浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙商终字第34号
上诉人（原审被告）：上××房××司。
×路街××室。
法定代表人：汤××。
委托代理人：李×。
上诉人（原审被告）：湖州××程××有限公司。住所
地：浙江省湖州市××路××号。
法定代表人：徐×。
委托代理人：王××。
被上诉人（原审原告）：上××××司。
×新区××室。
法定代表人：郭××。
委托代理人：萧×。
委托代理人：杜×。
上诉人上××房××司（以下简称平程××）、湖州×
×程××有限公司（以下简称南浔××）为与被上诉人上××
××司（以下简称锦邑××）公某盈余分配纠纷一案，不服湖
州市中级人民法院（2012）浙湖商初字第3号民事判决，向本
院提起上诉。本院于2013年6月25日受理后，依法组成合议庭
，对本案进行了审理。上诉人平程××的委托代理人李×，南
浔××的委托代理人王××，锦邑××的委托代理人萧×、杜×到本院参加调查质证。本案现已审理终结。
原审法院审理查某：一、2008年2月22日，锦邑××、平
程××、南浔××以及锦邑××的担保人郭××、平程××的
担保人李懿共同签订《合作开发浙江湖州南浔年丰路房地产项
目协议书》（以下简称《合作协议》），约定：锦邑××和平
程××共同投资项目公某并开发浙江湖州南浔年丰路商品住宅
项目。平程××先行完成项目公某即南浔××的注册，并为南
浔××获得与项目情况相应的必要的开发资质，南浔××的注
册资本为人民币500万元，先由平程××出资。平程××在南
浔××设立后的2个月内以人民币175万元的价款将南浔××35
%的股权转让给锦邑××，并完成有关转让的登记注册程序。
在项目开始销售后，原则上南浔××应留足资金用于支付各种
开支款项。多余账面资金经双方协商一致后，南浔××应根据
锦邑××与平程××已经投入的启动资金比例，分阶段、按季
度清偿启动资金。在项目产生利润后，经锦邑××和平程××
协商一致，南浔××应根据锦邑××和平程××的股权比例分
阶段、按季度分配红某。南浔××需确保在本协议签订日后的
九个月内完成项目的建设（以获得预售许可证为准）。在开始
销售（以获得预售许可证为准）的三年内，锦邑××和平程×
×应当对南浔××进行清算和解散，除非锦邑××和平程××
另行书面约定或者法律另有规定。如果任何一方不同意清算或
不配合清算的进行，则该方应将另一方在南浔××中的全部股
权以该部分股权公允价值的200%的价格进行收购，股权公允价
值应按照另一方甲的四大国际会计师事务所中的一家所评估的价格为准。此外，《合作协议》还对资金投入的时间、数额、
形式、南浔××管理人员的指派、担保人的担保责任、争议的
解决方式等事项进行了约定。二、在《合作协议》签订前的20
08年1月25日，南浔××已经工商核准登记成立，徐×任执行
董事和经理，系法定代表人，锦邑××的法定代表人郭××任
监事。2008年3月6日，锦邑××与平程××按约进行了股权转
让并完成工商变更登记。锦邑××和平程××合作开发的湖州
南浔年丰路商品住宅项目名称为“玫瑰半岛花园”（一期），
现已完成大部分房地产的销售。锦邑××已经收到的项目利润
金额为6957800元。因与平程××、南浔××在玫瑰半岛花园
（一期）项目利润分配的问题上发生争议，锦邑××遂提起本
案诉讼。三、经对玫瑰半岛花园（一期）房地产项目利润进行
司法鉴定，鉴定人湖州汇丰创业会计师事务所有限公某于2012
年12月18日作出汇丰专审报字（2012）018号《司法会计某某
报告书》（以下简称《报告书》），认定：截至2012年10月31
日，玫瑰半岛花园（一期）房地产项目的利润总额为89929006
.81元，净利润为70563337.70元。鉴定报告第八部分“特别事
项说明”载明，南浔××就玫瑰半岛花园（一期）房地产项目
可能存在保修金损失、补交土地增值税和企业所得税、逾期交
房违约赔偿等问题。四、汇丰专审报字（2012）018号《报告
书》显示：1.玫瑰半岛花园（一期）房地产项目已全额收款但
未交房的商品房面积为5019.16平方米，已收房款21676899元
，因未交房故未确认收入。2.第18幢102室已预收部分房款但
未交房，故未确认收入，合同金额为657049元。3.结存未售的商品房面积为2632.27平方米，未售车位164个，未售部分经鉴
定人测算，合计开发成本为21783008.91元。
锦邑××起诉称：2008年2月22日，锦邑××与平程××
签订《合作协议》，约定双方共同开发湖州南浔年丰路房地产
项目。南浔××为根据《合作协议》所设立之项目公某，锦邑
××拥有南浔××35%的股权，平程××拥有南浔××65%的股
权。《合作协议》第四条约定，在项目产生利润后，南浔××
应根据锦邑××与平程××的股权比例分阶段、按季度分配红
某。目前，项目已建成完工，并于2010年12月交房，已完成约
95%的销售。据估算，该项目产生的利润约为1亿元人民币，锦
邑××可以得到的利润约为3500万元。但至今为止，平程××
作为南浔××的实际控制人，滥用大股东之权利，长期多次大
量挪用南浔××的资金。为了掩盖其违约行为，平程××长期
以来向某邑公某提供虚假的财务数据，也未进行任何的利润分
配。请求法院判令平程××、南浔××向某邑公某支付利润暂
计人民币3500万元（以实际查某为准）以及利息损失，并承担
本案诉讼费用。关于利息的计算方法，锦邑××在2013年1月2
8日的庭审中明确，以审计应分得的金额为本金，从项目开始
有利润时起算，按同期银行利率计算。
平程××在原审中答辩称：锦邑××作为南浔××的股
东，违反了股东义务，锦邑××在没有履行义务的情况下无权
主张其权利。
南浔××在原审中答辩称：锦邑××抽逃了出资，南浔
××已经向上海市浦东新区人民法院起诉，在该院审理结束之前，锦邑××是否有股东资格以及是否具备主张公某股东的权
利都没有确定。《合作协议》本身的约定都仅限于锦邑××与
平程××，不论锦邑××的请求是否得到法院的支持，南浔×
×都不应作为原审被告出席，锦邑××起诉南浔××法律上是
不适格的。对于在本案中锦邑××提出的财产保全申请以及法
院作出的执行都没有法律依据，就算股东同意对利润进行分配
，但南浔××现在还在正常运营，就算分配也没有实物，且会
造成南浔××对外的不良影响，损害债权人利益。
原审法院认为：平程××与锦邑××为合作开发位于浙
江省湖州市南浔区年丰路的玫瑰半岛花园（一期）项目成立了
南浔××，三家公某于2008年2月22日共同签订《合作协议》
，对房地产项目的利润分配作出了约定，各方当事人均有义务
按照《合作协议》的约定及相关法律的规定妥善处理利润分配
事项。公某股东依法享有资产收益的权利，南浔××的房地产
项目产生利润，依据公平原则和诚实信用原则，理应向某邑公
某进行分配，但南浔××和平程××利用自身地位阻碍利润分
配，从而导致纠纷的发生。综合来看，导致本案纠纷发生的主
要过错在于南浔××和平程××，其应依法承担向某邑公某支
付其应分得的利润某某民事责任。
关于涉案房地产项目利润额确定的问题。经鉴定，鉴定
人作出的《报告书》确认，截至2012年10月31日，玫瑰半岛花
园（一期）房地产项目的利润总额为89929006.81元，净利润
为70563337.70元。各方当事人对《报告书》均提出了自己的
异议。关于平程××、南浔××提出的土地增值税的问题，因本案所涉房地产项目已经符合土地增值税清算的条件，故应由
纳税人南浔××按规定自行向主管税务机关办理清算手续，以
确定所需缴纳的土地增值税金额。为此，在征得各方当事人同
意的情况下，原审法院根据谁主张谁举证的原则，要求南浔×
×自2013年3月12日起一个月内向法院提交由主管税务机关审
核认定的关于某瑰半岛花园（一期）房地产项目土地增值税应
征收金额的材料。但至本案判决确定之日，南浔××仍未向原
审法院提交。关于平程××、南浔××提出的购房者索要违约
赔偿款的问题，虽南浔××测算其需承担违约赔偿的金额达23
287250.35元，但并未能提供充分有效的证据加以证实。关于
锦邑××提出的南浔××擅自缔结多份合同以转移、挪用和侵
占项目资产，要求法院予以纠正和调减成本的问题，原审法院
认为，该些问题不属于本案的审理范围，锦邑××可就这些合
同提起撤销、确认无效、损害公某利益责任等诉讼或通过其他
途径另行寻求救济。关于各方当事人针对《报告书》提出的其
他异议，鉴定人均给予了一定的解释说明，且鉴定过程中鉴定
人也一直在与当事人进行沟通，当事人也未能就其异议内容提
供充分有效的证据予以证明，故该院采信《报告书》的意见，
认定截至2012年10月31日，玫瑰半岛花园（一期）房地产项目
的利润总额为89929006.81元，净利润为70563337.70元。
根据《报告书》第八部分“特别事项说明”的内容，南
浔××就玫瑰半岛花园（一期）房地产项目可能存在保修金损
失、补交土地增值税和企业所得税、逾期交房违约赔偿等问题
，现虽无证据证实该些费用的实际发生，但为保护相关的潜在权利人，在利润分配前，应当对这些可能发生的费用予以考虑
。根据《报告书》载明的内容，已全额收款但未交房的37套商
品房因未交房故未确认收入，已收取的房款为21676899元；第
18幢102室已预收部分房款但未交房，故未确认收入，合同金
额为657049元；结存未售的商品房及车位的总计开发成本为21
783008.91元。假设结存未售的商品房和车位按成本价出售，
则以上三方面的销售金额合计为44116956.91元。从现有证据
来判断，该部分资产已可以应付可能发生的南浔××的对外债
务。基于以上分析，原审法院认为，截至2012年10月31日涉案
房地产项目的净利润为70563337.70元可以向某邑公某进行分
配。锦邑××在南浔××所占的股权比例为35%，根据《合作
协议》约定，其可分得的利润为24697168.195元。在2013年4
月17日原审法院组织调查时，平程××、南浔××主张锦邑×
×已经领取预分配利润6957800元，锦邑××认可收到该69578
00元，但主张其中500万元系由南浔××支付，性质为利润分
配，另1957800元由关某某司乙平乙投资管理公某支付，该金
额非利润分配款项，如有纠纷，应由款项支付方另案起诉。经
查，在2012年3月16日的庭审中，锦邑××陈述在2011年曾有
过利润分配，其收到过“700万元不到”的利润金额。原审法
院认为，民事诉讼是一项极其严肃的活动，当事人应对其以言
辞或行为作出的意思表示负责，不得随意否定在先的意思表示
。锦邑××在2012年3月16日的庭审中承认收到过“700万元不
到”的利润金额，与平程××、南浔××的陈述相吻合。虽然
锦邑××主张收到的1957800元并非利润分配款项，但并不能就该款项的性质作出说明。综合上述事实，原审法院认定锦邑
××已收到利润分配金额6957800元，该金额应在锦邑××可
分配的项目利润24697168.195元中予以扣减，故锦邑××在本
案中可分得的利润金额为17739368.195元。
关于锦邑××主张的利息请求。原审法院认为，公某是
否对利润进行分配及如何分配，通常情形下属于某某股东意思
自治的范某。当事人签订的《合作协议》第四条中也约定，在
项目产生利润后，“经锦邑××和平程××协商一致”，南浔
××应根据锦邑××和平程××的股权比例分阶段、按季度分
配红某。基于此，同时考虑到本案当事人对利润分配事宜一直
存在争议，未能达成一致意见，且涉案的玫瑰半岛花园（一期
）房地产项目的利润在本案中系通过司法鉴定程某某得以确认
，故对锦邑××要求南浔××和平程××支付逾期付款利息的
主张不予支持。
本案的处理系基于对现有证据的判断而做出，未确认收
入的部分以及未出售的房地产及车位，在确认收入后存在利润
的，当事人可以依法依约另行分配。另外，若南浔××最终实
际发生的对外债务超过留存的资产额度或发生其他需向股东追
回已分配利润的情形的，相关债权人可以就其债权要求南浔×
×的股东平程××、锦邑××在已××利润××内承担民事责
任。综上，原审法院依照《中华某某共和国民法通则》第四条
、《中华某某共和国公某法》第四条、第二十条、第三十五条
、第一百六十七条、《中华某某共和国合同法》第六十条第一
款、第一百零七条之规定，于2013年5月17日判决：一、南浔××向某邑公某支付利润17739368.195元，限于判决生效之日
起十日内付清；二、平程××对第一项中的款项承担连带清偿
责任；三、驳回锦邑××的其他诉讼请求。若未按判决指定的
期间履行金钱给付义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼
法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利
息。一审案件受理费216800元，财产保全费5000元，鉴定费11
1700元，共计诉讼费333500元，由锦邑××负担164469元，由
平程××、南浔××负担169031元。
平程××和南浔××不服原审法院上述民事判决，分别
向本院提起上诉。
平程××上诉称：一、本案应系依据《合作协议》中的
约定，在将来以分配项目公某利润的方乙实现资金回报具有现
实和法律障碍时，应以退出股权的方式并同时以股权价值作为
依据来计算投资回报而产生的纠纷，而非原判所认定的公某盈
余分配纠纷。依照《合作协议》第四条，当事人就分红产生矛
盾应该按照退股处理，不应该作为公某盈余分配来起诉。二、
原判依据《报告书》对利润进行认定明显错误。审计机构在审
计过程中将南浔××在事实上已经合法支付的款项均没有认定
为支出项目与客观事实相悖。同时《报告书》对车库价值认定
错误，车库是不可销售的；南浔××实际上交的土地增值税为
800余某某，要高于《报告书》载明的数额，希望按照新作出
的数字来认定；管理费用211万元是由平程××承担的，《报
告书》把这部分数字剔除出来不当。南浔××根本拿不出审计
机构所认定的”可分配利润”。三、原判适用法律错误。原判主文所援引的《中华某某共和国合同法》第六十条第一款、第
一百零七条不能适用本案，原判引用的《中华某某共和国民法
通则》第四条、《中华某某共和国公某法》第四条、第二十条
、第三十五条、第一百六十七条中均无平程××应对案涉利润
承担连带清偿责任的规定。请求撤销原判，驳回锦邑××的诉
请。
南浔××上诉称：一、一审判决的推断没有任某某观依
据，且违背法律规定。根据《中华某某共和国公某法》第一百
六十七条之规定，公某应在满足缴纳税金、弥补亏损、提取法
定公积金的前提下，再行对股东进行利润分配。但判决中“假
设结存未售的商品房和车位按成本价出售，则以上三方面的销
售金额合计为44116956.91元，从现有证据看，该部分资产已
可以应付可能发生的南浔××的对外债务”的认定与该规定相
悖。二、利润分配属于某某的自治范某，一审进行判决并无法
律依据。三、退一万步讲，即使有法律依据支持所谓的利润分
配，一审判决依据《报告书》所作出的利润认定也是错误的。
《报告书》在确认“支出”项目时对南浔××在事实上已经支
出的项目以不符合《合作协议》的标准为由剔除，其审计结果
不客观。其中小业主赔付的问题，数字比较大，一审判决没有
作出预留；《报告书》认定我公某企业所得税为1936万元与我
公某实际要承担的2248万元不符。请求撤销原判，驳回锦邑×
×的诉请。
锦邑××针对平程××的上诉请求答辩称：一、平程×
×认为应按照退出股权来解决本案纠纷，但《合作协议》没有这一条，本公某可以根据《合作协议》第四条的约定来主张某
某。二、平程××认为利润认定错误，但导致本案纠纷发生的
过错在于平程××和南浔××，所以法院才会判决平程××承
担连带责任。三、平程××认为本案不适用《中华某某共和国
合同法》的主张某误。本案各方签订了合作协议、补充协议，
应该适用《中华某某共和国合同法》来下判。四、原判依据《
中华某某共和国公某法》第二十条下判符合法某某。原审法院
已就增值税问题给予上诉人一个月时间要求提供相应的证据材
料，但平程××、南浔××没有提供。故请求驳回平程××的
上诉请求，维持原判。
锦邑××针对南浔××的上诉请求答辩称：一、南浔×
×并没有提供证据证明“玫瑰半岛花园”（一期）的企业所得
税金额，其也从未主张过法定公积金。二、应该以《合作协议
》对南浔××的利润进行分配。三、审计机构是由法院确定的
，不是任何单方确定的，鉴定人也出庭作证，《报告书》无不
当之处。请求驳回南浔××的上诉请求，维持原判。
二审中，上诉人平程××和被上诉人锦邑××均无新证
据材料提供。上诉人南浔××提交了四组证据材料：一是三份
商品房预售许可证；二是实测报告；三是预售许可证对应明某
某，欲证明涉案项目的地下车库是不可销售的。四是土地增值
税清算报告，欲证明涉案项目的地下车库作为配套设施，其土
地成本、房屋开发成本分摊计入可售面积中以及《报告书》对
土地增值税的核算错误。上诉人平程××对南浔××提交的证
据材料的真实性、关联性、合法性均予确认。被上诉人锦邑××对南浔××提交的证据材料一、二、三、四质证认为均不是
二审新证据，证据材料一、二、三不能证明其证明目的，证据
材料四系南浔××单方委托税务师事务所做的报告，不能证明
实际需补缴的土地增值税金额。本院认为，南浔××提交的四
份证据材料在其未对案涉《报告书》申请重新鉴定的前提下，
均不能证明其目的，本院均不予确认。
本院对原判认定事实各方当事人均无异议部分予以确认
。
本院认为，各方当事人对共同签订《合作协议》及锦邑
××已收到项目利润6957800元等事实均无异议，可予确认。
本案的争点在于：原审法院将本案案由确定为公某盈余分配纠
纷并据此下判有无不当；原判将《报告书》作为案涉公某利润
的认定依据有无不当；平程××应否就案涉利润承担连带清偿
责任。
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"牟某与蒋某离婚纠纷一审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-03-21\\\\\",\\\\\