江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终283号
上诉人（原审被告）石家庄市开心食品饮料有限公司，住所地河北省石家庄市晋州市（李家庄村南）。
法定代表人尹淑钗，该公司总经理。
委托代理人牛云峰，河北元泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市经济开发区。
法定代表人姚奎章，该公司董事长。
委托代理人王佩佩，江苏纵联律师事务所律师。
委托代理人苏仕伟，江苏纵联律师事务所律师。
原审被告云龙区城南信厚财源食品商贸行，经营地址江苏省徐州市。
经营者郭敏。
上诉人石家庄市开心食品饮料有限公司（以下简称开心公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）、原审被告云龙区城南信厚财源食品商贸行（以下简称信厚商贸行）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2015）宁知民初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月10日公开开庭审理了本案。上诉人开心公司的委托代理人牛云峰，被上诉人养元公司的委托代理人苏仕伟到庭参加诉讼。原审被告信厚商贸行经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
养元公司一审诉称：经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，养元公司注册了第5127315号“六个核桃”文字商标，该商标类别为第32类，核定服务项目为“植物饮料”等。商标专用权期限自2009年6月28日至2019年6月27日。
“六个核桃”核桃乳作为养元公司的代表性产品，全国植物蛋白饮料的领军者，具有极高的知名度和市场认可度。2013年，养元公司以10776万中标央视一套《新闻联播》后晚间黄金时间的广告播放权，以鲁豫作为形象代言人代言的广告将“经常用脑，多喝六个核桃”的健脑益智理念广为宣传，进而使“六个核桃”商标获得消费者的广泛认可。养元公司多年来投入巨额财力、物力、人力在国内外对“六个核桃”商标进行各种商业推广和宣传，并获得了各种荣誉，在全国范围内享有极高的知名度和美誉度，可以说“六个核桃”商标事实上在全国范围内已经成为驰名商标。
开心公司未经许可，擅自在其生产、销售的核桃乳上最显著位置标注“六仁核桃”字样，并以“健康用脑好选择”作为广告用语。开心公司作为与养元公司生产、销售同类产品的同业竞争者，恶意突出使用与养元公司商标极其近似的文字的行为严重侵害了养元公司的商标专用权，极易造成消费者的混淆，误导消费者。开心公司恶意攀附养元公司商标知名度的行为给养元公司造成了巨大的经济损失和商誉损失，同时也严重扰乱了正常的市场经济秩序，侵害了社会公共利益。信厚商贸行销售了开心公司生产的上述商品，亦侵害了养元公司的涉案商标专用权。请求法院判令：1、开心公司、信厚商贸行停止一切侵犯养元公司涉案注册商标专用权的行为；2、开心公司在全国性媒体上刊登声明消除影响，赔礼道歉；3、开心公司赔偿养元公司经济损失100万元及养元公司因维权产生的一切费用；4、开心公司承担本案诉讼费。庭审中，养元公司明确开心公司的侵权行为是生产、销售被诉侵权商品，信厚商贸行的侵权行为是销售被诉侵权商品，维权费用合并到100万元经济损失中一并主张。
开心公司一审辩称：1、本案中存在着以下三项注册商标，即“六个核桃”商标专用权由养元公司享有，“六仁”商标专用权由案外人昔阳县大寨工贸园区带露保健饮品有限责任公司享有，“和草堂”商标专用权由开心公司享有。以上三项注册商标核定使用商品类别均为第32类，现在这三项注册商标均处于有效状态。以上三个商标注册人的商标专用权，同等地受到法律的保护，故在三项注册商标之间不存在任何一个商标权利人的行为侵犯另一商标权利人的权利的问题。2、在养元公司“六个核桃”商标中，“核桃”一词，属于通用名称或公共词汇，那么在“六仁”注册商标后面加“核桃”这一通用名称或公共词汇，并将其作为商品名称使用，符合商标法对通用名称或公共词汇进行合理使用的规定。即“六仁”商标权利人如果使用“六仁核桃”作为商品名称，并不构成对养元公司“六个核桃”注册商标专用权的侵犯。我公司使用“六仁核桃”作为商品名称，亦不构成对养元公司注册商标专用权的侵犯，更何况我公司在商品的显著位置已经标注了自己的“和草堂”注册商标。3、退一万步讲，假如我公司使用“六仁核桃”这一商品名称涉嫌侵犯商标权的话，侵犯的也是“六仁”商标权人的商标专用权，而不是养元公司的商标专用权。因此，请求法院驳回养元公司的全部诉讼请求。
信厚商贸行一审中书面答辩称：仅凭公证机关所作的公证书无法证明其销售了涉案商品，即使其存在销售行为，也不侵犯养元公司的商标专用权，养元公司所称的损失也无事实及法律依据。
一审法院查明：
养元公司在国家商标局获准注册了第5127315号“六个核桃”文字商标；核定使用商品为第32类，包括无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、植物饮料、豆类饮料、水果饮料（不含酒精）、豆奶；有效期自2009年6月28日至2019年6月27日。
2007年9月17日，河北省工商行政管理局发布公告称，河北养元保健饮品有限公司生产的“六个核桃”核桃乳已被工商行政管理机关认定为知名商品。2010年12月，中国诚信ＸＸ行活动委员会授予养元公司“诚信示范单位”的荣誉。2012年10月，养元公司的“养元”、“六个核桃”品牌被中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会评选为2012年度消费者信赖的知名品牌。2012年12月，河北省工商行政管理局认定“六个核桃”商标为河北省著名商标。2013年4月，养元公司生产的“养元”、“六个核桃”植物蛋白饮料被河北省质量奖评审委员会、河北省质量技术监督局评选为2012年河北省名牌产品。2014年12月12日，中国饮料工业协会出具中饮协函（2014）15号证明称，2013年养元公司的“六个核桃”品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位。2015年6月5日，国家商标局认定养元公司使用在第32类商品上的“六个核桃”注册商标为驰名商标。2015年7月24日，中国饮料工业协会出具证明称，2014年养元公司的“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位。养元公司在2012－2014年间每年的销售额约为44、87、97亿元。
开心公司成立于2002年6月6日，公司类型为有限责任公司，注册资本人民币50万元，经营范围为饮料（茶饮料类、果汁及蔬菜汁类、蛋白饮料类）加工销售。开心公司在国家商标局获准注册了第6247287号“和草堂”商标，核定使用商品为第32类，有效期自2010年1月28日至2020年1月27日。案外人昔阳县大寨工贸园区带露保健饮品有限责任公司在国家商标局获准注册了第7556717号“六仁”商标，核定使用商品为第32类，有效期自2010年9月21日至2020年9月20日。
2015年5月4日，养元公司的委托代理人在信厚商贸行的店铺内购买了由开心公司生产的“和草堂六仁核桃植物蛋白饮料”两箱，规格为240ml×16罐，总金额为50元。江苏省南京市石城公证处对上述购买行为进行了现场监督，并据此出具了（2015）宁石证经内字第3182号公证书。开心公司认可信厚商贸行销售的上述商品由其生产和销售。一审法院对江苏省南京市石城公证处封存的一箱240ml×16罐规格的植物蛋白饮料进行了当庭拆封查验。该商品的手提拎袋、外包装箱、易拉罐上均印有“六仁核桃”、“和草堂”字样，其中蓝底白字的“六仁核桃”均处于显著位置且字体较大，“和草堂”与之相比位置不够突出且字体较小。
庭审中，养元公司陈述，其生产的“六个核桃”核桃乳商品的市场销售价格每罐4元多，开心公司陈述其生产的被控侵权商品的市场销售价格每罐1元多。从开心公司在其公司的网页上对该商品的描述来看，开心公司除了生产240ml×16罐规格的核桃乳商品外，还生产240ml×20罐规格的核桃乳商品。
一审法院认为:
养元公司系“六个核桃”注册商标专用权人，该注册商标专用权处在有效期限内，应当受到法律保护。养元公司主张该商标在本案中应被认定为驰名商标，因本案中被诉侵权商品与养元公司的“六个核桃”商标核定使用的商品属于同一类别，被诉侵权行为的成立并不以该商标驰名为事实根据，故法院在本案中对该商标是否驰名不予审查。同时，根据本案查明的事实，养元公司的“六个核桃”注册商标具有较高的知名度和市场影响力。
本案中，被诉侵权商品为植物蛋白饮料，与养元公司的“六个核桃”注册商标核定使用的商品相同。开心公司在其生产、销售的涉案商品的显著位置标注“六仁核桃”字样的行为应当视为一种商标法意义上的使用，即作为商标在使用。该标识和养元公司享有的“六个核桃”注册商标相比，两者在视觉效果上构成近似，两者的差异并不足以使相关公众施以普通的注意力即可对之进行区分，并容易使消费者产生混淆或者误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项的规定，开心公司未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，构成商标侵权；信厚商贸行销售该商品，亦构成商标侵权。因此，养元公司要求开心公司停止生产和销售侵权商品、赔偿损失以及要求信厚商贸行停止销售侵权商品的诉讼请求，有事实和法律依据，应予以支持。
关于赔偿数额的确定。本案中，双方均未能举证证明养元公司的损失以及开心公司的获利情况，养元公司也没有提供相关的票据证明其支出的合理费用。因此，该院综合考虑养元公司涉案注册商标的知名度和市场影响力，开心公司的规模、侵权行为的性质，涉案侵权商品的销售价格及其对养元公司相关商品市场价格可能造成的影响以及养元公司为制止侵权合理支出的公证费、律师费等因素酌情确定赔偿数额。
关于养元公司要求开心公司在全国性媒体上刊登声明消除影响，赔礼道歉的诉讼请求。一审法院认为，本案中，开心公司侵害的是养元公司的商标权，养元公司并未提供证据证明开心公司的侵权行为使其商誉受到损害，故对养元公司的该项诉讼请求本院不予支持。
据此，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、开心公司自判决生效之日起立即停止生产、销售侵害养元公司第5127315号“六个核桃”注册商标专用权的商品；二、信厚商贸行自判决生效之日起立即停止销售侵害养元公司第5127315号“六个核桃”注册商标专用权的商品；三、开心公司自判决生效之日起十日内赔偿养元公司经济损失人民币20万元；四、驳回养元公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13800元，由开心公司负担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
开心公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一、三项，判决开心公司不承担赔偿责任，本案诉讼费由养元公司负担。理由：一、开心公司在其生产、销售的核桃饮料上使用“六仁核桃”标识不构成对养元公司“六个核桃”注册商标专用权的侵犯。1、一审判决认定开心公司“在其生产、销售的涉案商品的显著位置标注'六仁核桃'字样的行为应视为一种商标法意义上的使用，即作为商标在使用”存在明显错误。全国所有生产商标类别为32类的铁罐核桃露（乳）、杏仁露等产品的外包装（罐体）均由蓝白色构成，罐体标注“**核桃”或“**杏仁露”等商品名称，这已成为该类产品的通用包装形式。开心公司生产的“和草堂”牌核桃露，其包装上使用的“六仁核桃”字样为商品名称而非商标，其使用的注册商标为“和草堂”。2、一审判决认定“六仁核桃”标识与养元公司“六个核桃”注册商标相比，两者在视觉效果上构成近似，容易使消费者产生混淆和误认的认定无事实依据。“六仁核桃”与“六个核桃”文字在字体上不同，且相关产品价格相差3倍，消费者能够区分上述产品，且养元牌“六个核桃”的知名度达到一定的高度后，该产品已极易被相关消费者区分和识别。二、一审判决开心公司赔偿养元公司20万元无事实依据。
养元公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
信厚商贸行未提交答辩意见。
本案二审争议焦点为：一、开心公司在其生产、销售的核桃饮料上使用“六仁核桃”标识是否构成对养元公司“六个核桃”注册商标专用权的侵犯。二、如开心公司构成侵权，一审判决的赔偿数额是否适当。
各方当事人二审中均未提交新的证据。
一审判决查明的事实均有相关证据予以证明，本院对此予以确认。
本院认为：
一、开心公司在其生产、销售的核桃饮料上使用“六仁核桃”标识构成对养元公司“六个核桃”注册商标专用权的侵犯。
《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，属于侵犯注册商标专用权。”本案中，第一，开心公司生产、销售的被控侵权产品与养元公司注册商标核定使用的商品种类相同。第二，开心公司存在刻意模仿养元公司“六个核桃”的主观过错。养元公司“六个核桃”商标在全国相关公众中具有极高的知名度和影响力，通过分析开心公司的整体包装可以看出，该公司存在模仿养元公司“六个核桃”注册商标的主观过错。养元公司生产和销售的商品外包装盒的色彩为蓝白色，包装盒盒体图案为一个蓝色的飘带，侧面右侧为“六个核桃”形象代言人鲁豫，左侧为蓝底白字的“六个核桃”四个字；易拉罐装潢同样以蓝、白两色为主色调，上面印有“六个核桃”、“植物蛋白饮料精品型核桃乳”、“经常用脑多喝六个核桃”等字样，并且突出蓝底白字“六个核桃”字样。开心公司生产、销售的“和草堂”牌“六仁核桃”核桃饮料产品，外包装盒也以蓝、白两色为主色调，盒上印有“和草堂”、“六仁核桃”等字样。“六仁核桃”易拉罐装潢同样以蓝、白两色为主色调，上面印有“六仁核桃”、“植物蛋白饮料”、“健康用脑好选择”等字样，并且突出蓝底白字“六仁核桃”字样，所印刷的代言人张慧琳与“六个核桃”代言人鲁豫形象也很相似，由此可以认定开心公司的“六仁核桃”模仿了“六个核桃”。第三，开心公司在被控侵权产品上使用“六仁核桃”应该视为一种商标法意义上的使用。开心公司虽然在被控侵权产品上标注了其享有的“和草堂”注册商标，但相比较“六仁核桃”标识，“和草堂”三字明显小于“六仁核桃”，位置相对较偏，不易为消费者所注意。第四，结合“六个核桃”的包装装潢与涉案被控侵权产品的包装装潢以及“六个核桃”的商品知名度，应当认定“六仁核桃”和“六个核桃”两个标识在视觉效果上构成近似，两者的差异并不足以使相关公众施以普通的注意力即可对之进行区分，并容易使消费者产生混淆或者误认。综上，开心公司未经养元公司许可，在同一种商品核桃乳饮料产品上使用与养元公司注册商标相近似的标识，容易导致消费者混淆和误认，构成对养元公司涉案注册商标权的侵犯。
二、一审判决的赔偿数额并无不当。
《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“……，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”首先，养元公司涉案注册商标具有较高的知名度和市场影响力。养元公司从2010至2014年对涉案注册商标进行了大量的广告投入和宣传，且持续在其生产的核桃乳等植物饮料商品上使用，该商标的市场影响力较大。其次，开心公司的主观过错程度较大。养元公司涉案商标具有较高的知名度和市场影响力，并获得多项荣誉。作为同处于河北省地域范围内的开心公司，应当知道“六个核桃”核桃乳产品，其仍在其产品包装上使用与“六个核桃”相近似的“六仁核桃”标识，具有明显的侵权故意。第三，养元公司为制止侵权行为支付了律师费、调查费、购买被控侵权产品等费用。第四，开心公司关于其生产、销售被控侵权产品数量较少、获利较少的抗辩理由没有足够的证据加以支持。综上，原审法院综合考虑养元公司涉案注册商标的知名度和市场影响力，开心公司侵权行为的性质、持续时间和范围，涉案侵权产品的销售价格及其对养元公司相关产品市场价格可能造成的影响，开心公司生产、销售涉案侵权产品可能获得的利润以及养元公司生产、销售“六个核桃”产品可能获得的利润以及养元公司为本案诉讼所花费的合理费用，判决开心公司赔偿20万元并无不妥。
综上，开心公司的上诉请求及理由均缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币4300元，由开心公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤茂仁
审 判 员 徐美芬
代理审判员 宋 峰
二〇一六年五月十六日
书 记 员 张一然