浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙民终字第14号
上诉人（原审原告、反诉被告）浙江××××建设有限
公司（原称金华金某建设有限公某），住所地金华市××楼。
法定代表人朱××。
委托代理人伍××。
委托代理人涂××。
上诉人（原审被告、反诉原告）浙江××××交易城实
业有限公司，住所地龙游县××××交易城西侧。
法定代表人许×。
委托代理人钟××。
委托代理人姚××。
上诉人浙江××××建设有限公司与上诉人浙江×××
×交易城实业有限公司建设工程施某某同纠纷一案，衢州市中
级人民法院于2009年12月10日作出（2007）衢中民一初字第34
号民事判决，浙江××××建设有限公司、浙江××××交易
城实业有限公司均不服该判决，分别向本院提出上诉。本院20
10年2月1日立案受理后，依法组成合议庭于2010年4月8日公开
开庭审理了本案。上诉人浙江××××建设有限公司委托代理
人伍××、涂××，上诉人浙江××××交易城实业有限公司
委托代理人钟××、姚××等到庭参加诉讼。本案现已审理终
结。原审法院根据双方当事人提出并经庭审质证的证据，认
定以下事实：
原浙江龙游交易城置业有限公某于2007年4月25日更名为
浙江××××交易城实业有限公司（以下简称交易××公司）
。2005年4月，交易××公司将其开发的龙游交易城一期改造
工程西区项目进行公开招标。招标文件3.16规定：中标单位向
建设单位交纳合同总价10%的履约保证金，工程庚工验收合格
后10天内退还（不计息），履约保证金分四部分，其中质量履
约保证金占30%，工期履约保证金占30%，项目班子人员到位履
约保证金占20%，安全文明施工履约保证金占20%。12.1规定：
本工程验收达到约定条件后，承包人应在30日内提供工程结算
给发包人，发包人在提供审核意见后委托造价咨询中介机构审
核并报有关部门核准后，按合同约定支甲程款项。15.1规定：
特殊专业经发包人要求或经发包人同意的，可另行分包；承包
人收取发包人的各分包专业的工程丁包配合费为分包合同总价
的3%。原金华金某建设有限公某（现更名为浙江××××建设
有限公司，以下简称金某某司或天众公某）参加投标并中标。
同年4月20日，交易××公司、金某某司签订一份建设工程施
某某同，约定：工程名称为龙游交易城一期改造工程西区，工
程内容为1#、6#、9#、10#、11#楼及地下室、连廊等全部施工
图内容及招标文件规定的承包内容，工程承包范围为土建、水
电安装；合同价款2160万元（固定价），总工期270天。工程
付款方式按工程量确认分阶段支付形象进度款的70%，工程庚
工验收通过后，支付到总价的70%，工程结算审核后半月内支付到结算价的95%，余下5%作为质保金，质保期满一年时退还2
.5%，余2.5%满二年时结清，质保金不计息。承包人在合同履
行期间未出现违约行为，履约保证金在工程庚工验收合格并提
供齐全施工方的备案资料10天内退还，履约保证金不计息。逾
期付款违约责任，每延迟一天，按应付工程款的3‰支付违约
金。同年4月25日，金某某司向交易××公司交纳了履行保证
金200万元。5月28日，工程开工。9月l日，交易××公司、金
某某司签订一份建设工程甲补充协议，约定：金某某司因工期
滞后同意被扣罚履约保证金的10%，工程庚工日期按原合同执
行，如金某某司能按招标文件和施工合同要求或经努力赶工期
减少滞后工期一个月完成工程乙，罚没款可退还。交易××公
司扣除金某某司工期履约保证金20万元。2006年9月8日，工程
通过竣工验收，质量评定为合格。同年9月27日，工程庚工验
收备案。11月10日、12月14日、12月30日，交易××公司分别
返还金某某司履约保证金50万元、30万元、20万元。交易××
公司先后共支付金某某司乙款1674.4517万元。后双方为工程
款的结算产生分歧，金某某司于2007年5月29日诉至原审法院
，请求判令：一、交易××公司支甲程款768.5962万元。二、
交易××公司支付逾期付款违约金361.388958万元。三、交易
××公司返还履约保证金80万元及逾期返还履约保证金利息51
723元。四、金某某司对本案建筑工程戊折价或拍卖价款的优
先受偿权。五、由交易××公司承担诉讼费。交易××公司提
出反诉，请求判令：一、金某某司丁工期延误违约金114.8441
万元，赔偿逾期支付违约金的利息损失72351元。二、金某某司甲担因工期延误而造成的实际损失58.5898万元。三、金某
某司甲担因工期延误而造成的监理延期服务费15.5569万元，
变压器租赁费15750元。四、确认金某某司不得返还工期履约
保证金、项目班子人员到位履约保证金100万元。五、反诉费
由金某某司甲担。在诉讼中，交易××公司变更第四项诉讼请
求为：判令金某某司不得返还工期履约保证金、项目班子人员
到位履约保证金80万元。
在诉讼过程己，为解决农民工工资问题，原审法院作出
（2007）衢中民一初字第37-7-
2号民事裁定，责令交易××公司先行支付金某某司乙款20万
元。2009年1月23日，原审法院从交易××公司帐户内扣划20
万元至金某某司帐户。
2008年3月15日，经金某某司申请，原审法院对案涉工程
造价委托衢州市联合工程咨询有限公某（以下简称联合咨询公
某）进行司法鉴定。2009年3月3日，原审法院收到联合咨询公
某出具的衢联合司（2008）建鉴字第008号工程造价司法鉴定
报告；同年4月13日、5月4日，分别收到《工程造价司法鉴定
补充说明》各一份；10月9日，收到《关于龙游交易城一期（
西区）改造工程造价鉴定中的水电安装造价和部分交易××公
司单独分包工程配某某无法鉴定的说明》一份。综合本案实际
案情，原审法院认定本案工程造价为2008.2503万元。
原审法院认为：金某某司与交易××公司签订的建设工
程施某某同及建设工程甲补充协议，系双方真实意思表示，且
不违反法律与行政法规的强制性规定，应为合法有效。交易××公司将龙游交易城一期改造工程西区的土建及水电安装工程
发包给金某某司甲建，双方之间建设工程施某某同关系成立，
均应各自按照合同约定全面履行自己的义务。
本案本诉部分的争议焦点之一为工程丁造价、及逾期利
息和逾期付款违约金。工程庚工后，交易××公司应按约在收
到金某某司乙结算资料后提出审核意见并委托造价咨询中介机
构审核，但交易××公司仅自行审核而未按约对外委托审核，
导致工程款项未能及时结算。虽双方所签订的施工合同通用条
款第33条及招标文件12.1对竣工结算方式作了规定，但并不能
推定出双方当事人具有发包人收到竣工结算文件后不委托造价
咨询中介机构审核，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的
一致意思表示。故金某某司主张按其提交的结算书确定工程造
价，依据不足。经司法鉴定，结合双方举证，原审法院认定工
程造价为2008.2503万元。交易××公司已共向金某某司丁工
程款1674.4517万元。根据合同约定“工程付款方式按工程量
确认分阶段支付形象进度款的70%金额，工程庚工验收通过后
，支付到总价的70%”，本案工程于2006年9月8日经竣工验收
，至2006年9月9日起，交易××公司应付至总造价的70%，即1
405.77521万元。而交易××公司至2006年9月9日实际支付的
工程款项已超过总价款的70%，故交易××公司不存在逾期支
付进度款。合同约定“工程结算审核后半月内支付到结算价的
95%”，但因交易××公司未按约及时对工程造价委托造价咨
询中介机构审核，可视为交易××公司在收到金某某司丙工结
算文件后的15天之内即应付款。金某某司于2006年11月8日向交易××公司提交了竣工结算文件，故在2006年11月24日前，
交易××公司应付至工程款的95%，即1907.837785万元（2008
.2503万元×95%）。至此，交易××公司尚欠工程款233.3860
85万元（1907.837785万元-
1674.4517万元）。合同约定“余下5%作为质保金，质保期满
一年时退还2.5%，余2.5%满二年时结清”，庭审中金某某司主
张质保金应分别于2007年8月1日、2008年8月1日返还质保金共
计100.412515万元（2008.2503万元×5%），交易××公司对
质保金返还的时间及比例无异议，对相应时间及比例予以确认
。合同约定“逾期付款违约责任，每延迟一天，按应付工程款
的3‰支付违约金”，交易××公司认为该违约金标准过高，
要求适当降低。工程款作为金钱给付，与民间借贷合同的标的
物一致，其违约金可考虑以不超过银行同类贷款利率的4倍为
限。2009年1月23日，原审法院从交易××公司帐户内扣划20
万元至金某某司帐户，该笔款项的违约金作相应扣除。
本案本诉部分的争议焦点之二为是否应返还相应履约保
证金。根据招标文件、合同、补充协议规定：履约保证金200
万元分为四部分，即质量履约保证金占30%为60万元，工期履
约保证金占30%为60万元，项目班子人员到位履约保证金占20%
为40万元，安全文明施工履约保证金占20%为40万元，工程庚
工验收合格并提供齐全施工方的备案资料后10天内退还，履约
保证金不计息。工程于2006年9月27日经竣工验收备案，故履
约保证金应于2006年10月7日前退还。但在施工过程己，金某
某司因施工工期滞后被扣罚10%，即20万元履约保证金。同时，工程的实际施工工期超出约定工期，故工期履约保证金60万
元按约可不再返还，其余履约保证金140万元应由交易××公
司按约返还金某某司。交易××公司主张项目班子人员未到位
，该项履约保证金亦不予返还，但未能提供充分证据，不予支
持。金某某司主张逾期返还保证金的利息按每日万分之二的标
准计算，在法律规定之合理范围内，予以支持。
本案本诉部分的争议焦点之三为金某某司对本案工程是
否享有优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八
十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告
发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照
建设工程的性质不宜折价或拍卖的以外，承包人可以与发包人
协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。本案龙
游交易城一期改造工程西区工程为商业用房，依其性质可以进
行折价或拍卖。本案工程优先权的期限应从工程款数额确定之
日起计算，而本案工程造价系在诉讼过程己通过司法鉴定所确
定，故本案金某某司就承建的龙游交易城一期改造工程西区工
程戊工程价款优先受偿权。
本案反诉部分的主要争议焦点为金某某司是否应承担工
期延误违约金及赔偿相应损失并不得返还80万元履约保证金。
交易××公司的反诉请求是基于某某公某延误工期及在施工过
程己项目班子人员不到位，而主张承担违约责任并赔偿损失。
通常违约金应视为损失赔偿，如果违约金不足以补偿损失时才
再适用赔偿金。金某某司因实际施工工期超过约定工期，在本诉中已认定工期履约保证金60万元不予返还。现交易××公司
就其实际损失已大于60万元，未能提供充分证据予以证实，故
对交易××公司要求金某某司另行支付违约金并赔偿损失的诉
讼请求，不予支持。
综上所述，金某某司要求交易××公司支甲程款、退还
履约保证金及对工程款享有优先受偿权的诉讼请求和交易××
公司要求不得返还履约保证金的反诉请求，对其合理部分，均
予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一
款、第一百一十四条第一款、第二款、第一百二十条、第二百
八十六条和最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案
件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条
、第十八条之规定，于2009年12月10日判决：一、交易××公
司支付金某某司乙款313.7986万元及逾期付款违约金（按中国
人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算。其中：以233.
386085万元为基数，从2006年11月24日起计算至2007年7月31
日止；以283.592343万元为基数，从2007年8月1日起计算至20
08年7月31日止；以333.7986万元为基数，从2008年8月1日起
计算至2009年1月22日止；以313.7986万元为基数，从2009年1
月23日起计算至判决确定的给付之日止）。二、交易××公司
返还金某某司履约保证金40万元并支付利息（按每日万分之二
标准计算，其中：以140万元为基数，从2006年10月8日起计算
至2006年11月9日止；以90万元为基数，从2006年11月10日起
计算至2006年12月13日止；以60万元为基数，从2006年12月14
日起计算至2006年12月29日止；以40万元为基数，从2006年12月30日起计算至判决确定的给付之日止）。上述一、二项均限
于判决生效之日起十日内履行完毕。三、金某某司在工程××
××内对所承建的龙游交易城一期改造工程西区工程的折价或
拍卖的价款享有优先受偿权。四、驳回金某某司的其他诉讼请
求。五、驳回交易××公司的其他反诉请求。如果未按判决指
定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事
诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付延迟履行期间的债
务利息。本诉案件受理费94709元，财产保全费5000元，合计9
9709元，分别由金某某司负担65709元，交易××公司负担340
00元；反诉案件受理费30674元，分别由交易××公司负担256
74元，金某某司负担5000元；司法鉴定费16万元，分别由金某
某司负担105000元，交易××公司负担55000元。
宣判后，天众公某（即金某某司）上诉称：（一）原判
无视天众公某提交的作为结算依据的竣工结算文件，而以鉴定
结论为据，认定工程造价2008.2503万元，属事实认定错误。1
、原判以通用条款为由，认定不能推定双方当事人具有发包人
收到竣工结算文件后不委托中介机构审核，则视为认可承包人
提交的竣工结算文件的一致意思表示，是错误的。双方签订的
专用条款第33条约定：“竣工结算，结合招标文件，按财建（
2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》办理。”该办法
第16条规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后
，在本办法规定或者合同约定期限内，对结算报告及资料没有
提出意见，则视同认可。”由此可见，双方明确约定了交易×
×公司收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可天众公某提交的竣工结算文件。鉴于交易××公司未在约定的期
限内对结算报告及资料提出意见，根据最高人民法院《关于建
设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定，
应按天众公某提交的结算书确定工程款。2、原判以鉴定结论
为据，认定工程造价2008.2503万元，是错误的。（1）联合咨
询公某未取得司法鉴定许可证，鉴定人员未取得司法鉴定执业
证，均不具备鉴定资质。（2）鉴定结论超出了鉴定范围。施
工合同约定合同价款2160万元，属固定价。天众公某申请原审
法院对施工合同固定价范围以外的增减工程部分委托鉴定，但
该鉴定报告超出了委托鉴定范围，对约定以固定价结算的工程
部分也进行了鉴定，超出了鉴定范围。（3）增加的工程己包
括土建增加部分和水电安装增加部分，天众公某提供了决算依
据，但鉴定报告却对水电安装造价未予鉴定。（二）原判因竣
工日期和工程造价认定错误，从而导致认定工程进度款错误。
1、原判认定工程庚工日期为2006年9月8日缺乏事实依据。施
工合同通用条款32.4约定：“工程庚工验收通过，承包人递交
竣工验收报告的日期为实际竣工日期。”交易××公司于2006
年7月24日签收了天众公某提交的竣工验收报告，7月31日组织
竣工验收。验收纪要认为该工程的整体外观较好，其中基础主
体、装饰、给排水、电气各部分为合格。据此，应认定2006年
7月24日为竣工日期。2、原判认定交易××公司没有逾期支付
进度款，与事实不符。施工合同约定合同价款2160万元，工程
付款方式按工程量确认，分阶段支付形象进度款的70％，工程
庚工验收通过，支付到总价的70％。该总价的70％是指合同价款2160万元的70％，即应支甲程进度款1512万元。2006年7月3
1日竣工验收通过之日，交易城实付工程进度款1352.5万元，
未达到约定的70％。原判以鉴定结论确定支甲程进度款基数，
认定交易××公司没有逾期支甲程进度款，是错误的。（三）
原判认定违约金过高，予以调低，缺乏事实和法律依据。施工
合同约定“逾期付款违约责任，每延迟一天，按应付工程款的
千分之三支付违约金”，该约定是双方真实意思表示，合法有
效。原判认定违约金以不超过银行同类贷款利率的4倍为限，
不但违背事实，而且不足以补偿天众公某实际损失，显失公平
。（四）原判认定交易××公司40万元工期履约保证金无需返
还，没有依据。由于交易××公司未依约足额支甲程进度款，
工程设计变更及交易××公司另行发包的东区工程道路封闭致
使停工等原因导致工期延误。根据通用条款第13条和合同法第
283条规定，该工期延误应视为对工期顺延，从而实际施工工
期并没有超出约定工期，天众公某无需承担违约责任，交易×
×公司应返还40万元的工期履约保证金。（五）原判因认定工
程造价错误，导致判决天众公某在远低于其应获得的工程款余
额的313.7986万元范围内对该工程的折价或拍卖的价款享有优
先受偿权，是错误的。请求二审法院撤销原判第二、四项，改
判支持天众公某的诉讼请求，驳回交易××公司的全部诉讼请
求，一、二审诉讼费及鉴定费由交易××公司承担。
交易××公司上诉称：（一）天众公某于2006年11月22
日补交材料后递交了要求结算的资料。同年12月27日，交易×
×公司即向其送达了审核的结算造价书，天众公某否认了该结算造价书。依据合同约定及财建（2004）369号《建设工程价
款结算暂行办法》第14条、第18条规定，工程庚工后，交易×
×公司有权选择自行审核或委托工程造价咨询机构审核，如双
方达成一致意见，交易××公司自行审核或委托他人审核的结
算造价就形成最终结算书。如双方不能达成一致意见，则均可
委托工程造价咨询机构进行审查，而并非一定必须是交易××
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