浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙杭民终字第1715号
上诉人（原审原告）吴某某。
委托代理人董某某。
被上诉人（原审被告）浙江××电子电源有限公司，住
所地杭州市××号。
法定代表人萧某某。
委托代理人宋某某、冯某某。
被上诉人（原审被告）杭州××××经营销售咨询有限
公司，住所地杭州市下城区朝晖七区7幢5层526室
法定代表人莫某某。
上诉人吴某某与被上诉人浙江××电子电源有限公司（
以下简称怡泰××）、杭州××××经营销售咨询有限公司（
以下简称名××公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市西
湖区人民法院（2009）杭西民初字第152号的判决，向本院提
出上诉。本院于2009年8月18日立案受理后，依法组成合议庭
进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查某：1997年5月30日，怡泰××与杭州市土地
管理局签订《杭州市国有土地使用权出让合同书》，怡泰××
通过协议出让方式取得西湖区古荡镇葛某某工业园5063.00平
方米的国有土地使用权。1999年1月，怡泰××取得该土地的
土地使用证，证号为：杭西出国用（1999）字第000038号，土地地号为6-1-（4）-出203，图号为75-84.0-
15，土地用途为工业，出让年限为50年。2002年12月31日，杭
州市规划局向甲公某颁发（2002）年浙规建证0100951号“建
设工程规划许可证”，同意其在上述土地上建造29187平方米1
幢4-
16层科技办公楼。2003年4月8日，杭州市建设委员会颁发的“
建设工程施工许可证”，准许怡泰××施工建设29187平方米
的科技办公楼，后大楼建成为怡泰科技大厦。怡泰××为销售
怡泰科技大厦制作了销售宣传册。
2006年6月5日，买方吴某某（乙方）、卖方怡泰××（
甲方）、名××公司（委托代理机构）三方签订了《房屋转让
合同》，合同约定：一、房甲本情况：1，甲方房屋坐落于杭
州市西湖区××科技大厦××室房屋，房屋用途为办公，建筑
面积为121.57平方米，具体以产权证载明面积为准。2，房屋
性质为科研、办公楼，土地出让年限为50年。二、房屋转让价
格：按建筑面积计算，本房屋的转让价格为7320.89元／平方
米，总金额890000元。三、付款方式：在签订合同七天内，乙
方将首期房款445000元存入代理方的帐户，剩余首期房款4450
00元在2006年6月10日前打进代理方帐户。四、交房方式：乙
方首付款到达甲方后二十天内交房。…七、乙方对该房屋的各
项基本情况均作充分了解。甲方确保该物业经验收后完整移交
乙方使用。八、关于产权登记的约定：交房后甲方在十八个月
内向房地产产权登记机关申请办理房地产权属转移手续。如因
甲方原因造成乙方不能在十八个月内取得《房屋所有权证》、《土地使用权证》、《契证》三证的，视为甲方违约，乙方有
权按下述第（2）种约定追究甲方的违约责任。…（2）乙方不
退房，甲方按照超出承诺期限已付房款每日万分之二赔偿。…
十、该房屋上市交易的土地出让金甲方某担。所涉各项税费、
手续费均由甲、乙双方按国家政策规定各自承担。合同签订后
，吴某某支付房款890000元，怡泰××已于2006年5月12日交
付了上述房屋。现本案诉争房屋的《房屋所有权证》、《土地
使用权证》、《契证》尚未办理。为此，吴某某于2009年12月
29日诉至原审法院，请求判令：一、确认吴某某与怡泰××、
名××公司签订的《房屋转让合同》无效。二、怡泰××向吴
某某返还购房款890000元。三、怡泰××赔偿吴某某利息损失
141309元（计算至2008年12月10日止）。四、怡泰××向吴某
某承担890000元的赔偿责任。五、名××公司对上述二、三、
四项债务向吴某某承担连带责任。后经原审法院释明，吴某某
变更诉讼请求为：一、确认吴某某与怡泰××、名××公司签
订的《房屋转让合同》有效。二、怡泰××、名××公司协助
吴某某办理房屋产权过户手续。三、怡泰××支付吴某某违约
金乙屋产权过户手续办妥之日（暂计算至2008年12月29日为75
650元）。四、本案诉讼费用由怡泰××、名××公司承担。
另查某，2005年10月26日怡泰××以怡泰大厦在建工程
甲已完工部分）向浙商银行股份有限公某进行抵押贷款，2006
年11月20日该抵押已注销。2007年2月12日怡泰大厦再次将怡
泰大厦在建工程甲已完工部分）向乙农某某行杭州市城西支行
进行抵押贷款，抵押期限至2010年1月25日，抵押至今未注销。
原审法院认为：本案争议的主要焦点有：一、《房屋转
让合同》是否有效？二、吴某某是否有权主张违约金，主张违
约金的数额是否合理？三、怡泰××、名××公司是否要承担
连带责任？
关于焦点一，吴某某与怡泰××、名××公司三方签订
的《房屋转让合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律、
行政法规的效力性强制性规定，应认定有效。怡泰××辩称，
怡泰大厦至今尚未通过综合验收，是一个在建工程，根据《中
华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项规定
，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，故三方签订的
合同无效。该院认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》
的该项规定应当理解为房屋物权变动的条件，即不符合该条件
的房地产不得进行转让登记，不得进行物权变动的相应登记，
但却并不限制当事人对房屋进行处分，即并不影响当事人的房
屋转让合同的效力。本案中的怡泰大厦系经国家合法审批建造
，虽至今未取得房屋所有权证，但其产权明晰，故对房屋进行
转让的行为未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为
有效的法律行为。怡泰××又辩称其于2005年10月26日、2007
年1月26日两次以怡泰大厦向银行抵押贷款，但并未告知吴某
某，根据《中华人民共和国担保法》的规定，该转让房屋的行
为无效。该院认为，《中华人民共和国担保法》的相关规定旨
在保护抵押权人及买受人的利益，《最高人民法院关于适用＜
担保法＞的若干问题的解释》第67条也规定，对于已登记的抵押，抵押权人有追及效力，买受人也有代为清偿消灭抵押权后
向转让人追偿的权利。故在保障抵押权人及买受人利益的情况
下，转让行为不当然无效。这一规定符合私法自治原则，也有
利于物的价值实现。本案中，涉案房屋2005年的抵押登记在20
06年11月20日已注销登记，使相应抵押权归于消灭，故房屋转
让行为并不影响抵押权人及买受人的实质权利，现怡泰××再
依此主张合同无效，于法无据。至于2007年1月26日的第二次
抵押，因系发生在《房屋转让合同》之后，不影响合同的效力
。怡泰××还辩称，即使合同有效，合同中关于房屋产权过户
的条款也因违反杭州市人民政府的相关文件规定而无效。该院
认为，认定合同是否有效的依据是法律、行政法规的效力性强
制性规定，杭州市人民政府的相关规定不是法律，也不是行政
法规，其效力位阶较低，不能作为合同效力评定的依据。综上
，吴某某主张确认《房屋转让合同》有效，于法有据，法院予
以支持。
关于焦点二，违约金是指由当事人约定的或法律直接规
定的，一方当事人不履行或不完全某某合同义务时向另一方当
事人支付一定数额的金钱。其本质是合同一方当事人违约而承
担的不利法律后果。本案中，怡泰××至今尚未按合同约定办
理出房屋产权证，已构成违约。怡泰××辩称，怡泰××仅在
合同中承诺进行相应的房屋产权申请办理手续，至于能否办出
相应的房屋产权证，则不是怡泰××的责任。况且由于政府规
划的原因，怡泰大厦至今尚是在建工程，没有办出房屋产权证
，故怡泰××没有责任。该院认为，怡泰××并未提供相应证据证明其曾向相关部门申请办理诉争房屋的房屋产权证，存在
过错。且其自认的因政府规划原因导致怡泰大厦至今仍是在建
工程，也未提供相应证据证明，而根据《中华人民共和国城市
房地产管理法》的相关规定，未依法登记领取权属证书的房地
产不得转让，不得物权变更登记，故怡泰××在明知房屋不能
变更登记的情况下，仍与吴某某签订合同，并承诺限期办证，
主观上存在过错，应承担相应的违约责任。怡泰××又辩称，
诉争房屋不能分割办理房屋产权证，是因杭州市人民政府的相
关政策规定禁止综合办公用房分割转让所致，责任不在怡泰×
×，故其不应承担违约责任。该院认为，早在三方签订《房屋
转让合同》之前，杭州市人民政府就已颁布相关文件规定，土
地使用权分割转让的，须经市土地管理局批准。而本案怡泰×
×并未提供相应证据证明其签订《房屋转让合同》前已得到市
土地管理部门允许分割转让的批准，也未提供相应证据证明在
其土地出让合同中，有允许其所受让的土地进行分割转让的约
定。根据房屋必须与土地一起转让的原则，怡泰××明知怡泰
大厦用地为工业用地性质，其土地使用权不得随意分割转让，
却在未事先得到市土地管理部门批准的情况下，与吴某某签订
《房屋转让合同》并承诺办理房屋产权证，存在主观上的过错
，根据合同第八条约定，其应该承担相应的违约责任。因此，
吴某某有权主张违约金。至于违约金的数额，怡泰××辩称吴
某某主张数额过高，应予调整。该院认为，根据《最高人民法
院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）
》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履
行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公
平、诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，吴某某并
未提供相应证据证明其实际造成的损失，且逾期办证与逾期付
款系两种不同性质的违约行为。因此，该院认为，现吴某某按
合同约定以已付房款每日万分之二比例主张逾期办证的违约金
，过分高于甲际造成的损失，应予以减少。同时，从《房屋转
让合同》第一条明确约定的转让房屋性质为科研办公楼，土地
使用权出让年限为50年，及第十条约定的房屋上市交易的土地
出让金甲方某担等内容可以推定，吴某某在签订《房屋转让合
同》时对怡泰大厦的房屋性质为科研办公楼、所出售房屋不是
普通商品房这一事实是明知的。因此，该院综合以上因素并结
合合同约定，确定怡泰××应支付吴某某的违约金为32040元
，并且吴某某以后不得再对怡泰××逾期办证的违约行为另行
主张违约金。
关于焦点三，名××公司作为怡泰××房屋转让的代理
中介，有相应的代理资质。吴某某未能提供相应证据证明名×
×公司在代理销售中有违法行为。而且，对怡泰××限期办证
的承诺，名××公司也并未对吴某某作出任何相应保证，故其
对怡泰××的违约行为不应承担连带责任。至于吴晓红××公
司、名××公司协助办理房屋产权过户手续的请求，因本案怡
泰××并未提供相应证据证明其签订《房屋转让合同》前已得
到市土地管理部门允许分割转让的批准，而在土地使用权出让
合同中也未约定允许某某行分割转让，因此，根据杭州市人民政府的相关政策规定，案涉房屋在现有条件下事实上无法办理
产权过户手续，故该院对该请求不予支持。名××公司未到庭
参加诉讼，不影响案件的审理和判决。综上所述，依据《中华
人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，
《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条
、第一百一十条第（一）项、第一百一十四条，《最高人民法
院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）
》第二十九条的规定，判决：一、确认吴某某与怡泰××、名
××公司签订的《房屋转让合同》有效；二、怡泰××支付吴
某某违约金32040元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳
回吴某某其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金
钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十
九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费
1335元，财产保全费5000元，合计6335元由吴某某负担3167.5
元，由怡泰××负担3167.5元，其中由怡泰××负担部分，于
判决生效之日起十日内向本院交纳。
宣判后，吴某某不服，向本院提起上诉称：一审判决驳
回吴某某要求被上诉人协助办理房屋产权过户手续的诉求有误
。在房屋转让合同中，出卖方的最主要义务一是交房，二是协
助办理产权过户。只有办理产权过户，合同目的方能实现，买
房人物权才能取得，其合法权益方能得到法律保护。否则买房
人的合法权益便存在瑕疵，存在风险，一审即判决认定房屋转
让合同有效，即应当支持吴某某要求被上诉人协助办理产权过
户手续的正当要求。原审法院仅根据被上诉人提交的证据，认定被上诉人并没有得到政府部门的批准或合同约定允许某某行
分割转让，但这些证据仅仅只能证明被上诉人分割转让的行为
涉嫌行政违法，并不能得出“现有条件下事实上无法办理产权
过户手续”的结论。故一审判决对案涉房屋到底能否办理产权
过户的认定缺乏证据依据。本案属于将属于2类土地的工业用
地，转为属于3类土地的商业用地私自建造商品房违法出售的
情形。政府部门在处罚违规开发商的同时，有时会要求开发商
补交土地出让金后，再按照3类土地的程乙要求予以补办正规
手续，以实现房屋买受人的物权利益。故本案被上诉人还是可
以通过向丙补交土地出让金，从而改变案涉土地的性质，协助
上诉人取得房屋产权的。上诉人在合同中的承诺，也说明了被
上诉人是愿意协助办理的，之所以将办理产权手续的期限定为
18个月，而不是通常的90天，也体现了被上诉人对于乙行为和
目前政策现状的清醒认识。但目前被上诉人却在阻止这一结果
出现。而一审未查清该事实，仅依据被上诉人提供的几份文件
，就认定根据杭州市人民政府的相关政策规定，案涉房屋在现
有条件下事实上无法办理产权过户手续。实质上为被上诉人的
违法行为披上合法外衣，其社会危害性将长期存在。一审法院
一方面认定“杭州市人民政府的相关规定不是法律，也不是行
政法规，其效力位阶较低，不能作为合同效力评定的依据”，
另一方面又用该杭州市人民政府的相关规定，驳回上诉人的诉
讼请求，自相矛盾，上诉人的诉讼请求也并非是一定要作为商
品房来办理产权，只是要求对自己支付了合理对价取得的房屋
有个合法有效的物权凭证。当办理产权过户手续的条件不能成就时，法院可以就上诉人的执行申请进行暂时终止，待条件成
就后再恢复执行。一审判决直接判决驳回显然有误，因为只有
判决被上诉人协助办理产权过户，被上诉人才会积极去履行补
交土地出让金接受行政处罚并使土地性质改变的应尽义务，从
而弥补其在合同履行过程丙的瑕疵。一审判决支持的违约金数
额过低，且所依据的理由不能成立。依据双方在合同中对违约
金的明确约定，即合同第八条，根据一审对于合同效力的认定
及私法自治原则，该约定合法有效，被上诉人应当按约承担违
约责任。被上诉人认为违约金过高的理由并不成立。出现这一
情形过错在被上诉人，上诉人不存在任何过错，上诉人也已付
清全部房款，不应当为被上诉人承担事实上的民事责任。一审
也认定被上诉人存在重大过错，但却滥用自由裁量权，作出随
意扣减。上诉人的缺少产权证的房屋价值远低于1.5万元每平
方米的市场价，甚至是有价无市，这一损失就已是约定违约金
的几倍。被上诉人曾两次将房屋进行抵押并作了抵押登记，依
据根据房地一体原则，被上诉人将属于上诉人的房屋也作了抵
押登记，万一被上诉人还不出抵押货款，银行对抵押物进行拍
卖清偿时，上诉人将因为没有物权凭证而无法抗衡银行的抵押
权，这时候上诉人的损失巨大并无法弥补。因此，无论从哪个
角度来看，上诉人的损失和风险都远远高于约定的违约金。本
案中，上诉人虽然没有提供证据证明实际造成的损失，但该损
失属于常识即能认定的事实，一审判决过于某械。一审判决名
××公司不承担连带责任某误。名××公司是一家专业销售房
产的公某，对于房屋销售的相关规定及风险承担有着专业的判断力，故对其行为所产生的后果，应采严格责任原则。名××
公司作为怡泰××的代理人，在双方的合同上盖章确认，在代
理过程丙作了不实宣传，导致上诉人在买房过程丙对相关风险
认识不足，作为代理人，显然没有尽到审慎的告知义务，存在
一定的过错。因此，名××公司应当承担相应的责任。综上所
述，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律不当，应予
纠正。故恳请二审法院查某案件事实，撤销原审判决，改判被
上诉人协助上诉人办理过户手续，并支付违约金直至办出证为
止。
被上诉人怡泰××辩称：合同标的物的房屋性质为科研
办公楼，所买卖的房屋不是商品房，且无法分割办证，所涉土
地为50年工作用地，由此，上诉人的房乙客观原因不能办理，
无法直接过户，上诉人要求办证的要求系客观原因不能实现，
不能办证非被上诉人主观追求的结果。政府政策的变更导致无
法办证，上诉人不能回避不可抗力的情形。上诉人在合同签订
时已经明确所购房屋及土地的性质，不能办证不能归咎于被上
诉人。依据双方签订的合同第一、九、十二条，上诉人应当明
知，不存在被上诉人未告知或虚假告知的行为。办理产权证明
是上诉人的应有职责，但依据合同第八条，被上诉人仅有协助
办证的义务，没有直接办证的义务。只有因被上诉人不办理时
才产生违约金。本案中房屋无法过户不是被上诉人不履行申请
办证的行为引起。本案因政府政策调整原因导致无法办证的后
果不应当由被上诉人承担，被上诉人没有拖延办证，也没有不
申请办证。即使违约，双方约定的违约金过高，应当予以调整。本案无法办证的原因是客观的，不是被上诉人违约造成的。
协助办证不是合同中的主要义务。被上诉人已经如期交付房屋
，被上诉人早已投入使用，未分割办证不影响上诉人的使用。
如果依照上诉人的说法，违约金迟早会超过房款总额，而且可
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