河南省安阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017）豫05行终190号
上诉人（原审原告）滑县王庄镇惠亿家购物广场，住所地滑县王庄镇莫洼集。
负责人黄兆财，男，汉族，1969年3月8日出生，户籍地浙江省瑞安市，现住滑县。
委托代理人胡中伟，男，汉族，1968年5月10日出生，该购物广场总经理，户籍地河南省延津县，现住滑县。
委托代理人任传政，河南众硕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）滑县食品药品监督管理局，住所地滑县文明路北段。
法定代表人张学增，男，局长。
委托代理人张鹏云，男，该局工作人员。
委托代理人李卫斌，河南华昂律师事务所律师。
上诉人滑县王庄镇惠亿家购物广场因不服被上诉人滑县食品药品监督管理局（以下简称滑县食药监局）食品安全行政处罚一案，不服汤阴县人民法院(2017）豫0523行初57号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人滑县王庄镇惠亿家购物广场的委托代理人胡中伟、任传政，被上诉人滑县食药监局副职负责人高长智、委托代理人张鹏云、李卫斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉行政行为：滑县食药监局于2017年1月22日对滑县王庄镇惠亿家购物广场作出（滑）食药监食罚〔2016〕2-20号行政处罚决定，认定：一、该购物广场2016年9月15日购进新乡市俊宏食品有限公司“俊宏”牌油面筋10袋，查验了供货方的资质证明文件和产品合格证明文件，但未执行进货查验记录制度，违反了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第五十三条第二款的规定；二、该购物广场经营超过保质期的上述购进的“俊宏”牌油面筋10袋（购进价0.9元/袋，销售价1元/袋），货值10元，已销售5袋，违法所得5元，违反了《食品安全法》第三十四条第十款的规定，滑县王庄镇惠亿家购物广场系初次违法行为，且该购物广场工作人员总经理胡中伟主动积极配合调查。滑县食药监局根据以上违法事实，依照《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第五条、《食品安全法》第一百二十四条第一款第五项、第一百二十六条第一款第三项的规定，作出以下行政处罚：1.警告；2.没收违法经营的食品“俊宏”牌油面筋5袋；3.没收违法所得人民币5元；4.并处罚款人民币50000元。滑县王庄镇惠亿家购物广场不服提起诉讼，请求撤该行政处罚决定。
原审法院查明:滑县王庄镇惠亿家购物广场《营业执照》显示属个体工商户，个人经营，注册日期2016年8月1日，经营场所为滑县王庄镇莫洼集，经营范围：预包装食品兼散装食品、乳制品批发；零售：烟、百货、文具、服装、鞋帽、箱包、五金工具、家用电器、珠宝首饰、工艺品、手机、鲜花、蔬菜、水果、鲜肉、水产品、熟食、化妆品。滑县王庄镇惠亿家购物广场《食品经营许可证》记载经营项目：预包装食品销售（含冷藏冷冻食品）、散装食品销售（含冷藏冷冻食品，不含散装熟食销售）、特殊食品销售（婴幼儿配方乳粉）。滑县王庄镇惠亿家购物广场称经营场所面积近7000平方米。2016年9月26日，滑县食药监局接到举报人匿名投诉举报，举报人提供提供了购买滑县王庄镇惠亿家购物广场的“俊宏”牌油面筋和购物小票。滑县食药监局工作人员制作了《投诉举报记录单》，对举报人提供的食品进行了拍照。9月27日，滑县食药监局指派执法人员对该购物广场进行了现场检查，在干调区发现河南省新乡市俊宏食品有限公司生产的“俊宏”牌油面筋5袋，该食品包装袋显示保质期：5-9月45天、10-4月90天，生产日期2016年8月3日，粘贴标签显示编码6935766166667、销售价格1元。经现场调取销售记录显示：进货日期2016年9月15日，数量10袋，金额9元；9月23日销售2袋，单价1元，金额2元；9月25日销售1袋、单价1元，金额1元；9月26日销售销售2袋，单价1元，金额2元。现场检查中，滑县王庄镇惠亿家购物广场工作人员提供了上述食品供货方资质证明文件和进货清单，未能提供进货查验记录。滑县食药监局工作人员对检查现场进行了拍照，现场认定该购物广场经营的上述食品涉嫌超过保质期，并对上述5袋食品予以扣押。滑县食药监局同日即以滑县王庄镇惠亿家购物广场涉嫌经营超过保质期的食品立案，并展开调查，收集了该购物广场提供的供货方新乡市俊宏食品有限公司检验报告、生产许可证、税务登记证、营业执照、组织机构代码证等相关证据材料，询问了购物广场工作人员（总经理）胡中伟。滑县食药监局同时作出《责令改正通知书》，责令滑县王庄镇惠亿家购物广场立即停止经营超过保质期的食品，并责令改正未执行进货查验记录制度的行为。购物广场工作人员胡中伟在接受调查时认为上述食品保质期为90天，保质期至2016年9月17日，对现场检查的其他情况认可。滑县食药监局于2016年12月29日告知滑县王庄镇惠亿家购物广场听证和处罚前陈述、申辩权利。滑县王庄镇惠亿家购物广场申请听证，滑县食药监局于2017年1月13日召开听证会。滑县食药监局于2017年1月22日作出本案被诉行政处罚决定书并送达滑县王庄镇惠亿家购物广场。上述事实，有滑县王庄镇惠亿家购物广场、滑县食药监局陈述和提供的证据材料予以证明。
原审法院认为:滑县食药监局作为滑县人民政府的食品安全监督管理部门，具有对本行政区域内食品安全监督管理的法定职责。本案当事人争议的问题：
一、滑县王庄镇惠亿家购物广场作为个体工商户，依照《食品安全法》五十三条第二款的规定，未建立进货查验记录制度是否违法。《食品安全法》五十三条第一款规定“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。”第二款规定“食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。”本案中，滑县王庄镇惠亿家购物广场主张其营业执照登记为个体工商户，属于上述第一款规定的“食品经营者”，不属于第二款规定的“食品经营企业”，对本案经营的食品只需提供供货者的许可证、检验合格证，无需建立进货查验记录制度。个体工商户是以公民个人或者以家庭经营的工商业经营者，本案中，根据以上查明事实，滑县王庄镇惠亿家购物广场虽然登记为个体工商户，但其作为营业场所与经营面积近7000平方米的大、中型购物超市，经营范围较为广泛，其经营情况已经超出个体工商户的范围。滑县王庄镇惠亿家购物广场经营的食品项目范围也较为广泛，包括预包装食品、散装食品、冷藏冷冻食品和婴幼儿配方乳粉，其仅对食品供货者查验相关合格证明，明显不符合滑县王庄镇惠亿家购物广场实际经营食品安全的需求。为了保证对食品安全有效监督管理，滑县食药监局将该购物广场作为食品经营企业对待，并认定该行为违法并无不妥。
二、滑县王庄镇惠亿家购物广场经营的“俊宏”牌油面筋是否构成经营超过保质期的食品。本案中，该购物广场经营的油面筋外包装上标注的保质期“5-9月45天、10-4月90天”，设置了两个不同时间段所对应的保质期，即5月份至9月份期间保质期为45天，10月份至次年4月份期间保质期为90天，这种保质期的设置是根据食品本身的性质和对不同季节的要求而确定的。滑县王庄镇惠亿家购物广场作为经营场所和经营范围较广的超市经营者，对这种保质期的设置应该有明确的认识和理解，滑县王庄镇惠亿家购物广场辩称这种保质期设置的标注，容易引起工作人员的误解，理由不能成立。根据购物广场经营该食品的具体时间，滑县食药监局认定滑县王庄镇惠亿家购物广场经营的“俊宏”牌油面筋保质期为45天，属于超过保质期的食品，事实证据充分，予以支持。滑县王庄镇惠亿家购物广场已经按每袋1元的价格，销售5袋上述超过保质期的食品，滑县食药监局认定该营业收入5元为违法所得，符合相关法律对违法所得的认定，并无不当。
三、滑县王庄镇惠亿家购物广场经营超过保质期食品的违法行为是否属不予处罚的情形。《行政处罚法》第二十七条第二款规定“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”本案中，滑县王庄镇惠亿家购物广场的经营场所地处乡镇，经营场所面积较大，经营对象为识辨能力较弱的农村居民，其应对食品安全工作采取严格的防范和有效的管理措施。滑县王庄镇惠亿家购物广场在被立案调查以后，虽然经营数额较小，也能积极配合调查工作，但未能主动、及时采取有效和必要措施，对已售出的超过保质期的5袋食品予以召回或者赔偿，且售出的超过保质期的食品已经进入消费环节，滑县王庄镇惠亿家购物广场主张不予处罚理由不充分，不予采信；其主张的职业打假人敲诈不成而举报的情形，未能提供证据，且职业打假人是否存在该行为，并不影响违法行为的成立和情节轻重的认定。
四、滑县食药监局是否存在让滑县王庄镇惠亿家购物广场工作人员补签行政文书违反法定程序问题。该购物广场对此未能提供证据，滑县食药监局同日进行现场检查、立案、调查相关工作人员、作出责令改正通知书和扣押决定书并送达，并不违反相关法定程序规定。
综上所述，滑县食药监局认定滑县王庄镇惠亿家购物广场存在未建立食品进货查验记录制度和经营超过保质期的食品两种违法行为事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，且不符合不予处罚的法定情节。滑县食药监局作出的责令改正通知未告知滑县王庄镇惠亿家购物广场救济途径，属行政文书瑕疵，但并不影响其效力，滑县王庄镇惠亿家购物广场要求撤销行政处罚决定的理由不能成立，依法应驳回其诉讼请求。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回滑县王庄镇惠亿家购物广场的诉讼请求。案件受理费50元，由滑县王庄镇惠亿家购物广场负担。
上诉人滑县王庄镇惠亿家购物广场上诉称：被诉行政处罚决定适用法律错误，程序违法，处罚过重；原审判决错误。主要理由是：一、滑县王庄镇惠亿家购物广场系个体工商户，不属于食品经营企业，滑县食药监局将购物广场作为食品经营企业对待，认定购物广场未建立进货查验记录制度属于违法行为不当，不符合《食品安全法》第五十三条第二款的规定。二、被诉行政处罚决定书第五页至第六页引用的《食品安全法》第一百二十四条第一款第五项内容中“依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款”，原条文中就不存在。三、滑县食药监局对违法所得认定错误，不应当为5元，而应当为0.5元。四、滑县食药监局作出的责令整改通知书和扣押通知书为同时送达，不符合规定，且黄兆财经理在场，而未向其送达。作出的扣押决定理由错误，有无进货记录不是扣押的理由，扣押的理由应为过期食品。五、处罚过重。本案所涉食品数量不大，未造成危害后果且能积极配合行政机关调查处理，食品过期系购物广场在试营业期间工作人员疏漏所致，不存在主观故意，对滑县王庄镇惠亿家购物广场作出的并处罚款过重，过罚不相当。请求：撤销原审判决，撤销被诉处罚决定。庭审中，滑县王庄镇惠亿家购物广场请求撤销原审判决，撤销被诉处罚决定第四项并处罚款内容。
被上诉人滑县食药监局答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。主要理由是：一、滑县王庄镇惠亿家购物广场虽然登记为个体工商户，但其作为一个经营面积7000平方米的大型连锁购物广场，经营范围较广泛，仅仅经营的食品项目就包括预包装食品、散装食品、冷藏冷冻食品和婴幼儿配方奶粉等等，不同于小型的副食店，其应当建立健全并完善执行购进食品进货查验记录制度，应当有专人对采购食品的保质期进行监督管理，严防过期食品流入市场，该购物广场未能尽到此项注意义务。二、被诉行政处罚决定书第六页第一行多出的内容，是在出具行政处罚文书时引用法律出现的行政文书瑕疵，但并不影响法律法规的正确适用。三、认定的违法所得符合法律法规的规定。滑县王庄镇惠亿家购物广场销售5袋超过保质期的“俊宏”牌油面筋，每袋销售价格1元，5袋共计5元，均应为违法所得。四、滑县食药监局于2016年9月27日已经依法告知滑县王庄镇惠亿家购物广场扣押油面筋的原因是涉嫌经营超过保质期的食品，并在行政处罚决定书中予以认定。五、被诉处罚决定合法适当，原审判决驳回滑县王庄镇惠亿家购物广场诉请正确。我国食品安全问题已经纳入国家公共安全体系之中，食品过保质期的潜在危害后果极大。该购物广场既未能在过期食品全部未出售前或未被执法部门查处前主动消除危害后果，又未能将已经售出的过期食品联系召回，主动减轻违法行为危害后果，更未能及时纠正违法行为。但鉴于涉案货值金额小，该购物广场系初次违法且能积极配合调查，也未出现实际的危害后果，经反复研究和集体讨论，决定按底限的最低数额给予罚款。该罚款数额在法定的处罚幅度内，不存在处罚过重的情形。滑县王庄镇惠亿家购物广场认为应不予处罚以及处罚过重的理由均不能成立。滑县食药监局对该购物广场所作行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求：驳回上诉，维持原判。
经审理查明事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：本案被诉行政行为是滑县食药监局于2017年1月22日对滑县王庄镇惠亿家购物广场作出的行政处罚决定。从滑县食药监局提交的投诉举报记录单、现场检查笔录、询问调查笔录、听证笔录、现场检查照片、销售记录单、购货记录单等证据能够证实该被诉行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。滑县王庄镇惠亿家购物广场虽然登记为个体工商户，但从其经营规模、人员组成等看属于较大连锁购物广场，且经营范围较广泛，滑县食药监局将其作为食品经营企业对待并无不当。滑县王庄镇惠亿家购物广场销售5袋超过保质期的“俊宏”牌油面筋所得收入均应认定为违法所得。对于被诉行政处罚决定书第五页至第六页引用的《食品安全法》第一百二十四条第一款第五项内容中多出的一行内容以及滑县食药监局在行政处罚程序中所作责令改正通知书中未载明救济途径，均属行政瑕疵，不足以影响被诉行政处罚决定的合法性，构不成撤销被诉行政处罚决定的法定理由。滑县王庄镇惠亿家购物广场在行政处罚程序中向滑县食药监局出具有委托书，因此，滑县食药监局向该购物广场的代理人送达相关行政文书并无不当。滑县食药监局作出的罚款决定依据的是《食品安全法》第一百二十四条第一款第五项的规定，对违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款。本案中，滑县食药监局基于滑县王庄镇惠亿家购物广场销售超过保质期的食品货值小、该购物广场积极配合调查处理等情节作出了最低的罚款数额，符合法律规定。综上，滑县王庄镇惠亿家购物广场主张被诉行政处罚决定程序违法、适用法律错误以及处罚过重等上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人滑县王庄镇惠亿家购物广场负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔永清
审判员 袁武明
审判员 段 新
二〇一七年十月十九日
书记员 李维维