江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏09民终5582号
上诉人（原审被告）：江苏新大地建设工程有限公司，住所地在滨海县东坎镇仁和南路18号。
法定代表人：顾磊，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张茂忠，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：刘义国，江苏刘义国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏瀚誉建材有限公司，住所地在滨海县滨淮镇玉华村宋公堆南侧。
法定代表人：赵卫红，该公司经理。
委托诉讼代理人：于淼，江苏阜东律师事务所律师。
上诉人江苏新大地建设工程有限公司（以下简称新大地公司）因与被上诉人江苏瀚誉建材有限公司（以下简称瀚誉公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2017）苏0922民初3556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
新大地公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、滨海港区中电投煤炭码头一期工程的施工单位是中交一航局安装工程有限公司，不是上诉人。上诉人是被挂靠单位，参与了违法分包。因此产生的责任是被挂靠产生的连带责任，而不是实际施工人责任。2、实际施工人因施工需要，购买商品混凝土，在实际施工人与实际供货人之间形成买卖关系并产生相应的权利义务关系，上诉人作为被挂靠单位，中交一航局安装工程有限公司作为总承包单位，依法承担相应责任，但上诉人不是买方，肯定不应承担买卖合同中买方的责任。3、被上诉人不是案涉买卖关系中的卖方。被上诉人未能证明其收取过上诉人或实际施工人支付的货款。被上诉人也是被借用了商品混凝土的生产资质由他人非法生产商品混凝土供应给滨海港区中电投煤炭码头一期工程。上诉人在一审诉讼过程中，否认双方存在买卖关系，要求被上诉人证明所谓已付375万元货款，被上诉人举证不能，这一明显违反常理，足以断定双方不存在买卖关系的因素被一审判决忽略。对上诉人而言，从未有人找过上诉人谈合同、订合同、要过款、给过发票，也从未有人委托上诉人付过款。在实际卖货人找实际买货人要不到钱时，才想起请被冒名的瀚誉公司找被冒名的新大地公司要钱，新大地公司不是做了冤大头吗？4、一审判决认定“2016年7月31日刘立汝签字确认的欠款为198.7187万元”与事实不符。刘立汝在对方提供的制式“新大地用砼对账单”上有五次签字。第一次签的是“方量确认无误”，第二次是“方量属实”，第三人是“方量无误”，第四次是“方量无误”，第五次也是“方量无误”，明明是确认方量，怎么变成一审判决认定的确认欠款呢？一审判决还刻意引用了“在对账单最下方一行说明：施工方确认此'对账单'数据无误后，作为施工方向本公司作出的欠款凭据使用”。作为格式条款，能这样认定为欠款凭据吗？就是方量其实也有问题，据了解，也不全是以被上诉人名义供应的，还有其他混凝土供应方。施工合同总方量是13109.34m3,对帐单总方量是15412.8m3,超用2303.46m3,价值约90万元，用不合理施工致超用也说不通，这正常吗？5、一审判决认定的欠款数额没有依据。前已述及“对帐单”不能作为欠款凭据。上诉人了解到，案涉混凝土实际供应方叫王旭东，也是收款方。实际买受方叫顾浩荡，也是付款方。王旭东实际己收款额为4047785元。扣除对帐单中的虚假方量，顾浩荡实际欠款不足100万元。6、一审判决认定刘立汝是项目负责人没有依据。刘立汝不是项目负责人，也不是实际施工人、挂靠人、承包人，他是顾浩荡的亲戚，受顾浩荡委托在工地做事。顾浩荡和他人合伙（即所谓的“下属协作队”）挂靠上诉人在滨海港承包工程，上诉人发给中交一航局的函件明明确确是三人签字有效，刘立汝只是代表顾浩荡而已。二、一审判决指责上诉人缺乏诚信不当。在一审庭前质证时，上诉人被询问是否承包滨海港区中电投煤炭码头一期工程。上诉人予以否认，是因为该建设工程实行招标承包，上诉人不是中标人、承包方。该招标工程不允许分包、转包。上诉人因股权变化、管理层变化，不掌握被挂靠情况亦在情理之中。一审判决指责上诉人缺乏诚信，太过主观臆断。三、一审判决上诉人承担付款责任不当。如前所述，上诉人与被上诉人之间没有订立买卖合同的意思表示。被上诉人诉称已收到货款375万元，没有一分钱是上诉人支付的，足以表明上诉人没有买卖合意。被上诉人没有一分钱是从上诉人处或上诉人的挂靠人、实际施工人处收到的，足以表明被上诉人没有买卖合意。形成本案诉讼是实际卖方委托被上诉人附会与上诉人有买卖合同关系而要求上诉人承担支付剩余货款的责任，属虚假诉讼、恶意诉讼、诉讼欺诈。法律保护当事人的合法权益，案涉混凝土的实际出卖人有权以自己的名义就未受偿货款主张权利，而不必假借被上诉人名义。案涉混凝土的实际买受人应当就未付货款履行付款义务。上诉人作为被挂靠人，依法承担连带责任，而不是直接付款责任。
瀚誉公司辩称：1、案涉的买卖合同是上诉方中电投滨海港项目部与被上诉人签订的。并且被上诉人已将全部混凝土运送到上诉人的工地上，在上诉人出具给中交一航局安装工程有限公司的函中明确认可刘立汝是具体的项目责任人，也认可上诉人在中交一航局安装工程有限公司分包工程的基本事实，而且函中还明确提到在双方签订的分包项目外，还有其他增项工程，这也就是上诉方提出的混凝土用量超出合同约定方量的原因。上诉人在向中交一航局主张权利时认可分包工程等基本事实，但在承担责任时却全盘否认之前的陈述，典型的属于缺乏诚信。2、上诉人的欠款及方量均得到了其项目负责人的签字确认，因此一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
瀚誉公司向一审法院起诉请求：新大地公司立即支付欠款172.81995万元，并自2016年12月起按月息2%承担迟延履行金直至欠款全部付清。
一审法院认定事实：自2015年5月29日起，瀚誉公司向新大地公司负责施工的滨海港区中电投煤炭码头一期工程工地输送商品混凝土，并于2015年6月11日签订商品混凝土销售合同一份，约定由瀚誉公司向新大地公司负责施工的中电投煤炭码头一期工程供应混凝土，工期为2个月；并约定了混凝土的单价及付款方式：主体结束，预付90%，余款在3个月内结清；同时约定，如新大地公司未按约定付清货款，瀚誉公司有权停止供货，同时所欠货款按月息2%标准支付逾期的迟延履约金。合同最后需方代表（负责人）签字一栏有刘立汝、许华的签名，并加盖了新大地公司中电投滨海港项目部章印。在实际履约中，瀚誉公司一直供货到2016年11月9日。期间，瀚誉公司先后五次出具对账单，均经新大地公司项目部负责人刘立汝签字确认，2016年7月31日刘立汝签字确认的欠款为198.7187万元。对账单上均有送货时间、用户单位、工程部位、混凝土标号、方量、单价、金额、已付金额、尚欠金额、合计金额等，在对账单最下方一行说明：施工方确认此“对账单”数据无误后，代作为施工方向本公司作出的欠款凭据使用，之后，瀚誉公司又出具过三次对账单，无人签字，但欠款金额减少至172.81995万元。
一审法院另查明，2015年初至2016年，新大地公司与中交一航局就滨海港区中电投煤炭码头一期工程部分项目先后签订过施工分包合同共五份，因新大地公司拖欠其下属协作队及农民工工资，2017年6月21日中交一航局发出公开信，张贴于项目部公示栏上，该公开信中说明了其与新大地公司就合同的履行情况及合同总金额为2889万余元、截止2017年5月9日，已付2400余万元的事实。2017年7月6日新大地公司发函给中交一航局，也认可了上述公开信中所述金额，说明工程具体负责人是刘立汝等内容。
一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案新大地公司对合同中的中电投滨海港项目部印章虽不予认可，并否认存在中电投滨海港施工项目，但根据新大地公司与中交一航局之间的施工项目分包合同及所发的函件、公开信等证据，足以证实新大地公司分包了滨海港区中电投煤炭码头一期工程部分施工项目，刘立汝为该项目的施工负责人，故瀚誉公司与新大地公司中电投滨海港项目部签订商品混凝土销售合同，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，双方之间的买卖合同关系成立，应受法律保护。新大地公司设立的中电投滨海港项目部无独立法人资格，因此所产生的相关法律责任应由新大地公司承担。瀚誉公司在合同订立后依约向新大地公司中电投滨海港项目部供应混凝土，新大地公司也应当按照约定向瀚誉公司支付货款。根据新大地公司中电投滨海港项目部施工负责人刘立汝签字确认的对账单确认新大地公司欠瀚誉公司货款为198.7187万元，但瀚誉公司起诉货款本金为172.81995万元少于确认的金额,新大地公司对此金额的真实性无异议，故一审法院予以认定。合同约定余款在3个月内结清，双方签字确认的对账最后日期为2016年7月31日，但瀚誉公司自认的最后供货时间为2016年11月9日，故新大地公司应当在2017年2月9日前结清货款，瀚誉公司主张2016年12月起支付迟延履约金不符合合同约定，应当自2017年2月10日起支付迟延履约金；瀚誉公司主张按月息2%计算迟延履约金的约定，不违反法律规定，一审法院予以支持。新大地公司在庭前质证时，否认就滨海港区中电投煤炭码头一期工程项目签订过施工分包合同的辩解缺乏诚信，后在瀚誉公司出示了申请一审法院调取的施工分包合同及相关等证据后又辩解是别人挂靠承包不应承担还款责任的事实，无事实和法律依据，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条规定，作出判决：新大地公司于判决发生法律效力之日起十日内支付瀚誉公司货款172.81995万元，并自2017年2月10日起按月利率2%承担迟延履约金至履行完毕之日止。案件受理费22345元，保全费5000元，均由新大地公司负担.
二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与原审法院查明的事实相同，对原审法院查明的事实本院予以确认。
本案的争议焦点为：1、瀚誉公司与新大地公司是否存在买卖合同关系；2、新大地公司实际欠款是多少。
本院认为：中交一航局将总承包的盐城港滨海港区中电投煤炭码头一期工程部分施工项目分包给新大地公司，先后与新大地公司签订五份《分包合同》，合同总额为2889.79万元。在工程款支付过程中，新大地公司向中交一航局发出函件，明确载明“我司已付工程款2410多万元，……该工程的工人工资及工程材料款应由工程的两名具体负责人顾益红、刘立汝同时签字及工程负责人辛道良核实后方可确认”的内容，并在该函件上加盖了新大地公司行政章印，中交一航局与新大地公司之间已形成建设工程施工合同关系。新大地公司在承建上述工程中，与瀚誉公司签订《商品混凝土销售合同》，许华、刘立汝代表新大地公司在合同上签名，并加盖了新大地公司中电投滨海港项目部章印。从新大地公司给中交一航局函件中明确记载刘立汝是该工程的负责人，在与瀚誉公司签订的《商品混凝土销售合同》中，同样也是刘立汝代表新大地公司签订的，瀚誉公司与新大地公司已形成了买卖合同关系。新大地公司以其与瀚誉公司不存在买卖关系的上诉理由，与事实不符，本院不予采信。关于新大地公司实际欠款数额的问题。在实际履约中，瀚誉公司与新大地公司先后5次进行对账，刘立汝均在对账单上签名确认。在第5次的对账单上记载尚欠金额为1987187元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，一审法院采信瀚誉公司向法庭提供未签名的对账单所记载的1728199.5元，并未增加新大地公司的责任。至于新大地公司提出欠款不足100万元的辩称，未能举证加以证明，应承担举证不能的法律后果，对该上诉理由，本院不予支持。综上，新大地公司的上诉理由证据不足，本院不予采信。原审判决事实基本清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费22345元，由江苏新大地建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳维群
审判员 胥 霞
审判员 钟红梅
二〇一八年四月二十七日
书记员 徐 平