辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
(2017)辽02民终7598号
上诉人（原审被告、原告）：东冶工程技术有限公司，住所地大连高新技术产业园区七贤岭爱贤街10号317-318。
法定代表人：芦淑华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：尹孝英，辽宁安融律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）：顾士明。
委托诉讼代理人：刘广山，辽宁拓衡律师事务所律师。
上诉人东冶工程技术有限公司因与被上诉人顾士明劳动合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东冶工程技术有限公司的委托诉讼代理人尹孝英、被上诉人顾士明及其委托诉讼代理人刘广山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东冶工程技术有限公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决的未签订劳动合同的二倍工资差额没有事实依据，也违反法律规定。1、上诉人与被上诉人之间并不是劳动关系，被上诉人提供虚假学历，存在严重欺诈行为，明显违反劳动合同法规定，上诉人与被上诉人之间即使是劳动关系，也应属无效。2、被上诉人于2014年8月6日到上诉人处工作，被上诉人称在2015年8月12日提出解除劳动合同，根据《劳动合同法第14条，”用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面合同的，视为用人单位于劳动者已订立无固定期限劳动合同”，根据该条，即使存在劳动关系，也无须支付双倍未签订劳动合同工资。二、一审法院判决的加班费没有事实依据，经济补偿金也没有事实依据，也无法律依据。1、不存在加班问题。上诉人要求对被上诉人加班的签字进行鉴定，一审法院未予准许不符合法律规定。2、不应支付经济补偿金。上诉人已经将被上诉人的工资通过劳动监察大队支付，一审判决不符合法律规定。三、对于出差费用的问题，公司已经支付完毕。四、被上诉人提供虚假学历证明，构成严重欺诈，应追究其法律责任。
顾士明辩称：不同意上诉人的上诉请求。原审判决有部分事实没有认定，2015年8月12日被上诉人曾向上诉人邮寄解除劳动合同的手续，该节事实没有认定。
东冶工程技术有限公司向一审法院起诉请求：要求判令被告无需向原告支付：1、解除劳动合同的经济补偿金7,000元；2、未签订书面劳动合同的二倍工资差额77,000元；3、餐旅费6,100元。
顾士明一审法院起诉请求:1、拖欠的工资33,000元（3,000元／月×11个月）；2、加班工资52,436元及25%的经济补偿金13,109元；3、未签订书面劳动合同的二倍工资33,000元（3,000元／月×11个月）；4、支付补偿工资3,000元。
一审法院认定事实：被告公司于1995年8月28日成立，法定代表人为芦淑华，营业期限自1995年8月28日至2025年8月27日，经营范围包括室内外装修、环保工程及工程技术咨询等。2014年8月6日，原告到被告公司的工程部工作，原、被告于2014年8月7日签署了《员工薪资通知单》，该通知单记载原告的入职时间为2014年8月6日，试用期工资为7,000元，转正后工资7,000元，保险缴纳为”由王晓明给交商业险”，下方有原告、被告公司人力资源部人员及总经理的签字。2015年9月21日，原告向甘井子区仲裁委申请仲裁，要求被告按10,000元的标准向其支付2014年8月6日至2015年6月13日间的工资差额28,500元[（10,000元-7,000元）×9.5个月]及25%的经济补偿金7,125元、拖欠的2015年2至2015年6月13日间工资的25%的经济补偿金7,875元（7,000元×4.5个月×25%）、加班工资52,436元及25%的经济补偿金13,109元、未签订书面劳动合同的二倍工资95,000元、解除劳动关系的经济补偿金10,000元及差旅费6,100元。甘井子区仲裁委于2015年11月20日作出甘劳仲裁字（2015）第100号仲裁裁决书，裁决被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金7,000元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额77,000元及餐旅费6,100元。原、被告对甘井子区仲裁委作出的该裁决均不服，均诉至本院。期间，在2015年7月28日，原告通过劳动监察部门领取了被告向其支付的工资32,385元。庭审过程中，原告陈述其与被告约定的月工资标准为10,000元，每月按7,000元发放，剩余3,000元再按月补发，被告应向原告支付拖欠的工资差额。同时，原告表示其在被告公司工作至2015年8月12日，因被告未依法为其缴纳社会保险费提出辞职，而其签署的《员工薪资通知单》时并无”由王晓明给交商业险”字样，为被告后期填写，被告应向原告支付解除劳动合同的经济补偿金。
另查，被告在庭审过程中提供布幅两个，被告表示该两个布幅分别为辽宁人才市场在2008年为被告公司制作的广告及2013年被告公司自行制作的招聘布幅，这两个布幅均显示被告公司在招聘高级管理人员的学历要求为本科以上，原告系被告公司的高级管理人员，但非本科学历，原、被告即使签订了书面的劳动合同书亦为无效合同，被告无需向原告支付未签订书面《劳动合同书》的二倍工资差额。原告对被告提供的布幅不予认可，原告表示其系通过网络招聘到被告公司工作，被告提供布幅时间非原告的入职时间，与原告无关。经核实，2015年9月28日，东北大学档案馆出具证明，原告向被告提供的记载毕业院校为东北工学院、专业为工业与民用工程专业的毕业证不属实。
又查，庭审过程中，原告提供《证实》1份、会议签到单及报销单复印件3张。其中会议签到表记载被告公司在双休日时间进行开会，共计12次（时间分别为2014年8月24日、10月7日、10月18日、10月25日、11月1日、11月30日、12月20日、12月27日、2015年1月10日、1月30日及31日）。原告表示其在被告公司工作期间双休日加班共35天，其中包括会议签到薄记载的12天，及原告在被告公司驻吉林市小白山项目部出差期间（2014年8月23日至10月7日、2015年4月14日至5月26日间）加班的23天，有该项目负责人出具的《证实》，同时，原告在法定节假日加班6天。被告应向原告支付加班工资。被告对原告提供的上述证据均不予认可，被告表示原告非其公司的员工，与被告仅为劳务关系，不存在加班，并要求对原告提供的会议签到表中原告名字的签署时间与其他到会人员名字的签署时间是否为同一时间进行司法鉴定。同时，被告提供加班条、2015年1月4日至6月29日间考勤记录5页及2015年2月至2015年7月间考勤统计表6页，其中统计表记载原告在2015年4月、6月为常驻工地，出勤以满勤计。
再查，原告在庭审过程中提供差旅报销单复印件3张，记载2015年4月至5间，原告在吉林及盘锦出差共产生出差费6,422.50元、1,768元、1,448元。原告表示被告未向其支付上述差旅费用，应向原告支付。被告对原告提供的差旅报销单的真实性不予认可，且被告表示公司人员出差基本为出差前请款，出差结束后立即报销，即使原告存在出差相应的费用亦应报销完毕。
一审法院认为：关于原告要求判令被告向其支付拖欠的工资33,000元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定的内容，用人单位应当按月向劳动者支付公司，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。本案中，原告陈述要求被告支付33,000元的工资的理由为原、被告在其入职时约定的月工资标准为10,000元，被告仅按7,000元的标准支付了原告工资，剩余部分应予支付。被告在庭审过程中提供的《员工薪资通知单》中已经明确记载原告的月工资标准为7,000元，并有原告本人的签名确认，原告主张月工资标准为10,000元，应提供相应的证据予以证实，但原告未提供相应的证据予以证实，应承担不利的法律后果。故原告的该项诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于原告要求被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资33,000元及被告要求判令其不向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额77,000元的两项诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定的内容，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，即用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；用人单位自用工之日起超过1个月不满1年与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，原告于2014年8月6日到被告公司从事工程部工作，接受被告公司的安排及管理，被告向原告支付工资，原、被告之间符合形成事实劳动关系的构成要件。原告在庭审过程中虽陈述其与2015年8月12日向被告邮寄要求解除劳动合同的手续，但未提供相应的证据予以证实，被告亦表示未收到相应邮寄文件。结合原告在2015年7月28日领取了被告通过劳动监察部门向其支付的工资后，在2015年9月1日向甘井子区仲裁委申请仲裁时要求被告支付拖欠工资25%的经济补偿金及加班工资的时间均为2015年6月13日（该日为周六，未再主张2015年6月15日至2015年8月12日间拖欠的工资，本院认定原告在被告公司实际工作至2015年6月12日，双方之间的劳动关系于2015年6月12日解除。因被告未依法在2014年9月5日前与原告签订书面的《劳动合同书》，应自2014年9月6日起向每月向原告支付二倍工资至2015年6月12日止。被告在庭审过程中虽提供布幅证实公司招聘高级管理人员的标准为本科以上学历，原告在入职时存在欺诈行为，辩称双方即使签订劳动合同亦为无效合同，仅形成劳务关系，但被告作为用人单位与原告在法定期限内签订书面《劳动合同书》为其法定强制性义务，至于签订后的《劳动合同书》是否有效不能作为排除被告作为用人单位应履行该法定强制性义务的情形。且据被告陈述其提供的布幅的形成时间为2008年及2013年，均非原告入职的2014年，不能以此推定原告入职时不符合招聘条件。故被告应向原告支付2014年9月6日至2015年6月12日间未签订书面《劳动合同书》的二倍工资差额，月工资标准按7,000元计（理由不再累述），数额为64,609.20元（7,000元／月×9个月+7,000元／月÷21.75天×5天）。
关于原告要求判令被告向其支付加班工资52,436元及25%的经济补偿金13,109元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定的内容，用人单位安排劳动者休息日工作又不能安排补休的，需向劳动者支付不低于工资的200%的工资报酬，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬；用人单位应按合同约定或国家规定，向劳动者及时足额的支付劳动报酬，用人单位无故拖欠劳动者工资的，除应全额支付工资外，还需向劳动者支付相当于工资报酬25%的经济补偿金。本案中，原告要求被告支付的加班工资分为三部分，对于每一部分被告应否向原告支付加班工资及支付数额，本院认定如下：第一部分2014年8月23日至10月7日间双休日加班12天的工资，原告在庭审过程中提供了会议签订表证实其休息日开会加班的事实，被告原告对提供的会议签到表虽不予认可并提出形成时间的司法鉴定，但被告在有义务提供由其公司掌握的原告在此期间的考勤记录的情况下，未予提供，应承担不利后果，向原告支付此期间的加班工资7,724.14元（7,000元／月÷21.75天×12天×200%），对被告提出的鉴定申请不予准许；第二部分2015年4月14日至2015年5月26日常驻吉林市小白山项目部期间双休日加班23天的工资，被告在庭审过程中提供的打卡记录及考勤统计表中记载原告常驻工地，出勤以满勤计。原告对被告提供的考勤记录等不予认可，但其仅提供《证实》1份，称工地项目负责人证实其双休日未休息的事实，不足以证实其加班事实，对原告主张的该期间加班工资，本院不予支持；第三部分法定节假日加班12天的工资，原告在庭审过程中陈述在法定节假日加班12天，但其提供的加班工资明细单中记载法定节假日加班6天，相互矛盾。结合被告提供的2015年1月至6月间的打卡记录及考勤统计表，其中均未记载原告法定节假日加班的事实，故对原告要求被告支付法定节假日加班工资，本院亦不予支持。同时，因被告在庭审过程中未提供证据证实其有正当理由拖欠原告的加班工资，被告应同时向原告支付25%的经济补偿金1,931.04元（7,724.14元×25%）。
关于被告要求判令不向原告支付差旅费6,100元的诉讼请求。庭审过程中，原告提供的《证实》及被告提供的考勤统计表均可证实原告在2015年4月及5月间为常驻工地出差，在此期间，必然产生相应的差旅费用。被告虽对原告提供3张差旅报销单复印件的真实性不予认可，辩称即使原告出差相应的费用已报销完毕，但被告未提供相应的证据予以证实，故本院认定原告主张的3张差旅报销单复印件中涉及的差旅费被告未予报销。鉴于原告仅主张6,100元，本院予以确认，即被告向原告支付差旅费6,100元。
关于原告要求被告支付工资补偿3,000元及被告要求判令不向原告支付解除劳动合同的经济补偿金7,000元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的内容，用人单位未及时足额支付劳动者报酬，劳动者可以解除劳动合同，如用人单位以暴力等非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知单位；劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬解除劳动关系的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。本案中，原告陈述其在2015年8月12日向被告邮寄了解除劳动合同的手续，被告表示未收到，原告亦未提供相应的证据予以证实。原告在被告公司工作期间，被告虽存在未及时向原告支付工资的情形，但原告未提出异议，且在离职前亦未事先告知被告，因公司拖欠工资而离职。因此，本院认定，原告与被告解除劳动关系的理由为原告自行离职，被告无需向原告支付解除劳动合同的经济补偿金。故对被告的该项诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告（原告）东冶工程技术有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告（被告）顾士明2014年9月6日至2015年6月12日间未签订书面劳动合同的二倍工资差额64,609.20元。二、被告（原告）东冶工程技术有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告（被告）顾士明2014年8月23日至10月7日间双休日加班工资7,724.14元及25%的经济补偿金1,931.04元。三、被告（原告）东冶工程技术有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告（被告）顾士明差旅费6,100元。四、被告（原告）东冶工程技术有限公司无需向原告（被告）顾士明给付解除劳动合同的经济补偿金7,000元。五、驳回原告（被告）顾士明的其他诉讼请求。六、驳回被告（原告）东冶工程技术有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决上述第一、二、三项指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告负担5元，被告负担5元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实。
本院认为，本案争议的焦点问题是双方当事人之间是否存在劳动关系、上诉人是否应支付被上诉人未签书面劳动合同的双倍工资、被上诉人是否加班及应否支付经济补偿金、被上诉人的差旅费上诉人是否已经给付。关于双方当事人之间是否存在劳动关系及上诉人是否应支付被上诉人未签书面劳动合同的双倍工资的问题。被上诉人为上诉人提供劳动，工作是用人单位业务的组成部分，接受上诉人的管理，适用于上诉人的规章制度，上诉人具有合法的用工主体资格，因此双方当事人之间已经建立劳动关系。上诉人在与被上诉人之间建立劳动关系后应依法与被上诉人签订书面劳动合同，其未与被上诉人签订书面劳动合同，应依法向被上诉人支付未签书面劳动合同的双倍工资，原审法院认为在法定期限内签订书面劳动合同为法定强制性义务，并判令上诉人支付被上诉人未签书面劳动合同双倍工资并无不妥，因此，对上诉人该上诉请求本院不予支持。关于被上诉人是否加班及应否支付经济补偿金的问题。被上诉人提举的证据能够证明存在的加班的事实，同时上诉人不提供其掌握的考勤记录也应承担不利后果，原审法院对被上诉人的加班时间认定及加班费的计算准确。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定用人单位无故拖欠劳动者工资的，除应全额支付工资外，还需向劳动者支付相当于工资报酬25%的经济补偿金，加班费亦属于工资，因此上诉人的该项请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张差旅费已经给付的主张，上诉人负有举证责任，其无据证明其主张，且又陈述被上诉人没有出差，其意见前后矛盾，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
二审案件受理费10元，由上诉人东冶工程技术有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长车兆东
审判员梁爽
审判员王迎春
二〇一七年十一月七日
书记员王澜