陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕01民终2550号
上诉人（原审原告）肖稳座（又名肖座座），男，1964年2月26日出生，汉族，住陕西省户县。
委托代理人何慧明，陕西沣京律师事务所律师。
委托代理人张佳豪，陕西沣京律师事务所律师。
上诉人（原审被告）郑树权，男，1967年7月11日出生，汉族，住陕西省户县。
委托代理人严忠飞，户县余下法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）郑树振，男，1963年1月17日出生，汉族，住陕西省户县。
委托代理人严忠飞，户县余下法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）肖稳座因与上诉人（原审被告）郑树权、上诉人（原审被告）郑树振提供劳务者受害责任纠纷纠纷一案，不服陕西省户县人民法院（2015）户民初字第01649号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人（原审原告）肖稳座之委托代理人张佳豪、上诉人（原审被告）郑树权及委托代理人严忠飞、上诉人（原审被告）郑树振之委托代理人严忠飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，户县余下树权石膏厂系郑树振登记的个体工商户，2010年5月起郑树权经营该厂，生产、销售石膏粉。2011年3月4日郑树权雇佣肖稳座到其经营的石膏厂干活，郑树权按加工的石膏吨位数向肖稳座计付报酬。同年3月8日晚10点左右，肖稳座工作期间，晕倒在地，右手被尚未冷却的热石膏烫伤。当晚郑树权给肖稳座涂抹了一些药物，第二天将肖稳座送往石井镇仝夏村医疗站治疗。当月18日，郑树权叉将肖稳座送往西安惠安医院治疗，诊断为：1、右上肢热液烫伤深II度III度1%Ⅳ度0.5%。2、癫痫。3、乙肝。肖稳座住院治疗46天，出院时病历记载：右上肢热液烫伤好转，癫痫、乙肝未治愈。郑树权支付医疗费6000元，出院时郑树权持肖稳座的合疗本及身份证领取报销款1976元。2011年8月24日肖稳座提起诉讼，要求郑树权、郑树振赔偿住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、误工费共计13789.7元，并依照《非法用工单位伤亡一次性赔偿办法》之规定，由郑树权赔偿其一次性残疾赔偿金151480元。审理中，肖稳座申请伤残等级鉴定，陕西蓝图司法鉴定中心于2012年2月16日作出鉴定结论：被鉴定人肖稳座构成七级伤残。肖稳座支付鉴定费800元。另查明，肖稳座有癫痫病史。此外，肖稳座称其于2011年8月4日向户县人力资源和社会保障局仲裁科（现更名为户县劳动人事争议仲裁院）快递了仲裁申请，该单位称经查档案无肖稳座的仲裁申请材料。2012年11月22日，原审法院对该案作出（2011)户民初字第02120号民事判决书，认为郑树权、郑树振与肖稳座之间不构成劳动关系。肖稳座应为郑树权的雇工，双方形成雇佣关系。遂判决郑树权赔偿肖稳座残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费等共计23346元。宣判后，双方均上诉于陕西省西安市中级人民法院，该院于2013年4月27日作出(2013)西民三终字第00868号民事裁定书，撤销原审法院(2011)户民初字第02120号民事判决书，发回本院重审。原审法院于2013年11月13日作出(2013)户民初字第01477民事判决书，认为被告经营石膏粉的生产、销售生意，但其未依法登记，亦未领取营业执照，故其与肖稳座之间形成的用工关系属于非法用工关系。依据《工伤保险条例》相关规定，判决郑树权赔偿肖稳座住院期间的伙食补助费、交通费及一次性赔偿金等共计152408元。宣判后，郑树权不服，提起上诉。陕西省西安市中级人民法院作出(2014)西中民二终字第00031号民事裁定书，认为原审事实不清，证据不足，撤销本院(2013)户民初字第01477号民事判决书，发回原审法院重审。该案重审过程中，原告认为双方构成劳动关系，被告认为双方不构成劳动关系，原审法院认为双方不构成劳动关系，并告知肖稳座变更诉讼请求，肖稳座坚持其诉讼请求不变，原审法院遂作出（2014)户民初字第02008号民事判决书，认为原、被告之间应构成劳务关系。肖稳座在原审法院告知其与被告系劳务关系后，仍坚持要求按劳动关系由被告赔偿其损失13789.7元和一次性赔偿金151480元，其请求与事实不符，不子支持。遂判决驳回稳座要求郑树权按劳动关系赔偿其住院期间的伙食补助费、交通费13789.7元及一次性胜赔偿金151480元的诉讼请求。宣判后，肖稳座不服，提起上诉。陕西省西安市中级人民法院作出（2015)西中民二终字第00462号民事判决书，认为肖稳座坚持主张其与户县余下树权石膏厂双方之间存在劳动关系，但未能证明其已经过劳动争议仲裁前置程序，也未有劳动行政部门的工伤认定结论，其在本案的主张在法律程序上存在难以逾越的障碍。在原审法院已释明存在上述问题的腈况下，肖稳座仍坚持要求按照劳动关系处理并判决赔偿各项待遇，故原审法院驳回其诉讼请求并无不当。遂判决：驳回上诉，维持原判。2015年6月5日肖稳座持前述诉称按劳务关系提起本次诉讼，要求郑树权赔偿其各项损失，后申请追加郑树振为共同被告。审理中，肖稳座将其误工费赔偿数额增加为24150元，但逾期未补交诉讼费。另查，肖稳座之父肖红子，1939年12月16日出生，2015年元月5日去世。肖稳座之母谢丽青，1945年8月27日出生，现仍在世。肖稳座父母共生育四个子女，现均己成年。肖稳座系长子。
2015年6月5日，肖稳座诉至陕西省户县人民法院称，2011年3月4日，其到郑树权、郑树振开办的石膏磨粉厂干活，同年3月8日晚其在干活时，右手被烧伤。其先后被送至仝百般村的诊所及惠安医院治疗，因延误治疗，其右手三反指被截肢。后其申请劳动仲裁，仲裁机关未受理，其遂按非法用工起诉至户县法院，要求郑树权、郑树振赔偿损失。该案经户县法院及西安市中级人民法院审理，最终西安市中级人民法院认为该案主张在法律程序上存在难以逾越的障碍而驳回其要求郑树权、郑树振按非法用工进行赔偿的诉讼请求，而倾向认为双方更符合劳务关系，故其再次起诉，请求判令郑树权、郑树振赔偿其残疾赔偿金63456元、被抚养人生活费9458元、误工费10000元、护理费4600元、伙食补助费1380元、营养费920元、交通费500元、精神损害赔偿金10000元，共计100314元。
郑树权辩称，不同意肖稳座的诉讼请求。肖稳座在受雇佣的时候隐瞒了癫痫病史，肖稳座受伤是因为癫痫病发作，且其受伤是在休息时间，不是上班时间，而且不在自己的工作岗位。
郑树振缺席无答辩。
原审法院认为，依照相关法律规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。本案户县余下树权石膏厂营业执照上登记的经营者为郑树振，郑树权实际经营该厂期间雇佣肖稳座在该厂干活，约定按吨位计付报酬，双方之间构成劳务关系。肖稳座在提供劳务的过程中受伤，郑树振、郑树权应共同承担赔偿责任。但肖稳座的损害后果系其自行晕倒所致，应适当减轻郑树权、郑树振的赔偿责任。郑树权、郑树振辩称肖稳座受伤是因其自身患癫痛病所致以及肖稳座受伤并非在上班时间，证据不足，不子采信。根据相关法律规定，肖稳座残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准计算，被扶养人生活费按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算。肖稳座伤残等级为七级，残疾赔偿金应按本省上一年度农村居民人均纯收入标准计算，应为7932元×20年×40%=63456元：肖稳座之母现己满70周岁，包括肖稳座在内有4个子女，被扶养人生活费应为7252元×10年×40%÷4=7252元；肖稳座之父已去世，不应再产生被扶养人生活费，肖稳座要求郑树权、郑树振赔偿因其父而产生的被扶养人生活费不予支持。肖稳座误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费因均发生在2012年2月16日定残之前，故应按当时赔偿标准计算，其中误工费自肖稳座受伤之日2011年3月8日计算至定残日前一天即2012年2月15日计343天，按当时误工费标准40元×344天=13760元，肖稳座现请求支付10000元，未超出该范围，原审法院予以认可。护理费及住院伙食补助费，营养费按住院天数46天，赔偿数额分别为1840元，828元、460元，肖稳座要求按现在的标准计算上述费用于法无据，不予支持。交通费参照肖稳座2011年住院及鉴定之来回路费酌定为200元，此后肖稳座再未提供因治疗及鉴定产生交通费的证据，肖稳座要求郑树权、郑树振支付因其他事项支出的交通费不予支持。因肖稳座已构成七级伤残，精神损害抚慰金以4000元为宜，故肖稳座要求郑树权、郑树振赔偿交通费500元及精神抚慰金10000元不予支持。以上共计88036元。郑树权、郑树振应赔偿肖稳座50%，计44018元。郑树权支付肖稳座医疗费6000元，扣除郑树权、郑树振持肖稳座的合疗本及身份证领取报销款1976元，郑树权、郑树振实际支付医疗费4024元。除郑树权、郑树振按上述比例应承担的部分外，其余2012元应予抵扣，郑树权、郑树振应再赔偿肖稳座42006元。依照《中华人民共和国共和国民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条一款、第二十五条及<最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉诉讼法》的解释>第五十九条二款之规定，判决如下：一、被告郑树权、郑树振于判决生效后十日内再赔偿原告肖稳座残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、被扶养人生活费共计42006元，二、驳回原告其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案受理费2310元，原告负担1210元，被告负担1100元。鉴定费800元，双方各半负担。因原告已预交，故被告应将负担之受理费及鉴定费共计1500元连同上述给付之款一并给付原告。
宣判后，肖稳座，郑树权、郑树振均不服原审判决，双方向本院提起上诉。
肖稳座上诉称，一审法院认定上诉人自行承担上诉人受伤损失百分之五十，无事实根据及法律依据。一审法院认定上诉人受伤系自行昏倒所致，与事实不符。上诉人于2011年3月8日晚l0时许，在工作期间，不小心摔倒在地，右手被尚未冷却的热石膏烫伤，当晚郑树权给上诉人涂抹了一些药物。所以一审法院认定上诉人自行昏倒在地与事实不符。同时，一审法院判令上诉人承担损失百分之五十显失公平。一审法院计算上诉人误工费为13760元，判决时却以上诉人诉状中所列误工费10000元，而支持上诉人误工费5000元，显失公平。上诉人的误工费，一审法院认定上诉人误工期限为344天，每天40元，共13760元。一审法院认为上诉人起诉时，诉状中所列误工费为10000元，按百分之五十支持了上诉人5000元误工费。上诉人对此不服。上诉人认为：在一审第一次开庭时，上诉人已变更诉讼请求，重新计算各项损失明细，上诉人主张误工费为24150元，上诉人交纳诉讼费按100314元交纳，所以上诉人交纳诉讼费总额未低于法院支持赔偿额，法院计算上诉人误工费应按法院计算的13760元计算。一审法院计算上诉人被抚养人费用时，未计算上诉人父亲的费用是错误的。上诉人父亲于2014年年底去世，所以上诉人计算被抚养人生活费时仅计算至老人去世。上诉人伤残鉴定报告于2012年初作出，上诉人对父亲有抚养义务，故对该笔费用法院应当支持。上诉人认为一审法院应当判令郑树权、郑树振赔偿上诉人损失百分之八十，即75097元。上诉人认可一审法院认定的上诉人的各项费用计算标准。即伤残赔偿金63456元，上诉人母亲的被抚养人生活费为7252元，误工费13760元，护理费1840元，住院伙食补助费828元，营养费460元，精神损害赔偿金4000元，交通费200元，另加上诉人父亲生活费应为2206元。以上共计94002元，被上诉人应当承担百分之八十责任，即75201元。综上，上诉人认为，一审法院判决上诉人承担本案百分之五十责任无事实及法律规定；计算上诉人误工费及被抚养人生活费有误。故提出上述请求，请依法公判。上诉请求：撤销户县人民法院作出（2015）户民初字第01649号民事判决书第一、第二项，改判为被上诉人赔偿上诉人各项损失共75202元。（争议金额33196元）；上诉费用由被上诉人承担。
郑树权、郑树振共同辩称，一审法院认定其自行昏倒是事实有司法鉴定为证，其昏倒时没有在工作场地，是在外边转的时候昏倒的，如果是摔倒并没有其他外界因素导致，对方称其在工作中昏倒没有证据，××例载明其是热油烫伤，鉴定结论也写的是热液烫伤，与石膏固体烫伤不一致，法院判决双方各打五十大板责任不认可，肖稳坐3月18日的热油烫伤加重了3月8日的固体烫伤，公安部规定的重度烫伤务工时间也只是120天，对方在第一次起诉时（2011）户民初字第02120中仅仅要了3个月的误工费，虽然法律规定可以计算至定残前一日，但并非必须，“可以”也不能违反法律规定，对方交了多少诉讼费，告了多少钱就认定应判多少钱没有依据，对方说没有计算其父亲的被抚养人生活费与起诉形式有矛盾，法律规定抚养费只算以后不算以前，如果起诉现在不能算，如果起诉过去也不能按照现在的标准计算，对方称其应承担80%责任没有依据，肖稳坐第一次确实是石膏烫伤，已经治疗完毕，第二次烫伤事隔十天是热油烫伤，热油烫伤加重了病情是其自己的责任。
郑树权、郑树振上诉称，原审事实不清。2011年3月4日被上诉人经他人介绍，在其隐瞒了癫痫病史的情况下，被上诉人雇佣，3月8日晚1O点左右，被上诉人在休息时间，离开了白己的工作岗位，闲转时突然因癫痫病发作而晕倒，右手被尚未冷却的热石膏烫伤，当时有其他员工将被上诉人拉起，被上诉人还强行给晾晒的热石膏里扑，被他人强行阻挡，(这一细节存户县人民法院(2011)户民初字第02120民事判决卷中，有两个证人证言可以证实。)当晚上诉人郑树权给被上诉人涂抹了一些药物应急，笫二天将被上诉人送往户县石井镇仝夏村医疗站进行治疗，又给了被上诉人700元现金，此事就此了结。1O天后的3月18日，被上诉人因在家做饭时，不小心又被热油烫伤右手，使其右手再次伤害，(此情况被上诉人给法庭出示的惠安医院的住院病历和陕西蓝图司法鉴定中心的鉴定结论都可以说明问题)由于家庭经济紧张，要求上诉人给暂时垫付些医疗费，见于是白己的雇工，上诉人郑树权将被上诉人送往西安惠安医院治疗，为其支付医疗费6000元，出院时上诉人持被上诉人的合疗本及身份证领取了合疗报销1976元，尚欠上诉人四千多元，上诉人未曾索要，2011年8月24日，已经时过5个多月，被上诉人不知领了谁的高招，将上诉人起诉到户县人民法院，要求上诉人人承担各项损失13789.70元，后又要求按照《非法用工单位伤亡一次性赔偿办法》之规定，一次性赔偿他151480元，2O12年11月22日户县法院作出(2011)户民初字第O212O号民事判决，认为上诉人与被上诉人之间形成雇佣关系，并认为被上诉人是在受雇佣期间受到伤害，判令上诉人赔偿被上诉人23346元，双方均不服提起上诉，经过了几次反复，法院最终驳回了被上诉人的诉讼请求。被上诉人本次又重新提起诉讼，原审法院将病历上记载的热油烫伤只字不提，把鉴定结论上热液烫伤的结论也只字不提，因而事实不清。原审的认定事实及计算依据完全错误。首先原审认为被上诉人是存提供劳务的过程中受伤，上诉人应当承担赔偿责任的认识是错误的，因为被上诉人2011年3月8日是在上诉人处受过伤，但已经处理结束，3月18的热油烫伤与上诉人无丝毫关系。法院不应当把被上诉人的责任强加到上诉人身上。其次原审认为被上诉人当时心癫痫病和未存上班日寸问受伤的证据不足，这个认识也是错误的，因为被上诉人有癫痫病史已是铁的事实，××发作怎么能平白无故昏倒，××发作为什么别人把他拉出来，他还硬要给石膏里扑，这怎么解释，××发作，那只能说明被上诉人有自残行为，自残行为上诉人是不应当负任何责任的。根据证据规则，以一个己知的事实能够推定出另一事实的是不要证据的。所以说原审认定事实错误。最后就是原审的计算依据问题，法律的规定是残疾赔偿金和被扶养人生活费都按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入或人均年生活消费支出计算的，这个上一年度，只能是受伤害时的上一年度，也就是说被上诉人是2O11年受伤，其上一年度也只能是2010年度，残疾赔偿金只能是4105元x20年x40％等于32840元。被扶养人生活费应当是3794x10年x40％除4等于3794元。而原审却以2015年的上一年度标准计算，不符合法律规定，误工费法律规定是可以计算到定残的前一天，不是应当计算到定残的前一天，最起码不能超过公安部人身损害受伤人员误工损失日评定准则的规定，其重度烧烫伤也不过12O天，原审却支持被上诉人的10000元误工请求，原审计算的精神损失4000元属于重复计算，不符合法律规定，另外原审把被上诉人白己给自己造成的伤害，让上诉人承担50％责任也实在显失公平，据此上诉人依法提起上诉，要求二审法院查明事实，依法公正地作出裁判。上诉请求：1、依法撤销户县人民法院（2015）户民初字第01649号民事判决，查清事实依法改判。2、依法驳回被上诉人的诉讼请求。3、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。
肖稳座辩称，原审认定事实不清，对方说的与事实不符，××是事实，其工作环境是有毒、有害、高温的，无法确定哪种原因导致其昏倒，对方称肖稳坐有自发自残行为与事实不符；其是为了报合疗，才称是热油烫伤，事实上并没有此事；其认可一审各项计算依据，但对责任划分持有异议；可以定残前一日是法官的自由裁量权，没有违反法律规定。
经审理查明，原审法院判决查明的事实属实。
本院认为，公民合法的民事权益受法律保护。肖稳座自述是在搅料的过程中感觉头昏后倒地所受伤，肖稳座的损害后果产生系其自行晕倒所致，原审法院适当减轻郑树权、郑树振的赔偿责任，并无不当。郑树权、郑树振主张肖稳座是因其自身癫痫病发所致及肖稳座受伤并非在上班时间，并未提供充分证据证明该主张，本院不予采信。郑树权、郑树振主张肖稳座是2011年3月18日被热油烫伤，与其无丝毫关系，西安惠安医院病历记载“7天前在家做饭时不慎被热油烫伤”，结合记载的受伤时间并非在2011年3月18日而是七天前及肖稳座在西安惠安医院治疗时郑树权在场并垫付了医疗费用，本院认为郑树权、郑树振该主张不成立。故本院认为原审法院确定郑树权、郑树振赔偿肖稳座损失50%的比例，并无不当。关于误工费、残疾赔偿金、被扶养生活费、精神抚慰金费用问题。误工费，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，原审法院确定误工时间计算为2011年3月8日至定残前一日，肖稳座一审中并未变更误工费诉讼请求数额，原审法院据此判定误工损失，并无不当。残疾赔偿金，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。肖稳座于2011年受伤，第一次起诉时将为2011年，定残日在2012年，至2015年提起该诉讼，期间未得到实际赔偿，根据公平公正的原则，原审法院按照所在地上一年度2014年经济指标认定残疾赔偿金，并无不当。被扶养人生活费，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均生活消费支出标准计算，原审法院认为肖稳座之父已去世，不应产生被扶养人生活费，本院认为不正确，肖稳座之父虽在该诉讼时已去世，但肖稳座第一次起诉之日为2011年，定残之日为2012年，应予以纠正，肖稳座上诉主张其父被扶养人生活费2175.6元，本院予以支持，按照责任比例，郑树权、郑树振应承担肖稳座之父的被扶养人生活费1087.8元。精神抚慰金，残疾赔偿金的性质为财产赔偿并不是精神赔偿，郑树权、郑树振主张属于重复计算，本院不予支持，原审法院酌定4000元，并无不当。综上，本院认为肖稳座上诉主张中被扶养人生活费合法合理，予以支持，其他上诉主张不成立，不予支持；郑树权、郑树振上诉主张不成立，不予支持。故郑树权、郑树振应在原审判决基础上增加1087.8元的赔偿数额。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更陕西省户县人民法院（2015）户民初字第01649号民事判决第一项为：郑树权、郑树振于本判决生效后十日内赔偿肖稳座残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、被扶养人生活费、精神抚慰金共计43093.8元；
二、维持陕西省户县人民法院（2015）户民初字第01649号民事判决第二项。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费2310元（肖稳座已预交），由肖稳座承担1180元，郑树权、郑树振承担1130元；鉴定费800元（肖稳座已预交），肖稳座承担400元，郑树权、郑树振承担400元。
二审案件受理费850元（郑树权、郑树振已预交），由郑树权、郑树振承担；案件受理费630元（肖稳座已预交）由肖稳座承担600元，郑树权、郑树振承担30元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高俊岗
代理审判员 窦 敏
代理审判员 王学堂
二〇一六年五月十八日
书 记 员 陈 歆