江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏12民终2991号
上诉人（原审被告）：刘勇刚，男，汉族，1977年3月3日生，住泰州市开发区。
委托诉讼代理人：李来荣，北京市高朋（泰州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王宏德，北京市高朋（泰州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：泰州市博亚安装工程有限公司，统一社会信用代码913212027550682228（1/1），住所地泰州市海陵区济川东路220号1406室。
法定代表人：冯秀明，总经理。
委托诉讼代理人：曹阳，江苏钜源律师事务所律师。
上诉人刘勇刚因与被上诉人泰州市博亚安装工程有限公司（以下简称博亚公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院(2017)苏1202民初2798号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘勇刚上诉请求：一审认定事实和适用法律错误，请求撤销一审判决并依法改判。事实和理由：本案纠纷应当定性为建设工程分包合同纠纷。双方所形成的配电工程安装承揽合同违反法律、行政法规关于严禁无资质承包工程、严禁转包或者将所承包的工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的效力性强制性规定，属于无效合同；如果合同有约定，合同约定的“安全责任”条款也必然无效。从缔结合同的成因和主观因素、双方获利大小以及对整个工程的控制力角度分析，被上诉人应当承担更大的缔约过错责任。
被上诉人博亚公司辩称，1.建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计和施工合同。认定本案合同性质应依据合同法的相关规定。博亚公司与业主之间合同并不涉及工程建设，博亚公司与刘勇刚之间为劳务合同，不属于建设工程合同范围。刘勇刚长期以来承接博亚公司劳务安装工程，双方签订的多份协议中均约定安全责任由刘勇刚负责。2.即使博亚公司与刘勇刚之间存在违法分包关系，按照人身损害司法解释的规定，刘勇刚作为雇主，对雇员遭受的损害应承担终局赔偿责任。从本案相关证据看，刘勇刚在明知未断电的情况下仍要求死者作业，导致死亡事故发生，这与刘勇刚是否具有相关资质、工程是否违法分包等没有因果关系。博亚公司对死亡事故没有过错，已承担了赔偿责任。一审判决刘勇刚承担赔偿责任并无不当，请求驳回上诉。
博亚公司向一审法院起诉请求：判令刘勇刚向其支付700000元，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：博亚公司与刘勇刚之间存在长期业务关系，博亚公司将所承包的相应工程中的配电安装工程等进行劳务分包，由刘勇刚承揽施工。2016年10月8日，甲方博亚公司与乙方刘勇刚签订《大昶宝（重庆）电子科技有限公司C6栋、B2栋配电工程安装承揽合同》一份，约定工程范围为“①C6栋新增一台加热炉设备配电安装，电缆敷设。②B2栋楼顶，真空泵，氮气机，中央空调设备配电安装；电缆敷设；桥架安装”；工程开工日期为2016年10月20日，工程竣工日期为2016年11月10日。合同另对付款方式、工程保管、工程施工、工程验收、逾期责任、保修事项等进行了约定。其中合同第五条“安全责任”载明：“乙方保证确实遵照劳动法令规定事项作业、……，并按工作性质派遣专门技术人员安全监督及从事作业，如有因该设备或操作原因造成业主设备、人员及第三方生命财产之损失或发生任何危险时概由乙方负损害赔偿及全部民事、刑事责任。在任何情况下，在业主现场至乙方人员的伤亡事故或财产损失由乙方自行协调并承担”。
2017年2月10日，博亚公司与刘勇刚就“重庆大昶宝E4栋新增空压机及氮气机设备配电安装工程刘勇刚报价清单”共同予以确认。同年2月15日，昶宝重庆公司与博亚公司共同出具“变更说明”确认：昶宝重庆公司与博亚公司2017年1月11日签订的《B2栋新增真空机、氮气机、配电工程》合同项下原合同配电设备，甲方改变安装地点至E4屋顶，乙方配电施工地点相应改在E4栋屋顶。4月15日，刘勇刚雇佣人员周某在E4栋屋顶进行配电工程施工安装时发生事故致周某死亡。2017年4月3日（应为2017年4月23日），经重庆市大足区邮亭镇人民调解委员会主持调解，博亚公司与死者周某的亲属达成“人民调解协议书”。协议确认，周某在承揽人刘勇刚雇佣其为博亚公司的工程安装电缆中，因操作不当被电身亡，因承揽人刘勇刚拒绝承担本次事故的伤害赔偿责任，故按工伤事故标准赔偿先由博亚公司垫付。经协商，博亚公司先期垫付全部工伤保险赔偿范围、事项、标准损失（一次性工亡补助金、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、交通费、误工费、食宿费、骨灰盒等）共计1080000元。协议另约定付款方式，并约定博亚公司依法保持对承揽人刘勇刚追偿的权利。2017年4月23日，周某家属出具收据确认收取博亚公司赔偿金200000元；同年5月2日，博亚公司另向死者周某家属给付赔偿金500000元。博亚公司提起本案诉讼，向刘勇刚追偿赔偿金700000元。
一审法院认为，当事人双方对刘勇刚承揽博亚公司所承包的重庆大昶宝厂区相应配电安装工程，刘勇刚招用的劳动者在施工过程中因触电事故身亡及博亚公司与死者家属签订人民调解协议书并已支付赔偿金700000元的事实无异议。双方的争议焦点为：1.博亚公司向死者家属支付赔偿金是否系履行法定义务，博亚公司是否无权另行追偿？2.案涉当事人是否就重庆大昶宝厂区E4栋相应配电安装工程签订合同并对相应责任承担进行约定？
关于争议焦点1，刘勇刚认为，根据劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。博亚公司将案涉工程发包给不具备用工主体资格的刘勇刚，刘勇刚招用劳动者周某，应当由博亚公司承担用工主体责任。博亚公司对死者家属的赔偿系工伤赔偿，系履行其法定义务。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。本案中，刘勇刚招用无相应配电工程施工资质的周某实际进行施工，其后发生事故。博亚公司作为发包组织对死者家属承担连带责任，故死者家属作为权利人要求博亚公司承担责任，博亚公司履行义务与死者家属达成协议进行赔偿符合法律规定。博亚公司作为连带责任人对死者家属承担相应责任后，其有权依据法律规定或当事人约定向其他连带责任人追偿。
关于争议焦点2，本案中，博亚公司与刘勇刚确认双方就重庆大昶宝厂区B2栋配电安装工程签订了安装承揽合同并对安全责任进行了约定。博亚公司认为因业主将原合同约定安装B2栋屋顶的配电设备改装至E4栋屋顶，故刘勇刚在E4栋的相应安装施工系原B2栋相应合同的延续，应受原合同的约束。刘勇刚认为B2栋相应配电安装已经完成，双方就E4栋的配电安装另行确认报价清单。B2栋和E4栋的设备安装工程内容不同，双方并未就E4栋的配电安装签订书面合同，原B2栋屋顶的配电工程合同亦不适用于E4栋的配电安装工程。本案中，原约定安装于B2栋屋顶的相应真空泵、氮气机后被改装至E4栋屋顶的事实有博亚公司提供的相应照片及业主方的变更说明予以确认。E4栋实际配电安装工程的内容与原合同约定的B2栋配电安装工程内容重合，双方此后除重新确定工程费用报价外并未另行签订书面合同；且双方曾另就相应水电安装工程签订书面合同，除具体工程内容、期限、付款等事项不一致外，其余通用条款均一致；故案涉E4栋屋顶的相应配电安装工程应继续适用2016年10月8日博亚公司与刘勇刚签订的《大昶宝（重庆）电子科技有限公司C6栋、B2栋配电工程安装承揽合同》除原约定的费用、期限事项的条款。本案中，周某系由刘勇刚招用，由刘勇刚进行管理、支付酬劳；按照合同关于“安全责任”的约定，相应伤亡事故应当由刘勇刚承担责任。故博亚公司依法对对死者家属承担赔偿责任后，有权依据合同约定向连带责任人刘勇刚追偿。故一审法院对博亚公司要求刘勇刚支付其已向死者家属支付的700000元的诉讼请求予以支持。判决：刘勇刚于判决生效后十日内给付博亚公司700000元。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由刘勇刚负担（博亚公司已预付10800元，刘勇刚应负担部分于判决生效后十日内支付给博亚公司）。
本院二审期间，刘勇刚未提交新证据，博亚公司提交了其与昶宝电子科技（重庆）有限公司（以下简称昶宝公司）2017年1月11日签订的《B2栋屋顶新增真空机氮气机配电工程》合同。刘勇刚对该证据的形式真实性无异议，本院结合昶宝公司与博亚公司签署的《变更说明》及刘勇刚报价清单等证据，对其真实性予以确认。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2017年1月11日，甲方昶宝公司与乙方博亚公司签订《B2栋房屋顶新增真空机氮气机配电工程》合同。合同约定的工程内容：1.B2栋屋顶新增真空机4台、氮气生成机2台（甲方提供）之配电工程；工程内容含一个1000A主电柜（电柜内含8个250A开关）；主电缆敷设；2.主电柜电源引自A2栋1F2号变压器，利用原柏藤桥架及现有安装300*100桥架敷设电缆；3.主电柜下端出线只包含本次新增设备——4台75**真空机、2台45**氮气生产机；4.设备功率及供电方案均为甲方提供，若A2栋变压器容量不足需增容或修改方案，不含于本次报价。合同还约定：工程竣工后15日内甲方安排验收，并按合同法、建筑法、建设工程价款结算暂行办法等法律法规办理。等等。同年2月15日，昶宝公司与博亚公司共同签署《变更说明》，将前述合同项下原配电设备改变安装地点至E4栋，博亚公司配电施工地点相应改在E4栋屋顶。
2017年2月10日，刘勇刚就电柜安装及运输、电缆敷设、桥架安装、设备接线配管、电缆沟做龙门架以及其他费用与辅材项目向博亚公司出具报价清单（“重庆大昶宝E4栋新增空压机及氮气机设备配电安装工程”），博亚公司对其项目报价予以确认。
博亚公司与刘勇刚2016年10月8日《大昶宝（重庆）电子科技有限公司C6栋，B2栋配电工程安装承揽合同》第七条“工程施工”载明：“1.乙方应选派有工程经验及具有认证资格之人员进行工程施工，并应严守甲方施工地点有关安全纪律规定，乙方施工人员不得着拖鞋，或于施工现场抽烟、嚼槟榔及饮用含酒精成分之饮料或药酒等，……。2.甲方如认为乙方所派之施作人员不能胜任，而有明确事实者，可明示理由要求乙方更换之，乙方必需依甲方之请求于两天内更换之。3.甲方可指派人员依据本工程合同所定范围执行下列任务：（1）对乙方所提出之施工进度表及实际施工进度进行监督。（2）对乙方所派之安装人员有监督之权。（3）对乙方所完成之工作，发现有质量问题可责令乙方整改。”等等。
本案二审争议焦点：一、博亚公司与刘勇刚之间合同性质是承揽合同还是建设工程施工合同；二、博亚公司与刘勇刚就案涉事故损害赔偿责任份额。
关于第一个争议焦点，本院认为，案涉合同宜认定为建设工程施工合同。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”《中华人民共和国建筑法》第二条规定，“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”《建设工程安全生产管理条例》及《建设工程质量管理条例》的第二条均规定，“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”线路管道工程是在地上或地下、水上或水中进行的线路管道安装活动及其实施。设备安装工程是指为了生产或生活需要而进行的安装活动及其实施。线路管道和设备安装工程可以独立综合进行，也可以独立进行，因而，判断合同性质应当从整体上把握。本案中，昶宝公司将设备安装工程分别交由设备提供方及博亚公司完成，博亚公司承接E4栋屋顶新增真空机、氮气机的配电工程，施工范围包括除真空机、氮气机采购、安装之外的配电设施的采购、配电柜的安装、电缆敷设、桥架安装等。昶宝公司与博亚公司合同约定了按建筑法等法律法规验收。因而昶宝公司与博亚公司之间合同属于建设工程施工合同。博亚公司将配电柜的安装、电缆敷设、桥架安装、设备接线配管等以劳务分包形式交由刘勇刚施工，属劳务作业分包合同，故博亚公司与刘勇刚之间合同也应认定为建设工程施工合同。该合同因相关主体不具备相应资质而无效。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”博亚公司将涉案工程劳务作业部分违法劳务分包给不具备劳务分包资质的刘勇刚，刘勇刚招用的工人在作业中发生人身伤亡事故，博亚公司与刘勇刚应当对该事故损害承担连带赔偿责任。
关于第二个争议焦点，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”本案中，博亚公司与刘勇刚就E4栋新增设备配电安装业务虽未签订书面合同，但从其间存在长期业务关系，博亚公司将其承接的工程中相应的配电安装业务等交由刘勇刚施工的事实，以及博亚公司提供的多份合同中约定刘勇刚“应当选派有工程经验及具有认证资格之人员进行工程施工”，并承担施工安全责任等的事实看，刘勇刚应当知道进行配电工程施工需要具备相应资质条件，不仅其本人，其招用人员也不具有配电作业相应资质，且对招用人员带电作业未善尽安全管理责任，更未制止和纠正冒险作业行为，对涉案死亡事故应当承担60%的责任。博亚公司明知刘勇刚不具有相应资质，对其招用人员作业资格疏于审查，疏于作业安全监督，对该起事故应承担40%的过错责任。因此，对博亚公司已支付的涉案赔偿金700000元，本院确认博亚公司承担280000元，刘勇刚承担420000元。
综上所述，刘勇刚的上诉请求部分成立，予以支持。一审认定事实基本清楚，适用法律有误，处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省泰州市海陵区人民法院（2017）苏12民初2798号民事判决；
二、刘勇刚于本判决生效之日起十日内给付泰州市博亚安装工程有限公司420000元；
三、驳回泰州市博亚安装工程有限公司一审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10800元，由上诉人刘勇刚负担6480元，被上诉人泰州市博亚安装工程有限公司负担4320元；二审案件受理费10800元，由上诉人刘勇刚负担4320元，被上诉人泰州市博亚安装工程有限公司负担6480元。
本判决为终审判决。
审判长 李乐文
审判员 严卫东
审判员 周红梅
二〇一八年三月一日
书记员 高 梅