广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤03刑终1519号
上诉人（原审自诉人）黄某和，男。
委托代理人汪某，广东××律师事务所律师。
被上诉人（原审被告人）李某战，男。
深圳市罗湖区人民法院审理自诉人黄某和诉李某战犯诈骗罪一案，于2017年4月15日作出（2016）粤0303刑初2062号刑事裁定。原审自诉人黄某和不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人及原审被告人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原裁定认定：2013年10月左右，自诉人黄某和（西安××建筑工程有限公司法人）经香港人邓某安介绍，认识了被告人李某战（深圳市××投资有限公司法人）。邓某安介绍李某战是在深圳经营几家小额贷款公司，黄某和是做工程的。2014年11月，被告人李某战因资金周转需求向自诉人拆借5000万人民币。双方协商同意后，自诉人黄某和在2014年12月23日及24日，分两次共将人民币3500万元汇至被告人李某战指定的余某良账户，同年12月25日自诉人黄某和又向陕西××实业投资有限公司筹措人民币1500万元，也汇至该账户。2014年12月26日，被告人李某战向自诉人黄某和出具收据，确认收到人民币5000万元。双方未向法庭提交当时实际就该笔借款签订的相关借款合同或借条，被告人李某战亦未对该笔借款提供抵押物或担保人。被告人李某战于2015年4月和7月支付了自诉人黄某和相关利息共计人民币490万元。
2015年11月10日，被告人李某战夫妇和邓某安来到西安找到自诉人黄某和，被告人李某战以资金链出现问题，如期还款存在困难，和自诉人黄某和协商解决办法。自诉人黄某和便要求被告人李某战补签一份“拆借合同”，要求注明是为借工程保证金而发生的借款。双方就补签事宜引发纠纷，产生争执打斗，最终于2015年11月11日，双方补签了一份“借款合同”，将合同签订日期写为2014年11月20日。之后被告人李某战与家人赶回深圳。
因被告人李某战无法按时足额归还黄某和借款，2015年11月26日，黄某和、李某战、李某祝、邓某安四人签订一份《协议书》，对自诉人李某战上述借出的5000万元人民币借款及1.4%的月利息，四人经协商对借款归还达成约定，李某祝同意将其名下深圳市罗湖区莲塘的房产抵偿给黄某和，用于清偿李某战所欠黄某和的借款本金。2015年12月3日，李某战、林某茂、邓某安签订一份《债权转移协议》。被告人李某战把与债务人林某茂的700万元人民币的债权转移给邓某安，用于扣抵李某战2014年12月28日向黄某和的借款本金人民币700万元，黄某和之后收到林某茂还款500万元人民币。2015年12月20日，李某战、黄某和、邓某安、余某良签订证明书证实李某战通过余某良、王某云的账号汇入黄某和账号归还了300万元人民币借款。自诉人黄某和证实通过被告人李某战的员工李某忠的股票账户归还了其560万元人民币的借款。自诉人黄某和了解到韩某铭欠被告人李某战本息1500万元左右，遂找到韩某铭，韩某铭同意将该债权变更给自诉人，表示用一个当时尚未开工的自建物业抵债。被告人李某战与自诉人黄某和达成协议，将由其朋友代持有的房产万科东方尊峪11栋2-4D，折抵本案债务，同意变更给自诉人黄某和指定的邓某安代持。但之后该物业因被告人其他债务纠纷被冻结，未能变更产权。
原裁定认定上述事实的证据有：
一、书证
1、自诉人黄某和、被告人李某战及余某良的身份证复印件；
2、黄某和提交的《借款合同》复印件。主要内容为：被告人黄某和因工程投标需要交纳保证金，向自诉人拆借资金人民币5000万元，借款期限最长不超过12个月，月息一分四，若被告人未能归还自诉人借款本金及利息，应赔偿经济损失及承担相关民事、刑事责任。签订日期为2014年12月20日。
3、黄某和提交的借款凭据：被告人李某战关于收到自诉人5000万人民币借款的收条。落款日期为2014年12月26日。
3、黄某和提交的转账凭证：涉案借款转账凭证复印件。2014年12月23、24日分两次，自诉人共转账3500万元人民币到余某良账户。
4、黄某和提交的证明及转账回单。该证明为陕西××实业投资有限公司于2016年5月10日出具。主要内容为：因被告人李某战称因承包工程需要交纳的工程保证金，陕西××实业投资有限公司于2014年12月25日，借出资金1500万元人民币给被告人李某战。
5、李某战提交的《协议》复印件一份。签订人为黄某和、李某战、李某祝、邓某安。签订日期为2015年11月26日。主要内容为：李某战因资金周转需要向黄某和借款，黄某和于2014年12月23日、24日、25日，向李某战转账汇出借款共计人民币500万元。李某战于2014年12月28日向黄某和出具了借据，并约定月息为1.4%。现因李某战财务状况恶化，上述借款将于2015年12月27日到期，无法按时足额归还黄某和借款，四人经协商对借款归还达成约定，李某祝同意将其名下深圳市罗湖区莲塘的房产抵偿给黄某和，用于清偿李某战所欠黄某和的借款本金。而李某战无需向李某祝支付任何款项。黄某和确认该抵债方案并委托邓某安作为该房产的接收及名义持有人。并确定了房产所有权变更时如产生争议的各自责任。
6、李某战提交的《债权转移协议》复印件一份。签订日期为2015年12月3日，签订人为李某战、林某茂、邓某安。主要内容为：债权人李某战与债务人林某茂经协商同意将700万元人民币的债权转移给邓某安，邓某安同意接受债权，用于扣抵李某战2014年12月28日向黄某和的借款本金人民币700万元。
7、李某战提交的证明书复印件一份。签订日期为2015年12月20日。签名人有李某战、黄某和、邓某安、余某良，证实李某战通过余某良、王某云的账号汇入黄某和账号归还了部分借款。
8、李某战提交的银行转账记录复印件四份。2015年2月17日汇入邓某安账户人民币20万元，2015年6月1日汇入邓某安账户人民币20万元，2015年4月28日汇入黄某和账户人民币280万元，2015年7月31日汇入黄某和账户人民币210万元。
9、录音记录。李某战提交的关于黄某和之间就补签借款合同的谈话记录。
10、被告人李某战提交的门诊病历、医疗收费票据、伤情照片及照片拍摄日期记录、西安往返机票及住宿票据、被告人陈述等证据材料。
12、证人邓某安向本院提交的身份材料、公证书。
二、证人邓某安的证言
证人邓某安向本院提交的声明书一份。其证实：1、2013年底其介绍李某战认识黄某和，介绍被告人主要是做小额贷款，有时与老乡做些工程，自诉人黄某和是陕西做工程的。被告人李某战于2014年10月至11月左右，声称手头有一个工程项目，急需工程保证金，让其介绍向黄某和暂借5000万元人民币。2、之后被告人李某战及家人与其到西安找到黄某和，称钱还不上了，当时借款时是怕说炒股借不到钱，并没有做工程而是用于炒股票都赔了。黄某和要求李某战重新签一份借款合同和还款计划，李某战死活不愿意在合同中将借款用途写为工程保证金说怕黄某和以后告他诈骗。后李某战还是补签了一份合同，并表示深圳的房产可以抵给黄某和。3、黄某和因追款与李某战发生纠纷。李某战躲避黄某和，黄某和与朋友多次将李找到，李多次报警称被非法拘禁。4、其从未替李某战还款。黄某和实际追回款项大概为1300万元人民币。
三、视听资料
被告人李某战提交的录音记录光盘。
关于本案的定性问题，原判认为，现有证据证实自诉人与被告人之间发生了巨额经济借贷往来，自诉人对被告人的身份和从事民间借贷业务应是明知的，在借贷过程中，双方有约定借款本金和利息，并有实际支付行为，在借款快到期时不能如期还款时，被告人有与自诉人协商还款事宜，双方有就此引发争执纠纷。被告人在外存有大量债权债务关系，在协商还款过程中，被告人有实际归还部分借款及转让相关债权、抵押物等用于折抵自诉人借款的行为。本案中，自诉人当庭称在借款时被告人有出具借条，其在没有看内容的情况下就签字了，后来发现借条内容不对，就把借条还给李某战要求重新写一份，但之后李某战把借条收走了没有写借条，双方当时也未签订任何协议，所以不能提供当时的相关书证材料，而是提交一年以后补签的一份协议。而被告人称其当时就有写借条给自诉人，有就用途利息等信息予以示明，并提交了借条模版，真实借条是被告人拒绝提交。原判认为，自诉人与被告人就本案关于借条的两种不同陈述中，被告人的辩解更具有合理性。自诉人与被告人双方发生如此巨额的借贷往来，在借款发生当时却无任何凭据材料和相关协议约定，不符合常理。而在事隔一年以后，双方就债务引发纠纷打斗，并补签协议，该协议中关于借款事由是否为被告人真实意志表达存疑，亦与其他证据相矛盾。且仅改变借款用途，并不必然构成刑事诈骗。综上，不能认定被告人主观上有非法占有的故意，客观上有欺骗自诉人的行为，涉案双方之间的经济往来应属民事借贷关系。
原裁定认为，被告人李某战向自诉人借款人民币5000万元，并有支付相关利息，在债务即将到期不能如期归还时，有积极协商还款事宜，之后，有筹措资金归还部分借款或转让相关债权拆抵债务等行为。故现有证据不能认定被告人主观上具有非法占有的故意、客观上有虚构事实的欺骗被害人的行为。本案应属民事经济纠纷。自诉人黄某和缺乏指控被告人李某战犯有诈骗罪的相关证据，对其诉求不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条第一款第（二）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百六十四条之规定，裁定驳回自诉人黄某和对被告人李某战犯诈骗罪的起诉。
上诉人黄某和不服一审裁定提出上诉，其本人和辩护人的意见是：1、李某战有虚构事实。一是在借款时虚构了借款用途，其知道黄某和是做工程的，只有提出工程保证金需要和潜在工程合作的诱惑才有可能从黄某和处借到款，黄某和才无法要求其提供担保；二是虚构了炒股亏损导致不能还款，但其既不提供炒股账号也不提供利用他人账号炒股亏损的情况。2、李某战有非法占有的目的。其取得款项后对外放高利贷，为侵吞款项转移财产、隐匿债权和逃逸。综上，李某战的行为构成诈骗罪。
被上诉人李某战辩称：其和黄某和之间的纠纷属于民间借贷纠纷，不构成诈骗罪，其向黄某和借款时如实告知黄某和自己从事业务的情况及借款资金的用途，不具有虚构事实、隐瞒真相的情形。其在有可能履行债务的情况下，积极履行还款义务，不存在非法占有的目的，仅是因为个人经济陷入困境，暂时不能按期足额归还。请求驳回上诉人的诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原审裁定认定的事实一致。原审裁定书中列举认定本案事实的证据，已经原审法院庭审质证属实并由该院予以确认。在本院审理期间，上诉人黄某和及其辩护人以及被上诉人李某战均未提交新的证据，本院依法对原审裁定书所列证据予以确认。
关于李某战是否有虚构事实的问题。黄某和称其之所以借款给李某战是因为李某战虚构了其有工程项目，需要交纳工程保证金的事实，其为了拿到工程才将5000万元人民币转给李某战。而李某战一直辩称其与黄某和之间仅是民间借贷关系，5000万元系其向黄某和的借款，双方有约定还款日期和利息。现有证据中能体现涉案5000万元系工程保证金的证据除了黄某和本人的陈述外，就是其提供的《借款合同》复印件中所描述的借款事由。但根据李某战提供的证据，包括医院病历、伤情照片、机票及住宿票据和其本人的陈述，不能排除该份《借款合同》是李某战在西安被黄某和胁迫的情况下所签订，其真实性存疑，不能作为定案的依据。李某战有关其与黄某和之间是民间借贷关系的辩解有一定的合理性。故认定李某战虚构事实的证据不足。
关于李某战是否有非法占有的目的问题。李某战在收到黄某和的款项后有按期支付过利息，从案发期间大的经济环境来看，其关于涉案款项借贷出去后无法收回以及个人炒股失利等辩解有其合理性。根据其提供的房产转让《协议》和《债权转移协议》、银行转账记录等，可以证实在黄某和找其追要欠款时，其有积极还款的行为。故认定李某战非法占有的主观目的的证据同样不足。
本院认为，现有证据不能证实李某战有虚构事实的行为，也不能证实其主观上有非法占有的故意，上诉人黄某和有关李某战构成诈骗罪的指控缺乏相关证据，本院不予支持。原审裁定认定事实和适用法律正确，裁定并无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十九条、第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟 华
审判员 张 宇
审判员 袁 琰
二〇一七年九月四日
书记员 黄恩南（兼）