陕西省兴平市人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕0481民初1375号
原告：王沙，男，1972年1月14日生，汉族。
委托代理人：符铁权，陕西合天律师事务所律师。
被告：杨保师，男，1977年2月23日生，汉族。
委托代理人：王成建，兴平市148法律服务所工作者。
委托代理人：杨舒平，兴平市148法律服务所工作者。
被告：兴平市南位保师化肥经销部。
负责人：杨保师，该经销部经营业主。
委托代理人：王成建，兴平市148法律服务所工作者。
委托代理人：刘燕，女，1979年9月19日生，汉族。
被告：兴平市咸阳兴农化肥有限公司。
法定代表人：窦俊杰，该公司总经理。
委托代理人：李平反，男，1965年12月11日生，汉族。
原告王沙诉被告杨保师、兴平市南位保师化肥经销部、兴平市咸阳兴农化肥有限公司民间借贷纠纷一案，原告于2017年10月13日向本院提起诉讼，本院受理后，适用简易程序于2017年9月29日公开开庭进行了审理。审理中，被告杨保师对被告主体提出异议。原告王沙以在开庭审理中才获悉被告杨保师在工商局办理有个体工商营业执照为由，申请追加兴平市南位保师化肥经销部为共同被告。本院经审查，于2017年11月20日通知兴平市南位保师化肥经销部作为共同被告参加诉讼。2017年11月22日，被告杨保师以原告王沙系咸阳兴农化肥有限公司雇来的装卸人员，要求追加咸阳兴农化肥有限公司为共同被告，本院经审查，于2017年11月23日通知咸阳兴农化肥有限公司作为共同被告参加诉讼。2017年12月1日、2017年12月8日本院适用简易程序公开开庭审理了本案。原告王沙的委托代理人符铁权，被告杨保师的委托代理人王成建、杨舒平，兴平市南位保师化肥经销部被告到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王沙的诉讼请求为：1、依法责令被告杨保师及被告兴平市南位保师化肥经销部赔偿原告医疗费29788.69元、误工费7500元、护理费1500元、伙食费450元、交通费300元以上共计39538.69元。2、对二次手术及后续治疗费保留诉权。3、诉讼费由被告承担。
原告王沙诉称，2017年7月25日，经李平反介绍，原告与其他四人在被告处为被告卸化肥，在卸货过程中，由于上边化肥袋倒塌，将原告左小腿砸伤，致原告左胫骨骨折、左内踝骨折。事故发生后，原告被送往咸阳市第一人民医院治疗，现已出院。从事故发生至今，被告对原告始终不闻不问。当日因为存在转货，五个装卸工和和杨保师还商谈转货价格，而转货费用和装卸费用，都是被告杨保师支付给装卸工的。原告认为，原告为被告杨保师和兴平市南位保师化肥经销部装卸化肥致伤，两被告应承担赔偿责任。
被告杨保师、兴平市南位保师化肥经销部辩称，1、请求驳回原告对被告杨保师和被告兴平市保师化肥经销部的诉讼请求。本案的起诉不符合法律程序，因为，原告刚开始仅仅起诉的是被告杨保师，兴平市保师化肥经销部是后来追加的，被告认为追加不符合法律程序。2、被告杨保师个人和经销部与原告之间没有法律上的利害关系，被告的这些化肥，是被告咸阳兴农化肥有限公司包运包卸的。3、本案的装卸化肥应当属于一个承揽关系，装卸人员对化肥装卸来说是一个承揽人。4、本案原告自己在装卸化肥的过程中，自己装的化肥把自己砸伤，自己应承担全部责任。综上所述，要求依法对原告的诉讼请求驳回。杨保师个人就是化肥经销部的负责人，原告要求两者共同承担，并没有说清楚二者应属于什么责任。且当时被告杨保师还准备了自己的装卸工，但是当天原告拒绝让杨保师自己的装卸工进行装卸，且原告与被告之间并没有合同约定。被告杨保师也曾经提醒过化肥摆放要按照梯形摆放，但原告不听，导致此后果，应自行负责。确实装卸费是被告杨保师掏的，但是，是被告咸阳兴农化肥有限公司走的时候给被告杨保师打电话说让先把装卸工的费用先给付装卸工所以才给付的。被告杨保师和兴平市保师化肥经销部认为，支付费用并不代表承担责任。装卸工是跟着被告咸阳兴农化肥有限公司的化肥车一起来的，且咸阳兴农化肥有限公司给装卸工规定不准外卸，说明公司管理着这些装卸工，那么原告和公司之间就是劳动关系，本次装卸受伤应属于工伤。
被告咸阳兴农化肥有限公司辩称，被告杨保师在我公司进货，我公司负责送货，但是并不负责卸货。被告杨保师当时在我公司送到货后，说他没有卸货工，所以，我帮忙联系了装卸工，装卸工同意来卸货，我仅仅只是帮忙联系了，卸货的费用也是由被告杨保师出的。我只是在被告杨保师和装卸工之间起了个搭桥作用，原告一直长期跟着我公司卸货，如果有需要卸货的，我们跟装卸工联系，装卸工来负责卸货。我们只负责运货，不负责卸货，并且也没有说过让被告杨保师垫付装卸工的费用。如果是我公司包卸，那么就由被告杨保师一次性给我付费用，不用被告杨保师去跟装卸工谈装卸费用。如果像被告杨保师和被告兴平南位保师化肥经销部所说的，我们包装包卸，那么他们为什么还自己提前叫装卸工？其次，不管他们是否要求我帮他们叫装卸工，但是，装卸工去了之后，被告杨保师和被告兴平南位保师化肥经销部也没有反对，并且同意让其卸货。再次，被告杨保师和被告兴平南位保师化肥经销部已经将货款给我们支付过了，装卸的费用是装卸工和两被告谈的，是两被告付的。这几个装卸工一般是在公司内部卸货，不接外面的活，正是因为这边没有卸货的工人，我才询问了装卸工，让其帮忙给卸个货，其实，公司内部并不知情这件事。
本案争议焦点为：
1、本案原告王沙与被告杨保师、兴平南位保师化肥经销部是否属于雇佣关系？
2、被告咸阳兴农化肥有限公司与被告杨保师及兴平南位保师化肥经销部是包装包卸的承揽关系，还是只是送货到门？
3、如果原告王沙与被告杨保师及兴平市南位保师化肥经销部是雇佣关系，那么被告杨保师及兴平市南位保师化肥经销部对原告王沙的受伤应否承担责任，承担多少？
4、原告王沙各项损失的具体数额到底是多少？
原告王沙向法庭提供以下证据以证明自己的主张：
1、证人苏栓娃、陈公线出庭作证的证言；
欲证明：以上两个证人都是跟原告一块为被告兴平南位保师化肥经销部下化肥的工人，这两个人的证言证明了原告受伤的事实，并证明装卸的价格是跟被告杨保师之间谈的价，装卸费用也是被告杨保师支付的事实。
被告杨保师及被告兴平南位保师化肥经销部质证认为，原告受伤是事实，但不能证明原告的证明目的，不符合证据的关联系和合法性。因为，两个证人是和化肥车一起过去的，也就是说这个装卸人员是化肥公司叫过去的人，至于化肥公司给装卸工说卸货方没人，是属于道听途说，不能证明装卸工和被告杨保师及被告兴平南位保师化肥经销部之间是雇佣关系。原告律师没有说明证人证言的焦点问题，两个证人都说了是被告咸阳兴农化肥有限公司的李平反叫装卸工人去的，被告杨保师并没有叫他们去，李平反代表的不是其个人，代表的的化肥公司。为何跟杨保师谈价，是因为中间加了一部转货，所以，才跟杨保师谈价。
被告咸阳兴农化肥有限公司质证认为，对本组证人证言无异议，我认可。
2、住院病案、出院证明、诊断证明；
欲证明：本案原告因在卸化肥过程中受伤的事实；证明原告在咸阳第一人民医院住院的事实，同时是原告索要各项费用的依据，证明了原告住院15天，出院证上载明，出院后原告两月内避免负重行走，故误工费：（15天+60天）×100元=7500元。
护理费：15天×100元=1500元。
住院伙食补助费：15×30=350元
交通费300元，无票据由法庭酌定
3、医疗费结算单据；
欲证明：原告一共支付医疗费29788.79元。
被告杨保师及被告兴平南位保师化肥经销部质证认为：真实性认可；误工费根据法律规定，要根据医嘱上的建议休息，而原告医嘱上却是避免负重。误工费、护理费的100元标准过高，护理费医嘱上虽有要求护理，但也没有相关护理人员的证据，所以，不予认可。诊断证明上显示原告有乙肝，所以，医疗费中应当含有对乙肝治疗的费用，这笔费用并没有剔除，所以，对于医疗费29788.79元不与认可。
被告咸阳兴农化肥有限公司质证认为，认可，无异议。
原告反驳认为，误工费是根据出院证明上载明的，出院后原告两月内避免负重行走，都无法负重行走是否就是无法干活，尤其原告干的就是装卸的活。医嘱上要求留陪人员，被告杨保师及被告兴平南位保师化肥经销部的代理人要求相关护理人员的证据，是无理的。
被告杨保师及被告兴平南位保师化肥经销部坚持认为，对于误工费的计算最高院有司法解释误工费要有误工实际产生的损失。原告要求被告杨保师及被告兴平南位保师化肥经销部承担其损失，应该去除合疗、保险等报消过的部分。即便雇佣关系成立，雇主要承担责任，也是承担相应的责任，并不是承担全部责任。且原告已经从被告咸阳兴农化肥有限公司处拿到了赔偿款，应从赔偿款中扣除。
原告反驳认为，我作为原告的特别授权代理人，原告没有给我说过他从被告咸阳兴农化肥有限公司处拿到了赔偿款。原告就这件事从未从公司拿到过一分钱。
被告咸阳兴农化肥有限公司反驳认为，原告王沙是向公司借了3000元，因为家里比较困难，这是原告王沙借的，所以，一定要还。因为原告长期在我们这儿干活，是一月结一次账。好像公司还给装卸工买了保险。
原告认为，被告咸阳兴农化肥有限公司所说的公司给装卸工买的保险，与本案无关系。
被告杨保师及被告兴平南位保师化肥经销部向法庭提供以下证据以证明自己的主张：
证人杨战略、杨旭初出庭作证的证言；
欲证明：被告兴平南位保师化肥经销部有自己的装卸工，如果要花钱装卸就叫自己的装卸工，不会叫别人的装卸工。本案涉及的装卸工非常自信，并不听杨保师的劝说，因此，属于自己的责任。
原告质证认为，1、对于被告提供的证人，没有充分的证据能够证明他们到现场了。2、如果有自己的装卸工，就不会让李平反帮他们找装卸工，而且舍近求远。因此，我认为被告的证人证言属于虚假证据，不应采纳。
被告咸阳兴农化肥有限公司质证认为，我当时就在卸货现场，我并没有见到今天来作证的两个证人，也并没有见到证人跟杨保师说装卸工卸货方式有问题。
被告杨保师及被告兴平南位保师化肥经销部反驳认为，这两个证人是陈王3组的人，被告杨保师是陈王2组的人，这两个人跑了2里路是专门去卸货的，并不是没事去随便转转。并且被告杨保师并没有给李平反打过电话让帮我联系装卸工，我们有自己的装卸工，我们没有必要舍近求远。我们也提醒过那天的装卸工，但是装卸工说他们常年跟公司卸货，还能不知道怎么卸？我也拍了照片卸货的摆放跟我们以往的不一样。
对本院调查的被告咸阳兴农化肥有限公司的工资表1份及与谈话笔录1份
原告质证认为，无异议，认可。
被告杨保师及被告兴平南位保师化肥经销部质证认为，对谈话笔录的真实性认可，但因化肥公司本就是本案的当事人，本组证据并不是证据，只是当事人的陈述，当事人的前后陈述不一致，证人的证言和本组证据冲突。本组证据只是一份11月份的工资表，并不能证明原告受伤时是否是第三被告的员工，不能反映出来第三被告与原告之间不存在劳动关系。其次，证人陈公线是被告化肥公司的正式工。被告有与原告的谈话录音，原告没有起诉告被告，因此，我方对原告起诉是否是原告的真实意思表示怀疑，也就是本案是否存在虚假诉讼。
对原告的证据，本院认为，原告的证据1证人证言，能够证明原告在卸化肥过程中受伤的事实，能够证明原告及几个装卸工与被告杨保师谈转货价格的事实，能够证明装卸费用及转货费用是由被告杨保师支付的事实，为有效证据。原告的2住院病案、出院证明、诊断证明，能够证明原告因卸化肥受伤住院15天的事实，能够证明在住院期间原告需一人护理的事实，能够证明原告出院后2个月不能负重的事实，为有效证据，但因原告出院医嘱上只是注明2个月不能负重而不是卧床休息，即原告的伤情只是影响了原告的正常收入而不是造成原告完全无收入，故原告要求的误工费以每天70元为宜，故原告误工费应为：（15天+60天）×70元=5250元；其次，原告要求的护理费每天100元略高，以每天80元为宜，故原告护理费应为：15天×80元=1200元。对原告证据3医疗费票据，结合原告的住院病案、诊断证明等，能够证明该医疗费是原告因伤住院的实际花费，予以认可，因该医疗费票据中，原告已通过医保统筹支付了19382.78元，故原告的医疗费损失实际应为29788.69元-19382.78元=10405.91元。
对被告杨保师及被告兴平南位保师化肥经销部的证据证人证言，本院认为，对两被告曾叫两证人卸货的真实性认可，对其要证明的被告杨保师曾对原告的装卸进行劝阻，原告不听属原告自己责任一节，因原告及被告咸阳兴农化肥有限公司均不承认，被告杨保师及被告兴平南位保师化肥经销部又无其他相关证据支持，对此本院不予认可。
对本院调查的工资表，能够证明被告咸阳兴农化肥有限公司的工作人员2017年11月工资发放单中无原告王沙。
经审理查明，2017年7月25日，原告王沙与其他四名装卸工随被告咸阳兴农化肥有限公司为被告兴平南位保师化肥经销部送化肥的车一起来到被告杨保师及被告兴平南位保师化肥经销部所在的兴平市南位镇陈王村。被告杨保师以送化肥的化肥公司包装包卸为由，拒绝了其先天晚上联系好的两名陈王村的装卸工。因送化肥的车辆离被告兴平南位保师化肥经销部有一段距离，原告等四名装卸工及随送化肥车一起来的被告咸阳兴农化肥有限公司的员工李平反和被告杨保师协商了转货及装卸的价钱后，原告及其他四名装卸工即转卸化肥。后转货费和装卸费由被告杨保师支付给包括原告在内的五名装卸工。当天卸货过程中，上边化肥袋倒塌，将原告左小腿砸伤，诊断为：左胫骨骨折、左内踝骨折。后原告在咸阳市第一人民医院住院治疗15天后出院。2017年10月13日，原告以原告为被告杨保师和被告兴平南位保师化肥经销部装卸化肥致伤，两被告应承担赔偿责任为由起诉法院，要求以上两被告赔偿各项费用。
另，审理中，经本院调查，被告咸阳兴农化肥有限公司的工作人员2017年11月工资发放单中无原告王沙。
本院认为，原告王沙在2017年7月25日虽随被告咸阳兴农化肥有限公司的送化肥车一起到达被告杨保师及被告兴平南位保师化肥经销部处，但具体是被告杨保师个人与包括原告在内的五名装卸工等协商的转货价钱及装卸费用，也是被告杨保师个人给各装卸工支付了转货费用及装卸费用；被告杨保师没有证据证明其与原告等协商转货价钱、装卸费用及支付转货价钱、装卸费用时，给原告及装卸工说明，其是代表被告兴平南位保师化肥经销部、是以被告兴平南位保师化肥经销部负责人的名义行使以上权利的，所以原告将杨保师作为被告起诉并无不当。
在本案审理中，被告杨保师讲其是个体工商户，是兴平南位保师化肥经销部的负责人，原告以此要求追加兴平南位保师化肥经销部为共同被告，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第132条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第七十三条的规定，本院已通知兴平南位保师化肥经销部作为共同被告参加诉讼。
本院同时认为，原告王沙虽随被告咸阳兴农化肥有限公司的送化肥车一起到达被告杨保师及被告兴平南位保师化肥经销部处，被告咸阳兴农化肥有限公司的随车工作人员也可能参与商谈转货价钱、装卸费用，但最终是否同意转运、装卸化肥，是由原告等装卸工和被告杨保师双方同意决定的，且最后也是被告杨保师给各装卸工支付了转货费用及装卸费用；其次，被告杨保师及被告兴平南位保师化肥经销部无其他相关证据证明其与被告咸阳兴农化肥有限公司属包装包卸，其仅仅以原告是被告咸阳兴农化肥有限公司的工作人员叫的并随送化肥车一起来就属被告咸阳兴农化肥有限公司包装包卸的意见不予认可；被告杨保师及被告兴平南位保师化肥经销部亦无相关证据证明原告属被告咸阳兴农化肥有限公司的工作人员，故对其认为原告属工伤的意见不予认可。本院认为，原告王沙与被告杨保师及被告兴平南位保师化肥经销部雇佣关系成立，原告为被告杨保师及被告兴平南位保师化肥经销部装卸化肥致伤，被告杨保师及被告兴平南位保师化肥经销部应承担相关法律责任；而原告作为经常从事装卸工作的完全民事行为能力人，在装卸工作中没有尽到谨慎注意义务也有责任，其自己也应承担一定损失；根据本案情况，以被告杨保师及被告兴平南位保师化肥经销部承担70%，原告王沙承担30%的责任为宜。
被告杨保师及被告兴平南位保师化肥经销部讲原告系被告咸阳兴农化肥有限公司员工，原告系工伤一节，无证据支持，不予认可；被告咸阳兴农化肥有限公司无责任。
因原告有可能进行二次手术，且原告出院医嘱注明：不适随诊，故对原告后续手术治疗的相关费用保留诉权。
综上，被告杨保师及兴平南位保师化肥经销部应承担原告王沙的医疗费10405.91元×70%=7284.14元；误工费5250元×70%=3675元；护理费一节，原告虽未出示护理人员的证明等，但经查阅原告病历，原告系脚踝受伤，住院手术期间的相关手续均是其妻米引奇办理，故护理费产生应属实，故被告杨保师及兴平南位保师化肥经销部应承担原告的护理费：1200元×70%=840元；应承担原告的住院伙食补助费350元×70%=245元；交通费300元原告虽无证据，考虑到原告住院实际会产生交通费，酌情认定100元；以上各项合计为12144.14元。
故依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、被告杨保师、被告兴平南位保师化肥经销部于判决生效后10日内给付原告王沙医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等合计12144.14元。
二、保留原告王沙二次手术及后续治疗费的诉权。
本案案件受理费500元，减半收取，由被告杨保师及被告兴平南位保师化肥经销部承担250元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。
审判员 南云
二〇一七年十二月九日
书记员 柳茜
附法律条文：
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。