陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕04民终2165号
上诉人（原审被告）：张海燕，女，1975年11月12日生，汉族，高中文化程度，现住陕西省咸阳市秦都区。
委托代理人赵新平，陕西省咸阳市法律援助中心指派律师。
委托代理人张成，陕西渭阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴艺泽，男，1992年4月20日生，汉族，大学文化程度，住陕西省咸阳市渭城区。
委托代理人赵晓红，陕西咸益律师事务所律师。
上诉人张海燕因与被上诉人吴艺泽合同纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2017）陕0402民初1456号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张海燕及其委托代理人赵新平、张成，被上诉人吴艺泽的委托代理人赵晓红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张海燕上诉请求：1、依法撤销咸阳市秦都区人民法院（2017）陕0402民初1456号民事判决，将本案发回重审或者依法改判驳回原告的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2016年9月12日上诉人与被上诉人签订店面转让合同，约定将咸阳儒家小吃店铺带设备转让给上诉人，转让费65000元整。一审法院在判决之中认为，上诉人在未取得出租人同意的情况下，与被上诉人签订店面转让合同的商铺部分无效，无效后双方因合同取得的财产应该予以返还。但一审法院没有注意到，上诉人与房东徐文惠签订的房屋租赁合同中第六条虽然有不得转租的条款，但该合同于2016年6月30日已到期，合同约定不得转租的条款已不能约束上诉人。合同到期后，上诉人一直在向房东徐文惠交付租金，出租人也一直在接收租金。出租人接收房租的行为等于是以默示的行为继续在履行租赁合同。同时，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第十六条出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予以支持。在上诉人与被上诉人签订转租合同之后，出租人徐文惠与上诉人多次交谈，其主观上是知道上诉人已经将房屋转租的事实（在次承租人吴艺泽办理工商营业执照时，提供的房屋产权证书系出租人徐文惠交给次承租人吴艺泽，说明出租人徐文惠对转租行为主观上是知道的也追认认可上诉人的转租行为），一审法院仅凭一张收房通知即认为出租人提起异议，而认定转租合同无效，上诉人认为属适用法律错误。故请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人吴艺泽的委托代理人以原审判决认定事实清楚，适用法律正确为由进行了答辩。
吴艺泽向一审法院的起诉请求：1、依法解除原、被告签订的《店面转让合同》；2、要求被告返还原告的转让费65000元；3、由被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：2016年9月12日原、被告签订《店面转让合同》一份，约定被告将咸阳儒家小吃店铺带设备转让给原告，原告支付转让费67000元。合同签订后，原告于2016年9月16日，给被告支付人民币65000元转让费。2016年9月25日，原告吴艺泽持C-1-11商铺产权证书及一份非房主徐文惠签订的《房屋租赁合同》办理了营业执照。2017年2月28日，房东徐文惠向原告发出收房通知，言明本案所涉房屋C-1-11号商铺的转租，未经其同意，要求原告腾房。2017年3月6日，徐文惠丈夫收被告张海燕修缮界墙费用1000元。另查，原被告签订的《店面转让合同》包括c-1-10、c-1-11两个商铺，其中c-1-10为操作间，c-1-11为就餐区。
一审法院认为，被告在未取得出租人同意的情况下，与原告签订《店面转让合同》，至庭审时，c-1-11号商铺出租人亦不同意被告转租房屋，故原、被告签订的《店面转让合同》中涉及c-1-11号商铺部分无效。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。c-1-11号商铺被收回后，仅剩的c-1-10号商铺为操作间，原告无法进行经营，至合同目的无法实现，故原告请求解除合同中涉及c-1-10号商铺的诉讼请求，本院予以支持。合同解除后，原告要求被告退还支付的转让费，符合法律规定。综上，本院对原告请求被告返还原告转让费65000元的诉讼请求，予以支持。合同部分无效部分被解除后，原告依该合同取得的财产和使用两间商铺的使用费，因不属于本案的诉讼请求范围且被告亦未提出反诉，故本案不做处理。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十四条、第九十七条、第二百二十四条之规定，遂判决如下：一、被告张海燕于本判决生效后十日内返还原告吴艺泽转让费65000元。二、驳回原告吴艺泽的其他诉讼请求。如给付义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1425元（原告已预交），由被告张海燕承担。
本院二审期间，上诉人张海燕提交证据有：1、证人王某、刘某、薛某的证言，证明房东徐文惠知道房屋转租的情况。2、证人康某出庭作证，证明房东徐文惠知道房屋转租的事实，且上诉人与吴艺泽签订转租合同时，房东徐文惠当时在场。
被上诉人质证认为，证据1三位证人未出庭作证，证言不认可；证据2证人证言不真实，因房东一审出庭作证，证明吴艺泽与张海燕所签转让合同自己不知情，且证人一直在看自己写的东西，证人陈述事实不真实。
被上诉人吴艺泽提交的证据有：个体户登记基本情况，2012年张海燕经营儒家小吃在工商部门办理手续的档案，欲证明张海燕2012年12月11日办理营业执照时房东徐文惠曾向张海燕提供过房产证，吴艺泽不认识房东徐文惠，吴艺泽办理营业执照时是张海燕提供的房产证。
上诉人张海燕质证认为，该证据与本案无关联性，证明目的不认可。
经合议庭评议，上诉人提供证据1证人证言，证人未出庭作证，证言的真实性无法核实，不予认定；证据2证人证言与被上诉人一审中提供的2016年9月17日的房屋租赁合同相互印证，可以证明被上诉人知晓房东是徐文惠；但对双方签订合同时徐文惠当时在场的情况，上诉人无其他证据予以佐证，故对该证人证言的真实性部分予以认定。对被上诉人提交的证据的真实性予以认定，但与本案无关联性，其证明目的不予认定。
二审经审理查明的事实与一审基本一致，本院应予确认。
本院认为：上诉人张海燕与被上诉人吴艺泽签订《店面转让合同》中不仅涉及店铺和设备转让，而且还涉及房屋转租部分，对店铺和设备转让双方已实际履行，被上诉人接受店面后已实际经营五个月之久，该部分合法有效。但涉及房屋转租部分，依据《中华人民共和国合同法》第二百二十四条第二款规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。本案2017年2月28日房东徐文惠要求收回房屋的行为，应视为出租人即房东徐文惠要求解除与上诉人房屋租赁合同。因上诉人与房东之间的房屋租赁合同解除，必然会导致上诉人与被上诉人之间店面转让合同中涉及房屋转租部分无法继续履行，被上诉人遂起诉要求解除与上诉人之间的《店面转让协议》中涉及房屋租赁部分的请求，应予支持。但一审法院却以未经出租人同意的情况下，认定该转让合同中涉及c-1-11号商铺部分无效，判决全部返还转让费65000元明显属适用法律错误，应予纠正。关于合同被解除后，上诉人是否应当返还被上诉人转让费一节，因该《店铺转让协议》中房屋被收回，被上诉人无法继续进行经营，导致合同目的未完全实现，被上诉人要求返还转让费应扣除实际使用房屋租赁费及设备转让费，其部分请求应予支持。被上诉人向上诉人支付的转让费65000元中包括店面转让费、房屋租金和相关设备费，双方就上述费用合同中未进行约定。上诉人主张该c-1-11号商铺月租金为2500元，被上诉人不认可，但依据上诉人与房东徐文惠签订房屋租赁合同中月租金为2000元，就被上诉人实际经营五个余月（2016年9月16日-2017年2月28日）的房屋租赁费以12000元计算较为妥当；就相关设备，双方之间虽未有清单，但双方合同中明确约定涉及设备转让，故酌情认定该费用为25000元较为公平合理。故上诉人应向被上诉人支付28000元（65000元-12000元-25000元）。综上，上诉人的部分上诉请求，应予支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，判处不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、撤销咸阳市秦都区人民法院（2017）陕0402民初1456号民事判决，即被告张海燕于本判决生效后十日内返还原告吴艺泽转让费65000元，驳回原告吴艺泽的其他诉讼请求。
二、解除上诉人张海燕与被上诉人吴艺泽《店面转让合同》。
三、上诉人张海燕于本判决生效后十日内支付被上诉人吴艺泽28000元。
四、驳回被上诉人吴艺泽的其他诉讼请求。
如给付义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1425元，二审案件受理费50元，共计1475元，由上诉人张海燕承担850元，被上诉人吴艺泽承担625元。
本判决为终审判决。
审判长 吕娟芳
审判员 席晓颖
审判员 李新莉
二〇一七年十二月六日
书记员 何 宇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。