重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝二中法民终字第02158号
上诉人（原审原告）王玲，女，汉族，生于1972年5月29日，住重庆市开州区。
委托代理人雷志江，重庆四方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成绍军，男，汉族，生于1969年12月13日，住重庆市开州区。
委托代理人王道平，重庆帅风律师事务所律师。
委托代理人刘鹏，重庆帅风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何展香，女，汉族，生于1968年11月16日，住重庆市开州区。
上诉人王玲与被上诉人成绍军、何展香民间借贷纠纷一案，重庆市开县人民法院于2015年7月20日作出（2015）开法民初字第00176号民事判决，王玲不服该判决，向本院提出上诉。本院依法依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2014年3月24日被告何展香在原告处借款100000元，并向原告出具了借条，借条内容为：“借条今借到王玲现金100000.00元（大写壹拾万元正）借款人：何展香身份证号XXX.3.24”，原告支付5000元现金给何展香，转款95000元到何展香账户内。借款后，被告未向原告偿还借款本金。被告何展香与成绍军于1993年3月16日登记结婚，2014年8月6日登记离婚。
另查明，被告何展香因开设赌场于2012年10月30日被开县公安局以开设赌场立案侦查，后进行刑事拘留，后于2013年7月19日开县公安局以情节轻微，不构成犯罪作出撤销案件决定书撤销案件。
2014年3月份至8月份期间，被告何展香在开县美佳宾馆、998宾馆等地参与赌博，开县公安局对被告何展香决定给予何展香行政拘留十五日并处罚款三千元整的处罚。
王玲起诉称：被告何展香、成绍军原系夫妻关系，双方于2014年8月6日离婚，2014年3月24日被告何展香以其搞工程为名在原告处借款100000元，并向原告出具了借条，对借款原告支付5000元现金给何展香，转款95000元到何展香账户内。借款后，被告未向原告偿还借款本金及利息。借款时，二被告在夫妻关系存续期间内，本案借款应为二被告的夫妻共同债务。现因被告不还钱，故向人民法院起诉，要求判令被告何展香、成绍军向原告偿还借款本金100000元。
何展香未答辩。
成绍军答辩称：原告王玲与被告成绍军之间的借贷关系不成立，被告何展香的借款并未用于夫妻共同开支，不应为夫妻共同债务。且被告成绍军与被告何展香已经在2014年8月6日登记离婚，另被告何展香常年赌博欠下外债上百万，其在外面所借全都是用于偿还赌债。被告成绍军不应承担偿还责任。
一审法院审理认为，原告主张的被告何展香于2014年3月24日向原告借款100000元，有被告何展香出具的借条原件、转款凭证予以佐证，债权、债务关系明确，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”之规定，被告何展香应当向原告偿还借款本金100000元。
对被告成绍军是否承担偿还责任的问题，虽本案借款时间发生在二被告夫妻关系存续期间内，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”之规定，若举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则不应承担偿还责任。本案在庭审过程中，被告成绍军向本院申请向公安机关调取何展香与成绍军在婚姻关系存续期间内何展香参与赌博的相关证据材料，从该院在开县公安局调取的卷宗材料可以看出，被告何展香嗜好赌博，从2012年起至2014年8月份因其开设赌场、多次参与赌博被公安机关刑事立案侦查及行政处罚。被告何展香在公安机关询问笔录中陈述表明其向外的借款均是用于其赌博、还高利贷、欠款高达八九百万元；从对胡向刚、周中培、陈宝玉、侯艳、向守英、陈琳、何展友、李榜生的询问笔录中可以看出，被告何展香因赌博输了不少钱，欠外债较多，另结合现在该院已经受理的起诉何展香的其他借贷案件可以得知，被告何展香在短时间之内借款频繁，借款金额较大。被告何展香与成绍军已经于2014年8月6日离婚，何展香在其与成绍军离婚前的短时间内向他人举债的金额已经明显超过日常生活所需。综上，本院从公安机关调取的证据材料符合证据的真实性、合法性、关联性三要素，被告何展香开设赌场、参加赌博且金额巨大的违法犯罪行为已经公安机关查证属实，其频繁向他人借款用于偿还赌债及用于赌博的可能性更大；结合本案实际，被告何展香向原告王玲的借款应当认定为何展香的个人债务。因此，该院对原告要求被告成绍军对借款100000元承担共同偿还责任的诉讼请求不予支持。判决：一、由被告何展香在本判决生效后十日内向原告王玲偿还借款本金100000元；二、驳回原告王玲的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由被告何展香负担（直付原告）。
王玲向本院上诉称：一、原审判决认定事实错误。被上诉人何展香于2014年3月24日找到上诉人王玲，自称因其夫妻做工程需资金周转，提出向王玲借款10万元。上诉人知道被上诉人成绍军与何展香系夫妻，均是国家公务员，并且成绍军还是开县某镇的党委书记。基于对俩被上诉人的信任，上诉人王玲于当日将该笔款项借与何展香。但在本案审理过程中，一审法院依被上诉人成绍军申请，向开县公安局调取了2014年9月1日该局受案登记表一份、开县公安局于2015年2月14日作出的公安行政处罚决定书一份及开县公安局对被告何展香作的询问笔录三份、黄兵询等询问笔录各一份、重庆市开县公安局刑事卷宗五卷。原审法院依据上述证据错误的认为何展香嗜好赌博，故其频繁地向他人借款系用于赌博和偿还赌债的可能性更大，因此认定何展香的该笔债务系个人债务。原审法院对此事实的认定明显错误。原审法院调取的所有公安的证据只能证明何展香曾经因赌博受到公安机关处罚，均不能证明何展香向外借债是用于赌博。更不能证明到何展香向上诉人王玲借钱是用于赌博，未用于夫妻共同生活。如果说法院认定何展香这几年的借债均是用于赌博的事实成立，那何展香这几年是如何生活的，难道是靠光合作用不花一分钱地生活吗，上诉人认为正是因为被上诉人赌博输钱，所以其向上诉人所借的钱完全是用于自己和家庭的生活，一审法院仅凭以上证据认定何展香向王玲的借款属于个人债务明显错误。该笔债务应系夫妻共同债务。二、原审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形除外既夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一人对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。作为夫妻一方成绍军主张夫妻关系的另一方何展香向上诉人借款系个人债务，即应举证证明何展香与王玲明确约定了该笔借款系何展香个人债务，或者证明王玲知道成绍军与何展香有财产约定，达到上诉证明目的才能认定何展香的借款系其个人债务。但在本案中，没有任何证据能够证明以上事实。故原审法院适用法律错误。一审法院认为开县公安局的调查材料能证明何展香有赌博恶习，进而认为其所借债务系个人债务。此种证明过程明显是帮被上诉人成绍军逃避法律责任。公安局的调查材料是公安局依职权所进行的，其过程和结果并不向社会公众批露。上诉人作为一个公民，根本就无法知道公安局的调查和处理过程，而被上诉人人成绍军系何展香的老公，他对于何展香赌博的事情应该十分清楚，但其并没有提出离婚，反而是纵容其妻四处借债。当债务达到一定程度时于2014年8月6日与何展香协议离婚。从此过程来看，不能排除二人故意串通恶意逃避债务，一审法院错误适用法律。本案上诉人王玲系下岗职工，口积肚攒存了一点防老的钱，原本指望能挣点利息，以为借钱给国家公务员绝对有保障，但被上诉人不讲诚信。上诉请求：一、请求二审法院依法撤销(2015)开法民初字第00176号民事判决书并依法改判被上诉人成绍军承担连带偿还责任;二、判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
何展香二审未作答辩。
成绍军二审答辩称：1、上诉人认为成绍军怂恿其妻四处借债赌博，我们认为这个说法不正确，是上诉人的单方认识，作为何展香，他从2012年就收到公安机关的形式拘留，到2014年8月，在开县的各地开设赌场，进行赌博，四处借债。2、上诉人在上诉状中罗列，成绍军以其领导身份干扰法院裁判，我认为也是不恰当的。3、通过一审查明，上诉人与何展香借贷关系形成的时候，成绍军确实不在场，并且，成绍军与王玲素不相识，没有任何交往。4、上诉人一再声称是何展香借钱用于做工程需要资金周转，上诉人也明知何展香是公务员，那么这个工程在哪里，是何展香欺骗了上诉人，成绍军从来没有接过工程。我们认为一审判决是正确的。
本院二审审理中，双方当事人均无新证据提交。
本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。另查明：王玲在本院二审中陈述：2014年3月23日下午，何展香通过他人介绍向其借款，何展香要求借款10万元并出具了借条，王玲当日下午支付给何展香5000元，第二天转账给何展香95000元；这笔借款约定月利率5%。
何展香出具的借条落款时间是2014年3月24日，在借条背面，何展香写有其尾号为9392商业银行的卡号，王玲于2014年3月24日向该银行卡存入95000元。2014年4月23日至8月25日期间，何展香五次通过其尾号为9392商业银行卡向王玲转账支付利息，每月5000元，共计25000元。
本院认为，本案中，王玲向何展香出借的借款，双方约定的月利率为5%，远远高于我国法律对民间借贷利率保护的上限，属于典型的“高利贷”。对于王玲实际向何展香出借的借款金额，王玲主张是10万元，并陈述其中5000元是2014年3月23日下午支付给何展香的现金。王玲的这一陈述，并无其他证据佐证，何展香是在2014年3月24日出具的借条，并在借条背面写明其银行卡号，证明双方约定通过银行卡交付借款和支付利息，王玲陈述支付现金5000元与双方约定的借款交付方式不符，支付的时间也与借条的出具时间矛盾，而这5000元与双方约定的月利率金额是一致的，预扣利息（收砍头息）是民间借贷中出借人的通常做法，因此，应当认定王玲虽然与何展香约定借款10万元，但在出借借款时，预扣了利息5000元。本院依据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”，认定王玲向何展香出借借款的金额为95000元。
何展香借款后，按照约定的月利率5%支付了五次利息共计25000元，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同期同类贷款利率的四倍。超出此限额的，超出部分的利息不予保护”，本院根据何展香支付利息的时间，确定对何展香已经支付的、超出法律保护上限部分利息，抵扣为借款本金，抵扣后，何展香尚欠王玲的借款本金为78867.46元。
婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所借贷的借款能否认定为夫妻共同债务，除审查借款是否发生在夫妻关系存续期间这一要件事实外，还应当将出借人的信赖利益、借款是否用于夫妻共同生活或者是否出于家庭的生产经营等共同利益而借贷作为认定夫妻共同债务的要件事实。
何展香向王玲借款时，仅与何展香协商借款事项，因为何展香具有公务员身份，王玲没有要求何展香提供担保，何展香是以其个人名义出具的借条，并以其个人银行卡收取借款、支付利息，因此，王玲借款时的信赖利益仅在于何展香个人。同时，王玲与何展香借款时不仅约定了高额利息，并且没有约定借款期限，证明王玲出借借款的目的就是为了长期收取高额利息，而每月高达5%的利息，在现实生活中，是一般家庭不能承受之债。王玲陈述称何展香是为了承包工程而借款，但本案中，没有证据证明何展香或成绍军在外承包工程。
虽然本案借款发生在何展香与成绍军婚姻存续期间，但是，成绍军申请一审法院调取的开县公安局调查何展香涉嫌赌博的相关证据，证明何展香有长期赌博的不良嗜好，并在2014年3月至8月期间向多人借贷了高达八九百万的巨额“高利贷”借款用于赌博，何展香向王玲的借款也用于了赌博，而不是用于夫妻共同生活或出于家庭的生产经营等共同利益而借贷。在这种情形下，何展香短期内大量借贷赌博的行为是不可能得到成绍军同意，王玲上诉认为成绍军纵容何展香四处借债显然有悖于常情。
在成绍军证明何展香向王玲的借款用于赌博后，王玲没有进一步提供能够证明本案借款属于夫妻共同债务的证据，故王玲的上诉主张本案借款是夫妻共同债务不能得到支持。
综上，王玲的上诉理由不成立，本院不予支持，但本院二审新查明的事实，导致一审判决认定事实和适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条第二款的规定，判决如下：
一、维持重庆市开县人民法院（2015）开法民初字第00176号民事判决第（二）项；
二、改判重庆市开县人民法院（2015）开法民初字第00176号民事判决第（一）项为：由被告何展香在本判决生效后十日内向原告王玲偿还借款本金78867.46元。
一审案件受理费维持，二审案件受理费2300元，由王玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 李学文
审判员 何 洪
审判员 刘 健
二〇一六年一月十九日
书记员 陈思静