广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)粤01刑终24号
原公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周伟成，男，1963年8月26日出生，汉族，出生地湖南省长沙市，系广东省国曦能源贸易有限公司法定代表人，户籍所在地湖南省长沙市芙蓉区，居住地广东省广州市番禺区。因本案于2015年9月26日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于广州市第一看守所。
辩护人徐燚，广东众帮律师事务所律师。
广东省广州市黄埔区人民法院审理广东省广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人周伟成犯合同诈骗罪一案，分别于2017年11月16日、2018年3月23日作出（2016）粤0112刑初1335号刑事判决、刑事裁定。原审被告人周伟成不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院指派检察员陈文海出庭履行职务，上诉人周伟成及其辩护人徐燚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：被告人周伟成系广东国某能源贸易有限公司（以下简称国某公司）的法定代表人，案发前国某公司及被告人周伟成本人财务状况均已严重恶化。2013年4月中旬，被告人周伟成代表国某公司与山东元圣国际贸易有限公司（以下简称元圣公司）签订《煤炭代理进口合同》，约定由国某公司委托元圣公司代理进口印度尼西亚煤炭一批。
2013年4月24日，元圣公司利用国某公司已支付的信用证保证金人民币340万元（系被告人周伟成借款所得）和交易标的物煤炭作为质押物从中国建设银行股份有限公司青岛市南支行（以下简称建行市南支行）开具信用证，代国某公司从印度尼西亚购进褐煤64990吨，但因国某公司及被告人周伟成均背负大量债务，已无能力继续履行合同向某公司支付货款，导致煤炭货权无法从建行市南支行解付，一直积压在广州新沙港码头。被告人周伟成为避免自身和国某公司损失进一步加大，遂引入广东物通实业投资有限公司（以下简称物通公司）进行“托盘”贸易。
2013年5月28日，国某公司、元圣公司、物通公司三方签订《港口煤炭销售合同》；2013年5月31日，国某公司与物通公司签订《代理采购协议书》。两合同约定先由物通公司以人民币14327120.14元的价格（合同总额人民币22110970.78元，其中人民币7783850.64元由国某公司代物通公司向某公司支付）向某公司购进上述煤炭，然后再以人民币14327120.14元转卖给国某公司，并按合同总额（人民币22110970.78元）的1.47%收取代理费人民币325031.27元。期间，物通公司为保证能够及时收回货款，与国某公司、中国光大银行股份有限公司广州五羊支行（以下简称光大银行五羊支行）两次签订《账户委托监管协议》，委托监管国某公司账户（账号：38×××85）。后国某公司通知涉案煤炭购买方河北峰源实业有限公司（以下简称峰源公司），要求将收款账户变更为上述监管账户，但峰源公司一方未回复，仍在结算时汇至合同项下国某公司账户，但国某公司和被告人周伟成未将这一情况及时告知物通公司。
物通公司于2013年6月3日代元圣公司直接向黄埔海关支付进口增值税费人民币3005085.58元，并于6月5日向某公司支付货款人民币11322034.56元，从而取得上述煤炭货权。2013年6月至8月，物通公司分六次将上述的全部煤炭交付给国某公司。国某公司随之将全部煤炭以人民币18530032.43元的价格销售给峰源公司，并直接将所有煤炭送运至最终使用方韶关市坪石发电厂有限公司（B厂）（以下简称坪石电厂）。峰源公司分五次将总计人民币15500128元的货款付给了国某公司，尚欠人民币3029904.43元的货款未结算［该部分货款因国曦公司其他经济纠纷已于2013年12月3日被河北省石家庄市中级人民法院（以下简称石家庄中院）查封］。国某公司收取上述煤炭货款后，被告人周伟成仅将其中的人民币4085000元支付给物通公司，其余货款用于偿还其个人借款、支付本案交易煤炭的船运费及国某公司和个人的日常开支消费。
2015年9月26日，公安机关将被告人周伟成抓获归案。
原判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的被害单位物通公司委托代理人陈某的报案陈述及物通公司出具的《委托书》等委托材料，物通公司出具的情况说明及该公司致广州港公安局的《关于请求认定山东元圣贸易有限公司和峰源公司涉嫌共同参与广东国某能源有限公司合同诈骗犯罪的函》，证人毕某、吕某、西晓林、蔡某1、郝某、郑某、贾某1、鲁某、贾某2、张某、李某1、牛某、李某2、韩某、邓某、冯某的证言，国某公司、元圣公司、元某公司的工商登记资料，元某公司出具的《关于山东元圣国际贸易有限公司请款的说明》，吕某的名片，元圣公司与国某公司签订的《煤炭代理进口合同》，《补充协议》，《港口煤炭购销合同》，元圣公司与峰源公司签订的《煤炭代理进口合同》，国际煤炭贸易提单，《三方合作协议》（经被告人周伟成、证人毕某、吕某、李某2签认）、中国工商银行网上银行电子回单、《汇款说明》、中国工商银行回单凭证、证人李某2出具的《情况说明》，元圣公司出具的《汇款说明》，证人贾某2提供并签认的《借款协议》、《中国银行汇兑支付往账凭证》、《交通银行个人电汇回单》、《借款收据》、《中国银行客户回单》、《补充借款协议》3份，《进口开证及其担保审批表》，《元某国际进口业务风险论证及审批表》，《信用证开证合同》、《保证金质押合同》，《有关印尼动力煤代理进口付汇向元某借款申请》及交通银行青岛分行记账回执、建行市南支行的结售汇水单，元圣公司致国某公司的《催款函》，《港口煤炭销售合同》，《代理采购协议书》，《补充协议》，《关于“兴恒达”轮堆存费通知》及《申请》两份，元圣公司的《应收帐款追踪进度表》，《账户委托监管协议》两份，国某公司向峰源公司出具的《通知》，《代付款证明》、《代付货款确认函》，建行市南支行出具给元圣公司的《情况说明》，建行市南支行出具给广州港公安局的《情况说明》，《黄埔海关进口增值税专用缴款书》、广州中海船务代理有限公司于2013年5月23日致元圣公司关于兴恒达轮增值税事宜的传真电报、《委托付款证明》及《确认函》、资金汇划补充凭证，《提货通知书》，中国民生银行电汇凭证（回单）和中国工商银行网上银行电子回单，作业（配载）联系单、物通公司货物出仓申请单、货物出货凭单、物通公司提货单，《提货委托函》、物通公司货物出仓申请单、作业（配载）联系单、货物出货凭单、提货单，《河北峰源实业有限公司采购结算单（船运）》，交通银行广东省分行记账回执，《承诺函》，物通公司与周伟成签订的《保证合同》，国某公司于2013年9月30日出具给物通公司的《确认函》、《还款计划书》，《催告函》，《企业往来询证函》，石家庄中院《协助执行通知书》［（2013）石综保字第00124-4号、（2015）石执字第00287-2号］，峰源公司与国某公司的煤炭交易资料（包括《港口煤炭购销合同》（合同编号为2013-04-07）、采购结算单、电子回单、电汇凭证、增值税专用发票、峰源公司发出的《确认函》等），峰源公司出具的《情况说明》，峰源公司合同专用章及该公司总经理牛某的私章章印，中国银行石家庄市民心广场支行提供的2张《汇兑来账凭证（回单）》，国某公司在中国银行办理保理融资资料，国某公司的民生银行账户（账号为10×××54）银行流水对账单，国某公司的中国银行账户（账号为73×××15）银行流水对账单，国某公司的光大银行账户（账号为38×××85）情况及相关书证，国某公司的农业银行账户（账号为03×××33）银行流水对账单，国某公司2011、2012年度年检报告书，《股权出质设立登记通知书》，周伟成的中国银行账户（账号为60×××77、66×××73、67×××34、66×××24、71×××27）银行流水对账单、中国农业银行账户（账号为62×××14、03×××01、08×××79）银行流水对账单，周伟成的中国农业银行信用卡账户（账号为46×××06）的银行流水对账单及《省营信用卡部贷记卡催收台账》，周伟成的中国工商银行信用卡账户（账号为52×××39）的银行流水对账单及交易明细，周伟成的中国兴业银行信用卡账户（账号为48×××07）的的银行流水对账单，周伟成及其妻子黄伍香在中国银行广州珠江支行的贷款材料，周伟成的南洋商业银行信用卡账户（卡号为00×××94）的银行流水对账单，周伟成的中国中信银行信用卡账户（卡号为51×××56）的银行流水对账单，周伟成的中国银行信用卡账户（卡号为51×××92）的银行流水对账单，周伟成及其妻子黄伍香在招商银行广州珠江支行的贷款材料，广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第3013号、第2949号民事判决书，石家庄市中级人民法院（2015）石民三初字第00352号民事判决书，广州港公安局经济犯罪侦查大队出具的《归案经过》及《查获控制在逃人员登记（移交）表》等立破案材料和被告人周伟成的供述及对应的审讯同步录音录像资料作为认定上述事实的证据。
原审法院认为，被告人周伟成作为公司直接负责的主管人员，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第二百三十一条、第五十二条、第六十四条以及1997年修订的《中华人民共和国刑法》第五十三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决：一、被告人周伟成犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人周伟成担任法定代表人的广东省国某能源贸易有限公司于本判决发生法律效力第二日起十五日内退赔被害单位广东物通实业投资有限公司人民币10242120.14元。
上诉人周伟成上诉称：1.原审判决认定事实错误，物通公司在签订合同前，已对国某公司进行了解，并知晓峰源公司已向国某公司支付了预付款，国某公司与物通公司的合作是真实履行的，原判以2015年其与国某公司经济恶化来推论国某公司在2013年没有履行能力不当；2.原审判决认定的证据不足，没有证据证实其有非法占有的主观故意；3.原审判决存在错误，其中第66页证据68项，“被告人周伟成将其在国某公司的股权出资给广东盛林融资担保有限公司”中，“出资”应为“出质”。综上，本案是民事纠纷，原判认定事实不清，证据不足，希望二审改判其无罪。
辩护人提出如下辩护意见：1.国某公司与物通公司之间是委托代理合同关系和资金短期拆借的民间借贷关系，国某公司如何安排自己的货款由国某公司根据实际情况和轻重缓急确定，不存在非法占有的问题；2.周伟成主观上从未以非法占有为目的诈骗物通公司财物，虽未能在约定时间内支付物通公司的代理费、垫付货款本金及资金占用利息，均属于市场风险；3.国某公司及周伟成与物通公司之间的委托代理等一切涉案民事法律行为是一直在履行的事实行为，且从未采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗行为；4.关于资金的流向，国某公司收取河北峰源公司货款，从未有任何资金用于公司及周伟成挥霍或个人消费；5.周伟成多次与物通公司协商分期支付其所垫付款本金、代理费及资金占用利息，因双方差距太大而无法达成；6.原审判决如果认定本案为单位犯罪，为何让周伟成承担罚金，如果是自然人犯罪，为何要国某公司退赔。综上，周伟成主观上不存在非法占有的目的，客观上不存在虚构事实、隐瞒真相的行为，不符合合同诈骗罪的犯罪构成，本案是经济合同纠纷，请求改判周伟成无罪。
出庭履行职务的检察员认为：原审判决认定事实清楚，量刑适当，上诉理由不成立，建议维持原判。
本院经审理认为，原判决认事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人周伟成及其辩护人所提的上诉及辩护意见，本院综合评判如下：
一、根据法律规定，合同诈骗罪是以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人的财物；对于行为人明知没有履行合同的能力，通过使用欺骗手段与他人签订合同，骗取对方财物数额较大并造成较大损失的行为，可以认定为具有非法占有的目的。本案中：1.2012年度年检报告书证实，国某公司在2012年全年亏损1891541.34元，年末资产总额47650013.95元，年末负债总额41605199.49元；2.案发时，国某公司的银行账户均未有大量富余资金，周伟成的个人银行信用卡账户大部分处于透支状态，小部分仅有小额资金往来，国某公司及周伟成的银行账户内的资金均不足以支撑国某公司进行涉案的煤炭交易；3.国某公司在引入物通公司进行“托盘”贸易的过程中，周伟成向物通公司隐瞒了其和吕某所称的部分货款7783850.64元实际是国某公司支付给元圣公司办理信用证的保证金和其用峰源公司的预付款支付的船运费等，而且上述资金中大部分是周伟成向他人借款甚至是借高利贷所得的真相；4.周伟成亦供述，如果其将前述情况如实告知物通公司，物通公司根本不会接手涉案的煤炭贸易，其在该次煤炭贸易中是没有资金经营的，其目的是要用回收的煤炭货款偿还高利贷及船运等费用。综上，现有证据足以证实周伟成作为国某公司的法定代表人，明知国某公司没有实际履行涉案煤炭合同交易的能力，隐瞒真相骗取物通公司签订合同，以先部分履行合同的方法诱骗物通公司继续履行合同，骗取物通公司的货款，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决根据上诉人周伟成的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度和对社会的危害程度，在法定量刑幅度内予以处罚，量刑并无不当。综上，上诉人周伟成及辩护人所提意见不成立，本院不予采纳。
二、本案中，上诉人周伟成以其作为法定代表人的国某公司的名义进行合同诈骗犯罪，原审判决认定本案为单位犯罪，并明确引用了《中华人民共和国刑法》第二百三十一条，该条明确规定，单位犯合同诈骗罪的，“对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各条的规定处罚”，而刑法第二百二十四条规定，对于自然人犯合同诈骗罪，数额特别巨大的，“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。本案虽因客观原因未对国某公司提起公诉，但作为单位犯合同诈骗罪的主体，原法判决依法责令国某公司退赔物通公司的损失并无不当。同时，周伟成作为国某公司直接负责的主管人员，依照法律规定应当并处罚金，原审判决对周伟成并处罚金亦无不当。
本院认为，上诉人周伟成作为公司直接负责的主管人员，以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取被害单位的财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 平文林
审判员 何春竹
审判员 唐军国
二〇一八年五月二十五日
书记员 张 媛
陈晓兰