湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘01民终10536号
上诉人（原审原告）：周某某，女，1980年12月5日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。
委托诉讼代理人：陈金辉，湖南益云律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖南信源通信技术工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区四方坪98号2207房。
委托诉讼代理人：宋鑫，北京观道律师事务所律师。
上诉人周某某与上诉人湖南信源通信技术工程有限公司（以下简称信源公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称一审法院）（2017）湘0105民初4133号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
周某某上诉请求：一、维持一审判决第二项；二、撤销一审判决第一项、第三项，判决信源公司支付周某某工资13231.27元及赔偿金10000元；三、判决信源公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审经审理查明，周某某在信源公司处的月薪是10000元，周某某主张信源公司拖欠工资8653.65元，根据证据规则，应由信源公司承担证明未拖欠工资的举证责任。但在本案中，信源公司并未提交任何证据证明其足额支付了周某某工资。对于2016年11月22日报销的6000元，周某某与信源公司均认可是报销，并非工资款。一审将其认定为是信源公司支付给周某某的工资，缺乏任何依据，且与事实不符，认定错误。二、一审适用法律错误。关于赔偿金方面，一审以在庭审中双方确认劳动关系于2016年12月8日已解除为由，认定视为双方协议解除劳动关系，适用法律错误。周某某所确认的2016年12月8日双方劳动关系解除是对信源公司单方解除与周某某的劳动关系事实的确认，且不要求继续履行劳动合同，并非是与对方协商解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。因此，对于用人单位违法解除劳动合同，劳动者有以选择要求继续履行或是认可劳动关系解除而要求用人单位支付赔偿金。一审将劳动者不要求继续履行劳动合同而要求支付赔偿金的行为认定为劳动者与用人单位协商解除劳动关系，违反法律规定。
信源公司针对周某某上诉的答辩意见与信源公司的上诉意见一致。
信源公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，并在查明案件事实的基础上依法改判。二、请求判令被上述人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定周某某的月工资为10000元缺乏事实依据。一审中周某某提供的视频证据中，虽然有信源公司负责人口头说周某某月工资为10000元，但该视频证据系双方在协商周某某离职问题时，周某某偷录的，根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》的规定，此种证据不得作为定案的根据。而根据周某某在职期间，经其手制作的工资表和申报的个人所得税，均可得出其10月份的工资为4000元。因此，从10月份的工资表可以看出，周某某与信源公司已就变更周某某工资达成一致，即周某某工资调整为4000元。二、一审法院二倍工资计算错误。信源公司支付周某某二倍工资的期间应为2016年10月12日至2016年12月8日，这期间没有两个月，一审法院计算错误。三、一审法院认定信源公司拖欠周某某工资没有事实依据。一审法院认定的出勤表并非信源公司在劳动仲裁时向仲裁委提交的出勤表，而是周某某提交的证据，信源公司对该证据的三性均提出异议。一审法院予以认定，属于认定事实有错误。综上，一审法院认定事实错误和适用法律错误，导致判决结果明显不公。为维护信源公司的合法权益，信源公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定提起上诉，请求上级人民法院在查明事实的基础上做出公正判决。
周某某辩称：1、关于工资标准，周某某已经提交充分证据证明工资标准为10000元每月。2、关于10月份的工资，在仲裁和一审中，双方都认可6000元为报销款，所以一审将这笔钱作为工资认为已经发放没有依据。3、关于经济补偿金，信源公司未提交证据证明其有权解除与周某某的劳动关系，按照劳动合同法相关规定，应当支付赔偿金。
周某某向一审法院起诉请求：1、信源公司支付周某某工资13231.27元（包括拖欠的工资8653.65元以及加班工资4577.62元）；2、信源公司支付周某某因未签订书面劳动合同应按双倍支付的工资差额20000元以及违法解除劳动合同的经济赔偿金10000元。
一审法院认定：一、周某某于2016年9月12日通过网络招聘到信源公司担任会计工作，双方口头约定工资每月10000元，试用期3个月。信源公司与周某某未签订书面的劳动合同。二、2016年12月8日，信源公司以周某某在职期间没有提交会计凭证、会计报表为由，要求解除与周某某的劳动关系，随后与周某某为其掌管的公司的保险柜钥匙、周某某的抽屉钥匙发生争执。信源公司向长沙市开福区四方坪派出所报警。双方的劳动关系于2016年12月8日解除。周某某对于其与信源公司的劳动争议向长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会作出了开劳人仲字（2017）第95号裁决书。周某某不服该裁决，向法院提起诉讼。三、在庭审过程中，信源公司向法院提交该公司于2016年9月26日向周某某转款60000元的“长沙银行单位客户专用回单”以及周某某出具的“借支单”，拟证明周某某向信源公司借支60000元的事实。周某某对“长沙银行单位客户专用回单”及“借支单”的真实性没有异议，但表示该部分借支已经全部充抵完毕。信源公司向法院提交周某某指纹打卡记录及周某某2016年9月-12月工资表、周某某税收完税证明，拟证明周某某每月工资为4000元。周某某对打卡记录的三性无异议，但对工资表有异议，认为不能证明周某某的工资标准为每月4000元。周某某向本院提交了光盘以及光盘的文字说明，拟证明其工作期间为2016年9月12日至2016年12月8日，工资标准为每月10000元。信源公司在进行劳动争议仲裁时提交的周某某指纹打卡记录、出勤统计、周某某2016年11月工资表，拟证明周某某每月工资标准为10000元，周某某存在加班的事实，周某某的借支已经全部冲抵。在该份出勤统计中记录周某某2016年11月为满勤。出勤统计及2016年11月工资表上均有信源公司工作人员孙超颖的签名。信源公司认为，光盘视频证据的来源不合法，且是庭审时当庭提交，对该证据不予认可；对指纹打卡记录的真实性提起异议，认为该证据是由周某某向劳动争议仲裁委员会提交，且劳动监察员未到庭出庭接受质询，对该证据不予认可。该案在庭审后，信源公司向法院提交了2016年11月23日的“长沙银行单位客户专用回单”及、“费用报销单”、国税发票联、原始凭证粘贴单、情况说明表、9月份的工资表、10月份的工资表等，周某某经质证后，认为信源公司的上述证据不能证明周某某的工资标准是每月4000元，而是公司的垫资费用报销单，并不是10月的工资。周某某对费用报销单上的真实性表示异议，认为该费用报销单上的“10月工资”系信源公司添加的。周某某对发票的真实性没有异议，认为系其以前在公司的费用报销款，并不是10月工资。周某某认为情况说明表是没有生效的表格。周某某对信源公司提交的9月、10月工资表的三性均有异议。双方确认，双方的劳动关系于2016年12月8日解除。周某某认可，信源公司于2016年12月21日向周某某支付9927元。四、信源公司不服长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会作出的开劳人仲字（2017）第95号裁决书，向一审法院提起诉讼，案号为（2017）湘0105民初3601号。一审法院将该案与（2017）湘0105民初3601号案件合并进行审理。
一审法院认为：本案的争议焦点是：1、是否是违反解除劳动关系、支付经济赔偿金；2、工资标准，是否拖欠工资、是否需要支付加班工资以及是否需要支付两倍工资的差额的问题。对此分析如下：一、劳动关系的问题。周某某陈述，其与信源公司因网上招聘、应聘于2016年9月12日就职于信源公司，从事会计工作，信源公司对此未提出异议，双方之间于2016年9月形成劳动关系。双方未签订书面的劳动合同。双方解除劳动关系的行为，应当符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，信源公司应向周某某做出解除劳动关系的书面通知。双方确认劳动关系于2016年12月8日解除，法院予以认可。周某某与信源公司的上述行为可以视为双方协议解除劳动关系，信源公司应当向周某某支付经济补偿金。周某某在信源公司上班的时间应为3个月差4天，信源公司向周某某补偿0.5个月的经济补偿金；二、周某某的月工资标准认定问题。根据劳动部印发的《工资支付暂行规定》的规定，工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬，工资总额的计算应以支付给职工的全部劳动报酬为根据，工资总额包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资，计件工资包括按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。周某某主张其月平均工资为10000元，其主要依据是视频资料，信源公司在一审法院（2017）湘0105民初3601号案件中自述，入职时约定周某某综合收入10000元，2016年10月初双方商议，将周某某的工资调整为4000元，每月允许周某某报销6000元费用。根据信源公司的自述事实以及双方提交的工资方面的证据，法院认可，周某某的月工资为10000元；三、周某某主张的拖欠工资8653.65元包括10月份未付的6000元以及离职后擅自扣除的2653.65元。对于10月份的6000元，信源公司主张周某某在2016年11月22日采用发票报销的方式支付给周某某6000元，周某某对此不予认可，认为是帮同事垫付的款项。法院认为，周某某作为信源公司的会计，对于用报销的方式支付工资或垫付款项应当持审慎态度，对不符合会计原则的报销应按会计原则办理，故该6000元应当认定支付给周某某，信源公司未拖欠周某某10月份的工资；根据信源公司在劳动争议仲裁时提交的周某某指纹打卡记录上记载周某某2016年10月出勤天数27.5天，但其提交的周某某2016年10月、11月的出勤统计显示周某某2016年11月为满勤，信源公司2016年10月、11月的出勤统计上有该公司工作人员孙超颖的签名确认，故法院认为周某某2016年11月出勤为满勤。周某某2016年11月的工资应为10000元。周某某在2016年12月出勤天数为7天，故其2016年12月的工资为3218元（10000÷21.75×7）。周某某2016年11月1日至2016年12月8日的工资应为13218元，扣除信源公司代为缴纳的个人所得税1170.33元，周某某应实发工资12047.67元。信源公司于2016年12月21日通过转账方式支付给周某某9927元，信源公司实际欠发周某某工资2120.67元。对于周某某主张的加班费的问题。周某某主张有加班费4577.62元，其提交的证据主要是打卡记录，该打卡记录也只是证明周某某有延迟下班的情形，但是否加班没有加班申请以及其他证据予以佐证，故周某某提交的证据不足以证明加班事实的存在，故周某某的加班费诉求，法院不予支持；四、关于二倍工资的问题。信源公司系用人单位，用人单位自劳动合同期满一年未与劳动者续订书面劳动合同的，自劳动合同期满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付二倍的工资；二倍工资的支付前提是劳动者提供正常劳动。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位违规不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。信源公司自用工之日起超过一个月不满一年未与周某某签订书面劳动合同的，应当向周某某支付二倍的工资，支付二倍工资的起止时间为2016年10月12日至2016年12月8日。2016年10月12日至10月31日周某某的工资为8736元（10000÷21.75×19）；2016年11月1日至12月8日的工资为12047.67元，周某某2016年10月12日至12月8日的工资合计20783.67元。周某某的诉求是20000元，法院予以认可。五、支付经济赔偿金的问题。如前所述，信源公司应向周某某支付经济补偿金。周某某的月工资为10000元，信源公司应当向周某某支付经济补偿金5000元。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、第十六条、第二十四条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、信源公司在判决生效之日起十日内给付周某某工资2120.67元；二、信源公司在判决生效之日起十日内给付周某某未签订书面劳动合同二倍工资20000元；三、信源公司在判决生效之日起十日内给付周某某经济补偿金5000元；四、驳回周某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告湖南信源通信技术工程有限公司承担。
本院二审期间，信源公司向本院提交了如下证据：
1、报警案件登记表，拟证明信源公司就周某某未向公司移交2590万元的发票的事情报了警。
2、询问笔录，拟证明周某某向法庭提交的录音中，双方没有讲这10000元的性质，不能证明这10000元是工资；由于周某某的工作交接问题，双方有纠纷，派出所出了5、6次警；周某某提供的视频录像是在没有经过出警警官允许的情况下偷录的。
3、增值税纳税申报表，拟证明周某某还有29890.8元的完税凭证没有交给信源公司。
周某某对上述证据发表如下质证意见：对证据一的三性均有异议，该份证据无原件核对，且不属于新证据。对证据二的三性均有异议，询问笔录形式不合法，仅有一个询问人，不符合规定。对证据三的三性均有异议，不属于新证据，且由信源公司单方制作，没有周某某的签名确认。
本院经审查，对上述证据认证如下：三份证据均不能达到证明目的，本院不予采信。
本院二审查明：周某某对于其与信源公司的劳动争议向长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，仲裁请求为:一、信源公司支付周某某工资13231.27元（包括拖欠的工资8653.65元以及加班工资4577.62元）；2、信源公司支付周某某因未签订书面劳动合同应按双倍支付的工资差额20000元以及违法解除劳动合同的经济赔偿金10000元。长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会作出了开劳人仲字（2017）第95号裁决书，裁决：一、信源公司支付周某某工资欠发工资1100.67元；二、信源公司支付周某某工资未签订书面劳动合同二倍工资17479.28元；信源公司支付解除劳动关系经济补偿金5000元。周某某不服，向一审法院提起本案诉讼；信源公司亦不服，向一审法院提起（2017）湘0105民初3601号案诉讼，请求法院判令：1、信源公司无需支付周某某未签劳动合同的二倍工资17479.28元；2、信源公司无需支付周某某经济补偿金5000元；3、信源公司无需支付周某某欠发工资1100.67元；4、周某某承担该案的诉讼费。2017年10月26日，一审法院判决驳回信源公司的诉讼请求。信源公司不服，向本院提起上诉，该上诉案件在审理过程中，经本院主持调解，双方自愿达成调解协议，本院于2017年12月25日作出了（2017）湘01民终10079号民事调解书。
本院认为,根据双方的诉辩意见及本案案情，本案的争议焦点在于：一、周某某月工资标准问题。二、信源公司拖欠周某某工资问题。三、二倍工资计算标准问题。四、信源公司与周某某解除劳动关系问题。对上述焦点问题，本院分析如下：
关于焦点一。从周某某提供的派出所出警视频及文字整理证据来看，信源公司招聘周某某，双方口头约定了试用期3个月，试用期工资10000元每月。从信源公司实际发放给周某某的工资来看，周某某2016年9月出勤19天，信源公司支付工资6146元。信源公司主张周某某每月10000元是收入，其中4000元为工资，6000元是每月允许周某某报销的费用，结合本案案情，该6000元名为报销、实为工资。故本院对信源公司提出的周某某的月工资标准为4000元的上诉主张不予采信。
关于焦点二。对于10月份的6000元，信源公司主张周某某主动要求采用转账4000元加报账6000元的形式支付工资，周某某已在2016年11月22日向信源公司报账6000元。周某某对此不予认可，认为该6000元是帮同事垫付款报账。但周某某未提供该同事确认垫付的证据。周某某提供的发票数额为6100元，实际只报销了6000元，且另附一张情况说明表，金额6000元，注明该款为周某某10月工资，有周某某本人签名。由此，信源公司提供的费用报销单、国税发票联、原始凭证粘贴单、情况说明表形成了完整的证据链，证明信源公司为周某某报销的6000元是支付给周某某10月份的工资。周某某提出的信源公司拖欠其10月份工资6000元的主张不成立，本院不予采信。周某某向一审法院提交的2016年10月、11月的出勤表有信源公司工作人员孙超颖的签名确认，信源公司认为不真实，但未提供充分有效的证据予以反驳，故一审法院采信该证据，并认定周某某11月出满勤、12月出勤7天并无不当。一审法院据此计算信源公司欠发周某某工资2120.67元恰当，本院予以维持。
关于焦点三。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，信源公司与周某某自2016年9月12日建立劳动关系，但一直未与周某某签订书面劳动合同，故应当向周某某支付2016年10月12日至2016年12月8日期间的二倍工资。周某某的月工资标准为10000元。一审法院判令信源公司应支付周某某未签劳动合同的二倍工资20000元并无不当。信源公司上诉主张一审法院关于二倍工资的计算错误，但未提供证据证实周某某在上述时段内的具体工资数额及计算方式，本院对其上诉理由不予采信。
关于焦点四。周某某主张信源公司违法解除与其的劳动关系，并向一审法院提交了派出所警官出具的《受理报警经过》用于证明，但该证据系复印件，真实性无法确认，且记载的内容也不能证明信源公司存在违法解除劳动关系的情形，故周某某应承担举证不充分的法律后果。因双方一致确认劳动关系于2016年12月8日解除，一审法院视双方协议解除劳动关系并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由周某某承担5元、湖南信源通信技术工程有限公司承担5元。
本判决为终审判决。
审判长 黎 藜
审判员 戴 莉
审判员 黄红萍
二〇一八年三月十九日
书记员 刘柏文
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
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