江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏04民终2478号
上诉人（原审原告）：上海顶春科贸发展有限公司，住所地上海市松江区南乐路158号1幢1层Y8室。统一社会信用代码91310117753818536A。
法定代表人：陈杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吕长社，上海新沪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海永怡建筑装饰工程有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区康桥东路1365弄1号3212室。统一社会信用代码91310000607298261L。
法定代表人：杨福清，该公司董事长。
委托诉讼代理人：薛林奎，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：汪建川，上海市为平律师事务所律师。
上诉人上海顶春科贸发展有限公司（以下简称顶春公司）因与被上诉人上海永怡建筑装饰工程有限公司（以下简称永怡公司）建设工程分包合同纠纷、借款合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初6595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
顶春公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持我方一审诉请，由被上诉人永怡公司承担诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实清楚，被上诉人永怡公司与爱科（常州）农业机械有限公司（以下简称爱科公司）于2015年5月签订常州二期厂房新建夹层设计施工总承包合同，聘请潘勇祥为项目经理并授权其全权代表被上诉人对外发生关系，2015年5月10日，我方与永怡公司（盖章）签订协议承揽新建夹层工程的中央空调采购及安装，合同总价42万元，后该项目又追加至50万元。在签订合同及合同履行过程中，我方一直和永怡公司的项目经理和授权代表进行沟通，包括合同洽谈、签订及工程追加和验收，诉讼中，经法院查明潘勇祥和永怡公司内部存在工程承包关系。工程款追加部分，我方提供了与潘勇祥的关于追加部分的部分明细的邮箱往来公证及潘勇祥确认的明细。二、一审认定潘勇祥与永怡公司之间为非职务关系显属错误。一审在审理中没有分清潘勇祥与永怡公司内部关系，潘勇祥代表永怡公司与我方之间的外部关系对本案的法律意义。根据诉讼中查明的事实及永怡公司在报案中陈述及其与潘勇祥经济承包协议中均明确承认潘勇祥系永怡公司聘请的项目经理，全权负责永怡公司对外发生关系。由此可见，潘勇祥系永怡公司授权代表对外进行施工及联络，并有权对外签订分包合同。从涉案合同签订及履行情况看，潘勇祥代表永怡公司与我方洽谈合同条款并以永怡公司名义签订合同，后续的施工联系及工程追加和工程验收均符合潘勇祥的身份，潘勇祥的行为系职务行为。一审判决对潘勇祥的行为论述确定为显非职务行为论断不当，判断潘勇祥的行为是否为职务行为，要根据潘勇祥行为的表象及权利来源，不能根据诉讼中查明的潘勇祥与永怡公司系内部挂靠关系然后倒推要求上诉人从严注意义务。潘勇祥系永怡公司聘请的项目经理并经过授权可以对外全权代表永怡公司，我方在施工现场的项目部进行洽谈及到发包方核实，已经尽到了合理注意义务，一审判决要求我方签订合同时去网络上核实潘勇祥的身份显然不符合商业交易习惯，而且现实的情况是复杂的，根本也不能通过这种方式判断潘勇祥的身份。三、一审审查潘勇祥是否构成表见代理行为时为我方设置了许多不合理的注意义务。一审认定我方系装修公司，有着从业经验就应当知道潘勇祥与永怡公司系挂靠关系，认为我方之前有过和龙发公司背景的潘勇祥的合作关系，就应该通过互联网查询潘勇祥的真实就业背景并由此负有查询潘勇祥是否有权代表永怡公司签订分包合同；认为签订合同过程中应要求潘勇祥出示授权书、在施工过程中没有和永怡公司联系求证潘勇祥的行为，与代表永怡公司的潘勇祥签订还款协议不合适等，这些义务完全系有悖商业合理注意义务，加重我方的法定义务，难以令人信服。四、一审判决违背事实，适用法律错误，无法解决实际问题。根据一审查明的事实，潘勇祥与永怡公司之间存在挂靠关系，他们之间的权利义务系内部关系，不能对抗第三人。潘勇祥是否越权并侵害永怡公司利益，应由潘勇祥和永怡公司处理。在对外关系中，根据永怡公司的聘请和授权，潘勇祥有权代表永怡公司进行分包。关于工程追加部分，我方举证充分应得到支持，我方已经将相对应时间的工程追加明细和项目往来公证并提交法院，结合潘勇祥签字确认明显保持一致没有作假可能。五、我方与永怡公司签订的分包协议上的印章虽然经鉴定与永怡公司提供的银行印鉴不一致，但是不能证明该印章真伪，因为印章的保管应为永怡公司及其项目经理，且在确定潘勇祥为永怡公司项目经理的前提下，所谓印章真伪对本案没有任何意义，另根据我方最新核实，永怡公司向建设方爱科公司请款申请书盖章与分包协议上的印章是一致的。
永怡公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉。1、本案的实际情况是整个工程是潘勇祥借用了我们的资质承接了总承包，然后挂靠在我们公司，他在工地上负责工程。没有书面授权和证明能证明潘勇祥是我公司的。我们对他的要求是对外不能以我公司的名义。还款协议是潘勇祥和顶春公司发生的，与我方无关。2、潘勇祥和我公司之间的协议是内部挂靠的管理协议，对外不发生效力。顶春公司不能以此协议认为潘勇祥代表我公司，其行为是职务行为。3、我公司在涉案过程中从未出面，潘勇祥也未带顶春公司到我公司，我们也没有出具书面材料派潘勇祥到现场管理，潘勇祥不属于表见代理。4、一审判决事实清楚，我公司不存在管理混乱的问题。
顶春公司向一审法院起诉请求：判令永怡公司支付工程款42.5万元、支付利息损失暂计3.24万元并承担诉讼费用。
一审法院认定的事实：顶春公司以与永怡公司订有分包合同为由向法院提起诉讼，要求永怡公司支付余欠分包工程款。永怡公司认为顶春公司系从潘勇祥手中承接的工程，双方不存在任何法律关系，不同意顶春公司的请求。顶春公司认可已经收到工程款10万元，该款系由潘勇祥个人账户于2015年8月1日汇付。永怡公司与爱科公司于2015年5月签订有包干总价为3138422元的《爱科（常州）农业机械有限公司二期厂房新建夹层设计施工总承包合同》，合同约定承包方不得将全部工程分包，竣工时间为不迟于2015年8月23日。其后因行政楼会议室装修-
玻璃墙改造而增加造价126104.39元，行政楼会议室装修-
柜体和视频会议增加造价126483.67元，双方就增加项目部分签署有《采购订单》。永怡公司自认自2015年5月29日起至2016年1月6日七次收取发包方的工程款3246493.07元，其提交的相关财务凭证中显示有“陆勇代潘勇祥”、“郭永南”等字样。永怡公司提交的付款明细显示其已支付材料款和工资等计3071703.49元，其中现金支付123万元、支票支付1841703.49元，永怡公司称剩余差额18万多元是税金和管理费。
一审经整理诉辩意见，认定本案的争议焦点为：一、当事人双方之间是否存在建设工程分包合同关系；二、潘勇祥的身份及行为性质如何认定；三、顶春公司交付给潘勇祥的25000元的性质及应否由永怡公司偿还。就确定的争议焦点，双方当事人围绕各自的主张进行了举证质证，一审法院作了相应的庭审核查。
一、当事人双方之间是否存在建设工程分包合同关系。
顶春公司认为双方之间构成建设工程分包合同关系，双方订有专业分包合同并均在该合同上盖章确认，【附件1】【附件2】【附件3】中均加盖、骑缝加盖顶春公司的公章，【附件3】还加盖有条形的永怡公司项目专用章并有张玉华签字。顶春公司就此提交了《爱科（常州）农业机械有限公司常州二期厂房新建夹层工程（空调部分）（专业分包合同）》（承包人为永怡公司、分包人为顶春公司，打印标注签订日期为2015年5月10日，合同中明确了组成分包合同的文件包括除总包合同工程价款之外的总包合同文件）《【附件1】中央空调采购及安装合同》《【附件2】中央空调采购及安装合同变更报价》《【附件3】中央空调采购及安装工程验收单》。永怡公司认为，未和顶春公司订立过前述合同，合同上没有永怡公司签字，该合同中使用标称为永怡公司印章并非永怡公司的真正行政公章，事实上订合同应该使用合同章而并非行政章；【附件1】所附分包合同，双方未签订过，公章也不是永怡公司的；【附件2】涉及的报价变更，未经建设方（总发包方）认可，而变更报价都需要经过建设单位认可，事实上总包合同是经建设方同意后增加了工程造价，但增加部分与顶春公司所称的其施工部分无关；【附件3】所涉验收单，永怡公司不知情，也不认可，验收单上的条形的永怡公司项目专用章也不是永怡公司的；不认识张玉华。顶春公司补充称，张玉华应当是和永怡公司方的潘勇祥在一起的人，也不清楚是谁。一审法院就此限期要求顶春公司补充证据和意见明确张玉华的身份等情形。后顶春公司称张玉华是潘勇祥聘请的现场负责管理人。永怡公司认为施工现场是潘勇祥搭的班子，对张玉华等人身份不清楚，都是龙发公司的。此外，【附件3】第二页中上海永怡下面的签字人，顶春公司称是郭永南，原来跟着潘勇祥在上海龙发公司的，后来跟着潘勇祥到永怡公司的。永怡公司称不清楚，可能是潘勇祥有钱款要支付给郭永南，永怡公司就此提交了标示由潘勇祥签名的于2016年4月6日出具的委托永怡公司分别支付工程款给上海承福机电工程有限公司、郭永南的证明。
经查核顶春公司提交的专业分包合同，落款处承包人的委托代理人栏签有“潘勇祥”字样。
一审诉讼中，永怡公司向法院提交申请，要求对前述专业分包合同中加盖的永怡公司行政章的真伪进行鉴定。一审法院接受永怡公司申请后委托南京东南司法鉴定中心进行了鉴定。该中心出具东南司法鉴定中心[2016]文鉴字第903号司法鉴定意见书认为，送检《爱科（常州）农业机械有限公司常州二期厂房新建夹层工程（空调部分）（专业分包合同）》内第4页上的印文“上海永怡建筑装饰工程有限公司”与《上海浦东发展银行开立单位银行结算账户申请书》（永怡公司提交鉴材比对样本，形成于2015年3月）上的印文“上海永怡建筑装饰工程有限公司”不是同一枚印章盖印形成。双方对鉴定意见真实性均无异议。顶春公司就此认为与本案没有关联性，根据庭审查明的潘勇祥身份，其完全可以代理永怡公司对外行使公司权责，永怡公司管理混乱，潘勇祥为项目部顺利开展，其有可能私自制作单位公章，也有可能是永怡公司给他刻了一枚印章，而且鉴材印章是永怡公司单方提供的；关键要看潘勇祥的身份与永怡公司的关系来确定对外的效力，公章在本案的真伪不能决定案件事实；潘勇祥使用永怡公司的印章也不涉及诈骗、盗窃、非法占有为目的的犯罪行为，其是行使职务行为，对外发生经济活动而已，相关的利益均为永怡公司享有。永怡公司则认为鉴定结论就是根据分包合同和公司持有的印章比较鉴定的，提供的证据产生于顶春公司提交的分包合同订立之前。
顶春公司还提交了标称顶春公司为甲方、永怡公司为乙方、潘永祥（身份证号）为丙方于2015年12月13日签订的《还款协议》，协议内容概要为，甲方和乙方于2015年5月10日签订中央空调采购及安装合同，丙方为乙方指定的签约代表和项目执行人；附件1合同额为42万元，因工程实际内容有变更，最终结算额为50万元；至目前为止，乙方（丙方）仅支付10万元。经甲方、乙方（丙方）协商，乙方（丙方）最终与甲方达成还款协议，乙方（丙方）于2015年12月25日前支付甲方15万元，如不能及时支付，从2015年12月25日起，按照1.2%月利率计算利息，作为对甲方的赔偿；乙方（丙方）于2016年1月25日前支付甲方15万元，如不能及时支付，从2016年1月25日起，按照1.2%月利率计算利息，作为对甲方的赔偿；乙方（丙方）于2016年2月25日前支付甲方7.5万元，如不能及时支付，从2016年2月25日起，按照1.2%月利率计算利息，作为对甲方的赔偿；乙方（丙方）于2016年10月25日前支付甲方2.5万元，如不能及时支付，从2016年10月25日起，按照1.2%月利率计算利息，作为对甲方的赔偿。该份协议还载明，本协议及其关联的所有附件文件，是得到甲方、乙方（丙方）正式确认的，具有同等法律效力，本协议一式四份，甲方两份、乙方、丙方各执一份。永怡公司认为，还款协议是顶春公司单方制作的，双方没有协商过还款协议，永怡公司也没有签字盖章确认，也没有签写日期；潘勇祥签的名字不对，不清楚协议上是不是潘勇祥签的字；顶春公司与永怡公司没有约定过利息计算，故不认可这个协议；潘勇祥病故前，顶春公司始终没有和永怡公司交涉过钱款之事，顶春公司一直没有和永怡公司协商联系过。
就前述分包协议的订立经过，顶春公司方陈述，签订合同过程中，顶春公司到发包方爱科（常州）农业机械有限公司核对过总承包是永怡公司，同时也了解潘勇祥是项目经理，签订合同永怡公司用章是潘勇祥负责办理的，中间有一个过程，并非现场加盖的永怡公司印章。永怡公司方认为分包使用行政公章是违反公司用章原则，使用行政章和合同章必须要有公司授权，对顶春公司的陈述不予认可。
就签订分包协议的相关情形，顶春公司法定代表人陈杰接受法院询问时陈述，报价和合同条款的内容是和潘勇祥本人洽谈的，未要求潘勇祥出具永怡公司的授权委托书；对潘勇祥的个人身份清楚的，他和永怡公司的关系是在工地上的技术会议上推断他是项目负责人，潘勇祥自己也陈述了；原先和潘勇祥也合作过的，当时他代表上海龙发装饰公司上海南区总经理；后来他说离开了龙发加入了永怡，手头有个项目要其去参加报价；在现场考察讨论时报价给他，最后根据报价签订了相关合同；在签订分包协议过程中没有要求潘勇祥出具永怡公司的授权委托书。经一审法院查核，还款协议落款处，顶春公司在甲方处加盖了公章并由法定代表人签字，乙方处未有永怡公司签名盖章、也未有永怡公司公司职员签名，丙方处签有潘勇祥字样。
另外，关于增加工程量部分，经一审法院当庭询问，顶春公司称施工到一半发现需要追加工程，是公司法定代表人陈杰跟潘勇祥通过邮件往来确认的，无现场签证、无监理等人签字。又经询问，双方均称无法提供潘勇祥的邮箱密码。
二、潘勇祥的身份及行为性质如何认定。
潘勇祥出生于1972年10月29日，户籍地为上××××室，身份证号码，病故后已于2016年8月11日经由上海市公安局浦东分局办理了户籍注销。
顶春公司认为，潘勇祥构成对永怡公司的表见代理行为；潘勇祥是否私刻永怡公司单位公章及私刻单位印章是否构成违法犯罪不影响本案民事案件审理；本案中，潘勇祥是否具有项目经理资质并不影响其对外代理权限；永怡公司支付顶春公司工程款合法也符合公平原则。
永怡公司则认为是潘勇祥借用了公司的资质承接了包括涉案工程在内的工程，双方之间是借用资质关系，而不存在劳动关系，也没有项目经理证书。顶春公司则坚持认为潘勇祥是涉案工程的项目经理而就是永怡公司的员工。永怡公司就此还提交了与潘勇祥签订的《建设工程施工经济责任协议书》，协议载明永怡公司把工程任务安排给潘勇祥施工，工程名称为二期厂房新建夹层设计施工总承包工程，建设单位爱科（常州）农业机械有限公司；永怡公司收取潘勇祥6%的税管费；永怡公司收取项目管理基金（合同总额的2%），最低不少于5万元；项目责任人对工程实行自负盈亏，一切债权债务由其自行处理。顶春公司认可涉案工程包括在前述责任协议书涉及的工程范围内。此外，永怡公司持向一审法院申请的调查令到上海市社保经办机构查询潘勇祥的社保缴费记录等，永怡公司称查到的记录为潘勇祥交的社保金交到2013年为止，是由其他公司所交，而非永怡公司所交，故潘勇祥和永怡公司没有任何人身关系，永怡公司就此称因无潘勇祥的身份证而无法打印，同时愿意承诺内容的真实性。一审法院就此要求双方补充提交建设行政主管部门颁布的项目经理管理办法及项目经理职责权限范围。
永怡公司在收到一审法院送达的本案应诉材料后向公司驻地的上海市公安局浦东新区分局横沔派出所报案。公司报案经办人暨本案的委托诉讼代理人薛林奎于2016年9月26日接受派出所询问时称，收到武进区人民法院的开庭传票，得知顶春公司索要空调安装工程款。公司承接了爱科公司二期厂房新建夹层工程，公司委派聘请的项目经理潘勇祥全权负责，潘勇祥对该工程具有代表公司处理的完全责任；双方订有经济责任承包协议书，潘勇祥委派陆勇作为代理人并实际都是陆勇负责与永怡公司进行财务支付和结算；空调安装、消防工程款都已支付给了陆勇；永怡公司就装修工程只与潘勇祥发生关系，至于潘勇祥将工程分包给他人的事，永怡公司与分包的不发生任何关系，分包工程承包人应向潘勇祥提出诉求；潘勇祥病故，永怡公司电话联系过陆勇，但他推脱、不同意出面，故只能通过报警求助找到陆勇，由陆勇出面解释清楚。
上海市公安局浦东新区分局横沔派出所就爱科公司新建夹层工程施工等情况于2016年9月28日询问了陆勇。陆勇称，是潘勇祥的下属，潘勇祥是上海龙发（建筑）装饰（工程）有限公司的副总经理，爱科公司工程是潘勇祥借用永怡公司名义竞标而并不是龙发装饰公司竞标，去年5月竞标成功后，潘勇祥带了永怡公司的合同与对方订立的合同，经过情形不清楚，合同总价为313万元，后面施工中增减多少不清楚，永怡公司肯定也拿潘勇祥的“点数”；工程所有的装修的实施都是潘勇祥负责，包括分包工程，潘勇祥将总工程按空调、消防、钢结构、内装饰四大类分包给各装修工程队，所有分包商都是潘勇祥联系的；由于工程所有票据都必须以永怡公司名义出具，潘勇祥安排其负责办理该工程所有与永怡公司的财务支付和结算业务，潘勇祥与永怡公司签订的承诺书也明确由陆勇负责办理结算支付，财务资料上是其本人签的名字；爱科公司打钱给永怡公司、永怡公司打钱给潘勇祥都是转账打到潘勇祥账面，不清楚潘勇祥如何支付给各工程队。
三、顶春公司交付给潘勇祥的25000元的性质及应否由永怡公司偿还。
顶春公司认为打入潘勇祥个人银行卡的25000元，是潘勇祥为了支付工资等的借款行为，当时是说和工程款一起结算的。永怡公司不予认可。顶春公司就此提交了2015年5月4日汇付给潘勇祥5000元、2016年2月1日汇付给潘勇祥20000元的凭证各一份。永怡公司对前述凭证及顶春公司所称的收取了10万元工程款的凭证均认为是顶春公司与潘勇祥个人发生的往来而与永怡公司无关。经当庭询问，顶春公司称发生前述往来过程中未要求潘勇祥出具永怡公司的委托书。
一审诉讼中，顶春公司明确其主张的利息损失计算方式是，永怡公司结欠工程款425000元，按还款协议确定的分期付款节点，分别以15万元、15万元、75000元为基数，相应的从2015年12月25日、2016年1月25日及2016年2月25日起按月利息1.2%计算至付清之日止。
此外，因潘勇祥已经病故，通知其作为被告或第三人参加诉讼已无可能。经查阅相关企业的公开信息，潘勇祥在2016年6月前系北京龙发建筑装饰工程有限公司上海分公司、北京龙发建筑装饰工程有限公司上海第五分公司负责人；上海龙发建筑装饰工程有限公司系由北京龙发建筑装饰工程有限公司、王显投资开办。
一审法院认为，依照规定，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或者应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的有关规定，项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。其管理的权限包括以法定代表人代表的身份处理工程项目的外部关系，签署有关的合同，指挥工程项目建设的生产经营活动，调配管理工程项目有关的人力、物资、机械设备等生产要素等内容。建设部、国家质量监督检验检疫总局联合发布的国家标准《建设项目工程总承包管理规范》(GB/T50358-2005)对项目经理即建设项目负责人的职责、权限予以了明确。
本案中，经庭审调查，可以认定永怡公司与爱科公司订有《爱科（常州）农业机械有限公司二期厂房新建夹层设计施工总承包合同》，潘勇祥虽系永怡公司聘请的项目经理，但双方无劳动关系，而实际是潘勇祥借用永怡公司资质承接了前述总承包合同所涉工程。顶春公司提交的其与永怡公司名义订立的专业分包合同及此后的附件、还款协议，均是顶春公司与潘勇祥协商确定条款后签订。
按顶春公司的主张，应甄别区分为工程款400000元、借款25000元两部分。一审法院据此确定本案的两个案由。
鉴于以上情形，一审法院结合诉辩意见及当事人提交的证据对本案的争议焦点分析认证如下。
一、顶春公司、永怡公司及潘勇祥之间的法律关系。
本案当事人均有不少于十余年的建筑装饰行业从业经历，双方均熟知建筑行业规范和各种规则，辨、识别项目经理与相应公司的实际关系显非双方均不具备的能力，双方对就涉案工程形成的法律关系及分别与潘勇祥形成的实际法律关系都应当是明知的。
潘勇祥与顶春公司法定代表人陈杰商定条款后使用显示为“上海永怡建筑装饰工程有限公司”的印章与顶春公司订立专业分包合同并在委托代理人栏签字，基于潘勇祥与永怡公司的实际关系考量可以确定潘勇祥的前述行为显非职务行为，结合潘勇祥在委托代理人栏签名的情形，故应进一步审查判断潘勇祥的代理行为是否有效，同时也须审核顶春公司是否尽到了合理的注意义务。
顶春公司作为专业性的承接建设工程的企业，其法定代表人又自认与具有上海龙发建筑装饰工程有限公司高层工作背景的潘勇祥曾有过业务合作往来，潘勇祥的从业信息通过互联网等公开方式能有效检索到，故一审法院据此判定顶春公司法定代表人对潘勇祥的真实职业背景等信息应当是了解的，顶春公司由此负有查核潘勇祥是否有权代表永怡公司对外分包工程等合理的注意义务，而顶春公司在合同订立及履行过程中并未要求潘勇祥出示永怡公司的授权委托书，又按顶春公司在完成涉案工程项目前从未与永怡公司联系接洽、顶春公司是直至无法联系潘勇祥才到永怡公司处催要工程款等实际状况可以确定顶春公司在知晓潘勇祥职业经历背景情形下并未履行向永怡公司求证潘勇祥有无代理权限等合理注意义务。
按顶春公司与潘勇祥签订的还款协议看，形式上虽有三方，但并没有永怡公司方的签字和盖章，协议明确的实际是潘勇祥与顶春公司的各自权利义务，该还款协议无论从形式到内容，均不能反映潘勇祥的行为能够代表永怡公司，而只能确定潘勇祥个人对结欠顶春公司的工程款承诺了分期还款方案，顶春公司对此应当是清楚和明知的；还款协议并无永怡公司签字盖章，显见该协议对永怡公司不具有直接的拘束力，由此也不能直接认定协议载明的“丙方（指潘勇祥）为乙方（指永怡公司）指定的签约代表和项目执行人”，故而顶春公司坚持潘勇祥仍代表永怡公司显然缺乏足够依据支撑。而且从潘勇祥与顶春公司另行商定工程价款从42万元变更至50万元的增幅较大，该两方又未按建筑行业规程办理核签变更并报请建设方同意增加造价等手续，通过该不合规的增加造价行为，显然不能排除顶春公司与潘勇祥对合同的实际履行有加重永怡公司负担、减损永怡公司利益的合理怀疑。故顶春公司所述潘勇祥的行为构成表见代理依据不足。
现由于潘勇祥经手使用的永怡公司名义印章经司法鉴定并非永怡公司的印章，现并无证据证明该章系永怡公司自己加盖或者授意潘勇祥加盖，故潘勇祥的行为存在不法性，故不能证明永怡公司明知该分包合同的存在而不作否认表示，在潘勇祥这一不法行为下，其代理行为的合法性和有效性的基础极弱，现永怡公司并不追认潘勇祥的行为，故潘勇祥的行为根本不能代表永怡公司的意思。综上并结合诉辩意见及现有证据等考量后，一审法院认定潘勇祥借用资质承包工程后与顶春公司订立分包合同并未经永怡公司授权，该合同对永怡公司不发生效力，应由行为人潘勇祥承担责任，故对顶春公司基于与永怡公司存在专业分包合同而要求永怡公司支付工程款并支付利息的诉讼请求不予支持。但据此并不能免除永怡公司在潘勇祥借用资质承接工程后不能履行债务时而应在潘勇祥的责任范围内承担的民事责任，而此种责任模式也并不能当然等同于如本案顶春公司所主张的由永怡公司承担直接责任的模式。
二、顶春公司主张的借款的还款义务人。按《建设项目工程总承包管理规范》(GB/T50358-2005)内容不能确认项目经理具备对外借贷等职权，无论项目负责人是公司内部管理人员还是挂靠在公司名下，对外借款应当由公司予以明确授权。本案中，按顶春公司提交的付款凭证不能认定潘勇祥是以永怡公司名义借款，顶春公司亦未尽交付款项前查核潘勇祥是否经永怡公司授权等合理注意义务，尤其是20000元借款发生的时间节点又已超过了顶春公司所称的工程完工时间，因此，涉案借款按现有证据仅能认定为潘勇祥个人借款，永怡公司无须承担还款责任。故一审法院对顶春公司的该项请求不予支持。
当事人均应诚信诉讼并按照客观真实的法律关系来行使、履行各自的权利义务。本案诉辩意见较为悬殊，一审法院建议双方和解解决，但顶春公司坚持其诉讼主张，永怡公司则拟以留存在爱科公司的质保金作为替代潘勇祥履行义务的方案，致调解未果。一审法院依法判决：驳回上海顶春科贸发展有限公司的诉讼请求。
案件受理费8162元、财产保全费2807元，合计10969元由上海顶春科贸发展有限公司负担。鉴定费5000元由上海顶春科贸发展有限公司、上海永怡建筑装饰工程有限公司各负担2500元。
二审中，当事人未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、本案整体工程“爱科（常州）农业机械有限公司二期厂房新建夹层设计施工总承包工程”系爱科公司发包给永怡公司，永怡公司是整体工程的承包方，潘勇祥通过与永怡公司签订建设工程施工经济责任协议书的形式，使用永怡公司名义实际组织施工。永怡公司在自己向公安机关报案形成的询问笔录中也明确本案整体工程是委派公司项目经理潘勇祥全权负责，潘勇祥对该工程具有代表公司处理的完全责任。潘勇祥在代表永怡公司组织施工过程中，以永怡公司的名义与顶春公司签订了中央空调采购及安装合同及补充合同，顶春公司也按约完成了空调设备的安装工程并经过验收合格，永怡公司应当对该部分空调工程价款承担付款责任。二、关于工程价款金额，涉案中央空调采购及安装合同约定为42万元，其后的补充合同新增了新风系统，并变更价款至50万元。工程价款变更为50万元，有补充合同、潘勇祥与顶春公司往来邮件、中央空调采购及安装工程验收单及潘勇祥与顶春公司签订的还款协议等证据佐证，本院予以采信。合同签订后，潘勇祥个人账户向顶春公司支付了10万元，顶春公司主张未收到其余工程款项，永怡公司也未举证向顶春公司付款，永怡公司应当就剩余欠款40万元承担还款责任，并承担逾期付款的利息损失。关于利息计算双方未有明确约定，顶春公司主张按照其与潘勇祥签订的还款协议计算，因该还款协议系潘勇祥以个人名义与顶春公司签订，永怡公司未参与，未签字盖章，因此对永怡公司并无约束力，顶春公司也未举证曾向永怡公司主张过欠款，因此欠款利息可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，从顶春公司起诉之日起按银行同期贷款利率计息。永怡公司主张已向潘勇祥付款，系其公司与潘勇祥之间的内部关系，不能以此免除永怡公司对顶春公司的付款责任。三、关于顶春公司主张的2.5万元借款，从查证的事实看系陈杰个人账户向潘勇祥个人账户出借，并无证据证明系建设工程往来款项，与本案不属于同一法律关系，顶春公司主张该款应由永怡公司归还依据不足，本院不予支持。
综上，顶春公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初6595号民事判决；
二、上海永怡建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付上海顶春科贸发展有限公司工程欠款40万元及逾期付款利息（自2016年9月5日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；
三、驳回上海顶春科贸发展有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8161元、财产保全费2807元，合计10968元，由上海顶春科贸发展有限公司负担600元，上海永怡建筑装饰工程有限公司负担10368元。鉴定费5000元由上海顶春科贸发展有限公司、上海永怡建筑装饰工程有限公司各负担2500元；二审案件受理费8161元，由上海顶春科贸发展有限公司负担446元，上海永怡建筑装饰工程有限公司负担7715元。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴 阳
审 判 员 顾 洋
审 判 员 沈超彦
二〇一七年十二月二十八日
法官助理 王 浩
书 记 员 浦 萍