山西省侯马市人民法院
**民事判决书** ****
（ 2017）晋1081民初1097号
原告：郑亮，男，1982年8月9日出生，汉族，住山西省曲沃县。
委托诉讼代理人：李美岐，山西天元盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘璐，山西天元盛律师事务所律师。
被告：侯马市益康休闲商务会馆，机构类型个体工商户，住所地山西省侯马市。
经营者：文建强，男，1972年2月21日出生，汉族，住山西省侯马市。
委托诉讼代理人：文艳霞，女，该会馆工作人员。
被告：张志刚，男，1972年9月16日出生，汉族，住山西省侯马市。
被告：张海兵，男，1979年8月20日出生，汉族，住山西省绛县。
被告：王林杰，男，1974年4月26日出生，汉族，住山西省侯马市。
被告张志刚、王林杰的委托诉讼代理人：苗文锋，山西启正律师事务所律师。
原告郑亮与被告侯马市益康休闲商务会馆（以下简称益康会馆）、张志刚、张海兵、王林杰承揽合同纠纷一案，本院于2017年7月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李美岐、刘璐、被告张志刚、王林杰的委托诉讼代理人苗文锋到庭参加诉讼，被告张海兵经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑亮向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即给付拖欠原告2015年2月至4月的工资44300元；2.由被告承担本案诉讼费用；事实和理由：原告原系第一被告处负责自助餐的厨师，月工资19000元。第一被告将经营权承包给了第二、三、四被告，2015年2月1日至2015年4月10日期间共拖欠原告工资44300元。后第一被告解除承包，原告找第一被告催要工资，被告让原告找该会馆的承包人要。原告多次找几被告索要工资未果，无奈，诉至本院，要求依法裁决。
益康会馆辩称，郑亮是由张志刚、张海兵、王林杰三合伙人找来的，与文建强不认识。三合伙人与益康会馆是承包关系，债务是在三承包人张志刚、张海兵、王林杰向发包人益康会馆承包经营期间产生的，应由三承包人承担责任，发包人不应担责。
张志刚、王林杰辩称，1、原告诉争不属于劳务合同纠纷，应为劳动争议纠纷，未经仲裁直接提起诉讼，程序违法。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第2条、第5条以及《中华人民共和国劳动法》第2条、第79条的规定，原告属于被用人单位录用的劳动者，因劳动报酬发生的争议，应属于劳动争议。劳动争议案件不能直接提起诉讼，而应先完成仲裁前置程序。本案未经仲裁，直接提起诉讼，显然程序违法，应依法驳回原告起诉；2、答辩人与原告之间不存在劳务用工关系，不应承担支付工资的义务。劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第15条规定，承包经营的企业，承包期间，该企业仍为用人单位一方。本案中，张志刚、王林杰只是与益康会馆的承包合同签订人，益康会馆仍应是原告郑亮的用人单位，与其存在劳动合同关系。这一点，在侯马市人民法院（2017）晋1081民初95号判决书中已予以确认。且原告的其他同事，包括原告举证工资单中列明的其他劳动者，均通过劳动争议，与益康会馆确认了劳动关系，因此，应当由用人单位益康会馆在劳动仲裁后承担支付工资的义务；3、原告提起的工资请求发生在2015年2月至4月，至今已超过1年的仲裁时效和2年的诉讼时效，其诉讼请求依法不应当得到支持。
张海兵未答辩。
本院经审理认定事实如下：益康会馆机构类型系个体工商户，经营人文建强与三合伙人张志刚、王海兵、王林杰【三人为合伙关系，已在山西省临汾市中级人民法院（2016）晋10民终1612号民事判决书中予以认定】签订一份《承包合同》，将益康会馆发包给三合伙人经营。合同第三条约定承包期限自2014年8月16日起至2017年8月15日止；第十条约定承包方（三合伙人）在承包期间，独立自主经营，并承担发生的一切债权、债务和安全责任。合同履行至2015年4月10日时，因经营不善，三合伙人不辞而别，文建强收回益康会馆继续经营。原告郑亮自2013年12月份至2016年6月份期间承揽益康会馆的自助餐制作，郑亮还雇佣着3-5名员工，这几名员工是从郑亮处领工资，不直接对益康会馆。郑亮的承揽报酬，在文建强经营期间的已由文建强全部结清，在三合伙人经营期间的，由三合伙人结算了一部分，尚有2015年2月1日至2015年4月10日期间的报酬44300元未结。经交涉，未果。无奈，原告诉至本院，请求依法处理。
本院认为，本案争议焦点有：1、本案案由如何定性，是劳动争议、劳务合同、承揽合同还是其他法律关系；2、原告诉求是否已过时效；3、向原告承担责任的主体依法定还是按约定确认。
本案应认定为承揽合同法律关系，理由是原告郑亮担任自助餐厨师长职务，其团队还有3-5名助手，这几名员工直接从原告郑亮处领取报酬，而不直接对被告方，所谓的月工资19000元是制作自助餐团队所有人员的共同报酬，而不是郑亮一个人的工资，否则，郑亮应依法缴纳个人所得税。该19000元若不按承揽费理解而按工资理解，那么郑亮只有权主张19000元中的属于自己的部分，其他人员应分别向被告方主张各自的工资权利，郑亮无权主张其他人员的工资，即便得到了其他员工的授权，也应以其他人员的名义主张权利，即其他员工应以原告的身份参加诉讼。本案原告郑亮提供的证据工资表中无助手们的名字，这足以说明，其他几名助手与被告方无法律关系，而是与郑亮结算报酬，故原告郑亮与被告之间不存在劳动合同或劳动合同法律关系。郑亮与被告方发生的关系从性质上分析，应属于承揽关系。
从原告提供的盖有益康会馆公章的《证明》可知，原告在2016年1月10日还在主张权利。被告张志刚、王林杰主张已过时效之观点，本院不宜采纳。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款规定："营业执照（个体工商户）上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人"。原告根据程序法的规定将登记的经营者和实际经营者列为共同被告并无不妥，但实体法中并未规定两者应承担连带责任，可见本案责任主体不应依照"法定"确认，而应按照"约定"确认。《中华人民共和国合同法》第十条规定："当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式"。本案各方当事人均未提供书面、口头合同的相关证据，本院应以其他形式认定合同实质。原告郑亮在益康会馆工作时间是2013年12月份至2016年6月份，张志刚等三合伙人承包时间是2014年8月16日至2015年4月10日，拖欠原告报酬时间是2015年2月1日至2015年4月10日。原告起初是与益康会馆的登记经营者文建强发生业务关系，到了2014年8月16日合同的相对方由文建强变更为张志刚等三合伙人，对此变更情形全会馆人员均应知晓，这是不辩的事实。原告郑亮在这种情况下可以选择离开，即解除与文建强的合同，但其选择了留下，且从三合伙人处领取了2014年8月16日至2015年1月31日期间长达5个多月的承揽费，这说明三合伙人在接管益康会馆时，也没有要求原告郑亮离开。据此，本院可以认定在三合伙人实际经营的承包期内，三合伙人与原告郑亮用各自实际行动以默认的形式形成了承揽合同法律关系。本案拖欠承揽费发生在三合伙人承包期间，故按照"默示"约定，应由三合伙人连带承担责任。原告郑亮又要求益康会馆承担三合伙人承包期间的报酬，因证据不足，本院不予认定。
综上所述，本案债务产生于张志刚、张海兵、王林杰三合伙人承包益康会馆经营期间，该三人为受益人，原告要求三合伙人承担责任，本院予以支持；但原告亦要求益康会馆承担责任之观点既无法定依据又无约定理由，故本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：
一、被告张志刚、张海兵、王林杰于本判决生效之日起十日内连带支付原告郑亮自2015年2月1日至2015年4月10日期间的自助餐制作承揽费44300元。
二、驳回原告郑亮的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费460元（已减半收取），由被告张志刚、张海兵、王林杰连带负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省临汾市中级人民法院。
审判员杨林栋
二〇一七年九月十一日
书记员周殊伟