河南省许昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
河南省许昌市中级人民法院
刑事裁定书
(2017)豫10刑终186号
抗诉机关河南省禹州市人民检察院。
原审被告人张明贵，男，生于1964年8月31日，汉族，初中文化，中共党员，住河南省禹州市，1997年9月份至今任禹州市褚河镇褚河村七组组长。因涉嫌犯职务侵占罪，2016年8月30日被禹州市公安局刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪，2016年9月21日经禹州市人民检察院决定，同日被禹州市公安局刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪，2016年9月30日经许昌市人民检察院决定，2016年10月1日被禹州市公安局逮捕。
辩护人王玉国、刘帅，河南天时达律师事务所律师。
原审被告人徐坤林，男，生于1960年5月16日，汉族，初中文化，住河南省禹州市。因涉嫌犯职务侵占罪，2016年8月30日被禹州市公安局刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪，2016年9月21日经禹州市人民检察院决定，同日被禹州市公安局刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪，2016年9月30日经许昌市人民检察院决定，2016年10月1日被禹州市公安局逮捕。
辩护人王书兴，河南天时达律师事务所律师。
禹州市人民法院审理禹州市人民检察院指控原审被告人犯贪污罪一案，于2017年6月5日作出（2016）豫1081刑初547号刑事判决书。宣判后，禹州市人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，许昌市人民检察院指派检察员刘艳霞、王小雪出庭履行职务，原审被告人张明贵及其辩护人王玉国、刘帅，原审被告人徐坤林及其辩护人王书兴到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年12月19日，被告人张明贵利用担任褚河镇褚河村七组组长的职务之便，将褚河村七组农贸市场的补偿款65万元从禹州市财政局褚河财税所会计工作站领出后，故意隐瞒真实补偿数额，与被告人徐坤林共谋后，将其中21.9万元分别分给该农贸市场的14名承包人。剩余的43.1万元二被告人私分，其中被告人张明贵分得23.1万元，被告人徐坤林分得20万元，非法据为己有。
被告人徐坤林亲属于2016年9月8日向禹州市会计委托管理中心缴款20万元；被告人张明贵亲属于2016年12月1月向本院退回赃款23.1万元。
上述事实，有被告人张明贵、徐坤林供述，证人侯某1、李某1、李某2、史某、王某、徐某1、徐某2、徐某3、徐某4、徐某5、徐某6、徐某7、张某、周某、朱某、朱应军、侯某2、刘某证言，张明贵、徐坤林户籍证明，禹州市褚河镇褚河村委会出具的张明贵任职证明，棚户区（含城中村）改造建设项目投融资协议书，委托投资协议，禹州市褚河中心镇区棚户区综合治理项目委托代建协议书，颖东社区（2014）年度明细账，褚河村委员会2014年第0004号记帐凭证、附件及帐页，集贸市场承包协议书复印件，禹州市褚河中心镇区一期、二期合作开发建设协议，人民币资金借款合同，张明贵、徐坤林禹州市农村信用联社、中国邮政储蓄银行禹州市支行客户交易明细，禹州市褚河镇人民政府证明，禹州市人民检察院的出具发破案经过，移送案件通知书、立案决定书，现金缴款单等证据证实，足以认定。
根据以上事实和证据，禹州市人民法院认为：被告人张明贵伙同徐坤林利用职务上的便利，采取侵吞手段，将集体财产非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，系共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实充分，但对二被告人的行为构成贪污罪的指控不能成立。虽然本案涉案款项是土地征用补偿费，但是当村小组在协助乡镇政府给村民个人分发时才属于协助人民政府从事行政管理工作，该补偿费一旦分发到村民个人手中，即属于村民个人财产；当村小组将属于村小组集体的补偿费领出时，村小组属于收款人，与接收补偿费的村民个人属于同一性质。该补偿费一旦拨付到村小组，即属于村民集体财产。此时，村小组长不具有协助人民政府从事行政管理工作的属性，因此二被告人的行为不构成贪污罪。二被告人到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。二被告人已积极退回赃款，可酌情从轻处罚。鉴于二被告人有悔罪表现，在犯罪后能积极退赃，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，均可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》相关法律规定，判决如下：一、被告人张明贵犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。二、被告人徐坤林犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。三、被告人张明贵违法所得23.1万元依法返还禹州市褚河镇褚河村第七村民小组；被告人徐坤林违法所得20万元由收缴单位禹州市公安局依法返还禹州市褚河镇褚河村第七村民小组。
抗诉机关暨许昌市人民检察院出庭检察员的意见是：本案涉及的款项是土地征用补偿费用。原审被告人张明贵作为村民小组组长，在协助政府给村民个人分发土地补偿款时是在协助政府从事行政管理工作，属于其他依法法律从事公务的人员。张明贵在土地补偿费用拨付之前，即与原审被告人徐坤林预谋私分土地补偿款。该补偿款领取后，张明贵没有与群众分配，而是欺上瞒下，与徐坤林共同侵吞。其侵吞的是土地补偿款，是政府委托张明贵向村民进行发放的，无论该笔款项存在乡政府账上还是村小组账上，还是张明贵账上，均改变不了该笔款项属于村民的土地补偿款的性质。张明贵骗取、侵吞的是公共财产，劳动群众集体所有的财产亦属于公共财产。综上，应以贪污罪对二原审被告人定罪处罚。
原审被告人张明贵、徐坤林未上诉，对一审认定的事实无异议。张明贵辩护人的辩护意见是：本案涉及的补偿款不属于土地征收、征用的补偿费用，张明贵是代表的被补偿对象，65万补偿款是补偿给14名承包户的。张明贵也是基于此身份领取款项，故不属于协助政府从事公务行为。政府将钱转给集体后，即为集体所有，张明贵把钱领回去以后就成为了他们14个人共同所有的钱，他侵犯的是集体共有的权利。张明贵领到钱之后没有全部发放给其他人，他侵害的是其他人的合法权益，而不是侵犯了职务的廉洁性。建议驳回抗诉，维持原判。徐坤林辩护人的辩护意见是：一、徐坤林主体身份不符合贪污罪的身份，徐坤林在村里面没有任何职务。二、客观要件不符合，不是利用职务之便从事的行为，徐坤林是承包方，三、补偿款转到张明贵账号上之后就不在属于国家财产，而是属于集体财产。建议驳回抗诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，且所有证据均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，所证内容客观、真实，经本院审核，予以确认。
本院认为，原审被告人张明贵伙同原审被告人徐坤林利用职务上的便利，采取侵吞手段，将集体财产非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。徐坤林虽不具有职务，但其与张明贵具有共同的犯罪故意，利用了张明贵的职务之便，共同侵占了村小组集体财产，其与张明贵构成共同犯罪，在共同犯罪中，张明贵起主要作用，徐坤林积极主动，均系主犯。张明贵、徐坤林到案后如实供述自己的罪行，系坦白，且均已积极退回赃款，可从轻处罚。
关于抗诉机关、出庭检察员及辩护人的意见，根据审理查明的犯罪事实，综合评判如下：
关于补偿款的范畴，经查，证人史某、李某1、徐某6证言、补偿协议书及原审被告人张明贵供述均能够证实，65万补偿款为一次性、全部补偿费用，包括房屋建筑补偿费用、摊位补偿费用，且不得再以此为由提出补偿要求，从常理上能够合理推断出，应当包括土地补偿费用及14名承包户未到期的承包费，故辩护人所称65万补偿款是补偿给14名承包户的意见不能成立，不予采纳。
原审被告人张明贵的行为是在协助政府执行公务行为还是行使村组长的管理行为，不仅要根据政府工作人员的主观意愿及出具的证明文件，亦要根据张明贵本人的真实意思及客观行为。抗诉机关提供的证据主要是政府工作人员的证言及证明文件，能够证明张明贵作为村小组组长参加了补偿动员大会及在租赁农贸市场时的测量工作，但没有充分的证据证实张明贵在农贸市场土地补偿款事宜中有协助政府从事行政管理职责的主观意愿及从事具体的行政管理行为。本案中，张明贵不仅为村小组组长，亦为14名承包户之一，在与政府协商补偿款时，其协助镇政府的行政管理职责不够明显，更为明显的是代表村七组村民及承包户的利益,力图争取更多的补偿款。张明贵与徐坤林共同侵吞的43.1万元是在张明贵领取65万补偿款之后。张明贵从村委会领取的65万补偿款，既包括村小组的集体财产，亦包括14名承包户的补偿款。如何划分二者的比例，是村小组与承包户协商的范畴。在村小组补偿款中，如何与村民进行分配、分发，是村小组自治范畴。不管何时预谋，43.1万的性质均是集体财产，应分发给村小组全体村民，张明贵的侵吞行为，实际侵害的是村小组全体村民的利益。
原审被告人张明贵为村小组组长，并非真正的国家机关工作人员，在协助政府从事公务行为与村民自治行为之间界限比较模糊，行使管理职责不够具体性和明确性时，应从有利于被告人的角度，慎重处理和从严掌握。贪污罪等职务犯罪更侧重其职务性，侵犯的客体是职务廉洁性和公共财产所有权，对于村小组组长只有协助政府从事公务行为时才能认定为刑法九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。本案若定贪污罪，不符合罪责刑相适应原则。抗诉机关的抗诉理由不够充分，不足以推翻原审判决的认定。
综上，原审被告人张明贵利用村小组组长的身份及管理村务的职务之便，侵吞属于村小组的集体财产43.1万元，给村小组村民造成经济损失，其行为构成职务侵占罪，抗诉机关的及出庭检察员的意见不成立。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。抗诉机关的意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张宝生
审判员 査丰岭
审判员 董盼利
二〇一七年十二月二十二日
书记员 郑 雪
邮编：461000
地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口