江西省峡江县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)赣0823刑初59号
公诉机关江西省峡江县人民检察院。
被告人余小牛，男，1980年4月24日生于浙江省淳安县，汉族，初中文化，无业，住浙江省淳安县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月5日被抓获，2016年12月10日被江西省峡江县公安局刑事拘留，于2017年1月16日被逮捕。现押于江西省吉安市看守所。
辩护人何福伟，江西共创律师事务所律师。
江西省峡江县人民检察院以峡检公诉刑诉（2017）64号起诉书指控被告人余小牛犯诈骗罪，于2017年8月17日向本院提起公诉，本院于当日立案。本案审理期间，本院根据公诉机关的建议于2017年10月30日决定延期审理，2017年11月21日恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省峡江县人民检察院指派检察员郭朝燕出庭支持公诉，被告人余小牛及其辩护人何福伟到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：1.被告人余小牛在知道不能得到一汽-
大众汽车有限公司（以下简称一汽公司）浸泡奥迪车的情况下，于2015年10月12日与被害人姚某1联系，告之其有一批奥迪车出售，每辆30万元，并提出先付款后提车。姚某1支付购买两辆奥迪轿车60万元后，被告人余小牛却用该款偿还个人债务。嗣后，虽姚某1多次催促提车，但是被告人余小牛一直到案发未交付车辆，只于2016年2月退回1万元款。2.2015年8月，被害人李某1通过他人与被告人余小牛联系，以23.5万元的价格向被告人余小牛购买一辆奥迪A4车，并约定先支付购车款再提车。李某1支付10万元购车款后，被告人余小牛领着李某1到金华市东奥奥迪汽车贸易有限公司(以下简称东奥汽车4S店)找到李某1欲购买的车型。李某1按照被告人余小牛的要求立即支付剩余的购车款。尔后，虽李某1多次催促提车，但是被告人余小牛因没有钱而一直到案发未到东奥汽车4S店联系购买李某1欲购买的车辆，故也未将车辆交付李某1，只于2016年11月退回5千元款。针对上述指控，公诉机关提交了相关证据予以证明，认为被告人余小牛的行为已构成诈骗罪，数额特别巨大，请求本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，给予被告人余小牛刑事处罚。
被告人余小牛辩解称，1.他是做汽贸生意的，他与姚某1、李某1是合作关系，姚某1在此之前向他购买过车辆，且他并不只有一汽公司浸泡奥迪车、高某2处的车源，他向4S店订过车，后因资金断裂而没有提车；2.他已预付定金至高某2，高某2领着他和李某1到4S店看过车，只因李某1要到峡江上车辆牌照，需要时间协商才没有提车。因此，他没有虚构事实，只因市场行情不好，自己的资金链断裂等原因才没有交付车辆，不构成诈骗罪。
辩护人何福伟的辩护意见，1.被告人余小牛没有非法占有姚某1、李某1钱财并据为己有的主观故意。被告人余小牛从事二手车生意，可以从博奥4S店的高某2处购车后对外销售，但不能排除从其他渠道拿到车辆给被害人。同时，被告人余小牛供述与辩解：得知一汽公司的浸泡车不对外销售后，他向高某2支付定金订购两辆车准备交付姚某1，因自己资金紧张而无法交付车辆至姚某1后，经姚某1同意改为借款，并支付了1万元利息；李某1支付10万元购车款后，他向高某2订购车辆并支付1万元定金，因上汽车牌照及他资金紧张等原因无法交付车辆后，与李某1协商改为借款，并支付5千元利息。因此，被告人余小牛的行为不构成诈骗罪。2.姚某1、李某1支付全部购车款后，被告人余小牛同意支付利息，属于民事欺诈行为。3.即使被告人余小牛的行为构成犯罪，也因他没有非法占有被害人钱财并据为己有的主观故意，且被告人与被害人之间约定支付高于银行同期贷款利息，扰乱了金融秩序，应当定性为非法吸收公众存款罪。考虑到被告人余小牛具有自首、退赃等从轻量刑情节，又系初犯、偶犯，故建议法庭减轻处罚。
经审理查明，被告人余小牛系做二手车生意的，因欠债不还被多人向法院起诉，其住房也被法院查封、拍卖。2015年7月份左右，北京金石德信拍卖有限公司的张某得到一汽公司有一批浸泡奥迪车销售的信息后，准备购买这批奥迪车后转卖，故与被告人余小牛联系，要被告人余小牛寻找销路。与被告人余小牛联系后没有几天，张某又得到一汽公司不对外销售这批浸泡奥迪车的信息后，立即将此信息告诉被告人余小牛。但是，被告人余小牛因被他人追债，其无能力还债，故其明知不能得到一汽公司浸泡奥迪车的情况下，于2015年10月12日与被害人姚某1电话联系，告之他有一批奥迪车销售，每辆厂家指导价46.87万元，他每辆30万元出售，并提出付款后一星期内提车。但是，事实上，被告人余小牛手中并没有车辆出售。姚某1于当日支付58万元，次日支付2万元，共60万元购买两辆奥迪车款至被告人余小牛指定的银行账户。被告人余小牛分别于收款的次日拿姚某1支付的购车款偿还其个人债务。嗣后，虽姚某1多次催促提车，被告人余小牛不但一直到案发止未交付车辆，且躲避姚某1。被告人余小牛通过微信支付于2016年2月6日退回1万元款至姚某1。
姚某1在无法联系到被告人余小牛后于2016年4月11日向公安机关报警。被告人余小牛被列为上网追逃人员后，于2016年12月5日到昆明市公安局西山分局碧鸡派出所投案，归案后供述了收取姚某1购车款后即拿姚某1的购车款偿还其个人债务等主要事实。
以上事实，有以下证据予以证明：
1.浙江省安吉县人民法院（2016）浙0523民初3128号民事判决书，证实余小牛于2014年9月至2016年1月陆续向张传道借款，共计136万元，2016年7月13日，安吉县人民法院判令余小牛偿还张传道借款136万元等。
2.杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初917号民事判决书、浙01**民初917-1号协助执行通知书、查封、扣押财产清单、（2016）浙0105执1531号之一执行裁定书，证实2014年1月份，余小牛向银行贷款90万元，未按约偿还贷款，其与郑某位于杭州市拱墅区杭钢北苑68幢1单元601室房产被法院查封、拍卖。
3.杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初580号浙17**号民事判决书，杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初4198号民事判决书等，证实余小牛被法院判令偿还债务。
4.姚某1、郑某的农行银行卡交易明细清单及回单，证实姚某1分别于2015年10月12日、13日在其农行银行卡上转支58万元、2万元至郑某的农行银行卡上（账户号：45×××18），郑某的该张银行卡分别于2015年10月13日、14日转支57.75万元、2万元至刘某1。
5.姚某1的手机微信聊天记录24条，证实姚某1于2015年10月12日与余小牛通过手机短信等商定，姚某1向余小牛订购两辆奥迪A6L轿车，每辆厂家指导价46.87万元，二人商定每辆车30万元，十天内在金华市提车，在余小牛没有按照约定交付轿车后，姚某1多次催促余小牛交付车辆未果，2016年2月6日，余小牛通过手机支付宝退还购车款1万元。
6.公安机关视听资料说明书及其光盘，证实姚某1与余小牛商谈车辆买卖的价格、车型、交付日期的内容，以及余小牛没有按照约定交付车辆、余小牛退还1万元购车款等相关情况。
7.一汽公司保卫处证明书及相关车辆信息，证实至2017年2月17日止，一汽公司于2015年5月份发生的283辆水灾受损车辆尚在公司仓储库中存储。
8.公安机关从“网易汽车”搜取2015年5月21日的新闻，证明5月21日，一汽-
大众奥迪官方承认5月17日至5月18日，暴雨导致停车场内的283辆奥迪A6L浸泡受损，同时表示受损车辆已按照相关规定进入“受损车流程”妥善处理，不会进入销售渠道。
9.被害人姚某1陈述，证实他系做汽车贸易生意的，2015年9月份，他通过余小牛在峡江的亲戚刘某2以全额预付购车款33万元的方式向余小牛购得一辆奥迪A6L轿车。该车的厂家指导价46.87万元，在金华市博奥汽车贸易有限公司（以下简称博奥4S店）提车。同年10月12日，余小牛打电话告诉他，余小牛手里有两辆奥迪A6L奥迪轿车，因手上没有钱，每辆车再便宜3万元给他，即每辆车30万元，并要他尽快支付购车款，一个星期内提车。因在余小牛手上提过车，价格又便宜，所以当天通过农业银行卡打58万元到余小牛的老婆郑某的农业银行卡上，次日又打了2万元。过了一个星期，他打电话给余小牛要求提车，余小牛却说轿车还在上海。后他又多次打电话给余小牛，余小牛均说正在办理提车事宜当中。因怀疑余小牛在诈骗他，2015年11月4日，他来到前次提车的博奥4S店询问，该店经理告诉他没有余小牛的两辆奥迪车。于是，他多次打电话给余小牛，余小牛先是要他在金华等着提车，后连电话都不接。他回到峡江县后的2015年12月25日，余小牛打电话至他说车子的事办不成，要他给一个银行账号，余小牛退还购车款。他当即发一个农行账户到余小牛，并多次电话催余小牛退还购车款，而余小牛只于2016年2月6日通过支付宝退还1万元。尔后，他很难联系到余小牛，于是报警。
10.证人郑某证言及离婚协议书、离婚证，证实余小牛于2006年开始做二手车生意，她在杭州农行办理了一张银行卡（账户号：45×××18）归余小牛使用。她于2015年10月14日与余小牛离婚，离婚时没有多少财产，位于杭州市杭钢北苑68幢1单元601室的住房、淳安老家的房屋等财产归她所有。2015年开始，余小牛因经营不善而没有钱偿付房产抵押贷款，法院将杭州市钢北苑的住房查封、拍卖。现余小牛没有财产，反而欠了好多债，连小孩的生活费都不支付。姚某1等人向余小牛购车，余小牛既不交付车辆，又不退还购车款而于2015年下半年找过她。
11.证人刘某1证言，以及刘某1的农行银行卡交易明细清单、取款业务回单及余小牛出具的收款收据等证据，证实他是通过刘某2与余小牛相识的，他于2015年9月支付30万元款向余小牛购买奥迪A6轿车，另外，他和龚某各人出资27.75万元合伙向余小牛购买三辆途观车。因余小牛不能交付车辆，故他催促余小牛退还购车款，余小牛通过郑某的农行银行卡（账户号：45×××18）于2015年10月12日退还购车款57.75万元，次日退还2万元，共59.75万元，包含利息。
12.证人王某证言，证实他是北京金石德信拍卖有限公司东北区的负责人，2016年上半年之前在东北区负责内勤，公司总经理是张某，与余小牛没有业务往来，公司与一汽公司一直没有业务往来。
13.证人张某证言，证实他于2015年7月份左右得知一汽公司有一批微泡水自损车销售，于是与余小牛联系，准备将这批奥迪车买过来后转卖，没几天又得知这批奥迪车不销售，长春一汽公司自行处理，他即电话告诉余小牛。他与余小牛没有其他业务往来。
14.证人郭某1证言，证实她是于2015年11月份从博奥4S店销售经理调到金华东奥汽车贸易有限公司任销售经理的。她负责公司销售、维修保养一汽奥迪各类车型。她不认识余小牛，查询公司的购销车辆的相关资料，2014年以来，姚某1未向公司订购车辆。
15.证人李某2证言，证实他系2015年6月份开始担任博奥4S店销售总监的，主要负责安排人员接待客户、签订合同等，公司只在本地销售车辆，公司销售的车辆只能挂浙江的牌照，如果外省的经销商从公司购车，则购车后将提车时的浙江的牌照换成外省的牌照。同时证实他不认识余小牛、姚某1等人。
16.证人高某1证言、余小牛出具的借条、机动车整车出厂合格证等证据，证实他与余小牛合伙做过二手车生意，2015年9月份，余小牛在博奥4S店购买一辆奥迪A6L轿车时因没有钱而向他借款20多万元支付购车款，余小牛用该车的合格证等车辆手续作抵押。后余小牛陆陆续续还款，至2017年2月23日尚欠7万元，余小牛出具借条。
17.证人叶某证言，证实余小牛是做二手车生意的，有时也会做奥迪车生意。做奥迪车生意，余小牛联系吉安人订车，收到全额预付购车款后，会挪作部分预付购车款，然后用后面的预付购车款填补前面预付购车款，到2015年，余小牛没有资金周转，当年夏天，余小牛挪作一个吉安人的30多万元预付购车款。
18.证人高某2证言及高某2提供的金华博奥汽车贸易有限公司汽车买卖合同书，证实他于2011年5月份开始在金华博奥汽车贸易有限公司工作，担任销售顾问。余小牛从2014年左右开始与他联系在公司订购奥迪车，余小牛从公司提过五六辆奥迪车，其中有余小牛介绍峡江人来提车的，订购车辆，一般交订金2千元、3千元或5千元不等，没有预付过全额购车款。2015年7月份起，余小牛通过他只在公司订购过一辆奥迪A6L轿车，后他多次联系余小牛到公司提车，余小牛至今未提车。他不认识姚某1等人，余小牛也没有为姚某1等人向公司订购奥迪车。同时证实，余小牛通过他到公司购车，基本上是购车人在提车时在公司的汽车买卖合同上签字，购车人没有来则由余小牛代签字。
19.被告人余小牛在侦查阶段供述，供述他系做二手车生意的，有时也做新车生意。2015年6、7月份，张某电话告诉他一汽公司有浸水的微损奥迪A6L轿车需要处理，并要他联系销路。过了一个月左右，张某电话告诉他，一汽公司的浸水奥迪车厂家内部处理。峡江县做汽贸生意的姚某1曾经从他手里拿过车。2015年10月12日，他电话联系姚某1，告诉姚某1他有两辆奥迪A6L奥迪轿车，并说：车子你要就打车款过来，不要的话我就给别人。但事实上当时他手里没有车。他与姚某1商定每辆车30万元，姚某1当日打款58万元至他持有的以他前妻郑某名义办理的农行银行卡（账户号：45×××18）上，次日又打款2万元。因刘某1支付购车款57万元，他没有给车至刘某1，因此，姚某1打款的次日，他拿姚某1的60万元款偿还刘某1的购车款及利息。因他后来没有钱，他未为姚某1订购车子，2016年2月6日，他通过支付宝给了姚某11万元。同时供述2015年8月31日之前，他欠银行贷款190万元、欠刘某3款近千万元等债务，因没有还银行贷款，他位于杭州市杭钢北苑的住房被法院查封，他按揭购买的宝马轿车被银行收回。
被告人余小牛在侦查阶段作了多次供述，多次供述的内容基本一致，比较平稳。
20.公安机关到案经过证明，证实余小牛于2016年12月5日主动到公安机关投案。
21.公安机关受案登记表，证实姚某1的报案情况。
上述证据，经庭审质证，被告人余小牛及其辩护人何福伟对证据1、2、3、4、5、6、9、10、11、12、14、15、16、17、20、21基本无异议，且来源合法、内容真实，且能相互印证，可以采信。
被告人余小牛及其辩护人何福伟对证据19，即被告人余小牛在侦查阶段所作的供述提出异议，指出侦查机关在侦查当中对被告人余小牛采取了刑讯逼供、饿、疲劳审讯等非法方法获取证据。庭审后，辩护人何福伟向法庭提交排除侦查人员采取非法方法获取的被告人余小牛供述的申请。因为，被告人余小牛及其辩护人何福伟没有提供相应的材料或者线索，且侦查人员到庭证实并未对被告人余小牛采取刑讯逼供、饿、疲劳审讯等非法方法获取证据。同时，本院审查侦查机关的提讯提押证，以及对被告人余小牛的讯问笔录等相关材料，侦查机关是依法对被告人余小牛进行讯问的。而且，被告人余小牛在侦查阶段作了多次供述，多次供述的内容基本一致，比较平稳，且与被害人姚某1陈述、证人证言等证据相印证。因此，辩护人何福伟提出非法证据排除的申请，因没有事实依据而予以驳回，证据19，来源合法，内容真实，可以采信。
辩护人何福伟对证据13、18，即证人张某、高某2证言提出异议，提出张某、高某2经法庭通知，没有正当理由拒不出庭作证，其庭前证言的真实性无法确认，且侦查人员采取引诱的非法手段获取高某2的证言，因此，证据13、18不能作为本案定案依据。虽然证人张某、高某2未出庭作证，但是，侦查机关依法获取的张某、高某2证言与被告人余小牛供述等证据能相互印证，且辩护人何福伟未提供侦查机关采取非法手段收集证据的材料和线索，故证据13、18内容真实，来源合法，可以采信。
辩护人何福伟对证据7、8提出异议，认为摘取的网易汽车新闻，不具有证据的合法性，真实性也无法核实，一汽公司保卫处的证明书没有证明浸泡车辆的处理方式，故对公诉机关的证明目的提出异议。证据8证明至2017年2月6日止，浸泡车辆尚在公司仓储库中存储，与证据13，19相互印证，结合与证据7所反映的情况相一致，故证据8，内容真实，来源合法，且与本案存在关联，可以采信。证据7可以在认定、分析证据时作为参考。
已查明：2015年8月份,李某1欲购买一辆轿车，经朋友陈某介绍与被告人余小牛电话约定，李某1向被告人余小牛购买一辆奥迪A4L轿车，价格23.5万元，预付定金10万元，10日内提车。次日，李某1按照被告人余小牛的要求，通过银行汇款10万元至郑某的农业银行账户。被告人余小牛收款后挪作他用。因被告人余小牛一直未联系提车，2015年10月10日，李某1等人从峡江县前往金华市。李某1等人找到被告人余小牛后，被告人余小牛领着李某1等人来到博奥4S店找到在4S店工作的高某2。因博奥4S店没有李某1欲购买的车型。李某1、高某2及被告人余小牛等人来到东奥4S店，李某1在该店挑选好一辆车后，李某1在被告人余小牛要求下当场将剩余的13.5万元转存到被告人余小牛指定的郑某的农业银行账户上。但是，被告人余小牛不但未按照其承诺于次日交付车辆至李某1，而且还拿李某1支付的购车款偿还其个人债务等。嗣后，李某1多次催促被告人余小牛交付车辆或者退还购车款，被告人余小牛一直借故不交付车辆，只于2016年11月份退还5千元至李某1。李某1于2016年6月27日到公安机关报警。
另查明，2015年10月份之前，被告人余小牛向高某2订购过轿车。被告人余小牛在2015年9月份前多次微信支付过款至金华奥迪4S店.高，多的为1万元，少的为2.5千元。
上述事实，有公诉机关提供的李某1的江西省农村信用社综合凭证、农行银行卡现金存款凭证及郑某的农行银行卡账户交易明细清单，公安机关提取的被告人余小牛的手机微信支付信息笔录及相关照片，被告人余小牛供述，李某1陈述，证人郑某、高某2、高某1，公安机关受案登记表等证据证实。
另外，证人高某2还证明2015年7月份以后，被告人余小牛只向他订购过一辆车，尔后，他多次联系被告人余小牛提车未果。
被告人余小牛收到李某1的购车款后，不但未依约交付车辆至李某1，且将购车款挪作他用。但是，被告人余小牛领着李某1到选购过车辆，且在李某1支付购车款的时间段内，支付过款至其曾经订购过车辆的高某2。因此，公诉机关指控被告人余小牛以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取李某1人民币23.5万元，存在合理怀疑。
本院认为，被告人余小牛以非法占有为目的，虚构事实，骗取姚某1人民币60万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。虽然被告人余小牛收到李某1的购车款后即挪作他用，但是，认定与分析公诉机关提供的证据，公诉机关指控被告人余小牛以非法占有为目的，虚构事实，骗取李某1人民币23.5万元，存在合理怀疑，故公诉机关这一指控，本院不予采纳。已查明：被告人余小牛在其资金链断裂的情况下，虚构有车辆出售的事实，且以低于厂家指导价为诱饵，骗取姚某1人民币。骗取姚某1人民币后即用于偿还债务，拆东墙补西墙，嗣后，与姚某1中断联系。也没有证据证明被告人余小牛在骗取姚某1人民币后，为姚某1订购过车辆。因此，被告人余小牛主观上具有非法占有为目的，客观上实施了虚构事实，骗取姚某1人民币的行为，符合诈骗罪的构成要件。被告人余小牛及其辩护人何福伟提出的被告人余小牛没有非法占有姚某1钱财并据为己有的主观故意，不构成诈骗罪，系民事欺诈行为或者构成非法吸收公众存款罪的辩解意见，因与案件事实和法律不符而不予采信。被告人余小牛在案发后主动到公安机关投案，归案后供述了主要犯罪事实，故辩护人何福伟提出的被告人余小牛具有自首情节的辩护意见，予以采纳。鉴于被告人余小牛具有自首情节，退回了部分赃款，具有一定的认罪悔罪表现，故依法可予从轻处罚。据此，根据被告人余小牛的犯罪事实、情节与社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人余小牛犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月5日起至2027年6月4日止。罚金限判决生效后五日内缴纳。）
二、被告人余小牛的犯罪所得继续追缴，返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周根珠
人民陪审员 刘衍协
人民陪审员 邹金秀
二〇一八年一月九日
书 记 员 陈 红
附刑法相关法条：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。