安徽省灵璧县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)皖1323刑初775号
公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。
被告人晏流流，男，1996年4月20日出生于安徽省灵璧县，汉族，初中文化，农民，户籍地灵璧县，住江苏省无锡市江阴市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年8月14日被江苏省江阴市公安局顾山派出所抓获，同年8月16日被灵璧县公安局刑事拘留，同年9月21日被灵璧县人民检察院批准逮捕，同日被灵璧县公安局执行逮捕，现羁押于灵璧县看守所。
辩护人陈晨，安徽山石律师事务所律师。
辩护人李帅，安徽山石律师事务所律师。
灵璧县人民检察院以灵检刑诉[2017]724号起诉书指控被告人晏流流犯非法经营罪，于2017年12月13日向本院提起公诉,本院适用简易程序，于2018年1月25日转为普通程序，依法组成合议庭，于2018年3月6日、4月12日公开开庭审理了本案。灵璧县人民检察院指派检察员朱立彬出庭支持公诉，被告人晏流流及其辩护人陈晨、李帅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
灵璧县人民检察院指控:2015年底至2017年2月份，被告人晏流流在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过微信号liu529922666（昵称A烟大大）、liu529922（昵称A老烟）利用互联网向李某某（微信号laohuang102030）及微信号qingzuideweidao购买26万余元香烟，后通过微信向张某某（微信号liangliang8720，已被刑拘）、王某某（微信号anhui789468，已判刑）及微信号yanzi666923、jht0033、anniduomeili等人销售，销售金额共计260099元。
针对指控上述事实，公诉机关当庭出示了物证，书证，勘验、检查笔录，电子数据，证人李某某、王某某、张某某证言，被告人晏流流供述等证据。公诉机关认为，被告人晏流流违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草行政部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪，提请本院依法判处。
被告人晏流流对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实和罪名没有意见。
辩护人对公诉机关指控被告人晏流流犯非法经营罪罪名不持异议。但提出：1、公诉机关指控被告人晏流流向微信号yanzi666923、jht0033、anniduomeili销售香烟，但未查实该三微信号的真实使用人，虽然该三微信号向被告人晏流流微信转账的事实存在，但无法认定非法买卖香烟的交易真实存在，故该指控不应认定；2、公诉机关指控被告人晏流流向张某某销售香烟金额179227元，向王某某销售香烟金额28052元，仅是依据张某某、王某某给被告人晏流流微信转款的合计累加，但被告人晏流流有向张某某、王某某微信退款的事实，应予以扣除；3、被告人晏流流于2017年3月15日经电话通知主动到江阴市公安局顾山派出所、淮南市公安局潘集分局配合调查，并如实供述了自己的主要犯罪事实，应认定为自首；4、被告人晏流流系初犯、偶犯。综上，建议对被告人晏流流从轻处罚。
经审理查明：2015年底至2017年1月份，被告人晏流流未取得《烟草专卖零售许可证》，在互联网上注册微信号liu529922666，微信名A烟大大（后变更为人间正道），微信号liu529922，微信名A老烟，并通过微信、支付宝转账的方式从李某某（已判刑）及微信号qingzuideweidao等人处购买香烟销售给张某某（微信号liangliang8720，已被刑拘）、王某某（微信号anhui789468，已判刑）及微信号yanzi666923、jht0033、anniduomeili等人，销售金额共计260099元。具体事实如下：
2016年2月至2017年1月期间，张某某通过其注册使用的微信号liangliang8720多次向被告人晏流流微信号liu529922转款人民币178057元，向微信号liu529922666转款人民币1170元，合计179227元用于购买香烟转卖给他人。
2016年8月至2016年12月期间，王某某通过其注册使用的微信号anhui789468多次向被告人晏流流微信号liu529922、liu529922666转款人民币28052元用于购买香烟转卖给他人。
2016年8月至2017年1月期间，微信号yanzi666923的使用人多次向被告人晏流流微信号liu529922转款人民币42975元用于购买香烟。
2016年9月至2017年1月期间，微信号jht0033的使用人多次向被告人晏流流微信号liu529922转款人民币6800元用于购买香烟。
2016年9月至11月期间，微信号anniduomeili的使用人多次向被告人晏流流微信号liu529922转款人民币3045元用于购买香烟。
2017年8月15日灵璧县公安局侦查人员扣押被告人晏流流在互联网上销售香烟时使用的金色iphone6手机一部。
本案审理过程中，被告人晏流流家人主动向本院退违法所得人民币15000元。
另查明：2017年3月15日被告人晏流流经电话通知主动到江苏省江阴市公安局顾山派出所接受询问，供述了从上线李某某处购买香烟，后在互联网上通过微信销售给他人赚取差额的事实。
2017年6月12日被告人晏流流经电话通知主动到安徽省淮南市公安局潘集分局接受询问，供述了通过微信给上线李某某转款购买香烟的事实。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
物证
当庭出示金色iphone6手机一部，经被告人晏流流辨认无误，证明被告人晏流流在互联网上销售香烟时使用的手机情况。
书证
（一）灵璧县公安局经济犯罪侦查大队出具的《人口信息表》证明，被告人晏流流姓名、年龄、住址等自然状况。
（二）灵璧县公安局经济犯罪侦查大队出具的《前科证明》证明，被告人晏流流无违法犯罪前科。
（三）宿州市公安局治安警察支队出具的《案发和抓获经过》及《取证情况说明》证明，被告人晏流流归案时间、地点及经过等情况。
（四）灵璧县烟草专卖局出具的《证明》证明，被告人晏流流未办理烟草专卖零售许可证。
（五）安徽省淮南市潘集区人民法院（2017）皖0406刑初161号《刑事判决书》证明，被告人晏流流通过李某某购买香烟，并用微信、支付宝给李某某支付烟款及李某某的判刑情况。
（六）本院（2017）皖1323刑初381号《刑事判决书》证明，被告人晏流流销售给王某某香烟金额28052元及王某某被判刑的情况。
（七）《微信聊天记录》证明，被告人晏流流与王某某通过微信购买香烟的情况。
（八）《微信转账记录》、《微信聊天记录》证明，被告人晏流流与张某某通过微信购买香烟及转账的情况。
三、勘验、检查笔录
《扣押决定书》证明，灵璧县公安局侦查人员于2017年8月15日从被告人晏流流处扣押金色iphone6手机一部。
四、电子数据
宿州市公安局电子数据检验鉴定中心出具的《电子数据检验报告》及《微信聊天记录》、《微信财付通交易明细》证明，被告人晏流流通过手机微信购买、销售香烟及转账的情况。
五、证人证言
（一）李某某证言证明，2015年12月至2016年12月期间，晏流流通过微信给他转款14万多元人民币，通过支付宝给他转款6万多人民币购买香烟。
（二）王某某证言证明，他通过微信购买香烟，在线上或线下对外销售，从中赚取差价。如果有下家找他买烟，要先转账给他，他把差价扣掉后，把钱转账给上家，然后由上家直接把货通过快递邮寄给下家，发货后把快递单号给他就行了。2016年8月份至12月份，他多次通过他的微信名anhui789468从微信名为A烟大大，微信号为liu29922处购买硬中华、软玉溪、软中华等香烟，总计金额为28052元，转卖给他人。
（三）张某某证言证明，2016年初，一个微信号为liu529922，昵称为A烟大大的人主动加他微信，问他有没有兴趣做烟，并说直接从厂家拿货便宜。他就在朋友圈做烟的广告，并从A烟大大处拿烟，对外销售，从中赚取差价。2016年2月份至2017年1月份，他通过他的微信liangliang8720向A烟大大微信号liu529922、liu529922666共计转款人民币179227元（有公安机关调取的转账记录，经核实无误）购买香烟转卖给他人。
六、被告人供述
晏流流供述证明，2015年底，他通过他的微信liu529922和李某某微信聊天，李某某说在互联网上通过微信销售假烟有暴利，让他跟李某某干。后李某某告诉他把微信号性别改为女，再换个女人头像，弄个烟草视频，加上他的微信号，放在软件快手上进行传播，然后就有人来主动加他，找他买烟了。接着他在网上注册两个卖假烟的工具，一个是微信号liu529922,昵称A烟大大，一个是微信号liu529922666,昵称A老烟，成为李某某的下线开始在互联网上购买假烟，对外销售赚取差价。2015年12月至2017年1月，他通过支付宝给李某某转款人民币14万多元，通过微信给李某某转款8万元左右购买烟，还从一个微信名为qingzuideweidao,昵称真情的人处购买过香烟，在网上销售。
2015年底或者2016年初，他开始向一个微信号为liangliang8720的河南人销售香烟。2016年2月至2017年1月,微信号为liangliang8720的人共向他的微信号liu529922转款人民币178057元，向他的微信号为liu529922666转款人民币1170元，合计179227元购买香烟。
他还销售香烟给灵璧县北一个老乡，微信号为anhui789468。2016年9月7日至2016年12月27日，灵璧县北老乡通过微信号anhui789468向他的微信号liu529922转款共计12680元；2016年9月1日向他的微信号liu529922666转款125元；2016年9月21、28日通过微信号meinvcai向他的微信号liu529922转款共计4940元；2016年8月20日至10月21日通过支付宝给他转款11087元，总计28832元购买香烟。
他还向山西省临汾市一个女子，微信号为yanzi666923销售过香烟。2016年8月30日至2017年1月6日，山西省临汾市的那个女子通过微信号yanzi666923向他的微信号liu529922转款共计人民币42975元购买香烟。
他还销售香烟给微信号为jht00333、anningduomeili的人销售过香烟。2016年9月1日至2017年1月7日，微信号jht00333的人通过微信向他的微信号liu529922转款共计人民币6800元;2016年9月18日至11月20日微信号为anningduomeili人通过微信向他的微信号liu529922转款共计人民币3045元购买香烟。
以上转款均有公安机关从他手机内调取的微信转账记录，并经他核实无误。
他没有办理过烟草专卖许可证。
他于2017年3月15日、6月12日经电话通知，分别到江苏省江阴市公安局顾山派出所、安徽省淮南市公安局潘集分局接受询问，主动交代了从上线李某某处购买香烟，在互联网上通过微信转卖给山西、河南、连云港等地人赚取差价约14000元左右人民币的事实。
关于辩护人提出被告人晏流流系自首及公诉机关认为不应认定为自首的意见。经查，2017年3月15日，被告人晏流流经电话通知主动到江苏省江阴市公安局顾山派出所接受淮南市公安局潘集分局侦查人员询问，供述了向上线李某某购买香烟，在互联网上通过微信销售给连云港、山西、河南等地人，赚取差价14000元左右的事实；2017年6月12日，被告人晏流流经电话通知，再次主动到安徽省淮南市公安局潘集分局接受询问，供述了向李某某转款购买香烟销售的事实。本院认为，被告人晏流流系自动投案，如实供述自己的主要罪行，符合自首的条件，应认定为自首，故辩护人该辩护意见予以采纳，公诉机关该指控不予支持。
关于辩护人提出公诉机关指控被告人晏流流向微信号yanzi666923、jht0033、anniduomeili销售香烟不能认定的意见。经查，公诉机关针对指控提供被告人晏流流供述及从被告人晏流流手机中提取的微信财付通交易明细等电子数据能证明，微信号yanzi666923、jht0033、anniduomeili分别向被告人晏流流微信转款42975元、6800元、3045元购买香烟的事实清楚，足以认定。故辩护人该辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出被告人晏流流给张某某、王某某退款的数额应从被告人晏流流非法经营数额中扣除的意见。经查，证人张某某、王某某证言，被告人晏流流供述及微信财付通交易明细等电子数据能证明，经证人张某某、王某某及被告人晏流流对逐笔转账记录进行核对，张某某、王某某分别向被告人晏流流微信转款人民币179227元、28052元均是用于购买香烟的事实清楚，不存在退款的事实，故辩护人该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为：被告人晏流流违反国家烟草专卖管理法律法规，未取得烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，非法经营数额在二十五万元以上，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪,应依法惩处。公诉机关指控被告人晏流流犯非法经营罪事实存在，罪名成立。被告人晏流流能自动投案，如实供述自己的主要罪行，系自首，依法予以减轻处罚;被告人晏流流能主动退出违法所得，酌情予以从轻处罚。辩护人合理辩护意见，本院予以采纳。根据本案的事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条之规定，判决如下：
一、被告人晏流流犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月14日起至2021年8月13日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）
二、被告人晏流流违法所得依法予以追缴（已退至本院一万五千元）；
三、被告人晏流流作案工具金色iphone6手机一部依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 徐 萍
审 判 员 卓 艳
人民陪审员 唐艳秋
二〇一八年四月十二日
书 记 员 陈婉君
附：本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第二款第（一）项具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在五十万元以上的；
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列办法计算非法经营数额。