河南省洛阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2015）洛行终字第17号
上诉人（原审原告）洛阳市涧西区润泽苑小区业主委员会。
代表人胡爱国，该业主委员会主任。
委托代理人李捷，河南经源律���事务所律师。特别授权。
委托代理人史松峰，河南经源律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）洛阳市城乡规划局。
法定代表人马朝信，局长。
委托代理人杨刚，河南中冶律师事务所律师。特别授权。
委托代理人张彦立，河南中冶律师事务所律师。一般代理。
被上诉人（原审第三人）河南润升房地产开发有限公司。
法定代表人吴运久，该公司董事长。
委托代理人李忠伟，河南安多律师事务所律师。特别授权。
委托代理人魏兰兰，河南安多律师事务所律师。一般代理。
上诉人洛阳市涧西区润泽苑小区业主委员会因行政许可纠纷一案，不服洛龙区人民法院（2014）洛龙行初字第64号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洛阳市涧西区润泽苑小区业主委员会（下称润泽苑业委会）的代表人胡爱国及委托代理人李捷，被上诉人洛阳市城乡规划局（下称市规划局）的委托代理人杨刚，被上诉人河南润升房地产开发有限公司(以下简称润升公司)的委托代理人李忠伟、魏兰兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年3月20日，洛阳市国土资源局与润升公司签订国有建设用地使用权出让合同，将位于洛阳高新开发区瀛洲路宗地出让。之后，润升公司委托有资质的设计部门设计小区的平面总图及其他规划图纸资料、材料，于2008年5月向市规划局提出了设计方案报批申请及总平面报批申请并提交了相关资料、图纸。市规划局按照相关规定予以审核，并在审批前对润泽苑小区的建设总面积、居住用房及配套用房的面积进行了公示。2008年8月8日，市规划局为涉案的润泽苑小区的6号社区服务用房颁发了编号为2008-333号建设工程规划许可证，并在证上加盖了“本证许可的建设项目未经本机关验收，不作为权属登记的依据”的示意。2011年7月18日，润升公司以润泽苑总建筑面积为49470平方米，其中：1号、2号、3号楼为框剪结构、地下一层、地上二十二层，4号楼框剪结构地下一层、地上十八层，5号楼砖混五层，6号社区服务框剪结构四层等结构形式，公司按原批准总图方案及定位坐标施工，现已通过市质检站、消防、人防、市房管局房屋面积测绘、交竣工测量等相关部门验收，向市规划局报请对该项目进行规划验收。市规划局经过检查验收，发现润泽苑6号楼改变了原审批内容（原规划方案批准为四层，现实建为局部五层），违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款的规定。为此，市规划局于2011年12月31日做出了[2011]洛规罚字第59号行政处罚决定书，对6号楼的违规建设部分进行了相应的处罚。2012年2月17日，市规划局为润升公司开发的润泽苑6号社区服务用房换发了建字第410300200069号建设工程规划许可证，同时收回了原编号为2008-333号的该6号楼的建设规划许可证。
另查明：因调整容积率，补交出让金，润升公司和洛阳市国土资源局于2010年11月28日签订了出让合同变更协议。2011年2月12日，润升公司取得了该宗地的国有土地使用权证（编号为洛市国用[2011]第04001770号）。
原审法院认为，根据相关法律规定，任何单位或个人筹建建设项目必须持有建设规划许可证。本案润泽苑业委会的诉求是撤销润泽苑6号楼的建设工程规划许可证，理由为建设工程规划修改变更了房屋用途及建设面积，同时也未对变更事项公示。市规划局及润升公司也各自阐述了辩驳的理由。综观本案各方的观点及理由，可以确定本案的实际争执焦点为润泽苑6号楼的规划审批是否存在更改总平面图的房屋用途问题。润���公司在开发润泽苑小区时，向市规划局提交的润泽苑小区总体平面图、坐标图系润升公司委托相关有资质的设计部门制作。申请规划许可证之前，首先建设项目单位要向规划局提交总平面设计图，规划局审核该项目是否有违土地部门确定的四至、是否违反了规划的退让红线、小区的总体布局等，符合国家的技术性规范，原则同意总平面图。然后进入第二步，提交具体的设计施工方案。审核通过后，规划部门颁发建设工程许可证。本案中，润升公司在申请建设工程规划许可证时，总平面图中的6号楼被标注为物业社区服务用房。而规划部门在审批颁发建设工程规划许可证时，将6号楼的项目名称确定为社区服务用房。根据洛发[2011]25号文件《中共洛阳市委洛阳市人民政府关于加强社区建设和管理的若干意见》的相关要求，为实现“富民强市”的总体目标，未按规划要求建设社区工作用房和居民公益性服务设施的，不能通过验收。润升公司所建6号楼的项目名称由市规划局确定为社区服务用房并无不当。市规划局对润泽苑项目建设的规划审批，经过审查、审核、公示、验收，已经尽到了法律规定的职责。润泽苑业委会以总平面图的名称标注和颁发的规划许可证的名称由“物业社区服务”故意涂改为“社区服务”的行为违法，而且未对变更后总平面图及建设面积进行公示的主张，理由并不充分。至于润泽苑业委会庭审辩论时主张的小区没有物业用房及对润升公司所建6号楼违建处罚是否存在滥用职权、是否适当，均不是本案的审查范围，与本案的诉求不是同一法律关系。原告的诉讼理由和诉讼请求本院不予支持。本院依据《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告的诉讼请求。诉讼费50元由原告承担。判决书送达后，润泽苑业委会不服，提起上诉。
上诉人润泽苑业委会上诉称，上诉人认为一审认定事实错误，判决不正确。一、根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款、第三款、第五十条第二款的规定，本案被上诉人作出的建字第410300201200069号建设工程规划许可证的行政许可行为，应当有第三人河南润升房地产开发有限公司向被上诉人提供并经被上诉人审定备案并公布的建设工程设计方案的总平面图，并且该总平面图不得随意修改。二、原审庭审中对被上诉人审定的平面图经原、被告共同质证，均予以认可为办理行政许可案的唯一总平面图，该总平面图中对涉案的润泽苑小区6号楼确认建设工程项目为“物业社区服务”。上诉人证据三与被上诉人第二组证据2经核对均表示一致，至今为止润泽苑小区的所有规划许可的唯一总平面图没有予以修改。该总平面图中对涉案的润泽苑小区6号楼确认建设工程项目为“物业社区服务”。三、被上诉人对润泽苑小区6号楼所作出的建字第410300201200069号建设工程规划许可证的行政许可行为的行政许可违法，应当予以撤销。1、被上诉人没有依法对润泽苑小区6号楼建设项目在审批前进行公示，属于违法行政，规划许可证应当予以撤销。2、被上诉人在没有经过法定程序修改总平面图的情况下，与第三人修改6号楼的建设项目为“社区用房”的行政行为属于滥用职权，规划许可证应当撤销。首先，对总平面图上6号楼的建设项目性质明确为物业社区服务用房，至今为止总平面图没有修改。其次，如果修改总平面图上的建设项目，应当依照《中华人民共和国城乡规划法》第五十条第二款和《洛阳市城乡规划条例》第二十二条第二款之规定，被上诉人没有依法履行��示和采取听证会等法定程序。3、被上诉人滥用职权将第三人违法建设6号楼的5层予以合法化，而明知第三人违法建设，在规划许可证上故意隐瞒该事实真相，应当依法予以纠正，撤销规划许可证。根据被上诉人提供的行政处罚决定书违法建设告知书显示，第三人违法建设5层，未经规划许可和修改公示审批，第三人违法建设5层应当定性为违法临时建筑。根据《洛阳市城乡规划条例》第六十一条：“建设单位或者个人有下列行为之一的；由市、县、吉利区人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的：（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物构筑物超过批准期限不拆除的。”之规定，第三人违法建设5层依法应当拆除，而非附条件保留。被上诉人的行政处罚行为保留临时建��行为属于滥用职权，没有任何法律依据。被上诉人在对第三人违法建设6号楼的5层予以合法化的同时，又为其颁发没有第五层的规划许可证行为，属于隐瞒事实真相，严重滥用职权，规划许可证应当撤销。四、被上诉人提交证据（被告证据第二组2、4、7）明确显示润泽苑小区6号楼的建设工程项目为“物业社区服务”用房，依法应当重新作出建设工程许可证确认建设工程项目为润泽苑6号“物业社区服务”用房。五、原审判决适用法律错误，依法应当改判。1、根据国务院《物业管理条例》第三十条：“建设单位应当按照规定在物业管理区域内配置必要的物业管理用房。”之规定，小区必须建设物业服务用房。2、原审法院判决引用《中共洛阳市委洛阳市人民政府关于加强社区建设和管理的若干意见》，属于适用法律错误，其是党的文件，不是具有普遍约束力的规范性��件，不能直接适用。综上，请求依法撤销洛龙区法院（2014）洛龙行初字第64号的行政判决书；依法判决撤销被上诉人作出的建字第410300201200069号建设工程规划许可证，并判令被上诉人依法重新作出建设工程许可证确认建设工程项目为润泽苑6号楼“物业社区服务”用房。被上诉人承担本案一切诉讼费用。
被上诉人市规划局当庭口头答辩称，1、答辩人作出的建字第410300201200069号建设工程规划许可证，审批程序及内容都符合城乡规划法的相关规定合法有效。2、答辩人在颁发许可证时将上诉人的项目6号楼确定为社区服务用房符合城市居住区规划设计规范以及洛阳市人民政府相关社区意见的要求，合法有效。3、对第三人在建设时将6号楼改变原规划审批的内容这一情形，答辩人已对第三人做出了行政处罚，且处罚程序、内容完全，符合相关法律法规的规定，合法有效。4��答辩人在对第三人颁发建设工程规划许可时，不存在先颁发后修改的情形，答辩人所颁发的许可从未经修改，因此不存在上诉人所谓的情形。5、对第三人所颁发的许可已经进行了相关的公告，上诉人注意该建设项目是在2008年建设以及颁发许可的，而上诉人依据2013年施行的《洛阳市城乡规划条例》，要求我们进行公示，显然不正确，这个法律在当时没有，也不可能使用。6、对第三人已经提供相关的物业服务用房，造成物业不畅的原因在于上诉人。
被上诉人润升公司当庭口头答辩称，上诉人的辖区并不存在因没有物业所存在的现状。一直有人提供物业服务，在服务的3年当中，小区的生活井然有序，居民也对物业的服务认可，第三人在2011年11月29日已经向上诉人的服务企业移交了物业用房，也向上诉人的小区提供了相关服务，第三人已完成相关的义务，并且也符合相关的规定标准，并没有上诉人所说的情况，被上诉人为第三人颁发的许可证完全合法。一审法院判决事实清楚，适用法律正确，恳请驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，2008年3月20日，洛阳市国土资源局与润升公司签订2008-21号国有建设用地使用权出让合同，将位于洛阳高新开发区瀛洲路宗地出让给润升公司。2008年4月12日，市规划局在洛阳日报上刊登重要建设项目公示，对润升公司对该地块进行开发改造申请办理建设用地规划许可证的相关信息进行公示，其中显示社区配套用房面积为852平方米。2008年5月20日，润升公司向市规划局递交办理“润泽苑”项目建设工程规划许可证的申请，提交了国有建设用地使用权出让合同、宗地图、所建房屋的定位坐标图、立面图、总平面图等相关资料，其中总平面图显示6号楼是“物业社区服务”用房。2008年8月1日，市规划局作出洛市建规公第2008-78号《洛阳市规划局建设项目规划公示通知书》，公示的建设单位是润升公司，建设项目是润泽苑5幢楼，建设规模45000平方米，建设位置是涧西区周山路与瀛洲路交叉口，公示内容是申请建设工程规划许可证，批前公示。2008年8月8日，市规划局为涉案的润泽苑小区6号楼颁发了编号为2008-333号建设工程规划许可证。其中显示建设单位是润升公司，建设项目名称是润泽苑6号楼社区服务用房（肆层），建设规模是1038平方米。2011年7月18日，润升公司向市规划局报请对润泽苑项目进行规划验收。市规划局经过检查验收，发现润泽苑6号楼改变了原审批内容（原规划方案批准为肆层，现实建为局部五层），违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款的规定。为此，市规划局于2011年12月31日作出（2011年）洛规罚字第59号行政处罚决定书，对润升公司作出如下处罚：1、规划需要无偿拆除；2、罚款人民币伍仟肆佰元整。2012年1月5日，润升公司缴纳了罚款。2012年2月17日，市规划局为润升公司开发的润泽苑6号楼颁发了建字第410300200069号建设工程规划许可证，同时收回了原编号为2008-333号的该6号楼的建设规划许可证。建字第410300200069号建设工程规划许可证与2008-333号建设工程规划许可证相比，只是建设规模变更为1025.64平方米，其余内容没有变化。
另查明，6号楼实际建设面积为852平方米，办的房产证也是852平方米，产权登记在河南润升房地产开发有限公司名下。目前6号楼的实际使用情况是:1层为超市，2层租给了绿化公司，3层润鑫物业公司在使用，4层和5层河南润升房地产开发有限公司法定代表人使用。
再查明，润泽苑小区不是一个独立的社区，属于中泰花城社区。
以上事实由上诉人、被上诉人在一审提交的证据���庭审笔录在卷佐证。
本院认为，本案的主要争议是上诉人认为市规划局在颁发建设工程规划许可证时，将润升公司提交的总平面图中6号楼物业社区服务用房更名为社区服务用房，导致润泽苑小区没有物业服务用房，侵犯了全体业主的合法权利。市规划局辩称总平面图上标注6号楼为“物业社区服务用房”非规范名称，按照洛发[2011]25号文件《中共洛阳市委洛阳市人民政府关于加强社区建设和管理的若干意见》的相关要求，应当使用“社区服务用房”这一规范名称。因此，在审核发证时将6号楼的名称变更为“社区服务用房”。本院认为，市规划局的上述理由不能成立。首先，市规划局在2008年审核颁发建设工程规划许可证时，洛发[2011]25号文件尚未出台；其次，物业管理用房是为小区业主提供日常服务办公的场所。社区服务用房是为社区配套建设的用房，主要是社区工作人员办公场所。二者用途不同。第三，《物业管理条例》第三十条规定，建设单位应当按照规定在物业管理区域内配置必要的物业管理用房。《洛阳市物业管理办法》第四条规定，开发建设单位在新建物业时，应当建设物业管理配套设施。根据上述规定可以看出，物业管理用房是开发建设单位在新建物业时，必须要建设的房屋。市规划局在审核颁发建设工程规划许可证时，将6号楼的用途变更，取消“物业”二字，直接变更为“社区服务用房”，导致该小区没有配套物业管理用房，违反法律规定。另，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第三款的规定，市规划局应当将依法审定的“润泽苑”项目建设工程设计方案的总平面图予以公布。而根据市规划局提交的证据材料显示，其并没有将其公布。再次，市规划局在颁发建设用地规划许可证时，公示的社区配套用房面积是852平方米，在为6号楼颁发2008-333号建设工程规划许可证时，显示的社区服务用房面积是1038平方米，在6号楼建成进行规划验收后颁发的建字第410300200069号建设工程规划许可证显示的社区服务用房面积是1025.64平方米，实际建成的6号楼房屋面积是852平方米，市规划局作为颁发建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的机关，在颁发的许可证出现前后不一的情况下，没有召开听证会，没有听取利害关系人的意见，程序违法。综上，被诉的建设工程规划许可证应当予以撤销。上诉人认为被上诉人对润升公司所建6号楼肆层以上违法建设的处罚错误，由于该处罚行为与本案的诉求不是同一法律关系，本院不予审理。原审判决认定事实错误，应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、第五十四条第（二）项第2、3目、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十九条第（一）项、第六十条之规定，判决如下：
一、撤销洛龙区人民法院（2014）洛龙行初字第64号行政判决；
二、撤销洛阳市城乡规划局2012年2月17日颁发的建字第410300201200069号建设工程规划许可证。
三、限洛阳市城乡规划局在本判决生效后90日内对润泽苑6号楼重新作出建设工程规划许可。
一、二审案件受理费共计100元，由被上诉人洛阳市城乡规划局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张艳红
审 判 员 任海霞
代审判员 李扬丽
二〇一五年六月十八日
书 记 员 冀雅娇