内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内民终190号
上诉人（原审被告）：内蒙古华电蒙能金通煤业有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区塔拉壕镇神山村。
法定代表人：李怀玉，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：胡建虹，内蒙古正捷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李永泉，内蒙古正捷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：内蒙古大唐燃料有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇银泽区。
法定代表人：谢生源，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邵文辉,北京市浩天信和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵阳,北京市浩天信和律师事务所律师。
原审被告：内蒙古宏大实业集团有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区宝日陶亥东街一号街坊（广场西）。
法定代表人：薛斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邬美英，内蒙古鹿城联众律师事务律师。
原审被告：鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区那日松南路11号世纪华庭6号楼7-15层。
法定代表人：李海丰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郎晓峰，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。
原审第三人：达拉特旗创新煤矿，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗树林召镇落图村白家梁社。
法定代表人：史志凌，该煤矿矿长。
上诉人内蒙古华电蒙能金通煤业有限公司（以下简称金通公司）与被上诉人内蒙古大唐燃料有限公司(以下简称大唐公司)及原审被告内蒙古宏大实业集团有限责任公司（以下简称宏大公司）、原审被告鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司（以下简称城投公司）、原审第三人达拉特旗创新煤矿（以下简称创新煤矿）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2016）内06民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金通公司的法定代表人李怀玉、委托诉讼代理人胡建虹、李永泉，被上诉人大唐公司的委托诉讼代理人邵文辉、赵阳，原审被告宏大公司的委托诉讼代理人邬美英，原审被告城投公司的委托诉讼代理人郎晓峰到庭参加诉讼，原审第三人创新煤矿经合法传唤未到庭，依法缺庭审理，本案现已审理终结。
金通公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回大唐公司对金通公司的诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费用由大唐公司负担。事实和理由：（一）一审法院认定事实存在错误。1、一审判决认定金通公司签订《协议书》是其对《煤炭采购报销合同》内容和效力的确认,这一事实认定错误。首先，《煤炭采购报销合同》上金通公司的合同章和法人”梁俊”的签名是伪造的，金通公司没有参与《煤炭采购包销合同》的签订。其次，《协议书》并不是金通公司起草的，合同编号也不是金通公司签署合同时采用的编号,《协议书》中没有明确写明是对《煤炭采购报销合同》的补充，金通公司曾与宏大公司签订过两份涉及工程煤包销的协议，金通公司认为《协议书》是对上述两份协议的补充，而非《煤炭采购包销合同》的补充。且根据《煤炭采购包销合同》与《协议书》关于合同款项的相关规定，也可以判断《协议书》并非《煤炭采购包销合同》的补充。2、一审判决认定金通公司通过开具增值税发票和煤管票、收取合同款项等行为实际参与了《煤炭采购包销合同》和《协议书》的履行，证明了《煤炭采购包销合同》及《协议书》的签订均是金通公司的真实意思表示。该事实认定错误。首先，金通公司在2012年12月19日以后的出票和收取煤管票的行为是在履行《协议书》的约定，并不能以此推定是在履行《煤炭采购包销合同》，因为《煤炭采购包销合同》并没有约定由金通公司收取大唐公司代宏大公司支付的煤管票费，也没有约定由金通公司直接给大唐公司出具煤管票。另外，2012年5月至2012年12月期间金通公司也应宏大公司的要求给大唐公司出具过煤管票和增值税票，这是因为宏大公司与金通公司签订过销售工程煤的合同，该合同约定金通公司要配合宏大公司销售工程煤的需要，给宏大公司出具票据，所以金通公司才按照宏大公司的要求给大唐公司开具了销售票据。（二）一审依据《煤炭采购包销合同》判令金通公司承担返还预付款及煤管票费错误。《协议书》已经对《煤炭采购包销合同》的付款方式进行了变更，所以不论《煤炭采购包销合同》的签订是否对金通公司发生效力，都不应依据《煤炭采购包销合同》的约定进行判决，一审法院一方面认定《协议书》是《煤炭采购包销合同》的补充协议，一方面无视该补充协议已对《煤炭采购包销合同》作出了变更，仍按照《煤炭采购包销合同》确定权利义务关系，判决自相矛盾。金通公司虽收取了大唐公司支付的1517100元的煤管票费，但金通公司已给大唐公司出具了相应金额的煤管票，其对应义务已经履行完毕，大唐公司在一审中也未主张金通公司收取煤管票费且未出具煤管票的事实。大唐公司主张的1517100元煤管票费是其给宏大公司垫付的，宏大公司没有偿还，这个债权与金通公司无关，应是宏大公司对大唐公司的债务，金通公司不应承担共同返还的责任，且关于煤管票费在《煤炭采购包销合同》中并没有涉及，一审法院对这一债权债务关系推定适用《煤炭采购包销合同》本身就存在错误。（三）创新煤矿在本案中是债务加入，创新煤矿未出庭参加诉讼，其给大唐公司供煤数量及结算费用等相关事实均没有核实的情况下，按照大唐公司的主张金额予以支持，缺乏依据。（四）一审法院审理程序存在错误。金通公司向一审法院递交了调取证据申请书和鉴定申请书，请求调取伪造企业印章案的侦查案卷材料，并请求对《煤炭采购包销合同》上加盖的”鄂尔多斯市金通煤炭有限责任公司合同专用章”与备案的印模是否一致及”梁俊”签字的真实性进行鉴定，一审法院未准许，而上述两项申请关系到本案审理重要事实问题的确定，一审法院程序严重违法。
大唐公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，由金通公司承担上诉费用。理由：（一）《协议书》是《煤炭采购包销合同》的补充协议。1、首先，《协议书》与《煤炭采购包销合同》的编号一致，均为”NRBX20120115Z”，《协议书》在该编号后增加了”补”，表明其为《煤炭采购包销合同》的补充协议；其次，《协议书》在”鉴于”部分明确写明”在甲方包销乙、丙方金通煤矿二号灭火工程所产全部煤炭的合作过程中，经甲乙丙三方协商，就包销合作事宜达成如下补充协议。”，充分说明金通公司、宏大公司为供煤义务方，此《协议书》是《煤炭采购包销合同》所约定的二号灭火工程煤炭包销内容的补充约定；再次，《协议书》第五条第1款中明确”基于煤管票垫付形成的对甲方的债务，在煤炭包销合同履行期限届满前30日，即2013年2月19日到期”，与《煤炭采购包销合同》约定的2013年3月19日对应，表明两个合同的对应关系。2、《协议书》并非《金通煤矿灭火工程承包协议》的补充协议，金通公司主张《协议书》系《金通煤矿灭火工程承包协议》的补充协议，属于歪曲事实逃避法律责任的行为。（二）金通公司实际履行了《煤炭采购包销合同》及《协议书》，并认可上述合同的内容。金通公司依据《煤炭采购包销合同》的约定向大唐公司开具内蒙古增值税专用发票，系金通公司履行《煤炭采购包销合同》的行为。2012年12月19日，大唐公司、金通公司及宏大公司签署《协议书》，表明金通公司知悉《煤炭采购包销合同》，后金通公司依据《协议书》第2条第2项向大唐公司提供煤管票的行为，系金通公司对《煤炭采购包销合同》的认可，也是对《协议书》的实际履行。（三）金通公司与宏大公司为共同卖方，应共同向大唐公司承担返还预付款、煤管票费用义务及违约赔偿责任。1、根据金通公司提供的证据可以表明金通公司为金通煤矿二号灭火区的权利主体，依法享有灭火区工程实施及采挖工程煤的所有权，也是出卖标的物煤炭的实际销售方。2、合同中明确宏大公司与金通公司是共同收款主体。《煤炭采购包销合同》第五条第1款明确约定宏大公司、金通公司共同指定宏大公司为收款人，且宏大公司收款即视为金通公司收到款项，由宏大公司与金通公司自行分配煤炭销售款。因此，大唐公司向宏大公司支付预付款，是基于金通公司的指定，宏大公司是代金通公司、宏大公司共同收取的预付款。《协议书》第二条第5款中，再次明确剩余金额由金通公司与宏大公司自行结算，金通公司与宏大公司的内部争议，不能以此作为金通公司拒绝向大唐公司承担返还义务和违约责任的理由。3、金通公司与宏大公司就灭火区工程煤采挖、销售共同享有利益，金通公司无论是基于合同约定还是实际获取利益的角度来讲，均应与宏大公司共同承担向大唐公司返还煤炭销售预付款的义务。（四）一审法院程序合法。一审法院驳回金通公司鉴定请求符合法律规定，首先，金通公司在仲裁程序中已充分认可《煤炭采购包销合同》的真实性，在仲裁程序中，金通公司在法定代表人出庭的情形下，确认了《煤炭采购包销合同》的真实性，在仲裁庭后提交的书面意见中亦明确认可了《煤炭采购包销合同》的真实性，金通公司在庭审中推翻原有证词违反诚实信用。其次，金通公司已实际履行了《煤炭采购包销合同》，充分表明其对《煤炭采购包销合同》的认可。综上，一审法院驳回金通公司的鉴定申请符合法律规定。
宏大公司述称，同意金通公司的上诉意见，我方不应承担违约责任。
城投公司述称，同意金通公司的上诉意见，《煤炭采购包销合同》不成立，我方不承担担保责任。
大唐公司向一审法院起诉请求：1、宏大公司、金通公司返还大唐公司预付款74611216.07元；2、宏大公司、金通公司向大唐公司支付自预付款支付日起至实际返还日止的违约金（计算至2016年3月15日为37227968.55元）；3、宏大公司、金通公司返还大唐公司垫付煤管票费用1517600元；4、宏大公司、金通公司向大唐公司支付自每笔煤管票费用支付日起至实际返还日止的垫付煤管票资金占用费（计算至2016年3月15日为321158.24元）；5、宏大公司、金通公司承担大唐公司为仲裁案件支出的仲裁费502337.07元；6、宏大公司、金通公司承担大唐公司为仲裁案件支出的律师费1230000元；7、城投公司在第一至第四项请求范围内承担连带保证责任；8、宏大公司、金通公司、城投公司共同承担本案的全部诉讼费。
一审法院认定事实：金通公司，原名称为鄂尔多斯市金通煤炭有限责任公司，2011年8月26日经内蒙古自治区工商行政管理局核准变更为现名称内蒙古华电蒙能金通煤业有限公司。2012年1月15日，大唐公司与宏大公司、金通公司就大唐公司包销宏大公司、金通公司所拥有的金通煤矿二号灭火工程所产生全部煤炭事宜签订《煤炭采购包销合同》（合同编号：NRBX20120115Z）一份。合同约定：包销范围为宏大公司、金通公司所拥有的金通煤矿二号灭火工程在本合同期内所产全部煤炭；包销数量为150±10万吨，宏大公司、金通公司于本合同期内生产煤炭数量不少于150±10万吨，大唐公司在本合同期内包销煤炭数量亦不少于150±10万吨；包销价格为165元/吨，包销价格为包括煤管票费用及煤炭销售增值税的坑口价格，若宏大公司、金通公司供应煤炭数量低于140万吨，包销价格对应下调5元/吨，即按照160元/吨结算；包销合同有效期为2012年1月16日至2013年3月19日；大唐公司、宏大公司、金通公司同意，宏大公司自签署《煤炭采购包销合同》并生效后7个工作日内协调城投公司向大唐公司提供书面保证担保，《煤炭采购包销合同》生效且担保办理完毕7个工作日内大唐公司将1亿元作为预付款支付给宏大公司，预付款在合同履行过程中作为结算煤款予以核销；宏大公司、金通公司同意指定宏大公司为收款人，大唐公司于《煤炭采购包销合同》中支付予宏大公司的任何价款均视为已支付宏大公司、金通公司的包销煤炭价款，宏大公司、金通公司对于该煤炭包销价款分配事宜由双方自行协商处理；宏大公司、金通公司承诺，必须及时按月向大唐公司提供与实际结算金额相对应的合格、正规的增值税发票。合同第十一条”履约权利与责任”约定：1、自宏大公司收到大唐公司预付款之日起，应立即组织煤矿进行生产，且在2012年3月20日前生产出原煤且具备销售条件；宏大公司在坑口的供煤量应相对均衡，自开始供煤之日起，每月平均供煤15万吨，当月最低供煤量不得低于10万吨；如未能按本合同约定的要求向大唐公司供应足够数量的煤炭，则自宏大公司收到大唐公司预付款之日起，宏大公司每日按照剩余预付款金额的万分之三向大唐公司支付违约金。......3、宏大公司、金通公司保证，其完全拥有金通煤矿二号灭火工程的所有权及开发处置权利，且该等权利已得到有权审批的政府部门的审批确认，其开发行为及与大唐公司签署本协议的行为均合法有效；如在包销过程中，金通煤矿二号灭火工程出现权属争议或政府责令停工等导致协议无法履行情形，则宏大公司要赔偿大唐公司因此遭受的全部直接经济损失，包括未核销预付款本金。自该等本金支付日起算每日万分之三的资金占用费，及为追索损失而支出的律师费、仲裁费、执行费、差旅费等费用。合同第十一条”合同解除和违约责任”约定：三方约定，大唐公司、宏大公司、金通公司三方合作6个月后，大唐公司有随时终止本合同的权利；如大唐公司欲解除本合同，需提前5日内通知宏大公司、金通公司，宏大公司需无条件将大唐公司预付款核销后剩余部分及相应资金占用费（实际占用金额按银行同期一年利率上浮10%计算）于大唐公司书面终止合同通知发出日起7个工作日内全额退还大唐公司。2012年1月15日，城投公司向大唐公司出具担保函一份，同意为宏大公司、金通公司在主合同中约定的供煤义务、归还预付款余额及资金占用费、违约金等付款义务提供不可撤销的连带责任保证担保，保证期间为主合同约定的包销期间后延1个月，即2012年1月16日至2013年4月20日。2012年1月20日，大唐公司向宏大公司支付预付款1亿元，宏大公司向大唐公司出具收据一支。
2012年12月19日，大唐公司与宏大公司、金通公司签订《协议书》（合同编号：NRBX20120115Z-补）一份，对煤炭采购包销事宜达成如下补充协议：大唐公司于本协议签署并生效之日起，代宏大公司向金通公司支付大唐公司自本协议签署之日起拉运煤炭所需煤管票费用，金通公司收到该等费用后，应立即按大唐公司要求的时间及数量向大唐公司提供该等费用所对应的煤管票。大唐公司向金通公司汇款的银行汇票或凭证记载的数额构成大唐公司对宏大公司的债务，在煤炭采购包销数量中予以核销，大唐公司有权利依据协议及该等银行汇票或凭证就未核销债务要求获得清偿；为保障大唐公司因为宏大公司垫付煤管票款形成的债权得以实现，宏大公司同意协调第三方就宏大公司在包括本协议在内的《煤炭采购包销合同》项下形成的全部债务向大唐公司提供担保，并另行签订担保合同；宏大公司基于煤管票垫付而形成的对大唐公司的债务，在煤炭包销合同履行期限届满前30日，即2013年2月19日到期；煤管票垫付债务到期后，宏大公司应于30日内按照煤炭采购包销合同约定的煤炭价格、热值标准等内容以对应数量的煤炭抵偿，或选择以现金清偿，且与包销预付款同等原则考虑同期银行贷款利率水平的资金占用费；除本《协议书》约定的代垫煤管票费用相关内容外，其余事项仍按《煤炭采购包销合同》原有约定履行。2012年12月21日，城投公司向大唐公司出具《担保函》一份，称若为履行《煤炭采购包销合同》目的，宏大公司、金通公司与大唐公司协商增加债务（人民币1000万元以内），城投公司承诺对上述与《煤炭采购包销合同》相关的全部债务及新增的全部各项债务承担连带担保责任；若主合同经各方协商顺延，城投公司同意保证期间相应为调整后主合同期间后延1个月。2012年12月至2013年1月期间，大唐公司分六次向金通公司支付煤管票费用共计1517600元，金通公司收到上述款项后均向大唐公司出具了收据。上述《煤炭采购包销合同》及《协议书》履行期间，宏大公司及金通公司共计向大唐公司供煤148421.86吨，可核销货款为24489606.9元（148421.86吨×165元/吨），核减该部分煤炭价款后预付款余额为75510393.1元。2012年5月23日至2013年2月26日期间，金通公司共向大唐公司开具购货单位为大唐公司、销货单位为金通公司、货物名称为原煤的增值税专用发票24张，原煤吨数合计148421.86吨，金额合计24489606.9元。2013年4月2日，大唐公司向宏大公司、金通公司送达《关于督请返还预付款并承担违约责任的函》一份，要求宏大公司及金通公司履行如下义务：1、返还未核销预付款及垫付煤管票费用77021706.6元；2、支付预付款的相应违约金及垫付煤管票费用的相应资金占用费；3、如未能及时提供增值税发票，承担由此导致的全部损失。同日，大唐公司向城投公司送达《关于督请贵司承担担保责任的函》一份，要求城投公司承担如下担保责任：1、返还宏大公司、金通公司未核销预付款及垫付煤管票费用77021706.6元；2、支付预付款的相应违约金及垫付煤管票费用的相应资金占用费；3、如未能及时提供增值税发票，承担由此导致的全部损失。2013年6月19日，宏大公司向大唐公司发送《关于煤炭采购包销合同相关事宜的复函》一份，称大唐公司于2013年4月2日送来的《关于督请返还预付款并承担违约责任的函》收悉，现复函如下：一、宏大公司认可大唐公司函件中提及的因双方签署的《煤炭采购包销合同》及其补充协议《协议书》占用贵公司的煤炭预付款、煤管票、资金占用费债务合计人民币7702.79931万元。在合同履行期间，大唐公司全年实际只从宏大公司拉运煤炭1484218.6吨，未能完成合同预定的150万吨，致使发生以上债务。二、针对上述煤炭预付款及大唐公司垫付的煤管票费用，宏大公司承诺会本着诚信原则，在双方延续《煤炭采购包销合同》或就债务清偿等解决方案协商一致后进行解决。2013年8月15日，大唐公司向宏大公司、金通公司送达《关于督促签署合同清偿债务协议书的函》，函称因宏大公司、金通公司未清偿债务，大唐公司起草了《煤炭采购包销剩余预付款清偿协议书》，采取继续由宏大公司、金通公司供应煤炭的方式清偿债务，作为债务的清偿解决方案。督请宏大公司、金通公司十日内签署上述协议书并积极履行相关义务，以期尽快完成债务清偿事宜。后三方实际并未签署该清偿协议书。2014年5月9日，大唐公司、宏大公司、城投公司以及第三人创新煤矿签订《债务负担协议书》一份，协议约定创新煤矿与宏大公司之间存在既有债权债务关系，创新煤矿同意参与至大唐公司与宏大公司之间的债权债务关系之中，以促进各方债务关系重组及解除；协议约定的债务负担指创新煤矿加入至大唐公司、宏大公司双方基于包销合同而形成的，应由宏大公司向大唐公司清偿的债务关系，宏大公司依据包销合同应向大唐公司承担的债务基于创新煤矿的加入及实际清偿而抵消，未抵消清偿的债务宏大公司应向大唐公司承担清偿债务；创新煤矿以向大唐公司供应煤炭的方式清偿宏大公司基于包销合同而形成的预付款余额，清偿数额为7702.8万元，双方按照本协议书约定的价格、质量标准、运输、交货地点履行煤炭供应、核销债务义务；大唐公司在创新煤矿供应的用于核销代偿债务的煤炭质量、数量符合本协议书约定标准的前提下，按照本协议书约定的计量方式结算确定金额后，按照2.1.2条所述结算煤款。根据协议第2条”煤炭供应”的约定，创新煤矿基于《债务负担协议书》供应的煤炭分为代偿煤炭和自供煤炭两种。2.1.1、创新煤矿按照协议书附件一所列煤炭质量标准向大唐公司供应用于核销代偿债务的煤炭为代偿煤炭。2.1.2、代偿煤炭的数量不应低于创新煤矿每次向大唐公司供应煤炭总数量的20%，创新煤矿应向大唐公司明确指定每次供应煤炭中代偿煤炭的货单及车辆号码，并确保该等煤炭的质量满足2.1.1条所述的标准，创新煤矿未明确指明当次代偿煤炭的或不符合代偿煤炭质量要求的，大唐公司可自行选择其中20%用于检验、计量、结算，视为创新煤矿指定的代偿煤炭。2.1.3、大唐公司依本协议约定的方式对代偿煤炭进行计量、结算后，按照煤炭价格每吨120元（含税）的标准计算代偿煤炭煤款，涉及大唐公司委托创新煤矿自坑口运输至大唐公司指定的内蒙古大唐国际托克托发电有限责任公司的，大唐公司按照每吨80元（含税）的标准计算运费。该等代偿煤炭煤款及运费总额的三分之二，由大唐公司直接核销代偿债务，无需向创新公司支付，所余三分之一，由大唐公司按照本协议书约定向创新煤矿支付，不作为核销代偿债务部分。协议第2.2条约定因创新煤矿代偿煤炭，大唐公司同意按照协议附件二确定的标准买入创新公司供应的煤炭，也即自供煤炭，关于自供煤炭的价格及考核标准按照大唐公司当期采购同品质煤炭价格体系另行签订合同予以明确，如遇大唐公司调整供煤质量或价格，附件二约定的标准作相应调整，并由大唐公司和创新煤矿双方签订补充协议予以明确。协议第4.1.2条约定煤炭质数量以大唐公司或大唐公司指定的第三方验收数据为准，并作为结算依据。协议第5条”担保义务”约定城投公司确认并同意创新煤矿加入债务负担，代宏大公司清偿债务的行为，不影响城投公司担保义务的承担，该等担保责任对应的数额因创新煤矿的有效清偿行为而相应减少；城投公司同意其担保义务持续有效，直至大唐公司对宏大公司债权获得完全清偿或大唐公司书面同意免除宏大公司债务之日止。协议第7条约定本协议于各方签字并加盖合同章或公章之日起生效，至创新煤矿完成代偿债务清偿日终止；宏大公司、城投公司均确认创新煤矿代偿债务行为不影响大唐公司对宏大公司、城投公司随时主张债务的权利，创新煤矿违反本协议约定的，大唐公司有权要求创新煤矿向大唐公司连带承担本协议约定的代偿债务范围内的债务清偿责任。2014年5月21日，大唐公司与创新煤矿又针对自供煤的相关问题签订了《债务负担补充协议》一份，就自供煤的质量、数量、价格、交货时间、运输方式、交货地点、计量、结算、违约责任等问题作了约定。2014年11月13日，大唐公司作为申请人，以宏大公司、金通公司、城投公司为被申请人，向北京仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1、被申请人返还申请人预付款75510393.1元；2、被申请人向申请人支付自预付款支付日至实际返还日止的违约金（计算至2014年10月15日为25257159.56元）；3、被申请人返还垫付煤管票费用1517600元；4、被申请人向申请人支付自每笔煤管票费用支付日起至实际返还日止的垫付煤管票资金占用费（计算至2014年10月15日为181615.15元）；5、被申请人承担申请人为本案支出的律师费用123万元；6、被申请人共同承担全部仲裁费用。2015年5月4日，北京仲裁委员会作出（2015）京仲裁字第0335号裁决书，裁决如下：一、宏大公司、金通公司共同返还大唐公司预付款74910941.74元；二、宏大公司、金通公司向大唐公司支付（预付款）违约金14058013.07元并以74910941.71元为基数从2014年10月16日起至实际返还日止按年6.765%的标准继续支付违约金；三、宏大公司、金通公司返还大唐公司垫付的煤管票费用1517600元；四、宏大公司、金通公司向大唐公司支付垫付煤管票费用的资金占用费181615.15元并以1517600元为基数从2014年10月16日起至实际返还之日止按年6.765%的标准继续支付资金占用费；五、宏大公司、金通公司补偿大唐公司律师费500000元；六、驳回大唐公司的其他仲裁请求；七、本案仲裁费502337.07元，由大唐公司承担10%即50233.71元，宏大公司、金通公司共同承担90%即452103.36元，宏大公司、金通公司直接向大唐公司支付代其垫付的仲裁费452103.36元。2015年7月2日，大唐公司向一审法院递交《执行仲裁裁决申请书》一份，申请强制执行北京仲裁委员会（2015）京仲裁字第0335号裁决书的裁决内容。
2015年9月29日，金通公司向一审法院递交《不予执行仲裁裁决申请书》一份，申请不予执行北京仲裁委员会作出的（2015）京仲裁字第0335号裁决书。2015年12月3日，一审法院作出（2015）鄂中法执异字第170号民事裁定书，认为大唐公司未向北京仲裁委提交《债务负担补充协议》，隐瞒该证据，导致宏大公司与金通公司提出的追加创新煤矿为被申请人的申请未被支持，致使创新煤矿未能参加仲裁程序，丧失参加仲裁的权利，足以影响仲裁裁决的公证性，裁定不予执行北京仲裁委员会作出的（2015）京仲裁字第0335号裁决书。2015年12月20日，一审法院作出（2015）鄂执字第543-6号民事裁定书，裁定终结（2015）京仲裁字第0335号裁决书的执行。2016年5月20日，大唐公司与创新煤矿就《债务负担协议书》项下的代偿煤履行情况进行了结算，并形成《关于<债务负担协议书>项下代偿煤部分的结算说明》一份。说明记载：根据《债务负担协议书》的相关约定，创新煤矿于2014年5月29日至2014年7月31向大唐公司供应煤炭，总量为5391.05吨，共136车。该部分煤炭全部为代偿煤。该部分代偿煤分为两个区间进行煤款和运费的结算：1、2014年5月29日至2014年6月14日，煤款共计575016.65元（含17%的增值税），运费共计412568元（含11%的增值税）；2、2014年7月31日，煤款共计22423.83元（含17%的增值税），运费共计18716元（含11%的增值税）。根据上述结算，创新煤矿在《债务负担协议书》项下共计向大唐公司供煤5391.05吨，煤款及运费共计1028724.48元。金通公司曾于2015年6月29日以宏大实业、薛斌涉嫌诈骗及伪造公司印章罪向鄂尔多斯市公安局东胜区分局报案。鄂尔多斯市公安局东胜区分局于2015年9月21日出具立案决定书，决定对薛斌、王云飞涉嫌伪造公司企业印章案立案侦查，该案现处于侦查阶段。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、案涉的《煤炭采购包销合同》、《协议书》、《债务负担协议书》效力如何；二、宏大公司和金通公司是否应向大唐公司返还未核销预付款并承担相应违约金；三、宏大公司和金通公司是否应向大唐公司返还垫付煤管票费用并承担相应资金占用费；四、城投公司是否应承担连带保证责任；五、宏大公司和金通公司应否承担大唐公司为仲裁案支出的仲裁费及律师费。（一）关于案涉的《煤炭采购包销合同》、《协议书》、《债务负担协议书》效力如何的问题。2012年1月15日，金通公司以其原名称与大唐公司、宏大公司签订了《煤炭采购包销合同》，又于2012年12月19日以其现名称与大唐公司、宏大公司签订了《协议书》。大唐公司和宏大公司均认可《煤炭采购包销合同》及《协议书》真实有效，但金通公司抗辩称其仅认可《协议书》真实有效，认为金通公司与大唐公司之间没有成立《煤炭采购包销合同》关系，该包销合同对金通公司没有约束力，因为金通公司并未参与《煤炭采购包销合同》缔结，该包销合同中没有金通公司的真实意思表示，合同尾部梁俊的签字及加盖的”鄂尔多斯市金通煤炭有限责任公司合同专用章”系伪造，并于第二次庭审结束后向一审法院递交了调取证据申请书和鉴定申请书，请求调取伪造企业印章案的侦查案卷材料，并请求对《煤炭采购包销合同》上加盖的”鄂尔多斯市金通煤炭有限责任公司合同专用章”与备案的印模是否一致及”梁俊”签字的真实性进行鉴定。根据《煤炭采购包销合同》与《协议书》相关联的合同编号，及《协议书》中”因大唐公司在包销宏大公司、金通公司金通煤矿二号灭火工程所产全部煤炭的合作过程中......经三方协商，就包销事宜达成如下补充协议”，”除《协议书》约定的代垫煤管票费用相关内容外，其余事项仍按《煤炭采购包销合同》原有约定履行”等表述内容，结合其实际履行过程，可以认定《协议书》系大唐公司、宏大公司、金通公司三方就2012年1月15日的《煤炭采购包销合同》所达成的补充协议。现金通公司认可其在2012年5月至2013年2月向大唐公司开具了增值税发票，亦认可与大唐公司、宏大公司三方签定了《协议书》并收取大唐公司向其支付的煤管票费用1517600元、向大唐公司开具了相应的煤管票。对此，金通公司签订了作为《煤炭采购包销合同》补充协议的《协议书》，应视为其对2012年1月15日的《煤炭采购包销合同》内容和效力的确认；金通公司又通过开具增值税发票和煤管票、收取合同款项等行为实际参与了《煤炭采购包销合同》和《协议书》的履行，足以证明《煤炭采购包销合同》及《协议书》均是金通公司的真实意思表示。在这种情况下，调取伪造企业印章案的侦查案卷材料和对《煤炭采购包销合同》上加盖的”鄂尔多斯市金通煤炭有限责任公司合同专用章”与备案印模是否一致及”梁俊”签字的真实性进行鉴定没有必要，对其申请不予准许。综上，案涉的《煤炭采购包销合同》及其补充协议《协议书》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。另，大唐公司与宏大公司、城投公司、创新煤矿签订的《债务负担协议书》亦是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，各方当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。至于大唐公司与创新煤矿签订的《债务负担补充协议》，该补充协议是双方就自供煤问题达成的补充约定，与本案无关，本案不做审理和认定。（二）关于宏大公司和金通公司应否向大唐公司返还剩余未核销预付款问题。大唐公司主张宏大公司和金通公司应共同向其返还预付款74611216.07元。宏大公司辩称其不应向大唐公司返还预付款，各方应继续履行案涉《债务负担协议书》；该协议书并未解除或终止，宏大公司和创新煤矿欠大唐公司煤炭的数量处于不确定状态，大唐公司主张核销的金额未经三方结算，不能作为依据；金通公司辩称《煤炭采购包销合同》中并未成立大唐公司与金通公司之间的权利义务关系，其也没有收取该合同中约定的价款，且《债务负担协议书》中表述有宏大公司因《煤炭采购包销合同》终止应向大唐公司返还预付款的内容，故金通公司不是《煤炭采购包销合同》之债的债务人，不应向大唐公司返还预付款并支付违约金。关于宏大公司的抗辩理由，根据《债务负担协议书》约定，创新煤矿加入宏大公司应向大唐公司清偿的债务，宏大公司依据包销合同应向大唐公司清偿的债务基于创新煤矿的加入及实际清偿而抵消，未抵消清偿的债务宏大公司仍应向大唐公司清偿，且《债务负担协议书》的”附则”部分第7.1条明确约定，宏大公司和城投公司确认创新煤矿代偿债务的行为不影响大唐公司对宏大公司、城投公司随时主张债权的权利，故宏大公司不因《债务负担协议书》的签订而免除其应向大唐公司清偿的债务，且大唐公司有权随时就剩余未核销债务向宏大公司主张权利，宏大公司的该项抗辩理由不能成立。2016年5月20日，大唐公司与创新煤矿就《债务负担协议书》项下的代偿煤的履行情况进行了结算，宏大公司庭审中虽对该结算结果不予认可，但未向法庭提供相反的证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果，且《债务负担协议书》并没有关于代偿煤情况须经过三方结算的相关规定，宏大公司的该项抗辩理由没有事实和法律依据，不能成立。关于金通公司的抗辩理由，《煤炭采购包销合同》系各方真实意思表示，依法成立并生效，大唐公司与金通公司之间存在煤炭采购包销合同关系。该《煤炭采购包销合同》由大唐公司与宏大公司、金通公司共同签订，合同第一条约定的包销范围是”大唐公司、金通公司所拥有的金通煤矿二号灭火工程在本合同约定期内所产生的全部煤炭”，即在约定供煤义务时并未对宏大公司和金通公司进行区分，而是约定宏大公司和金通公司是共同供煤方。而且合同第五条明确约定：宏大公司、金通公司同意指定宏大公司为收款人，金通公司指定宏大公司直接代表宏大公司、金通公司双方负责处理大唐公司供应煤炭、与大唐公司沟通协调及解决争议等应履行本协议而产生的相关事宜；该条还约定，大唐公司于《煤炭采购包销合同》中支付予宏大公司的任何价款均视为已宏大公司、金通公司包销煤炭价款，宏大公司、金通公司对于该煤炭包销价款分配事宜由该双方自行协商处理。根据上述合同约定，宏大公司接受大唐公司支付的款项以及向申请人供应煤炭等行为均代表宏大公司和金通公司。因此，金通公司在《煤炭采购包销合同》中的地位与宏大公司相同，应与宏大公司共同承担全部合同义务。《债务负担协议书》的表述内容，不影响大唐公司依据《煤炭采购包销合同》向金通公司主张承担相应责任。综上，金通公司的抗辩理由不能成立，不予采信。《煤炭采购包销合同》有效期为2012年1月16日至2013年3月19日，现合同有效期已经届满，双方未续签《煤炭采购包销合同》，因此宏大公司和金通公司理应向大唐公司返还《煤炭采购包销合同》项下的预付款余额。关于宏大公司和金通公司应返还预付款的数额问题。宏大公司和金通公司在《煤炭采购包销合同》履行期间内共计向大唐公司供煤148421.86吨，可核销货款为24489606.9元（148421.86吨×165元/吨），核减该部分煤炭价款后预付款余额为75510393.1元（100000000元-24489606.9元）。根据大唐公司与创新煤矿的结算，创新煤矿在《债务负担协议书》项下共计向大唐公司提供代偿煤5391.05吨，产生煤款597440.48元（含税），运费431284元（含税），共计1028724.48元。大唐公司主张因创新煤矿未向其开具增值税发票，故应从上述1028724.48元扣减相应税金，扣减税金后金额为899177.03元，并主张将该899177.03元全部用于核销债务。《债务负担协议书》第2.1.3条的约定，代偿煤的煤款以每吨120元（含税）和运费以每吨80（含税）的标准进行计算，代偿煤煤款及运费的三分之二由大唐公司直接核销代偿债务，无需向创新煤矿支付，剩余的三分之一由大唐公司按照协议约定向创新煤矿支付，不作为核销代偿债务。根据上述约定，1028724.48元中的三分之二，即685816.32元可用于核销代偿债务，剩余的三分之一，即342908.16元不作为核销代偿债务的款项。大唐公司认为应在扣除相应税金后再进行核销债务的主张缺乏合同和法律依据，且其认为应将扣除税金后的全部金额用于核销债务的主张，与《债务负担协议书》约定不符，不予支持。综上，剩余未核销预付款的金额应为74824576.78元（100000000元-24489606.9元-685816.32元）。现大唐公司主张宏大公司、金通公司向其返还预付款74611216.07元的诉讼请求，并未超过上述未核销预付款的余额，应予支持。（三）关于宏大公司和金通公司应否支付预付款的违约金的问题。大唐公司请求支付自预付款支付日起至实际返还日止的违约金，根据大唐公司提供的违约金计算表，其主张以100000000元为基数从预付款之日2012年1月20日开始计算违约金，扣除每笔核销款后以剩余预付款余额继续计算违约金，从2014年7月31日起，以74611216.07元作为计算基数；余额=预付款-
核销款，每日违约金=余额×0.0003，违约金=日违约金×违约日，据此计算至2016年3月15日违约金为37227968.55元。宏大公司辩称其按约定生产和供应了煤炭，但大唐公司因煤炭价格下跌而不按合同约定去拉煤，故宏大公司不存在违约行为，宏大公司不应支付违约金，即使支付，大唐公司请求的违约金也过高，应参照银行同期贷款利率计算。金通公司称其不应支付违约金，且大唐公司请求的违约金计算标准过高。根据审理查明的事实，宏大公司和金通公司在整个合同履行期限内全部供煤148421.86吨；《煤炭采购包销合同》约定的合同期内供煤150±10万吨；每月平均供煤15万吨，当月最低供煤量不得低于10万吨的约定，如未能按合同约定的要求供应足够数量的煤炭，则自收到预付款之日起每日按剩余预付款的万分之三向大唐公司支付违约金；合同第十一条”合同解除和违约责任”条款还约定，三方合作6个月后，大唐公司有随时终止本合同的权利。大唐公司主张宏大公司和金通公司存在《煤炭采购包销合同》第十一条约定的”未能按本合同约定的要求向大唐公司供应足够数量煤炭”的违约行为，但未向法庭提供大唐公司在合同履行期内曾要求宏大公司和金通公司履行供煤义务，宏大公司和金通公司未能履行或拒绝履行的相关证据，其明知煤炭数量不足也没有向宏大公司和金通公司发出过终止本合同的通知，故大唐公司现有证据不足以证明宏大公司和金通公司存在其所主张的违约行为，大唐公司要求宏大公司和金通公司按照剩余预付款金额，自预付款支付日起至实际返还日止按日万分之三支付违约金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。但宏大公司和金通公司理应在《煤炭采购包销合同》履行期限届满后向大唐公司退还预付款余额，宏大公司和金通公司至今未予退还，构成违约，应承担相应的违约责任。关于违约金的计算方式，《煤炭采购包销合同》中未对合同履行期限届满后未及时退还预付款余额的行为约定违约金或计算方法，但合同约定在不可抗力无法履行合同以及大唐公司终止合同的情况下宏大公司和金通公司须按中国人民银行同期一年期贷款利率上浮10%的标准支付资金占用费，故本院酌情参照该约定按照中国人民银行同期一年期贷款利率上浮10%支持大唐公司的违约金请求。综上，宏大公司和金通公司应向大唐公司支付以预付款74611216.07元为基数，从合同履行期限届满之日的次日即2013年3月20日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期一年期贷款利率上浮10%计算的违约金。（四）关于宏大公司和金通公司应否向大唐公司返还垫付煤管票费用并承担相应资金占用费的问题。大唐公司主张由宏大公司和金通公司共同向其返还垫付的煤管票费用1517600元并支付相应资金占用费，金通公司认可于2012年至2013年1月间分5次收到大唐公司向其支付的《协议书》项下的煤管票费用1517600元，但认为金通公司已经履行合同项下全部义务，煤管票费用的只成立大唐公司与宏大公司之间的债权债务关系，与其无关。《协议书》约定大唐公司代宏大公司向金通公司支付大唐公司自《协议书》签订之日起拉运煤炭所需的煤管票费用，基于垫付煤管票而形成的对宏大公司的债务在2013年2月19日到期，该债务到期后，宏大公司应于30日内以对应数量的煤炭抵偿或选择以现金清偿，且与包销预付款同等原则考虑同期银行贷款利率水平的资金占用费。金通公司认可收到该煤管票费用1517600元，宏大公司亦在向大唐公司发送的”关于煤炭采购包销合同相关事宜的复函”中认可其在《煤炭采购包销合同》和《协议书》项下欠付大唐公司债务77027993.1元，其中包括煤管票费用。《协议书》系《煤炭采购包销合同》的补充协议，根据《煤炭采购包销合同》约定，大唐公司支付宏大公司的任何价款均视为已支付宏大公司和金通公司的包销煤炭价款，因此大唐公司代宏大公司向金通公司支付的煤管票费用应视为宏大公司和金通公司对大唐公司的债务。根据《协议书》约定，煤管票垫付债务已经到期，宏大公司和金通公司理应向大唐公司返还该煤管票垫付费用1517600元，大唐公司请求返还垫付煤管票费用的诉讼请求有事实和法律依据，应予支持。关于应否支付资金占用费及如何计算的问题。大唐公司请求宏大公司、金通公司向其支付自每笔煤管票费用支付之日起至实际返还之日止的垫付煤管票资金占用费，根据大唐公司提供的垫付煤管票资金占用费计算表，资金占用费计算公式为：余额×违约日×同期银行贷款利率/360天×1.1倍，银行同期贷款利率以三至五年期为标准计算，据此计算至2016年3月15日的资金占用费为321158.24元。《协议书》约定，基于垫付煤管票而形成的债务于2013年2月19日到期，宏大公司和金通公司应在债务到期后30日内即2013年3月21日前清偿，且与包销预付款同等原则考虑同期银行贷款利率水平的资金占用费。根据上述约定，煤管票垫付债务的偿还与预付款同等原则考虑资金占用费，因此本院支持大唐公司请求宏大公司、金通公司以1517600元为基数，从煤管票垫付债务履行期限届满之日的次日即2013年3月22日起至实际返还之日止，按照中国人民银行同期一年期贷款利率上浮10%的标准支付资金占用费的诉讼请求，对大唐公司主张的从垫付之日开始计算资金占用费及按照人民银行同期三至五年期贷款利率上浮10%计算的计算方式缺乏合同和法律依据，不予支持。
（五）关于城投公司是否应承担连带保证责任的问题。大唐公司主张城投公司应对预付款的返还及违约金的支付、煤管票费用的返还及资金占用费的支付承担连带保证责任。城投公司辩称其不应承担担保责任，因大唐公司未在担保期限内向其主张担保责任；《债务负担协议书》明确城投公司只对预付款形成的余额承担担保责任并对所担保的债务主体进行了变更；该协议书至今没有解除、终止，大唐公司无权主张担保人承担担保责任；创新煤矿曾在准格尔旗法院起诉大唐公司要求继续履行案涉的《债务负担协议书》，本案应中止等待该案的处理结果。本院认为，城投公司于2012年1月15日和2012年12月21日向大唐公司发出的两份《担保函》系城投公司的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，城投公司应按照其在《担保函》中的承诺履行相应担保责任。根据上述两份《担保函》承诺内容，城投公司应对宏大公司和金通公司在《煤炭采购包销合同》及其补充协议《协议书》项下的供煤义务、返还预付款余额、支付资金占用费、违约金、赔偿金及其他费用向大唐公司承担连带保证责任，担保期限为2012年1月16日至2013年4月20日。大唐公司担保期内2013年4月2日通过向城投公司发送”关于督促贵司承担担保责任的函”的方式主张担保责任，并于2014年11月3日向北京仲裁委员会申请仲裁请求城投公司承担担保责任。《债务负担协议书》第5条”担保义务”条款明确约定，城投公司确认并同意，创新煤矿加入债务负担代宏大公司清偿债权的行为，不影响城投公司担保义务的承担，担保责任对应的数额因创新煤矿的有效清偿行为而相应减少；城投公司同意其担保义务持续有效。协议书第7条”负责”条款还约定，宏大公司、城投公司确认创新煤矿代偿债务的行为不影响大唐公司对宏大公司、城投公司随时主张债权的权利。根据以上约定，《债务负担协议书》并未对城投公司担保的对象、担保的范围、担保的方式等进行变更，也未对城投公司的担保责任进行免除，创新煤矿的代偿行为不影响大唐公司随时向城投公司主张担保责任的权利，城投公司的该项抗辩理由不能成立。关于城投公司提出的本案应中止的抗辩理由。创新煤矿曾于2015年3月25日以大唐公司为被告起诉至内蒙古准格尔旗法院，请求大唐公司履行供煤协议，按约收煤，并赔偿违约损失10万元。2015年5月19日，内蒙古准格尔旗法院作出（2015）准商初字第34号民事裁定书，以创新煤矿与大唐公司之间曾达成仲裁协议，且大唐公司在首次开庭前提交了仲裁协议为由，裁定驳回创新煤矿的起诉。裁定作出后，双方均未提出上诉，该民事裁定已生效。故城投公司所称的（2015）准商初字第34号案件民事裁定结果已生效，且该裁判结果并不影响本案事实，不符合法律规定的中止诉讼情形，城投公司的该项抗辩理由不能成立。综上，被告城投公司应按照《担保函》约定的保证责任、保证范围，对被告宏大公司、金通公司拖欠的预付款、违约金、垫付煤管票费用、资金占用费等承担连带保证责任，并在承担保证责任后，有权向被告宏大公司和金通公司追偿。（六）关于宏大公司和金通公司应否承担大唐公司为仲裁案支出的仲裁费及律师费的问题。大唐公司请求由宏大公司、金通公司承担大唐公司为仲裁案件支出的仲裁费502337.07元及律师费1230000元。《煤炭采购包销合同》第十条”履约权利与责任”条款第3项约定：”如在包销过程中，金通煤矿二号灭火工程出现权属争议或政府责令停工等导致协议无法履行情形，则宏大公司要赔偿大唐公司因此遭受的全部直接经济损失，包括未核销预付款本金。自该等本金支付日起算每日万分之三的资金占用费，及为追索损失而支出的律师费、仲裁费、执行费、差旅费等费用。”根据上述约定，大唐公司仅在因金通煤矿二号灭火工程出现权属争议或政府责令停工而导致协议无法履行时，可要求宏大公司、金通公司承担为追索损失产生的律师费和仲裁费，大唐公司并未提供充分证据证明案涉《煤炭采购包销合同》因权属争议或政府责令停工而无法履行，且因大唐公司向仲裁机构隐瞒足以影响公证裁决的证据的原因，而导致该仲裁裁决书被本院裁定不予执行。故大唐公司请求宏大公司、金通公司承担其为仲裁案件支出的仲裁费和律师费缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十五条之规定，判决：一、宏大公司、金通公司于该判决生效之日起三十日内返还大唐公司预付款74611216.07元并支付相应违约金（违约金计算方式：以74611216.07元为基数，从2013年3月20日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期一年期贷款利率上浮10%计算）；二、宏大公司、金通公司于该判决生效之日起三十日内返还大唐公司垫付煤管票费用1517600元并支付相应资金占用费（资金占用费计算方式：以1517600元为基数，从2013年3月22日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期一年期贷款利率上浮10%计算）；三、城投公司对上述判决第一项、第二项的债务承担连带给付责任，在承担连带给付责任后，有权向宏大公司、金通公司追偿；三、驳回大唐公司其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费618851.4元、保全费5000元，合计623851.4元，由原大唐公司负担61885.14元，由宏大公司、金通公司、城投公司共同负担561966.26元。
本院二审除与一审查明的事实一致外，另查明，在案涉《协议书》关于违约及终止第3项约定：宏大公司未依约将需结算煤炭款返还大唐公司，导致大唐公司、金通公司无法结算煤炭款并开具发票的，宏大公司应向大唐公司承担未返还预付款及未支付煤炭购销款的违约责任。
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