重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终5697号
上诉��（原审被告、反诉原告）：江苏和拓国际贸易有限公司,住所地江苏省常州市天宁区红梅新村40-1幢,统一社会信用代码91320402781266580B。
法定代表人：张芳琴，职务：经理。
委托诉讼代理人：王小莉，江苏博爱星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李燕平，江苏博爱星律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆钢铁股份有限公司,住所地重庆市长寿区经开区钢城大道1号,统一社会信用代码91500000202852965T。
法定代表人：刘大卫，职务：董事长。
委托诉讼代理人：杨建伟，重庆中世律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘文明，重庆中世律师事务所律师。
上诉人江苏和拓国际贸易有限公司（以下简称和拓公司）因与被上诉人重庆钢铁股份有限公���（以下简称“重钢公司”）买卖合同纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2016）渝0104民初5975号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
和拓公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回重钢公司全部诉讼请求，支持其反诉请求。事实和理由：重钢公司未按约定时间足额支付货款，即在2014年9月20日前支付合同总价款2772万元的80%，构成违约；2014年9月20日之后的实际履行，双方并无约定，其当然不存在违约行为和事实；重钢公司的违约行为导致其对案外人履行不能，一审所举示民事判决书及民事调解书可以证明造成的损失。
重钢公司辩称，一审判决正确，应予维持。
重钢公司向一审法院起诉请求：1、解除双方2014年9月4日签订的《铁矿石购销合同》（2014-矿-进口-65）；2、判令和拓公司立即偿还货款6604555.85元；3、判令和拓公司支付违约金5973008.58元（从2015年1月9日起至2016年1月6日止，以2772万元为基数，按照人民银行同期贷款基准利率4倍计算违约金）；3、判令和拓公司从2016年1月7日起至货款退清之日止，以6604555.85元为基数，根据年利率6%计算并支付资金占用损失，暂算至2016年8月31日资金占用损失为262033.112元。
和拓公司向一审法院提出���诉请求：判令重钢公司赔偿损失1941329.34元。
一审法院认定事实：2014年9月4日，重钢公司、和拓公司签订《铁矿石购销合同》（2014-矿-进口-65），约定重钢公司向和拓公司购买63000吨（+/-10%）澳卡拉粉矿，第四条载明2014年9月20日之前付款交货，第8条约定买方可先行对该批货物做取样送检，品质符合合同要求，买方向卖方支付80%的货款，卖方即将全部货权转移给买方，并在7个工作日内开具80%的货款的增值税发票，待CCIC检验结果出具后，买卖双方办理最终结算，货款多退少补。买方若以承兑汇票支付货款，则按实际年息不含税支付贴息利息（如利息部分需开增值税发票，则买方承担利息产生的增值税额），贴息天数计算：按卖方收到的买方支��的承兑汇票日减承兑汇票到期日。第十二条违约责任，任一方违约，将按每天总货款的千分之三向违约方收取违约金，因不可抗力原因除外。
2014年9月20日之前，重钢公司付款1070万元，和拓公司签发23500吨的货权转移指令。
（2015）沪二中民四（商）终字第1125号民事判决书第一、二、三页中载明的“珂屹达公司与回力公司合同的货款总额为人民币2550万元；2015年2月6日，珂屹达公司向回力公司发出《催告函》，要求回力公司在2日内支付剩余货款并提货，否则将折价出售剩余货物并追偿损失。2015年5月3日上海帝芝杰公司发函至珂屹达公司称因珂屹达公���经多次催促均未能付款提货，为减少损失，已在2015年2月12日将未提货的货物出售给案外人并产生差价损失1829432元，要求珂屹达公司赔偿损失。”本案中截止2015年1月7日，重钢公司已经付款至和拓公司共计2570万元。
重钢公司应付款项的计算方式详见下表一，双方当事人均认可的贴息及含税额计算详见表二
表一
船名
结算单价
|
结算数量
|
Fe%
|
P%
|
S%
|
SiQ2%
|
AL2O3%
|
H20%
|
证书编号
|
超标扣重
|
货款金额
新长江06005
|
437.9
|
6862.48
|
55.72
|
0.075
|
0.1
|
11.33
|
2.57
|
7.46
|
14JS271
|
66.5184
|
3005079.992
新长江06012
|
438.8
|
6931.57
|
55.87
|
0.076
|
0.106
|
11.16
|
2.75
|
7.52
|
14JS272
|
71.349
|
3041572.916
新长江06002
|
439.8
|
6923.65
|
55.91
|
0.078
|
0.091
|
11.44
|
2.63
|
7.52
|
14JS274
|
71.349
|
3045021.27
新长江06009
|
438.8
|
6801.03
|
56.1
|
0.084
|
0.096
|
10.92
|
2.89
|
7.82
|
15JS024
|
90.9744
|
2984291.964
新长江06012
|
427.68
|
6842.49
|
55.96
|
0.083
|
0.159
|
11.64
|
2.62
|
7.52
|
15JS005
|
70.5126
|
2926396.123
海牛2
|
427.75
|
5855.92
|
55.61
|
0.068
|
0.033
|
11.43
|
4.48
|
8.82
|
15JS015
|
139.084
|
2504869.78
巨航19
|
437.95
|
2127.08
|
55.87
|
0.078
|
0.099
|
11.32
|
2.96
|
7.75
|
15JS081-2A
|
931554.686
合计
|
42344.22
|
18438786.73
表二
金额（万元）
开票日
|
到期日
|
支付日
|
天数
|
约定年利率
|
贴现额
|
含税额
1070
|
3月11日
|
9月18日
|
174
|
6%
|
292110
|
341768.7
1000
|
12月29日
|
6月29日
|
12月30日
|
181.00
|
6%
|
318933.33
|
373152
500
|
1月7日
|
7月7日
|
1月9日
|
183
|
6.10%
|
155000.00
|
181350
766043.33
|
896270.7
重钢公司应付货款及含税贴息款分笔计算如下：
（1）10358231.3（货款）+341768.7（含税贴息款）=1070万元；
（2）18438786.73-10358231.3+（18438786.73-10358231.3）*0.0373152（含税贴息款）=8382082.972元。
故和拓公司实际应退还重钢公司款项为（2570万元-1070万元-8382082.972元）=6617917.028元。
一审法院认为，重钢公司、和拓公司之间的买卖合同合法有效，双方均应当根据合同的约定履行各自的权利义务。根据该院查明的事实，本案中，双方的行为均构成违约行为，分别给对方造成一定的损失。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
本案中，关于本诉，双方争议焦点如下：
（1）《铁矿石购销合同》（2014-矿-进口-65）是否应当解除？结合《中华人民共和国合同法》第九十一条规定，截止2014年9月20日，双方签订的上述合同尽管双方均存在违约行为，但合同的权利义务并未终止，双方随后付款及发货的行为也印证，双方均同意继续履行该合同。和拓公司辩称该合同在履行期限届满后即对双方不再具有履行意义上的法律效力及约束力，故合同不存在需要解除的事实和理由的意见，无事实和法律依据，该院依法不予采信。
根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。本案中重钢公司已经履行超出和拓公司发货金额600多万的付款义务，但和拓公司至今既未能转移相应的货权至重钢公司，也未能退还多余的货款至重钢公司，其行为已经导致重钢公司不能实现合同目的，重钢公司要求解除合同符合法律规定，该院依法予以支持。当事���一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除,本案中该院送达起诉状副本的时间为2016年12月26日，和拓公司在收到后三个月内并未就解除权异议提起诉讼，该院依法认定《铁矿石购销合同》（2014-矿-进口-65）于2016年12月26日解除。
（2）合同第八条是否双方是否已经变更？主张合同已经在实际履行中予以变更的，应当提供证据予以证明。重钢公司无足够证据证明双方确已变更合同。结合《中华人民共和国合同法》第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。
（3）和拓公司需要返还的货款金额？该院查明环节中，已经表明和拓公司仍需要退还重钢公司的货款金额为6617917.028元。和拓公司要求抵扣的煤炭尾款的4378478.8元，因双方均确认该债权系回力公司所有，该笔款项依法不予抵扣。重钢公司要求和拓公司退还货款金额6604555.85元，符合法律规定，有事实和法律依据，该院依法予以支持。
（4）重钢公司要求的违约金如何支持？因和拓公司的违约行为给重钢公司造成的损失，该院依法确定如下：鉴于截止2015年1月9日，和拓公司尚欠重钢公司货款6617917.028元。重钢公司要求从2015年1月9日起至2016年1月6日止，以2772万元为基数，按照人民银行同期贷款基准利率4倍计算违约金，而和拓公司要求调整。本案中1000万元支��的到期日为2015年6月29日、500万元支票的到期日为2015年7月7日，重钢公司已经要求和拓公司退还多付货款部分的含税贴息款，故该院酌情调整和拓公司支付重钢公司自2015年6月30日起至2015年7月7日，以1617917.028为本金，根据人民银行同期贷款基准利率4倍计算违约金，自2015年7月8日起至2016年1月6日止以6617917.028元为基数，按照人民银行同期贷款基准利率4倍计算违约金。
重钢公司要求和拓公司支付2016年1月7日起至货款退清之日止，以6604555.85元为基数，根据年利率6%计算并支付资金占用损失的诉讼请求，有事实和法律依据，该院依法予以准许。
关于反��，双方争议焦点如下：
（1）是否构成违约及违约金的确定？双方当事人在合同第四条约定的付款交货应当理解为同时履行。在合同第八条约定买方可先行对该批货物做取样送检，品质符合合同要求的前提下，买方向卖方支付80%的货款，该条约定表明重钢公司付款的前提条件即为货物取样送检，品质符合合同要求后，买方才付款。但和拓公司未能举证证明其于2014年9月20日之前确有待转移货权（除已转移的23500吨之外）的货物可供重钢公司取样送检，故本案无证据显示重钢公司的根据合同全额付款80%的条件已经成立。
结合和拓公司在2014年9月20日之前仅签发23500吨的货权转移指令，尚未达到重钢公司已付货款（扣除含税贴息额后为10358231.3元）对应的应当转移货权吨数，本案的实际情况为重钢公司已经在2014年9月20日之前支付多于已得货物价值的货款。该院查明环节已经详述和拓公司举示的差价损失的产生原因与重钢公司的违约行为并无因果关系，系和拓公司自身行为造成。和拓公司举示的证据不足以证明重钢公司确实存在违约，且无法证明其因重钢公司未能在2014年9月20日之前全额付款的行为造成了损失。故该院对于和拓公司要求重钢公司支付违约金的诉讼请求，依法不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第七十八条、第九十一条、第九十四条第一款、第一百零七条、第一百��十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百四十二条之规定，判决：一、《铁矿石购销合同》（2014-矿-进口-65）于2016年12月26日解除；二、和拓公司于本判决生效后十日内支付重钢公司6604555.85元；三、和拓公司于本判决生效后十日内支付重钢公司自2015年6月30日起至2015年7月7日，以1617917.028为本金，根据人民银行同期贷款基准利率4倍计算违约金和自2015年7月8日起至2016年1月6日止以6617917.028元为基数，按照人民银行同期贷款基准利率4倍计算违约金；四、和拓公司于本判决生效后十日内支付重钢公司2016年1月7日起至货款退清之日止，以实欠本金（以6604555.85元为限）为基数，根据年利率6%计算并支付资金占用损失；五、驳回重钢公司其他诉讼请求；六、驳回和拓公司的反诉请求。本案本诉案件受理费49419元，由重钢公司负担16419元，和拓公司负担33000元，反诉案件受理费10632元，由和拓公司自行负担。
二审中，当事人未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为,本案争议焦点在于违约事实及违约责任。案涉合同第四条约定交货时间：2014年9月20日前付款交货，第八条约定货款支付、货权交接：买方可先行对该批货物做取样送检，品质符合合同要求，买方向卖方支付80%货款，卖方即将全部货权转移给买方。据此，和拓公司应于2014年9月20日前交货。重钢公司应在货物取样送检，且品质符合合同要求后支付80%的货款。和拓公司上诉认为重钢公司未在2014年9月20日前支付合同总价款2772万元的80%，构成违约，与前述合同约定不符，本院对其该项上诉理由不予采纳。双方对重钢公司已支付货款的时间及金额并无争议。根据重钢公司举示的检验结果单，重钢公司分批对货物进行取样送检，其付款金额超过品质符合合同要求的货物价款。和拓公司未按合同约定足额交付货物，构成违约。重钢公司请求解除案涉合同，具有事实及法律依据，一审法院判决解除案涉合同，并由和拓公司退还多收货款，支付违约金及资金占用损失，并无不当。和拓公司上诉认为2014年9月20日后的实际履行并无约定，其不存在违约，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。和拓公司一审举示的民事判决书、民事调解书及索赔函，仅能证明案外人常州市回力化塑有限公司被判决赔偿损失1829432元及承担诉讼费31897.34元，并向其提出索赔，不能证明其已实际履行赔付义务，以及其因此遭受的损失系由重钢公司的违约行为导致。本院对和拓公司该项上诉理由亦不予采纳。综上，和拓公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费66000元，由上诉人江苏和拓国际贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊学庆
审 判 员 章若微
代理审判员 王雪飞
二〇一七年十月二十六日
（院印）
书 记 员 刘 伟