山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)晋04民终2387号
上诉人（原审被告、反诉原告）：长治市郊区老顶山旅游开发区二龙山村民委员会。
法定代表人：张海红，该村村委主任。
委托诉讼代理人：李向春，山西健杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王彬彬，山西健杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山西胜中晋装饰工程有限公司。
法定代表人：牛建军，该公司经理。
委托诉讼代理人：张培华，山西诚欣律师事务所律师。
上诉人长治市郊区老顶山旅游开发区二龙山村民委员会（以下简称二龙山村委）因与被上诉人山西胜中晋装饰工程有限公司（以下简称胜中晋公司）建设工程合同纠纷一案，不服山西省长治市郊区人民法院（2016）晋0411民初670号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人二龙山村委的法定代表人张海红及委托诉讼代理人李向春、王彬彬、被上诉人胜中晋公司的法定代表人牛建军及委托诉讼代理人张培华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
二龙山村委上诉请求：1.请求撤销山西省长治市郊区人民法院（2016）晋0411民初670号民事判决的第一、三项，改判上诉人不应支付被上诉人工程款40300元及代缴税款16875.27元，被上诉人还应赔偿上诉人因质量问题给上诉人造成的经济损失100000（最终以鉴定为准）或者发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人不具有本案诉讼主体资格。被上诉人虽作为《修路���议》的签订方，但协议的实际履行方和结算是焦作市宏业建筑工程有限责任公司长治分公司，被上诉人没有建筑资质，也没有实际履行，不具有本案诉讼主体资格。2.原审认定双方对工程进行了验收，缺乏证据证明。工程完工后上诉人只是测量了道路面积，未测量三七灰土和混凝土厚度，也未检验是否符合国家标准，没有验收报告，道路没有验收。一审采信被上诉人提供的三名证人证言并不能作为认定案件事实的依据。3.原审判决程序严重违法。本案中道路硬化工程才三年多，路面破损严重，从破损部位明显看出三七灰土和混凝土厚度远远不达合同约定的厚度和国家质量标准。且本案的道路工程是村级路，仅供村民私家小型车和行人通行，无重型货车通过，仅用三年多就严重破损分裂，质量明显不合格。原审法院的认定剥夺了上诉人申请鉴定的诉讼权利，程序严重���法。
胜中晋公司辩称，被上诉人具有本案诉讼主体资格，道路质量符合要求，上诉主张不能成立。一审判决事实清楚，适用法律正确，二审应驳回上诉维持原判。
胜中晋公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付所欠原告工程款40300元及逾期违约金9672元和税金16875.27元，共计66847.27元；2.因诉讼的一切费用由被告承担。
二龙山村委乡一审法院反诉请求：1.反诉被告赔偿因质量问题给其造成的经济损失100000元（最终损失以鉴定为准）；2.反诉费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实，胜中晋公司未取得建筑施工企业资质。2013年8月23日，胜中晋公司与二龙山村委签订了《修路协议》，该协议约定的主要内容为：二龙山村委将二龙山与山门交界处东西路及山门与澳瑞特连接南北路硬化工程承包给胜中晋公司施工，本工程由二龙山村��出资，工程单价每平方米87元，具体款项按工程完工后实做实算；质量要求路宽不低于5米，三七灰土不低于16公分，混凝土厚度不低于11公分，不包括铺设下水管道、铺路牙石；付款方式为工程开工二十八天后付工程款7万元，工程完工后付工程款的70%，剩余部分2013年年底付10%，2014年10月付清；本工程税金由二龙山村委承担。合同签订后，胜中晋公司即组织人员进行施工，施工完毕后，双方进行了验收和决算，并已交付使用。2013年10月8日，原焦作市宏业建筑工程有限责任公司长治分公司（2014年1月2日，该公司企业名称变更为河南宏业光大建设有限公司长治分公司）出具了工程决算书，该工程结算造价为310491.57元，二龙山村委对该结算书盖章确认。2013年10月30日，胜中晋公司向二龙山村委交付建筑业统一发票一支，该发票记载工程款310491.57元，税款16875.27元，该税款由胜中晋公司实际支付。该工程款已在长治市郊区老顶山旅游开发区农村会计服务中心设立的二龙山村委明细账中作了挂账处理，现二龙山村委尚欠胜中晋公司工程款40491.57元。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同应认定无效。本案中，胜中晋公司未依法取得建筑施工企业资质，故双方签订的《修路协议》应属无效。虽双方签订的协议无效，但胜中晋公司已经按照协议约定完成了全部工程，且该工程道路已实际交付使用多年，二龙山村委理应按照协议约定支付尚欠胜中晋公司工程价款及垫付税款，故胜中晋公司主张所欠工程款40300元及税金16875.27元，共计57175.27元的诉讼请求，有事实和法律依据，本院依法予以支持。因双方签订的《修路协议》属无效协议，故胜中晋公司主张逾期违约金9672元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于二龙山村委主张因工程质量造成的经济损失100000元的问题，二龙山村委虽提出了鉴定申请，但只是当庭提供了五张照片，且双方对该工程进行了验收并已实际交付使用多年，本院对工程质量问题无法通过鉴定程序予以认定，故负有举证责任的二龙山村委应承担举证不利的后果，二龙山村委主张因工程质量造成的经济损失100000元的反诉请求，本院不予支持。判决：1.被告长治市郊区老顶山旅游开发区二龙山村民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告山西胜中晋装饰工程有限公司工程款40300元及代缴税款16875.27元；2.驳回原告山西胜中晋装饰工程有限公司的其他诉讼请求；3.驳回反诉原告长治市郊区老顶山旅游开发区二龙山村民委员会的反诉请求。案件受理费1472元，由���告长治市郊区老顶山旅游开发区二龙山村民委员会负担1260元，原告212元；案件反诉费1150元，由反诉原告长治市郊区老顶山旅游开发区二龙山村民委员会负担；财产保全费689元，由被告长治市郊区老顶山旅游开发区二龙山村民委员会负担600元，原告山西胜中晋装饰工程有限公司负担89元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，上诉人二龙山村委另提交以下证据：1.涉案道路照片12张；2.老顶山镇山门村村委证明一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
二审查明的事实与一审基本相同。
本院认为，当事人对其主张的事实均应提供证据，反驳对方也应提供证据。关于上诉人主张被上诉人不具有诉讼主体资格的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第���款之规定，法律并未禁止实际施工人向工程发包人就支付工程款主张权利。本案中，被上诉人提供的河南宏业光大建设有限公司长治分公司（原焦作市宏业建筑个工程有限责任公司长治分公司）证明显示，本案所涉道路硬化工程由被上诉人具体组织施工和结算，虽然上诉人予以否认，但庭审中上诉人也认可除所欠工程款40491.57元外其余工程款项均是支付给被上诉人，对此被上诉人亦无异议，结合双方所签订的《修路协议书》及支付款项习惯，本院认为，上诉人的陈述与事实并不相符，其主张无事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人主张工程未予验收，不应支付被上诉人剩余工程款40300元及代缴税款16875.27元的问题。本案中所涉《修路协议》因被上诉人未依法取得建筑施工企业资质，原审认定无效符合法律规定。但根据2013年10月8日《工程结算书》显��，焦作市宏业建筑工程有限责任公司长治分公司与上诉人均在该结算书上予以签章，结合上诉人工程款项履行情况以及长治市郊区老顶山旅游开发区农村会计服务中心设立的二龙山村委明细账工程款挂账情况，二龙山村委已对该工程的结算款按照《工程结算书》的金额开始实际履行，并已支付大部分工程款项。鉴于被上诉人已经按照协议约定完成了全部工程，且该工程道路已实际交付使用多年，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，本院认为，原审认定上诉人按照协议约定支付尚欠工程价款及垫付税款并无不妥，上诉人的该项主张缺乏事实和法律依据本院不予支持。
关于上诉人主张原审未予鉴定程序违法的问题。经本院审查，原审已就有关鉴定事项予以开庭告知。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第一款之规定，本案中，上诉人仍应对其主张的损失100000元承担举证证明责任，否则将承担对其不利的法律后果。庭审中，上诉人虽提供照片、证明等证据，但所举证据并不能说明其实际损失情况，上诉人并未尽到其举证证明责任，原审根据查明的事实并结合案件证据所做裁判并无不妥，上诉人的该项主张缺乏事实和法律依据本院不予支持。
综上所述，长治市郊区老顶山旅游开发区二龙山村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3444元，由上诉人长治市郊区老顶山旅游开发区二龙山村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 锐
审判员 常旭光
审判员 王成立
二〇一七年十一月十三日
书记员 张 宁