中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终3698号
上诉人（原审原告）SCA财经公司，住所地瑞典王国斯德哥尔摩SE-10123第200号信箱。
法定代表人明娜·桑特松，知识产权顾问。
委托代理人孙晓青，北京市国府闻佳律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ，北京市国府闻佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人柴玲，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人麦科尼（福建）化油器制造有限公司。
上诉人SCA财经公司（简称SCA公司）因商标权无效宣告行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知���产权法院）（2016）京73行初2810号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：第8605092号“Tempo”商标（简称诉争商标，图样如下）申请日期为2010年8月24日，申请人为麦科尼（福建）化油器制造有限公司（简称麦科尼公司），核定使用的商品类别为国际分类第7类，类似群为0738，核定使用的商品为内燃机火花塞、汽化器、汽化器供油装置、化油器、节油器。专用期限为2011年11月7日至2021年11月6日。诉争商标第7315116号“tempo及图”商标（简称引证商标，图样如下）申请日期为2009年4月10日，申请人为爱生雅卫生产品股份公司，核定使用的商品类别为国际分类第16类，类似群为1603，核定使用的商品为湿抹布(纸制)、纸制湿巾、卫生纸、纸手帕、面巾纸、化妆用纸巾、纸毛巾、纸餐巾、纤维素制纸巾、餐巾纸、纸制餐桌用布。专用期限为2010年8月28日至2020年8月27日。引证商标原持有人为SCA公司，于2015年11月12日转让于现持有人。
引证商标2015年5月12日，SCA公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）对诉争商标提出无效宣告请求，主要理由为：SCA公司对“tempo及图”图形享有在先著作权、引证商标在第16类纸巾及相关日用品领域上构成具有驰名商标、诉争商标申请人具有一贯抄袭他人商标的恶意，诉争商标的注册或使用会误导公众、扰乱社会经济秩序，具有不良影响，同时也违反了诚实信用原则。
SCA公司在商标评审阶段提交了如下证据复印件：
1、SCA公司“Tempo及图”著作权登记证明证书，载明2013年12月23日SCA公司对引证商标图形进行了著作权登记。
2、SCA公司官方网站宣传资料等相关宣传页打印件，包括爱生雅连续六年入选全球最佳可持续发展100强企业、得宝赢得香港地区最受欢迎电视广告大奖、爱生雅收购宝洁公司旗下纸巾品牌Tempo在香港地区业务（其中载明Tempo在西欧和相关地区被广泛认为是手巾纸市场的领导品牌……爱生雅计划于2007年10月1日完成收购）等。
3、SCA公司2009年-2010年季度财报，可表明爱生雅包括个人护理业务、纸巾业务和包装业务等。
4、SCA公司在世界范围内注册的“TEMPO”系列商标列表。
5、TEMPO广告情况，包括TEMPO产品广告投放详细情况列表及发票等商业文件、TEMPO产品广告投放照片、TEMPO产品推广活动照片及相关报道和消费者博客。
6、百度及GOOGLE搜索引擎中以“TEMPO”为关键词进行搜索的部分网页打印件。
7、SCA公司与中国大陆经销商合约复印���。
8、中国国家图书馆馆藏文献对SCA公司及其“TEMPO”系列品牌产品的报道，大部分内容为爱生雅收购维达国际，以及宝洁公司出售“得宝”品牌的相关报道。
9、SCA公司2012-2014关于TEMPO系列产品的部分报纸宣传广告、SCA公司2012-2013关于TEMPO系列产品的部分电视宣传广告、SCA公司2012年关于TEMPO系列产品的部分广告剪辑打印件。
2016年1月20日，商标评审委员会作出商评字[2016]第5037号《关于第8605092号“Tempo”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：一、诉争商标注册日早于2014年5月1日，实体问题应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），程序问题适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）。二、诉争商标指定使用的汽化器等商品与引证商标核定使用的纸毛巾等商品在功能、用途、消费对象等方面区别明显，不属于类似商品，虽然商标构成近似性商标，但两商标并存使用在非类似且行业跨度很大的商品上，不易引起消费者对商品来源产生混淆、误认，诉争商标与引证商标不构成2001年商标法第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。三、SCA公司提交的引证商标注册信息仅仅能证明其注册情况，著作权登记证书显示作品登记时间为2013年12月23日，晚于诉争商标的申请注册时间，其他证据均不能证明在争议商标申请注册日之前，SCA公司对“Tempo及图”作品享有著作权。因此SCA公司关于诉争商标申请注册构成对其现有在先著作权的损害的主张，不予支持。四、SCA公司提交证据不能证明其在诉争商标申请注册前将引证商标用于汽化器等商品上，并具有一定影响。SCA公司关于2001年商标法第三十一条的规定的主张缺乏证据佐证，不予支持。五、SCA公司���交的证据不足以证明其在诉争商标申请注册日之前，引证商标已经构成我国相关公众普遍知晓并享有较高声誉的驰名商标，不适用2001年商标法第十三条第二款的规定。六、诉争商标的申请注册本身没有对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响，不属于2001年商标法第十条第一款第八项所指的情形。七、商标法第七条为总则性条款，已体现在商标法其他实体条款中，不再赘述。综上，商标评审委员会裁定：无效宣告申请不成立，诉争商标应予以维持。
在原审诉讼阶段，为证明麦克尼公司恶意注册商标，SCA公司还提交了如下证据复印件：
1、麦科尼公司注册信息，麦科尼公司历史名称为福鼎三国化油器制造有限公司（简称福鼎三国公司）。
2、福建省宁德市中级人民法院（2010）宁民初字第026号民事判决书，证明福鼎三国公司曾因使用他人标志作为企业名称和商标被起诉，后被判令更改企业名称。
3、麦科尼公司前身福鼎三国公司商标注册申请情况查询信息，其曾申请注册过欧品OPING、PACCO、MVAGUSTA、BWIN、灵猫、路瓦克等商标以及百度百科、百度知道等网站关于这些名称的检索信息，证明麦科尼公司抢注过多个知名品牌近似商标，属于对商标资源的浪费。
北京知识产权法院认为：诉争商标注册日早于2014年5月1日，实体问题应适用2001年商标法，程序问题适用2014年商标法。
一、诉争商标是否损害了SCA公司的在先著作权
SCA公司主张享有著作权的图形由字母“Tempo”和两条线条组成，整体结构简单，字体亦为常见字体，不能充分地表达和反映作者的思想情感等，无法体现作者对此付出的智力创作，不符合作品独创性的要求。此外，从SCA公司提交的著作权登记证书来看，其对涉案图形的登记时间晚于诉争商标的申请时间，因此，仅凭著作权登记证书亦难以证明其对涉案图形享有著作权。
二、引证商标有无认定为驰名商标的必要以及是否构成驰名商标
诉争商标核定使用的第7类内燃机火花塞、汽化器、汽化器供油装置、化油器、节油器等与引证商标核定使用的第16类湿抹布(纸制)、纸制湿巾、卫生纸、纸手帕、面巾纸等在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体方面存在较大差异，故属于不相同和不相类似的商品。引证商标在诉争商标申请日之前也即2010年8月24日是否已达到驰名商标的程度，是引证商标能否合法阻止诉争商标在不相类似商品上申请注册的关键事实。从本案证据来看，在内容上，大部分证据主要为其关联公司“爱生雅”的介绍、“爱生雅”收购维达国际，以及宝洁公司出售“得宝”品牌的相关新闻报道，并非是对引证商标的直接使用证据；在我国香港地区以及西欧的获奖或者口碑等，基于商标的地域性，亦不能证明为相关公众所熟知。在时间上，SCA公司提交的部分证据为诉争商标申请日之后的使用证据，与本案的关键事实并无直接联系；引证商标早于诉争商标申请时间仅一年，SCA公司未能有效说明其持续使用时间。在证据形式上，照片及活动集锦等均为自制证据，证明力有限。因此，SCA公司提交的证据不足以证明在诉争商标申请日前，引证商标为中国相关公众所熟知并已达到驰名程度的事实。SCA公司主张引证商标在诉争商标申请日之前已在中国驰名的理由无事实根据，不予支持。
三、诉争商标的注册申请是否存在恶意，是否违背了商标法的诚实信用原则
申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。这是2014年商标法规定��内容。2001年商标法未对此有所规定，但诚实信用作为一项基本原则，无论是新旧商标法都能够在具体条款中予以体现，如上述关于在先权利、关于驰名商标的规定。原则性条款较为抽象，在适用上具有不确定性，因此“禁止向一般条款逃逸”是法律适用的一项基本原则，也即在有具体条款可以适用时，应当适用具体的条款。故本案不宜直接适用诚实信用原则。
在商标评审过程以及本案审理过程中，SCA公司均主张麦科尼公司曾抢注过多个知名品牌近似商标，属于对商标资源的浪费。根据该项主张，实际上对应的2014年商标法第四十四条，即已经注册的商标，是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对此，SCA公司在评审阶段并未明确提出，商标评审委员会对此未做审查亦无不妥。即使考��2014年商标法第四十四条的因素，现有证据亦不足以证明麦科尼公司存在主观恶意，不正当占用公共资源。麦科尼公司虽然曾申请过多件案外商标，但SCA公司证明这些案外商标知名度的证据主要来自于百度百科，不足以证明案外商标的知名度，亦不足以证明麦科尼公司存在主观恶意。北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回SCA公司的诉讼请求。
SCA公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由是：1、SCA公司对“Tempo及图”图形享有在先著作权，诉争商标与该图形构成实质性相似，违反了2014年商标法第三十二条的规定，不应准予注册。2、麦科尼公司恶意抢注商标，违背了诚实信用原则，系以不正当手段取得注册。3、SCA公司的“Tempo”系列���标已经在中国多个类别上获准注册，尤其是在第16类纸巾及相关日用品领域上注册和使用多年，已经具有驰名商标的地位，请求认定引证商标为驰名商标并给予扩大保护。诉争商标的申请注册会淡化SCA公司的驰名商标，误导公众，严重损害SCA公司及相关公众的利益，不应准予注册。
商标评审委员会和麦科尼公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
另查，SCA公司在向商标评审委员会提交的注册商标无效宣告申请书及注册商标无效宣告补充理由书中，明确提出的法律依据是2014年商标法第十三条第一款和第三款、第三十条、第三十二条、第四十五条第一款、《中华人民共和国商标法实施条例��第二十八条。
以上事实，有申请书及补充理由书等在案佐证。
本院认为：本案实体问题的审理适用2001年商标法，程序问题的审理适用2014年商标法。
2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
著作权属于2001年商标法第三十一条保护的在先权利。菲迪瓦公司主张在先著作权，对其主张的客体应当根据《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）的相关规定审查判断是否构成作品。
《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
SCA公司主张的“Tempo及图”图形，系由较为简单的英文字母组成以及一条斜线组成，其中字母“T”的第一笔为曲线，该图形整体未能体现其独特的表达并具有一定的审美效果，不具有独创性，不构成著作权法保护的作品。由于SCA公司主张的客体不构成作品，故其无法主张著作权。商标评审委员会和原审法院关于诉争商标的申请注册未损害SCA公司的在先著作权的认定是正确的。SCA公司的相关上诉请求不能成立，本院不予支持。
2001年商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
根据SCA公司提交的在案证据，部分证据系在诉争商标申请日之后，部分证据并非对引证商标的宣传介绍，部分证据为自制证据，证明力较弱，故不足以认定引证商标在诉争商标申请日之前已���为中国公众广为知晓，构成驰名商标。基于此，诉争商标的申请注册未违反2001年商标法第十三条第二款的规定。商标评审委员会和原审法院的相关认定是正确的。SCA公司的相关上诉请求不能成立，本院不予支持。
SCA公司在商标评审阶段并未提出诉争商标的注册属于以不正当手段取得注册的情形，即2014年商标法第四十四条的法律依据。商标行政案件是对被诉具体行政行为审查，故该理由不属于本案的审理范围，本院不予评述。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。SCA公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由SCA财经公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 亓 蕾
审判员 孔庆兵
二〇一七年十二月十八日
书记员 何 雅