河南省新乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)豫07刑终21号
抗诉机关新乡市红旗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王保全，男，1949年11月7日出生，汉族，大专文化，原新乡市红旗区统建办公室主任兼红旗区房产综合开发公司总经理，捕前住新乡市。因涉嫌挪用公款犯罪，于2012年10月23日被刑事拘留，2012年11月6日转逮捕。
辩护人朱庆良、刘红亮，北京市盈科律师事务所律师。
新乡市红旗区人民法院审理新乡市红旗区人民检察院指控原审被告人王保全犯贪污罪和挪用公款罪一案，于2014年9月22日作出（2013）红刑初字第307号刑事判决，原审被告人王保全不服，提出上诉。本院于2015年3月26日作出（2014）新中刑二终字第179号刑事裁定，以事实不清为由发回新乡市红旗区人民法院重新审判。新乡市红旗区人民法院于2015年9月14日作出（2015）红刑初字第177号刑事判决，原审被告人王保全不服，提出上诉。本院于2015年12月8日作出（2015）新中刑二终字第199号刑事裁定，以程序违法为由发回新乡市红旗区人民法院重新审判。新乡市红旗区人民法院于2016年11月10日作出（2016）豫0702刑初36号刑事判决，原审被告人王保全不服，提出上诉。本院于2017年2月10日作出（2016）豫07刑终472号刑事裁定，以程序违法为由发回新乡市红旗区人民法院重新审判。新乡市红旗区人民法院于2017年10月10日作出（2017）豫0702刑初144号刑事判决。宣判后，新乡市红旗区人民检察院提出抗诉，原审被告人王保全不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年4月20日召开庭前会议，于2018年5月10日公开开庭审理了本案，新乡市人民检察院指派检察员熊文丽、冯秀勤出庭履行职务，上诉人王保全、辩护人朱庆良和刘红亮及专家证人张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1998年7月份，被告人王保全被新乡市红旗区人民政府任命为新乡市红旗区统建办公室（以下简称统建办）主任，并兼任红旗区房产综合开发公司总经理。1999年至2001年，王保全为统建办筹集资金，并以统建办的名义对新乡市红旗区机关东家属院实施改造。2007年至2008年期间，被告人王保全利用担任统建办主任的职务之便，将统建办收取的西大街集资楼款项中的2228696.25元用于筹建其个人开办的民办非企业单位新乡市老年温泉疗养院。后被告人王保全以支付统建办人员工资及保险的方式归还124602.62元。
另查明，1999年7月至2006年8月期间，统建办集资楼先后向太阳岛度假村、新乡市城规房产开发公司及个人有偿集资借款，其中向王保全开办的新乡市太阳岛度假村有限公司借款本金220000元未偿还。
2008年至2011年期间，被告人王保全利用职务之便使用虚报发票及用不合理开支等进行平账的方式，将上述挪用公款中的343257.50元占为己有。
认定上述事实的证据有：1.被告人王保全的户籍证明、新乡市红旗区机构编制委员会证明、新乡市红旗区人民政府任免通知、新乡市红旗区人民政府文件、新乡市红旗区人民政府拆迁公告、新乡市建设委员会拆迁公告、新乡市红旗区计划经济委员会文件、新乡市红旗区人民政府证明、新乡市老年温泉疗养院登记证书、新乡市红旗区统建办和疗养院账目、收据、记账凭证、到案经过等书证；2.河南新汇会计事务所有限公司出具的司法会计鉴定意见书、补充审计说明及附件明细表；3.证人王某1、茹某、孟某、刘某、潘某、姚某、王某2、古某、邢某等人证言；4.被告人王保全的当庭供述。
根据上述事实和证据，新乡市红旗区人民法院认定被告人王保全犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年零六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。违法所得1884093.63元，依法予以追缴。
新乡市红旗区人民检察院抗诉称，1.新乡市红旗区人民法院将统建办借被告人王保全个人开办的太阳岛度假村的22万元从其挪用公款数额中扣减于法无据，认定错误。2.被告人王保全挪用公款尚欠1760836.13元,贪污343257.5元拒不退还，拒不认罪，没有任何法定、酌定从轻、减轻情节，新乡市红旗区人民法院分别判处五年零六个月和三年，量刑畸轻。
二审出庭检察员意见，上诉人王保全挪用公款1885438.75元和贪污343257.5元的事实清楚，证据充分。原判认定王保全挪用公款数额错误，量刑畸轻，上诉人王保全的上诉理由不能成立。
上诉人王保全上诉及其辩护人辩称，一审法院未依法定程序全面排除非法证据；鉴定意见不能作为认定案件事实的依据；一审法院认定上诉人为国家工作人员错误；一审法院认定涉案财产性质为公有财产错误；一审法院认定上诉人构成犯罪的证据不足，指控的犯罪事实不能成立，应改判上诉人无罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据均经一、二审法院当庭举证、质证，查明属实，经本院审核，予以确认。
针对抗诉机关抗诉意见和二审出庭检察员意见、上诉人王保全的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院根据二审审理查明的事实、证据和法律规定，综合评判如下：
1.关于抗诉机关及二审出庭检察员称新乡市红旗区人民法院将统建办借上诉人王保全个人开办的太阳岛度假村的22万元从其挪用公款数额中扣减于法无据，认定错误的意见，经查，1999年7月至2006年8月期间，统建办集资楼向王保全开办的新乡市太阳岛度假村有限公司借款本金220000元未偿还，计提利息374000元。该220000元系统建办与太阳岛有限公司的债权债务，属于统建办对太阳岛有限公司的应付款，该款项属于统建办管理、使用的公共财产，原判将该笔款项直接从上诉人王保全挪用公款数额中扣除属认定事实错误，抗诉机关的抗议意见成立，本院予以采纳。
2.关于抗诉机关及二审出庭检察员称原判挪用公款罪量刑畸轻的意见，经查，二审查明上诉人王保全挪用公款1885438.75元，尚欠1760836.13元拒不退还。依照《中华人民共和国刑法》及相关司法解释，挪用公款不退还，数额在一百万以上不满二百万的处五年以上有期徒刑，挪用公款三百万以上不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，结合本案上诉人王保全挪用且不退还的数额，原判量刑畸轻，故抗诉机关及二审出庭检察员意见成立，本院予以采纳。
3.关于抗诉机关抗诉称原判贪污罪量刑畸轻的意见，经查，上诉人王保全贪污34余万元，原判判处上诉人王保全三年有期徒刑，罚金二十万，量刑适当，故该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于上诉人及其辩护人所提，一审法院未依法定程序全面排除非法证据的意见，经查，本案自第一次一审审理时，上诉人及其辩护人便提出本案参与侦查的部分检察人员不是检察官，该部分检察人员参与制作的询问笔录、讯问笔录以及调取的书证应作为非法证据予以排除。二审出庭检察员认为在上诉人及其辩护人提出该问题后，本案侦查机关新乡市红旗区人民检察院本着严格司法、提高自身办案质量的目的，采纳了上诉人及其辩护人提出的意见，由两名检察官对本案的部分证据进行了重新取证。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百九十二条、二百零四条规定，讯问、询问犯罪嫌疑人、证人的时候，检察人员不得少于二人。该规定中的检察人员是否必须为具备检察官资格的人员，我国法律及司法解释均未有明确规定。上诉人及其辩护人提出的该意见亦不属于《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》中规定的非法证据，故该意见不能成立，本院不予以采纳。
5.关于上诉人王保全及其辩护人所提，鉴定意见不能作为认定案件事实依据的意见，经查，汇新会审字（2013）第376号审计报告和汇新司鉴所（2014）会鉴字第004号司法会计司法鉴定意见书系由具备审计及司法会计鉴定资质的河南汇新会计师事务所有限公司作出，注册会计师具有司法会计鉴定资质，鉴定程序合法，该鉴定意见作为认定案件事实的依据并无不当，故该意见不能成立，本院不予以采纳。
6.关于上诉人王保全及其辩护人所提，一审法院认定王保全具备国家工作人员身份，涉案财产性质属于公共财产错误的意见，经查，新乡市红旗区机构编制委员会证明证实统建办为区政府直属事业单位，正科级规格，2010年3月份以前，王保全系该单位法定代表人，正科级。新乡市红旗区人民政府1998年7月3日任命王保全为统建办公室主任，同日任命王保全兼任红旗区房产综合开发公司总经理。新乡市红旗区人民政府证明证实，涉案的新乡市红旗区西大街35号集资楼在开发之前产权及土地使用权为红旗区人民政府所有。新乡市红旗区人民政府拆迁公告、新乡市建设委员会拆迁公告明确规定拆迁人是统建办，且统建办实施的改造工程系经新乡市红旗区计划经济委员会批复同意、经市计委立项和市规划局定点，资金来源采用职工全额集资方式，同时减免了市政设施配套费、人防费、墙体开发费等各项配套费用。以上证据证实上诉人王保全系国家工作人员，涉案的财产性质属于公共财产，故该意见不能成立，本院不予以采纳。
本院认为，上诉人王保全在任新乡市红旗区统建办公室主任期间，利用职务上的便利挪用公款归个人使用并使用不合理开支进行平账的方式将部分公款据为己有，其行为已构成挪用公款罪和贪污罪。原判查明的贪污罪事实清楚，证据充分，但对挪用公款犯罪数额认定错误，依法应予纠正，抗诉机关的该抗诉意见成立，本院予以采纳。上诉人王保全的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条，第三百八十四条第一款，第三百八十二条第一款、第二款，第三百八十三条第一款第（二）项，第六十四条，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条及《最高人民法院最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条第一款，第六条，第十八条，第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销新乡市红旗区人民法院（2017）豫0702刑初144号刑事判决；
二、上诉人王保全犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元。（罚金限判决生效后十日内缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月23日起至2020年10月22日止）。
三、上诉人王保全犯罪违法所得人民币2104093.63元，依法予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 吴俊喜
审判员 蔡永广
审判员 李延年
二〇一八年五月三十一日
书记员 王 珂