广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤01刑终889号
原公诉机关广州市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林坤金，出生地福建省平和县，住福建省平和县。因本案于2015年11月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。
辩护人丁冠凯，广东经国律师事务所律师。
广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人林坤金犯非法经营罪一案，于2016年3月10日作出（2016）粤0111刑初605号刑事判决。原审被告人林坤金不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：2015年8月起，被告人林坤金租用本市白云区嘉禾街西岭路二十二巷14号一楼作为仓库，储存、销售假冒伪劣卷烟。同年11月11日21时许，林坤金在上址被当场抓获，公安人员在上述仓库及仓库门前停放的长安之星面包车上缴获中华、五叶神、双喜、芙蓉王等品牌的卷烟共3651条。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值人民币437861.40元。
原判决认定上述事实，有下列证据证实：
1、被告人林坤金在侦查阶段的供述，该证据证实了其在2015年8月20日开始销售假烟的，其来广州时老家有个朋友和其说他在广州有个姓张的朋友对他说来广州卖假烟挣钱快和挣钱多，货源他那个姓张的朋友可以提供给其，之后其联系了那个姓张的做起了卖假烟的生意。在2015年11月11日21时许，其在位于本市白云区嘉禾村望岗西岭路二十二巷14号1楼仓库准备拿香烟出去卖时被现场查获。其仓库里的香烟都是假烟，现场查获“红双喜”、“中华”、“白某”、“利某”等品牌的假香烟。这些假香烟是姓张的提供给其的，其每次需要货时都是通过姓张的联系货源给其，其每次都是在机场高速上接这些假烟的。这些假烟其是卖到白云区嘉禾村望岗周边的士多店和超市，他们都是通过打其的手机电话下订单，之后在白云区嘉禾村望岗路口拿的货，也有几个是姓张介绍的大客户，他们也是通过打其的手机电话下订单，之后要其送到机场高速上给他们的。其没有买、卖这些香烟的单据。其从2015年8月份总数销售出去的假香烟大约20000元人民币，从中牟利了10000元人民币。
2、证人梁某甲的证言及辨认材料，该证据证实了2015年11月11日晚上21时许有警察来其工作的民邦快递嘉禾分公司检查，发现其等有运输假烟的嫌疑。有两个客户有以茶叶的名义寄送货物比较可疑。较瘦的客户货比较少，一、两天才有一次货，每次也只有两三件，他基本都是发往中山市的。较胖的客户大约已经送了有两三个月时间，一直都是只有两三件货。经其辨认，林坤金就是经常到民邦快递嘉禾分公司寄运假烟的人。
3、证人梁某乙的证言及辨认材料，该证据证实了其在民邦快递嘉禾分公司负责到客户处收件。经其辨认，林坤金就是经常到民邦快递嘉禾分公司寄运假烟的人。
4、证人余某的证言及辨认材料，该证据证实了2015年11月11日晚22时许，民警电话通知其涉案仓库检查发现许多假烟，其马上来到现场，发现现场一楼仓库堆放许多纸箱（装有中华、云烟、五叶神、芙蓉王、双喜等品牌卷烟），门口停放一辆面包车（车号T28Sl长安之星），车上有十几个纸箱。该地址是其的房子，是一栋7层的楼房，是2015年6月8日开始出租给林坤金，当时和他签了一份简单合同每月800元，他当时说放纸箱的，合同是其女儿黎某签名的，其收了4个月的租金加一个月的押金，他平时都是每个月直接将钱交到其手上的。经辨认，林坤金就是租被查假烟现场的男子，他交了四个月的租金。
5、证人梁某丙的证言及辨认材料，该证据证实了其是广州市烟草专卖局白云区分局稽查大队的工作人员。单位安排其和其分局稽查大队的另一工作人员和食品药品犯罪侦查大队另一民警对该地点秘密侦查。其等发现每天晚上十时左右有多台车运送疑似卷烟包装箱到民邦物流，发现有多台车每天基本上到物流点，其等根据该情况，重点对车牌号码为粤T×××××（实为粤B×××××）长安之星面包车和粤A×××××日产面包车进行跟踪，发现每天晚上八点到九点到附近的仓库装卷烟，接着运到嘉禾街鹤边鹤泰路十二号一楼民邦物流点。工作人员在白云区嘉禾街望岗西岭路二十二巷14号一楼某仓库、望岗工业二路18号一楼德汇工业园某仓库多次看到涉案男子往汽车上搬运纸箱（假烟）。2015年11月11日晚21时许，其发现一名男子（林坤金）正往停放门口车牌号码为粤T×××××长安之星面包车搬运纸箱（假烟），民警马上将其抓捕，在仓库现场查获中华、云烟、五叶神、芙蓉王、双喜、白某、利某等26品牌卷烟，共约3010条，案值约36万，在粤T×××××长安之星面包车查获芙蓉王、双喜、利某等6品牌卷烟，共641条，案值7.4万。经辨认，林坤金就是销售假冒香烟的人，他当时正往停放门口车牌号码为粤T×××××车上搬运纸箱。
6、涉案的现场照片、现场勘验检查笔录、广州市烟草专卖局检查（勘验）笔录、现场图，该证据证实了涉案现场的特征情况。
7、广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，该证据证实了现场缴获的牡丹、双喜等卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。
8、广东省烟草专卖局出具的涉案卷烟价格证明，该证据证实了现场缴获的各类卷烟的价格。
9、涉案物品（现场查获的假冒卷烟、用于运送的涉案车辆）照片，该证据证实了到案经过及证人证言描述的运输假烟情况。
10、涉案房屋租赁合同，该证据证实了证人余某的证言，房屋系被告人租住。
11、寄运假烟的快递单据，该证据证实了快递公司工作人员所述被告人寄送情况。
12、广州市烟草专卖局先行登记保存证据通知书、广州市烟草专卖局物品清单，该证据证实了现场被扣押的假烟的数量及种类。
13、广州市烟草专卖局移送财物清单、接受证据材料清单，该证据证实了现场被扣押的假烟被依法扣押。
14、被告人林坤金的身份材料，该证据证实了被告人林坤金犯罪时已满18周岁，已达完全刑事责任年龄。
15、公安机关出具的到案经过，该证据证实了本案的来源及抓获本案被告人林坤金的具体时间、地点、详细经过。
原审法院认为，被告人林坤金未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。被告人林坤金当庭否认自己的犯罪行为，又拒不供述相关犯罪事实，不予认定其有如实供述的情节。综合考虑被告人犯罪行为的性质、情节、危害后果及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条之规定，判决：一、被告人林坤金犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金十万元。二、缴获的赃物假冒伪劣烟草制品等物品1批（详见广州市烟草专卖局移送财物清单），予以没收（由广州市公安局白云区分局执行）。
上诉人林坤金上诉称：1、其受雇于张老板，按照张老板的指令负责送货；2、原审依据烟草专卖局提供的真烟市场零售价格来认定的本案的犯罪金额不当，其销售假烟的价格除了中华烟60元/条，其他品牌的都是35元/条，估算涉案香烟的实际销售价共为129060元；4、其与叶某销售假烟的案件没有任何关系。请求二审予以改判。
其辩护人提出如下辩护意见：1、原审判决书中，将证人梁某丙对查办的另一桩与本案没有牵连的叶某的非法经营案件的情节和数量计入了本案林坤金的犯罪事实中，影响和加重了对林坤金的量刑处罚，且该证据没有在原审庭审时出示和进行质证，同时，将叶某作为证人来指证林坤金，存在证据人的主体身份不合法的重大瑕疵，实际上林坤金与叶某相不认识；2、公安人员在侦查期间涉嫌诱供骗供，提前制作好问话笔录让林坤金签认，林坤金在侦查阶段的供述不能作为定罪量刑的证据使用；3、关于涉案香烟的价值认定，不应按烟草专卖局提供的真烟零售市场价格来认定，应按林坤金供述的销售价格来认定，即中华烟60元/条，其他烟35元/条。
本院经审理认为，原判决认定上诉人林坤金储存、销售假冒伪劣卷烟3651条、价值人民币437861.4元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人林坤金及其辩护人所提的上诉及辩护意见，经查，第一、原审判决虽然在列举证人梁某丙的证言时，引用了其当时描述的同时侦办的另一宗案件（叶某销售假烟）的相关情况，但原审判决所并未将该部分的犯罪事实和数量予以认定，更没有将该部分非法经营的数量计入林坤金的犯罪数额，原审判决认定林坤金销售假冒伪劣卷烟的数量，是包括从林坤金所驾驶的小汽车及租用的仓库里缴获的假冒伪劣卷烟，并以此作为定罪和量刑的依据，并无不当；第二、根据林坤金在侦查阶段的多次稳定供述均证实，其销售的假烟均是由张老板提供，每次其需要假烟时，就通过张老板获得假烟货源，其再销售给他人，可见，张老板是向林坤金提供涉案假烟进行销售的人，林坤金在原审庭审及上诉时提出其是受雇于张老板，替张老板打工，但却未能提供张老板的具体姓名、居住地址、联系电话等情况，无法查证，对林坤金关于自己受雇于张老板，销售假冒伪劣卷烟的辩解没有其他证据相印证，不足采信；第三、对于缴获的假冒伪劣卷烟的数量及价值的认定问题，上诉人林坤金在广州市烟草专卖局两份先行登记保存证据通知书上，分别对于从现场仓库及小汽车上查扣的卷烟予以了签名确认，证实被查扣各种品牌的假冒卷烟共3651条的事实，足以认定，而对于具体的金额问题，虽然林坤金供述了假烟的销售价格，但未能提供相应的销售单据或者证人等其他证据予以佐证，不足认定，无法查清林坤金销售假烟的实际销售价格，故依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款的规定，对于无法查清实际销售价格，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，原审判决据此认定非法经营的具体数额准确，本院予以确认；第四、对于林坤金提出原判量刑过重的意见，经查，林坤金非法销售假冒、伪劣卷烟共计价值43万余元，依照前述司法解释第三条第二款第（一）项之规定，非法经营数额在25万元以上，属于情节特别严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，原审判决依据本案犯罪行为的性质、情节、危害后果及林坤金的认罪态度等，在法定量刑幅度内判处林坤金刑罚，量刑适当，本院予以确认。
本院认为，上诉人林坤金未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林坤金及其辩护人所提的上诉及辩护意见，经查均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 平文林
审判员 蔡丽君
审判员 李晓刚
二〇一六年五月二十五日
书记员 龚彩玉