江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏10民终2038号
上诉人（原审原告）：左洲，女，1983年9月8日出生，汉族，住仪征市。
委托诉讼代理人：沈琴，江苏理华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ，女，1970年6月22日出生，汉族，住扬州市邗江区。
委托诉讼代理人：王峰，扬州市邗江区永盛法律服务所法律工作者。
上诉人左洲因与被上诉人ＸＸ房屋买卖纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院(2016)苏1003民初8686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人左洲上诉请求：撤销原审判决，依法改判被上诉人ＸＸ双倍返还左洲购房定金。ＸＸ承担本案诉讼费、保全费等所有费用。事实与理由：1、本案基本事实，2016年6月5日，左洲与ＸＸ以及邗江区九红房产中介服务部（以下简称中介单位）签订《房地产买卖合同》（以下简称三方合同），约定房屋成交价320万元，为协助左洲办理购房的银行贷款，ＸＸ与左洲在三方合同之外另行签订了一份成交价为400万元的房屋买卖合同（以下简称备案合同），提交给房管部门备案。2016年7月15日，因备案合同约定的价款过高，左洲的贷款申请未获银行批准，中介单位遂联系另家银行申请贷款。为能使银行贷款顺利获批，须撤销前述备案合同及交易，改签成交价为320万元的合同重新备案，故为保证三方合同的履行，中介单位多次与ＸＸ联系后，ＸＸ与左洲约定于2016年8月11日向房管部门撤销原备案合同及交易，重新签订合同提交备案。但在左洲已签订拟备案的新合同，等待ＸＸ签字时，ＸＸ提出将三方合同中关于尾款5万元于交房时结清，变更为一次性付清。为此双方未能协商一致，产生矛盾。ＸＸ拿走房产证、土地证后，称房屋不卖给左洲了，并于次日告知中介单位，其已将案涉房屋出售与其朋友。2、根据上述事实可知，三方合同是左洲与ＸＸ关于涉案房屋买卖的真实意思表示，合法有效，且一直未经合意解除。左洲与ＸＸ向房管部门备案的合同并非双方真实意思表示，其后提交的撤销备案合同及交易申请，系为提交新的备案合同，以便左洲申请办理银行贷款，并非解除三方合同，而是为了解决履行三方合同过程中出现的问题。3、根据合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同。ＸＸ在双方拟定新的备案合同过程中，提出变更三方合同中关于尾款交付时间的约定，在未获左洲同意的情况下，便单方解除三方合同，显然构成违约，应承担违约责任，双倍返还所收左洲定金。4、原审判决将左洲与ＸＸ向扬州市房管局提出撤销交易的行为等同于解除三方合同，明显错误。综上，一审认定基本事实不清，判决结果错误。
ＸＸ委托诉讼代理人当庭答辩意见：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。认为在案涉房屋交易过程中，因为左洲自身原因，导致其申请银行贷款未获审批，同时左洲亦未能在合同约定的期限之内自筹资金向ＸＸ结清所有房款，已构成违约，故左洲不应向ＸＸ要求返还定金。
原告左洲向一审提出诉讼请求：被告ＸＸ双倍返还购房定金20万元。事实和理由：2016年6月5日，原告通过中介单位与被告签订房地产买卖合同，约定：被告将自己所有的坐落于京华城路333号（郡王府）27幢307室的住房一套、车位一个、储藏室一间以及房屋内的家用电器、家具等室内物品，以总价320万元的价格出售给原告，签订合同之日，原告付给被告购房定金10万元，被告将房产证、土地证交付给中介单位，双方在合同中对购房贷款、违约责任均作了约定。协议签订后，原告于当日分三次将购房定金汇入被告银行卡内。此后，原告委托中介单位办理银行按揭贷款手续，并将购房首付款一百余万元打入房产部门指定账户，但在办理银行按揭过程中，被告却要求原告一次性付清购房款，不同意合同约定的交付房屋时付清尾款5万元。双方为此产生矛盾，被告不顾中介单位劝阻，强行将交付给中介单位的相关证件全部拿走，并告知原告及中介单位，不愿意将上述房屋出售给原告。原告经与中介单位多次沟通，中介单位表示无能为力。无奈原告只能购买其他房屋。事后，原告多次要求被告及中介单位返还定金。但被告及中介单位一直未能返还。原告认为，依据双方订立的合同及合同法的规定，被告己经构成明显违约，应当双倍返还原告的定金。
被告ＸＸ辩称，双方签订的买卖合同涉案房屋成交价为320万元，被告方已经按照合同的约定在产权交易中心与原告办理相关手续。后因原告高贷接近80万元导致原告的商业贷款没有审批，同时原告也无法自筹资金在合同约定的2016年8月15日之前向被告结清所有房款。根据双方签订的合同第5条的约定，原告方已经构成违约，不得向被告索还定金，故请求依法驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审组织当事人进行了证据交换和质证。依据双方提供的证据，认定事实如下：
扬州市××城路××郡王府××室房屋的所有权人为被告ＸＸ。2016年6月5日，原、被告签订房地产买卖合同一份，约定原告向被告购买京华城路333号郡王府27幢307室房屋，价格为320万元，原告向被告支付定金10万元，双方于2016年6月5日到房管局办理登记手续，同时被告交付首付款并办理商业贷款，本协议履行过程中，若原告违约，不得向被告索还定金，如被告违约，应在违约之日将定金双倍返还原告，任何一方违约，得到定金一方应支付中介单位3.2元，中介单位将房产证、土地证返还被告。同日，ＸＸ向原告出具收条一份，内容为今收左洲定金10万元。2016年7月6日，原告向扬州市存量房交易资金托管中心支付110万元。2016年8月10日，原、被告双方向扬州市存量房交易资金托管中心提交撤销交易申请，内容为由于撤销交易，现双方申请提前支取京华城路333号郡王府27幢307室房屋的托管资金，支取预交资金110万元。原告左洲在该申请上有“买方左洲承诺在中国工商银行和公积金贷款未获审批”内容处签字。2016年8月11日，扬州市存量房交易资金托管中心将110万元返还原告。
一审认为，原、被告之间签订的房屋买卖合同系双方当事人的真实意思表示，且无违反法律法规禁止性规定情形，应认定为合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自义务。原、被告在签订合同办理资金托管协议后，向扬州市存量房交易资金托管中心申请撤销交易的申请中明确载明“买方左洲承诺在中国工商银行和公积金贷款未获审批”，故合同解除的原因应认定为原告的贷款申请未获审批，应认定为被告违约，依据定金罚则，定金不再退还。原告以被告提出一次性付清房款未获同意故强行中止合同故构成违约，要求双倍返还定金的诉讼请求证据不足，依法应予驳回。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告左洲的诉讼请求；案件受理费4300元，保全费1570元，合计5870元，由原告左洲负担。
本院经审理查明，一审查明的双方当事人进行案涉房产交易的基本事实无出入。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
另查明，ＸＸ（甲方）与左洲（乙方）及中介单位（丙方）在三方合同中约定，交易标的物为原属ＸＸ所有的扬州市××城路××郡王府××室房屋一套，建筑面积165.52平方米，成交价320万元，包含储藏室一间建筑面积27.81平方米、地下停车位一个以及室内配置的家具、家用电器等设施。其中合同第3条约定，价款支付方式为：甲乙双方于2016年6月15日之前到房管局办理登记手续，同时乙方交付首付款并办理商业贷款（首付款+贷款计315万元），尾款5万元交房时付清；第9条约定，若因房管部门政策调整或相关金融信贷方面的变化，造成丙方未能按时办理好产权过户手续或银行贷款，则甲乙双方交房和支付房款时间做顺延处理，甲乙丙三方互不追究违约责任；第11条，甲乙丙三方约定的其他事项：1、甲方净得房款320万元……；3、乙方于2016年8月15日之前结清所有房款，甲方于房款结清时交房……；第14条约定，甲乙双方在签订本合同以后签订的房地产买卖契约，若与本合同有抵触之处，以本合同为准。对于三方合同的效力，左洲向本院表示，ＸＸ提出案涉房屋不卖了，是单方解除合同，构成违约。我方接受三方合同解除的事实。ＸＸ诉讼代理人二审称，ＸＸ已于2017年3月20日与案外人重新签订了买卖合同，将案涉房屋进行了处分。
2016年6月24日，ＸＸ和左洲与扬州市存量房交易资金托管中心，就案涉房产交易签订《存量房交易资金托管协议》，载明“交易价格为400万元，托管金额为390万元”。
对于ＸＸ在一审提供的2016年8月10日双方签订的《撤销交易申请》，ＸＸ主张认为，由于左洲主观原因，提高贷款额度导致其贷款未获银行审批，根据三方合同约定，左洲未能在2016年8月15日前结清所有房款，其已构成违约。左洲质证认为，上述撤销交易申请，是ＸＸ骗回了交存于中介单位的房产证、土地证之后，在不同意将案涉房屋卖给左洲的情况下作出的。
一审庭审中，左洲向原审法院提交了在本案诉讼之前，即2016年9月5日由中介单位盖章及其经纪人姜某签名的证明一份，内容为ＸＸ与左洲在履行案涉房屋买卖过程中，卖方ＸＸ因临时要求变更合同关于预留5万元尾款时，买卖双方未达成一致意见，ＸＸ单方提出此房不售予左洲。经当庭质证，ＸＸ一方认为，该证明属于证人证言，证人应当出庭作证接受双方当事人质询，故我方对该证明不予认可。左洲在一审未申请出证人出庭作证并由双方当事人进行质证。
二审期间，左洲提交以下证据：1、2016年6月24日ＸＸ情况说明一份，载明：因案涉房产出售价为320万元，现买方（左洲）需要按照银行评估价400万元作贷款。出售方（ＸＸ）承诺，银行到出售方账户的房款按照320万元收款（含定金10万元），多余房款退给买方。见证人姜某。用以证明双方签交备案的合同成交价为400万元，并非双方真实意思表示，仅系协助左洲办理贷款所为。2、中介单位姜某与ＸＸ、左洲夫妇与姜某有关案涉房屋交易过程中的微信对话截图复印件，计25页，主要内容为撤销初始备案合同、改签备案合同、买卖双方为5万元尾款给付方式及期限争议、ＸＸ表示不出卖案涉房屋、左洲要求退还定金、中介单位姜某与ＸＸ交涉退还左洲10万元定金事宜等。用以证明左洲与ＸＸ撤销备案合同，是为了重新订立合同备案；改签备案合同日期因ＸＸ一方的原因一再拖延；ＸＸ于改签备案合同不成的次日，告知中介已将案涉房屋卖与其朋友；ＸＸ自认单方违约，解除合同；三方合同履行等情况。3、申请中介单位证人姜某出庭作证，证明三方合同订立、履行、ＸＸ违约等相关事实。
对于上述微信截图内容原始记录载体，经二审当庭向姜某核实，在姜某平板电脑中存有2016年8月11日ＸＸ发送的“我把我现在的房子卖给朋友了，对方正好需要马上安排女儿来上学”一语，其后的对话部分，姜某称因其原使用的手机（与平板电脑共用同一微信号）故障无法恢复，但已以截图方式发送给了左洲之夫汪东。当庭汪东出示了其手机中收到姜某的部分微信截图，与左洲向二审提交上述证据中的微信截图内容一致。
经当庭质证，ＸＸ一方认为，左洲在一审和二审中均有专业律师作为代理人进行诉讼，在二审过程中提供的微信记录在一审过程中对方律师刻意隐瞒该记录，未向法庭出示，是对法庭隐瞒双方于2016年8月10日协商一致撤销交易的事实。我方认为该部分聊天记录不属于新证据，如果二审法院要求我方质证的，要求左洲提供微信记录的原始载体以及完整的聊天记录，而不是用断章取义来推定ＸＸ不同意将房屋卖给左洲。双方已在房管部门撤销交易，同时左洲领取了交由第三方托管的购房首付款，并承诺不再重复签订案涉房产的存量房交易资金托管协议，而撤销交易的原因是左洲申请的银行和公积金贷款未获审批，故我方认为双方已经在2016年8月10日撤销交易，在此之后的微信记录与本案无关。左洲二审当庭所提交的上述所有证据，在一审过程中均已存在，其能提供而不提供，故不符合法律所规定的新证据。我方请求二审对左洲上述证据的效力不予采信和认定。左洲方认为，ＸＸ代理人称我方在一审时刻意隐瞒微信证据，属主观臆断；我方承认可能我方的一审代理人认为案件本身事实清楚，存在疏忽，没有认真组织证据。
关于左洲二审申请证人姜某出庭作证问题，左洲在二审述称，一审时其与证人均认为案件事实很清楚，不需要证人出庭作证（因证人碍于双方都是客户，故在一审时不愿到庭，但提供了书面证词）。后来一审其败诉，证人觉得有必要出庭作证。在二审期间，姜某向本院提交了书面情况说明：2016年8月10日，我约ＸＸ与左洲去房管部门撤销原备案合同后，即将签订新的已打印好的备案合同时，ＸＸ突然提出不再保留三方合同中5万元尾款的要求。经三方协商未能达成一致意见，当时ＸＸ对我说“那我就不卖这套房子了”，并让我把ＸＸ的房产证等卖房资料退还，ＸＸ愿意退还左洲10万元定金；ＸＸ说先退5万，左洲表示同意，剩下的5万元要ＸＸ出具欠条。但在ＸＸ向左洲转账时，却以手机没电不能转账、资金不足为由突然离去，并表示不再愿意退还定金。第二天，ＸＸ告知我其已将房子卖给朋友，用于小孩上学。我后来多次联系ＸＸ，其表示定金不会退还，让我通知左洲直接通过法律途径解决。左洲与ＸＸ向房管部门申请撤销的备案合同，并不是双方的的真实意思表示，而是为了签订新的备案合同，以便左洲进行贷款，履行三方合同；其本人作为整个事件的参与者和重要证人，一审法院竟未对其进行调查，所作判决草率。其后，姜某二审出庭作出了与其上述情况说明内容基本相同的陈述。对此ＸＸ一方提出异议，认为姜某在促成案涉三方合同后，其又促成案外人林静生（卖方）与ＸＸ（买方）签订了一份房屋买卖合同，因姜某在该中介过程中存在过失，导致ＸＸ预付10万元购房定金被林静生收缴，为此双方发生纠纷并涉讼，故姜某与ＸＸ存在利害关系。左洲一审期间向法庭提供中介单位及姜某出具的证明，未申请证人出庭作证，故我方也认为不属于新的证据，不接受左洲二审申请证人出庭作证。
再查明，在一审法庭询问双方到房管部门取回托管的首付款110万元，对定金问题有无进行协商的提问时，左洲一方称当时中介单位要求ＸＸ退还10万元定金，ＸＸ将房产证、土地证拿走后，现场说先打5万元给左洲，另外5万元出具欠条，但是在打钱过程中，ＸＸ说手机没有电了，没有打成，双方发生纠纷，中介单位在场。ＸＸ诉讼代理人称，据ＸＸ反映，因左洲超额80万元贷款导致未获银行审批，其也无法自筹资金按照三方合同的约定在2016年8月15日之前结清所有房款，故左洲与ＸＸ协商撤销交易，左洲取回在交易资金托管中心的首付款；就10万元定金问题，ＸＸ坚持认为按照双方合同的约定左洲已经构成违约，故不同意返还；双方当时在房管部门确实引发矛盾。
本案二审的争议焦点：左洲向ＸＸ主张双倍返还购房定金20万元是否有事实和法律依据？
本院认为，左洲在二审期间提供的证据，部分微信截图的内容与证人证言，与双方当事人的陈述和主张能够部分相互印证，同本案基本事实有关，故此二审亦予以部分采纳。但是，因左洲在提起本案诉讼之初，即掌握和持有上述案涉证据，故不属于法律规定的新的证据，其逾期向二审提交证据的行为，在主观上存在重大过失，本院依法对左洲予以训诫。同时由左洲负担本案大部的诉讼成本支出。
ＸＸ和左洲与中介单位在签订三方合同之后，ＸＸ与左洲又至房管部门签订了案涉房产交易的备案合同，本案现有证据表明，签订备案合同系为左洲套取银行贷款，对此ＸＸ亦是明知，故备案合同属于双方通谋虚伪的意思表示，当认定为无效。三方合同约定，ＸＸ与左洲双方在签订本合同以后签订的房地产买卖契约，若与本合同有抵触之处，以本合同为准。故三方合同系双方当事人的真实意思表示，且无违反法律法规禁止性规定情形，合法成立有效，双方均应按合同约定全面履行各自义务。
法律规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，ＸＸ与左洲在履行三方合同期间，为使左洲套取银行贷款又在房管部门签订了通谋虚伪的备案合同，因申请贷款额度过高而未获审批，进而导致三方合同履行受到阻却，但倘若左洲申请贷款获批，则ＸＸ与左洲均可实现合同的交易目的，并从中获益。根据三方合同约定，乙方（左洲）于2016年8月15日之前结清所有房款，甲方（ＸＸ）于房款结清时交房……。故结清所有房款，是左洲所负的先合同义务。在三方合同履行过程中，由于左洲申请银行贷款额度过高而未获审批，ＸＸ与左洲于2016年8月10日共同向房管部门申请撤销交易，并为ＸＸ提出的变更三方合同中约定的5万元尾款的支付方式、期限等产生意见分歧和争执。在此情况下，ＸＸ提出不再将案涉房屋进行交易、履行三方合同的要求，随后双方为10万定金的返还问题，经中介单位姜某从中协调未果。至三方合同约定的付款期限届满，左洲既未与ＸＸ结清全部所有房款，亦没有采取自筹资金支付ＸＸ房款或以其所自备购房款交提存部门提存等方式，作出继续履行合同的意思表示。对于左洲所称其以双方改签备案合同的方式解决三方合同履行问题的事实，其一证据不足，本院不予采信，其二左洲履行三方合同第11条特别约定的结清所有房款的义务，并没设定以其获得银行审批贷款为前提条件。
根据以上分析，ＸＸ与左洲为履行三方合同而虚签备案合同，最终因备案合同目的未能实现又撤销三方合同交易，双方都有违反合同的行为，结合本案实际，酌定其各自承担50%的责任。在三方合同履行受到贷款变化因素阻却后，ＸＸ与左洲双方既未按照三方合同的约定，就支付房款和交房时间顺延处理问题重新形成合意，相互间亦均没有向对方提出和行使相关的合同履行抗辩权，并以各自的言行作出不再履行三方合同的意思表示，同时认可并接受了三方合同已解除的事实，故本案不再适用定金罚则规范调整和处理双方之间既有的三方合同中的权利义务关系。ＸＸ基于三方合同收取的左洲定金10万元应当予以退还。
至于左洲在二审期间反映一审审判人员与ＸＸ诉讼代理人王峰曾经存在工作关系和熟人关系，对一审判决公正性问题提出质疑一节。经查，王峰确曾一度在一审法院担任过书记员职务，但其并非该院正式在编工作人员，且已于2013年间从该院离任。故本案一审审判人员与当事人诉讼代理人之间的关系问题，不符合《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》（法释〔2011〕12号）规定的人民法院审判人员应当自行回避、当事人及其诉讼代理人可以申请回避和人民法院其他工作人员离任后不得在原任职法院从事诉讼代理活动的情形。
综上所述，左洲以ＸＸ单方解除合同，构成违约为由，向ＸＸ主张双倍返还购房定金20万元的请求，事实和法律依据不足，不能成立。一审认定左洲在向扬州市存量房交易资金托管中心申请撤销交易的申请中明确载明“买方左洲承诺在中国工商银行和公积金贷款未获审批”，合同解除的原因应为左洲的贷款申请未获审批，左洲违约，依据定金罚则，定金不再退还不当，判决适用法律错误。本院在案涉三方合同业已经双方解除的事实基础上，结合双方违反合同的责任比例，依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销扬州市邗江区人民法院(2016)苏1003民初8686号民事判决民事判决；
二、ＸＸ在本判决送达后十日内退还左洲定金10万。
三、驳回原审原告左洲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元、保全费1570元，计5870元（左洲预交），由左洲负担4700元，ＸＸ负担1170元；二审案件受理费4300元（左洲预交），由左洲负担3470元，ＸＸ负担830元。
本判决为终审判决。
审判长 宦广堂
审判员 邱世国
审判员 陈少君
二〇一七年十一月三日
书记员 陈 诚