内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)内07民终11号
上诉人（原审原告）:海拉尔建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
法定代表人：孙守顺，总经理。
委托诉讼代理人:包玉新，内蒙古铁源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:呼伦贝尔市弘盛源房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区陈巴尔虎旗。
法定代表人：戴广明，总经理。
委托诉讼代理人:李野，男，该公司法律顾问。
上诉人海拉尔建筑安装有限责任公司（以下简称建安公司）因与被上诉人呼伦贝尔市弘盛源房地产开发有限责任公司（以下简称弘盛源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陈巴尔虎旗人民法院（2016）内0725民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建安公司的委托诉讼代理人包玉新，被上诉人弘盛源公司的委托诉讼代理人李野到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建安公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判被上诉人弘盛源公司给付工程款6901679.89元（不服部分2978754.95）；三、由被上诉人弘盛源公司承担案件受理费。事实与理由，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。一、一审法院认定5、10号楼的施工未达到双方约定条件而不予维护，属认定事实错误。建安公司对5、10号楼的施工早已竣工，已具备验收条件，建安公司分别向弘盛源公司及某质监站提交了竣工报告和验收申请，要求弘盛源公司进行验收。而弘盛源公司迟迟不予组织验收。依据《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，弘盛源公司在收到竣工报告和验收申请后，应及时组织验收，根据相关法律规定，建设单位自施工单位提交竣工验收报告后不组织验收，视为竣工验收报告已被认可，而一审法院未查清该部分事实，也未向建安公司释明。二、因弘盛源公司未按约定现场达到”三通一平”标准，建安公司自行修路产生铲车修路费7488元、毛石、青毛石料款58830元，按合同约定应由弘盛源公司承但。建安公司于2014年给弘盛源公司看护现场的工地看护费72000元（每月6000元，共12月），弘盛源公司已支付10000元，余款62000元未给付。因弘盛源公司未按约定拨付工程款，使工程造价增高，弘盛源公司承诺给建安公司补助20000元，也未给付。以上合计148318元。对该部分事实，一审法庭未进行法庭调查，直接驳回属程序违法。一审法院对有弘盛源公司财务人员于某签字的《李某某对账明细》不予认定是错误的。
弘盛源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；建安公司提到第二款项中存在庭外算账，所以一审法院没有判决。
建安公司向一审法院起诉请求：要求被告给付拖欠的工程款6901679.89元。
一审法院认定事实：由被告弘盛源公司开发的位于陈巴尔虎旗某某住宅小区5号、6号、8号、10号楼的建设项目经公开招标。由原告建安公司中标施工。2014年5月10日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，约定原告以包工包料的方式承建被告弘盛源公司开发的上述四栋楼房，因被告弘盛源公司原因不能按时开工，双方于2014年6月16日、2015年10月5日分别签订两份补充协议，最终约定5号、10号楼的工程为每平方米1500元，6号、8号的工程款为每平方米1350元。呼伦贝尔市某某房地产测绘中心有限公司于2014年9月16日出具的《内蒙古房产建筑面积测绘成果书》证实，该四栋楼于2014年建成，5号楼的测绘面积为2841.49平方米、6号楼为3503.10平方米、8号楼为4363.36平方米、10号楼为2449.02平方米。原、被告在《建设工程施工合同》对给付工程款方式进行约定，经组织原、被告双方进行对账，证实被告弘盛源公司已给付原告建安公司工程款10772723.29元，剩余部分按照约定应待工程竣工验收合格后支付工程进度款的95%，工程总价款的5%作为质量保证金，待回访期结束后全部付清。经该院在陈巴尔虎旗住房与城乡建设局建工办和质检站核实，本案中6号、8号楼经过验收但因没有备案所以不属于验收合格的工程，但原、被告均认可，已有住户装修并入住，5号、10号楼尚未进行验收。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、原、被告双方是否全面按照双方签订的建设施工合同及补充合同履行各方权利义务；2、原告主张的工程款6901679.89元是否真实准确，本案中被告应给付原告多少工程款。原告与被告自愿签订了《建设工程施工合同》及两份补充协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，该承包合同及补充协议有效。关于被告提出工程未经验收，不能进行工程款结算及给付问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条中”关于工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持......”的规定，因双方均认可虽未经验收，但被告已将该工程的6号、8号楼房出售，业主已入住使用，应视为原告已履行施工义务，该工程已实际交付，被告应承担给付工程款义务。因原、被告双方约定工程总价款的5%作为质量保证金，待回访期结束后全部付清，所以被告应支付原告6号、8号楼至95%的工程款。原、被告认可6号楼的测绘面积为3503.10平方米，8号楼的测绘面积为4363.36平方米，6号、8号楼每平方米承包价款是1350元，工程款为10619721元；5号楼的测绘面积为2841.49平方米，10号楼的测绘面积为2449.02平方米，5号、10号楼每平方米承包价款是1500元，工程款为7935765元，四栋楼工程款合计为18555486元。原、被告均认可已支付工程款为10772723.29元，该款是总价款的58.06%，因原、被告双方未对四栋楼的已付工程款分别列算，该院认定被告分别给付每栋楼58.06%工程款。被告还应向原告支付6号楼、8号楼工程款10619721元×（95%-58.06%）﹦3922924.94元。因5号、10号楼未经验收合格，按照双方合同的约定，对原告的该部分主张因未达到约定条件而不予维护。判决：一、被告呼伦贝尔市弘盛源房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起十日内给付原告海拉尔建筑安装有限责任公司工程款3922924.94元（给付该款后已至盛世华庭小区6号、8号楼全部工程款的95%）；二、驳回原告其他诉讼请求。保全费5000元由被告呼伦贝尔市弘盛源房地产开发有限责任公司承担。案件受理费60111.76元，由原告海拉尔建筑安装有限责任公司负担21928.36元，由被告呼伦贝尔市弘盛源房地产开发有限责任公司负担38183.4元。
本院二审期间，建安公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。建安公司提交两份证据，即：1.《竣工验收申请、说明》；2.《建设工程施工合同（备案合同）》。建安公司用第一份证据证明,涉案的5号楼、10号楼已经达到竣工验收条件，建安公司多次向弘盛源公司提出组织验收申请，但建安公司一方以种种理由一再推脱，主要强调的楼梯扶手、进户门、雨棚、防护栏等未安装的理由不能成立，原因是本案双方的约定是毛坯房交工，以上则属于装修工程。弘盛源公司质证称，对证据的真实性认可，对建安公司所证明的问题不认可；该工程均属于合同承包内容，因建安公司未履行合同义务，所以未申请竣工验收。因弘盛源公司对该证据的真实性无异议，本院对其予以采信。建安公司用第二份证据证明，双方的约定按形象进度拨款，工程主体竣工按60%拨款，全部竣工按95%拨款，因此对5、10号楼工程已经达到主体封顶，虽然没有达到全部竣工条件，弘盛源公司应依据合同约定支付5、10号楼60%的工程款（12.1.4）。弘盛源公司质证称，真实性无法核对，建安公司与弘盛源公司之间应遵从一审法院卷宗的合同，作为履行的依据。由于弘盛源公司对该证据的真实性不确认，且根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）款的规定，该证据不属于新证据，本院对其不予确认。弘盛源公司未提交新证据。
本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明，建安公司上诉主张的修路费等148318元（铲车修路费7488元、毛石、青毛石料款58830元、工地看护费余款62000元、施工补助费20000元），建安公司在起诉状及一审庭审调查中均未明确提出，该款项仅是在建安公司提交的证据《李某某对账明细》中有记载。
又查明，涉案4幢楼的实际开工时间是2014年6月16日，竣工时间是2014年11月30日。2016年11月10日，建安公司向弘盛源公司递交《竣工验收申请》，要求对承建的某某小区5号、10号别墅进行竣工验收。2016年11月11日，一审法院对本案作出判决。弘盛源公司于2016年11月16日对建安公司申请作出回复，出具《说明》表示”施工未完毕，未达到验收标准，不能进行验收”，同时列出七项未完工程，即：1.建施10,1-24轴大门前楼梯扶手未安装；2.进户门雨棚未做（做法在建施12）；3.24-1轴四层外防护栏未安装；4.建施11屋面2未做，未铺广场砖和防水；5.外楼梯扶手；6.建施15室内楼梯扶手未做；7.室内卫生间防水未做。此外，建安公司、弘盛源公司对涉案四幢楼工程总价款确认为18555486元；弘盛源公司对已支付建安公司工程款10772723.29元无异议。目前，包括5%质量保证金在内，弘盛源公司尚欠付建安公司工程款7782762.71;涉案四幢楼工程质量保证金为927774.30元（18555486元×5%）。
还查明，在弘盛源公司与建安公司签订的《建设工程施工合同》中，对”付款方式”约定为：5#楼、10#楼工程开工至主体工程交工，6#楼、8#楼工程开工至主体施工到四层封顶，经有关部门检查验收合格后付给乙方工程进度款60%，待6#、8#楼主体工程封顶后拨足工程总进度款的60%，其余部分待工程竣工验收合格后付给乙方工程进度款的95%。......。
本院认为，本案争议的焦点为：一、如何确认弘盛源公司欠付建安公司涉案工程款的额度；二、一审处理结果是否存在适用法律错误及程序违法。关于第一个焦点问题，建安公司、弘盛源公司对涉案四幢楼工程总价款确认为18555486元，弘盛源公司对已支付建安公司工程款10772723.29元无异议。根据建安公司与弘盛源公司确认的以上款项，能够认定弘盛源公司欠付建安公司工程款7782762.71（包括工程质量保证金），扣除涉案四幢楼工程质量保证金927774.30元（18555486元×5%），目前，弘盛源公司尚欠付建安公司工程款6854988.41元。按弘盛源公司与建安公司签订的《建设工程施工合同》中，对”付款方式”的约定，5#楼、10#楼工程开工至主体工程交工，经有关部门检查验收合格后付给乙方（建安公司）工程进度款60%，弘盛源公司抗辩提出5#楼、10#楼工程未经验收合格，即工程竣工后未进行相关行政部门组织验收程序。但是弘盛源公司并没有提出建安公司对5#楼、10#楼主体工程尚未交工，那么，一审法院对建安公司就5#楼、10#楼请求支付剩余工程款的主张，以未达到约定条件而不予维护，显属不当，即弘盛源公司就5#楼、10#楼向建安公司支付的工程款并未达到约定工程总进度款的60%。另外，建安公司在一审出示的光盘证据，内有涉案工程外观照片23张，内部照片21张，证明本案工程已经全部按照图纸施工完毕，具备验收条件，并且弘盛源公司已经进行销售，照片内容能够显示购房户已经装修并入住；弘盛源公司对照片的真实性没有提出异议，对购房户入住装修亦没有提出异议。该事实能够认定建安公司已经将涉案的5#楼、10#楼交付弘盛源公司使用。虽然弘盛源公司于2016年11月16日，对建安公司申请作出回复《说明》中列出七项未完工程，但弘盛源公司对未完工程没有出示有效证据证实工程未完成施工时的状态及该部分工程的造价，基于此，弘盛源公司对尚欠付建安公司的工程款6854988.41元拒绝给付，没有事实及法律依据。对于第二个焦点问题，建安公司上诉提出”一审法院对修路费等148318元（铲车修路费7488元、毛石、青毛石料款58830元、工地看护费余款62000元、施工补助费20000元）未调查，程序违法”的主张，本院不予支持，其一，建安公司在诉请中未明确以上款项独立于诉讼请求的工程款之外，也未针对《李某某对账明细》中所记载的这几项款额提出明确请求，一审法院未将其单独列项予以驳回，不属于违反法定程序；其二，由于弘盛源公司对证据《李某某对账明细》以没有其单位加盖的公章而不认可，一审法院对该证据未予以采信，对该证据中载明的内容未予调查，亦不属于违反法定程序。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条处理本案讼争，属适用法律不准确。
综上所述，建安公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销陈巴尔虎旗人民法院（2016）内0725民初795号民事判决第二项；
二、变更陈巴尔虎旗人民法院（2016）内0725民初795号民事判决第一项”呼伦贝尔市弘盛源房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起十日内给付海拉尔建筑安装有限责任公司工程款3922924.94元（给付该款后已至某某小区6号、8号楼全部工程款的95%）为：呼伦贝尔市弘盛源房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付海拉尔建筑安装有限责任公司工程款6854988.41元；
三、驳回海拉尔建筑安装有限责任公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
保全费5000元，由呼伦贝尔市弘盛源房地产开发有限责任公司承担；一、二审案件受理费90741.80元，由海拉尔建筑安装有限责任公司负担1367.29元，由呼伦贝尔市弘盛源房地产开发有限责任公司负担89374.51元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李豫元
审 判 员 阿 润
代理审判员 李 龙
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 尹智慧