江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏02民终668号
上诉人（原审被告）太平财产保险有限公司无锡中心支公司，住所地江苏省无锡市建筑西路599号蠡园开发区创意园三期A幢10楼1001室。
代表人周振冬，该支公司总经理。
委托代理人郑英杰，该公司员工。
被上诉人（原审原告）马心风。
原审被告黄国新。
上诉人太平财产保险有限公司无锡中心支公司因与被上诉人马心风、原审被告黄国新机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院(2015)锡法港民初字第00414号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2012年6月30日，马心风未依法取得机动车驾驶证，未戴安全头盔驾驶未经公安机关交通管理部门登记的二轮摩托车，沿东湖塘环镇西路由南向北行驶至设有交通信号灯控制的老锡沙线交叉路口向西左转弯时，遇黄国新驾驶号牌为苏B×××××轿车沿老锡沙线由西向东直行通过交叉路口，结果二车发生碰撞，造成二车损坏，马心风受伤的交通事故，因无法查证事发时双方当事人驾车通过设有交通信号灯控制的交叉路口，违反交通信号灯指示通行的事实，故交警部门出具事故证明。事故路段限速40公里/小时，黄国新在交警部门询问笔录中陈述事发时其车速约为70～80公里/小时，马心风在交警部门询问笔录中陈述事发时其车速为四十多公里每小时。
马心风受伤后即被送往解放军第一0一医院住院治疗，至2012年8月1日出院，其后又于2015年3月7日入住永城市人民医院，于2015年3月21日出院，前后用去医疗费106540.65元。
案件审理过程中，经原审法院委托，无锡市中西医结合医院司法鉴定所于2015年8月18日出具鉴定意见书，评定马心风的伤残等级为十级，误工期为270日，营养期为90日，护理期为90日，鉴定费用2520元。关于马心风二次手术中采用髂骨植骨术及产生的伤痕对其下肢活动能力及伤残等级评定是否会造成影响的问题，无锡市中西医结合医院司法鉴定所回函如下，在对马心风的手术中，因手术需要，对其进行了髂骨植骨术，此种植骨术及其产生的疤痕，一般不会对其下肢活动能力造成不良影响，即使手术中出现意外，对其下肢功能造成影响，也系因其外伤后造成的结果，仍与其外伤存在直接因果关系，因此，不应将髂骨植骨术及其疤痕产生的不良后果排除到外伤致残之外，应当一并鉴定，综合评定。
事发前马心风在无锡昆仑体育用品有限公司（以下简称昆仑公司）工作，伤前5个月平均工资为3623.6元，因伤误工。
马某甲（居民身份证号码××）与杨某某（居民身份证号码××）生育一子马心风及一女马某乙，杨某某无退休工资也无其他生活来源。
事故发生后黄国新垫付108502.65元。
关于赔偿责任的认定，原审法院认为，本次交通事故应由马心风与黄国新各承担50%的赔偿责任。理由是：行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，本案中，黄国新驾驶轿车超速通过交叉路口，没有注意观察路面情况，与马心风驾驶的二轮摩托车发生碰撞，具有过错，应当承担侵权责任，但马心风驾驶摩托车未佩戴头盔，在通过路口时未注意观察路面情况，未减速慢行，对事故发生也有一定过错，又因本起事故无法查明事发时双方有无遵循交通信号灯指示通行这一关键事实，结合双方过错程度及驾驶的车辆类型，认定由黄国新承担50%的赔偿责任，保险公司抗辩本起事故应由马心风承担全部责任，但未提供证据予以佐证，故不予采信。
关于马心风主张的各项损失，原审法院认为，公民的健康权受法律保护。马心风因交通事故所致损失有权获得赔偿。依据道路交通事故人身损害赔偿标准，该院对各项损失作如下认定：
1、医疗费据票计算为106540.65元。
2、住院伙食补助费900元（20元/天*45天）。
3、营养费1620元（90天*18元/天）。
4、护理费5400元（90天*60元/天）。
5、误工费32612元（3623.6元*9个月），马心风提供的工资单及误工证明可以证明其事发前在昆仑公司具有固定工作，收入稳定，故以其事发前五个月平均工资为标准计算其误工损失，保险公司抗辩对误工材料的真实性不予认可，但未提供证据予以反驳，对此不予采信。
6、残疾赔偿金68692元（34346*20*0.1），对保险公司有异议的髂骨植骨术与下肢活动、伤残评定之间的关联及影响，经鉴定所答复可知，不论该手术是否对下肢活动产生影响，均与外伤有关联，应当一并鉴定，且保险公司未对髂骨植骨术中存在不当或过失进行举证，也未对马心风就钢板断裂存在过错进行举证，对其抗辩意见不予采信，对其重新鉴定申请不予理涉。
7、被扶养人生活费23476元[23476*20*0.1/2]，受害人因伤致残的，侵权人应当赔偿被扶养人生活费，被扶养人的年龄计算基准日为鉴定意见出具之日，马某甲未满60周岁，不应列为被扶养人，马心风的被扶养人为其母杨某某，故对被扶养人杨某某的生活费予以支持，保险公司对永城市龙岗村唐庄村村民委员会出具的杨某某没有收入来源的证明真实性有异议，但未提供证据予以反驳，对抗辩意见不予采信。
8、精神损害抚慰金2500元（在交强险范围内优先赔付），侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度及侵权行为所造成的后果结合认定，本案中，结合黄国新的侵权行为及马心风的自身过错、损害结果，该院认定精神损害抚慰金为2500元。
9、交通费500元。
以上损失合计242240.65元。发生交通事故导致人身损害的，由保险公司在交强险责任限额范围内先行承担赔偿责任，本案中，保险公司应在交强险范围内赔偿马心风12万元。超出交强险范围的损失由保险公司在商业三者险责任限额内承担50%的赔偿责任即61120.33元，合计181120.33元。保险公司抗辩应扣除非医保用药费用，但未提供证据予以佐证，该院对抗辩意见不予采信。因赔偿责任未超过保险限额范围，黄国新无需承担赔偿责任，其垫付的费用108502.65元由马心风在保险公司赔偿款中予以返还。据此，该院判决：一、保险公司于判决生效后五日内在交强险及商业三者险范围内赔偿马心风181120.33元，其中向马心风支付72617.68元，向黄国新支付108502.65元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回马心风的其他诉讼请求。案件受理费1750元，减半收取875元，鉴定费2520元，合计3395元，由马心风负担930元，由保险公司负担2465元。
保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称：马心风未提供二次手术的关联证据，二次手术与本起交通事故有无关联无法确认；鉴定报告已明确伤残评定考虑二次手术所带来的不良影响，且在未做功能测定的情况下就出具功能丧失10％以上来认定达十级伤残，上诉人认为伤者的伤情评定为十级伤残与事实不符，不应赔偿伤残赔偿金及精神抚慰金；伤者的母亲杨某某未满60周岁且未生活在无锡，不应其生活费。原审法院判决有误，请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人马心风、原审被告黄国新均未答辩。
原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。保险公司认为马心风未提供二次手术与交通事故存在关联的证据与事实不符，马心风提供的解放军第一0一医院住院治疗的证明与2015年3月7日入住永城市人民医院的治疗证明能够相互印证两次治疗存在关联性。保险公司认为鉴定机构在未做功能测定的情况下就出具功能丧失10％以上来认定达十级伤残与事实不符的理由，原审中鉴定机构已进行回函答复，保险公司也未提供相应的反驳理由。马心风母亲杨某某没有收入来源，需要马心风扶养，由马心风所在的永城市龙岗村唐庄村村民委员会证明，保险公司也未提供杨某某无需马心风扶养的依据。故保险公司的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1750元，由保险公司负担。
审 判 长 周 科
审 判 员 蒋依澄
代理审判员 郭继光
二〇一六年六月十二日
书 记 员 顾骊恺