浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)浙0303刑初246号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人王忠义，曾用名王小宝，男，1976年10月23日出生于浙江省温州市，汉族，大专文化程度，经商，住温州市龙湾区。曾因犯合同诈骗罪于2004年12月24日被本院判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币10000元，2007年10月15日被裁定减刑一年三个月，2009年9月19日被裁定减刑一年十个月，2011年3月24日被假释，假释考验期至2014年2月1日止。现因涉嫌犯盗窃罪于2016年7月29日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人汪廖，浙江东瓯律师事务所律师。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉〔2017〕226号起诉书指控被告人王忠义犯盗窃罪，于2017年2月27日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派代理检察员李某出庭支持公诉。被告人王忠义、辩护人汪廖及被害人张某到庭参加诉讼。期间，经过一次补充侦查。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控：被告人王忠义与被害人张某系男女朋友关系。2013年9月份至2014年9月份期间，王忠义在张某不知情的情况下，通过ATM机取现及转账的方式多次盗取张某交通银行卡、建设银行卡、龙湾农商银行卡内钱款共约47万元。事后，王忠义通过删除张某的手机银行短信及编造手机银行短信的方式予以掩盖。
案发后，被告人王忠义已退出赃款28万元。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人王忠义的行为已构成盗窃罪，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，予以判处。被告人王忠义在假释考验期内又犯新罪，依法应当撤销假释，数罪并罚。
被告人王忠义辩称：其于2014年5月份之前从张某建设银行卡、交通银行卡内取用的钱款属于借款，之后取用的6万余元系盗窃，故其不属在假释考验期内重新犯罪。其辩护人提出：1、被害人张某的陈述存疑，被告人王忠义在侦查阶段的讯问录像有明显剪辑，且其中一次遭到讯问人员言语威胁，应作为非法证据予以排除，本案犯罪数额应以王忠义当庭供认的数额为准。2、王忠义家属在案发后代为和解，退出28万元弥补被害人的经济损失。3、王忠义与张某系同居关系，部分钱款用于二人共同支出，轻于一般盗窃犯罪，应参照偷拿家庭成员或者近亲属财物的司法解释，对王忠义免予刑事处罚。
经审理查明：被告人王忠义与被害人张某系男女朋友关系。2013年9月份至2014年9月份期间，王忠义多次通过ATM机取现及转账方式从张某的交通银行卡、建设银行卡、龙湾农商银行卡内累计取款45万余元，并将一些钱款以自己名义用于二人共同支出。其中，王忠义在张某不知情的情况下，于2013年9月份从账号为43×××17的建设银行卡内累计盗取6万元，于2014年2月10日至9月24日从账号为62×××92的交通银行卡内累计盗取14.94万元。事后，王忠义通过操作张某的手机银行短信或搪塞方式予以掩盖。
2016年7月29日，被告人王忠义被公安机关抓获。后王忠义与被害人张某达成协议，以张某撤案为条件退赔28万元，现张某已领取7万元，余款21万元扣押在公安机关。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人王忠义在侦查阶段的供述及对张某的辨认，证明其于2013年8月份帮张某取款时获知了银行卡密码。2013年9月份以后，其趁张某下班休息放下手包或者一同外出时张某让其拿包之机，多次盗取张某银行卡内存款累计20.94万元。其先从建设银行卡内盗取6万元，张某发现存款异常后，其起初谎称是银行系统问题，后来也向张某承认是其取用的，表示以后归还。后其又陆续从其他银行卡取款，有些是张某事前或事后知道的，这部分共有21万余元，还有14.94万元是在张某完全不知情的情况下盗取的。为了不让张某发现，其有时删除张某的银行短信通知，有时在张某需要取款时把身边的钱拿给张某用。取出的钱基本都是用于二人一起花销，也有部分用于其信用卡还款。后张某打电话说报警了，其称如果同意撤案舅舅会还钱。后其通过朋友找到张某的代理人冯某2，由舅舅陈建真和冯某2交流，同意赔偿20几万。
2、被害人张某的陈述及对王忠义的辨认，证明其与王忠义系男女朋友关系，王忠义有时到其家中吃饭、住宿。其除了每个月打入交通银行卡的工资外还有其他现金收入供日常开销，所以平时没有取用银行卡内的存款。2014年11月初，其向朋友王某讨要之前的借款3万元，王某称王忠义向其要这笔钱，已经还给王忠义了。其觉得不对劲，就去交通银行查询，发现工资卡里应该有的30万元都没了，后发现其他三张银行卡里的钱也没了，并且银行交易明细中有转给王忠义的款项。事发后，王忠义打电话承认自己把卡里的40余万元取走了，让其不要报警，称会把钱还给其。其报警后很久没有进展，就找律师冯某2出面和王忠义协商，谈好赔偿28万元，但冯某2称要等案件撤了才能拿到全款。其银行卡都有办理短信通知业务，但只显示单笔交易金额，没有总额。2013年10月1日之前的一天，其收到银行短信，称卡里只剩下8万余元，其当时惊了一下，因为建设银行卡里应该有14万余元。那天晚上其和王忠义说起这事，王忠义极力劝其不要去银行查询，还称自己在建行有熟人，会让银行把钱还回来，其当时也没有在意。其还收到一条交通银行用13362795850号码发来的短信，提醒其卡内还有38万余元。其事后回忆起来，认为这两次都是王忠义故意搞起来，让其不知道卡里的钱少了。王忠义之所以得知银行卡密码，可能是2013年其有一次去银行取款没取出来，就让王忠义帮忙取了，还有一次是在2013年12月份，其在交通银行柜台上取现3万元借给王某，当时王忠义也在边上。
3、证人王某的证言，证明其在2013年或2014年时向被告人王忠义借3万元，王忠义让其向张某借。张某同意后，王忠义拿了3万元现金给其。2014年6、7月份，王忠义打电话称张某让他要回借款，其转了15000元给王忠义。后张某让其还3万元及利息，其称已经给了王忠义15000元，张某称不知情，让其向王忠义要回来。王忠义和张某是男女朋友，好像二人因为钱的事情闹了矛盾，后来张某没钱了，向其索要该借款。
4、证人谭某的证言，证明其朋友张某向其说过有张银行卡少了好几万元，王忠义叫张某不要去银行查，说应该是银行系统故障，他有熟识的人会帮忙解决。
5、证人魏某的证言及对张某的辨认，证明其系东方夏威夷经理，张某于2012年至2015年初在东方夏威夷当领班，有一部分工资由财务打卡，其主要是给张某台费之类的现金，一个月有7000元左右。
6、证人冯某1的证言及对张某的辨认，证明其在东方夏威夷做财务工作，每个月都通过银行将2万至3万元的工资打到张某的银行卡上，偶尔会给付现金。
7、证人朱某的证言，证明其丈夫王忠义在2013年下半年至2014年上半年期间帮其还过一次5万元的信用卡欠款，听说王忠义有个女朋友。
8、证人冯某2的证言及微信记录截图、和解协议书、撤案申请书，证明其系法律工作者，受张某委托与被告人王忠义的中间人协商处理本案，后谈妥由王忠义赔偿28万元，张某撤回对王忠义的控诉。其代收钱款后，有好几个人说王忠义被刑拘了，问其钱款如何解决，其遂授意张某关闭手机不让公安机关取得联系。
9、电话录音，证明被告人王忠义在接受被害人张某电话质问时承认系其拿了银行卡内的钱。
10、银行卡交易明细，证明被害人张某的建设银行43×××17账号、交通银行62×××92账号、农商银行62×××07账号，张某持有的张成波建设银行62×××09账号的交易情况及王忠义银行卡的交易情况。
11、电子渠道一体化签约内容、银行短信通知记录，证明涉案四张银行卡均有开通短信银行业务，其中农商银行和交通银行的短信提醒均有显示单笔交易额及余额。
12、刑事判决书、刑事裁定书、罪犯档案资料，证明王忠义曾因犯合同诈骗罪被判处刑罚，后被裁定减刑、假释的情况。
13、归案经过，证明被告人王忠义的到案过程。
14、人口信息，证明被告人王忠义的身份情况。
控辩双方的争议焦点在于犯罪数额的认定。被害人张某指认被告人王忠义在其不知情的情况下盗取银行卡内存款约45万元。被告人王忠义对该取用的数额不持异议，但在侦查阶段供认盗取的数额为20.94万元，其他钱款的取用是经张某事先或事后同意的；在审查起诉阶段及庭审中供认盗取的数额为2014年5月29日至9月21日期间取现的6.34万元。其辩护人提出被告人王忠义在侦查阶段的讯问录音有明显剪辑，且其中一次遭到讯问人员言语威胁，应作为非法证据予以排除，犯罪数额应以王忠义当庭供认的数额为准。经查：侦查人员在讯问过程中提及被告人王忠义的亲友干扰公安机关侦办案件，不属非法证据。2016年8月8日、8月10日对被告人王忠义讯问的同步录音录像确实存在跳跃、不连贯现象，无法确认系设备、技术故障或是人为剪辑，但被告人王忠义在8月16日、25日、26日的讯问中供认了盗取被害人张某20余万元存款的事实，且在公诉机关于2016年8月29日对其批捕提审时，亦供称“以前交代属实，笔录看过并给本人签字”，供认“总共从张某卡内拿了40万元左右，在张某不知情的情况下拿了20万元左右”，故被告人王忠义在侦查阶段的相应认罪供述可作为定案依据。被告人王忠义在一年内花费被害人张某40余万元储蓄，其辩称仅有最后几次取用的6万余元是张某不知情的，其余30余万元均是知情的，并提出借款主张，但根据被害人张某的年收入及存款情况，这一辩解显然不合常理且没有证据支持，而且这一辩解与被告人王忠义取款后怕被张某知道而删除银行短信通知、编造银行存款余额短信的行为方式相悖，故对被告人王忠义的当庭辩解及辩护人提出的相应意见不予采纳。同时，被害人张某的陈述亦有矛盾、无法排除合理怀疑之处。例如，被害人张某通过银行短信发现建设银行卡少了6万元，王忠义极力劝阻其去银行查询，谎称可能是银行系统问题导致，自己有熟人可以追回款项，其当时没有在意。而根据银行交易明细显示，该卡从2013年10月18日最后一次转账10096.55元到王忠义账户后余额为0，到2014年12月18日张某存入12000元，整一年期间都没有存取款交易，即张某对6万元存款的去向没有实质跟进，而王忠义在侦查阶段又辩解当时向张某承认是其偷的，答应补给张某，故张某对王忠义的部分取款行为是否知情存疑。再如，被害人张某称交通银行卡资金交易有银行短信通知，但只显示单笔金额，不显示总额，故其对被告人王忠义的取款行为毫不知情。经查，该行交易提醒短信通知有显示单笔交易金额及余额，而且该卡是张某的工资卡，若其从2014年1月到9月份均未收到工资打款通知按理应当察觉，而且又没有证据证明被告人王忠义每月编造银行短信通知欺骗被害人，故被害人张某陈述的真实性存疑。故本案综合审查证据后，根据有利于被告人的原则，以被告人王忠义在侦查阶段供认的20.94万元认定犯罪数额。
被告人王忠义在婚姻存续期间与被害人张某建立男女朋友关系，有违社会良俗，虽有将所取用的40余万元中的部分钱款用于二人共同开支，但有别于发生在家庭成员或者近亲属之间的盗窃案件，不能参照相关司法解释对被告人王忠义免予刑事处罚，对辩护人的相应意见不予采纳。
本院认为，被告人王忠义以非法占有为目的，多次采取秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。被告人王忠义在假释考验期内又犯新罪，依法应当撤销假释，与前罪没有执行完毕的刑罚并罚。鉴于被告人王忠义已退赔被害人经济损失，可酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第八十六条第一款，第七十一条，第六十九第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王忠义犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20000元。撤销浙江省金华市中级人民法院（2011）浙金刑执字第1363号刑事裁定对被告人王忠义的假释，与原犯合同诈骗罪尚未执行的刑罚有期徒刑五年十一个月七日，并处罚金人民币10000元（已缴纳）并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币20000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月29日起至2027年1月28日止。）
二、被告人王忠义退赔的赃款人民币210000元，返还被害人张某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 何 娇
人民陪审员 张惠俏
人民陪审员 林 森
二〇一七年九月二十二日
代书 记员 程茜茜
附：本判决援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第八十六条第一款被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。