锡林浩特市人民法院
民 事 判 决 书
(2014)锡民一初字第1639号
原告温元，男，1967年8月22日出生，汉族，现住锡林浩特市。
委托代理人姚素清，内蒙古合志律师事务所律师。
被告陈晓鹏，男，35岁，汉族。
委托代理人马斌，男，58岁，汉族，太仆寺旗科技局干部。
被告金广辉，男，1966年9月9日出生，朝鲜族，现住锡林浩特市。
被告李海波，男，45岁，汉族，现住锡林浩特市。
被告锡林郭勒盟嘉伟建筑有限责任公司，住所地锡林浩特市。
法定代表人史宏伟，职务经理。
委托代理人王飞，该公司法律顾问。
被告锡林郭勒盟亿丰置业有限责任公司,住所地锡林浩特市。
法定代表人田丰，职务经理。
委托代理人卢树文，系该公司员工。
被告田小生，男，42岁，汉族，现住河北沽源县。
原告温元诉被告陈晓鹏、金广辉、李海波、田小生、锡林郭勒盟嘉伟建筑有限责任公司、锡林郭勒盟亿丰置业有限责任公司提供劳务者致害责任纠纷一案，本院于2014年9月11日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告温元及其委托代理人姚素清，被告陈晓鹏委托代理人马斌，被告金广辉、李海波，被告锡林郭勒盟嘉伟建筑有限责任公司委托代理人王飞，被告锡林郭勒盟亿丰置业有限责任公司委托代理人卢树文到庭参加了诉讼，被告田小生经本院依法公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原告温元诉称，被告锡林郭勒盟亿丰置业有限责任公司开发建设锡林浩特市旺业欣居小区，被告李海波挂靠被告锡林郭勒盟嘉伟建筑有限责任公司承揽了旺业欣居小区26#工程，被告李海波将上述工程分包给被告金广辉，被告金广辉将钢筋工分包给陈晓鹏、田小生。2012年5月陈晓鹏、田小生雇佣原告在钢筋后台工作。2013年4月25日原告在维修机械时，从塔吊上掉下一根四米长的钢筋砸到原告的肩部，致使原告右肩胛骨上角、冈上窝骨折、累计关节门、尖峰骨折。对于原告的人身损伤被告陈晓鹏、田小生作为雇主应承担赔偿责任，被告金广辉、李海波将工程发包给没有资质的个人应当承担连带责任，被告锡林郭勒盟嘉伟建筑有限责任公司作为被挂靠公司应承担连带责任，被告锡林郭勒盟亿丰置业有限责任公司作为发单位应当承担赔偿责任，原告为了维护自己的合法权益依法向贵院提起诉讼。一、请求六被告给付原告人身损害赔偿金139175.90元；二、本案的诉讼费以及相关费用由被告承担。
被告陈晓鹏辩称，一、被告认为，属于工程事故，不属于工作事故，主体错误，不应该把答辩人作为被告起诉，因为我们都是农民工，与被答辩人一样都没有职业资质，都是为锡林郭勒盟嘉伟建筑公司项目部李海波打工，具体做钢筋工，都是按劳分配多劳多得给付劳动报酬，不存在雇佣关系，原告是田小生的管理人员，不存在合伙关系；二、被告锡林郭勒盟嘉伟建筑有限责任公司项目部负责人违章操作，让没有执业资质的李慧上岗作业，在没有塔吊指挥人员指挥下，违规操作，未尽安全保障义务，在没有安全栏保护下工作，导致塔吊掉下钢筋砸伤正在工作的原告，应该由该公司承担全部的民事赔偿责任。开发商是被告锡林郭勒盟亿丰置业有限责任公司，建筑商是被告锡林郭勒盟嘉伟建筑有限责任公司，项目部是李海波，金广辉是清包工，金广辉下设了三个组，瓦工组，木工组，钢筋组，李海波与三组都存在雇佣关系，钢筋组跟原告温元不存在雇佣关系，原告受到伤害是由于第三人造成的，由第三人承担此次事故的主要责任，开发商被告锡林郭勒盟亿丰置业有限责任公司，建筑商锡林郭勒盟嘉伟建筑公司承担连带责任。三、原告受伤后，因为我们都是农民工，又是一个班组，事故发生后，田小生为原告积极救治，为此发生医疗费用三万元；四、司法鉴定过程未经被告、原告未到达现场，不予认可。依据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条之规定，请求第三人承担赔偿责任，我已垫付了药费4005.7元，借款8500元，交通费3275.5元，住宿费1228元，餐费1301元。
被告金广辉辩称，当时我是做26#楼的轻包工，签协议时就是田小生去了，与田小生签订的协议，被告也不认识陈晓鹏，田小生和他签订的协议，协议中规定发生的事故由田小生负责。实际不是给李海波干活，李海波都不认识他们，我就是把工程承包给田小生了，我也不认识陈晓鹏。原告所述陈晓鹏与田小生是合伙我不认可。
被告李海波辩称，我把清包工的活包给了金广辉，我也不认识原告，并且我已经结清工钱了，与我无关。
被告锡林郭勒盟嘉伟建筑有限责任公司辩称，一、我公司承揽了锡林郭勒盟亿丰置业有限责任公司发包的旺业欣居的工程，由被告李海波担任项目经理，全面负责项目安装工作，对外产生的任何民事及侵权纠纷由被告李海波负责并承担责任；二、被告与本案原告之间并未形成直接的劳务关系，在工地产生的侵权损害纠纷与被告无关；三、通过被告金广辉的答辩意见，能够确认将钢筋作业工程分包给田小生，田小生作为案件的利害关系人，应当参加诉讼；四、原告申请所做的伤残鉴定未经被告同意，选择双方同意的鉴定机构，存在程序违法事项，诉状明细中伤残赔偿金是按九级伤残确定的，但鉴定书中确定的等级为十级，原告多诉的金额本案的被告不承担赔偿责任，被告对该鉴定不予认可。综合以上意见，被告在本案中，不属于用工单位，与原告温元之间未建立劳动及劳务合同关系，导致的侵权损害系由塔吊上掉下的钢筋导致的，因此本案中被告不承担任何赔偿责任。
被告锡林郭勒盟亿丰置业有限责任公司辩称，与我公司没有直接关系，我们把工程包给李海波，我们与被告锡林郭勒盟嘉伟建筑有限责任公司有承包合同，施工方自己的事情自己处理。
被告田小生未作答辩。
经审理查明，被告锡林郭勒盟亿丰置业有限责任公司开发建设锡林浩特市旺业欣居小区，被告李海波挂靠被告锡林郭勒盟嘉伟建筑有限责任公司承揽了旺业欣居小区26#工程，被告李海波将上述工程分包给被告金广辉，被告金广辉将钢筋工分包给田小生。2012年5月田小生雇佣原告在钢筋后台工作。2013年4月25日原告在维修机械时，从塔吊上掉下一根四米长的钢筋砸到原告的肩部，致使原告右肩胛骨上角、冈上窝骨折、累计关节门、尖峰骨折。经本院委托锡林浩特市人民医院司法鉴定所法医临床鉴定，原告温元肩部损伤评定为九级伤残，损失工作日评定为110日。现原告温元诉至本院，请求判如所请。
另查明，原告温元身体受伤时其子温某未成年（1996年10月9日出生），原告温元父亲于1938年3月14日出生，母亲马永连于1944年4月17日出生。
上述事实，有原告提交的锡林浩特市人民医院检查报告单、医学诊断报告书一份、锡林浩特市医院司法鉴定所﹝2013﹞临鉴字第912号、913号司法鉴定意见书、锡林浩特市医院司法鉴定所﹝2013﹞临鉴字第912号司法鉴定意见书更正说明、原告父母的户口及孩子的户口证明；被告陈晓鹏提交的药费票据、欠条3张、住宿票据、餐费票据、交通费票据；被告金广辉提交的协议书；被告锡林郭勒盟嘉伟建筑有限责任公司提交的营业执照、安全生产许可证副本、税务登记证、组织机构代码证；被告锡林郭勒盟亿丰置业有限责任公司提交的营业执照、资质证书等证据，以及原被告双方的陈述意见在案佐证，并经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为,被告锡林郭勒盟亿丰置业有限责任公司开发建设锡林浩特市旺业欣居小区，被告李海波挂靠被告锡林郭勒盟嘉伟建筑有限责任公司承揽了旺业欣居小区26#工程，被告李海波将上述工程分包给无相应施工资质的被告金广辉，被告金广辉又将钢筋工分包给无相应施工资质的被告田小生。被告田小生带领原告温元等人进行施工，并从收取的工程款中支付原告温元等人劳务报酬，被告田小生与原告温元之间形成雇佣关系。原告温元在从事雇佣活动中遭到人身损害，其本人无故意或重大过失，雇主被告田小生应当承担赔偿责任。被告田小生无相应施工资质，该工程属违法分包，故作为该工程发包人的被告李海波与其挂靠的被告锡林郭勒盟嘉伟建筑有限责任公司应就原告温元的损失承担连带赔偿责任。原告温元未能提供证据证明被告田小生与被告陈晓鹏存在合伙关系并且原告温元与被告陈晓鹏之间存在雇佣关系的事实，且被告陈晓鹏亦不认可与原告温元存在雇佣关系，故原告温元要求被告陈晓鹏作为雇主承担连带责任的诉求，本院不予支持。被告陈晓鹏辩称已垫付了药费4005.7元、借款8500元、交通费3275.5元、住宿费1228元、餐费1301元的答辩意见，因原告温元诉请的赔偿款项内不包含上述款额，故不属于本案处理范围。被告锡林郭勒盟亿丰置业有限责任公司与被告锡林郭勒盟嘉伟建筑有限责任公司签订的建筑工程施工合同为有效合同，且被告锡林郭勒盟嘉伟建筑有限责任公司具备施工资质，故原告温元对被告锡林郭勒盟亿丰置业有限责任公司作为发包单位应当承担赔偿责任的诉求，本院不予支持。被告金广辉与田小生均没有相应的劳务资质，被告金广辉与田小生所签订协议中发生事故由被告田小生负责约定，该协议为无效协议，对外不能对抗第三人，故被告金光辉亦应承担连带责任。本院确定原告温元的损失为：伤残赔偿金101988.00元（九级伤残，25497.00元×20年×20%），精神抚慰金6000.00元，儿子温宇哲18个月抚养费2887.40元（19249.00元×1年×20%÷24×18个月），父亲温巨财扶养费3634.00元（7268.00元×5年×20%÷2），母亲马永连扶养费7994.80元（7268.00元×11年×20%÷2），误工费9859.31元（建筑行业标准，32715.00元÷365天×110天），鉴定费1850.00元，上述赔偿款额共计127018.51元。原告温元要求赔偿交通费1000元、营养费2000元的请求，因未提交相关证据予以证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告田小生于本判决生效之日起十日内赔偿原告温元各项损失共计127018.51元；
二、被告金广辉、李海波、锡林郭勒盟嘉伟建筑有限责任公司对上述款项承担连带赔偿责任；
三、驳回原告温元的其他诉讼请求。
案件受理费996.00元，由被告田小生、金广辉、李海波、锡林郭勒盟嘉伟建筑有限责任公司连带负担946.00元,原告温元自行负担50.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于锡林郭勒盟中级人民法院。
审 判 长 那仁孟和
审 判 员 道 日 娜
人民陪审员 郑 敏 敏
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 白 叶 飞