江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏03民终8456号
上诉人（原审被告）：徐州市铜山区建设工程检测中心，住所地徐州市铜山区大学路**号。
法定代表人：马健，检测中心主任。
委托诉讼代理人：时冉，江苏汇君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田质法，男，1986年1月5日出生，汉族，住所地徐州铜山区。
委托诉讼代理人：方莉，江苏同凯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王文珍，江苏同凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张洪敏，男，1963年11月28日出生，汉族，住徐州铜山区。
委托诉讼代理人：周永，徐州市铜山区铜山法律服务所法律工作者。
上诉人徐州市铜山区建设工程检测中心因与被上诉人田质法、张洪敏机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初5364号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐州市铜山区建设工程检测中心的委托诉讼代理人时冉、被上诉人田质法的委托诉讼代理人方莉、被上诉人张洪敏及其委托诉讼代理人周永到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人徐州市××山区建设工程检测中心的上诉请求为：撤销一审判决，依法改判或发回重审；上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定误工费用为36301.8元（40152元/365���*330天），使用的基数40152元为城镇居民可支配收入，并非被上诉人田质法的上一年度同行业或相近行业的平均工资；田质法在一审中要求赔偿护理费12000元，而一审法院判决护理费为20840元，超出被上诉人诉请范围；在医疗费的认定上，一审法院只扣除了上诉人支付的2万元，并未扣除被上诉人张洪敏支付的16954.6元。2、交通事故发生的时间是2015年8月22日下午2时许，该日为星期六，并非工作时间。发生事故的路段亦非工作单位附近路段，而是被上诉人张洪敏住处附近，发生事故时车内并没有与工作相关的物品，与被上诉人所说倾倒废弃试验块不符。且根据已经生效的（2016）苏03民终3776号民事判决书载明，在上诉人与被上诉人张洪敏之间劳动争议纠纷一案中，被上诉人张洪敏提出劳动仲裁时要求上诉人支付法定节假日加班费、休息日加班费，因没有事实证明存在加班���为，仲裁委未予支持，张洪敏对此并未提起诉讼。张洪敏并非在执行工作任务的过程中发生交通事故，检测中心不应承担责任。
被上诉人田质法辩称，一审法院认定事实正确，适用法律准确,二审法院应予驳回，维持原判。1、一审法院按照城镇人均可支配收入计算被上诉人的误工费并无不当。一审中上诉人提供了证人即雇主程艳的证明，证明其自2014年起就雇佣被上诉人从事开挖掘机工作，每月工资5500元。被上诉人虽是农村户口，但其长期以来一直居住于徐州市××山区新区，其该新区街道办事处龙亭社区居民委员会也出具证明，证明被上诉人与妻子夏巧云长期居住于该社区，无耕地，靠打工为生，其子女也均就读于三堡中心小学，被上诉人的主要收入来源于城镇，因此其各项损失应当按照城镇居民标准计算。2、一审法院对护理费的判决并未超出诉请范围。一审立案以及第一次庭审中田质法已提供了其在医院住院期间的护理费票据11560元，依照司法鉴定结论护理期限为150日，扣除该次护理期间的天数34天，还应当计算116天的护理费，一审法院按照80元一天，计算护理费116*80+11560元，得出护理费共计20840元也无不当。3、一审法院判决上诉人检测中心承担赔偿责任，张洪敏不承担责任，不能因为张洪敏先期支付的费用而免除其应当承担的赔偿责任。4、一审法院认定张洪敏系职务行为，因此发生交通事故造成田质法人身损害，责任应由上诉人承担，事实清楚，适用法律正确。本案交通事故发生在张洪敏与上诉人的劳动合同存续期间，张洪敏作为该中心的工作人员，驾驶该中心所有的车辆执行工作任务，因此造成他人损害，应当由该中心承担侵权责任。虽然该中心辩称当天是休息日，张洪敏并非加班，但该中心未能证明���洪敏并非加班，且其明知张洪敏未取得机动车驾驶证，却将未办理号牌的机动车交与张洪敏驾驶，没有管理好车辆也有过错。同时，该中心作为车辆的所有人未按规定投保机动车第三者责任强制保险，应当先在交强险限额内对此次事故承担赔偿责任，不足部分，再按照其所负责任予以赔偿。
被上诉人张洪敏辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，至于张洪敏为田质法所垫付的16954.6元的费用，我们另行解决。关于职务行为的答辩意见同田质法的答辩意见。
田质法向一审法院起诉的请求为：1、判令张洪敏、徐州市××山区建设工程检测中心赔偿田质法医疗费262125元、营养费6480元、住院伙食补助费3850元、交通费15194元、误工费60500元、护理费12000元、伤残赔偿金248942元、精神损害抚慰金15500元、鉴定费5632元、被抚养人生活费241729元、辅助生活用品500元及车损3000元。2、本案诉讼费用由张洪敏、徐州市××山区建设工程检测中心承担。
一审法院认定事实：2015年8月22日14时20分许，田质法驾驶无号牌普通两轮摩托车沿徐州市铜山西寨村北侧东西路由东向西行驶至与西寨村北交叉路口处与沿徐州市铜山西寨村北侧东西路由东向西左转弯的张洪敏无证驾驶铜山区工程检测中心的无号牌自卸三轮汽车，发生交通事故。造成田质法重伤，两车不同程度损坏。该事故后经铜山区公安局交通警察大队处理，认定田质法负此事故的同等责任，张洪敏负此事故的同等责任。
田质法受伤后当即被送往就近的铜山区中医院治疗，因伤势过重，转送徐州市中心医院住院治疗，诊断为：1、左侧顶枕颞部硬膜外血肿；2、右侧顶颞枕部硬膜下/外血肿；3、脑肿胀；4、颅内积气；5、蛛网膜下腔积血；6、左侧顶枕颞骨骨折；7���左侧颞顶枕头皮下血肿；8、两肺下叶搓裂伤。后因该医院气管治疗技术及设备局限，遵医嘱到上海长海医院、上海第一人民医院治疗。2017年9月25日，连云港正达司法鉴定中心出具司法鉴定意见：“被鉴定人田质法颅脑损伤后遗留轻度智能损伤伴人格改变，日常生活有关的活动能力部分受限，构成道路交通事故八级伤残；其颅骨缺损6cm2（已修补），构成道路交通事故十级伤残，其误工期限为330日，护理期限为150日、营养期限为180日。”
田质法共花医院费261319.92元，其中张洪敏支付6954.6元，另外给付其现金1万元，铜山区工程检测中心支付田质法现金2万元。田质法在徐州市中心医院及上海市第一人民医院共住院57天，在上海长海医院因未住上院，均是门诊治疗。
另查明，田质法父亲田玉超1954年11月27日出生，其母吕玉芹1956年8月24日出生，田质法有一姐姐田淑萍。田质法与妻子夏巧云20**年11月30日生育田晨晨，2008年11月23日生育田宇珩，两个子女户籍均登记在铜山工业园。
一审法院认为，张洪敏驾驶自卸三轮汽车转弯时，观察疏忽，未确保安全，违反《中华人民共和国道路交通安全法》相关规定，应当对事故的发生承担责任。田质法驾驶无号牌普通两轮摩托车上道路行驶时，遇情况采取措施不力，未确保行车安全，违反《中华人民共和国道路交通安全法》相关规定，应当对事故的发生承担责任。该事故经铜山区公安局交通警察大队处理，认定田质法、张洪敏负此事故的同等责任。交警部门对双方责任的划分具有事实和法律依据，予以采信。张洪敏作为铜山区建设工程检测中心的工作人员，其因执行工作任务造成他人损害的，应当由铜山区建设工程检测中心承担侵权责任。田质法虽系农村户口，但其长期在铜山生活，其子女户口均在新区办事处，其主要收入来源于城镇，因此，其各项损失应当按照城镇居民标准计算。田质法主张的部分费用计算不够精确，为减少当事人诉累，依法予以审核后确认。经审核其各项损失如下：1、田质法的医疗费为261319.92元；2、营养费6120元（180天×34元/天）；3、住院伙食补助费2850元（57天×34元/天）；4、误工费，因其未提供误工损失证明，确定为36301.8（40152元/365天×330天）；5、护理费20840元（11560元＋80元/天×116天），根据田质法的伤情部位及伤情严重情况，对于其在医院住院期间的护理费11560元，予以确认；6、交通费，田质法多次到上海，确是治疗所需，对其提供的火车票予以确认，考虑到其不仅乘坐火车，还有其他交通费用，酌定1000元，对于田质法主张的其余交通费用，不予支持，交通费合计6194元；7、残疾赔偿金248942元（40152元×20年×0.31）；8、被抚养人生活费225341元；9、精神损害抚慰金15500元。田质法主张的辅助生活用品500元、车损3000元，因其未提供证据证明，不予支持。以上各项损失合计823408.72元。铜山区建设工程检测中心所有车辆未投保交强险，应当先在交强险限额内承担责任，不足部分，按其所负责任予以赔偿。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条、第四十八、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，遂判决：一、徐州市××山区建设工程检测中心在交通事故责任强制保险限额内赔偿田质法12万元，于判决生效后十日内付清。二、徐州市××山区建设工程检测中心赔偿田质法351704元，扣除已付2万元，余款331704元，于判决生效后十日内付清。案件受理费2620元、因鉴定支出的费用5632元，合计8252元，由田质法负担2816元，由徐州市××山区建设工程检测中心负担5436元。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于徐州市××山区建设工程检测中心应否对田质法承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，张洪敏系徐州市××山区建设工程检测中心的工作人员，驾驶该中心所有的车辆发生交通事故致田质法受伤。张洪敏主张其是在为该中心倾倒垃圾后回来的路上发生交通事故，因执行工作任务造成��人损害，责任应由上诉人承担。综合张洪敏系该中心工作人员的身份、张洪敏在该中心的工作内容、涉案车辆系该中心所有等事实，根据民事诉讼证据高度盖然性规则，能够认定张洪敏系因执行工作任务驾驶车辆致人损害。上诉人主张事故发生时间系星期六，不是法定工作日，张洪敏的行为系个人行为。首先，上诉人并未提供证据证明其工作人员均是在法定工作日内工作。其次，上诉人与张洪敏签订的车辆使用责任书中明确约定“该车辆仅用于检测中心式样处理及中心安排的其他运输工作”。再次，上诉人二审庭审中亦陈述，事故当日张洪敏曾将单位的垃圾用涉案车辆拉出。根据上述分析，上诉人以事故发生当日系星期六为由，主张张洪敏并非因执行工作任务致人损害，不能成立，本院不予支持。
二、关于一审法院各项费用认定是否得当的问题。1、对于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因田质法未提供证据证明其存在固定收入，也未提供证据证明其最近三年的平均收入，但田质法长期在铜山生活，其子女户口均在新区办事处，其主要收入来源于城镇，因此，一审法院参照城镇居民人均可支配收入计算田质法误工费用并无不当。2、对于护理费。田质法在提起诉讼时，向法院提交了其在徐州中心医院治疗期间（34天）产生的11560元护理费发票，主张该期间（34天）的护理费为11560元。根据连云港正达司法鉴定中心出���的司法鉴定意见，田质法的护理期限为150日，除去在徐州中心医院治疗期间的34天，还应支持116天的护理费，同时田质法一审中已经提交书面申请将护理费变更为23560元。一审法院根据田质法提供的护理费发票、鉴定意见，支持田质法护理费20840元（11560元＋80元/天×116天）并无不当。3、张洪敏在本案中不应对田质法承担损害赔偿责任，故其先期垫付的医药费等费用，不应冲抵上诉人应该赔偿的款项，故上诉人关于应扣除张洪敏对田质法的垫付款的主张，不能成立。
三、关于上诉人庭审中提出的主张能否成立的问题。首先，田质法一审中提供的赔偿清单中对交强险限额内的赔偿数额系全部主张，扣除交强险限额的部分系按50%主张，故一审判决并未超出其诉讼请求。第二，一审中田质法要求上诉人和张洪敏承担连带责任，但根据张洪敏的抗辩及法院查明��事实，张洪敏系因执行工作任务致田质法受伤，故一审法院判令上诉人承担责任，不支持田质法要求张洪敏承担责任的诉求，并无不当。第三，上诉人主张田质法的医疗费用有部分系治疗××的，与交通事故无关。田质法辩称，田质法在医院插管治疗后存在肺部感染，医院诊断“××？”建议住院观察治疗，后排除××。交通事故、插管治疗、肺部感染之间存在直接的因果关系。根据田质法提供的病案资料，徐州市传染病院出院记录中载明“目前患者××诊断不明确，建议患者行支气管镜检查进一步明确诊断”，故上诉人关于田质法医疗费用中包括治疗××的费用，应予以扣除的主张，不能成立。第四，上诉人称田质法在上海长海医院的治疗系因为徐州市中心医院诊疗行为不当引起，但对此，上诉人并未提供任何证据，故本院对其该项主张不予支持。
综上所述��上诉人徐州市××山区建设工程检测中心的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1210元，由上诉人徐州市铜山区建设工程检测中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 董 涛
审判员 赵淑霞
审判员 陈 禹
二〇一八年四月二十七日
书记员 马 松