广西壮族自治区防城港市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）桂06行终3号
上诉人（一审原告）防城港市防城区洋码头商行，住所地防城港市防城区二桥东路**号。经营者:林xx，男，汉族，1986年9月21日出生。
被上诉人（一审被告）防城港市食品药品监督管理局，住所地防城港市金花茶大道。
法定代表人杨尚秋，局长。
委托诉讼代理人叶桂森，该局干部。
委托诉讼代理人温燕飞，广西万益（防城港）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）防城港市人民政府。
法定代表人班忠柏，市长。
委托代理人卢振佳，防城港市法制办干部。
委托代理人温燕飞，广西万益（防城港）律师事务所律师。
上诉人防城港市防城区洋码头商行（以下简称洋码头商行）因诉被上诉人防城港市食品药品监督管理局（以下简称市食品药品监督管理局）、防城港市人民政府（以下简称市政府)食药监督行政处罚纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2017）桂0602行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月28日公开开庭审理了本案。上诉人洋码头商行经营者林xx，被上诉人市食品药品监督管理局的法定代表人杨尚秋及委托代理人叶桂森，市政府的委托代理人卢振佳及二被上诉人的共同委托代理人温燕飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
防城港市港口区人民法院一审查明：2017年3月1日，被告市食品药品监督管理局对原告洋码头商行进行检查，现场检查发现原告经营牛蒡片、SSY雪人黑糖牛奶骨头饼、蔓越莓黑糖、玫瑰黑糖、薑の桂圆黑糖等5种标签标识不符合食品安全规定的预包装食品，原告未能当场提供票证票据、通关证明及入境检验检疫报告等材料，该局将涉嫌标签标识不符合食品安全规定的预包装食品进行先行登记保存在该局一楼仓库。登记保存期间，原告无法提供与货品相符的票证票据、通关证明及入境检验检疫报告等材料，为避免证据丢失，被告市食品药品监督管理局于同年3月7日将先行登记保存物品转为扣押。同年3月9日，被告市食品药品监督管理局对原告的标签标识不符合食品安全规定的预包装食品进行立案调查。经查实，原告所经营的预包装食品涉嫌外包装未使用规范汉字标注标签信息，未能提供相应的票证票据、通关证明及入境检验检疫报告等证明文件，属于标签标识不符合食品安全规定的预包装食品。被告市食品药品监督管理局提取了原告所经营的涉案预包装食品的销售记录，原告于2016年11月20日销售台湾牛蒡茶300gl袋，单价为98元/袋,进口价45元/袋；于2017年1月3日销售台湾蔓越莓2盒，单价为18元/盒，进口价为13.2元/盒；销售金额共计134元，违法所得为62.6元。根据检查和调查所获取的事实，被告市食品药品监督管理局认定原告经营标签标识不符合食品安全规定的牛蒡片等5种预包装食品违反了《中华人民共和国食品安全法》第六十七条的规定，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（二)项的规定，参照《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权裁量基准》第一百零五条第一款第（一)项及《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》第二十三条规定，作出防食药监食罚[2017]1号行政处罚决定。原告对处罚决定不服，向市人民政府申请复议，市人民政府受理后依法进行了复议，查明2017年3月1日，市食品药品监督管理局现场检查的原告经营场所销售货架上的牛蒡片等5种预包装食品的外包装为繁体字,无简体中文,市食品药品监督管理局当场制作现场检查笔录，原告的经营者林xx对“外包装为繁体字，无简体中文及不能提供上述食品进货票据、入境检验检疫证明”等相关材料的事实予以承认。市食品药品监督管理局的《扣押物品清单》（防食药监食查扣[2017]3号）所载明的物品货值共计2688元人民币，涉案货值2822元人民币。市人民政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一)项的规定，作出防政复决[2017]23号行政复议决定书，维持市食品药品监督管理局作出的防食药监食罚[2017]1号行政处罚决定。
一审判决认为：市食品药品监督管理局具有对违法生产、经营化妆品的行为进行依法查处的职责。被告市食品药品监督管理局现场检查发现原告具有销售标签标识不符合食品安全规定的预包装食品的违法行为，市食品药品监督管理局经立案调查证实原告所经营的预包装食品涉嫌外包装未使用规范汉字标注标签信息，未能提供相应的票证票据、通关证明及入境检验检疫报告等证明文件，属于标签标识不符合食品安全规定的预包装食品。关于原告提出的被告市食品药品监督管理局于2017年3月1日下达《责令改正通知书》并于当天扣押涉案物品，没给整改时间的问题，本院认为根据《食品药品行政处罚程序规定》第三十四条的规定，被告市食品药品监督管理局从原告经营场所发现标签标识不符合食品安全规定的事实出发，责令原告立即停止经营标签标识不符合食品安全规定的预包装食品，没有违法。关于原告认为被告市食品药品监督管理局将先行登记保存的食品于当日拉走进行异地保存的行为违法的问题，本院认为根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款的规定及《广西壮族自治区行政执法程序规定》第三十一条第三款的规定，被告市食品药品监督管理局可以根据实际情况选择异地保存。故被告市食品药品监督管理局作出的防食药监食罚[2017]1号行政处罚决定证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。在原告不服被告市食品药品监督管理局作出的行政处理决定向市政府申请复议后，市政府对原告的申请进行了复议，根据查明的事实，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一)项的规定，作出防政复决[2017]23号行政复议决定书，符合法律规定。原告提出的认为被告的行为给原告的经营造成了严重的影响，以及家庭、名誉等都受到一定程度的伤害，要求被告赔偿原告3万元精神损失的主张，因被告的行政行为无违法事实，故原告这一请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原告的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告防城港市防城区洋码头商行的诉讼请求。
上诉人洋码头商行上诉称：1、被上诉人市食品药品监督管理局违法保存物品。被上诉人市食品药品监督管理局给上诉人的“先行登记保存物品通知书”写到保存地点：防城港市防城区二桥东路47号1楼，保存期限7天，但被上诉人市食品药品监督管理局在2017年3月1日执法当天已将货物拉走。2、没有给上诉人整改时间。被上诉人市食品药品监督管理局登记保存物品是3月1日，下达《责令改正通知书》是同一天，而当天就见货物拉走。没有给予上诉人任何整改时间。上诉人店内被扣押的产品在目前为止没有消费者购买产品出现问题，执法部门有权要求本店更改下架，停止销售无报关产品，但应给予机会整改和指导，在没有给机会指导的情况下直接将商品装箱打包封存直接带走。根据以下法律规定，处罚机关应给予上诉人整改时间：①根据《中国中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第三项规定：“食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度的，由县级以上人民政府食品药品督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上．五万元以下罚款：情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。”②根据《中国中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条规定：生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正；拒不改正的，处二千元以下罚款。根据上述法律，被上诉人市食品药品监督管理局应给予上诉人整改机会，在上诉人拒不整改后，才能做出处罚决定。但被上诉人市食品药品监督管理局没有给予机会整改和指导责令改正，在没有给机会指导的情况下直接将商品装箱打包封存直接带走。3、被上诉人市食品药品监督管理局当天拉走货物程序违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时做出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”但被上诉人市食品药品监督管理局在2017年3月1日执法当天已将货物拉走。4、店里不过营业半年多，被上诉人市食品药品监督管理局就来了几次，严重影响到店里的生意，本来消费的人很多，现在寥寥无几，店里损失惨重，上诉人的名誉权受到损害，跟妻子吵了很多次，都快闹到要离婚了，家庭闹矛盾，为了处理这次案件来来回回跑了无数次，到处求人咨询用了不少钱，上诉人要求精神损害赔偿3万元。根据《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可要求赔偿损失”。5、被上诉人市政府维持市食品药品监督管理局做出的《行政处罚决定书》（防食药监食罚[2017]1号），上诉人对复议决定不服，故此向防城港市中级人民法院提起行政上诉。为维护上诉人的合法权益，故诉至贵院，请依法判决撤销防城港市港口区人民法院（2017)桂0602行初14号《行政判决书》，并依法改判。
被上诉人市食品药品监督管理局答辩称：一、答辩人对被答辩人作出的行政处罚决定，程序合法。2017年3月1l日答辩人对被答辩人洋码头商行开展日常监督检查，现场检查发现被答辩人经营场所销售货架上的SSY雪人黑糖牛奶骨頭饼、蔓越莓黑糖、玫瑰黑糖、薑の桂圆黑糖、牛蒡片等5种食品的外包装为繁体字，无简体中文，是不符合食品安全规定的预包装食品。被答辩人未能当场提供相应票证票据、通关证明及入境检验检疫报告等材料。因此，在检查当天答辩人对被答辩人制作了《现场检查笔录》和《证据复制（提取）单》，并采取了如下措施：（一）依法将涉嫌标签标识不符合食品安全规定的预包装食品进行先行登记保存。依据《中华人民共和国行政处罚法》三十七条第二款“…在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，……”，以及《食品药品行政处罚程序规定》第二十五条“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经分管负责人批准，可以先行登记保存……”、第二十八条“食品药品监督管理部门实施先行登记保存或者查封、扣押时，应当通知当事人到场，并在现场检查笔录中对采取的相关措施情况予以记载。对查封、扣押的场所、设施或者财物，应当使用盖有本部门公章的封条就地或者异地封存，当事人不得擅自启封……”的相关规定，先行登记保存可以就地保存，也可以异地保存。因此答辩人向被答辩人下达保存地点为防城港市防城区二桥东路47号1楼（即就地保存）的《先行登记保存物品通知书》后，认为在被答辩人经营场所就地保存容易丢失或被转移，因而将物品保存地点改定为防城港市食品药品监督管理局一楼仓库实行异地保存，符合以上法律对先行登记保存的规定要求。答辩人考虑到被答辩人是租房经营，楼上有住户，经营场所平时有顾客进出，人流量较大，就地保存容易丢失或被转移，在检查当天依法有权就涉嫌违法的证据物品采取异地登记保存措施。答辩人的先行登记保存措施已对答辩人进行告知，被答辩人均在《先行登记保存物品通知书》上签字确认。登记保存期间，被答辩人无法提供与货品相符的票证票据、通关证明及入境检验检疫报告等材料，为避免证据丢失，答辩人于2017年3月7日依法将被先行登记保存化妆品转为扣押。（二）依法向被答辩人下达《责令改正通知书》答辩人在检查当天有现场检查笔录、证据复制（提取）单等证据证实被答辩人所经营的预包装食品涉嫌外包装未使用规范汉字标注标签信息，未能提供相应票证票据、通关证明及入境检验检疫报告等证明文件，属于标签标识不符合食品安全规定的预包装食品。当即向被答辩人作出《责令改正通知书》，符合《食品药品行政处罚程序规定》第三十四条“食品药品监督管理部门进行案件调查时，对已有证据证明有违法行为的，应当出具责令改正通知书，责令当事人改正或者限期改正违法行为。”的规定。被答辩人销售标签标识不符合食品安全规定的预包装食品，随时可能对购买该产品的买受人产生危害，为确保食品安全，答辩人责令被答辩人立即停止经营签标识不符合食品安全规定的预包装食品行为是依法履行政职责的具体体现。二、答辩人对被答辩人作出的行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿。答辩人2017年3月1日现场检查后，同年3月9日，对被答辩人涉嫌经营标签标识不符合食品安全规定的预包装食品的行为进行立案调查。同年3月16日，对被答辩人负责人进行询问调查，确认被答辩人无法提供上述食品供相应票证票据、通关证明及入境检验检疫报告等材料。被答辩人违法事实清楚，有以下证据为证：1、案件来源登记表；2、责令改正通知书；3、案件调查终结报告；4、案件合议笔录；5、行政处罚事先告知书；6、听证告知书；：7、陈述申辩；8、案件合议笔录（再次）；9、行政处罚决定书及送、达回执；IO、行政复议决定书及送达回执；11、履行行政处罚决定催告书及送达回执；12、先行登记保存物品通知书及物品清单；13、先行登记保存物品处理决定书及物品处理清单：14、扣押决定书及物品清单；15、现场检查笔录；16、证据复印（提取）单＼送货单；17、询问调查笔录；18、营业执照＼身份证（复印件）。三、答辩人对被辩人作出的行政处罚决定，适用法律、法规正确。根据检查和调查所获取的事实，答辩人认定被答辩人经营标签标识不符合食品安全相关规定的牛蒡片等5种预包装食品违反了《中华人民共和国食品安全法》第六十七条“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；（二）成分或者配料表；（三）生产者的名称、地址、联系方式；（四）保质期；（五）产品标准代号；（六）贮存条件；（七）所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；（八）生产许可证编号；（九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。”、GB7718-2011《食品安全国家标准预包装食品标签通则》3.8“应使用规范的汉字（商标除外）。具有装饰作用的各种艺术字，应书写正确，易于辨认。”的规定。被答辩人被查扣物品外包装标签内容为中文繁体字，未使用规范汉字，被答辩人经营标签标识不符合《中华人民共和国食品安全法》第六十七条的规定。即被答辩人经营标签标识不符合《中华人民共和国食品安全法》第六十七条规定的预包装食品，不属于标签、说明存在瑕疵情形，不适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第二款规定“生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正；拒不改正的，处二千元以下罚款。”被答辩人经营标签标识不符合食品安全规定的预包装食品，且无法提供上述食品供相应票证票据、通关证明及入境检验检疫报告等材料。因此，也不适用被答辩人提出的《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第三项“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度”的规定。因此，答辩人根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂。”参照《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权裁量基准》第一百零五条第一款第一项“本条是对《食品安全法》第一百二十五条中'货值金额不足一万元的'的处罚金额，结合货值金额按以下标准确定：（一）货值金额三千元以下的，处五千元以上一万元以下的罚款”以及参照《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》第二十三条“当事入主观无故意，且有下列情形之一的，应当从轻处罚：（一）违法情节较轻或者危害后果轻微，且案发后积极配合对其违法行为查处的”的规定规定作出行政处罚，适用法律、法规正确。四、被上诉人防城港市人民政府对答辩人的处罚决定依法进行审查作出维持决定，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确。五、被答辩人要求答辩人赔偿其损失没有事实和法律依据。答辩人就被答辩人的违法行为依法履行行政管理职责进行查处，内容适当，没有侵害其的合法经营权、名誉权，更没有侵犯其人身权利等合法权益，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”的规定，且本案系行政管理纠纷，不适用被答辩人在上诉状所列明的《民法通则》，被答辩人要求精神损害赔偿没有事实和法律依据。综上所述，答辩人对被答辩人作出的行政处罚决定程序合法、事实清楚、证据确凿充分、适用法律正确，依法应当予以维持。因此，一审法院判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，被答辩人的上诉没有事实和法律依据，请二审法院依法维持原判，驳回被答辩人的上诉请求。
被上诉人市政府答辩称：一、防政复决〔2017〕23号复议决定程序合法。1.市政府依法有权受理洋码头商行提出的行政复议申请。洋码头商行不服市食品药品监督管理局于2017年4月5日作出的《行政处罚决定书》（防食药监食罚〔2017〕1号），向市政府申请行政复议。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定:“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”市政府作为食品药品监督管理局的本级人民政府，依法可以受理洋码头商行对市食品药品监督管理局的具体行政行为不服而申请的行政复议。2.市政府依法作出行政复议决定。市政府行政复议办公室对原行政复议申请依法予以受理后，对案件进行审查后，依法作出防政复决〔2017〕23号复议决定，该程序符合《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》有关程序的规定。二、防政复决〔2017〕23号复议决定认定事实清楚，证据确凿。经审查，答辩人查明：2017年3月1日，市食品药品监督管理局对洋码头商行开展日常监督检查，现场检查发现上诉人经营场所销售货架上的SSY雪人黑糖牛奶骨頭餅、蔓越莓黑糖、玫瑰黑糖、薑の桂圆黑糖、牛蒡片等5种食品的外包装为繁体字，无简体中文。市食品药品监督管理局当场制作现场检查笔录，防城区洋码头商行的经营者林xx在笔录中对“外包装为繁体字，无简体中文及不能提供上述食品'进货票据'、'入境检验检疫证明'”等相关材料的事实予以承认，并有市食品药品监督管理局提供的证据复制（提取）单予以佐证。市食品药品监督管理局于检查当天作出《先行登记保存物品通知书》（防食药监食登保〔2017〕4号）将上述食品进行先行登记保存，保存地点为防城港市食品药品监督管理局一楼仓库。同时作出《责令改正通知书》（防食药监食责改〔2017〕4号），责令原告立即整改。2017年3月7日市食品药品监督管理局下达《扣押决定书》（防食药监食查扣〔2017〕3号），对《先行登记保存物品清单》（防食药监食登保〔2017〕4号）载明物品采取扣押强制措施。2017年3月9日市食品药品监督管理局对此立案调查。其查实，防城港市防城区洋码头商行所经营的预包装食品外包装未使用规范汉字标注标签信息，未能提供相应票证票据、通关证明及入境检验检疫报告等证明文件，属于标签标识不符合食品安全规定的预包装食品。以上事实有2017年3月1日的现场检查笔录、证据复制(提取）单照片、2017年3月16日的询问调查笔录予以佐证。在涉案食品中，上诉人于2016年11月20日销售台湾牛蒡茶300gl袋，单价为98元/袋，进货价为45元/袋；于2017年1月3日销售台湾蔓越莓2盒，单价为18元/盒，进货价为13.2元/盒；销售金额共计134元，违法所得为62.6元。《扣押物品清单》（防食药监食查扣〔2017〕3号）所载明的物品货值共计2688元人民币，涉案货值共计2822元人民币。根据检查和调查所获取的事实，市食品药品监督管理局认为上诉人经营的牛蒡片等5种预包装食品标签标识不符合食品安全相关规定，违反了《中华人民共和国食品安全法》第六十七条规定。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项规定“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证；…（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂。”参照《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权裁量基准》第一百零五条第一款第（一）项规定“本条是对《食品安全法》第一百二十五条中货值金额不足一万元的处罚金额，结合货值金额按以下标准确定：（一）货值金额三千元以下的，处五千元以上一万元以下的罚款”以及参照《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》第二十三条规定“当事人主观无故意，且有下列情形之一的,应当从轻处罚：（一）违法情节较轻或者危害后果轻微，且案发后积极配合对其违法行为查处的”的规定。市食品药品监督管理局作出以下的行政处罚：1.没收标签标识不符合规定的牛蒡片21袋、SSY雪人黑糖牛奶骨頭餅3瓶、蔓越莓黑糖2盒、玫瑰黑糖2盒、薑の桂圆黑糖2盒；2.没收违法所得人民币陆拾贰元陆角（¥62.6元);3.处以罚款人民币伍仟元整（¥5000元)；以上罚款合计人民币伍仟零陆拾贰元陆角（¥5062.6元)。答辩人认为，上诉人被查扣物品外包装标签内容为中文繁体字，未使用规范汉字，不符合我国GB7718-2011《食品安全国家标准预包装食品标签通则》标准中3.8项规定“应使用规范的汉字（商标除外)。具有装饰作用的各种艺术字，应书写正确，易于辨认。”其次，上述物品外包装标签内容均为中文繁体字，明显不属于瑕疵，故不适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第二款的规定。且上诉人所经营的SSY雪人黑糖牛奶骨頭餅、蔓越莓黑糖、玫瑰黑糖、薑の桂圆黑糖、牛蒡片等5种预包装食品未能提供相应票证票据、通关证明及入境检验检疫报告等证明文件。故市食品药品监督管理局认为上诉人防城区洋码头商行违反《中华人民共和国食品安全法》第六十七条的规定，经营标签标识不符合食品安全规定的预包装食品，事实清楚，证据确凿，本机关予以支持。上诉人认为市食品药品监督管理局于3月1日下达《责令整改通知书》并于当天扣押相关物品，没有给予整改时间。”根据《食品药品行政处罚程序规定》第三十四条规定：“食品药品监督管理部门进行案件调查时，对已有证据证明有违法行为的，应当出具责令改正通知书，责令当事人改正或者限期改正违法行为。”市食品药品监督管理局从上诉人经营场所发现标签标识不符合食品安全规定的预包装食品的事实出发，责令其立即停止经营标签标识不符合食品安全规定的预包装食品，并没有违法，而且该规定没有规定具体的整改时间。关于上诉人认为市食品药品监督管理局将先行登记保存的食品于当日拉走进行异地保存的行为违法。本复议机关认为：根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定：“可以先行登记保存。”但本条并无保存地点的规定。根据《广西壮族自治区行政执法程序规定》第三十一条第三款规定：“可以将证据先行登记，由相对人就地保存。”行政机关可以就地保存，但不是必须就地保存。故市食品药品监督管理局市食品药品监督管理局可以根据实际情况，选择异地保存。市食品药品监督管理局认为上诉人违反《中华人民共和国食品安全法》第六十七条的规定经营标签标识不符合食品安全相关规定的牛蒡片¥包装食品，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项规定“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证；…（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂。”参照《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权裁量基准》第一百零五条第一款第（一）项规定“本条是对《食品安全法》第一百二十五条中货值金额不足一万元的处罚金额，结合货值金额按以下标准确定：（一）货值金额三千元以下的，处五千元以上一万元以下的罚款”以及参照《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》第二十三条规定“当事人主观无故意，且有下列情形之一的，应当从轻处罚：（一）违法情节较轻或者危害后果轻微，且案发后积极配合对其违法行为查处的”的规定，作出以下的行政处罚：1.没收标签标识不符合规定的牛蒡片21袋、SSY雪人黑糖牛奶骨頭餅3瓶、蔓越莓黑糖2盒、玫瑰黑糖2盒、薑の桂圆黑糖2盒；2.没收违法所得人民币陆拾贰元陆角（¥62.6元)；3.处以罚款人民币伍仟元整（¥5000元）；以上罚款合计人民币伍仟零陆拾贰元陆角（¥5062.6元)。认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当。答辩人根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项的规定，维持防城港市食品药品监督管理局的《行政处罚决定书》（防食药监食罚〔2017〕1号）。三、防政复决〔2017〕23号复议决定适用法律正确市食品药品监督管理局作出的《行政处罚决定书》（防食药监食罚〔2017〕1号）认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当。答辩人根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，维持市食品药品监督管理局作出的《行政处罚决定书》（防食药监妆罚〔2017〕1号）。综上所述，防政复决〔2017〕20号复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，请防城港市中级人民法院驳回上诉人的上诉请求，维持防食药监妆罚〔2017〕1号行政处罚决定和防政复决〔2017〕20号行政复议决定。
二审诉讼中，上诉人当庭提供了被上诉人市食品药品监督管理局向其出具的《责令改正通知书》（防食药监食责改[2017]4号）、《现场检查笔录》、《扣押决定书》（防食药监食查扣[2017]3号）、《先行登记保存物品通知书》（防食药监食登保[2017]4号），但上述证据均已由上诉人市食品药品监督管理局在一审审理过程中作为证据在审限内向一审法院提交，并经过了开庭质证、合议庭认证，故并非本案新证据。
被上诉人市食品药品监督管理局当庭提供了其向上诉人出具的另一份《先行登记保存物品通知书》（防食药监食登保[2017]4号），证明当日其向上诉人实际上出具两份保存地点不一致的《先行登记保存物品通知书》（防食药监食登保[2017]4号），一份保存地点为防城港市防城区二桥东路47号一栋（就地保存），另一份为防城港市食品药品监督管理局一楼（异地保存）。其在二审提交该新证据的理由为，一审遗漏复印。对该份证据，上诉人的质证意见为：该异地保存登记未在一审时提交，但是其上的签名确系上诉人。该异地保存是3月1日下达，后来又下达了就地保存的登记通知，上诉人只收到就地保存的通知底单。同一天下达异地和原地保存通知本是自相矛盾的。对该证据，由于与本案相关案情有较大关联，各方当事人对其真实性也未提出异议，故作为本案二审新证据予以参考。
上诉人在本案中提请证人出庭作证，但该证人自认全程参与了一审庭审，且上诉人在一审中并未提供该证人证言，也无正当、充分理由予以说明，故不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》四十五条第二款“出庭作证的证人不得旁听案件的审理。法庭询问证人时，其他证人不得在场，但组织证人对质的除外。”及第七条第二款“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”的规定，不能作为本案新证据。
对于一审判决认定的证据事实，上诉人庭审表示对一审判决认定的部分事实有异议，即对“该局将涉嫌未经批准进口和未经检验的化妆品进行先行登记保存在该局一楼仓库。”这一事实，认为与被上诉人向上诉人出具的《先行登记保存物品通知书》中先行登记保存地点应为“防城港市防城区二桥东路47号一楼”的事实矛盾。本院认为，该事实已被一审判决书的事实认定部分予以确认，不存在漏列的情况。因此上述异议不能成立，本院不予支持。综上，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为：
一、关于被上诉人市食品药品监督管理局是否存在违法保存物品的问题。根据一审查明事实，以及各方当事人的自认、陈述。可以确定被上诉人市食品药品监督管理局在2017年3月1日执法当天已将讼争货物拉到防城港市食品药品监督管理局一楼，且向上诉人出具了两份物品保存地点不同的《先行登记保存物品通知书》，对此执法方式是否违法的问题。首先，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款、《食品药品行政处罚程序规定》第二十五条及《广西壮族自治区行政执法程序规定》第三十一条第三款的相关规定，并未限定先行登记保存地点为就地保存，也可异地保存。且该保存物品为盒装化妆品，被上诉人考虑到“经营场所就地保存容易丢失或被转移，因而将物品保存地点改定为防城港市食品药品监督管理局一楼仓库实行异地保存”，可以依法异地保存；其次，被上诉人出具两份内容不同，文号相同的执法文书，确实会对执法相对人造成一定的认知困扰，亦影响行政行为的公定力，且整个行政程序对此一直没有予以纠正，对行政相对人正常行使陈述、申辩等救济手段造成障碍，应认定为行政执法方式的轻微违法。其三，两份《先行登记保存物品通知书》上均有上诉人的签字，其已知晓有两份材料的事实，无证据证实被上诉人市食品药品监督管理局只给上诉人一份底单，上诉人也对讼争的行政处罚行为及时提出了相应的陈述、申辩，故该轻微违法的程序性行为并未对相对人造成实际影响。
二、关于是否应当给上诉人责令整改时间的问题。首先，被上诉人市食品药品监督管理局系依据《行政处罚法》第二十二条的原则性规定下达《责令改正通知书》给上诉人，其后依据《中华人民共和国食品安全法》第六十七条、一百二十五条第（二）项的规定，给予被上诉人行政处罚，其对被上诉人销售行为的定性和处罚的理由是“生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂”，前者针对的是生产经营行为，主要的事实依据是上诉人“所经营的食品外包装未使用规范汉字标注标签信息也未能提供相应的票证票据、通关证明及入境检验检疫报告等证明文件，属于标签标识不符合食品安全规定的预包装食品。”，而不是《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第（三）项规定的“进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度”的行为，因此不适用该条的规定。
其次，该商品使用的汉字不是规范简体字，且也未能证明该食品属于合法进口产品，会对消费者造成误导，故不适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第二款“生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正；拒不改正的，处二千元以下罚款”的相关程序规定，而应当适用《行政处罚法》中关于属于责令一并改正的相关规定。被上诉人应采取的整改方式，应当是今后不再生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签说明书不符合《中华人民共和国食品安全法》规定的食品、食品添加剂，故该《责令改正通知书》符合法定要求。
三、关于被上诉人行政执法适用法律是否正确、其在行政执法过程中法律适用是否存在矛盾的问题。经查，被上诉人市食品药品监督管理局向上诉人出具的《责令改正通知书》（防食药监责改[2017]4号）、《扣押决定书》（防食药监妆查扣[2017]2号）、《先行登记保存物品通知书》（防食药监食登保[2017]4号）、《行政处罚事先告知书》（防食药监食罚告〔2017〕1号）、《行政处罚决定书》（防食药监食罚〔2017〕1号）等行政执法文书中，执法理由均系“经营标签标识不符合食品安全规定的预包装食品”，援引的法条均系《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第一款、该法以及《行政处罚法》相关罚则或执法程序的相关条文，不存在前后适用法律矛盾，或错引、漏引的情况。
四、关于上诉人提出的损害赔偿问题。由于被上诉人方系依法对上诉人进行行政处罚，虽然被上诉人作出案涉的先行登记保存行为时，出具了两份自相矛盾的通知书，存在轻微违法行为，但该程序性行为对上诉人并未造成实际影响，且根据国家赔偿法第三十五条、三十六条的规定，侵犯人身权造成严重后果的应当支付相应的精神损害抚慰金，而本案涉及财物被查封、处罚，系涉及行政相对人的财产权是否被侵犯、是否依法给予行政赔偿的问题，并未涉及人身权被侵犯的情形，故本案不符合上述精神赔偿的规定要件，据此，上诉人提出的精神损害赔偿缺乏事实根据和法律依据，对上诉人的赔偿请求不予支持。
综上所述，一审判决确认“驳回原告防城港市防城区洋码头商行的诉讼请求。”，认定事实清楚，适用法律有误，应予撤销。被上诉人市政府作出的行政复议决定对市食品药品监督管理局在执法过程中的相关程序性违法问题未予认定，不符合《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第（三）项的规定，适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二款第（二）项、第七十四条第二款第（二）项、第八十九条第二款第（二）项之规定，判决如下：
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销（2017）桂0602行初14号行政判决；
二、撤销被上诉人防城港市人民政府作出的防政复决[2017]23号行政复议决定书；
三、确认被上诉人防城港市食品药品监督管理局作出的防食药监食罚[2017]1号行政处罚决定违法；
四、驳回上诉人防城港市防城区洋码头商行的其他诉讼请求。
一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，合计100元，由被上诉人防城港市食品药品监督管理局、防城港市人民政府各负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 凌旭芳
审判员 郭传亿
审判员 田 海
二〇一七年三月十二日
书记员 黄琳杰
本判决依据的法律规定：
1.《中华人民共和国食品安全法》
第六十七条预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：
（一）名称、规格、净含量、生产日期；
（二）成分或者配料表；
（三）生产者的名称、地址、联系方式；
（四）保质期；
（五）产品标准代号；
（六）贮存条件；
（七）所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；
（八）生产许可证编号；
（九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。
专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品，其标签还应当标明主要营养成分及其含量。
食品安全国家标准对标签标注事项另有规定的，从其规定。
法信超链：国家法律1篇地方法规2篇
×
第一百二十五条违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：
（一）生产经营被包装材料、容器、运输工具等污染的食品、食品添加剂；
（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂；（三）生产经营转基因食品未按规定进行标示；
（四）食品生产经营者采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品。
生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正；拒不改正的，处二千元以下罚款。法信超链：国家法律1篇地方法规7篇期刊1篇
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第一百二十六条违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：
（一）食品、食品添加剂生产者未按规定对采购的食品原料和生产的食品、食品添加剂进行检验；
（二）食品生产经营企业未按规定建立食品安全管理制度，或者未按规定配备或者培训、考核食品安全管理人员；
（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度；
（四）食品生产经营企业未制定食品安全事故处置方案；
（五）餐具、饮具和盛放直接入口食品的容器，使用前未经洗净、消毒或者清洗消毒不合格，或者餐饮服务设施、设备未按规定定期维护、清洗、校验；
（六）食品生产经营者安排未取得健康证明或者患有国务院卫生行政部门规定的有碍食品安全疾病的人员从事接触直接入口食品的工作；
（七）食品经营者未按规定要求销售食品；
（八）保健食品生产企业未按规定向食品药品监督管理部门备案，或者未按备案的产品配方、生产工艺等技术要求组织生产；
（九）婴幼儿配方食品生产企业未将食品原料、食品添加剂、产品','2018-09-29
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第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
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在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
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