沈阳市铁西区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)辽0106民初12219号
原告北京东方雨虹防水工程有限公司，住所地XXX。
法定代表人李卫国，系该公司董事长。
委托代理人王彦，男，1982年10月5日出生，汉族，住址河北省XXX，系该单位员工。
被告沈阳其仕弘捷置业有限公司，住所地XXX。
法定代表人林金招，系该公司董事长。
委托代理人李斌，系辽宁同方律师事务所律师。
被告江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地XXX。
法定代表人笪鸿鹄，系该公司董事长。
委托代理人顾永年，男，1980月12月10日出生，汉族，住址江苏省XXX，系该公司工作人员。
原告北京东方雨虹防水工程有限公司与被告沈阳其仕弘捷置业有限公司、江苏省苏中建设集团股份有限公司建筑工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员张淼独任审判，公开开庭进行了审理。原、被告委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告北京东方雨虹防水工程有限公司诉称，原告与二被告于2012年就沈阳其仕和裕项目5#、6#、10#防水施工签订了《防水及防水保温工程三方协议》，后原告依约按时完工。根据结算结果，二被告应支付原告工程款共XXX元，现二被告在支付了工程款XXX元后，剩余XXX元工程款经我公司多次催收，至今未支付给我公司。被告的此种行为已严重违反合同约定，损害原告权益，故诉至贵院，请求人民法院判令1、要求二被告共同支付原告防水工程款XXX元；2、要求二被告共同支付原告工程延期付款违约金损失XXX元；3、判令被告一、二承担本案全部诉讼费用。
被告沈阳其仕弘捷置业有限公司辩称，根据三方当事人签订的施工合同第一条和第二条约定，涉案工程采取固定综合单价包死，按实际施工工程量结算，实际施工面积应以三方当事人共同确定的面积为准。原告在起诉前未找过我公司及总包单位核算面积，导致无法共同确认施工面积，无法确认该项目的工程总价款金额，此责任不在我公司。另外，该工程目前质保期未届满，工程存在质量问题，故在工程结算时，应按施工合同的约定扣除相应的质保金及维修费用。关于付款责任问题，合同第2条约定，工程付款方式为由被告江苏省苏中建设集团股份有限公司向原告支付工程款。合同第5条约定，合同价款由被告江苏省苏中建设集团股份有限公司与原告之间进行结算，故我公司不负给付工程款的义务。原告无权向我公司主张承担付款责任。况且，我公司目前已经向被告江苏省苏中建设集团股份有限公司拨付工程款XXX元，已经远远超出该工程的总价款。关于违约金的问题，因我公司不负给付工程款的义务，故无需按此合同约定承担违约金。本案工程总价款需要由三方共同确认施工面积后方可确定，不可将未确定面积的责任归责于被告方，在三方达成一致意见之前，不存在延迟付款的违约行为。合同约定的违约金过分高于实际损失，请求法院予以调整为支付利息。
被告江苏省苏中建设集团股份有限公司辩称，1、该项目按照合同约定尚未进行竣工验收，由于原告原因尚未提出竣工资料，所以该项目尚未验收合格。对于被告提出我方迟延办理结算事宜，根据专业班组施工任务结算单可以看出并非我方拖延结算，在我方多次催促下对方当事人在两个月后才对结算结果予以确认。2、对于原告提出拖欠工程款一事，按照合同约定我方已经全部支付工程价款，因为工程最终尚未经过甲乙丙三方确认实际施工面积，最终金额无法确定，所以不存在拖欠工程款一说。3、对于原告提出违约金问题，因为最终结算金额未出，所以不存在违约金这一说法。4、因为该工程尚未竣工验收，在发现工程质量问题后，多次联系原告驻工地代表迟迟未安排人员过来现场进行维修，且后续对方驻工地代表多次更换过，未书面通知我方，造成后续发生的质量问题无法联系原告，后甲方通过第三方维修所发生的费用应由原告承担。
经审理查明，2012年原告北京东方雨虹防水工程有限公司与二被告沈阳其仕弘捷置业有限公司（简称其仕公司）、江苏省苏中建设集团股份有限公司（简称苏中公司）签订防水及防水保温工程三方协议。约定其仕公司将沈阳其仕和裕项目5#、6#、10#防水工程发包给苏中公司后，由苏中公司分包给原告进行施工。工程价款为固定综合单价包死，按实际施工工程量结算。施工验收合格后乙方苏中公司支付原告施工总价款的95%；余款作为质保金。防水工程完工后，三方共同完成签证验收工作，苏中公司在接到原告书面竣工结算资料后28天内进行审验确认。本防水工程的质保期为五年，自防水工程验收合格之日起计算。工程总价款的5%作为质保金。如因苏中公司欠付原告工程款，自应付之日起，每日向原告支付欠款总数0.5%的逾期付款违约金。若苏中公司未按合同约定进度给付工程款，原告可申请其仕公司代付工程款。2012年5月25日，原告完成防水及防水保温工程完成，苏中公司向其仕公司提交防水工程报审表。2012年9月4日，三方代表签订10#楼专业班组施工任务结算单，结算应付工程款为XXX元。2013年12月23日，苏中公司向其仕公司提交5#、6#楼的防水及保温工程文成形象进度审批表，并经建设单位现场工程师签字确认。苏中公司累计支付原告工程款XXX元，最后一笔支付XXX万元，于2012年10月25日支付。本案审理过程中，原告与苏中公司结算达成一致，双方认可的工程总造价为XXX元，扣除总包配合费XXX元,双方同意苏中公司应付原告工程款数额为XXX。被告苏中公司自认该工程于2013年8月30日整体竣工验收。
上述事实，有当事人的陈述、防水及防水保温工程三方协议、专业班组施工任务结算、工程报审表、辽宁省房屋建筑工程竣工验收备案书等证据在卷佐证经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，原被告三方签订防水及防水保温工程三方协议，其法律关系为被告其仕公司为发包方，被告苏中公司为总承包人经被告其仕公司认可，涉案工程分包给原告，其三方协议不违反法律规定，合法有效受法律保护。原告按协议约定履行完建筑工程施工义务后，被告苏中公司应按协议约定履行给付工程款的义务，否则应构成违约，承担违约责任。原告与苏中公司在本案审理过程中，已就工程款结算数额
XXX元达成一直，本院予以认可，因被告辩称涉案工程存在质量问题，且质保期并未完全届满，故暂扣除质保金XXX元、已付金额XXX元、及总包配合费XXX元，被告苏中公司应向原告履行未付工程款金额为XXX元。被告其仕公司在三方协议中承诺，如被告苏中公司不能按时给付工程款，其代为履行工程款的义务，故应对工程款的履行承担连带给付责任。关于原告主张逾期支付工程款违约金的诉求，依据合同约定，应从施工验收合格后给付工程款，原告未提交证据证明具体施工验收合同时间，但总体工程已于2013年8月30日竣工验收，即2013年8月31日应开始计算违约金，但因合同中明确约定了，按照三方共同确认的实际施工面积计算工程量，原告没有提供证据证明其向二被告提交过核算面积申请，原告对于延期结算亦有责任，且双方在合同中约定每日按未付工程款的0.5%支付违约金，原告认可违约金过高，自愿主张违约金XXX元，故本院对违约金进行调整，以未付工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支持原告的主张。
二被告主张工程存在质量问题，因该工程尚在质保期内，原告亦留有5%的质量保证金，故被告不能以此为由抗辩拒付工程款，被告可以另行主张工程质量问题。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条之规定判决如下：
一、被告江苏省苏中建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告北京东方雨虹防水工程有限公司工程款629,788.7元；
二、被告江苏省苏中建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告北京东方雨虹防水工程有限公司延期支付工程款利息，按本金XXX元，从2013年8月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；
三、被告沈阳其仕弘捷置业有限公司对以上工程款及利息对原告北京东方雨虹防水工程有限公司负连带给付责任；
四、驳回原被告其他诉讼请求。
本诉案件受理费XXX元，减半收取XXX元，由原告北京东方雨虹防水工程有限公司承担XXX元,由被告江苏省苏中建设集团股份有限公司承担XXX元。（原告已垫付，由被告江苏省苏中建设集团股份有限公司直接支付给原告）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审判员 张淼
![01lydyh01核对无异01lydyh01](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=47f8bc53-2369-4249-b34f-a84f00f0e776&imgId=NDdmOGJjNTMtMjM2OS00MjQ5LWIzNGYtYTg0ZjAwZjBlNzc2MC5qcGVn01lydyh01)
二〇一七年八月三十日
书记员 丛琳
![01lydyh01法院微信平台小图标01lydyh01](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=47f8bc53-2369-4249-b34f-a84f00f0e776&imgId=NDdmOGJjNTMtMjM2OS00MjQ5LWIzNGYtYTg0ZjAwZjBlNzc2MS5qcGVn01lydyh01)
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。