黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)齐民初字第31号
原告齐齐哈尔市银达房地产开发有限公司，住所地齐齐哈尔市铁锋区木海街53号。
法定代表人祖文海，该公司经理。
委托代理人顾伯艳，黑龙江铭昊律师事务所律师。
委托代理人马宪君，黑龙江铭昊律师事务所律师。
被告齐齐哈尔市建华区城市建设综合开发公司，住所地建华区石牌小区2号楼。
法定代表人李同成，该公司总经理。
委托代理人汪宗泽。
委托代理人王强。
原告齐齐哈尔市银达房地产开发有限公司（以下简称银达公司）与被告齐齐哈尔市建华区城市建设综合开发公司（以下简称建华开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，由审判员周虹担任审判长，审判员李颖莉、代理审判员高威参加合议，公开开庭进行了审理。原告银达公司法定代表人祖文海及其委托代理人顾伯艳、马宪君，被告建华开发公司委托代理人汪宗泽到庭参加诉讼本案现已审理终结。
原告银达公司诉称，1999年7月17日，原告和被告签订协议，协议约定：1、原告投资承建被告开发的石牌小区4号楼B区，总建筑面积8300平方米，原告在现有形象进度（二层框架平口）基础上进行投资，预计投资额在600万元以上。2、原告投资款是指该工程从现有形象进度到整体工程完工交付使用能够计入成本，并经过双方认定的全部投入。其中包括有关开发建设费用、水电费、施工费、税金等。3、被告以石牌小区4号楼B区1-5层房产作为原告总投资进行计算。一层每平方米按3000元计算，二层每平方米按2000元计算，三层每平方米按1600元计算，四层以上按每平方米1000元计算；灶房每平方米按2800元计算。原告如果在施工过程中无力投资，被告则按原告投资完成额度下浮10%退还原告房产，房产以当时市场价格为准。4、被告同意将1至5层返款内建筑面积房产销售权归原告，双方建立资金专户，原告可以动用完成投资额度内的销售款项。如果销售不顺利，为保证工期如期完工，原告须经被告同意，将原告投资的在建工程作为抵押办理短期贷款手续，贷款进入双方建立的银行专户，由被告负责监督原告使用。被告无权销售或抵押贷款。5、被告在竣工前处理完遗留问题办理产权销售有关手续。6、原告直接承付施工单位的工程决算费用，如发生的费用属投资部分计入原告投资额内。双方还约定：双方坚持超出600万投资从6层开始继续返面积，单价每平方米1000元抵偿原告超出投资的约定，以偿还农民工工资、原材料、机械费、各种税费等全部投资，出现销售差价与被告无关。现在原告已经投资1680万元以上，按照约定1-5层楼房产权已经归属原告，请求确认被告建华开发公司拖欠原告银达公司工程款1080万元，被告建华开发公司按照协议约定将6-12层以及地下一层房产交付原告银达公司，本案诉讼费用由被告建华开发公司承担。
被告建华开发公司辩称，原告在起诉状中要求确认建华开发公司拖欠工程款1080万元，并按“约定”履行交付6层-12层及地下一层房产的诉讼请求不能成立。第一，原告系垫资承包建筑工程施工合同的行为，且在“承包”过程中，原告未按《招标投标法》的规定合法“中标”并存在违法转包、分包的行为。依照法律规定，违法承包、转包、分包的合同系无效合同，故在此部分中的所得应予以收缴。第二，虽然建华开发公司与原告签订了以部分施工房屋抵偿其垫资及工程款，但根据相关法律、司法解释规定，其工程款和垫资可以所建设的房屋出售后优先受偿，但并不直接导致其取得所建房屋的物权，且依据相关的司法解释，其所垫资部分的收益不得超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准。第三，原告在起诉状中所谓的“已经投资1680万元以上”只是其单方的“主张”，此“主张”已经大大的超出当时（1999年—2007年）的建筑施工预算定额的标准和实际施工的建设成本，其所谓的“事实”根本不可能是真正的法律事实。另外，争议房屋的1-5层现已为他人所有。第四、原告在审理期间提交的《工程结算书》以及《工程结算核定报告书》违反合法性原则，原告侵犯被告合法审核权，原告单方作出《工程结算书》应向建华开发公司提交，给予建华开发公司适当的时间进行审核之后，作出同意或修改的最终《工程结算书》，但建华开发公司在2013年11月12日复印原告提交的证据时才知道有此所谓的6份《工程结算书》，且在没有任何内业材料和工程现场被告方签单、材料费票据、分项验收报告、监理记录以及依据何年《预算定额标准》等相关资料的情况下，其单方做出的《工程结算书》及《工程结算核定报告书》，且房屋至今原告未交付给建华开发公司。按照1999年7月17日协议书第5条规定，乙方银达公司应在1999年工程达到8层，2000年10月末市质检站验收合格为准，达到交付使用状态，而事实上主体工程在2001年才完工，至今原告抢占房屋，不向建华开发公司交付。建华开发公司认为原告应提供现场签证，并按约定的完工时间或实际完工时间的预算定额，按实际发生的工程量进行决算，非法收益依法上缴国库。总之，原告在起诉状中要求确认建华开发公司拖欠工程款1080万元的所谓“事实”不能成立，其要求的所谓“约定”履行交付6-12层及地下一层房产的诉讼请求，依法不应支持。综上所述，建华开发公司恳请法院在查清事实的基础上，驳回原告的诉讼请求。
原告银达公司为证明其诉讼请求，在举证期限内向本院提供如下证据：
证据一、1999年7月17日建华开发公司与齐齐哈尔市林业物资供应站签订的合同。证实齐齐哈尔市林业物资供应站与建华开发公司对石牌小区4号楼B区有承建关系及承建事实，双方约定以楼房的面积返还齐齐哈尔市林业物资供应站的投资。
经庭审质证，被告对合同本身没有异议。但对证明的问题有异议。第一，齐齐哈尔市林业物资供应站和银达公司是什么关系，是不是一个公司，如果不是一个公司，该合同就是概括性合同转让，那么需要合同相对方的参与、同意。第二、这份合同是无效的，因为根据相关法律规定，无论是齐齐哈尔市林业物资供应站还是银达公司都没有权利承建，按照相关司法解释，他们没有资质承建，该份合同的内容，用房屋抵偿实际上是垫资抵押行为，抵押权人并不必然取得房屋所有权。
证据二、2007年7月18日银达公司与建华开发公司签订的协议书一份、补充协议书一份、说明一份。证明合同主体从市林业物资供应站转变到银达开发公司，且这是建华开发公司同意的，双方约定超出600万元投资的部分，从6层开始返还面积，每平方米按1000元计算。同日，银达开发公司和建华开发公司签订补充协议书再次对以上内容予以确认。关于抵押问题，建华开发公司不得向银行抵押，但是建华开发公司违约将楼房抵押给银行，双方协议由银达开发公司承担该笔贷款，但银达开发公司保留追偿权。建华开发公司和银达开发公司于2007年7月18日形成的关于建华区石牌小区4号楼B区与产权相关的问题的说明，证明1999年7月17日的协议约定是1-5层房产作为600万元的抵偿，到2007年时房子已经完工，投资已经达到1500万元，双方约定从6层到12层抵投资款，建华开发公司盖章同意，但是说以决算为准。
经庭审质证，建华开发公司对2007年7月18日的协议书和补充协议书本身的真实性没有异议，但对合法性和待证事实有异议。首先协议书的甲方银达房地产公司后面有括号，括号里写明是原市林业物资供应站，使我们认为他们是一家单位，因此才出现这个协议。协议实质是建筑施工合同的补充协议，但是建设施工是有准入条件的，得有合法的招投标，建设部门要进行检查、监督，所以这份协议不具备合法性。从内容看这也是有限抵偿工程款的协议，并不能取得房屋所有权，从实质来讲也是无效。对第二组证据的第三份证据有异议，总投资1500万元本身存在异议，因为在2007年时黑龙江建筑工程预算定额达不到这么高，银达公司不具备施工资质，建华开发公司不知道他们以什么标准进行的计算。
证据三、工程决算表六份，第一份土建部分的结算价是14，619，767.96元，第二份电气部分的结算价是830，625.62元，第三份暖卫部分的结算是1，483，218.11元，第四份是消防地下泵房、地下配管的结算是253，610.68元，第五份是消防电气改造工程结算是533，726.41元，第六份是消防高位水箱设备、工艺配管结算是192，043.99元。另外还有一份决算外补充款项。证明银达公司在工程中的实际投入。
经庭审质证，建华开发公司对该证据有异议。首先，决算应该附有工程量和现场签单，而且依据1999年7月17日的协议书第五条明确约定1999年完成八层，以2000年质检站检验为准，因为是垫资承包的，我公司不存在给付工程款的问题，工程超期，超期的损失由原告自己承担。另外表上编制人处的建设工程造价员的章写的很清楚是有效期到2014年7月15日，按照行业规则，没有特殊说明的，土木工程预算定额取费标准是上一年度的，也就是按照2013年的标准计算的，我们认为应该按照2000的标准进行计算，而且原告计算完后应该给我们送达，得到我们的确认，所以这六份结算书不能作为定案依据。另外，决算外补充款项，形式上不符合决算的形式，没有工程量，没有相应的决算员，建华开发公司不认可。
证据四，十三张照片，证明房子还在由银达公司看管。
经庭审质证，建华开发公司对照片本身没有异议。但认为是银达公司强占房屋，已经对建华开发公司造成侵权。
证据五，被告建华开发公司工商登记档案，证明建华开发公司具有诉讼主体资格。
经庭审质证，建华开发公司对该份证据没有异议。建华开发公司被吊销营业执照，但是具有主体资格，建华区政府指派留守人员处理一些遗留问题，工作地点还是建华区石牌小区2号楼。
在庭审中，被告建华开发公司为证明其主张，提供如下证据：
证据一、1999年7月17日《协议书》和《抵押物清单》。证实银达公司系垫资承包该工程，且在“承包”过程中，此“承包”不符合法律规定系无效合同，所涉及的房屋及建筑物系抵押物。1-5层楼房，银达公司享有有限受偿权，但是没有所有权。从协议内容看，开始时我们双方是合作开发建房，到2001年开始就变成银达公司垫资建设了，但是原、被告都没有建设资质，双方都是开发公司，不允许自开自建。
经庭审质证，银达公司对1999年7月17日的《协议书》真实性没有异议。但对证明的问题有异议，认为双方不存在合作建房，而是合作开发，这个房子是银达公司投资与建华开发公司共同开发，不是垫资承包，始终都是合作开发。主体也合法，是建华开发公司认可签字承认银达公司的主体资格的，在协议中均有记载。对2001年11月19日的《抵押物清单》有异议，在协议书中体现的是银达公司和建华开发公司合作开发石牌小区4号楼B区，不是垫资承包。
证据二、2007年7月18日的《协议书》和《补充协议书》；证实银达公司和建华开发公司从合作建房变成工程发包、承包关系，且当时未进行决算，《补充协议书》的实质仍然是抵押性质。
经庭审质证，银达公司对2007年7月18日《协议书》和《补充协议书》的真实性没有异议，这两个协议是1999年协议的完善和补充，双方不是垫资承包关系。决算没有说是工程决算还是财务决算，且施工单位不是银达公司，施工单位是齐建三公司。
证据三、2007年10月29日的《协议书》，证实银达公司将争议房产的部分房屋出售给第三人牟锡明，违反法律规定，系无效行为。因为预售商品房要求预售许可证，从其他证据看这个房屋的所有人、开发商是建华区综合开发公司，而银达公司明知没有取得销售许可证、预售许可证不能出售房屋，而把这个房屋出售给牟锡明，是违法的。现在能在房产部门查到的3-4层的房屋都已经过户到牟锡明名下。
经庭审质证，银达公司对该份证据的真实性有异议，但是承认处置了1-5层的楼房。银达公司依据1999年7月17日协议书第三条明确约定不超过600万元时建华开发公司以石牌小区4号楼B区1-5层房产作为银达公司总投资进行决算，超过600万元往上继续返，并且对每平米的价格进行了约定，第四条约定1-5层的销售权归银达公司，我们是按照协议的约定进行的处置。
证据四、《建设用地许可证》、《建设工程许可证》、《建设工程规划许可证》、《建华区综合楼初步设计总说明书》。证实该项目所有人均为建华开发公司。
经庭审质证，对这些证据的真实性没有异议。但是建华区石牌4号楼B区是1993年批准开发的，到1999年找到我们是因为建华开发公司没有钱继续开发所以才找到我们合作开发。
证据五、《房地产抵押合同》、《房地产评估报告书》。证实6-12层和地下室正在农行抵押，贷款至今未还。
经庭审质证，银达公司对房地产抵押合同的真实性没有异议，但对方要证明的问题有异议，根据1999年7月17日协议书第四条，建华开发公司不能将房屋抵押。银达公司工期延迟，完全是由于建华开发公司违约造成的。
证据六、齐计投发【1993】545号文件、《商品房预售登记审批书》、《商品房预售许可证》、齐计投发【2000】76号文件、齐公消验字【2007】第0039号《建筑工程消防验收意见书》、《工程质量监督报告》。证实该项目所有人为建华开发公司，工程于2007年6-7月份才竣工合格，银达公司建筑工期超期。
经庭审质证，银达公司对证据的真实性没异议，对证明内容有异议，由于建华开发公司违约将房屋抵押贷款，致使我们工期延误。
证据七、谷歌地图五张图片。证实本案诉争房屋完工时间为2014年10月11日，应该在这之前主体工程就已经完工，但是因为建华开发公司没有其他证据，所以建华开发公司只能认可2014年10月11日主体工程完工时间。
经庭审质证，银达公司对这份证据的真实性、关联性、合法性有异议。银达公司认为2004年的地图不能看出本案诉争楼房的主体工程已完工，银达公司认可是在2007年主体工程完工，应以竣工验收时间为准。房屋竣工验收除了外部轮廓外，还应有水、电、取暖都完工后，才算主体完工，该份证据只能看到外部轮廓，证实不了主体工程完工时间。
经审理查明，1993年7月经齐齐哈尔市城市规划管理局许可，建华开发公司开发建设建华区石牌小区4号楼，建筑面积为15600㎡×12层×50.70高。在建设过程中，由于资金不足，齐齐哈尔市林业物资供应站和建华开发公司于1999年7月17日签订协议，协议约定由齐齐哈尔市林业物资供应站（以下简称市林业物资供应站）投资承建建华开发公司开发的石牌小区4号楼B区，总建筑面积8300平方米，市林业物资供应站在二层框架平口的基础上进行投资，预计投资额在600万元以上。建华开发公司以石牌小区4号楼B区1-5层房产作为市林业物资供应站总投资进行结算。一层每平方米按3000元计算，二层每平方米按2000元计算，三层每平方米按1600元计算，四层以上按每平方米1000元计算，灶房每平方米按2800元计算。市林业物资供应站如果在施工过程中无力投资，建华开发公司则按市林业物资供应站投资完成额度下浮10%退还房产，房产以当时市场价格为准。建华开发公司同意将1至5层返款内建筑面积房产销售权归市林业物资供应站，双方建立资金专户，市林业物资供应站可以动用完成投资额度内的销售款项。如果销售不顺利，为保证工期如期完工，市林业物资供应站须经建华开发公司同意，用该在建工程作为抵押办理短期贷款手续，贷款进入双方建立的银行专户，由建华开发公司负责监督市林业物资供应站使用，建华开发公司无权销售或抵押贷款。工程应在1999年工程主体达到八层，2000年10月末市质检站验收合格为准，达到使用状态。建华开发公司在竣工前处理完遗留问题办理产权销售有关手续，市林业物资供应站直接承付施工单位的工程决算费用，如发生的费用属投资部分计入投资额内。协议签订后，由市林业物资供应站出资建设。2001年12月24日建华开发公司将本案诉争房产的6-12层以及地下一层抵押给中国农业银行齐齐哈尔市分行龙门支行，该笔贷款至今未被偿还。2007年6月28日齐齐哈尔市建设工程质量监督站对该工程进行了验收。
2007年7月18日银达公司与建华开发公司签订协议书、补充协议以及问题说明各一份，双方约定：银达公司承担建华区石牌小区4号楼B区的全部债权债务，银达公司享有建华区石牌小区4号楼B区的处置权，双方坚持“超出600万投资从6层开始继续返面积，单价每平方米1000元抵偿超出投资”的约定，以偿还农民工工资等必须支出，双方同意在坚持上述各项前提下，经过决算再研究双方收益事宜。出现销售差价与建华开发公司无关，建华开发公司在未经银达公司同意的情况下将应还给银达公司的6层以上房产抵押给农行（贷款本金420万元人民币及利息，现该笔贷款尚未偿还）。在本案诉讼过程中，银达公司提交了六份由黑龙江四海园建筑工程有限公司针对本案诉争工程制作的工程决算表，以及由齐齐哈尔北方工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程结算核定报告书》，建华开发公司认为，该工程决算表及《工程结算核定报告书》是银达公司单方面委托的鉴定，没有内业材料、工程现场签单以及监理记录，且是依据哪一年的《预算定额标准》做出的《工程结算书》不清楚，根据建筑行业的相关规定，该结算报告应该是按照2013年的标准进行的计算，而不是按约定的完工时间或实际完工时的预算定额以及实际发生的工程量进行的决算，因此不予认可。同时，建华开发公司认为银达公司提供的竣工时间不准确，鉴定依据不足，法院释明双方当事人是否申请鉴定，原告银达公司表示不申请鉴定，被告建华开发公司虽申请鉴定，但由于原告银达公司不提供内业资料、工程现场签单以及监理记录，另外，双方对于该工程竣工时间争议较大，被告建华开发公司提供的航拍图可以看出本案诉争工程于2004年即封顶，现双方均无足够的证据证明竣工的具体时间，故被告建华开发公司申请的鉴定，不具备鉴定条件，亦无法鉴定。另外，该诉争楼房一直由银达公司占有使用。
本院认为，银达公司与建华开发公司合作开发建华区石牌小区4号楼B区。2007年6月28日该楼房竣工验收后该楼一直由银达公司占有使用，银达公司与建华开发公司对工程款未进行过决算，现银达公司单方委托黑龙江四海园建筑工程有限公司进行工程造价，但未提供造价依据，建华开发公司亦不予认可，故本院对该工程结算书无法采信。依据现有证据，银达公司在该工程中投资建设的工程量无法明确，投资多少工程款亦不清楚，经本院释明，原告银达公司在指定期限内未补强证据亦不申请鉴定，被告建华开发公司申请鉴定，却不具备鉴定条件。由于工程未结算，故被告建华开发公司欠原告银达公司多少工程款不清楚，按照合同应该返给银达公司多少面积的房屋产权亦无法进行计算，故原告银达公司的诉讼请求本院无法支持。另外，建华区石牌小区4号楼B区6-12层和地下一层已被抵押给中国农业银行齐齐哈尔市分行龙门支行，该笔贷款至今未被偿还，因银达公司诉讼请求要求建华开发公司交付建华区石牌小区4号楼B区6-12层及地下一层的房产涉及到其他权利人，故原告银达公司的诉讼请求亦无法得到支持。
综上所述，原告银达公司对起诉讼主张未提供充分证据予以证实，可待证据充分时另行主张权利。经本案审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条第二款之规定，判决：
驳回原告齐齐哈尔市银达房地产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币86，600.00元，由原告齐齐哈尔市银达房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。
审 判 长 周 虹
审 判 员 李颖莉
代理审判员 高 威
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 许璐璐