四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川16民终329号
上诉人（原审被告）：四川绿好食品有限公司，住所地四川省邻水县。
法定代表人：卢钢，该公司总经理。
委托诉讼代理人：骆红英，四川邦博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘献策，男，汉族，1979年10月25日出生，住陕西省岚皋县。
委托诉讼代理人：莫川，四川顿开律师事务所律师。
委托诉讼代理人：游利，四川顿开律师事务所实习律师。
原审被告：漆明通，男，汉族，1937年4月28日出生，住四川省成都市成华区。
上诉人四川绿好食品有限公司因与被上诉人刘献策、原审被告漆明通民间借贷纠纷一案，不服四川省邻水县人民法院（2017）川1623民初2187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案后,依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人四川绿好食品有限公司的委托诉讼代理人骆红英、被上诉人刘献策的委托诉讼代理人莫川、游利到庭参加诉讼，原审被告漆明通经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
四川绿好食品有限公司上诉请求：1.撤销原审判决，将本案发回重审或改判原审被告漆明通不承担偿还责任并驳回被上诉人原审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审程序违法。原审法院在送达程序上违反法律规定，剥夺了漆明通的答辩权。原审法院在送达传票时漆明通家人明确告知其患有老年痴呆且因骨折在住院期间。本应待漆明通家人确定监护人后通知其作为法定代理人参加诉讼。但一审法院并未重新送达，未追加监护人便继而开庭。整个答辩过程漆明通均未参加，也没有监护人或者代理人参加，程序显然违法。二、原审法院认定上诉人四川绿好食品有限公司和被上诉人刘献策之间签订的谅解备忘录中刘献策的承诺无效，与民事诉讼法及合同法原则相违。上诉人和被上诉人签订的谅解备忘录中被上诉人延缓行使诉权的承诺符合民事诉讼法第十三条的规定，也不违背合同法的禁止性规定，应是有效的。三、一审法院对出借金融账户的认定是违背事实的。被上诉人刘献策在一审开庭时并未主张出借金融账户一事，也没有举证。上诉人四川绿好食品有限公司使用漆明通存折是因资金短缺向其借款，漆明通也是债权人之一。原审法院在被上诉人刘献策未对出借事实举证、上诉人四川绿好食品有限公司未质证的情况下，作出漆明通出借金融账户的认定，是违反法律规定的。四、原审法院事实认定不清，适用法律错误。上诉人四川绿好食品有限公司认为原审法院判决所依据的《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条不能在本案中适用。原审法院并未查清漆明通的账户占用的是谁的资金，判决漆明通共同承担的金额明显超过漆明通账户内的余额，与《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》中提及的应承担相应责任相违背。
被上诉人及其代理人辩称：一、原审法院送达正确、程序合法。漆明通患脑器质性××，其妻子许善芬精神正常。原审法院通知其妻子作为其法定代理人参加诉讼，程序正确合法。许善芬经法院传票传唤未到庭参加诉讼，是自愿放弃权利主张。且漆明通并未上诉，上诉人四川绿好食品有限公司不能就别人的权利进行主张。二、原审法院认定事实、适用法律正确。四川绿好食品有限公司向被上诉人刘献策短期借款陆拾伍万元属实，因其未能及时足额履行还款义务，在先期偿还伍万元后就未偿还余款，遂导致被上诉人向法院起诉。虽双方达成了“谅解备忘录”，约定被上诉人一年内不得起诉。但诉权的意思自治不同于民事合同的意思自治，涉及公法领域的司法权行使。民事诉讼法关于诉权的处分，仅规定当事人可以撤诉，而当事人在诉前约定不得起诉，显然没有法律上的依据。本案中的约定不得起诉条款，不具有法律约束力，该约定不能产生诉讼法上的效果，不得主张对法院的约束力。另一方面，被上诉人是在上诉人公司停产之后才提起的诉讼，公司停产将严重影响债权人的权益，上诉人起诉仅仅是履行不安抗辩权。上诉人经营状况不好，借用漆明通的账户是为了逃避债务。上诉人使用漆明通的身份证办理银行账户，并且用该账户收支货款，所以漆明通出借账户给上诉人四川绿好食品有限公司属实，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十五条规定，应当属于共同诉讼人，因此漆明通属于本案原审适格被告。
刘献策一审法院提出诉讼请求：1.依法判令四川绿好食品有限公司、漆明通偿还其借款60万元及利息；2.诉讼费用由四川绿好食品有限公司、漆明通承担。
一审法院认定的事实：2016年3月10日，四川绿好食品有限公司向刘献策借款陆拾伍万元人民币，并向刘献策出具收据一张，注明收款事由为短期借款，加盖有四川绿好食品有限公司财务专用章。2017年7月3日，刘献策与四川绿好食品有限公司民间借贷纠纷一案，申请人刘献策向邻水县法院申请财产保全，对被申请人四川绿好食品有限公司、卢钢在银行的存款余额75万元予以冻结。2017年7月19日，四川绿好食品有限公司的法定代表人卢钢与经授权的委托代理人杜长安达成“谅解备忘录”，内容：1.乙方（杜长安）受托办理撤销保全诉讼，解冻甲方的四川绿好食品有限公司在中国农业银行股份有限公司邻水县支行等银行账户。2.全部账户解冻后，甲方立即用卡内金额及现金归还借款人民币陆拾伍万元整。3.乙方受杜修一、卢修禄、刘献策之委托收甲方归还的借款。4.甲方同意按季度逐步归还乙方委托人借款本金余额。5.乙方委托人同意并承诺不干扰企业正常经营，一年内不再起诉甲方。2017年7月21日，邻水县法院作出（2017）川1623民初1539号之二民事裁定书，解除了对被申请人四川绿好食品有限公司、卢钢在银行的存款余额75万元的冻结。2017年7月24日，邻水县院作出（2017）川1623民初1539号之三民事裁定书，准许刘献策撤诉。2017年7月30日，四川绿好食品有限公司归还刘献策借款5万元。
漆明通将其本人在中国建设银行重庆沙坪坝陈家桥支行开户的账号为37×××61的个人活期存折交由四川绿好食品有限公司使用。四川绿好食品有限公司将该账户作为收结款账户使用至今。据刘献策提供的证据显示：早在2016年3月10日，四川绿好食品有限公司的现金收、支、存日报表即有漆明通存取明细的记载。同时，该份报表也有向刘献策个人借款65万元的记录。
一审法院认为，四川绿好食品有限公司向刘献策短期借款陆拾伍万元人民币属于民间借贷性质。债务应当清偿，四川绿好食品有限公司未能及时、足额履行还款义务。在先期还款伍万元后，余款未付，遂导致刘献策向一审法院提出诉讼，主张债权。四川绿好食品有限公司主张双方达成有还款协议，刘献策承诺一年内不得再起诉，应当视为还款期限的延展，债务未到还款期。四川绿好食品有限公司虽与刘献策就借款事宜达成了谅解备忘录，约定刘献策自2017年7月19日起一年内不起诉四川绿好食品有限公司。但向人民法院提起诉讼，请求公权力的保护是法律赋予给公民、法人的法定权利，不能通过当事人的约定予以排除。故刘献策向法院起诉，并不违反法律规定。刘献策主张四川绿好食品有限公司偿还借款利息，由于双方未有明确的利息约定，一审法院不予支持。关于漆明通是否本案适格的被告，应否承担相关的民事责任的问题的认定。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。依上述规定，漆明通出借账户给四川绿好食品有限公司，应当属于共同诉讼人，因此，漆明通属于本案适格的被告。《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》中规定，出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。本案中，四川绿好食品有限公司利用漆明通出借账户的便利，占用他人资金，出借人漆明通应当承担返还占用资金及赔偿相应利息损失的民事责任。据刘献策提交的交接单证实，漆明通借出的37×××61账户，现有余额483,250.23元，漆明通应当承担相应的民事责任。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条，《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》的规定，判决：由四川绿好食品有限公司与漆明通共同偿还刘献策借款600,000元。一审案件受理费9,800元，诉讼保全费3,520元，共计13,320元，由四川绿好食品有限公司负担。上述债务限义务人自判决生效后十日内履行完毕。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院依职权向中国建设银行重庆沙坪坝陈家桥支行调取了漆明通账号为37×××61的账户自开户以来至2018年5月4日的交易流水以及交易对手信息。本院根据各方当事人确认的送达地址送达了传票通知其到本院对新证据进行质证，上诉人四川绿好食品有限公司及原审被告漆明通均未在通知时间到指定地点进行质证。根据本院依职权调取的新证据内容，反映出原审被告漆明通名下该案涉账户自2012年5月之后即有频繁接收货款以及向四川绿好食品有限公司法定代表人卢钢转账大额资金的情形，且有多笔转入资金备注为绿好公司货款。结合一审已有证据及被上诉人刘献策对新证据的质证意见，可以认定2012年5月起漆明通账号为37×××61的账户即出借给四川绿好食品有限公司使用。
同时二审查明：原审被告漆明通患有老年痴呆多年，生活无法自理。原审原告刘献策于2017年9月7日向一审法院起诉后，2017年11月30日由漆明通的妻子许善芬代为签收了送达给漆明通的应诉通知书、举证通知书及开庭传票，但漆明通并未到庭参加诉讼，一审法院缺席审理后向漆明通的妻子许善芬确认的送达地址邮寄送达一审判决书，该邮件于2018年1月1日退回。
经二审审理查明的其他案件事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，诉讼权利是公民的法定权利，不属于民法中可以行使处分权的范围。上诉人四川绿好食品有限公司与被上诉人刘献策、案外人杜修一、卢修禄达成的“谅解备忘录”中对被上诉人刘献策一年内不再起诉的约定，排除了公权力赋予民事主体可寻求公权力救济的权利，应属无效条款。被上诉人刘献策依然具有向法院起诉的权利。
本案中，上诉人四川省绿好食品有限公司对其下欠被上诉人刘献策60万元借款的事实并无异议，故其理应承担相应还款责任。现有证据证明原审被告漆明通2012年5月起就将其名下账户出借给上诉人四川省绿好食品有限公司使用，漆明通的出借行为不仅扰乱了金融秩序，也势必为上诉人四川省绿好食品有限公司逃避债务、转移资金提供了便利，损害了相关债权人的合法权益，理应承担相应民事责任。一审法院依据《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》的规定判决漆明通与上诉人四川省绿好食品有限公司承担共同偿还借款并无不当，且原审被告漆明通本人对此并未提出上诉，故应予维持。
关于一审程序问题。一审法院向原审被告漆明通送达诉讼材料时，其作为成年人虽已经患病多年，但并未被人民法院经特别程序认定为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，故不能直接认定其不具有民事诉讼能力。一审法院向漆明通送达开庭传票等法律文书时漆明通正值住院期间，其妻子（同住成年家属）许善芬代为签收了相应法律文书，故一审送达程序合法并未剥夺原审被告漆明通的辩论权利，故上诉人就一审程序违法的上诉主张不能成立。
综上，上诉人四川省绿好食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9,800元，由上诉人四川省绿好食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 成代军
审 判 员 成 琪
审 判 员 蒋 濒
二〇一八年五月十七日
法官助理 胥运帷
书 记 员 王 茜