广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤12刑终314号
抗诉机关(原公诉机关)肇庆市端州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林肇华，男，1947年8月21日生，汉族，大专文化，住肇庆市柑园南路。因本案于2014年9月2日被刑事拘留，同月19日被逮捕。
辩护人李祎，广东西江律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李根林，男，1963年4月1日生，汉族，初中文化，住肇庆市新世界花园雅湖苑。因本案于2014年9月2日被刑事拘留，同月19日被逮捕。
辩护人梁明辉、卢超龙，广东宏安信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邹某雄，男，1949年10月27日生，汉族，大专文化，住肇庆市渤海蓝湾，1995年任肇庆市某厂副厂长及法定代表人，主管全面工作；1998年任肇庆市某厂党支部副书记，现已退休。因本案于2014年12月8日被刑事拘留，同月22日被逮捕。于2016年9月7日被取保候审。
辩护人伍思扬、李谦，广东天量律师事务所律师。
肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人林肇华犯贪污罪、受贿罪、职务侵占罪，原审被告人李根林犯行贿罪、职务侵占罪，原审被告人邹某雄犯职务侵占罪一案，于2016年8月26日作出（2015）肇端法刑初字第438号刑事判决。肇庆市端州区人民检察院不服，提出抗诉，肇庆市人民检察院认为肇庆市端州区人民检察院抗诉正确，予以支持。原审被告人林肇华、李根林、邹某雄不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案，肇庆市人民检察院指派检察员梁子君出庭履行职务，原审被告人林肇华及其辩护人李祎、原审被告人李根林及其辩护人梁明辉、卢超龙、原审被告人邹某雄及其辩护人伍思扬、李谦到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人林肇华于1989年10月11日担任肇庆市端州区某工业总公司党委书记、经理，1994年12月任肇庆市某包装集团有限责任公司总经理、党委书记、某集团企业联社主任，1995年1月任肇庆市某厂厂长。被告人邹某雄于1993年8月任肇庆市某纸盒厂厂长，1995年2月任肇庆市某厂厂长，1997年12月任肇庆市某包装集团有限责任公司总经理助理。被告人李根林是肇庆市恒某建筑工程公司（以下称“恒某公司”）下属施工班组负责人。三被告人有以下犯罪行为：
（一）被告人林肇华、李根林共同贪污29.9432万元
1993年10月28日，被告人林肇华代表区某工业总公司与代表肇庆市永某实业公司的被告人李根林签订了《联合建设协议书》，约定由肇庆市端州区某工业总公司提供土地，肇庆永某实业公司负责建设，在肇庆市端州区建设三路旧肇庆某厂的原厂址联合建设商品楼。随后不久，该协议因其他原因终止履行。上述协议终止后，被告人林肇华瞒着班子其他成员，与被告人李根林私下签订了一份《联合建设合同》，在原《联合建设协议书》基础上，增加了一条，约定拆迁费、搬迁费、建围墙等杂费约50万，由李根林负责。1996年3月，被告人李根林为了在肇庆某厂的基建工程中谋取不正当利益，以其弟弟李某养的名义在广东省城市信用社开设了一个账户号码为01×××32的存折，存入20万元，随后将该存折交给被告人林肇华。被告人林肇华分四次共取款19.8万元归个人使用。同年4月12日，被告人林肇华在明知被告人李根林仅支付了极少的拆建费用的情况下，仍以某集团的名义手写了一份“同意赔偿李根林前期施工用去的三通一平拆建和进场前后的工程款为人民币50万元，并承诺在1996年12月底给付”的赔偿确认书。
1998年12月28日，被告人李根林以恒某3实业有限公司法定代表人的名义提起民事诉讼，要求某工业总公司向其支付拖欠的上述50万元及利息，前期投入的规划费、报建费、设计费等损失共计47.7850万元，返还借款21.6万元及利息。被告人李根林向法院提供了上述的《联合建设合同》和《赔偿确认书》，还提供了含进场费、钻探工程款等15项工程费用票据，共计71.7504万元。经过核实，上述票据中仅1.4568万元为被告人李根林实际支出。
2002年2月9日，某集团与被告人李根林达成调解协议，约定某集团支付53万元（含21.6万元借款）给被告人李根林。同年3月20日，某集团将上述款项全部支付给被告人李根林。据此，被告人李根林获得某集团共计31.4万元赔偿款，扣除实际支出的1.4568万元，非法占有29.9432万元。
（二）被告人李根林、邹某雄、林肇华共同职务侵占42.28245万元
1995年6月1日、1995年10月28日及1995年11月28日，被告人邹某雄代表肇庆某厂、东某2厂与恒某公司（转包李根林挂靠）签订了三份《建筑工程施工承包合同》，在肇庆市某工业园建设新厂房。
1995年11月，被告人林肇华向肇庆市有关部门领导申请减免部分报建费用，并将具体的申请工作交给被告人邹某雄负责。1995年12月2日，有关部门领导同意减免申请，共计减免40.5万元。全部报建费共计人民币77.71755万元，由李根林代付，至1996年6月27日支付完毕。
被告人邹某雄明知报建费已经被减免并已经支付完毕，却于1996年8月9日，代表东某2厂与恒某公司签订了《建筑工程施工承包合同补充协议》，约定：“报建费由肇庆市东某2厂支付，按120万元包干处理，盈亏由恒某建筑工程公司自负”。
1998年12月18日，李根林以恒某公司名义向肇庆市中级人民法院提起民事诉讼，要求肇庆某厂支付建筑工程欠款和120万元报建费。在诉讼阶段，被告人李根林将上述《建筑工程施工承包合同补充协议》作为证据提交，称其代支的报建费为120万元。2003年12月15日，被告人李根林与肇庆某厂达成调解协议，肇庆某厂以肇庆市端州一路东侧地段14293平方米土地及地上的车间、办公楼、宿舍权属交给李根林所有，以抵偿拖欠李根林的全部债务。2009年3月31日，被告人李根林取得国有土地使用权证。由此，被告人李根林侵占了虚增的42.28245万元报建费。
上述事实有经一审法庭质证、认证的下列证据予以证实：被告人李根林在广东省城市信用社的账户（01×××11）的取款凭条和转帐支票、进帐单复印件、联合建设协议书、联合建设合同、赔偿确认书、（2002）肇端法经初字第01、02号《民事调解书》、《建筑工程施工承包合同》、《肇庆市行政企事业单位城区建设改造及国土规费减免申请表》、《肇庆市城区建设工程报建缴费表》、《肇庆市某开发贸易公司代恒某公司缴纳肇庆市某厂（肇庆市东某2制品有限公司）报建费情况查账统计表》及相关账册记录、付款凭证、银行汇款凭证、收据等，证实报建费的缴纳情况。恒某公司诉肇庆某厂（肇庆市东某2制品有限公司）拖欠建筑工程款纠纷案的诉状及法院法律文书、执行材料、证人李某平、李某养、李某、孟某疆等证言、被告人林肇华、邹某雄的供述等。
原判认为，被告人林肇华的行为构成贪污罪、职务侵占罪，应数罪并罚；被告人李根林的行为构成贪污罪、职务侵占罪，应数罪并罚；被告人邹某雄的行为构成职务侵占罪。被告人林肇华、李根林共同贪污数额巨大，论罪应处三年以上十年以下有期徒刑。在共同犯罪中，被告人林肇华所起作用较大，分得赃款较多，是主犯；被告人李根林起辅助作用，分得赃款较少，是从犯，可减轻处罚。被告人邹某雄、林肇华、李根林共同职务侵占数额较大，论罪应处五年以下有期徒刑。在共同犯罪中，被告人邹某雄起主要作用，是主犯；被告人林肇华、李根林起辅助作用，是从犯，可从轻处罚。被告人侵吞的款项本应退赔给被侵占单位，但被侵占单位已完成改制，成为自然人完全持股的公司，因此被告人贪污、侵占的款项应作为违法所得予以没收。为惩罚犯罪，维护国家工作人员的廉洁性，保护公司的财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二百七十一条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人林肇华犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。总和刑期五年，决定执行有期徒刑四年，并处罚金二十万元。
二、被告人李根林犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。总和刑期四年，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金十五万元。三、被告人邹某雄犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年九个月。四、追缴被告人林肇华、李根林的非法所得29.9432万元，追缴被告人邹某雄、林肇华、李根林的非法所得42.28245万元上缴国库。被告人已清退的款项应予抵扣，未足部分继续追缴。
肇庆市端州区人民检察院抗诉认为：
1.原审被告人林肇华收受原审被告人李根林20万元，许诺为其谋取不正当利益，并导致了公共财物29.9432万元的重大损失，应以贪污罪、受贿罪数罪并罚。一审判决对林肇华犯受贿罪不予认定有误。林肇华收受李根林20万元，为李根林谋取利益，其行为属于利用职务上的便利为他人谋取利益并收受财物，其实际侵犯的是受贿罪客体，而且，林肇华收取该20万元发生在林肇华利用职务之便帮助李根林获得利益之前，是李根林本人的合法财物，并非公共财物，不能成为贪污罪侵犯的客体。之后，林肇华在明知工程费用低于50万元的情况下，仍确认由某集团赔偿50万元给永利公司，导致公共财物29.9432万元的重大损失，此时又构成了贪污罪。
2.一审判决认为黄某朝个人出具的工程结算报告结论及肇庆中某会计师事务所对肇庆市某厂土地和建筑物的评估与实际情况相差甚大，导致工程评估价过高，是李根林成功侵占肇庆市某厂土地和建筑物的重要因素，但没有证据证明李根林、邹某雄实施了授意、指使或者影响评估的行为，因此关于职务侵占的指控不成立。一审判决未能根据案件材料全面认定上述事实，因为邹某雄与李根林之间存在着长期合作的关系，邹某雄作为某厂的负责人，明知黄某朝出具的结算书并没有建设银行公章，仍确认其有效性，从而任由公共财物被他人占有。而李根林作为实际施工方，在明知结算书上的工程造价与实际不符的情况下，仍然使用虚假的工程结算书到法院主张权利，其亦存在非法占有公共财物的故意。二人侵占某厂公共财物的故意是从虚增120万元报建费一直延续至虚增工程造价114.8011万元，应将该侵占行为作为一个整体来评价。
3.一审判决缩小了追缴非法所得的范围，在本案中，李根林通过违反评估程序、压低标的物评估价形式，将总价值948.0417万元的肇庆市某厂土地和建筑物按397.97万元的价格以物抵债占为已有。李根林等人的实际非法所得已经远远超出了该判决所认定的数额，其实际侵吞的是肇庆市某厂土地和建筑物，因此应将涉案的肇庆市某厂土地和建筑物予以追缴。
综上，原审被告人林肇华身为国家工作人员，收受原审被告人李根林财物为李根林谋取不正当利益，应依法以受贿罪、行贿罪追究林肇华、李根林的刑事责任。原审被告人邹某雄利用其作为某厂法人代表的职务之便，与李根林勾结，通过虚假诉讼、压低评估价、以物抵债方法侵吞肇庆市某厂的厂房和土地，应以职务侵占罪追究其二人的刑事责任，请依法判处。
肇庆市人民检察院支持抗诉认为：
1.上诉人林肇华与上诉人李根林私下约定拆迁费等杂费50万元由李根林负责，之后林肇华在明知李根林仅支付了极少拆建费用的情况下仍以某集团的名义确认同意赔偿李根林50万元，李根林据此非法占某集团29.9432万元。在共同犯罪中，上诉人林肇华、李根林均起积极作用，不宜区分主从犯，一审判决区分主从犯，致李根林量刑畸轻，属于确有错误。
2.上诉人邹某雄、李根林、林肇华共同侵占42.28245万元，在共同犯罪中，三人均起积极作用，不宜区分主从犯。一审判决认定李根林、林肇华系从犯，致李根林、林肇华量刑畸轻，属于确有错误。
3.上诉人李根林、邹某雄虚增结算工程款，从而侵占肇庆市某厂土地和建筑物的事实清楚，证据确实、充分。首先，虽然上诉人邹某雄辩称其对工程合同的实施不知情，但其作为某厂的法定代表人在多份相关合同上签名确认，其本人实际上不可能对合同内容、预算价等不知情。其次，上诉人邹某雄明知黄某朝出具的结算书为初稿且无建行公章，仍确认其有效性，主观上有任由公共财物被他人占有的故意。李根林作为实际施工方，其明知结算书上的工程造价与实际不符，仍使用该结算书向法院主张权利，亦说明其有非法占有某厂公共财物的故意，实际上也成功将某厂的财物占为已有。再次，上诉人李根林、邹某雄的行为已构成职务侵占罪，在共同犯罪中，邹某雄、李根林均起积极作用，不宜区分主从犯。
4.上诉人李根林、邹某雄侵吞肇庆市某厂土地和厂房，二人行为已构成职务侵占罪，应将涉案的肇庆市某厂的厂房和土地均予以追缴。综上，端州区人民检察院抗诉正确，应予以支持，请二审法院依法纠正。
上诉人林肇华上诉称：关于贪污罪。涉案的20万元是以集团名义向李根林借款，用于集团招商引资之用，并非原判认定的其与李根林实践双方密谋的第一步，按原判认定，李根林提前了六年向其支付20万元贪污款，这显然与常理不符。其在签订赔偿确认书时因时间仓促而没有对所有的单据进行认真审核，仅属工作上的失误。李根林的实际施工损失远远不止一审法院认定的1.4568万元。关于职务侵占罪。其本人不负责具体报建工作，不知道实际减免的金额。报建费的决定在某集团党委扩大会议上提出并通过，系集体决定。
上诉人林肇华的辩护人提出：
1.关于贪污罪。主观上，上诉人林肇华不存在共同贪污的故意，其同意拆迁补偿只是履行职务行为，对拆迁项目的费用没有仔细核查仅是工作上的失职。客观上，上诉人李根林在拆迁过程中进行了多项工作，有相关证人证言予以证实，原判只认定其中桩机进场费用1.4568万元的支出，对其他发生的费用不予认定，违背客观事实。数额认定方面，调解款53万元包括工程款及其利息、借款本金及利息，原判却没有把借款利息从贪污数额中予以扣除，造成认定数额有误。综上，李根林通过法院调解所获得的拆迁工程款是否多于其实际支出，无法排除合理怀疑，按疑罪从无原则，应认定上诉人林肇华、李根林贪污罪不成立。
2.关于职务侵占罪。主观上，上诉人林肇华没有职务侵占的主观故意，在案证据无法证明林肇华在签订报建费包干协议时知道实际报建费的数额。客观上，签订补充协议、办理报建手续、支付报建费的均是恒某公司，李根林为某厂垫付120万元报建费给恒某公司，后通过法律途径追讨该120万元，不存在侵占事实。
3.关于林肇华涉嫌受贿罪。林肇华收受的20万元用于单位招商、接待，其性质是“小金库”，不是个人受贿。
综上，根据疑罪从无和无罪推定原则，请求二审法院依法改判林肇华无罪。
上诉人李根林上诉称：第一，其与林肇华没有共同贪污。其没有送过20万元用于行贿林肇华，该笔20万元是肇庆市某集团公司向李根林施工队暂借的款项。原判认定其与林肇华共同贪污29.9432万元，但肇庆市端州区人民法院作出的（2002）肇端法经初字第102号民事调解书中认定，该29.9432万元是其经调解合法取得的建筑赔偿款。在拆除旧厂房过程中，其支出了大量拆迁水电、拆除厂房、地质勘探等费用，该些费用单据交给了某工业总公司进行审核，原判认定的支付费用1.4568万元仅是钻探机进退场费用一项。第二，其没有与邹某雄、林肇华共同侵占42.28245万元的报建费用，答应包干报建费协议的双方是东某2厂及恒某公司，相关民事诉讼的双方也是该两个单位，与其无关。因为恒某公司同时也拖欠李根林施工队的工程款及代垫支的报建费，经法院同意恒某公司将对东某2厂的债权转给其继受享有，经过以物抵债程序，其合法取得东某2厂的土地厂房，不存在非法侵占的事实。
上诉人李根林的辩护人提出：
1.拆建费29.9432万元的问题不构成共同贪污，没有证据证明李根林与林肇华之间存在共同贪污的合谋，也没有证据证明林肇华于签署赔偿确认书时存在侵吞公款的故意。一审仅依据合法有效票据认为李根林实际支出的拆建费仅为1.4568万元，不符合客观实际。2002肇端法经初字第01、02号《民事调解书》及所依据的《调查笔录》、《调解笔录》的内容足以证明，李根林的实际支出远远大于该数额，且由于工程没有进行，必然存在窝工费、设备闲置费等成本。
2.关于李根林向林肇华行贿20万元的指控不成立。该20万元系某集团向李根林施工队借款，李根林将20万元的存折交给某集团的财务人员，很多人都知道此事，明显不具有隐藏性，且没有证据证明林肇华许诺为李根林谋取任何不正当利益，因此，双方不构成行受贿关系。另外，如果双方之前成立行受贿关系，那么林肇华就没有贪污一分钱，李根林也不可能单独构成贪污，因此，行贿罪与贪污罪不能同时成立。
3.首先，关于李根林与林肇华、邹某雄共同职务侵占42.28245万元报建费的指控不成立。在法院认定报建费数额的阶段，李根林并未参与，其最终取得报建费与“职务便利”无关。李根林从未参与报建费减免工作，其对于取得报建费与林肇华、邹某雄不存在合谋。李根林实际支出了120万元的垫付款。按规定报建费有25项之多，但本案中报建费成本只统计了其中6项，认定有误。另外，林肇华、邹某雄二人没有将财物占为已有，其二人不构成职务侵占罪，李根林没有职务，不可能单独构成职务侵占罪。其次，关于侵占肇庆市某厂土地和建筑物的指控不能成立。没有证据证实李根林与林肇华、邹某雄操纵评估、拍卖过程，也没有证据证明林肇华、邹某雄参与分配“侵占”而来的肇庆某厂土地和建筑物，李根林不可能单独构成职务侵占罪。
4.关于职务侵占罪的指控，明显超过了追诉时效。根据物权法及其司法解释，在2003年法院作出裁定以物抵债的法律文书之后，李根林已取得产权，不应以取得土地使用权证时间作为认定完成侵占行为的时间。至2013年侦查机关立案侦查时已过追诉时效。
5.关于主从犯的认定问题。即使认定李根林与林肇华、邹某雄成立共同犯罪，李根林没有“职务便利”，无法单独实施被指控的罪行，在整个过程中只能起辅助作用。
6.关于追缴非法所得的问题，李根林依据法院合法有效的判决取得肇庆某厂土地和建筑物，没有证据证明黄某朝出具的造价鉴定和中某公司作出的评估报告有人为操控，即使评估报告的数额有争议，也应通过审判监督程序解决，不应作刑事案件处理。
上诉人邹某雄提出：第一，本案无直接证据证明其与同案人林肇华、李根林实施共同犯罪的主观故意，现有证据既不能证明其与两同案人之间曾为共同犯罪进行商议、策划，也无法证明其之间进行了分工，间接证据也无法证明犯意的存在。第二，一审判决认定案涉报建费已支付完毕是错误的。其对报建费数额及什么时候支付完毕确定不知情，而广东省高级人民法院（2000）粤法经一终字第190号民事判决明确指出，工程的报建费尚未支付完毕。原判以判决书形式认定李根林通过诉讼多得赔偿费42万元，间接否定了上述生效民事判决，属于程序违法。第三，原判认定上诉人在共同犯罪中起主要作用，是主犯，显属错误。在民事诉讼开始前，其已调离原职，对民事案件的处理并不知情，缺乏职务侵占罪所规定的“利用职务之便”的客观条件。且关于报建费的包干决定是由某集团党委扩大会议上提出并通过的，其没有决定权。综上，恳请二审法院撤销原判第三项判决，改判上诉人无罪。
上诉人邹某雄的辩护人提出：
1.公诉机关以邹某雄在合同上签字不可能对合同内容不知情为由，推定其有侵吞某厂财产的故意，这是公诉机关的有罪推定。邹某雄在合同上签字这一行为并不能推导出其主观上就存在侵吞某厂财产的故意，本案证据（相关合同）无法得出唯一的结论，并且，抗诉机关的意见也表明邹某雄不存在非法占有某厂财产的故意。
2.职务侵占案件属于公安机关的职权范围，应由公安机关立案侦查，本案证据尚不充足，却由端州区人民检察院立案侦查并直接起诉，属于程序违法。
3.指控邹某雄、李根林职务侵占罪成立，但上述财产价值始终没有减除李根林当年承建肇庆市某厂新厂工程的实际支出，因此而扩大了犯罪数额，原判对犯罪数额认定有误。
经审理查明，1993年至2003年间，上诉人林肇华、邹某雄、李根林有以下犯罪行为：
一、贪污
1993年10月28日，上诉人林肇华代表肇庆市端州区某工业总公司与代表肇庆市永某实业公司的李根林签订了《联合建设协议书》，约定由肇庆市端州区某工业总公司提供土地，肇庆永某实业公司负责建设，在肇庆市端州区建设三路旧肇庆某厂的原厂址联合建设商品楼。随后不久，该协议因其他原因终止履行。上述协议终止后，上诉人林肇华瞒着班子其他成员，与上诉人李根林私下签订了一份《联合建设合同》，在原《联合建设协议书》基础上，增加了一条，约定拆迁费、搬迁费、建围墙等杂费约50万，由李根林负责。同年4月12日，上诉人林肇华在明知上诉人李根林仅支付了极少的拆建费用的情况下，仍以某集团的名义手写了一份“同意赔偿李根林前期施工用去的‘三通一平’拆建和进场前后的工程款为人民币50万元，并承诺在1996年12月底给付”的赔偿确认书。
在赔偿确认书前，上诉人林肇华曾向上诉人李根林借款20万元，并让财会人员以单位名义出具了20万元的收据交给李根林，款项归其个人使用。后因财会人员无法入账，在签订赔偿确认书后（1996年4月底），林肇华向李根林要求收回该收据用于入账。李根林在没有收回借款的情况下，将收据交回林肇华，后林肇华一直没有向其归还该20万元。
1998年12月28日，李根林向肇庆市端州区人民法院提起民事诉讼，要求某公司支付赔偿款50万元及其他借款21.6万元，上诉人李根林向法院提供了上述的《联合建设合同》和《赔偿确认书》作为证据，双方于2002年2月达成调解协议，约定某集团共支付53万元（含21.6万元借款）给李根林。经过核实，上诉人李根林前期施工费用的实际支出为1.4568万元。据此，上诉人林肇华、李根林通过虚增赔偿款实际获得31.4万元赔偿款，扣除实际支出的1.4568万元，共同贪污29.9432万元，林肇华通过上述无偿收回收据方式，变相分得20万元。
上述事实有经一审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1.上诉人李根林在广东省城市信用社的账户（01×××11）的取款凭条和转帐支票、进帐单复印件及李某养在广东省城市信用社的账户（01×××32）的取款凭条复印件，证实上诉人李根林开立账户存入20万元的事实。
2.某集团开具的20万元收据第一、二联复印件，证实某集团开出了收到李根林20万元的收据，后又收回第二联。
3.联合建设协议书、联合建设合同、赔偿确认书等，证实上诉人林肇华与上诉人李根林签订了工程建设合同，并对欠款金额作出书面确认，确认某公司应向李根林赔偿50万元。
4.发票及收据，证实上诉人李根林虚报了开支。
5.肇庆市端州建筑某有限公司出具的说明、肇庆市城乡规划局出具的复函、肇庆市水务集团有限公司出具的函、肇庆市端州供电局营业部出具的材料、肇庆市房产档案馆出具的说明、肇庆市国土资源局出具的复函、肇庆市端州区住房和城乡建设局出具的复函，证实上诉人李根林虚构部分支出项目。
6.肇庆市端州区人民法院（2002）肇端法经初字第01、02号《民事调解书》，证实肇庆市某集团与肇庆市恒某3实业公司（实际权利人为李根林）以不实的单据和赔偿确认书为基础达成调解协议，从而得到53万元的调解款。
7.某集团会计账册、李根林的银行账户交易清单及李根林收款后出具给某公司的收据，证实上诉人李根林实际上得到了调解款53万元。
（二）证人证言
1.证人李某平、李某养、李某等人的证言，证实上诉人李根林给上诉人林肇华20万元的事实，并证实该款没有用于单位开支。
2.证人穆某球、洪某兴、郑某祥的证言，证实上诉人林肇华私下与李根林签订赔偿协议，其他班子成员对此不知情。
（三）上诉人的供述与辩解
1.上诉人林肇华的供述与辩解：1996年3、4月，我以借钱名义向李根林借钱20万元，李根林将其弟李某养的存折给我，我让财会人员李某以单位的名义开出20万元的收据给李根林，这些钱我都用于个人的日常开支。大约1996年4月底，李某对我说，我叫她开出的一张盖有单位印章的20万元的收据，但实际上她无收到20万元，无法入账。当时我的思想也发生了变化，所以我便到李根林办公室，向他要回了这张收据后便交给了李某，但事实上20万元一直都由我支配使用，并没有归还给李根林。当时刚好李根林要我帮忙在一份修改过的《联合建设合同》签名盖章，以及写一份关于确认赔偿50万元的证明给李根林，在此过程中，我帮李做了事，他和我都心照不宣，所以他便将收据交还给我。这20万元利益实际上是从某集团来的。
李根林当时对我说，等我在上述的这份《联合建设合同》上签名盖章后，他识做的，我就答应了李根林，以我们某集团法定代表人的身份在这份《联合建设合同》上签字。这份50万元的赔偿协议是后来补签的，是李根林要求我虚构的协议，就是为了借这个名目骗取某集团的钱。李根林要求我帮他骗取某集团公款时，答应会分一些钱给我，我自己也有贪念想获得这些钱，于是应他要求签了赔偿确认书给他。
2.上诉人李根林的供述与辩解：当时向法院举证的收据中，只有某南皮革厂项目开支的进退场费1000元和钻探工程款1.3568万元是真实反映建设三路旧某厂地块的前期工程项目投入，其它的开支单据合共70.3936万元都不是我投放建设三路旧某厂地块的前期项目支出。我交过20万元的存折给林肇华，这是给某集团单位借款，单位出具了借据。后来林肇华说财会要入帐，我就将借据归还了。（为什么在没收到还款的情况下就归还借据？）在当时的环境很多这种情况出现。我前期的拆迁支出超过50万元，只是当时手续没有完善，没有留单据凭证。
二、职务侵占
1995年6月至11月，上诉人邹某雄代表肇庆某厂、东某2厂与肇庆市恒某公司（转包李根林挂靠）签订了三份《建筑工程施工承包合同》，在肇庆市某工业园建设新厂房。
1995年11-12月，上诉人林肇华向肇庆市有关部门领导申请减免报建费用40.5万元，并将具体的申请工作交给上诉人邹某雄负责。报建费共25项，由肇庆市某厂于1995年7月至1996年9月自行缴纳15项，共计16.407599万元，另外的10项由恒某公司于1996年5月至1996年6月代缴，共计74.71755万元。李根林分别于1996年5月21、30日向某公司汇款75万元用于代缴报建费。
1996年8月9日，上诉人林肇华、邹某雄明知报建工作已经进入尾声，且报建费用远少于120万元的情况下，仍代表东某2厂与恒某公司签订了《建筑工程施工承包合同补充协议》，约定：“报建费由肇庆市东某2厂支付，按120万元包干处理，盈亏由肇庆市恒某建筑工程公司自负”。
1998年12月18日，李根林以恒某公司名义向肇庆市中级人民法院提起民事诉讼，要求肇庆某厂支付建筑工程欠款及120万元报建费。在诉讼阶段，上诉人李根林将上述《建筑工程施工承包合同补充协议》作为证据提交，称其代支的报建费为120万元。2003年12月15日，上诉人李根林与肇庆某厂达成调解协议，肇庆某厂以肇庆市端州一路东侧地段14293平方米土地及地上的车间、办公楼、宿舍权属交给李根林所有，以抵偿拖欠李根林的全部债务。由此，上诉人李根林实际只支付了75万元，通过虚假诉讼最终得到120万元，上诉人林肇华、邹某雄、李根林因此而共同侵占了虚增的报建费。
上述事实有经一审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
(一)书证
1.《建筑工程施工承包合同》共三份（均有“邹某雄”签名字样，并盖有相应单位印章）、《合作开发建设商住楼合同》（有单位印章，无代表人签名）及公证书、《建筑工程责任制施工经济承包合同》，证实恒某公司承建东某2制品有限公司（肇庆某厂）相关工程情况，并由李根林施工队承包东某2制品有限公司端州一路厂房及宿舍工程。
2.肇庆市区建设工程“三边”施工申请表、广东省固定资产投资项目前期工作或新开工计划申请表、《肇庆市建筑工程施工许可证申请表》、肇庆市建筑施工许可证，证实东华彩印制品有限公司位于端州一路工业城工程于1996年6月12日获得建筑工程施工许可，17日颁发许可证，其建设单位为东华彩印制品有限公司，经办人为邹某雄，施工单位为市恒某公司，经办人为严某容。建设单位经办人和基建负责人为邹某雄，工地管理员为梁某诚；施工单位工地负责人为李根林。
3.恒某公司与肇庆市东某2制品有限公司于1996年8月9日签订的《建筑工程施工承包合同补充协议》，证实东某2制品有限公司与恒某公司约定由恒某公司包干120万元负责工程报建工作。
4.《肇庆市城区建设工程报建缴费表》，证实恒某公司交建管费、定额费、安全基金共3.3万元，其余配套费、设施费、教育费缓交，三边按金免交；恒某公司交教育费及测定费共12.1880万元，获得市领导减免一半配套费及设施费，只交一半配套费和设施费即40.5万元，另外40.5万元获得减免。
5.《肇庆市某开发贸易公司代恒某公司缴纳肇庆市某厂（肇庆市东某2制品有限公司）报建费情况查账统计表》及相关账册记录、银行汇款凭证、收据、恒某公司是否代缴纳肇庆东某2制品有限公司报建费的情况说明、原恒某公司会计朱某梅自书的情况说明，证实肇庆市某开发贸易公司共收到李根林施工队汇来75万元；肇庆市某开发贸易公司于1996年5月至1996年6月代付市东某2厂工程报建费共74.71755万元；即李根林用于该工程报建费用总75万元，实际使用为74.71755万元。
6.复印于肇庆市工商行政管理局的关于肇庆市某开发贸易公司工商登记及存档材料，证实该公司是肇庆市某总公司下属公司，财务由某总公司上报财政，与某总公司挂钩；肇庆市某开发贸易公司因被依法宣告破产于2008年3月28日被注销工商登记。
7.肇庆某厂账册《付款凭证》、银行流水、肇庆市建筑安装发票、事业单位内部结算凭证、广东省行政事业统一收据、肇庆市服务业发票等肇庆某厂账册资料书证，证实从1995年7月至1996年9月，肇庆某厂向市规划局、市工程质监中心站、市城乡规划管理站、市工程质监中心站、市城市建设规划测量队等单位以支付报建费、绿化设计费、规划费、试桩开支等15项费用名义支付16.407599万元。每项的发票或收据背后均有“同意支付邹某雄”字样及签批日期。
8.复印于肇庆市房产档案馆关于肇庆东某2厂于端州一路5923平方米土建工程的《单位工程竣工验收证明书》，证实该项工程已竣工验收完成。
9.恒某公司诉肇庆某厂（肇庆市东某2制品有限公司）拖欠建筑工程款纠纷案的诉状及法院判决、执行材料，证实恒某公司于1998年12月18日起诉肇庆某厂（东某2公司）支付该公司端州一路厂房及宿舍工程款232.392563万元（含为其垫付的报建费用120万元）；2003年12月15日肇庆市中级人民法院裁定恒某公司权利义务由李根林享有，肇庆市某印刷有限公司使用的坐落在肇庆市端州一路东侧地段14293平方米土地及地上的车间、办公楼、宿舍（合共建筑基地面积2810平方米）的房屋及其权属，按397.97万元交给上诉人李根林所有，以抵偿拖欠李根林的全部债务。李根林据此侵吞了虚增的报建费用。
10.复印于肇庆市房产档案馆的关于肇庆市127区端州一路东侧厂房和肇国用2009第00182号土地的《肇庆市房地产所有权初始登记申请书》及该地《土地使用权证》，证实李根林获得端州区127区端州一路东侧工业用地的所有权。
（二）证人证言
1.证人黄某（恒某公司原法定代表人）的证言：某厂工程是李根林找某总公司叶某伟联系挂靠的，详细洽谈业务是李根林做的，恒某公司收取手续费、管理费、收代支税收。《建筑工程施工承包合同补充协议》是李根林拿给我签名的，我当时看到这份合同条款没有损害恒某公司利益，而且某厂的工程是李根林挂靠恒某公司去做的，责任由李根林承担，所以他拿给我签名时我就签了。我签的时候某厂一方还没有签名或盖章。
2.证人陈某郁（原肇庆市安某工程有限公司经理）的证言：1999年9月开始，肇庆市某总公司安排我协助管理恒某公司。关于恒某公司给中院的证明及李根林关于以物抵债的申请，是李某养带来要求盖章用于打官司的，我印象中是叶某伟或黄某平带李某养到安某公司要求盖章的。内容不是我出的，也不知道是谁决定的。由于这是恒某公司的历史遗留问题，当时要求新接手的安居公司做好协助工作，因此，需要盖章时给予盖章。
3.证人李某养（李根林弟弟）的证言：2000年11月29日，委托李根林为执行代理人的委托书和财产转让给李根林的证明，是大哥李根林叫我拿去恒某公司盖章的，我找叶经理盖章。具体是谁起草内容的，我就不知道。
4.证人朱某梅（恒某公司会计）的证言：实际上李根林的工程款都没有经我们恒某公司的账户，都是建设方直接打入李根林的账户，所以我们没有收到工程管理费。我不知道某厂的报建手续具体由谁办理，但正常来说应由恒某公司收款后办理报建费，但实际是市某公司收款后办理报建手续，恒某公司没有收到款。只是在会计账上入账。报建费是某厂支付，一共70多万元。市建贸公司的出纳陈某好将上述70万元报建费的单据交给恒某公司出纳邓某红，说这些款是市建贸公司收了然后在恒某公司入账。
5.证人曾某莲（原肇庆市某厂办公室主任）的证言：肇庆市东某2厂与恒某公司分别于1995年6月1日、1995年10月28日、1996年1月1日签订的《建筑工程施工承包合同》、《肇庆市区建设工程“三边”施工申请表》、《肇庆市行政企事业单位城区建设改造及国土规费减免申请表》、东某2公司致市建委建工科的书面申请、办公宿舍楼验收证明上所有“肇庆某厂”、“肇庆东某2制品有限公司“的公章都是我经手盖章的。东某2公司是某局成立的公司，该公章也是某局交给我管的，该公司其实和某厂是一套人马，平时一般业务我看到文件上有邹某雄的签名，我都会盖肇庆某厂的公章，但邹某雄跟我说要盖东某2公司的公章，我才会把东某2公司的章拿出来使用。如果涉及到肇庆某厂新厂工程的材料，肯定是邹某雄要求我盖章我才会盖章的。
6.证人梁某诚（肇庆某厂新厂房工程工作人员）的证言：肇庆某厂新厂基建工程是由邹某雄负责的，我去负责该工程报建也是邹某雄安排的。肇庆某厂新厂基建工程要缴纳多少报建费用，邹某雄是知道的。我交完钱后，拿单据回去给邹某雄签名报销的时候，邹某雄都会询问我缴纳报建费的情况。我不需要向林肇华请示和汇报，而是直接向邹某雄汇报。
（三）上诉人的供述与辩解
1.上诉人林肇华的供述与辩解：某厂新厂房的报建费实际要70多万元，补充协议上约定120万元报建费，除了实际支出的70多万元外，余下的40多万元是虚增的。因为某厂的报建工作是由我亲自负责的，有很多报建费用的减免工作都是由我出面协调。我任某集团董事长，邹某雄仍是我下属，很多关于某厂基建的事情，邹某雄还是要请示我的。其实这报建费的120万元是虚的，签订这（包干报建费）合同之前报建费已经基本付完。
邹某雄和李根林商量制订补充协议，但只是口头跟我讲过内容，没有把书面协议交给我看，实际协议内容跟他们讲的一致。邹某雄、李根林有分别跟我说过虚增报建费的事，暗示会给予我们利益，我考虑后就同意了他们的要求。签订补充协议后，李根林在他办公室给我5万元，用胶圈捆绑，并让我写了一张借条，我收下5万元，之后他一直没有催我还款。
2.上诉人李根林的供述与辩解：我带领的李根林施工队是属于肇庆市某部公司属下的恒某公司的一个班组，我的职称、助理工程师、施工资质等都在恒某公司有备案，恒某按工程后发包给我的班组，并收取管理费，我们的工程款就直接和恒某公司结算，肇庆某厂和宿舍也是我施工队承建的。通常工程款的支付方式是某厂汇给恒某公司，再由恒某公司汇给我，但某厂有一部分工程进度款会直接汇到我的帐户上，是为了做到专款专用。报建手续是由某厂与恒某公司去办的。
我只是为某厂代支付120万元报建费，或者借120万元给某厂交报建费。这120万元是交给肇庆市某总公司的，因为其是恒某公司的母公司。某总公司为肇庆某厂办理了报建手续，具体谁经手的不知道。
3.上诉人邹某雄的供述与辩解：林肇华说报建费以120万元包干处理，可以节省一些报建费用，所以我就签订了120万元包干处理报建费。林肇华讲肇庆某厂新厂房的工程实际要交纳的报建费只有80万元，余下的40万元我们大家分了，我们签订报包干协议，后来在李根林办公室，我分了5万元（后面供述3万元），钱是用报纸包住的，我用于日常使用。其他人分得多少我不知道。
我代表某厂与恒某公司签订120万元包干处理肇庆某厂新厂房报建费。又签批了肇庆某厂本身支出部分报建费的报销单据，这样就造成了120万元包干处理费与某厂自身支付报建费重复支出。
关于抗诉机关以及上诉人、辩护人的的意见，综合评析如下：
(一)关于贪污方面认定的问题
1.关于上诉人林肇华、李根林是否构成贪污罪的问题。经查，上诉人李根林的供述反映，其提供的关于前期施工支出的票据中，只有进退场费1000元和钻探工程款1.3568万元是真实的反映建设三路旧某厂的支出，即其是明知前期施工支出不到50万元的情况下，仍要求林肇华签订50万元的赔偿确认书。而上诉人林肇华在供述中亦反映，李根林在签订了赔偿确认书时，向林肇华暗示其会“识做的”，答应会分利给他。即林肇华是明知该50万元赔偿款不属实，为了获取利益，仍签订赔偿确认书，非法侵吞国家财产。可见，二人在签订赔偿确认书时主观上已达成共同贪污的共识，双方具备共同贪污的主观故意。客观上，上诉人林肇华、李根林','2018-10-11
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