广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂1227刑初103号
公诉机关巴马瑶族自治县人民检察院。
被告人谢崇军，男，1974年9月17日出生于广西壮族自治区罗城仫佬族自治县，仫佬族，大学文化，原罗城仫佬族自治县发改局副局长，住罗城东门镇县。因涉嫌犯贪污罪，于2016年9月26日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于巴马瑶族自治县看守所。
辩护人蒋铁生，广西铁义律师事务所律师。
被告人梁振林，男，1973年9月24日出生于广西壮族自治区罗城仫佬族自治县，仫佬族，高中文化，个体户，住罗城仫佬族自治县。因涉嫌犯贪污罪，于2016年9月26日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕，2016年11月28日被巴马瑶族自治县人民检察院变更为取保候审。
辩护人黄乃道，广西金城江律师事务所律师。
巴马瑶族自治县人民检察院以巴检刑诉〔2017〕75号起诉书指控被告人谢崇军、梁振林犯贪污罪，于2017年6月26日向本院提起公诉。本院根据广西壮族自治区河池市中级人民法院指定管辖决定立案受理，并依法组成合议庭，于2017年8月1日、2017年8月2日公开开庭审理了本案。巴马瑶族自治县人民检察院指派检察员邹建强、覃川出庭支持公诉，被告人谢崇军及其辩护人蒋铁生，被告人梁振林及其辩护人黄乃道到庭参加诉讼。现已审理终结。
巴马瑶族自治县人民检察院指控，2011年时任罗城仫佬族自治县发改局副局长的被告人谢崇军利用分管崖宜屯至水上相思林公路工程的职务之便，通过虚假邀请招标的方式让广西华南建设集团有限公司中标，实际上是谢崇军伙同被告人梁振林以及毛某等人建设工程。施工合同约定新建水泥路4.32公里，合同价款1992879元，工程款拨付到由胡某负责的宜州分公司账号内。县发改局于2011年9月23日拨付120万元工程款，第二次支付69万元，共计189万元。胡某扣除管理费等费用后，把工程款转给谢崇军等人掌握的账户上。施工期间因有群众阻挠，梁振林等人不能继续施工后，于2012年4月29日退场停工，只完成了3.54公里，还有780米的工程量未施工。然后谢崇军等人通过给验收人员好处费的方式让验收人员签署了工程全长4.32公里等情况的合格意见。2013年春节前，谢崇军、梁振林明知该公路工程未按合同施工完成的情况下，谢崇军仍指示梁振林取出未完成工程量的工程款中的40万元进行分配非法占为己有，谢崇军、梁振林、毛某、谢某1各分得10万元。案发后，经鉴定该工程不合格，核减后未完成工程量的造价为625100.8元。谢崇军退赔了包括分获得的涉案工程款10万元在内的违法违纪款项共计32.5万元，梁振林家属代为退赔了分得工程款10万元中的2万元。毛某的家属代为退赔了分得工程款10万元。
对指控的上述事实，公诉机关提交了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人谢崇军、梁振林的行为已构成贪污罪。提请本院依法判处。
被告人谢崇军辩称起诉书指控其贪污62万多元不合理，因原来工程造价是230多万元，最后是为了避免公开招标有意降低到199万多元，鉴定采用199万多元来核减不科学。工程项目有关款项进其个人账户仅有144万元，工程开支107万元，尚有部分款项在公司、发改局等。
辩护人蒋铁生提出的辩护意见是指控贪污罪的事实不清，证据不足：1、停工是因为群众阻挠，不是谢崇军等人不想继续做完，而且这种外部阻力对施工也造成了损失；2、并不存在通知他们复工后他们不去做的情形，所以被告人没有贪污的故意；3、工程未按规定的做法竣工结算，实质上并不能算是竣工了，该合同应该继续有效，还不能算是被告人贪污；4、当时罗城县党委政府给时任指挥长的谢崇军压力很大，要求2011年7月底前开工，走公开招标程序来不及，所以才搞邀标；5、起诉书指控贪污了鉴定得到的62万多元，这包括的部分款项没有实际发生，该鉴定不合理；6、谢崇军等人实际得的只有159万元，其中第1次119万元，第2次申请70万只得40万元；7、被告人也对剩余的780米道路做了一部分工作。
被告人梁振林辩称他们施工时遇到群众阻挠才做不下去，另外其不知道工程验收的事。庭后其将把分得的赃款全部退还，希望法庭从轻处罚。
辩护人黄乃道提出的辩护意见是指控贪污罪的事实不清，证据不足：1、谢崇军等人获得的工程款不清楚，该项目既有借款，又有还款，还有未还款项等；2、工程款的税金应扣除；3、指控被告人未完成780米的道路，但是被告人也做了部分工程，这里事实不清；4、鉴定意见说工程量超出范围但是没具体费用，鉴定的费用也没有包含填方等费用；5、谢崇军等人在2012年7月前就已经得到了借款、拨款，但是贾某等人在2012年11月才验收，所以被告人不需要通过验收得到工程款。另外，梁振林不是共犯，因为梁振林没有贪污的故意，梁振林不知道工程验收的事，他与谢崇军也没有商量，当然没有搞假的可能。
经审理查明，2011年4月，罗城仫佬族自治县党委、政府决定将小长安镇罗东村崖宜屯打造为新农村生态旅游示范点，要求所有工程在同年7月底前全面开工，由县发展和改革局（简称县发改局）负责新建崖宜屯至水上相思林公路工程等项目的实施。被告人谢崇军利用分管该工程项目的职务之便，与被告人梁振林和毛某商量后自行承包该工程，由梁振林具体负责施工管理和申办工程款项等手续。2011年7月，谢崇军、毛某分别垫支25万元、15万元作为梁振林、谢某1进场施工的前期经费。该工程经财政投资评审中心审定的工程造价为230万元，按照有关规定评审价超过200万元需要公开招投标，谢崇军为收回前期投资和将该工程控制在手中，向有关领导汇报和协调下，使招投标价格控制在199.45万元，便可以采取邀标方式进行招投标。后谢崇军、毛某找到广西华南建设集团有限公司宜州分公司（简称宜州分公司）的负责人胡某商议，将该工程挂靠在宜州分公司后自行负责施工。胡某为收取管理费等费用同意后，由胡某再找两家公司共三家公司参与围标，最终由广西华南建设集团有限公司中标，为方便领取工程款，毛某等人让胡某提供一个农行存折账号存取工程款。
2011年9月18日，被告人谢崇军作为甲方代表县发改局与乙方广西华南建设集团有限公司签订了《小长安镇罗东村崖宜屯至水上相思林公路工程施工合同》，新建水泥路4.32公里，合同价款1992879元，工程款拨付到宜州分公司账号内。施工过程中，因上级较少民族项目资金尚未下达，为保证工程顺利进行，通过谢崇军协调由县发改局经开会决定借支工程款120万元给施工方，谢崇军便安排梁振林填写借款单、项目资金拨付申请单，后由谢崇军找有关负责人员审批，梁振林到税务部门完税。2011年9月23日，县发改局将120万元工程款拨付至宜州分公司账号内，后胡某将该笔工程款转给谢崇军等人。之后，梁振林在施工过程中因征地受到当地村民阻挠就向谢崇军汇报后与当地政府、村民沟通协调未果，后谢崇军指示梁振林到县发改局办理项目资金拨款手续申请拨付工程款119万元，但谢崇军指示县发改局财务人员只拨付69万元到宜州分公司账号，胡某将该笔钱转入个人银行账号内扣除管理费后转入谢崇军的银行账号内。期间，梁振林多次进场组织施工均不能继续下去，便向谢崇军汇报并核算工程开支情况剩余工程款约四五十万元，于2012年4月29日退场停工。至此，谢崇军、梁振林从县发改局领取工程款共计189万元，但没有按合同规定完成建设，实际完成公里数3.54公里，还剩余780米的工程量未施工。为使工程通过验收，谢崇军、梁振林商量决定送给县发改局负责验收的人员好处费后，使得验收的负责人不如实填写验收数据，而在2011年度扶持人口较少民族发展项目竣工验收表上，签署验收情况为“道路全长4.32公里，路基宽6.5米，路面宽4.5米”，出具验收“合格”的意见。2013年春节前，谢崇军、梁振林明知该公路工程未按合同施工完成的情况下，谢崇军仍指示梁振林取出工程款中的40万元进行分配非法占为已有，谢崇军、梁振林、毛某、谢某1各分得10万元。
案发后，经河池市审计局委托广西诚达质量检测有限公司对该工程的混凝土路面的纯度、厚度及其质量进行检测，评定结果为不合格。经广西盛元华工程造价咨询有限公司对该工程的工程量进行造价审核，该公司认为核减后未完成工程量的造价为625100.8元。
谢崇军退赔了包括分获得的涉案工程款10万元在内的违法违纪款项共计32.5万元，梁振林家属代为退赔了分得工程款10万元中的2万元到巴马瑶族自治县人民检察院。毛某的家属代为退赔了分得工程款10万元。
上述事实，有以下证据证实：
1、河池市纪委案件移送函、指定管辖决定书，证实河池市纪委于2016年9月13日移送案件，广西壮族自治区河池市中级人民法院指定本院管辖。
2、身份证明材料，证实被告人谢崇军1974年9月17日出生，仫佬族，系中共党员，2009年4月至2015年12月任县发改局党组成员、副局长等。被告人梁振林1973年9月24日出生，仫佬族。
3、情况说明、工行现金存款凭证，证实中共河池市纪委于2016年9月26日开除谢崇军党籍及公职，在案件查办过程中，谢崇军如实供述自己的罪行。2016年9月23日，谢崇军家属积极退缴违纪款项32.5万元，其中10万元系本案分得的工程结余款。毛某家属退缴违纪款项10万元。
4、工程的评审决定、邀请涉案工程推荐企业名单的函、工程评标报告、投标开标单位、中标通知书等材料，证实审后工程建安费为199.45万元，作为招标控制价。经邀请招标，发改局推荐三个公司，最后由广西华南建设集团有限公司以1992879元中标。该公司委托梁振林负责办理相关事宜，工程款以转账方式转至宜州分公司。
5、小长安镇崖宜屯至水上相思林公路建设进展情况及其汇报、建设进度情况，证实2011年7月上旬开工建设，有少数农户不配合以及施工被阻挠，资金困难等。
6、涉案工程的工程款支付凭证，证实2012年7月4日罗城县发改局支付69万元到宜州分公司的账户。另有拨付工程款70万元的申请等。
7、广西华南建设集团有限公司向罗城县发改局提出的报告，证实因施工路段地形复杂等原因增加了部分工程量，要求实地核实工程量。
8、罗城县扶持人口较少民族发展建设项目验收工作方案及竣工验收表，证实罗城县发改局制定了验收方案等，由贾某等人签字确认项目完成道路全长4.32公里，路基宽6.5米，路面宽4.5米等合格情况。
9、罗城县政府采购中心的证明、财政授权支付凭证、退还保证金授权委托书等材料，证实广西华南建设集团有限公司缴纳了5万元投标保证金，已退还。该公司未缴纳工程履约保证金、农民工工资保障金。
10、广西区财政厅文件桂财建[2011]266号、274号《关于下达2011年扶持人口较少民族发展项目自治区本级预算内基建支出预算（拨款）通知、河池市发改委河发改投资[2011]351号关于下达2011年河池市扶持人口较少民族发展中央预算内投资计划的通知，证实有关部门制定的项目规定，包括项目资金拨付、竣工验收等方面。小长安镇崖宜生态示范村建设前期工作总投资280万元等。
11、合同协议书，证实合同约定工程地点小长安镇罗东村，工程新建水泥路4.32公里，合同价款1992879元，留置合同价款5%资金作为工程质量保证金，待工程通过市级验收1年后无质量问题即可付清等。
12、建筑业统一发票、代开普通统一发票申请表复印件，证实广西华南建设集团有限公司于2011年9月22日向罗城县地方税务局申请代开120万元工程款发票，地税局分三张开具完税发票共120万元，税率5.83%共计缴纳税费69960元。
13、罗城县发改局领导班子成员工作分工文件，证实时任副局长谢崇军分管农村经济发展股（农经股）、重大项目前期工作指挥总办公室等工作。副主任科员贾某协助分管社会发展股和国家扶持人口较少民族发展规划实施等工作。
14、委托工程结算审计函、审计报告，证实罗城县小长安镇罗东村崖宜屯至相思林公路工程建设单位为该县发改局，施工单位为广西华南建设集团有限公司。施工合同价1992879元，合同施工里程为4320米，实际完成3540米。
15、会议纪要、通知等材料，证实2011年4月28日小长安镇罗东村崖宜屯新农村生态旅游示范点建设指挥部，由县发改局负责组织实施。拟建四级砼路4.3公里，招标控制价199.45万元。规定程序完善项目招投标手续，参与人员有谢崇军等人。
16、梁振林账户交易流水等材料，证实交易流水清单等情况，其中尾号为1626的账号在2013年2月4日、2月7日分别发生交易金额20万元与30万元。
17、罗城县发改局账户2011年国库支付流水、交易明细、广西华南建设集团有限公司宜州分公司账户流水，证实2011年9月23日县发改局支付20万元、100万元到广西华南建设集团有限公司宜州分公司的账户。2012年7月4日，较少民族项目、石某化项目专项资金账户支付69万元到广西华南建设集团有限公司宜州分公司的账户。
18、胡某账户交易明细，证实2011年9月23日存入20万元、100万元，2011年9月30日转款116万元，2012年7月4日收入70万元，2012年7月5日转支取649773元等交易情况。
19、毛某账户交易情况、谢崇军账户交易情况，证实谢崇军账户于2011年10月9日收到毛某账户转来的50万元，2012年7月5日收到胡某账户转来的649773元。
20、罗城仫佬族自治县扶持人口较少民族发展项目有关问题的说明，证实文件规定项目竣工验收的程序。
21、罗城仫佬族自治县评审中心对罗城县小长安镇崖宜屯至相思林四级公路砼路面工程的评审决定、一阶段施工图设计及预算，证实该中心评审涉案工程审定总金额214.73万元，按审后工程建安费199.45万元作为招标控制价，谢崇军签署意见“对评审结果无异议”。
22、罗城县扶贫办提供的村屯道路建设项目合同书、施工设计图，证实2015年11月16日，罗城县扶贫办与广西环江宏盛建设工程有限责任公司签订村屯道路建设项目合同书，对小长安镇罗东村路口至里四洞屯道路硬化，升级硬化道路1.4公里，施工时间从2015年10月13日至2015年12月15日，合同价44.8万元。
23、河池市关于以工代赈项目的管理办法，证实该文件规定县级开展项目竣工验收等情况。
24、扣押决定书及票据，证实梁振林退缴赃款2万元到巴马瑶族自治县人民检察院。
25、罗城县财政局经建股出具的证明、财政性资金专户拨款通知书、2012年及以前专项结转结余统计表等文件，证实2015年5月13日，罗城县财政局将小长安镇崖宜生态示范村建设项目（含崖宜屯至相思林四级公路砼路面工程）结余资金121万元上缴国库。
26、广西盛元华工程造价咨询有限公司对罗城县小长安镇崖宜屯至相思林四级公路砼路工程竣工结算审核报告（建设工程造价咨询文件）、广西诚达质量检测有限公司出具的水泥混凝土圆柱体轴心抗压强度试验报告，证实该公司认定本项目送审竣工结算价1992879元，初审1367778.2元，净核减625100.8元，净核减率31.37%。根据有送审工程量多计，如现场实际施工长度与设计图纸长度不相符，设计长度4.32千米，实际施工3.54千米等。有不在合同范围内的施工，无相关资料，结算不计算。路面砼标号检测评定结果为不合格。混凝土路面的纯度、厚度及其质量检测评定结果为不合格。
27、证人邹某的证言，证实其在2010年3月至2011年9月底担任罗城县发改局的局长，其在2011年9月底离任之前只得拨付过一笔120万元的崖宜至水上相思林公路项目工程款给施工方。该笔资金由谢崇军要求，经开会讨论，决定先从局法人资本金专户拿出100万元和从局基本户拿出20万元共计120万元垫支工程款。这笔钱不是梁振林以个人名义向罗城县发改局借的私人借款，而是支付的工程款。
28、借款单、项目资金拨款申请单，证实120万元款项的借款单、申请单上写有梁振林等人的签名。
29、证人胡某的证言，证实其是广西华南建设集团有限公司宜州分公司(简称宜州分公司)的负责人，谢崇军、毛某找到其议，将崖宜屯至水上相思林公路工程挂靠在宜州分公司后自行负责施工，其为收取管理费等费用同意后，其就叫杨彩练去找两家公司来陪标，从而最终中标。其从未到过施工现场，也不参与，其只是以公司名义帮谢崇军等人要得工程出来，然后交由谢崇军、毛某、梁振林等人自己施工。50到200万元的工程需要业主单位邀请招标，这只是一个形式，因为另外两家公司是由已定好中标的公司叫来配合的。毛某等人为方便领取工程款，让其提供一个农行存折账号，其给了一个尾号为5089的农行账户。罗城县发改局分两次拨付工程款。第一次是2011年9月22日开具3份发票，其中两张各为50万元，一张为20万元，合计120万元。2011年9月23日，县发改局将120万元工程款拨付至宜州分公司账号，其就把这笔钱转进毛某掌握的账户内了，梁振林把2万元项目管理费一次性交给其；第二次是2012年6月18日第13号付款凭证金额为69万元的发票。2012年7月4日转入69万元。这次其扣除税金后按谢崇军要求把剩余的64.9773万元一次性转入谢崇军的账户。2012年7月31日第2号付款凭证及其附件申请拨付119万元工程款，上面的签名不是其写的，也不是其办理的手续。拨付涉案工程剩余的70万元项目申请单，申请手续是梁振林办理。
30、证人贾某的证言，证实其制定了罗城仫佬族自治县扶持人口较少民族发展项目验收方案，这些项目真实存在，但其没有进行测量。罗城县扶持人口较少民族发展项目都要经过市级验收才算完成建设，但在实际操作过程中，这些项目主要是以县级验收合格就算完成建设了，市级验收主要是对年度投资计划的完成情况进行检查。不用经过市级验收，只要这些项目经过县级竣工验收合格就可以进行工程款结算支付了。2012年7、8月份一天，梁振林送给其1万元作为验收相思林这条路的费用，所以其就在项目竣工验收表上填写工程验收合格，签署验收情况为“道路全长4.32公里，路基宽6.5米，路面宽4.5米”。关于申请119万元与70万元工程款的事情，其填写了申请单中项目工程进展情况、申请拨款理由及工程完税情况栏，其也到过现场查看，发现道路只完成了3.7公里。谢崇军要求其写上“现已全部完工，并通过项目竣工验收”。其不清楚财务是否真的拨付了这些工程款。直到有人来调查该工程，其才知道这个项目实际已支付189万元，第一次是在2011年9月支付120万元，第二次是在2012年7月支付69万元。所以其帮办理的119万元和70万元拨款手续实际上都是谢崇军和梁振林补办完善手续而已。
31、证人潘某（时任发改局出纳）的证言，证实梁振林在同一天写了3张借款单，其中从基本户支付的20万元是一张，从法人资本金户支付的100万元是两张各50万元的借款单。其在申请单上签署了意见，然后梁振林拿申请单和借款单去找谢崇军、邹某审核签字，最后由其办理借款手续。要写借款单是因为这120万元不是该项目的专项资金，财务做账要求还要填写借款单。崖宜屯至水上相思林公路工程总共支付了189万元工程款给施工方。分两次支付，第一次是在2011年9月23日以借款方式支付了120万元，其中从财政局借得20万元到基本户，然后从基本户支付给施工方，另100万元是从局里的法人资本金户直接支付给施工方；第二次是在2012年7月4日支付69万元，因为2012年1月县财政局开始下拨较少民族工程的项目资金到局里的较少民族专户，所以这69万元就直接从专户支付。2013年9月26日，从专户还款20万元给县财政局；2013年10月23日，又从专户还款70万元给法人资本金户，至今还有30万元未还。2013年8月局里通过社会股跟财政局经建股申请拨付工程款70万元，但经建股只审核拨付了40万元，而且这40万元是拨付到较少民族专户中，没有支付给施工方，因为当时已经支付了189万元的工程款给施工方。搞这40万元是因为财政局催还20万元，所以就拿其中20万元还付给财政局。在工程已经竣工验收的情况下，为了完善已实际支付的189万元的工程款手续，在已有119万元拨款申请手续之后还要再补充70万元的工程款申请手续。梁振林到县发改局办理项目资金拨款手续申请拨付工程款119万元后，2012年5月31日，其本来要扣这笔钱去还120万元，但谢崇军指示其拨付69万元给施工方，其不好拒绝，就在2012年7月4日支付69万元给施工方。
32、证人何某（时任发改局副局长）的证言，证实崖宜屯至水上相思林公路工程在自治区发改委下达资金之前就已经动工修建了。县发改局没有专门召开会议研究邀请招标的企业。2012年11月由发改局、审计局等相关部门组织的验收中，该工程项目通过验收。当时是贾某验收的。119万元项目资金拨款申请单上的签字确实是其签的，但不清楚119万元是否已经拨付。70万元的项目资金拨款申请单上的签字确实也是其签的。这两次申请都是补办完善手续而已。
33、证人蒙某（时任发改局局长）的证言，证实崖宜屯至水上相思林公路工程在其2011年9月到任之前的两三个月就已经开工建设了，是谢崇军副局长分管的项目，毛某告诉其是谢崇军和毛某先垫钱做的。县发改局拨付了180多万元给承包方。第一次是120万，第二次是60多万元。后面有一个70万元的工程拨款申请只是为了履行完善手续而已。
34、证人谢某1（谢崇军侄子）的证言，证实其曾经参与做过崖宜屯至水上相思林公路工程，是梁振林叫去帮管理施工现场而已。当时有群众闹事，有几百米没有施工。该工程有结余，2013年春节前其在谢崇军家里分得10万元现金。
35、证人李某1（时任发改局农经股股长）的证言，证实2010年到2015年7月是谢崇军分管农经股。崖宜屯至水上相思林公路工程的财政评审价格在200万元以下，采用邀请招标方式。2011年12月之前是农经股负责，之后是社会股负责，股长是贾某。该工程大概是在2011年7月由谢崇军交代其带梁振林提前进场施工，2011年8月招投标，2011年9月签订合同。
36、证人李某2（时任发改局会计）的证言，证实当时出纳是潘某，其是会计。潘某告诉其崖宜屯至水上相思林公路工程已经支付189万元给施工方。第一次是120万元，第二次是69万元。
37、证人林某的证言，证实2012年下半年，发改局组织其所在的交通局以及住建局、水利局等单位工作人员为人口较少民族项目工程竣工验收组。当时其到罗东村现场验收崖宜至相思林公路项目，有几百米没施工。当天傍晚，县发改局的贾某请他们吃饭，并送每个人一个装有几百元钱的信封，就叫他们签字验收合格。
38、证人韦某的证言，证实其当时是罗城县财政局的工作人员，参加了崖宜屯至相思林四级公路砼路面工程验收。验收结束后，发改局制作了一份竣工验收表叫参加的人签字确认。
39、证人唐某的证言，证实其当时是水利建设站站长，参加了2012年11月崖宜屯至相思林四级公路砼路面工程验收。那天由发改局的贾某带他们去工程现场查看，只是查看有没有这个工程，没有测量。傍晚发改局请吃饭，贾某就拿出事先准备好的《项目竣工验收表》给他们签字。贾某送大家每人一个信封，里面装有几百元现金。
40、证人廖某的证言，证实其是广西建柳工程咨询有限公司宜州分公司负责人。崖宜屯至相思林四级公路砼路面工程的监理是在2012年3月才签工程监理合同，这个时候工程已经施工完，所以没办法真正履行监理职责，只是补签合同完善手续。其虽然在工程款支付证明等文书上签过名，但是对119万元与70万元工程款是不是实际支付的不清楚，都是施工方梁振林拿给其要求签的，贾某说内容属实，其才签字。
41、证人卢某的证言，证实当时其是罗城县财政局工作人员，2012年1月财政局经建股开始把较少民族项目的前期工作经费下拨到县发改局。2011年9月县发改局就先做了这些项目工程，2012年6月才提出使用工程资金的申请，所以他们在2012年7月才把2011年度的第一批较少民族项目的项目资金拨付给发改局。工程完工后才进行竣工验收，较少民族项目工程都是由县发改局负责组织竣工验收。至今发改局崖宜至相思林公路工程的项目向财政局经建股就只申请了70万元拨款。根据文件，该项目工程的预算拨款是230万元。
42、证人莫某的证言，证实2015年10、11月期间，其在罗城县小长安镇罗东村那里做一条屯级道路硬化工程的施工管理，这条路是石天祥跟罗城县扶贫办承包的，工程名称叫“小长安镇罗东村路口至里四洞屯道路硬化工程”，总里程1.4公里，总造价44.8万元。当时从相思林景区大门和罗东村进村路口的岔口到米，在施工前是条毛石路，路基两边有简单挖掘过的痕迹，路基开挖4米多宽；另外从乌龟闷往里四洞的几百米路面硬化也是其带挖掘机重新对路基进行简单开挖平整后做好垫层再进行路面硬化。其不知道有人做过相关道路工程的施工，工程已经验收结算。
43、证人毛某的证言，证实其从2002年8月起在罗城县发改局作司机，做过几个局长的专职司机，包括邹某、蒙某。2012年至2015年兼任局办公室副主任。2011年的时候，由于县里要求7月之前要开始建设崖宜至相思林道路工程，谢崇军就安排梁振林、谢某1组织施工队进场施工。9月份蒙某当发改局局长后，谢崇军就征得蒙某的同意，该工程由其和谢崇军来施工。由于200万元以上的工程要走公开招标程序，所以他们几个人就商量如何把工程拿下来。谢崇军积极运作让相关部门把评审及招标控制价压到200万元以下，以此规避公开招标程序，最终价格定为199.2879万元。其和谢崇军叫胡某来商量，以梁振林名义挂靠广西华南公司宜州分公司来承包该工程。最终在胡某的运作下，顺利让梁振林挂靠的广西华南公司宜州分公司中标。其跟胡某要了一个胡某的银行帐户，尾号是5089，方便走工程的账，其交给梁振林保管。胡某从工程中可以获得项目的管理费2万元和陪标费5000元。其和谢崇军主要负责项目的协调沟通、工程款的管理及前期工程费用的垫支等事情，其先垫支了15万元给胡某投标保证金，梁振林主要负责工程的施工和税票办理等手续，谢某1主要负责工程的具体施工。2011年9月，广西华南公司宜州分公司与发改局签订了合同。第一次获得工程款为120万元，第二次为69万元，共计189万元。发改局给公司120万元后，胡某就把钱转到5089的账户内，其先是帮一个同学完成存款任务，然后分两次把80万元转到谢崇军的账户。其听梁振林说工程有几百米没有得施工，但已经进行竣工验收。该工程是有结余的，2013年春节前，谢崇军叫其到办公室商量要不要分一份钱给蒙某局长，因为蒙某在项目上关照过，其表示同意。过了几天，梁振林把10万元现金交给其。在没有完成工程量的情况下其和谢崇军、梁振林、谢某1总共套取了50万元工程款，每人分得10万元。
44、被告人梁振林供述，谢崇军、毛某是其高中同学，一起做了几个工程，其中有一个是崖宜屯至水上相思林公路工程。2011年7月9日进场做施工准备，2011年7月23日开始施工，施工途中因征地受当地村民阻挠，停工了一段时间，2012年4月29日现场施工结束。谢崇军、毛某从从发改局领出来后叫其去负责工程的现场施工管理，后面谢某1协助其管理。刚开始两个月是谢崇军和毛某垫支工程款。工程全程设计4.32公里，但他们只施工到相思林景区大门和罗东屯进屯道路三岔路口，实际完工砼路面只有3.53公里，还有0.79公里没完成。没完成的部分有456米已开挖路基并完成垫层。工程总造价199万多元。2011年9月，第一次得到工程款120万元，谢崇军叫其去开税票。在施工过程，广西华南建设集团有限公司及宜州分公司、胡某都没有叫其向罗城发改局借钱。先取现4万元后，剩下116万元转到毛某的账户。2012年7月第二次得到工程款69万元。总共得了189万元。该工程挂靠广西华南公司宜州分公司，领款手续是谢崇军叫其去办理的，然后发改局才把工程款拨付到公司的账户，胡某再转入他们的账户。2012年6月左右谢崇军叫其拿1万元给贾某股长以催促贾某尽快组织人搞工程验收。其经手用掉的工程施工费用是102万多元。其和谢某1在现场负责施工管理应有施工管理费每人2万元，直接从工程款里面扣除，包含在102万多元里面了。另外还有招投标费用、税金、挂靠费等，经过和谢崇军核算，扣除所有费用后，这个工程还剩余四五十万元工程款。到了2013年临近春节前一天，谢崇军把四五十万工程款转到其账户上，叫其取出现金四五十万元拿到谢崇军办公室。谢崇军说兄弟们平分了吧，就交给其一捆共十万元现金，又叫其拿10万元去给毛某。2012年5月31日，谢崇军叫其去办理过119万元《项目资金拨款申请单》手续，过后是交给贾某的，后面的事情其就不知道了，只记得领得69万元。后面还有一份申请70万元工程款的手续，但是没领取过这70万元。
45、被告人谢崇军供述，2006年到2015年，其任罗城县发改局副局长，分管农经股等工作。2011年期间，县党委、政府决定将小长安镇罗东村崖宜屯打造为新农村生态旅游示范点，要求所有工程在同年7月底前全面开工，由县发改局负责新建崖宜屯至水上相思林公路工程等项目的实施。其被派到县里的一个指挥部上班。其利用分管该工程项目的职务之便，伙同梁振林和毛某商量后自行承包该工程，由梁振林具体负责施工管理和申办工程款项等手续，谢某1也一起组织施工。梁振林没有钱，梁振林和谢某1都不愿意垫资，2011年7月其和毛某分别垫支人民币25万元、15万元作为项目启动资金。期间，罗城县将该工程上报为2011年较少人口民族项目之一上报上级申请专项资金，经财政投资评审中心黄秋扬工程师初步反馈的工程造价至少为245万元，按照有关规定评审价超过200万元需要公开招投标，其为收前期投资和将该工程控制在手中，向局长汇报表示反对公开招标。后来评审中心组织召开的协调会上，其说明了项目已开工以及具有政治色彩，并且如果不能中标，那么前期的工程如何测量结算是一个很长久的过程。在其强烈要求下，最后招投标价格被压低到199.45万元，便可以采取邀标方式进行招投标。其和毛某找到广西华南建设集团有限公司宜州分公司的负责人胡某商议，将该工程挂靠在宜州分公司后自行负责施工，胡某为收取管理费等费用同意后，由胡某再找两家公司共三家公司参与围标，最终由广西华南建设集团有限公司中标。其作为甲方代表县发改局与乙方广西华南建设集体有限公司签订了《小长安镇罗东村崖宜屯至水上相思林公路工程施工合同》，工程内容为新建水泥路4.32公里，合同价款1992879元，工程款拨付到宜州分公司账号内。不久由于资金紧张致使施工进展困难，为保证工程顺利进行，其协调由县发改局经开会决定借支工程款120万元给施工方。其就安排梁振林填写借款单、项目资金拨付申请单，后由谢崇军找有关负责人员审批，梁振林到税务部门完税。县发改局将120万元工程款拨付至宜州分公司账号内，后胡某将该笔工程款中的80万转给其，其他40万元中有4万元是给胡某的挂靠费、标书制作费，剩下36万元转到毛某那里。梁振林在施工过程中因征地受到当地村民阻挠，差点引起群众械斗。2012年7月，其指示梁振林到县发改局办理项目资金拨款手续申请拨付工程款119万元，但这119万元没有收到，因为是用来冲抵前面借支的120万元工程款。当时其和蒙某局长口头汇报说该工程基本完工了，除质保金约10万元之外，还有69万元工程款需要拔付。蒙某局长同意后，其就叫梁振林去找贾某办手续。县发改局财务人员拨付了69万元到宜州分公司账号，胡某将该笔钱扣除4万元费用后转64万多元给其。其一共收得144万元。由于群众阻碍，梁振林多次进场组织施工均不能继续下去，到2012年7月这个工程只完成了3.53千米，他们四个人决定把这个事情隐瞒。总共得了189万元的工程款，还有10万元领不出来，其叫梁振林去找局里社会股股长贾某完善工程竣工验收和结算的手续。梁振林多次去找都办不得，梁振林就提议说给贾某点钱，其同意了，后面梁振林给多少钱不清楚。贾某带验收组去验收工程，并给予通过合格验收。当时他们做工程没有请监理公司，所以一直都没有得进行结算，剩余的10万元没有拔给施工方。2013年9月申请拨付70万元的申请单，是为了完善手续才在后面补的，实际上并没有收到70万元。其跟梁振林就该工程的开支情况对账，总开支有120万元左右。2013年临近春节的某一天，其叫梁振林从剩余工程款中取出40万元现金拿到其办公室，其把10万元分给梁振林，并让梁振林把另外10万元拿去给毛某。其自己把10万元拿去给了蒙某，以感谢蒙某的关照，毛某当时也同意。其打电话叫谢某1来其办公室拿了10万元。还有10万元留在其银行卡上算是其分得的部分。
46、户籍证明，证实被告人谢崇军、梁振林的身份信息。
上述证据经庭审质证属实，本院予以确认。
针对被告人及辩护人提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
1、关于涉案工程款的数额
经查，涉案工程款第一次得120万元，第二次得69万元，共计189万元。有银行账户交易的材料可以证实以上款项，还有胡某等人的证言佐证。另外关于119万元、70万元的拨款手续，有被告人的供述及发改局工作人员的证言可以证实是为了完善财务手续，并不是真实拨付的工程款。第一次120万元虽然是罗城发改局垫支，但不是私人借款，对于宜州分公司而言就是工程款，应认定为公款。
2、关于贪污的数额
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