江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)宁民终字第5860号
上诉人（原审原告）南京德鸿房地产营销策划有限公司第一分公司，住所地南京市高淳区东坝镇欧兰特大道1号。
法定代表人王海辉，该分公司总经理。
委托代理人宋全明,男，该分公司员工。
委托代理人唐智榕，江苏薛济民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京华泽房地产开发有限公司，住所地南京市高淳区固城镇人民南路89号。
法定代表人石祖乾，该公司董事长。
委托代理人鲁银娣，江苏宏亮律师事务所律师。
上诉人南京德鸿房地产营销策划有限公司第一分公司（以下简称德鸿一分公司）因与被上诉人南京华泽房地产开发有限公司（以下简称华泽公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁开民初字第844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月15日立案受理后，依法组成合议庭于2016年2月16日公开开庭进行了审理。上诉人德鸿一分公司的委托代理人宋全明、唐智榕，被上诉人华泽公司的委托代理人鲁银娣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
德鸿一分公司原审诉称，其与华泽公司于2012年11月10日、2013年11月30日签订《商品房销售代理合同》，合同约定由其独家代理销售华泽公司开发的位于南京市高淳区固城镇育才西路91号景湖名都项目住宅和商铺。代理费由两部分组成，一部分按销售总额的比例计取，一部分按溢价的一定比例计取。关于底价，双方约定其有权根据市场销售情况调整销售价格，但需经华泽公司同意后实施；华泽公司应于每月10日前结算代理费，否则逾期一日，按1‰的标准计算逾期付款违约金。合同签订后，其积极进行房屋代理销售工作，截止至2014年5月，其代理销售实现销售额约4922万元，应收代理费1189022.16元，但华泽公司并未按约及时向其支付代理费。经其催促，华泽公司仅于2014年1月、5月分两次以银行承兑汇票的方式支付代理费236489元。后华泽公司还于2014年6月5日擅自解约，终止双方合同关系，致使合同目的无法实现。现其诉至法院，并在诉讼过程中变更了诉讼请求，要求判令：1、华泽公司向其支付自2012年11月10日起至2014年6月5日止的代理费用802590元，可得利益损失104万元，合计1842590元；2、华泽公司向其支付截止至2015年7月5日的逾期付款违约金156153元，此后的违约金以802590元为基数，按照日千分之一的标准计算至实际支付之日止。
华泽公司原审辩称：1、其不欠德鸿一分公司代理费，其还多支付代理费17107元，根据双方签订的《商品房销售代理合同》约定，应当按照实际到达其账户的购房款为准进行代理费结算，而2014年6月5日其已与德鸿一分公司解除了委托代理销售合同关系，自2014年6月5日之后其与业主签订的《商品房买卖合同》及之后到账的购房款，与德鸿一分公司无关，德鸿一分公司无权主张代理费；2、其不存在违约行为，不应当向德鸿一分公司支付违约金。按照合同约定，代理费的支付办法为德鸿一分公司应于每月2日前将上一个月的代理费计算表上报经其确认，如果德鸿一分公司没有上报，则华泽公司无法确认，如果德鸿一分公司上报晚了，其确认时间也会相对延后，德鸿一分公司应当举证其上报代理费计算表时间，否则无法认定其逾期付款；3、合同履行期间，德鸿一分公司管理不善，导致销售案场瘫痪，汇款不及时，并擅自低于底价销售，未完成考核任务，其才于2014年6月5日向德鸿一分公司出具了终止委托代理销售合同的函，德鸿一分公司并未回函，可视为认可。德鸿一分公司还擅自删除销售电脑中的电子档案，编制的客户资料也不完整，因此德鸿一分公司存在诸多违约行为，其不应当向德鸿一分公司支付可得利益损失。且德鸿一分公司主张的可得利益损失与违约金系重复的，不应当得到支持。其保留追究德鸿一分公司违约对其造成损失的诉讼权利，要求驳回德鸿一分公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2012年11月10日，华泽公司（甲方）与德鸿一分公司（乙方）签订《商品房销售代理合同》，约定：由乙方销售甲方开发的位于南京市高淳区固城镇育才西路91号景湖名都楼盘；甲方指定乙方为上述项目所有可售房源的全程策划及独家销售代理（甲方不再销售该项目的所有房屋）；一期房源，多层住宅房源销售均价4100元/平方米，沿街商铺销售均价6600元/平方米，待乙方进行市场调研后，最终双方确定房屋销售均价，确定销售均价后由乙方细化成《销售价格表》，并报甲方确认后作为今后销售结算的依据，特殊情况需经甲方签字，以上价格作为一价清价格（甲方不再收取客户任何费用）；代理费标准，乙方的代理费由两部分组成，一期部分待乙方如在2013年2月25日之前达到1400万元销售额的，按销售总额的1.5%计取，若不能达到1400万元按销售额的1%计取，溢价部分按双方约定的销售底价为界限，超出销售底价销售额部分的30%计取溢价，超出销售底价部分的另外70%归甲方所有；二期部分的代理费按照总销售额的1.4%计取；代理费支付标准，乙方于每月2日前，将上一个月的《代理费计算表》上报甲方，双方参考《代理费计算表》结算代理费，结算时间和标准为以实际达到甲方账户金额为准，进行代理服务费和溢价部分结算；以上款项经甲方审核无误后，按上述代理费计算标准计算出代理服务费的80%，余20%在按季度目标完成时一次性支付给乙方；销售业绩以该项目于委托期内所签署的有效认购书为准，代理佣金的支付按乙方业务员签订买卖合同成交的销售额计提；客户退房，乙方所得相应代理费需退还甲方，如客户承担了违约金，所交纳的违约金由甲乙双方按比例分配，其中甲方得70%，乙方得30%，如没有扣留，即不得；待项目销售结束后或合同终止时甲方付完所有余款时乙方向甲方开具正规发票；甲方需按合同规定的代理费结算方式按时足额支付乙方月代理费和溢价部分的费用，每逾期一日，则应按应付未付金额每日1‰向乙方支付逾期付款违约金，直至实际给付之日。合同签订后，华泽公司的法定代表人石祖乾于2012年11月30日向德鸿一分公司出具了景湖名都公寓、商铺、别墅的《销售价格表》。2013年1月18日，华泽公司向德鸿一分公司发出编号为宁华司字[2013]第008号的《关于对“景湖名都”一期房价调整的通知》，载明“经研究决定，景湖名都一期工程项目即将交付，根据高淳县物价局2012年2月28日[041]和2012年4月20日[045]批复，结合公司实际产生的成本，经核算定于2013年1月20日起对剩余房源的均价调整为如下价格：一、取消之前的所有优惠；二、住宅房价均价按4380元/㎡执行；三、商业房均价按6980元/㎡执行；四、别墅均价按7380元/㎡执行；五、如遇特殊情况需优惠者，请营销部说明情况，报公司董事长批准后实施，否则低于上述价格销售者，追究营销公司及相关经办人责任。”德鸿一分公司的负责人孙某于当日签收了该份通知。次日，在业主陈建平购买景湖名都一期11号楼502室的认购协议书上，华泽公司工作人员张静注明“自此之后销售底价按照我司2013年第8号文件执行”。德鸿一分公司的销售经理朱某甲、置业顾问夏超鹏在该份认购协议书上签字确认。2013年9月2日，华泽公司（甲方）与德鸿一分公司（乙方）签订《补充协议A》，针对双方于2012年11月10日签订的《商品房销售代理合同》中的相关条款做如下调整：一、乙方在2013年8月31日前实现的销售代理费按已销售额的1.2%结算，甲方同意于2013年9月30日前，先按1%支付到位，余下0.2%部分，在一期房源住宅、商铺、别墅的销售率达95%后予以支付；二、从2013年9月份起，每个月为一个考核周期，每月销售任务确定为5套，若完成5套以上（含5套），可视本月销售任务完成，代理费按销售额的1.5%结算，在考核期内不能完成5套，则视为本周期内未完成销售任务，代理费按销售额的1%结算；三、从2013年9月份起，若完成销售任务，当月实现的代理费先按1%支付，余款0.5%在3个月后支付，若不能完成销售任务，当月实现代理费先按0.8%支付，余款0.2%在3个月后支付；四、若连续三个季度不能完成销售任务，甲方有权单方面解除合同，所有费用按0.8%计算，乙方自动退场处理；五、前销售合同与本协议有异议的以本协议为准，其余条款按原代理合同执行。2013年11月30日，华泽公司（甲方）与德鸿一分公司（乙方）又签订《商品房销售代理合同》一份，约定：甲方指定乙方为上述项目所有可售房源的全程策划及独家销售代理；一期房源多层住宅房源销售底价4400元/平方米，商铺销售底价6900元/平方米，二期房源多层住宅房源销售底价4500元/平方米，商铺销售底价6900元/平方米，特殊情况需降价销售的，以甲方人员签字为准；委托期限，自签订本合同有效之日起至该项目整体销售98%视同销售完成，销售进度和代理费标准，自本协议签订之日起，乙方确保按上述确定的底价以上销售，每月销售5套以下，按总销售额的1%计取，每月销售5-9套按总销售额的1.3%计取，每月销售10套（含10套）以上按总销售额的1.5%计取，溢价部分双方按约定的销售底价为界限，超出销售底价部分的20%归乙方所有，超出销售底价部分的80%归甲方所有；别墅代理费按总销售额的1.5%计取，甲方自行销售的不予结算；代理费支付标准，乙方于每月5日前，将上一个月《代理费计算表》上报甲方，由甲方15日前核实准确无误再结算，结算时间和标准为以实际到达甲方账户金额为准，进行代理服务费的80%结算，余20%按季度目标（15套以上）完成时一次性支付给乙方，3个月为一个考核周期，乙方不能按约定时间完成销售任务时，甲方有权单方面解除合同，将乙方清退出场，并扣除乙方未结20%部分的佣金，以上款项经双方审核无误后，甲方需在每月20日前将上述代理费的80%支付给乙方，遇节假日顺延至此后第三个工作日；销售业绩以该项目于委托期内所签署的有效认购书为准，代理佣金的支付按乙方业务员签订买卖合同成交的销售额计提；客户退房，乙方所得相应代理费须退还甲方，如已付给乙方，在下次结算时扣除；销售中，由甲方制定收款单，客户向甲方交款时，每笔须经甲方财务人员签字，双方凭此单确认客户到款情况；乙方的义务有代表甲方确保合同条款的履行及向客户（以非诉讼的方式）催收房款。双方还约定：自本合同签订之日起，代理事宜按本合同执行，以前所签合同全部作废。合同签订后，德鸿一分公司继续景湖名都项目的销售代理工作。后因德鸿一分公司代理的景湖名都项目房屋实际售价较合同约定的销售底价偏低，景湖名都案场管理混乱，处于无人销售的状况，华泽公司为此于2014年6月5日向德鸿一分公司发出《函》一份，告知：因贵司已经严重违反合同多条约定，景湖名都案场经理已经无故旷工消失多日，至今没有露面，案场现在完全处于瘫痪状态，已经深度影响我司形象并造成很大损失，根据合同约定，你方严重违约主要有以下几个方面：1、你方在实际销售过程中，所售房源均向我方提出降价销售，导致实际销售价格全部低于合同价，2、在合作期间，由于案场销售人员散漫，没有完成预先提出的任务，我方多次要求更换案场销售人员，你方一直没有更换，导致案场最终出现瘫痪状态，3、因乙方管理不善，未在规定时间让客户过来签约，造成客户延期办理按揭，回款不能及时到账，4、因案场瘫痪长期无人管理，导致二期已交诚意金客户出现大批量退房，5、部分签约客户的首付款迟迟不能到位，最长时间超过一年，6、案场的所有活动策划不能及时执行到位，7、与你方合作期间，从未及时按合同规定在考核期内完成任务，因此，根据合同有关规定，你方已经严重出现违规违约，我方有权要求你方作自动退场处理，并于2014年6月6日终止双方合同关系，同时办好交接工作。但德鸿一分公司并未回函。应华泽公司要求，德鸿一分公司工作人员陈志广于2014年6月11日将二期价格表、储藏室车库表、客户资料2014.4.13、剩余房源、客户登记表五份电子文档拷贝给了华泽公司的工作人员傅琴。双方在《工作交接情况说明》中注明：今由德鸿一分公司打开营销部专用电脑，电脑里所有文件均被删除，现由德鸿一分公司陈志广拷贝交接五份资料文档，其资料真实性有待考证，华泽公司保留其责任追究权。德鸿一分公司随后正式撤场。
原审法院另查明，2013年6月，德鸿一分公司向华泽公司报送了《景湖名都结算汇总表》一份，载明截止至2013年5月24日德鸿一分公司共销售景湖名都一期房屋2758.06平方米，房款13954475元，产生代理费103502元，华泽公司销售和财务人员于2013年6月25日在该份结算汇总表上签字确认。根据该份结算汇总表，华泽公司于2013年7月3日向德鸿一分公司支付了代理费103502元。后德鸿一分公司未向华泽公司继续报送结算汇总表，而华泽公司于2014年1月24日以银行汇款的方式向德鸿一分公司支付代理费86489元，以银行承兑汇票的方式向德鸿一分公司支付代理费50000元，于2014年5月16日以银行承兑汇票的方式向德鸿一分公司支付代理费100000元，上述代理费共计339991元。
原审法院再查明，华泽公司用景湖名都一期12幢3室和景湖名都一期12幢4室两套房产用来冲抵华泽公司欠环茂建筑安装工程有限公司（以下简称环茂公司）的工程款1232616元。环茂公司向华泽公司出具的收据上载明华泽公司用景湖名都门面房3#、4#房款冲抵工程款1232616元。环茂公司将景湖名都一期12幢3室、4室房产登记在汪金玉名下，汪金玉以买受人的名义在交款单上签字，华泽公司的财务人员在交款单上注明工程款抵房款。因德鸿一分公司于2014年6月从景湖名都项目撤场，华泽公司自行组织销售人员于2014年7月9日向杨飞翔、田爱平、田秀花、汪孝平、孔红兵、杨爱淳、孔桃红、孙建顺、陈全云等9位业主发出催促函，告知上述业主应于7日内到景湖名都售楼处交清购房余款并签订《商品房预售合同》，否则则视为放弃购房，华泽公司有权收回房屋，已交定金不予返还。收到上述催促函后，部分业主前来签订了《商品房预售合同》，部分业主一直未签订《商品房预售合同》。其中业主杨飞翔于2013年12月27日签订《商品房认购协议书》，预交房款1万元，后于2014年7月21日与华泽公司签订了《商品房现售合同》；业主朱长寿于2014年5月18日签订《商品房认购协议书》，预交房款2万元，后于2014年7月7日与华泽公司签订了《商品房预售合同》；业主葛永晖未签订《商品房认购协议书》，而于2014年7月9日与华泽公司签订了《商品房预售合同》；业主汪孝平于2014年5月18日签订《商品房认购协议书》，预交房款2万元，后于2014年7月16日与华泽公司签订了《商品房预售合同》；业主孔红兵于2014年5月18日签订《商品房认购协议书》，预交房款2万元，后于2014年7月16日与华泽公司签订了《商品房预售合同》；业主孙建顺于2014年5月18日签订《商品房认购协议书》，预交房款2万元，后于2014年7月27日与华泽公司签订了《商品房预售合同》；业主汪成方于2014年5月18日签订《商品房认购协议书》，预交房款2万元，后于2014年6月22日与华泽公司签订了《商品房预售合同》；业主夏梅花于2014年5月18日签订《商品房认购协议书》，预交房款2万元，后于2014年7月28日与华泽公司签订了《商品房预售合同》；业主汪红云于2014年5月18日签订《商品房认购协议书》，预交房款2万元，后于2014年8月7日与华泽公司签订了《商品房预售合同》；业主王春花于2014年5月18日签订《商品房认购协议书》，预交房款2万元，后于2014年12月3日与华泽公司签订了《商品房预售合同》。
业主蒋满娟于2014年5月18日签订《商品房认购协议书》，预交房款3万元；业主傅秀珍于2014年5月28日签订《商品房认购协议书》，预交房款2万元；业主蒋小兵、傅建胜于2014年5月18日签订《商品房认购协议书》，预交房款2万元；业主孔德胜于2014年5月18日签订《商品房认购协议书》，预交房款2万元；业主汪文强于2014年5月签订《商品房认购协议书》，预交房款2万元；业主赵维龙于2014年5月10日签订《商品房认购协议书》，预交房款2万元；业主王华才于2014年5月18日签订《商品房认购协议书》，预交房款2万元；业主吴同军于2014年5月18日签订《商品房认购协议书》，预交房款2万元；业主禹强胜、荀小兰于2014年5月18日签订《商品房认购协议书》，预交房款2万元；业主田秀花于2014年5月签订《商品房认购协议书》，预交房款2万元；业主田爱平于2014年5月18日签订《商品房认购协议书》，预交房款3万元；业主赵春芳于2014年5月18日签订《商品房认购协议书》，预交房款2万元；业主甘小龙于2014年5月18日签订《商品房认购协议书》，预交房款2万元；业主陈玮玮、陈荣华于2014年5月签订《商品房认购协议书》，预交房款1万元；业主汪超林于2014年5月签订《商品房认购协议书》，预交房款2万元；业主李双全于2014年5月18日签订《商品房认购协议书》，预交房款14万元；业主孔咏梅于2014年3月30日签订《商品房认购协议书》，预交房款2万元；业主孔亚萍于2014年3月30日签订《商品房认购协议书》，预交房款2万元；业主高兰花、史火头于2014年5月5日签订《商品房认购协议书》，预交房款1万元；业主禹小华于2014年2月7日签订《商品房认购协议书》，预交房款2万元。截止至2014年6月德鸿一分公司撤场，上述业主均未签订正式的《商品房预售合同》。业主昝雪花于2014年6月10日向华泽公司出具退房说明一份，载明：本人昝雪花原购买景湖名都商铺两间，分别为1#14-2和1#14-3，两套商铺各交定金壹万元整，现因家庭资金原因，申请1#14-2号退房，原交的壹万元定金转至1#14-3作为购房款，并申请两套商铺之间重新砌墙分割。业主孔咏梅于2014年7月申请退房，孔咏梅支付的定金2万元华泽公司未予退还。业主孔亚萍于2014年8月28日申请退房，孔亚萍支付的定金2万元华泽公司未予退还。德鸿一分公司称业主陈全云（购买景湖名都一期商铺14幢11室）、唐熙龙、曾城、孔翠红、高春福、王爱花购买了华泽公司开发的景湖名都房产，但对此并未提供相关证据予以证明。
原审庭审中，华泽公司申请证人孙某出庭作证，孙某陈述其截止至2013年4月在德鸿一分公司处担任总经理一职，景湖名都项目销售由其负责，其于2013年1月18日收到了华泽公司向其发出的《关于对“景湖名都”一期房价调整的通知》，随即通知了销售经理朱某甲。德鸿一分公司对上述证人证言的真实性不予认可。华泽公司还提供了销售经理朱某甲出具的证明一份，载明“2013年1月20日，我作为德鸿公司案场经理，知悉景湖名都一期房价调整通知，并按通知价格执行，并在公示栏中公示，特此说明”。德鸿一分公司对该份证明的真实性也不予认可。
原审法院认为，德鸿一分公司与华泽公司签订的《商品房销售代理合同》、《补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。德鸿一分公司接受华泽公司委托，为其销售景湖名都一期和二期房源，德鸿一分公司虽于中途撤场，未完成全部销售任务，但对其销售的房源，德鸿一分公司有权要求华泽公司向其支付代理费。2013年11月30日签订的《商品房销售代理合同》约定，客户退房，德鸿一分公司应将代理费退还给华泽公司。业主孔亚萍、孔咏梅、昝雪花已经退房，德鸿一分公司无权要求华泽公司支付该部分代理费。合同约定，代理费计算时间和标准为，以实际到达华泽公司账户金额为准，进行代理服务费的80%结算，余20%按季度目标完成时一次性支付。朱长寿、田秀花等业主仅签订了《商品房认购协议书》和支付了购房定金，并未签订正式的《商品房预售合同》，德鸿一分公司也无证据证明在其于2014年6月撤场前该部分业主已将全部房款付清，故该部分认购房源的代理费应以德鸿一分公司撤场前业主已经支付的购房定金为基数计算。杨飞翔、汪孝平等业主在德鸿一分公司撤场前签订了《商品房认购协议书》和支付了购房定金，但并未签订正式的《商品房预售合同》，德鸿一分公司撤场后，经华泽公司发函催促，该部分业主才与华泽公司签订了《商品房预售合同》并支付剩余房款，故该部分认购房源的代理费也应以德鸿一分公司撤场前业主已经支付的购房定金为基数计算。业主汪金玉名下的两套房屋系华泽公司用该房屋向环茂公司冲抵工程款1232616元，该房屋并非德鸿一分公司销售，德鸿一分公司无权要求华泽公司支付该部分代理费。结合华泽公司于2013年1月18日向德鸿一分公司发出的宁华司字[2013]第008号通知、证人孙某的证言、2013年1月19日《商品房认购协议书》上的销售底价通知、德鸿一分公司原销售经理朱某甲的证明等证据可以看出，自2013年1月20日起至2013年11月30日止，景湖名都一期住宅底价为4380元/㎡，商铺底价为6980元/㎡，德鸿一分公司在此期间低于该底价销售房源则无权要求华泽公司向其支付溢价所得。经计算，自2012年12月8日起至2014年5月18日止，德鸿一分公司应得代理费为367268.99元，溢价所得128180.2元，合计495449.19元。华泽公司已支付339991元，尚欠155458.19元。故对德鸿一分公司要求华泽公司支付代理费802590元的诉讼请求，原审法院部分予以支持。德鸿一分公司在销售景湖名都房源时，多次以低于销售底价的价格销售，在景湖名都的销售案场也存在管理混乱，销售人员怠于履行职责的情况，导致大量已经签订了《商品房认购协议书》的业主未能及时前来签订正式的《商品房预售合同》并付清房款。华泽公司因此于2014年6月6日行使解除权，解除了与德鸿一分公司签订的《商品房销售代理合同》，德鸿一分公司存在违约行为，无权要求华泽公司向其支付可得利益损失。德鸿一分公司要求华泽公司向其支付可得利益损失104万元的诉讼请求，缺乏法律依据，原审法院不予支持。双方于2013年11月30日签订的《商品房销售代理合同》约定，需德鸿一分公司于每月5日前，将上个月的《代理费计算表》上报华泽公司，由华泽公司15日前核实准确无误再结算。现德鸿一分公司仅于2013年6月向华泽公司提交过《景湖名都结算汇总表》一份，要求华泽公司支付代理费103502元，华泽公司也随即向德鸿一分公司支付了该笔代理费。德鸿一分公司并未提供证据证明之后其也曾向华泽公司提交过《代理费计算表》并经华泽公司确认，双方就代理费也从未进行过结算，德鸿一分公司无权要求华泽公司自2013年10月1日向其支付违约金，可自其主张权利之日即2014年8月8日起要求华泽公司支付逾期付款违约金。2012年11月10日签订的《商品房销售代理合同》中虽然约定逾期支付代理费应按应付金额每日1‰的标准支付逾期付款违约金。但在2013年11月30日签订的《商品房销售代理合同》中并未明确约定逾期付款违约金的计算标准，且该份合同也明确约定以前所签合同全部作废。德鸿一分公司不能以作废的合同条款作为逾期付款违约金的计算标准，该逾期付款违约金可以按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。故对德鸿一分公司要求华泽公司向其支付自2013年10月1日起至2015年7月5日止的逾期付款违约金156153元，此后的违约金以802590元为基数按照每日1‰的标准计算的诉讼请求，原审法院部分予以支持。华泽公司辩称其并不欠德鸿一分公司的代理费，其还多支付了代理费。该辩解意见与事实不符，原审法院不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第四百零五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、华泽公司于判决发生法律效力之日起10日内支付德鸿一分公司代理费155458.19元及逾期付款违约金（该违约金以155458.19元为基数，自2014年8月8日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）。二、驳回德鸿一分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费22789元，由德鸿一分公司承担21017元、华泽公司承担1772元。
德鸿一分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定上诉人现场管理混乱项目处于无人管理，从而认定上诉人违约导致合同解除，没有事实依据。双方自2012年11月10日签订《商品房销售代理合同》后，上诉人积极完成代理销售任务，在经市场不景气的大环境下，亦能按照合同约定履行职责。2013年以来，每月销售量均在5套以上，2014年2月认购量多达20套，截至2014年5月上诉人代理销售实现销售额约4922万元，应收代理费1059539元，从客观而言，上诉人实现了代理合同的预期。被上诉人并没有提供代理期间现场管理混乱、无人管理的相应证据。原审法院仅以个别人员的口头陈述，就认定上诉人未尽到委托代理合同的基本义务，不客观。上诉人在未违反合同约定的情况下，被上诉人单方解除代理合同，给上诉人造成了巨大的经济损失，应向上诉人承担违约赔偿责任。二、原审法院仅凭个别证人证言，错误地认定上诉人低于底价销售房屋，不符合法律规定，原审未查明计算代理费的基本事实。三、被上诉人单方终止合同，导致上诉人不能获得未销售房屋代理费的可得利益。综上，请求二审法院查明事实后依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人华泽公司辩称：一、2014年6月5日，被上诉人向上诉人发函称，因上诉人违反合同约定，经理无故旷工消失多日，并列举了上诉人违约的几个方面，鉴于此被上诉人在函中要求上诉人作自动退场处理，收函后上诉人没有作出任何回复，即视为对被上诉人所发函件内容的认可；2014年6月11日，上诉人的工作人员陈志广和被上诉人进行了交接，在交接情况说明中注明“销售电脑中所有的文件均被上诉人删除”，足以证明上诉人违约的事实，也证明被上诉人有充分合理的理由解除双方之间的委托代理合同。原审法院认定上诉人现场管理混乱，项目无人管理，并认定被上诉人行使合同解除权有效，具有事实和法律依据。二、原审庭审中，上诉人并没有提供合法有效的被上诉人签字确认的房屋销售底价表，相反，被上诉人提供了2013年1月18日被上诉人向上诉人发出的通知、证人孙某的证言、上诉人原销售经理朱某甲的证明，足以证明上诉人自2013年1月20日低于底价销售商品房，上诉人主张40多万元溢价款，缺乏依据，上诉人理应赔偿被上诉人由此而造成的损失。三、由于上诉人违约导致双方合同解除，被上诉人主张合同可得利益损失，不符合法律规定。四、根据双方合同约定，对于超出1%的广告费应当由上诉人承担，上诉人在原审中已提出了反诉，但考虑主体问题撤回了反诉，同时上诉人低于底价销售给被上诉人造成的损失，被上诉人对该两部分将另行起诉。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
针对原审法院查明事实，双方当事人持有以下异议。
上诉人认为：1、对于原审查明“后因德鸿一分公司代理的景湖名都项目房屋实际售价较合同约定的销售底价偏低，景湖名都案场管理混乱，处于无人销售的状况”的内容与客观事实不符，该内容仅为被上诉人的单方发函；2、被上诉人于2013年1月18日向上诉人发出调价通知，真实性不予认可，孙某的证人证言不应采信，朱某甲原审未出庭作证。
被上诉人认为，对于原审查明“合同签订后，华泽公司的法定代表人石祖乾于2012年11月30日向德鸿一分公司出具了景湖名都公寓、商铺、别墅的《销售价格表》”的内容，由于该价格表中的金额存在计算错误，其不予认可的。
双方当事人对原审查明的其他事实不持异议，本院予以确认。
本院二审另查明，双方当事人在签订2012年11月10日销售代理合同（以下简称第一份代理合同）后，上诉人向被上诉人出具景湖名都公寓、商铺、别墅的销售价格表，其中，《高淳景湖名都公寓价格》表共3页、《高淳景湖名都商铺价格》表共2页、《高淳景湖名都别墅价格》表共1页，被上诉人法定代表人石祖乾于2012年11月30日分别在《高淳景湖名都公寓价格》第3页、《高淳景湖名都商铺价格》表第2页和《高淳景湖名都别墅价格》表的下方签署“同意按上述价格为底线价执行石祖乾”。上诉人认为，其已按合同约定履行房屋定价手续，其也系按该价格表进行销售的；被上诉人认为，该价格表中有部分计算存在错误，且石祖乾并非在每一页上签字，不予认可。经查，在上述6页价格表中有少部分房屋建筑面积×单价与对应的总价款存在细微差异，但绝大部分是正确的。本院分析认为，虽然上述价格表在数据统计上存在少部分差异，但属于计算笔误，现石祖乾亦分别在三类房屋价格表上签署“同意按上述价格为底线价执行”的意见，应认定双方就第一份代理合同履行期间对房屋销售底价控制已达成一致意见。经统计，自2012年11月10日第一份代理合同签订至2013年11月30日商品房销售代理合同（以下简称第二份代理合同）签订期间，上诉人代理被上诉人与购房人共签订46套商品房预售合同，实际销售价款相比较石祖乾签字确认的销售价格表，存在溢价，详见附表一（附后）；上诉人自第二份代理合同签订后至被上诉人于2014年6月5日发《函》期间，上诉人共代理销售8套房屋，实际销售价款相比较第二份代理合同约定的底价，也存在溢价，详见附表二（附后）。
再查明，2013年12月1日至2014年6月5日期间，上诉人代理被上诉人与购房人共签订28套房屋认购协议（其中绝大部分为二期房源、不含已退房）。后被上诉人自行与购房人签订了25套房屋的商品房预售合同，其中：20套房屋的销售价格低于第二份代理合同的底价（有三套购房人已变更），被上诉人为此提交了相应的商品房预售合同，但对于另外5套房屋实际销售价格是否低于第二份代理合同的底价标准，被上诉人未提交证据证明；除该25套房屋之外尚有3套房屋至今未销售成功，但定金未退还。详见附表三（附后）。二审中，上诉人不仅主张28套房屋的定金代理费，同时主张28套房屋按第二份代理合同的底单价×建筑面积，计算代理费可得利益损失（扣除定金部分）。对此，被上诉人认为，上诉人存在违约，无权主张该部分可得利益损失，且该28套房屋由被上诉人自行销售，至今仍有三套未售出，即使法院支持上诉人该项请求，亦应按实际成交价计算上诉人可得利益损失，同时还应考虑上诉人必要的销售成本，宜按二折比例计算给上诉人。
还查明，本案原审中，被上诉人为证明上诉人违约导致部分购房业主退房的事实，向原审法院提交《退房申请表》、银行往来记帐凭证。经查：①2014年1月29日熊假头《退房申请表》中注明“家里临时拆迁，分了四套房子，所以不需要购买”；②2014年6月3日赵雪梅《退房申请表》中注明“不想在这里买.想到高淳买”；③2014年5月22日傅新福《退房申请表》中注明“因房价太高本人不想购买”；④2014年6月4日田兰头《退房申请表》中注明“因我老公在外地工作住这里不方便”；⑤2014年5月24日荀小云《退房申请表》中注明“经济因难”；⑥2014年6月9日胥爱云《退房申请表》中注明“不想买了”；⑦2014年6月16日荀丽云《退房申请表》中注明“资金不足？”⑧2014年8月28日孔亚萍《退房申请表》中注明“卖房经理承诺有额外优惠.结果人跑了，害怕被骗想去高淳买”；⑨2014年7月16日孔咏梅《退房申请表》中注明“交完定金以后销售经理联系不上，听说人走了，感觉不靠谱”的退房理由。
二审中，上诉人向本院提交商品房预售许可证（2张），主张二期房源景湖名都（5、6幢）取得预售许可证时间为2014年4月29日、景湖名都（7、8、15、16幢）取得预售许可证时间为2014年6月5日，导致认购协议签订后其无法及时与购房人签订商品房预售合同。被上诉人质证认为，代理合同约定可售房源包含一、二期，且5、6两幢已于2014年4月29日取得了预售许可证。
另，二审中，上诉人为证明其代理销售案场管理有序、业绩较好，申请证人朱某乙到庭作证。朱某乙陈述，其于2013年8月担任涉案项目销售经理，其接手时一期接近尾声、二期准备开盘时，业绩还不错，每月销售房屋5套左右，二期开盘后，因其业绩好华泽公司奖励其一部电动车，其于2014年5月底正常休假离开涉案项目，但未离开德鸿一分公司，2014年6月初，因华泽公司要求德鸿一分公司退场，其也有个人原因就从德鸿一分公司离职了。被上诉人质证认为，朱某乙系上诉人公司员工，与上诉人有利害关系，其证言不应采信，且朱某乙未履任何请假或说明手续，印证被上诉人发《函》中描述经理不在现场、管理混乱的事实。
上述事实，由销售价格表、退房申请表、银行记帐凭证、商品房预售许可证、证人证言、当事人陈述、本院谈话笔录、开庭笔录等在卷证实。
根据双方当事人二审中的诉辩意见，本院确认双方当事人主要争议焦点为：一、被上诉人于2013年1月18日向上诉人发出的调价通知，孙某有无签收？二、如孙某签收，上诉人未按该通知执行是否构违约？三、上诉人在合同履行过程中是否有其他违约行为？被上诉人是否享有合同解除权？四、如果上诉人不构成违约，其应得代理费数额及其主张可得利益损失如何认定？
一、关于第一个争议焦点问题。
上诉人认为，被上诉人于2013年1月18日向其发出的调价通知仅为复印件，而孙某于2013年1月23日因严重违反其公司规章制度被免职，其在原审陈述的意见不应被采信；证人朱某甲与孙某一并离开其公司，朱某甲原审也未到庭，其书面证词也不应被采信。上诉人要求本院对调价通知（复印件）中孙某的签名时间进行鉴定。
被上诉人认为，其于2013年1月18日向上诉人发出的调价通知虽为复印件，但被上诉人原负责人孙某对签收该通知的事实已到庭作证，且上诉人工作人员张静在景湖名都一期11号楼502室认购协议书上，注明“自此之后销售底价按照我司2013年第8号文件执行”，销售经理朱某甲、置业顾问夏超鹏也签字确认，表明上诉人已签收该调价通知。
本院认为，被上诉人提供的调价通知虽为复印件，但结合张静在景湖名都一期11号楼502室认购协议书中签署的意见以及孙某原审的证词，应认定上诉人收到该调价通知。上诉人否认收到该通知本院不予采信，其要求对该通知复印件签字形成时间进行鉴定，本院不予准许。
二、关于第二个争议焦点问题。
在前述认定上诉人签收调价通知后，上诉人未按该通知价格执行是否构成违约，双方意见分歧。
上诉人认为，首先，其否认收到该调价通知；其次，双方第一份代理合同约定房屋均价的确定，应经上诉人市场调研后双方共同确定均价，被上诉人未按合同约定单方调价存在违约；第三，上诉人也向被上诉人提交一期房源的销售价格表，石祖乾亦签字认可，其实际销售房屋的累计价款也高于销售价格表确定的数额。故其不存在降价销售房屋行为。
被上诉人认为，一是上诉人签收了该调价通知，就应当严格按通知后的价格执行；二是上诉人提供的销售价格表石祖乾并非在每一页上签字确认，且该表格有部分数据存在错误，即有些房号的建筑面积×单价计算结果与对应总价款存在差异。
本院认为，根据2012年11月10月第一份代理合同约定的内容，双方针对房屋销售均价的确定，应经上诉人进行市场调研后，由双方确定房屋销售均价并细化成《销售价格表》，并报被上诉人确认后作为今后销售结算的依据。因此，根据上诉人提供的石祖乾签字确认的销售价格表，表明上诉人已按代理合同约定的方式与被上诉人共同确定了房屋销售的底价，而被上诉人在签署该销售价格表后，未经上诉人重新市场调研并由双方共同协商定价，于2013年1月18日单方发函要求上诉人提高价格销售房屋，不符合双方约定，被上诉人以此主张上诉人违约，本院不予支持。
三、关于第三个争议焦点问题。
被上诉人主张上诉人存在违约行为，除了前述认为上诉人未执行调价通知外，其他方面还表现在其于2014年6月5日向上诉人发出终止合同关系的《函》中所载明的违约事由。上诉人认为，被上诉人单方发《函》所载明的事由，与事实明显不符。
对此，本院认为，1、对照石祖乾签署的销售价格表及第二份代理合同约定的底价标准，上诉人实际销售房屋的价款均存在溢价，被上诉人在《函》件中所称上诉人实际销售价格全部低于合同价，与事实不符。2、根据2013年9月2日补充协议约定，上诉人每月销售任务为5套房屋，而上诉人自签订补充协议后至被上诉人2014年6月5日发《函》期间，共代理被上诉人签订18份一期房源商品房预售合同和28份认购协议（不含退房），且28份认购协议中绝大部分为二期房源，而被上诉人直至2014年4、6月才相继取得二期房源的预售许可证，故28套房源未及时成交的原因不可归责于上诉人，现被上诉人以《函》中所称的上诉人未完成预先提出的任务，与客观事实不符。3、从被上诉人原审提交的9份《退房申请表》注明的时间及内容来看，①－⑦项购房人退房的理由与上诉人无关，而⑧、⑨两项购房人退房理由虽与上诉人有关联，但时间发生在上诉人退场后，故被上诉人在《函》中所称案场无人管理导致二期已交诚意金客户大批量退房的理由，与事实不符。4、被上诉人所称案场出现瘫痪、管理不善等事由均未提供有效证据加以证明，上诉人对此也不予认可，且上诉人二审中也提供朱某乙的证言。故此，对被上诉人《函》件中所称上诉人存在多项违约事由，本院均不予采信。
由于双方之间系委托代理关系，双方均有权随时解除委托合同，故被上诉人向上诉人发《函》要求于2014年6月6日终止双方的合同关系，符合法律规定，故应当认定双方之间的合同于2014年6月6日解除。
四、关于第四个争议焦点问题。
本院前述认定上诉人不存在违约行为，而被上诉人发《函》要求终止上诉人的代理销售行为，应当赔偿上诉人因解除合同所造成的损失。
1、在2012年11月10日至2013年11月30日期间，上诉人共销售46套房屋，按第一份代理合同及补充协议约定的期间、代理费点数，以实际销售的价款计算基本代理费，以石祖乾签署的销售价格表确定的底价计算溢价款代理费（其中有四套住宅房源在石祖乾签署的销售价格表中未列，按第一份代理合同暂定的均价4100作为底价）。经计算，上诉人应获基本代理费296008.23元、溢价款代理费334397.74元，合计630405.97元。具体构成见附表一。
2、在2013年12月1日至2014年6月6日期间，上诉人共销售8套房屋，按第二份代理合同约定的期间、代理费点数，以实际销售的价款计算基本代理费，以第二份代理合同确定的底价计算溢价款代理费。经计算：上诉人应获基本代理费57200元、溢价款代理费13627.43元，合计70828.19元，具体构成见附表二。
3、在2013年12月1日至2014年6月6日期间，上诉人代理被上诉人与购房人签订28套房屋的认购协议，其中定金代理费9150元；对于房款（扣除定金）代理费可得利益损失数额,本院认为，尚未签订预售合同的3套不应计入范围，实际成交的20套房屋应按预售合同总价计算，剩余5套实际成交但被上诉人未提交预售合同的，本院酌定按第二份代理合同总价计算，共计数额148144.60元。具体构成见附表三。针对该148144.60元可得利益损失，考虑上诉人未实际履行签订商品房预售合同和收款义务，本院酌定被上诉人按七折比例计付给上诉人103701.22元（148144.60元×0.7）。故被上诉人针对28份认购协议应向上诉人支付定金代理费、可得利益损失合计112851.22元。另，对上诉人主张其他未售房源可得利益损失的意见，因缺乏证据支持，本院不予采纳。
综合上述1、2、3项，被上诉人应向上诉人支付代理费及可得利益损失共计814085.38元（630405.97元+70828.19元+112851.22元），扣除已付款339991元，尚欠474094.38元。
综上，原审判决认定事实错误，上诉人上诉主张部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第四百零五条、四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2014）江宁开民初字第844号民事判决第二项；
二、变更南京市江宁区人民法院（2014）江宁开民初字第844号民事判决第一项为南京华泽房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付南京德鸿房地产营销策划有限公司第一分公司代理费及可得利益损失共计474094.38元及逾期付款违约金（该违约金以474094.38元为基数，自2014年8月8日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费22789元，由南京德鸿房地产营销策划有限公司第一分公司负担17384元、南京华泽房地产开发有限公司负担5405元；二审案件受理费22789元，由南京德鸿房地产营销策划有限公司第一分公司负担17384元、南京华泽房地产开发有限公司负担5405元。
本判决为终审判决。
附件：表一、表二、表三。
审 判 长 夏海南
代理审判员 汪德全
代理审判员 白文虎
二〇一六年六月七日
书 记 员 王 慧
表一：
2012年11月10日-2013年11月30日代理费计算表（单位：元）
序号
对应的一审法院成交号
客户姓名
期数
物业形态
合同/协议
房号
面积
成交单价
成交总价=面积*成交单价
底单价
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签订日期
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