陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)陕01刑终401号
原公诉机关西安市灞桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李昕，男，1993年3月4日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，农民，住西安市临潼区。2011年4月22日因犯贩卖毒品罪被西安市临潼区人民法院判处有期徒刑十个月，同年7月15日刑满释放。2015年9月2日因本案被抓获，同月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。
辩护人成武利、李毅，陕西伟天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵成艳，女，1984年2月17日出生于陕西省略阳县，汉族，初中文化，农民，住略阳县。2015年9月2日因本案被抓获，同月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。
原审被告人李风波，男，1989年7月29日出生于陕西省西安市，汉族，小学文化，农民，住西安市临潼区。2015年9月2日因本案被抓获，同月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。
原审被告人侯伟锋，男，1990年1月9日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，农民，住西安市临潼区。2009年7月1日因犯盗窃罪被西安市临潼区人民法院判处有期徒刑六年，2013年3月21日刑满释放。2015年9月2日因本案被抓获，同月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同月30日被逮捕。现已被取保候审。
西安市灞桥区人民法院审理灞桥区人民检察院指控原审被告人李昕、李风波、侯伟锋、赵成艳犯贩卖毒品罪一案，于2016年10月14日作出（2016）陕0111刑初204号刑事判决：（一）被告人李昕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产80000元；（二）被告人李风波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元；（三）被告人侯伟锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币30000元；（四）被告人赵成艳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年又二个月，并处罚金人民币10000元；（五）被告人李昕的犯罪所得，继续追缴，上缴国库；（六）扣押在案的毒品海洛因15.5克，予以没收。宣判后，原审被告人李昕、李风波、侯伟锋不服，均提出上诉。本院审理后，认为原审判决事实不清，证据不足，于2016年12月27日作出（2016）陕01刑终564号刑事裁定书，裁定撤销西安市灞桥区人民法院（2016）陕0111刑初204号刑事判决，发回灞桥区人民法院重新审理。灞桥区人民法院依法另行组成合议庭，于2017年4月17日作出（2017）陕0111刑初49号刑事判决。宣判后，李昕、赵成艳不服，分别提出上诉。本院于2017年5月11日立案，并依法组成合议庭。于2017年9月13日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员ＸＸ出庭履行职务，上诉人李昕及其辩护人成武利、李毅以及上诉人赵成艳到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2015年8月以来，被告人侯伟锋、赵成艳为从李昕处获取毒品吸食，帮助李昕贩卖毒品海洛因。具体事实如下：
1、2015年8月中旬的一天中午，吸毒人员张某1联系被告人赵成艳购买500元的海洛因，赵成艳告诉李昕后，由李昕提供海洛因，被告人侯伟锋驾驶李昕的车辆在西安市临潼区贾堡村路口，将一包海洛因交给张某1，后侯伟锋将500元毒资交给李昕。
2、2015年8月28日14时许，张某1电话联系赵成艳购买800元的海洛因，后赵成艳在贾堡村村口将李昕给的一包海洛因卖给张某1，后将800元毒资交给李昕。
3、2015年8月31日中午，张某1、张某2电话联系赵成艳购买800元的海洛因，并按赵成艳的要求，将800元存入赵成艳的邮政储蓄银行卡上（卡号62×××52），后张某1、张某2按赵成艳提供的地址，在临潼区天龙超市门口大树下找到赵成艳藏匿的一包用卫生纸包装的海洛因。
2015年9月2日，公安人员接举报后在西安市临潼区贾堡村赵成艳、侯伟锋租住房内将被告人李昕、李风波、侯伟锋、赵成艳抓获，当场查获李昕买来的一包白色块粉状物，净重17.5克，从中检出海洛因。
还查明，被告人赵成艳归案后，公安人员根据赵成艳的供述及指认，查获了李昕藏匿在侯伟锋亲戚张某5房子的534.7克疑似毒品，经鉴定，其中不含海洛因或甲基苯丙胺等常见毒品成份。
二、被告人李风波与吸毒人员魏某服刑时认识，魏某联系李风波购买甲基苯丙胺，李风波便介绍了被告人李昕。2015年9月2日，被告人李昕伙同李风波在西安市临潼区名士酒店附近向魏某贩卖约20克甲基苯丙胺。
据此，原审法院认为，被告人李昕伙同被告人李风波、侯伟锋、赵成艳向他人贩卖毒品，侵犯了国家对毒品的管理制度，其中李昕、赵成艳属向多人、多次贩卖毒品，情节严重，四被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人李昕系毒品的所有者及提供者，被告人赵成艳作为居间介绍者，对交易发起和达成起了重要作用，并直接参与交易，二人均系主犯，且李昕系毒品犯罪再犯，对李昕依法应从重处罚；被告人李昕以贩养吸可作为量刑情节酌情从轻处罚；被告人李风波、侯伟锋作用较小，系从犯，按其参与贩毒的数量及次数从轻处罚；被告人侯伟锋系累犯，依法应从重处罚。被告人赵成艳具有坦白情节，依法可对其酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十六条第一款、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决：（一）被告人李昕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年又六个月，并处罚金50000元，剥夺政治权利二年；（二）被告人李风波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年又二个月，并处罚金人民币10000元；（三）被告人赵成艳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年又二个月，并处罚金人民币10000元（四）被告人侯伟锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年又十个月，并处罚金人民币8000元；（五）扣押在案的被告人赵成艳中国邮政储蓄账户（账号：62×××52）内资金778.75元，予以没收；（六）扣押在案的毒品海洛因15.5克，予以没收。
李昕及其辩护人上诉提出，李昕于2015年9月2日贩卖给魏某的20克冰毒是假的，不应计入其贩毒数量。
赵成艳上诉提出原审法院认定其于2015年8月中旬贩卖给吸毒人员张某1500元海洛因这一犯罪事实，其并不知情，也未参与。
出庭检察员意见：原审判决事实清楚，证据确实充分。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人李昕、赵成艳及原审被告人李风波、侯伟锋贩卖毒品的犯罪事实清楚，有经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、受案登记表、接处警登记表证明：2015年9月2日，西安市公安局灞桥分局纺织城派出所民警在本市咸宁东路将吸毒人员张某2抓获，并根据张某2的供述将帮其购买毒品并一起吸食毒品的张某1抓获。经审查，张某1供述毒品系从赵成艳、侯伟锋处购买。当日13时许，民警在临潼区贾堡村一民房内将涉嫌贩卖毒品的李昕、李风波、赵成艳、侯伟锋抓获，当场查获疑似海洛因一包。
2、查获经过、称量笔录、扣押物品清单证明：民警在临潼区贾堡村民房的沙发下查获并扣押红色塑料纸包裹的白色块粉状物一包，经称量，毛重18.18克，李昕、李风波、侯伟锋对上述毒品予以指认。
3、公安机关出具情况说明证明：2015年9月4日民警根据赵成艳供述在侯伟锋表哥张某5租住处查获一大包冰毒疑似物，经称量毛重为549克，因李昕不承认其系上述物品所有人，故没有指认笔录和签字，当场也未称量，仅封存后送至西安交通大学鉴定中心。
4、法医毒品检验报告书证明：送检红色塑料袋包装的白色块粉状一包，经鉴定，净重17.5克，从中检出海洛因，含量为63.06%；送检白色塑料自封袋包装的白色晶体物一包，经鉴定，净重534.7克，从中未检出甲基苯丙胺、海洛因等常见毒品。
5、手机通话记录证明：案发前，李昕与李风波、赵成艳联系频繁，赵成艳与张某1联系频繁。
6、银行交易明细证明：户名为赵成艳的邮政储蓄卡于2015年8月31日收到ATM汇入现金800元，交易机构为陕西省西安市临潼区支行自助银行。
7、现场检测报告书证明：李昕吗啡及冰毒尿检均呈阳性，侯伟锋、赵成艳、张某2、张某1吗啡尿检均呈阳性。
8、证人张某1证明：2015年8月中旬，他给赵成艳打电话购买500元毒品海洛因，过了会儿，侯伟锋开车在贾堡村路口卖给他一包用白色塑料纸包着的毒品海洛因，他给了侯伟锋500元钱；2015年8月28日14时许，张某2给他打电话说想要海洛因，他给赵成艳打电话联系购买海洛因，后将毒资打到赵成艳的账户上，之后他和张某2根据赵成艳安排从树根下面找到一包用卫生纸包裹的毒品。第二次也是张某2和他各凑了400元，他给赵成艳打电话买毒品，赵成艳让他把钱打到了其银行账户里，之后在天龙超市门口的树下还是垃圾桶里找到了卫生纸包着的一包毒品。
9、证人张某2证明：2015年8月28日中午，他给张某1打电话说想要毒品，他们将毒资打给了一个叫“成艳”的账户里。之后他俩到天龙超市门口的一棵树下面找到一包用卫生纸包裹的毒品。
10、证人魏某证言及辨认笔录证明：他和李风波是狱友，李风波知道他吸食冰毒。2015年8月中旬，李风波打电话问他要不要冰毒，说其朋友李昕处有，他俩说好以210元每克买50克，并让把冰毒送到宝鸡。8月15日左右，李风波、李昕以及另外两个他不认识的人开车到宝鸡虢镇高速路口，李风波给了他一点冰毒，他在自己租的车上尝了一下觉得不错，他说钱不够买50克的，就给了李风波6000元，李风波给了他不到30克的一包冰毒，毒品是李风波在他的车上交易的。到9月初，他租车开到临潼区一个小区附近，李昕开车，李风波坐在副驾驶，他上了二人的车并把5000元钱给了李昕，李昕把钱给了李风波点了一下，李风波把一包约20克的冰毒给了李昕，李昕又把冰毒给了他。他这两次购买的冰毒是一样的，吸食后感觉质量还不错，是真正的冰毒。这次李昕还给了他约10克的黄色的冰毒，让他把这些黄的冰毒拿回去尝尝，看怎么样，也不说钱的事。他回去把黄的冰毒尝了一下，感觉不行。
魏某辨认出侯伟锋就是2015年8月和李昕、李风波一起来宝鸡虢镇高速路出口的人，分别辨认出李昕、李风波就是两次给其贩卖冰毒的人。
11、上诉人李昕供述：2015年8月初，他以3000元的价格购买了5克海洛因，除了他和赵成艳、侯伟锋吸食的一部分，他将剩余毒品兑了一些料子，让赵成艳往外卖了3、4次，并将卖毒品的钱打到他的银行卡上。8月28日，他以9000元的价格购买了20克海洛因，他和李风波将毒品取回后放在赵成艳的租住房内，他和赵成艳、侯伟锋吸食了一部分，到9月2日，民警将他们四人抓获时从房间查获了剩余的18克海洛因；
2015年9月1日，他和李风波都在赵成艳的租住房内，魏某给李风波打电话要20克冰毒，他说一克210元，并约好次日交易。9月2日，他从赵成艳的租住房里拿了20克冰毒，开车和李风波到临潼区名士酒店，李风波坐在副驾驶位，魏某坐到车后座，他给了魏某20克冰毒，魏某给了他3000元现金，并用微信给他转了900元，还欠300元下次给。此次他卖给魏某的冰毒是8月下旬通过埋雷的方式在临潼买的，买了30克，他自己吸食了约10克。
12、上诉人赵成艳供述：她和男朋友侯伟锋都吸食毒品，又没钱，就帮李昕送毒品，李昕就给他们提供毒品吸食。2015年8月28日，张某1打电话要买800元毒品，张某1给了她800元现金，她把毒品用卫生纸包着放到天龙超市门口的一棵树下，然后让张某1去取。8月31日，张某1又给她打电话要买800元毒品，她让其将钱打到她的账户上，然后她把毒品埋在天龙超市门口的树下，并让张某1去取；李昕于8月中旬买回来一大袋冰毒，并把冰毒藏到贾堡村的民房里，她把民警带到房子并查获了冰毒。这间民房是侯伟锋的表哥张某5租的，张某5两个月前去外地打工，把钥匙留给了她和侯伟锋，李昕去过几次这间房子。
13、原审被告人李风波供述：2015年9月1日13时许，李昕给卖海洛因的上线打了钱，然后他和李昕开车到了新合村街道，对方说毒品在新合乡政府后墙外的一个电线杆下用土埋着，李昕让他把埋在下面的海洛因挖了出来，后来毒品被民警从房间查获了；他介绍魏某从李昕处购买过两次冰毒。侯伟锋问他有没有朋友需要毒品，他就打电话问魏某，魏某让他们把50克冰毒给其送到宝鸡。李昕准备了50克冰毒开车带着他和侯伟锋还有另一个朋友到了宝鸡虢镇高速路口。魏某把冰毒拿了一些在其车上尝了一下，魏某和侯伟锋谈了一下价格，李昕把一包冰毒给他，他把冰毒交给了魏某，魏某说钱不够，只给了他6000元，所以他们只给了魏某约30克冰毒。到9月初，魏某开车到临潼把剩下的20克冰毒买了，这次给了5000元。
14、原审被告人侯伟锋供述：他通过朋友介绍认识的李昕，后来他和赵成艳帮其送毒品，李昕没事就住在他租的房子里。因为他和赵成艳都吸食毒品，又没钱买，就帮李昕送毒品，李昕给他们提供毒品吸食。一般都是赵成艳去送，张某1隔三差五就给赵成艳打电话买毒品，他偶尔送过一两次。2015年8月中旬的一天，赵成艳说张某1要500元的海洛因，他就开着李昕的红色别克车过去把毒品送给张某1。
15、前科材料证明：李昕因犯贩卖毒品罪于2011年4月22日被西安市临潼区人民法院判处有期徒刑十个月，经减刑于2011年7月15日释放。李风波因犯抢劫罪于2008年1月30日被西安市临潼区人民法院判处有期徒刑九年，于2015年6月4日刑满释放。侯伟锋因犯盗窃罪于2009年7月1日被西安市临潼区人民法院判处有期徒刑六年，于2013年3月21日刑满释放。
16、户籍材料证明：李昕出生于1993年3月4日，李风波出生于1989年7月29日，侯伟锋出生于1990年1月9日，赵成艳出生于1984年2月17日，四被告人作案时均已达承担完全刑事责任的年龄。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人李昕、赵成艳以及原审被告人李风波、侯伟锋以牟利为目的贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人李昕及其辩护人所提原审认定李昕向魏某贩卖20克冰毒应为假毒品，原审量刑过重之理由，经查，上诉人李昕第一次供述称其曾购买冰毒30克，自己吸食10克后将剩余20克以每克210元的价格贩卖给魏某；魏某证明其以每克210元的价格自李昕处购买过两次冰毒，分别为30克、20克，取得冰毒后吸食觉得质量不错，是真毒品；原审被告人李风波亦供述其介绍魏某从李昕处购买过两次冰毒，每克210元，先给了30克，之后又给了20克，魏某取得毒品后尝了一下，觉得质量不错。李昕当庭辩解其贩卖的是假毒品与其首次供述、魏某证言及李风波供述不符，不能成立；李昕供述称其曾通过“埋雷”的方式在临潼购买海洛因25克，除供自己及赵成艳等人吸食外也多次向外贩卖，抓获李昕等人时现场查获剩余17余克海洛因，李风波及赵成艳等人的供述亦能证明上述事实，且李昕、赵成艳还将海洛因多次贩卖出去，据此，根据吸毒人员贩卖毒品的，应以其购进的毒品数量认定其贩卖数量的有关规定，李昕贩卖海洛因的数量应以其购进的25克计算，加上其已经贩卖的20克冰毒，其贩卖毒品的数量合计约为45克，原审法院以其贩毒数量为37.5克对其定罪量刑，已经有利于上诉人，本院不再改判，故对该上诉理由及辩护人的辩护意见，不予采纳。赵成艳上诉提出原审法院认定其于2015年8月中旬贩卖给吸毒人员张某1500元海洛因这一犯罪事实，其并不知情，也未参与之理由，经查，证人张某1证明2015年8月中旬，其给赵成艳打电话购买500元毒品海洛因，侯伟锋开车在贾堡村路口交付了毒品；侯伟峰供述2015年8月中旬的一天，赵成艳说张某1要500元的海洛因，其就开着李昕的红色别克车过去把毒品送给张某1；二人证言在交易时间、毒资及交付方式等方面都可以相互印证，赵成艳对此宗亦有供述在卷，结合李昕、赵成艳向外贩卖过三四次毒品的供述，足以认定此宗事实。此外，本案证据显示赵成艳除原审法院认定其三宗贩毒事实外，还涉嫌向张某6等人多次贩卖毒品，原审法院认定其贩卖毒品三次，又考虑其坦白情节已对其从轻处罚，故对其上诉理由不予采纳。原审判决认定的基本事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王全谋
代理审判员 李思明
代理审判员 张 超
二〇一七年十月二十日
书 记 员 马晓娜