北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终3353号
上诉人（原审原告）上海飞科电器股份有限公司，住所地上海市松江区广富林东路。
法定代表人李丐腾，董事长。
委托代理人曹慧敏，北京市浩东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人方莉园，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人魏强。
上诉人上海飞科电器股份有限公司（简称飞科公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初3652号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对飞科公司就第4030527号“飞科FLYINGCRAFT及图”商标（简称争议商标）提出的无效宣告请求，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年6月12日作出商评字[2016]第51526号《关于第4030527号“飞科FLYINGCRAFT及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），裁定：争议商标予以维持。飞科公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为，争议商标核定使用的自行车、三轮运货车等商品与第1467057号“飞科FEIKE及图”商标（简称引证商标一）、第1610269号“飞科FEIKE及图”商标（简称引证商标二）、第1646100号“飞科FEIKE及图”商标（简称引证商标三）、第1979324号“飞科FEIKE及图”商标（简称引证商标四）、第3010833号“飞科FEIKE及图”商标（简称引证商标五）核定使用的剃须刀、电动游艺车、电吹风等商品在功能、用途、销售渠道等方面具有明显的区别，争议商标与引证商标共存于市场不致引起消费者的混淆误认。飞科公司提交了“全国信得过产品”证书以及2006年出具的审计报告显示其2003年、2004年电动剃须刀产品的销售数量及销售金额以及部分发票显示产品亦为电动剃须刀。飞科公司提交的五份广告合同及数张发票，发票所显示收款单位大部分为北京未来广告公司。飞科公司提交的报纸广告上宣传商品为飞科剃须刀，报纸均为温州晚报。飞科公司提交的其他证据或未显示形成时间，或晚于争议商标注册申请日。飞科公司所提交的证据仅能证明引证商标在争议商标注册申请日前在剃须刀商品具有一定的知名度，但不足以证明引证商标已经达到驰名商标的程度。因此，争议商标的注册未构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第十三条第三款所规定之情形。综上，飞科公司的诉讼主张缺乏事实与法律依据。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回飞科公司的诉讼请求。
飞科公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、争议商标的注册违反了2014年商标法第十三条第三款的规定，理应予以无效宣告；二、争议商标与各引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，违反了2014年商标法第三十条的规定；三、魏强明知争议商标的情况，通过摹仿飞科公司的商标混淆相关公众，争议商标的注册违反了2014年商标法第四十四条第一款的规定；四、根据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四条的立法宗旨，争议商标应予无效宣告。
商标评审委员会、魏强服从原审判决。
经审理查明：
争议商标系第4030527号“飞科FLYINGCRAFT及图”商标，由魏强于2004年4月22日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用商品为第12类：机动自行车；自行车；小型机动车；运输三轮脚踏车；送货三轮车；三轮运货车；三轮脚踏车；陆、空、水或铁路用机动运载器；自行车车架；自行车、三轮车架。商标专用期限自2009年1月21日起至2019年1月20日。
引证商标一系第1467057号“飞科FEIKE及图”商标，由飞科公司于1999年5月13日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第8类：剃须刀；刮胡刀片；电动或非电动刮胡刀。经续展，商标专用期限自2010年10月28日起至2020年10月27日。
引证商标二系第1610269号“飞科FEIKE及图”商标，由飞科公司于2000年6月12日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第9类：电熨斗；录音机；收音机；电视机；电话机；计数器；复印机（光电，静电，热）；电线；照相机（摄影）；眼睛。经续展，商标专用期限自2011年7月28日起至2021年7月27日。
引证商标三系第1646100号“飞科FEIKE及图”商标，由飞科公司于2000年6月12日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第11类：热水器；风扇（空气调节）；电吹风；微波炉（厨房用具）；冰箱；灯；空气调节器；淋浴器；厨房用抽油烟机。经续展，商标专用期限自2011年10月7日起至2021年10月6日。
引证商标四系第1979324号“飞科FEIKE及图”商标，由飞科公司于2001年8月27日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第8类：个人理发用推子（电动和非电动）；烫发钳；护膜夹；剪刀等。经续展，商标专用期限自2012年12月7日起至2022年12月6日。
引证商标五系第3010833号“飞科FEIKE及图”商标，由飞科公司于2001年11月5日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第8类：游戏机；电动游艺车；玩具；棋；球拍；运动用球；健美器；圣诞树架；溜冰鞋；体操器械。经续展，商标专用期限自2013年3月21日起至2023年3月20日。
2015年8月19日，飞科公司针对争议商标向商标评审委员会提出无效宣告申请，请求对争议商标予以无效宣告。在商标评审程序中，飞科公司向商标评审委员会提交了如下主要证据材料：永嘉县飞科电器有限公司工商登记档案；浙江飞科电器有限公司营业执照；飞科集团有限公司营业执照；飞科公司“飞科”商标国内外注册情况证明材料；商标管理制度；飞科公司“飞科”商标使用宣传、销售情况及知名度情况证明材料；电动剃须刀国家标准；中国五金制品协会日用五金分会领导机构名单；采用国际标准产品标识证书；产品环境、质量认证证书；2007年至2009年质检报告；“飞科”剃须刀专利清单及部分专利证书；媒体报道情况证明材料；在先案例及相关裁定、判决；“天津市飞科电动车有限公司”企业基本信息及信用档案；魏强的宣传资料。
商标评审委员会于2016年6月12日作出被诉裁定，该裁定认为：争议商标的所有人为自然人，飞科公司以“天津市飞科电动车有限公司已注销，未查到魏强还有任何其他公司或经营任何使用争议商标的业务”为由，请求依据2001年商标法第四条的规定对争议商标宣告无效于法无据，不予支持。争议商标核定使用的机动自行车、自行车等商品与引证商标一至五核定使用的剃须刀、电熨斗、热水器、游戏机等商品在功能、用途、销售渠道、销售习惯等方面存在巨大差异，争议商标与五枚引证商标在市场上并存，应不致使消费者对商品来源产生混淆误认。故争议商标的注册未构成2014年商标法第三十条规定的情形。如前所述，争议商标与五枚引证商标核定使用的商品关联性较弱，共存于市场应不致误导公众，从而损害飞科公司的利益，故争议商标的注册未违反2014年商标法第十三条第三款之规定。争议商标的注册不属于2014年商标法第四十四条第一款规定的情形。综上，飞科公司无效宣告理由不成立，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
在原审诉讼过程中，商标评审委员会将飞科公司在无效宣告程序中所提交的证据材料作为其作出被诉裁定的证据向法院提交。经质证，飞科公司对于商标评审委员会所提交证据的真实性、合法性予以认可。
另查，争议商标于2008年8月19日初步审定后被提出异议，经异议复审程序后被核准注册，2015年7月14日发布异议复审注册公告。此外，飞科公司在原审庭审中明确其在本案中主张驰名的商标为引证商标一。
以上事实，有被诉裁定、争议商标及各引证商标的商标档案、当事人提交的证据材料及原审笔录等证据在案佐证。
本院认为：
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。由于争议商标的核准注册公告日以及商标评审委员会受理飞科公司的无效请求日均于决定实施后，故本案的审理应当适用2014年商标法。
根据当事人的上诉主张并依照2001年商标法与2014年商标法的对照关系，本案二审焦点问题为：争议商标的注册是否属于2014年商标法第三十条、第十三条第三款、第四十四条第一款、第四条规定的情形。
2014年商标法第三十规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。商品或服务是否类似，一般可以参考《类似商品和服务区分表》。争议商标核定使用的自行车、三轮运货车等商品与各引证商标核定使用的剃须刀、电动游艺车、电吹风等商品在功能、用途、销售渠道等方面区别明显，不属于类似商品。争议商标与引证商标一至五共存于市场，不致引起相关公众的混淆误认。争议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
2014年商标法第十三条第三款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”
认定商标驰名，一般应综合考虑相关公众对该商标的知晓程度、商标持续使用时间、宣传工作的持续时间、程度和地理范围、作为驰名商标受保护的记录等因素。根据查明的事实，在商标评审程序中，飞科公司提交的工商登记档案、营业执照、“飞科”商标国内外注册情况、商标管理制度、机构名单以及电动剃须刀国家标准，均非引证商标一的市场使用情况；飞科公司提交的使用宣传、销售情况等证明材料，仅能证据引证商标经使用具有一定知名度；飞科公司提交的产品标识证书、产品环境、质量认证证书、质检报告、专利证书，并不必然由引证商标一的使用知名度产生；飞科公司提交的审计报告、纳税证明并不能证明其经济指标在同类企业中处于领先地位；飞科公司提交的先案例及相关裁定等，仅能证明引证商标的专用权曾受到过保护。况且，上述证据多数形成时间晚于争议商标的申请日。以争议商标申请日为基准，综合在案证据，尚不足以引证商标一已经达到驰名商标的程度。因此，争议商标的注册未构成2014年商标法第十三条第三款所规定之情形。
2014年商标法第四条第一款规定，自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。该法第四十四条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。本案中，并无证据证明魏强不需要取得商标专用权，亦无证据证明争议商标的注册扰乱了商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源等，故争议商标的注册不属于2014年商标法第四十四条第一款、第四条规定的情形。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。飞科公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由上海飞科电器股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 孔庆兵
审判员 亓 蕾
二〇一七年十一月二十一日
书记员 赵静怡