山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)鲁01刑终112号
原公诉机关山东省济南市章丘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1981年11月28日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，无业，住济南市，2011年1月28日因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑九个月，2011年4月21日刑满释放，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月19日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕，现羁押于山东省济南市章丘区看守所。
上诉人（原审被告人）冯某某，男，1988年1月2日出生于山东省莘县，汉族，初中文化，无业，户籍地莘县，暂住山东省邹平县，2014年4月21日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，缓刑考验期限至2015年11月10日止，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月21日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕，现羁押于山东省济南市章丘区看守所。
原审被告人杨某某，女，1996年2月23日出生于山东省邹平县，汉族，初中文化，无业，住邹平县，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月19日被取保候审，同年8月15日被刑事拘留，同月26日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
山东省济南市章丘区人民法院审理山东省济南市章丘区人民检察院指控原审被告人张某某、杨某某、冯某某犯贩卖毒品罪一案，于二○一八年一月二十四日作出（2016）鲁0181刑初632号刑事判决，原审被告人张某某、冯某某不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
山东省济南市章丘区人民法院判决认定，2016年5月至2016年7月间，被告人张某某单独或伙同女友被告人杨某某多次向吸毒人员魏某某、张某某、杨某乙（另案处理）、被告人冯某某等人贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）；被告人冯某某多次向吸毒人员潘某某、杨某乙贩卖毒品甲基苯丙胺。其中，张某某12次共计贩卖14克，杨某某7次共计贩卖9.1克，冯某某6次共计贩卖2.4克。具体犯罪事实如下：
一、张某某、杨某某贩卖毒品的事实
1.2016年5月的一天，魏某某联系被告人张某某购买毒品，在张某某指使下，杨某某到魏某某所住的济南市槐荫区外海中央花园小区门口，将1袋净含量为0.6克的甲基苯丙胺贩卖给魏某某，魏某某付款280元。
2.2016年5月的一天，魏某某联系被告人张某某购买毒品，后被告人张某某、杨某某驾车赶至济南市章丘区明刁路下高速后的四岔路口处，贩卖给魏某某2袋甲基苯丙胺，每袋净含量0.6克，魏某某付款700元。
3.2016年6月上旬一天，张某某联系被告人张某某购买毒品，在张某某指使下，杨某某到济南市历城区港沟街道办事处门口附近，贩卖给张某某3袋甲基苯丙胺，每袋净含量0.53克、价格600元。
4.2016年6月初一天，张某某联系被告人张某某购买毒品，在张某某指使下，杨某某到济南市历下区洪楼办事处群康佳园小区门口，贩卖给张某某4袋甲基苯丙胺，每袋净含量0.6克、价格500元。
5.2016年6月下旬一天，张某某联系被告人张某某购买毒品，在张某某指使下，杨某某到济南市历下区洪楼办事处群康佳园小区附近，贩卖给张某某3袋甲基苯丙胺，每袋净含量0.7克、价格600元。
6.2016年6月中旬一天，张某某向被告人张某某购买毒品，后张某某到济南市历下区洪楼附近，以2000元的价格贩卖给张某某3袋甲基苯丙胺，每袋净含量0.6克。
7.2016年7月初一天，张某某联系被告人张某某购买毒品，后张某某到济南市历城区港沟街道办事处附近路边，贩卖给张某某2袋甲基苯丙胺，每袋净含量0.5克、价格500元。
8.2016年5月一天，杨某乙联系被告人张某某购买毒品，后张某某、杨某某驾车赶到济南市章丘区刁镇通邹平的公路边，贩卖给杨某乙1袋甲基苯丙胺，净含量0.6克，价格400元。
9.2016年5月一天，杨某乙联系被告人张某某购买毒品，在张某某指使下，杨某某到济南市章丘区大学城芙蓉街东头路口附近，贩卖给杨某乙1袋甲基苯丙胺，净含量0.6克，价格400元。
10.2016年6月一天，杨某乙联系被告人张某某购买毒品，后张某某在山东省邹平县建宇商城门口路边，贩卖给杨某乙1袋甲基苯丙胺，净含量0.7克，价格380元。
11.2016年6月一天，杨某乙联系被告人张某某购买毒品，后张某某在山东省邹平县国际商贸城附近酒吧一条街，贩卖给杨某乙1袋甲基苯丙胺，净含量0.7克，价格400元。
12.2016年6月底一天，冯某某联系张某某购买毒品，后张某某在山东省邹平县国际商贸城出租房内，贩卖给冯某某1袋甲基苯丙胺，净含量0.7克，价格400元。
原审判决认定上述事实的证据有：
（1）证人魏某某的证言及辨认笔录证明：2016年四五月份的一天晚上，其电话联系张某某购买冰毒，让张洪送到济南，后张某某的女友乘出租车到其居住的济南市槐荫区外海中央花园小区门口，给其1袋0.6克的冰毒，其付了280元车费。同年四五月份的一天下午，其联系张某某购买冰毒，约定在济南市章丘区刁镇高速出口南面的四岔路口交易，张某某与女友驾车到该处，张某某卖给其2袋冰毒，其付款700元。经公安人员组织辨认，其确认杨某某即为向其送冰毒的张某某的女友。
（2）证人张某某的证言及辨认笔录证明：其共计从张某某处购买过五次冰毒。2016年6月初的一天，其电话联系张某某购买冰毒，当晚，张某某的女友来济南市历下区洪楼办事处群康佳园小区，贩卖给其4袋冰毒，每袋重量为0.6克，其给她转了2300元，包含300元车费。一周后，其电话联系张某某购买3个600元的毒品，让他送到济南。当晚，张某某与女友赶到港沟办事处，张某某的女友给其3袋冰毒，每袋0.8克，加上车费，其转给张某某的女友2000元钱。同月中旬的一天，其联系张某某购买3个冰毒，张某某赶到群康家园小区附近贩卖给其3袋冰毒，每袋0.6克，其给张某某2000元，经吸食发现冰毒不纯后扔掉了。同月下旬的一天，其联系张某某购买3个600元的毒品，张某某安排他女友送到群康家园，其让女友宋某某接收了3袋毒品，每袋0.7克，当时支付了500元，数天后其通过微信向张某某的女友转账500元，尚次张某某1000元毒资。同年7月初的一天，其联系张某某购买冰毒，当晚，张某某在港沟办事处门口贩卖给其2袋冰毒，每袋0.5克，其转给张某某500元。经公安人员组织辨认，其确认杨某某即为向其送冰毒的张某某的女友。
（3）证人宋某某的证言证明：2016年7月初的一天18时许，张某某让其下楼拿毒品。其下楼后收取了3袋冰毒。
（4）证人杨某乙的证言及辨认笔录证明：2016年5月的一天下午，其联系张某某购买冰毒，约定在章丘区刁镇通往邹平县的公路上交易，到约定地点后，其给张某某400元钱，张某某给其1袋0.6克的冰毒。同月的一天晚上，其联系张某某购买冰毒，用微信转给张某某400元，张某某的女友在章丘大学城芙蓉街东头路口处，给其1袋0.6克的冰毒。同年6月一天，其给张某某打电话购买冰毒，后二人在邹平县建宇商城门口路边见面，张某某给其1袋0.7克的冰毒，其支付给张某某380元。同月的一天，其给张某某打电话购买冰毒，用微信转给张某某400元，后二人在邹平县商贸城附近的酒吧一条街路边见面，张某某给其1袋0.7克的冰毒。经公安人员组织辨认，其确认杨某某即为向其送冰毒的张某某的女友。
（5）证人马某某的证言证明：2016年5月的一天下午，杨某乙联系张某某购买冰毒，驾车载其向邹平县走，张某某与女友驾车前来，杨某乙付给张某某钱，张某某给了杨某乙1袋冰毒。
（6）被告人张某某的供述及辨认笔录证明：2016年5月一天，魏某某给其打电话要求购买冰毒，让其送到济南，后杨某某拿1袋净重0.6克的冰毒到济南送给魏某某，路费280元。同月一天，魏某某给其打电话要求购买冰毒，其到济南市章丘区刁镇刚下高速的四叉路口与魏某某见面，其给魏某某1袋至少0.7克的冰毒。同年6月上旬一天晚上，张某某与其联系购买冰毒，其让杨某某带3袋冰毒到邢村立交桥附近交易，每袋冰毒0.6至0.7克，张某某付款2000元。同月初的一天晚上，张某某与其联系要购买四个冰毒，其将四袋冰毒放入鞋盒，每袋冰毒0.6至0.7克，让杨某某给张某某送到济南洪楼附近。同月中旬一天，张某某联系其购买三个冰毒，其将0.1克冰毒加上冰糖凑了3袋，每袋0.6克，其到济南洪楼附近将3袋冰毒给张某某，张某某给了其多少钱记不清了。同年7月初的一天，张某某和其联系购买冰毒，其到邢村立交附近给张某某2袋冰毒，后张某某用微信转给其500元。同年6月一天，杨某乙给其打电话要求购买冰毒，杨某乙到邹平建宇商城门口路边与其见面，其给杨某乙1袋0.7克的冰毒，杨某乙给其320元或380元。同月一天，杨某乙给其打电话要购买冰毒，用微信给其转账400元，二人在邹平商贸城附近酒吧一条街见面，其给杨某乙1袋0.7克的冰毒。同月底一天，冯某某给其打电话称购买冰毒，后到邹平商贸城其出租房买了1袋0.7克的冰毒，给其400元。
（7）被告人杨某某的供述及辨认笔录证明：其与张某某系男女朋友关系。2015年底，其没有生活来源，与张某某商量卖冰毒赚钱。2016年5月一天晚上，魏某某给张某某打电话要求购买冰毒，让送到济南，其到济南后将1袋净重0.6克的冰毒给魏某某，魏某某只给了280元路费。同月一天下午，魏某某联系张某某要求购买两个冰毒，其与张某某驾车到济南市章丘区明刁路下高速后的四叉路口，给魏某某2袋冰毒，每袋至少0.6克，魏某某支付400元，用微信转给张某某300元。同年6月一天，张某某与张某某联系购买4个冰毒，每个500元。张某某分装了4袋冰毒，每袋至少0.6克，其打车到济南洪楼群康家园北门与张某某见面，将冰毒交给张某某，张某某用微信给其转账2300元，300元为打车费。同月上旬一天，张某某联系张某某购买3个冰毒，张某某装好3袋冰毒，每袋至少0.7克，其与张某某在港沟街道办事处附近见面，其给张某某冰毒后，张某某用微信转给其2000元，每袋冰毒600元，车费200元。同月下旬一天，张某某与张某某联系购买3个冰毒，其与张某某装了3袋冰毒，每袋至少0.7克，其到济南洪楼群康家园小区楼下，张某某的女友拿走了冰毒，给其500元，后张某某又给其微信转账500元，余款未付。同年5月一天下午，其与张某某到济南市章丘区刁镇附近，杨某乙、马某某在路边等着，张某某将冰毒给了杨某乙，杨某乙给张某某400元。同月一天晚上，杨某乙与张某某联系购买冰毒，给张某某微信转账400元，其到章丘大学城芙蓉街东头路口处将一1袋0.6克的冰毒交给杨某乙。
二、被告人冯某某贩卖毒品的事实
1.2016年6月初一天，潘某某联系被告人冯某某购买毒品，后冯某某在邹平县天地缘酒厂门口附近，将1袋0.4克毒品以500元的价格卖给潘某某。
2.2016年6月上旬一天，潘某某联系被告人冯某某购买毒品，后冯某某在邹平县国际商贸城的新玛特超市门口，将1袋0.4克毒品以500元的价格卖给潘某某。
3.2016年6月中旬一天，潘某某联系被告人冯某某购买毒品，后冯某某在邹平县黛溪办事处南范村一胡同口处，将1袋0.4克毒品以500元的价格卖给潘某某。
4.2016年6月底一天，潘某某联系被告人冯某某购买毒品，后冯某某在邹平县黛溪办事处南范村一胡同口处，将1袋0.4克毒品以500元的价格卖给潘某某。
5.2016年6月份一天，杨某乙联系被告人冯某某购买毒品，后冯某某在邹平县黛溪办事处南范村一胡同口处，将1袋0.4克毒品以500元的价格卖给杨某乙。
6.2016年7月初一天，杨某乙联系被告人冯某某购买毒品，后冯某某邹平县888宾馆门口处，将1袋0.4克毒品以500元的价格卖给杨某乙。
原审判决认定上述事实的证据有：
（1）证人潘某某、许某某的证言及辨认笔录证明：2016年6月初的一天中午，许某某给潘某某打电话要求购买冰毒，潘某某联系了冯某某，许某某驾车载潘某某到邹平县天地缘酒厂门口附近，许某某给潘某某微信转账500元，冯某某给潘某某1袋净重至少0.4克的冰毒，潘某某给冯某某500元，购买的冰毒潘某某与许某某共同吸食。同月上旬一天，许某某给潘某某打电话要求购买冰毒，潘某某联系了冯某某，许某某驾车载潘某某到邹平国际商贸城新玛特超市门口，许某某给潘某某微信转账500元，潘某某转给冯某某500元，冯某某给潘某某1袋净重至少0.4克的冰毒，购买的冰毒潘某某与许某某共同吸食。同月中旬一天，许某某给潘某某打电话要求购买冰毒，潘某某联系了冯某某，许某某驾车载潘某某到冯某某租房的胡同口处，许某某给冯某某500元，冯某某给二人1袋净重至少0.4克的冰毒，购买的冰毒潘某某与许某某共同吸食。同月底一天，许某某给潘某某打电话要求购买冰毒，潘某某联系了冯某某，许某某驾车载潘某某到冯某某租房的胡同口处，许某某给潘某某300元，潘某某给冯某某500元，冯某某二人1袋净重至少0.4克的冰毒，购买的冰毒潘某某与许某某共同吸食。
（2）证人杨某乙的证言及辨认笔录证明：2016年6月一天，其给冯某某打电话要求购买冰毒，后到冯某某租房附近的南范村胡同口，冯某某给其1袋重量至少0.4克的冰毒，其给冯某某500元。同年7月初一天，其给冯某某打电话要求购买冰毒，向冯某某账户存入500元，后到邹平县建宇商城888宾馆门口，冯某某给了其1袋冰毒，重量至少0.4克。
（3）被告人冯某某的供述及辨认笔录证明：2016年6月初一天，潘某某给其打电话购买冰毒，二人在天地缘酒厂门口交易，其将净重至少0.4克的冰毒给潘某某，潘某某给其500元。同月上旬一天，潘某某给其打电话购买冰毒，二人在国际商贸城新玛特超市门口交易，其给潘某某1袋冰毒至少0.4克，潘某某给其500元。同月中旬的一天，潘某某给其打电话购买冰毒，二人在南范村胡同口交易，当时许某某与潘某某一起，其给潘某某1袋冰毒至少0.4克，潘某某给其500元。同月底一天，潘某某给其打电话购买冰毒，二人在南范村胡同口交易，其给潘某某1袋冰毒至少0.4克，潘某某给其500元。同月一天，杨某乙给其打电话购买冰毒，二人在南范村胡同口交易，其给杨某乙1袋冰毒至少0.4克，杨某乙给其500元。同年7月初一天，杨某乙给其打电话购买冰毒，向其工商银行账户汇款500元，二人在建宇商城888宾馆门口交易，其给杨某乙1袋净重至少0.4克的冰毒。
此外，原审判决认定上述事实还有下列综合证据：
（1）公安机关出具的抓获笔录证明：2016年7月18日19时许，公安人员在邹平县国际商贸城友谊宾馆夜间值班室房间内，将杨某某、张某某抓获。同月21日14时许，公安人员在邹平县穆王村红旗宾馆3号房间内将冯某某抓获。
（2）公安机关制作的提取笔录、扣押物品清单、物证照片证明：2016年7月18日19时30分，公安人员在从杨某某、张某某居住的邹平县国际商贸城友谊宾馆夜间值班室，提取2厘米见方的白色塑料袋自封口袋子43个，依法扣押。
（3）公安机关制作的指认笔录及照片证明：杨某某归案后，向公安人员指认章丘区明刁路向北行驶至章丘区刁镇高速南刁镇通邹平路路南处，曾在此贩卖冰毒；指认向西行驶至刁镇高速路南绣惠、邹平四岔路路口处，曾在此贩卖冰毒；指认向南行驶至双山办事处芙蓉街东路口，曾在此贩卖冰毒；指认沿经十路向西行驶至邢村立交桥港沟办事处门口，曾在此贩卖过冰毒；指认向西行驶至济南市洪楼附近群康家园小区门口，曾在此贩卖冰毒；指认群康家园楼下，曾在此贩卖冰毒；张某某归案后，向公安人员指认曾在邹平县建宇商城门口、邹平县国际商贸城附近的酒吧一条街贩卖过毒品；冯某某归案后，向公安人员指认邹平县建宇商城旁边888宾馆门口，是其向杨某乙贩卖冰毒的地点；指认邹平国际商贸城新玛特门口，是其向潘某某贩卖冰毒的地点；指认邹平县南范村其出租房胡同口，是其贩卖给杨某乙和潘某某冰毒的地点；指认邹平县天地缘酒厂门口，是其贩卖给潘某某冰毒的地点。
（4）公安机关出具的《现场检测报告书》证明：经吗啡、甲基安非他命联合制剂检测，张某某、杨某某、张某某、杨某乙、冯某某、许某某的检测样本经现场检验，结果均呈阳性。
（5）山东省济南市章丘区人民法院（2010）章刑初字第324号刑事判决书、章丘区看守所刑满释放证明书证明：2011年1月28日，张某某因犯容留他人吸毒罪被章丘区人民法院判处有期徒刑九个月，2011年4月21日刑满释放。
（6）山东省邹平县人民法院（2014）邹刑初字第97号刑事判决书、执行通知书证明：2014年4月21日，冯某某因犯故意伤害罪被邹平县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，缓刑考验期自2014年5月11日起至2015年11月10日止。
（7）公安机关出具的户籍信息证明：张某某于1981年11月28日出生，杨某某于1996年2月23日出生，冯某某于1988年1月2日出生。
原审法院认为，被告人张某某、杨某某、冯某某的行为构成贩卖毒品罪。对被告人张某某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定；对被告人杨某某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定；对被告人冯某某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十七条、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，以贩卖毒品罪，分别判处被告人张某某有期徒刑七年六个月，并处罚金八千元；判处被告人杨某某有期徒刑四年，并处罚金五千元；判处被告人冯某某有期徒刑三年，并处罚金三千元。
宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人杨某某服判不上诉。原审被告人张某某不服判决，提出上诉，理由是：1.原审判决认定的第1、2、5、10起事实中，下家未按约定支付毒资或未支付毒资，要求从轻处罚；2.原审判决认定的第3起与第7起，应为同一起事实；3.原审判决认定的第6起事实1.8克，仅有0.1克冰毒，其掺入的1.7克冰糖的数量不应以冰毒数量计算。原审被告人冯某某不服判决，提出上诉，理由是：1.其检举毒品上线，有立功情节，原审判决未予回应；2.量刑过重。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
对于上诉人张某某提出第1、2、5、10起事实中，下家未按约定支付毒资或未支付毒资，要求从轻处罚的问题，经查，贩卖毒品罪是指明知是毒品而贩卖或者以贩卖为目的而购买毒品的行为，至于是否赢利不影响贩卖毒品罪的成立，也并非量刑时需要考虑的因素。上诉人张某某据此要求从轻处罚，无法律依据，不能成立，不予采纳。
对于上诉人张某某提出原审判决认定的第3起与第7起应为同一起事实的问题，经查，原审判决认定的第3起事实，分别由张某某、杨某某的供述及张某某的证言予以证实，原审判决认定的第7起事实，由张某某的供述及张某某的证言予以证实，上述证据所证明张某某贩卖毒品的时间、地点、价格及数量均能相互印证，且交易毒品的时间、地点、参与人员及交易毒品的数量并不相同，并非同一起事实。据此，上诉人张某某所提上述上诉理由不能成立，不予采纳。
对于上诉人张某某提出原审判决认定的第6起事实1.8克，仅有0.1克冰毒，其掺入的1.7克冰糖的数量不应以冰毒数量计算的问题，经查，首先，原审判决认定的第6起事实，张某某的供述与张某某的证言所证实的交易毒品的时间、地点、价格、数量等情节均相互印证，应予认定；其次，张某某所提在冰毒中掺入冰糖的情节，仅有其供述，没有其他证据予以证实；第三，既便张某某在所贩卖的冰毒中掺入了冰糖，因毒品的数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算，故不存在扣除的问题。据此，上诉人张某某所提上述上诉理由，不能成立，不予采纳。
对于上诉人冯某某提出其检举毒品上线，有立功情节，原审判决未予回应的问题，经查，卷宗材料显示，冯某某在侦查阶段、审查起诉阶段及原审法院庭审时，均未提及其有检举揭发情节，没有证据证明冯某某有检举行为，故原审判决不可能对该问题予以回应。在二审审理期间，冯某某提出其曾向邹平警方检举了毒品上线，因其检举的是毒品上线，与其所犯贩卖毒品罪有密切关联，且其供述毒品的来源属于如实供述的范畴，既便其供述的毒品上线被抓获，亦不符合立功的要件。据此，上诉人冯某某所提上述上诉理由，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张某某、冯某某及原审被告人杨某某违反国家毒品管理法规，明知甲基丙苯胺是毒品而予以贩卖，其行为均依法构成贩卖毒品罪。上诉人冯某某6次贩卖冰毒2.4克，应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑，原审法院对其量刑有期徒刑三年，已对其从轻处罚，其仍认为量刑过重，没有法律依据，不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王玉洲
审判员 赵从明
审判员 瞿守印
二〇一八年三月二十一日
书记员 李 昊