山东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）鲁执复219号
复议申请人（申请执行人）：烟台农村商业银行股份有限公司福山区支行，住所地：山东省烟台市福山区。
负责人：王志林，该支行行长。
委托代理人：姜勇，山东鲁信律师事务所律师。
委托代理人：孙立伟，山东鲁信律师事务所律师。
复议申请人（被执行人）：四川金顶（集团）股份有限公司，住所地：四川省乐山市市中区。
法定代表人：骆耀，该公司总经理。
委托代理人：王永建，浙江永大（杭州）律师事务所律师。
委托代理人：汪敏，北京市尚荣信律师事务所律师。
异议人：烟台恒尔投资有限公司，住所地：烟台市芝罘区。
法定代表人：孙成梅，该公司董事长。
委托代理人：纪广安，山东育泽齐律师事务所律师。
被执行人：烟台金泉水泥有限公司，住所地：山东省烟台市福山区。
法定代表人：程立军，该公司经理。
被执行人：烟台市第三水泥厂，住所地：山东省烟台市福山区。
法定代表人：周兴强，该厂厂长。
委托代理人：韩业明，山东扬衡律师事务所律师。
复议申请人烟台农村商业银行股份有限公司福山区支行(以下简称福山农商支行)、四川金顶（集团）股份有限公司(以下简称金顶股份)不服烟台市中级人民法院（以下简称烟台中院）（2017）鲁06执异29号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2017年8月15日进行了听证，福山农商支行的委托代理人姜勇、孙立伟，金顶股份的委托代理人王永建、汪敏，烟台恒尔投资有限公司(以下简称恒尔公司)的委托代理人纪广安参加了听证，现已审查终结。
烟台中院在执行福山农商支行与烟台金泉水泥有限公司(以下简称金泉水泥)、烟台市第三水泥厂(以下简称第三水泥)、金顶股份借款担保合同纠纷二案中，异议人恒尔公司不服烟台中院于2015年9月29日作出的（2015）烟执字第417－3、418－3号执行裁定，向该院提出书面异议。
异议人恒尔公司称，2001年6月6日，烟台中院作出（2001）烟经初字第41号民事调解书，确认金泉水泥偿还烟台银行股份有限公司(以下简称烟台银行)借款本金8013013.64元、利息3332277.85元等，后经烟台银行申请执行，至今未偿还民事调解书所确认的本息及法律规定的迟延履行期间的加倍债务利息。2015年9月17日，烟台银行将上述全部债权转让给恒尔公司，2016年5月20日，烟台市福山区人民法院(以下简称福山区法院)作出（2014）福执字第81-3、82-3、83-3号执行裁定：变更恒尔公司为申请执行人。2017年2月13日，福山区法院依据恒尔公司的追加申请，作出（2017）鲁0611执异4号执行裁定：一、追加金顶股份为本案被执行人；二、被执行人金顶股份应在对金泉水泥未出资2818.9万元本息范围内和在第三水泥对金泉水泥未出资2708.35万元本息范围内向恒尔公司履行（2001）烟经初字第41号民事调解书所确定的法律义务。执行过程中发现，福山农商支行依据生效的山东省高级人民法院（2015）鲁商终字第25、26号民事判决书［一审判决为烟台中院（2012）烟商初字第194、195号民事判决书］申请执行金泉水泥、第三水泥、金顶股份过程中，福山农商支行与金顶股份于2015年9月15日签订了执行和解协议，于2015年9月30日又签订执行和解协议之补充协议二，上述和解协议书及补充协议二已经严重损害了其他债权人的合法利益，同时改变了烟台中院（2012）烟商初字第194、195号民事判决书第三条“福山农商支行应按照金顶股份重整计划规定的普通债权的清偿条件行使对金顶股份的权利”的内容，亦损害了其他债权人的合法权益，烟台中院依据上述执行和解协议和执行和解协议之补充协议二作出的（2015）烟执字第417-3、418-3号执行裁定书，认定金顶股份对金泉水泥应承担的全部出资数额为20400691.04元错误，认定金顶股份履行了全部出资义务违法，请求依法撤销（2015）烟执字第417-3、418-3号执行裁定书。
异议人恒尔公司还称，依据烟台中院（2012）烟商初字第194、195号民事判决书［二审判决为山东省高级人民法院（2015）鲁商终字第25、26号民事判决书］第二条“第三水泥在未出资2708.35万元本息范围内、金顶股份在未出资2818.9万元本息范围内对金泉水泥的上述债务承担补充赔偿责任，并互负连带责任”之判决内容，截至2015年9月15日，福山农商支行与金顶股份签订执行和解协议(实际应计算至金顶股份对金泉水泥缴足出资之日)，金顶股份应承担的未出资本息总计人民币126354731.36元，不管金顶股份向福山农商支行是否真正履行了20400691.04元，即使如此，扣除20400691.04元，金顶股份仍未履行全部出资义务。因此，烟台中院（2015）烟执字第417-3、418-3号执行裁定书认定金顶股份履行完全部出资义务不妥。
申请执行人福山农商支行辩称：
一、关于本案所涉及的各被执行人的相互法律关系及偿付义务问题。（一）根据烟台中院（2012）烟商初字第194号、195号民事判决书的第一项计算，截止2015年8月20日，金泉水泥对福山农商支行应偿还的债务本息为75647298.28元。（二）根据烟台中院（2012）烟商初字第194号、195号民事判决书的第二项“第三水泥在未出资2708.35万元本息范围内、金顶股份在未出资2818.9万元本息范围内对金泉水泥不能清偿的债务范围内承担补充赔偿责任，并互负连带责任。”第三项“福山农商支行应按照金顶股份重整计划规定的普通债权的清偿条件行使对金顶股份的权利。”第三水泥、金顶股份对金泉水泥未出资本息实际上是金泉水泥对两股东所享有的债权。该债权金泉水泥在金顶股份重整时未予申报，根据上述判决第二项、第三项内容，以及《中华人民共和国企业破产法》（以下简称破产法）第九十二条、第四十六条规定，金顶股份与第三水泥对金泉水泥因未出资而形成的债务的利息计算有所区别，具体为：1、第三水泥未出资本息，包括与金顶股份的连带责任，计算至其实际履行日。暂计至2015年8月20日，为126692200.68元。2、金顶股份未出资本息，包括与第三水泥连带责任。未出资利息的计算期间为：自应出资的时间1997年1月10日计算至破产重整受理之日2011年9月23日，本息合计112426061.36元。按照金顶股份破产重整计划规定的清偿比例计算，金顶股份对金泉水泥不能清偿的债务承担责任的限额为20400691.04元（200000+112226061.36×18%）。（三）异议人恒尔公司主张，金顶股份应承担的补充赔偿责任的福山农商支行对金泉水泥债权应计算至法院受理其破产重整之日是混淆了两个法律关系。按破产重整计划规定的清偿比例计算，金顶股份对烟台农商行承担充赔偿责任的数额为20400691.04元，烟台中院（2015）烟执字第417-3、418-3号执行裁定书认定数额正确，异议人的异议不能成立。本案涉及到两个法律关系产生的两个债权债务关系，即一是福山农商支行基于借款合同产生的对金泉水泥的借款本息的债权；另一个是金顶股份、第三水泥因未履行金泉水泥的出资义务而产生的该两公司对金泉水泥所负债务。该两个关系相互独立，金顶股份及第三水泥以其未出资本息为限对金泉水泥对外所负债务承担补充赔偿责任，金泉水泥任一债权人均可以主张。福山农商支行与金顶股份之间并不存在直接的债权债务关系，异议人主张福山农商支行对金泉水泥债权计算至法院受理金顶股份破产重整之日没有任何依据。福山农商支行对金泉水泥债权应计算至其债权实际实现之日。就本案而言，金顶股份对金泉水泥应承担的债务数额为20400691.04元。金泉水泥应偿还福山农商支行债权本息为75647298.28元（利息计算至2015年8月20日），金顶股份应在20400691.04元限额内向福山农商支行承担补偿赔偿责任。因此，异议人恒尔公司称福山农商支行对金顶股份债权应以金泉水泥欠付福山农商支行的借款本息按按金顶股份规定的普通债权的清偿条件计算数额应为1126万元，金顶股份应对金泉水泥承担的补偿赔偿责任不应计算至其破产重整之日，而是应持续计算（至2015年9月15日为126354731.36元)是混淆了上述两个法律关系,且与破产法规定相悖,该种计算方式显然错误。烟台中院（2015）烟执字第417-3、418-3号执行裁定书认定数额正确，异议人的异议不能成立。
二、金顶股份履行补充赔偿责任与福山农商支行给付金顶股份补偿是两个独立的法律行为，异议人恒尔公司所称的违法不成立。（一）金顶股份按执行和解协议约定全额履行生效法律文书确定的其应承担的义务，是其履行生效法律文书确定的义务的行为。2015年9月15日，福山农商支行与金顶股份签订执行和解协议，约定金顶股份于2015年9月30日前向福山农商支行履行未出资本息（包括第三水泥未出资承担连带责任部分）的全部义务20400691.04元；履行完毕后，福山农商支行不得以其他理由要求金顶股份履行其他义务。2015年9月22日，双方签订执行和解协议之补充协议，约定因金顶股份需支付的20400691.04元要向第三方借款筹资，如不能在9月30日前付清，延长至2015年10月15日。上述协议及补充协议签订后的2015年9月29日，金顶股份通过借款将20400691.04元汇入福山农商支行帐户。按照金顶股份破产重整计划规定的清偿比例计算，金顶股份对金泉水泥不能清偿的债务承担责任（包括对第三水泥未出资承担连带责任部分）的限额为20400691.04元（200000+112226061.36×18%），因此，金顶股份在将20400691.04元汇入福山农商支行帐户后,已履行了生效判决确定的全部义务。（二）福山农商支行按协议给付金顶股份补偿7400691.04元,是福山农商支行在收到金顶股份全额履行义务的款项20400691.04元，自愿给付的补偿，是对自身权益的处分行为,并不存在异议人所称的违法之处。执行和解协议之补充协议二第一条约定福山农商支行考虑金顶股份的偿还能力、履行时间和融资成本，同意对金顶股份补贴7400691.04元。该约定是福山农商支行作为民事行为主体，对金顶股份的补偿，对自身权益的处分，并不存在异议人所称的以合法形式掩盖非法目的，也未损害其他债权人的权益。不存在异议人所称的违法情形。福山农商支行仅能在金顶股份获偿1126万元系异议人对法院判决内容及法律规定的错误认识计算得出，该数字本身不成立。异议人以执行和解协议之补充协议二第二条约定推断福山农商支行应获偿1126万元，以及福山农商支行对该获偿数额明知系主观推断，无任何依据。
综上，根据生效法律文书及破产法的规定计算，金顶股份应承担的（包括对第三水泥未出资承担连带责任）补充赔偿责任20400691.04元，其已全额向福山农商支行履行。烟台中院（2015）烟执字第417-3、418-3号执行裁定书的裁定内容正确，请求依法驳回异议人的异议。
烟台中院查明，关于福山农商支行诉金泉水泥、第三水泥、金顶股份借款合同纠纷二案，烟台中院于2014年6月9日分别作出（2012）烟商初字第194号、195号民事判决书。其中，（2012）烟商初字第194号民事判决书判决：一、被告金泉水泥于判决生效后十日内返还原告福山农商支行借款本金653.6万元及利息700万元（利息计算至2012年11月20日，自2012年11月21日起至本判决生效之日仍按借款合同约定的利率计算利息）；二、被告第三水泥在未出资2708.35万元本息范围内、被告金顶股份在未出资2818.9万元本息范围内对被告金泉水泥的上述债务不能清偿的范围内承担补充赔偿责任，并互负连带责任；三、原告福山农商支行应按照被告金顶股份重整计划规定的普通债权的清偿条件行使对金顶股份的权利。（2012）烟商初字第195号民事判决书判决：一、被告金泉水泥于判决生效后十日内返还原告福山农商支行借款本金2041万元及利息2500万元（利息计算至2009年2月20日，自2009年2月21日至本判决生效之日仍按借款合同约定的利率计算利息）；二、被告第三水泥在未出资2708.35万元本息范围内、被告金顶股份在未出资2818.9万元本息范围内对金泉水泥的上述债务不能清偿的范围内承担补充赔偿责任，并互负连带责任；三、原告福山农商支行应按照被告金顶股份重整计划规定的普通债权的清偿条件行使对金顶股份的权利。上述判决宣判后，金顶股份不服，上诉至山东省高级人民法院。2015年7月20日，山东省高级人民法院二审分别作出(2015)鲁商终字第25号、(2015)鲁商终字第26号民事判决：驳回上诉，维持原判。
关于金顶股份破产重整情况，烟台中院在审理上述二案中过程中查明，2011年9月23日，四川省乐山市中级人民法院作出（2010）乐民破（裁）字第1－1号民事裁定：金顶股份破产重整。2012年6月8日，债权人会议通过金顶股份重整计划，重整计划中普通债权的受偿比例为：每位债权人20万元以下部分（含20万元）清偿比例为100%，每位债权人20万元以上部分清偿比例为18%。2012年9月17日，四川省乐山市中级人民法院作出（2010）乐民破（裁）字第1－11号民事裁定：批准金顶股份重整计划。2012年12月31日，四川省乐山市中级人民法院作出（2010）乐民破（裁）字第1－14号民事裁定：金顶股份重整计划执行完毕。
烟台中院（2012）烟商初字第194号、195号民事判决书生效后，经福山农商支行申请，该院立案执行。执行过程中，申请执行人福山农商支行(甲方)与被执行人金顶股份(乙方)于2015年9月15日达成执行和解协议如下：
一、甲、乙双方确认，依据（2012）烟商初字第194号、（2012）烟商初字195号民事判决书第二条“被告第三水泥在未出资2708.35万元本息范围内、被告金顶股份在未出资2818.9万元本息范围内对被告金泉水泥有限公司的上述债务不能清偿的范围内承担补充赔偿责任，并互负连带责任”、第三条“原告福山农商支行应按照被告金顶股份重整计划规定的普通债权的清偿条件行使对金顶股份的权利”的判决内容，乙方对金泉水泥未出资2818.9万元，同时对第三水泥对金泉水泥未出资2708.35万元负连带责任，上述未出资本金共计5527.25万元，计至乙方重整受理之日(即2011年9月23日)利息为57153561.36万元，本息合计112426061.36万元。按乙方破产重整计划规定的比例计算，乙方向甲方承担由于前述出资不到位法律责任的赔偿债务应为20400691.04(200000+112426061.36×18%)，即依据（2012）烟商初字第194号、195号民事判决书第二条、第三条，乙方金顶股份对金泉水泥未出资本息(包括对第三水泥未出资承担连带责任部分)的全部义务为20400691.04元。
二、乙方同意于2015年9月30日之前向甲方名下银行账户一次性支付该20400691.04元款项。
三、乙方按照上述第二条约定的付款时间及数额履行后当日，由甲方向法院出具收到乙方赔偿款20400691.04元的证明，并申请法院出具乙方金顶股份已履行完毕（2012）烟商初字第194号、（2012）烟商初字195号民事判决书第二条、第三条对金泉水泥未出资本息的全部义务(包括承担第三水泥的连带责任而代支付的99963338.61元)的裁定。
四、根据（2012）烟商初字第194号、（2012）烟商初字195号民事判决书第二条、第三条的内容判决内容，乙方金顶股份对金泉水泥未出资本息义务(包括对第三水泥未出资承担连带责任部分)向甲方全部履行完毕后，甲方不得以其他理由要求乙方履行其他义务。
五、本协议生效后，甲方立即申请法院解除在（2015）烟执字第417号、418号案件中对乙方银行账户的冻结，便于乙方履行赔偿义务。
2015年9月29日，申请执行人福山农商支行(甲方)与被执行人金顶股份(乙方)签订执行和解协议之补充协议二如下：
甲、乙双方于2015年9月15日签订执行和解协议以及2015年9月22日签订执行和解协议之补充协议。现甲、乙双方经友好协商，自愿就上述协议再次补充约定如下：
一、依乙方现有经济状况(详见乙方2014年年报及2015年上半年年报)，在较长时间内都没有能力以自有资金偿还该20400691.04元的债务，至少需要三年以上时间才可能向甲方付清上述债务。鉴于乙方此前向甲方履行的20400691.04元赔偿款系全部向第三方举债筹集，因此甲方考虑乙方将为此产生借款成本并长时间负担借款利息等实际情况，同意对乙方补贴7400691.04元，以弥补乙方因借款而产生的直接和间接财务成本(无论乙方最终的实际成本多少，双方均以此金额为准)。
甲方应在本协议签订后当日内将上述7400691.04元补偿款以银行转账方式支付至乙方账户(工行峨眉山市支行账号23×××19)，乙方出具收款收据。如甲方逾期支付的，应承担逾期给付违约责任并支付违约金，违约金计算方式为每日千分之五。
二、乙方向甲方履行20400691.04元后，如其他债权人或利害关系人对乙方依执行和解协议及补充协议向甲方给付了20400691.04元债务数额提出异议或诉讼，最终经有关法院裁判认定甲方仅能在乙方处获偿1126万元(该数额最终以有关法院的裁判文书为准)，甲方应在乙方出示法院的相关文书后五个工作日内将1300万元与法院裁判数额的差额部分全部退还给乙方，否则承担违约责任并支付违约金，违约金计算方式为每日千分之五。
本约定不影响本补充协议第一条约定的效力和履行。
三、甲乙双方一致确认，本协议系2015年9月15日签订的执行和解协议以及2015年9月22日签订的执行和解协议之补充协议的补充，成为原执行和解协议不可分割的组成部分，与原执行和解协议具有同等法律效力。与执行和解协议以及执行和解协议之补充协议不一致之处，执行本补充协议。……
申请执行人福山农商支行与被执行人金顶股份将双方于2015年9月15日达成的执行和解协议和2015年9月29日签订的执行和解协议之补充协议二提交烟台中院后，该院于2015年9月29日作出（2015）烟执字第417－3、418－3号执行裁定：一、被执行人金顶股份依据（2012）烟商初字第194号、195号民事判决书对金泉水泥未出资本息（包括对第三水泥未出资承担连带责任部分）的全部义务20400691.04元，已于2015年9月29日向申请执行人福山农商支行履行完毕。其中的15843149.23元用于清偿烟台中院（2012）烟商初字第194号民事判决书确定的全部债务；余款4557541.81元用于清偿烟台中院（2012）烟商初字第195号民事判决书确定的相应债务；二、烟台中院（2012）烟商初字第194号民事判决书终结执行；三、烟台中院（2012）烟商初字第195号民事判决书剩余债务由被执行人金泉水泥、第三水泥继续清偿。
烟台中院另查明，福山区法院在执行恒尔公司与金泉水泥、烟台市第二水泥有限公司(以下简称第二水泥)、第三水泥借款保证纠纷一案中，于2017年2月13日作出(2017)鲁0611执异4号执行裁定：追加金顶股份为被执行人，在对金泉水泥未出资2818.9万元和第三水泥对金泉水泥未出资2708.35万元本息范围内向恒尔公司履行(2001)烟经初字第41号民事裁定书确定的法律义务。金顶股份不服该裁定，以烟台中院（2015）烟执字第417－3、418－3号执行裁定书已经裁定“被执行人金顶股份依据（2012）烟商初字第194号、195号民事判决书对金泉水泥未出资本息（包括对第三水泥未出资承担连带责任部分）的全部义务20400691.04元，已于2015年9月29日向申请执行人福山农商支行履行完毕”为由，向福山区法院提起执行异议之诉，请求判决不得追加其为恒尔公司与金泉水泥、第二水泥、第三水泥借款保证纠纷一案的被执行人。
烟台中院认为，本案争议的焦点是，被执行人金顶股份于2015年9月29日依据（2012）烟商初字第194号、195号民事判决书向申请执行人福山农商支行履行20400691.04元后，其对金泉水泥未出资本息（包括对第三水泥未出资承担连带责任部分）的全部义务是否已经履行完毕。
首先，依据（2012）烟商初字第194号、195号民事判决书，被执行人金泉水泥应当偿还申请执行人福山农商支行的债务总额为5894.6万元(其中本金653.6万元的利息计算至2012年11月20日，自2012年11月21日起至判决生效之日仍按借款合同约定的利率计算利息；本金2041万元的利息计算至2009年2月20日，自2009年2月21日至本判决生效之日仍按借款合同约定的利率计算利息)。申请执行人福山农商支行应按照被告金顶股份重整计划规定的普通债权的清偿条件行使对金顶股份的权利，即20万元以下部分（含20万元）清偿比例为100%，20万元以上部分清偿比例为18%，亦即，福山农商支行的受偿数额应当以其对被执行人金泉水泥债权总额为基数，而不应当以金顶股份重整受理之日对金泉水泥未出资本息（包括对第三水泥未出资承担连带责任部分）为基数计算。即使按照申请执行人福山农商支行所称，“根据（2012）烟商初字第194号、195号民事判决书的第一项计算，截止2015年8月20日，金泉水泥对福山农商支行应偿还的债务本息为75647298.28元”，其应当受偿的数额也仅为13780513.69元［200000元+(75647298.28元-200000元)×18%=13780513.69元］，而非20400691.04元。如果以金顶股份重整受理之日对金泉水泥未出资本息（包括对第三水泥未出资承担连带责任部分）为基数计算普通债权人的受偿数额，就会出现20万元以上、20400691.04元以下的普通债权人的债权100%受偿的情形，这与2012年6月8日债权人会议通过的金顶股份重整计划中普通债权的受偿比例明显相悖。
其次，金顶股份对金泉水泥未出资本息（包括对第三水泥未出资承担连带责任部分）计至金顶股份重整受理之日(即2011年9月23日)为112426061.36元。因此，即使福山农商支行从金顶股份处受偿20400691.04元，也不能认定金顶股份对金泉水泥未出资本息（包括对第三水泥未出资承担连带责任部分）全部履行完毕。
第三，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第87条规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作结案处理。”可见，履行完毕的和解协议是债消灭的原因之一，并能够产生终结执行程序的效力。依照该条规定，执行机构在判断一个和解协议是否能够产生终结执行程序的效力时，必须对其是否具备法律规定的要件进行审查，即：一是否由当事人达成；二是否合法有效；三是否已经履行完毕。如果不管是否合法有效，将会得出违法的的和解协议也能产生终结执行程序的效力的结论。烟台中院（2015）烟执字第417－3、418－3号执行裁定书，在未对福山农商支行与金顶股份之间达成的和解协议是否合法有效进行审查的情况下，即裁定“被执行人金顶股份依据（2012）烟商初字第194号、195号民事判决书对金泉水泥未出资本息（包括对第三水泥未出资承担连带责任部分）的全部义务20400691.04元，已于2015年9月29日向申请执行人福山农商支行履行完毕”，并裁定烟台中院（2012）烟商初字第194号民事判决书终结执行，显属不当，应予撤销。
综上，异议人恒尔公司的异议理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第二项之规定，烟台中院于2017年4月18日作出（2017）鲁06执异29号执行裁定：撤销烟台中院（2015）烟执字第417－3、418－3号执行裁定。
复议申请人福山农商支行、金顶股份向本院申请复议称，烟台中院（2017）鲁06执异29号执行裁定认定事实、适用法律错误，请求本院依法撤销烟台中院（2017）鲁06执异29号执行裁定。
复议申请人福山农商支行提出的事实和理由为：一、烟台中院（2017）鲁06执异29号执行裁定认定金顶股份应承担责任为112426061.36元错误。该认定与烟台中院（2012）烟商初字第194、195号民事判决第二项、第三项内容及破产法的规定相背离。金顶股份对金泉水泥未出资本息（包括对第三水泥未出资承担连带责任部分）计至金顶股份重整受理日为112426061.36元，而金顶股份对金泉水泥未出资本息为金顶股份对金泉水泥所负的债务，应按金顶股份重整计划规定的普通债权的清偿比例核减；二、烟台中院（2017）鲁06执异29号执行裁定认定福山农商支行从金顶股份获得的清偿数额应以福山农商支行对金泉水泥的债权为基数，以金顶股份的普通债权的清偿比例计算，系混淆了福山农商支行、金泉水泥、金顶股份之间的法律关系，与判决内容、《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）的规定相背离，该认定错误。依据公司法解释(三)第十三条第二款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条及第二十六条规定，公司任一债权人均有权要求未出资股东在未出资范围内对公司债务承担责任。未出资股东已承担责任的，公司其他债权人不能再提出相同请求。因此，金泉水泥的任一债权人均可以要求金顶股份在对金泉水泥未出资责任的20400691.04元范围内对金泉水泥的债务承担补充责任，金顶股份对任一债权人承担20400691.04元责任后，对金泉水泥承担的未出资责任即履行完毕，金泉水泥的其他债权人不能再提起相同请求。本案中，福山农商支行是金泉水泥的债权人之一，福山农商支行与金顶股份达成执行和解协议时，福山农商支行对金泉水泥的债权（计至2015年8月20日为75647298.28元）远大于金顶股份对金泉水泥应承担未出资责任的20400691.04元，且金顶股份尚未向金泉水泥的任一债权人承担对金泉水泥未出资的责任。因此，福山农商支行有权要求金顶股份在对金泉水泥承担未出资责任的20400691.04元范围内对福山农商支行承担补充赔偿责任。福山农商支行为金泉水泥的债权人，而非金顶股份的直接债权人，依照烟台中院（2012）烟商初字第194、195号民事判决第三项，福山农商支行作为金泉水泥的债权人，只能在金顶股份按重整计划应承担的对金泉水泥的出资责任范围内行使对金顶股份的权利，而非福山农商支行对金泉水泥的债权需要按金顶股份的重整计划核减；三、烟台中院（2017）鲁06执异29号执行裁定认定该院（2015）烟执字第417－3、418－3号执行裁定是在未对福山农商支行与金顶股份之间达成的执行和解协议是否合法有效进行审查的情况下作出，与事实不符。烟台中院系在对执行和解协议的内容及履行情况进行审核后作出的（2015）烟执字第417－3、418－3号执行裁定。福山农商支行与金顶股份于2015年9月15日达成的执行和解协议并未违反法律的强制性规定，不存在合同法第五十二条规定的协议无效的情形，属于合法有效的协议。另外，在烟台中院作出（2015）烟执字第417－3、418－3号执行裁定后，福山农商支行与金顶股份达成协议，约定福山农商支行补偿金顶股份借款费用7400691.04元。该行为系福山农商支行与金顶股份以补充协议的方式对自身权益进行约定及处分，内容并不违法，也未损害其他第三人权益。即便该7400691.04元最终被认定为金顶股份未实际履行的对金泉水泥的出资义务，也未与烟台中院（2015）烟执字第417－3、418－3号执行裁定冲突，也是该裁定生效后情形发生的变化，而非裁定违法。
复议申请人金顶股份提出的事实和理由为：一、烟台中院（2017）鲁06执异29号执行裁定认定事实错误。（一）金顶股份已经就金泉水泥出资不足承担了全部连带责任。经核算，金顶股份对金泉水泥未出资本息（包括对第三水泥未出资承担连带责任部分）总计为20400691.04元，而金顶股份于2015年9月就已经向福山农商支行支付了20400691.04元。据此，金顶股份已履行了对金泉水泥所有出资义务（包括对第三水泥未出资承担连带责任部分），不应重复承担责任；（二）福山农商支行按照破产重整计划规定的清偿比例向金顶股份主张权利合法有据，即使债权认定有误，也不应当影响金顶股份的合法权益，更不应当据此推翻已经认定金顶股份履行全部出资义务的裁定。本案中，金顶股份需要在对金泉水泥未出资本息部分承担连带责任（包括对第三水泥未出资承担连带责任部分），而这部分的未出资本息金额是明确的，福山农商支行的债权金额远远高于金顶股份应履行的出资本息金额，但依据破产重整计划规定的清偿比例，在出资范围内向金顶股份主张权利合法有效。即使福山农商支行的债权金额认定存在错误，也不能据此认定金顶股份的出资义务未完成，而应当按比例重新分配来解决纠纷，更不应当据此撤销烟台中院认定的金顶股份完成出资义务的裁定。二、烟台中院（2017）鲁06执异29号执行裁定适用法律错误。本案中，案外人恒尔公司提出的异议，认为烟台中院（2015）烟执字第417－3、418－3号执行裁定认定事实有误，是程序性事项。但同时，该公司还提出福山农商支行在向金顶股份就重整方案申报债权时，不应当按金泉水泥未出资部分本息（包括对第三水泥未出资承担连带责任部分）的总金额申报债权，而是应当根据福山农商支行对金泉水泥的债权金额申报债权，剩余部分的债权该公司仍可以向金顶股份申报。该公司同时提出金顶股份尚未就金泉水泥未出资部分本息（包括对第三水泥未出资承担连带责任部分）承担全部连带责任，该公司仍可向金顶股份申报。因此，恒尔公司不光是提出了程序异议，更主要的是提出了实体异议。基于此，本案就应适用民事诉讼法第二百二十七条规定的程序进行审查，而不应适用民事诉讼法第二百二十五条进行审查。三、烟台中院（2017）鲁06执异29号执行裁定涉嫌程序不合法。烟台中院虽然针对恒尔公司的异议组成合议庭进行了审查，但并未传唤作为本案实际权利义务承担者的金顶股份进行听证，也未向金顶股份核实相关事实，在程序上涉嫌违法，侵害了金顶股份的程序性权利。
恒尔公司答辩称，烟台中院（2015）烟执字第417－3、418－3号执行裁定认定事实错误，违反法律规定，损害了恒尔公司在内的其他债权人的合法权益，依法应予以撤销。烟台中院（2017）鲁06执异29号执行裁定认定事实清楚，裁定正确，依法应予维持。事实和理由为：
一、福山农商支行与金顶股份签订的执行和解协议不能作为烟台中院（2015）烟执字第417-3、418-3号执行裁定书的执行依据，执行的法律依据为生效的（2012）烟商初字第194号、195号民事判决书，而非执行和解协议书。因此，烟台中院（2015）烟执字第417－3、418－3号执行裁定应予以撤销。
执行和解是在执行过程中，双方当事人通过自行协商达成协议，变更原生效法律文书的内容，并通过自愿履行来终结强制执行程序的制度，法律规定执行和解协议必须自愿合法，对于和解协议无效或者被执行人拒不履行和解协议时，当事人有权申请恢复原生效法律文书的执行。和解协议不具有强制执行力，但具有可诉性。执行过程中，执行和解协议系双方当事人的一种私法行为，人民法院应当审查执行当事人的和解是否触犯第三人的权益，不出具执行裁定予以确认，以防止当事人恶意串通损害第三人利益或者通过执行裁定来规避违法性等情形的发生。本案中，福山农商支行与金顶股份分别于2015年9月15日、2015年9月22日、2015年9月29日签订了执行和解协议（以下称和解协议）、执行和解协议之补充协议（以下称补充协议）和执行和解协议之补充协议二（以下称补充协议二）。在双方签订的和解协议中，第一条约定：依据生效判决第二条、第三条，金顶股份对金泉水泥未出资本息（包括对第三水泥未出资承担连带责任部分）的全部义务为20400691.04元；第三条约定：金顶股份支付第一条约定款项后，由福山农商支行向法院出具证明，并申请法院出具金顶股份已履行完毕对金泉水泥未出资本息（包括对第三水泥厂未出资承担连带责任部分）的全部义务的裁定。在双方签订的补充协议第二条约定“如金顶超过2015年10月15日后仍未付清20400691.04元，本协议自始无效，福山农商支行有权要求法院立即强制执行金顶履行全部债务”。在双方签订的补充协议二中，第一条约定：福山农商支行向金顶股份补贴7400691.04元，于协议签订当日支付给金顶股份；第二条约定：如其他债权人或利害关系人对金顶股份向福山农商支行给付20400691.04元债务数额提出异议或诉讼，最终经有关法院裁判认定福山农商支行仅能在金顶股份处获偿1126万元，福山农商支行应将1300万元与法院裁判数额的差额部分全部退还给金顶股份。2015年9月29日，金顶股份通过海亮集团财务有限公司向福山农商支行付款20400691.04元；同日，福山农商支行向金顶股份返还汇款7400691.04元。双方于付款当日取得了认定金顶股份已经对金泉水泥履行全部出资义务的（2015）烟执字第417－3、418－3号执行裁定，通过法院对金顶股份和福山农商支行作的执行笔录和（2015）烟执字第417－3、418－3号执行裁定的内容，特别是关于金顶股份出资义务的描述与金顶股份和福山农商支行和解协议的内容一字不差。通过以上可以看出，福山农商支行与金顶股份恶意串通之意图很明显，以（2015）烟执字第417－3、418－3号执行裁定确认和解协议书约定的出资数额金顶股份履行了全部出资义务，以此对抗其他债权人对金顶股份主张权利，显然已经损害了第三人的合法权益。因此，应予以撤销烟台中院（2015）烟执字第417－3、418－3号执行裁定。
二、出资义务是法定强制性义务，是基于公司法等法律法规而产生的法定义务，未出资形成的债权区别于普通债权。破产重整并非股东减少或免除出资义务的法定事由和法定程序，同时，金顶股份的主体并未消灭，继续存在。
公司的注册资本是公司赖以生存的血液，是公司运营的物质基础，是公司对所有债权人承担民事责任的财产保障。全体股东的出资资本是公司获得独立法人资格的必备法律要件。股东瑕疵出资的直接后果是减少了公司的资本，降低了公司的偿债能力，同时，大大影响了交易安全，亦大大扰乱了交易秩序。正是因为如此，法律规定出资请求权不适用诉讼时效、瑕疵出资股东股权转让后继续承担出资责任、非经法定程序不得减少、免除出资、股东破产债权不得与未到位的注册资金抵销及刑法规定虚假出资罪等法律规定的关于出资义务的强制性规定，均表明出资义务是法定强制性义务，并非债法意义上的普通债权。
（一）金顶股份仍对金泉水泥承担出资不到位的法律责任，承担的金额为未出资本息总额与已付福山农商支行数额的差额。
1、和解协议第一条约定金顶股份对金泉水泥的未出资本息为112426061.36元（计算至金顶股份重整受理之日2011年9月23日），按照金顶股份重整清偿比例计算金顶股份对金泉水泥未出资数额为20400691.04元，违背了股东出资系强制性法定义务的法律规定，亦违背了烟台中院（2012）烟商初字第194、195号民事判决书第二条“第三水泥在未出资2708.35万元本息范围内、金顶股份在未出资2818.9万元本息范围内对金泉公司的上述债务承担补充赔偿责任，并互负连带责任”的判决内容，金顶股份与福山农商支行以和解协议的约定计算金顶股份对金泉水泥出资数额只约束二者，并不能约束金泉水泥的其他债权人，这一点已经烟台中院（2017）鲁06民终1138号民事判决书认定出资义务是股东的强制性法定义务，烟台中院（2015）烟执字第417－3、418－3号执行裁定也仅仅认定了金顶股份履行了（2012）烟商初字第194、195号两个案件出资不到位的全部义务，并未免除金顶股份对金泉水泥其他债权人应负的出资不到位的法定义务。因此，金顶股份根据和解协议主张对金泉水泥履行了全部出资义务以此对抗其他债权人不成立。
2、依据烟台中院（2012）烟商初字第194、195号民事判决书第三条“福山农商支行应按照金顶股份重整计划规定的普通债权的清偿条件行使对金顶股份的权利”，首先，行使权利的主体为福山农商支行而非金泉水泥；其次，权利的内容为金泉水泥欠付福山农商支行借款本息按照金顶股份的重整计划计算应受偿的数额，而非金顶股份欠付金泉水泥出资本息按照金顶股份的重整计划计算应受偿的数额，而和解协议有意回避生效判决第一条认定的福山农商支行对金泉水泥享有的债权数额，仅适用判决书第二条、第三条错误地认定金顶股份对福山农商支行需承担的清偿责任数额，从实际应承担的1126万元提高至20400691.04元；再次，烟台中院（2012）烟商初字第194、195号民事判决书第三条的判项内容只对金顶股份和福山农商支行具有法律效力，福山农商银行亦未提出上诉，同时，金顶股份和福山农商支行又签订了和解协议亦仅对其二者具有约束力，补充协议二第二条也印证双方对金顶公司实际应承担的清偿责任数额为1126万元完全知情。法律只规定经生效法律文书所确认的事实当事人无需举证，而并没有规定法院判决的判项内容对案外人具有约束力；最后，金泉水泥并未破产，只是金顶股份重整，金顶股份主体继续存在，金泉水泥系恒尔公司的主债务人，恒尔公司无需亦不能向金顶股份申报债权，不能以金顶股份重整清偿条件约束金泉水泥的债权人，若金泉水泥破产，依据破产法，金顶股份必须将欠缴的出资本息足额归入金泉水泥的破产财产进入破产程序分配，恒尔公司作为金泉水泥的债权人按照金泉水泥的破产清偿条件受偿。和解协议第二条表明双方故意将清偿责任数额提高的目的在于取得确认金顶股份未出资义务完全履行的法律文书，以实现金顶公司对抗金泉水泥的其他债权人承担清偿责任的目的。
3、补充协议第二条约定如金顶股份超过2015年10月15日后仍未付清20400691.04元，和解协议自始无效，福山农商支行有权要求法院立即强制执行金顶股份履行全部债务。可以看出金顶股份于2015年9月29日给付了20400691.04元，福山农商支行放弃了要求法院立即强制执行金顶股份履行全部债务的权利，即放弃金泉水泥应偿还福山农商支行的债务本金5894.6万元及利息与20400691.04元的差额部分。福山农商支行有权要求金顶股份承担全部债务，却与金顶股份以和解协议的形式排除其他债权人要求金顶股份承担全部债务的权利，损害了其他债权人的合法权益。
4、补充协议二第一条约定由福山农商支行向金顶股份补贴7400691.04元，从2015年9月29日当天的资金往来可以看出，金顶股份实际向福山农商支行清偿的数额为1300万。该行为表面上看是福山农商支行让渡权利，实际上是双方恶意串通，以实现各自的非法目的。第一，该约定没有合法依据；第二，依据生效判决，金顶股份对福山农商支行承担债务实际数额为1126万元，而不是20400691.04元；第三，金顶股份将20400691.04元付给福山农商支行，福山农商支行又将7400691.04元返还给金顶股份，表面上金顶股份全部履行了双方依据和解协议书约定计算出的出资数额，以此对抗其他债权人对金顶股份主张权利，系以合法形式掩盖非法目的，损害了其他债权人的合法权益，亦与法律规定相违背。因此，双方签订的和解协议、补充协议和补充协议二约定的关于金顶股份按照金顶股份重整清偿条件计算其对金泉水泥未出资本息、约定金顶股份已经对金泉水泥履行了全部出资义务、福山农商支行返还7400691.04元给金顶股份均不具有合法性。
（二）烟台中院（2015）烟执字第417－3、418－3号执行裁定第一项关于金顶股份对金泉水泥未出资本息（包括对第三水泥未出资承担连带责任部分）的全部义务数额认定错误。
根据公司法司法解释（三）的规定，股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，范围及于未足额缴纳注册资本的利息部分，而未足额缴纳注册资本是一种持续状态，不因进入重整程序而改变，计息期应止于其足额缴纳出资本息时。裁定第一项认定的赔偿数额来源于双方达成的和解协议，而和解协议中对金顶股份和第三水泥未出资本息仅计算至金顶股份重整受理之日，少于实际未出资本息金额，故裁定认定的未出资本息数额错误。
（三）烟台中院（2015）烟执字第417－3、418－3号执行裁定第一项关于金顶股份对金泉水泥未出资本息（包括对第三水泥未出资承担连带责任部分）全部义务已经履行完毕的认定错误。
公司法第二十八条规定，股东应当足额缴纳出资。股东的出资义务是具有强制性的法定义务，不因任何事由而免除责任。本案中，金顶股份和第三水泥未出资本金共计5527.25万元（2818.9万元+2708.35万元），金顶股份对金泉公司未出资（包括对第三水泥未出资承担连带责任部分）的补充赔偿责任范围应为本金5527.25万元及其利息部分的总和，即便认定金顶股份向福山农商支行承担了20400691.04元，也远没有达到其因未出资需承担的补充赔偿责任的限额，这只是金顶股份与福山农商支行以和解协议形式协商的结果，不能据此认定金顶股份对金泉水泥履行了全部出资义务，亦不能据此计算其他债权人所应受偿的数额。
三、烟台中院（2015）烟执字第417－3、418－3号执行裁定损害了包括恒尔公司在内的其他债权人的合法权益，依法应予撤销。
首先，执行裁定错误认定金顶股份向福山农商支行承担的清偿责任数额，使福山农商支行高于应受偿数额获得债务清偿，损害了金泉水泥其他债权人的合法权益；其次，执行裁定错误认定金顶股份对金泉水泥未出资本息的全部义务已经履行完毕，导致金顶股份可以凭借该生效法律文书对抗其他债权人向其主张权利，损害了金泉水泥其他债权人的合法权益；最后，法院执行的依据系烟台中院（2012）烟商初字第194、195号民事判决书，而非金顶股份与福山农商支行的上述执行和解协议，上述执行和解协议不能够作为烟台中院（2015）烟执字第417-3、418-3号执行裁定书的依据，和解协议仅对协议双方产生约束，并不能对其他债权人产生法律效力。无论福山农商支行与金顶股份以何种方式解决清偿债务，都不能因个案的债务履行对抗他案的债权主张，更不能限制其他债权人的法定权利，不得损害其他债权人的合法权益。烟台中院基于双方的和解协议作出裁定书，通过生效法律文书的形式阻碍其他债权人行使债权，损害了其他债权人的合法权益，依法应予撤销。
本院查明的事实与烟台中院查明的事实一致。
本院认为，本案的焦点问题是：一、金顶股份向福山农商支行承担补充赔偿责任的数额如何计算；二、烟台中院能否依据福山农商支行与金顶股份达成的执行和解协议认定金顶股份履行了未出资本息的全部义务。
一、关于金顶股份向福山农商支行承担补充赔偿责任的数额如何计算问题。依据烟台中院（2012）烟商初字第194号、195号民事判决第二项：“被告第三水泥在未出资2708.35万元本息范围内、被告金顶股份在未出资2818.9万元本息范围内对金泉水泥的上述债务不能清偿的范围内承担补充赔偿责任，并互负连带责任”，福山农商支行有权向金顶股份主张因其未对金泉水泥履行出资义务而导致的在未出资本息范围内（包括对第三水泥未出资承担连带责任部分）对金泉水泥不能清偿对福山农商支行债务的补充赔偿责任。而依据烟台中院（2012）烟商初字第194号、195号民事判决第三项：“原告福山农商支行应按照被告金顶股份重整计划规定的普通债权的清偿条件行使对金顶股份的权利”，福山农商支行向金顶股份行使权利时，应当按照金顶股份重整计划规定的普通债权的清偿条件行使，即根据四川省乐山市中级人民法院裁定批准的金顶股份重整计划行使。因此，福山农商支行要求金顶股份对金泉水泥不能清偿的债务承担补充赔偿责任，应当以被执行人金泉水泥不能清偿对福山农商支行的债务总额为基数，按照金顶股份重整计划规定的普通债权的清偿条件进行计算。复议申请人提出的应当以金顶股份重整受理之日对金泉水泥未出资本息（包括对第三水泥未出资承担连带责任部分）为基数计算的主张，于法无据，本院不予支持。
二、关于烟台中院能否依据福山农商支行与金顶股份达成的执行和解协议认定金顶股份履行了未出资本息的全部义务问题。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第86条第1款规定：“执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。”第87条规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作结案处理。”执行和解协议是当事人之间的民事行为，应由当事人自动履行，人民法院不应强制执行和解协议，更不应制发裁定书强制落实和解协议的内容。因此，烟台中院依据福山农商支行与金顶股份达成的和解协议作出（2015）烟执字第417－3、418－3号执行裁定，认定金顶股份履行了未出资本息（包括对第三水泥未出资承担连带责任部分）的全部义务，超出了执行的权限，显属不当，应予撤销。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第','2018-09-28
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