安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖05民终92号
上诉人（一审被告）:连云港亚新钢铁有限公司，住所地江苏省灌南县堆沟港镇化工园区。
法定代表人：陈敏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘继光，该公司员工。
委托诉讼代理人：张斌，内蒙古金矢律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）:安徽威达环保科技股份有限公司，住所地安徽省含山县林头镇工业园区。
法定代表人：解彬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：殷涛，该公司员工。
委托诉讼代理人：姜文强，该公司员工。
上诉人连云港亚新钢铁有限公司（以下简称亚新公司）因与被上诉人安徽威达环保科技股份有限公司（以下简称威达公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院（2017）皖0522民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
亚新公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回威达公司的诉讼请求；上诉费用由威达公司承担。具体理由为：
一、一审法院认定事实错误。亚新公司按照与威达公司、内蒙古亚新隆顺特钢有限公司签订的协议书，已向威达公司支付了预付款705000元，但威达公司至今未完成设备生产，也一直未向亚新公司告知提货。2017年5月12日，按照一审法院的要求确定鉴定机构时，当日亚新公司去过威达公司的生产厂房，当时威达公司没有完成设备生产。根据协议约定，后续支付的款项是提货款的30%，因威达公司没有完成设备生产，故一直未支付提货款，亚新公司没有违约行为，而是威达公司存在违约行为。一审法院对事实认定错误，认定亚新公司赔偿威达公司的损失于法无据。
二、一审中鉴定程序严重违法，但一审法院采用该鉴定结论是错误的。1、评估程序存在违法的情况。根据《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》第十二条“评估机构在工作中需要对现场进行勘验的，人民法院应当提前通知审判、执行人员和当事人到场。”，一审法院以及安徽兴永资产评估事务所在进行现场调查时，没有依据法律规定通知亚新公司到达威达公司现场，关于设备是否生产完毕也未与亚新公司核实。亚新公司提出重新鉴定申请，一审法院置之不理，违反了民事诉讼中关于鉴定的相关程序。2、《资产评估报告》评估依据不规范，评估方法不适当，评估价格过高，评估报告根本不能全面反映真实情况。安徽兴永资产评估事务所使用的评估方法错误，造成评估的直接损失价格过高，且与案件的真实情况不符。本案的实际情况是作为评估标的四套袋装式收粉器目前仍处于生产阶段，并没有完成组装、调试、出厂等一系列重要的工作。而安徽兴永资产评估事务所在评估直接损失时明知道四套袋装式收粉器并没有完成组装，采用了销售合同价扣税后价值的计算方法进行评估，将正在制造中未成品当作待销售的商品进行评估，并按照产品销售合同价扣税后价值来计算直接损失。这样评估方法必然导致评估的直接损失明显过分高于威达公司实际损失。资产评估报告缺乏客观性和科学性，对亚新公司的权益造成了极大的损害。
威达公司辩称，本案系亚新公司要求解除合同造成我方损失。按照民事诉讼法规定，鉴定机构对于其作出的鉴定结论负责。鉴定机构是人民法院委托的，鉴定机构虽然没有通知亚新公司到现场但是并不影响评估报告的结论，虽然有点瑕疵但是没有造成评估报告的缺陷。
威达公司向一审法院起诉请求：1、判令亚新公司赔偿威达公司损失1151130元；2、本案诉讼费用（包含保全费、评估鉴定费）由亚新公司承担。
一审法院认定事实：2013年4月20日，威达公司与内蒙古亚新隆顺特钢有限公司签订《供货合同》(合同编号YXLSWF20130420-01)，合同约定内蒙古亚新隆顺特钢有限公司向威达公司购买8台袋式吸尘器，合同总价款为4700000元。合同签订后，内蒙古亚新隆顺特钢有限公司向威达公司支付合同总价的30%，即1410000元作为预付款。2013年8月20日，威达公司、内蒙古亚新隆顺特钢有限公司及亚新公司三方，对2013年4月20日《供货合同》进行了补充更改，并签订了《合同更改协议》，将《供货合同》约定的8台收粉器中的4台用于亚新公司，内蒙古亚新隆顺特钢有限公司首付的预付款作为8台收粉器的预付款。《合同更改协议》同时约定，由于连云港与内蒙古的海拔高度不同，威达公司需按连云港的海拔高度重新进行设计，确认原型号的收粉器完全能满足连云港地区的使用要求。亚新公司支付剩余部分的其他款项（提货款30%、调试款30%、质保金10%），亚新公司所需的4台收粉器提货时间，等亚新公司书面通知威达公司。其他性能参数、供货范围，按《供货合同》及技术协议执行。《合同更改协议》经三方签订后，威达公司按连云港地区的使用要求和海拔高度，对提供给亚新公司的4台收粉器重新进行了设计，并组织生产制作，等待亚新公司书面通知提货。其后两年多时间，威达公司一直未收到亚新公司书面提货通知。2016年11月10日，亚新公司向威达公司书面发出《关于解除供货合同的通知》，内容主要为：“因我公司厂房扩建时土地出现问题，所以我公司未能与贵公司履行该协议。土地出现问题导致我公司厂房扩建工程已不能继续进行，因此我公司无法使用原打算为新厂房配套使用由贵公司提供的收尘器。我公司如继续履行该协议将使我公司不能实现订立合同时的合同目的，对我公司显失公平。因此，我公司郑重向贵公司提出解除供货合同。原协议约定由内蒙古亚新隆顺特钢有限公司预付的8台收尘器的预付款，可全部用于冲抵其自购收尘器的购货款”。威达公司认为亚新公司单方解除合同，造成其财产损失，以致成诉。在本案诉讼过程中，法院依据威达公司申请，按选定程序确定并委托安徽永兴资产评估事务所对案涉4台收尘器损失进行评估，评估人员通过实际勘察、调查收集有关资料等取价依据，得出的评估结论为直接损失2008547元、间接损失（仓储费用）192903元、4台收尘器残值345320元。为此，威达公司支付评估费10000元。
另查明：内蒙古亚新隆顺特钢有限公司向威达公司定作的除尘设备最后一批到货时间为2014年7月6日，且已安装完毕。威达公司诉内蒙古亚新隆顺特钢有限公司承揽合同纠纷一案的终审判决认定：由于威达公司对《关于解除供货合同的通知》中“原协议约定由内蒙古亚新隆顺特钢有限公司预付的8台收尘器的预付款，可全部用于冲抵其自购收尘器的购货款”的通知内容，并不认可，故《合同更改协议》中关于付款事项的约定并未发生变更。内蒙古亚新隆顺特钢有限公司支付给威达公司8台收尘器的预付款，其中4台仍为亚新公司所购收尘器的预付款。
一审法院认为：2013年8月20日，威达公司、内蒙古亚新隆顺特钢有限公司及亚新公司三方，对2013年4月20日《供货合同》进行了补充更改，签订的《合同更改协议》，系合法有效合同，合同当事人应严格按合同约定履行自己义务。《供货合同》和《合同更改协议》签订后，威达公司按内蒙古亚新隆顺特钢有限公司及亚新公司的使用要求，并对提供给亚新公司的4台收粉器重新设计，进行生产制作。内蒙古亚新隆顺特钢有限公司向威达公司定作的4台除尘设备，最后一批于2014年7月6日到货，按《合同更改协议》的要求和正常商业惯例，威达公司等待亚新公司书面通知提货，不可能在两年之后，对需提供给亚新公司的4台收粉器设备，未制作完成。亚新公司仅凭其代理人于2017年5月12日，来本院商定司法评估机构之际，去威达公司生产厂房看一眼，就断定没有完成设备生产，缺乏依据，难以采信；况且安徽永兴资产评估事务在对案涉4台收尘器损失评估中，评估人员通过实际勘察、调查，确认设备的存在，得出评估结论。
2016年11月10日，亚新公司向威达公司发出《关于解除供货合同的通知》后，威达公司未提出异议，《合同更改协议》虽已解除，但由于亚新公司所定制的4台收粉器，系按其要求制作的特制设备，不能变为他用，只能作为废品处理。亚新公司仅在《关于解除供货合同的通知》中，对威达公司“因此带来的不便深表歉意”，但不足以弥补威达公司所遭受的损失，威达公司现要求亚新公司赔偿损失，于法有据。评估结论中直接损失2008547元，为《合同更改协议》履行后，威达公司可得利益损失，没有包括威达公司获取该款后至今利息，间接损失（仓储费用）192903元，也实际发生，评估结论并无不当。亚新公司赔偿威达公司实际损失共计应为2201450元，扣除4台收尘器残值345320元及已支付的4台的除尘器预付款705000元，仍需赔付1151130元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条之规定，判决：亚新公司于判决生效后十日内一次性赔偿威达公司损失1151130元。案件受理费15160元，财产保全费5000元，评估费10000元，共计30160元，由亚新公司负担。
二审审理中，针对上诉人亚新公司提出，一审在鉴定过程中未通知亚新公司到达威达公司现场，关于设备是否生产完毕也未与亚新公司核实等问题，二审经征求双方当事人意见并通知安徽兴永资产评估事务所、一审法院委托鉴定评估的技术部门派人共同到威达公司现场复核。经现场勘验，亚新公司对案涉的袋式除尘器1套（型号LFGM128-4ｘ15A，合同金额218.5万元）无异议，对案涉的袋式除尘器2套（型号PPCS32-6，合同金额13万元）以及1套（型号LFGM32-4，合同金额3.5万元）有异议。具体为：亚新公司认为现场没有32-6袋式除尘器2台、32-4袋式除尘器1台，即使当时生产了，只要威达公司接到同等规格型号的订单肯定提前卖了；威达公司所提的除尘器滤袋、袋笼、脉冲阀、气缸及组件等均为国际通用件，并不是为亚新公司专业定制的，其他规格型号的袋式除尘器都能用，故不存在给威达公司造成辅助材料库存积压及任何的经济损失；现场存放的128-4袋式除尘器上、下箱体等非标件是否是为亚新公司制作不能确定。
安徽兴永资产评估事务所对亚新公司现场复核提出的问题向本院提交《资产评估报告的补充说明》，认为：经二审法院组织了再次现场复核，威达公司现场128-4ｘ15A袋式除尘器箱体主件是存在的。128-4ｘ15A袋式除尘器占合同金额93%，已经能够说明威达公司为履行合同进行了施工制造且基本就绪，亚新公司并没有提出该箱体主件不是合同标的的事实依据；亚新公司认为32-6袋式除尘器2台、32-4袋式除尘器1台“不存在”，且臆测“即使当时生产了，只要威达公司接到同等规格型号的订单肯定提前卖了”，作为第三方不予置评。只是提请注意，评估报告是针对评估基准日2017年7月的时间节点，而本次现场复核时间是2018年2月9日，时间间隔较长可能会导致一定的差异性。
威达公司对亚新公司现场复核提出的问题进行了反驳，认为：亚新公司对案涉128-4ｘ15A袋式除尘器设备在现场存放不持异议；亚新公司认可32-6袋式除尘器设备在现场存放，只是以该设备系新钢材、刚喷完漆的全新产品为由，推理认为非系案涉威达公司于2015年生产并储存至今的产品，显系荒谬，且无实据。该设备系威达公司于2013年签订案涉合同后就安排生产制作的，由于亚新公司迟迟未通知威达公司发货且于2016年11月10日发函解除合同，致上述设备因长时间存放致原先设备所作的涂漆大量破损，威达公司作为生产厂家不能眼看设备因长时间存放不用导致锈蚀损坏，故安排人员对上述32-6袋式除尘器设备重新进行除锈喷涂防腐漆，此种补救措施行为在亚新公司解除合同后进行，何错之有？亚新公司以威达公司现场存放的32-4袋式除尘器的上箱体于下箱体不配套，就据此认为32-4袋式除尘器设备不存在，也是不符逻辑且无事实依据的；亚新公司认可三种型号的除尘器设备均系非标件，系按亚新公司需求订制的设备，那么该设备所附的零配件如滤袋、袋笼、脉冲阀等配件必然系威达公司根据技术参数从上游生产厂家订制采购取得，不是如亚新公司一言就认定的国际通用件。案涉128-4ｘ15A袋式除尘器设备价款为2185000元，而2套32-6袋式除尘器设备价款130000元，1套32-4袋式除尘器设备价款35000元，威达公司为准备履行合同既已生产制作了128-4ｘ15A袋式除尘器设备，又怎能不生产32-6、32-4设备呢？
二审经审理，综合考虑亚新公司现场复核提出的问题、安徽兴永资产评估事务所提交的《资产评估报告的补充说明》以及威达公司对亚新公司现场复核提出问题的反驳意见等，本院认为本案合同未履行的损失评估中应扣除未发生的运输费、安装费等。此外，一审法院认定的其它事实均有相应证据予以证明，本院依法予以确认。
本院认为，本案双方当事人对以下主要事实无异议：1、2013年4月20日威达公司与内蒙古亚新隆顺特钢有限公司签订《供货合同》一份，2013年8月20日威达公司、内蒙古亚新隆顺特钢有限公司及亚新公司三方对2013年4月20日《供货合同》进行了补充更改，签订《合同更改协议》一份；2、2016年11月10日，亚新公司向威达公司书面发出《关于解除供货合同的通知》一份。双方争议的焦点是：1、亚新公司解除合同行为是否构成违约？2、如构成违约，亚新公司赔偿威达公司损失的数额如何认定？安徽兴永资产评估事务所对本案合同未履行的损失评估作出的《资产评估报告》及其《补充说明》能否采用？
一、关于亚新公司解除合同行为是否构成违约问题。
2013年8月20日，威达公司、内蒙古亚新隆顺特钢有限公司及亚新公司三方对2013年4月20日《供货合同》进行了补充更改，签订了《合同更改协议》，合法有效，本案双方当事人之间存在承揽合同法律关系，双方应按约履行义务。威达公司根据亚新公司的特定需要制作生产收粉器设备后，按照合同约定等待亚新公司书面通知提货，结果亚新公司却因自身原因单方面于2016年11月10日提出解除上述协议。亚新公司单方解除合同行为违背诚信，构成违约。亚新公司认为是“因威达公司未生产设备，故其未支付提货款，亚新公司没有违约行为，威达公司存在违约行为”的说法，没有证据证明，也与其发出《关于解除供货合同的通知》内容自相矛盾。
二、关于亚新公司赔偿威达公司损失的数额如何认定以及安徽兴永资产评估事务所对本案合同未履行的损失评估作出的《资产评估报告》及其《补充说明》能否采用问题。
鉴于亚新公司单方解除合同构成违约，且威达公司按照亚新公司要求所定制的4台收粉器系特制设备，不能变为他用，只能作为废品处理，因此威达公司现要求亚新公司赔偿损失，于法有据。一审法院依据威达公司申请，按选定程序确定并委托安徽永兴资产评估事务所对案涉4台收尘器损失进行评估，评估人员通过实际勘察、调查收集有关资料等取价依据，得出的评估结论为直接损失2008547元、间接损失（仓储费用）192903元、4台收尘器残值345320元。针对鉴定评估过程中，对现场勘验时没有通知亚新公司到场核实，以及在亚新公司对《资产评估报告》有异议情况下没有通知安徽兴永资产评估事务所威达公司回答亚新公司的疑问，程序存在瑕疵，二审采取了相应补救措施。从亚新公司现场复核提出的问题、安徽兴永资产评估事务所提交的《资产评估报告的补充说明》以及威达公司对亚新公司现场复核提出问题的反驳意见看，能够认定威达公司为履行合同进行了施工制造且基本就绪，亚新公司也认可占合同金额93%的128-4ｘ15A袋式除尘器的箱体主件存在。同时，本院认为本案合同未履行的损失评估中应扣除未发生的运输费、安装费等（威达公司认可128-4ｘ15A袋式除尘器设备因合同解除而未发生的运输费、安装费10万元予以扣除）。另外，威达公司出于避免讼累、司法资源浪费的考虑，自愿将2套32-6袋式除尘器设备价款130000元，1套32-4袋式除尘器设备价款35000元从设备损失赔偿请求中予以放弃。综上，本院认为《资产评估报告》虽然在鉴定程序等方面存在瑕疵，但重新鉴定评估也无必要。在采用安徽兴永资产评估事务所作出的《资产评估报告》评估结论为“直接损失2008547元、间接损失（仓储费用）192903元、4台收尘器残值345320元”的基础上，再酌情扣减300000元较为妥当。即亚新公司赔偿威达公司实际损失共计应为2201450元，扣除收尘器残值345320元及已支付的除尘器预付款705000元，再酌情扣减300000元，仍需赔偿851130元。
综上，原审判决认定事实即关于本案损失认定存在部分错误，二审依法予以纠正。亚新公司关于本案损失认定的上诉请求，部分成立，二审依法予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更安徽省含山县人民法院（2017）皖0522民初69号民事判决“连云港亚新钢铁有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿安徽威达环保科技股份有限公司损失1151130元”为“连云港亚新钢铁有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿安徽威达环保科技股份有限公司损失851130元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15160元，财产保全费5000元，评估费10000元，共计30160元，由连云港亚新钢铁有限公司负担24128元，安徽威达环保科技股份有限公司负担6032元。二审案件受理费15160元，由连云港亚新钢铁有限公司负担12128元，安徽威达环保科技股份有限公司负担3032元。
审判长 胡家龙
审判员 陈广金
审判员 赵丽萍
二〇一八年四月十七日
书记员 倪清怡
附：本判决所引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。