安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)皖08民终285号
上诉人（原审原告）:张和平。
委托代理人：方可，安徽枞杨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：枞阳县金磊玄武岩采石厂，住所地安徽省枞阳县金社乡秀山村。
投资人：陈建平，该厂厂长。
委托代理人：钱旭轩，安徽枞城律师事务所律师。
原审第三人：枞阳县项铺镇龙虎村民委员会第十村民组，住所地安徽省枞阳县项铺镇龙虎村。
负责人：陶正月，该组组长。
上诉人张和平因与被上诉人枞阳县金磊玄武岩采石厂（以下称金磊采石厂）、原审第三人枞阳县项铺镇龙虎村第十村民组（以下简称龙虎村第十村民组）物权保护纠纷一案，不服安徽省枞阳县人民法院(2015)枞民一初字第00923号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年2月29日公开开庭审理了本案。上诉人张和平及其委托代理人方可、被上诉人枞阳县金磊玄武岩采石厂的委托代理人钱旭轩到庭参加诉讼，第三人枞阳县项铺镇龙虎村第十村民组经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2003年12月，张和平与龙虎村第十村民组订立了一份《有偿使用荒山协议》，双方约定，张和平有偿使用该村民组荒山，期限为50年，即从2003年12月20日至2053年12月20日，协议对荒山的面积、四至界限、使用费标准等权利��务作了明确的规定。龙虎村第十村民组的全体村民、项铺镇龙虎村民委员会、项铺镇人民政府均在该协议上签名或签章。
金磊采石厂前身系安徽省国资委下属单位枞阳县现代交通玄武岩公司，2011年，经安徽省国土资源厅备案，通过安徽省国资委挂牌，由枞阳县发改委批准设立了枞阳县金磊玄武岩采石厂（简称金磊采石厂），该企业是私营独资企业。该企业成立后不久，即与枞阳县国土资源局签订了《采矿权出让合同》，该合同约定出让年限为四年。2015年4月11日，金磊采石厂与枞阳县国土资源局再次签订了《采矿权出让协议书》，该协议书约定：“采权矿出让年限为10年，矿区位于金社乡北西向4.5公里处，采矿权出让面积0.0805平方公里，采矿范围在协议明确的四个拐点坐标内；同时约定金磊采石厂受让的仅为采矿权，不包括土地使用权……”。2013年金磊��石厂取得出产许可证后，在上述协议约定的范围内进行矿石开采。2013年6月，金磊采石厂开采至龙虎村第十村民组所有的山地，金磊采石厂与该村民组的大部分村民签订了《征收山皮山地协议》，以不等的价格私自征收了部分村民的山地进行矿石开采。2014年底，金磊采石厂开采的范围已经进入龙虎村第十村民组与张和平签订协议有偿使用的荒山区域，在该区域的荒山上开山炸石，经安庆市中恒房地产土地评估咨询有限公司现场测量、评估，金磊采石厂共毁损龙虎村第十村民组与张和平签订协议有偿使用的山地面积达7282.8平方米。如对该毁损的山地进行恢复，需各项费用1703503元。张和平多次找金磊采石厂及相关人员，要求其赔偿经济损失，但金磊采石厂对张和平赔偿请求予以拒绝，为此，张和平向本院提起物权保护诉讼，要求停止对其有偿使用荒山的侵害、恢复原��并赔偿损失10万元，庭审中，张和平将诉讼请求变更为要求金磊采石厂赔偿损失1703503元。
另查明：金磊采石厂取得采矿许可证后，未办理采矿临时用地许可相关手续。
原审法院认为：合法的财产权利受法律保护，侵害他人的财产权利依法应承担相应的法律责任。就本案而言，其争议的焦点有：一、张和平与龙虎村第十村民组签订的有偿使用荒山协议是否有效；二、张和平是否实际取得了讼争荒山的土地使用权；三、金磊采石厂开山采石的行为是否构成了对张和平荒山使用权的侵害，张和平要求金磊采石厂赔偿经济损失1703503元是否有事实及法律依据。
关于焦点一，张和平与龙虎村第十村民组作为具有完全民事行为能力的自然人与其他组织，是适格的民事法律行为的主体，能够正确表达自己的意志，其相互之间签订有偿使用荒山的协议是双方的真实意思表示，其内容是对讼争荒山土地使用权的流转，没有违反法律、行政法规的效力性规定，且龙虎村民委员会、枞阳县项铺镇人民政府对荒山流转行为予以认可。虽然金磊采石厂抗辩称该协议内容违反了矿产资源法的相关规定，但该协议并非是以矿产资源的买卖或转让为内容的，同时矿产资源法是国家为了保护矿产资源，对矿产资源进行合理开采利用的管理性法律规范，其抗辩的理由不能成立，因此，张和平与龙虎村第十村民组签订的《有偿使用荒山协议》合法有效。
关于焦点二，土地使用权是指依照法定程序或依约定对国有土地或农民集体土地所享有的占有、利用、收益和有限处分的权利。本案中，张和平与龙虎村第十村民组签订协议后，由于双方对协议所规定的权利义务均未实际履行，也就是说，张和平没有按合同约定履行价款的给��义务，龙虎村第十村民组也没有对讼争荒山上的树木进行清理，没有按合同约定将协议载明的荒山交付给张和平，即对该讼争的荒山张和平未实际占有、使用和收益，因此，张和平尚未实际取得该荒山的土地使用权。
关于焦点三，由于张和平未取得讼争山地的土地使用权，金磊采石厂开山采石行为对张和平不存在侵权，即使有侵权事实存在，也是侵害了讼争山地所有人的财产权利，与张和平无涉，故张和平要求金磊采石厂赔偿经济损失1703503元缺乏事实和法律依据。综上，根据《中华人民共和国物权法》第三十二条、第一百一十七条、第一百二十三条之规定，原审法院判决如下：驳回原告张和平要求枞阳县金磊玄武岩采石厂停止侵害、恢复原状和赔偿经济损失的请求。案件受理费2300元，由张和平负担。
宣判后，张和平不服，上诉称：一、2003年12月，张和平与龙虎村第十村民组签订的《有偿使用荒山协议》合法有效，具有法律约束力，原判对这一协议合法有效作出了明确判定。合法的协议理应得到法律保护，协议标的（荒山）受到金磊采石厂的破坏，这种侵权行为应当得到司法认定和制裁。二、原判以张和平未实际取得荒山使用权为由判决驳回张和平的诉讼请求于法无据。有偿使用合同是诺成合同，并非实践合同，不以标的物实际交付为要件，原判认为第三人“没有按合同约定将协议载明的荒山交付给张和平”与法律明显相悖，荒山为不动产，不能像动产那样交付.原判还认为，张和平“没有按合同约定履行价款的给付义务”，这一观点也明显违背当事人双方的约定。《有偿使用荒山协议》对“支付使用费的时间及办法”作了明确，即“双方议定在开山日一次性付清荒山使用费，以现金（人民币）支付”，由此可见，张和平现在不具备支付价款的约定条件。三、原判不仅对张和平的合法权益未进行司法保护，也变相纵容和支持了金磊采石厂的违法行为。综上，请求撤销原判，判令被上诉人赔偿上诉人损失1703503元，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
金磊采石厂辩称：1、张和平与第三人签订的有偿使用荒山协议依法无效，理由是从有偿使用荒山协议的内容看，不是承包合同，是用于矿石开采，费用是使用费。从内容本身看是用于矿石开采，矿产资源属于国家所有，第三人无权授予张和平开采。2、张和平与第三人签订的协议没有实际履行。实际上张和平与第三人在2003年签订协议，直到现在仍没有交付使用，更谈不上开采。而且张和平没有交付使用费，树木等也没有按照协议履行。3、张和平的诉讼请求无事实与法律依据。张和平要求金磊采石厂赔偿损失170万无依据。金磊采石厂开采矿山属于依法开采不存在任何意义上的侵权行为。张和平所谓的损失不存在，评估公司的鉴定无依据。张和平对该片矿产资源不享有任何权利，无权要求赔偿，张和平提起物权保护之诉，前提是具有所有权，张和平没有对矿产实际占有，也不能得到用益物权的保护。
龙虎村第十村民组未到庭发表意见。
张和平在二审期间向本院递交如下证据：枞阳县人民法院枞法建（2015）5号司法建议书，证明金磊采石厂的开采行为违法。金磊采石厂质证认为：该份证据与本案无关联性。1、金磊采石厂是否违法不属于本案审理范围，本案审理范围应是金磊采石厂是否侵害张和平的合法权益。2、司法建议的内容与本案也没有关联性，并且内容不符合相关法律规定。3、仅凭司法建议书不能达到任何证明目的。该建议书要求国土资源局要求���金磊采石厂进行处理，国土资源局至今没有将该行为认定为违法，也没有对金磊采石厂进行处罚。本院认为，该份司法建议书与本案不具有关联性，不予认定。金磊采石厂无新证据提交。各方当事人对原审提交的证据无新的复核意见，本院认证意见同于原审。二审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：张和平要求枞阳县金磊玄武岩采石厂赔偿其损失1703503元是否有事实及法律依据。《中华人民共和国物权法》第三十七条规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。本案中，张和平与龙虎村第十村民组签订了《有偿使用荒山协议》，约定张和平为开采矿产资源需要有偿使用龙虎村第十村民组所有的荒山，��议签订后，双方并未实际履行该协议，张和平亦未对讼争荒山实际占有、使用和收益，未取得讼争荒山的使用权，故金磊采石厂的行为并未对张和平构成侵权，对张和平要求金磊采石厂赔偿其经济损失的请求，本院依法不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人张和平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周大庆
代理审判员 潘 红
代理审判员 严 正
二〇一六年四月十二日
书 记 员 张明奇
附相关法条：
《中华人民共���国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。