辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
[2016]辽01民终7581号
上诉人（原审原告）：王艺，女，1970年5月23日出生，
汉族，辽宁博雅装饰有限公司会计，住址沈阳市和平区。
委托代理人：隋阳，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
委托代理人：谢国清，北京盈科（沈阳）律师事务所律
师。
被上诉人（原审被告）：李梅，女，1960年1月3日出生，
汉族，沈阳市药科大学教师，现住址沈阳市沈河区。
被上诉人（原审被告）：常家军，男，1965年3月13日出
生，汉族，沈阳市急救中心司机，住址沈阳市沈河区。
委托代理人：杨桂梅，辽宁仲达律师事务所律师。
上诉人王艺与被上诉人李梅、常家军所有权确认纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院[2015]沈河民二初字第313号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员于利军担任审判长，审判员单立（主审）、代理审判员吕长辉参加评议的合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告王艺一审诉称，原告与被告常家军于2011年11月30日协议离婚，该案诉争房屋系原告与被告常家军共同财产。2013年2月1日被告常家军与被告李梅串通，趁原告未在家中，在未事先通知原告的情况下将原告及孩子所有的物品搬走（至今未归还）并强行占有了本案诉争房屋，原告于当日报警后得知，被告常家军在未与原告协商的情况下与被告李梅私自签订了房屋买卖协议。2013年4月1日李梅作为原告在沈河区法院向本案被告常家军与本案原告王艺提起了诉讼，要求其协助办理房屋更名过户手续。2013年9月11日，沈河区法院判决“驳回李梅的诉讼请求”。李梅上诉后，沈阳市中级人民法院，于2013年12月6日作出“驳回上诉，维持原判”的判决。时至今日，被告李梅、常家军仍然非法占有原告的房屋。不但给原告造成了巨大的经济损失，还造成了原告及孩子至今无家可归的严重后果。因此，请求判令被告李梅腾出沈阳市沈河区南乐郊路161-1号141房屋；判令二被告向原告支付租金（占有使用费），自2013年2月1日起至腾出房屋之日止，每月按2500元计算（暂时计算为32500元）；本案诉讼费由被告承担。
原审被告李梅一审未到庭，未发表答辩意见。
原审被告常家军一审辩称，一、原告在诉状中称“基于2013年2月1日报警之后得知常家军未与原告协商情况下与李梅签订房屋买卖协议的事实是虚假的不符合客观事实陈述。在出售此房前常家军就跟原告打招呼说要出售此房，原告王艺表示同意。二、常家军出售该房屋有原告的授权（2013）沈中民二终字第2107号民事判决书认定了原告王艺授权常家军买房的事实，证明常家军出售诉争房有原告授权，证明2011年11月30日原告王艺与答辩人离婚协议书的第二项明确约定，双方同意变卖此房，变卖此房由常家军负责，变卖此房的价款不低于95万元的事实也客观存在；证明常家军代理原告出售此房不是私自出卖，答辩人常家军出售此房出售的价格均符合双方离婚协议的约定条件，没有超越代理权认定了常家军仅仅是由于付款方式违反约定，超越代理权的事实。三、原告不守信用，出尔反尔，原告王艺开始同意配合常家军与李梅到房产机构办理产权变更登记，但是真正办理产权变更登记的时候，原告以各种理由不前去办理，三次将二被告晒在房地产大厦很长时间。四、本案真正违反合同约定的是原告而不是被告，本案答辩人出售房屋唯一超越代理权的行为是按协议约定是先付款，后办理更名过户手续，，而答辩人是先收一部分款，办理更名过户手续后付清全部余款，答辩人仅仅是付款方式上超越合同授权，但是在该购房人李梅请求办理更名过户手续二审中购房人李梅同意将购房余款提存到法院，在这种情况下，在超越代理权的行为得到纠正的情况下，为了保证合同履行，答辩人考虑本案的实际情况，还主动愿意拿出10万存在孩子名下，而原告王艺也不认可，也不同意履行房屋买卖协议。由此可见，原告的目的显而易见，就是想即占有房屋，又不给答辩人钱，置常家军与李梅购房的违约境地。五、关于原告第二项诉讼请求。2014年9月15日前，也就是(2014)沈和民一初字第01680号民事判决书下达前诉争房产，答辩人也是房屋产权人之一，依法享有占有、使用、受益、处分的权利，且答辩人出售诉争房屋是经过原告授权，故原告没有权利，也没有事实和法律依据要求答辩人支付租金。六、2014年9月15号（2014）沈和民一初字第01680号判决虽然下达，鉴于原告不信守承诺，为了保障答辩人的合法权益，答辩人在判决尚未生效时即向沈阳市和平区人民法院提出了对该房产的诉讼请求，法院于2014年9月25日下达了（2014）沈和民一初字第01680号民事裁定书对诉争房产进行了财产查封，现该案正在执行中，答辩人要求变卖该房产，实现债权。综上所述，原告的诉请是无理的，答辩人请求人民法院依据事实和法律，依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明，王艺与常家军原系夫妻关系，二人于2011年11月30日协议离婚，在婚姻登记处双方签订《离婚协议书》一份，房产处理约定如下“私房，沈阳市沈河区南乐郊路161-1号1-4-1（即诉争房屋，登记在常家军名下），面积110.93平方米，如变卖，其房款平分（双方），产权双方各一半。”双方另行签订《离婚协议书》一份，对诉争房屋约定如下“双方同意变卖（不得低于人民币95万元），由常家军负责变卖，其房款双方各得一半，款打入账户后，双方签字办理房屋产权变更手续。”
2013年1月10日，常家军作为卖方、李梅作为买方签订《房屋买卖协议书》一份，约定常家军将诉争房屋卖给李梅，总价款人民币95万元，房款按三次支付，签订协议时交付定金人民币5万元（房屋所有权证放在李梅处保管），入住时即2013年2月2日前支付购房款人民币5万元，如一方违约，加倍赔偿给另一方，待2月9日前房屋办理完更名过户手续时买方将购房款余额人民币85万元全部付清。李梅支付首付款后，常家军积极配合李梅办理有关房产过户手续，待房产过户到李梅名下之时，李梅应向常家军付清全部房款余额。
签订合同当日，李梅向常家军支付购房定金人民币5万元，常家军为李梅出具收条。
2013年2月2日，常家军为李梅出具收条一份，内容是“今收到李梅房款人民币5万元整，并将房屋腾空，房门钥匙交给李梅，李梅可以入住，余款办理更名过户时全部付清。”
因王艺不同意该房屋买卖，李梅与常家军之间的房屋买卖协议未能继续履行。2013年4月，李梅以常家军和王艺为被告诉至本院，要求常家军和王艺履行房屋买卖协议，协助李梅办理房屋更名过户。本院于2013年9月11日作出[2013]沈河民二初字第680号民事判决书，认为王艺与常家军在离婚协议中明确约定了常家军负责卖房，并约定价格不低于人民币95万元且房款进入账户后双方办理更名手续，可以视为王艺对常家军的授权委托，常家军应按照约定在上述权限范围内出售房屋，但常家军擅自超越代理权限，与李梅签订卖房协议约定为先办理更名过户后给付主要房款。对于常家军超越代理权的行为，李梅并未提供证据证明王艺予以认可，王艺作为房屋共有人有权按照自己的意思表示处分房屋，因此，李梅应向常家军主张房屋买卖协议不能继续履行的违约责任。在案件审理过程中，向李梅释明是否同意将剩余房款提存到本院或变更诉讼请求为要求常家军承担违约责任，李梅表示不同意将房款提存到法院，也不同意变更诉讼请求，而王艺始终不认可也不同意履行房屋买卖协议，因此，对于李梅的诉讼请求，本院无法支持，故判决驳回李梅的诉讼请求。
李梅不服上述判决，向沈阳市中级人民法院提起上诉，沈阳市中级人民法院于2013年12月6日作出[2013]沈中民二终字第2107号民事判决书，认为常家军实施的“卖房”行为属于越权行为，王艺未明确表示追认，常家军的“卖房”行为不能发生有权代理效力，由此发生的一切法律后果由常家军自行承担，故判决驳回上诉，维持原判。
王艺遂于2014年2月起诉来院，要求李梅腾空诉争房屋，常家军与李梅向王艺支付自2013年2月1日至腾房之日止的房屋租金。
原审法院另查明，常家军与王艺离婚后财产纠纷，经和平区人民法院审理，于2014年9月15日作出[2014]沈和民一初字第01680号民事判决，判决：位于沈阳市沈河区南乐郊路161-1号1-4-1房产（建筑面积110.93平方米）一处归王艺所有；王艺于本判决生效之日起十五日内支付常家军上述房产折价款47.50万元。该判决已生效。
原审法院认为，因被告李梅、被告常家军签订的房屋买卖合同无效，且[2014]沈和民一初字第01680号民事判决书判令诉争房屋归属王艺所有，故原告起诉被告李梅腾房，有事实及法律依据。但因被告李梅已向被告常家军支付了购房首付款50000元，故对原告主张给付租金的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下：一、被告李梅于本判决生效后10日内，腾出位于沈阳市沈河区南乐郊路161-1号1-4-1（建筑面积110.93平方米）房产；二、驳回原告王艺的其他诉讼请求。案件受理费人民币1000元，由被告常家军负担。
宣判后，王艺不服，上诉至本院。王艺上诉请求：撤销一审判决第二项，并依法改判被上诉人从2013年2月1日起按照每月2500元向上诉人支付房屋占有使用费。诉讼费用由被上诉人承担。具体理由：原审法院认定事实不清，适用法律不当。李梅与常家军的房屋买卖行为及交付行为是恶意串通，李梅为恶意，无权占有诉争房屋。被上诉人李梅并不因向无权代理人常家军支付5万元而对诉争房屋享有使用权。李梅与常家军恶意串通买卖及抢住诉争房屋，李梅并不因不可履行的买卖合同及抢住行为而享有诉争房屋的使用权，而按上诉人委托权限，李梅只有在支付全部购房款后才可以入住诉争房屋。李梅支付给越权代理人常家军的5万元只对常家军享有返还请求权而无权对诉争房屋的居住使用权，其占有诉争房屋的行为损害了上诉人对诉争房屋的物权权利。
被上诉人常家军辩称：同意一审判决。我与李梅之间不存在恶意串通。在卖房之前王艺就知道我已经将房屋出售，上诉人称在2013年2月1日报警后才知道房屋出售给李梅虚假，卖房前王艺同意出售房屋。常家军是根据授权委托书出售房屋，不是私自出售。
被上诉人李梅辩称：同意一审判决。我不存在和常家军恶意串通，我与常家军是通过买房才认识。上诉人对我与常家军签订买房协议明知。2014年春节前后我就已经从房子中搬出，搬出时告诉了常家军。但常家军一直没有把我付的购房定金返还给我。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的基本事实一致。
本院另查明，李梅已经从诉争房屋中搬出。
再查明，沈阳市和平区人民法院作出（2014）沈河民一初字第1680号民事判决：位于沈河区南乐郊路161-1号1-4-1房产（建筑面积110.93平方米）一处归被告王艺所有；二、被告王艺于本判决生效之日起十五日内支付原告常家军上述房产折价款47.50万元。
上述事实，有当事人陈述、离婚协议书、房屋买卖协议、收条、[2013]沈河民二初字第680号民事判决书、[2013]沈中民二终字第2107号民事判决书、出警记录、[2014]沈和民一初字第01680号民事判决书等证据，经当庭质证认证，本院予以确认，在卷佐证。
本院认为：上诉人王艺请求法院判令被上诉人腾房，现被上诉人常家军、李梅均未在诉争房屋居住，因此本院对该请求不予审理。
关于上诉人主张被上诉人支付房屋占有使用费的问题。2013年2月2日常家军将房屋腾空，并将房屋钥匙交给李梅之后，李梅方入住房屋，因此上诉人王艺主张李梅非法入住房屋，本院不予采信。李梅辩称其2014年春节后就已经搬出诉争房屋，常家军对此表示认可，和平区人民法院于2014年9月15日作出（2014）沈河民一初字第1680号民事判决，判决诉争房屋归上诉人所有。故在该判决生效前诉争房屋作为王艺与常家军的共同财产并未分割，李梅是经常家军允许占有使用房屋，并非强行入住，因此一审法院判决驳回上诉人提出的要求李梅支付房屋占有使用费的主张，并无不当。被上诉人常家军并未实际使用诉争房屋，且（2014）沈河民一初字第1680号民事判决生效后，上诉人王艺也并未按照判决确定时间向常家军给付房屋折价款，因此上诉人王艺主张其支付房屋占有使用费，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销沈阳市沈河区人民法院[2015]沈河民二初字第313号民事判决；
二、驳回上诉人王艺的诉讼请求。
一审案件受理费1000元，由常家军负担；二审案件受理费1000元，由王艺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于利军
审 判 员 单 立
代理审判员 吕长辉
二〇一六年七月六日
书 记 员 张 磊
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；