四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川16民终1646号
上诉人（原审被告）：四川广安欣宏电梯有限公司，住所地广安市城南金安大道一段169号中天国际2幢30层3009号。
法定代表人：兰素华，总经理。
委托诉讼代理人：张炯，四川鑫泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：侯学锋，男，1963年4月8日出生，汉族，住广安市广安区。
委托诉讼代理人（特别授权）：曾德志，重庆华之岳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李洪亮，男，1972年10月29日出生，汉族，住四川省宣汉县。
上诉人四川广安欣宏电梯有限公司因与被上诉人候学锋、李洪亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2016）川1602民初1928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人四川广安欣宏电梯有限公司的委托诉讼代理人张炯、被上诉人候学锋及其委托诉讼代理人曾德志到庭参加上诉。被上诉人李洪亮经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
四川广安欣宏电梯有限公司上诉请求：1.撤销四川省广安市广安区人民法院（2016）川1602民初1928号民事判决；2.改判驳回一审候学锋的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实不清。一审认定候学锋与李洪亮存在劳动关系，缺乏基本的事实依据，同时李洪亮无正当理由拒不到庭参加诉讼，故意妨碍案件事实的查清，难以排除候学锋与李洪亮之间存在恶意串通行为。四川广安欣宏电梯有限公司与李洪亮之间不存在转包行为，而是加工承揽关系，李洪亮仅仅是承揽了四川广安欣宏电梯有限公司外墙脚手架租赁以及装卸等业务。一审法院在计算赔偿金额时未将四川广安欣宏电梯有限公司垫付的医疗费8万余元按责任比例予以扣除，属于漏列案件事实；2.一审适用法律错误。本案应适用雇员人身损害赔偿或者侵权责任法的相关规定，而不是参照工伤保险条例进行判决。
四川广安欣宏电梯有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
李洪亮未作答辩。
候学锋向一审法院起诉请求：一、依法判决四川广安欣宏电梯有限公司支付以下工伤待遇：1.一次性伤残补助金38312元（11个月×41795÷12月）；2.一次性医疗补助金和就业补助金90556元（26个月×41795÷12月）；3.停工留薪期间工资20898元（6个月×41795÷12月）；4.医疗费11390元；5.护理费9900元（99天×100元）；6.营养费1980元（99天×20元）；7.住院伙食补助费（1980元99天×20元）；8.伤残鉴定费300元；9.差旅费2000元，以上共计177136元。二、本案诉讼费由四川广安欣宏电梯有限公司承担。
一审法院认定事实：2014年9月，候学锋经工友唐万荣介绍到四川广安欣宏电梯有限公司承包又转包给李洪亮的“水景美地”电梯安装工地做打杂工作，工作期间工作的安排、管理、考勤均由李洪亮负责。工资报酬，候学锋陈述称，李洪亮给他说的是每天120元。2014年10月11日11时许，候学锋撤钢管架子时，从6米多高的架子上踩滑摔下受伤。经广安市人民医院住院治疗99天，其住院期间的医疗费用全部由四川广安欣宏电梯有限公司支付。其入院诊断为：1.右股骨粗隆间粉碎性骨折；2.左桡骨下段骨折；3.全身多处皮肤擦挫伤；4.右上中切牙松动；5.上唇裂伤。
又查明，2014年12月25日，候学锋向广安市人力资源和社会保障局申请工伤认定。广安市人力资源和社会保障局要求候学锋先确认与四川广安欣宏电梯有限公司存在劳动关系后再作出工伤认定。2015年1月3日，候学锋申请确认与四川广安欣宏电梯有限公司存在劳动关系，被裁定驳回，后候学锋不服，又向法院提起诉讼，请求确认与四川广安欣宏电梯有限公司之间存在劳动关系，经判决双方之间不存在劳动合同关系。候学锋不服向广安市中级人民法院上诉，后又撤诉。
另查明，候学锋受伤后又于2016年3月17日到广安市人民医院第二次住院治疗5天，进行内固定取出术，共花去医疗费8773.99元，由候学锋支付。2016年4月25日，广安市劳动能力鉴定委员会做出鉴定，候学锋的伤残等级为8级伤残，花去鉴定费300元，该费用由候学锋支付。在庭审中，四川广安欣宏电梯有限公司对侯学锋的伤残等级不服，后以书面形式通知四川广安欣宏电梯有限公司对候学锋的伤残等级是否申请进行重新鉴定，四川欣宏电梯有限公司逾期未申请。
一审法院认为，侯学锋在四川广安欣宏电梯有限公司承包的“水景美地”电梯安装工地做工，在撤钢管架子时，从架子上踩滑摔下受伤及住院治疗的事实，根据本案查明的情况，予以确认。该工程由四川广安欣宏电梯有限公司转包给了李洪亮，因此，李洪亮是该工程的实际施工人。侯学锋与四川广安欣宏电梯有限公司之间经认定不存在劳动合同关系，侯学锋实际是为李洪亮提供劳务。根据2016年2月17日，四川省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知，第13条的规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予以支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。社会保险行政部门已认定为工伤的，按工伤保险规定处理”。基于此，对于候学锋的损失可以参照《工伤保险条例》中赔偿的项目进行赔偿，由四川广安欣宏电梯有限公司承担赔偿责任，李洪亮承担连带赔偿责任。结合本案实际情况，候学锋、四川广安欣宏电梯有限公司之间实际并无劳动关系，对于候学锋的损害后果，候学锋作为一名完全民事行为能力人对自身的安全也应尽到一定的注意义务，故候学锋自身也有一定的过错，因此，按照候学锋承担30%，四川广安欣宏电梯有限公司、李洪亮承担70%的比例划分，各自承担责任。
侯学锋的伤残等级为8级，应获得的赔偿为：1.住院医疗费8773.99元（第二次手术，内固定取出术）；2.一次性伤残补助金33198元（3018元/月×11个月），候学锋的伤被鉴定为8级伤残，依法给予11个月的本人工资，候学锋在四川广安欣宏电梯有限公司处上班时间较短，难以确定其遭受伤害前十二个月的平均月缴费工资，故候学锋本人工资参照其受伤时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，即依法按月平均工资3018元计算（2013年度广安市全部职工平均工资为36213元）；3.一次性工伤医疗补助金一和次性伤残就业补助金78468元（3018元/月×26个月），因候学锋的伤构成8级伤残，一次性工伤医疗补助金为8个月，一次性伤残就业补助金为18个月，标准以双方劳动关系终止时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算（因候学锋、四川广安欣宏电梯有限公司双方实际并无劳动关系，故在本案中事故发生的时间即认为是终止时间），即依法按月平均工资3018元计算（2013年度广安市职工平均工资为36213元）；4.停工留薪期工资18108元（3018元/月×6个月），因候学锋的伤被诊断为：右股骨粗隆间粉碎性骨折；左桡骨下段骨折；全身多处皮肤擦挫伤；右上中切牙松动；上唇裂伤，故结合候学锋受伤并参照广安市人力资源和社会保障局《关于印发广安市工伤职工停工留薪期管理办法通知》［广安人社发(2011)106号文件］规定精神，其停工留薪期为6个月，候学锋在四川广安欣宏电梯有限公司处上班的时间较短，难以确定其遭受伤害前十二个月的平均月缴费工资，其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，即依法按月平均工资3018元计算（2013年度广安市全部职工平均工资为36213元）；5.住院期间护理费8582.35元（31642元/年÷365天×99天），因候学锋未提供具体护理人员的收入，故应当参照四川省2014年居民服务、修理和其他服务业标准计算，护理期限按候学锋主张的第一次住院天数99天；6、营养费不予支持；7.住院伙食补助费1980元（20元/天×99天）；8.鉴定费300元，因系侯学锋实际产生，予以支持；9.交通费，结合实际情况酌情考虑500元。前述费用共计149910.34元。该费用由四川广安欣宏电梯有限公司向候学锋赔偿104937.24元，候学锋自行承担44973.10元，李洪亮对四川广安欣宏电梯有限公司应赔偿部分承担连带赔偿责任。
据此，依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第三款、第三十七条（一）、（二）项。四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改＜工伤保险条例＞决定的通知》第二条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款、第三十五条之规定，判决：
一、侯学锋受伤应获得的赔偿为：医疗费（第二次住院）8773.99元、一次性伤残补助金33198元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金78468元、停工留薪期工资18108元、护理费8582.35元、住院伙食补助费1980元、鉴定费300元、交通费500元，共计149910.34元，由四川广安欣宏电梯有限公司向候学锋赔偿104937.24元，候学锋自行承担44973.10元，李洪亮对四川广安欣宏电梯有限公司应赔偿部分承担连带赔偿责任。前述款项限在判决生效后十日内支付；二、驳回侯学锋的其他诉讼请求。案件受理费3843元，由四川广安欣宏电梯有限公司、李洪亮负担2690元，候学锋自行承担1153元，并分别向四川省广安市广安区人民法院交纳。
二审中，四川广安欣宏电梯有限公司向本院提交了候学锋在广安市人民医院住院预交款收据4张，共计金额75000元，拟证明其垫付了候学锋的医疗费75000元，故应当在赔偿金额中扣减。侯学锋对上述证据质证后认为，该证据是预收收款收据，不是正规发票，不能证实四川欣宏电梯有限公司垫付医疗费的实际数额，对该公司垫付医疗费数额不清楚，且系四川广安欣宏电梯有限公司自愿垫资，根据法律规定，四川广安欣宏电梯有限公司将承包业务转包给不具备用工主体资格的个人，存在过错，候学锋不应当承担过错责任，不应当扣除。本院经对该证据审查后认为，该证据系预交款收据，非正规结算发票，尚不能证实四川广安欣宏电梯有限公司实际垫付医疗费的确切数额，故对该证据的证据效力，本院不予确认。
本院二审审理查明的其余事实与一审一致。
本院认为，关于四川广安欣宏电梯有限公司与李洪亮之间存在的是转包关系或者承揽关系的问题。本院认为四川广安欣宏电梯有限公司与李洪亮之间是转包关系。首先，转包是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。根据四川广安欣宏电梯有限公司与李洪亮签订的《电/扶梯安装分包协议》和《电（扶）梯安装经济责任书》，四川广安欣宏电梯有限公司将“水景美地”电梯安装工程分包给自然人李洪亮，双方约定了权利和义务，其中《电/扶梯安装分包协议》第1条约定，李洪亮负责工程所需的劳动力，工具及有关安全设施，完成电扶梯的安装工作。而承揽关系的主体是定作人与承揽人，承揽人按照定作人的要求独立完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬；承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。综合本案来看，四川广安欣宏电梯有限公司与李洪亮之间签订的《电/扶梯安装分包协议》和《电（扶）梯安装经济责任书》，实际上是将其与电/扶梯安装工程的业主单位之间的就电/扶梯安装工程的权利义务，违法转让给李洪亮享有和承受，即李洪亮为案涉工程的实际施工人。因此，本案双方当事人之间的关系符合转包关系的特征，并不具备承揽关系的构成要件。故一审认定四川广安欣宏电梯有限公司与李洪亮之间系转包关系，具有相应的事实依据。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，是关于存在违法转包的情况下，发生工伤事故时确定责任主体的规定。因此，一审参照《工伤保险条例》的相关规定并考虑到侯学锋自己存在一定过错的情形下，判决四川广安欣宏电梯有限公司承担相应的民事责任，具有相应的法律依据。
关于侯学锋是否应当对四川广安欣宏电梯有限公司垫支的医疗费按照责任划分比例承担相应份额的问题。因四川广安欣宏电梯有限公司提交的现有证据尚不能证实其实际垫付医疗费的确切数额，本院对该证据的证据效力未予确认，且四川广安欣宏电梯有限公司在一审中亦未主张其垫支的医疗费应当在赔偿金额中扣减侯学锋应承担的部分，因此，四川广安欣宏电梯有限公司可在证据充分的情形下另行诉讼主张权利。
综上所述，四川广安欣宏电梯有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3843元，由四川广安欣宏电梯有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 军
审判员 谭 昀
审判员 罗乔军
二〇一八年四月三日
书记员 张凌嘉