安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)皖18刑终182号
原公诉机关安徽省郎溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ新，男，1970年11月5日出生，汉族，大学文化，郎溪县交通局职工，住郎溪县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年11月23日被郎溪县公安局取保候审，2016年6月24日经原审法院决定被逮捕。现羁押于郎溪县看守所。
辩护人徐兵，安徽擎义律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李小建，男，1980年1月2日出生，汉族，大专文化，郎溪县建平商会职工，户籍地江苏省溧阳市，住郎溪县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年11月20日被郎溪县公安局刑事拘留，同年12月2日被郎溪县公安局取保候审，2016年6月24日经原审法院决定被逮捕。现羁押于郎溪县看守所。
辩护人石报春，安徽众博律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曹征，男，1988年7月2日出生，汉族，中专文化，郎溪县交通运输公司职工，住郎溪县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年12月7日被郎溪县公安局刑事拘留，同年12月17日被郎溪县公安局取保候审，2016年6月24日经原审法院决定被逮捕。现羁押于郎溪县看守所。
辩护人王桢，安徽擎义律师事务所律师。
原审被告人魏云，绰号小黑皮，男，1989年8月29日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住郎溪县。曾因犯寻衅滋事罪，于2007年12月3日被原审法院判处有期徒刑八个月；因犯寻衅滋事罪，于2012年6月19日被原审法院判处有期徒刑六个月，2012年10月31日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年11月20日被郎溪县公安局刑事拘留，同年12月23日经郎溪县人民检察院批准逮捕，同日由郎溪县公安局执行逮捕，2016年12月19日经本院决定被取保候审。
原审被告人王园园，又名童园园，男，1981年6月29日出生，汉族，初中文化，无业，住郎溪县。曾因犯寻衅滋事罪，于1999年11月6日被原审法院判处有期徒刑一年六个月；因犯聚众斗殴罪、故意伤害罪于2007年5月23日被原审法院判处有期徒刑八年，2013年5月26日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年11月20日被郎溪县公安局刑事拘留，同年12月23日经郎溪县人民检察院批准逮捕，同日由郎溪县公安局执行逮捕，2016年11月19日经本院决定被取保候审。
安徽省郎溪县人民法院审理安徽省郎溪县人民检察院指控原审被告人魏云、王园园、ＸＸ新、李小建、曹征犯寻衅滋事罪一案，于2016年9月14日作出(2016)皖1821刑初71号刑事判决。宣判后，原审被告人ＸＸ新、李小建、曹征不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年10月4日晚，被告人魏云、李小建、ＸＸ新等人到郎溪县建平镇朗庭国际KTV唱歌。当晚21时40分许，魏云等人到总台结账时认为消费金额过高，与KTV工作人员发生争执。魏云冲进吧台掐住KTV总经理孙某1的脖子欲殴打，被拉开后又揪扯服务员陈某1，李小建乘势踢打陈某1，被在场人员拉开。后李小建又因服务员何某解释具体消费账目时说话语气不好殴打何某，孙某1上前劝阻遭李小建、ＸＸ新殴打，之后KTV工作人员与魏云、李小建、ＸＸ新等人发生互殴。互殴结束后，魏云因不满自己一方被打，多次在KTV大厅、走廊追打服务员。ＸＸ新因不满自己被打，电话邀约曹征、王园园到场帮忙，后曹征又纠集许某、张某1、徐某等人到KTV欲殴打服务员。期间，ＸＸ新持烟灰缸将卜某头部打破；魏云、曹征、ＸＸ新对张某2拳打脚踢；魏云及手持甩棍的王园园将罗某头部、身体多处打伤；曹征、王园园等人将宋某打伤。经鉴定，被害人卜某、张某2、刘某、宋某、罗某所受损伤均构成轻微伤。案发后，魏云、李小建、ＸＸ新、曹征、王园园主动向郎溪县公安局投案。被害人卜某、张某2、刘某、宋某、罗某出具了书面材料，对魏云等人的行为予以谅解。
原判认定上述事实的证据有：书证受案登记表、到案经过、户籍证明、郎溪县公安局调取证据通知书、调取证据清单、通话记录、刑事判决书、释放证明、谅解书，监控视频及说明，法医学人体损伤程度鉴定书及照片，证人孙某1、孙某2、张某3、何某、王某、唐某、潘某、陈某1、杨某1、卞某、余某、陈某2、程某、毛某、岳某、辛某、徐某、雷某、杨某2、许某、陈某3、陈某4、周某的证言，被害人宋某、刘某、卜某、张某2、罗某的陈述，被告人魏云、王园园、ＸＸ新、曹征、李小建的供述和辩解等。
原审法院认为：被告人魏云、王园园、ＸＸ新、李小建、曹征随意殴打他人，破坏社会秩序，致五人轻微伤，其行为已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪过程中，五被告人作用基本相当，不宜区分主、从犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。魏云、王园园在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。五被告人主动投案，如实供述基本犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻或者减轻处罚。鉴于朗庭国际KTV对本案纠纷处置不当，对矛盾激化负有一定责任，且案发后被害人对五被告人行为予以谅解，可酌情予以从轻处罚。经原审法院审判委员会讨论决定，对被告人魏云、王园园依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，对被告人ＸＸ新、李小建、曹征依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人魏云犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月。二、被告人王园园犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。三、被告人ＸＸ新犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。四、被告人李小建犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。五、被告人曹征犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。
ＸＸ新上诉及其辩护人辩护称：1、其是自首，积极赔偿被害人全部经济损失并取得谅解，犯罪的社会影响及危害性都极小；2、本案被害人对矛盾的激化具有明显过错；3、其此前表现良好，无违法犯罪记录，在工作岗位上兢兢业业，对社会有积极贡献；4、本次犯罪是一时冲动，没有明显的策划的犯罪动机，与一般寻衅滋事犯罪有本质区别，且其是初犯、偶犯。综上，一审量刑过重，请求二审法院再予从轻处罚。
李小建上诉及其辩护人辩护称：1、其是自首，且已取得被害人的谅解，当庭自愿认罪，犯罪情节较轻；2、其平时表现良好，本次因消费纠纷发生互殴，没有造成他人轻伤以上的伤害后果；3、其家庭情况困难，上有老下有小。综上，一审量刑过重，请求二审法院对其免予处罚。
曹征上诉及其辩护人辩护称：1、其在共同犯罪中所起作用较小；2、其是自首，主观恶性不大，积极赔偿被害人全部经济损失并取得谅解；3、本案被害人对矛盾的激化具有明显过错；4、其此前表现良好，无违法犯罪记录，在工作岗位上兢兢业业，对社会有积极贡献；5、本次犯罪是一时冲动，没有明显的策划的犯罪动机，与一般寻衅滋事犯罪有本质区别；6、其已离异，儿子与其共同生活，其系唯一扶养人。综上，一审量刑过重，请求二审法院再予从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，各上诉人及原审被告人均没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人ＸＸ新、李小建、曹征、原审被告人魏云、王园园随意殴打他人，破坏社会秩序，致五人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪过程中，五被告人作用基本相当，不宜区分主、从犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。本案中，曹征应ＸＸ新的邀约，纠集多人到朗庭国际KTV，积极实施殴打他人的寻衅滋事犯罪行为，并致人轻微伤，在共同犯罪中所起作用明显，原判决未认定其是从犯，符合法律规定，故曹征及其辩护人关于其在共同犯罪中所起作用较小的上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。
魏云、王园园均曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，二人在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法均应当对其从重处罚。案发后，五被告人先后主动投案，归案后均能如实供述犯罪事实，是自首，当庭亦自愿认罪，依法均可以对其从轻或者减轻处罚。朗庭国际KTV对本案纠纷处置不当，对矛盾激化负有一定责任，案发后五被告人积极赔偿各被害人的经济损失并取得各被害人的谅解，均可酌情对五被告人从轻处罚。原判决综合本案犯罪的事实、性质及社会危害性，并充分考量各被告人具有的量刑情节及其认罪、悔罪态度，对其分别所作的量刑适当。三上诉人及辩护人关于一审量刑过重的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。李小建、曹征及各自辩护人关于其家庭情况困难，分别请求二审法院对其免予处罚及适用缓刑的上诉请求及辩护意见没有事实及法律依据，且与本案定罪量刑并无关联，本院均不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马林海
审 判 员 曹 沂
代理审判员 郭 威
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 夏 天
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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