山东省东明县人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)东刑一初字第61号
公诉机关山东省东明县人民检察院。
被告人刘某某，男，1991年3月3日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌非法经营罪，于2014年9月24日被东明县公安局刑事拘留，同年10月31日被逮捕，现羁押于东明县看守所。
辩护人范朝阳，河南依言律师事务所律师。
被告人唐某，女，1984年12月20日出生，汉族，小学文化，农民。因涉嫌非法经营罪，于2014年11月27日被东明县公安局刑事拘留，2015年1月6日被逮捕。现羁押于菏泽市看守所。
辩护人许庆丰，山东兴鲁明律师事务所律师。
东明县人民检察院以东检公刑诉(2015)第76号起诉书指控被告人刘某某、唐某犯非法经营罪，于2015年4月24日向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，东明县人民检察院指派检察员吴丛、霍玉玲出庭支持公诉。被告人刘某某、唐某及其辩护人范朝阳、许庆丰到庭参加诉讼。现已审理终结。
东明县人民检察院指控，被告人刘某某于2014年4月至2014年9月之间，先后多次通过腾讯QQ和电话联系方式从被告人唐某、赖某某（另案处理）处购买越南产“红双马”牌卷烟，其中从被告人唐某处购买卷烟1000条（20万支），并将货款以现金存入被告人唐某指定帐户，共计人民币32750元。后被告人刘某某将所购卷烟销往河南省濮阳县、山东省东明县等地，2014年9月23日携带600条越南产“红双马”牌卷烟销往山东省东明县途中被查获，经鉴定，该批卷烟价值人民币64878元。
2014年11月26日，东明县公安局侦查人员从被告人唐某住处查获尚未售出的越南产“皇冠”、“红双马”、“黄牛”等牌卷烟14种，共计318条（63600支）。
综上，被告人刘某某非法销售卷烟600条，价值人民币64878元；被告人唐某非法销售卷烟1318条，共计26.36万支。
公诉机关认为，被告人刘某某、唐某未经许可，经营烟草专卖品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追求其刑事责任。
被告人刘某某、唐某对起诉书指控的犯罪事实供认不讳，均未提出异议。
被告人刘某某的辩护人认为，被告人刘某某涉案香烟不是无品牌的香烟，只是在山东省境内找不到，且其购买价格是确定的，依据司法解释应当按照购买价格认定，涉案金额不足5万元，不符合非法经营的构成要件指控罪名不能成立。
被告人唐某的辩护人认为，被告人唐某销售给刘某某的卷烟是900条，起诉书认定的1000条明显事实不清，证据不足，不能成立。且本案证据证实唐某并非抓获的，而是东兴市公安局进行排查时，对唐某进行传唤，符合自动投案的情节，依法应对其从轻或减轻处罚。其次，被告人唐某非法经营的卷烟在价值上没有达到非法经营犯罪的犯罪起点，虽然从其非法经营卷烟的支数达到了犯罪起点，达到243600支，但是，其实际销售卷烟支数为18万支，对国家烟草专卖市场的冲击和对市场秩序的破坏程度较小，犯罪情节较轻。据此，应依据相关司法解释，对被告人唐某从轻处罚。
经审理查明，被告人刘某某于2014年4月至2014年9月之间，通过腾讯QQ和电话联系方式从被告人唐某、赖某某（另案处理）处购买“AROMA”牌卷烟，其中从被告人唐某处购买卷烟1000条（20万支），并将货款以现金形式存入被告人唐某指定帐户。被告人刘某某于2014年9月23日携带“AROMA”牌卷烟600条前往山东省东明县予以销售，在行至东明县沙窝乡马集行政村东盛饭店附近被查获。经鉴定，该批卷烟价值人民币64878元。
2014年11月26日，东明县公安局侦查人员从被告人唐某住处查获尚未售出的“JO”、“WIN”、“BLACKOWL”、“AROMA”、“GentIe”、“SONGCAU”、“BACSON”、“KIMMGUU”、“CTminh”、“HOANKIEM”、“VIDANA(BLACK)”、“GENTLE9”等牌卷烟14种，共计318条（63600支）。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实：
一、书证
濮阳市公安局、东兴市公安局户籍证明证实被告人刘某某、唐某已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力。2、濮阳市烟草局及广西壮族自治区防城港市烟草专卖局出具的证明证实被告人刘某某、唐某没有在防城港市烟草专卖局辖区内办理烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证、烟草专卖批发企业许可证，二人无经营烟草资格。3、被告人唐某羁押证明及抓获经过证实2014年11月26日17时许东兴市公安局情报大队民警在工作中发现住在四川路的唐某为山东省东明县公安局正在侦办的一起非法经营案件的嫌疑人之一，遂将唐某传唤东兴市公安局东派出所并移交给山东省东明县警方进行调查。于2014年11月27日被临时羁押于广西省东兴市看守所，同年12月1日被东明县公安局带回的情况。4、被告人刘某某抓获经过证实2014年9月23日下午6时许，东明县烟草专卖管理局稽查大队队员在山东省菏泽市东明县沙窝乡马集行政村东盛饭店附近查获刘某某非法运输卷烟，当场查获“AROMA（红双马）”牌卷烟600条，价值64878元人民币。9月24日东明县烟草专卖管理局将此案移交给东明县公安局的情况。5、东明县烟草专卖局价格认定证明书证实山东省卷烟统一批发价格目录和《山东省涉案卷烟零售价格目录》中无“AROMA”卷烟的价格，属于无法查清品牌规格，根据鲁烟计【2014】30号文《山东省烟草专卖局关于出具2014年度涉案烟草专卖品价格证明的通知》第一条规定，“AROMA”卷烟价格应按照山东省上年度卷烟、雪茄平均零售价格108.13元/200支计算。故东明县公安局委托认定的“AROMA”600条卷烟，价值共计6.4878万元的情况。6、刘某某与唐某QQ聊天记录证实刘某某与唐某在2014年4月份至2014年9月份之间，存在多次通过QQ聊天，商量购买卷烟的过程。7、被告人唐某账号的转帐记录证实刘某某向唐某购买卷烟的情况。8、被告人刘某某与赖某某聊天记录、农行账号存款记录证实刘某某购买赖某某卷烟的情况。9、刘某某收到的64张快递单证实刘某某与唐某、赖某某之间存在交易的情况。
二、物证
1、扣押物品清单证实涉案物品已扣押的情况。2、移送物品清单证实东明县烟草专卖局将扣押的“AROMA”598条，五菱之光面包车1辆（豫J215**）移送至东明县公安局。
三、现场勘验、检查笔录
1、现场勘验、检查笔录证实现场查获刘某某面包车及卷烟情况。
四、鉴定意见
1、山东省烟草质量监督检测站R-WZ37140900785号检验报告证实经抽样检验，从刘某某处扣押的“AROMA”卷烟为真品卷烟。
2、国家烟草质量监督检验中心出具的23份检验报告证实从唐某处查获的卷烟，经国家烟草质量监督检验中心抽样检测，均为卷烟。
五、证人证言
1、证人朱某某证言证实查获的刘某某车辆上有600条“AROMA”牌卷烟。调查询问后，烟草专卖局就将此案移交给东明县公安局的情况。
2、证人夏某某证言证实内容与证人朱某某证言基本一致，都证明了当场从刘某某车内查获卷烟的情况。
3、证人赖某某证言证实销售给刘某某卷烟的交易经过。
六、被告人供述
1、被告人刘某某供述了从唐某、赖某某处购买卷烟的交易情况以及被东明县烟草局查获的经过。
2、被告人唐某供述了销售给刘某某卷烟的交易经过。
本院认为，被告人刘某某、唐某未经许可，经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。关于被告人唐某、刘某某非法经营涉案卷烟数量经审理查明，二被告人的供述以及交易、转帐银行凭证等证据能相互印证证实其数量已达20万支，符合非法经营罪的构成要件，经查山东省烟草局没有销售此品牌卷烟，依据最高院、最高检《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，无法查清销售或购买价格的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。故被告人刘某某辩护人认为构不成非法经营罪的理由不能成立，本院不予采纳。关于被告人唐某辩护人认为唐某销售给刘某某卷烟900条的意见，与庭审查明事实不符，本院不予采纳，关于被告人唐某构成自首的理由，结合东兴市公安局抓获证明，证实已经掌握其犯罪，根据唐某的到案情况仅能说明其主动坦白自己的犯罪事实，不符合自首的构成要件，故其理由，本院不予采纳。二被告人归案后能自愿认罪，主动缴纳罚金，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、性质、犯罪情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币20000元。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月24日起至2015年6月23日止。罚金已缴纳。)
被告人唐某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月27日起至2015年6月26日止。罚金已缴纳。)
二、依法扣押的卷烟予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省菏泽市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。
审 判 长 王建军
代理审判员 张娅华
人民陪审员 魏 明
二〇一五年六月五日
书 记 员 王 艳