舟山市定海区人民法院
行 政 判 决 书
(2016)浙0902行初43号
原告贺记明，男，1963年5月8日出生，汉族，住宁波市北仑区。
原告林洪海，男，1966年9月30日出生，汉族，住舟山市普陀区。
原告虞金军，男，1965年3月15日出生，汉族，住舟山市普陀区。
共同委托代理人方孟廷，浙江万晟律师事务所律师。
被告舟山市国土资源局，住所地舟山市临城千岛路159号。
法定代表人虞国平，局长。
委托代理人胡光明，舟山市国土资源局普陀分局副局长。
委托代理人朱南平，浙江明达律师事务所律师。
原告贺记明、林洪海、虞金军诉被告舟山市国土资源局土地行政处罚一案，于2016年8月19日向本院提起行政诉讼。本院于当月22日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并组成合议庭于同年11月29日公开开庭进行了审理。原告贺记明及委托代理人方孟廷、被告委托代理人胡光明、朱南平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告舟山市国土资源局以三原告未经批准于2014年4月起擅自占用舟山市普陀区虾峙镇走马塘岛集体土地29185平方米用作石料加工场地的行为属非法占用土地为由，于2015年12月15日作出舟土资普罚字[2015]第24号行政处罚决定，责令三原告退还上述非法占用的土地，限期拆除该土地上建造的建筑物、硬化路面和其他设施，恢复土地原状并处罚款495055元。
被告在法定期限内向本院提供了作出具体行政行为的证据,依据：
第一组证据，场地租赁合同、舟山市普陀区虾峙镇走马塘马鸿建筑材料加工厂（以下简称“马鸿建筑材料加工厂”）个体工商户营业执照、普陀区虾峙镇灵和居委会走马塘老协会（以下简称“虾峙镇走马塘老年协会”）的收款收据及记帐凭证、当事人的询问笔录、老年协会庄某某、刘某某的证人证言等，拟证明三原告通过租赁方式非法占用虾峙镇走马塘岛屿土地作为“马鸿建筑材料加工厂”经营场地的事实。
第二组证据，普陀区虾峙镇土地利用总体规划（2006-2020）文本、说明；（2013年修改版），拟证明涉案土地不符合土地利用总体规划。
第三组证据，舟山市国土资源勘测规划所出具的《土地勘测定界技术报告书》，拟证明涉案土地非法占用面积为29185平方米。
第四组证据，立案审批表、询问笔录、现场勘测笔录、行政处罚告知书、延长查处期限呈报表、行政处罚决定书及相关送达回证，拟证明涉案行政处罚决定符合法定程序。
第五组依据，《土地管理法》及实施条例和《国土资源行政处罚办法》等法律、法规节选，拟证明行政处罚适用的法律、法规正确。
三原告诉称：舟土资普罚字[2015]第24号行政处罚决定事实不清，主要证据不足，适用法律、法规错误，程序违法，应予撤销。理由是，首先，本案经营“马鸿建筑材料加工厂”的合伙人有林洪海、贺记明等五人，非处罚决定书认定的三人；其次，与“虾峙镇走马塘老年协会”签订租赁场地协议的虽然是本案三原告，但在协议签订后的二个月左右即成立了“马鸿建筑材料加工厂”，事后实际使用涉案场地的是该加工厂，并非本案三原告，被告处罚主体错误；再次，按租赁合同约定，涉案场地中的15-20亩是由“虾峙镇走马塘老年协会”平整的，即使原告等人有出资的事实也改变不了平整场地的主体是该老年协会，故恢复合同约定面积部份土地原状义务的是“虾峙镇走马塘老年协会”，而非土地实际使用人。最后，行政处罚决定所认定的非法占用土地面积也有错误，因为被告认定的非法占地面积包括了原来电力公司在建造输电线路（铁塔）时所破坏的土地，将该原已被破坏的部分土地面积计入本案，明显不当。遂依法提起行政诉讼，请求撤销被告作出的涉案行政处罚决定。
三原告提交的证据：
一、“马鸿建筑材料加工厂”的财务凭证，拟证明该建筑材料加工厂在经济上是独立于原告等个人的。
二、虾峙镇走马塘村民领导小组的证明一份，拟证明租赁合同中约定的15-20亩土地是“虾峙镇走马塘老年协会”平整的，超出该面积部分是“马鸿建筑材料加工厂”平整的。
被告辩称：一、原告等人非法占用土地事实清楚，虽然涉案土地是“虾峙镇走马塘老年协会”出租的，但是原告等人是实际占用人，涉案土地面积经相关部门测量达29185平方米，且不符合虾峙镇土地利用总体规划；二、行政处罚决定经受案、调查取证、处罚前告知及决定作出并送达等步骤，程序合法，处罚内容亦符合土地管理法及实施条例等相关法律、法规的规定。三、原告等人起诉已超过起诉期限。综上，请求驳回原告方的诉讼请求。
经庭审质证，对原、被告提供的证据，本院认证如下：
关于被告提供的证据，原告对第一组、第二组、第四组证据的关联性、真实性及合法性均无异议，但对被告的证明目的有异议，认为三原告并非占用土地的当事人；贺记明收到的是被告第二次寄送的处罚决定书，并未超过起诉期限；认为第三组证据所反映的土地面积缺乏真实性，且该份证据取得手段不合法，不能作为定案依据。关于原告提供证据，被告对证据的关联性、真实性及合法性无异议，但对原告的证明目的有异议，认为该两份证据不能证明原告的主张。经审核，被告提供的证据除第三组外（收集和取得方法不合法），其他证据具备有效证据的的认定要件，予以采纳。原告提供的证据亦具备有效证据的的认定要件，亦予采纳。至于该些证据是否具有证明各自主张的证明力，应根据本案客观事实和相关法律规定予以认定（详见本院认为部分）。
经审理，本案确认如下事实：
虾峙岛位于舟山群岛南部，北距普陀区沈家门约21.5公里，行政区划隶属于舟山市普陀区虾峙镇。主要由虾峙、湖泥、走马塘、大双山、小双山、东白莲山和西白莲山7座岛屿组成。走马塘岛系位于虾峙岛西南的一悬水小岛。2005年左右开始，舟山市实施“小岛迁，大岛建”政策后，走马塘岛现变成了无人居住小岛。
2014年初，贺记明、虞金军、林洪海等人拟合伙成立石料加工厂。同年6月18日，经工商登记，成立了舟山市普陀区虾峙镇走马塘马鸿建筑材料加工厂，执照为个体工商户营业执照，2014年度经营者姓名登记为林洪海，2015年变更登记为贺记明。
2014年4月23日，乙方贺记明、虞金军、林洪海与甲方“虾峙镇走马塘老年协会”签订《关于租赁走马塘长咀头堆放石头加工场租赁合同》一份，该合同文本页数二页，首页盖有“马鸿建筑材料加工厂”公章，尾页乙方签名处仍为贺记明等三人。合同约定，甲方向乙方提供平整后经营轧石加工的场地，场地选址于走马塘岛长咀头岩石登南至省绘测标志止，面积约15-20亩；租期从2014年4月15日至2019年4月14日；租金18万元/年等内容。但实际上，该块场地的平整，早在书面合同签订之前的当月10日就开始了，并且在当年4月至11月期间的平整场地、建造管理房和配电房等过程中，建设费用实际由原告方或者“马鸿建筑材料加工厂”通过出租方，并以出租方“虾峙镇走马塘老年协会”名义向施工方进行支付。2014年12月后，原告方在该场地上安装了轧石加工设备，修建了码头设施等。
另查，本案行政处罚程序：2015年3月初，被告通过卫片执法，发现“马鸿建筑材料加工厂”涉嫌土地违法，经核查后于当月18日立案。同年5月18日，因案情复杂，经批准延长办案期限。案经调查取证，被告认为本案原告贺记明、虞金军、林洪海三人构成非法占用土地，需要依法给予行政处罚，遂于2015年11月3日、4日、10日分别向三原告送达《行政处罚告知书》。当月6日，贺记明向被告提出书面申辩（无证据证明贺记明逾期申辩，也无证据证明被告对贺记明的申辩进行了复核）。同年12月15日，被告作出舟土资普罚字[2015]第24号行政处罚决定（处罚决定书记载当事人在法定期限内未陈述、申辩），并于同年12月15日、2016年1月11日向虞金军和林海洪送达处罚决定书。向贺记明第一次寄送的处罚决定书送达信息显示系其已出嫁的女儿于2016年1月21日代收，第二次寄送的处罚决定书系其妻子于同年2月23日代收。
本院认为：一、《国土资源行政处罚办法》第三条规定，国土资源主管部门实施行政处罚，遵循公正、公开的原则，做到事实清楚，证据确凿，定性正确，依据正确，程序合法，处罚适当。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项、第（三）项、第（六）项规定，行政行为主要证据不足的，违反法定程序的，明显不当的，人民法院可以判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。二、被告作出的舟土资普罚字[2015]第24号行政处罚决定，违反法定程序。《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定前，拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。《国土资源行政处罚办法》第二十九条规定，当事人陈述、申辩或者听证中提出的事实、理由或者证据不成立的，国土资源主管部门应当依法制作《行政处罚决定书》，决定书中应当包括行政处罚告知、当事人陈述、申辩或者听证的情况。本案《行政处罚决定书》记载内容为，当事人原告等三人在法定期限内未陈述、申辩、提出听证，而本案有证据显示当事人贺记明在规定的期限内提出了申辩，认为涉案场地的平整方是“虾峙镇走马塘老年协会”而非他们几个人合伙开办的“马鸿建筑材料加工厂”，并为此向被告提交了申辩书。依上述规定，被告如认为原告等当事人申辩事实、理由或者证据不成立的，应将复核结果书面告知当事人。现被告不但不能举证已将申辩复核结果书面答复当事人，更是在《行政处罚决定书》明确表述为当事人在法定期限内自动放弃该项权利。被告该行为应属拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。三、被告作出的舟土资普罚字[2015]第24号行政处罚决定中有以下三方面事实认定主要证据不足，一是认定本案非法占用土地面积为29185平方米（约44亩），主要证据不足。对该部分事实认定，被告提供一份由舟山市国土资源勘测规划所出具的《土地勘测定界技术报告书》予以证明。该份报告显示，工作依据之一为原国家土管局1989-09-09发布的《城镇地籍调查规程》。而该规程3.2.6.1明确规定，界址调查中界址的认定必须由本宗地及相邻使用者亲自到现场共同指界。本案虽然不是相邻两户地籍调查中的界址认定，但对当事人违法占地面积的认定必然涉及界址认定，且被告也视此规程为工作依据之一。但是，从本案现有证据来看，租赁合同约定的面积为15—20亩，被告工作人员及勘测人员陈斌、胡洪瑜于2015年3月2日（行政行为立案前）进行过现场勘测并制作现场勘测笔录，而该勘测笔录显示，本案三位当事人该时均未在现场指界，被告亦不能举证该勘测结果事后得到了当事人的确认。其次，该份报告虽然记载测量人员在2015年5月12日对走马塘进行现状地形图测量，但该次测量亦无证据证明系在当事人现场指界的情况下进行，测量结果事后亦未得到当事人的确认，故该份报告属证据的收集和取得不符合法定程序和要求，不具备证据的合法性，不能作为本案定案依据。二是涉案行政处罚决定并未查明限期拆除的建筑物、构筑物等是建设在农用地上，还是建设在未利用地上。根据土地管理法第七十六条的规定，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施。显然，该法并没有赋予国土资源管理部门拆除在农用地范围外的未利用地上的新建的建筑物和其他设施的职权。本案被告所认定的非法占地面积29185平方米中，其中属农用地的为17402平方米，而属未利用地的有11783平方米。而行政处罚决定在没有查明有多少建筑物、构筑物等设施是建设在农用地上，有多少是建设在未利用地上，而直接作出要求拆除全部的决定，显属主要证据不足。三是认定三原告系涉案场地29185平方米（约44亩）全部面积的平整方，主要证据亦属不足。对该部分认定，被告认为，虽然租赁合同约定的是由“虾峙镇走马塘老年协会”向原告方提供平整好后的场地，但实际上平整场地的费用是由原告方或者“马鸿建筑材料加工厂”在支付，况且，原告方的租期也是从合同签订之日计算，而非从场地平整好后计算，故可认定原告方是实际涉案场地的平整方。本院对此难以苟同，理由如下：首先，从租赁合同的约定和“虾峙镇走马塘老年协会”庄某某、刘某某的证人证言可以认定，“虾峙镇走马塘老年协会”负有向承租方交付15-20亩平整好的场地的合同义务；其次，不能仅从实际支付平整场地的费用一节就当然认定出资方就是场地平整方，因为平整前的海边乱石滩场地和平整好后可随时供生产经营的场地的租赁价格是不一样的。对承租方而言，不论租赁平整前的场地（租费低，但需再投入后续平整费用）还是租赁平整后的场地，经营成本是一样的。这从本案当事人施工在前，合同签订在后的行为上也可以看出，不同的租赁场地会体现出不同租金标准，但从对行政违法行为处理结果角度而言，承担恢复土地原状义务的应是平整土地的违法行为人，而非仅指土地实际使用人（实践中该两者可以分离的话）；再次，从租期以合同签订之日起计算之约定亦不能得出承租方就是平整土地违法行为人的结论，因为该约定并非是该结论的充分且必要条件。最后，行政处罚决定认定的非法占地面积是否包含原告主张的所谓电力公司造“铁塔”而“破坏”的土地面积，本案现有证据亦无从佐证。四、舟土资普罚字[2015]第24号行政处罚决定中的罚款部分，处罚结果明显不当。《国土资源行政处罚办法》第三十一条规定，违法行为有两个以上当事人的，可以分别作出行政处罚决定，制作一式多份《行政处罚决定书》，分别送达当事人，行政处罚决定书应当明确给予每一个当事人的处罚内容。本案原告等人合伙后成立“马鸿建筑材料加工厂”，但该厂工商登记的却是个体工商户营业执照。因被告在本案中不认可该厂是非法占用土地的违法行为人，而以与“虾峙镇走马塘老年协会”签订租赁合同的三原告为违法行为人，则依上述规定，对本案具有可分的罚款处罚，应当明确给予每一个当事人的具体处罚金额。现被告笼统地给予三原告罚款495055元，明显有违上述规定，属明显不当。另外，本院对行政行为认定的责任主体亦持保留意见。至于被告抗辩的原告起诉已超过起诉期限一节，本院认为，从被告两次向原告贺记明寄送处罚决定书来看，第一次寄送的处罚决定书送达信息显示系原告贺记明已出嫁的女儿代收，原告贺记明否认收到，则该次送达不能视为有效送达。而被告第二次寄送的处罚决定书，原告贺记明妻子收到日期为2016年2月23日，距贺记明同年8月19日向本院起诉并未超过起诉期限。至于另外两个原告林洪海和虞金军，虽然已超过起诉期限，但被告在本案中以该三人为共同当事人作出处罚，则本院在诉讼中亦得通知他们两人以第三人身份参加诉讼，且案件处理结果亦与他们个人有利害关系，故为方便诉讼起见，将他们两人作原告处理，亦无不妥。综上所述，被告所作行政处罚决定，认定事实不清，主要证据不足，程序违法，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项、第（三）项及第（六）项之规定，判决如下：
一、撤销被告舟山市国土资源局作出的舟土资普罚字［2015］第24号行政处罚决定。
二、责令被告舟山市国土资源局在判决生效后的法定期限内，对本案所涉非法占用土地之违法行为重新作出处理。
本案受理费50元，由被告舟山市国土资源局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。
审 判 长 曾宏涛
审 判 员 陈志龙
人民陪审员 陶燕君
二〇一七年二月十三日
书 记 员 徐瑜鸿