河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫04民终418号
上诉人（原审原告）：王家跃，男，1986年6月3日生，白族，住舞钢市。
委托诉讼代理人：岳松山，舞钢市“148”法律服务所工作人员。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司舞钢支公司；统一社会信用代码：91410481699959054G；住所地：舞钢市垭口中心路西段南侧
代表人：张艳丽；
委托诉讼代理人：魏雯菲，女，回族，1991年2月13日生，住平顶山市湛河区，该公司员工。
委托诉讼代理人：王聪，女，汉族，1983年7月8日生，住平顶山市新华区，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：岳圆，女，1982年8月28日生，汉族，住舞钢市新华区。
上诉人王家跃与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司舞钢支公司（以下简称平安财险舞钢公司）、岳圆机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省舞钢市人民法院（2016）豫0481民初1324民事判决（以下简称一审判决），向本院提出上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人王家跃及其委托诉讼代理人岳松山，被上诉人平安财险舞钢公司的委托诉讼代理人魏雯菲、王聪，被上诉人岳圆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王家跃上诉请求：依法改判平安财险舞钢公司赔偿王家跃误工费85246.66元。事实与理由：王家跃于2015年12月14日取钢板后，医嘱为进行一段时间恢复后再行鉴定，截止二审庭审时，王家跃仍依赖拐杖行走。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天，一审判决支持王家跃误工费5573.33元错误，应从发生本案交通事故当天计算至定残之日，一共是773天，除去第一次诉讼已支持的120天，剩余的653天应予以支持误工损失。
平安财险舞钢公司答辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：在因本案事故提起的第一次诉讼中已经判决平安财险舞钢公司承担15200元的误工费，且误工费时间的计算应依据王家跃伤情进行认定，王家跃在治疗终结后8个多月才进行伤残鉴定，一审法院按照王家跃住院时间及医嘱休息时间共计44天认定王家跃的误工费并无不当。
岳圆答辩称，请求驳回上诉，维持原判。
王家跃向一审法院起诉，请求依法判令岳圆、平安财险舞钢公司赔偿王家跃各项损失共计133582.62元。
一审法院认定事实：2014年8月14日20时40分许，岳圆驾驶豫Ｄ×××××号小型轿车停放在舞钢市湖滨路中国人民财产保险公司路段，在开车门过程中，与王家跃驾驶的沿湖滨大道由西向东行驶的二轮电动车相撞，造成车辆损坏、王家跃受伤的道路交通事故。事故发生后舞钢市公安交通警察大队就该事故作出舞公交认字【2014】第197号道路交通事故认定书，以岳圆违反规定停车且开关车门影响车辆和行人通行为由认定其承担此次事故的全部责任，王家跃不承担事故责任。王家跃因事故受伤后被送往舞阳钢铁有限责任公司职工医院住院治疗34天（住院期间为2014年8月14日至2014年9月17日），期间支出医疗费26017.87元，出院诊断为：右胫腓骨骨折。事故车辆为岳圆所有，该车辆在平安财险舞钢公司处投保有责任限额为122000元的交强险（其中死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元），保险期间为2013年12月24日至2014年12月23日；在平安财险舞钢公司处投保有责任限额为500000元的商业第三者责任险并附加不计免赔条款，保险期间为2013年12月24日至2014年12月23日。事故发生后岳圆向王家跃支付了赔偿款5000元。王家跃事故发生前在舞钢市香厨房私房菜馆工作，事故发生前三个月月平均工资为3800元。王家跃所驾驶的电动车因该事故受到损害，事故发生后王家跃为此支出电动车损失费480元。2015年4月2日王家跃就其因交通事故受伤造成的损失向一审法院提起诉讼，一审法院经审理后作出（2015）舞民初字第597号民事判决书，判令：一、中国平安财产保险股份有限公司舞钢支公司于判决生效之日起十五日内向王家跃赔偿各项损失40900.06元；二、驳回王家跃的其它诉讼请求。后平安财险舞钢公司不服该判决，向平顶山市中级人民法院提起诉讼，平顶山市中级人民法院经审理后作出（2016）豫04民终207号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2015年11月30日王家跃就其右胫骨内固定物残留前往舞钢市人民医院住院治疗14天（住院期间2015年11月30日至2015年12月14日），期间花费医疗费3392.50元，医嘱出院休息一个月。2016年8月11日王家跃所受之伤被舞钢循证法医临床司法鉴定所鉴定为十级伤残，王家跃为此支出鉴定费700元。现王家跃就其进行右胫骨内固定物拆除所发生的损失及因伤残所造成的损失再次向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，岳圆驾驶车辆与王家跃发生交通事故致王家跃受伤，应依法对王家跃因此所受的损失承担相应的赔偿责任。同时岳圆驾驶的肇事车辆在平安财险舞钢公司投保了交强险及商业三者险、事故发生时处于保险期间内，故王家跃的损失应先由平安财险舞钢公司在保险限额内予以赔偿，不足部分再由岳圆负担。王家跃因该事故受到的损失共计38581元，其中包括：1、医疗费3392.50元；2、住院伙食补助费700元（50元/天×14天）；3、营养费140元（10元/天×14天）；4、误工费5573.33元（3800元/月÷30天×44天）；5、护理费1169.17元【住院期间按一人陪护计算（30482元/年÷365天×14天】；6、残疾赔偿金21706元（10853元/年×20年×10%）；7、鉴定费700元；8、精神抚慰金结合王家跃的伤残等级及原被告双方在本次事故中的责任划分酌定为5000元；9、交通费酌定为200元。由于岳圆在此次事故中承担全部责任，且王家跃的上述损失及王家跃在上次诉讼中所认定的损失之和并未超过交强险及商业三者险限额，故王家跃的上述损失38581元应当由平安财险舞钢公司全额向王家跃进行赔偿。王家跃的其它诉讼请求缺乏充足有效的证据证明，不予支持。综上依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、参照《河南省道路交通安全条例》之第四十二条规定，一审判决，一、中国平安财产保险股份有限公司舞钢支公司于判决生效之日起十五日内向王家跃赔偿各项损失38581元；二、驳回王家跃的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费2972元，由中国平安财产保险股份有限公司舞钢支公司负担1000元，由王家跃负担1972元。
本院二审期间,王家跃提交舞钢市尹集镇清凉寺村村民委员会出具的证明一份，该证据载明：我村曹庄8号王家跃，男，1986年6月3日生，白族，身份证号，自2014年8月14日在湖滨大道出交通事故后一直在家休息，特此证明，经质证，平安财险舞钢公司对该证据不予认可，认为王家跃首次治疗终结后是否需要继续休养，应当以医嘱或鉴定意见为准，村委会出具的证明不能证实休养的必要性。
本院经审理查明认定的事实、证据与一审审理查明认定的事实、证据相一致。另查明，舞钢市人民出院记录显示，王家跃出院诊断为右胫骨内固定物存留，治疗结果为临床治愈，出院医嘱为注意休息、定期来院复查、加强患肢功能锻炼、避免患肢早期负重，不适随诊。二审期间，本院依职权对王家跃在舞钢市人民医院住院治疗期间主治医生王宏力进行了调查询问，王宏力述称，王家跃在进行二次手术前，行动功能受限，仍依赖拐杖行走，出院后休息时间主要结合伤情恢复情况、个人体质确定，根据王家跃当时身体状况建议休息三个月，出院医嘱要求休息1个月的含义是休息1个月后再来院复诊，根据具体情况再下诊断意见。经质证，王家跃对王宏力的陈述无异议，平安财险舞钢公司认为主治医生意见不是专家意见，也非鉴定意见，不能作为定案依据。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，公安交警部门已就事故责任问题进行了划分，认定岳圆负该道路交通事故的全部责任，王家跃无责任，对该事故责任认定各方当事人均无异议，本院依法予以采信。因岳圆驾驶的豫Ｄ×××××号小型轿车在平安财险舞钢公司投保有交强险及商业三责险，且事故发生在保险期间内，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。根据上述法律规定，王家跃的各项损失应由平安财险舞钢公司在豫Ｄ×××××号小型轿车投保的交强险各分项限额范围内先行赔付，不足部分，应由平安财险舞钢公司在豫Ｄ×××××号小型轿车的第三者责任保险限额内按照责任比例予以赔偿。
关于误工费问题。本案事故发生于2014年8月14日，王家跃因本案事故受伤后于同日入院治疗，于2014年9月17日出院，出院诊断为右胫腓骨骨折。2015年11月30日，王家跃为取出右胫骨内固定物，进入舞钢市人民医院治疗，行内固定取出术，后于2015年12月14日出院。2016年8月11日，经平顶山循证法医临床司法鉴定所鉴定，王家跃构成十级伤残。王家跃因本案事故受伤，第一次入院治疗34天，第二次入院治疗14天，王家跃在第二次入院治疗出院时方诊断为临床治愈，且根据医嘱，出院后需休息1个月。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工时间按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近的三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”依据上述法律规定，误工费是根据受害人误工的事实、误工时间和收入等来确定，是指受害人本人因伤害治疗期间、恢复期间，定残之日以前，不能从事生产劳动、上班工作和承包经营而减少的收入，如果因事故受伤计算至定残前一日，推定受害人从受伤之日起到定残前一天，一直处于误工状态，能够最大程度的保护受害人的合法权益，但也不可忽视受害人为追求更高的误工损失，故意拖延鉴定时间的现象。本案中，依据王家跃提交的由舞钢市尹集镇清凉寺村民委员会出具的证明及王宏力的陈述，可以证明王家跃因事故受伤后在家休息误工的事实。一审判决仅支持其第二次住院治疗期间及医嘱出院休息1个月期间的误工损失不当，应予以纠正，但王家跃自二次手术结束至定残前一天，时间近8个月，结合王家跃在事故发生前在舞钢市香厨房私房菜馆从事工作，伤情变化及定残时间，本院酌定王家跃在本案中的误工时间为397天，王家跃的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。王家跃的各项损失共计83294.33元，其中：1、医疗费3392.50元；2、住院伙食补助费700元；3、营养费140元；4、误工费50286.66元（3800元/月÷30天×397天）；5、护理费1169.17元；6、残疾赔偿金21706元；7、鉴定费700元；8、精神抚慰金5000元；9、交通费200元，
综上，王家跃的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定部分事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持河南省舞钢市人民法院（2016）豫0481民初1324号民事判决第二项，即“二、驳回原告王家跃的其他诉讼请求”。
二、变更河南省舞钢市人民法院（2016）豫0481民初1324号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司舞钢支公司于本判决生效之日起十五日内赔付王家跃83294.33元。
一审案件受理费2972元，由王家跃负担1118.8元，由中国平安财产保险股份有限公司舞钢支公司负担1853.2元。二审案件受理费1792元，由王家跃负担786.3元，由中国平安财产保险股份有限公司舞钢支公司负担1005.7元。
本判决为终审判决。
审判长 谢 磊
审判员 杜跃进
审判员 陈 克
二〇一七年四月十二日
书记员 吕铸威