北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)京民终440号
上诉人（一审被告、反诉原告）：北京云端互联信息技术有限公司，住所地北京市海淀区农大南路88号1号楼B1-279。
法定代表人：李咏，总经理。
委托诉讼代理人：李建成，北京博善律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘婉婷，北京博善律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：怡和祥云（北京）科技有限公司，住所地北京市海淀区西直门北大街32号院1号楼九层1005。
法定代表人：谢小江，经理。
委托诉讼代理人：望永鼎，北京市隆安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：康圣基，北京市隆安律师事务所律师。
上诉人北京云端互联信息技术有限公司（简称云端公司）因与被上诉人怡和祥云（北京）科技有限公司（简称怡和公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73民初827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年7月26日，上诉人云端公司的委托诉讼代理人刘婉婷及被上诉人怡和公司委托诉讼代理人望永鼎、康圣基到本院接受了询问。2017年8月23日，上诉人云端公司的委托诉讼代理人李建成、刘婉婷及被上诉人怡和公司委托诉讼代理人康圣基到本院接受了询问。本案现已审理终结。
云端公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：1、怡和公司迟延付款，要求改变合同约定的工作内容和付款金额，云端公司有权行使不安抗辩权；2、合同解除后，工作成果无法返还，怡和公司已经使用，应当按照约定支付服务费。
怡和公司辩称：一审判决认定正确，请求维持一审判决。
怡和公司向一审法院起诉请求：1、判令云端公司退还合同款项90万元；2、判令云端公司支付违约金30万元。
云端公司向一审法院反诉请求：判令怡和公司继续履行合同，即向云端公司支付第二期部分服务费60万元，第三期服务费60万元，共计120万元。
一审法院认定事实：
事实一：2015年9月30日，怡和公司（合同条款中为客户方，合同项目工作说明书中为甲方）和云端公司（合同中为实施方，合同项目工作说明书中为乙方）商定《云平台IaaS项目实施服务合同》，与案件相关的合同主要内容如下：1、合同由合同条款和合同项目工作说明书组成，合同任务是客户方要求实施方为IaaS实施项目提供合同项目工作说明书所明确定义的实施服务。2、项目严格按照合同项目工作说明书中里程碑的计划进行，里程碑设定如下：（1）2015年9月30日，合同签订；（2）2015年10月19日，设计评审完成；（3）2015年11月30日，基础设施管理；（4）2015年12月15日，新管理控制台；（5）2015年12月30日，Openstack各核心模块；（6）2016年1月15日，设计文档及使用手册；（7）2016年1月31日，集成测试完成；（8）未定，试点项目部署。3、价款支付方式：支付应根据子合同工作任务书中规定的项目进度计划进行：每次付款应在实施方提交下述单据后20个工作日内支付发票以及由客户方签署的实施方相应工作已完成的证明。如果上述工作未能执行，相应的合同价款将在相应进度计划内的工作完成后支付给实施方。4、服务费用为300万元整，于里程碑“合同签订”节点支付90万元，于里程碑“设计文档及使用手册”节点支付120万元，于里程碑“集中测试完成（报告）”节点支付60万元，于里程碑“试点项目部署”节点支付30万元。5、一般前提：本项目工作由甲乙双方共同达成，提交的正式电子文档格式包括MicrosoftWord、MicrosoftPowerpoint以及AdobePDF格式。在项目过程中，采用双方同意的通讯方式，可选择的通讯方式包括：电话、电子邮件、纸介质等，正式的确认以双方的邮件为准。6、项目管理前提：乙方提交给甲方的文档分为正式交付物和非正式交付物（或工作文档）。非正式交付物是项目过程中的工作文档，主要用于沟通，不需要甲方确认。除特别说明外，对乙方提交的正式交付物，甲方应在接到交付物后尽快检查、确认该交付物或提出反馈意见。7、项目范围前提，若甲、乙方提出项目范围的变更，需签订补充协议或变更协议等形式进行书面约定，包括对合同金额、工作范围、工作量的变更等。8、服务实施前提：乙方应负责提供开发过程中所必须的软硬件平台、运行软件平台的服务器等基础架构及开发、测试所需的测试环境。9、工作范围包括：（1）基础设施管理，包括基础信息、环境策划、资源管理、流程管理、任务管理等；（2）OpenStack，包括Security、Keynote、Nova、Glance、Neutron、Cinder、MQ、MySQL等；（3）新管理控制台NewHorizons；（4）操作日志Tracer；（5）工作流程Satellite。10、验收标准：当乙方完成了合同项目工作说明书第3章定义的所有工作任务并向甲方提交了第3章定义的所有交付物，甲方按照验收流程完成验收，则视为乙方在本项目中的工作完成。验收流程：当乙方完成第3章的工作范围的系统开发，邮件通知甲方进行功能测试。甲方项目经理接收到邮件通知后，在30个工作日内对系统进行功能测试，并根据测试结果作出接收或拒绝的批复，超过30个工作日没有批复，为默认接受。11、变更管理：任何超出本项目工作说明书第3章约定工作范围的工作内容，均可视为项目变更。甲乙双方均可提出变更需求，填写变更申请单，提交至项目领导小组。对已提交的变更，由项目领导小组及相关技术人员评估此变更的影响范围、可行性及所需工时。变更评估结果提交至甲方及乙方项目经理，由双方书面确认此变更项评估结果及是否执行变更。在双方书面确认执行此变更项后，由乙方进行变更内容的实施。12、合同解除后果：如非因实施方原因合同终止，客户方仍应就实施方提供的所有服务向实施方案支付服务费，包括按比例计算的仍在制作中的交付成果的部分，以及在终止日前实施方所发生的费用。除非另行达成协议，客户方还应补偿实施方因提前终止而导致的撤离费用或其它合理的直接费用。如因实施方原因提前终止的，客户方有权不支付尚未验收合格的交付成果的费用。如实施方无正当理由自行终止合同，除已通过验收的合同项下的交付成果外，客户方有权不再支付其他任何报酬。若客户方已预付了尚未验收的工作款项，实施方应予以退回，并向客户方支付一次性的不超过合同金额10%的违约金。2015年10月26日，云端公司向怡和公司通过电子邮件发送IaaS平台概要设计文档.docx、数据中心管理系统概要说明书-
protoss.doc。上述事实有怡和公司提交的《云平台IaaS项目实施服务合同》及附件《工作任务说明书》佐证，云端公司对上述事实的真实性无异议。
事实二：2015年11月4日，云端公司栗竹冉向怡和公司李庐通过邮件发送20151030项目周报，周报显示数据中心管理完成60%，horizon完成30%，satellite设计完成50%，tracer设计完成50%，VCS完成50%。11月5日，双方正式签订《云平台IaaS项目实施服务合同》及附件《工作任务说明书》。11月16日，栗竹冉通过电子邮件向李庐发送20151113项目周报，周报显示数据中心管理完成75%，horizon完成38%，VCS完成50%。上述事实有怡和公司提交的《云平台IaaS项目实施服务合同》及附件《工作任务说明书》、云端公司提交的电子邮件截图佐证，双方对上述事实的真实性无异议。
事实二：怡和公司分别于2015年11月24日和2016年1月4日向云端公司支付了服务费用20万元、70万元，共计90万元，该款项为项目的第一期款项。怡和公司迟延支付第一笔款项，该迟延支付导致里程碑进度发生变化，即里程碑全部时间节点向后顺延。上述事实有怡和公司提交的招商银行付款回单、北京增值税专用发票以及双方当事人陈述佐证，双方对上述事实的真实性无异议，但对里程碑顺延时间的计算存在争议。
事实三：2016年1月7日，云端公司栗竹冉向怡和公司黄显宗发送附件为Openstack及DCMS问题小结010720016.docx的邮件。3月21日，云端公司李佶澳向黄显宗发送邮件，提供了交流议题.key.pdf、Openstack集群部署方案.pdf、Openstack控制台设计方案.pdf、DCMS概要设计.pdf、项目清单.pdf以及Openstack存储方案.pdf作为项目交流会素材，内不包含实施文档。3月24日，李佶澳向黄显宗发送邮件，称将3月21日发送附件Openstack集群部署方案.pdf中的网络需求摘选出来再次发送，以此保证项目的进展，并希望怡和公司提供网络规划人员的联系方式，以便沟通。3月25日，李佶澳向黄显宗发送邮件，邮件显示了双方网络规划方面的联系人为怡和公司的马威和云端公司的栗竹冉，并对服务器磁盘提出了要求。同日，黄显宗回复，下周一由怡和公司的马威、王京京和云端公司的李佶澳确定网络规划并部署，同时对云端公司提出的服务器部署问题作出了回复。3月28日，双方就服务器和网络规划等问题继续交流，云端公司李佶澳表示对方不配合，而后怡和公司翁烨晖在邮件中提到了Openstack及DCMS的实际环境提供情况。4月8日，李佶澳向怡和公司翁烨晖、沈彬发送邮件，提交了当前系统的功能清单，并称在怡和公司的设施上部署完成了Openstack和DCMS，计划在做完相关核验之后，再将正式环节提交。翁烨晖回复称没收到草拟的验收清单和工作计划表这两个关键信息，并称硬件已经用上，但关心是否明天就能验收，产品是否能达到预期。4月12日，李佶澳向翁烨晖发送邮件，称4月18日启动Openstack的验收，Openstack验收之后再进行DCMS相关事项，并称最迟明天下午给出Opentack验收清单，附件附上了工作计划表。翁烨晖回复该邮件称，需要更完整的工作计划表，包括后面DCMS的计划。同日，李佶澳和沈彬就IP冲突、交换机等网络配置问题进行了交流。4月15日，怡和公司向云端公司发送履行合同催告函，函中表示云端公司未按照合同约定的期限完成研发及交付义务，希望云端公司在收到此催告函后五日内按照双方签订的服务合同及工作说明书之约定履行义务完毕，否则将依据服务合同及相关法律规定，依法解除双方签署的服务合同以及工作说明书。4月16日，该催告函送达至云端公司栗竹冉。4月18日，李佶澳通过邮件向怡和公司提交Openstack验收文档，包括项目整体计划-
shared.xlsx、Openstack验收清单.pdf、Openstack测试用例.xlsx、Openstack验收环境说明.pdf以及测试报告2016-03-31.pdf。4月25日，翁烨晖向沈彬、栗竹冉通过邮件发送规划中的IaaSOS需求，并要求参考并评估。4月26日，李佶澳就该邮件回复称发现一些昨天开会没能探讨的问题，测试用例不够细致，需要专门安排时间处理。目前已经开始按照商定的优先级处理反馈清单遗留的问题，详细工作量评估还没出来，随后进行补充，邮件附件附有讨论结果。4月27日，翁烨晖向李佶澳和栗竹冉发送邮件称还未看到问题的修复计划，结合之前的整体计划（去掉DCMS部分的工作），形成一个完整的项目执行计划，同时，文档、代码之类的传递工作本周起应该开展了，也应列入计划中。同日，李佶澳向翁烨晖和栗竹冉发送邮件称测试环境的部署更新已经完成，并在附件中附有Openstack测试用例-2016-04-27.xlsx；F-反馈清单-2016-04-27.xlsx。栗竹冉向翁烨晖、李佶澳发送邮件称环境新版本、Openstack的部署和测试占用了许多时间，因为人力限制还需要几天时间，表示会尽快完成并更新整体的计划。上述事实有双方提交的电子邮件截图以及当事人陈述佐证。云端公司不认可收到催告函的事实，表示没有收到催告函，该函已经退回。双方对上述其他事实的真实性无异议。
事实四：2016年5月9日，李庐向栗竹冉发送邮件称，双方在合同执行过程中：鉴于1、合同执行严重落后，已经影响怡和公司几个项目的商务开展，并影响怡和公司产品研发进度；2、怡和公司为了配合云端公司工作，在IaaS团队进行了大量的投入；3、云端公司不开发DCMS模块。建议合同修改如下：1、整体金额修改为200万；2、6月15日确保青海项目上线，并交付文档和代码，支付50万元；3、整体运行一个半月，进行debug和知识转移工作，7月底，支付60万元。栗竹冉回复该邮件称，合同未能按照原计划执行主要责任在怡和公司，因为怡和公司未能如期支付首付款，导致项目延期。云端公司在理解怡和公司难处的情况下并未停止工作（DCMS和Openstack都在推进）并承担了很大的资金风险及压力；怡和公司仅在验收时进行了一些测试和为完成验收必备的工作，反而是我方团队进行了大量投入;DCMS的具体需求怡和公司最近才提出，我方本着推进项目考虑原因将精力集中在以Openstack为核心的IaaS云管理上，合理的合同金额压缩也愿意接受。综上，建议合同修改如下：1、整体金额不能低于250万元；2、5月30日前支付30万，6月15日上线并交付文档和代码，支付60万元；3、整体运行一个半月，进行debug和知识转移工作，7月底，支付20万元。而后，双方就合同的修改进行了沟通，但未达成一致。栗竹冉分别于5月11日、12日、13日和18日向怡和公司发送工作总结。5月20日，栗竹冉向翁烨晖、李庐等人发送邮件称，由于双方对合同修改方案争议较大，我方经商量确定暂停技术相关工作的推进。上述事实有双方提交的电子邮件截图以及当事人陈述佐证，双方对上述事实的真实性无异议。
事实五：2016年5月27日，怡和公司向云端公司两处送达地址邮寄《解除合同通知》，表示由于云端公司未按照指定期限完成研发及交付义务，且其公司授权代表栗竹冉明确表示暂停相关工作的推进，拒绝在履行任何合同义务。故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，要求解除《云平台IaaS项目实施服务合同》及《工作任务说明书》。并于收到本通知后5日内退还第一期合同款九十万元。邮递记录显示该通知分别于5月28日和5月30日送达云端公司。6月14日，栗竹冉向翁烨晖和李庐发送邮件称，收到解除合同通知后于6月2日联系怡和公司，期间李庐承诺会有专人联系，但截至目前仍未与我方联系。上述事实有双方提交的电子邮件截图以及当事人陈述佐证，双方对上述事实的真实性无异议。
就事实三部分，云端公司不认可收到催告函的事实，一审法院认为，由于邮递记录显示该催告函由栗竹冉本人签收，云端公司亦未提交其他证据证明实际未收到，因此，无论收到后该函是否实际被查阅或退回，均不影响签收事实，因此，一审法院认可云端公司于2016年4月16日收到催告函的事实。
一审法院认为：云端公司迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，其抗辩理由无合同或法律依据，涉案合同应于2016年5月28日解除。由于涉案合同的解除系云端公司的根本违约导致，一审法院对怡和公司要求退还90万元首期款的主张予以支持，对云端公司要求继续履行合同的主张不予支持。怡和公司主张适用涉案合同2.8.3的规定要求云端公司支付违约金，但该条款适用的前提条件不成立。因此，对于怡和公司要求云端公司支付30万元违约金的主张，不予支持。综上所述，依据《合同法》第九十四条第（三）项、第九十六条第一款、第九十七条之规定，判决：一、确认怡和公司与云端公司于二○一五年十一月五日签订的《云平台IaaS项目实施服务合同》于二○一六年五月二十八日解除；二、云端公司向怡和公司退还合同价款九十万元；三、驳回怡和公司的其他诉讼请求；四、驳回云端公司的全部反诉请求。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。云端公司首席执行官吕宗智、怡和公司研发总监翁烨晖作为技术辅助人出庭作证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
怡和公司称，云端公司交付的材料没有价值，怡和公司以前没有用过，以后也不会使用。云端公司称其已经把包括源代码在内的程序部署到怡和公司服务器上，但没有正式告知怡和公司。怡和公司称服务器系统的账号和密码由云端公司掌握，怡和公司不掌握，故不清楚服务器上有没有源代码。云端公司认可其掌握服务器系统的账号和密码，但称其未设定密码或只设置了简单的密码，认为怡和公司可以进入服务器查看，怡和公司不予认可。
此外，一审判决查明的事实清楚，且有当事人在一审阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：
根据合同法第九十四条的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。涉案合同中的工作说明书内里程碑约定了合同的进程，鉴于合怡和公司应向云端公司支付第一笔款项的时间比约定的合同签订时间迟延96日，合同里程碑进程应向后顺延96日，即合同主要开发成果的履行期限应顺延至2016年4月19日。即使怡和公司对工作内容和付款情况提出了新的方案，在双方协商未果的情况下，云端公司仍然负有按照原合同约定履行的义务。云端公司称其向怡和公司提交了源代码，但未就其主张提供充足证据，本院对其主张不予采信。云端公司迟延履行主要债务，且在怡和公司催告后一个月内仍未履行，怡和公司有权解除合同。
合同法第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”根据上述规定，当事人行使不安抗辩权，应当有确切证据证明对方存在上述情形。怡和公司的主要义务是付款，且已经支付了首期合同款90万元，亦无确切证据证明怡和公司将不能支付合同余款，故云端公司主张的不安抗辩权不能成立。
合同法第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。由于涉案合同的解除系云端公司的根本违约所致，怡和公司订立合同的目的不能实现，一审法院判令云端公司向怡和公司返还90万元首期款并无不当。云端公司称怡和公司已经使用其工作成果，应对其主张提交相应证据。怡和公司明确表示未使用且今后也不会使用云端公司交付的工作成果，在云端公司未举证的情况下，本院对云端公司的相应主张不予支持。如云端公司今后发现怡和公司使用本合同项下的工作成果，可另行起诉。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。云端公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费二万八千四百元，由北京云端互联信息技术有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 蒋 强
代理审判员 陈 曦
二〇一七年八月三十日
书 记 员 田 丹