安徽省马鞍山市博望区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖0506民初18号
原告：吴书保，男，1967年10月10日出生，汉族，无业，住安徽省马鞍山市雨山区。
委托诉讼代理人：林彬，安徽林彬律师事务所律师。
被告：马鞍山市建新置业有限公司，住所地安徽省马鞍山市博望区博望镇南环路。
法定代表人：迟有木，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周宗保，男，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：刘洋，安徽峭正律师事务所律师。
被告：安徽兴博建筑安装工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市博望区博望镇两博路2117号。
法定代表人：胡昌伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吕少华，男，该公司员工。
原告吴书保与被告马鞍山市建新置业有限公司（以下简称建新公司）、安徽兴博建筑安装工程有限公���（以下简称兴博公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年1月3日立案后，依法适用简易程序审理。在本案审理过程中，双方当事人申请庭外和解，和解期限为2个月，后未达成和解协议，本院依吴书保申请对涉案争议工程及现场遗留材料价款等进行了委托鉴定评估，并于2017年3月17日和8月24日两次公开开庭进行了审理。原告吴书保及其委托诉讼代理人林彬，被告建新公司委托诉讼代理人周宗保、刘洋，被告兴博公司委托诉讼代理人吕少华，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴书保向本院提出诉讼请求：1.建新公司、兴博公司共同支付工程款2830194.59元，赔偿吴书保经济损失1223127元（后增加2017年1～8月现场看护人员2人的工资32000元，本项诉讼请求增加为1255127元），合计4098321.95元（增加32000元工资后诉讼请求数额增加为4130321.95元）；2.建新公司、兴博公司共同偿付滞纳金（以2830194.59元为基数，自2014年11月10日起按日万分之五计算至给付之日）；3.建新公司、兴博公司共同承担本案诉讼费用、保全费。事实与理由：2012年3月20日，建新公司与原当涂县博望建设投资有限公司（以下简称博望建投公司）签订《合作协议书》，建设公租房、廉租房、安置房、可售的商品房、配套的学校及违约金按日万分之五计算等。2013年6月26日，兴博公司与建新公司签订《工程施工意向性协议》，约定承建其中的25#楼、26#楼、27#楼及地下车库、三杨小学工程，建筑面积约4万平方米等。后吴书保与兴博公司签订内部承包协议，约定自负盈亏，上交管理费，实际是以挂靠经营的形式承建了上述工程中的两栋高层和地下室（其余工程由另一个项目经理孙良宝实际承建），吴书保系该工程的实际施工人。为确保工期进度，吴书保于2013年8月进场施工。但因该项目前期手续不全、无规划施工许可证等，工程于2014年3月11日被通知停工，同年10月撤场，11月10日吴书保将工程预算书、损失清单(合计32014530.65元)等全套资料交给两被告。2014年12月16日，吴书保把涉案工程的决算资料交付给建新公司，建新公司迟迟不予审计，一直到2015年6月，马鞍山市望湖投资置业有限公司(以下简称望湖公司，是区政府管理安置房的平台)、建新公司与金诚咨询公司签订合同，对涉案工程进行审计。审计结果即将出来之际，建新公司为了拖欠工程款，未支付审计费用，导致审计公司对审计结果没有盖章确认，审计报告至今没有出来。建新公司支付给兴博公司的1300余万元工程款，吴书保只分得了其中6384950元（含兴博公司收取的管理费）。双方约定的付款节点是竣工1年以上，审计结果出来支付85%。但是因为双方合���无效，约定自然也无效。所以吴书保要求按实际结算，及时支付工程款，并参照《合作协议》约定的日万分之五标准给付滞纳金。挂靠工程收取管理费是违背法律规定的，吴书保也不应再交纳管理费用。涉案工程不能施工的原因是建新公司没有依法办理好规划施工手续，这是可以预见的，两被告应承担吴书保相应损失赔偿责任。两被告至今尚欠吴书保工程款2830194.59元并应赔偿吴书保损失费用1255127元（含增加的2017年1～8月现场看护人员2人的工资32000元），合计4130321.95元，具体损失为：1、人员工资330000元＋32000元＝362000元；2、设备租赁等费用126126元，具体为：塔吊月租费5000元×停工期6个月＝30000元，塔吊操作工月工资2000元×停工期6个月＝12000元，钢筋机械设备（大型调直弯曲机1台、对焊机1台、16以上弯曲机1台、电焊机2台、钢筋切断机1台）月租费1000元×停工期6个��＝6000元，水电加工机械3台月租费400元×停工期6个月＝2400元；3、脚手架根据审计标准按70%计算为75726元；4、材料损失640875元，其中模板55000元、木材117000元、钢筋461250元、水泥7625元。请求法院依法支持吴书保的诉讼请求。
建新公司辩称：吴书保所诉部分情况不属实，请求驳回其对建新公司的诉讼请求，具体答辩意见为：1、吴书保不是本案的实际施工人。吴书保与本案工程施工单位兴博公司签订了内部承包协议，表明吴书保是兴博公司的工作人员，仍然是兴博公司进行施工。依据相关司法解释的规定，吴书保不能主张给付工程款。2、不能确定建新公司欠付工程款。因涉案工程尚未竣工，工程款一直在审计中，至今没有审计结果，故无法确认建新公司是否欠付兴博公司工程款。且建新公司目前已经向兴博公司支付了1300余万元工程款，依据意向性协议约定的付款节点，实际已经超付。3、建新公司是涉案工程发包方，将工程发包给兴博公司后，认可兴博公司进行施工，所有的施工行为均是兴博公司履行合同行为，对于兴博公司的分包行为，建新公司不知情，也不予认可。吴书保与建新公司之间没有任何法律上的关系，也不存在合同关系，建新公司对于吴书保没有任何侵权行为，也不存在合同上的赔偿义务，因此，吴书保无权向建新公司提起经济赔偿诉请。4、吴书保要求按日万分之五偿付滞纳金无事实及法律依据。吴书保与建新公司之间没有签订任何合同，吴书保请求按日万分之五偿付滞纳金没有合同依据。建新公司与望湖公司之间因工程款没有审计结论，望湖公司没有到支付工程款的时间节点，所以望湖公司也不可能支付滞纳金给建新公司，建新公司更加不可能因欠兴博公司工程款而获益。5、停工的原因有多方面，其中有缺乏规划施工许可证，还有其他原因是施工过程中产生的，施工过程中产生的原因应当由兴博公司和吴书保共同承担，与建新公司无关。规划施工许可证当时确实是没有，但兴博公司与吴书保也明知这样的情况，其私自施工，也存在巨大的责任，应承担相应损失。
兴博公司辩称：吴书保诉请的事实及理由属实。具体答辩意见为：1、涉案工程施工是吴书保挂靠兴博公司的承包经营行为。吴书保不是兴博公司的职工，双方签订了承包合同，是吴书保独立经营、自负盈亏，兴博公司只收取吴书保3%的管理费。2、兴博公司没有明显拖欠吴书保工程款情况。吴书保申报已施工部分工程款的预算是900万元左右，兴博公司向其付款已经达到70%以上。按照承包合同约定，竣工结束满一年以上，等工程决���出来后，再付工程决算价的85%，兴博公司目前已经支付吴书保工程款6384950元，没有明显拖欠情况。3、兴博公司已经退还吴书保全部工程履约保证金并减免了部分管理费。按照约定，工程履约保证金应当在竣工后退还一半，验收后再退另一半。兴博公司考虑到吴书保的停工损失，在停工后三个月，已经把吴书保支付给兴博公司的工程履约保证金150万元全部返还给了吴书保。兴博公司与吴书保协商，在吴书保不起诉兴博公司的情况下，兴博公司同意减免吴书保接近30%的管理费。4、涉案工程尚未竣工决算，无法明确工程款数额。兴博公司承包建新公司的工程项目有3栋高层和地下室，后以2份内部承包合同的形式分包给了吴书保和孙良宝，并已经报备给建新公司，吴书保只是承建了2栋高层和地下室的一部分。建新公司支付的1300余万元工程款，是给吴书保与孙良宝两个人的。兴博公司已经将收到的工程款全部支付给他们，吴书保分得6384950元(包括管理费)。兴博公司没有从中截流款项，并且管理费尚未收齐。吴书保应当支付管理费191548元，兴博公司只收取了吴书保管理费117900元，尚欠73648元。涉案工程是建新公司与兴博公司之间签订了总承包合同，兴博公司与吴书保之间签订了转包合同，工程款是建新公司全额支付，只要建新公司与吴书保达成决算及赔偿协议，兴博公司没有意见。兴博公司只收取吴书保的管理费。涉案工程项目停工后，区政府出于维稳需要，已经牵头于2016年开始组织审计。吴书保及两被告均参与了审计。因为双方在工程量、工程造价上有一些分歧，至今审计结果也没有出来。吴书保所有的工程施工都是为建新公司服务的，欠款与兴博公司有无关系及滞纳金请求是否适当由法院依法裁判。5、停工责任应由三方承担。兴博公司在总承包时确实知道涉案工程没有规划施工许可证和进行招投标，兴博公司当时不愿意进场施工，但在区城投公司和建新公司不断催促的情况下，兴博公司考虑到博望的发展才进场施工。停工的原因是因为涉案工程没有规划施工许可证、土地指标等，有关部门于2014年3月11日下达了停工整顿通知书，2014年4月份彻底停工。故兴博公司认为停工责任在三方，应按责任大小共同承担责任。
当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据前述确认的证据和当事人庭审陈述，本院对以下案件事实予以确认：
2012年3月20日，博望建投公司与建新公司签订《合作协议书》1份，约定合作开发建设位于博望新区的公��房、廉租房、安置房、可售的商品房以及配套的学校、幼儿园、农贸市场等公共配套设施，项目分期实施，总占地面积244956平方米；博望建投公司负责办理土地证及配合办理规划证、工程证、施工许可证等相关手续，建新公司依法选择具有施工总承包二级及以上资质的单位作为工程承包方，并报博望建投公司备案；违约金按日万分之五计算等。
2013年6月26日，建新公司与兴博公司签订《工程施工意向性协议》1份，约定：由兴博公司承建三杨安置房四季阳光小区25#楼、26#楼、27#楼及1#地下车库、三杨小学工程，建筑面积约4万平方米；工程进度款给付，主体结构封顶后付合同价的30%，主体结构全部结束且验收合格后付合同价的10%，拆除脚手架后付合同价的20%，工程竣工验收合格后付合同价的10%，竣工满一年且决算审计��束后付至审计决算价的85%，竣工满2年，付至审计价的95%，余款5%作为质保金待保修期满后付清，质保金等所有款项均不计息等。
2013年6月15日，兴博公司与吴书保签订《建筑安装工程内部承包合同》1份，约定：兴博公司将其承建的三杨安置房四季阳光小区25#楼、地下车库（北区）及三杨小学等工程发包给吴书保承包施工，吴书保自主经营、自负盈亏、独立核算，按工程总造价3%向兴博公司上缴管理费，其上缴管理费、税金后的利润全部归吴书保所有；工程定额执行安徽2000综合定额，材料执行现行马鞍山市信息价，总造价让利5%；工程进度款给付与兴博公司的总包合同相同；吴书保在合同签订后7日内付履约保证金150万元等。兴博公司将其总包范围内、吴书保承包之外的其他工程，发包给孙良宝承建。
吴书保于2013年8月进场施工。2014年3月11日，马鞍山市建设工程监督站博望分站（以下简称博望监督站）向建新公司、兴博公司、马鞍山市科建建设工程监理有限公司（以下简称科建监理公司）下达了“质量安全监督巡查停工通知书”1份（编号为建质监博望第14-10号），主要内容为：1、前期手续不完善：未进行施工招投标、未签订施工合同，无施工许可证；2、施工用电搭设不符合要求；3、模板支撑搭设不正确，立杆不垂直，纵横杆数量不足；基坑临时人行通道搭设无方案，安全标识、标语过少；5、25#楼钢筋保护层厚度不足，无施工进度计划表、平面布置图等。要求立即完善手续，报质监分站复查。
2014年3月25日，科建监理公司向兴博公司、兴博公司四季阳光小区项目部下达了“工程暂停令”，要求其暂停施工，全面落实停工指令。2014年4月4日，科建监理公司收到了兴博公司四季阳光小区项目部向其出具的“监理工程师通知回复单”1份，主要内容为：根据停工通知书下达的整改内容，从3月11日开始至4月1日已经整改完成如下内容：1、前期手续业主正在办理；2、施工用电重新布置，符合现场用电及施工用电安全操作规范；3、模板支架施工严格按施工方案施工，绝不容许存在安全隐患；4、基坑临时人行通道已加固，现场已全部封闭，所有安全标识、标语全部张挂；5、钢筋施工加强施工预检，施工组织设计进度计划表、平面布置图已完善。
涉案建设工程项目于2014年4月实际停工。2014年9月16日，建新公司、兴博公司、吴书保等召开了停工问题协调会，形成“会议记录”1份，主要内容为：“会议讨论了该项目建设停工近6个月以来产生的若干问题，大家经研究讨论，一致同意达成以下决议：一、施工现场脚手架、塔吊等设备撤场期限至2014年9月底。二、本周内由马鞍山市建新置业有限公司迟有木安排、组织人员（委托专业机构）针对已建工程及停工损失，核对工程量，经双方认可后进行清算。清算期限一个月。三、本项目清算后合同终止与否，另行协商。”
2014年9月25日，兴博公司向建新公司出具“关于要求项目清算及撤场的报告”1份，主要内容为：兴博公司承包建新公司开发的四季阳光小区25#楼、26#楼、27#楼及1#地下车库等工程，自2014年4月份非因兴博公司原因停工以来已近6个月未能复工，投入近3000万元，损失��大，至今何时开工仍不明确，遥遥无期。为避免更大损失及维护社会稳定，现向建新公司提出以下申请：一、2014年10月10日起，该工程项目部人员及施工现场脚手架、塔吊等设备全部撤场。二、2014年10月10日起，由建新公司牵头组织、安排相关部门及人员对该项目已建工程及停工损失进行项目清算。
2014年9月30日，建新公司向兴博公司出具“关于要求项目清算及撤场的回复”1份，主要内容为：一、同意兴博公司提出的施工人员、机械设备等撤场要求。二、兴博公司在项目清算前对已完工工程必须提供工程质量合格证明并移交完整的施工资料。三、对项目清算，由兴博公司及建新公司共同委托博望审计局进行审计，审计费用的分摊，按照相关文件执行。四、在项目清算结束前，施工现场的安全等均由兴博公��负责管理，在项目清算结束后，办理工程移交手续。
2014年10月吴书保撤场。2014年11月10日，兴博公司将四季阳光小区25#楼、26#楼、27#楼、1#地下车库、临时设施、停工损失等工程预算书及损失清单等完整资料1套(上报金额合计32014530.65元)交给建新公司。2014年12月16日，兴博公司将四季阳光小区25#楼、26#楼、27#楼及地下辅助工程决算书资料1套交给建新公司。
2015年6月，望湖公司、建新公司委托金诚咨询公司对博望四季阳光小区25#楼、26#楼、27#楼及1#车库等已建工程进行结算审核，初步审核价约为1900余万元。因建新公司对金诚咨询公司上述初步鉴定结果持有异议等原因，至今没有各方一致确认的正式审核结论。
另查，建新公司支付给兴博公司总包工程款1386万余元，兴博公司实际付给吴书保工程款6267050元，兴博公司另行收取吴书保管理费191548元（其中117900元系吴书保主动缴纳，73648元系兴博公司从建新公司给付的工程款中代扣）。
在本案审理过程中，本院于2017年3月23日对涉案工程项目施工现场进行了勘验，勘验情况为：一、工程施工撤场后，现场遗留有钢材若干，在露天地面存放。二、露天及一楼地面多处存放有木质模板、方木若干。三、在施工项目一楼地面一处有少量PVC管及钢制排线管。四、露天有钢制散装水泥罐一个，罐内没有水泥。五、现场有吴书保雇佣的看护人员等。
根据吴书保申请，本院委托金诚咨询公司对涉案已建工程项目的建安造价及现场留存建筑材料的价值等进行了鉴定，鉴定结论（安金诚鉴字[2017]08001号）为：1、已完工程控制价（最高限价）造价为9206268.50元（其中25#楼3565667.39元，26#楼商铺与消防水池700962.79元，1#地下车库北区4032501.97元，签证部分907136.35元）。2、现场材料价值为454819.77元。
双方当事人有争议的事实、证据及本院分析认定意见，具体如下：
一、已建工程是否合格
吴书保认为，已建工程因为没有合法规划施工许可手续，无法办理正常验收手续，在施工过程中各道工序均已经过建新公司委托的监理公司验收合格，报验资料可以证明，并提供了已完工工程完工及报验资料复印件497页(与原件当庭核对一致)予以证明。
兴博公司认为，涉案工程是招投标工程，没有经过招投标，也没有签订正式承包合同，前期规划施工手续不齐，无法在质检站备��，对已经完工的工程质量无法出具完整验收手续，所以无法判断是否合格。兴博公司对吴书保提供的报验资料证据质证后无异议。
建新公司认为，已经完工的工程，没有经过质检站验收，不能确认合格。对报验资料主要质证意见为：1、没有工程前期资料，特别是施工企业的营业执照、资质证书、安全证书、各类上岗人员证书、工程项目经理证书、施工机械设备安全施工组织设计等资料。2、工程资料混乱，没有按建筑行业相关管理规定、标准编制，缺项较多。3、工程资料没有按楼号资料编制，资料主体不全。4、工程保证资料存在严重问题：（1）1#楼底下车库缺同条件砼试块；（2）26#楼门面房无C15标养试块；（3）消防水池墙顶板无同条件试块；（4）25#楼三、四层无钢筋焊接检测报告；（5）钢材进场检测没有按批号进行检测，不���合质量标准，直径8～18两种钢材。5、资料存在严重问题：（1）25#、26#楼所有地基与基础分部资料验收没有经五方责任主体验收。五方责任主体无签字，按照《建筑管理条例》规定，不得进行下道工序施工，属不合格工程；（2）按照建筑规范标准要求，单栋工程施工验桩基础、主体、竣工，都必须经五方责任主体项目负责人到施工现场进行实物验收，并且对工程资料进行审查，还要经建筑行业主管部门人员参加共同进行验收，符合建筑规范标准，在资料表上签字、盖章方可生效，才能进行下道工序验收，否则不得进行下道工序施工；（3）对工程资料编制，必须严格按照相关标准进行编制，必须按栋号资料一式四份装订成册，必须做到齐全完整，资料内容真实，并经监理单位签字盖章确认后，报建筑行业主管部门审查，符合标准交甲方等有关部门备案。6、庭审中，吴书保主张而建新公司认为重复计费的部分工程量，在资料上没有签证。
吴书保对建新公司的上述质证意见回复意见为：1、前期工程资料施工企业的资质证书、营业执照、安全资质证书、项目经理、安全员、质量员、施工员资料及施工组织设计等按照相关规定，都是承包单位（兴博公司）提交。上述材料吴书保作为实际施工人已与兴博公司共同编制完成并留存，因与本案审理无关故未提交。2、施工机械中的报验单、安全方案、深基坑支护方案等均已经在吴书保提交的证据中，没有必要重复提交。3、工程资料按25#楼、1#楼地下车库、26#楼商铺与消防水池三个项目进行编制，所有完成的资料齐备，全部按安徽省建筑工程管理资料目录进行编制，不存在混乱情况。4、建新公司所述的工程保证资料中，除1#楼地下车库同条件砼试块证据没有提交予以补充提交外，其他资料在1#楼地下车库工程验收资料、26#楼门面房报验材料、25#楼基础验收资料及25#楼四层结构验收资料等证据中已提交。5、五方主体签字验收等均是对经过备案的施工合同，按规范操作完成的工作，建新置业从土地规划到建设规划等全无，根本无法完成，作为实际施工人也根本无法提供上述资料。6、建新置业提出重复计算属无中生有，请认真核对措施费清单，没有重复计算。吴书保结合其回复意见补充提交了1#地下车库（北区）砼检测报告复印件4份、有见证取样和送检证人备案书复印件1份、有见证取样和送检计划表复印件1份，证明工程材料砼检测合格。建新公司和兴博公司对吴书保补充提交的改组证据经质证后无异议。
本院认定意见为，涉案工程系未违规建设的未完工工程，在无法办理正常竣工���收的情况下，科建监理公司系受建设方建新公司委托对涉案建设工程施工过程及工程质量进行监理，其在施工过程中对各道工序质量的监理意见可以作为认定工程质量依据。现根据吴书保提供的报验资料等证据，可以证明涉案工程各道工序在施工中已经科建监理公司验收合格，本院因此确认涉案已建未完工工程质量合格。
二、鉴定报告是否可作为定案依据
吴书保、兴博公司对鉴定报告质证后没有异议。建新公司对鉴定报告持有异议。为此，本院通知鉴定人出庭接受当事人质询，建新公司的异议和鉴定人的答复意见具体如下：
（一）工程造价
异议1为：土方实际运距应在1Km以内，决算按5km计入无依据，按招标控制价，决算时���按实际运距计入。
答复意见为：鉴定报告依据2015年9月6日望湖公司、建新公司共同出具的“情况说明”中第1条“单价执行控制价”作出，不应存在按多少运距计算的问题。
异议2为：搭设的活动板房高出市场价，且高出南区价格。
答复意见为：鉴定按照控制价的计价依据，即现行的《安徽省建设工程工程量清单计价规范》（DBJ34/T-206-2005）及相关配套文件计取，价格水平与控制价保持一致。
异议3为：施工排水已包含在冬雨季施工费用内，决算中再计算排水台班费用，属重复计价。
答复意见为：控制价编制中的施工排水是考虑基坑排地下��，不含排雨水，不包含在冬雨季施工费用内，不存在重复计价。施工排水费用依据“2015年11月11日关于博望四季阳光25-27#楼1#地下车库工程审计问题与答复会议纪要第1条”计取。
异议4为：大型机械进退场费，对已完工程基础等现场仅安装了一台塔吊，在决算中按三次进入造价，重复计价。
答复意见为：大型机械进退场费是按“2015年11月11日关于博望四季阳光25-27#楼1#地下车库工程审计问题与答复会议纪要”中的第4条计取，不存在重复问题。
异议5为：环境文明措施费已包含现场围墙、场地硬化、排水沟及排水设施等另外计价，属重复计价。
答复意见为：现场围墙、场地硬化���排水沟及排水设施等，是依据“2015年11月11日关于博望四季阳光25-27#楼1#地下车库工程审计问题与答复会议纪要”第6条“临时设施按业主批复的现场布置图与现场联系单、签证单按实计取”。此项内容是经业主批复按实计取的，不存在重复计价。并且，依据现行《安徽省建设工程工程量清单计价规》（DBJ34/T-206-2005）上述内容为临时设施费。
异议6为：深基坑支护未按施工图纸施工，没有验收资料，不应计价。
答复意见为：深基坑支护属于隐蔽工程，是否按图施工鉴定机构无法判断，且未有提供未按施工图纸施工的依据资料；按规范规定，隐蔽工程在进入下一道工序前必须经验收通过。故深基坑支护按建设单位提供的图纸进行鉴定计算，依据充��。
异议7为：在工程造价鉴定报告中第六条鉴定情况说明中的第2条：根据该工程的鉴定资料结合现场实物，按招标控制价的计价方式，所计算出的结果为招标控制价(最高限价)，而非结算价，结算价应当参照本地区招标投标惯例给予一定的让利幅度。说明本审计并非决算价，应再进行让利。
答复意见为：本次鉴定是依据2015年9月6日由马鞍山市望湖投资有限公司、马鞍山市建新置业有限公司共同出具的“情况说明”中第1条：“单价执行控制价”。故本次造价鉴定为控制价计价模式，所得出的鉴定结果为控制价，而非结算价，上述情况在鉴定意见书中已作说明；至于是否再进行让利，不属于本次鉴定范畴。
（二��材料
异议1为：方料、模板作为周转材料，现已报废。
答复意见为：方料、模板均按周转性材料计价，在鉴定计价中已考虑摊销及折旧，并作相应扣除。
异议2为：马鞍山市建设工程监督站博望分站于2014年3月11日下发了《停工通知》后，施工单位擅自强行继续施工了很多工程量和进场了很多工程材料，而且无甲方和监理人员验收，在监理施工台账上很清楚看出。
答复意见为：现场实物工程量中是否存在施工单位擅自强行施工的情况，鉴定机构无法判断，且未有提供依据资料；现场材料数量在博望区法院见证下，由原告方、被告方、鉴定方共同现场清点确认的，应当作为鉴定依据。
异议3为��博望监督站所下发的《停工通知》内容含有施工单位的安全和质量责任，施工许可证未办理施工单位明确知道。
答复意见为：不属于本次鉴定范围。
（三）已完工程资料及已完工程实体必须经监理、建筑管理部门审查及验收通过为准。
答复意见为：不属于本次鉴定范围。
建新公司对其主张提供了以下证据予以证明：1、博望四季阳光小区地下车库工程工程招标控制价汇编资料复印件封面及内页(与原件核对无异)1份，该控制价是由建新公司、望湖公司、兴博公司盖章确认。鉴定机构在做出审计报告时，是依据该控制价做出的。该控制价明确了25号～27号楼土方运距暂按5公里计入，工程竣工结算按实际调整。鉴定机构按5公里来审计，是没有依据的。2、建办(2005)89号通知1份，明确规定文明措施费包括现场围墙、场地硬化、排水沟、排水设施的费用，但是审计部门除认定了文明措施费之外，还认定了场地硬化、排水沟、排水设施的费用，是重复计算。
吴书保质证后认为：1、对证据1汇编资料的真实性无异议，上面确实记载了25号～27号楼土方运距暂按5公里计入，工程竣工结算按实际调整。但是双方的会议纪要明确约定，25～27号楼按照清单全额计算。2、对证据2通知的真实性无异议，鉴定是根据现场及双方约定所计算，是符合现场实际工程量的。
兴博公司质证后认为：1、对证据1对汇编资料的真实性无异议。根据会议纪要第8条，应当按清单量全额支付，控制价上是决定按实际调整，但控制价是在会议纪要之前形成的，会��纪要是在停工后形成的，之所以决定全部给，是考虑到停工损失等因素。2、对证据2通知的真实性无异议。
鉴定人的意见为：鉴定依据是2015年9月6日望湖公司、建新公司共同出具的情况说明，说明是要求工程量结合施工图计算工程量，清单单价结合控制价，不应当存在运距多少的问题。鉴定现场围墙、场地硬化、排水沟、排水设施的费用，是依据2015年11月11日会议纪要第6条，临时设施按平面图、现场联系单、鉴证单按实际取，不存在重复计价。现行的计价依据是安徽省建设工程工程量计价规范，现场围墙、场地硬化、排水沟、排水设施都属于临时设施。
本院认定意见为，金诚咨询公司接受本院委托对涉案工程所做的鉴定，鉴定中参考双方当事人曾经协商达成的意见，符合诚信原则。对建新公司���出的异议，鉴定人已经出庭接受质询，并对所有异议内容均有合理回复意见和解释，对该回复意见和解释，本院认为并无不当，予以确认，故本院认为该鉴定报告可以作为定案依据。
三、工资损失、脚手架及设备租赁费等损失问题
吴书保对其工资损失、脚手架及设备租赁费等损失主张提供了以下证据予以证明：1、瓦工班级劳务承包合同复印件1份、钢筋工班级劳务承包合同复印件1份、木工班级劳务承包合同复印件1份、留守人员工资表复印件54张(本组证据复印件均当庭与原件核对一致)，证明吴书保支付停工期间留守人员工资和现场看护人员工资330000元。2、塔吊租赁合同复印件1份、记账凭证复印件1份、领条复印件1份(本组证据复印件均当庭与原件核对一致)，证明塔吊停工期月租5000元/月（施工���月租8000元/月），停工6个月，租赁费30000元；另塔吊操作工停工期间工资2000元/月（施工期5000元/月），停工期6个月，工资小计12000元，塔吊租赁费及操作工工资合计42000元。3、机械租赁合同复印件1份、记账凭证复印件1份、领条复印件1份(本组证据复印件均当庭与原件核对一致)，证明吴书保租赁大型调直弯曲机1台、对焊机1台、16以上弯曲机1台、电焊机2台、钢筋切断机1台，停工期间付月租赁费1000元，停工6个月，共计6000元。4、脚手架承包协议复印件1份、记账凭证复印件1份、领条复印件1份(本组证据复印件均当庭与原件核对一致)，证明吴书保支付停工期间脚手架费用为75726元。5、安装承包合同复印件1份、记账凭证复印件1份、领条复印件1份(本组证据复印件均当庭与原件核对一致)，证明吴书保支付停工期间水电安装机械费2400元。6、望湖公司代发工人工资的工资表���印件5份，与吴书保提供的停工期间工资表相互印证，证明停工期间留守人员工资发放情况属实；2017年1-8月份的现场看护人员工资表复印件8份(与原件当庭核对无异)，证明现场看护人员2人2017年1-8月份工资为32000元（增加的诉请）。
建新公司质证后认为：对吴书保所举的上述证据真实性不予认可，这些证据均是吴书保自己形成的，停工期间即使有留守人员，也不需要这么多人，不可能发生这么多留守人员工资，也不可能有这么高的设备租赁等费用。另，因为吴书保未移交现场及材料，造成现场看护人员的工资，属于吴书保自己原因造成的扩大损失，应当由吴书保自己承担。
兴博公司质证后认为：对吴书保所举的上述证据真实性无法确认，停工损失可以按照行业管理部门的标准据实计算，在分清��任大小的前提下承担。现场确实有两个人在看护，工资情况无法确定。兴博公司多次协调要求将现场移交给建新公司，但是建新公司嘴上接收，但是实际上无人来落实移交工作，所以造成实际上一直无法移交。
本院认定意见为，吴书保所提交的上述证据均有原件，且能相互印证证明损失发生情况，两被告对其真实性有异议，但并没有停工反驳证据证明其抗辩主张，故对吴书保所提交的上述证据予以认定，作为定案依据。对于停工的时间，具体时间节点不是很明确，根据当事人庭审陈述及有关书证，本院确定为从2014年4月始6个月。因此，停工期间工资损失、脚手架及设备租赁费等损失，本院认定为截止至2017年8月，现场看护人员及停工期间留守人员工资损失为362000元；停工期间，塔吊租赁费及操作工工资损失42000元，大型调直弯曲��、对焊机、电焊机等机械设备租赁损失6000元，脚手架租赁损失75726元，水电安装机械费损失2400元，合计126126元。
本院认为，兴博公司与吴书保2013年6月15日签订的《建筑安装工程内部承包合同》约定由吴书保自主经营、自负盈亏、独立核算，吴书保非兴博公司职工，仅按工程总造价3%向兴博公司上缴管理费，该合同行为性质明为内部承包，实为分包。吴书保作为个人，不具备施工企业的施工资质，且涉案工程没有规划施工许可手续，该内部承包合同因违反法律的强制性规定而无效。对于无效合同，根据法律规定应将因该合同取得的财产予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鉴于涉案工程没有完工，对于已建工程，建新公司虽提出质量异议但未提供相应证据，也未申请质量鉴定，现吴书保所提供的报验资料等证据，能够证明已建工程各道工序在在施工过程中已经监理公司分步验收合格，故本院认定已建工程质量合格，兴博公司应根据已建工程的鉴定价值给付吴书保工程款。合同无效，合同内的管理费收取及让利等条款亦属无效。吴书保已完工工程鉴定价值为9206268.50元，兴博公司已付给吴书保工程款为6267050元（不包括兴博公司收取的管理费），兴博公司尚欠吴书保工程款应为2939218.50元。
关于吴书保的损失，根据上述分析认定意见，截止至2017年8月，现场看护人员及停工期间留守人员工资损失为362000元，停工期间塔吊、电焊机、脚手架、水电安装等机械设备租赁损失126126元，现场遗留材料价值为454819.77元，合计942945.77元，应按过错大小比例进行分担。吴书保明知自己无承建工程资质，且不审慎审查所承建工程是否有合法规划施工许可手续却违法承建工程，具有一定过错，对由此造成的损失应承担20%责任，自行承担损失额为942945.77元×20%＝188589.15元；兴博公司明知吴书保无承建工程资质，且不审慎审查所承建工程是否有合法规划施工许可手续，却违法承包工程并将承包工程的部分分包给吴书保，具有较大过错，对由此造成的损失应承担80%责任，其应承担的损失额为942945.77元×80%＝754356.61元。为避免判决后当事人之间讼累，本院认为，在涉案工程款、赔偿款给付后，吴书保应将已建工程及工程施工现场遗留材料等保持勘验、鉴定时之状况及时全部移交给实际给付工程款及赔偿款的被告，对于现场看护人员的工资，可从2017年9月始至实际移交之日止，按2人×每月每人2000元＝4000元，由实际给付工程款及赔偿款的被告承担80%，由吴书保承担20%，鉴于吴书保未提出该项诉讼请求，当事人可参照该意见自行处置。
综上，吴书保请求兴博公司给付工程款并赔偿损失的诉讼请求部分成立，本院予以支持，具体数额以前述核定的为准，具体为工程款2939218.50及赔偿款754356.61元，合计3693575.11元。
关于吴书保提出的偿付滞纳金诉讼请求，因工程没有完工，对于中途停建的未完工工程，双方虽委托鉴定审计但一直未正式确定已建工程价值，付款条件未成就，且工程现场至今仍由吴书保雇人看管，未办理正式移交手续，故吴书保的偿付滞纳金诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
建新公司作为工程发包方与实际施工人吴书保之间没有合同关系，其依法应���欠付工程款范围内对兴博公司上述款项承担清偿责任。根据前述事实与证据的分析认定意见，建新公司应付兴博公司已建工程总工程款等约为1900余万元，已付兴博公司的工程款1386万余元，欠款额约500余万元，兴博公司应当给付吴书保的工程款及赔偿款合计为3693575.11元，显然在建新公司欠付兴博公司的工程款数额范围之内，故吴书保要求建新公司对兴博公司欠付的款项承担清偿责任之诉讼请求成立，本院予以支持；建新公司认为其不能确定是否欠付工程款及不应承担付款责任之抗辩主张与事实和法律相悖，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二��规定，判决如下：
一、安徽兴博建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付吴书保工程款2939218.50，并赔偿吴书保停工损失等754356.61元，合计3693575.11元；
二、马鞍山市建新置业有限公司对安徽兴博建筑安装工程有限公司上述欠款承担连带清偿责任；
三、驳回吴书保其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费39586元，减半收取19793元,诉前财产保全申请费5000元，鉴定费100000元，合计124793元（吴书保已垫付），由吴书保负担1618元，由安徽兴博建筑安装工程有限公司负担123175元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。
审判员 陈超
二〇一七年九月七日
书记员 解辉
附：本案适用的相关法律和司法解释条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;
(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利��;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工��业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
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