广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤02民终133号
上诉人(原审原告)：吴少华，男，1956年6月13日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。
被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司韶关分行。住所地：广东省韶关市浈江区解放路**号。
负责人：张海文，该行行长。
委托诉讼代理人：赵晓芳，该行职员。
委托诉讼代理人：古城，该行职员。
上诉人吴少华因与被上诉人中国银行股份有限公司韶关分行(以下简称中行韶关分行)劳动争议纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2016）粤0204民初2038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭审理本案。上诉人吴少华、被上诉人中行韶关分行的委托诉讼代理人古城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴少华上诉请求：1、撤销一审判决，支持吴少华诉讼请求中主张的时效中止、中断情形；2、确认中行韶关分行开除吴少华公职决定属违法无效，其采取相应的补救措施；3、支持吴少华在一审中提出的诉讼请求。事实和理由：一、吴少华已在时效期间主张权利。除了仲裁请求和诉讼请求，行政复议和信访也是公民主张权利的方法，是党和政府维护公民权利的地方，法律并未否认行政复议和信访工作。况且，吴少华向劳动部门和司法部门提出了请求，只是未见答复。在某些情况下，公民并不知如何主张权利或不知正确选择途径，凭着忠诚的信仰，相信党和政府，向党和政府申冤，向上级组织申冤，这并没有错。如果有错，也是国家工作人员不作为或乱作为所致，未能履行告知义务，若一概以时效已过对待有失公平，更可能会放纵违法行为。1、吴少华提出行政复议时，时效中断。吴少华自收到中行韶关分行l999年12月2日作出的韶中银人教[1999]20号《关于给予吴少华行政开除公职处分的决定》，根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定：对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。吴少华于十日内即1999年12月10日已向上级中国银行广东省分行提出行政复议，请求权利救济，一审法院虽认同，但不予调取证据违反法定程序，因其认为中行韶关分行通知就是上级复议。2、中行韶关分行答复，不能替代上级复议。中行韶关分行2000年7月25日送达吴少华《复议通知书》中称：我行收到上级有关部门转来你的申诉信，这己证明吴少华在时效内已向相关部门主张权利。由于上级行政机关是否作出具体行政行为，未依法向吴少华送达法律文书，中行韶关分行在抗辩中也未能出示上级行政复议，其辩解时间太久可能销毁，又与国家档案管理规定不符，是故意隐藏证据。中行韶关分行出具的《复议通知书》还称：按照上级有关部门的要求进行复议，但这不能替代上级有关部门复议，应视吴少华不知道该具体行政行为，诉讼时效中断。一审法院认定中行韶关分行作出的《复议通知书》视为吴少华向上级申请复议的决定，并认定吴少华未请求仲裁和诉讼，违反《中华人民共和国行政复议法》规定的：被申请人应向行政复议机关负责法制工作的机构提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。行政复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书，并加盖印章，送达申请人。可见，中行韶关分行复议不能替代上级复议。3、刑案未结，时效中止。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十九条规定：诉讼时效因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。吴少华于1999年9月3日因中行韶关分行打击报复，被诬告贪污受到刑事拘留，2000年9月30日解除取保候审后，被疑有罪15年。2016年7月1日，吴少华依《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》提出刑事赔偿立案后，2016年8月24日才收到撤销案件决定书。期间，中行韶关分行还将吴少华非法关押在培训中心，应视权利人被义务人或其他人控制无法主张权利，属于不可抗力或者其他障碍不能行使请求权，诉讼时效中止。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十五条规定，人民检察院侦查终结的案件，应当作出提起公诉、不起诉或者撤销案件的决定。撤销案件决定书制作一式三份，正本由作出撤销案件决定的人民检察院的案件承办部门存入检察内卷；副本两份，一份送达犯罪嫌疑人，一份送达犯罪嫌疑人所在单位。中行韶关分行是否收到检察院撤销案件决定书？4、司法解释，内有乾坤。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的相关规定：(1)当事人一方提出要求，产生诉讼时效中断的效力。中行韶关分行在《复议通知书》盖章送达吴少华，表明吴少华已主张权利，但上级有关部门是否复议未送达吴少华，时效应发生中断；(2)权利人向司法机关报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。韶关市人民检察院和韶关市中级人民法院都己收到吴少华控告信（有的是上级交办），并都约见了吴少华，但是未告知吴少华是否立案，时效应发生中断。5、一审法院认为，吴少华从收到中行韶关分行《复议通知书》就应当知道自己的权利被侵害，其实，吴少华自中行韶关分行栽赃后知道自己的权利被侵害，开始申诉和控诉，主张权利，因吴少华控诉取消中行韶关分行原行长曾宪乐任职资格和免职，就是证明，只是吴少华举证一审法院不认可。而且《复议通知书》二个月后，吴少华于2000年10月4日向中国银行总行和中国人民银行总行提出行政复议，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第一百七十三条规定，可以认定为诉讼时效再次中断。期间，吴少华还不断向党纪部门、司法部门、劳动部门、工会部门、领导个人进行申诉、控诉和求助。自从上网后，吴少华平均每星期向相关网站发一贴，陈述韶中银人教[1999]20号文件和韶中银储[1994]10号文件的事实真相，韶关市网络问政网站记载着市纪委、政法委、组织部等的回复，中国银行客户服务中心、韶关中行监察部也有回复，这些都是吴少华主张权利的证据，且已坚持了16年。显而易见，一审法院认为，吴少华的诉讼请求己过法律保护的诉讼时效期间，其主张依据不足，应予驳回的判决，是罔失法度，是放纵中行韶关分行违法行政行为，视吴少华向党纪、行政、司法机关提出申诉或控诉，产生时效中止、中断、延长的事由和依据而不见。二、中行韶关分行行政开除吴少华决定属于违法，确认无效。1、欲加之罪，何患无辞。中行韶关分行因栽赃，遭到吴少华控诉，受到央行查处，行长曾宪乐便跑到检察院诬告吴少华贪污，并利用行政手段，作出韶中银人教[1999]20号决定，并以吴少华调入分行存款部之前严重违规帐外经营，所获利差去向不明为由开除吴少华公职，但未对吴少华严重违规帐外经营进行举证、质询，企图以合法形式达到非法目的。吴少华帐外经营是令行禁止，保本获利，并非犯罪，不在中国人民银行总行和中国银行总行规定因帐外经营开除之中。而且，中行韶关分行决定事实不清，证据不足，违反党纪国法所主张的实事求是，疑罪从无的原则，违法无效。由于无效决定违反法律规定，法律不应予承认和保护。一旦确认无效，将具有溯及力，从公布之日起不具有法律约束力，不受诉讼时效的限制。2、诬告开除，一事二罚。中行韶关分行开除吴少华之前，以违规帐外经营，利差去向不明为由诬告吴少华贪污，被检察机关刑拘侦查，但查无证据，中行韶关分行再以此为由开除吴少华的公职，可见是对吴少华进行二次处罚，违背一事不再罚的法律原则。由于中行韶关分行开除吴少华决定事实不清、证据不足，滥用职权，明显不当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，应予撤销，人民法院可以判决中行韶关分行采取相应的补救措施。3、法有规定，开除无效。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，吴少华因中行韶关分行诬告既没被依法追究刑事责任，也没有严重违反用人单位规章制度和对用人单位利益造成重大损害，不符合解除劳动合同的情形。根据劳部发[1995]309号《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的规定：劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行，但是不能以此为由予以辞退。显然，中行韶关分行诬告吴少华且在取保候审期间行政开除公职决定违反《中华人民共和国劳动法》的强制性规定，属于违法无效决定。4、中行韶关分行的决定违法。中行韶关分行作出的韶中银人教[1999]20号决定，既没有按照《中国银行员工奖惩条例》规定：必须弄清事实，并允许本人进行申辩或向上级行申诉，也没有按照中行韶关分行行长办公会议记录所说同意召开职工大会和报当地劳动仲裁，属单方面严重侵犯职工劳动权益，未能履行《中华人民共和国劳动法》规定的依法保障劳动者享有劳动的义务。而且严重违反国办发[1998]119号文件和中银稽[1997]49号文件对帐外经营的公示政策，在中行韶关分行全军染指帐外经营中，吴少华或许是唯一自行清理，保本获利的，而且查无犯罪，不在帐外经营开除之中，中行韶关分行的开除决定明显不公，事实依据不充分，法律依据不准确，操作程序不合法。5、作茧自缚，倒打一耙。中行韶关分行于l992年4月在丹霞山动员帐外经营，之后对央行整顿拒不执行，l998年10月，中国银行新疆分行代表总行稽查出帐外经营10亿元，中行韶关分行作出的韶中银党[1999]11号文件不得不承认：全军尽墨，染指帐外经营。现却倒打一耙，将l998年5月之后发布的《金融违法行为处罚办法》、《关于对金融机构违法违规经营责任人的行政处分规定》、《关于严厉惩处帐外及违规经营行为的决定》，强加于吴少华1994年3月至l996年6月的行为。法不溯及既往，中行韶关分行开除吴少华决定属于违法无效，符合人民检察院民事诉讼监督规则（试行）第八十条情形之一，应当认定为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的“适用法律确有错误”。可见，一审法院故意偏袒中行韶关分行，判决有失公正。三、吴少华在一审中提出的诉讼请求，应予支持，请求二审法院依法确认中行韶关分行韶中银人教[1999]20号《关于给予吴少华行政开除公职处分的决定》违法无效，依法确认吴少华行政复议和撤销案件存在时效中断、中止的法定情形，依法公正支持吴少华在一审中提出的诉讼请求。因中行韶关分行开除吴少华行政决定主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，明显不当，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，人民法院可以判决中行韶关分行撤销或更改行政行为，或根据第七十六条规定，人民法院判决其行政决定确认违法或者无效的，可以同时判决责令中行韶关分行采取补救措施，或者依法判决中行韶关分行承担给吴少华造成损失的赔偿责任，行政违法行为自始至终不具有法律效力。
中行韶关分行辩称，一、本案已超过诉讼时效。中行韶关分行于1999年11月19日作出开除吴少华公职的处分，2000年1月8日作出开除其党籍的处分。根据1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》第八十二条、第八十三条的规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请，对仲裁裁决不服的，自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院起诉。根据吴少华自己提供的证据显示，其于2016年10月12日才向韶关市劳动人事争议仲裁院提出申请。二、《金融违法行为处罚办法》（国务院第260号令）第11条规定：金融机构不得从事帐外经营行为，如违反规定的，对该金融机构直接负责的高级管理人员、其他直接负责的主管人员和直接责任人，给予开除的纪律处分；第15条和第16条分别规定了不得从事的存款业务和贷款业务。中国人民银行《关于对金融机构违法违规经营责任人的行政处分规定》第三条规定：金融机构在法定的会计帐册以外另立会计帐册从事帐外经营，对有关人员给予以下行政处分：（一）金融机构主要负责人及起主要作用的领导成员、业务部门负责人参与决策，授意、指使或组织实施的给予行政开除处分。中国银行广东省分行《关于严厉惩处帐外及违规经营行为的决定》【粤中银党[1999]71号】明确了银行帐外及违规经营的具体形式和奖惩标准。中行韶关分行对吴少华的处分决定符合上述规定。三、中行韶关分行对吴少华的处分决定符合规定的程序。中行韶关分行对吴少华作出开除的处分决定，主要依据的是劳动法、上述国务院和上级行的规定以及《中国银行员工奖惩条例》，程序上完全符合规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴少华向本院提交以下证据拟证明本案未超过诉讼时效的事实：一、韶关市浈江区人民检察院送达回证一份；二、《行政复议申请》一份；三、《行政复议申请和党纪复议申请》一份。中行韶关分行发表质证意见认为：对以上三份证据材料真实性均无异议，对证明目的有异议，因与诉讼时效没有必然的联系。第一份的送达回证上所列举的撤销案件决定书在一审已经提供过了，该份检察院的送达回证不能说明是2016年才作出的决定书。关于两份复议申请，只是行政复议的申请，有没有递交、对方有没有接收不知道。并且按照我国劳动法律的规定，这应在规定的时间内提出劳动仲裁。而吴少华在中行韶关分行作出开除处分的决定的16年之后，即2016年10月11日才向韶关市劳动争议仲裁院提出仲裁申请书，请法院依据这些事实审查判定吴少华是否在请求的时效范围内。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：吴少华提供的送达回证仅证实其于2016年8月24日收到（2000）韶北检局撤字第01号撤销案件决定书，该决定书系对吴少华涉嫌刑事犯罪的审查终结，无法达成证实本案未超过仲裁时效的事实，《行政复议申请》、《行政复议申请和党纪复议申请》均是吴少华自书材料，其记载的形成时间为1999年12月10日和2000年10月4日，因吴少华并非向劳动争议仲裁委员会提出申请，不能证实本案未超过仲裁时效。经审查，本院确认一审法院查明的事实。
本院认为,本案系劳动争议纠纷，根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点为：本案是否超过仲裁时效的问题。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”的规定，因中行韶关分行并非行政机关，其作出开除吴少华的决定并非具体行政行为，故不应适用《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，吴少华据《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政复议法》的相关规定主张本案仲裁时效中止、中断及本案未超过仲裁时效，缺乏事实依据，本院不予支持。中行韶关分行与吴少华之间形成劳动关系，该行于1999年12月2日决定开除吴少华，双方因此产生的纠纷属劳动争议，根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。”的规定，吴少华主张中行韶关分行开除决定违法，应自劳动争议发生之日起六十日内即于2000年1月31日前向劳动争议仲裁委员会提出书面申请，吴少华至2016年10月才提起仲裁，明显超过法律规定的仲裁申请期限。且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”的规定，韶关市劳动人事争议仲裁院以超过仲裁申请时效不予受理吴少华的劳动仲裁申请后，吴少华虽称中行韶关分行将其非法关押但未提供任何证据予以证实，也未证实存在不可抗力致其不能正常行使权利，因此，吴少华的诉讼请求，依法应予驳回。
综上所述，吴少华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由吴少华负担。
本判决为终审判决。
审判长 江晓华
审判员 刘 茜
审判员 邓小华
二〇一七年三月二十四日
书记员 何海祥