福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽05刑终1428号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈建忠，男，1976年1月15日出生，汉族，小学文化，经商，家住晋江市。因涉嫌非法经营罪于2016年1月19日被抓获，次日被取保候审，2017年1月16日变更强制措施为监视居住，同年9月12日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
董重启，福建泉明律师事务所律师。
福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人陈建忠犯非法经营罪一案，于2017年9月12日作出（2017）闽0582刑初2049号刑事判决。原审被告人陈建忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，听取辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年12月24日至2016年1月17日期间，被告人陈建忠在未取得《危险化学品经营许可证》《成品油零售经营批准证书》等证照的情况下，向他人购进汽油并在晋江市梧桐社区机砖厂旁一仓库内开设加油站点储存，期间向曾某、陈某1等人贩卖汽油、柴油等成品油。2016年1月19日，公安机关在上述地点查获该销售点，现场抓获被告人陈建忠，缴获成品汽油2430千克、柴油1760千克及十本销售账本。经核算，被告人陈建忠非法对外销售汽油总金额为1963049.83元，现场扣押的汽油价值为10123.38元。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人陈某1证言、辨认笔录及照片，证实其在罗山经营”成家摩托车维修店”，其大概从2014年开始有向梧桐社区的”忠啊”购买汽油，后在其店里用可乐瓶装着销售，其都是过去付了钱之后就走，每个月买一到三次左右，每次买一桶300斤装的，每斤3.5元，都是”忠啊”送过来的，其没有过去他的加油站；公安机关出示给其账本，上面显示的一个叫”成家”的人向”忠啊”分别购买300斤的汽油，从记录的日期和数量来看，和其本人购买的差不多，应该是”忠啊”记录的其向他购买的汽油的账单；其有听说隔壁村庄的一个叫”秀钦”的妇女也有向”忠啊”购买汽油来装可乐瓶散卖；其并辨认”忠啊”即为陈建忠。
2、证人曾某证言、辨认笔录及照片，证实2015年，其有向罗山一陈姓男子购买散装汽油，用可乐瓶装来销售，这些汽油是陈姓男子送到其店里来的；其并辨认该陈姓男子即为陈建忠。
3、证人王某1证言、辨认笔录及照片，证实2014年年底开始，其丈夫陈建忠在罗山梧桐机砖厂后面的仓库销售汽油、柴油，有一些是陈建忠送过去，有一些是人家来自己仓库买；其没有看见过陈建忠销售汽油的相关营业执照、许可文件；其并辨认陈建忠。
4、晋江市安全生产监督管理局2016年12月21日出具的情况说明，证实经内部档案查询，暂无陈建忠作为加油站法定代表人或产权人的记录。
5、晋江市安全生产监督管理局2017年2月15日出具的情况说明及《危险化学品名录》，证实经内部档案查询，暂无陈建忠或鑫泓顺（厦门）石油制品有限公司取得《危险化学品经营许可证》的记录；根据《危险化学品名录》，结合中国检验认证集团福建有限公司检验证书，陈建忠经营的涉案汽油属于易燃类危险化学品，柴油（闪点78.5℃）不属于危险化学品。
6、厦门市海沧区安全生产监督管理局2017年4月13日出具的情况证明，证实鑫泓顺（厦门）石油制品有限公司曾在该局办理危险化学品经营许可证，该许可证于2015年4月注销。
7、危险化学品经营许可证，证实鑫泓顺（厦门）石油制品有限公司住所地位于厦门市海沧区，许可经营汽油等危化品，经营方式为批发（租用仓位）。
8、厦门市经济和信息化局2017年4月21日出具的答复函，证实依法取得成品油经营资质的企业每年应参加成品油经营资格年度报告，但查询2014年至2016年期间的厦门市成品油经营企业年度报告档案，查无鑫泓顺（厦门）石油制品有限公司的相关记录。
9、泉州市商务局2017年5月2日出具的证明，证实经核查泉州市成品油年检材料，陈建忠或鑫泓顺（厦门）石油制品有限公司不具备成品油零售经营资格。
10、晋江市商务局2016年12月19日出具的说明，证实陈建忠未向商务局申请并取得有效的《成品油零售经营批准证书》。
11、经陈建忠签字确认的销售清单账本十本及销售汽油、柴油统计文档，证实被告人陈建忠销售汽油的情况；其中销售清单账本记录时间自2014年12月24日至2016年1月17日，分别用蓝色圆珠笔、蓝色中性笔、黑色中性笔、红色中性笔等颜色笔迹记录相应汽油、柴油等的进出帐情况，其中2014年12月24日记录”市政柴油2桶660元””田内柴油300斤收1020元””陈介二车柴油合2.05T单价5440，12/26付清”……”付换胎电话费520元””注：进建筑柴油5.09T*5280元=26870元付清””注：进小施柴油8.13T*5200元=42270元付清”等，2014年12月28日、2015年1月4日、2015年1月14日等多张销售清单上体现”成家汽油300斤收1050元”等销售汽油给”成家”的情况。
12、营业执照、私营公司基本信息表、组织机构代码证、机构信用代码证、税务登记证、证实鑫泓顺（厦门）石油制品有限公司的主体及经营范围等情况，其中法定代表人为陈建忠。
13、破案及抓获经过、工作说明，证实2016年1月19日，晋江市公安局罗山派出所梧桐社区民警黄某与罗山街道办事处工作人员在梧桐开展社区检查工作，后发现梧桐机砖厂后一仓库有油罐等物品，里面存有少量汽油，现场一叫陈建忠的男子表示该场所为其所有，同时现场未发现相关营业执照许可证件，遂将陈建忠抓获归案。
14、户籍证明，证实被告人陈建忠的身份情况。
15、检查人为黄某、被检查单位为陈建忠的安全检查登记表，证实2016年1月19日，对梧桐机砖厂后陈建忠仓库进行检查，该房屋为简易搭盖铁皮房，内有汽油罐和柴油罐，现场无有效消防设备。
16、检查笔录、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书及照片、油品寄存单，证实对梧桐社区机砖厂后仓库进行检查，从现场扣押十本题名”销售清单”的记录本及1760千克柴油、2430千克汽油等的情况。
17、称量笔录、过磅单，证实对2016年1月19日公安机关在梧桐社区陈建忠仓库发现的疑似汽油、柴油的液体进行称量，其中一罐疑似汽油的液体重2430千克，一罐疑似柴油的液体重1760千克。
18、泉州名城有限责任会计师事务所出具的注册会计师执行商定程序的报告，证实该会计师事务所受公安机关的委托，由公安机关提供陈建忠非法经营用《商品销售清单》等相关资料进行统计汇总，2014年12月24日至2016年1月17日期间汽油最低销售单价为2.0833元/斤，并进行逐笔核对汇总，同时对销售清单上未记录单价或金额的情况以上述期间销售该种油品的最低销售单价进行计价；对销售清单上是多种油品销售、有销售总金额但没有分类油品金额及单价的情况，则先按照上述期间汽油销售的最低销售单价获取汽油的销售金额，再以销售总金额扣除汽油的销售金额计算其他油品的销售金额；据此，经逐笔统计测算，汽油销售的数量为646797斤，金额为1963049.83元。
19、抽样照片及中国检验认证集团福建有限公司出具的检验报告，证实经取样，涉案汽油所检项目结果符合GB17930-2013车用汽油中”车用汽油（V）”92号相应项目的技术要求，涉案柴油除硫含量和馏程两个项目外，其余所检项目结果符合GB19147-2013车用汽油中”车用汽油（V）”-10号柴油相应项目的技术要求，其中柴油闪点（闭口）为78.5℃，属于非易燃液体。
20、现场平面图及照片，证实陈建忠非法经营汽油、柴油的现场情况。
21、被告人陈建忠供述、辨认笔录及照片，于2016年1月19日供述，2016年1月19日17时许，罗山街道办事处工作人员和罗山派出所民警到其位于罗山梧桐社区的房屋检查，发现仓库内放有柴油和汽油的油罐，里面还有一些底，就将其口头传唤到派出所审查了；其是2014年12月开始向他人售卖汽油和柴油的，没有相关营业执照等许可经营文件；汽油是从南安石井闽海油库买进的，其每个月至少销售一万斤汽油，至今共销售约36万元，盈利约13万元；其每天卖出去的汽油、柴油都有记录在被扣押的十本账本上，都是其自己记录的。
于2016年1月20日供述，公安机关出示给其的在现场发现的十本账本是其本人关于每天销售的汽油、柴油和生活费的记录，都是其自己写的；如2014年12月24日的记录，上面的”2014年12月24日”是记录时间，记录的”市政柴油2桶660斤”意思是该天卖给市政工程车柴油2桶共660斤，记录的”田内汽油300斤收1020元”意思是卖给一个田内社区的人汽油300斤收她1020元，记录的”陈介二车柴油合5.03T单价5400元，12/26付清”意思是该天卖给陈介两车柴油共5.03吨，每吨的价格5400元，该笔油款12月26日付清，记录的”付换胎电话费520元”意思是从那天的收入中支出520元充电话费，记录的”进建筑柴油5.09T*5280元=26870元付清”意思是其介绍卖柴油的上家卖给下家的数量是5.09吨乘以每吨5280元的价格等于总金额26870元，已跟上家付清，……每一页的意思都是这样，以此类推；账本上的数据都是其卖出去的柴油、汽油的数据，记录的单位用”斤”计算的是其散卖出去的，用”吨”计算的是其从卖油的上家介绍给其下面的买家，其再收取介绍费；其每个月赚一万多元；这些柴油是其通过中间人”小施””祥光””泉港”向南安石井油库和石狮祥芝油库买进的，联系后他们会自己送过来。
于2016年1月20日供述，其在罗山梧桐社区其房屋售卖93号汽油和0号柴油，是2014年12月份开始卖的，其之前有相关的营业执照和许可文件，十几年前被吊销之后就没有了；向其购买汽油的人一般都是摩托车维修店的，其知道有罗山的成家摩托车维修店，每个月买约200斤汽油，每斤3.4元，价格有浮动，罗山社店田内社区的也有一个老妇女，每年买约两桶汽油、有600斤，每斤3.4元，还有磁灶有两个摩托车维修店也会购买，其他的其就不知道地点了；柴油都是卖给工地的工程车用；公安机关出示给其的用其记录的笔记本上的数据用电子文档统计出来的，其核对过，对统计出来的销售汽油总重量64万多斤、销售金额215万余元没有意见。
于2016年4月3日供认之前的供述属实。
于2016年9月12日供述，其只有销售93号汽油和0号柴油，没有参其他油品以次充好。
其于2016年1月20日辨认其记账本上标记的购买汽油的女子”田内”即为曾某、辨认罗山社店成家摩托车维修店向其购买汽油的男子即为陈某1；于2016年1月21日辨认其售卖汽油、柴油的地点及指认装汽油、柴油的铁罐。
于2017年6月12日供述，鑫泓顺（厦门）石油制品有限公司并没有在厦门或者泉州地区取得《成品油零售经营批准证书》，但是有取得《危险化学品经营许可证》。
于2016年12月11日供述，公安机关从其处查获的账本是其自己做的假账，写来准备给招合伙人的时候看的，其销售的汽油只有三四吨，都是卖给罗山成家摩托车维修店、田内那个妇女和一个其不知姓名的人；当时其为了应对被查扣的账本，所以就按照账本上的情况乱说那些汽油的购进途径，其实这些汽油是厦门鑫泓顺公司经营的南安桃园”中海油”加油站剩余的汽油、柴油，是其厦门鑫泓顺公司的合伙人王某2自己经营的加油站转让给中国石油公司，后剩下的油就给其的。
于2016年12月20日供述，王某2是其妻子的哥哥，两年前去菲律宾经商了，现在还没有回来。
原审法院认为，被告人陈建忠违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专营业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。据此，原审法院作出判决：一、被告人陈建忠犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；二、未随案移送的扣押的成品汽油2430千克，由扣押机关予以没收并销毁。
上诉人陈建忠诉称：公安机关现场查扣的十本账本是其为了招商而制作的假账，其仅销售5万元的汽、柴油，原判认定犯罪数额不当，量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出基本相同的辩护意见，并认为：证人陈某1、曾某的证言与账本有一定出入，以账本为依据审计得出的数额认定为犯罪数额，证据不足，且账本体现汽油有不同销售价格，部分未记录价格或金额，审计报告以最低销售单价认定数额缺乏依据，应当以现场查扣的汽油数量和证人陈述的数量认定犯罪数额。
经审理查明，原审法院认定2014年12月24日至2016年1月17日期间，上诉人陈建忠在未取得《危险化学品经营许可证》《成品油零售经营批准证书》等证照的情况下，向他人购进汽油并在晋江市梧桐社区机砖厂旁一仓库内开设加油站点予以销售；2016年1月19日，公安机关在上述地点抓获上诉人陈建忠，并当场查扣成品汽油2430千克、柴油1760千克及十本销售账本；经核算，上诉人陈建忠非法销售汽油金额共计人民币1963049.83元，现场扣押的汽油价值人民币10123.38元的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
关于上诉人陈建忠及其辩护人提出现场查扣的十本账本是假账、原判认定的数额有误等相关诉辩意见。经查，上诉人陈建忠对公安机关在其经营地点查扣十本账本进行辨认，对公安机关根据账本进行统计的电子文档亦予以确认；上诉人陈建忠归案后供述账本是其对每日汽、柴油销售和生活费收支情况的记录，对账本记录内容进行了详细说明，其供述与账本、证人陈某1、曾某的证言可以相互印证；账本记录的时间从2014年12月24日至2016年1月17日，期间仅有少部分日期没有记录，且记录内容有相应规律，上诉人陈建忠关于账本是假账的说法不仅无法得到在案证据的印证，亦不符合常理，故涉案账本可以作为定案依据。公安机关依法委托有资质的会计师事务所根据上述账本进行审计，以上诉人非法经营期间的汽油最低销售价格计算销售金额，已体现有利于上诉人的就低认定，故审计报告内容客观，可以作为定案依据。综上，上诉人陈建忠及其辩护人的该诉辩意见与事实不符，不能成立。
本院认为，上诉人陈建忠违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专营业务，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，且已综合考虑本案的事实、性质及情节，量刑适当，上诉人陈建忠提出原判量刑过重、请求再予从轻处罚的上诉意见不能成立，不予采纳。但原判判决对扣押的成品汽油予以没收并销毁不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省晋江市人民法院（2017）闽0582刑初2049号刑事判决第一项，即陈建忠犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。
二、撤销福建省晋江市人民法院（2017）闽0582刑初2049号刑事判决第二项，即未随案移送的扣押的成品汽油2430千克，由扣押机关予以没收并销毁。
三、未随案移送的扣押的成品汽油2430千克，由扣押机关予以没收，依法处理。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈忠俊
审 判 员 陈春荣
代理审判员 王桂春
二〇一七年十一月十四日
法官 助理 蔡凌轩
书 记 员 施雪灵
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。