陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕05民终2298号
上诉人（一审原告）：王正民，男，1962年7月27日出生，汉族。
委托诉讼代理人：左丽竹，陕西德伦律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：陕西宏业实业有限责任公司。
法定代表人：李宏德，该公司董事长。
委托诉讼代理人：秦孝奇，系公司工程部工作人员。
委托诉讼代理人：史洪亮，陕西炳辉律师事务所律师。
上诉人王正民与陕西宏业实业有限责任公司（以下简称宏业公司）因建设工程施工合同纠纷一案，合阳县人民法院于2016年7月6日作出（2016）陕0524民初76号民事判决，双方均不服，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日审理后以（2016）陕05民终1591号民事裁定将该案发回合阳县人民法院重审。合阳县人民法院重审后作出（2017）陕0524民初764号民事判决，双方仍均不服，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。王正民及其委托诉讼代理人左丽竹，宏业公司的委托诉讼代理人史洪亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王正民上诉请求：1、请求撤销（2017）陕0524民初764号民事判决书；2、请求依法改判被上诉人向上诉人支付工程款8963505.57元及利息（自工程交付之日算至付清之日）；3、本案的一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决程序基本合法，认定事实也基本清楚，但存在适用法律明显错误、处理无事实及法律依据，违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及《合同法》的基本规定。一、一审判决适用法律错误。（一）原审法院片面解读了《解释》第一条、第二条的规定，认为“因作为承包方的原告不具备建设工程施工资质，故该合同属于无效合同”，“但因双方均未提供有效证据证明约定了工程价款，故不适用《解释》第二条规定。”1、是否可以适用《解释》第二条的规定，不应以双方之间存在关于工程价款的书面约定为前提条件。《解释》第二条完整表述为：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，该法律规定没有设定任何前提条件，没有表述为“双方在合同中约定支付工程价款的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”所以原审法院认为由于双方没有提供有效证据证明约定了工程价款，所以不适用《解释》第二条，是法律适用的错误。2、《解释》第二条实际是对无效合同按部分条款有效处理的规定，只要建设工程竣工验合格，承包方的价款结算权利就受到法律的保护。《解释》的理解与适用中明确表示“从法律上来讲，这里面还隐含了一个意思，工程质量合格了，就可以在某些条款里，按照有效合同处理。像合同的核心条款就是工程结算条款，可以按照有效合同处理。”一审法院明确查明并确定上诉人已经向被上诉人交付了经验收合格的涉案标的。但是因上诉人不具备建设工程施工资质，认定合同无效，并且也认定双方之间关于工程结算亦属无效，从而否定了《解释》第2条和《合同法》第62条的适用，是对相关法律规定的曲解，是对《解释》的理解与适用的违背，没有按照《解释》的规定保护承包人的价款结算权利，没有对“工程价款结算条款”“按照有效合同处理”。承包人索要工程款的权利并不是单纯限定在具有文字性的约定为前提下的，仅是在有合同文字条款约定下，可以参照合同约定去主张，在没有文字约定的情况下当然应该适用法律的明确规定。（二）在工程结算行为有效得到《解释》的明确确认下，在双方没有对工程价款进行约定的前提下，当然应该适用《合同法》第62条的相关规定。一审法院认为“因本案所涉合同属于无效合同，故不能适用《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条……”实际上是对《解释》没有充分理解。在合同无效的情况下，其中部分条款有效在我国也是有法律明确规定，比如说《合同法》第57条规定：“合同无效，被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方面的条款的效力。”，即合同无效，争议解决条款有效。再比如到本案中，《解释》第二条也是这样的规定，即合同无效，建设工程质量合格的，工程结算权利得到肯定。一审法院机械呆滞的认定，合同只要无效，就全盘无效，包括里面的工程结算权利也无效。本案中，上诉人与被上诉人达成口头施工合同，对价款结算方面没有事先约定，在《解释》肯定结算行为有效的前提下，完全应该适用《合同法》中第62条的规定，按照合同履行地的市场价格确认工程价款。二、一审法院认定事实不清、处理不当。一审法院将上诉人委托渭南市价格认证中心作出的渭价认证发（2015）006号价格评估结论书认定的涉案工程价格认定（以下简称评估结论书），“可视为因合同无效所造成的经济损失”属于认定事实错误。（一）一审法院实际已经肯定了评估结论书中关于涉案工程的价格认定，但又扣减掉上诉人所主张的工程款的一半，属于主观定价行为。评估结论书是上诉人按照法律规定委托具有法律资质的鉴定单位以专业视角和专业知识对涉案工程的造价作出的具有法律权威的价格认定行为，是认定涉案工程价款的唯一依据。一审法院认定评估结论书中的价格认定就是涉案工程价款、认定上诉人的经济损失为8963505.57元的前提下，却又以“相关经济损失各负50%的责任”，肆意将全部为上诉人的实际经济损失扣减一半和原欠付的11037元一起改为4486900元，是对涉案工程的主观定价，是对《合同法》的62条的违背，是对建筑市场市场价格的主观臆断行为，是对其已经认定的价格又进行矛盾否定的逻辑错误。（二）、一审法院仅扣减上诉人的一半工程款，是对上诉人与被上诉人的不公平对待，属于处理错误。评估结论书作出的价格认定，是上诉人的施工价格结算依据，是上诉人实际的施工成本，是被上诉人施工成果的价格含量，是上诉人与被上诉人就涉案工程的等值交换，是上诉人先期已经投入而被上诉人没有支付的工程对价，完全是上诉人的经济损失，并未含有被上诉人的任何经济损失（被上诉人毫无任何损失，获利涉案工程成果）。而一审法院以“各负50%责任”，扣减掉上诉人一半的工程款，而对被上诉人没有采取任何措施，被上诉人反而因不用支付另外50%的工程款而获利。一审法院仅对上诉人工程款的扣减行为是对自己责任划分的片面错误运用，是逻辑错误，是概念的混淆不清。根据一审法院的责任划分，各负50%，最起码应该如果可以扣减掉原告一半的工程款，那么应该等值的毁掉被上诉人的一半工程，这才是真正的公平对待，这才是真正的责任对等原则。（三）纵观全国各地包括最高法院的司法判例，在双方当事人没有订立书面建设工程施工合同的情况下，都适用了鉴定报告作为认定工程价款的依据。其中包括北京市第一中级人民法院民事案件（2015）一中民终字第02158号,江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第0106号,最高人民法院(2011)民提字第104号,等，上述判决中，各地法院都确认了在建设工程施工法律关系中未对工程结算价款进行约定的情况下，应该适用评估结论作为认定工程价款的依据。三、一审法院将上诉人主张的利息损失肆意解读为要求被上诉人承担违约责任是对上诉人诉讼主张的主观变动，是对相关法律规定的错误运用，是程序上的错误。上诉人的诉讼请求很明确“要求被告向原告支付8963505元及利息”，主张的利息损失是工程欠款的法定孳息。主张利息的法律规定是《解释》第18条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;”而一审法院主观认为上诉人要求被上诉人承担违约责任，并以无法律依据为由予以驳回，属于对上诉人诉讼请求的错误理解与更改。综上所述，原审法院适用法律错误、认定事实不清、违反法定程序，恳请贵院依法进行改判。
宏业公司上诉请求：1、撤销合阳县人民法院（2017）陕0524民初764号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院草率裁判，原一审（2016）陕0524民初76号判决上诉人公司支付被上诉人工程款1493862元，而本次（2017）陕0524民初764号民事判决书判决上诉人公司支付被上诉人工程款4486900元，判决结果令人震惊。一审判决貌似伦理充分，但根本脱离案件事实和证据，在否定原告主张工程款的唯一证据
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价格评估结论后，竟然部分支持原告诉请，违背证据规则，令人意外。二、一审判决存在的问题和错误之处。1、程序违法，超原告诉请判决，认定8951726元为因合同无效所造成的经济损失无事实和法律依据。2、一审判决19页“2、工程价款问题”中，对被上诉人提供的价格评估结论书认定为“属于原告单方报价”，在21页本院认为部分“本院参照原、被告各自单方报价确定民事责任如何承诺，符合本案的实际情况”，自相矛盾，无法律依据，更违背民事证据规则。3、被上诉人不具备原告主体资格。本案中，公园一号A5、A6楼房工程系被上诉人与他人合伙建设，地下车库工程系发包给就近项目部，被上诉人作为项目经理系合伙组织的代表，根据合伙法律规定，应以全体合伙人作为原告，被上诉人无权单独起诉。4、一审判决对上诉人支付的预付款14668188元如何定性，只字未提。5、一审认定事实违背民事案件举证责任的规定。6、一审对上诉人提供的证人证言、书证等证据一概予以否定，违法证据规则，实属错误。三、双方2013年5月20日就地下车库工程施工达成口头协议并已实际履行，应参照合同约定支付工程价款。综上理由，一审判决错误连篇，判决不讲证据规则，主观臆断，严重有悖公平公正，实属罕见。请二审法院重新审理，依法驳回被上诉人的诉讼请求，不能因为合同无效而破坏了市场秩序，要维护上诉人公司的合法权益。
宏业公司针对王正民的上诉请求答辩称，上诉人的上诉事实和理由不符合本案事实和法律规定，依法不能成立。理由如下：1、关于一审适用法律错误问题，结合本案事实，双方明确约定工程价款完全应当适用建筑司法解释第二条规定，在2016年11月，法院会议纪要中说的很清楚，应该按照建筑司法解释的规定进行。2、关于适用合同法62条问题，我们认为本案双方就工程价款达成协议并通过多次协商继续施工，上诉人明知工程价款，形成的工程价款确定的惯例都是2004清单2006价格表，对王正民并无例外。应该以和王正民同时施工的同样不具备建筑资质、同样的图纸、同样劳务报酬标准支付工程款，平均下每平米1074元，而我们给上诉人支付的是每平米1080元，符合合同法。3、关于鉴定结论问题，我们认为上诉人主张按物价鉴定结论作为工程款依据不符合本案事实。原因有：建筑定额为任性规范，不具备强制性。上诉人在地下车库工程开工前承包的公园1号A5、A6号工程，价格明确为2004清单、2006价目表，在一审中上诉人明确认可。而地下车库工程为附属工程，属于工程量增加，应是一个标准增加。而上诉人是以现行的价格表为依据，这与公园1号的取价标准相矛盾。所以鉴定结论不符合本案事实。4、上诉人所主张的按定额计价和按市场价计算是截然不同的两个概念。最高院公布的案例说的很清，上诉人一直把定额价和市场价混为一谈，定额价是陕西省的人工材料平均消耗水平，而市场价有地域差异。5、我们不拖欠上诉人工程款，因此不存在支付工程款利息的问题。6、一审法院超额诉讼。原告诉请的是工程款，一审认定判处的是损失。
王正民针对宏业公司的上诉请求答辩称，一、被答辩人第一条“对一案判决的总体评价”1、本案看似复杂，但理清法律关系，把握案件实质，实数案情非常简单的工程款支付简单争议。答辩人王正民向被答辩人陕西宏业实业有限公司交付了经验收合格的涉案工程，在双方没有就工程价款作出事先行之有效的约定的前提下，答辩人向一审法院提交了渭南市价格认证中心作出的渭价认证发（2015）006号价格评估结论书（以下简称价格评估结论书），该价格评估结论书对涉案工程的价格进行了客观公正的认定，应当作为双方工程价款的结算依据。一审法院也正是基于这样一种核心认识，故不存在被答辩人所说的判决形成过快的时间问题。2、一审法院将答辩人提交的价格评估结论书作为了法院查明的案件事实，不存在被答辩人所说的无证据定案问题。在诉讼期间，一审法院在答辩人提交了价格评估结论书的前提下明确告知被答辩人可以在指定期间申请重新鉴定，但被答辩人自己放弃重新鉴定的机会。一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第72条之规定，很客观公正的将答辩人提交的价格评估结论书作为法院查明的案件事实，并认定了涉案工程价格。答辩人虽然不同意一审法院关于双方责任划分以及划分损失的办法，但对于案件关于证据部分的认定是持支持态度的，并不像被答辩人所说的“原告没证据，反而赢官司”。二、针对被答辩人第二条“一审判决存在的问题和错误之处”。1、一审判决不存在程序违法，超诉请判决的问题。一审诉讼中，原告的诉讼请求是“要求被告宏业公司向原告支付工程款8963505.57元及利息”，一审判决第一项内容是：“被告陕西宏业实业有限责任公司在本判决生效后10日内付给原告王正民工程款4486900元”。暂且不说一审法院判决的工程款给付数额是否正确，单从诉请范围及判决结果而言，并不存在被答辩人所述的超诉请判决问题。对于一审法院的判决论述理由部分被答辩人可能不能认同，同样答辩人也部分不予认同，但这不能成为被答辩人所说的“程序违法”问题，只是观念上的差异问题。一审法院的判决结论就工程款本金部分完全在答辩人的诉请范围之内。2、针对答辩人第二条第2项的通段引用判决原文及《民事诉讼证据规则》部分，答辩人观点如下：答辩人所主张的工程市场价格是2390.5元/平米，这个是价格评估结论书价格认定的涉案工程总额除以施工面积得出的价格单价，是渭南市价格认证中心认定的价格单价，并不是答辩人单方无依据的报价。根据百度百科对工程造价鉴定的定义是：“工程造价司法鉴定是指依法取得有关工程造价司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人受司法机关或当事人委托，依据国家的法律、法规以及中央和省、自治区及直辖市等地方政府颁布的工程造价定额标准，针对某一特定建设项目的施工图纸及竣工资料来计算和确定某一工程价值并提供鉴定结论的活动”。而渭南市价格认定中心作为一个完全有资质的鉴定部门，其鉴定的依据就是国家的法律、法规以及中央和省、自治区及直辖市等地方政府颁布的工程造价定额标准。其所采纳的规范性文件也是工程施工对应的陕西省建设厅颁发的各项标准，并不是答辩人所主张的价格依据，也并不是答辩人的单方报价。答辩人在提交了价格认定结论书的前提下，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条之规定，对于该价格评估结论书在被答辩人没有证据予以反驳并申请重新鉴定的前提下，应该充分的赋予证据证明力的地位的。3、答辩人是具有原告主体资格的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条的规定，答辩人具有完全的原告主体资格。另根本不存在被答辩人所说的“合伙建设”或“项目经理”等问题。4、关于被答辩人支付的14668188元的定性问题。首先，该14668188元是被答辩人已经向答辩人支付的工程进度款，双方对此款项没有争议，不在诉讼争议范围内，法院不应作出超范围的裁判。其次，总体上一审法院关于各自承担50%的责任划分问题，答辩人也是持异议的。但是该责任划分是在欠付工程款8951726元的范围内的划分，并不是总体工程总造价的划分，被答辩人偷换了概念，故会得出令人捧腹的结论。5、一审认定并未违背民事案件举证责任的规定。一审中，答辩人提交了价格评估结论书作为主张被答辩人应当支付欠付工程款的依据，已经完成了“谁主张，谁举证”的基本义务，且一审法院在查明的事实中也予以了确认，该8951726元就是被答辩人欠付的工程款，证据确实充分，且具有权威性。6、一审法院对被答辩人所提交的证人证言、书证等证据予以否定，是对《证据规则》的恰当性理解与运用。被告所提供的证人证言、书证等，全都出于相同的利害关系人，而且与其证明目的毫无任何关联性，其来源是否合法、真实都是让人质疑的，一审法院当然不能予以确认。三、双方并未就地下车库工程施工的工程价款达成过口头协议，也不存在参照合同约定支付工程款的参照标准。1、答辩人与被答辩人没有就涉案工程的工程价款达成过口头协议，答辩人已经完成工程施工且已经交付给被答辩人使用。以被答辩人现有提交的所有证据均不能证明其所主张的观点，全部都是信口开河及主观推理及臆想。2、被答辩人所引用的法律条文答辩人也在此予以确认，非常恰当。但被答辩人不应当对法律条文做错误的解读。《合同法》第58条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《合同法》第62条涉及本案的表述为：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。答辩人错误推理认为：有效合同参照合同履行地市场价确定工程价款，无效合同参照无效合同
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无效个人劳务确定工程价款。这是完全错误毫无逻辑的主观推理。（1）、本案中的涉案标的答辩人与被答辩人均认可客观上不能返还。《合同法》58条释义中这样表述“折价补偿”：在这种情况下，取得该财产的当事人应当依据该原物当时的市价进行折价补偿。没有必要返还的，主要包括以下两种情况：（1）如果当事人接受财产是劳务或者利益，在性质上不能恢复原状的，以当时国家规定的价格计算，以钱款返还；没有国家规定的价格，以市场价格或同类劳务的报酬标准计算，以钱款返还。即折价补偿的标准是国家规定的价格、市场价格或同类劳务的报酬，根本不存在被答辩人所说的“无效合同”适用“个人、无资质”价款这样一种参考依据。（2）本案中虽然答辩人与被答辩人之间的施工合同无效，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定及立法精神，应当确定合同虽然无效但工程验收合格，价款结算权利依然有效，应当依法受到保护，并适用《合同法》第58条及58条释义及62条之规定，按照市场价
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价格评估结论书来确定答辩人所主张的工程价款。（3）、被答辩人所列举的姚建平、郑均刚的施工合同价格不能构成涉案工程的市场价格。房地产市场价格是指某种房地产在市场上的平均交易价格，而不是通过被答辩人的简单列举几个有利害关系的人出具的《施工合同》就能够确定的，是由国家相关统计部门经过综合考量与计算得出的价格。不是宏业价格，更不是某一两个施工个人的施工价格。3、公园一号项目所谓的计价交易习惯和惯例不应当被采信。答辩人逻辑关系混乱，适用法律依据毫无原则。上述第2项称要适用《合同法》第62条中无效合同的市场价格
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无效个人劳务，在本条中又称要适用《合同法》第61条的交易习惯和惯例，前后矛盾，非常不严谨。（1）适用交易习惯及惯例的前提是合同中存在有关条款能够确定交易习惯及惯例，《合同法》61条释义这样表述：“当事人约定了合同的标的、数量，不影响合同成立。对质量、价款、履行地点、履行方式、履行期限、履行费用未做出约定，或者约定不明确，当事人可以协议补充确定。不能达成补充协议的，可以通过合同的有关条款或者交易习惯确定”。而本案中，答辩人与被答辩人没有订立施工合同，不存在这样的有关条款，双方之间也没有就涉案工程地库部分形成对双方均有效的交易习惯及惯例，故是无法适用的。（2）、被答辩人所列举的《A5、A6施工合同》是双方针对公园一号中楼房施工部分的约定，与本案中的地下车库工程属于不同的施工结构，其耗费的人力、财力、机械设备都是不相同的，不具有可比性，其所依据的合同计价依据更不能成为制定涉案工程的合同价款的依据。综上所述，被答辩人的逻辑关系混乱，上诉理由牵强，理应予以驳回，并应该支持答辩人的上诉请求，按照价格评估结论书认定涉案工程价格。
原告王正民向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告宏业公司向原告支付工程款8963505.57元及利息，利息按银行贷款利率计算，自工程交付之日算至付清之日；鉴定费由被告承担。
一审法院查明案件基本事实：原告于2012年10月与被告签订公园壹号A5、A6楼的施工建设合同,施工结束后，原告考虑到其在施工后有剩余材料，被告考虑原告已有两栋楼的施工经验，双方便于2013年4月份口头约定,由原告承建被告开发的临近公园壹号A5、A6楼合阳县公园壹号(一)期1号地下车库0-35轴工程。原告依照与被告的口头约定和被告提供的施工图纸等进行了施工,被告按照原告的施工进度支付了工程款。2014年11月底，原告施工完毕并将工程交付被告使用。2015年元月22日被告对原告工程进行了结算并出具结算单。其中就各自的施工建筑面积、保修金、已付工程款、再支工程款进行了逐项说明后,原告再应领取工程款为253419元。因原告认为被告计算单价太低、不同意被告结算结果。被告考虑到原告施工位置为小区道路地段、结构设计梁比较多且有消防水池每平方增加105元，2015年5月27日给原告出具结算单时工程造价按照每平方1485元结算。同时就建筑面积、每平米造价、总工程款、已支工程款、再支工程款、应扣款项、余额等进行了逐项说明后，原告领取工程款767895元，余款11037元被告未付给原告。原告因不同意被告结算单价、认为自己亏损大与被告协商无果后，自己通过陕西博纳新律师事务所委托渭南市价格认证中心对其所施工程进行价格认定。价格认定为23631693.57元。建筑面积为9885.5平方米，平均每平方米价格为23631693.57÷9885.5＝2390.54元。被告主张的决算工程款为1485×9885.5＝14679967.5元，与原告主张的工程款相差23631693.57－14679967.5＝8951726元。又查，原告不具备建设工程施工资质亦未挂靠其他有资单位。诉讼期间，经本院告知被告如果对原告申请的鉴定结论有异议，可以在指定期限内申请重新鉴定，被告未在指定期限内向本院提交重新鉴定申请书。关于工程价款问题。被告宏业公司按照其开发的公园壹号小区建设项目惯例所拟定的每平方米1360元-1380元工程单价，系被告单方报价，被告未提供有效证据证明该价格与原告达成合意，故该价格不能确认为被告与原告约定的合同价格。被告实际向原告结算的每平方米1485元的价格，系被告单方决算的价格，被告未提供有效证据证明该价格取得原告承认，故该价格不能确认为被告与原告约定的合同价格，系被告单方报价。原告主张的工程市场价格每平方米2390.5元，其所依据的规范性文件与被告在公园壹号项目中用以确定工程基准价格所依据的规范性文件差别较大，原告未提供有效证据证明被告在公园壹号建设项目中使用了该价格依据，亦未提供有效证据证明该价格与被告达成合意，故原告主张的该工程价格属于原告单方报价。
一审法院认为，原、被告口头约定建设工程施工合同，因作为承包方的原告不具备建设工程施工资质，故该合同属于无效合同。因原告施工的工程经被告竣工验收合格，且已交付被告投入使用，被告本应参照合同约定价款向原告支付工程款，但因双方均未提供有效证据证明约定了工程价款，故本案的实际情况不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定。因本案所涉合同属于无效合同，故不能适用《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条之规定按交易习惯或合同履行地的市场价格确定工程价款。综上所述，本院参照原、被告各自单方报价确定民事责任如何承担，符合本案的实际情况。因原、被告在工程施工的过程中，一直未协商确定工程价款，致原告无价格依据施工，故对因此所造成的双方报价之间的差额8951726元可视为因合同无效所造成的经济损失，由原、被告按各自的过错程度承担相应的责任。原告明知自己不具备建设工程施工资质，且在未签订合同，未约定价款的情况下先行进入工地展开施工，在被告已告知工程报价而自己不同意的情况下未积极与被告进行有效协商，亦未中止合同的履行，应负过错责任。被告明知原告不具备建设工程施工资质，违反招投标规定将工程发包给原告，在原告不同意工程报价的情况下，未及时解除合同，应负过错责任。原、被告过错程度基本相当，应对相关经济损失各负50%的责任。被告按自己报价结算工程款尚欠原告11037元，应支付给原告。综上所述，被告应支付原告的款数为8951726元×50%+11037元＝4486900元。因合同无效，原告要求被告承担违约责任无法律依据，故对原告要求被告支付利息的诉讼请求不予支持。原告主张鉴定费未提供有效证据证明，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定判决：一、被告陕西宏业实业有限责任公司在本判决生效后10日内付给原告王正民工程款4486900元。二、驳回原告王正民其他诉讼请求。案件受理费74544.5元，由原告王正民负担37272元，被告陕西宏业实业有限责任公司负担37272.5元。
二审中，宏业公司向本院提供以下新证据。一、渭南建设工程有限责任公司合阳分公司公园一号E4E5#楼工程施工日志2013年5月20日项目部会议记录；来源是一审判决后在渭建公司资料室调取的；证明目的：发包地下车库的事实。二、陕西鸿民监理公司合阳监理部证明。证明目的：发包地下车库的事实。三、王正民合伙人杨乾民的公证证言；证明目的：与周龙斌、王正民合伙建设公园一号A5A6楼房和地下车库工程及承包地下车库工程过程。四、2012年10月12日杨乾民、周龙斌、王正民三人推举王正民为A5A6楼工程项目经理的会议记录；证明：杨乾民、周龙斌、王正民合伙承包公园一号A5A6楼房和地下车库工程的事实。五、杨乾民、周龙斌参加工程会议的签到表；证明：合伙承包事实。六、马永康证言；证明2013年5月20日王正民在工地给其还款的事实，反证王正民当天参加会议。证人马永康二审中出庭作证，其在宏业公司干过活，与宏业公司的法定代表人是一个村的；王正民做的地下车库没有签合同，但别人都签了，都是各做各楼的地下车库，可能是这个价款做不出来；5月20日，王正民参加了会议，当时公司报价是1000多元，那天我给王正民还钱了，我最后没有做我的。七、公园一号1#地下车库结构图纸；证明王正民、姚建平、郑均刚、郑相坤施工的地下车库工程为一个图纸。
王正民对以上证据质证称，证据1施工日志和会议记录，会议记录不知道是谁写的，也没有参会人员、记录人员签名，有可能是后期写的，对其真实性和证明目的均不认可。对证据2，单位证明都要负责人出庭进行询问的，仅有单位盖章，对真实性、合法性都不认可。对证据3杨乾林的证言，证人证言证人要出庭接受询问，对真实性、合法性均不认可。对证据4会议记录，真实性认可，证明目的不认可，这是A5A6楼的会议记录，是推举王正民为项目经理，与本案涉及的地下车库无关。对证据5签到表，这还是楼梯工程的签到表，与本案地下车库无关。对证据7图纸，对真实性不认可，结构不一样，不是一个图纸。证据6的证人与宏业公司法人属亲戚关系，而且与本案有利害关系，不能作证；而且他对那天情况已经记不清楚了。他说的是会议是8点开的，而会议记录大概是9点半到10点半，他说会议完我就给他还钱了，我5月20日有日记账，账上记载那天给他还钱了，但不是开完会给他还的钱，那天还钱肯定是晚上，不是早上。
经合议庭评议，对以上证据的认证意见：经审查，证据1、2系原始记录，符合证据真实性的形式要件，该日志和记录虽未有相关人员签名，但结合案件查明的基本事实，能够证明地下车库发包的客观事实。证据3的证人证言虽有公证文书，但证人未出庭作证，王正民不认可，其证言缺乏相关证据佐证，故对该证言的真实性不予认定。证据4的真实性，王正民予以认可，应予以认定，但对其证明目的双方分歧较大故不予认定。证据5的真实性予以认定，但对其证明目的及与本案的关联性不予认定。证据6的证人证明开会、还款的事实，王正民并未实质否认，故对其真实性予以认定，对该证人证明王正民参加会议的证明力，可结合其他证据予以综合认证。证明7的结构图纸的真实性予以认定。
王正民认为原审认定的“2015年5月27日……领取工程款767895元”是工程进度款；宏业公司认为其没有申请鉴定是因双方约定了工程造价，故其不申请鉴定是其权利。经审查，涉案工程于2014年年底已施工完毕交付使用，王正民称其领款属工程进度款的异议不能成立；宏业公司对王正民的工程造价鉴定不予认可但未申请鉴定事实存在；诉讼双方对原审判决认定事实的异议不能成立，本院二审对一审法院认定案件基本事实予以确认。
二审另查明：宏业公司在合阳县城长期从事房地产开发建设工程,本案中存在王正民与宏业公司口头达成涉案地下车库施工协议后，先干活后签订完善施工合同的情况。在公园壹号地下车库施工时，宏业公司委托陕西正和工程服务对公园壹号地下车库工程依照《陕西省建设工程工程量清单计价规则》（2004）版及《陕西省建筑工程消耗量定额》2004版和2006价目表等规定作了招标最高限价的评估分析，确定合同签订价格每平方米上限1380元，宏业公司称该标准与王正民所建A5、A6楼一致。宏业公司于2013年5月20日就地下车库的施工范围、每平方米单价、施工材料、施工技术召开了各项目部和劳务队负责人会议，其中约定地库的施工单价每平方米1360-1380元；工程监理人员杨洁证明当时会议将地下车库定价为1370元左右；姚建平、郑均刚、马永康、王正民四人承接了涉案地下车库的建设项目，后马永康认为工程单价偏低，将其可承包的工程转于王正民承建。一审初审时张学礼、刘江涛、马永康、贺玉锁、姚建平等人出庭作证证明王正民参加会议并知晓会议内容，宏业公司称有会议记录但未能提供；王正民称其未参加会议，不知该价，但初一审庭审时承认知道该价只是称要求等正式预算通知，以“别人能干就能干”的态度承建涉案工程；涉案地下车库工程完工宏业公司接收后，姚建平、郑均刚分别与宏业公司以1480元、1490元单价进行了结算、领款并签订了合同；宏业公司与王正民以1485元单价结算时，王正民以单价过低、亏损太大等由拒绝签订合同并领取宏业公司结算剩余工程款11037元。
本案二审中，经本院技术室委托陕西运华资产评估有限责任公司对涉案以下问题进行了鉴定询价：1、王正民委托作出的价格评估结论书的合法合理性；2、宏业公司所结算的工程单价1485元与周边县市同类地下车库工程单价差距基本情况；3、王正民承建地下国库比同一地下车库其他承建人多出的横梁工程造价概算多少费用。运华评估公司经现场勘察丈量拍照、资料图纸审查计算等相关评估工作，作出如下鉴定意见：1、渭价认证发（2015）006号价格评估结论书不符合涉案建设项目的惯例。计价原则不准确；人工费取费依据不充分；钢材、商品砼差价计取依据不合理。2、因王正民系个人无相关建筑资质，且合阳县属贫困区同周边同类型地下车库建筑工程单价不具备可比性，由于涉案地下车库由施工情况基本相同的三家施工队建设施工完成，其余两家已完成结算并签订了合同，并且建筑工程单价基本相同，故我公司不宜对该项目施工单价进行评估。3、王正民承建地下车库比其它承建人多出的横梁工程造价概算为292987.88元，此价格包含规费、税金。
本案二审归纳双方的争议焦点为：1、双方是否口头约定了工程价格；2、涉案的评估鉴定报告能否作为工程价款及损失的依据；3、支付工程款、利息和违约金的问题。
关于涉案工程价格是否口头约定的问题。王正民诉称与宏业公司经口头约定，承包宏业公司地下车库后便进行工程施工且已完毕，经验收交付使用，宏业公司按照工程进度已支付原告部分工程款，但其不认可宏业公司结算的工程单价且拒签合同；宏业公司称双方对工程单价通过会议发包时进行了约定；故本院对双方口头达成地下车库施工合同关系及完成工程量予以确认，诉讼双方只是对工程单价存在异议。宏业公司称涉案地下车库发包时召开了相关方面参加的会议，有其他承建人及参加会议人员出庭作证证明会议对地下车库的工程单价定为1360元
--1380元；一审初庭审中，涉案地下车库其他承建人、部分参加会议人员及监理人员出庭作证证明，涉案地下车库发包时定价为1360元--
1380元，王正民参加了会议；王正民诉称其未参加发包地下车库的会议，会议作证人员与宏业公司有利害关系，但又称其知晓该价格只是等预算后的正式通知，本院认为涉案作证人员虽与宏业公司法人有村邻、亲朋、好友关系，但部分作证人员系涉案地下车库的承建人，且证言内容能够相互印证，故本院对双方就0涉案地下车库发包时已确定工程单价的事实予以确认。宏业公司与王正民及其他地下车库承建人在口头达成施工合同后，未及时签订书面施工合同，王正民及其他地下车库承建人在工程施工完毕后，宏业公司给相关承建地下车库人员均增加100余元工程单价进行结算、付款并要求签订合同，存在先施工后签订合同及工程单价未定死的情形；宏业公司在原工程定价基础上因工程实际难度等因素增加工程单价，虽属单方行为，但对各承建人的利益并无损害，应予以认可；原告王正民在其知晓地下车库发包价的情况下仍对工程施工完毕，并领取了宏业公司定价及增加单价后1485元单价的大部分工程款，在宏业公司与同时承建地下车库其他人员依据发包定价及增加工程单价基础上已进行结算、领款并签订合同的情况下，认为其经核算亏损太大等情况不认可双方已对涉案地下车库工程存在议定价，拒签合同并领取工程余款（尚余11037元），并诉称认为双方没有约定工程价格，本院认为不符合双方已达成口头约定承建涉案地下车库的事实及工程完毕已验收的施工惯例，诉讼双方已对涉案工程价格达成口头约定的事实应予认定。
关于涉案王正民个人委托的评估鉴定报告能否作为工程价款及损失依据的问题。宏业公司在其公园壹号小区建设中，依据2004版《陕西省建设工程工程量清单计价规则》及《陕西省建筑工程消耗量定额》和2006价目表与各承建单位、人员达成合同，并进行了工程价款的结算，各方并无争议；王正民承建的A5、A6楼工程亦在该小区内，依据以上计价及价目表已进行了结算，证明王正民对该小区计价定额等是认可的；对于随后承建的涉案地下车库，王正民委托相关部门作出的评估鉴定报告中依据2009版计价规则及价目表进行核算工程价款，双方在结算中依据的规范性文件差别很大，均不能达成结算合意。本院技术室二审中委托陕西运华资产评估有限责任公司对渭价认证发（2015）006号价格评估结论的合法合理性进行询价，该公司审查后认为：该结论书不符合涉案建设项目的惯例，计价原则、人工费取费、钢材、商品砼差价计取均存在不当之处。本院认为，王正民在承建公园壹号小区内楼房后即承建涉案地下车库，根据市场交易习惯，宏业公司称应按照该小区楼房建设计价规则及价目表进行工程价款的计算存在一定的客观连惯及合理性；渭价认证发（2015）006号价格评估结论属王正民在双方发生工程单价争议后诉讼前单方委托评估部门所作的鉴定结论，在计价定额及价目表规范性文件及人工、建材费用等方面没有证据证明双方达成了一致意见，亦不符合宏业公司同一小区同类工程承包合同内容及当地施工习惯，在本案查明事实反映双方在工程发包施工前召开会议已定工程单价的情况下，本院认为王正民要求以该评估鉴定结论作为双方工程价款及损失结算的依据不够充分，本院不予支持。
关于支付工程款、利息和违约金的问题。王正民虽不具备建设施工资质，双方达成的口头建设施工合同依法应属无效合同，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条“建设工程施工合同无效，但建设中经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定内容，第16条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”等相关精神规定，宏业公司应支付其按1485元工程单价结算尚欠王正民的工程款11037元；根据诉讼双方未签订书面施工合同、工程单价未包死及涉案工程现场勘察情况，王正民所施工工程段属小区道路地段，结构设计横梁比其他区段多，并有消防设施，其他地下车库承建人工程单价基本相近的客观情况，依据公平原则，宏业公司应对王正民施工的横梁工程部分的工程款另行结算给付，参照运华评估公司的询价意见宏业公司应增加支付王正民工程款30万元；以上宏业公司共计应付王正民工程款为311037元。因双方对口头达成的工程施工合同约定内容存在异议，故对该工程欠款的利息及计付标准视为没有约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、第18条第1项规定，宏业公司应支付王正民工程款311037元自工程交付之日至给付之日同期同类中国人民银行贷款利率计算的利息；按照双方共同认可的2014年11月底涉案工程已实际交付但未明确具体日期的事实，本院确定2014年12月1日为工程交付日期及下欠工程款利息起算之日。
综上所述，王正民与宏业公司的部分上诉理由应予支持；原审判决认定事实的主要证据不足，判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第五十二条第五项、第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，拟判决如下：
一、撤销合阳县人民法院（2017）陕0524民初764号民事判决；
二、陕西宏业实业有限责任公司在本判决生效后十日内给付王正民工程款304024.88元及利息（利息自2014年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止）
三、驳回王正民的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费74544.5元，二审案件受理费42695元共计159852.5元，由王正民负担137157.5元，陕西宏业实业有限责任公司负担22695元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐新卫
审 判 员 雷晓宁
代理审判员 文 茜
二〇一八年四月××日
书 记 员 郭瑞昭