湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)湘02刑终117号
原公诉机关湖南省株洲市石峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林伯芝，男，1968年2月19日出生，汉族，大学文化，湖南省醴陵市人，原醴陵市委副书记，中共党员，住湖南省醴陵市。非人大代表或政协委员。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，经株洲市人民检察院决定，2015年7月15日被监视居住（指定居所），同年9月15日被逮捕，现羁押于株洲市第一看守所。
辩护人赵冠男，湖南醒龙律师事务所律师。
湖南省株洲市石峰区人民法院审理株洲市石峰区人民检察院指控原审被告人林伯芝犯贪污罪、受贿罪，于2017年3月7日作出（2015）株石法刑初字第202号刑事判决。原审被告人林伯芝不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月17日依法公开开庭审理了本案。株洲市人民检察院指派检察员杨继平出庭履行职务，上诉人林伯芝及其辩护人赵冠男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、被告人林伯芝贪污罪犯罪事实：
2002年，被告人林伯芝与卢某某、林某某、张某某、朱某某（均另案起诉）五人在醴陵市石子岭村“征地”38.812亩，于2002年11月25日以普通合伙人的身份投资注册成立醴陵市阳光花木场，由卢某某任合伙执行人进行管理。为了规避党员领导干部经商办企业的违纪嫌疑，在工商部门注册登记时，除卢某某使用真实姓名登记外，被告人林伯芝和林某某、张某某、朱某某四人均采取提供直系亲属身份信息进行登记，但实际投资和控股人均为其本人。2002年12月23日，阳光花木场取得醴陵市发展计划局《关于市阳光花木场花木种植基地建设立项的批复》，但未办理国有土地报批手续。此后，从2002年至2007年，卢某某等人对所征地进行了平整土地、修护坡、修水沟、埋涵管、修路等施工。五人共投入资金人民币56.8万元，其中支付征地款257622元，支付工程设施建设及村民补偿310420元。自2007年以后，因同案人卢某某、林某某等人因未达成一致的投资意向，阳光花木场未进行任何建设和其他的生产、经营活动。
2011年1月的时候，岳汝高速醴陵城区连接线项目用地需要征用醴陵市阳光花木场土地，由于醴陵市阳光花木场没有办理国土等手续，亦未向岳汝高速项目指挥部申报，故未把醴陵市阳光花木场列入补偿范围内。2011年1月底，岳汝高速项目在醴陵市黄泥坳街道办事处石子岭村征地并与石子岭村签订的征地协议（其中含阳光花木场约20亩被征用土地）。2012年5月25日，醴陵市国有资产投资经营管理公司将石子岭村岳汝高速项目征地拆迁款568.3333万元支付给了醴陵市石子岭村村民委员会。卢某某等人从指挥部黄某某处得知，醴陵市阳光花木场土地征收补偿款已打到石子岭村账户上，卢某某和朱某某同石子岭村书记叶某某经过多次协调，最后该村同意支付阳光花木场69.961万元征地补偿款。石子岭村在扣除一些费用后将49万元支付给阳光花木场。该笔49万土地补偿款到账后，被告人林伯芝与林某某、卢某某、张某某、朱某某五人商量预留一部分钱后将此款进行平均分配，每人分得7万元。之后，卢某某向岳汝高速项目指挥部申请将醴陵市阳光花木场列入征收补偿对象，岳汝高速项目指挥部即将醴陵市阳光花木场列入征收补偿对象。随后，醴陵市阳光花木场重新办理了相关营业手续。2012年4、5月的时候，岳汝高速醴陵城区连接线项目从岳汝高速项目划出来单独成立了岳汝高速醴陵城区连接线项目指挥部，并从相关部门抽调人员开展工作，醴陵市委副书记罗某某兼任连接线项目指挥长。阳光花木场股东得知这情况后，就征收补偿的相关事宜召开了几次会议，会议内容有：1、补办工商年检手续、组织机构代码证、开设对公账户；2、由卢某某负责对外谈判和接洽，被告人林伯芝负责协调醴陵市市级领导的关系，被告人林某某和张某某、朱某某等3人负责协调醴陵市科级及以下领导的关系；3、每人出3万元作为办理征收手续的工作经费；4、尽量争取每个股东获得100万以上的补偿。会后，卢某某通过张某某向醴陵市工商局副局长杨某打招呼，补办了已被吊销营业执照的阳光花木场2004年至2011年工商营业执照年检手续。另林伯芝、张某某二人分别出资3万元、朱某某出资1万元给卢某某用于拆迁工作经费。
卢某某在林某某处获得预算师李某某联系方式后电话联系了李某某，之后卢某某与李某某见面商谈制作阳光花木场工程结算书事宜，并请李某某帮忙将结算价格尽量做高。2012年10月12日，李某某按卢某某要求，出具了虚假的土石方工程量为11.5603万方及土方和石方的比例为3：7的13277232.31元的竣工结算书。这份13277232.31元的补偿方案被连接线指挥部前任指挥长罗某某以不切实际、要价过高否决。随后，卢某某、林某某和朱某某等人商量把土方和石方比例降为4：6，总额降到800万元左右，再请李某某做一份竣工结算书。李某某按卢某某的要求出具了造价为的8788122.21元虚假的竣工结算书。这份8788122.21元的竣工结算书也被连接线项目指挥部以要价过高否决。期间，指挥部安排醴陵市财政局评审中心和醴陵市国土资源局测绘队对阳光花木场附属设施和土石方工程量进行了评审和测量。卢某某、林某某和朱某某等人商量在国土部门测量时要尽量提高土石方工程量并要范某某按石方与土方6：4报给指挥部。随后，卢某某和朱某某等人请醴陵市国土资源局测绘队范某某吃饭，请其关照阳光花木场，同时卢某某暗示范某某阳光花木场的股东里林伯芝有股份，许诺帮忙解决范某某事业编等，并送给范某某两条烟和两瓶酒，范某某予以收受并答应帮忙。范某某在卢某某的利诱下，于2012年11月16日出具了阳光花木场挖方量为119373.2立方米，其中石方71624立方米，土方47749立方米的测绘图，应卢某某的要求在土石方计算报告中把土方与石方比例做成是4:6。后来卢某某从指挥部陈某某处得知指挥部要测量阳光花木场红线范围内的土石方工程量后，卢某某、林某某及朱某某在林某某家里商量继续找范某某帮忙，把阳光花木场红线内土石方工程量做到7、8万方左右。卢某某请范某某想办法把红线内土石方工程量算出来并请他多算，范某某答应帮忙并提出用三角网法计算红线内土石方量，外行看不出，无法查实真实的工程量。2012年12月26日，范某某用三角网法以阳光花木场现有土石方工程量代替红线范围内的挖方量出具了阳光花木场红线内挖方量为76696.9立方米的虚假图纸报告。2012年11月底，接任醴陵市委副书记的被告人林伯芝兼任连接线项目指挥部指挥长。被告人林伯芝担任连接线项目指挥长后在股东会上就提出自己为了避嫌不再参加股东会，拆迁赔偿方面的事情由林某某单独向林伯芝汇报，被告人林伯芝也会通过林某某向股东会转达意见。随后，阳光花木场股东商量后，卢某某安排预算师李某某依据财政评审的结果和范某某出具的虚假报告出具500多万元的竣工结算书。林某某把这个500万元结算书告诉被告人林伯芝，并说这个500万元的结算书土石方总量为6、7万方，土方和石方比例为4：6，请被告人林伯芝过问。被告人林伯芝同意上报并让同案人林某某、卢某某去找指挥部办公室主任黄某某、拆迁小组组长刘某某等人，被告人林伯芝本人也会跟黄某某等人打招呼。期间，指挥部办公室副主任许某某安排易某某以阳光花木场土石方工程总量为76697立方米，其中土方占40%，石方占60%作为依据，核算阳光花木场补偿金额，易某某于2013年3月22日出具了醴陵阳光花木基地项目工程量核实情况说明，补偿金额总计1508602元。黄某某、刘某某等人把这个核算情况告诉了被告人林伯芝。该份500多万元竣工结算书交到连接线指挥部后，指挥部与卢某某进行过多次谈判。期间，被告人林伯芝向黄某某和刘某某表明自己在阳光花木场有股份，授意黄某某等人找准平衡点解决好阳光花木场的征收补偿问题。因指挥部与卢某某无法就补偿方案达成一致，被告人林伯芝指示黄某某、刘某某、凌某按300万元左右的总价与卢某某谈判。因为阳光花木场附属设施比较少，只能在土石方工程量和补偿价格做文章，刘某某向被告人林伯芝汇报按旗滨玻璃东富安置区补偿，被告人林伯芝表示同意。2013年8月16日，被告人林伯芝主持召开连接线指挥部工作调度会，会上由刘某某提出，被告人林伯芝拍板通过了对阳光花木场基地补偿方案，确定阳光花木场土石方比例按5：5，价格参照旗滨玻璃东富安置区补偿，适当给予道路路基补偿，费用总计约330万元。2013年9月13日，被告人林伯芝签字同意《关于阳光花木场附属设施补偿方案的请示》，决定补偿阳光花木场339.1509万元，其中土石方补偿298.2746万元。之后，醴陵市国有资产投资经营有限公司分两次向卢某某个人帐户支付了共339.1509万元补偿款。林某某、卢某某、张某某、朱某某在林某某家中商量确定预留一部分经费，其余的钱平均分配，被告人林伯芝等全体股东同意此分配方案，并按此方案每人各分得65万元。
经湖南省日升司法鉴定所湘日（2016基）鉴字181号司法鉴定报告鉴定，醴陵市阳光花木场被征地范围内总挖方量为16082立方米，总填方量为19742立方米。
二、被告人林伯芝受贿罪犯罪事实：
2007年，通过醴陵市政府招商引资，湖南省医药公司总经理康某某准备在醴陵市注册成立湘东医药公司。在2008年2月，醴陵市政府明确时任副市长、城管委书记被告人林伯芝为湘东医药公司项目牵头负责人。被告人林伯芝担任项目牵头人后，利用其职务便利收受康某某购房款219936元，并在逢年过节时收受康某某红包总计80000元。具体事实如下:
1、2008年8月间，被告人林伯芝和妻子汤某某欲购买长沙湘麓国际1501房。为了感谢被告人林伯芝作为湘东医药公司项目牵头人对湘东医药公司的帮助，并求得被告人林伯芝的继续关照，2008年8月23日，康某某安排公司财务人员向湘麓国际楼盘房产公司支付购房定金1万元，同年9月1日康某某安排公司财务人员向该房产公司又支付了购房款609936元。被告人林伯芝及其妻子汤某某觉得收受康某某60多万元购房款，金额太高容易出事，决定退还康某某40万元。2008年9月1日，汤某某存入康某某公司财务人员账户40万元，2011年湘东医药公司财务人员王某代为装修长沙湘麓国际小区1501房，康某某代林伯芝支付装修费用4万余元。案发后，汤某某担心事发，便将购房款连同装修款共25万元退还给该公司财务人员王某；
2、2008年端午节前一天，被告人林伯芝确定为湘东医药公司项目负责人，为得到被告人林伯芝对湘东医药公司业务的关照，康某某在被告人林伯芝办公室内，送给被告人林伯芝3万元，被告人林伯芝予以收受，并用于个人开支；
3、2008年中秋节前几天，为得到被告人林伯芝对湘东医药公司项目进度的关照，康某某在醴陵市金阳宾馆内送给被告人林伯芝1万元，被告人林伯芝予以收受，并用于个人开支；
4、2009年正月初七左右，为得到被告人林伯芝对湘东医药公司项目进度的关照，康某某在醴陵市金阳宾馆内送给被告人林伯芝1万元，被告人林伯芝予以收受，并用于个人开支；
5、2009年端午节前一天，为得到被告人林伯芝对湘东医药公司项目进度的关照，康某某在被告人林伯芝办公室内送给被告人林伯芝1万元，被告人林伯芝予以收受，并用于个人开支；
6、2009年中秋节前一天，为得到被告人林伯芝对湘东医药公司项目进度的关照，康某某在被告人林伯芝办公室内送给被告人林伯芝1万元，被告人林伯芝予以收受，并用于个人开支；
7、2009年年底春节前几天，为得到被告人林伯芝对湘东医药公司项目进度的关照，能在醴陵市药品采购招投标中中标，康某某在醴陵市金阳大酒店内送给被告人林伯芝1万元，被告人林伯芝予以收受，并用于个人开支。
另查明：2015年7月14日下午15时左右，被告人林伯芝到株洲市纪委第五纪检监察室725办公室，提出向市纪委说明有关情况。经请示委局领导，第五纪检监察室按照规定将被告人林伯芝带到株洲市廉政反腐教育基地谈话室进行谈话，期间被告人林伯芝未向组织交代其违纪违法问题，且对其在兼任岳汝高速醴陵城区连接线项目指挥部指挥长期间涉嫌诈骗犯罪和其他违纪问题予以否认。因被告人林伯芝涉嫌在征地拆迁过程中诈骗的问题，株洲市公安局已立案侦查，株洲市纪委向市公安局通报了有关情况。2015年7月14日22时左右，株洲市公安局依法对林伯芝进行传唤，林伯芝从株洲市廉政反腐教育基地带至公安机关执法办案区。在公安机关执法办案区，被告人林伯芝提出其是到纪委主动讲清问题的，要向株洲市纪委主动交代，2015年7月15日10时左右，被告人林伯芝向市纪委、市监察局工作人员，供述了其犯罪事实。之后，被告人林伯芝在监视居住期间，交代其受贿事实。
再查明：案发后，被告人林伯芝揭发他人犯罪行为，经查证属实。案发后，侦查部门从康某某处收缴25万元，株洲市纪委扣押被告人林伯芝60万元。
认定上述事实的证据有：
1、土地征用道路征地协议书、扩征土地协议；
2、醴陵市阳光花木场与石子岭村土地补偿款结算明细；
3、竣工结算书两份，金额分别为13277232.31元、8788122.21元；
4、醴陵市国土局测绘大队范某某制作的测绘成果图；
5、协议书及附件，醴陵市岳汝高速城区连接线项目建设指挥部与醴陵市阳光花木场签订的关于花木基地附属设施补偿有关事项达成相关协议，补偿金额总计3391509元，其中土石方补助金额共计2982746元；
6、同案人卢某某及醴陵市阳光花木场的银行账户流水凭证、醴陵市渌江投资控股集团付款给石子岭村及被告人卢某某的记账凭证、其他银行凭证等；
7、证人叶某1、肖某某、李某某、范某某、易某某、黄某某、刘某某、刘某1、王某某、贺某某、田某某、凌某、陈某某、王某1、许某某、官某、汤某某、康某某、王某、钟某的证言；
8、被告人林伯芝与同案人卢某某、林某某、朱某某、张某某的供述；
9、湖南省日升司法鉴定所湘日（2016基）鉴字181号司法鉴定报告及关于岳汝高速醴陵城区连接线醴陵阳光花木场土石方工程司法鉴定的相关说明；
10、商品房买卖合同、银行支付凭证；
11、市纪委第五监察室出具的林伯芝到案经过、2015年7月15日株洲市公安局对林伯芝讯问的笔录、2015年7月15日市纪委、市监察局对林伯芝谈话的笔录；
12、第二看守所深挖犯罪线索专递表、犯罪线索查证反馈函、醴陵市公安局禁毒大队办案说明、立案决定书、谈话教育记录等证据材料；
13、被告人林伯芝的主体身份资料、被告人林伯芝职务任免通知、干部任免审批表、醴陵市2013年领导联系重点工程项目安排表、关于土石方工程量情况的说明、醴陵市阳光花木场收支情况记录本、岳汝高速城区连接线会议纪要、项目指挥部会议记录本等证据予以证实。
上述证据经庭审举证、质证属实，原审法院予以认定。
原审法院认为，被告人林伯芝与卢某某、林某某、张某某、朱某某相互勾结，利用被告人林伯芝担任醴陵市委副书记并兼任岳汝高速醴陵城区连接线项目指挥部指挥长的职务便利，通过虚增土石方工程量，骗取征地补偿款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人林伯芝利用职务便利，为他人谋取利益并收受他人贿赂，数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人林伯芝一人犯数罪，依法数罪并罚。
一、关于贪污犯罪金额的认定。按照阳光花木场征地红线内的土石方工程量19742立方，土石方比例按照3:7（因土石方比例已无法进行鉴定，依照有利于被告人的原则，土石方比例按被告方曾虚报工程最高土石方比例），价格参照淇滨玻璃东富安置区补偿的综合单价土方15.28元/m³、石方62.5元/m³，工程总价为954209.825元，认定贪污犯罪金额2982746－954209=2028537元。
二、被告人林伯芝在贪污的共同犯罪中起主要作用，系贪污犯罪的主犯。被告人林伯芝主动到纪委投案，虽未立即交代，但其在被移交公安时及时提出要向纪委说明问题，后及时向纪委主动交代了其犯罪事实。并在监视居住期间，主动交代了其受贿事实。可以认定为自首；被告人林伯芝检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，认定为立功；故对被告人林伯芝依法减轻处罚。被告人林伯芝积极退缴赃款，依法从轻处罚。
被告人林伯芝的辩护人提出的被告人林伯芝有自首、立功的情节的辩护意见，予以采纳；辩护人提出的其他与事实、法律不符的辩护意见不予采纳。
综上所述，对被告人林伯芝依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人林伯芝犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元，决定合并执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元。二、被告人林伯芝犯罪所得赃款人民币485708.4元予以没收，上缴国库；侦查机关从康某某处追缴的赃款人民币210000元予以没收，上缴国库。
宣判后，上诉人林柏芝及其辩护人上诉提出“一、上诉人林柏芝不构成贪污罪，原判认定上诉人构成贪污罪缺乏客观证据基础。二、上诉人在花木场获取补偿款过程中并未起到主要作用。三、请求二审法院充分考虑上诉人自首、立功情节，对上诉人林柏芝从轻量刑，本案中有五人属于共同犯罪，对于其他人量刑显然轻于上诉人，二审应考虑量刑平衡。四、对湖南省日升司法鉴定所的《司法鉴定报告》存疑。五、一审判决认定的受贿数额过高，其中康某某给予林柏芝的8万元系二人之间人情往来，应予以扣除。六、一审判决书中判决结论与判决结果前后予盾，属于明显的法律适用错误，应予纠正。请求二审法院对上诉人林柏芝进一步从宽处理，对其数罪并罚在三年有期徒刑及其之下判处刑罚。
出庭检察员认为：一、上诉人林柏芝犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，上诉人林柏芝利用职务之便，采取欺骗手段，侵吞国有财产，构成贪污罪，在贪污共同犯罪中林柏芝起主要作用，系主犯；二、湖南省日升司法鉴定报告的鉴定人员具有法定资质，鉴定结论符合法律要求，对该份鉴定报告应予认可；三、关于受贿问题是否是人情往来，辩护人在法庭上未提供新的证据予以证实，不能认定是人情往来。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）林伯芝与他人相互勾结，利用上诉人林伯芝担任醴陵市委副书记并兼任岳汝高速醴陵城区连接线项目指挥部指挥长的职务便利，通过虚增土石方工程量，骗取征地补偿款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。在共同贪污犯罪中，上诉人林伯芝起主要作用，系主犯，对于主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人林伯芝利用职务便利，为他人谋取利益并收受他人贿赂，数额巨大，其行为已构成受贿罪。上诉人林伯芝一人犯数罪，依法数罪并罚。上诉人林伯芝主动到纪委交代其贪污犯罪事实，是自首；对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。上诉人林伯芝检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，具有立功表现；可以从轻或者减轻处罚。上诉人林伯芝贪污数额巨大，应当处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产，上诉人林伯芝虽然系自首，有立功表现，但其犯罪数额巨大，情节较重，故对其犯贪污罪可以从轻处罚。上诉人林伯芝在监视居住期间，主动交代了其受贿事实，故对上诉人林伯芝犯受贿罪，依据其自首和立功情节，依法可以减轻处罚。上诉人林伯芝案发后积极退缴赃款，酌情从轻处罚。上诉人林伯芝及其辩护人提出对湖南省日升司法鉴定所的《司法鉴定报告》存疑的问题，本院认为湖南省日升司法鉴定所鉴定程序合法，鉴定人具备国家注册造价工程师资质。其《司法鉴定报告》具有法律证据效力，可以作为证据使用。对于本案中如何认定土石方量，如何计算贪污金额，除了该司法鉴定，还有证人证言等证据材料证实。原审法院综合案件事实、案件证据，从有利于被告人原则考虑，采取对石方比例就高，对认定贪污数额就低的标准，从轻对上诉人林伯芝判处是恰当的。对上诉人林伯芝及其辩护人提出的，一审判决认定的受贿数额过高，其中康某某给予林柏芝的8万元系二人之间人情往来，应予以扣除的问题，本院认为林伯芝在2008-2009两年的过年过节期间收受康某某红包礼金，应当累计为林伯芝的受贿数额，其辩护人提出林伯芝与康某某之间有人情往来，没有提供证据予以证明，不予以核减。对上诉人林伯芝及其辩护人的其他上诉理由和辩护意见本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 万自力
审 判 员 陈平平
代理审判员 杨 英
二〇一七年六月八日
书 记 员 邓雅如
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。