中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终4125号
上诉人（原审第三人）于维政，男，1966年4月7日生，住中华人民共和国山东省烟台市。
委托代理人徐小明，内蒙古蒙信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）株式会社瑞洋网络，住所地大韩民国首尔市江南区岛山路501号瑞洋大厦2层。
法定代表人徐东范，总裁。
委托代理人贺淑敏，北京超成律师事务所律师。
原审被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人姚晓东，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人于维政因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初4907号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年11月9日，上诉人于维政的委托代理人徐小明、被上诉人株式会社瑞洋网络（简称瑞洋网络）的委托代理人贺淑敏到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第5668716号图形商标（简称争议商标，见本判决附件）由于维政于2006年10月19日向中华人民共和国工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用的商品为国际分类第25类的“服装；针织服装；运动衫；睡衣；羽绒服装；童装；婴儿全套衣；鞋（脚上的穿着物）；帽子（头戴）；袜”商品上，专用期限自2010年4月14日至2020年4月13日。
2015年4月9日，瑞洋网络就争议商标向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告申请。
2016年4月26日，商标评审委员会作出商评字[2016]第36561号《关于第5668716号图形商标无效宣告请求裁定书》（简称第36561号裁定），该裁定认定：本案中，争议商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。本案的相关程序问题适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）。
根据瑞洋网络的主要理由及质证意见、于维政的答辩意见和2001年商标法的相关规定，本案的焦点问题可归纳为：一、争议商标是否违反2001年商标法第十条第一款第（八）项的规定。二、争议商标的注册是否侵犯了瑞洋网络在先著作权，违反2001年商标法第三十一条关于在先权利的规定。三、争议商标的注册是否违反2001年商标法第三十一条关于不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的规定。
2013年商标法第七条主要内容为诚实信用原则，其与2001年商标法第九条、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《保护文学艺术作品伯尼尔公约》、《中华人民共和国著作权法》等相关内容均已体现在商标法具体条款中，本案将根据当事人的具体理由运用相应实体条款予以审理。
2001年商标法第十条第一款第八项所指的“其他不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的，负面的影响。争议商标不属于上述条款所指的情形。瑞洋网络据此所提无效宣告理由不成立。
根据查明事实2，瑞洋网络著作权登记时间晚于争议商标申请注册时间，虽然其《著作权登记证》中显示创作完成时间为1999年3月1日，但由于我国的著作权登记制度遵循自愿原则，著作权登记证书中的内容系登记机构根据当事人的自述填写，登记机关并不进行实质审查，因此当登记时间晚于争议商标申请注册日时，仅凭著作权登记证书不足以证明权利主张人享有在先著作权，尚需提交其他证据如在先创作完成该作品的证据材料、在先公开发表该作品的证据材料等对作品的创作时间予以佐证。本案中，瑞洋网络提交了其在其他国家或地区申请或注册“步乐狗”图形商标的证据，但商标注册证只能证明商标权利的归属，不能作为作品创作的证明，瑞洋网络亦未提交其他其已经创作完成或公开发表该美术作品的证据。综上所述，瑞洋网络在案证据不足以证明其对“步乐狗”图形享有在先著作权。故本案难以认定争议商标的注册违反了2001年商标法第三十一条关于在先权利的规定。
瑞洋网络在证据3中提交的瑞洋网络的注册证仅能证明瑞洋网络在中国香港、日本、中国台湾的注册情况。证据5、6、7、8、9为瑞洋网络与其在中国的独资子公司威海瑞洋服装有限公司之间合作生产带有“步乐狗图形”标志的服装的发注书、合同、订单以及威海瑞洋服装有限公司的厂房、生产车间、商标等图片，这些证据仅能证明瑞洋网络对其带有商标的商品进行了生产，但不能证明其进行了实际的销售。证据10为淘宝搜索页，未显示时间。综合在案证据，不足以证明在争议商标申请日之前，瑞洋网络已在与争议商标核定使用的服装等相同或类似商品上在先使用与争议商标相同或近似商标，且已具有一定影响，故争议商标未构成2001年商标法第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。
依照2013年商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
瑞洋网络不服第36561号裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，瑞洋网络向法院补充提交了新证据，包括在中国的美术作品著作权登记提交文件的复印件、中华人民共和国国家版权局颁发的《作品登记证书》复印件以及瑞洋网络员工作品创作过程声明，用以证明瑞洋网络的“步乐狗/Bluedog”美术作品（见本判决附件）已经在中国版权中心登记，且创作完成时间早于争议商标申请日期；瑞洋网络在多个国家对包含有“步乐狗/Bluedog”美术作品的一系列商标进行注册的相关证明及简要译文，用以证明早在争议商标申请日之前，瑞洋网络已将“步乐狗/Bluedog”美术作品作为商标在多个国家进行了注册，并获得核准；瑞洋网络的“步乐狗/Bluedog”美术作品在国内外杂志上在先发表的报纸页和简要译文，用以证明早在争议商标申请日之前，瑞洋网络便将“步乐狗/Bluedog”美术作品在国内外杂志进行发表；经公证认证的瑞洋网络2005年12月15日委托中国公司代工生产贴附“步乐狗/Bluedog”商标的产品的作业指示书、威海瑞洋服装有限公司营业执照复印件、厂房车间等图片、订单复印件和瑞洋网络带有“步乐狗/Bluedog”图案的商品在中国的网络销售情况等，用以证明早在争议商标申请日之前，瑞洋网络已经开始在中国使用“步乐狗/Bluedog”商标，且已经获得一定的知名度；网上的转载文章及网友评论、网上搜索的相关杂志的电子版封面以及在韩国国立中央图书馆网站检索结果和相关报刊杂志照片公证认证及翻译件，用以证明瑞洋网络在先公开发表“步乐狗/Bluedog”美术作品的事实。
瑞洋网络表示其仅对第36561号裁定认定的焦点问题二，也即争议商标的注册申请是否侵犯了瑞洋网络的在先著作权的结论有异议。
北京知识产权法院认为：本案中瑞洋公司主张在先著作权的“步乐狗/Bluedog”美术作品图案系一小狗剪影，展现了一只头部上扬，尾巴翘起，腹部微圆的小狗造型，该剪影图案具备一定的独创性，构成著作权法所规定的作品。争议商标的标志亦为一小狗剪影，该标志与瑞洋网络主张在先著作权的“步乐狗/Bluedog”美术作品图案完全一致。在诉讼中，瑞洋网络提交的国外杂志、报纸页面及译文能够证明其“步乐狗/Bluedog”美术作品在争议商标申请日之前已经完成并公开发表，且在无相反证据的情况下，能够认定该作品著作权归属于瑞洋网络。虽然该新证据并非商标评审委员会作出第36561号裁定时依据的证据，但综合考虑2001年商标法关于申请商标注册不得损害他人现有的在先权利的立法本意,以及如果不考虑该新的证据将导致权利人丧失权利而无救济途径等情况，本案应当在现有全部证据的基础上予以考虑。依据现有证据，能够认定瑞洋网络主张在先著作权的“步乐狗/Bluedog”美术作品具有独创性，构成作品，该作品著作权归属于瑞洋网络，且该作品形成时间在争议商标申请日之前，故而法院认定争议商标的申请注册损害了瑞洋公司对“步乐狗/Bluedog”美术作品享有的在先著作权，构成2001年商标法第三十一条规定的情形。第36561号裁定对此问题的结论有误，应予纠正。由于瑞洋网络提交的国外杂志、报纸页面及译文的证据系在第36561号裁定作出之后，法院依据当事人新提交的证据撤销被诉裁定，故本案诉讼费用应当由瑞洋网络承担。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第36561号裁定；二、商标评审委员会重新作出无效宣告裁定。
于维政不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判决驳回瑞洋网络的诉讼请求，维持第36561号裁定。其主要上诉理由是：1、瑞洋网络在原审诉讼阶段2017年2月14日提交的加盖韩国国立中央图书馆图章的2005年第285期《FashionInsight》、2004年第237期《FashionInsight》报纸、《FashionInsight》在韩国国立中央图书馆官方网站检索结果、保存于该馆的《FashionInsight》报纸相关照片的公证认证翻译件属于在商标评审阶段未提交的证据，原审法院不应采纳。2、原审法院认定争议商标标志“步乐狗/Bluedog”美术作品归属于瑞洋网络缺乏证据支持，属事实认定错误。3、争议商标标志“步乐狗/Bluedog”美术作品系由于维政委托原豪阳独立设计完成。
商标评审委员会和瑞洋网络服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、第36561号裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
本院二审诉讼中，于维政补充提交了下列证据材料：山东省招远市公证处（2017）招证民字第858号公证书（简称第858号公证书），附有对原豪阳的证人证言询问记录及附图、工作记录、证言、照片，公证时间为2017年11月7日。
瑞洋网络对上述证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。
以上事实，有于维政在本院二审诉讼中提交的证据材料和当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案争议商标的核准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2001年商标法，程序问题应适用2013年商标法进行审理。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条规定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”
据此，人民法院对在行政诉讼中提交的新证据不予采纳的限定条件是被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，不提供的后果是人民法院一般不予采纳，并非一概不予采纳。在行政诉讼程序中，对于当事人提交的新的证据，应当在考虑当事人未在行政程序中提交该证据的原因及过错程度、该证据对双方当事人合法权益的影响以及行政诉讼的救济价值基础上，进行综合审查评判。本案中，瑞洋网络在原审诉讼中提交的加盖韩国国立中央图书馆图章的2005年第285期《FashionInsight》、2004年第237期《FashionInsight》报纸、《FashionInsight》在韩国国立中央图书馆官方网站检索结果、保存于该馆的《FashionInsight》报纸相关照片的公证认证翻译件是对瑞洋网络之前已经提交的2005年第285期《FashionInsight》、2004年第237期《FashionInsight》页面的进一步补充证明，属于补强证据，且上述证据可以进一步补充证明与本案有关的重要事实，应根据实际情况予以采纳。在原审法院已经组织各方当事人对瑞洋网络提交的上述证据进行质证的情况下，原审法院认定上述证据材料具有证据效力并无不当，于维政的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
2001年商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
2001年商标法第三十一条所指“在先权利”是指除商标权之外的其他在先合法权利，包括著作权。本案中，瑞洋网络主张其享有在先著作权的“步乐狗/Bluedog”美术作品图案是朝左站立的小狗形象，小狗的头部上扬、尾巴上翘、身体圆润，该图案融入了设计者的一定审美理念，具有一定的艺术美感，整体外观具有一定的独创性，符合著作权关于作品独创性的要求，已构成著作权法所保护的美术作品。虽然瑞洋网络的“步乐狗/Bluedog”美术作品图案在中国取得著作权登记的时间晚于争议商标申请日，但瑞洋网络提交的韩国杂志、报纸上标有“步乐狗/Bluedog”美术作品图案的产品照片、广告页面可以证明“步乐狗/Bluedog”美术作品图案在争议商标申请日之前已经创作完成并在中国境外公开发表，载有该作品的服装商品已经在中国境外公开销售。瑞洋网络与威海瑞洋服装有限公司之间的发注书、订单等证据可以证明，瑞洋网络在争议商标申请日之前已经委托中国大陆厂商生产标有“步乐狗/Bluedog”美术作品图案的服装。于维政作为服装行业的从业人员，具有接触“步乐狗/Bluedog”美术作品图案的可能。争议商标与瑞洋网络主张享有在先著作权的“步乐狗/Bluedog”美术作品图案在构图、线条、形象上完全一致，已构成实质性相似。于维政在本院二审诉讼中提交的第858号公证书的公证时间为2017年11月7日，晚于瑞洋网络提交的各项证据材料的形成时间，仅凭该公证书难以认定争议商标所涉“步乐狗/Bluedog”美术作品具有合法来源。综合考量全案证据情况，可以认定瑞洋网络是“步乐狗/Bluedog”美术作品图案著作权的利害关系人，争议商标的申请注册损害了“步乐狗/Bluedog”美术作品图案的在先著作权，违反了2001年商标法第三十一条的规定。于维政的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。于维政所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。鉴于原审法院考虑了瑞洋网络在原审诉讼中提交的新证据，故本案的原审诉讼费用应由瑞洋网络负担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由株式会社瑞洋网络负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由于维政负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一七年十一月二十日
书记员 刘 茜