广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终1807号
上诉人（原审原告、反诉被告）：广东德龙国际物流有限公司，住所地：江门市江海区高新东路40号。
法定代表人：梁池光。
委托诉讼代理人：张继涛，广东孚道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄锋，广东孚道律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市泰益隆装饰工程有限公司，住所地：深圳市宝安区石岩镇应人石工业区。
法定代表人：钟国如。
委托诉讼代理人：李维双，广东宝成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹艳荣，广东宝成律师事务所律师。
上诉人广东德龙国际物流有限公司（以下简称“德龙公司”）因与被上诉人深圳市泰益隆装饰工程有限公司（以下简称“泰益隆公司”）承揽合同纠纷一案，不服江门市江海区人民法院（2013）江海法民二初字第380号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
德龙公司上诉请求：1、请求撤销原审判决之第一项、第二项、第三项判决；2、改判支持德龙公司一审全部诉讼请求及德龙公司无需支付泰益隆公司主合同承揽价款人民币338000元和83052.68元的逾期付款利息；3、本案一审受理费、二审受理费及诉讼保全费由泰益隆公司承担。事实和理由：一、德龙公司开始使用涉案工程的时间，不是一审法院认定的2012年11月24日，而是起诉之后。根据判决书第27页第2段记载，一审法院以“德龙公司在其网页上发布信息将于2012年11月24日正式搬迁至江门市江海区高新东路40号德龙商业大厦一期五楼”为由，推定德龙公司于2012年11月24日开始使用涉案工程。这显然有误，因为：第一、泰益隆公司没有证据证明相关域名是上诉人的，更没有证据证明网页上的信息是德龙公司发布的，因此一审法院认定网页上的信息是德龙公司发布的有误，上述网页上的信息不能作为德龙公司的意思表示而约束德龙公司。第二、从文义来看，文义表达的是将要搬迁，而不是已搬迁。一审法院所谓的常理，即“如不能如期搬迁，通常要公示更改其搬迁办公楼的时间”，是主观臆想，毫无依据。第三、泰益隆公司2015年10月12日庭审时称其2012年12月离场。在泰益隆公司离场前，涉案工程由泰益隆公司占有，那么德龙公司如何在11月就能使用涉案工程？第四、根据室施001《工作联系单》、001《现场签证表》及《工程验收报告》，德龙公司于2012年7月30日要求变更设计，按照同比例原则，该工程只需1天的工期，但泰益隆公司直至2012年12月13日才完工，直到2013年1月23日才提请验收第一项工程即主体工程，这说明在此之前，被德龙公司还在紧锣密鼓地施工，德龙公司根本不可能在2012年11月24日就开始使用涉案工程。综上，应当认定德龙公司是在起诉之后才开始使用涉案工程。二、涉案工程实际上是两项独立的工程，但一审法院却将两项工程混为一谈。第一项工程是《广东德龙国际物流有限公司办公楼、仓库室内装饰工程装修合同》（以下简称《装修合同》）、《工程预算书》、《施工图纸》、室施001《工作联系单》及001《现场签证表》记载的工程，即室内装饰工程。第二项工程是室施004《工作联系单》、002《现场签证表》、004《现场签证表》记载的工程，即二次装修工程。第二项工程独立于第一项工程的依据，如下：第一、从项目名称来看，001《现场签证表》记载的项目为“天台改雨水给水管”，002《现场签证表》记载的项目为“4F厨房给水排水工程”，004《现场签证表》记载的项目为“办公楼后加工程”。可见，001《现场签证表》侧重于“改”，002、004《现场签证表》侧重于“加”，这说明室施004《工作联系单》、002《现场签证表》、004《现场签证表》记载的工程独立于其它工程。第二、从工程内容来看，002《现场签证表》记载的工程是“办公楼4F厨房做来水及排水管至外墙”，显然与第一项工程没有关联，而004《现场签证表》记载的工程，根据室施004《工作联系单》，属“二次装修工程”，与第一项工程也没有关联。第三、室施004《工作联系单》、002《现场签证表》、004《现场签证表》记载的工程，有独立的价格，独立的施工时间。第四、泰益隆公司从未因第二项工程而要求顺延第一项工程的工期，双方也没有对第一期工程的工期顺延进行签证，这说明双方认定第二项工程不影响第一项工程的施工及工期。第五、根据《工程验收报告》，该报告验收的项目仅是“广东德龙国际物流有限公司江门高新东路40号办公楼及仓库室内装饰工程”，不包括“二次装修工程”，这说明第一项工程与第二项工程可分别验收。综上，第一项工程与第二项工程，可分别施工、验收、结算及使用，第二项工程存在与否，并不影响第一项工程，不得因第二项工程而顺延第一项工程的工期。三、泰益隆公司未在2012年9月11日前完成第一项工程，应支付违约金人民币963600元及利息。《装修合同》约定的工程竣工日期为2012年9月11日。根据一审判决书第28页-32页记载，一审法院认定涉案工程于2013年1月25日竣工，但以上诉人逾期支付第二期工程款为由认定工期应顺延10天，以德龙公司新增工程为由认定逾期完工合理。逾期完工合理的认定，显然有误，详述如下：1、德龙公司没有逾期支付第二期工程款，工期不应顺延。《装修合同》第五条“付款方式”之“（一）工程价款支付方式”约定：“所有付款以收到乙方提交的工程请款书后五天内付清。”据此，逾期付款的构成要件至少包括以下三点：一是泰益隆公司已送达《请款书》给上诉人；二是泰益隆公司送达《请款书》已满五天；三是上诉人收到《请款书》后五天内没有付清款项。泰益隆公司主张德龙公司逾期付款，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条规定，应由泰益隆公司对“泰益隆公司已送达《请款书》给德龙公司”及“泰益隆公司送达《请款书》已满五天”承担举证责任。泰益隆公司至今未能证明其在2012年9月15日前已送达《请款书》，因此不得认定德龙公司逾期支付第二期工程款，更不得依此顺延工期。2、新增工程不对工期产生影响。第一、如前所述，新增工程总体独立于第一项工程，不得因新增工程而顺延第一项工程的工期，至于与第一项工程相关的室施001《工作联系单》及001《现场签证表》记载的工程，工程总价约2万元，对工期影响可忽略不计。第二、按双方约定，不得因新增工程而顺延工期。根据《装修合同》第六条“工程工期”之第4款约定：“施工中如果因甲方原因要求重新返工的，或因甲方原因更改施工内容而延误工期的，均需签证”，双方在签证中明确可以顺延工期的工程，才可以顺延工期。本案中，双方没对顺延工期进行签证，因而不得顺延工期。第三、泰益隆公司没提出工期顺延请求，因而新增工程不对工期产生影响。按照交易惯例即《广东省建设合同标准施工合同（2009年版本）》第36条约定，设计变更和工程量增加影响工期的，承包人在情况发生后14天内，应提出工程顺延意向书或报告，未在前述时间内提出的，视为不影响施工进度或放弃顺延工期的权利。泰益隆公司没提出工程顺延意向书或报告，这说明新增工程不影响施工进度或泰益隆公司放弃顺延工期的权利。第四、根据《装修合同》、《工程预算书》、《施工图纸》、《工作联系单》及《现场签证表》，新增工程不是关键线路上的工程，不对工期产生影响。综上，不得顺延工期，泰益隆公司未能在2012年9月11日前完成第一项工程，应向德龙公司支付违约金人民币963600元及利息。四、退一步讲，即便新增工程均与第一项工程关联，且影响工期，但按照同比例原则顺延工期后，泰益隆公司依然是逾期完工，仍应支付违约金9340000元及利息。首先，根据《装修合同》，工程总天数为68天，工程总价为146万元，工程竣工日期为2012年9月11日。同时，按照一审判决书，涉案工程截至2013年1月23日都未竣工。其次，2012年7月30日，德龙公司变更设计，工程总价为人民币2.145万元，按照同比例原则，工期顺延0.999天，竣工日期顺延至2012年9月12日。泰益隆公司应从2012年9月13日起，支付违约金。最后，2012年11月27日，德龙公司要求二次装修，工程总价为5.11万元，按照同比例原则，中间给2.38天的施工时间，因而2012年11月27日至2012年11月29日期间无需支付违约金。综上，德龙公司应支付2012年9月13日至2012年11月26日期间的违约金以及2012年11月30日至2013年1月23日期间的违约金及利息。五、泰益隆公司无权要求德龙公司支付主合同承揽价款人民币338000元。一审法院以德龙公司擅自使用为由，不受理德龙公司关于未完成工程项目的司法鉴定申请；以擅自使用及“工程已推定于2013年1月25日竣工”为由，认定德龙公司应按合同总价款人民币146万付款。这显然有误：首先，即便擅自使用，这也不影响德龙公司以工程量为由主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，仅限制质量异议权，并未限制工程量异议权。因而，即便擅自使用，这也不影响德龙公司以工程量为由主张权利，一审不受理未完成工程项目的司法鉴定申请，显然有误。其次，即便擅自使用及工程视为已竣工，也应按经上诉人确认的实际工程量结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第1款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”以及《装修合同》第五条“付款方式”之“（一）工程价款支付方式”之第3款约定：“如果工程有增减则由乙方出具工程结算书，双方进行工程结算，则第三期支付价款为经甲方确认同意的工程结算总价的25%”，应按经德龙公司确认的实际工程量结算。最后，泰益隆公司在《律师函》中也确认尚有部分工程未完工，如果依照全部工程已完工进行结算，显然不公平。综上，应对未完成工程项目进行司法鉴定，然后在剔除相应工程款后进行结算，而不应直接判决德龙公司向泰益隆公司支付人民币338000元。六、泰益隆公司没清理施工现场，应向德龙公司支付赔偿款人民币3万元。另，如前所述，泰益隆公司仅要求对第一项工程进行验收，没有要求对新增工程进行验收，新增工程至今未通过验收，故至今不符合支付条件，德龙公司无需支付逾期付款利息。综上所述，一审判决事实认定不清、法律适用有误，请求二审法院依法改判，以维护德龙公司的合法权益。
二审期间，德龙公司补充如下上诉意见：德龙公司使用涉案工程的时间，根据2013年3月份的律师函，德龙公司在函中明确要求泰益隆公司尽快完成工程，并将工程交付给德龙公司使用。而泰益隆公司没有提出异议，这说明截至2013年3月份德龙公司尚未取得涉案工程，也不可能使用涉案工程。
泰益隆公司答辩称：一审法院查明事实基本清楚，但有一点未查明清楚，即双方所签订工程合同为不含税工程报价，因此泰益隆公司无须开具增值税发票给德龙公司。2.一审法院适用法律基本正确，仅对主体工程所欠款项338000元的逾期利息未予支持是不正确的。
德龙公司向一审法院起诉请求：一、解除德龙公司与泰益隆公司签订的《广东德龙国际物流有限公司办公楼、仓库室内装饰工程装修合同》；二、泰益隆公司支付违约金人民币963600元及利息（利息以963600元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率自2013年1月23日计至全部款项付清之日止）给德龙公司；三、泰益隆公司支付废料及垃圾清理费共人民币30000元给德龙公司；四、泰益隆公司承担本案的诉讼费。
泰益隆公司向一审法院反诉请求：一、德龙公司向泰益隆公司支付原合同未付工程款338000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率，从2012年10月1日开始计算至泰益隆公司还清上述款项之日止，暂时计算至反诉之日的金额为17426.71元）；二、德龙公司向泰益隆公司支付原合同之外新增工程的工程款244081.5元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率，从2012年12月13日开始计算至泰益隆公司还清上述款项之日，暂时计算至反诉之日的金额为9169.32元）；三、德龙公司向泰益隆公司支付违约金73000元；四、德龙公司承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：德龙公司、泰益隆公司签订《广东德龙国际物流有限公司办公楼、仓库室内装饰工程装修合同》，合同约定：甲方（德龙公司）委托乙方（泰益隆公司）进行办公楼装饰装潢。工程概括：1、工程地址：江门市江海区高新东路40号；2、工程名称：广东德龙国际物流有限公司办公楼、仓库室内装饰工程；3、施工面积：约11000平方米；4、委托方式：由乙方包工包料，并根据本合同及工程预算书、设计图纸完成全部承包工程；5、工程总天数：68天；6、工程开工日期：2012年7月6日；7、工程竣工日期：2012年9月11日。工程价款1460000元。质量要求：1、工程使用主要原料的品种、规格、名称，经双方提供样板及双方认可，装饰材料的品种、规格、名称详见工程预算书；2、工程验收标准，参照工程预算书及设计图纸，按国家行业标准相关最新规定，及省、市建委、消防部门规定的标准执行，工程质量达到甲方使用要求，以甲方验收合格为准；3、施工中，甲方如果有特殊施工项目或特殊质量要求，双方应确认，增加的费用，应另签订补充合同；4、凡由甲方自行采购的材料、设备，产品质量由甲方自负，施工质量由乙方负责。付款方式：（一）工程价款支付方式：1、（第一期）合同签订，甲方支付合同约总金额之40%给乙方作为定金；2、（第二期）工程量约完成50%或40天后，如无质量问题及争议情况下，支付工程价款的30%；3、（第三期）工程完成甲方验收合格后，凭乙方开出全额发票，甲方支付工程价款的25%；4、（第四期）剩余5%尾款为工程质量保修金，保修期到期日支付。（所有付款在收到乙方提交的工程请款书后五天内付清）。（二）甲方付清工程价款，乙方向甲方办理移交及发放装修工程保修卡。1、甲方在应付日期不付款是违约行为，乙方有权停止施工。验收合格未结清相关工程进度款时，不得交付使用；2、工程施工中如果有项目增减或需要变动，双方应签订补充合同，在工程完毕时由乙方出具工程结算书，双方进行工程结算，工程结算价需得到甲方同意后再支付。工程工期：1、如果因乙方原因而迟延完工，每日按工程总价款的0.5%作为违约金罚款支付给甲方。如果因甲方原因而迟延完工，工期相应顺延；2、由甲方自行挑选的材料、设备，因质量不合格而影响工程质量和工期，其返工费由甲方承担。由于乙方施工原因造成质量问题，其返工费由乙方承担，工期不变，由此造成的工期延误按第六条第1款处理；3、在施工中，因工程质量问题，双方意见不一而造成停工，均不按误工或迟延工期论处，双方应主动要求有关部门调解或仲裁部门协调处理，尽快解决纠纷以继续施工；4、施工中如果因甲方原因要求重新返工的，或因甲方更改施工内容而延误工期的均需签证，甲方必须承担返工的全部施工费用；如因乙方的原因造成返工，由乙方承担全部费用和责任，工期不变，由此造成的工期延误按第六条第1款处理；5、施工中，甲方未经乙方同意，私自通知施工人员更改的，乙方不予认可。工程验收：1、工程质量验收依照《工程装潢工程质量验收表》，除隐蔽工程需分段验收外，待工程全部结束后，乙方通知甲方进行竣工验收。验收合格后，双方办理工程结算和移交手续；2、乙方通知甲方进行工序验收及竣工验收后，自通知送达之日起三个工作日内甲方应前来验收。验收前甲方自行搬进入住，视为验收合格；3、甲方如不能在乙方指定时期内前来验收，应及时通知乙方，另定日期。但甲方应承认工序或工程的竣工日期，并承担延期期间增加的乙方的看管费和相关费用。其他事项：甲方（姓名）梁小英为甲方工地代表，负责合同履行过程中甲方相关事务的协调，并按合同要求监督施工过程，督促乙方保质保量地按期完成施工任务。乙方（姓名）曾繁芳为乙方工地代表，负责合同履行并作为乙方的联络窗口，并按合同要求组织施工，保质保量地按期完成施工任务；乙方在装潢施工范围内承担保修责任，保修期为12个月，自工程竣工并经甲方验收合格之日起计算；乙方在工程施工期间所产生之废料及垃圾需自行清理及运走。合同的变更和终止：1、本合同壹式肆份，甲、乙双方各持贰份，本合同自双方代表签字并加盖双方公章或合同专用章之日生效。任何一方如需变更合同的内容，应经双方协商一致后签订补充协议，如需提前终止合同，提出提前终止合同的一方需以书面形式提出，并按合同总价款的10%支付违约金给对方，并办理终止合同手续；2、施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意并按合同总价款的10%支付违约金，办理清算手续，订立终止合同协议后，可视为本合同解除。
合同签订后，泰益隆公司向德龙公司出具《请款书》，向德龙公司申请支付首期40%工程款（定金）584000元。德龙公司的工地代表梁小英于2012年7月6日在《请款书》上签署“同意支付此款项”。德龙公司于2012年7月6日转账支付584000元给泰益隆公司。泰益隆公司依约进场施工。
根据德龙公司提交的日期为2012年9月5日的《请款书》，泰益隆公司向德龙公司出具《请款书》，向德龙公司申请支付第二期工程款438000元。德龙公司于2012年9月20日转账支付438000元给泰益隆公司。泰益隆公司认为，第二期工程款德龙公司并未按合同约定在2012年8月15日前支付，直到2012年9月20日才支付，拖欠了36天，导致泰益隆公司无法有效组织工程建设，泰益隆公司有权行使先履行义务抗辩权，要求在泰益隆公司支付第二期款项后工期顺延36天。德龙公司认为，根据合同约定，第二期付款在工程量约完成50%或40天后，如无质量问题及争议情况下，支付工程价款的30%，所有付款在收到乙方提交的工程请款书后五天内付清。2012年9月5日是泰益隆公司在《请款书》上签署的落款日期，而泰益隆公司并未能举证证明此《请款书》于何时送交给德龙公司，也未能举证证明此时泰益隆公司的施工无质量问题及双方无争议。所以，不能认为德龙公司逾期支付工程款，不能证明施工工期可顺延36天。但该《请款书》由德龙公司作为证据提交，德龙公司也未能举证证明其于何时收到该《请款书》，也未能举证证明泰益隆公司的施工有质量问题及双方有争议。在本案诉讼期间，也没有对其在2012年9月20日支付第二期工程款438000元作出合理的说明。
之后，泰益隆公司继续进行施工，并于2013年1月25日出具《工程验收报告》给德龙公司。该报告注明：工程名称广东德龙国际物流有限公司江门高新东路40号办公楼及仓库室内装饰工程；施工单位深圳市泰益隆装饰工程有限公司；验收日期2013年1月23日；验收人梁小姐、陈志强、Cathy、曾繁芳、张生；合同与技术要求详见《广东德龙国际物流有限公司办公楼、仓库室内装饰工程装修合同》；验收结论工程符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》标准，验收合格。施工单位加盖泰益隆公司公章，建设单位没有盖章确认，验收人梁小姐、陈志强、Cathy、曾繁芳、张生也没有签名确认。德龙公司确认其已收到《工程验收报告》，但没有举证证明该工程没有进行验收的原因。
2013年1月25日，泰益隆公司向德龙公司出具《请款书》，认为其承建的上述工程已于2013年1月23日初步验收合格，但由于工作联系单未完成审批而未能做工程结算，现在年关迫近，工人都急于追讨工资回乡过年，遂向德龙公司申请支付三期工程款200000元。德龙公司于2013年1月30日转账支付100000元给泰益隆公司。
根据泰益隆公司提供的由德龙公司出具的工作联系单，经双方签认的现场签证表，德龙公司于2012年7月30日至2012年11月27日委托泰益隆公司施工上述合同以外的增加工程。双方未就增加工程的施工达成协议、也没有经双方约定的工期、签认的图纸和预、结算书。双方于2012年12月12日、13日签署四份现场签证表确认工程量和工程价款。
双方未对上述合同约定的工程和合同外新增加的工程项目进行验收，也没有办理工程移交手续。泰益隆公司也未能举证证明上述合同约定的工程和合同外新增加的工程项目已全部完工。
2013年3月13日德龙公司委托广东金浓律师事务所欧阳丰茂律师向泰益隆公司发出金浓律函（2013）第0313号《律师函》。律师函向泰益隆公司提出如下法律意见：根据德龙公司提供的资料显示，贵司与德龙公司签订了合同编号：MLC-
JM201207A001#《广东德龙国际物流有限公司办公楼、仓库室内装饰工程装修合同》，根据该合同的约定，贵司承包德龙公司办公楼、仓库室内装饰工程施工，约定的工程竣工日期为2012年9月11日。竣工期限届满后，至今工程尚未完工，贵司对工程的施工已严重迟延。且在贵司的施工过程中存在诸多质量问题，最为严重的有以下几项（非完全列举）：会议室1玻璃墙渗水，且需补油漆、天花边角生锈；顶层天台小瓷砖、隔热层开裂。德龙公司为避免损失进一步扩大，因此遂委托本所致函贵司。本律师认为，根据贵司与德龙公司的合同约定，贵司迟延和贵司施工的质量问题已经构成违约。为此，本着贵司与德龙公司友好合作的态度，本律师致函贵司，希望贵司在收到本函后尽快完成工程施工，办妥各项文件配合完成验收，并尽快将工程交付德龙公司使用以减轻德龙公司的损失。德龙公司并保留追究贵司的违约责任的权利。特此敦请贵司予以妥善处理！
泰益隆公司收到《律师函》后，工地代表曾繁芳于2013年3月13日在《律师函》上签名确认：属我司合同号ML-
JM-201207A001#范围内工程问题，本人将尽力完成及修辅，非本公司责任问题，本人拒不负责。泰益隆公司及工地代表曾繁芳对德龙公司在《律师函》中提出的“竣工期限届满后，至今工程尚未完工，贵司对工程的施工已严重迟延。希望贵司在收到本函后尽快完成工程施工，办妥各项文件配合完成验收，并尽快将工程交付德龙公司使用以减轻德龙公司的损失”的意见没有提出不同意见。
德龙公司认为上述《律师函》发出后，泰益隆公司施工迟延及存在质量问题等尚未解决。德龙公司于2013年4月1日签署《解除合同通知函》，通知函的内容为：关于贵司与我司施工的合同编号：MLC-
JM-201207A00#《广东德龙国际物流有限公司办公楼、仓库室内装饰工程装修合同》工程，现贵司严重迟延工期。且在贵司的施工过程中，出现诸多质量问题。经我司多次催促后，贵司仍未能及时完成施工，且对施工质量问题未予解决。现我司特致函贵司，解除该合同。如对此有异议，请在收到本通知函之日起3日内以书面形式向我司提出，并立即与我司协商处理方式。逾期未提出或提出后未立即与我司协商处理方式的，视为贵司无意义。我司并保留追究贵司违约责任及要求贵司赔偿相应损失的权利。
2013年4月15日，德龙公司委托代理人陈志强向江门市江门公证处申请对其向泰益隆公司寄送《解除合同通知函》一份的内容及过程进行保全证据。该公证处于2013年4月15日出具（2013）粤江江门第011326号《公证书》，确认申请人（德龙公司）为证明公司已经尽到相关法律义务，特委托其委托代理人陈志强向该处申请对其向泰益隆公司寄送《解除合同通知函》一份的内容及过程进行保全证据。确认该处根据《中华人民共和国公证法》的规定，公证员黄旭萍与公证人员陈丹凤以及申请人的委托代理人陈志强于2013年4月10日来到江门市蓬江区白沙大道西31号白沙邮政营业处，陈志强以国内标准快递的方式向泰益隆公司（收件人：钟国如，公司名称：深圳市泰益隆装饰工程有限公司，地址：深圳市宝安区石岩镇应人石工业区）寄送《解除合同通知函》一份，并取得条形码为1069699864400的邮寄单一联、号码为N0046685317的《交寄邮件收据》一张、发票号码为67544975、67544974、784144356、78414357、78414355的《广东省地方税收通用定额发票联》五张。证明与该公证书粘连的《解除合同通知函》一份的复印件与所寄邮件原件内容相符，并证明所附的邮寄单一联，《交寄邮件收据》一张、《广东省地方税收通用定额发票联》五张（共两页）的影印件与原件内容相符。
根据德龙公司提交的查询单，泰益隆公司于2013年4月11日收到了上述邮件。但泰益隆公司未提出异议。
德龙公司认为泰益隆公司未完成合同约定的工程项目，故起诉请求判允上述诉讼请求。在本案诉讼期间，德龙公司确认其因经营的需要于提起本案讼后入住上述办公楼，使用上述装饰装修工程。
泰益隆公司认为德龙公司于2012年11月入住上述办公楼，使用上述装饰装修工程。为证明其主张，泰益隆公司申请证人周某、宴芳柏、吴某出庭作证。三位证人均陈述受雇于曾繁芳在德龙公司的办公楼工地从事装饰装修工作，德龙公司于2012年11至12月搬迁至上述办公楼。德龙公司认为三位证人的证言与本案没有关联性。泰益隆公司、及三位证人均没有提供证据证明其受雇于曾繁芳在德龙公司的办公楼工地从事装饰装修工作。
为证明德龙公司于2012年11月入住上述办公楼，泰益隆公司于2013年6月26日申请深圳市罗湖公证处作网页保全公证。该公证处于2013年6月27日作出（2013）深罗证字第9663号《公证书》，确认泰益隆公司的代理人张慧娟于2013年6月26日来到该处申请网页保全证据公证。根据《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》的规定，该处受理了泰益隆公司的申请，应泰益隆公司的代理人张慧娟的要求于2013年6月26日16时07分在该处，由该处公证人员魏虹霞操作该处计算机，由公证员蔡丹丹在场监督，泰益隆公司代理人张慧娟在旁目睹网页保全全过程，进行了如下保全证据行为：一、该公证处人员魏虹霞打开计算机，在桌面新建MicrosoftWord文档，命名为“深圳市泰益隆装饰工程有限公司截图2”，对当前屏幕显示的内容进行截屏，粘贴至桌面MicrosoftWord文档（名称：深圳市泰益隆装饰工程有限公司截图2），结果见附件第一页。二、打开MicrosoftWord文档（名称：深圳市泰益隆装饰工程有限公司截图2），进行页面设置和插入页码设置。三、点击“360安全浏览器”，输入www.baidu.com网站，回车，进入百度网站首页，对当前屏幕显示的内容进行截屏，粘贴至桌面MicrosoftWord文档（名称：深圳市泰益隆装饰工程有限公司截图2），结果见附件第二页。四、在搜索栏输入“广东德龙国际物流有限公司”，对当前屏幕显示的内容进行截屏，粘贴至桌面MicrosoftWord文档（名称：深圳市泰益隆装饰工程有限公司截图2），结果见附件第三页。五、点击“百度一下”，对当前屏幕显示的内容进行截屏（上下共三页），分别粘贴至桌面MicrosoftWord文档（名称：深圳市泰益隆装饰工程有限公司截图2），结果见附件第四页至第六页。六、点击页面第二栏“广东德龙国际物流有限公司招聘空运，海运操作员（op）”进入网站，对当前屏幕显示的内容进行截屏，粘贴至桌面MicrosoftWord文档（名称：深圳市泰益隆装饰工程有限公司截图2），结果见附件第七页。七、点击当前页面“ENTERSITE”图标（位于附件第七页），对当前屏幕显示的内容进行截屏（上下共两页），分别粘贴至桌面MicrosoftWord文档（名称：深圳市泰益隆装饰工程有限公司截图2），结果见附件第八页至第九页。八、点击页面上方“简体中文”（位于附件第八页），对当前屏幕显示的内容进行截屏（上下共两页），分别粘贴至桌面MicrosoftWord文档（名称：深圳市泰益隆装饰工程有限公司截图2），结果见附件第十页至第十一页。九、点击页面“最新消息”下方的第一条连接“广东德龙国际物流有限公司将于2012年11月24日正式搬迁……”（位于附件第十一页），当前屏幕显示的内容进行截屏（上下共两页），分别粘贴至桌面MicrosoftWord文档（名称：深圳市泰益隆装饰工程有限公司截图2），结果见附件第十二页至第十三页。十、点击关闭“360安全浏览器”。十一、对桌面MicrosoftWord文档（名称：深圳市泰益隆装饰工程有限公司截图2）中的截图进行打印，结果见附件第一页至第十三页。兹证明与本公证书相粘贴的附件共十三页均由本公证员蔡丹丹现场监督，由本处工作人员魏虹霞在现场操作过程中打印所得，与实际情况相符。附：打印网页共十三页。并注明：该公证书仅对现场打开网页的过程进行证明，未对网页内容的真实性进行确认。公证书附件第10页显示网页内容：广东德龙国际物流有限公司将于2012年11月24日正式搬迁……广东德龙国际物流有限公司新经营地址如下江门市江海区高新东路40号德龙商业大厦一期五楼。但该网页未显示信息发布的时间。
泰益隆公司认为德龙公司未全额支付工程款，提出反诉，并于2013年6月30日，向该院提交《工程造价鉴定申请书》，要求对与德龙公司就涉案主合同之外的新增工程项目的工程造价进行鉴定。
由于双方无法通过协商选定鉴定机构，该院于2013年9月11日通过摇珠选定并委托鹤山市伟信工程造价咨询有限公司（以下简称“伟信公司”）进行鉴定。2013年9月16日，伟信公司向该院发出《关于深圳市泰益隆装饰工程有限公司与广东德龙国际物流有限公司就涉案主合同之外的新增工程项目的工程造价评估的复函》，认为德龙公司提供的评估依据还不能够进行评估工作，要求双方当事人提供主合同、设计施工图纸等书面资料。收到复函后，该院将复函送交双方当事人，要求双方当事人在合理期限内按复函要求提供书面资料。双方当事人提交资料后，该院于2013年10月29日开庭对双方提交的资料进行听证、质证，然后将双方提交经庭审质证的书面资料送交伟信公司。2014年3月27日，伟信公司又向该院发出《关于对深圳市泰益隆装饰工程有限公司与广东德龙国际物流有限公司就涉案主合同之外的新增工程项目的工程造价评估的资料回复》、《预交评估费通知单》，要求双方当事人继续补充相关书面资料及要求泰益隆公司交纳评估费，该院收到后将复函及交费通知单送交当事人，要求当事人在合理期限内按复函的要求提供书面资料，要求泰益隆公司按通知要求交评估费。双方当事人提交资料后，该院于2014年5月15日开庭对双方提交的资料进行听证、质证，然后将双方提交经庭审质证的书面资料送交伟信公司。2014年6月5日，伟信公司复函认为“现提供的图纸或资料难以划分是否为增加或修改项目，现时情况还不足以公平公正地进行造价评估，我方在不能得到有效评估依据是不会草率出评估结论的，现将我方所收到的资料全部退回贵院，希望德龙公司、泰益隆公司双方能通过协商处理解决”。
一审法院收到回函后，决定开庭审理，通过审理处理本案的本诉及反诉请求。并将上述回函的复印件送达给双方当事人。泰益隆公司收到回函的复印件后，要求该院重新委托司法鉴定机构对涉案主合同之外的新增工程项目的工程造价作司法鉴定。
一审法院为了更加公平、合理地处理本案，在德龙公司同意重新委托鉴定，但双方无法通过协商选定鉴定机构的情况下，于2014年9月4日，依法向广东粤能工程管理有限公司（以下简称粤能公司）出具（2013）江海法委鉴字第13号《鉴定委托书》，委托粤能公司对上述相关事项进行鉴定。
粤能公司接受委托后，出具《业务收费表》及关于《对（2014）江海法委鉴字第13号委托书》的复函给该院，该院按复函要求双方当事人提供资料，并根据粤能公司的要求于2014年11月28日组织粤能公司鉴定人员、双方当事人等到现场进行勘验。现场勘验后，德龙公司随即提出《现场鉴定异议书》，该院于2014年12月3日将异议书送交粤能公司。2014年12月11日，粤能公司向该院送交关于《广东德龙国际物流有限公司办公楼及仓库室内装饰工程-
增加工程造价评估》的函，并附《工程造价评估工程量确认表》（共五页），要求该院交给双方当事人确认。函件载明“如有一方不予确认，我司可否按规定及经验评估，请答复”。该院收到上述函件后，将函件及工程确认表送交双方当事人。其后双方当事人对工程量均不予确认，并向该院提交了复函、情况说明等。该院于2015年1月9日及13日将双方当事人的鉴定意见书、关于工程量确认表情况说明送交粤能公司，并答复粤能公司，告知其提出的“如有一方不予确认，我司可否按规定及经验评估，请答复”的问题依法不应由该院作决定并答复，请该公司依照法定的司法鉴定原则，根据其专业技能作出判断。2015年6月12日，粤能公司作出《广东德龙国际物流有限公司办公楼及仓库装饰新增工程造价评估》，广东德龙国际物流有限公司办公楼及仓库装饰新增工程汇总表确认：1、原合同价1460000元；2、现场签证表甲方签名已确认部分77664.66元；3、工程造价评估量质证意见表双方认可部分5388.02元；4、工程造价评估工程量质证意见表有异议部分现场有实物工程量57388.22（由法院裁定部分）。合计1600440.90元。
德龙公司于2015年7月3日对上述工程造价评估提出异议。粤能公司于2015年7月21日作出《关于（2014）江海法海委鉴字第13-1号的复函》，复函内容为：一、关于广东德龙国际物流有限公司对《广东德龙国际物流有限公司办公楼及仓库室内装饰新增工程造价评估》提出以下异议作出答复如下：我司按双方当事人提供的质证资料进行评估，工程量已给当事人双方核实并提出意见。本工程的时间长，当事人双方又无法界定清晰的增加工程量，个别工程量双方都有异议的情况下，我司做了大量的工作，按专业经验判断评估。原合同造价加入增加工程造价有误，取消原合同造价：壹佰肆拾陆万元整。二、对《分部分项工程计价表》异议表回复：我司在《工程造价评估说明》第四项第2小点已有说明，这些部分由法院裁定。
德龙公司于2015年6月25日向一审法院提交《司法鉴定申请书》，请求委托评估机构对原合同泰益隆公司未完工程项目和不符合约定要求的工程项目工程量以及价款作司法鉴定。该院鉴于德龙公司已确认其已实际使用上述工程而未受理其申请。
德龙公司提供《2013年-2015年租金损失表》、《粤房地权证》二份、德龙公司与第三方签订的租赁合同、税收完税证明、付款凭证发票各六份，证明德龙公司的办公室、仓库2013年-2015年期间的租金收入及平均租金水平，印证违约金损失标准合理合法。泰益隆公司对该项证据的真实性不予确认。德龙公司未能举证证明其与第三方签订的租赁合同及租金收入的真实性。
德龙公司请求泰益隆公司支付废料及垃圾清理费共人民币30000元。泰益隆公司对此不予确认。德龙公司提供的中国银行网上银行电子回单，发票，只能证明德龙公司于2013年1月25日向江门市朗士洁保洁有限公司支付清洁费7000元。不能证明泰益隆公司未按合同约定进行清场，需由德龙公司另行委托他人对装修场地进行清理的事实。
一审法院认为，本案涉及德龙公司、泰益隆公司之间承揽合同法律关系的纠纷。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”德龙公司、泰益隆公司签订的《广东德龙国际物流有限公司办公楼、仓库室内装饰工程装修合同》，约定德龙公司委托泰益隆公司对德龙公司位于江门市江海区高新东路40号，面积约11000平方米的广东德龙国际物流有限公司办公楼、仓库作室内装饰装潢，由泰益隆公司根据合同及工程预算书、设计图纸以包工包料的方式完成全部承包工程。德龙公司、泰益隆公司因履行该合同而形成的基础法律关系符合承揽合同法律关系的要件。所以，德龙公司、泰益隆公司之间形成承揽合同法律关系。德龙公司、泰益隆公司之间就履行该合同发生本案纠纷，所以，本案案由应定为承揽合同纠纷。该院立案时将本案案由定为装饰装修合同纠纷不当，应予调整。上述合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律的强制性规定，是合法有效的合同。双方当事人应依约履行合同义务。
一、德龙公司、泰益隆公司签订《广东德龙国际物流有限公司办公楼、仓库室内装饰工程装修合同》是否应予解除？根据《合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”在本案诉讼期间，德龙公司确认其因经营的需要于提起本案诉讼后入住上述办公楼，使用上述装饰装修工程。泰益隆公司认为德龙公司于2012年11月入住上述办公楼，使用上述装饰装修工程。为证明其主张，泰益隆公司申请证人周某、宴芳柏、吴某出庭作证。三位证人均陈述受雇于曾繁芳在德龙公司的办公楼工地从事装饰装修工作，德龙公司于2012年11至12月搬迁至上述办公楼。德龙公司认为三位证人的证言与本案没有关联性。泰益隆公司、及三位证人均没有提供证据证明其受雇于曾繁芳在德龙公司的办公楼工地从事装饰装修工作。为证明德龙公司于2012年11月入住上述办公楼，泰益隆公司于2013年6月26日申请深圳市罗湖公证处作网页保全公证。根据公证书附件第10页显示网页内容：广东德龙国际物流有限公司将于2012年11月24日正式搬迁……广东德龙国际物流有限公司新经营地址如下江门市江海区高新东路40号德龙商业大厦一期五楼。但该网页未显示信息发布的时间。德龙公司否认该网页是其开设，但未能提供任何证据证明自已的主张。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”据此，该院对德龙公司的上述主张不予支持。因上述合同约定的工程竣工日期为2012年9月11日，所以，德龙公司在其网页上发布信息将于2012年11月24日正式搬迁至江门市江海区高新东路40号德龙商业大厦一期五楼。这虽不能证明德龙公司已于2012年11月24日入住上述办公楼，使用上述装饰装修工程。但德龙公司是基于经营活动的需要而在自己的网页上公示其搬迁办公楼的时间，如不能如期迁址，通常要公示更改其搬迁办公楼的时间。但德龙公司否认在此时间迁址，但又未能举证证明其已公示更改迁址时间，有违常理。所以，应推定德龙公司于2012年11月24日入住上述办公楼，使用上述装饰装修工程。上述合同约定，验收前甲方自行搬进入住，视为验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基础工程和主体结构质量承担民事责任。”德龙公司于2015年6月25日向该院提交《司法鉴定申请书》，请求委托评估机构对原合同泰益隆公司未完工程项目和不符合约定要求的工程项目工程量以及价款作司法鉴定。一审法院鉴于德龙公司已确认其已实际使用上述工程而未受理其申请。所以，根据德龙公司、泰益隆公司的合同约定，以及参照上述《解释》第十三条的规定，德龙公司以泰益隆公司逾期未完成合同约定的工程项目，而且，已完成的部分工程项目也存在质量问题为由，请求解除上述合同，没有事实和法律依据。德龙公司该项请求应予驳回。
二、关于泰益隆公司在履行合同的过程中是否有违约行为，泰益隆公司是否应当支付违约金963600元及利息（利息以963600元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率自2013年1月23日计至全部款项付清之日止）给德龙公司？
根据上述合同约定，工程竣工日期：2012年9月11日。第二期付款在工程量约完成50%或40天后，如无质量问题及争议情况下，支付工程价款的30%，所有付款在收到乙方提交的工程请款书后五天内付清。据此，德龙公司支付第二期付工程款的前提条件是工程量约完成50%或40天后，如无质量问题及争议，在满足该前提条件时德龙公司在收到泰益隆公司提交的工程请款书后五天内付清。根据德龙公司提交的日期为2012年9月5日的《请款书》，泰益隆公司向德龙公司出具《请款书》，向德龙公司申请支付第二期工程款438000元。德龙公司于2012年9月20日转账支付438000元给泰益隆公司。泰益隆公司认为，第二期工程款德龙公司并未按合同约定在2012年8月15日前支付，直到2012年9月20日才支付，拖欠了36天，导致泰益隆公司无法有效组织工程建设，泰益隆公司有权行使先履行义务抗辩权，要求在泰益隆公司支付第二期款项后工期顺延36天。德龙公司认为，根据合同约定，第二期付款在工程量约完成50%或40天后，如无质量问题及争议情况下，支付工程价款的30%，所有付款在收到乙方提交的工程请款书后五天内付清。2012年9月5日是泰益隆公司在《请款书》上签署的落款日期，而泰益隆公司并未能举证证明此《请款书》于何时送交给德龙公司，也未能举证证明此时泰益隆公司的施工无质量问题及双方无争议。所以，不能认为德龙公司逾期支付工程款，不能证明施工工期可顺延36天。但德龙公司作为付款方，该《请款书》由德龙公司作为证据提交，德龙公司应对其没有逾期支付工程款承担举证责任。但德龙公司未能举证证明其于何时收到该《请款书》，也未能举证证明此时泰益隆公司的施工有质量问题及双方有争议。在本案诉讼期间，也没有对其在2012年9月20日支付第二期工程款438000元作出合理的说明。对此，德龙公司应承担举证不能的责任。应认定德龙公司逾期支付该项工程款。德龙公司应承担违约责任。合同约定的工期应顺延10天。根据上述查明的事实，上述合同约定的装饰装修工程项目未经双方验收，泰益隆公司也没有履行转移交付合同约定的装饰装修工程项目的义务。德龙公司未经验收，擅自使用上述工程。对此，双方均要负相应的责任。泰益隆公司于2013年1月25日出具《工程验收报告》给德龙公司。该报告注明：工程名称广东德龙国际物流有限公司江门高新东路40号办公楼及仓库室内装饰工程；施工单位深圳市泰益隆装饰工程有限公司；验收日期2013年1月23日；验收人梁小姐、陈志强、Cathy、曾繁芳、张生；合同与技术要求详见《广东德龙国际物流有限公司办公楼、仓库室内装饰工程装修合同》；验收结论工程符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》标准，验收合格。施工单位加盖泰益隆公司公章，建设单位没有盖章确认，验收人梁小姐、陈志强、Cathy、曾繁芳、张生也没有签名确认。德龙公司确认其已收到《工程验收报告》，但双方都没有举证证明该工程没有进行验收的原因。2013年1月25日，泰益隆公司向德龙公司出具《请款书》，认为其承建的上述工程已于2013年1月23日初步验收合格，但由于工作联系单未完成审批而未能做工程结算，现在年关迫近，工人都急于追讨工资回乡过年，遂向德龙公司申请支付三期工程款200000元。德龙公司于2013年1月30日转账支付100000元给泰益隆公司。2013年3月13日德龙公司委托广东金浓律师事务所欧阳丰茂律师向泰益隆公司发出金浓律函（2013）第0313号《律师函》。泰益隆公司收到《律师函》后，工地代表曾繁芳于2013年3月13日在《律师函》上签名确认：属我司合同号ML-
JM-201207A001#范围内工程问题，本人将尽力完成及修辅，非本公司责任问题，本人拒不负责。泰益隆公司及工地代表曾繁芳对德龙公司在《律师函》中提出的竣工期限届满后，至今工程尚未完工，贵司对工程的施工已严重迟延。希望贵司在收到本函后尽快完成工程施工，办妥各项文件配合完成验收，并尽快将工程交付德龙公司使用以减轻德龙公司的损失的意见没有提出意见。德龙公司认为上述《律师函》发出后，泰益隆公司施工迟延及存在质量问题等尚未解决。德龙公司于2013年4月1日签署《解除合同通知函》给泰益隆公司，通知泰益隆公司因其迟延工期，且施工出现诸多质量问题。经催促后仍未能及时完成施工，且对施工质量问题未予解决。特致函解除上述合同。如对此有异议，请在收到本通知函之日起3日内以书面形式向我司提出，并立即与我司协商处理方式。逾期未提出或提出后未立即与我司协商处理方式的，视为贵司无意义。泰益隆公司于2013年4月11日收到了上述函件，但泰益隆公司未提出异议。根据上述《解释》第十四条规定：“……（二）承包人已经提供竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。”参照上述规定，应认定上述合同约定的工程已于2013年1月25日竣工。根据泰益隆公司提供由德龙公司出具的工作联系单，经双方签认的现场签证表，德龙公司于2012年7月30日至2012年11月27日委托泰益隆公司施工上述合同以外的增加工程，增加工程中有部分是对原合同工程作修改。双方未就增加工程的施工达成协议、也没有经双方签认的工期、图纸和预、结算书。双方于2012年12月12日、13日签署四份现场签证表确认工程量和工程价款。双方虽然没有约定工期，但在同一施工现场增加工程，必然对原合同工程的施工进度造成影响。而且根据双方签认的现场签证表，新增工程的委托时间从于2012年7月30日至2012年11月27日，双方至2012年的12月13日签署最后一份现场签证表确认工程量和工程价款。所以，原合同约定的工期应作相应顺延。而且，根据上述查明的事实，已推定德龙公司于2012年11月24日入住上述办公楼，使用上述装饰装修工程，已认定上述合同约定的工程已于2013年1月25日竣工。所以，泰益隆公司逾期完成上述合同约定的工程，有合理的依据，不能认定泰益隆公司存在违约。德龙公司以泰益隆公司逾期没有完成合同约定的工程项目，已经完成的工程项目不符合质量要求为由，请求泰益隆公司支付违约金963600元，没有事实和法律依据，应予驳回。
三、泰益隆公司是否应当支付废料及垃圾清理费共人民币30000元给德龙公司？
德龙公司请求泰益隆公司支付废料及垃圾清理费共人民币30000元。泰益隆公司对此不予确认。德龙公司提供的中国银行网上银行电子回单、发票只能证明德龙公司于2013年1月25日向江门市朗士洁保洁有限公司支付清洁费7000元，不能证明泰益隆公司未按合同约定进行清场，需由德龙公司另行委托他人对装修场地进行清理的事实。对此，德龙公司应承担举证不能的责任。对其该项请求，该院不予支持。
四、德龙公司是否应当支付原合同未付工程款338000元及利息给泰益隆公司？
根据上述查明及推定的事实，德龙公司于2012年11月24日入住上述办公楼，使用上述装饰装修工程。上述合同约定的工程已推定于2013年1月25日竣工。合同总价款1460000元，德龙公司已支付工程款1122000元给泰益隆公司，尚欠338000元未支付。此款德龙公司应支付给泰益隆公司。上述合同约定，工程完成甲方验收合格后，凭乙方开出全额发票，甲方支付工程价款的25%；剩余5%尾款为工程质量保修金，保修期到期日支付，保修期为12个月。据此，泰益隆公司应于德龙公司入住上述办公楼后开具工程价款的25%的发票，在保修期到期日后开具工程价款的5%的发票向德龙公司收取工程款。在本案诉讼期间，德龙公司、泰益隆公司均确认泰益隆公司未开具工程款338000元的发票给德龙公司。所以，德龙公司未付该款项，也不属违约，无需支付逾','2018-09-28
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第二百零七条
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