安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖01民终2378号
上诉人（原审被告）：钱文，男，1968年7月12日出生，汉族，含山县人，大学文化，住马鞍山市含山县，
上诉人（原审被告）：沙逊（系钱文的妻子），1969年3月20日出生，汉族，含山县人，住马鞍山市含山县，
委托诉讼代理人：钱文，身份情况同上。
上诉人（原审被告）：张敬道，男，1974年12月28日出生，汉族，高中文化，住马鞍山市含山县，
上诉人（原审被告）：王秀芳（系张敬道的妻子），1978年2月12日出生，汉族，高中文化，住马鞍山市含山县，
上诉人（原审被告）：安徽凯瑞轻钢彩板有限公司，住所地马鞍山市含山县铜闸镇工业集中区。
法定代表人：张敬道，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）:许刚，男，1968年3月14日出生，汉族，巢湖市人，大专文化，住巢湖市，
委托诉讼代理人：万鸿飞，安徽美林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张玲，安徽美林律师事务所律师。
上诉人钱文、沙逊、张敬道、王秀芳、安徽凯瑞轻钢彩板有限公司因与被上诉人许刚民间借贷纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181民初4025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
钱文、沙逊、张敬道、王秀芳、安徽凯瑞轻钢彩板有限公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、二、三项，改判钱文给付许刚借款188350元，驳回许刚其他诉讼请求；2、判决许刚承担诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定钱文欠许刚325000元错误，即钱文仅欠188350元。证据表明，钱文2014年9月10日还款1150000元，2014年9月30日还款11670元，2014年10月23日还款17500元，2014年10月31日还款5830元，2014年11月24日还款11500元，2014年11月30日还款5900元，2014年12月9日还款5850元，2014年12月22日还款5850元，2015年1月10日还款5850元，2015年1月21日还款11700元，2015年4月29日还款10000元，2015年12月2日还款45000元，合计还款1286650元。钱文借款1475000元，故尚欠188350元。2、一审判决认定钱文和许刚约定月息5%，从2014年9月30日起均为还息，而非还本，实属错误。因为双方根本未约定利息，所还款项均为本金。①因为借款期限仅为10天，故钱文与许刚并没有约定利息。②借款借据中的月利率5%数字“5”，是许刚在钱文不知情的情况下自行书写的，钱文已就此依法申请司法鉴定，即许刚变造的“借据”，不能作为认定利息的依据。③一审判决关于约定月利率5%属实的认定，纯属主观臆断。④既然无利息约定，当然不存在还息的问题，即2014年9月30日至2015年12月2日所还10笔款项，合计136650元，当然为清偿本金。⑤既无利息，一审判决认定先息后本，当然错误。3、一审判决认定1475000元系夫妻共同债务，沙逊对案涉款项承担连带清偿责任错误。①许刚未提供证据证明钱文与沙逊系夫妻关系、且借款发生在夫妻关系存续期间，应承担举证不能后果。②根据法律规定，身份关系不适用“自认”，钱文、沙逊没有义务自证夫妻关系。③即使有证据证明双方系夫妻，亦不能据此推定1475000元系夫妻共同债务。根据《婚姻法》的相关规定，夫妻共同债务是指用于夫妻共同生活所生之债。而本案1475000元的巨大金额以及仅10天的还款期限，就足以证明该款项不可能用于夫妻共同生活。④钱文关于通过沙逊账户汇款的表述，不能作为认定夫妻共同债务的依据。因此，应当依法驳回许刚针对沙逊的诉讼请求。4、判决张敬道、王秀芳、安徽凯瑞轻钢彩板有限公司承担连带偿还责任错误。①因为许刚与钱文已变更了借款合同的内容且未进行告知；②许刚单方私自添加利息；③担保人的担保责任已经超过法定期限，担保责任免除。二、一审判决程序违法。l、许刚变造债权文书，私自添加月息5%的字样。为查明此案件事实，上诉人申请司法鉴定。但是一审法院在无任何事实及法律依据的情况下，对上诉人的鉴定申请不予理睬。不仅如此，一审判决仅凭主观臆断，想当然认定月息五分是合意的产物。显然，一审程序违法直接导致错误判决。2、一审判决举证责任分配错误。许刚应就利息约定真实、钱文与沙逊存在夫妻关系、担保未超过期限承担举证义务。否则应承担举证不能后果。三、一审判决适用法律错误。一审判决不仅错误认定5%月息真实，而且判决支持，显��错误。根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，假如确有月利5%约定，该约定超过3%的部分也不应支持。当然，这只是假定，并不表明上诉人承认确有利息约定。
许刚针对钱文、沙逊、张敬道、王秀芳、安徽凯瑞轻钢彩板有限公司的上诉答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决。上诉人的上诉理由不能成立。双方的借款合同中对借款期限、本金及利息均作出了明确约定，各上诉人也签字确认。担保人对担保范围和担保期限也签订了担保协议。根据上诉人的还款行为也可以证实双方关于借款利息的履行是按照借款合同约定，上诉的申请鉴定是故意拖延时间。一审法院驳回其鉴定申请符合法律规定。上诉人钱文与沙逊之间的夫妻关系，一审法院已予查明。上诉人的还款记录中多次是通过沙逊的账户给付，沙逊对借款是明知的，应当承担共同还款责任。上诉人未在合同约定期限内足额归还本息，被上诉人在保证期限内多次主张权利，同时于2016年9月6日向巢湖市人民法院申请诉前保全，并未超过担保期限，担保人应当承担担保责任。案涉借款发生在最高人民法院关于审理民间借贷案件的司法解释实施之前，故对上诉按照借款合同约定归还5%月息不应该予以扣减。
许刚向一审法院起诉请求：一、判令钱文、沙逊给付借款35万元及利息28万元（利息计算至2016年8月，另计算至款付清之日止）；二、张敬道、王秀芳、安徽凯瑞轻钢彩板有限公司对上述款项承担连带担保偿还责任；三、由钱文、沙逊、张敬道、王秀芳、安徽凯瑞轻钢彩板有限公司承担本案诉讼费用及实现债权的所有费用。
一审法院认定事实：2014年9月1日钱文与许刚约定，其向��刚借款150万元，钱文向许刚出具借款借据，内容为：“今借到许刚人民币壹佰伍拾万元整（￥：1500000元）。借款期限自2014年9月1日至2014年9月10日止。共10天。月借款利率5%，该借款于2014年9月10日一次性还清。该笔借款汇入：钱文帐户，开户行：含山县农村信用社，账号为：62×××21。（备注：联社营业部）。”同时张敬道、王秀芳、安徽凯瑞轻钢彩板有限公司作为担保人签字、盖章，并承诺自愿为借款人钱文的上述债务向出借人承担无限连带偿还责任。并郑重承诺为该债务人承担连带担保责任［该担保责任包括借款本息、违约金、赔偿金以及为出借人实现债权所开支的各项费用（如律师代理费等），保证期间为借款到期日起二年］。同日许刚预扣借款期间的利息25000元，向钱文汇款1475000元。
后钱文归还部分款项，具体如下：2014年9月10日还款1150000元；2014年9月30日还款11670元；2014年10月23日还款17500元、2014年10月31日还款5830元、2014年11月24日还款11500元、2014年11月30日还款5900元、2014年12月9日还款5850元、2014年12月22日还款5850元、2015年1月10日还款5850元、2015年1月21日还款11700元、2015年4月29日还款10000元、2015年12月2日还款45000元。
因钱文未再还款，致许刚向该院提出诉前财产保全申请，申请对钱文及张敬道进行财产保全，该院于2016年9月7日立案受理。2016年10月8日许刚向该院提起诉讼，请求判如所请。
另查明：钱文与沙逊系夫妻关系，张敬道与王秀芳系夫妻关系，涉案借贷关系发生于夫妻关系存续期间。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方是否约定了借款利息；二、钱文所欠借款本金数额的确定；三、钱文自2014年9月30日起的还款是本金还是利息，如何确定本案所涉借款的利息；四、沙逊应否承担共同还款责任；五、张敬道、王秀芳、安徽凯瑞轻钢彩板有限公司应否承担保证责任。关于焦点一。钱文、沙逊、张敬道、王秀芳、安徽凯瑞轻钢彩板有限公司均认为双方没有书面约定利息，借款借据中的月利率5%中的数字“5”系许刚自行书写，并申请进行笔迹的司法鉴定。该院认为，应认定双方约定月利率5%属实，并驳回钱文提出的司法鉴定的申请，理由如下：1、从双方约定借款1500000元，借期10天，而许刚实际只出借1475000元，从中可看出许刚预先扣除了25000元的利息，而25000元恰好是按本金1500000元，借期10天，月利率5%计算得出，这也符合民间借贷的习惯做法；2、从2014年9月30日钱文还款11670元也可看出双方约定的月利率5%属实，该款正是按双方约定的本金1500000元扣除已还本金1150000元，尚欠350000元，按剩余本金350000元、月利率5%、借���20天计算得出的；3、从许刚向钱文出借款项，并要求提供担保，可知许刚系以获取利息为目的向钱文出借上述款项，钱文、沙逊、张敬道、王秀芳、安徽凯瑞轻钢彩板有限公司称没有约定利息也与常理不符。
关于焦点二。许刚与钱文虽在借款借据中约定借款1500000元，而许刚实际预扣借款期间10天的利息，实际出借借款本金1475000元，《中华人民共和国合同法》第二百条规定“借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。故本案借款本金总额应为1475000元，借款到期日2014年9月10日钱文归还1150000元，双方均认可此系本金，故钱文尚欠许刚借款本金为325000元。
关于焦点三。2014年9月30日至2015年12月2日钱文共计还款10笔，合计还款136650元，钱文虽辩称上述还款均是偿还本金，无证据支持，��院不予采信，且根据相关法律规定，双方对还款系本金还是利息约定不明时，先按先还息再还本的顺序进行，且钱文的每次还款累计并未超过其应支付的利息额。自2014年9月1日至9月10日需支付利息24583.33元（1475000元×5%÷30天×10天），另余款112066.67元（136650元－24583.33元）可计算利息207天［112066.67元÷（325000元×5%÷30天）］，利息付至2015年3月26日。因该部分利息已支付完毕，虽5%的月利率高于法律规定，但考虑该部分已履行完毕，且《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》尚未施行（于2015年9月1日起施行），故不再返还。另自2015年3月27日至2015年8月31日的利息，按同期银行贷款利率（年利率5.35%）的四倍即年利率21.4%计算，自2015年9月1日后的利率，按年利率24%计算。
关于焦点四。沙逊与钱文系夫妻关系，且该借款���生于双方夫妻关系存续期间，钱文称其通过沙逊的帐户汇款，可视为沙逊对该借款是明知，且钱文、沙逊也未提供证据证明该款的实际用途，《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十条规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。据此沙逊对上述款项承担共同给付责任。
关于焦点五，张敬道、王秀芳、安徽凯瑞轻钢彩板有限公司作为担保人，应对钱文的债务承担连带清偿责任。许刚于保证期间届满（2016年9月10日）向该院申请诉前财产保全，申请对钱文及保证人张敬道进行财产保全，该院于2016年9月7日立案受理，因张敬道与王秀���系夫妻关系，同时张敬道也系安徽凯瑞轻钢彩板有限公司的法定代表人，故应当视为许刚已在保证期间届满前向各担保人主张了保证责任，故对张敬道、王秀芳、安徽凯瑞轻钢彩板有限公司抗辩称已超过了保证期间，该院不予采信。
综上所述，该院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、钱文、沙逊于判决生效之日起十日内给付许刚借款本金325000元及利息（先自2015年3月27日至2015年8月31日按年利率21.4%计算，再自2015年9月1日起至本判决确定给付之日按24%计算）；二、钱文、沙逊于判决生效之日起十日内给付许刚支付的律师费5000元；三、张敬道、王秀芳、安徽凯瑞轻钢彩板有限公司对钱文、沙逊的上述债务承担连带偿还责任。四、驳回许刚的其他诉讼请求。案件受理费5050元，保全费3520元，合计8570元，由钱文、沙逊、张敬道、王秀芳、安徽凯瑞轻钢彩板有限公司负担。
二审中，当事人均未向本院提交新的证据。
经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据当事人上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为：一、案涉借款本金、利息的认定。根据本案许刚提供的借款借据，虽然上诉人对该借据中反映的月利率5%的约定提出异议，但综合本案借款的数额，担保方式、预扣利息以及前文的规律性还款时间和数额均可以相互印证案涉借款存在月利率5%的利息约定事实。���诉人主张案涉借款不存在利息约定，不符合民间借贷常理和交易习惯。故钱文主张此前归还的款项均为归还案涉借款本金，不能成立。本院依法按照先息后本的原则，抵扣其借款本息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日起施行。该规定公布施行后，新审理的案件应当适用该司法解释的规定审理。许刚于2016年10月8日向本院提起民间借贷之诉，本案应当适用上述司法解释的规定。根据该规定第26条，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。故钱文此前按照月利率5%归还的款项中超出按照年利率36%计算的利息部分，应当抵扣案涉借款本金。一审法院以该款项已履行完毕为由，判决不再返还，不能成立。根据钱���归还款项的时间和数额，经计算(详情见附表)，截至最后一笔还款之日2015年12月2日，钱文尚欠借款本金297987元、利息37580元。二、案涉借款是否属于钱文与沙逊的夫妻共同债务。钱文与沙逊的夫妻关系，已经一审法院予以查实，当事人亦未提出异议。该借款发生在钱文与沙逊婚姻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，同时沙逊未举证证明许刚与钱文之间有明确约定该借款为钱文个人债务的情形，也未举证证明钱文与沙逊对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，且许刚知道该约定的情形，因此，许刚诉请的借款应属于钱文与沙逊的夫妻共同债务，应由两人共同偿还。沙逊未能举证证实该借款并非用于夫妻共同生活和经营，且在钱文借款过程中，沙逊亦参与款项的支付。故其主张案涉借款不是夫妻共同债务，不能成立。三、张敬道、王秀芳、安徽凯瑞轻钢彩板有限公司是否应当承担担保责任。许刚在保证期间届满之前已经向法院申请诉前财产保全，该行为应当视为在担保期间内已向债务人、担保人主张债权。故上诉人主张本案担保期间已过，张敬道、王秀芳、安徽凯瑞轻钢彩板有限公司免除担保责任的主张，不能成立。
上诉人钱文、沙逊、张敬道、王秀芳、安徽凯瑞轻钢彩板有限公司的部分上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但判决结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181民初4025号民事判决第二项，即：钱文、沙逊于本判决生效之日起十日内给付许刚支付的律师费5000元；
二、撤销安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181民初4025号民事判决第一、三、四项；
三、钱文、沙逊于本判决生效之日起十日内给付许刚借款本金297987元及利息（37580元+以297987元为基数自2015年12月3日起按年利率24%计算至款项付清时止）；
四、张敬道、王秀芳、安徽凯瑞轻钢彩板有限公司对钱文、沙逊的上述债务承担连带偿还责任。
五、驳回许刚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5050元，保全费3520元，合计8570元，由钱文、沙逊、张敬道、王秀芳、安徽凯瑞轻钢彩板有限公司负担���二审案件受理费3140元，由许刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 虹
审判员 刘松柏
审判员 于海波
二〇一七年六月六日
书记员 伍倩倩
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决��严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
附：本息计算表
付款时间
出借金额（元）
计息本金（元）
适用的计息期年利率（%）
计息天数
应付利息(元）
还款金额（元）
累计应付未付利息（元）
2014年9月1日
1475000
1475000
36.00
2014年9月10日
-1150000
325000
36.00
9
13093
13093
2014年9月30日
325000
36.00
20
6411
11670
7834
2014年10月23日
322707
36.00
23
7373
17500
-2293
2014年10月31日
319423
36.00
8
2546
5830
-3284
2014年11月24日
315484
36.00
24
7561
11500
-3939
2014年11月30日
311451
36.00
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