四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终5187号
上诉人（一审被告）：熊光永，男，1980年9月19日出生，苗族，住贵州省织金县。
委托诉讼代理人：吴勇，四川原石律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：熊中书，男，1966年7月16日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。
一审第三人：吴景荣，男，1956年10月31日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。
上诉人熊光永因与被上诉人熊中书、一审第三人吴景荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初4085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
熊光永上诉请求：撤销一审判决，改判熊光永不承担本案赔偿责任；本案一、二审诉讼费用由熊中书承担。事实和理由：吴景荣超出熊光永授权指使熊中书工作，造成熊中书人身损害，应当作为本案被告承担赔偿责任；熊光永与熊中书之间不存在雇佣关系，熊中书受伤是因吴景荣超出授权范围指使所致；即使熊光永与熊中书之间存在雇佣关系，熊中书未先行检查脚手架是否存在安全隐患，未尽到必要的谨慎注意义务，本身存在重大过错，应当自行承担70%的责任；熊中书在一审举证期限届满后增加诉讼请求，该增加的诉讼请求，即医疗费10214.97元、伙食补助费1224元、营养费3312元、护理费3312元不属于本案审理范围，一审法院不应支持；一审按照职工平均工资45697元/年认定误工费标准错误，应当按照建筑业平均工资38303元/年计算；一审按照80元/天计算护理费标准过高；熊中书在一审诉讼中已经放弃了9000元后续治疗费，一审法院支持后续治疗费违背了熊中书的意愿。
熊中书辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
吴景荣述称，请求二审法院依法判决。
熊中书2016年4月13日向一审法院起诉请求：判令熊光永赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、误工费、精神抚慰金共计97255.11元；熊光永担本案诉讼费用。2016年10月13日，熊中书在一审开庭中增加诉讼请求：判令熊光永赔偿医疗费8652.26元、住院伙食补助费1224元、营养费3312元、护理费3312元，交通费200元；并放弃关于后续治疗费9000元的诉讼请求。
一审法院认定事实：熊光永电话通知吴景荣为其找工人工作，吴景荣遂通知熊中书此事，并与熊中书约定对半分享熊光永提供的报酬。2015年12月5日，熊光永将吴景荣和熊中书接往熊光永承揽的成都市武侯区大悦路大悦城项目工地务工。工作中吴景荣指示熊光永攀爬上脚手架安装踏板，以便安装空调通风管，但因攀爬时脚手架翻倒，熊中书从上跳下致脚后跟受伤。熊中书于当日被送往成都市第二人民医院治疗、X光片确诊为跟骨骨折。2015年12月14日，熊中书接受双侧跟骨骨折切开复位植骨内固定术。2016年1月8日，熊中书出院，住院32天，出院医嘱为出院后全休3个月，下肢暂勿负重，半年内暂不从事重体力劳动；专人护理，加强营养。住院结算费用票据载明金额为79162.46元，熊光永为熊中书垫付了住院治疗的部分费用45000元。2016年3月30日，熊中书到成都市第二人民医院住院治疗，于同年4月18日接受双侧跟骨骨折术后骨愈合内固定取出术，并同时对所患糖尿病进行了相应治疗。熊中书于2016年5月5日出院，第二次住院治疗36天，住院费发生10214.97元，出院病情证明书载明：患肢1月内避免剧烈运动，右下肢暂不负重。出院诊断：1、双侧跟骨骨折术后伤口裂开；2、Ⅱ型糖尿病。
一审另查明，一、熊中书于2016年3月7日委托四川求实司法鉴定所，参照道路交通事故受伤人员伤残评定标准对熊中书伤残等级和后续医疗费作出川求实鉴[2016]临鉴字第1536号法医学鉴定意见书，评定熊中书伤残等级为十级、十级，后续医疗费9000元。一审审理中，熊光永就熊中书的第二次住院治疗与受伤之间的因果关系和治疗糖尿病产生的费用，与熊中书协商一致委托司法鉴定，四川求实司法鉴定所受理后于2016年9月9日作出川求实鉴[2016]文审6188号法医学文证审查意见书，参照道路交通事故受伤人员伤残评定标准确认熊中书于2015年12月5日的受伤与2016年3月二次入院的糖尿病的产生无因果关系，二次入院产生的费用中治疗糖尿病的费用共计1565.71元。第一次鉴定费1530元由熊中书交纳，第二次鉴定费900元由熊光永交纳。
一审法院认定上述事实，采信了照片、护理费协议、成都市第二人民医院住院病案档案、出院记录、出院病情证明书、住院催款单、出院病情证明书、住院费用清单、住院费用结算票据、病情说明、川求实鉴[2016]临鉴字第1536号法医学鉴定意见书、川求实鉴[2016]文审6188号法医学文证审查意见书、鉴定费发票、通话录音等证据以及双方当事人的一致陈述。
一审法院认为，熊光永电话通知吴景荣为其找工人工作，在吴景荣带熊中书与其会面后，其未拒绝熊中书为其工作，应视为熊光永、熊中书之间就雇佣工作达成一致的意思表示，一审法院认定熊光永、熊中书于2015年12月5日建立了雇佣关系。各方均未举证证明约定工作内容是否包括安装空调管道，根据现场存在脚手架和熊光永未当场制止熊中书攀爬上脚手架工作的事实，一审法院认定熊中书攀爬上脚手架未超出约定的工作范围。熊中书在务工过程中因脚手架翻倒而跳下受伤，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，熊光永作为雇主应对熊中书所受损害承担赔偿责任。熊中书在使用脚手架前未先行检查是否存在安全隐患，未尽到普通人应尽的谨慎注意义务，存在一定过错，且该过错与损害后果具有因果关系，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条的规定，应当根据其过错承担相应责任，综合本案实际情况，一审法院酌定熊中书承担的责任比例为10%，熊光永应承担的责任比例为90%。吴景荣虽指示熊中书攀爬上脚手架，但其并非脚手架的所有人，对熊中书不具有提供安全保障的法定义务，故其对熊中书的受伤并无过错，不应承担法律责任。
对熊中书因本次受伤产生的损失的项目及金额，一审法院认定为：1、医疗费，第一次住院费用结算票据确认已发生79162.46元，扣除熊光永已支付的45000元，第一次医疗费为34714.51元。第二次医疗费10214.97元，扣除与伤情无关的治疗糖尿病费用1565.71元，第二次医疗费为8649.26元，合计为43363.77元。2、误工费，因各方均未举证证明熊中书工资标准，参照2015年四川省职工平均工资45697元，一审法院酌定熊中书日工资为175元（41795元/年÷12月÷21.75天）。根据熊中书伤情，参照成都市工伤职工停工留薪期分类目录》第92.0“跟骨骨折6个月”的规定，熊中书主张误工时间为92天，一审法院予以支持，误工费为16100元（175元/天×92天）；3、护理费，结合熊中书住院天数及伤情，参照本地护工一般收入水平每天80元，确认护理费为5440元[（第一次住院32天+第二次住院36天）×80元/天]；4、住院伙食补助费，结合熊中书请求的计算标准、熊中书住院天数及伤情，参照本地一般国家工作人员出差伙食补助标准50元，确认住院伙食补助费为2312元[（第一次住院32天+第二次住院36天）×34元/天]；5、营养费，因仅有第一次住院治疗的《出院记录》证明需加强营养，故一审法院仅支持熊中书第一次住院的营养费640元（20元×32天），对熊中书关于第二次住院治疗的营养费的请求，一审法院不予支持；6、残疾赔偿金，根据已查明的熊中书为农业户口的事实，结合熊中书的伤残等级和定残前一日的年龄，参照2014年四川省城镇居民人均可支配收入8803元，一审法院确认残疾赔偿金为19366.6元（8803元/年×20年×11%）；7、第一次鉴定费1530元。第二次鉴定费已由熊光永垫支，不需赔偿；8、交通费：结合熊中书住院治疗情况，一审法院酌定交通费为500元；9、精神损害抚慰金：一审法院根据熊中书受伤程度以及过错程度确认其遭受精神损害抚慰金酌定为3300元；10、后续治疗费，参照法医学鉴定意见书关于后续医疗费9000元的鉴定意见，结合熊中书伤情，一审法院酌定为9000元。综上，熊中书损失总计101552.37元，对熊中书主张赔偿项目及费用的各项诉讼请求，超出上述金额外的部分,一审法院不予支持。根据一审法院确认的责任比例，熊光永应承担上述赔偿费用的90%即91397.13元（101552.37元×90%），熊中书自行承担剩余10%的费用即10155.24元（101552.37元×10%）。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决熊光永于判决生效之日起五日内支付熊中书医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金、后续医疗费合计91397.13元；驳回熊中书的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1062元，减半收取532元，由熊中书负担53.2元，熊光永负担478.8元。
二审审理中，熊光永向本院提交了《特种作业操作证》，拟证明熊光永具有制冷安装、维修的操作资格。熊中书、吴景荣质证认为，请求法院依法审查。本院经审查认为，《特种作业操作证》具有真实、合法和关联性，能够证明熊光永具有制冷安装、维修的操作资格，本院予以采信。
熊中书、吴景荣在二审中未提交证据。
二审另查明，熊光永于2009年8月19日领取《特种作业操作证》，取得制冷安装、维修的操作资格。
二审经审理查明的其它事实与一审一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，一、关于吴景荣应否作为本案一审被告参加诉讼的问题。
《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”本案中，因案件处理结果可能与吴景荣有法律上的利害关系，一审法院通知吴景荣作为第三人参加本案诉讼，符合前述法律规定。因熊中书在一审诉讼中并未向吴景荣主张权利，熊光永关于吴景荣应当作为一审被告参加诉讼的上诉意见，因于法无据，本院不予采纳。
二、关于熊光永和熊中书是否形成雇佣关系的问题。
因熊光永电话通知吴景荣为其找工人工作，吴景荣遂通知熊中书并与其约定平分熊光永提供的报酬。2015年12月5日，熊光永在见到吴景荣和熊中书后，并未提出异议，并将二人接往其承揽的成都市武侯区大悦路大悦城项目工地务工。一审判决据此认定熊光永与熊中书之间形成了雇佣关系，事实依据充分。熊光永上诉认为，熊中书攀爬脚手架超出其授权范围，故熊中书与熊光永之间不存在雇佣关系，对此本院认为，无论熊中书在施工现场受何人指示攀爬脚手架而受伤，均系因向熊光永提供劳务受到损害，故对熊光永的该上诉意见，本院亦不予采纳。
三、关于一审法院划分的赔偿责任是否正确的问题。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”一审判决考虑到熊中书在使用脚手架前未先行检查是否存在安全隐患，未尽到相应的谨慎注意义务，存在一定的过错，酌情确认熊光永承担本案90%的赔偿责任，划分赔偿比例恰当，亦符合前述法律规定。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”因熊中书作为雇员，在本案中选择向雇主熊光永主张权利，吴景荣是否存在过错、应否对熊中书承担相应的赔偿责任，不属于本案的审理范围。故对熊光永关于吴景荣也应当在本案中承担赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。一审判决确认吴景荣对熊中书的受伤并无过错，不应承担法律责任，超出本案的审理范围，应予纠正。
四、关于熊中书在一审举证期限届满后增加的诉讼请求应否审理的问题。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”熊中书在一审中增加关于医疗费、护理费、住院伙食补助费等诉讼请求的时间是一审开庭时、法庭辩论结束前。故对熊光永关于熊中书在一审开庭时增加的诉讼请求超出举证期限，故不属于一审审理范围的上诉意见，本院不予采纳。
五、关于误工费的标准问题。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，因熊中书不能举证证明最近三年的平均收入状况，其误工费参照2015年四川省建筑业平均工资41357元/年计算为10424.23元（41357元/年÷365天×92天）。一审法院计算熊中书的误工费确有错误，本院予以纠正。
六、关于护理费的标准问题。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”一审法院按照80元/天的标准计算熊中书的护理费，符合当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，对熊光永关于护理费标准过高的上诉意见，本院不予采纳。
七、关于后续治疗费应否支持的问题。
依据一审庭审笔录记载，熊中书在2016年10月13日一审庭审中，明确表示放弃对后续治疗费9000元的诉讼请求。一审判决确认熊忠勇赔偿后续治疗费，超出了熊中书的诉讼请求，应予纠正。
综上，熊光永的上诉理由部分成立，本院对其相应的上诉请求予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，本院予以纠正。熊中书在2015年12月5日因误工受伤遭受的损害为：医疗费87811.72元（第一次住院医疗费79162.46元+第二次住院医疗费8649.26元）、误工费10424.23元、护理费5440元、住院伙食补助费2312元、营养费640元、残疾赔偿金19366.6元、鉴定费2430元（1530元+900元）、交通费500元、精神损害抚慰金3300元，前述项目除精神抚慰金外合计128924.55元。熊光永应当赔偿熊中书119332.1元（128924.55元×90%+精神抚慰金3300元），品迭已经垫付的45900元（45000元+900元），熊光永尚应赔偿熊中书73432.1元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条的规定，判决如下：
一、撤销成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初4085号民事判决；
二、熊光永于本判决生效之日起十日内赔偿熊中书73432.1元；
三、驳回熊中书的其它诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费，按照一审判决确认的方式负担；二审案件受理费813.97元，由熊中书负担150元、熊光永负担663.97元（熊光永多预交的二审案件受理费，本院予以退还；熊中书应负担的二审案件受理费，于收到本判决书10日内向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 徐苑效
审判员 唐 健
审判员 陈丽华
二〇一七年五月二十四日
书记员 潘文倩