陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕05民终1926号
上诉人（原审原告、反诉被告）：河南日晟天弘实业有限公司。
法定代表人：王满长，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：苏国强，系陕西锐迈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西龙门钢铁集团华龙耐材有限公司。
法定代表人：杜明现，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：行兆军，男，1973年6月15日出生，汉族，系该公司员工。特别授权。
委托诉讼代理人：白战生，男，1969年10月10日出生，汉族，系该公司法律顾问。
上诉人河南日晟天弘实业有限公司因与被上诉人陕西龙门钢铁集团华龙耐材有限公司买卖合同纠纷一案，不服陕西省韩城市人民法院（2017）陕0581民初1224号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人河南日晟天弘实业有限公司委托诉讼代理人苏国强与被上诉人陕西龙门钢铁集团华龙耐材有限公司委托诉讼代理人行兆军、白战生均到庭参加诉讼，上诉人河南日晟天弘实业有限公司法定代表人王满长与被上诉人陕西龙门钢铁集团华龙耐材有限公司法定代表人杜明现未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
河南日晟天弘实业有限公司上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，改判被上诉人支付逾期付款违约金4858321.40元，（增加4415612.72元）；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定基本��实错误，双方合同约定的货物，上诉人已经完全交付完毕。双方签订了工业品买卖合同，上诉人按约定期限向被上诉人供应耐火材料，被上诉人确认收到全部货物后，上诉人完成交付义务，二、原审认定自相矛盾，既然认定上诉人一直在追要违约金，怎么能又认定违约金无约定。原审法院对上诉人多次向被上诉人催要违约金的事实予以认定，但是上诉人所催要的违约金均是按照签订承诺书时协商约定的月5%比例确定，不但有明确的要求支付违约金意思，还有明确的具体数额和技术方式。且被上诉人收到征询函、律师函均未提出异议。上诉人虽然没有按照承诺书计算，但是该计算方法明显低于承诺书上表明的计算方法，故双方约定的就是日千分之五和月百分之五，并不是约定不明，即使不认定日千分之五也应该认定明显低于承诺书的月百分之五，不能认定为无明��约定。三、原审混淆了损失和违约金的基本法律概念，以损失代替违约金，明显错误。根据合同法规定，违约金和损失是不同法律概念，如果违约金不足以弥补损失，还可以就超过部分再行主张损失。关于最高院关于审理买卖合同纠纷案件的法律问题解释中逾期付款违约金的规定，只是针对没有约定违约金的情况计算方法，本案双方有明确的违约金，虽然计算比例双方不一致，但也是日千分之五或者月百分之五选择适用。原审法院以损失来计算，仅仅体现的是补偿性没有惩罚性，不符合双方合同约定本意。四、原审认定的损失计算方法已经废除。原审法院按照日万分之二点一计算损失依据，已经早已废止。且该计算方法明显偏低，不符合最高院关于审理买卖合同纠纷案件的法律问题解释的相关规定，判决结果明显错误。综上，原审法院认定事实错误，对违约金的认定不符合合同约定和法律规定，判决错误。请求撤销一审判决，依法支持上诉人的诉讼请求。
陕西龙门钢铁集团华龙耐材有限公司辩称，一、违约问题，上诉人违约在先，被上诉人行使先履行抗辩权，有权拒绝支付货款。上诉人并没有按照约定全面交付货物，尚欠66.32吨，根据合同法规定，被上诉人提出先履行抗辩权，所以上诉人未交付全部货物，被上诉人可以拒绝支付货款，也就不存在逾期付款构成违约。二、违约金问题，违约金主张和请求已经超过二年诉讼时效期间，不受法律保护，人民法院不应支持。一审法院认定双方没有约定违约金正确，虽然承诺书显示欠款总额按照日千分之五支付付款违约金，但是该约定存在非常大瑕疵和争议，首先上诉人认为不是日千分之五而是月百分之五，而华龙认为是年千分之五，所以本案出现三个不同的约定。所谓出条之日不明确。上诉人认为有误写，被上诉人不予认可该说法。承诺书系买卖合同组成部分，该条款系格式文本的格式条款，依照合同法规定，该条款是加重对方责任的条款应属无效。三、违约金计算办法，依照最高院关于审理买卖合同纠纷案件的法律问题解释第二十四条规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金的计算方法时，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知，罚息利息计算方法，应为贷款利率水平加收30%-50%。所以一审法院按照基准年利率5%加50%计算，确定本案的付款违约金为年利率7.5%，但是被上诉人仍然认为过高，应该定为增加30%更为合理。相同案例有很多，最高院都是按照贷款基准利率130%计算。恳请支持答辩的反诉请求，驳回上诉维持原判。
一审法院认定，对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对于本案中被告方出具的承诺书，根据当事人当庭陈述，可以认定该承诺书的格式文本系由原告方提供；对于原告违约金的主张，根据原告方提供的通知函、律师函、征询函以及被告方的复函等证据，可以认定原告方一直向被告方主张违约责任，其违约金之主张并未超诉讼时效；对于被告反诉请求，被告未能提供证据证明其自2014年3月31日出具收料单后，向原告提出过主张，同时根据涉案原告方提供的证据，也可以证明被告方对原告方的履约行为未提出过异议。
一审法院认为，原、被告签订买卖合同后，均应按约履行各自义务，并享受合同权利。原告方在履行供货义务后，虽未按照合同完全履行，但其供货量已达到合同约定量的97.35﹪，被告方也未对原告的履行提出过异议，应视为原告方已经基本履行其合同义务；原告方所供的80＃均化料79.68吨，非合同约定货物，被告方也否认该货物系对涉案合同的履行，对此不能认定为对涉案合同的履行。双方合同签订次日，原告提供承诺书格式文本，由被告填写，对违约责任进行约定，该承诺书系双方合同组成部分。原告诉讼中对其提供的承诺书格式文本的日千分之5的约定内容予以否认，称应为月百分之五，被告方对此并不认可，依法应作出不利于提供格式条款一方的解释，应视为双方对违约金无明确约定；该承诺书中的出条之日并无具体所指，故付款时间应按双方合同约定的2014年7月31日认定，被告方应在此之前付清货款5706979.6元。被告在原告已基本履行合同义务的情况下，未按约付款，称其行使的是先履行抗辩权的理由不能成立。其未按约付款，应向原告承担违约责任。逾期付款的违约���任应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，参照逾期罚息利率标准计算，以年利率7.5％，即日0.21‰计算为妥。原告在被告违约后，一直向被告催要货款并主张违约责任，被告辩称原告诉请超过诉讼时效的辩称不能成立。被告反诉请求已超诉讼时效，不予支持。
综上所述，为了保护当事人的合法权益，维护诚信的市场交易秩序，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，“最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释”第二十四条第四款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，判决如下：一、陕西龙门钢铁集团华龙耐材有限公司于本判决生效后十五日内支付河南日晟天弘实业有限公司逾期付款违约金442708.68元。二、驳回被告陕西龙门钢铁集团华龙耐材有限公司的反诉请求。��果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45666元，减半收取22833元，河南日晟天弘实业有限公司负担12833元，陕西龙门钢铁集团华龙耐材有限公司负担10000元；反诉费400元，减半收取200元，由陕西龙门钢铁集团华龙耐材有限公司负担。
二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是河南日晟天弘实业有限公司所主张的逾期付款违约金应该如何认定。本案陕西龙门钢铁集团华龙耐材有限公司未按照合同约定期限支付货款，构成违约，应该承担违约责任。河南日晟天弘实业有限公司认为一审法院关于违约金的计算方法错误，应该按照双方约定的日千分之五或月百分之五计算。关于双方约定的违约金计算办法日千分之五或月百分之五，陕西龙门钢铁集团华龙耐材有限公司提出了违约金过高的抗辩，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，本案逾期付款对守约方造成的损失主要表现为利息损失，所以双方约定违约金计算标准过高，应当根据实际情况予以调整，一审法院按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，参照逾期罚息利率标准计算并无不妥，应予确认。
综上所述，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正，但判处得当。��依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42124元，由上诉人河南日晟天弘实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马开运
审判员 王争跃
审判员 杨 军
二〇一七年十二月十五日
书记员 王 芳