江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏03民终2163号
上诉人（原审被告）：朱月媛，女，1963年9月21日出生，汉族，住徐州市铜山新区。
上诉人（原审被告）：张辉，男，1962年12月15日出生，汉族，住徐州市铜山新区。
以上二上诉人共同委托诉讼代理人：刘玉成，江苏盛仪律师事务所律师。
以上二上诉人共同委托诉讼代理人：刘睿，江苏盛仪律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：马吉锋，男，1975年5月15日出生，汉族，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：张传忠，江苏它石律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏加高，江苏它石律师事务所律师。
原审被告：徐州国基物业管理有限公司，住所地徐州市铜山新区大学路88号。
法定代表人：欧亚东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王敏，女，该公司职工。
上诉人朱月媛、张辉因与被上诉人马吉锋、原审被告徐州国基物业管理有限公司排除妨害纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2017）苏0312民初1392号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人朱月媛及朱月媛与张辉的共同委托诉讼代理人刘玉成、刘睿，被上诉人马吉锋及其委托诉讼代理人魏加高，原审被告徐州国基物业管理有限公司的委托诉讼代理人王敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱月媛、张辉上诉请求：1、依法改判，驳回被上诉人的起诉。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、被上诉人马吉锋个人作为诉讼主体不适格。一审法院已查明，被上诉人购买的国基城邦二期（三）第34幢一单元267号房产（商服）（下称267号商铺），其产权共有人系被上诉人的妻子刘莉。刘莉对共有的不动产享有所有权，对涉及共有产权之诉讼应当作为共同的诉讼主体。因此被上诉人自行其是的行为，有悖法律规定。2、被上诉人起诉上诉人属于诉讼主体错误，上诉人没有任何妨碍相邻关系的事实和行为，不应承担相应义务；即使所涉房产存在所谓的侵权责任，也应当由建筑物的建造者承担。上诉人共有的国基城邦34-3-103室房产（下称103室）是2016年4月27日购买的二手房（详见《存量房买卖合同》），2016年7月1日办理的产权证。原房主是金永平和邢莉莉夫妇，其于2014年3月31日购买并办理的房屋所有权证。在267号商铺对应的屋面即一楼平台上的水池等是金永平和刑莉莉夫妇购买房屋后建造的，上诉人自购买上述房屋至今未在露天平台兴建任何妨碍相邻权的建筑物，一直维持着现状，故即便存在有妨碍相邻权的情况，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”的规定，也应当由侵权人承担侵权责任。但就目前事实证据来看，并没有任何证据证明被上诉人房屋前沿门头漏水是因为其屋面（一楼平台）建造水池、铺设地砖所造成，被上诉人在没有证明漏水原因的情况下，人民法院无权将责任归咎于上诉人一方，且责令上诉人清除本不是其建造的建筑物，被上诉人起诉张辉夫妇没有事实和法律依据，属于诉讼主体错误。另上诉人与金永平和刑莉莉夫妇签订的有关一楼平台买卖协议的合法性一审法院没有作出决定。根据法律规定人民法院不应当以“无效合同”（效力待定合同）约束当事人应当享有的权利和承担的义务，所谓的上诉人“应概括继受取得买卖合同标的物上的权利义务”根本不成立。3、被上诉人的267号商铺前沿门头漏水的问题存在多年，属于房屋质量问题，与平台建造水池和铺设地砖没有因果关系，更不是由上诉人的原因造成的，这种漏水现象在同期的数十家商铺中也普遍存在。被上诉人在2012年7月30日上房后第二年就发现商铺屋面前沿门头漏水问题，早于金永平和邢莉莉夫妇购买一楼103室房屋（带露台）的2014年3月31日。被上诉人2014年至2016年间，因商铺屋面前沿漏水曾经多次向物业进行报修，但始终没有彻底解决。一批商铺业主也曾于2016年10月29日联合到铜山建设等部门上访反应，此事引起了有关方的重视，并责令开发商统一进行维修。事实上，开发商此前前后已经对部分商铺前沿漏水进行了修缮。上述事实被上诉人庭审中也没有异议。显而易见，并没有任何证据证明被上诉人房屋前沿门头漏水是因为其屋面（平台）建造水池和铺设地砖所造成，其267号商铺前沿漏水问题应当找开发商解决，其起诉上诉人排除妨碍、承担侵权之责无事实依据。4、即便103室前房主（金永平夫妇）在该商铺房顶（一楼平台）建造了水池等构筑物，但并没有妨碍被上诉人行使对屋顶前沿漏水修复，上诉人从根本上也不存在妨碍、侵权的事实。一审法院认为“房屋原业主金永平在该屋顶上建设阳光房、水池等构筑物改变了其使用功能且妨碍原告对房顶的使用和修复。”属于认定事实不清。（1）被上诉人267号商铺房顶仅仅是103室房产所属露天平台的一部分，该商铺屋顶原本就没有阳光房、花坛等，仅有的水池也已拆除，不存在改变所谓使用功能的问题。（2）平台现状及上诉人从来没有妨碍被上诉人对房屋前沿漏水的修复，267号商铺房对应平台由于原业主做了防水、铺了地砖反而起到了保护作用。（3）被上诉人对商铺屋面露台没有使用权，不享受共有溢权，事实上也不存在妨碍问题。商铺和露天平台是相对独立的空间（开发商在四周安装分隔围栏，只能从一楼业主房内进出，并安装了楼梯），二者仅仅有上下相邻关系。一审法院已查明的事实是，2011年11月26日，被上诉人与徐州国基投资置业有限公司签订购买合同时，合同第十七条约定：1、该商铺房所在楼宇的屋面使用权归出卖人所有，并由物业统一管理。2、该商品房所在楼宇的外墙面使用权归出卖人所有。（4）本房屋楼顶为一层房屋的露台，本合同买受人不得擅自使用。2011年3月31日，103房原业主金永平和邢莉莉与囯基置业签订《商品房买卖合同》（格式文本）时，在附件四：合同补充协议（一）明确了一楼带平台约定：本幢住宅地面露台的地下部分为商铺，使用露台造成商铺屋顶损坏的，应当承担相应的赔偿损失。显而易见，该267号（半地下）商铺的屋面即露天平台的使用权归一楼业主所有。5、“一楼带平台”在房屋买卖合同有明确约定，而且依法登记确认合法有效。《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]7号）第二条第一款规定“应当认定为物权法第六章所称专有部分”的情形和第二款“规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。”该解释第四条明确规定，业主基于对住宅等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。被上诉人对商铺屋面即一楼业主露台自始就没有使用权，就不享有《中华人民共和国物权法》第三十五条、第九十五条和法释[2009]7号第三条第（一）款、第十四条规定的相应权利。上诉人自购买上述房屋至今未在露天平台兴建任何妨碍相邻关系的建筑物，至今也没有证据证明存在妨碍等侵害行为，就无须承担《中华人民共和国物权法》第九十一条和法释[2009]7号第十四条等相关规定的义务。一审法院机械地套用法条，不符合社会主义法治精神和基本原则。《中华人民共和国物权法》第八十四条规定，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。法律的目的在于定纷止争，并且根据法律的公平原则要兼顾各方当事人的合法权益，尽最大努力实现社会的公平、正义。
马吉锋辩称，1、房屋共有，指的是由两个以上的公民、法人共同拥有譔房屋的权利和应承担的义务。房屋共有人包括持证人和共有人。共有房屋的每一个所有权人都可以叫做共有，如果房屋存在共有人，那么处置该房屋需要所有共有人同时到场签字。而本案涉及的是相邻权纠纷，并没有涉及处分权，任何一共有人均有权主张侵权之诉，上诉人诉状称被上诉人自行其是，有悖法律规定，无任何依据。2、上诉人作为现有34-3-103室业主与被上诉人存在相邻关系，现被上诉人屋内漏雨渗水与上诉人在涉案屋面建设使用的违章建筑有直接的因果关系，就此，被上诉人起诉上诉人要求排除妨碍，上诉人作为被告主体是适格的。上诉人在一审开庭时出具了与前业主的房屋买卖协议及补充协议，协议内容约定将房产及一楼平台构筑物作价出售给上诉人，就协议的内容上诉人概括继受了涉案标的物上的权利义务，作为涉案平台上的违建，已经侵犯了被上诉人的相邻权，要求其承担责任是有事实和法律依据的。3、至于被上诉人267号商铺漏雨责任承担问题，到底是由开发商承担还是由上诉人承担，不是本案解决的问题。4、上诉人严重侵害了被上诉人的相邻权，作为屋面的使用具有法定性，屋项的作用是承重、围护、保温隔热、防水排水等作用，屋顶设计要求是防水可靠、排水迅速、保温隔热改良好，结构安全可靠等，屋顶的组成由屋面、承重结构层、保温隔热层、顶棚层组成，并且以上设计建设必须经过规划部门建设管理部门审批。本案屋顶由于私自建设违章建筑，破坏了屋顶的组成结构，上诉人并没有规划部门、建设部门审批的批准，也没有上述部门的任何手续。5、至于原业主与徐州国基置业公司所签订的商品房买卖合同、补充协议约定的关于屋面使用权转让条款，是徐州国基置业公司无权处分行为。
徐州国基物业管理有限公司述称，维持一审判决。
马吉锋向一审法院提出诉讼请求：1、判决朱月媛、张辉立即停止侵害、排除妨害、恢复原状；2、判令国基物业公司免除自2013年7月1日至房屋修复之日的物业费用（暂计算至起诉之日4880元）；3、诉讼费用由朱月媛、张辉承担
一审法院认定事实：2011年11月26日，马吉锋与徐州国基投资置业有限公司签订《商品房买卖合同》，约定马吉锋向购买国基城邦二期（三）第34幢1单元267号房产（商服）。合同中还约定：第十一条，交接，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。第十六条，保修责任，买受人购买的商品房为非商品住宅的，双方应当以合同附件的形式详细约定保修范围、保修期限和保修责任等内容。在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。因不可抗力或者非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任，但可协助维修，维修费用由购买人承担。第十七条，1、该商品房所在楼宇的屋面使用权归出卖人所有，并由物业公司统一管理。2、该商品房所在楼宇的外墙面使用权归出卖人所有。5、本房屋楼顶为一层房屋的露台，本合同买受人不得擅自使用。2012年，徐州国基物业管理有限公司向马吉锋交付了《非住宅商品房质量保证书》，其中记载：项目名称徐州国基城邦第34幢1单元267号，上房时间为2012年7月30日；质量保修说明中保修范围其中包括屋顶防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，保修期限为5年，保修责任为保修期内如因防水材料、设计或施工质量问题而导致屋顶、墙面、厨房和卫生间地面漏水、地下室渗漏及管道开裂、渗漏渗水、滴漏，建设单位将无偿进行维修并满足有关规范及标准。上述合同签订后，马吉锋按约付清购房款取得房屋并办理了产权登记手续。现房屋登记在马吉锋名下（共有人系马吉锋的妻子刘莉）。马吉锋取得房屋后出租给案外人使用至今。但房屋漏水问题一直未被彻底解决。另查明，国基城邦小区34#楼3单元103室现居住业主系朱月媛、张辉。2016年4月27日张辉与原该房房主金永平签订了存量房买卖协议及房屋买卖合同补充协议，并办理了房屋过户手续。该房屋的前露台系马吉锋商铺房产的屋面，从其房屋可通向马吉锋商铺屋顶平台。原居住业主金永平、邢莉莉在居住期间在该平台上建设了花坛水池等建筑物，后将其所建的涉案露天阳台及其相应建筑物、构筑物作价出售给现居住业主张辉夫妇。2016年10月，马吉锋商铺上的花坛鱼池等构筑物大部分已被相关行政部门拆除，但还有残留物未被清除。再查明，2012年8月份，马吉锋在办理上房手续时在徐州国基物业管理有限公司（以下简称国基物业公司）提供的入伙楼宇验收记录中签字，其中记载的内容未出现反映房屋漏水的问题。马吉锋是在2012年7月30日上房后的第二年发现漏水问题，首次报修时间是2014年8月11日，报修时阳光房、鱼池等构筑物已经建好。后马吉锋于2015年5月、2015年7月和2016年1月，多次向物业进行过报修。但房屋漏水问题一直未被彻底解决。
一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第三十五条规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。第九十一条，不动产权利人建造建筑物等，不得危及相邻不动产的安全。第九十五条，共同共有人对共有的不动产享有所有权。《最高人民法院〈关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条第（一）款规定，建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分也应当认定为物权法第六章所称的共有部分。第十四条规定，建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。本案中，马吉锋商铺的屋顶属于共有部分。房屋原业主金永平在该屋顶上建设阳光房、水池等构筑物改变了其使用功能且妨碍马吉锋对房顶的使用和修复。依据上述法律规定，马吉锋有权要求商铺屋面即34#楼3单元103室业主排除妨害、恢复原状等。张辉、朱月媛抗辩称系原业主金永平、邢莉莉建筑的阳光房、花坛及其相应的构筑物，与其无关。但在房屋补充买卖协议中已约定原业主金永平、邢莉莉将构筑物一并作价出售于张辉、朱月媛，朱月媛、张辉应概括继受取得买卖合同标的物上的权利义务，故朱月媛、张辉的抗辩不予采纳；马吉锋主张国基物业公司减免物业费，与本案不是同一法律关系，不予理涉。遂判决：一、朱月媛、张辉于判决生效之日起十日内将马吉锋位于国基城邦二期（三）第34幢1单元267号房屋的屋顶上的建筑物及残留物全部清理完毕，恢复屋顶原状。二、驳回马吉锋的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实相一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人应否承担侵权责任。根据《中华人民共和国物权法》第八十四条的规定，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。上诉人朱月媛、张辉概括继受国基城邦小区34#楼3单元103室房屋所有的权利义务，该房屋与被上诉人马吉锋所有的国基城邦二期（三）第34幢1单元267号房屋存有相邻关系，上诉人与被上诉人均为本案适格主体，上诉人就此提出的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采信。至于上诉人应否承担侵权责任问题，因上诉人就涉案标的物与原业主达成了补充协议，概括继受了涉案标的物的权利义务，应承担前业主违建所造成的后果，即应恢复原状，故上诉人认为其不存在侵权行为不应承担责任的辩解理由没有法律依据，本院不予采纳。一审依查明的事实，认定上诉人承担侵权责任，排除妨害，恢复原状并无不当。
综上所述，上诉人朱月媛、张辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费130元，由上诉人朱月媛、张辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦国渠
审判员 黄 政
审判员 吴晓志
二〇一八年六月十八日
书记员 刘文婷