陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕08民终4008号
上诉人（原审原告）：李某某，男，农民。
上诉人（原审原告）：郝某某，女，汉族，农民。
委托诉讼代理人：王某某，陕西和谐法律服务有限公司法律工作者。
被上诉人（原审被告）：郑某某，男，汉族。
上诉人李某某、郝某某因与被上诉人郑某某农村土地承包合同纠纷一案，不服陕西省定边县人民法院（2017）陕0825民初6411号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人李某某、郝某某上诉请求：1、请求撤销定边县人民法院的原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。即确认双方签订的《土地成包合同》及《土地承包附加合同》无效，由被上诉人向上诉人返还土地；由被上诉人向上诉人返还多占土地（具体多占亩数以实地丈量为准），并给予上诉人红柳损失赔偿；2、由被上诉人承担本案的一、二审案件受理费。事实与理由：1、一审判决事实认定不清。2006年6月份被上诉人为了倒卖土地向上诉人提出买卖上诉人位于定边县某某镇某某村的家庭承包耕地200亩，期限为15年，即从2006年至2022年。每亩价格为60元，共计12000元，为此双方于2006年6月22日签订了名为承包实为买卖的《土地承包合同》，该合同签订后，上诉人与被上诉人经过商议将其中的40亩由上诉人给予被上诉人无偿让与，因此被上诉人仅给上诉人支付了160亩土地的费用即9600元。2007年6月1日，被上诉人为了将本案所涉土地卖给他人又要求上诉人与其补签了名为承包实为买卖的《土地承包附加合同》，将合同期限变更为永久性。随即被上诉人将本案所涉土地以购买价十倍的价格卖给了案外人（购买价为9600元，出卖价为96000元）。2、一审判决对本案定性错误，即适用案由错误，本案上诉人与被上诉人先后两次签订的合同名为承包土地，实为买卖土地。因此一审判决将案由变更为农村土地承包合同纠纷显属错误。3、一审判决认定证据不当。上诉人为了证明本案所涉土地属买卖并非承包的事实，曾在一审法院开放审理时向法庭提交了上诉人与被上诉人的电话录音，该录音足以证明本案所涉土地属买卖，而且该证据属直接证据，且该证据形成于本案立案后。一审判决以“原告提供的视频资料不能推翻合同的约定”为由不予认定，显属不当。4、被上诉人仅向上诉人支付9600元买卖土地款，因此被上诉人购买的土地只有200亩（其中40亩是上诉人应被上诉人要求让与的），并非240亩。被上诉人辩解其向上诉人支付12000元，由于被上诉人是该给付价款的义务人，因此被上诉人应承担其辩称已向上诉人支付12000元价款的举证责任。5、一审判决认为，永久性是指第二轮土地承包届满后，原告仍然获得涉案土地的承包经营权则土地承包合同延续的理由，不作处理。一审法院这样的认定势必给被上诉人在2028年12月30日后，与上诉人发生新的诉争留下隐患。6、一审法院本应在查明事实真相的情况下，认定本案所涉土地属买卖，并依据《农村土地承包法》第四条第二款，农村土地承包后，土地所有权性质不变。承包地不得买卖。《土地管理法》第二条第三款，任何单位和个人不得侵占、买卖或者其他形式非法转让土地。同时依据《合同法》第五十二条之规定，判决上诉人与被上诉人签订的两份合同无效。代理人认为，本案郑某某不履行合同义务，欠上诉人2400元至今未付，故应依法判决双方签订的土地承包合同无效。在第一份合同中约定承包期限为15年，仅出了160亩的土地承包费9600元，超出部分无效。第二份合同至今未付承包费，系未生效合同，二审应予纠正。上诉人自愿出让的土地口头约定为5年，超出部分应承担承包费。上诉人无法出具所交土地承包费的票据，应承担举证不力的后果。
被上诉人郑某某辩称：依法改判原审判决第一项中的永久性为2058年12月31日。一、二审诉讼费由上诉人承担。事实与理由：1、双方签订的两份土地承包合同，约定了土地承包的内容、方式、承包期、承包亩数及承包费和付款方式。系转承包，非倒卖土地。2、电话录音的内容并非答辩人的真实意见，目的是为了尽快摆脱被答辩人的无理纠缠。3、两份合同均约定的期限，其中永久性是指当时双方协议：国家土地承包第二轮承包2028年期满后，如被答辩人仍能够承包转承包给答辩人的土地则双方承包合同延续。而定边法院对答辩人与被答辩人签订的永久性承包判决认定第二轮土地承包的30年届满，所依据的是农村土地承包法。现中央政策明确第二轮土地承包届满后再延长30年。即应判决2058年12月31日。4、被答辩人给答辩人承包的土地200亩。另外被答辩人又无偿让出40亩承包土地给答辩人，这是在答辩人给被答辩人支付了双方约定的承包费后，被答辩人无偿给答辩人的，并非所承包的200亩土地之中。5、答辩人承包了土地前后两次共支付承包费23000元，并进行了大量的整改工作，对承包土地进行整理修复之后又转包他人，并非卖给他人。6、对紧邻承包土地西侧红柳地只是平摊修整40亩，再无多摊。
原审原告李某某、郝某某的一审诉讼请求：1、确认原、被告签订的《土地成包合同》及《土地承包附加合同》无效，由被告向原告返还土地；2、由被告向原告返还多占土地（具体多占亩数以实地丈量为准），并给予原告赔偿红柳损失；3、由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2006年6月22日，原、被告签订了位于定边县某某镇某某村属于原告的家庭承包耕地200亩的承包合同，承包时没有实地丈量，期限为15年，即从2006年至2022年，每亩价格为60元，共计12000元，同时原告应被告的要求又给被告无偿让40亩。此后被告投入人力和物力对该承包地进行了修整，整修后经原告同意，双方于2017年6月1日签订了《土地承包附加合同》，将承包期限变更为永久性，又约定由被告另外再给原告支付延期承包费11000元，如被告开发和转让过程中出现四至不清、他人干涉，由原告承担全部损失责任。该附加合同签订后，被告于2017年6月23日又将上述承包地全部转包给他人，双方从未发生过纠纷。现原告认为该承包行为属于土地买卖而提起了诉讼，要求确认合同无效。
一审法院认为：原告提供证据证明其承包给被告的土地属于自己享有承包经营权的家庭承包地，双方在签订土地承包合同和附加合同时均经发包方白泥井镇兔蒿峁村村委会签字同意，故该两份合同主体资格及程序均未违反相关法律的规定，属有效合同。但附加合同中变更的承包期限超出了法律规定第二轮承包期限届满的2028年，故双方约定超出该期限的部分，应认定无效。原告认为自己承包给被告的土地并非承包而实属土地买卖的理由，因两份合同均为承包合同，根据证据规则原始证据和直接证据的效力大于传来证据和间接证据的规定，原告提供的视频资料不能推翻合同的约定，也无其他相关证据印证，所以应视为原告无充分证据支持自己的主张，从而应承担举证不能的法律后果。原告要求被告返还多占土地的请求，因其无证据证明其中40亩是包括在200亩之内，相反原告承包土地的发包方证明40亩不包括在200亩内，同样应承担举证不能的法律后果。原告要求被告赔偿红柳损失的请求，因在规定期限内未提交鉴定申请，视为对该权利的放弃。被告辩称其承包原告土地是荒地的理由无相关证据支持，应承担举证不能的法律后果，辩称其与原告签订的附加合同中的永久性是指第二轮土地承包届满后，如原告仍然获得涉案土地的承包经营权则土地承包合同延续的理由，不属本案处理的范畴，故不作处理。据此，本院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十条、第三十二条、第三十三条第一款、第三款，第三十七条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告李某某与被告郑某某于2006年6月22日签订的《土地承包合同》合法有效。原告李某某、郝某某与被告郑某某于2017年6月1日签订的《土地承包附加合同》中约定的永久性承包期限在2028年12月30日前的部分有效。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费100元，由原告承担50元，被告承担50元。
二审期间，上诉人向法庭提供证明一份，郝庆发、杨虎、王永和三人证明李某某给郑某某承包土地160亩，自愿让40亩，共200亩，郑某某付给李某某160亩土地承包费，共计人民币9600元。被上诉人质证认为，该三人与上诉人有亲戚关系，与所签订的合同不符，前后矛盾。因其与卷内其他证据存在矛盾，本院对上述证据不予认定。
二审经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1、《土地成包合同》及《土地承包附加合同》是否已生效、履行。2、合同所涉及具体的亩数是多少。3、《土地成包合同》及《土地承包附加合同》是土地买卖合同还是土地承包合同。焦点1、本案合同是在2006年和2007年签订，在第一份合同签订时明确写明：“共计12000元，一次性付清”；2007年所签订的合同中明确写明：“签字之日起，原合同与附加合同，同时生效，款一次付清。”所以现有证据并不能证明被上诉人当时未付清合同款项，再者本案从签订到起诉已过十年之久，在此过程中上诉人亦未向法院主张该权利，故应当认定被上诉人已付清该款。且双方均已实际履行了土地承包合同。焦点2、第一份合同中载明了承包费为每亩60元，共计12000元，可推定为200亩，在备注中又明确载明：“甲方自愿让出40亩李某某”以及定边县白泥井镇兔蒿峁村民委员会证明：“甲方自愿让出40亩，不包括在合同中约定的200亩之内。”可认定本案所涉及土地亩数为240亩。如被上诉人郑某某实际所占有的土地超出240亩，则应按侵权之诉起诉。焦点3、本案中合同明确约定：“在承包期内，甲方同意乙方种草、种树，以及享受国家一切优惠政策，承包期满后，土地归甲方所有。”第二份附加合同仅是对承包期做了修改，并未对其他内容做出更改，故应当认定为土地承包合同，而非土地买卖合同。对于被上诉人认为应当改判第一项中承包期限为2058年12月31日之观点，因其未上诉，应另行解决。原审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人李某某、郝某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓钢
审判员 白成钰
审判员 杨文智
二〇一七年十一月十七日
书记员 高雄飞