河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫17民终4881号
上诉人（原审被告）：确山县红荣新型墙材有限公司，住所地：确山县三里河街道中店村。
法定代表人：刘书英，该公司经理。
委托诉讼代理人：郭宏芳，河南伦宸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘艳文，男，1964年9月29日出生，汉族，住确山县。
委托诉讼代理人：王娟，河南精锐律师事务所律师。
上诉人确山县红荣新型墙材有限公司（以下简称红荣墙材公司）因与被上诉人刘艳文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服驻马店市确山县人民法院(2017)豫1725民初716号民事���决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人红荣墙材公司委托诉讼代理人郭宏芳、被上诉人刘艳文及其委托诉讼代理人王娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
红荣墙材公司上诉请求：依法撤销确山县人民法院作出的(2017)豫1725民初716号民事判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审程序违法。一审庭审时，上诉人才得知被上诉人申请一审法院委托相应鉴定机构对被上诉人的伤残等级予以评定，但上诉人对委托鉴定一事并不知情，也未通知上诉人参与选定鉴定机构，严重剥夺了上诉人的诉讼权利，程序严重违法。二、原审认定事实错误。首先，被上诉人对事故的发生存在过错，依法应减轻上诉人的赔偿责任。原审判决审理查明已认定被上诉人是专门从事制砖倒板工作，由于其疏忽大意在工作时未尽到谨慎注意义务，不慎受伤，明显存在过错。其本人在本次事故中存在明显的过错，依法应减轻上诉人的赔偿责任。其次，关于伤残等级问题。委托鉴定程序违法，因此鉴定结论不应采信。同时需要说明的是，因此次事故造成被上诉人一根肋骨骨折，根据相应的评残标准，被上诉人的伤情够不上伤残。驻康泰司鉴所（2017）临鉴字第88号司法鉴定意见书不应作为认定案件事实的证据使用。一审时，上诉人已提出重新鉴定的申请，一审法院不予采信，明显违法。第三、被上诉人在住院期间，上诉人曾专门派车接送，不存在被上诉人额外支出交通费的情形。因此，交通费不应再重复计算。
刘艳文辩称，1、原审程序合法。原审中，答辩人申请原审法院依法指定鉴定机构对答辩人的伤残给予评定，原审法院技术室在选定鉴���机构的时候已经告知被答辩人，是被答辩人一直不去技术室，自己放弃选择的权利，原审法院依法指定的有资质的鉴定机构，并未剥夺被答辩人的任何权利，原审法院程序合法。答辩人因此事受伤病历上写的特别清楚，是多发性肋骨骨折，而不是一根肋骨骨折，被答辩人认为答辩人是一根肋骨骨折的理由缺乏事实依据。2、原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确。本案事实的发生，并非是答辩人在工作中因疏忽大意造成的损伤，而是当时工作时被答辩人的机器出现故障把答辩人挤在了板子中间导致答辩人受伤，原审认定被答辩人承担全部责任正确。
刘艳文向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、鉴定费、交通费等共计97383.05元。事实和理由：其是被告公司的工人，在被告的砖厂从事制砖倒板工作，2016年12月15日上午，其在工作的过程中，因倒板和倒板之间的距离及工作面较窄，在挂倒板销子的过程中，倒板翘起把刘艳文挤在板子中间，导致其受伤。刘艳文受伤后红荣墙材公司把其送到驻马店市第一人民医院治疗，经诊断为左侧多发肋骨骨折。住院期间红荣墙材公司为刘艳文垫付了部分医疗费用，但至今双方一直没有就赔偿问题达成解决方案。为此向法院起诉。
一审法院认定事实：刘艳文是红荣墙材公司的工人，在该公司的砖厂从事制砖倒板工作。2016年12月15日上午，刘艳文在工作过程中，因倒板和倒板之间的距离及工作面较窄，在挂倒板销子的过程中，倒板翘起把其挤在板子中间而受伤。后被告红荣墙材公司派车把原告送到驻马店市第一人民医院治疗，于2017年1月12日出院，共住院28天，住院期间的医疗费���告红荣公司已经支付。原告的损伤该院经诊断为：左侧多发肋骨骨折。原告出院后因鉴定做检查花医疗费399.5元。在诉讼过程中，根据原告的申请，本院技术室于2017年6月14日委托驻马店康泰法医临床司法鉴定所对其伤残等级及后期治疗费用进行评定，该鉴定所依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，于2017年7月8日出具驻康泰司鉴所（2017）临鉴字第88号司法鉴定意见书，对原告的伤残等级评定为十级、后期治疗费用为5000元。原告为此支付鉴定费1300元。庭审中被告红荣墙材公司对原告的伤残等级评定为十级不予认可，向一审法院申请重新鉴定。一审法院同时查明，原告刘艳文的女儿刘彬彬生于2003年10月10日；母亲林玉叶生于1932年7月15日，林玉叶共生育三个子女。一审法院另查明，原告于2016年12月15日受伤住院，被告红荣公司支付原告工资至2017年6月，共计六个半月工资；被告红荣公司派人护理原告十天；被告红荣公司另外支付原告费用2200元。
一审法院认为，原告系被告红荣墙材公司雇佣的工人，原告在从事雇佣工作中遭受人身损害，被告红荣公司作为雇主依法应当承担赔偿责任。关于被告红荣公司申请重新鉴定问题。在诉讼过程中，原告申请对其伤残等级进行鉴定，经一审法院技术室委托驻马店康泰法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行评定，被告红荣公司不予认可，申请重新鉴定，但被告没有提供相应的证据证明进行重新鉴定的必要性，为了切实减轻当事人诉累，对被告红荣公司重新鉴定申请，予以驳回。因此对驻康泰司鉴所（2017）临鉴字第88号司法鉴定意见书予以采信。根据法律规定结合原告所提供的证据，原告刘艳文的损失确认如下：1、医疗费：399.5元；2、住院伙食补助费：住院28天×80元＝2240元；3���营养费：28天×10元＝280元；4、误工费：从原告受伤之日起至2017年7月8日定残共计误工205天，由于被告给原告支付工资至2017年6月，被告实际还需要赔偿原告8天的误工费，8天×27233元÷365天＝596.89元；5、护理费：原告住院28天，被告派人护理原告10天，还需要赔偿原告18天的护理费，33857元÷365天×18天＝1669.66元；6、交通费：根据原告住院路途远近和就医时间的长短，本院酌定原告的交通费为500元；7、鉴定费：根据鉴定费票据确认为1300元；8、残疾赔偿金：20年×27233元×10%＝54466元；9、被抚养人的生活费：母亲需要抚养5年，5年×18088元×10%÷3＝3014.67元；女儿共需要抚养5年，5年×18088元×10%÷2＝4522元，被抚养人的生活费共计7536.67元；10、后期治疗费5000元；原告刘艳文的以上各项损失总计73988.72元。原告的精神抚慰金，根据伤残等级确定为5000元。综上所述，一审���院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款的规定，判决：一、被告确山县红荣新型墙材有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘艳文的经济损失73988.72元，扣除被告已经支付2200元，被告还应赔偿71788.72元。二、被告确山县红荣新型墙材有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘艳文精神抚慰金5000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2235元，由被告确山县红荣新型墙材有限公司负担1720元、原告刘艳文负担515元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的一致。
本院认为，依��《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”上诉人红荣墙材公司雇佣被上诉人刘艳文到其砖厂从事制砖工作，双方形成雇佣关系，其应当对被上诉人刘艳文遭受的人身损害承担赔偿责任。原审法院判决结果正确，但适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定不当。该条规范的法律关系是个人之间的劳务关系，与本案事实不符，属于适用法律不当。现上诉人红荣墙材公司以被上诉人有过错、鉴定依据明显不足、交通费用应不予支持为由提出上诉，但无证据支持，且与事实不符，其上诉理由本院不予采纳。关于其所提鉴定程序严重违法问题，尽管一审法院未通知其参与鉴定机构的选定，但并非程序严重违法，且从本案被上诉人的伤情和鉴定机构的鉴定意见来看，一审法院以上诉人未提供证据证明重新鉴定的必要性，驳回其重新鉴定申请，并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律虽然存在瑕疵，但裁判结果正确，故对确山县红荣新型墙材有限公司的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1720元，由确山县红荣新型墙材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘耀强
审判员 刘 东
审判员 杨文杰
二〇一七年十二月七日
书记员 王 伟