广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民一终字第418号
上诉人（原审原告）：许汉芝。
委托代理人：蓝福林。
委托代理人：佘御瑶。
上诉人（原审被告）：惠州市东江建筑安装工程有限公司（下称东江公司）。
法定代表人：韦理树。
委托代理人：邱月耀、崔志刚。
上诉人（原审被告）：龙门县恒隆环保钙业有限公司（下称恒隆公司）。
法定代表人：黄河。
委托代理人：钟炜、周俊文。
原审原告许汉芝因与原审被告东江公司、恒隆公司建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2012）惠城法民一初字第1573号民事判决，分别向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本院，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告许汉芝于2012年4月11日向原审法院提起诉讼，请求：1、两被告支付原告在承包龙门县恒隆环保钙业有限公司脱硫剂生产项目二期工程中垫付的工程款及劳务费280万元整；2、两被告承担逾期付款期间的违约金74.9万元整（利息及误工费、损失等，自2011年3月31日至2012年4月1日，起诉后违约金另计）；3、两被告承担本案全部诉讼费用。
主要事实和理由：2010年9月13日，原告与第一被告东江公司签订《内部承包合同》，合同约定原告承包第一被告与第二被告恒隆公司签订的《建设工程施工合同》约定的恒隆公司脱硫剂生产项目二期工程，原告依约履行了全部施工义务，并支付民工劳务费及工程垫资款，但两被告未按约定支付首笔工程备料款，两被告标书故意漏项，再者是材料增加，变更以及市场价差大幅度增涨，锁定此工程项目资金成本大于合同价的45%左右的事实，在整个施工过程中，原告一直为两被告垫付工程款及劳务费可证明原告垫付资金的事实。直至进入交付设备时两被告只支付人民币175万左右,至2010年12月30日原告已将工程进入收尾状态，两被告只支付人民币280万左右。在施工过程中由于标书漏项、材料增加以及市场价差，原告多次向两被告申请支付所增加的巨额费用的部分款项都被两被告互相推诿，忽悠，被迫无奈为了完成此项目，原告拿出房产证向银行贷款、高利贷款、亲人借款以及各供应商的材料支持，最终将工程完成进入收尾状态，由于第二被告2010年12月26日进入设备安装调试，造成收尾工程交叉作业。设备方没有与原告施工队交接，收尾工程多方受阻，此时，第二被告态度恶劣，单方将原告施工队人员赶出施工现场。综上，原被告工程队完成的工程量初结算人民币5795845.95元，此时两被告只支付原告垫付工程款及劳务费人民币307万元，尚欠原告在承包恒隆公司脱硫剂生产项目二期工程中垫付的工程款及劳务费280万元整未付，经原告多次向两被告催讨，两被告均以各种理由推诿，为了维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第108条之规定，特向法院起诉。
第一被告东江公司答辩称：一、本案工程尚未结算，工程款总额待定，原告诉称数额无事实依据。本案工程是第一被告中标的恒隆公司工程，原告是第一被告的具体施工人。工程施工后期，原告无力继续施工，于2011年3月经协商与第二被告终止合同，剩余工程由第二被告另行委托他人完成。2011年4月21日，第一被告与原告就与第二被告进行验收结算事宜达成最终协议书，约定第一被告为原告垫付20万元，原告配合第二被告进行验收结算，签约第二天第一被告即如约支付了20万垫付款，但因原告与第二被告对工程量争议很大，该工程至今没有验收结算。本案工程合同总价3952457.77元，而原告在诉状中主张5795845.95元，比合同价超出近200万元。第一被告认为，工程总量应当依据合同及实际发生进行结算。二、应当由第一被告支付给原告的工程进度款已经支付完毕，且已超支，不存在违约情形，在工程结算并且第二被告把结算款拨付给第一被告之前，原告无权要求第一被告再支付任何款项。根据第一被告与原告签订的内部承包合同约定，工程进度款的支付方式是，第二被告拨付给第一被告后，第一被告扣除管理费、税金等费用，剩余部分拨付给原告。该工程施工期间，第二被告陆续拨付了工程进度款，凡是第一被告收到的进度款，第一被告都已支付给了原告，并且多笔进度款连管理费、税金都没有扣除。截至目前，第二被告向第一被告共拨付进度款3059688元，但第一被告已向原告支付了3433890.46元，加上税金管理费，第一被告多支付近80万。目前，工程没有结算，第一被告没有收到第二被告拨付的款项，因此，也不需要向原告支付任何款项。另外，原告多次以无钱发放工人工资为由，要求甚至骗取第一被告在工程进度款之外，另行垫付巨额款项。第一被告从维护大局考虑，累计额外为原告垫付了几十万元。按照现有资料核算，第一被告不仅没有拖欠原告进度款，而且第一被告对原告有几十万债权未追收。三、第一被告与原告没有关于垫付工程款和劳务费的合同约定。第一被告与第二被告签订了《建设工程施工合同》，与原告签订了内部承包合同，但无论是《建设工程施工合同》，还是内部承包合同，都没有要求施工方垫付工程款和劳务费的约定。根据合同约定，工程款按进度支付，在工程进度款已如数拨付的情况下，垫付工程款和劳务费的说法不成立。
第二被告恒隆公司答辩称：第二被告与原告之间没有任何合同关系，在合同签订和履行过程中，第二被告也没有被告知，也不知道原告与第一被告的内部承包合同，也不知道原告是工程的实际施工人，从他们两方证据上看，原告以个人名义背着第二被告承包全部工程是不合法，原告没有相关施工资质，且本案工程经招投标，经过龙门县政府审核，政府也不允许转包和挂靠。最高院审理施工合同纠纷的司法解释中，实际施工人有权向发包方主张工程款，但发包方的责任范围是发包方欠承包方价款内，原告要求第二被告支付，也需要证据证明第二被告欠第一被告多少工程款，目前为止，两被告于2011年3月在龙门县政府主管部门主持下签订终止协议，不论按第二被告与第一被告的施工合同还是终止协议，第一被告至今未向第二被告提交结算资料，既然没有结算就没有欠款，没有欠款就没有所谓第二被告对原告的付款责任。原告诉求第二被告承担付款责任没有法律及事实依据。两被告终止合同是因为第一被告承包工程后存在质量等问题，经过第二被告无数次发函都无法解决，这一工程在龙门县是重大工程，是招商引资进去的，后来龙门县政府出面解决，第二被告与第一被告的合同不能够按合同所约定完工来结算，应按完成工程量来结算，工程至今没有竣工验收，应该移交给发包方的资料也没有拿到，而且由于工程至今未竣工验收，第二被告没有正常使用，现在只是试运营，本案责任不在于第二被告，第二被告在龙门法院的案件也提供大量证据，因此本案要中止审理，两案应该合并审理。本案工程必须完成结算程序，进行工程造价鉴定，才可知道最终结果。
原审查明的事实
原审法院经审理查明：2010年9月10日，两被告签订《建设工程施工合同》，合同约定第二被告将恒隆公司脱硫剂生产项目二期建筑工程发包给第一被告，工程总价为3952457.77元，承包方式为包工、包材料、包质量、包工期、包施工。施工中，若发生设计变更或现场签证，应根据《惠州市建工程设计变更及现场签证管理办法》办理相关手续，否则不予认可。
2010年9月13日，第一被告与原告签订《内部承包合同书》，合同约定第一被告将其承包恒隆公司脱硫剂生产项目二期建筑工程全部转包给原告，双方执行第一被告与第二被告签订的《建设工程施工合同》的全部条款，原告按工程结算总造价的1.5%向第一被告支付费用。
此后，原告进场施工，至2011年3月31日，两被告签订《合同终止协议书》，协议约定双方签订的《建设工程施工合同》在2011年3月30日终止，合同终止后第一被告不再施工，合同终止后3天内第一被告撤离施工现场，合同终止前三日内委托相关人员核定已完成的工程量，第一被告已完成的工程量按合同的约定进行验收，验收合格的进行结算，不合格的不予结算。
此后，两被告未结算，第一被告与原告也未结算。在庭审过程中，法庭向各方询问工程是否验收，第一被告答未验收已使用，第二被告答未验收但试运营。
在诉讼过程中，第二被告确认对第一被告将恒隆公司脱硫剂生产项目二期建筑工程转包给原告并不知情。
因各方未能结算，原告向本院申请对恒隆公司脱硫剂生产项目已完成的工程量进行造价鉴定，本院通过摇珠选定惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司（下称捷信公司）进行造价鉴定，对于各方当事人提交用于鉴定的证据，已组织各方进行质证，并将各方质证意见一并发给捷信公司参考，捷信公司组织各方勘察现场之后，出具《工程造价鉴定书》，鉴定结论是3876053.7元。《工程造价鉴定书》已发给各方质证。
针对《工程造价鉴定书》核定的工程量采用的单价，原告提出的质证意见是，原告已完成的工程量应当以施工时市场价格（龙门当地信息价）计算而不是以合同约定的价格计算。
针对原告这一质证意见，本院初步审查原告与第一被告签订《内部承包合同书》，并没有证据显示原告有建筑工程施工资质，也无证据显示第二被告许可第一被告将工程转包给原告，因此，原告与第一被告签订的《内部承包合同书》违反法律强制性规定，是无效合同，本院将这一事实书面告知捷信公司，并建议按原告已完成的工程量按广东省、惠州市工程造价计价依据据实重新造价。捷信公司出具《工程造价鉴定报告书》，鉴定结论是4186204.1元。《工程造价鉴定报告书》已发给各方质证。针对各方的质证，捷信公司已作相应的答复。
《工程造价鉴定书》与《工程造价鉴定报告书》确认的工程量是一致的，其造价的差异是：《工程造价鉴定书》根据两被告签订《建设工程施工合同》的约定取价，《工程造价鉴定报告书》根据广东省、惠州市工程造价相关依据取价。
对于各方支付工程款的问题，根据第一被告提交的付款凭证，可归纳为下表：
付款时间付款金额收款人2010.09.30519294佘御瑶（原告之妻）2010.10.291038587佘御瑶（原告之妻）2010.11.24100000佘御瑶（原告之妻）2010.11.29100000佘御瑶（原告之妻）2010.12.16250000垫付材料款及工人工资2010.12.1740000收款人并非原告或其妻2010.12.31620000佘御瑶（原告之妻）2011.1.1451540工人工资2011.1.2040000佘御瑶（原告之妻）2011.2.2381082无付款凭证2011.2.2469554.46佘御瑶（原告之妻）2011.2.25119655垫付工资2011.3.383000佘御瑶（原告之妻）2011.3.174655工人工资2011.3.2028700工人工资2011.4.20100000原告2011.4.22200000原告2011.8.3027826工人工资2012.1.2040000无付款凭证2012.1.2060000原告
本院将上述统计表发送给原告及第一被告对账，原告提出如下对账意见：一是2010年12月16日25万元的材料款已包括在2010年12月31日原告收到的62万元中，原告未收到被告支付的25万元；二是2011年4月20日的10万元已包括在2011年4月22日的20万元中；三是2012年1月20日的60000元不能计入第一被告支付工程款的范畴；四是2011年1月14日的51540元实际只有44220元，重复计算7340元。
对原告提出的上述意见，第一被告作出如下回应：第一，2010年12月16日的25万元其中材料款为15万元，其中工人工资为10万元。对于2012年12月31日的款项由五笔组成：一是2010年12月31日支付给原告妻子的22万元（其中一笔是80000元、另一笔是14万）；二是第一被告支付给广州市长运预拌混凝土有限公司派潭分公司支付的30000元；三是第一被告支付给惠城区华联装饰材料店的22万元；四是第一被告支付给佛山市顺德区章兴贸易有限公司的15万元。
第二，认同原告第二、三点的意见。
第三，2011年1月14日的51540元发放的工人工资由原告本人确认，实发放51540元，而不是原告计算的44220元。
除此之外，原告与第一被告未对统计表中其它工程款提出异议。
第二被告辩称已向第一被告支付的工程款3061688元，而第一被告确认的是3059688元，相差2000元，在庭审过程中，第二被告称相差的2000元是第二被告替第一被告支付的图纸设计费，并提供了相应的证据，第一被告的质证意见是对第二被告垫付2000元的真实性没有异议。
在本案诉讼过程中，第二被告在答辩期间对本案管辖权提出异议，本院作出（2012）惠城法民一初字第1573-1号民事裁定书，裁定驳回第二被告对本案管辖权提出的异议。第二被告不服裁定书，提起上诉，惠州中级人民法院作出作（2012）惠中法立民终字第209号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。
以上事实，有建筑工程施工内部承包合同、龙门县建设工程交易中心建设工程中标通知书、建设工程施工合同、建筑工程施工许可证、工程中间验收交接记录、锥体加固方案、工程联系单、高支模方案相关材料、无损检测报告、脚手架扣件力学性能检测报告、碳素结构钢力学工艺性能试验报告、低合金高强度结构钢力学工艺性能试验报告、输送流体用无缝钢管力学工艺性能试验报告、恒隆公司二期工程委托单、工程施工现场签证单、惠州市信访局《关于许汉芝诉龙门恒隆钙业环保公司、市东江建筑工程公司有关情况说明》、协议书、委托书、工程造价汇总表、文件签收、结算书、关于限期清理施工现场材料及杂物的函、合同终止协议书、关于提供恒隆二期工程增加项目签证资料及竣工结算资料的催告函、脱硫剂生产项目二期建筑工程开工通知及开庭笔录、质证笔录在案佐证。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：原告与第一被告签订的《内部承包合同书》违反法律强制性规定，是无效合同，理由是：第一，根据《合同法》第二百七十二条的规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，第一被告在未经第二被告许可的情况下，将脱硫剂生产项目二期建筑工程全部转包给原告，其行为违反了法律强制性规定；第二，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释》）第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。
建设工程施工合同无效的法律后果是：建设工程施工合同无效，且建设工程竣工验收合格,建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占用建设工程之日为竣工日期，在庭审过程中，第二被告确认工程试运营，即应投入使用。根据《司法解释》第十三条的规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予以支持。因此，原告完成的工程应当视为已竣工验收。
对于原告已完成的工程量工程造价是多少的问题，本院对捷信公司出具的《工程造价鉴定书报告书》予以采信，确认工程款为4186204.1元，理由是：第一，本院确认，第一被告与原告签订的《内部承包合同书》因违反法律强制性规定而无效，但捷信公司出具的《工程造价鉴定书》的计价依据是《内部承包合同书》，这与本案认定的事实矛盾，在原告未全部履行完施工合同的情况下，工程造价应当按原告实际完成的工程量按广东省、惠州市有关计付价依据予以调整，否则，将会出现法院确认合同无效，但评估机构却按有效合同的约定评估鉴定的冲突；第二，本院已组织各方当事人对鉴定的全部资料进行质证，质证后将鉴定材料及质证意见一并转交给捷信公司，在造价鉴定过程中，已将全部证据中反映的工程量计入造价鉴定，不存在漏项的问题。
对于第一被告已支付工程款是多少的问题，本院将统计发送给原告与第一被告，组织双方进行核账，双方均提出意见，本院认定第一被告向原告支付的工程款是3233893.46元。
首先，双方均确认2011年4月20日的10万元及2012年1月20日的6万元应当从统计工程款表中扣减，对方确认的事实，本院予以确认。
其次，在上表中，2010年12月17日的4万元、2011年2月23日的81082元没有无付款凭证或原告及其妻子出具的《收据》予以佐证，2012年1月20日的4万元虽有《收据》但没有支付凭证，因有许汉芝出具《收据》但第一被告未实质付款的行为，因而应当从严审查，第一被告未提交证据证明其向原告支付了这一部分工程款，应当予以扣除；
再次，对于2011年1月14日的工人工资51540元，其支付流程是一被告支付至龙门县规划局，再由龙门县人力资源和社会保障局监督发放，有工人工资表的印证及原告的确认，总额是51540元而不是44220元，不存在重复计算。
最后，对于25万元是否包括在62万元收据中，第一被告补充了付款凭证，证明62万元全部发生在2010年12月31日，由四笔组成，与25万元并不存在重复的部分，但在第一被告预支的25万元中，其中15万元用于垫付材料款，这有银行转账凭证予以佐证，而余款10万元，第一被告称用于发放工人工资，但未提交相应的证据证明10万元用于发放工人工资，第一被告只证明第二被告预支了10万元，而未证明发放了工人工资10万元，本案其它工人工资的发放均有工人签收工资单及劳动部门主持发放工资流程作辅证。因此，该10万元部分不应当认为原告支付工程款。那么，15万元是第二被告根据第一被告的提示向两家供应商付款，既然是支付给供应商的材料款，就不可能作为工程款支付给原告，但应当查清是否与原告出具的《收据》重复计算。那么，自2010年12月16日以后，在原告出具给第一被告的《收据》中，除已解决争议的62万元及2011年4月22日的20万元外，并无金额为10万元或10万元以上的收据。由此可知，双方未结算这一部分材料款，这一部分材料款是工程款的一部分，应当计入第一被告已向原告支付的工程款。
综上所述，工程总造价为4186204.1元，扣减第一被告已支付的3233893.46元，第一被告仍应向原告支付工程款952310.64元。
至于原告主张74.9万元违约金的问题，因第一被告与原告签订《内部承包合同书》是无效合同，原告请求两被告依照合同的约定支付违约金没有事实依据，但第一被告应当支付占用工程款期间的利息，以未付金额为基数自2011年5月31日（合同终止后两个月，两个月为结算期）起按银行同期同类贷款利率计付至实际清偿之日止。
至于第二被告是否应当支付工程款的问题，根据《解释》第二十六条的规定，第二被告是工程的发包方，第一被告是承包方（转包方），原告是实际施工人，第二被告对原告只在欠第一被告工程款的范围内承担责任，第二被告已向第一被告支付工程款3061388元，至于两被告之间如何结算工程款，则属于另一层法律关系，本案不予审查，因为本案解决的原告与第一被告之间的工程款结算，不解决两被告之间的争议。第二被告根据法律规定承担的法定义务是在欠付第一被告工程款的范围内对第一被告欠原告的工程款承担连带责任。
据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百七十二条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，于2013年12月12日作出三项判决：一、第一被告东江公司自本判决生效之日起十日内向原告许汉芝支付工程款952310.64元及相应的利息（利息以952310.64元为本金自2011年5月31日至实际清偿之日按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付）；二、第二被告恒隆公司对第一被告东江公司欠原告许汉芝上述债务在第二被告恒隆公司欠第一被告东江公司工程款的范围内承担连带责任；三、驳回原告许汉芝其它的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35192元（缓交），其中9916元由第一被告东江建公司负担，其中25276元由原告许汉芝负担。鉴定费60000元，由第一被告东江公司负担，管辖权异议申请费100元，由第二被告恒隆公司负担。
当事人二审的意见
判决书送达后，原审原告许汉芝和原审被告东江公司、恒隆公司均不服，分别向本院提出上诉。
原审原告上诉请求：撤销原审第一项判决，对涉案工程造价遗漏计价的部分进行补充鉴定并作出改判；2、一、二审受理费及鉴定费全部由两被上诉人负担。
主要事实和理由：一、一审判决对涉案工程的总造价认定错误。
一审判决根据捷信公司出具的《工程造价鉴定书报告书》，确认工程总造价为4186204．1元，并认为已将全部证据中反映的工程量计入造价鉴定，不存在漏项的问题。实际上，防雷工程、电葫芦和隐蔽工程、模板、外脚手架、满堂架、承重高支模满堂架、现场配合费、大型机械设备费及进出场费等费用在工程施工现场签证单中都已体现，并至少得到东江公司的全部确认，但造价鉴定机构并未将这些费用计入工程总价，造成工程造价鉴定结果远远低于本案的实际成本，严重损害上诉人利益。工程造价司法鉴定范围、鉴定机构、鉴定资料的确定权属于法律问题，应由法院行使，而非鉴定机构。鉴定机构对上述项目应计而未计，径直作出鉴定结果为4186204.1元，一审法院予以采信，并以此为基础作出判决，实际上是让鉴定机构行使本应由法院行使的审判权，从而造成最终对工程造价的认定错误。二、一审判决对东江公司支付给上诉人的工程款金额认定错误。本案的实际施工人是上诉人，东江公司是发(转)包人，所有工程款的支付都是先由上诉人开具收据，再由东江公司付款。即使是代付，也会要求上诉人先出具收据，或者出具相应的承诺。一审判决第13页确认15万元没有支付给上诉人，同时确认没有相应的收据，却得出结论，该15万元应当计入东江公司已向上诉人支付的工程款，这种逻辑推理实在不能令人信服。另外，2011年1月14日实际发放的只有44220元，而不是51540元，多计算了7340元。
原审被告东江公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人许汉芝负担。
主要事实和理由：一审判决对上诉人支付给被上诉人许汉芝的工程款数额认定错。一审判决第12、13页说理部分扣除了上诉人支付的三笔工程款，而这三笔款均有支付凭证，不应当扣除。具体是：第一笔款，2010年12月17日的40000元，有许汉芝妻子出具的收据(见上诉人证据第12页），该收据内容已注明是本案工程的工程款，不存在任何歧义。第二笔款，标注2011年2月23日的81082元，付款凭证见上诉人证据第37-40页。这笔款是应许汉芝要求，代许汉芝支付的混凝土材料款，由恒隆公司汇款至龙门县展扬混凝土有限公司，分两次支付，分别是：2011年1月28日支付33862元，2011年1月21日支付4722元，两笔合计81082元，相应证据材料完整。第三笔款，标注2010年12月31日的10000元，该款用途为预支许汉芝施工队的工资。具体支付方式为上诉人向恒隆公司预支后，交给许汉芝，由许汉芝自行发放工资的。证据见上诉人证据第5页和第35页，即支取凭证和许汉芝妻子出具的收据。一审判决称以上三笔款项没有支付凭证不予认可，这与证据不符。而且对上述前两笔款项，许汉芝自己都没有异议，即收取双方都认可的款项，一审判决居然也不予认可，如此认定已超出人民法院的权限范围。二、一审判决第二项内容不明，与许汉芝的诉讼请求不符，与法律规定相悖。一判决第二项判定恒隆公司在“欠东江公司工程款的范围内承担连带责任”，但没有说明连带责任的具体数额。首先，这样的判项，因没有具体数字，实际上无法执行。这样的判决本身就不合法。而且这与许汉芝要求承担连带责任的诉讼请求不符。其次，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释》）第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违约分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。该条款之所以规定把发包人和转包人作为案件当事人，是为了减少诉累，一次性解决纠纷。本案发包人原本已是恒隆公司，判决却把发包人的具体责任范围撇开，必将造成上诉人与发包人之间引发另一个诉讼，不仅增加了诉累，而且极有可能造成一个工程，人民法院对造价认定不一矛盾结果。三、上诉人与许汉芝签订的内部承包合同应当认定有效。根据内部承包合同约定，上诉人委派工程技术人员及管理人员参与、指导施工全过程。许汉芝的整个施工过程都是以上诉人的名义进行的，上诉人对本案工程对外承担法律责任。因此，上诉人与许汉芝之间并非转包关系，而是合同约定内部承包关系。企业实行内部承包不违反法律法规强制性规定，而且是常见的企业管理方式。尤其是建筑施工企业，绝大多数都是实行内部承包的管理模式，法律也没有规定建筑施工企业必须自己建立施工队而不能以内部合同约定方式管理施工队。鉴于建筑市场普遍实行内部承包的客观实际，如认定内部承包合同无效，将对建筑市场产生严重冲击，甚至引发建筑市场秩序混乱。因此，根据法律规定及实际情况，应当认定内部承包合同有效。四、即使内部承包合同无效，工程量也应按合同约定计算，而不应采纳一审的鉴定结论。1、本案工程已投入使用，依法视为验收合格。根据《司法解释》第二条之规定，即使合同无效，工程量仍应参照合同约定计算。2、即使上诉人与许汉芝之间的内部承包合同无效，许汉芝还应受上诉人与发包人之间的《建设工程施工合同》约束。内部承包合同约定许汉芝绝对执行上诉人与发包人之间的《建设工程施工合同》，这说明签订内部承包合同时，许汉芝是清楚知悉上诉人与发包人之间的《建设工程施工合同》内容的，并愿受该合同约束。另外，一审也查明，具体的投标事宜实际上是许汉芝亲自办理的，上诉人只是挂名，这更进一步说明许汉芝认可上述《建设工程施工合同》。尽管许汉芝并没有在该合同上签字，但其自愿接受该合同约束的真实意思表示是清楚的，根据《合同法》的规定，许汉芝应当受该《建没工程施工合同》约束。一审并没有认定该合同无效，因此，工程价款应按《建设工程施工合同》的约定计算。2、抛开合同约定计算工程量有违契约精神，破坏市场秩序，又造成了显失公平的法律后果。本案工程合同总价395多万元，这个数字相对较低，但这是被上诉人为获取工程而自愿压价投标的。许汉芝并没有做完全部工程，一审认定其工程量为418多万元，比合同约定的全部工程量还多，这个结果绝非签约各方的初衷，而是工程出现问题后，许汉芝无理纠缠的恶果。另外，由于建筑工程竞争激烈，承包人常常以较低的报价获取工程承包权。换言之，鉴定报告按照国家和地方规定计算的工程量往往比承包人自己的报价高。本案即是如此。一审判决采纳的鉴定工程量，造成许汉芝违约比守约获得的利益更大，对守约方极为不公。同时，该判决成为不良示范，客观上鼓励违约，必将造成更多的工程纠纷，破坏市场秩序。
恒隆公司上诉请求：1、改判认定鉴定机构于2013年10月28日出具的《工程造价鉴定报告书》(下称《新鉴定》)违法无效，认定鉴定机构于2013年1月15日出具的《工程告价鉴定书》(下称《原鉴定》)为有效证据并据此确认东江公司施工完成的涉案工程总造价；2、本案一、二审诉讼费及鉴定费由两被上诉人承担。
主要事实和理由：一审判决认定《新鉴定》有效，据此确认实际施工人许汉芝施工完成的涉案工程总造价为4186204．1元。上诉人认为，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定（下称《司法解释》)，实际施工人完成工程的总造价，通常就是发包人应当接受的实际工程总造价，且上诉人是本案被告。据此理解，一审判决认定的上述总造价对上诉人具有既判力和约束力。但一审判决又指出，上诉人与东江公司之间“如何结算工程款，则属于另一法律关系，本案不予审查，因为本案解决的是原告与被告东江公司之间的工程款结算，不解决两被告之间的争议”，并认为上述总造价系实际施工人许汉芝与东江公司之间的造价，且在一审判决判项第二项中没有明确上诉人应承担工程款付款义务的具体金额。据此理解，新鉴定对上诉人似乎并无既判力和约束力，上诉人与东江公司之间的工程造价争议应当另案、另作造价鉴定解决。鉴于一审判决的意见和判项存在上述明显矛盾且违反司法惯例，上诉人无法据此准确判断自己的权益是否受到了损害，故上诉人于2013年12月19日致函一审法院，请求对此予以释明，以确定上诉人是否有权、是否应当对一审判决上诉，但一审法院未予答复(见附件紧急请求函)。为确保上诉人的合法权益得到有效的司法保护，避免因理解偏差导致上诉人丧失诉讼权利，故依法提起上诉。如果一审判决和二审法院均认为新鉴定对上诉人具有既判力和约束力，是确定上诉人在本案中实体权利的有效证据，那么，上诉人认为新鉴定的程序严重违法，鉴定依据明显错误，不应作为有效的定案证据，理由如下：(1)原鉴定系鉴定机构依据合法有效的《龙门县恒隆环保钙业有限公司脱硫剂生产项目二期建筑工程合同》(下称恒隆合同)、施工图纸、施工签证单及终止施工合同协议等证据，按照合法的鉴定程序作出的，是合法有效的诉讼证据。但一审法院不顾上诉人提交的《关于不同意重新进行造价鉴定的意见》，违反法律和司法解释规定，不公正地要求鉴定机构作出了新鉴定，且没有组织双方当事人对新鉴定进行庭审质，剥夺了上诉人的诉讼权利。(2)《新鉴定》是鉴定机构依据一审法院的要求进行的，但没有任何一条法律赋予法院在民事诉讼中、在当事人没有申请的情形下，主动责令鉴定机构重新鉴定的权力。(3)一审法院没有向上诉人说明，《原鉴定》存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(下称《证据规定》)第二十七条中规定的哪一项重新鉴定事由，更未指出相关证据。(4)《证据规定》第七十一条规定：对法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力；《原鉴定》经过当庭质证，三方当事人均未主张该鉴定报告无效，仅仅是各自主张其中某一部分有错漏。在此情形下，一审法院直接全盘否决原鉴定的证据效力，要求鉴定机构重新鉴定，没有任何法律依据。(5)《新鉴定》的鉴定依据错误。其一，上诉人主张不论东江公司以何种方式让何人实际施工，都必须执行也只能执行恒隆合同，应当按照该合同和双方解除合同协议的明确约定进行工程造价鉴定，许汉芝、东江公司均同意以该合同为基础进行鉴定；其二，原鉴定明确指出其计价依据是恒隆合同约定的计价方式，工程量认定依据是图纸、签证单及三方的现场对数签认，并不是依据东江公司和许汉芝的《内部承包合同书》；其三，《内部承包合同书》没有就计价依据和工程量作出独立的约定，而是约定应绝对执行恒隆合同全部条款。一审法院要求鉴定机构“按广东省、惠州市有关计价依据重新造价鉴定”，是违法不公的废除合法有效的恒隆合同，另寻对许汉芝更有利的所谓计价依据。上诉人恳请二审法院依法查明事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益；如果一审法院和二审法院明确告知上诉人，新鉴定对上诉人没有既判力和约束力，不是确定上诉人在本案工程中权利义务的有效证据，则上诉人将撤回上诉。
本案在二审诉讼期间，许汉芝补充提交了如下结算资料：施工招标文件、广东省建筑与装饰工程综合定额、恒隆公司出具的《关于恒隆二期工程防雷及电动葫芦轨道安装项目施工情况说明》、工程施工现场签证单两份（02、10号）、工程中间验收交接记录、建筑工程施工合同、关于公布2010年10—12月份商品混凝土市场参考价格的通知。恒隆公司补充提交了龙门法院受理案件通知书、起诉状、传票等。
二审查明的事实
本院二审除查明一审已经查明的事实外，还补充查明：
1、龙门县恒隆环保钙业有限公司脱硫剂生产项目二期工程（下称恒隆公司二期工程）是通过公开招标的形式发包的。2010年9月8日，龙门县建设工程交易中心、恒隆公司向东江公司发出《建设工程中标通知书》，确定东江公司为恒隆公司脱硫剂二期工程施工中标企业，承包工程范围：按建设单位招标人提供的施工图纸和有关资料及说明，包括磨房电力房、石粉储存、石灰石粉磨、石灰石输送、石灰散装等钢结构工程及土建工程（具体施工内容以施工图为准）。承包方式及结算办法：以招标文件内容规定。工程中标价：3952457.77元。工程质量等级：合格。工程施工总工期：工期为90日历天，缺陷责任期按招标文件规定等。2010年9月10日，恒隆公司向东江公司发出工程开工通知书，决定本工程于2010年9月10日正式开工，本工程工期从2010年9月10日开始记时。
2、《建设工程施工合同》第十一条工程款结算及付方式：1.1条约定：本工程按工程量清单计价方式进行结算，所有措施项目费按中标单位所报措施项目总价包干。分项工程采用固定单价的合同形式，该固定单价为中标单位在清单报价书中承诺的综合单价，工程量按实计算。设计补充、清单漏项及设计变更增加（减少）的分项工程，数量按实际发生工程量调整，相应分项工程单价按1.2、1.3、1.3.1、1.3.2、1.3.3、1.3.4、1.3.5原则确定。1.5条约定：本工程施工期间水泥、钢筋、商品混凝土及其它主材施工期间材料单价波动范围超过惠州市建设工程预算中心审定预算相应材料单价±10%（不含±10%）的范围时，按以下方式调整相应材料单位价格后重新计价，具体调整方式如下：1.5.1：超出±10%部分调整方式：某材料结算时需调整单价价差=该材料施工期间材料单价-
审定价预算中该材料单价×1.1.1.5.2、超出-10%部分调整方式：某材料结算时需调整单价价差=审定价预算中该材料单价×0.9-该材料施工期间材料单价。材料施工期间材料单价由工程建设单位及乙方根据本地造价管理机构发布的参考价确定。
3、2011年3月29日，恒隆公司向东江公司发出《关于终止我公司与东江公司脱硫剂二期建筑工程施工合同的函》，称按合同约定，该工程期限为90日历天，经甲方核准开工日期为2010年9月20日，完工日期应在2010年12月30日。因施工方原因，截止2011年3月20日，实际施工期已长达180余个日历天，严重影响该项目投产，导致我公司不能如期向客户提供产品，错失4万吨脱硫剂订单，对完成当年本县固定资产投资计划带来影响，对2011年度本公司经营任务带来巨大压力等。……鉴于工程设备安装已完毕，自2010年3月21日起已进入调试、开机试运行阶段，我公司正式提出，自本函送达之日起，终止我公司与东江公司签订的《恒隆二期建设工程施工合同》，余下的工程量我公司将按有关规定另行委托完成。由此而造成的一切法律后果或经济损失皆由东江公司承担。次日，东江公司复函恒隆公司，称由我公司承建的恒隆二期工程现处于收尾阶段，剩余部分批档、涂料、散水坡等工程未完成，贵司目前也已进入调试、开机运行阶段，根据贵司关于终止合同的函和昨天的会议精神以及实际情况，我司同意终止该工程的施工合同，同意余下的工程量由贵司另行委托完成。2011年3月31日，恒隆公司与东江公司签订《合同终止协议书》，约定原合同在2011年3月30日终止，东江公司在协议生效之日起3日内撤离工程施工现场。此外，双方的相关人员还在《恒隆二期土建合同及施工图内未完成项目确认单》上签名或盖章。
本院判决理由和结果
本院认为：本案是因许汉芝承包恒隆公司发包给东江公司承包的“恒隆二期工程”而发生的纠纷。因许汉芝提起诉讼时，东江公司与恒隆公司未就“恒隆二期工程”进行工程结算，许汉芝提交给东江公司的工程结算初稿也未经东江公司、恒隆公司确认，因而本案属建设工程施工合同纠纷。
根据查明的事实和各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的焦点主要有：一是合同效力及法律关系问题；二是工程结算的取价问题；三是已付工程款及支付问题。
关于第一个问题。恒隆公司是涉案工程的建设方，其通过公开招标的形式将“恒隆二期工程”发包给有施工资质的企业东江公司承包没有违反法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的《建设工程施工合同》应认定有效。东江公司将其中标的工程，未经发包方恒隆公司的同意，全部转包给自然人许汉芝完成，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实施施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定，原审认定东江公司与许汉芝签订的《内部承包合同书》无效并无不当，本院予以确认。
关于第二个问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”参照该司法解释的精神，建设工程施工合同无效，且工程竣工验收合格的情况下，合同约定的支付工程款条款仍可作为计算工程款的依据。涉案工程虽然系东江公司转包给许汉芝承包，但对外许汉芝是以东江公司名义进行施工，并与东江公司约定绝对执行东江公司与恒隆公司签订的《建设工程施工合同》条款。因此，东江公司与恒隆公司签订的《建设工程施工合同》的效力对许汉芝有约束力，合同约定的结算依据对东江公司和许汉芝有约束力。
原审法院委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司（下称捷信公司）出具的工程造价为3876053.7元的《工程造价鉴定书》，与原审法院委托捷信公司出具的工程造价为4186204.1元的《工程造价鉴定报告书》，确认的工程量是一致的，不同之处是《工程造价鉴定书》的取价依据是东江公司与恒隆公司签订的《建设工程施工合同》的约定，而《工程造价鉴定报告书》的取价依据是广东省、惠州市工程造价的相关规定。本院认为，《工程造价鉴定书》的取价依据，符合东江公司与许汉芝在《内部承包合同书》中约定绝对执行东江公司与恒隆公司在《建设工程施工合同》条款的约定，故本院予以采用。而原审采用的《工程造价鉴定报告书》的取价依据，不符合东江公司与许汉芝在《内部承包合同书》中的约定，故本院不予采用。《内部承包合同书》虽然系无效合同，但由于涉案工程未验收已实际使用，故东江公司和恒隆公司应按合同约定支付工程款。
关于许汉芝上诉要求增加漏项工程结算的问题。1、关于要求增加措施费的问题。许汉芝上诉称《工程造价鉴定报告书》少计措施费49万元，但依据各方执行的《建设工程施工合同》第十一条1.1条约定，所有措施项目费按中标单位所报措施项目总价包干，故许汉芝上诉要求额外增加措施费49万元没有依据，本院不予采纳。2、关于要求增加大型机械设备费及进出场费、现场配合费（设备安装、水电安装）的问题。许汉芝为证明上述项目在标书中漏计，在一、二审提供了02、10号《工程施工现场签证单》作为计价依据。但依据《建设工程施工合同》第十一条第1.1条“本工程按工程量清单计价方式进行结算，所有措施项目费按中标单位所报措施项目总价包干。分项工程采用固定单价的合同形式，该固定单价为中标单位在清单报价书中承诺的综合单价，工程量按实计算。设计补充、清单漏项及设计变更增加（减少）的分项工程，数量按实际发生工程量调整，相应分项工程单价按1.2、1.3的原则确定”的约定，《工程施工现场签证单》需经三方即建设方、施工方和监理方确认。而许汉芝提供的02、10号《工程施工现场签证单》，监理单位的审核意见是“请施工单位提供真实依据加以证明”，恒隆公司同意监理单位的意见，表明许汉芝要求增加的大型机械设备费及进出场费、现场配合费未经建设方、施工方和监理方三方确认。故许汉芝上诉要求将上述项目计入造价证据不足，本院不予采纳。3、关于混凝土、钢筋及钢结构工程款少计的问题。《建设工程施工合同》第十一条第1.5约定：本工程施工期间水泥、钢筋、商品混凝土及其它主材施工期间材料单价波动范围超过惠州市建设工程预算中心审定预算相应材料单价±10%（不含±10%）的范围时，按1.5.1、1.5.2的方式调整相应材料单位价格后重新计价。许汉芝在一、二审没有提供混凝土、钢筋等主材料在工程施工期间单价波动范围超过惠州市建设工程预算中心审定预算相应材料单价±10%的证据，故其上诉要求增加该项工程款871000元没有事实依据，本院不予采纳。4、关于预算包干费和总承包服务费未计算的问题。《施工招标文件》第2条规定：……不允许转包，不允许违法分包。对总承包单位不具有施工资质的专业工程或国家、广东省的法律法规允许分包的部分工程，总承包单位在分包前，必须得到招标人同意，才能分包给其具有相应施工资质的企业，并报主管建设行政主管部门备案。东江公司将中标工程交由许汉芝施工未经恒隆公司同意，故许汉芝上诉要求计算总承包服务费没有依据。许汉芝要求计算预算包干费亦没有合同依据，本院均不予采纳。5、关于防雷、电葫芦未计工程款问题。从恒隆公司2013年3月14日出具的《关于恒隆二期工程防雷及电动葫芦轨道安装项目施工情况说明》的内容看，恒隆公司并不否认施工方有做上述项工程，但防雷工程因未向龙门县防雷所缴纳每平方米2元的挂靠资质费，工程未进行验收。电葫芦工程恒隆公司认可施工方提供了轨道部件的材料及轨道加工，但又认为施工方未进行轨道安装及电葫芦安装、焊接、油漆施工。由于捷信公司在《工程造价鉴定书》中已说明未发现有计价项目的签证、图纸及其他说明，故捷信','2018-09-28
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