浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第785号
上诉人（原审原告）中国对外建设总公司。
法定代表人：孙明。
委托代理人应宏伟。
上诉人（原审被告）温州市城市中心区建设指挥部。
法定代表人：王延申。
委托代理人张永谦。
上诉人中国对外建设总公司和上诉人温州市城市中心区建设指挥部因建设工程合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2009）温鹿民初字第761号民事判决，向本院提起上诉。本院通过阅卷，询问了当事人，事实已经校对清楚，依法组成合议庭对本案进行了评议，本案现已审理终结。
原判认定，温州市城市中心区世纪广场工程系被告温州市城市中心区建设指挥部公开招标的市政工程项目，采用总包承包方式，以市政工程和园林绿化为主，其它专业性较强的分部工程及配套设施等，由建设单位另外通过招投标确定分包单位，由中标单位实行总包管理。2001年4月，该工程经公开投标后，由原告中国对外建设总公司中标总承包。同年5月25日，原、被告签订《世纪广场建设工程施工合同》一份，约定：世纪广场建设工程由原告总承包，竣工日期为2001年12月25日，工期总日历天数271天；合同金额5500万元（暂定）；桩基由河南省岩土工程公司分包，其它专业性较强分包单位待定；工程竣工办理竣工结算，并经市财政审定后，发包人付款至已核工程量97%，余款3%按保修条款约定支付；被告收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；广场装修面层保修期2年，绿化养护期2年；质量保修期从工程实际竣工之日算起，质量保修金银行利率为建设银行同期存款利率标准；被告在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还原告。后音乐喷泉、景观灯、城市雕塑等工程由被告单独招标确定，纳入原告总承包管理范围。合同签订后，原告按约组织施工。该工程于2003年8月15日通过竣工验收。2004年8月，原告为温州世纪广场工程申报金奖示范工程，被告在意见栏上确认，工程质量安全，工期达到要求。原告将竣工决算的有关资料交给被告，直到2005年1月24日，被告经温州市财政局批准完成对除城市雕塑工程外的工程款审定，审定的总价款为102829504元。2006年5月，被告对世纪广场一期图书馆西边和南边两块弃土外运及消纳的工程款审定，审定的工程款653378元。同年12月31日，被告经温州市财政局批准完成对温州世纪广场一期土建、市政土方工程的工程款审定，审定的工程款2145219元。截止2006年6月6日，被告支付除城市雕塑工程款之外的工程款101110242元，尚欠除城市雕塑工程款之外的工程款4517859元。在施工期间，原告为被告垫付被征地矿渣培填补偿费374400元，被告未予支付。原告曾就城市雕塑工程于2008年3月20日向本院起诉，本院于同年8月22日作出民事判决书，判决被告偿付工程款394711元及逾期付款的违约金。被告不服判决，提起上诉，温州市中级人民法院于2009年3月12日作出民事判决书，驳回上诉，维持原判。原告向被告催讨剩余工程款未果，遂起诉来院。
原判认为，原、被告签订《世纪广场建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规强制性规定，依法应确认有效。被告在市政金奖示范工程申报表上确认工期达到要求，故原告不存在超期竣工的事实。世纪广场一期图书馆西边和南边两块弃土外运及消纳的工程与温州世纪广场一期土建、市政土方工程属于不同工程，原告不存在重复计算。被告没有支付原告除雕塑工程之外的工程款4517859元以及垫付的被征地矿渣培填补偿费374400元，现原告要求被告支付拖欠的工程款及垫付款，并要求被告承担违约责任，符合法律规定，应予支持。根据合同约定，该工程的质量保修金为3168843.03元（﹤102829504＋653378＋2145219﹥×3%），现保修期已经届满，故从实际竣工之日即2003年8月15日开始，按中国建设银行同期存款利率计算逾期付款的利息；其余工程款1349015.97元（4517859元-3168843.43元），从最后一次工程款审定即2006年12月31日的第29天即2007年1月29日开始，按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款的利息；垫付的被征地矿渣培填补偿费374400元，从原告起诉之日即2009年3月3日开始，按中国人民同期贷款利率计算逾期付款的利息。原告曾就城市雕塑工程于2008年3月20日向法院起诉，温州市中级人民法院于2009年3月12日作出终审判决书，故原告并没有超过诉讼时效。依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条的规定，判决如下：一、被告温州市城市中心区建设指挥部于本判决生效之日起十日内支付原告中国对外建设总公司工程款4517859元及逾期付款的利息（其中工程款3168843.03元的利息从2003年8月15日开始，按中国建设银行同期存款利率计算至本判决确定的履行之日止；其中工程款1349015.97元的利息从2007年1月29日开始，按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行之日止）。二、被告温州市城市中心区建设指挥部于本判决生效之日起十日内返还原告中国对外建设总公司垫付的被征地矿渣培填补偿费374400元及利息（利息从2009年3月3日开始，按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行之日止）。三、驳回原告中国对外建设总公司的其他诉讼请求。当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54279元，财产保全费5000元，由被告温州市城市中心区建设指挥部负担。
一审宣判后，中国对外建设总公司、温州市城市中心区建设指挥部均不服，向本院提起上诉。
中国对外建设总公司上诉称：1、依合同约定，在工程未竣工结算之前，按进度支付工程款；结算审定后，按已核工程量支付。为计算方便，我公司按主要工程量审定的2005年1月24日作为逾期付款利息计算起点是合理的，而原审法院以最后一笔工程款审定作为整个工程款结算支付时间，显然与合同约定不符。2、诉争工程获钱江杯，依合同约定，被上诉人应在2004年10月底前按照总工程量的1%或2%的支付质保金，依1%计算为105.62万余元，依2%计算则更多。而该款逾期未返还，应计算利息损失，而原审未予计算不当。3、按合同约定，被上诉人应在质量保修期满后14天内将剩余保修金和利息返还承包人，逾期不还的，应承担逾期付款的违约责任。而原判仅按同期贷款利率计算，完全错误。综上，由于原判法律适用错误，致上诉人利息损失近60万元，请求二审法院依法改判。
针对中国对外建设总公司的上诉，温州市城市中心区建设指挥部口头答辩称：一、中国对外建设总公司认为没有按照起算点进行计算错误，但从起诉状来看，对方就是要求分段进行计算。一审判决书对第一笔利息是从2003年8月15日开始计算的。二、关于合同约定中获利钱江杯后的质保金返还问题，对该在一审没有提出这个问题，在一审之前也没有要求提交返还质保金，这不属于二审审理的范围。三、关于质保金的利息，合同已经有约定，质保金按照同期存款计算利息，法院判决质保金按照建设银行同期存款利率计算符合双方约定。
温州市城市中心区建设指挥部上诉称：1、原判认定的653378元的弃土外运及消纳工程款属于重复计算。因为整个弃土外运及消纳只有图书馆西侧一块，没有另外一块。且该65万余元已经纳入市财政局审定的2145219元当中，现单独提出属于重复计算。2、工程质保金从2003年8月15日起计算利息缺乏依据。上诉人对被上诉人的付款义务，自市财政局审价后满28天才产生，而诉争工程审定于2005年1月至2006年12月31日之间，故工程质保金自2003年8月15日起计算不当。3、关于37.44万元被征地矿渣填培补偿款垫付问题。该款中，36万元付款人为中外建浙江分公司，是该分公司与上诉人之间的关系。另笔1.44万元，应由征地单位支付，而原判决要求上诉人支付缺乏法律依据。综上，原审判决有误，请求依法予以改判。
针对温州市城市中心区建设指挥部的上诉，中国对外建设总公司口头答辩以下：一、一审认定653378元的工程款不存在重复计算的问题，一审认定正确。二、关于质保金起算时间的确定问题，一审认定从2003年8月15日开始计算正确。本案工程竣工验收的时间为2003年8月15日。三、一审判决指挥部返还垫付款也是正确的，该款项是温州市城市中心区建设指挥部让我方暂支的，应予以返还。关于该部分款项是否超过诉讼时效的问题，温州市城市中心区建设指挥部在一审没有提出时效问题，我们也一直要求温州市城市中心区建设指挥部返还垫付款项，但指挥部一直置之不理。
二审中，中国对外建设总公司没有提供新的证据。温州市城市中心区建设指挥部提供了三组证据，因其中第一和第二组系在原审时已提供，新证据的为第三组，即杭州市中级人民法院《民事裁定书》及《协助执行通知书》，欲证明2006年12月4日杭州中院冻结被上诉人工程款170万元，2007年9月11日杭州中院又冻结被上诉人工程款2913750元，2008年7月14日，杭州中院再冻结被上诉人工程款250万元，被上诉人在中心区指挥部的工程款因另案先后被杭州中院冻结，其被冻结款项在法院冻结期间不能计算逾期利息。
中国对外建设总公司发表质证意见如下：关于杭州市中级人民法院《民事裁定书》及《协助执行通知书》，不是新证据，在一审已经存在，现在作为证据提供不符合证据规则的规定。即便按照查封的时间，也已经超过了合同约定的应当支付款项的时间，不能证明上诉人主张的待证事实。
针对双方的举证、质证，本院认证如下：关于第一、第二组证据，因在一审时已向原审法院提交，二审不作重复认定。关于第三组证据，因其在原审庭审时已经存在，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的有关规定，其不能作为二审中的新证据，故本院亦不作认定。
本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，综合当事人在二审中的诉辩，双方的争议焦点共有以下六个方面，现分述如下：
一、关于逾期付款的利息起算时间问题。中国对外建设总公司要求将主要工作量审定日即2005年1月24日作为起算日，温州市城市中心区建设指挥部要求以最后一次工程款审定后的第29天，即2007年1月29日作为起算日。本院认为，由于多方面原因，合同工期一再延后，而签订合同时对此又约定不明，同时，中国对外建设总公司在起诉时，也是主张分段计算。故原判以2007年1月29日作为支付逾期付款的利息起算时间并未明显违反建筑行业惯例，本院不作变动。
二、关于返回的质量保证金的比例及利息计算问题。诉争工程荣获“钱江杯”，依合同可返还1%或2%的质保金，因中国对外建设总公司在原审起诉时并未明确提出按照合同规定比例予以返还，现在二审中提出了新的主张，本院不作审理。同理，该款逾期未付，当然产生利息损失，但原审原告在原审开庭前均未主张，故二审亦不作处理。
三、关于保修期满后剩余保修金和利息的返还问题。质量保修期满后，原审已判令返还剩余保修金和利息，且按照银行同期存款利率计算利息。至于没有让温州市城市中心区建设指挥部按逾期付款再行承担其他违约责任，属于原审对本案的双方当事人的利益平衡，切合本案实际，二审亦不作变动。
四、关于弃土外运及消纳工程款653378元是否应纳入温州市财政局审定的2145219元工程款中进行计算的问题。因弃土外运共有两次，故不能认为市财政局审定的土建、市政土方工程造价审定通知书中的价值已经包含了该65万余元，原判支持原告的该项诉讼请求并无不当。
五、关于工程质保金的利息起算日的问题。因本案工程于2003年8月15日实际竣工，现保修期已经届满，原判按上述日期开始计算利息符合本案实际。而指挥部主张按市财政局审价后28天起算缺乏依据，原判不予支持正确。
六、关于37.44万元被征地矿渣填培补偿款垫付问题。37.44万元共有36万元和1.44万元两部分构成，均系指挥部通知中外建公司支付。根据法律规定，法人工作人员履行职务的行为应由法人承担。因此，37.44万元应由指挥部支付给中外建。另外，关于36万元付款单位的问题，因36万元系中外建浙江分公司支付，分公司代替总公司履行义务，并未违反任何法律和行政法规的规定，应为合法有效。
综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序基本合法。两上诉人的请求与理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19600元，由两上诉人各负担9800元。
本判决为终审判决。
审判长 邹挺骞
审判员 马永利
审判员 郑文平
二〇一〇年八月六日
书记员 姜 益