江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏08民终234号
上诉人（原审原告）：李辉，男，1982年4月23日出生，汉族，住海南省海口市。
被上诉人（原审被告）：盱眙山水龙虾销售有限公司，住所地江苏省盱眙县淮河镇工业集中区经二路9号。
法定代表人：王军，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：王军，男，1971年2月16日出生，汉族，住江苏省连云港市连云区。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：钟开全，江苏法嘉德律师事务所律师。
上诉人李辉因与被上诉人盱眙县山水公司（以下简称山水公司）、王军买卖合同纠纷一案，不服盱眙县人民法院（2017）苏0830民初4116号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年1月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李辉上诉请求：撤销一审判决，判令被上诉人山水公司双倍返还合同定金200000元，被上诉人王军承担连带还款责任；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人山水公司签订标的额为82万元的买卖合同，并由上诉人支付10万元定金。合同实际履行过程中，山水公司仅提供了价值5700元的货物，与合同标的额及定金金额相距甚远，且上诉人与被上诉人协商发货，被上诉人以经营状况变化拒绝交货，山水公司从未提供证据证明因上诉人未支付货款而拒绝发货，山水公司亦从未向上诉人催缴货款，山水公司拒绝履行合同义务，导致合同目的不能实现，构成根本违约。2、虽合同写明结算方式为先款后货，但双方已经通过实际履行行为变更合同约定的结算方式，被上诉人山水公司在上诉人未支付5700元货款的前提下向上诉人提供相应的货物，应视为双方已达成一致意思表示。且根据法律规定和正常的交易习惯，可以先用定金冲抵货款，定金不足的情况下另行支付货款。退一步，上诉人在已经缴纳10万元定金的情况下，山水公司经营情况发生变化，履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，上诉人拒绝支付货款只是在行使不安抗辩权。因此，上诉人不存在违约行为。3、山水公司与王军财务并未完全分立，王军应承担连带还款责任。
两被上诉人辩称，按照合同约定上诉人应当将货款及时打给上诉人，被上诉人才能发货。本案中，被上诉人为了对上诉人负责，在上诉人没有给付货款的情况下，四次发货给上诉人，上诉人收到货之后，仍没有按照合同约定打款，上诉人违反了合同约定。被上诉人为了履行合同已备货，但需上诉人先付款才发货，目前有近两吨龙虾存放在仓库，已过保质期。
李辉向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告山水公司双倍返还原告李辉合同定金200000元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年5月19日，原告李辉与被告山水公司法定代表人王军（即本案第二被告）经协商一致签订了一份《盱眙山水龙虾产品销售合同》，该合同约定被告山水公司为甲方（供方），原告李辉为乙方（需方），双方在合同中约定：本合同所确定的产品为甲方自产的系列产品，具体的名称、规格、价格、数量及金额以甲方的价格表或甲方发货单清单为准；龙虾规格：4-6钱，定价19元/斤，6-8钱，定价25元/斤，每年订货量：4-6钱的15吨、6-8钱的5吨；定金10万元；乙方收到产品后应及时验收，若有异议应以书面形式在三天内向甲方提出，并提交货运原件，以便协助解决。否则甲方视乙方以按要求收货；结算方式：先款后货，甲方在收到乙方货款5日内按乙方指定地点将货物发出。付款方式：由乙方将货款存入甲方指定的银行账户，乙方不得将现金交与甲方业务人员，否则由此产生的一切不良后果由乙方负责；本合同任何条款的变更，双方必须书面为之；本合同有效期为2016年5月29日至2017年5月29日。原告李辉以及被告王军均在合同中签名确认，同时加盖了被告山水公司的公司印章。合同签订后，原告李辉于2016年5月23日通过银行向被告山水公司指定的账户汇款10万元作为定金。
此后原告李辉没有按照合同的约定向被告山水公司预付货款，在原告的要求下，被告山水公司先后于2016年9月16日、2016年10月29日两次发货冰冻保鲜虾90公斤、60公斤给原告李辉，但原告李辉没有另行支付货款。后双方因供货事宜产生矛盾协调未果而引起诉讼。
诉讼中，原告李辉与被告山水公司均认可双方合同约定的货物标的是冰冻保鲜虾。被告山水公司陈述已发货1309公斤冰冻保鲜虾给原告方，诉讼中原告只认可收货150公斤冰冻保鲜虾，被告山水公司也并未提供充分证据证明其诉讼主张。另诉讼中被告山水公司未按期提起反诉请求，并交纳反诉费用，只是在第三次开庭中才要求原告李辉给付已发货龙虾货款49742元，并要求原告赔偿损失。
一审法院认为，本案系买卖合同纠纷案件，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，同时该法第六条规定：“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则”，结合本案而言，2016年5月19日，原告李辉与被告山水公司经协商一致签订了一份《盱眙山水龙虾产品销售合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律法规的禁止性效力性规定，因而合法有效，各方当事人均应按合同的约定履行义务。根据原告李辉与被告山水公司合同的约定，合同总价款为820000元，原告支付定金100000元，合同有效期为2016年5月29日至2017年5月29日，结算方式为先款后货，被告山水公司在收到原告货款5日内按原告指定地点将货物发出，合同任何条款的变更，双方必须书面为之等等。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”，因而原告李辉与被告山水公司之间关于定金100000元的约定，符合法律规定。后原告依照合同的约定，将100000元定金支付给被告山水公司，但原告没有按照合同的约定预先支付货款，而是要求被告山水公司先行发货，同时在被告山水公司预发部分冰冻保鲜虾之后，原告李辉也未及时支付货款，因而可以认定原告李辉没有严格履行合同义务，存在违约行为，而被告山水公司没有违约行为。原告李辉在自己不履行合同的情况下无权请求被告山水公司以及被告王军返还定金，更无权主张双倍返还定金。诉讼中被告山水公司未按期提起反诉请求，并交纳反诉费用，因而对于其要求原告李辉给付已发货龙虾货款49742元并赔偿损失的诉求，在本案中不予理涉。被告山水公司可依法另行主张。综上所述，原告李辉的诉讼请求没有事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之判决：驳回原告李辉的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告李辉负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中，上诉人李辉与山水公司签订了关于龙虾买卖的合同，合同总价款为82万元，合同约定上诉人支付10万元定金，结算方式为先款后货，山水公司收到上诉人货款5日内按上诉人指定地点将货物发出。但实际履行中，上诉人虽按约定支付了定金，但并未按照合同的约定先支付货款，反而要求山水公司先发货，不符合合同约定，山水公司未继续发货并无不当，上诉人称山水公司拒绝履行合同义务导致合同目的不能实现，构成根本违约的上诉理由不能成立。
对于上诉人所提虽合同写明结算方式为先款后货，但双方已经通过实际履行行为变更合同约定的结算方式的上诉理由，经查，虽双方对被上诉人已预发部分货物的事实均认可，但被上诉人称为了对上诉人负责，在上诉人没有给付货款的情况下，才发货给上诉人，上诉人收到货之后，仍没有按照合同约定打款，故被上诉人未再继续发货，需上诉人先付款才发货，说明双方并未通过实际履行变更结算方式，该上诉理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回”，本案合同双方亦未有关于先用定金冲抵货款的约定，故上诉人所称可以先用定金冲抵货款，定金不足的情况下另行支付货款的上诉理由没有事实和法律依据。另，不安抗辩权是指在双务合同中，当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。本案中，上诉人并未提供有效证据证明被上诉人丧失合同履行能力，不符合适用不安抗辩权的条件，该上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人李辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人李辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱明芳
审判员 王 伟
审判员 梁新星
二〇一八年三月二十七日
书记员 陶晓航