陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕01民终5308号
上诉人（原审被告）陕西奥翔天越实业有限公司，住所地西安市高新区沣惠南路20号华晶商务广场B座1栋10801室。
法定代表人任家瑞，该公司总经理。
委托代理人刘乾坤，男，1983年9月23日出生，汉族，该公司法律顾问，住西安市雁塔区。
被上诉人（原审原告）陈道兵，男，1969年5月2日出生，汉族，四川省江油市雁门镇斑竹园村*组村民，住。××汽配商行仓库管理员，现住西安市莲湖区。
委托代理人齐东海，男，1990年6月29日出生，汉族，××汽配商行合伙人，住西安市。
被上诉人（原审被告）姚思德，男，1969年6月20日出生，汉族，无业，住四川省青川县。
上诉人陕西奥翔天越实业有限公司（以下简称天越公司）因与被上诉人陈道兵、姚思德提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市新城区人民法院(2015)新民初字第00938号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，陈道兵与姚思德系同乡关系，2012年12月，姚思德带领陈道兵到天越公司承包的位于西安市新城区幸福中路福邸铭门项目部从事木工工作。2012年12月11日14时左右，陈道兵在给梁底贴双面胶时，从6米高的架子上跌落致伤。陈道兵于当日在西安市东郊第一职工医院治疗。经诊断，陈道兵左侧第8、9、10肋骨骨折、左肾挫伤、双侧胸腔积液（少量）。陈道兵2012年12月11日入院，2012年12月24日出院，共住院治疗13天。住院期间“按外科常规护理、留陪人”。出院时，医嘱其继续固定肋骨，1月后复查，2月内避免体力劳动。
2013年，陈道兵以天越公司为被告，姚思德为第三人，诉至法院，要求确认其与天越公司之间存在劳动关系。2014年6月19日，西安市雁塔区人民法院做出（2013）雁民初字第07120号民事判决，确认：天越公司将福邸名门项目部分木工劳务工程通过转包的方式转包给姚思德，陈道兵为姚思德承包的木工项目施工，其与姚思德商定工价，并在现场接受姚思德管理，从姚思德处领取报酬，陈道兵在施工中并非直接接受天越公司的管理，亦非直接与天越公司协商工资待遇，从天越公司处直接领取报酬，陈道兵与天越公司之间不具有人身从属性，不存在隶属关系，不存在劳动关系，故驳回了陈道兵的诉讼请求。庭审中姚思德未提交证据证明其享有木工劳务分包的相应资质。
审理中，陈道兵申请对其伤残等级及护理期限进行司法鉴定，并支付了鉴定费1600元。2015年7月13日，陕西公正司法鉴定中心出具鉴定意见：陈道兵胸部损伤属十级伤残；护理期限为60日。
另查明，陈道兵系农村户口，没有固定收入，其父陈应文于1940年12月27日出生，其母马连秀于1946年4月2日出生，双方除陈道兵外还有三个子女。陈道兵生育两个子女，均已成年。
陈道兵在一审诉称，2012年12月1日，其通过姚思德介绍，进入天越公司承建的位于西安市新城区幸福中路福邸铭门二期从事木工工作，月薪6000元。2012年12月11日14时左右，自己在工作的时候，因楼上掉落其他物品，致使自己从架子上摔下来，随后工友将其送往西安市东郊第一职工医院，经医院诊断为：左侧第8、9、10肋骨骨折，左肾挫伤，双侧胸腔积液。事后双方多次调解未成功，之后在西安市新城区劳动争议仲裁委员会申请确认劳动关系，后双方同意调解后撤诉，但至今未予处理。现起诉要求姚思德、天越公司赔偿自己误工费154179元、护理费4800元、残疾赔偿金19308.7元、被抚养人生活费3444.7元、鉴定费1600元、精神损害抚慰金1000元、住院伙食补助费390元、营养费390元、交通费1000元、住宿费500元。
姚思德一审辩称，其与陈道兵是四川老乡，都是木工，其与天越公司人力资源部副部长崔业学相识，崔说他们公司工地需要木工，让其介绍人过去，其将此事告知陈道兵等人，他们都愿意去，于是崔部长开车将陈道兵等十几人接至福邸名门工地。后陈道兵在干活时受伤，打电话告知其没有医药费，其便与崔部长联系，批了5000元交至医院。其与陈道兵同样都是木工，只是介绍陈道兵干活，不是老板，也不是包工头，没有从中赚过一分钱，其对陈道兵受伤一事不应承担责任。
天越公司一审辩称，陈道兵施工的福邸名门工地的劳务项目确系其公司承包，承包后将部分木工劳务分包给了姚思德，这个分包并不需要资质，分包给姚思德之后的事情公司不清楚，陈道兵是如何到工地干活的公司也不知道，陈道兵与姚思德存在劳务关系，其不应承担任何责任。另外，陈道兵诉求中计算的误工期限没有法律依据，具体期限由法院酌定。工资标准也不认可，陈道兵的误工工资应该适用私营企业就业人员工资年薪30483元。日工资计算的时候应该是按每月30天计算，不应按21.75天计算。精神损害抚慰金因受伤是自己造成的，所以应自行承担。交通费中有很多不是就医期间的，还有从无锡到西安的，住宿费中有的是出院以后的，所以不认可。还有被抚养人生活费不能证明父子与母子关系，所以不认可。其他费用主张的虽都比较客观，但其不应承担，综上，请求驳回陈道兵对其公司的诉讼请求。
原审法院认为，陈道兵为姚思德承包的木工项目施工，其与姚思德商定工价，并在现场接受姚思德管理，从姚思德处领取报酬，应与姚思德形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”姚思德在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动没有尽到安全注意和劳动保护的义务，对提供劳务者的职业活动没有提供必须的保障，应对陈道兵的损害承担主要责任，即应承担80%的赔偿责任。陈道兵在高空施工过程中，未戴安全帽、未系安全带、不持有高空作业证，其自身存在一定的过失，其自己应承担20%的责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”天越公司将福邸名门项目部分木工劳务工程通过转包的方式转包给没有资质、没有安全生产条件的被告姚思德，其应与雇主姚思德承担连带赔偿责任。陈道兵主张的因伤损失：住院费期间护理费4800元（80元/天×60天）、住院期间伙食补助费390元（30元/天×13天）、营养费390元（30元/天×13天）、交通费1000元、伤残鉴定费1600元、残疾赔偿金15864元（7932元×20年×10%）、被抚养人生活费3444.7元、精神损害抚慰金1000元，有事实和法律依据，法院依法予以支持。陈道兵主张其误工天数自受伤之日起计算至定残前一日，但其并未提交相应证据证明其持续误工之事实，故法院依据原告陈道兵伤情、医疗机构出院医嘱并参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，依法酌定为100日。另外，因陈道兵并没有足够证据证明其收入情况，故应以2014年陕西省私营单位就业人员平均工资30483元为依据，计算为11679元（30483/年÷12月÷21.75天×100天）。综上，陈道兵因伤损失共计40167.7元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告姚思德于本判决生效后十日内支付原告陈道兵精神损害抚慰金1000元，其他经济损失（护理费4800元、住院期间伙食补助费390元、营养费390元、交通费1000元、伤残鉴定费1600元、残疾赔偿金15864元、被抚养人生活费3444.7元、误工费11679元）共计40167.7元的80%，即32133.6元，两项合计33133.6元。二、被告陕西奥翔天越实业有限公司对上述费用承担连带赔偿责任。三、驳回原告陈道兵其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费3953元由原告承担3162元、被告姚思德及被告陕西奥翔天越实业有限公司承担791元（此款原告已预交，被告随上述款项直付原告）。
宣判后，天越公司不服，向本院提起上诉称，1、一审法院不应支持陈道兵误工费。根据陈道兵提供的资料，陈道兵系××汽配商行员工，既然陈道兵有工作单位，那么就不应存在误工费。因此，一审法院就有关误工费的判决错误。2、天越公司不应承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国安全生产法》和《生产安全事故报告和调查处理条例》的相关规定，生产安全事故是指生产经营单位在生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故，且在事故发生后要由相关政府部门组成事故调查组予以认定并作出处理。本案中，因陈道兵受伤不符合《生产安全事故报告和调查处理条例》中规定的生产安全事故标准，所以，陈道兵受伤不属于生产安全事故。因此，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判令天越公司对其损害承担连带赔偿责任的主张，缺乏事实根据，不予支持。综上，一审法院的判决没有事实及法律依据，恳请贵院依法予以纠正，依法维护公司的合法权益。故请求：1、撤销原审判决第二项，依法改判天越公司不承担连带责任。2、一、二审诉讼费由陈道兵、姚思德承担。
陈道兵二审辩称，1、陈道兵是2012年12月1日受伤，2013年5月才到商行上班，一审法院对误工费只支持100天，并没有重复之说。所以应该支持误工费的请求。2、天越公司所依据的法律条文是地方政府规章，无法对抗最高院关于人身损害赔偿的司法解释。3、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回天越公司的上诉请求。
姚思德经传票传唤未到庭参加诉讼，亦未作出书面答辩。
经审理查明，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”以陈道兵提供劳务，姚思德给付报酬的方式，二人经协商达成一致，因此，陈道兵与姚思德之间为劳务关系。陈道兵在劳动过程中身体受到伤害，作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，姚思德对提供劳务的陈道兵没有尽到安全注意和劳动保护的义务，并没有提供必须的保障，应对陈道兵的损害承担责任。而陈道兵作为劳动者，在高空施工过程中，没有配戴安全帽、没有系安全带、自己又没有高空作业证，因此，对其伤害也存在一定的过失，因此，应当减轻姚思德的责任，由陈道兵自己承担部分责任。一审法院根据案件实际情况，划分的责任比例是正确的。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”天越公司将福邸名门项目部分木工劳务工程通过转包的方式转包给没有资质、没有安全生产条件的姚思德，根据上述法律规定，天越公司与姚思德对陈道兵的损失应承担连带赔偿责任。天越公司上诉，请求免除公司的连带责任，与法相悖，本院不予支持。综上，一审法院判决正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费628元，陕西奥翔天越实业有限公司已预交，由陕西奥翔天越实业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宏
审 判 员 董凡
代理审判员 张伟
二〇一六年八月四日
书 记 员 袁萱