山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鲁17刑终403号
原公诉机关山东省巨野县人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏忠义，男，1988年12月12日出生于山东省巨野县，汉族，小学文化，农民，住巨野县。因涉嫌犯盗窃罪于2017年2月24日被刑事拘留，同年3月11日被逮捕。
山东省巨野县人民法院审理山东省巨野县人民检察院指控原审被告人魏忠义犯盗窃罪一案，于二○一七年八月二十三日作出（2017）鲁1724刑初229号刑事判决。原审被告人魏忠义不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭审阅了本案卷宗证据材料及上诉状，依法讯问了上诉人魏忠义，并对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年9月21日至11月29日，被告人魏忠义趁与被害人付某在巨野县锦绣城小区公寓楼5029室同居期间，在得知密码后，将被害人付某放在同居房间电视柜下方提包内的中国农业银行卡盗走，先后分三十七次进行盗刷或取现，含手续费共计盗取人民币177777元。
其具体犯罪事实如下：
1、2016年9月21日，被告人魏忠义在巨野县银星购物广场楼下农行自助取款机上，从被害人付某中国农业银行卡内，分三次取款人民币15000元，同日存入其银行卡人民币1万元，用以归还其中国农业银行信用卡欠款，余款用以日常消费。
2、2016年9月25日，被告人魏忠义在巨野县银星购物广场楼下农行自助取款机上，从被害人付某中国农业银行卡内，分七次取款人民币2万元，用其中的7200元为被害人付某购买苹果手机一部，并刷卡消费人民币249元，余款用于消费和经营。
3、2016年9月28日，被告人魏忠义从被害人付某的中国农业银行卡内，分四次取款人民币2万元，将其中的9700元存入其个人工商银行卡，余款用于日常消费。
4、2016年9月28日，被告人魏忠义在巨野县佳和商业街办公室，盗刷被害人付某中国农业银行卡内人民币4000元，用于支付其经营的服装门市装修押金和租房押金。
5、2016年9月29日，被告人魏忠义从被害人付某中国农业银行卡内，分四次取款人民币16300元。
6、2016年10月5日，被告人魏忠义从被害人付某中国农业银行卡内，分三次取款人民币11200元。
7、2016年10月14日，被告人魏忠义从被害人付某中国农业银行卡内，分两次取款人民币1万元。
8、2016年10月16日，被告人魏忠义在巨野县佳和售楼部，盗刷被害人付某中国农业银行卡内人民币23000元，用以支付其经营的服装门市房租。
9、2016年11月19日，被告人魏忠义从被害人付某中国农业银行卡内，分七次取款人民币2万元，用于经营的服装进货和日常消费。
10、2016年11月24日，被告人魏忠义从被害人付某中国农业银行卡内分三次取款人民币37000元，存入其个人的工商银行卡中人民币3万元；
11、2016年11月29日，被告人魏忠义从被害人付某中国农业银行卡内取款人民币1000元。
原判认定上述事实的证据：
（一）书证
1.巨野县公安局南城派出所出具的发破案经过、抓获经过，证实被害人付某的报案情况及被告人魏忠义在人民路中段佳和公寓2417室被抓获归案。
2.巨野县公安局南城派出所出具的户籍信息，证实被告人魏忠义具有完全刑事能力，应负刑事责任且无违法犯罪前科。
3.被害人付某中国农业银行卡（卡号：62×××73）交易明细一份，证实该卡2016年9月21日余额为人民币177888.82元，至2016年11月29日余额为人民币111.82元。
4.中国农业银行个人业务凭证1张，证实2016年11月24日，被告人魏忠义从被害人付某中国农业银行卡（卡号：62×××73)内现金取款3万元。
5.被告人魏忠义中国农业银行银行卡（卡号：62×××64）的交易信息，证实被告人魏忠义于2016年9月21日存入其银行卡中1万元。
6.巨野县欧宝行新车分期清单，证实被告人魏忠义于2016年11月6日从巨野县欧宝汽车行购买凯迪拉克轿车一辆。
7.被害人付某提供的欠条一份，证明被告人魏忠义向付某出具欠条的时间、金额及归还日期。
（二）证人证言
1．证人谷某证明2017年2月15日晚，付某告诉谷某其农业银行卡内的177758元存款被魏忠义盗取，联系不到魏忠义。
2.证人王某证言，证明其在巨野县核桃园镇经营一间名字为“汝君装饰”的门市，2016年年底为魏忠义的服装店名字为“newstyle”装修，直到现在仍未归还装修款。
3.证人田某证言，证明2016年11月份魏忠义到欧宝行汽车销售公司办理分期贷款购车手续，2016年11月14日办理的车辆保险手续，当日支付购车订金人民币68000元，同年11月17日支付尾款人民币6万元，后又支付人民币4000元，微信转账了人民币2000元。
（三）被害人付某陈述，证明其与魏忠义同居期间，将存有17万余元的中国农业银行卡放在巨野县锦绣城小区公寓楼5029室储物柜下的一个黑色提包内，并没有主动告知魏忠义该银行卡密码，而是无意间透漏出该卡的密码信息，也没有授意魏忠义随意支配该银行卡；付某的农业银行卡现无短信通知服务；付某和魏忠义分手后，魏忠义主动告知其盗取了付某中国农业银行卡内17万余元的存款，之后付某联系不上魏忠义；付某对交通银行卡中支付2万元购车款知情，是其借给被告人魏忠义，之后又发现该卡中少了5000元，后被告人魏忠义于阴历2016年给付某一张5000元的银行卡。
（四）被告人魏忠义的供述与辩解，证明被告人魏忠义在巨野县锦绣城小区公寓5029房间与被害人同居期间，向被害人付某借钱，被害人付某给其一张工商银行卡，并告知其密码及所有银行卡都是同一密码，在得知付某的银行卡密码后，将被害人付某中国农业银行卡盗走，进行盗刷或取现共计人民币17万余元，部分钱款用于两人日常消费或为付某经营门市，付某银行卡没有短信服务，对取款事情不知情；在同居期间，其曾承诺为付某购买一辆宝马118型轿车，因当时没钱，根据的车的市价给付某写了一张25万元欠条。
（五）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1.巨野县南城派出所出具的现场勘验笔录1份、现场平面图2份、现场照片1张，证明现场位于巨野县锦绣城小区，现场东面是银星购物广场，南面是巨野县一中南校，西面是银星购物广场，北面是工商银行。现场地面是水泥地面，地面未发现其他痕迹，现场其他无异常。
2.被告人魏忠义指认犯罪现场笔录1份、照片5张，证明2016年9月21日至2016年11月29日，被告人魏忠义在巨野县锦绣城小区公寓楼5029室，将付某放在电视机下面塑料材储物箱内黑色提包内的银行卡偷偷取出，并多次进行取现和消费。
（六）被告人魏忠义取款监控录像截图1份，证实被告人魏忠义于2016年11月24日在中国农业银行巨野永丰支行从被害人付某中国农业银行卡内分三次取款人民币37000元。
上述证据，经庭审举证、质证，且证据来源合法，且能相互印证予以采信。
原判认为，上诉人魏忠义以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原判定罪准确。公诉机关指控罪名成立，应予以支持。关于被告人魏忠义辩解被害人付某的银行卡密码是其主动告知的，取款及消费被害人都某，并向被害人出具了人民币25万元欠条，因当时没钱，向被害人借钱为其开门市，其行为不构成盗窃罪。经查，被告人魏忠义庭审中认可其在侦查机关的第一次供述及检察阶段的供述，1.被告人第一次在侦查机关的供述中供认被害人付某给其一张中国工商银行卡，并告知其密码及所有银行卡都是同一密码；2.被告人魏忠义在检察阶段2017年5月26日笔录中供述供认在佳和售楼部刷被害人付某农行卡人民币23000元，付某当时在场，但是付某不知道刷的她的银行卡；3.被告人魏忠义在庭审中供认付某对前两次取款共计人民币35000元不知情；4.被告人第一次在侦查机关的供述中供认当时想为付某买辆宝马118型轿车，因当时没钱，付某让其出具的人民币25万元的欠条是用于购车。以上被告人供述均与被害人陈述相印证，且与检察机关当庭出示的书证发破案经过、抓获经过、被害人付某中国农业银行卡交易明细等，现场勘验笔录，被告人指认犯罪现场笔录，被告
人魏忠义取款监控录像截图等证据形成一条完整的证据链，证实被告人魏忠义主观上具有非法占有的目的，客观上实施了秘密窃取的行为，符合盗窃罪的构成要件，故对该辩解意见，不予采纳。被告人魏忠义所窃取的被害人付某的财物人民币177777元应当退赔。综合本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决被告人魏忠义犯盗窃罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币一万元。责令被告人魏忠义退赔被害人付某经济损失一十七万七千七百七十七元。
宣判后，被告人魏忠义以自己无罪、具有自首为由提出上诉。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人魏忠义以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原判定罪准确。关于上诉人魏忠义提出的不构成犯罪、具有自首情节的理由，经查，被害人付某与上诉人非夫妻关系，其财产并未形成共有关系。被害人虽把银行卡存放在二人共同居住的房间内，但钱款并未脱离被害人占有，上诉人魏忠义未征得被害人同意多次盗取其卡内资金，侵害了被害人对自己钱款的所有权，符合盗窃罪的特征。案发前，上诉人虽向被害人出具了25万元的欠条，但该欠条内容与上诉人窃取被害人资金并无因果关系。故对其上诉理由不予采纳。原判根据其犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度对其处罚并无不当。原判决认定事实清楚，适用法律正确、量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于 博
审判员 张 皓
审判员 赵圣寅
二〇一七年十一月八日
书记员 王 然