重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝高法民终字第269号
上诉人（一审被告）：重庆超霸房地产开发有限公司，住所地重庆市渝中区陕西路6巷8号，组织机构代码62191064-8。
法定代表人：何剑峰，执行董事。
委托诉讼代理人：张永华，重庆锋度律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李洪涛，重庆锋度律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：重庆市商业储运公司，住所地重庆市渝中区陕西路17号，组织机构代码20288895-X。
法定代表人：张国明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：韦锋，重庆百君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李彦佑，重庆百君律师事务所律师。
上诉人重庆超霸房地产开发有限公司（简称超霸公司）与被上诉人重庆市商业储运公司（简称储运公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2012年1月10日作出（2012）渝五中法民初字第227号民事判决，已发生法律效力。（香港）超霸投资有限公司（简称港超公司，为超霸公司母公司）不服，向本院申请再审。本院认为本案可另行起诉，以（2012）渝高法民申字第1867号民事裁定驳回港超公司再审申请。超霸公司向检察机关申诉，重庆市人民检察院于2014年5月4日作出渝检民抗〔2014〕36号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年7月10日作出（2014）渝高法民再指字第00031号民事裁定，指令重庆市第五中级人民法院再审本案。重庆市第五中级人民法院于2015年5月20日作出（2015）渝五中法民再初字第00002号民事判决。超霸公司不服，于2015年5月30日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月16日公开开庭审理了本案。上诉人超霸公司的委托诉讼代理人张永华、李洪涛，被上诉人储运公司的委托诉讼代理人韦锋、李彦佑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
超霸公司上诉请求：一、依法撤销（2015）渝五中法民再初字第00002号民事判决。二、将本案发回重庆市第五中级人民法院重审或依法改判撤销（2009）渝五中法民初字第227号民事判决，驳回被上诉人所有诉讼请求。主要事实和理由为：一、再审一审判决承认原审错误却不予纠正错误判决，应该予以撤销；二、储运公司与港超公司签订的《关于联合开发朝天门综合交易市场汤家院市场、车站的协议》（简称《联合开发协议》）是本案所有事实与纠纷产生的根源，查清联建行为以及后续事实需要港超公司进入本诉讼；三、再审一审认定储运公司是重庆市渝中区陕西路6巷8号房屋的权利人属于事实认定错误，储运公司在一审以及再审一审中均未举示证据证明其对该房屋享有权利；四、储运公司与超霸公司均认可双方是基于《联合开发协议》签订的《“港渝广场”分配协议》（简称《分配协议》）、《港渝广场分配合同》（简称《分配合同》）等协议，再审一审认定超霸公司基于拆迁安置将房屋分配给储运公司，属认定性质错误。储运公司不承担拆迁费用的行为，表示其不承担联建义务，故放弃享受联建的权利；五、再审一审法院认定超霸公司不能对储运公司进行抗辩，属适用法律错误。
储运公司辩称：一、市检察院并未以原审漏列当事人作为抗诉理由，上诉人的上诉理由不属于本案审理范围；二、不存在追加当事人或案外人申请加入诉讼的情形。港超公司未加入诉讼，并不影响查明案件事实。若港超公司认为其权利受到损害，可以通过另行提起诉讼解决；三、上诉人提出再审一审判决认定事实不清，未纠正原审判决错误的上诉理由不能成立。再审一审判决理由所指“原审判决部分事实认定错误”，是指《联合开发协议》签约主体认定错误，再审一审判决指明了错误所在，对案件事实认定清楚；四、储运公司根据《分配协议》、《分配合同》、《95年会议纪要》和《98年会议纪要》要求超霸公司为储运公司分得的房产办理过户登记，上述法律文件是当事人真实意思表示，合法有效。对于《联合开发协议》的签约主体是港超公司还是超霸公司，对上述法律文件确立的权利义务并无影响；五、储运公司从未拒绝承担拆迁费用，在再审一审庭审中超霸公司从未与储运公司确认拆迁费用的金额，更未提出要求储运公司按约支付20%的拆迁费用。只是将储运公司未支付拆迁费用作为其拒绝办理产权过户手续的理由；六、在双方签订的协议中，并未约定储运公司应为分得的房产支付对价；七、超霸公司缺乏行使先履行抗辩权的事实基础，双方签订的协议中并无要求储运公司先支付拆迁费、退还保证金然后超霸公司才能为储运公司办理产权过户登记的约定。且双方对拆迁安置费一直未予确认，储运公司应承担的金额不确定，因此储运公司未予支付拆迁安置费的行为不能成为超霸公司行使先履行抗辩权的理由。
储运公司原一审起诉请求：一、超霸公司立即履行合同义务，将港渝广场第五、六、七、十二、十三层，共约17069.05平方米价值约9000万元的房屋产权办理在储运公司名下；二、超霸公司按法律规定和合同约定，将港渝广场地下一层40%面积（约1386平方米）价值约800万元的房屋办理有效的商品房非住宅产权并过户到储运公司名下；三、超霸公司支付逾期交房违约金约157.5万元（1997年7月11日至1998年12月18日）；四、超霸公司承担逾期办理房屋产权过户登记手续的违约责任。审理过程中，储运公司撤回要求超霸公司承担逾期办理房屋产权过户登记手续违约责任的诉讼请求。
重庆市第五中级人民法院（2012）渝五中法民初字第227号民事判决认定事实：储运公司与超霸公司于1995年8月4日签订《联合开发协议》约定，由甲方（储运公司）提供位于重庆市渝中区陕西路6巷8号建设规划红线内的土地作为联合开发用地。乙方（超霸公司）实行总承包形式全权运作。以乙方为主成立项目建设指挥部，负责项目的拆迁工作和整个工程的修建及施工管理，甲方派人参与协调，并对工程进行质量、进度监督。乙方在甲方移交场地后立即进行土石方开挖，两个月内组织开工，施工期为12个月，即开工后12个月内竣工，工程交付使用最长不得超过18个月。双方各自分得的房屋同时完工、同时投入使用。本协议签字后15日内，乙方向甲方交付项目建设保证金100万元人民币，不计利息。乙方不能按规定时间内开工、竣工、交付使用，每延误一天，罚款3000元。1995年11月10日，储运公司与超霸公司签订《关于汤家院工程前期工作会议纪要》（简称《会议纪要》）载明，汤家院工程建设场地从1995年11月11日起交乙方管理并承担相应责任。1996年6月16日、1998年6月26日，储运公司与超霸公司两次签订《分配合同》约定，甲方实际分得楼层为第五层、第六层、第七层、第十二层、第十三层、地下室40%面积，共约19012.8平方米。大楼竣工后实际楼层面积与双方分得楼层面积有差异，双方分配之楼层不作调整，以实际建筑面积为准。1998年12月18日，储运公司与超霸公司签订《会议纪要》约定，超霸公司按照《联合开发协议》，将储运公司产权楼层即港渝广场第五、六、七、十二、十三层和部分设备层（即地下一层）从即日起交付储运公司。房屋交付以后，1999年5月17日，储运公司向超霸公司发出了“关于尽快完善‘港渝广场’有关设施的函”，催促超霸公司尽快完成港渝广场工程的竣工验收工作，尽早取得《国有土地使用权证》和《房屋所有权证》。2000年8月6日，超霸公司向重庆市土地房屋管理局申请办理了房权证101字第0495**号房屋所有权证，重庆市渝中区陕西路6巷8号的房屋所有权人为超霸公司。因超霸公司一直未能给储运公司办理其分得房屋的产权证，储运公司遂于2009年7月28日起诉。2011年10月19日，储运公司向重庆市第五中级人民法院申请撤回要求超霸公司承担逾期办理房屋产权过户登记手续违约责任的诉讼请求，法院准许其撤回该项诉讼请求。
重庆市第五中级人民法院（2012）渝五中法民初字第227号民事判决认为,1998年12月18日，超霸公司将储运公司应分得的产权楼层即港渝广场第五、六、七、十二、十三层和部分设备层（即地下一层）交付储运公司，2000年8月6日，超霸公司向重庆市土地房屋管理局申请办理了房权证101字第0495**号房屋所有权证，重庆市渝中区陕西路6巷8号的房屋所有权人为超霸公司，超霸公司已具备为储运公司办理其分得房屋的产权过户登记手续的条件。超霸公司答辩中所称拆迁安置费及项目建设保证金问题，因其在本案中未提出反诉，故不予审理，超霸公司可另案起诉解决拆迁安置费及项目建设保证金问题。根据双方的约定，储运公司分得港渝广场第五、六、七、十二、十三层（以上五层共17069.05平方米）及地下一层40%面积（1386.02平方米）的房屋，超霸公司应当为储运公司办理其分得以上房屋的产权过户登记手续。
储运公司与超霸公司于1995年8月4日签订《联合开发协议》约定，乙方在甲方移交场地后立即进行土石方开挖，两个月内组织开工，施工期为12个月，即开工后12个月内竣工，工程交付使用最长不得超过18个月。乙方不能按规定时间内开工、竣工、交付使用，每延误一天，罚款3000元。1995年11月10日，储运公司与超霸公司签订《会议纪要》载明，汤家院工程建设场地从1995年11月11日起交乙方管理并承担相应责任。根据以上协议和纪要，超霸公司交房时间最迟不得超过1997年7月10日。因超霸公司1998年12月18日才交房，其应当承担1997年7月11日至1998年12月18日期间的逾期交房违约责任。故超霸公司否认存在逾期交房违约事实的意见不能成立，本院不予采纳。因储运公司未能就逾期交房违约责任在2年诉讼时效内向人民法院提起诉讼，其关于超霸公司支付逾期交房违约金157.5万元的诉讼请求已丧失胜诉权，故对储运公司关于超霸公司支付逾期交房违约金157.5万元的诉讼请求，不予支持。判决：一、被告超霸公司房地产开发有限公司在本判决生效之日起三十日内将原告重庆市商业储运公司分得的港渝广场（位于重庆市渝中区陕西路6巷8号）第五、六、七、十二、十三层（以上五层共17069.05平方米）及地下一层40%面积（1386.02平方米）的房屋产权办理至原告重庆市商业储运公司名下。二、驳回原告重庆市商业储运公司的其他诉讼请求。
原一审判决生效后，超霸公司提出申诉，重庆市人民检察院向法院提出抗诉。
重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民再初字第00002号民事判决认定事实：《联合开发协议》系储运公司与港超公司签订。港超公司于1995年9月11日设立港资独资企业超霸公司，并于同日与超霸公司签订《承包经营合同》，将《联合开发协议》中取得的权益发包给超霸公司。原审判决表述1996年6月16日、1998年6月26日储运公司与港超公司两次签订《港渝广场分配合同》应为1996年6月26日签订的《“港渝广场”分配协议》和1997年6月26日签订的《港渝广场分配合同》。签订《联合开发协议》时，储运公司为重庆市渝中区陕西路6巷8号房屋的权利人。
再审一审查明的其他事实与原一审查明事实一致。
重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民再初字第00002号民事判决认为,储运公司与超霸公司签订的《分配协议》、《分配合同》，形成的《95年会议纪要》、《98年会议纪要》是双方当事人真实意思表示，合法有效。超霸公司提出《分配协议》、《分配合同》无效的申诉意见不能成立，不予采纳。
超霸公司是本案的适格被告。其一，港超公司与储运公司签订《联合开发协议》后，独资设立了具有开发资质的独立法人超霸公司，并将《联合开发协议》中取得的权益交给超霸公司，储运公司对此未提出反对意见；其二，超霸公司承接《联合开发协议》中港超公司的权益后实施开发行为过程中，均由超霸公司直接与储运公司签订《分配协议》、《分配合同》，形成《95年会议纪要》、《98年会议纪要》；其三，工程竣工验收后，房屋产权均登记在超霸公司名下；其四，原审判决予以主张的储运公司要求办证的诉讼请求的直接依据，是其与超霸公司签订的《分配协议》、《分配合同》、《98年会议纪要》中约定的内容。至于港超公司的权益，均可通过另诉解决，不是本案必须参加诉讼的当事人。抗诉机关认为港超公司与超霸公司系承包关系，本案不予认定；对超霸公司提出的以其为被告系诉讼主体错误，漏列了诉讼当事人港超公司的申诉意见不能成立，法院不予采纳。
储运公司与超霸公司之间成立合同法律关系。一方面，储运公司为原房屋权利人，超霸公司将房屋分配给储运公司，具有拆迁安置的性质；另一方面，超霸公司承接了港超公司在《联合开发协议》中的权益，《联合开发协议》中约定储运公司承担20%的拆迁安置费，含有合资、合作开发房地产的内容。房屋拆迁安置补偿合同纠纷和合资、合作开发房地产合同纠纷，二者均规定在《民事案件案由规定》合同纠纷项下。
抗诉机关提出超霸公司在原审中要求储运公司按约定支付拆迁安置费及项目建设保证金问题系行使先履行抗辩权的抗诉意见以及超霸公司提出其享有要求储运公司先付款的先履行抗辩权的申诉意见。再审一审认为，超霸公司在原审中未就拆迁安置费及项目建设保证金问题提出反诉，储运公司对拆迁安置费金额不予认可，双方当事人对项目建设保证金亦有争议，超霸公司可另诉解决，原审不予审理并无不当。双方当事人未对储运公司就取得分配房屋支付对价、储运公司支付拆迁安置费的时间进行约定，且双方当事人对拆迁安置费及项目建设保证金的支付存在争议，不能抗辩本案判决超霸公司履行合同义务。该抗诉及申诉意见不能成立，不予采纳。
被申诉人储运公司提出抗诉程序错误的辩论意见，审理认为，超霸公司向重庆市高级人民法院申请再审材料被退回后，向检察机关申诉，检察机关受理并提起抗诉符合法律规定；检察机关作为法律监督机关，享有依职权提出抗诉的权利，其抗诉意见超出申诉意见亦不违反法律规定，对储运公司的该辩论意见不予采纳。
综上，抗诉意见部分成立，原审判决部分事实认定错误，但该部分事实并未对判决结果产生影响，原审判决结果正确，应予维持。经审判委员会讨论决定判决：维持重庆市第五中级人民法院（2012）渝五中法民初字第227号民事判决。
本院查明事实与再审一审查明事实一致。
围绕当事人的上诉理由，本院评析如下：
一、关于诉讼主体是否适格，港超公司是否为本案必须参加诉讼的当事人。
首先，1995年8月4日港超公司与储运公司签订《联合开发协议》，协议约定双方共同开发储运公司位于重庆市渝中区陕西路6巷8号建设规划红线内的土地，港超公司实行总承包形式全权运作。《联合开发协议》是双方真实意思表示,本院予以认可。在签订《联合开发协议》之后，港超公司出资成立具备建筑开发资质的子公司即超霸公司，超霸公司作为协议实际履行人负责项目建设。
其次，港超公司与储运公司于1995年8月4日签订《联合开发协议》至2007年9月13日超霸公司取得房屋产权证,在十二年的履行过程中，超霸公司与储运公司签订了一系列协议，对联建项目的分配进行了真实有效的协商，港超公司并未对此提出过异议。
再次，本案中超霸公司以自己名义办理取得了房屋权属证明，其与储运公司通过签订《分配协议》、《分配合同》、《95年会议纪要》、《98年会议纪要》等协议，对项目房屋进行了协商分配，储运公司亦对超霸公司的履行行为予以认可，就此可以认定超霸公司通过实际履行概括承受了港超公司的权利义务。港超公司与超霸公司间签订的《承包经营合同》属于两公司间的内部约定，若港超公司认为权益受损，可通过另诉解决，不是本案必须参加诉讼的当事人。
综上，储运公司依据《联合开发协议》、《分配协议》、《分配合同》、《95年会议纪要》、《98年会议纪要》等协议和纪要，请求超霸公司分配房屋,办理房屋过户手续，符合《中华人民共和国民事诉讼法》对诉讼主体的相关规定，超霸公司属于适格的诉讼主体。对超霸公司认为其并非本案的适格主体，应由港超公司加入诉讼的上诉理由，本院不予认可。
二、关于储运公司与超霸公司之间合同法律关系。
根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：”本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”该司法解释对合作开发房地产合同作出了具体规定。在本案中，港超公司与储运公司在《联合开发协议》第一条第1款中约定：”......以甲方提供建设规划红线内的土地作为联合开发用地。”并约定储运公司的合同义务还包括：参与所涉项目红线范围内的拆迁工作，承担20%的居民安置费用以及可能承担的违约责任等。以上协议条款包含了合作开发房地产合同的相关内容，因超霸公司承受了港超公司的权利义务，应认定超霸公司与储运公司间履行的合同为合作开发房地产合同。同时，储运公司与超霸公司之间签订的一系列分配房屋协议，使得协议的履行具有部分拆迁安置的性质。原审判决对此认定并无不当，也不影响当事人依据合同约定享有权利和履行义务。
三、关于储运公司是否履行了合同约定的义务，超霸公司就此是否享有先履行抗辩权。
根据《联合开发协议》约定，储运公司的义务包括：1、按期提供场地并妥善安置所属职工和仓库所有商品的转移，拆除其地上建筑物，并承担以上拆除费用；2、项目所涉及红线范围内居民拆迁户的安置，由甲、乙双方共同负责，甲方承担安置费用的20%，安置费由乙方代垫，代垫期为12个月；3、待项目正式开工后分三次退还乙方交付的建设保证金人民币100万元。关于提供建设场地的义务，根据储运公司与超霸公司签订的《关于汤家院工程前期工作会议纪要》载明，储运公司已于1995年11月11日将项目场地交付超霸公司。
本院认为，《中华人民共和国合同法》中规定先履行抗辩权，其立法用意并非让双方之间的合同关系归于消灭，亦非消除先履行一方的权利或者自身义务，而是暂时中止履行自己的债务，用以保护己方作为债权人的利益，以避免陷入权利不能实现的风险，防止损失进一步扩大。在一方不履行义务情况下，后履行义务一方可以起诉要求其承担相应责任，若先履行一方根本违约，另一方可以依法主张解除合同、请求赔偿损失等。本案中，储运公司按照《联合开发协议》约定提供了场地，超霸公司如期进场开发，在协议履行过程中超霸公司与储运公司通过签订《分配协议》、《分配合同》、《95年会议纪要》、《98年会议纪要》等协议，对房屋进行了有效的分配，超霸公司亦实际取得了房屋产权，合同利益已经得到实现。其履行分配房屋之义务并不会使其应得利益陷入风险，亦不会造成其损失进一步扩大。同时，对储运公司未按《联合开发协议》履行合同义务，违反合同约定本院予以确认。但储运公司作为《联合开发协议》提供土地一方,其取得应分房屋产权,并不以支付对价为条件，虽然协议约定地上建筑物拆除费用以及20%的拆迁安置费由储运公司承担，但双方对拆迁安置费金额及建设项目保证金的支付存在争议,超霸公司可以对此另行起诉解决。对其拒绝履行办理产权登记的抗辩,本院不予支持。
综上，重庆超霸房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民再初字第00002号判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨渠波
代理审判员 顾鲁晓
代理审判员 王浩骅
二〇一七年一月十六日
书 记 员 黎 栌