广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤06民终6343号
上诉人（原审被告）：佛山市中医院，住所地广东省佛山市禅城区亲仁路6号，统一社会信用代码12440600456074139P。
法定代表人：刘效仿，该院院长。
委托诉讼代理人：高劲松，广东文迪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：温凯杰，广东文迪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭燕飞，女，1972年11月9日出生，汉族，住湖南省涟源市，
委托诉讼代理人：邹倩君，广东广立信律师事务所律师。
上诉人佛山市中医院因与被上诉人谭燕飞医疗损害责任纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初4025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
谭燕飞向一审法院起诉请求：1.佛山市中医院赔偿谭燕飞各项费用合计254845.92元（其中医疗费113908.5元、后续治疗费20000元、住院伙食补助费3500元、护理费6500元、误工费126933.3元、交通费2000元、残疾赔偿金65197.4元、被扶养人生活费6026.4元、精神损害抚慰金20000元，合计364065.6元，佛山市中医院承担70%的责任，即254845.92元）；2.本案诉讼费由佛山市中医院负担。庭审中，谭燕飞将误工费变更为239902元，将残疾赔偿金的计算标准变更为34757元/年，增加请求佛山市中医院承担鉴定费10120元。
一审法院认定事实：2013年5月27日，谭燕飞前往佛山市中医院就诊，放射科报告书的诊断意见为：1.腰4、5椎弓崩裂并腰5椎体滑脱（Ⅰ度）；2.腰椎退行性变，腰5/骶1椎间盘病变。2013年7月1日，谭燕飞进入佛山市中医院住院治疗，入院诊断为：1.腰椎滑脱症；2.腰4、5椎弓崩裂；3.右足陈旧性损伤。2013年7月8日，佛山市中医院为谭燕飞实施腰5椎弓崩裂并椎体前滑脱切开减压、复位、内固定+骨移植术。手术记录记载“分别在腰4、5、骶1上关节突与其横突交点进针，稍斜向内侧10°各钻一孔，分别拧入六枚L8椎弓根螺钉。用C臂X光机证实并调整螺钉深度，装上连接杆，收紧各螺母，提伸复位”。2013年7月16日，佛山市中医院为谭燕飞办理出院手续。出院小结记载“术口愈合好，腰部活动受限，复查照片示内固定物适宜”、“出院医嘱：卧床休息一月，避免弯腰负重三月。骨科门诊随诊，继续治疗”。该次住院期间，谭燕飞共向佛山市中医院支付住院费合计47794.03元。2013年8月12日，谭燕飞前往佛山市中医院门诊复诊，主诉腰椎滑脱症术后1个月，体查为“腰部术口愈合好，局部无明显压痛”，医生作开药处理。2013年9月12日、2013年10月14日，谭燕飞前往佛山市中医院门诊复诊，主诉腰部酸痛，体查为“手术疤痕已愈合，双侧腰肌紧张，腰椎活动受限，未见明显向双下肢放射”，医生作开药处理。2013年11月16日、2013年11月25日，谭燕飞前往佛山市中医院门诊复诊，主诉腰部酸痛，体查为“手术疤痕已愈合，双侧腰肌紧张，腰椎活动受限，未见明显向双下肢放射”，医生作开药、穴位贴敷治疗处理。2014年6月11日，谭燕飞前往南方医科大学第三附属医院就诊。CT检查报告单载明“腰椎内固定术后复查，现片示：……L4-S1椎体及附件区可见内固定物影，其中S1椎体右侧椎弓根钉可见不连续，余内固定物未见松脱或折断……影像诊断1.腰椎内固定术后改变，请结合临床……”。2014年7月30日，谭燕飞进入南方医科大学第三附属医院处住院治疗，入院诊断为：1.腰椎内固定装置断裂；2.下腰椎手术失败综合征；3.腰椎滑脱术后；4.右足舟骨坏死。2014年8月5日，南方医科大学第三附属医院为谭燕飞实施后路腰5/骶1椎体融合翻修术。诊疗记录载明“术中可见右侧骶1椎弓根螺钉自钉尾处完全断裂，完整取出右侧骶1螺钉残端和双侧腰4椎弓根螺钉，更换腰5和骶1双侧椎弓根螺钉，行腰5/骶1椎间植骨融合术，取出的椎弓根螺钉及残端已作为医疗垃圾进行处理”。2014年8月18日，南方医科大学第三附属医院为谭燕飞办理出院手续。出院小结记载“腰腿痛症状较术前明显缓解，复查腰椎X线片提示翻修后腰椎内固定装置在位良好，戴腰围下床行走后无明显不适”、“出院医嘱：一个月内多卧床休息，佩戴腰围2-4周”。该次住院期间，谭燕飞共向南方医科大学第三附属医院支付住院费合计61549.84元。2014年11月10日，谭燕飞向南方医科大学第三附属医院支付检查费、治疗费合计760.30元。2015年1月28日，谭燕飞向南方医科大学第三附属医院支付检查费、治疗费合计760.30元。2015年6月10日，谭燕飞向南方医科大学第三附属医院支付治疗费和X光检查费合计135.30元。2015年10月21日，南方医科大学第三附属医院出具NO.15012881《疾病诊断证明书（门诊）》，内容为“简要病史及检查：腰椎滑脱翻修术后，诉腰背部酸痛。X片显示内固定位置良好，无松动及断裂。诊断：腰椎术后。处理意见：1.局部热敷；2.取内植物费用约需2万元。3.定期复查”。谭燕飞于当日向南方医科大学第三附属医院支付治疗费和X光检查费260.60元。
另查明，谭燕飞系广东兴发铝业有限公司佛山市三水分公司的正式在职员工，于2009年5月7日至今一直在该公司工作。2016年6月8日，佛山市社会保险基金管理局出具《佛山市社会保险参保缴费证明》，证明截止至当日谭燕飞的养老缴费年限合计6年，单位名称为广东兴发铝业有限公司佛山市三水分公司。该缴费证明还记载：谭燕飞2014年的缴费工资为2139元/月，2015年至2016年5月的缴费工资为2408元/月。2016年2月26日，涟源市蓝田街道办事处出具证明一份，证实谭燕飞与胡小龙（2000年9月27日出生）系母子关系。依谭燕飞申请，法院依法委托广东弘正司法鉴定所鉴定如下事项：佛山市中医院为谭燕飞的诊疗行为是否存在过错，如存在过错，其过错参与度是多少；医方的过错与患方的损害后果是否存在因果关系；如果存在过错及因果关系，谭燕飞的伤残等级为几级。该鉴定所于2017年2月23日作出粤弘司鉴所[2016]临鉴字第591号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.医方在对患者诊疗过程中尚未发现有违反医疗卫生行政管理法律、法规以及部门规章，已尽注意及告知义务，医疗行为合理，不存在过错责任；2.医方使用的医疗器械（国内L8椎弓根钉）可能存在缺陷，已致断裂，与造成的事实损害后果存在因果关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十九条规定，医方负有相应责任，建议参与度为50%；3.目前谭燕飞的残疾情况，按照道路交通事故标准评定为十级伤残。而内固定装置断裂再次造成损害致谭燕飞目前遗留的伤残存在一定因果关系，建议参与度为30%-40%。
一审法院认为：本案为医疗损害责任纠纷。关于本案是否已经超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百六十八条规定：“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。”就本案而言，谭燕飞受伤害程度以及因何所致，只有由具备专业医学知识的专业人员经过相关的检查确诊以后才能确定，谭燕飞才能据此进一步主张权利，而谭燕飞系于诉讼中经鉴定才确认致损原因和伤残程度，故谭燕飞的起诉并未超过一年的诉讼时效，法院对佛山市中医院的抗辩不予采纳。关于佛山市中医院对鉴定机构认定医疗器械（国内L8椎弓根钉）可能存在缺陷、与造成的事实损害后果存在因果关系并据此认定参与度为50%提出的异议。据前查明，因佛山市中医院植入的螺钉断裂，谭燕飞在南方医科大学第三附属医院接受了翻修术，该院出具的诊疗记录已证实取出的椎弓根螺钉及残端在该次手术中已作为医疗垃圾处理，故谭燕飞作为患者对于无法提供断裂螺钉的实物或相关质检报告并不负有过错。佛山市中医院抗辩主张其使用的医疗器械不存在缺陷，对此应承担举证责任。由于佛山市中医院提供的医疗器械生产许可证、医疗器械注册证、医疗器械注册登记表和相关生产企业的营业执照、医疗器械生产企业许可证仅能证明其采购的医疗器械生产经营企业的资质，不能证明涉案医疗器械不存在质量问题或缺陷，故涉案鉴定机构根据现有证据和实际情况进行分析认定并作出的鉴定结论并无不当，法院对佛山市中医院的异议不予采纳。关于谭燕飞的诉求，法院根据广东弘正司法鉴定所出具的鉴定意见并依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》等规定，认定如下：1.医疗费。鉴定机构认定佛山市中医院在对谭燕飞诊疗过程中已尽注意及告知义务，医疗行为合理，不存在过错责任，故谭燕飞诉请赔偿在佛山市中医院的住院费用，法院不予支持。由于谭燕飞在南方医科大学第三附属医院住院系因佛山市中医院植入的螺钉断裂所致，且经鉴定，佛山市中医院使用的医疗器械（国内L8椎弓根钉）可能存在缺陷，已致断裂，与谭燕飞所受伤害存在因果关系，参与度为50%，故谭燕飞在南方医科大学第三附属医院住院期间以及后续复诊所产生的费用合计63466.34元，佛山市中医院应赔偿50%，即31733.17元。至于谭燕飞主张的两次手术期间在中南大学湘雅医院复诊时的挂号费、复诊费，如前认证所述，因相关单据未经盖章确认，法院不予确认，而谭燕飞亦未能举证证明其间螺钉已断裂的事实，故谭燕飞诉请超出部分，无事实根据，法院不予支持。2.后续治疗费。南方医科大学第三附属医院于2015年10月21日出具的《疾病诊断证明书（门诊）》证实，取内植物费用约需20000元，根据鉴定确定的参与度，佛山市中医院应赔偿后续治疗费10000元。3.两次住院期间的伙食费。如医疗费认定同理，谭燕飞诉请赔偿在佛山市中医院的伙食费，法院不予支持。谭燕飞在南方医科大学第三附属医院住院20天，以100元/天为标准，佛山市中医院应赔偿伙食费1000元。4.护理费。综合涉案病历资料及谭燕飞诊疗的实际情况，谭燕飞确有相应生活护理之需，根据谭燕飞在南方医科大学第三附属医院的住院天数及该院出院小结记载的医嘱，法院确认需护理的天数为50天，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准70元/天，佛山市中医院应赔偿护理费1750元。5.误工费。如前认定同理，谭燕飞在南方医科大学第三附属医院接受翻修术及术后需卧床一个月与佛山市中医院植入的医疗器械存在缺陷有因果关系，故法院确认误工天数为50天，根据谭燕飞举证的社保缴费证明记载的工资情况，谭燕飞2014年的缴费工资为2139元/月，因此，佛山市中医院应赔偿误工费1782.50元。6.交通费。法律规定交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算；交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。虽谭燕飞举证的交通费凭证与就医地点不符，但已查明的事实证实其确存在转院治疗、多次就医及复诊的事实，加之谭燕飞存在亲属陪同就医及照料之需，法院酌定佛山市中医院向谭燕飞赔偿交通费1000元。7.残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照城镇居民人均可支配收入自定残之日起按二十年计算。经鉴定，谭燕飞的伤残等级为十级且在佛山市居住生活满一年以上，且在本案一审辩论终结时《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》已经公布，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条之规定，残疾赔偿金为69514.40元。根据鉴定意见，鉴定机构认定内固定装置断裂与谭燕飞的伤残存在一定因果关系，建议参与度为30%-40%，综合鉴定报告关于该部分的分析说明，本院酌定参与度为35%，佛山市中医院应支付残疾赔偿金24330.04元。8.被扶养人生活费。胡小龙系谭燕飞的子女，属被扶养人范围，至谭燕飞定残之日已年满16周岁，根据公布的上一年度的一般地区城镇居民人均消费性支出25673.1元计算，被扶养人生活费为2567.31元。9.精神损害抚慰金。因佛山市中医院植入的医疗器械断裂确给谭燕飞的身心造成伤害，根据本案实际情况及鉴定意见，法院酌定佛山市中医院支付精神损害抚慰金为8000元。10.鉴定费。谭燕飞在本案中已向鉴定机构支付鉴定费10120元，依据鉴定结论，法院认定佛山市中医院应负担5060元。上述可获法院支持的赔偿项目费用合计87223.02元，谭燕飞诉请超出部分，无事实和法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：一、佛山市中医院于判决发生法律效力之日起十日内，向谭燕飞赔偿医疗费、后续治疗费、伙食费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费合计87223.02元；二、驳回谭燕飞的其他诉讼请求。如佛山市中医院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审适用简易程序，受理费减半收取887元，由谭燕飞负担583元，佛山市中医院负担304元。
佛山市中医院上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回谭燕飞的全部诉讼请求；3.谭燕飞负担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、广东弘正司法鉴定所作出的司法鉴定意见书不能作为本案定案依据。（一）广东弘正司法鉴定所并非广东省高级人民法院指定的医疗损害鉴定机构，一审法院指定该鉴定机构对本案进行鉴定存在程序违规问题。在一审庭审中，佛山市中医院已明确向一审法院提出该问题，要求法院重新委托其他有资质的鉴定机构对本案医疗纠纷进行鉴定，但一审法院对此避而不谈，迳行作出判决，明显不当。（二）广东弘正司法鉴定所不具备对医疗器械质量问题进行鉴定的资质。医疗产品质量鉴定是一项非常专业的技术鉴定，鉴定机构需要取得国家食品药品监督管理局行政许可后方有资质开展相关的鉴定活动，广东弘正司法鉴定所并不具有该资质，其在没有任何依据的情况下，以主观猜测的方式作出本案医疗产品存在缺陷的鉴定意见，极不严肃、专业和合法。（三）广东弘正司法鉴定所关于螺钉断裂原因的意见没有任何依据。导致螺钉断裂的原因有很多，产品质量不合格可能导致螺钉断裂，产品质量合格但患者使用不当也可以引起螺钉断裂，螺钉断裂并不代表螺钉一定存在产品质量问题，而是否存在产品质量问题，法律责任完全不同。因此，涉案断裂螺钉是否存在产品质量问题是本案必须查清的重要事实。广东弘正司法鉴定所在尚未见到螺钉的情况下，即作出螺钉存在产品质量问题的鉴定意见，明显依据不足。二、一审法院认为涉案医疗产品是否存在缺陷的举证责任在于佛山市中医院错误。（一）涉案断裂螺钉的保管责任在谭燕飞。该螺钉断裂是在外院发现，取出断裂螺钉的手术也是在外院实施，谭燕飞在手术前清楚知道医院要取出涉案断裂螺钉，故该断裂螺钉应处于谭燕飞的保管范围内。谭燕飞在完全有能力保管好断裂螺钉的情况下，没有保管好断裂螺钉，应承担相应的不利后果。（二）根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十九条的规定，医疗产品为缺陷产品是构成医疗产品损害责任的首要条件，而根据谁主张、谁举证的规则，医疗产品是否存在缺陷的举证责任在谭燕飞。本案中，谭燕飞因自己没有尽到保管义务，而无法提供断裂的螺钉，应当承担举证不能的法律后果。在谭燕飞未能提供涉案螺钉的情况下，法院应当认定对谭燕飞不利的事实。
谭燕飞辩称，一、关于涉案鉴定机构的资质问题。一审时，谭燕飞于2016年5月13日提出鉴定申请，一审法院于同年6月16日通过摇珠方式选定鉴定机构，谭燕飞预缴鉴定费用后，鉴定程序并没有继续下去，直至2016年11月初一审法院才告知谭燕飞，其在该段时间向佛山市中级人民法院征询广东弘正司法鉴定所是否具有相应鉴定资质的意见，佛山市中级人民法院确认广东弘正司法鉴定所具有相关资质，可以作为本案的鉴定机构。谭燕飞当时也向法院了解佛山市中医院是否同意广东弘正司法鉴定所作为本案鉴定机构，法院明确答复称佛山市中医院同意。谭燕飞当时还向法院表示，如果佛山市中医院对法院选定的鉴定机构有意见，可以更换。2016年11月初，法院还是确定了广东弘正司法鉴定所作为本案鉴定机构。2016年11月8日广东弘正司法鉴定所组织双方进行了听证，当时也曾询问佛山市中医院对鉴定资质问题是否有异议，佛山市中医院答复没有异议。广东弘正司法鉴定所在举行完听证之后才出具鉴定意见。因此，一审法院系通过长时间的审查核实，并经过佛山市中医院的同意，才确定广东弘正司法鉴定所作为本案的鉴定机构，程序合法。二、关于举证责任的问题。谭燕飞已就螺钉在其体内断裂的事实进行了举证，本案可以根据《中华人民共和国产品质量法》的相关规定确定产品质量问题。谭燕飞因腰椎滑脱在佛山市中医院进行手术治疗，佛山市中医院为其植入螺钉，谭燕飞在恢复过程中发现螺钉断裂，螺钉是在正常使用期限内断裂，佛山市中医院作为销售螺钉的单位，未能举证证明螺钉断裂是由于谭燕飞的自身原因或使用不当导致，故应当认定佛山市中医院使用了有缺陷的产品进行治疗，这与谭燕飞的损害结果具有因果关系。三、谭燕飞对一审法院仅支持其50天误工费亦有异议，因经济原因才没有上诉。
双方当事人二审期间均未向本院提交新证据。
经审理，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为应否采信广东弘正司法鉴定所出具的鉴定意见。首先，关于鉴定资质问题。根据广东省司法厅为广东弘正司法鉴定所颁发的司法鉴定许可证上载明的内容可知，广东弘正司法鉴定所的鉴定业务范围为除性功能鉴定和活体年龄鉴定以外的法医临床司法鉴定等，而《司法鉴定执业分类规定(试行)》第五条明确规定，法医临床鉴定系运用法医临床学的理论和技术，对涉及与法律有关的医学问题进行鉴定和评定，其中包括医疗纠纷鉴定。本案中，法院根据谭燕飞的申请，委托鉴定的内容为医疗机构的诊疗行为是否存在过错、过错与损害后果是否存在因果关系以及伤残程度等级，属于医疗纠纷司法鉴定的范畴。因此，佛山市中医院上诉主张广东弘正司法鉴定所不具有相关鉴定资质理据不足，本院不予接纳。其次，关于鉴定依据问题。因涉案螺钉系由佛山市中医院在为谭燕飞进行手术过程中植入谭燕飞体内，故根据《中华人民共和国产品质量法》的规定，佛山市中医院应当对该螺钉的产品质量负责。佛山市中医院既不能提供涉案螺钉的质量检验合格证明等证据证明螺钉质量符合相关标准，不存在缺陷可能，亦不能证明其所主张的涉案螺钉系因谭燕飞自身原因导致断裂情形的存在。而谭燕飞在二审法庭调查中已明确表示其在手术前曾要求南方医科大学第三附属医院将取出的断裂螺钉交给其保管，谭燕飞作为普通患者，对涉案螺钉的保管已尽到最大的注意义务，其对最终未能提供断裂螺钉不存在过错。因此，广东弘正司法鉴定所根据现有材料，从螺钉断裂结果的形成机制上进行分析，判断得出的鉴定意见符合本案实际情况。综上，一审法院采信广东弘正司法鉴定所的鉴定意见作为本案裁判依据正确，本院予以维持。佛山市中医院的上诉理由不能成立，本院不予接纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1774元，由上诉人佛山市中医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 维
审 判 员 吴绮擎
代理审判员 陈星星
二〇一七年九月十五日
书 记 员 黄爱文