广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤06民终1123号
上诉人（原审原告）：梁柳琼，女，1957年9月27日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托诉讼代理人：高梅英，广东道邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张辉强，广东道邦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：朱炽昌，男，1946年10月15日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托诉讼代理人：梁兆泉，广东言法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄惠斯，广东言法律师事务所律师。
上诉人梁柳琼因与被上诉人朱炽昌身体权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法陈民初字第953号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
梁柳琼向一审法院起诉请求：1.朱炽昌赔偿梁柳琼损失共30223.52元；2.朱炽昌书面向梁柳琼赔礼道歉；3.本案诉讼费由朱炽昌承担。
一审法院认定事实,梁柳琼和朱炽昌是邻居。2015年11月1日8时许，梁柳琼和朱炽昌因琐事发生争执。同日，梁柳琼因硬物击伤头部致伤头晕、头痛1小时，到顺德第一人民医院附属陈村医院住院治疗至同年11月9日。出院小结注明：脑震荡、高血压；注意休息，加强营养。同年11月11日，梁柳琼因头部外伤后头痛、头晕继续到顺德第一人民医院附属陈村医院住院治疗至同年12月2日。出院小结注明：脑震荡、高血压、慢性浅表性胃炎伴隆起糜烂；休息两周，加强营养。
在梁柳琼和朱炽昌发生争执的当日即2015年11月1日，梁柳琼的丈夫朱次添向佛山市顺德区公安局��村派出所报案。同年11月30日，佛山市顺德区公安局作出佛顺公行不罚决字[2015]00017号《不予行政处罚决定书》，认定：2015年11月1日8时许，朱炽昌在佛山市顺德区陈村镇仙涌大元路大三巷2号门口用一把扫把打了梁柳琼的头部一下，经鉴定梁柳琼的全身体表未检见明显损伤；根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第一项、第四十三条第一款的规定，现决定不予行政处罚。朱炽昌对该《不予行政处罚决定书》不服，向本院提起行政诉讼[本院立案案号为（2016）粤0606行初102号]。期间，佛山市顺德区公安局于2016年9月20日作出了佛顺公行不罚决字[2016]00011号《不予行政处罚决定书》，认定：2015年11月1日8时许，朱炽昌在佛山市顺德区陈村镇仙涌大元路大三巷2号门口因建房问题与梁柳琼发生口角，梁柳琼报称被朱炽昌殴打，经鉴定梁柳琼的全身体表未检见明显损伤��根据现有证据，朱炽昌殴打梁柳琼的违法行为，事实不清、证据不足；根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第二项的规定，现决定不予行政处罚。之后，朱炽昌以佛山市顺德区公安局撤销了被诉佛顺公行不罚决字[2015]00017号《不予行政处罚决定书》，并重新作出了行政行为为由，向法院申请撤回了对佛山市顺德区公安局的起诉。
2016年2月2日，朱炽昌向法院提交鉴定申请书，请求对梁柳琼的所有用药中用于治疗脑震荡的药物的费用及检查费用进行合理性、必要性的鉴定。法院依法委托广东南天司法鉴定所进行鉴定。2016年6月28日，广东南天司法鉴定所出具鉴定意见书，认定梁柳琼两次住院治疗过程中发生的与脑震荡治疗无关的检查费、医疗费共计2334.54元。
一审法院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷，应适用过错责任的归责���则。过错责任原则是以行为人主观上的过错作为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下才承担民事责任；没有过错，就不承担民事责任。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定的“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵犯他人财产、人身的应当承担民事责任”及《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定的“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”均是过错责任原则的体现。本案中，梁柳琼提交的证据暂无法证明其伤情是朱炽昌造成，即无证据证明朱炽昌对梁柳琼进行了殴打以致引起脑震荡等疾病，因此，梁柳琼由此所造成的医疗费等损失亦不应由朱炽昌承担。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：驳回梁柳琼的诉讼请求。本案受理费减半收取为250元（梁柳琼已预交），由梁柳琼负担。
梁柳琼上诉请求，1.撤销一审判决，改判朱炽昌赔偿梁柳琼损失共30223.52元；2.朱炽昌书面向梁柳琼赔礼道歉；3.本案一、二审诉讼费由朱炽昌承担。事实与理由：一、一审法院程序违法，允许在旁听席的叶某出庭作证，该证人不具有证人资格，原审采信其证言错误。二、朱炽昌另案起诉佛山市顺德区公安局的案件，佛山市顺德区公安局在诉讼过程中没有任何新证据、没有依法听证的情况下即变更处罚决定书的上认定的事实，后朱炽昌撤销，但原审法院未依法送达该裁定书。梁柳琼直至本案第三次开庭时才见到。对此梁柳琼已经提起行政诉讼，但原审法院在梁柳琼的申请下却未中止本案诉讼，程序违法。
朱炽昌答辩称，一审判决正确，请求二审法院维持原判，驳回梁柳琼的上诉请求。朱炽昌在一审垫交了鉴定费，恳请法院在二审一并处理。
二审期间，梁柳琼向本案提交行政起诉状、行政受理案件通知书、顺丰快递存根复印件各一份，证实梁柳琼因不服公安局作出的[2016]00011号《不予行政处罚决定书》，已于2016年10月27日向顺德区法院提起行政诉讼，该院已经受理，一审法院未中止本案，程序违法。朱炽昌质证认为该证据不属于新证据，但对证据的真实性没有异议，对证明内容有异议。公安机关作出的行政决定书一经作出马上生效，梁柳琼提起行政诉讼不影响公安机关作出法律文书的效力，不能成为梁柳琼阻却本案审理的事由。朱炽昌确实没有打过梁柳琼，根据谁主张谁举证的原则，梁柳琼应该充分举证，否则应该承担举证不能的法律责��。
本院经审查认为，双方对证据的真实性没有异议，本院对其真实性予以采信，因本院之前已依法中止本案审理，且佛山市顺德区公安局已经重新做出决定，故在此对该证据的证明内容不再审查认证。
二审期间，一审法院作出（2016）粤0606行初953号案的行政裁定书、顺德区公安局做出佛顺公行撤字[2017]第2号《关于撤销佛顺公行不罚决字[2016]第00011号不予行政处罚决定的决定》，双方当事人对前述证据的真实性均没有异议，但梁柳琼认为，本案应根据[2015]第00017号处罚认定书所认定的事实作出判决。朱炽昌认为佛顺公行撤字[2017]第2号《关于撤销佛顺公行不罚决字[2016]第00011号不予行政处罚决定的决定》仅仅是因为[2016]第00011号的程序不当被撤销，而不是因为事实不清而撤销，不能当然的就以[2015]第00017号行政处罚生效，应该根据公安机关最终作出的认定，而目前公安机关在撤销[2016]第00011号决定书后，就没有再作出最终有效的行政处罚决定，因此没有有效证据确定朱炽昌有殴打梁柳琼的行为，应驳回梁柳琼的上诉。
本院经审查认为，前述证据为一审法院与公安机关出具的与本案相关的法律文书，本院对其真实性及相关内容予以确认。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，梁柳琼以佛山市顺德区公安局撤销了佛顺公行不罚决字[2016]00011号《不予行政处罚决定书》为由，以佛山市顺德区公安局为被告，向在原审法院提起行政诉讼。该案审理过程中，佛山市顺德区公安局于2017年3月21日作出佛顺公行撤字[2017]第2号《关于撤销佛顺公行不罚决字[2016]第00011号不予行政处罚决定的决定》撤销佛顺公行不罚决字[2016]00011号《不予行政处罚决定书》，后梁柳琼向原审法院提出撤诉，原审��院予以准许，并出具（2016）粤0606行初953号案的行政裁定书。
本院认为，本案为身体权纠纷。围绕着梁柳琼的上诉请求，二审争议的焦点为朱炽昌是否实施了侵犯梁柳琼清身体权的行为，应否承担民事责任的问题，对此本院认定如下：
梁柳琼上诉称朱炽昌用硬物击伤其头部，致其受伤，故朱炽昌应承担赔偿责任。但根据佛山市顺德区公安局出具的裁定书可以看出，虽然公安机关在佛顺公行不罚决字[2015]00017号《不予行政处罚决定书》中认定了朱炽昌实施了殴打梁柳琼的行为，但该决定书认定的事实被随后的佛顺公行不罚决字[2016]00011号《不予行政处罚决定书》予以了撤销，即公安机关并未作出朱炽昌殴打梁柳琼的事实认定。虽然佛山市顺德区公安局之后又做出佛顺公行撤字[2017]第2号《关于撤销佛顺公行不罚决字[2016]第00011号不予行政处罚决定的��定》对[2016]00011号《不予行政处罚决定书》予以了撤销，但并不能认为佛顺公行不罚决字[2015]00017号《不予行政处罚决定书》当然生效，故依据佛山市顺德区公安局做出的裁定书无法认定朱炽昌实施了殴打梁柳琼的行为。
根据本案的其他证据，也仅能证实双方当事人在事发时有过争吵行为，不足以证实朱炽昌实施了殴打梁柳琼的行为，因此，梁柳琼上诉要求朱炽昌承担侵权责任，本院不予采信。
至于证人叶某的证言问题，由于叶某已经在公安机关做过笔录，其一审出庭的证言是否为法院所采信，仍需要结合其他事实来认定，故本院对此不再审查。
关于朱炽昌在一审垫付的鉴定费的问题，本案由于是梁柳琼提起诉讼，但因证据不足而被本院驳回，朱炽昌从自身抗辩角度出发对梁柳琼的医疗费进行鉴定，仍属于其自己为诉讼所做出的成本��出，本院综合考虑确定由朱炽昌负担。
综上，梁柳琼的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费555.59元，由上诉人梁柳琼负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐立伟
审判员 陈 文
审判员 翁丰好
二〇一七年七月二十六日
书记员 黄金红