广西壮族自治区梧州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2014)梧刑一终字第110号
抗诉机关梧州市万秀区人民检察院。
原审被告人宋丽娜，女，1978年2月3日出生于梧州市，汉族，初中文化，无业，住梧州市长洲区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年5月6日被刑事拘留，同月15日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
辩护人温海波，广西皓元律师事务所律师。
梧州市万秀区人民法院审理梧州市万秀区人民检察院指控原审被告人宋丽娜犯贩卖毒品罪一案，于二〇一四年九月十日作出(2014)万刑初字第192号刑事判决。原审被告人宋丽娜不服，以量刑过重为由提出上诉，在上诉期限届满前又撤回上诉。梧州市万秀区人民检察院于2014年9月22日以万检刑抗[2014]2号刑事抗诉书向本院提出抗诉。梧州市人民检察院于2014年11月4日以梧检支刑抗[2014]7号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月17日公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派代理检察员郑俊婷出庭支持抗诉。原审被告人宋丽娜及其辩护人温海波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年5月6日凌晨1时许，被告人宋丽娜去到梧州市万秀区蝶山一路37号新三云酒家对出路边，将一小包白色晶体以550元的价钱卖给吴某。二人在交易结束后被公安人员当场抓获，公安人员从吴某身上缴获宋丽娜贩卖的白色晶体一小包（净重11.8克，经检验出氯胺酮），在宋丽娜身上查获人民币600元、白色晶体15小包（共净重129.7克，经检验出氯胺酮）、白色粉末1小包（净重0.8克，经检验出海洛因）、白色晶体3小瓶（共净重2.5克，经检验出甲基苯丙胺）、灰色粉末1包（净重21.8克，经检验出氯胺酮和咖啡因）、卷烟7支（2.3克，经检验出四氢大麻酚）和褐色粉末（净重0.3克，经检验出四氢大麻酚）；并扣押了宋丽娜的移动电话二部，助力车一辆。
原判认定上述事实的主要证据有：扣押物品清单及赃物照片、抓获经过、户籍证明、吸毒人员信息表、证人吴某的证言、刑事技术鉴定书、辨认笔录及照片、被告人宋丽娜的供述和辩解等证据。被告人宋丽娜对上述事实和证据均无异议。
原判根据以上事实和证据，认为被告人宋丽娜违反国家对毒品的管制制度，非法贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。宋丽娜是以贩养吸的吸毒人员，其在贩卖毒品时被查获，从其身上查获的毒品数量应认定为其贩毒的数量，故宋丽娜贩卖毒品的行为属情节严重，依法应在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内量刑，但考虑到宋丽娜有吸食毒品的情节，在量刑时予以从宽处罚。宋丽娜归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人宋丽娜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元；公安机关扣押的毒品海洛因0.8克、甲基苯丙胺2.5克、氯胺酮163.3克、四氢大麻酚2.6克和毒资人民币600元以及作案工具移动电话二部、助力车一辆，均予以没收。
梧州市万秀区人民检察院以原判适用法律错误，导致量刑畸轻为由提出抗诉，请求二审法院依法判处。梧州市人民检察院支持梧州市万秀区人民检察院的抗诉意见，认为原判认定被告人宋丽娜贩卖毒品的数量为141.5克氯胺酮、0.8克海洛因和2.5克甲基苯丙胺，据此将三种毒品折算累加总量相当于10.375克海洛因。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，宋丽娜贩卖毒品的数量属于较大情形，应在“七年以上有期徒刑，并处罚金”的刑幅内量刑。原判以贩卖毒品罪对被告人宋丽娜判处有期徒刑四年，属适用法律错误，量刑畸轻。希望二审法院依法纠正。
原审被告人宋丽娜及其辩护人认为抗诉机关提出的折算公式和折算后累加方法没有法律依据，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，二审查明的事实和采信的证据与一审查明的事实和采信的证据一致，本院依法予以确认。在二审期间，控辩双方均未提出新的证据供法庭审查。
本院认为，原审被告人宋丽娜违反国家对毒品的管理规定，非法贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮，数量较大，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，依法应在“处七年以上有期徒刑，并处罚金”的刑幅内量刑。宋丽娜归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法从轻处罚。考虑到宋丽娜有吸食毒品的情节，在量刑时予以从宽处罚。
对于梧州市万秀区人民检察院认为原判适用法律错误，导致量刑畸轻的抗诉理由，本院认为，原审被告人宋丽娜非法贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮，数量较大，应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定判处七年以上有期徒刑。抗诉机关的抗诉意见正确，本院予以采纳。
综上，原审判决定性准确，审判程序合法，但适用法律及量刑不当，本院依法予以纠正。对广西壮族自治区梧州市人民检察院支持抗诉的意见，予以支持。原审被告人及其辩护人请求驳回抗诉维持原判的意见不正确，不予支持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，以及《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条之规定，并经本院2014年第26次审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持梧州市万秀区人民法院（2014)万刑初字第192号刑事判决第一项对被告人宋丽娜犯贩卖毒品罪的定罪部分和第二项；
二、撤销梧州市万秀区人民法院（2014)万刑初字第192号刑事判决第一项对被告人宋丽娜判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元的量刑部分。
三、原审被告人宋丽娜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年,并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月6日起至2021年5月5日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 洪超登
代理审判员 商志强
代理审判员 谢 康
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 张欣蕾
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三百四十七条第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》
三、关于办理氯胺酮等毒品案件定罪量刑标准问题
（一）……
（二）走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”：
1.二亚甲基双氧安非他明（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）20克以上不满100克的；
2.氯胺酮、美沙酮200克以上不满1千克的；
3.三唑仑、安眠酮10千克以上不满50千克的；
4.氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮100千克以上不满500千克的；
5.上述毒品以外的其他毒品数量较大的。
（三）……