浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙温刑终字第319号
原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨龙，经商。曾因犯寻衅滋事罪分别于2003年7月10日、2007年8月29日各被判处有期徒刑二年六个月、有期徒刑十个月，2008年4月5日刑满释放。现因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年7月15日主动投案，同日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人余章华、张若楠，浙江越人律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杜丐忠，无业。曾因犯故意伤害罪于2001年6月15日被判处有期徒刑一年；因犯寻衅滋事罪分别于2004年2月11���、2008年5月9日、2009年11月19日各被判处有期徒刑三年，有期徒刑二年，有期徒刑三年六个月，2012年2月23日刑满释放。现因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年7月15日主动投案，同日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人杨龙、杜丐忠犯寻衅滋事罪一案，于二〇一四年二月二十四日作出（2014）温永刑初字第84号刑事判决。原审被告人杨龙、杜丐忠不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年7月28日晚，黄朝阳（已判刑）在永嘉县嘉豪宾馆KTV包厢为女朋友赵某过生日，期间“海龙”前来吵闹。次日凌晨，黄朝阳跟随的“大哥”即被告人杨龙的轿车在该县南城街道新世纪广场被人砸坏，黄��阳等人怀疑是“海龙”所为。随后，被告人杨龙、杜丐忠和黄朝阳等人商谋寻殴“海龙”跟随的“大哥”即被害人吴某。被告人杨龙还分别出资3万元、2万元给被告人杜丐忠和黄朝阳作为活动经费。此后，被告人杜丐忠和黄朝阳、曾方照（另案处理）等人为寻殴吴某先后租房、租车，准备砍刀、口罩、帽子等工具，寻找吴某的行踪。同年8月3日下午，被告人杜丐忠和黄朝阳、曾方照等人在该县上塘镇大自然住宅区发现吴某后，一路驾车跟随，期间被告人杜丐忠打电话纠集了徐仲锦参与。下午3时50分许，被告人杜丐忠和黄朝阳、徐仲锦、曾方照等人驾车在该县妇幼保健院往大自然住宅区方向的道路上逼停吴某驾驶的浙C×××××牧马人牌越野车，持刀砸碎车窗后强行将吴某拉下车并将其砍伤。吴某驾驶的越野车和随身携带的LOUISVUITTON男包被损毁。被告人杜丐忠等人驾车逃至永嘉县桥下镇，后被告人杜丐忠到银行自动取款机内提取2万元分给黄朝阳等人作为逃跑资金。经估价鉴定，涉案越野车和男包被损价值共计人民币11915元。经伤势鉴定，吴某伤致全身创口累计26.9CM长，因刀砍伤致右桡侧腕长短伸肌断裂伴桡骨皮质部分劈裂，右膝外侧副韧带断裂，右胫骨前肌部分断裂伴胫骨骨皮质部分劈裂，右腓肠肌部分断裂伴腓肠神经断裂，右腓骨长短肌断裂，左胫骨骨皮质部分劈裂，全身多处皮裂伤，其损伤程度为轻伤；经治疗后遗留右踝关节活动部分受限，损伤及后遗症与本次外伤存在直接因果关系，伤残等级评定为10级。
案发后，被告人杨龙于2013年7月15日到公安机关投案，投案后被告人杨龙打电话劝被告人杜丐忠投案。同日被告人杜丐忠到公安机关投案，但二被告人到案后均未如实供述其主要犯罪事实。
认定以上事实有被害人吴某的陈述，证人徐某、赵某、王某、周某、陈某、肖某的证言，银行查询记录、银行交易明细，法医学人体损伤程度鉴定书，价格鉴定结论书，辨认笔录，现场勘验笔录，不予认定立功意见书，同案犯刑事判决书，前科材料，抓获经过，人口信息，被告人杨龙、杜丐忠和同案犯黄朝阳、徐仲锦、曾方照的供述等证据。
原审法院以寻衅滋事罪分别判处被告人杨龙有期徒刑三年二个月；被告人杜丐忠有期徒刑三年。
原审被告人杨龙上诉称及辩护人辩称，本案伤害对象明确，应以故意伤害罪定罪处罚，原判定性错误。杨龙有自首和立功情节，原判没有认定不当。对于被害人车辆及钱包的损坏已超出杨龙主观犯意，不应对此承担责任。杨龙也没有具体实施伤害行为，应认定从犯，要求二审从轻处罚。
原审被告人杜丐忠上诉称，原判认定杨龙给其3万元作为犯罪经费与事实不符，杨龙给他钱的时间是在砍人后，系两人正常的经济往来，与本案无关。其也没有参与前期的策划，在共同犯罪中起次要作用。原判没有认定其自首不当，要求二审从轻处罚。
经审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。
关于上诉人杨龙及辩护人提出本案伤害对象明确，应以故意伤害罪定罪处罚，原判定性错误的上诉理由和辩护意见，经查，现有证据尚不足以证明杨龙的轿车系海龙等人所砸，即使确系海龙所为，其所报复的对象也应该是海龙，而杨龙等人却以海龙系吴某小弟为由，对被害人吴某实施伤害，纯属无事生非，随意殴打他人的寻衅滋事行为，因此，以上诉、辩理由不成立，不予采纳。
关于上诉人杨龙及辩护人提出对于被害人车辆及钱包的损坏已超出其主观犯意，不应对此承担责任，其也没有具体实施伤害行为，应认定从犯的上诉���由和辩护意见，经查，本案因杨龙的车辆被他人损坏而引发，为此杨龙授意同案犯予以报复，并为同案犯实施犯罪提供资金，系本案共同犯罪的主犯，应当对共同犯罪所导致的结果承担刑事责任。因此，以上诉、辩理由不成立，不予采纳。
关于杨龙及辩护人提出杨龙有自首情节，原判没有认定不当的上诉理由和辩护意见，经查，杨龙归案后的第一份笔录虽然存在避重就轻之处，但因自己车辆被砸而授意他人实施报复的主要事实还是能予以供认。因此，杨龙主动投案并如实供述主要犯罪事实，应构成自首。原判没有认定杨龙构成自首不当，应予纠正。因此，以上诉、辩理由成立，予以采纳。
关于上诉人杨龙及辩护人提出杨龙规劝杜丐忠投案，应构成立功的上诉理由和辩护意见，经审查，杜丐忠针对其投案的过程曾供述，杨龙当时对我说如果要投的话就打电话给我，如果电话没打给我就不要过来投案了。还称自己在外面当逃犯，东躲西藏的也很辛苦，早有了投案自首的念头。本案中杜丐忠早有主动向公安机关投案的意图，且杜丐忠投案后隐瞒主要犯罪情节，未认定为自首，杨龙虽有劝投行为，但所起的作用较小。故原审没有认定杨龙构成立功并无不当。因此，以上诉、辩理由不成立，不予采纳。
关于上诉人杜丐忠提出原判认定杨龙给其3万元作为犯罪经费与事实不符的上诉理由，经查，杨龙一审当庭供认给了杜丐忠3万元，该供述能得到证人王某的证言、银行查询记录、银行交易明细等证据印证，且同案犯曾方照、徐仲锦均供称事后杜丐忠分给他们钱作为逃跑费用。因此，以上诉称理由不成立，不予采信。
关于杜丐忠提出原判没有认定其构成自首不当，在共同犯罪中起次要作用等上诉意见，经查，杜丐忠归案后一直辩解自���当时只是作为司机开车，且一直坐在车上。但同案犯黄朝阳、徐仲锦、曾方照均供称杜丐忠当时不仅有下车，还一起持刀砍被害人吴某。故其虽然能主动投案，但未能如实供述主要犯罪事实，不构成自首。杜丐忠是本案打砸行为的具体实施者之一，在共同犯罪中行为积极，不属于从犯。因此，以上诉称理由不成立，不予采信。
本院认为，上诉人杨龙、杜丐忠结伙持械随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣；又结伙任意损毁他人财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。杨龙、杜丐忠系累犯，依法从重处罚。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，对具有自首、立功情节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，应当考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果等因素。对于被告人具有自首、立功情节，同时又有累犯、毒品再犯等法定从重处罚情节的，累犯的前罪为非暴力犯罪的，一般可以从宽处罚，前罪为暴力犯罪或者前、后罪为同类犯罪的，可以不从宽处罚。杨龙此前曾因两次犯寻衅滋事罪被判处刑罚，系累犯，现又犯该罪，结合本案的犯罪情节、危害后果，根据上述《意见》的规定以及原判虽没认定其自首但对投案情节已在量刑上酌情从轻考虑等因素，杨龙虽然构成自首，但二审在量刑上不再予以从轻。对于二上诉人的量刑，原判在量刑时已综合考虑杨龙、杜丐忠在本案中的犯罪地位、作用、导致的危害后果、前科情况、主动投案等具体情节，作出的量刑适当。因此，上诉人杨龙、杜丐忠要求二审再予从轻处罚的诉称理由不成立，均不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国���法》第二百九十三条第一款第（一）、（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十五条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈欣俊
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 方彬微
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 赵东清