山东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)鲁刑终282号
原公诉机关山东省威海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘旭东，系“中达永安”号中韩轮船航线带工。因涉嫌犯走私普通货物罪于2014年10月24日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于山东省威海市看守所。
辩护人刘卫东。
上诉人（原审被告人）刘静静，无业。因涉嫌犯走私普通货物罪于2014年11月17日被取保候审。
原审被告人梁瑜天，无业。因涉嫌犯走私普通货物罪于2014年11月12日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。2016年3月11日被取保候审。
原审被告人刘岩，男，1989年3月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地吉林省桦甸市金沙乡民龙村吕大房子社，捕前住辽宁省大连市沙河口区锦绣路锦华中园**号楼*单元***室。因涉嫌犯走私普通货物罪于2014年10月29日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。2016年1月28日被取保候审。
原审被告人陈军，系威海仁成国际经济技术合作有限公司经理。因涉嫌犯走私普通货物罪于2014年10月25日被刑事拘留，同年11月18日被取保候审。
山东省威海市中级人民法院审理威海市人民检察院指控原审被告人刘旭东、刘岩、陈军犯走私普通货物罪，刘旭东、梁瑜天、刘静静犯非法经营罪一案，于2015年12月25作出（2015）威刑二初字第11号刑事判决。原审被告人刘旭东、刘静静均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年3月至10月间，被告人刘旭东利用在“中达永安”号中韩轮船航线做带工的便利，先后多次与被告人梁瑜天、陈军等人里应外合，并按照梁瑜天、陈军的要求，由刘旭东在韩国组织采购韩国香烟，并组织38名带工，采取化整为零方式将香烟、化妆品、布料等物品带回国内交由梁瑜天、陈军等人销售。梁瑜天通过网络与被告人刘岩联系将部分香烟销售给刘岩牟利。刘岩、陈军等人转手销售牟利。被告人刘静静参与帮助刘旭东联系销售。被告人刘旭东组织走私普通货物偷逃税款共计664949.84元。其中被告人梁瑜天自刘旭东处采购销售的香烟偷逃税款492075.05元，被告人刘岩自梁瑜天处采购销售香烟偷逃税款492075.05元，被告人陈军自刘旭东处采购销售香烟偷逃税款共计155143.95元。被告人刘静静帮助刘旭东销售香烟偷逃税款共计155143.95元。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1.证人证言
（1）证人吴某证言证实了其丈夫刘岩与梁瑜天联系购买走私香烟以及刘岩用其本人及王君的银行卡支付货款给梁瑜天的相关事实。
（2）证人张某、李某等人证言证实了其作为带工受雇于刘旭东为其从韩国带回香烟及化妆品的相关事实。
2.书证
（1）威海海关缉私分局自被告人刘静静处扣押的笔记本记载的内容证实了刘旭东从韩国走私香烟销售给梁瑜天及陈军等相关事实。
（2）威海海关缉私分局行政处罚决定书证实，威海海关缉私分局分别于2014年7月16日、10月21日两次对刘旭东因走私行为作出行政处罚。
（3）户籍证明证实上述被告人出生日期等相关情况，与公诉机关指控的内容一致。
（4）发破案经过、到案经过证实了上述被告人抓获经过，五被告人均无自首情节。
（5）扣押清单证实了被告人刘旭东2014年10月24日当天走私物品数量品名等情况。
（6）刘岩、刘旭东、梁瑜天三人的银行交易明细证实了刘旭东与梁瑜天、梁瑜天与刘岩之间资金往来等相关情况。
（7）威海海关缉私分局自被告人梁瑜天、刘岩以及刘静静等手机提取的短信记录、聊天记录等内容证实了各被告人之间购买香烟的型号、数量、资金往来等相关情况。
（8）陈军向刘旭东、刘静静购买香烟的汇总表证实了自2013年2月27日至2014年10月20日，陈军从刘旭东、刘静静处购买走私香烟的数量及金额。
（9）陈军与刘静静聊天记录证实了二人之间交易的数量。
（10）扣押笔录及清单证实了自部分被告人处扣押的手机及部分人民币等相关情况。
（11）搜查笔录及清单证实了2014年10月24日扣押刘旭东组织带工带回中国货物的情况。
（12）搜查笔录及清单证实了自刘旭东出租屋、住宅内以及自刘岩处扣押物品相关情况。
（13）威海市文登区司法局出具的调查评估意见证实，被告人陈军、刘静静具备社区矫正条件。
3.鉴定意见
（1）山东省涉案物品价格鉴定结论书证实，2014年10月24日，扣押的刘旭东的化妆品、香烟等物品价格为65607元。
（2）涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书证实，2014年10月24日当天从刘旭东处查获的物品涉嫌偷逃税款17730.84元，陈军从刘旭东处购买的香烟偷逃税款155143.95元，刘岩从梁瑜天处购买的香烟偷逃税款492075.05元。
4.被告人供述
（1）被告人刘旭东供述，其在2014年7月16日、10月21日，因为走私香烟等物品被威海海关行政处罚过两次。10月23日，其在韩国免税店买了70条香烟，然后派送给其手下的38名带工，让他们带到中国（被海关查获）。
2013年底，梁瑜天让其帮他从韩国带烟，每次梁瑜天通过微信或者电话向其预定，告诉其需要的香烟名字、型号、数量，其就到韩国的免税店根据他提供的清单进行购买，交给带工，分散带回中国，并通知梁瑜天拿货。烟款由梁瑜天通过工行尾号为3266的账户打到其尾号为2283的工行账户，一共从其这里买了大约五、六十万元的香烟，具体数额记不住了。
其在2012年8、9月份，认识了陈军。陈军让其帮助带烟回来。一般情况下陈军都是通过其妻子刘静静预定香烟的规格、数量，从韩国带到文登，由刘静静通知陈军到其家里拿。
（2）被告人梁瑜天供述，2014年初其发现卖韩国香烟能赚一点钱，就开始找带工买烟并带至国内。刘旭东手下有一批带工，每次都是通过打电话或者发微信给刘旭东向他预定，告诉他需要的烟名、型号、数量，由刘旭东根据要求去韩国免税店里面买。到了威海以后，刘旭东会把香烟整理好，通知其提货。其和刘岩通过网上认识，香烟都是卖给了刘岩。刘岩也是通过电话或者微信向其订购，其把烟发给刘岩以后，刘岩会通过微信给其发一个账单，上边有寄给他的香烟种类、数量以及价格和运费。刘岩再通过支付宝和ATM转账的方式付款。海关人员通过其和刘岩之间的微信记录整理的购买香烟的明细表是真实的，上面的香烟，都是刘旭东通过带工带的。
（3）被告人刘岩供述与梁瑜天的基本一致。
（4）被告人陈军供述，其通过刘静静提前把需要的香烟种类、数量、规格告诉刘旭东，由刘旭东在韩国采购带回国内然后销售给其等经过。
（5）被告人刘静静供述，其内容与刘旭东、陈军的供述基本一致。
原审法院认为，被告人刘旭东违反中华人民共和国海关法规，采取化整为零等方式走私香烟、化妆品及其他物品到国内，且偷逃应缴税额巨大；被告人梁瑜天、陈军与被告人刘旭东事先共谋、里应外合，由被告人刘旭东在韩国按照预定的香烟品名数量进行采购，然后走私至国内交由被告人梁瑜天、刘静静，被告人梁瑜天又与被告人刘岩通过网络联系形成走私销售渠道，刘静静帮助刘旭东将香烟交给陈军，分别销售牟利。其中被告人梁瑜天、刘岩、陈军、刘静静偷逃应缴税额较大，其行为均已构成走私普通货物罪。公诉机关指控被告人刘旭东、刘岩、陈军犯走私普通货物罪事实清楚，罪名成立。在共同犯罪中，被告人刘旭东占主导作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪数额处罚。被告人梁瑜天、刘岩、陈军、刘静静起次要或帮助作用，系从犯，按照其各自所参与的犯罪数额分别对其从轻处罚，被告人梁瑜天积极发展刘岩参与犯罪，地位和作用略大于刘岩，在量刑时酌情区别对待。对公诉机关指控被告人刘旭东、梁瑜天、刘静静犯非法经营罪不予支持。根据被告人陈军、刘静静的犯罪情节和案发后的表现，且根据司法行政部门的调查，其具备社区矫正条件，宣告缓刑对其居住的社区无重大不良影响，可对其宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项、第三款、第一百五十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，以走私普通货物罪判处被告人刘旭东有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；以走私普通货物罪判处被告人梁瑜天有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二十万元；以走私普通货物罪判处被告人刘岩有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十五万元；以走私普通货物罪判处被告人陈军有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；以走私普通货物罪判处被告人刘静静有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
原审宣判后，被告人刘旭东、刘静静均不服判决。刘旭东以“刘旭东不构成走私普通货物罪，即使刘旭东的行为构成走私普通货物罪，因没有达到法律规定的追究刑事责任的起点，不应受到刑事追究”为主要理由，提出上诉，其辩护人以同样理由为其辩护。刘静静以“一审判决认定刘静静犯走私普通货物罪是典型的株连，对刘旭东等带工携带入关的免税物品判定走私物品，系定性错误，请求改判无罪”为主要理由，提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同。
关于上诉人刘旭东及其辩护人所提“刘旭东不构成走私普通货物罪，即使刘旭东的行为构成走私普通货物罪，因没有达到法律规定的追究刑事责任的起点，不应受到刑事追究”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人刘旭东利用在“中达永安”号中韩轮船航线做带工的便利，违反中华人民共和国海关法规，故意采取化整为零等方式走私香烟、化妆品及其他物品到国内并销售，偷逃税款共计664949.84元。上述事实，有张某、李某等人证言、威海海关缉私分局行政处罚决定书等书证、海关核定证明书等鉴定意见等证据在案为证，原审被告人梁瑜天、陈军等被告人予以供认，上诉人刘旭东供述与上述证据一致，足以认定。该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人刘静静所提“一审判决认定刘静静犯走私普通货物罪是典型的株连；对刘旭东等带工携带入关的免税物品判定走私物品，系定性错误，请求改判无罪”的上诉理由，经查，上诉人刘静静明知香烟系国家限制进口物品，也明知刘旭东通过组织带工将香烟通过化整为零方式走私至国内，仍帮助其销售，系刘旭东走私犯罪的帮助犯。该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人刘旭东违反中华人民共和国海关法规，采取化整为零等方式走私香烟、化妆品及其他物品到国内，其行为构成走私普通货物罪，且偷逃应缴税额巨大。上诉人刘静静明知刘旭东走私，仍为其提供帮助，也构成走私普通货物罪。原审被告人梁瑜天、刘岩、陈军与刘旭东事前共谋，由刘旭东走私至国内后，分别销售牟利，其行为均构成走私普通货物罪的共犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。在共同犯罪中，刘旭东走私数额巨大且为主犯；梁瑜天、刘岩、陈军、刘静静参与走私数额较大，系从犯，可从轻处罚。各上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 路翠焕
代理审判员 海媛媛
代理审判员 袁 丽
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 孙 浩