广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)桂03民终905号
上诉人（原审原告）：赵意富，男，1979年6月2日出生，瑶族，农民，小学文化，住广西龙胜各族自治县。
委托诉讼代理人：谢振航，广西桑江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵凤兵，男，1969年2月5日出生，瑶族，农民，初中文化，住广西龙胜各族自治县。
上诉人赵意富因与被上诉人赵凤兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广��壮族自治区龙胜各族自治县人民法院（2016）桂0328民初406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日受理后，依法组成由审判员吴胜担任审判长，审判员梁春弟和审判员邹高林参加的合议庭，于2017年4月19日公开开庭审理了本案。书记员覃欢担任记录。上诉人赵意富及其委托代理人谢振航，以及被上诉人赵凤兵到庭参加诉讼。本案经本院院长批准，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
上诉人赵意富上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或者依法公正改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人赵凤兵承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。一审置被上诉人赵凤兵提供的是钢绳钢丝有断裂翘起（本次事故发生后被上诉人马上更换了钢绳）、存在重大缺陷的绞磨，及为节约成本只安排上诉人一人操作通常需要两个��协同操作的绞磨的事实于不顾，在没有证据证实上诉人操作绞磨失误的情况下，错误认定上诉人因自身过错造成事故。2、一审对本次事故的责任认定错误，明显偏袒被上诉人。在上诉人与被上诉人形成的劳务关系中，上诉人受雇于被上诉人，包括绞磨在内的所有劳动工具都由被上诉人提供，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在雇佣活动中遭受人身损害的，雇主承担无过错赔偿责任。被上诉人在上诉人提供劳务的过程中没有对上诉人进行安全提醒，也没有安排两个人协同操作，被上诉人的过错是造成本次事故的全部因素，应由被上诉人承担本案主要或者全部的法律责任。上诉人开绞磨多年，经验丰富，操作时一直非常小心，此前从未出过意外。事发时上诉人无法预料到被上诉人提供的绞磨断裂的钢绳钢��勾住自己戴的橡胶手套，上诉人已经尽到谨慎注意的义务，对本案事故的发生没有任何过错，不应承担责任。即使提供劳务者有轻微过失，一般也不作为减轻接受劳务者责任的依据。接受劳务者作为劳务活动的受益人，在提供劳务者没有明显过错的情况下，由接受劳务者承担全部法律责任方才符合社会利益平衡原则。3、一审对上诉人部分合法的经济损失没有予以认定。其一，在中国人民解放军第181医院（以下简称181医院）为上诉人出具的出院医嘱中明确记载“绝对卧床休息三个月”，一审没有支持上诉人全休三个月期间的护理费是错误的。其二，一审对上诉人出院全休三个月期间仅仅支持800元的营养费，明显过低。其三，上诉人作为无过错的受害者，因本次事故导致左臂缺失，构成五级伤残，一审仅仅支持上诉人精神损害抚慰金800元是错误的。综上所述，一审认定事实错误，责任划分错误，判决明显不公，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人赵凤兵辩称，1、一审判决认定事实清楚，本次事故的主要责任在上诉人。被上诉人与上诉人之间虽然存在劳务关系，但上诉人在上诉陈述中歪曲事实。在劳务活动中使用的绞磨机是上诉人购买归还给被上诉人的，由上诉人自己安装。被上诉人目前仍然使用该绞磨机的钢绳，上诉人称被上诉人予以了更换是编造事实。上诉人有十多年操作绞磨机的工作经验，并且事发前已经操作使用了十一天，在使用过程中上诉人没有反映绞磨机或者钢绳存在质量问题，也没有要求两人操作。由于上诉人自己想赶工回家，违反了先绞好钢绳再开机的常规，在没有停机的情况下用手去绞钢绳，导致事故的发生。可见绞磨机是安全合格的，本次事故是上诉人操作不当造成的，上诉人存在明显的过错，一审判决上诉人自己承担主要责任是正确的。上诉人至今没有提供出绞磨机、钢绳存在问题和被上诉人存在过错的证据，应当承担举证不利的后果。被上诉人在本次事故中没有过错，被上诉人考虑到与上诉人是叔侄的亲情关系，默认了一审要求被上诉人承担次要责任的判决，一审判决其实是偏向上诉人的。2、一审判决所确定的赔偿标准及数额，适用法律正确。上诉人上诉所称的部分合法的经济损失一审未予认定，其主要原因是上诉人没有提供相关证据也缺乏法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原告赵意富向一审法院起诉请求：1、判决被告赵凤兵赔偿原告因身体受到伤害造成的各项损失458047.70元，其中：医疗��20000余元，住院伙食补助费1500元，营养费3600元，误工费22207.60元，护理费9880.50元，残疾赔偿金113604元，被抚养人生活费58755.60元，精神抚慰金10000元，假肢配置、维护费236700元，鉴定费1300元，交通费500元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认为，被告赵凤兵承认原告赵意富的诉讼请求部分，不违反法律规定，该院予以支持。原告诉讼请求经济损失为：1、181医院住院治疗5天（2016年3月6日算至2016年3月11日），医疗费20349元；龙胜各族自治县人民医院住院治疗10天（2016年3月11日算至2016年3月21日），医疗费4315.86元，合计住院15天，医疗费24664.86元，此款均为被告垫付，原告无异议，该院应予认定。2、原告主张误工费22207.60元（236天×94.1元/天），（1）误工时间应根据医疗机构出具的证明确定的标准计算，但原告伤残已持续误工，则将���工时间定为定残的前一天即为236天（2016年3月6日算至2016年10月28日），不违反相关法律规定；（2）误工费赔偿标准每日以94.1元计算，该计算有误，应以每日93元计算，故原告误工损失为21948元（236天×93元/天）。3、原告主张护理费9880.50元（105天×94.1元/天），该护理时间以105天计算，每日94.1元，该主张缺乏依据，（1）原告住院治疗共15天；（2）护理赔偿标准应以每天93元计算，因此，原告的护理费为1395元（15天×93元/天）。4、交通费500元，原告未能提交正式交通票据为凭，该院酌情支持300元。5、住院伙食补助费1500元（15天×100元/天），其补助标准符合相关规定，该院予以确定。6、原告主张营养费3600元（90天×40元/天），该主张有医疗机构加强营养的建议，根据原告伤残情况，酌情支持800元。7、原告主张残疾赔偿金113604元（9467元/年×20年×60％），符合相关法律规定，该院应予确认。8、原告主张假肢配置、维护费236700元，该费用为原告左上肢截肢后假肢配置、维护相关费用，系具有鉴定资质的司法机构所作出的结论，该院应予支持。9、原告主张伤残鉴定费1300元，该鉴定费用是伤残评定时必然发生的，且原告已实际支付，系合理支出，应予认定。10、原告主张被抚养人女儿赵秀欢生活费58755.60元（16321元/年×12年×60％÷2），该主张符合相关规定，该院应予支持。11、原告主张精神损害抚慰金10000元，考虑其在此事故中造成的残疾及事故原因，结合原告的伤残等级，该院酌情支持800元。上述款项，原告经济损失合计461767.46元。
综上所述，原告对在受雇于被告操作绞磨机中因劳务自己致残，所造成的经济损失应承担主要责任。被告是雇主，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，应当��担一定的赔偿责任。因此，原告诉请被告承担该事故所产生的全部经济损失，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综合此事故发生的原因和责任，原告应承担其经济损失的70％，被告负担30％即138530元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告赵凤兵赔偿原告赵意富各项损失138530元，扣减被告赵凤兵己支付原告赵意富各项费用37363元，被告赵凤兵实际应赔偿原告赵意富损失101167元；二、驳回原告赵意富的其他诉讼请求。本案一审案件受理费8171元，减半收取4085.5元，由原告赵意富负担3000元，被告赵凤兵负担1085.5元。
本院二审期间，上诉人赵意富没有提交新证据,被上诉人赵凤兵提交了商品发货卡一张作为新证据，以证明全套绞磨机设备都是新的。上诉人赵意富对被上诉人赵凤兵新证据的质证意见为：对新证据的真实性、关联性、合法性均不予认可，新证据并不是真实的发票。本院认定如下：在双方当事人举证、质证之后的二审庭审过程中，上诉人赵意富和被上诉人赵凤兵均陈述，购买全套绞磨机设备时是双方一起去买的，绞磨机是上诉人出钱买的用于归还给被上诉人，钢绳是被上诉人出钱买的。因此，双方当事人的陈述都共同证实了双方一起购买绞磨机设备的事实，被上诉人新证据虽不是购物发票，但系销售货物的原始凭证，可以与双方当事人的陈述相互印证，上诉���对被上诉人新证据发表的质证意见不能成立，本院对该新证据予以采信作为本案的定案依据。
本院经审理查明，上诉人赵意富与被上诉人赵凤兵系叔侄关系。2016年2月下旬，被上诉人赵凤兵聘请上诉人赵意富使用绞磨机为被上诉人砍伐的龙胜县泗水乡里茶组吕家湾林木拉运木材，双方约定每天工钱200元。在正式开工前的2016年2月19日，双方一起前去购买了一套全新的绞磨机设备，其中绞磨由上诉人赵意富出资购买，用于偿还其原向被上诉人赵凤兵借用而未能归还的绞磨，钢绳由被上诉人赵凤兵出资购买。2016年3月6日下午16时许，上诉人赵意富在操作绞磨机工作的过程中，在用戴着橡胶手套的手去整理钢绳时，左手因橡胶手套被钢绳上断裂的钢丝勾住而不能脱手，导致整个左臂被运转中的绞磨钢绳绞断。事发当天，上诉人赵意富被紧急送往181医院住院治疗，于3月11日出院，住院5天，支出医疗费20349.01元。出院诊断为：1、左上臂离断伤，2、左侧肩胛骨骨折，3、左侧第3、4、5肋不全性骨折。出院医嘱：1、加强营养；2、保持伤口清洁干燥，继续伤口换药2-3天/次至术后14天，注意观察伤口愈合情况；3、出院后建议继续抗感染、消肿等治疗；4、针对左肩胛骨及肋骨骨折，绝对卧床休息三月；5、待伤口愈合后，建议安装义肢；6、留陪护一人；7、建议全休3月；8、不适随诊。3月11日上诉人赵意富重新在龙胜各族自治县人民医院住院治疗，于3月21日出院，住院10天，支出医疗费4315.86元，出院诊断为：左上肢离断伤残端修整术后。上诉人赵意富两次住院治疗，共计支出医疗费24664.87元，全部由被上诉人赵凤兵垫付。在上诉人赵意富出院后，被上诉人赵凤兵另向上诉人赵意富支付了现金7000元。
2016年10月24日，上诉人赵意富通过广西桑江律师事务所委托桂林市正诚司法鉴定中心对其人身损害受伤致残程度及假肢配置、维修费用进行评估。2016年10月29日，桂林市正诚司法鉴定中心作出桂林正诚司鉴中心[2016]临鉴字第1307号伤残程度及假肢评估鉴定意见书，鉴定意见为：1、赵意富因人身损害受伤致左上肢截肢属Ⅴ级伤残；2、赵意富因人身损害受伤致左上肢截肢后假肢配置、维护相关费用为人民币236700元整。上诉人赵意富支出鉴定费1300元。上诉人赵意富经与被上诉人赵凤兵协商人身损害赔偿事宜未果，遂于2016年11月3日向一审法院提起民事诉讼。
本院另查明，上诉人赵意富与程观奎于2010年12月13日生育女儿赵秀欢。
本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审诉讼的争议焦点为：一、上诉人赵意富经与被上诉人赵凤兵在本案事故中的责任比例应如何确定；二、一审是否对上诉人赵意富的多项合法损失未予认定。
关于争议焦点一。上诉人赵意富作为具有十几年操作绞磨机经验的熟练工人，对于单人操作绞磨机遇到绞磨机发生故障时可能发生的危险应当有所预见，但上诉人赵意富接受被上诉人赵凤兵的雇请单人操作涉案绞磨机是当时双方的共同意思表示，上诉人赵意富并没有要求被上诉人赵凤兵同时雇佣两个工人共同操作涉案绞磨机，因此，上诉人赵意富上诉主张被上诉人赵凤兵安排上诉人单独操作涉案绞磨机完全是被上诉人一个人的过错，与事实不符，此节过错应为双方的混合过错。本案事故发生的关键原因在于上诉人赵意富在用戴着橡胶手套的左手去整理运转中的绞磨机钢绳时，钢绳钢丝因存在���裂现象，断裂的钢丝勾住上诉人赵意富戴着的橡胶手套，上诉人赵意富的左手因无法从橡胶手套中抽脱，导致左手及整个左臂被拖带着被运行中的绞磨钢绳绞断。被上诉人赵凤兵在本案诉讼中曾一度辩称上诉人赵意富出事的原因是违反先绞好钢绳再开机的常规，在没有停机的情况下，用手去绞钢绳。但在二审庭审中，双方当事人均确认了在绞磨机运转过程中，需要绞磨机的操作人员用手去整理和牵拉运行中的钢绳。在双方当事人均无法提供出出事现场其他证据包括证人证言的情况下，上诉人赵意富对出事原因的解释明显要较被上诉人赵凤兵先前的解释更为合理可信，故上诉人赵意富用手去整理运行中的钢绳，本身并无过错。根据双方当事人的陈述，出事钢绳系由被上诉人赵凤兵出资购买并提供给上诉人赵意富使用，被上诉人赵凤兵应保证所提供的劳动工具的质量��安全，特别是本案中涉案钢绳才新购使用不过十几天；同时，对于由自己亲自使用的劳动工具存在的风险及穿戴不易脱掉的橡胶手套后操作可能引发的危险，上诉人赵意富理应所有预见和采取必要的安全防范措施，上诉人赵意富对于作为日常使用的主要劳动工具的钢绳疏于检查和采取存在重大安全隐患的穿戴橡胶手套方式去整理运行中的钢绳，也是造成本次人身损害事故的重要原因。综合考察双方当事人在本次事故中存在的过错情节，本院认为被上诉人赵凤兵应对上诉人赵意富的人身损害后果承担60%的过错责任，上诉人赵意富应自行承担40%的过错责任，对一审确定由上诉人赵意富自行承担主要责任、被上诉人赵凤兵承担次要责任予以纠正。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条明确规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，上诉人赵意富上诉主张被上诉人赵凤兵作为其雇主应对其承担无过错责任，与上述法律规定相悖，本院不予支持。
关于争议焦点二。针对上诉人赵意富就一审确定的损失费用金额提出的上诉异议，本院逐项评析如下。
1、对于上诉人赵意富的护理费损失。181医院在出具给上诉人的出院医嘱中要求上诉人“绝对卧床休息三个月”，但对出院后全休三个月的时间里是否需要他人的陪护护理并没有予以特别说明，出院医嘱中“留陪护一人”的记载应为对住院期间情况的说明。根据181医院的出院证和龙胜县人民医院的出院记录中的记载，上诉人在从181医院出院和到龙胜县人民医院住院时��查体情况显示，其精神、食欲及睡眠可，生命体征正常，上下肢活动不受限。因此，上诉人赵意富上诉主张其在绝对卧床休息全休三个月的时间里还需要他人的护理，与其客观伤情并不一致，亦无医疗机构出具的医学意见予以证实，本院不予支持，对一审确定的上诉人护理费金额予以维持。
2、对于上诉人赵意富的营养费损失。181医院在出院医嘱中要求上诉人“绝对卧床休息三个月”、“建议全休3月”、“加强营养”，因此，在上诉人全休三个月期间全程都应当加强营养，一审酌情只支持上诉人800元营养费过低，根据上诉人伤情恢复的需要，本院对上诉人诉请主张营养费3600元（40元/天×90天）予以支持。
3、对于上诉人���意富的精神损害抚慰金。因上诉人在本次人身损害事故中已构成五级伤残，肉体和精神都遭遇到了较大的痛苦，且在事故中被上诉人赵凤兵的过错要大于上诉人赵意富，一审仅支持上诉人精神损害抚慰金800元，远低于社会一般水平，本院对上诉人赵意富诉请被上诉人赵凤兵支付精神损害抚慰金10000元予以支持。
综合上述分析及一审裁判意见，本院确定上诉人赵意富在本次人身损害事故中遭受的各项损失如下：1、两次住院期间的医疗费24664.87元(20349.01元+4315.86元)，2、误工费21948元,3、护理费1395元，4、住院伙食补助费1500元，5、营养费3600元，6、交通费300元，7、残疾赔偿金113604元，8、假肢配置、维护费236700元，9、伤残鉴定费1300元，10、被抚养人赵秀欢的生活费58755.6元，11、精神损害抚慰金10000元。上述第1项至第10项经济损失合计463767.47元，由被上诉人赵凤兵负责赔偿60%即278740.48元，由上诉人赵意富自行承担40%即185506.99元，扣除一审确定的、上诉人赵意富并未上诉提出异议的被上诉人赵凤兵已支付款项37363元，被上诉人赵凤兵实际尚应赔付上诉人赵意富经济损失241377.48元。对于第11项精神损害抚慰金10000元，应全额由被上诉人赵凤兵承担。合计被上诉人赵凤兵实际尚应赔付上诉人赵意富各项人身损害损失251377.48元。
综上所述，因被上诉人赵凤兵在二审中对关键事实作出新的陈述和自认，导致二审对本案双方当事人的事故责任比例作出新的认定，本院对一审的实体处分予以相应纠正。上诉人赵意富的部分上诉理由可以成立，本院予以采纳，其他上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院（2016）桂0328民初406号民事判决第二项；
二、变更广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院（2016）桂0328民初406号民事判决第一项为：被上诉人赵凤兵赔偿上诉人赵意富各项人身损害损失251377.48元。
本案一审案件受理费8171元，因适用简易程序审理，减半收取4085.50元，由上诉人赵意富负担1843.37元，由被上诉人赵凤兵负担2242.13元；二审案件受理费8171元，由上诉人赵意富负担3686.74元，由被上诉人赵凤兵负担4484.26元。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 吴 胜
审判员 梁春弟
审判员 邹高林
二〇一七年七月二十五日
书记员 覃 欢