江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏02民终3112号
上诉人（原审被告）：山东天力药业有限公司，住所地山东省寿光市古城街道办驻地安顺街南、兴源西路西侧。
法定代表人：王新建，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘玉光，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：宜兴市江山生物科技有限公司，住所地江苏省宜兴市周铁镇徐渎村。
法定代表人张国忠,该公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋雷，宜兴市城东法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：汤振巍，宜兴市城东法律服务所法律工作者。
上诉人山东天力药业有限公司（以下简称天力公司）因与被上诉人宜兴市江山生物科技有限公司（以下简称江山公司）买卖合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2016）苏0282民初12483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天力公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或者依法改判驳回江山公司的一审诉讼请求。事实与理由：1、天力公司与江山公司签订的编号为JS161202DP058-01的合同中明确约定，不再履行编号为JS151218-01的《工业品买卖合同》，故该合同实际已经终止，不具有法律约束力。2、双方之间的交易惯例是先付款后发货，天力公司在履行编号为JS151218-01的《工业品买卖合同》过程中，未供应剩余粗品维生素c是因为江山公司未按约支付货款，故天力公司不存在违约。3、一审法院认定2016年12月粗品维生素c的市场价为4.5万元/吨，没有事实和法律依据，宜兴市物价局价格认证中心出具的价格表未经双方质证，不能作为认定事实的依据。
江山公司辩称，双方签订的编号为JS151218-01的《工业品买卖合同》合法有效，虽然其后进行了磋商，但未达成一致，双方仍应当履行上述合同。江山公司多次催告天力公司履行交付义务，但江山公司均予以拒绝。由于粗品维生素c的市场价不断上涨，导致江山公司另行向其他供货商采购粗品维生素c支付的货款远远高于其与天力公司约定的合同金额，故该部分差价损失应当由天力公司承担。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
江山公司向一审法院起诉请求：要求天力公司赔偿经济损失2096.25万元（具体金额以物价部门意见为准）。事实与理由：2015年12月18日，双方签订了编号为JS151218-01的《工业品买卖合同》，约定：2016年1月1日至2016年12月31日期间，天力公司向江山公司供应粗品维生素C1260吨，单价为1.85万元/吨，总金额为2331万元。截止2016年12月7日，天力公司共发货185吨，尚有1075吨未发，并明确表示拒绝交付剩余粗品维生素c。江山公司因粗品维生素c价格上涨而产生的损失应由天力公司承担。
一审法院认定事实：一、2015年12月18日，江山公司与天力公司通过传真签订了《工业品买卖合同》一份，合同编号为JS151218-01（以下简称合同一），约定：1、产品名称为维生素C，规格型号为粗品，数量为1260吨，单价为1.85万元/吨，金额为2331万元，以书面传真分批发货。2、结算方式及期限为银行承兑汇票，如在此期间供方低于1.85万元/吨销售，供方应相应降低合同价格。3、合同有效期为2016年1月1日至2016年12月31日。2016年6月2日至9月18日，天力公司共计以1.85万元/吨的价格向江山公司交付了粗品维生素C185吨。江山公司与天力公司对合同一和交付情况的真实性无异议。
二、2016年11月25日，江山公司委托江苏衡立律师事务所向天力公司通过EMS发出律师函，载明：江山公司与天力公司于2015年11月25日、12月18日签订买卖合同各一份，分别购买天力公司200吨维生素C钠和1260吨粗品维生素C。天力公司已经交付了87吨维生素C钠和185吨粗品维生素C，现江山公司欲一次性购买剩余的合同产品，多次催促发货未果，天力公司已经违约，故发出律师函要求天力公司十日内发货。天力公司确认收到了律师函，但认为合同已经协商进行了变更。
三、经过双方初步协商，江山公司于2016年12月2日（14：11：57）向天力公司传真发出已盖有江山公司公章的《工业品买卖合同》，合同编号为JS161202DP058-01（以下简称合同二），载明：1、产品名称为维生素C，规格型号为饲料级，数量为198吨，单价为3万元/吨，金额为594万元。2、结算方式及期限为款到发货，银行承兑汇票。3、合同经双方盖章生效，合同供货时间为2017年元月20日前，本合同履行完毕双方以前签订的所有合同即自动解除，本合同的有效期为合同签订之日起算90天止。江山公司认为此合同系其向天力公司发出的要约，天力公司并未对此要约进行承诺，而是于2016年12月3日（10：20：50）向江山公司传真了一份《销售合同》，合同编号为TL-20161203-[378]（以下简称合同三），载明：1、产品内容与合同二相同。2、结算方式及期限为款到后发货，付电汇。3、双方签字或盖章后生效，合同有效期至2017年2月底，本合同签订之日起，之前的所有饲料级维生素C合同自动解除。江山公司认为合同三对合同二的付款方式等主要条款进行了变更，属于新的要约，不属于承诺，且该新要约江山公司不能接受，故江山公司于2016年12月5日（12：27：53）向天力公司传真了《函》一份，载明：双方签订了合同一，由于市场变化，经协商江山公司于2016年12月2日向天力公司发出要约，但天力公司收到要约后未接受，且于2016年向江山公司发出反要约合同。江山公司不接受天力公司的反要约，且决定即日撤回要约合同，要求天力公司继续履行合同一的所有条款，于2016年12月31日前将1075吨维生素C（粗品）全部交货完成，如不履行原合同一切经济损失由天力公司承担。传真发出后，江山公司另通过顺丰速运邮寄了该函件。
四、天力公司认可收到了江山公司传真的合同二，但认为已于2016年12月5日（14:57:46）在合同二上盖章后回传给了江山公司，故合同二已经成立。2016年12月5日（16:20:15）天力公司又向江山公司传真“函”一份，载明：双方签订了合同二，现天力公司货已备足，由于市场变化很大，请速办理货款，以便及时发货。若因办款不及时造成未及时供货，一切责任由江山公司承担。2016年12月5日江山公司发来的函也收到了，但合同二已经成立，撤回无效。至于合同三没有天力公司盖章，天力公司也从未向江山公司传真过合同三，因为合同三上的传真时间是“2015年10月20日01:55”与本案完全无关，系江山公司伪造。天力公司认为2016年12月3日（10:20:50）发给江山公司不是合同三而是编号为TL20161203[379]的“销售合同”（以下简称合同四），合同四双方均已盖章生效，载明：1、产品为维生素C钠，规格型号为食品级，单价为3万元/吨，数量为58吨，金额为174万元。2、本合同执行完毕后，之前的所有维生素C钠合同自动解除。
五、江山公司认为2016年12月5日天力公司盖章后回传的合同二和传真的催款函确实收到，但在天力公司回传合同二前江山公司已经撤销了合同二的要约。合同三上时间不准确是传真机设置的问题，但传真号码是天力公司的电话号码，合同三不是伪造的。合同四系事实，但与本案无关。
六、江山公司与天力公司提供了各自传真电话号的发出清单，在各自传真号清单上记载的传真发出时间均与上述查明的传真时间相符。传真件合同三与合同四上传出电话号均为053622××××8（天力公司号码），传出时间均为2016年8月6日10:20AM，接收时间均为2015年10月20日01:55。合同三上页码为0001/0002，合同四上页码为0002/0002，合同号分别为相连的TL20161203[378]与TL20161203[379]，含义即TL（天力公司英文大写）20161203（合同草拟时间）[378][379]（连号的两份合同）。一审法院据此判断合同三与合同四系天力公司同时传出的两页合同，双方传真机的时间均与实际传真收发时间不符，系传真机设置问题，合同三并非伪造。
七、江山公司提供了其法定代表人张国忠与天力公司法定代表人王新建的微信聊天记录，其中记录了2016年12月3日11:05起双方的聊天记录，张国忠希望付承兑汇票，但王新建称集团公司坚决不同意付承兑汇票，双方没有谈妥。天力公司提供了张国忠与天力公司职员“海东”的微信往来，其中2016年12月2日起记录了张国忠将合同二文本发给海东，并要求不要修改尽快盖章，但海东表示合同难以及时履行，只是在12月3日集团公司已将合同二留下。双方对上述微信记录的真实性均无异议。一审法院认为微信记录中体现了双方对合同二存在争议，未能达成一致意见，也印证合同三的真实性。
八、一审法院于2017年1月9日的庭审中，向天力公司询问是否愿意继续履行合同一，天力公司明确表示将不再履行合同一，故江山公司变更诉请，要求天力公司按照市场价与合同价的差价进行赔偿。一审法院于2017年4月20日向宜兴市物价局价格认证中心咨询合同一同类产品在2016年12月底的市场价格。2017年5月22日，宜兴市物价局价格认证中心在进行全国各地市场调查后，结合天力公司供应的粗品维生素C的含量，出具咨询意见：含量在99%的粗品维生素C在2016年12月的市场中等价格为4.5万元/吨左右。
上述事实，有合同、发货清单、检测结果、律师函、函件、微信记录、电话清单、咨询意见及当事人的陈述等证据在卷佐证。
一审法院认为，江山公司与天力公司签订的合同一系双方真实意思表示，依法成立并有效。江山公司虽于2016年12月2日向天力公司传真发出了合同二，此时合同二系江山公司的要约，但天力公司并未对此要约承诺，而是变更了合同主要条款，于2016年12月3日向江山公司发出了新的要约即合同三，同时一并传真发出了与本案争议无关的另一份合同四（维生素C钠）。江山公司认为合同三的条款无法接受，未对此作出承诺，并于2016年12月5日（12:27:53）传真函件撤销了合同二的要约，要求天力公司继续履行合同一。天力公司在收到撤销合同二、要求履行合同一的函件后两个半小时（14:57:46）才对合同二进行承诺，但因江山公司已经先行撤销合同二的要约，此时天力公司的承诺已经无效，合同二依法不能成立。故合同一并未解除，双方仍然应当按照合同一履行各自义务。
根据合同一的约定，天力公司在2016年年内应当按照1.85万元/吨的价格供应江山公司1260吨的粗品维生素C，而且是根据江山公司书面传真的要求发货（并非提货）。除非在合同期内天力公司向其他单位低价销售时可以降低合同价，否则在合同期内收到江山公司书面的发货通知时应当立即供应粗品维生素C，不得涨价。从该约定可以看出，双方已经充分预见到合同期内产品价格存在波动的可能，天力公司已经承诺承担在合同期内该降价时降价而绝不涨价的合同风险；江山公司依约取得在合同期内随时要求天力公司供货1260吨的权利。在合同期内天力公司仅销售给江山公司185吨的粗品维生素C，剩余1075吨经江山公司于2016年11月25日发律师函、2016年12月5日发传真函催货均未供货，直至江山公司向一审法院起诉天力公司主张继续履行合同发货义务后，天力公司仍然拒绝供货，违反了合同约定的义务，应当赔偿江山公司的损失。江山公司请求按照合同期内粗品维生素C（2016年12月份）的市场价与合同价的差额作为其损失，即（4.5万元/吨-1.85万元/吨）×1075吨=2848.75万元，该请求合理合法，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十一条、第十六条、第十八条、第二十条、第六十条、第一百零七条、第一百三十五条之规定，该院判决：天力公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿江山公司违约损失赔偿款2848.75万元。如果天力公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费184238元，保全费5000元，合计189238元，由天力公司负担。
二审经审理，对一审查明的事实予以确认。
二审中，天力公司为证明双方之间的交易习惯为先付款后发货，向本院提供：双方分别于2014年2月22日、2014年9月10日、2015年8月24日签订的《工业品买卖合同》，上述合同均约定由江山公司向天力公司采购维生素c，结算方式均为款到发货。江山公司对合同真实性没有异议，但表示与本案所涉合同无关。
江山公司为证明因天力公司不履行合同一项下的供货义务，导致其自2016年12月起即向其他公司采购粗品维生素c，而产生的差价损失，向本院提供其公司与宁夏启元药业有限公司（以下简称启元公司）、河南绿园药业有限公司（以下简称绿园公司）、郑州拓洋实业有限公司（以下简称拓洋公司）签订的粗品维生素c的采购合同及部分增值税发票、付款凭证。天力公司认为其公司与江山公司签订的合同一的有效期至2016年12月30日，江山公司2017年采购的粗品维生素c与本案无关，而且合同并未全部履行完毕，不能以江山公司提供的合同金额认定损失。
二审经核查江山公司提供的采购合同，确认如下事实：江山公司于2017年5月11日向启元公司采购粗品维生素c23.2吨、单价5.4万元/吨，于2017年7月6日向启元公司采购粗品维生素c90吨、单价5万元/吨，于2017年9月22日向启元公司采购120吨、单价5万元/吨，以上合计采购粗品维生素c233.2吨、金额为1175.28万元。
江山公司于2017年1月18日向绿园公司采购粗品维生素c100吨、单价3.6万元/吨，于2017年2月28日向绿园公司采购粗品维生素c58吨、单价3.8万元/吨，于2017年3月1日向绿园公司粗品维生素c100吨、单价3.5万元/吨，于2017年7月3日向绿园公司采购粗品维生素c60吨、单价4.9万元/吨，于2017年7月3日向绿园公司采购粗品维生素c100吨、单价5.3万元/吨，于2017年9月20日向绿园公司采购粗品维生素c90吨、单价5万元/吨，以上合计采购粗品维生素c508吨、金额为2204.4万元。
江山公司于2017年2月6日向拓洋公司采购粗品维生素c60吨、单价3.6万元/吨，于2017年2月23日向拓洋公司采购粗品维生素c120吨、单价3.7万元/吨，于2017年2月23日向拓洋公司采购粗品维生素c120吨、单价3.8万元/吨，于2017年3月2日向拓洋公司采购粗品维生素c100吨、单价3.95万元/吨，于2017年3月14日向拓洋公司采购粗品维生素c100吨、单价5.5万元/吨，于2017年3月23日向拓洋公司采购粗品维生素c200吨、单价6万元/吨，于2017年8月23日向拓洋公司采购粗品维生素c150吨、单价5.3万元/吨，于2017年9月20日向拓洋公司采购粗品维生素c500吨、单价5.3万元/吨，于2017年9月26日向拓洋公司采购粗品维生素c300吨、单价5.38万元/吨，以上合计采购粗品维生素c1850吨、金额为9280万元。
本案的争议焦点为：一、合同一是否对天力公司具有约束力；二、天力公司是否应承担违约责任；三、一审法院认定的损失金额是否合法有据。
本院认为，关于争议焦点一，天力公司与江山公司签订的合同一是双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。因在合同一的履行期限内，天力公司与江山公司又进行了磋商，故本案需要审查双方的磋商是否达成了新的合意，而约定不再履行合同一。当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。江山公司于2016年12月2日向天力公司发出了要约（即合同二），天力公司收到该要约后，未进行承诺，而是变更了该要约中的付款方式后向江山公司发出反要约（即合同三），江山公司收到反要约后未进行承诺，并向天力公司发出撤销合同二的通知。虽然天力公司在收到撤销通知后又向江山公司发出承诺，同意订立合同二，但因江山公司在天力公司发出承诺之前已经撤销关于合同二的要约，故合同二未成立，即天力公司与江山公司未达成新的合意，合同一未失效，对双方均具有约束力，天力公司与江山公司均应恪守履行。
关于争议焦点二，在合同履行过程中，双方当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯等履行合同义务。根据合同一的约定，江山公司应履行的主要义务是付款义务，天力公司应履行的主要义务是供货义务。江山公司于2016年11月25日向天力公司发函要求其供应剩余未交付的1075吨维生素c，天力公司未表示同意也未进行供货。其后双方通过传真进行多次磋商，从双方磋商的情况看，江山公司一直积极要求天力公司履行供货义务，但天力公司以合同一已经终止为由不予供货，天力公司无正当理由而明确表示其在履行期限届满后将不履行合同，其行为已经构成预期违约。按照《中华人民共和国合同法》第108条的规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任，故天力公司应承担违约责任。
关于争议焦点三，天力公司不履行合同一约定的供货义务，应赔偿江山公司因此而产生的损失。结合合同一约定的粗品维生素c的单价以及双方其后进行磋商而传真的数份未成立的合同中约定的粗品维生素c的单价，可以证明粗品维生素c的价格在上涨，而天力公司对于江山公司另行采购粗品维生素c的价格会上涨是能够预见的，故江山公司主张的差价损失是可预见的损失。从实际情况而言，江山公司提供的其与启元公司、绿园公司、拓洋公司之间关于粗品维生素c的采购合同能够证明其另行采购粗品维生素c的单价确实远远高于其与天力公司签订的合同一中约定的单价，故江山公司的损失是实际发生的损失。虽然天力公司表示江山公司提供的是2017年签订的采购合同，而合同一的有效期至2016年12月30日，但正是因为天力公司未在合同一的有效期内向江山公司供应合同约定的全部粗品维生素c，才导致江山公司于2017年另行采购维生素c，江山公司因另行采购而产生的差价损失系因天力公司不履行合同一的供货义务导致，应当由天力公司予以赔偿。一审法院结合天力公司未供货数量以及向宜兴市物价局价格认证中心咨询的粗品维生素c的市场价，认定江山公司的损失金额，并无不当，且江山公司提供的证据表明其另行采购粗品维生素c产生的实际损失金额亦高于一审法院认定的金额，故天力公司认为一审法院认定的损失金额过高，没有事实和法律依据。综上所述，天力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费184238元，由天力公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱 菲
审 判 员 朱光烁
代理审判员 季静娜
二〇一七年十一月二十三日
书 记 员 王久荣