山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁02民终556号
上诉人(原审被告)：谭某1。
委托诉讼代理人：谭某2(系谭某1女儿)。
被上诉人(原审原告)：谭某3。
原审被告：谭某4。
上诉人谭某1与被上诉人谭某3、原审被告谭某4所有权确认纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院(2014)黄民初字第2128号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谭某1的委托代理人谭某2、被上诉人谭某3到庭参加诉讼，原审被告谭某4经本院依法传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
谭某1上诉请求：依法撤销本案一审判决，改判驳回谭某3的诉讼请求。事实和理由：原审法院据以认定事实依据不足、适用法律错误，程序违法。一、原审法院程序违法。首先，原审法院对“证人”逢某某、逄某1系在同一时间制作了一份调查笔录，并未分开询问，且该二人也并未出庭。而且，该二人陈述的事实均系“听说”而来，在上诉人不认可该内容的前提下，原审法院将该二人的笔录作为认定谭洪林夫妇生前将房屋分给被上诉人的证据使用，程序违法、采信依据不足。其次，证人出庭时间违背法律规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十七规定，申请证人出庭作证须在举证期限届满前且经法院许可。但本案自2014年2月20日法院受理，证人出庭作证是在2015年7月7日第4次开庭时，期间经历一年半时间，其举证期限早巳届满，此种情形下法院仍同意出庭作证，程序违法。再次，证人作证程序违法。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十九规定，证人出庭作证时法院应履行告知义务并责令其签署保证书，但本案证人出庭作证时却并未签署保证书，其作证程序违法。二、原审法院审理查明事实有误，对上诉人不认可的事实在判决中却认定为“原被告双方无争议的事实”，系对事实的错误认定。第一，关于《变家清单》、《分家单》的真实性及内容上诉人从没有认可过，该两份材料均是对“居住”或“养老”情况的描述，并未记载谭洪林夫妇将涉案房屋分给了被上诉人。《变家清单》是谭某3与谭某4签订的协议，内容仅涉及两人的“居住”问题，其中并没有谭洪林夫妇签字，对谭洪林夫妇没有约束力，即使有其他见证人在场也不能作为谭洪林夫妇处分房屋依据。《分家单》也仅涉及居住及养老问题，并未体现谭洪林夫妇处分房屋意志，其中也没有“丁某”的名字，但原审法院却在判决中擅自添加“丁某”为“办事人”并认可其证言。第二，关于翻建《协议》，原审法院对其作出了错误的理解。该协议系本村村民翻建房屋时应村里要求，必须与左右邻居签订的必备文字材料，否则不得翻建。《协议》内容也由村委工作人员书写，其是对所翻建房屋事项的约束，而不是对房屋所有权的确认。其出具的原因存在特殊性，并不是双方真实意思的表示，原审法院以此作为认定房屋所有权属的证据使用，既违背客观实际，也是对当事人意志的错误推定。第三，关于证人证言，证人自己推断的事实被原审法院作为证据采纳。庭审中证人谭某陈述《变家清单》中将“房子让谁居住就是分给了谁“的陈述，是对谭洪林夫妇意志的个人推断。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第57条证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言之规定，其证言不应采信。证人丁某的证言是单一证人证言，没有其他人佐证其陈述内容的真实性。而且其见证的《分家单》并不体现房屋处分问题。故该二人的证言根本不能证实涉案房屋的所有权状况。第四，原审法院对谭洪林夫妇生前为谭某3已出资购买房屋的重要事实未进行确认，被上诉人谭某3一审中陈述，涉案房屋父母在世时已分给了自己，该主张是对三方父母意志的个人错误推定。被上诉人成家后就一直在外工作并居住，谭洪林夫妇生前就出资为被上诉人在烟台东购买了房屋。谭洪林夫生前并未对涉案房屋所有权进行处分，所有书面证据都是对“居住”情况的描述，这也符合农村习俗，老人过世前通常为了防止儿女不孝、老无所居是不会把房子所有权进行处分的，通常只是约定如何养老，房子都是百年之后由各姊妹之间协商分配。三、原审法院适用法律错误。本案涉案房屋登记于谭洪林名下，在其生前没有留有遗嘱的情形下应认定为遗产。原审法院在没有直接证据的前提下依据被上诉人陈述及证人证言认定房屋为被上诉人所有，系对事实的错误认定，并导致错误适用法律。综上原审法院认定事实依据不足、适用法律错误，程序违法。望二审法院在查明事实的基础上依法改判。
谭某3辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、一审法院认定上诉人对诉争房屋无所有权，事实清楚，证据确凿。首先证人逄某1、逄某2与上诉人系同父异母关系，二位证人的关系与上诉人及上诉人的亲情系同等的，二位证人证言的陈述代表了家庭分居时的真实性，充分证实了当时分居的真实情况，不存在编造和虚伪的成分，因此一审法院根据案情的需要和有关规定对二位证人所作出的调查并经一审法院庭审质证符合法律的有关规定，是合法、合理的。其次，上诉人片面的理解举证期限及有关解释规定，不结合案情的需要及实际情况，歪曲理解“解释”的有关规定，只是照搬书本，根本不懂法律的具体规定及含义。2、一审中被上诉人不仅提供了《变家清单》、《分家单》、《协议书》，而且还有分居时健在的证人出庭，对其三份书面证据及证人都进行了该诉争房屋分给被上诉人的事实。特别是《协议书》中，上诉人翻建房屋时与被上诉人签订的协议内容“以后被上诉人翻建新房不受上诉人房屋宽、檐高限制，可随东邻或自愿加高加宽，上诉人无异议”。该协议内容充分体现了该房屋给被上诉人的事实，退一步讲，如该房屋所有权不归被上诉人所有，上诉人不会与被上诉人协商此事。不会写明白被上诉人翻建房屋时“可随东邻或自愿加高加宽，上诉人无异议”。上诉人却说成是为翻建房屋时应村里的要求所写，于情于理能不通。3、本案中被上诉人购买房屋和诉争的房屋无事实上的关联性，况且该房屋是被上诉人自行出资购买。二、纵观该案的实际情况，结合本案被上诉人提供的相关书面材料及证人证言，都充分证实了当时分居的真实情况，因此一审法院依据事实所作出的判决合法、合理、合情，体现了法律的公正性。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的诉讼请求。
谭某3诉称，请求判令位于青岛市黄岛区张家楼镇丁家寨地号为GF-6-278的房屋归谭某3所有，本案诉讼费由谭某1、谭某4承担。
一审法院认定事实：谭洪林（2006年故）与谭山氏系夫妻关系。谭某3共有兄弟姊妹五人：逄增菊、逄某1、谭某4、谭某3、谭某1，其中谭某1系谭洪林与其前妻生育，逄某1、逄某1系谭山氏与其前夫生育，谭某3、谭某4系谭洪林、谭山氏生育。
位于青岛市黄岛区张家楼镇丁家寨地号为GF-6-278号房屋登记在谭洪林名下。
原审对逄某1、逄某1进行了调查。两人均称，听父母说总共分过三次家，第一次分家给谭某1准备了建房材料，由大队出工建了房，第二次买了一套新房给了谭某4，把老房（即本案讼争的房屋）分给了谭某4，父母与谭某3住在一起生活，第三次分家单独谈了养老的问题。本案讼争的房屋系父母生前所建，分给了谭某3，现在由他管理。自愿放弃对该房屋的继承。
谭某4提交《变家清单》一份，内容为“有谭某4和谭某3二人同意，变家决定条例如下：谭某3提出谭某4住北房，谭某3住老屋，但是通过谭某4妻同意，决定以上意见不得翻案。关于谭某3结婚老留出貂一组，母猪一头，木头有点留给谭某3做家具用；如果谭某3结婚后二位老人居住有谭某4、谭某3二人轮留住，一轮一年，但是有谭桂福不轮留（但是轮在谁家抽出西二间，如果不变，自己开门）；关于养老现在决定从1988年开始有谭桂福每年交养老费50元，谭某4交养老费100元。以上决定以切执行决定，立字为证，不得翻案。二位老人不能干活等谭某3结婚后在决定。一九八七年古历六月二十三日。分家人：大队丁济金，尊长谭西恕，崔焕平、谭某、谭洪吉”
谭某3提交《分家单》一份，内容为“关于谭洪林与三儿子谭桂勤分居一事，经全家同意决定如下：一、住处问题，有谭某4、谭桂勤二人负担轮到谁家住西二间房子，一住一年，没有更改的余地。二、养老问题，每年每人交养老小麦300斤（谭某4、谭桂勤），共计600斤，玉米杂粮每人交100斤，共计200年，生油每人20斤，皮花生每人10斤。三、××超出50元以上，有谭某4、谭桂勤负担，如何年迈不能自理生活，有谭某4、谭桂勤轮留伺侯。四、草，跟着谁家住就跟着谁烧，不得有误。以上几条望认真执行，没有更改的余地。办事人：谭某、丁济端、丁某，当事人：谭洪吉、谭洪林、谭某4、谭桂勤。1993年5月22日”
谭某3另提交《协议》一份，内容为“关于谭某1旧房翻建新房与邻居谭某3达成如下协议：在不违反村庄规化的情况下：一、谭某1翻建新房宽6米，檐高3.3米，房长按原旧址房长，谭某1与谭某3原山墙清除，以中间线为准，两家共山墙。二、以后谭某3翻建新房不受谭某1房宽、檐高限制，可随东邻，或自愿加高加宽，谭某1无异议。三、两家共山墙以后谭某3可接山墙上垒。以上两家共同遵守不得违反，以签字手印为证。谭某1、谭某312.1”。
谭某3申请的证人谭某、丁某出庭作证。谭某称，自己与谭洪林系同村居民，谭洪林家三次分家证人均在场。第一次是谭洪林与谭某1分家，分家时谭洪林为谭某1准备了石头、木料等建房材料，房子由谭某1自己建造，当时谭某1已结婚；第二次是谭某4与谭某3分家，谭洪林另外买了处房子分给谭某4，把老房分给谭某3，谭桂洪的意思就是分给他们所有，写了分家单，在场人还有丁济金、谭洪吉；第三次是谭某3与谭洪林分家，当时已没有家产可分，主要是养老问题，也写了分家单。讼争房屋在谭洪林在世时由他管理修缮，之后由谭某3管理修缮。丁某称，自己与潭洪林系同村居民，参与了谭洪林的第三次分家。分家时谭洪林将前两次分家的情况作了说明，在场人有谭某、谭洪林、丁某、谭某3、谭某4，自己写的分家单，当时自己是村里的调解委员。村里分家大多是由调解委员或大队会计参与，1987、1988年时村里的调解委员是丁济金，之前是崔焕平。
二、双方对本案讼争房屋是否已分家处分存在争议。谭某3主张:本案讼争房屋系双方父母建设并于1987年分给谭某3，谭某3自己出资更换门窗、维修该房屋，该房屋也由谭某3管理、居住至今，谭某4提交的变家清单证明了谭某3陈述的事实。两证人的证言，系对分家情况的真实描述，亦证实了谭某3主张。为证明其主张,谭某3提交了土地使用证、协议、分家单各一份。
谭某1主张:本案讼争房屋是双方父母建造。父母过世之后一直处于空置状态。谭某3由父母出资在烟台东村购买了房屋一处，并于2000年前搬离丁家寨。对土地使用证真实性没异议，对分家单的真实性有异议，从该分家单的笔迹来看，正文以及下面的签名处，均出自一人笔迹，对谭洪林的签字和捺印不具真实性，不产生法律效力，且分家单中只约定了房屋居住及养老问题，并未对房屋所有权处分，且在该分家单中没有双方父母的签字、捺印，也无谭某3和谭某4外的其他子女签字，并非真正意义上的分家协议，对双方的母亲及谭某1均不发生法律效力，不能证实讼争案房屋归谭某3所有；对协议的真实性没异议，该协议系谭某1翻建房屋时，村委会要求的必备材料，协议中仅约定谭某1翻建房屋事项并非对涉案房屋所有权的确认。对变家清单不予认可，谭某1并未参与该份变家清单的过程，即使该证据系真实的，对谭某1亦不发生法律效力，该份变家清单中并没有提及讼争案房屋的处分问题，仅约定了谭某3及谭某4居住问题，与讼争房屋所有权的确认无关联性，且该清单没有双方父母的签字，与本案没有关联性。谭某的证言，无法证明讼争归谭某3所有，亦无法证明其真实性，且证人只参与见证，见证内容也仅限于书面材料记载的内容，对书面材料之外的关于分居一事是指将房屋分归谁所有，是证人的个人推断，不具证明力，关于涉案房屋在谭洪林夫妇去世后处于空置状态的陈述，亦与谭某3所称讼争房屋由其居住不符。关于丁某的证言，证人参与分家的时间是1993年，若证人在村里担任调解委员，其应做过数量繁多的调解工作，其在22年后尚能记得分家单中关于50元治疗费的约定，不排除证人在开庭前与原告沟通案情，存在虚假作证的可能，故对证言不应采信。
谭某4主张:对土地使用证真实性没异议，该房屋在1987年分家后，谭某3跟父母一起居住在涉案房屋，父母去世后，该房屋由谭某3管理，对谭某3提交的分家单真实性没异议，当时谭某3及谭某4、父母均在现场，另外提交变家清单一份，写变家清单时，父母与自己都在，变家清单中列明的分家人除谭某外，其余人均已去世，执笔人系丁济金。
一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，结合双方庭审陈述、谭某4提交的变家清单及证人证言，可以确认双方父母将讼争房屋分给谭某3居住的事实。关于该讼争房屋应否归谭某3所有，谭某1虽称变家清单、分家单中只约定了房屋居住及养老问题，并未对所有权进行处分，但综合变家清单中关于谭某3、谭某4居住问题的确定，谭某3提交的分家单中关于谭洪林夫妇居住的约定，谭某1翻建房屋时与谭某3签订的协议，以及证人证言，足以证明讼争房屋业经谭洪林夫妇分给谭某3所有。判决：位于青岛市黄岛区张家楼镇丁家寨304号房屋（地号：GF-6-278）一处归谭某3所有。本案案件受理费50元，由谭某3负担。
本院二审期间，上诉人提交情况说明一份，截明：应上级规定，本村村民对老旧房屋进行翻建时，必须与房屋东西邻居达成翻建《协议》，否则不得翻建。本村村民谭某1翻建老房时，东邻居房主谭洪林已亡故，为满足翻建要求，只能与谭某3签翻建《协议》，该《协议》由村委干部崔桂桥书写内容，不涉及房屋所有权，仅约束翻建房屋的墙高和墙山问题。落款加盖青岛市黄岛区张家楼镇丁家寨村民委员会印章，无经办人签字。对该证据本院认为，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章。而上诉人提交的上述证明，仅加盖村委会印章，未有负责人及制作人员签名或盖章，该证据不符合法律规定的证据要求，本院对该证据不予采信。
本院认为，综合一审中谭某3提交的分家单、《协议》、谭某4提交的变家清单以及谭某、丁某的证人证言、一审法院对逄某1、逄某1的调查笔录等证据材料，足以证明被上诉人谭某3所主张的分家事实，其中所反映的分家情况亦符合我国农村村民的分家习惯。上诉人二审中提交证明，认为一审中提交的《协议》不涉及房屋所有权，仅约束翻建房屋的墙高和墙山问题。本院认为，该证明仅加盖村委会印章，无负责人及制作人员签名或盖章，本院对该证明不予采信。且从协议内容看，系因上诉人谭某1翻建房屋时与作为其邻居的被上诉人谭某3所签订，双方就两家旧山墙清除后共山墙等事宜作出的约定，上述协议内容亦可显示上诉人谭某1认可谭某3系涉案房屋的权利人，否则其无需与谭某3签订该《协议》，谭某1主张该协议仅是为了满足村委要求提供的材料而签订与事实不符。
综上所述，谭某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由谭某1负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理审判员 王化宿
代理审判员 高仁青
二〇一六年八月五日
书 记 员 王 繁