福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)闽民终1349号
上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司宁德分行，住所地福建省宁德市蕉城区天湖东路××号。
负责人：林仁德，行长。
委托诉讼代理人：许金利、王伟勤，福建大中律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：福建省宁德市荣光建材有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区后岗工业路路口（蕉城南路74号）。
法定代表人：赵子锦，总经理。
被上诉人(原审被告)：宁德市华信担保有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区城东路下道尾长兴城A区3幢601、602、603室。
法定代表人：马临，总经理。
被上诉人(原审被告)：福建省东海水电建设有限公司，住所地福建省宁德市东侨区闽东东路17号天安世家B幢4－F。
法定代表人：李伟，总经理。
被上诉人(原审被告)：赵子锦,男，1962年3月30日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
被上诉人(原审被告)：林丽华,女，1964年12月29日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
被上诉人(原审被告)：李伟，男，1975年11月27日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。
被上诉人(原审被告)：曾力，男，1973年5月26日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。
原审第三人：宁德市精信小额贷款股份有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区东海商务广场2幢5层。
法定代表人：庄辰明，董事长。
委托诉讼代理人：陈晓慧、石灵慧，该公司员工。
上诉人兴业银行股份有限公司宁德分行(以下简称兴业银行宁德分行)因与被是诉人福建省宁德市荣光建材有限公司（以下简称荣光公司）、宁德市华信担保有限公司（以下简称华信担保公司）、福建省东海水电建设有限公司（以下简称东海水电公司）、赵子锦、林丽华、李伟、曾力、原审第三人宁德市精信小额贷款股份有限公司(以下简称精信小贷公司)金融借款合同纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2014）宁民初字第824号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
兴业银行宁德分行上诉请求：1、请求依法撤销（2014）宁民初字第824号民事判决第六项即“驳回原告兴业银行股份有限公司宁德分行的其他诉讼请求”，改判兴业银行宁德分行对宁德市华信担保有限公司提供的360万元保证金及其利息享有优先受偿权；2、请求法院依法判令本案的所有诉讼费由被上诉人共同承担。事实和理由：一、一审法院以《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款之规定及《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第二十六条之规定，认为兴业银行宁德分行被法院划扣的360万元保证金，在程序上不应确认兴业银行宁德分行享有质权，属于适用法律错误。第一、本案是在诉讼审理阶段，并非强制执行阶段。第二、法律亦赋予当事人选择诉讼的权利。一审法院不予审理兴业银行宁德分行就保证金提出的诉讼主张错误。第三、《最高人民法院关于执行合理配置和科学运行的若干意见》第二十六条规定不适用于本案。二、兴业银行宁德分行对本案项下的保证金享有优先受偿权于法有据。兴业银行宁德分行已经与华信担保公司就《基本额度授信合同》签订相应的《保证金协议》，形成对应关系。兴业银行宁德分行对保证金已经实际控制和占有，符合法律有关质权构成要件之规定。
被上诉人均未提交答辩意见。
精信小贷公司述称，一、兴业银行宁德分行与华信担保公司所签订的《保证金协议》（编号为保协132013060043-5）中既未约定被担保的债权种类和数额、债务履行期间，也不约定质押财产状况及担保范围，所有保证金账户所担保的是一定范围的不特定债权。担保债权不具有特定化。二、兴业银行宁德分行对所谓的保证金账户中的360万元不具有优先受偿的权利。根据动产质押的要求首先应当满足质权公示性要求，而动产质押的公示方式一般为转移占有，在合同条款上也明确要求由兴业银行宁德分行占有，但事实上协议双方并未按照约定将保证金转移占有，精信小贷公司申请冻结的账户显示的仍是华信担保公司的名称而非兴业银行宁德分行的名称，由此可见兴业银行宁德分行与华信担保公司并未将所谓的保证金转移占有，不满足动产质押转移占有的公示性要求，因此该动产质押并不成立。
兴业银行宁德分行向一审法院起诉的请求：1、荣光公司向兴业银行宁德分行偿还借款500万元及利息236115.21元、汇票垫付款14585454.93万元及利息793058.77元（逾期利息仅计至2014年10月14日，此后至判决生效确定的还款日止的利息按合同约定的利率计付）；2、华信担保公司对上述债务在1440万元范围内承担连带偿还责任。3、兴业银行宁德分行有权对华信担保公司存放在兴业银行宁德分行360万元保证金优先受偿。4、东海水电公司对上述债务在335万元范围内承担连带偿还责任。5、兴业银行宁德分行有权以赵子锦、林丽华所有的坐落于宁德市××××号的房产及宁德市蕉城区南苑新村商住××号的房产折价或者拍卖、变卖所得价款对上述债务在165万元范围内优先受偿。6、赵子锦、林丽华、李伟、曾力对本案借款本金及利息、垫付票款及利息承担连带偿还责任。7、本案诉讼费用由荣光公司、华信担保公司、东海水电公司、赵子锦、林丽华、李伟、曾力连带负担。
一审法院认定事实：2013年2月21日兴业银行宁德分行与荣光公司签订了编号为授132013060043号的《基本额度授信合同》，合同约定兴业银行宁德分行向荣光公司提供银行承兑汇票及短期流动资金贷款等融资业务，授信额度为5000万元，授信有效期自2013年2月21日至2014年2月19日止。2013年2月21日兴业银行宁德分行与华信担保公司签订了编号为授保132013060043-1《最高额保证合同》，合同约定华信担保公司为荣光公司授132013060043号的《基本额度授信合同》项下的债权提供保证担保，担保金额为1440万元。2013年2月21日兴业银行宁德分行与东海水电公司签订了编号为授保132013060043-2的《最高额保证合同》，合同约定东海水电公司为荣光公司授132013060043号的《基本额度授信合同》项下的债权提供保证担保，担保金额为335万元。2013年2月21日兴业银行宁德分行与赵子锦签订编号为授抵132013060043-3的《最高额抵押合同》，合同约定赵子锦、林丽华提供宁德市××××号的房产【产权证号：宁房（S）字第681××号】及宁德市蕉城区南苑新村商住××号的房产（产权证号：宁房权证N字第201354786-1、××号）为授132013060043号的《基本额度授信合同》项下的债务提供抵押担保，抵押担保金额分别为55万元、110万元。上述《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》均约定，保证期限为每笔借款履行期限届满之日后两年止，保证范围为借款本金、利息及实现债权费用等。2013年2月21日兴业银行宁德分行与华信担保公司签订了编号为保协132013060043－5《保证金协议》，合同约定华信担保公司提供360万元保证金为授132013060043号的《基本额度授信合同》项下的债务提供质押担保。上述保证金已存入兴业银行宁德分行的账户（户名：兴业银行宁德市华信担保有限公司，账号：13×××73）。2013年2月21日赵子锦、林丽华、李伟、曾力出具的《个人担保声明书》，承诺为荣光公司与兴业银行宁德分行于2013年2月21日至2014年2月19日之间发生的债务提供保证担保。2013年7月17日兴业银行宁德分行与荣光公司签订编号为短132013060208号的《流动资金借款合同》，合同约定荣光公司向兴业银行宁德分行贷款金额500万元，期限为2013年7月17日至2014年6月16日，执行年利率8.1％。合同还约定，借款逾期的，按借款利率上浮50%计收罚息。2013年10月8日、2013年10月10日、2013年10月14日、2013年12月12日、2013年12月16日兴业银行宁德分行与荣光公司签订《商业汇票承兑合同》，合同约定，兴业银行宁德分行向荣光公司提供承兑汇票，承兑金额分别为700万元、300万元、350万元、720万元、660万元，期限分别为2013年10月8日至2014年4月8日、2013年10月10日至2014年10月10日、2013年10月14日至2014年10月14日、2013年12月12日至2014年6月12日、2013年12月16日至2014年6月16日。合同还约定，承兑申请人在汇票到期日不足额交付票款的，承兑人对承兑申请人尚未交付的票款自到期日起至清偿日止有权按日万分之五的利率计收利息。合同签订后，兴业银行宁德分行依约向荣光公司发放了贷款及向持票人承兑了汇票，但荣光公司未按合同约定支付借款本金及银行承兑汇票款，截止2014年10月14日，荣光公司拖欠兴业银行宁德分行借款500万元及利息236115.21元，汇票垫付款14585454.93元及利息793058.77元。华信担保公司在兴业银行宁德分行账号为13×××73账户内360万元保证金于2014年3月6日被蕉城区人民法院划扣。
一审法院认为，兴业银行宁德分行与荣光公司签订的《基本额度授信合同》、《流动资金借款合同》、《商业汇票银行承兑合同》、《保证金协议》、及兴业银行宁德分行与华信担保公司、东海水电公司签订的《最高额保证合同》、以及兴业银行宁德分行与赵子锦、林丽华签订的《最高额保证合同》系双方真实意思表示，且不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，应确认为合法有效。合同签订后，兴业银行宁德分行依约向荣光公司发放贷款500万元及为其垫付承担汇票款1076.34806万元，但荣光公司未按合同的约定足额偿还借款及汇票垫付款，截止2014年10月14日，荣光公司拖欠兴业银行宁德分行借款500万元及利息236115.21元，汇票垫付款14585454.93万元及利息793058.77元，荣光公司应对上述借款及利息承担偿还责任。赵子锦、林丽华自愿提供宁德市××××号的房产及宁德市蕉城区南苑新村商住××号为上述债务抵押担保，且已办理抵押登记手续，应认定该抵押权已经设立，兴业银行宁德分行有权以上述抵押物折价或者拍卖、变卖抵押物的所得价款对上述债务在165万元范围内优先受偿。华信担保公司、东海水电公司自愿为授132013060043《基本额度授信合同》项下的债务提供保证担保，故其等应对上述债务在其保证额范围内承担连带偿还责任，即华信担保公司在1440万元范围内承担连带偿还责任、东海水电公司在335万元范围内承担连带偿还责任。赵子锦、林丽华、李伟、曾力出具的《个人担保声明书》，自愿为荣光公司于2013年2月21日至2014年2月19日之间发生的债务提供保证担保，故赵子锦、林丽华、李伟、曾力应对上述债务承担连带偿还责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第二十六条规定，审判机构在审理确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。依据该规定，人民法院的执行措施排除了另案生效法律文书关于执行标的确权。即本案账号为13×××73账户内360万元保证金在被法院划扣情况下，对该保证金在程序上不应确认兴业银行宁德分行享有质权。若兴业银行宁德分行认为对该保证金享有优先受偿权，应通过法定的执行异议诉讼，确认该保证金是否构成金钱质权。
原审法院认为荣光公司、华信担保公司、东海水电公司、赵子锦、林丽华、李伟、曾力经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条第一款、第二十八条第一款、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百一十条、第二百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款、《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第二十六条的规定，判决：
一、福建省宁德市荣光建材有限公司应于判决生效之日起十日内偿还兴业银行股份有限公司宁德分行借款本金500万元及逾期利息236115.21元（逾期利息仅计至2014年10月14日，此后至判决生效确定的还款日止的利息按合同约定的年利率12.15%计付）；
二、福建省宁德市荣光建材有限公司应于判决生效之日起十日内偿还兴业银行股份有限公司宁德分行汇票垫付款14585454.93元及利息793058.77元（逾期利息仅计至2014年10月14日，此后至判决生效确定的还款日止的利息按合同约定的日万分之五计付）；
三、如果福建省宁德市荣光建材有限公司未按第一、二项判决履行还款义务，兴业银行股份有限公司宁德分行有权以赵子锦、林丽华共同所有的坐落于宁德市××××号的房产【产权证号：宁房（S）字第681××号】及宁德市蕉城区南苑新村商住××号的房产（产权证号：宁房权证N字第201354786-1、××号）折价或者以拍卖、变卖所得价款在165万元范围内优先受偿；
四、宁德市华信担保有限公司应于判决生效之日起十日内对第一、二项判决确定的债务在1440万元范围内连带偿还责任，并在承担保证责任后，有权向福建省宁德市荣光建材有限公司追偿；
五、福建省东海水电建设有限公司应于判决生效之日起十日内对第一、二项判决确定的债务在335万元范围内连带偿还责任，并在承担保证责任后，有权向福建省宁德市荣光建材有限公司追偿；
六、驳回兴业银行股份有限公司宁德分行的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费88906元，由兴业银行股份有限公司宁德分行负担2000元，由福建省宁德市荣光建材有限公司、宁德市华信担保有限公司、福建省东海水电建设有限公司、赵子锦、林丽华、李伟、曾力连带负担86906元。
二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院确认一审法院认定的事实。
本院认为，本案二审期间争议的焦点是是兴业银行讼争的360万元保证金是否享有质权。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（下称《担保法司法解释》）第八十五条关于“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”的规定。构成保证金质押必须具备两个要件：资金的特定化和移交债权人占有。在本案中：第一，兴业银行与华信担保公司订立有《保证金协议》，该合同约定保证金账号为13×××73，保证金为360万元。第二，系专门的保证金账户。保证金账户与主债权一一对应。该《保证金协议》对应的主债权是《基本额度授信合同》项的债务。第三，编号13×××73的保证金账号。虽然户名是华信担保公司，但是信贷机构名称+保证金户+客户名称”，从而区别于只有客户名称的一般账户。第四，该保证金账户处于兴业银行控制之下。保证金账户都只能专款专用。该账户内的资金只能作为担保项下的支付，不能作为一般结算账户。因此，本案构成保证金质押。
综上所述，本院认为，兴业银行宁德分行的上诉请求成立。原审法院认定事实清算。但适用法律部分错误，应予纠正。讼争的360万元系在本案诉讼中被其他法院的执行扣划。一审法院仍应当继续审理，不予审理，审理程序错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持宁德市中级人民法院（2014）宁民初字第824号民事判决第一、二、三、四、五项。
二、撤销宁德市中级人民法院（2014）宁民初字第824号民事判决第六项。
三、兴业银行股份有限公司宁德分行对宁德市华信担保有限公司提供的360万元保证金及其利息享有优先受偿权。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费35600元，由宁德市华信担保有限公司负担。
本判决为终审判决
审 判 长 刘炳荣
审 判 员 朱宏海
代理审判员 蔡素洁
二〇一七年三月二日
书 记 员 高海宁