?浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终7121号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司杭州市余杭支公司，住所地杭州市余杭区东湖街道东湖中路169号。
负��人孙新华，总经理。
委托代理人平蓥，浙江策力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汪彩仙，女，1968年7月13日出生，汉族，住杭州市江干区。
委托代理人张海，浙江民衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）沈农建，男，1977年12月14日出生，汉族，户籍所在地杭州市余杭区，现住杭州市余杭区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司杭州市余杭支公司（以下简称人保余杭公司）因与被上诉人汪彩仙、沈农建机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2017）浙0191民初1778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2014年12月17日，沈农建驾驶其所有的浙Ａ×××××号客车，途经下沙天城东路��与汪彩仙驾驶的自行车发生碰撞，造成汪彩仙受伤，自行车受损的交通事故，该事故经杭州市公安局交通警察支队下沙大队道路交通事故认定书认定，沈农建负事故全部责任。另事故车辆在人保余杭公司投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期内。事故发生后，汪彩仙被送至浙江省中医院住院治疗。住院时间为2014年12月17日至2014年12月19日；后转院至浙二医院住院治疗，入院时间为2014年12月19日，出院时间为2015年1月5日，住院天数为17天；2015年4月2日，汪彩仙入住浙二医院行左肘管松解、尺神经松解前置术，出院时间为2015年4月3日，住院天数为1天；2015年5月12日，汪彩仙入住浙大邵逸夫医院进行康复治疗，出院时间为2015年6月19日，住院天数为38天；2015年8月7日，汪彩仙再次入住浙大邵逸夫医院进行治疗，出院时间为2015年8月27日，住院天数为20天；2016年5月26日，汪彩仙入住复旦大学附属华山医院，出院时间为2016年6月2日，住院天数为6.5天。期间汪彩仙多次至医院门诊治疗。经原审法院核实，共花费医疗费132961.93元。其中，沈农建垫付浙江省中医院医疗费6586.06元及护理费220元。另沈农建以现金形式向汪彩仙支付35000元作为医疗费。事故发生后，汪彩仙被送往医院治疗，住院83天，出院后遵医嘱休息，现因赔偿问题，各方无法达成一致意见，汪彩仙诉至原审法院，请求判令：1.沈农建赔偿汪彩仙因该起事故造成的损失共计286962.75元；2.人保余杭公司在交强险及商业三者险范围内承担赔偿责任，请求精神损害抚慰金与非医保费用在交强险内优先支付。
经汪彩仙申请，原审法院委托杭州求正司法鉴定所对汪彩仙伤残等级及三期进行鉴定，杭州求正司法鉴定所于2017年6月29日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人汪彩仙���2014年12月17日交通事故致左肘关节脱位伴骨折、左侧尺神经损伤等，经多次手术治疗，遗留左侧尺神经损伤，评定为交通事故十级伤残。并建议其误工时间为360日，护理时间为150日，营养时间为120日。汪彩仙为此支出鉴定费1536元。
另查明，汪彩仙出生于1968年7月13日，为城镇居民。
原审法院认为：公民依法享有生命健康权。汪彩仙在本起交通事故中受伤的事实清楚。根据公安机关交警部门出具的道路交通事故认定书，本起事故沈农建负全部责任。由于浙Ａ×××××号客车在人保余杭公司投保了交强险及150000元商业三者险，故汪彩仙的损失应由人保余杭公司在交强险范围内承担先行赔付责任；因沈农建未投保不计免赔险，因此交强险限额内不足部分，由人保余杭公司承担80%的赔偿责任，赔偿金额限定在商业三者险150000元范围内，上述两项保险赔偿不足部分，由沈农建承担。
汪彩仙主张的各项损失，结合鉴定结论，原审法院认定如下：1.医疗费132961.93元（其中非医保费用18307.37元，沈农建垫付41586.06元）；2.营养费3600元（30元/天×120天）；3.住院伙食补助费，根据汪彩仙主张金额为4150元（50元/天×83天）;4.护理费23095元（220元+2790元+154.50元/天×130天）；5.误工费，根据汪彩仙主张金额为55612.60元；6.住宿费1432元，汪彩仙主张金额基本合理，原审法院予以认定；7.死亡伤残赔偿金94474元（47237元/年×20年×10%）；8.精神损害抚慰金5000元；9.交通费3000元；10.鉴定费1536元。综上，汪彩仙因本次交通事故可列入赔偿范围的金额为324861.53元。
汪彩仙的各项损失由人保余杭公司在交强险责任限额内赔偿121536元，其中医疗费用赔偿限额内赔偿非医保费用10000元，死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元（包��精神损害抚慰金5000元），财产损失赔偿限额内赔偿1536元，交强险责任限额内赔偿不足部分203325.53元，由人保余杭公司承担80%的赔偿责任，即162660.42元，但因沈农建仅投保了150000元商业三者险，因此人保余杭公司仅需在其商业三者险限额内承担150000元的赔偿责任。综上，人保余杭公司应赔偿汪彩仙各项损失共计271536元。赔偿不足部分53325.53元，由沈农建承担。因沈农建已垫付41806.06元，尚应赔偿汪彩仙11519.47元。人保余杭公司辩称超出交强险部分的非医保费用应由沈农建承担，原审法院认为，采用格式条款订立合同的，提供格式条款一方应当采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并对该条款予以说明。本案中，人保余杭公司并未提交相应的证据证明其已采取合理、明示的方式告知对方该责任免除条款，故原审法院对人保余杭公司的辩称不予采信��据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国合同法》第三十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、人保余杭公司于判决生效之日起十日内支付汪彩仙因交通事故造成的损失271536元；二、沈农建于判决生效之日起十日内支付汪彩仙因交通事故造成的损失11519.47元；三、驳回汪彩仙其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5604元，减半收取2802元，由汪彩仙负担39元，由沈农建负担2763元。汪彩仙于判决生效之日起十五日内到原审法院退费；沈农建于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费��
宣判后，人保余杭公司不服，向本院提起上诉称：一、按照《中国人民保险股份有限公司机动车第三者责任保险》第二十七条规定“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明责任限额内，按照下列方式免赔：负全部事故责任的，实行20%的事故责任免赔率”以及第三十五条规定“当（依合同约定核定的第三者损失金额-
机动车交通事故责任强制险的分项赔偿限额）×事故责任比例等于或高于每次事故赔偿限额时：赔款=每次事故赔偿限额×（1-事故责任免赔率）×（1-绝对免赔率之和）”。沈农建未投保商业三者险不计免赔险且超出交强险范围的部分已经超出商业三者险的最高限额，故按照保险条款的规定人保余杭公司应该在商业三者险最高限额扣除20%不计免赔额之后的范围内承担赔偿责任的，该计算方式是按未超出保险限额的方式计算，过分加重了人保余杭公司的合同义务，忽视了保险合同约定的内容。因此，请求改判人保余杭公司在商业三者险最高限额扣除20%免赔额之后的范围内承担赔偿责任。二、《机动车第三者责任保险》第三十六条约定，保险人按照《道路交通事故受伤人员临床医疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准核定医疗费用的金额。因此三者险对不属于基本医疗保险的费用，不进行赔偿。一审法院对超出交强险部分的8307.37元仍认定由保险人支付，明显违反合同约定，加重保险人的合同义务。综上所述，一审法院在计算保险赔款时适用的计算方式错误，请求撤销原审判决第一、二项，改判人保杭州公司支付汪彩仙因交通事故造成的损失241536元，沈农建支付汪彩仙41519.47元或发回重审。
被上诉人汪彩仙答辩称：一、关于不计免赔计算应当按照原审的方式计算，先计算损失再扣减20%赔偿，扣减后的赔偿金额不超过商业三者险即15万元限额，应当赔偿，超过的按最高15万元限额赔偿。1、因为种种原因该条款系人保余杭公司提供的格式条款，在约定不明确的情况下，应作有利于投保人的解释。涉案保险单已经商业三者险的保险责任限额为15万元，相应保险条款并无明确记载“20%免赔率”系清晰指向保险责任限额15万元的相应比例缩减。故原审法院认为不计免赔的免赔率仅用于计算应赔付的损失金额而非用于扣除保险责任限额是正确的。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款明确规定“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定对“保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”“免赔率”约定系“免除保险人责任的条款”，保险公司应当明确说明“免赔率”约定内容对于保险单记载的保险责任限额的影响，本案并无证据表明人保余杭公司已经向投保人作出了足以引起投保人注意的提示并履行了相应的明确说明义务，所以人保余杭公司主张的“免赔率”约定对于本案保险合同的保险责任限额没有约束力。二、人保余杭公司并未提交相应的证据证明其已采取合理、明示的方式告知投保人关于超出交强险部分的非医保费用上诉人不赔���的责任免除条款，所以该部分医疗费仍由人保余杭公司承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人沈农建答辩称：要求维持原判。
二审中上诉人人保余杭公司向本院提交机动车第三者责任保险条款，欲证明在损失超过保额、投保人未投保不计免赔险情况下的理赔额计算方式。
被上诉人汪彩仙对真实性有异议，该条款系人保余杭公司单方制作，无法考证该条款有无送达投保人，也无法考证是否与给投保人的一致。即使是真实的也无法说明20%的免赔率直接指向15万限额的相应比例缩减，也没有证据表明人保余杭公司向投保人作了明确说明。被上诉人沈农建质证认为买保险时未看到这样的条款，业务员也未说明免赔条款，仅讲到三者险赔偿限额是15万元。
本院认为人保余杭公司二审提交的保险条款编号与其提交给一审法院的保险条款编号不一致，且无证据证明其已向投保人送达该条款，故对该证据本院不予确认。
被上诉人汪彩仙、沈农建二审未提交证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“���除保险人责任的条款”。本案中，人保余杭公司要求根据合同约定的20%免赔率享有免赔利益，但其未能提交有效证据证明其向投保人沈农建履行了提示、说明义务，故对人保余杭公司的该主张本院不予支持。关于非医保费用，因人保余杭公司确认本案非医保费用总额18307.37元，而沈农建承担的赔付金额为53325.53元，加上交强险医疗赔付限额10000元，已远超非医保费用总额，故人保余杭公司要求在商业险中再扣除非医保费用依据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司杭州市余杭支公司负担，并于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 傅东红
审判员 俞建明
审判员 王 亮
二〇一七年十二月二十一日
书记员 史杰馨
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