成都市武侯区人民法院
民 事 判 决 书
(2008)武侯民初字第1767号
原告刘建福（反诉被告）。
委托代理人楼群英，浙江岱昌律师事务所律师。
被告（反诉原告）成都谭鱼头投资股份有限公司。住所地：成都市一环路西一段七道堰街*号高升大厦**楼。
法定代表人谭长安，董事长。
委托代理人严锦，重庆青原律师事务所律师。
原告刘建福诉被告成都谭鱼头投资股份有限公司经营合同纠纷一案，以及反诉原告谭鱼头公司诉反诉被告刘建福经营合同纠纷一案，本院分别于2008年4月23日、6月2日受理后，依法组成合议庭对两案进行合并审理，于2008年7月8日公开开庭进行了审理。原告刘建福的委托代理人楼群英，被告谭鱼头公司的委托代理人严锦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告于2006年9月18日与原告签订加盟合同，约定由原告向被告支付加盟金100000元及保证金60000元后，原告出资设立的加盟店即取得加盟资格，届时，被告应与原告另行签订特许经营合同并授予原告特许经营权。然而，原告在履行了加盟金和保证金义务后，被告未按照加盟合同的约定与原告签订特许经营合同并授予原告特许经营权，而且，在加盟合同中，被告并未与原告约定加盟期限等权利义务。现原告诉至法院，请求判令：1、解除原、被告双方的加盟合同。2、被告返还原告加盟金100000元及保证金60000元。3、本案诉讼费用由被告承担。
原告提交以下证据：1、原告身份证复印件、被告工商信息查询单，证明原、被告双方主体资格。2、加盟合同，证明双方合同关系。3、汇款凭证，证明原告向被告付款的事实。4、注销税务审批表，证明原告于2008年3月10日停业。5、录音资料、会计凭证，证明被告已知道原告停业，且原告通知被告解除合同的事实。6、房屋租赁协议、发票，证明原告投入资金的事实。7、图纸交付时间、卫生许可证、验收申请，证明原告的开业时间、获得卫生许可证的时间及通知被告验收的事实。
被告对原告所提交的证据1、2、3、4、5无异议，对证据6、7的关联性不予确认，对验收申请的真实性不予确认，并认为该部分事实与本案无关联。被告答辩称并反诉称：1、被告同意与原告解除加盟合同。原告在经营期间被告已经授予了经营权并进行了物品配送，但原告拒不与被告签订特许经营合同。原告单方面终止经营，且拒不向被告返还门匾、老照片、荣誉牌等物，故被告不同意返还原告的加盟金和保证金。2、2006年9月，原、被告双方签订加盟合同，约定原告在义乌商贸区七街108号设立加盟店，从事谭鱼头火锅特许经营，特许经营期间，应每月支付特许金4000元、商标使用费1000元，此后，被告按约定履行了义务。2006年10月，原告开设的加盟店“义乌市建福火锅店谭鱼头火锅”开业，被告授予原告开设的加盟店特许经营权，履行了货物配送，营运支持等义务，并许可其使用注册商标。但原告以各种理由拒不与被告签订特许经营合同。2008年3月，原告单方面通知终止了特许经营权，并拒不退还门匾、老照片、荣誉牌等特许经营物品。截止2008年3月，原告欠被告特许金64000元，商标使用费16000元，货款14749.4元，共计94757.4元。故被告拒绝返还原告加盟金及保证金，并请求法院判令：1、解除原、被告双方的特许经营关系。2、原告向被告支付特许金64000元，商标使用费16000元，货款14749.4元，共计94757.4元。3、原告向被告返还“谭鱼头火锅”门匾1块、老照片及荣誉牌各1套。4、原告承担本案诉讼费用。
被告提交以下证据：1、加盟合同，证明双方的加盟合同关系。2、工商档案查询单、商标注册证。3、函，证明原告指定收货的地址。4、公证书。5、火锅店筷套，证明原告进行了特许经营的事实。6、情况说明。7、配送清单、要货清单、货物托运受理单，证明被告履行了物品配送义务，原告欠货款的事实。8、情况说明。9、汇款申请书。10、证明，证明原告使用被告商标经营火锅店的事实。11、停业报告。12、解除合同通知书，证明原告经营火锅店至08年2月，其单方终止合同。
原告对被告的反诉答辩称：1、被告授予原告的特许经营权存在严重的瑕疵：从事特许经营活动必须签订书面的特许经营合同，特许方还应当将特许经营合同交商务部备案。加盟合同约定，甲方应与拟加盟店另行签署《特许经营合同》，授予该公司在特定特许经营区域内不具有独占性的特许经营权。然而，在原告履行了合同规定的义务后一年多的时间内，被告都拒不与原告签署《特许经营合同》，违反了双方的约定和相关的法律法规。2、被告虽提供了一些特许物品及配送货物，但原告从未正式得到特许经营权，被告要求原告什么时候停止经营原告就必须停止经营，因为合同约定甲方与加盟店之间未签订《特许经营合同》的，加盟店不得经营。3、加盟合同第六条约定，拟加盟店取得加盟资格后，甲方与加盟店应另行签订特许经营合同，约定加盟店经营及特许金、商标使用费收取事宜，且收取标准为：特许金4000元/月，商标使用费1000元/月，该条收费是以特许经营合同的签订为前提的，而被告一直未提供特许经营合同与原告签订，因此被告无权向原告收取特许金和商标使用费。此外，原告对被告所提供的全部货款均已结清，无任何拖欠。
经审理查明，2006年9月18日，原、被告双方签订《加盟合同》，作为被告向原告授予特许经营权的预备性合同，其中体现该特性的条文为：“2、乙方（原告刘建福）同意依本合同约定出资设立拟加盟店，并希望通过本合同的签订和履行，使该拟加盟店符合“谭鱼头”加盟连锁店设立要求。如乙方出资设立的拟加盟店符合本合同约定，经甲方（被告谭鱼头公司）评估认可，甲方同意与该拟加盟店另行签署《特许经营合同》，授予该公司在特许经营权区域内不具有独占性的特许经营权”。此外，对“拟加盟店”的定义为：“指乙方依本合同约定设立，以获得甲方授权，从事谭鱼头特许经营活动为设立目的的经营实体，……”。对“加盟店”的定义为：“指在认同并同意遵守特许经营体系的基础上，已获得甲方授权，从事谭鱼头特许经营活动拟加盟店”。对于另行签订《特许经营合同》的程序性约定为：“第三条：乙方同意依本合同约定出资设立拟加盟店，并希望通过本合同的签订和履行，使该拟加盟店符合谭鱼头加盟店设立要求。如乙方出资设立的拟加盟店符合本合同约定，甲方同意自验收合同之日起5日内与拟加盟店另行签署《特许经营合同》，授予拟加盟店直接特许权”。“第六条、拟加盟店取得加盟店资格后，甲方与加盟店应另行签订《特许经营合同》，约定加盟店经营及特许金、商标使用费收取事宜，且收取标准为：特许金4000元/月，商标使用费1000元/月”。
《加盟合同》约定原告需向被告缴纳的费用为：1、加盟金：“乙方应于本合同签订之日起5日内向甲方支付加盟金人民币壹拾万元整。不论是本合同期满、中途解约或其他理由，甲方收取的加盟金均不退还。乙方不得以任何理由对前述加盟金主张权利，也不得向甲方提出退还前述加盟金的要求”。2、材料预付款、培训费：“第五条、乙方应自本合同签订之日起5日内，代拟加盟店向甲方支付原材料预付款人民币贰万元、培训费壹万元，共计叁万元整”。3、保证金：“第七条：1、作为本合同存续期内，乙方全面履行本合同的担保，乙方应于本合同签订之日起5日内向甲方支付保证金陆万元整。保证金不计利息。除用于充抵乙方所欠甲方债务外，乙方不得对保证金作其他任何处理。3、乙方同意，自甲方与加盟店签订的《特许经营合同》生效之日起，乙方依本合同向甲方缴纳的保证金陆万元自动转为加盟店依《特许经营合同》应向甲方缴纳的保证金，并依甲方与加盟店签订的合同使用、返还。4、非依据本条第3款约定，乙方不得对甲方提出返还保证金的权利主张，并自愿放弃依据前述主张提诉讼或仲裁的权利。”
《加盟合同》对“拟加盟店”的设立要求为合同第五部分第八条至第十五条约定，其中第十五条约定“加盟店应于2006年10月营业，乙方应在自2006年10月按本合同第九至十四条约定完成筹备工作，并通知甲方验收。”被告的验收义务为：1、乙方（原告）应在完成筹备工作之日起3日内以书面形式通知甲方验收，甲方（被告）在接到通知之日起3日内委派人员验收，并签署《验收备忘录》。2、乙方支付加盟金用、保证金、筹备工作经甲方验收合格的，应签订《特许经营合同》，以授予加盟店资格。
《加盟合同》签订后，原告刘建福向被告谭鱼头公司支付了保证金、加盟金共计160000元。同时，原告开始进行义乌市宾王商贸区7街108号的“义乌市建福火锅店”的装修筹备工作，并于2006年12月7日筹备完毕并领取营业执照。在原告筹建期间及经营期间，被告谭鱼头公司的子公司“四川谭鱼头食品酒业有限公司”向原告配售筹建所需物资，如2006年9月30日起至2007年12月28日期间提供的工作人员服装、老照片、门匾、荣誉牌、筷套、调味材料、打包袋等。2008年3月3日，原告向被告发出《停业报告》，称义乌店长期处于亏损状态，于2008年2月22日停止营业。2008年4月1日，原告向被告发出《解除合同通知书》，通知解除与被告之间的合同，并请求返还保证金60000元及加盟金100000元。
本院认为，本案的争议焦点为：1、原、被告双方签订的《加盟合同》是否应予解除。2、被告起诉所称的“特许经营关系”是否存在，如存在是否应予以解除。3、被告是否应向原告返还加盟金及保证金160000元。4、原告是否应向被告支付特许金64000元、商标使用费16000元、货款14749.4元，并向被告返还“谭鱼头火锅”门匾1块、老照片及荣誉牌各1套。现分析如下：
原、被告双方签订的《加盟合同》是对被告授予原告特许经营权的预备合同，合同约定原告刘建福在筹建义乌市的“拟加盟店”完毕，并向被告缴纳加盟金、保证金后，经被告验收合格，另行签订《特许经营合同》，授予原告使用“谭鱼头”名义以及其他识别符号进行经营的权利。此外，在被告未与原告签订《特许经营合同》前，原告不得以“谭鱼头”的名义进行经营活动。本案中，虽原告未与被告签订《特许经营合同》，而被告仍委托其子公司“四川谭鱼头食品酒业有限公司”向原告配售经营所需物资，其中包括特许经营所特有的识别符号，包括“谭鱼头”特有的工作人员服装、老照片、门匾、荣誉牌、筷套、调味材料、打包袋等，原告也利用该物资以“谭鱼头”的名义经营至2008年2月22日。对于被告以实际行为许可原告以“谭鱼头”名义进行经营的性质，本院认为，虽原、被告双方未依照《商业特许经营管理条例》签订书面的《特许经营合同》，并履行备案手续，不符合行政法规的要求，但并不影响原、被告双方之间的特许经营合同关系的存在，故本院确认，原、被告双方已形成特许经营合同关系。现因原告刘建福已于2008年4月1日向被告发出《解除合同通知书》，通知解除与被告之间的合同关系，被告对此未提出异议，且原、被告双方均已在起诉中提出解除合同关系的主张，故本院依照《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，解除原告刘建福与被告谭鱼头公司之间的《加盟合同》及特许经营合同关系。合同接触后，原告刘建福应向被告谭鱼头公司返还“谭鱼头火锅”门匾一块，老照片、荣誉牌各一套。
至于加盟金的争议，依照《加盟合同》第四条第2款的约定“不论本合同期满、中途解约或其他理由，甲方收取的加盟金均不退还。乙方不得以任何理由对前述加盟金主张权利，也不得向甲方提出退还前述加盟金的要求”，据此，原、被告双方已经在该合同中对合同关系解除后加盟金的处理进行了约定，虽该《加盟合同》已经解除，但不影响合同中结算和清理条款的效力。故本院对原告要求被告退还加盟金的诉讼请求不予支持。
至于保证金的争议，本院认为，《加盟合同》第七条第1款约定：“除用于充抵乙方所欠甲方债务外，乙方不得对保证金作其他任何处理”，故该保证金的用途为冲抵债务。对于原告所欠债务，本院认为，因双方确已形成特许经营合同关系，故原告应按照《加盟合同》第六条约定“特许金4000元/月，商标使用费1000元/月”向被告支付特许经营的费用，原告经营期限应从其筹建完毕并领取营业执照之日起计至原告通知解除合同之日止，即2006年12月7日至2008年4月1日，共计15个月零25天，应支付特许金及商标使用费79510元。故原告应在扣减保证金60000元后，还应向被告支付特许金及商标使用费19150元。至于被告反诉所称原告尚欠被告货款14749.4元，从被告向我院出具的《情况说明》及“谭鱼头食品酒业有限公司配送清单”中，“四川谭鱼头食品酒业有限公司”自称其与谭鱼头公司为被告谭鱼头公司的子公司，承担向谭鱼头火锅各连锁店配送物资，其与被告是不同的法律主体，故被告谭鱼头公司并无证据证明其与原告刘建福之间存在物资配送的债权债务关系，故本院对被告此项反诉主张不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条的规定，判决如下：
一、原告刘建福于本判决生效之日起三日内向被告成都谭鱼头投资股份有限公司支付商标使用费、特许金19150元。
二、原告刘建福于本判决生效之日起三日内向被告成都谭鱼头投资股份有限公司返还“谭鱼头火锅”牌匾一块、老照片一套、荣誉牌一套。
三、驳回原告刘建福全部诉讼请求。
四、驳回被告成都谭鱼头投资股份有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费用5770元（其中本诉费用3600元，反诉费用2170元），由原告刘建福承担4040元，被告成都谭鱼头投资股份有限公司承担1730元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 刘 丽
人民陪审员 顾志凤
人民陪审员 何容高
二〇〇八年八月三十一日
书 记 员 沈璟晶