云南省弥勒市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）弥民再字第2号
原审原告（原审反诉被告）马锐，男，生于1962年10月16日，回族，居民。
委托代理人刘金祥，云南砺剑律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告（原审反诉原告）马科，女，生于1974年11月30日，汉族，居民。
委托代理人王文印，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人毛希，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原审原告（原审反诉被告）马锐与原审被告（原审反诉原告）马科合同纠纷一案，本院于2012年12月4日作出（2012）弥民二初字第330号民事判决，已发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2014年4月23作出（2014）弥民监字第2号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告（原审反诉被告）马锐的委托代理人刘金祥，原审被告（原审反诉原告）马科及其委托代理人毛希到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原审原告（原审反诉被告）马锐（以下简称马锐）诉称并针对原审被告（原审反诉原告）马科的反诉辩称：我和马科等30人经协商，于2007年8月21日共同向牛云、高云巧等四人购买位于弥勒市弥阳镇文化街10号的房地产，同日，30个合伙人签订了《合伙建房合同》，约定共同购买10号房地产每人交付购旧房定金30000元；拆除旧房建房屋费用为每平方米1200元，由各合伙人按认购房号的建筑面积交付，建房资金在房屋建成竣工验收合格后10天内交付；若需贷款的，办理房产证后一个月内付清。合同第十二条约定，如果合伙人未按上述条款履行的，属违约行为，所交购房定金不予退还，归马锐所有，购旧房款及建房资金由马锐垫购，建成的房屋由马锐处理。马科认购了3-101号房，建筑面积94.75平方米。合同签订后，马科购房建房总价款为165813元，马科仅交付购旧房定金30000元和新建房首付款36813元，其余购房建房资款全部由马锐垫付。2008年9月10日，经勘查、设计、施工、监理、建设等单位同意房屋竣工验收，并于2011年12月21日报弥勒县建设工程竣工验收备案。2012年1月11日，我和施工方、代理方向小区各合伙人发出通知，要求各合伙人交付购房建房尾款，但马科没有给予任何答复。2012年2月23日，我再次发函通知马科按合伙协议支付款项，但期限届满马科仍拒不交付购房建房款。无奈，我于2012年3月8日向弥勒县人民法院提起诉讼，弥勒县人民法院审理后认为我未履行垫付购房建房款义务，不是本案利害关系人，裁定驳回我的起诉。因施工方催款，我按合同约定结清工程款，履行了为合伙人垫付资金和支付工程款的义务。依本合同第十二条约定：“如果合伙人未按上述条款履行的，属违约行为，所交购房定金不予退还，归马锐所有，购旧房款及建房资金由马锐垫付，建成的房屋由马锐处理。”马科的行为已构成实际违约，特向人民法院起诉，请求将文化街10号住宅楼马科认购的3-101号住房判归我所有，马科所交定金不予退还，本案诉讼费用由马科承担。
原审被告（原审反诉原告）马科（以下简称马科）辩称并反诉诉称：我与马锐等30人合伙购买文化街10号房地产是事实。按照《合伙购房建房协议》约定，马锐代表全体合伙人与弥勒县弥阳建筑安装工程公司（周云）签订施工合同，并由其负责办理所有新建房屋报批手续，包括办理土地使用权证。合伙期间，全体合伙人授权红河中誉房地产经纪公司代收代付有关资金，我与马锐无任何经济及债务关系。根据马锐与个体建筑周云签订的《工程施工协议》第五条约定，马锐已结清全部工程款后，2008年9月我就收到房屋钥匙入住我认购的3-101号房，请法院维持2012年5月29日的裁定结果，驳回马锐的诉讼请求。马锐在与我们建立合伙关系前就与周云签订了《工程施工协议》，随后又诱骗我们与他签订《合伙购房建房协议》，该协议不符合国家规定的格式，不能形成合同。我们推举马锐与有施工资质的弥阳建安公司签订施工合同，而没有授权他与无施工资质的周云签订施工合同。根据马锐与周云签订的《工程施工协议》约定的工程开工时间和竣工验收备案的时间计算，施工方已延误工期为1510天，该合同约定施工方每延误一天罚款500元，周云应支付违约金755000元，全体合伙人均有权分享这笔违约金，我应享有25200元（755000元÷30户）。但这一款项去向不明，马锐本人不但侵占了其他合伙人的建房剩余资金及违约金，还拟造自己的账务来向其他合伙人追讨欠款及赔偿损失。另外，马锐以同一理由向法院起诉，造成合伙人的资金积压、两次律师费、诉讼费、误工费等间接损失15800元。《合伙购房建房协议》第十二条不公平，按此条款规定，我也享有违约受益权。马锐的多次欺诈行为已构成实际违约，根据《合伙建房协议》第十二条，请求将文化街10号住宅楼马锐认购的1-101号房及地下车位判归我所有，且所交定金不予退还；赔偿我建房工程延期违约金25200元及间接损失15800元，合计41000元；判令马锐限期办理完备《土地使用权证》、《房屋产权证》后交给我；本案诉讼费用由马锐承担；依法驳回马锐的诉讼请求。
原审查明：2007年8月8日，马锐与周云签订《工程施工协议》，约定文化街10号的拆旧建新工程2007年9月10日开工，2008年5月10日竣工，每延误工期1天罚款500元，工程款按施工图纸以每平方1200元计算，共计人民币3609600元，于主体工程完工后支付1200000元，其余款项于验收合格后3个月内付清，逾期付款则按所欠工程款的8‰计算违约金，逾期半年以上的，半年的利息作为本金计算复息。2007年8月21日，马锐、马科等30人签订《合伙建房协议》（含附件1《合伙购房资金交付明细表、附件2《总平面图》、附件4《新建住宅楼交付标准），协议对全体合伙人的权利及义务、违约责任等进行了约定，其中协议第三条约定：“每个合伙人必须在签订本合同时支付购旧房定金人民币30000元，购旧房余款在新住宅建成竣工后10天内支付（支付标准见附件1），逾期视为违约，必须承担违约责任。”协议第四条约定：“新建房费用为每平方米1200元，全部由合伙人按认购房号的建筑面积交付，建房资金（见附件1）在房屋建成竣工验收合格后10天内支付的，按建房资金优惠1%，在签订本合同时一次性支付全部购房建房款的，按购房建房总额优惠4%，如果需要贷款的，办理房产证后一个月付清。”协议第五条约定：由马锐代表全体合伙人与弥阳建筑安装工程公司签订施工合同、办理报批手续（含办理房屋产权证、土地使用权证等）、施工监督、工程验收等。协议第十二条约定：“如果合伙人未按上述条款履行的，属违约行为，所交购房定金不予退还，归马锐所有，购旧房款及建房资金则由马锐垫付，建成的房子由马锐处理”。此外，协议还补充约定：“1-101号房由马锐认购，此套房可利用地形建地下车位，建设成本由马锐承担，建成后的车位产权归属马锐所有，其余合伙人无异议。”同时，马锐、马科等30人均在该协议上签字确认，并确定了各自的房号、户型、面积及购旧房款数额和建房款数额。其中马科认购该住宅楼3-101号房，面积94.75平方米，购旧房款52113元、新建房款113700元，合计165813元。同日，马锐、马科等30人共同签署《委托授权书》，授权红河州中誉房地产经纪有限公司收付文化街10号房地产拆旧建新工程的有关资金。2007年8月22日，马科向红河州中誉房地产经纪有限公司交付3-101号房购旧房定金30000元，2007年9月6日交付办证费3000元，2008年4月26日交付建房首付款36813元及物业管理费750元。2007年8月23日，马科出具《保证书》，承诺：“本人自愿参与马锐邀约的合伙购房建房，保证履行所签订的协议约定的义务，如果因本人原因违约，愿意承担协议规定的违约责任，所交的30000元定金不予退还。”2008年4月26日，马科接收其认购的3-101号房，装修后于2008年9月入住该房屋。2008年9月10日，文化街10号新建住宅楼经勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位和建设方代表马锐共同验收合格后于2011年12月21日，报弥勒县房管局进行建设工程竣工验收备案。2012年1月11日，红河州中誉房地产经纪有限公司、周云及业主代表马锐通知各合伙建房的住户，提交办理房产证材料的26人的房产证已于2011年12月29日办好，各合伙人按照《合伙购房建房协议》约定1个月内交清购房建房尾款和相关费用后领取房产证，需贷款的由红河州中誉房地产经纪有限公司代办贷款，交款时间延长至2012年2月29日。2012年2月20日红河州中誉房地产经纪有限公司的员工周保文以18725130396号手机短信询问马科认购的弥勒市弥阳镇文化街10号3-101号房是否贷款，如不贷款要求马科在2012年2月底前付清尾款，马科短信回复不贷款。2012年2月23日，马锐邮寄《付款通知》给马科，通知马科按照《合伙购房建房协议》于2012年2月29日前付清马科认购的文化街10号3-101号房尾款，马科未履行付款义务。2012年3月8日，马锐以马科违约为由，向本院起诉，要求将马科认购的文化街10号住宅楼3-101号房判归马锐所有，马科所交定金不予退还，案件诉讼费用由马科承担。2012年5月29日，本院作出（2012）弥民二初字第125号《民事裁定书》，以马锐不具备诉讼主体资格，不符合起诉条件为由，裁定驳回其起诉。2012年6月10日，马锐垫付马科认购的弥阳镇文化街10号住宅楼3-101号住房购旧房款52113元和建房款113700元（扣减马科已支付的66813元，多付99000元），再次向本院起诉，请求按《合伙建房协议》第十二条约定，将弥勒县弥阳镇文化街10号住宅楼3-101号住房判归马锐所有，马科所交定金不予退还，诉讼费用由马科承担。诉讼中，马科以马锐违约为由提出反诉，请求按建房协议第十二条规定，将文化街10号住宅楼1-101号住房及地下车位判归马科所有，且对马锐所交的定金不予退还；赔偿马科违约金及间接损失合计41000元；责令马锐限期办理完备土地使用权证及房屋产权证后交给马科；诉讼费用由马科承担；依法驳回马锐的诉讼请求。另查明，马锐、马科等30个合伙人中，现按合伙建房协议附件1中确认的付款标准支付购房款和建房款的有19人，其余含马科在内的11人未按该标准付清尾款，马科拖欠的购房款和建房款为99000元；2012年6月10日，马锐代马科向红河州中誉房地产经纪有限公司交付购旧房款52113元和建房款113700元；2011年7月30日，马锐认购的文化街住宅楼1-101号房出售给李保能、李如芬。
原审认为：一、关于马锐是否具备诉讼主体资格的问题。本案中，马锐与马科等30人之间存在《合伙购房建房协议》是事实，因马科未按协议约定完全履行购房和建房出资义务，对马科拖欠的购房款和建房款，现马锐已按约定代其履行了出资义务，故马锐具备诉讼主体资格，有权要求马科承担民事责任。二、关于马锐与马科等人签订的合伙建房协议是否合法有效的问题。马锐与马科等人签订的购房建房协议，系马锐与马科在内的全体合伙人的真实意思表示，该协议未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。三、马锐主张将马科认购的文化街10号住宅楼3-101号住房判归其所有及不退还马科所交定金30000元的请求是否应予以支持的问题。按合伙购房建房协议，马科认购的房屋，其应缴纳的购旧房款为52113元，建房款为113700元，其已交纳了购旧房定金30000元和建房首付款36813元，尚余购旧房款22113元和建房款76887元未缴纳。对购旧房款的缴纳时间，合伙购房建房协议约定“购旧房余款在新宅楼建成竣工后10天内支付”，而对建房资金的缴纳，协议只明确约定了提前付款的优惠条件，并未明确具体的付款时间，故马科只存在未按协议约定付清购旧房款的违约行为。对马科入住认购的房屋而未付清建房款的问题，协议虽然未约定具体的付款时间，但按交易习惯，在施工方移交住房给马科时，马科应付清建房款。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”鉴于本案马科已支付了部分购旧房款和建房款，且已入住了其认购的房屋，对马科拖欠的购旧房款22113元和建房款76887元，应当由其继续履行付款义务，因马锐已代其履行了付款义务，故马科应将拖欠的购旧房款和建房款支付给马锐。四、关于马科主张由马锐赔偿其违约金等损失41000元及责令马锐限期办理完备3-101号住房土地使用权证和房屋产权证反诉请求的问题。本案中马锐与马科之间只存在购房建房协议，对马科向马锐主张的建房工程延误违约金，因建筑工程施工合同涉及到的双当事人是马锐与周云，与马科无关，如施工方在履行施工合同过程中存在工程延期情况，也非马锐违约所致，此外，马科也未提供证据证明施工方已向马锐支付了建房工程延误违约金，故马科要求马锐承担赔偿其违约金等损失无事实和法律依据，其该项请求不予支持。对马科要求马锐限期办理完备其认购的房屋即3
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101号住房的土地使用权证和房屋产权证的问题，因购房建房协议约定由马锐负责办理，故在马科付清购旧房款和建房款及办证所需费用后，应由马锐负责办理该住房的土地使用权证和房屋产权证。五、关于马科要求将马锐认购的1-101号住房及地下车位判归马科所有及不予退还马锐所交定金的反诉请求依法是否予以支持的问题。合伙购房建房协议并未约定马锐违约时，应将马锐认购的住房交由马科处置。马锐未为马科等人办理房屋产权证等证件，是由于马科等人拖欠购旧房款和建房款所致，除此之外，马科并无证据证明，马锐在履行合伙购房建房协议过程中存在违约行为，故其该项主张无事实和法律依据，其请求不予支持。此外，对马科主张的马锐与周云签订的《工程施工协议》无效的问题，因与本案不属于同一法律关系，故不作处理。据此判决：一、原告（反诉被告）马锐与被告（反诉原告）马科签订的合伙购房建房协议合法有效。二、由被告（反诉原告）马科于本判决生效之日起七日内一次性支付原告（反诉被告）马锐人民币99000元。三、由原告（反诉被告）马锐于本判决生效之日起七日内为被告（反诉原告）马科办理弥阳镇文化街10号住宅楼3-101号房屋产权证和土地使用权证，并于办理完毕之后七日内将该证件交给被告（反诉原告）马科。四、驳回原告（反诉被告）马锐的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）马科的其他诉讼请求。
本院再审过程中原审原告（原审反诉被告）马锐称：除坚持原审的意见外，我补充以下几点：1.2007年8月21日，我与马科等30人经协商，共同向牛云、高云巧、牛丽芬、焦文忠购买位于弥勒市弥阳镇文化街10号的房地产拆旧建新，并签订了《房地产买卖合同》和《合伙建房协议》，约定购旧房款1064988元，为规避税费，合同上购房款写成506000元，该购旧房款根据各合伙人认购的房屋户型、坐向分摊，每人交付30000元作为购旧房定金，建新房的费用为每平方米1200元。2.《合伙建房协议》附件1中的购旧房款1563567元包含了购旧房款1064988元及各合伙人委托红河州中誉房地产经纪有限公司做的风险预算金和佣金共498579元。3.合同签订后，文化街10号的住宅楼由个体建筑商周云承建，工程款总计3609600元，2008年5月支付1200000元，2012年6月11日支付2409600元，已全部付清，但风险预算金和佣金498579元，因购房建房款未收齐，至今未结算，佣金尚未确定。4.文化街10号的住宅楼因未办理规划手续就施工，被弥勒县城乡建设局罚款203975元，该款我已支付。5.我与马科等30人签订《合伙建房协议》是为了方便办理房产证和少缴税款，协议表面上是合伙关系，实质是买卖合同关系，由我出面购买旧房并建好新房后再卖给其他合伙人，不论盈亏都由我自己承担。6.马科主张我与各合伙人签订《房地产买卖合同》和《合伙建房协议》前就与周云签订《施工承包合同》，存在欺诈，并主张我诱骗她参与购房建房。那么，欺诈带来的法律后果是合同无效，马科应将其认购的3-101号房返还给我。7.马科反诉的标的与本诉不一致，反诉理由不能成立，请求驳回其反诉请求。8.据马科当庭所述，其认购的文化街10号住宅楼3-101号房装修前房屋未出现渗水等问题，马科装修入住后出现的渗水等问题是装修不当造成，而非房屋本身质量所致。原审被告（原审反诉原告）马科辩称：除坚持原审的意见外，我补充以下几点：1.我与马锐等30人合伙购买文化街10号面积为1314.80平方米的房地产及马锐所述新建房价格、付款方式、付款时间及签订《房地产买卖合同》、《合伙建房协议》的时间属实，但购买该房地产的价格是506000元，而非马锐所述的1064998元。该购房款和新建房的费用根据各合伙人认购的房屋面积、坐向分摊到各合伙人。2.马锐作为全体合伙人的代表，为侵占合伙人的共同利益和国家利益，恶意串通他人，在与我们签订《房地产买卖合同》和《合伙建房协议》前，就与没有建筑资质的个体建筑商周云签订《工程施工协议》。随后马锐又欺诈、诱骗我交付定金，以致我误认为我是向红河州中誉房地产经纪有限公司购房，定金30000元是用于购新房的定金。签订《合伙建房协议》时红河州中誉房地产经纪有限公司和马锐又威胁称，如果不签协议就不退先前交付的30000元定金，导致我在对所购房屋的户型、面积、价格均不知情的情况下，被诱骗交付定金并签定《合伙建房协议》。3.除马锐以外的合伙人推选马锐代表全体合伙人与弥阳建筑安装工程公司签订施工合同，按照《合伙建房协议》第七条约定，文化街10号住宅楼的施工方是弥阳建筑安装工程公司，而非个体建筑商周云，马锐支付周云的工程款我不认可。马锐与周云签订的《工程施工协议》无效，原审中我依据该协议主张的违约金25200元我自愿放弃。4.我与马锐是平等的合伙人，马锐主张将我认购的房屋判归其所有，缺乏法律依据，马锐不具备诉讼主体资格。5.2008年4月26日我接收3-101号房装修入住至今，但由于马锐的过错行为，导致周云建盖的房屋质量不合格，造成我装修入住后房屋出现房顶开裂、厨房到阳台的地板渗水等问题。我向红河州中誉房地产经纪有限公司反应，红河州中誉房地产经纪有限公司派人来修理几次，但至今未修理好。
综合诉、辩主张，本案的争议焦点是：1、马锐是否具备诉讼主体资格？2、马锐、马科等人30人签订的《合伙购房建房合同》是否合法有效？3、马锐要求将马科认购的文化街10号3
--101号房判归其所有及不退还马科所交定金30000元是否有事实和法律依据？4、马科的反诉请求是否成立？
针对上述争议焦点，马锐为证明其主张及反驳马科的辩解，向本院提供了如下证据：
1.2007年8月21日，牛云、高云巧、牛丽芬与马锐等30人签订的《房地产买卖合同》复印件、马锐等30人签订的《合伙购房建房协议》复印件及附件1《合伙购房资金交付明细表》复印件、附件2《总平面设计图》复印件、附件4《新建住宅楼交付标准》复印件各1份。欲证实2007年8月21日，马锐等30人与牛云、高云巧、牛丽芬签订《房地产买卖合同》，约定马锐等30人以506000元的价格购买牛云、高云巧、牛丽芬位于弥勒市弥阳镇文化街10号占地面积1314.80平方米，建筑面积582.77平方米的房屋和空地后合伙建盖住房，并约定在签订合同时交付30000元作购旧房定金，余款在新建房屋竣工后10日内按合同附件1的标准支付；签订《合伙建房合同》时一次性支付购旧房款的，优惠购房建房总价款的1%；新建房屋费用每平方米1200元，由各合伙人按认购房屋的建筑面积支付；新建房屋竣工验收合格后10日内按附表1支付建房款的，优惠建房款的1%；签订《合伙建房合同》时一次性付清购房建房款的，优惠购房建房总价款的4%；如需要贷款的，办理房产证后1个月内付清购房建房款；全体合伙人一致推举马锐为代表与弥勒县弥阳镇建筑安装工程公司签订施工合同；如各合伙人未履行协议，所交购房定金不予退还，归马锐所有，购旧房和建房的资金由马锐垫付，建成的房子由马锐处理；马科认购了该住宅楼3-101号房，建筑面积94.75平方米，应交购房款52113元、建房款113700元。
2．2007年8月21日马锐、马科等29人签署的《授权委托书》复印件，2007年8月22日马科出具的《保证书》复印件、马科的《居民身份证》复印件各1份，红河州中誉房地产经纪有限公司出具的《收据》复印件3份。欲证实2007年8月21日马锐、马科等29人合伙购买了位于弥勒市弥阳镇文化街10号的房地产欲拆旧建新，授权红河州中誉房地产经纪有限公司办理资金收付；马科自愿参与马锐等人邀约的合伙购房建房，并于2007年8月22日保证履行相关协议，如有违约自愿放弃已缴纳的定金30000元；马科支付了购房款30000元、建新房首付款36813元、办证税费3000元。
3．2008年9月10日，中国有色金属工业昆明勘察设计院个旧分院、昆明市晖烨建筑设计事务所、弥勒县弥阳建筑安装工程有限公司、云南国开建设监理咨询有限公司及马锐共同出具的ML2011-034号《建设工程竣工验收备案表》复印件1份。欲证实马锐、马科等人在弥勒市弥阳镇文化街10号合伙建盖的房屋经验收合格备案。
4．2012年1月11日，红河州中誉房地产经纪有限公司、周云、业主代表马锐共同出具的《通知》复印件、2012年2月23日马锐出具的《付款通知》（含国内挂号信函收据）复印件、红河州中誉房地产经纪有限公司员工周保文的187252130396号手机《短信凭条》复印件各1份。欲证实2012年1月11日，红河州中誉房地产经纪有限公司、周云及业主代表马锐通知各合伙建房的住户，提交办理房产证材料的26个合伙人的房产证已于2011年12月29日办好；要求各合伙人按照《合伙建房协议》约定1个月内交清购房建房尾款和相关费用后领取房产证，需贷款的合伙人由红河州中誉房地产经纪有限公司代办贷款，交款时间延长至2012年2月29日；2012年2月20日红河州中誉房地产经纪有限公司的员工周保文以18725130396号手机短信询问马科认购的弥勒市弥阳镇文化街10号的房屋是否贷，如不贷款要求马科在2012年2月29日前付清尾款，马科短信回复不贷款；2012年2月23日马锐邮寄《付款通知》给马科，通知马科按照《合伙建房协议》于2012年2月29日前付清位于弥勒市弥阳镇文化街10号合伙购房建盖尾款。
5．弥勒市人民法院于2012年5月29日制作的（2012）弥民二初字第125号《民事裁定书》1份。欲证实2012年3月8日，马锐以马科拒不支付购房建房尾款，向弥勒市人民法院起诉，请求将马科认购的3-101号房判归其所有，被告马科缴纳的定金30000元不予退还；该案经弥勒市人民法院审理后，以马锐与该案无利害关系，不具备诉讼主体资格为由，驳回马锐的起诉。
6．2012年6月10日弥勒县农村信用合作联社出具的《农村信用合作社进账单（回单）》复印件、2012年6月10红河州中誉房地产经纪有限公司出具的《收据》复印件各1份，2012年6月11日弥勒县农村信用合作联社出具的《农村信用合作社进账单（回单）》复印件、2012年6月11日周云出具的《收据》复印件各1份。欲证实2012年6月10日马锐通过弥勒县农村信用合作联社转账垫付马科位于弥勒市弥阳镇文化街10号合伙建盖的3-101号房的购房建房款165813元；2012年6月11日红河州中誉房地产经纪有限公司通过弥勒县农村信用合作联社转账支付周云位于弥勒市弥阳镇文化街10号的建房工程款2409600元。
7．2011年7月30日，马锐与李保能、李如芬签订的《房屋买卖合同》复印件、马锐位于弥勒市弥阳镇文化街10号1-101号房屋的《房屋所有权证》复印件各1份。欲证实2011年7月30日马锐将其位于弥勒市弥阳镇文化街10号1-101号房屋卖给李保能和李如芬。
8．红河州中誉房地产经纪有限公司出具的《收据》9份。欲证实马锐等本案所涉房屋入住的合伙人已经交清了房款，且已办理房屋产权证。
9.2011年11月24日弥勒县城乡建设规划局出具的《云南省罚没收入专用收据》复印件1份。欲证实位于弥勒市弥阳镇文化街10号合伙建盖的房屋因违反《中华人民共和国城乡规划法》，被弥勒县城乡建设规划局罚款203975元。
10.红河州中誉房地产经纪有限公司出具的《文化街合作建房付款统计表》1份。欲证实马科认购的文化街10号3-101号房建筑面积97.48平方米，未享受优惠，应交购旧房款52113元、建房款113700元，合计165813元，马科缴纳首付款40%即66813元，尚欠99000元。
经质证，马科对马锐提交的证据3、5，证据1的《房地产买卖合同》、《合伙建房协议》，证据2的《委托授权书》、《保证书》、《居民身份证》无异议；对证据1的《合伙建房协议》的附件1、2、4的真实性有异议，认为签订合同时没有附件；对证据2的《收据》的真实性有异议，认为该收据与马科持有的收据在时间上不一致；对证据4的真实性、合法性、证明力均不认可，认为通知不具体、不明确，马锐不具备通知的主体资格；对证据6的真实性、合法性、关联性及证明力均有异议，认为马锐为马科垫付165813元，实际上马科已交付66813元，该证据不客观不真实；对证据7的真实性、关联性有异议，认为该证据是复印件且马科不是合同当事人，不能确认真实性，该合同与本案也没有关联性；对证据8的真实性有异议，认为收据上的出具时间、印章的大小与马科持有的收据不一致；对证据9的真实性无异议，但认为该罚款马锐承认已预算入风险预算金，不能证明马锐的主张；对证据10的真实性、合法性、关联性及证明力均有异议，认为该证据系案外人提供，不能确认是否真实，且证据所载马科购旧房款和建新房款的金额有误。
马科为证实其主张和反驳马锐的辩解，向本院提供如下证据：
1.2007年8月21日牛云、高云巧、牛丽芬与原告马锐等30人签订的《房地产买卖合同》复印件、马锐等30人签订的《合伙建房协议》复印件各1份。欲证实双方签订了《房地产买卖合同》和《合伙建房协议》，双方的权利义务及合同地位平等。
2．2007年8月8日马锐与周云签订的《工程施工协议》复印件1份。欲证实《工程施工协议》的签订时间在合伙关系建立前，属非法无效协议。
3．2007年8月21日马锐、马科等30人签署的《授权委托书》复印件1份。欲证实2007年8月21日，马锐、马科等30人授权红河州中誉房地产经纪有限公司代为收付文化街10号住宅楼的购房建房款，马锐是授权人之一，不是资金收付的权利主体。
4．马科认购的文化街10号住宅楼3-101号房装修入住后的《照片》复印件4份。欲证实文化街10号住宅楼3-101号房施工质量存在严重问题。
5．2007年8月22日、2007年9月6日、2008年4月12日红河州中誉房地产经纪有限公司出具的《收据》复印件3份。欲证实红河州中誉房地产经纪有限公司直接代收代付购房建房房款。
6.弥勒市人民法院于2012年5月29日制作的（2012）弥民二初字第125号《民事裁定书》复印件1份。欲证实法院已经裁定马锐与本案无直接利害关系，马锐不具备诉讼主体资格，不符合起诉条件。
7.云南南极律师事务所出具的《收款收据》复印件、2012年3月23日中国建设银行出具的徐卫6227003862100110975号账户的《存款凭条》复印件、马科出具的《损失清单》复印件各1份。欲证实因马锐的不当诉讼给马科造成律师代理费7250元、误工费8583.03元。
8、2012年7月19日，弥阳镇文化街10号住宅楼24个合伙人出具的《意见书》1份。欲证明马锐与其他合伙人是合伙建房关系，无经济来往；马锐与施工方、红河州中誉房地产经纪有限公司对建筑工程造价结算不清，要求马锐多退少补并依照协议办理房产证、土地使用权证及承担办证费用。
9、明飞月等10户交付文化街10号住宅楼购房建房款、物管费的《收款收据》复印件各1份、《交付款项统计表》1份。欲证实《合伙建房协议》的附件1《购房资金交付标准》是一笔糊涂账，受委托方红河州中誉房地产经纪有限公司也未按《购房资金交付标准》向其余住户收取款项。
10、《维权声明书》复印件、《维权管理委员会成立书》复印件各1份。欲证实除马锐以外的合伙人均不认可《购房资金交付标准》所列的款项。要求马锐向其余合伙人公布文化街10号住宅楼的资金收付账目，与其余合伙人共享利益、共担风险，并由马锐出面解决目前房屋存在的质量问题。
11.2007年9月15日，马锐与弥勒县弥阳镇建筑安装工程公司、周云签订的《施工承包合同》复印件1份。欲证实文化街10号的住宅楼是以包工不包料的方式承包给弥勒县弥阳镇建筑安装工程公司施工，工程款按179元每平方米计算；工程总价款还未结算。
经质证，马锐对马科提交的证据1、3、5的真实性、合法性、关联性及证明力均无异议；对证据2的真实性无异议，对证明力有异议，认为不能证明是非法的协议；对证据4的真实性、证明力均有异议，认为不能证明工程存在施工质量问题；对证据6的真实性无异议，对证明力有异议，认为不能证实马科的主张；对证据7的《收款收据》、《存款凭条》的真实性无异议，但认为不能证实是马锐给马科造成的损失，《损失清单》是马科单方所为，不能作为证据使用；对证据8的真实性有异议，认为与本案无关；对证据9的真实性无异议，对证明力有异议，认为这些证据反而证实这些人所交付的费用是按照购房资金交付标准的款项交费的；证据10，认为不能作证据使用；对证据11的真实性无异议，认为双方之间不是合伙关系，工程款是否结算与本案无关。
诉讼中，本院依职权调取了以下证据：
1.2012年5月17日，本院向红河州中誉房地产经纪有限公司经理陈海云所作的《谈话笔录》1份。欲证明红河州中誉房地产经纪有限公司已向牛云等人支付购房款；合伙人中有19人已按照《合伙建房协议》的约定交清了相应的款项。
2.2006年7月21日，冯正兴与牛云签订的《房屋买卖协议书》复印件1份，2007年6月10日牛云、高云巧、牛丽芬、焦文忠与周云签订的《房屋买卖协议》复印件1份，2006年8月3日牛云、高云巧、牛丽芬、焦文忠签订的《房屋产权界定书》复印件1份，2006年7月28日牛丽芬与弥勒县金地国土资源服务中心签订的《土地使用权登记协议书》复印件1份，2006年7月28日弥勒县人民政府签发的《国有土地使用证（含土地使用证附图）》复印件1份。欲证明2006年7月21日，冯正兴与牛云签订的《房屋买卖协议书》约定冯正兴将位于弥勒县弥阳镇文化街10号的房地产1314.80平方米以451600元出售给牛云、高云巧、牛丽芬、焦文忠；2007年6月10日牛云、高云巧、牛丽芬、焦文忠将该房地产以1064988元出售给周云，后周云以原价1064988元出售给马锐等人；2006年8月3日，牛云、高云巧、牛丽芬、焦文忠对共同购买文化街10号的房地产进行界定，牛云、高云巧分享532.60平方米，牛丽芬、焦文忠分享782.20平方米，并委托弥勒县金地国土资源服务中心办理产权过户手续。
3.2014年7月2日、7月8日，本院对红河州中誉房地产经纪有限公司法定代表人李雯秀做的《调查笔录》各1份。欲证实红河州中誉房地产经纪有限公司受马锐、马科等30人委托，为其代收代付购房款、工程款、办理房产证；购旧房合同价是506000元，实际价款是1064988元；购旧房款收取了1060870元（含购旧房定金900000元，按附表1的标准有部分合伙人享受优惠），建房首付款收取1262901元（其中2人一次性付清建房款享受《合伙建房协议》第四条的优惠）；2007年9月红河州中誉房地产经纪有限公司转付购旧房款1064988元，2008年5月转付工程款1200000元；《合伙建房协议》附件1中购旧房款合计1563567元减扣购旧房款1064988元后，余款498579元是风险预算金和佣金，至今双方未结算红河州中誉房地产经纪有限公司的佣金；施工方的工程款已经付清。
4.弥勒市人民检察院对周云、牛云、牛丽芬的《调查笔录》各1份。欲证实位于弥勒市弥阳镇文化街10号的房产1314.80平方米是周云以1064988元向牛云、牛丽芬、焦文忠、高云巧购买，购房款付清前，周云又将该房地产以1064988元转让给马锐等人，前提是文化街10号的住宅楼由周云施工；2007年8月27日的《房地产买卖合同》上“牛云、高云巧、牛丽芬、焦文忠”的签名不是牛云、高云巧、牛丽芬、焦文忠本人所签，文化街10号的房地产买卖手续2007年7月办理完毕。
5.弥勒县住房和城乡建设局出具的《住房和城乡建设行政处罚决定书》复印件、《罚没款收据》复印件各1份。欲证实马锐等30人未取得《建设规划许可证》擅自建盖房屋，被原弥勒县住房和城乡建设局罚款203975元，马锐交付了该罚款。
6.2007年9月3日，弥勒县房管所出具的《房产转让完税凭证》复印件1份。欲证实马锐等30人购买文化街10号房产计税面积582.77平方米，纳税金额15180元。
经质证，马锐对本院调取的证据1、2、3、4、5、6均无异议。马科对证据2、5、6无异议；对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，但认为购房款只能按照《房地产买卖合同》上的506000元计算；对证据3的真实性无异议，但认为498579元的风险预算金和佣金不存在，合伙购房、建房时未约定风险预算金和佣金，只认可购房款506000元，其他欲证实的事实不予认可；对证据4的真实性及牛云、牛丽芬陈述文化街10号的房产1314.80平方米以810元每平方米的价格出售给周云无异议，对周云陈述文化街10号新建房屋由其施工有异议。
本院再审认为：马锐提交的证据3、证据2的《委托授权书》、《保证书》、《居民身份证》马科无异议，内容真实，来源合法，能够证实马锐的主张，本院予以采信；证据1的《房地产买卖合同》、《合伙建房协议》与马科提交的证据1是同一份证据，本院予以综合认证，《合伙建房协议》双方均无异议，能够证实双方的主张，本院予以采信，《房地产买卖合同》与本院调取的证据3相印证，能够证实该合同的甲方“牛云、高云巧、牛丽芬、焦文忠”的签字并非牛云、高云巧、牛丽芬、焦文忠本人所签，且合同约定的付款日期早于合同签订的日期，故该合同不真实，本院不予采信；双方提交的《合伙建房协议》均载明该协议有附件1、2、4，且合同条款中涉及附件的相关内容，马科已签字确认协议，马科表示签字时未见到附件，与事实不符，本院予采信；证据2的《收据》与双方的当庭陈述相印证，能够证实马科交付了3-101号房购旧房款30000元、新建房屋预付款36813元、办证税费3000元，本院予以采信；证据4与证据1的《合伙建房协议》及双方当庭陈述相印证，能够证实马锐的主张，本院予以采信；证据5与马科提交的证据6是同一份证据，本院予以综合认证，因双方对对方提交的证据均无异议，能够证实2012年3月8日马锐向本院起诉要求将马科认购的文化街10号住宅楼3-101号住房判归马锐所有，马科所交定金不予退还，本院于2012年5月29日作出（2012）弥民二初字第125号《民事裁定书》，以马锐与该案无直接利害关系，不具备诉讼主体资格，不符合起诉条件为由，驳回马锐的起诉，本院予以采信；证据6，盖有出具单位的印章，能够证实2012年6月10日马锐通过弥勒县农村信用合作联社转账垫付马科位于弥勒市弥阳镇文化街10号合伙建盖的房屋3-101号房的购房建房款165813元，扣减马科已交付的房款66813元，实际为马科垫付99000元，2012年6月11日红河州中誉房地产经纪有限公司通过弥勒县农村信用合作联社转账支付周云位于弥勒市弥阳镇文化街10号的建房工程款2409600元，本院予以采信；证据7，有合同双方的签字、捺印和中间人见证，能够证实2011年7月30日马锐将其认购的文化街10号住宅楼1-101号房卖给李保能和李如芬，本院予以采信；证据8与马锐的证据10、本院调取的证据1、3相印证，能够证实除马科、李芎等7人外，其余参与购房的人已按协议履行了付款义务，对证据8、10及本院调取的证据1、3，均予以采信；证据9与本院调取的证据5相印证，能够证实马锐等30人未取得《建设规划许可证》擅自建盖房屋，被弥勒县住房和城乡建设局罚款203975元，对证据9及本院调取的证据5，均予以采信。马科提交的证据3、5，马锐无异议，内容真实，来源合法，能够证实马科的主张，本院予以采信；证据2，马锐对真实性无异议，能够证实2007年8月8日马锐与周云签订了《工程施工协议》并对双方的权利义务做了约定，本院予以采信；证据4是马科装修入住后出现的屋顶开裂、地下渗水，不能确认是房屋主体质量所致，还是马科装修不当所致，本院不予采信；证据7中的《收款收据》、《存款凭条》盖有出具单位的印章，对真实性予采信，但该代理费是与其他人共同支出，不能确认马科具体支出数额，《损失清单》系马科单方制作的材料，无其他证据印证不能确认是否真实，本院不予采信；证据8、10是马科单方制作的材料，无其他证据印证，不能确认是否真实，且与本案无关，本院均不予采信；证据9，马锐对真实性无异议，但不能证实马科的主张，本院不予采信；证据11与马锐提交的证据6及双方当庭陈述相印证，能够证实2007年9月15日马锐与弥勒县弥阳镇建筑安装工程公司、周云签订《施工承包合同》，约定文化街10号住宅楼以包工不包料的方式承包给弥勒县弥阳建筑安装工程公司和周云施工，工程款以179元每平方米计算，本院予以采信。本院调取的证据2、5、6，马锐和马科均无异议，内容真实，来源合法，能够证实所要证明的事实，本院予以采信；证据3，与马锐提交的证据6相印证，能够证实红河州中誉房地产经纪有限公司受马锐、马科等30人委托，代为收付购房建房款、办理房产证，红河州中誉房地产经纪有限公司收取购旧房款1563567元（包含购旧房定金900000元，部分合伙人根据《合伙建房协议》享受了优惠），收取新建房屋首付款1262901元（其中2人一次性付清建房款享受《合伙建房协议》第四条优惠）；《合伙建房协议》附件1中购旧房款1563567元减扣购旧房款1064988元后余额498579元是风险预算金和佣金，至今未结算红河州中誉房地产经纪有限公司的佣金；2007年9月红河州中誉房地产经纪有限公司转付购旧房款1064988元，2008年5月转付周云工程款1200000元；施工方的工程款已经付清，本院予以采信；证据4，马科对真实性及牛云、牛丽芬陈述文化街10号的房产1314.80平方米以810元每平方米的价格出售给周云无异议，能够证实弥勒市弥阳镇文化街10号的房地产1314.80平方米是周云以1064988元向牛云、牛丽芬、焦文忠、高云巧购买，后周云又将该房地产以1064988元转让给马锐等人，并办理了过户登记；2007年8月27日的《房地产买卖合同》上“牛云、高云巧、牛丽芬、焦文忠”的签名不是牛云、高云巧、牛丽芬、焦文忠本人所签，且文化街10号的房地产买卖手续2007年7月办理完毕，本院予以采信。
本院再审查明：2007年6月10日，牛云、高云巧、牛丽芬、焦文忠将其位于弥勒市弥阳镇文化街10号1314.80平方米的房地产以1064988元出售给周云。后周云得知马锐有意购买土地建房，双方达成转让协议，由周云以1064988元的价格将文化街10号的房地产转让给马锐，前提条件是文化街10号的房屋拆旧建新工程由周云施工。后马锐邀约马科等29人与其共同购买文化街10号的房地产建新房。马锐、马科等30人签订的《合伙购房建房协议》包括《房地产买卖合同》和《合伙建房协议》。为规避税收，2007年8月21日马锐、马科等人虚构出卖方“牛云、高云巧、牛丽芬、焦文忠”，制作《房地产买卖合同》，将文化街10号的房地产的价格由1064988元变更为506000元。周云是个体建筑承包商，借用弥勒市弥阳镇建筑安装工程公司的建筑资质建盖文化街10号住宅楼。施工过程中，马锐与周云按照2007年8月8日签订的《工程施工协议》履行各自的义务，根据该协议第五条约定，马锐应付周云工程款3609600元，2008年5月红河州中誉房地产经纪有限公司转付周云工程款1200000元，2012年6月11日转付2409600元。《合伙建房协议》附件1中的购房款1563567元，包含房地产转让费1064988元、风险预算金和佣金498579元，该款优先支付文化街10号房地产买卖及新建房建盖中产生的不可预见的损失，剩余部分作为红河州中誉房地产经纪有限公司的佣金，如果该款没有剩余，红河州中誉房地产经纪有限公司不另行收取佣金。马锐、马科等30人，已按合伙建房协议附件1中确认的标准支付购房款和建房款的有23人，因马科等7人未按该标准付清购房建房尾款，至今风险预算金尚未确定，红河州中誉房地产经纪有限公司的佣金未结算。马锐等30人未取得《建设规划许可证》擅自建盖房屋，被弥勒县住房和城乡建设局罚款203975元，该款由马锐交付。根据《合伙建房协议》协议，部分合伙人享受的优惠份额和交付弥勒县住房和城乡建设局的罚金均由马锐承担，未分摊到其余合伙人。庭审中，马科认为马锐与周云于2007年8月8日签订的《工程施工协议》无效，自愿放弃其依据该协议主张的违约金。除此之外，其余法律事实与原审查明的法律事实一致。
本院再审认为：一、关于马锐与马科等人签订的《房地产买卖合同》、《合伙建房协议》是否合法有效的问题。根据庭审查明的事实，《房地产买卖合同》上的出卖方“牛云、高云巧、牛丽芬、焦文忠”的签名是他人冒签，而非牛云、高云巧、牛丽芬、焦文忠的意思表示，故《房屋购买合同》不成立，原审认为《房屋购买合同》合法有效欠妥，应予以纠正。马锐、马科等30人签订的《合伙建房协议》是马锐、马科等30人的真实意思表示，该协议未违反法律和行政法规的强制性规定，协议合法有效，对全体合伙人均有约束力，各合伙人应依约全面履行自己的义务。二、关于马锐是否具备诉讼主体资格的问题。本案中，《房地产买卖合同》虽不成立，但马锐、马科等30人的共同购房、建房、分房、交款行为及共同购房、建房、分房、交款过程中的权利处分及义务承担已被马锐等30人签订的《合伙建房协议》及其附件证明属实。2007年8月23日马科出具的《保证书》明确记载马科自愿参与马锐邀约的合伙购房建房，并保证履行所签订的协议约定的义务，马科等30人就各自交款、付款数额、履行方式、违约责任、定金交付等内容行使了处分权。根据协议约定，马锐作为30个合伙人推举的代表人，自行承担了协议中部分合伙人享受的优惠份额，并垫付部分合伙人拖欠的购房建房款。马科未按协议约定履行足额交付购房建房款义务，马锐按约定代其交付购房建房款99000元后，依法取得追偿权，故马锐具备诉讼主体资格。三、马锐主张将马科认购的文化街10号住宅楼3
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101号房判归其所有及不退还马科所交定金30000元的请求是否应予以支持的问题。根据《合伙建房协议》，马科认购的房屋，其应交付的购旧房款为52113元，建房款为113700元，其已交付购旧房定金30000元和建房首付款36813元，尚余购旧房款22113元和建房款76887元未交付。《合伙建房协议》第三条约定“各合伙人必须在签订本合同时支付30000元作为购旧房定金，余款在新宅楼建成竣工后10天内支付（支付标准见附件1）”，而对建房款的交付时间，协议仅第四条中约定“如果需要贷款的，办理房产证后1个月内付清”，未明确具体的付款时间，况且马科的房产证至今未办理，约定付建房款的条件尚未成就，故马科仅存在未按《合伙建房协议》约定付清购旧房款22113元的违约行为，在施工方移交住房给马科时，马科应付清建房款。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”鉴于本案马科已支付了部分购旧房款和建房款，且已入住其认购的房屋多年，对马科拖欠的购旧房款22113元和建房款76887元，应当由其继续履行交付义务，但因马锐已代其交付购房建房款99000元，故马科应将拖欠的款项付给马锐。根据前述，部分合伙人根据《合伙建房协议》享受的优惠份额和交付弥勒县住房和城乡建设局的罚金均由马锐承担，未分摊到其余合伙人，按照公平原则和权利义务对等原则，马科也应将其拖欠的款项付给马锐。四、关于马科要求将马锐认购的1-101号住房及地下车位判归马科所有及不予退还马锐所交定金的反诉请求依法是否予以支持的问题。本案中，马科主张马锐在签订《房地产买卖合同》和《合伙建房协议》前就与周云签订了《工程施工协议》，是对除马锐以外的合伙人的欺诈，并诱骗其交付购旧房定金，且马科与其他合伙人是平等的权利主体，马锐主张收回马科认购的3-101号房，马科就有权要求将马锐认购的1-101号房及地下车位判归其所有。马锐在与马科等29人签订《合伙建房协议》前与周云签订了《工程施工协议》，因该协议的签订是周云转让文化街10号房地产给马锐的前提条件，况且在该协议第七条中全体合伙人已授权马锐与弥勒县弥','2018-09-24
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