浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终3308号
上诉人（原审被告）：杭州中艮农业有限公司，住所地：杭州市萧山区河上镇溪头村。统一社会信用代码：913301096739821929。
法定代表人：傅宗平。
委托诉讼代理人：陈刚、吴小芝，浙江四海方圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州萧山河上溪头股份经济联合社，住所地：杭州市萧山区河上镇溪头村。统一社会信用代码：91330109577313618Y。
法定代表人：楼则说。
委托诉讼代理人：王焕铨、陈俊，浙江君北律师事务所律师。
上诉人杭州中艮农业有限公司（以下简称中艮公司）因与被上诉人杭州萧山河上溪头股份经济联合社（以下简称溪头股份联合社）农村土地承包合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初2816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审判决认定：2012年3月22日，杭州市萧山区河上镇溪头村经济联合社（以下简称溪头联合社）与中艮公司订立《土地承包合同》1份，合同约定溪头联合社将所属位于河上镇桃花坞畈201亩土地承包中艮公司作为苗木基地使用。承包期十年，自2012年4月1日至2022年3月30日止。第一年至第五年承包金为每年每亩1120元，中艮公司于每年4月10日前向溪头联合社支付当年度承包金，如不按时缴纳的，则溪头联合社有权没收押金。中艮公司在承包期间，因土地地势较低需要对土地进行填土以达到种植要求。溪头联合社需配合中艮公司向上级人民政府申报低洼田改造手续，获得政府批准等内容。上述合同签订后，中艮公司于2012年4月6日支付给溪头联合社押金100000元，同日和2015年1月16日中艮公司分别支付溪头联合社承包金各225120，其余承包金中艮公司未予支付。
另查明，2015年7月中旬，中艮公司给溪头联合社发函称：如河上镇人民政府不能批准填土，其将解除《土地承包合同》，终止支付租金，对已填土的局部复原进行修复，保证水利畅通，并将保留追究对方已支付租金、押金、修建临时道路等费用及其他经济损失的权利。如河上镇人民政府批准填土，其将在90天内完成填土，并在2015年12月30日左右完成绿化种植。
又查明，2015年9月中旬，溪头联合社给中艮公司回函称：双方必须继续履行《土地承包合同》，并要求中艮公司在收函后十日内付清2014年4月1日以来承包金。如中艮公司希望提前终止《土地承包合同》，则请前来当面协商，双方可以互谅互让，妥善解决问题。再查明，目前《土地承包合同》项下的土地基本处于荒芜状态。2017年2月28日，溪头联合社诉至一审法院，请求判令：1.中艮公司支付溪头联合社土地承包金675360元，并支付逾期付款利息67536元，合计742896元；2.解除溪头联合社与中艮公司于2012年3月22日订立的《土地承包合同》。
一审法院认为，一、关于中艮公司未能在《土地承包合同》项下的土地上继续填土原因问题。目前，案涉土地未全部完成垫土工作是事实，这既有来自于中艮公司对履行上述合同过程中产生的商业风险预估不足问题，也有溪头联合社对中艮公司履行上述合同存在潜在困难考虑不周问题，双方共同原因以及非当事人原因致使上述合同项下土地的垫土工作不能及时全面完成。中艮公司辩称，在合同履行期间，有关部门依法对运输建筑土方的车辆进行整治以及天气等原因致案涉土地垫土工作未能全部完成，该原因并非中艮公司不能预见的，故中艮公司认为上述合同履行过程中遇到情势变更情形依法不能成立。
二、关于溪头联合社主张案涉土地承包金的损失分担问题。一审法院在平衡该项损失分担问题时，除考虑到双方上述原因之外，同时，依据日常生活经验，中艮公司已对案涉土地部分土地予以填土，该行为给其带来收益是不言而喻的，同时，一审法院还考虑到在案其他因素，酌情确定中艮公司仍应支付给溪头联合社相应承包金。
三、关于《土地承包合同》是否应解除问题。目前，案涉土地基本处于荒芜状态，《土地承包合同》事实上处于不能履行状态，且双方均有解除该合同意愿，故该合同依法予以解除。
综上，溪头联合社的合理部分诉讼请求，予以支持。中艮公司的合理部分辩称，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第一百零七条之规定，判决：一、中艮公司支付溪头联合社承包金450240元，扣除中艮公司已支付给溪头村联合社100000元押金，尚应支付溪头村联合社承包金350240元。此款于判决生效之日起十日内付清；二、溪头村联合社与中艮公司于2012年3月22日订立的《河上镇溪头村桃花坞土地承包合同》自判决生效之日起予以解除；三、驳回溪头村联合社的其他诉讼请求。如中艮公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11228元，减半收取5614元,溪头联合社负担2212元,中艮公司负担3402元。
宣判后，中艮公司不服，向本院提起上诉称：一、中艮公司与溪头联合社在2012年3月22日签订的土地承包合同其实属于一种意向性合同，溪头联合社并没有实际履行合同交付义务，在签订合同之后，中艮公司也在同年4月6日付了一年的租金225120元和押金10万元但是对于所涉承包201亩土地，溪头联合社并没有实际交付，双方约定该201亩土地的实际交付应当从政府批准并实际填土日起计算；在一审中，溪头联合社仅仅提交了一份所谓的“律师函”就确定了该土地的实际交付．存在证据上的瑕疵。中艮公司认为2015年6月30日开始计算实际交付日期，因为在2015年6月30日，溪头联合社所承包的201亩土地和其余土地共计340.9亩土地开始填土，中艮公司确实向所承包土地以外的土地进行了填土，但是对于所涉合同201亩土地根本没有填土，所以溪头联合社主张要求溪头联合社支付相应的土地租金是不符合实际的。
二、因所涉及的201亩土地至今保持合同签订之前的低洼地状态，中艮公司也没有改变土地性质及相应的填土行为，结合双方签订合同的基础法律关系不成立，应当全部退回中艮公司所缴纳的全部款项。何况结合中艮公司在一审中提交的村民组长的会议记录，记录中明确载明了“政府反对，担子村里挑”的内容，从这一点上可以明确，在当地政府没有同意中艮公司填土的前提下，由溪头联合社承担责任的事宜。
三、对于中艮公司未对所承包的201亩土地加以相应的填土，而对于填土之前的先前准备中艮公司了做了大量人力物力的投入，并且修建了道路，与村民的沟通，在这方面，中艮公司对已经投入的人力物力，溪头联合社应当加以返还，即然中艮公司支付了相应的租金，那么溪头联合社也应当对中艮公司所涉承包土地的前期投入，加以返还。
四、一审认定的主要事实错误。1.溪头村联合社未继续申报获取政府批准是本案无法继续履行的责任方。2.一审以双方共同原因以及非当事人原因致使本案合同不能履行原因的认定不符合事实。政府批准了本案低洼田改造，但是政府对于填土车辆的限行，是不可抗力的，是造成本案低洼天无法改造的唯一原因。而不是一审认定的溪头村联合社存在困难、考虑不周的原因，更不是中艮公司商业风险预估不足的原因。即使一审认定本案合同不能履行原因确系双方共同原因以及非当事人原因致使，一审也应判令中艮公司和溪头村联合社分担本案损失。3.一审认定中艮公司对案涉土地予以填土，该行为给其带来收益是不言而喻的事实不符合本案事实。中艮公司虽然对承包的15亩土地进行了不完全的填土，但只有种植了苗木后才有收益，仅填土是带不来收益的。中艮公司未从案涉土地上得到收益。这个事实从一审查明的目前《土地承包合同》项下的土地基本处于荒芜状态事实得到证实。一审上述“填土”和“收益”的认定是没有任何事实根据的。现有地图证据足以证明中艮公司不能从案涉荒芜状态土地上得到收益。
五、一审适用法律不当。1.一审法院适用合同法第九十四条第五项不当。2.一审法院适用合同法第一百零七条违约责任规定处理是错误的。
六、本案损失分担的计算依据不公。中艮公司是为了改变农村落后现状为己任的农业公司，中艮公司承包的溪头联合社荒芜土地，是为了把200余亩荒地变成良田的有益社会的举动。为此中艮公司为履行合同从低洼地中修建了700米长，6-8米宽的运土道路，仅此项中艮公司已耗资572412元。中艮公司还承担支付给溪头联合社承包费450240元的损失，而溪头联合社反从中得到450240元收益，政府也已经支付给溪头联合社450240元，及道路便利的方便。一审判令中艮公司按合同支付溪头联合社450240元，而不承担中艮公司上述损失，显失公平。另外，中艮公司和溪头联合社是同一村不同的两个组织，改变当地落后状态负有不可推卸的使命，共同改变当地落后状态。从这一点看，溪头联合社于情于理都不应该来分享所谓的收益。而应该与中艮公司共担投入损失。综上，一审认定的主要事实错误，适用的法律不当，本案损失计算分担不公正。请求判令：1.撤消一审判决，改判驳回溪头联合社一审诉讼请求；2.一二审诉讼费用均由溪头联合社承担。
被上诉人溪头股份联合社答辩称：合同是双方签订，合法有效，并且已经实际履行了。中艮公司曾经多次向溪头联合社发送律师函，表示有村民对于其运土行为进行阻扰，证明溪头联合社正式交付土地了。
二、如果案涉土地没有交付给中艮公司，中艮公司为何在2012年4月和2015年6月两次支付承包费。
三、实际上上诉人已经填土，中艮公司说填土的面积是15亩，但是溪头股份联合社估计是30亩。如果中艮公司抓紧时机填土的话是可以将201亩的土地填平的。2012至2014年期间，政府实际上是没有阻止中艮公司填土的，是中艮公司在填土的时候因为损害了道路和设施，受到了其它村村民的阻扰。2015年7月14日，中艮公司发出的律师函也能证明政府在之前是没有任何措施的。并且后来政府也批准了中艮公司填土，但是中艮公司没有在规定的时间内完成工期和政府以及溪头股份联合社均没有关系。不存在不可抗力的情况，中艮公司的法定代表人是当地的村民，对土地情况、当地的天气以及庙会情况是清楚的，并且这些也不属于不可抗力。中艮公司既然能填土15亩，那也能对201亩土地进行填土。关于收益问题和本案的合同没有关系，并且在填土的过程中还是有收益的。
四、实际上一审判决让溪头股份联合社也承担了很多损失，一审已经充分考虑了中艮公司的利益，综上，请求维持原判。
本院二审期间，被上诉人溪头股份联合社未向本院提交新的证据，上诉人中艮公司向本院提交了下列证据：证据1.承包土地卫星图，欲证明承包201亩土地的范围以及荒芜状态，修建土路的状况以及不完全填土的状况；证据2.记账凭证，欲证明中艮公司在修路过程中发生的费用是572412元的事实。
对上诉人中艮公司提交的证据材料，被上诉人溪头股份联合社认为中艮公司提交的证据不属于二审新证据，证据1是打印件，对真实性有异议；对证据2的真实性有异议，是中艮公司单方制作的，相关的损失与本案没有关联性。本院认为，证据1系中艮公司自行制作，本院不予采信；证据2中清单等系中艮公司自己制作，补贴说明、补偿协议，系中艮公司因施工等对案外人造成影响对其补偿或与本案无关，且即使相关清单载明的费用真实性能够确认，也不能证实该部分投入即为损失，相应费用应由溪头股份联合社承担。
本院经审理查明，2017年5月11日，杭州市萧山区河上镇溪头村经济联合社变更登记为杭州萧山河上溪头股份经济联合社。对一审法院查明的其余事实本院予以确认。
本院认为，溪头联合社与中艮公司签订的《河上镇溪头村桃花坞土地承包合同》约定承包经营期限自2012年4月1日至2022年3月30日止。案涉合同还约定中艮公司在承包期间，因土地地势较低，需对土地进行填土。案涉合同签订后，中艮公司分别在2012年4月6日和2015年1月16日支付了共计两年的承包金共计450240元，一审期间提交的中艮公司相关函件以及双方陈述能确认中艮公司已经对案涉土地进行填土，中艮公司2015年7月14日《关于河上镇桃花坞土地承包合同事项的函》中载明填土地点已经由当地政府批准并经城市管理局办理许可证，原计划于6月30日前完成填土工程。故中艮公司认为案涉土体尚未实际交付，无需支付土地承包金的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予采信。
案涉《河上镇溪头村桃花坞土地承包合同》约定了中艮公司对案涉土地进行填土以达到种植要求。签订该合同时中艮公司对案涉土地状况是明知的，双方往来函件等相关证据也能证实中艮公司已经开始对案涉土地进行填土，因庙会、梅雨季节、台风等因素无法顺利进行填土工程。合同签订后，当事人应当按照约定履行自己的义务，溪头村联合社已经交付案涉土地，中艮公司应当依约支付至合同解除时的承包金。一审法院已结合本案实际，综合考虑到未能及时全面完成继续填土的各项原因以及双方的损失分担，酌情确定中艮公司支付案涉土地承包金450240元扣除100000元押金，中艮公司还须支付350240元，并无不当。综上所述，中艮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6654元，由杭州中艮农业有限公司负担。杭州中艮农业有限公司已预交二审案件受理费11228元，应退4574元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一七年十一月二日
书记员 赖雪珂