山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁11民终677号
上诉人（原审原告）：张永刚，男，1960年10月12日出生，汉族，居民，住日照市东港区。
委托诉讼代理人：秦泗冰，日照东港华伟法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：孙绪平，男，1975年12月1日出生，汉族，居民，住日照市东港区。
被上诉人（原审被告）：王筠，女，1971年6月7日出生，汉族，居民，住日照市东港区。
委托诉讼代理人：孙绪平(系王筠之夫)，1975年12月1日出生，汉族，居民，住日照市东港区北京路207号兴业王府大街B区*****室，公民身份号码3711021975********。
被上诉人（原审被告）：孙绪利，男，1972年12月26日出生，汉族，居民，住日照市东港区。
上诉人张永刚因与被上诉人孙绪平、王筠、孙绪利民间借贷纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初7262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张永刚上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.上诉人通过孙绪利和其家属张守香的个人账户向借款人孙绪平账户及孙绪平、王筠指定的案外人庄光柱的账户足额发放借款。2.借款人孙绪平、王筠已经给上诉人出具借条，借条写明“今借到张永刚现金500000元”，说明已经收到借款。3.孙绪平、王筠将房屋抵押给张永刚后三年多时间并未提出异议或申请解除抵押，亦说明借款已经发放。4.孙绪平作为一名职业律师，对于签订房产抵押借款合同、办理抵押登记和出具借条的法律后果很清楚，在没有收到借款的情况下，其和王筠是不可能签订合同、办理抵押登记和出具借条的。5.上诉人及被上诉人孙绪利与案外人庄光柱均没有借贷关系。庄光柱是孙绪平的同学，最初是庄光柱向孙绪平借款，孙绪平无钱出借，后孙绪平才通过孙绪利作担保向上诉人借款。一审判决结果事实使上诉人无处索要借款，请求二审予以改判。
孙绪平、王筠辩称，上诉人对其主张应负举证责任，若不能证明，应承担对自己不利的后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
孙绪利辩称，同意上诉人的上诉意见。
张永刚一审起诉请求：1.依法确认张永刚对孙绪平、王筠抵押的房屋在借款本息内有优先受偿权；2.依法判决孙绪平、王筠、孙绪利偿还借款500000元并支付自借款日至清偿日的利息（按约定利率计算利息）；3、诉讼费用和其他实际支出费用均由孙绪平、王筠、孙绪利承担。
一审法院认定事实如下：孙绪平、王筠系夫妻关系，孙绪平与孙绪利系同事关系。2014年6月26日，孙绪平、王筠用共有财产房屋一处作抵押向张永刚借款500000元，双方签订《房产抵押借款合同》1份，主要内容为:张永刚作为甲方出借人(××)，王筠、孙绪平作为乙方借款人（××），乙方因经营需要向甲方申请借款，双方经协商一致同意，乙方自愿以位于日照市老城区沙墩河西天德商住001幢02单元703号房产，房地产权号20090924093号，土地证号日国用（2012）第0005**号，建筑面积为86.24平方米的自有房产作抵押，向甲方提供担保，并到所属区房地产交易中心办理房产抵押登记手续，交甲方保管。甲方已知该房产已向中国农业银行股份有限公司日照东港支行抵押贷款为305000元整，贷款期限2009年7月30日至2029年7月29日，本次抵押为余额抵押，双方约定房产余额价值为柒拾万元整。借款金额为人民币伍拾万元整，借款期限自2014年6月26日至2014年7月25日止（按实际收到借款日起算），期限为1个月，到期一次性全额归还本金及利息，借款月利率为2.1%，利息按月支付。抵押担保的范围包括本合同项下的借款本金及借款利息、违约金和实现债权及抵押权等费用；如甲方未按规定将借款存入乙方账户的，乙方有权解除本合同；乙方如逾期不归还借款及时付息，甲方有权追回借款，除约定利息外，乙方应向甲方支付借款总额5%的违约金。张永刚在甲方处签名，王筠、孙绪平在乙方处签名并留有联系电话（189××××1225、139××××0933）。同日，孙绪平、王筠出具给张永刚借条1份，该借条载明：今借到张永刚现金￥500000元，大写（伍拾万元整）。孙绪利在该借条下方签名为担保人。次日，借贷双方到日照市房地产管理局办理了抵押登记。
2014年6月26日，张永刚通过贺照兰建行账户向孙绪利建行账户转款130000元，孙绪利账户向孙绪平建行账户（账号为62×××61）转款120000元（备注借款）；同日，张永刚又通过贺照兰日照银行账户向孙绪利之妻张守香日照银行卡账户转款300000元（备注孙绪利借款），张守香账户向庄光柱日照银行账户转款300000元（备注借款）；2014年6月27日，张永刚通过贺照兰日照银行账户向孙绪利之妻张守香日照银行卡账户转款70000元（备注孙绪利借款），张守香账户向孙绪平上述建行账户转款80000元（备注借款）。
借款期限届满后，孙绪平、王筠未履行还款义务，经张永刚多次催要，孙绪利于2016年1月29日在上述孙绪平、王筠出具的借条下方书写“2016.1.29，确认，孙绪利”字样。
一审庭审中，张永刚和孙绪利均主张张永刚向孙绪利及其妻张守香账户转款共计500000元，是根据孙绪平、王筠的指定，孙绪利还主张从张守香账户向庄光柱日照银行账户转款300000元也系根据孙绪平的指定，但均未提供证据证实。对此，孙绪平、王筠否认指定上述账户。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”之规定，民间借贷的借款合同属于实践性合同，是出借人“同意”出借、借款人“愿意”借款的合意，自出借人（贷款人）提供借款时才生效。本案孙绪平、王筠向张永刚借款500000元并自愿用房产作抵押担保，张永刚同意出借，双方于2014年6月26日签订的《房产抵押借款合同》，达成了借款的合意，孙绪平、王筠于当日向张永刚出具了借条。该《房产抵押借款合同》第九条约定，如张永刚未按约定将借款存入乙方（孙绪平、王筠）账户的，乙方有权解除本合同。张永刚主张将出借款项500000元通过贺照兰账户转到孙绪平、王筠指定的孙绪利及其妻张守香账户，但未提供证据证实系受孙绪平、王筠指定将该款项转入孙绪利夫妻账户，孙绪利提交的证据只能证实从其账户转给孙绪平账户120000元，从张守香账户转给孙绪平账户80000元，因孙绪平、王筠否认指定，孙绪利也未提供证据证实系孙绪平、王筠指定，且贺照兰账户给张守香账户转款的370000元均注明是孙绪利借款而非孙绪平、王筠借款，故对张永刚的该主张，不予采信。因张永刚未按双方签订的《房产抵押借款合同》的约定履行向孙绪平、王筠账户提供出借款项500000元而导致该合同中的主合同借款合同尚未生效，从合同担保也未生效。故对张永刚的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条、第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，一审判决：
一、驳回张永刚对孙绪平、王筠抵押的房屋在借款本息内有优先受偿权的诉讼请求；二、驳回张永刚要求孙绪平、王筠、孙绪利偿还借款500000元并支付自借款日至清偿日的利息的诉讼请求。案件受理费8800元，减半收取4400元，由张永刚负担。
二审查明，2014年6月27日，上诉人张永刚与被上诉人王筠、孙绪平就日照市东港区沙墩河西、天德商住001幢02单元703号房产到日照市房地产管理局办理房屋抵押登记手续，张永刚取得日房他证市字第201406270**号房屋他项权利证并登记为××。本次抵押为第二顺位抵押，在此之前该房产已由王筠抵押给中国农业银行股份有限公司日照东港支行并办理抵押登记，为王筠在该房产项下房贷提供担保，房贷现尚未还清。
一审庭审中，张永刚明确其利息诉求为按照月利率2%计算至本息实际付清之日。二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为,上诉人张永刚与被上诉人孙绪平、王筠签订的房产借款担保合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，该合同依法成立。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效的规定，本案房产借款担保合同应自张永刚向孙绪平、王筠提供借款时生效。张永刚为证明已向孙绪平、王筠交付借款，一审提交了其通过贺照兰账户向孙绪利、孙绪利妻子张守香转账的银行凭证，孙绪利、张守香向孙绪平转账的银行凭证以及贺照兰出具的证言。在上述银行转账凭证中，孙绪利、张守香分别向孙绪平转账12万元和8万元，该部分款项虽非出借人直接交付借款人，但根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，合同义务可由第三方代为履行。张永刚主张通过第三方发放借款于法无悖，且孙绪利、贺照兰对此予以认可。民间借贷交易中出借人委托第三方发放借款的情形普遍存在，张永刚通过他人账户交付借款亦不违反交易习惯。孙绪平、王筠如认为该20万元与张永刚无关，应当提供证据证明。本案中孙绪平、王筠不能完成该项举证义务，故该20万元应认定为张永刚向孙绪平、王筠发放的借款，同时借贷双方基于该部分款项的民间借贷法律关系依法生效，孙绪平、王筠应向张永刚偿付该部分借款本息。张永刚通过贺照兰账户向孙绪利、孙绪利妻子张守香转账的部分凭证中虽备注孙绪利借款，但因孙绪利系涉案借款担保人，出借人作如此备注仅是对孙绪利担保债务主体的确认，不能据此免除孙绪平、王筠的还款责任；且即便备注内容属实，张永刚与孙绪利、张守香之间的借贷与张永刚委托孙绪利、张守香向孙绪平交付涉案借款也属两个不同的借贷关系，该备注不影响张永刚向孙绪平、王筠主张上述20万元借款。一审法院认为张永刚应举证证实其受孙绪平、王筠指示将款项汇付孙绪利和张守香账户属举证责任分配错误，导致对于孙绪平账户收到的20万元借款未作出正确认定，本院予以改判。张永刚主张的其余30万元借款，系由孙绪利的妻子张守香汇付案外人庄光柱，张永刚称按照孙绪平的指示汇款但一、二审中均无证据证实，孙绪平亦不予认可，一审法院对该部分借款不予支持并无不当，本院予以维持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。涉案房产借款担保合同约定的利息、违约金合计超出了年利率24%，张永刚只主张按照月利率2%支付利息符合司法解释的规定，应予支持。
涉案房产借款担保合同约定，孙绪平、王筠以共有房产作为抵押物，为涉案借款提供担保，其二人与张永刚的抵押担保合同关系合法有效。抵押物已经办理了抵押登记，借款人在债务履行届满后未偿付借款，孙绪平、王筠应承担抵押担保责任。本案抵押为第二顺位抵押，第一顺位抵押给了中国农业银行股份有限公司日照东港支行。《中华人民共和国物权法》第一百九十九条的规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得借款按照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照之安全比例清偿；（二）抵押权已登记的优先于未登记的受偿（三）抵押权未登记的，按照债权比例受偿。张永刚就本案20万元借款本息，在中国农业银行股份有限公司日照东港支行对涉案抵押房产所抵押的贷款实现债权或抵押权后，有权就该房产与孙绪平、王筠协商折价或以拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿。
被上诉人孙绪利以保证人身份在借据中签字，其与上诉人张永刚保证合同关系成立并生效。双方未约定保证责任方式、保证范围和保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；第二十一条第二款规定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任；第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。孙绪利于2016年1月29日在借据上对债务进行重新确认，在本案一、二审诉讼中对张永刚的诉求均予以认可，张永刚诉请其对涉案借款承担连带清偿责任，本院予以支持。
张永刚上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十五条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、第一百九十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初7262号民事判决。
二、被上诉人孙绪平、王筠于本判决生效之日起三日内偿还上诉人张永刚借款本金20万元和利息（利息按照月利率2%分两部分计算，第一部分以12万元为基数，自2014年6月26日起计算至该部分本息实际付清日；第二部分以8万元为基数，自2014年6月27日起计算至该部分本息实际付清日）。
三、被上诉人孙绪利对上诉借款本息承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向被上诉人孙绪平、王筠追偿。
四、如被上诉人孙绪平、王筠到期不履行本协议确定的付款义务，上诉人张永刚在中国农业银行股份有限公司日照东港支行对以位于日照市东港区沙墩河西、天德商住001幢02单元703号房产所抵押的贷款实现债权或抵押权后，有权就该房产与被上诉人孙绪平、王筠协商折价或以拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿。
五、驳回上诉人张永刚一审其他诉讼请求。
如被上诉人未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元，减半收取4400元，二审案件受理费8800元，合计13200元，由上诉人张永刚承担7920元，由被上诉人孙绪平、王筠、孙绪利承担5280元。
本判决为终审判决。
审判长 公衍义
审判员 马德健
审判员 田仕杰
二〇一八年六月一日
书记员 陈令燕