贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔01民终1946号
上诉人（原审原告）张应伦，男，1974年7月22日出生，黎族。
委托代理人胡勇，贵州佰益律师事务所律师，执业证号：15201200910147755。
委托代理人杨金泉，贵州佰益律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）贵州北极熊实业有限公司（以下简称北极熊公司），住所地贵州省贵阳市中华中路152号弛宇大厦18楼。
法定代表人杨雷，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）贵州北极熊实业有限公司龙洞堡供水站（以下简称龙洞堡供水站），住所地贵州省贵阳市省警官学院南区集贤楼门面。
负责人梁丽娟。
上列二被上诉人共同委托代理人张海，贵州民族律师事务所律师，执业证号：15201201310808778。
上列二被上诉人共同委托代理人梁慧敏，贵州民族律师事务所实习律师。
上诉人张应伦因与被上诉人北极熊公司、被上诉人龙洞堡供水站劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第2983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，龙洞堡供水站系北极熊公司出资筹建并于2003年取得了工商营业执照，营业执照上的负责人是梁丽娟。2013年1月1日，北极熊公司与罗如邦签订了《2013年供水站经销合同书》，该合同中约定，北极熊公司授权罗如邦使用龙洞堡供水站的营业执照进行经营，罗如邦有权自行决定经销供水站点人员的聘用。2013年2月7日，罗如邦以龙洞堡供水站的名义招聘张应伦从事送水工作，并约定工资按计件形式每桶2.6元计算提成。2013年3月19日，张应伦在送水过程中发生交通事故导致受伤。2014年5月30日，贵阳市劳动人事争议仲裁委员会作出筑劳人仲裁字[2014]第187号仲裁裁决，确认张应伦与龙洞堡供水站存在劳动关系，双方劳动关系存续期间为2013年2月7日至2014年2月6日。2014年7月21日，贵阳市南明区人力资源和社会保障局作出工认字（0107201436711）号认定工伤决定书，对张应伦的受伤认定为工伤。2014年10月30日，贵阳市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论，对张应伦伤残鉴定级别为八级，对停工留薪期确认为2013年3月19日至12月18日，护理依赖未达到等级。另查明，（2014）南明初字第0856号民事判决书就张应伦诉请的机动车交通事故责任纠纷一案作出判决：一、被告中国大地财产保险有限公司贵阳中心支公司在本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任限额范围内直接赔偿原告张应伦医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、精神抚慰金共计人民币72084.44元。其中护理费1980元、误工费16545.7元（210天）、医疗费3665.6元、住院伙食补助费1050元。该判决已发生法律效力，张应伦已领取赔偿款72084.44元。庭审中，张应伦当庭表示与龙洞堡供水站解除劳动关系。张应伦诉称每日工资为102.75元，龙洞堡供水站辩称公司对送水工实行计件工资制，每桶按2.6元计算。但因时间较长对张应伦的送水件数公司无法确定。另，张应伦分别于2014年9月22日、2014年9月24日、2014年12月8日产生门诊医疗费320.3元。张应伦支付劳动能力鉴定费320元，停工留薪期认定费200元。张应伦起诉至法院，请求：1、依法判决未签订劳动合同双倍工资33384.95元（2013年2月7日至2014年2月6日，102.75元/天×365天-4118.8元）；2、依法判决一次性伤残补助金34472.63元（102.75元/天×30.5天/月×11个月）；3、依法判决一次性医疗补助金40167元（53556元/年÷12个月×9个月）；4、依法判决一次性就业补助金40167元（53556元/年÷12个月×9个月）；5、医疗期和停工留薪期原工资待遇28256.25元（2013年3月19日至2013年12月18日，275天，102.75元/天×275天）；6、护理费13090元（2013年3月19日至2013年7月15日，119天，110元/天×119天）；7、失业保险待遇2400元（800元/月×3个月）；8、劳动能力鉴定费和停工留薪期确认费520元；9、医疗费和检查费320.3元；10、住院伙食补助费330元（10元/天×33天）。
原判认为，根据《工伤保险条例》的相关规定，用人单位应当参加工伤保险而未参加的，该用人单位对其发生工伤的职工按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。张应伦与龙洞堡供水站的劳动关系已经贵阳市劳动人事争议仲裁委员会筑劳人仲裁字（2014）第187号仲裁裁决确认，2014年7月21日，贵阳市南明区人力资源和社会保障局对张应伦作出工伤认定，2014年10月30日，贵阳市劳动能力鉴定委员会对张应伦的伤残级别评定为八级，停工留薪期为9个月。由于龙洞堡供水站未为张应伦缴纳工伤保险，龙洞堡供水站应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。龙洞堡供水站应根据《工伤保险条例》的相关规定支付张应伦一次性伤残补助金。由于龙洞堡供水站不能举证证明张应伦的工资情况，故应该承担举证不力的法律后果，认可张应伦诉称的每日102.75元工资的主张。张应伦的一次性伤残补助金为24582.94元（102.75元/天×21.75天×11个月）。张应伦当庭表示要求解除与龙洞堡供水站的劳动关系，予以准许。龙洞堡供水站应根据《工伤保险条例》的相关规定支付张应伦一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以及符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的治疗工伤所需费用。又，参照《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》规定的一次性工伤医疗补助金标准和一次性就业补助金的标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，八级伤残9个月。一次性就业补助金还要按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，八级伤残最高9个月，最低3个月。因此，张应伦诉请的一次性工伤医疗补助金32111.25元、一次性伤残就业补助金32111.25元和工伤医疗费320.3元的请求，符合法律规定，予以支持。再，《工伤保险条例》规定，职工因工遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资待遇不变，由所在单位按月支付，张应伦的停工留薪期为2013年3月19日至2013年12月18日，总计9个月，张应伦停工留薪期的工资为20113.31元（102.75元/天×21.75天/月×9个月）。关于张应伦护理费13090元和住院伙食补助费330元的诉请，张应伦发生交通事故后住院治疗中产生的护理费和住院伙食补助费（2014）南民初字第0856号生效判决予以支持护理费1980元和住院伙食补助费709元。张应伦审理中未提交医嘱证明或鉴定依据证明出院后和停工留薪期需要护理和加强营养的相关证明，故不予支持。张应伦劳动能力鉴定费和停工留薪期鉴定费520元的诉请，该两项费用属于张应伦因工伤实际发生的费用，符合法律规定，予以支持。张应伦诉请的失业保险待遇2400元，因无法律规定，不予采纳。张应伦诉请未签订劳动合同双倍工资193108.13元，因该项诉讼请求与本案工伤保险待遇纠纷不属同一法律关系，张应伦应另行起诉。综上所述，龙洞堡供水站应支付张应伦工伤保险待遇109759.05元。《贵阳市工伤保险实施办法》规定，同一工伤事故兼有民事赔偿的，原则上按照先民事赔偿，后工伤保险支付待遇的顺序处理，工伤保险基金不重复支付相应待遇。民事赔偿标准低于工伤保险待遇项标准的，由工伤保险基金补助差额部分。本案张应伦在交通事故责任纠纷民事案件中已经获得41334.14元残疾赔偿金，该金额高于工伤保险待遇中的一次性伤残补助金24582.94元，故对该项赔偿金额应在总金额中予以扣除。另，张应伦在民事赔偿中获得误工费赔偿16545.70元比本案支持的停工留薪期工资20113.31元少，因此两项冲减后张应伦应得的停工留薪期工资应为3567.61元。张应伦最后应得的工伤保险待遇赔偿金实为68630.41元。据此，根据《工伤保险条例》第三十三条，第三十七第一款、第二款、第六十二条，《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》及《贵阳市工伤保险实施办法》第二十三条之规定，判决：一、被告贵州北极熊实业有限责任公司龙洞堡供水站于本判决生效之日起十五内向张应伦支付一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金、停工留薪期工资、工伤医疗费、劳动能力鉴定费、停工留薪期确认费共计人民币68630.41元；二、驳回原告张应伦的其他诉讼请求。本案未收取案件受理费。
原审宣判后，张应伦不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，并支持其一审诉讼请求。其主要上诉理由为：一、龙洞堡供水站系北极熊公司设立的分公司，不具有独立主体资格，本案责任应由北极熊公司承担或双方共同承担；二、罗如邦与张应伦签订的协议不能认定为劳动合同，2014年5月5日张应伦请求确认劳动关系，双倍工资的请求因此中断，故也未过诉讼时效；三、关于双重赔偿的问题，应适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》支持张应伦获得双重赔偿。
被上诉人北极熊公司答辩称，北极熊公司已经将龙洞堡供水站承包给罗如邦自主经营和管理，龙洞堡供水站不再隶属于北极熊公司，龙洞堡供水站完全可以独立承担责任。张应伦与罗如邦签订的《用工协议》就是劳动合同，张应伦在申请工伤认定的时候也是以《用工协议》作为依据。张应伦主张各项工伤待遇的计算方式和基数没有法律依据，张应伦主张的护理费和住院伙食补助费其在另案中已获得赔付。张应伦系主动要求解除劳动关系，其不符合《中华人民共和国社会保险法》规定的领取失业保险金的条件。
被上诉人龙洞堡供水站答辩意见同上。
二审经审理查明，北极熊公司与罗如邦签订的《2013年供水站经销合同书》约定，北极熊公司（甲方）授权罗如邦（乙方）经营龙洞堡供水站，合同有效期为一年，自2013年1月1日起至2013年12月31日止。乙方具有独立的人事调配权、薪酬分配权、自主费用经营调控权和应急处置权等。乙方有权自行决定经销供水站人员的聘用及人事调配。罗如邦（甲方）与张应伦（乙方）于2013年3月4日订立期限为2013年1月1日至2013年12月31日的《用工协议》，《用工协议》对张应伦从事的工作岗位、劳动报酬、合同期限、工作任务、劳动纪律、劳动合同解除等进行了约定。张应伦称其于2014年2月6日向龙洞堡供水站提出解除劳动关系，故申请劳动仲裁时请求确认双方的劳动关系存续期间为2013年2月7日至2014年2月6日。张应伦受伤后被送往武警贵州总队医院住院治疗，住院21天后于2013年4月8日出院，出院诊断为：左胫骨下段粉碎性骨折、左腓骨下段粉碎性骨折等。2013年7月18日，张应伦在武警贵州总队医院第二次住院治疗，住院12天后于2013年7月30日出院，出院诊断为：左胫腓骨骨折术后等。另查，2013年贵州省职工年平均工资为42815元。除此之外，二审查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于张应伦要求北极熊公司支付一次性伤残补助金34472.63元（102.75元/日×30.5日/月×11个月）的请求，张应伦的工伤伤残等级为八级，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为11个月的本人工资……”、第六十四条“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”的规定，张应伦应享受的一次性伤残补助金为11个月的本人工资，但张应伦受伤前在龙洞堡供水站工作不足12个月，原判以张应伦的日工资标准102.75元/天乘以《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定的月计薪天数21.75日计算其本人工资标准，并据此支持张应伦的该项请求为24582.94元（102.75元/日×21.75日×11个月）并无不当，本院予以维持。张应伦要求按30.5天/月计算其本人工资无法律依据，本院不予支持。
关于张应伦要求北极熊公司支付一次性工伤医疗补助金40167元（53556元/年÷12个月×9个月）、一次性伤残就业补助金40167元（53556元/年÷12个月×9个月）的请求，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”，《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》“六、一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数……八级伤残9个月……七、一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算……八级伤残最高9个月，最低3个月……”的规定，张应伦与龙洞堡供水站于2014年2月6日解除劳动关系，原判以2013年贵州省职工月平均工资为基数计算张应伦应享受的一次性工伤医疗补助金为32111.25元、一次性伤残就业补助金为32111.25元并无不当，本院予以维持。张应伦要求按53556元/年计算无法律依据，本院不予支持。
关于张应伦要求北极熊公司支付停工留薪期待遇28256.25元（2013年3月19日至2013年12月18日，275天，102.75元/日×275日）的请求，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，原判按102.75元/日×21.75日/月×9个月计算张应伦的停工留薪期待遇为20113.31元并不不当，本院予以维持。张应伦要求按其日工资标准乘以2013年3月19日至2013年12月18日期间的所有日历日计算其停工留薪期待遇，并不符合《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，张应伦亦未提交充分有效的证据证明其受伤前存在加班的情形，故其要求按102.75元/日×275日计算停工留薪期待遇无事实及法律依据，本院不予支持。
关于张应伦要求北极熊公司支付护理费13090元（2013年3月19日至2013年7月15日，119天，110元/日×119日）的请求，张应伦并未提供证据证明上述期间有人对其进行护理且其支付了护理费用，故对其该项请求，本院不予支持。
关于张应伦要求北极熊公司支付住院伙食补助费330元（10元/日×33日）的请求，张应伦因此次受伤住院共计33日，根据《工伤保险条例》第三十条“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”、第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”，《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》“四、从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准及交通、食宿标准按以下规定执行：（一）伙食补助标准按照每人每天10元；”的规定，北极熊公司应支付张应伦住院伙食补助费：10元/日×33日=330元，对张应伦的该项请求本院予以支持，原判以张应伦在无医嘱证明须加强营养为由不予支持不当，应予纠正。
关于张应伦要求北极熊公司支付劳动能力鉴定费和停工留薪期确认费520元、工伤医疗费320.3元的请求，其该两项请求原判已经支持，且北极熊公司、龙洞堡供水站均未提起上诉，故本院对原审判决的数额予以维持。
关于张应伦要求北极熊公司支付2013年2月7日至2014年2月6日期间未签订劳动合同双倍工资33384.95元的请求，首先，张应伦于2013年3月19日受伤后未再向龙洞堡供水站提供劳动，其要求北极熊公司支付2013年3月19日以后未签订书面劳动合同的双倍工资不符合法律规定，本院不予支持。其次，根据北极熊公司与罗如邦签订的《2013年供水站经销合同书》约定，北极熊公司授权罗如邦经营龙洞堡供水站，罗如邦有权自行决定经销供水站点人员的聘用，但罗如邦系自然人，无用工主体资格，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，罗如邦在经营龙洞堡供水站期间招聘张应伦到龙洞堡供水站从事送水工作应由龙洞堡供水站承担用工主体责任，罗如邦与张应伦签订的《用工协议》应视为龙洞堡供水与张应伦签订。《用工协议》具备劳动合同的主要条款，故应认定龙洞堡供水站与张应伦签订了劳动合同。《用工协议》约定的用工期限为2013年1月1日至2013年12月31日，故对张应伦要求北极熊公司支付2013年2月7日至2013年3月19日期间未签订书面劳动合同的双倍工资的请求，本院不予支持。综上，张应伦要求北极熊公司支付2013年2月7日至2014年2月6日期间未签订劳动合同双倍工资的请求无事实及法律依据，本院不予支持。
关于张应伦要求北极熊公司支付失业保险待遇2400元（800元/月×3个月）的请求，张应伦于2014年2月6日向龙洞堡供水站提出解除劳动关系，其并不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的；”规定的领取失业保险金的条件，其请求北极熊公司支付失业保险待遇不符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，故本院对其该项请求不予处理。
关于张应伦提出龙洞堡供水站系北极熊公司设立的分公司，不具有独立主体资格，本案责任应由北极熊公司承担或双方共同承担的上诉理由，龙洞堡供水站系北极熊公司设立的分支机构，不具备独立法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，应由北极熊公司承担本案的民事责任，张应伦要求北极熊公司承担本案责任的上诉理由符合法律规定，本院予以采纳。原审判决龙洞堡供水站支付张应伦各项工伤待遇不当，应予纠正。
关于张应伦提出其因他人侵权获得的民事赔偿不影响其工伤待遇的上诉理由，《工伤保险条例》第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”最高人民法院（2006）行他字第12号《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》中明确，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。故因第三人造成工伤的职工，从第三人处获得民事赔偿后并不影响其依照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇补偿的权利。原判以张应伦在另案中获得残疾赔偿金41334.14元、误工费16545.7元为由扣减张应伦应获得的一次性伤残补助金及停工留薪期待遇不当，本院予以纠正。
综上，张应伦的部分上诉理由成立，对其有理部分，本院予以支持。原判适用法律部分错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《工伤保险条例》第二条第二款、第三十条、第六十二条第二款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第2983号民事判决第二项，即：驳原告张应伦的其他诉讼请求；
二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第2983号民事判决第一项为：贵州北极熊实业有限公司于本判决生效之日起十五日内向张应伦支付一次性伤残补助金24582.94元、一次性工伤医疗补助金32111.25元、一次性伤残就业补助金32111.25元、停工留薪期待遇20113.31元、住院伙食补助费330元、工伤医疗费320.3元、劳动能力鉴定费、停工留薪期确认费520元，合计110089.05元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审均未收取案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 霞
代理审判员 邓 艳
代理审判员 李婷婷
二〇一六年六月十六日
书 记 员 陈 燕