广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2012)惠中法民一终字第1033号
上诉人（原审被告）：惠州市东江物业开发有限公司，住所地：惠州市麦地东路1号。
法定代表人：刘卜齐。
委托代理人：曾敏基，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：吴伟，男，汉族，1973年1月20日出生，住惠州市惠城区。
委托代理人：黎潭彬，广东广法律师事务所律师。
上诉人惠州市东江物业开发有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2012）惠城法民一初字第2102号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2006年1月20日，原、被告签订了一份《广东省商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的惠州市××东路××号××明珠××栋××房，建筑面积为126.46平方米，其中套内建筑面积104.71平方米，公共部分与公用房屋分摊建筑面积21.75平方米，商品房按套内建筑面积计算，该商品房总金额为296586元。计价方式：出卖人与买受人约定按套出售或按套内建筑面积计算。合同第五条关于《面积确认及面积差异处理》中约定；“当事人选择按套计价的，不适用本条约定”。该商品房应于2006年6月30日前交付买受人使用。合同第十五条《关于产权登记的约定》还规定，出卖人应当在商品房交付使用后360天内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，出卖人按已付房价款的1％向买受人支付违约金。合同签订后，原告按照合同约定支付了全部购房款。2010年2月21日房产管理部门为原告购买的商品房登记并颁发了《房地产权证》，载明建筑面积为121.24平方米，套内建筑面积为104.72平方米。2011年6月15日，原告以被告交付的商品房建筑面积与合同约定的面积不相符以及逾期办证为由诉至本院，要求判令其所诉求。
原审认为，本案系商品房买卖合同纠纷，原、被告在平等自愿、协商一致的基础上签订《广东省商品房买卖合同》，合同的内容未违反国家的强制性法律规定，对其合法性，本院予以确认。根据我国合同法的相关规定，当事人应按照合同约定全面履行自己的义务，如当事人一方履行合同义务不符合约定，则应承担相应的违约责任。《广东省商品房买卖合同》签订后，原告按照合同约定支付了全部购房款，被告应将符合合同约定的房屋交付给原告使用。按照《商品房买卖合同》的约定，原告购买的房屋建筑面积为126.46平方米，套内建筑面积为104.71平方米，但《房地产权证》载明建筑面积为121.24平方米，套内建筑面积为104.72平方米，《房地产权证》载明建筑面积比《商品房买卖合同》约定的建筑面积少5.22平方米。
本案争议的焦点为按何种方式计价？因原、被告选择合同约定的第四条第（1）项即按套出售或按套内建筑面积计算的两种计价方式，依据《商品房销售管理办法》第十九条第二款规定：“按套（单元）计价销售房屋，房地产开发企业应当在合同中附所售房屋的平面图。平面图应当标明详细尺寸，并约定误差范围。房屋交付时，套型与设计图纸一致，相关尺也在约定的误差范围¨¨¨”。本案中，若按套出售，合同并未按上述要求作出约定，故可排除按套计价的方式，并可认定双方签订的《广东省商品房买卖合同》是按套内建筑面积计价。由于按套内建筑面积计价出现建筑面积差异时，合同中并无约定解决建筑面积差异处理方式。虽被告交付给原告的商品房套内建筑面积未减少，但总建筑面积（也即公摊面积）比合同约定的建筑面积少了5.22平方米已构成事实，被告存在履行合同义务不符合约定的违约行为，原告要求被告承担赔偿责任，有事实和法律依据，其合理部份本院予以支持。但因双方当事人对被告的违约行为造成的损失应如何计算未作明确约定，为此，本院根据案情，酌情确定被告应向原告退回购房款为296586元÷126.46平方米×5.22平方米×40％＝4896.98元。关于《销售不动产统一发票》存在单价问题，其与双方当事人在合同中约定计价方式没有关联，并非私权法中双方当事人在合同约定条款的内容，不能反映双方的真实的权利义务关系，也并非《广东省商品房买卖合同》的组成部分，其反映的是当事人与国家公权力机关纳税之间的关系。原告以《销售不动产统一发票》存在单价为依据，要求被告退回实际面积小于合同约定面积全部差额款，缺乏依据，本院不予支持。
原、被告约定，被告应在2006年6月30日前将商品房交付给原告使用，约定办理《房地产权证》的届满日（360天）为2007年6月25日，两年的诉讼时效届满日为2009年6月25日,原告未能提供有效证据证明在此之原告向被告主张权利的事实。原告于2011年6月15日向本院起诉，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，原告的起诉已超过两年的诉讼时效。故原告的要求被告支付逾期办证违约金的请求，本院不予采纳。原告的诉讼请求合理部份本院予以支持，不合理部份本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第一百二十八条的规定，判决如下：一、被告惠州市东江物业开发有限公司应在本判决书生效之日起10天内向原告吴伟退回购房款人民币4896.98元。二、驳回原告吴伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费180元，由原告吴伟负担122元，被告惠州市东江物业开发有限公司负担58元。
原审被告惠州市东江物业开发有限公司不服一审判决，上诉称：
上诉请求：1、改判驳回被上诉人关于面积差异款的诉讼请求。2、全部诉讼费用由被上诉人承担。
理由一、原判已经查明“该商品房买卖合同第四条约定：出卖人与买受人约定按下述第四条约定：出卖人与买受人约定按下述第1种方式计算该商品房价款：1、该商品房预售，按套出售，第五条约定：面积确认及面积差异处理（当事人选择按套计价的，不适用本条约定）”。显然，因为双方选择了第1种方式即按套计价方式，所以排除了第五条的适用。只有双方选择第2种方式即按建筑面积计价方式，才能适用第五条。合同双方都的意思表示真实，内容及条款不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原判却绕开双方的约定，仍然认定“双方在合同第五条就计价方式、价款、面积差异处理也已进行约定”。这是把排除适用第五条认定为同时适用第五条，并进而以第五条（按建筑面积计价）来处理，混淆了双方的真实意思，属于认定事实不清。
理由二、按套计价与按建筑面积计价的区别在于：按套计价是按总房价成交，对面积差异不调整总房价；按建筑面积计价泽是按平方米单价成交，对面积差异按单价调整总房价。国家有关部门之所以作出以上良好总计价方式供合同双方选择的原因在于：面积误差是普遍存在的现象（由于测量上的原因不可能达到绝对的精确，不同的人或者是相同的人不同的测量，都会有不同的结果），并不能简单归责于出卖方。如果以往内面积差异都调整总房价的话，则基本上每套房屋都有误差问题，必然会引发大量纠纷甚至诉讼，合同秩序必然打乱，不符合《合同法》第一条“维护社会经济秩序”的宗旨，为了避免不必要的纠纷和诉讼，就指引买卖双方按套计价，不调整总房款；鉴于合同属于当事人意思自治的行为，国家也不作强制性规定，仍然保留按建筑面积计价，对面积差异调整总房款的选项，供当事人选择。
理由三、《商品房销售管理办法》第十九条“按套（单元）计价的现售房屋，当事人对现售房屋实地勘察后可以在合同中直接约定总价款。按套（单元）计价的现售房屋，房地产开发企业应当在合同中附所售房屋的平面图。平面图应当标明详细尺寸，并约定误差范围。房屋交付时，套型与设计图纸一致，相关尺寸也在约定的误差范围内，维持宗价款不变，套型与设计图纸不一致或者相关尺寸超出约定的误差范围，合同中未约定处理方式的，买房人可以退房或者与房地产开发企业重新约定总价款。买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。”首先，上诉人已经在合同附件一附有房屋平面图，平面图已经标明详细尺寸，套型与设计图纸一致。对比合同套内面积与房产证内面积，尺寸基本一样，可以证实几乎没有误差。按规定，应当维持总价款不变。其次，假设套型与设计图纸不一致或者相关尺寸超出约定的误差范围，因合同中未约定处理方式（合同已经排除适用第五条），买受人只有权退房或者与房地产开发企业重新约定总价款。单方不能调整新约定总价款，法院也不能任意调整价款。鉴于买受人不请求退房，也没有重新约定总价款，没有经过协商解决，直接起诉到法院，违反合同第19条规定，法院应当驳回其诉讼请求。
被上诉人二审口头答辩称：
一、房屋应按建筑面积计价；二、涉案房屋合同约定建筑面与房产证面积有出入，房产证上面积减少，上诉人构成违约；三、上诉人与被上诉人之间在合同中未约定单价，但是在出具的发票中有平方单价，总价就是按合同面积计算的，所以我方认为是按面积计算价格的。请求判决上诉人支付面积缺少的金额。
二审期间双方均无提交新证据。
二审经审查，一审查明的事实基本属实，本院直接予以确认。
另查，原审原告一审诉讼请求为：1、判令被告返还原告所购买××明珠××栋××房实际面积小于合同约定面积5.22平方米的购房款12240.90元。2、判令被告按原告支付的购房款296586元的1%向原告支付违约金2965.86元。（以上费用共计15206.76元）3、本案诉讼费用由被告承担。
另查二，据双方签订的《商品房买卖合同》，在合同第三条所购商品房基本情况中约定了建筑面积、套内面积、公共分摊面积的具体平方数。在合同第四条约定“该商品房属预售，按【套】【整层】出售，按【套内】【整层内】建筑面积计算，该商品房单价为……元”。该合同附件一中虽附有房屋平面图，但是合同附件中没有约定按套出售出现面积误差的范围以及超出误差范围时双方相应的责任。
本院认为，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审争议的焦点为因涉案商品房《房地产权证》上载明面积比合同约定面积减少，上诉人对此应否承担违约责任的问题。具体评述如下：
上诉人主张，双方约定是按套出售，上诉人不需就面积减少承担违约责任。对此本院认为，作为规范商品房销售行为的部门规章，建设部发布施行的《商品房销售管理办法》第十九条第二款规定：“按套（单元）计价的预售房屋，房地产开发企业应当在合同中附所售房屋的平面图，平面图应当标明详细尺寸，并约定误差范围。房屋交付时，套型与设计图纸一致，相关尺寸也在约定的误差范围内，维持总价款不变；套型与设计图纸不一致或者相关尺寸超出约定的误差范围，合同中未约定处理方式的，买受人可以退房或者与房地产开发企业重新约定总价款，买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。”也即，即使按套计价的预售房屋，必须同时约定面积误差范围，面积误差在合理范围的，不论增加或减少，双方均以原约定总房价履行合同，而在面积出现误差、尤其是面积减少超出约定合理范围的情况下，售楼方应承当违约责任。本案双方当事人签订的《广东省商品房买卖合同》中虽然有按套出售字样，但是没有在合同附件中约定按套出售时允许出现面积误差的合理范围以及出现超出约定误差范围情况时双方相应的责任。因此，由于涉案合同内容部分违反上述规章的规定，上诉人主张涉案房屋是按套出售，不论实际面积的差异均是按套计价,不需赔偿，本院不予支持。
双方当事人签订的《广东省商品房买卖合同》除了关于按套出售部分违反上述规定外，其余内容并无违反国家法律法规禁止性规定，一审认定该合同合法有效并无不当，本院予以为维持。双方当事人在合同中就涉案买卖商品房的建筑面积、套内面积、公共分摊面积的大小均作了详细约定，上诉人负有将符合约定的房屋交付给被上诉人的合同义务。现实际交付的涉案商品房其《房地产权证》上载明的面积比合同约定的面积减少，上诉人已经构成违约。至于上诉人应如何承担违约责任的问题，由于作为购房者的被上诉人一方选择继续履行合同，而双方当事人在合同中对于面积误差范围、以及在房屋出现建筑面积或套内面积减少的情况下房屋出卖方应如何承担违约责任没有作出约定，在此情况下，一审酌定以建筑面积单价作为统计基数，符合商品房交易习惯；在此单价基础上，一审判决上诉人以交付房屋减少的建筑面积价值的40%承担违约责任，退回相应购房款给被上诉人，已经综合考虑到面积的合理误差以及本案面积差异的实际情况，对此本院予以维持。
综上所述，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费180元，由上诉人惠州市东江物业开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 池志勇
审 判 员 曾 莹
代理审判员 江 敏
二〇一二年十二月十二日
书 记 员 寇 倩
附相关裁判依据：
《商品房销售管理办法》
第十九条按套（单元）计价的现售房屋，当事人对现售房屋实地勘查后可以在合同中直接约定总价款。
按套（单元）计价的预售房屋，房地产开发企业应当在合同中附所售房屋的平面图，平面图应当标明详细尺寸，并约定误差范围。房屋交付时，套型与设计图纸一致，相关尺寸也在约定的误差范围内，维持总价款不变；套型与设计图纸不一致或者相关尺寸超出约定的误差范围，合同中未约定处理方式的，买受人可以退房或者与房地产开发企业重新约定总价款，买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，依照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；