新疆生产建设兵团第七师中级人民法院
民事判决书
（2017）兵07民终194号
上诉人（原审被告）：新疆诚信达房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区伊宁市。
法定代表人：王继发，该公司董事长。
委托诉讼代理人：童晓兵，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆诚信达房地产开发有限公司奎屯分公司。住所地：新疆维吾尔自治区奎屯市。
负责人：张松林，该公司经理。
委托诉讼代理人：赵焓杏，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张朝阳，男，1974年12月8日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区。
委托诉讼代理人：吕红梅，新疆弘桥律师事务所律师。
原审被告：新疆天正建筑安装有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
法定代表人：李建业，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张小丽，新疆力和力律师事务所律师。
上诉人新疆诚信达房地产开发有限公司（以下简称诚信达公司）、新疆诚信达房地产开发有限公司奎屯分公司（以下简称诚信达奎屯分公司）因与被上诉人张朝阳，原审被告新疆天正建筑安装有限责任公司（以下简称天正公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2015）奎垦民二初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人诚信达公司的委托诉讼代理人童晓兵，上诉人诚信达奎屯分公司的委托诉讼代理人赵焓杏，被上诉人张朝阳及其委托诉讼代理人吕红梅，原审被告天正公司的委托诉讼代理人张小丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
诚信达公司、诚信达奎屯分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张朝阳对诚信达公司、诚信达奎屯分公司全部诉请，一、二审案件受理费由张朝阳承担。事实和理由：1.一审认定招投标无效错误。无证据证实日记系刘永新书写；招标文件中建设规模与建设合同面积二者实际没有差异，一个是不含保温层面积、一个是含保温层面积，保温层已经计算在控制价之内，对实际施工结算不会产生影响。2.一审采用价格评估报告计算工程款违反法律规定。（1）计算工程款未按双方合同约定结算方式结算，所采用的定额未按合同约定的定额。（2）鉴定意见按照2012年、2013年奎屯市政府下发调差文件计价错误，项目的实际施工期间主体在2010年、2011年，大部分装修在2012年。（3）鉴定人王某具备鉴定案涉项目的资格。3.一审在未查明是否欠工程款的情况下判令诚信达公司及诚信达奎屯分公司承担连带责任错误。
张朝阳辩称，维持原判。理由是：1.案涉招投标无效。（1）诚信达公司、诚信达奎屯分公司与天正公司串通招投标，内定投标人、施工队，因此招投标无效。（2）招标控制价计算的工程量明显少于实际工程量，招标控制价明显小于施工成本，诚信达公司、诚信达奎屯分公司作为招标人对此有过错。（3）刘永新是诚信达公司、诚信达奎屯分公司派驻的工程部经理。其参与了工程的设计、招投标、施工等全过程，曾到一审法院承认施工日记是其书写，但明确表示不参与本案，庭审笔录中有记载。其日记前后连贯、真实、客观，有很强的证明力，能够证实诚信达公司及诚信达奎屯分公司串通招投标及在招标前明知招标控制价备案登记建设规模小于实际建设规模。2.鉴定意见合法有效。因建设工程合同无效，且张朝阳实际施工量大，故申请评估。评估报告合法有效。3.一审判决诚信达公司、诚信达奎屯分公司承担连带责任正确。4.因诚信达公司、诚信达奎屯分公司在2012年4月对工程的采暖系统进行设计变更，5月工程的外饰材料等效果图才通过规划局批复，故延误工期是诚信达公司、诚信达奎屯分公司造成的，与张朝阳、天正公司无关。
天正公司述称，一审判决诚信达公司、诚信达奎屯分公司承担连带责任正确，应当驳回上诉，维持原判。
张朝阳向一审法院起诉请求：1.天正公司支付工程款1,219,762.5元、逾期付款利息234,194.4元、鉴定费120,000元、律师代理费57,000元、查档复印费44元、过路费120元、油料费700元、出租车费40元、返还垫付的前期招标费38,751.41元、赔偿延误工期造成的损失672,000元。2.诚信达公司及诚信达奎屯分公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。3.诉讼费用、邮寄费由天正公司、诚信达公司、诚信达奎屯分公司承担。
一审法院认定事实：2010年8月20日，诚信达奎屯分公司（发包方）与天正公司（承包方）签订了建设工程施工合同，该合同主要约定：天正公司承包工程名称为奎屯天北新区毓秀里“世纪新城”小区1号-5号楼及商业楼工程（以下简称“世纪新城”工程），工程内容为投标书中施工图范围内建筑、结构、采暖、给排水、通风，1号-4号及商业楼25,875.98㎡、剪力墙结构5号楼7,483.06㎡（合计33,359.04㎡）；合同工期：开工日期为2010年8月20日，1号-4号及商业楼2011年7月1日竣工，5号楼2011年11月20日竣工；合同价款为中标价37,946,667.6元，采用可调价格合同，合同价款调整方法为执行招标文件投标须知前附表中13.1工程计价方式，设计变更、经济签证按1号-4号楼三类取费标准，5号楼及商业楼二类工程计取，执行政府季度信息指导价;发包方派驻工程师姓名刘永新;本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%；该合同还约定了双方的其他权利和义务。
诚信达公司提供的2010年8月13日建设工程招标控制价备案登记表，载明：“世纪新城”工程建设规模为32,172.62㎡，招标控制价为38,040,000元。在投标须知中，公布的建设规模为33,359.04㎡。
2010年8月21日，诚信达奎屯分公司（甲方）与新疆天正建筑安装有限责任公司奎屯分公司（乙方，以下简称天正公司奎屯分公司）签订建筑工程施工合同补充协议书，主要约定：上述“世纪新城”工程施工图范围内的土建和安装工程，不含小区配套设施部分；承包方式为包工包料，建设单位提出的分项分包除外，其中：1.进户防盗门、单元门及塑钢窗分包；2.高层CCF桩基础处理由具备专业施工资质的单位分包施工，5号楼CCF桩基础处理承包价341,300元；分包工程的回访保修责任由分包人承担。分包部分从工程总价中抽出来，由发包方确定单位施工，质保金由甲方负责从乙方承包价中扣除并监督回访。结算价格根据双方签订的合同为准，均为可调价格，最终以建设方决算价格结算。
2010年8月21日，天正公司奎屯分公司（甲方）与张朝阳（乙方）签订建筑工程承揽施工协议书，主要约定：经双方协商在“世纪新城”工程项目施工合同基础上，达成补充协议，本协议与建筑工程施工合同具有同等法律效力，乙方施工内容：“世纪新城”5号住宅楼工程，建筑面积7,483.06㎡，施工图范围内的土建和安装工程，不含小区附属配套设施部分；5号楼中标价为9,930,000元；承包方式：包工包料，按照工程决算总造价的3%收取管理费用；工程结算方式：套用施工定额按照招标文件执行，按照三类工程取费标准取费，不计冬施费；钢材、水泥、红砖、安装工程主材及其他材料按奎屯地区施工期内季度信息价执行；分包部分从工程总价中抽出来，由发包方确定单位施工，质保金由甲方负责从乙方承包价中扣除并监督回访；结算价格根据甲方与建设单位签订合同价为准，均为可调价格，最终以建设方决算价格结算；工程款的5%作为工程保修金。
2011年11月23日，张朝阳在收据上签字，同意从其工程款中扣除前期招标费38,751.41元。
2012年4月27日、2014年3月6日、2014年8月18日四份会议纪要，对施工期间的部分材差、人工费等内容进行了调整。
2012年5月30日，奎屯市城市规划管理局下发奎城规〔2012〕17号文件，关于对诚信达奎屯分公司世纪新城建筑效果图的批复，认为诚信达奎屯分公司报送的沿街商业楼及内部多层和高层住宅楼外立面色彩、外饰材质、夜景亮化设计符合城市设计及街景规划要求，同意按照该建筑效果实施。
2012年4月9日、2012年4月23日，乌鲁木齐建筑设计研究院根据建设方诚信达公司要求，分别对采暖系统、空调板进行了设计变更。
2012年7月19日，诚信达奎屯分公司（发包方）与张朝阳（承包方）签订了建设工程施工合同，约定：工程名称为“世纪新城”住宅小区5号楼空调板的制作、安装，工程承包方式大包干，开工日期为2012年7月19日、竣工日期为2012年7月29日，工程造价为包干价148,000元。
2013年1月1日，天正公司作出注销决议，载明：因市场竞争激烈，公司整合，天正公司决定注销天正公司奎屯分公司，该分公司的债权债务由天正公司承担。2013年1月10日，天正公司奎屯分公司办理了注销登记。
2011年9月14日，“世纪新城”5号楼主体工程质量通过验收。2013年1月30日，“世纪新城”5号楼经建设、监理、设计、施工、勘察五方竣工验收合格。诚信达公司与天正公司针对“世纪新城”5号楼决算价款未达成一致意见。
经张朝阳申请，一审法院委托石河子恒信价格评估事务所对张朝阳实际施工的“世纪新城”5号楼进行工程造价鉴定，5号楼建筑工程造价11,763,536.1元。张朝阳因诉讼支付鉴定费120,000元、查档复印费44元、邮寄费305.4元。
一审法院认为，双方争议焦点之一，本案建设工程施工合同的效力。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案诚信达公司在“世纪新城”工程招投标过程中，与天正公司串通招投标，并内定张朝阳施工队伍，同时，诚信达奎屯分公司提供的建设工程招标控制价备案登记表，明确载明其编制招标控制价38,040,000元时，依据的建设规模为32,172.62㎡，而其编制招标须知及双方签订的建设工程施工合同中的建设规模均为33,359.04㎡，编制招标控制价的建设规模比实际的建设规模少了1,186.42㎡，诚信达公司亦未提供招标时的工程量清单进行比对，说明实际工程量比招标工程量大，那么该招标控制价必然小于建设工程实际成本，故天正公司中标无效。招投标双方签订的建设工程施工合同及其补充协议均无效。张朝阳向天正公司交纳管理费，以天正公司的名义，挂靠天正公司承建“世纪新城”5号楼工程，双方签订的建筑工程承揽施工协议书亦无效。
双方争议焦点之二，张朝阳实际施工的“世纪新城”5号楼工程价款如何确定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案“世纪新城”5号楼工程已于2013年1月30日竣工验收合格，诚信达公司与天正公司决算过程中未形成一致意见。一审法院委托石河子恒信价格评估事务所对“世纪新城”5号楼工程进行评估鉴定，该鉴定机构参照了双方约定的结算条款及双方认可的会议纪要结算条款调整内容，进行现场实际勘察，评定5号楼建筑工程造价11,763,536.1元。张朝阳自愿扣除3%的管理费和4.39%的税金（11,763,536.1元×7.39%），并扣减天正公司已付工程款9,674,448.28元，主张1,219,762.5元工程款，予以支持。天正公司对其已支付张朝阳的工程款并无异议，应当继续支付剩余工程款1,219,762.5元，并赔偿欠付工程款的相应利息损失，该利息损失的计算应当扣除保修金在保修期内利息，自工程竣工验收，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，计算为：（1,219,762.5元-11,763,536.1元×5%保修金）×6.15%×2年（自2013年1月30日竣工验收起算）+1,219,762.5元×6.15%×1年（因张朝阳主张3年）=77,685元+75,015元=152,700元。张朝阳支付的鉴定费120,000元、查档复印费44元、邮寄费305.4元，系索款所产生的实际损失，应由天正公司负担。张朝阳所主张的过路费、油料费、出租车费，均为其与天正公司对账所产生的费用，并非必然的损失，应由张朝阳自行承担。关于空调板工程款，诚信达奎屯分公司虽然将5号楼空调板的制作、安装工程直接单独发包给了张朝阳，但是该空调板工程本就是张朝阳承建的施工内容，诚信达公司仅是进行了设计变更，该部分工程款已计入鉴定中，而张朝阳未在本案中单独主张该部分工程款，若张朝阳与诚信达公司认为工程鉴定造价与合同价之间存在差距，可另行主张权利。张朝阳主张的招标前期费用，因该费用并非在招标时张朝阳实际交纳，且张朝阳已签字认可，由天正公司计入已付工程款中予以实际扣减，现又要求返还，不予支持。张朝阳主张的律师代理费57,000元，因该费用非诉','2018-09-28
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