陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕07民终955号
上诉人（原审被告）:西安市户县建筑工程总公司。住所地：陕西省户县箭门西路**号。
法定代表人：王昌绪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵红周，该公司员工。
委托诉讼代理人:张宏权，陕西谷正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:西安户县建筑工程总公司祁欣药业项目部。住所地：陕西省宁强县循环经济产业园区。
负责人：李民宗，该项目部实际管理人。
委托诉讼代理人：赵红周，该项目部负责人。
委托诉讼代理人：张宏权，陕西谷正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:顾桂莲,女,汉族,1971年2月15日出生,住宁强县汉源街道办事处。
委托诉讼代理人：王涛，陕西���泉律师事务所律师。
原审第三人：陕西宁强祈欣药业科技有限公司。住所地：陕西省汉中市宁强县高寨子街道办事处工业园区。
法定代表人：陈豪，该公司经理。
委托诉讼代理人：秦连军，陕西三泉律师事务所律师。
上诉人西安市户县建筑工程总公司及其祈欣药业项目部因与被上诉人顾桂莲、原审第三人陕西宁强祈欣药业科技有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁强县人民法院(2017)陕0726民初415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。二上诉人共同委托代理人赵红周、张宏权、被上诉人顾桂莲及其委托代理人王涛、原审第三人委托代理人秦连军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
西安市户县建筑工程总公司、西安市户县建筑工程总公司祈欣药业��目部上诉请求：1、依法撤销（2016）陕0726民初415号民事判决书，请求发回重审或依法改判。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，本案的案由定为提供劳务者受害责任纠纷，从查明的事实很清楚的看到，上诉人与被上诉人之间形成劳务关系，而非原审法院认定的劳动关系，如果双方系劳动关系那么本案则不应该由法院受理，而应由劳动人事仲裁院受理裁决。所以，原审法院认定上诉人与被上诉人之间形成劳动关系是错误的；原审法院已查明被上诉人为完全行为能力人，经常在工地干活，应当有一定的认知能力和安全风险意识，由于被上诉人存在疏忽大意的过失造成自身损害，被上诉人自身没有进到安全注意义务，故而，在此次事故中被上诉人自身存在明显过错，上诉人与被上诉人之间应承担同等责任，而不应是原审法院划分��9：1责任，让上诉人承担90%的责任赔偿明显显失公平，责任过大，赔偿过多。二、残疾赔偿金及被抚养人生活费依据城镇居民可支配收入计算，计算依据错误，标准过高。被上诉人户籍依然登记为农民，被上诉人所在村及街道办虽为其出具失地农民证明，但并不能证明是否享受国家补贴失地农民的优惠政策，是否为真正意义上的失地农民，被上诉人也未举证证明自己及被抚养人在城镇居住一年以上的事实。同时，国家没有相关法律明确规定，失地农民的人身损害赔偿就得按照城镇居民的标准计算。故而，原审法院支持被上诉人按照城镇居民标准计算残疾赔偿金与事实不符，无法律依据。同理，被抚养人生活费也不能按照城镇居民标准计算。三、误工期限、护理期限过长，护理费用过高，费用重复计算，原审判决计算有误。被上诉人经申请做出了伤残等级和后续��疗费用的评估，司法鉴定所评估后续治疗费用为5000元，根据《人身损害赔偿司法解释》第十七条第二款规定可知，后续治疗费应包含因后续治疗确需的医疗费，以及所产生的必须的护理费、误工费、交通费和住宿费等费用。所以，司法鉴定机构再将二次手术住院期限评估为25天是错误的，而原审法院依据错误的评估在计算各项赔偿期限时再加上25天的时间，是完全重复计算，这不仅是对《人身赔偿损害司法解释》第十七条第二款的错误理解，更是加重了上诉人的赔偿义务；被上诉人没有申请对护理期限作出评定，原审法院仅依据医嘱就将被上诉人的护理期限认定为126天，无住院病案相印证，也无司法鉴定机构评估，还重复计算二次手术住院期间，并且未参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬计算护理费，认定标准过高，护理期限不客观、不公正；被上诉人也未���请对误工期限作出司法鉴定，被上诉人不能充分证明持续误工的事实，故而原审法院支持误工期限为受伤之日至评残前一日无事实依据。
顾桂莲辩称，一、答辩人受雇于祺欣药业项目部，未签订用工合同，答辩人因工受伤后，祺欣药业项目部亦未向宁强人社局申报工伤。当答辩人住院康复期间，被答辩人私下撤离承建工地，失去联系。由于答辩人手中没有相关证据材料，宁强县人社局无法认定劳动关系和工伤。无奈之下，答辩人只得以提供劳务者受害责任纠纷向人民法院起诉主张权利。在一审庭审中，二被答辩人均明确表示愿以起诉的案由进行处理，并未坚持先确认劳动关系。二、被答辩人认为一审判决其承担90%的责任显失公平，不能成立。答辩人接受项目部的安排提供劳务，作业过程中使用的架子，亦由项目部提供。架子在使用过程中木方断裂，���明提供的架子存在瑕疵。施工现场没有任何防护措施来保障施工人员的安全。一审判决其承担90%的赔偿责任合法有据，应予支持。三、被答辩人认为“残疾赔偿金、被抚养人生活费依据城镇居民计算错误”，亦不能成立。答辩人虽系农村居民，但居住在建制镇范围内，土地被征收后由政府修建移民安置点，属失地农民。答辩人长期在外务工，有稳定的收入来源，孩子在县城住校学习生活。根据最高人民法院相关司法解释的规定精神，一审法院参照城镇居民计算残疾赔偿金、被抚养人生活费，合法有据。四、被答辩人上诉“误工期、护理期过长，护理费过高”等请求，纯属断章取义，曲解法律。在庭审过程中，被答辩人并未对司法鉴定意见申请重新鉴定，一审判决后却认为鉴定意见有误，明显不当；从鉴定意见字面理解“后续治疗费5000元”，仅指相关的医疗费��，看不出《人身损害赔偿司法解释》第十七条第二款规定后续治疗费应包含“护理费、误工费、交通费”等。因此，其所谓的鉴定机构再将二次手术住院期限评估为25天是错误的，实难成立；《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条二款规定“受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。因此，一审法院依法认定误工期限，并无不当；住院病历、诊断证明，是人民法院审理人身损害赔偿案件、认定护理期、误工期的重要依据。一审法院依据庭审质证的病历资料认定护理期，完全符合《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
顾桂莲向一审法院起诉请求：1、要求被告向原告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、二次治疗费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等合计127454.56元；2、判令第三人在未付工程款内承担清偿责任。3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年8月，被告户县建筑公司承建第三人祺欣药业公司位于宁强县循环经济产业园区的建设工程，并成立祺欣药业项目部负责该工程的具体施工。原告顾桂莲受雇被告户县建筑公司祺欣药业项目部提供劳务。2016年10月4日，原告在工地干活时，从架子上跌倒在地受伤,随即被送往宁强县天津医院住院治疗，诊断为：1、右肩胛骨粉碎性骨折；2、胸部损伤：右侧肋骨多发性骨折、胸腔积液；3、腰5椎体压缩性骨折；4、腰椎横突骨折；5、全身多处软组织损伤。共住院治疗45天。诊断证明书出院建议载明：1、注意休息，一年内免体力劳动；2、继续卧床6-8周，规律进行腰背肌、下肢功能锻炼；3、定期复查X片，6周后查胸部CT明确胸部情况；4、不适随诊。2017年3月7日经陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定：1、顾桂莲右肩胛骨粉碎性骨折，其伤残等级评定为十级伤残；2、顾桂莲右侧第4、6、7、8、9、10、11、12肋骨骨折，其伤残等级评定为十级伤残；3、顾桂莲腰5椎体压缩性骨折，其伤残等级评定为十级伤残；4、顾桂莲右肩胛骨粉碎性骨折内固定术后，其后期治疗费用评估为5000元，住院时间评估为25天左右。另查明，原告顾桂莲住院期间被告户县建筑公司祺欣药业项目部为其垫支医药费17137.43元，并为其支付住院期间生活费1500元、出院后生活费2700元,共计4200元生活费。原告负有法定抚养义务的人为其未成年婚生女李雯，生于2003年6月1日。一审法院认为，原告顾桂莲受雇于被告户县建筑公司属下的户县建筑公司祺欣药业项目部，双方之间形成劳动关系。被告作为合法的用工主体对其用工负有劳动安全保障职责和义务，原告受雇于被告，在被告承建工程工地作业过程中受伤造成损害，被告依法应当承担赔偿责任。二被告对该起事故事实均无异议并同意赔偿，且均同意本案通过诉讼途径给予解决，本院予以确认。因本案是提供劳务者受害责任纠纷，故应当适用侵权责任法相关法律规范处理。原告作为完全民事行为能力人，且经常在工地干活，应当具有一定的认知能力，在作业过程中应当注意自身安全防范，由于原告存在疏忽大意的过失造成自身损害，原告对其损害后果也应当承担相应的责任。综合本案实际，本院酌定由被告承担本案损失的90%，原告承担本案损失的10%。因项目部为施工企业的分支机构或职能部门，因项目部的行为而产生的法律责任应由具有法人资格的施工企业来承担，本案第二被告祺欣药业项目部在诉讼中明确表示愿意承担民事赔偿责任，构成债的加入，故应由二被告共同向原告承担本案的民事赔偿责任。被告方先行支付的费用应当从被告方应当给付的赔偿款中予以扣减。本案第三人祺欣药业公司是案涉建设工程的发包方，第一被告是该建设工程的承包方，第二被告是第一被告的项目部属实际施工人，原告与被告之间存在用工关系，第三人与原告之间在本案中不存在法律关系，第一被告作为承包方是具有独立法人资格的有相应资质的施工企业，第三人在选任承包方时亦并无过错，故第三人在本案中不对原告承担民事法律责任，原告起诉第三人祺欣药业公司要求其在未付工程款内承担清偿责任，缺乏事实和法律依据，第三人请求驳回原告对其诉讼请求的答辩意见本院予以采纳。原告顾桂莲诉请被告赔偿其在本起事故中造成的损失合理合法的部分，本院依法给予支���，具体损失数额依当庭确认和本院依法予以核定的为准。当庭确认的费用有：医疗费17357.43元，二次手术费为5000元，住院伙食补助费2100元（按70天、每天30元计算），营养费1400元（按70天、每天20元计算），精神抚慰金3000元，交通费140元，鉴定费1560元。关于误工费，《人身损害赔偿司法解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告主张误工期为受伤之日至评残前一日为152天��标准为每天90元，该请求符合法律规定和本案实际，故原告主张的误工费本院核定为13680元，因评残后已计赔了残疾赔偿金，故原告主张的二次手术住院期间的误工费本院不再予以保护。关于护理费，《人身损害赔偿司法解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”护理期限，原告主张第一次住院天数45天加上医嘱“继续卧床6-8周”建议及二次住院天数25天，合计为126天并无明显不当，本院予以支持；按照诚实信用原则，护理费标准参照被告项目部负责人于2016年11月17日书面承诺的护理人员每天150元确定，故护理费本院核定为18900元。本案庭审中的争议焦点问题是残疾赔偿金和被扶养人生活费的计算标准问题。关于残疾赔偿金，根据相关司法解释规定，农村居民经常居住地在城镇且以城镇收入为主要生活来源的，可以按城镇居民计算残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）。原告户籍虽登记为农民，但其村委会和街道办证明原告家庭为失地农民，其居住地在县城区域内并以打工为主要生活来源。原告主张按照城镇居民标准计算残疾赔偿金为68256元的请求有事实和法律依据且符合相关法律规定，故本院予以支持。被告抗辩“原告属于农村户口，应当按照2016年农村居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金”的意见，本院不予采纳。同理，关于被扶养人生活费，原告诉请的对其女李雯的抚养生活费4648.56元，计算标准、计算方式和计算结果均符合法律规定，本院予以支持。以上原告顾桂莲在本起事故中损失共计核定为136041.99元。判决：一、原告顾桂莲因本次事故造成的人身损失：医疗费22357.43元，误工费13680元，护理费18900元，住院伙食补助费2100元，营养费1400元，残疾赔偿金72904.56元（包含被抚养人生活费4648.56元），交通费140元，精神抚慰金3000元，鉴定费1560元，共计136041.99元。由被告西安户县建筑工程总公司、西安户县建筑工程总公司祺欣药业项目部共同给原告顾桂莲赔偿90%即122437.79元，扣除被告西安户县建筑工程总公司祺欣药业项目部垫支医疗费17137.43元、支付生活费4200元，二被告实际还应履行101100.36元；剩余10%即13604.2元由原告顾桂莲自负。二、驳回原告顾桂莲的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人未提交新证据。一审认定的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案被上诉人顾桂莲为上诉人提供劳务，双方形成劳务关系。原审法院虽表述为劳动关系，但实际按劳务关系处理，且上诉人亦认可，故不影响本案的裁判结果；原审综合本案实际，酌情确定由被上诉人自负10%的责任并无不当；被上诉人顾桂莲虽为农村居民，但长期在城镇务工，有稳定的收入来源，且属失地农民，根据相关司法解释，原审法院参照城镇居民计算残疾赔偿金、被抚养人生活费符合本案实际；关于被上诉人顾桂莲误工费、护理费等认定问题，原审根据法医司法鉴定意见、顾桂莲住院病历、诊断证明认定的护理、误工期限及费用标准，符合《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定。
综上所述，西安市户县建筑工程总公司及祺欣药业项目部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1200元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨新海
审判员 赵明新
审判员 曹汉民
二〇一七年十一月二十八日
书记员 王 梦