广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终11569号
上诉人（原审被告）：汤耀鹏，住广东省广州市花都区。
委托诉讼代理人：邝永彬，广东金科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄嘉瑜，广东金科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钟世强，住广东省广州市花都区。
委托诉讼代理人：陈广康，广东颐和律师事务所律师。
上诉人汤耀鹏因与被上诉人钟世强民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院作出的（2016）粤0114民初2399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
汤耀鹏上诉请求：1、撤销一审判决的第一项，驳回钟世强的全部诉讼请求；2、判令钟世强承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决事实不清、证据不足。一审法院对于汤耀鹏分别于2012年7月17日、8月22日、10月31日以及2013年1月6日向钟世强返还合计12万元的借款情况认为不是偿还本案的借款，而是偿还2011年8月6日、2012年3月5日签订的3万元和15万元两份《借款协议》的借款，是事实不清。钟世强对于其声称的上述合计共18万元的借款事实只提供了两份《借款协议》作为证据，并没有提供相应的足额的交付记录予以佐证。根据双方提交的所有证据显示，2012年6月22日欠条签订之前，汤耀鹏与钟世强还签订了2011年8月6日和2012年3月5日两份分别为3万元和15万元的《借款协议》，而根据钟世强提供的全部转账记录显示，2011年8月6日至2012年6月22日前，钟世强仅通过银行转账交付给了汤耀鹏7.3万元（分别为2011年9月18日钟世强工行尾号8432转3万元至汤耀鹏工行尾号8363；2012年3月5日钟世强农行尾号7410转4.3万元至汤耀鹏农行尾号9611），其中2011年9月18日交付的2011年8月6日《借款协议》中约定的3万元借款，2012年3月5日交付的4.3万元是当天签订的《借款协议》中的借款，虽然协议约定借款金额是15万元，但钟世强仅通过银行转账交付了4.3万元给汤耀鹏，即汤耀鹏的实际借款金额只有4.3万元。因此，在2011年8月6日及2012年3月5日的借款中汤耀鹏实际借得的金额只有7.3万，并非钟世强所称的18万。上述两笔借款汤耀鹏早已还清，钟世强至今没有起诉而且已远远超过诉讼时效。在（2015）穗花法山民初字第488号案中，钟世强已经多次陈述其余的四张欠条（包括本案的两张及2011年8月6日、2012年3月5日的两份《借款协议》）已经基本还清。
钟世强辩称，我方已实际支付25万元，对方并没有任何还款依据，且汤耀鹏主张其父亲支付10万元，也与实际情况不一致。汤耀鹏父亲是一个商人，钟世强也是一个商人，两人之间有生意往来，存在相应的转账记录是正常的，一审法院不能依据一张简单的没有任何说明的汇款记录就将钟世强借给汤耀鹏25万元的借款中间扣除10万元出来，请求驳回汤耀鹏的上诉请求。
钟世强向一审法院起诉请求：1、汤耀鹏向钟世强支付欠款人民币25万元；2、汤耀鹏向钟世强支付其应还借款之日起至清偿之日止之利息（按同期中国人民银行贷款利率计算）；3、汤耀鹏承担本案全部诉讼费用。一审庭审中，钟世强变更第2项诉请利息为自钟世强起诉之日起按同期中国人民银行贷款利率计算至汤耀鹏付清款项之日止。
一审法院认定事实：钟世强持有汤耀鹏分别于2012年6月22日及2012年10月3日出具的欠条各一张，金额分别为10万元、15万元，钟世强主张2012年6月22日的欠条所涉借款其于当日即以现金形式向汤耀鹏出借41500元，通过银行转账出借50000元，另于2012年7月22日转账出借8500元，合计10万元；2012年10月3日欠条所涉借款系分别于2012年12月20日、12月21日、12月25日转账出借各5万元，合计15万元。钟世强为此提供银行转账明细单予以证明，汤耀鹏对签署《欠条》及收取钟世强转账出借借款事实均予以确认，但否认收取钟世强出借的现金41500元，并认为2012年6月22日欠条确认的借款为2012年6月22日转账5万元、2012年7月22日转账8500元以及钟世强于2012年3月5日转账出借43000元，该欠条实际出借款项为93000元。钟世强对此予以否认，并明确钟世强于2012年3月5日向汤耀鹏转账43000元与本案无关。
汤耀鹏抗辩其分别于2012年7月17日、8月22日、10月31日以及2013年1月6日向钟世强转账还款20000元、70000元、10000元、20000元。钟世强确认上述还款，但提供其先后在2011年8月6日、2012年3月5日与汤耀鹏签订的30000元和150000元两份《借款协议》，并主张汤耀鹏上述还款系偿还该两份协议项下的借款。
汤耀鹏另主张其父亲汤某于2013年4月9日代其向钟世强偿还10万元，为此提供汤某名下银行流水明细及补充提交汤某与黄某英结婚证及户主为黄某英的户口薄予以证明，上述银行流水明细记载与汤耀鹏主张一致，钟世强对转账事实予以确认，但认为系汤某与钟世强之间因其他原因而转账，并质证认为汤耀鹏补充提供的汤某与黄某英结婚证及户主为黄某英的户口薄已过举证时限，且无法证明汤某与汤耀鹏的父子关系及汤某代替汤耀鹏还款。
一审法院认为，钟世强主张汤耀鹏于2012年6月22日及2012年10月3日分别向其借款10万元和15万元，并出具欠条确认借款，为此提供有汤耀鹏签名确认的《欠条》及银行转账明细单予以证明，汤耀鹏对签署欠条及收到2012年10月3日的欠条所涉借款15万元均无异议，该院予以认定。对于2012年6月22日的欠条，钟世强主张除转账借款58500元外，另以现金形式出借41500元给汤耀鹏，但汤耀鹏予以否认，对此，该院认为，民间借贷属实践性合同，除有表明借贷双方合意一致的借条、欠条等之外，还须有款项的实际交付，借贷金额并以实际交付金额为准。虽然2012年6月22日欠条记载借款为10万元，但钟世强后续实际出借款项情况看，欠条签署时，钟世强并未实际出借欠条记载款项给汤耀鹏，故该欠条并不能反映实际借款金额，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，因钟世强就其以现金形式出借41500元给汤耀鹏未能提供证据予以证明，汤耀鹏亦不予确认，故钟世强应自行承担举证不利的法律后果，该院认定2012年6月22日欠条，钟世强实际出借给汤耀鹏借款为58500元。至于汤耀鹏辩解2012年6月22日欠条包括钟世强于2012年3月5日转账借款43000元，因汤耀鹏未能提供证据予以证明，且钟世强明确表示与本案无关，该院对汤耀鹏辩解不予采纳。
汤耀鹏向钟世强借款合计208500元后，应及时予以归还。现汤耀鹏抗辩其父亲汤某代其于2013年4月9日向钟世强偿还10万元，为此提供有汤某名下银行流水明细及汤某与黄某英结婚证、户主为黄某英的户口薄予以证明，钟世强对收取款项事实亦予以确认，结合汤某与黄某英为夫妻关系、户主为黄某英的户口薄反映黄某英与汤耀鹏为母子关系的事实，以及日常生活经验法则，汤耀鹏抗辩符合常理，钟世强虽不予认可，但未举证证明其与汤某之间存在其他债权债务关系用以反驳汤耀鹏抗辩，故采信汤耀鹏已向钟世强还款10万元。
至于汤耀鹏抗辩通过中国工商银行账户分别于2012年7月17日、8月22日、10月31日以及2013年1月6日向钟世强返还合计12万元的情况，因钟世强针对汤耀鹏的抗辩提供有其先后在2011年8月6日、2012年3月5日与汤耀鹏签订的30000元和150000元两份《借款协议》，并主张汤耀鹏的上述还款系偿还该两份协议项下的借款。因钟世强就其主张已经完成了相应举证，依法应予采信。汤耀鹏对钟世强的上述主张并无提供充分的反驳证据来证实上述四笔还款系偿还涉案借款，根据谁主张、谁举证的民事诉讼举证规则，汤耀鹏应承担举证不能的法律后果。据此，上述还款合计12万元并非用于清偿涉案借款。此外，汤耀鹏就其抗辩的以现金形式向钟世强还款，因钟世强不予确认，汤耀鹏亦未举证证明，该院不予采纳。据此，汤耀鹏仍应向钟世强清偿涉案借款108500元及自钟世强起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。为此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、第一百一十一条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、汤耀鹏在判决发生法律效力之日起十日内偿还借款108500元及支付利息（以108500元为本金，从2016年3月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至汤耀鹏还清借款日止）给钟世强；二、驳回钟世强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2525元，由钟世强负担1439元，汤耀鹏负担1086元。
双方对原审查明的事实无异议，本院予以确认。
本院二审期间，汤耀鹏提交了2011年11月6日向钟世强转账3万元的凭证以及2012年6月15日向钟世强转账1万元的凭证，钟世强不否认证据的真实性，但认为不能作为新证据使用。
汤耀鹏在二审当中陈述，其在2012年6月22日出具的是欠条不是借条，是对于之前欠款的合计。2012年3月5日的借款合同并没有完全依照合同约定的金额实际履行。汤耀鹏之所以写的是欠条不是借条是因为在书写6月22日欠条的时候是清楚是对欠款的合计及2012年3月5日的4.3万元和6月22日的5万元，对于该两笔我方同意写10万元的欠条。
另查明，根据本院审理并已发生法律效力的（2016）粤01民终127号案[一审案号：广州市花都区人民法院（2015）穗花法山民初字第488号]所查明的事实，汤耀鹏还于2012年4月6日向钟世强出具20万元借条，钟世强于2012年4月10日转账19.2万元给汤耀鹏。
二审审理过程中，法庭问钟世强：钟世强与汤耀鹏之间的借款除了你方所主张的六单借款关系之外，还有无其他借款？钟世强某：有，还有一些既没有借条也没有转账的借款，或者是汤耀鹏转委托付账给其他人的，比如说2012年3月5日汤耀鹏向钟世强借款15万元，形成15万元借条，3月6日，钟世强就受汤耀鹏委托转账13万给汤耀鹏所欠的一个叫钱某的人，这是代汤耀鹏偿还13万多元，且是通过银行转账支付给钱某，该委托转账跟2012年3月5日的借款没有任何关系。
本院认为，本案二审争议的焦点在于汤耀鹏对于本案借款的还款情况。根据本案以及本院审理的（2016）粤01民终127号案所查明的事实来看，汤耀鹏与钟世强之间存在多笔借款，虽然钟世强并没有起诉2011年8月6日3万元以及2012年3月5日15万元借款，但作为对抗汤耀鹏2012年7月至2013年1月间还款的原因进行了举证，一审法院也予以了认定，但对于该两笔借款的相关事实却没有查明。对于2011年8月6日3万元借款，汤耀鹏无异议，并在二审当中提交了2011年11月6日的还款凭证。对于2012年3月5日15万元借款，钟世强仅提供了4.3万元的转账记录，其他款项钟世强主张是用现金支付，从本案双方借款的习惯来看，一般都是先立借据，借款人后支付款项，故借条本身不能反映实际借款金额，钟世强就其以现金形式出借10.7万元给汤耀鹏未能提供证据予以证明，汤耀鹏不予确认，故钟世强应自行承担举证不利的法律后果。
本案二审中当中，汤耀鹏提交了新的还款证据。综合双方提交的借款、还款凭证，钟世强向汤耀鹏出借款项总额为：2011年8月6日出借3万元、2012年3月5日出借4.3万元、2012年6月22日出借5万元，2012年7月22日出借8500元，2012年12月20日、12月21日、12月25日各出借5万元，合计出借款项28.15万元。汤耀鹏向钟世强还款的总额为：2011年11月6日还款3万元、2012年6月15日还款1万元、2012年7月17日还款2万元，2012年8月22日还款7万元，2012年10月31日还款1万元，2013年1月6日还款2万元，2013年4月9日还款10万元，合计还款26万元。还款数额抵扣之后，汤耀鹏仍应向钟世强清偿借款2.15万元及自钟世强起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。
综上所述，一审判决没有查明2012年3月5日15万元借款的履行情况，导致事实认定错误，且汤耀鹏在本案二审过程中提交了新证据，最终推翻一审判决结果，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初2399号民事判决第二项；
二、变更广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初2399号民事判决第一项为：汤耀鹏在本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款21500元及支付利息（以21500元为本金，从2016年3月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至汤耀鹏还清借款日止）给钟世强；
三、驳回钟世强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2525元，由钟世强负担2308元，汤耀鹏负担217元；二审案件受理费2470元，由钟世强负担2258元，汤耀鹏负担212元。
本判决为终审判决。
审判长 王 维
审判员 何淑芬
审判员 兰永军
二〇一六年十一月七日
书记员 高宝韫
万方