宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬鄞商初字第544号
原告：宁波明州投资有限公司（组织机构代码为25411493-X）。住所地：宁波市鄞州区嵩江西路***号。
法定代表人：项志秋，该公司董事长。
委托代理人：邓新娣，公司股东。
委托代理人：周文献，浙江元甬律师事务所律师。
被告：洪谦，男，1957年9月16日出生汉族，宁波市鄞州明贝堂中医门诊部员工，住宁波市江东区。
委托代理人：谢银忠，浙江正清和律师事务所律师。
委托代理人：戴伟，北京义贤律师事务所律师。
原告宁波明州投资有限公司（以下简称明州投资公司）为与被告洪谦损害公司利益纠纷一案，于2015年3月24日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序审理，后因案情复杂，本案延长审限九个月。被告在答辩期内对本案管辖权提出异议，本院经审查依法裁定驳回了被告的异议，被告对此不服，上诉于宁波市中级人民法院，后被驳回上诉。本案于2016年1月20日、同年3月14日、5月26日、7月11日公开开庭进行了审理。原告明州投资公司的委托代理人邓新娣、周��献，被告洪谦（仅参加第一、二次庭审）及其委托代理人谢银忠、戴伟（仅参加第一次庭审）到庭参加诉讼。原、被告申请庭外和解一个月，但未能达成和解。本案经审委会讨论决定，现已审理终结。
原告明州投资公司起诉称：
1994年12月至2002年4月期间，被告在原告明州投资公司（成立时为宁波大榭开发区明州保健食品有限公司，2015年2月再次更名为宁波明州投资有限公司，以下涉及以原告不同名称出具的材料均以原告代称）处任职董事和经理。在此期间，与贝因美婴童食品股份有限公司（以下简称婴童公司，原名为浙江贝因美科工贸股份有限公司，2014年4月更名为婴童公司，以下涉及以浙江贝因美科工贸股份有限公司名义出具的材料均以婴童公司代称）经营同类业务，成为该公司发起人股东，无对价取得该公司股份100000股，2009年12月，经增资扩股后，被告持有婴童公司235000股。2007年7月至2012年2月期间，被告系原告控股的宁波大榭开发区明州保健食品有限公司（以下简称大榭保健公司）的法定代表人，任职总经理。在此期间，大榭保健公司与贝因美集团有限公司（以下简称贝因美公司）经营同类业务，被告无对价取得该公司股份734000股。2012年12月14日，原告公司股东会作出决议，认定被告的上述投资行为违反《中华人民共和国公司法》第148条、149条规定，决议决定被告的上述违法所得归公司所有。该决议的效力经宁波市中级人民法院（以下简称宁波中院）（2013）浙甬商终字第896号民事判决书（以下简称896号判决书）和浙江省高级人民法院（以下简称省高院）（2014）浙商提字第86号民事判决书（以下简称86号判决书）确认。根据上述生效判决和股东会决议���原告于2015年2月2日向被告送达了《关于洪谦违反公司法行为的所得应当归公司所有的通知》，但被告对此置之不理，拒不履行股东会决议，未将相关收益偿付给原告。经查，被告持有的婴童公司235000股在2011年4月11日上市（股票代码为002570），2012年4月12日限售股解禁上市流通，按该股票当日收盘价23.20元/股计，被告持有的股权价值合计5452000元，扣除印花税1‰、交易手续费3‰-0.3‰后，被告可实现收益为5441096元。综上，请求依法判令：一、被告洪谦立即将其原持有的婴童公司（股票代码002570）235000股股权交易价款5441096元及股权收益100000元（最终以实际所得为准）归入原告所有；二、被告洪谦将其持有的贝因美公司734000股股权及持股期间的分红收益600000元（最终以实际所得为准）归入原告所有。
原告起诉后发现如下情形：1.根据浙江东方会计师事务所有限公司浙东会审（2008）583号审计报告（以下简称583号审计报告），被告获取了婴童公司对股东分配的现金股利合计75118.37元（50078912.25元的0.15%），之前、之后该公司分配的股利以被告实际取得为准；2.被告在2008年6月取得贝因美公司股份734000股，根据贝因美公司2013年度审计报表，2013年贝因美公司的股本金为212740000元，所有者权益为3896910000元，加权股权价为18.32元/股。在宁波中院判决生效后，被告明知734000股股权及相关收益应当归公司所有，其已无权处分，但其仍于2014年3月31日，将上述股份以2元/股的超低价恶意转让给他人，损害原告权益，因此，被告应按照18.32元/股的价格赔偿原告损失13446880元。被告持股期间的现金红利（最终以实际应得为准）也应当偿付给原告。为此，原告认为，被告在持有的��童公司股权收益实现后，非法占有，应支付原告占有该收益期间的利息，同时，因其恶意转让贝因美公司股权的行为给原告造成损失，被告需赔偿相应的损失。故原告申请变更诉讼请求为：一、被告立即偿付原告其原持有婴童公司235000股股权的收益5441096元以及持股期间的股权现金红利100000元（最终以实际所得为准）；二、被告支付原告以235000股股权收益5441096元为基数，自2012年4月12日起按中国人民银行同期（1-3年）贷款利率6.65%计算至判决确定的履行日止的利息（暂计算至2015年4月12日为1085498.65元）；并支付原告以235000股股权现金红利为基数自取得之日起按中国人民银行同期（1-3年）贷款利率6.65%计算至判决确定的履行日止的利息；三、被告赔偿原告因其恶意处分应归入原告的贝因美公司734000股股权以及收益而给原告造成的损失13446880元，并赔偿以上述损失金额为基数自2014年3月31日起按中国人民银行同期（1-3年）贷款利率6.65%计算至判决履行之日止的利息损失（暂计算至2015年4月12日为923616.45元）；四、被告立即偿付原告其持有贝因美公司734000股股权期间的应得现金红利600000元（最终以实际应得为准）以及该红利自应得之日起按中国人民银行同期（1-3年）贷款利率6.65%计算至判决确定的履行日止的利息损失。
审理期间，原告再次申请变更第三、四项诉讼请求为：被告洪谦立即偿付原告其持有贝因美公司股权时取得的红利117400元及恶意转让股份取得的转让款1468000元，赔偿自取得之日起按中国人民银行同期（1-3年）同类贷款基准利率计算至判决履行之日止的利息；被告另需赔偿原告恶意转让贝因美公司股份造成原告可取得的收益损失11978880元，并赔偿自2014年3月31日起按中国人民银��同期（1-3年）同类贷款基准利率计算至判决履行之日止的利息损失。
被告洪谦答辩称：
第一、其未违反忠实义务；第二、其在原告及大榭保健公司处有关董事和经理身份均是在其不知情的情况下被任命，也就是“被”董事和“被”经理，有关的签名基本上都是冒签的，故其亦不是原告的董事、高管及经理；第三、其入股婴童公司和贝因美公司的行为没有违反公司法和公司章程相关规定，均事出有因，且根据被告在三家公司的持股数（在婴童公司占股0.036%，在贝因美公司占股0.35%），其未参与两家公司的任何经营活动，也无任何的决策和影响力，三家公司之间并不存在业务上的竞争关系，故其入股行为不会对三家公司构成影响；第四、原���提出赔偿损失，损失应以实际发生为前提，就本案而言，原告并不存在任何的经济损失，所以在诉状中要求赔偿损失的请求不能成立；第五、被告第一次入股行为发生在1999年3月，第二次入股行为发生在2008年6月，原告提起诉讼已超过法律规定的两年诉讼时效，原告丧失了胜诉的权利。综上，其未利用公司的商业机会来谋取两次入股的行为，两次入股行为不应认定其违反忠实义务，否则将与我国公民可投资入股及购买股票的法律规定相冲突，请求依法驳回原告的诉讼请求。
根据原、被告诉辩称，本院认为本案争议的焦点为：第一、原告之诉是否超过诉讼时效期间？第二，本案是否应对原告在2012年12月14日作出的股东会决议内容（即被告应将投资婴童公司、贝因美公司的收益归入原告）进行实质性审查？第三、若需要进行实质性审��：1.被告入股婴童公司、贝因美公司时，是否系原告董事、经理或高管；2.被告入股婴童公司、贝因美公司的行为是否违反公司法第148条、149条的规定的董事、高管或经理的竞业禁止和忠实义务或违反相关的公司章程规定？第四、若股东会决议符合归入权的实质构成要件，则被告应归入原告的收益如何计算？
针对争议焦点一，双方均未举证。
针对争议焦点二，原告向本院举证及被告质证如下：
1.宁波中院896号民事判决书、省高院86号民事判决书、原告于2012年12月14日作出的股东会决议（二）各一份，用以证明原告对被告损害原告及其他股东权益的违法行为召开股东会并形成有效决议，要求被告将违法所得归公司所有。2014年3月7日，宁波中院作出896号民事判决书��在对原告的股东会决议是否符合法律规定进行了实质性审查后，确认被告洪谦在任职期间违反公司法、公司章程规定的竞业禁止和忠实义务，损害原告利益，违法所得应归公司所有；省高院86号民事判决书维持了宁波中院的上述判决，洪谦申请再审时就股东会决议是否合法有效提出的抗辩意见均被省高院驳回的事实。被告质证认为，对两份民事判决书的真实性均无异议，对认定的事实除公章由其持有存有异议，其他认定的事实均无异议。对关联性有异议，原告对判决书内容进行了截取，省高院维持宁波中院判决的依据是股东会决议的形成过程召集程序及形式合法，是对股东会决议进行形式审查后作出的判决结果，该判决书特别指出在再审时无需对归入权进行实质性审查，只有在归入权案件审理中，也就是本案中才进行实质性审查，即中院的判决书中被告违反竞业禁���及忠实义务的结论不应作为本案审判的依据，宁波中院的审理及判决程序存在错误。
针对争议焦点二，被告向本院举证及原告质证如下：
1.宁波市北仑区人民法院（以下简称北仑法院）（2012）甬仑榭商初字第85号民事判决书（以下简称85号民事判决书）、（2013）甬仑商初字第275号民事判决书（以下简称275号民事判决书）各一份，北仑法院庭审笔录（摘抄件）、质证笔录一组，宁波中院2013年10月18日、2014年1月13日庭审笔录各一份、证人笔录四份，用以证明被告未违反忠实义务的事实。原告质证认为，对真实性无异议，但北仑法院的判决内容已被宁波中院改判，对证明目的不予认可。
对原、被告提供的证据，双方对真实性均无异议，本院予以确认。
针对争议焦点三，原告向本院举证及被告质证如下：
1.原告成立时的股东宁波明州保健食品公司（以下简称明州公司，原鄞县明州副食物资公司）申请开业登记注册书一份，用以证明明州公司登记注册时，法定代表人梁国芬的签名由被告代签，故当时相互代签系属正常现象的事实。被告质证认为，对真实性无异议，被告虽代签了“梁国芬”的名字，但其在签字后同时签署了自己的名字以表明系代签，与他人代被告签字存在实质性区别；
2.明州公司变更登记注册书、县（市、区）企业法人申请冠“宁波”名称呈批表、营业执照副本一组，用以证明被告自1994年起担任明州公司法定代表人的事实。被告质证认为，对真实性无异议，被告担任明州公司法定代表人的时间为1994年6月至同年12月；
3.1994年原告设立登记工商材料一组、公司章程、公司董事会成员、经理、监事成员情况、首届股东会决议、首届董事会决议各一份（工商档案件）、首届董事会决议（企业档案）两份、委托证明一份，用以证明工商档案记载被告为原告的董事和经理，原告公司章程由被告本人签署，从而确认了其董事身份的事实及1994年至2002年间，原告与婴童公司存在相同经营范围的事实。需要说明的是，因原告设立时董事会决议由两股东（公司）盖章，但办理工商登记时被要求由董事签名，受托办理人项志秋根据委托书代被告签名，工商部门确认并存档。被告质证认为，上述证据材料上，除公司章程上的签名系其本人所签，其他签名经工商部门证实，均系他人代签，公司章程第二十四条约定，董事会每半年召开一次，但在2000年11月之前，被告从未接到召开董事会的通知，故可反证被告并非公司董事，未行使董事职权的事实，委托证明其并不知情，对该组证据均不认可；
4.1996年3月16日原告召开的股东会决议、监事会决议各一份，用以证明1996年股东会改选董事，洪谦仍被选为董事的事实。被告质证认为，对该证据不予认可，被告未参加，也未当选为董事；
5.原告于1999年12月15日召开的第六次股东会决议、2000年11月6日召开的第七次股东会决议、2000年12月5日董事、监事、经理身份证明书各一份，用以证明被告自公司设立到2000年一直担任原告董事的事实。被告质证认为，第六、七两次股东会决议上签名属实，但第六次股东会决议上并未记载被告为董事，因此，被告是在第七次股东��决议上才正式任命董事，之前的签名均系他人假冒，对董事的身份不予确认；
6.1999年度第一季度业务考核明细表一份、1997年4月领（付）款凭证两份、1996年至1998年工资单及支票存根一组、委托付款书七份、宁波大榭开发区国税局询问笔录一份、汕头市时代生物开发有限公司委托书一份、证人谈话笔录两份，用以证明洪谦为公司经理，并履行经理职责的事实。被告质证认为，对考核明细表、领（付）款凭证、工资单及支票存根真实性无异议，但被告仅是制表人，并非决策人，被告的职务为销售经理；对委托付款书的真实性无异议，被告也仅是经办人，并非决策者，除签名外的其他字样如“同意代付在货款中扣除”并非洪谦所写，“请按此付款”系其所写；对国税局的询问笔录，当时被告说自己是经理，实则只是销售部经理。上述证据均不能证明被告系公司经理的身份；
7.婴童公司设立登记材料（含申请书、发起人名录、验资报告）一组、招股说明书（P198-200），用以证明被告持有贝因美公司及婴童公司股份时，贝因美公司的经营范围与2007年设立的大榭保健公司存在同类经营业务，被告持有贝因美公司股份违反了公司法和公司章程的规定。被告质证认为，对登记材料的真实性无异议，但工商登的经营范围仅是企业登记核准可以从事的业务范围，而并非公司实际的经营业务范围，婴童公司本身系奶粉的生产企业，销售的系自身生产的产品，而原告是其销售代理商，这一情况并不适用竞业禁止条款，贝因美公司从未与原告发生业务往来，故被告投资婴童公司、贝因美公司的行为并未违反公司法的相关规定，也��存在违反忠实义务的情形；
8.2008年7月30日被告给董事会的报告、2012年5月29日被告给原告法定代表人项志秋的信函各一份，用以证明被告自己确认持有其他公司的股份违反公司的规定，并愿意将违法所得归入原告公司的事实，另被告在报告和信函中陈述的事实与查证的事实矛盾，被告在信函中承认“为贝因美公司销售及生产出谋策划，在贝因美公司最困难时提供帮助，作出很大贡献”，进一步说明其为自己谋取利益。被告质证认为，对真实性无异议，其只是说公司规定不能入股其他公司，但该规定应当有公司法或者公司章程的规定相印证，信函中被告已将入股贝因美公司的过程陈述清楚，不存在为人不诚信，也没有愿意将投资所得归入公司的意思；
9.2006年2月18日原告股���会决议一份，用以证明原告股东会决议通过公司章程修正案，根据新修改的公司章程第三十条规定，被告在原告投资控股大榭保健公司担任高级管理人员期间，违反了忠实义务及不得从事公司或投资设立控股公司经营范围内的业务，需按照章程及公司法的相关规定向原告承担赔偿责任并将所得收益归入原告的事实。被告质证认为，对真实性无异议，但被告并不存在经营同类业务的行为，故不能达到原告的证明目的；
10.2015年2月2日原告发送给被告洪谦的《关于洪谦违反公司法行为的所得应当归公司所有的通知》和被告签收凭证各一份，用以证明股东会决议经法院判决有效，原告根据决议内容要求被告履行决议内容，将其违法所得归公司所有，该通知被告已签收的事实。被告质证认为，对真实性无异议，但该通知依据不足；
11.2007年设立的大榭保健公司章程、宁波明州大药房有限公司（以下简称大药房公司）的章程以及股东会决议、持有大药房公司93%的自然人股东出资证明各一份，用以证明大药房公司和原告的股东均为相同的16位自然人，两个公司既有人合，又有资合的事实，从而证明原告和大药房公司作为大榭保健公司的两个股东，有权决定由原告向被告主张归入权，原告根据16位股东作出的股东会决议行使归入权符合相关规定。被告质证认为，对真实性无异议，但被告的入股行为并未利用公司的商业机会，也不存在自营和他营的情况，归入权的基础事实不存在；
12.《股权转让协议》一份，用以证明因被告经营不善，大榭保健公司的股权只能转让他人，转让后大榭保健公司此前的权利义务归原股东即原告与大药房公��享有的事实。被告质证认为，对真实性无异议，但与本案缺乏关联性；
13.大药房公司、大榭保健公司情况说明各一份，用以证明大榭保健公司及大药房公司均同意被告入股贝因美公司的收益由原告代为主张的事实。被告质证认为，对真实性无异议，但其中关于认为被告存在违反公司忠实义务的陈述不予认可；另大药房公司放弃其应享有的份额的决议损害了被告的合法权益。
针对争议焦点三，被告向本院举证及原告质证如下：
1.关于要求更正虚假身份登记的申请、宁波市工商行政管理局大榭开发区分局（以下简称工商局大榭分局）《关于宁波大榭明州投资有限公司1994至2000年期间登记材料问题的答复》各一份，用以证明被告在2013年1月才得知其在1994年至2000年期���在原告处担任董事、经理身份，而原告的工商登记材料中涉及大量虚假代签其姓名的事实。原告质证认为，对真实性无异议，申请书系被告单方所写，不能反映客观情况；答复中虽提到“签名不一致”，但代签行为系被告授权，不能证明被告没有行使董事职权的事实；
2.1996年3月16日原告召开的股东会会议决定两份、董事会决议一份，用以证明该当天召开的三次会议被告均未参与，也未签名，且被告也并无原告所说的私章，故被告对决议内容均不知情的事实。原告质证认为，虽然被告没有在股东会决议里签名，但明州公司已盖章确认，并不能证明洪谦不知情；
3.1996年3月16日原告章程修改补充条文一份，用以证明因董事会决议程序违法，被告未参与也未签名，对董事会的召开及内容均不知情。原告质证认为，对真实性无异议，对证明目的有异议；
4.1994年度明州公司年检报告书（首页）一份、1994年9月21日、1996年5月28日企业申请变更登记注册书（前一份为首页，后一份含首页、申请变更登记表）各一份、明州公司1996年3月20日、1997年3月10日、1998年2月5日、2000年3月6日、2001年3月8日、2003年3月10日公司印鉴式样表各一份、2000年4月5日上海沪甬医药有限公司公司章程尾页一份、委派（选举、聘任）证明两份，用以证明上述工商登记资料中洪谦的签名及私章均为冒签，明州公司公章并不由被告保管，否则被告理应在盖章的同时签字。原告质证认为，对真实性均无异议，对证明目的有异议；
5.明州公司1997年5月份工资表一份，用以证明担任销售部门负责人的被告与单位开票���陈晓波的工资相差不大，且该份工资单内并不包含项志秋、邓新娣、梁国芬的工资明细，故被告并没有享受公司高管待遇的事实。原告质证认为，被告的工资比其他员工高，通过职务工资一栏可以体现其与他人的职务存在高低，相反该证据可证明洪谦是高管的事实；
6.张戟、叶贵君调查笔录各一份，用以证明被告在明州公司的工作岗位及职权情况。原告质证认为，两位证人均不清楚被告在原告处的任职情况，与本案无关联性；
7.被告在原告、婴童公司、贝因美公司的持股比例文件各一份，用以证明被告持有原告4%股份，持有婴童公司0.036%股份，持有贝因美公司0.38%股份，均为小股东，对三家公司均无实质影响力和控制力的事实。原告质证认为，对真实性均无异议，但被告是否对婴童公司、贝因美公司具有实际影响力与控制力并非是否违反竞业禁止与忠实义务的判断依据，故对证明目的有异议；
8.增值税发票及领（付）款凭证一组、2002年3月29日报告一份、明州公司2007年度第3季度奖金发放单一份、2008年度奖金发放单十份、2009年度奖金发放单十六份、2009年度奖金发放单十六份，2011年度奖金发放单三份、2010年1月1日计件工辅助工等人员岗位工资统计表一份、2010年8月10日公司相关岗位人员自备车辆公务用油补贴申请表一份、2011年5月9日调岗、离岗人员联系单及考核表一份，用以证明被告在大榭保健公司、明州公司任职期间对外付款、对内报销、2007-2011年度公司奖金发放、被告销售部门人员的工资、油贴的核实、发放及公司员工的任职、调岗均是由邓新娣或梁国芬签字核准，被告并无决定权的事实。原告质证认为，对真实性均无异议，这组证据反而可以证明被告确系原告高管，具有核发员工工资的权利，邓新娣是作为股东代表行使监督权；
9.文件传阅单、情况汇报、《销售合同》（复印件）、三勒浆公司函件各一份，用以证明销售业务的具体合同形成过程中所有的事项均需向公司上层邓新娣总经理汇报并经其同意，被告仅是负责销售的主管，并非公司高管的事实。原告质证认为，对真实性、关联性均有异议。
对原告提交的证据1，虽客观真实，但被告代梁国芬签字并不能反证他人代被告签字的合法性，对该份证据本院不予确认；对证据2，被告虽无异议，但该证据与本案缺乏关联性，本院不予确认；对证据3，被告对公司章程无异议，本院予以确认，对其他证据的形式真实性予以确认，但结合被告提供的证��1及原告的自认，上述证据中被告签字均系他人代签，故该组证据是否可证明被告系原告董事和经理，尚需结合其他证据综合认定；对证据4，本院对形式真实性予以确认，但因无被告的签名，其证明效力将结合其他证据综合认定；对证据5，被告对真实性无异议，本院予以认定；对证据6，其中证人证言因证人未出庭，且与原告存在利害关系，本院不予认可；其他证据的真实性本院予以认定；对证据7，被告对婴童公司的登记材料无异议，本院予以确认；招股说明书系复印件，仅有其中三页，根据内容显示婴童公司与贝因美公司发生奶粉交易时间为2008年至2009年，贝因美公司的经营范围中并不包含食品销售项目，故无法证实贝因美公司的经营范围包括销售婴幼儿食品的事实，本院对该证据不予认定；对证据8,其中2008年7月30日的报告与本案缺乏关联性，本院不予认定；2012���5月29日的信函，被告对真实性无异议，本院予以认定；对证据9、10，本院对真实性予以认定；对证据11、12、13，本院对真实性均予以认定，原告提供上述三份证据是为了证明原告有权向被告主张归入其入股贝因美公司的收益，即主体是适格的，该部分证明目的是否成立，本院将在判决理由部分阐述。
对被告提供的证据1，原告对真实性无异议，本院予以确认；对证据2、3，本院对真实性予以确认，根据上述材料反映，被告未在上述证据材料上签字；对证据4，虽然洪谦签名不实，但明州公司各类工商登记材料上不实的签名与盖章共存，存在多种可能，不能据此推断被告已对明州公司的公章丧失控制权；对证据5-6，内容涉及明州公司，与本案无关联性，本院对上述证据均不予确认；对证据7，原告对真实性均无异议，本院对该证据及被告在原告、婴童公司、贝因美公司的持股比例予以确认；对证据8，对其中涉及明州公司的部分证据材料，因与本案缺乏关联性，本院不予认定；对其他证据的形式真实性本院予以确认；对证据9,其中文件传阅单的内容与本案缺乏关联性，其他证据材料的真实性无法核实，本院对该组证据均不予认定。
针对争议焦点四，原告向本院举证及被告质证如下：
1.（2015）浙甬天证民字第1860号公证书一份，其中从新浪网下载的“浙江贝因美科工贸股份有限公司关于变更公司名称的公告”、“浙江贝因美科工贸股份有限公司关于限售股解禁上市流通的提示性公告”、“2012年二季度贝因美（002570）历史交易情况”用以证明被告持有的��童公司股票上市流通时间为2011年4月12日及股票解禁日2012年4月12日的收盘价格为23.20元/股，被告持有的婴童公司股票在解禁日可上市流通，贝因美公司与婴童公司有婴幼儿奶粉经营业务的事实；从百度网下载的“大公国际资信评估有限公司（以下简称大公公司）大公报SD[2014]944号贝因美集团有限公司评级报告”（以下简称944号评级报告）用以证明贝因美公司股权在2013年年底每股价值为18.32元，被告以2元/股的价格卖出损害了原告利益的事实。被告质证认为，对公证书的真实性无异议，但944号评级报告用途作为短期融资工具，是用于发行基金、债券所需，以此价格作对比并不能证明被告恶意低价转让的事实；
2.婴童公司招股说明书（P34-63）、验资报告、缴款凭证各一份，用以证明被告持有婴童公司发起人股份时并未支付对价，款项是由杭州贝因美应用技术开发研究所（以下简称贝因美研究所）支付，但根据婴童公司招股说明书显示，以1998年8月31日为基准点，贝因美研究所将全部净资产500900元作为投资婴童公司的款项，包含了代被告支付的100000元，故被告应为无对价取得股权的事实。被告质证认为，关于对价问题宁波中院已查明，投资款60000元是由借款转化而来；
3.贝因美公司的工商登记资料一组、浙天惠审字（2009）第632号审计报告（以下简称632号审计报告）一份、2014年3月31日股权转让协议八份、贝因美公司股东会决议一份、登记（备案）申请书、公司变更登记审核表各一份，用以证明被告持有贝因美公司原始股权的数量、时间及被告取得股权并未支付对价的事实。被告质证认为，真实性无法核实，且无法证明被告没有支付对价；
4.583号审计报告一份，用以证明被告因持有婴童公司股份在2008年可得分红为75118.37元的事实。被告质证认为，对真实性无法确认，且与本案无关联。
关于争议焦点四，被告向本院举证及原告质证如下：
1.浙江省杭州市企业统一收款收据两份、婴童公司股权证两份、股东名录一份，用以证明被告在婴童公司持有的100000股股份其中被告本人为60000股，虞夏萌为40000股，被告持有的60000元股份出处为，1996年被告出借给谢宏，后公司转制，谢宏无力偿还，将该借款转成涉案股权的事实。原告质证认为，对收款收据的真实性无异议，但婴童公司股权交款是1999年3月，晚于收据时间，不能说明投资款用于婴童公司，且从招股说明书及工商登记资料上证明，被告实际持有的股份为100000股，而不是60000股；对股权证的真实性无异议，但应以工商登记为准；
2.个人汇款凭证、电子汇划（收）款补充保单、2012年7月18日贝因美公司情况说明各一份、贝因美公司2010年度股东会决议一份，用以证明被告通过妻子陈亚莉向贝因美公司汇付1000000元，该款实际系被告向贝因美公司汇付的个人信誉担保金，被告虽持有该公司股份但实际上并没有参与分红，不享受股东待遇的事实。原告质证认为，对款项支付的事实无异议，但不是用于购买股权，从632号审计报告反映出，陈亚莉汇的1000000元仍为应付款；对情况说明无异议，但贝因美公司与被告有利害关系，出具情况说明与实际反映事实不一致。事实上，与贝因美公司的业务往来中，原告有支付预付款，并不需要保证金；对股东会决议无异议，通过该协议内容可以推断，被告持��的贝因美公司股份是干股，推断被告放弃分红，是因其取得股权时未支付对价已经获得利益；
3.2001年8月11日被告给原告的建议书一份、2001年8月12日内部集资方案、内部职工集资金额明细表、分配表一组、2003年7月26日承包协议书、分配方案、2003年8月5日文件传阅单、2003年8月20日通知、文件传阅单、2004年9月28日员工内部集资方案、文件传阅单各一份，用以证明被告在原告处工作岗位为销售，并与他人共同承包了原告的销售部门，在实际操作中一直存在内部集资以扩大销售额的情况，因此被告在贝因美公司改变销售策略的情形下，为维持销售部门业绩，自愿拿出1000000元作为保证金的行为存在合理性。原告质证认为，对该组证据的真实性无异议，集资方案可证明被告是经理，对该组证据的关联性有异议；
4.2014年4月21日印花税税收缴款书、个人所得税税收缴款书各一份，用以证明被告在2014年3月31日将持有的贝因美公司734000股股份以1468000元返还给贝因美公司，被告并未投资经营贝因美公司的事实。原告质证认为，对真实性无异议，可反证被告是恶意低价转让股权；
5.股票交易交割单（复印件）一份、证明一份、转账凭条三份，用以证明被告和第三人虞夏萌持有的婴童公司股票235000股的出售情况。原告质证认为，对交易交割单的真实性予以确定，但出售人系被告，并非虞夏萌；证明属于证人证言，应由证人出庭作证，且证明中的内容并不属实，被告亦自认虞夏萌在证明中确认收到的款项中431970元与股票出售所得无关，故真实性不认可，且与本案无关联性，不能证明是虞夏萌委托洪谦出售股份，同理对金额为431970元的转账凭条不���认可；对虞夏萌的配偶系童培雅的事实予以认可。
原告为证明被告持有贝因美公司股份期间获得分红的事实，向本院申请调查取证，本院依法调取贝因美公司股权转让协议一份、建设银行电子汇款单一份、贝因美公司股东会会决议两份、贝因美公司分红清单两份、银行汇款凭证两份。原告对法院调取的证据真实性均无异议，但认为被告是在2008年6月受让股份的，却在2006年即获取分红，可见实际被告早已入股贝因美公司，只是股份由他人代持而已；被告对真实性均无异议。
本院依职权调取了贝因美公司2013年12月31日、2014年3月31日的资产负债表、利润表各两份。原告对真实性有异议，但认为是贝因美公司单方制作，未经过审计，不能反映真实情况。被告对真实性无异议。
对原告提供的证据1，公证书形式真实性本院予以认定；对证据2，招股说明书仅是部分，且未能提供原件，真实性难以核实；验资报告真实性已被85号民事判决书认定，本院予以确认；关于被告的实际持股数，本院认为，首先，根据被告在该争议焦点下提供的证据1及证据5，可以证实工商登记在被告名下的40000股股份系虞夏萌所有，股票出售后被告也将相应的对价支付给了虞夏萌，故被告实际持有的股份为60000股，另40000股系代持，原告无权要求被告归入其代持部分的股权收益；对被告是否无对价取得婴童公司股份的问题，双方对被告投资婴童公司的款项实际由贝因美研究所支付的事实均无异议，原告认为贝因美研究所的全部净资产投资婴童公司后，在被告未举证证明其向贝因美研究所支付对价的情况下，应视为无对价取得股票；而被告则认为该部分款项实际系债权转为投资款。对此本院认为，根据原、被告的陈述，可以排除被告替他人代持股份的情形，现被告目前并无证据证明是债权转为投资款，故关于被告的持股成本问题，本院暂不作认定，若被告可举证证明实际系债权转为投资款，可另行向原告主张返还持股成本；但原告认为贝因美研究所将股份无偿赠与给被告亦未提供证据证明，本院不予采信；对证据3，虽为复印件，但该份审计报告与证据4均作为原告在896号民事判决书中记载的补充证据提供，洪谦并未对真实性提出异议，且宁波中院据此作出了论述，故本院对真实性予以认定；同时，审计报告中记载的陈亚莉应付款与洪谦的实收资本系两种不同的资产项目，并不能据此认定被告无对价取得贝因美公司股权的事实；八份股权转让协议均系浙江省企业档案管理中心提供，真实性予以认定，但除洪谦作为受让人的其他七份股权转让协议与本案缺乏关联性，本院不予认定；对证据4，真实性予以确认，但审计报告中确认的可得红利并不等同于实际取得的红利。现经原、被告双方确认，被告持有的婴童公司股份上市流通前其实际取得红利（已扣除税费）为55556.94元，取得时间为1999年至2006年。
对被告提供的证据1，原告对真实性均无异议，本院予以确认，至于被告实际持有的婴童公司股份数，已在上文中论述，不再重复；对证据2，原告对真实性均无异议，本院予以确认，其中贝因美公司提供的情况说明中关于洪谦持有的734000元股股权对价为其配偶陈亚莉支付的1000000元与本院向贝因美公司调查时该公司提供的中国建设银行电子汇划凭证可相互印证，但该情况说明中的其他内容并无证据证明，本院不予采信；对证据3，与本案缺乏关联性，本院不予���定；对证据4，客观真实，本院对该证据的真实性予以确认，至于被告是否存在恶意低价转让股权的行为，本院将结合其他证据综合认定；对证据5，原告对交易交割的真实性无异议，本院对该证据予以确认，根据交易交割单显示，被告将其持有的婴童公司235000股股份于2012年4月16日至同年4月18日分十五次出售，成交价格在21.81元/股至22.95元/股，扣除手续费、印花税及所得税外，取得收益合计3577544.39元；对于转账凭条及证明，被告经核实后自认，其中金额为431970元的转账凭条与本案无关，虞夏萌实际收到的股票转让款为1386717.70元；虞夏萌的证言，因其未能作为证人出庭，且其证言与事实存在矛盾，故本院不予认定。
对本院依据原告申请调取的证据及依职权主动调取的证据，双方对真实性均无异议，本院予以确认。
根据原、被告的陈述及提交的有效证据，本院认定如下事实：
一、关于原、被告就撤销公司决议及确认公司决议无效纠纷案件诉讼历程及相关判决内容：
2012年6月5日，原告召开股东大会并作出决议，在认为洪谦投资婴童公司及贝因美公司的行为违反公司法第148、149、150条和公司章程有关规定的基础上，要求被告将投资收益归公司所有，并按照公司章程有关条款承担责任。决议作出后，各股东均在决议中签名认可，但洪谦作为股东有异议，在决议上签署“与事实不符”。2012年8月3日，北仑法院受理洪谦（本案被告）诉明州投资公司（本案原告）公司决议撤销纠纷一案，洪谦以明州投资公司2012年6月5日作出的《宁波大榭明州投资有限公司股东会决议》既超越股东会职权，又违反法定程序为由，要求撤销该股东会决议。经审理，北仑法院于2012年11月1日作出85号民事判决书，认为明州投资公司在会议召集程序上已违反法律规定，判决撤销明州投资公司于2012年6月5日作出的《宁波大榭明州投资有限公司股东会决议》。
2012年12月14日，原告再次召开临时股东大会，全部股东与会。会议经股东讨论表决作出《宁波大榭明州投资有限公司股东会决议（二）》，内容为：一、经举报核实，洪谦同志在担任公司及投资设立关联公司董事兼经理、高管期间，于1999年4月作为原始投资人在婴童公司投资100000股（其中洪谦实为60000股），2011年3月21日，增资扩股为235000股；2008年6月16日，洪谦受让取得贝因美公司原始股股份734000股。被告未经股东会同意，利用职务便利自营或与他人经营与本公司同类业务，��反公司法等相关法律规定。二、股东表决，依据上述事实，根据法律规定，上述所得的收入应当归入公司所有。决议作出后，各股东均在决议中签名认可，但洪谦作为股东有异议，认为与事实严重不符。2013年2月4日，北仑法院受理洪谦（本案被告）诉明州投资公司（本案原告）公司决议确认无效纠纷一案，洪谦以明州投资公司2012年12月14日作出的《宁波大榭明州投资有限公司股东会决议（二）》无事实及法律依据，要求确认该股东会决议无效。经审理，北仑法院于2013年7月17日作出275号民事判决书，认为洪谦在投资婴童公司及贝因美公司时并非明州投资公司及其控股子公司的高管，明州投资公司与婴童公司、贝因美公司不存在同业竞争关系，明州投资公司难以证明洪谦存在违反公司忠实义务的行为，故明州投资公司的证据不足以证明决议符合公司归入权的构成要件，决议内容违反法律规定，判决确认明州投资公司于2012年12月14日作出的股东会决议无效。
原告不服北仑法院作出的275号民事判决书，于2013年9月4日向宁波中院提起上诉，宁波中院于2014年3月7日作出896号民事判决书，认为洪谦入股婴童公司时系明州投资公司董事，入股贝因美公司时并非明州投资公司高管，但是明州投资公司控股的大榭保健公司法定代表人兼总经理，根据大榭保健公司及贝因美公司工商登记材料显示，两家公司存在同类的经营范围，故洪谦投资婴童公司及贝因美公司的行为违反了明州投资公司章程规定的义务及法律规定的忠实义务，明州投资公司以洪谦的上述行为违反公司法为由，将洪谦的上述投资收益归入明州投资公司的决议内容未违反法律的禁止性规定，原审判决事实认定有误，理由不充分，判决撤销北仑法院275号民事判决书，驳回上诉人洪谦的诉讼请求。
洪谦不服宁波中院作出的896号民事判决书，向省高院申请再审，省高院于2014年7月22日裁定提审896号案件，并于2014年11月5日作出86号民事判决书，再审认为洪谦一审起诉时，以明州投资公司临时股东会决议既违反事实，也违反法律和公司章程规定，是一种无效行为，洪谦作为公司的小股东，向公司有业务关系的其他公司投资入股，并不构成股东违反忠实义务为由，要求确认明州投资公司2012年12月14日作出的股东会决议无效。一、二审法院均围绕洪谦是否为明州投资公司高管，其行为是否违反公司竞业禁止和忠实义务进行审理。由于明州投资公司2012年12月14日公司股东会作出的决议内容，涉及我国公司法规定的公司归入权制度，而公司归入权是法律赋予公司的特别救济权，公司法第一百四���八条规定的竞业禁止归入权就属于此。就洪谦的主张看，本院无需就股东会决议内容是否符合归入权的构成要件等进行实质审查，只有公司在提起归入权诉讼时，由受理案件的人民法院对决议内容进行实质性审查，故本院仅对该股东会决议作形式审查。经查明，明州投资公司2012年12月14日作出的股东会决议，依照公司法第二十二条的规定，股东会会议召集程序、表决方式未违反法律、行政法规或公司章程的规定，决议的内容也属于公司法第一百四十八条规定的公司归入权制度，故洪谦申请再审的理由不成立。二审判决驳回洪谦的诉讼请求正确，判决维持宁波中院896号民事判决。
二、明州投资公司及其控股公司相关情况及原告与上述两家公司之间的关系：
原告的前身为宁波大榭开发区明州保健食品有限公司，设立于1994年12月，设立时的股东为明州公司（1993年3月，鄞县医药药材公司组建的鄞县明州副食物资公司，法定代表人为梁国芬，1994年6月1日，法定代表人变更为洪谦，同年9月22日，公司更名为宁波明州保健食品公司）、鄞县医药药材公司明州药房，分别占股90%、10%，法定代表人分别为洪谦、邓新娣，经营范围为其他食品（除烟）、保健食品、食油、百货、日用杂货、五金交电、金属材料及煤炭的销售。1996年，宁波大榭开发区明州保健食品有限公司申请变更登记，股东由原来的两个法人股东，转变为包括原告洪谦在内的8个自然人股东，公司经营范围保持不变；1999年12月22日，该公司从8个自然人股东变更为包括洪谦在内的16个自然人股东，经营范围保持不变；2000年5月19日，该公司经营范围变更为其他食品（除烟）、保健食品、食油、百货、日用��货、五金交电、金属材料的批发、零售、代购、代销；房屋租赁；2002年，该公司名称变更为宁波大榭明州投资有限公司，经营范围变更为实业投资、房屋租赁，股东保持不变；2015年1月15日，该公司名称变更为宁波明州投资有限公司。
2007年7月，原告与大药房公司共同设立了大榭保健公司（与原告成立时的名称一致），被告洪谦出任该公司的法定代表人兼经理。该公司的经营范围是许可经营项目：定型包装食品、保健品批发、零售（有效期至2011.7.15）；一般经营项目：百货、日用品、文化用品、五金交电的批发、零售。其中大药房公司的股东为原告及与原告股东一致的16位自然人股东，其中原告持股7%，16位自然人股东合计持股93%。2011年11月11日，大榭保健公司的上述两位法人股东将其持有的公司全部股权转让给杨志勇、周��波，协议约定转让交接基准日之前，出现所有涉及税务、财务以及向受让方未说明的债权债务均由原股东负责。双方于2012年2月24日办理了工商变更登记。2016年3月15日，大榭保健公司出具情况说明一份，同意根据2011年11月11日签订的《股权转让协议》，由大榭保健公司的原法人股东对洪谦在公司转让交接基准日之前实施的违反公司忠实义务的行为主张相应的权利。同一日，宁波明州大药房有限公司出具情况说明一份，同意由原告向洪谦主张权利。
工商局大榭分局提供的工商登记材料及答复确认如下内容：1.1994年11月3日，原告召开首届股东大会，作出股东会决议，会议一致审议通过了《宁波大榭开发区明州保健食品公司的章程》，选举产生董事会，由项志秋、邓新娣、梁国芬、洪谦四位董事组成，会议选举产生监事会，由任剑明、��立君、康桂芬三位组成。该决议由股东明州公司、鄞县医药药材公司明州药房盖章；2.1994年11月3日，原告召开首届董事会，会议选举项志秋为董事长，梁国芬为副董事长，聘任洪谦为经理。落款处由两位法人股东盖章，项志秋、邓新娣、梁国芬、洪谦的签名，但其中洪谦的签名非本人所签；3.落款时间为1994年11月13日《宁波大榭开发区明州保健食品公司的章程》，其中第十五条关于股东会的职权中第十二项规定为“修改公司章程”；第二十条规定“董事会由股东会产生，其成员为肆人”；第二十二条关于董事会行使职权的第十项规定为“制定公司的基本管理制度”……等等。该章程除两个法人股东盖章外，项志秋、邓新娣、梁国芬、洪谦均作为代表签字，签字属��；4.1994年12月10日，原告的两位法人股东委托项志秋、邓新娣全权办理注册登记事项有关手续；5.1996年3月16日，原告召开股东大会，决定董事人员变更为三人：项志秋、梁国芬、洪谦，监事变更为三人：邓新娣、任剑明、鲍继明。该决定无被告洪谦签字；同一日，原告通过董事会会议决定，选举项志秋为公司董事长兼法定代表人，聘任洪谦为公司经理。该决定上洪谦签名并非其本人所签；也在同一日，原告通过章程修改补充条文，但落款处洪谦的签名并非本人所签；6.1999年12月15日，原告召开第六次股东会，会议审议通过公司新章程，原章程废止，同时会','2018-10-08
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