辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)辽03民终2275号
上诉人（原审被告）：刘延令，男，1955年9月3日出生，满族。住址：岫岩满族自治县岫岩镇三道河村滚马岭组**号。
委托诉讼代理人：何杰，男，1963年12月27日出生，满族。住址：岫岩满族自治县岫岩镇锦丝路****号楼*单元***室。
被上诉人（原审原告）：柏希文，男，1965年9月1日出生，满族。住址：岫岩满族自治县岫岩镇三道河村滚马岭组**号。
委托诉讼代理人：刘月芝（柏希文妻子），女，1965年6月29日出生，满族。住址：岫岩满族自治县岫岩镇三道河村滚马岭组**号。
委托诉讼代理人：谷云鹏，辽宁铭浩律师事物所律师。
上诉人刘延令因与被上诉人柏希文用益物权确认纠纷一案，不服岫岩满族自治县人民法院（2017）辽0323民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
刘延令上诉请求：撤销一审判决，发回岫岩法院重审或改判驳回柏希文的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决适用法律不当。依据《林木林地权属争议处理办法》第六条“县级以上人民政府或者国务院授权的林业部依法颁发的森林、林木、林地的所有权或者使用权证书，是处理林权争议的依据”、及《物权法》第一百二十七条第二款“县级以上人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用证，并登记造册，确认土地承包经营权”的规定，刘延令已依法登记办理林权证，该证系证明争议林地归其所有的法律依据，也是确定争议山林承包经营权归其所有的法律根据。一审法院违背上述法律规定将争议林地、林木所有权判归不持有林权证的柏希文所有，系适用法律错误。2、一审程序违法。自村、镇政府做出撤销原登记错误的林权证决定后，柏希文未提出异议也未向法院起诉。刘延令自2013年7月重新办理林权证，行使对争议林地、林木管理权三年后，柏希文才向法院起诉显然超出行政争议的除斥期间。一审直接用民事判决将行政机关发放的林权证予以作废，以民事审判程序代替行政诉讼属程序违法。3、一审认定事实错误。所谓互换仅为柏希文自己说的，证人也是听说而已，并无任何书面证据予以证明，一审认定互换缺乏证据。
柏希文辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。我方系在本案诉讼中才知道原林权证被撤销，刘延令所申请办理的林权证违反法定程序，没有法定效力。
柏希文向一审法院起诉请求：依法确认该山场的经营权归柏希文所有。
一审法院认定事实：2008年5月10日，刘延令、柏希文所在村民组召开村民大会，以抓阄形式分配集体山林，刘延令父亲刘忠武抓的是25号山段，抓完后，柏希文与刘延令的父亲抓的山段互换，故填写合同时将刘延令父亲抓的25号山段写在柏希文名下，合同编号为02103-23-18-01-00300合同书；柏希文抓的山段写在刘延令父亲刘忠武名下，合同编号为02103-23-18-01-00276合同书，根据该合同经兴隆林业站审核，县林业局颁发给柏希文林权证（15100300号），刘延令父亲刘忠武林权证（15100276号）。2012年11月7日，刘延令父亲刘忠武去世，刘延令发现分得的25号山段被他人使用，到村委会、办事处要求解决，经村委会、办事处、林业站调查认为原合同填写错误，2013年1月7日出��申请撤销原发给柏希文和刘延令父亲的林权证，要求他们到法院主张权利，谁胜诉给谁办理林权证。2013年4月20日，刘延令提出发证申请。2016年7月28日，刘延令领取新的林权证并做出说明，如产生纠纷将领取的林权证主动交还林业站。另查明，2008年案外人王金贵与原三道河村第九村民组（即现滚马岭组）及柏希文作为第三人为林木所有权发生争议，该林木所在山场即柏希文分得的02103-23-18-01-00300合同书约定的山场。该纠纷经兴隆政府作出处理决定，认定山场是柏希文分得，但林木归王金贵所有，柏希文不服提起行政诉讼。审理期间，分山村民给柏希文出证，证实柏希文分得的山林是与刘延令父亲刘忠武互换所得。后该案件柏希文与王金贵达成协议，柏希文补偿王金贵30**元，争议山场林木归柏希文所有。
一审法院认为，本案争议的焦点主要是柏希文与刘延���父亲分山时抓完阄后是否互换。在原行政诉讼中，当地村民证实分山时柏希文与刘延令父亲互换，并且现有合同也是按互换后签订的，该互换行为不违反法律规定，柏希文自分山后一直经营到刘延令父亲去世前相安无事，刘延令在父亲去世后才提出有纠纷，现刘延令虽然持有新的林权证，但是在集体林家庭承包经营合同没有撤销的前提下，并不能成为其享有所有权的有效证件，因为林权证的发放应以承包合同为基础。现在承包合同并未被撤销应为有效合同，柏希文基于该事实主张用益物权符合法律规定。另从刘延令领取林权证的说明可以看出，刘延令同意如有纠纷自愿交出林权证，故刘延令以已经取得新的林权证即享有争议山场没有法律依据。刘延令提供的证人证言与事实不符，该院不予确认。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第七条、第二十二条、第三��二条、《中华人民共和国物权法》第三十三条之规定，判决：柏希文与刘延令争议的位于岫岩满族自治县岫岩镇三道河村滚马岭组公路下的（合同号为02103-23-18-01-00300）的山场经营权归柏希文所有。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘延令申请证人刘文令出庭作证，其证明内容为:刘文玲对于柏希文与刘延令的父亲换山的事并不清楚，但分山后填表的时候其在场，在填表时柏希文与刘延令的父亲系按照抓阄后互换的结果填写的表格，对于填表时柏希文与刘延令的父亲是否在场已经记不清了。刘文令知道土地确实互换的事实系在签完承包合同一个多月以后，刘延令的妹夫在互换后的山上栽树与刘文令相遇，刘文令才确切知道了换地的事。对于刘文令的证人证言，刘延令对其证明内容里的“刘延令的���夫在互换后的山上栽树与刘文令相遇”的事实真实性不予认可，对于其他内容没有异议。柏希文对于上述证明内容的真实、合法、关联性均无异议，认为刘延令申请出庭的证人证言反而更加印证了柏希文一方所主张的事实。刘延令还申请证人吕殿普出具证明一份，同时出庭作证，其证明内容为：在填写林权登记表时，刘延令的父亲刘忠武不在场，吕殿普作为工作人员（村里的副书记）和其他工作人员代为填写林权登记表，填写的系柏希文与刘延令父亲最终确定的承包地块。关于换山的事实，系当时分山小组的组长告诉吕殿普关于柏希文与刘延令的父亲已经互换了山地的事实。对于上述证人证言，刘延令没有异议。柏希文表示该证言无法证明刘延令的诉讼观点。虽然双方当事人对于上述证人证言部分内容有异议，但均没有提供证言存在虚假的相关证据，故本院对于��述两组证人证言的真实性、合法性予以认定，就其证言与本案的关联性，在本院认为中予以阐述。柏希文提供的证据：孙海德证实、证明各一份、三道河证明两份。该组证据证明内容涉及刘延令与三道河村委会签订的承包山场协议。刘延令对于该组证据不予认可。本院对于该组证据的真实性、合法性予以认可。对于其与本案的关联性，在本院认为中予以论述。二审中，法院依职权向岫岩林业局调取了刘延令办理新的林权证的相关档案材料。该材料中有兴隆办事处向岫岩满族自治县林业局提起的“撤销柏希文、刘忠武林权使用证的申请”一份，其中有如下内容：申请撤销柏希文与刘忠武的林权证，以便双方诉讼维权。同时通知柏希文、刘延令在撤销林权证后30日内依法向人民法院主张权利。法院判决谁胜诉给谁办理林权证。而该撤销结果，在二审庭审中经刘延令与岫���兴隆办事处的工作人员联系，工作人员表示并没有将撤销林权证的通知送达到柏希文。且柏希文在庭审中表示，对于撤销林权证也是在本案诉讼过程中才得知的。对于一审查明事实本院予以确认。
本院认为，柏希文基于其与三道河村委会之间签订的家庭承包经营合同书主张用益物权具有事实和法律依据。关于刘延令上诉主张“刘延令已依法办理林权证，该证系证明争议林地归其所有的法律依据，也是确定争议山林承包经营权归其所有的法律根据。一审法院违背上述法律规定将争议林地、林木所有权判归不持有林权证的柏希文所有，系适用法律错误”一节。因刘延令所持有林权证系在林业局将柏希文和刘延令的父亲刘忠武当年依照林地承包经营合同所办理的林权证撤销后，又依据刘延令个人的申请重新办理的。而林业局撤销柏希文原林权证时的文件写明“申请撤销柏希文与刘忠武的林权证，以便双方诉讼维权。同时通知柏希文、刘延令在撤销林权证后30日内依法向人民法院主张权利。法院判决谁胜诉给谁办理林权证”。而经二审调查，刘延令及有关行政机关无法证明已经通知柏希文撤销其林权证的结果，亦未告知柏希文应在撤销林权证后30日内依法向人民法院主张权利。柏希文表示其在诉讼中才得知其林权证被撤销。故该撤销决定书的送达程序未履行完毕。在此种情况下，刘延令单方认为柏希文对撤销林权证没有异议，不再主张权利，所以申请办理新的林权证。现又以该瑕疵取得的林权证对抗柏希文之前对涉案林地的实际占有，不具有事实和法律依据。故对于刘延令的该项上诉理由，本院不予支持。
关于刘延令上诉主张“一审程序违法。自村、镇政府做出撤销原登记错误的林权证决定后，柏希文未提出异议也未向法院起诉。刘延令自2013年7月重新办理林权证，行使对争议林地、林木管理权三年后，柏希文才向法院起诉显然超出行政争议的除斥期间。一审直接用民事判决将行政机关发放的林权证予以作废，以民事审判程序代替行政诉讼属程序违法”一节。首先，刘延令及有关行政机关无法证明已经通知柏希文撤销其林权证的结果，亦未告知柏希文应在撤销林权证后30日内依法向人民法院主张权利。其次，刘延令虽然于2013年7月办理了新的林权证，但柏希文从2008年就实际使用互换后的林地，从刘延令一方申请的证人证言也佐证了互换山地事实的存在。故不存在柏希文超过诉讼时效的事实。本案系依据柏希文诉讼请求审理的用益物权确认纠纷，原审法院依据柏希文合法取得的承包经营合同判令其对该地块具有承包经营权，具有事实和法律依据。至于刘延令所取得的林权证是否合法、有效，本案不予认定。故对于刘延令的该项上诉理由，本院不予支持。
关于刘延令上诉主张“一审认定事实错误。所谓互换仅为柏希文自己说的，证人也是听说而已，并无任何书面证据予以证明，一审认定互换缺乏证据”一节。首先，柏希文与刘延令的父亲在世时签订的承包经营合同上约定的承包范围系按照互换后的地块四至所书写。其次，刘延令父亲作为承包人，其在世期间对于该承包经营合同未提出过异议，可见该合同的签订系各方当事人真实意思表示。再次，在涉案林地的行政诉讼中，当地村民证实分山时柏希文与刘延令父亲互换，并且现有合同也是按互换后签订的。同时刘延令一方所申请出庭的证人也在叙述事实过程中提到，其在互换后的山地上遇到刘延令家族成员上山栽树。故本院依照上述书面证据和证人证言判令存在互换事实。��对于刘延令的该项上诉理由，本院亦不予支持。
关于柏希文主张刘延令所办理的林权证的材料均系不真实，林权证的取得程序违法，并提供了相关证据一节。因林业局向刘延令颁发林权证系行政行为，不是本案审理的法律关系。柏希文可以另行诉讼，主张权利。
综上所述，刘延令的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人刘延令负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许爱军
审 判 员 顾书宇
代理审判员 詹智程
二〇一七年十月二十七日
书 记 员 全名鼎