湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘01民终5892号
上诉人（原审原告）：周长刚，男，1976年1月20日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。
委托诉讼代理人：陈英，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳沃尔玛百货零售有限公司长沙雨花亭分店，住所地在湖南省长沙市雨花区韶山中路421号长沙深国投商业中心2-3F。
负责人：胡天云，总经理。
委托诉讼代理人：赵仕林，四川嘉冠律师事务所律师。
上诉人周长刚与上诉人深圳沃尔玛百货零售有限公司长沙雨花亭分店（以下简称沃尔玛雨花亭分店）劳动争议纠纷一案，均不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）(2017)湘0111民初2777号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
周长刚上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令沃尔玛雨花亭分店向周长刚依法支付赔偿金86206.50元；3、判令由沃尔玛雨花亭分店承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对沃尔玛雨花亭分店违法解除劳动合同及赔偿金支付金额认定事实不清。沃尔玛雨花亭分店单方解除与周长刚的劳动合同关系属违法行为。沃尔玛雨花亭分店在一审中所提供的证明周长刚多次违反公司规章制度的6次《警告通知书》，并非周长刚个人行为所致，系沃尔玛雨花亭分店整体管理上本身所存在的问题所致。沃尔玛雨花亭分店开出的《警告通知书》的事由并非因违反公司劳动纪律及规章制度可以单方解除劳动合同的事由。根据周长刚的借记工资卡流水明细可以清楚地计算出周长刚于2003年6月至2016年11月在沃尔玛雨花亭分店工作，劳动合同解除前十二个月的月平均工资为3192.83元。一审法院错误认定的月平均工资2900.08元。二、一审法院认定沃尔玛雨花亭分店可以解除劳动合同，对沃尔玛雨花亭分店应支付经济补偿金的判决，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，周长刚月平均工资为3192.83元，沃尔玛雨花亭分店应的按照周长刚的实际月平均工资标准，支付违法解除劳动合同赔偿金为86206.5元。综上所述，一审法院关于本案的事实认定及法律适用方面存在以上错误，为维护周长刚的合法权益依法提出上诉，请求撤销原审判决，直接依法改判。
沃尔玛雨花亭分店辩称：周长刚所提双倍赔偿的上诉请求不符合事实和法律规定。周长刚六次违反公司规章制度的行为已经本人签字认可，该六次行为达到严重违公司规章制度的程度。公司按照法律规定和规章制度的规定依法解除其劳动合同符合法律规定，不应当支付经济赔偿金，请求二审法院依法驳回周长刚的上诉请求。
沃尔玛雨花亭分店上诉请求：1、改判沃尔玛雨花亭分店无须向周长刚支付经济补偿金及一个月工资；二、本案一、二审案件受理费由周长刚负担。事实与理由：一、一审判决出现严重漏判。本劳动纠纷经过劳动仲裁裁决后，双方均向长沙市雨花区人民法院起诉，周长刚作为原告的案号是“(2017）湘0111民初2777号”，沃尔玛雨花亭分店作为原告的案号是“(2017）湘0111民初2903号”，开庭是将两案合并审理，但一审判决对沃尔玛雨花亭分店作为原告起诉的案件只字未提，严重漏判。二、一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。周长刚多次违反公司规章制度的行为己由大量书证证明，当无异议。根据沃尔玛雨花亭分店规章制度《员工手册》8.2.4、沃尔玛雨花亭分店规章制度《奖惩政策》第8条及双方签订的《劳动合同》第九条第二款的约定，周长刚在12个月内已经得到两次“最终警告”级别的警告，达到了沃尔玛雨花亭分店制定的严重违反公司规章制度的程度。三、沃尔玛雨花亭分店规章制度不违反法律、行政法规的强制性规定，对员工应当有法律约束力。综上，一审判决认为周长刚仅仅是工作能力不能胜任工作的情形，进而认为不是严重违纪的认定不能成立，沃尔玛雨花亭分店依据《劳动合同法》第三十九条第二项、第四十六条的规定，单方解除劳动合同，符合法律规定。恳请二审人民法院查清事实，依法支持沃尔玛雨花亭分店的上诉请求。
周长刚辩称：1、沃尔玛雨花亭分店解除与周长刚的劳动合同不符合法律规定。2、周长刚对警告通知书的签收是作为主管履行管理职能的行为，并非对警告所指认的处罚事实的个人认定。3、沃尔玛雨花亭分店对非法解除劳动合同的行为依法承担双倍赔偿的责任，请求对沃尔玛雨花亭分店的上诉请求予以驳回。
周长刚向一审法院起诉请求：判令沃尔玛雨花亭分店依法支付周长刚赔偿金86206.5元。
一审法院认定：周长刚于2003年6月进入深圳沃尔玛百货零售有限公司黄兴南路分店兼职，2003年12月1日，周长刚与深圳沃尔玛珠江百货有限公司长沙黄兴南路分店签订《劳动合同》，2005年6月27日，周长刚与沃尔玛深国投百货有限公司长沙黄兴南路分店签订《劳动合同》，后周长刚被调入沃尔玛雨花亭分店工作，双方于2005年9月1日签订《劳动合同》，对解除合同事项等进行了约定。沃尔玛雨花亭分店制订的《员工手册》、《道德操守规范》及《安全手册》均得到了周长刚的签字确认。周长刚于2015年8月21日至2016年11月28日工作期间，受到了沃尔玛雨花亭分店的6次警告，周长刚均在《警告通知书》上签字确认，其中：2015年8月21日沃尔玛雨花亭分店给予周长刚口头警告，并且针对这种行为或表现，指出员工应该采取的改进措施为加强管理，培训到每个员工、促销员；2016年1月5日，沃尔玛雨花亭分店给予周长刚书面警告，并指出员工应该采取的改进措施为严格审核实际到货数量、及时关注进销存、调整销售陈列位及陈列数量、建立高损商品盘点表、对店中店员或销售员培训或监督；2016年1月28日，沃尔玛雨花亭分店给予周长刚口头警告，并指出员工应该采取的改进措施为严格按照“鲜食盘点流程”操作，认真核查，杜绝此类事件再次发生；2016年6月17日，沃尔玛雨花亭分店给予周长刚书面警告并累加为最终警告，指出员工应该采取的改进措施为加强部门管理，认真负责，杜绝重大问题的再次形成或发生，为提高部门补正调整作相应计划改正，并提醒周长刚如在12个月内再次发生此行为或者层级相同的行为，将给予解聘；2016年7月27日，周长刚负责的部门BFSA审核结果为“黄灯”，沃尔玛雨花亭分店给予周长刚书面警告，指出员工应该采取的改进措施为制定相应管理制度，严格要求，重点管理，杜绝例外重复发生，并提醒周长刚如在12个月再次发生此行为或者层级相同的行为，将给予最终警告；2016年10月25日，周长刚负责的部门BFSA审核结果再次为“黄灯”，2016年11月28日，沃尔玛雨花亭分店给予周长刚最终警告，指出员工应该采取的改进措施为加强日常工作管理，严格遵守食品安全操作流程，确保无相关例外再出现。2016年11月28日，沃尔玛雨花亭分店以周长刚严重违反公司规章制度为由解除劳动合同，并于当日向沃尔玛雨花亭分店工会发出《告工会通知书
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拟与周长刚解除劳动合同》，该工会于当日签收该通知书，并签署同意意见。2016年11月28日，沃尔玛雨花亭分店向周长刚发出了解除劳动关系通知，周长刚在该通知上签字确认，并于当日离职。2017年2月，周长刚向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求沃尔玛雨花亭分店支付违法解除劳动合同赔偿金76628元。该仲裁委于2017年4月11日作出长劳人仲裁字（2017）第143号《裁决书》，认定周长刚不能胜任工作，并在沃尔玛雨花亭分店多次提出改进措施及提醒下仍不能胜任工作，导致沃尔玛雨花亭分店解除劳动合同，裁决沃尔玛雨花亭分店于裁决书生效之日起五日内支付周长刚经济补偿金39151.08元，但无需支付赔偿金。周长刚不服该裁决书，于2017年5月8日诉至一审法院。仲裁认定，周长刚在劳动合同解除前十二个月，即2015年11月至2016年10月期间的月平均工资为2900.08元，沃尔玛雨花亭分店无异议，周长刚则认为月平均工资为3192.83元。深圳沃尔玛珠江百货有限公司、沃尔玛深国投百货有限公司与深圳沃尔玛百货零售有限公司为关联公司。在庭审中，周长刚陈述，诉讼请求依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，按照经济补偿标准的二倍计算赔偿金，2015年10月-2016年10月期间周长刚月平均工资为3192.83元，乘以13.5个月再乘以2计算为86206.50元。
一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（二）项及第四十六条第（三）项之规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。周长刚从2015年8月21日起，被沃尔玛雨花亭分店连续警告，且在每次警告通知书上，沃尔玛雨花亭分店均提出改正措施，应视为对周长刚进行了培训，在经过培训后，周长刚仍不能胜任所在岗位的工作，沃尔玛雨花亭分店据此解除与周长刚的劳动合同，不违反法律规定，但沃尔玛雨花亭分店应向周长刚支付经济补偿，并额外支付一个月工资2900.08元。周长刚于2003年6月至2016年11月在沃尔玛雨花亭分店工作，经济补偿应为劳动合同解除前十二个月的月平均工资2900.08元乘以13.5个月，即39151.08元。周长刚主张适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，按月平均工资为3192.83元的标准，沃尔玛雨花亭分店应支付赔偿金86206.5元，无事实依据，对周长刚超过部分的主张，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十六条第（三）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、沃尔玛雨花亭分店应于判决生效之日起7日内向周长刚支付经济补偿39151.08元及一个月的工资2900.08元；二、驳回周长刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由沃尔玛雨花亭分店负担。
本院二审查明：1、沃尔玛雨花亭分店在二审庭审中认可周长刚离职前12个月的月平均工资为3192.8元。2、沃尔玛雨花亭分店收到长劳人仲裁字（2017）第143号裁决书后，不服该裁决，向一审法院提起了诉讼，形成了(2017)湘0111民初2903号民事案件，沃尔玛雨花亭分店在该案中的诉讼请求为:确认沃尔玛雨花亭分店无需向周长刚支付经济补偿。一审法院判决驳回了沃尔玛雨花亭分店的诉讼请求。沃尔玛雨花亭分店未对该案提起上诉。
对于一审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为,根据双方的诉辩意见及本案案情，本案争议焦点在于：一、沃尔玛雨花亭分店应否向周长刚支付经济补偿和额外支付一个月工资；二、经济补偿金和额外支付一个月工资的计算标准。
关于焦点一。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条第（三）项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，周长刚从2015年8月21日起，由于工作不达标，被沃尔玛雨花亭分店连续警告，且在每次警告通知书上，沃尔玛雨花亭分店均提出改正措施，视为对周长刚进行了培训，在经过培训后，周长刚仍不能胜任所在岗位的工作要求，沃尔玛雨花亭分店据此解除与周长刚的劳动合同，不违反法律规定，但沃尔玛雨花亭分店应向周长刚支付经济补偿，并额外支付一个月工资。周长刚上诉主张沃尔玛雨花亭分店违法解除劳动合同缺乏依据，本院不予支持。沃尔玛雨花亭分店上诉主张周长刚严重违反公司的规章制度，但其提交的六次警告通知只能证明周长刚工作不达标，不足以证明周长刚严重违反公司的规章制度。况且，一审法院判决驳回沃尔玛雨花亭分店要求确认其无需向周长刚支付经济补偿的诉讼请求后未提起上诉，视为认可该判决内容。故本院对沃尔玛雨花亭分店提出的无需支付经济补偿的上诉请求不予支持。
关于焦点二。经审查，沃尔玛雨花亭分店在二审中认可周长刚离职前12个月的月平均工资为3192.83元，系当事人对自身实体权利的处分，本院予以认可。故周长刚上诉请求按3192.83元/月的标准计算经济补偿的请求本院予以支持。周长刚2003年6月至2016年11月在沃尔玛雨花亭分店工作，故沃尔玛雨花亭分店应支付周长刚经济补偿43103.2元（3192.83元/月×13.5月）及额外支付一个月工资3192.83元。
综上所述，一审判决部分事实认定不清。上诉人周长刚提出的部分上诉理由成立，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院(2017)湘0111民初2777号民事判决第二项，即驳回周长刚的其他诉讼请求。
二、变更湖南省长沙市雨花区人民法院(2017)湘0111民初2777号民事判决第一项为：深圳沃尔玛百货零售有限公司长沙雨花亭分店应于本判决生效之日起7日内向周长刚支付经济补偿43103.2元及一个月工资3192.83元。
本案一审受理费5元，二审受理费10元，共计15元，由深圳沃尔玛百货零售有限公司长沙雨花亭分店承担。
本判决为终审判决。
审判长 李祖湖
审判员 王红兰
审判员 黄红萍
二〇一七年十一月二日
书记员 刘柏文
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。