江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏03民终5959号
上诉人（原审原告）：仝德良，男，1963年10月22日生，汉族，居民，住睢宁县。
委托诉讼代理人：钦成卫，江苏熊运栋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汤道和，男，1958年10月26日生，汉族，居民，住睢宁县。
被上诉人（原审被告）：张玉宗，男，1957年8月11日生，汉族，居民，住睢宁县。
上诉人仝德良因与被上诉人汤道和、张玉宗民间借贷纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2015）邳民初字第1687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人仝德良及其委托诉讼代理人钦成卫、被上诉人汤道和到庭参加诉讼，被上诉人张玉宗经本院合法传唤无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人仝德良上诉请求：1.一审认定事实不清。被上诉人汤道和指示被上诉人张玉宗拿走钱后，才由汤道和出具借据，而不是先出具借据再拿钱。汤道和在2012年又将其之前2007年所书写的借据进行了换据，该行为违背常理，即便未指示张玉宗拿钱，也是对借款行为的追认。已经支付的利息7200元是汤道和支付。汤道和对其一审中的抗辩未提供任何证据证实，上诉人提供的书证借据足以证明借贷行为的实际发生。2.原审程序违法。被上诉人在一审中未到庭参加诉讼，未提供任何证据，一审法院采信录音证实相关事实，该录音未经当事人质证。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人汤道和辩称：从上诉人的两份诉状，即2013年9月9日，2015年4月10日（本案一审）的诉状，这两份诉状均可以证明上诉人所陈述的事实是假的，第一次诉状和第二次诉状及本案上诉状所陈述的事情是不一致的，从而可以得出上诉人所上诉的理由不真实。综上，一审认定事实和适用法律正确，请求二审维持原判，驳回上诉。
被上诉人张玉宗未到庭、未答辩。
仝德良向一审法院起诉请求：判令二被告偿还原告借款本金6万元及利息10.8万元，以6万元为本金，自2007年2月17日起按月利率2%计算至判决确定履行之日止，扣除已给付的利息7200元。
一审法院认定事实：2007年2月17日，被告汤道和给原告仝德良书写借据一张，内容为：“今借到仝德良现金陆万元整（60000元）月息2%。借款人：汤道和2007年2月17日”。原告将该笔借款支付给被告张玉宗。后因二被告未偿还上述借款本息引起纠纷。
一审法院认为，被告汤道和给原告仝德良出具借据后，将款项支付给他人，原告未提供证据证明其经过被告同意支付给他人，现有证据也不能证明是经被告指示交付给他人，原告与被告汤道和之间的借贷行为并未实际发生。根据举证责任分配原则，谁主张谁举证，原告应该承担举证证明其已将借款支付给被告，但原告在举证期限内，未举证证明其支付给被告借款这一事实，故原告的主张本院不予支持。由于涉案借据不是被告张玉宗书写，原告可以另行持有效证据向被告张玉宗主张。综上，一审法院遂判决驳回原告仝德良的诉讼请求。
本院二审期间双方当事人均未提供新的证据。
本院二审认定事实：2007年2月17日，汤道和出具借据一张，内容为：“今借到仝德山现金陆万元整（60000元）月息2%。借款人：汤道和2007年2月17日”。仝德良将此借据中所指向的借款交付给张玉宗。2012年汤道和向仝德良出具涉案借据，内容为“今借到仝德良现金陆万元整（60000元）月息2%。借款人：汤道和2007年2月17日”。仝德良与汤道和均认可汤道和于2012年出具的涉案借据，系更换汤道和在2007年出具的贷款人为仝德山的借据。后双方因借款还款问题产生争议，诉至法院。
本院二审另查明：本院(2014)徐民终字第4115号案件中认定“汤道和与张玉宗与案外人阳江建安公司江苏分公司签订施工合同一份，约定阳江建安公司江苏分公司将其承包的位于山东省滨州市晓阳经济开发区的“重组人细胞巨噬集落刺激因子”车间建设工程转包给汤道和及案外人张玉宗施工”。睢宁县人民法院（2009）睢民一初字第4911号保证合同纠纷一案中，张玉宗因承建工程，向案外人借款，汤道和为张玉宗借款提供担保。睢宁县人民法院（2013）睢民初字第3036号债权转让案件中汤道和为原告，其诉称“原告及合伙人张玉宗与阳江建安公司江苏分公司于2008年7月8日签订内部承包施工合同，阳江建安公司江苏分公司借张玉宗的借款经协商作为该合同的履约定金”。
本院认为：一、根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条之规定，涉案借款合同成立并生效。理由为：1.双方达成借款合意。汤道和分别于2007年、2012年出具借据，均是以借款人名义在借据中签字。作为一般理性人的认知水平，应当具备对在借据中以借款人名义签字的意思及法律后果的认知能力。汤道和并非仅发生涉案借款一笔债权债务关系，从本院(2014)徐民终字第4115号案件、睢宁县人民法院（2009）睢民一初字第4911号案件以及（2013）睢民初字第3036号案件中，能够反映汤道和与多名案外人发生过不同类型的债权债务关系，表明汤道和具备通常情况下对以其名义在借款人处签字的法律后果的一般认知。因此，根据汤道和出具的涉案借据，能够认定汤道和与仝德良之间的借款合意成立，即仝德良作为贷款人，其认可的借款债务人系汤道和，汤道和在其出具涉案借据时应当知晓其系以借款人的身份与贷款人达成了借款的一致意思表示，在贷款人提供借款后，借款人应当向贷款人依法承担还款责任。
2.仝德良已向张玉宗提供了涉案借款。根据当事人陈述及汤道和提供的录音证据，能够证明仝德良提供了涉案借款，款项由张玉宗收取。张玉宗虽未到庭答辩，但从汤道和提供的录音中显示，张玉宗认可收到了仝德良提供的涉案借款。
3.汤道和在换据之时，已明知张玉宗收到涉案借款，贷款人已经交付了涉案款项。2012年汤道和与仝德良再次达成协议，由汤道和将2007年的借据变更为“今借到仝德良现金陆万元整（60000元）月息2%。借款人：汤道和2007年2月17日”，即贷款人由仝德山变更为仝德良，其他借贷内容不变。此时，汤道和对贷款人为仝德山的借据中所载明的借款已经由仝德良交付给张玉宗的事实明知，在该借据款项已经由贷款人提供的情况下，汤道和于2012年出具的涉案借据，实际系其在贷款人已经交付款项后出具的借据，该借款合同自双方签订之日起即生效，对双方当事人产生法律效力。
4.基于合同相对性，贷款人依法选择向借款人主张权利，应予支持。从汤道和与仝德良的通话录音显示，双方当事人均认可涉案借款由张玉宗实际使用，仝德良虽然有与汤道和共同向张玉宗追要涉案借款的意思，但贷款人根据合同相对性原则，选择向借款人主张偿还借款，亦无不当，依法应予支持。
5.汤道和抗辨涉案借款未交付的抗辩理由不成立。仝德良虽未将涉案借款款项直接交付给汤道和本人，但根据仝德良和汤道和的录音显示，仝德良并没有向张玉宗出借款项的意思。汤道和在2007年出具涉案借条，按照汤道和的陈述，其在出具借条后才知道涉案借款实际交付给了张玉宗，但汤道和在此之后并未积极主张销毁或返还涉案借条，且2008年汤道和与张玉宗合伙从事经营活动，亦未在此期间对涉案借条作出合理处理。2008年汤道和向案外人出具借据，并抗辩该借据中所涉款项的实际债务人是张玉宗。可见，汤道和与张玉宗之间并非陌生人关系，而是在款项借用方面存在多笔关联。汤道和在本案中抗辩其未指示向张玉宗交付涉案借款，但2012年汤道和对此借款又再次换据予以确认，足以使人确信汤道和对2007年借据中款项已经交付的事实予以认可。
因此，综合本案证据，结合日常经验及理性认知，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零八条的规定，仝德良已经履行了交付涉案借款的事实存在具有高度可能性，本院对该事实予以认定。
二、关于涉案借款的还款问题，汤道和虽提供录音中称张玉宗曾部分还款，但并无证据证明。仝德良自认该笔借款利息已经偿付7200元，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十二条第一款之规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。因此，本院对涉案借款已经还款7200元的事实予以采信。综上，一审判决应予变更，借款人汤道和应当依法向贷款人仝德良偿还借款本金6万元及利息，利息按照合同约定的月利率2%计算至实际履行之日，并扣除已付的利息7200元。由于仝德良明确其诉讼请求的利息数额为10.8万元，故本案应予给付的利息按照上述标准计算总额不应超过10.8万元。
综上，上诉人仝德良的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不完整，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省邳州市人民法院（2015）邳民初字第1687号民事判决；
二、汤道和于本判决生效之日起十日内向仝德良偿还借款本金6万元及利息。利息在不超过中国人民银行同期贷款利率四倍的范围内按照月利率2%自2007年2月17日起计算至实际履行之日，并扣除已付的利息7200元，但给付利息总和不超过108000元。
三、驳回仝德良的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3660元，公告费300元，合计3960元，由汤道和负担；二审案件受理费3660元，由汤道和负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 政
审判员 秦国渠
审判员 王素芳
二〇一七年十二月二十九日
书记员 吉彬彬