山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁02民终792号
上诉人（原审被告）：耿守波。
上诉人（原审被告）：李明明。
共同委托代理人：崔洪强，山东益强律师事务所律师。
共同委托代理人：王洪春，山东益强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵立忠。
上诉人耿守波、李明明与被上诉人赵立忠民间借贷纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2017）鲁0285民初4134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人耿守波、李明明上诉请求：一、撤销莱西市人民法院（2017）鲁0285民初4134号民事判决书，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院查明和认定的事实不清。1、涉及本案的基本事实。2017年5月17日前，上诉人因经营需要借贷资金，经孙伟亭介绍被上诉人有资金可放贷，于2017年5月17日上诉人和孙伟亭一起到被上诉人经营的沁源车行处，经孙伟亭和上诉人、被上诉人共同商定先由上诉人给被上诉人出具借条和收条，后由被上诉人将借款打入孙伟亭的银行卡里由孙伟亭再转给上诉人，并用上诉人的房产证以及钥匙做抵押。但是在上诉人给被上诉人出具借条和收条当日，以及第二日即5月18日被上诉人没有给孙伟亭银行卡打款，5月19日孙伟亭告知上诉人说赵立忠将5万元借款转给了她，并说该款她已经挪用了，这笔借款由她自己偿还给赵立忠，利息也由她付，她已经跟赵立忠说了。之后上诉人李明明和同学于某一起去找被上诉人说孙伟亭没有将借款给付，要求被上诉人将上诉人用于抵押的房产证和钥匙返还时，被上诉人拒不返还，为此上诉人李明明于2017年6月21日报警称赵立忠和孙伟亭合伙诈骗上诉人的房产。莱西市水集派出所的警务人员出警，并且在被上诉人的沁园车行调查时录音录像，被上诉人承认是通过网银转账5万元给了孙伟亭。在孙伟亭涉嫌诈骗被公安局立案侦查期间，上诉人到刑侦队诉说了赵立忠与孙伟亭合伙诈骗上诉人，后莱西市刑警大队对孙伟亭等作了询问。2、一审法院认定上诉人向莱西市公安局水集派出所报案称被上诉人涉嫌诈骗，经法院调取公安机关没有相关案卷材料与事实不符。2017年6月21日在上诉人李明明和同学于某一起到被上诉人经营的沁园车行处要求被上诉将房产证返和钥匙还给上诉人，遭到拒绝后，上诉人李明明在被上诉人单位立即报警称被上诉人和孙伟亭涉嫌诈骗上诉人的房产，水集派出所的干警出警，到现场后做了录音录像，在法院判决后，上诉人找到了办案民警，调取了当时的报案以及出警记录，由此证实了公安机关有相关案卷材料。3、一审庭审时，被上诉人称是以现金形式交给上诉人5万元借款，与其在水集派出所供述的通过网银转账相矛盾。上诉人不否认被上诉人没有将借款直接打入孙伟亭银行卡，而是于2017年5月19日通过网银转账卡号62×××64（赵立忠）打入xx（刘欢，即孙伟亭的恋人），因刘欢的银行卡当时由孙伟亭持有，孙伟亭收到赵立忠打来的5万元款后，于当日付给孙良40000元，付给刘妮6000元，付给于永兴4000元。4、一审法院认定孙伟亭的证言缺乏真实性进而认定上诉人收到现金5万元是错误的。孙伟亭作为了解案件真实情况的证人，在出庭作证前因涉嫌诈骗刚办理取保候审，明知作伪证的严重后果，不应当在已经被取保候审的情况下为了其他人的利益冒自己被严肃处理的风险，其证言具有较强的可信性。法院认定孙伟亭证言不真实的理由是其不能提供被上诉人打款的银行卡号、不能证实其已经偿还被上诉人1.7万元及偿还余款3.3万元的具体方式与时间，上述理由明显不能成立。孙伟亭是莱西市人民法院申请莱西市公安局协助传唤孙伟亭后出庭作证的，事前不能预知庭审中可能提出的关于银行卡号的问题，2017年5月19日赵立忠通过网银转账卡号打入孙伟亭持有的刘欢农行卡xx，已经孙伟亭交由莱西市刑侦大队，孙伟亭不能提供卡号理所当然。关于上诉人借赵立忠5万元被孙伟亭挪用后，已还赵立忠17000元的事实，孙伟亭在莱西市刑警大队均作了交代。孙伟亭提供还款证据需要准备时间，当庭无法提供实属自然，不能佐证孙伟亭的证言不真实。5、上诉人没有收到被上诉人的五万元借款后，于2017年6月21日立即报警，结合孙伟亭出具的证明和出庭证言足以佐证被上诉人将5万元转给孙伟亭。6、被上诉人主张于2017年5月17日交给上诉人耿守波5万元，上诉人抗辩借贷行为尚未实际发生并做出了合理解释，依据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，被上诉人应当进一步说明款项交付过程以查证借贷事实是否发生。民间借贷合同是实践合同，自贷款人提供借款时合同成立，没有提供借贷，合同不成立，但是一审法院没有查明和认定上诉人与被上诉人之间的借贷关系不成立。7、孙伟亭本来是上诉人与被上诉人之间的借贷关系中间人，在上诉人给被上诉人出具借条和收条后，被上诉人与孙伟亭恶意串通，将上诉人的借款被孙伟亭挪用，不顾上诉人的报警称被上诉人和孙伟亭涉嫌诈骗，被上诉人还凭借其手中持有上诉人出具的借条和收条向法院起诉请求上诉人返还借款及利息，不仅涉嫌合同诈骗，还涉及虚假诉讼罪。二、一审法院办案程序违法。一审法院经查明和认定被上诉人涉嫌合同诈骗后，应根据最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定”第十一条人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”将该案移交莱西市公安局立案侦查。另外，上诉人已就被上诉人涉嫌诈骗报警，莱西市公安局对此案尚无结论，莱西市法院应中止本案审理。三、一审法院适用法律错误。一审法院认定上诉人与被上诉人之间借贷合同有效，判决上诉人支付被上诉人借款本金及利息，适用法律错误。一审法院应当依法认定双方之间借贷合同尚未成立，上诉人没有义务返还借款，裁定驳回被上诉人的起诉。四、本案被上诉人已经构成虚假诉讼罪，二审法院应依法将被上诉人移交公安机关立案处理。被上诉人明知在上诉人出具借条和收条后，没有将5万元借款付给上诉人，却持借条和收条请求法院判令上诉人付清借款和利息，使一审法院做出了错误判决，严重侵害了上诉人的合法权益。
被上诉人赵立忠辩称，1、派出所的人确实到我车行去过，但是我把收条、借条及房产证、钥匙及给上诉人拍的照片给公安出示了，公安称这是经济纠纷，不属于公安诈骗范围，因此让我们自行处理，公安人员就走了，没有作笔录也没有录音录像，当天我也到法院去起诉了。2、我确实以现金形式交付给上诉人，上诉人也向我出具收条，我转给刘欢的5万是借给孙伟亭的，孙伟亭借过我多笔借款，2017年5月5日打了一个借条，我于5月19日向刘欢账户转款5万，其余的10万通过现金和转帐方式交给了他（其中5月5日向刘欢转帐6万、其余4万给的现金）3、孙伟亭出具的证明也是虚假的，其因为涉嫌诈骗罪现羁押于城阳看守所。我也从来没有向孙伟亭的任何银行卡转过钱，给刘欢的5万与本案无关。孙伟亭主要从事帮人办理贷款，诈骗了梁海燕70多万，因此孙伟亭证言不可信。4、孙伟亭的涉嫌犯罪案件与本案无关，本案不应中止审理。如果我没有给上诉人5万元，上诉人也不可能打收条，更不可能将房产证及钥匙给我。请求维持原判。
被上诉人赵立忠向一审法院起诉请求：1、耿守波、李明明付清欠款人民币50000元及相应利息；2、诉讼费由耿守波、李明明承担。
一审法院认定事实：耿守波、李明明系夫妻关系，二人经营超市，因经营需要，通过孙伟亭向赵立忠借款，2017年5月17日，二人为赵立忠出具借条一张，借条载明：“借款人姓名耿守波性别男民族汉出生年月日1979.9.5家庭住址南龙网点公寓身份证号码今向赵立忠借人民币大写伍万元整小写50000.00元整，期限为几个月。（利息按银行利息3倍计算）借款人耿守波李明明借款人电话136××××582002****借款日期2017年5月17日”同日，耿守波为赵立忠出具收到条一张，收到条载明：“今收到赵立忠现金50000.00元正伍万圆整收到人：耿守波2017.5.17”。
庭审中，耿守波、李明明称因没有收到所借款项，为此向莱西市公安局水集派出所报案称赵立忠涉嫌诈骗，要求一审法院调取报案记录。庭后，该院根据申请到莱西市公安局水集派出所调取二人报案材料，莱西市公安局水集派出所没有案卷材料。
一审法院认为，借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，除非有确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容。赵立忠（××）提供的由耿守波、李明明出具的借条及耿守波出具的收到条，可以证实赵立忠出借给耿守波、李明明5万元现金的事实，二人抗辩借贷未实际发生，通过庭审查证，第一，孙伟亭书面证明缺乏真实性；第二，以耿守波、李明明的年龄、文化及所从事行业，完全应该知道，没有收到借款情况下自愿给××出具借条及现金收到条能产生不利于己的法律后果；基于以上两点，耿守波、李明明的辩解证据不足，不予支持。综上，赵立忠与耿守波、李明明因借贷而产生的债权债务关系明确合法，耿守波、李明明理应依照约定及时付清所欠借款。有关借款利息，借条中所书内容不清晰明确，可按照年利率6%支付资金占用期间的利息。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第二十九条之规定，判决：一、耿守波、李明明支付赵立忠借款本金50000元；二、耿守波、李明明支付赵立忠以50000元为基数，自2017年5月17日起至实际给付之日止按年利率6%计算的利息。以上一、二项于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1500元，由耿守波、李明明负担。
本院二审期间，上诉人提交以下证据：证据一、律师给孙伟亭作的调查笔录，证明被上诉人借给上诉人的钱，没有实际出借，该款项经过被上诉人打给孙伟亭用的刘欢的卡，孙伟亭与上诉人也说过该事实，该款项应该由孙伟亭向被上诉人偿还。证据二、出警记录，证明上诉人曾经因我方去要房产证发生纠纷而报案。证据三、通话录音及文字整理五份、耿守波的取保候审决定书复印件一份，证明1、被上诉人约定给上诉人的借款当日没有打到上诉人的账户，后来打到孙伟亭提供的刘欢账户上。2、被上诉人与案外人刘成借款6万余元，也采用与本案同样的借款方式，先打收条和借据，后承诺将钱打到刘成的卡上，但实际却打到孙伟亭卡上，后来持借条向刘成要款。3、上诉人认为孙伟亭与被上诉人之间合伙诈骗，因耿守波在此期间也涉嫌诈骗，所以没有及时报案。
证据四、申请证人于某出庭作证，证明上诉人报案时，被上诉人承认本案借款是转账的。证人于某陈述称，2016年6月21日，我带着上诉人向被上诉人车行把房产证和收条要回来，后来两个人发生争吵后，上诉人报警，警察也到了现场，警察问被上诉人你是以什么方式将钱借给上诉人的，被上诉人说是转账的，给警察看了电脑记录并录像，最后被上诉人说钱给你们了，你也打欠条了，之后警察怎么处理的，我就不清楚了。
被上诉人经质证，对证据一，孙伟亭本来就涉嫌诈骗，因此其陈述不可信，对调查笔录不予质证，对其陈述内容不予认可。对证据二，公安确实出过警，但公安认为双方系经济纠纷，不属于诈骗。对证据三，我不听录音，我也不看录音整理文件。我认为上诉人的通话录音及取保候审决定书与本案借款无关。录音无法证明上诉人的证明事项。上诉人如果认为本案涉嫌诈骗，可以向公安机关报案。5月19日转账给刘欢的钱，是我和孙伟亭的往来，与上诉人无关。对于我的录音我认可是我说的话，对其他人的录音真实性不清楚。对证据四，证人证言不予以认可。
被上诉人提交以下证据：证据一、借条、交易明细各一份，证明2017年5月5日孙伟亭向被上诉人出具的借条，借款金额是15万元。本案转账给刘欢的5万元，是孙伟亭向被上诉人借款的15万元履行的一部分，与本案无关。
上诉人经质证，对借条真实性无法确认，借条中注明的是仅向赵立忠借款15万元，这表明在2017年5月5日被上诉人已经将借款15万元支付给孙伟亭，之后的打款与借条不吻合。对转账交易明细真实性无异议，5月5日有3.5万元付给刘欢，5月17日付给刘欢8万元，5月9日付给刘欢9万元，即使借给孙伟亭的15万元当日没有给付，截止到5月17日，被上诉人已付清。
二审调查中，李明明、耿守波当庭陈述本案的借款过程如下：2017年5月17日，由中间人孙伟亭带着我们去赵立忠车行借款，当时在场的人除了我们俩，还有赵立忠、孙伟亭及赵立忠的司机单忠辉，当时是先打的借条，然后李明明说款项打到她的银行帐户，但是孙伟亭说还是打到她的帐户吧，李明明心思打到中间人帐户也比较放心，而且单忠辉也是李明明的同学，也比较信任，所以我们同意打到孙伟亭的帐户，当时也没收到钱，但是为了少跑一趟，李明明就让耿守波打了收条，同时把房产证和钥匙都给了赵立忠。5月19日，李明明打电话找赵立忠，赵立忠说钱已经转帐给了孙伟亭，然后李明明又找孙伟亭，孙伟亭不承认收到钱了，后来过了一段时间孙伟亭承认收到钱了，孙伟亭也承诺由她来还钱，并已经还了12000元和5000元，李明明想等到孙伟亭款项周转过来以后再还给她，这件事就结了，但是后来孙伟亭没给钱，孙伟亭被抓了，赵立忠就起诉我们了。
李明明与赵立忠部分通话内容如下：李明明：“我走到哪里都这样说，我借你钱了，钱到谁的账户你明白。”赵立忠：“不是你先跟我说，到谁的账户我明白，你叫我打到谁的账户我就打到谁的账户。”……赵立忠：“你听我说，你别打欠条，别签字，别用房子做抵押，什么事儿也找不着你，既然签了字了又说些二五眼的话，真没用，对不对？”，李明明：“我一句话都不说了，明摆着我就是被小亭亭坑了，我也不是不知道，我被小亭亭坑了，我也不是不承认，我到哪里都承认，我说我借你钱了，我不是不承认，你别说这个了，哥，你让我处理完我的事儿，要不我也没有心思管这个事儿，等处理完我的事儿。”
案外人孙伟亭在一审调查中，认可耿守波于2017年5月17日打算向赵立忠借款的5万元，赵立忠已将该笔借款转至其本人的银行卡，并补充称资金往来均系使用其对象刘欢的账户，不是用其本人的。
本院对原审查明的其他事实确认。
本院认为，本案的争议焦点系赵立忠是否已实际向耿守波、李明明出借了款项。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。赵立忠提交耿守波出具的收到条，主张借款已通过现金的形式实际交付。耿守波、李明明主张借款并未收到，赵立忠将涉案借款通过向案外人刘欢转账的形式交付给了案外人孙伟亭，并提交了李明明与赵立忠的通话录音。从通话录音内容显示，本案借款系通过转账的形式而并非现金形式。但关于转账，耿守波、李明明在上诉状及二审调查中均自认，二人同意赵立忠将借款转至孙伟亭处，再由孙伟亭转交耿守波、李明明。因此，赵立忠已按耿守波、李明明指示，履行了付款义务，至于孙伟亭是否将款项交付给耿守波、李明明，系其双方之间的纠纷，与本案并非同一法律关系，耿守波、李明明可协商解决或另行主张。
综上，耿守波、李明明应当向赵立忠偿还借款。上诉人的上诉请求不成立。一审判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人耿守波、李明明负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘松云
审判员 张馨月
审判员 张仁珑
二〇一八年四月十二日
书记员 翟国媛