四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川05民终62号
上诉人（原审被告）朱松玉，女，汉族，生于1968年12月6日，住四川省叙永县。
委托诉讼代理人李光斌，四川石海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何宣秀，女，汉族，生于1962年2月20日，住四川省叙永县。
委托诉讼代理人冯骏，四川杰可律师事务所律师。
上诉人朱松玉因与被上诉人何宣秀健康权纠纷一案，不服四川省叙永县人民法院（2017）川0524民初2371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日受理本案后，依法组成合议庭于2018年1月17日采取听证形式进行审理。上诉人朱松玉及其委托诉讼代理人李光斌到庭参加了诉讼，被上诉人何宣秀及其委托诉讼代理人冯骏未到庭，但向法庭提交了书面答辩状。本案现已审理终结。
上诉人朱松玉上诉认为，一、一审适用简易程序超过三个月审限，一审程序违法；二、一审法院未通知上诉人参加鉴定机构的选定，对于该鉴定机构出具的鉴定报告不予认可；三、双方在纠纷中过错相当，对于被上诉人的损失，朱松玉仅应承担其第一次住院治疗期间支出的50%。因此，上诉人朱松玉请求二审法院撤销原审判决，并依法予以改判。
被上诉人何宣秀答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，故请求二审法院驳回上诉、维持原判。
何宣秀于一审起诉时请求判令：一、判决朱松玉向何宣秀赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费等合计89113元；二、判令朱松玉向何宣秀赔礼道歉；三、责令朱松玉保证不对何宣秀进行任何伤害。
原判认定，何宣秀与朱松玉系邻居。朱松玉在协调给何宣秀打硬化路的路旁边种了菜，2016年11月5日，何宣秀的丈夫杨清武因不满朱松玉在硬化路旁边种菜而骂了朱松玉。2016年11月6日，何宣秀因该土地问题再次辱骂朱松玉，为此双方发生口角。在朱松玉用锄头挖地里的粪时，何宣秀上前抢朱松玉手里的锄头，进而导致双方发生抓扯并滚倒在地上。抓扯过程中，何宣秀咬住朱松玉的手指，朱松玉使劲拔出手后打了何宣秀两耳光。后何宣秀的丈夫杨清武报警并雇车将何宣秀送至叙永安民医院住院治疗。出院诊断为：1.头伤；2.头面部皮肤挫裂伤；3.全身多处皮肤软组织挫伤。住院治疗23天后出院，何宣秀开支医疗费4866.56元。2016年12月13日，何宣秀入住西南医科大学附属医院住院治疗7天后出院，出院诊断：1.脑炎所致精神障碍；2.肺部感染。何宣秀开支医疗费、检查费等7051元。2017年5月22日，泸州市公安局物证鉴定所出具鉴定意见:被鉴定人何宣秀面部损伤的损伤程度为轻微伤。2017年6月7日，叙永县公安局分水派出所分别以殴打他人为由对何宣秀与朱松玉各处以500元行政罚款。一审诉讼过程中，何宣秀申请对其伤残等级等申请鉴定，西南医科大学司法鉴定中心于2017年9月25日出具鉴定意见：1.被鉴定人何宣秀系被殴打后遗留创伤后应激性障碍（PTSD）;2.被鉴定人何宣秀评定为十级伤残；3.被鉴定人何宣秀被殴打后遗留创伤后应激性障碍，被殴打作为强烈精神刺激为主要致病因素，参与度为50%；4.被鉴定人何宣秀后续治疗费为15000元人民币；5.被鉴定人何宣秀误工期为180日、护理期为60日、营养期为60日。何宣秀开支鉴定费6500元。
原判认为，公民的身体健康权受法律保护，行为人因过错侵害公民的身体造成损害的，应当依法承担赔偿责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，双方系邻居，本应相互礼让，和睦相处，共同构建和谐的邻里关系，然而，何宣秀及其丈夫杨清武在看到朱松玉在硬化路旁边种菜后，先行数次采用辱骂的方式引发本次纠纷，纠纷过程中，何宣秀抓扯了朱松玉的头发并咬住朱松玉的手指，对此纠纷，何宣秀明显存有过错，可以减轻朱松玉的赔偿责任。在相互谩骂过程中，朱松玉先出手抓住何宣秀的头发进而致相互抓扯，抓扯过程中双方均滚倒在地上，何宣秀咬住朱松玉的手指，朱松玉打了何宣秀两耳光。对于本次纠纷，双方均未能寻求有效化解矛盾纠纷的方式予以处理，均明显存有过错，朱松玉先出手与何宣秀发生抓扯并殴打何宣秀以致受伤，朱松玉也明显存有过错，也应当依法承担与其过错相适应的赔偿责任。综上，根据双方的行为对引发本次纠纷的原因力大小以及双方的过错程度，酌情确定由朱松玉承担60%的赔偿责任，其余40%由何宣秀自行承担。
对何宣秀主张的各项损失评析如下：何宣秀主张医疗费12207元，朱松玉以何宣秀是在私人医院治疗，故不予认可何宣秀主张的医疗费，对此，原审法院认为，何宣秀提供了医院的入院检查记录、出院记录及医疗费票据（金额为11917.56元）等予以证明，而辩称主张无法律依据，故对该部分费用依法予以确认。何宣秀主张误工费10500元（210天×50元／天），朱松玉对何宣秀主张的标准无异议，但认为天数过多，对此，原审法院认为，何宣秀提供的鉴定意见表明，其误工日数为180日，故确认何宣秀的该项损失为9000元（50元／天×180天）。何宣秀主张护理费9000元（60天×150元／天），朱松玉不予认可，对此，何宣秀主张住院期间的护理费符合相关规定，但其主张出院后的护理费，因未能提供医疗机构出具的证明予以佐证，故不予支持。对何宣秀主张的护理费标准，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌情确认何宣秀的该项损失为2700元（30天×90元／天）。何宣秀主张住院伙食补助费1500元（30天×50元／天），朱松玉不予认可，对此，何宣秀住院治疗，其主张住院期间伙食补助费符合法律规定，但何宣秀的主张标准过高，应予调整，故原审法院确认何宣秀的该项损失为600元（30天×20元／天）。何宣秀主张营养费3000元（60天×50元／天），朱松玉不予认可，对此，何宣秀未提供医疗机构出具的证明予以佐证，故依法不予支持。何宣秀主张交通费3000元，朱松玉不予认可，对此，何宣秀未提供证据予以证明其产生了交通费损失，但何宣秀在本次纠纷后前往医院住院治疗、鉴定等确需开支一定交通费，故根据本案实际，酌情确定何宣秀的该项损失为500元。何宣秀主张住宿费500元，朱松玉不予认可，对此，何宣秀未提供证据予以证明，故不予支持。何宣秀主张残疾赔偿金22406元，朱松玉不予认可，对此，何宣秀提供的鉴定意见虽表明了何宣秀的伤残等级，但该鉴定意见同时也表明，朱松玉的殴打行为的参与度仅为50%，据此，原审法院确认何宣秀的该项损失为11203元（11203元／年×20年×10%×50%）。何宣秀主张精神抚慰金4000元，朱松玉对此不予认可。本次纠纷系邻里间因生活琐事引发且双方对纠纷的引发均明显存有过错，故对何宣秀要求朱松玉赔礼道歉的诉讼主张，依法不予支持，同时确认何宣秀的该项损失为2000元。何宣秀主张鉴定费6500元，朱松玉不予认可，对此，何宣秀在本次纠纷中受伤，鉴定是为了确定其受伤程度，故开支该费用符合相关规定，依法予以确认。何宣秀主张财产（手机）损失1500元，朱松玉不予认可，因何宣秀未提供证据证明产生了该项损失，故依法不予支持。何宣秀主张后续治疗费15000元，朱松玉不予认可，对此，何宣秀在诉讼过程中申请鉴定，鉴定机构提供的鉴定意见明确具体，故对何宣秀的该项主张，依法予以确认。对何宣秀主张责令朱松玉保证不对何宣秀进行伤害，因该诉讼主张无事实依据和法律依据，不予支持。综上，原判确认何宣秀因本次纠纷导致的损失总计为59420.56元，结合确认双方应当承担的责任比例，即应由何宣秀自身承担其损失23768.22元，朱松玉承担35652.34元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条规定，判决如下：一、朱松玉于本判决生效后十日内赔偿何宣秀医疗费、残疾赔偿金、交通费等损失计35652.34元；二、驳回何宣秀的其他诉讼请求。案件受理费2016元，减半收取计1008元，由何宣秀负担403元，朱松玉负担605元（何宣秀已交，朱松玉负担的部分由朱松玉于本判决生效后直接支付何宣秀）。
本案在二审审理过程中，上诉人朱松玉、被上诉人何宣秀均无新证据向法庭提交。本院二审经审理查明，一审法院通过手机短信通知朱松玉于2017年8月7日下午三点半到叙永县人民法院选择鉴定机构，并告知其届时未到场视为放弃选择权。除此之外，本院二审经审理查明的案件事实与原审法院经审理查明的案件事实一致。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、原审法院是否程序违法；二、原审对何宣秀的损失确定是否准确，朱松玉应承担的过错比例应如何确定。
第一，关于一审程序是否违法的问题。上诉人认为，一审适用简易程序审理超过三个月的审限，且选择鉴定机构时未通知上诉人参加，原审法院存在程序违法。经审查，首先，原审法院于2017年7月25日受理并适用简易程序审理本案，于2017年10月30日作出一审判决，的确超过三个月的审理时限，存在程序瑕疵。但因该程序瑕疵并未影响当事人程序和实体权利义务的处分，亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的严重程序违法应当发回重审的情形，故上诉人据此要求撤销原审判决的上诉主张，本院不予支持。其次，一审法院确以手机短信通知了上诉人选择鉴定机构的时间、地点，并告知其拒不参加的法律后果，原审法院已尽到通知义务。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”之规定。上诉人朱松玉未按通知届时参与选定鉴定机构，视为双方协商不成，一审法院指定由西南医科大学司法鉴定中心进行鉴定，符合法律规定。因此，上诉人以原审法院超审限审理案件，且未通知上诉人选择鉴定机构为由，认为原审法院程序违法，并据此要求撤销原审判决的上诉主张，本院不予支持。
第二，关于一审对何宣秀的损失确定是否准确，朱松玉应承担的过错比例应如何确定的问题。上诉人认为，其仅应就被上诉人第一次住院期间的医疗费、误工费、伙食费和护理费承担50%的赔偿责任。经审查，首先，原审确认的何宣秀各项损失均系此次纠纷所产生，相应的计算标准均符合法律规定。上诉人主张仅以何宣秀第一次住院期间的费用确定损失，没有事实和法律依据。其次，上诉人出手将被上诉人打伤，存在明显过错，只是被上诉人抓扯上诉人头发并咬住上诉人手指，也存在过错，可以适当减轻上诉人的赔偿责任。一审法院结合案件事实酌情判定上诉人承担60%的赔偿责任，被上诉人承担40%的责任，并无不当。因此，上诉人要求其仅就何宣秀第一次住院期间的损失承担50%赔偿责任的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人朱松玉的上诉理由不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2016元，由朱松玉负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘剑
审判员 李野
审判员 李平
二〇一八年三月五日
书记员 杨艺