山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁11民终279号
上诉人（原审原告）：陈修玲，女，1971年1月12日出生，汉族，居民，住莒县。
委托诉讼代理人：张存，男，1966年12月11日出生，汉族，居民，住莒县。系上诉人陈修玲丈夫。
委托诉讼代理人：郭星群，日照莒县天援法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审被告）：日照都市花园房地产开发有限公司，住所地日照市烟台路86号，组织机构代码74453492-9。
法定代表人：白竹峰，董事长。
委托诉讼代理人：房祥慧，山东舜铭律师事务所律师。
上诉人陈修玲、日照都市花园房地产开发有限公司（以下简称都市花园房产公司）因商品房销售合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2015）东民一初字第1751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈修玲上诉请求：1、请求二审撤销一审判决主文第三项，并依法加判被上诉人赔偿上诉人车库款损失11万元。2、一、二审诉讼费等由都市花园房产公司承担。事实和理由：陈修玲与都市花园房产公司签订的商品房买卖合同第三条明确约定，都市花园房产公司所出售给陈修玲的商品房，其中包括位于山东路南文登路西都市花园28号楼2单元101室和28-1-15号车库，陈修玲按照约定及时足额向都市花园房产公司交纳了购房款，其中包括车库款11万元，但都市花园房产公司与陈修玲约定的28-1-15号车库根本不存在，都市花园房产公司的行为已构成商品房销售欺诈，依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定，都市花园房产公司不仅应返还陈修玲已付的车库款及利息，还应当承担陈修玲已付车库款一倍的赔偿责任。一审对都市花园房产公司商品房销售欺诈的基本事实予以认定，但仅判决都市花园房产公司赔偿陈修玲车库款的利息损失，未支持陈修玲主张的都市花园房产公司赔偿购房款一倍的损失请求错误。另对于28-1-15号车库不存在的基本事实都市花园房产公司已予以认可，但都市花园房产公司擅自改动一审庭审笔录，妄图歪曲事实，足以证实都市花园房产公司存在商品房销售欺诈行为。
都市花园房产公司辩称：上诉人陈修玲的上诉请求不应得到支持，第一次案件审理中陈修玲并没有变更诉讼请求，一审判决书和一审庭审笔录中均载明明确不变更诉讼请求，而现在又请求依法加判赔偿损失超出了一审的诉讼请求。都市花园房产公司并不存在违约行为，不应该赔付陈修玲的损失。综上，陈修玲的请求已经过了请求期限和诉讼时效，请求依法驳回陈修玲的诉求。另在庭审笔录中未承认15号车库不存在的事实，都市花园房产公司是在经过允许情况下对自己笔录真实意思进行核实和修改，并不是擅自改动笔录，上诉状对此的陈述无事实和证据支持。
都市花园房产公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判；2、上诉费由陈修玲承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、都市花园房产公司已按照合同约定向陈修玲交付了合格的房屋与车库，并向陈修玲发送了接房通知，陈修玲在接到交房通知后一直未到都市花园房产公司办理接房手续，也未说明不接房的原因，是陈修玲自身原因导致未办理接房手续，一审认定系都市花园房产公司的原因导致陈修玲拒绝接收房屋，支持了陈修玲的诉讼请求，属于认定事实不清。2、陈修玲主张因都市花园房产公司交付的车库不是其购买房屋客厅下的车库，从而拒绝接收房屋和车库。实际上合同约定的28-1-15号车库是都市花园房产公司内部编号，该车库在房管局登记备案为28-1-12号车库，28号楼的其他车库均已按合同完成了交付，仅剩陈修玲没有完成房屋和车库的交付。都市花园房产公司已交付合同的房屋和车库，陈修玲因自身原因未接收，应按合同承担违约责任，一审却判决都市花园房产公司不仅要交付房屋，还要赔偿陈修玲因未交房造成的租金收入，一审判决错误。3、涉案房屋于2006年6月13日取得都市花园028号商品房预售许可证，于2007年11月16日取得建设工程竣工规划验收合格证，该验收合格证书中建设名称为C3组团，C3组团即为28号楼，陈修玲在庭审中对该房屋验收合格亦无异议，一审却要求都市花园房产公司提供相关部门出具的项目工程变动许可证明，都市花园房产公司在一审规定的期限内提交了日照市房地产测绘院出具的日照市都市花园南区楼号变动的证明，一审却认为日照市房地产测绘院系案外企业不予认可，实际上日照市房地产测绘院是日照市房地产管理局的直属职能部门，其出具的证明具有完全的法律效力。一审认定事实错误。4、涉案车库是实际存在的，只是公司的编号与房管局的编号有差异，都市花园房产公司不存在欺诈行为，一审要求陈修玲变更诉讼请求为双倍赔偿的行为不公正，且一审未按照庭审笔录进行判决错误。二、一审判决不公正，程序不合法。一审判决认为都市花园房产公司未经一审允许擅自修改庭审笔录，根据民事诉讼法第一百四十七条之规定，当事人认为自己的陈述记录有遗漏或差错的，有权申请补正，都市花园房产公司是经一审准许修改的庭审笔录，一审判决对该事实未予认可，有失公正。三、陈修玲于2008年1月29日收到都市花园房产公司发出的接房通知，证实陈修玲对接房通知和办理产权的通知是明知的，其应在两年内提起诉讼，其本案诉讼已超过诉讼时效，都市花园房产公司已提出时效问题，一审未予查明，程序违法。四、一审庭审时庭审笔录中明确陈修玲的诉讼请求不发生变更，未要求都市花园房产公司返还车库款11万元，一审判决书前半部分和庭审笔录中均能证实都市花园房产公司的陈述，但是在一审判决书判决部分法官却依职权增加了对都市花园房产公司返还陈修玲车库款的判决，超出了其审判范围。根据民诉法第170条之规定，属于严重违反法定程序，应裁定撤销原判决，发回原审法院重审。车库确实存在，合同中未载明车库的具体面积方位，整栋楼层即都市花园房产公司没有对完成楼房和车库的交接。一审庭审中，陈修玲也明确收到接房通知，对房屋也未提出异议，车库并不影响接主房的交接。是陈修玲自身原因不办理房屋交接手续，对扩大损失即租房费用应自行承担，与都市花园房产公司无关。
陈修玲辩称：陈修玲与都市花园房产公司签订的商品房买卖合同约定涉案房屋及车库，但约定的28-1-15号车库不存在，都市花园房产公司的行为已构成销售欺诈，陈修玲为此多次找都市花园房产公司协调，但一直未解决，都市花园房产公司上诉主张其履行了合同义务与事实不符。另本案未超过诉讼时效，请求二审驳回都市花园房产公司的上诉请求。补充答辩：1、一审庭审过程中陈修玲对要求都市花园双倍返还车库款的请求进行了变更，一审判决书中对此也予以查明和认定，故陈修玲上诉要求都市花园公司双倍返还购房款程序合法；2、正因为合同约定的15号车库不存在，导致都市花园一直未与陈修玲办理交房手续，作为车库应当是主房配套使用的，没有车库，主房也无法使用，因此陈修玲要求都市花园公司支付未交房期间的房租费用合法有据。
陈修玲向一审起诉请求：依法判令都市花园房产公司依约向陈修玲交付房屋及车库、返还其多收的购房款23263元及利息，赔偿陈修玲自2008年1月1日起至实际交房期间的逾期交房租金，暂以每月2000元，计算至2015年6月1日，总计为178000元及案件诉讼费用由都市花园房产公司承担。
一审法院查明：2007年8月17日，陈修玲购买了都市花园房产公司开发的都市花园小区28号楼2单元101室的房屋并于当日交纳给都市花园房产公司购房首付款230984元。2007年8月19日，陈修玲与都市花园房产公司签订了编号为GF-2000-0171号的《商品房买卖合同》，该合同约定：1、陈修玲以每平方米建筑面积4786.65元的单价，总价款为627721元的价格购买了由都市花园房产公司开发的都市花园小区28号楼2单元101室的房屋一套及该房另附的编号为28-1-15号，总价为110000元的车库一个，该房屋的建筑面积为136平方米（但实测面积为131.14平方米），其中套内建筑面积为116.31平方米。2、该房屋及另附车库的总价款为737721元。3、房屋最终面积以实测为准，面积误差多退少补。4、陈修玲与都市花园房产公司双方签订的认购书转为商品房买卖合同定金，办理按揭付款时定金230984元转为首付其他款项以按揭付清。5、都市花园房产公司应当在2007年12月30日前将房屋按约定交付给陈修玲。6、都市花园房产公司逾期将商品房交付陈修玲使用的，则赔偿同等条件、同等位置、同等面积商品房逾期期间租赁收入等。该合同签订后，陈修玲于2007年8月17日给付都市花园房产公司购房款230984元，剩余530000元房款通过银行贷款的形式给付都市花园房产公司。
另查明：涉案房屋于2006年6月13日取得商品房预售许可证，该许可证载明的项目名称为都市花园28#楼，面积为8250平方米，但都市花园房产公司提供的建设工程竣工规划验收合格证载明的项目名称却为C3组团，面积为8635.61平方米。虽然都市花园房产公司庭审中提供了由案外企业日照市房地产测绘院出具的都市花园南区楼号变动说明，但并未能在法院给定的举证期内提供由日照市房管局和日照市建设局出具的楼号变动说明。涉案房屋于2007年11月16日通过验收合格，都市花园房产公司于2007年12月27日向陈修玲通过EMS发出接房通知，陈修玲的丈夫张存于2008年1月29日亲笔签收办理产权的通知。
再查明：2007年8月19日，陈修玲与都市花园房产公司签订了编号为GF-2000-0171号的《商品房买卖合同》中约定：该房另附28-1-15号车库一套，共计110000元。但通过陈修玲与都市花园房产公司办公室吕主任的谈话录音及车库现状，该28-1-15号车库确实不存在，虽然庭审中都市花园房产公司亦认可该车库不存在，但都市花园房产公司认为是销售人员在签订合同时的手误，实际是12号车库。都市花园房产公司至今未向陈修玲交付涉案车库。同时该房屋在《商品房买卖合同》中约定的的建筑面积为136平方米，但实测面积为131.14平方米，相差房款为23263元。因涉案车库不存在而导致陈修玲要求都市花园房产公司按照约定交付车库的主张不能实现，庭审中陈修玲将该项诉讼请求变更为要求都市花园房产公司双倍返还车库款。
又查明:本案第一次庭审结束后，都市花园房产公司未经一审法院准许，于2015年5月14日私自将2015年5月11日的开庭笔录中第五页中的上数第四行中“被代：没有。是销售人员在签订合同时的手误”改为“编号问题”及第十一行中“被代：15号车库不存在”改为“车库确实存在，是12号房管局登记备案的车库”和第七页中上数第二十一行中“15号车库时不存在的，陈修玲是认可的”改为将该陈述删除，上述都市花园房产公司的私自改动自己陈述的行为是对案件事实认定具有是非性意义的改动，虽经一审法院依法通知都市花园房产公司将笔录予以改回，但都市花园房产公司拒不更改，其改动不符合法定程序。
又查明：经一审法院委托，日照信益达价格评估有限公司于2015年8月24日作出日信益达价评字2015第246号价格评估鉴定书，该报告书认定日照市都市花园小区28号楼2单元101号房屋的租赁费为135000元。
一审法院认定上述事实的证据有当事人陈述、商品房买卖合同、收款收据等。
一审法院认为：本案第一次庭审结束后，都市花园房产公司未经一审法院准许，私自将2015年5月11日的开庭笔录中第五页和第七页中都市花园房产公司的陈述进行了对案件事实认定具有是非性意义的改动不具有法律效力，因此一审法院对改动部分的笔录不予认可，仍以原笔录为准。
陈修玲与都市花园房产公司之间签订商品房买卖合同系双方当事人在平等协商基础上，双方意思表示一致达成的协议，该协议合法有效，一审法院予以确认。该合同签订后，陈修玲与都市花园房产公司双方均应按照合同的约定全面及时的履行各自的合同义务，特别是合同的主要义务，即陈修玲应按时足额缴纳购房款及车库款，都市花园房产公司应按时向陈修玲交付验收合格的房屋及车库。在该合同的履行过程中，陈修玲已按照合同的约定履行完给付房款及车库款的义务，都市花园房产公司应当在2007年12月30日前向陈修玲交付房屋及28-1-15号车库，但都市花园房产公司至今未向陈修玲交付房屋及车库。对于涉案房屋都市花园房产公司主张其于2007年12月27日向陈修玲通过EMS发出接房通知，陈修玲的丈夫张存于2008年1月29日亲笔签收办理产权的通知，因此陈修玲要求都市花园房产公司承担不按时交房的违约责任的主张不成立，虽然陈修玲对都市花园房产公司主张的该事实予以认可，但陈修玲主张其不接收房屋系因都市花园房产公司不能按合同约定向其同时交付涉案28-1-15号车库，因此陈修玲一直拒绝接收房屋。通过庭审一审法院依法查明了陈修玲所购买的28-1-15号车库确实不存在，虽然庭审中都市花园房产公司认可该车库不存在，但都市花园房产公司认为是销售人员在签订合同时的手误，实际是12号车库，但陈修玲对都市花园房产公司的手误主张不予认可且都市花园房产公司亦未提供证据证实为手误。
商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同，本案中的商品房买卖合同系由两部分组成，第一部分是涉案房屋所有权的转移和价款的交付，第二部分是涉案房屋所附属的28-1-15号车库所有权的转移和交付，上述两部分中的第一部分从合同性质上区分其是商品房买卖合同的主合同，第二部分从合同性质上区分其是商品房买卖合同的从合同。主合同中陈修玲的合同义务是按时足额向都市花园房产公司缴纳购房款，都市花园房产公司的义务是及时的交付房屋并转移所有权给陈修玲。从合同中陈修玲的主要合同义务是按时足额向都市花园房产公司缴纳车库款，都市花园房产公司的义务是及时的交付车库并转移所有权给陈修玲。本案陈修玲已经按照合同的约定及时足额的向都市花园房产公司缴纳了购房款和车库款，但因从合同中的标的物28-1-15号车库根本不存在而导致从合同的目的即车库买卖的目的不能实现，因此该车库买卖合同属于法定解除的一种，依法应当予以解除。合同解除后，因合同取得的财产应当依法予以返还，同时合同解除后，守约方有权要求违约方承担赔偿责任。都市花园房产公司的行为构成违约,对于陈修玲要求双倍返还车库款的主张不予支持，但都市花园房产公司应返还陈修玲已经给付的车库款110000元并赔偿陈修玲购车款的利息损失，该利息损失应以110000元为本金，自车库款交付之日2007年8月19日起，按照中国人民银行同期同种类贷款利率计算至本判决确定的履行期履行届满日止。
本案主合同中陈修玲的主要合同义务是及时足额向都市花园房产公司缴纳购房款，都市花园房产公司的主要合同义务是按时向陈修玲交付房屋并转移所有权给陈修玲，本案陈修玲已足额按时的将全部房款缴纳给都市花园房产公司，但都市花园房产公司至今未向陈修玲交付房屋，因此陈修玲要求都市花园房产公司继续按照合同的约定向其交付购买房屋的主张，一审法院予以支持。
合同继续履行的，不影响违约责任的承担，陈修玲与都市花园房产公司双方签订的合同中明确约定：都市花园房产公司逾期将商品房交付陈修玲使用的，则赔偿同等条件、同等位置、同等面积商品房逾期期间租赁收入，虽然庭审中都市花园房产公司主张都市花园房产公司不交付陈修玲房屋系陈修玲单方不接收房屋而导致，其不存在违约行为，但陈修玲不接收房屋系因都市花园房产公司不能按时交付涉案房屋附属车库所致，陈修玲不接收房屋存有合理抗辩事实和理由，因此陈修玲不存在违约行为，对双方约定的租金损失都市花园房产公司应当赔偿，即都市花园房产公司应当赔偿给陈修玲的租金收入损失为135000元。
陈修玲与都市花园房产公司双方签订的商品房买卖合同中约定的房屋面积为136平方米，但实测面积为131.14平方米，相差面积为4.86平方米，相差房款为23263元，虽然误差绝对面积比超过3%，但陈修玲只主张相差房款23263元，系对其合法权益的处分，符合法律规定，一审法院予以支持。同时陈修玲要求都市花园房产公司返还该相差房款23263元的利息，该主张符合法律规定，一审法院亦予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条、第十七条之规定，一审法院判决：一、都市花园房产公司于判决生效之日起十日内向陈修玲交付都市花园小区28号楼2单元101室的房屋一套；二、都市花园房产公司于判决生效之日起十日内返还陈修玲车库款110000元；三、都市花园房产公司于判决生效之日起十日内赔偿陈修玲车库款的利息损失（以110000元为本金，自车库款交付之日2007年8月19日起，按照中国人民银行同期同种类贷款利率计算至本判决确定的履行期履行届满日止）；四、都市花园房产公司于判决生效之日起十日内赔偿陈修玲租金收入损失135000元；五、都市花园房产公司于判决生效之日起十日内返还陈修玲购房款23263元；六、都市花园房产公司于判决生效之日起十日内返还陈修玲购房款利息（以23263元为本金，按照中国人民银行同期同种类贷款利率，自2007年8月19日起计算至判决确定的履行期履行届满止）；、驳回陈修玲在本案的其他诉讼请求。如都市花园房产公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4319元，鉴定费2450元，均由都市花园房产公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：都市花园房产公司庭后提交了商品房买卖合同一份、都市花园28号楼附属车库企业自行编号与房管局测绘标号对应表一份及房产分户平面图一组，用于证明合同约定的15号车库不存在，系编号错误，进一步证明其交付的12号车库正确，不存在违约行为。陈修玲质证认为，对方提供的商品房买卖合同车库价格为7.5万元，而陈修玲所缴纳的车库价款为11万元，说明陈修玲购买的是最大的车库；其提供的编号对应表是其自行编制的，以此来证明陈修玲购买的是12号车库错误；其提供的房产分户平面图出图时间为2016年5月18日，是刚绘制的，不能作为本案的证据使用。
本院认为：陈修玲与都市花园房产公司签订商品房买卖合同一份，约定陈修玲购买都市花园房产公司开发的涉案楼房及编号为28-1-15的车库一个，陈修玲已支付全部房款，后都市花园房产公司向陈修玲交付涉案楼房及编号为28-1-12的车库一个，因车库与合同约定的不一致，陈修玲拒绝接收涉案楼房及车库。上述事实清楚，本院予以确认。
双方争议的焦点问题在于都市花园房产公司是否按约定向陈修玲交付车库。双方合同约定的车库编号为28-1-15，都市花园房产公司交付的车库编号28-1-12，都市花园房产公司主张因其公司内部编号与房管部门的编号不一致，但该两个编号的车库系同一个车库，都市花园房产公司已按合同约定交付了车库，不存在违约行为。都市花园房产公司提交由日照市房地产测绘院出具的都市花园南区楼号变动说明用于证明该两个编号的车库系同一车库，但该楼号变动说明仅仅是对涉案28号楼由C3组团变更，并未涉及车库编号更改一事，其庭后提交的商品房买卖合同系案外人购买的其他房屋及车库，提交的编号对应表系自行编制，提交的房产分户平面图仅是其他房屋的位置及面积平面图，并未记载与合同约定相对应的车库位置及面积，上述证据均无法证明合同约定的28-1-15号车库即是其主张的28-1-12号车库。都市花园房产公司未能提交其他证据证明28-1-15号车库与28-1-12车库在位置、面积等均一致，且28-1-12系在房管部门的编号，都市花园房产公司未能提供证据证明在房管部门编号为28-1-12的车库即是28-1-15号车库，对于都市花园房产公司关于其已按合同交付车库的主张，本院不予支持。因都市花园房产公司存在违约行为，原审判令其返还车库款及相应利息并无不当，本院予以维持。
虽然都市花园房产公司未按合同约定交付车库，但其交付的主房符合合同约定，陈修玲未及时接收主房，扩大了损失，对于双方未按时交接主房所引起的租金损失，双方均有过错，本院酌定由陈修玲与都市花园房产公司对该损失各承担50%的过错责任，即应由都市花园房产公司对陈修玲的租金损失135000元承担50%的赔偿责任，一审判令由都市花园房产公司全部赔偿显失公平，本院予以纠正。
陈修玲主张应由都市花园房产公司双倍返还车库款以赔偿其损失，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，由于（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。具有上述情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案争议标的系涉案车库，涉案房屋符合合同约定，且陈修玲未能举证证明都市花园房产公司存在上述两种情形，其要求都市花园房产公司双倍返还车库款的主张不能成立。
涉案楼房及车库未能交付处于持续状态，陈修玲诉讼未超出诉讼时效，陈修玲在原审2015年7月8日庭审笔录明确提出变更诉讼请求要求双倍返还车库款，都市花园房产公司主张原审判决超出陈修玲的诉讼请求没有事实依据。都市花园房产公司所修改的庭审笔录不能推翻本案事实的认定。一审庭审时，陈修玲经法庭释明后变更诉讼请求不违反法律规定，一审程序合法。
上诉人陈修玲的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人都市花园房产公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持日照市东港区人民法院（2015）东民一初字第1751号民事判决第一、二、三、五、六项及诉讼费负担部分；
二、变更日照市东港区人民法院（2015）东民一初字第1751号民事判决第四项为：日照都市花园房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿陈修玲租金收入损失67500元（135000元×50%）。
二审案件受理费6819元，由上诉人陈修玲负担2500元，由上诉人日照都市花园房地产开发有限公司负担4319元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 李 云
代理审判员 汤 阳
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 赵小璐