福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽01民终2360号
上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险股份有限公司福建分公司，住所地福建省福州市台江区曙光路118号宇洋中央金座大厦第五楼05-15办公单元。
代表人：余文胜，总经理。
委托诉讼代理人：王坪，福建融成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王仕燕，女，1988年8月2日出生，汉族，住福建省霞浦县。
委托诉讼代理人：阮受慧，福建闽润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭倩斌，福建闽润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑大俤，男，1974年6月18日出生，汉族，住福建省古田县。
委托诉讼代理人：郑进福，福建国富律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福州闽凯运输有限公司，住所地福建省福州市仓山区则徐大道598号2号楼2层-5。
法定代表人：林雪如，董事长。
委托诉讼代理人：郑家政，男，1986年6月20日出生，汉族，住福州市仓山区。系公司员工。
被上诉人（原审被告）：胡桂凤，男，1956年2月24日出生，汉族，住福建省古田县。
被上诉人（原审被告）：吴林娇，女，1958年1月23日出生，汉族，住福建省古田县。
被上诉人（原审被告）：王赛媚，女，1981年7月14日出生，汉族，住福建省古田县。
被上诉人（原审被告）：吴某，男，2007年11月7日出生，汉族，住福建省古田县。
法定代理人：王赛媚，女，1981年7月14日出生，汉族，住福建省古田县。系吴某的母亲。
被上诉人胡桂凤、吴林娇、王赛媚、吴某共同委托诉讼代理人：肖俊，福建远见律师事务所律师。
原审被告：中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司，住所地莆田市城厢区龙桥荔城东路东侧和成天下3号楼81-81号一至三层。
代表人：郑敏，总经理。
上诉人英大泰和财产保险股份有限公司福建分公司（以下简称英大保险公司）因与被上诉人王仕燕、郑大俤、福州闽凯运输有限公司（以下简称闽凯公司）、胡桂凤、吴林娇、王赛媚、吴某（以下简称胡桂凤等人）、原审被告中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2017）闽0121民初3881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
英大保险公司的上诉请求：1.撤销闽侯县人民法院（2017）闽0121民初3881号民事判决，并依法改判驳回被上诉人王仕燕对上诉人的原审诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人已履行提示、明确说明义务，免责条款已发生法律效力。原审法院判决免赔率10%未发生法律效力，存在事实及法律认识错误。首先，根据《道路交通事故认定书》记载，闽Ａ×××××轻型厢式货车核定载质量为1495KG，该车实际载货量为17915KG。从该事故认定记载，该车明显超载100%运行。超载行为必然导致事故风险增大。其次，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第56条第三款的规定，载货汽车所牵引挂车的载货质量不得超过载货汽车本身的载质量。车辆不能超载运行已列入法定范畴。再次，根据上诉人提供的保单、机动车辆保险投保提示书、机动车商业保险合同签收回执等一组证据材料均可以说明，上诉人已对免责条款进行明确提示及说明，且闽凯公司也详细了解保险条款的具体内容。因闽凯公司有诸多车辆在上诉人公司承保，亦收取车辆保险单和条款，对相应保单内容知悉。从上诉人提交的机动车辆保险投保提示书中“销售事项确认书及投保人声明”加黑加粗、公司盖章等行为，可进一步证实保险公司已履行提示及明确说明义务。根据《中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）》第十条关于“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险公司免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”。根据上述条款规定，只有保险人未将禁止性的情形作为免责事由时才需进行明确说明，但是本案中，超载属于禁止性的情形。针对超载，上诉人其实仅需履行提示性的义务即可。但本案中上诉人不仅履行了提示义务也进行了明确说明。上诉人针对超载由被保险人自行承担的免赔金额已给予明确提示及说明。保险条款《不计免赔率特约条款》中，明确规定“因违反安全装载规定而增加的”由被保险人自行承担的免赔金额，保险人不负责赔偿。据此，超载属于绝对免赔率。综上，原审法院认定上诉人未对条款进行特别说明，该免责条款不能适用，存在法律适用错误。二、原审判决的部分项目过高，部分项目不合理。首先，住院伙食补助费：按一天30元的标准，计算14天;护理费应按一天120元的标准计算14天，出院后按60元的标准计算60天；营养费过高,应根据伤情酌情认可500元；交通费过高，应按一天10元的标准，计算14天。精神损害抚慰金，因本案存在其他伤者及死者，精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付。在原审法院认可优先赔付7000元的情况下又判决精神损害抚慰金为8000元，存在矛盾及不合理。
王仕燕辩称：一、一审法院关于“英大保险公司认定免赔条款属于格式条款，作出不利于格式条款提供方的解释”的认定，具备事实和法律依据。其一，在被保险人闽凯公司投保有不计免赔的情况下，上诉人英大保险公司又作出本案应当“扣减次要责任5%免赔率及超载“10%”免赔率的意见”存在明显的冲突。《机动车第三者责任保险条款》第九条“保险人在根据本合同约定计算赔款的基础上，在保险载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）负次要事故责任的免赔率为5%……（二）违反安全装载规定的，增加免赔率10%……”，同时被保险人投保不计免赔，不计免赔率特约条款后括号说明覆盖AB条款。由此可见，被保险车辆发生交通事故负次要责任，且存在超载情形，不计免赔适用或者排除存在多种理解。根据《合同法》第四十一条之规定，格式条款的理解发生争议的，对其有两种以上解释的，应当作出不利于格式条款提供一方的解释。故上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据。其二，英大保险公司提交的证据材料存在诸多问题，不足以证明其履行明确说明义务及注意提示义务。1.英大提供的保单、机动车辆保险投保提示书一份，投保人签章处的盖章字体痕迹模糊，落款日期空白，连保险公司与被保险人签订保险合同的时间都无法证明，更别说是否已就保险免责条款尽到提示和明确说明义务。2、保险条款并未由被保险人闽凯公司盖章确认，被保险人是否实际接受或者接受的条款是否为该份都不得而知。故保险公司不能证明其履行明确说明义务和注意提示义务，涉案的免责条款未生效。二、一审法院认定的住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金等等赔偿标准均具有事实和法律依据。其一，住院伙食补助费。《福建省财政厅关于印发<福建省省直机关差旅费管理办法>的通知》（闽财行〔2014〕22号）规定的国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天，且被上诉人王仕燕在经常居住地之外的医院住院治疗，住院伙食补助费每天按照40元未超出法律规定，且符合一般的司法审判实践。其二，护理费。一审法院认定的金额符合法律规定。被上诉人王仕燕住院期间因处于怀孕期间，身份特殊且在经常居住地以外医院就医治疗，多名家人陪同护理。客观产生的护理费损失远远超过一审法院认定的金额。其三，营养费。医嘱明确加强营养，且一审认定的营养费远远不足医疗费的10%，原审认定的营养费具有事实和法律依据。其四，精神损害抚慰金。被上诉人王仕燕因本次交通事故造成两处十级伤残，且为事故的无责方，妊娠期间的交通事故给其精神和身体带来极大的创伤，一审认定的8000元精神损害抚慰金具备事实和法律依据。鉴于本次交通事故造成多人受伤，一审法院结合事故多方伤员的损失情况认定“王仕燕在交强险伤残限额内获得赔款7000元”是正确的。在交强险限额内优先赔付7000元，与认定精神损害抚慰金为8000元并无矛盾（即上诉人在交强险限额内向被上诉人王仕燕支付精神损害抚慰金7000元，剩余1000元按照各方的责任比例划分）。一审判决事实认定清楚、适用法律正确，依法应予维持。
郑大俤、闽凯公司均辩称：一、一审法院查明事实正确，适用法律无误，判决正确，应驳回上诉人的上诉请求；二、关于上诉人英大保险公司在保险条款尤其是责任免除条款是否已尽到明确提示和告知义务。首先，在一审当中，上诉人提交的保单、机动车车辆保险投保提示书、机动车商业保险合同签收回执等，均无落款时间，事实上都是在保险承保之后，事后统一盖章补充的；其次，在一审当中，上诉人提交的保单条款，关于责任免除条款并无加粗加黑处理，而且字体很小，常人要看都很费劲；三、肇事车辆投保了不计免赔并交纳了保费，理应享有不计免赔的权利。1.通过上诉人在一审的答辩意见即要求超载扣除10%免赔及承保车辆承担次要责任扣除5%免赔，现在上诉仅提出超载扣除免赔10%可以发现，上诉人是认可次要责任扣除5%的免赔因为肇事车辆投保了不计免赔可以不扣除，上诉人本身就免赔事宜的适用是互相矛盾的。2.正如一审法院查明的情况，上诉人在保险合同当中，在同个条款即机动车第三者保险条款第九条规定“保险人在依据本合同约定计算赔款的基础上，在保险载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）负次要责任的免赔率5%。（二）违反安全装载规定的，增加免赔率10%。”，由此可见，违反安全装载增加免赔以及次要责任的免赔率规定在同一条款里，针对哪种情况适用或者排除适用不计免赔，并无解释，一审法院根据合同法的规定认定英大保险公司提出的免赔意见不予采纳是正确的。按照《中华人民共和国保险法》第三十条规定：采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。本案中，投保人投保不计免赔险的目的是出现免赔情形时同样获得赔偿，保险公司的格式条款却在不计免赔以外又规定免赔情形，保险公司对该条款的解释为即使投有不计免赔险，在某些情况下保险公司仍然享有绝对免赔率。保险人与投保人对格式条款有两种理解，在这种情况下，应当采纳对被保险人和受益人有利的理解。因此，保险公司不可以享有10%的绝对免赔率。3.退一步说，即使上诉人认为投保了不计免赔，超载仍需加扣10%的绝对免赔，此种约定有违公平原则，且属于保险法规定的加重被保险人责任，排除被保险人依法享有权利的情形，应属无效条款。物流公司就货车的第三者责任保险又投保了不计免赔险，保险公司对第三者责任保险范围内的保险事故应当不计免赔。如果继续加扣免赔，则属于用绝对免赔率规定绝对免赔的情形来减轻保险公司的赔偿责任，属于加重投保人责任、排除投保人享有的权利，该条款属无效条款。
胡桂凤等人辩称：一、原判决对上诉人承担的责任认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉。二、胡桂凤等人的一审中已明确表明放弃对吴利斌所有财产的继承权，一审判决胡桂凤等人在继承吴利斌财产范围内承担赔偿责任，适用法律错误。根据《中华人民共和国继承法》第33条规定，继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第46条的规定，除因放弃继承的行为导致继承人不能履行法定义务的情形外，继承人有放弃继承的自由。本案继承人放弃继承与其法定义务没有关联，继承人有权放弃继承。故无需在继承吴利斌财产范围内承担赔偿责任。三、王仕燕已获取胡桂凤等人投保的5万元座位险赔偿款，即使胡桂凤等人要承担责任，其承担责任部分应当扣除5万元。座位险为商业险，其保险定义是如保险车辆发生意外事故，车上的司机或乘客人员伤亡造成的赔偿损失，由保险公司承担赔偿责任的一种险种。胡桂凤等人在一审开庭时明确答辩王仕燕已获取保险公司的5万元座位险赔偿款，且王仕燕也已承认其已收到该款项。一审判决王仕燕已获取5万元赔偿的情况下，再重复判决胡桂凤等人承担，明显事实认定不清，应予改判。
平安保险公司对上诉请求未陈述意见。
王仕燕向一审法院起诉请求：1、请求判令被告郑大俤、福州闽凯运输有限公司赔偿原告交通事故损失共计95505元；2、请求判令被告英大泰和财产保险股份有限公司福建分公司在其承保的闽Ａ×××××号车交强险和商业第三者责任险限额内对第一项诉讼请求承担直接赔付责任（精神损害赔偿抚慰金在交强险内优先赔付）；3、本案的诉讼费由各被告承担。
一审法院认定事实：王仕燕与廖肖斌系夫妻关系，廖霖鸿系王仕燕与廖肖斌的儿子，廖肖斌死亡时，王仕燕已怀孕；郑大俤与闽凯公司系车辆委托管理关系；胡桂凤、吴林娇系吴利斌父母；王赛媚系吴利斌的配偶；吴某系吴利斌、王赛媚儿子。2016年8月24日12时55分许，吴利斌驾驶的闽Ａ×××××，沿京台高速公路福州闽侯往宁德古田方向行驶，途经京台高速公路B道1850公里加900米（牛岩山隧道内）路段，在慢速车道内，吴利斌驾驶的闽Ａ×××××号小轿车车头碰撞前方同车道行驶的由被告郑大俤驾驶的并登记在闽凯公司名下的闽Ａ×××××号轻型厢式货车尾部，造成闽Ａ×××××号车驾驶人吴利斌、乘车人廖肖斌死亡，乘车人郑招远、王仕燕、陈国胜受伤，路产损坏及两车不同程度损坏的交通事故。经福建省公安厅交通警察总队福州高速公路支队三大队认定，吴利斌负事故的主要责任，郑大俤负事故的次要责任，廖肖斌、郑招远、王仕燕、陈国胜不负事故责任。另查，闽Ａ×××××号轻型厢式货车在英大保险公司投保强制险以及不计免赔的商业险100万元。
一审法院认为，吴利斌驾驶机动车途经肇事路段时超过限速标明的最高时速行驶，未与前方同车道行驶的机动车保持足以采取紧急制动措施的安全距离，其行为违反《道路交通安全法》第四十三条第一款的规定，应负本事故的主要责任，即70﹪；郑大俤驾驶超过核定质量的机动车，亦违反了《道路交通安全法》第四十八条第一款的规定，应负本事故的次要责任，即30﹪。闽Ａ×××××号轻型厢式货车在保险公司投保强制险和商业险，应当在强制险和商业险限额范围内对王仕燕的损失承担赔偿责任，不足的部分损失按吴利斌与郑大俤责任比例分担。郑大俤虽然系闽Ａ×××××号轻型厢式货车的实际所有者、管理者和使用者，闽凯公司只是该车的名义上的所有者，但郑大俤与闽凯公司签订有《货运车辆委托管理合同》，闽凯公司在该车中有一定的收益，故闽凯公司应对王仕燕的损失承担连带赔偿责任。闽凯公司将登记在其公司名下的车辆交给郑大俤使用，郑大俤系具有驾驶资质的驾驶人员，闽凯公司对此并无过错。保险公司主张肇事车辆有超载行为，应当扣减其10﹪免赔率的主张，因保险公司未在保险合同明确给予特别注意事项的提示，且保险公司提交的保险单双方均无明确的签署日期，故对保险公司的上述抗辩主张不予采信。至于王仕燕请求平安保险公司赔偿其各项损失，因平安保险公司已按保险合同约定赔偿闽Ａ×××××车上人员险的损失，至于其请求平安保险公司赔偿其他损失，无证据证明，不予支持。王仕燕的各项损失认定如下：医疗费60672.39元、住院伙食补助费560元、护理费7180元、营养费酌定3500元、误工费13440元、交通费酌定800元、精神损害抚慰金酌定8000元、残疾赔偿金72028元、鉴定费1000元、被扶养人生活费22504.95元。合计人民币189685.34元。因本事故导致两死三伤的重大事故，强制险本应按各自损失比例分享，但郑招远在规定的时间内未起诉，故本事故的强制险不予预留。王仕燕的以上损失，在强制险医疗费用限额可获的4500元，伤残赔偿金获得7000元，合计11500元（其他人吴利斌50500元、廖肖斌38500元、陈国胜14000元+医疗费用5500元），强制险赔偿不足的部分计177185.34元（不含鉴定费1000元在内），应按吴利斌与郑大俤责任比例分担，即保险公司应在商业险限额范围内赔偿王仕燕损失53155.6元，胡桂凤等人应在继承吴利斌遗产范围内赔偿王仕燕损失计124729.74元（含鉴定费700元在内）。被告郑大俤、闽凯公司应赔偿王仕燕鉴定费300元。平安保险公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为自行放弃抗辩权并依法予以缺席审判。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告英大泰和财产保险股份有限公司福建分公司应自本判决生效之日起七日内在强制险和商业三者险限额范围内赔偿原告王仕燕医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、被扶养人生活费等计人民币64655.6元。二、被告胡桂凤、吴林娇、王赛媚、吴某应自本判决生效之日起七日内在继承吴利斌遗产范围内赔偿原告王仕燕医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费等计人民币124729.74元。三、郑大俤、福州闽凯运输有限公司应自本判决生效之日起七日内赔偿原告王仕燕鉴定费300元。四、驳回原告王仕燕其他诉讼请求。
二审中，英大保险公司提交《保险条款（不计免赔率特约条款）》，以证明针对超载有明确约定，保险公司不予赔偿。王仕燕质证称，不属于新证据，保险公司提交的保险条款并未经过被保险人盖章确认，且未对其中的条款进行加黑加粗处理。该条款在本案中属于格式条款，且存在多种解释，该条款不宜生效。上诉人向闽凯公司送达的保险单仅为一审提交的这一页，一审提交的仅有《机动车第三者责任保险条款》及《机动车车上人员保险条款》。郑大俤、闽凯公司、胡桂凤等人均质证称，同意王仕燕质证意见，保险条款并没有加粗加黑，常人看都很费劲。闽凯公司投保了不计免赔，保险公司就应该承担不计免赔。不计免赔的特约条款属于用绝对免赔率规定绝对免赔情形，以此减轻保险公司的赔偿责任，属于加重投保人的责任情形，应属于无效条款。本院认为，英大保险公司一审时并未提出绝对免赔的抗辩事由，也未向一审法院提供基于该抗辩事由的《不计免赔率特约条款》证据，二审提供该证据已逾举证期限，且该证据与案件基本事实无关，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条的规定，本院不予采纳。对一审查明的事实，英大保险公司认为一审法院未认定车主投保了不计免赔和超载的事实。胡桂凤等人认为一审法院遗漏认定平安保险已经根据吴利斌为本车购买的座位险赔付王仕燕5万元的事实，该5万元应当予以扣除。本院认为，根据商业三者险保单，闽凯公司对肇事车辆投保不计免赔，此外，予以确认的本案事故责任认定书认定郑大俤驾驶的肇事车辆载物超过核定载质量，故英大保险公司关于一审法院遗漏认定相关事实的意见属实，予以采纳。根据一审庭审笔录，胡桂凤等人及王仕燕均确认事故发生后，承保吴利斌驾驶的肇事车辆的平安保险公司已赔偿王仕燕座位险5万元，一审法院遗漏认定该5万元已赔偿王仕燕的事实，但胡桂凤等人未对此提出上诉，本院依法对该5万元不予扣减。根据本案现有证据，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，虽然郑大俤驾驶的肇事车辆事故发生时存在超载的事实，但英大保险公司一审时仅依据所提供的《机动车第三者责任保险条款》的约定提出超载免赔率10%的抗辩，而该肇事车辆投有不计免赔险，并未依据《不计免赔率特约条款》提出绝对免赔的抗辩事由，也未向一审法院提供基于该抗辩事由的《不计免赔率特约条款》证据，二审提出绝对免赔抗辩并要求扣减10%的绝对免赔金额，本院依法不予支持。英大保险公司关于一审判决部分项目不合理的上诉理由，经查，一审法院认定王仕燕住院伙食费、护理费、营养费、交通费的相关标准及损失金额适当，关于精神损害抚慰金，由于王仕燕因本案事故造成一个十级伤残，一审法院依法酌定王仕燕精神损害抚慰金8000元符合审判实践。一审法院判决涉及的金额7000元属于王仕燕在交强险限额内可获得的伤残赔偿金额，并非精神损害抚慰金，故不存在一审法院认定精神损害抚慰金前后矛盾的问题。英大保险公司的上诉理由不予采纳。
综上所述，英大保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费301元，由上诉人英大泰和财产保险股份有限公司福建分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林守霖
审判员 俞贤忠
审判员 杨淑艳
二〇一八年四月二十六日
书记员 朱石磊
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。