江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)赣03刑终70号
原公诉机关萍乡市湘东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘宏，男，1966年11月15日出生，汉族，高中文化，曾任中共湘东区XX村党支部书记，户籍所在地江西省。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪于2017年8月10日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
萍乡市湘东区人民法院审理萍乡市湘东区人民检察院指控原审被告人刘宏犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2018年3月21日作出（2017）赣0313刑初173号刑事判决。原审被告人刘宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、贪污事实
2014年下半年，被告人刘宏从湘东区扶贫和移民办公室（以下简称区扶贫办）得知，上级政府对其所在的XX村有20万元的产业扶贫项目计划，村委会负责协助政府监管该项目资金。于是，刘宏在村委会例会上确定以萍乡市东丰水稻种植专业合作社（以下简称东丰合作社）的名义进行申报。之后刘宏找到东丰合作社法定代表人贺某1，要求贺某1配合村上做好申报工作，并承诺资金下拨之后将给其3到4万元的好处费，其余资金要给村委会用。2015年，刘宏伪造相关申报资料后，贺某1按照刘宏的要求提供合作社印章、证照复印件、粮田租赁协议和虚假发票等材料，最终用虚假申报材料骗取上级政府145339.82元产业扶贫项目资金，其中刘宏个人分得119339.82元，贺某1分得2.6万元。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
（1）证人贺某1的证言，证实他是萍乡市东丰水稻种植产业专业合作社法定代表人，东丰合作社属于私营合伙企业，经营范围主要是水稻种植和销售，种植面积400余亩。2015年元月份左右的一天，XX村委会支部书记刘宏找到他说上级部门有一笔20万元的产业扶贫项目资金，需要通过符合条件的合作社名义向上级申报，问他能不能配合，如果不能配合就找别的合作社申报，如果能配合就从该笔资金里留3万或4万元给他用，剩余部分拿给村上用。他当时想到其合作社刚刚起步，还亏了些本，如果有村上帮着弄点钱那就很好，于是他同意了刘宏的建议。之后，按照刘宏的要求他陆陆续续将东丰合作社的组织机构代码证等营业执照复印件、粮田租赁协议和税票等资料提供给了刘宏。因为扶贫资金会往东丰合作社账户上过，大约2015年年底的时候刘宏便叫他一起去区扶贫办请款，请款金额为10万元并在那签订了责任状。之后刘宏特意要他留意合作社账户到账情况，一到账就告诉其，刘宏先开了张8万元的领条给他，上面盖了XX村委会的印章，不久该10万元就到账了，他通知刘宏一起到银行转账，刘宏从中转了8万元到其私人账户，留了2万元在他这，至于为什么转到刘宏私人账户他没有多想，他认为领条上面有村委会的印章就可以了。剩下的5万元扶贫资金是刘宏一个人到扶贫办请款，他没有参与，也是到账之前刘宏先开好4万元领条并加盖村委会印章，之后再一起转账给刘宏私人账户，但这次转账时刘宏临时提出需要多转4000元，说过年拿点钱给贫困户用，他没有多想就转了4.4万元给刘宏。2016年他还向刘宏提过要补多转出那4000元的领条，刘宏以有事为由推脱了。15万元扶贫资金分两次转入东丰合作社账户，他转给刘宏12.4万元，剩下的2.6万元刘宏跟他说是留给合作社用，他后来用在了东丰合作社上，但具体用于何处他记不清楚了，确实是他用掉了。今年8月份区纪委找他核实情况的时候他已将2.6万元产业扶贫项目资金退还给区纪委。
（2）证人林某的证言，证实2014年产业扶贫项目计划下来后，她就通知了XX村支部书记刘宏，并特意提醒过刘宏，产业帮扶资金的目的一是要将产业发展壮大，二是要通过东丰合作社带动部分建档立卡的贫困户脱贫，资金会直接打款到申报的东丰合作社，只能给合作社使用，不能挪作他用，村上对该资金使用情况进行监管。2015年刘宏按照要求提供了相关申报和请款的资料，先后申请到了15万元产业扶贫资金，该资金只能用于东丰合作社相关产业，不能用于其他地方，更不能转给刘宏或XX村委会。
（3）证人陈某、刘某1、贺某2的证言，共同证实他们是东丰水稻种植产业专业合作社员工，均在东丰合作社工作至今。2015年2月28日XX村村委会会议，他们均没有参加过这个会议，在此之前他们都没听过XX村产业扶贫的事。XX村与东丰合作社帮扶协议，其中协议内容里有关给他们的入股资金和分红他们都没有听说过，也并未落实到他们手上。协议上面的签字不是他们本人所签的，也不是由他们亲属代签的。XX村产业扶贫中涉及他们的材料均是伪造的。
（4）证人高某的证言，证实她是XX村妇女主任，2016年3月份，刘宏在两委会议上说了区里有一笔产业扶贫资金下来，大约20万元，是刘宏申请来的，到时给村里用，后来就没有再提过此事。2016年5、6月份，区审计局到镇里审计下拨的国家资金，她才知道产业扶贫资金已经下拨了，她问刘宏这件事，刘宏说该笔资金直接转到合作社与村里没有关系。她以前不知道刘宏赌博赌这么大，是案发后才知道的。
（5）证人胡某的证言，证实他在湘东区扶贫办工作至今，在产业扶贫的整个过程中，村级组织需要协助扶贫办与财政部门进行相关工作。具体包括：在立项阶段，村级组织要在本辖区内确定列入扶贫对象的农业专业合作社，确定的方式是召开村民大会，如不以村民大会形式确定，则可以以村级两委会议确定。确定对象后，还需确定扶贫的产业和规模；在材料审核阶段，村级组织须协助合作社上交申报材料，并协助扶贫办对材料是否齐全、是否真实进行审核。另外村级组织还须协助扶贫办监督产业扶贫的进度及整个过程。
（6）东丰水稻种植专业合作社银行流水、相关凭证及被告人刘宏开具的领条，证实2015年12月7日该合作社收到扶贫资金10万元，同日将其中8万元转账给刘宏。2016年2月5日该合作社收到扶贫资金5万元，次日将其中4.4万元转账给刘宏。刘宏开具了12万元的领条。
（7）萍扶移字[2015]20号，关于对2014年度非中央苏区和特困片区县（区）贫困村产业扶贫项目计划的批复，证实2013至2015年XX村水稻种植基地计划参与户数8户，平均每户增加收入1万元。
（8）XX村2014年产业扶贫项目档案，证实档案内有东丰水稻种植专业合作社与陈某、何某、巫某、朱某1、刘某2、王某4、王某5、王某1租赁协议，经证实均为刘宏伪造。
（9）XX村精准帮扶档案，证实刘某3、陈某、刘某4、刘某5在“七清四严”中认定为已脱贫。
（10）湘东区党政办公室证明，证实2017年8月14日刘宏因严重违纪被开除党籍。
（11）被告人刘宏的供述，2014年他在区扶贫办了解到XX村有一个产业扶贫资金的项目，上级政府有20万元扶贫资金对口帮扶他们村上。当时他们还不知道这20万元项目资金会如何走账，根据惯例，他以为该笔资金会从政府直接打款到村上，就在思索资金批下来之后他要怎么为村上使用。不久，在村委会开会时他提出XX村有一个20万元产业扶贫资金项目，上级政府要求村上以合作社或农场的名义上报，XX村符合申报条件的有素华家庭农场和东丰合作社，他提议以东丰合作社的名义向上面申报将这20万元项目资金弄过来，其他人都同意。之后他找到贺某1告诉其上面有笔20万元的产业扶贫资金，要求贺某1配合村上做好工作，事成之后村上将其中的4万元给其合作社，其余的16万元村上会提着走（归村上所有），他问贺某1能不能配合，如不配合他将给别人做，贺某1听后同意以东丰合作社的名义准备好材料到区扶贫办进行申报和请款。在请款之前他了解到该产业扶贫资金不会打款到村上，而是直接打款到东丰合作社，他考虑到当时XX村村委不太和睦，加上他因赌博等原因欠了账，想拿些钱自己用，所以后面的事情他都没有告诉其他村干部。他分两次向上级部门请款，分别是10万元和5万元，共15万元。钱到了东丰合作社之后，贺某1分两次共打了12.4万元给他，他也分两次打了两张领条给贺某1，且加盖了村上的章子，但他只出具12万元的领条给贺某1，当时手头很紧，他叫贺某1先多打4000元给他，贺某1也同意了，剩余2.6万元给了贺某1。他拿的12.4万元没有入村上的帐，一部分他还了赌债或作赌本输掉了，另一部分上缴了产业扶贫税款。从始至终他都没有想过将这15万元产业扶贫资金用于产业扶贫项目上，实际上也没有用到产业扶贫上。产业帮扶资金项目的申报资料都是按照区扶贫办有关申报的要求伪造好的。2015年2月28日和2月13日的两份会议记录是他本人伪造的，XX村村委会的章子是他盖的。2015年3月6日的XX村与东丰水稻种植专业合作社产业帮扶资金协议是他伪造好的，XX村村委会的章子是他盖的。他本人知晓XX村与东丰水稻种植专业合作社的协议是他伪造的，上面的“刘某4、陈某、刘某5、刘某3”四人的签名是他签的。2015年萍乡市东丰水稻种植专业合作社开支预算表也是他伪造好的。东丰合作社的章子是贺某1的，但具体是贺某1盖的还是他盖的他现在记不清楚了。区扶贫办主任林某特意提醒他这个产业扶贫项目资金不会往村上账户过，会直接打款到东丰合作社，该资金只能给东丰合作社使用，村上对资金使用情况进行监管。
关于被告人当庭提出的该次事实中9500元为扶贫款税金并已上缴至税务局的辩解意见。经查，湘东区税务局开具的税收发票与其当庭辩解意见相互印证，证实被告人刘宏分四次缴纳扶贫税款349.51元、314.56元、1047.6元、2948.51元，共计人民币4660.18元，剩余部分无其他证据印证，故该4660.18元从被告人刘宏贪污金额中予以扣除，其他部分的辩解意见不予采纳。
综上，被告人刘宏利用职务上的便利，侵吞扶贫资金145339.82元。
二、挪用公款事实
2015年，为套取上级危房改造补助资金用于村务支出，在被告人刘宏的提议下，XX村村委会决定选取13户村民，要求该13户村民配合村上伪造危房改造资料，骗取国家危房改造补助资金14.95万元。由于危房改造资金是直接下拨到个人账户，XX村村委会几人分工收取下拨资金，其中刘宏负责收取王某2、王某3、贺某3、邓某、王某1、文月姿、段某这7人的危房改造资金，刘宏收取后擅自将其中6.6万元用于赌博等个人支出，截止案发都未归还。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
（1）证人邓某、王某1、王某2、王某3、段某的证言，共同证实2015年时任XX村党支部书记的被告人刘宏，曾以他们的名义向湘东区房管局申请危房改造资金每户11500元，他们自己每人只得500元，余下11000元给了刘宏，实际上他们均不符合危房改造的条件。
（2）证人朱某1的证言，证实朱某2、周某1、丁某1的危房改造资金申请表是她代为填写的，实际这三户不符合危房改造条件，其中1500元留下作为好处费，其余33000元村上当时说给老协用，结果没有给老协用，后来因纪委查这件事，所以到2017年上半年才入账。
（3）证人高某的证言，证实她是XX村妇女主任，2014年或2015年XX村通过与区房管局沟通，确定了十多户危房改造资金，村上开了会，说等钱下来后用于村上养老活动中心建设和老虎山景区修路，她没有参与这次会议但她听开会的人说过此事，并且看过当时的会议记录，但是会议记录现在找不到了。
（4）段某存折详单，证实2016年1月12日他收到危房改造补贴11500元，同年3月25日取现14000元。
（5）湘东区2015年危房改造资金发放明细，证实被告人刘宏交代的13户不符合危房改造条件的申请人，每人获得危房改造补贴11500元，合计149500元。
（6）危房改造审批材料，证实XX村村民王某2、邓某、王某1、王某3、贺包华、文月姿、段某、朱海云、周申萍、丁清荣、贺发元、周绍萍、丁炎西危房改造相关材料。
（7）被告人刘宏的供述，2015年他伙同XX村村委会成员利用协助政府审核危房改造补助资金申报材料的职务便利，以13户XX村村民的名义骗取了上级政府危房改造补助资金共计14.95万元。2015年，上级部门下达到XX村的危房改造指标比较多，为解决村上老年活动中心和公路建设过程资金紧张的问题，他召集村级两委成员开会，并在会上提出想借部分村民的名义骗取上级部门危房改造资金以解决村上资金紧张的问题，这个提议得到大家一致同意，他们商量虚报13户骗取资金，并决定由村级两委成员和工程承包商负责找村民商量，由村上提供申报所需的材料再由村委会统一申报。会后他找到老年活动中心承包商朱某1，说他们准备虚报13户骗取危房改造资金，资金套取下来之后用于支付其工程款，并要求朱某1确定13户村民名单并做好该13户的工作，提供他们的基本信息等申报材料，朱某1同意了。他们告诉该13户村民村上以他们的名义骗取上级资金是用于村上老年活动中心，资金到账后给了他们每户500元好处费。因为资金是由上级政府直接转到各申报户卡中，所以还需要他们到村民这里去收，他们采取分片包干形式由村干部和公路建设指挥部负责人负责落实，他具体负责收取王某2、王某3、贺某3、邓某、王某1、文月姿、段某这7户，丁接萍负责收取丁某2西这1户，贺正华负责贺某4和周某2这2户，朱某1负责收取朱某2、丁某3、周某1这3户。他将7户全部收齐了，共计7.7万元，交了1.1万元到村上，其他6.6万元自己用于还赌债及作赌资赌掉了。
关于被告人刘宏当庭提出该6.6万元中有部分用于垫付村上开支，应当在挪用公款金额中予以冲抵的辩解意见。经查，被告人刘宏已垫付的村上开支应当通过正当途径予以报销，其在挪用公款后将部分赃款用于村上开支，不影响其挪用公款罪的认定，故该辩解意见不予采纳。
关于被告人刘宏的辩护人提出被告人刘宏的行为不构成贪污、挪用公款罪，应认定为职务侵占罪的辩护意见。经查，本案被告人刘宏在担任湘东区XX村党支部书记期间，协助政府从事行政管理工作，属于国家工作人员，且本案涉案资金属于国有财产，均不符合职务侵占罪的主体构成要件和客体构成要件，故该辩护意见不予支持。
另查明，被告人刘宏家属于2017年8月9日向纪委退赃六万元，被告人刘宏于2017年8月11日主动交代其挪用公款犯罪事实。上述事实有经庭审认证质证的现金缴款单、江西省政府非税收入票据及被告人刘宏的供述在卷予以证实。
原判认为，被告人刘宏在担任湘东区XX村党支部书记期间，在协助政府监管XX村产业扶贫项目中，利用职务上的便利，套取扶贫专项资金145339.82元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有贪污扶贫款物情形的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，故被告人刘宏的行为已构成贪污罪，且属情节严重；被告人刘宏挪用危房改造资金6.6万元归个人使用，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。对被告人刘宏应当数罪并罚。被告人刘宏在被办案机关调查贪污一案时主动交代了其挪用公款的犯罪事实，故其贪污罪系如实供述，其挪用公款罪系自首，依法可从轻处罚。被告人刘宏部分退赃，酌情从轻处罚。为保证国家工作人员的廉洁性，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项，第三百八十四条，第六十七条第一、三款，第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十九条之规定，判决：被告人刘宏犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；被告人刘宏犯挪用公款罪，判处有期徒刑八个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元。
上诉人刘宏上诉提出，一审判决量刑过重，其存在自首、退赃等可从轻或减轻处罚的情节，而一审法院未充分考虑；一审法院认定贪污犯罪金额有误，应当将贺某1分得的2.6万元从犯罪金额中扣除。
经审理查明：一、贪污事实
2014年下半年，上诉人刘宏从湘东区扶贫和移民办公室（以下简称区扶贫办）得知，上级政府对其所在的XX村有20万元的产业扶贫项目计划，村委会负责协助政府监管该项目资金。于是，刘宏在村委会例会上确定以萍乡市东丰水稻种植专业合作社（以下简称东丰合作社）的名义进行申报。之后刘宏找到东丰合作社法定代表人贺某1，要求贺某1配合村上做好申报工作，并承诺资金下拨之后将给其3万到4万元的好处费，其余资金要给村委会用。2015年，刘宏伪造相关申报资料后，贺某1按照刘宏的要求提供合作社印章、证照复印件、粮田租赁协议和虚假发票等材料，最终用虚假申报材料骗取上级政府145339.82元产业扶贫项目资金，其中刘宏个人分得119339.82元，贺某1分得2.6万元。
上述事实，有证人贺某1、林某、陈某、刘某1、高某等人的证言，银行流水、领条、产业扶贫项目档案，上诉人刘宏的供述等证据证实。
二、挪用公款事实
2015年，为套取上级危房改造补助资金用于村务支出，在上诉人刘宏的提议下，XX村村委会决定选取13户村民，要求该13户村民配合村上伪造危房改造资料，骗取国家危房改造补助资金14.95万元。由于危房改造资金是直接下拨到个人账户，XX村村委会几人分工收取下拨资金，其中刘宏负责收取王某2、王某3、贺某3、邓某、王某1、文月姿、段某这7人的危房改造资金，刘宏收取后擅自将其中6.6万元用于赌博等个人支出，截止案发都未归还。
另查明，上诉人刘宏家属于2017年8月9日向纪委退赃六万元，刘宏于2017年8月11日主动交代其挪用公款的犯罪事实。
上述事实，有证人邓某、王某1、王某2、朱某1、高某等人的证言，危房改造审批材料，上诉人刘宏的供述等证据证实。
关于上诉人刘宏上诉提出应当将贺某1分得的2.6万元从贪污犯罪金额中予以扣除的意见。经查，证人贺某1的证言及刘宏的供述均证实在贺某1配合做好申报工作及产业扶贫资金下拨后，刘宏承诺给予其一定的好处费，刘宏分给贺某12.6万元属于对赃款的事后处置行为，应当计入其贪污犯罪金额当中，其该上诉意见因与查明的事实、证据及法律规定不符，故不予支持。
本院认为，上诉人刘宏利用协助政府监管产业扶贫项目的职务便利，套取扶贫专项资金145339.82元据为己有，其行为已构成贪污罪，且属情节严重；上诉人刘宏挪用危房改造资金6.6万元归个人使用，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪，应依法处罚，并数罪并罚。上诉人刘宏在被办案机关调查贪污一案时主动交代了其挪用公款的犯罪事实，故其贪污罪系如实供述，其挪用公款罪系自首，依法可从轻处罚。上诉人刘宏部分退赃，可酌情从轻处罚。关于上诉人刘宏上诉提出一审法院未充分考虑自首、退赃情节，导致量刑过重的意见。经查，原判对其自首、退赃等从宽处罚情节已予以认定，并在量刑时予以充分考虑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑也恰当。故上诉人刘宏提出量刑过重的意见不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘树平
审判员 彭 竣
审判员 袁绍萍
二〇一八年五月二十八日
书记员 曹军宇