山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁02民终9872号
上诉人(原审被告)：青岛欧盛德新型建材有限公司。
法定代表人：于彩凤，总经理。
委托诉讼代理人：李军达。
委托诉讼代理人：聂大为，山东锦海盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张精波。
委托诉讼代理人：张莉美。
上诉人青岛欧盛德新型建材有限公司（以下简称欧盛德公司）因与被上诉人张精波承揽合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院(2016)鲁0282民初8728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
欧盛德公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，被上诉人并没有按照《加工合同》进行施工违约在先，不具备合同约定的付款条件。被上诉人未按照《加工合同》第一条约定使用“南山55系列”加工制作平开内倒窗，也没有按约定使用“世元”牌加工制作推拉窗。双方并没有任何约定选择“建美”牌，从合同合计的价款也可以看出没有任何一种窗选择的型材为“建美”品牌，而一审法院却认定被上诉人“加工安装的断桥铝窗可使用南山牌、建美牌两种型材”明显错误，与合同的约定不符，合同中明确约定两种窗所用的品牌各自唯一，没有选择性。事实上，被上诉人加工制作的平开内倒窗几乎没有使用“南山55系列”品牌，而是使用了“凤美”牌。二、李军达没有接受任何授权委托在2015年12月26日“办公楼一层窗制作变更及按合同要求拨付工程款”上签字确认，李军达是合同签约的委托代理人，而不是工程施工过程的委托代理人，李军达签署确认的材料不能视为上诉人签署，对上诉人不发生法律效力。退一步说，李军达签字行为只能证明被上诉人施工的进度确认，并不及于对施工的质量、加工制作框窗的材质、品牌等的确认。三、一审判决认定“合同约定的450元/㎡、190元/㎡为不包含玻璃材料价格”系错误的，相反，合同约定的上述价款包含了玻璃材料价格，还包含了安装的价格。合同第二条最后一行内容“本报价不含税金，不含纱窗，不含检测费用（需支付检测费用全部由甲方承担）”，该约定可以看出配件、玻璃胶条等材料的费用由被上诉人承担，价款包含在总工程款218000元内。从合同约定工程款的支付方式可以看出，签订合同后三日内先付7万元，安装时付5万元，其余见十八条约定2015年春节前付2万元，2016年中秋节前付3万元，余款2016年底一次性付清。这一连贯性的约定恰是按照时间的先后顺序依次付款，总和为工程款218000元。四、青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司不具有工程造价鉴定的资质，所作出的鉴定意见不具有法律效力，不应被采纳。综上，被上诉人没有按合同约定为上诉人加工制作平开内倒窗和推拉窗，未完工，延误工期，严重违约，被上诉人无权要求上诉人付款。
张精波辩称，一、2015年11月3日被上诉人与上诉人签订加工合同，合同对双方的权利义务作出明确约定，合同签订后被上诉人依约组织施工，上诉人未按合同约定付款违约在先。2015年12月26日经上诉人的法定代表人于彩凤之配偶、该公司股东李军达签字确认，1-4层断桥铝窗框扇安装完毕，玻璃已安装总工程量的30%，1-4层塑钢窗框扇安装完毕。上诉人称李军达没有任何授权在《办公楼一层窗制作变更及按照合同要求拨付工程款》上签字，纯属无稽之谈，涉案工程的《加工合同》就是李军达与被上诉人签订，在施工过程中被上诉人一直与李军达联系确认签字，且李军达与上诉人的法定代表人系夫妻，李军达亦是上诉人的股东，认缴出资额300万元，持股比例为50%。上诉人否认李军达的系列签字行为，显系违背诚信，恶意拖延诉讼程序。青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司做出的工程造价司法鉴定报告，现场勘验记录由被上诉人签字及李军达代表上诉人签字确认，该鉴定报告系法院委托第三方做出，程序合法，依据明确，事后上诉人又称鉴定意见不具有法律效力，系无效的，上诉人否认自己的行为，不认可鉴定报告的效力没有事实及法律依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确凿，应当依法维持；上诉人未按合同约定履行义务违约在先，恶意拖延诉讼程序，其上诉讼请求没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。
张精波向一审法院起诉请求：1.解除张精波与欧盛德公司之间签订的《加工合同》；2.欧盛德公司支付张精波加工费167428元（450元x421.67㎡+190元x250.93㎡）。一审审理期间，张精波将诉讼请求第二项变更为：要求欧盛德公司支付加工费158785.03元（429.46㎡x432元+232.02㎡x182元+128.84㎡x8元-70000元）；并增加第三项诉讼请求：要求欧盛德公司支付逾期付款违约金48000元（以合同约定2015年12月26日欧盛德公司应付款5万元为基数，按合同约定日利率3%，从2015年12月26日起计算至2017年8月21日止，共计604天；以合同约定2016年月2月8日欧盛德公司应付款2万元为基数，按合同约定日利率3%，从2016年2月8日起计算至2017年8月21日止，共计560天。张精波仅主张48000元）。
一审法院认定事实：2015年11月3日，张精波与欧盛德公司签订《加工合同》一份，约定张精波为欧盛德公司即墨市青威路新建办公楼（共四层）进行窗户加工安装，包括平开内倒窗（断桥铝窗）和推拉窗（塑钢窗）两种窗型，其中断桥铝窗使用型材为“南山”牌、“建美”牌，合同列明南山牌断桥铝窗单价为450元/㎡，建美牌断桥铝窗单价合同中未做约定；塑钢窗使用“世元”牌，单价为190元/㎡，合同总金额约为218000元。欧盛德公司作为定作人提供断桥铝窗、塑钢窗玻璃及胶条等玻璃安装配件。结算方式期限为：双方签订合同三日内欧盛德公司付给张精波7万元购买材料，待张精波将窗框制作完毕运往工地安装时，欧盛德公司再付给张精波5万元购买玻璃、配件。欧盛德公司在2015年春节前给付张精波2万元，在2016年仲秋节前付给张精波3万元，剩余款项在2016年年底向张精波无条件一次性付清。违约方应按合同额3%/天支付对方违约金。张精波、欧盛德公司委托代理人李军达在合同落款处签字确认。
合同签订后，张精波使用“南山”牌、“建美”牌等窗户型材，对欧盛德公司大楼进行了窗户加工安装施工。2015年12月26日，欧盛德公司人员李军达在张精波出具的“办公楼一层窗制作变更及按合同要求拨付工程款”上签字，确认大楼“1-4层断桥铝窗框扇全部安装完毕，玻璃已安装总工程量的30%；1-4层塑钢窗框扇全部安装完成”。后欧盛德公司再未向张精波付款，张精波亦停止剩余窗户玻璃安装施工。
2016年6月13日，欧盛德公司以快递方式向张精波发函，主要内容为：因你方违反合同约定，私自变更合同约定的窗框材料，导致合同无法继续履行，现通知你方三日内将不符合合同约定材质的窗户予以拆除，并在15日内全部更换为约定产品，逾期造成一切损失由你方负担。该信函被张精波拒收退回。一审审理过程中，欧盛德公司称已自行安排第三方青岛圣鼎门窗有限公司对张精波未完工门窗工程进行了施工，包括6樘断桥铝窗、4樘塑钢窗和剩余窗户玻璃安装等，其中断桥铝窗使用“建美”牌材质，单价为300元/平米。后欧盛德公司又称，其自行安排第三方企业安装的断桥铝窗材质为“美格”牌。
根据欧盛德公司申请，一审法院依法委托青岛建筑设计研究院集团股份有限公司对张精波已安装断桥铝窗中南山牌、建美牌各自实际使用数量，建美牌材质断桥铝窗单价进行鉴定，以此确定张精波已完工门窗加工安装工程造价（欧盛德公司另申请对大楼其中六樘断桥铝窗是否为张精波安装进行鉴定，一审法院未予准许）。后该鉴定委托被鉴定机构以无法鉴定区分铝材品牌为由退回。
之后，根据张精波申请，一审法院委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司对张精波涉案施工门窗工程量、工程造价进行鉴定，鉴定机构出具鉴定意见为：塑钢窗工程量为232.02㎡，按合同约定单价190元/㎡（不含玻璃及玻璃配件材料费）扣除玻璃安装费8元/㎡计算，塑钢窗框扇造价为42227.6元[232.02㎡x(190元㎡-8元㎡)]；断桥铝窗工程量为429.46㎡，根据现场勘验涉案断桥铝窗实际使用型材，其市场单价为432元/㎡（该评估价格不含玻璃及玻璃配件费用、不含玻璃安装费），据此计算断桥铝窗框扇造价为185526.72元（429.46㎡x432元）；断桥铝窗玻璃安装面积按断桥铝窗工程量429.46㎡的30%计算,玻璃安装费单价为8元/㎡，据此计算玻璃安装费为1030.71元（429.46㎡x30%x8元/㎡）。上述工程造价合计228785.03元（42227.6元+185526.72元+1030.71元）。张精波为此缴纳鉴定费12000元。
张精波对上述鉴定意见无异议，欧盛德公司提出如下异议：1、鉴定过程中有两樘塑钢窗、两樘断桥铝窗并非张精波加工安装，对应窗户面积应当从工程量中扣除；2、断桥铝窗风撑、推拉窗拉手未安装，全部窗户的内外墙玻璃胶未打，应当从鉴定单价中相应予以扣除。3、根据合同约定，窗户玻璃及玻璃配件均由张精波提供，合同约定的塑钢窗单价190元/㎡、断桥铝窗单价450元/㎡均应包含玻璃费用，即便考虑由欧盛德公司提供玻璃（即合同约定单价不包括玻璃费用），鉴定机构认定的两种窗型单价也明显过高。欧盛德公司自行安排的第三方青岛圣鼎门窗有限公司，塑钢窗、断桥铝窗报价分别仅为150元、300元。
一审经鉴定人出庭核实，欧盛德公司上述第2项异议中的风撑、拉手、内外墙玻璃胶在鉴定时均已安装施工完毕。欧盛德公司称涉案窗户后续工程均由欧盛德公司安排其他公司进行施工，现已全部完工。
一审法院认为，张精波与欧盛德公司签订《加工合同》，由张精波根据欧盛德公司要求为其新建大楼进行窗户加工安装施工，双方存在加工承揽合同关系。张精波完成相关施工后，欧盛德公司应当按合同约定及时支付加工安装费用。欧盛德公司辩称，张精波违反合同约定，未经欧盛德公司同意，擅自使用建美牌铝材用于加工安装断桥铝窗，欧盛德公司不应支付其后续门窗加工安装费用。一审法院认为，双方在合同中约定，张精波加工安装的断桥铝窗可使用南山牌、建美牌两种型材，因此张精波使用建美牌铝材用于加工安装断桥铝窗符合合同约定，且2015年12月26日欧盛德公司在张精波出具的书面材料上签字确认窗户框扇已安装完毕，应视为欧盛德公司对已安装窗户框扇材质的认可。欧盛德公司上述辩称理由与合同约定不符，一审法院不予采信。欧盛德公司辩称，大楼部分已安装窗户并非张精波施工安装，张精波安装的部分窗户也存在没有打玻璃胶，风撑、开关拉手未安装，窗户外形、颜色与合同约定不符等质量问题，后续门窗工程系欧盛德公司另行安排第三方公司施工完成，鉴定意见中相关工程量测算面积、评估单价应予相应扣减。一审法院认为，2015年12月26日欧盛德公司在张精波出具的书面材料上签字，确认全部窗户框扇已安装完毕，应包含对张精波已安装窗户框扇数量、颜色、样式、安装程度、完整程度的确认。欧盛德公司该辩称理由与其上述书面确认内容不符，且在欧盛德公司签字确认张精波完成上述工程量后至法院起诉前，欧盛德公司仅向张精波就断桥铝窗材质问题提出异议，并未对上述内容提出质量异议。综上，欧盛德公司上述辩称理由不成立，一审法院不予采信。欧盛德公司辩称，根据合同第十二条约定，“欧盛德公司应付给张精波五万元购买玻璃、配件”，说明涉案工程窗户玻璃及玻璃配件均由张精波提供，合同约定的塑钢窗单价190元/㎡、南山牌断桥铝窗单价450元/㎡均应包含玻璃材料费用，不能作为认定窗户框扇单价（含玻璃安装费）依据。一审法院认为，双方在合同第一条中约定施工单价和预估算总价款，在第二条又明确约定窗户玻璃及玻璃配件由欧盛德公司提供，说明上述单价和预估算总价款并不包括玻璃材料费用。在第十二条结算条款中约定“欧盛德公司付给张精波五万元购买玻璃、配件”，应理解为欧盛德公司支付该款是委托张精波代购玻璃材料。鉴定机构出具的鉴定意见中，认定张精波已安装断桥铝窗（包括南山牌、建美牌两种型材）的市场评估单价为432元/㎡（不含玻璃安装费、不含玻璃材料费），与合同约定的南山牌断桥铝窗单价442元/㎡（已扣除玻璃安装费8元/㎡）相近，进一步认证了合同约定的450元/㎡、190元/㎡为不含玻璃材料价格。欧盛德公司上述辩称理由不成立，一审法院不予采信。
因欧盛德公司现已完成大楼门窗安装的后续工程，加工合同已无继续履行的必要，张精波要求解除双方加工合同的诉讼请求一审法院予以支持。根据鉴定机构认定，张精波已完成的工程价款为：塑钢窗42227.6元、断桥铝窗185526.72元、玻璃安装费1030.71元，合计人民币228785.03元，欧盛德公司已付7万元，欧盛德公司应付张精波加工费158785.03元，张精波要求欧盛德公司支付该部分加工费的诉讼请求，一审法院予以支持。张精波要求欧盛德公司承担逾期付款违约金的诉讼请求，符合合同约定，一审法院予以支持。但对张精波主张的欧盛德公司应付款5万违约金部分，因该5万元系欧盛德公司委托张精波代购玻璃材料费用，而张精波自认已安装玻璃材料系欧盛德公司提供，故该5万元不属于欧盛德公司应向张精波支付的加工费，对张精波主张该款违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。对张精波主张的2016年2月8日（2015年春节）前应付款2万元逾期违约金，符合合同约定，一审法院予以支持。一审诉讼中，欧盛德公司主张按日利率3%计算违约金过高，一审法院酌情确认违约金计算标准应以年利率24%为宜，自2016年2月8日起计算至2017年8月21日止（张精波主张的违约金计算起止时间）。据此计算欧盛德公司应付张精波违约金7364.38元（20000元x24%x560天/365天）。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百零九条之规定，一审判决：一、解除张精波与青岛欧盛德新型建材有限公司签订的加工合同。二、青岛欧盛德新型建材有限公司支付张精波加工费158785.03元。三、青岛欧盛德新型建材有限公司支付张精波逾期付款违约金7364.38元。四、驳回张精波其他诉讼请求。上述款项青岛欧盛德新型建材有限公司于判决生效后十日内支付，逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理4531元，财产保全费1020元，鉴定费12000元，合计人民币17551元，由青岛欧盛德新型建材有限公司负担16645元，张精波负担906元。
二审庭审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人欧盛德公司提交证据一，现场照片7张，证明被上诉人安装的窗户并没有完工，存在风撑、开关拉手未安装，窗户的四周未打玻璃胶等问题，足以看出被上诉人应安装的窗户并未安装完毕。证据二，山东南山铝业股份有限公司产品图集一本，其中第14页第四个图形就是被上诉人给上诉人安装的窗户所用的材料，经上诉人与山东南山铝业股份有限公司联系，该公司派工作人员到现场查看，发现被上诉人所安装的窗户并不是南山铝业生产的铝材，并向上诉人提供了产品图集一份，且对现场的窗户材质与其公司不一致的地方作出了三处标记，证明被上诉人所使用的铝材并非是南山55系列，而且也证明了被上诉人安装窗户的数量没有达到约定的400平方。
被上诉人张精波质证称，对于证据一真实性不予认可，并不能证明拍摄照片的时间、地点与涉案工程有关联性。对于证据二真实性没有异议，但与本案没有关联性，双方于2015年11月3日签订的合同明确约定55系列平开内倒窗选用南山55系列或建美55系列，约400平方，并未约定唯一使用南山55系列，被上诉人使用建美55系列型材符合合同约定。因上诉人提交的证据一无法体现照片拍摄的时间、地点，被上诉人不认可，本院对证据一的关联性不予认可，对证据二的真实性予以确认。
被上诉人提交《私营企业登记信息查询结果》一份，证明李军达系上诉人股东，认缴出资额300万元，持股比例为50%。上诉人质证称，对于证据的真实性没有异议，但与本案没有关联性。本院对该证据的真实性予以确认。
经审理查明，一审被上诉人述称“建美”是厂家的名称，其使用的是建美厂家的“凤美”牌铝材。上诉人对被上诉人所述无异议。
一审法院根据被上诉人的申请委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司对涉案工程造价及1-4层断桥铝窗玻璃安装费进行司法鉴定，并组织双方当事人进行了现场勘验，一审中，上诉人未对青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司的鉴定资质提出异议，在青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司的资质证书业务栏第四项记载，工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询。
二审查明的其它事实与一审法院认定的事实相一致。
本院认为，本案的焦点问题，一是被上诉人使用铝材的材质是否符合合同约定。二是双方合同约定价款450元/㎡、190元/㎡是否包含玻璃等配件款。
关于焦点问题一，被上诉人使用铝材的材质是否符合合同约定。上诉人主张被上诉人未按照合同约定使用南山系列型材。被上诉人主张涉案工程的型材少部分使用了南山系列，大部分使用了凤美系列。对此，本院认为，首先，双方的加工合同第一条记载了加工物名称、规格型号、数量及单价、金额，其中规格型号栏载明“南山55系列”“建美55系列”“世元”。上诉人述称涉案工程被上诉人使用的铝材是“凤美”牌。上诉人对被上诉人所述“凤美”牌铝材是建美厂家的系列产品无异议，被上诉人使用“凤美”系列铝材不违反合同约定。其次，上诉人虽主张其公司有专门人员负责审查工程质量、数量，李军达在被上诉人要求拨付工程款的材料上签字仅系确认工程进度。但李军达系上诉人股东，亦是上诉人法定代表人的配偶，且是本案加工合同上诉人方的合同签订人，双方在合同中未对加工物的验收标准及方法作出约定，上诉人亦未在合同履行过程中向被上诉人表明其有专人负责审查工程质量、数量。因此，2015年12月26日李军达在被上诉人的《办公楼一层窗制作变更及按合同要求拨付工程款》上签字的行为系代表上诉人的职务行为，应视为上诉人对该材料记载的1-4层断桥铝窗、塑钢窗框扇全部安装完毕及已安装窗户框扇材质的确认。上诉人在已确认工程量及窗户框扇材质，被上诉人向其索要欠款后，又于2016年6月13日向被上诉人书面发函，以被上诉人私自变更窗框材质为由，要求更换已安装的窗户，无事实和法律依据，亦不符合合同约定。故，上诉人主张被上诉人使用的铝材不符合约定，李军达在被上诉人材料上签字仅系对工程进度的确认的上诉理由，本院不予采纳。
关于焦点问题二，双方合同约定价款450元/㎡、190元/㎡是否包含玻璃等配件款。本院认为，首先，双方的加工合同第二条“定作人提供的材料”栏记载了涉案平开内倒窗、推拉窗的配件、胶条、玻璃。双方合同第十二条约定“待乙方（被上诉人）将窗框制作完毕运往工地安装时，甲方（上诉人）应再付给乙方伍万元购买玻璃配件”。由此可见，双方的合同约定玻璃等配件由上诉人提供。其次，二审上诉人述称2016年春节前被上诉人向其索要5万元玻璃款时，其告知被上诉人安装的窗户框扇材质发现了变化，不符合合同约定，因此一直拒绝支付被上诉人5万元。从上诉人的陈述可以看出，上诉人以被上诉人安装的窗户材质不符合合同约定而拒付被上诉人5万元玻璃款，并非以上诉人主张的合同约定的价款已包含玻璃等配件款为由拒付。因此，上诉人所称双方合同约定价款450元/㎡、190元/㎡包含玻璃等配件款的上诉理由不成立，本院不予支持。
另，上诉人申请法院依法委托山东南山铝业股份有限公司、山东建美铝业有限公司对被上诉人安装的南山55系列、建美55系列平开内倒窗的数量及相应价格作出司法鉴定。对于涉案窗户数量的鉴定，2015年12月26日上诉人在被上诉人出具的书面材料上签字，已确认了安装窗户框扇的数量，鉴定结果不能否定该确认。对于涉案窗户价格的鉴定，一审法院已委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司对涉案窗户的工程量、工程造价进行了鉴定，其中就含有断桥铝窗的单价，该机构具有工程造价的鉴定资质，不应再重复鉴定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第121条之规定，当事人申请鉴定，可以在一审举证期限届满前提出，且上诉人要求委托的鉴定单位也不是法定的鉴定机构，无鉴定资质。因此，本院对上诉人的鉴定申请不予准许。
综上，欧盛德公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4531元，由上诉人青岛欧盛德新型建材有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 高大海
审判员 朱见晓
审判员 刘歆鑫
二〇一七年十一月二十九日
书记员 李德军
书记员 姚 莉