云南省大理市人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
(2017)云2901刑初96号
公诉机关暨附带民事诉讼原告云南省大理市人民检察院。
被告人暨附带民事诉讼被告人张永红，男，1970年8月1日出生于云南省大理白族自治州大理市，白族，小学文化，农民，住云南省大理白族自治州大理市。曾因犯非法占用农用地罪于2013年12月3日被大理市人民法院判处有期徒刑1年，缓刑2年，并处罚金人民币20万元（已缴纳15万元）。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2016年3月24日被大理市森林公安局取保候审。2016年8月30日被执行逮捕。2017年4月1日被释放并被本院取保候审。同年6月22日由本院决定，大理市森林公安局执行逮捕，现羁押于大理市看守所。
辩护人暨诉讼代理人孙涛、苏润梅，云南展腾律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
大理市人民检察院以大检公诉刑诉〔2016〕308号起诉书指控被告人张永红犯非法占用农用地罪，本院于2016年10月28日作出（2016）云2901刑初325号刑事判决书，案件上诉后大理州中级人民法院将本案发回重审。发回重审后本院于2017年3月17日重新立案，诉讼期间公诉机关以大检刑检刑附民诉〔2017〕10号起诉书向本院提起刑事附带民事诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月25日、6月15适用普通程序公开开庭合并进行了审理。大理市人民检察院指派检察员赵凤飞、普映梅、严敏出庭支持公诉，被告人暨附带民事诉讼被告人张永红及其辩护人暨诉讼代理人孙涛、苏润梅到庭参加诉讼。现已审理终结。本案由大理市人民检察院补充侦查一次。
大理市人民检察院指控：2009年6月，被告人张永红以个体经营方式承包大理市凤仪镇云浪村洗马塘灰岩矿后，在未依法办理林地征占用手续的情况下，在其承租的大理市凤仪镇云浪村委会龙王庙箐的集体林地及其受让的大理市凤仪镇云浪村洗马塘矿产的部分矿区上，开始生产经营砂石。2013年张永红被大理市人民法院判处刑罚之后，仍在未办理林地征占用手续情况下在该地块扩大开采面积。经大理州林业司法鉴定中心鉴定，张永红洗马塘灰岩矿占用林地现场原有地貌已经发生改变，开挖剖面渣土裸露，林地和原有地表植物已经损毁，开挖剖面高差达40米以上，该现场新开挖面积已占用云某村委会14林班22、35小班土地面积20.12亩（已扣除原处罚面积），其中林地面积14.09亩，非林地面积6.03亩，无林木蓄积。在14.09亩林地中，灌木林地面积14.09亩，林种为防护林，优势树种为箭竹，无林木蓄积。
其后被告人张永红在2016年3月8日被大理市森林公安局立案侦查取保候审期间，未能停止犯罪，仍在该地块上扩大开采面积。2016年9月7日经大理州林业司法鉴定中心对张永红开办的张永红洗马塘灰岩矿在大理州林业司法鉴定中心[2016]林鉴字第2号鉴定范围外新开挖占用林地现场进行鉴定。经鉴定：原有地貌已经发生改变，开挖剖面渣土裸露，林地和原有地表植物已被毁损（地表原植被已不存在），开挖剖面高差达40米以上，该现场已占用云某村委会14林班22小班,新开挖面积0.34亩均为林地，地类为灌木林,森林类别为生态公益林，林种为防护林，优势树种为箭竹，无林木蓄积。
针对指控的事实，公诉机关提供了证人证言、书证、物证、鉴定意见、现场勘查笔录及照片、归案经过、被告人供述等证据证实。公诉机关认为，被告人张永红违反土地管理法规，未办理征占用林地手续在大理市凤仪镇洱海水源地，擅自在林地内开采砂石，致使林地14.43亩受到严重毁坏，其行为构成非法占用农用地罪。被告人张永红在缓刑考验期内再犯罪，应当撤销缓刑，与新犯的罪行数罪并罚，判处三年至五年有期徒刑，并处罚金。
公诉机关提起附带民事诉讼，请求本院判令被告人张永红，依照云南省林业调查规划院大理分院编制的《大理市上关镇海潮河村洱海面山生态恢复异地补植补种作业设计》进行异地补植补种，恢复被被告人毁损的林地14.43亩，并提交了被告人张永红的讯问笔录一份、《大理市上关镇海潮河村洱海面山生态恢复异地补植补种作业设计》一本予以证实。
被告人张永红辩解，自2013年被判处刑罚后，未再新增开挖林地面积，指控的面积有异议。辩护人提出新增占用林地面积不准确及二调结果是否将矿点调整为工矿用地不明确，从有利于被告人的原则，建议本院对被告人宣告无罪。对民事部分表示愿意依法补植补种，对公诉机关提交的证据，被告人的讯问笔录一份，三性无异议；《大理市上关镇海潮河村洱海面山生态恢复异地补植补种作业设计》一本真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。
经审理查明：2009年6月，被告人张永红以个体经营方式在大理市凤仪镇云浪村承包了洱海径流区保护管理范围内的洗马塘灰岩矿后，在未依法办理林地征占用手续的情况下，在其承租的大理市凤仪镇云浪村委会龙王庙箐的集体林地及其受让的大理市凤仪镇云浪村洗马塘矿产的部分矿区上，开始生产经营砂石。2013年8月，张永红经营的洗马塘灰岩矿取得采矿许可证。在采砂过程中，张永红未办理林地征占用手续占用林地（非防护林）35.37亩，于2013年12月3日被大理市人民法院以非法占用农用地罪判处有期徒刑1年，缓刑2年（缓刑考验期限自2013年12月17日起至2015年12月16日止），并处罚金人民币20万元。2014年1月，被告人张永红缴纳罚金15万元，余款5万元未缴纳。
2013年12月3日之后，张永红继续采挖砂石。因挖砂取石违反了《中华人民共和国水土保持法》的规定，于2015年6月4日，被大理市水务局责令立即停止违法行为。因环境污染设施未建成擅自投入生产使用，违反了环境保护的相关管理条例和办法，于2015年6月5日被大理州环保局创新工业园区分局责令立即停止生产或者使用，并限期整改。2015年6月18日，张永红与夏某、袁某1签订云某箐石灰岩矿开采整合协议，约定由夏某所在的云南大业白塔砂石有限公司牵头负责三方持有的采矿权证范围内的毛石料开采生产。但三方并未按照协议履行，仍各自开采经营。
2015年6月18日，公安机关发现张永红非法占用农用地的线索，经过调查于2016年3月8日以非法占用农用地罪对张永红立案侦查并对其取保候审。在此期间，张永红开采砂石非法占用灌木林地面积14.09亩（防护林），致使占用林地和原有地表植物被损毁，原有地貌发生改变。
张永红被取保候审期间，在未办理林地征占用手续的情况下，在该地块上继续扩大开采面积，导致开挖剖面渣土裸露，0.34亩灌木林（生态公益林）和原有地表植物被毁损。2016年8月30日大理市森林公安局对张永红执行逮捕，2017年4月1日被释放并办理了取保候审的强制措施，原羁押了214天。上述事实，有下列证据证实：
1、户口证明、个体工商登记基本信息、云某箐石灰岩矿山开采整合协议复印件、大理市森林公安局出具的情况说明、张永红洗马塘灰岩矿石厂税务登记证及纳税情况材料、被告人张永红的供述、另案被告人夏某、袁某1的证言。
证实：被告人张永红的身份信息以及其经营的张永红洗马塘灰岩矿的经营场所、组成形式、执照类别、核准类别等相应的信息。张永红洗马塘灰岩矿（张永红）、继鹏碎石厂(袁某1)和云南大业白塔砂石有限公司三家签订整合协议，因公司整合时间仓促，未制定整合后的公司章程。整合协议签订之后，新的采矿证未能办理，三家仍各自生产、经营，资金不相往来、税收各自缴纳。
2、受立案材料、大理市水务局责令停止违法行为的通知书复印件、大理州环保局创新工业园区分局环境违法行为限期改正通知书复印件、前科材料、归案经过、强制措施材料、大理市洱海保护管理局出具的关于龙王庙箐水源地情况的说明、协助冻结财产通知书回执、扣押决定书、扣押清单及照片。
证实：张永红经营的砂石厂在洱海径流区保护范围之内。张永红曾因犯非法占用农用地罪于2013年12月3日被大理市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期限自2013年12月17日起至2015年12月16日止），并处罚金人民币二十万元。张永红于2014年1月缴纳罚金十五万元。2015年6月4日，张永红因挖砂取石的行为违反了《中华人民共和国水土保持法》的规定，被大理市水务局责令停止违法行为。2015年6月5日，张永红因环境污染设施未建成擅自投入生产使用，违反了环境保护的相关条例、办法，被大理州环保局创新工业园区分局责令立即停止生产或者使用。2015年6月18日大理市森林公安局民警在对大理市凤仪镇云浪村委会云某箐进行巡查过程中，发现张永红砂石厂在云某箐林地范围内开采碎石，未办理征占用林地手续，涉嫌非法占用农用地。2016年3月8日大理市森林公安对张永红立案侦查并对张永红取保候审，2016年8月30日大理市人民检察院决定逮捕张永红，同日大理市森林公安局对其执行逮捕。
3、张永红向张某、王某、许某1等农户租地的协议书复印件、张永红租赁许某4成山地和瓦房的合同复印件，张永红经营的洗马塘灰岩矿采矿许可证复印件、安全生产许可证复印件、组织机构代码证复印件、个体工商户营业执照复印件、大理市农业土地承包合同书复印件、中华人民共和国农村土地承包经营权证复印件。
证实：自2009年6月以来，被告人张永红以个体经营方式承包大理市凤仪镇云浪村洗马塘灰岩矿并承租大理市凤仪镇云浪村委会龙王庙箐的集体林地用于采矿。2012年8月洗马塘灰岩矿取得安全生产许可证，2013年8月洗马塘灰岩矿取得采矿许可证。
4、大理市凤仪镇云浪村委会洗马塘社村民许庆文的林权证复印件、许志忠的林权证复印件、凤仪镇云浪村委会的林权证复印件、大理市林业局的调查笔录、前科材料中的林业司法鉴定意见、本案中大理州林业司法鉴定中心鉴定意见。
证实：经大理州林业司法鉴定中心鉴定，2013年12月至2016年9月7日期间，张永红在经营的洗马塘灰岩矿厂有林地的情况下，未依法向大理市林业局办理林地征占用审核手续，在林地内采挖砂石，导致大理市凤仪镇云浪村委会的集体林地内、村民许某2和许某3的林地内共14.43亩林地和原地表植物被损毁。
5、现场勘验笔录及现场照片。
证实：（1）2015年11月25日10时23分至2015年11月25日12时09分大理市森林公安局对大理市云浪村委会云某永红砂石厂进行现场勘验、检查。现场位于大理市凤仪镇丰乐村委会云某箐，现场北距后花园2300米，南距矿山路1200米，西南为夏某矿区，东南距继鹏碎石厂办公区1500米，从云某村委会矿山路前行2000米即可到达云某箐内的继鹏碎石厂办公区，沿继鹏碎石厂办公区西北侧的简易矿区路上行400米为张永红砂石厂办公区，自办公区开始由下至上三个台层，自山脚开始分为堆料区、生产区和开采区，勘查人员到达开采区时可见到有运输车辆正将石块从开采区运往生产区，勘查人员在矿区工人的陪同下利用手持GPS对开采区进行了定点测量，测量出开采区拐点坐标（638662,2836485；638606,2386488；638450,2836562；638461,2836589；638553,2836608；638621，2836625；638650，2836535）。（2）2016年9月5日16时10分至2016年9月5日16时30分大理市森林公安局再次对大理市张永红洗马塘岩矿开采砂石料现场进行勘验、检查。经勘查人员现场仔细辨认，该现场与2015年11月25日勘查时对比发现在箐底道路北侧开采区西北侧山顶位置处有新开挖扩大的痕迹，勘查人员在见证人的见证下，利用手持GPS对开采区新扩大开挖范围进行了定点测量,测量新开挖扩大范围的拐点坐标（638451，2836559；638450，2836566；638441，2836517；638439、2836577；638439、2836579；638442，2836582；638454，2836582；638467，2836592），该范围内地块被开挖，地上原有植被已不存在。
6、被告人供述及现场辨认笔录、现场指认照片。
（1）被告人张永红供述，其于2009年5月在大理市凤仪镇云浪村委会的云某箐（龙王庙箐）洗马塘开始建张永红洗马塘灰岩矿砂石厂。2013年因非法占用农用地罪被大理市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二十万元。之后，其组织工人在原来开挖过的位置继续开挖。其曾在2013年向大理市凤仪镇政府和大理市林业局相关部门递交了林地征占用申请材料，但未果。2016年3月，大理市森林公安局告知，其开办的张永红洗马塘灰岩矿砂石厂开采砂石时非法占用林地面积14.09亩（不含原已处罚面积）。2015年12月，其的灰岩矿区和袁某1的砂石厂、夏某经营的云南大业白塔砂石厂进行整合。整合完成后，其仍在原来所持有的采矿许可证范围内自行开采。
（2）2015年12月7日15时11分至2015年12月7日15时48分，被告人张永红在公安机关的带领下至大理市凤仪镇云浪村委会张永红经营的洗马塘灰岩矿砂石厂，指认了砂石厂的生产区、生活区位置、四至范围等。
（3）2016年8月30日9时58分至2016年8月30日10时15分，被告人张永红在公安机关的带领下至大理市凤仪镇云浪村委会云某箐，指认其经营的洗马塘砂石厂采砂石矿的矿区位置。
7、证人证言、辨认笔录及照片。
（1）张永红洗马塘灰岩矿砂石厂管理员董合成的证言，证实其系被告人张永红的小舅子，自2009年张永红的砂石厂开始设立时便在厂上从事管理工作。2015年6月5日根据政府的安排，张永红的砂石厂已经和夏某的云南大业白塔集团、袁某1的砂石厂合并成一家公司。但张永红还是在原来的采矿区上开采砂石。其帮张永红管理前，张永红开采的地方原来是老百姓的农地。
经董合成辨认，辨认出张永红经营的砂石厂的生产区、生活区的位置及四至范围。
（2）张永红经营的砂石厂挖掘机驾驶员姚吉宝的证言，证实2015年11月，其受雇在云某村云某箐张永红开办的砂石厂做挖掘机驾驶员，其根据现场管理的董师傅（董合成）安排在山脚开挖石头。
经姚吉宝辨认，辨认出张永红砂石厂的采矿区位置及开采砂石的地方。
（3）原云浪村委会的主任、现云浪村委会副书记袁某2的证言，证实2009年开始，张永红到云某箐开办砂石厂，并和矿区内农地的承包者签订了租地协议。
（4）大理市凤仪镇云浪村委会村民谢某、许某4成、许某5、王某的证言，证实2009年至2011年间，上述村民以本人或亲属的名义，将各家的耕地或林地出租给张永红使用。
上述证据，来源合法、内容客观、与本案有关联性，本院予以采纳。公诉机关提交的民事部分的证据，具备证据的三性，本院予以采纳。
辩护人向本院提交了大理州林业局关于对历年来林地案件督查中存在问题的处理意见一份，欲证实被告人于2013年被处罚后，积极向林业部门申办林地征占用手续，因客观原因，未能办理；云南省人民政府关于同意使用和发布第四次森林规划设计调查成果的批复，欲证实部分林地的性质已经被调整为工矿用地，被告人所占用的林地性质处于不确定的状态。公诉机关质证认为，两份证据的形式要件不合法，与本案无关联性，且省政府的文件不是司法解释，不能对以往的地类性质作变更和追认。本院认为，首先两份证据形式要件不合法，且与案件没有关联性，本院不予采纳。
本院认为，被告人张永红违反土地管理法规，非法占用林地面积14.43亩，改变被占用林地的用途并造成林地毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪，公诉机关指控的事实、罪名成立，本院予以支持。被告人提出自2013年被判处刑罚后，未再新增开挖林地面积，辩护人提出新增占用林地面积不准确，与本院审理查明的事实不符，本院均不予采纳。在案证据证实被告人的犯罪行为从2013年被本院判处刑罚后仍然一直持续至案发，损害结果已经实际发生，且二类调查成果不能改变本案案发时所占用林地的性质，应该依法追究被告人的刑事责任。故对被告人的辩护人提出二调结果是否将矿点调整为工矿用地不明确，从有利于被告人的原则，应该对被告人宣告无罪的辩护意见，本院不予采纳。
被告人张永红曾因非法占用农用地罪被判处缓刑，在缓刑考验期限内再犯非法占用农用地罪，应当撤销缓刑，数罪并罚；在洱海径流区保护范围内改变被占用公益林、防护林的用途并予以损毁，酌情从重处罚。综上，公诉机关的量刑意见过重，本院不予采纳。
被告人的犯罪行为，给集体财产造成了损失，应该依法承担民事责任。结合案件实际，原地恢复植被的条件已经丧失，公诉机关提出诉请，要求被告人异地补植补种的主张，符合法律规定，证据确实、充分，本院予以支持。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第四十五条、第四十七条、第六十九条、第七十一条、第七十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条,《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十七条、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项之规定，判决如下：
一、被告人张永红犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元；原犯非法占用农用地罪撤销缓刑。数罪并罚，执行有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣减原羁押的214天。即自2017年6月22日起至2018年1月19日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。）
二、由被告人暨附带民事诉讼被告人张永红按照大理市林业局指定的时间、地点，根据《大理市上关镇海潮河村洱海面山生态恢复异地补植补种作业设计》补植补种14.43亩。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈道谦
人民陪审员 程润芬
人民陪审员 杨树娟
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 施金平
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《中华人民共和国刑法》
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
第一百一十七条侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。
损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。
受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。
《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于《中华人民共和国刑法修正案（二）》规定的“数量较大，造成林地大量毁坏”，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上；
（二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上；
（三）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上；
（四）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准。