河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)豫15民终1101号
上诉人（一审被告）：王大家，男，1952年2月22日生，汉族，住河南省新县。
委托诉讼代理人：李永恒，河南义仁律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：严明森，男，1970年3月4日生，汉族，住河南省新县。
委托诉讼代理人：王晓飞，河南朝霞律师事务所律师。
上诉人王大家因与被上诉人严明森合同纠纷一案，不服新县人民法院（2017）豫1523民初1680号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年2月23日受理后，依法组成合议庭，于2018年3月21日公开开庭进行了审理。上诉人王大家及其委托诉讼代理人李永恒，被上诉人严明森及其委托诉讼代理人王晓飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王大家上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人一审的诉讼请求；事实和理由：一、一审认定事实错误。上诉人与被上诉人构成个人合伙关系，一审认定双方不构成合伙关系错误。1、上诉人与被上诉人签订了《入股协议书》，是双方真实意思表示，双方也均未主张该协议无效，所以该协议成立并生效，受法律保护，对当事人具有法律约束力。该协议成为双方成立个人合伙关系的前提条件；2、一审法院以“上诉人提供的合伙人领取项目投资回收款收条上只显示有上诉人及其他合伙人签名而无被上诉人的签名”为由，认定双方不构成个人合伙关系，没有法律依据，且与客观事实不相符。入股协议签订后，被上诉人对合伙事务提供了资金，且在合伙期间，上诉人在有合伙收入时就按照双方的约定向被上诉人平均分配了合伙收入，所以，双方之间个人合伙关系成立，且被上诉人取得了合伙人的地位。3、《入股协议书》约定，项目上的重大事情，被上诉人享有监督权，而监督权本身也是一种参与经营管理的权利，被上诉人在《入股协议书》中被赋予了监督权，实则是对项目的经营管理也享有平等权利，所以被上诉人有权利参与经营管理且行使了经营管理的权利。一审法院没有对此事实加以认定，有失公平公正原则。二、一审法院举证责任分配错误，程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，应当由被上诉人承担上诉人损害其知情权的举证责任，而不是由上诉人承担其保障了被上诉人的知情权在举证责任。三、一审法院判决无法律依据，导致错判。一审认定事实错误，否定了上诉人与被上诉人之间构成合伙关系，在构成合伙关系的前提下，被上诉人请求退伙，必须按照法定程序退伙，必须进行最终结算，在双方未进行结算的情况下，要求上诉人返还合伙入股款不符合法律规定，没有法律依据，也没有事实依据。入股协议是双方真实意思表示，且已经成立并生效，被上诉人已分得合伙收入，合伙组织已经实际履行。现被上诉人请求解除《入股协议》不符合解除的法定条件，双方应当继续履行该《入股协议》，一审法院没有依据相关法律规定，没有按照正规的法律程序就判决解除该《入股协议》，显属适用法律错误，与法律规定的退伙程序相违背，损害了上诉人的合法权益。一审法院在无法确定合伙组织盈亏的情况下，要求上诉人返还被上诉人入股款61.7万元是错误的。且合伙期间，被上诉人已经领取合伙股本十万多元，该部分款应当依法从其投资款中扣除，但一审判决却未扣除。请求二审重新认定，纠正一审法院的错误。
严明森辩称，一、一审法院认定事实正确，上诉人与被上诉人不构成个人合伙关系。1、双方签订的协议名为《入股协议书》，但从协议内容及实际履行情况看，仅仅是投入资金，不参与经营管理，不承担风险，只领取分红。2、协议书约定的监督权不是经营管理权，上诉人混淆二者的概念，且答辩人的监督权也没有实际履行。二、一审程序合法，举证责任分配正确。被答辩人认为其向答辩人履行了协议约定的义务，应当由被答辩人提供相应证据证明。三、从一审判决结果看，实际上是为被答辩人止损。答辩人于2009年就将数额巨大的现金交给被答辩人使用，至今已有九个年头，如果按月息2分计算，利息高达130多万元，一审判决按照银行同期贷款利率计算，也并没有支持答辩人关于资金占用损失的请求，实际上是为被答辩人止损。综上，请求依法驳回被答辩人的上诉请求。
严明森向一审法院起诉请求：依法解除原、被告于2009年11月16日签订的《入股协议书》；责令被告立即返还原告61.7万元，赔偿原告损失（从交款之日起按银行同期贷款利息计算）。
一审法院认定事实如下：2009年5月，新县发展和改革委员会批准原新县化工厂生活区改建项目（位于新县××路北侧化工××），项目单位为新县巨力民爆器材有限责任公司，由信阳金磊房地产开发有限责任公司负责开发，胡卫东、管基春、王大家、胡泽华四人作为股东，共同投资。2009年8月23日，胡卫东、管基春作为甲方、王大家、胡泽华作为乙方签订了联合开发协议，约定甲、乙双方各占50%股份。2009年11月16日，原告严明森与被告王大家签订《入股协议书》，协议约定：1、甲方（王大家）执有金鑫城（原导火线）金鑫公司项目（新县金鑫城项目部）开发股份185.1万元，甲方愿意把其中61.7万元的股份分于乙方。2、乙方必须一次性付清61.7万元股金。3、乙方不参与管理等一切事务，但甲方必须每年把项目部房屋建设进度、房屋销售情况所剩多少房子，财务上开支，以列表交给乙方，乙方有知情的权利。4、每年终结算，分红以字据为准，乙方享有一切权利。5、项目上的重大事情，乙方有监督权，甲方必须认真做好本职工作，积极落实工程上的各项措施，全力保障工程施工。6、双方如有一方违规操作，另一方有权中止合同，并要求赔偿损失。协议签订的当日，原告向被告支付了61.7万元，被告向原告出具了收条。期间，被告向原告支付了分红，但对于分红的数额双方无法确认一致。原告称，前后三次约分红十多万元，具体数额时间太久记不清，有账目可查，但近几年没有收到分红。被告称，因项目涉及部分拆迁补偿问题及扬尘治理等原因，工程至今尚未完工，合伙处于亏损状态，各方也没有进行最终结算，所以近年来没有分红，其于2010年已向原告支付分红185000元，但未提供有原告签字领款的收条予以证实。2016年8月，原告找到项目开发商信阳金磊房地产开发有限责任公司，说明其通过被告向该工程投资61.7万元，要求信阳金磊房地产开发有限责任公司退还投资的合伙股金，该公司向原告解释工程未完工，合伙项目尚未结算，暂时无法退还其入伙股金。为此，原告在工地与施工方曾发生冲突。后原告认为被告未按约定履行协议，故意隐瞒项目进展、公司经营销售情况，违反了合同约定，引起诉讼。庭审中，被告认为其积极履行了协议书中所约定的义务，每年把项目部房屋建设进度、房屋销售情况、停工原因等情况都向原告进行了告知，确保了原告的知情权，但未提供证据证实。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。本案中，被告王大家与原告严明森签订入股协议，将自己持有的合伙股份中一部分作价转让给原告，原告只是将入股资金投入到被告名下，事实上仍由被告以自己的名义进行投资、管理。上述协议是双方之间真实意思表示，庭审中双方均未主张该协议无效，且被告王大家的其他合伙人亦未向原、被告或通过其他合法的方式主张该协议无效，故原、被告均应按照约定，全面履行自己的义务。现原告履行了支付股金的义务后，被告应当按照协议的第三、四、五条约定，履行将项目部房屋建设进度、房屋销售情况、财务开支、每年终结算、分红情况以列表方式交付给原告的义务，充分保障原告的知情权，被告未提交相关证据证实其已全面履行了协议第三、四、五条确定的义务，故原告依据协议第六条约定，主张终止协议，符合法律规定，予以支持。协议终止后，被告依据协议所获得的原告入股资金，依法应予返还，被告要求扣除原告已领取的分红，无法律依据，不予采纳。共同出资、共同经营、共享受益、共担风险是个人合伙的典型特征。本案中，原、被告签订的协议虽名为入股协议，且是双方的真实意思表示，但从双方签订的协议内容看，约定原告投入资金后，不参与经营管理，不承担风险，只领取分红，且被告提供的合伙人领取项目投资回收款收条上只显示有被告及其他合伙人的签名而无原告的签名，综上事实，一审法院认为，原、被告之间不构成个人合伙关系，被告以合伙尚未结算为由，要求原告按法律规定退伙的质辩意见，不予采信。关于本案的损失问题，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被告未按协议约定，将项目部房屋建设进度、房屋销售情况、财务开支、每年终结算、分红情况以列表方式交付给原告，侵犯原告的知情权，故原告依照协议约定可以要求被告赔偿损失；根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。原、被告在签订协议时未约定违约金或因违约产生的损失赔偿额的计算方法，庭审中，原告未举证证实其因被告的违约行为造成的实际损失数额；目前，被告的合伙项目尚未完工结算，导致合同履行后原告可以获得的利益无法确定，本案亦不符合民间借贷纠纷的法律特征，综上因素，结合原告在被告违约后未及时采取措施防止损失扩大，并考虑被告已按协议约定向原告支付分红十多万元的事实，原告主张从交款之日起按银行同期贷款利息计算要求被告赔偿损失的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条第（七）项、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、解除原、被告于2009年11月16日签订的《入股协议书》；二、被告王大家退还原告严明森入股资金61.7万元；三、驳回原告其他诉讼请求。上述判决第二项，于本判决生效后十五日内执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9970元，减半收取4985元，由被告负担。
本院二审期间，双方均无新证据向法庭提交。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本案二审争议焦点是：一审程序是否违法，对举证责任分配是否适当；双方是否构成合伙关系，《入股协议》是否应当继续履行；被上诉人请求解除《入股协议》有无依据；协议解除后，被上诉人入股资金该不该退还。
本院二审期间，双方均无新证据向法庭提交。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，一、关于双方之间是否构成合伙关系问题。合伙是指两个及两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共担风险、共享收益的自愿联合。作为合伙，合伙人必须遵循《中华人民共和国民法通则》规定的共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共的法律原则。本案中，上诉人王大家与被上诉人严明森签订的《入股协议书》约定的内容，明显不符合个人合伙特有的共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的法律特征，违背利益共享、风险共担的合伙原则，且对盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等主要条款也未订立，故上诉人王大家主张其与被上诉人严明森之间为合伙关系的上诉理由不成立。二、关于一审对举证责任分配是否适当等问题。经庭审查明，双方签订的“入股协议书”对各自的权利、义务进行了明确约定，其中：被上诉人严明森应一次性付清61.7万的股金，上诉人王大家有将项目部房屋建设进度、房屋销售情况、财务开支、每年终结算、分红情况以列表方式交付给被上诉人严明森等义务。被上诉人严明森为证实其主张，向法庭提供了“入股协议书”、收条等证据，其完成了基本举证责任，而上诉人王大家未提供其履行上述合同约定义务的相关证据，应承担对其不利的法律后果。一审根据“谁主张、谁举证”的证据规则，对举证责任分配符合合同约定和相关法律规定，上诉人王大家以一审对举证责任分配不当、程序违法的上诉理由不成立。三、关于《入股协议》解除有无依据、入股资金该不该退还等问题。因上诉人王大家没有按照入股协议书”第三、四、五条约定履行确定的义务，被上诉人严明森依据协议第六条约定，主张终止协议，符合合同约定和相关法律规定；而《入股协议》终止或解除后，上诉人王大家依据协议所获得的入股资金，已失去继续占有、使用的基础和权利，根据相关法律规定，该入股资金应当予返还。上诉人王大家该上诉理由不成立。
综上所述，王大家的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9970元，由上诉人王大家负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘友成
审判员 李 彬
审判员 李 牧
二〇一八年四月八日
书记员 熊霄宇