贵州省余庆县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)黔0329刑初64号
公诉机关贵州省余庆县人民检察院。
被告人冯其现，男，1965年11月25日出生于贵州省正安县，仡佬族，初中文化，农民，户籍地址贵州省正安县，现住遵义市汇川区。1997年12月3日因犯诈骗罪被道真县人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币一千五百元。2011年12月12日因犯诈骗罪被道真县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。2014年1月8日因犯诈骗罪被绥阳县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金二万元,撤销道真县人民法院（2012）道刑初字第7号刑事判决书对被告人冯其现宣告缓刑部分，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二万元，于2016年8月18日刑满释放。2017年1月2日因涉嫌犯盗窃罪被余庆县公安局刑事拘留，同年1月24日被执行逮捕。现羁押于余庆县看守所。
被告人祝勇强，男，1982年11月2日出生于贵州省正安县，，小学文化，农民，住正安县。2008年6月4日因犯盗窃罪被正安县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。2013年6月19日因犯贩卖毒品罪被正安县人民法院判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币二千元，2016年11月20日刑满释放。2017年1月2日因涉嫌犯盗窃罪被余庆县公安局刑事拘留，同年1月24日被执行逮捕。现羁押于余庆县看守所。
贵州省余庆县人民检察院以余检公诉刑诉[2017]65号起诉书指控被告人冯其现、祝勇强犯盗窃罪一案，于2017年4月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于
2017年5月24日公开开庭审理了本案。余庆县人民检察院指派检察员文西军出庭支持公诉，被告人冯其现、祝勇强到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2017年1月1日被告人冯其现、祝勇强与冯其群（在逃）、冯其江（在逃）到余庆县龙家镇，由祝勇强、冯其群寻找作案目标并套取被害人廖某的家庭情况等信息，冯其江负责将偷听到的信息电话告知伪装成看病神医（大师）的冯其现，祝勇强将被害人廖某带至冯其现处，冯其现用事先获取的信息取得廖某的信任后，称廖某家被阴人缠了，需要拿家中的现金开光念佛。后冯其现以开光消灾为由，在开光过程中将被害人廖某的36000元现金盗走。
公诉机关据此认定被告人冯其现、祝勇强以非法占有为目的，秘密窃取他人现金36000元，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人冯其现于1997年12月3日因犯诈骗罪被道真县人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币一千五百元。2011年12月12日因犯诈骗罪被道真县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。2014年1月8日因犯诈骗罪被绥阳县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金二万元,撤销道真县人民法院（2012）道刑初字第7号刑事判决书对被告人冯其现宣告缓刑部分，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二万元，于2016年8月18日刑满释放。被告人祝勇强2008年6月4日因犯盗窃罪被正安县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。2013年6月19日因犯贩卖毒品罪被正安县人民法院判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币二千元，2016年11月20日刑满释放。二被告人均系在刑罚执行完毕后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，系累犯，应当从重处罚。被告人冯其现到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人祝勇强对本案的关键事实予以辩解，拒不承认犯罪事实，应当对其从重处罚。同时，向本院提交了被告人的供述、被害人陈述、证人证言、现场勘验笔录、辨认笔录、人员基本信息表、刑事判决书、抓获经过等证据在卷佐证。
被告人冯其现对公诉机关指控其犯盗窃罪的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人祝勇强对公诉机关指控其犯盗窃罪的罪名及事实均持异议。辩解自己是犯诈骗罪，不是犯盗窃罪。并辩解对冯其现盗窃被害人廖某现金的事实不知情。
经审理查明，2017年1月1日被告人冯其现、祝勇强与冯其群（在逃）、冯其江（在逃）包车来到余庆县龙家镇街上，由祝勇强、冯其群寻找作案目标并套取被害人廖某的家庭情况等信息，冯其江尾随其后将偷听到的信息电话告知伪装成看病神医（大师）的冯其现，祝勇强将被害人廖某带至冯其现处，冯其现用事先获取的信息取得廖某的信任后，称廖某家被阴人缠了，需要拿出家中的全部现金开光念佛。后冯其现以开光消灾为由，在开光过程中用事先准备的冥币将被害人现金调换，盗走被害人现金36000元。
同时查明，被告人冯其现、祝勇强均系累犯。被告人冯其现到案后如实供述其犯罪事实。被盗赃款36000元已经发还给被害人廖某。
为证明上述事实，公诉人在法庭上出示了如下证据，并对证据来源及证明的主要内容作了说明：
1、立案决定书、抓获经过。证明本案的来源系被害人报案引发及2017年1月1日余庆县公安局龙家派出所民警在余庆县龙家镇新坪路口将被告冯其现、祝勇强抓获的归案的事实。
2、人员基本信息表。证明被告人冯其现、祝勇强均已达刑事责任年龄的事实。
3、贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院刑事判决书二份、贵州省正安县人民法院刑事判决书二份、绥阳县人民法院刑事判决书一份、遵义市田沟监狱的释放证明一份。证明被告人冯其现、祝勇强均系在刑罚执行完毕后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯的事实。
4、余庆县公安局扣押决定书、扣押物品清单及发还清单及照片。证明余庆县公安局在被害人廖某处扣押三个用胶布包扎好的黑色塑料袋，其中两个塑料袋内装的冥币，另一个塑料袋内装有人民币4000元。在被告人冯其现处扣押了黑色塑料袋包装的人民币一包，金额为32000元，随身携带人民币428元、手机两部、眼睛一副、戒子一枚、冥币一包。在被告人祝勇强处扣押手机一部、人民币1177.50元、身份证一张。在案外人曹某1处扣押面包车一辆、驾驶证一本、行驶证一本、身份证一张、人民币511.50元、手机一部、银行卡一张。并将面包车、驾驶证、行驶证发还给案外人曹某1，将赃款36000元元给被害人廖某。
5、遵义市正安县公安局强制隔离戒毒决定书。证明被告人祝勇强曾因吸食毒品被遵义市正安县公安局决定强制隔离戒毒二年，时间为2010年2月24日至2012年2月23日。
6、现场勘验检查工作记录、现场图及照片。证明中心现场位于车牌为贵Ｃ×××××号东风风行商务车上，副驾驶储物箱内见一扎冥币，后备箱左侧见一黑色塑料袋，内装10扎冥币，驾驶室位置靠垫后代内见两卷透明胶和黑色方便袋。
7、辨认笔录、现场图及照片。证明冯其现辨认2017年1月1日其乘坐的面包车在龙家镇街上的停放地点是龙家镇街上聚龙井，被害人廖某在该地点上车，送被害人廖某回家拿钱时面包车的停放地点，及其盗窃廖某现金的地点位于龙家镇新坪村到龙家镇途中的一片玉米地里，并辨认同案人冯其群、冯其江；经祝勇强辨认，辨认2017年1月1日其乘坐的面包车在龙家镇街上的停放地点是龙家镇街上聚龙井，被害人廖某在该地点上车，送被害人廖某回家拿钱时面包车的停放地点，及冯其现盗窃廖某现金的地点位于龙家镇新坪村到龙家镇途中的一片玉米地里，并辨认同案人冯其群、冯其江；经案外人曹某1辨认，自己停车等候冯其现的地点与冯其现、祝勇强的辨认笔录一致，并辨认和他一起从遵义到余庆县来的人是冯其现、祝勇强、冯其江、冯其群；经被害人廖某辨认，祝勇强是要求其带路去找神医的人，冯其现就是收钱某的人。
8、证人曹某1的证言。证明曹某1在正安跑车，2016年12月31日下午四、五点的时候，一个叫冯其江的人和曹某1谈好，包曹某1的车200元一天，次日凌晨3点过的时候，冯其江打电话叫曹某1去接他们，后曹某1载着冯其江一行四人来到余庆县龙家镇街上，曹某1将车停在农贸市场后面的水井边上，他们四人就下车，并要求曹某1不要锁车门，叫曹某1去街上逛，曹某1在街上大约逛了一个小时，冯其现就叫曹某1开车，曹某1看见一个“老妈妈”在车上，冯其现叫老妈妈带路，途中黑衣男子对冯其现说“大师，是不是这个东西拿的干净消得干净”，冯其现说是“对，对，对，你们心里还要念着阿弥陀佛”，黑衣男子就对“老妈妈”说“嬢嬢，你要听到哦，大师说拿的干净消得干净，并且不能给被人讲”，“老妈妈”说“要得，要得”。车大概开了半个小时，冯其现就对“老妈妈”说，“车不能开到你家去，你自己走路回去，你去把东西拿到这里来，我们在这里等你”，“老妈妈”下车后，冯其现叫曹某1将车掉头并向前开了二、三百米，等了大约二十多分钟，冯其现和黑衣男子，还有“老妈妈”就一起上车来了，车开了十几分钟，冯其现就叫停车，冯其现和另一个男子及“老妈妈”就下车了，去了大概半个小时，三人回来的时候，冯其现叫另一个男子及“老妈妈”拿点车费给曹某1，“老妈妈”拿了50元，那个黑衣男子拿了100元。之后在开车到龙家镇的路上被警察拦下来了。曹某1看见警察从“老妈妈”的背包里拿出来一捆用黑色塑料袋缠好的冥币，有一捆大的，有一捆小的。民警又从冯其现身上搜出一捆用黑色塑料袋包好的人民币。
9、被害人廖某的陈述。证明2017年1月1日，廖某到余庆县龙家镇街上赶场，走到信用社旁边的时候，有个年轻的男子问她晓得哪点下来的医生信迷信，高明的很。廖某说不知道，这时旁边就有个女的过来搭话并说那个医生就在下面的巷子里，但是需要一个老道点的人带着去神医才会相信，年轻男子就叫廖某帮忙带他去一下，廖某就和那个男子一起去了，并一路聊天，走到一辆车旁边时，就有一个年纪大点的男子对他们说“我们今天还有缘，才把你们看到，没得缘的话还看不到哦”，然后年纪大点的男子就叫他们上车谈，年纪大点的男子就说廖某家有两个外孙跟她一起生活，廖某八字大，有阴人缠到，两个外孙不利达，廖某就叫大师帮忙解，大师说要找七个和尚和七个尼姑去家里念经，廖某说找不到，大师就问廖某家里有多少钱，廖某说四万，但是我家有点远，在新坪坐，大师就找了个车送廖某回家拿钱，要到廖某家的时候，大师说车不能开到家，离家近了有杀之祸，廖某就回家去拿了36000元钱并坐车返回龙家，车开到桥沟那里的时候，大师就叫师傅停车，对廖某说“我们走上头清净地方去，把钱拿出来开光点相了，请仙家解了就把钱拿回去。”然后廖某就和大师还有年轻点的男子去树林里，廖某将36000元钱交给大师后，大师用黑色熟料带将钱封好，封了一叠大的，一叠小的，在封的过程中，大师还说“钱不要等它出气，要半个月后才能撕开”封号后就拿钱在廖某身上挽一挽的，说是开光点相，开光过后就开到大师把封好的钱放在廖某的背包里，然后说到树林里去请老师，等大师回来后，因廖某的背篼还在龙家镇街上，他们就一起坐车回龙家，在半路上被派出所民警拦下的事实。
10、被告人冯其现的供述：冯其现邀约冯其江、冯其群、祝勇强到余庆县实施诈骗，案发当日，冯其江在正安包了一辆车，四人在电话中商量好由冯其江假扮大师，祝勇强寻找诈骗对象，冯其江负责偷听信息并假扮成找大师退钱的人，冯其群就配合祝勇强介绍骗受害人。到了龙家镇后将车停在水井边，让驾驶员去街上逛，冯其群与祝勇强就寻找诈骗对象并与之交谈，冯其江就在后面将偷听到的信息电话告知冯其现，没过多久祝勇强就带着廖某来到停车处，冯其群就给廖某介绍说冯其江就是大师。祝勇强假装让冯其现给他们看病，冯其现就说出了廖某的家庭情况，廖某就认为冯其现是大师，期间冯其江假装看病的人来退钱，廖某就相信冯其现说的她家需要拿钱出来消灾，拿出来消灾的钱冯其现不要，此事不能任何人讲，不然廖某家要发生灾难。冯其现就和曹某2三、祝勇强一起送廖某回家拿钱，车开到离廖某家几百米的地方等她，过了半个小时，廖某拿着钱来了，几人就坐车回龙家镇街上，途中廖某将一扎钱递给冯其现，并说有一万多，冯其现接过钱用黑色塑料袋将钱包好后，把钱递给了廖某。车大概开了二十分钟，冯其现让曹某2三停车，冯其现、祝勇强、廖某下车后，冯其现叫廖某将包好的钱给他，他给廖某画符，并叫廖某转过身去，乘廖某转过身的时候，冯其现用事先用黑色塑料袋包装好的冥币将廖某的真钱调换了，又假装在廖某身上画了几道符。还叫廖某把钱拿回家后放好，过两天才能打开。因廖某的背篼在龙家镇街上，廖某就和冯其现、祝勇强一起坐车到龙家镇街上，走到半路就被公安机关民警抓获。
11、被告人祝勇强的供述与辩解：2017年1月1日，冯其江打电话给祝勇强，叫祝勇强一起去骗钱。之后冯其现、冯其江、冯其群、祝勇强四人在来的路途中进行了分工，由祝勇强负责寻找作案目标并搭讪，冯其群负责配合祝勇强将被害人带到冯其江处，并套取被害人的信息。冯其江跟在后面负责偷听信息，并将偷听到的信息电话告知冯其现。冯其现则是假扮医生看病，还负责掉包。之后四人包车到余庆县龙家镇街上，并寻找作案目标，祝勇强遇到廖某后就问廖某是否知道一个姓张的医生，廖某说不知道。祝勇强就问旁边的冯其群“姐姐，你知道这点一个姓张的医生不”，冯其群说“有，年轻人撒他不帮你看，你要喊个老年人和你一路”然后祝勇强就请廖某帮忙一起去，一路上冯其群都在和廖某摆龙门阵，过了一会就到了冯其现等待的地点，冯其现就说“车上说，车下面人多，有些地方不干净，在车上帮你算”。然后冯其现就假装帮祝勇强算后，祝勇强配合说冯其现算得准。冯其现就说廖某家有有几个娃儿，姓什么，多少岁，并说廖某家闯到那样了，不干净，需要拿血汗钱来开光念佛消灾，开光过后江钱还给廖某，不要她的钱。因廖某的钱放在老家新坪，冯其现及祝勇强和曹某2三开车到廖某家拿钱，在返回龙家镇的途中，冯其现叫停车，下车后冯其现说“这点干净，就在这里开光念佛”，冯其现就叫廖某将钱拿出来，冯其现用黑色塑料袋包好，并用胶布缠好，缠了两叠。包好后，就叫廖某站起来，说帮她开光念佛，冯其现站在廖某的后面，冯其现在廖某背后耗（画的意思）了几下，就说开光，钱拿回去，不要给任何人摆，在哪点拿的钱就放回哪点。后因廖某的背篼在龙家镇街上，就一起坐车到龙家镇街上，快到街上的时候车就被派出所的民警拦了下来。民警在廖某的包里搜出来了一包阴币，在冯其现身上搜出来和廖某身上搜出来的包一模一样的塑料包，里面装的是真钱。
公诉机关出示的上列证据，经庭审举证、质证，均系公安机关依法进行收集，客观、真实的证明了本案的事实，可作定案的依据，本院对上述证据的效力予以确认。
本院认为，被告人冯其现、祝勇强以非法占有为目的，采取以假换真的方式秘密窃取他人现金36000元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，二被告并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”之规定，构成盗窃罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条：盗窃公私财物价值一千元至三千元以上，三万元至十万元以上，三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”，“数额巨大”，“数额特别巨大”。之规定，被告人冯其现、祝勇强盗窃现金36000元，属数额巨大，应当在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的幅度内予以量刑。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人冯其现于1997年12月3日因犯诈骗罪被道真县人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币一千五百元。2011年12月12日因犯诈骗罪被道真县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。2014年1月8日因犯诈骗罪被绥阳县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金2万元,撤销道真县人民法院（2012）道刑初字第7号刑事判决书对被告人冯其现宣告缓刑部分，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币2万元，2016年8月18日刑满释放。被告人祝勇强于2008年6月4日因犯盗窃罪被正安县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。2013年6月19日因犯贩卖毒品罪被正安县人民法院判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币二千元，2016年11月20日刑满释放。根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”之规定，被告人冯其现、祝勇强均系累犯，应当从重处罚。被告人冯其现到案后，如实供述了其犯罪事实，系坦白，且涉案赃款已经追回，可以从轻处罚。对被告人祝勇强辩解其构成诈骗罪的辩解理由，本院认为诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于被害人是否基于认识错误主动处分其财产，本案中，虽然被告人对被害人采取了欺骗的方式，但被害人廖某主观上不是将现金送给被告人冯其现，而是所谓的开光后要予以收回。故被害人虽然受骗了，但并没有自愿将自己现金处分给他人的意思表示，故本案被告人冯其现、祝勇强采取秘密掉包的方式盗窃了被害人廖某的现金，符合盗窃罪的构成要件，对被告人祝勇强的辩解不予采纳。对被告人祝勇强辩解其不知道冯其现要调换现金的事实，但根据其在公安机关的供述及同案犯的供述，均承认事先几被告对作案进行了明确分工，且也知道是来找钱的事实，故其辩解与本院查明事实不符，本院不予采纳。本院根据二被告人的主观恶性、犯罪事实、犯罪情节等方面综合考虑，分别予以量刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人冯其现犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月2日起至2021年7月1日止；所处罚金限于本判决生效后一个月内缴清）
二、被告人祝勇强犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月2日起至2021年1月1日止；所处罚金限于本判决生效后一个月内缴清）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向贵州省遵义市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 刘 晓 静
人民陪审员 杨 秀 明
人民陪审员 杨 再 付
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 张玉（代）