金华市婺城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）金婺民初字第954号
原告：金志聚。
委托代理人：金和平、钱敏娜。
被告：晟元集团有限公司。
法定代表人：应金良。
委托代理人：孙春有。
委托代理人：应旭升。
原告金志聚为与被告晟元集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2013年4月26日向本院起诉，本院于当日受理后依法组成合议庭，于2013年6月4日、7月9日、2014年4月8日公开开庭进行了审理。原告金志聚及其委托代理人金和平、被告委托代理人孙春有、应旭升到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告金志聚起诉称：2003年12月15日，被告与江西省万丰房产地开发有限公司（以下简称万丰房产公司）签订《建设工程施工合同》，承包了泰和商贸城A、B、C、D、E、F六个区的房屋土建和水电工程。2004年元月10日，被告将上述工程以包工包料的形式内部承包给原告施工，工程款暂按每平方米400元支付，进度款按总合同第26条执行，被告向原告收取1.5%的管理费。合同签订后，原告完成全部工程：A、B、C、D以及E、F区工程分别于2006年1月31日、2005年6月21日、2006年3月18日、2005年6月21日、2005年12月28日通过了竣工验收。2008年11月11日，经原、被告结算，总工程款为44859638.50元，扣除各项费用及被告支付的款项后，尚欠原告的工程款为13644855.8元。为此，原告曾向江西省吉安市中级人民法院提起诉讼，诉讼中，经双方对帐确认，包括甲方及甲方法定代表人直接支付原告以及施工班组的款项合计为3108万元，因而被告实际尚欠原告工程款9237355.8元。为了不拖延诉讼协商处理，原告于2011年4月25日撤回起诉，但双方至今未能达成一致意见。要求判令被告立即支付原告拖欠工程款9237355.8元（庭审过程中变更为10596784.5元），并支付自2008年11月11日起的利息（按银行同期同档次贷款利率计算）。
为证明上述主张，原告向本院提供了下列证据材料：
1．原告身份证复印件、被告企业登记材料各一份，用以证明原、被告的诉讼主体资格以及晟元集团有限公司系由浙江金华第一建筑安装工程有限公司变更而来的事实。
2．2003年12月15日被告与万丰房产公司签订的《建设工程施工合同》复印件一份，用以证明被告承包了泰和商贸城A、B、C、D、E、F六个区的房屋土建和水电工程并约定相关的权利义务的事实。合同专用条款第7条约定项目经理为李某；第26条约定工程款在决算后10天内一次性付清；第35.1条约定发包方未按时支付工程款承担同期银行贷款利息。
3．2004年元月10日原告与被告涉案工程项目部签订的《建设工程施工合同》复印件一份，用以证明被告将涉案工程以包工包料的形式内部承包给原告施工，工程款暂按每平方米400元支付，进度款按照总包合同专用条款26条执行，被告向原告收取1.5%的管理费等事实。
4．《竣工验收备案表》复印件21页，用以证明A、B、C、D以及E、F区工程分别于2006年1月31日、2005年6月21日、2006年3月18日、2005年6月21日和2005年12月28日通过了竣工验收的事实。
5．《结账单》3页，用以证明2008年11月11日，经原、被告双方结算，被告应支付原告工程款13644855.8元的事实。如果不是原告施工，被告不可能与原告结算。
6．《民事裁定书》复印件一份，用以证明原告曾向江西省吉安市中级人民法院提起诉讼，后因需要协商处理而于2011年4月25日撤回起诉的事实。
7．郭某证明、泰和县建筑工程质量监督站证明、郭某身份证复印件、工作证复印件各一份以及《分项工程质量验收表》复印件11页，用以证明郭某系涉案工程的监理工程师，其证明原告为泰和商贸城工程的项目承包人，也是技术负责人。
8．被告原代理人周力律师起草的《和解协议》一份，证明被告在当时均认可原告为涉案工程的实际施工人的事实，但当时因原告不同意撤诉，所以双方未签订该和解协议。
9．2004年6月17日原、被告签订的《工程项目安全生产、文明施工综合目标管理责任书》5页，证明原、被告双方进一步明确安全生产、文明施工各自应当承担的责任，原、被告之间存在发、承包关系。
10．原告与杨建根、胡加潮、王勤签订《水电施工合同》各一份，证明原告系涉案项目的整体承包人，原告承包后将水电项目分项承包给杨建根、胡加潮、王勤等人的事实。
11．《泰和商贸城沙石供应协议》一份，证明原告从被告处整体承包涉案工程后，对外采购沙石料的事实。
12．原告与匡庆生、罗景美签订的《协议书》各一份，证明原告是涉案工程的整体承包人，原告整体承包后将部分土建工程分包给匡庆生、罗景美施工并与他们签订协议的事实。
14．原告与刘精茂、刘春根签订的三层以上砖混结构泥工承包协议书各一份，证明原告作为争议工程整体承包人将D区2#楼三层以上砖混结构泥工发包给刘精茂施工以及将1#、3#楼发包给刘春根施工的事实。
15．原告与陈定宰、俞勇春签订的《塔吊、起重机租用合同》各一份，证明施工所需的重型机械是由原告对外租赁的事实。
16．《工程承包协议书》一份，证明争议工程中的桩基工程由原告分项发包给郭占桃施工的事实。
17．《合同书》一份，证明争议工程中的架子工程由原告分项发包给康信彪施工的事实。
18．《木工施工协议》一份，证明争议工程中的木工部分工程由原告分项发包给龙开桂施工的事实。
19．原告与泰和县浙台瞻发建筑材料有限公司签订的《工矿产品购销合同》一份，证明争议工程的所需的标准砖由原告对外采购的事实。
20．工资表一份10页，证明施工管理人员都是由原告聘请，工资也是由原告决定并发放的。原告没有列入工资表，证明原告并非他人雇佣的人员。
21．胡加潮收条、领条、借条、借据、付款凭证51页，证明原告作为项目承包人将水电分项工程款支付给承包人之一的胡加潮的事实。
22．（2010）金婺北民初字第344号民事判决书一份，证明胡加潮的工程款是原告与其结算的事实。
23．杨建根收条、领条、借据、付款凭证21页，证明原告作为项目承包人将水电分项工程款支付给水电分项工程承包之一的杨建根的事实。
24．王勤收条、领条、借条等13张，证明原告作为项目承包人将水电分项工程款支付水电分项工程承包之一的王勤的事实。
25．万小玉收条、领条、借条等13页，证明原告作为项目承包人将沙石料款支付给沙石料供应商万小玉的事实。
26．匡庆生及其下属人员出具的收条、领条、借条等10页，证明原告作为项目承包人将土建工程款支付给土建分包人匡庆生的事实。
27．罗景美收条、领条、借条等19页，证明原告作为项目承包人将土建工程款支付给土建分包人罗景美的事实。
28．刘精茂收条、领条、借条等8页，证明原告作为项目承包人将泥工工程款支付给泥工分项承包人刘精茂的事实。
29．刘春根收条、领条、借条、借据、医疗费发票等43页，证明原告作为项目承包人将泥工工程款支付给泥工分项承包人刘春根并赔偿施工过程中受伤人员费用的事实。
30．俞勇春以及下属人员周国华等人的收条、领条、借条、借据等10页，证明原告作为项目承包人将租用工程机械（塔吊）款支付给工程机械出租人俞勇春、周国华的事实。
31．郭占桃收条、领条、借条等31份，证明原告作为项目承包人将桩基工程款支付给桩基分包人郭占桃的事实。
32．康信彪收条、领条、借条等17页，证明原告作为项目承包人将架子工程款支付给架子分包人康信彪的事实。
33．龙开桂收条、领条、借条等4页，证明原告作为项目承包人将木工工程款支付给木工工程分包人龙开桂的事实。
35．曾东文证明一份，曾东文以及下属人员王胜开收条、领条、借条、借据等77页，证明原告作为项目承包人将部分工程发包给曾东文并支付其及相关施工人员工程款、费用的事实。
36．潘广锦收条、领条、借条等45页，证明原告作为项目承包人向潘广锦购买钢材并支付钢材款的事实。
37．李根荣等收条、领条、借条45页，证明原告作为项目承包人向李根荣购买水泥并支付水泥款的事实。
38．收条两份，证明原告作为项目承包人向建设方递交工程决算资料的事实。
39．定案表两份，证明原告系项目承包人，由原告委托李某与项目分包人结算的事实。
40．银行清单及来往凭证24页，证明：⑴被告将工程进度款支付到原告尾号为5010账户及原告指定的财务管理人员王某尾号为1915、2490账户的事实；⑵如果朱某是涉案工程的承包人，不可能将工程进度款支付到原告或者原告指定的账户；⑶王某未与被告签订合同，被告还是能将工程款汇入王某的账户，说明未签订合同并不影响支付工程款，进而说明被告关于其与原告签订承包合同是为了支付工程款的抗辩理由不能成立。
41．工商银行凭证一份，证明原告作为项目承包人支付被告委派的项目经理李某12万元用于支付工程开销费用的事实。
42．调解笔录3页，证明原告系争议项目的承包人，朱某和戴汉生在本工程中各占20%干股的事实，同时证明朱某与被告签订的《施工项目管理目标责任书》是虚假的。
43．证人王某当庭作证证言，用以证明证人受原告雇佣从事泰和商贸城A、B、C、D、E、F六个区的土建、水电工程的材料采购、签收、管理以及受原告雇佣接收被告支付的工程款、发放工地管理人员工资等，原告为泰和商贸城A、B、C、D、E、F项目的实际承包人。
44．泰和商贸城B区、D区开工报告、竣工报告、工程款支付申请表各一份，用以证明开工报告、竣工报告及工程进度款款的支付中建筑造价也是按原告与被告项目部2004年1月10日签订的《建设工程施工合同》暂定的每平方米400元确定的，印证了《建设工程施工合同》真实性。
被告晟元集团有限公司答辩称：1、原告主体不适格。被告于2003年12月15日承包了泰和商贸城工程项目的施工后又将该工程交由朱某承包施工，并与朱某签订了内容详实且权利义务清晰的《建设工程施工项目管理目标责任书》。开发商万丰房产公司将工程款支付给被告，被告在扣除相关税金费用后均将款项支付给朱某。该工程A区（1、2、3、4#）、B区、C区（3、4#）D区、E区（2-5#）在2006年6月21日之前分期完成竣工验收；F区、E区在2008年11月之后完成竣工验收。2、原告金志聚与朱某系合伙关系。朱某系万丰房产公司的总经理，其不仅是开发商，也是施工项目的承包人。为了规避房产公司的相关规定，避免其他股东的质疑，特聘请原告为其施工管理人。原告曾于2010年10月以建设工程施工合同纠纷为由向江西省吉安市中级人民法院起诉被告和万丰房产公司，后又撤回起诉。在该案审理过程中原告提供的证据及其陈述均表明其与朱某及戴汉生系合伙关系。3、原告向法院提供的《建设工程施工合同》并不真实有效，涉嫌虚假诉讼。被告项目经理李某与原告签订《施工承包合同》是为了向银行结算工程款的便利，交付建设银行作结算工程款之用；根据国家标准《建房工程项目管理规范》项目管理目标责任书等相关规定，未经公司法定代表人另行授权的情况下，项目经理不得再行分包，无权对外任何施工合同，即使签约，也属无效合同。4、泰和商贸城项目的实际承包人是朱某，由其行使资金支配权。2004年至2007年之间经李某制表朱某审核确认各项成本为3108.1732万元，在2008年11月11日所谓“结算单”后，朱某又对外支付了人工费和材料款1000余万元，因此原告主张的工程款不成立。5、原告诉讼请求原为900多万元，现当庭追加至1059万元，追加部分未在法院指定的举证期间内提出，不属本次开庭的审理范围。综上，要求法院驳回原告的起诉。
为证明上述主张，被告向本院提供了下列证据材料：
1．营业执照，证明被告公司的登记情况。
2．《建设工程施工合同》一份，证明涉案工程系被告承包施工；涉案工程合同约定面积为8万平方米，合同价为2200万元，即进度款基数为每平方米275元。
3．《建设工程施工项目管理目标责任书》一份，证明被告将涉案工程交由朱某承包施工的事实。
4．金志聚向江西省吉安中院提交的《承包泰和商贸城事实经过》、朱某向江西省吉安中院提交的《声明》、朱某向被告出具的《承诺书》各一份，证明：⑴金志聚向吉安中院陈述其与朱某存在合伙关系；朱某向吉安中院陈述其为涉案工程的承包人，金志聚只是朱某驻工地的代表。⑵朱某在2009年7月31日就施工合同的履行向被告作了全面的承诺，同时结合朱三所签订的目标责任书、以房抵管理费的商品房买卖合同等证据，进一步证明朱某是工程的实际承包人。⑶李某所签订的施工合同仅用于银行取款的便利。
5．李某证明、证人李某当庭作证的证言及其身份证复印件、（2003）5号人民银行令各一份，证明李某与原告所签订的泰和商贸城工程施工承包合同仅仅用于到银行取现便利而编造。
6．借款协议、借条及证人朱某当庭作证证言各一份，证明2003年12月30日朱某向被告预借工程进度款50万元；2004年3月11日向被告预借工程进度款20万元的事实。朱某是涉案工程的实际承包人。
7．泰和项目部列支成本表及其附件178页，证明2004年至2007年期间，被告已经支付各项成本31081732元，该成本表由李某制表，朱某审核确认。朱某是涉案工程的实际承包人。
8．支付一建公司工程款清单一份，证明2004年5月25日至2010年9月期间，万丰房产公司支付给被告工程款3557.08674万元的事实。
9．商品房买卖合同一份，证明朱某将泰和商贸城商铺抵偿给被告所有，用以抵偿朱某应付被告的管理费用等101.0276万元。原告曾于2010年11月20日向吉安中院举证了该合同，其认可万丰房产公司用商铺抵偿朱某应付管理费用的事实。
10．函告一份，证明万丰房产公司于2004年8月4日致函给被告，要求加快工程进度，被告转发给实际承包人朱某签收。
11．泰和商贸城项目付款凭证明细表，证明2004年至2011年项目承包人朱某为了本工程共支付了4203.8958万元的事实。
12．《江西泰和商贸城工程（成本）付款明细表》及相关具体凭证，包括三部分，一是被告共支付3081.3686万元，付款成本均由李某等制表，朱某签字审批确认，进一步证明朱某行使了项目部的经济支配权，其为该项目的实际承包人；二是万丰房产公司（朱某）支付材料款、民工工资1104.8935万元（不包括C区2号楼和F区6号楼工程款，该两幢楼系原告离开万丰工地后才开工的），进一步证明朱某为项目工程的实际承包人，否则不可能代付90余笔的材料款和民工工资；三是朱某以房抵偿工程款405.1783万元（包括已付原告以房抵工资的款项数额206万元）。共计支付工程款4543.0404万元。
本院在庭审过程中出示了双方当事人提供的上述证据材料并组织到庭的当事人及其委托代理人进行了质证。根据当事人及其代理人的质证意见以及证据审核认定的有关规定，本院现认证如下：
1．被告对原告提供的证据材料1以及原告对被告提供的证据1均没有异议，本院确认该两组证据对原、被告双方的诉讼主体资格具有证明力。
2．被告对原告提供的证据材料2没有异议，对该证据的证明力本院予以确认。
3．被告对原告提供的证据材料3的真实性、合同性、关联性均有异议，认为该合同系原告与被告泰和商贸城工程的项目经理李某为了向银行取款方便而编造的，并未实际履行；合同的内容不详实，其中第四条约定工程进度款按400元／平方米远高于主合同（被告与万丰房产公司签订的施工合同）约定的进度款275元／平方米，管理费1.5%的约定与原告提供的结账单1.2%相互予盾；根据国家标准《建设工程项目管理规范》等相关规定，项目经理未经法定代表人特别授权，无权对外签订任何施工合同；被告与朱某于2003年底签订了内容详实、权利义务明确的内部承包合同，涉案工程的实际承包人是朱某。本院认为，项目部系建筑企业为项目管理而设立的临时性管理机构，代表建筑企业行使项目管理权。该合同系被告设立的泰和商贸城工程项目部与原告签订的，即使没有被告法定代表人的特别授权，对被告仍然具有约束力。被告辩称签订该合同的目的是为了向银行取款方便，并无证据证实，且实践中向银行取款并不以存在合同关系为前提。《建设工程项目管理规范》系部门规章，不可能对合同效力产生实质性影响。合同当事人在履行过程中协商一致可以对原约定条款进行变更，管理费实际收取比例与约定比例不一致属正常情形。该协议约定的内容与原告主张的待证事实具有内在的联系。对该证据的证明力本院予以确认。
4．被告对原告提供的证据材料4的真实性没有异议，但认为原告仅提了部分竣工验收备案表，不能证明全部工程在2006年3月前均已竣工验收，其中F区1#、6#、E区工程的实际竣工时间约为2010年左右。本院认为，原告提供的证据材料4只反映了泰和商贸城工程A区1#、2#、3#、4#（竣工验收时间为2006年8月12日）、B区（竣工验收时间为2005年6月20日）、C区3#、4#（竣工验收时间为2006年8月12日）、D区（竣工验收时间为2005年6月20日）、E区2#至5#（竣工验收时间为2005年6月20日）、F区2#至5#（竣工验收时间为2006年5月18日）的竣工验收时间，本院确认该组证据仅对上述工程的竣工验收时间具有证明力，但对此外工程项目的竣工时间不具有证据能力。
5．被告对原告提供的证据材料5的三性均提出异议，认为该结账单系李某与原告编造的，工程造价4485.96385万元没有依据，万丰房产公司已支付工程款数额错误，其他的数字也是虚假编造的；李某未经特别授权无权对外结算，且被告与万丰房产公司尚未结算，原、被告之间无法结算，结算单并非有效结算依据；涉案工程的实际承包人系朱某，被告只能与朱某结算，从该结算单的落款处看，原告和李某均作为同一方当事人签名，可见该结算单只是用于原告和李某代表被告向朱某讨钱；从结算单的内容反映，其结算的是万丰房产公司应付被告的工程款，而非被告尚欠实际承包人的工程款，原告金志聚是2006年离开泰和商贸城工地的，在该结算单之后，朱某又支付了1000余万元的材料款和工资。本院认为，李某系被告派驻泰和商贸城工地的项目经理，且结账单盖有项目部的印章，该结算行为无疑代表着被告。结账单第五项记载“应付承包人金志聚工程款”的数额，从中可以确定三层意思：一是确认金志聚为涉案工程的实际施工人（即承包人）；二是结账主体为被告项目部和原告；三是确认尚欠原告的工程款数额。从结账单的内容看，万丰房产公司尚欠被告的工程款扣除原告应付被告的管理费、税金等相关费用后，即为被告应付实际施工的工程款（存在“原先万丰公司支付被告的工程款已由被告如数支付给原告”这一条件），符合结算的逻辑思维。对该证据的证明力本院予以确认。
6．被告对原告提供的证据材料6的真实性没有异议，但认为金志聚撤回起诉的目的不是为了协商，而是在胜诉无望后才撤诉的。本院认为，该裁定书对原告曾向吉安中院提起诉讼并于2011年4月25日撤回起诉的事实具有证明力，但该证据与撤诉的理由（目的）不具有关联性，对撤诉理由（目的）不具有证据能力。
7．被告对原告提供的证据材料7中的证明的签字的真实性和证明的内容均有异议，且认为证人郭某未出庭作证，其证言不符合的合法性要求。本院认为，被告未对《分项工程质量验收表》的真实性提出异议，该表用以证明郭某系涉案工程的监理工程师；证人郭某虽未出庭作证，但原告在庭前即提交了不出庭作证申请，向本院阐述了证人因路途遥远不便不出庭作证的理由。本院综合其他系列证据认定郭某证言具有证明力。
8．被告对原告提供的证据材料8提出异议，认为该协议系一份草稿，没有完整的协议内容，也没有任何一方当事人的签字，不能证明该协议系被告起草的，更不能证明被告认可原告为涉案工程的实际施工人。本院认为，被告的异议理由成立，对该材料的证据能力本院不予确认。
9．被告对原告提供的证据材料9的真实性没有异议，但认为原告是代表朱某签订《安全生产文明施工综合目标责任书》，朱某是房产公司股东又是承包人，为避免其他股东的质疑，聘请金志聚为现场负责人。本院认为，被告关于该责任书是原告代表朱某与被告签订的质证意见并无相应证据佐证，且“为避免其他股东的质疑”的理由与其主张的《建设工程施工项目管理目标责任书》的真实性相互矛盾。被告的异议本院不予采纳。对该证据的证明力本院予以确认。
10．被告对原告提供的证据材料10至37均提出异议，认为该系列证据材料中的班组承包合同、购销合同都是金志聚代表朱某签字；朱某在本工程中享有资金支配权，所有的付款都必须得到朱某的最后认可，不能以部分班组承包合同、购销合同中有金志聚的签字，就认定其为工程实际承包人；该系列证据中反映的款项都是被告通过泰和银行账户支付或者朱某支付的。本院认为，被告未提供证据证明金志聚在分项工程施工承包合同中作为发包人签名的行为系基于朱某的授权代表朱某对施工班组进行发包的行为，上述付款凭证的内容不能反映原告支付施工班组工程款必须得到朱某的认可，款项的来源系由被告支付或由朱某支付（如果被告认可朱某代表建设方直接支付给原告）符合常规的支付路径。对该系列证据的证明力本院予以确认。
11．被告对原告提供的证据材料38的真实性、关联性及其证明力均有异议，认为从表象看该收条是被告向建设方递交决算的收条，不涉及原告，更不能证明原告是实际承包人。本院认为，被告的异议理由成立，收条与该工程的实际承包人的认定不具有关联性，对其证据能力本院不予确认。
12．被告对原告提供的证据材料39的三性及证明力均提出异议，认为原告只是办理结算的经办人，并不能以原告参与了分包的结算就认定其为承包人。本院认为，分项工程的决算只能在该分项工程发、承包人之间进行，原告在该两份决算审核验证定案表上签名的行为是对所涉分项工程定案金额的确认，系履行发包人职权的行为，与原告主张的其系涉案工程的承包人具有关联性，对其证明力本院予以确认。
13．被告对原告提供的证据材料40的三性及证明力均提出异议，认为涉案工程造价在3000万元以上，而原告收款仅有一两百万元，根本不能证明其为实际承包人；原告只是办理收、付款的经办人，是在履行管理职责而已。本院认为，原告和王某三个账户的进项资金达890万元，而非被告所称的一两百万元；被告主张原告的收付款行为系履行管理职责与原告主张其为实际承包人并不矛盾，实际承包人确应履行管理职责。被告的异议理由不成立，对该组证据的证明力本院予以确认。
14．被告对原告提供的证据材料41提出异议，认为该凭证只能反映原告与李某之间的个人关系，并不能证明原告系实际承包人。本院认为，该两份银行个人业务凭证只能证明原告于2005年9月7日和同年9月14日分别汇给李某人民币2万元和10万元，但与汇款人的身份及款项用途不具有关联性，对其证据能力本院不予确认。
15．被告对原告提供的证据材料42提出异议，认为该调解笔录没有被告相关人员的签名，且调解经过不能证明被告与朱某签订的内部承包合同是虚假的；调解笔录并非证据规则规定的可以直接认定事实的依据。本院认为，该调解笔录反映双方（朱某与金志聚）对合伙承包涉案工程的事实没有异议，但对谁是涉案工程的实际承包人的问题双方的观点并不一致；调解过程并未涉及“被告与朱某签订的内部承包合同”是否虚假的问题。本院认定该笔录对原告主张的“朱某与被告签订的《施工项目管理目标责任书》是虚假的”不具证据能力。
16．被告对原告申请当庭作证的证人王某的证言提出异议，认为证人系原告亲属，存在利益关系；证人称原告未领过工资不属实，2004年4月原告曾领取工资8000元，有证据可以证明；证人称原告为该工程的实际承包人、朱某未参与施工不属实，朱某才是涉案工程的实际施工人；证人只是工地材料员，原告离开后不可能由其履行项目经理的管理义务；证人经手了部分工程款，但不能以此否定朱某系涉案工程的承包人，有关工程成本的支出都应得到朱某的确认；证人称2008年11月涉案工程已全部完工不属实，与法庭询问其答复相矛盾。本院认为，证人虽与原告存在亲戚关系，但其系了解本案相关情况的人员，具有证人的资格；关于原告系涉案工程的实际承包人有原告与项目部签订的合同，被告支付工程款的凭证等系列证据佐证，应当可以认定；证人未称2008年11月所有工程均已竣工，不存在相互矛盾问题。被告异议称被告有证据证明原告于2004年4月曾领取工资8000元，但其提供的支票存根联反映的2004年4月9日领取工资8000元的收款人系李某，用途栏注明的是“季2000、金1000、李5000”，可见，被告该异议并不能成立。对该证人证言的证明力本院予以确认。
17．被告认为原告提供的证据材料44中的工程款支付申请表印章模糊不清，其真实性无法确认；该三份证据材料不是审计报告，也不是房产公司与施工单位的补充协议，不能证明支付工程进度的基数每平方米400元。本院认为，工程款支付申请表印章虽然较为模糊，但上面有被告项目经理李某的签名，其真实性应当予以确认；该组证据从工程开工、竣工以及基础完工后工程进度款的支付三方面反映了原、被告之间工程暂定造价为每平方米400元。被告的异议理由不成立，对该组证据的证明力本院予以确认。
18．原告对被告提供的证据材料2的真实性没有异议，但认为建设工程施工合同中的面积和合同价款都是暂定的，工程价款最后是要经过决算才能确定的。本院认为，该合同的《专用条款》部分第23.1和第47条明确采用可调价合同，建筑面积按实际竣工面积计算，即《协议书》部分“建筑面积约8万平方米”和“合同价款2200万元都是暂定的，由此计算的进度款基数也是可变的，且原告提供的证据已经证明原、被告在工程进度款的支付过程中是以每平方米400元为基数的。原告的异议理由成立，本院认定该证据材料对被告主张的待证事实不具有证据能力。
19．原告对被告提供的《建设工程施工项目管理目标责任书》的真实性、合法性、关联性均提出异议，认为从标题看，这是一份内部管理合同，但朱某并非被告内部人员，而是建设方的股东；该责任书没有签订时间，从首页看是2003年，但被告承包涉案工程的时间为2003年12月22日，不可能在2003年就签订《建设工程施工项目管理目标责任书》；从委托书的内容看，朱某为项目经理，但实际上该工程的项目经理为李某；从落款印章看，前面盖的金华一建的印章，但后面盖的又是金华一建第一分公司的印章，不具有真实性。本院认为，被告项目部与原告签订《建设工程施工合同》，金华一建也与原告签订《工程项目安全生产、文明施工综合目标管理责任书》，确认原告为涉案工程实际承包人，但又与朱某签订《建设工程施工项目管理目标责任书》，确认朱某为涉案工程实际承包人，且签订日期不详，其真实性无法确认。
20．原告对被告提供的证据材料4中《承包泰和商贸城的事实经过》的真实性没有异议，但认为该证据材料清楚表明朱某和戴汉生各20%属于干股，不能公开，暗中分成，因此朱某不可能与被告签订《建设工程施工项目管理目标责任书》，恰恰证明《建设工程施工项目管理目标责任书》是虚假的。原告对朱某出具的《声明》的三性均提出异议，认为涉案工程非朱某施工，朱某代表业主将工程包给被告，而被告又将该工程包给朱某，不符合事实真相，也不符合常理，《建设工程施工项目管理目标责任书》是虚假的；原告才是涉案工程的实际承包人，朱某《声明》中称原告系其聘请现场管理人员，但没有聘用合同，没有工资报酬为证，也不符合事实真相。原告认为《承诺书》的承诺主体系万丰房产公司；内容为朱某保证该工程的决算工作在2009年12月前全部完成，这证明朱某作为发包方要与实际施工的原告结算清楚；如果实际承包人系朱某，应当是被告结算工程款给朱某，应当是被告向原告作出类似承诺。该《承诺书》充满矛盾，不具有真实性，也不能证明朱某是实际承包人。本院认为，原告出具的《承包泰和商贸城的事实经过》与其和朱某存在合伙关系的事实具有关联性，本院确认其证明力；但关于“原告只是朱某驻工地的代表，朱某是工程的实际承包人，李某所签订的施工合同仅用于银行取款的便利”仅系朱某单方陈述，并无充分有效的证据支持，对其证据能力本院不予确认。
21．原告对被告提供的李某出具的《证明》的内容的真实性提出异议，认为被告未与原告指定的资金代管人王某签订合同，但被告依然能将工程款汇入王某账户，事实上2004年工程款均是汇王某的账户的，原告的账户是2006年才开的，可以确认工程款的支取并不需要合同；该证明与《建设工程施工合同》、工程验收、资料交接、工程决算等均存在矛盾；李某本身系被告的员工，与被告存在利害关系，其证言并不可信。本院认为，原告的异议理由成立，对该证言的证据能力本院不予确认。
22．原告对被告提供的证据材料6中的借条本身的真实性没有异议，但认为该证据只能证明朱某向被告借款的事实，而不能证明被告支付工程款，更无法证明朱某系实际承包人；2003年12月30日没有产生任何工程款，不符合支付工程进度款的约定。证人朱某证言自相矛盾，与被告的答辩一样一方面说原告系其委托管理人，另一方面又称原告系其合伙人，同时又说其拿20%的提成；朱某的笔录中曾提到他认为原告报给他的工程款不属实，要核对确认完成多少支付多少，证明原告才是实际承包人，而朱某不是；工程款的结算主体是李某（被告）与原告，结算结果朱某是否认可与本案无关；E区1号楼和F区1号楼在结算时尚未竣工，故没有将相关项目计算到总工程款内，原告保留另案主张的权利。本院认为，朱某在与被告签订《建设工程施工项目管理目标责任书》8天后就需借支工程款不符逻辑；朱某系本案利害关系人，且其证言与本案所涉工程发包、分包、工程结算等环节的相关事实不符。该组证据的证明明显弱于原告的系列证据。
23．原告对被告提供的证据材料7的三性均提出异议，认为该列支成本表及附件系被告单方做的账目，没有证明力；被告泰和项目部的列支成本表附件，让非被告工作人员的朱某签字，不具有真实性；内容大量不实，许多支出无法证明与本案的关联性，如支付武义陈氏门业的款项等，缺少相应的付款凭证；列支成本表载明付工程成本3180万元，但附有支付凭证的仅有216万元；216万元的付款凭证中也存在没人签名的情形；该组证据不能证明朱某为涉案工程的实际承包人。本院认为，列支成本表和所附的项目核算成本票均系被告单方未经原告认可，不具有证据能力；项目核算成本票是每发生一笔付款后为记账方便而制作的，有的时间跨越几天、甚至十几天，但朱某仅在每张项目核算成本票的上方签名，说明系事后所为，该签名行为起不到审核把关的作用，充其量只能视为“事后追认”，与实际承包人应当应有资金控制权支配权相悖。本院认定该组证据对被告主张的待证事实不具有证据能力。但原告在起诉状中已自认“经对账包括甲方及其法定代表人直接支付原告以及施工班组的款项合计为3108万元，现原告并未提供充分有效的证据否定其自认的事实，对该事实本院仍予以认定。
24．原告对被告提供的证据材料8的真实性和关联性提出异议，认为被告未提供具体的万丰房产公司付款凭证，万丰房产公司付款的真实性无法确认；本案系原告要求被告支付工程款的争议，万丰房产公司是否已支付工程款给被告与原告无关。本院认为，原告的异议理由成立，对该组材料的真实性及其与本案的关联性本院不予确认。
25．原告对被告提供的证据材料9的真实性没有异议，但认为该房屋买卖合同的签订主体为万丰房产公司和被告，购房款用于抵偿万丰房产公司应当支付给被告的工程款，而非朱某作为实际承包人应交给被告的管理费；朱某不是涉案工程实际承包人，不存在管理费；万丰房产公司不可能以公司资产抵偿朱某的个人债务。本院认为，万丰房产公司与被告签订的《商品房买卖合同》只能证明双方的房屋买卖合同关系及相关的权利义务，其本身与以商铺抵偿何债务不具有关联性。被告提供的证据材料8第4页最后一行记载了“以上未含抵房工程款”字样，自认商铺抵偿的债务为“工程款”，而非“管理费”。本院认定该合同对被告主张的“商铺抵偿朱某应付被告管理费用等101.0276万元”的事实不具有证据能力。
26．原告认为对被告提供的证据材料10完全是虚假的，朱某身为万丰房产公司的总经理，如果要追究作为实际承包人朱某延误工程的违约责任，等于自己追究自己的责任，完全不现实；该证据材料在江西起诉的案件即存在，当时万丰房产公司催的是曾东文分包的区块，其上面根本没有朱某的签字。本院认为，原告的异议理由成立，对其证据能力本院不予确认。
27．原告对被告提供的《江西泰和商贸城项目付款明细表》提出异议，认为该表只是提供了一份明细，对付款内容的真实性无法认可，也无法进行质证。本院认为，从抬头看应当是“浙江金华一建”的《江西泰和商贸城项目付款明细表》，但落款处签名的却是“朱某”，付款主体是“浙江金华一建”，还是“朱某”并不明确；表中所列大金额款项经办人系李某，可以认为系朱某代表建设方（即万丰房产公司）支付给被告项目部的工程款，但与表中所列的“抵房给一建作为管理费）相矛盾；如果将该表所列款项视为朱某作为实际承包人支付给其所分包的相关人员的工程款，但李某非分项工程的实际施工人，其收取几千万元款项无法予以解释。该表所体现的付款主体从逻辑上看是混乱的。该表未附付款凭证，只能视为被告的单方陈述或者视为朱某的证人证言，如果是被告单方陈述未经原告认可，则不能作为认定事实的依据，如果是朱某的证人证言，基于其特殊的身份，其证明力较弱。
28、原告对被告提供的证据材料12中2004年至2010年的付款421.8641万元（包括一建公司和万丰房产公司或朱某支付的）予以认可，其余的付款没有支付到原告或者王某的账户，也未得到原告的确认和追认，李某系被告的项目经理，其支付李某的款项不能证明已经支付原告，故其余付款原告不予确认；从实事求是的角度看，原告对2008年11月11日结账单中确认的被告（包括甲方和朱某个人）已经支付给原告的款项2667.25万元是认可的，另外对朱某提供的材料、借款249.3万元，税金、管理费、借款利息204.61万元也是认可的，合计为3121.16万元；2009年度认可该组证据中第70、71、72、73、78、81、84、88、89、90笔合计280620元，此外对被告未举证的2009年1月6日王某经手的0.2万元、1月20日王某经手的15.2万元、李某经手1月17日付砖款5万元、付ＸＸ（B区水电）4万元、付杨建根等4人每人2万元计8万元、付材料款2.8万元、3月16日付胡加潮（E1、F1水电）1.04万元、8月19日付龙春江（木工）1万元、9月9日付万小玉（砂石）1万元、9月15日付吴林兵（砖）13.22万元、合计514600元予以认可；2010年度认可该组证据中的第91和92笔，合计34000元，此外对被告未举证的2010年2月7日付韦善元（F1、E1）4万元、2月19日付韦善元（F1、E1）0.72万元、2月10日付王志成（看守工地）0.53万元、2月8日付胡加潮（F1、E1水电）2万元、2月5日付罗景美（F区2-5号楼）15万元，合计226500元。综上，本案总工程款为4485.96万元，扣除结账单认可的3121.16万元、2009年、2010年支付的31.46万元、被告未举证但原告自认的部分73.71万元、土地抵工程款150万元、胡加潮水电款（诉被告）50万元，尚欠1059.63万元。本院认为，被告付款部分中有的支出与涉案工程无关，且有的没有在被告的“项目核算成本票”中记载。如2004年5月10日还朱某借款15万元、2004年5月25日还黄秋女借款10万元、2004年12月22日和23日分两笔还朱某借款30万元、2004年4月6日李某领款后还戴总10000元、金2000元等。万丰房产公司（朱某）直接支付分项工程人工工资、材料款部分其实并不直接。绝大部分的领（付）凭证中的领款人系李某，而非分项工程施工人或者材料供应商。如第一笔2004年12月23日支付罗景美F区工程款30万元，但从支票存根和银行进账单看，该30万元款项的收款人是被告，而非罗景美。以房抵付人工工资、材料商款项部分只列了一份清单，并未提供相关合同、交付房屋的凭证等佐证。不论是被告的付款还的万丰房产公司（朱某）的付款，大部分未经原告确认。故对该证据材料的证明力本院不予确认。
根据本院确认了的证据力证据以及双方当事人及其委托代理人的法庭陈述，本院认定事案事实如下：
被告由原金华第一建筑安装工程有限公司变更而来。2003年12月22日，一建公司与万丰房产公司签订《建设工程施工合同》，承包了泰和商贸城A、B、C、D、E、F六个区的房屋土建和水电工程。2004年元月10日，一建公司江西泰和商贸城工程项目部与原告签订《建设工程施工合同》，被告将上述工程以包工包料的形式全部内部承包给原告施工；工程款暂按每平方米400元支付，进度款按总合同第26条执行（总合同26条工程款支付：以幢为单位计算支付进度款，基础完成后付10%、二层楼面付15%、三层楼面付10%、主体结顶付20%、楼地面和外墙装饰完成付15%、余款在工程决算审核后10日内一次性付清，留3%的质量保修金）；一建公司向原告收取1.5%的管理费。合同签订后，原告除自行完成B、D两区块土建工程（开始阶段曾分包给曾东文施工，后经诉讼解除了分包合同）施工外，将其他工程以分项或分幢承包的形式分别发包给罗景美、匡庆生、杨建根、胡加潮、康信彪、郭占桃、龙开桂等人施工。工程所需的建筑材料由原告以其个人名义对外采购。A区1号楼于2006年1月31日通过了竣工验收；A区2、3、4号楼于2006年7月28日通过了竣工验收；B区所有工程项目于2005年6月21日通过了竣工验收；C区3、4号楼于2006年3月18日通过了竣工验收；D区所有工程项目于2005年6月21日通过了竣工验收；E区2至5号楼和F区2至5号楼于2005年12月28日通过了竣工验收。2007年12月29日和同年12月31日，原告在与E区工程分包人匡庆生和F区工程分包人罗景美的《决算审核验证定案表》作为发包人签名确认。2008年11月11日，原告与一建公司江西泰和商贸城工程项目部签订《金华一建江西泰和商贸城A、B、C、D、E、F工程款结算单》和《金华一建江西泰和商贸城A、B、C、D、E、F工程款结账单》各一份，双方确认除F1和E1号楼工程款及配合费未算外，工程总造价为44859638.50元，扣除各项费用及一建公司支付的款项后，确认尚欠原告的工程款为13644855.8元。为此，原告曾于2010年向江西省吉安市中级人民法院提起诉讼，诉讼中，经原告与朱某对帐确认，截止2009年6月包括一建公司、万丰房产公司及其法定代表人朱某直接支付原告以及施工班组的款项合计为3108万元。2011年4月25日原告撤回了该案的起诉。2009年7月12日一建公司项目经理李某经手支付E1工程款15000元、7月22日李某经手支付工程钢筋款154000元、7月26日李某经手支付E区木工钢筋红砖款24250元、7月27日李某经手支付E区水电工资5000元、8月19日付龙春江（木工）1万元、9月9日付万小玉（砂石）1万元、9月15日付吴林兵（砖）13.22万元，2009年7月至年底付款合计为350450元。2010年2月8日付万小玉砂石款24000元、2月9日付B区水电安装工资10000元、2010年2月7日付韦善元（F1、E1）40000元、2月19日付韦善元（F1、E1）7200元、2月10日付王志成（看守工地）5300元、2月8日付胡加潮（F1、E1水电）20000元、2月5日付罗景美（F区2-5号楼）150000元，2010年度付款合计为256500元。除上述工程款外，还应扣除实用朱某周转材料及借款2493000元、应交一建公司的利息、管理费、质安基金、税金2046122元、土地抵工程款150万元、胡加潮水电工程款（诉被告）50万元，一建公司实际尚欠原告工程款6633566.5元。
本院认为，双方当事人争议的焦点主要体现在以下两方面：一是涉案工程的实际承包人是原告还是被告主张的朱某。原、','2018-09-28
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