四川省宜宾县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川1521刑初93号
公诉机关四川省宜宾县人民检察院。
被告人郑国坤，男，1969年5月8日生于云南省水富县，汉族，小学文化，驾驶员，住云南省昭通市水富县。因犯盗窃罪，于1992年4月24日被原昭通地区中级人民法院判处有期徒刑三年；因犯非法经营罪，于2015年2月28日被昭通市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年,并处罚金70000元。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年12月5日被抓获，2015年12月7日被刑事拘留，2015年12月23日被逮捕。现押于宜宾市看守所。
辩护人李云华，四川恒进律师事务所律师。
四川省宜宾县人民检察院以宜县检诉刑诉（2016）90号起诉书指控被告人郑国坤犯非法经营罪，于2016年4月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2016年5月10日公开开庭审理了本案。四川省宜宾县人民检察院指派检察员唐利出庭支持公诉、书记员张雁雄担任记录，被告人郑国坤及其辩护人李云华到庭参加了诉讼。现已审理终结。
四川省宜宾县人民检察院指控称，被告人郑国坤未办理《烟草专卖零售许可证》等从事烟草经营的许可证照，不具备烟草经营的资格。2015年11月26日至12月4日期间，郑国坤通过银行分4次汇款共计38万元至遂宁市唐某的邮政储蓄账户作为购买香烟的预付款。12月5日，郑国坤与货车驾驶员苏某1开车至遂宁市蓬溪县天福镇唐某家中，以低于烟草公司的价格非法从唐某处购买价值660910元的香烟，品种为黄果树、五牛、红梅、红塔山，准备载回云南水富县城。当日22时31分许，宜宾县烟草专卖局执法人员在宜宾县柏溪镇宜宾县高速路口路段，挡获途经的该涉案车辆及人员。
公诉机关认为，被告人郑国坤为谋取高额利润，违反国家烟草专卖法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人郑国坤在缓刑考验期内又犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。
被告郑国坤对起诉指控的事实和罪名均无异议，自愿认罪。
郑国坤的辩护人提出以下辩护意见：1.郑国坤在运输途中被查获，是犯罪未遂；2.郑国坤有自首情节；3.郑国坤不属于情节特别严重；4.郑国坤认罪态度很好。综上，建议对郑国坤减轻处罚。
经审理查明，被告人郑国坤未办理《烟草专卖零售许可证》等从事烟草经营的许可证照，不具备烟草经营的资格。郑国坤与遂宁市蓬溪县天福镇经营烟草生意的唐某联系后，分4次从银行汇款共计38万元至唐某的邮政储蓄账户作为购买香烟的预付款。2015年12月5日，郑国坤与货车驾驶员苏某1开车至唐某家中，以低于烟草公司的价格从唐某处购买价值660910元的黄果树、五牛、红梅、红塔山等香烟，准备载回云南水富县城予以销售。当日22时31分许，宜宾县烟草专卖局执法人员在宜宾县柏溪镇城北新区高速公路口，挡获途经的该涉案车辆及人员。郑国坤到案后如实供述了上述事实。
另查明，被告人郑国坤因涉嫌犯非法经营罪，于2014年12月8日被逮捕。于2015年2月28日被云南省昭通市中级人民法院以被告人郑国坤犯非法经营罪判处有期徒刑三年，缓刑五年,并处罚金70000元。2015年2月28日予以释放。
上述事实，有公诉机关出示并经法庭质证、认证的以下证据予以证实：
1.宜宾县烟草专卖局案件移送函、受案登记表、立案决定书,证实2015年12月6日,宜宾县烟草专卖局将郑国坤无烟草专卖品准运证运输烟草一案移送至宜宾市公安局处理。宜宾市公安局于2015年12月7日立案侦查。
2.勘验检查笔录，证实宜宾县烟草专卖局挡获被告人郑国坤运输香烟的车辆进行检查，查获卷烟13000条的情况。
3.被告人郑国坤的供述与辩解，称他从1995年开始就帮别人做卷烟生意，从2013年开始自己做卷烟生意，他没有烟草经营许可证。唐某是做卷烟生意的，他以前就认识。不久前，唐某打电话给他,说有烟问他要不要,红塔山(金)86元一条,有70件,五牛15.5元一条,有60件,红梅36元一条,有30件,黄果树45.5元一条,有100件。他觉得有钱赚,就同意了，后他打电话叫苏某1帮他运输。他和苏某1于2015年12月5号开车到遂宁唐某家中,装车后原路返回。当晚11点左右在224下高速时就被抓了。他记不到买了好多条烟,只晓得总共价值629000元。他分多次转了330000元给唐某,他到遂宁装烟的时候给了唐某28万元现金,欠款他给唐某说卖了后再付。烟是他个人的，他打算运回家后再销售。公安机关扣押他的物品时找到的多张委托书及身份证复印件是假的,事实上并没有发生委托关系,是他为了防止公安机关的打击自己写的。
4.证人苏某1的证言，证实2015年12月5日中午,郑国坤喊他到遂宁跑趟车，他同意。然后他们就开车从水富到遂宁,到了一户人家，有一个和郑国坤交接,然后几个人帮到装车,装的是红梅、黄果树、五牛、金塔等香烟,装好后他和郑国坤开车离开。当晚22时左右在宜宾县城北新区高速路出口就被查了。出车前没有谈报酬,因他和郑国坤是邻居,他认为郑国坤不会亏待他。他没有运输烟草的许可证。郑国坤说冠英检查站查得比较厉害,怕车上的烟被查到,所以叫他在宜宾下高速,从以前的老路回水富。
5.证人唐某的证言,证实2015年11月底,他打电话给郑国坤,说要到年底了,他家里的烟屯得比较多,问郑能不能帮他销售一部分。郑就让他准备70件红塔山,100件黄果树,30件红梅,60件五牛,价格每件比烟草公司少100元郑就要,他同意了。郑说12月5号找车来拉,之后郑分4次往他的邮政储蓄卡转了38万元预付款。他就用这笔钱在烟草公司组织了一部分货,另他自已垫钱在其他烟草经营户手中组织了一部分货。郑于12月5号下午到他老家拉货的。这批货他卖给郑大约60多万元,余下的货款郑说第二天打过来。他和郑做过3次烟生意,2014年10月左右一次,今年6月左右一次。他有烟草专卖零售许可证，不知道郑国坤有没有。
6.先行登记保存通知书，证实2015年12月5日,在郑国坤的见证下,宜宾县烟草专卖局工作人员将郑国坤的四个品种,共计13000条烟先行登记保存在宜宾县烟草专卖局。
7.扣押决定书、扣押清单及扣押物品照片、结算票据,证实2015年12月7日，宜宾县公安局民警依法扣押郑国坤非法经营的卷烟黄果树(长征)5000条、五牛(硬绿新)3000条、红梅(软黄)1500条、红塔山(硬经典100)3500条;运输烟草的云Ｃ×××××号货车一辆，另有手机、银行卡、现金等物，后将扣押现金8770元交单位财务。
8.水富县烟草专卖局复函、烟草核价表,证实郑国坤不属于水富县卷烟持证零售户;经宜宾县烟草专卖局核实，涉案烟草价值660910元。
9.协助查询通知书及交易明细,印证了郑国坤分4次汇款38万元给唐某购烟的情况。
10.辨认笔录及照片，证实唐某辨认出郑国坤就是向他购买香烟的郑四哥，郑国坤辨认出唐某就是在遂宁卖烟给他的人。
11.委托书及身份证复印件、证人证言、郑国齐未能到案调查的说明,证实郑国坤非法经营卷烟被查获后，伪造了苏某2、邓安贵等12人的委托书并附上12人的身份证复印件，称一部分卷烟是帮该12人运输，企图减轻其罪行的情况。
12.鉴定意见，证实经四川省烟草质量监督检测站检验，扣押的郑国坤运输的卷烟都是真品。
13.刑事判决书,证实被告人郑国坤因犯盗窃罪，于1992年4月22日被原昭通地区中级人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯非法经营罪,于2014年12月8日被逮捕；于2015年2月28日被云南省昭通市中级法院以被告人郑国坤犯非法经营罪判处有期徒刑三年,缓刑五年，并处罚金70000元。被告人郑国坤于2015年2月28日被释放。
14.户籍信息,证实被告人郑国坤已达负完全刑事责任年龄。
以上证据相互印证，足以认定。
本院认为，被告人郑国坤违反国家烟草专卖法的规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，涉案金额660910元的事实清楚，证据确实、充分，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，属情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。公诉机关指控罪名成立，适用法律正确。被告人郑国坤在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被告人郑国坤非法经营的烟草尚未进入销售环节，社会危害性相对较小；庭审时，郑国坤自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。
非法经营罪是行为犯，只要实施了其中一个行为就构成该罪。对被告人郑国坤的辩护人提出“郑国坤的行为是犯罪未遂”的辩护意见，本院不予采纳。郑国坤是在运输卷烟的途中被查获，没有自动投案，到案后也没有如实供述其犯罪事实。对其辩护人提出“郑国坤具有自首情节”的辩护意见，本院不予采纳。郑国坤的涉案金额有66万余元，远远高于25万元属“情节特别严重”的规定。对辩护人提出“郑国坤的行为不属于情节特别严重”的辩护意见，本院不予采纳。对辩护人提出“郑国坤认罪态度好”的辩护意见，本院予以采纳。
综上，根据被告人郑国坤犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，结合其认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第七十七条、第六十九条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，判决如下：
一、被告人郑国坤犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金100000元；撤销云南省昭通市中级人民法院（2015）昭中刑三终字第9号刑事判决确定的以非法经营罪判处被告人郑国坤有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金70000元的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金170000元。罚金限判决生效后十日内缴纳。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月5日起至2023年3月14日止。)
二、被告人郑国坤非法经营的黄果树(长征)香烟5000条、五牛(硬绿新)香烟3000条、红梅(软黄)香烟1500条、红塔山(硬经典100)香烟3500条，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 蒋友根
代理审判员 刘显慧
人民陪审员 王茂英
二〇一六年五月十七日
书 记 员 吴俊良
附相关法律条文及司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；
（二）非法经营卷烟100万支以上的。