湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)湘06刑终400号
原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄银宁，绰号“小王”，男，1991年4月15日出生于福建省诏安县，汉族，小学文化，个体户，住广东省深圳市龙华区；因犯销售伪劣产品罪于2012年11月30日被内蒙古自治区包头市东河区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元,2015年9月刑满释放；又因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年12月18日被岳阳市公安局直属分局刑事拘留，同月30日被逮捕；现羁押于岳阳市第一看守所。
辩护人贺先明，湖南滳招律师事务所律师。
原审被告人彭新立，男，1966年11月15日出生于湖南省华容县，汉族，初中文化，个体户，住岳阳市岳阳楼区；因犯生产、销售伪劣产品罪于2008年5月20日被湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元，2010年1月25日刑满释放；又因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年12月18日被岳阳市公安局直属分局刑事拘留，同月30日被逮捕；现羁押于岳阳市第一看守所。
原审被告人曹珍，男，1978年12月25日出生于湖南省汩罗市，汉族，初中文化，货车司机，租住湖南省汩罗市；因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年12月18日被岳阳市公安局直属分局刑事拘留，同月30日被逮捕。现取保候审在家。
湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人黄银宁、彭新立、曹珍犯销售伪劣产品罪一案，于二○一七年十月二十日作出（2017）湘0602刑初276号刑事判决。原审被告人黄银宁不服，提出上诉。岳阳市岳阳楼区人民法院于2017年11月29日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。岳阳市人民检察院于2018年1月26日至2018年2月25日查阅了案卷，并于2018年2月26日提出延期审理的建议，庭审时指派检察员李某、周某出庭履行职务。上诉人黄银宁及其辩护人贺先明、原审被告人彭新立、曹珍均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人黄银宁因销售假烟于2012年11月30日被内蒙古自治区包头市东河区人民法院以犯销售伪劣产品罪判处有期徒刑四年，减刑后于2015年9月刑满释放。被告人黄银宁被释放后不久便在湖南省岳阳市向马治军（在逃）、被告人彭新立等人销售假烟，并长期雇请被告人曹珍和曹某2（另案处理）将假烟从广东省深圳市运输至湖南省汨罗市郊区，然后再由被告人曹珍按被告人黄银宁提供的电话号码通知被告人彭新立和马治军等人提货或由被告人曹珍安排车辆将假烟送至两人指定地点。被告人黄银宁亦经常委托被告人曹珍代其与马治军、被告人彭新立等销售假烟的下线进行结算。2016年9月，被告人曹珍为被告人黄银宁从被告人彭新立处收取了30000元销售假烟的货款；同年12月7日和12月12日，被告人曹珍收取了马治军等人的销售假烟的货款共计91900元，并分两次通过银行汇到被告人黄银宁提供的户名为“林某”的银行账户内。2016年12月17日凌晨，公安机关在湖南省汨罗市将正在为被告人黄银宁运输假烟销售给马治军的被告人曹珍抓获，当场查获假烟芙蓉王牌（硬黄）共计850条，经鉴定该批假烟货值为185606元，按被告人黄银宁与马治军的实际交易价格计算该850条假烟货值金额为55250元。被告人曹珍到案后如实供述了自己的全部犯罪事实。同日2时许，公安机关在岳阳市将被告人黄银宁抓获。
被告人彭新立2008年5月因销售假烟被岳阳市岳阳楼区人民法院以销售伪劣产品罪判处有期徒刑二年六个月。被告人彭新立于2016年4月至12月期间，多次从被告人黄银宁处购买假烟，亦经常为其上线准备在湖南省岳阳市周边销售的假烟提供存放场所。至案发时止，被告人彭新立多次向被告人黄银宁支付购买假烟款累计达196800元，其中通过向被告人黄银宁控制的户名为“林某”和“黄嘉成”的银行账户内汇款的方式支付销售假烟款项166800元；用现金方式支付销售假烟款项一次共30000元由被告人曹珍转交给被告人黄银宁。被告人彭新立将从被告人黄银宁处及他处购买的假烟按每条加价4.5元至10元不等后销售给他人，共计非法获利30000余元。2016年12月17日，公安机关抓获被告人彭新立，随后在被告人彭新立的仓库（岳阳市火车站附近的九华皮具城512房）查获了他人存放的假烟芙蓉王牌（硬黄）2092条、芙蓉王牌（蓝）107条、白沙牌（精品）151条、黄鹤楼牌（软蓝）784条，经鉴定查获的假烟货值为630036元，按被告人彭新立购进的上述假烟的实际价格计算，上述假烟货值金额共计为187375元。综上，被告人黄银宁向马治军销售假烟91900元，向彭新立销售假烟196800元，共计销售金额288700元。被告人彭新立从被告人黄银宁处购进假烟196800元后加价予以销售，非法获利30000元，共计销售金额226800元；明知是假烟而帮助他人提供仓储，共计货值金额为187375元。被告人曹珍帮助被告人黄银宁运输假烟共计价值121900元。
针对上述事实，原审判决列举了下列经庭审举证、质证、认证的证据证明：
1、被告人黄银宁、彭新立、曹珍的户籍证明。2、公安机关出具的《抓获经过》。3、扣押物品、文件清单、扣押的假冒卷烟照片和运输假烟的现场照片、检查笔录。4、湖南省烟草质量监督检测站湘烟鉴检20165370号、20165371号卷烟鉴别检验报告及相关的核价表。5、被告人彭新立、曹珍的通话详单及被告人黄银宁持有的电话通话详单。6、被告人彭新立的记账单、汇款凭证、涉案银行账户的交易流水及三被告人汇款时的视频资料（截图）。7、被告人黄银宁、彭新立的前科材料。8、被告人黄银宁、彭新立、曹珍的供述和辩解。
原审法院认为，被告人黄银宁、彭新立以假充真，销售假烟，其中被告人黄银宁销售金额288700元、彭新立销售金额226800元；被告人曹珍明知被告人黄银宁委托其运输的是假烟，而仍然为被告人黄银宁提供运输帮助，且销售金额达121900元，三被告人的行为均已构成销售伪劣产品罪。被告人黄银宁、曹珍是共同犯罪，被告人黄银宁在共同犯罪中起主要作用是主犯，被告人曹珍在共同犯罪中起帮助作用是从犯，对于被告人曹珍应当从轻处罚。被告人彭新立明知是假烟而为他人提供仓储等条件是一种帮助行为，与存放该3134条假烟的所有人构成共同犯罪，被告人彭新立在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人黄银宁在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚是累犯，应当从重处罚。被告人彭新立、曹珍到案后均能如实供述自己的罪行，并自愿认罪，可从轻处罚。此外，被告人黄银宁、曹珍尚有货值金额为55250元的假烟未销售，被告人彭新立尚有货值金额为187375元的假烟未销售即被公安机关查获，应对被告人黄银宁、曹珍及彭新立尚未销售的假冒卷烟行为酌情处罚。据此，原审法院对被告人黄银宁依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定；对被告人彭新立依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定；对被告人曹珍依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人黄银宁犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元。被告人彭新立犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十二万元。被告人曹珍犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元。二、对被告人彭新立的违法所得30000元予以追缴，上缴国库。
原审被告人黄银宁及其辩护人提出上诉及辩护意见认为：一、原审判决认定上诉人黄银宁实施了销售假烟行为的事实不清，证据不足，待证事实不具有唯一性，不能排除合理怀疑。1、本案没有销售合同、收款收据、视频资料等直接证据证明黄银宁销售假烟；2、间接证据亦未形成锁链，本案的销售资金是支付给“林某”、“黄嘉成”，不是支付给黄银宁，以黄银宁曾向此两个账户汇过款，便认定黄对此两账户有控制权属主观臆断；黄银宁与彭新立、曹珍之间有通话记录，据此间接证明黄银宁销售假烟的推理不能排除合理怀疑；3、本案涉案账号未查清，手机短信未调取，送货人不是黄银宁，仅有具有利害关系人的原审被告人彭新立、曹珍的供述，没有其他证据的情况下，不能认定上诉人黄银宁有罪。二、即使上诉人黄银宁有罪，相对于彭新立的刑期，原判对其量刑存在失衡，量刑过重。
经审理查明，原审判决认定2016年9月至12月期间，上诉人黄银宁向马治军销售假烟91900元，向原审被告人彭新立销售假烟196800元，共计销售金额288700元；原审被告人彭新立从上诉人黄银宁处购进假烟196800元后加价予以销售，非法获利30000元，共计销售金额226800元；明知是假烟而帮助他人提供仓储，共计货值金额为187375元；原审被告人曹珍帮助上诉人黄银宁运输假烟共计价值121900元；2016年12月17日原审被告人曹珍在帮助上诉人黄银宁运输假烟给马治军的途中被抓获时，查获假烟货值金额55250元的基本事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄银宁、原审被告人彭新立以假充真，销售假烟，其中上诉人黄银宁销售金额288700元、原审被告人彭新立销售金额226800元；原审被告人曹珍明知是假烟而为上诉人黄银提供运输服务，且销售金额达121900元，三被告人的行为均已构成销售伪劣产品罪。上诉人黄银宁、原审被告人曹珍系共同犯罪，上诉人黄银宁在共同犯罪中起主要作用是主犯，原审被告人曹珍在共同犯罪中起辅助作用是从犯，对其应当从轻处罚。原审被告人彭新立明知是假烟而为他人提供仓储等条件是一种帮助行为，与存放假烟的所有人构成共同犯罪，其在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。上诉人黄银宁在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚是累犯，应当从重处罚。原审被告人彭新立、曹珍到案后均能如实供述自己的罪行，并自愿认罪，可从轻处罚。上诉人黄银宁、原审被告人曹珍尚有货值金额为55250元的假烟未销售，原审被告人彭新立尚有货值金额为187375元的假烟未销售即被公安机关查获，对此情节酌情处罚。
上诉人黄银宁及其辩护人提出，原审判决认定上诉人黄银宁实施了销售假烟行为的事实不清，证据不足，应当宣告其无罪的意见，经查，认定黄银宁向彭新立、马治军销售假烟的证据，有原审被告人彭新立、曹珍的供述，二人到案后均证明了黄银宁销售假烟给彭新立、马治军，并由曹珍、曹某1分别为其进行过运输，货款由彭新立、曹珍打入黄银宁指定的账户或由曹珍转交现金的事实，二人口供从侦查到起诉、审判阶段均稳定、自然，一、二审庭审亦进行了当庭质证，上诉人黄银宁销售假烟的事实还能得到证人曹某1、仇某证言的印证，曹某1证明从深圳带货时，由“小王”与其联系，“小王”是搬货上车的人之一，其在公安机关对“小王”进行了辨认，即本案上诉人黄银宁，仇某证明2016年12月17日凌晨其帮马治军找司机接货时，被公安机关抓获，听马治军说过其是在一个叫“小王”的人手中购买假烟，原审被告人彭新立、曹珍亦对黄银宁进行了辨认，以上证据均能直接证明作案人的身份，在证据的理论分类中属于直接证据，上诉人及辩护人提出本案没有直接证据的意见不能成立，本院不予采纳。除以上直接指证上诉人黄银宁参与犯罪的证据外，本案还有黄银宁与彭新立、曹珍在作案期间密切的通话记录、向“林某”“黄嘉成”帐户的汇款记录及视频资料等间接证据印证本案事实，本案直接证据能证明黄银宁实施了销售假烟的行为和资金汇入帐户由黄银宁提供的事实，其本人是否系该帐户的最终控制人对案件的认定并无重大影响，销售假烟犯罪是隐蔽性、链条性犯罪，作案人往往利用虚假身份、多张手机卡等手段实施犯罪，对证据的分析认定应当去伪存真。综合本案全案证据分析，可以认定上诉人黄银宁参与实施了销售假烟的犯罪行为，对黄银宁及辩护人提出应当宣告其无罪的意见，本院不予采纳。
上诉人黄银宁及辩护人提出即使黄银宁构成犯罪，原判亦量刑过重的意见。经查，上诉人黄银宁曾因销售假烟，被判处刑罚，在五年内又犯同罪，构成累犯，依法应当从重处罚，其对本次犯罪没有认罪悔罪表现，原审判决综合本案犯罪情节对其判处有期徒刑四年，并处罚金十五万元属量刑适当。故此意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判定罪准确、量刑适当、适用法律正确、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定系终审裁定。
审 判 长 陈 敏
审 判 员 黎小忠
代理审判员 漆 晟
二〇一八年三月二十九日
书 记 员 王佳奇