四川省成都市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)川01行终1045号
上诉人（原审被告）成都市规划管理局。住所地：四川省成都市高新区蜀绣西路**号。
法定代表人张瑛，局长。
委托代理人吴雪培，四川致高律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）严从林，男，1968年6月23日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。
委托代理人张龙，四川蜀都金丰律师事务所律师。
委托代理人陈静，四川蜀都金丰律师事务所律师。
上诉人成都市规划管理局（以下简称市规划局）与被上诉人严从林其他行政行为一案，不服成都市金牛区人民法院（2017）川0106行初69号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2017年2月16日市规划局收到中国人民解放军七八四七九部队向金牛区天回镇街道办事处发出的《关于确保我部土地资源完整的函》后，于当日到现场进行勘察，并在天回镇街道办事处工作人员见证下，以张贴方式向严从林发出《建设项目执法调查通知书》。后严从林未到市规划局处接受调查，市规划局于2017年2月17日，向成都市国土资源局金牛分局发函，请求确认涉案房屋的相关建房及用地手续。并于同日，向成都市规划管理局金牛分局发函，请求确认涉案房屋规划许可手续的办理情况。2017年2月27日市规划局收到成规金函[2017]3号回函，确认涉案房屋未办理规划手续。2017年3月1日收到成都国土资金函[2017]9号回函及附件，确认涉案房屋系严从林在宅基地旁搭建的钢架结构房屋，该房屋土地性质为城市建设用地。市规划局据此认定严从林在金牛区天××镇街道××社区××组修建钢架棚房，未办理规划手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属于违法建设。市规划局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十条之规定，于2017年3月2日作出成规监执法[2017]第827号《限期拆除违法建设决定书》（以下简称827号决定书），责令其于2017年3月6日前自行拆除，逾期未拆除的，将予以强制拆除。同日，市规划局在天回镇街道办事处工作人员见证下将该决定书张贴于处于关闭状态的涉案钢架棚房卷帘门上。《规划执法文书送达回执》记载为“留置送达”，载明原因为“当事人不在现场”。
原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款之规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……。《成都市城乡规划条例》第五条第一款规定，市城乡规划主管部门负责全市的城乡规划管理工作。市规划局作为成都市人民政府城乡规划主管部门，依法享有对其辖区内违反规划的违法建设行为具有查处的法定职权。原审法院对争议焦点评定为：1、被诉行政行为是否具有可诉性。原审法院认为，市规划局作出的827号决定书认定严从林搭建的涉案房屋为违法建设，对严从林的权利义务产生了实际影响，严从林向原审法院提起诉讼符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第（十二）项的规定，本案具有可诉性。2、市规划局涉诉行政行为是否系行政强制措施或行政处罚。依据《中华人民共和国行政强制法》第二条第一款的规定，行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂行性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。市规划局作出827号决定书的行政行为不属于行政强制措施。国务院法制办2000年12月1日在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚的请示》作出的答复中指出：根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，原《中华人民共和国城市规划法》（2008年1月1日被《中华人民共和国城乡规划法》替代）第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。因此，市规划局作出的827号决定书并非是对严从林加建建筑的行为予以惩罚、制裁，也没有对严从林课以新的义务，不属于行政处罚行为，严从林主张涉案房屋建造已超过二年不应受到处罚的主张于法无据，原审法院不予支持。3、被诉行政行为适用法律是否正确。依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，当事人在规划区域内新建建筑物或构筑物等，应当向市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。对符合控制性详细规划和规划条件的，由市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证后方可施工建设。本案中，涉案房屋建设于城市规划区内，没有办理规划许可证等相关手续，市规划局对涉案房屋进行了现场勘验，并向成都市国土资源局金牛分局、成都市规划管理局金牛分局进行了调查，认定涉案房屋未经有关部门批准，属违法建筑的事实清楚，其作出的827号决定书符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，市规划局适用《中华人民共和国城乡规划法》对其作出827号决定书适用法律正确。4、被诉行政行为程序是否违法。原审法院认为，827号决定书是一个基础性的行政决定，将案涉建筑认定为违法建筑，给严从林设定了具体的行政法义务。只有在严从林拒不履行行政决定确定的特定义务时，行政机关才可以依法启动强制执行程序。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定的当事人享有的陈述权和申辩权，系行政强制程序中当事人享有的权利，而不能作为基础性行政决定合法的佐证。原审法院认为，现行法律法规虽然未对作出限期拆除违法建设决定的程序作出具体规定，但认定诉争房屋为违法建设，涉及相对人重大切身利益，对相对人的财产权益将产生重大影响。市规划局作出该认定时应当充分保障原告的程序参与权，而只有在严从林充分了解案件事实，法律规定以及可能面临的不利后果的情形下，才能有针对性的进行陈述和申辩，从而保证其真正地参与执法程序。本案中，市规划局以张贴调查通知书的形式通知严从林进行调查，仅能证明市规划局拟在调查阶段听取严从林的意见，但没有证据证明市规划局在拟作出不利于严从林决定的情形下听取严从林的陈述、申辩，有违正当程序原则。另外，市规划局在送达827号决定书时以“当事人不在现场”为由适用“留置送达”，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百三十条第一款规定的留置送达的适用条件，应予纠正。原审法院认为，被诉行政行为认定事实清楚，适用法律正确，但程序违法，应予撤销。原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决为：撤销市规划局作出的827号决定书。案件受理费50元，由市规划局负担。
宣判后，上诉人市规划局不服，向本院提起上诉称，一、827号决定书不可诉，不属于法院行政诉讼的受案范围。二、原审法院适用法律不当。送达瑕疵不影响严从林已经实际收到该决定书的事实，该瑕疵轻微，对当事人权利未产生实际影响。上诉人未剥夺被上诉人的陈述和申辩权，被诉行政行为程序合法。综上一审判决认定事实错误，适用法律错误且将不应当受理的案件予以受理。请求二审法院撤销金牛区人民法院（2017）川0106行初69号行政判决，裁定驳回被上诉人的起诉；判令撤销金牛区人民法院（2017）川0106行初69号行政判决，并依法改判维持827号决定书；判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人严从林未在法定期限内向本院提交书面答辩状。
本院经审理查明的事实及采信的证据与原判一致。本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，上诉人市规划局具有对其辖区内违反规划的违法建设行为进行查处的行政职权。
关于827号决定书是否可诉的问题。827号决定书中载明：“。属违法建设。现责令你于2017年3月6日之前自行予以拆除。逾期未拆除的，本局将依法采取强制拆除措施。”，同时依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”的规定，市规划局对严从林作出的827号决定书对严从林的权利义务产生了实际影响，具有可诉性。
关于被诉行政行为作出程序是否合法的问题。上诉人主张《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定了行政机关在作出强制执行决定前当事人享有的陈述权和申辩权，故没有必要给予被上诉人两次陈述、申辩权。本院认为，《限期拆除违法建设决定书》是一个基础性的行政决定，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定的陈述、申辩权系行政强制程序中当事人享有的权利，不能作为基础性行政决定合法的佐证。现行法律法规虽然未对作出限期拆除违法建设决定的程序作出具体规定，但将案涉建筑认定为违法建设，将对相对人的财产权益产生重大影响，故在作出限期拆除违法建设决定书前应在程序上充分保障相对人的陈述、申辩权。本案中，根据查明的事实，不能认定上诉人在作出827号决定书前听取了被上诉人的陈述、申辩或者告知了被上诉人有陈述、申辩的权利而被上诉人予以放弃，故上诉人作出的827号决定书有违正当程序原则。另外，上诉人在送达827号决定书时以“当事人不在现场”为由适用“留置送达”，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百三十条第一款规定的留置送达的适用条件，但被上诉人严从林在法定起诉期限内已获知827号决定书的内容并提起诉讼，故该送达对严从林的权利不产生实际影响，属于行政行为程序轻微违法。综上，上诉人市规划局的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担不变；二审案件受理费50元，由上诉人成都市规划管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊 文
审判员 雍卫红
审判员 刘 静
二〇一八年一月三十一日
书记员 陈妍洁