重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝02民终364号
上诉人（原审原告）：张保权，男，1992年11月29日出生，汉族，住巫溪县。
上诉人（原审原告）：张保群，女，1987年4月23日出生，汉族，住巫溪县。
上诉人（原审原告）：张森，男，1995年10月30日出生，汉族，住巫溪县。
上诉人（原审原告）：翁发菊，女，1966年11月6日出生，汉族，住巫溪县。
委托诉讼代理人：陈宏，重庆渝万律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董步光，重庆渝万律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：巫溪县环境卫生管理所，住所地巫溪县马镇坝建委办公大楼六楼，组织机构代码78747870-1。
法定代表人：朱顺清，系该所所长。
委托诉讼代理人：姚大巍，系该所工作人员。
委托诉讼代理人：颜强，重庆峡郡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：巫溪县人民政府宁河街道办事处，住所地巫溪县宁河街道人民街18号，组织机构代码56994184-1。
法定代表人：鲁平安，系该办事处主任。
委托诉讼代理人：周恒量，该办事处工作人员。
委托诉讼代理人：李健龙，重庆峡郡律师事务所律师。
上诉人张保权、张保群、张森、翁发菊与被上诉人巫溪县环境卫生管理所、巫溪县人民政府宁河街道办事处提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市巫溪县人民法院（2017）渝0238民初888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人翁发菊及张保权、张保群、张森、翁发菊的委托诉讼代理人陈宏、董步光与被上诉人巫溪县环境卫生管理所的委托诉讼代理人颜强、被上诉人巫溪县人民政府宁河街道办事处的委托代理人周恒量、李健龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张保权、张保群、张森、翁发菊上诉请求：一、请求撤销重庆市巫溪县人民法院作出的（2017）渝0238民初888号判决，改判支持上诉人在一审提出的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一、一审判决证据采信不当，本案基本事实认定错误。本案侵权事实确实充分，被上诉人巫溪县环境卫生管理所应当承担张尚举的全部赔偿责任。1、上诉人在一审庭审中举示了重庆市渝东司法鉴定中心渝东司鉴中心【2016】病证字第01号法医病理书证审查意见书及渝东司鉴中心【2016】书证字第08号法医临床书证审查意见书确定了死者张尚举所患尘肺Ⅱ期的发病原因与长期接触粉尘有关，死者张尚举的死亡原因符合在患有尘肺基础上并发肺结核、结核性脑膜炎、梗阻性脑积水伴有小脑扁桃体下疝形成中枢性呼吸循环衰竭死亡。2、重审庭审中三位证人出庭证实张尚举的死亡原因：工作环境恶劣，没有任何配套防护设施，没有定期进行身体健康检查，工作强度大，没有休息时间，没有卫生设施，工作设备也不符合要求。3、重庆市巫溪县中医院在2012年作出的《死亡医学证明书》确定了张尚举死亡原因系矽肺（尘肺）引起结核性脑膜炎导致小脑扁桃体下疝畸形导致死亡。上诉人提交的证据能够认定张尚举因尘肺病导致死亡。重庆三峡中心医院、重庆渝东司法鉴定中心均为有合法资质的治疗和鉴定机构，其出具的相关书证应当作为本案证据予以采信。二、张尚举与巫溪县环境卫生管理所之间形成雇佣关系。巫溪县人民法院作出的（2015）巫法民初字第00967号民事判决书、重庆市第二中级人民法院作出的（2015）渝二中法民终字第01758号民事裁定、重庆市巫溪县人民法院作出的（2016）渝0238民初405号民事判决确定了张尚举与巫溪县环境卫生管理所之间不具有劳动关系，应定性为雇佣法律关系。上诉人举示的2000年至2008年巫溪县环境卫生所对张尚举发放工资报酬、《重庆市基本养老保险个人账户信息表》、3名垃圾清运工人的出庭证言以及宁河街道办事处的辩称这些证据均可证实张尚举与巫溪县环境卫生管理所形成雇佣关系。三、本案适用法律错误。1、本案不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，此条规定只适用于个人之间形成劳务关系，而本案张尚举与巫溪县环境卫生管理所之间形成的雇佣关系，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定。2、本案不应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、九十一条之规定，这两条法律条款与本案无关。3、本案为民事案件，涉及到尘肺病诊断和病理法医鉴定，并不涉及职业病诊断和职业病鉴定，所以不应适用《中华人民共和国职业病防治法》第二条、第四十三条、第八十六条之规定。应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《侵权责任法》第二条、第三条、第七条之规定。
巫溪县环境卫生管理所辩称，一、一审中上诉人举示的证据显示张尚举的死亡原因为自身疾病导致的，第三军医大和巫溪县中医院的病历均证明张尚举死于自身疾病。对于死者是否患有尘肺病是待确认的。二、渝东司法鉴定中心作出的鉴定结论明显依据不足，其依据尚不确认的结论而作出的确诊是明显缺乏依据的。在死者生前的病历中尘肺病是不确诊的。渝东司法鉴定中心没有资质鉴定尘肺病。上诉人在一审举示的证据即2000年至2007年期间的工资表，我方予以认可，从2008年1月至2010年12月上诉人没有任何证据证明死者和巫溪县环境卫生管理所有任何法律关系。张尚举与我方在2000年至2007年存有劳动关系是毋庸置疑的，但不存在雇佣关系。民诉法第90条、91条属于打印错误，应当是民诉法司法解释的第90条、91条。是否属于法律适用错误由法院确认。请求驳回上诉，维持原判。
巫溪县人民政府宁河街道办事处辩称，上诉人的上诉理由不成立，被上诉人巫溪县人民政府宁河街道办事处也不应当承担任何责任。本案不应确定张尚举与巫溪县环境卫生管理所是雇佣关系，上诉人于2013年9月17日对于张尚举的死亡已经依照非因公死亡的标准获得了补偿，请求驳回上诉，维持原判。一、一审判决已经依照重庆市第二中级人民法院（2017）渝02民终1号民事裁定保障了上诉人要求对张尚举进行职业病鉴定的要求。并且一审法院将张尚举的相关资料邮寄给重庆市职业病防治院诊断，该院于2017年8月18日作出《说明》：仅有CT片无法进行职业病尘肺病诊断。二、张尚举已经按照非因公死亡进行了补偿。张尚举与巫溪县环境卫生管理所属于劳动关系，不属于雇佣关系。上诉人于2013年9月17日认可了政府的解决方式和结果。三、巫溪县宁河街道办事处是2010年12月24日才成立的，本辖区的环卫工人工资是由巫溪县市政部门转给巫溪县宁河街道办事处。综上，请求驳回上诉，维持原判。
张保群、张保权、张森、翁发菊向一审法院提出诉讼请求：要求巫溪县环境卫生管理所依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，赔偿因张尚举死亡产生的丧葬费25003元、死亡赔偿金544780元、精神损失赔偿金50000元、医疗费52142.79元、护理费5900元（100元/天×59天）、住院期间伙食补助费2950元（50元/天×59天）、交通费3000元、鉴定费5000元，共计688775.79元。
一审法院经审理认定的事实：死者张尚举系翁发菊的丈夫，系张保群、张保权、张森父亲。张尚举于2000年至2007年12月在巫溪县环境卫生管理所工作，2008年1月至2010年12月被分配到城厢镇人民政府辖区从事环卫工作，2011年1月以来因建制调整，城厢镇人民政府辖区被划分为城厢镇人民政府、宁河街道办、柏杨街道办三部分，张尚举被分配到宁河街道办事处广场社区从事环卫工作，期间，张尚举在宁河街道办事处领取工资。张尚举在巫溪县宁河街道办事处广场社区从事环卫工作期间，其工资来源于巫溪县市政园林局的拨付。具体程序为，巫溪县宁河街道办事处据实核算，将所要支付的环卫经费函告巫溪县市政园林管理局，后巫溪县市政园林管理局拨付相关经费。张尚举的基本养老保险个人账户信息表显示，张尚举自2000年至2012年的缴费单位为巫溪县环境卫生管理所。巫溪县市政园林管理局系巫溪县环境卫生管理所的上级管理部门。
2012年5月3日至同月26日，张尚举在第三军医大学大坪医院住院治疗，出院诊断为：左肾重度积水；小脑扁桃体下疝畸形；肺结核？矽肺？结核性脑膜炎？梗阻性脑积水；脑梗塞；腰椎退行性改变。同年7月19日在巫溪县中医院医治无效死亡。巫溪县处理信访突出问题及群体性事件联席会议办公室于2013年7月29日召开联席会议，就翁发菊信访事项进行了研究并议定了处理方案。该会议纪要同时载明，翁发菊多次到县上访要求对其丈夫张尚举进行职业病鉴定、工伤鉴定，并给予经济赔偿。巫溪县宁河街道办事处于2013年9月18日按照县联席会议精神一次性解决了张尚举非因公死亡生前15个月的工资（每月950元）和丧葬费2000元（总额16250元，其中民政解决1万元，信访办筹措6250元拨至宁河街道办事处），翁发菊于同月17日领取上述款项并作出息访承诺书。翁发菊分别于2013年9月26日、11月7日两次到重庆市人民政府信访办公室信访，要求解决张尚举工伤死亡赔偿问题。2014年2月11日，巫溪县宁河街道办事处受理翁发菊的信访事项，并于2014年7月15日作出信访结案报告。2015年3月11日、5月11日，翁发菊再次到中共巫溪县委、巫溪县人民政府信访办公室信访，要求用人单位承担张尚举的死亡赔偿责任、落实相关待遇。
翁发菊于2015年12月29日委托重庆市渝东司法鉴定中心根据送检材料对张尚举死亡原因进行鉴定，2016年1月11日该中心作出渝东司鉴中心[2016]病证字第01号法医病理书证审查意见书，该意见书中载明“根据送检材料审查，被鉴定人的死亡原因符合在患有尘肺基础上并发肺结核、结核性脑膜炎、梗阻性脑积水伴小脑扁桃体下疝形成致中枢性呼吸循环衰竭死亡”。
翁发菊于2016年1月15日委托重庆市渝东司法鉴定中心根据送检材料对张尚举的尘肺按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准进行伤残程度审查评定。2016年1月25日该中心作出渝东司鉴中心[2016]书证字第08号法医临床书证审查意见书，该意见书中载明“根据送检材料反映，第三军医大学大坪医院和巫溪县中医院对被鉴定人诊断为矽肺，本次鉴定时将被审查人生前胸片请重庆三峡中心医院专家会诊，符合尘肺（Ⅱ期）影像改变，结合其病史和临床表现，其尘肺（Ⅱ期）诊断成立。根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）第5.4.2.50款之规定，被审查人张尚举尘肺（Ⅱ期）的病残程度属四级范畴”。
2016年2月24日，翁发菊向巫溪县人力资源和社会保障局为张尚举提出工伤认定申请，该局于次日做出不予受理决定书。
在审理过程中，一审法院根据翁发菊、张保权、张保群、张森申请委托相关机构对张尚举生前是否患有职业病（尘肺或矽肺）进行诊断或鉴定，重庆市职业病防治院诊断组于2017年8月18日向一审法院作出《说明》（该说明加盖该院职业病诊断专用章），该《说明》载明：依据中华人民共和国国家职业卫生标准《职业性尘肺病的诊断》（GBZ70-2015）“4诊断原则”，职业性尘肺病诊断主要依据为“技术质量合格的X射线高千伏或数字化摄影（DR）后前位胸片”，仅有CT片无法进行职业性尘肺病诊断。
一审法院认为，关于翁发菊、张保权、张保群、张森诉请巫溪县环境卫生管理所赔偿损失是否超过诉讼时效的问题。经查，2012年7月19日张尚举死亡后，翁发菊多次到县上访要求对其丈夫张尚举进行职业病鉴定、工伤鉴定和给予经济赔偿。2016年2月24日，翁发菊向巫溪县人力资源和社会保障局为张尚举提出工伤认定申请，该局于次日以工伤认定申请超过时效为由，不予受理。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定，结合翁发举在张尚举死亡后一直在向相关单位主张权利的事实，翁发菊、张保权、张保群、张森的诉请未超过诉讼时效。关于翁发菊、张保权、张保群、张森根据侵权责任法相关规定主张赔偿是否受理的问题。经查，翁发菊、张保权、张保群、张森逾期未能获得工伤赔偿，现根据侵权责任法相关规定提起案由为提供劳务者受害责任纠纷的诉讼，符合法律规定，应予受理。关于翁发菊、张保权、张保群、张森主张张尚举从事环卫工作期间患有尘肺病、尘肺病系其务工环境造成的问题。经查，根据《中华人民共和国职业病防治法》第二条、第四十三条、第八十六条的规定，从事职业病诊断的机构必须是经省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门批准的承担职业病诊断的医疗卫生机构，参与职业病诊断的医师必须是取得职业病诊断资格的执业医师，重庆市卫生计生监督执法局公布的《重庆市职业病诊断机构名单（2016）》为重庆市职业病防治院、重庆市疾病预防控制中心，而重庆三峡中心医院和重庆市渝东司法鉴定中心不在重庆市承担职业病诊断的医疗卫生机构的名单内，相应其作出的“关于被审查人张尚举诊断为矽肺（尘肺Ⅱ期）”以及“在患有尘肺基础上并发肺结核、结核性脑膜炎、梗阻性脑积水伴小脑扁桃体下疝形成致中枢性呼吸循环衰竭死亡”的审查意见不应被采纳，故翁发菊、张保权、张保群、张森的该主张证据不足，不予支持。综上，翁发菊、张保权、张保群、张森以张尚举患有尘肺病死亡进而要求赔偿的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第九十一条规定，判决如下：驳回翁发菊、张保权、张保群、张森的诉讼请求。一审案件受理费1808.70元，由翁发菊、张保权、张保群、张森负担。
一审法院于2017年12月29日作出补正裁定，将（2017）渝0238民初888号民事判决书第8页第4至5行中“《中国人民共和国民事诉讼法》第九十条、第九十一条规定”补正为“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定”。
二审补充查明：2012年5月4日，张尚举在第三军医大学大坪医院CR检查报告诊断意见为“结合临床尘肺或矽肺”。巫溪县中医院于2012年7月22日开具张尚举的死亡证明书载明：导致死亡的疾病或情况是：1、小脑扁桃体下疝畸形；2、结核性脑膜炎；3、肺TB，矽肺；4、脑梗塞；5、梗阻性脑积水。
二审查明的其他案件事实与一审查明的一致，对一审法院查明的案件事实本院予以确认。
本院认为，针对双方当事人之间的诉辩焦点，评议如下：
张尚举生前一直从事环卫工作，张尚举因病死亡后，其亲属翁发菊等上诉人一直向巫溪县有关部门信访主张职业病工亡赔偿，巫溪县宁河街道办事处于2013年9月18日按照巫溪县信访联席会议精神一次性解决了张尚举非因公死亡生前15个月的工资（每月950元）和丧葬费2000元，共计16250元，翁发菊于同月17日领取上述款项并出具了息访承诺书。2016年2月24日，翁发菊向巫溪县人力资源和社会保障局为张尚举提出工伤认定申请，该局于次日以工伤认定申请超过时效为由，不予受理。翁发菊等上诉人因未能获得工伤赔偿，遂依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关雇佣关系的规定提出本案民事诉讼，要求用人单位承担民事赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第二条对侵犯生命权、健康权等民事权益，应当依法承担侵权责任作了原则性规定。对于因工作患病或因病死亡应享有的民事权益，《工伤保险条例》第十五条第（一）项规定，在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。除此之外尚无明确的法律规定。据此，因工作患病或因病死亡，经诊断为职业病的，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿权利的，有权向用人单位提出要求用人单位给予相应的民事赔偿。因工作患病或因病死亡经社会保险行政部门认定为工伤或者诊断为职业病，因超过工伤保险索赔时效未能获得工伤保险待遇的，也可以依照民事法律规定对用人单位提起提供劳务者受害责任赔偿之诉。但是，提供劳务者主张因工作患病或因病死亡，如果未经社会保险行政部门认定为工伤或者未经批准的医疗卫生机构诊断为职业病，提供劳务者或其亲属要求用人单位承担提供劳务者受害责任赔偿缺乏请求权法律依据。
国家对职业病的防治和保护，根据《中华人民共和国职业病防治法》第四十三条的规定，只能由经省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门批准并公布的医疗卫生机构对职业病进行诊断。对于职业病的诊断，应当依据《中华人民共和国职业病防治法》第四十六条的规定的下列因素进行综合分析诊断：（一）病人的职业史；（二）职业病危害接触史和工作场所职业病危害因素情况；（三）临床表现以及辅助检查结果等。另外参与职业病诊断的医师必须是取得职业病诊断资格的执业医师。当事人对工伤认定或职业病的诊断不服的，有申请复议或提起行政诉讼的权利，故对工伤认定或职业病的认定不属于人民法院的职权范围。
重庆市卫生计生监督执法局公布的《重庆市职业病诊断机构名单（2016）》为重庆市职业病防治院、重庆市疾病预防控制中心。翁发菊等上诉人分别提供了重庆市渝东司法鉴定中心的法医临床书证审查意见及法医病理书证审查意见，以此证明“张尚举诊断为矽肺（尘肺Ⅱ期）”以及“在患有尘肺基础上并发肺结核、结核性脑膜炎、梗阻性脑积水伴小脑扁桃体下疝形成致中枢性呼吸循环衰竭死亡”，要求用人单位承担提供劳务者受害赔偿责任，重庆市渝东司法鉴定中心的鉴定意见，邀请了重庆三峡中心医院的医师参与了鉴定。但重庆市渝东司法鉴定中心及重庆三峡中心医院均不在经批准并公布的职业病诊断机构之列，重庆市渝东司法鉴定中心的法医临床书证审查意见及法医病理书证审查意见不能作为张尚举生前患有职业病并因职业病并发症死亡的依据。本案曾因翁发菊等上诉人在诉讼过程中申请职业病的鉴定，为充分保护翁发菊等上诉人的诉讼权利而裁定发回重审，重审中一审法院委托了重庆市职业病防治院对张尚举生前是否患有职业性尘肺、矽肺病进行诊断，该院《说明》仅有CT片无法进行职业性尘肺病的诊断，没有作出诊断结论。
虽然翁发菊等上诉人申请了皮承辉等三位证人出庭证明张尚举的工作环境，以此证明张尚举患尘肺病是因工作环境恶劣造成的，但是否因工作患职业病的认定不属于人民法院的职权范围。未经批准并公布的医疗卫生机构诊断为职业病，翁发菊等上诉人径直以张尚举生前患有尘肺病并因并发症死亡为由，要求用人单位承担提供劳务者受害赔偿责任，缺乏事实依据和法律依据。
综上，翁发菊、张保权、张保群、张森的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚适用法律正确。依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3843.88元，由上诉人翁发菊、张保权、张保群、张森负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江善进
审 判 员 盛建华
审 判 员 李遇贵
二〇一八年四月四日
法官助理 刘非燕
书 记 员 李 蕾