四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川05民终238号
上诉人（原审被告)：重庆市荣昌区邦荣混凝土有限公司，住所地重庆市荣昌区双河街道鱼功产业社区6组，统一社会信用代码91500226MA5U3G409A。
法定代表人：阳作荣，董事长。
委托诉讼代理人：赵雄，重庆华华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘兴国，男，1968年11月21日生，汉族，住四川省泸县。
委托诉讼代理人：刘明生，泸县毗卢法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：泸县兴博物流有限公司，住所地泸县方洞镇，统一社会信用代码91510521588364883D。
法定代表人：叶昌华，总经理。
委托诉讼代理人：王斌，四川聚德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：泸县建信混凝土工程有限公司，住所地泸县玄滩镇太平桥，注册号510521000060585。
法定代表人：张祖强，经理。
委托诉讼代理人：徐杨，四川大山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐仁财，男，1956年12月10日生，汉族，住四川省泸县。
委托诉讼代理人：徐开俊，男，1982年4月21日生，汉族，住四川省泸县。
上诉人重庆市荣昌区邦荣混凝土有限公司（以下简称邦荣公司）因与被上诉人刘兴国、被上诉人泸县兴博物流有限公司（以下简称兴博公司）、被上诉人泸县建信混凝土工程有限公司（以下简称建信公司）、被上诉人徐仁财提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2017）川0521民初636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日受理后，依法组成合议庭，以听证方式进行了审理。上诉人邦荣公司的法定代表人阳作荣、委托诉讼代理人赵雄，被上诉人刘兴国、委托诉讼代理人刘明生，被上诉人兴博公司的委托诉讼代理人王斌，被上诉人建信公司的委托诉讼代理人徐杨，被上诉人徐仁财、委托诉讼代理人徐开俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邦荣公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；诉讼费用依法处理。事实和理由：一、一审法院认定法律关系错误。本案是典型的提供劳务者受害责任案，不是雇员受损案。刘兴国是上诉人的员工（处于试用期），刘兴国到泸县提取修理保养出厂的川Ｅ×××××号混凝土罐车过程中，应建信公司股东和该车实际车主唐建邦的要求，驾驶该车为建信公司运输混凝土，提供一次性特定劳务，建信公司是刘兴国劳务的接受方，应承担相应责任。兴博公司对该车负有管理责任，应承担连带责任。徐仁财是本次劳务运输货物的接受者，是受益方之一，依据公平原则，应在受益范围内适当承担责任。本次事故刘兴国负全责，应自行承担60%责任。即使本次劳务征得上诉人同意，也属劳务派遣或劳务供给，上诉人无过错。一审法院以上诉人与建信公司有业务往来，互相支援又互相支付运费，就认定刘兴国是向上诉人提供劳务，于法无据，且混淆法律关系，致判决错误。二、一审法院认定损失有误。本案刘兴国负全责，且劳务受损与普通人身损害有别，不应支持精神抚慰金、抚养人生活费。刘兴国于医疗好转后，医院内感染，扩大的损失（失明、脊柱受损及相关费用），应公平合理处理。刘兴国的医疗费，经质证，正规医疗票据仅383793.55元（121025.69+253202.59+门诊7625.22+门诊1940.05），其他非医疗票据和购买白条应剔除;营养药、其他外购药金额巨大，应结合医嘱、处方、实际用量等据实认定。三、鉴定报告不应采信或重新鉴定：1.选鉴定机构时，除上诉人和刘兴国外，其他当事人未参与意见；2.送检材料未经质证；3.未启用新的人体伤残鉴定标准，鉴定结果不客观；4.鉴定报告中关于腰部活动的评分、护理依赖项目的评分与实际不符；5.后续医疗毫无依据选用昂贵药物。四、一审法院适用法律错误。本案应适用《侵权法》第35条规定，劳务双方按过错大小赔偿；以及适用公平原则，由受益人适当补偿。
刘兴国辩称，一审法院认定事实清楚，案件性质定性准确，对刘兴国的各项损失认定均符合法律规定。上诉人的法定代表人与刘兴国是多年的朋友，上诉人雇请刘兴国驾驶川Ｅ×××××号混凝土罐车，月工资4500.00元，包吃住。事故当天，上诉人亲自安排刘兴国到建信公司运输混凝土。刘兴国任劳任怨、加班加点完成任务，对事故发生无过错。刘兴国住院期间受伤部位感染，因果关系明确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
兴博公司辩称，上诉人主张的事实和法律关系混乱不清，也没有证据证明。兴博公司不是本案劳务相对方，也不是侵权人，不应担责。请求驳回上诉，维持原判。
建信公司辩称，通过一审庭审查明，刘兴国与上诉人存在劳务关系。事发当天，刘兴国接受上诉人安排从事混凝土运输工作，刘兴国驾驶的川Ｅ×××××号车是上诉人的财产，仅挂靠兴博公司名下。建信公司与上诉人均是从事混凝土生产、加工、销售的企业，公司间因业务往来早已形成“互相支援运输、互相支付运费”的合作方式，存在事实上的运输合同关系，建信公司于一审中举出的“结算单”可以证实。刘兴国在履行上诉人安排的工作中受伤，上诉人作为雇主，应承担赔偿责任；建信公司与刘兴国无任何法律关系，不应担责。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
徐仁财辩称，徐仁财因自建房屋向建信公司购买混凝土，徐仁财仅是消费者，根据买卖合同约定，该混凝土的运输方式、运输路线等均与徐仁财无关，徐仁财无过错，对刘兴国的损害后果不应承担任何责任。
刘兴国向一审法院起诉请求：1、判决邦荣公司、兴博公司、建信公司、徐仁财赔偿刘兴国医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、续医费共计726285.02元；2、诉讼费由邦荣公司等承担。
一审法院认定事实：刘兴国系邦荣公司聘请的驾驶员，工资为每月4500.00元。2016年1月19日，徐仁财家修建房屋，向建信公司购卖混凝土，邦荣公司指派刘兴国为建信公司运输水泥。当天19时许，刘兴国装载水泥行至徐仁财住家自建路时，车辆发生侧翻，造成刘兴国受伤，车辆及鱼塘受损的交通事故。刘兴国受伤后被送往西南医科大学附属医院住院治疗91天，诊断为1、化脓性脊柱炎；2、重症吸入性××；3、经腰椎后路L4－L5椎间隙病灶清除。发生住院费253202.59元，门诊费1452.31元，外购药费6330.00元。后又转院到四川大学华西医院住院治疗62天，诊断为1、化脓性脊柱炎（尖端赛多孢子菌）；2、肺部感染；3、胸壁皮下脓肿；4、右眼眼内炎伴失明；5、肝功能异常；6、低蛋白血症；7、腰椎植骨融合内固定术。发生医疗费121025.69元，门诊费73.3元，外购药费15372.5元。出院后发生门诊费及外购药费115074.57元。
诉讼中，刘兴国申请对其伤残等级、护理依赖程度及后续医疗费进行鉴定。一审法院委托泸州正光司法鉴定所进行鉴定。泸州正光司法鉴定所于2017年6月5日出具鉴定意见：1、刘兴国右眼损伤属八级伤残、脊柱损伤属六级伤残。2、刘兴国损伤的护理依赖程度属部分护理依赖。3、刘兴国的损伤需续医费用84120.00元或按实支付。产生鉴定费1900.00元，由刘兴国垫付。刘兴国申请先予支付60000.00元作为其院外治疗费用。一审法院裁定由邦荣公司先予支付刘兴国60000.00元。后经一审法院强制执行，产生执行费800.00元。包括先予支付的60000.00元，邦荣公司共垫付503300.00元。
刘兴国一家从2013年9月起一直在租房居住，其子刘海已成年，其母亲游应明一直随刘兴国生活，游应明生育包括刘兴国在内共四个子女。2016年四川城镇居民人均可支配收入为28335.00元，四川城镇居民人均消费性支出为20660.00元。
另查明，邦荣公司与建信公司存在混凝土运输业务往来。2016年，邦荣公司与建信公司往来运费互补后，邦荣公司应补建信公司10600.00元。刘兴国驾驶的川Ｅ×××××号中型特殊结构车挂靠在兴博公司。
一审法院认为，邦荣公司雇请刘兴国为公司驾驶员。2016年1月19日，刘兴国听从邦荣公司安排，为建信公司运输混凝土。邦荣公司与建信公司存在混凝土运输业务，互相支援运输又互相支付运费。因此，刘兴国是在向邦荣公司提供劳务，邦荣公司与刘兴国之间形成雇主与雇员的关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，刘兴国的人身损害应由雇主邦荣公司承担赔偿责任。刘兴国在提供劳务过程中，没有注意行车安全，具有一定责任。一审法院根据本案事实，认为由邦荣公司承担80%的责任较为适宜。兴博公司、建信公司、徐仁财不是刘兴国的雇主，不承担赔偿责任。
刘兴国的损失，一审法院确认如下：医疗费512530.96元；残疾赔偿金，刘兴国一直在租房居住，应按城镇居民标准计算，为294684.00元（28335元/年×20年×52%）；住院伙食补助费4560.00元（152天×30元/天）；营养费4560.00元（152天×30元/天）；护理费15200.00元（152天×100元/天）；院外护理费43800.00元（60元/天×40%×365天/年×5年）；交通费，酌定3000.00元；误工费，计算至定残前一日，为78750.00元（4500元/月×17.5月）；精神损害抚慰金，酌定15600.00元；鉴定费1900.00元；被扶养人生活费，游应明一直随刘兴国生活，应以城镇标准计算被扶养人生活费，为13429.00元（20660元/年×5年×52%÷4人）；续医费，实际发生后另行主张。以上费用合计988013.96元。由邦荣公司承担80%，计790411.17元，扣除已支付503300.00元，还应支付287111.17元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八之规定，判决：一、重庆市荣昌区邦荣混凝土有限公司限期于本判决发生法律效力后10日内赔偿刘兴国287111.17元；二、驳回刘兴国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11000.00元，由邦荣公司负担8800.00元，刘兴国负担2200.00元。
本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：各方责任及刘兴国的损失应如何认定。本院根据在案证据和查明的法律事实，对本案争议焦点评判如下：
一、关于责任认定。经庭审查明，刘兴国系邦荣公司雇请的驾驶员，受邦荣公司指派为建信公司运输混凝土。故刘兴国是为邦荣公司提供劳务，刘兴国在提供劳务过程中受伤，由此造成的损害后果，邦荣公司作为雇主，依法应承担相应赔偿责任。邦荣公司主张刘兴国与建信公司构成劳务关系，无充分证据证明，本院不予支持。邦荣公司另要求徐仁财承担补偿责任、兴博公司承担连带责任，因本案是提供劳务者受害责任纠纷，按照侵权责任法规定，适用一般过错归则原则，而非公平责任原则；且经庭审查明，兴博公司与徐仁财对刘兴国的损害后果均无过错，故邦荣公司要求徐仁财、兴博公司承担民事责任的上诉请求，于法无据，本院不予支持。一审法院根据案件实际情况，结合双方过错程度，认定由邦荣公司承担本案80%赔偿责任并无不当，应予维持。
二、关于刘兴国的损失。1.医疗费。针对该项损失，刘兴国于一审中出示了病历资料、医疗发票、购药发票等证据证实，并对其中少量住院期间产生的购物发票和异地购买特定药品的合理性进行了说明。邦荣公司对其中部分票据的真实性、关联性提出异议，但未提供证据反驳，也未申请法院对刘兴国医疗费用的合理性进行司法鉴定。鉴于此，一审法院对刘兴国主张的医疗损失512530.96元予以支持并无不当，应予维持。邦荣公司主张刘兴国住院期间发生的感染属扩大医疗，于二审中申请进行因果关系鉴定，因其该项申请无相应事实依据，本院不予支持。2.伤残等级与护理依赖程度。邦荣公司主张泸州正光司法鉴定所作出的鉴定意见不客观，鉴定材料未经质证，且适用作废的评残标准错误。本院审查认为，一审法院经刘兴国申请，组织双方选定鉴定机构（即泸州正光司法鉴定所）后，依程序进行了委托；鉴定材料为刘兴国在西南医科大学附属医院、四川大学华西医院住院病历资料，该组证据经一审庭审质证，邦荣公司对其真实性未持异议；刘兴国于2016年1月受伤，而新颁布的《人体损伤致残程度分级》于2017年1月1日起实施。根据本地区新旧评残标准适用问题的规定，泸州正光司法鉴定所适用原《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定刘兴国的伤残等级，符合前述规范要求。因此，邦荣公司的该部分上诉理由不能成立。邦荣公司主张泸州正光司法鉴定所对刘兴国护理依赖项目的评分与实际不符，所作鉴定意见不客观，因无充分证据证明，亦无合理理由反驳，故其要求不采信该份鉴定意见、重新进行鉴定的上诉请求，不符合法律规定,本院不予支持。3.精神抚慰金、被扶养人生活费。刘兴国在提供劳务中受伤致残，由此遭受精神损害，并致其被扶养人丧失相应生活来源，一审法院据此支持刘兴国的该部分损失，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第十八条第一款的规定，应予维持。邦荣公司主张劳务者受害不应支持该部分损失，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人邦荣公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11000.00元，由重庆市荣昌区邦荣混凝土有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 剑
审判员 王志红
审判员 李 野
二〇一八年四月十六日
书记员 潘春艳