贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔民初48号
原告：南京圣火环境科技有限公司，住所地：南京市浦口区江浦街道浦口大道1号1618室。
法定代表人：孔学标，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王飞，江苏石城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘宁，江苏石城律师事务所律师。
被告：贵州鑫晟煤化工有限公司，住所地：贵州省六盘水市水城县老鹰山镇。
法定代表人：杨建，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑应江，贵州一苇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜宏茹，贵州一苇律师事务所律师。
被告：贵州水城矿业股份有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区开拓路16号。
法定代表人：王祺，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：郑应江，贵州一苇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜宏茹，贵州一苇律师事务所律师。
南京圣火环境科技有限公司（以下简称圣火公司）与贵州鑫晟煤化工有限公司（以下简称鑫晟公司）、贵州水城矿业股份有限公司（以下简称水矿公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于立案后，依法适用普通程序，于2017年6月21日公开开庭进行了审理。原告圣火公司委托诉讼代理人王飞，被告鑫晟公司、水矿公司共同委托诉讼代理人郑应江、杜宏茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告圣火公司诉讼请求：l．判令两被告连带支付36,000,000元及违约金（暂计算至2017年5月2日为17,082,000元，请求按照每日万分之五的标准，自2014年4月11日计算至实际付清之日）；2．被告鑫晟公司、被告水矿公司共同答辩称，1．本案的合同应该是无效合同，先签合同再补招投标违背了招投标法，因此也就不存在违约金的问题；2．原告主张本案的工程款总额的暂估总价3.6亿元是肯定不能支持的，鉴定的结果显示本案的工程款应该是3.42亿元；3．业主方所付款的总额是3.3亿元，尾款也不应该支付，本案的工程包含设计、采购和施工，因此在原告在没有全部完成承包内容的时候实际上是终止合同，对方没有完整得履行移交义务，按照双方的约定不应该支付工程尾款；4．关于连带责任的问题，被告一是国有投资公司而不是一人公司，不应该适用一人公司的规定，我方每年都有严格的审计不存在财务混同的情况，所以不存在连带责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对证据的关联性，本院根据案情综合认定。双方对真实性存在争议的证据，本院认定如下：1．鑫晟公司提交的《南京圣火付款明细表》，拟证明鑫晟煤化工已支付工程款的准确金额为330,000,000元，鑫晟煤化工支付解除总包合同补偿金10,000,000元和消缺资金5,000,000元。圣火公司质证认为，付款明细表真实性需要核实，上面记载的金额我方认可，但是2014年4月3日支付款项这一条的时间我方认为是错误的。本院认为，圣火公司认可该计算表中的金额，该明细表客观真实、计算方式正确，本院予以认定。2．鑫晟公司提交的《贵州仁信会计师事务所的鉴定许可证》、《工程造价咨询证书》、黔仁会工审字（2017）第22号《总承包工程结算审核意见》。拟证明争议工程已委托贵州仁信会计师事务所审计，圣火同意并积极参与审计过程。初审金额为340,655,604.84元，终审金额为342,000,237.29元，对双方有约束力。圣火公司质证认为，司法鉴定许可证的真实性不认可，因为名称不一致，对于资质证书，因为是复印件真实性无法判断，对于黔仁会工审字（2017）第22号《总承包工程结算审核意见》的真实性无法确认，因为我方之前没有看到，原件是第三方出具的，请法庭核实，《总承包工程结算审核意见》结算的金额我方不认可，贵州仁信会计师事务所是被告单方委托的对原告没有约束力。本院认为，《司法鉴定许可证》、《总承包工程结算审核意见》经核对与原件一致，本院予以认定。贵州仁信会计师事务所系鑫晟公司根据双方《关于终止生产总承包、水泥二线工程总包合同的协议》委托，其出具的《总承包工程结算审核意见》符合双方约定，本院予以认定。
根据在案证据，本院认定如下案件事实：圣火公司与鑫晟公司签订了一份日期为2009年9月16日的《工程总承包合同》，就圣火公司承建鑫晟公司3200T/D熟料水泥生产线进行约定，合同对工程设计、采购、施工总承包工程建设事项进行了约定。2009年10月11日，圣火公司出具一份名为《投标问题澄清》的文件，对案涉的“鑫晟公司3200T/D熟料水泥生产线总包工程”的招投标情况进行了记载。
协议签订后，圣火公司依约进场，对《工程总承包合同》约定的内容进行了施工。
2014年4月1日，鑫晟公司（甲方）与圣火公司（乙方）签订《关于终止生产总承包、水泥二线工程总包合同的协议》，约定：一、关于生产总包合同，经双方协商，在满足下列条件的基础上双方同意终止。1．甲方返还乙方履约保证金1,000万元和500万元消缺资金；2．甲方同意补偿乙方1,000万元；3．甲方将上述应支付乙方的款项，在本协议签署后3个工作日内一次性支付给乙方。二、水泥二线BPC工程总包合同终止按照以下办法解决。1．双方同意以2014年3月31日为节点、以工程现状为依据，开始共同对工程进行现场确认、移交，签署现场移交清单。2．双方同意工程暂估总额为3.6亿元（详见工程项目清单）。2．1在本协议签署后3个工作日内甲方向乙方支付至暂估总额的90%；乙方在收到甲方此笔款项后的三日内完成水泥二线的人员撤出和乙方办公设备设施、留置材料的清场工作，七日内完成现场清点，签署现场移交清单。2．2如乙方未能在收到款项后三日内完成水泥二线的人员撤出和乙方办公设备设施、留置材料的清场工作，或七日内未完成现场清点，签署现场移交清单工作，甲方有权采取单方面行动进行清场接收，由此造成的一切后果，由乙方承担。2．3乙方在收到甲方上述2．1条款项后7日内交付甲方水泥二线生产线完整施工蓝图、竣工蓝图、主要设备随机资料（说明书）、主要设备采购订货合同复印件（技术要求及质保部分，涉及商业保密部分的除外）、各相关设备厂家及施工分包单位联系方式名单等。2．4双方商定在乙方收到90%的工程款后的十个工作日内，双方再次严格按照总包合同及相关协议核定预估最终工程总额；如未能在十个工作日内核定双方书面认可的最终工程暂估总额，则工程暂估总额仍按3.6亿计，并一次作为支付至95%工程款的基数依据。2．5在乙方完成上述2．1、2．3条工作后7个工作日内方支付工程款至按2．4条确认的工程暂估总额的95%。3．质保期和质保金3．1移交完成后，乙方不再履行二线工程总包合同义务，但对移交后的工程及设备，在工程质量保修期内，乙方按二线工程总包合同约定和相关法律法规的规定承担保修责任。3．2双方同意质保金为工程总额的5%，暂估总额预留的5%质保金与工程结算审计总额5％的质保金的差额部分，采取多退少补原则，在工程结算总额审计确认后支付至对方账户。3．3质保期以双方签署现场移交清单之日起开始计算，质保期为期一年；双方在质保期届满后7日内确认质量纠纷扣款（如果有），之后7个工作日内甲方将扣除质量纠纷扣款后的质保金余额一次性无息支付给乙方；如甲方逾期未付，按未付质保金额每日万分之五支付乙方滞纳金。4．乙方无条件履行乙方因二线工程总包与各设备厂家、施工分包方、材料供应商及相关单位订立的合同、协议义务终止结束，甲方不负任何连带及其他责任。5．乙方留置在甲方现场的剩余工程材料、工器具、办公设备等乙方财产属乙方所有，由乙方自行处理。6．工程后期结算。6．1双方同意，现场已完工程，根据双方及项目监理认定工程量、总包合同及相关协议约定进行结算；6．2双方同意从本协议签署之日起30日内，乙方提供完整合格的EPC工程合同结算资料，进入结算程序，交付完整的竣工档案资料，以便开展工程结算及审计工作。如提交资料时间延迟，后续相关工作时间相应顺延。6．3甲方在收到乙方具备结算条件资料后120日内完成工程的结算和审计工作，甲方负责选择审计机构开展审计工作，乙方派专人配合中介机构审计。三、乙方在收到甲方支付的本协议第一款、第二款第2．1条、2．5条的约定费用后，生产总包合同自然终止，双方不得再以任何理由向对方主张任何权利。四、双方约定：对甲方未能按期支付相关款项的，每延期一日按应支付款项的万分之五向乙方支付违约金；对乙方未能按协议约定时间完成现场移交、人员撤出和提交相关资料等义务的，每延期一日按其义务对应合同应支付款项的万分之五向甲方支付违约金。
2014年4月2日至2014年7月31日期间，双方就案涉工程材料、设备、图纸等移交事项进行对接，并形成了《给排水管网施工图、竣工图移交清单》、《竣工资料移交清单》、《水泥厂3200T/D生产线各电力室设备清点表》、《鑫晟公司3200T/D熟料新型干法水泥生产线二线设备移交资料》、《鑫晟公司3200T/D熟料新型干法水泥生产线土建、安装、电气竣工资料移交清单》等资料，对相关资料进行了移交。前述移交资料中载明了移交的部分设备存在“无实物及相关配件”、“未安装”、“缺电机”、“连杆缺失”的情况，移交的图纸存在“标高错误”、“缺页”、“无图纸目录”等情况，电力设备存在“无操作面板”、“进出主电缆、铜牌被拆除”等情况。
经双方核对，截至2014年4月3日，鑫晟公司共计支付圣火公司工程款3．24亿元（暂定总额3.6亿元的90%）。之后，2015年8月29日、2016年11月11日、2017年1月20日，鑫晟公司又分三笔共计支付圣火公司工程款共计400万元。
2014年4月14日，圣火公司向鑫晟公司致函，载明：根据双方于2014年4月1日签订的《关于终止生产总承包、水泥二线工程总包合同的协议》第二条、第2．1款的约定，贵方应于2014年4月4日前支付我方二线工程款至3.24亿元，我方至今未收到该款；我方为配合贵方工作，已提前履行完办公室移交、现场设备清点移交、人员撤出现场、土建竣工图移交义务。鉴于贵方不尊重协议约定，忽视协议严肃性，我方决定：1．我方从今日起暂停二线移交，并请贵方转告贵方合作方停止对水泥二线的所有现场工作；贵方独立承担由此造成的一切损失；2．贵方延迟支付上述工程款已经给我方造成的损失由贵方承担；按10万元/天承担我方直接损失和其他损失，直至我方收到该款项时止；3．鉴于贵方对执行协议的随意性，我方要求将水泥二线工程款支付至原商定基数的95%，即3.42亿元后，我方再进行二线工程后期工作移交。鑫晟公司于2014年4月16日回函，载明：根据双方于4月1日签订的《关于终止生产总承包、水泥二线工程总承包的协议》约定，我方已于4月2日兑现支付了贵方2,500万元，并要求贵方办理相关交接工作履行相关义务，但时至今日，贵方无视协议约定的严肃性，恶意拖延并干扰海螺公司接管，贵方应承担由此造成的一切损失。……请贵方立即组织人员到场，履行相关工作义务后，我方将按照协议约定履行义务。
2016年2月18日，圣火公司出具《变更工程结算书》，对《总承包合同》约定的施工内容的变更内容进行了结算变更，载明：原申请变更工程总价4,761.1万元，申请结算总额为3,671.18万元。
2016年8月21日，圣火公司向贵州仁信会计师事务所出具《关于对鑫晟煤化工3200TPD水泥生产线工程结算初审意见的回复》，对贵州仁信会计师事务所出具的初审意见提出异议。
2015年5月11日，南京圣火水泥新技术工程有限公司经工商行政管理部门核准，名称变更为“南京圣火环境科技有限公司”。
2017年4月20日，贵州仁信会计师事务所根据鑫晟公司委托，对案涉工程结算进行了审核并出具了《审核意见》，总包方圣火公司提出的工程结算书金额为41,674.35万元，审核结论为3.42亿元，审减金额为6,652.21万元。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十六条的规定，结合双方诉辩主张，本案争议焦点为：1．案涉《工程总承包合同》、《关于终止生产总承包、水泥二线工程总包合同的协议》的效力如何认定；2．鑫晟公司诉请工程款是否应当支持；3．鑫晟公司是否应承担延期付款的违约责任；4．水矿公司对鑫晟公司的债务是否应当承担连带责任。
（一）关于《工程总承包合同》、《关于终止生产总承包、水泥二线工程总包合同的协议》效力如何认定的问题。
《工程总承包合同》的效力。《工程总包合同》签订时间为2009年9月，投标时间为2009年10月，签订时间早于中标时间，属没有进行招投标的情况下签订的合同。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第二项“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；”的规定，案涉工程是全部使用国有资金建设的项目，《工程总包合同》违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，《总包合同》因违反法律的强制性规定，为无效合同。
《关于终止生产总承包、水泥二线工程总包合同的协议》的效力。本院认为，补充协议是对于主合同约定内容的补充或变更。本案所涉的终止协议并不是工程总包合同的补充协议，其效力不受工程总包合同效力的影响，终止协议合法有效。首先，终止协议针对的是两份合同，既针对第一条水泥生产线的生产总承包，也针对原告承建的第二条水泥生产线的工程总包合同。所以不能称之为工程总包合同的补充协议。其次，终止协议的内容并非是对工程总包合同的补充或变更，而是约定终止两份合同和终止两份合同后如何移交、如何支付相关费用，具有清理、结算条款的性质。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”因此，结算和清理条款是有效的，不受原合同效力的影响。最后，终止协议不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，合法有效。即便工程总包合同无效，双方签署协议将一份无效的合同终止，也符合法律规定的精神。法律不应禁止当事人终止履行无效合同。
（二）关于鑫晟公司诉请工程款是否应当支持的问题。
本院认为，鑫晟公司诉请工程款数额不应全部支持，理由如下：1．《关于终止生产总承包、水泥二线工程总包合同的协议》不应作为双方最终结算依据。鑫晟公司诉请的3,600万元工程款的依据为“暂估总额为3.6亿元”的10%，该价款双方明确约定为暂估价，非最终结算价。2．贵州仁信会计师事务所出具的《审计意见》对双方具有约束力。双方并未对案涉工程进行最终结算，但在《关于终止生产总承包、水泥二线工程总包合同的协议》中对结算事宜进行了约定：“甲方在收到乙方具备结算条件资料后120日内完成工程的结算和审计工作，甲方负责选择审计机构开展审计工作，乙方派专人配合中介机构审计。”此约定系双方真实意思表示，协议签订后，鑫晟公司依约委托贵州仁信会计师事务所对双方争议工程款进行审计，在初审意见出具以后，圣火公司不认可初审意见，导致本案工程款未最终结算，从而引发本案诉讼。《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”圣火公司与鑫晟公司约定对外委托审计系双方真实意思表示，双方均应恪守履行。圣火公司在初审意见不符合预期时，无法定理由又拒不接受审计结果，有违诚实信用原则。本院认为，贵州仁信会计师事务所出具的《审计意见》，系根据双方约定受委托进行，应作为本案工程款结算依据。根据该意见，案涉工程款为3.42亿元，扣除鑫晟公司已付工程款3.3亿元，剩余工程款为1,200万元。因此，圣火公司的诉讼请求一部分有事实依据，本院予以支持。
（三）关于鑫晟公司是否应当承担延期付款的违约责任的问题。
上已述及，本案双方未结算的原因主要在于圣火公司不认可贵州仁信会计师事务所出具的《审计意见》，本院认为，根据本案案件事实，鑫晟公司不存在延期支付款项的行为。理由如下：1．工程款已支付至约定暂定价款90%。经查，贵州仁信会计师事务所出具的《审计意见》，系根据双方约定受委托进行，应作为本案工程款结算依据。根据该意见，案涉工程款为3.42亿元，鑫晟公司已付工程款3.3亿元，占审核工程价款的96.49%，超过双方约定90%。2．圣火公司履行义务存在瑕疵，支付工程款至95%的条件未成就。《终止协议》2．5条约定：“在乙方完成上述2．1、2．3条工作后7个工作日内方支付工程款至按2．4条确认的工程暂估总额的95%”。《协议》2．1、2．3条明确约定了移交的时间、内容，圣火公司应按照约定完整履行移交义务。从圣火公司提交的《二线设备移交资料》可以看出，已移交的二线设备、电力室设备、工艺电气、给排水、土建施、电气自动化施工图、竣工图、特种设备、消防验收资料等，多处注明了“无实物”、“缺失”、“图纸缺失”等字样，证明圣火公司移交行为存在设备缺失、图纸缺失或未清点的情形，未全面履行合同约定的移交义务。庭审中，圣火公司亦认可其移交的资料不完整，存在瑕疵。因此，圣火公司并未完整的完成合同义务。3．依据双方确认的《南京圣火付款明细表》及圣火公司出具的收款和银行转账凭证，鑫晟公司已累计支付圣火公司工程款3.3亿元，且双方对已付款项并无争议，已付款占贵州仁信会计师事务所出具《审核意见》载明工程款总额的96.49%。在《审核意见》已出具的情况下，鑫晟公司如果仍按《关于终止生产总承包、水泥二线工程总包合同的协议》中的暂定价款付款，则会出现超付工程款的情况。在此前提下，鑫晟公司要求按照《审核意见》付款的要求符合客观实际，其抗辩理由成立，不应承担逾期付款的违约责任。
（四）关于水矿公司对鑫晟公司的债务是否应当承担连带责任的问题。
水矿公司与鑫晟公司均为国有独资公司，系具有民事权利能力和民事行为能力、依法独立享有民事权利和承担民事义务的法人。根据《中华人民共和国民法总则》第六十条“法人以其全部财产独立承担民事责任。”的规定，鑫晟公司应以其财产独立承担民事责任。从鑫晟公司提交的2011年至2015年度审计报告来看，其具备独立的财务制度。圣火公司与水矿公司之间没有合同关系，其认为水矿公司应对鑫晟公司的债务承担连带责任，但未提交证据证明前述两公司存在财务混同等事实存在，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，本院对圣火公司主张水矿公司对鑫晟公司的债务承担连带责任的诉请不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民法总则》第七条、第六十条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第二项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百五十二条之规定，判决如下：
贵州鑫晟煤化工有限公司于本判决生效后15日内，支付南京圣火环境科技有限公司工程款1,200万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费307,210.00元，由原告南京圣火环境科技有限公司负担237,760.00元，由被告贵州鑫晟煤化工有限公司负担69,450.00元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审判长 何陆坤
审判员 伍 静
审判员 贾鸿雁
二〇一七年十一月十三日
书记员 刘 竹