浙江省德清县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)湖德民初字第280号
原告：浙江德清荣业建设有限公司，住所地德清县武康镇恒升商业大厦801室。
法定代表人：黄文荣，该公司执行董事。
委托代理人：周旭涛，浙江清溪律师事务所律师。
委托代理人：姚新初，该公司职员。
被告：德清县新时代胶制品有限公司,住所地德清县武康镇北湖东街748号。
法定代表人：查伟，该公司董事长。
委托代理人：叶青，浙江苏杭律师事务所律师。
第三人：方江乔。
委托代理人：熊庆，浙江天阁律师事务所律师。
原告浙江德清荣业建设有限公司与被告德清县新时代胶制品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2015年3月30日向本院起诉，本院于同日立案受理，诉讼过程中，本院依职权追加方江乔作为第三人参加诉讼。依法组成合议庭，分别于2016年4月28日、2016年6月29日公开审理了本案。原告的法定代表人黄文荣及委托代理人周旭涛、被告的法定代表人查伟及委托代理人叶青、第三人的委托代理人熊庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告于2013年1月18日签订建设工程施工合同，由原告承建被告时代尚城综合楼工程的土建、水电安装及室外附属工程和基坑围护，合同价暂定30000000元（未包括室外附属工程和基坑围护工程款），双方对各自的权利义务进行了约定。该工程于2013年5月8日开工，于2014年11月14日竣工验收。被告仅支付工程款8600000元。原告认为：1、原告与被告签订的施工合同有效。案涉工程由原告与被告进行洽谈，合同权利义务均由原告和被告协商后进行约定的。第三人未参与合同的谈判、协商、签订等过程。在合同履行过程中，商品混凝土采购合同也由原告与案外人混凝土公司签订并履行；被告也分四次向原告支付工程款共计860万元；案涉工程竣工验收、工程结算资料等都是由原告实施、编制。因此，本案中，不存在第三人借用原告资质以原告名义与被告签订建设工程施工合同，原、被告之间存在真实的建设工程合同关系，该合同系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规效力性强制性规定，属于合法有效合同。2、被告向第三人支付的款项不能视为支付给原告工程款。根据原、被告签订的建设工程施工合同中“……所有工程款必须汇入承包方<原告>指定账户，项目部人员无权直接从发包方<被告>处领取工程款”、“该款必须汇入我单位账户，否则作为未收到工程款处理”的约定，案涉工程款被告必须支付给原告，现被告未在原告授权或事后追认的情况下擅自向第三人支付款项，且所支付款项大部分与案涉工程无关，根据合同相对性原理，被告应向原告承担继续履行合同义务的责任。3、被告向第三人支付的款项中与涉案工程无关的款项。庭审查明第三人与被告之间存在案涉工程之外零星工程、附属工程、房屋装修承包关系和房屋买卖关系、以及借贷、互保关系。根据被告提交的从2012年起至2016年止向第三人支付款项汇总明细，被告总计支付25660195.25元。其中与案涉工程无关的款项有如下：（1）涉案工程之外零星工程、摩尔公寓房屋装修等计1550379元，（2）涉案工程房屋装修款计88.7万元；（3）第三人向被告购买摩尔公寓4套房屋计110.8万元以及涉案工程4套房屋计114万元，合计购房款224.8万元；（4）由沈如兴等12人出具“该款视为已经支付浙江德清荣业建设有限公司”的说明，被告也没有实际支付涉及金额为802.38万元；（5）汽车款55万元；（6）德清金盛典当有限责任公司（以下简称金盛典当）贷款的90万元存在重复计算；（7）德清德华小额贷款有限公司（以下简称德华小贷）借款的50万元，被告没有为第三人代偿；（8）2012年8月15日的1万元，领款人是查伟不是第三人；（9）2012年9月14日的36万元，该款是被告通过第三人转给案外人吴雅芬；（10）2013年5月29日的10万元，第三人已归还；（11）2014年1月27日100万元中的20万元转给王春美，第三人不知情；（12）2014年3月20日的10万元不是工程借款；（13）2014年5月22日的20万元，被告欠吴玉林，把债务转移给第三人；（14）2014年6月27日20万元中的5.2万元，支付给案外人陈立借款利息；（15）2014年9月4日的5.2万元，支付给案外人陈立借款利息；（16）2014年11月7日的2万元、12月5日的3万元、12月24日的1万元，合计6万元，是支付给案外人的利息。合计金额为1579.3179万元。除上述与案涉工程无关的款项外，其他款项第三人是以借款形式向被告领取，因第三人与被告之间存在多种债权债务关系，双方需最终结算。因此，被告与第三人之间的款项往来性质不属于涉案工程款。4、由沈如兴等12人出具“该款视为已经支付浙江德清荣业建设有限公司”的说明，原告完全不知情，对原告不发生任何法律效力，也非被告认为是债权债务转让关系。且被告实际也没有支付该借款。因此，沈如兴等12人的借款债权与本案工程款无关。5、第三人向德华小贷借款700万元，其中650万元由被告使用，被告在庭审过程中也承认650万元由其使用，故在被告支付给第三人款项中，应当扣除该650万元。6、因被告未按照合同约定及时支付工程款，第三人不得不向其他人借款，由此第三人支付利息约520万元，该利息款应由被告承担，故被告向第三人支付的款项中应扣除该利息款。7、案涉工程的附属工程由被告单独发包给第三人承包施工，附属工程的工程款737632元未包含在案涉工程造价中，但被告向第三人支付的款项中，应也包含了该款项，因此，该款项不应当作为案涉工程款支付。8、被告开发建设案涉工程向社会不特定人员进行销售，案涉工程竣工验收完毕后，被告取得案涉工程产权权属登记，但被告没有将房屋所有权转移登记给购房人，而是将所有房屋抵押登记给小贷公司并取得小贷公司的借款，被告取得借款后并未向原告支付工程款，而是挪到桂林开发的工程上。致使，购房户不能取得所购房屋所有权。被告明显存在欺诈行为，应追究其法律责任。综上所述，原告与被告之间的合同合法有效，现工程已经竣工验收，被告未按照合同约定支付工程款，应承担支付责任。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.被告立即支付原告工程款28264178元（未包括室外附属工程、消防工程、外墙干挂工程价款）；2.确认原告对被告时代尚城综合楼工程拍卖、变卖款有权优先受偿。
被告辩称，原、被告虽签订建设工程施工合同，但实际施工人系第三人方江乔，本案的实际权利请求人应为第三人方江乔。涉诉工程造价为36864178元，被告已经支付工程款34260195.25元。被告认为：一、时代尚城项目工程实际由第三人承包施工，实际施工或承包的主体应为第三人而非原告，故主张工程款的诉讼主体应为第三人。庭审中，第三人陈述涉诉工程由其自行承包施工，所以工程款数额的争议实质上系被告与第三人之间存在的工程款结算争议，与原告无关。第三人无施工资质，故借用原告资质由其与被告签订建设工程施工合同，原告再将涉诉工程转包给第三人。第三人作为实际施工人，所有工程材料款及民工工资均由其负责，原告仅收取管理费、税费，施工过程中，均由第三人与被告进行施工对接，原告从未参与工程的实际施工，故原告无权主张；二、原告认可工程审计造价36864178元，但对已付工程款30093406.25元的财务审计不予认可。被告认为，政府通过会议纪要形式并委托财务审计所确认的已付第三人工程款为30093406.25元，该审计结论对确认已付工程款数额是有法律效力的。原告非实际施工人，无权进行实体问题的抗辩；三、本案所涉施工合同系无效合同。第三人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。第三人与原告签订的承包合同属于违法转包，也属于无效合同。第三人可依其实际施工量与被告结算工程款。至于第三人与原告之间的借款、垫付民工工资等款项可另行诉讼；四、被告与第三人就工程款支付过程中涉及的债务转移、债务抵销等行为符合法律规定，应属有效。综上所述，第三人借用原告资质与被告签订承包施工合同，再与原告签订承包合同，均属于无效合同，应当由第三人单独向被告主张工程款，原告无权主张。原告与第三人之间的借贷关系与本案无关，不应纳入本案审理范围。请求法院驳回被告的起诉。
第三人陈述，一、原、被告签订的施工合同合法有效。被告先后向原告支付工程款8600000元。在被告支付工程款困难时，原告向被告出借2000000元垫付工人工资，原告为第三人垫付5000000元。上述事实证明原告实际履行了建设工程施工合同，故原、被告签订的建设工程施工合同合法有效；二、第三人从被告处领取的款项不属于工程款，应在双方结算后归还。审计报告显示被告向第三人支付的29414406.25元列在其他应收款栏目内，应收应付显示被告与第三人之间需进行结算。从第三人提交的结算凭证可知，被告自2011年开始欠第三人工程款及装修款。第三人施工的附属工程至今未结算，因此，第三人向被告领取的工程借款不仅包含之前工程的工程款、装修款，还包括附属工程的工程借款。因工程施工，被告与第三人之间存在一方出面借款供另一方使用的情形，即使被告能证明其确实向第三人交付了款项，但不能证明该款项系支付本案涉诉工程的工程款。双方款项结算必须按合同约定，先经原、被告结算后，再由被告与第三人结算。工程借款是否确认为工程款，由法院依法认定；三、被告提交的证明其向第三人及原告支付342601925.25元款项的证据不足，且被告仅提供其向第三人交付款项，实际第三人也向被告归还部分款项，第三人实际领取的款项应为双方结算后的款项。1.涉及未交付款项及非第三人受领的款项共计4422410元：2012年5月18日装修款280000元未交付、2012年8月15日10000元未交付、2012年9月14日360000元，被告实际出借给吴雅芬，第三人只是代为周转、2013年3月29日的230000元未交付、2013年5月29日的100000元第三人已经归还、2013年8月23日支付给翁寅生的500000元与第三人无关、2013年9月28日的160000元未交付、2014年1月14日的402410元未交付、2014年1月27日填写的领款凭证1000000元实际仅支付800000元、2014年5月22日的200000元，系吴玉林借给第三人使用，与被告无关、2014年12月17日的135000元未交付、2015年1月13日的445000元未交付、2015年-2016年度方江乔工程款明细第25项900000元、26项500000元均未交付。2.支付装修款共计1247700元。其中360000元系支付2013年之前的工程装修款、887700元系支付给案外人胡昌楼的装修款。3.支付其他款项共计878000元。2013年1月18日500000元中的493000元系购车款、2014年12月31日的51000元系购车款。2013年8月7日的200000元系归还王春美的借款。2014年6月27日的52000元、9月4日的52000元、2014年9月5日的21000元、2014年11月7日的20000元、2014年12月5日的30000元、2014年12月24日的10000元均系归还利息。四、第三人向被告交付的款项共计7150000元，该部分款项的实际使用人系被告。五、被告尚有装修款1190375元未支付，也未对附属工程进行结算。六、关于2015年-2016年度方江乔工程款明细中所列借款转为工程款的7275000元及借款利息的说明。被告一直存在不按工程进度支付工程款的行为，2012年开始，被告陆续借入资金，大部分由被告法定代表人查伟担保，被告与第三人约定以第三人的名义借入资金，借款利息在双方结算时由被告承担，借入资金一半多用于工程施工，接近一半用于支付利息。被告如认为当时借入的资金为工程款，那么利息应当由被告支付，第三人代为支付的利息528000元应从被告支付的款项中扣除。如借款视为第三人个人借款，此类借款也不应视为工程款，而是作为被告与第三人之间的债权债务结算。请求法院依法判决。
经开庭审理，本院查明事实如下：
一、涉案工程基本情况。
2012年12月18日，原、被告签订建设工程施工合同一份，约定被告将其名下的时代尚城综合楼工程（土建、水电安装总承包）发包给原告。约定开工日期为2013年1月10日，竣工日期为2014年10月10日，合同暂估价为30000000元。双方约定付款方式为：当工程量完成5000000元后一周内支付70%，工程完工后一周内支付到已完工程量的80%，审计完成后一周内支付到总造价的95%，另5%作为保修金在工程完工满二年后一月内一次性付清，所有工程款必须汇入承包方指定专户，项目部人员无权直接从发包方处领取工程款。2013年7月10日，原告与第三人方江乔签订工程承包协议一份，约定由第三人承包时代尚城综合楼工程。2014年11月30日，涉诉工程竣工验收通过。
涉诉工程时代尚城综合楼共23层，1-3层为商铺，4-23层为住宅，住宅每层12套房屋。2014年12月22日，经被告申请，房管部门依法向其发放涉诉工程房屋房产证，产权所有人登记为被告。因涉诉工程系被告自建，自2012年起以二手房形式进入市场交易，至2014年底，被告已将其中的绝大部分房屋出售给他人（其中1-3层由同一买受人购入，4层、5层、13层、19层各由同一买受人整层购入。2015年12月前付清房款的买受人共43人，2016年1-6月内付清房款的买受人共31人，其余买受人也已支付部分或大部分房款），买受人均已取得所购房屋钥匙，绝大部分已实际入住。
2015年11月11日，经各方庭外共同委托鉴定，浙江天平投资咨询有限公司出具工程造价咨询报告书，经审计涉诉工程造价为36864178元（未包括室外附属工程、消防工程、外墙干挂工程造价）。
二、原告直接收到工程款情况。
（一）被告支付给原告工程款共计6700000元。具体为：2013年支付2800000元、2014年支付3300000元、2015年支付600000元。
（二）2016年2月4日，德清县经济开发区代为垫付工程款1900000元（款项来源为买受人于2016年1-6月内付清的房款）。
以上合计原告共计直接收到工程款8600000元。
三、被告与第三人之间的款项往来情况。
（一）第三人共计收到与涉诉工程（借）款22946765.80元。具体为:
1、2012年度第三人收到被告支付工程（借）款共计640000元；
2、2013年度第三人收到被告支付工程（借）款共计8210000元；
3、2014年度第三人收到被告支付工程（借）款共计3861496元；
4、2015年度至2016年度第三人收到被告支付工程（借）款共计10235269.80元；
以上工程款中，包括以下几类款项：
5、第三人因工程建设所需，向案外人借款。后由第三人向被告出具领款凭证，注明款项为工程借款，并由第三人指定被告直接支付给案外人，再由案外人出具书面材料，同意以债权债务转让方式，债务人由第三人转为被告，并用第三人上述领取的工程款冲抵借款的款项共计8023800元。具体为：2014年12月31日700000元（吴玉林）、2014年12月31日1000000元（朱县文）、2015年1月1日520000元（卜正贤）、2015年1月1日104000元（陈立）、2015年1月5日400000元（吴雅芬）、2015年1月8日903000元（沈如兴）、2015年1月8日1300000元（陈立）、2015年1月8日、1070000元（吴迪平）、2015年1月12日款848000元（贾晖）、2015年1月15日248800元（尤伟良）、2015年1月17日150000元（王春美）、2015年1月20日280000元（吴剑平）、2015年3月1日500000元（许秀良）。
6、第三人向被告领款，凭证注明为工程款，实际系用工程款冲抵第三人向被告购房的款项共计1142410元。具体为：2013年9月28日160000元、2014年1月14日402410元、2014年12月17日135000元、2015年1月13日445000元。
7、第三人向被告领款，凭证注明为工程款，款项支付给售车者用以购车款项共计544000元。具体为：2013年1月18日493000元及2014年12月31日51000元。
8、第三人向德华小贷贷款6700000元，其中的
500000元系在被告向德华小贷承担保证责任后，第三人向被告出具领款凭证，注明500000元转工程款。
（二）第三人领取的装修款（领款凭证注明）共计1803402.45元，系被告将涉案工程外的项目发包给第三人所产生的装修款。具体为：
1、2012年5月18日280000元。
2、2013年3月29日280000元。
3、2013年6月11日310000元。
4、2015年1月17日50000元。
5、2015年1月28日307702.45元。
6、2015年2月4日250000元。
7、2015年2月10日200000元。
8、2015年2月2日30000元。
9、2015年2月9日15700元。
10、2015年2月17日80000元。
（三）被告向金盛典当贷款900000元，并由被告向金盛典当出具征询函。
（四）2012年8月15日10000元，领款凭证注明领款人为查伟。
上述事实，有下列证据证明：1.建设工程施工合同、承包合同；2.工程款领款凭证、银行转账凭证、承兑汇票、与方江乔相关债权人说明；3.工程造价审计报告；4.当事人的陈述。
本院认为：本案争议焦点如下：
一、原、被告签订的建设工程施工合同及原告与第三人签订的承包协议是否有效。被告主张，第三人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。第三人与原告签订的承包合同属于违法转包，也属于无效合同。本院认为，原告系具备资质的建筑施工企业，其与被告签订的建设工程施工合同也系双方协商一致后签订，并非由第三人借用原告名义与被告签订，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的认定合同无效的情形，故原、被告签订的建设工程施工合同合法有效，原告据该合同向被告主张相关权利并无不妥。第三人并非原告单位职工，也不具有相应的建设工程施工资质，原告也不能证明在施工过程中为第三人提供了相应的资金、设备、管理上的支持，第三人与原告之间签订的工程承包协议应为无效合同，但第三人作为实际施工人，完成了相应的工程量，其亦有权向承包人或发包人主张权利，发包人则在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
二、被告与第三人之间往来款项的性质应如何认定。原告主张，其与被告签订的建设工程施工合同中明确约定“工程款必须汇入承包方指定账户”，被告与第三人之间的款项往来与涉诉工程无关，不应认定为工程款。本院认为，因原告将涉诉工程违法转包第三人，且在施工过程中未尽到监督管理职责，事实上造成实际施工人直接向被告讨要工程款并发生款项往来。涉诉工程施工时间三年有余，被告并未按施工合同约定的付款方式根据施工进度向原告支付工程款，原告作为承包人，如不知晓或不认同被告向第三人支付工程款的行为，完全可依法行使先履行抗辩权，要求被告支付工程款，原告亦未举证证明其就被告向第三人直接支付工程款的行为提出异议，故根据上述事实和证据，本院认定原告明知且默认被告可将工程款直接支付给第三人。鉴于上述情形，被告与第三人之间发生款项往来的行为，应当根据款项用途，将与涉诉工程有关的部分认定为工程款。
三、如何认定被告与第三人往来款项中属于工程款部分的金额。根据被告提供的领款凭证载明内容及第三人陈述，被告与第三人往来款项主要分为工程（借）款、装修款、购房款充抵工程款、购车款、金盛典当及德华小贷的贷款、案外人出具说明工程款冲抵借款的款项。1.关于工程（借）款。第三人庭审中陈述其与被告存在借款用于工程施工的行为，但对部分工程借款有异议，认为虽名为工程借款，但实际并未领取或已归还被告或第三人仅为中间人代为周转资金。本院认为，第三人提交的证据并不能证明其主张的事实。被告提交的领款凭证或银行转账凭证均注明为工程（借）款，有第三人签字确认，与涉诉工程施工有关，故被告直接支付给第三人的工程（借）款，应当认定为涉诉工程的工程款。2.关于装修款。被告向第三人支付款项中注明为装修款的金额共计1803402.45元。因原告仅承包涉诉工程的土建、水电安装及室外附属工程和基坑围护，装修工程系被告另行发包他人完成，与原告无涉，故被告支付给第三人的装修款不应认定为本案中涉诉工程的工程款。3.关于购房款。庭审中查明，第三人与被告之间存在以被告开发建设的房屋冲抵工程款的行为，涉及金额共计1142410元。第三人并未向被告实际交付购房款，而是以领款凭证的形式直接注明工程款，并由第三人签字确认，故应认定为工程款。4.关于购车款。第三人陈述2013年1月18日的493000元及2014年12月31日51000元系购车款，不应认定为工程款。本院认为，根据被告提交的领款凭证显示，上述两笔费用均注明为工程（借）款，并有第三人签字确认，故对第三人的陈述本院不予采信，本院认定此款项为工程款。5.关于金盛典当、德华小贷的贷款。关于金盛典当的贷款900000元，借款人为被告，且被告仅提交征询函，未提交领款凭证或银行转账凭证证明该笔贷款已如数支付给第三人用于工程施工，故本院对该笔款项不予认定；关于德华小贷的贷款500000元，第三人陈述其向德华小贷借款共计6700000元，其中500000元由被告法定代表人查伟担保的事实，与被告提交的征询函互相印证，且被告提交的领款凭证注明“德华500000元借款转工程款”并有银行转账凭证证明被告已向德华小贷归还其担保的借款金额的事实，故本院认定该笔款项为工程款。6.关于案外人出具说明工程款冲抵借款的款项。庭审中，第三人陈述其在涉诉工程施工过程中因被告未及时支付工程款之故，其自行对外借贷筹措资金的事实。被告辩称此类款项其系支付工程款给第三人，至于第三人将此类款项用作何处或向何人支付，已与被告无关。被告提供的领款凭证显示该类型款项共涉及12人，金额共计8023800元，领款凭证中均注明为工程款，并有第三人签字确认并指定直接支付给案外人，此类款项系被告根据第三人指定向他人支付，且均是以工程款的名义。因此对被告的辩称，本院予以采信。故依法认定此类款项为工程款。
四、关于优先受偿权。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案涉诉工程于2014年11月30日竣工验收，原告于2015年3月30日向本院起诉，原告就涉案工程主张优先受偿权并未超过6个月的期限，但涉诉工程商铺及住宅大部分已经对外销售，大多数买受人已经全部或大部分支付购房款，房屋均已交付给买受人，绝大部分买受人已实际入住。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十五条规定，本院认为，买受人作为善意第三人，系以合理的价格在向被告购买房屋，并不存在恶意，其与被告之间的买卖行为合法有效，其取得的物权应当依法保护。原告享有的优先受偿权在受偿次序上虽位列其他债权前列，但不能对抗已经支付全部或大部分购房款的买受人。故本案中，原告行使优先受偿权的范围应当认定为在被告尚未出售房屋拍卖变卖所得款项范围内。
综上所述，被告已经直接支付给原告工程款8600000元，直接支付给第三人工程款22946765.80元，合计已经支付工程款31546765.80元。扣除质量保证金1843208.9元（总造价36864178元的5%），被告尚需支付给原告工程款3474203.30元（总造价36864178元-质量保证金1843208.90元-已付工程款31546765.80元）。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告德清县新时代胶制品有限公司于本判决生效之日起二十日内支付给原告浙江德清荣业建设有限公司工程款3474203.30元；
二、确认原告浙江德清荣业建设有限公司对被告德清县新时代胶制品有限公司所有的时代尚城综合楼未出售房屋（截至本判决之日止）拍卖变卖价款享有优先受偿权；
三、驳回原告浙江德清荣业建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费183121元，诉前保全费5000元，合计人民币188121元，由原告浙江德清荣业建设有限公司承担165020元，由被告德清县新时代胶制品有限公司承担23101元。限本判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 叶剑荣
审 判 员 翁璐娴
人民陪审员 朱轶奕
二〇一六年七月十五日
代理书记员 傅 琪