江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终1724号
上诉人（原审原告、反诉被告）：淮安市营造建筑工程有限公司，住所地江苏省淮安市。
法定代表人：谭兆群，该公司董事长。
委托诉讼代理人：林伟宝，江苏明智达律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏新亚中置业有限公司，住所地江苏省连云港市。
法定代表人：王涓，该公司董事长。
上诉人淮安市营造建筑工程有限公司（以下简称营造公司）因与上诉人江苏新亚中置业有限公司（以下简称新亚中公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服江苏省连云港市中级人民法院（2014）连民初字第00094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日受理后组成合议庭，于2018年1月5日公开开庭进行了审理。上诉人营造公司的委托诉讼代理人林伟宝、上诉人新亚中公司的法定代表人王涓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
营造公司上诉请求：1.变更一审判决第一项，在一审判决第一项确定的基础上增加工程款至3779817.06元，并支付相应利息；2.撤销一审判决第二项，改判支持营造公司第二项诉讼请求，即判决新亚中公司赔偿损失1368500元；3.本案鉴定费、诉讼费由新亚中公司承担。事实与理由：1.一审法院对涉案工程总价款认定错误。建设工程施工合同无效，若工程经验收合格的，只有在承包人主动请求参照合同约定结算工程价款时，法院才能参照合同约定结算工程价款。而本案中，营造公司未主动请求法院参照合同约定结算工程价款，而是请求对全部工程量进行司法鉴定，且一审法院也已经委托司法鉴定机构作出了司法鉴定意见，但一审法院在认定价款时，一部分采用司法鉴定结果，另一部分土建和水电则采用建设工程施工合同中约定的价款，违反法律规定。2.一审判决否定营造公司关于赔偿损失的相关证据和诉讼请求错误。涉案工程工期延误的原因有二：一是新亚中公司未按照双方于2010年11月28日签订，并实际履行的《建设工程承包合同》的约定及时支付工程进度款；二是营造公司的分包项目未及时完成导致工期延误。一审法院仅以营造公司提交的工程联系单中监理人员签字日期以及签名处为空白即否定工程联系单以及营造公司提供的其他所有证据，属认定事实错误。工程联系单中加盖了监理单位第三监理部的印章，该印章客观真实，能证明监理公司认可工程联系单的内容，且工程联系单与营造公司提供的其他证据相互印证，足以证明新亚中公司分包工程拖延了工期。营造公司因不能及时完工，额外支付了5个月塔吊、脚手架租金和相关管理人员一年工资。虽然一审法院认定建设工程施工合同无效，但因新亚中公司原因导致工期延误的事实客观存在，营造公司有权请求赔偿相应损失。
针对营造公司的上诉，新亚中公司答辩称：营造公司上诉缺乏事实和法律依据，不能成立。请求驳回营造公司的上诉。
新亚中公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持新亚中公司全部反诉请求，即，1.营造公司退还工程款201.6646万元；2.营造公司逾期完工，应依照备案合同的约定支付违约金80.19万元；3.营造公司承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.一审法院对涉案合同效力及涉案工程价款的结算依据认定错误。涉案工程属强制招投标项目，经招投标程序后，双方于2011年1月18日签订了《建设工程施工合同》。该合同系双方经招投标程序签订的，且经行政机关备案，该合同合法有效，应作为双方工程价款的结算依据，一审法院认定该合同无效错误。一审法院虽然认定招投标前签订的承包合同无效，但又以该承包合同作为工程价款的结算依据，属认定事实和适用法律错误。2.一审法院对涉案工程价款启动司法鉴定程序错误。（1）本案应按备案合同进行结算，而备案合同约定了固定总价，故本案无须启动司法鉴定程序；（2）鉴定依据不足。第一，18份工程量签证单不应作为鉴定依据。首先，工程量签证单系营造公司伪造。18份工程量签证单中，仅3份有建设方盖章，其余15份均无建设方盖章，18份工程量签证单均无监理工程师签字，且编号为1、5、8的工程量签证单内容与涉案工程无关。新亚中公司对18份工程量签证单的真实性持有异议，一审中新亚中公司提出书面申请，要求一审法院对18份工程量签证单比对鉴定，一审法院在没有进行鉴定的情况下，即将该18份工程量签证单作为鉴定依据，剥夺了新亚中公司的诉讼权利。其次，18份工程量签证单的内容只能证明营造公司做过这些工程量，不能证明是变更工程量，该工程量内容均属于施工图纸范围内的工程量，不应在固定总价基础上另行增加。再次，备案合同对工程变更程序有明确约定，如果要变更经设计院出具变更通知书，由建设方通过监理给施工方发出变更通知。合同对变更价款也有明确约定，涉案工程只有两个部分进行了变更，对此，一审中新亚中公司已提交了证据并经过质证，该变更的部分都有设计院的凭证，且变更的部分不是增加了工程量而是减少了工程量。综上，18份签证单不能作为鉴定依据。第二，司法鉴定依据的图纸只是设计方案的草图，没有审图中心的盖章，在没有竣工图纸的情况下，鉴定中确定价款的依据不足。（3）鉴定确定的价款有误。备案合同约定由营造公司完成但实际履行中变更由新亚中公司另行分包的共有13个项目，新亚中公司向该13个项目的实际施工人合计支付了325.46万元工程款，该款项应全部从总价款中扣除。而一审法院只依据营造公司自认的价款扣除了外墙保温款项364099.10元，余款未一并扣除错误。3.一审法院认定的已付款数额错误。新亚中公司共支付营造公司9326634.6元，一审法院认定已付款为597万元错误。（1）对于2890500.9元。外包项目款项325.46万元，一审只扣除了364099.10元，差额部分2890500.9元也应认定为对营造公司的已付款。（2）对于4万元。2011年1月18日新亚中公司支付给营造公司50万元，一审法院将其中的4万元从已付款中扣除错误。一审中，营造公司提出该50万元中包含涉案1—3号楼的管理费4万元，应从已付款中扣除。新亚中公司认为营造公司该主张不成立，新亚中公司支付的50万元全部属于工程款。1—3号楼不存在管理费，且本案争议的不是1—3号楼。如果营造公司认为新亚中公司欠付管理费，营造公司可另行主张。（3）对于姚继岗30000元、李军桥30000元。营造公司虽认可该案工程实际施工人王金穆对姚继岗、李军桥存在债务，但不认可新亚中公司代王金穆偿还上述债务的事实。一审中，姚继岗、李军桥因时间冲突未到庭作证，但新亚中公司已提交了2013年6月17日王金穆出具的《桃源华庭小区4、5号、综合楼部分工程材料款和人工工资情况清单》，以及姚继岗、郭家成、和跃杰委托律师登报的债权转让通知，该债权转让通知中明确载明姚继岗、李军桥将其对王金穆的债权转让给王涓。根据登报的债权转让通知可以认定姚继岗、李军桥不会再向王金穆主张上述款项，即不会向营造公司主张上述款项。且姚继岗、李军桥已经将王金穆出具的欠条原件交给了新亚中公司，该事实也说明姚继岗、李军桥认可收到了新亚中公司给付的款项，且不再向王金穆或营造公司主张上述款项。请求二审法院将新亚中公司代王金穆偿还的姚继岗30000元、李军桥30000元认定为已付款。（4）对于176000元。新亚中公司现金支付176000元应认定为已付款。一审中营造公司提交的帐册中载明收到176000元，且营造公司向新亚中公司出具盖有营造公司财务专用章以及财务主管签字的收据三份。上述证据足以证明营造公司收到了176000元。（5）对于王金穆30000元。宿城派出所转付给王金穆的3万元现金应认定为已付工程款。（6）新亚中公司代付电费62131.13元，房屋使用费、材料折价费、场地清理费125187.5元，也应抵扣工程款。（7）2013年1月4日王金穆借款60000元，应认定为已付工程款。（8）材料检测费15600元，应抵扣工程款。4.关于逾期完工违约金的问题。营造公司逾期完工，应按照备案合同的约定支付违约金。一审法院未支持新亚中公司该主张错误。5.增加上诉请求：营造公司应配合新亚中公司工程档案备案。备案合同第26条约定，工程开工后按工程进度付款，工程竣工后经有资质的单位验收后具备合同备案条件支付到80%。但至今，营造公司没有配合新亚中公司参加由质监站主持的竣工验收备案。一审法院未支持新亚中公司该主张错误。
针对新亚中公司的上诉，营造公司答辩称：1.一审对合同效力认定正确。合同价款如何结算详见营造公司上诉理由。2.鉴定问题。（1）图纸问题。竣工以后营造公司已将图纸全部交给新亚中公司备案，鉴定时，新亚中公司拒不提供图纸。营造公司提供的图纸是从设计院调取的，该图纸结合变更签证可以反映涉案工程整体状况。一审中营造公司明确表示如果新亚中公司不认可该图纸，可以由新亚中公司提供图纸，若产生相应费用，营造公司愿意承担，但新亚中公司未予提供。（2）18份工程量签证单的问题。18份工程量签证单均有新亚中公司代表签名，真实有效，新亚中公司无证据证明工程量签证单系营造公司伪造。编号1、5、8的工程量签证单确实非涉案工程量，但因当时双方关系不错，编号1、5、8的工程量签证单上体现的工程量也交由营造公司施工，并最终与涉案工程一并结算。（3）总价款问题。双方实际履行的是承包合同，承包合同约定外墙保温属营造公司的施工范围，但营造公司未施工，故该部分款项应予扣除。新亚中公司主张的另外12个项目，并未包含在承包合同约定的承包范围内，新亚中公司要求将12个项目的款项从总价款中扣减，理由不能成立。3.已付款问题。（1）关于4万元的问题。一期工程是新亚中公司找其他分包人挂靠在营造公司名下施工的，理应向营造公司支付管理费。虽然营造公司收到50万元，但收据上明确载明包含一期外包工程管理费4万元。一审法院将该4万元未认定为已付工程款正确。（2）关于姚继岗30000元、李军桥30000元的问题。一审中姚继岗和李军桥未出庭作证，虽然新亚中公司主张姚继岗和李军桥把欠条原件交给了新亚中公司，但欠条可以被伪造，新亚中公司仅持有其所称的姚继岗和李军桥的欠条原件，而没有姚继岗和李军桥当庭表态认可收到新亚中公司代偿的款项，新亚中公司向姚继岗和李军桥代偿款项的事实无法确定，一审未将该二笔款项认定为已付工程款并无不当。（3）关于176000元的问题。营造公司持有的收据上载明支付方式是电汇，但至今没有新亚中公司汇款的凭证，也没有证据证明营造公司收到了现金176000元。营造公司帐上体现的是开了176000元的收据，并未体现收到了176000元款项。（4）王金穆在派出所收取的30000元与工程款无关，而是新亚中公司敦促王金穆把三期工地上的材料搬走而产生的费用。（5）关于电费62131.13元。新亚中公司主张的电费票据从时间看一直延续到2015年，与涉案工程无关。涉案工程水电费系营造公司自行交纳。（6）关于房屋使用费、材料折价费、场地清理费125187.5万元的问题。新亚中公司不能证明该款与工程款有关。（7）关于王金穆借款60000元的问题。该款是以房抵工程款1170000元中的组成部分，1170000元已认定为已付工程款。如果新亚中公司坚持将该60000元认定为已付款，则1170000元中应扣除该60000元。（8）关于材料检测费15600元的问题。新亚中公司无证据证明该15600元与涉案工程款有关，故新亚中公司该主张缺乏依据。4.违约金问题。新亚中公司依据备案合同主张违约金，因备案合同无效，新亚中公司的主张缺乏依据。5.配合备案的问题。涉案工程已完成竣工验收交付新亚中公司，新亚中公司已使用多年。同时，新亚中公司无证据证明配合备案是营造公司的合同义务。综上，请求驳回新亚中公司的上诉。
营造公司一审诉讼请求：1.新亚中公司支付欠付工程款3919200元及利息（计算时间从2012年10月1日至判决确定之日）；2.新亚中公司未及时支付工程进度款、新亚中公司分包项目进度缓慢导致拖延工期，新亚中公司应赔偿损失1368500元（包括赔偿塔吊租赁费用75000元、脚手架租赁费用420000元、人员工资381600元，按合同32条赔偿工程款总额的5%为529000元）；3.诉讼费用由新亚中公司承担。
新亚中公司一审反诉请求：1.营造公司返还多收取的工程款2325251.218元及利息；2.营造公司拖延工期445天，承担合同约定违约金991246.4元；3.反诉费用由营造公司承担。
一审法院经审理查明：2010年11月28日，新亚中公司（发包方甲方）与营造公司（承包方乙方）签订《建设工程承包合同》，主要内容：工程名称：宿城南苑小区综合楼、4#楼、5#楼；工程地点：连云港市宿城乡；工程内容：土建、水电安装工程；承包范围：土建（不含桩基、门窗、空调板护栏、阳台栏杆、楼梯栏杆、楼梯贴花岗岩以及图纸标明业主自理的项目）、水电安装（不含洁具、水表、1.5米以外的管道及安装项目以及图纸标明业主自理的项目）；开工日期以开工报告为准；竣工日期：2011年9月28日；质量等级：合格；合同价款1058万元，本合同预算为双方商谈的价格，如增减工程量则按实调整；甲方驻工地代表及委派人员名单：王惠平；实行社会监理的总监理工程师姓名及其被授权范围：陈夫香；乙方驻工地代表：项目经理王金穆。……延期开工：如业主不能按时开工则承担由此造成的材料、人工、机械、管理费用等涨价造成的损失；暂停施工：如业主暂定施工则应在停工前的十五日内给予通知并承担由此造成的损失。工期延误：如承包方造成工期延误，则承担由此给业主造成的延期交房损失。甲方不按时付款应承担的违约责任：如甲方不能按时给付工程款则应承担由此造成的工期延误及承包方损失并承担应付工程款的利息，利息按现行的银行同期贷款利息的四倍计算。工程款支付：支付方式银行汇款并应汇至承包方指定的账户，否则承包方有权不承认付款。工程完成至0.00时付合同总价的10%，主体至四层时再付合同总价的10%，主体完成后的五日内再付合同总价的25%，内外粉刷结束前五日内再付合同总价的15%，工程具备备案检查条件时的五日内付至合同总价的85%，余款在工程结算审计完成后的十日内除保修费外付至合同总价的95%。留5%作为保修金。工程款支付金额和时间：应付工程款后的七日内。甲方违约责任：如甲方不能按时给付工程款则应承担由此造成的工期延误及承包方损失并承担应付工程款的利息，利息按现行的银行同期贷款利息计算。甲方供应材料、设备的要求（附清单）：钢材。乙方采购材料设备：除甲供材料以外其他材料均由乙方自购。设计变更按实结算。确定变更价款按现行的定额及取费标准结算。乙方提交竣工资料和验收报告的时间：具备验收条件后的十五日内。乙方提交竣工图的时间和份数：竣工图一份，竣工资料两份在竣工后的十五日内提交。竣工结算：结算方式为施工图预算包干另加变更结算。乙方提交结算报告的时间为竣工后的十五日内；甲方批准结算报告的时间为接到竣工报告后的一个月内。甲方违约的责任：如甲方不能按时付款则应承担结算工程款的利息，利息按现行的银行同期贷款利息计算。保修内容、范围：土建、水电安装；保修期限：主体工程为设计使用年限、屋面五年、粉刷工程两年、水电安装的管线两年。如因甲方分包项目不合格保修期应自乙方施工项目完成并验收之日起开始计算保修期。保修金额和支付方法：按结算总价的5%，自保修开始满二年后退还保修金的80%，保修期满五年后再退还20%保修金。损失的计算方法为按直接损失计算。甲方不按时付款的利息率：按现行的银行同期贷款利息的四倍计算。索赔：如因业主分包造成工期延误，应按总承包价的5%赔偿乙方损失。工程分包：分包单位和分包工程内容无；分包工程价款的结算办法无。合同生效与终止：本合同在工程竣工交付使用，余款付清后自行失效。其他：材料价格按施工期间的连云港市的指导价进行结算，如材料价格涨跌超过+-5%时，主要材料价格予以调整（主要材料指：商品砼、水泥、黄沙、碎石、砌体材料、电线、电缆、给排水管道）。调整办法为：材差=实际材料价格－预算材料价格*（+-5%）。施工期间如遇政策性调整人工则按实调整。合同还就其他事项进行了约定。
上述合同签订后，营造公司遂组织人员进场，依照合同约定对涉案工程陆续开工建设。涉案工程中的4＃楼于2010年12月9日（开工报告）开工，5#楼于2010年12月9日（开工报告）开工，综合楼于2010年12月26日（开工报告）开工，涉案工程中的4＃楼、5#楼及综合楼均于2012年9月30日竣工验收合格并交付。诉讼中，双方对涉案工程的单位工程交竣工验收证明书上载明的“4＃楼、5#楼及综合楼开工日期2010年12月5日、竣工日期2012年9月30日”均予以认可。
2013年3月15日，新亚中公司（甲方）与营造公司连云港分公司（乙方）签订《补充协议》，约定：对方于2010年11月28日签订了桃源华庭4#、5#及综合楼施工协议，针对目前工程竣工备案扫尾、工程结算审计以及余款支付等工作的实际情况，现在原有协议基础上经双方友好协商，特订立补充协议书。1、乙方未完成合同内的工作内容在双方协议的首批工程款到位后立即施工；并与十日内全部完成。乙方提供的资料一周内提供，属于甲方应提供的资料由甲方自行提供。本协议签署后七日内甲方分两次支付乙方工程款贰拾万元和叁拾万元。乙方如未在协议签署七日内提供资料，甲方将停止付款。2、本协议签订三日内，施工中的设计变更、业主签证，甲方将决算审计送至甲方委托的审计事务所或甲方自行审定并于30个工作日内完成。审计费由甲方承担。因甲方的原因，不按规定时间审计完毕，以乙方上报金额为准。3、桃源华庭4#、5#及综合楼的合同总价款为原协议签订的1058万元另加签证、变更款额。形成总价款后三个月以内，甲方按照原有施工协议均分三批，每月支付一次，累计至总价款95%。项目经理王金穆所领款项乙方均认可。4、本协议一式肆份，甲乙双方各执一份。
一审中，营造公司申请对涉案桃源华庭4#、5#、综合楼变更及签证工程造价进行鉴定；对桃源华庭4#、5#、综合楼土建、水电安装工程造价进行鉴定。一审法院委托连云港市正昊工程咨询有限公司鉴定，鉴定意见为：桃源华庭4#、5#、综合楼造价为9288165.7元，签证变更造价为551043.45元。营造公司为此支付鉴定费用90000元。
在营造公司施工过程中，新亚中公司从2011年1月开始向营造公司陆续支付工程款。一审中，新亚中公司主张合计支付9326634.6元，其中：1、转账4840000元，具体如下：2012年1月20日被告支付50000元；2011年4月11日支付300000元；2011年1月28日支付500000元（2011年1月19日460000元+2011年1月19日40000元）；2011年4月25日支付300000元；2011年6月10日支付100000元；2011年6月15日支付公司400000元；2011年6月16日支付公司100000元；2011年6月23日支付200000元；2011年6月30日支付100000元；2011年7月8日支付100000元；2011年8月10日支付200000元；2011年8月29日支付100000元；2011年9月9日支付300000元；2011年9月8日支付100000元；2011年10月19日支付200000元；2011年10月21日支付300000元；2011年10月28日支付100000元；2011年11月8日支付300000元；2012年6月4日支付500000元；2012年12月25日支付50000元；2012年1月17日支付200000元；2013年4月2日支付100000元；2013年4月17日支付40000元；2013年3月15日支付200000元。2、2012年6月1日以一期房3#楼1单元402、302、202三套房屋抵工程款1170000元。3、扣除代付钢材款2755676元。4、扣除代付装卸钢筋费用6740元。5、扣除分包工程款325.46万元[分包的工程和原告未完成的工程，分别是土建（4号楼685979.38元、5号楼317156.74、综合楼1512350.62元），电器（4号楼电器30519.94元、5号楼19681.92元、综合楼148232.94元），排水（4号楼排水12522.81元、5号楼排水14629.89元、9号楼175665.09元），消防（综合楼消防112705.00元），上述数额均按照营造公司施工投标文件的数字扣下来的。营造公司未完成的屋面工程、刚性防水屋面工程的由新亚中公司代替完成的，也应按照施工投标文件的数字扣除。三栋楼的屋面保温工程营造公司也未施工。原投标文件里含暂估价、分包管理费，详见投标文件。]6、扣除维修金556880元；7、扣除新亚中公司支付现金176000元(2012年5月30日收据106000元、2012年9月28日50000元、2012年9月28日20000元);8、扣除宿城派出所转付王金穆的30000元（2015年1月8日王金穆领取运费20000元的领条、2015年1月14日领取搬运费10000元的收条）现金；9、扣除代付施工用电费（2011年3月2日至2013年1月11日，共16笔计62131.13元）;10、扣除营造公司房屋使用费、材料折价费、新亚中公司支付的场地清理费125187.5元;11、扣除代付王金穆债务101000元（郭家成31000元、姚继岗30000元、李军桥的2013年8月9日30000元、和跃杰二期防水的10000元）；12、扣除2013年1月24日的王金穆借款60000元。
营造公司对上述款项发表意见如下：对转账4840000元中的2012年12月25日50000元、对2011年1月28日的500000元（2011年1月19日460000元+2011年1月19日40000元）中的2011年1月19日40000元不认可，也不同意扣除，剩余的转账款4750000元认可。对以三套房屋抵工程款117万元，认可。同意扣除分包工程款中的外墙保温款，但应按外墙保温款364099.1元下浮11%即324048.19元扣除；同意扣除新亚中公司代付的和跃杰10000元、郭家成31000元。对新亚中公司要求扣除的其余款项均不认可，也不同意扣除。
一审另查明，2011年1月18日，新亚中公司就涉案工程向营造公司发出中标通知书，载明：中标价1113.758776元；中标工期：210日历天；中标质量：合格；中标项目建造师：黄德顺。同日，新亚中公司（发包人）与营造公司（承包人）就涉案工程建设施工事项协商一致，订立《建设工程施工合同》，其中第一部分协议书约定工程名称：桃源华庭综合楼、4#楼、5#楼；工程地点：连云区宿城乡南苑路北侧、高庄路东侧；工程内容：土建、水电安装（综合楼：5671.27平方米、4#楼：3209.99平方米、5#楼：1598.32平方米）；资金来源：自筹；工程承包范围：土建、安装；合同工期：开工日期：以甲方开工令为准；竣工日期：正式开工后210日历天；合同工期总日历天数210天。工程质量标准：合格。合同价款1113.758776元。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按合同的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。本合同双方约定签字盖章后生效。第三部分专用条款约定：发包人向承包人提供图纸日期和套数：2009年9月28日前提供全套施工图纸及有关建设图纸叁套。监理单位委派的工程师：颜士华，职务总监；发包人派驻的工程师：王惠平，职务：工程部经理。职权：负责本工程项目的管理、协调、按制，保证合同的全面落实，施工中有关情况的上报，业主指令的下达，相关问题的处理。项目经理：黄德顺，职务：项目经理。合同价款采用固定单价合同，合同价款中包括风险范围：施工期间的政策性调整风险、市场风险等一切风险。风险范围以外合同价款调整范围：设计变更按时调整；工程量按时调整。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程开工后按工程进度付款，工程竣工后经有资质的检测单位及工程质量监督部门验收合格后付至合同价的80%，工程决算审计后付至合同价的95%（扣清全部施工用水、电费及其他一切费用），余款质保期满付清（无息）。本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同顺延的工期竣工，每延误一天罚合同总价的千分之0.2，连续延误工期30天以上的，发包人有权按承包人违约解除合同。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约承担的违约责任。工程质量保修书约定：地基和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热度及供冷为2年采暖、供冷期；其他项目保修期限为自工程竣工验收备案检查合格之日起计算。双方约定的其他工程质量保修事项：发包人在质量保修期满14天内，将剩余保修金返还承包人。本工程质量保修书作为施工合同附件，由施工合同发包人、承包人共同签署，作为施工合同附件，其有效期限至保修期满。合同还对其他事项进行了约定。该合同经备案。
2011年6月30日，新亚中公司向营造公司发出《关于停工报告的回函》，载明：“贵公司第一项目部，关于桃源华庭4#、5#及综合楼工程，以工程款未到位、门窗未安装为由要求停工，现我公司就以上事项回复：1：工程款到目前应付476万元，扣除钢筋代付款260万元，已付186万元。2：门窗已开始制作，7月2号左右开始安装。综上所述不存在停工因素，如贵公司第一项目部一定要停工。一切后果均有贵公司自负。”该函抄送连云港市正方建设监理有限公司，颜士华签名。
一审认定本案争议焦点:1.《建设工程承包合同》及《补充协议》、备案的《建设工程施工合同》效力如何认定；2.涉案工程总价款、新亚中公司已付款、欠付款数额如何认定，新亚中公司反诉主张退还多付的工程款2016110元是否成立；3.营造公司主张赔偿损失1368500元、新亚中公司反诉主张逾期完工违约金801900元是否成立；4.新亚中公司要求营造公司限期履行配合工程档案备案的诉求是否成立。
一、涉案《建设工程承包合同》及其《补充协议》、备案的《建设工程施工合同》效力如何认定的问题
一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”本案中，2011年1月18日中标通知书发出之前，双方已于2010年11月28日签订了《建设工程承包合同》，并已于2010年12月5日开始实际履行。其后，在营造公司施工过程中，新亚中公司又就涉案工程进行招标，营造公司投标并中标，双方并于2011年1月18日订立《建设工程施工合同》并备案。双方上述行为违反了法律强制性规定，故2010年11月28日、2011年1月18日签订的合同均应认定无效。2015年3月15日《补充协议》因属《建设工程承包合同》的一部分，也应认定无效。
二、涉案工程总价款、新亚中公司已付款、欠付款数额如何认定，新亚中公司反诉主张退还多付的工程款2016110元是否成立
关于涉案工程总价款问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，建设工程合同无效，建设工程经竣工验收合格，应当参照合同约定结算工程价款。本案中，虽然涉案的《建设工程承包合同》及《补充协议》、备案的《建设工程施工合同》均属无效，但涉案工程已经竣工验收合格且交付使用。双方实际履行《建设工程承包合同》及《补充协议》，故本案可参照《建设工程承包合同》及《补充协议》的约定结算涉案工程总价款。《补充协议》约定：“桃源华庭4#5#及综合楼的合同总价款为原协议签订的1058万元另加签证、变更款额”，经鉴定，签证、变更造价为551043.45元，故涉案工程总价款为11131043.45元（10580000元+551043.45元）（此款暂未扣除甲供材钢材2755676元、分包的外墙保温款364099.1元）。关于营造公司主张按鉴定后的价款9288165.7元另加签证、变更造价款551043.45元结算工程总价款，缺乏合同依据，且若按其主张结算涉案工程总价款，营造公司会获得比合同有效时更多的利益，此有违公平原则，故一审法院对营造公司该主张不予支持。
关于新亚中公司已付款及欠付工程款数额问题。针对新亚中公司所列的4840000元转账付款，营造公司要求扣除2012年12月25日50000元、2011年1月19日的40000元。一审中，营造公司称2012年12月25日50000元系新亚中公司通过营造公司账户给付案外人袁某的门窗款。并提供江苏中磊建设集团有限公司项目部2012年12月26日的付款凭证，载明交款单位宿城桃源华庭项目部，付款方式转账，领款人袁春利。一审法院认为，该款打到营造公司账户，至于营造公司付给谁，与新亚中公司无关。营造公司提供的门窗承包合同的合同当事人系新亚中公司与案外人连云港市豪苑装饰工程有限公司，且营造公司也未能提供证据证明是受新亚中公司之托代付，故对营造公司要求扣除该50000元的意见，一审法院不予采信。关于营造公司要求扣除2011年1月19日40000元，一审法院认为，营造公司提供的2011年1月19日的收据载明是一、二、三号楼的管理费，新亚中公司手中持有的该款收据上“管理费”被划掉，新亚中公司的证据不足以证明该40000元系工程款，故对营造公司要求4840000元扣除该40000元的意见，一审法院予以采信。因此，一审法院确认新亚中公司转账付款总额为4800000元（4840000元－40000元）。
关于新亚中公司称以三套房屋抵工程款1170000元，因营造公司认可，一审法院确认以房抵工程款1170000元。
关于新亚中公司称其代付钢材款2755676元及代付装卸钢筋的费用6740元应当从工程款中扣除的问题。一审法院认为，根据承包合同的约定，钢材系“甲供材”，且新亚中公司提供了营造公司委托新亚中公司代付钢材款的凭证，故足以证明该钢材款2755676元系新亚中公司提供，应当从工程款中扣除。至于代付装卸钢筋的费用6740元，因新亚中公司未能提供相应的票据，其提供的领款单据不足以证明，故对新亚中公司要求扣除该6740元的主张，一审法院不予支持。
关于新亚中公司要求扣除13个分包项目工程款3254600元的问题。诉讼中，营造公司认可外墙保温系由新亚中公司分包，并自认分包外墙保温款364099.10元，但称双方当时约定按下浮11%后计算分包工程款，即同意扣除324048.19元。一审法院认为，新亚中公司所称的上述数额从营造公司投标文件上取得，因涉案的备案合同无效，新亚中公司依据备案合同认为13个项目属于营造公司承担范围，故应扣除3254600元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。鉴于营造公司自认分包外墙保温工程，工程款为364099.10元，故一审法院确认扣除分包的外墙保温工程款364099.10元。营造公司要求按下浮11%后扣除，因缺乏依据，一审法院不予支持。
关于新亚中公司要求扣除维修金556880元的问题。营造公司认为不应扣除，工程是2012年9月份竣工验收，现已过维修期限，故保修金不存在再扣除的问题。一审法院认为，涉案工程于2012年9月30日竣工验收且交付使用，参照承包合同对保修金额和支付方法的约定，保修期满二年的，新亚中公司应退还保修金的80%，即445241.738元[（10580000元+551043.45元）*5%*80%]。保修期尚未满五年，故应扣留保修金的20%即111310.43元，待该部分款项到期后，营造公司可另行主张。
关于新亚中公司称代付王金穆债务101000元（郭家成31000元、姚继岗30000元、李军桥30000元、和跃杰10000元）。在2017年2月24日的庭审中，营造公司认可其中郭家成31000元、和跃杰10000元，并同意从工程款中扣除，一审法院予以认可。营造公司对新亚中公司所称的其代付姚继岗30000元、李军桥30000元不予认可，故一审法院不予确认，新亚中公司可另案主张。
关于新亚中公司称支付现金176000元(2012年5月30日收据106000元、2012年9月28日50000元、2012年9月28日20000元)，营造公司不认可。一审法院认为，新亚中公司提供的三笔款项的收据是复写纸，收款方式写的是“电汇”，但后又手写改为“现金”，而营造公司持有的同样的票据上均显示“电汇”且无涂改，新亚中公司应对其提供的收据上的“涂改”补强证据，但其未能补充证据证明，故一审法院对新亚中公司告称支付现金176000元的意见不予采信。如新亚中公司发现新证据后，可另案主张。
关于新亚中公司称宿城派出所转付王金穆的30000元现金应冲抵工程款的问题。一审法院认为，新亚中公司提供的证据无法证明该30000元系本案工程款，且营造公司不认可，故对新亚中公司该主张，一审法院不予支持。
关于新亚中公司称其代付的施工用电费62131.13元，营造公司房屋使用费、材料折价费、场地清理费125187.5元，应一并扣除的问题。营造公司不认可不同意扣除。一审法院认为，双方对上述费用有争议，且上述费用与本案非同一法律关系，营造公司又不同意冲抵，故上述费用不予以冲抵。新亚中公司可另案主张。
关于2013年1月24日的王金穆借款60000元，营造公司不认可，认为该借款60000元包含在以房款冲抵工程款1170000元中。一审法院认为，该款项与本案非同一法律关系，营造公司告又不同意冲抵，新亚中公司可另案主张。
关于新亚中公司要求扣除材料检测费15600元的问题。一审法院认为，新亚中公司提供的证据无法证明该款项与工程款有关联性，营造公司亦不同意冲抵，故一审法院对新亚中公司该主张不予支持。
综上，新亚中公司累计付工程款为5970000元（转账4800000元+以房抵工程款1170000元）。涉案工程款为11131043.45元（10580000元+签证、变更价551043.45元），扣除保修金5%后为10574491.28元[11131043.45元*（1－5%）]，扣除甲供材钢材2755676元、分包的外墙保温款364099.1元、新亚中公司已付工程款5970000元、代付和跃杰10000元、付郭家成31000元，再加上新亚中公司应退还的80%的保修金即445241.738元[（10580000元+551043.45元）*5%*80%]，新亚中公司尚欠1888957.92元未付。新亚中公司反诉主张营造公司退还多付工程款2016110元，缺乏依据，一审法院不予支持。
关于营造公司主张新亚中公司偿付欠款的利息问题。一审法院认为，因涉案的《建设工程施工合同》无效，欠付工程款的利息应按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，营造公司主张按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算，缺乏依据，一审法院不予支持。结合新亚中公司付款情况，新亚中公司应给付的欠款利息为：从2012年10月1日起至实际给付之日止为：从2012年10月1日起至2012年12月24日起以1874716.18元为基数，（应付11131043.45元*95%＝10574491.28元，扣除已付4410000元，扣除以房抵工程款117000元、甲供材钢材2755676元、分包的外墙保温款364099.1元、欠付1874716.18元）；（2012年12月25日付50000元）从2012年12月25日起至2013年3月14日止，以1824716.18元为基数；2012年3月15日付200000元，从2013年3月15日起至2013年4月1日，以1624716.18元为基数；2013年4月2日付100000元，从2013年4月2日起至2013年4月16日止，以1524716.18元为基数；2013年4月17日付40000元，从2013年4月17日起至2014年9月30日以1484716.18元为基数；保修期满2年的，新亚中公司应退还保修金的80%即445241.738元，从2014年10月1日起至2017年2月23日止，以1929957.92元（1484716.18元+445241.738元）为基数；2017年2月24日，营造公司同意扣除新亚中公司代付郭家成31000元、和跃杰10000元，从2017年2月24日起到新亚中公司实际给付之日止，以1888957.92元为基数，上述利息的计算标准均为中国人民银行同期同类贷款基准利率。
三、营造公司主张赔偿损失1368500元，新亚中公司反诉请求支付逾期完工违约金801900元能否成立
营造公司主张新亚中公司赔偿损失1368500元（拖延工期从2011年7月至2011年11月，每月按30天计算，共计150天）：其中根据塔吊、脚手架租赁合同的约定，塔吊每台每天250元，150天为75000元（2台*250元*150天）；脚手架每天2800元，150天为420000元（2800*150天）；人员工资损失381600元（2011年9月至2012年9月共计一年时间，工期拖延期间营造公司保留相关管理人员在场），新亚中公司分包工程拖延工期，依承包合同约定，按价款5%进行赔偿491960元（鉴定的工程价款9839209元*5%），一审法院认为，营造公司提供的施工单位工程联系单均载明系“致连云港正方监理公司”，在签收人姓名及时间处系空白。落款栏监理单位（章）处仅有“连云港市正方建设监理有限公司第三监理部”印，监理工程师签名、日期处均空白，故营造公司提供的施工单位工程联系单、监理日记、塔吊租赁合同、脚手架租赁合同、人员工资表不足以证明新亚中公司拖延工期给营造公司造成塔吊、脚手架及人员工资损失。一审法院对营造公司主张该主张不予支持。
营造公司主张依据承包合同第三十二条“如因业主分包造成工期延误，应按总承包价的5%赔偿乙方损失”，要求新亚中公司支付因分包工程拖延工期损失491960元；新亚中公司反诉请求主张依据备案的合同要求营造公司支付逾期完工违约金801900元（360天*日2‰），因涉案的承包合同和备案合同均无效，双方就此提供的证据均不足以证明各自的请求，且在施工过程中，双方均存在分包工程，结合新亚中公司提供的2011年6月30日给营造公司的《关于停工报告的回函》内容，双方在工期延误上均存在过错，故一审法院对双方的上述请求均不予支持。
四、关于新亚中公司反诉要求营造公司限期履行配合工程档案备案的诉求是否成立
一审法院认为，新亚中公司未能提供证据证明此系营造公司的合同义务，故对新亚中公司的该反诉请求，一审法院不予支持。
关于本案鉴定费用90000元的负担问题。本案中，《建设工程施工承包合同》约定合同价款10580000元，《补充协议》约定4#、5#、综合楼合同的总价款为10580000元另加签证、变更款额。诉讼中，一审法院向营造公司释明需对签证、变更工程进行造价鉴定，但营造公司坚持在对签证、变更工程进行造价鉴定的同时，对涉案的桃源华庭4#、5#、综合楼土建、水电安装工程造价也进行鉴定，并称若法院对该部分造价鉴定结论不采用，其愿意承担该部分造价鉴定费用。经鉴定，桃源华庭4#、5#、综合楼造价为9288165.7元，签证变更造价为551043.45元，因营造公司主张按桃源华庭4#、5#、综合楼造价为9288165.7元加上签证变更造价为551043.45元计算工程价款，缺乏依据。一审法院参照合同约定即10580000元加上签证变更造价为551043.45元来计算涉案工程价款，故营造公司应承担对桃源华庭4#楼、5#楼、综合楼土建、水电安装工程造价9288165.7元的鉴定费用84600元。新亚中公司应承担鉴定费用5400元。
一审法院判决：一、新亚中公司于判决生效后十日内给付营造公司工程款1888957.92元及逾期付款利息（从2012年10月1日起至2012年12月24日起以1874716.18元为基数；从2012年12月25日起至2013年3月14日止，以1824716.18元为基数；从2013年3月15日起至2013年4月1日，以1624716.18元为基数；从2013年4月2日起至2013年4月16日止，以1524716.18元为基数；从2013年4月17日起至2014年9月30日止，以1484716.18元为基数；从2014年10月1日起至2017年2月23日止，以1929957.92元为基数；从2017年2月24日起到新亚中公司实际给付之日止，以1888957.92元为基数，上述利息的计算标准均为中国人民银行同期同类贷款基准利率。）；二、驳回营造公司的其他诉讼请求；三、驳回新亚中公司的反诉请求。如果新亚中公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费54089元，由营造公司负担16767元，新亚中公司负担37322元；反诉案件受理费16666元，由新亚中公司负担。鉴定费90000元（营造公司已预交）,营造公司负担84600元，新亚中公司负担5400元。
对一审查明事实，新亚中公司对一审认定的开工日期提出异议，认为开工日期为2011年3月4日。经核查，一审中，营造公司提交的虽然是涉案工程开工报告及竣工验收报告复印件，但对于其上载明的开工日期予以认可，现二审中对开工日期提出异议，无充分证据，不能成立。另，经双方当事人一致认可，一审判决书正本第10页第1行“2015年3月15日，新亚中公司（甲方）与营造公司连云港分公司（乙方）签订《补充协议》”中，“2015年”系一审笔误，实为“2013年”，本院对此予以更正。双方当事人对一审查明其余事实无异议，本院予以确认。
为证明王金穆在宿城派出所收取的30000元属于已付工程款的主张成立，新亚中公司一审判决后到宿城派出所让当时处警人员出具了情况说明并将该情况说明作为新证据提交。营造公司对该情况说明的真实性不予认可。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”本案中，新亚中公司提交的该证据材料不符合上述形式要求，相关人员也未到庭作证。故本院对新亚中公司二审提交的该证据的真实性、合法性不予认可。
经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.涉案《建设工程承包合同》及其《补充协议》、备案的《建设工程施工合同》效力如何认定；2.涉案工程总价款如何结算；3.新亚中公司已支付的款项如何认定；4.工程逾期产生的责任如何处理。
本院认为：
一、涉案《建设工程承包合同》及其《补充协议》、备案的《建设工程施工合同》效力如何认定的问题
2010年11月28日双方签订了《建设工程承包合同》，并已于2010年12月5日开始实际履行。在营造公司施工过程中，新亚中公司又就涉案工程进行招标，营造公司投标并中标，双方并于2011年1月18日订立《建设工程施工合同》并备案。从双方缔结合同的过程以及履行情况来看，在涉案工程招投标前，双方已就相关权利义务达成合意，通过“明招暗定”方式规避招投标，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条规定，导致中标无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于具有中标无效情形的施工合同无效的规定，《建设工程承包合同》、备案的《建设工程施工合同》均应认定无效。《补充协议》系对《建设工程承包合同》的补充约定，属该合同的一部分，也应认定无效。新亚中公司关于合同效力的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、涉案工程总价款如何结算
关于总价款结算依据及结算方法的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，从双方缔结合同的过程以及履行情况来看，《建设工程承包合同》及其《补充协议》是双方真实意思表示，涉案工程价款应参照上述合同约定进行结算。《建设工程承包合同》约定：合同价款1058万元，本合同预算为双方商谈的价格，如增减工程量则按实调整。结算方式：施工图预算包干另加变更结算。《补充协议》约定：桃源华庭4#、5#及综合楼的合同总价款为原协议签订的1058万元另加签证、变更款额。故一审法院认定涉案工程总价款结算方式为1058万元加签证、变更鉴定造价，有事实和法律依据。营造公司认为参照上述合同约定结算工程价款需以其主动请求为前提，因营造公司并未主动请求法院参照上述合同约定结算工程价款，故本案不应按上述合同约定结算工程价款，属对法律理解错误，本院不予支持。鉴于本案存在工程量签证单，双方对该部分价款无法达成一致，故一审法院启动司法鉴定程序，并无不当。新亚中公司认为应依据备案的《建设工程施工合同》中约定的固定价确定涉案工程总价款，无需启动司法鉴定程序，理由不能成立，本院不予支持。营造公司认为应全部按实鉴定，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于司法鉴定的依据问题。新亚中公司上诉提出，18份工程量签证单不应作为鉴定依据。对此，本院认为，《建设工程承包合同》约定，如增减工程量则按实调整。《补充协议》也约定：桃源华庭4#、5#及综合楼的合同总价款为原协议签订的1058万元另加签证、变更款额。营造公司持有的18份工程量签证单均有新亚中公司委托的涉案工程监理单位连云港市方正建设监理有限公司第三监理部印章，其中17份工程量签证单除监理单位盖章外，还有新亚中公司时任派驻涉案工地代表王惠平签名。新亚中公司无充分证据推翻该18份工程量签证单的真实性，一审法院将该18份工程量签证单作为工程价款的一部分，并委托鉴定机构对该18份工程量签证单所涉价款进行鉴定，并无不当。一审中，新亚中公司并未在法定期限内申请鉴定，后在司法鉴定过程中，虽申请对王惠平签名进行笔迹鉴定，但明确表示其无法找到王惠平本人。故新亚中公司所提的笔迹鉴定客观上也无','2018-10-03
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