广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤06民终573号
上诉人（原审被告）：佛山市顺德区乐从镇行驰五金厂，住所地广东省佛山市顺德区乐从镇大闸黎湖工业区***号地，个体工商户营业执照440681600936992。
经营者：汪小英。
上诉人（原审被告）：汪小英，女，1972年1月1日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，
两上诉人的共同委托诉讼代理人：张文煜，广东宝慧律师事务所律师。
两上诉人的共同委托诉讼代理人：刘健萍，广东宝慧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：欧阳汝朋，男，1983年4月15日出生，汉族，住广东省南雄市，
委托诉讼代理人：项宇，广东聚理律师事务所律师。
上诉人佛山市顺德区乐从镇行驰五金厂（以下简称行驰五金厂）、汪小英因与被上诉人欧阳汝朋健康权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初15128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
行驰五金厂、汪小英上诉请求:1.撤销一审判决；2.判令欧阳汝朋承担一、二审诉讼费。事实和理由:一、医疗机构参与了欧阳汝朋的整个医疗过程，对欧阳汝朋的伤情、康复情况最了解，应以医疗机构的意见为准。欧阳汝朋自行委托鉴定机构出具了司法鉴定意见书，该鉴定结论明显与医疗机构的意见不相符。行驰五金厂、汪小英在一审时已向法院提出重新鉴定的申请，无论重新鉴定的结论如何，行驰五金厂、汪小英都没有异议，但一审法院以理由不充分为由驳回行驰五金厂、汪小英的重鉴申请，明显不公。首先，伤残鉴定结果显示欧阳汝朋左腕关节功能丧失50%以上，伤残等级评定为九级,但从欧阳汝朋出院记录记载的内容来看，欧阳汝朋出院时“伤肢肿胀减轻，疼痛不明显，术口干洁无渗液，趾动、血运、感觉正常”，“骨折对位对线好，固定物位置适中”，可见欧阳汝朋术后恢复良好。鉴定结果显示的左腕关节活动度掌屈0°-20°，背屈0°-30°等测量结果显然与出院记录情况不相符，不符合客观事实。其次，《人身损害医疗费的审核与评定准则》3.16规定，后续医疗费指治疗未终结将继续发生的治疗费、治疗终结后必然发生的治疗费。其中必然发生的部分医疗项目和措施的费用标准中“关于固定物的取出一般都是4000元到6000元，而涉案鉴定结论的后续治疗费为18000元，明显过高。再次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，误工时间应根据欧阳汝朋接受治疗的医疗机构出具的证明确定。欧阳汝朋提交的出院记录里面没有确定休息天数，至欧阳汝朋定残前一天，欧阳汝朋的误工时间不足90天，而鉴定意见的误工时间却是240天，显然与事实不符。一审判决没有按照鉴定意见中的误工时间计算误工费，认定欧阳汝朋的误工天数为99天，等于确认了鉴定结论与事实不符，但一审法院却又没有支持行驰五金厂、汪小英的重鉴申请。最后，关于护理期及营养期问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费应参照医疗机构的意见确定，而不是以鉴定机构的意见确定。医疗机构参与了伤者的整个医疗过程，对伤者的受伤康复情况最清楚了解。医院的出院记录没有确定欧阳汝朋的护理期及营养期。欧阳汝朋提供的鉴定意见确定护理期和营养期各100天，显然没有依据，与事实不符。请二审法院撤销一审判决，重新委托有资质的鉴定机构对欧阳汝朋的伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费等事项进行鉴定。二、欧阳汝朋对本次事故的发生存在重大过失。行驰五金厂、汪小英及其员工，在欧阳汝朋开货车进厂时以及吊机操作过程中已尽到足够的告知义务，因此一审判决行驰五金厂、汪小英承担事故80%的赔偿责任是错误的，行驰五金厂、汪小英只应承担次要责任。首先，欧阳汝朋到行驰五金厂、汪小英经营场所提货时，欧阳汝朋驾驶的平板车上没有护栏。行驰五金厂、汪小英已提醒过欧阳汝朋说没护栏装货不安全，但欧阳汝朋未予理睬。其次，柯舟舟操作吊机装货时，欧阳汝朋为了把货物能够按照自己的意愿摆放，仍在吊机吊起的货物下面摆放货物。当时操作人员柯舟舟已经大声警告欧阳汝朋，让欧阳汝朋离开吊机的操作半径范围之外到安全的地方等候，但欧阳汝朋对操作人员的警告不予理会，依然在吊起的货物下作业，随后货物从吊机上脱落，在落下的过程中可能碰到了欧阳汝朋，接着欧阳汝朋就掉到车下受伤。如果欧阳汝朋的货车有护栏且其听从吊机操作员的警告，有可能不会受到比较严重的伤。欧阳汝朋作为一名长期从事运输行业的人员，应该知道装货及运输过程中存在危险。欧阳汝朋为了自己的车能拉更多的货物，不顾他人劝阻，罔顾自身安全，执意在吊机操作半径范围内摆放货物，才造成本次事故发生。欧阳汝朋对本此事故的发生存在重大过失，应当承担主要责任。一审判决行驰五金厂、汪小英承担80%的赔偿责任明显不公平。三、涉案的鉴定费用应由欧阳汝朋自行承担。涉案的鉴定费用因欧阳汝朋自行委托而产生，行驰五金厂、汪小英对鉴定结果不予认可并申请重新鉴定，因此行驰五金厂、汪小英不应承担涉案的鉴定费用。五、欧阳汝朋对事故发生存在重大过失，行驰五金厂、汪小英无需向欧阳汝朋支付精神损害抚慰金，而且一审判决在认定欧阳汝朋有过错的前提下，判决的精神损害抚慰金明显过高。
欧阳汝朋辩称：一审判决公正合理，请二审法院予以维持。涉案的鉴定报告是由有资质的机构作出，行驰五金厂、汪小英未提交证据证明该鉴定报告存在瑕疵，请求二审法院驳回行驰五金厂、汪小英的重鉴申请。对于行驰五金厂、汪小英提到的误工时间问题，一审判决和鉴定意见并不矛盾。鉴定意见阐述的是欧阳汝朋因本次事故受伤需要休息的期限，而一审法院是按照法定标准计算至评残前一天的误工天数，两者并不矛盾。一审法院认定欧阳汝朋承担事故损失20%的责任比例并不过低。首先，欧阳汝朋是应行驰五金厂、汪小英要求去协助处理搬运事宜，欧阳汝朋没有过错。欧阳汝朋因为车辆没有装护栏而承担20%责任比例，欧阳汝朋认为是过高的。欧阳汝朋调运的是重量大的钢板，护栏对减轻伤害没有作用，但考虑诉讼成本，欧阳汝朋没有提起上诉。
欧阳汝朋向一审法院起诉请求:1.判令行驰五金厂、汪小英连带向欧阳汝朋支付赔偿金398553.33元；2.判令行驰五金厂、汪小英承担本案诉讼费。一审诉讼中，欧阳汝朋变更诉讼请求第1项所涉及的两项赔偿项目金额为护理费7200元，医疗费81090.2元，赔偿总金额不变。
一审法院认定事实：2017年5月24日，欧阳汝朋驾驶一平板车辆（该车后平板上并无任何护栏）前往行驰五金厂区内取货，所取货物为有一定弯度的钢材。在此过程里，由行驰五金厂的工作人员柯贵宗负责在车下将钢材吊放至吊机的挂钩上，另一工作人员柯舟舟则负责一边操作吊机一边扶着被吊着钢材的一端将钢材放在平板车上，欧阳汝朋则扶着钢材的另一端。当吊放第五根钢材时，钢材从吊机的挂钩上掉落至平板车上，致使欧阳汝朋从车上跌落受伤。事发后，欧阳汝朋即被送往佛山市中医院住院治疗至2017年6月12日，住院共19天。出院诊断：左桡骨远端骨折、左股骨粗隆下骨折。上述治疗过程共花费医疗费86690.2元、陪人费1600元、陪护床租用费110元。欧阳汝朋购买可调式腕关节支具共花费1600元。2017年8月31日，广东恒泰司法鉴定所作出司法鉴定意见书：欧阳汝朋左桡骨远端骨折，遗留左腕关节功能丧失50%以上，评定为九级伤残；左桡骨、股骨骨折内固定物拆除术的后续医疗费约为18000元；从受伤之日起误工240日、护理100日、营养100日。欧阳汝朋为此支付了鉴定费3000元。
另查明，欧阳汝朋父亲欧阳光桐，于1952年2月8日出生。母亲陈建英，于1966年4月5日出生。其父母共生育包括欧阳汝朋在内的三名子女，均已成年。欧阳汝朋与其妻子曾彩群共生育一名儿子欧阳钻银，于2010年1月15日出生。
再查明，行驰五金厂为个体户，经营者为汪小英。事发后，行驰五金厂、汪小英向欧阳汝朋支付了20000元。
一审法院认为，欧阳汝朋在诉讼过程中，要求将本案的案由从提供劳务者受害责任纠纷变更为生命权、健康权、身体权纠纷，即请求依据侵权法律关系来追究行驰五金厂、汪小英的赔偿责任，故法院在本案中不再审查欧阳汝朋与行驰五金厂之间是否存在雇佣关系问题。
本案的争议焦点为欧阳汝朋、行驰五金厂、汪小英在本案中的过错程度。首先，从佛山市顺德区安全生产监督管理局乐从分局所调取的柯舟舟的询问笔录及柯舟舟、柯贵宗庭审中作出的证言可知，本次事故系由于钢材从行驰五金厂的工作人员柯舟舟所操作的吊机上掉落所致，无论欧阳汝朋从平板车上跌落前，掉落的钢材有否碰撞欧阳汝朋，均不影响欧阳汝朋的受伤与钢材掉落之间存在直接因果关系。其次，根据行驰五金厂、汪小英提供的柯舟舟《中华人民共和国特种设备作业人员证》显示，该证件的有效期系从2017年8月21日至2021年8月20日，即柯舟舟作为吊机的操作人，其事发时系并不具有操作资格的。再次，事发时，柯贵宗是负责将钢材吊在吊机挂钩上的，但被吊的钢材只简单固定的情况下，无法排除在吊机移动的过程中出现晃动甚至掉落的可能性。最后，欧阳汝朋作为从事运输行业的从业者，其应知道在装货及运输过程中存在的危险性，特别是案涉的钢材具有一定的重量和弯度，且欧阳汝朋所驾驶的平板车上并无任何护栏，欧阳汝朋在装卸货物时自身应做好基本的防护措施。综上，在本次事故中，柯舟舟、柯贵宗应承担主要责任，欧阳汝朋应承担次要责任。法院综合考虑，酌情认定柯舟舟、柯贵宗连带承担欧阳汝朋损失80%的赔偿责任。又因柯舟舟、柯贵宗均为行驰五金厂的工作人员，事发时，两人均属于职务行为，故应由行驰五金厂直接向欧阳汝朋赔偿其损失的80%。而汪小英系该厂的经营者，其对前述债务承担连带责任。
关于欧阳汝朋的各项损失赔偿数额，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2017年度人身损害赔偿标准》，法院确认如下：
1.医疗费81090.2元，凭医疗费发票支持，但欧阳汝朋只诉请81090.2元，法院照准；
2.后续治疗费18000元，根据司法鉴定意见书的结论支持；
3.住院伙食补助费1900元，按住院19天以100元/天计算；
4.营养费2000元，根据欧阳汝朋伤情及鉴定的营养期酌情支持；
5.护理费7310元，住院期间的护理费凭票据支持1710元（陪人费1600元+陪护床租用费110元），出院后的护理费支持5670元[70元/天×（100日-19日）]，合共7380元，但欧阳汝朋只请求7310元（护理费7200元+床费110元），本院照准；
6.残疾辅助器具费1600元，根据欧阳汝朋伤情，该项花费具有必要性，凭票支持。
7.交通费300元，根据欧阳汝朋就医及居住情况酌定；
8.误工费16954.3元，法院依照国有同行业（道路运输业）在岗职工年平均工资61652元标准计算，且计至定残前一日的误工天数为99天，计得16954.3元（61652元/年÷360日×99日）；
9.残疾赔偿金210825.13元（含被扶养人生活费），（1）根据欧阳汝朋的暂住证历史办理情况及工作情况可证明，其在事发前已在佛山市顺德区居住满一年以上，故按城镇标准计算，因事故造成欧阳汝朋一处九级伤残，赔偿系数为20%，即残疾赔偿金为150737.2元（37684.3元/年×20年×20%）；（2）被扶养人生活费的标准可按伤者的性质确定，欧阳汝朋的被扶养人分别是其父亲欧阳光桐、儿子欧阳钻银，扶养年限分别为15年、11年，欧阳汝朋负担的份额分别为1/3、1/2，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，在扶养年限的第一阶段即第1至11年共11年，被抚养人有上述二人，欧阳汝朋承担的份额为5/6，未超过一个年赔偿总额，故直接计算为52457.72元（28613.3元/年×11年×20%×5/6）；第二阶段即第12至15年共4年，被扶养人有父亲欧阳光桐，欧阳汝朋承担的份额为1/3，未超过一个年赔偿总额，故直接计算为7630.21元（28613.3元/年×4年×20%×1/3），故被扶养人生活费共为60087.93元。故残疾赔偿金及被扶养人生活费两项合计210825.13元。
10.鉴定费3000元，凭鉴定费发票支持；
11.精神损害抚慰金12000元，因行驰五金厂、汪小英对此次事故承担主要责任，并造成欧阳汝朋九级伤残一处，但欧阳汝朋对事故发生亦具有一定过错，法院酌情支持。
以上合计354979.63元。
故对欧阳汝朋的上述全部损失354979.63元，行驰五金厂、汪小英应连带承担283983.7元（354979.63元×80%）的赔偿责任。在扣除行驰五金厂、汪小英事后垫付的20000元后，行驰五金厂、汪小英还应连带向欧阳汝朋赔偿263983.7元。
综上，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、行驰五金厂应于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿给欧阳汝朋263983.7元；二、汪小英对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回欧阳汝朋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为1246.38元、财产保全费为2512.76元，合共3759.14元（欧阳汝朋已预交），由欧阳汝朋负担1269.26元，行驰五金厂、汪小英共同负担2489.88元。
本案二审期间，各当事人均未提交新的证据。
经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案为健康权纠纷。根据各当事人的上诉和答辩意见，本院对本案作如下分析：
关于行驰五金厂、汪小英的损害赔偿责任问题。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”根据上述法律规定，行为人实施了过错的行为侵害他人的权益，应承担与其过错程度一致的责任。本案中，首先，各当事人对于欧阳汝朋因行驰五金厂的工作人员操作吊机吊放钢材时，钢材掉落至平板车上，导致欧阳汝朋从平板车上跌落受伤这一事实均无异议，即欧阳汝朋受伤与钢材掉落之间存在因果关系。其次，吊机属于特种设备，操作人员需具备相应的资质，而行驰五金厂的吊机操作人员柯舟舟在事故发生时并未持有《中华人民共和国特种设备作业人员证》。再次，钢材的吊放运输存在一定的危险性，行驰五金厂的工作人员应提醒欧阳汝朋不要进入吊机操作半径范围内，在欧阳汝朋未及时撤离的情况下，工作人员应停止吊机操作以保障欧阳汝朋的人身安全，但现有的证据未能证实行驰五金厂的工作人员在吊机操作过程中履行了对欧阳汝朋的安全保障义务。由此可见，行驰五金厂的工作人员存在过错，且过错较大。而欧阳汝朋作为运输行业的从业者，应当知道钢材在装载的过程中存在一定的危险性，其应当对自身安全负谨慎注意义务。欧阳汝朋明知行驰五金厂的工作人员操作吊机吊放钢材，但没有及时离开吊机的操作半径范围，欧阳汝朋对自身损害结果的发生亦存在过错。一审法院根据本案的实际情况，酌定行驰五金厂、汪小英承担欧阳汝朋损失80%的赔偿责任，欧阳汝朋自身承担20%的责任并无不当，本院予以维持。
关于案涉的司法鉴定意见书能否作为确定欧阳汝朋各项赔偿费用依据的问题。首先，涉案的司法鉴定意见书由广东恒泰司法鉴定所出具，该鉴定机构及鉴定人员均具有法医临床鉴定的司法鉴定资质。鉴定时欧阳汝朋的伤情经住院治疗后已经基本稳定，符合鉴定时机条件。鉴定人员在对欧阳汝朋的医疗文证材料和影像资料进行全面审查及对其本人进行临床检查后，结合实际检查测量的情况对其伤情以及误工期、护理期、营养期、后续治疗情况综合进行评定，鉴定过程合法、依据充分。其次，欧阳汝朋因本次事故导致左桡骨远端骨折、左股骨粗隆下骨折，住院期间行左股骨粗隆下骨折闭合复位内固定术以及左桡下端粉碎性骨折切开复位内固定术。涉案的司法鉴定意见书分析认为欧阳汝朋治疗后遗留左腕关节活动受限，左腕关节功能丧失50%以上的情况与其伤情符合。鉴定人员根据欧阳汝朋的伤情及其治疗后的恢复情况评定欧阳汝朋的误工期、护理期、营养期以及后续治疗所需费用亦合理有据。行驰五金厂、汪小英上诉认为鉴定结论确定的后续治疗费过高，但未能提交证据予以证实，其应承担举证不能的不利后果。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款关于“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，确定欧阳汝朋的误工时间为99天。而涉案鉴定结论中的误工期240天，是指欧阳汝朋受伤后经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的治愈或体征固定所需要的时间，有别于与法定赔偿计算标准所指的误工时间，故涉案鉴定结论的误工期与一审法院认定的误工时间并无矛盾之处。再次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条关于“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，涉案的司法鉴定意见书虽然为欧阳汝朋一方自行委托有关部门作出，但行驰五金厂、汪小英并无证据足以反驳该鉴定意见。综上，涉案的司法鉴定意见书可以作为确定欧阳汝朋各项赔偿费用的依据。对于行驰五金厂、汪小英关于对欧阳汝朋的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期等重新鉴定的申请，因理据不足，本院不予准许。
关于精神损害抚慰金。欧阳汝朋因本案事故导致左腕关节功能丧失50%以下，评定为九级伤残，对其以后的生活和工作造成不便，确对其精神造成一定损害。一审法院综合考虑事故中双方的过错程度、侵权人的经济能力并结合当地的生活水平，酌定欧阳汝朋的精神损害抚慰金为12000元并未过高，本院予以维持。
综上所述，行驰五金厂、汪小英的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2492.76元，由上诉人佛山市顺德区乐从镇行驰五金厂、汪小英负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁绮云
审判员 袁秋华
审判员 唐铭焕
二〇一八年四月二日
书记员 杨翠敏