四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川06民终887号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司德阳市分公司，住所地四川省德阳市岷江西路2段1号。
负责人：骆晓鹏，该公司经理。
委托诉讼代理人：宋渝伟，四川仁竞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘佳雨，男，1994年12月20日出生，汉族，住四川省眉山市仁寿县。
委托诉讼代理人：王声巧，四川承安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：袁进，男，1988年1月18日出生，汉族，住四川省广汉市。
被上诉人（原审被告）：余建华，女，1975年8月23日出生，汉族，住四川省广汉市。
委托诉讼代理人：张家富，四川雒鹏律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司德阳市分公司（以下简称“中国人保财险德阳公司”）因与被上诉人刘佳雨、袁进、余建华机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省广汉市人民法院（2017）川0681民初288号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
中国人保财险德阳公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判上诉人在商业第三者责任险范围内免赔10%；2.本案诉讼费等由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。根据上诉人与被上诉人签订的保险合同及条款约定，被保险机动车违反安全装载规定的，应增加免赔率10%，且上诉人对此免责情形尽到了提示、说明义务。
被上诉人余建华答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持于原判。
被上诉人袁进答辩称：与余建华意见一致。
被上诉人刘佳雨答辩称：请求法院依法判决。
一审原告刘佳雨一审诉讼请求：判令对方连带赔偿刘佳雨因本次交通事故产生的各项损失：医疗费81839.19元（其中，余建华先行垫付37356.07元、中国人保财险德阳公司垫付10000元）、住院伙食补助费93天×30元/天=2790元、营养费93天×30元/天=2790元、后续治疗费7000元，伤残赔偿金26205元×20×24%=125784元、精神抚慰金10000元、误工费195天×3100元÷30天=20150元、护理费153天×91.15元/天=13945.95元、交通费4000元、复查费900元、残疾器具费450元、施救费（吊车）1200元、财产损失30084元、鉴定费1760元，合计302693.14元中的248720.2元。
一审法院经审理查明：2016年4月19日21时7分许，袁进驾驶权属余建华的川FXXX**重型自卸货车由成都往德阳方向行驶，行至成德大道西高万柏村十五组路口由慢车道左转至快车道掉头时，与自成都往德阳方向行驶、由刘佳雨驾驶搭乘王潮卫、方闯的川FPXX**小型面包车相撞，造成车损、刘佳雨和方闯受伤、王潮卫当场死亡的交通事故。2016年5月19日，广汉市公安局交通警察大队“广公交认字[2016]第A1374号交通事故认定书”认定，袁进驾驶不符合安全标准超载机车动掉头影响其他车辆通行承担此次事故的主要责任，刘佳雨驾驶机动车疏于观察未确保安全承担此次事故的次要责任，乘车人王潮卫、方闯无责任。事故发生后，刘佳雨在广汉市人民医院住院治疗93天，产生医疗费78686.77元（其中，余建华先行垫付37356.07元、中国人保财险德阳公司垫付10000元，自费药8356元）、出院医嘱“休息2月，住院期间前1个月有2人护理、其余时间1人护理，出院后1月需要人护理，取内固定费用约7000元”。刘佳雨治疗期间，在医院外残疾器具费450元，但无正式发票；经医生医嘱在医院外购人血白蛋白2720元。2016年11月10日，刘佳雨的伤情被成都联合司法鉴定中心鉴定为九级伤残一处、十级伤残四处，支付鉴定费1760元、医疗检查费432.42元。川FXXX**重型自卸货车在中国人保财险德阳公司处购买了交强险和商业第三者责任险（保险金额100万元）和不计免赔险，保险期间自2015年6月27日至2016年6月26日。刘佳雨自2014年9月至今，在什邡市万星服装加工厂工作，月均工资收入3100元，治疗期间工厂不支付工资。刘佳雨的车辆经中国人保财险德阳公司定损为30083.5元。
关于双方争议的伤残赔偿金标准问题。一审法院认为，刘佳雨虽然原是农村居民，但其在本次事故发生时已离开原籍、在什邡市红星服装加工厂居住工作一年以上，居住地和主要生活来源均已脱离农村和农业，故依法应按城镇标准计算其伤残赔偿金。
关于双方争议的保险公司是否免赔问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的保险单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”一审法院认为，中国人保财险德阳公司没有有效证据证明其向投保人或被保险人送达了保险条款，并告知、释明了免责条款的内容和含义，应承担举证不能的责任，其主张的免责条款不产生效力，其不承担赔偿责任的主张，证据不足，理由不当，一审法院不予支持。
又查，本次事故中受伤的方闯同意不在交强险内理赔，由商业险理赔；刘佳雨及王潮卫的亲属同意依相关损失金额的比例在保险范围内理赔。受害人王潮卫在本次事故中的损失为：死亡赔偿金26205×20=524100元、精神抚慰金50000元、丧葬费25233元、被扶养人生活费9251×12÷3=37004元，酌定处理丧葬事宜的交通费、误工费、住宿费6000元，合计642337元，其中应在交强险内赔偿76890元。方闯的损失为6974.71元。
另查，2015年度，四川省城镇居民人均可支配收入是26205元，居民服务和其它服务业人均工资收入是33270元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。袁进承担本次事故的主要责任，刘佳雨承担事故的次要责任，方闯及受害人王潮卫不承担事故责任，袁进是刘佳雨伤情的侵权行为人，对因此给刘佳雨造成的损失应在交强险理赔后依法承担70%的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”袁进是余建华雇佣的工人，本次事故是袁进在工作期间发生的，余建华自愿承担赔偿责任，故袁进给受害人造成的损失，依法应由余建华承担赔偿责任。刘佳雨在诉讼中撤销了对平安财保锦城公司的起诉。双方同意扣除自费药8356元。本次事故中受伤的方闯放弃在交强险内理赔、由商业险理赔，刘佳雨及王潮卫的亲属同意依损失金额的比例在保险范围内理赔，均是当事人对民事权利的自行处理，不违反法律法规的规定和社会道德，一审法院予以许可。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。川FXXX**重型自卸货车在中国人保财险德阳公司处购买了交强险和商业第三者责任险（保险金额100万元）及不计免赔险，事故发生在保险期间，中国人保财险德阳公司应依法在交强险范围内承担赔偿责任、在商业险范围内承担赔付责任。中国人保财险德阳公司关于护理天数、医院外购医疗费、施救费（吊车）、鉴定费的主张，与事实或法律规定不符，一审法院不予支持。刘佳雨主张的营养费没有医嘱佐证，复查费及残疾器具费无正式票据，一审法院不予支持。刘佳雨主张的后续治疗费可待实际发生时，另行主张。
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律法规的规定，一审法院确认刘佳雨因本次交通事故产生的损失为：医疗费81839.19元（其中，自费药8356元）、住院伙食补助费2790元、伤残赔偿金125784元、精神抚慰金10000元、误工费20150元、护理费13945.95元、财产损失30083.5元、施救费1200元、鉴定费1760元，酌定交通费1000元，合计288552.64元。上列损失，由中国人保财险德阳公司在交强险范围内赔偿122000元-76890元=45110元；余额243442.64元，由余建华赔偿70%即170409.85元，刘佳雨自行承担30%。中国人保财险德阳公司在商业险范围内对余建华赔偿的170409.85元中的164560.65元承担赔付责任。余建华先行垫付37356.07元、中国人保财险德阳公司垫付10000元，经品迭后，中国人保财险德阳公司应支付给刘佳雨赔偿款168163.78元、支付给余建华赔偿款31506.87元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条至第第二十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司德阳市分公司于本判决生效后十日内再支付给原告刘佳雨赔偿款168163.78元、支付给被告余建华赔偿款31506.87元；二、驳回原告刘佳雨的其它诉讼请求。
一审案件受理费2511元，由被告余建华负担。
二审中，上诉人中国人保财险德阳公司提交以下证据：1.投保人声明（复印件），未在法院指定期间内提交原件；2.机动车第三者责任保险条款（印刷版），用于证明川FXXX**重型自卸货车因不符合安全规定、违反安全装载规定导致本次事故发生，依据保险合同条款规定，保险公司免赔百分之十。被上诉人余建华、袁进质证称，上诉人提交的证据不是新证据，声明不是原件且不是余建华本人签字，投保时只收到保险单。刘佳雨质证称，上诉人提交的证据不是新证据，声明不是原件且余建华答复不是本人签字，投保时没有收到条款。本院认为，上诉人提交的投保人声明系复印件，真实性无法确认；机动车第三者责任保险条款系独立于保险单之外的条款，无投保人签字确认，不能证明中国人保财险德阳公司向投保人送达过该条款并就该条款载明的免责事由尽到提示说明义务，故上诉人提交的证据不能达到其证明目的。
二审庭审时各方当事人对一审判决审理查明的事实、以及认定的刘佳雨的赔偿金额均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为，中国人保财险德阳公司应否在商业三者险范围内免赔10%。
上诉人主张，根据上诉人与被上诉人签订的保险合同及条款约定，被保险机动车违反安全装载规定的，应增加免赔率10%，且上诉人对此免责情形尽到了提示、说明义务。本院认为，根据现有证据，中国人保财险德阳公司无法证明其在办理本案事故车辆保险的过程中向余建华送达了保险条款并就该保险条款载明的免责事由向余建华履行了提示、说明义务。根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的保险单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”规定，上诉人主张的免责条款不产生效力。故，对于上诉人在商业三者险范围内免赔10%的主张，本院不予支持。
综上，中国人保财险德阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2511元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司德阳市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邵 敏
审判员 魏红敏
审判员 李玉兰
二〇一七年六月二十六日
书记员 陈浩瑀