广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤03民终11157号
上诉人（原审被告）：靳方源，男，汉族，1987年8月21日出生，身份证住址河南省淮阳县。
委托诉讼代理人：张吉生，广东惟谦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：喻明林，广东惟谦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：黄明针，男，汉族，1977年10月1日出生，身份证住址广东省和平县。
委托诉讼代理人：张勇强，广东卓建（龙岗）律师事务所律师。
原审被告：深圳市亨盛物流管理有限公司，住所地广东省深圳市盐田区北山道与盐田路交汇处金水湾御园D301号。
法定代表人：李曙光。
委托诉讼代理人：李涛，系该公司员工。
上诉人靳方源与被上诉人黄明针、原审被告深圳市亨盛物流管理有限公司（以下简称亨盛公司）健康权纠纷一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院(2017)粤0308民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
靳方源上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判靳方源无须向黄明针赔偿人民币127547.96元;2、一审、二审诉讼费由黄明针承担。事实与理由：1、靳方源与黄明针并非雇佣关系而是承揽关系。根据一审出庭作证的证人王某的陈述，靳方源与黄明针进行事前协商时，靳方源并非雇请黄明针从事排水管道安装工作，而是将该项安装工程承包给黄明针，由黄明针进行整体计划施工。并约定工程承包价格为9000元，靳方源根据工作进度向黄明针支付该笔款项。然而一审法院对王某的证人证言未予认定，而是判决“原告主张按天结算，为此提供了证人张某的证言，庭审后，本院向张某做了进一步调查核实，证明其工资系按天结算并已经结清”该判决无事实依据。黄明针在一审中提交的张某的证人证言未提及任何工资结算问题，其没有证明工资系按天结算。一审法院在庭审后对张某进行调查，认定工资按天结算，违反了《民事诉讼证据规定》第五十五条的规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”，故张某的证人证言不应采信。一审法院对于靳方源在工程施工前支付的3500元，黄明针否认该笔款项为工程款，但其也无法证明该款项是何用途。事实上，靳方源根据工程进度分好几批付清该工程款9000元。黄明针在施工时自身携带安装工具，并自行雇请张某与其共同进行安装工作。黄明针自行开展工作，靳方源并没有对其进行指挥，且在黄明针单方完成该项工程后，靳方源才付清全部工程款。因此，靳方源与黄明针系承揽关系而非雇佣关系。
2、黄明针在此次事故中应负主要责任。靳方源将该安装工程承包给黄明针后，便由黄明针全权负责该工程。黄明针作为长期从事水电安装且经验丰富的安装工，在施工过程中应该做好安全保障工作，但黄明针在高空作业过程中，既未穿戴防摔胶鞋，也未系安全带。在其雇请的工人张某先行钻孔未果，且存在被内部钢筋反弹摔倒的风险，但黄明针无视该风险，冒然替换张某继续打孔。在钻孔过程中，黄明针违背基本安全操作常识，身体正对作业受力点，在试探几次有被反弹摔下的风险后，黄明针仍加大力度强行钻孔，最终被钢筋反弹摔倒受伤。因此，黄明针应对其自身原因导致的损害承担主要责任。
3、各方的主体地位是平等，不存在支配与服从的关系。张某是由黄明针联系，并非是靳方源联系的。并且各方之间没有谈定工资，因此各方之间仅仅是承揽关系，而将此工程承包给黄明针，有微信转帐记录予以证明。
黄明针答辩称，靳方源的请求没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求法院驳回靳方源的请求，维持原判。
黄明针的诉讼请求：1、两被告连带赔偿原告全部人身损失人民币253166.68元（以下币种均为人民币）（包括伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费等）；2、被告承担全部诉讼费用。
一审法院经审理查明，2016年6月，被告靳方源从被告亨盛公司（系深圳市盐田区梧桐春晓的物业管理公司）处承包了安装排水管道的安装工程，并通过网络联系从事水电安装工作的原告。后原告自行联系案外人张某（男，身份证号）一同完成上述工作。2016年6月16日8时许，原告与案外人张某乘坐被告靳方源的面包车来到工作现场梧桐春晓A座地下负一层停车场的出口处。被告靳方源提供的脚手架只有一层，不符合施工要求的高度，后被告靳方源与案外人张某到地下室找来一架铝合金梯子开始施工。施工期间，被告靳方源外出采购施工所需材料。原告登上梯子在使用电锤打孔的过程中，由于电锤遇到钢筋致使其反弹，导致原告从大约三米多高处坠落。事发后，被告靳方源买来云南白药喷雾剂，后与案外人张某将原告送至盐港医院救治。原告的伤情经诊断为双足跟骨粉粹性骨折，共计住院治疗103天，出院医嘱休息贰月，住院期间陪护1人，被告靳方源为原告垫付医疗费17984元。原告的伤残等级经广东龙城司法鉴定所鉴定构成两个拾级伤残。
原告属农业户籍，在深圳居住务工多年，主要从事水电安装。原告之子于2004年5月11日出生，事发时12周岁，原告之女于2011年4月12日出生，事发时5周岁，由原告与其妻子共同抚养。原告提供的亲属关系证明仅能证明其父母的身份关系，未能提供其父母有无劳动能力和生活来源的证据，故对原告主张其父母的抚养费不予确认。
原被告双方的劳动报酬已经结清，至于劳动报酬的多少及计酬方式原被告双方有不同的主张。原告主张按天结算，为此提供了证人张某的证言，庭审后，原审法院向张某做了进一步的调查核实，证明其工资系按天结算并已经结清。被告靳方源则辩称已将总的工程款9000元陆续支付给原告，为此提供了微信转账记录予以证明，但该微信转账记录上的金额为3500元，且时间是在涉案工程施工前，在原告否认该笔款项属涉案工程款的情况下，原审法院对该笔款项与本案的关联性不予认可。同时，被告靳方源庭审中陈述除通过微信转账3500元给原告外另将余款以现金的方式支付给原告并打了欠条，但被告靳方源并未提供该欠条对其主张予以证明。故原审法院对被告靳方源的该项答辩不予采信。
因本案法庭辩论终结日为2017年3月10日，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的相关规定同时参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》中的数据，在不考虑责任承担的情况下，结合本案证据，查明原告因本次事故造成的人身损失如下：医疗费17984元（被告靳方源已垫付）；伤残赔偿金98193.26元（44633.3元/年×20年×11%），对原告诉求中超过该数额部分不予确认；关于被抚养生活费，原告两名子女的抚养费为33815.36元（32359.2元/年×（13年+6年）×11%÷2），对于原告诉求中超过该数额部分不予确认；精神抚慰金，原告主张10000元，原审法院予以确认；误工费，原告主张按照300元/天的标准计算误工费但未能提供证据对其误工损失予以证明，原审法院参考建筑安装行业年平均工资计算原告的误工费为27900.62元（61621元/年÷12个月÷30天×163天），对于原告诉求中超过该数额部分不予确认；护理费，原告诉求金额11786.7元未超过原审法院参考居民服务行业年平均工资计算的护理费的数额，故对原告该项诉求金额予以确认；营养费无医嘱，不予确认；交通费1000元，考虑到乃实际发生，原审法院对原告诉求金额予以确认；鉴定费1800元；住院伙食补助费10100元。上述原告人身损失合计212579.94元。以上事实有病历、入院记录、出院记录、居住证明、亲属关系证明、户口本、医学出生证明、司法鉴定意见书、发票、录像光盘及当事人当庭陈述等予以证明。
原审认定，本案为生命权、健康权、身体权纠纷，原告与被告之间的关系性质系原被告双方争议的焦点问题，综合全案案情可知，原告受被告靳方源所雇在被告靳方源指定的工作场所从事指定的工作，接受服从被告靳方源的指挥，利用被告靳方源提供的材料进行劳动，按天获取固定劳动报酬，原告提供的劳动具备一定的技术含量，符合自然人之间雇佣关系性质，故被告靳方源作为雇主应对原告的人身损失承担赔偿责任。同时，据原审法院查明的事实可知，原告本人从事水电安装多年，事发时，原告正在从事高空作业，其对施工现场是否具备高空作业安全设施，其操作过程是否符合安全规范，应有清晰的判断，但原告在不具备足够的安全设施的前提下不顾自身安全进行施工，其本身具有重大过失，应减轻雇主的责任。原审法院综合全案查明的事实，酌定被告靳方源承担主要赔偿责任即127547.96元（212579.94元×60%）。被告亨盛公司作为涉案工程的发包人将此工程发包给不具备相应资质及不具备安全条件的自然人被告靳方源，依法应与被告靳方源承担连带赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条第一款、第二十条至第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告靳方源应于判决生效之日起十日内向原告黄明针赔偿人民币127547.96元；二、被告深圳市亨盛物业管理有限公司应对上述被告靳方源向原告黄明针赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告靳方源其他诉讼请求。
如果被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为人民币882.92元，由原告黄明针承担人民币444.82元，由被告靳方源承担人民币438.1元。原告预交案件受理费后，向原审法院申请免交案件受理费，原审法院免予收取，原告预交的人民币882.92元原审法院予以退回，被告靳方源应于判决生效之日起十日内将所负担之数向原审法院缴交，被告深圳市亨盛物业管理有限公司应对上述费用承担连带责任。
本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案系健康权纠纷。二审期间的争议焦点为：靳方源与黄明针之间的法律关系及各自的责任。本院分析如下：1、靳方源主张其与黄明针之间系承揽关系，但未提交承揽合同或其他证据予以证明，证人王某虽陈述称其在吃饭时听到靳方源将涉案工程承包给黄明针，但与黄明针一起做涉案工程的张某在法院向其调查时陈述称，其与黄明针的工资是按天算，考虑到张某直接参与了涉案工程，其对靳方源与黄明针之间的结算应更为清楚，其陈述应更符合事实。2、本案中，黄明针到靳方源指定的工作场所从事指定的工作，并在工作中接受靳方源的指挥和安排，按天计算、领取劳动报酬，双方应为雇佣关系。3、因双方为雇佣关系，黄明针在工作中受伤，靳方源应承担赔偿责任，如果黄明针有重大过失，可减轻靳方源的责任。原审已充分考虑到黄明针在本案中具有重大过失，让其自行承担部分损失。靳方源关于黄明针在涉案事故中应负主要责任的主张，没有事实和法律依据，不能成立。综上所述,靳方源的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费人民币1137.73元,由上诉人靳方源负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁 媛
审判员 沈 炬
审判员 叶 艳
二〇一七年十月二十日
书记员 方佳娜(兼)
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。