江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏09民终4290号
上诉人（原审原告）：陈乾，男，1964年3月27日出生，住江苏省射阳县。
委托诉讼代理人：胡晓云（陈乾之妻），住江苏省射阳县。
委托诉讼代理人：宗国贵，江苏道远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏银宝控股集团有限公司射阳盐场（原江苏省银宝盐业有限公司射阳盐场），住所地江苏省射阳县黄沙河闸南首。
负责人：孙益奎，该盐场场长。
委托诉讼代理人：宁军，男，江苏银宝控股集团有限公司射阳盐场工作人员。
委托诉讼代理人：张斌，江苏公正律师事务所律师。
上诉人陈乾因与被上诉人江苏银宝控股集团有限公司射阳盐场（原江苏省银宝盐业有限公司射阳盐场）财产损害赔偿纠纷一案，不服射阳县人民法院（2017）苏0924民初746号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案受理后，依法组成合议庭对案件公开进行了审理。本案现已审理终结。
陈乾的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.一审法院认为上诉人要求对案涉塘口银鲫鱼、白鲢、花鲢产量进行评估鉴定基础条件缺失，无法评估鉴定，程序上剥夺了上诉人的举证权。上诉人已经通过证人证言的方式举证证明了投放鱼种的时间、规格、养殖模式、梳鱼批次、饲料使用数量等养殖要素，且证人证言与被上诉人提供的视频资料、证人证言反映的侵权时鱼的品种、规格一致，应能够进行鉴定。在以往司法实践中也多次进行了鉴定。一审法院认为不具备鉴定条件是外行武断的表现，既不尊重事实也不尊重历史。是否能够鉴定的决定权不在法官而在鉴定机构。即使现有的条件下，无相应部门进行评估鉴定，一审法院亦应向上诉人进行释明，上诉人可以通过其他证据的形式来证明塘口的损失，如富有养鱼经验的证人证言、案涉塘口所在养殖区的水产技术推广站的说明等方式。2.一审法院作出上诉人损失为192180元的认定，不仅违反举证规则而且背离上诉人的诉讼请求。既认定被上诉人出鱼时未通过无利害关系的第三人见证不妥，又对案涉出鱼款按被上诉人提交的证据确认为192180元并驳回上诉人的其余诉求，明显互相矛盾，客观上否认了上诉人的意思自治权。4.被上诉人不具备自助的条件，其行为不具备正当性，一审法院认定被上诉人清塘并组织出鱼行为并无不当错误。而且，即使具备自助条件，被上诉人的不当处理方式亦损害了上诉人的合法权益。
被上诉人江苏银宝控股集团有限公司射阳盐场答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确,应依法驳回上诉，维持原判。1.案涉塘口清塘过程，被上诉人安排专人进行了捕捞，在此过程中录制了视频资料，取得渔产品亦均经过了现场计量，并由在场人签字证明，所以，上诉人在塘口遗留的渔产品以及数量，现有资料可以认定，不需要启动鉴定程序。2.上诉人在一审中提供的证人证言具有主观性，故一审法院认为相关事实难以确定，案件不具备鉴定条件，有关处理并无不当。3.被上诉人行为属于自救行为。案涉鱼塘是上诉人在承包期满后未续签合同，自行占有鱼塘，被上诉人多次要求交塘口仍不主动交塘。在此情况下，被上诉人通过一系列通知程序，自行组织清场，该行为应为权利人的合理自救措施。
陈乾向一审法院起诉请求：1.判令江苏银宝控股集团有限公司射阳盐场先行赔偿陈乾鱼的损失192180元（江苏银宝控股集团有限公司射阳盐场承认的销售收入）；其余损失的诉讼请求待鉴定后确定；2.诉讼费由江苏银宝控股集团有限公司射阳盐场负担。
一审法院认定事实：2008年1月1日，江苏银宝控股集团有限公司射阳盐场与陈乾签订了一份淡水养殖池塘承包合同书，约定：江苏银宝控股集团有限公司射阳盐场将位于射阳盐场旺阳养殖服务区，编号为24号、面积为167.19亩的池塘发包给陈乾养殖；承包期五年，从2008年1月1日起至2012年12月31日止。池塘承包费每年每亩单价为305元。每年缴纳承包费50992.95元。签订合同前，乙方2008、2009两年池塘承包费一次交清。2009年12月31日前一次性缴清2010年度承包费和所有费用，以后每年以此类推。池塘承包费和所有费用乙方必须在规定时间缴纳。如乙方逾期缴纳，一个月内甲方按3‰收取乙方滞纳金，超过一个月未缴清全部池塘承包费和各项费用的，视为乙方自动放弃池塘承包，乙方同意甲方单方解除合同，解除合同甲方不承担任何赔偿和补偿。甲方将解除合同书送达乙方后，本合同终止。池塘承包期结束，列入乙方（陈乾）带资开发的池塘、围堆护坡、电力线路延伸、进排水涵闸等资产，无偿归甲方（射阳盐场）所有。其中在乙方（陈乾）的权利和义务中约定“承包期满后，乙方资产自行撤离（列为带资开发资产除外），如池塘继续养殖，现承包者在同等条件下可优先承包”等内容。合同到期后，江苏银宝控股集团有限公司射阳盐场以招投标方式对外重新发包。陈乾未参与竞标。2013年，陈乾以其对案涉鱼塘享有优先承包权为由起诉，一审法院于2013年10月18日作出（2013）射黄民初字第0383号判决，驳回陈乾的诉讼请求。陈乾不服上诉，盐城市中级人民法院于2014年2月28日作出（2013）盐民终字第2286号判决，驳回上诉，维持原判。期间，陈乾继续占用案涉鱼塘投放鱼苗进行养殖至2016年年初。2016年1月3日，江苏银宝控股集团有限公司射阳盐场向陈乾送达通知函，要求陈乾接到通知函后15日与江苏银宝控股集团有限公司射阳盐场委托人联系，支付2013至2015年度的占塘费494109.25元。逾期将强制清塘。2016年2月22日，江苏银宝控股集团有限公司射阳盐场的工作人员开始到案涉24号塘口放水，陈乾于2016年2月22日向射阳县公安局盐场派出所报警，其在公安机关询问笔录中陈述：其在射阳盐场旺阳公司养殖区承包的24号塘口被打开闸门排水，其在外差人家个人债务50万元左右，但没有人逼债，不知道谁放的水，报警让公安帮助查查谁做的。另外其承包的塘口合同2013年年底就到期了。因为和公司在打官司，与其承包的同批开发的其他鱼塘，公司承包给别人400元/亩，承包给其900元每亩，后来没有和公司续签，也没有再缴纳承包费，塘口还一直在手里养着。今年春节前公司发通知我的，但具体内容我不晓得。第二天即2月23日，江苏银宝控股集团有限公司射阳盐场工作人员继续至案涉塘口放水，陈乾妻子胡晓云在塘口现场与射阳盐场工作人员为池塘放水一事发生争执后报警。
2月25日至2月28日，江苏银宝控股集团有限公司射阳盐场组织人员对24号塘口养殖的鱼进行清塘并组织出鱼，所得鱼款计192180元。江苏银宝控股集团有限公司射阳盐场对该鱼款进行了分配处分，分配表记载：向陈乾之前雇佣的鱼塘管理员周德海支付陈乾所差欠其的工人工资16000元，向捕捞工人支付工资计9830元，支付电费1027元、饲料运费300元、池塘出鱼汽油费2000元、出鱼伙食费3920元、出鱼中介费1500元、出鱼记账2000元、处理纠纷费用2800元、购买出鱼所需潜水泵、电缆线、照明灯款计4253元，抵冲陈乾差欠的承包费84410元，分配给陈乾的债权人款项计64140元。当事人双方对案涉24号塘口养殖的银鲫鱼、白鲢、花鲢鱼种类均无异议，但对出鱼的数量、价格意见不一，陈乾要求针对塘口养殖的鱼的数量、价格进行评估鉴定，陈乾陈述，2013年5月，其从外地购买规格为5000-7000尾/斤的银鲫鱼夏花1千余斤，同年向射阳盐场水域内的其他养殖户购得规格约为200尾/斤，白鲢20000尾、花鲢5000尾鱼种投放至案涉24号塘口养殖，2013年秋梳出银鲫鱼苗出售，2014年年底梳出银鲫鱼苗出售，2014年年底塘中存有约70万尾银即鱼、花鲢8000尾、白鲢4000尾，2015年春再购入规格为100尾/斤的花鲢30000尾、白鲢10000尾投放到24号塘口养殖。2015年未梳鱼苗亦未有热水鱼出售。江苏银宝控股集团有限公司射阳盐场认为清理24号塘口的鱼并进行出售，是由盐场工作人员分工监称、码重、记账、监账、核对账，鱼的价格也是按当时的市场交易价格进行出售的，出鱼的数量、价格就是炮码单、账单记录的数量和价格。一审法院认为，鱼塘所养殖鱼的产量评估鉴定的前提基础应是能明确鱼塘投放鱼种的数量、放养规格，还受地理生存环境、饲养放料、病害等因素影响。陈乾虽提供2013年-2014年三次帮助其梳银鲫鱼鱼苗出售的王益军证人证言，但该证人对案涉鱼塘2014年年底留存的银鲫鱼鱼种数量亦表示是听陈乾所述，具体鱼的数量其没有数过。仅有陈乾本人陈述2013年投放银鲫鱼夏花养殖，经两次梳出鱼苗，2014年年底留种一定规格的银鲫鱼、白鲢、花鲢数量自己养殖，和2015年购买一定规格的白鲢、花鲢数量投放养殖，陈乾未能提供有效证据证实2014年年底鱼塘银鲫鱼、白鲢、花鲢的数量、规格。故不能确定2014年年底案涉塘口内养殖的银鲫鱼、白鲢、花鲢养殖的数量、规格。陈乾要求对案涉塘口银鲫鱼、白鲢、花鲢产量进行评估鉴定基础条件缺失，无法进行评估鉴定，故对要求对24号塘口所产鱼的重量和对应的鱼种单价的鉴定的主张不予支持。江苏银宝控股集团有限公司射阳盐场提供的出鱼的炮码单、记账单等证据确认的出鱼款为192180元，陈乾未能提供相反证据反驳，结合陈乾在诉讼中先行主张按出鱼价款192180元主张损失赔偿等因素，故据此认为案涉出鱼款可按192180元予以确认。审理期间，江苏银宝控股集团有限公司射阳盐场要求陈乾支付占塘费的主张已另案诉讼。
一审法院认为，案涉池塘养殖承包合同期满后，江苏银宝控股集团有限公司射阳盐场就案涉塘口对外发出招投标后，陈乾既不参与竞标，亦不续签承包合同，继而以其享有承包合同优先承包权为由诉诉至法院，经一审、二审法院审理判决败诉后，继续占用该池塘进行养殖，又不交纳占塘费用，其行为显然不合法。江苏银宝控股集团有限公司射阳盐场在陈乾收悉清塘通知函后，不按期限主动清塘情形下，开始对案涉塘口进行放水清塘，陈乾在盐场工作人人员清塘放水第一天出现在池塘并报警、第二天其妻子亦至鱼塘放水现场，结合江苏银宝控股集团有限公司射阳盐场提供的视频中陈乾的众多债权人之一的唐超在鱼塘现场向公安民警反映其刚与陈乾通话等可以认定陈乾对江苏银宝控股集团有限公司射阳盐场清塘并组织出鱼行为是知晓的，但其仍不到清塘现场处置。江苏银宝控股集团有限公司射阳盐场在出鱼时未通过无利害关系的第三方介入见证存有不妥，但清塘并组织出鱼行为并无不当。江苏银宝控股集团有限公司射阳盐场擅自处分案涉出鱼款的行为构成侵权，依法应返还出鱼款。扣减在出鱼时合理必要的捕捞网队工人工资9830元，其余支出难以确认为合理必要支出，故对此不予认定。另江苏银宝控股集团有限公司射阳盐场擅自代陈乾分配并支付的债务没有依据，自行抵冲扣减的承包费在本案中不予理涉，故江苏银宝控股集团有限公司射阳盐场应向陈乾返还出鱼款计182350元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定，判决：一、江苏银宝控股集团有限公司射阳盐场应于判决发生法律效力之日起十日内向陈乾返还出鱼款182350元；二、驳回陈乾其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4143元，由江苏银宝控股集团有限公司射阳盐场负担（此费用已由陈乾先行支付，江苏银宝控股集团有限公司射阳盐场在履行判决书主文确定的义务时，应将此笔费用一并返还）。
对一审法院查明的、当事人没有争议的事实，本院予以确认。
本院二审期间，上诉人陈乾申请证人刘某将出庭作证。刘某将作证陈述称：其系养鱼户，未在江苏银宝控股集团有限公司射阳盐场承包塘口，与上诉人陈乾比较熟悉，陈乾亦曾向其购买饲料。2016年市场上鱼的价格比较高，正常超过六两的要八块多一斤。证明目的：被上诉人出鱼时售价过低，损害了上诉人的合法权益。江苏银宝控股集团有限公司射阳盐场质证认为，刘某将的证言与出鱼时的鱼价客观事实不符，不应采信。本院认为，刘某将的出庭证言内容中没有明确表明案涉鱼塘出鱼时相关规格鱼品的价格，且其关于鱼价的陈述无其他证据佐证，故不予采信。
当事人二审期间未提交其他证据。
本院认为，公民的合法财产受法律保护。本案二审争议问题是：被上诉人组织对案涉鱼塘进行清理并出鱼的行为是否妥当以及一审法院认定的出鱼款数额是否与鱼塘实际相符。关于争点问题，首先，陈乾对案涉池塘养殖承包合同已于2012年12月31日期满，江苏银宝控股集团有限公司射阳盐场在陈乾承包期满3年多以后才组织清塘、出鱼，两者之间的时间间隔超过了一个通常的鱼塘养殖周期。其次，被上诉人于2016年2月25日至28日组织对案涉鱼塘清塘时，聘请了有清塘经验的人员进行操作，出售鲜鱼亦系联系商贩到现场进行收购，有关处理符合惯例。再次，在清塘前，江苏银宝控股集团有限公司射阳盐场于2016年1月3日向陈乾发出清塘通知函，预留了交涉时间，告知了清塘事宜。在清塘过程中，亦对部分过程进行了现场录像，尽到了一定的注意义务。第四，陈乾在案涉池塘养殖承包合同期满后，既未参与鱼塘承包经营竞标，又未续签承包合同，更没有主动交纳鱼塘占有费，继续占有鱼塘没有合法依据。同时，陈乾在收到清塘通知函后，没有积极采取有效措施维护其财产权益，在知晓江苏银宝控股集团有限公司射阳盐场开始清塘后，亦没有及时到现场全程监督。加之，在清塘过程中，陈乾的部分债权人到塘口与江苏银宝控股集团有限公司射阳盐场进行了交涉，公安机关也到现场对有关纠纷进行了处理。因此，不能仅因被上诉人组织清塘出鱼的过程没有专门的第三方见证而认定清塘、出鱼行为存在不当以及出鱼款数额与案涉鱼塘的状况不符。最后，陈乾虽然提出了被上诉人组织清塘出鱼的过程不当以及一审法院确定的鱼产量以及出鱼款数额与鱼塘实际不符的主张，但在案件审理中始终没有提交充分证据支持其主张，应承担举证不能的不利后果。关于本案是否需要启动案涉鱼塘产量鉴定程序的问题，鉴于陈乾提交的有关证据以及所作的说明，均不足以对被上诉人的清塘以及出鱼行为本身和一审法院确定的出鱼款数额的准确性产生合理怀疑，故本院对陈乾要求启动鉴定程序的诉求不予采信。
综上，上诉人陈乾的上诉请求不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4143元，由上诉人陈乾负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 祥
审判员 张振福
审判员 唐艳玲
二〇一八年三月二十九日
书记员 张筱涓