江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏03民终6486号
上诉人（原审原告）：张佑财，男，1962年10月4日出生，汉族，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：张绍文，徐州市贾汪区佩剑法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告���：张正喜，男，1960年9月11日出生，汉族，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：张建武，男，1987年2月26日出生，汉族，住址同上，系张正喜儿子。
上诉人（原审被告）：张波，男，1982年2月26日出生，汉族，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：张学伟，江苏金华星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张瑞永，男，1968年1月26日出生，汉族，住徐州市铜山区。
张佑财与张正喜、张波、张瑞永提供劳务者受害责任纠纷一案，张佑财、张正喜、张波均不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初8499号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张佑财的委托诉讼代理人张绍文、上诉人张正喜及其委托诉讼代理人张建武、上诉人张波及其委托诉讼代理人张学伟到庭参加诉讼。张瑞永未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张佑财的上诉请求为：发回重审或查明事实后依法改判。事实和理由：1、一审判决认为张瑞永系介绍人，不应承担责任是错误的。2、张佑财干小工，张正喜安排张佑财拆壳子板（大工的活），属安排不当，责任在张正喜。另外，张正喜伤害部位与不带安全帽没有关系，故一审判决张佑财承担40%的责任错误。3、案件受理费让上诉人负担700元也不符合法律规定。
针对张佑财的上诉，张波辩称，1、同意张佑财关于张瑞永应与张正喜一起共同承担雇主赔偿责任的主张，一审判决认定张瑞永为介绍人不符合客观事实。2、事故的发生完全是张佑财自身的重大过错造成，且不排除其自身疾病导致，故应由张佑财承担主要责任。
针对张佑财的上诉，张正喜辩称，1、张瑞永只是其中的一个工人，工��也是他介绍的，但张瑞永并不是包工头，不应该是本案的责任主体。2、张佑财承担40%的责任是过低的。
上诉人张正喜的上诉请求为：依法撤销原审判决，发回重审或依法改判；被上诉人承担上诉费用。事实与理由：1、一审判决认定张正喜和张佑财之间存在雇佣关系错误。2016年5月，我们承揽本村张波的三层楼建设，在承建过程中，张佑财说想来干活，张正喜同意，并声明工钱按大、小工平均分。一审中，张某1出庭作证，证明证人张某1、张正喜和张佑财是合伙关系。2、拆除壳子板无需技术，仅需站在脚手架子上，脚手架仅一米高，且为铁架、牢固，不存在任何安全隐患。如张佑财自己注意，根本不会发生从脚手架上跌落受伤的事情，张佑财因自己人为原因造成伤害，存在重大过失，自己应承担不低于60%的主要责任。张正喜和张佑财之间是松散型��伙关系，张正喜应和所有合伙人共同承担责任，作为召集人，张正喜自愿承担20%的赔偿责任。
针对张正喜的上诉，张佑财辩称：1、一审判决认定张佑财是张正喜的雇员是正确的。2、张正喜安排张佑财拆除壳子板属于安排错误，因为张佑财是上诉人雇佣的小工，而拆壳子板是大工的活，加上张正喜提供的安全架没有安全保障，没有护栏，所以张正喜应当承担80%的责任。
针对张正喜的上诉意见，张波辩称：1、涉案农村房屋的施工是由张正喜及张瑞永进行组织并由其指挥和安排施工活动。张佑财的劳动报酬是固定的，即每天80元，而非与张正喜等人平均分配。从张正喜自己提供的证人张某1的证言可以看出，张佑财也是跟张正喜干活的。从张正喜自己在一审当中的陈述看，其自认是张佑财主动找到他，要求到工地工作，并经过他的同意才到工地从事小工工作。综上，张佑财与张正喜之间根本不具备分散性合伙关系的特征，一审判决认定双方为雇佣关系正确。2、同意张正喜关于张佑财应承担更多责任的主张。
上诉人张波的上诉请求为：撤销一审判决，改判驳回张佑财针对张波的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由张佑财、张正喜、张瑞永承担。事实与理由：1、张佑财是在受雇于张正喜、张瑞永期间从事施工活动过程中受到伤害，其在因提供劳务过程中所受伤害造成的损失，应当由其本人与其雇主，按照各自的过错程度承担相应的责任。2、江苏省住房和城乡建设厅颁布的《苏建规[2012]第76号》文件附录七术语释义中的第4条以及《民用建筑设计通则》（GB50352-2005）3.1.2中第1条，均明确规定一层至三层为低层建筑，张波所建房屋为二层系农村低层建筑。根据《中华人民共和国建筑法》第八十��条第三款规定，本案所涉建设农村低层建筑的施工活动不适用建筑法的规定，张波可将涉案房屋的施工活动发包给无资质的张正喜、张瑞永。另依据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条规定，结合本案事实，张波作为定作人，不应当对张佑财的损失承担赔偿责任。即便认定张波在此过程中有轻微过错，也仅应承担按份赔偿责任，而非与张正喜、张瑞永承担连带责任。3、一审判决将被上诉人张瑞永认定为介绍人也属于认定事实错误。第一、张佑财作为直接当事人，明确说明是受雇于张正喜、张瑞永两人，并向法庭书面请求追加了张瑞永为共同被告。第二，张瑞永收到部分施工款并亲笔书写收条，该收条上签写的也是张正喜、张瑞永两人的名字。张波哥哥在事发后与张瑞永之间的手机通话录音也证实张瑞勇是包工头。4、一审判决结果超出了张佑财的诉讼请求。医疗费项目中未扣除张佑财治疗糖尿病等与涉案伤害无关的医疗费支出；住院伙食补助费认定为4225元，营养费认定为1690元，误工费认定为8800元，护理费认定为6760元，均超出诉讼请求。
针对张波的上诉，张正喜辩称，张波承担什么责任由法院依法判决。
针对张波的上诉，张佑财辩称，一审判决张波与张正喜承担连带赔偿责任是正确的；同意张波要求将张瑞永列为本案被告的上诉主张；张波认为原审判决结果超出张佑财的诉讼请求无事实和法律依据。
被上诉人张瑞永未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。
张佑财向一审法院起诉的请求为：1、张正喜赔偿医药费220278元，误工费7040元，护理费5440元，营养费1360元，住院生活补助费3400元，交通费2028元，合计239546元；2、张波与��正喜承担连带赔偿责任；3、诉讼费由张正喜、张波、张瑞永承担。
一审法院认定事实：2016年4月份，张正喜经张瑞永介绍与张波就房屋建设达成口头协议，张波以60000元的价格将涉案房屋工程以包工不包料的方式交给张正喜进行施工。2016年4月12日开始进行施工。2016年5月17日，张正喜与张瑞永收到张波给付的工程款20000元，5月30日又收到张波的工程款10000元。在施工期间，张佑财在工地遇到张正喜，询问需不需要小工，张正喜同意张佑财作为小工到工地工作。2016年5月30日下午6时许，张正喜安排张佑财拆除圈梁壳子板时，张佑财不慎从脚手架子上掉在地上摔伤。张佑财受伤后被工友送到铜山区大许卫生院随即又转到徐州市中心医院住院治疗。住院17.5天。随后张佑财又转入徐州市铜山区中医院住院治疗，住院67天。支出费用345347.47元。其中张正喜给付56000元。���院期间，张佑财由其儿子张言歌护理。
另查明，张正喜及张佑财均无相应的从事建筑行业的资质。张波所建设的房屋为三层楼房。
一审法院认为，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
关于张佑财与张正喜、张瑞永之间存在何种法律关系，即是否存在雇佣关系的问题。张正喜认为其与张佑财及其他人之间是一种松散形的合伙关系。从张正喜庭审中的陈述来看，系张佑财主动找张正喜要求到工地工作。经张正喜同意后，张佑财到工地从事小工的工作。在工地上也是接受张正喜指挥安排工作。从张正喜自己提供的证人张某1的证言来看，张佑财也是跟张正喜干活，张佑财的工资是80元每天。数额是固定的。故能够认定张佑财受张正喜雇佣，双方存在雇佣关系，张正喜作为雇主应承担赔��责任。通过查明的事实可以看出，张瑞永系介绍人，故张瑞永不应承担责任。
关于张波对张佑财的损失应否承担责任的问题。我国建筑法第八十三条规定，对于农民自建低层住宅的建筑活动不适用建筑法。建设部在关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见中对农民自建两层（含两层）以下住宅简称为农民自建低层住宅。本案中通过张佑财提供的照片及庭审中双方当事人的陈述可以看出，张波建设的房屋是三层的楼房，不属于低层住宅。应属建筑法的调整范围。其将房屋发包给没有资质的张正喜进行施工，在选任上存在过错。故应当对张佑财的损失承担责任。
关于各方责任如何划分的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、��包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故张波应对张佑财的损失与张正喜一起承担连带赔偿责任。张佑财作为完全民事行为能力人，对于高空作业具有一定的危险性是明知的却违反相关的法律规定不佩带安全防护工具使自己的生命处于危险的境地，从张佑财所伤原因及部位来看与张佑财自己未带安全防护工具是有关系的。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条的规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可减轻侵害人的民事责任”。本案中张佑财自身没有相关施工资质并在劳动中未注意生产安全，故对于损害的发生自身存在一定的过错，自己也应承担相应的责任，酌定为40％。
关于张佑财所主张的各项损失有无事实和法律依据的问题。张佑财在事故中造成的损失及��所主张的赔偿费用，应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的范围、项目和标准进行计算。故关于医疗费，张佑财主张345347.47元，予以认定；关于住院伙食补助费，张佑财两次住院84.5天，按照50元每天，认定为4225元；关于营养费，张佑财按照20元每天主张住院期间，不违反法律规定，故认定1690元；关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据上述规定，张佑财要求计算的误工天数为110天，结合其病情可予以认定。张佑财身份系农民，故根据上述规定参照农业行业职工的平均工资计算，但是张佑财要求按照雇佣期间的收入认定误工费的计算标准不超过上述参照的标准。故误工费认定为8800元；关于护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。张佑财主张住院期间，予以支持。但是对于标准，张佑财未提供相应的证据证明，故参照护工的标准给予计算，故护理费认定为6760元；交通费，该费用不仅包括受害人因治疗而产生的费用，还包括受害人的陪护人员为此发生的费用，结合张佑财提供的票据，认定400元；以上费用合计367222.47元。根据责任比例张正喜应承担60%，应为220333.48，扣除已付56000元，尚余164333.48元。综上，依照《中华人民共和国民法通���》第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、张正喜赔偿张佑财医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费等费用共计164333.48元，于判决生效后十日内付清。二、张波对上述数额承担连带赔偿责任。三、驳回张佑财的其他诉讼请求。案件受理费1750元，由张正喜负担1050元，张佑财负担700元。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于张佑财与张正喜之间是否成立劳务关系的问题。张正喜庭审中认可，其经张瑞永介绍与张波就房屋建设达成口头协议，张波以60000元的价格将涉案房屋工程交给张正喜进行施工，施工期间张正喜已���收到张波30000元建房款。张正喜主张和张佑财及其他工人之间是松散型合伙的关系，承包工程的事虽然是张正喜和张波谈的，但具体事项是和其他工友共同协商后决定的。对此主张，张正喜并未提供切实充分的证据予以证明，张佑财对此亦不予认可。张正喜一审中申请出庭作证的证人张某2和张某3在出庭作证时，均陈述不知道涉案房屋的工程款是多少，按照大小工领取工资。根据各方当事人陈述及出庭证人的证言，本案工程具体施工中，张佑财及其他工人的工作均是听从张正喜的安排，工资都是通过张正喜发放，虽然各施工人员按工种、工时分配报酬，但张正喜控制管理工程总收支，对于涉案工程的实际盈余情况，张佑财及其他施工人员并不知情，张正喜与其他施工人员之间并非明确的利润共享、风险共担的合作关系。综合考虑以上事实，能够认定张佑财系为张正���提供劳务，双方之间形成劳务关系。张正喜主张和张佑财等人是松散型合伙关系，但现有证据及事实不足以证明该主张，故对该主张本院不予支持。
二、关于张瑞永应否对张佑财的损害承担赔偿责任的问题。结合一、二审庭审中双方当事人陈述及其他出庭证人的证言能够看出，张佑财在工地上具体负责的工作是由张正喜安排，且从张正喜处领取报酬，而并不受张瑞永的控制、指挥和监督，张瑞永也不给张佑财提供报酬。张瑞永作为该工程的介绍人，对于张佑财发生安全事故不存在过错，故张瑞永不应对张佑财的损害承担赔偿责任。
三、关于张波对张佑财的损失与张正喜应否承担连带责任的问题。根据建筑法第八十三条规定，对于农民自建低层住宅的建筑活动不适用建筑法。《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》中对农民自���两层（含两层）以下住宅简称为农民自建低层住宅。国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条规定，在村庄内二层（含二层）以上的住宅建筑工程，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。本案中，根据现场照片，涉案房屋两层以上正在建设过程中，第三层上已经砌好几面墙。张波庭审中亦陈述，两层以上往上盖是保温层，顶要设计成起脊。结合原审时张佑财提供的房屋照片及双方当事人的陈述，能够认定涉案房屋系三层，并非两层或两层以下的农民自建低层住宅，涉案房屋应适用《中华人民共和国建筑法》的规定发包给有建筑资质的单位承建。《最高人民法院法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人��道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，一审判决张波因其选择没有相应建筑资质的张正喜为其建房而与张正喜对于张佑财的损害承担连带赔偿责任，有事实和法律依据。
四、关于一审法院划分本案责任比例是否得当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务者承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，张正喜作为接受劳务一方，在张佑财从事施工活动过程中，应对其进行必要的安全培训，采取相应的安全保护措施，进行有效的安全监督管理。本案中，张佑财系受张正喜安排从事相关工作，在拆除壳子板过程中不慎从脚手架子上���在地上摔伤，张正喜未能给张佑财提供安全的施工工具和施工环境，对此，作为接受劳务的张正喜一方过错明显，一审法院判令其承担主要责任，并无不当。张佑财作为具有完全民事行为能力的成年人，对在建房过程中存在对人身的潜在危险这个显而易见的事实应该是明知的。在缺乏安全作业环境和未采取相应保护措施的情况下，张佑财依然进行施工作业，且在脚手架上作业时，安全意识薄弱，没有尽到足够的注意义务，其自身存在一定过错，所以其应承担一定的责任。据此，一审判决酌定张佑财承担40%的责任，张正喜承担60%的责任，并无不当。如上所述，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，一审判决判令张波与张正喜承担连带责任，亦无不妥。
五、关于一审支持的各项费用是否超过了张佑��诉请的问题。张佑财在一审诉讼中主张赔偿的项目均是按80%计算的数额，其中误工费7040元、护理费5440元、住院伙食补助费3400元、营养费1360元；一审判决认定的住院伙食补助费4225元、营养费1690元、误工费8800元、护理费6760元等均是在没有区分各自承担的份额的情况下确定相应项目的全部损失数额，一审判决张正喜对上述损失的60%承担责任，张波承担连带责任，支持的数额均未超过张佑财的诉讼请求。张波主张张佑财主张的医疗费中有治疗糖尿病等与涉案伤害无关的医疗费，但其既未明确指出相关费用的出处及数额，亦未对张佑财用药合理性申请鉴定，故本院对其该项主张不予采信。
综上所述，上诉人张佑财、张正喜、张波的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4134元，由上诉人张佑财负担634元、张正喜负担1750元、张波负担1750元。
本判决为终审判决。
审判长 董 涛
审判员 赵淑霞
审判员 陈 禹
二〇一八年四月二十七日
书记员 马 松