重庆市江北区人民法院判处拘役五个月，宣告缓刑六个月（缓刑考验期限自2016年9月13日起至2017年3月12日止），并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）；被告人ＸＸ曾因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月7日被刑事拘留，同年6月14日被取保候审，因犯开设赌场罪，于2016年9月1日被重庆市江北区人民法院判处拘役六个月，宣告缓刑八个月，（缓刑考验期限自2016年9月13日起至2017年5月12日止），并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）。
被告人唐波、ＸＸ、曾祥江、石开德、敖明东到案后如实供述了上述事实。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的受案登记表、立案决定书、辨认笔录及照片、指认现场笔录、证据保全清单、收缴物品清单、追缴物品清单、发还物品清单、电子缴款单、证人李某、张某1、彭某、张某2等人的证言、被告人唐波、曾祥江、ＸＸ、石开德、敖明东的供述、重庆市江北区人民法院（2016）渝0105刑初1005号刑事判决书、执行通知书、行政处罚决定书、情况说明、到案经过等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人唐波、ＸＸ、曾祥江违反法律规定开设赌场并从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪，且ＸＸ、曾祥江参与抽头渔利共计3万余元，系情节严重；被告人石开德、敖明东违反法律规定，为他人提供场地开设赌场并从中渔利，其行为亦构成开设赌场罪，且系情节严重。各被告人的行为依法应予以处罚。公诉机关指控的罪名成立。
被告人唐波、ＸＸ曾因犯开设赌场罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内又犯开设赌场罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚予以并罚，决定执行的刑罚。
关于被告人曾祥江的辩护人提出的曾祥江的行为应认定为赌博罪的辩护意见。经审理认为，综合在案的证据能够证实曾祥江与他人共谋租赁场地开设赌场的事实，且随后其积极参与其中，并从参赌人员的赌博行为中抽头渔利，随后与他人共同分配该渔利，其获利的来源系通过提供场地等服务从参赌人员的每次赌博行为中抽取相对固定的渔利，而不是通过输赢带有偶然性的赌博行为本身来获取利益；虽然曾祥江等参股人员在参赌人员人数不足的情况下，为凑足人数而偶尔会参与具体的赌博行为，但其该行为本身系招揽赌客、增加赌场人气的行为方式之一，是开设赌场的相应组织行为的一部分，而不能单独的割裂评价该行为；至于曾祥江在共同的开设赌场的犯罪故意之外，还有无意图通过参与赌博行为获取其他利益的个人目的，并不影响本案中对其开设赌场行为性质的认定；故曾祥江的行为符合开设赌场罪的构成要件，应以该罪论处。对曾祥江的辩护人据此提出的相关辩护意见不予采纳。
关于被告人曾祥江的辩护人提出的本案无充分证据证实被告人曾祥江抽头渔利在3万元以上，不能认定其为开设赌场罪的情节严重情形的辩护意见。经审理认为，综合在案的各被告人的供述等证据，能够综合印证曾祥江等人开设赌场，并参与抽头渔利达到3万余元的事实，其行为应认定为开设赌场罪中的情节严重情形。故对曾祥江的辩护人据此提出的相关辩护意见不予采纳。
关于被告人ＸＸ及其辩护人提出的ＸＸ系从犯、曾祥江提出其系从犯的辩护意见。经审理认为，综合在案的证据能够证实，ＸＸ、曾祥江与其他同案人员具有共同的开设赌场的故意，并且在明知他人要开设赌场的情况下，仍然积极参与其中，并作为赌场的入股人员之一参与共同的经营、管理，随后分得相应的分成，其在共同犯罪过程中与其他入股并参与经营、管理的人员地位作用相当，不宜认定为从犯，故对相关被告人及其辩护人据此提出的相关辩护意见不予采纳。
鉴于被告人石开德、敖明东在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；且被告人唐波、ＸＸ、曾祥江、石开德、敖明东到案后均能够如实供述自己的罪行；且曾祥江、石开德、敖明东分别退出了个人的违法所得，唐波、ＸＸ退出了部分违法所得；综合上述情节，依法对石开德、敖明东予以减轻处罚并适用缓刑，对唐波、ＸＸ、曾祥江予以从轻处罚，并对曾祥江适用缓刑。对相关辩护人据此提出的相关辩护意见予以采纳。根据被告人唐波、ＸＸ、曾祥江、石开德、敖明东犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十九条、第七十七条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销重庆市江北区人民法院（2016）渝0105刑初1005号刑事判决书中判决主文第（一）项、第（二）项对被告人ＸＸ、唐波宣告的缓刑。
二、被告人唐波犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；与前罪所判处的拘役五个月，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳一万元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月1日起至2019年8月31日止。）
三、被告人ＸＸ犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；与前罪所判处的拘役六个月，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元（已缴纳一万元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月1日起至2020年2月21日止。刑期折抵八日。）
四、被告人曾祥江犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、被告人石开德犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
六、被告人敖明东犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
七、对查获的被告人唐波的违法所得4550元、被告人ＸＸ的违法所得1920元、被告人曾祥江的违法所得3120元、被告人石开德的违法所得500元、被告人敖明东的违法所得500元及被告人曾祥江退出的违法所得2780元予以没收，并对被告人唐波尚未退出的违法所得850元、被告人ＸＸ尚未退出的违法所得3980元继续予以追缴。
八、查获的赌资、赌具等予以没收。
上述罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 王国平
人民陪审员 陈道荣
人民陪审员 戴真银
二〇一七年八月十日
书 记 员 王雪莲