广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤06刑终1279号
原公诉机关广东省佛山市禅城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘信初(曾用名潘啟初），男，1971年11月10日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省连南瑶族自治县。因犯诈骗罪于2014年1月26日被广东省佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元，2014年5月24日刑满释放。因本案于2016年8月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
原审被告人杨朝赵，男，1971年6月6日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省连州市。因本案于2016年8月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕，2017年11月27日被广东省佛山市禅城区人民法院取保候审。
广东省佛山市禅城区人民法院审理广东省佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人潘信初、杨朝赵犯诈骗罪一案，于2017年11月10日作出（2016）粤0604刑初1847号刑事判决。原审被告人潘信初不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定:1.2016年1月14日21时许，被告人潘信初驾驶粤Ｈ×××××号牌摩托车来到佛山市禅城区鸿运车站搭乘被害人罗某，途中被告人潘信初虚构银行被打劫、有警察查车等事由，诱骗被害人罗某将其1部价值人民币1050元的苹果Iphone5手机、3张银行卡、1张本人身份证件交由被告人潘信初保管，并电话套取被害人罗某的银行卡密码，车辆行驶至佛山市南海区大沥广佛新干线蛇三牌坊附近路段时，被告人潘信初驾车逃离。后被害人罗某被骗的银行卡存款被盗刷人民币1100元。
2.2016年7月4日17时许，被告人潘信初伙同被告人杨朝赵，分别驾驶粤Ｈ×××××号牌摩托车与号牌粤Ａ×××××摩托车来到佛山市禅城区鸿运车站，由被告人潘信初搭乘被害人卢某1、被告人杨朝赵搭乘被害人何某，途中被告人潘信初与被告人杨朝赵互相配合、共同虚构沿途抢劫、警察查车的事由，诱骗被害人卢某1、何某将二人的3张银行卡、2部价值人民币1823元的白色VIVO手机交由二被告人保管，并电话套取被害人卢某1、何某的银行卡密码，车辆行驶至佛山市禅城区军桥桥头附近时，被告人潘信初、杨朝赵驾车逃离。后被告人潘信初驾车到佛山市南海区南新五路南海农商银行桂某分行ATM机，盗取被害人卢某1、何某被骗银行卡内的存款共计人民币1.52万元。
3.2016年8月12日18时许，被告人潘信初驾驶粤Ｈ×××××号牌摩托车来到佛山市鸿运汽车站搭乘被害人姜某，途中，被告人潘信初虚构沿途打劫、警察查车的事由，诱骗被害人姜某将其1部价值人民币4376元的苹果Iphone6S手机、6张银行卡交由被告人潘信初保管，并电话套取被害人姜某的银行卡密码，车辆行驶至佛山市佛罗路路段时被告人潘信初驾车逃离。后被告人潘信初到佛山市南海区罗村新华联星离行式自动取款机，盗取被害人姜某被骗银行卡内的存款共计人民币3.25万元。
2016年8月22日15时30分许，民警在佛山市禅城区文华北路安怀内街16号1座门口将被告人潘信初抓获，并查获用于作案的粤Ｈ×××××号牌摩托车1辆、红色头盔1个、深褐色男士凉鞋1对；在被告人潘信初住所内街16号1座402房内查获被害人罗某的身份证1张、男士Jeep格子衬衫1件、男士深绿色西裤1条、白绿相间BEST短袖1件、深蓝色牛仔裤1条、诺基亚手机6台、白色手机2台；在其单车房内查获黄色塑料头盔1个。
同月28日13时17许，民警在佛山市禅城区鸿运车站出站口将被告人杨朝赵抓获，并查获用于作案的粤Ａ×××××号牌摩托车1辆、摩托车头盔2个、手机2台；在其位于佛山市南海区罗村街道同乐二路2号乐然楼8G房内查获白色横条花纹短袖上衣1件。
本案在一审审理过程中，被告人潘信初、杨朝赵分别通过家属向广东省佛山市禅城区人民法院退赃人民币各6500元。
上述事实，有刑事判决书及释放证明，身份信息查询表，抓获经过，被害人卢某1、何某、罗某、姜某的陈述及辨认笔录，证人潘某的证言，银行流水，搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单，价格认定结论书，视听资料，现金缴款单，被告人潘信初、杨朝赵的供述及辩解等证据予以证实。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人潘信初、杨朝赵以非法占有为目的，骗取他人财物，其中被告人潘信初单独骗取他人财物共计人民币39026元，被告人潘信初与被告人杨朝赵骗取他人财物合计人民币17023元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人潘信初当庭承认部分犯罪事实且能部分退赃，可对其自愿认罪部分酌情从轻处罚。被告人潘信初曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人杨朝赵当庭自愿认罪且能积极退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人潘信初犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元。
二、被告人杨朝赵犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2000元。
三、被告人杨朝赵退回的赃款人民币6500元退还给被害人卢某1、何某，被告人潘信初退回的赃款人民币6500元，按损失比例退还给被害人；对扣押的作案工具摩托车两台予以没收，依法上缴国库。
宣判后，原审被告人潘信初不服，提出上诉称其没有实施2016年1月14日和2016年8月12日的诈骗犯罪。
经审理查明：1.2016年1月14日21时许，上诉人潘信初驾驶粤Ｈ×××××号牌摩托车来到佛山市禅城区鸿运车站搭乘被害人罗某，途中上诉人潘信初虚构银行被打劫、有警察查车等事由，诱骗被害人罗某将其1部价值人民币1050元的苹果Iphone5手机、3张银行卡、1张本人身份证件交由上诉人潘信初保管，并电话套取被害人罗某的银行卡密码，车辆行驶至佛山市南海区大沥广佛新干线蛇三牌坊附近路段时，上诉人潘信初驾车逃离。后被害人罗某被骗的银行卡存款被盗刷人民币1100元。
2.2016年7月4日17时许，上诉人潘信初伙同原审被告人杨朝赵，分别驾驶粤Ｈ×××××号牌摩托车与粤Ａ×××××摩托车来到佛山市禅城区鸿运车站，由上诉人潘信初搭乘被害人卢某1、原审被告人杨朝赵搭乘被害人何某，途中上诉人潘信初与原审被告人杨朝赵互相配合、共同虚构沿途抢劫、警察查车的事由，诱骗被害人卢某1、何某将二人的3张银行卡、2部价值人民币1823元的白色VIVO手机交由上诉人及原审被告人保管，并电话套取被害人卢某1、何某的银行卡密码，车辆行驶至佛山市禅城区军桥桥头附近时，潘信初、杨朝赵驾车逃离。后上诉人潘信初驾车到佛山市南海区南新五路南海农商银行桂某分行ATM机，盗取被害人卢某1、何某被骗银行卡内的存款共计人民币1.52万元。
3.2016年8月12日18时许，上诉人潘信初驾驶粤Ｈ×××××号牌摩托车来到佛山市鸿运汽车站搭乘被害人姜某，途中，上诉人潘信初虚构沿途打劫、警察查车的事由，诱骗被害人姜某将其1部价值人民币4376元的苹果Iphone6S手机、6张银行卡交由上诉人潘信初保管，并电话套取被害人姜某的银行卡密码，车辆行驶至佛山市佛罗路路段时上诉人潘信初驾车逃离。后上诉人潘信初到佛山市南海区罗村新华联星离行式自动取款机，盗取被害人姜某被骗银行卡内的存款共计人民币3.25万元。
2016年8月22日15时30分许，民警在佛山市禅城区文华北路安怀内街16号1座门口将上诉人潘信初抓获，并查获用于作案的粤Ｈ×××××号牌摩托车1辆、红色头盔1个、深褐色男士凉鞋1对；在上诉人潘信初住所内街16号XX房内查获被害人罗某的身份证1张、男士Jeep格子衬衫1件、男士深绿色西裤1条、白绿相间BEST短袖1件、深蓝色牛仔裤1条、诺基亚手机6台、白色手机2台；在其单车房内查获黄色塑料头盔1个。
同月28日13时17许，民警在佛山市禅城区鸿运车站出站口将原审被告人杨朝赵抓获，并查获用于作案的粤Ａ×××××号牌摩托车1辆、摩托车头盔2个、手机2台；在其位于佛山市南海区罗村街道同乐二路2号xx房内查获白色横条花纹短袖上衣1件。
2017年11月1日，原审被告人杨朝赵的家属代原审被告人杨朝赵向广东省佛山市禅城区人民法院退赃人民币6500元；2017年11月2日，上诉人潘信初的家属代上诉人潘信初向广东省佛山市禅城区人民法院退赃人民币6500元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.刑事判决书及释放证明。证实上诉人潘信初曾因犯诈骗罪于2014年1月26日被广东省禅城区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元，2014年5月24日刑满释放。
2.身份信息查询表。证实潘信初、杨朝赵的身份情况。
3.抓获经过。证实2016年8月22日15时许，民警在佛山市禅城区文华北路安怀内街16号1座门口将上诉人潘信初抓获；2016年8月28日13时许，民警在佛山市鸿运汽车站出站口将原审被告人杨朝赵抓获。
4.被害人卢某1的陈述。主要内容：与公诉机关指控的事实基本一致。经被害人卢某1辨认，上诉人潘信初就是骗走其两张银行卡及白色VIVO牌V5SL直板手机的男子；原审被告人杨朝赵就是骗走其同学何某的银行卡及金色VIVO牌Y35手机的男子。
5.被害人何某的陈述。主要内容：与公诉机关指控的事实基本一致。经被害人何某辨认，原审被告人杨朝赵就是骗走其银行卡及金色VIVO牌Y35手机的男子；上诉人潘信初就是骗走其同学卢某1的两张银行卡及白色VIVO牌V5SL直板手机银行卡及金色VIVO牌Y35手机的男子。
6.被害人罗某的陈述。主要内容：2016年1月14日21时许，其在佛山鸿运汽车站截了一台摩托车，去南海区大沥商业街，到了大沥广佛新干线蛇三牌坊附近路段，该摩托车司机叫其下车，并告诉其最近附近有人打劫银行，前面路段有警察查车，该司机要求其把银行卡和密码、手机交给他保管，于是其按照司机要求把一台苹果5手机（138××××7417）和三张工商银行卡、一张建设银行卡、一张邮政银行卡交给司机保管，并把密码告诉司机，然后该司机打了电话后就往广州方向跑了。后来建设银行卡被取走900元，工商银行卡被取走200元。
经被害人罗某辨认，上诉人潘信初就是骗走其手机和银行卡的男子。
7.被害人姜某的陈述。主要内容：2016年8月12日18时许，其坐车到鸿运汽车站，准备打车去顺德龙江，有一名摩托车司机告诉其顺路去顺德，其就上了他的摩托车。路上司机问其到顺德的详细地址，其不知道详细地址，司机就让其打电话给其朋友问清楚。其用手机打给朋友（183××××9921），在询问详细地址过程中，司机让其把电话给司机，司机用电话问了几句后把手机还给其。后司机说那条路在下大雨不能走，并用他手机打了两三个电话，然后把电话给其接听，其注意到手机号码是其朋友的电话号码，但其在接听时发现不是其朋友的声音，电话里那个人告诉其顺德乐从有人打劫，打劫了100万元，现在佛山警察查的很严，说其不是本地人，要被带回公安机关查的，并告诉其该摩托车司机是本地人，让其把身上贵重财物交给司机保管，还说银行卡里有钱也要核查，要其把银行卡密码告诉电话里那个人，因为其看到电话号码是其朋友的，其就告诉了密码给那个人，那个人要其把银行卡都交给摩托车司机保管，后来到了佛罗公路（罗村佛罗路南储仓桥底），司机告诉其前面有警察查车，让其把手机和银行卡交给他保管，其把手机和银行卡交给司机后，该摩托车司机就将车开走了。其发现被骗后就马上找路过的人打电话报警。
其被骗走了一张工商银行卡（62×××12）、三张建设银行、一张交通银行卡、一张农业银行卡，一台土豪金苹果6/64G触屏手机，手机号码139××××2972，后来挂失银行卡的时候，发现一张建设银行卡（62×××47）被取走人民币12700元，一张工商银行卡（62×××12）被取走人民币20000元。
经被害人姜某辨认，上诉人潘信初就是2016年8月12日搭载其去顺德时骗走其银行卡和手机的男子；另被害人姜某指认出从上诉人潘信初身上搜出的手机就是案发当时摩托车司机所使用的手机，从上诉人潘信初住所内查获的衣服及潘信初所穿的鞋子就是案发时摩托车司机所穿的衣服、鞋子，从上诉人潘信初住所单车房内查获的摩托车和头盔就是案发当时摩托车司机所使用的摩托车和头盔。
8.证人潘某的证言。主要内容：潘信初是其亲弟弟，佛山市禅城区文华北路安怀内街16号1座402房系潘信初租的，其两夫妻和潘信初一起租住了四年，潘信初没有带过其他人到402房，单车房用来放其电动车和潘信初的摩托车，警察在402房内查获的白色衬衫是潘信初的，平常在家里见过潘信初穿过该衬衫。经证人潘某的辨认，查获的红色男装摩托车、红色摩托车头盔、白色格子衬衫均系潘信初所有，衣服是潘信初日常所穿。
9.银行流水。证实：(1)卡号62×××47（户名：姜某）于2016年8月12日分四次在ATM取款机取走人民币合计12500元。(2)卡号62×××12（户名：姜某）的工商银行卡于2016年8月13日分四次在ATM机被取走人民币合计20000元。(3)卡号73×××87（户名：卢某1）的中国银行卡于2016年7月5日在ATM机被取走人民币5000元；(4)卡号62×××74（户名：卢某1）的中国农业银行卡于2016年7月4日分两笔被取走人民币6200元；(5)卡号69×××41（户名：何某）的中国银行卡于2016年7月5日在ATM机被取走人民币4000元。
10.搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单。证实民警于2016年8月22日在佛山市禅城区文华北路安怀内街16号1座查获上诉人潘信初驾驶的红色男装摩托车一辆，红色永恒牌头盔一顶、脚穿的深褐色男士凉鞋一对；在其租住的佛山市禅城区文华北路安怀内街16号1座402房查获身份证一张（姓名：罗某，身份证号码）、格子衬衫一件（左胸口有袋子，印有“Jeep”字样）、深绿色男士西裤一条、深蓝色牛仔裤一条、短袖上衣一件（白绿相间、左胸口有袋子）、诺基亚手机六台、白色OPPO牌手机一台、白色智能手机一台；在其车房查获黄色永航头盔一个。上述身份证经被害人罗某辨认，该身份证系其本人身份证。
民警抓获原审被告人杨朝赵时，查获红色摩托车一台、白色OPPO手机一台、粉色诺基亚手机一台、浅绿色头盔一个（印有“BRV”字样）、红色头盔一个；民警在其租住的佛山市南海区罗村街道同乐二路2号乐然楼8G房查获黑白相间男士翻领短袖衫一件。
11.价格认定结论书。证实经鉴定，涉案的白色VIVOY3516G手机价值人民币910元；金色苹果6S手机价值人民币4375元；金色VIVOX5SL16G手机价值人民币912.96元；黑色苹果5手机价值人民币1050元。
12.视听资料。证实2016年7月4日，一名右脚大脚趾头明显稍短、身穿男士凉鞋在ATM取款机取款情况；2016年8月12日，一名右脚大脚趾头明显稍短、身穿男士凉鞋在ATM取款机取款情况。
13.现金缴款单。证实原审被告人杨朝赵、上诉人潘信初的家属代其向广东省佛山市禅城区人民法院各退赃人民币6500元。
14.上诉人潘信初的供述及辩解。供称：佛山市禅城区文华北路安怀内街16号1座402房是其和其哥哥潘某一起合租的。在其租住处查获的摩托车是其向一名广西男子处购买的，黄色和红色摩托车头盔是那名广西男子送给其的。查获的诺基亚手机是其以前诈骗用的，查获的一张他人身份证不知道从哪里来的可能是前租客留下来的。其职业是驾驶摩托车搭客，主要在鸿运汽车站搭客。
15.原审被告人杨朝赵的供述及辩解。供称：其职业主要是驾驶一台红色男装摩托车搭客，日常都是在鸿运汽车站及祖庙路兴华商场附近搭客，查获的两个头盔均为其所有。
关于上诉人潘信初提出他没有实施2016年1月14日和2016年8月12日的诈骗犯罪的上诉意见，经查，（1）在2016年1月14日的诈骗犯罪中，被害人罗某辨认出上诉人潘信初是2016年1月14日骗其身份证及银行卡的男子，且侦查人员从上诉人潘信初租住的房间内起获被害人罗某的身份证。虽然上诉人潘信初在侦查阶段辩称罗某的身份证可能是前租客留下来的，但与潘信初同住长达四年多时间的潘信初的哥哥潘某的证言证实，上诉人潘信初所租住的住所是潘某及其妻子和潘信初一直一起居住，没有外人居住过。该证言足以证实上诉人潘信初所做辩解不足以采信，本案证据足以认定上诉人潘信初诈骗罗某的犯罪事实。（2）在2016年8月12日的诈骗犯罪中，被害人姜某辨认出上诉人潘信初就是2016年8月12日骗走其银行卡和手机的男子，并指认出从上诉人潘信初身上搜出的手机就是案发当时摩托车司机所使用的手机，从上诉人潘信初住所内查获的衣服及潘信初所穿的鞋子就是案发时摩托车司机所穿的衣服、鞋子，从上诉人潘信初住所单车房内查获的摩托车和头盔就是案发当时摩托车司机所使用的摩托车和头盔。虽然上诉人潘信初辩称衣服是别人住在其出租屋时放在那里，摩托车和头盔是广西男子送给他的，但该辩解与证人潘某的证言不符，且与本案其他证据相互矛盾，不足采信。且根据ATM取款机视频显示，2016年8月12日取款男子的右脚大脚趾头明显稍短，所穿凉鞋特征均与上诉人潘信初的右脚大脚趾头、查获的凉鞋特征高度一致，与潘信初当庭承认的诈骗被害人卢某1、何某的诈骗犯罪中取款视频中取款男子的脚部特征一致。综上，本案证据足以认定上诉人潘信初诈骗姜某的犯罪事实。该上诉意见与查明事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人潘信初、原审被告人杨朝赵以非法占有为目的，骗取他人财物，其中上诉人潘信初单独骗取他人财物共计人民币39026元，原审被告人潘信初与上诉人杨朝赵骗取他人财物合计人民币17023元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人潘信初曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人潘信初一审当庭承认部分犯罪事实且能部分退赃，可对其自愿认罪部分酌情从轻处罚。原审被告人杨朝赵一审当庭自愿认罪且能积极退赃，可酌情从轻处罚。上诉人潘信初所提的上诉意见与查明事实不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 劲
审 判 员 张华伟
代理审判员 黄志庆
二〇一七年十二月十八日
法官 助理 许丽敏
书 记 员 庞健敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。