黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黑27刑终29号
原公诉机关松岭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张胜，男，1963年1月6日出生，住黑龙江省哈尔滨市松北区。2015年8月5日因本案被刑事拘留。同年8月21日被决定逮捕。现羁押于加格达奇区看守所。
辩护人崔鹰，黑龙江洪浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王明喜，男，1960年8月6日出生，住黑龙江省哈尔滨市松北区。2015年8月5日因本案被刑事拘留。同年8月21日被决定逮捕。现羁押于加格达奇区看守所。
辩护人籍凯，黑龙江仁大律师事务所律师。
辩护人陶增田，黑龙江信诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张安帮，男，1962年11月11日出生，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。2015年8月5日因本案被刑事拘留。同年8月21日被决定逮捕。现羁押于加格达奇区看守所。
辩护人张天英，黑龙江众兴律师事务所律师。
原审被告人高吉利，男，1964年5月4日出生，住黑龙江省哈尔滨市道外区。2015年11月27日因本案被取保候审。2016年4月21日被决定逮捕。2017年1月24日，被取保候审。
黑龙江省大兴安岭地区松岭区人民法院审理黑龙江省大兴安岭地区松岭区人民检察院指控原审被告人张胜、高吉利、王明喜、张安帮犯贪污罪一案，于2017年1月19日作出（2016）黑2702刑初4号刑事判决。被告人张胜、王明喜、张安帮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。2017年4月5日，本院作出（2017）黑27刑终10号刑事裁定书，以原审判决程序违法为由，裁定撤销原判，发回重审。松岭区人民法院于2017年10月19日作出（2017）黑2702刑初4号刑事判决，被告人张胜、王明喜、张安帮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月25、26日公开开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院大兴安岭分院指派检察员马永涛出庭履行职务，上诉人张胜及其辩护人崔鹰，上诉人王明喜及其辩护人籍凯、陶增田，上诉人张安帮及其辩护人张天英，原审被告人高吉利，到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审经审理查明：1.被告人王明喜与张安帮，于2003年5月分别购买松浦镇肇州街20号和路滨街3号两处房屋及宅基地，被告人王明喜伙同被告人张胜利用其负责现场勘查、审核及开具《农村居民新（翻）建房用地批准通知书》（以下简称《用地批准通知书》）的职务便利，违法开出虚假《用地批准通知书》九份，合计审批建房面积4631.58平方米。王明喜、张安帮凭此通知书，在两处宅基地上新建简易二层楼房，既未居住也未从事任何经营活动。2010年松浦堤改线工程拆迁时，被告人王明喜、张胜再次勾结，利用张胜担任拆迁工作认定组负责审核《用地批准通知书》真实性、合法性的职务之便，认定其给王明喜违法开出的九份虚假《用地批准通知书》为真实合法，致使被告人王明喜骗取国家补偿安置房60套，面积4990平方米，价值折合13977139.60元,临迁补助费3404881.00元。所获补偿共计17382020.60元，被王明喜、张安帮平分。案发后，赃物房屋已被扣押；
2.2010年10月，被告人王明喜与高吉利勾结，利用高吉利担任松浦堤改线工程拆迁验收第七小组组长具有分户决定权的职务便利，由被告人王明喜、张安帮在房屋拆除后，向第七拆迁验收小组提供伪造和虚假的分户手续，由高吉利违规批准给王明喜、张安帮多分出17户，从中骗取国家提前搬迁奖励费136000.00元，无偿增加建筑面积170平方米，折合496400.00元，合计632400.00元，被王明喜、张安帮平分。被告人高吉利介绍他人购房从中获得不当利益50000.00元；
3.2010年10月，被告人王明喜同松浦镇工作人员王明喜（另案处理）勾结，利用王明喜担任拆迁验收第六小组组长具有分户决定权的职务便利，由被告人王明喜、张安帮在房屋拆除后，向第六拆迁验收小组提供伪造和虚假的分户材料，违规批准给王明喜、张安帮多分出10户，从中骗取国家提前搬迁奖励费80000.00元，无偿增加建筑面积100平方米，折合292000.00元，合计372000.00元，被王明喜、张安帮平分。
综上，被告人王明喜、张安帮身为城市居民，违反国家法律规定，在农村购买宅基地，并分别与国家工作人员张胜、高吉利等人勾结，使用伪造和虚假的批准手续建房、拆迁、分户，并通过国家工作人员手中的权利，骗取公共财物非法占为己有，数额特别巨大，实现了共同贪污的目的。其中：被告人王明喜非法占有公共财物折合18386420.60元，被告人张安帮非法占有公共财物折合1004400.00元，被告人张胜应对王明喜非法占有的拆迁补偿17382020.60元负责，被告人高吉利应对王明喜、张安帮非法占有的分户奖励632400.00元负责。
以上事实有公诉机关出示、经过法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证：被告人张胜、高吉利、王明喜、张安帮的户籍证明；松北区松浦镇政府关于张胜主体身份的证明；松北区松浦镇政府关于高吉利任职情况说明及职工名册；哈尔滨市新春派出所的情况说明；农村集体土地建设用地使用证；中国农业银行黑龙江省分行存取款记录；张某某住院病案及死亡证明；《用地批准通知书》9份；辨认笔录；卫星地图（航拍）两张及侦查机关情况说明；《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》；松北新区规划局、市国土资源局松北分局《关于遏制私建滥建等违法用地的紧急通知》；被告人王明喜、张安帮房产信息；哈尔滨市人民政府《关于松花江城区段松浦堤改线工程有关事宜的通告》；《哈尔滨市松花江城区松浦堤改线工程拆迁须知》；《哈尔滨市松北集体土地拆迁认定工作实施办法》；松北区松浦镇街道办事处证明；批件及房屋补偿协议；松北区人民政府房屋征收办公室情况说明、棚户区改造项目回迁安置房屋差价款明细表59份；松岭区人民检察院扣押广信新城第一期王明喜11套房屋的清单；集体土地所有证；哈尔滨国土资源局提供的土地登记材料9份；哈尔滨市松北投资发展集团有限公司营业执照（复印件）、该公司2010年至2016年松北区拨入退堤改线征拆资金明细表；哈尔滨市国土资源局道外分局（哈国土外呈字〔2002〕4号文件）；哈尔滨市国土资源局道外分局文件（哈国土外发字〔2002〕1号文件）；哈尔滨市国土资源局道外分局关于江北三镇宅基地管理情况介绍。
（二）证人证言：证人张某甲、王某某、尹某某、尹某甲、万某某、赵某某、武某某、邹某某、王某甲、刘某某、徐某某、高某某、高某甲、冯某某、高某乙、王某、马某某、刘某乙、王某乙、郭某某、黄某某、徐某、刘某、司某某、敖某、王某丙、李某某、姚某某、张某、张某丙、崔某某、刘某乙、张某乙、于某某、王某丁（公职人员）、赵某甲、杨某某等人的证言。
（三）被告人供述与辩解：1.被告人张胜的供述与辩解，共十二份；2.被告人高吉利的供述与辩解；3.被告人王明喜的供述与辩解；4.被告人张安帮的供述与辩解共七份。
（四）鉴定结论：1.大兴安岭地区物价价格中心的价格鉴定；2.大兴安岭检察分院的文检鉴定。
辩护人刘凤慧提供了《1997年-2010年松浦镇土地利用总体规划修编说明》。辩护人张天英提供了南岗区新村街道工作委员会《关于张安帮任职通知和批复》。
松岭区人民法院认为，被告人张胜身为国家机关工作人员，在为王明喜办理审批建房手续时，故意违反《土地管理法》和国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地》的通知（1999年5月6日）第二条：“农民的住宅不得向城市居民出售，不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅”、哈尔滨市松北新区规划局、市国土资源局松北分局《关于遏制私建滥建等违法用地的紧急通知》中关于“严格控制私建滥建行为、私下交易行为，为得到征地补偿而争抢私建滥建，以及私下协议用地的不予办理用地手续，发生土地征迁时不给予任何补偿。”等法律和政策规定，且明知松浦镇政府的建房审批权自2001年1月起已被上级停止，滥用职权为王明喜填写《用地批准通知书》九份，在拆迁时又故意隐瞒王明喜、张安帮的建房审批手续违反法律和政策规定的事实，致使王明喜、张安帮顺利取得拆迁补偿的房屋及相关补偿款项，给公共财产、国家和人民利益造成重大损失，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪。公诉机关指控张胜的犯罪事实清楚，证据确实充分，但被告人张胜在主观上与王明喜、张安帮没有共同贪污的故意，客观上没有共同占有公共财物的贪污行为，指控其犯贪污罪的罪名不能成立。辩护人刘凤慧提供的《1997年-2010年松浦镇土地利用总体规划修编说明》，不能证明张胜在审批过程中的行为合法。万某某的证言亦不能证明张胜的行为系万某某指派，其关于张胜的行为不构成犯罪及张胜具有自首情节的辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。被告人高吉利身为国家机关工作人员，在拆迁验收中违反规定，滥用职权为王明喜、张安帮办理分户手续，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节严重，其行为构成滥用职权罪。公诉机关指控高吉利的犯罪事实清楚，证据确实充分，但其主观上没有与王明喜、张安帮共同贪污的故意，客观上没有与王明喜、张安帮共同占有公共财物的贪污行为，指控其犯贪污罪的罪名不能成立。高吉利的辩解及辩护人丛府君关于高吉利与他人共同贪污的事实不成立，以及辩护人丛府君关于高吉利的行为构成滥用职权罪，但应从轻处罚的辩护意见，予以采纳。高吉利归案后，如实供述自己的罪行，系坦白；高吉利系初犯，确有悔罪表现，可依法对其从轻处罚；其符合缓刑适用条件，可依法对其适用缓刑。被告人王明喜以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控王明喜的犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控其犯贪污罪的罪名不成立。辩护人籍凯提供的证据不能证明王明喜获取的拆迁补偿房屋及奖励和补助合法；被告人王明喜及其辩护人籍凯、陶增田关于王明喜不构成犯罪的辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。被告人张安帮以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控张安帮的犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控其犯贪污罪的罪名不成立。张安帮关于其与高吉利不认识，未相互勾结的辩解予以采纳。辩护人张天英提供的关于张安帮职务的文件，不能证明张安帮仍是农民身份。张安帮归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可依法对其从轻处罚。被告人王明喜与张安帮系共同犯罪，王明喜应当对全部诈骗数额18386420.60元承担刑事责任；张安帮应当对参与骗取的1004400.00元承担刑事责任。辩护人张天英关于张安帮系从犯，具有减轻处罚情节的辩护意见不予采纳。已被扣押的房产中所含的被告人王明喜、张安帮为实施犯罪所用的本人财物价值11648806.00元，以及王明喜、张安帮购买两户平房的价款338000.00元，合计11986806.00元，应当予以没收；已被扣押房产中剩余3116733.60元及王明喜、张安帮违法所得的临迁补助及搬迁奖励共计3620881.00元，应当予以追缴。依法判决：一、被告人张胜犯滥用职权罪，判处有期徒刑五年；二、被告人高吉利犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年；三、被告人王明喜犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二百万元；四、被告人张安帮犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；五、被告人王明喜、张安帮为实施犯罪所用的本人财物11986806.00元，予以没收，上缴国库；六、被告人王明喜、张安帮犯罪所得房屋59套、暂未分配120平方米拆迁安置房屋一套的总价值中，扣除没收部分，其余3116733.60元及王明喜、张安帮非法所得赃款3620881.00元，合计人民币6737614.60元予以追缴。
上诉人张胜上诉称：一、一审认定事实错误。1.认定被告人王明喜、张安帮购买肇州街20号和路滨街3号房屋属违规行为错误。1997年后，该土地已经调整为国有土地，上诉人王明喜、张安帮购买该地段房屋的行为属于合法行为。2.认定上诉人张胜负责开具《用地批准通知书》等一系列行为承担责任错误。开具《用地批准通知书》只是中间环节，不是决定性环节，一审判决认定上诉人张胜对上诉人王明喜、张安帮领取拆迁款的全部金额承担责任，明显与事实不符。3.认定上诉人负责审核《用地批准通知书》错误。2010年该土地拆迁，由全体工作组成员开会审核、确认、公示，确认无误后才可以拆迁，王明喜拆迁房屋的审核是经过严格程序审核的，而不是由上诉人为其进行审核。且根据松北区政府的文件规定，将拆迁政策予以放宽，上诉人开具《用地批准通知书》“三联单”的行为与王明喜、张安帮获取拆迁补偿款不具有决定性作用。二、一审认定事实证据不足。一审判决以证人证言认定上诉人的职责和权力错误，应当依法以单位的岗位来划分、确认。上诉人张胜只是负责填写《用地批准通知书》，没有审批权，加盖公章最终审批的权利为万某某。三、应当认定上诉人张胜有自首情节。2015年8月3日，上诉人积极配合侦查机关办案，并且如实陈述了所有的案件事实，依法应当认定为自首，至少是具有坦白情节。四、一审判决对上诉人张胜量刑过重。本案上诉人张胜为王明喜开具《用地批准通知书》，只是其中的一个环节，只起到辅助的、次要作用，不起决定性作用。一审判决认定上诉人对王明喜、张安帮获得的拆迁款承担全部责任，并据此作为量刑标准，对上诉人量刑过重。五、辩护人提交上诉人张胜的任职证明，为了证实公诉机关提交张胜任职证明与事实不符，上诉人张胜并不是负责松北区城区管理办公室的全部工作。
上诉人张胜辩护人的辩护意见与张胜上诉理由一致。
上诉人王明喜上诉称：一、原审判决对同一案件事实作出了两种评价，属于适用法律错误。二、上诉人王明喜不构成诈骗罪。具体为：1.我的土地使用证已经过户我的名下。用地审批手续由我岳父张某某去世之前给我和张安帮的，建房是为了建种鸡孵化场。2.动迁完全按照我在路滨街3号和肇州街20号独立的房子给评估、测量、验收的，都有客观证据。3.动迁之前土地的性质已经改变为国有土地，是合法有效的。4.在分户过程中，我要求分了27户，分成27户是因为我的大树、院墙包括上下水、菜窖，按照规定所有的这些设施动迁办都给补偿，如果不给我分这27户，我不同意拆迁。5.我和张胜、高吉利、王明喜没有任何勾结，没有任何违法犯罪行为。6.动迁召开了动员大会，如果航拍到了房子，由认定组认定，由测量公司测量，就视为有效，如果没有航拍手续就按照折半给你。7.动迁办已经认定房产合法有效，签了协议，我没有错。是否有罪我不知道，我不懂法。
辩护人籍凯的辩护意见是：1.公诉机关指控王明喜犯有贪污罪的罪名不能成立；2.王明喜在农村购房、翻建、获得拆迁安置补偿及分户获得奖励的行为，不仅不构成贪污罪，也不构成诈骗罪。辩护人认为本起案件的事实分成三个部分，即购买宅基地、违规建房、分户三个环节。但一审判决没有证据证实上诉人王明喜在购买宅基地、违规建房、分户三个环节，在哪一个环节中实施了欺诈行为，也都没有说清楚王明喜是什么时间、从哪一个环节开始着手犯罪，更没有任何证据能够证明犯罪的开始。首先，从王明喜购买高某某、王某甲房屋的行为上看，王明喜支付了购房的价款，不存在任何欺诈行为，无论是房屋的买卖有效还是无效都不是犯罪。其次，从房屋的翻建和获得九个批件的行为上看，上述翻建是行政机关提供的批件，九个批件盖了两处房产，也只能评价为违章建筑。而对于违章建筑的处理，只能通过行政诉讼的方式解决，绝不能评价为刑事犯罪。再次，从获得拆迁补偿的行为上看，王明喜不构成犯罪。（1）从拆迁过程中的相关规定上看，2011年1月25日《会议纪要》证实，对在2004年在航拍图上未显示的被拆迁房屋，按照该房屋面积的五折给予认定。据此会议纪要的规定，完全可以得出如下结论：即只要在2004年航拍图上显示的房屋就应该给予全部认定。对于此点不仅有会议纪要《关于对松花江城区松浦堤线改造工程拆迁范围内私建房屋给予认定的请示》证实，还有王明喜的供述证实，更有高某乙的证言佐证，同时同案被告人高吉利在一审两次庭审中证实。由此可见，无论王明喜翻建后的房屋有没有九个批件，只要在2004年的航拍图上有显示就应该给予全部安置。因此，王明喜不存在任何欺诈行为。（2）从房屋的现状上看，评估公司在拆迁前，把王明喜的房产评估为2400元每平方米，足以说明该房屋具有使用功能。换言之，部分拆迁人员证实房屋不具有使用功能的证言不真实、不客观。（3）从王明喜的城市居民身份和开具长期居住证明的情况上看，证人马某某证实当时拆迁组组长司某某找到马某某称，好不容易与王明喜等人达成了拆迁协议、同意搬迁，指示马某某给王明喜开具长期居住证明。由此可见，拆迁工作人员对王明喜不在被拆迁地区长期居住是明知的，因此谈不上王明喜实施了欺诈行为。（4）王明喜在分户过程中没有实施任何欺诈行为。同案被告人高吉利证实被拆迁户是上帝，无论房屋是否符合居住条件、无论是否符合分户条件，只要被拆迁户同意拆迁，验收组就给予分户，根本不要集资证明。同时证人敖某也证实，在分户过程中放宽了分户条件。更有证人冯某某证实，在分户过程中，一户只应该给予一个8000元和10平方米房屋的奖励，结果在实际分户过程中，每分一户都给予上述同样的奖励，是违规的。多分户是拆迁办工作人员滥用职权的结果，王明喜并没有实施任何欺诈行为。
综上所述，王明喜在买房、翻建、获得安置、分户过程中没有实施任何欺诈行为，一审判决认定王明喜构成诈骗罪事实不清、证据不足。同时恳请二审法院考虑，一审审理过程中没有向被告人王明喜和辩护人明示将要改变的罪名，剥夺了被告人的辩护权。所以，辩护人恳请二审法院依法改判王明喜无罪，或发回重审。
辩护人陶增田的辩护意见是：一、认定王明喜构成诈骗罪程序违法。二、王明喜获取补偿支付了对价，不符合诈骗罪的构成要件。三、王明喜获取分户奖励的行为亦不构成犯罪。指控王明喜犯有贪污罪或定诈骗罪，皆无事实和法律依据，应宣告王明喜无罪。具体为：一、认定王明喜构成诈骗罪程序违法。本案虽然以贪污罪起诉，但在立案时办案机关就认定王明喜为诈骗罪并以此罪名报捕，按照刑诉法的规定，对该罪名的管辖权应属公安机关，检察机关并非合法的办案机关，显然未经过合法侦查，程序明显违法。二、王明喜获取补偿支付了对价，不符合诈骗罪构成要件。检察机关认定，王明喜拆迁过程中获取补偿的行为有瑕疵，即王明喜翻建时报批手续提前，无任何证据证明是王明喜刻意追求的结果。也就是说王明喜是正常申报，至于政府机关如何审批，王明喜不知情。如果这个问题应追责，不能将政府的过错产生的后果加在王明喜身上，更何况庭审已经查明只要2001（应为2004）年航拍图上有的建筑物均应全额补偿，也就是说有没有报批手续，均不影响王明喜获取正常补偿，就没有理由将这作为王明喜行为构成犯罪的理由。检察机关认定王明喜构成犯罪的另一主要原因是王明喜违规购买农村宅基地。首先，我国没有任何一条法律规定，购买农村宅基地是犯罪行为，法无明文规定不为罪，这是一条基本原则。近日最高院审判委员会第八次会议就购买农村宅基地的法律效力问题作出规定，其中会议关于农村宅基地买卖案件问题，形成以下意见：在涉及农村宅基地或农村集体经营性建设用地的民事纠纷案件中，当事人主张利润分配等合同权利的，应提供政府部门关于土地利用规划、建设用地计划及优先满足集体建设用地等要求的审批文件或者证明。未提供上述手续或者虽提供了上述手续，但在一审法庭辩论终结前土地性质仍未变更为国有土地的，所涉及的相关合同应按无效处理。根据这一规定，由于王明喜房产所占用土地已变为国有，因此该买卖行为已合法，应受到国家法律保护。而我国刑法规定的诈骗罪必须是采用以虚构事实的方式骗取公私财务的行为，王明喜以一换一，支付对价的方式获取补偿的行为，显然不符合诈骗罪的构成要件。既然王明喜买房、建房、获取补偿均无违法行为，认定其构成犯罪，显然既无事实亦无法律依据。三、王明喜获取分户奖励的行为亦不构成犯罪。检察机关以认定王明喜获得分户奖励的行为构成犯罪的理由主要有两点：1.是虚假的集资建房协议；2.是虚假的长期居住证明。辩护人认为要想对这两个问题作出结论，首先必须摘清这两个问题，是否是王明喜获取奖励的必要条件。庭审已查明所有分户的被拆迁户均无上述两个条件，也就是说安置方为了便于安置，必须让拆迁户分户，否则根本无法安置。比如王明喜数千米房产如果不分户，安置方怎么安置，这也是将分户补贴叫做奖励的主要原因，特别是王明喜在分户过程中放弃了水井、树木、围墙等补偿要求。也就是说分户兼顾了各方利益，根本不存在骗取问题。因此，将这一问题认定为诈骗亦无任何根据。
综上所述，辩护人认为公诉机关指控王明喜犯有贪污罪，原一审判决认定王明喜犯有诈骗罪，皆无事实和法律依据。如果认定王明喜构成犯罪将严重损害公民的合法权益，其后果将在社会上造成恶劣的影响，因此辩护人希望一审法庭以事实为根据以法律为准绳，依法做出一个公正裁决。
上诉人张安帮辩解称：我对一审法院的判决不服。理由
是我们有动迁协议，在签订拆迁补偿协议的时候，指挥部给我定的是2920元的价格。检察院认为协议有效，我认为和动迁指挥部所有协议都有效，所以，我不构成犯罪。
上诉人张安帮辩护人张天英的辩护意见是：上诉人张安帮不构成犯罪。首先，认同王明喜辩护人的无罪辩护观点。其次，张安帮在主、客观上均不具有诈骗罪的故意及行为。一、被告人张安帮不构成犯罪。具体为：1.张安帮没有犯罪的主观故意。从买房到拆迁间隔七年之久，目前公诉机关尚未举出张安帮买房时具有诈骗罪主观故意的证据，仅凭推断不能定案。2.被告人没有犯罪的客观行为。案卷材料显示购买农村房屋、办理相关手续、扩建房屋及拆迁分户张安帮根本没有参与，都是由王明喜直接办理的，他没有实施任何行为，对这些事情基本均不知情，他只是被动的接受，所以张安帮不具有犯罪的客观行为。即便翻建审批手续存在违规，也与张安帮无关。3.购买农村房屋并不违法，这与是谁购买并无关系。现行法律没有明令禁止城镇居民购买农村房屋的行为。目前仅有一部国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》对此作出了禁止性规定，但该通知不属于法律也不属于行政法规，不能以此作为定罪的依据。4.拆迁分户是政府必须的行为。王明喜翻建的房屋过大，根本无法直接补偿，为顺利拆迁，政府只能分户，分户奖励也是政府颁布的政策，所以分户奖励是王明喜及张安帮应该得到了待遇。在一审中辩护人错误的认为伪造“集资建房协议”是为了骗取分户奖励，但此次开庭已经查明，“集资建房协议”根本没有任何作用，与是否分户也毫无关系，所以分户过程中，王明喜及张安帮也不存在欺诈行为。二、一审判决被告人犯罪数额及罚没被告人全部涉案财产错误。1.上诉人购买农村房屋并不违反法律的强制性规定，且现也未查清该土地的性质，但有证据可以证实，该地块属于混居区域。所以上诉人的原始购房款认定为违法或是为犯罪作准备，一审判决将此款没收明显错误。2.分户奖励是国家的政策，是被告应得的财产，一并予以没收错误。3.分户时上诉人自行出资购买超过拆迁部分面积，这部财产怎么算也能不属于犯罪财产，一并没收更是错误。4.上诉人分户后花销近100万元进行装修，且几年来对该房产的管理费用也超过20万元，但判决却未有任何体现，也是错误的。综上，辩护人认为，即便上诉人构成犯罪，那么非法财产可以罚没，但是合理财产不应罚没。故请求二审重新予以核实认定。三、如二审法院认定被告人构成诈骗罪，那么请求合议庭慎重考虑辩护人的一审辩护观点，建议法院从轻判处。最后辩护人想向法庭阐述的是，被告人捕后虽然并不认为自己构成犯罪，但是为了尊重法律、尊重检察机关、尊重法院，他始终认罪、悔罪，亦能如实供述案件实情，所有供述也非常客观，并且他也愿意服从法院合理判决，亦愿意主动交纳合理罚金。但是经过一审、二审、发回一审，得到的却是十年的刑期和没收全部财产，这样的判决不仅是上诉人，甚至辩护人也是非常失望的，张安帮确实未得到法律公平的待遇。在此辩护人恳请法院能够还张安帮一个公平。
出庭检察员意见为：一、本案的一审程序依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定进行，诉讼程序的瑕疵不足以作为发回重审的理由。1.从法律规定看，《刑事诉讼法》第二百二十七条规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。辩护人所提出的本案原审判决罪名与指控罪名不一致，庭审阶段未听取辩护人意见属于程序违法，应当发回重新审判的理由，不属于该条款情形。2.从本案诉讼过程看，本案第一次一审判决书就已经改变了起诉指控的罪名，判决作出后上诉人张胜、王明喜、张安帮提出了上诉，二审法院未经开庭审理以程序违法发回重新审判。发回重审后，在庭审阶段控辩双方已经就是否构成诈骗罪进行了深入辩论，不存在权利被剥夺或者限制的情况，也并未影响到公正审判。3.从提高诉讼效率和保护本案当事人的合法权利看，如果本案仅因为这样的瑕疵问题再次发回重审，无疑会使案件的审理过程再次延长，判决结果不能确定，意味着四名被告人还要经过在看守所漫长的等待。本案已经因为程序问题经过一次发回重审，现阶段在案件事实、证据等事项均已查清，重要程序问题得到纠正的情况下，不应再次发回重审。
二、一审判决认定本案上诉人张胜、王明喜、张安帮的犯罪事实清楚、证据确实充分，定罪准确，量刑适当。上诉人张胜身为国家机关工作人员，在为王明喜办理审批建房手续时故意违反土地管理法和有关文件规定，滥用职权为王明喜填写《用地批准通知书》九份，在拆迁时又故意隐瞒王明喜、张安帮的建房审批手续违法的事实，致使王明喜、张安帮顺利取得拆迁补偿的房屋及相关补偿款项，给国家和人民利益造成重大损失，情节特别严重。原审被告人高吉利身为国家机关工作人员，在拆迁验收中违反规定，滥用职权为王明喜、张安帮办理分户手续，致使国家和人民利益遭受重大损失，情节严重。上诉人王明喜、张安帮身为城市居民，违反国家法律规定，在农村购买宅基地，使用伪造和虚假的手续建房、拆迁、分户，骗取公共财物非法占为己有，数额特别巨大。原审判决对四被告人的犯罪事实认定清楚、证据确实充分，定罪准确，量刑适当。
三、针对上诉人的上诉理由检察员发表以下意见：1.三上诉人的上诉理由与已查明的事实相悖，缺乏相应的证据和法律依据，不应予以支持。2.上诉人张胜系在办案机关掌握其涉嫌犯罪的线索后，依法被传唤至办案场所，其行为不具有投案的主动性，不具备认定自首的前提条件，不应认定为自首。3.原审判决对王明喜、张安帮罪名的认定与张胜、高吉利存在差异，恰恰体现了上述四人主体身份、客观行为特征和相应的犯罪结果差异。王明喜、张安帮在本案事实中系非国家工作人员身份，通过虚构事实、隐瞒真相的手段，并结合张胜、高吉利的滥用职权行为，非法获取国家的拆迁补偿。张胜、高吉利作为国家工作人员，明知他人欲骗取国家拆迁补偿，仍然用职权提供便利，使其犯罪目的得以实现。对王明喜、张安帮、张胜、高吉利的定罪处罚，体现了罪行相适应的刑法原则。
综上，原审诉讼程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议合议庭驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理查明：2003年4、5月间，被告人王明喜和被告人张安帮共同出资15.8万元和18万元，购买了松浦镇肇州街20号高某某的住房92.90平方米，购买松浦镇路滨街3号王某甲的住房71.88平方米。两处房屋土地使用证是集体土地建设用地使用证（宅基地）。同年夏天，上诉人王明喜经松浦镇城区管理办公室主任万某某介绍，向张胜提供了姓名和面积。张胜利用职务上的便利，分别为两处房屋违规办理《用地批准通知书》六份和三份，批准面积共计3013.98和1617.6平方米，合计4631.58平方米，并将审批时间提前至1999年和2000年。同年，上诉人王明喜、张安帮共同出资在松浦镇路滨街3号扩建房屋2847.5平方米（拆迁过程中实际测量的面积），在松浦镇肇州街20号扩建房屋1710平方米（拆迁过程中实际测量的面积）。2010年9月，在松浦堤改线工程拆迁过程中，上诉人张胜作为拆迁工作认定组成员，违反工作职责，对上述房屋予以认定、上报，致使王明喜通过了拆迁工作领导小组认定。在拆迁分户过程中，王明喜为了能够多分得提前搬迁奖励、享受无偿拆迁补偿奖励，故意隐瞒事实，伪造虚假《集资建房协议》八份。张安帮在日期为1999年6月10日，投资人为尹某甲、张某丁、张安帮和日期为1999年6月10日，投资人为张某、方某某、张安帮的《集资建房协议》上签名。王明喜、张安帮使用《用地批准通知书》、虚假的集资建房协议和虚假的长期居住证明申请重新分户。经第六验收组组长王明喜多分10户，得到分户奖励面积和搬迁奖励共372000.00元。经第七验收组组长高吉利多分17户，得到分户奖励面积和搬迁奖励共632400.00元。哈尔滨市松北投资发展集团有限公司与王明喜、张安帮等人签订房屋拆迁补偿协议，以产权调换的方式进行安置。实际拆迁安置面积为3013.98和1617.6平方米。综上，王明喜、张安帮获得拆迁安置房屋60套，实得房屋59套，剩余1套，面积为120平方米拆迁安置房屋暂未分配。经大兴安岭地区物价监督管理局价格认定结论书鉴定，王明喜、张安帮骗取拆迁安置房总价值为14981540.00元；临迁补助费3404881.00元，共计为18386420.00元。上述房屋和款项被王明喜和张安帮平分。上诉人王明喜、张安帮交纳房屋差价款426651.00元。涉案房屋59套，暂未分配120平方米拆迁安置房屋1套，被依法扣押。
另查明，哈尔滨市松北区松浦镇灯塔村部分土地性质变更所有权登记批准时间为2009年10月28日。
再查明，上诉人王明喜、张安帮违法所得包括：1.搬迁奖励费264000.00元；2.临迁补助费3404881.00元，扣除崔某某、张某乙二人领取的45453.00元和46713.00元，共计为3313201.00元；3.退回面积差款55090.00元；4.崔某某购买安置房交付245000.00元、张某乙购买安置房交付240000.00元，合计485000.00元。扣除二人房屋拆迁优惠面积10平米（2920元×10=29200元）、搬迁奖励8000.00元、搬迁补助费1400.00元，共77200.00元。最终认定为407800.00元；5.其他补助21989.00元。以上五项合计为4062080.00元。上诉人王明喜、张安帮诈骗资金投入：1.购买两处宅基地费用共计338000.00元。2.交纳房屋差价款481741.00元。以上两项合计为819741.00元。
上述事实，有公诉机关提供、经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1.被告人张胜、高吉利、王明喜、张安帮的户籍证明，证实四被告人均已达到刑事责任年龄。
2.松浦镇政府关于张胜主体身份的证明，证实被告人张胜系国家工作人员。哈尔滨市道外区松浦镇职能配置内设机构和人员编制方案的通知，证实张胜系松浦镇城建办的土地员，主要负责房号和三联单审批工作。松北区松浦镇政府关于高吉利任职情况说明及职工名册，证实高吉利是该政府的工作人员，即国家工作人员。
3.哈尔滨市新春派出所的情况说明，证实王明喜、张安帮、张某甲、尹某某、王某戊、张某等人，均系2002年整体变更为非农业户口，均为该辖区居民。
4.农村集体土地建设用地使用证，证实松北区松浦镇路滨街3号房屋原系王某甲所有，松浦镇肇州街20号房屋原系高某某所有，于2003年5月左右先后卖给了被告人王明喜和张安帮，土地使用者一栏后更名为张安帮、尹某某、王某戊。
5.中国农业银行黑龙江省分行存取款记录证实，证实2003年5月8日，高某某之女高某甲的账户转入14.8万元。
6.张某某住院病案及死亡证明，证实张某某于2002年5月27日入院，6月19日出院，7月3日死亡。
7.《农村居民新（翻）建房用地批准通知书》9份，居民姓名分别为：尹某某2份、张安帮2份、王某戊2份、张某1份、张某甲1份、王明喜1份。批准时间均为1999年或2000年。
8.辨认笔录，证实经高某甲依法辨认，王明喜是购买其父高某某房屋的人；经王某甲依法辨认，张安帮是同去购买其房屋人之一。
9.卫星地图（航拍）两张及侦查机关情况说明；国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（1999年5月6日）规定，农民的住宅不得向城市居民出售，不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅。哈尔滨市松北新区规划局、市国土资源局松北分局《关于遏制私建滥建等违法用地的紧急通知》的文件，证实严格控制私建滥建行为、私下交易行为，为得到征地补偿而争抢私建滥建，以及私下协议用地的不予办理用地手续，发生土地征迁时不给予任何补偿。
10.王明喜、张安帮房产信息，证实二人在哈尔滨市均有多处房产。哈尔滨市政府《关于松花江城区段松浦堤改线工程有关事宜的通告》、《哈尔滨市松花江城区松浦堤改线工程拆迁须知》、《哈尔滨市松北集体土地拆迁认定工作实施办法》，证实本案中拆迁工程的来源、依据、拆迁范围、拆迁补偿政策、合法房屋认定标准、房屋拆迁补偿标准及房屋补助标准等。
11.松浦镇街道办事处证明，证实该社区原惠工屯区域内，在2000年至2010年拆迁前，无孵化养殖户。
12.房屋补偿协议及《批件》，包括：集资建房协议、房屋拆除补偿协议、身份证及户口复印件、长期居住证明、验收小票等。（1）户名为尹某某的批件及房屋补偿协议，合资人为：尹某某、尹某甲、张某丁。（2）户名为张安帮的批件及房屋补偿协议，合资人为：张安帮、尹某甲、张某丁。（3）户名为王明喜的批件及房屋补偿协议，合资人为：王明喜、王某戊。（4）户名为张某的批件及房屋补偿协议，合资人为：张某、方某某、张安帮。（5）户名为张某甲的批件及房屋补偿协议，合资人为：张某甲、王甲、王明喜。（6）户名为王某戊的批件及房屋补偿协议，合资人为：张某甲、王某戊、王明喜。（7）户名为王某戊的批件及房屋补偿协议，合资人为：尹某甲、张某甲、王明喜、王某戊。（8）户名为尹某某的批件及房屋补偿协议，合资人为：张安帮、张某甲、尹某某、王明喜。（9）户名为张安帮的批件及房屋补偿协议，合资人为：张安帮、张某丁、王明喜、张某乙。
13.哈尔滨市松北区人民政府房屋征收办公室《情况说明》及棚户区改造项目回迁安置房屋差价款明细表59份，证实松岭区人民检察院扣押已安置广信新城59套房屋，协议户型面积与实际安置实测面积之差，正值为被征收人已交差价款到松北区棚改办账户（55套），负值为棚改办已退被征收人差价款（4套）。
14.松岭区人民检察院扣押广信新城第一期，王明喜名下11套房屋的清单；扣押广信新城第一期，王某乙名下2套房屋的清单；扣押广信新城第一期，张某甲名下9套房屋的清单；扣押广信新城第一期，王某戊名下11套房屋的清单；扣押广信新城第一期，张安帮名下9套房屋的清单；扣押广信新城第一期，尹某某名下8套房屋的清单；扣押广信新城第一期，张某丁名下2套房屋的清单；扣押广信新城第一期，尹某甲名下2套房屋的清单；扣押广信新城第一期，张某名下5套房屋的清单。
15.集体土地所有证和哈尔滨国土资源局提供的土地登记材料9份，证实王明喜、张安帮建房屋所用的土地未改变性质，仍为农村集体所有。
16.哈尔滨市松北投资发展集团有限公司营业执照（复印件）及该公司2010年至2016年松北区拨入退堤改线征拆资金明细表，证实该公司是国家控股公司，松浦区往该公司自2010年至2016年划拨的资金明细，拆迁资金都是松北区政府划拨到该公司的。
17.哈尔滨市国土资源局道外分局（哈国土外呈字〔2002〕4号文件）、哈尔滨市国土资源局道外分局文件（哈国土外发字〔2002〕1号文件）、2011年11月19日哈尔滨市国土资源局道外分局关于江北三镇宅基地管理情况介绍。证实2001年1月起，江北三镇建房审批权被道外区国土资源局收回。
18.松花江城区段松浦堤改线工程拆迁指挥部《会议纪要》（第3次、第5次），证实拆迁安置政策内容。
19.哈尔滨市棚户区改造工作领导小组办公室《关于公布棚户区改造安置房屋（住宅）建安成本和综合建设成本参考价格的通知》，证实拆迁安置的参考价格。
20.虚假集资建房协议、虚假长期居住证明，证实王明喜、张安帮伪造了虚假集资证明并签名。
21.松浦镇政府《临迁补助发放情况说明》、《住宅房屋补偿安置明细表》（第一至八次）。证实王明喜、张安帮及家属、崔某某、张某乙等人，共领取的临迁补助费的具体数额为3404881.00元。
（二）证人证言
1.证人张某甲（王明喜妻子）证言，证实我和爱人王明喜、弟弟张安帮家一起在松北江边屯子里买过两处房子。是两间破旧的茅草房，买完不久王明喜和张安帮就在这两处宅基地上盖起了二层楼房，新房盖好后王明喜开车拉我去看过，建房的费用是我家和张安帮家平分的。楼房建好后我家和张安帮家都没有在那里居住过，一直到2010年动迁拆除。2010年松浦惠工屯拆迁时我家和张安帮家都得到了补偿的安置楼房和动迁安置费，我家和张安帮家是按补偿的总米数和动迁安置费的总钱数平分的，我家得到了29套回迁安置楼房和40万元左右动迁安置费。张安帮家要的安置楼房的总米数和我家的一样，但套数不同，具体多少我说不清，补偿费是平分的也是40万元左右。又证实，其名下的广信新城堤改线一期松北区棚改项目安置房屋10套，该房屋是王明喜和张安帮在松北区松浦镇鱼嘴区拆迁后分户得到的安置房，这房子实际上是张安帮的。其子王某戊名下的广信新城堤改线一期松北区棚改项目安置房屋11套，实际上是王明喜分户得到的安置房，与王某戊没有关系。王明喜弟弟王某乙名下的广信新城堤改线一期松北区棚改项目安置房屋2套，实际上是王明喜分户得到的安置房，与王某乙没有关系。B4栋2单元801已经卖给王明喜的小舅子岳某某了。
2.证人王某某（王明喜的哥哥）证言，证实房屋转让协议是其签的字，其没有办理过房屋入户手续也未领取房屋动迁补偿和拆迁奖励费。
3.证人尹某某（张安帮妻子）证言，证实2003年我家和我爱人张安帮的姐夫王明喜家一起在江北松浦镇灯塔村惠工屯买过两处房子，一户是买姓高的，一户是买一个老太太的，买这两处房子一共花了37万元左右，我们两家各出了18万多。买这两处房子的目的是为了将来动迁时能挣些钱，当时王明喜说“这个位置附近的松花江大坝以后要翻坝，在这盖房子动迁时能挣点钱”。我、王明喜、张安帮、张某甲一起去看的房子，当时院里有果树和井。两处房子买完不久，王明喜、张安帮就在这两处宅基地上都盖满了楼房。买房子、盖房子及其他费用都是我们两家一起出的，将来动迁得到的补偿也是两家平分，新建房屋的审批手续都是王明喜、张安帮办理的。楼房建好后我家和王明喜家都没居住过，因为房子建的简陋，惠工屯很偏远交通不便，我们市里都有房子，所以没住，房子一直空着直到2010年拆迁。2010年松浦镇惠工屯动迁时我家和王明喜家都得到了补偿的安置楼房和动迁安置费，我们两家按补偿的总米数和总钱数平分的，我家得到了20套回迁安置房和40万元左右的动迁安置费。动迁手续主要是王明喜、张安帮办理的，我在集资建房协议和房屋补偿协议上签过字。又证实，其本人名下的广信新城堤改线一期松北区棚改项目安置房屋8套，是张安帮和王明喜在松北区松浦镇鱼嘴区拆迁后分得的安置房，这房子实际上是张安帮的。张某丁名下的广信新城堤改线一期松北区棚改项目安置房屋2套，实际上是张安帮分得的安置房，与张某丁没有关系。张某名下的广信新城堤改线一期松北区棚改项目安置房屋4套，是张安帮分得的安置房，与张某没有关系。张某丁名下在广信新城堤改线一期松北区棚改项目的一套未安置房屋实际上也是张安帮的。
4.证人尹某甲证言，证实我一直在我姐夫张安帮的涂料厂干活，2001年或是2002年涂料厂拆迁后搬到江北的。搬到江北后过了一段时间，张安帮他们在江北买了两处房子，当时买的是破草房，翻建时我跟着帮忙了，建的都是楼房。我没有和王明喜、张安帮、王某戊合资建过房，也没有和张安帮、张某丁集资建过房。1998年4月5日签订的房屋买卖协议也是假的。又证实，其名下的广信新城堤改线一期松北区棚改项目安置房屋2套，是张安帮在拆迁后分得的安置房，与其没有关系。其签名的公开选房号确认表（A7栋2单元2401、B4栋2单元1104）是张安帮用其的名义签的。再证实，征收人为尹某某，安置人为尹某甲的A5栋2单元1201自选房号确认表，是尹某某签字的，但实际上是张安帮的。
5.证人万某某证言，证实2001年7月至2009年1月其在任期间，张胜在松浦镇城建办负责具体业务工作。王明喜、张安帮、尹某某、张某甲、王某戊、张某等名下的共计9份《用地批准通知书》上面的字都是张胜写的字。同时证实了农村居民建房必须取得《用地批准通知书》，否则是违法的。张胜和王明喜是通过我介绍认识的。
6.证人赵某某证言，证实松浦镇城建办的主要工作是松浦镇土地规划、村屯规划建设、农村村民建房审核等。建房户主必须是本村村民，申请宅基地要按一户一宅的规定，只能申请一次宅基地，外村村民和城市居民不在本村落户的，不具备申请宅基地的条件。
7.证人武某某证言，证实松浦镇城建办的主要工作职责是批房号、建民宅。审批宅基地必须是本村村民，按规定城市居民不能买卖农民的宅基地，买了也不能过户。王明喜、张安帮、尹某某、张某甲、王某戊、张某等名下的共计9份《用地批准通知书》上面的字都是张胜填写的。农村新建房必须在宅基地范围内新建，每户农民的宅基地不能超过250平方米，翻建房屋要遵守原面积、原住址、原高度的“三原”原则，城建办没有权力批准村民在自家宅基地建二楼。
8.证人邹某某证言，证实本人自1997年4月至2007年12月任船口社区主任，张胜是松浦镇管土地的。张胜找过我在张安帮、王某戊、尹某某等几个人的《农村居民建房审批单》上签字盖章，2003年夏天找过我两三次，是2004年9月船口社区成立之前的事。买王某甲和高某某房子的人不是我辖区的居民。买房子的人叫王明喜，是张某甲的老公，他们扩建了二楼，房子质量很差，用的建筑材料质量非常差，也不能住人，也没经营任何买卖，就在那空着，后来知道他们就是为了动迁获得补偿。
9.证人王某甲证言，证实2003年5月3日，我把松浦镇路滨街3号的房子卖给了王明喜和','2018-09-28
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