河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法民三终字第00061号
上诉人（原审原告）：黑石香港投资（一）有限公司（SCVHONGKONGINVESTMENT1LIMITED）。住所地：香港特别行政区中环德辅道中**号东亚银行大厦**楼。
法定代表人：张晓琳，该公司董事。
委托代理人：郭经纬，北京市中闻律师事务所郑州分所律师。
上诉人（原审被告）：翟光恩。
委托代理人：张保恩，郑州市管城回族区法律援助中心法律工作者。
委托代理人：张亚楠，郑州市管城回族区法律援助中心法律工作者。
上诉人（原审被告）：郭鲜粉。
委托代理人：张保恩，郑州市管城回族区法律援助中心法律工作者。
委托代理人：张亚楠，郑州市管城回族区法律援助中心法律工作者。
上诉人（原审被告）：巩义市农村信用合作联社。住所地：巩义市人民东路**号。
法定代表人：刘军阳，该单位理事长。
委托代理人：姚晓培，北京市首信律师事务所律师。
委托代理人：王青鹏，河南杰昇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：巩义市恩威水泥有限公司。住所地：河南省巩义市涉村镇浅井村。
法定代表人：郭鲜粉，该公司经理。
委托代理人：张保恩，郑州市管城回族区法律援助中心法律工作者。
委托代理人：张亚楠，郑州市管城回族区法律援助中心法律工作者。
上诉人黑石香港投资（一）有限公司（以下简称黑石公司）、巩义市农村信用合作社（以下简称巩义农信社）以及翟光恩、郭鲜粉与被上诉人巩义市恩威水泥有限公司（以下简称恩威公司）因金融借款合同纠纷一案，黑石公司于2011年5月23日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）起诉，请求判令：1、翟光恩、郭鲜粉、恩威公司清偿借款人民币180万元及利息（利息计算至实际还款日止。截止2008年9月20日的利息为6805379.01元）；2、巩义农信社对上述债务承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费用及黑石公司为实现债权所支出的全部费用由翟光恩、郭鲜粉、恩威公司、巩义农信社共同承担。原审法院审理后于2012年3月16日作出（2011）郑民三初字第551号民事判决，翟光恩、郭鲜粉及巩义农信社不服该判决，向本院提起上诉，本院于2012年12月10日作出（2012）豫法民三终字第00175号民事裁定书，将案件发回原审法院重新审理。原审法院经另行组成合议庭重新审理后，于2013年12月30日作出（2013）郑民三初字第29号民事判决书，黑石公司、翟光恩、郭鲜粉、巩义农信社均不服该判决，向本院提出上诉。本院于2014年5月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月15日公开开庭进行了审理，黑石公司的委托代理人郭经纬，翟光恩、郭鲜粉、恩威公司委托的代理人张保恩，巩义农信社的委托代理人王青鹏，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1992年9月9日，巩义市涉村振兴水泥厂（以下简称振兴水泥厂）与中国建设银行巩义市支行（以下简称建行巩义支行）签订049号《借款合同》，约定“巩义市涉村振兴水泥厂贷款200万元，期限自1992年9月9日至1993年3月31日；月利息千分之八点二八。如遇国家利息调整而随之调整。逾期还款加罚利息20%”。1992年9月8日巩义市农村信用合作社联合社营业部（其债权债务由巩义市农村信用合作联社承继，本案不作特别区分时仍统一简称为巩义农信社）为上述贷款出具了《贷款担保书》，承诺“我单位应巩义市涉村振兴水泥厂的请求，并经巩义市建设银行同意，自愿为该厂的200万元贷款作经济担保。借款合同一经签订生效后，我单位积极督促该厂到期自觉归还贷款，一旦到期不能偿还贷款，我单位自愿归还此笔贷款本息。”合同签订后，建行巩义支行依约向巩义市涉村振兴水泥厂发放贷款200万元。
1992年12月26日，振兴水泥厂更名为巩义市恩威水泥厂（以下简称恩威水泥厂）。1993年6月4日恩威水泥厂向建行巩义支行出具《还款计划》一份，承诺在该年底还完借款。1995年11月30日恩威水泥厂出具《还款计划》一份，承诺1996年底还本付息。1996年12月5日，恩威水泥厂还款20万元。建行巩义支行先后于1993年3月3日、1994年4月1日、1994年12月12日、1995年11月30日、1997年12月21日、1999年5月17日、2001年2月15日、2002年10月10日、2002年12月3日向恩威水泥厂进行催收，翟光恩及恩威水泥厂在相关逾期还款催收单及对账单上签字或盖章确认。借款发生后，建行巩义支行先后于1996年6月6日、1996年12月5日、1997年4月10日、1998年2月10日向巩义农信社发送催收通知，要求其履行担保义务，巩义农信社营业部负责人翟明武签收。建行巩义支行于2000年5月16日向巩义农信社发送催收电报，另于2003年1月15日、2003年7月25日、2004年6月10日向巩义农信社发送催收通知进行催收，巩义市公证处对建行巩义支行上述催收行为进行公证并分别出具（2003）巩证民字第329号、769号及（2004）巩证民字第292号公证书。
2004年6月28日，建行巩义支行将借款人为恩威水泥厂、担保人为巩义农信社的涉案债权转让给了中国信达资产管理公司郑州办事处（以下简称信达公司），并于2004年10月10日在《河南日报》上发布债权转让暨催收公告。2004年11月29日，信达公司将上述债权转让给了中国东方资产管理公司郑州办事处（以下简称东方公司），并于2005年2月16日在《河南日报》上发布债权转让暨催收公告。东方公司后于2006年12月27日、2008年10月30日分别在《东方今报》和《今日安报》上发布债权转让暨催收公告，对上述债权进行催收。2008年12月25日东方公司又将上述债权转让给了黑石公司，双方于2009年2月10日在《大河报》上发布债权转让暨催收公告，对上述债权进行催收。
2004年12月28日，翟光恩同涉村镇浅井村村民委员会签订协议，约定恩威水泥厂的产权归翟光恩所有，全部债权债务由翟光恩承担。2005年4月20日，翟光恩在向工商机关出具的《清算报告》中称“我叫翟光恩，男，39岁，住巩义市新华路227号。在涉村镇浅井村办水泥厂一座，系我个人独资企业。现因经营原因申请注销。原恩威水泥厂的债权债务已经清算完毕，一切遗留问题由我个人负责”。后工商机关据此将恩威水泥厂注销。
黑石公司在受让涉案债权后经查询得知恩威水泥厂注销事项，遂于2010年12月22日分别向恩威水泥厂（收件人翟光恩）、恩威公司（收件人郭鲜粉）、巩义农信社（收件人范传卿）、翟光恩以特快专递邮寄《债权转让暨催收通知》，郑州市中原公证处对上述行为进行公证并分别出具（2010）郑中证经字第2480号、2481号、2482号、2483号公证书。
原审法院另查明：1、巩义市信用联社营业部后更名为巩义市农村信用合作社联合社营业部，其出资人为巩义市农村信用合作社联合社。2008年12月22日，中国银行业监督管理委员会河南监管局下发豫银监复（2008）401号《河南银监局关于核准巩义市农村信用合作联社开业的批复》，依照此批复，巩义市农村信用合作联社开业的同时，巩义市农村信用合作社联合社自行终止，其债权债务由巩义农信社（巩义市农村信用合作联社）承继，原巩义市农村信用合作社联合社及各农村信用合作社、分社、储蓄所统一变更成为巩义农信社的分支机构。2009年3月，巩义农信社注销了巩义市农村信用合作社联合社营业部。2、翟光恩与郭鲜粉系夫妻关系。3、原审法院审理本程中，黑石公司主张恩威公司应在接收恩威水泥厂300万元的资产范围内承担清偿责任。
原审法院认为：本案系涉外合同纠纷，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。本案合同的签订地、履行地均在中华人民共和国，故依据最密切联系原则，应当适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法。
恩威水泥厂（原振兴水泥厂）与建行巩义支行签订的《借款合同》系双方当事人真实意思表示，并不违反有关法律规定，合法有效。2005年4月20日，翟光恩向巩义市工商局出具清算报告，承诺原恩威水泥厂的一切债权债务已经清理完毕，一切遗留问题由其个人负责。在出具上述清算报告后，恩威水泥厂在工商局办理了注销登记。翟光恩作为恩威水泥厂的清算主体，应当履行承诺对恩威水泥厂借款180万元本息承担清偿责任。翟光恩和郭鲜粉系夫妻关系，该笔债务系二人夫妻关系存续期间产生的债务，因此，郭鲜粉和翟光恩应对该笔借款承担连带清偿责任。
关于黑石公司的诉权是否超过诉讼时效问题。原审法院经审查，建行巩义支行于2004年6月28日将该笔债权转让给信达公司以前，均在诉讼时效期间内对恩威水泥厂进行了催收，并未超过诉讼时效。此后，在该笔债权从信达公司转让给东方公司，以及东方公司转让给黑石公司的过程中，均依法进行了债权转让暨催收公告，故黑石公司起诉时，其所受让的债权未超过诉讼时效。
关于巩义农信社的担保责任应为一般保证责任还是连带保证责任问题。《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》（法释（2002）38号）第二条规定，“担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”巩义农信社在《贷款担保书》中承诺“我单位积极督促该厂（借款人）到期自觉归还贷款，一旦到期不能偿还贷款，我单位自愿归还此笔贷款本息”，该承诺明确说明在债务人“到期不能偿还贷款”时，巩义农信社才承担保证责任。“不能履行”和“不履行”虽为一字之差，但十分关键，“不能”履行是履行不能，没有履行能力；“不”履行既包含履行不能，也包含有能力履行而拒绝履行。黑石公司认为“到期不能履行”等同于“不履行”没有事实和法律依据。而“到期不能履行”与“不能履行”没有本质区别，只是对“不能履行”又约定了成就的期限而已。故该约定符合上述批复第二条第二句规定之情形，应为一般保证责任。本案的担保合同是在《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）生效之前订立的，即使“到期不能履行”是“不能履行”，还是“不履行”存在歧义，也符合上述批复第二条第一句“担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证”的规定，故也应为一般保证责任。据此，黑石公司认为巩义农信社应承担连带保证责任主张不能成立，原审法院不予采信；巩义农信社认为其所承担的担保责任应为一般保证责任的辩解理由于法有据，原审法院予以采纳。
关于巩义农信社认为“债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或仲裁，依法免除保证责任；原债务人恩威水泥厂将债务转移给翟光恩，未取得保证人巩义农信社的同意，巩义农信社不再承担保证责任；原主合同债权人建行巩义支行和债务人恩威水泥厂未经保证人书面同意，协议变更主合同，保证人巩义农信社不再承担保证责任；债权人的主债权已超过诉讼时效，使得保证人巩义农信社的保证责任也得以免除。”的抗辩理由，原审法院认为：首先，原债权人建行巩义支行在法定期限内向巩义农信社主张了权利。《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》（法（2002）144号）第1条规定“对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起6个月（自2002年8月1日至2003年1月31日）内，向保证人主张权利。逾期不主张的，保证人不再承担责任”。最高人民法院对《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》的答复（（2002）民二他字第32号）第一条规定“本院2002年8月1日下发的《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》第1条规定的‘向保证人主张权利’，其主张权利的方式可以包括‘提起诉讼’和‘送达清收债权通知书’等。其中‘送达’即可由债权人本人送达，也可以委托公证机关送达或公告送达。”本案中，原债权人在法定诉讼时效期间内均向主债务人主张了权利，主债务未超过诉讼时效。2003年1月15日，建行巩义支行向巩义农信社送达编号为（2003）巩证民字第329号公证书进行催收，故原债权人在2002年8月1日至2003年1月31日期间内向巩义农信社主张了权利，自公证书送达时起，巩义农信社应承担保证责任，故对巩义农信社的诉讼时效应自2003年1月15日起算。其次，建行巩义支行于2004年6月28日将本案所涉债权转让给信达公司，信达公司于2004年11月29日将本案所涉债权转让给东方公司，东方公司于2008年12月25日将本案所涉债权转让给了黑石公司。在上述债权流转过程中，转让人与受让人均按照最高人民法院相关司法解释的规定，向债务人和担保人发布债权转让暨催收公告。《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》（法（2005）62号）第二条规定“国有商业银行向金融资产管理公司转让不良贷款，或者金融资产管理公司收购、处置不良贷款的，担保债权同时转让，无须征得担保人的同意，担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。担保合同中关于合同变更须经担保人同意的约定，对债权人转让债权没有约束力。”最高人民法院（2003）民二他字第39号答复第二条规定“债权人对保证人有公告催收行为的，人民法院应比照适用《最高人民法院关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第10条的规定，认定债权人对保证债务的诉讼时效中断”。以上催收公告均对担保人同时有约束力，黑石公司对巩义农信社的诉讼请求未超过诉讼时效，故巩义农信社的上述应当免除担保责任的抗辩理由不能成立，原审法院不予支持。
关于巩义农信社认为原债权人擅自转让债权或擅自与债务人达成新的还款计划，故其不应承担保证责任问题。首先，恩威水泥厂是由振兴水泥厂更名而来，恩威水泥厂经过改制，由集体企业改制为私营企业，但不论其内部如何改制，其对外的独立法人地位和民事主体地位没有任何改变。当然其原有的权利义务也没有任何改变，巩义农信社对其担保仍然有效。故振兴水泥厂并未将债务转让给个人所有，巩义农信社的保证责任不能免除。其次，巩义农信社辩称恩威水泥厂于1993年6月4日和1995年11月30日向原债权人出具两份《还款计划书》，证明债权人与债务人重新对偿还期限和利息达成了新的约定与事实不符，也不能成立。因该两份《还款计划书》仅是债务人恩威水泥厂对原债权人建行巩义支行的单方还款承诺，建行巩义支行并未在还款计划书上签章确认，故该两份计划书不能证明债权人与债务人之间对还款期限和利息达成了新的约定，保证人以此为理由要求免除保证责任于法无据，原审法院不予支持。另工商档案材料中2004年12月30日《改制企业信贷资产保全认定表》记载“我行于2004年6月28日移交信达公司本金180万元，利息4208977.86元”，该段文字从内容上不能证明建行巩义支行对恩威水泥厂的改制债务承担方式的认同，况且建行巩义支行在填写此表时已经不是该债权的合法债权人（该债权已转让给信达公司），无权对该债权作出任何处分。信达公司作为合法的权利人没有在该认定表上签字盖章，故该认定表对信达公司不具有约束力，信达公司的债务人仍然是恩威水泥厂，巩义农信社依据此表主张免除其保证责任缺乏依据，该主张不能成立。另所谓新证据即信达公司与恩威水泥厂于2005年4月9日签订的企业改制协议亦不能证明巩义农信社可以免除保证责任。首先，该协议不是合法有效的协议，信达公司于2004年11月29日已将该笔债权转让给东方公司，双方于2005年2月16日在《河南日报》上发布《债权转让暨催收公告》，因此，信达公司签此改制协议时已不是该笔债权合法权利人，其对该笔债权无权处分。其次，该改制协议内容仅是对所欠本金、利息数额的确认，既没有对还款期限、借款利息重新约定，也没有对债务人进行变更，故巩义农信社据此证据主张保证责任免除亦不能成立。
关于翟光恩、郭鲜粉是否应对本案债务承担连带清偿责任问题。本案中，原始借款人为振兴水泥厂，于1992年12月26日更名为恩威水泥厂。2004年12月28日，翟光恩同涉村镇浅井村村民委员会签订了《巩义市恩威水泥厂改制协议》，该协议第一条约定恩威水泥厂的产权归翟光恩所有，全部债权债务由翟光恩本人承担。至此，恩威水泥厂由集体企业改制为翟光恩的个人独资企业。2005年4月20日，翟光恩向巩义市工商局出具清算报告，承诺“原恩威水泥厂的一切债权债务已经清理完毕，一切遗留问题由我（翟光恩）负责”。在出具上述清算报告后，恩威水泥厂于2005年4月21日在工商局办理了注销手续，翟光恩作为个人独资企业恩威水泥厂的唯一投资人是当然的清算主体。《河南省高级人民法院关于当前民事审判若干问题的指导意见（2003）》第78条第一款第三项规定，“企业被登记主管部门注销的，仅由负有清算之责的主体为诉讼主体参加诉讼”。该条第二款规定，“清算主体作为被告参加诉讼，区分以下情况可分别或同时承担以下责任：清偿责任，即当债权人举证证明清算主体在撤销企业的申请中，承诺企业的债权债务已清理完毕而实际未予清理的，清算主体的该承诺属公允诺，法院可据此允诺判其承担清偿责任。”因此，翟光恩应当对恩威水泥厂的借款本金和利息承担债务清偿责任。郭鲜粉作为改制后恩威水泥公司的法定代表人、股东之一参与了恩威水泥厂的改制工作，对翟光恩所书写的“清算报告”应是明知的。恩威水泥厂经营期间的多笔业务往来账发票显示，其经营交款人为郭鲜粉，可以证明郭鲜粉实际参与了恩威水泥厂的经营管理，在翟光恩和郭鲜粉经营恩威水泥厂期间，本案的原债权人建行巩义支行多次向恩威水泥厂主张权利，故郭鲜粉作为经营者之一，对该笔债务的存在是知晓的。翟光恩、郭鲜粉本案也没有提供任何证据证明翟光恩将恩威水泥厂所获得收益全部用于个人生活，也没有提供证据证明夫妻双方关于本案债务明确约定为夫妻一方债务。因此，翟光恩所负债务依法不属于《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十七条第二款应认定为夫妻一方个人债务的情形。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，该笔债务系翟光恩与郭鲜粉夫妻二人婚姻关系存续期间产生的债务，应当按夫妻共同债务处理。故郭鲜粉应当和翟光恩共同对该笔债务承担连带清偿责任。综上，本案中翟光恩所负债务系夫妻双方的共同债务，应以夫妻共有财产进行偿还。
关于恩威公司是否应在接收恩威水泥厂的资产（300万元）范围内承担清偿责任的问题。《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第七条规定，“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。”结合本案，工商档案显示，设立恩威水泥有限公司时，三股东均以实物出资，且出资实物均为恩威水泥厂所有的设备、厂地，恩威公司无偿接受了恩威水泥厂的资产，故黑石公司主张恩威公司在其接收恩威水泥厂资产（300万元）的范围内承担清偿责任的请求，具有事实及法律依据，原审法院予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零七条，《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、翟光恩、郭鲜粉于判决生效之日起十日内偿还黑石公司借款本金180万元及利息（利息自1992年9月9日至1993年3月31日按本金200万元、月利息千分之八点二八计算；自1993年4月1日起按本金200万元依照中国人民银行有关逾期贷款利率规定计算至1996年12月5日；之后利息自1996年12月6日起按本金180万元依照中国人民银行有关逾期贷款利率规定计算至本判决限定还款之日）；二、恩威公司在300万元范围内对上述债务承担连带清偿责任；三、巩义农信社对翟光恩、郭鲜粉、恩威公司上述还款义务不能偿还部分承担补充清偿责任，巩义农信社承担偿还责任后可向翟光恩、郭鲜粉、恩威公司追偿（对向恩威公司的追偿数额限于300万元内）；四、驳回黑石公司的其他诉讼请求。案件受理费72038元、财产保全费5000元，共计77038元，由翟光恩、郭鲜粉、恩威公司负担。
黑石公司上诉称：巩义农信社对黑石公司所诉债务应当承担连带保证责任，理由是：1、从保证方式的实质审查判断，巩义农信社提供的是连带责任保证。《贷款担保书》载明“一旦到期不能偿还贷款，我单位自愿归还此笔贷款本息”。这里的“不能”表达的不是债务人没有能力履行义务，所指的只是债务到期后债务人消极的“不”履行还款义务，其实质仍表现为债务人履行期间届满没有履行。2、根据当事人订立借款担保合同的本意，亦推定不出本案系一般保证。巩义农信社在担保书中承诺“借款合同一经签订生效，该担保书即生效”。该内容说明担保人认可担保书生效的前提是《借款合同》生效，证明担保人不但认可担保书的效力，同时也认可《借款合同》的效力。《借款合同》和《贷款担保书》同时对担保人巩义农信社具有约束力。《借款合同》第七条约定“担保单位对借款方归还贷款本息承担责任，如果借款方未按期清偿贷款本息时，担保单位应在接到贷款方还款通知后一个月内负责偿还”。该条对担保人具有约束力，证明当事人订立借款担保合同的本意推定不出为一般保证责任。3、1996年6月6日、1996年12月5日建行巩义支行在《逾期贷款及利息催收通知书》中将巩义农信社（营业部）明确列为连带责任人，其法定代表人翟明武认可并签收，巩义农信社（营业部）当时未对承担连带责任的要求提出任何异议，本案巩义农信社承担的保证责任方式应认定为连带责任保证。综上，黑石公司请求改判巩义农信社对翟光恩、郭鲜粉、恩威公司本案债务承担连带清偿责任。
翟光恩、郭鲜粉答辩并上诉称：一、翟光恩、郭鲜粉对本案债务不应当承担清偿责任。1.本案借款原债务人是振兴水泥厂，后更名为恩威水泥厂，再后来改制为恩威水泥公司，均是随着国家经济社会的发展改制演变，翟光恩向工商部门出具清算报告在当时的历史条件下是应工商部门要求，不属于真正意义上的公允诺，因改制前的企业没有经过清算，该债务应由改制企业承担。2.信达公司与恩威水泥厂于2005年4月签订《关于企业改制落实银行信用社贷款协议书》，认可待企业改制后签订新的还款协议，不是证明借款本金的数额、利息以及还款期限，而是待企业改制后再办理新的借贷还款手续。二、巩义农信社对本案债务应当承担连带清偿责任，具体事实及理由由二审法院依法认定。三、黑石公司本案主张恩威公司承担连带清偿责任，原审判决恩威公司在注册资金300万元范围内承担连带清偿责任，违反不告不理原则，显属滥用职权。四、本案的债权转让均没有依法进行，不具有合法性。五、黑石公司所诉债权已超过诉讼时效，其诉讼请求应全部驳回。
恩威公司同意翟光恩、郭鲜粉答辩及上诉意见。
巩义农信社答辩并上诉称：一、巩义农信社对本案债务无担保责任。《借款合同》签订日期是1992年9月9日，借款方是恩威水泥厂，贷款方是建行巩义支行。《贷款担保书》的日期是1992年9月8日，被担保方为振兴水泥厂，贷款方为建行巩义支行。《借款合同》第七条约定“担保单位对借款方归还贷款本息承担责任，如果借款方未按期清偿贷款本息时，担保单位应在接到贷款方还款通知后一个月内负责归还”。该保证期间为“接到贷款方通知还款后一个月”。《贷款担保书》写明“一旦到期不能偿还贷款，我单位自愿归还此笔贷款本息。”该内容表明只有在债务人到期不能偿还贷款的情况下，担保人才承担担保责任。从上述内容看，《贷款担保书》先于《借款合同》签订，两者无直接关联性，有关担保事项相互矛盾，不能认定《贷款担保书》系《借款合同》的从合同，无法证明巩义农信社对本案债务承担担保责任。二、《贷款担保书》承诺的担保责任为一般保证责任。《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条规定“担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”“不能”和“不”虽为一字之差，但十分关键，“不能履行”是履行不能，没有履行能力，而“不履行”既包含履行不能，也包含有能力履行而拒绝履行。巩义农信社在《贷款保证书》中承诺的是恩威水泥厂“一旦到期不能偿还贷款，我单位自愿归还此笔贷款本息。”该内容表明，保证人仅在债务人不能偿还贷款时，才承担保证责任，该保证责任为一般保证责任。三、债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或仲裁，巩义农信社依法免除保证责任。1.《担保法》第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”本案中，债权人没有依法在保证期限内向债务人提出诉讼或申请仲裁，故作为一般保证人，巩义农信社免除保证责任。2.《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》第一条规定，“对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张了权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人自本通知发布之日起6个月（自2002年8月1日至2003年1月31日）内，向保证人主张权利。逾期不主张的，保证人不再承担责任。”本案债权人没有依法在保证期限内向债务人提出诉讼或申请仲裁，故巩义农信社应当免除一般保证责任。四、原主合同债权人建行巩义支行和债务人恩威水泥厂未经保证人书面同意，协议变更主合同，保证人巩义农信社不再承担保证责任。1.1993年6月4日，建行巩义支行与恩威水泥厂达成《还款计划》，该计划更改了《借款合同》的主要内容，将偿还期限由1993年3月31日变更为1993年年底，将还款方式从一次性偿还本金及利息变更为1993年第三季度偿还100万元，第四季度偿还100万元，利息全部免除。2.1995年11月30日，建行巩义支行与恩威水泥再次达成新的《还款计划》，将偿还期限由1993年底变更为1996年底；还款方式变更为1996年第一季度归还本息50万元，第二季度归还本息80万元，余下年底全部还完；将之前免除的利息变更为84万元（截止至1995年11月29日）。根据《担保法》及当时相关司法解释的规定，巩义农信社不应再承担保证责任，法律依据如下：1.《担保法》第二十四条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”2.1988年1月9日《最高人民法院关于借款合同双方当事人未经保证人同意达成延期还款协议后保证人是否继续承担保证责任的批复》明确“借、贷双方在合同履行中，不通知担保人，亦未征得担保人同意，达成书面协议，将还款日期延长，这一变更，应视为成立了新的法律关系，解除了原来的保证合同。”3.《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第16条规定“借期届满，债务人未偿还欠款，借、贷双方未征求保证人同意而重新对偿还期限或利率达成协议的，保证人不再承担保证责任。”五、原债务人恩威水泥厂将债务转移给翟光恩，未取得保证人同意，巩义农信社不再承担保证责任。《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（法发（1994）8号）规定，“被保证人经债权人同意在保证责任期限内，将债务转移给他人，未经保证人同意的，保证人不再承担保证责任，但保证人追认的除外。”《担保法》第二十三条规定，“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”原债务人振兴水泥厂为涉村镇浅井村村办集体企业，于1992年9月20日更名为恩威水泥厂。2004年12月28日涉村镇浅井村委与翟光恩协议约定“恩威水泥厂的产权归翟光恩所有，全部债权、债务由翟光恩承担”，恩威水泥厂的债务自此转移给翟光恩。原债权人建行巩义支行对该债务转移知情，书面承认“我行于2004年6月28日移交信达公司本金180万元，利息4206977.86元”并签章，视为许可债务人转移债务。恩威水泥厂将债务转移给翟光恩个人未通知保证人，更未征得巩义农信社同意，巩义农信社不应再承担保证责任。六、巩义农信社与翟光恩、郭鲜粉个人之间不存在任何法律关系，不应对该二人的债务承担保证责任。巩义农信社承担保证责任的依据是《贷款担保书》，被担保方是《借款合同》的借款人恩威水泥厂，非翟光恩、郭鲜粉，原审判决巩义农信社对翟光恩、郭鲜粉二人债务承担保证责任于法无据。七、主债权诉讼时效期间经过，保证人农信社保证责任应当免除。1.黑石公司提交的《公证书》以及《催收公告》等催收证据列明的催收对象并非翟光恩、郭鲜粉，不能作为对该两人主张权利没有超过诉讼时效、进而不能作为向保证人主张权利没有超过诉讼时效的证据。2.黑石公司提交的多份《催款通知书》都没有加盖巩义农信社和建行巩义支行的印章，且1996年6月6日和1996年12月5日的通知书催收单位为“巩义市建行房地产信贷部”，建行巩义支行并未加盖公章，该信贷部不具有法人资格，翟明武与翟光恩系父子关系，翟明武的签字系其个人行为，该催收行为无效，不能作为向保证人主张权利没有超过诉讼时效的证据。3.从债权人1995年11月30日的《催款通知书》到1997年12月21日的《催款通知书》已超过两年诉讼时效。本案的诉讼时效已过，不能适用诉讼时效中断的规定。
黑石公司另对巩义农信社、翟光恩、郭鲜粉的上诉综合答辩称：一、原债权人建行巩义支行与原借款人振兴水泥厂签订的《借款合同》系双方真实意思表示，合法有效。黑石公司受让的债权经合法转让，所诉债权不超过诉讼时效。1.黑石公司提供的一系列催款法律文书证明，原债权人建行巩义支行分别于1993年3月3日、1993年4月1日、1993年6月4日、1994年12月12日、1995年11月30、1996年12月5日、1997年12月21日、1999年5月17日、2001年2月15日、2002年10月10日、2002年12月3日、2004年2月20日向恩威水泥厂进行了催收。2.2004年6月18日，建行巩义支行将该笔债权转让给了信达公司，信达公司后又转让给东方公司，该笔债权先后于2005年2月16日、2006年12月27日、2008年10月30日、2009年2月10日、2010年12月20日经公告催收，至2011年5月23日黑石公司起诉不超过诉讼时效。二、黑石公司对巩义农信社的诉求亦不未超过诉讼时效。1.原债权人建行巩义支行在法定期限内向巩义农信社主张了权利。《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》（法（2002）144号）第一条规定“、对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张了权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起6个月（自2002年8月1日至2003年1月31日）内，向保证人主张权利。逾期不主张的，保证人不再承担责任。”最高人民法院对《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》的答复（（2002）民二他字第32号）第一条明确“本院2002年8月1日下发的《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》第1条规定的‘向保证人主张权利’，其主张权利的方式可以包括‘提起诉讼’和‘送达清收债权通知书’等。其中‘送达’既可由债权人本人送达，也可以委托公证机关送达或公告送达。”本案中，原债权人在法定诉讼时效期间内均向主债务人主张了权利，主债务未超过诉讼时效。2003年1月15日，建行巩义支行向巩义农信社公证催收，故原债权人在2002年8月1日至2003年1月31日期间内向巩义农信社主张了权利，其对巩义农信社的诉讼时效应自2003年1月15日中断。2.建行巩义支行于2004年6月28日将本案债权转让给信达公司，信达公司于2004年11月29日将本案债权转让给东方公司，东方公司于2008年12月25日将本案债权转让给了黑石公司。在上述债权流转过程中，转让人与受让人均按照最高人民法院相关司法解释的规定，向债务人和担保人发布债权转让暨催收公告。《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》（法（2005）62号）第二条规定：“国有商业银行向金融资产管理公司转让不良贷款，或者金融资产管理公司收购、处置不良贷款的，担保债权同时转让，无须征得担保人的同意，担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。担保合同中关于合同变更须经担保人同意的约定，对债权人转让债权没有约束力”。同时根据最高人民法院最高人民法院对《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》答复第二条规定“债权人对保证人有公告催收行为的，人民法院应比照适用《最高人民法院关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第10条的规定，认定债权人对保证债务的诉讼时效中断”。以上催收公告均对担保人同时具有约束力。巩义农信社以债权转让未经其同意，对其提起的诉讼请求超过诉讼时效的抗辩观点不能成立。三、原债权人并未擅自转让债权或擅自与债务人达成新的还款计划，巩义农信社的保证责任不能免除。1.恩威水泥厂经承债转让方式改制，由集体企业改制为个人独资企业，但不论其内部如何改制，股东如何变化，其对外独立法人和民事主体的地位没有任何改变，权利义务没有改变，巩义农信社对其担保仍然有效，其保证责任不能免除。2.恩威水泥厂于1993年6月4日和1995年11月30日向原债权人出具两份《还款计划书》，该还款计划书仅是债务人对原债权人的单方还款承诺，建行巩义支行并未在还款计划书上签章确认，故该两份《还款计划书》不能证明债权人与债务人之间对还款期限和利息达成了新的约定，保证人以此为理由要求免除保证责任于法无据。3.2004年12月30日《改制企业信贷资产保全认定表》记载“我行于2004年6月28日移交信达公司本金180万元，利息4208977.86元”，该文字内容不能证明建行巩义支行认同恩威水泥厂改制债务的承担方式，且建行巩义支行此时已不再是该债权的合法债权人，无权对该债权作出任何处分，信达公司作为合法的权利人亦没有在该认定表上签字盖章，该认定表对信达公司不具有约束力，巩义农信社据此主张免除保证责任依法不能成立。4.2004年11月29日，信达公司将该笔债权转让与东方公司，双方于2005年2月16日在《河南日报》上发布《债权转让暨催收公告》。2005年4月29日，信达公司与恩威水泥厂签订《关于企业改制落实银行信用社贷款协议书》，此时信达公司已不是该笔债权的合法权利人，对该笔债权无权处分。且《关于企业改制落实银行信用社贷款协议书》仅是对所欠本金、利息数额的确认，既没有对还款期限、借款利息重新约定，也没有对债务人进行变更，故保证人据此证据主张保证责任免除亦不能成立。四、翟光恩、郭鲜粉应对本案债务承担连带清偿责任。1.《巩义市恩威水泥厂改制协议》第一条约定恩威水泥厂的产权归翟光恩所有，全部债权债务由翟光恩本人承担。至此，恩威水泥厂由集体企业改制为翟光恩的个人独资企业。2005年4月20日，翟光恩向巩义市工商局出具清算报告，承诺原恩威水泥厂的一切债权债务已经清理完毕，一切遗留问题由翟光恩负责，翟光恩是恩威水泥厂当然的清算主体。《河南省高级人民法院关于当前民事审判若干问题的指导意见（2003）》第78条第二款明确“当债权人举证证明清算主体在撤销企业的申请中，承诺企业的债权债务已清理完毕而实际未予清理的，清算主体的该承诺属公允诺，法院可据此允诺判其承担清偿责任。”2.郭鲜粉系改制后恩威公司的法定代表人，参与了恩威水泥厂的改制工作，对翟光恩所书写的“清算报告”是明知的，与翟光恩系夫妻关系，该笔债务系二人婚姻关系存续期间产生的债务，不能证明该债务为翟光恩个人债务，应当以夫妻共有财产共同偿还。
根据当事人上诉及答辩意见并征询各方当事人同意，本院确定本案二审的争议焦点为：巩义农信社、翟光恩、郭鲜粉应否及如何对黑石公司所诉债务承担责任？
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实相同外，另查明：一、2004年9月，涉村镇浅井村村民委员会向巩义市涉村镇人民政府递交《关于恩威水泥厂改制的申请》，申请“按承债转让方式对恩威水泥厂进行改制。因（由）翟光恩承担全部债权债务，并向村里交纳转让费后，该企业的产权与村里脱离，归翟光恩所有，由翟光恩依法自主经营。”2004年11月2日，巩义市涉村镇人民政府作出《关于同意“巩义市恩威水泥厂”企业改制方案的批复》（涉政（2004）54号），同意“巩义市恩威水泥厂采取承债转让方式的企业改制方案”。2004年12月28日，翟光恩（乙方）同涉村镇浅井村村民委员会（甲方）签订了《巩义市恩威水泥厂改制协议》，约定恩威水泥厂的产权归翟光恩所有，全部债权债务由翟光恩本人承担。2004年12月30日，建行巩义支行在恩威水泥厂《改制企业信贷资产保全认定表》上签具“我行于2004年6月28日移交信达公司本金180万元，利息4208977.86元”。2005年2月25日翟光恩向工商机关申请设立个人独资企业恩威水泥厂，2005年3月20日，巩义市工商局颁发恩威水泥厂个人独资企业营业执照。2005年4月20日，翟光恩向巩义市工商局申请注销恩威水泥厂改办恩威公司，并在《清算报告》中承诺“原恩威水泥厂的债权债务已经清算完毕，一切遗留问题由我个人负责”。二、本院原二审期间，翟光恩、郭鲜粉提交《关于企业改制落实银行信用社贷款协议书》（原件存于本院（2012）豫法民三终字第00175号卷I第77页）。该证据显示：2005年4月29日，恩威水泥厂作为甲方改制企业、信达公司作为乙方签订《关于企业改制落实银行信用社贷款协议书》，除双方盖章外，巩义市涉村镇工业总公司作为企业主管部门在“甲方','2018-09-28
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