甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)甘12民终695号
上诉人（原审被告）：傅某，男，1967年10月5日出生，汉族，居民，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：刘某(傅某表妹)，女，1974年9月
25日出生，汉族，农民，住成县城关镇西关街**号。
被上诉人（原审原告）：吴某，男，1964年8月13日出生，汉族，居民，住甘肃省天水市。
原审被告：两当县建筑工程有限责任公司。住所地：两当县城东桥头。
法定代表人：杨某，该公司经理。
原审被告：成县文化体育广播影视局。住所地：成县成州体育中心。
法定代表人：剡某，该局局长。
上诉人傅某因与被上诉人吴某、原审被告两当县建筑工程有限责任公司、成县文化体育广播影视局合伙协议纠纷一案，不服成县人民法院（2017）甘1221民初354号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
傅某上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销原审法院第一项判决；2、请求二审人民法院依法判决吴某支付傅某180000元，或支付补齐傅某多承担的1万元投入。3、判决本案一、二审诉讼费用全部由吴某负担。事实和理由：1、原判决认定事实大部分正确。原判决认定成县文体局与两当县建筑工程有限公司不承担责任，符合实情；原判决认定傅某与吴某是合伙人，合伙承包工程，案件属合伙人协议纠纷，这个符合事实，且有证据与人证，庭审中双方也对证据进行确认，这些不再重述。2、原判决认定合伙工程由傅某承包负责，这个判决认定错误。事实上该工程由吴某与傅某合伙承包，吴某负责工程施工，傅某负责协调关系、签署合同、工程结算。傅某和吴某是朋友关系，吴某多次提出要与傅某合伙承揽工程，具体合作关系为吴某人出资、垫资，傅某协调关系，获利后双方对半分取利润。后吴某打听到成县文体局要对成县体育场西看台进行维修，于是游说合伙竞标成县体育场西看台维修加固工程，并联系到挂靠单位两当县建筑工程有限公司，傅某通过协调关系成功中标该工程。工程中标以后，吴某与傅某做了分工，吴某负责工程施工，傅某负责与项目甲方签署协议、结算工程款以及协调与建设局、财政局、税务局等地方关系。而且双方约定，工程施工过程中所需要的所有费用由吴某出资、垫资解决。由于傅某居住地在北京，加之事务繁忙，对工程施工也不懂，所以该工程由吴某负责，傅某只委派会计参与了工程。项目开始实施后，傅某通过协调各方关系，按照成县建设局与成县文体局的要求合规、合法成立了两当县建筑工程有限公司成县项目部(两当县建筑公司营业执照、法人身份证、授权委托书等都由吴某联系两当县建筑工程有限公司合法提供)，同时在成县建行设立了项目部临时对公帐号×××(该帐号由于超过人民银行临时账户的有效管理期限后来被撤销)。在该帐号被人民银行撤销前，项目的结算基本都是这个对公帐号。工程开工后吴某找来曾经给其修过猪圈围墙的潘孝林承包施工。由于潘孝林没有任何建设该工程的施工资质，因此造成了多次停工和大面积返工，工程进度十分缓慢。同时吴某开工不久就违背工程管理规定于2012年元月12日抽逃走20万元施工保证金，(该保证金由吴某直接打入县文体局作为工程施工保证金)，导致资金紧张，给工程建设造成了十分不利影响。由于这些原因，施工工期被一再拖延，加之施工期间原材料大幅涨价，吴某发现工程要亏损，在抽逃20万元保证金后违背当初与傅某的约定，不再支付工程所需要的费用，也不再管理工程，不去工地甚至失踪了(手机关机，家里找不到人)，造成工程烂尾。在此情况下，由于傅某是项目协议签署人，成县文体局领导反复电请傅某，傅某为了自己的名誉，被迫接手这个烂尾工程，垫资继续施工，此后累计垫资近20万元(后经各方对账结算认定为18万元)。3、原判决对被吴某主张的16万元没有做具体认定，判定有错。吴某主张的16万元不是傅某或者项目部向他的借款，而是2016年8月7日工程施工各方在工程结算时形成的《对账单》对吴某投入、垫资款的确认数额，只是结算凭据，不是借款凭据。既然是结算凭据，就应该完整地对结算金额、各结算对象、结算支付顺序、进行详细的定量计算与考量，然后确定吴某应该获得的结算金额及支付顺序。根据该结算对账单，工程结算余额为36．72万元，在按支付顺序支付完包工头潘孝林的承包款、工程技术主管廖意的工资、会计刘某的工资、刘某垫资的税款以及其他工程需支付的杂费等后，工程结算款为零了，此时还尚需支付傅某对工程垫资的18万元，吴某对工程垫资的16万元，总共34万元己无工程款可支付，也就是说本工程实际亏损了34万元。由于工程亏损，傅某垫资的18万元，吴某垫资的16万元应该由工程承包合伙人吴某、傅某两人共同负责。4、原判决错误，应该判决吴某支付傅某180000元，或支付补齐傅某多承担的1万元投入。吴某与傅某合伙承包工程，按照合伙约定承包工程由吴某人出资、垫资，傅某协调关系，获利后双方对半分取利润。事实上工程一开始吴某严格按照与傅某的约定履行了职责：给成县文体局打保证金20万(2012年元月12日由吴某违规抽回)，并对前期工程进行了垫资(《对账单》确认垫资16万元)。但是后来吴某在执行合伙事务时违背了诚信原则，严重失职及违规行为导致工程烂尾并造成巨大亏损，给傅某带来严重损失，本工程经对账结算，实际亏损34万元，该亏损应该由合伙人共同承担，按照双方事前约定的利润对半分成原则，该亏损也应该对半承担，即合伙人双方各承担17万元亏损，由于傅某实际承担了18万元，而吴某实际承担16万元，因此吴某应该补给傅某1万元。综上请求二审法院依法改判，以维护傅某的合法利益，维护法律的尊严。
吴某二审辩称：1、原审判决认定事实清楚，应当依法维持原判。吴某诉傅某一案，原审将案由定为民间借贷纠纷，判决由傅某支付拖欠吴某的160000元欠款是正确的。2016年8月7日，吴某与傅某的财务会计刘某等人对工程余款进行结算，所产生的《对账单》吴某与傅某均认可，真实有效，本次判决以此认定符合实际事实。所以，判决是正确的。2、傅某的陈述歪曲事实真相，请二审法院依法驳回其无理诉求。吴某与傅某并不是合伙关系，但傅某欠吴某的160000元确是事实。傅某向法庭提交的上诉证据材料，是张社社、潘孝林等人的《收条》，与吴某没有关系，只能说明他们业务管理上的往来，吴某也从来没有见过这些东西，也不明白他想说明啥问题，上诉状认定吴某负责工程施工，傅某负责协调关系、签订合同、工程结算都不符合事实，事实是：成县体育场看台加固工程由傅某全权负责，该工程本来就是由两当县建筑工程有限责任公司挂名，由傅某承建的工程，与吴某没有任何关系。试想，如果吴某参与工程，就不会用的既不懂工程，又远在外地的傅某参与工程，况且，2016年期间，吴某不仅在徽县经营着陇南市最大的养猪场，当年国家一次性补贴养殖场灾后重建项目资金610万元，且工程外包；还全力以赴经营着成县的旅游产业开发项目，没有精力参与傅某所承建的100多万的工程，也没有必要参与这个工程，这有吴某的《营业执照》为证。2016年8月7日《对账单》上吴某的签名，仅仅是吴某为了结算傅某所欠吴某的欠款所用。所以，吴某与傅某不是合伙关系。3、原审适用法律正确，应依法驳回傅某的无理上诉请求。结合本案实际，本案作为民间借贷纠纷，没有认定吴某的200000元并无不妥，但认定160000元由傅某支付符合法律规定。一审将张社社、廖意等人的询问笔录作为证据，既不符合法律规定的证据规则，也不符合实际。张社社、廖意等人作为傅某的工程参与人，自然所说是偏袒于傅某而不是吴某，其询问笔录不能作为证据使用。所以，傅某的上诉是无理的，应当依法予以驳回。4、傅某所述工程亏损34万元，让吴某支付其180000元，或支付补齐傅某多承担的一万元纯属无稽之谈。据成县人民法院二次审理，傅某承建的该工程预算174万元，但最终工程支付款项202万元，该工程不但没有亏损，而且大大盈利，该工程亏损还是盈利与吴某没有任何的关系，傅某说该工程亏损，其目的是妄图讹诈吴某，其说法根本站不住脚。综上请求，二审法院依法驳回傅某的无理上诉请求，依法维持原判。
吴某向一审法院起诉请求：l、请求依法判令三被告归还原告借款200000元；2、请求依法判令三被告承担本案诉讼费用。
一审法院审理认定：吴某与傅某系朋友关系，平时有经济往来。2011年，吴某承揽到成县体育场维修改造项目看台加固工程，要求傅某进行承包，并找两当县建筑工程有限责任公司挂靠。7月26日，两当县建筑工程有限责任公司以承包方名义与发包方成县文化体育广播影视局签订了《工程建设施工合同》，傅某以委托代理人身份在《工程建设施工合同》上签了名。7月27日，吴某通过徽县农村信用社向成县文化体育广播影视局电汇200000元，缴纳了该工程的施工保证金。其后，吴某作为项目主管，傅某作为工程负责人对该工程进行施工，成县文化体育广播影视局的工程款往来一直打在傅某所在的账户上，两当县建筑工程有限责任公司对此不知情。2016年8月7日，吴某与傅某的财务会计刘某及工程人员廖意、张社社、潘孝林对工程余款进行结算，并产生《对账单》一份，经结算，该工程应付欠款680507．80元，其中欠吴某160000元，欠傅某180000元。因欠款未付，吴某遂于2016年9月18日以民间借贷纠纷诉至法院，要求傅某、两当县建筑工程有限责任公司、成县文化体育广播影视局共同归还其借款200000元。经一审法院审理，于2016年12月作出了(2016)甘1221民初500号民事判决书。傅某、两当县建筑工程有限责任公司不服该判决，向陇南市中级人民法院提起上诉，经陇南市中级人民法院审理，于2017年4月26日作出(2017)甘12民终180号民事裁定书，裁定此案发回重审。一审法院于2017年6月1日立案后，依法另行组成合议庭，对此案进行了审理。另查明，2017年7月3日，两当县建筑工程有限责任公司对法人进行了调整，杨某为法定代表人。一审法院认为，本案案由应确定为合伙协议纠纷。本案中，虽然吴某以民间借贷为由提起诉讼，但没有有效的借条等证据证实。按照生活常理，吴某与傅某关系一般，2011年7月吴某向成县文化体育广播影视局缴纳数额较大的200000元工程保证金，吴某应当向傅某索要借条，但没有；且吴某在”成县体育场看台加固工程借款单”上项目主管栏内签名，吴某与傅某之间就存在着实际的合伙协议关系，故以此认定较为妥当。2016年8月7日，吴某与傅某的财务会计刘某以及工程人员廖意、张社社、潘孝林对工程余款进行结算，并产生的《对账单》双方认可，真实有效，可作为认定案件的事实依据予以认定。本案两当县建筑工程有限责任公司虽然在《工程建设施工合同》上签名，但没有实际参与该工程，该工程自始自终由傅某负责，吴某参与管理，故由其承担责任显示公平。成县文化体育广播影视局系发包方，没有参与工程管理，不承担任何责任。吴某要求两当县建筑工程有限责任公司、成县文化体育广播影视局承担责任理由不充分，证据不足，不予支持。据此判决：一、限本判决生效后15日内由傅某支付拖欠吴某的欠款160000元；二、驳回吴某的其他诉讼请求。案件受理费3500元，由傅某负担。
二审查明的事实与一审相同，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，根据本案证据”成县体育场看台加固工程借款单”上项目主管栏内中有吴某的签字，结合证人证言及当事人双方的陈述，一审认定吴某与傅某系合伙关系正确。2016年8月7日，吴某与傅某的财务人员刘某在其他人员的参与下，对该工程账务进行了对账，产生的对账单表明:该工程的工程余款有367265元，但该工程对外应付欠款为340507.8元（总欠款为680507.8元，除去欠合伙人吴某和傅某的340000元）。因此该工程余款减去对外应付欠款后能剩余26757.2元，对该剩余款应当由合伙人平均分配为每人13378.6元，故一审在工程余款尚未清偿对外欠款的情况下，先判决对合伙人吴某清偿160000元不当，二审应予以改判。
综上所述，一审认定事实清楚，但判处结果不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）之规定，判决如下：
（一）、维持成县人民法院（2017）甘1221民初354号民事判决第二项；
（二）、变更成县人民法院（2017）甘1221民初354号民事判决第一项为：限本判决生效后15日内由傅某返还吴某欠款13378.6元。
本案一审案件受理费3500元由吴某承担3000元，傅某承担500元；二审案件受理费3500元由吴某承担3000元，傅某承担500元。
本判决为终审判决。
审判长 朱学政
审判员 蔡喜平
审判员 寇彩霞
二〇一七年十一月二十四日
书记员 符新芳