四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川11民终614号
上诉人（原审被告）：宋加生（曾用名宋佳生），男，1967年7月23日出生，汉族，住四川省井研县。
被上诉人（原审原告）：朱尚军，男，1964年8月8日出生，汉族，住四川省井研县。
委托诉讼代理人：吴宇娴（朱尚军之妻），女，1964年3月5日出生，汉族，住四川省井研县。
被上诉人（原审原告）：彭趣军，男，1966年6月5日出生，汉族，住四川省井研县。
委托诉讼代理人：石琴，女，1986年11月9日出生，汉族，居民，住四川省井研县。
上诉人宋加生因与被上诉人朱尚军、彭趣军民间借贷纠纷一案，不服四川省井研县人民法院（2018）川1124民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭，于同月24日公开开庭进行了审理。上诉人宋加生、被上诉人朱尚军的委托诉讼代理人吴宇娴、被上诉人彭趣军的委托诉讼代理人石琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人宋加生上诉请求：撤销原判并改判其不承担还款义务或者发回重审，且由朱尚军、彭趣军承担本案诉讼费。主要事实与理由为：1.一审法院没有认定朱尚军是在2017年12月1日之后才在《合作协议》上签字属于事实认定错误，且朱尚军、彭趣军在《合作协议》生效之前的民事行为不应由宋加生承担责任；2.砂石开采权拍卖时间与缴纳保证金的时间不具有关联性，且中交第二公路工程四川有限公司出具的收据并未载明收到的是朱尚军、彭趣军缴纳的报名费，亦无乐山市井研集益建筑有限公司收到朱尚军、彭趣军缴纳报名费的证据，因朱尚军、彭趣军并非票据的权利人，现有证据不能证明缴纳的50万元报名费和本案的借款具有关联性；3.退款主体是个人而非中交第二公路工程四川有限公司，故一审认定借款合同已生效并实际履行的事实错误。
被上诉人朱尚军、彭趣军辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。主要事实与理由为现有证据能够证明双方已经实际履行了《合作协议》，朱尚军、彭趣军缴纳了50万元报名费及为宋加生垫付16.67万元的事实，因宋加生与中交第二公路工程四川有限公司比较熟悉系，且系其联系的该工程，朱尚军、彭趣军无法退回剩余的20万元报名费。
朱尚军、彭趣军向一审法院起诉，请求判令：1.宋加生给付借款16.67万元及从2017年5月25日至还清本金为止按银行同期贷款利率计算的利息；2.宋加生承担鉴定费4400.00元及诉讼费。
一审法院认定事实，2017年5月20日，朱尚军、彭趣军与宋加生约定合伙挂靠乐山市井研集益建筑有限公司，并以该公司名义向中交第二公路工程四川有限公司交纳投保履约保证金（报名费）50万元，由中交第二公路工程四川有限公司参与投标绵九高速路砂石场工程项目，双方签订了《合作协议》，内容为“合作协议，宋科良、朱尚军、彭趣军为共同投标绵九高速路砂石场工程，三方本着风险共担、利益均等的原则，经商定如下：一、挂靠乐山市井研集益建筑公司为工程资质公司，并与中交第二公路四川有限公司签订绵九高速路砂石场投标合作协议。二、由朱尚军、彭趣军先期支付中交第二公路四川有限公司代收投标报名费50万元（伍拾万元）。三、如中交第二公路四川有限公司中标，此报名费转作工程款；若不能中标，能顺利退还报名费则三方合作终止；若中标后三方不能经营或报名费不能按期退还，则三方各承担三分之一的损失和超期的资金利息（按银行同期贷款利率）。四、以三方个人资产作为此次合作的保证。五、三方签字生效，未尽事宜，协商解决。六、宋科良名义实为宋加生，按第二条交的50万元，宋加生借两人16.67万元出资。合作三方签字：宋科良、彭趣军、朱尚军，二〇一七年五月二十日。”宋加生以其子宋科良的名义在该协议上签名，朱尚军事后在该协议上补签名。协议签订后，朱尚军、彭趣军以乐山市井研集益建筑有限公司名义以被背书人为四川军盛纺织有限责任公司的银行承兑汇票于2017年5月24日向中交第二公路工程四川有限公司交纳投保履约保证金（报名费）50万元。事后，因中交第二公路工程四川有限公司竞标未成功，双方发生纠纷。2018年1月18日，朱尚军、彭趣军诉来该院，要求宋加生、宋科良归还借款或合伙出资款16.67万元等，该院于2018年1月18日以合伙协议纠纷立案后，朱尚军、彭趣军固定诉讼请求为要求宋加生、宋科良归还借款16.67万元等，本案案由变更为民间借贷纠纷。诉讼中，朱尚军、彭趣军申请撤回对宋科良的起诉。根据申请，该院于2018年4月3日通知宋科良退出本案诉讼。
另查明，中交第二公路工程四川有限公司于2017年5月24日出具收据载明，今收到乐山市井研集益建筑有限公司参与投标绵九公路砂石场报名费50万元（大写：伍拾万元）银行承兑汇票壹张，票号：31300051、45085246。此票由我公司代收，用于绵九公路砂石场投标。此据，中交第二公路工程四川有限公司，收据加盖了中交第二公路工程四川有限公司财务专用章。
四川军盛纺织有限责任公司出具的证明载明，朱尚军、彭趣军以乐山市井研集益建筑有限公司名义以该公司为被背书人的银行承兑汇票（票号：31300051、45085246，金额：50万元）于2017年5月24日向中交第二公路工程四川有限公司交纳的投保履约保证金（报名费）50万元，该款实际是朱尚军、彭趣军个人所有的，与公司无关。
乐山市井研集益建筑有限公司于2017年10月16日向中交第二公路工程四川有限公司出具的委托书载明，中交第二公路工程四川有限公司：我公司于二〇一七年五月二十四日交贵公司代收绵九公路砂石场报名费50万元，因贵公司未中标，特委托彭趣军前来退回。此退款汇入彭趣军井研县农业银行卡。
受一审法院委托，乐山科信司法鉴定中心于2018年3月21日作出乐科司法鉴定中心（2018）文鉴字第07号司法鉴定意见书，鉴定意见为《合作协议》“落款处”的“宋科良”署名，是宋加生书写。朱尚军、彭趣军为此支付鉴定费4400.00元。
一审法院于2018年3月26日对乐山市井研集益建筑有限公司法定代表人陈俊才进行了调查，陈俊才陈述的主要内容为，合作协议、收据、委托书都是事实，但公司实际并未参与报名投资和投标、竞标，是彭趣军他们自己单干的，挂靠公司借公司名义、资质与中交第二公路工程四川有限公司签订的合作协议，以公司名义交纳了50万元报名费，至于彭趣军他们是怎样交的50万报名费及50万元银行承兑汇票是谁的钱，我不清楚，反正不是公司的。后来中交第二公路工程四川有限公司竞标未成功，彭趣军找公司出具委托书去中交第二公路工程四川有限公司办理退款，听说还有近20万元的报名费至今没有退回来。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.宋加生以其子宋科良的名义与朱尚军、彭趣军签订合作协议，该行为应由谁承担民事责任；2.朱尚军、彭趣军要求宋加生给付借款16.67万元、承担本案鉴定费4400.00元的请求是否支持；3.朱尚军、彭趣军要求宋加生给付借款利息的请求是否支持。
一、关于宋加生以其子宋科良的名义与朱尚军、彭趣军签订合作协议，该行为应由谁承担民事责任的问题。该院认为，经鉴定《合作协议》落款处的“宋科良”确系宋加生书写，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任”之规定，宋加生以其子宋科良的名义与朱尚军、彭趣军签订合作协议，应由行为人宋加生承担民事责任。
二、关于朱尚军、彭趣军要求宋加生给付借款、承担鉴定费的请求是否支持的问题。该院认为，双方当事人签订合作协议，约定共同出资、风险共担、利益均等，且合作协议已履行，双方当事人已形成了合伙关系，合伙人内部之间仍可能发生民间借贷关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”之规定，双方当事人内部之间已达成了债权债务协议，结合朱尚军、彭趣军的诉求，本案案由应为民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”之规定，民间借贷关系是否成立，不但要有双方借款的合意，而且要求借款已实际交付。本案中，双方签订的合作协议中明确载明“宋加生借两人16.67万元出资”，说明双方具备借款的合意，宋加生虽未实际收到朱尚军、彭趣军交付的借款，亦未向朱尚军、彭趣军出具借条，但朱尚军、彭趣军是以替宋加生垫付出资款的形式履行了交付借款的义务，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第五项“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时”之规定，双方当事人之间民间借贷关系成立，借款合同已生效。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”之规定，宋加生作为债务人，负有向债权人朱尚军、彭趣军偿还借款的义务，同时，也负有借款是否已归还或债务是否已抵消的举证责任。因宋加生未向该院提供借款已归还或债务已抵消的相应证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，宋加生应承担举证不能的诉讼后果。朱尚军、彭趣军要求宋加生给付借款16.67万元的请求依法予以支持。宋加生否认《合作协议》“落款处”的“宋科良”署名是其书写，经鉴定《合作协议》“落款处”的“宋科良”署名是宋加生书写，本案鉴定费应由宋加生承担。朱尚军、彭趣军要求宋加生承担本案鉴定费4400.00元的请求依法予以支持。
三、关于朱尚军、彭趣军要求宋加生给付借款利息的请求是否支持的问题。因当事人之间未约定借款利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”之规定，朱尚军、彭趣军要求宋加生给付借款利息的请求依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第五项、第十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：
一、宋加生在本判决发生法律效力之日起十日内给付朱尚军、彭趣军借款166700.00元；
二、宋加生在本判决发生法律效力之日起十日内给付朱尚军、彭趣军鉴定费4400.00元；
三、驳回朱尚军、彭趣军的其他诉讼请求。
案件受理费3634.00元，减半收取计1817.00元，由宋加生负担（在本判决发生法律效力之日起十日内向该院缴纳）。
本院二审期间，上诉人宋加生提交了彭趣军出具的收到退还报名费30万元的《收条》及砂石开采权拍卖公告，拟证明中交第二公路工程四川有限公司没有收到报名费及因朱尚军、彭趣军缴纳报名费的时间与拍卖时间没有关联性，其没有参加砂石拍卖活动的事实。本院组织各方当事人对该证据发表了质证意见。被上诉人朱尚军、彭趣军对收条的真实性、合法性、关联性没有异议，但认为砂石开采权拍卖公告与本案不具有关联性。本院对当事人无异议的收条予以采信，因双方签订的《合作协议》并未约定拟投标砂石场的名称及具体位置，砂石开采权拍卖公告与本案不具有关联性，本院不予采信。
二审查明的事实除以下事实外与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
二审另查明，朱尚军、彭趣军认可中交第二公路工程四川有限公司退回了“绵九路砂石场报名费”30万元。
本院认为，本案的争议焦点为宋加生与朱尚军、彭趣军间是否成立民间借贷法律关系及如果成立，借款金额如何认定？民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案中，朱尚军、彭趣军对其主张的与宋加生之间成立民间借贷法律关系提交了各方签字的《合作协议》、中交第二公路工程四川有限公司出具的《收据》、四川军盛纺织有限责任公司出具的《证明》及一审法院的《调查笔录》等证据，前述证据能相互印证，且能证明当事人从事合伙事务、朱尚军及彭趣军按照约定为宋加生垫付出资款16.67万元的事实，该垫付出资款的行为符合民间借贷的构成要件。宋加生虽主张《合作协议》不生效及朱尚军、彭趣军提交的证据不足以证明缴纳了50万元报名费的事实，与朱尚军、彭趣军不成立民间借贷法律关系，但其并未提交证据证明前述主张，其应承担举证不能的不理后果，故上诉人宋加生的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人宋加生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3722.00元，由上诉人宋加生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李金伟
审 判 员 谭媛媛
审 判 员 王 进
二〇一八年五月二十八日
法官助理 童渝婷
书 记 员 黄学勤
附：本判决所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。