江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏08民终101号
上诉人（原审被告）：叶绍亚，男，1959年7月2日出生，汉族，居民，住淮安市开发区。
委托诉讼代理人：鲁风雷、郁立亚，江苏拓力律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：淮安众庆建设工程有限公司，住所地淮安经济技术开发区海口路9号综合楼202室。
法定代表人：王成波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：龚红军，该公司员工。
上诉人叶绍亚因与被上诉人淮安众庆建设工程有限公司（以下称众庆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院(2016)苏0826民初8205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人叶绍亚上诉请求：1、撤销一审判决，判令被上诉人继续承担对未完工部分的施工义务，直至工程质量合格；2、被上诉人对于已完工部分出现厂房尺寸不符合图纸设计、地基整体下沉、墙体开裂、主体承重墙柱适用不符合国标的建材进行维修、整改或重建，并承担相应的违约金；3、对于应付工程款在查明事实的基础上依法改判；4、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定上诉人已使用涉案工程不符合事实，该工程存在严重质量问题，无法达到使用目的；2、工程没有竣工验收；3、一审对于已付款认定错误；4、工程不符合图纸或国家规范标准项目。
被上诉人众庆公司未作书面答辩。
一审中，原告众庆公司诉讼请求：判决被告支付工程款677340元。
一审法院认定事实：
一、被告主体是否适格问题。原告提供了2015年4月15日发包方为淮安泰利汽车配件有限公司、承包方为众庆公司的建筑工程施工合同，合同没有淮安泰利汽车配件有限公司印章，发包方代表人签名为许飞，2015年12月13日，被告叶绍亚在发包方位置签名。庭审中，被告叶绍亚认可淮安泰利汽车配件有限公司尚未注册，正在运作中，并认可其为涉案工程发包方。
二、涉案工程实际建筑面积问题。在审理中，双方认可实际建筑面积按2150㎡计算。
三、施工合同是否解除及合同解除后工程款处理问题。原告主张涉案工程虽未经竣工验收但已交付被告实际使用，被告否认交付使用，一审法院经现场查看，查明涉案厂房内有机器设备在作业。被告主张房顶螺丝没有上、部分窗户没有安装、厂房正门廊檐下面及厂房四周滴水檐及走廊上面飞檐的防水未做，原告认可厂房正门廊檐下面及厂房四周滴水檐没有做，但提出上述工程是被告要求先不做等其铺路时一并施工，现在同意继续施工，被告叶绍亚庭审中同意原告继续施工，但原告去现场施工，受到阻挠，双方发生纠纷并报警处理，原告遂诉请解除施工合同，对上述未完成部分进行造价鉴定并同意从总工程造价中扣除；被告不同意解除施工合同，也不同意原告继续将滴水檐做好。对鉴定问题，原告表示施工时被告没有提供图纸，被告向法庭提供了标注为岔庙工业集中区厂房的施工图纸，要求原告施工要达到该图纸要求，原告表示同意。江苏华建工程项目管理咨询有限公司受一审法院委托按照被告提交的施工图纸于2017年10月9日作出ＸＸ建咨[2017]103号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：保滩工业集中区的厂房滴水檐工程造价为9997元，原告花鉴定费3000元。被告对鉴定意见提出如下异议：1、鉴定报告依据的图纸原告并不认可，故鉴定的基础不存在；2、鉴定单位没有到涉案工程现场；3、鉴定机构没有司法鉴定资质。
四、原告主张除完成厂房施工之外还为被告完成合同外一座厕所，当时约定价格22000元。被告认可原告主张的厕所是合同外原告完成的，但提出材料是被告提供的，原告表示材料也是原告自备的，双方均未提供证据证实厕所施工材料来源。被告认可厕所价格3000元，原告不予认可。
五、对于已付工程款问题，原告主张已领取工程款总额为65万元，包括两套房屋抵款28万元，另加37万元现金。被告对两套房屋抵工程款28万元不表异议，但另外为原告代付工程队洪爱民工程款70000元、许飞向原告支付180000元、被告交付给保滩镇政府保证金80000元由原告领取、转账现金13万元。原告对被告主张的代付洪爱民70000元、许飞支付180000发表、转账现金13万元，合计380000元表示认可。对从保滩镇政府领取80000元不表异议，但提出这80000元保证金本来就是原告缴纳的，被告对其主张的保证金80000元系其缴纳没有提供证据。
六、按照协议第13.3条约定被告前期支付的50000元混凝土款，最终结算时在原告工程款中扣除，故要求在总工程款中扣除50000元。原告对协议第13.3条约定不表异议，但提出被告实际没有支付。被告表示涉案工程前期是庄益军施工的，后庄益军退出，庄益军使用的混凝土中有被告支付50000元。庄益军证实涉案工程基础由被告发包给庄益军完成的，基础工程造价大约25万元，蒋勤初（以原告名义施工）给其10万元，其做的基础就视为蒋勤初完成的，被告垫付混凝土均有其签单，具体不清楚。协议第13.1条约定，被告原与庄益军所签订的本厂房施工合同，基础部分已经完工，现由原告与庄益军结算支付工程价款，并收回原合同交于被告。庄益军的合同权利义务归原告承担。
七、被告提出原告施工用了其35000块砖头，每块0.54元。原告表示大约用被告15000块砖头，价格每块0.5元，另被告自己完成的下水道等辅助工程也用原告砖头的，当时谈好抵了。被告只认可用原告200块水泥砖。
一审法院认为：一、被告虽以淮安泰利汽车配件有限公司名义与原告签订厂房施工合同，但淮安泰利汽车配件有限公司尚未设立，被告又认可其为发包方，故被告辩称其主体不适格，依据不足，一审法院不予采纳，原、被告的施工合同合法有效。
二、工程造价问题。双方均认可实际建筑面积按2150㎡计算、单价按620元/㎡计算，故一审法院确认工程造价为1333000元。
三、施工合同是否解除，原告未完成部分是否扣减问题。在审理中，被告提出滴水檐等部分没有完成，原告表示系被告要求暂时不做，并表示可以继续施工完成，但原告进场施工时，被告又阻挠，原告遂要求解除施工合同，扣减相关工程款。被告表示不同意解除施工合同，也不同意原告继续将滴水檐做好，故原告要求解除施工合同一审法院予以支持，对相应工程款予以扣减。根据江苏华建工程项目管理咨询有限公司鉴定意见，原告未做部分工程造价为9997元，应予以扣减。
四、厕所造价是否计入原告工程款问题，双方未签订施工协议，对施工材料来源陈述不一，且均未提供证据，故对被告认可的人工费3000元计入原告工程款，原告有证据证实厕所造价超过3000元部分可另案起诉。
五、对被告已付工程款金额问题。双方一致确认被告用两套房屋抵280000元，一审法院予以确认；原告认可被告主张的代付洪爱民70000元、许飞支付的180000元、转账现金130000万元，合计380000元，一审法院予以确认；被告主张将原告从保滩镇政府退取的80000元保证金计入已付款金额，原告表示保证金本来就是原告缴纳的，被告对保证金是其支付的未提供证据，故对其辩解原告领取的80000元保证金计入已付工程款，依据不足，一审法院不予采纳。被告有证据证实保证金系其支付，可另案追偿。
六、对被告主张的按照合同第13.3条约定被告前期支付的50000元混凝土款，最终结算时在原告工程款中扣除是否支持问题。原告虽主张被告没有支付50000元混凝土款，但庄益军证实被告确实支付混凝土款，但金额以其签单为准。根据原、被告施工合同第13.1条约定，原承包人庄益军的合同权利由原告享有，合同义务由原告承受，合同第13.3条约定表明原告认可被告前期工程中垫付混凝土款50000元，故该50000元应在原告工程款中扣除。
七、对被告主张原告用被告砖头35000块、单价0.54元/块是否抵扣工程款问题。原告称被告也用原告施工材料，当时谈好抵销，另只认可用被告砖头15000块，单价认可0.5元/块，双方陈述不一，均未提供证据，本案不予处理，双方均可另案起诉。
综上，原告应得工程款为616003元（1333000元＋3000元－9997元－50000元－280000元－380000元），被告应予以支付。被告提出涉案工程有质量问题，因涉案工程已交付使用，被告对质量问题可另案主张。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第九条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定,判决:一、解除原告众庆公司与被告叶绍亚厂房工程施工合同。二、被告叶绍亚于判决生效后10日内支付给原告众庆公司工程款616003元。三、驳回原告众庆公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费3000元，由被告叶绍亚负担。案件受理费10574元，由被告叶绍亚负担9960元，原告众庆公司负担614元。
二审经审查，对一审查明的事实予以确认。
本院认为:上诉人叶绍亚虽要求众庆公司继续承担对未完工部分的施工义务，但在众庆公司进场施工时，上诉人又阻挠，不同意众庆公司继续将滴水檐做好，故一审法院判决解除双方的施工合同并扣减相应的工程款，并无不当。涉案工程虽未经竣工验收,但经一审法院现场查看，已查明涉案厂房内有机器设备在作业，可以认定厂房已实际交付使用，故上诉人应当支付工程款。至于工程存在的质量问题，上诉人可另行要求众庆公司承担维修责任。对于已付款问题，因上诉人未提供证据证明80000元保证金系其支付，一审法院未将该保证金计入已付工程款并无不当，上诉人今后如确有证据证实保证金系其支付，可另行主张。综上，上诉人叶绍亚的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10574元，由上诉人叶绍亚负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 炜
审判员 黄金强
审判员 许银朋
二〇一八年四月九日
书记员 宋 诚