湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘01民终2650号
上诉人（原审原告）：长沙中煌混凝土有限公司洪山分公司，住所地长沙市开福区捞刀河镇凤羽村袁六安自建房。
法定代表人：张宏华。
委托代理人：张斌，湖南旷真律师事务所律师。
委托代理人：黄文欢，湖南旷真律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南新宇建筑工程有限公司，住所地长沙市岳麓区枫林路737号共和世家住宅小区5栋10楼。
法定代表人：陈辉其，总经理。
委托代理人：刘晓彬，男，1981年5月16日出生，汉族，住湖南省桃江县，系公司员工。
原审被告：尹正喜，男，1979年9月13日出生，汉族，住湖南省长沙县。
上诉人长沙中煌混凝土有限公司洪山分公司（以下简称中煌洪山分公司）因与被上诉人湖南新宇建筑工程有限公司（以下简称新宇公司）、原审被告尹正喜买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第02959号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
中煌洪山分公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。2013年9月20日，上诉人与被上诉人签订了案涉合同，该合同加盖了上诉人的公章以及被上诉人的项目章，一审认为该项目章系尹正喜私刻，与上诉人签订合同时未得到被上诉人授权及事后追认，则认定上诉人与被上诉人之间没有买卖合同关系，该认定与事实不符。被上诉人是达美C19地块3、4、5号栋、商铺项目的承建单位，尹正喜是实际承包人，被上诉人在一审提供的证据二“关于解除《建筑工程承包合同》并撤换尹正喜为项目承包人的函”中，明确表明尹正喜是案涉项目的承包人，被上诉人于2015年3月2日向尹正喜发出该函，而上诉人与被上诉人签订合同的时间是2013年9月20日，双方最终结算日期是2014年12月8日，尹正喜的签字行为都是在被上诉人撤换项目承包人之前发生的，故其签字仍然是有效的。即便一审认定项目章系私刻情况属实，但尹正喜购买的混凝土确实用于项目建设，案涉项目也是以被上诉人的名义承建的，被上诉人对项目有建设、管理义务，其对实际承包人对外从事的项目行为所产生的法律后果应该承担民事责任，故被上诉人应与尹正喜一起对欠付货款及违约金承担连带责任。2、一审适用法律错误。尹正喜作为案涉项目的实际施工人，与被上诉人之间存在内部承包关系，对尹正喜的行为，上诉人作为善意第三人有理由相信本案中的项目章是被上诉人授权尹正喜加盖的，其对外结算也是有效的，且一审庭审中，尹正喜也承认欠付上诉人货款的事实，故尹正喜的行为可视为表见代理，被上诉人作为被代理人应对欠付上诉人的款项承担连带支付责任。
新宇公司辩称，被上诉人提交的购销合同所使用的印章经一审法庭调查并由尹正喜本人确认该印章是没有经过被上诉人书面以及口头同意情况下私刻的，该印章并不能代表被上诉人，也不能认定被上诉人与上诉人之间存在合法有效的买卖合同关系，故一审判决尹正喜对该笔债务承担相应的责任，符合法律规定。尹正喜并非被上诉人公司员工，也不具备表见代理的构成要件，故尹正喜的行为不能认定为职务行为或表见代理行为。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
尹正喜述称，尹正喜没有私刻公章，工程进场均需要公章，案涉合同和另案钢材购销合同使用的是同一枚印章，但是另案钢材购销合同是被认可的。新宇公司是开发公司旗下的公司，实际上就是自己和自己签订的合同。
中煌洪山分公司向一审法院起诉请求：1、新宇公司向中煌洪山分公司支付欠付混凝土货款3858510元。2、新宇公司向中煌洪山分公司支付截至2015年4月17日止的违约金773616元，并支付自2015年4月18日起至欠款全部付清之日止的后续违约金。（合同约定日率千分之三，中煌洪山分公司自愿调整为按日率千分之一的标准计算违约金）3、新宇公司支付中煌洪山分公司为实现债权所支出的律师费80000元。4、新宇公司承担本案全部诉讼费用。5、尹正喜对上述所有款项承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：尹正喜系新宇公司承建的达美美立方项目C-19地块3、4、5栋的实际负责人。2013年9月20日，中煌洪山分公司与尹正喜签订《预拌混凝土购销合同》，合同约定“湖南新宇建筑工程有限公司达美C-19工程项目经理部”向中煌洪山分公司购买混凝土用于“达美C-19地块3、4、5号栋、商铺”项目工程，合同对价格、货款结算及支付方式、争议解决方式等进行了约定。合同上买方签章处有尹正喜的签名，并加盖了有“湖南新宇建筑工程有限公司达美C-19工程项目经理部”字样的公章。合同签订后，中煌洪山分公司依约向尹正喜送货，2013年9月至2014年11月间，中煌洪山分公司与尹正喜陆续进行了14次结算，尹正喜在每张结算表上签名确认了送货的数量及金额。2014年12月8日，中煌洪山分公司与尹正喜签订了一份《往来确认函》，对双方发生的往来进行了总的结算，确认尹正喜还欠中煌洪山分公司货款3858510元。但上述14份结算表及《往来确认函》均未加盖新宇公司的公章。因尹正喜至今未向中煌洪山分公司支付上述欠款，故中煌洪山分公司诉至法院。
一审法院认为：中煌洪山分公司与尹正喜签订的《预拌混凝土购销合同》上虽加盖“湖南新宇建筑工程有限公司达美C-19工程项目经理部”的公章，但根据庭审查明的事实及认定的证据可以确认，该印章系尹正喜私刻，尹正喜与中煌洪山分公司签订合同的行为并未取得新宇公司的授权及事后追认，新宇公司与中煌洪山分公司之间没有买卖合同法律关系，且中煌洪山分公司也没有提交证据证实新宇公司参与了合同的履行，相应的合同义务应当由尹正喜个人承担。对中煌洪山分公司要求尹正喜立即支付货款的诉讼请求，一审法院予以支持，对中煌洪山分公司要求新宇公司承担支付货款、违约金及其他费用没有事实依据，一审法院不予支持。对中煌洪山分公司要求尹正喜支付违约金的诉请，因双方签订的合同中对违约金的约定过高，一审法院酌情认定，违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍从2014年12月1日起计算至尹正喜欠款付清之日止。中煌洪山分公司要求尹正喜支付律师费8万元的诉请，因中煌洪山分公司未提交充分的证据证实该费用已实际发生，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、限尹正喜自本判决生效之日起五日内给付中煌洪山分公司货款3858510元及违约金（违约金以实际欠付货款金额为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍从2014年12月1日起计算至尹正喜欠款付清之日止）；二、驳回中煌洪山分公司其他诉讼请求。如尹正喜未按本判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44497元，由尹正喜负担(此款已由中煌洪山分公司先行垫付，尹正喜在给付上述案款时一并给付中煌洪山分公司)。
二审中，中煌洪山分公司提交了以下证据：证据1，由长沙市城市建设档案馆出具的验收备案表，拟证明新宇公司承建的达美公司项目刻制有项目部印章，该印章被广泛对外使用，与上诉人提供的案涉合同的印章一致；证据2，混凝土配合比设计报告、2013年9、10、12月、2014年1、4、6、7、8、10、11月交货单，拟证明中煌洪山分公司在此期间向新宇公司承建的达美项目部发送了混凝土；证据3、（2014）雨民初字第01343号、（2015）雨民初字第03305号民事判决书，拟证明尹正喜系新宇公司认定的项目经理，具有代表新宇公司签订买卖合同的权利。新宇公司质证称：对证据1，该证据不能证明其存在相关印章，也不能证明该材料中使用的印章与购销合同中使用的印章一致；对证据2的真实性、合法性、关联性有异议，中煌洪山分公司在一审中应当提交而未提交，从其新旧程度、涂改部分来看，该证据应该是事后补的证据；对证据3的真实性无异议，但尹正喜不是项目经理。尹正喜质证称：对证据1，不清楚；对证据2、3的真实性无异议。
本院对上述证据认定如下：对证据1的真实性予以认可，可以证实项目部刻制过印章，但经组织双方再次谈话，新宇公司、中煌洪山分公司均认可验收表上的项目部印章与案涉合同中的项目部印章不一致，故对中煌洪山分公司关于两枚印章一致的证明目的，本院不予认可；对证据2，交货单、配合比设计报告和结算单、施工工期可以相互印证，且尹正喜亦予以认可，故本院予以认可；对证据3的真实性予以认可，根据已生效文书查明的事实可知，就案涉工程项目，新宇公司与湖南新达美投资置业有限公司签订了《建筑工程承包合同》，该合同注明尹正喜为新宇公司的项目经理，但根据中煌洪山分公司提交的验收表以及新宇公司提交的中标通知书可知案涉项目对外公示的项目经理为刘学全。
本院二审查明以下事实：2013年9月20日，尹正喜以新宇公司的名义与中煌洪山分公司签订了《预拌混凝土购销合同》。合同由尹正喜签字，并加盖了“湖南新宇建筑工程有限公司达美C19工程项目经理部”印章。合同签订后，中煌洪山分公司依约向项目部工地送货。本院经审查查明的其他事实与一审法院已查明的事实一致。
本院认为，根据中煌洪山分公司提供的大部分交货单、混凝土配合比设计报告、验收表，尹正喜签字认可的结算表、《往来确认函》和各方陈述，可以证实中煌洪山分公司于2013年9月至2014年11月间共计向案涉项目部工地送货3858510元，尚有3858510元货款未获支付。本案的争议焦点为案涉货款的付款主体问题。本案中，尹正喜是新宇公司承建的达美美立方项目C-19地块3、4、5栋的实际负责人，且在新宇公司与案外人湖南新达美投资置业有限公司签订的《建筑工程承包合同》中亦注明尹正喜为新宇公司的项目经理。案涉《预拌混凝土购销合同》是尹正喜以新宇公司名义与中煌洪山分公司签订的，且加盖了“湖南新宇建筑工程有限公司达美C19工程项目经理部”印章；虽然合同上所加盖的项目部印章为尹正喜个人刻制的，但因新宇公司是该项目工程对外公示的承建方，有责任对项目施工进行管理，事实上也成立了项目部并实际使用了项目部印章，在中煌洪山分公司提供了大部分交货单、结算表、往来确认函等证据证明混凝土已送到项目工地用于工程建设并进行了对账和结算，尹正喜对上述事实亦予以认可的情况下，新宇公司予以否认，理应提供相反证据证明该项目工程未使用中煌洪山分公司的混凝土，而是使用了其他公司的混凝土，然而其并未提供任何证据予以证明，因此，中煌混凝土公司有理由相信尹正喜具有代理权，尹正喜的行为构成表见代理，又因新宇公司所属项目部不具有企业法人资格，对外不能独立承担民事责任，故新宇公司应承担案涉货款的付款责任和违约金责任。因尹正喜是案涉项目的实际负责人以及案涉合同的签约人，同时考虑到在一审判决尹正喜承担付款责任和违约金责任后尹正喜本人并未提起上诉，故应由尹正喜和新宇公司共同承担付款责任和违约金责任为宜。一审判决不当，本院予以纠正。
综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第02959号民事判决；
二、限湖南新宇建筑工程有限公司、尹正喜自本判决生效之日起五日内共同给付长沙中煌混凝土有限公司洪山分公司货款3858510元及违约金（违约金以实际欠付货款金额为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍从2014年12月1日起计算至湖南新宇建筑工程有限公司、尹正喜欠款付清之日止）；
三、驳回长沙中煌混凝土有限公司洪山分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费44497元，由湖南新宇建筑工程有限公司和尹正喜共同负担；二审案件受理费44497元，由湖南新宇建筑工程有限公司和尹正喜共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄学里
代理审判员 高 进
代理审判员 孟宝慧
二〇一七年一月二十四日
书 记 员 梁 樱
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。