湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂08民终659号
上诉人（原审被告）：陈冬敏，男，1977年10月25日出生，汉族，湖北省荆门市人，住荆门市掇刀区,
上诉人（原审被告）：鄢家军，男，1969年2月19日出生，汉族，湖北省荆门市人，住荆门市东宝区,
上述二上诉人共同委托诉讼代理人：周明，湖北兴联律师事务所律师。
被上诉人(原审原告）：廖光军，男，1969年3月9日出生，汉族，湖北省荆门市人，住荆门市东宝区,
委托诉讼代理人：夏少波，湖北中科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北特种设备检验检测研究院荆门分院，住所地荆门市掇刀区培公大道青年路*号。
负责人：何家军，院长。
委托诉讼代理人：何飞，湖北新天律师事务所律师。
原审被告：李明雄，男，1966年2月3日出生，汉族，湖北省荆门市人，住荆门市东宝区,
委托诉讼代理人：邹涛，湖北新天律师事务所律师。
原审被告：荆门市同盛园林景观工程有限公司，住所地荆门市漳河新区响岭村五组。
法定代表人：吴越，经理。
上诉人陈冬敏、鄢家军与被上诉人廖光军、湖北特种设备检验检测研究院荆门分院（以下简称特种检测荆门分院）及原审被告李明雄、荆门市同盛园林景观工程有限公司（以下简称同盛园林公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，湖北省荆门市东宝区人民法院于2015年11月25日作出（2015）鄂东宝民一初字第00359号民事判决，特种检测荆门分院不服，向本院提起上诉。本院于2016年5月12日作出（2016）鄂08民终114号民事裁定，撤销湖北省荆门市东宝区人民法院（2015）鄂东宝民一初字第00359号民事判决;发回湖北省荆门市东宝区人民法院重审。湖北省荆门市东宝区人民法院于2016年11月22日作出（2016）鄂0802民初1013号民事判决，陈冬敏、鄢家军不服，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日受理后，依法组成合议庭，于2017年5月26日公开开庭审理了本案。上诉人陈冬敏、鄢家军的委托诉讼代理人周明，被上诉人廖光军的委托诉讼代理人夏少波，被上诉人特种检测荆门分院的委托诉讼代理人何飞，原审被告李明雄的委托诉讼代理人邹涛到庭参加了诉讼。原审被告同盛园林公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
陈冬敏、鄢家军上诉请求:1、撤销一审判决；2、对护理费按66.6元/天的标准计算出护理费总金额，再减去已支付的5550元予以改判；3、依法改判李明雄、特种检测荆门分院、同盛园林公司承担连带责任。事实和理由：1、一审判决认定特种检测荆门分院属于涉案工程项目的发包人，同盛园林公司为承包人，且没有相应施工资质，也认定了受害人廖光军等受陈冬敏、鄢家军雇请上黑山采石，用于制作上述承接工程的假山，但却以假山制作无须相关资质，廖光军所受伤害与其没有法律上的因果关系与关联关系为由，认定特种检测荆门分院不承担赔偿责任，认定事实错误，适用法律错误。根据《城市园林绿化企业资质等级标准》的规定，假山、人行桥梁等项目施工均需要取得相应资质。结合涉案《景观绿化工程施工合同》的附件可知，涉案工程项目包含了假山、人行桥梁等施工项目。廖光军的采石工作是假山项目的一部分，假山是整个涉案工程项目的一部分，廖光军所受伤害虽然表现形式为交通事故，但实质是在为特种检测荆门分院的绿化工程建设项目中受到伤害，应当认定为在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害。我国最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款明确规定雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，一审判决认定廖光军所受伤害与其没有法律上的因果关系与关联关系，未判决特种检测荆门分院承担赔偿责任错误；2、一审对上诉人已支付的5550元护理费没有扣减。
被上诉人廖光军答辩称，上诉人要求特种检测荆门分院承担连带责任的请求与廖光军的内心期望一致，该请求应得到法院支持。护理费是计算问题，请二审法院依法纠正。
被上诉人特种检测荆门分院答辩称，廖光军受伤的原因是发生了交通事故，受伤的地点也不是在特种检测荆门分院单位院内，发生事故的地点和原因与承包工程没有直接的因果关系。特种检测荆门分院将工程发包给同盛园林公司，同盛园林公司的营业执照上载明假山制作、绿化不需要施工资质，廖光军的受伤与同盛园林公司有无资质无关，一审判决正确。根据2017年3月1日签发的第676号国务院令《关于修改废止部分行政法规的决定》，将1992年颁布的城市绿化条例第16条予以删除。从2015年开始，园林施工管理部门就不再对园林施工部门的资质进行审核和年检。从法律变迁可以看出，园林施工资质规定是过时的规定，不符合市场经济的要求。依据同盛园林公司无资质要求特种检测荆门分院承担责任失去了法律依据。陈冬敏、鄢家军对护理费的上诉请求与特种检测荆门分院无关，属计算问题。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告李明雄发表陈述意见称，对陈冬敏、鄢家军的上诉事实及理由无异议，对陈冬敏、鄢家军要求李明雄承担赔偿责任的上诉请求有异议。本案审理的是提供劳务者受害责任纠纷一案，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，受害人要么向雇主主张，要么向第三人主张，不能同时要求雇主和第三人承担赔偿责任。廖光军已选择要求上诉人陈冬敏、鄢家军赔偿，则不应再要求李明雄承担赔偿责任。
原审被告同盛园林公司未提出陈述意见。
原审原告廖光军一审起诉请求：1.判令原审四被告赔偿廖光军经济损失共计1135456.47元；2.由原审四被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2014年12月5日，李明雄驾驶鄂Ｓ×××××轻型货车（后载石头并乘坐廖光军、廖开忠）行驶至防空洞路段下坡转弯时，因操作不当致车辆侧翻，造成廖开忠死亡，廖光军受伤及车辆受损的交通事故。经交警部门认定，李明雄承担事故的全部责任。陈冬敏、鄢家军、同盛园林公司作为雇主，应当承担连带赔偿责任，陈冬敏、鄢家军挂靠在同盛园林公司名下承接特种检测荆门分院的景观绿化工程，特种检测荆门分院未审查相关资质，也应承担连带赔偿责任。
一审查明：2014年11月18日，陈冬敏、鄢家军挂靠同盛园林公司并以该公司名义与特种检测荆门分院签订《景观绿化工程施工合同》，承接景观绿化工程，具体为花池修建规划造形硬化基础、水池假山部分、车位部分、大门入口花池改造、主花池植物配置、灌木、地被、草坪等。同盛公司的营业执照上载明：园林绿化工程、庭园规划、景观设计与施工均需持有效资质证经营，另有假山、景石、盆景制作，园林雕塑，室内外绿化苗木栽培养护与管理。
2014年12月5日，罗明元、鄢之雄、廖光军、廖开忠、李明雄五人受陈冬敏、鄢家军雇请上黑山采石，用于制作上述承接工程的假山，采石工作完毕后，罗明元、鄢之雄、廖光军、廖开忠乘坐李明雄的货车下山，罗明元、鄢之雄乘坐在驾驶室中，廖光军、廖开忠乘坐在载有石头的后车厢中。李明雄驾驶的鄂Ｓ×××××轻型货车在黑山至荆门大学道路方向行驶至防空洞路段下坡转弯处时，因操作不当导致车辆撞在山体上并侧翻，造成廖光军受伤、廖开忠死亡的交通事故。2014年12月8日，荆门市公安局交通警察支队交通事故处理大队出具道路交通事故认定书，认定李明雄承担事故的全部责任，廖光军、廖开忠无责任。廖光军于事发当日被送往荆门市第二人民医院住院治疗，于2015年7月27日出院，根据其长期医嘱单显示，2015年5月25日以后未用药。2015年8月28日，武汉艾格美康复器材有限公司作出残疾辅助器具装配司法鉴定意见书，出具鉴定意见：1、被鉴定人假肢装配价格为39000元，该假肢的正常使用年限为叁年，期间需维修保养费用为装配价格的10％；2、被鉴定人穿戴假肢需配置的带锁硅胶套，装配价格为6500元，使用年限为壹年，无需维修费用；3、被鉴定人初次装配假肢需住院装配和康复训练的时间为30日左右；再次更换假肢的训练时间为10天左右；4、假肢和带锁硅胶套的更换次数，参照被鉴定人所在地当地人均寿命。2015年9月18日，荆门今宋法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为廖光军的伤残等级为5级、赔偿指数为66％，后续治疗费为2万元，护理时限为安装假肢的前一日。
另查明，廖光军于2011年2月26日购房居住在荆门市掇刀区××号，王群惠系廖光军之妻，在荆门市东泰酒店管理有限公司工作，月工资2000元。廖之发系廖光军之父，出生于1941年4月10日，生育四子女。
另查明，二〇一五年度湖北省城镇居民人均可支配收入为24852元/年，农村居民人均年生活消费支出为8681元/年，建筑业人均年平均工资收入为41754元/年。荆门市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准20元/天。
廖光军住院期间支出医疗费用156092.4元，陈冬敏、鄢家军已支付医疗费136000元，48天的护理费5550元，生活费24000元，共165550元。
一审法院认为，李明雄驾驶车辆违反《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，造成廖光军受伤的交通事故，负事故的全部责任，依据《中华人民共和国侵权责任法》的规定应对廖光军的经济损失承担侵权赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”，因李明雄系陈冬敏、鄢家军雇请，双方系劳务关系，故陈冬敏、鄢家军应依法承担侵权责任。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”陈冬敏、鄢家军挂靠在同盛园林公司名下承接园林景观绿化工程，同盛园林公司应当承担连带责任。
关于特种检测荆门分院是否存在未尽审查义务而承担连带责任的问题。特种检测荆门分院认为廖光军所受伤害与其没有法律上的因果关系与关联关系，不应承担廖光军
受伤的赔偿责任。虽然绿化工程属于建设施工合同的范畴，在建设施工的相关领域，需要具备相应的资质。但本案所涉采石运石的劳务事项，系用于假山制作，勿需相关资质条件，故特种检测荆门分院的辩解意见符合法律规定，一审予以采纳。廖光军诉请要求特种检测荆门分院承担赔偿责任，缺乏事实与法律依据，不予支持。
廖光军作为成年人，应当知道车辆在弯道多、坡道陡峭且全程下坡的路段行驶，人货混装存在高度的危险性而乘坐车辆，对于自身损害的发生存在一定过错责任，根据过错程度，一审酌定廖光军承担10％的责任，陈冬敏、鄢家军、同盛园林公司应连带赔偿廖光军90％的经济损失。
关于廖光军残疾赔偿金的赔偿标准如何认定的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”根据最高人民法院[2005]民一他字第25号《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的精神，如果确实有证据可以证明农村户口的进城务工人员在城镇生活超过一年，且主要收入来源于城镇，在遭受交通事故伤亡时，应当按照城镇居民的标准来赔偿。廖光军提供证据证明其居住在城镇并在城镇务工，其残疾赔偿金按城镇标准计算，计算二十年。
关于廖光军主张的误工费认定的问题。一审认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。误工费标准参照建筑业平均工资标准计算。
关于廖光军主张的护理费如何认定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”荆门今宋法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，护理时限为安装假肢的前一日，符合廖光军的伤情，本院予以支持。但原审被告已支付的48天的护理费用，应在计算护理时间时予以扣减，廖光军辩称住院期间需二人护理，但未提交相关证据予以证实，一审不予支持。
关于廖光军主张的交通费如何认定的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算”，廖光军未提供证据证明其交通费的支出，一审根据其伤情和住院治疗情况酌定其交通费为1000元。
关于廖光军住院伙食、营养费如何认定的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定:“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，廖光军提交的2015年7月27日的出院记录上载明需加强营养，故对其营养费予以支持。关于营养费和伙食补助费时间，廖光军提供病例显示其住院时间为2014年12月5日至2015年7月27日，陈冬敏、鄢家军提出反驳证据，根据长期医嘱单显示，2015年5月25日以后未用药，存在挂空床现象，因此其住院伙食费应至2015年5月25日，营养费应计算至出院时2015年7月27日。
关于廖光军主张的精神抚慰金如何认定的问题。廖光军主张精神抚慰金30000元过高，根据本地的平均生活水平和侵权人的过错程度等因素，一审酌定为10000元。
关于廖光军主张的残疾辅助器具配置费用如何认定的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”一审认为残疾辅助器具费的赔偿期限根据受害人的年龄、健康等因素确定，应以20年计算为宜。若超过20年后，可以再次主张权利。假肢的正常使用年限为三年，则20年需安装7次。假肢装配费用为273000元（39000元×7次），带锁硅胶套130000元（20年×6500元/年），假肢维修费用为27300元（39000元×7次×10％），初次安装需住院30天，再次更换假肢的需训练10天，根据廖光军的病情，安装更换假肢支出护理费、住院伙食补助费合情合理，计算时间均为90天，计算标准同上文，误工费根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定应计算至定残日前一天，故一审不予支持定残后安装假肢期间的误工费。
经审核，廖光军的经济损失为：医疗费156092.4元、后期治疗费用20000元、营养费4680元（20元/天×234天）、伙食补助5240元[20元/天×（172天+90天）]、护理费20533.33元[2000元/月÷30天×（266天+90天－48天）]、误工费43126.73元[41754元/年÷365天×（287天+90天)]、残疾赔偿金336640.59元[（24852元/年×20年×66%）+（8681元/年×6年×66%÷4）]、鉴定费3780元（720元+1560元+1500元）、交通费1000元、精神抚慰金10000元、残疾辅助器具费用430300[（39000元×7）+（20年×6500元/年）+（39000元×7×10％）]，以上合计1031393.05元。
据此，廖光军承担102139.3元[(1031393.05元-10000元)×10％]，李明雄、陈冬敏、鄢家军、同盛公司连带赔偿原告廖光军769253.75元[(1031393.05元-10000元)×90％-（165550元-5550元）+10000元]。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院关于适用《<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、李明雄、陈冬敏、鄢家军、荆门市同盛园林景观工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿廖光军经济损失769253.75元；二、驳回廖光军的其他诉讼请求。案件受理费6177元，由廖光军负担1853元，李明雄、陈冬敏、鄢家军、荆门市同盛园林景观工程有限公司负担4324元。
二审中，上诉人陈冬敏、鄢家军向本院提交了一份新证据：建城[2009]157号关于修订《城市园林绿化企业资质标准》的通知一份，拟证明城市园林绿化企业施工均需要具备园林绿化的资质。
被上诉人廖光军质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
被上诉人特种检测荆门分院质证认为，对证据的真实性无异议，同盛园林公司提供的营业执照上载明假山、盆景不需要资质，且廖光军发生伤害的地点在黑山，原因是交通事故，故该证据与本案没有关联性。
被上诉人特种检测荆门分院向本院提交了一份新证据：中华人民共和国住房和城乡建设部公安厅《关于做好取消城市园林绿化企业资质标准行政许可事项相关工作的通知》一份，拟证明现在园林绿化无需资质。
上诉人陈冬敏、鄢家军质证认为，若该文件真实存在，对关联性有异议。该文件只是对资质的申请、管理作出了规定，并没有说园林绿化企业的资质已经废止。一审判决之时，该规章并未出台，故该证据与本案没有关联性。
本院认为，上述证据均为规章制度，不符合证据的形式要件，且同盛园林公司是否具有绿化企业的资质对本案并无影响（具体分析在后文中论述），上述证据与本案均没有关联性，本院不予采信。
一审查明的事实各方均无异议，且有证据在卷证实，二审予以确认。
各方当事人均认可陈冬敏、鄢家军已支付48天的护理费为5550元，对此期间（48天）的护理费一审法院按照双方达成的合意认定为5550元，并在计算护理时间时予以了扣减。对扣减了48天之后的护理费，一审法院按照护理人员的收入状况（月收入2000元）予以了认定，一审对护理费的认定并无不当。陈冬敏、鄢家军二审中主张对护理费应按66.6元/天的标准计算出总的护理费，再减去已支付的护理费5550元。按66.6元/天的标准，48天的护理费为3196.8元，与双方之前已经达成的合意不符，陈冬敏、鄢家军对护理费的上诉请求不能成立，本院不予支持。
根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为，特种检测荆门分院在本案中是否应该承担连带责任。
本院认为，特种检测荆门分院与同盛园林公司签订的《景观绿化工程施工合同》中约定工程采取包工、包料、包干价的形式进行施工，对此约定应理解为同盛园林公司自行负责施工材料，材料的来源不在合同约定范围内。同盛园林公司经营范围并不包含采石，其上山采石的行为超出了其经营范围，其目的在于降低材料成本；根据《中华人民共和国矿产资源法》第三条规定：“矿产资源属于国家所有，禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏矿产资源。勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记”。同盛园林公司未获批准，违规上山采石。陈冬敏、鄢家军安排廖光军上山采石制作假山，是陈冬敏、鄢家军自行决定，不受特种检测荆门分院的指示或安排，与双方签订的绿化工程合同无直接因果关系，同盛园林公司也可采取购买的形式收集施工材料。陈冬敏、鄢家军认为上山采石为制作假山工程的一部分的上诉理由不能成立，廖光军上山采石的行为只能认定为其为陈冬敏、鄢家军提供劳务，而不能认定为特种检测荆门分院的绿化工程进行施工。廖光军上山采石，在下山途中发生交通事故受伤，其所受伤害与特种检测荆门分院的发包行为没有法律上的因果关系及关联性，本案中，不论同盛园林公司是否具备绿化企业资质，特种检测荆门分院均勿需对廖光军的损失承担赔偿责任。
综上所述，陈冬敏、鄢家军的上诉请求均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6177元，由上诉人陈冬敏、鄢家军负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏 华
审判员 李芙蓉
审判员 李 伟
二〇一七年六月二十七日
书记员 周 立