山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁04民终267号
上诉人（原审被告）：刘军，职工。
被上诉人（原审原告）：山东省盐业集团枣庄有限公司。住所地：枣庄市高新技术产业开发区茂源南路***号。
法定代表人：孙俊国，总经理。
委托代理人：王维福，该单位人事科科长，（特别授权）。
委托代理人：连士举，山东诺诚律师事务所律师。
上诉人刘军因与被上诉人山东省盐业集团枣庄有限公司劳动争议纠纷一案，不服枣庄市薛城区人民法院（2015）薛民初字第1344号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2000年1月，被告与原枣庄盐业公司(该企业已破产注销)建立劳动关系，2006年12月，被告在该企业办理了职工内部退养手续。2007年4月6日，枣庄盐业专营有限公司依法登记成立，接受了被告在内的原枣庄盐业公司的全部职工。2009年3月2日，制定并经职工代表大会通过了《枣庄盐业专营有限公司内部退养暂行规定》，其中规定了内部退养的条件、待遇等内容。2009年4月16日，制定并经职工代表大会通过了《员工工作纪律暂行规定》，其中第二条第三款第二项规定:经常旷工或连续旷工15天、一年内累计旷工30天以上的，解除劳动合同。2012年10月12日,枣庄盐业专营有限公司(2014年12月16日变更为原告山东省盐业集团枣庄有限公司)与被告签订了《劳动合同书》一份，约定的主要内容为：合同期限为2012年10月1日起至2017年9月30日止;被告的工作岗位为市公司;工作任务或职责是内退;公司因生产经营需要调整被告的工作岗位，按变更合同办理，双方签章确认的协议或通知书作为合同的附件;任何一方要求变更合同的原内容，都应以书面形式通知对方;被告不向公司提供劳动，公司每月向被告支付工资等内容。2014年3月12日，原告发出关于内退人员上岗的通知，主要内容为:依据《国有企业富裕职工安置规定》和《枣庄盐业专营有限公司内部退养暂行规定》，对不符合规定内退的内退人员，要求于3月17日到公司报到。3月14日，原告向被告发出书面上班通知书，要求被告于3月17日上班，被告未按要求上班。5月28日原告又向被告发出书面通知，再次要求被告在6月4日前报到上班，被告仍未按要求上班。后被告向原告提交反映情况材料并于6月2日向原告发出告知书，其主要内容为:被告系内退岗位，双方签订的劳动合同仍然在有效履行期限内，原告应按照合同执行，否则应承担相应后果等。7月17日，原告以被告不符合《国有企业富裕职工安置规定》的有关规定为由向公司工会提出建议，决定与被告解除劳动关系。7月21日，原告做出枣盐发(2014)12号《关于对单位员工刘军同志处理意见的决定》，以被告经多次通知其上班至今仍未上班，其行为严重违反劳动法律法规及公司《员工工作纪律暂行规定》为由，决定对被告予以解除劳动合同。同日，原告向被告发出书面解除劳动合同通知书，11月20日原告再次向被告发出解除劳动合同通知书，被告均拒绝签收。11月26日，原告通过枣庄日报向被告公告送达了解除劳动合同通知书。2015年5月，被告向劳动仲裁部门提出申请，要求仲裁确认原告解除劳动合同违法等。2015年7月7日枣庄市中区劳动争议仲裁委员会作出了仲裁决定书，裁决结果为:一、依法撤销山东省盐业集团枣庄有限公司对刘军做出的《关于对单位员工刘军同志处理意见的决定》;二、山东省盐业集团枣庄有限公司向刘军支付2014年8月份至2015年5月份工资11,786.9元;三、山东省盐业集团枣庄有限公司向刘军支付取暖费1,800元;四、驳回刘军的其他仲裁请求。原告不服该仲裁决定依法提起诉讼。另查明，2014年7月16日原告向被告应发工资1,560元，扣除个人应缴纳五险一金381.32元，每月实发工资1,178.69元，自2014年8月起原告停发被告工资至今。2014年原告向被告以外的单位职工发放取暖费1,800元。原告现为山东龙头律师事务所执业律师。
原审法院认为：原、被告对双方形成劳动关系的过程和存在劳动关系以及原告支付被告工资情况的事实没有异议，对上述事实予以认定。双方争议的主要焦点是:一、原告是否有权通知被告单方解除劳动关系;二、原告单方解除劳动合同是否合法;三、原告是否应当支付被告工资、取暖费。关于焦点一，2012年10月12日，枣庄盐业专营有限公司(后变更为原告山东省盐业集团枣庄有限公司)与被告签订的《劳动合同书》，不违反法律的强制性规定，且在本案诉讼中，原、被告均未对其效力提出异议，对该合同的效力予以确认。该合同第八条第二款第二项规定，职工严重违反劳动纪律或规章制度，单位可以单方解除劳动合同。原告选择以书面通知的方式(通知无需双方签字)与被告解除劳动合同，符合双方的约定和相关法律规定。关于焦点二，原审法院认为，如何安排、调整员工工作岗位属于企业用人自主权的范围，无须非得以员工同意为前提。同时，用人单位有权依照法律法规和相关政策，根据企业实际和形势任务发展的需要，在与职工代表大会或全体职工充分讨论的基础上，制订、修改和完善重大的企业管理和用工制度。原告于2009年3月2日制订出台的《枣庄盐业专营有限公司内部退养暂行规定》,2009年4月16日制订的《员工工作纪律暂行规定》符合相关法律规定，且经过职工代表大会讨论或与工会协商通过，对包括被告在内的全体职工具有约束力。被告接到上班通知拒不按限定的时间到单位报到上班，应视为旷工，旷工天数已达到制度规定的解除劳动合同天数要求。被告没有尽到作为单位职工应尽的义务，原告解除与被告的劳动合同符合双方约定、企业管理制度的规定及相关法律规定。关于焦点三，原审法院认为，在原告合法解除与被告之间的劳动关系前，原告应当依法支付被告工资及其他报酬。原告作出与被告解除劳动关系生效的时间应当为解除劳动合同通知书送达至被告的日期，从双方当事人提供的证据来看，被告提起劳动仲裁的时间为2015年5月，即被告知道原告与其解除劳动关系最迟的日期应为提起仲裁的日期。因此，认定原、被告解除劳动关系的时间为2015年5月，原告应当支付被告此前所欠的工资及取暖费。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四条、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十一条、第四十六条第四款、第四十七条的规定，判决:一、原告山东省盐业集团枣庄有限公司解除与被告刘军的劳动关系合法;二、原告山东省盐业集团枣庄有限公司于判决生效后十日内支付被告刘军2014年8月份至2015年5月份的工资11,786.9元及2014年的取暖费1,800元;三、驳回原告山东省盐业集团枣庄有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告山东省盐业集团枣庄有限公司负担。
上诉人刘军不服一审判决，上诉称：一、原审事实认定错误。上诉人对被上诉人3月14日发出的书面上班通知书、《员工工作纪律暂行规定》和《枣庄盐业专营有限公司内部退养暂行规定》不予认可，理由是:1.书面上班通知书从未向上诉人出示过。2.本案中，被上诉人在庭审中所出示的《员工工作纪律暂行规定》和《枣庄盐业专营有限公司内部退养暂行规定》，没有出示经过法定程序制定的相关证据，也没有向上诉人告知。只有向劳动者告知的规章制度才能够作为管理劳动者的依据。二、法律适用错误。原审庭审中并没有归纳该三个焦点，没有就焦点展开充分的辩论。同时，这三个焦点均不能成立，理由是:1.原审判决焦点一认定被上诉人解除与上诉人的劳动合同符合双方约定和法律规定是错误的。被上诉人固然有权利单方面解除劳动合同，但解除合同的前提是职工严重违反劳动纪律或规章制度，那么在本案中，被上诉人并未告知该规章制度，该规章制度不能对上诉人生效。在仲裁和原审庭审中，上诉人和被上诉人均认可上诉人于2006年办理内退的事实。并且，在双方于2012年10月12日签订的《劳动合同书》中明确记载:乙方的工作任务或职责是内退。同时，根据《劳动合同法》第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。显然，本案中，上诉人明确不同意变更劳动合同，即双方没有协商一致变更劳动合同，在没有变更劳动合同的前提下，应依照原劳动合同履行。2.原审判决书通过焦点二的认定，赋予被上诉人享有单方面变更劳动合同的权利是错误的。劳动合同法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容；变更劳动合同，应当采用书面形式。显然，一审法院的观点不能成立，该观点违反劳动合同法的规定，并违背上诉人和被上诉人所签的劳动合同，于法无据。即便是《内部退养暂行规定》第三条第四款:办理内部退养手续后不再重新安排上岗工作。第五款:原老公司在破产前内部退养人员，继续实行退养，新公司一律不予安排上岗工作，内部退养待遇按本规定执行。按照该规定，上诉人是属于办理内退手续的职工，也不应再次安排上岗。同时，被上诉人明确承认，在被上诉人处还有五十余名内退职工没有返岗上班。3.焦点三是建立在焦点一、焦点二的基础上的，亦错误。统观本案，上诉人因为没有服从被上诉人的要求上诉人调岗的指令，被上诉人据此为由认定上诉人违反规章制度，进而解除合同。该理由难以服人。上诉人没有任何违反合同约定或法律规定的行为。本案究其实质，是被上诉人滥用职权，单方变更劳动合同不成，强行解除劳动合同。综上，一审判决中存在事实认定和法律适用错误，请求撤销一审判决或依法改判。
被上诉人山东省盐业集团枣庄有限公司答辩称：一、原审法院认定事实清楚、适用法律准确，应予以维持，理由如下:1、上诉人拒绝公司安排工作任务的行为属于旷工，公司有权解除劳动合同。2012年12月12日公司与上诉人签订劳动合同，上诉人的工作岗位为市公司，工作任务为内退，工作时间为“每日工作8小时，每周工作5天”，因此，从双方签订的合同上看，公司要求上诉人到单位报到是对上诉人安排新的工作任务，而不是调整上诉人的工作岗位。公司安排上诉人工作任务后，上诉人拒绝履行，属于旷工。故公司有权解除与上诉人的劳动合同。2、双方的劳动合同部分无效。上诉人亦引用《劳动合同法》第十七条“劳动合同应当具备以下条款:(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项”之规定。依据该规定，结合劳动关系的基本特征即劳动者提供劳动，用人单位支付劳动报酬，然而本案中仅公司向上诉人支付工资，上诉人却不向公司提供任何劳动。因此，双方的合同亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的必备情形。同时，依据该法第二十六条“下列劳动合同无效或者部分无效：…(三)违反法律、行政法规强制性规定的”之规定，由于双方的劳动合同没有具体的工作任务，属于部分无效；上诉人拒绝提供劳动，公司有权解除劳动合同。3、上诉人现在系其他单位的员工，存在双重劳动关系。本案中上诉人向其他单位提供劳动，而不向我单位提供劳动，而在解除劳动合同前，我公司需支付上诉人工资及社保费用。这种情形显然不符合劳动法的基本精神，也显失公平，同时造成国有资产的流失。原审判决不仅符合法律的规定，亦符合善良社会风俗。二、上诉人称3月14日发生的书面上班通知书没有在仲裁委出示，没有事实依据，在仲裁委庭审笔录公司提供的证据4有明确记载。上诉人称我公司提供的证据不符合证据的形式要求，没有法律依据。依据民诉法解释的规定，是指向人民法院提供的证明材料，而本案中我公司提供的是当时形成的书面证据，而不是向人民法院提供的证明材料。
本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致。另查明，枣庄盐业专营有限公司于2007年4月6日依法登记成立，于2014年12月将公司名称变更为山东省盐业集团枣庄有限公司。枣庄盐业专营有限公司成立后接收了包括上诉人刘军在内的原枣庄盐业公司的全部职工。2007年5月1日，枣庄盐业专营有限公司与上诉人刘军签订《劳动合同书》一份，约定内容为：合同期限为2007年5月1日起至2012年9月30日止;刘军的工作岗位为枣庄分公司;工作任务或职责是经营;公司因生产经营需要调整刘军的工作岗位，按变更合同办理，双方签章确认的协议或通知书作为合同的附件;标准工时制，每日工作7小时，每周工作6天。合同还对工资待遇、劳动保护和劳动条件等事项进行了约定。合同签订后，上诉人刘军未实际上班。还查明，上诉人刘军1973年9月出生，2006年办理内部退养时为33岁；2012年与被上诉人山东省盐业集团枣庄有限公司签订的《劳动合同书》约定工作任务或职责是内退时为39岁。《国有企业富余职工安置规定》（国务院1993年4月20日发布）第九条规定:职工距退休年龄不到五年的，经本人申请，企业领导批准，可以退出工作岗位休养;职工退出工作岗位休养期间，由企业发给生活费。《劳动部关于严格按照国家规定办理职工退出工作岗位休养问题的通知》（劳部发[1994]259号）规定：企业对距退休年龄不到5年的职工，应经本人提出申请，企业领导批准，方可办理退出工作岗位休养。……坚决制止企业超出国务院规定办理“内退”的做法。原枣庄盐业公司为上诉人刘军办理内退手续，不符合上述相关规定。还查明，被上诉人山东省盐业集团枣庄有限公司的股东系山东省盐业集团有限公司。山东省盐业集团有限公司系国有独资公司。
本院认为，一、关于被上诉人山东省盐业集团枣庄有限公司是否有权通知上诉人刘军上班问题。被上诉人山东省盐业集团枣庄有限公司系国有企业，其为职工办理内部退养应当严格依照国务院《国有企业富裕职工安置规定》进行。被上诉人盐业公司与上诉人刘军2012年签订的《劳动合同书》约定上诉人的工作任务或职责为内退，不符合《国有企业富裕职工安置规定》规定的条件，违反了行政法规的强制性规定。依据《劳动合同法》第二十六条第一款“下列劳动合同无效或者部分无效：…（三）违反法律、行政法规强制性规定的”之规定，该劳动合同关于“内退”的约定，应为无效条款，不能作为确定双方当事人权利义务的依据。依据《劳动合同法》的立法精神，劳动合同为双务合同，用人单位应当向劳动者提供劳动报酬，劳动者应当向用人单位提供劳动。因此被上诉人在向上诉人支付劳动报酬的情况下，有权通知上诉人上班，并要求其提供相应的劳动。二、关于上诉人拒不上班是否构成严重违反劳动纪律。被上诉人制定的《员工工作纪律暂行规定》符合相关法律规定，对全体职工均具有约束力。上诉人多次接到单位上班通知，拒不到岗上班，应视为旷工，且旷工天数已达到规章制度规定的解除劳动合同天数要求。由于上诉人未尽到应尽的义务，被上诉人单方解除劳动合同符合相关法律规定及企业的管理制度，原审法院予以支持，并无不当。上诉人在二审中增加2012年取暖费1200元、2013年取暖费1600元、2015年取暖费1800的诉讼请求，该增加的诉讼请求未经仲裁前置程序，亦未能提供证据证明，且被上诉人辩称已经发放、不予认可，故本院不予支持，上诉人可另行主张权利。上诉人主张原审认定事实错误，适用法律错误，未能提供证据证明，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 建
审 判 员 朱海燕
代理审判员 刘彦彦
二〇一六年五月十六日
书 记 员 吴 凡