江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏01民终8646号
上诉人（原审被告）：句容市华阳镇汤池宫洗浴会所，经营场所江苏省句容市华阳镇华阳南路99号苏珈大厦01幢第三层。
经营者：庞斌茂，男，1982年3月11日出生，汉族，住浙江省天台县。
委托诉讼代理人：吴心伟，江苏民中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汤森南京酒店管理有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山街道上元大街336号。
法定代表人：薛林广，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：魏增，北京市高朋（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡宜金，北京市高朋（南京）律师事务所律师。
上诉人句容市华阳镇汤池宫洗浴会所（以下简称汤池宫洗浴会所）因与被上诉人汤森南京酒店管理有限公司（以下简称汤森公司）著作权侵权纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2017）苏8602民初508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汤池宫洗浴会所上诉请求：撤销原判并依法改判，诉讼费用由汤森公司负担。事实和理由：一、一审判决认定2017年5月17日被控侵权图片仍未删除与客观事实不符。上诉人在开业前期宣传时确实使用过被控侵权图片，但因店面实际装修布局与照片不一样，未对被上诉人造成损失。二、被控侵权照片仅是反应被上诉人经营场所的布局及环境，并不具有商业价值。三、本案系著作权侵权纠纷，被上诉人对侵权的构成要件负有举证责任，被上诉人在一审中未提交证据证明其损失，一审法院确定赔偿36000元不符合法律规定。即使上诉人能证明其损失，上诉人地处句容市而被上诉人在南京市××区经营，上诉人使用被控侵权照片不会对被上诉人造成经营损失。
汤森公司辩称：一、上诉人盗用被上诉人图片用于美团网、微信公众号宣传有证据证明。二、一审判决赔偿数额系一审法院综合多种因素后酌定而成，与上诉人反复强调的是否造成损失及损失额的认定没有必然关系。三、上诉人盗用涉案作品用于网络宣传，便充分说明了涉案作品蕴含的商业价值。四、著作权侵权作为一种特殊的侵权，有其特定的侵权裁判标准和法律逻辑，其构成不同于一般侵权构成。请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
汤森公司向一审法院起诉请求：1.汤池宫洗浴会所删除其在大众点评、美团、微信网站上使用的汤森公司享有著作权的摄影作品；2.汤池宫洗浴会所在江苏法制报上连续三天向汤森公司赔礼道歉；3.汤池宫洗浴会所赔偿汤森公司损失3万元及合理维权费用6000元；4.汤池宫洗浴会所承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：汤森公司成立于2015年8月3日，经营范围包括住宿服务；洗浴服务；餐饮服务；娱乐服务；日用百货、化妆品批发；美容美甲服务；食品批发、零售。2015年11月5日，案外人陶智受汤森公司委托，至汤森公司位于南京市江宁区××大街××号的营业地点，为该公司拍摄厅堂等场所照片共12张。2016年12月22日，陶智作出《声明书》，表示上述12张照片的著作权及其他相关知识产权均属于汤森公司，其本人未曾许可他人使用上述照片。江苏省南京市秦淮公证处（以下简称秦淮公证处）对该《声明书》进行了公证，并于2016年12月22日出具了（2016）宁秦证民内字第4636号公证书（以下简称第4636号公证书），陶智所摄12张照片亦附于公证书内。汤森公司为进一步证明涉案照片的著作权归属，向一审法院提交了一张光盘，光盘内有3个文件夹和4个PDF文件，其中文件夹1中有14张JPEG.格式的照片。据汤森公司陈述，光盘文件夹1中第1-12张照片即为第4636号公证书中所附的陶智所摄照片，第13、第14张照片为汤森公司自行在店内拍摄所得，拍摄时间为2016年1月4日；在该14张照片中，第5-11、第13、第14张照片系原图，未经修改，第1-4、第12张照片系经过编辑修改过的。上述14张照片，汤森公司均用于大众点评网和美团网关于其公司的宣传页面上。
汤池宫洗浴会所成立于2016年8月1日，系由个人经营的个体工商户，经营范围包括沐浴、汗蒸、住宿服务；餐饮服务（限《食品经营许可证》载明的主体业态和经营项目）。2016年12月23日，汤森公司委托代理人薛海姣来到秦淮公证处，使用公证处办公电脑，取证到汤池宫洗浴会所在大众点评网使用了汤森公司光盘中第1、第3-6、第9-10、第12张照片用于汤池宫洗浴会所经营场所的宣传推广。秦淮公证处对该取证行为进行了公证，并于2017年1月3日出具了（2017）宁秦证经内字第94号公证书。2017年5月17日，汤森公司委托诉讼代理人魏增操作笔记本电脑进入美团网页面，浏览汤池宫洗浴会所在美团网上的名为“【句容市】汤池宫真韩式汗蒸文化汤【11月26日与你相约】”的团购界面，其中“套餐详情介绍”中使用了汤森公司光盘中第1、第3-6、第9-10、第12张照片。同日，魏增再次操作智能手机进入名为“汤池宫真韩式文化汤”的微信公众号，该公众号账号主体显示为本案汤池宫洗浴会所，该公众号在“预约”、“吃喝玩乐”、“文化汤”等栏目中使用了汤森公司光盘中第4-6、第8-9、第12-14张照片。庭审中，经当庭核实，汤池宫洗浴会所已将大众点评网上的被控侵权图片删除，但汤森公司2017年5月17日取证到的美团网页和微信公众号上的被控侵权图片仍未删除。
汤森公司为证明其因制止本案侵权所支付的合理开支，提交了1000元的公证费发票、委托代理合同及5000元的律师服务费发票。
一审法院认为，受委托创作的作品，著作权的归属可由委托人和受托人通过合同约定。本案中，汤森公司委托陶智拍摄的12张照片，受托人陶智已书面声明著作权归汤森公司所有，故汤森公司享有该12张照片的著作权。同时，光盘中第13、第14张照片系汤森公司自行拍摄店内场景所得，汤森公司作为该2张照片作者，享有该2张照片的著作权。综上，汤森公司享有光盘内14张照片的著作权，并有权提起本案诉讼。
汤池宫洗浴会所未经汤森公司许可，擅自将汤森公司享有著作权的涉案照片共11张，分别用于大众点评网、美团网及微信公众号上，进行企业的宣传推广，侵害了汤森公司作品的信息网络传播权，应当承担相应的民事责任。故汤森公司要求汤池宫洗浴会所停止侵权、赔偿损失的诉请，一审法院予以支持。鉴于庭审中已确认汤池宫洗浴会所在大众点评网上使用的涉案侵权图片已经删除，故一审法院仅要求汤池宫洗浴会所删除其在美团网和微信公众号上使用的涉案侵权图片。
关于汤森公司要求汤池宫洗浴会所在江苏法制报上连续三天向其赔礼道歉的诉请，一审法院认为，赔礼道歉的侵权责任主要应适用于著作人身权受到侵害的情形。本案汤池宫洗浴会所侵害的是汤森公司作品的信息网络传播权，属于著作权中的财产性权利，未对汤森公司的相关人格利益造成损害，故不宜适用赔礼道歉责任。因此，汤森公司该项诉请，一审法院不予支持。
关于赔偿数额，汤森公司主张适用法定赔偿，一审法院综合考虑：1.汤池宫洗浴会所侵犯了汤森公司11张照片的著作权，侵权数量较多；2.被侵权照片均取材于汤森公司经营场所，取景的光线和拍摄角度给人以明亮、整洁、舒适的感官体验，可以较好地展示汤森公司经营场所的环境，具有一定的商业价值；3.大众点评网、美团网及微信公众号是目前消费者获取商户信息的主流平台，汤池宫洗浴会所在上述平台使用涉案侵权图片，受众面广，侵权范围较大；4.汤森公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，认为汤森公司关于赔偿数额的诉请并无不当，一审法院予以支持。
据此，一审法院判决：一、句容市华阳镇汤池宫洗浴会所于判决生效之日起立即删除其在美团网和微信公众号上使用的11张涉案侵权图片；二、句容市华阳镇汤池宫洗浴会所（经营者：庞斌茂）于判决生效之日后十日内一次性赔偿汤森南京酒店管理有限公司经济损失及合理开支共计人民币36000元；三、驳回汤森南京酒店管理有限公司其他诉讼请求。
本院二审期间，双方均无证据提交。
一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审审理中，汤池宫洗浴会所认为其使用涉案照片的行为早于陶智作出了《声明书》的时间，即早于汤森公司取得涉案照片所有权，所以未侵犯汤森公司的利益，汤森公司作为本案一审原告主体不适格。汤森公司对此予以否认，表示照片拍摄者在公证书中所作的声明系对其涉案摄影作品的著作权属于汤森公司这一事实的确认，而非于当日转移著作权。
本院认为，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。本案受托人明确声明涉案照片著作权及其他相关知识产权均属于汤森公司所有，故照片的著作权归汤森公司所有。陶智所作声明系对该事实的确认，而非于声明当日向汤森公司转移涉案作品的著作权。汤森公司作为涉案作品的著作权人，有权就汤池宫洗浴会所未经许可使用该照片的行为提起著作权侵权诉讼。
汤森公司代理人于2017年5月17日操作笔记本电脑进入美团网“【句容市】汤池宫真韩式汗蒸文化汤【11月26日与你相约】”团购界面，以及操作智能手机进入“汤池宫真韩式文化汤”的微信公众号后获取的相关截屏均显示了涉案图片，一审审理期间，汤池宫洗浴会所未举证证明其已将以上图片删除，故一审法院认定汤森公司2017年5月17日取证到的美团网页和微信公众号上的被控侵权图片仍未删除并无不当。
汤池宫洗浴会所未经著作权人汤森公司许可，通过信息网络向公众传播其作品，构成侵权，应依法承担侵权责任。
著作权法规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。因此汤森公司虽未举证证明其损失，一审法院综合考虑作品类型、侵权行为性质、后果等情节确定的赔偿额并无不当。
综上所述，汤池宫洗浴会所上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费700元，由汤池宫洗浴会所负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 斌
审判员 谢慧岚
审判员 臧文刚
二〇一七年十二月六日
书记员 卢 蓓