湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘01民终3323号
上诉人(原审被告）：涂静，女，1963年10月3日出生，汉族，住湖南省长沙市县。
委托代理人：文艳，湖南湘鼎律师事务所律师。
委托代理人：易驰，湖南湘鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：文燕霞，男，1979年5月5日出生，汉族，住湖南省宁乡县。
委托代理人：肖建军，宁乡县流沙河法律服务所法律工作者。
委托代理人：文义平，女，汉族，1983年2月13日出生，住湖南省宁乡县,文燕霞之妻子。
原审被告：中华联合财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地：长沙市天心区芙蓉南路一段499号4楼、8-14楼。
负责人：符湘泉，公司总经理。
委托代理人：张鹏，湖南正军律师事务所律师。
上诉人涂静因与被上诉人文燕霞、原审被告中华联合财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下简称一审法院）（2016）湘0104民初8720号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人涂静上诉请求：一、请求撤销（2016）湘0104民初8720号民事判决第二项，并予改判；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院在扣除不分责任的交强险后，计算商业险的扣除方式明显错误，应依法改判。商业险根据保险合同是依被保险人在事故中承担的责任替代被保险人对被侵权人进行赔偿，故原审法院适用法律不当，计算错误，请求二审法院依法予以改判。
被上诉人文燕霞答辩如下：对上诉人的上诉理由予以认可，商业第三者险的计算方式确实有误。
原审被告保险公司答辩如下：我公司没有意见。
文燕霞向一审法院起诉请求：1.涂静及联合财保湖南公司赔偿文燕霞各项经济损失共计1396538元，扣除已向文燕霞垫付的医疗费，还应赔偿文燕霞各项损失共计1286538元；2.本案诉讼费由涂静承担。
一审法院认定事实：2015年12月15日10时30分，涂静驾驶湘Ａ×××××轿车沿长沙市岳麓区潇湘大道南路隧道南口150米处由南向北靠边停车，恰遇文燕霞驾驶电动车沿上述路段由南向北行驶至此处，发生湘Ａ×××××车右侧与文燕霞驾驶的电动车左侧相撞，造成两车受损、文燕霞受伤的交通事故。2015年12月22日，岳麓交警队出具长公交（岳）认字（20151215）NO.0562682《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定：涂静承担事故主要责任，文燕霞承担次要责任。事故发生后，文燕霞被送往长沙市第四医院住院治疗90天（2015年12月15日-2016年3月14日），出院诊断：“1.重症颅脑外伤；2.左侧颞部硬膜下血肿；3）蛛网膜下腔出血；4）.弥漫性轴索损伤；5）.脐疝；6）.颞骨骨折并局部缺损；2.脑梗塞；3.癫痫；4.筛窦及双侧上颌窦炎；5.软组织挫伤；6.气管切开；7.肺部感染。”出院医嘱：“1.转康复科进一步康复治疗；2.定期复查头胸部CT；3.抗癫痫、控制肺部感染；4.不适随诊。”文燕霞出院当日又被送往中南大学湘雅三医院住院治疗，在该院共计住院治疗85天（2016年3月14日-2016年3月28日、2016年3月29日-2016年4月29日、2016年4月29日-2016年5月26日、2016年5月26日-2016年6月8日），出院诊断：“1.认知障碍；2.四肢瘫；3.重型颅脑损伤术后；4.颅骨修补术后；5.继发性癫痫；6.病毒性××（慢性，乙型）。”出院医嘱：“1.增强营养，避免饮食、饮水呛咳；2.继续予以改善认知、肢体功能、言语功能等综合训练；加强与患者交流，避免跌倒；3.定期复查头颅CT或MRI，必要时神经内科及康复科随诊；4.一月后复查；随诊两年。”治疗期间，共产生医疗费362464.19元，其中，文燕霞自己垫付248334.79元，联合财保湖南公司垫付70000元，涂静垫付42835.05元。另文燕霞还花费救护车费用100元，监护费用60元。2016年11月1日，岳麓交警队委托湖南师范大学司法鉴定中心对文燕霞的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期及营养期进行鉴定，该鉴定中心于2016年11月8日出具师大司鉴[2016]临鉴字第0700-1号《法医临床司法鉴定意见书》，认定：1.被鉴定人文燕霞因本次交通事故导致损伤构成一个四级、一个五级、一个十级伤残。2.建议受伤后休息至评残前一日，住院期间需2人护理、出院后需1人大部分护理，营养期180日。3.后续医疗费5000元。文燕霞为上述鉴定支出鉴定费1600元。一审庭审中，涂静与联合财保湖南公司就文燕霞医疗费中非医保用药及不合理用药费用进行协商，同意核减5000元的非医保用药费用。同时，联合财保湖南公司明确表示不不再对文燕霞的伤残等级及护理依赖申请重新鉴定。另查明：1.湘Ａ×××××车系涂静所有，该车在联合财保湖南公司投保了交强险及30万元不计免赔的商业第三者责任险，本次事故发生在保险期限内；2.文燕霞系农村户口，自2010年9月至事故发生时居住在长沙市××鹤小区一片7栋1单元6楼曾萍家中；3.文燕霞有兄弟二人，有父亲文军荣（1953年3月2日出生，农村户口）需要赡养，有儿子文睿（2014年1月7日出生，农村户口）、女儿文霏（2008年11月1日出生，农村户口）需要抚养。
一审法院认为，本案事故中，涂静驾驶的肇事车辆湘Ａ×××××机动车与文燕霞驾驶的电动车相撞，致文燕霞受到人身损害，其行为构成侵权，依法应承担相应的侵权责任。长公交（岳）认字（20151215）NO.0562682《道路交通事故认定书（简易程序）》系岳麓交警队依法定职权和法定程序制作，并经双方当事人质证认可，故对该事故认定书认定的内容及涂静承担事故主要责任，文燕霞承担次要责任的结论，一审法院均予采信。在划分上述肇事双方的责任比例时，应综合考虑他们对损害发生的原因力大小及在事故发生过程中的过错程度。鉴于此，综合肇事双方的过错程度、车辆属性等情况，一审法院认定涂静对文燕霞的损失应承担70%责任，文燕霞自行承担30%责任。因肇事车辆湘Ａ×××××车在联合财保湖南公司投保了交强险，根据相关法律的相关规定，文燕霞的各项损失应先由联合财保湖南公司在交强险范围内予以赔偿。对于文燕霞超出交强险部分的损失，因肇事车辆湘Ａ×××××车在联合财保湖南公司投保了商业第三者责任险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，文燕霞的各项损失超过交强险赔偿范围的，由联合财保湖南公司根据保险合同按事故主要责任在商业第三者责任险的赔偿范围内替涂静予以赔偿，仍有不足的或者不属于保险赔偿范围的损失，再由涂静按责任比例承担。关于文燕霞的各项损失，结合文燕霞提交的证据认定如下：1.关于医疗费，根据本案的有效医疗票据认定为362464.19元，其中非医保用药费用为5000元。2.关于后续治疗费，根据司法鉴定意见认定为5000元。3.关于营养费，无相关证据证明营养费的实际支出情况，一审法院结合文燕霞的实际伤情及鉴定意见认定的营养期，酌情认定为3000元。4.关于住院伙食补助费，根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准结合文燕霞的实际住院时间认定为60元/天×（90天+85天）=10500元。5.关于残疾赔偿金，根据司法鉴定意见，结合文燕霞伤残等级、年龄及居住情况，参照2015年湖南省城镇居民人均可支配收入标准认定为28838元/年×20年×78％=449872.8元。6.关于护理费，根据鉴定意见认定的护理期，参照2016年度湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资标准，住院期间的护理费认定为：32933元/年÷365天×（90天+85天）=15789.79元，对文燕霞提供的60元监护费发票，亦属于护理费的范围，故对该60元监护费不再另行计算；对出院后的护理问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款之规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。参照鉴定意见中认定的文燕霞出院后需一人大部分护理的意见，一审法院根据文燕霞的年龄、实际伤情及护理依赖情况等因素，对其出院后的护理期暂计算6年（2016年6月9日-2022年6月8日）32933元/年×70%×6年=138318.6元。如文燕霞在6年后仍需护理，可再另行主张护理费。7.关于精神损害抚慰金，结合文燕霞的伤残等级认定为20000元。8.关于鉴定费，根据文燕霞提交的鉴定费票据认定为1600元。9.关于交通费，根据文燕霞提交的票据认定救护车费及实际治疗情况酌情认定为2000元。10.关于误工费，文燕霞未提供劳动合同、工资银行流水及社保缴纳凭证证明事故发生前后的收入情况，一审法院结合鉴定意见认定的伤后休息时间（2015年12月15日-2016年11月7日），参照2015年度湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资标准认定为32933元/年÷365天×328天=29594.59元。11.关于被扶养人生活费，结合被扶养人数、年龄及户籍情况认定为（文军荣）9691元/年×17年×78％÷2人+（文睿）9691元/年×16年×78％÷2人+（文霏）9691元/年×10年×78％÷2人=162518.07元。12.财产损失（电动车），文燕霞未提交证据证明财产损失的实际情况，鉴于文燕霞驾驶的电动车确实在本次事故中受损，一审法院酌情认定为300元。文燕霞上述损失合计为1200958.04元。其中医疗费项下的损失为380964.19元（医疗费362464.19元、住院伙食补助费10500元、后续治疗费5000元、营养费3000元），由联合财保湖南公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿10000元；伤残项下的损失为818093.85元（护理费154108.39元、残疾赔偿金449872.8元、精神损害抚慰金20000元、误工费29594.59元、交通费2000元、被扶养人生活费162518.07元），由联合财保湖南公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿文燕霞110000元；财产损失300元，由联合财保湖南公司在交强险财产赔偿限额内赔偿300元。联合财保湖南公司在交强险范围内赔偿10000元+110000元+300元=120300元。文燕霞超出交强险的损失为380964.19元-10000元+818093.85元-110000元+1600元=1080658.04元，由联合财保湖南公司在商业第三者责任险范围内赔偿文燕霞30万元，故联合财保湖南公司在交强险及商业第三者责任险限额内应赔偿文燕霞共计120300元+300000元=420300元，核减其已垫付的70000元，还应赔偿文燕霞350300元。对于超过交强险及商业第三者责任险的损失，由涂静按70%责任赔偿给文燕霞（1080658.04元-300000元）×70%=546460.63元，核减其为文燕霞垫付的42835.05元医疗费，还应赔偿文燕霞546460.63元-42835.05元=503625.59元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、限中华联合财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效之日起十日内支付文燕霞赔偿款合计350300元；二、限涂静于本判决生效之日起十日内支付文燕霞赔偿款合计503625.59元；三、驳回文燕霞的其他诉讼请求。本案受理费减半收取3366.5元，由文燕霞承担866.5元，涂静承担2500元。
本案二审中，上诉人涂静与被上诉人文燕霞、保险公司均未向本院提交任何证据。
本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点在于赔偿数额的计算问题。根据一、二审的庭审情况及涂静的上诉意见，各方当事人对伤者文燕霞因本次交通事故所导致的总损失无异议，对交强险部分的赔付亦无异议。而在计算侵权人涂静的应赔付金额时，一审法院计算方式错误。涂静应赔付的金额应为文燕霞的总损失减去交强险部分赔付的金额，再按责任比例确定涂静应赔付的金额，而涂静最终的赔付金额还需扣除商业三者险部分已替代其赔付的金额，故涂静在本案中还应赔付的金额为413625.58元[1080658.04元（超出交强险赔付部分的损失）×70%-300000元（商业三者险赔付金额）-42835.05（涂静已垫付医疗费）]。另，被上诉人文燕霞在本案二审庭审中对上述赔付金额的计算方式及数额予以认可。综上所述，一审法院适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初8720号民事判决第一项；
二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初8720号民事判决第二、三项；
三、限涂静于本判决生效之日起十日内支付文燕霞赔偿款合计413625.58元；
四、驳回文燕霞的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费2918元，由文燕霞承担。
本判决为终审判决。
审判长 黄学里
审判员 王晓虹
审判员 袁 胜
二〇一七年六月十六日
书记员 王 静
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。