新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)新01刑终127号
原公诉机关乌鲁木齐市天山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）任伟，男，1979年4月30日出生于四川省广元市，汉族，小学文化程度，原系新疆某矿业投资有限公司法定代表人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区银川路818号新投国际花园4号楼3单元1301号。2015年6月4日，因本案被抓获，同年6月10日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
乌鲁木齐市天山区人民法院审理乌鲁木齐市天山区人民检察院指控原审被告人任伟犯诈骗罪一案，于2016年3月21日作出（2016）新0102刑初3号刑事判决。宣判后，被告人任伟不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。乌鲁木齐市人民检察院指派检察员邹昊出庭履行职务。上诉人任伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
1.2014年10月，被告人任伟在乌鲁木齐市光明路红山新世纪19楼新疆某矿业投资有限公司办公室内，谎称有能力给被害人何某某贷款2,000万元，向何某某索要佣金。后何某某于2014年10月17日至10月24日期间，分四次向任伟名下的农业银行卡转账共计55万元。任伟收到款项后未帮何某某办理贷款之事，在何某某索要下，任伟退还何某某15万元，剩余款项已挥霍。
2.2014年10月，被告人任伟在乌鲁木齐市光明路红山新世纪19楼新疆某矿业投资有限公司办公室内，谎称有能力帮被害人席某贷款6,000万元，向席某索要佣金。后席某于2014年10月24日，向任伟名下的农业银行卡转账60万元。任伟收到款项后未帮席某办理贷款之事。在席某索要下，任伟退还席某25万元，剩余款项已挥霍。
以上被告人任伟诈骗两名被害人款项合计人民币75万元。
原判认为，被告人任伟以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的办法，骗取他人人民币共计75万元，属数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于被告人任伟提出其未实施诈骗的辩解意见，经查，本案中两名被害人的陈述及多名证人的证言均证实，任伟向他人虚构自己的经济实力和办事能力，导致被害人陷入错误认识，误以为任伟能提供借款或贷款帮助，这才是两名被害人给付任伟款项的根本原因，而任伟明知自己并无能力出借高额款项或办理贷款事宜，仍从被害人处收取佣金，并自行支配使用，证实其主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物的行为，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件。关于被告人任伟提出在两起事实中均系向他人借款的辩解意见，经查，两名被害人均系通过他人介绍与任伟认识，时间不足一个月，双方并非关系密切的亲友，且无其他经济往来，两名被害人没有向任伟出借款项的理由。同时，如果任伟是向两名被害人借款，则正常情况下应当书写借条，写明借款的时间、金额，以及还款期限，但在本案中并无相关借条。任伟辩解称其与罗某在吉木乃合作开矿，但证人罗某予以否认，并称双方虽然有过合作意向，因任伟没有出资，故未能进行合作。另外，罗某于2014年9月12日与他人签署合作协议，任伟并未参与其中，且任伟收取两名被害人的款项均在2014年10月，即任伟是在对该矿并无合作事宜的情况下向被害人虚构事实。最后，两名被害人的陈述与多名证人的证言均能相互印证，证实任伟向被害人承诺有能力提供借款或办理贷款，并明确提出要收取佣金，这才是两名被害人向任伟转账汇款的真正原因。综上，被告人任伟提出的辩解理由不能成立，应不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人任伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；二、责令任伟对被害人何某某的损失四十万元、被害人席某的损失三十五万元予以退赔。
宣判后，原审被告人任伟提出上诉称，1.我与何某某、席某之间均属借款，系民间借贷关系，不存在诈骗的问题。2.证人祝某系何某某表妹，史某某系席某的朋友，罗某与我有债权债务和权益纠纷，以上三位的证人证言违背客观实际，应不予采信。综上，原审法院认定我构成诈骗罪罪名不成立，请求二审法院依法改判我无罪。
乌鲁木齐市人民检察院认为，原审法院定罪准确，认定事实清楚，量刑适当，建议维持原判。
经本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
认定上述事实的证据有：
（一）被害人的报案材料及陈述
1.被害人何某某的报案材料及陈述证实，2014年10月13日，其因房地产开发项目急需资金周转通过其表妹祝某容介绍其认识了新疆某矿业投资有限公司法人任伟。其和任伟夫妻、祝某容、鲜某某在乌鲁木齐市老掌柜吃晚饭时，任伟自称有煤矿，可给其借钱，并说自己认识北门工商银行的董行长，可帮其办理2,000万元无抵押贷款。次日，其到任伟位于乌鲁木齐市光明路红山新世纪19楼的公司，任伟称可借给其2,000万元，从银行贷款30%，个人出70%，利息比银行高0.02%，要收取5%的佣金，并要考察其工程项目，看其是否有偿还能力。同年10月15日，其和任伟夫妻、祝某容、鲜某某一起去了其在富蕴县承接的工地。看完后，任伟答应给其借2,000万元，并说三天之内打1,000万元。后任伟以收取佣金和疏通关系为名向其索要款项，其先后四次通过银行向任伟名下的农业银行卡转账共计55万元。任伟收到钱后以各种理由推脱贷款事宜。2014年11月20日，任伟在其多次索要下给其退了15万元，并于2014年12月5日写了份还清余款的承诺书，后任伟又以公司名义给其开具了一张45万元的转账支票，其到银行转账时银行以账户透支为由退票。之后，其无法联系到任伟，任伟的公司也人去楼空。
2.被害人席某的报案材料及陈述证实，2014年10月18日，其经朋友祝某容介绍认识了新疆富鑫中伟矿业有限公司的法人任伟，任伟自称有上亿资产，还有两三个矿，有一辆宾利车，在安宁渠要买别墅，可帮其办理无抵押贷款。其当时因房地产项目开发急需款项周转，便让任伟帮忙办理6,000万元贷款。任伟说可以，但要收取5%的佣金。当时，祝某容、鲜某某及史某某都在场。之后，其将全部材料交给任伟，任伟称十天左右就能办成，但要先支付佣金。其信以为真，便于2014年10月24日在昌吉市北京路农业银行给任伟名下的农业银行卡转账60万元。任伟收到钱后以各种理由推脱贷款之事。2014年11月20日，任伟在其索要下退还25万元，剩下35万元未打欠条。之后，其无法联系到任伟，任伟的公司也人去楼空。
（二）证人证言
1.证人祝某某的证言证实，2014年4月，其经同学介绍认识了鲜某某，后听鲜某某说有个朋友可以给人放款。2014年9月，其表哥何某某向其借钱，其当时没钱，便联系了鲜某某，鲜某某安排其和任伟见面。任伟自称是开矿的，很有钱，认识北门工商银行的董行长，可以给人放贷，任伟还带着公司的营业执照和采矿证，其便相信了，并将任伟介绍给何某某认识。2014年10月，其和鲜某某、何某某、任伟夫妻在乌鲁木齐市老掌柜饭店吃饭时，何某某以工程急需用钱提出找任伟帮忙，任伟答应借款2,000万元，并称第二天再详谈。次日，其和何某某去了红山新世纪19楼任伟的办公室，任伟同意给何某某贷款2,000万元，佣金是5%，比银行高两个点，并说要去何某某的工地上看看，何某某答应了。过了两天，其和何某某、鲜某某、任伟夫妻一同去了何某某位于阿勒泰富蕴县的工地。看完后，任伟对何某某说可以贷款，回乌鲁木齐先打1,000万元，之后再打尾款。后任伟以需要向银行行长疏通关系为由，向何某某要钱。何某某给完钱后，任伟让何某某等着。期间，其朋友席某也想贷款，其便介绍席某认识了任伟，后听说席某也给任伟打了钱。后任伟找各种理由未办理贷款。据其所知，任伟一直没给何某某和席某放款，后来任伟还了一部分钱，再后来便找不到人了，公司门也锁着。
2.证人鲜某某的证言证实，2013年其和任伟认识，曾听任伟说自己有两个煤矿，还可以从银行贷款，但据其所知，任伟并没有钱。何某某是通过其和祝某容认识的任伟，当时，何某某施工的工地没钱了，想找任伟贷款2,000万元。任伟看完何某某的工地后，在办公室里说可从北门的工商银行给何某某贷款，利息比银行高一点，并说先给何某某500万元，剩下的钱过几天到位。之后，何某某就天天拉着其在任伟的办公室等钱。后其听祝某容说任伟以疏通关系为由问何某某要钱。另外，任伟还曾答应给一个叫席某的人放款。其曾劝过任伟，要是没能力贷款，就把钱还给何某某和席某。2015年1月，其在任伟的办公室遇见了罗某，听罗某说吉木乃的矿和任伟没有任何关系。
3.证人史某某的证言证实，其和席某系朋友关系，2014年10月，其和席某一起去任伟的办公室，当时鲜某某和祝某容也在。席某向任伟提出需要6,000万元，任伟称可给其贷款，佣金比银行利息高一点，但要先拿60万元。其和席某从任伟的办公室出来后，任伟便打电话催席某快点把钱打入指定的账号中。
4.证人罗某的证言证实，2006年其经朋友介绍认识了任伟。任伟曾说自己的岳父是做房地产生意的，有几个亿，还说岳父把米泉的生意交给他打理。由于其是做煤矿生意的，任伟在和其闲聊时说要给吉木乃的煤矿投资400万元，其表示愿意合作，可给任伟25%的股份。但由于任伟在说好的时间里一分钱也没有出，因此两人没合作成。吉木乃的矿由于遇到寒流，没能开采。2015年5月，其觉得矿的情况不好，就和矿主马某某取消合作了。另外，任伟欠其公司146万，当时是给其公司股东杨某打的欠条，该欠条一直在其处保管。位于光明路红山新世纪19楼的办公室，是其和任伟合租的，当时任伟出了28万，其出了12万，两人商量从任伟欠的146万元中减去多出的部分。其和任伟合租主要是防止任伟逃跑，欠钱不还。房租和煤矿出资无关，当时其对任伟说的很清楚，出钱才有股份。
（三）被告人供述及辩解
被告人任伟的供述及辩解证实，2014年10月，其经祝某容介绍认识了何某某。其和妻子及何某某、祝某某、鲜某某在乌鲁木齐市老掌柜饭店一起吃饭时，何某某提出借钱，其说第二天到办公室再说。次日，何某某来到其位于光明路红山新世纪19楼A4办公室，向其借钱，越快越好，说要借三年。当时，祝某某也在，其答应一个月后（2014年11月底至12月）矿出利润后借给何某某500万元，何某某提出借6,000万元，其未答应。其在吉木乃和鄯善各有一个煤矿，虽尚未开采，但其认为只要煤矿开始生产便有能力给何某某借钱。煤矿是其和马某某、罗某合作的，其占25%的股份，没有签合同，只有口头协议。其曾和妻子、何某某、祝某容、鲜某某一起去阿勒泰考察过何某某的工地项目。后来，因其急需用钱支付公司房租，便向何某某借款，并说十几天就还，何某某分四次打给其55万元。后其分两次归还15万元，并给何某某开过一张45万元的转账支票，因账户中没钱，因此何某某取不了钱。之后，其因没钱，不好意思见何某某，便不再联系。另外，2015年3月，罗某曾告诉其吉木乃的煤矿2015年6月就能开，并通过罗某得知吉木乃的煤矿是以探代采，手续边开边办。其公司2013年没有业务，2014年和马某某合作开矿，2015年也没有业务。
2014年10月，其经祝某某介绍认识了席某，曾答应席某当年12月煤矿出利润后可借给席某500万元。后其问席某借款60万元，借来的钱其支付办公室的房租和家具款花了50万元，给了罗某4万元，给了鲜某某31万元，其在五家渠订房子花了20万元。其注册的新疆某矿业投资有限公司自2012年成立以来一直没有盈利，公司没有钱，其和妻子也没有资产。2014年11月6日，其与席某确实进行了通话，而通话录音内容也是其说的，但当时有些话是其喝多了才说的。
（四）书证及其他证据
1.中国农业银行业务回单一组证实,
（1）2014年10月17日，何某某向任伟名下6228××××的银行卡汇款25万元；2014年10月20日，何某某向任伟汇款20万元；2014年10月24日，任伟的银行卡收到汇款5万元。
（2）2014年10月24日，席某向任伟名下62286228××××的银行卡汇款60万元。
2.任伟名下6228××××的农业银行卡存款明细清单证实,该银行卡于2014年10月17日转存入账25万元，2014年10月20日转存入账20万元，2014年10月24日现存入账5万元；当日，转存入账60万元。截至2015年8月26日，该卡的余额为642.09元。
3.中国工商银行转账支票证实，该银行转账支票系新疆某矿业投资有限公司开具一张45万元的转账支票，支票上盖有公司财务章和任伟的私章。
4.2014年12月5日的承诺书证实，任伟承诺于2014年12月11日还清欠何某某的45万元。
5.被害人席某提供的并由乌鲁木齐市公安局天山区分局新民路派出所整理的音频资料及文字内容证实，该录音系席某与任伟的手机通话录音。主要内容为：任伟在电话中称不往外放钱是因为关系着上千万，万一把钱放出去打水漂了怎么办，并说这一两天就会放款。
6.新疆吉木乃县诺海煤矿的相关资料证实，该矿的探矿权人是新疆衡汇矿业开发有限公司，2014年9月12日，该公司的法定代表人与新疆东兴宝盛矿业投资有限公司的法定代表人罗某签署合作协议书，工程期限自2014年9月12日至2016年5月5日。
7.新疆某矿业投资有限公司工商档案证实，该公司成立于2012年1月17日，任伟系法定代表人，2012年全年净利润为-122,400元。
8.新疆某矿业投资有限公司账户明细证实，该公司2015年8月24日账户可用余额为1,299.89元。
9.中国工商银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行营业部安全保卫部于2015年7月16日出具的情况说明证实，该行新疆区分行营业部（位于北门）近两年并无董姓管理人员。
10.2011年6月24日的借据证实，任伟于2009年3月借杨某146万元。
11.抓获经过证实，2015年6月4日，新疆维吾尔自治区吐鲁番地区托克逊县公安局小草湖公安检查站在对车辆进行检查时，将网上在逃人员任伟抓获。
12.托克逊县看守所出具的临时羁押证明书证实，任伟于2015年6月4日至6月9日期间被临时羁押于该所。
13.身份信息证实，被告人任伟出生于1979年4月30日，犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
上述证据经原审庭审举证、质证，取证程序合法，内容真实有效，证据间相互印证，足以认定上诉人任伟实施诈骗的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人任伟以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人人民币75万元，属数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人任伟提出其与何某某、席某二人系民间借贷关系，不属于诈骗的辩解意见。经查，被害人何某某、席某及证人祝某某、鲜某某、史某某的证言均证实，上诉人任伟向二被害人虚构自己的经济实力和办事能力，致使二被害人误认为上诉人任伟能提供借款或贷款的帮助，而向任伟提前支付了贷款佣金，并不是所谓的借款，且上诉人任伟并没有给被害人出具相关借据。同时，上诉人任伟在侦查机关亦承认了与被害人席某通话录音中关于发放贷款的相关内容，该通话录音也印证了上诉人任伟在客观上虚构能为他人办理高额贷款的事实，从而实施骗取他人财物的行为。至于上诉人任伟提出其有煤矿、有能力给被害人借款的意见，对此证人罗某对与上诉人任伟在吉木乃合作开矿的事实亦予以否认，而上诉人任伟亦未提供合作开发煤矿的任何证据。故上诉人任伟提出的该项辩解意见，本院不予采纳。综上，上诉人任伟在自己无经济实力或办事能力的情况下，虚构其能出借高额款项或办理贷款的事宜，从二被害人处提前收取佣金共计75万元由自己支配使用，其行为已构成诈骗罪。同时，上诉人任伟无证据证实祝某容、史某某、罗某所提供的证人证言系伪证，且以上三位证人证言亦能相互印证，故上诉人任伟提出三位证人证言系伪证的辩解意见，无事实依据，本院对此不予采纳。
据此，原判认定事实清楚、定罪准确、量刑适当、审判程序合法。检察员提出驳回上诉，维持原判的出庭意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 包旭霞
审 判 员 陈 卫
代理审判员 周晓栋
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 杨德力