江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏民再3号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：上海中呈建筑安装工程有限公司溧阳分公司。住所地：江苏省溧阳市溧城镇平陵二村**幢*楼。
负责人：虞洪明，该分公司经理。
委托诉讼代理人：沙国伟，博爱星（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：翟云霞，博爱星（上海）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：南京市消防工程有限公司宿迁分公司。住所地：江苏省宿迁市华夏大道**号。
负责人：张冲，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：马辉，江苏立洋律师事务所律师。
一审被告：上海中呈建筑安装工程有限公司。住所地：上海市崇明工业园区秀山路**号***室。
法定代表人：杭春，该公司董事长。
一审被告：费春强，男，1976年4月9日生，汉族，住江苏省溧阳市。
再审申请人上海中呈建筑安装工程有限公司溧阳分公司（原上海浦朝建筑安装工程有限公司溧阳分公司，以下简称溧阳分公司）因与被申请人南京市消防工程有限公司宿迁分公司（以下简称消防公司）、一审被告上海中呈建筑安装工程有限公司（原上海浦朝建筑安装工程有限公司，以下简称浦朝公司）、一审被告费春强建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2015）常民终字第1349号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月15日作出（2016）苏民申5683号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2017年4月11日公开开庭审理了本案。再审申请人溧阳分公司的委托诉讼代理人翟云霞、被申请人消防公司的负责人张冲及其委托诉讼代理人马辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
溧阳分公司申请再审称，1.费春强借用溧阳分公司的土建资质从事施工活动，溧阳分公司作为被挂靠人应当在法律规定的范围内承担连带责任，并不代表费春强的所有行为都由溧阳分公司承担责任。就涉案《工程施工合同》的签订，费春强未向溧阳分公司提出借用资质，溧阳分公司也从未明示、默认或者追认过同意费春强借用资质，溧阳分公司自身也不具备承接消防工程的资质，土建合同中仅包含水电、装潢、附属工程，不涉及消防工程。故一审法院认定费春强借用溧阳分公司承接消防工程的资质与消防公司签订合同，缺乏主客观的事实依据和法律依据。2.溧阳分公司与泗洪县双沟白酒酿造有限公司（以下简称双沟公司）的土建合同中有费春强作为委托代理人签字，并不表示溧阳分公司授权费春强签订其他合同，如果因为溧阳分公司签订了土建合同，就要求溧阳分公司承担其他人签订的与该工程有关的其他合同义务，显然对溧阳分公司是不公平的。费春强与消防公司签订《工程施工合同》时，并没有获得溧阳分公司的口头或书面授权，溧阳分公司也从未明示、默认、或者事后追认过该份合同的效力。消防公司明知土建合同中不包括消防工程，还与费春强签订《工程施工合同》，存在明显重大过错。3.费春强在《工程施工合同》中加盖的“上海浦朝建筑安装工程公司双沟工地专用章”系伪造，该专用章与土建合同中使用的“上海浦朝建筑安装工程有限公司”公章不符，专用章抬头“上海浦朝建筑安装工程公司”也与溧阳分公司名称不符（缺少“有限”二字）。消防公司没有尽到必要的注意义务。本案涉及伪造公章、合同诈骗等犯罪行为，一、二审法院未中止审理本案，程序违法。请求撤销一、二审判决，驳回消防公司的诉讼请求。
消防公司辩称，费春强在双沟公司综合楼工程总承包实施过程中将消防工程转包给有资质的消防公司，其在工程上的一系列行为均是职务行为，均代表溧阳分公司和浦朝公司，其职务行为的后果均应由溧阳分公司以及浦朝公司承担。
消防公司向一审法院起诉请求：请求判令浦朝公司、溧阳分公司、费春强退还保证金10万元，承担利息损失27660元（支付日至2014年3月5日）及自诉讼至还清时的利息损失，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年1月，浦朝公司与双沟公司签订了《建设工程施工合同》及《补充条款附件》，承包了双沟公司综合楼土建（水电、装潢、附属工程等）工程。在上述合同书以及补充协议中均有“费春强”签名。2010年6月20日，溧阳分公司向双沟公司发出付款通知书，通知书载明，要求双沟公司将前述工程款汇入溧阳分公司账户，不得汇入任何个人账户。
2010年1月28日，溧阳分公司与南京雅单建筑劳务有限公司（乙方）就涉案综合楼土建工程签订《劳务分包协议书》，约定将涉案工程分包给乙方施工。在该协议书的乙方签章处有南京雅单建筑劳务有限公司印章、费春强私章和“费春强”签名。溧阳分公司陈述，费春强是借用其公司资质，为前述工程的实际承包人。
另查明，溧阳分公司的营业执照所载营业范围中，没有关于承接消防工程的记载。
一审期间，消防公司提交《工程施工合同》一份，该合同双方分别为“上海浦朝建筑安装工程公司双沟项目部”和消防公司，约定将双沟公司综合楼消防工程发包给消防公司施工，消防公司交付保证金10万元，工程完工后退还。在合同书甲方签章处有“上海浦朝建筑安装工程公司双沟工地专用章”的盖章和“费春强”的签名，在乙方签章处有消防公司印章，签约时间为2010年4月4日。消防公司另提交收据三张，三张收据所载金额合计10万元，所载收款时间分别为2010年4月4日（1万元）、2010年4月13日（5万元）和2010年4月19日（4万元），均加盖有“上海浦朝建筑安装工程公司双沟工地专用章”，经手人记载有“费春强”、“陈锁荣”和“钱华康”。溧阳分公司质证认为，对消防公司提交的《工程施工合同》及收款收据均不予认可，加盖于《工程施工合同》上的“上海浦朝建筑安装工程公司双沟工地专用章”与其公司名称不符，其公司没有双沟项目部的部门，也没有承接消防工程资质；加盖于收款收据上的印章也是如此，且并非财务专用章，其公司未收到这些款项，钱华康、陈锁荣与其公司无关；涉案工程已经结束，工程款已经结清，现不能联系到费春强，故不能确认上述文件中的“费春强”是否是其所写。
一审庭审中，消防公司陈述，其在签订上述《工程施工合同》时，知道费春强与溧阳分公司是挂靠关系，是涉案工程的实际承包人，10万元保证金都是直接以现金形式交付给费春强、钱华康，消防工程是包含在浦朝公司与双沟公司签订合同的装潢部分，现涉案消防工程已由其他公司施工，双方合同已不可能履行，故要求解除合同，退还保证金，并从付款之日起按银行同期贷款利率承担利息损失。溧阳分公司认为，没有消防公司提交证据中的相关项目部印章，且与其公司名称不一致，其公司也没承接消防工程的资质，故不可能发包相应工程给消防公司，不应当承担保证金返还责任，且消防公司请求也已超过诉讼时效。
一审法院判决：一、费春强于判决生效之日起10日内返还消防公司保证金人民币10万元，支付其利息损失18492.76元（支付日至2014年3月5日），并自2014年3月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失至判决给付之日止，溧阳分公司对费春强所负该债务承担连带清偿责任，浦朝公司对溧阳分公司承担的该债务负补充清偿责任；二、驳回消防公司的其他诉讼请求。案件受理费2854元，公告费400元，合计3254元，由费春强、溧阳分公司、浦朝公司共同负担。
溧阳分公司不服一审判决，上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，驳回消防公司对溧阳分公司的诉讼请求。二审法院认定事实与一审一致。二审审理中，溧阳分公司提交了溧阳市公安局立案通知书，证明费春强是伪造公章进行合同诈骗，并不能构成有权代理。在此之前溧阳分公司毫不知情，费春强的代理行为其公司明确予以否认。消防公司经质证后认为，对立案侦查的事实没有异议，关联性没有异议。根据浦朝公司和双沟公司《建设工程施工合同》、《补充条款附件》以及与其公司签订的合同中都有费春强的签名，足以证明费春强均是职务行为，代表溧阳分公司和浦朝公司。
二审法院认为，费春强借用溧阳分公司的名义承揽工程，应当认定为挂靠，溧阳分公司不具备承接消防工程的资质以及费春强伪造公章等情形并不影响挂靠关系的成立。根据相关法律规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。另，消防公司支付保证金的时间在付款通知书发出之前，故其不存在过错。综上，溧阳分公司的上诉理由依据不足，不予采纳。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2854元，由溧阳分公司负担。
本院再审查明事实与一、二审查明事实一致。
经当事人确认，本案再审的争议焦点为：溧阳分公司、浦朝公司应否承担返还10万元保证金的责任。
本院再审认为，从浦朝公司与双沟公司签订的《建设工程施工合同》及《补充条款附件》内容来看，浦朝公司承接的是双沟公司综合楼土建工程，包括水电、装潢、附属工程项目，其中并未包含消防工程。从溧阳分公司、浦朝公司的营业执照载明经营范围来看，其并不具备消防工程施工资质。因此，费春强虽与溧阳分公司系挂靠关系，但仅系挂靠土建施工资质施工土建工程，费春强与消防公司签订《工程施工合同》并非履行职务的行为。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。费春强系以代理人的名义代理浦朝公司与双沟公司签订了《建设工程施工合同》，其后又以浦朝公司双沟项目部的名义与消防公司签订《工程施工合同》，客观上虽形成有代理权的表象，但消防公司在与费春强签订《工程施工合同》时，看过浦朝公司与双沟公司签订的《建设工程施工合同》、《补充条款附件》和溧阳分公司的营业执照，《工程施工合同》中加盖的“上海浦朝建筑安装工程公司双沟工地专用章”与浦朝公司、溧阳分公司名称明显不符（缺少“有限”二字），消防公司在签约时对于浦朝公司的承包范围、施工资质及公章未尽到审查义务，主观上非善意且无过失，因此费春强的行为不构成表见代理。综上，一、二审判决判令溧阳分公司、浦朝公司对涉案工程保证金及利息承担支付责任，没有事实和法律依据。
综上，溧阳分公司的再审请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省常州市中级人民法院（2015）常民终字第1349号民事判决及江苏省溧阳市人民法院（2014）溧民初字第321号民事判决；
二、费春强于本判决发生法律效力之日起十日内向南京市消防工程有限公司宿迁分公司支付保证金10万元及利息（其中1万元自2010年4月4日起、5万元自2010年4月13日起、4万元自2010年4月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；
三、驳回南京市消防工程有限公司宿迁分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2854元、公告费400元，合计3254元，由南京市消防工程有限公司宿迁分公司负担65元，由费春强负担3189元；二审案件受理费2854元，公告费600元，合计3454元，由南京市消防工程有限公司宿迁分公司负担；再审案件公告费560元，由南京市消防工程有限公司宿迁分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 娅
审 判 员 吴 艳
代理审判员 周杨明
二〇一七年四月十一日
书 记 员 陈婷婷