北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京03民终1501号
上诉人（原审被告）：中国行业报协会，住所地北京市朝阳区南沙滩66号院1号楼5单元601。
法定代表人：姚军，会长。
委托诉讼代理人：王瑞斋，北京市北方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任杨，北京市北方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：保健时报社，住所地北京市西城区鼓楼西大街***号*******房间。
法定代表人：高峻璞，社长。
委托诉讼代理人：张安灏，北京德恒律师事务所律师。
上诉人中国行业报协会（以下简称行业报协会）因与被上诉人保健时报社合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2015)朝民（商）初字第56477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人行业报协会委托诉讼代理人王瑞斋、任杨，被上诉人保健时报社法定代表人高峻璞、委托诉讼代理人张安灏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
行业报协会上诉请求：撤销一审判决并改判为驳回保健时报社的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院判决事实认定不清、法律适用错误，依法应予撤销并改判。双方签署的《合作协议书》（以下简称《合作协议书》）因违反行政法规及相关部门规章和规范性文件的规定导致并未实际履行。一、协议签署初衷及协议约定。行业报协会与保健时报社在2010年初就行业报协会使用保健时报社名称进行磋商，约定行业报协会承包经营保健时报社所属报社，全面承担保健时报社的经营责任，保健时报社以每年收取固定资源使用费的方式将其经营权出租、承包给行业报协会。后双方于2010年1月18日签署书面《合作协议书》。二、协议名为合作，实为出租、承包保健时报社名称、刊号进行非法营利。在上述协议中，明确约定了保健时报社将《保健时报》印刷、发行、广告等经营性的权利出租承包给行业报协会。此外，在保健时报社人员任免上面，除了保健时报社的社长之外，包括副社长、总编辑在内的报社领导班子重要成员行业报协会均可以予以推荐任免，如果双方确如协议约定履行，那么保健时报社除了收取每年固定的资源使用费外，报社经营状况完全与保健时报社无关，其完全不用承担经营风险。因此，协议虽然名义上写作合作协议，但实际上就是出租保健时报社的名称，在实际履行中也必然会涉及到使用保健时报社刊号的问题。国务院《出版管理条例》第二十一条规定，出版单位不得向任何单位或者个人出售或者以其他形式转让本单位的名称、书号、刊号或者版号、版面，并不得出租本单位的名称、刊号。双方协议的约定明显违反了上述规定，一审法院判决却认定协议内容不涉及该条事项，明显与案件事实不符。此外，《关于出版单位的主办单位和主管单位职责的暂行规定》列明出版单位的主要负责人员应是主办单位所属的在职人员，禁止将出版单位承包给其他组织和个人。但协议中约定行业报协会可以推荐任免保健时报社副社长、总编辑等出版单位的主要负责人员，该约定违反了上述规定，实质上也印证了保健时报社将报社出租、承包给了行业报协会。三、未获主管部门批复且行业主管部门认为合作形式不合法不能履行协议。根据《国务院关于非公有资本进入文化产业的若干决定》的规定，非公有资本投资参股涉及出版物印刷、发行，新闻出版单位的广告、发行的国有文化企业须经有关主管部门批准，且对持股比例有所限制，国有资本必须控股51%以上。非公有资本不得投资设立和经营通讯社、报刊社、出版社等。协议签订后，因保健时报社主管单位系中华预防医学会，其经营活动及重大事项须经其上级主管部门卫生部有关部门的批复，但由于一直未有批复，致使双方协议中约定的公司未能成立，使得双方的合作未能向前推进，后出版总署亦认为民营企业参与报社经营是违规、违法的，所以导致双方那个的合作彻底搁置，双方未能履约。为此，在一审庭审中行业报协会提交了保健时报社于2010年12月20日报送行业报协会保健时报社主管单位中华预防医学会的汇报文件（关于《保健时报》社合作公司情况的汇报），在上述文件中保健时报社提及了导致双方不能履行合同的原因，并在最后提请中华预防医学会催办卫生部有关文件，尽快组建合作公司，否则合作协议无法执行，成为无效合同。一审法院判决对决定案件事实认定的上述关键性证据只字未提，枉顾双方直到2010年12月20日对协议是否能够履行尚存法律障碍的客观事实，片面认定双方已经履约，明显与案件事实不符，依法应当予以纠正。在2010年12月20日之后，因保健时报社上级主管部门未能就双方合作下达批复文件，合作公司最终也未能成立，所以双方的协议在搁置之后未能继续履行，双方也已经认可协议不能履行的客观事实，否则，保健时报社也不可能在后续几年的时间未向行业报协会催要资源使用费。四、一审法院判决采纳的证据不足以认定双方履行了协议。一审法院据以认定双方履约的证据全部为行业报协会单方出具，且真实性无从考证。双方约定履约的方式有很多，不仅是推荐相关人员的任免、另有保健时报社关于印刷、发行、广告、销售、信息和技术咨询、服务等各类经营性重大合作事项的履约情况不明，一审法院对此未予查明。保健时报社主张案外人北京环球瞭望文化传媒公司（以下简称环球瞭望文化传媒公司）实际履行了双方签署的协议，根据约定，保健时报社应当与合作公司签署合作协议，明确甲方和公司应享有和承担的权利义务。但根据一审法院调取环球瞭望文化传媒公司与保健时报社之间就借款合同争议的卷宗可见，环球瞭望文化传媒公司表示了其公司与行业报协会没有关系，与行业报协会之间也无涉及到经营保健时报社的相关协议，没有实际参与保健时报社的经营，保健时报社也不能举证证明环球瞭望文化传媒公司作为合作公司履行了协议。双方在协议中约定的合作模式即是成立公司来进行报社的运营，对于涉及合同履行重大事项的合作公司是否存在，一审法院直接回避掉这一关键性的问题，转而将全部关注点放在单方认定行业报协会已经推荐相关人员进入保健时报社上面，明显属于避轻就重，枉顾左右而言他的行为。退一步讲，即便行业报协会推荐了保健时报社所述三人，但一审法院经过调取相关证据，证明保健时报社所述人员系由其他单位直接入职于保健时报社，从未与行业报协会存在劳动关系，但一审法院判决对此也予以回避不谈。
保健时报社辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确。行业报协会认为《合作协议书》无效，理由是《合作协议书》违反了若干规定，但只有《出版管理条例》第二十一条为行政法规，且不是效力性强制性规定，其他都够不上法律位阶。双方是合作关系，不存在转让或者出售单位名称、刊号的情形，不适用第二十一条的规定。对于合同是否履行的问题，答辩意见同一审意见。
保健时报社向一审法院起诉请求：要求行业报协会支付资源使用费4086839.46元，要求行业报协会承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年1月18日，保健时报社（甲方）与行业报协会（乙方）签订编号为保社合同2010001号的《合作协议书》，约定：双方就合作经营《保健时报》事宜达成本协议；甲方同意乙方在合作期限内注册组建“保健时报经营有限责任公司（暂定名）”，承担甲方委托的《保健时报》经营活动；甲方继续全权负责《保健时报》采访、编辑等非经营性出版工作；保健时报社领导班子由《保健时报》主办单位根据国家相关规定和要求考核任免，乙方可推荐总编辑（或执行总编辑）、副社长等，经考核任免程序后进入报社领导班子；合作期间，乙方投资组建的公司全面承担《保健时报》经营责任，独立经营，自负盈亏；乙方全责承担该公司的经营亏损责任并履行对该公司的追加投资义务，同时享有经营收益权；为补偿合作期间甲方的经营权益，乙方共向甲方支付经营资源使用费600万元，每年度支付120万元，第一笔120万元在本协议签署后15个工作日内支付，而后于每个合作年度开始10个工作日前支付；合作期间，乙方负责支付全部办报经费，包括报纸印刷发行、办公场所及办公条件保障、人员工资（社保）、办公经费、稿费、编辑费等费用；乙方投资组建的公司应在注册成立后30日内依照本协议的约定就具体合作事项与甲方签署合作协议，明确甲方和公司应享有和承担的权利义务；本协议有效期五年，自双方签字之日起正式生效。
2010年12月1日，行业报协会向保健时报社出具《关于指定相关公司与保健时报社合作经营的函》（以下简称《函（一）》），载明：2010年1月18日，保健时报社与行业报协会就合作经营《保健时报》达成合作协议书（保社2010001号），约定了双方在合作中的权利和义务。其中约定由行业报协会在合作期限内注册组建“保健时报经营有限责任公司”，承担保健时报社委托的《保健时报》经营活动；后因保健时报社不对拟组建公司投资，不能冠名“保健时报”注册公司，为此，行业报协会指定“北京环球瞭望文化传媒有限公司”（以下简称环球瞭望文化传媒公司）根据双方合作协议书（保社2010001号）的约定，享受并承担具体经营《保健时报》的权利与义务，双方合作协议书（保社2010001号）中的其他条款维持不变；环球瞭望文化传媒公司在行业报协会监管下，全面承担《保健时报》经营责任，独立经营，自负盈亏。行业报协会不认可《函（一）》真实性，即不认可《函（一）》中行业报协会印章真实性，但明确表示不申请对其印章真实性进行鉴定。
2014年3月20日，保健时报社向行业报协会出具《关于协商保健时报合作事项的函》（以下简称《函（二）》），载明：保健时报社（甲方）2010年1月18日与行业报协会（乙方）签署《合作协议书》，由乙方组建公司承担保健时报经营活动，合作4年来，乙方及乙方所指定公司为经营保健时报投入资金、人力，保障了报纸正常出版经营；2011年以来，甲方没有全额收到协议约定的经营资源使用费，反而新增加了巨额流动负债；甲方对此一直与乙方及乙方代表张某1同志协商，要求按照《合作协议书》约定及时解决，张某1同志多次承诺而至今未予解决；关于拖欠的资源使用费，依协议约定，2010年2月至2014年1月，应付甲方经营资源使用费480万元，扣减合作期间内乙方代为偿还甲方遗留负债等，尚欠甲方2886839.46元未付，要求乙方收到此函后7日内全额给付尚欠的资源使用费。此外，《函（二）》内容还涉及合作期间新增负债及其他协商事项。2014年4月8日，行业报协会综合业务处员工杨娜签收了该函件。行业报协会认为杨娜的签收仅代表其曾看过该函件，并不代表认可函的内容。行业报协会另称其收到该函件后立即向保健时报社提出口头异议，但未能举证证明，保健时报社对此不予认可。
2014年9月18日，保健时报社向行业报协会出具《关于再次协商保健时报合作事项的函》（以下简称《函（三）》），载明：贵我双方2010年1月18日签订《合作协议书》，在履行中贵会出现违约的情况，保健时报社2014年3月27日曾致函贵会，协商保健时报合作4年来存在的问题，贵会至今没有正式回复，故再次致函协商；鉴于《合作协议书》将于2015年1月17日到期，为便于到期后保健时报社工作安排，保健时报社要求贵会于2014年9月30日前付清《合作协议书》执行期内应付的经营资源使用费共计4086839.46元，对清偿《合作协议书》执行期内保健时报社新增的经营负债提出解决方案，如上述问题逾期得不到妥善解决，保健时报社将不再考虑《合作协议书》到期后的延期事宜，并将就贵会合同违约行为向法院提起诉讼。《函（三）》后附《律师函》。2014年9月22日，保健时报社向行业报协会邮寄送达《函（三）》及《律师函》，邮寄地址为行业报协会实际办公地址北京市朝阳区高碑店八里庄陈家林1号泰禾大厦B座210号，收件人为姚军。北京市方正公证处就该邮寄过程进行了公证。行业报协会否认收到《函（三）》及《律师函》。
诉讼中，双方对于《合作协议书》的合同效力存在争议。行业报协会认为《合作协议书》内容违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同，并明确指出所涉及的强制性规定为《出版管理条例》第二十一条、《新闻出版署关于严格禁止买卖书号、刊号、版号等问题的若干规定》（以下简称《新闻出版署若干规定》）第一条、《关于出版单位的主办单位和主管单位职责的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第六条、《国务院关于非公有资本进入文化产业的若干规定》（以下简称《国务院若干规定》）第九条。保健时报社认为《新闻出版署若干规定》、《暂行规定》、《国务院若干规定》的效力等级并非法律、行政法规，《出版管理条例》虽属于行政法规，但其第二十一条并非效力性禁止性规定，且本案合作事项并不涉及该条内容，故《合作协议书》为有效合同。
诉讼中，双方对于《合作协议书》是否实际履行存在争议。保健时报社称合同已实际履行，具体履行方式为：行业报协会推荐其副秘书长张某1、会长助理兼通联委员会秘书长秀某1（别名刘某1）、主任编辑何某1三人加入保健时报社，分别任总编辑、副社长、副总编辑职务，负责《保健时报》经营活动。保健时报社为此提交了《关于推荐保健时报社领导班子成员的函》（以下简称《函（四）》）及附件干部履历及考核意见表复印件，以证明行业报协会推荐该三人进入保健时报社领导班子经营《保健时报》，保健时报社曾于（2016）京0102民初2745号案件庭审中出示过该证据原件，后不慎丢失，未能在本案出示证据原件。《函（四）》复印件载明：中国预防医学会，根据行业报协会与保健时报社2010年1月18日签署的合作协议书（保社合同2010001号）第一款第4条决定，行业报协会决定推荐张某1同志任保健时报社总编辑，秀某1同志任保健时报社副社长，何某1同志任保健时报社副总编辑，请予任命考核，进入报社领导班子。《函（四）》落款日期为2010年3月25日，落款单位为行业报协会，后附三人干部履历及考核鉴定意见。行业报协会认为该证据为复印件，对其真实性不予认可。保健时报社提交了《保健时报社关于聘任社领导班子成员的报告》（以下简称《报告》）复印件、《中华预防医学会关于聘任保健时报社班子成员的批复》（以下简称《批复》）复印件、保健时报社社保记录、刘某1《劳动合同书》、何某1《劳动合同书》，以证明在保健时报根据行业报协会推荐任命该三人为报社总编辑、副社长、副总编辑。行业报协会认为《报告》、《请示》为复印件，对其真实性不予认可，对社保记录、《劳动合同书》真实性认可，对张某1、刘某1、何某1三人在保健时报社任职情况不持异议，但否认该三人系受行业报协会委派加入保健时报社。保健时报社提交了报社用章登记簿及部分费用报销单、支出凭单、稿费批件、借款单，证明张某1、刘某1承担保健时报社经营活动用章审批、经营管理活动。用章登记簿记录了张某1、刘某1的用章记录，用章事项涉及与其他单位签订合作协议书、签订广告合同、办理银行开户、专用发票申报、增值税申报、签订劳动合同等，用章期间自2010年至2013年，用章记录有二人签字确认。费用报销单、支出凭单、稿费批件、借款单，期间自2010年至2014年，审批人位置署有张某1或刘某1签名。行业报协会对该证据材料真实性、证明目的不认可，但不申请对该证据材料上张某1、刘某1签名真实性进行鉴定。
关于张某1、刘某1、何某1与行业报协会之关系，行业报协会于2017年9月26日庭审中称因张某1一些不当行为，通辽市人民政府于2010年10月向中国记者协会发送《通辽市人民政府关于请求中国记者协会制止张某1以发不实报道要挟我市企业行为的函》（以下简称《函（五）》），中国记者协会将该函转发给行业报协会处理，行业报协会于2011年1月之后把张某1开除，张某1行为不代表行业报协会。行业报协会提交的《函（五）》复印件内容载明：近日，位于我市的梅花集团生产基地，不断遭到挂名为“全国生态文明记者行秘书长、《保健时报》总编辑、全国产业报协会副秘书长”的张某1的要挟。行业报协会于2017年9月29日向法院出具《说明》称协会部分任职人员系各会员单位推荐的从事临时性的、非日常性工作的人员，在行业报协会虽有任职，但与行业报协会不存在劳动关系，其劳动关系均在下属会员报社，张某1、何某1、刘某1三人均系上述性质人员。行业报协会于2017年10月26日庭审中又称张某1、刘某1、何某1三人均非行业报协会员工，在行业报协会也没有任何职务。行业报协会之前后陈述存在矛盾，但未能给予合理解释。
关于环球瞭望文化传媒公司有无经营《保健时报》，保健时报社称因未能成立冠以“保健时报”字样公司，故行业报协会于2012年12月给保健时报社发《函（一）》指派环球瞭望文化传媒公司经营《保健时报》，但实际上环球瞭望文化传媒公司未以公司身份经营《保健时报》，也是通过委派张某1加入保健时报社的方式来经营《保健时报》，张某1既是行业报协会副秘书长，又是环球瞭望文化传媒公司的实际控制人，存在身份混同。保健时报社未能提交证据证明张某1是环球瞭望文化传媒公司实际控制人。行业报协会则称未委托环球瞭望文化传媒公司经营《保健时报》。环球瞭望文化传媒公司曾于2015西民（商）初字第29121号案件庭审（2016年4月20日庭审）中表示“环球瞭望文化传媒公司与行业报协会没有关系，与行业报协会之间也无涉及到经营保健时报社的相关协议，没有实际参与保健时报社的经营”。
关于资源使用费支付情况，行业报协会明确表示其从未向保健时报社支付过资源使用费，也从未指派他人向保健时报社支付过资源使用费。保健时报社称其之所以在《函（二）》中提及“2012年2月至2014年1月，应付甲方经营资源使用费480万元，扣减合作期内乙方代为偿还甲方遗留负债等，尚欠甲方2886839.46元未付”，在《函（三）》中提及“我社要求贵会与2014年9月30日前付清《合作协议》执行期内应付的资源使用费共计4086839.46元”，系因其将环球瞭望文化传媒公司及其关联公司环球瞭望（北京）石化产品有限公司转入的五笔进账（共计737582元）及保健时报社以合作期内账面资金偿还合作之前债务的款项（金额1175578.54元）冲抵为行业报协会应付的资源使用费。因该五笔进账性质在另案诉讼中存在争议，涉及的资源使用费保健时报社不在本案中主张。对于以合作期内报社账面资金偿还合作之前债务部分，涉及的资源使用费，保健时报社亦不在本案中主张。
一审法院认为，本案争议焦点有二，一是《合作协议书》是否为无效合同？二是《合作协议书》有无实际履行？
关于争议焦点一，《合作协议书》是否为无效合同？行业报协会辩称《合作协议书》内容因违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同，其所的强制性规定为《出版管理条例》第二十一条、《新闻出版署若干规定》第一条、《暂行规定》第六条、《国务院若干规定》第九条。法院认为，《新闻出版署若干规定》、《暂行规定》、《国务院若干规定》的效力等级不属于法律、行政法规，《出版管理条例》虽属于行政规章，但其第二十一条之规定并非效力性强制性规定，且《合作协议书》内容并不涉及第二十一条调整事项。行业报协会该项辩称意见，无事实及法律依据，法院不予采信。
关于争议焦点二，《合作协议书》有无实际履行？首先，从张某1、刘某1、何某1三人身份看，行业报协会对其与该三人之关系所做陈述存在前后矛盾之处，且未能作出合理解释，应采对其不利陈述。该三人作为行业报协会工作人员，又在双方合作期内在保健时报社任领导职务，其中张某1、刘某1还享有用章权、经营管理审批权。其次，从双方函件往来情况看，行业报协会辩称《函（一）》非其出具，不认可《函（一）》印章真实性，但不申请鉴定，故法院对其该项辩称意见不予采信。行业报协会于2010年12月向保健时报社发《函（一）》沟通《合作协议书》履行事宜，保健时报社于2014年3月向行业报协会发《函（二）》对2010年以来《合作协议书》履行情况进行回顾、梳理，并要求行业报协会支付拖欠的资源使用费及其他损失，其中明确提及“甲方对此一直与乙方及乙方代表张某1同志协商”。无证据显示行业报协会收到《函（一）》后向保健时报社提出过异议。结合其他证据综合考虑，法院认为，现有证据能够相互印证，已经形成证据链条，足以认定行业报协会推荐张某1、刘某1、何某1加入了保健时报社经营《保健时报》。虽未成立冠以“保健时报”字样名称的公司，但此种履约方式亦符合《合作协议书》关于“乙方可推荐总编辑（或执行总编辑）、副社长等，经考核任免程序后进入报社领导班子”之约定。故法院对于行业报协会关于《合作协议书》未实际履行的辩称意见不予采信。
保健时报社与行业报协会签订的《合作协议书》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法、有效。行业报协会委派人员加入保健时报社经营《保健时报》，应依约支付资源使用费。保健时报社主张行业报协会支付资源使用费4086839.46元的诉讼请求，符合双方合同约定，法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：中国行业报协会于判决生效之日起十日内支付保健时报社资源使用费四百零八万六千八百三十九元四角六分。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为行业报协会是否负有向保健时报社支付资源使用费4086839.46元的义务。
关于《合作协议书》效力一节。行业报协会主张《合作协议书》属于无效合同，相应的法律依据为《出版管理条例》第二十一条及《关于出版单位的主办单位和主管单位的暂行规定》。对此，本院认为，合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，指的是合同违反了法律、行政法规中的效力性强制性规定，行业报协会所援引的法律依据《出版管理条例》第二十一条并非效力性强制性规定，《关于出版单位的主办单位和主管单位职责的暂行规定》不属于法律或者法规，且虽该规范性文件禁止将出版单位承包给其他组织和个人，但《合作协议书》约定的双方合作模式并不符合承包合同法律关系的特征。此外，2012年12月20日保健时报社报送其主管单位中华预防医学会的汇报文件（关于《保健时报》社合作公司情况的汇报）系诉讼之前当事人对合同效力的一种主观认识，既不是当事人的自认,亦不应作为法院认定合同效力的依据。故此，行业报协会主张《合作协议书》无效缺乏相应的法律依据。《合作协议书》系双方真实意思表示，不违法法律、法规的强制性规定，应属合法有效，对合同当事人均具有法律约束力。
关于《合作协议书》履行情况一节。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。行业报协会主张《合作协议书》因未获主管部门批复且主管部门认为合作形式不合法致未能履行。首先，在人事方面，《合作协议书》约定：“保健时报社领导班子由《保健时报》主办单位根据国家相关规定和要求考核任免。乙方可推荐总编辑（或执行总编辑）、副社长等，经考核任免程序后进入报社领导班子”。关于张某1、刘某1、何某1三人（以下简称张某1三人）的身份，行业报协会前后陈述存在明显矛盾之处，且否认由其推荐到保健时报社任职，但是未提供相反证据予以反驳。行业报协会、保健时报社的往来函件及张某1三人在保健时报社的任职情况、社保记录、审批记录等能够相互印证，业已形成完整的证据链条，足以认定张某1三人由行业报协会推荐至保健时报社工作，在报社日常运营中实际行使了领导或者管理职能。其次，在合作形式方面，虽然未设立“保健时报”字样名称的公司，但是自《合作协议书》签订以来行业报协会并未对实际合作方式提出过异议。因此，行业报协会关于《合作协议书》未实际履行的主张无法成立，保健时报社要求行业报协会支付资源使用费具有合同基础。一审判决对资源使用费计算正确，本院予以维持。
综上所述，行业报协会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39495元，由中国行业报协会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢 军
审 判 员 陈 静
代理审判员 禹海波
二〇一八年三月十四日
法官 助理 张日广
书 记 员 刘 欣