北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终5539号
上诉人（原审原告）上海由你网络科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。
法定代表人李磊，执行董事。
委托代理人陈少兰，上海百一慧智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人孙会娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人上海由你网络科技有限公司（简称上海由你公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初4683号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2017年11月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：第18481884号“连信”商标（简称诉争商标）与第5661122号“连信”商标（简称引证商标一）、第7148800号“连信通及图”商标（简称引证商标二）构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。引证商标一仍为在先有效商标，系诉争商标获准注册的在先权利障碍。国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2017]第38341号《关于第18481884号“连信”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回上海由你公司的诉讼请求。
上海由你公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令商标评审委员会就诉争商标重新作出决定。其主要上诉理由是：1、引证商标一已被国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）撤销并公告，不再构成诉争商标在“计算机程序（可下载软件）；电子出版物（可下载）；计算机硬件；可下载的计算机应用软件；计算机游戏软件；数据处理设备”商品上获准注册的权利障碍；2、上诉人放弃诉争商标在“智能手机；网络通讯设备；全球定位系统（GPS）设备；电子图书阅读器；便携式媒体播放器；照相机（摄影）；电子芯片”商品上的注册申请。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：上海由你公司。
2.申请号：18481884。
3.申请日期：2015年12月1日。
4.标志：
指定使用商品（第9类，类似群0901；0907-0909）：计算机程序（可下载软件）；电子出版物（可下载）；计算机硬件；可下载的计算机应用软件；计算机游戏软件；数据处理设备；智能手机；网络通讯设备；全球定位系统（GPS）设备；电子图书阅读器；便携式媒体播放器；照相机（摄影）；电子芯片。
二、引证商标
（一）引证商标一
1.注册人：陈震山。
2.注册号：5661122。
3.申请日期：2006年10月16日。
4.初审公告日期：2009年5月27日。
5.注册公告日期：2009年8月28日。
6.专用期限至2019年8月27日。
7.标志：
核定使用商品（第9类，类似群0901；0910；0912-0914）：电源材料(电线、电缆)；测量仪器；仪表元件和仪表专用材料；温度指示计；计量仪表；电站自动化装置；插座插头和其它连接物(电器连接)；配电控制台(电)；计算机；非医用温度计。
（二）引证商标二
1.注册人：时代状态（北京）经济文化研究院。
2.注册号：7148800。
3.申请日期：2009年1月5日。
4.初审公告日期：2010年11月6日。
5.注册公告日期：2011年2月7日。
6.专用期限至2021年2月6日。
7.标志：
8.核定使用商品（第9类，类似群0902；0904；0906-0909；0913）：商品电子标签；自动计量器；电子公告牌；半导体捕鱼器；学习机；教学投影灯；印刷电路。
三、被诉决定
2017年4月12日，商标评审委员会以诉争商标与引证商标一、二已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，作出被诉决定:驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。
四、其他事实
2016年8月31日，商标局作出《商标部分驳回通知书》，根据商标法第三十条的规定，决定：驳回诉争商标在第9类“计算机程序（可下载软件），电子出版物（可下载），计算机硬件，可下载的计算机应用软件，计算机游戏软件，数据处理设备，智能手机，网络通讯设备，全球定位系统（GPS）设备，电子图书阅读器，便携式媒体播放器，照相机（摄影），电子芯片”商品上的注册申请；初步审定并公告诉争商标在其余商品上的注册申请。上海由你公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。
在本院审理中，上海由你公司为证明引证商标一不再构成诉争商标获准注册的权利障碍，提交了商标局于2017年7月29日作出的商标撤三字[2017]第W013236号《关于第5661122号第9类“连信”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》以及2017年10月20日发布的第1572期注册商标撤销公告复印件。上述证据显示，商标局以陈震山在指定期限内未提交证据材料为由，作出撤销引证商标一的决定，引证商标一被撤销的公告刊登在第1572期注册商标撤销公告中。商标评审委员会对上述事实予以认可。
以上事实，有诉争商标与引证商标档案、被诉决定、当事人在商标驳回复审阶段和诉讼阶段提交的证据材料，以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或者服务是否构类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。
本案中，诉争商标“连信”与引证商标二的文字部分“连信通”在呼叫、含义等方面相近，二者构成近似商标标志。鉴于上海由你公司在本院审理中声明放弃诉争商标在“智能手机；网络通讯设备；全球定位系统（GPS）设备；电子图书阅读器；便携式媒体播放器；照相机（摄影）；电子芯片”商品上的注册申请，故本院对上述商品不再评述。诉争商标指定使用的“计算机程序（可下载软件）；电子出版物（可下载）；计算机硬件；可下载的计算机应用软件；计算机游戏软件；数据处理设备”商品与引证商标二核定使用的“商品电子标签；自动计量器；电子公告牌；半导体捕鱼器；学习机；教学投影灯；印刷电路”商品在功能用途、销售渠道、消费群体等方面具有一定差异，不属于类似商品。因此，诉争商标使用在上述商品上与引证商标二不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。
本案中，由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中的权利障碍已经消失，因此，本案中引证商标一已经不再成为诉争商标注册的权利障碍。本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。商标评审委员会应当在已经发生变化的事实基础上重新作出复审决定。由于该事实系发生在二审诉讼中，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故本案诉讼费用应由上海由你公司负担。
综上，由于本案事实发生重要改变，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。上海由你公司的上诉理由有事实和法律依据，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初4683号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第38341号《关于第18481884号“连信”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就上海由你网络科技有限公司针对第18481884号“连信”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由上海由你网络科技有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陈 曦
二〇一七年十二月十九日
书 记 员 刘 萍