广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤01刑终2030号
原公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某，出生地广东省连州市，原广州市历藏文化交流股份有限公司第二分公司五部业务经理，户籍地广东省连州市。因本案于2015年4月21日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现被押于广州市越秀区看守所。
广东省广州市越秀区人民法院审理广东省广州市越秀区人民检察院指控原审被告人黄某犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年8月17日作出（2015）穗粤法刑初字第1585号刑事判决。原审被告人黄某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判决认定：2005年11月至2014年5月间，同案人王某、李某先后注册成立了广州市历藏文化交流股份有限公司（以下简称历藏公司）、广州市九五七七企业管理有限公司（以下简称九五七七公司）、广州市古今通宝展览有限公司（以下简称古今通宝公司）、广州市惠某货运代理有限公司（以下简称惠某货运公司）、广州市惠某百货有限公司（以下简称惠某百货公司）、广州市惠某百货超市有限公司（以下简称惠某百货超市公司）、广东童某车租赁服务有限公司（以下简称童某车租赁公司）、广东童某车服务有限公司（以下简称童某车公司）、广州旻山投资管理有限公司（以下简称旻山投资公司）等企业，伙同被告人黄某等同案人，通过发传单、打电话等方式推广，向社会公众招揽古董展柜租赁、公司股权、债券、古今通宝公司股票、惠某工程（包括惠某邮包、惠某超市直通车、惠某商业广场、9577便利店）、童某车等13个投资项目，承诺投资上述投资项目获得按投资额年收益约20%不等的高额回报率为利诱，在未取得政府部门融资行政许可的情况下，向社会公众进行非法集资，非法吸收张某林等1110名被害人的投资款，及被害人舒某投资50万元及魏某投资16万元。
经对历藏公司收取群众款项数额进行司法会计检验，在2006年5月至2014年7月间，上述公司共收取张某林等1110名被害人款项共计人民币424450463.7元，已返还被害人款项共计人民币41535012.73元，造成被害人损失共计人民币382915453.97元。上述非法集资款按照同案人王某、李某指示汇入其二人名下的个人账户及指定的账户，由二人控制和调拨使用。经会计鉴定所检验，王某名下的个人银行账户，发生收入合计人民币241472386.09元，发生支出合计人民币249861975.83元；李某名下的个人银行账户，发生收入合计人民币105159845.48元，发生支出合计人民币105159575.43元。同案人王某、李某等人为不断扩大非法集资的规模，将部分集资款用于被告人及同案人等的奖金和业绩提成，按公司员工招揽的存款以吸收存款总额按约20%计算提成，以职级分配发放工资奖金给经办人员及其主管人员。由于上述涉案的财务账册记录及相关凭证去向不明，无法查明资金去向，造成社会公众巨额集资款无法返还。
2013年6月3日，童某车公司以按揭贷款的方式购买校车124台。童某车公司用集资款支付前期购车款共计人民币5632000元，再用校车作抵押向银行贷款人民币22528000元支付购车款，现已偿还银行贷款1126400元、支付银行利息1074285.22元，未偿还贷款本金21401600元。
被告人黄某于2008年3月至2014年2月间期间，历任历藏公司业务员、第二公司业务经理等职务，负责从事以投资公司项目为由向社会募集资金的工作。
被告人黄某于2015年4月21日被公安人员抓获归案，并退缴违法收入人民币40000元。
案发后，公安机关扣押了涉案校车共计122辆(含海格牌客车64辆、亚星牌客车57辆、宇通牌汽车1辆)，扣押了历藏公司所有的JEEP小型越野客车1辆(车牌号粤A×××××)、在历藏公司查获工艺品和书画一批，港币1050元，人民币400元。
原判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的立案决定书、情况说明、调查材料说明、扣押清单、查封决定书、查封笔录，到案经过，户籍证明，工商注册登记资料，《关于广州历藏文化交流股份有限公司经营资格认定的复函》,被害人的报案登记表、投资合同、凭证、收款收据、报案书、合同书、合作协议、补充协议、银行账簿、笔录、战略合作协议书，增资扩股新增股东出资证明书，历藏公司直属二公司工资表，童某车贷款材料，银行账户材料、流水明细，《司法鉴定检验报告》，被害人湛某、宫某的陈述，辨认笔录，被告人黄某的供述等作为认定上述事实的证据。
原判决认为，被告人黄某违反国家有关规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大或情节严重，其行为已构成非法吸收公众存款罪。黄某是从犯，应当从轻或者减轻处罚。黄某能如实供述其罪行，可从轻处罚。黄某退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第三十六条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条的规定，判决：一、被告人黄某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。二、追缴被告人黄某的违法所得、财物（已扣押40000元），按欠款比例发还各被害人（被害人名单及金额详见司法会计鉴定报告），追缴不足部分责令被告人黄某予以退赔，按欠款比例发还各被害人。（本项判决由广州市公安局越秀区分局执行）
宣判后，黄某上诉提出：1、2015年3月底其决定投案自首，并积极筹借资金准备投案，归案当天其即缴纳了4万元。应认定其是自首。2、在历藏公司停止对客户还本付息后，其于2013年4月至11月以自有资金支付客户到期款项共284583.33元，故其退赃数额应为324583.33元。3、其在本案中仅非法获利6万元。2008年至2012年7月间其获取的艺术品销售奖金34万元不应认定为非法所得。4、其在公司停止营业后，主动协助被害人维权及提供相关资料，有立功表现。综上，认为原审判决量刑过重，请求改判。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人黄某所提意见，经查，1、根据法律规定，成立自首需同时具备自动投案的如实供述自己的罪行两个条件，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或强制措施期间，犯罪分子如实供述办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行，是自首。本案中，公安机关出具的情况说明、到案经过证实，广州铁路公安处经侦查，抓获了因涉嫌非法吸收公众存款被网上追逃的黄某，黄某到案后供述了参与非法吸收公众存款的事实，依法不认定为自首。2、根据法律规定，立功表现是指犯罪分子有揭发他人犯罪行为，经查证属实或提供重要线索，从而得以侦破其他案件等，黄某所提协助被害人维权、提供相关公司资料的行为，不构成法律所规定的立功表现。3、2008年3月至2014年2月间，黄某历任历藏公司业务员、第二公司业务经理等职务，而原审期间辩护人所提交的收款收据、支付证明单等显示的付款时间为2012年至2013年，故原审未认定相关款项是黄某退缴的赃款，并无不当。4、原审根据黄某的犯罪事实、职位、职责、任职时间、退赃情况、认罪、悔罪态度和对社会的危害程度，在法定量刑幅度内予以处罚，量刑并无不当。综上，黄某上诉所提意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄某违反国家有关规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大或情节严重，其行为构成非法吸收公众存款罪。黄某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。黄某归案后如实供述其罪行，且退出部分违法所得，依法可以酌情从轻处罚。原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何春竹
审判员 边 龙
审判员 许媛媛
二〇一六年十一月二十二日
书记员 刘 玮
田东民
陈丽燕
赖倩萍