广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)穗中法民四初字第106号
原告：中平贸易有限公司，住所地：香港九龙观塘。
法定代表人：谈民伟，职务：董事。
委托代理人：张琦彬，广东正大方略律师事务所律师。
委托代理人：喻玲，广东正大方略律师事务所律师。
被告:广州市东方威龙热能设备有限公司,住所地：广东省广州市海珠区。
法定代表人：蔡明礼。
被告:蔡高明，住广东省广州市越秀区。
两被告的共同委托代理人：刘颖星，广东合高律师事务所律师。
两被告的共同委托代理人：文花艳，广东合高律师事务所律师。
原告中平贸易有限公司（下简称中平公司）与被告广州市东方威龙热能设备有限公司（下简称东方威龙公司）、被告蔡高明买卖合同纠纷一案,本院于2014年12月9日受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告中平公司的诉讼代理人张琦彬、喻玲，被告东方威龙公司、蔡高明的共同诉讼代理人刘颖星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中平公司诉称：中平公司是意大利R.B.L利某路燃烧器莱尼亚戈股份有限公司（下称意大利利某路公司）直接授权在中国华南地区销售“利某路”品牌燃烧器等产品的独家一级代理商，有权在华南地区授权下游代理。中平公司与东方威龙公司于2005年7月11日、10月29日分别签订《代理合同》及《补充协议》，附条件地授权东方威龙公司为中平公司在华南地区的独家下游代理商。由于贸易条件不断变化，双方自2009年起每年签订新的《购货条件协议》，主要是针对当年意大利利某路公司规定的销售任务约定当年独家代理的销售条件。2012年3月13日，中平公司与东方威龙公司签订了《2012年购货条件协议》，后于2012年6月25日签订《2012年购货条件协议年中附加协议》，最终确定东方威龙公司须在2012年完成总计1705万美元的销售量（含上海产小型机13000台）。而实际上，东方威龙公司在2012年度最终完成的销售任务仅为11735378美元，即未完成销售额为5314622美元，指标完成率仅为69%。
根据《代理合同》第七条1款（1）约定，若乙方（东方威龙公司）在合同有效期内无法完成销售指标的80%，乙方将不再享有独家二级代理销售权。同时，根据《2012年购货条件协议年中附加协议》第B条第(a)、(b)款的约定，自2012年6月5日起，甲方（中平公司）同意在有关产品的既定价格和销货条件上给予乙方（东方威龙公司）百分之三的价格宽松折扣和百分之三的货量折扣（包括主机和阀组）；若乙方全年购货量未达到新的购货额，应将已享有的上述折扣按协议内所述的有关退款机制退还甲方。另外，根据中平公司于2012年11月20日发给东方威龙公司的电子邮件《主题：“关于今年对利某路的最终订货量”的邮件作出修订》，若东方威龙公司在11月23日之前再下120万美元的订单，中平公司同意给予东方威龙公司2012年11月20日至11月23日期间订单1+1.5%的特殊折扣。而实际上根据东方威龙公司的订单情况，其仅完成1107029美元销售量，尚未达到120万美元冲线任务，那么东方威龙公司已享受的这部分特别折扣理应返还。
鉴于上述约定，东方威龙公司未能完成既定销售任务的表现，已构成严重违约，对中平公司造成不可弥补的损失，直接导致中平公司无法完成意大利利某路公司2012年度规定的销货任务2600万美元，更无法享受全部销售额的5%的奖金。对此，中平公司不得���于2013年10月23日正式发出《通告函》，宣布自2013年4月1日期取消东方威龙公司在华南地区的唯一代理资格，以尽可能地减少其不断扩大的损失。该函在中平公司官方网站上公布，并发送东方威龙公司及利某路公司。根据《合同法》第107条之规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。据此，中平公司有权要求东方威龙公司承担因其违约行为造成的实际损失，具体包括：1、东方威龙公司未完成2012年销售任务造成中平公司的利润损失，以未完成的5314622美元销售额为基数，参照2012年度平均毛利率15.02%计算，扣除奖金3%，利润损失合计638818美元【5314622美元×（15.02%-3%）】，按合同约定1:6.35兑换人民币，合计人民币4056491元；2、因东方威龙公司未完成部分销售额导致中平公司��法获得意大利利某路公司该部分的奖金，以未完成的5314622美元销售额为基数，扣除利润部分，中平公司从意大利利某路公司购进金额为4516366美元，该部分奖金率为5%，即奖金损失合计225818美元【5314622美元×（1-15.02%）×5%】，按照合同约定1:6.35兑换人民币，合计人民币1333500元；3、因东方威龙公司未完成部分销售额导致中平公司无法完成意大利利某路公司要求的2600万美元总销售额，其中已完成的2100余万美元仅能实现4%的奖金，即损失了该部分1%的奖金，合计210000美元（21000000×1%），按照合同约定1:6.35兑换人民币，合计人民币1333500元；4、因东方威龙公司未完成2012年销售任务，应退还提前享受的上海生产产品的折扣，其中3%+3%折扣金额为人民币660860元，1%+1.5%折扣金额为人民币107299元。
根据中平公司��东方威龙公司、蔡高明于2005年10月29日签订的《协议书》，被告蔡高明承诺“自愿为甲方（中平公司）在各项协议项下的债权及在各项协议履行过程中甲方所产生的债权提供保证担保，包括但不限于因乙方（东方威龙公司）违反各项协议约定应向甲方支付的违约金、赔偿金”。故此，被告蔡高明须为东方威龙公司违约产生的债务承担连带责任。
另外，中平公司于2013年10月23日发布《通知函》，宣布取消东方威龙公司在华南地区的唯一代理资格，同时声明中平公司仍是东方威龙公司的唯一合法供应商。然而自2013年10月至今，东方威龙公司从未向中平公司购货，却依然以“利某路”产品的二级代理身份活跃于销售市场。根据现有掌握情况，东方威龙公司为了获得市场信任甚至伪造了厂家授权证书。据此可以推测，东方威龙公司在没有得到中平公���书面同意的情况下必然存在擅自向中平公司以外的供应商采购“利某路”产品并出售的情况。中平公司于2014年12月1日在东方威龙公司仓库查封现场发现其大量存有“利某路”产品，且大部分为2014年生产的货物，该情况更证实以上的推测。东方威龙公司上述行为违反了《代理合同》第七条第2款“乙方的义务”中“进货渠道”的约定，影响中平公司利益。
综上所述，请求：1、判令被告东方威龙公司向原告中平公司支付因东方威龙公司未完成《2012年购货条件协议》及附加协议中约定的销售任务而构成严重违约的违约金，按照违约行为所造成的实际损失合计6823937元（包括利润损失4056491元、未达标部分的奖金损失1433946元、未达标导致中平公司总销售额不达标的奖金损失133500元）；2、判令被告东方威龙公司向中平公司返还2012年未达标部分销售额已预先享有的上海生产产品的折扣合计768159元（包括部分货物享受3%宽松折扣+3%货量折扣共660860元、2012年11月23日冲线货量享受1%+1.5%特别折扣共107299元）；3、判定被告蔡高明对被告东方威龙公司上述两项债务承担连带清偿责任；4、判令被告东方威龙公司、蔡高明承担本案全部诉讼费用；5、判令东方威龙公司提交2012年1月1日至2015年4月30日的销售记录，包括但不限于公司财务账簿、进货及销售记录、擅自与其他供应方以及购买方签订的购销协议以及上述交易的有效发票凭证。
被告东方威龙公司、蔡高明共同答辩称：1、中平公司把《合同法》第113条的可得利益与“少做的生意”混淆了概念。可得利益是必然发生的，是实际上所下的却没有履行的订单。2、中平公司所指的1705万美元的订货量不属于被告东方威龙公司的合同义务，订货量仅是用来换取更多奖金和折扣。且合同对没有达到1705万美元订货量的处理方式有清晰的约定。3、中平公司主张的利润、奖金均不属于《合同法》第113条的可得利益。中平公司只是中间商，不是生产商，没有东方威龙公司的订单，中平公司并不需要提前准备原材料、生产设备、存货、进货，不存在必然的成本损失，故不存在必然的可得利益损失。4、中平公司称东方威龙公司存在从其他货源进货的情况，但中平公司没有提供相应证据予以证明，故中平公司无权查阅销售记录。同时，合同仅约定中平公司有查阅销售记录的权利，并未约定其他复制、拍照等权利。5、中平公司所谓的可得利润计算方式是订单金额达到1705万美元后中平公司可能赚取的利润。即中平公司第一项及第二项诉讼请求存在冲突，如果第一项诉讼请求得到支持，被告完成全部订货目标，就��存在第二项诉讼请求所称的违约赔偿问题。6、从程序上讲，中平公司的第二项诉讼请求依赖于广州市海珠区人民法院受理的（2014）穗海法民四初字第49号案，可以在另案合并处理。
中平公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1、中平公司与被告东方威龙公司于2005年7月11日签订的《代理合同》；
2、中平公司与被告东方威龙公司于2005年10月29日签订的《补充协议》。
证据1、2拟证明：中平公司与东方威龙公司自2005年起建立代理合作关系，东方威龙公司必须完成约定销售指标的80%方可作为中平公司在华南地区的独家下游代理商，同时，东方威龙公司需遵循进货渠道唯一、同业禁止、区域经营等条件。
3、中平公司与被告东方威龙公司于2012年3月13日签订的《2012年购货条件协议》；
4、中平公司与被告东方威龙公司于2012年6月25日签订的《2012年购货条件协议年中附加协议》。
证据3、4拟证明：东方威龙公司须在2012年完成总计1705万美元的销售量（含上海产小型机13000台），在此基础上，东方威龙公司可以提前享受3%的价格宽松折扣和3%的货量折扣。
5、《供货代理备忘录》，拟证明：中平公司通过其在国内的控股子公司天津市中平燃气设备有限公司委托北京北方光电有限公司代理利某路厂家上海生产的产品，并定向向东方威龙公司供应产品。
6、中平公司于2012年11月20日向被告东方威龙公司发送的电子邮件，拟证明：双方约定若东方威龙公司在2012年11月20日至11月23日期间完成120万美元冲线订单，中��公司同意给予部分订单1%+1.5%特别折扣。
7、被告蔡高明于2012年11月22日通过电子邮件方式下的订单，拟证明：东方威龙公司在2012年11月20日至11月23日期间仅下了五笔订单，总额为1107029美元，并未完成约定的120万美元冲线任务，其预先享受的特别折扣107299元应退还给中平公司。
8、利某路热能设备（上海）有限公司北京分公司发至中平公司的《2010年至2012年业绩核实函》，拟证明：中平公司于2012年距离既定销售任务尚有接近400万美元的缺口，倘若东方威龙公司能如约完成当年销售额，中平公司完全可以达到厂家要求，享受应有的业绩奖金。
9、利某路热能设备（上海）有限公司北京分公司关于《2012年销售奖金协议》的说明函，拟证明：东方威龙公司未完成5314622美元销售额直接导致中平公司损失该部分销售额5%的奖金以及2100万美元部分1%的奖金损失。
10、中平公司在国内官方网站上发布的《通告函》、中平公司发送至被告邮箱的《通告函》，拟证明：中平公司于2013年10月23日宣布取消东方威龙公司在华南地区的独家代理资格。
11、2012年度东方威龙公司与中平公司完成交易的部分购货单据/发票，以及相应的中平公司于厂家的购货合同/发票，拟证明：2012年度中平公司向东方威龙公司销售产品的平均毛利率为15.02%，扣除中平公司给予东方威龙公司3%的奖金，即东方威龙公司未完成的销售额实际给中平公司造成了约12.02%的利润损失。
12、中平公司与两被告于2005年10月29日签订的《协议书》，拟证明：被告蔡高明承诺自愿为中平公司各项协议项下的债权及在各项协议履行过程中所产生的债权提供保证担保，包括但不限于违约金、赔偿金等。
13、《授权证书》，拟证明：利某路厂家于2013年度正式颁发《授权文件》，确定东方威龙公司在华南六省从事利某路燃烧器及其零部件的销售及售后服务，有效期限为2013年1月1日至2013年12月31日。
14、QQ邮箱收件截图及附件内容——2014年度《授权证书》，拟证明：东方威龙公司负责人蔡明礼于2014年8月4日通过个人QQ邮箱向其湖南的下级代理商赵军发送2014年度《授权证书》，该授权书文件系东方威龙公司为了销售其通过非正常途径购进的货物所伪造的，属于欺瞒市场、严重违约行为，违反合同关于“唯一进货渠道”的限制。
15、2014年12月1日在东方威龙公司仓库查封现场拍摄的部分照片，拟证明：中平公司东方威龙公司的仓库有大量“利某路”的货物，且从机身号码看，大部分为2014年的货物，说明东方威龙公司未经中平公司允许擅自从其他一级代理处进货，违反合同约定。
16、关于利雅路产品机身号码的含义说明，拟证明：证据15所展示的货物大部分为利某路厂家2014年生产。
17、2012年度中平公司与利某路厂家的部分购销合同、发票（翻译稿），拟证明：《2012年度平均毛利率计算》表格中意大利产品下的“购货额的”数据来源。
18、《订购合同》（意大利产品），该证据系东方威龙公司在广州市中级人民法院受理的（2014）穗中法民四初字第4号中向法院提交的材料，双方对交易真实性及金额均无异议。拟证明：2012年度平均毛利率计算表格中购货额的数据来源；以及意大利产品的订购合同和发票显示的价���比《2012年平均毛利率计算》表格中“销售额”显示的金额少了4%，减少的4%是作为奖金退回给东方威龙公司的部分，但实际售价应以让利前价格为准，即销售额=销售合同价格÷（1-4%）。
19、《上海利某路产品购销订单》，拟证明：《2012年平均毛利率计算》表格中上海产品下“销售额”的数据来源；以及上海产品的销售合同金额是含税价，“销售额”一列的数据为不含税价格（税率为17%），即销售额=销售合同的金额÷（1+17%）。
20、东方威龙公司于2015年9月23日向中平公司及中平公司法定代表人谈民伟发出的《关于：解除<代理合同>及其系列协议的通知》及中平公司于2015年9月28日作出的《关于<解除<代理合同>及其系列协议的通知>的复函》，拟证明：东方威龙公司在违约的情况下，在诉讼过程中向中平公司提出解除合同，中平公司不同意解除，双方合同关系继续存在。
21、中平公司与东方威龙公司分别于2012年11月12日、2012年11月20日-2012年11月23日及2013年3月4日、2013年3月22日、2013年3月31日、2013年4月3日的邮件往来，拟证明：（1）、东方威龙公司认为中平公司在其2012年完成的销售量中漏计了1007个阀组，实际上只有500个阀组发生在120万美元冲线期间内，其他507个阀组与120万美元冲线任务无关；（2）、上述1007个阀组的订单没有实际完成交易，不应计入东方威龙公司2012年度的销售量中；（3）、即使中平公司曾打算通融给予东方威龙公司的奖金及减免的折扣，也因东方威龙公司最终未完成120万美元冲线任务而无法实现。
东方威龙公司、蔡高明对中平公司提交的上述证据发表的质��意见为：其对证据1、证据2的真实性、合法性予以确认，关联性有异议。证据2《补充协议》第一条、第二条及第四条第六款约定东方威龙公司获得华南区独家代理的条件是固定每年22个集装箱的订货量，而非中平公司所称的完成约定销售指标80%。证据3-证据7的真实性、合法性予以确认，关联性有异议。《2012年购货条件协议》第（三）条及《2012年购货条件协议年中附加协议》B条(a)款、(b)款仅约定东方威龙公司全年总订货额未达到1705万美元，东方威龙公司不能获得已购买产品含有的3%宽松折扣及3%货量折扣，并未约定向中平公司赔偿订货差额可能产生的利润、奖金或其他经济损失。同时，对证据3-证据7的认定，需以广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民四初字第49号案为依据。证据8-证据9的真实性、合法性予以确认，关联性有异议。该两份证据不能证明中平公司存在的奖金损失及具体数额，且东方威龙公司从未接触过该两份证据，无法预见或应当预见中平公司可能存在的损失，中平公司据此作为可得利益的计算依据，不具有证明力。证据10的真实性、合法性予以确认，关联性有异议。本案诉争的全年订货量在2012年底已经定局，证据10不能证明中平公司作出了“减少损失的进一步扩大”的不久措施。证据11系中平公司内部文件，没有相应的翻译件，故三性无法确认；证据12、证据13的真实性、合法性、关联性予以确认；证据14的真实性、合法性、关联性不予确认。邮件的发件人、收件人真实身份、邮件及附件的内容均未经过公证，不具有证据效力。且东方威龙公司自2005年至2015年9月23日一直是利某路产品的代理商。证据15、证据16的真实性、合法性、关联性不予确认。照片拍摄的是纸箱及纸箱上的标签，没有拍摄纸箱内容物，且照片为中平公司单方拍摄，未经公证，真实性不予确定。仅凭照片，亦无法确定照片中的纸箱存放地及权属人。同时，中平公司自行拍摄的纸箱照片及单方面对机身作出的解读，不能证明东方威龙公司从其他渠道进货。证据17的真实性、合法性、关联性不予确认。该证据分别在香港及意大利形成，应经过相关公证证明程序，否则不能作为定案依据；且发票系中平公司与利某路公司进行商业交易时形成的证据，在利某路公司未对发票、交易金额、履行情况等内容作出书面确认的情况下，中平公司单方面将发票作为交易依据，不具有证明力；同时，该证据系中平公司与案外人形成的交易合同，东方威龙公司及蔡高明在与中平公司签订所有合同及交易过程均无法接触到上述合同，无法预见中平公司可能获得的利益。证据18、证据19系中平公司与相关交易对方签订，真���性、合法性予以确认，但关联性不予确认。中平公司对“利润损失”的计算方式错误，中平公司没有就证据17-证据19的所有数据作为计算依据，而是从中抽取对其有利的数据，且证据18-证据19的销售数据减去证据17的购货数据，这种计算方式的结果是偶然性的进销差价或毛利润；同时，中平公司据以计算利润损失的数据均未经审计，计算方式不符合法律规定及会计准则。证据20的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。本案审理的是2012年中平公司与两被告的买卖合同纠纷，《代理合同》是否解除与本案无关。证据21的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。中平公司提议过天津中平贸易有限公司借调1007个阀组，但没有证据证明东方威龙公司同意上述安排。东方威龙公司在邮件中要求中平公司回复如果由天津中平贸易有限公司借调阀组的具体交易条件及贸易��件，包括人民币的价格，开发票的单价和差价，并要求折算成港币报价，但中平公司并未回复。即东方威龙公司没有达到120万美元冲线任务，中平公司是有责任的。
被告东方威龙公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：
第一组证据：证据1、谈某于2012年11月19日向东方威龙公司发送的主题为“关于今年对利某路的最终订货量”的邮件；证据2、谈某于2012年11月20日向东方威龙公司发送的主题为“关于今年对利某路的最终订货量的邮件作出修订”的邮件；证据3、谈某于2012年12月22日向东方威龙公司发送的主题为“发给东方威龙的信有关订单DFC120915事宜”的邮件；证据4、谈某于2013年2月8日向东方威龙公司发送的主题为“东方威龙2012年的奖金及折扣回扣汇总”的邮件；证据5、中平公司交付给东方威龙公司的《广州市东���威龙热能设备有限公司2012年度销售额及奖金明细表》。该组证据拟证明：中平公司以邮件方式确认给予东方威龙公司在达到冲线订单量后的年度奖金197499.53美元，并减免2012年购货量未达标要返还的折扣。
第二组证据：证据6、东方威龙公司于2012年11月23日向中平公司发送的主题为“Re:跨年冲线大订单欧洲120909，120910订单阀组调货安排15/11”的邮件，拟证明：东方威龙公司于2012年11月23日向中平公司下单，中平公司未将该笔订单计算入2012年订单总金额内。
第三组证据：第一组、第二组证据对应的公证书，拟证明第一组、第二组证据的真实性及合法性。
中平公司对东方威龙公司提交的上述三组证据的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。其认为：1、其并未以发放奖金的形式表示认可东方威龙公司已完成120万冲线任务，更不可能减免其因销售额不达标需返还的折扣。事实上，包含在120万美元冲线量的500个阀组并未实际履行；2、双方实际上对部分阀组从天津中平贸易有限公司借调已达成共识。
本院查明：
中平公司系意大利利某路公司直接授权在中国华南地区(包括广东省、广西省、湖南省、江西省、福建省、海南省及香港特别行政区、澳门特别行政区)销售“利某路”品牌燃油、燃气燃烧器及相关配件的独家一级代理商。
2005年7月11日，中平公司与东方威龙公司作为甲方和乙方签订《代理合同》，约定中平公司同意指定东方威龙公司为华南六省及香港特别行政区、澳门特别行政区非独家二级代理销售商，代理销售意大利利某路燃烧器及相关配件，双方建立代理关系。《代理合同》第一条“代理销售”第2款约定：东方威龙公司按照双方约定的代理价格和交易方式从中平公司购得“利某路系列产品”，并在中国华南地区内进行销售。第二条“代理价格”第2款约定：代理价格的计算方法为利雅路北京代表处的统一报价单价乘以相应的折扣率为基础。第3款约定：因应客观情况，甲方有权调整乙方销售价格，如价格上调，应提前90天通知乙方，如价格下调应在货物交付前通知乙方。如厂家因任何原因调整价格，甲方有权对乙方的销售价格同时做出相应的调整。第三条“订货和付款”第3款约定：所有产品价格是出厂价。意大利陆某以每集装箱US$1000元算，连同保险费及海运费货到前支付。第四条“货物交付”第1款约定：中平公司根据东方威龙公司的订单从厂家组织货源及货物进口到香港，并在接到东方威龙公司全部货款后向东方威龙公司代表交货��第四款约定：双方约定，货物通常的运输方式为：意大利起运港至香港码头：海上运输；香港码头至东方威龙公司指定到货地点：公路或海上运输。第六条“甲方的权利和义务”第2款“甲方的义务”中“供应产品”约定：本合同有效期内，中平公司应按照本合同第四条的约定向东方威龙公司供应“利某路系列产品”。第七条“乙方的权利和义务”（1）非独家代理约定：“本合同有效期内，乙方享有‘该地区’‘利某路系列产品’的非独家二级代理销售权。若乙方再次合同有效期内销售表现令甲方满意即尽力而为努力达到销售指标的80%左右，甲方同意在华南地区只供货给乙方一家。”第八条“违约责任”第2款约定：如发现东方威龙公司有违反本合同约定的义务，中平公司有权查阅东方威龙公司的销售记录并追究东方威龙公司的违约责任直至解除本合同；第3款约定：经中平公司同意，东方威龙公司可在“该区域”内委托第三人进行“利某路系列产品”的销售，因第三方的原因给中平公司造成损失，由东方威龙公司向中平公司承担赔偿责任。第十四条约定：本合同自双方签字之日起生效，有效期自2005年7月1日至2006年12月31日止。
2005年10月29日，中平公司与东方威龙公司作为甲方和乙方签订《补充协议》，约定：双方一致同意将于2005年7月11日前的《代理合同》的有效期延长至本协议签订之日起三年。如中平公司与“利某路”厂家的代理协议在原有基础上延续，则《代理合同》和本补充协议将同样延续至前述协议终止。在《代理合同》有效期内，中平公司委任东方威龙公司作为“该地区”唯一代理商，代理销售利某路产品。除非东方威龙公司严重违约，或非因中平公司原因导致中平公司丧失利某路产品���理权否则在有效期内中平公司不得终止《代理合同》。
2005年10月29日，原告中平公司作为甲方，被告东方威龙公司作为乙方，中平公司法定代表人谈民伟作为丙方，被告蔡高明作为丁某，四方共同签订《协议书》约定：“鉴于甲乙双方于2005年7月11日签订《代理合同》、《补充合同》和《代理合同备忘录》，于2005年10月29日签订《补充协议》，（下称各项协议），约定乙方为甲方指定的华南六省及香港、澳门特别行政区代理销售商，代理销售意大利利某路燃烧器及相关配件，并约定乙方的代理销售条件及违约责任；丁某参与乙方的实际经营并为乙方的实际经营管理者，完全了解各项协议的含义并完全同意各项协议的约定，丁某承诺在公司经营中，将全面履行各项协议；丁某承诺：1.丁某承诺在参与公司经营过程中，将全面履行各项协议的约定，因丁某原因导致各项协议未能按约定履行，丁某应赔偿由此给甲方造成的损失。2.丁某自愿为甲方在各项协议项下的债权及在各项协议履行过程中甲方所产生的债权提供保证担保，包括但不限于因乙方违反各项协议约定应向甲方支付的违约金、赔偿金。3.丁某提供的保证期限为债务履行期限届满之日起两年……”。
2012年3月13日，中平公司作为甲方与东方威龙公司作为乙方签订《2012年购货条件协议》，其中第（一）条“2012年‘利某路’各项产品的折扣价”约定：“A)2012年上海生产的‘利某路’小型机（含R40及Guliver系列）的折扣价：b）2012年乙方承担的购货量=13000台。此购货量是全年1月1日到12月10日的购货量并于同年年底结清货款为准。”第（三）条“有关‘利某路’产品2012年年终总购货奖金的条件”约定：“a)(i)如果乙方在2012年内全年购���量达到1550万美元内包括购买上海产小型机13000台，甲方将给乙方3%的年终奖金。(ii)小型机购货量以本文A)中b)项所列明细为依据。中、大型及及阀组等则以2012年11月15日前所下订单为依据。”第（四）条“其他条件”约定：“b)乙方向天津中平购买上海生产的所有系列产品，需在购货合同签订后10天内付清定金（货额10%）。否则，中平有权延迟向利某路萝订单知道定金付清为止……”。第（五）条“供货代理”约定：“2012年起，利某路厂方将会把更多的产品转到国内生产。此举将大大增加代理们现金流的困难……”等。
2012年6月25日，中平公司作为甲方与东方威龙公司作为乙方签订《2012年购货条件协议年中附加协议》，其中第A条“有关上海利某路（RHE）生产的小型机”约定：“(a)甲方同意在2012年5月15日有关产品的既定价格和销售条件上给予乙方百分之四（4%）的折扣。其附加条件是：(i)乙方在2012年5月16日订购两部分总数为3750台的小型机。（ii）此3750台产品可分两部分，分别在6月和7月提货，付款日期需于2012年6月30日前付讫。”第B条“(a)有关利某路（包括意大利及上海）生产的大、中型机”约定：“（a）由2012年6月5日起，甲方同意在有关产品的既定价格和销售条件上给予百分之三（3%）的价格宽松折扣（包括主机及阀组）。此宽松折扣的附加条件是：（i）乙方需要在原协议中的全年订货额的1550万美元的基础上再增加百分之十（10%），即1705万美元。（ii）若乙方全年的购货量未能达到新的订货额，乙方同意将已享有的价格宽松折扣的三分之一回扣给甲方。另外余下的三分之二已享有的折扣金额则以既定的2012年6月5日至2012年11月5日期间的销售量，按比例回扣给予甲方。有关退款机制��下：（1）乙方2012年度的中、大型机修订的购物指标‘A’元；（2）乙方在2012年6月5日前已完成的购货额：‘B’元；（3）乙方2012年未完成目标金额：‘A’－‘B’＝‘C’元；（4）乙方在2012年6月5日起完成金额：‘X’元；（5）乙方在2012年6月5日后未完成金额：‘C’－‘X’＝‘Y’元；（6）乙方2011年下半年已享有特别可退回折扣金额＝3%×‘X’＝‘Z’元；（7）乙方2012年未完成指标须按比例的回扣金额＝‘Y’÷‘C’×‘Z’×2/3元。(b)由2012年6月5日起，在当日既定的价格和销售条件上（含价格宽松折扣）甲方同意给乙方百分之三（3%）的货量折扣（包括主机及阀组）。附加条件是：（i）如果乙方未能全年完成1705万美元，乙方将已享有的货量折扣的一般回扣给甲方。（ii）余下的一半已享有的货量折扣金额将依（a）(ii)(1)-(7)的退款机制执行。”
2012年11月12日，被告东方威龙公司通过邮件向中平公司下五笔订单，其中包含订单号为DF20120909及DF20120910两份向意大利利某路公司所下的订单。2012年11月15日，中平公司通过邮件回复东方威龙公司，上述DF20120909及DF20120910两份订单中的507个阀组改由天津中平贸易有限公司调货，该邮件附件部分附有变更供货方式的阀组型号及数量情况。
2012年11月19日，中平公司的法定代表人谈民伟向被告东方威龙公司发送一份电子邮件，主题是：关于今年对利某路的最终订货量。邮件内容载有：“贵司在11月23日前多下150万美元的订单，以换取我司同意给予贵司：（i）年终奖金1.75%至2%；（ii）减免全部或部分未达标的回扣……（v）此宗150万美元的订单，贵司可享有原条件附加的‘1＋1%’的折扣……”
2012年11月20日,中平公司的法定代表人谈民伟向被告东方威龙公司发送一份电子邮件，主题是：“关于今年对利某路的最终订货量”的邮件作出修订。邮件内容载有：“继11月19日‘关于今年对利某路的最终订货量’的邮件作出如下修行。经过双方沟通，若贵司在11月23日之前再下120万美元的订单，我司同意给予贵司：（i）年终奖金由原来的1.75%增至2%。（ii）此宗120万美元的订单，贵司可享受有原条件附加的1＋1%折扣增至1＋1.5%折扣。其他条款不变，此共识是大家最后的决定。”
2012年11月20日，东方威龙公司通过邮件向中平公司再次下单，订单号为“DF20120911（应鬼加909＋910）”，填补DF20120909及DF20120910两张订单空出来的货柜空位。2012年11月23日，东方威龙公司通过邮件对上述对“DF20120911（应鬼加909＋910）”的订单进行修改。
2012年11月22日，东方威龙公司通过邮件向中平公司下订单，订单号分别为：DF120912+13+14（分三柜）、东方-上海利某路20120032、东方-
上海利某路20120033。其中，DF120912+13+14（分三柜）订单中包含货号分别为3970181、3970572、3970573、3970574、3970531、3970532、3970543合计500个意大利生产的阀组。2012年11月23日，中平公司通过邮件回复东方威龙公司，告知其需在上述订单基础上再加4台订货编码为3899410的产品才可装成一个货柜；同时告知东方威龙公司上述500个意大利生产的阀组改为从天津中平贸易有限公司调货。同日，东方威龙公司再次向中平公司发送邮件，对订单“DF120912+13+14（分三柜）”进行修改，但并未对上述500个阀组进行修改。
2013年3月4日，中平公司向东方威龙公司发送邮件，告知其向意大利利某路公司所下订单中，订单DF20120909的7个阀组、订单DF20120910的500个阀组、订单DF20120914的507个阀组改为由天津中平贸易有限公司借调。该邮件列明借调产品的订货编号及对应的数量，并要求东方威龙公司确认取货时间。
同日，东方威龙公司通过邮件回复中平公司，其列明上述调货阀组在意大利利某路公司出厂的成本、运杂费、陆某，并要求中平公司复核上述由天津中平贸易有限公司借调阀组的单价及该单价与意大利利某路公司提供阀组价格之间的差价。中平公司对此未予回复。
2013年3月22日，中平公司通过邮件告知东方威龙公司，因双方未能达到2013年的购货条件协议，且东方威龙公司在2012年未能完成购货额80%以上的指标，由2013年4月1日起，东方威龙公司不再是中平公司在华南地区供货的唯一客户。
中平公司主张被告东��威龙公司在2012年11月20日至11月23日期间，共向中平公司下1107.029美元的订单。被告东方威龙公司认为，中平公司漏计了500个阀组（订单号为DF20120912+13+14，订单金额合计96188美元）以及订单名称为“DF20120911（应鬼加909+910）修改”的56485.07美元，该期间内，东方威龙公司共向中平公司下1259702.07美元。
中平公司主张被告东方威龙公司在2012年度最终完成的销售任务为11735378美元，被告东方威龙公司认为，中平公司漏计了1007个阀组（订单号分别为DF20120909、DF20120910、DF20120912+13+14，订单金额合计244988美元），即最终完成的订货额是11980366美元。订单号为DF20120909、DF20120910的两份订单系被告东方威龙公司于2015年11月12日通过邮件向中平公司所下订单；订单号为DF20120912+13+14的订单系被告东方威龙公司于2012年11月22日通过邮件向中平���司所下订单。以上三份订单均未实际完成交易。
本院认为：
中平公司是在香港特别行政区注册成立的企业，本案属涉港商事纠纷，应参照涉外案件处理。因诉争各方一致同意适用我国内地法律作为解决本案争议的准据法，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条关于当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律的规定，本院确认以我国内地法律作为解决争议的准据法。
关于涉案合同效力的问题。中平公司及东方威龙公司均已在案涉《代理合同》及《补充协议》中约定，自双方签字之日起生效，而双方当事人均已签章，且合同内容没有违反我国法律和行政法规的强制性规定，故上述合同及协议依法生效，本院予以确认。双方当事人在上述合同及协议的基础上，��订了《2012年购货条件协议》及《2012年购货条件协议年中附加协议》，且均已签章，该两份合同的内容也没有违反我国法律和行政法规的强制性规定，上述两份协议也依法生效，本院予以确认。对上述合法有效的协议，双方当事人均应全面履行。
根据各方当事人的诉争意见，本案的争议焦点是：1、被告东方威龙公司是否存在违约行为；2、被告东方威龙公司是否需要赔偿中平公司的违约金；3、被告东方威龙公司是否需要返还“利雅路”上海生产产品的折扣；4、被告蔡高明是否需要在本案承担连带责任；5、被告东方威龙公司是否需要提交2012年1月1日至2015年4月30日的销售记录。
根据上述合同的约定，中平公司为意大利利雅路系列产品在中国华南地区的独家一级代理商，东方威龙公司系经中平公司同意指定的非独家二��代理销售商，如东方威龙公司努力达到销售指标的80%，中平公司同意东方威龙公司为独家二级代理销售商。可见，双方在合同中是明确约定销售指标的，东方威龙公司作为二级代理销售商，应当按照双方的约定完成年度销售任务。《2012年购货条件协议年中附加协议》第B条“(a)有关利雅路（包括意大利及上海）生产的大、中型机”约定：“（a）由2012年6月5日起，甲方同意在有关产品的既定价格和销售条件上给予百分之三（3%）的价格宽松折扣（包括主机及阀组）。此宽松折扣的附加条件是：（i）乙方需要在原协议中的全年订货额的1550万美元的基础上再增加百分之十（10%），即1705万美元。可见，双方之前所定的全年销售任务为1550万美元，而1705万美元仅为东方威龙公司获得3%价格宽松折扣的条件，并非双方最后约定的全年销售任务。2012年，东方威龙公司最终完成的销售任务为11735378美元，未达到《2012年购货条件协议年中附加协议》约定的1550万美元，存在违约行为，东方威龙公司应按照约定向中平公司退还有关款项。
关于被告东方威龙公司是否存在违约行为的问题。中平公司主张被告东方威龙公司在2012年度本院认为，违约行为是指合同当事人违反合同约定义务的行为。本案中，《2012年购货条件协议》及《2012年购货条件协议年中附加协议》均仅约定“利雅路”各项产品的折扣价及奖金条件，即东方威龙公司所完成的年度购货量对应的折扣及奖金，并未将年度购货量作为合同义务纳入上述协议内容。根据上述两份协议，1705万美元的购货量是东方威龙公司取得4%折扣及奖金的附加条件，并非其必须完成的合同义务，因此，被告东方威龙公司虽在2012年度最终完成的销售任务未达到1705万美���，但并未构成违约。
关于被告东方威龙公司是否需要赔偿中平公司的违约金的问题。如前所述，东方威龙公司并未存在违约行为，故不存在违约责任。中平公司主张的违约金缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。
关于被告东方威龙公司是否需要返还“利雅路”上海生产产品折扣的问题。
关于被告蔡高明是否需要在本案承担连带责任的问题。中平公司、中平公司法定代表人谈伟民与被告东方威龙公司、蔡高明于2005年10月29日共同签订了《协议书》，该协议书约定自各方签字盖章之日起生效。各方当事人均已签章，上述合同及协议依法生效，本院予以确认。上述《协议书》明确约定，蔡高明作为丁方，自愿为甲方（中平公司）在各项协议项下的债权及在各项协议履行过程中甲方所产生的债权提供保证担保。本案中，因东方威龙公司未能在2012年度完成1705万美元的订货额而产生的返还相应折扣的债务，蔡高明依照上述约定，应承担相应的保证担保责任。中平公司主张蔡高明对东方威龙公司的债务承担连带责任符合合同约定，本院依法予以支持。
关于被告东方威龙公司是否需要提交2012年1月1日至2015年4月30日的销售记录的问题。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于人民法院。
审判长 官润之
审判员 官润之
审判员 何 宇
二〇一六年三月二十四日
书记员