陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕07民终863号
上诉人（原审被告）：汉中市中鼎房地产开发有限责任公司，住所地陕西省汉中市汉台区。
法定代表人：候彦中，公司总经理。
诉讼代理人：张文涛，公司员工。
上诉人（原审原告）：刘杨，女，生于1973年1月12日，汉族，住陕西省汉台区。
诉讼代理人：童开智，汉中市汉台区法律服务所法律工作者。
上诉人汉中市中鼎房地产开发有限责任公司（以下简称中鼎公司）因与上诉人刘杨商品房销售合同纠纷一案，不服陕西省南郑县人民法院（2016）陕0721民初638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中鼎公司诉讼代理人张文涛、上诉人刘杨的诉讼代理人童开智到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人中鼎公司不服一审判决提出上诉，认为一审判决认定事实、适用法律错误，请求撤销原判，改判上诉人中鼎公司按同地段同类房屋租金标准上浮30%承担违约金。事实及理由：一、一审判决回避对逾期交房造成损失的审查，判决按已付房款之8.4%的年利率支付违约金，认定事实错误。我国法律规定违约金过分高于或者低于损失的时候，应当依据当事人的请求进行调整，并以不超过损失的百分之三十为限；一审法院在审理中未引导双方当事人对实际损失进行举证，对上诉人提交的评估报告在判决中只字未提，也未说明不予采信该证据的合法理由，不能让人信服。二、一审判决参照适用商品房买卖司法解释第十八条第三款以年利率8.4%确定违约金，适用法律错误。该法条是对迟延办理房屋权属证书违约责任的规定，而本案不属于该种情况。三、一审判决认为本案不适用商品房买卖司法解释第十七条是对法条的错误理解。本案被上诉人购房的目的是居住，上诉人未按期交房，被上诉人的损失只能是合同正常履行所应获得的居住利益为基础，即租金利益。被上诉人在一审中未提供其他损失的任何证据，依据商品房买卖合同司法解释第十七条规定，应当按照有关主管机关公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准上浮30%计算被上诉人的损失。
上诉人刘杨答辩称：一、中鼎公司逾期交房给造成刘杨的损失，主要是：1、刘杨借贷筹集的数十万购房款被中鼎公司违约占用长达二年多，这些钱用于借贷或投资，收益率应不低于年利率24%；2、两年来刘杨无数次找中鼎公司和两级政府主管部门解决问题，产生的误工及精神上的担忧焦虑等损失是无法准确计算的，但损失是客观存在的；3、刘杨购房的目的是获得所有权，行使对房屋的占有、使用、收益和处分的权利，当然包括行使抵押、担保、投资入股的收益等他项权利，中鼎公司逾期交房的违约行为，妨害了刘杨的利益实现，造成了金钱利益和机会利益的损失。上述直接损失可以准确计算，但间接损失以及预期利益难以精确计算。因此，双方在合同中预先明确约定违约金按移交房款每日万分之五计算。合同条款是中鼎公司拟定的，违约损失是其明知和能够预见的，故按合同约定支付违约金合理合法。二、中鼎公司主张其提交的房屋租金评估报告是认定损失的合法证据，与法律、司法解释相悖、也没有合同依据。中鼎公司主张买房的目的是居住，认识狭隘错误，商品房买卖的目的是转移所有权，所有权包含居住、收益、处分等，单纯的租金是不能替代的。三、本案双方约定的违约金不存在过分高于损失的情形，无调减理由。合同是中鼎公司提供的格式合同，且经政府主管部门备案，足以证明中鼎公司对其风险是充分预见和明知的；衡量违约金是否过高，法律没有明确具体的规定，可以参照民间借贷司法解释规定的年利率24%标准衡量。本案合同约定的违约金标准换算成年利率为18.25%，远低于该标准。违约金额与违约天数成正比，并不能证明标准是否过高。四、约定优先是合同法的原则，如果约定可以不履行，签订合同就没有意义，市场交易的安全性、稳定性难以保障。中鼎公司至今不能提交所售房产的竣工验收文件，违约行为情节严重，应当受到惩戒。
上诉人刘杨上诉称，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，请求撤销原判，改判为中鼎公司按已交购房款日万分之五的利息承担2013年12月31日至2016年4月13日违约金计186817元，后续违约金按日万分之五的利息计算至实际交房日。事实及理由：一、双方签订的《商品房买卖合同》是自愿真实的意思表示，属有效的民事法律行为。刘杨已按合同约定履行了全部付款义务，中鼎公司单方违约，一审判决对当事人在合同约定的“按已付总房款每日万分之五的标准支付逾期交房违约金”的请求不予支持，轻率大幅调减中鼎公司应承担的违约金，损害了守约方的权益，破坏了法治社会的契约精神，客观上纵容了违约方。二、一审判决论理前后矛盾。本案中，一审查明双方对违约金的计算方法进行了明确约定，但一审判决却认为购房者因对方违约造成的损失难以确定，仅按购房款利息的8.4%判赔违约金，根本不足以填平购房者穷其所有购置商品房所造成的直接间接及预期利息损失。三、本案双方约定的违约金不存在过分高于损失的情形，无调减理由。合同是上诉人提供的格式合同，足以证明上诉人对其风险是充分预见和明知的；衡量违约金是否过高，法律没有明确具体的规定，可以参照民间借贷司法解释规定的年利率24%标准衡量。本案合同约定的违约金标准换算成年利率为18.25%，远低于该标准。本案中违约金额高，是因为中鼎公司违约时间太长，违约情节严重，而并不是违约金约定过高造成的。四、一审判决参照适用商品房买卖司法解释第十八条第三款以年利率8.4%确定违约金，适用法律错误。该条是对迟延办理房屋权属证书违约责任的规定，而本案不属于此情形。
上诉人中鼎公司答辩称，上诉人刘杨没有证据证明其实际遭受的损失，合同中约定的违约金相对于购房总价相比属于约定的违约金过高的情形，本案的违约金应按同地段同类房屋租金上浮30%计算。
刘杨向一审法院起诉请求：1、中鼎公司交付房屋及约定的相关验收证明。2、判令中鼎公司承担2013年12月31日至2016年4月13日首次开庭之日共计833天的逾期交房违约金，按照房屋总价款每天万分之五共计186817元。3、要求中鼎公司承担2016年4月14日至实际交房之日、按照前述约定标准计算的违约金。4、要求中鼎公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：被告中鼎公司主营房地产开发、商品房销售等业务。2012年9月11日原告刘杨与被告中鼎公司签订了《商品房买卖合同》，合同约定原告刘杨购买被告中鼎公司位于汉中市南郑县大河坎镇南岸相府XXX号预售住宅商品房屋一套，建筑面积共110.18平方米，房屋单价为每平方米4071元，总金额448543元。第六条付款方式及期限约定，“买受人在签订合同之日内将总房款一次性支付给出卖人。”第八条房屋交付期限约定，“出卖人应当在2013年12月31日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备商品房经验收合格和买受人应付清房屋总价款、契税、维修基金以及补充协议第四条所提供相关费用等，将并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。”第九条出卖人逾期交房的违约责任约定，“出卖人未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过60日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之5的违约金。”第十一条对商品房交接约定，“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或者证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。”合同签订后，原告按照合同约定向被告交付了购房款448543.78元，被告向原告出具了销售不动产统一发票一份，开票日期为2012年7月31日。2013年12月31日房屋交付期限到期后，被告未能按照合同约定向原告交付房屋。2015年12月16日，被告在汉中日报上向该项目全体业主刊登交房公告，载明“将于2015年12月20日
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2016年1月20日向各位业主交钥匙，望各位业主及时到售楼部办理交钥匙事宜。”2015年12月21日被告向原告邮寄送达了交房通知书，同期又电话督促原告在前述期间内办理交接房屋事宜。但均因被告未能按照合同约定提交商品房经验收合格证明、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》，原告拒绝接收所购房屋。在此期间，双方多次协商并经相关部门处理未果。2016年3月，原告以前述请求诉至法院。
一审法院认为，相关条付房屋，在逾期交付房屋的事实，但是方的真实意思表示，没有的《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”原告与被告签订的《商品房买卖合同》系双方自愿达成、表意真实，属有效民事法律行为。合同中对付款方式，标的物的交付期限，交付经验收合格证明、《住宅质量保证书》及《住宅使用说明书》，买卖双方违约责任等均已明确约定。该合同成立后对双方当事人有法律约束力，合同双方均应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原告向被告按约支付《商品房买卖合同》约定的全部购房款，即履行了合同约定的付款义务。被告理应按合同约定，向原告履行交付房屋及经验收合格证明、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》等有关单证和资料的合同义务。被告未按照合同约定于2013年12月31日前向原告履行交付义务，构成违约。其虽在2015年12月16日通过登报公告、2015年12月21日向原告发出了交房通知书及电话通知等形式向原告交付房屋，通知业主领取房屋钥匙，但在交房时未向原告提供上述单证和资料，原告有权利拒绝接收房屋。被告辩称其因与第三方的原因未能向原告交付相关资料，该辩解系另一法律关系，不能免除其与原告所签订《商品房买卖合同》中的合同义务。被告应承担向原告继续履行交付房屋、相关单证和资料并承担违约责任之义务。
对于双方争议的违约金如何确定的问题，一审法院分析认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的过分高于造成的损失。”民事合同在遵守约定优先、诚信原则的前提下，还应遵循违约损失填平原则，合理调整违约金数额，公平解决违约金问题。对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度。人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡。如按照合同约定由被告承担违约责任，会过分加重被告责任，违背违约责任填平原则。如按照同地段同类房屋月租金作为违约损失，无法充分保障原告的实际损失，亦与合同所约定违约责任、诚信履行合同的目的不符。故应依法对违约标准予以适当调整。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的适用前提是“商品房买卖合同没有约定损失赔偿额计算方法”。而本案原被告已在《商品房买卖合同》对损失赔偿额计算方法进行明确约定，故应按照合同约定的计算方法计算损失赔偿额。鉴于本案中原告的实际损失数额难以确定，参照该解释第十八条第三款之规定“损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》逾期贷款罚息利率在贷款利率水平上加收30%到50%。综合本案具体情况，按照原告支付的购房款总额，以年利率6%为基数，在此利率基础上加收40%，即按照年利率8.4%计息，对合同约定的违约金予以调整较为适当。依据《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决：一、被告汉中市中鼎房地产开发有限责任公司向原告刘杨交付经验收合格、符合《商品房买卖合同》约定的位于汉中市南郑县大河坎镇“南岸相府”住宅小区XXX号房1套（建筑面积110.18平方米）。二、被告汉中市中鼎房地产开发有限责任公司向原告刘杨支付违约金85987.69元。〔违约期限为2014年1月1日至2016年4月13日计833天，违约金为448543.78元×（833天÷365天/年）×年利率8.4%计85987.69元。〕2016年4月14日至实际履行之日的违约金以已付购房款448543.78元为本金，按照年利率8.4%另计。三、驳回原告刘杨的其他诉讼请求。上述执行款项，均限判决书生效之日起30日内履行完毕。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案受理费3530元，减半收取为1765元，由被告汉中市中鼎房地产开发有限公司负担。
二审中双方当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，上诉人中鼎公司未能在合同约定的期限内交付房屋，构成违约。应当依法按照约定或者法律的规定，向上诉人刘杨支付违约金。
本案的争议焦点是，逾期交房的违约金是否应当调减问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以要求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。依据上述法律及司法解释的规定，违约金具有惩罚性和补偿性双重性质，并且以补偿性为主，惩罚性为辅。因此，在违约方提出请求调减的情况下应当依法予以审查，是否调整应当以守约方的实际损失为标准，衡量约定的违约金是否过分高于造成的损失。
关于上诉人中鼎公司逾期交房，给上诉人刘杨造成的损失如何确定问题。本院认为，涉案房屋系住宅房屋，逾期交房的事实发生后，直接影响和妨碍的是购房者在预定的时间对房屋能够及时占有、使用、收益和处分的利益。从日常生活经验判断，损失应当包括出租收益、可能获得一定的转售利益、因居住环境范围的改变可能产生出行以及其他生活成本的增加等。对于购房者的损失，其中租金利益比较容易确定，但其他可能获得的利益，如转售利益等，会因国家政策调整以及市场供需关系，所在区域的房屋存量，房屋地段、环境等因素的影响和制约，尤其是国家近年来相继出台一系列房地产调控措施，本案房屋所在区域的房产价格相比调控前没有出现大幅波动的情形，转售获取较大利益的可能较小。因此，本案中购房者的实际损失不能准确计算确定的情况下，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于同地段同类房屋租金或者中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算损失的相关规定精神，为保护购房者的利益，制裁违约行为，同时考虑到本案上诉人中鼎公司逾期交房并不存在恶意违约而获取了非法利益，目前房屋已经竣工，上诉人中鼎公司在承担违约金后还要继续履行交付义务等情形和实际情况，为衡平双方利益，根据公平原则和诚实信用的原则，本院酌定参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，计算上诉人刘杨已交房款的利息作为其实际损失，对双方约定的违约金予以调整。上诉人中鼎公司要求调减违约金的上诉请求本院予以部分支持。上诉人刘杨提交的证据不足以证明因对方迟延交房产生的实际损失相当于双方在购房合同上约定的违约金，故对上诉人刘杨要求按合同约定给付违约金的请求不予支持。目前上诉人中鼎公司尚未将符合合同约定以及法律、法规规定的交付条件的房屋交付，至今已经逾期两年之久，故在中国人民银行2014年发布的1-3年基准贷款利率6%的基础上加收50%，即按照9%的利率计算上诉人刘杨交付的购房款利息，即92129.66元〔违约期限为2014年1月1日至2016年4月13日计833天，违约金为448543.78元×（833天÷365天/年）×年利率9%计92129.66元。〕2016年4月14日至实际交房之日的违约金以已付购房款448543.78元为本金，按照年利率9%另计。作为上诉人刘杨已产生的实际损失，由上诉人中鼎公司支付违约金。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持南郑县人民法院（2016）陕0721民初638号民事判决书第一项；
二、撤销南郑县人民法院（2016）陕0721民初638号民事判决书第二、三项；
三、上诉人汉中市中鼎房地产开发有限责任公司向上诉人刘杨支付违约金92129.66元。2016年4月14日至实际交房之日的违约金以已付购房款448543.78元为本金，按照年利率9%另计。
四、驳回上诉人刘杨其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉案件受理费1765元，由上诉人汉中市中鼎房地产开发有限责任公司负担1000元，由上诉人孙旭光负担765元。
义务人逾期不履行义务，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内，向人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 杪
代理审判员 李小艳
代理审判员 李 涛
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 熊俪雅