福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽02民终1116号
上诉人（原审原告）：中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司，住所地山东省济南市历下区黑虎泉北路149号。
主要负责人：李亚力，总经理。
委托诉讼代理人：宋培凤，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：厦门建发国际旅行社集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区环岛东路1699号建发国际大厦十层A单元。
法定代表人：张春远，董事长。
委托诉讼代理人：洪月琴，福建联合信实律师事务所律师。
原审第三人：厦门兴旅汽车运输有限公司，住所地福建省厦门市思明区东浦路98号之二十。
法定代表人：陈智民，总经理。
委托诉讼代理人：杨君聪，福建兴世通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈秀飞，福建兴世通律师事务所实习律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司（以下简称人保济南市分公司）与被上诉人厦门建发国际旅行社集团有限公司（以下简称厦门建发旅行社）、原审第三人厦门兴旅汽车运输有限公司（以下简称兴旅公司）保险人代位求偿权纠纷一案，本院于2018年2月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保济南市分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持人保济南市分公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由厦门建发旅行社承担。事实与理由：一、《旅行社条例》第三十七条第二款规定：接受委托的旅行社违约，造成旅游者合法权益受到损害的，作出委托的旅行社应当承担相应的赔偿责任，作出委托的旅行社赔偿后，可以向接受委托的旅行社追偿。显然，该条规定的内容与地接社在履行合同中是否存在过错无关，作出委托的旅行社在赔偿之后就可以向接受委托的旅行社进行追偿。厦门建发旅行社在履行旅游合同时未能保证游客安全，泰安市中级人民法院以旅行社违约为由判决人保济南市分公司承保的济南建发国际旅行社有限公司（以下简称济南建发旅行社）及厦门建发旅行社承担赔偿责任。人保济南市分公司承担保险责任后，根据《旅行社条例》的规定，代济南建发旅行社之位向地接社发起追偿，完全符合法律规定，而且人保济南市分公司在起诉状中第二段和代理词中均对法律适用作了明确说明，一审法院却引用《中华人民共和国合同法》条文作出判决，适用法律错误。《旅行社条例》是国务院颁布的专门调整旅游合同的一部行政法规，根据特别法优于普通法原则，在法律适用上应优先适用特别法。二、一审法院认定组团社和地接社之间的合同关系是合同法中的有名合同即委托合同关系是错误的。从《中华人民共和国旅游法》第七十一条规定的内容来看，组团社与地接社之间的合同关系应当定位于类似承揽合同的有名合同范畴，地接社应当就旅游业务完成情况向组团社负责。按照《中华人民共和国旅游法》第七十一条第二款的规定，旅游者既然可以直接向地接社主张权利，那么地接社和组团社之间肯定不能是合同法中的委托合同关系。《最高人民法院审理旅游纠纷案件司法解释理解与适用》一书也将组团社和地接社两者之间的关系定义为承揽合同关系。因此，一审判决对合同性质定性错误，应当予以纠正。人保济南市分公司在二审中补充提出，《中华人民共和国旅游法》第一百一十一条第五、六项对地接社和履行辅助人进行了明确定义，其中对地接社的定义是接受组团社的委托在目的地接待旅游者的旅行社，该法律条款在这里虽也采用了“委托”，但这并不是合同法上的委托合同关系。按照《中华人民共和国旅游法》第七十一条规定，地接社系因违约而组团社有权向其发起追偿，并非是地接社存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，合同当事人一方因第三人原因导致违约，应首先向对方承担违约责任。这也与《中华人民共和国旅游法》的相关规定相吻合。
厦门建发旅行社答辩称：一、一审法院认定厦门建发旅行社在处理案涉委托事项中不存在任何过错，无需承担责任，认定事实清楚，适用法律准确。《旅行社条例》第三十七条规定“接受委托的旅行社违约，造成旅游者合法权益受到损害的，作出委托的旅行社应当承担相应的赔偿责任。作出委托的旅行社赔偿后，可以向接受委托的旅行社追偿。”也就是说，厦门建发旅行社在履行案涉合同的过程中存在违约行为是承担赔偿责任的前提。人保济南分公司在一审庭审中明确陈述其“确认厦门建发旅行社在履行合同过程中不存在违约”，该陈述与其在上诉状中的诉称显然自相矛盾。因此，人保济南分公司以《旅行社条例》第三十七条的规定向厦门建发旅行社主张赔偿，缺乏事实理由和法律依据。二、一审法院认定济南建发旅行社与厦门建发旅行社之间系委托合同关系，认定事实清楚，适用法律准确。1.人保济南分公司在一审庭审中明确济南建发旅行社与厦门建发旅行社之间系委托合同关系。2.厦门建发旅行社系接受济南建发旅行社的委托，以济南建发旅行社的名义为第三者提供旅游服务，最终由济南建发旅行社对第三者承担责任，符合委托合同的特征。承揽合同则是发生在定作人与承揽人之间，未涉及其他第三者，并最终由承揽人向定作人承担责任的法律关系。人保济南分公司混淆委托合同与承揽合同的本质，进而作出错误理解。3.按照《中华人民共和国旅游法》第七十一条第二款的规定，旅游者可以向组团社或地接社主张赔偿系基于侵权法律关系而非合同关系，故人保济南分公司以此推断济南建发旅行社与厦门建发旅行社属于承揽合同关系，系适用法律错误。三、人保济南市分公司承保了济南建发旅行社该次旅游服务期间的保险，本应依法承担保险赔偿义务。（2016）鲁12民终453号民事判决以“旅行社与客运公司均负保障旅客安全之法定义务，且旅行社未经杨涛等三人的同意擅自转让旅游业务”为由认定第三人和三旅行社对此承担连带责任，并认可（2015）莱城商重初字第11号民事判决中关于按各自投保的保险数额划分责任按比例赔付。即，人保济南市分公司对外支付讼争款项系基于济南建发旅行社自身应承担的责任，其不应在履行赔偿义务后另行转嫁风险规避自身保险责任。按照《中国人民共和国保险法》第六十条的规定，人保济南分公司依法行使代位权的前提是第三者对保险标的存在过错，如前所述，厦门建发旅行社并无过错，故人保济南市分公司提出的主张缺乏事实理由和法律依据。
兴旅公司述称：一、人保济南市分公司主张的赔偿款本身就是济南建发旅行社所应承担的赔偿责任，而保险追偿只能基于济南建发旅行社是代厦门建发旅行社承担赔偿责任的基础上，人保济南市分公司才享有相应的追偿权，显然，本案并不存在所谓的追偿问题。二、济南建发旅行社与厦门建发旅行社是委托合同关系。根据合同法关于委托合同的相关规定，厦门建发旅行社仅在自身存在过错而给济南建发旅行社造成损失的前提下才应承担赔偿责任，厦门建发旅行社与兴旅公司在本案案涉事故中均无过错，因此厦门建发旅行社与兴旅公司均无需承担赔偿责任。
人保济南市分公司向一审法院起诉，请求判令厦门建发旅行社赔偿人保济南市分公司损失191775.77元及逾期利息。
一审法院认定如下事实：
2011年12月30日，济南建发旅行社向人保济南市分公司投保旅行社责任保险，约定每次事故责任限额为200万元，法律费用责任限额为每次事故责任限额的30%，保险期限自2012年1月1日至2012年12月31日。
2012年8月10日，杨涛、张莉、杨淑宁一家三人及其他人员参加了山东阳光国际旅行社有限公司（以下简称山东阳光国旅公司）提供的“厦门双飞五日游”组团旅游服务。山东阳光国旅公司将该业务转让给济南建发旅行社，济南建发旅行社又将该业务委托厦门建发旅行社。厦门建发旅行社将游客交由兴旅公司运输。兴旅公司使用闽Ｄ×××××号中型普通客车并指派驾驶员刘盼盼运输。2012年8月4日11时20分，谢益鹏驾驶闽Ｅ×××××号轻型自卸货车在南靖县刘盼盼驾驶的闽Ｄ×××××号车碰撞，D56960号车又与吴敏锋驾驶的闽Ｄ×××××号车碰撞，造成三车受损及D56960号车乘车人杨涛、张莉、杨淑宁等十人不同程度受伤。福建省南靖县公安局交通管理大队出具事故认定书，认定谢益鹏负事故全部责任，刘盼盼、吴敏锋及D56960号车车上乘员无责任。事后，杨涛、张莉、杨淑宁以旅游合同纠纷向山东省莱芜市莱城区人民法院诉请判令厦门建发旅行社、山东阳光国旅公司、济南建发旅行社、兴旅公司、人保济南市分公司等赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费等各项损失1209013.14元。为此，山东省莱芜市莱城区人民法院、山东省莱芜市中级人民法院分别作出一、二审判决【（2015）莱城商重初字第11号、（2016）鲁12民终453号】，判决山东阳光国旅公司、济南建发旅行社、厦门建发旅行社的保险人根据投保保险数额责任比例承担相应的赔偿责任。其中判令济南建发旅行社赔付杨淑宁损失191775.8元，并由人保济南市分公司直接支付给杨淑宁。2017年3月9日，人保济南市分公司依据生效判决向山东省莱芜市莱城区人民法院转入赔偿款191775.8元。
一审法院认为，本案人保济南市分公司是基于被保险人济南建发旅行社与厦门建发旅行社之间的合同关系主张权利的。根据（2015）莱城商重初字第11号及（2016）鲁12民终453号民事判决书查明的事实可以认定，杨涛、张莉、杨淑宁参加的旅游团服务，在实际履行过程中系山东阳光国旅公司将该旅游团服务业务委托给济南建发旅行社，济南建发旅行社再委托给厦门建发旅行社作为地接社负责具体旅游服务。因此，济南建发旅行社与厦门建发旅行社之间存在委托合同关系。根据合同法第四百零六条的规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。因此，委托合同的责任适用的是过错责任。但本案人保济南市分公司并未提供证据证明厦门建发旅行社在履行委托合同过程中存在过错。根据交警部门出具的事故认定书可以认定，本次旅游的旅游辅助服务者兴旅公司的司机在交通事故中并不存在过错，不承担事故的责任。而厦门建发旅行社所委托的承运人兴旅公司具有相应的运输资质，运输车辆闽Ｄ×××××号客车的司机具有合法的驾驶资格，事发当时闽Ｄ×××××号客车各项安全性能指标均符合有关规定要求，因此可以认定受托人厦门建发旅行社在处理本次委托事项中并不存在过错，不应承担损害赔偿责任。人保济南市分公司作为济南建发旅行社的保险人，虽然承担了相应的保险责任，但其依法要求行使代位求偿权利，对象只能是对保险标的的损害造成保险事故的第三者。本案厦门建发旅行社并非是保险法第六十条所规定的“第三者”，故人保济南市分公司无权要求厦门建发旅行社承担赔偿责任。人保济南市分公司的诉讼请求无法无据，不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四百零六条、《中华人民共和国保险法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司的诉讼请求。
本院二审审理中，对于一审法院认定的事实，除了兴旅公司提出一审判决书第2页第2段第4行“厦门建发旅行社将游客交由……刘盼盼运输”的表述不够准确，应当是厦门建发旅行社租赁兴旅公司名下的客车运送游客之外，各方当事人对一审法院认定的其余事实均表示没有异议，本院对各方均未提出异议的事实依法予以确认。各方当事人在二审中均未补充提供证据。
经查，（2015）莱城商重初字第11号民事判决书第11页第2段中载明：厦门建发旅行社租赁兴旅公司名下的闽Ｄ×××××号中型普通客车运送杨涛、张莉、杨淑宁三人及其他游客。厦门建发旅行社、兴旅公司表示其对前述内容没有异议。人保济南市分公司则表示（2015）莱城商重初字第11号民事判决书对厦门建发旅行社与兴旅公司之间的关系描述是不准确的，因为厦门建发旅行社在该案中提交了其与兴旅公司之间的《客运服务协议》，该协议明确了服务内容为兴旅公司自备司机及车辆，根据厦门建发旅行社要求进行运输，为厦门建发旅行社提供客运服务，故本案一审判决书中的描述是准确的。
另查，本案一审庭审中，人保济南市分公司确认以下内容：1.其系基于委托合同关系提起本案诉讼；2.济南建发旅行社与厦门建发旅行社之间是委托合同关系，济南建发旅行社为组团社，厦门建发旅行社为地接社；3.依据《旅行社条例》第三十七条的规定，厦门建发旅行社在委托事项中不存在过错。
本院认为，人保济南市分公司在本案一审中明确表示济南建发旅行社与厦门建发旅行社之间系委托合同关系且其是基于委托合同关系而提起本案诉讼。因此，根据（2015）莱城商重初字第11号以及（2016）鲁12民终453号民事判决书查明的相关事实，结合人保济南市分公司的上述陈述，一审法院认定济南建发旅行社与厦门建发旅行社之间系委托合同关系并无不当，依法予以确认。交警部门针对本案涉及的交通事故作出的事故责任认定书认定兴旅公司的司机在案涉交通事故中不存在过错、不应承担事故的责任，人保济南市分公司在本案一审庭审中亦明确确认厦门建发旅行社在委托事项中不存在过错，因此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定并结合本案查明的事实，认定作为地接社的厦门建发旅行社在处理案涉的委托事项中并不存在过错、不应向人保济南市分公司承担本案讼争的赔偿责任，于法不悖，依法予以确认。
综上所述，人保济南市分公司的上诉请求，缺乏依据，不能成立，本院予以驳回。原审判决结果并无不当，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4136元，由人保济南市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑光辉
审 判 员 林 勤
审 判 员 师 光
二〇一八年三月三十日
代书记员 李雅芳
附本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。