中华人民共和国
广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂民四终字第32号
上诉人（一审原告）：岑树强。
委托代理人：陈旭棣，广西顺景律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：黎凌，加拿大籍人。
委托代理人：甘堃，广西益远律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：徐荣志。
委托代理人：甘堃，广西益远律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：藤县米兰房地产开发有限公司，住所地：藤县藤州镇挂榜路111号。
法定代表人：刘芳平，董事长。
委托代理人：徐新民，广西中司律师事务所律师。
委托代理人：喻子玲，广西中司律师事务所实习律师。
上诉人岑树强与黎凌、徐荣志、藤县米兰房地产开发有限公司（以下简称米兰公司）商品房销售合同纠纷一案，中华人民共和国广西壮族自治区梧州市中级人民法院于2014年12月31日作出（2014）梧民三初字第4号民事判决，上诉人岑树强、黎凌、徐荣志、米兰公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月30日受理后，依法组成合议庭于2015年6月11日进行了公开开庭审理。上诉人岑树强及其委托代理人陈旭棣、上诉人黎凌和徐荣志的委托代理人甘堃及上诉人米兰公司的委托代理人徐新民、喻子玲参加诉讼。本案现已审理终结。
岑树强一审起诉称：2010年9月30日其与米兰公司签订了《商品房认购书》购买米兰公司的12套商铺并依约支付了第一期购房款15845368元，2011年1月10日按要求与米兰公司工作人员到银行欲支付第二期房款时，黎凌和徐荣志赶到银行阻止付款并当场起草与其签订了《关于同意延期支付第二期购房款协议》。2011年3月24日及7月1日，黎凌和徐荣志先后两次采用传真的方式委托其向中天银会计师事务所有限公司广西分所支付审计费20万元和50万元，黎凌就该两笔款均出具了收据。同时，黎凌和徐荣志在7月1日同样以传真的方式向其出具了《保证书》，其二人保证在2011年8月15日前米兰公司与其签订正式房屋买卖合同，否则，其二人“须从2011年8月15日起对岑树强已付的16545368元（含代付的70万元审计费）按月利息1分计算至上述铺位业权日止补偿岑树强。”2012年5月15日，其却收到了米兰公司的通知声称其未按《商品房认购书》的约定支付第二期购房款构成根本性违约。而米兰公司在与其协商中始终不认可黎凌和徐荣志作出的同意延期付款、承诺签约、请求其支付审计费等一系列行为，经多次商讨，2012年10月26日其迫于无奈按照米兰公司的要求支付100万元违约金后双方签订正式《商品房买卖合同》，约定最迟交房时间2013年3月30日。由于黎凌、徐荣志作为米兰公司的控股股东未能保证米兰公司在2011年8月15日前与其签订正式商品房买卖合同，应当按照《保证书》的承诺补偿其。因此，向法院起诉要求：1、黎凌、徐荣志、米兰公司从2011年8月15日起对岑树强已付的16545368元按月利息1分计算至2013年3月31日止共同向岑树强支付3143619.92元；2、黎凌、徐荣志、米兰公司共同向岑树强返还170万元（100万元违约金及70万元审计费）。案件诉讼费由黎凌、徐荣志和米兰公司共同承担。
黎凌、徐荣志一审共同辩称：1、岑树强要求三被告即黎凌、徐荣志和米兰公司支付利息的问题，其理由是米兰公司没有及时交付房屋，但不及时交付房屋是米兰公司的事情，与被告黎凌、徐荣志无关；2、关于1700000元中其中的700000元鉴定费问题，该鉴定费是岑树强按照刘芳平在公安局里所作的委托，根据刘芳平的指示与公安局的要求支付的，是刘芳平与米兰公司的行为，与被告黎凌、徐荣志无关。关于1000000元的违约金问题，岑树强并非是在被强迫的情况下支付违约金，认为该主张同样与被告黎凌、徐荣志无关。
米兰公司一审辩称：一、岑树强诉请米兰公司返还1000000元违约金与事实不符，于法无据，该项诉讼请求理应被法院驳回。岑树强已构成根本违约的事实清楚，逾期支付购房款须支付违约金的约定明确，达成1000000元违约金的《协议书》合法有效，其诉请米兰公司偿还1000000元违约金于法无据。岑树强与黎凌、徐荣志个人签约同意延期交付购房款不能成为岑树强免除承担1000000元违约金法律责任的合法抗辩理由。二、岑树强诉请米兰公司支付3143619.92元利息与事实不符，于法无据，该项诉讼请求理应被法院驳回。岑树强未履行完毕签订《商品房买卖合同》前的先合同义务，无权要求米兰公司与其签订《商品房买卖合同》，更无权要求米兰公司支付不与其签订合同的补偿金利息。黎凌、徐荣志以个人名义不正当地阻止岑树强履行付清购房款义务，并私下承诺支付逾期签订《商品房买卖合同》补偿金利息的行为，对米兰公司不具有任何法律拘束力，本案讼争3143619.92元补偿金利息约定仅是黎凌、徐荣志与岑树强之间的法律关系，对米兰公司没有任何法律拘束力，如若米兰公司和黎凌、徐荣志在本案中共同辩称要求米兰公司承担，该情形完全符合《中华人民共和国合同法》第五十二条“（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；”之法定合同无效情形，所以岑树强的该项诉讼请求理应被法院驳回。三、岑树强诉请米兰公司返还700000元审计费理由不成立，法院应驳回岑树强对米兰公司的该项诉讼请求。从实体法律关系上讲，米兰公司不是授权支付700000元审计费中委托合同法律关系中的民事主体，该700000元也不属商品房买卖过程中的购房款，米兰公司从未收到过，也从未授权黎凌、徐荣志代为转支付该700000元。从法定程序上讲，返还700000元审计费诉请属于委托代理合同法律关系纠纷，而不属于本案商品房买卖合同纠纷的审理范围，法院应对岑树强诉请米兰公司返还700000元审计费驳回起诉。黎凌、徐荣志私自委托中天银会计师事务所有限责任公司广西分所作出的鉴定报告与刘芳平以米兰公司法定代表人身份申请公安机关委托司法审计作出的鉴定报告不是同一份鉴定报告。所以，黎凌、徐荣志私下委托的鉴定结论，既不是公安机关依法定程序委托的鉴定结论，也不是刘芳平以公司法定代表人身份委托的鉴定结论，故岑树强依黎凌、徐荣志以个人身份私下授权委托代交700000元审计费，来诉请米兰公司返还，与事实不符，于法无据，理应被法院驳回。综上，请求法院驳回岑树强对米兰公司的所有诉讼请求。
本案经一审审理查明：米兰公司是2008年1月30日成立的企业法人，在营业执照中登记的法定代表人是刘芳平，在公司《章程》中约定股东是刘芳平、徐荣志。
2010年9月30日，岑树强与米兰公司签订《商品房认购书》，约定岑树强向米兰公司购买首层藤县国贸大厦.国贸中心12套商铺，总价款22636240元，2010年10月15日前应付70%即15845368元，其余部分应在2010年11月15日前付清。后岑树强依约支付了第一期购房款15845368元。2011年1月10日，岑树强与米兰公司的工作人员一起到银行欲转帐付第二期购房款时，黎凌、徐荣志要求岑树强停止付款，当即起草并以个人名义与岑树强签订了《关于同意延期支付第二期购房款协议书》，约定黎凌、徐荣志作为米兰公司的股东同意岑树强延期支付第二期购房款，不视为岑树强违反《商品房认购书》的付款约定，岑树强不需向米兰公司承担违约责任；待公司股东会或黎凌、徐荣志作出决议并书面通知后，岑树强才应在5日内支付第二期购房款。
2011年2月15日，黎凌在岑树强的佛山公司处并当面将《授权委托书》传真给徐荣志，由徐荣志签名按指印后又传真回来、黎凌再签名按指印，两人共同委托岑树强向中天银会计师事务所有限责任公司广西分所支付审计费200000元。后岑树强向中天银会计师事务所有限责任公司广西分所支付了200000元，黎凌向岑树强出具了一张收据。2011年7月1日，黎凌、徐荣志以同样传真的方式出具《授权委托书》和《付款书》，委托岑树强再向中天银会计师事务支付500000元审计费。当天下午，岑树强通过网上银行向中天银会计师事务所有限责任公司广西分所支付了500000元。同日，黎凌、徐荣志以同样传真的方式给岑树强出具了一份《保证书》，黎凌、徐荣志保证在2011年8月15日前米兰公司与岑树强签订购买12套铺位的正式房屋买卖合同，约定若到期不能签定房屋买卖合同，黎凌、徐荣志须从2011年8月15日起，对（岑树强）已付的16545368元（含代米兰公司支付中天银会计师事务所有限责任公司广西分所700000元审计费）按月利息1分计算至交接上述铺位业权日止，补偿岑树强。
2012年5月15日，米兰公司发出《通知》给岑树强，认为岑树强未按《商品房认购书》的规定期限且至当时未支付第二期购房款，已构成根本性违约，要求岑树强前来协商处理。后岑树强多次与米兰公司协商，协商过程中米兰公司坚持不承认黎凌、徐荣志作出的同意岑树强延期付款、承诺签约、请求岑树强支付审计费等一系列行为。2012年10月26日，岑树强与米兰公司最终签订了一份《协议书》。该协议载明：岑树强承认由于黎凌、徐荣志的原因导致其未能按期付款给米兰公司的行为已构成违约；岑树强同意支付违约金1000000元给米兰公司，米兰公司放弃其他违约金，双方不再追究对方任何违约责任；双方同意签订正式的《商品房买卖合同》，签订正式的合同当日岑树强须向米兰公司支付购铺余款中的5000000元，其余部分在岑树强收到米兰公司通知领取《房屋预告登记证明》的三天内支付完毕。当日，岑树强支付了1000000元给米兰公司，米兰公司出具了收据；同时岑树强也交付了5000000元购房款给米兰公司。后岑树强与米兰公司签订了正式的《商品房买卖合同》。2012年12月3日，岑树强已取得了上述12套铺位的房屋预告登记证书。至此，岑树强与米兰公司双方全面履行了2012年10月26日签订的《协议书》。2013年3月31日，岑树强取得上述铺位。
另查明，2011年1月5日，藤县公安局立案侦查刘芳平涉嫌挪用资金、职务侵占案；2011年1月31日，藤县公安局决定对刘芳平刑事拘留；2011年2月4日，藤县公安局决定对刘芳平取保候审；2012年1月5日，藤县公安局决定解除对刘芳平的取保候审；2012年12月24日，藤县公安局决定撤销刘芳平涉嫌挪用资金、职务侵占案件。2011年3月16日，米兰公司向藤县公安局提交一份《关于请求依法对藤县米兰房地产开发有限公司“国贸大厦、国贸中心”项目进行全面财务审计的申请》，刘芳平作为法定代表人在申请书上签名。在2011年2月4日藤县公安局对刘芳平所作的讯问笔录（第6次）及2011年3月25日藤县公安局对刘芳平所作的讯问笔录（第7次）中，刘芳平均向藤县公安局明确表示同意米兰公司进行财务审计，且费用由米兰公司负责。
2011年3月17日，藤县公安局委托中天银会计师事务所有限责任公司广西分所对米兰公司法定代表人刘芳平涉嫌“职务侵占及挪用公司资金”一案进行司法会计鉴定。中天银会计师事务所有限责任公司广西分所于2011年7月4日出具中天银桂司鉴字（2011）第96-1号《司法鉴定意见书》。
2011年5月17日，藤县公安局委托中天银会计师事务所有限责任公司广西分所对米兰公司项目用地应付土地款及实际支付土地款以及该公司股东刘芳平、黎凌、徐荣志之间的资金往来进行司法会计鉴定。中天银会计师事务所有限责任公司广西分所于2012年1月11日出具中天银桂司鉴字（2011）第96-2号《司法鉴定意见书》。
一审法院认为：
（一）关于本案管辖权及法律适用的问题。
因加拿大与中国大陆属不同法域，其法律冲突问题应准用我国涉外法律的相关规定。1、管辖权问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。”及第二十一条“对公民提起的民事诉讼，由住所地人民法院管辖；住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。”之规定，一审法院对本案具有管辖权。2、关于法律适用问题。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”及第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”之规定，由于原、均选择适用中华人民共和国大陆的法律，故本案的处理适用中华人民共和国大陆的法律。
（二）关于黎凌、徐荣志、米兰公司是否应当向岑树强返还1000000元违约金的问题。岑树强与米兰公司签订的《商品房认购书》，是双方当事人的真实意思表示，并没有违反法律、法规强制性的规定，因此该合同是合法有效的，双方应依约全面履行合同的规定。岑树强已按《商品房认购书》的约定履行了支付第一期购房款的义务，后岑树强因各种原因未能按时支付第二期购房款，岑树强与米兰公司于2012年10月26日达成了新的《协议书》，该《协议书》是经过双方自愿协商、对各种利弊充分考虑权衡后得出的结果，也是双方的真实意思表示，是合法有效的。岑树强依据《协议书》支付了1000000元违约金、米兰公司也依约与岑树强签订了正式的《商品房买卖合同》，该《协议书》的各项义务己经得到了双方实际履行。因此，岑树强要求米兰公司赔偿其违约金1000000元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。岑树强作为具有完全民事行为能力的人，应该对黎凌、徐荣志以个人名义签订的协议的效力范围有正确的认识，对签订《关于同意延期支付第二期购房款协议》，岑树强也有一定的过错。岑树强支付1000000元违约金给米兰公司，是其对自己权利的自由处分，与签订《关于同意延期支付第二期购房款协议》的行为没有直接必然的因果关系。因此，岑树强要求黎凌、徐荣志赔偿其已付的违约金1000000元也没有事实与法律依据，一审法院亦不予支持。
（三）关于黎凌、徐荣志、米兰公司是否应当向岑树强返还700000元鉴定费的问题。2011年3月16日，米兰公司向藤县公安局提交一份《关于请求依法对藤县米兰房地产开发有限公司“国贸大厦、国贸中心”项目进行全面财务审计的申请》，刘芳平作为法定代表人在申请书上签名。藤县公安局分别于2011年3月17日、2011年5月17日委托中天银会计师事务所有限责任公司广西分所进行司法鉴定，中天银会计师事务所有限责任公司广西分所于2011年7月4日出具中天银桂司鉴字（2011）第96-1号《司法鉴定意见书》、于2012年1月11日出具中天银桂司鉴字（2011）第96-2号《司法鉴定意见书》。
虽然岑树强是依据黎凌、徐荣志的授权而向有关机构支付了700000元的审计费，但在2011年2月4日藤县公安局对刘芳平所作的讯问笔录（第6次）及2011年3月25日藤县公安局对刘芳平所作的讯问笔录（第7次）中，刘芳平均向藤县公安局明确表示同意进行审计，且费用由米兰公司负责。因此，上述鉴定实际上是米兰公司的行为而非黎凌、徐荣志的个人行为，故岑树强要求米兰公司返还700000元鉴定费理据充分，一审法院予以支持，岑树强要求黎凌、徐荣志返还700000元的诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。
（四）关于黎凌、徐荣志、米兰公司是否应当向岑树强支付3143619.92元利息的问题。黎凌、徐荣志向岑树强保证在2011年8月15日前米兰公司与岑树强签订购买12套铺位的正式房屋买卖合同，黎凌、徐荣志因未得到米兰公司及其法定代表人刘芳平的明确授权，其无权保证米兰公司何时与何人签订正式的商品房买卖合同，因此，在没有得到米兰公司及其法定代表人刘芳平明确授权和事后追认的情况下，黎凌、徐荣志出具给岑树强的《保证书》，对米兰公司无约束力。由此造成岑树强的损失，黎凌、徐荣志应向岑树强承担相应的民事责任。对于岑树强代垫的700000元鉴定费，按照黎凌、徐荣志出具的《保证书》约定，已计算入岑树强已付的购房款中，但米兰公司事后对岑树强垫付的700000元并不认可为购房款，故岑树强事实上存在损失表现为700000元的利息损失。该利息损失，应以700000元为基数，从2011年8月15日计至交接上述铺位业权日止（2013年3月31日）止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算较为适宜。经计算，岑树强的损失为74420元。对于岑树强请求的其他损失，因岑树强并未能提供证据证明，一审法院不予支持。岑树强请求米兰公司对上述利息共同承担责任，依法无据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条的规定，判决如下：一、藤县米兰房地产开发有限公司应返还700000元给岑树强；二、黎凌、徐荣志应向岑树强支付74420元损失；二、驳回岑树强的其他诉讼请求。案件受理费45549元，由岑树强负担38261元，由黎凌、徐荣志共同负担729元，由藤县米兰房地产开发有限公司负担6559元。
岑树强不服一审判决，上诉称：一审法院关于“驳回原告岑树强其他诉讼请求”的判决是对案件事实和法律错误理解的结果。第一，岑树强要求黎凌、徐荣志和米兰公司支付利息3143619.92元的依据是米兰公司大股东黎凌和徐荣志于2011年7月1日向其出具的《保证书》，黎凌和徐荣志在该《保证书》中明确承诺了相关事宜；第二，一审法院认为岑树强给付100万元违约金给米兰公司系双方的真实意思表示，不存在胁迫问题，与事实不符。故请求二审法院撤销梧州市中级人民法院做出的（2014）梧民三初字第4号民事判决中“驳回原告岑树强的其他诉讼请求”的判项，并判令黎凌、徐荣志及藤县米兰房地产开发有限公司支付利息3143619.92元，返还上诉人岑树强“违约金”100万元。
针对岑树强的上诉请求和事由，黎凌、徐荣志共同答辩称：上诉人岑树强的上诉理由不能成立，黎凌和徐荣志向岑树强出具的《保证书》是为了保证岑树强的利益，黎凌和徐荣志并没有取得任何利益，事实上，岑树强也已经取得了商品房。因此，黎凌和徐荣志不应当支付利息。至于岑树强后来与刘芳平签订协议书缴纳100万元违约金，系当事人的行为，与黎凌和徐荣志无关，故请求法庭驳回上诉人岑树强对黎凌和徐荣志的上诉请求。
针对岑树强的上诉请求和事由，米兰公司答辩称：一、岑树强要求的利息3143619.92元于法无据，该项诉讼请求理应被法院驳回。首先，米兰公司不是《保证书》的当事人，岑树强要求米兰公司承担该部分利息，严重违反合同相对性原则；其次，被答辩人岑树强对《公司法》中的大股东与公司、法定代表人之间的概念及权利义务关系混淆不清，黎凌和徐荣志出具的《保证书》既没有得到米兰公司的授权也没有获得事后追认，不构成表见代理情形；再次，岑树强未履行完毕签订《商品房买卖合同》前的先合同义务即依约付清购房款和相关税费义务，无权要求米兰公司与其签订《商品房买卖合同》，更无权要求答辩人支付不与其签订合同的补偿金利息；最后，岑树强完全明知黎凌和徐荣志不正当地阻止其付购房款和作出承诺对米兰公司不具有任何法律约束力才要求黎凌和徐荣志向其出具《保证书》对上述无效行为进行善后补偿承担保证责任，现要求米兰公司支付利息与事实不符，于法无据。二、岑树强上诉请求米兰公司返还100万元违约金与事实不符。首先，岑树强逾期支付购房款须支付违约金的约定明确，已构成根本违约的事实清楚，达成100万元违约金的《协议书》合法有效；其次，岑树强明知黎凌和徐荣志既不是《商品房认购书》的合法民事主体也不是签约授权代表人，无权代表公司，仍与黎凌、徐荣志个人签约同意延迟交付购房款，此行为不能成为其免除承担100万元违约金法律责任的合法抗辩事由。故请求法院驳回岑树强要求米兰公司返还100万元违约金、支付3143619.92元利息的上诉请求以及要求米兰公司承担责任的其他上诉请求。
黎凌和徐荣志不服一审判决共同上诉称：一审判决黎凌和徐荣志向岑树强支付74420元损失的理由不能成立。1、2010年9月7日米兰公司合法召开了第五次股东会，会议决定了管理层人选和股权相关事宜，之后刘芳平拒不到工商局办理变更手续并不影响黎凌和徐荣志成为米兰公司的控股股东的事实，因此黎凌和徐荣志有权代表公司签字。2、2011年1月5日刘芳平因涉嫌挪用资金、职务侵占罪已被藤县公安局立案侦查，为维护米兰公司的利益及配合藤县公安局的调查，作为公司的法定代表人刘芳平也以公司的名义同意公安机关委托司法鉴定，在刘芳平不能行使职务的情况下，上诉人黎凌、徐荣志作为米兰公司的控股股东，且徐荣志担任董事一职，委托岑树强在应付的购房款中代为支付审计费，是履行米兰公司的职务行为，是合法有效的，一切责任应由公司承担。岑树强后来在与公司法定代表人签订的《商品房买卖合同》中同意不从房款中扣减代支付的70万元鉴定费，上诉人黎凌和徐荣志并没有取得任何利益，因此，造成岑树强支付70万元鉴定费及利息的损失不应当由黎凌和徐荣志承担。故请求二审法院依法撤销一审（2014）梧民三初字第4号民事判决书第二项即黎凌和徐荣志向岑树强支付74420元损失，本案一二审诉讼费由岑树强承担。
针对黎凌和徐荣志的上诉请求和事由，岑树强答辩称：我方认为74420元应当由米兰公司承担。
针对黎凌和徐荣志的上诉请求和事由，米兰公司答辩称：关于74420元损失的问题，首先，岑树强并没有向米兰公司主张，一审法院也没有判决米兰公司承担，故米兰公司不应当承担74420元损失的偿付责任。其次，黎凌和徐荣志在上诉状中将米兰公司作为一审被告列明，没有要求米兰公司承担74420元损失，实际也是放弃要藤县米兰公司承担该损失的主张，米兰公司同意黎凌和徐荣志的上诉请求，但不同意其理由，不管第五次股东会议的效力如何，即使有效也是内部协议，只有工商登记的法定代表人刘芳平的行为才能对外发生效力，故黎凌、徐荣志要求改判判决第二项已经超出了诉请的范围。
米兰公司不服一审判决上诉称：一审判决认定事实混淆不清，张冠李戴，判决错误。一、涉案讼争的70万元所涉中天银司鉴字（2011）第96-1号《司法鉴定意见书》与中天银司鉴字（2011）第96-2号《司法鉴定意见书》分属完全不同的两份鉴定结论，中天银司鉴字（2011）第96-2号《司法鉴定意见书》才是米兰公司法定代表人刘芳平向公安局提出申请并同意由米兰公司支付鉴定费用所作出的，且产生的费用是60万元，已委托易杨生代交。一审判决错误地将黎凌、徐荣志个人私下委托作出的第96-1号《司法鉴定意见书》视为刘芳平以法定代表人身份于2011年3月16日以公司名义申请及在藤县公安局的两次笔录中提及同意承担鉴定费而作出的鉴定结论，进而错误地判决了米兰公司承担岑树强已缴付的70万元鉴定费的返还责任。二、一审法院在缺乏事实根据的基础上直接将一审被告个人行为认定为公司行为，从而作出了“上述鉴定实际是米兰公司的行为而非被告黎凌、徐荣志的个人行为”的错误认定，严重违反了合同相对性原则。三、讼争的70万元系黎凌和徐荣志以公司股东的名义申请代交的审计费，属于个人委托的法律关系，不属于本案中的支付购房款的法律关系，属不同的案由，且该70万元是委托合同中的审计费并非本案审理的购房款，一审判决也是依据《保证书》对该70万元鉴定费进行认定，而该保证书对米兰公司并无法律效力，岑树强也没有要求70万元作为房款，米兰公司也没有进行抵扣，因此70万元不属于《商品房买卖合同》中的款项，不属于本案的诉讼范围，不应在本案中审理。故请求二审法院依法撤销（2014）梧民三初字第4号民事判决第一项，改判驳回岑树强要求米兰公司承担返还70万元的诉请或者发回重审，或者释明应另案起诉。
针对米兰公司的上诉请求和事由，岑树强答辩称：1、岑树强已代付了70万元审计费用；2、代付70万元审计费的委托代理关系虽然不是商品房买卖合同关系，但其是基于商品房买卖合同关系而产生的，是商品房买卖合同关系中的小细节，且黎凌和徐荣志认可该70万元是购房款的组成部分，故不同意米兰公司的上诉意见。
针对米兰公司的上诉请求和事由，黎凌和徐荣志共同答辩称：第96-2号鉴定系刘芳平个人委托的，并非藤县公安局组织双方所做的鉴定，且该鉴定的费用并非70万，本案讼争的70万鉴定费是第96-1号鉴定所发生的，应该由米兰公司承担。米兰公司与岑树强签订协议书时没有同意岑树强将该70万元作为房款扣除，则米兰公司应当退回给岑树强。另，为避免诉累，岑树强所提出的70万元应当在本案中审理。
岑树强和黎凌、徐荣志在二审无新证据提交。
米兰公司为证明己方观点在二审提交了新的证据：
1、中天银司鉴字（2011）第96-2号《司法鉴定意见书》的发票（共7份，复印件），证明：首先，米兰公司进行的第96-2号《司法鉴定意见书》费用为60万元，并非70万元；其次，米兰公司名义委托的鉴定费已经支付完毕；再次，第96-1号《司法鉴定意见书》和第96-2号《司法鉴定意见书》分属两个不同的鉴定结论。
2、中天银会计师事务所广西分所的代理人总经理ＸＸ出具的收到第96-2号《司法鉴定意见书》鉴定费的收据（复印件），证明：首先，中天银会计师事务所广西分所确认已经收到米兰公司法定代表人委托的代理人实际代付了60万元的事实；其次，第96-1号《司法鉴定意见书》和第96-2号《司法鉴定意见书》分属两个不同的鉴定结论。
3、米兰公司法定代表人委托代理人代付第96-2号《司法鉴定意见书》鉴定费的银行转账凭证（复印件），证明：首先，米兰公司法定代表人委托代理人交了第96-2号《司法鉴定意见书》的鉴定费60万元；其次，代交的第96-2号《司法鉴定意见书》鉴定费的代理人系易杨生，而不是一审被告私下委托的岑树强；再次，第96-1号《司法鉴定意见书》和第96-2号《司法鉴定意见书》分属两个不同的鉴定结论；最后，刘芳平在藤县公安局的询问笔录中同意由公司支付的鉴定费是第96-2号鉴定的60万元，米兰公司并没有授权和追认一审被告私下以个人名义委托的第96-1号鉴定及委托代交70万元的行为。
经庭审组织各方当事人质证，岑树强认为：三份证据无原件，对其真实性合法性由法院认定，即使是真实的，亦即便是证明易杨生代交了60万元的审计费，也不能推翻岑树强代交70万元审计费的事实。黎凌和徐荣志认为：1、三份证据的真实性由法院认定；2、三份证据不具有合法性，因费用系刘芳平单方委托的，没有经过黎凌和徐荣志的认可，且提交的证据上也没有发现米兰公司与中天银会计师事务所广西分所签订的委托审计合同；3、米兰公司称三份证据均在另外已生效的判决中确认，无法确认，因未见到该生效判决；4、提交的60万元费用与岑树强代交的70万元没有关联性，60万属于第96-2号鉴定的费用，系刘芳平委托代交的，既然米兰公司没有缴纳第96-1鉴定的费用，而岑树强已经代交了，那么米兰公司应当返还。
对米兰公司提交的上述证据，本院认为：1、三份证据系在一审庭审后提交到法庭但没有组织当事人质证，而该三份证据对于查清案件事实有关联，因此在二审中组织各方质证。2、经各方当事人质证，对三份证据的真实性及合法性问题，由于米兰公司没有提交原件，但易杨生代交了第96-2号鉴定的60万元鉴定费的事实已经在另案生效的判决［梧州市中级人民法院（2015）梧民二终字第85号民事判决］中认定，故对其真实性、合法性予以确认；3、根据质证意见，实际上各方均认可第96-2号鉴定的费用为60万元，系易杨生所代交，但米兰公司以此证明岑树强代交的70万元不应由公司返还的主张能否成立，综合全案进行分析认定。
经审查，一审查明的事实清楚，证据充分，予以确认。
另查明，庭审中各方当事人均认可，岑树强代交的70万元是属于第96-1号司法鉴定的鉴定费，易杨生代交的60万元系属于第96-2号司法鉴定的鉴定费。岑树强所代交的70万元鉴定费由2011年3月24日支出的20万元和2011年7月1日支出的50万元构成。2012年7月10日岑树强委托的广东天伦（佛山）律师事务所谭伟平律师向米兰公司发出《律师函》明确岑树强已向米兰公司支付了购房款16545368元（包括第一期付款15845368元和代支付的70万元鉴定费），2012年7月23日米兰公司复函明确70万元不能算作岑树强支付给公司的购房款。
本案系合同纠纷。根据审理查明的事实，商品房买卖合同的双方当事人为岑树强及米兰公司，黎凌和徐荣志并非该商品房买卖合同的当事人，但与岑树强之间存在合同关系，本案纠纷实际上系商品房买卖合同纠纷和履行商品房买卖合同过程中所产生的费用纠纷，纠纷之间有牵连关系，为了避免当事人的诉累，且一审法院已将本案纠纷合并审理，因此本案案由应定为合同纠纷。
由于本案一方当事人黎凌为加拿大籍人，本案属于涉外民商事案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条的规定“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”本案各方当事人在一审庭审中已明确选择本案适用中华人民共和国法律，故本案适用中华人民共和国法律进行处理。
综合双方的诉辩意见，本案争议焦点归纳为：1、3143619.92元是否应当支付、由谁支付；2、100万元违约金由谁承担；3、70万元鉴定费由谁承担。
一、关于3143619.92元是否应当支付、由谁支付的问题
岑树强认为，黎凌和徐荣志出具的《保证书》明确2011年8月15日前未能签订正式《商品房买卖合同》时则予以利息补偿，经计算数额为3143619.92元，现其二人未能按《保证书》约定履行义务应当承担利息补偿责任，而黎凌和徐荣志是代表米兰公司的，因此米兰公司应承担共同支付责任。
黎凌和徐荣志认为，首先，黎凌和徐荣志是代表米兰公司与岑树强签订《保证书》，后岑树强与米兰公司签订协议书，实际对《保证书》已经进行了变更；其次，《保证书》也没有造成岑树强的损失，恰恰相反，《保证书》是保证岑树强的利益，因岑树强先前已构成了违约，而黎凌和徐荣志在本案中没有任何利益，因此岑树强主张的314319.92元不应当由黎凌和徐荣志负担；再次，一审判定黎凌和徐荣志承担70万元审计费的利息74429元属于超裁，即使要算利息也应当由米兰公司负担。
米兰公司认为，米兰公司工商登记的法定代表人是刘芳平，而不是黎凌和徐荣志，米兰公司对黎凌和徐荣志在本案中以个人名义签订的《保证书》及《关于同意延期支付第二期购房款协议书》也没有授权和追认，那么责任应当由黎凌和徐荣志承担。且黎凌和徐荣志召开临时股东会决议委托岑树强代交70万元鉴定费，但刘芳平在会议召开期间并未受人身限制，那么此次会议因没有刘芳平的参与而属违法的。因此，岑树强主张的利息损失，米兰公司不应承担。
本院认为，岑树强起诉请求黎凌、徐荣志、米兰公司从2011年8月15日起，对原告（岑树强）已付的16545368元（含第一期付款15845368元购房款和垫付的70万元鉴定费）按月利息1分计算至2013年3月31日止共同支付原告岑树强3143619.92元，其依据是黎凌和徐荣志出具的《保证书》。首先，黎凌和徐荣志并非米兰公司工商登记的法定代表人或者米兰公司的授权代表，且该《保证书》未取得米兰公司的事后追认，因此对米兰公司不具有约束力。故岑树强请求米兰公司承担3143619.92元的补偿，理由不成立，本院不予支持。其次，岑树强与米兰公司于2010年9月30日签订的《商品房认购书》系双方的真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力，岑树强应当按照认购书所约定的付款方式按时支付购房款。岑树强已按约支付了第一期购房款，在米兰公司工作人员陪同下准备支付第二期购房款时，黎凌和徐荣志劝阻其暂缓交款并与其签订了《关于同意延期支付第二期购房款协议》，岑树强遂未按其与米兰公司的约定按期支付第二期购房款，对米兰公司构成了违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”那么岑树强因为黎凌和徐荣志的劝阻及签约行为对米兰公司造成违约时，应当对米兰公司承担违约责任，同时可以依照法律的规定或者其与黎凌和徐荣志之间的约定解决他们三人之间的纠纷。虽然岑树强与黎凌、徐荣志签订的《关于同意延期支付第二期购房款协议》未对违约责任进行约定，但黎凌和徐荣志于2011年7月1日向岑树强出具了《保证书》，承诺：“黎凌、徐荣志保证在2011年8月15日前米兰公司与岑树强签订购买12套铺位的正式房屋买卖合同，约定若到期不能签订房屋买卖合同，黎凌、徐荣志须从2011年8月15日起，对已付的16545368元按月利息1分计算至交接上述铺位业权日止补偿岑树强”，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”上述《保证书》的承诺内容实际上系黎凌和徐荣志对岑树强不按期交付其与米兰公司所签订的《商品房认购书》第二期的购房款、未能按期签订正式商品房买卖合同取得铺位业权进行补偿的计算方法。黎凌和徐荣志并未否认《保证书》的真实性及合法性，只是认为其二人是代表米兰公司所出具，但米兰公司对此未予认可及追认，因此《保证书》对黎凌和徐荣志具有约束力，黎凌和徐荣志应按《保证书》的承诺履行己方义务。那么，黎凌和徐荣志对岑树强承担补偿责任的原因并不以黎凌和徐荣志是否有收受岑树强的钱款、获得利益为前提，而是基于其二人劝阻岑树强不履行与米兰公司的约定而对岑树强进行补偿的承诺，且二人承诺补偿的条件即2011年8月15日前岑树强未能与米兰公司签订正式的商品房买卖合同的条件也已经成就，因此岑树强依据该承诺请求黎凌和徐荣志支付3143619.92元，有事实依据和法律依据，本院对该主张予以支持。故，黎凌和徐荣志应当向岑树强按照《保证书》的约定承担支付3143619.92元的责任。
二、关于100万元违约金由谁承担的问题
岑树强认为，本案中黎凌和徐荣志的相关行为属于表见代理，因岑树强在购房过程中，两人都是与董事长刘芳平一起出现，且黎凌和徐荣志是米兰公司的大股东是众所周知的。黎凌和徐荣志已经同意岑树强延期支付第二期购房款，因此岑树强在履约中没有违约，不应当支付100万元“违约金”，岑树强同意支付系受到胁迫并非自愿，故而黎凌、徐荣志及米兰公司应共同返还该100万元款。
黎凌和徐荣志认为，100万元违约金系岑树强和刘芳平之间协商的，根据合同的相对性原则，该款与黎凌和徐荣志无关。
米兰公司认为，岑树强在履行商品房买卖合同中已经构成根本违约，事实清楚，交付100万元违约金的约定明确，岑树强理应履行，而米兰公司工商登记上的法定代表人是刘芳平，岑树强与黎凌和徐荣志个人签订的延期付款协议不能作为免交违约金100万元的抗辩理由。
本院认为，由于岑树强未按照其与米兰公司的约定支付第二期购房款对米兰公司已经构成违约，至2012年10月26日岑树强与米兰公司达成新的《协议书》明确岑树强认可其不按期支付第二期款的行为构成违约并支付100万元违约金后双方正式签订《商品房买卖合同》，该《协议书》系岑树强和米兰公司自愿协商、权衡各方利益的结果，是双方的真实意思表示，合法有效，且岑树强和米兰公司均已按《协议书》的内容履行了己方的义务，现岑树强主张其签订《协议书》交纳100万元违约金是受到胁迫，米兰公司应当返还该100万元违约金的理由不能成立，故，本院对岑树强请求米兰公司返还该100万元款的主张不予支持。但岑树强未按其与米兰公司所约定的时间支付第二期购房款的原因是黎凌和徐荣志的劝阻所造成。如前文所述，岑树强因此造成对米兰公司违约并承担了100万元违约金后，其可就此遭受的损失根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定依据其与黎凌和徐荣志的约定解决。而黎凌和徐荣志在2011年7月1日出具给岑树强的《保证书》对岑树强不按期履行其与米兰公司的约定遭受损失予以补偿进行了约定，据此，岑树强已经向米兰公司支付的100万违约金可以要求黎凌、徐荣志承担。由于岑树强在本案中同时依据《保证书》所请求的3143619.92已足以补偿其100万违约金的损失，故岑树强既请求支付3143619.92元，又请求支付100万违约金缺乏依据，本院不予支持。
三、关于70万元鉴定费由谁承担的问题
岑树强认为，70万元鉴定费，米兰公司未作为购房款予以抵扣，则应予返还。
黎凌和徐荣志认为，70万元鉴定费虽然是黎凌和徐荣志委托岑树强支付的，但委托鉴定是藤县公安局所委托以查明刘芳平是否有犯罪，藤县公安局也使用了该鉴定，70万元的鉴定费应由米兰公司支付。
米兰公司认为，支付70万元鉴定费的委托主体不是米兰公司，而是属于黎凌和徐荣志的个人行为，应由黎凌和徐荣志承担。
本院认为，2011年1月5日藤县公安局对刘芳平涉嫌挪用资金、职务侵占进行立案侦查；2011年3月16日米兰公司向藤县公安局提交一份《关于请求依法对藤县米兰房地产开发有限公司“国贸大厦·国贸中心”项目进行全面财务审计的申请》，刘芳平作为法定代表人在申请书上签名。2011年3月17日藤县公安局委托中天银会计师事务所有限责任公司广西分所对米兰公司法定代表人刘芳平涉嫌“职务侵占及挪用公司资金”一案进行司法会计鉴定，中天银会计师事务所有限责任公司广西分所于2011年7月4日出具了中天银桂司鉴字（2011）第96-1号《司法鉴定意见书》，岑树强对此次鉴定分别于2011年3月24日和2011年7月1日支付了共计70万元的鉴定费。2011年5月17日藤县公安局再次委托中天银会计师事务所有限责任公司广西分所对米兰公司项目用地应付土地款及实际支付土地款以及该公司股东刘芳平、黎凌、徐荣志之间的资金往来进行司法会计鉴定，中天银会计师事务所有限责任公司广西分所于2012年1月11日出具了中天银桂司鉴字第96-2号《司法鉴定意见书》，易杨生对此次鉴定交付了60万元鉴定费。而本案所争议的是岑树强所交付的70万元鉴定费由谁承担的问题。根据查明的事实，首先，不管系第96-1号司法鉴定还是第96-2号司法鉴定，均系在米兰公司的法定代表人刘芳平被刑事立案侦查后，藤县公安局为查明公司的财务状况而委托中天银会计师事务所广西分所作出的鉴定，鉴定的最终目的均是为了查明事实，维护公司的利益；其次，虽然岑树强是依据黎凌和徐荣志的指令向中天银会计师事务所广西分所支付70万元鉴定费，但在2011年2月4日藤县公安局对刘芳平所做的讯问笔录（第6次）及2011年3月25日藤县公安局对刘芳平所做的讯问笔录（第7次）中，刘芳平均明确表示同意进行审计，且费用由米兰公司负责。尤其是第6次讯问笔录中刘芳平的明确表态的时间是2011年2月4日，藤县公安局委托鉴定的（2011）第96-1号《司法鉴定意见书》的委托时间是2011年3月17日，据此说明，该（2011）第96-1号的司法鉴定是藤县公安局委托所做的鉴定，且藤县公安局进行委托之前，就鉴定费用问题已经征得刘芳平同意由米兰公司负担，因此，岑树强对此次鉴定支付了70万元鉴定费后，米兰公司应当对该笔款项负责，岑树强要求米兰公司返还该70万元鉴定费的理由成立，本院予以支持。米兰公司认为岑树强支付70万元鉴定费是依据黎凌和徐荣志个人行为，与公司无关，公司不应当返还的理由不能成立，对其该上诉主张本院不予支持。
综上所述，黎凌和徐荣志并非米兰公司的法定代表人或者授权代表或者获得米兰公司的事后追认，其二人以个人名义签订的《关于同意延期支付第二期购房款协议》及《保证书》对米兰公司不产生法律效力，米兰公司对岑树强未按约支付第二期购房款构成违约责任要求其承担100万元违约金，系米兰公司行使违约赔偿请求的行为，岑树强主张米兰公司返还该100万元违约金并按照《保证书》支付3143619.92元款项，没有事实和法律依据，本院不予支持。黎凌和徐荣志对岑树强不履行《商品房认购书》所遭受的损失出具《保证书》进行了承诺，岑树强依据《保证书》请求黎凌和徐荣志偿付3143619.92元的补偿，理由充分，应予支持；由于该款项的补偿已包含对岑树强向米兰公司支付100万违约金的补偿，故对岑树强要求黎凌和徐荣志支付100万的请求不予支持。岑树强支付70万元费用虽系黎凌和徐荣志的指令而为，但司法鉴定系藤县公安局委托，米兰公司的法定代表人刘芳平在藤县公安局立案侦查其挪用资金、职务侵占案的讯问笔录中明确同意进行司法鉴定且鉴定费用由米兰公司承担，米兰公司应当将70万元鉴定费用返还给岑树强，米兰公司因占有该款给岑树强造成的利息损失本应当承担偿付责任，但黎凌和徐荣志在《保证书》中已作出承诺由其二人承担，故而70万元利息按照《保证书》的约定，已包含在岑树强诉请的3143619.92元之中，不再另外计算。一审判决认定事实清楚，唯适用法律有误、实体处理不当，本院予以纠正，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持中华人民共和国广西壮族自治区梧州市中级人民法院（2014）梧民三初字第4号民事判决第一项；
二、撤销中华人民共和国广西壮族自治区梧州市中级人民法院（2014）梧民三初字第4号民事判决第二项（即“被告黎凌、徐荣志应向原告岑树强支付74420元损失”）及第二项判决（即“驳回原告岑树强的其他诉讼请求”）；
三、黎凌和徐荣志支付岑树强人民币3143619.92元；
四、驳回岑树强的其他诉讼请求。
一审案件受理费45549元（岑树强已预交），由岑树强负担9383元，藤县米兰房地产开发有限公司负担6606元，黎凌和徐荣志负担29560元。二审案件受理费：针对岑树强的上诉，受理费为45549元（岑树强已预交），由岑树强负担9383元，藤县米兰房地产开发有限公司负担6606元，黎凌和徐荣志负担29560元；针对藤县米兰房地产开发有限公司的上诉，受理费为10800元（藤县米兰房地产开发有限公司已预交），由藤县米兰房地产开发有限公司负担；针对黎凌和徐荣志的上诉，受理费为729元（徐荣志已预交），由黎凌和徐荣志负担。
本案债务，义务人应于本判决送达之日起10日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。债权人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审人民法院或者与一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 瑜
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"代利刚与张世颖返还原物纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2014-08-19\\\\\",\\\\\