福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽03刑终508号
抗诉机关(原公诉机关)福建省仙游县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴志鹏，男，1972年7月14日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，农民，住福建省仙游县，曾因犯容留他人吸毒罪于2015年11月20日被福建省仙游县人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。于2016年6月10日刑满释放；因本案，于2017年3月26日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。现押于福建省仙游县看守所。
福建省仙游县人民法院审理福建省仙游县人民检察院指控原审被告人吴志鹏犯贩卖毒品罪一案，于2017年8月25日作出(2017)闽0322刑初648号刑事判决。宣判后，福建省仙游县人民检察院向本院提出抗诉，被告人吴志鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派代理检察员陈清仙出庭支持抗诉。原审被告人吴志鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1.2017年2月底的一天晚上，被告人吴志鹏在仙游县鲤城街道八二五市场路口卖给陈某1克冰毒。
2.2017年2月27日凌晨4时许，被告人吴志鹏在仙游县鲤城街道八二五市场路口卖给陈某1克冰毒。次日，陈某微信转账人民币400元(此款包括第1次的200元)给被告人吴志鹏。
3.2O17年3月9日12时许，被告人吴志鹏在仙游县鲤南镇天怡财富城10号楼12层出租屋里卖给陈某1克甲基苯丙胺(冰毒)，因陈某无现款而未支付约定的价款200元。次日凌晨1时许，仙游县公安局抓获被告人吴志鹏及陈某时，从陈某处缴获0.2克冰毒。
原判认定上述事实的证据有物证尿检照片、现场照片，书证检查证、证据保全决定书、证据保全清单、行政处罚决定书、收缴物品清单、福建省毒品实物缴交收据、仙游县人民法院（2015）仙刑初字第603号刑事判决书、到案经过，证人陈某的证言，检查笔录，电子数据微信账号及其聊天记录截图，鉴定意见莆田市公安局物证鉴定所检验报告、现场检测报告书，被告人的庭前供述等。被告人吴志鹏在开庭审理过程中对此亦无异议。
原判认为，被告人吴志鹏明知是毒品甲基苯丙胺而予多次贩卖，贩卖毒品共计3克，情节严重，其行为侵犯国家对毒品的管理制度，构成贩卖毒品罪。被告人吴志鹏曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。鉴于其能如实供述自己的罪行，可予从轻处罚。依法判决：一、被告人吴志鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元。二、继续向被告人吴志鹏追缴违法所得人民币四百元，予以没收，上缴国库。三、扣押的零点二克甲基苯丙胺予以没收，由公安机关依法处理。
福建省仙游县人民检察院抗诉意见：被告人吴志鹏明知是毒品甲基苯丙胺而予以多次贩卖，共计3克，情节严重，因其没有法定减轻处罚情节，法定量刑幅度应为三年以上七年以下。仙游县法院判处被告人吴志鹏有期徒刑一年九个月，适用刑罚明显不当。莆田市人民检察院出庭检察员意见认为仙游县人民法院的判决适用法律错误，量刑不当，支持仙游县人民检察院的抗诉。
上诉人吴志鹏的上诉意见：其在被抓获一两个月前，有带公安人员查获吸毒人员，应认定为立功；其在2017年3月26日因本案被刑事拘留之前，还有被拘留十五日，应折抵刑期。
经审理查明，原判认定上诉人吴志鹏犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分。据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证。均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
关于上诉人吴志鹏称其有立功情节的上诉意见，经查，根据相关法律规定,犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的，可以认定为有立功表现。吴志鹏当庭陈述系在未到案前带公安人员查获吸毒人员，故吴志鹏的行为不能认定为有立功表现。上诉人此节上诉意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人吴志鹏称其在2017年3月26日因本案被刑事拘留之前，还有被拘留十五日，应折抵刑期的上诉意见，经查，2017年3月10日，吴志鹏因其吸食毒品的行为被仙游县公安局处以行政拘留十五日。本案中，上诉人吴志鹏系因贩卖毒品的犯罪行为应被判处刑罚，故其之前因吸毒行为而被羁押期间不予折抵刑期。上诉人吴志鹏此节上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人吴志鹏明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，共计贩卖甲基苯丙胺3克，其行为已构成贩卖毒品罪。吴志鹏多次贩卖甲基苯丙胺，属情节严重。上诉人吴志鹏曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。吴志鹏归案后能如实供述自己的罪行，当庭认罪，予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判决对上诉人吴志鹏判处有期徒刑一年九个月，并处罚金五千元，属适用法律错误致量刑不当，仙游县人民检察院的抗诉意见成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十四条，第六十五条，第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持福建省仙游县人民法院（2017）闽0322刑初648号刑事判决第二、三项，即对违法所得和违禁物品处理的判决部分。
二、撤销福建省仙游县人民法院（2017）闽0322刑初648号刑事判决第一项，即对上诉人吴志鹏的定罪量刑部分。
三、上诉人吴志鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月26日起至2020年9月25日止。）
本判决为终审判决。
审判长 陈若男
审判员 林越峰
审判员 王长生
二〇一七年十一月十三日
书记员 许丽珊
附：本案有关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条(?javascript:SLC(17010,67)?)犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百四十七条(?javascript:SLC(17010,347)?)第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。