上海市崇明县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）崇民一(民)初字第210号
原告张红苟。委托代理人何亚军。被告卞安全。被告童培峰。原告张红苟与被告卞安全、童培峰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月29日立案受理后，依法由代理审判员钱娟适用简易程序于2015年2月6日公开开庭进行审理。原告张红苟及其委托代理人何亚军、被告卞安全、童培峰均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告张红苟诉称，2012年6月21日，原、被告订立崇明港东88号提亚妮房地产开发公司贴面砖工程施工合同，约定两被告将崇明港东88号提亚妮房地产开发公司底层到三层贴面砖工程施工发包给原告，承包形式为包清工，价格为每平方米人民币25元(以下币种均为人民币)，双方还对其他事项进行了约定。合同订立后，原告即带人进行施工。施工面积为3580平方米，又因被告方原因返工293平方米，工程款计96825元(3873平方米×25元/平方米)，因返工发生人工费9240元(33个人工×280元/人工)，另原告为被告卸货25车，双方口头约定每车300元，共计7500元，故被告应总计给付原告113565元，现被告仅支付原告10000元，余款至今未付，故诉至法院，请求依法判令：被告支付原告工程款余款103565元、违约金31069.5元(103565元×30%)、误工费2240元，合计136874.50元。原告为证明其主张，向本院提供了如下证据：1、《施工合同》；2、被告童培峰出具的结算单复印件；3、李式群出具的便条；4、卸车费发票；5、交通费列表，因返工原告方工作人员的交通费；6、鉴定报告及鉴定费发票。并提供证人陈某到庭作证。被告卞安全发表如下质证意见：1、对《施工合同》无异议，该合同中童培峰签名并非童培峰所写，而是本被告所写；2、对证据2不予认可；3、不认识李式群，也没有返工的事实；4、对卸车费没有单独结算的，已经包含在合同价款中。5、对误工费用不予认可，不存在返工的事实。6、不同意鉴定结论，鉴定出来的工程款过高；7、对证人证言有异议，陈某所收的11400元由上海石晟建筑装饰工程有限公司(以下简称石晟公司)直接支付，但是从应给付被告卞安全的工程款中予以扣除，故该11400元实际是被告卞安全给付原告的工程款。被告童培峰发表如下质证意见：1、《施工合同》中的签名并非其所写，其只是为系争工程的中间人。2、该结算单是自己根据原告方所报数据出具给石晟公司的，并非出具给原告的结算依据，故原告也只有复印件，后石晟公司也未根据该结算单与被告方结算；3、不认识李式群，也没有返工的事实；4、对卸车费发票不予认可；5、没有返工，工程的扫尾工作应由原告来施工；6、不同意鉴定结论，鉴定出来的工程款过高。7、对证人证言有异议，其所称的卸车费没有证据。被告卞安全辩称：本被告从石晟公司承包了本案系争工程。后原、被告经中间人刑冲介绍后订立了施工合同，合同订立后原告没有到过工地，都是刑冲为原告在工地负责。因此将工程款55000元通过刑冲给付原告，还将工程款10000元支付给了陈某，陈某也是原告工地的负责人。另外陈某和张鹏飞代表原告直接从石晟公司领走了工程款11400元，石晟公司从应给付本被告的工程款扣除了该笔11400元。根据石晟公司与本被告结算的施工面积，本案系争工程施工面积为2490平方米，总工程款应该为62400元，现本被告已支付了7万多元，并没有违约。被告童培峰为系争工程的中间人，并没有在《施工合同》中签名，该工程的付款义务应当由本被告承担。被告卞安全提供如下证据：1、邢冲出具的收条，证明已付款55000元；2、银行汇款凭证，证明付过款项给邢冲；3、陈某出具的收条，证明已付款11400元；4、石晟公司出具的证明两份,证明已付款11400元给陈某，由石晟公司代本被告支付。原告张红苟发表如下质证意见：对证据1、2，邢冲是原、被告签订合同的中间人，并非原告的员工，原告从未委托邢冲向被告收取工程款，邢冲是否收取了被告钱款与原告无关，该证据与本案无关联性；对证据3、4，陈某收取的11400元，是陈某等为石晟公司在本案系争工程之外的楼房施工，由石晟公司支付的工程款，与被告无关；被告童培峰在原告第一次起诉至法院时已经明确承认仅支付了原告10000元，原告也从未收到过11400元。被告童培峰对被告卞安全的证据无异议。被告童培峰辩称，本被告并没有在《施工合同》中签字，只是系争工程的中间人，没有承担工程款的义务。被告童培峰未提供证据。经审理查明，石晟公司将本案系争工程发包给被告卞安全。2012年6月21日，原告与两被告就系争工程签订了施工合同，约定被告将崇明港东88号提亚妮房地产开发公司底层到三层贴面砖工程发包给原告，承包形式为包清工，价格为每平方米25元，并约定工程完工时被告支付原告工程款的30%，其余到2012年底全部付清。两被告及原告均在合同上签名，承包方“张伟”签名系张红苟所签，张伟与张红苟系同一人。后原告组织人员为被告施工，并于2012年11月左右施工完毕。2014年1月26日，原告曾为此诉至本院，案号为(2014)崇民一民初字第722号，该案审理中被告童培峰到庭应诉，被告卞安全未应诉答辩。后因原告撤销了对系争工程款的鉴定申请而导致证据不足被依法裁定驳回诉讼请求。现原告再次诉至本院，并在诉前就本案系争工程款申请进行鉴定，经上海联合工程监理造价咨询有限公司鉴定，鉴定意见为金额79144元。本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。本案原告作为个人无相应资质，故原、被告双方签订的《施工合同》无效。合同无效，但原告已为被告施工完毕并已交付，被告理应支付相应工程款。被告童培峰辩称施工合同中“童培峰”的签名并非其所签，其为合同中间人，不应承担支付工程款的义务，但在(2014)崇民一民初字第722号案件庭审中其已承认签名是自己所写，现又不愿进行笔迹鉴定，也未能提供相应证据，故对该辩称意见不予采信，两被告应当共同承担付款义务。本案系争工程款参照《施工合同》无法确定，应当以鉴定结果79144元为准。对原告和被告卞安全分别要求以自己主张的金额进行结算均不予采信。但原告主张系争工程除了鉴定范围内的施工，另因被告提供的面砖颜色不对发生返工293平方米，产生了返工费及人工费，对上述主张原告提供了童培峰出具的结算单复印件和李式群的便签，两被告均予以否认，李式群亦未能到庭作证，根据该结算单及便签的内容难以确认原告主张的事实，故对原告的上述主张不予支持。原告主张另为被告卸货，双方口头约定300元每车，被告应给付卸车费，并提供了卸车的发票，两被告予以否认，原告提供的发票无法证明卸车费的金额，也未能提供证据证明双方有卸车费的约定，故对原告主张的卸车费不予支持。原告主张误工费，其提供的材料系其单方所写不符合证据的法定要求，两被告又予以否认，故本院不予支持。被告卞安全辩称已通过邢冲给付原告工程款55000元，但原告否认委托邢冲代为收款，被告卞安全亦未能提供邢冲有权代为原告收款的依据，故对被告卞安全的该辩称意见不予采信。被告卞安全辩称已通过张鹏飞、陈某给付原告工程款11400元，由石晟公司代为支付，并提供了石晟公司的证明。原告表示该笔11400元是石晟公司因原告为该公司就本案系争工程以外的工程施工而给付的，与被告无关，对此提供原告的雇员陈某作证。因陈某为原告雇员，与原告具有利害关系，其证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，原告也未提供其他证据予以证实，故对原告的意见不予采信，确认被告已支付了原告该笔11400元的款项。另原、被告双方对被告已经给付原告的工程款10000元无异议，本院依法予以确认。综上，认定本案系争工程款为79144元，扣除被告已给付的21400元，两被告还应给付原告余款57744元。因《施工合同》无效，该合同约定的违约金条款亦无效，但考虑被告逾期付款的事实，酌定被告承担相应的逾期利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，判决如下：一、被告卞安全、童培峰于本判决生效之日起十日内支付原告张红苟工程款人民币57744元并承担该款自2013年1月1日起至本判决生效之日止按照同期银行贷款利率计算的利息；二、驳回原告张红苟的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3037元，减半收取计人民币1518.50元，由原告张红苟负担人民币746.70元，由被告卞安全、童培峰负担人民币771.80元；鉴定费人民币3000元，由原告张红苟与被告卞安全、童培峰各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 钱 娟
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 于正超
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》?第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。????建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》?第一条??建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：????（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；????（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；????（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：????（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；????（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；????（三）存有疑点的视听资料；????（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；????（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。