重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)渝05刑终75号
原公诉机关重庆市江津区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马涛，男，1996年4月3日出生于宁夏回族自治区中宁县，回族，中专文化，无业，住宁夏回族自治区中宁县。2017年4月27日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同月30日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于重庆市江津区看守所。
辩护人李新强、蒋磊，重庆尚润律师事务所律师。
重庆市江津区人民法院审理重庆市江津区人民检察院指控原审被告人马涛犯诈骗罪一案，于2017年12月25日作出（2017）渝0116刑初872号刑事判决。原审被告人马涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月14日公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第五分院指派检察官周晋川、检察官助理胡丹丹出庭履行职务，上诉人马涛及辩护人蒋磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市江津区人民法院认定，2015年10月，被告人马涛通过QQ与刘某（本案被害人）认识，后二人经常通过QQ、微信等聊天工具进行交流，期间被告人马涛谎称自己叫“马浩然”，自己父亲叫“马洋”，并虚构其父亲从事建筑行业且自己有一女友叫“刘冰”，还编造其家人在上海为其购买房产等事实，取得了被害人刘某的信任，被告人马涛还认刘某为“干妈”，但二人只在网上聊天，并未见面。从2016年3月至同年9月期间，被告人马涛采取虚构事实的方式，以借款的形式利用微信红包、银行转账等方式多次骗取刘某的财物用于个人挥霍，涉案金额共计人民币207929元。具体事实如下：
1、2016年3月25日，被告人马涛通过微信以马浩然及父亲“马洋”的名义与刘某联系，虚构马浩然离家出走的事实，向刘某借款作为路费为由骗取刘某人民币2379元。
2、2016年3月27日，被告人马涛通过微信以马浩然及父亲“马洋”的名义与刘某联系，虚构马浩然离家出走还需借路费回家为由骗取刘某人民币3210元。
3、2016年3月28日至3月31日期间，被告人马涛通过QQ与刘某联系，虚构自己将别人打伤需要赔偿对方为由向刘某借款，骗取刘某人民币2800元。
4、2016年4月4日，被告人马涛通过QQ与刘某联系，虚构自己需要路费回家看生病的奶奶为由向刘某借款，骗取刘某人民币3000元。
5、2016年4月5日，被告人马涛通过QQ与刘某联系，虚构自己看奶奶时与家人发生争执要离家出走需要路费为由，骗取刘某人民币3700元。
6、2016年4月13日，被告人马涛通过QQ与刘某联系，虚构自己奶奶病重要回去看奶奶需要路费为由，骗取刘某人民币5000元。
7、2016年4月15日，被告人马涛通过QQ与刘某联系，虚构自己要购买礼物给父亲道歉为由，骗取刘某人民币800元。
8、2016年4月17日，被告人马涛通过QQ与刘某联系，虚构自己父亲因工程亏损心脏病发作需医疗费为由，骗取刘某人民币15000元。
9、2016年4月23日至4月28日期间，被告人马涛通过QQ与刘某联系，虚构自己需资金归还贷款为由，骗取刘某人民币4200元。
10、2016年4月25日至4月30日期间，被告人马涛使用微信以父亲的名义与刘某联系，虚构专家给其看病需要钱为由，骗取刘某人民币28800元。
11、2016年5月2日，被告人马涛使用微信以父亲的名义与刘某联系，编造理由骗取刘某人民币3500元。
12、2016年5月6日，被告人马涛使用QQ与刘某联系，虚构自己在赌场输掉了贷款为由，骗取刘某人民币6500元。
13、2016年5月13日，被告人马涛使用QQ与刘某联系，以借款为由骗取刘某人民币1600元。
14、2016年5月28日，被告人马涛使用QQ与刘某联系，以借款为由骗取刘某人民币100元。
15、2016年5月31日，被告人马涛使用微信以父亲的名义与刘某联系，以借款为由骗取刘某人民币1500元。
16、2016年6月17日至6月25日期间，被告人马涛分别用微信、QQ以母亲及其女友“刘冰”的名义与刘某联系，虚构因车祸受伤治疗需资金为由，骗取刘某人民币36500元。
17、2016年6月29日，被告人马涛使用QQ与刘某联系，虚构自己归还高利贷需资金为由，骗取刘某人民币11650元。
18、2016年7月6日至7月9日期间，被告人马涛使用QQ以女友“刘冰”的名义与刘某联系，虚构“刘冰”要卖房归还刘某借款被其父亲发现后离家出走，需资金作为回家路费为由，骗取刘某人民币4300元。
19、2016年7月10日，被告人马涛使用QQ与刘某联系，以借款为由骗取刘某人民币800元。
20、2016年7月11日，被告人马涛使用QQ与刘某联系，以借款为由骗取刘某人民币1000元.
21、2016年7月12日，被告人马涛使用QQ以女友的名义与刘某联系，虚构“刘冰”生病治疗需要资金为由，骗取刘某人民币600元。
22、2016年7月24日，被告人马涛使用QQ与刘某联系，以借款为由骗取刘某人民币1600元。
23、2016年7月27日至7月31日期间，被告人马涛使用QQ以女友“刘冰”的名义与刘某联系，虚构“刘冰”的母亲因车祸受伤，其要回家看望需资金作为路费为由，骗取刘某人民币8500元。
24、2016年7月31日，被告人马涛使用QQ与刘某联系，虚构自己在筹办养殖合作社办证需资金为由，骗取刘某人民币8800元。
25、2016年8月6日，被告人马涛使用QQ与刘某联系，以借款为由骗取刘某人民币2200元。
26、2016年8月18日，被告人马涛使用QQ以女友的名义与刘某联系，编造理由骗取刘某人民币300元。
27、2016年8月13日至8月23日期间，被告人马涛虚构到上海做水果生意需要资金为由，骗取刘某人民币14200元。
28、2016年8月29日，被告人马涛使用微信与刘某联系，以借款为由骗取刘某人民币1000元。
29、2016年9月5日至9月6日期间，被告人马涛使用微信和QQ与刘某联系，虚构其在天津赌博时将房产证抵押，需回家的路费为由，骗取刘某人民币11000元。
30、2016年9月8日，被告人马涛虚构借钱购买网络直播设备为由，骗取刘某人民币1100元。同日，被告人马涛使用QQ与刘某联系，虚构其父亲住院需医疗费为由，骗取刘某人民币410元。
31、2016年9月10日，被告人马涛使用微信与刘某联系，虚构其父亲、母亲去世需安葬费为由，骗取刘某人民币2000元。
32、2016年9月11日至9月12日期间，被告人马涛通过网络与刘某联系，虚构赎回自己在天津赌博抵押的房产证需要资金为由，骗取刘某人民币20980元。
2017年4月27日，被告人马涛在宁夏回族自治区银川市被民警抓获，归案后如实供述其犯罪事实。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍信息、QQ交易记录及截图、微信交易记录及截图、银行交易明细、微信及QQ信息查询单、购买房产资料、消费信息、交通信息、住宿登记信息、上网信息、扣押物品清单、电子数据提取记录、身体检查笔录等，被害人刘某的陈述，证人马某1、马某2、马某3、马某4、马某5等人的证言，被告人马涛的供述等。
重庆市江津区人民法院认为，被告人马涛以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。马涛归案后如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人马涛犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币叁万元；二、责令被告人马涛退赔被害人刘某经济损失人民币207929元。
上诉人马涛当庭对一审判决认定其犯诈骗罪的事实和证据均无异议，但提出原判量刑过重，请求二审法院依法改判。马涛的辩护人提出如下辩护意见：1.一审判决认定的诈骗事实中，有十笔共计13600元仅有转款记录，没有其他证据证实该款项系马涛虚构事实骗取被害人的钱款，不能认定为诈骗金额；2.在案证据能证实马涛在2016年8月确有到上海售卖西瓜的事实，则2016年8月13日至8月23日马涛以要到上海做水果生意为由向刘某借款14200元，不属于诈骗金额；3.在案证据能证实马涛于2016年9、10月份购买过声卡，则2016年9月8日马涛以购买声卡为由向刘某借款1100元，不属于诈骗金额；4.马涛的犯罪情节轻微，归案后能如实供述自己的犯罪事实，积极赔偿被害人损失且取得被害人刘某的谅解，请求对其从轻处罚。
重庆市人民检察院第五分院认为，原审判决认定上诉人马涛犯诈骗罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。鉴于马涛在二审期间退赔被害人部分经济损失，取得了被害人谅解，建议法院查实后依法裁判。
经二审审理查明的上诉人马涛诈骗犯罪事实与一审一致。马涛及其辩护人，重庆市人民检察院第五分院在二审中针对一审判决的事实均未提出新证据。本院对一审法院认定的事实和证据均予以确认。
另查明，二审期间，上诉人马涛的家属代其退赔被害人刘某经济损失人民币4万元。刘某对马涛表示谅解，并出具谅解书。
本院认为，上诉人马涛以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。关于辩护人对犯罪金额提出的辩护意见，经查，在案证据证实马涛以非法占有为目的，在无归还能力的情况下，使用假名或冒用他人名义，多次虚构事实，以借款等为名骗取被害人钱财，其诈骗犯罪行为处于连续的过程之中，且无还款行为，其因此而非法占有的钱款均应认定为犯罪金额。故对该辩护意见，不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。鉴于马涛归案后如实供述其犯罪事实，且在二审中其家属代为退赔被害人部分经济损失并取得谅解，依法可从轻处罚，故本院对马涛的刑期予以调整。对重庆市人民检察院第五分院及马涛辩护人提出对其从轻处罚的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条之规定，判决如下：
一、撤销重庆市江津区人民法院（2017）渝0116刑初872号刑事判决。
二、上诉人马涛犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币叁万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月27日起至2021年4月26日止。）
三、责令被告人马涛退赔被害人刘某经济损失人民币207929元。
以上判处的罚金、退赔款限被告人在本判决生效后五日内缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 周赟珏
审 判 员 尹 华
审 判 员 梁 婷
二〇一八年三月二十日
法官助理 吴子龙
书 记 员 谭桂言