江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏03民终6713号
上诉人（原审原告）：王兰，女，1958年8月21日生，汉族，住徐州经济技术开发区。
委托诉讼代理人：张向东（王兰丈夫），男，1956年2月20日生，汉族，住徐州经济技术开发区。
委托诉讼代理人：张炳荣，男，1956年7月1日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。
上诉人（原审被告）：中国人民解放军第九七医院，住所地徐州市云龙区铜山路***号。
法定代表人：焦留宏，该医院院长。
委托诉讼代理人：时瑞，江苏达谕律师事务所律师。
上诉人王兰、上诉人中国人民解放军第九七医院（以下简称“九七医院”）因医疗损害责任纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初1641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人王兰的委托诉讼代理人张向东、张炳荣，上诉人中国人民解放军第九七医院的委托诉讼代理人时瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王兰上诉请求：1.一审程序违法，剥夺了王兰要求重新鉴定的权利。王兰在二次手术时，术中发现九七医院在关节置换术中造成王兰韧带断裂（两刀三截）。王兰通过申诉方式要求撤销（2014）云民初字第1497号民事调解书，被回复出现新证据，造成另外伤害可直接起诉，重新鉴定。王兰遂提起一审诉讼，要求重新鉴定，一审法院不予准予，程序违法。2.认定事实错误。3.举证责任分配不当。九七医院应当举证其在对王兰行关节置换术中没有造成王兰韧带断裂（两刀三截）。4.适用法律错误。综上，请求二审法院支持王兰的诉讼请求。
上诉人九七医院上诉请求：1.本案系已经一审法院（2014）云民初字第1497号案件调解结案的案件，一审法院违反了一事不再理的原则，本案中一审法院不应再受理并支持王兰的部分诉请。在（2014）云民初字第1497号调解案件没有再审改判的情况下不应该进行重新审理。2.本案纠纷之前王兰一方也申请进行重新鉴定，经徐州市医学会答复，王兰此前调解结案的鉴定是在对王兰进行查体作出的正确结论，不符合重新鉴定的情形，因此一审法院不同意进行重新鉴定是正确的。综上，请求驳回王兰的上诉请求，支持九七医院的上诉请求。
针对上诉人九七医院的上诉请求，王兰答辩称：针对九七医院抗辩一事不再理，双方本案纠纷一次性了结的问题，九七医院忽视了一次性了结是针对当时的案件而言，王兰在当时的调解案件诉状中已经阐明了要保留二次治疗的权利。
针对上诉人王兰的上诉请求，九七医院的答辩意见同其上诉理由。
王兰向一审法院起诉请求：请求依法判令被告支付第一次治疗等费用损失320188元[（2014）云民初字第1497号民事调解书中被告承担30%责任，共赔偿136000元，本次主张剩余70%责任部分，为317333元，鉴定费2200元、诉讼费655元]；被告支付第二次治疗各种费用20022.39元（医疗费12539.99元，误工费2851.20元，护理费2851.20元，营养费640元，住院伙食补助费640元，交通费500元）；保留第三次治疗后的各种赔偿项目追偿的权利及追加伤残等级后各项赔偿的权利。
一审法院认定事实：2013年2月28日，原告王兰因摔伤致右膝疼痛半年，加重一月，入住被告九七医院治疗。入院诊断：左侧膝关节前后交叉韧带损伤，左侧膝关节关节软骨损伤，左侧膝关节内侧半月板后角损伤，左膝骨性关节炎。2013年3月4日原告在硬膜外麻醉下行左侧膝关节置换手术，经治疗，原告于2013年4月25日出院。出院医嘱第三项为：3月内口服肠溶阿司匹林，抗血栓对症支持治疗。
2014年4月28日原告王兰以术后病情一直没有好转为由，向一审法院提起诉讼要求被告赔偿各项损失，案号为（2014）云民初字第1497号。在案件的审理过程中，经原告申请，一审法院委托徐州市医学会对医方的诊疗行为是否存在过错、与患者人身损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小、患者目前人身损害后果的伤残等级进行司法鉴定。2014年10月14日徐州市医学会作出徐州医损鉴[2014]092号医疗损害鉴定书，载明：“……根据云龙区人民法院提供的鉴定材料记载，专家组分析意见如下：1、患者因摔伤致左膝疼痛半年，加重1月入院，入院查体左膝略肿胀，伸屈活动受限，约10°-90°，抽屉实验（-），侧方挤压实验（+），髌骨研磨实验（+），结合2013年2月28日X线片示左膝关节面骨质硬化，轻度骨质增生，内侧间隙稍狭窄，医方诊断左侧膝关节前后韧带损伤，左侧膝关节软骨损伤，左侧膝关节内侧半月板后角损伤，左膝骨性关节明确。有手术指证，手术方式选择恰当。2、患者术后1月余左膝关节外翻角约10°，目前左膝关节外翻角约20°。外翻角增大影响左膝关节功能，该患者外翻角增大与术中行内侧副韧带剥离松解术及术后未能及时有效修复、以及坚固支具固定不可靠有关。专家意见为：患者王兰目前左膝关节功能障碍与医方的过错医疗行为有一定因果关系，其原因力大小为次要因素。参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者目前构成八级伤残。对王兰的医学建议：行左膝关节翻修术”。根据医疗损害鉴定书，原告在庭审中变更诉讼请求为：“赔偿各种损失人民币186171.34元，其中医疗费67565.08元，误工费（56天乘以81.9元等于4586.4元），从2013年4月26日至2014年10月13日误工费（435天乘以81.9元等于35626.5元）、营养费（56天乘以20元等于1120元）、伙食补助费（56天乘以20元等于1120元）、护理费（56天乘以81.9元等于4586.4元），和原告定残的前一天和出院后的第一天起护理费（435天乘以81.9元等于35626.5元）、交通费1000元、伤残赔偿金（32538乘以30年再乘以30%等于292842元）、精神抚慰金15000元、残疾用具费1500元。除了医疗费、营养费、伙食补助外，共计是395354.2元，再乘上30%等于118606.26元，再加上其他费用共计186171.34元。另外保留二次治疗赔偿的权利”。被告的辩论意见为：“请求法庭根据查明的事实判决被告在法定范围内按责任比例大小对原告的全部诉请按30%的比例承担。如果能调解，双方报一个调解方案”。经一审法院主持调解，双方于2014年11月13日达成调解协议：“中国人民解放军第九七医院于2014年11月30日前赔偿原告王兰医疗费，误工费、营养费、伙食补助费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、残疾用具费共计136000元。双方本案纠纷一次性了结”。后一审法院作出（2014）云民初字第1497号民事调解书，对双方达成的调解协议予以确认。
2014年12月9日，原告入住徐州强华医院治疗，入院诊断：左膝关节置换术后关节强直。住院治疗经过为：“原告入院后完善相关检查，明确诊断，拟行左膝关节探查松解+人工关节翻修术。术中探查见髌韧带挛缩，瘢痕增生，左膝关节内侧副韧带广泛瘢痕化，与患者沟通后更改手术计划，行左膝关节探查松解术，术后抗炎、消肿，辅助予CPM机功能锻炼等治疗”。2015年1月10日原告出院，出院诊断为：左膝关节置换术后关节强直，出院医嘱：继续患肢功能锻炼，加强营养及护理；定期门诊复查，指导功能锻炼；病情变化随时复查。原告本次住院32天，产生医疗费11419.99元，同时在原告手术时，徐州强华医院收取手术点刀费1000元。2015年7月11日，原告至徐州强华医院对受伤部位检查，产生放射费用90元。原告于2015年4月17日以与本案相同的事实、理由及诉讼请求将被告诉至一审法院，案号为（2015）云民初字第1330号，后于2016年1月15日向一审法院申请撤回起诉，当日一审法院作出（2015）云民初字第1330号民事裁定书，准许原告撤回起诉。在该案的审理中，一审法院向徐州市医学会发函要求对“（2014）092号鉴定书中是否已考虑原告主张的‘九七医院在王兰关节置换术中造成韧带断裂（两刀三截）’因素，得出王兰构成八级伤残”给予明确。徐州市医学会对一审法院答复如下：“本次鉴定，鉴定专家组是根据贵处移交的病历、影像资料结合鉴定会现场对患者查体，综合分析讨论得出鉴定结论，并建议再行手术治疗。八级伤残是根据2014年10月14日专家组在鉴定会现场对患者王兰查体的基础上得出”。
在一审审理过程中，原告王兰明确不对（2014）云民初字第1497号案件申请再审。原告向一审法院递交申请，称因被告弄虚作假、隐瞒真相，导致医疗鉴定机构对责任划分出现偏差，原告受到重大经济损失和精神痛苦，现请求重新鉴定责任的划分，及承担责任的比例。对于原告重新鉴定的申请，被告的意见为：“不具备鉴定条件及必要性，因为在（2015）云民初字1330号案件中，云龙区人民法院已经向徐州市医学会发函要求明确相关认定，医学会的回复是（2014）云民初字第1497号案件中八级伤残的鉴定，是在2014年10月14日专家组在鉴定会现场对患者王兰查体基础上得出”；“在2014年10月14日医学会查体之前，在10月13日经徐州市中心医院对原告进行了X光拍片，所以当时的鉴定才是符合王兰当时身体状况的鉴定，且该摄片也非被告医院所拍摄，而是医学会指定的徐州市中心医院拍摄。”
在一审庭审中，原告提供徐州市中新大药房发票一张，显示原告于2015年2月1日购买酚咖片一盒，金额为18.50元；原告提供徐州强华医院医药费收据一张，显示原告于2015年2月7日，购买药物为双氯芬酸钠肠溶片（扶他林）一盒，金额19.0元（该张票据对应徐州强华医院门诊号为124650）；原告提供2015年2月21日徐州经济技术开发区泰康诊所处方笺一张，上面加盖该诊所印章，并有医师签名，显示原告购买扶他林4盒，金额为72元；原告提供2015年10月22日徐州经济技术开发区泰康诊所处方笺一张，载明治疗费18元，但未记载患者姓名，也未医师签名，仅加盖该诊所印章；原告提供徐州市金山桥开发区西朱药店收据一张，载明购买扶他林两盒，金额36元，但未记载患者姓名。被告对上述证据的质证意见为：真实性均有异议，同时有正式签章的票据也应当与病历相结合作为是否是原告合理治疗的依据。一审法院依职权前往徐州经济技术开发区泰康诊所进行调查，对于加盖有该诊所印章的两张处方笺，该诊所意见为“有医师签名的处方笺为其诊所出具，另一张处方笺无医师签名，亦无患者姓名，无法确认。”
在一审庭审中，原告主张误工费、护理费按照江苏省2015年度城镇居民人均可支配收入的标准计算住院期间，每天为89.10元；原告住院期间由张向东护理，张向东为自由职业。被告对原告主张的误工费、护理费均有异议，认为原告已超过退休年龄，没有误工费；如需护理应适用护工标准即每月不应超过1000元。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。经徐州市医学会鉴定，原告左膝关节功能障碍与被告的过错医疗行为有一定的因果关系，其原因力大小为次要因素。在一审法院（2014）云民初字第1497号案件中，原、被告双方对各自承担70%、30%的责任比例均无异议，并在此基础上双方达成调解协议，一审法院对该责任比例予以确认。
一、原告王兰的本次诉讼是否属于重复起诉。
对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。原告在被告处治疗所产生的费用包括因被告的过错造成的损失，即原告本次诉请的第一次治疗等费用损失，已经由本院（2014）云民初字第1497号民事调解书所处理。对于该部分诉讼请求，属于重复起诉，本院不予支持。
（2014）云民初字第1497号案件中原告诉讼请求中明确写明“保留二次治疗赔偿的权利”，在此情况下原、被告双方达成的调解协议中明确注明的“双方本案纠纷一次性了结”应理解为原、被告双方就原告该次诉讼的诉讼请求一次性了结，原告有权就后续治疗产生的各项费用向被告主张，即对于原告主张的第二次各项费用，被告应按照30%的责任比例对原告进行赔付。
二、关于原告王兰重新鉴定的申请。
在本院（2014）云民初字第1497号案件中，本院组织原、被告双方对原告在被告处就诊的病历、费用清单、住院病案等全部材料进行质证，并将上述证据材料及双方的书面陈述作为鉴定的依据移交徐州市医学会。徐州市医学会组织鉴定专家组运用专业、科学的鉴定方法，在综合本院移交的全部鉴定材料、双方当事人的陈述以及现场对原告查体的基础上作出徐州医损鉴[2014]092号医疗损害鉴定书，鉴定程序适当、合法，鉴定过程并无遗漏相关病案材料，故对于徐州医损鉴[2014]092号医疗损害鉴定书载明的专家意见，本院予以确认。
原告称被告弄虚作假、隐瞒真相，并无相关证据证实。且，本案并不存在《司法鉴定程序通则》第三十一条规定的司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定的下列情形：（一）原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人应当回避没有回避的；（四）办案机关认为需要重新鉴定的；（五）法律规定的其他情形。又，根据徐州医损鉴[2014]092号医疗损害鉴定书，本院（2014）云民初字第1497号案件原、被告双方在分别占70%、30%的责任比例基础上达成调解协议，原告明确不对本院（2014）云民初字第1497号案件申请再审。综上，对于原告重新鉴定的申请，本院不予支持。
对于原告主张的各项损失，一审法院进行如下认定：
1、关于医疗费。原告在徐州强华医院产生医疗费12419.99元。原告提供的部分票据虽并非正规医疗费发票或有相应门诊病历相印证，但结合出具票据的医疗机构或药店的性质，以及原告术后病情恢复、检查的需要等因素，本院对除2015年10与22日徐州经济技术开发区泰康诊所处方笺外原告提供其他票据载明的医药费、检查费予以认定。原告支出的医疗费为12655.99元，原告主张医疗费12539.99元，本院予以确认。
2、关于误工费。原告主张误工费2851.20元，被告不予认可，且原告也未能提供证据证明其误工损失。同时结合原告的年龄因素，对于原告主张的误工费，本院不予支持。
3、关于护理费。原告主张住院期间由其配偶张向东护理，但未能提供护理人员因护理收入减少的相关证据，故对其主张的护理费2851.20元，本院不予支持。原告住院期间确需护理人员进行护理，对于护理费本院酌定按照徐州市普通护工标准80元/天，计算原告住院的32天，计算为2560元。
4、关于营养费及住院伙食补助费，原告均以20元/天的标准主张住院期间，原告的主张并无不当，本院对于营养费640元、住院伙食补助费640元予以确认。
5、关于交通费。交通费根据原告伤情及其必要的护理人员因就医或者护理实际发生的费用计算。原告主张交通费500元，但未提供证据证实。结合原告的病情及住院天数，本院酌定交通费为300元。
综上，根据原告、被告的责任比例以及原告受到的损失，被告九七医院承担（12539.99+2560+640+640+300）×30%≈5004元。一审法院遂判决如下：一、被告中国人民解放军第九七医院于本判决生效后十日内赔偿原告王兰医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计5004元。二、驳回原告王兰其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人王兰提供其向一审法院的申请书一份以及诉讼服务联系卡一张，主张在王兰与九七医院通过（2014）云民初字第1497号案件达成调解结案后，王兰在二次治疗过程中发现其有韧带割断的伤情，而该伤情在（2014）云民初字第1497号案件中没有涉及，故要求重新鉴定。同时，基于二次治疗中新发现的韧带割断伤情，要求重新鉴定。经庭审质证，九七医院质证称对再审申请书的真实性有异议，对服务卡的真实性没有异议，但认为不能证明王兰的观点。再审申请书的落款时间是2015年3月10日，而本案一审的开庭时间是2016年的6月份之后，一审时，对方已经明确表示不申请再审，所以不能证明对方的观点。在（2015）云民初字第1330号案件笔录第77页中，2016年1月11日开庭时，明确对医学会回函是有送达的，且王兰代理人发表了质证意见。
本院二审期间，上诉人九七医院未提供新的证据。
本院二审对一审审理认定的事实予以认定。
本院认为：本案系医疗损害责任纠纷案件，王兰在一审中提出由九七医院向其承担医疗损害赔偿的诉讼请求，包括因第一次治疗产生的损失，在扣除通过调解获得的赔偿之外的剩余70%责任部分的赔偿；第二次治疗产生的各项损失；保留第三次治疗后的各项赔偿问题。针对王兰的诉讼请求，本院认为，第一，王兰主张的因第一次治疗产生的损失赔偿诉讼请求，构成重复起诉，本案不予理涉。理由为：根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，王兰提出的第一项关于第一次治疗产生损失赔偿的诉讼请求，其诉讼标的、诉讼请求、当事人与一审法院（2014）云民初字第1497号案件实质一致，其请求九七医院继续承担70%的赔偿责任，实际是否定了（2014）云民初字第1497号案件的调解协议内容以及调解结果，就该项诉讼请求而言，构成重复起诉。同时，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百四十八条规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。关于新的事实的认定，应当为生效裁判发生法律效力之后新产生的事实，而不是原生效裁判未查明或未涉及的事实，亦不是当事人在生效裁判案件中未提出的事实或原生效裁判结束前就已经存在的事实。因此，上诉人王兰所诉称的第二次治疗过程中发现“髌韧带挛缩，瘢痕增生，左膝关节内侧副韧带广泛瘢痕化”，并主张由九七医院在本案中承担（2014）云民初字第1497号案件中70%的赔偿责任，违反一事不再理原则。对上诉人王兰提起的该项诉讼请求，本案不予理涉。
第二，关于上诉人王兰诉请的第二项请求即因第二次治疗产生的损失赔偿问题。由于王兰在一审法院（2014）云民初字第1497号案件诉讼请求部分明确了另外保留二次治疗赔偿的权利，故（2014）云民初字第1497号民事调解书中虽有“双方当事人双方本案纠纷一次性了结”，但结合调解协议内容，双方在调解协议中明确赔偿项目为医疗费，误工费、营养费、伙食补助费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、残疾用具费，共计136000元，以上的赔偿项目中并未包括王兰的二次治疗费用，而王兰在该案的诉讼请求中亦未主张二次治疗费用。因此，双方当事人虽约定“本案纠纷一次性了结”，但不能据此认定王兰放弃了该案中并未主张的二次治疗费用。对上诉人九七医院关于该项的上诉请求，本院不予支持。同时，由于第二次治疗系在（2014）云民初字第1497号案件裁判生效之后产生的新的事实，对王兰的第二项诉请，依法应予受理。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。关于九七医院的医疗过错问题，上诉人王兰对徐州医损鉴【2014】092号医疗损害鉴定书提出异议，申请重新鉴定。本院认为，由于王兰对其所诉称的第二次治疗过程中发现“髌韧带挛缩，瘢痕增生，左膝关节内侧副韧带广泛瘢痕化”是否系九七医院诊疗活动所致举证不能。同时，亦无证据否定上述鉴定意见的程序合法、客观真实，故本院对该医疗损害鉴定书的证据力予以采信。根据该医疗损害鉴定书中分析说明部分，专家组认为医方的手术方式选择恰当，认为患者的外翻角增大影响左膝关节功能。并且，考虑到该外翻角增大与术中行内侧副韧带剥离松解及术后未能及时有效恢复、以及坚固支具固定不可靠有关，认为患者王兰目前左膝关节功能障碍与医方的过错医疗行为有一定因果关系，其原因力大小为次要因素。由此，一审法院按照30%的责任由九七医院向王兰承担因第二次治疗产生的损害后果，并无不当，本院予以支持。
综上，上诉人王兰、上诉人中国人民解放军第九七医院的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人王兰预交的二审案件受理费2101元，由上诉人王兰负担400元，余款1701元退还王兰；上诉人中国人民解放军第九七医院预交的二审案件受理费400元，由上诉人中国人民解放军第九七医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 政
审判员 秦国渠
审判员 王素芳
二〇一七年十二月二十八日
书记员 吉彬彬