海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼96民终1894号
上诉人（原审原告）：罗敬，男，1995年7月3日出生，汉族，重庆市人，现住重庆市綦江县。
委托诉讼代理人：葛文，海南瑞来律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：林惠庆，男，1974年8月28日出生，汉族，海南省陵水黎族自治县人，现住海南省陵水黎族自治县。
委托诉讼代理人：陈志军，海南万理（陵水）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨丰，男，1995年4月3日出生，汉族，海南省陵水黎族自治县人，住海南省陵水黎族自治县。
委托诉讼代理人：吴东，海南海叶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海南中伟建筑工程有限公司，住所地海口市龙昆北路38号华银大厦1428室。
法定代表人：林建伟，该公司经理。
委托诉讼代理人：周仁海，海南刚峰律师事务所律师。
上诉人罗敬、林惠庆、杨丰诉被上诉人海南中伟建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海南省陵水黎族自治县人民法院（2017）琼9028民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。罗敬及其委托诉讼代理人葛文、林惠庆的委托诉讼代理人陈志军、杨丰的委托诉讼代理人吴东、海南中伟建筑工程有限公司的委托诉讼代理人周仁海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗敬上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案的审理应该适用2017年度的赔偿标准。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条”本解释所称城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的规定。因此，本案的审理，应该适用2017年度的赔偿标准，也就是2016年的统计数据。二、一审判决对罗敬误工费的计算标准适用错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于误工费的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。在本案事故发生之前，罗敬已经跟随其父亲罗德初[（2017）琼9028民初150号案的原告]一起从事建筑行业工作达数年之久，本次事故发生时也在同一个工地上做工，同一起事故受伤，另案中罗德初的误工费是按照建筑业行业标准计算，即43168元/年。因此，罗敬也应该以该计算标准计算误工费，故罗敬的误工费为43168元/年÷12÷21.75天×300天=49618.4元。三、一审判决对罗敬护理费的计算标准适用错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条关于护理费的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。罗敬的护理主要是由其家人完成的，应依据海南省农、林、牧、渔业28811元/年的年平均收入作为计算标准执行。因此，罗敬的护理费应为28811元/365天×120天=9472元。四、一审判决计算罗敬的伤残赔偿金方式错误。依据海南省交警总队公布的《2017年在海南省发生道路交通事故赔偿标准》第七条”根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，每增加一级伤残等级，按照我省上一年度城镇居民家庭人均可支配收入或者农村居民家庭人均纯收入标准的10%递增，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人具有二处以上伤残的，残疾赔偿金的计算应以其本人伤残的最高等级作为赔偿的主要依据，在最高伤残等级赔偿比例的基础上增加10%的赔偿比例，但伤残赔偿指数的总和不能超过100%”的规定；罗敬系农村户口，按照2017年度海南省农村居民家庭人均纯收入11843元/年作为计算标准，其伤残赔偿金应该为11843元/年×20年×30%=71058元。五、一审判决仅仅支持罗敬5000元精神损害抚慰金明显过低。罗敬因本次事故受伤，经司法鉴定构成一处九级、一处十级伤残，同时，本次事故发生的原因是被上诉人安全保护措施没有做好，没有尽到管理者应尽的义务，存在严重过错。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条”精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；(三)侵权行为所造成的后果；......(五)侵权人承担责任的经济能力”之规定，被上诉人具有较高的经济能力，足以对因其过错给上诉人造成的伤害给予充分的损害弥补；且罗敬并无过错，依据该解释第十一条，不宜减轻被上诉人的精神损害赔偿责任。另案中，罗敬父亲罗德初因本次事故造成十级伤残，一审判决支持5000元精神损害赔偿金,而罗敬构成一处九级、一处十级伤残，应至少支持15000元精神损害赔偿。因此，罗敬主张15000元精神损害抚慰金有充分的事实根据和法律依据，依法应予支持。罗敬的损失总额应为：医疗费106927.53元，后续治疗费25000元；住院伙食补助费8000元；营养费5400元；护理费9472元；误工费49618.4元；交通费1000元；残疾赔偿金71058元；精神损害抚慰金15000元，以上合计为291475.9元，并应以此为基数，在被上诉人之间进行依法分割赔偿责任。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，计算赔偿金方式和数字均有错误，判决结果不当，请求二审依法改判支持上诉人的上诉请求。
林惠庆辩称，林惠庆与罗敬不存在劳务关系，罗敬所受伤害是杨丰的交通事故造成，林惠庆不是侵权人，不应承担责任。本案实际雇佣人是案外人林某，罗敬主张与林惠庆存在雇佣关系的主张，没有依据。陵水县交警认定杨丰承担道路交通事故的全部责任，罗敬的损失应由杨丰全部承担。一审判决林惠庆承担责任没有依据，认定罗敬赔偿标准项目在法定范围内。罗敬请求林惠庆承担责任无依据，应予驳回。
杨丰辩称，杨丰与案外人林某存在劳务关系，根据最高人民法院相关司法解释规定，雇主责任即雇员执行职务过程中，或依据雇主的安排工作中发生的相关侵权行为，由雇主承担，雇员不承担责任。一审认定杨丰承担责任过重，与林惠庆的责任划分方面应予以改判。杨丰作为善意的一方，受朋友之托送罗敬，杨丰对发生的事故无过错。罗敬主张的赔偿标准过高。
海南中伟建筑工程有限公司辩称，公司未雇佣罗敬从事劳务，没有发生罗敬为公司施工遭受损害的事实，不应承担赔偿责任。
林惠庆上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判上诉人林惠庆不承担民事赔偿责任；3.本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，罗敬的实际雇主系案外人林某，并不是林惠庆，一审判决认定林惠庆与罗敬形成雇佣关系是错误的。所谓雇佣法律关系，是指雇员在一定或不特定的期间内，受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示授权范围、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳务，并由雇佣人给付报酬的法律关系。本案中，罗敬系受案外人林某雇佣是不可争议的事实，其工作内容系为林某个人受其朋友之托，擅自安排罗敬随车跟送水泥、沙子到隆广镇其朋友处，支付劳务费以及运费均系林某个人，况且在整个过程中亦未向林惠庆做过请示，林惠庆亦并未知情，同时，罗敬随车跟送水泥、沙子的行为并不属于林惠庆承揽工地的工作范围，亦并不是为了林惠庆完成指定的工作任务，而且林惠庆没有收取任何费用，亦并未从中获利，从雇佣关系的特征来看，罗敬与林惠庆之间不符合雇佣关系的法律特征。因此，应认定林惠庆与罗敬之间必然不存在雇佣关系，罗敬与林某个人之间形成了劳务雇佣关系，雇主当然应系林某个人。依据雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害或造成他人损害的，雇主应当承担赔偿责任规定，对于罗敬在从事雇佣活动时所造成的损害，其赔偿责任应由雇主林某个人承担。另外，罗敬作为成年人，明知运沙车辆不能乘人，而对该风险发生具有高度可能性而不顾，结果发生交通事故，足以认定其对事故的发生具有明显重大过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，罗敬亦应承担一定的责任。其次，一审判决认定林惠庆与罗敬之间存在雇佣关系缺乏证据证明。本案林某之前虽然系林惠庆临时雇佣的工地现场管工，但如果林惠庆的工地无施工时，林某平时并未受上诉人的管理，亦更不存在林惠庆授权或指派林某有权雇佣工人的情形。本案案发时林惠庆的所有工地均已停工，只不过目前工会工地尚有少部分沙子余留，但林惠庆一直未雇佣任何人予以清理，而案发当天林惠庆既没有指派或授权林某雇佣罗敬，亦没有组织安排罗敬跟车送水泥、沙子到隆广镇，事实上安排罗敬跟车送水泥、沙子，系林某的个人行为，而非指示授权行为，林某擅自雇佣罗敬干活系其个人行为，不能归咎为林惠庆的行为。罗敬随从跟车而发生交通事故受伤，应认定系接受林某的个人雇佣完成工作任务造成，系林某擅自安排雇佣罗敬干活所致，与林惠庆无关，林惠庆与罗敬之间显然不存在劳务雇佣关系，赔偿责任应由林某个人承担。本案没有直接证据证明林惠庆与罗敬之间存在雇佣关系，一审判决仅依据谭某、梁某等人证人证言以及林某的笔录，认为具有客观性，按雇佣关系的特征，认定林惠庆与罗敬之间构成雇佣关系，该认定显然不符合关于裁判应以事实清楚、证据确实充分的裁判规则，显属认定事实错误，理由不当。二、林惠庆既不是雇主，也不是侵权人，不是承担赔偿责任的主体，一审判决林惠庆承担罗敬经济损失70%赔偿责任错误。本案中，一审判决查明罗敬是因随杨丰驾驶的拖拉机送水泥、沙子路上发生交通事故导致使其受到损害，根据陵水县公安局交通警察大队已经作出《交通事故认定书》，认定杨丰负事故全部责任，证实本案的交通事故与林惠庆无关联性，林惠庆对罗敬并不存在侵权行为，与罗敬的受伤无法律上的因果关系，不是赔偿义务人，不应承担赔偿责任。既然罗敬受伤系因交通事故造成，罗敬的损害赔偿就应由杨丰全部承担，一审判决杨丰仅承担30%比例赔偿责任显然错误，亦缺乏法律依据。本案承担赔偿责任的主体应是杨丰以及林某。请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，并改判支持林惠庆上诉请求。
罗敬辩称，一审判决认定罗敬与林惠庆之间存在雇佣关系，认定事实清楚，判决理由有相关证据支持。林某是海南中伟建筑工程有限公司的管工，林惠庆是涉案项目的实际施工人，是罗敬实质上的雇主，林某安排罗敬工作是在完成其工作任务，从林某的询问笔录和他人的询问笔录中均可以证明该事实，林惠庆的主张没有事实依据。尽管林某说其雇佣工人，实质是代其老板林惠庆雇佣工人，代老板行使职权，做其职权范围内的工作安排。另外，从杨丰的询问笔录中可知，安排罗敬乘坐杨丰车辆的是林某，因此其存在管理过错。该过错责任应由雇主林惠庆承担。一审判决认定杨丰与林惠庆之间存在承揽关系，认定事实错误。杨丰与罗敬一样，与林惠庆之间存在雇佣关系。由杨丰所提交的录音证据、罗敬一审提交的询问笔录及证人证言足以证实。结合林文强及杨飞的询问笔录可知，杨飞专门为林惠庆提供劳务，与林惠庆属于劳务关系，林文强说”与杨丰之间有口头协议，雇佣过来帮我们拉货”也证实该事实。三、因存在上述部分事实认定错误，导致责任划分上存在错误，应对本案依法改判。林惠庆是罗敬、杨丰的雇佣人。事故发生时，杨丰在完成雇主的工作责任务，因此，罗敬的损害应全部由林惠庆承担。一审判决认定部分事实错误，对罗敬损害赔偿的责任划分需要纠正，请求二审依法改判。
杨丰辩称，杨丰与案外人林某存在劳务关系，根据询问笔录中被询问人林某、林文强、杨炎华以及罗敬当庭陈述，林文强及林某是实际施工人林惠庆的工地管理人，根据最高院的相关规定，林惠庆及林文强、林某应当承担雇员杨丰在履行职务过程中发生的损害。本案责任划分错误，应当改判。林惠庆是罗敬的雇佣人，林文强和林某也是林惠庆雇员，本次事故中杨丰是林文强和林某雇用，故本案事故责任应当由林惠庆承担。
海南中伟建筑工程有限公司的答辩意见与针对罗敬的答辩意见一致。
杨丰上诉请求：1.撤销一审判决；2.本案诉讼费用全部由四被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院遗漏上诉人杨丰与林某、林文强及海南第四建设工程有限公司（已申请追加为被告人）之间存在劳务雇佣关系的事实，一审法院未依法予以查实。（一）上诉人杨丰是专门干工地活的工人，在工地干活时上诉人杨丰受林某及林文强直接管理安排，所有工作都是在林某、林文强的指示和监督之下完成工作，完全听从林某的指挥安排。另外，在日常工作生活中，林某一直都叫上诉人杨丰为”工仔”，杨丰也一直称其为老板，以上可证实上诉人杨丰是受林某直接管理安排的。（二）根据陵水县交警大队于2016年9月l4日对林文强进行询问时作出的询问笔录以及2016年9月27日对林某作出的询问笔录可以证实：1.上诉人杨丰是林某及林文强雇佣的工人，杨丰是在林某安排下运送沙子水泥到陵水隆广镇过程中发生交通事故的，林某及林文强与杨丰之间存在雇佣关系予以承认；2.林某与林文强是海南第四建设工程有限公司委派到现场工地管工的工作人员。综上，一审法院未对杨丰与林文强、林某及海南第四建设工程有限公司之间存在雇佣关系的事实进行查实，避实就虚归纳案件事实，让上诉人杨丰承担不应承担的民事责任，有悖法理与情理。二、一审法院认定上诉人杨丰与林惠庆之间存在承揽合同关系违反法律规定。一审法院违反一般社会习俗，未能结合基层工地管理习惯综合判断，仅依据上诉人杨丰与林惠庆之间的陈述就单方面作出杨丰与林惠庆之间存在承揽合同关系的错误认定。一审法院仅依据杨丰有拖拉机车情况下工作，就单方面认定杨丰与林惠庆之间存在承揽合同关系是不合法的，也是不合理的。是否存在雇佣关系不能够仅依据拖拉机车是杨丰的就作出承揽合同关系的认定。结合陵水以及海南地区本地工地工作习惯，应该根据是否存在人身附属关系结合杨丰获取报酬多少与风险进行综合判断认定。本案中，林某一直都在支配与管理上诉人杨丰的工作内容，应该运输沙子、还是运输水泥或是运输建筑模板、又或是运输废料、再或是安排罗敬坐车去到另一个工地都是林某在安排，上诉人杨丰根本没有其他可以选择不做的权利，一审法院如何认定杨丰与林惠庆之间存在承揽合同关系。另外，杨丰拉水泥沙子获取报酬数额与社会一般劳务工人（农民工），获取报酬数额的标准基本一致，如果运输建筑材料路途较近，按每天300元向杨丰发放报酬，如果距离比较远，按车给付报酬，与一般的农民工报酬收入基本一致。而且，杨丰一般能从林惠庆或林某处长时间内取得稳定的报酬数额，不存有亏损的风险。综合以上判断，一审法院认定杨丰与林惠庆之间存在承揽合同关系认定错误，恳请二审法院依法改判。
罗敬答辩意见与针对林惠庆的答辩意见一致。
林惠庆辩称，杨丰与林惠庆不存在雇佣及承揽关系，其上诉状中说与林某是承揽关系，证明林某是本案实际雇主，其雇佣罗敬、罗德初从事运输水泥的事实，林惠庆与本案事故无关，不应承担事故责任。本案证据证明罗敬、罗德初的损害是杨丰交通事故造成的，根据道交法规定应由杨丰全部承担，林惠庆不是侵权主体不应承担责任。根据承揽关系定性，定作人没有过错不应承担责任，林某也不应承担责任。
海南中伟建筑工程有限公司的答辩意见与针对罗敬、林惠庆的答辩意见一样。
原告罗敬向一审法院起诉请求：1.判令被告林惠庆、海南中伟建筑工程有限公司、杨丰赔偿原告医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等费用共计429049.53元；2.判令被告承担本案的诉讼费、鉴定费。
一审法院认定事实：2016年5月，原告在被告承建的工地上从事建筑工作，直接管理原告工作的是林某。2016年9月13日下午，管理人员林某安排原告与其父亲罗德初跟随被告员工杨丰的拖拉机到另一个工地卸料，约定工钱为150元，拖拉机行至陵水县陵田线10KM+580M（跨线桥）路段处时，偏驾向公路面右侧撞碰到旁边的柱子后冲出路外发生侧翻，导致原告严重受伤多处骨折。事故发生后，原告被送往中国人民解放军第四二五医院接受治疗。2016年12月2日，中国人民解放军第四二五医院出院诊断为：右股骨干骨折、右侧股骨远端骨折、右侧胫骨上段骨折，左侧内踝骨折、右小腿软组织挫裂伤，累计住院80天。后海南华洲司法鉴定中心对原告罗敬作出的司法鉴定的结论为：1.罗敬左股骨远端、左内踝（胫骨远端）骨折内固定术后，综合评定为九级伤残；2.罗敬右股骨骨干骨折内固定术后、右胫骨上段骨折，综合评定为十级伤残；3.罗敬后续治疗费用评估约为：（1）后续”双下肢（钢板、髓内钉、螺钉）内固定物取出术”费用为：20000元左右；（2）相关检查及功能康复治疗费用为5000元左右；4.罗敬”三期”综合评定为：误工期：300日，护理期120日，营养期90日，护理人数为1人，自受伤之日起计算。
一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，双方对原告受伤的事实无异议。双方争议的焦点：伤害造成原告损失多少，及原、被告之间的责任分担问题。一、事故造成原告损失多少。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活铺助具费和残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身伤害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应予以赔偿。三被告应承担因诊疗原告所产生的费用项目：医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费。1.医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等相关收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中，原告主张医疗费106927.53元，且提供医疗费凭证予以证明，一审法院对原告主张的医疗费予以确认，后续治疗费经司法鉴定评估20000元，相关检查费用为5000元，合计25000元。2.误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人无固定收入的按最近三年的平均收入计算。原告称其每日工资为240元，但其没有证据证明，一审法院不予照准，应按照2016年农村居民人均可支配收入来计算，原告住院80天，后续治疗天数为220天，共计300天，误工费11843元/年(2016年农村居民人均可支配收入)÷12÷21.75天（平均工作日）×300天＝13612.64元。原告主张误工费72000元，超出58387.35元，超出部分，一审法院不予支持。3.护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费按护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员按同等级别护理的劳务报酬计算，原则按一人计算。本案中，原告提出护理人员的工资每日按260元计算，但其未能提供护理人员的收入证明且费用过高，一审法院不予认可，故应按照护理费11843元/年(2016年农村居民人均可支配收入)÷12个月÷21.75天（平均工作日）×120天＝5445.05元。原告主张31200元，超出部分，一审法院不予支持。4.交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，交通费根据受害人及必要的陪护人员因就医或者转院实际发生费用计算。交通费要以正式票据为凭证，有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符。本案中原告没有提供证据证明发生的交通费，但是，原告主张的费用2000元，后在庭审中变更为1000元，也经被告方认可，具有合理性，一审法院应予以支持。5.住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员出差伙食费补助标准确定。原告住院伙食补助费80天×100元＝8000元。6.营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据《海南华洲司法鉴定》中原告的营养期为90日，故参照当地国家机关一般工作人员出差伙食费补助标准，原告营养费90天×100元＝9000元。但原告主张营养费为5400元，这是原告的真实意思表示，应予以照准为5400元。7.伤残赔偿金。原告因工作期间受伤致残，经鉴定罗敬为左股骨远端、左内踝（胫骨远端）骨折内固定术后构成九级伤残；右股骨干骨折内固定术后、右股骨干骨折内固定术后、右胫骨上段骨折构成十级伤残，参照《2016海南省交通事故责任赔偿标准》农村居民残疾赔偿金来计算，结合原告罗敬身受一处九级伤残，一处十级伤残，系数应不低于0.2，不高于0.3，一审法院结合案件的综合情况认定为0.21，伤残赔偿金为10858元/年×20年×0.21（系数）=45603.6元，原告主张的残疾赔偿金为158136元过高，一审法院不予支持。8.精神损害赔偿金。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干意见问题的解释》第十条第一款的规定，精神损害的赔偿数额以行为后果、赔偿能力等因素确定，原告要求为20000元，原告罗敬在本案中伤残等级较低，也得到了相应的伤残赔偿金，原告的要求精神损害赔偿金标准过高，一审法院酌情认定为5000元。9.残疾辅助器具费386元，有相关的票据予以佐证，一审法院予以确认。以上9项合计总数为216374.82元，原告罗敬申请鉴定费用为2900元。二、本案中原、被告各方责任的分担问题。1.原告罗敬与被告林惠庆关系。被告林惠庆虽然在庭审中多次否认原告罗敬与其存在雇佣关系，但是在庭审中有证人谭某、梁某出庭作证，证实被告林惠庆的管工林某安排原告及其父亲去搬材料，其是为了帮助林惠庆完成一定的工作任务。陵水黎族自治县交通警察大队在对林某的询问笔录中，林某承认叫两名工人过去清理材料，并说了两名工人的工资是按日结算的，每日150元，这个询问笔录具有一定的客观性，按雇佣关系的特征，可以证明原告罗敬和被告林惠庆之间构成雇佣关系，且被告林惠庆未能提供证据证明其拒绝原告罗敬为其提供劳务。因此，应认定双方存在雇佣关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告无证据证明是原告罗敬存在故意才使其遭受伤害，故被告林惠庆应当承担此次事故的70%的责任，即216374.82元×70%=151462.37元。2.被告杨丰与被告林惠庆之间的关系。被告杨丰认为其与被告林惠庆存在劳务合同关系。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。本案中被告杨丰是以自己的手扶拖拉机拉料完成林惠庆指示的任务，且是拉多少量的材料，就付相应的款项，平时并不受林惠庆管理。按本地的交易风俗习惯，被告杨丰与被告林惠庆之间成立承揽合同。被告杨丰在运送原告罗敬及其父亲去隆广的途中，在庭审过程及交警大队笔录中，被告杨丰虽然提出自己曾经明确拒载罗敬父亲及罗敬乘车，但他作为司机，明知其车辆不能载人，但不彻底拒载，因此可以证明被告杨丰没有尽到安全驾驶义务，应承担30%的责任，即216374.82×30%=64912.44元。3.被告海南中伟建筑工程有限公司、林惠庆之间的关系。原告诉称其在被告海南中伟建筑工程有限公司发包的工地的上干活，但无法证明海南中伟建筑工程有限公司与林惠庆之间存在发包关系，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，原告要求被告海南中伟建筑工程有限公司承担赔偿责任，没有提供证据，应承担不利的法律后果，故该请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六、十六、二十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九、二十、二十一、二十二、二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百五十三条的规定，判决：一、被告林惠庆在本判决生效后十日内支付151462.37元赔偿金给原告罗敬；二、被告杨丰在本判决生效后十日内支付64912.44元赔偿金给原告罗敬；三、驳回原告罗敬的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费1186.56元，鉴定费用2900元，由被告林惠庆负担2860.59元，由被告杨丰负担1225.96元。
本院二审期间，双方当事人均未提交证据。本院除对一审判决认定”2016年5月原告在被告承建的工地上从事建筑工作，直接管理原告工作的是林某。2016年9月13日下午，管理人员林某安排原告与其父亲罗敬跟随被告员工杨丰的拖拉机到另一个工地卸料，约定工钱为150元”的事实不予认定外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
另查明，被上诉人林惠庆承包位于陵水县椰林镇椰林南干道的陵水县工会新盖大楼的工程项目，林某系林惠庆的工地管工。2016年9月13日下午，林某为清理工地垃圾，需要将工地的沙子和水泥运送到别处工地，电话联系杨丰，约定工钱为150元。林某同时通过电话联系杨炎华派工，罗敬、罗敬接活后赶到陵水县工会大楼工地，往杨丰的手扶拖拉机上装沙子及水泥。装车后，林某安排罗敬、罗敬乘坐杨丰驾驶的拖拉机前往别处工地。
本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人林惠庆与罗敬、杨丰之间是否存在劳务关系；2.是否应追加林某、林文强及海南第四建设工程有限公司作为本案当事人参加诉讼；3.罗敬的各项损失如何计算；4.本案赔偿责任如何承担。
一、关于林惠庆与罗敬、杨丰之间是否存在劳务关系问题。根据罗敬、杨丰的庭审陈述、证人证言和陵水县交警大队在事发后对林某、杨炎华、林文强、杨丰、罗敬、罗德初所作的询问笔录可以认定，事发当天，林某作为林惠庆工地管工，安排杨丰及罗敬装运沙子水泥到别处工地，并约定劳务报酬的事实，林某的行为，均属于完成其雇主林惠庆的指示及处理其授权范围内的事务，林惠庆为实际雇主。罗敬为林惠庆提供劳务，林惠庆向其支付相应报酬，双方之间形成劳务关系。林惠庆否认与罗敬之间存在劳务关系，主张林某安排杨丰和罗敬运送沙子和水泥，是杨文健为帮忙其朋友的个人行为，但未能提供足以反驳的证据，一审未采纳其主张，并无不当。杨丰虽系使用自己所有的拖拉机装运沙子水泥，但其是受林某安排运送沙子水泥，为雇主提供服务，获取劳动报酬，工作时间、工作地点都受林某所指定，而林某为清理工地垃圾，安排杨丰运送沙子水泥，均在其作为林惠庆工地管工的管理事务权限范围之内，因此，认定杨丰与林惠庆之间形成劳务关系较为符合本案实际。林惠庆上诉主张其与罗敬之间不存在雇佣关系，与杨丰不存在雇佣及承揽关系，理由不成立，本院不予支持。一审认定杨丰与林惠庆之间形成承揽关系欠当，本院予以纠正。
二、关于是否应追加林某、林文强及海南第四建设工程有限公司作为本案当事人参加诉讼问题。林惠庆承揽陵水县工会大楼工程项目、林某系其工地管工的事实清楚，而杨文强、海南第四建设工程有限公司与本案并无直接利害关系，即便林惠庆以海南第四建设工程有限公司名义承揽工程，因罗敬的损害并非因安全生产事故造成，是否追加海南第四建设工程有限公司参加诉讼，与案件实质处理并无影响。一审未追加林某、林文强及海南第四建设工程有限公司作为本案当事人参加诉讼，并无不当。林惠庆、杨丰关于一审遗漏当事人的诉讼请求不成立，本院不予支持。
三、关于罗敬的各项损失如何计算。二审中，罗敬仅对一审计算的误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金有异议。其一审请求参照2016－2017年重庆市相关标准赔偿，但未提供相应标准，故罗敬的各项损失应按受诉法院所在地海南省统计局公布的相关标准予以计算，一审法院按海南省2016年度相关统计数据予以计算并无不当，本院予以确认。经计算如下：(一）关于误工费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，罗敬从事建筑行业，其未能举证证明其工资收入，其上诉请求参照海南省建筑业上一年度职工的平均工资43168元标准计算其误工费，符合相关规定,应予支持。根据司法鉴定意见，罗敬误工期为300天，故其误工费计算为43168元/年（海南省2016年度统计数据）÷365天×300天＝35480.5元。（二）关于护理费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中罗敬主张护理人员为其家人，农业人员，请求参照海南省农、林、牧、渔业28811元/年行业年平均收入作为计算标准，理由充分，应予采纳。根据海南医学院法医鉴定中心司法鉴定意见，罗敬护理期为120日，护理费经计算为28811元/年（海南省2016年度统计数据）÷365天×120天=9472.10元。罗敬上诉请求护理费9472元，予以照准。一审按海南省农村居民人均纯收入标准计算护理费欠当，本院予以纠正。（三）关于残疾赔偿金问题。罗敬为农业户口，其伤残赔偿金应按海南省农村居民人均纯收入标准计算。罗敬两处伤残，等级为一处九级伤残，一处十级伤残。一审法院根据案件的综合情况认定伤残赔偿系数为0.21，并无不当，本院予以确认。海南省统计局公布的本省农村居民人均纯收入2016年度统计数据为10858元/年，一审计算罗敬的残疾赔偿金为10858元/年×20年×0.21（系数）=45603.6元，并无不当，本院予以确认。（四）关于精神损害抚慰金问题。罗敬经司法鉴定，其损伤一处九级伤残，一处十级伤残。一审法院在处理与罗敬因同一交通事故导致伤残的另案当事人罗德初与林惠庆、杨丰、海南中伟建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案中，根据罗德初构成十级伤残的损害，酌定其精神损害抚慰金5000元，本案罗敬相对罗德初伤情更为严重，故本院酌定罗敬精神损害抚慰金为10000元。
四、关于本案赔偿责任如何分担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”规定，本案中，林惠庆的管工林某为清理工地垃圾，指示杨丰、罗敬装运水泥、沙子，安排罗敬乘坐杨丰驾驶的手扶拖拉机前往别处工地的行为，均属于履行其作为工地管工职权范围事务，未超出其雇主林惠庆授权的范围，故应认定林惠庆系杨丰、罗德初的实际雇主，与杨丰、罗德初之间存在劳务关系。罗敬为林惠庆提供劳务致使自身损害，应由林惠庆承担赔偿责任。杨丰明知车辆不能载人，仍允许罗敬乘坐，其驾驶机动车辆在公路路面行使，疏于观察路面情况，未谨慎驾驶车辆，偏驾向公路右侧碰撞路边柱子后冲出路外发生侧翻，未尽到安全注意义务，造成同为林惠庆雇员的罗敬一处九级、一处十级伤残的损害后果，对损害的发生存在过错，应承担相应的法律责任。对于罗敬的各项损失，一审酌情认定林惠庆承担70%的责任，杨丰承担30%的责任，并无不当，本院予以确认。罗敬因提供劳务受到伤害，造成的损失总额共计247269.63元（医疗费106927.53元、后续费20000元，相关检查费5000元、误工费35480.5元、护理费9472元、交通费1000元、住院伙食补助费8000元、营养费5400元、伤残赔偿金45603.6元、精神损害抚慰金10000元、残疾辅助器具费386元），林惠庆应赔偿罗敬247269.63元×70%=173088.74元；杨丰应赔偿罗敬246883.63元×30%=74180.89元。一审在处理另案当事人罗德初与林惠庆、杨丰、海南中伟建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案中，已将林惠庆支付给罗敬、罗德初的医疗费17000元进行了扣除，于本案中再行扣减欠当，本院予以纠正。
综上所述，罗敬的上诉请求部分成立，应予支持；林惠庆、杨丰的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销海南省陵水黎族自治县人民法院（2OI7）琼9028民初l52号民事判决；
二、限上诉人林惠庆在本判决送达之日起十日内赔偿上诉人罗敬173088.74元；
三、限上诉人杨丰在本判决送达之日起十日内赔偿上诉人罗敬74180.89元；
四、驳回上诉人罗敬的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人林惠庆、杨丰的上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1186.56元，鉴定费2900元，由上诉人林惠庆负担2860.6元，上诉人杨丰负担1225.96元；二审案件受理费4746元，由上诉人罗敬负担700元，上诉人林惠庆负担2860元，上诉人杨丰负担1186元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蓝海燕
审 判 员 李福星
审 判 员 吴 美
二〇一七年十二月二十九日
法官助理 陈进平
书 记 员 涂立辉
附：本案适用法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
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