江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终1869号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏九建建设工程有限公司，住所地阜宁县向阳西路255号。
法定代表人：刘士华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵荣青，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：孔令浪，建湖县芦沟法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）：建湖县鸿鑫置业有限公司，住所地建湖县建阳镇振阳路8号。
法定代表人：陈书亚，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：钱树明，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：边文胜，江苏东林律师事务所律师。
上诉人江苏九建建设工程有限公司（以下简称九建公司）与上诉人建湖县鸿鑫置业有限公司（以下简称鸿鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省建湖县人民法院（2016）苏0925民初1862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
九建公司上诉请求：依法改判鸿鑫公司向九建公司多支付工程款4999503元。事实与理由：1.土建部分工程款应该以九建公司的送审价26642970元计算，而不应按审计单位出具的审计说明上载明的24260313元计算。同时，审计单位出具的审计价已经计算了5%的下浮率，一审法院再次下浮5%明显错误。仅此一项，一审法院少判工程款3746768元（其中重复下浮少判1364111元）；2.关于5%的质量保证金（一审计算为1252735.1元），一审判决预留该质保金让九建公司另行主张，但是按照合同约定，质保金系用房屋抵偿，而尚未抵偿的房屋价款远远超过该保证金（商铺240万元+住宅4076717元-已出售商铺1420632元-已出售住宅3195157元），故一审判决扣减该部分款项错误。
鸿鑫公司辩称，1.案涉工程总价款应以审计价而非送审价计算；2.依据双方之间签订的建设工程合同的约定，质保金的支付条件尚未成就。
鸿鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、四、五项，改判鸿鑫公司向九建公司支付欠付工程款数额（土建）为2880246元；2.判令九建公司向鸿鑫公司支付工程逾期竣工的违约金500万元；3.改判案涉水电安装工程造价以审计价结算，为1338774.5元；4.改判九建公司向鸿鑫公司开具工程款8914316元的建筑业发票；5.判令九建公司履行房屋保修义务；6.判令九建公司向鸿鑫公司提供新型节能建材（新型墙体和散装水泥）发票，若不能提供，则从工程款中扣减539640元；7.改判鸿鑫公司无需支付利息；8.判令九建公司向鸿鑫公司支付审计费用14万元。事实与理由：1.一审对于鸿鑫公司已付现金款项少计算了19.5万元，对于抵算工程款的房屋价格少算了92599元，且九建公司并未在一审中主张水电安装部分的工程款；2.合同约定，逾期竣工的，九建公司应按合同价千分之五的标准向鸿鑫公司支付违约金，案涉工程的延期天数为195天（两次违约停工分别为2013.10.8-2013.10.19计12天、2014.2.16-2014.3.10计23天，以及合同约定竣工日期和实际竣工日期相差160天），本案仅主张500万元；3.九建公司就安装部分工程的送审价仅为1820691元，审计单位出具的审计价为1338774.5元，故一审判决认定该部分工程价款为2158499.14元没有任何事实依据，应以审计价作为安装工程价款的结算依据；4.鸿鑫公司已付款为18914316元，而九建公司仅开具了1000万元的发票；5.保修义务系九建公司作为承包人依法所应履行的义务，案涉房屋竣工验收后出现大面积渗漏情况，导致案涉房屋无法对外销售，鸿鑫公司为此多次致函九建公司，但九建公司至今仍未履行保修义务；6.按照相关政策规定，政府对新型墙体的散装水泥规费给予退费优惠，经测算案涉工程的退费金额为539640元，九建公司应当将相关发票提交鸿鑫公司；7.双方合同约定如果九建公司不配合审计，鸿鑫公司有权拒绝支付工程进度款。从审计机构提交的相关告知书可知，审计报告未能及时出具的原因系九建公司在收到告知书后始终没有给予回复，目前尚未有证据证明审计报告未能及时出具的原因系鸿鑫公司导致，且九建公司未能按照实际付款金额向鸿鑫公司开具建筑业的发票，故鸿鑫公司有理由拒付工程款，一审判令鸿鑫公司支付该部分工程款的利息没有法律依据；8.合同约定，报审价与审计价差额超过5%，则审计费用由九建公司负担。
九建公司辩称，1.关于工程付款问题。西大门工程系鸿鑫公司直接发包给吴某施工，吴某用九建公司名义出具收据，该款项已经由吴某领取，且九建公司并未向鸿鑫公司主张该部分款项。关于抵算工程款的房屋价款差价92599元，因双方约定的抵算价格系以均价计算，而实际出售的价格与均价之间必然会有上下浮动，且九建公司已经按照合同约定的价格将全部已出售与未出售房屋的款项一并计入工程已付款；2.关于逾期竣工验收的违约责任。鸿鑫公司未按照合同约定支付工程款，造成工程延期。同时，双方合同约定在2014年4月30日交工，九建公司已经在2014年4月30日前完成了所有合同约定的施工义务，且鸿鑫公司提供的影像资料和监理日记亦充分证明了该事实。关于鸿鑫公司的补充上诉状中陈述的关于配电箱问题，实际应该由鸿鑫公司和供电部门对接协调安装到位后，由九建公司做好相关修补工作，才能提交工程质检部门验收，故逾期竣工验收的责任应由鸿鑫公司承担；3.2013年10月19日合同第八条第3款和2014年3月10日补充协议第五条同时约定发包人在承包人向其提交工程结算书后最迟6个月内完成审计，否则按照承包人的报审价计算工程款。九建公司已于2014年10月5日向鸿鑫公司提交全部工程结算书，无论从这个时候起算审计时间还是从2014年11月11日工程实际竣工验收之日向后推迟6个月，鸿鑫公司都未能及时履行及时出具审计报告的义务。因此，鸿鑫公司该项上诉请求没有事实依据；4.关于开具工程款发票的问题，因鸿鑫公司没有按照约定及时支付工程款，因而导致九建公司未能及时开具发票，且不开具发票并不影响发包人向承包人支付工程款，也不能成为发包人拒付工程款的理由；5.关于新型建材的发票问题，鸿鑫公司在一审中并未提出该项主张，二审中不应予以理涉。同时，双方合同中也没有对此进行约定；6.关于未付工程款的利息问题，一审判决是按照工程验收之日起完成审计的一个月内付清所有工程款，故从2015年6月12日起算合法；7.关于审计费问题，鸿鑫公司未在合同约定的时间内完成审计，故本案最终的工程价款应该按照九建公司的报审价结算，故该项主张九建公司不予认可。
九建公司向一审法院起诉请求：1.判令鸿鑫公司立即支付工程款10174752.45元，并承担此款自2014年12月20日起至实际给付之日止的同期银行贷款利息；2.判令鸿鑫公司承担欠款额“营改增”税收差价（11%-5.34%）56.6万元；3.判令鸿鑫公司支付九建公司独立分包项目配套费20万元；4.诉讼费用由鸿鑫公司负担。
鸿鑫公司向一审法院反诉请求：1.确认九建公司构成违约，并向鸿鑫公司支付违约金500万元；2.判令九建公司履行保修义务，共计维修费用为43500元；3.判令九建公司向鸿鑫公司开具已收工程款的建筑业统一发票；4.本案诉讼费用均由九建公司负担。
一审法院认定事实：2013年2月7日，九建公司(乙方)与鸿鑫公司（甲方）签订一份《协议书》，鸿鑫公司将位于建湖县建阳镇的“阳光一號”住宅小区的土建、水电、消防安装工程发包给九建公司承建，约定合同工期为180天，合同价款为暂估价950元/平方米乘以本合同范围内的总建筑面积为本合同总价，并约定本合同价款仅作为图纸未全部出来形成正式合同之前工程进度款付款依据和合同管理中的奖罚依据，不作为最终总造价，也不作为承包人的让利基础。在本工程施工图纸出来后，根据招标文件以及本合同的约定内容，承包方收到施工图纸起，按现行的合同约定的定额和取费标准，编制的造价预算文件，一个月内经双方审核确认后，按进度付款。最后在工程审计决算价目基础上土建部分按总价下浮10%，水电包括消防按总价下浮12%。作为正式合同的合同总价，正式合同采用固定总价合同，其中相关的规费各自承担应当承担的费用。同时约定了发包人分包项目和甲供材料清单，其中发包人分包项目为门窗、小区围墙、楼梯踏步贴面、装饰瓷砖、地砖、外墙石材干挂、防火门、防火卷帘、弱电、进户门、车库门、店铺门、外墙真石漆及施工。协议签订后，九建公司于2013年4月15日按约进场施工。
2013年6月13日，双方签订一份《协议书》，约定了该工程招标价仅作为招标之用，不作为施工付款和结算依据。协议签订后，双方于同年6月17日未经公开招投标程序签订一份《建设工程施工合同》，并向建湖县招投标管理服务中心备案。该合同明确了鸿鑫公司将位于建湖县建阳镇君宝路北侧、建南路东的“阳光花苑”A、B商铺、3#-8#楼土建及安装工程发包给九建公司承建，约定了合同工期至2013年12月18日，合同价款为33264566.93元（结算根据工程审计确定）。
2013年10月19日，双方在2013年2月7日签订的协议基础上，就本工程施工承包具体事项进一步协商后签订一份《协议书》，并由建湖县建阳法律服务所见证，约定：工程名称为阳光花苑（阳光一號）一期住宅小区工程。工程承包范围及方式为根据发包人提供的阳光一號住宅小区施工图内承包人承揽范围内土建、水电、消防安装。室外道路、管网等工程条款另议，不在本次承包范围内。承包方式为包工包料。合同工期为2013年4月15日至2014年1月10日。合同价款变更为本工程暂估价900元/平方米（附属工程造价不能含在里面应单独结算）乘以本协议范围内的承建工程建筑面积为本协议总价，该价款仅作为暂估价，不作为最终总造价，也不作为承包人的让利基础，在工程造价第三方审计定案后，作为正式结算依据和付款依据。协议签订后，承包方在一个月内暂按2013年8月份《建湖县信息指导价》编制工程预算价，最终决算价执行本合同和合同约定的按实调整材料价。在工程审计决算价基础上土建部分按总价下浮5%、水、电、消防部分按总价下浮7%（决算价格中独立费、单独认价不参与下浮）作为正式合同的合同总价，正式合同中相关的规费双方各自承担应该承担的费用。工程价款结算依据为由发包方指定工程所在地盐城地区有资质的审计单位，按实际结算，最终以审计为准。发包方、承包方约定协议签订后一个月内，上报本项目决算报告，工程交工验收结束六个月内审计结束，如因发包人原因，六个月不能审核结束，以承包方上报的预算价作为工程结算价。如因承包方原因，而不能审核结束，由承包方承担责任。工程进度款支付约定为本工程暂估价900元/平方米，开盘后付至承建工程总价的30%，单体工程主体验收结束支付至总价的45%，内、外抹灰结束，脚手架拆除、人员、设备等全部撤离现场付至总价的50%，竣工验收，资料全部归档，送至档案室付至总价的60%，六个月工程审计结束之后付至总价的67.5%，余款为总价的32.5%并且承包方承诺用这工程总价的32.5%的工程款以承包方承建的商品房抵工程款，该工程5%的保修金执行相关规定，不计息按期按比例支付（5%的保修金以商品房双方抵押保全）。从单体工程主体验收结束付款开始，按同等比例给付房产及现金支票，房产在承包方变现后，发包方在工程进度款比例内支付给承包方。双方约定承诺的32.5%的房产其中包括5号楼301-304、401-404、501-504，所有住宅房号均价3100元/平方米，以及B#商铺朝南B111-B113、B211-B213，所有商铺总价240万元整。最后所有房产的面积以住建局实测面积为准。特别约定：发包方按合同支付的工程进度款，承包方应优先支付农民工工资，如承包方没有足额支付农民工工资，引起的社会矛盾和社会纠纷由承包人负责并承担责任。
2013年11月27日，九建公司因鸿鑫公司未按期支付工程款通过邮寄方式向鸿鑫公司发出催要工程进度款的《致函》和记载尚欠工程进度款金额的《附表》各一份，鸿鑫公司收到上述函件后未作回应。
2014年3月10日，九建公司（乙方）与鸿鑫公司（甲方）根据原合同并结合实际施工情况进行协商，再次签订一份《补充协议》，约定该补充协议与原合同（承办人注：2013年2月7日合同）和2013年10月19日协议一样具备法律效力（其他往来协议和影像资料一律无效）。该合同主要载明：“1.乙方在补充协议签订后立即进场施工，甲方独立分包的项目必须提前完成，乙方在4月30日前完成合同内的工作量，并达到竣工验收标准，除甲方独立分包项目未完成引起的原因外，如乙方不能按期完成合同内的工作量，违约责任按原合同及2013年10月19日协议执行。2.对独立分包的项目，甲方必须提供相关合同给乙方，乙方仅收取2.5%的配合费并无条件加以配合。3.工程款的支付执行原合同的支付比例，但无其它与房屋冲抵款之间的配合同比例之说。在确保工程进度顺利施工的前提下，甲方在2014年3月20日前支付乙方工程款30万元，3月30日前支付工程款20万元，4月10日前支付乙方工程款20万元，4月30日前支付工程款40万元。4.以房屋作为工程款冲抵的事项，在原合同中已明确了房号和单价。乙方在售出后即出具工程款收款收据，甲方无其他条件完成相关售房手续。5.乙方在2014年4月30日前竣工验收后，甲方收到乙方提供的决算书后，甲方启动审计工作，时间从4月30日起6个月完成（工程决算条款从2013年4月15日至2014年元月10日结束）。审计依据按原合同及2013年10月19日协议执行。待结算完一个月内甲方支付完除房款以外的所有工程款。5%的保修金以房屋作为保权，执行保修规定支付。6.墙体保温根据实际情况进行修复处理，费用另行协商。7.根据双方在2013年春节前洽谈的工程量和相关内容。考虑到乙方在该项目的临设道路等的实际投入，甲方直接补贴给乙方1.8万元。8.如有其它事项双方共同协商处理。”。该《补充协议》签订后，九建公司于2014年5月14日向鸿鑫公司提交结算书两套(该结算书载明涉案工程土建工程价款为26642970.24元、安装工程价款为2158499.14元，合计28801469.38元)和签证单一套，并于同年10月18日按鸿鑫公司要求交齐工程竣工验收资料，后于2014年11月11日将该工程竣工并交付给鸿鑫公司。2014年12月10日，该工程质量经建湖县建设工程质量监督站检验合格。2015年4月16日，该工程经竣工综合验收合格并备案登记。截止起诉之日，涉案工程价款尚未审计结束，九建公司认可已收鸿鑫公司工程款18626716.93元（具体组成：现金1215万元、房屋销售抵冲款4615789元、未销售房屋抵冲款1860928元）。一审庭审中鸿鑫公司认为九建公司少算了现金19.5万元和未销售房屋抵冲款少算了92599元，九建公司实际已收工程款18914316元（具体组成：现金1234.5万元、已销售房屋抵冲款4615789元、未销售房屋抵冲款1953527元）。鸿鑫公司认可九建公司已向其开具11953527元工程款发票，九建公司对此无异议。未销售房屋的房号分别为：5号楼502、503、504套房、B#商铺朝南B113，面积分别为102.71㎡、104.95㎡、104.95㎡、158.78㎡；价值分别为289642元、295959元、295959元、979368元，合计1860928元。
一审法院另查明，2013年10月2日，鸿鑫公司将其开发的由九建公司承建的上述工程的楼盘开盘进行对外销售。该工程实际建筑面积为25184平方米。鸿鑫公司提交的证据监理日志和监理工作日记均显示：鸿鑫公司分包的弱电项目于2014年9月13日进场、鸿鑫公司提供的甲供材料电表箱于2014年9月19日到货，且无九建公司在合同内工程量的施工监理记录。
九建公司在一审庭审中申请证人吴某到庭作证，其证言证明该工程小区西大门由鸿鑫公司另行发包给吴某施工，其从九建公司处领取工程款19.5万元，并向鸿鑫公司出具了收据。
一审法院再查明，2016年7月23日，江苏苏伟项目管理有限公司（以下简称苏伟公司）就该工程土建部分向双方发出《阳光花苑工程审计告知书》一份，该告知书主要载明：“自我公司承接阳光花苑工程审计工作后，审计工程师高玉在2014年7月就开始审计，在双方的密切配合下2015年9月审计工作已基本结束，其总价是2460.0387万元，但由于有争议条款至今未收到相关答复：1.基坑排水（网格沟、集水井未开）；2.二次挖土翻运无签证；3.保温材料价格比现实高约200元/m3（作独立费计算）；以上争议条款审计合计金额约为34.0074万元。综上所述，我司确认审计结算总价应约为2426.0313万元，现本司发审计告知书，希贵司确认为盼！”。
本案在一审审理过程中，双方均未提交就该工程安装部分审计情况的相关证据。
一审法院归纳本案争议焦点为：一、九建公司与鸿鑫公司之间签订的两份《协议书》、《建设工程施工合同》及《补充协议》的合同效力。二、九建公司与鸿鑫公司双方是否存在违约行为以及鸿鑫公司主张的违约金能否得到支持。三、九建公司主张的停工窝工损失以及配合费能否得到支持。四、涉案工程价款、实际支付金额多少及利息如何计算。
关于争议焦点一，九建公司与鸿鑫公司之间签订的两份《协议书》、《建设工程施工合同》及《补充协议》的合同效力和结算工程款的合同依据。
一审法院认为,依法成立的合同对当事人双方具有约束力。当事人应当按照合同的约定履行合同义务。本案九建公司于2013年2月7日与鸿鑫公司签订《协议书》，鸿鑫公司将位于建湖县建阳镇的“阳光一號”住宅小区的土建、水电、消防安装工程发包给九建公司承建。协议签订后，九建公司于2013年4月15日进场施工。双方于2013年6月17日未经公开招投标程序另行签订《建设工程施工合同》并备案，双方一致确认该工程招标价仅作为招标之用。在合同履行过程中，双方在2013年2月7日签订的协议基础上于2013年10月19日补充签订《协议书》，后于2014年3月10日再次签订《补充协议》。上述《协议书》、《建设工程施工合同》及《补充协议》均系合同相对人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。鉴于涉案工程为非强制招投标项目，当事人未履行招投标程序，但根据当地行政主管部门将施工合同备案，当事人另行签订《协议书》和《补充协议》与备案的《建设工程施工合同》实质性内容不一致，且双方当事人对实际履行的合同为《协议书》和《补充协议》均无异议，故应以实际履行的合同作为结算依据。
关于争议焦点二，九建公司与鸿鑫公司双方是否存在违约行为以及鸿鑫公司主张的违约金能否得到支持。
一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在施工合同履行过程中，鸿鑫公司未能按2013年2月7日签订的《协议书》的约定支付工程进度款，造成九建公司停工，构成违约，有九建公司提交的催要工程进度款的《致函》为证，予以认定。后双方又于2014年3月10日签订《补充协议》，约定鸿鑫公司独立分包的项目提前完成的前提下，九建公司在4月30日前完成合同内的工作量及重新约定了工程款的付款期限。但从鸿鑫公司提交的监理日志和监理工作日记均显示鸿鑫公司分包的弱电项目延期完工，且无九建公司在合同内工程量的施工监理记录，可以反证九建公司已按约完成合同内的工程量，造成竣工交付延期的原因不可归责于九建公司。涉案工程于2014年11月11日竣工交付后，鸿鑫公司也未按约支付工程款，构成违约。鸿鑫公司要求九建公司支付违约金500万元的反诉请求，无事实依据，依法不予支持。
关于争议焦点三，九建公司主张的停工窝工损失、配合费以及要求鸿鑫公司履行签订抵冲工程款房屋买卖合同的义务能否得到支持。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，虽然九建公司在施工过程中存在停工窝工的事实，但其提交的证据不足以证明停工窝工期间的损失的实际金额，故九建公司主张的停工窝工损失295432.77元，依法不予支持。
鸿鑫公司将门窗、弱电等附属工程另行发包给他人施工，根据《补充协议》约定“对独立分包的项目，鸿鑫公司必须提供相关合同给乙方，九建公司仅收取2.5%的配合费并无条件加以配合”，九建公司已履行相应配合义务，但九建公司未举证证明其主张的配合费20万元的计算方式以及独立分包工程的相应价款，而鸿鑫公司在一审庭审中仅认可28500元的配合费，应由九建公司承担举证不能的法律后果。对九建公司主张的配合费20万元，证据不充分，依法支持28500元。
关于争议焦点四，涉案工程价款、实际支付金额多少及利息如何计算。
一审法院认为，2014年5月，九建公司向鸿鑫公司提交工程结算书，该预算书载明涉案工程土建工程价款为26642970.24元、安装工程价款为2158499.14元，合计28801469.38元。鉴于涉案工程于2014年11月11日竣工交付，根据双方于2013年10月19日签订的《协议书》中“工程交工验收结束六个月内审计结束，如因发包人原因，六个月不能审核结束，以承包方上报的预算价作为工程结算价”的约定，但截止起诉之日，审计部门仅确认涉案工程土建部分的工程价款为24260313元，对安装部分的工程价款尚未审计结束，鸿鑫公司也未能举证证明审计报告未出具的原因系九建公司导致，故一审法院认定应以《阳光花苑工程审计告知书》确认的土建部分工程价款24260313元及九建公司提交的工程结算书的安装部分工程价款2158499.14元，合计26418812.14元作为涉案工程的总价款，但结算的工程总价款应按2013年10月19日《协议书》约定的土建工程下浮5%、安装工程下浮7%确定为25054701.55元（其中：土建工程价款为23047297.35元、安装工程价款为2007404.2元）。
虽然2014年3月10日《补充协议》约定“九建公司在2014年4月30日前竣工验收后，鸿鑫公司收到九建公司提供的决算书后，鸿鑫公司启动审计工作，时间从4月30日起6个月完成（工程决算条款从2013年4月15日至2014年元月10日结束）”，但由于涉案工程于2014年11月11日竣工验收合格，故上述约定条款对双方不产生法律约束力，应根据《补充协议》约定的“审计依据按原合同及2013年10月19日协议执行。待结算完一个月内被告支付完除房款以外的所有工程款。5%的保修金以房屋作为保权，执行保修规定支付”作为审计期限、工程款支付金额和期限的合同依据。一审庭审中九建公司认可已收鸿鑫公司工程款18626716.93元（具体组成：现金1215万元、房屋销售抵冲款4615789元、未销售房屋抵冲款1860928元），但鸿鑫公司认为九建公司少算了现金19.5万元和未销售房屋抵冲款少算了92599元，九建公司实际已收工程款18914316元（具体组成：现金1234.5万元、已销售房屋抵冲款4615789元、未销售房屋抵冲款1953527元）。关于现金19.5万元，经查，该款项系其发包给吴某承建的小区西大门工程款，由九建公司代为发放给吴某，有证人吴某的证言为证，故鸿鑫公司的该项辩称，无事实依据，不予采纳。关于未销售房屋抵冲款少算92599元，经一审庭审查明，由于抵冲工程款房屋的房号及面积，双方均无异议，住宅房屋九建公司实行房屋差价销售，而不是均价销售，已销售的房屋和未销售的房屋平均价为3100元/平方米，符合合同约定，鸿鑫公司的该项辩称，无事实依据，亦不予采纳。双方协议约定以九建公司承建的房屋抵偿工程总价款的32.5%的工程款，确定了抵冲工程款房屋的房号、面积及房价，且部分已经实际履行，九建公司认可已销售抵冲工程款房屋和未销售抵冲工程款房屋的实际价值合计6476717元为实际已付工程价款。该约定不违反法律规定，予以确认。综上，一审法院认定鸿鑫该公司实际已支付九建公司工程款18626717元（其中：现金1215万元、房屋销售抵冲款4615789元，未销售房屋抵冲款1860928元），但鸿鑫公司应按约定在未销售房屋抵冲款1860928元中预留结算工程总价款25054701.55元的5%即1252735.1元作为质量保修金。考虑到双方对上述抵冲工程款房屋未按约办理抵押权登记，为保证双方权利得到充分保护，质量保修金1252735.1元在未支付工程款中预留为宜，待质保期届满后，由九建公司另行主张。鸿鑫公司应支付九建公司到期工程款为5175249.45元（不包含未销售房屋抵冲款1860928元和质量保修金1252735.1元，计3113663.1元）。
关于未支付的到期工程款的利息如何计算问题。根据合同约定从2014年11月11日工程竣工验收之日起六个月内完成审计后的一个月内付清工程款作为付款的最终期限即2015年6月11日的次日起按中国人民银行同期同档贷款的基准利率计算利息，故依法支持九建公司要求鸿鑫公司支付工程款5175249.45元，承担从2015年6月12日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同档贷款的基准利率计算的利息，并支付配合费28500元。
关于鸿鑫公司反诉要求九建公司履行房屋保修义务的诉讼请求。一审法院认为，其应当先向九建公司发出维修通知，如九建公司不及时履行维修义务，其可自行维修，并在预留的质量保修金中抵扣维修费用，鸿鑫公司在未履行通知义务的情形下径行要求九建公司履行保修义务，不符合法律规定，依法不予支持。
关于鸿鑫公司要求九建公司开具已收工程款17929880元（包含房屋抵偿工程款）差额部分6960789元的发票的诉讼请求。一审法院认为，承包人出具工程款发票是法律赋予的义务，但不能成为发包人拒付工程款的理由，如承包人拒绝履行上述法定义务，发包人可在应支付的工程价款内直接抵扣后代承包人缴纳税金。经查，九建公司已向鸿鑫公司开具已付工程款18626717元中11953527元的工程款发票，尚有6673190元的工程款发票未开具。故鸿鑫公司的该项诉求，符合法律规定，依法支持鸿鑫公司要求九建公司开具6960789元工程款中6673190元发票的诉求。据此，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百六十九条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十四条第（一）项、第十七条、第二十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、鸿鑫公司于判决发生法律效力后十日内支付九建公司工程款5175249.45元，承担从2015年6月12日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同档贷款的基准利率计算的利息；二、鸿鑫公司于判决发生法律效力后十日内支付九建公司配合费28500元；三、驳回九建公司其余诉讼请求；四、九建司于判决发生法律效力后十日内向鸿鑫公司出具6673190元的工程款税票；五、驳回鸿鑫公司的其余反诉请求。案件受理费82849元，由九建公司负担42445元，鸿鑫公司负担40404元；反诉案件受理费24770元，由九建公司负担1600元，鸿鑫公司负担23170元。
二审审理过程中，双方一致确认案涉工程总价款为2600万元，独立分包项目配合费为5万元。
双方当事人就其他争议事项提交了相应证据，本案组织双方当事人进行质证。
鸿鑫公司提交了以下证据：
证据一、苏伟公司于2017年4月5日出具的水电安装工程审计说明、于2017年6月8日出具的情况说明及审计费用发票14万元，证明案涉工程审计报告未能及时出具的责任应归咎于九建公司，且鸿鑫公司为审计案涉工程支付审计费14万元；
证据二、监理日志及说明，证明系因九建公司原因导致工期延误；
证据三、建设工程竣工验收消防验收备案检查意见书，证明消防验收是在2015年3月16日，关于阳光一号的公建配套设施验收意见表以及供电部分验收意见，证明公建配套设施验收时间是在2015年4月。
九建公司对鸿鑫公司提交的证据发表质证意见为：
对证据一的真实性不予认可。苏伟公司在审计过程中从未与九建公司联系，双方对审计事项产生的争议系因鸿鑫公司单方面扣减九建公司工程量导致，故审计报告出具延迟与九建公司无关。关于审计费用的负担问题，鸿鑫公司在一审中并未提出，且该费用与九建公司无关。
对证据二的真实性、合法性无异议，关联性有异议。该证据中九建公司现场实际完工表恰恰证明九建公司已经按约履行合同约定施工义务，不存在因九建公司拖延工期的原因，日志中显示的修补工作都是九建公司进行的，但是仅为例行的修补工作。
对证据三的真实性、合法性无异议，但是消防工程系独立验收项目，与建设工程的竣工验收无关，九建公司在二审中已经提交证据证明消防工程是由其他公司施工的证据，九建公司只是完成资料，公建配套是开发商自己的行为，与九建公司无关。
九建公司提交了南京长江消防（集团）公司建湖分公司于2017年6月3日出具的证明一份，证明消防工程是由鸿鑫公司委托该公司完成的。
鸿鑫公司对九建公司提交的证据发表质证意见为：对该证据的真实性不予认可，鸿鑫公司没有让其他公司来施工消防工程，在二审审理过程中，九建公司已经认可案涉工程整个总包工程包括消防、土建、水电工程，所以该证据与本案无关。
根据双方当事人提交的证据以及二审审理情况，本院认定如下事实：
一、不论是九建公司的报审价还是苏伟公司确定的审计价，均为依照合同约定下浮后的价格，且西大门工程并不包含在审计价内。
二、九建公司在一审审理过程中明确认可所有约定抵算工程款的房屋价款均计入已付款，如双方因未销售房屋的实际履行问题发生纠纷，由九建公司自行承担责任，另行主张权利。
三、苏伟公司出具的两份审计情况说明显示，苏伟公司分别于2014年5月至2014年12月、2014年5月至2014年11月期间陆续收到九建公司关于土建及安装部分的决算报告，分别于2014年7月份、2015年5月份开始进行土建及安装工程的审计。审计过程中，因双方当事人就有关工程量未能达成一致意见，致审计报告未能按时出具。
四、根据监理日志等材料显示，在2014年4月30日之后至2014年7月10日，九建公司存在部分防水施工以及找补施工，无其他主体工程施工行为。如：2014年5月4日，3#、4#、4#修补防水，3#、4#号楼六层露天阳台做防水；2014年5月25日，4#、7#、8#内墙修补；2014年6月12日，其他各楼层找补；2014年6月27日，8#楼3层以上批顶；2014年7月10日，修渗水。
对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，双方当事人分别于2013年2月7日、2013年6月17日、2013年10月19日、2014年3月10日签订的合同均系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，故应认为合法有效。同时，双方一致确认2013年6月17日签订的合同仅为备案使用，实际履行的系其余三份合同，故本案应以2013年2月7日、2013年10月19日、2014年3月10日签订的合同作为双方的结算依据。
关于应付款问题。双方当事人在二审审理过程中一致确认案涉工程造价为2600万元、独立分包项目配合费为5万元，本院予以确认。一审法院在报审价、审计价已经下浮的情况对案涉工程造价再次进行下浮明显不当，应予纠正。
关于已付款。1.双方当事人一致认可的现金已付款为1215万元，本院予以确认；2.关于鸿鑫公司提出的应当增加的西大门工程款19.5万元，九建公司认为该工程系鸿鑫公司单独分包给案外人施工，款项已实际支付给案外人，九建公司并未主张该部分工程价款，且苏伟公司的审计人员到庭确认西大门工程并不包含在审计项目中，故对鸿鑫公司提出的该项上诉请求，本院不予支持；3.关于抵算工程款的房屋价格差价92599元。鸿鑫公司认为九建公司以低于约定价格的价格出售上述房屋，故应在已付款中增加92599元。经查，九建公司系以双方约定的价格计算房屋价格，并将已出售和未出售的房屋价款，合计6476717元全部作为已付款予以扣减，且在一审审理过程中认可因未出售部分房屋产生的其他问题由其另行主张，符合双方合同的约定，故对鸿鑫公司提出的该项上诉请求，本院不予支持。综上，案涉工程已付款为18626717元。
关于保修责任与保修金的返还问题。1.保修责任是指承包人在保修期内必须履行建设工程维修的义务。鸿鑫公司作为发包方，可以在保修期内要求九建公司承担保修义务，若九建公司不履行该义务，鸿鑫公司完全可以自行修复后另行向九建公司主张。2.工程质量保证金，即本案双方所称的保修金，是指发包人与承包人约定的从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期最长为24个月。本案双方在2014年3月10日的合同中最后一次对保修金约定为：5%的保修金以房屋作为保权，执行保修规定支付。该约定并未对缺陷责任期进行明确约定，故案涉工程缺陷责任期至迟于2016年11月10日届满，鸿鑫公司应当在缺陷责任期届满后的合理期限内向九建公司返还保修金，本院酌情认定该合理期限为一个月。
关于逾期竣工的违约责任与违约金问题。双方于2014年3月10日签订的补充协议第一条明确约定：九建公司应当在2014年4月30日前完成合同内的工作量，并达到竣工验收的标准。虽然九建公司在2014年4月30日前已经完成了案涉主体工程的施工，但此后直至2014年7月10日，九建公司仍进行了大量找补、修复工作，如：2014年5月4日，3#、4#、4#修补防水，3#、4#号楼六层露天阳台做防水；2014年5月21日，6#楼室内穿电线；2014年5月23日,6-8#楼室内穿电线、装灯、开关；2014年6月12日，其他各楼层找补；2014年6月27日，8#楼3层以上批顶；2014年7月10日，修渗水。上述工作虽非主体工程施工，但对工程竣工验收必然存在影响，且九建公司并未取得鸿鑫公司出具的相关延期签证，故九建公司对案涉工程在2014年7月10日前未能竣工验收存在过错。考虑到九建公司在2014年5月1日以后的施工多为找补及修复工作，且双方约定的违约金13万元/天（工程总价款2600万元×5‰/天）明显过高，鸿鑫公司亦未能提交足以证明其因逾期竣工验收导致损失的证据，故本院酌情调整违约金为368188.49元[以工程总价款为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的1.3倍计算，即2600万元×71天×5.6%（2012年7月6日至2014年11月21日期间的六个月以下贷款基准利率）/365天×1.3]。
关于开具工程款税票的问题。发包人应当依照合同的约定向承包人支付工程款，承包人应当依据发包人支付的工程款数额向发包人开具工程款税票。鸿鑫公司已向九建公司支付工程款18719316元，九建公司提交的证据显示其仅向鸿鑫公司提供了1000万元的工程款税票，故九建公司应当向鸿鑫公司开具剩余8719316元的工程款税票，欠付工程款的发票则应当由九建公司在鸿鑫公司实际支付后据实开具。至于九建公司要求鸿鑫公司支付“营改增”后的税率差价，没有法律依据，本院不予支持。
关于欠付工程款利息的问题。双方2014年3月10日第5条约定：“待结算完一个月内鸿鑫公司支付完除房款以外的所有工程款。5%的保修金以房屋作为保权，执行保修规定支付”。同时，根据双方2013年10月19日合同的约定，审计工作应当在验收后六个月内完成。根据2014年3月10日合同的约定，审计公司应当在2014年4月30日后的六个月内完成。虽然案涉工程审计报告直至二审审理过程中方才出具，但根据苏伟公司提交的情况说明可知，案涉审计报告不能及时出具的原因系双方当事人就其中部分事项未能达成一致意见导致，且双方当事人均未能提交充分的证据证明审计报告不能出具的原因应归责于单方，故一审法院认定除保修金外的剩余欠付工程款利息从实际竣工验收之日2014年11月11日七个月后的次日，即2015年6月12日起计算并无不当。此外，因保修金的返还期限已经届满，鸿鑫公司至今并未予以返还，且九建公司在本案起诉中所主张的款项包含了保修金，故鸿鑫公司亦应当向九建公司支付此款从缺陷责任期届满后一个月的次日，即2016年12月11日起计算的利息。
关于鸿鑫公司主张的新型材料发票及审计费用，因其在一审反诉中并未提出上述请求，故本院不予理涉。
综上所述，鸿鑫公司应当向九建公司支付工程款7280684元和相应利息，以及配合费5万元，九建公司应当承担逾期竣工验收违约金368188.49元并依法向鸿鑫公司开具相应发票。一审判决错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销江苏省建湖县人民法院（2016）苏0925民初1862号民事判决；
二、建湖县鸿鑫置业有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付江苏九建建设工程有限公司工程款7373283元及利息（其中6073283元从2015年6月12日起，剩余130万元从2016年12月11日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利息计算至实际付款之日止）；
三、建湖县鸿鑫置业有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付江苏九建建设工程有限公司配合费5万元；
四、江苏九建建设工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内向建湖县鸿鑫置业有限公司支付逾期竣工验收违约金368188.49元；
五、江苏九建建设工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内向建湖县鸿鑫置业有限公司开具8626717元工程款税票，并在建湖县鸿鑫置业有限公司依照上述第二项判决支付工程款后十日内向建湖县鸿鑫置业有限公司开具相应金额的工程款税票；
六、驳回江苏九建建设工程有限公司的其他诉讼请求；
七、驳回建湖县鸿鑫置业有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费82849元，由江苏九建建设工程有限公司负担26637元，建湖县鸿鑫置业有限公司负担56212元；一审案件反诉受理费24770元，由江苏九建建设工程有限公司负担4000元，建湖县鸿鑫置业有限公司负担20770元；江苏九建建设工程有限公司预交的二审案件受理费46796元，由江苏九建建设工程有限公司负担26021元，建湖县鸿鑫置业有限公司负担20775元；建湖县鸿鑫置业有限公司预交的二审案件受理费107619元，由江苏九建建设工程有限公司负担6000元，建湖县鸿鑫置业有限公司负担56865元，剩余44754元由本院退还建湖县鸿鑫置业有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊丽萍
审 判 员 谢超亮
代理审判员 刘 淼
二〇一八年一月九日
书 记 员 周 洋
附法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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