湖南省双峰县人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)湘1321刑初101号
公诉机关湖南省双峰县人民检察院。
被告人肖木(绰号“木买样”)，男，1976年9月13日出生湖南省涟源市，汉族，初中文化，农民，住湖南省涟源市。因犯交通肇事罪，于2001年8月7日被湖南省邵阳市北塔区人民法院判处有期徒刑六年，2004年11月27日经娄底市中级人民法院裁定假释，在假释考验期又犯贩卖毒品罪，于2007年5月28日被湖南省涟源市人民法院决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元；因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2015年9月18日被湖南省涟源市人民法院数罪并罚合并决定执行有期徒刑二年、并处罚金人民币五千元，于2017年4月15日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年7月7日被双峰县公安局刑事拘留，同年8月11日经双峰县人民检察院批准逮捕，同日由双峰县公安局执行逮捕。现羁押于娄底市看守所。
湖南省双峰县人民检察院以双检公诉刑诉[2018]104号起诉书指控被告人肖木犯贩卖毒品罪，于2018年4月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员钟国辉担任审判长，人民陪审员胡中和、袁红心参加的合议庭，于2018年5月2日公开开庭进行了审理，代理书记员李武担任记录，湖南省双峰县人民检察院指派代理检察员邓某出庭支持公诉，被告人肖木到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
湖南省双峰县人民检察院指控：20l7年7月5日21时许，吸毒人员李某2电话联系被告人肖木要购买毒品海洛因，双方约好在双峰县汽车西站入口处的邮政银行门口碰面交易。当晚22时许，双方在邮政银行门口碰面，李某2给了肖木人民币360元，肖木正在点钱的时候，被双峰县公安局永丰派出所民警当场抓获，民警在肖木身上当场查获毒品疑似物共5小包。经鉴定，从肖木身上查获的毒品疑似物中检出海洛因成分。
湖南省双峰县人民检察院向本院提供的认定上述事实的证据有：1、户籍证明、到案经过、判决书、扣押的海洛因等书证、物证；2、证人李某2、李某1等人的证言；3、辨认笔录、提取笔录；4、鉴定意见；5、被告人肖木的供述与辩解。
湖南省双峰县人民检察院认为，被告人肖木违反国家毒品管理法规，明知是毒品海洛因而贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人肖木系累犯，且系毒品再犯，应同时适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、第三百五十六条。诉请依法判处。
被告人肖木认为，他先是想去购买摩托车，在与李某2见面时，李某2拿钱向他购买毒品，他没能经住诱惑而向其出卖毒品，他认罪服法，请求人民法院考虑其身体状况从轻处罚。
经审理查明：
20l7年7月5日21时许，吸毒人员李某2电话联系被告人肖木要购买毒品海洛因，双方约好在双峰县汽车西站入口处的邮政银行门口碰面交易。当晚22时许，双方在邮政银行门口碰面，李某2给了肖木人民币360元，肖木正在点钱的时候，被双峰县公安局永丰派出所民警当场抓获，民警在肖木身上当场查获毒品疑似物共5小包。经鉴定，从肖木身上查获的毒品疑似物中检出海洛因成分。
上述事实有下列经庭审举证、质证并经查证属实的证据予以证明：
1、户籍资料证明，被告人肖木的出生年、月、日及家庭住址等基本情况。
2、到案经过证明，2017年7月5日21时许，双峰县公安局永丰水陆派出所民警在双峰县汽车西站附近发现四名男子行迹可疑，遂将肖木、李某1、舒某1口头传唤至该所，民警从肖木身上搜到疑似海洛因的白色粉末五小包。
3、双峰县公安局现场检测报告书证明，双峰县公安局于2017年7月6日对肖木进行现场尿液检测，结果呈二乙酰吗啡，甲基安非他明，氯胺酮呈阳性。
4、双峰县公安局扣押决定书及收缴物品清单证明，双峰县公安局于2017年7月6日从肖木处扣押人民币360元、5包白色透明塑料袋包装的白色粉末状物品。
5、涟源市人民法院（2015）涟刑初字第301号刑事判决书、刑满释放证明书复印件证明，肖木因犯交通肇事罪，于2001年8月7日被湖南省邵阳市北塔区人民法院判处有期徒刑六年，2004年11月27日经娄底市中级人民法院裁定假释，在假释考验期又犯贩卖毒品罪，于2007年5月28日被湖南省涟源市人民法院决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元；因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2015年9月18日被湖南省涟源市人民法院数罪并罚合并决定执行有期徒刑二年、并处罚金人民币五千元，于2017年4月15日刑满释放。
6、收押患有严重疾病的嫌疑人审批表证明，肖木患有肝硬化能自理，经审批后送收押中心收押。
7、称量、取样清单及入库清单证明，公安民警于2017年7月6日对从肖木处扣到的白色粉末进行称量为0.66克，取样0．056克，2017年7月17日由双峰县公安局禁毒大队胡丹将0．6克海洛因接收入库。
8、通话详单证明，肖木使用的手机号码151××××7336与李某2使用的手机号码188××××5418、李某1使用的手机号码137××××3612在2017年6月开始即有通话记录，2017年7月5日肖木与李某2、李某1之间有多次通话记录。
9、双峰县公安局鉴定聘请书、湖南省娄底市公安局物证鉴定所娄公物鉴(毒品)字[2017]180号毒品检验鉴定报告、鉴定意见通知书证明，从肖木身上缴获的可疑物品白色粉末（编号检材04201706850001）中检出海洛因成分，并将鉴定结论通知了肖木。
10、辨认笔录证明，2017年7月6日，李某2辨认出2017年7月5日在双峰县汽车西站附近的邮政银行门口贩卖毒品给其的肖木；李某1辨认出肖木就是2017年7月5日在双峰县汽车西站附近的邮政银行门口贩卖毒品给李某2的带眼镜的男子。
11、提取笔录证明，双峰县公安局于2017年7月6日在肖木的151××××7336的手机短信里面提取了手机号188××××5418的标示为“昌”的联系信息，时间为2017年7月5日20时49分至21时7分，“昌”发信息“你下来了吗?要快点哦!”，肖木回复“你朋友以来了，现在没有时间最好你租车上来”；“昌”发信息“你下来了吗?要快点哦!”，肖木回复“我手机没电了，不要老打电话”；“昌”发信息“你下来，你不来，车子你也骑不了，他也开不了锁，还得找我，所以你今天帮忙送下来，两个两百的一个一百的，两个两百的一个硬要足点要干的。”，肖木回复“只有湿的”。
12、证人李某2的证言证明，2017年7月5日21时许，舒某1和李某1到县农业局找他玩，他毒瘾发作了，就要舒某1和李某1陪他一起去购买毒品(海洛因)，他打了一个电话给肖木(151××××7336)，向其购买四百块钱毒品，其要他到双峰汽车西站出口附近的邮政银行拿毒品，舒某1骑摩托车搭着李某1，他单独骑一辆摩托车来到汽车西站进口附近的邮政银行时，肖木就站邮政银行门口，肖木走到他边上，他给了其360元钱，其接过钱就数了一下，数完后，讲怎么只有360元，这时他看到派出所的人过来了，毒品也冒要了，赶紧骑摩托车跑了。他是2015年在娄底市看守所服刑时认识肖木的，他之前还在肖木手里买过三四次毒品。他发的短信是要肖木给他送两包价格二百元的海洛因和一包价格一百元的海洛因，分量要够，要干的粉末状的，肖木的海洛因还有一种潮湿的像进了水，有点巴巴的。肖木有辆摩托车的钥匙丢了，他的一个钥匙能开其摩托车，所以说了车子的事情。
13、证人李某1的证言证明，他是2017年5、6月份通过李某2认识肖木的，有时候他陪李某2一起到肖木手里购买毒品，就留下了其联系方式。2017年7月5日晚上9点钟左右，他和舒某1一起到双峰县农业局找李某2耍，闲聊了一下，李某2就说发毒瘾了，要他和舒某1陪其去购买毒品，李某2打了一个电话，然后告诉他们到汽车西站出站口去，他们到汽车西站附近的邮政银行，李某2就让他们停下，在邮政银行门口站着一名带眼镜的男子，这个带眼镜的男子就来到他们面前，李某2拿了钱出来，这个带眼镜的男子拿了李某2的钱后就从其口袋里拿出些“包子”(指毒品)出来，民警过来把他们抓住了，民警当场在这名带眼镜的男子手里搜了四、五个“包子”，这些“包子”应该是大货海洛因。
14、证人舒某1的证言证明，2017年7月5日晚21时许，他和李某1到县农业局找李某2玩时，李某2就毒瘾发作，要他和李某1陪其一起去购买毒品，然后李某2打了个电话向对方购买毒品后，他和李某1、李某2分骑两台摩托车往双峰县汽车西站这边来，当时他骑摩托车搭着李某1，李某2单独骑一辆摩托车，当他们骑到汽车西站进口附近的邮政银行时，邮政银行门口就站着一个带眼镜的男子，李某2就要他们停下来，这个戴眼镜的男子就走到他们边上，李某2就拿出钱给这个戴眼镜的男子，他看到有100元的钞票和二十元的钞票，这个带眼镜的男子刚把钱拿到手里，民警就过来了，把这个戴眼镜的男子和他及李某1抓住，李某2因没有下摩托车，见状就加油骑摩托跑了，民警在这个戴眼镜的男子的裤袋里搜出一包精白沙烟，并在精白沙烟里搜出大概四、五个毒品小包子，这些毒品小包子应该是海洛因。
15、被告人肖木的供述证明，肖木在侦查阶段供述，2017年7月5日晚上l9点左右，他打电话给李某1想买个二手摩托车，李某1说有并让他在双峰汽车西站进口那里等其，他在汽车西站进口等了一个多小时之后，大约是晚上20点左右，他与李某1在汽车西站进口附近的邮政银行见了面，李某2停下摩托车后就拿出两三百块钱出来给他，这时公安机关民警将他和李某1以及另外一个大约四十岁的男子一起抓获，李某2将钱扔在地上就骑摩托车跑了，民警在他身上搜出了五小包用白色塑料袋包装的海洛因毒品，之后将他们一起被带到了双峰县永丰水陆派出所。他患有肝硬化，这五小包海洛因毒品是打算用来止痛的。他和李某2是在娄底监狱里认识的，李某1是李某2介绍他认识的。民警在抓获他时在他身上查获一台手机号码为151××××7336的手机，该手机里面有一个标识为“昌”的188××××5418的手机号码，该号码机主是李某2。肖木在庭审过程中供述，他先是想去购买摩托车，在与李某2见面时，李某2拿钱向他购买毒品，他没能经住诱惑而向其出卖毒品。
本院认为，被告人肖木违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品海洛因而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人肖木有吸毒情节，在查获前实施了贩卖毒品行为，应当按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量，但在量刑时可以酌情考虑其吸食毒品的情节。被告人肖木曾因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。被告人肖木当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第三百五十六条，第五十二条，第六十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
被告人肖木犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月7日起至2018年10月6日止。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钟国辉
人民陪审员 胡中和
人民陪审员 袁红心
二〇一八年五月七日
代理书记员 李 武
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十二条判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决;
(二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决;
(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。