安徽省宣城市宣州区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)皖1802刑初299号
公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
被告人汪为明，男，汉族，1965年12月25日出生于宣城市宣州区，高中文化，原系宣城市经济开发区飞彩办事处睦马村村民委员会主任，住宣城市。因涉嫌犯挪用公款罪，经宣城市宣州区人民检察院决定刑事拘留，于2017年5月5日由宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年5月18日经宣城市人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
辩护人胡德春，安徽师阳安顺律师事务所律师。
宣城市宣州区人民检察院以宣州检刑诉（2017）324号起诉书指控被告人汪为明犯贪污罪、挪用公款罪，于2017年8月16日向本院提起公诉。本院适用简易程序，依法组成合议庭，于2017年9月4日公开开庭审理了本案。宣城市宣州区人民检察院指派检察员刘寒冰出庭支持公诉，被告人汪为明及其辩护人胡德春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宣城市宣州区人民检察院指控：被告人汪为明身为农村基层组织工作人员，在协助、参与上级人民政府征地拆迁安置工作中，利用职务便利，伙同他人骗取国有财物以私分，数额达22万余元；被告人汪为明在上述工作中利用职务便利，挪用公款190万归个人使用，进行营利活动，其行为分别构成贪污罪和挪用公款罪。被告人汪为明具有自首、从犯和退赃情节。为证明指控的事实，检察机关提交了相应的证据。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第(二)项、第三百八十四条第一款、第二十五条、第六十九之规定予以惩处。
被告人汪为明对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，并自愿认罪。但认为其行为构成非国家工作人员受贿罪和挪用资金罪。
辩护人胡德春对公诉机关指控的犯贪污罪事实和贪污罪名没有异议，对挪用公款罪的定性提出异议，认为构成挪用资金罪。发表如下辩护意见：1、被告人未具体参与虚增补偿款的行为，作用较小，应认定为从犯；2、被告人具有自首情节，应当从轻或者减轻处罚；3、被告人退出全部违法所得，未造成损失，悔罪态度好；4、被告人平时表现好，请求减轻处罚。
经审理查明：
贪污事实
被告人汪为明自2010年12月起任宣州区飞彩街道办事处睦马村委会主任。2011年1月，宣城市宣州区飞彩办事处（以下简称“飞彩办事处”）在宣城经济技术开发区西扩起步区工业项目用地一期、二期等项目建设过程中，征用飞彩办事处睦马村（以下简称“睦马村”）部分村民组的土地和房屋，成立了飞彩街道征迁指挥部，被告人汪为明和睦马村党总支书记尚某为征迁指挥部成员，协助征地拆迁工作。2012年初，被告人汪为明代表村委会和宣城展拓拆迁公司（以下简称展拓公司）对村集体所有长山头油厂（以下称村油厂）拆迁安置补偿谈判，经与该公司宋某、彭某（均另案处理）协商，于2012年4月10日签订村油厂征收拆迁补偿费用测算表，确定补偿款为452025元。后宋某、彭某商议虚增油厂拆迁补偿款，搞点钱用用，并征得被告人汪为明和时任村书记尚某（另案处理）同意。经宋、彭的要求，展拓拆迁公司工作人员朱某通过虚增油厂附属面积、提高建筑物成新系数及虚列停产停业损失费方式，提高村油厂的拆迁补偿价格，上报宣城市经济技术开发区管委会飞彩办事处征迁办公室审核。同年4月25日拆迁补偿方案会审通过，总补偿款为674404元。被告人汪为明代表村委会签订了拆迁协议，并与宋、彭、尚四人商定，将拆迁补偿款打入被告人汪为明个人账户便于提取分赃，尚某即以睦马村委会的名义出具一份委托书，委托被告人汪为明处理该款。同年5月18日，飞彩办事处按照委托书拨付村油厂补偿款674404元至被告人汪为明徽商银行宣城鳌峰路支行账户(261010101100*****63)，次日，被告人汪为明与宋、彭、尚四人到该行，由被告人汪为明将村油厂虚增的补偿款222379元取出后交宋某。嗣后，被告人汪为明分得30000元。
二、挪用公款事实
在宣城经济技术开发区管委会西扩二期项目征地过程中，被告人汪为明协助飞彩办事处对睦马村相关村民组土地的征收拆迁工作。2011年底，为提高拆迁进度和节约成本，根据相关部门安排，将部分有争议的拆迁补偿款先汇入包村干部个人帐户，明确专户代管，不得挪用。被告人汪为明名下代管二期村村通补偿款729716.28元、叶村、新河、石山咀村民组征地拆迁补偿款841863.78元，分别汇入徽行鳌峰路支行的2个账户(261010101100******09、261010101100******37)，另经被告人汪为明安排，将叶村、新河和石山咀村民组部分附属物及其他补偿款147437.4元转至其在徽行鳌峰路支行账户(261010101100******09)。被告人汪为明在保管上述款项中，私自挪用，购买银行金融理财产品，数额达145万元，并从中获益。具体犯罪事实如下：
1、2012年1月20日，被告人汪为明将其保管的徽行鳌峰路支行账户(2610101011008189837)内的征地补偿款擅自挪用80万元购买银行理财产品，并根据约定滚动理财，截止2012年2月5日理财产品共收益33349.46元；
2、2012年1月31日，被告人汪为明将其保管的徽行鳌峰路支行账户(261010101100******09)内的征地补偿款擅自挪用60万元购买银行理财产品，并根据约定滚动理财，截止2013年2月8日理财产品共收益24446.8元；
3、2012年5月23日，被告人汪为明从其保管的徽行鳌峰路支行账户(261010101100******63、261010101100*****83)中分别支取、转存45万元、5万元至其徽行鳌峰路支行261010101100******09账户，同月29日擅自挪用50万元购买银行理财产品，其中5万元系代管的拆迁补偿款，根据约定滚动理财，截止2013年4月19日理财产品共收益17036.29元；
三、挪用资金事实
2012年5月18日，飞彩办事处按照委托书拨付睦马村村油厂拆迁补偿款674404元至被告人汪为明徽商银行宣城鳌峰路支行账户(2610101011009656563)，次日，被告人汪为明提取222379元交宋某等人私分。同月23日，被告人汪为明从其保管的徽行鳌峰路支行账户(261010101100******63、261010101100******83)中分别支取、转存45万元、5万元至其徽行鳌峰路支行2610101011008200809账户，同月29日擅自挪用50万元购买银行理财产品，其中45万元系村油厂补偿款。
被告人汪为明于2013年11月13日至2017年2月3日向宣城市经济技术开发区管委会财政局陆续退出上述涉案款项及收益，并向飞彩办事处领导汇报挪用补偿款的事实。2017年5月4日被告人汪为明经侦查机关通知到案。到案后主动交代了未掌握的贪污犯罪事实。
上述事实，被告人汪为明在开庭审理过程中无异议，并自愿认罪，且有经庭审举证、质证、查证属实的下列证据：书证立案决定书、银行协查情况查询单及相关账户交易明细、被告人身份信息，2011年度飞彩办事处征地资料、会议记录、睦马村收入明细账、山头油厂的情况说明、拆迁协议审批表、拆迁征收安置协议、委托书、征迁补偿费用测算表及相关拆迁附件，被告人购买理财产品银行记录，被告人退出赃款及利息的材料，证人宋某、彭某、尚某、戴某、叶某、鲁某等证人证言，被告人汪为明的供述与辩解等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人汪为明及尚某作为农村基层组织工作人员，在协助上级人民政府从事拆迁工作过程中，利用职务便利，与彭某、宋某合谋骗取国家拆迁补偿款222379元，其行为构成贪污罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人汪为明事先与他人有预谋，共同骗取补偿款私分，应认定为贪污共同犯罪，其辩护系非国家工作人员受贿罪，与事实和法律不符，本院不予采纳。被告人汪为明作为政府拆迁补偿款和村集体资产的管理人，擅自挪用190万元购买理财产品，进行营利活动，其中145万元为国有的特定款项，应认定为挪用公款罪，其中45万元已确定为集体房屋拆迁补偿款，该资金应性质上为集体所有，被告人汪为明行为构成挪用资金罪，本院对公诉机关指控的罪名予以部分变更。故对被告人汪为明及其辩护人关于此节的部分辩护意见予采纳。
被告人汪为明在与他人贪污犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人汪为明主动投案，到案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚；被告人汪为明在案发前主动退出赃款及收益，可以从轻处罚。被告人汪为明一人犯数罪，应当数罪并罚。综合被告人汪为明犯罪事实与量刑情节和悔罪表现，对被告人汪为明犯贪污罪减轻处罚，犯挪用公款罪和挪用资金罪从轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第二款第(二)项、第三款、第二百七十二条、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十九条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第六条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告人汪为明犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；犯挪用资金罪，判处拘役四个月，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月5日起至2020年11月4日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人汪为明违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王利顺
人民陪审员 罗宣林
人民陪审员 周江生
二〇一七年九月二十七日
书 记 员 姚玉卓
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚:
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第九十三条……
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释
全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理和发放；（二）社会捐助公益事业款物的管理和发放；（三）土地的经营、管理和宅基地的管理；（四）土地征用补偿费用的管理和发放；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员在从事前款规定的公务时，利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。