辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
[2016]辽01民终字第7477号
上诉人(一审原告)：刘军，男，1965年4月5日出生，汉族，住：沈阳市。
上诉人（一审被告）：沈阳市企业保安服务中心，住所地：沈阳市。
法定代表人：张振华，该公司经理。
委托代理人：傅维棠，该公司法律顾问。
上诉人刘军、沈阳市企业保安服务中心因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院[2015]沈河民六初字第00193号判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日受理后依法组成由审判员赵智担任审判长并主审，审判员谢宏、王耀锋参加的合议庭公开审理了本案。现已审理终结。
刘军向一审法院起诉称：2008年6月至2015年5月，沈阳市企业保安服务中心招聘刘军为保安员，并签订无固定期限的劳动合同，劳动合同履行中，沈阳市企业保安服务中心未依法准予刘军休带薪年假，未依法足额支付刘军的法定节假日加班工资。2015年4月21日，沈阳市企业保安服务中心解除与刘军的劳动合同，未依法支付刘军的经济补偿金。沈阳市企业保安服务中心的上述行为严重违反了《劳动法》、《劳动合同法》为维护刘军的合法权益，故申请法院依法裁决。诉讼请求：1、请求依法裁决沈阳市企业保安服务中心支付刘军2008年至2015年带薪休假工资，月工资1400元(21.75天(15天(2年(200%=3862元；2、请求依法裁决沈阳市企业保安服务中心支付刘军法定节假日加班工资差额。月工资（1400元(21.75天(300%-70元）(50元=6155元；3、请求依法裁决沈阳市企业保安服务中心支付拖欠刘军2015年3月、4月、5月工资，月工资1400元(3个月=4200元；4、请求依法裁决沈阳市企业保安服务中心支付刘军单方违法解除劳动合同的经济补偿金，月工资1400元(7个月。
一审被告沈阳市企业保安服务中心答辩称：一、刘军请求支付差额工资及节假日工资，刘军在诉讼中提出节假日加班工资差额6155元。刘军2009年工资为900元、2011年7月为1100元、2013年7月为1300元。以1400元工资其计算没有依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。另外，按照规定即便存在加班也是由用工单位支付加班费。关于节假日加班刘军按50个计算没有依据。对刘军在职期间答辩人按照服务项目所约定的费用，按保安行业的规定已向刘军支付了节假日加班费。二、关于休带薪年假问题，答辩人的保安服务行业不同于其他企业。首先他的经济来源是用工单位按服务合同约定的需要保安员数量，按人头支付费用。刘军所在的用工单位沈阳市邮政局，服务合同约定每季度人数为28人；付费151200元。人均每月1800元。保安服务行业都始终没有条件执行国家的带薪年假制度。带薪年假为福利待遇，适用劳动仲裁时效的规定，刘军提出的带薪年假超劳动争议仲裁时效。三、关于经济补偿金和2015年3、4、5月份工资问题，2015年3月31日答辩人与用工单位沈阳市邮政局正式解除服务合同。对刘军在内的保安员，答辩人依据企业规定：“撤点无岗位的答辩人给予安排工作”。2015年撤点后，通知刘军回中心报到安排工作。在刘军没有报到的情况下，2015年4月1日答辩人处的刘经理、盖主任、人事、法律顾问共同找刘军谈安排工作，开始安排刘军到金杯物流，刘军提出离家远，又安排到燃气。最后经过研究将刘军的工作岗位安置到离家比较近的服务点，刘军提出不能上夜班，并同意考虑后再答复。但刘军未能到岗，而是在2015年4月1日继续在沈阳市邮政局给另外一个保安公司工作。刘军已属于自动离职。2015年4月下旬刘军将自己的保险关系转到新泰（沈阳）金城保安有限公司。因此，不存在支付经济补偿金。2015年4月1日刘军到另一个单位工作并没有通知答辩人，答辩人在4月份又给刘军缴纳了社会保险1255.59元。由于不提供劳动沈阳市企业保安服务中心已没有义务为刘军缴费，故将保险费从3月份（1038.24元）工资中扣出，尚欠沈阳市企业保安服务中心217.35元。不存在支付2015年3、4月份工资。综上，答辩人在与刘军劳动关系存在期间，在服务费较低赔钱的情况下，给刘军缴纳社会保险统筹。答辩人请求人民法院依法审理，对刘军的诉讼请求不予支持，维护企业的合法权益。
一审法院审理查明，刘军于2008年10月1日入职沈阳市企业保安服务中心任保安职务，双方签订书面劳动合同，沈阳市企业保安服务中心为刘军缴纳了社会保险。沈阳市企业保安服务中心安排刘军至沈阳市邮政局工作，2013年3月31日沈阳市企业保安服务中心与沈阳市邮政局的服务外包委托合同到期，2015年4月21日沈阳市企业保安服务中心为刘军出具了解除劳动关系证明，沈阳市企业保安服务中心继续在沈阳市邮政局工作，次月刘军将保险关系转移至其他公司。沈阳市邮政局在与沈阳市企业保安服务中心服务合同到期后改由其他保安公司提供保安服务。另查，刘军离职前应发工资为1360元。刘军向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2015年8月24日作出沈河劳人仲不字[2015]455号不予受理通知书，刘军起诉至法院。
庭审中，刘军诉讼请求第一项变更为:请求依法裁决沈阳市企业保安服务中心支付刘军2008年至2015年带薪休假工资(月工资1400元(21.75天(15天(2年(200%=3862元+2015年年度离职前643.67元)。
以上事实，有当事人当庭陈述、不予受理通知书、劳动合同书、保安证、职工档案、变更通知单复印件、解除劳动合同证明书、工资明细、加班明细单、明细分类账、外包委托合同、税务缴费单、考勤表、分配工作通知单、会议记录、送达回执、工资表、承诺、录用职工登记表、变动通知单、劳动合同等证据，经当庭质证，一审法院予以确认，并在卷佐证。
一审法院认为，关于离职时间，虽然2013年3月31日沈阳市企业保安服务中心与沈阳市邮政局的服务外包委托合同到期，但根据沈阳市企业保安服务中心举证的会议记录和分配通知单，双方就劳动关系是否继续进行协商，2015年4月21日沈阳市企业保安服务中心为刘军出具了解除劳动关系证明，故认定双方劳动关系解除时间为2015年4月21日。
关于诉讼请求第一项未休年假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。2015年4月21日双方解除劳动关系，2013年12月31日前的未休年假工资超过仲裁申请时效，故沈阳市企业保安服务中心应支付刘军2014年1月1日至2015年4月21日未休年假工资，刘军2014应休年假为15天，2015折算应休年假为4天，故具体数额以刘军月应发工资为标准计算为人民币2376.09元（1360÷21.75×200%×19天）。
关于诉讼请求第二项节假日加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。刘军没有出具有效的证据证明其加班的情形，故对刘军的该项诉讼请求，不予支持。
关于诉讼请求第三项2015年3月、4月工资，双方劳动关系解除于2015年4月27日，沈阳市企业保安服务中心为刘军缴纳社会保险至2015年4月，沈阳市企业保安服务中心将2015年3月工资用于支付2015年4月刘军的社会保险，故2015年3月、4月的工资没发放。关于沈阳市企业保安服务中心辩称的4月份给刘军缴纳社会保险的数额为1255.59元，沈阳市企业保安服务中心没有出具相关证据，故对该数额不予认定。根据沈阳市企业保安服务中心举证的2015年3月工资表载明的应发工资、实发工资以及代扣社会保险数额，计算沈阳市企业保安服务中心应支付刘军2015年3月和4月工资1591.88元（1038.24+1360(21.75(14天-321.76）。
关于诉讼请求第四项解除劳动合同经济补偿金，虽然沈阳市企业保安服务中心为刘军出具解除劳动合同证明载明的原因为“协商一致”，但在此之前，沈阳市企业保安服务中心因与沈阳市邮政局的服务外包委托合同到期给刘军变更工作地点，沈阳市企业保安服务中心为刘军变更工作地点不存在主观恶意，但沈阳市企业保安服务中心给刘军另行安排工作，刘军以家远为由放弃安排，视为双方在劳动合同变更问题上没有达成一致，此种情形依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，具体数额根据刘军离职前12个月的平均应发工资计算，双方劳动关系存续期间为2008年10月1日至2015年4月21日，故沈阳市企业保安服务中心应支付刘军7个月工资作为解除劳动合同经济补偿金，具体数额为9520元（1360元(7）。
一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、被告沈阳市企业保安服务中心于本判决发生法律效力后十日内一次性给付原告刘军被告2014年1月1日至2015年4月21日未休年假工资人民币2,376.09元；二、被告沈阳市企业保安服务中心于本判决发生法律效力后十日内一次性给付原告刘军2015年3月和4月工资人民币1591.88元；三、被告沈阳市企业保安服务中心于本判决发生法律效力后十日内一次性给付原告刘军解除劳动合同经济补偿金人民币9520元；四、驳回原告刘军的其他诉讼请求，以及被告沈阳市企业保安服务中心的其他抗辩。如被告沈阳市企业保安服务中心未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳市企业保安服务中心负担。
宣判后，刘军、沈阳市企业保安服务中心均不服，向本院提出上诉。刘军上诉称：请求依法改判沈阳市企业保安服务中心支付2013、2014、2015年度未休年假工资共计4505.67元；支付拖欠其2015年3、4、5月工资4200元；支付其经济补偿金9800元；支付其加班工资6155元。
沈阳市企业保安服务中心上诉称：请求改判我中心不予支付刘军2015年4月工资及解除劳动合同经济补偿金。
本院认为：关于刘军上诉提出请求判令沈阳市企业保安服务中心支付2013、2014、2015年度未休年假工资共计4505.67元的上诉主张。未休年假工资属于福利待遇，应适用仲裁时效的规定。刘军在本院审理期间表示不再主张2013年的未休年假工资，且沈阳市企业保安服务中心表示确未支付刘军21014、2015年的未休年假工资，故一审法院判决沈阳市企业保安服务中心给付刘军2014年1月1日至2015年4月21日未休年假工资人民币2376.09元并无不当，刘军提出的该项上诉主张，本院不予支持。
关于刘军上诉提出要求判令沈阳市企业保安服务中心支付其2015年3、4、5月工资4200元的上诉主张，2015年4月21日双方解除劳动关系，沈阳市企业保安服务中心将2015年3月工资用于支付2015年4月刘军的社会保险，故刘军2015年3月、4月的工资没发放。一审法院已判决沈阳市企业保安服务中心应支付刘军2015年3月和4月工资。关于2015年5月工资，沈阳市企业保安服务中心已于2015年4月21日同刘军解除劳动关系，故刘军主张2015年5月的工资没有法律依据。综上，刘军提出的上诉主张，本院不予支持。
关于刘军提出要求判令沈阳市企业保安服务中心支付其经济补偿金9800元的上诉主张，本院审理期间，刘军主张以1400元/月作为计算给付其经济补偿金的标准，刘军认为1400元是沈阳市最低工资标准，经查，辽宁省人力资源和社会保障厅辽人社函【2016】5号《辽宁省人力资源和社会保障厅关于同意沈阳市调整最低工资标准的函》同意自2016年1月1日起沈阳市和平区、沈河区、大东区、皇姑区、铁西区、苏家屯区、浑南区、沈北新区、于洪区由1300元调整至1530元。由于沈阳市企业保安服务中心同刘军解除劳动关系的时间为2015年4月21日。故刘军主张以1400元/月作为计算给付其经济补偿的标准没有依据。故刘军提出的该项上诉主张，本院不予支持。
关于刘军提出要求判令沈阳市企业保安服务中心支付其加班费6155元的上诉主张，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。刘军没有提供有效的证据证明其加班的情形，故对刘军提出的该项上诉主张，本院不予支持。
关于沈阳市企业保安服务中心关于提出不应支付刘军2015年4月份工资的上诉主张。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，2015年4月刘军仍然在原岗位从事保安工作，双方就变更工作地点未能协商一致，2015年4月21日沈阳市企业保安服务中心为刘军出具了解除劳动关系证明，双方解除劳动关系。故一审法院判决沈阳市企业保安服务中心支付刘军2015年4月工资，并无不当，对沈阳市企业保安服务中心提出的该项上诉主张，本院不予支持。
关于沈阳市企业保安服务中心提出不应支付刘军解除劳动合同经济补偿金的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：…（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：…（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的…”。本案中，沈阳市企业保安服务中心变更刘军的工作地点，刘军以家远为由放弃安排，双方在劳动合同变更问题上未能协商一致，沈阳市企业保安服务中心因此与刘军解除劳动合同，沈阳市企业保安服务中心支付刘军解除劳动合同经济补偿金，故对沈阳市企业保安服务中心提出的该项上诉主张，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由刘军负担10元，由沈阳市企业保安服务中心负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 智
审判员 谢 宏
审判员 王耀锋
二〇一六年七月二十六日
书记员 李长贤
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