江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏07民终2594号
上诉人（原审原告）：陆水天。
委托诉讼代理人：王余龙，灌云县蓝天法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：连云港三威化学有限公司。
法定代表人：王和国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：韦九银、唐守武，江苏震云律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：夏彭才。
被上诉人（原审被告）：盐城通达工业设备安装有限公司。
法定代表人：杜林峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁军，建湖县建湖法律服务所法律工作者。
上诉人陆水天因与上诉人连云港三威化学有限公司（以下简称三威公司）、上诉人夏彭才、原审被告盐城通达工业设备安装有限公司（以下简称通达公司）健康权纠纷一案，不服灌云县人民法院（2015）灌杨民初字第0621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陆水天上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判支持其一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、陆水天系通达公司雇员，事发当天是根据通达公司安排在三威公司从事雇员活动中受伤。2、陆水天受伤系因夏彭才指挥不利、操作失当所致，陆水天对损害后果不存在过错，不应承担过错责任；3、通达公司、三威公司与夏彭才应当对陆水天的损害后果承担连带赔偿责任，一审判决按份责任于法无据；4、一审判决扣除5687.6元的药品费用错误；5、一审判决陆水天承担2504元诉讼费错误。
三威公司答辩称，三威公司将涉案工程发包给有资质的通达公司，在本案中没有过错，不应当承担赔偿责任，三威公司根据与通达公司之间签订的合同约定将铲车交由通达公司使用，通达公司对铲车负有管理义务。
通达公司答辩称，陆水天的上诉理由不能成立：1、陆水天并非通达公司的雇员；2、在铲车使用过程中，夏彭才已经尽到了提醒义务，陆水天应当承担40%责任；3、一审判决按份责任正确；4、5687.6元的医药费系经司法鉴定确定与本案无关的医疗费用，应当予以扣除；5、一审确定诉讼法并无不当；6、一审未对通达公司垫付的13000元予以扣除不当。
夏彭才答辩意见与通达公司答辩意见一致。
三威公司上诉请求：1、撤销一审判决主文第（二）项，改判三威公司不承担赔偿责任；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、三威公司系依据与通达公司之间的合同约定将铲车交给通达公司，夏彭才系代表通达公司使用该铲车，一审判决认定三威公司将铲车交给无操作资质的夏彭才使用，属认定事实错误；2、三威公司已将涉案工程发包给有资质的通达公司施工，在施工中做好安全教育并规范安全设施系通达公司的义务，一审法院以三威公司未尽到安全管理义务为由判决三威公司承担20%赔偿责任，没有事实和法律依据。
陆水天答辩称，对三威公司与通达公司之间的承包关系没有异议，认可三威公司未同意通达公司将涉案工程转包给没有施工资质的夏彭才的意见。
通达公司答辩称，由三威公司提供铲车给通达公司使用，确有相关合同约定，但三威公司并未将铲车提供给通达公司，也没有配备具有铲车使用资质的人员，三威公司将铲车交由没有施工资质的夏彭才，具有过错，应当承担相应的赔偿责任。
夏彭才的答辩意见与通达公司的意见一致。
夏彭才上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、事发当天，夏彭才已履行了注意和告知义务，让现场所有人员离开，但陆水天未离开，其对自身损害具有重大过错；2、陆水天与通达公司之间不存在雇佣关系，一审判决通达公司承担赔偿责任是错误的；3、通达公司替陆水天支付了51000元，一审判决对其中的13000元不予扣减错误。
陆水天答辩称，其是通达公司的雇员，而非夏彭才的雇员，夏彭才仅是通达公司的普通管理人员，夏彭才不具有承包本案工程的资质，通达公司与夏彭才之间的转包关系不能成立。一审判决未扣减13000元正确。夏彭才的上诉理由不能成立。
三威公司同意陆水天的答辩意见。
通达公司同意夏彭才的上诉意见。
陆水天一审诉讼请求：通达公司、三威公司、夏彭才赔偿医药费、误工费、护理费、营养费等损失共计人民币134476.28元。
一审判决认定事实：三威公司将真空泵安装工程承包给通达公司，通达公司将该工程转包给无施工资质的夏彭才，夏彭才雇佣陆水天进行施工。2015年9月4日，夏彭才无证操作三威公司的铲车，将用钢丝绳固定的真空泵升起时，因钢丝绳没有固定好，真空泵不慎倒落，砸伤陆水天。陆水天伤后被送往灌云县人民医院住院治疗，2015年10月15日出院，花费医疗费57527.6元。2015年10月25日，陆水天自行委托灌云县人民医院司法鉴定所对其伤情进行司法鉴定，鉴定意见为“被鉴定人陆水天，因2015年9月4日做工时被重物砸伤致小肠破裂，肠系膜挫裂伤，腹壁挫裂伤，弥漫性腹膜炎。该损伤行肠修补、肠系膜修补，已构成人体损伤致残十级残疾。其本次伤后休息（误工）期限为120日，护理期限为60日，120日内适当增加营养”。2016年3月30日，经夏彭才申请，由一审法院委托，连云港市第三人民医院司法鉴定所对陆水天伤情及用药情况进行鉴定，鉴定意见为“被鉴定人陆水天2015年9月4日被砸伤，小肠破裂修补构成人体损伤十级伤残。本次损伤后所需休息（误工）期从伤起以120日，护理期限以60日，营养期期限以90日为宜。陆水天因肠破裂、肠系膜挫裂伤、腹壁挫裂伤、弥漫性腹膜炎住院治疗中缺乏必要性和关联性的药品费用共计5687.6元”。
另查明，陆水天户籍系灌云侍庄乡陆庄村，属于失地农民。陆水天受伤期间，由其妻孙某某护理。
陆水天要求误工费按220元/天计算，但未举证有效证据证明，因陆水天系失地农民，一审法院酌定按城镇标准计算。
夏彭才辩称共给付陆水天51000元，除陆水天认可的38000元外，另有13000元是夏彭才在医院缴费3000元并给付陆水天亲属现金10000元。对此，陆水天否认，夏彭才未提供有效证据证明，依法不予认定。
对于通达公司、夏彭才所称的垫付款，通达公司及夏彭才在庭审中一致认可系夏彭才垫付。
一审法院认为，公民享有生命健康权。公民由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。本案中，夏彭才作为陆水天雇主，负责现场指挥，其无证使用铲车抬升真空泵，因用于固定真空泵的钢丝绳未固定好，导致真空泵倒落，砸伤原告，夏彭才对事故的发生存在指挥不利、操作不当等过错，应承担相应赔偿责任。通达公司将工程转包给无施工资质的夏彭才，存在一定过错，应承担部分责任。三威公司将铲车交于无操作资质的夏彭才使用，并在施工现场未尽安全管理义务，也应承担部分责任。
被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，陆水天参与施工，但未尽安全注意义务，对其人身损害的发生存在过错，可以减轻通达公司、三威公司、夏彭才的赔偿责任。
综上，结合本案案情，一审法院酌定陆水天的合理损失由夏彭才承担40%，由通达公司承担20%，由三威公司承担20%，陆水天自行承担20%。根据陆水天诉讼请求，陆水天因本案事故造成的损失为：医疗费51840元（57527.6元-5687.6元）、误工费12221.26元（37173元/年÷365天×120天）、护理费5645.88元（未超出相关标准，予以照准）、营养费3078元（24966元/年÷365天×120天×50%）、住院伙食补助费820元（20元/天×41天）、鉴定费1310元、交通费500元（一审法院根据陆水天实际需要酌定）、伤残赔偿金68692元（未超出相关标准，予以照准）、精神损害抚慰金5000元。上述损失共计149107.14元，由夏彭才承担59642.856元（149107.14元×40%），由通达公司承担29821.428元（149107.14元×20%），由三威公司承担29821.428元（149107.14元×20%），其余损失陆水天自理。因夏彭才已垫付费用38000元，故其应再向陆水天支付21642.856元（59642.856元-38000元）。一审法院遂依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、盐城通达工业设备安装有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿陆水天人民币29821.428元；二、连云港三威化学有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿陆水天人民币29821.428元；三、夏彭才本判决生效之日起十五日内赔偿原告陆水天人民币21642.856元；四、驳回陆水天其他诉讼请求；本案案件受理费2990元，保全费1270元，司法鉴定费2000元（夏彭才预交），由陆水天承担2504元，由夏彭才承担3756元。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实，本院依法予确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本案二审期间的争议焦点为：1、陆水天的雇主是谁；2、一审判决认定各方承担责任的方式及比例是否正确；3、一审判决认定的费用数额是否正确。
关于争议焦点1，本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，不能提供证据或提供证据不足以证明其主张的，应当承担相应的不利后果。本案中，陆水天主张其系通达公司的雇员，但其未提供相应的证据予以证明，相反，夏彭才在一审陈述了雇佣陆水天的详细过程，并提供其与通达公司之间的承包合同证明其承包了涉案工程，故依据在卷证据，陆水天系夏彭才的雇员具有高度盖然性，本院依法认定陆水天与夏彭才之间存在雇佣关系。
关于争议焦点2，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包也未的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，夏彭才没有相应资质操作铲车，并在操作铲车过程中未尽到安全注意义务，造成其雇员陆水天受伤，具有重大过错，应当承担主要责任，本院确定其承担80%责任。通达公司将涉案工程分包给没有施工资质的夏彭才，应当与夏彭才就陆水天的损害后果承担连带赔偿责任，陆水天在经夏彭才提醒后仍然处在危险施工区域，对自己损害后果存在过错，一审判决认定陆水天自己承担20%赔偿责任并无不当。三威公司将涉案工程发包给具有施工资质的通达公司，依法不应与通达公司及夏彭才承担连带赔偿责任，三威公司依据与通达公司之间的合同约定将铲车交付给代表通达公司进行施工的夏彭才，三威公司不存在过错，一审判决三威公司承担20%赔偿责任错误，本院予以纠正。
关于争议焦点3，本院认为，陆水天主张一审判决扣除5687.6元的医药费不当，经查，该费用系经一审法院委托的连云港市第三人民医院司法鉴定认为与陆水天住院治疗缺乏必要性和关联性药品费用，一审法院予以扣除，符合法律规定，本院予以认同。关于夏彭才主张其共给付陆水天51000元，因陆水天只认可收到38000元，夏彭才亦未提供有效证据予以证明，故本院对夏彭才二审主张应扣减13000元的主张不予支持。
综上，上诉人陆水天的部分上诉理由成立，本院对其成立部分予以支持。三威公司的上诉理由成立，本院依法予以支持。夏彭才的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决结果错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销灌云县人民法院（2015）灌杨民初字第0621号民事判决；
二、夏彭才于本判决送达之日起十日内赔偿陆水天81285.7元（已扣除夏彭才垫付费用38000元）；
三、盐城通达工业设备安装有限公司在119285.7元范围内与夏彭才承担连带赔偿责任；
四、驳回陆水天其他诉讼请求。
如夏彭才、盐城通达工业设备安装有限公司未按本判决指定的期限履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2990元(陆水天已预交)，保全费1270元（陆水天已预交），司法鉴定费2000元，由陆水天负担2504元，夏彭才负担3756元；二审案件受理费2990元（陆水天已预交2990元，连云港三威化学有限公司已预交550元，夏彭才已预交341元），由陆水天负担600元，夏彭才负担2390元，多余部分由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘井鑫
审 判 员 朱培培
代理审判员 陈其庆
二〇一七年十一月二十九日
书 记 员 董小倩
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
(三)原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；