江西省抚州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)赣10民终1002号
上诉人（原审原告）：娄底市涟鑫房地产开发有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区黄泥塘办事处。
法定代表人：官冬庚，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘文龙，江西赣硕律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：吴长财，男，1970年3月12日出生，汉族，农民，住江西省南城县。
委托诉讼代理人：周庆武，江西周庆武律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人娄底市涟鑫房地产开发有限公司（以下简称涟鑫公司）因与被上诉人吴长财不当得利纠纷一案，涟鑫公司不服江西省南城县人民法院作出的（2017）赣1021民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
涟鑫公司上诉请求：1、依法撤销原判，改判被上诉人立即返还上诉人人民币2,567,271元，并支付期间利息；或者将本案发回重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由如下：
一、原审法院事实认定错误。第一、原审法院认定被上诉人将涟鑫佳苑工程的防水工程发包给禹王天地防水公司，并支付防水工程款210,000元，是错误的。首先，合同承包主体无法确定。1、所谓的防水施工单位禹王天地防水公司，经查询国家企业信用信息公示系统（湖南），该公司无任何登记信息。2、所谓的《承包合同书》根本没有禹王天地防水公司的公章，也未提供该公司的三证合一的营业执照。故被上诉人提供的证据甚至无法确定该公司是否客观真实存在。其次，借款行为无法确定。1、即便是该公司是真实的，借款借据也应当是该公司出具加盖公司的公章予以确认。因此，由个人禹键安、李金庭出具借条显然是不符合法律规定。2、由于未提供借款人禹键安、李金庭本人的身份证复印件或者原件，因此，在没有身份证信息的情况下，根本无法核实上述两借款人是否客观真实存在，更无法核实上述两张借条是否为借款人禹键安、李金庭个人的真实意思表示。特别是李金庭的借条更是与禹王天地防水公司没有任何关联。3、由于案涉借款少则40,000元，多则90,000元，数额巨大，应当提供被告吴长财取款凭证或者汇款凭证，来佐证上述四笔借款已经实际发生。否则，在借款人未到庭的情况下，人民法院根本无法核实借款已经发生。最后，防水工程款到底是多少金额尚未结算确认。即便是退一万步讲，借款人及借款行为、借款金额都是真实的，但是根据合同第五条之规定，合同双方当事人仅仅是约定了发包单价，即：卫厕防水每平方米17元，屋面防水每平方米26元，并不是约定合同总价为210,000元。故，上述210,000元仅仅是被上诉人在工程施工过程中的出借资金，应当结合承包方防水工程实际施工量按照发包单价进行结算，最终实际需要支付的工程款才能作为认定被上诉人实际支出的数额。因此，原审法院将出借金额作为实际支付工程款金额，显然是错误的。
第二、原审法院将彭建宇登记的附属工程款单列于《涟鑫佳苑项目工程款》重复计算是错误的。首先，被上诉人吴长财在举证期限内，委托案外人彭建宇制作了《涟鑫佳苑项目工程款》明细表，记载了该项目工程款为22,302,164元。该数据与被上诉人吴长财向上诉人提交的《往来账》及《明细分类账》核算的金额22,302,164元是完全一致，足以证明被上诉人吴长财自己最终确认截止2012年元月14日实际支付的总金额为22,302,164元。（即：不含2012年2月7日之后的226,181元。）其次，被上诉人主张的附属工程款1,115,547元，是涵盖在《明细分类账》与《往来账》支付项目及支付的金额中，不应当单独计算。1、该附属工程是与主体工程同时施工建设的，实际施工过程中，根本无法与主体工程分割开来，单独计算；2、上述附属工程所发生项目均涵盖在被上诉人委托彭建宇统计的涟鑫项目工程实际支付费用内。第三、原审法院认定证人罗某领取的水电工程款是520,000元，明显与证据不相符。首先，证人虽然向被上诉人出具540,000元的借条，但是，被上诉人并未向法庭出具其实际支付540,000元的凭证；其次，被上诉人自己向法庭提交的罗某书面证明，直接证实罗某领取被上诉人款项金额为伍拾贰万元整；最后，证人罗某当庭出庭证实，其实际向被上诉人领取的工程款金额为520,000元，另外20,000元是向上诉人领取的。因此，原审法院一方面采信证人罗某本人证言认定水电工程款为520,000元，同时，又以借条为依据认定水电工程款是540,000元，显然是自相矛盾，也违背了证据认定规则。
二、原审法院对被上诉人自行提供《明细分类账》、《往来账》账簿登记的工程款没有进行审查，属于遗漏了必须查明的案件事实，系程序错误。首先，从法律层面讲，被上诉人应当提供与账本相符合且具备法律效力的票据，来印证其实际支付的金额与账本登记支付的金额是一致的；其次，为了减少诉累，上诉人同意在被上诉人不能提供与《明细分类账》、《往来账》账簿相对应票据的情况下，仍然认可其账簿的真实性、合法性、关联性，但是保留对其登记账簿数据准确性进行核对的权利。这是上诉人对自己民事权利的处分，既未损害国家、集体利益，也未损害他人利益，应当得到法庭尊重。因此，原审法院以没有相关的财务票据、会计凭证、银行对账单等为由，对被上诉人提供的账簿登记案涉工程款的准确性不进行审查，其程序是错误，恳请二审法院予以纠正。具体计算方式为：1、吴长财从涟鑫公司领取24,650,000元，2、吴长财支出：彭建宇统计的涟鑫佳苑工程款明细第一页的17,129,079元+第二页3,664,767元【系加减运算过程中的计算错误】+童金发外墙漆530,298元+罗某防水520,000元+2012年2月7日之后的四页账簿记载的226,181元元=22,070,325元；3、收支折抵后，其还应当返还24650000-22070325=2,579,675元。
三、原审法院最大的错误，是对本案的举证责任分配严重错误。第一，上诉人的举证责任分配。上诉人在诉状中称：被告系原告的员工，负责涟鑫佳苑工程施工承建事宜，并实际领取工程款24,650,000元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”之规定，上诉人的举证责任即为：证实被上诉人吴长财已经领取了涟鑫佳苑工程款24,650,000元。但是，对上诉人该主张，被上诉人并无异议，且经原审法院认定：被上诉人吴长财系上诉人员工，负责涟鑫佳苑工程施工承建事宜，自2010年6月至2012年3月处，从上诉人领取工程款24,650,000元。因此，就本案的举证责任分配而言，上诉人的举证责任已经履行完毕。
第二，被上诉人的举证责任分配。被上诉人在诉讼活动中答辩称：其领取的24,650,000元工程已经全部用于工程建设，甚至还多付了25,203.5元。因此，就举证责任而言，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”之规定，被上诉人应当对自己提出的“将领取的2,465,000元工程款全部用于工程建设，甚至还多付了25,203.5元”主张，承担举证责任。但是令人遗憾的是，原审法院将本应当由被上诉人承担的举证责任又强行分配给了上诉人，要求上诉人提供证据证明被上诉人领取的24,650,000元工程款中到底实际支付了多少，显然是举证责任倒置。第三，举证不能不利法律后果由上诉人承担是错误。原审法院认为，对于被上诉人实际支付的工程款是多少，依据上述上诉人、被上诉人提供的证据不能证明。故，上诉人不能提供证据证明被上诉人是否取得不当利益造成上诉人损失。由此，产生的不利法律后果由上诉人承担。对此，上诉人认为，该笔24,650,000元工程款的实际支付者是被上诉人吴长财；财务票据的收集者、保管者是被上诉人吴长财；案涉的明细分类账、往来账、附属工程账等账簿记录者是被上诉人吴长财；被上诉人拒不提供票据来证实其所领取的工程款全部用于工程建设，由此产生的不利法律后果，自然应当由被上诉人吴长财来承担。
吴长财辩称，请求二审法院维持原判、驳回上诉。事实与理由：一、诉讼时效：上诉人以不当得利的民事案由向人民法院起诉，已经超过了《中华人民共和国民法通则》规定的2年诉讼时效期间，人民法院应当驳回其起诉。账目移交时间是2012年端午节（2012年6月23日），上诉人2016年8月29日向公安局控告吴长财涉嫌挪用资金罪，2017年2月向南城县人民法院提起民事诉讼，均超过了2年的民事诉讼时效。二、被上诉人提交了其领取工程款24,650,000元全部用于支付“涟鑫佳苑”项目建设的工程应付款的证据，且经南城县公安局刑事侦查手段查明“没有犯罪事实”，故应当驳回上诉人的诉讼请求。1、《往来账》和《明细分类账》证明被上诉人吴长财已支付了工程款22,279,366.50元（22,053,185.50元+226,181元）。该账本及相关凭证吴长财均已经于2012年端午节移交给上诉人。2、《明细账本》（附属工程）证明吴长财支付了“涟鑫佳苑”附属工程款共计1,115,547元。该付款金额有彭建宇誊写的附属工程账本统计数据5页能够佐证，且数据完全一致。《往来账》和《明细分类账》中均未记载附属工程的开支，且该《明细账本》形成的时间均在2011年9月至2012年1月，不是事后补写的。3、《承包合同书》、禹键安和李金庭的借据4份证明吴长财支付了禹键安承包“涟鑫佳苑”的防水工程款210,000元。且该4份借据早已移交给上诉人，上诉人向公安局提交后，吴长财再从公安局复印来。4、童金发和黄声海的借据2份证明吴长财支付了“涟鑫佳苑”石漆工程款530,290元。5、《涟鑫佳苑小区室内水电安装合同》和罗某的借据12张，证明吴长财支付了“涟鑫佳苑”室内水电安装工程款540,000元。综上所述，被上诉人吴长财累计支付工程款24,675,203.50元【（22,053,185.50元+226,181元=22,279,366.50元）+附属工程款1,115,547元+防水工程款210,000元+石漆款530,290元+水电安装费用540,000元】，没有获得不当得利。故被上诉人吴长财请求二审维持原判、驳回上诉。
涟鑫公司向一审法院起诉请求：要求吴长财返还涟鑫公司人民币2,579,675元，并支付期间利息。事实和理由：吴长财系涟鑫公司职工。2010年6月份开始吴长财负责涟鑫公司涟鑫佳苑工程项目的财务管理工作。根据《涟鑫佳苑工程款支付明细》的记载，于2010年6月25日至2012年6月18日期间涟鑫公司支付吴长财工程款项累计24,650,000元，明细表中对每笔工程款的金额和时间都有明确记载，并有吴长财本人签字和涟鑫公司法定代表人官冬庚的签字。同时涟鑫公司方提供了《往来账》和《明细分类账》，记载2010年5月28日至2012年3月31日期间共支付22,070,325元。至此吴长财还保留涟鑫公司预付的工程款项2,579,675元。故涟鑫公司诉至法院要求吴长财返还涟鑫公司2,579,675元。
一审法院认定事实：涟鑫公司是2011年3月30日注册登记的一家房地产开发销售股份制公司。吴长财自2010年6月至2012年3月任职于涟鑫公司，负责公司项目部材料采购及财务出纳。2010年6月25日至2012年6月18日期间，吴长财从涟鑫公司领取涟鑫佳苑工程款合计24,650,000元。对于领取工程款的支付项目，涟鑫公司提交了吴长财自己记载的往来账和明细分类账，涟鑫公司认为记载支付金额为21,871,248元，吴长财认为记载吴长财支付金额为22,279,366.5元。吴长财自己记载了附属工程明细账本，并委托彭建宇誊写了附属工程账本统计数据，该誊写本记载了吴长财支付附属工程款包括碎石、渣土及其运费、挖机、铲车、压路机、水泥、井盖、砖及运费等款项共计1,115,547元。2011年4月30日，吴长财将涟鑫佳苑工程的防水工程承包给禹王天地防水公司，双方签订一份《承包合同书》，约定工程总量约6栋，承包方式为包工包料，承包项目为地下室、墙面、屋面、卫厕等防水项目，合同上还有南城县建筑工程公司涟鑫佳苑小区项目经理部的盖章。2011年8月6日、10月14日、2012年元月12日，禹健安分别出具40,000元、40,000元、90,000元的防水工程款借条各一份，2011年12月17日李金庭出具40,000元的防水工程款借条一份，上述防水工程款合计210,000元。童金发承包了涟鑫佳苑商品房住宅项目二期的外墙漆和石漆工程，吴长财支付了工程款530,290元。2010年7月3日，南城县建筑工程公司将涟鑫佳苑小区1至7号楼的水电室内安装承包给黄小平，双方并签订一份涟鑫佳苑小区室内水电安装合同，官冬庚在合同上签字。该水电安装款由罗某在吴长财处领取。2010年11月4日至2012年3月23日，罗某在吴长财处共领取水电工程款540,000元。另查明，2016年8月29日涟鑫公司向南城县公安局控告吴长财涉嫌挪用资金罪。该局经审查认为，吴长财不构成挪用资金罪的犯罪主体，没有犯罪事实，于2016年9月28日作出不予立案决定。
一审法院认为，吴长财系涟鑫公司聘请的职员，在涟鑫公司开发的湖南娄底莲鑫佳苑小区建设工程中，受涟鑫公司委托负责公司项目部材料采购及财务出纳。2010年6月25日至2012年6月18日工程建设期间，涟鑫公司向吴长财预付涟鑫佳苑工程款合计24,650,000元，吴长财予以认可，一审法院予以确认。本案的争议焦点为，吴长财实际支付的工程款是多少。第一，对于双方无争议的工程款。吴长财认可的有明细分类账后四页金额226,181元，石漆款530,298元。第二，关于禹王天地防水工程款210,000元。涟鑫公司认为首先该公司信息无法查询到，其次禹健安、李金庭出具的借条无公司盖章，亦未提供其本人的身份证明，再次，无取款凭证或者汇款凭证佐证；最后，未进行工程结算。一审法院认为，吴长财与禹王天地防水公司签订的《承包合同》有双方的签字，且有南城县建筑工程公司涟鑫佳苑小区项目经理部的盖章，且工程已完工，合同已履行完毕，应当认定合同是真实有效的，涟鑫公司对此合同的履行及工程款的支付是认可的。禹健安、李金庭在吴长财处领取工程款出具了借条，金额合计210,000元，虽然没有转账凭证，但双方有关工程款领取、支付的事宜并未有相关约定，且涟鑫公司对吴长财其他工程款的支付也没有此相关要求。现涟鑫公司提出上述答辩意见，不合常理，一审法院不予采信。第三，关于水电工程款。吴长财提供了《涟鑫佳苑小区室内水电安装合同》、罗某证明及借据，证明吴长财支付了水电工程款540,000元。涟鑫公司认为是520,000元，不是540,000元，但未提供有效证据证明，一审法院不予采信。第四，关于本案的《往来账》账本、《明细分类账》、附属工程账本及彭建宇誊写的账本统计数据。首先，由于涟鑫公司并没有提供涟鑫公司2010年5月至2012年3月期间相应的会计凭证、财务报表等相关会计资料以及相关开户银行或涉案账户的银行对账单及交易流水等资料，仅凭吴长财自己制作的上述账本，并不能达到证明吴长财实际支付工程款金额的证据充分有效的程度。且涟鑫公司以吴长财涉嫌挪用资金罪提起刑事控告后，南城县公安局以吴长财不构成挪用资金罪的犯罪主体，没有犯罪事实而作出不予立案的决定。其次，涟鑫公司起诉后，于2017年4月11日向一审法院申请司法鉴定，申请对吴长财记载支付账本实际发生金额进行会计司法鉴定。一审法院司法技术室经查阅材料征求相关专业机构的意见，认为涟鑫公司申请鉴定缺少以下材料：涟鑫公司2010年5月至2012年3月期间的会计凭证、财务报表等相关会计资料，相关开户银行或涉案账户的银行对账单及交易流水，以及吴长财涉及工作权限的相关资料，故难以完成委托鉴定事项。至此，涟鑫公司不能提供证据证明吴长财记载支付账本实际发生金额。综上，涟鑫公司认为《往来账》账本、《明细分类账》记载吴长财实际支付金额为21,871,248元，但不能提供有效证据证明，一审法院不予采信。综上所述，一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。本案中，涟鑫公司认为吴长财还保留涟鑫公司预付的工程款2,579,675元，属不当得利，涟鑫公司应当提供证据证明吴长财没有合法根据，取得了上述不当利益造成涟鑫公司损失。2010年6月25日至2012年6月18日涟鑫佳苑小区工程建设期间，涟鑫公司向吴长财预付涟鑫佳苑工程款合计24,650,000元，对于吴长财实际支付的工程款是多少，依据上述双方提供的证据不能证明，即涟鑫公司不能提供证据证明吴长财是否取得不当利益造成涟鑫公司损失。本案中，双方无异议，及可以确定的吴长财实际支付的工程款有：明细分类账后四页金额226,181元、石漆款530,298元、禹王天地防水工程款210,000元、水电工程款540,000元。但关于《往来账》账本、《明细分类账》、《附属工程账》账本记载的支付款项及彭建宇誊写的账本统计金额，仅有吴长财自己制作的上述账本及彭建宇誊写的账本统计数据，而没有其他相应证据予以佐证，如涟鑫公司2010年5月至2012年3月期间的会计凭证、财务报表等相关会计资料，相关开户银行或涉案账户的银行对账单及交易流水，以及吴长财涉及工作权限的相关资料等，并不足以客观、真实的反映吴长财实际支付了多少工程款，即吴长财实际支付的该部分的工程款依据现有的证据是不能确定的。故而吴长财实际支付的总的工程款也是不确定的。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，涟鑫公司认为2010年5月至2012年3月期间吴长财实际支付金额为22,070,325元，还保留有涟鑫公司预付的工程款2,579,675元，但未提供充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。故对于涟鑫公司要求吴长财返还2,579,675元，并支付期间利息的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回娄底市涟鑫房地产开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费27,437元，由娄底市涟鑫房地产开发有限公司负担。
二审期间，涟鑫公司未向法庭提交新的证据；吴长财向法庭提供以下证据：1、娄底市娄星区禹王天地防水材料店营业执照复印件及禹健安的身份证复印件，证明禹健安是该个体工商户的经营者。2、禹健安的证明1份，证明禹健安承包“涟鑫佳苑”项目的防水工程，从吴长财处领取了工程款210,000元；3、禹健安的视频及语音文字摘录，证明：2011年至2012年期间，禹健安承包“涟鑫佳苑”项目的防水工程，以借款的方式向吴长财领取了工程款210,000元。涟鑫公司质证意见如下：1、营业执照是复印件，无法与原件核对，真实性不认可；合法性有异议，有效期到2012年，过期就不具备了生产经营的资格；2、由于证人无正当理由未到庭，对证人证言不予质证；3、承包合同书当时只是约定这厕所防水每平方17元，厨房每平方26元，承包方式是按承包方实际施工的平方计算，故在被上诉人不能提供实际施工量时，其工程造价总金额是无法确定；4、证人向被上诉人领取款项性质是借款，因此不能直接认定为工程款，这属于禹健安与被上诉人之间另行形成民间借贷关系，不能等同工程款结算。
涟鑫公司对一审审理查明的以下事实提出异议：“2011年8月6日、10月14日、2012年元月12日，禹健安分别出具40,000元、40,000元、90,000元的防水工程款借条各一份，2011年12月17日李金庭出具40,000元的防水工程款借条一份，上述防水工程款合计210,000元”有异议，认为这是借款，不是工程款；对“2010年11月4日至2012年3月23日，罗某在被告处共领取水电工程款540,000元”有异议，认为在被上诉人处领取了520,000元，还有20,000元是向官冬庚领取。
本院对双方当事人无异议的一审查明事实予以确认。
本院认为，涟鑫公司与吴长财之间的纠纷不是平等的民事主体之间的财产关系或人身关系产生的，不属于民事诉讼的受案范围。原审法院以不当得利纠纷的民事案由受理、审理本案，以及按照民事诉讼证据规则，认定上诉人举证不能，作出驳回其诉讼请求的判决，违反程序，处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销江西省南城县人民法院作出的（2017）赣1021民初150号民事判决；
二、驳回上诉人娄底市涟鑫房地产开发有限公司的起诉。
一审案件受理费27,437元，由江西省南城县人民法院退还给上诉人娄底市涟鑫房地产开发有限公司；上诉人娄底市涟鑫房地产开发有限公司预交二审案件受理费27,437元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘志军
审判员 黄慧群
审判员 邹志伟
二〇一七年十一月二十九日
书记员 艾 聪