天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)津02民终5666号
上诉人（原审原告、被告）：陆永海，男，1977年8月22日出生，住广东省怀集县。
委托诉讼代理人：ＸＸ，天津敬科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马君君，天津敬科律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）：天津开发区宏天成实业发展有限公司天津滨海喜来登酒店，住所地天津经济技术开发区第二大街50号。
法定代表人：郝庭帅，董事长。
委托诉讼代理人：潘峰，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。
上诉人陆永海因与上诉人天津开发区宏天成实业发展有限公司天津滨海喜来登酒店（以下简称喜来登酒店）劳动合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初81667号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月24日立案受理后,依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
喜来登酒店上诉请求：撤销一审判决，改判支持陆永海诉讼请求。事实和理由及针对陆永海的答辩意见：喜来登酒店与劳动者在签订劳动合同时约定劳动者放弃参加社会保险，喜来登酒店以工资形式将应缴纳的保险以工资形式补偿给劳动者。现劳动者以未上社会保险为由要求经济补偿金不应得到支持。一审将400元生活补贴计算在工资基数中不当。劳动关系解除的当天2016年11月28日的工资不应计算。
陆永海上诉请求：撤销一审判决，支持陆永海的诉讼请求。事实和理由及针对喜来登酒店的答辩意见：劳动者以喜来登酒店未缴纳社会保险为由解除劳动关系，喜来登酒店应当支付经济补偿金。400元作为固定发给劳动者的津贴补贴，应当计算入工资基数。2016年11月28日劳动者向公司发送了解除函，当天劳动者在岗正常出勤，改日应计算工资。但对于一审法院工资计算方式不认可。约定工资中不包含加班费，工资基数应以约定为准。陆永海未实际休年休假，应支付带薪年休假工资。
陆永海向一审法院提出诉讼请求：1、喜来登酒店支付陆永海解除劳动合同经济补偿金55800元；2、喜来登酒店支付陆永海2015年11月至2016年10月延时加班费26724元、休息日加班费66703元、法定节假日加班费3848元；3、喜来登酒店支付陆永海2016年11月21日至11月28日期间工资3990元；4、喜来登酒店支付陆永海2016年1月1日至2016年11月28日应休未休年休假工资5701元；5、诉讼费由喜来登酒店负担。
喜来登酒店向一审法院提出诉讼请求：1、喜来登酒店不支付陆永海解除劳动合同补偿金55800元；2、喜来登酒店不支付陆永海2016年11月21日至11月28日期间工资3990元；3、喜来登酒店不支付陆永海2016年1月1日至2016年11月28日应休未休年休假工资4560.92元；4、诉讼费由陆永海负担。
一审认定事实：2012年6月，陆永海入职喜来登酒店，陆永海与喜来登酒店签订了英文版的合同，合同约定内容为：您的雇主为喜来登酒店，担任中厨房厨师主管，合同约定工资标准为12000元，每周工作6天；福利待遇约定，您将不参加当地医疗计划。在喜来登酒店工作期间，喜来登酒店未给劳动者缴纳社会保险。喜来登酒店向陆永海除发放工资12000外，令发放补贴400元/月。
陆永海工作时间为10点至14点，16点30分至21点30分。喜来登酒店主张两段工作时间合计有一小时吃饭休息时间，不存在延时加班。劳动者主张每日有一小时加班。
2016年11月28日，劳动者以喜来登酒店未依法缴纳社会保险为由，提出与喜来登酒店解除劳动关系。喜来登酒店支付劳动者工资至2016年11月20日。
2016年，陆永海休年假7天，双方认可应休年假天数为5天（全年），经济补偿金年数为4.5。
2016年12月5日，陆永海向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委裁决，喜来登酒店支付陆永海经济补偿金55800元、11月21日至2016年11月28日工资3990元、2016年1月1日到11月28日未休年休假工资4560.92元，双方不服，均起诉至一审法院。
一审法院认为，关于双方法律关系问题，喜来登酒店与陆永海所签订的合同文本，约定有工资标准、工作时间、且在合同文本中载明喜来登酒店为雇主，所以双方依法建立劳动关系。
关于经济补偿金问题，用人单位应依法履行义务，为劳动者缴纳社会保险，合同文本中所载明的不参加医疗计划，未明确约定不参加社会保险，因此不能推定为双方同意不缴纳社会保险，劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，解除劳动合同，被告应当支付经济补偿金41278.5元（（8773+400）*4.5）（月工资计算方法见后）。
关于加班费问题，陆永海工作时间分别在正常的就餐时间内，喜来登酒店主张两个时间段合计一小时就餐休息时间，具有合理性，陆永海所主张的延时加班费证据不足，不予支持。
合同约定双方工作时间为每周6天，月工资标准为12000元，双方长时间按该标准执行，应认定双方同意12000元工资包括了每周休息日加班一天的加班工资在内，且核定后基本工资不低于天津市最低工资标准，月工资为8773元（12000/（21.75+4*2）*21.75），故劳动者主张的休息日加班费不予支持。
依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。陆永海未能就喜来登酒店未支付法定节假日加班费予以举证，不予支持。
关于11月工资问题，双方于2016年11月28日解除劳动关系，喜来登酒店应支付2016年11月21日至2016年11月28日工资，喜来登酒店主张劳动者实际出勤5天，与约定出勤时间不一致，未能提供证据予以证实，不予采纳，喜来登酒店应支付劳动者工资3374元（（8773+400）/21.75*（6+2））。
关于应休未休年休假工资问题，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。陆永海2016年应休未休年休假天数为4天，其已经于当年休完，不应再支付应休未休年休假工资。
一审法院判决：“一、天津开发区宏天成实业发展有限公司天津滨海喜来登酒店于本判决生效之日起十日内支付陆永海解除劳动合同经济补偿金41278.5元；二、天津开发区宏天成实业发展有限公司天津滨海喜来登酒店于本判决生效之日起十日内支付陆永海2016年11月21日至2016年11月28日工资3374元；三、驳回陆永海其他诉讼请求；四、驳回天津开发区宏天成实业发展有限公司天津滨海喜来登酒店其他诉讼请求。”
二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对其主张有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实其主张的应承担举证不能的法律后果。本案中,针对二审双方争议事项分述如下：1、关于未缴纳社会保险的问题。社会保险作为一个国家法定的经济制度和社会制度，企业和个人都有依法缴纳社会保险的义务和享受社会保险的权利。喜来登酒店未给劳动者缴纳社会保险，劳动者以此为由解除劳动合同，喜来登酒店应支付经济补偿金。2、劳动者工资基数计算问题。双方合同约定了工资标准以及工作时间，其中应包含休息日，考虑到本案劳动者从事酒店厨师的工作性质，一审认定双方对约定工资标准中包含了休息日加班在内的处理并无不当。基于约定工资中已含有加班费内容，劳动者再主张加班费缺乏事实依据，本院不予支持。另外，400元部分系固定向劳动者发放，作为劳动者工资组成部分亦无不当。3、关于2016年11月28日工资问题，喜来登酒店未能提供有力证据证明劳动者为参加劳动，改日的工资应予给付。4、陆永海的未休年假工资问题。喜来登酒店出具了劳动者的休假申请，劳动者抗辩称仅申请但未实际休假，但未能提供有力证据予以证实，故应认定劳动者已经休假，喜来登酒店无需支付未休年假工资。
综上所述，陆永海、喜来登酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人陆永海负担10元，上诉人天津开发区宏天成实业发展有限公司天津滨海喜来登酒店负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 萍
代理审判员 田 雷
代理审判员 滕光鑫
二〇一七年九月五日
书 记 员 底 健