广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终2228号
上诉人（原审原告）：曾环森，男，汉族，1985年10月22日出生，住博罗县，
委托诉讼代理人：陈松涛、谢杰，北京市京都（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市银泰达实业有限公司。住所地：博罗县罗阳镇城东区曙光路**号江山美苑**栋*楼。
法定代表人：杨成业。
委托诉讼代理人：林立红、邹培盛，公司员工。
上诉人曾环森因与被上诉人惠州市银泰达实业有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服博罗县人民法院（2017）粤1322民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曾环森的委托诉讼代理人陈松涛、被上诉惠州市银泰达实业有限公司的委托诉讼的代理人邹培盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曾环森上诉请求：1、撤销（2016）粤1322民初557号民事判决书，并依法改判上诉人承担逾期交房违约金64373元（从2014年12月31日至2016年7月30日止）。2、被上诉人承担本案的诉讼费用及其他相关费用。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。2014年3月25日，上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》，上诉人向被上诉人购买江山美苑C8栋一单元705号房产，总价款555895元，交房时间为2014年12月30日。上诉人支付房款分为两期，首期款166895元，于2014年4月交付，被上诉人于2014年6月26日出具首期款购房发票；同时，上诉人向中国工商银行惠州仲恺高新区支行申请个人住房贷款，并于20l4年6月17日签订《个人购房借款/担保合同》，2014年6月26日，贷款银行将第二笔购房款389000元支付给被上诉人，从2014年7月15日起，上诉人每月向贷款银行以等额本息的方式归还贷款（附：银行转账凭证、还款记录）。因被上诉人未向上诉人开具第二笔款的购房发票，在上诉人强烈要求下，被上诉人于2016年4月20日向上诉人出具第二笔款购房发票。一审过程中，上诉人提交了相关证据，并陈述相关事实，并在法院要求下补充提交了银行按揭合同等证据，被上诉人也认可所有事实。但原审法院罔顾事实，缺乏常识及基本判断，单方认定2016年4月20日的发票时间为上诉人的支付第二期房款时间，与基本事实严重不符，导致对上诉人不利的判决结果。
被上诉人辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序恰当。
曾环森向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告逾期交房违约金45149元人民币（时间从2014年12月31日起至2016年8月7日止，计算方式为：385893元×585天×0.0002）。2、判决被告承担本案诉讼费、保全费。
一审法院认定事实：2013年8月25日，原、被告签订了《广东省商品房买卖合同（合同编号：13071688）》约定：被告将博罗县罗阳镇九村村上头塘、下头塘组三丫浪倒角山地段江山美苑C7栋一单元1407号房售予原告，建筑面积85.32平方米，总价款人民币385893元，原告于2013年9月16日一次性向被告付清房款。合同第八条约定：“出卖人应当在2014年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格。”第九条第1项第（2）点约定：自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。签订合同后，被告在2016年6月28日按原告提供的地址寄出《收楼（入伙）通知书》，投递未果，于2016年7月7日退回。原被告双方签订的购房合同《合同补充协议（二）》第六条约定：“出卖人在《商品房买卖合同》中所承担的所有违约责任的违约金总额不超过该合同全部房款的5%”。
一审法院认为，根据原被告签订的商品房买卖合同八、九条，《合同补充协议书（一）》第一、三条约定，被告在2016年6月28日按原告提供的联系地址寄出《收楼（入伙）通知书》，于2016年7月7日退回，视为被告从2016年7月8日起向原告交付涉案房屋。被告实际违约的计算时间从约定的2014年12月31日起至2016年7月7日止，共552天，超过180日，按总房款乘以每天万分之二计算，即385893元×552天×0.0002=42602.59元。
关于被告提出逾期交房的违约总额不超过该合同全部房款的5%的问题。第一、原被告双方签订的商品房买卖合同九条约定是合法有效的。第二、《合同补充协议书（二）》第六条约定出卖人在《商品房买卖合同》中所承担的所有违约责任的违约金总额不超过该合同全部房款的5%，该条款对被告逾期交房超过180日后的违约责任进行了限制，第一条第4项的约定却对买受人逾期付款的违约责任予以加重，且未对买受人逾期付款向出卖人支付的违约金上限作出对等的约定。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”被告通过补充协议将其逾期交房的违约金调整为最高不超过合同总房款的5%，而原告逾期付款的违约责任加重为按日万分之五给付违约金，且不设上限限制。因此，被告提供的该格式条款违反了合同法的公平原则，该条款应为无效，被告仍应按照商品房买卖合同第九条的约定向原告给付逾期交房的违约金。因此，对被告提出的该抗辩，原审法院不予采纳。判决：（一）被告惠州市银泰达实业有限公司应于本判决发生法律效力后10日内支付原告曾环森违约金42602.59元。（二）驳回原告曾环森的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费705元，由被告惠州市银泰达实业有限公司负担。
二审期间，上诉人为了证明银行放款记录和银行按揭记录，提交了由中国工商银行股份有限公司下角支行于2014年6月26日出具的《个人从（住房、商业用房、住房装修）贷款借据（借款人留存）》及银行账户信息、中国工商银行股份有限公司博罗支行于2017年5月27日出具的曾环生自2014年6月26日起，至2015年7月15日止，按月偿还银行借款的相关信息。被上诉人的质证意见为：上诉人提交的相关证据是在提交上诉状的时候提交的已经过了一审举证期间，该证据不是新证据。对于上诉人二审期间提供的证据，本院认为该证据与案件基本事实即违约责任的起算时间有关联，故予以采纳。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系商品房销售合同纠纷。根据当事人在二审中的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点是：逾期交房违约金计算的截止日期问题。
合同第九条约定了出卖人逾期交房的违约责任：“出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过180日，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过180日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金”。本案二审中曾环森已经补充提交证据证明，在2014年6月26日就已经将申请到的按揭贷款支付到银泰达公司的账户，也就是说在合同约定的交房期间2014年12月31日之前，曾环森已经将全部房款向银泰达公司支付。至于银泰达公司何时出具发票，是该公司自己可以控制的行为而与买受人无关。因此，应当以银泰达实际向买受人收取房款的时间和金额作为本案计算其逾期交房的违约金。基于以上意见，银泰达公司应当支付的违约金为61370元（按555895*0.0002元/天*552天计算，即从2014年12月31日至2016年7月7日止按55589元为基数）。
一审法院之所以出现计算基础错误，是由于曾环森在一审中并未提交其向银行申请按揭贷款并支付到银泰达公司的相关证据和提出相应的抗辩意见，导致一审法院认定事实错误。同时，也导致了本案二审诉讼的发生，故而本院确定应当由曾环森承担本案二审的诉讼费。
综上所述，上诉人曾环森关于违约金的上诉主张有事实依据和法律依据，对该上诉请求本院予以支持。原审因当事人举证导致认定的事实错误、实体处理不当，其判决本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持博罗县人民法院（2017）粤1322民初557号民事判决第二项及受理费负担部分；
二、变更维持博罗县人民法院（2017）粤1322民初557号民事判决第一项为“被告惠州市银泰达实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向原告曾环森平支付逾期交房违约金61370元。
三、驳回曾环森的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费人民币1410元，由上诉人曾环森负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓文
审 判 员 曾求凡
审 判 员 刘天贞
二〇一七年九月三十日
法官助理 曹国阳
书 记 员 彭 敏
附相关法律条文：
《民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。