陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕04民终1004号
上诉人（原审被告）中航安盟财产保险有限公司陕西省分公司。住所地：西安市高新区唐延路*号旺座国际城*座**层。
负责人孙晓峰，该公司总经理。
委托代理人王希，该公司员工。
被上诉人（原审原告）李撑选。
委托代理人李卫。
被上诉人（原审被告）吴万栓。
原审被告西安前进出租汽车（集团）有限公司。
法定代表人郑小平，该公司董事长。
委托代理人李汉文，系该公司员工。
原审被告张成军。
上诉人中航安盟财产保险有限公司陕西省分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2015）渭城民初字第01645号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人中航安盟财产保险有限公司陕西省分公司的委托代理人王希，被上诉人李撑选的委托代理人李卫，被上诉人吴万栓，原审被告西安前进出租汽车（集团）有限公司的委托代理人李汉文，原审被告张成军到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年9月4日13时20分，吴万栓驾驶陕A号小型轿车行驶至机场专用高速公路K7+500M（机场方向）处时，因操作不当，在变道时与左侧应急车道上李撑选驾驶的两轮摩托车发生相撞，造成李撑选受伤、两车受损。李撑选即被送往西安市长安医院住院治疗，共计19天，被诊断为1、右侧胫骨、腓骨远端粉碎性骨折；2、头皮挫裂伤；3、闭合性颅脑外伤；4、左手软组织挫伤。医疗费共花费31736.28元（其中张成军向李撑选垫付费用17000元）。出院医嘱：1、全休四周复查，维持支具固定；2、视骨折愈合情况决定负重及取出内固定时间（取出费用约需10000元左右）；3、有异常情况随诊。该交通事故经咸阳市公安局交警支队西宝高交大队出具的咸公交高认字【2014】第B052号道路交通事故认定书认定，吴万栓负该事故的主要责任，李撑选负事故的次要责任。经西安交通大学法医学司法鉴定中心鉴定，李撑选的伤情为十级；误工期限建议为180日；护理期限建议为120日。另查明，肇事车辆陕A号小型轿车的所有人为前进出租车公司，张成军为该车辆实际承包人，驾驶员吴万栓与张成军系雇佣关系。陕A号车在中航安盟财险陕西分公司投保有交强险（保险金额为122000元）及商业险（保险金额为300000元）。再查明，原告李撑选于1953年12月4日出生，户口登记在咸阳市渭城区正阳街道办事处东史村。本案交通事故发生时原告61周岁。
原审认为，张成军雇佣司机吴万栓驾驶前进公司所有的陕A号小型轿车与李撑选驾驶的两轮摩托车相撞，致李撑选受伤，陕A号车司机负主要责任，李撑选负次要责任。公安交警部门对本案交通事故的责任认定准确，且双方当事人均无异议，本院予以采信。该起交通事故对李撑选造成的损害赔偿，应依据我国《民法通则》的侵权责任原则和《侵权责任法》、《道路交通安全法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，以及参照《2015年陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》核实计算，予以赔偿。经审查，李撑选医疗费共花费31736.28元（其中张成军垫付费用17000元），有医院收费票据证实，四被告均无异议，本院予以确认；住院期间伙食补助费，原告主张以30元/天标准计算19天，即570元，四被告均无异议，本院予以确认；营养费一项由于无医嘱载明，故对原告主张的该项请求不予支持；后续治疗费一项，由于原告提交的延安大学咸阳医院诊断证明书载明原告伤情与本案交通事故导致的原告右侧胫骨、腓骨远端粉碎性骨折伤情之间无因果关系，故对原告该项主张，本院不予支持；伤残赔偿金一项，原告经鉴定构成十级伤残，其要求按城镇户籍标准计算伤残赔偿金无事实及法律依据，本院依法不予采纳，原告户口登记在渭城区正阳街道办事处东史村，事故发生时61周岁，故其伤残赔偿金应按农村居民标准计算为7932[20-（61-60）]10%=15070.8元；误工费一项，原告主张按每月1282元工资计算199天即12148.5元，四被告对原告工资标准无异议，但不认可误工天数，本院认为，经鉴定原告误工期限建议为180日，已包括其住院天数19天，故应按每月1282元工资计算180天即7692元；护理费一项，原告主张85元/天计算139天即11815元，四被告对护理期限及护理标准均不认可，本院认为，对原告主张的护理费标准予以认可，但护理期限经鉴定建议为120日，已包括其住院天数19天，故护理费一项按85元/天计算120天即10200元；精神损害抚慰金一项，原告原本身体且生活困难，又因本次交通事故造成十级伤残，给其本人造成一定的精神伤害，故对其主张1500元精神损害抚慰金的请求，本院予以支持；关于鉴定费2400元的请求，此笔费用属李撑选的实际支出，本院予以支持。以上共计69169.08元。机动车发生交通事故造成损害损害，原告同时起诉了侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。在本案的交通事故中，被告张成军与事故车辆所有人前进出租车公司系承包关系，被告吴万栓系其雇佣司机，且在庭审中，被告前进公司认为应由实际承包人张成军对原告的损失承担赔偿责任，经询，被告张成军表示同意，故本院予以确认。综上，原告因该事故导致的损失共计69169.08元。中航安盟财险陕西分公司在陕A号车辆交强险范围内赔偿李撑选医疗费项下的医疗费、伙食补助费损失共计10000元，赔偿李撑选伤残费项下的伤残赔偿金、护理费、误工费、精神损害抚慰金等损失共计34462.8元。以上两项共计44462.8元。医疗费项下超出交强险部分共计22306.28元。由于原告李撑选在事故中承担次要责任，以3:7的比例划分，故由中航安盟财险陕西分公司在陕A号车辆商业险范围内赔偿李撑选医疗费15614.4元。上述共计60077.2元，扣除张成军向李撑选垫付的费用17000元，中航安盟财险陕西分公司应再赔偿李撑选43077.2元。鉴定费2400元，由被告张成军按70%责任承担1680元。遂判：一、被告中航安盟财险陕西分公司赔偿原告李撑选医疗费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、护理费、误工费、精神损害抚慰金等共计43077.2元。二、被告中航安盟财险陕西分公司支付被告张成军向原告李撑选垫付的医疗费用17000元。三、被告张成军支付原告李撑选鉴定费1680元。四、驳回原告李撑选其他诉讼请求。上述款项限本判决生效后十日内履行完毕。
宣判后，中航安盟财产保险有限公司陕西省分公司不服提起上诉。上诉的主要理由是：1、一审法院在商业险范围内未扣除15%不计免赔。2、医疗部分应当扣除非医保用药。一审中保险人已同意扣除5%医疗费用。请求进入商业险部分扣除15%不计免赔合计3345.94元，由被保险人承担；诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人李撑选辩称：根据法律进行赔偿，请求维持原判。
被上诉人吴万栓、原审被告西安前进出租车有限公司、
原审被告张成军均辩称：按照保险法进行理赔。
经查，原判认定事实基本清楚。
本院认为：关于上诉人所提商业险部分应当扣除15%一节，在本院审理中被保险人西安前进出租汽车（集团）有限公司及肇事车辆实际承包人张成军对此并无异议，故对超出交强险赔偿限额部分的医疗费用部分22306.28元中的保险公司按照事故责任应当赔偿的15614.40元，应依法予以扣除15%的免赔部分，计2342.16元。在本案的交通事故中，张成军与事故车辆所有人西安前进出租汽车（集团）有限公司系承包关系，吴万栓系其雇佣司机，且在庭审中西安前进出租汽车（集团）有限公司认为应由实际承包人张成军对李撑选的损失承担赔偿责任，经询张成军表示同意。综上，商业险部分所扣除的15%计2342.16元，由承包车主张成军予以承担赔偿责任。上诉人该理由成立，予以支持。
关于上诉人所提应当扣除非医保用药一节。上诉人在一审庭审答辩中提出未保不计免赔；西安前进出租汽车（集团）有限公司虽然在一审庭审中表示了同意在商业险范围内扣除百分之五的医疗费，但该意思表示是同意扣除未购买不计免赔时的百分之五，还是同意扣除非医保用药部分的百分之五，并不能确定其意思表示；上诉人在本案诉讼中并未提出非医保用药的范围和金额，故对该上诉理由不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原判第二条、第三条、第四条。即：二、被告中航安盟财险陕西分公司支付被告张成军向原告李撑选垫付的医疗费用17000元。三、被告张成军支付原告李撑选鉴定费1680元。四、驳回原告李撑选其他诉讼请求。
二、变更原判第一条为：上诉人中航安盟财产保险有限公司陕西省分公司赔偿李撑选医疗费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、护理费、误工费、精神损害抚慰金等共计40735.04元。
三、增判：由张成军赔偿李撑选医疗费2342.16元（执行时，由上诉人中航安盟财产保险有限公司陕西省分公司从支付给张成军的17000元中予以扣除该2342.16元后，上诉人中航安盟财产保险有限公司陕西省分公司径付2342.16元给李撑选）
本案给付款项均限本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费2358元，由李撑选承担707.40元，由张成军承担1650.60元。二审诉讼费50元，由上诉人承担30元，由张成军承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 吕娟芳
审判员 王 葆
审判员 魏永峰
二〇一六年六月十二日
书记员 吴 颖