湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鄂09刑终235号
原公诉机关湖北省孝昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨继红，男，1967年9月20日出生，汉族，湖北省广水市人，初中文化程度，住湖北省广水市。2016年3月21日因涉嫌犯组织卖淫罪被孝昌县公安局刑事拘留，同年3月24日被取保候审；2017年1月11日被决定取保候审。
上诉人（原审被告人）李宏星，男，1977年1月28日出生，汉族,湖北省广水市人，初中文化，现住广水市。2016年4月8日因涉嫌组织卖淫罪被孝昌县公安局刑事拘留，同日被取保候审。2017年1月10日被决定取保候审。
上诉人（原审被告人）张祖猛，男，1970年1月6日出生，汉族，湖北省广水市人，小学文化，住广水市。2016年10月12日因涉嫌组织卖淫罪被孝昌县公安局刑事拘留，同日被取保候审。2017年1月17日被决定取保候审。
辩护人汤伯元，湖北熠耀律师事务所律师。
原审被告人管文文，男，1982年2月28日出生，汉族，湖北省广水市人，高中文化，住湖北省广水市。2016年9月13日因涉嫌协助组织卖淫罪被孝昌县公安局刑事拘留，同年9月26日被取保候审，2017年1月12日被决定取保候审。
湖北省孝昌县人民法院审理湖北省孝昌县人民检察院指控原审被告人杨继红、李宏星、张祖猛犯组织卖淫罪，原审被告人管文文犯协助组织卖淫罪一案，于2017年8月7日作出（2017）鄂0921刑初13号刑事判决。宣判后，原审被告人杨继红、李宏星、张祖猛不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议，经阅卷、讯问被告人和会见辩护人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2013年6月，李某3（另案处理）、王某2（另案处理）及被告人杨继红三人发起在大悟县城区前进大道开设“广平沐足”店，李某3邀约朱某，王某2邀约李宏星、李宏星邀约被告人张祖猛，杨继红邀约刘某2（另案处理）、吕某寿（另案处理）共同出资注册成立大悟广平足疗休闲有限公司，同时聘请杨某2成负责公司日常经营期间的安全、纠纷及与政府部门的接洽等工作，暗中从事卖淫嫖娼活动。“广平沐足”店卖淫区从2013年9月份开业到2015年10月21日被公安机关查获，共有非法收入12533120元，其中杨继红获利52万元；李宏星获利70余万元；张祖猛获利10万元。
被告人管文文于2013年10月至2015年4月受聘“广平沐足休闲有限公司”店任会计，负责财务管理工作。
案发后，被告人李宏星退缴非法所得20万元；张祖猛退缴非法所得10万元，管文文退缴非法所得3万元，悉数上交财政。
又查明：被告人杨继红规劝同案犯杨某3、吕某寿投案自首，有立功表现；被告人李宏星于2016年4月8日主动到公安机关投案自首，并退出赃款20万元；被告人张祖猛于2016年10月12日主动到公安机关投案自首，并退出赃款10万元；被告人管文文被公安机关抓获后退出赃款3万元。
还查明：2015年10月21日，孝昌县公安局现场查获卖淫女9名（包括2名泰国籍妇女）和嫖娼者8人。
原判认为，被告人杨继红、李宏星、张祖猛以营利为目的，合伙开设“广平足疗休闲有限公司”，为卖淫女提供住所并组织多人（包括2名泰国籍妇女）从事卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪，且属于情节严重；被告人管文文受聘“广平足疗休闲有限公司”，从事会计工作，协助他人组织卖淫，其行为已构成协助组织卖淫罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人杨继红的辩护人辩称：1、被告人杨继红应当构成协助组织卖淫罪；2、被告人杨继红有以下从轻、减轻处罚情节：有重大立功表现（劝同案犯杨某3、吕某寿投案自首）、积极退赃；3、被告人杨继红有多种疾病，不宜收监执行。经查：被告人杨继红是“广平足疗休闲有限公司”的三个登记股东之一，该公司是有税务和工商登记的法人组织，其三个登记股东和登记股东之下的分股东的出资情况基本相同，股东之间是一个利益的共同体，该公司从事卖淫活动，从策划到组建成立是各股东合谋的结果。因此，作为公司的股东称其不知道该公司的经营项目（足疗和卖淫）有悖常理，对辩称1本院不予采纳；对辩称2被告人杨继红有立功表现（非重大立功表现）的辩护意见与事实相符，予以采纳；对辩称3不影响本案的定罪和量刑，不予采纳。被告人李宏星的辩护人辩称：1、被告人李宏星主客观方面均不构成组织卖淫罪；2、被告人李宏星犯罪后投案自首、有立功表现、并积极退缴非法所得，且认罪态度较好，可以减轻处罚。经查：被告人李宏星虽然不是“广平足疗休闲有限公司”的登记股东，但从各股东的供述及结算账目上看，其在登记股东王某2名下入股及分得红利事实成立，依法应当构成组织卖淫罪，对辩称1本院不予采纳；对辩称2被告人李宏星属于投案自首、积极退出赃款的辩护意见与事实相符，予以采纳。被告人张祖猛辩称其有投案自首、退赃的辩护意见与事实相符，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人杨继红属于“广平沐足休闲有限公司”的登记股东，依法应当认定为主犯；被告人李宏星、张祖猛虽然入股“广平沐足休闲有限公司”，但始终没有参与该公司的经营和管理，在组织卖淫过程中作用相对较小，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。据此，判决：一、被告人杨继红犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决确定之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金在判决书生效后30日内缴纳）。二、被告人李宏星犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决确定之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金在判决书生效后30日内缴纳）。三、被告人张祖猛犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元。（刑期从判决确定之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金在判决书生效后30日内缴纳）。四、被告人管文文犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年,并处罚金人民币10000元。（刑期从判决确定之日起计算。罚金在判决书生效后30日内缴纳）。
上诉人杨继红上诉提出：撤销原审判决，上诉人应构成协助组织卖淫罪，原判刑罚过重，在共同犯罪中的参与程度远远不及李某3、王某2，上诉人的参与程度较小，系从犯。
上诉人李宏星上诉提出：没有组织他人卖淫的主观故意，也从未实施过任何组织他人进行卖淫活动的行为，不构成组织卖淫罪，有立功表现，一审没有认定。
上诉人张祖猛上诉提出：上诉人不是公司发起人，又没有实际参与该公司任何经营活动，只是名义上的股东并参与分得几万元，主观上没有犯罪故意，客观上未实施组织卖淫的行为其股份是中途李宏星转让的5%，实际没有获利10万元。其辩护人提出：上诉人张祖猛所实施的行为不构成犯罪。上诉人不是发起人，从没有实施参与该公司任何经营活动。没有组织他人卖淫行为的故意，中途参股的行为是被动和盲目的，是为了一己之利，不是为了组织实施他人卖淫行为。一审法院认定分红10万元没有任何证据支持。一审法院判处上诉人与李宏星同等刑期显然有失公平。
经审理查明：2013年6月，李某3（另案处理）、王某2（另案处理）及上诉人杨继红三人发起在大悟县城区前进大道开设大悟广平足疗休闲有限公司（以下简称广平沐足），李某3邀约朱某，王某2邀约上诉人李宏星，杨继红邀约刘某2（另案处理）、吕某寿（另案处理）共同出资注册成立，同时聘请杨某2成（另案处理）负责公司日常经营期间的安全、纠纷及与政府部门的接洽等工作，暗中从事卖淫嫖娼活动，中途李宏星转让5%的“广平沐足”股份给上诉人张祖猛。“广平沐足”店卖淫区从2013年9月份开业到2015年10月21日被公安机关查获，共有非法收入12533120元，其中杨继红获利52万元；李宏星获利70余万元；张祖猛获利10万元。
原审被告人管文文于2013年10月至2015年4月受聘“广平沐足休闲有限公司”店任会计，负责财务管理工作。
案发后，李宏星退缴非法所得20万元；张祖猛退缴非法所得10万元，管文文退缴非法所得3万元，悉数上交财政。
又查明：杨继红规劝同案犯杨某3、吕某寿投案自首，有立功表现；李宏星于2016年4月8日主动到公安机关投案自首，并退出赃款20万元；张祖猛于2016年10月12日主动到公安机关投案自首，并退出赃款10万元；管文文被公安机关抓获后退出赃款3万元。
还查明：2015年10月21日，孝昌县公安局现场查获卖淫女9名（包括2名泰国籍妇女）和嫖娼者8人。
上述事实有下列经一审开庭举证、质证的证据证实：1、同案犯李某3等人的供述，证人田某、王某1、高某、吴某、李某1、杨某1、庞某、谈某、张某、李某2、陶某、黄某1、黄某2、刘某1、童某等人证言。2、书证：（1）税务登记表、法人营业执照副本、“广平沐足”会所电话号码通讯录、房屋租赁合同、托管经营合同、装饰装修工程施工合同、天财商龙管理系统合同、合伙经营协议、供水管理合同、交接书等。（2）技师合作协议、技师报钟登记表及小票、技师操作流程、报钟系统流程截图、兑单表、账本及月统计表、费用报销单、工资表等。（3）公司收入、支出表、股东分红明细表。（4）辨认笔录及照片、指认账本照片、现场抓获图、罚没收入票据、湖北省非税收入票据。（5）孝昌县公安局违法犯罪记录查询说明。（6）抓获经过、归案情况说明、关于李某3举报材料落实情况的说明、行政处罚决定书，关于朱胡元立功情况说明、孝感市中级人民法院质证笔录。3、鉴定、检验报告：（1）1、孝感昌审会计事务所《报告书》。（2）孝昌县第一人民医院检验报告。4、户籍证明。5、上诉人杨继红、李宏星、张祖猛及原审被告人管文文的供述。
关于上诉人杨继红上诉提出：上诉人应构成协助组织卖淫罪，原判刑罚过重，在共同犯罪中的参与程度远远不及李某3、王某2，上诉人的参与程度较小，系从犯的上诉理由。经查，其与李某3、王某2商量合伙开设“广平沐足”店，三人作为公司登记股东，另还邀约刘某2、吕某寿参股在其名下、指派他人代为参与公司事务。因此，上诉人杨继红称其仅是进行了出资，应构成协助组织卖淫罪及系从犯的上诉理由与事实不符，上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
上诉人李宏星上诉提出：没有组织他人卖淫的主观故意，也从未实施过任何组织他人进行卖淫活动的行为，不构成组织卖淫罪，有立功表现，一审没有认定的上诉理由。经查，上诉人李宏星虽然不是“广平足疗休闲有限公司”的登记股东，但从各股东的供述及结算账目上看，其在登记股东王某2名下入股及分得红利事实成立，依法应当构成组织卖淫罪。上诉人李宏星称其主动交待张祖猛在王某2名下入股，从中分红牟利的事实应构成立功的上诉理由。经查，李宏星、张祖猛都是在同案犯刘某2的劝说下到公安机关投案自首。其对张祖猛的供述是如实供述自己的罪行，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。第（二）款第三项同时规定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应供述所知的同案犯……，才能认定为自首。因此，上诉人李宏星提出的上诉理由均不能成立。
上诉人张祖猛上诉提出：上诉人不是“广平沐足”发起人，又没有实际参与该公司任何经营活动，只是名义上的股东并参与分得几万元，主观上没有犯罪故意，客观上未实施组织卖淫的行为，其股份是中途李宏星转让的5%，实际没有获利10万元的上诉理由及其辩护人提出：上诉人张祖猛所实施的行为不构成犯罪，上诉人不是发起人，从没有实施参与该公司任何经营活动，没有组织他人卖淫行为的故意，中途参股的行为是被动和盲目的，是为了一己之利，不是为了组织实施他人卖淫行为，一审法院认定分红10万元没有任何证据支持，一审法院判处上诉人与李宏星同等刑期显然有失公平的辩护意见。经查，上诉人张祖猛中途接受李宏星转让的5%的股份及其获利的情况，一审法院已经予以了认定。其虽然不是公司开始设立之初的股东，但是对入股、获利及知晓该公司从事卖淫犯罪活动却是供认不讳的，股东之间是一个利益的共同体。因此，其上诉称其主观上没有犯罪故意，又没有实际参与公司任何经营活动，未实施组织卖淫的行为及其辩护人提出的不构成犯罪的辩解意见与事实不符，不能成立，上诉人张祖猛的行为应构成组织卖淫罪。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人杨继红、李宏星、张祖猛以营利为目的，合伙开设“广平足疗休闲有限公司”，为卖淫女提供住所并组织多人从事卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪。原审被告人管文文受聘于“广平足疗休闲有限公司”，从事会计工作，协助他人组织卖淫，其行为构成协助组织卖淫罪。上诉人杨继红属于公司的登记股东，依法认定为主犯。上诉人李宏星、张祖猛虽然入股公司，但始终没有参与该公司的经营和管理，在组织卖淫过程中作用相对较小，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人杨继红有立功表现。上诉人李宏星属自首，主动退缴非法所得20万元。上诉人张祖猛属自首，主动退缴非法所得10万元。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不平衡。上诉人张祖猛提出中途参与，退缴全部非法所得，一审法院“量刑过重”的上诉意见成立，本院予以采纳。根据上诉人张祖猛的犯罪事实、犯罪情节及社会危害性，综合案件具体情况，二审决定依法对其减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项和《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、维持湖北省孝昌县人民法院（2017）鄂0921刑初13号刑事判决中第一项、第二项、第四项的判决部分；撤销第三项的判决部分。
二、上诉人张祖猛犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5万元。
(刑期从判决确定之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金在判决书生效后30日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 董 琳
审判员 杨 杰
审判员 吕 波
二〇一七年十月二十五日
书记员 蒋春龙