广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民二终字第1203号
上诉人（原审被告）：广州市广百股份有限公司天河中怡分公司，住所地广州市天河区。
负责人：温超仪，总经理。
上诉人（原审被告）：广州市广百股份有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：王华俊，董事长。
两上诉人的共同委托代理人：张海燕，广东信德盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐大江，住江苏省盐城市盐都区。
上诉人广州市广百股份有限公司天河中怡分公司、广州市广百股份有限公司因与被上诉人徐大江买卖合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年12月13日，徐大江在广州市广百股份有限公司天河中怡分公司购买了LETOPO乐同牌状元桌1套，支付货款4980元。广州市广百股份有限公司天河中怡分公司出具了购物发票，发票号码008××××6307。涉案产品的宣传手册和宣传单张上标示了如下内容：“最专业的儿童家具品牌”、“LETOPO儿童成长书桌椅是孩子最佳选择”。
徐大江为证明其主张，提供了下列证据：1、购物发票和电脑小票，证明徐大江购买涉案产品的事实；2、涉案产品宣传单张和宣传手册，在宣传单张上盖有“广百中怡店六楼乐同专柜”字样的印章并有“状元桌组合”搭配示范图样，在宣传手册上也盖有“广百中怡店六楼乐同专柜”字样的印章。经质证，广州市广百股份有限公司天河中怡分公司、广州市广百股份有限公司认为购物发票不能证明徐大江受到了欺诈，广州市广百股份有限公司天河中怡分公司从未向徐大江派发过涉案产品的宣传单张和宣传手册。
徐大江向一审法院请求判令：1、判令广州市广百股份有限公司天河中怡分公司退还货款4980元；2、判令广州市广百股份有限公司天河中怡分公司依据《中华人民共和国消费者权益保护法》赔偿14940元；3、判令广州市广百股份有限公司承担连带清偿广州市广百股份有限公司天河中怡分公司退货款及赔偿款；4、判令广州市广百股份有限公司天河中怡分公司、广州市广百股份有限公司承担本案全部诉讼费。
原审法院认为：徐大江购买广州市广百股份有限公司天河中怡分公司销售的产品并支付了对价，虽然徐大江的确涉及多个诉讼，但不能据此得出徐大江在涉案产品中并非作为消费者的结论，徐大江的权益应受到法律保护，故原审法院依法对徐大江各项诉请进行审理。本案的徐大江、广州市广百股份有限公司天河中怡分公司双方的争议焦点在于涉案产品宣传上使用的“最佳”用语是否构成欺诈。《中华人民共和国广告法》第七条第二款第（三）项规定，广告不得有下列情形：使用国家级、最高级、最佳等用语。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款规定，经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。因此涉案产品标示“最专业的儿童家具品牌”、“LETOPO儿童成长书桌椅是孩子最佳选择”的宣传用语，违反了上述禁止性规定，属于绝对化用语。《中华人民共和国产品质量法》第三十三条规定，销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。广州市广百股份有限公司天河中怡分公司出售不符合广告法规定的产品，从而误导了徐大江对产品的购买意愿，存在欺诈行为，应视为广州市广百股份有限公司天河中怡分公司未尽法定的查验义务，应承担相应的赔偿责任。现徐大江要求广州市广百股份有限公司天河中怡分公司退还货款4980元并增加三倍赔偿14940元，依据充分，原审法院予以支持。鉴于徐大江要求广州市广百股份有限公司天河中怡分公司退回货款的诉请已获支持，根据权利义务相一致原则，徐大江亦应将购买的涉案产品返还给广州市广百股份有限公司天河中怡分公司。广州市广百股份有限公司天河中怡分公司否认派发过含有“广百中怡店六楼乐同专柜”字样印章的宣传单张和手册，为此未能提出相反的证据证明，故其辩解意见原审法院不予采纳。广州市广百股份有限公司天河中怡分公司不具有独立法人资格，是广州市广百股份有限公司的分支机构，故该分支机构的资产不足以清偿上述款项时，由广州市广百股份有限公司承担补充清偿责任。
原审法院依照《中华人民共和国广告法》第七条第二款第（三）项，《中华人民共和国产品质量法》第三十三条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条、第四十五条、第五十五条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《诉讼费用交纳办法》第十六条之规定，判决：一、自原审判决发生法律效力之日起五日内，广州市广百股份有限公司天河中怡分公司向徐大江退还货款4980元，并赔偿14940元；二、徐大江自原审判决发生法律效力之日起五日内，向广州市广百股份有限公司天河中怡分公司退还LETOPO乐同牌状元桌1套；三、广州市广百股份有限公司天河中怡分公司的资产不足以清偿欠徐大江的上述债务时，不足部分由广州市广百股份有限公司承担补充清偿责任。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元,减半后收取150元，由广州市广百股份有限公司天河中怡分公司负担。
判后，两上诉人广州市广百股份有限公司天河中怡分公司、广州市广百股份有限公司不服原审判决，共同向本院提起上诉称，一审程序错误，认定事实及适用法律错误，应当依法改判或发回重审。一、一审法院举证责任分配错误，应当依法改判或发回重审。本案是徐大江认为广州市广百股份有限公司天河中怡分公司、广州市广百股份有限公司对其进行欺诈而引发的案件。对于是否存在欺诈、以何种形式欺诈及欺诈发生时间节点是否发生在其购买涉案商品时，均是本案的关键点及争议焦点。对此，徐大江应当依法承担举证责任，必须证明：1、广州市广百股份有限公司天河中怡分公司、广州市广百股份有限公司对徐大江进行过欺诈行为；2、该欺诈行为发生在徐大江购买前或购买时；3、该欺诈行为足以影响徐大江购买的决定，导致其购买了不符合购买意图的商品。而针对以上证明内容，徐大江既未举证其出具的宣传页是广州市广百股份有限公司天河中怡分公司、广州市广百股份有限公司派发及作出的，也未举证该宣传页是在徐大江购买涉案商品前或购买时收到的，并且足以影响其作出购买的决定。在无任何真实、有效、合法、有关联性的能够证明前述内容的证据情况下，一审法院就直接认定广州市广百股份有限公司天河中怡分公司、广州市广百股份有限公司对徐大江进行欺诈，明显存在错误。更为重要的是，一审法院还错误分配举证责任。要求广州市广百股份有限公司天河中怡分公司、广州市广百股份有限公司举证证明未向徐大江派发前述宣传页。对于没有的事实，自始即无。不存在的情况，本就无从证明，如何进行举证?更何况，徐大江作为主张受到欺诈的一方，本就应对受到欺诈的事实，进行真实性、有效性、合法性及关联性的举证。即必须完成前述1—3点的内容举证，否则就应承担举证不能的责任，即其受到欺诈要求赔偿的主张，自始不能成立，应当驳回。二、一审查明事实错误，作出了错误的一审判决，应当依法改判或发回重审。纵观一审的整个庭审过程，广州市广百股份有限公司天河中怡分公司、广州市广百股份有限公司多次要求法庭查明，徐大江是否有证据表明购买涉案商品前或在购买时广州市广百股份有限公司天河中怡分公司、广州市广百股份有限公司向其做过任何虚假宣传。并要求对此应放入本案争议焦点，均遭拒。一审判决法院查明事实中，也未能表示对此己查明。而是表述为：“经质证，……上诉人(即广州市广百股份有限公司天河中怡分公司、广州市广百股份有限公司)从未向徐大江派发过涉案产品的宣传单张和宣传手册”。既然未认定广州市广百股份有限公司天河中怡分公司、广州市广百股份有限公司对徐大江派发过涉案产品的宣传页，又未能认定宣传页是广州市广百股份有限公司天河中怡分公司、广州市广百股份有限公司作出的，更未认定广州市广百股份有限公司天河中怡分公司、广州市广百股份有限公司以其它任何形式欺诈过徐大江，如何能认定两上诉认对徐大江进行过欺诈?一审法院却罔顾该事实，径直作出了广州市广百股份有限公司天河中怡分公司、广州市广百股份有限公司对徐大江进行欺诈的结论，明显存在错误，应当依法改判驳回徐大江全部诉请。三、需向法院特别说明的是，庭审中徐大江多次表示不想退货。如果真是受到欺诈，为何还要留着不想要买的商品呢?四、《消费者权益保护法》保护的主体是普通消费者。徐大江长年从事恶意购买再以起诉进行盈利的行为，早己不再是普通消费者，其行为不是一种消费行为，而是一种职业行为，不再属于前述法律保护的范围。综上，一审程序、认定事实及适用法律错误，恳请贵院依法改判或发回重审。徐大江认为其在购买前受到欺诈要求退货及赔偿的全部诉请自始不能成立，应当驳回。请求：1、依法撤销(2015)穗天法民二初字第84号民事判决；2、依法改判驳回徐大江的全部诉讼请求；3、依法改判广州市广百股份有限公司天河中怡分公司、广州市广百股份有限公司无需向徐大江退还货款4980元；4、依法改判广州市广百股份有限公司天河中怡分公司、广州市广百股份有限公司无需向徐大江赔偿14940元；5、诉讼费由徐大江承担。
针对广州市广百股份有限公司天河中怡分公司、广州市广百股份有限公司的上诉请求以及事实和理由，徐大江抗辩认为，徐大江认为一审法院的审理公正公平，符合法律程序的。广州市广百股份有限公司天河中怡分公司要求徐大江提交是否存在欺诈以及欺诈发生时间相关证据的问题，这个并不是本案关键问题。正常的购买商品程序是要先了解商品，而不是看到商品就进行购买。而且要看该商品是否适用与徐大江，是否对徐大江生产购买欲望。徐大江看购买商品时，广州市广百股份有限公司天河中怡分公司的工作人员对徐大江作出了说明，并向徐大江发了宣传单。每个消费者对所购买的商品，保留购买时间前后证据是不符合常理的。徐大江不可能在购买商品后再去广州市广百股份有限公司天河中怡分公司处取得宣传单，这也是不符合常理的。一审中徐大江已经举证了宣传页面和宣传手册，徐大江是经过广州市广百股份有限公司天河中怡分公司工作人员的介绍和出具的宣传页面和宣传手册上面标注的产品才购买产品的。广州市广百股份有限公司天河中怡分公司庭审中认为徐大江不想退货，是因为广州市广百股份有限公司天河中怡分公司与徐大江进行调解过程中，并且在一审庭审前广州市广百股份有限公司天河中怡分公司的代理人也多次联系徐大江，徐大江说愿意调解，可以考虑不退货。这个是双方调解过程中所表示的意见，并不是庭审中表示不退货。广州市广百股份有限公司天河中怡分公司认为徐大江不属于消费者是没有事实依据的。虽然徐大江涉及多个诉讼，但不能认为徐大江在本案中不属于消费者。
经审查，本院对原审判决查明事实部分予以确认。
本院认为，徐大江购买在广州市广百股份有限公司天河中怡分公司处支付了对价购买了涉案产品，因此双方的买卖合同关系成立。徐大江认为涉案产品标示“最专业的儿童家具品牌”、“LETOPO儿童成长书桌椅是孩子最佳选择”的宣传用语违反了《中华人民共和国广告法》第七条第二款第（三）项规定，构成了欺诈而提起诉讼，因此本案争议的焦点在于广州市广百股份有限公司天河中怡分公司是否在销售过程中存在欺诈行为。欺诈是指使人发生错误认识为目的的故意行为。首先，涉案产品宣传单上的宣传用语使用了极限用语，违反了《中华人民共和国广告法》的规定。由于现没有证据证明工商行政管理部门已经对广州市广百股份有限公司天河中怡分公司及涉案产品生产厂家作出最终的调查结果并作出行政处罚，因此违反《中华人民共和国广告法》规定的行为是否属于虚假宣传，导致涉案产品侵害徐大江的人格尊严、侵犯人身自由、造成人身、财产损害等，徐大江尚未能进行充分举证，因此徐大江认为广州市广百股份有限公司天河中怡分公司违反《中华人民共和国广告法》规定进而认为存在虚假宣传的依据不足。其次，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传”。从《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定来看，虚假或者引人误解的宣传直接指向商品的质量、性能、用途、有效期限等信息。徐大江在购买涉案产品的过程中，已经查阅了涉案产品的相关资料，对产品的型号、名称、颜色、质量、使用功能、使用注意事项已经有了客观的认知，广州市广百股份有限公司天河中怡分公司作为销售者，已经将涉案的产品进行展示，供徐大江进行充分地了解，在此基础上，徐大江在销售确认单上签名予以确认。因此从上述过程来看，广州市广百股份有限公司天河中怡分公司已经履行了如实告知的义务，而徐大江购买涉案产品后，并未就涉案产品质量、性能、用途、有效期限等提出异议，因此可以认定广州市广百股份有限公司天河中怡分公司违反《中华人民共和国广告法》的行为与欺诈进而导致徐大江的人身、财产受到损害之间不存在必然的联系。最后，《中华人民共和国产品质量法》第三十三条规定：“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识”。依照《中华人民共和国产品质量法》的规定，广州市广百股份有限公司天河中怡分公司有对他人的标注行为予以审查的义务，即使广州市广百股份有限公司天河中怡分公司未能对他人的标注行为充分履行审查的义务，也不能将上诉人未充分履行审查的义务的行为视为欺诈。综上所述，现有证据不足以证明广州市广百股份有限公司天河中怡分公司在销售涉案产品的过程中存在欺诈，因此徐大江的主张缺乏依据，本院不予支持。广州市广百股份有限公司天河中怡分公司、广州市广百股份有限公司的上诉理由充分，本院予以采纳。原审判决认定事实不清，应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
一、撤销广州市天河区人民法院(2015)穗天法民二初字第84号民事判决;
二、驳回被上诉人徐大江的全部诉讼请求。
一、二审案件受理费各300元，均由被上诉人徐大江负担。
本判决为终审判决。
审判长 葛卫东
审判员 刘革花
审判员 宁建文
二〇一五年九月三十日
书记员 郭一鸣
周思敏