安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)皖08刑终48号
原公诉机关安徽省桐城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）占杰，曾用名：占大宝，男，汉族,1991年3月12日出生，桐城市人，中专文化，务工，住桐城市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年5月26日被桐城市公安局刑事拘留，同年6月25日被桐城市公安局取保候审，2016年9月21日被桐城市人民法院决定逮捕，同年9月22日由桐城市公安局执行逮捕。现羁押于桐城市看守所。
辩护人耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。
安徽省桐城市人民法院审理桐城市人民检察院指控原审被告人占杰犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月22日作出（2017）皖0881刑初166号刑事判决。原审被告人占杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派检察员邵伟出庭履行职务，上诉人占杰及其辩护人耿仁飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2015年4月份以来，被告人占杰以400元/袋（净重0.2克左右）、500元/袋（净重0.3克左右）、600元/袋（净重0.3克左右）价格,将甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）贩卖给桐城籍吸毒人员吸食，共计贩卖13次，共计数量3.6克。
另查明，桐城市公安局禁毒大队在办理张某1吸毒案件时，发现张某1多次从占杰处购买冰毒，于2015年5月25日15时许在桐城市海峰路满堂红宾馆附近的小店门口将被告人占杰抓获。被告人占杰在侦查期间交代，其所卖冰毒均是帮一位绰号“九子”（程某某）的人贩卖，每贩卖一次得提成100元。公安机关随后将程某某抓获，后因证据不足桐城市公安局对程某某作出终止侦查决定。2015年6月25日，程某某因在缓刑考验期内多次吸食毒品违反社区矫正管理规定被桐城市人民法院裁定撤销缓刑，收监执行原判刑罚有期徒刑三年。2016年12月20日，被告人占杰的亲属代其向桐城市人民法院退缴了违法所得1300元。
上述事实，有被告人占杰的供述与辩解，吸毒人员张某1等人的证言、辨认（指认）笔录、勘验工作记录、归案经过、行政处罚决定书、户籍证明、刑事裁定书、通话详单及记录和讯问录像等证据证实，足以认定。
桐城市人民法院认为：被告人占杰明知是毒品甲基苯丙胺而向多人予以贩卖，且系多次，属情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关对其指控罪名成立。对辩护人提出被告人占杰系从犯的意见，经查，每次购买冰毒前均由吸毒人员电话联系被告人占杰，占杰负责收取毒资并交付毒品，无论该冰毒来源何去，均不影响占杰积极实施贩卖毒品的行为，故被告人占杰依法不构成从犯，对此辩护意见不予采纳。其辩护人提出被告人占杰具有坦白情节的意见，经查，被告人占杰归案后不仅如实交代了办案机关已掌握的贩卖毒品事实，且供述了向其他人员贩卖毒品的事实，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人占杰的亲属代其退缴了全部违法所得，可酌定从轻处罚。综合本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及被告人占杰认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，以被告人占杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元。退缴的违法所得1300元，予以没收，上缴国库。
宣判后，被告人占杰不服，上诉提出：1、自己归案后，在公安机关仅掌握一起犯罪事实的情况下，交代了全部13起犯罪事实，故上诉人应构成自首；2、其举报了上家的犯罪事实，应构成立功；3、其向看守机关举报了其他犯罪线索，现经查证属实，构成立功。
占杰的辩护人辩护认为：1、占杰在第一次被公安机关采取强制措施后，主动交代了公安机关尚未掌握的其他大部分犯罪事实，应构成自首；2、占杰具有立功表现，占杰向公安机关交代其上线的犯罪事实，另外，占杰向公安机关举报他人组织卖淫的犯罪线索，从查实的情况反映应构成重大立功。希望二审法院进行查证并对占杰适用缓刑。
出庭履行职务的检察员认为：1、一审法院认定事实清楚，证据确实充分。占杰是被抓获归案，不具备主动投案条件，且其主动交代的不是公安机关尚未掌握的本人其他罪行，故其提出具有自首情节的上诉理由不能成立。2、二审期间，桐城市看守所向二审法院转交有关占杰举报他人犯罪的有关线索，经调查了解占杰于2016年10月27日书面检举“某某足浴”等场所有组织卖淫行为，经桐城市公安局调查，已查实周某等人在“某某足浴”组织他人卖淫，并于2017年1月11日立案。占杰提供犯罪线索，从而得以侦破其他案件的行为属于立功，依法可以从轻或减轻处罚，建议二审法院在量刑中予以考虑。
经审理查明：2015年4月份以来，上诉人占杰以400元每袋（净重0.2克左右）、500元每袋（净重0.3克左右）、600元每袋（净重0.3克左右）的价格将甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）贩卖给桐城籍吸毒人员吸食，共计贩卖13次，数量为3.6克。具体事实如下：
1、2015年5月初和5月23日晚上，占杰在桐城市榴园宾馆门口以500元的价格卖给张某1冰毒各一袋。
2、2015年5月初的一天晚上，占杰在桐城市龙眠街道办事处东苑新村小区A区7号楼3单元105室江某家中以400元的价格卖给其冰毒一袋。
3、2015年5月10日左右的一天晚上，江某、张某1商议各出资200元购买冰毒，后占杰将一袋400元的冰毒送至江某家中。
4、2015年5月13日左右的一天晚上，江某、范某商议共同出资500元购买冰毒，后占杰将一袋500元的冰毒送至江某家中。
5、2015年5月20日左右的一天晚上，占杰在桐城市百度酷玩城门口以500元的价格卖给范某冰毒一袋。
6、2015年5月中旬的一天晚上，章某、张某2、何某商议购买一袋600元冰毒，张某2电话联系后，占杰在桐城市东苑贵宾馆附近一巷道内将冰毒卖给张某2。
7、2015年5月23日晚上，章某、何某通过张某2电话联系后，占杰在桐城市长安新村小区门口以500元的价格卖给何某冰毒一袋。
8、2015年5月中旬的一天晚上，占杰在桐城市蚂蚁客栈门口以500元的价格卖给张某2冰毒一袋。
9、2015年5月中旬至5月21日，占杰在桐城市新浪网吧以500元的价格卖给盛某冰毒一袋，以600元的价格在盛唐广场徽商银行附近、桐城市安顺大酒店附近及桐城市鸿庆楼附近卖给盛某冰毒各一袋。
桐城市公安局禁毒大队在办理张某1吸毒案件时，发现张某1多次从占杰处购买冰毒，于2015年5月25日15时许在桐城市海峰路满堂红宾馆附近的小店门口将占杰抓获。
一审审理期间，占杰的亲属代其向桐城市人民法院退缴了违法所得1300元。
另查明，占杰在羁押期间向桐城市看守所民警举报桐城市“某某足浴”有关人员存在组织、容留他人卖淫的犯罪线索，现经桐城市公安局治安大队查证属实，并已立案侦查。
上述事实有均经一、二审庭审示证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表及归案经过证实本案案发情况及上诉人占杰被抓获归案情况。
2、户籍证明证实上诉人占杰的身份情况。
3、勘验工作记录、搜查笔录及扣押物品清单证实对涉案手机提取信息情况及对占杰住处搜查情况。
4、通话清单证实占杰的手机通联情况。
5、辨认、指认笔录证实占杰辨认购买毒品的吸毒人员、张某1等人辨认占杰的情况及占杰指认贩卖毒品的地点。
6、张某1、何某、章某、张某2、范某、江某、吴某,4、盛某等证人的证言证实从占杰手中购买冰毒的情况。
7、上诉人占杰的供述证实占杰向张某1、何某等人贩卖冰毒的情况。
8、上诉人占杰的自书检举材料和看守所的谈话笔录，证实占杰在2016年10月27日向桐城市看守所举报桐城市“某某足浴”有关人员存在组织、容留他人卖淫的线索。
9、桐城市治安大队出具的提讯笔录和证明，证实该线索转至桐城市治安大队后，经侦查共抓获犯罪嫌疑人11人，嫖客7人。
10、立案决定书和提请逮捕意见书，证实桐城市公安局已对涉案的周某等人组织卖淫案立案侦查，并提请对相关嫌疑人批准逮捕。
针对上诉人占杰的上诉理由，结合本案的事实、证据及法律适用，综合评判如下：
1、上诉人占杰及其辩护人提出占杰归案后，在公安机关仅掌握一起犯罪事实的情况下，交代了全部13起犯罪事实，故上诉人应构成自首。经查，公安机关在已掌握占杰贩卖毒品给张某1的犯罪事实后对占杰实施抓捕，占杰归案后如实供述涉案的13起犯罪事实，根据法律规定，占杰交代的其他犯罪事实与公安机关已掌握的犯罪事实属于同种犯罪事实，故占杰的行为只能构成坦白，而不能构成自首。
2、上诉人占杰及其辩护人提出占杰举报了上家的犯罪事实，应构成立功。经查，占杰交代了其是帮助一名叫“九子”的上家贩卖毒品，其交代的犯罪事实没有得到其他证据印证，且与其自身犯罪相关联，不能认定为立功。
3、上诉人占杰提出其在看守所关押期间举报了其他犯罪线索，已经查证属实，构成立功。其辩护人还提出占杰所检举的犯罪重大，占杰构成重大立功。经查，占杰在看守所羁押期间，向看守所民警举报桐城市“某某足浴”有关人员存在组织、容留他人卖淫的有关线索，经桐城市公安局治安大队侦查，现该案已立案，并对相关涉案嫌疑人提请批捕。从提请逮捕意见书反映，该案不可能判处无期徒刑以上刑罚，故占杰检举其他犯罪线索经查证属实，可以认定为有立功表现，但不构成重大立功。
本院认为：上诉人占杰违反国家对毒品的管理制度，多次向多人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪，且属情节严重。占杰归案后如实交代了办案机关已掌握的贩卖毒品事实，且供述了向其他人员贩卖毒品的事实，属坦白，依法可以从轻处罚。占杰及其辩护人提出其构成自首的上诉理由与查明事实不符，不予采纳。占杰的亲属代其退缴了全部违法所得，可酌情从轻处罚。原审法院定罪准确，并综合本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及占杰认罪、悔罪态度对占杰所作刑罚并无不当。二审期间，对上诉人占杰向看守机关检举的他人犯罪线索经公安机关查证并已立案，其行为可以认定为有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。占杰及其辩护人所提构成立功的上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省桐城市人民法院（2017）皖0881刑初166号刑事判决第二项，即退缴的违法所得1300元，予以没收，上缴国库。
二、撤销安徽省桐城市人民法院（2017）皖0881刑初166号刑事判决第一项，即被告人占杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元。
三、上诉人占杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月22日起至2018年11月20日止。已折抵前期羁押日三十一日。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。)
本判决为终审判决。
审判长 朱祖琴
审判员 方国松
审判员 唐 毅
二〇一七年四月七日
书记员 吴 磊
附：相关法律法规
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；