安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖01民终3927号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司,住所地安徽省合肥市梅山路银保大厦。
法定代表人：朱文东，该公司经理。
委托诉讼代理人：夏爱华，安徽天瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陶有良,男,1957年8月15日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。
委托诉讼代理人：姚文根，安徽华人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李娟娟，安徽华人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韩宝前,男,1974年6月20日出生,汉族，住安徽省合肥市新站区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人陶有良、韩宝前机动车交通事故责任纠纷一案，不服合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初2856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判上诉人少承担被上诉人陶有良的赔偿款58825.2元（不服金额58825.2元）；二、判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人陶有良的残疾赔偿金城镇标准依据不足，应当按照农村标准计算。1、被上诉人陶有良的户籍性质为农业户口，且其无相应的农转非情形，故其残疾赔偿金应当按照农村标准计算。2、被上诉人陶有良并未举证证明其在城镇己连续居住工作满一年，在原审庭审中其提供的《证明》，并无准确的地址，更无法判定《证明》所记载的地理位置。3、原审中，陶有良提供了《营业执照》，但该《营业执照》仅能证明陶有良曾办理过工商登记，无法证明其目前的工作，且工作的时间也无法证明，故原审法院判决的残疾赔偿金城镇标准明显依据不足。二、被上诉人陶有良的误工费无法律依据。1、原审中，无任何证据证明陶有良在事故发生时从事的工作，也无任何证据证明其收入水平，更无证据证明在事故发生后导致陶有良有误工损失，原审法院仅凭一份《营业执照》即判决137元／天，明显不符合法律规定。2、根据《安徽省高院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第二十三条的规定，无业、没有固定收入的城镇居民受害人不能证明“最近三年平均收入”，也不能证明从事工作“相同或者相近行业职工平均工资”的，误工费参照上一年安徽省度城镇居民人均可支配收入标准计算。本案，如法院查明陶有良确有误工损失且其属城镇户籍，则应当按照该规定计算误工损失。三、精神损害抚慰金明显过高。根据法律规定，陶有良构成两处十级伤残，精神抚慰金上诉人认为6000元较为适宜，结合其自身承担事故的次要责任，则精神损害抚慰金应当在4200元为宜，而原审法院判决的8000元系全额支持陶有良的诉讼请求，且明显过高，请二审法院依法予以纠正。四、诉讼费不应当由上诉人承担，根据《安徽省高院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第八条，道路交通事故损害赔偿纠纷案件保险公司是否承担诉讼费，适用以下规则：交强险赔偿部分，适用《诉讼费用交纳办法》。商业三者险赔偿部分，一审案件以及保险公司未上诉的二审案件适用保险合同的约定。上诉人的保险合同明确约定上诉人不承担诉讼费，而原审法院却判决上诉人承担绝大部分，明显不公。故上诉人不服金额为残疾赔偿金(29156-11720)*20*11%+误工费16666+精神抚慰金(8000-4200)=58825.2元，基于此特提出上述上诉请求，望贵院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
陶有良针对保险公司的上诉辩称：一审法院判决正确，陶有良一审已经向法院提交新店居委会出具的居住证明及陶有良个体工商营业执照及再生资源回收经营者备案登记证明，明确陶有良具体从事废旧物品的回收和零售，且登记证明载明设立时间是2013年4月26日，经营地址是合肥市新站区站北社区新店社居委夏郢组，故上述证据可以证明陶有良在受伤之前在城镇居住生活满一年，应当按照城镇标准计算残疾赔偿金；关于误工费的计算，误工费的计算应当按照批发零售行业标准计算；陶有良因事故造成两处伤残，一审法院酌定的金额正确符合法律的规定，且未超过交强险残疾赔偿金的上限，不应当进行划分。
韩宝前二审辩称,同意一审法院的判决。
陶有良一审诉讼请求：1、韩宝前、保险公司赔偿陶有良医疗费64873.3元、护理费7651.4元、营养费2700元、残疾赔偿金64143.2元、住院伙食补助费2040元、误工费20000元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费3000元、交通费2000元、后续治疗费9000元、财产损失1500元。
一审法院认定的事实：2015年11月5日14时50分左右，韩宝前驾驶车牌号为皖Ａ×××××号小型轿车，沿新蚌埠路由北向南行驶至新蚌埠路与淮海大道交叉口北侧附近时，因疏于观察碰到同向机动车道上陶有良驾驶的三轮车，三轮车撞到道路中间护栏，造成陶有良受伤、两车及护栏损坏。事故发生后，陶有良被送往安徽省第二人民医院住院治疗，入院诊断为：内开放性颅脑损伤、右侧额颞脑挫伤、创伤性蛛网膜下腔出血、左侧颞骨骨折伴颅内积气、颅底骨折、左侧锁骨骨折、右侧第6、7肋骨骨折、头面部皮肤擦伤。陶有良在该院行左锁骨骨折切开复位内固定术后，于2016年1月11日出院。为此，陶有良共花费医药费65991.3元，其中韩宝前垫付14118元。后陶有良委托安徽中衡司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、营养期、护理期及后续治疗费进行鉴定，经鉴定，该鉴定机构出具如下鉴定意见：陶有良因交通事故致伤：左肩部，现遗左上肢功能丧失达10%以上，评定为十级伤残；颅脑，现遗留神经功能障碍，日常活动能力轻度受限，评定为十级伤残；建议其误工期为伤后120日、营养期为伤后90日、护理期为伤后67日；建议其后续治疗费为人民币9000元。为此，陶有良花费鉴定费3000元。韩宝前对陶有良伤残等级、误工期、护理期、营养期的鉴定意见均无异议。
合肥市公安局交通警察支队新站大队于2015年11月5日出具道路交通事故认定书，载明：韩宝前的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定，负事故主要责任；陶有良的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条“驾驶非机动车在道路上行驶应当遵守有关交通安全的规定。非机动车应当在非机动车道内行驶；在没有非机动车道的道路上，应当靠车行道的右侧行驶”之规定，负次要责任。另查，皖Ａ×××××号小型轿车系韩宝前所有，该车辆在保险公司处投保了交强险及500000元的商业三者险，并约定不计免赔，事故发生在保险期间内。合肥新站高新技术产业开发区站北社区新站社区居民委员会于2016年11月15日出具《证明》一份，载明：“兹有我居杨岗居民组居民，陶有良，男，身份证号码，长期居住在我地。特此证明。”另查，陶有良从事废旧物品回收工作，其系合肥市新站区芬良废旧物品回收站的经营者。另鉴于安徽省2016年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资为44535元，陶有良于庭审中增加护理费的诉讼请求为8174元。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同的约定予以赔偿，仍有不足的，由侵权人承担。本案事故发生后，经合肥市公安局交通警察支队新站大队认定，韩宝前负主要责任，陶有良负事故次要责任，陶有良、韩宝前双方对事故责任划分均未提出异议，鉴于陶有良驾驶非机动车上机动车道行驶，其主观安全防范意识欠缺是导致事故发生的次要原因，依法酌定陶有良对事故造成的其自身的损害的后果承担30%的责任，韩宝前对陶有良的损害后果承担70%的赔偿责任。针对陶有良的各项诉讼请求，医药费，共计65991.3元，有医药费发票予以证明，依法予以确认，保险公司辩称陶有良花费的医药费中应扣除10%的非医药用药，但保险公司并未提供证据对陶有良花费的医药费中非医保用药使用情况及数额予以证明，故对保险公司的该项抗辩意见不予采信；后续治疗费9000元，有鉴定意见书予以证明，且系陶有良后期取出内固定物时必然产生的费用，依法予以支持；营养费，陶有良主张按每天30元的标准计算90天为2700元，符合法律规定，予以支持；住院伙食补助费，陶有良共住院67天，住院伙食补助费应按每天30元标准计算为2010元。上述医药费、营养费、住院伙食补助费共计79701.3元，由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，剩余69701.3元，根据双方在事故中的责任划分，应由陶有良自行负担20910.39元，剩余部分48790.91元，应由保险公司在商业三者险限额内承担。关于误工费，陶有良提交了《再生资源回收经营者备案登记证明》、个体工商户营业执照，能够证明其从事废旧物品回收工作，陶有良主张其月收入5000元，但其未提供证据对其月工资收入情况予以证明，依法应参照安徽省2016年城镇非私营单位批发和零售业年平均工资49999元的标准计算陶有良的误工费，根据其误工天数，误工费应计算为（49999元／年÷12个月）×4个月＝16666元；护理费，经鉴定陶有良的护理期为67天，其主张护理费参照安徽省2016年城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资44535元的标准计算为8174元，符合法律规定，予以支持；残疾赔偿金，陶有良因本案事故构成两个十级伤残，其主张其在城镇居住，其提交了合肥新站高新技术产业开发区站北社区新站社区居民委员会出具的《证明》对其主张予以证明，该院依法予以采信，故陶有良主张残疾赔偿金参照2016年安徽省全年城镇常住居民人均可支配收入29156元的标准计算为64143.2元，符合法律规定，予以支持；关于精神损害抚慰金，鉴于陶有良因事故构成两个十级伤残，其主张精神损害抚慰金8000元，未超出法律规定的标准，予以支持；关于交通费，陶有良主张2000元过高，鉴于陶有良受伤后存在一定的交通费损失，酌情支持1000元。上述误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计97983.2元，依法应由保险公司从交强险死亡伤残赔偿限额内向陶有良予以赔偿。关于陶有良主张的财产损失，即车辆维修费，陶有良主张事故发生时其驾驶的车辆受损，其花费车辆修理费1500元，但其提交道路交通事故认定书中载明事故发生时其驾驶的是三轮车，而其提交的车辆维修发票载明维修的车辆系电瓶车，故对其提交的车辆维修发票不予采信，陶有良亦未提交其他证据对其车辆损失情况及维修费用予以证明，故对其主张的车辆维修费1500元不予支持。陶有良主张鉴定费3000元，有鉴定费发票予以证明，该费用系陶有良对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定所必然产生的费用，依法应予支持，保险公司抗辩称不承担该部分费用，无事实和法律依据，不予采信，鉴定费应根据陶有良与韩宝前的责任比列，由陶有良承担900元，剩余2100元由保险公司从商业三者险赔偿限额内予以赔偿。综上，应由保险公司赔偿陶有良各项损失共计158874.11元，鉴于事故发生后，韩宝前已先行垫付14118元，故实际应由保险公司直接向陶有良支付赔偿款144756.11元、直接向韩宝前返还垫付款14118元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六项、第十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四、第二十五条之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿陶有良158874.11元（其中实际向陶有良支付144756.11元、向韩宝前支付14118元）；二、驳回陶有良的其他诉讼请求。案件受理费4000元，由陶有良负担869元、由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司负担3131元。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、陶有良的伤残赔偿金计算标准。陶有良户口性质为农业家庭户，其在一审期间提供了合肥新站高新技术产业开发区站北社区新店社区居民委员会出具的长期居住证明、陶有良在该区域进行废旧物品回收站个体经营的营业执照、陶有良再生资源回收经营者备案登记证明，上述证据可以证实陶有良长期在城镇居住生活并从事个体经营、收入来自于非农业的事实。一审判决按照城镇居民人均可支配收入计算陶有良的伤残赔偿金，符合法律规定，本院予以支持。二、陶有良误工费的认定。根据陶有良提供个体经营的相关证据证实其长期从事废旧物品回收工作，具有固定收入。因陶有良未能提供误工实际损失以及最近三年的平均收入状况，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条之规定，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算其误工费。根据陶有良的工作性质，一审判决按照城镇非私营单位批发和零售业年平均工资的标准计算误工费，符合客观实际。保险公司主张按照上一年度安徽省城镇居民人均可支配收入的标准计算其误工费，不能成立。三、精神损害抚慰金的认定。陶有良因本起事故导致两处十级伤残，给其精神上造成一定痛苦。根据本案事故责任人的过错程度、侵害手段、场合、行为方式、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素，一审判决酌定支持的精神抚慰金数额为8000元，并不违反相关法律司法解释的规定。另关于诉讼费用的承担，应由人民法院依据《诉讼费用交纳办法》的规定，结合涉案标的额以及当事人胜诉、败诉的比例予以认定。保险公司依据其保险合同约定主张不承担商业三责险责任范围内的诉讼费用，本院不予支持。
综上，保险公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1271元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 虹
审判员 刘松柏
审判员 于海波
二〇一八年五月十一日
书记员 伍倩倩
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。