湖北省巴东县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂巴东民初字第00015号
原告巴东恒兴肉类食品有限公司。
法定代表人俞章礼，董事长。
委托代理人洪铁舟，巴东恒兴肉类食品有限公司总经理。特别授权。
被告周辉朝。
委托代理人李明昌，巴东县远大法律服务所法律工作者。特别授权。
原告巴东恒兴肉类食品有限公司诉被告周辉朝劳动争议一案，本院于2015年1月5日立案受理。依法由审判员石英雄适用简易程序于2015年2月5日公开开庭进行了审理。原告巴东恒兴肉类食品有限公司的委托代理人洪铁舟、被告周辉朝及其委托代理人李明昌到庭参加了诉讼。诉讼过程中，双方当事人申请庭外调解1个月。庭外调解期限届满后，双方当事人未达成调解协议。本案现已审理终结。
原告巴东恒兴肉类食品有限公司诉称：原告与被告周辉朝劳动争议一案，巴东县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误，裁决内容不公平，违背事实，从而导致裁决显失公平。被告要求原告支付84个月延时加班工资56673.54元、双休日加班工资51638.44元、法定节假日加班工资3906.24元，原告有异议。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”湖北省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》规定：“当事人于2008年5月1日之前（不包括2008年5月1日当日）发生的争议，仲裁时效期间适用《劳动法》中60日期间的规定；当事人于2008年5月1日之后（包括2008年5月1日当日）发生的争议，适用《劳动争议调解仲裁法》中一年期间的规定。”故被告请求支付加班工资的仲裁时效应为2013年10月11日至2014年10月10日。原告作为一家颇具规模的食品企业，严格按照国家法律法规要求规范经营，根据薪酬制度发放工资和加班费，被告陈述其从事值班岗位工作，每天工作12小时，没有事实和理由。劳动合同第四条第三款和员工手册约定：乙方如对工资发放存在异议，可向甲方相关部门提出，甲方相关责任部门应对此予以说明，若乙方工资发放之日起一月内未提出异议，视为甲方已及时足额支付了工资。根据湖北省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）第十七条的规定，劳动者明知工资调低而在60日内未提出异议的，视为劳动者同意工资调整，劳动者以此为由提出解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金的，人民法院不予支持。因此，被告现提出加班其主观上存在故意。被告的加班费已经发放，不存在再支付加班费。被告与用人单位因加班工资发生争议，用人单位主张被告工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作制，被告的工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时工作制的特点，依据标准工时计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时进行计算，或者其已办理了相应岗位、工种的不定时工作制或综合计算工时工作制审批手续的，可以根据实际情况酌情计算劳动者加班工资。对于劳动时间长，但劳动强度与工作时间明显不一致的，工作期间有休息场所可以休息、完全认定为工作时间明显不合理的，在认定时可以根据用人单位规章制度或者劳动合同的约定，对工作时间进行合理的折算，被告每天就餐的时间应该在工作时间中减除1小时。劳动者与用人单位就加班工资发生争议的，对劳动者提供的证明其加班事实的证据和用人单位提供的否认劳动者加班的证据，应审慎审查，综合分析，合理认定。原告提请人民法院要在充分保护劳动者生存权的前提下，依法维护用人单位的用工自主权。在计算加班工资时，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素进行合理裁量。双休日加班、节假日加班工资原告已按劳动合同约定足额发放，请人民法院依据实际情况酌情裁定。劳动合同是用来确定用人单位与劳动者之间权利义务关系的法律手段，只要劳动合同无违反法律、行政法规强制性规定的情况，就应当充分尊重用人单位与劳动者之间的意思自治，充分尊重劳动合同的各项约定，不能背离、越过劳动合同的约定来重新确定双方的权利义务。综上，巴东县劳动人事争议仲裁委员会裁决由原告向被告支付加班工资和延时加班费36380.76元没有任何事实和法律依据，请求人民法院判决确认原告不向被告支付加班费36380.76元。
原告巴东恒兴肉类食品有限公司为支持其诉讼主张，向本院提交有如下证据：
1、雨润集团员工手册1份。用于证明原告与其员工合同中约定的是不定时工作制，员工手册中也明确规定员工是采取不定时工作制，上班时间是不确定的。
经庭审质证，被告周辉朝对该证据的真实性无异议，但认为该证据达不到原告的证明目的，并认为到目前为止该证据只有一份，被告也不知道该证据的存在；被告不清楚雨润集团与原告公司之间的关系，如果用该手册的内容约束被告，那么就应该按照雨润集团的员工工资标准给被告支付工资。
2、巴劳人仲字（2014）66号仲裁裁决书1份。用于证明仲裁裁决的结果。
经庭审质证，被告周辉朝对该证据的真实性无异议，但认为被告也不服该仲裁裁决，因为原告已经起诉，故被告没有起诉。
被告周辉朝辩称：一、被告自2007年9月1日起至今在原告公司担任保安，连续12小时工作时间两班倒上班，属于特殊工作岗位（特殊工时制），劳动关系存续期间没付加班工资是事实，有仲裁庭审卷宗笔录及工资单、出勤记录证实。二、被告诉求支付加班费，是依据《劳动法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十四条，《劳动合同法》第三十一条，《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，《全国年节及纪念日放假办法》计算的。三、被告从2007年9月1日至2014年11月28日仲裁之日止在原告公司共工作85个月，减去事假共2个月，实际上班为83个月，双休日应补加班工资24568元（83月×8天×37元）、8小时之外每天加班4小时应补加班工资69097.50元（83月×30天×4小时×37元÷8小时×1.5倍）、法定节假日应补加班工资5180元（70天×37元×2倍），合计应补加班工资98845.50元，法院应依审理事实，支持被告的请求。四、原、被告至今劳动关系存续，不存在时效问题。五、原、被告共签订了三次劳动合同，2011年10月17日签订的（非生产性人员）劳动合同事实上只签订了一份由公司保管，全公司的员工均无合同。该合同第三条规定执行特殊工时制的自劳动部门批准之日起执行，被告担任公司保安工作，12小时上班，负责全厂员工、财产安全，是超过法定8小时工作时间的特殊工作制的岗位，但原告没有举出报批文件的证据证实被告的基本工资、职务工资、绩效工资、加班工资分别是多少。而且该合同第四条的空格内没填金额，没有保安岗位工作月薪多少、加班费多少的数额，原告用存在严重瑕疵的合同抗辩，理由不成立。被告多年的出勤表、工资单分别存放在档案室和会计财务账册中，原告应提交给法庭而不提交，用人单位不提供的，应由用人单位承担举证不能的败诉后果。综上，请求人民法院支持被告要求原告支付加班工资的请求。
被告周辉朝为支持其抗辩主张，向本院提交有如下证据：
1、巴劳人仲字（2014）66号仲裁裁决书1份。用于证明：（1）双方之间的劳动争议已经经过仲裁程序裁决由原告支付被告加班工资36380.76元，仲裁前置程序已终结；（2）2006年8月20日，被告在原告公司担任保安队长，实行两班倒工作制，即白班7：00至19：00，夜班19：00至次日7：00，实行24小时值班，负责厂区货物进出及人身财产安全，2012年11月至2014年10月期间的工作日、休息日、节假日均在上班。
经庭审质证，原告巴东恒兴肉类食品有限公司无异议。
2、周辉朝变更仲裁请求申请明细表复印件1份。用于证明被告在仲裁时请求原告支付其加班工资98845.50元，现请求法院判决原告支付其加班工资98845.50元未超过仲裁请求。
经庭审质证，原告巴东恒兴肉类食品有限公司认为该证据中的计算方法不正确，计算时间和计算年限都不对。
3、2007年11月12日劳动合同书1份。用于证明被告是2007年9月1日上班，同年11月12日才签订合同，依据该合同第三条第四款，乙方工资调整及奖金、津贴、加班工资等参照国家相关规定约定，原告一直没支付加班工资。
经庭审质证，原告巴东恒兴肉类食品有限公司对该合同的真实性无异议。
4、2014年度春节值班巡检表复印件1份。用于证明被告春节在上班加班的事实。
经庭审质证，原告巴东恒兴肉类食品有限公司对该证据的真实性有异议，认为该证据不可信。
5、2007年9月至2014年10月科室（车间）月份考勤表复印件86份。用于证实被告全勤上班的事实。
经庭审质证，原告巴东恒兴肉类食品有限公司对该证据的真实性有异议。
6、中国建设银行股份有限公司巴东支行工资帐单打印件10份、中国农业银行金穂借记卡明细对帐单1份。用于证实原告给被告发放的工资中没有支付加班工资。
经庭审质证，原告巴东恒兴肉类食品有限公司认为该证据不能证明原告单位没有给被告支付加班工资，从工资明细表中可以看出被告的工资上下幅度大，说明原告已经被告支付了加班工资。2013年度巴东的最低工资标准只有750元，被告最高工资为1670元，已经超过了当年度巴东最低工资标准。从被告最低工资月份看，被告肯定是休假了，所以不存在加班。
被告周辉朝为支持其抗辩主张，还申请本院向巴东县劳动人事争议仲裁委员会调取有如下证据：
1、周辉朝的工资明细表1份。用于证明原告单位给被告支付的工资中没包括加班工资项目。
经庭审质证，原告巴东恒兴肉类食品有限公司对该证据的真实性无异议，但认为该证据不能证明原告没有给被告支付加班工资，从被告每月实发工资总额看，原告已经给被告支付了加班工资。
2、李再刚、谭军、李永华、胡宗江、谭文武等人证明1份。用于证明保安岗位上班时间实行的是两班倒每班12小时工作制。
经庭审质证，原告巴东恒兴肉类食品有限公司认为公司从2014年1月开始已经停产，员工都已放假，因此，这些证人不知道公司的情况，不能证明被告是实行的12小时工作制。
对双方当事人均无异议的证据，本院予以采信，作为认定案件事实的依据。对于双方当事人有异议的证据，本院认为：（1）原告巴东恒兴肉类食品有限公司提交的证据1与本案事实缺乏关联性，本院不予采信；（2）被告周辉朝提交的证据6，与本院依法调取的证据1，能够相互印证，本院均予以采信；（3）被告周辉朝提交的证据5，原告巴东恒兴肉类食品有限公司虽提出了异议，但未提交相反证据推翻，根据举证责任分配原则，本院对被告周辉朝提交的证据5予以采信；（4）被告周辉朝提交的证据2、4和本院调取的证据3，能够与双方均无异议的其他证据相印证的部分，本院予以采信，不能与双方均无异议的其他证据相印证的部分不予采信。
经审理查明：被告周辉朝于2006年8月20日到原告巴东恒兴肉类食品有限公司工作，自2007年8月20日起从事保安工作，主要负责门卫值班，负责厂区货物进出及人身财产安全。双方订立了两次固定期限劳动合同。2011年10月19日，双方签订了无固定期限劳动合同。根据同批起诉的所有劳动者反映，2011年签订的无固定期限劳动合同签订后均未交由劳动者本人收存，该批劳动合同全部由原告巴东恒兴肉类食品有限公司收存。
被告周辉朝在原告巴东恒兴肉类食品有限公司从事保安工作期间，其从事的门卫保安岗位工作人员共4人，2013年12月31日前每天实行24小时值班两班倒工作制，每班2人值班，白班7：00时至19：00时，夜班19：00时至次日7：00时。自2014年1月公司停产后，保安岗位实行每天每班8小时工作制。
双方2007年11月12日签订的一年期固定期限劳动合同格式条款中对具体工资数额未作约定，只约定遵循按劳分配原则，实行同工同酬，根据本单位生产经营特点，依法确定计件工资和岗位工资两种工资分配形式，其标准不得低于本地区最低工资标准，详见本单位工资分配制度，甲方（即巴东恒兴肉类食品有限公司，下同）按月以货币形式支付乙方（即徐宗才，下同）劳动报酬，乙方工资调整以及奖金、津贴、加班工资等参照国家相关规定，按甲方制定的公司内部工资分配制度执行。
双方2011年10月19日签订的无固定期限劳动合同格式条款中亦未对具体工资数额作出约定，只约定：月工资标准分为日考勤工资和月绩效奖金，实际绩效奖金根据实际出勤情况和绩效结果发放，乙方在企业规定的工作出勤之外另行加班的须履行审批手续，乙方的加班工资以日考勤工资为基数核算，甲方每月支付的工资总额中已包含加班工资，乙方如对工资发放金额存在异议，可向甲方相关责任部门书面提出，并由甲方书面签收，如确属核算有误，甲方应在下一个工资发放日予以补发，若乙方在工资发放之日起30日内未提出异议，则为乙方认同甲方已及时足额支付工资；甲方按照国家和地方政府的有关规定为乙方办理社会保险，其中乙方应缴纳的社会保险费用由甲方代扣代缴，乙方如对保险办理事宜有疑问，应在工资发放之日起一个月内向人事部门书面提出，并由甲方书面签收，否则视为乙方无异议；在公司工作一年以上，合同中未约定年度奖金的，由甲方依据甲方当年度的规定、政策决定是否向乙方发放年度奖金及年度奖金额度；合同履行期间，乙方依法享受甲方制度规定的其他相关福利待遇。
根据被告周辉朝提交的总务科科室（车间）月份考勤表记载，周辉朝2012年11月至2014年10月（即2012年10月29日至2014年10月28日）共出勤728天，除2012年12月28日正常工作日和2013年10月1日法定节假日未上班外，其余双休日和法定节假日及正常工作日均在上班。其中，2012年10月29日至2013年12月31日共计429天期间，共出勤427天，法定节假日出勤10天、双休日出勤122天；2014年1月1日至2014年10月28日共计301天期间，共出勤301天，法定节假日出勤11天、双休日出勤86天。
根据被告周辉朝提交的中国农业银行金穂借记卡明细对帐单、中国建设银行股份有限公司巴东支行出具的交易清单、2013年8月至2014年7月工资明细表及其他证据记载，被告周辉朝工作期间，原告巴东恒兴肉类食品有限公司给被告周辉朝均支付了工资。被告周辉朝提交的2013年8月至2014年7月工资明细表及中国农业银行金穂借记卡明细对帐单记载的工资发放情况证实，其自2013年1月起工资日薪点为每日37元，工资项目包括出勤工资、超勤工资、带薪休假工资、绩效奖金（绩效奖金薪点定额为280元，按月度目标完成率发放）、工龄工资、餐补。2013年8月至2014年7月共计12个月的工资明细表记载，原告巴东恒兴肉类食品有限公司该段期间给被告周辉朝共发放工资20041.40元（均系应发工资，含应扣除的保险费和互助金），其中出勤工资12506元、超勤工资1702元、带薪休假工资37元、绩效奖金2483.60元、工龄工资3360元、餐补372元。
2014年11月5日，被告周辉朝向巴东县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，请求裁决由原告巴东恒兴肉类食品有限公司支付其加班工资112218.22元。2014年12月18日，巴东县劳动人事争议仲裁委员会作出巴劳人仲字（2014）66号仲裁裁决书，裁决：一、由被申请人给申请人支付加班费36380.76元；二、驳回申请人主张由被申请人支付自2007年9月至2012年10月期间加班费的仲裁请求。仲裁后，原告巴东恒兴肉类食品有限公司不服该裁决，于2014年1月5日向本院起诉，请求判决其不向被告周辉朝支付加班费36380.76元。诉讼过程中，原告巴东恒兴肉类食品有限公司并主张，即使给被告周辉朝计算加班工资，亦应减除每天1小时就餐时间。
本院认为：根据双方当事人的陈述和辩论意见，本案的争议焦点主要是：1、本案的仲裁时效问题；2、原告巴东恒兴肉类食品有限公司与被告周辉朝等保安员工之间的工作时间是否实行的是不定时工作制问题；3、原告巴东恒兴肉类食品有限公司是否应给被告周辉朝支付加班工资及支付多少的问题。针对争议焦点，现分别评判如下：
（一）关于本案的仲裁时效问题。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”根据双方当事人提交的劳动合同证实，双方现签订的劳动合同为无固定期限劳动合同，双方至今仍存在劳动关系。本案的关键是被告周辉朝主张的加班工资是否属于该法条中规定的劳动关系存续期间拖欠的劳动报酬问题。《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的‘劳动者的劳动报酬’”。同时，国家统计局《关于工资总额组成的规定》第三条规定：“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。”第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”因此，根据上述规定，被告周辉朝主张的加班工资应属劳动关系存续期间拖欠的劳动报酬，被告周辉朝申请劳动仲裁应不受一年仲裁时效期间的限制。本案中，被告周辉朝就劳动关系存续期间拖欠的加班工资申请劳动仲裁后，巴东县劳动人事争议仲裁委员会仲裁时仅支持了被告周辉朝2012年11月至2014年10月期间的仲裁请求，未支持其2012年11月以前的仲裁请求。仲裁后，被告周辉朝并未提起诉讼，应视为其认可巴东县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决。因此，对被告周辉朝自愿放弃权利的部分，本院不纳入本案审理范围，本案只针对原告巴东恒兴肉类食品有限公司不服该仲裁裁决的部分进行处理。
（二）关于原告巴东恒兴肉类食品有限公司与被告周辉朝等保安员工之间的工作时间是否实行的是不定时工作制问题。
《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”该法条是企业实行不定时工作制的法律依据。但根据该法条的规定，企业实行不定时工作制必须经劳动行政部门批准。本案中，原告巴东恒兴肉类食品有限公司主张其与被告周辉朝等保安员工之间实行的是不定时工作制，既未提供双方的劳动合同约定，亦未提交劳动行政部门批准其实行不定时工作制的审批文件。因此，原告巴东恒兴肉类食品有限公司该项主张证据不足，不能得到支持。本案应视为双方实行的是标准工时制度，即每天8小时之外和双休日、节假日应视为加班时间。
（三）关于原告巴东恒兴肉类食品有限公司是否应给被告周辉朝支付加班工资及支付多少的问题。
依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条之规定，用人单位安排劳动者加班又不能补休的，应当按照国家有关规定支付加班费。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》和《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》的规定，加班工资计发标准以劳动合同中约定的工资标准为计发基数；劳动合同没有约定的，以用人单位规章制度规定的该岗位或工种的工资标准为计发基数；规章制度没有规定的，以提请仲裁前该劳动者12个月实际发放（剔除加班工资后）的月平均工资标准为计发基数，实际发放的月平均工资低于当地最低工资标准的，以当地最低工资标准为计发基数。同时，根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》之规定，误餐补助不列入工资总额的范围。本案中，因双方的劳动合同没有约定工资标准，也无证据证实用人单位规章制度中规定了该岗位或工种的工资标准。因此，应以提请仲裁前12个月实际发放（剔除加班工资后）的月平均工资标准为加班费计发基数。被告周辉朝提交的工资明细表和银行对帐单，原告巴东恒兴肉类食品有限公司对其真实性未提出异议，应作为本案工资计算依据。根据被告周辉朝提交的工资明细表和银行对帐单，被告周辉朝提请仲裁前12个月即2013年8月至2014年7月实发工资总额为20041.40元，其中超勤工资1702元、餐补372元。上述12个月工资总额减除超勤工资1702元和不应列入工资总额的餐补372元后，实际应得工资为17967.40元，月平均工资为1497.28元。按照国家规定的每月计薪天数21.75天和每天8小时工作时间计算，被告周辉朝日均工资为68.84元，每小时工资为8.61元。
根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，劳动者全年正常出勤工作日为250天，每月20.83天。因此，被告周辉朝2012年11月至2014年10月（即2012年10月29日至2014年10月28日）两整年期间应出勤天数为500天（250天／年×2年）。
因2013年12月31日前，被告周辉朝等保安员工实行的是每班12小时两班倒工作制，故每天8小时之外的4小时工作时间应视为加班时间。2014年1月1日后，因公司停产，被告周辉朝等保安员工实行的是每班8小时工作制，故只应将法定出勤天数之外的上班天数视为加班时间。
根据被告周辉朝提交的2012年11月至2014年10月期间的有关证据，可以证实其2012年10月29日至2014年10月28日两整年期间实际出勤728天，除2012年12月28日正常工作日和2013年10月1日法定节假日未上班外，其余双休日和法定节假日及正常工作日均在上班。因此，应当认定，被告周辉朝除2012年10月29日至2013年12月31日正常工作日上班时间中延长工作时间的部分应抵扣1天（8小时）未出勤时间外，正常工作日中其余延长工作时间的部分应作为加班时间；2012年10月29日至2013年12月31日共计429天期间已出勤的427天中法定节假日出勤10天、双休日出勤122天，2014年1月1日至2014年10月28日共计出勤301天中法定节假日出勤11天、双休日出勤86天，均应作为加班时间。原告巴东恒兴肉类食品有限公司虽对被告周辉朝提供的考勤表有异议，但未提供相反证据推翻该部分证据，故按照举证责任分配原则，应由原告巴东恒兴肉类食品有限公司承担举证不能的法律责任。
综上，根据国家有关规定，被告周辉朝应计算加班工资（（427－10－122）×4小时－8小时）×8.61元／小时×150%＋（122×12小时＋86×8小时）×8.61元／小时×200%＋（10×12小时＋11×8小时）×8.61元／小时×300%＝46240.01元。按照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，月计薪天数21.75天包括每年法定节假日11天，但不包括每年双休日104天。故上述计算的被告周辉朝应得加班工资46240.01元中，法定节假日加班已经发放的1倍工资1790.88元（（10天×12小时＋11天×8小时）×8.61元／小时）应从中扣除。同时，根据现有证据证实，原告巴东恒兴肉类食品有限公司原已给被告周辉朝发放过该期间的超勤工资1702元，该部分超勤工资应属加班费范畴，亦应从被告周辉朝应得加班工资中减除。因此，按照计算结果，原告巴东恒兴肉类食品有限公司实际还应给被告周辉朝发放2012年11月至2014年10月期间加班工资42747.13元（46240.01元－1790.88元－1702元）。被告周辉朝就其全部工作期间的加班工资提请劳动仲裁，巴东县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决由原告巴东恒兴肉类食品有限公司给被告周辉朝支付加班工资36380.76元后，被告周辉朝未向本院提起民事诉讼，应视为其认可巴东县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决的数额。故本院对由原告巴东恒兴肉类食品有限公司给被告周辉朝支付的加班工资36380.76元数额予以认定，对被告周辉朝未提起诉讼主张的部分应视为其放弃相关权利。被告周辉朝在本次答辩中要求原告巴东恒兴肉类食品有限公司支付其加班工资98845.50元的抗辩理由，本院不予采纳。
原告巴东恒兴肉类食品有限公司与被告周辉朝最后签订的无固定期限劳动合同中虽有“甲方每月支付的工资总额中已包含加班工资，乙方如对工资发放金额存在异议，可向甲方相关责任部门书面提出，并由甲方书面签收，如确属核算有误，甲方应在下一个工资发放日予以补发，若乙方在工资发放之日起30日内未提出异议，则为乙方认同甲方已及时足额支付工资”的约定内容，但该约定内容与《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”、第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”的强制性规定相抵触，故该约定内容不能作为本案裁判依据。因此，原告巴东恒兴肉类食品有限公司请求不给被告周辉朝支付加班工资36380.76元的理由不能成立。原、被告签订的劳动合同中并无每天工作时间中须减除1小时就餐时间的约定，加之巴东县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决由原告巴东恒兴肉类食品有限公司给被告周辉朝支付的加班工资本身就未足额计算，故原告巴东恒兴肉类食品有限公司要求给被告周辉朝计算加班时间时须每天减除1小时就餐时间的理由亦不能成立。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十三条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《全国年节及纪念日放假办法》第二条、第六条，《工资支付暂行规定》第十三条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，参照《劳动部关于印发关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见的通知》第53条、第54条，《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条、第二条，《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第七条之规定，判决如下：
由原告巴东恒兴肉类食品有限公司给被告周辉朝支付加班工资36380.76元。限判决生效后10日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告巴东恒兴肉类食品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费，款汇至湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院立案庭。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
本判决发生法律效力后，当事人可在本判决确定的义务履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。
审判员 石英雄
二〇一五年五月四日
书记员 夏 文
附相关法律条文
《中华人民共和国劳动法》
第三条第一款劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。
第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。
第四十条用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：
（一）元旦；
（二）春节；
（三）国际劳动节；
（四）国庆节；
（五）法律、法规规定的其他休假节日。
第四十三条用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
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