山西省忻州市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
(2017)晋09民终1824号
上诉人（一审被告)：马世奎，男，汉族，1958年7月14日生，山西省河曲县人，现住河曲县。
委托诉讼代理人：马冬梅，女，汉族，1982年9月24日生，河曲县实验小学教师，住河曲县。系马世奎之女。
被上诉人（一审原告)：马爱军，男，汉族，1952年6月19日生，山西省河曲县人。
委托诉讼代理人：张清山，河曲县文笔镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告)：余俊祥，男，汉族，1971年5月12日生，山西省××县号人，现住河曲县文笔镇，身份证号×××。
上诉人马世奎因与被上诉人马爱军、余俊祥民间借贷纠纷一案，不服河曲县人民法院（2017）晋0930民初344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马世奎的委托诉讼代理人马冬梅，被上诉人马爱军及委托诉讼代理人张清山，被上诉人余俊祥到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人马世奎的上诉请求：1、撤销原判。2、改判由被上诉人余俊祥给付被上诉人马爱军20万元本息。
事实与理由：一审判决认定事实存在错误。一、上诉人和二被上诉人都是亲友关系，2015年上诉人与被上诉人余俊祥合伙开办、经营河曲县强盛冶金铸件有限公司，因流动资金短缺，2015年1月4日上诉人与被上诉人余俊祥两人一起向被上诉人马爱军借款，以维持公司的运转。借款书写借条时被上诉人余俊祥在场，上诉人代被上诉人余俊祥签名，当时被上诉人余俊祥和被上诉人马爱军都认可（有借条和被上诉人马爱军的陈述自认）。各方意思表示及行为表明该笔借款的借款人是上诉人和被上诉人余俊祥两人，而非上诉人一人，其形成的法律关系是两人共同向一人借款的民间借贷关系，依法承担还款义务的也是两人而不是上诉人一人。二、被上诉人马爱军多次催要，2017年3月15日上诉人和被上诉人余俊祥两人为被上诉人马爱军写下《承诺书》，被上诉人余俊祥明确表明还款的意思，被上诉人马爱军保存作为还款的依据。被上诉人马爱军的行为和《承诺书》可以证明。1、被上诉人马爱军当时是认可《承诺书》的意思表示的，同意由借款人之一被上诉人余俊祥还款。2、20万元借款被上诉人余俊祥也是借款之一。综上，上诉人与被上诉人余俊祥共同借款，应当共同承担还款责任。在被上诉人马爱军认可同意的情况下，约定由被上诉人余俊祥还款，事实清楚。可见，本案一审判决认定事实确实存在错误，请求二审法院撤销原判，依法改判，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。
马爱军于2017年10月11日向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令二被告归还原告借款本金20万元。二、依法判令被告向原告支付利息2400元/月，直至被告实际履行之日止（截止2017年9月底起诉时计21600元）。三、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：第一被告（马世奎）于2015年1月4日以办厂急需资金周转为名向原告借款20万元，并打下书面借条一支，借条上由第一、二被告（余俊祥）署名，但第二被告的名字是由第一被告代写的，借款利率约定为月息1分2厘（即：1.2%），利息结至2016年底。此后，该笔借款经原告多次催要，二被告于2017年3月15日给原告写下书面《承诺书》保证其于2017年9月15日全部还清该笔借款；但，二被告在期满后不履行其承诺，拒不归还该笔借款。依据书面借条的约定，借款利率为月息1分2厘（即：1.2%），被告应向原告支付的利息为：2017年1月1日至9月30日（起诉时），以借款本金20万元计算为：21600元；直至被告付清借款之日止。故，只好依据《民法通则》、《合同法》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定诉请人民法院依法裁判，维护原告的合法财产权益，支持原告之诉求。
马世奎的委托诉讼代理人在一审中辩称，签订本案借条和承诺书时本案马世奎、余俊祥都在场，2016年利息马世奎已经还了5万元。马世奎在一审中提出以下答辩意见：答辩人认为原告要求答辩人归还本金、偿还利息违背事实和约定，依法没有依据。理由：2015年1月4日，答辩人及余俊祥在原告家里因办厂需要向原告共同借款并当场写下本案借条，答辩人在签完自己的名字以后，顺便替在场看着的余俊祥签了名字。2017年3月15日，经原告及两被告协商一致，以承诺书形式对2015年1月4日的借条对本案借条进行合同变更，此次变更是余俊祥对2015年1月4日借贷关系的再次认可，该变更分别对本案的借款人、利息、还款义务人及期限等都进行了重新约定，本案的20万借款人和还款义务人变成余俊祥一人，并不再约定利息，余俊祥于2017年9月15日全部还清本欠款，答辩人马世奎变成该债务的见证人，余俊祥到期还不清该债务由答辩人为原告提供证言证实系余俊祥与马爱军之间的该债权债务关系存在。同时，根据原告当庭的承认，2016年本案的债务利息答辩人已经归还，根据上述事实，无论本案20万元之前依法应由什么主体承担，应达成合同变更，债务人变成余俊祥一人，答辩人不再是本诉债务的借款人，则依据事实和合同法等规定，答辩人没有偿还本案20万及利息的义务。第二，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条，他人在债权凭证上签字未写明保证人的，出借人请求其承担保证责任，人民法院应不予支持。承诺书写答辩人仅是见证合同变更及同意变更，该合同及债务关系变更没有涉及保证人，故答辩人对该债务不存在保证责任，原告要求答辩人承担责任于法无据，违背约定，综上，原告诉求答辩人归还本金及利息违背约定于法无据，恳请驳回。
马世奎的委托诉讼代理人在一审中还辩称，当时签字的时候原告说与马世奎无关。
余俊祥在一审中辩称，余俊祥表示是有过借款这一回事，但钱用来干啥以及利息如何约定，他不清楚。2012年到2016年期间，因为余俊祥和原告在一起做生意，生意完以后对钱完结，钱应该由马世奎承担。
一审法院经审理查明：（一）被告马世奎以两被告给原告书写的借条，证明两被告共同向原告借款20万，一审采信被告马世奎向原告借款部分的证明效力。理由（1）两被告给原告书写的借条，是由被告马世奎书写，借款人落款签字也是由马世奎一人代笔；（2）被告余俊祥不承认借款事实。不承认在借条上签字的事实。（3）被告马世奎委托诉讼代理人承认余俊祥签字为马世奎代笔。（二）被告马世奎以”承诺书”证明本案借款人由马世奎、余俊祥两人变更为余俊祥，一审法院不予采信。理由（1）余俊祥在庭审中不承认借款事实，也不承认在借条中署名的事实，债务人地位无法确定，故不存在变更债务人的前提。（2）”承诺书”是被告马世奎与余俊祥的两方约定，在未得到债权人马爱军同意的情况下，不产生债务转移和变更的效力，该份”承诺书”没有马爱军签字确认，庭审中马爱军始终不认可”承诺书”内容，故该”承诺书”对债权人马爱军没有约束力。（三）被告马世奎以太钢总医院诊断证明书、门诊收费票据、太原市急救中心费用明细、太钢总医院病危通知书证明马世奎不能出庭参加诉讼，一审予以采信。理由（1）该份证据来源于太钢总医院急救中心，真实性可以确定。（2）该组证据证明马世奎病情比较重，不能出庭参加诉讼，属于法定不能出庭事由。（四）被告马世奎委托诉讼代理人当庭向法庭提供马世奎妻子薛三胖与被告余俊祥通话录音，是在余俊祥不知情的情况下私自录制，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第六十八条规定，该录音没有明显侵犯被录音人的合法权利，一审对该证据来源的合法性予以认可。但从该录音的主体看是案外人薛三胖对本案被告录音，被录音人余俊祥委托诉讼代理人对该录音不认可；从录音的内容上看，逻辑性不强，内容比较乱，通话没有用肯定的语言说明什么问题。该录音没有达到被告马世奎委托诉讼代理人当庭归纳的该份证据所要证明目的和要求，所以一审对该份证据记录在案，作为一般间接证据参考使用。（五）被告马世奎委托诉讼代理人向法庭提供被告马世奎妻子薛三胖和原告马爱军的电话录音，是在原告马爱军不知情的情况下私自录制，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第六十八条规定，该录音没有明显侵犯被录音人的合法权利，一审对该证据来源的合法性予以认可。但从该录音的主体看，是案外人薛三胖对本案债权人的录音，被录音人马爱军对该录音当庭不认可，从该份证据的内容看，内容比较乱，逻辑性不强，马爱军在通话中没有用肯定的语言承认录音人薛三胖提出的任何问题，该录音没有达到被告马世奎委托诉讼代理人当庭归纳的该份证据所要证明目的的要求，所以一审对该份证据记录在案，作为间接证据参考使用。
余俊祥委托诉讼代理人在一审中当庭陈述2015年1月4日被告马世奎与余俊祥给原告马爱军书写的借条署名，是由马世奎一人所为，余俊祥委托诉讼代理人当庭否认向马爱军借款的事实。被告马世奎委托诉讼代理人当庭承认2015年1月4日给原告马爱军书写的借条，署名均系马世奎一人代笔所为。被告余俊祥没有向法庭举证。
一审法院认为，本案的争议焦点一、原告马爱军与被告马世奎、余俊祥是否形成民间借贷法律关系；二、由余俊祥书写的”承诺书”是否变更了本案的债权债务关系；三、原告提出的2800元利息是否应列入本案的诉讼请求范围内。根据一审法院认定和采信的证据，一审法院认为，原告马爱军与被告马世奎形成了民间借贷法律关系，双方在借条上约定了借款金额为20万元，利息为月息1.2分，借款时间为2015年1月4日。双方当事人在借条中约定利息在法律保护范围之内。被告余俊祥不承认向原告借款事实，借条没有余俊祥署名，原告马爱军对被告余俊祥起诉请求不能成立。所以原告马爱军要求被告马世奎归还借款本息的诉讼请求予以支持；原告马爱军要求被告余俊祥归还借款本息的诉讼请求不予支持。被告马世奎委托诉讼代理人主张”承诺书”变更了2015年1月4日由被告马世奎给原告马爱军书写借条的内容，即债务人由马世奎、余俊祥两人变更为余俊祥一人。由于该”承诺书”没有经债权人马爱军同意，不产生债务转移和变更的效力。一审对被告马世奎委托诉讼代理人的该项主张不予支持。原告在庭审中提出要求被告归还另外借款20万元剩余利息2800元，但没有提供证据加以证明该主张，被告在庭审中也不认可，对于该主张当事人可以另案起诉。
综上所述，原告马爱军要求被告马世奎归还20万元本息的诉讼请求一审予以支持；原告马爱军要求被告余俊祥归还20万元本息的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决为:一、由被告马世奎在本判决生效后十日内给付原告马爱军借款本金20万元并支付利息（利息从2015年1月4日起按月息1.2%支付至归还完借款之日止）。二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2312元由被告马世奎负担。
二审审理期间，双方均未提交新证据。
本院对一审查明的基本事实予以确认。
本院认为：上诉人马世奎对在2015年1月4日由其本人向被上诉人马爱军借款20万元的事实无异议；上诉人马世奎认为，2017年3月15日余俊祥出具了”承诺书”，约定该20万元借款由余俊祥归还。马爱军对该”承诺书”不予认可，上诉人马世奎亦未能提交证据予以证明，故该”承诺书”对马爱军不产生效力。一审法院根据当事人的诉辩意见及庭审查明的事实所作出的判决，其证据充分，理由适当，上诉人所诉理由不足以否定一审判决的适当性，故一审判决应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费4300元，由上诉人马世奎负担。
审判长孙建新
审判员梁晓峰
审判员杨剑
二〇一七年十二月十一日
书记员兰岚