山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁06民终2867号
上诉人（原审被告）:曲长新,男，1936年8月26日出生,汉族,居民,住龙口市。
委托诉讼代理人：王明珠，山东通世律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋士刚，龙口市法律援助中心法律援助律师。
被上诉人（原审原告）:曲长旭,男,1940年10月31日出生,汉族,居民,住龙口市。
委托诉讼代理人:王之佳,山东崇真律师事务所律师。
原审第三人:龙口金利房地产开发有限公司,住所地：龙口市龙口经济开发区粮油塔北商住楼10号。
法定代表人:刘洪敏,总经理。
委托诉讼代理人：王连胜，山东渤海平正律师事务所律师。
原审第三人:龙口市龙港街道逄家村民委员会,住所地：龙口市龙港街道逄家村。
法定代表人:逄永波,村委会主任。
委托诉讼代理人:王连胜,山东渤海平正律师所务所律师。
上诉人曲长新因与被上诉人曲长旭、原审第三人龙口金利房地产开发有限公司、原审第三人龙口市龙港街道逄家村民委员会财产损害赔偿纠纷一案,不服山东省龙口市人民法院（2016）鲁0681民初1791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曲长新的委托代理人王明珠、宋士刚，被上诉人曲长旭的委托代理人王之佳，原审第三人龙口金利房地产开发有限公司的委托代理人王连胜，原审第三人龙口市龙港街道逄家村民委员会的委托代理人王连胜均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人曲长新上诉请求：依法改判。事实和理由：一审认定事实错误，诉争房屋在七十年代就已经拆除，在道北另盖房屋一处，1984年分家协议中分给被上诉人的房屋，清楚表述了房屋位置是道路以北，并不是指的诉争房屋。并且诉争房屋拆除后，村委已经给被上诉人另外分配了宅基地。诉争房屋拆除后，土地空置多年，应归村委所有，因该土地产生的拆迁补偿与被上诉人没有关系，被上诉人主体不适格。
被上诉人曲长旭答辩称，原审判决正确。
原审第三人龙口金利房地产开发有限公司、原审第三人龙口市龙港街道逄家村民委员会答辩称，对原审判决第一条不发表意见。
原告曲长旭向一审法院起诉请求:依法判令涉案补偿款100000元归原告所有。诉讼过程中，原告曲长旭增加诉讼请求至134318.8元。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，原审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据原审法院认定如下：
关于对证人于某、成某证言的认定。两证人证实“曲振春在村南有六间房，南三间房分长子曲长新所有；北三间房分次子曲长旭所有。之后，曲长旭因建房用木料将房屋盖拆除，留有简易房。”原审法院认为，证人于某系原、被告的妹夫，证人成某系原、被告的姑舅弟兄。两证人与原、被告的特殊身份关系，使得其更为熟悉原、被告的家庭情况及争议房屋状况。两证人当庭陈述除因年代关系具体时间记忆不清外，所述事实能够证明原告分家所得房屋，与被告房屋前后相邻。证人所述事实与被告提交的房屋拆迁前两处院落照片显示相符。另该证言中房屋坐落与龙口市档案馆出具的1951年曲振春土地房产所有证存根（登记瓦房六间，亩数二分一厘一毫）一致，与曲家村委会证明及原审法院依法对其村委会主任曲长敏的调查笔录吻合。结合被告曲长新集体土地建设用地使用证登记面积（70.7㎡）情况。原审法院认定，两份证言客观表述了原、被告分家分书中，原告分得房屋的坐落及基本情况，对该证言原审法院予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，原审法院认定事实如下：
1984年3月1号，原、被告及其父亲曲振春，在村调解员曲圣国和于吉英见证下，签订了分家分书。分书载明，“一、将祖产瓦房二处共六间，道南三间归长子长新所有，道北一处瓦房三间归次子长旭所有，二处并无除留。”之后，原告因建新房所需将分的房屋木料拆走，将该院落闲置。该院落即是被告与当事人签订协议中所称的“后院”。
2012年5月27日龙港街道逄家村委会制定了《龙口经济开发区（现称龙港街道）逄家村搬迁补偿安置方案》。方案第四条确定了搬迁房屋补偿标准“根据逄家村的实际情况，以合法的宅基地面积为依据计算置换面积，合法的宅基地与置换面积的比例是1：0.7，搬迁住宅房屋的应置换面积由评估机构测算。1、货币补偿：货币补偿由置换房屋评估价值和附属设施迁移费组成。根据评估机构评估出该区域房屋价格，按核算出的应置换面积给予补偿。住宅房屋货币补偿额=搬迁房屋置换面积×搬迁房屋评估单价+附属设施迁移费。根据房地产评估公司评估，该区域评估价格为2800元/平方米。2、产权调换（安置楼房的面积为建筑面积）（1）提供安置楼房以建筑单元为单位。在安置楼房范围内立体切块，供被搬迁人选择。安置地点位于：逄家村安置区内。（2）搬迁安置户型。提供四种搬迁户型供被搬迁人选择：约68平方米户型、约88平方米户型、约108平方米户型、约128平方米户型（结算差价时，安置楼房的实际建筑面积以有资质的测绘单位测绘数据为准）。（3）针对只有一栋住宅且置换面积较小的搬迁户给予一定的优惠：①置换面积小于45平方米（含）的搬迁户，免费安置到45平方米，从45平方米安置到最小户型，差额面积按所选安置楼层的优惠单价购买。②置换面积在45平方米以上且达不到最低安置户型，差额面积按所选安置楼层的优惠单价购买。（4）超面积安置。置换安置时，有剩余面积的，剩余面积原则上达到4种回迁户型任何一种面积的50%，方可再购买相应的户型，购买时20平方米（含）以下面积按安置楼优惠价格购买，超出20平方米以上按市场价格购买……”。2014年逄家村进行新农村建设，为完成规划通过置换方式将龙港街道曲家村部分集体土地置换后纳入建设范围，其中包括原、被告诉争地块。
2015年7月被告曲长新为乙方与甲方逄家村委签订《协议》，载明“根据乙方请求，甲方研究同意，双方磋商订立本协议。一、甲方应乙方请求同意将乙方坐落在逄家村边界的房产（房产证05××08）连同后院纳入逄家搬迁范围之内。二、乙方同意甲方一次性给予安置88㎡的楼房。三、待回迁楼分配时以房产部门测量面积为准，多退少补（优惠价）。四、乙方必须保证产权清晰，没有任何纠纷，否则由乙方负责承担一切法律责任。五、本协议签订后，十日内乙方将此房屋自行拆除。六、置换楼房随本村村民一同分配。七、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份。”之后被告将其自有房屋及后院拆除。现逄家村搬迁楼房已建成并交付，因原被告之间发生纠纷，故被告置换房屋尚未交付。
原审法院认为，本案争执焦点有二。第一、原告曲长旭将分得房屋扒掉屋盖后将院落闲置是否丧失了其宅基地使用权。《中华人民共和国物权法》第一百五十四条规定：宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权灭失。对失去宅基地的村民，应当重新分配宅基地。第一百五十五条规定：已经登记的宅基地使用权转让或者灭失的，应当及时办理变更登记或者注销登记。从被告曲长新提交的拆迁前房屋照片证据可以看出，被告房屋青砖白墙而原告宅基地泥墙裸露但院内树木枝叶繁茂。该照片虽看不出原告房屋状况，但能够清晰显示该宅基地仍有完整院墙及门户。因此该宅基地不存在自然灭失情形。曲家村委会亦证明该宅基地使用权未曾收回，未收回即不存在注销登记。因此，被告辩称，原告宅基地经村委口头同意由其管理使用没有事实和法律依据，原审法院不予采信。现实生活中，村民取得宅基地的方式有土地改革分配房屋、继承房屋遗产、合法审批、获取赠与等。原告曲长旭获取诉争宅基地使用权时即是基于分家赠与所得。《中华人民共和国物权法》第一百五十二条规定：宅基地使用权人有权依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。根据法律规定宅基地使用权只能由宅基地使用权人行使，任何组织和个人不得侵占、损毁宅基地。被告曲长新擅自将原告的宅基地以自己名义与第三人签订拆迁补偿协议的行为侵害了原告的合法权益。
第二、被告是否应承担赔偿责任，如承担赔偿责任应如何计算原告损失。被告辩称其没有获得土地补偿款，因此也无从返还给原告。原审法院认为，被告虽未获取土地补偿款，但其依据《协议》获取安置楼房是已确定的可期权利。第三人龙港街道逄家村委会陈述，房屋未交付的原因是原、被告之间纠纷未解决，该案审结后即可交付被告所置换房屋。依据《中华人民共和国物权法》第三十七条规定：侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。被告曲长新侵权事实清楚，原告曲长旭请求赔偿依法有据，原审法院予以支持。关于损害赔偿数额的计算，庭审中原、被告对《龙口经济开发区（现称龙港街道）逄家村搬迁补偿安置方案》和被告与第三人龙口市龙港街道逄家村民委员会签订的《协议》均无异议，原审法院认为原告损失数额应按“安置方案”第四条的补偿标准计算。被告自有宅基地面积可置换面积为70.7㎡×0.7=49.9㎡。被告确知其拆迁置换楼房时将自有宅基地和后院（无使用权）一并置换，在无法证实除自有宅基地外，其换取多余面积有其他合法来源及其有优于逄家村民的安置条件的情况下，其置换楼房多余面积应为原告的损害数额。88㎡（被告置换面积）-49.9㎡（被告自由宅基地换算面积）=38.1㎡，38.1㎡×2800元/平米=106680元。即被告应赔偿原告宅基地折抵置换面积换算拆迁补偿款106680元。对原告其他诉讼请求，因其未能提供事实和法律依据，原审法院不予支持。
原告曲长旭认可被告曲长新与第三人龙口市龙港街道逄家村村民委员会签订《协议》的安置方案及法律责任承担条款约定，是对其民事权利的自行处分。
综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、第三十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决如下：一、被告曲长新于本判决生效之日起十日内给付原告曲长旭宅基地拆迁补偿款106680元；二、驳回原告曲长旭对第三人龙口金利房地产开发有限公司的诉讼请求；三、驳回原告曲长旭对第三人龙口市龙港街道逄家村村民委员会的诉讼请求；四、驳回原告曲长旭的其他诉讼请求。案件受理费2986元，被告曲长新承担2359元，原告曲长旭承担627元。
除原审查明事实外，二审补充查明以下事实：
1950年的土地房产证记载，房主曲振春（双方当事人的父亲），家庭人口十四口，在村南有祖宅瓦房六间，祖宅村西瓦房二间。村南的祖宅六间瓦房包括北三间房屋（即诉争的后院）和南三间房屋，院墙将北三间房屋与南三间房屋连在一起，中间无道路，共用一个院子。双方当事人婚后，因家庭住房紧张，将祖宅村西瓦房二间翻新成三间新房。七十年代将祖宅六间瓦房中的北三间房屋拆除，利用房屋材料在翻新的三间新房旁又新建三间房屋，这六间房屋均位于祖宅六间瓦房北面，二处房屋之间有一条东西走向的村道。八十年代这六间新房因村委规划拆迁，村委给被上诉人另行安置了房屋。
1984年的分家协议记载“将祖产瓦房二处共六间，道南瓦房三间归长子长新所有，道北一处瓦房三间归次子长旭所有，二处并无除留；父母现住房是次子长旭自有产业，但父母有居住权”。被上诉人主张诉争祖宅六间瓦房中的北三间房屋在六十年代分家时分给被上诉人，1984年的分家协议是对六十年代的分家协议的再次确认，1984年分家协议中分给被上诉人的“道北一处瓦房三间”就是指的诉争的祖宅六间瓦房中的北三间房屋。被上诉人提供不出六十年代的分家协议。上诉人否认六十年代分家的事实，主张如果六十年代分家，1984年不可能又分家。上诉人主张1984年分家时诉争的祖宅六间瓦房中的北三间房屋已经拆除不可能再进行分配，分家协议中分给被上诉人的“道北一处瓦房三间”是指七十年代新盖的三间新房。
上诉人分家分得的祖宅六间瓦房中的南三间房屋于1990年11月办理了土地证，2003年6月办理了房产证。土地证记载北至外墙根邻空地。关于祖宅六间瓦房中的北三间房屋于70年拆除后的状况双方有争议。上诉人主张房屋全部拆除成为空地，因此1990年的土地证记载北面是空地，经村委口头同意上诉人在空地上垒了土墙，建了鸡窝、猪圈，成为上诉人的后院。被上诉人对上诉人主张不认可，被上诉人称70年代只是将房屋的屋顶拆走，还留有简易房和墙体。一审期间被上诉人提供村委会证明，证明称“我村村民曲振春在村南有南北六间平房，南三间归长子曲长新所有，北三间归次子曲长旭所有。之后曲长旭因建房用木料，将此房屋盖拆除，留有房体及简易房，其所有权仍归次子曲长旭”。二审期间上诉人提供村委证明，证明称“曲家村于1987年村因修路规划需要，将座落于曲家村道北曲振春、曲长旭父子房屋各三间拆除，分两次给予宅基地补偿13间“。一审时原审第三人龙口金利房地产开发有限公司、原审第三人龙口市龙港街道逄家村民委员会均称其拆迁时诉争后院是空地，没有建筑物。
本院认为，本案诉争的祖宅六间瓦房中的北三间房屋于七十年代拆除，双方当事人对该事实均无异议，本院予以确认。对于该房屋是全部拆除成为空地，还是只拆除屋顶留有简易房双方各执一词。从双方当事人的证据比较来看，上诉人的土地证记载北邻空地，土地证的证明力要大于村委会的证明，并且土地证的记载与拆迁人原审第三人的陈述相互印证，故本院认定诉争的祖宅六间瓦房中的北三间房屋于70年时代拆除成为空地的事实。
关于1984年的分家协议中被上诉人分得的“道北一处瓦房三间”是否就是诉争的祖宅六间瓦房中的北三间房屋，本院认为，首先，在1984年分家时诉争的祖宅六间瓦房中的北三间房屋已经拆除，即使按照被上诉人的主张该房屋尚留有墙体和简易房，但房屋的屋顶已拆除，该房屋已无居住使用的价值，对此在分家协议中予以分割有悖常理。其二、从1984年的分家协议中对房屋位置的表述来看“道南瓦房三间归长子长新所有，道北一处瓦房三间归次子长旭所有”，而祖宅六间瓦房中的北三间房屋与南三间房屋由院墙连接为一个整体，中间并无明显分隔的道路。其三、1984年分家协议中共确认了三处房产的产权归属，如果被上诉人分得的“道北一处瓦房三间”指的是诉争的祖宅六间瓦房中的北三间房屋，那则意味着新建的六间新房中有三间未作确权。这既不符合农村分家的风俗习惯，也与分家协议中“二处并无除留”的表述不一致，同时也与1987年村委将六间新房全部拆迁安置给被上诉人的事实相矛盾。综合以上分析，本院认为被上诉人主张1984年分家时其分得了诉争的祖宅六间瓦房中的北三间房屋的主张不成立，其称1984年分家协议是对六十年代分家的再次确认没有证据支持。本院认为被上诉人不能证明其对祖宅六间瓦房中的北三间房屋享有产权。原审法院认定1984年被上诉人分家分得祖宅六间瓦房中的北三间房屋，并于其后将其拆除的事实错误。
根据国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十二条规定“空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地，不确定土地使用权。已经确定使用权的，由集体报经县级人民政府批准，注销其土地登记，土地由集体收回”。因农村宅基地系无偿取得，诉争空地闲置多年，原房屋所有权人即上诉人的父亲已经丧失土地使用权。所以诉争空地一直未办理土地使用权登记的道理也在于此。退一步讲，即使被上诉人对祖宅六间瓦房中的北三间房屋享有权利，拆除该房后，被上诉人已经从村委会又分得了新的宅基地，根据《中华人民共和国土地管理法》的规定农村村民一户只能拥有一处宅基地，被上诉人对诉争的空地也失去使用权，故无论从哪个角度判断，被上诉人对诉争的空地所转化的拆迁利益均不享有任何权利。综上，上诉人的上诉请求成立，依法应予支持。原审判决因认定事实错误，导致适用法律错误，依法应予改判。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省龙口市人民法院（2016）鲁0681民初1791号民事判决民事判决；
二、驳回被上诉人曲长旭的诉讼请求。
一审案件受理费2986元，二审案件受理费2434元，由被上诉人曲长旭承担。
本判决为终审判决。
审判长 张燕华
审判员 栾建伟
审判员 于 青
二〇一七年九月八日
书记员 王 玥