河南省南阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）南行终字第00094号
上诉人（一审原告）镇平县农村信用合作联社。
法定代表人朱建林，任联社理事长。
委托代理人马永福，该社法律顾问。
委托代理人徐国章，河南怡和律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）镇平县国土资源局。
法定代表人肖斌，任局长。
委托代理人张小磊，该局工作人员。
委托代理人张文旭，河南荣祥律师事务所律师。
上诉人镇平县农村信用合作联社因诉被上诉人镇平县国土资源局为行政处罚纠纷一案，不服镇平县人民法院于2013年12月4日作出的（2013）镇行初字第113号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人镇平县农村信用合作联社的委托代理人马永福、徐国章，被上诉人镇平县国土资源局的委托代理人张小磊、张文旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
镇平县人民法院一审查明以下事实：2002年6月20日，镇平县人民法院作出（2002）镇法执字第266号执行裁定书，根据镇平县农村信用合作联社营业部等六单位与镇平县中外镇东肉联厂自愿达成以物抵债协议，将被执行人镇平县中外镇东肉联厂所有的房地产（北至312国道，东至洗衣粉厂，南至厂房墙外皮0.5米，西至牧振文皮毛厂）占用范围内的土地使用权及厂内的生产设施、设备以《镇价鉴字（1997）第82号评估报告书》评估明细表为准的所有权转移于镇平县农村信用合作联社营业部等六单位共有。2012年8月23日，镇平县农村信用合作联社决定处置该资产。2012年8月25日，镇平县农村信用合作联社委托河南华星拍卖有限公司公开拍卖，河南华星拍卖有限公司在《南阳日报》刊登拍卖公告，定于2012年9月7日上午9时在南阳市航天宾馆会议室召开拍卖会。2012年8月28日，河南华星拍卖有限公司制订2012年9月7日拍卖会拍卖规则，其中瑕疵告知部分明确告知：本次拍卖标的无房权证和土地证，有法院执行裁定书，本次拍卖的标的土地使用性质不详，若买受人办理土地使用证或者改变原有土地用途、期限等，应按照国家的有关规定办理，并按规定由买受人补交各种税费。2012年9月6日陈付成与河南华星拍卖有限公司签订竞买申请书，2012年9月7日，陈付成与河南华星拍卖有限公司签订《拍卖成交确认书》，陈付成以650万元拍卖成交。2013年8月8日被告镇平县国土资源局立案调查原告镇平县农村信用合作联社非法转让土地案，被告经调查当事人、出具调查报告以及会审案件，于2013年8月12日向原告送达镇国土听告字（2013）第019号行政处罚告知书，告知原告陈述和申辩听证的权利，2013年8月30日被告向原告送达镇国土罚字（2013）第019号行政处罚决定书，对原告处以没收违法所得650万元，按违法所得的20％处以罚款130万元。2013年11月5日被告又向原告送达（2013）009号催告当事人通知书，催告原告主动履行。原告不服镇国土罚字（2013）第019号行政处罚决定，于2013年11月6日向镇平县人民法院提起行政诉讼。
一审法院认为：一、《中华人民共和国土地管理法���第七十三条规定：“买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得……。”故被告镇平县国土资源局享有对非法转让土地进行行政处罚的法定职权；二、原告镇平县农村信用合作联社转让土地行为违法。《中华人民共和国土地管理法实施细则》第二条规定：“下列土地属全民所有即国家所有：1、城市市区的土地……”，即本案原告转让土地属国有土地，同时依据《中华人民共和国土地管理法》第十一条规定：“……单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权……。”即我国实行土地登记发证制度，由于原告未取得国有土地使用权证，并且原土地使用权人镇平县中外镇东肉联厂亦未办理土地使用权证，又用于生产经营，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂���条例》相关规定，被告镇平县国土资源局认定原告镇平县农村信用合作联社转让地块系划拨土地定性正确。而划拨土地的转让，依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定，应当具备下列条件：首先具有土地使用权证、房权证，其次要补交土地使用权出让金，并且要经市、县人民政府主管部门的批准，但本案原告镇平县农村信用合作联社的土地转让均不符合上述要求，故被告镇平县国土资源局认定原告镇平县农村信用合作联社非法转让土地并予以处罚是正确的；原告称是通过法院裁定而取得的合法以物抵债财产，但根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第26条、27条规定，原告取得以物抵债的房地产后还应到国土资源和房管部门办理土地、房���权属变更、转移登记手续，但原告却未予办理，故对其诉称不予支持。三、被告镇平县国土资源局作出的处罚决定程序合法，处罚适当，从被告镇平县国土资源局向法庭提供的证据可证实，被告严格按照《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序进行执法，且对原告的处罚并未超过法律规定的幅度，处罚合理适当。综上，被告镇平县国土资源局作出的行政处罚决定认定事实清楚，定性准确，程序合法，适用法律正确且处罚适当，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第一项之规定，判决维持被告镇平县国土资源局于2013年8月30日作出的镇国土罚字（2013）第019号行政处罚决定。案件诉讼费50元，由镇平县农村信用合作联社负担。
上诉人镇平县农村信用合作联社不服上述判决，上诉称：1、一审法院在查明事实的基础上，适用法���错误，作出错误判决。2、被诉的行政处罚决定严重伤害了上诉人的合法权益。3、一审法院适用最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第26条、第73条规定与《中华人民共和国物权法》的精神相悖。4、一审认定的违法所得包含房产和设备价值，这些不属于被上诉人认定的“非法买卖土地”价值。5、被诉处罚决定程序违法，没有履行听证等告知义务。6、被诉处罚决定适用法律错误，被上诉人的处罚决定只引用了《中华人民共和国土地管理法》，没有引用特别法和专门法。被上诉人在作出行政处罚时规避了相关法规，对上诉人的转让行为进行处罚，属于适用法律错误。因此，请求二审法院依法撤销镇平县人民法院（2013）镇行初字第113号行政判决，改判撤销被上诉人于2013年8月30日作出的镇国土罚字（2013）第019号行政处罚决定。
被上诉人镇平县国土资源局口头答辩称：1、一审法院适用法律并没有错误，我们认为适用法律是正确的。2、被上诉人镇平县国土资源局于2013年8月30日作出的镇国土罚字（2013）第019号行政处罚决定不损害上诉人合法权益。处罚决定依据的事实清楚，上诉人是非法转让土地使用权的行为。被上诉人的执法主体是合格的，具有执法主体资格。3、一审适用最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》是正确的，因为上诉人未办理产权手续就进行转让，这属于违法行为。4、被诉行政处罚决定程序合法，处罚前已经告知了上诉人。5、被诉行政处罚决定适用法律并无不当，不管是《中华人民共和国土地管理法》还是其他法律法规，上诉人在没有取得房屋所有权证前是不允许进行交易的。因此，上诉人的上诉理由不能成立。
本案二审时，上诉人镇平县农村信用合作联社向本院提交证据及材料有：1、南阳市中级人民法院（2013）南民三初字第00017号民事调解书。2、镇平县人民法院（2002）镇法执字第266号执行裁定书。3、镇平县计划委员会镇计建（1996）167号《关于县中外镇东冷库建设计划的通知》和镇计土（1996）134号《关于县中外镇东冷库建设用地计划的批复》。4、1994年11月10日镇平县中外镇东肉联厂与东关乡三组签订的《征地协议书》。5、用地单位为镇平县城关中外冷库镇建字960053号《建设用地规划许可证》。6、镇平县中外镇东肉联厂固定资产评估报告书（镇价事鉴字（1997）第82号）。7、南阳淯阳资产评估事务所（普通合伙）出具的《资产评估报告》（宛淯评字（2012）第28号），评估结论为“镇平县农村信用合作联社委托评估的位于镇平县北312国道与泰山路交叉口西南角的房地产，土地使用权面积4526平方米，房屋建筑面积2200.7平方米，在评估基准日2012年6月27日拍卖底价参考价值为5912100元”。上述证据及材料欲证实：本案被处罚的土地买卖行为已经合法解除；本案涉案土地取得了镇平县人民政府的批准和授权；镇平县国土资源局作出本案被诉的行政处罚事实认定错误，认定土地非法转让违法所得650万元不当，其包含房产和土地的价值在内，房产转让是合法的，不能算在650万元之内。
被上诉人镇平县国土资源局庭后提交以该局工作人员毕文付、米春光书写的《情况说明》，用以证明镇国土听告字（2013）第019号行政处罚告知书依法进行了送达。
经质证，本院对以上证据及材料作如下确认：对上诉人镇平县农村信用合作联社提交的证据及材料的��联性、客观性予以确认；至于被上诉人镇平县国土资源局庭后提交的《情况说明》，因该材料系被上诉人工作人员单方制作，其真实性和合法性存在严重问题，并不能证实镇平县国土资源局对镇平县农村信用合作联社进行了合法的送达，故对其证明效力不予认可。
本院二审查明：一审法院认定“镇平县国土资源局于2013年8月12日向原告送达镇国土听告字（2013）第019号《行政处罚告知书》，告知原告陈述和申辩听证的权利”这一事实不妥，本案被诉行政处罚卷宗欠缺该《行政处罚告知书》合法送达情况证明材料。2012年镇平县农村信用合作联社在委托拍卖本案涉及房地产前，曾委托南阳淯阳资产评估事务所（普通合伙）对该房地产进行资产评估。南阳淯阳资产评估事务所（普通合伙）于2012年7月2日出具《资产评估报告》（宛淯评字（2012）第28号），评估结论���“镇平县农村信用合作联社委托评估的位于镇平县北312国道与泰山路交叉口西南角的房地产，土地使用权面积4526平方米，房屋建筑面积2200.7平方米，在评估基准日2012年6月27日拍卖底价参考价值为5912100元。2012年9月7日，陈付成与河南华星拍卖有限公司签订拍卖成交确认书，陈付成以650万元竞得本案诉争房地产。
另查明：陈付成于2013年10月29日以镇平县农村信用合作联社、河南华星拍卖有限公司为被告向南阳市中级人民法院提起（2013）南民三初字第00017号民事诉讼，后经调解，各方达成了调解协议。主要内容是1、该案各方自愿解除涉案的房地产买卖协议；2、镇平县农村信用合作联社于2014年7月4日前支付陈付成本金650万，利息75万元，河南华星拍卖有限公司2014年7月4日前退还陈付成佣金12万元，陈付成在收到上述款项之日起将本案房地产退还给镇平县农村信���合作联社等。其他查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：（一）本案被诉镇国土罚字（2013）第019号行政处罚决定程序违法。被上诉人镇平县国土资源局并未提交有效证据证明合法送达了镇国土听告字（2013）第019号《行政处罚告知书》，上诉人亦否认收到该《行政处罚告知书》。上诉人镇平县农村信用合作联社上诉认为由于没有收到该行政处罚告知书，导致其未能在行政处罚程序中及时陈述申辩，并提交相关证据。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第四十一条规定“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据���或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”因此，本案被诉行政处罚决定违反法定程序，侵犯被处罚相对人陈述、申辩的权利。（二）本案被诉镇国土罚字（2013）第019号行政处罚决定事实不清。被诉行政处罚决定认定镇平县农村信用合作联社违法所得数额为650万元，但其拍卖成交价款包含房产和土地的价值在内，被上诉人镇平县国土资源局在未进行区分的情况下，把上述650万元一律认定为土地转让非法所得，属于事实不清，客观上违法加重了对上诉人镇平县农村信用合作联社的处罚。
综上，本案被诉的镇国土罚字（2013）第019号行政处罚决定程序违法，事实不清，亦没有充分考虑本案金融机构处理不良贷款以不动产抵偿债务的现实；一审法院判决维持镇国土罚字（2013）第019号行政处罚决定不当，本院予以纠正。上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。故根据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、第五十四条第（二）项第1、3目之规定，判决如下：
一、撤销镇平县人民法院于2013年12月4日作出的（2013）镇行初字第113号行政判决；
二、撤销被上诉人镇平县国土资源局于2013年8月30日作出的镇国土罚字（2013）第019号行政处罚决定。
一、二审诉讼费共计100元，由被上诉人镇平县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审判长 白 云
审判员 尹应哲
审判员 尹乐敬
二〇一六年四月十九日
书记员 郭 栋