四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川32民终34号
上诉人（原审被告）：宋国建。
委托诉讼代理人：施丽，四川省都江堰市人。由都江堰市银杏街道惠民社区居民委员会推荐。
被上诉人（原审原告）：王俊。
被上诉人（原审原告）：肖波。
被上诉人（原审被告）：北京百惠机械进出口有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号总部基地15区12号楼4层。
法定代表人：杨海涛，北京百惠机械进出口有限公司总经理。
委托诉讼代理人：王昕，北京百惠机械进出口有限公司副总经理。
上诉人宋国建因与被上诉人王俊、肖波、北京百惠机械进出口有限公司（以下简称北京百惠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服茂县人民法院(2016)川3223民初146号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年03月01日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年03月14日公开开庭进行了审理。经合法传唤，上诉人宋国建的委托诉讼代理人施丽、被上诉人王俊到庭参加诉讼，被上诉人肖波因其在深圳有事，路途遥远，不能到庭，委托王俊全权代理，被上诉人北京百惠公司委托诉讼代理人因身体状况欠佳，不能到庭参加诉讼，向本院提交了书面答辩意见，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人宋国建的上诉请求为：1.撤销（2016）川3223民初146号判决；2.依法改判质量保证金人民币400000.00元及资金占用利息由被上诉人北京百惠公司退还给被上诉人王俊、肖波；3.判令王俊、肖波和北京百惠公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由为：一审法院适用法律错误。一审法院认为上诉人不具有北京百惠公司代理权限，其签订《承包责任书》的行为不构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条之规定：“行为人没有代理权、超越代理权、或代理权限终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”判令本案由上诉人宋国建退还被上诉人王俊、肖波“质量保证金”400000.00元及资金占用利息，适用法律错误。上诉人认为自己是北京百惠公司项目负责人，上诉人对外以北京百惠公司的名义对项目进行日常管理，属于履行职务行为（被上诉人均予以认可），该责任不应由上诉人承担。根据《民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第58条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”该责任应由北京百惠公司对外承担民事责任。另外，上诉人宋国建曾为北京百惠公司垫付王俊班组工资80多万，北京百惠公司认可650824元，北京百惠公司至今尚未将该垫付款项支付上诉人宋国建。上诉人请求法院依法判令北京百惠公司返还上诉人垫付款项。综上所述，一审法院判决没有法律依据，适用法律错误。上诉人请求二审法院撤销一审判决，依法支持上诉人上诉请求。
被上诉人王俊辩称，宋国建是属于北京百惠公司的代理人，代表百惠公司实行了权利。要求宋国建和北京百惠公司返还现金40万元，并支付资金占用利息，诉讼费由败诉方承担。
被上诉人肖波的辩论意见与被上诉人王俊的辩论意见一致。
被上诉人北京百惠公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，宋国建的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、原审法院判定宋国建退还原告王俊、肖波“质量保证金”人民币40万元整及资金占用利息（从2016年1月15日起直至给付之日止），承担案件受理费3650.00元完全正确。二、宋国建收取王俊、肖波人民币40万元“质量保证金”系宋国建个人行为，宋国建所称系职务行为无事实依据与法律依据。三、宋国建在一审时未提交任何证据，上诉状中所提另外的要求，依法无据，与本案无关。
被上诉人王俊、肖波于2016年4月21日向茂县人民法院提出诉讼请求：1.判令北京百惠公司立即向王俊、肖波退还质量保证金人民币40万元整，并自2016年1月15日起按照6%的银行贷款利率向王俊、肖波支付资金占用利息，判令宋国建承担连带清偿责任；2.本案的诉讼费由宋国建和北京百惠公司承担。
原审法院认定证据和事实：对双方当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：王俊、肖波方提交的证据。1.《承包责任书》、中国工商银行转账凭证各一份。承包责任书抬头百惠公司为甲方，承包人宋国建即乙方，落款签字人：百惠公司、宋国建，乙方为肖波、王俊、ＸＸ，甲乙方混乱，责任界定不清。《承包责任书》中载明签字盖章后生效，此份承包责任书并没有北京百惠机械进出口公司公章，经王俊、肖波、百惠公司、宋国建质证，法庭审查核实，对《承包责任书》的真实性不予确认。“中国工商银行转账凭证”载明汇款人王俊，卡号：6222082315000609302，汇入账户为宋国建，账号：6228480460404023810，转账金额为40万元（肆拾万元整），转账时间为2015年11月6日。经王俊、肖波、百惠公司、宋国建质证，法庭审查核实，对该证据的真实性予以确认。2.工资结算协议书一份。该证据载明百惠公司一次性支付王俊班组人民币伍拾玖万叁仟元，作为王俊班组全额工资及生活费用、差旅费用等，王俊班组收到该款项后六小时内完成撤场，且王俊班组撤场后，不得再以任何理由向中铁五局成兰铁路项目部和北京百惠机械进出口有限公司再提任何要求等事项。落款有付款人北京百惠机械进出口有限公司盖章，法定代表人杨海涛及收款人王俊签字。经王俊、肖波、百惠公司、宋国建质证，法庭审查核实，对该证据的真实性予以确认。3.《合同书》、《合同终止及清算协议》、《委托书》。该组证据均为复制件，王俊、肖波、称该组证据为其向中铁五局项目部调取，但并无中铁五局项目部印章，经王俊、肖波、百惠公司、宋国建质证，法庭审查核实，对该组证据的真实性不予确认。北京百惠机械进出口有限公司提交的证据。1.《借条》、“转款凭证”复制件。《借条》系复制件，经王俊、肖波、百惠公司、宋国建质证，法庭审查核实，对其真实性不予确认；“转款凭证”虽系复制件，但与原告提交的转款凭证原件内容一致，故对其真实性予以确认。2.《关于宋国建外聘劳务人员王俊班组工资结算协议》、“工资支付表”、“账户交易明细”回单复制件。该组证据与王俊、肖波提交的证据能相互印证，经王俊、肖波、百惠公司、宋国建质证，法庭审查核实，对其真实性予以确认。“彩信详情”系复制件，对其真实性不予确认。3.《委托书》复制件、“声明”。经王俊、肖波、百惠公司、宋国建质证，法庭审查核实，对其真实性予以确认。4.《承包责任书》。此份承包责任书落款签字为宋国建，并没有北京百惠机械进出口公司公章，经王俊、肖波、百惠公司、宋国建质证，法庭审查核实，对《承包责任书》的真实性不予确认。宋国建未向法庭提交证据。
原审法院认为，本案主要存在以下争议焦点：一是宋国建是否具有北京百惠公司的代理权限；二是宋国建与王俊、肖波签订的《承包责任书》是否有效；三是王俊、肖波是否支付“承包保证金”40万元以及该款去向。关于第一项争议焦点。王俊、肖波认为，宋国建作为北京百惠公司的项目负责人，对外系以公司的名义进行日常管理活动，其聘用王俊、肖波组建的劳务班组进行现场施工，属履行项目建设需要的职务行为，同时，北京百惠机械进出口有限公司事后也认可这一行为。故根据《民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，宋国建的职务行为造成他人经济损失应由北京百惠公司承担。北京百惠公司认为王俊、肖波提交的汇款凭证是伪证，宋国建与肖波、王俊、ＸＸ签订的承包责任书非法无效。王俊、肖波索要承包保证金的行为无事实及法律依据。在本案的审理过程中，王俊、肖波并未向法庭提交有效证据证明宋国建具有北京百惠公司代理权限的相关证据，宋国建与王俊、肖波签订的《承包责任书》中甲、乙方混乱，责任界定不清，且《承包责任书》中载明签字盖章后生效，但此份承包责任书并没有北京百惠公司公章，仅以此即确定宋国建具有代理权限实为不妥，即使“表见代理”也应有相关证据证明本案王俊、肖波有足够理由相信宋国建具有代理权，但本案中无论王俊、肖波还是宋国建均未向法庭提交王俊、肖波有足够理由相信宋国建具有代理权的相关证据。此外，关于北京百惠公司事后是否认可了宋国建的代理行为，《关于宋国建外聘劳务人员王俊班组工资结算协议》的目的是结算王俊班组工资，并要求其退场。协议中明确约定：限王俊班组六小时内完成离场，王俊班组撤离施工现场后，不得以任何理由向中铁五局成兰铁路项目部和北京百惠公司再提任何要求，王俊本人签署了这个协议，并在规定期限内退场。该协议中仅对工资等进行了结算，对本案标的“承包保证金”40万元只字未提，故不能以此推定北京百惠公司认可了宋国建的代理行为。综上，宋国建不具有北京百惠公司的代理权，其签订《承包责任书》的行为也不构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条之规定，行为人没有代理权限、超越代理权限或者代理权限终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。故本案应由宋国建承担相应责任。对王俊、肖波请求判令北京百公司立即向王俊、肖波退还质量保证金人民币40万元整，并自2016年1月15日起按照6%的银行贷款利率向王俊、肖波支付资金占用利息的请求不予支持。关于第二项争议焦点。本案宋国建及王俊、肖波均无建设工程施工相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，宋国建与王俊、肖波签订的《承包责任书》属于无效合同。关于第三项争议焦点。“中国工商银行转账凭证”载明汇款人王俊，卡号：6222082315000609302，汇入账户名为宋国建，账号：6228480460404023810，转账金额为40万元（肆拾万元整），转账时间为2015年11月6日。王俊、肖波及宋国建并未提交有效证据证明“承包保证金”40万元已交付北京百惠公司。综上所述，王俊、肖波诉北京百惠机械进出口有限公司、宋国建建设工程施工合同纠纷一案，应由宋国建退还王俊、肖波“质量保证金”人民币40万元整。王俊、肖波主张的资金占用期间的利息符合相关规定，故对王俊、肖波主张自2016年1月15日起向王俊、肖波支付资金占用利息的请求本院予以支持，按中国人民银行同期贷款基准利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、宋国建于本判决生效之日起十日内退还王俊、肖波“质量保证金”400,000.00元及资金占用利息（从2016年1月15日起，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、驳回王俊、肖波其他诉讼请求。
二审期间，上诉人宋国建提交了以下新证据：第一份证据，北京百惠公司项目承包责任书，拟证明宋国建管理工程有百惠公司授权。第二份证据，宋国建民工工资的凭证，拟证明宋国建发放了民工工资80余万元。第三份证据，宋国建为成兰铁路CLZG-6垫付资金凭证，拟证明宋国建除民工工资外还支付了50214.00元其他费用。王俊、肖波对宋国建提交的第一份证据没有异议，对第二份证据中的2016年1月14日凭证的第一、第二条和民工工资两页认为是真实的，北京百惠公司向王俊班组支付的51余万元是真实的，其他不清楚；对第三份证据不清楚。北京百惠公司因未到庭参加庭审，向本院提交了书面质证意见：对宋国建提交的第一份证据《北京百惠公司项目承包责任书》认为无原件，且与本案无关，不认可；对第二份证据宋国建民工工资的凭证，认为均为伪造，对真实性、关联性均不认可；对第三份证据，宋国建为成兰铁路CLZG-6垫付资金凭证，认为均不具备真实性、关联性，不认可。经审查，《北京百惠公司项目承包责任书》虽为复印件，但一审庭审中北京百惠公司认可宋国建系其公司涉案工程的项目负责人，《北京百惠公司项目承包责任书》反映了宋国建参与涉案工程的原因，本院对于上诉人宋国建提交的第一份证据项目承包责任书的真实性予以确认；宋国建提交的第二份证据、第三份证据，因与本案无关，本院对其真实性不作认定。
当事人在本案一审、二审中提交的证据能证明以下事实：
2015年8月11日，中铁五局集团成都工程有限责任公司与北京百惠公司签订了《劳务型工班工序计件承包合同》，该合同约定由北京百惠公司承包位于四川省阿坝州茂县境内的（1）跃龙门3#横洞工区平导、（2）跃龙门3#横洞工区左线大里程的平导及联络通道开挖、平导及联络通道支护等工程。
2015年8月10日，北京百惠公司与宋国建签订《北京百惠机械进出口有限公司项目承包责任书》，该承包责任书约定将四川省阿坝州茂县CLZQ-6跃龙门3#横洞工区平导施工标段工程交由宋国建承包管理。
2015年11月6日，中国工商银行转账凭证载明，汇款人王俊，卡号：6222082315000609302，汇入账户为宋国建，账号：6228480460404023810，转账金额为40万元（肆拾万元整），转账交易日期为2015年11月6日。
2015年11月13日，宋国建以北京百惠公司位于四川省阿坝州茂县CLZQ-6跃龙门3#横洞工区平导施工标段负责人（项目经理）的名义，与王俊、肖波签订了《承包责任书》，聘用王俊、肖波组织班组进行劳务施工。该《承包责任书》上无北京百惠公司签字盖章。
2016年1月14日，北京百惠公司与王俊签定《关于宋国建外聘劳务人员工资结算协议书》，载明百惠公司一次性支付王俊班组人民币593000元，作为王俊班组全额工资及生活费用、差旅等费用，王俊班组收到该款项后六小时内完成撤场，王俊班组撤场后，不得再以任何理由向中铁五局成兰铁路项目部和北京百惠公司再提任何要求等事项。该协议书上有付款人北京百惠公司盖章及其法定代表人杨海涛签字，有收款人王俊签字。
二审庭审中，宋国建确认（以工程质量保证金形式）收取了王俊的40万元款项。王俊确认该40万元是属于王俊、肖波两人的。
二审庭审中，宋国建确认未向北京百惠公司交纳过保证金，王俊、肖波确认未向北京百惠公司交纳过保证金。
本院认为，北京百惠公司在与中铁五局集团成都工程有限责任公司签订《劳务型工班工序计件承包合同》，承包了涉案工程后，与宋国建签订了《承包责任书》。宋国建又与王俊、肖波签订《承包责任书》，王俊、肖波以宋国建聘用的劳务班组形式参与工程施工。
在宋国建与王俊、肖波签订《承包责任书》前，王俊于2015年11月6日通过中国工商银行向宋国建转账40万元，经王俊、宋国建庭审中确认，该40万元为宋国建向王俊、肖波以工程质量保证金形式收取的款项，王俊确认该款为王俊、肖波共同所有。二审庭审中，王俊、肖波、宋国建均确认未向北京百惠公司交纳保证金。王俊、肖波、宋国建也无证据证明北京百惠公司委托宋国建收取过保证金。因此，宋国建向王俊、肖波收取该40万元款项应由宋国建向王俊、肖波退还。王俊、肖波要求宋国建退还40万元“工程质量保证金”的理由成立，本院予以支持，而要求北京百惠公司退还40万元的理由不成立，本院不予支持。
2016年1月14日，王俊班组撤场，宋国建应向王俊、肖波退还该40万元“工程质量保证金”而宋国建未退还，王俊、肖波要求宋国建支付自2016年1月15日起的资金占用利息的理由成立。宋国建应按中国人民银行同期贷款基准利率计算向王俊、肖波支付40万元“工程质量保证金”自2016年1月15日起至实际给付之日止的资金利息。
宋国建虽为北京百惠公司涉案工程的项目负责人，但北京百惠公司未授权和委托宋国建收取工程保证金，宋国建向王俊、肖波收取40万元“工程质量保证金”后也未向北京百惠公司缴纳。因此，宋国建称其向王俊、肖波收取40万元“工程质量保证金”的行为系代表北京百惠公司的职务行为，应由北京百惠公司承担向王俊、肖波退还40万元“工程质量保证金”责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。宋国建在二审庭审中请求法院依法判令北京百惠公司返还其垫付款项，该请求属于宋国建与北京百惠公司之间的债权债务关系，与本案债务不属于同一法律关系，本院告知宋国建，可另行主张。综上所述，上诉人宋国建的上诉理由均不能成立，应予驳回。原审法院认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人宋国建承担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 成 香
审判员 刘 育 兰
审审员罗晓碧
二〇一七年四月十六日
书记员 罗让扎西