中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(2017)最高法民终176号
上诉人（原审原告）：威海建设集团股份有限公司，住所地。
法定代表人：李刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨海波，该公司员工。
委托诉讼代理人：赵玉华，山东威扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：天津唐美投资有限公司，住所地。
法定代表人：林瑞焰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：安好，天津长丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李晶晶，天津长丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：天津滨海新都市投资有限公司，住所地。
法定代表人：赵海鹏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张伏江，天津高地律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏淼，天津高地律师事务所律师。
上诉人威海建设集团股份有限公司（以下简称威海建设集团）因与上诉人天津唐美投资有限公司（以下简称唐美公司）、上诉人天津滨海新都市投资有限公司（以下简称新都市公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市高级人民法院（2015）津高民一初字第0002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人威海建设集团的委托诉讼代理人杨海波、赵玉华，上诉人唐美公司的委托诉讼代理人安好、李晶晶，上诉人新都市公司的委托诉讼代理人张伏江、苏淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
威海建设集团上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，依法改判。2、请求判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。理由是：1、威海建设集团按照合同约定向唐美公司提交索赔事项后，唐美公司未在合同约定的时间内提出异议，说明该索赔金额的造价已经得到其确认，因此，应确认威海建设集团提出的11739619.5元索赔成立，一审法院依据鉴定单位的结论予以减扣错误，应予纠正；2、施工合同并未明确要求获得“结构海河杯”是全部楼栋，而仅明确了“本工程”。唐美公司并无直接证据证明威海建设集团在具体质量“创优”过程中采用不同的施工管理标准对5#、6#楼及其它楼栋进行区别施工管理，进而认定创优仅针对5#、6#楼。一审法院仅对5#、6#楼的造价比例来计取奖励的意见是错误的，应予以纠正。3、依合同的约定，从第29天起按威海建设集团同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。一审法院仅从案件起诉之日进行计息，于法无据，应依法改判。
唐美公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项；2、诉讼费、上诉费由威海建设集团承担。理由是：唐美公司和新都市公司在2013年1月15日涉案工程竣工验收之前支付的工程款已超过合同总价款的85%；在威海建设集团起诉之日，唐美公司已付款总计187445589.12元，已超过合同总价。因此，上诉人在完工时点与竣工时点不存在欠付工程款情形，不应承担逾期付款的违约责任。在结算时点应支付的工程款应于本案最终生效判决确定之日在鉴定机构出具的结算价款基础上计算。涉诉工程于2013年4月16日完成竣工验收，质保金即应于2015年4月16日支付，剩余5%的工程尾款仍以结算款确定之日为准，因此，应以一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定报告确定之日为准，并以该日后三个月内付清（不计利息），而不应以一审判决第二项分段计算之日为准。本案工程款中的3663179.87元业已通过债务承担形式支付，不应再承担逾期付款违约金。
新都市公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项；2、驳回威海建设集团的全部诉讼请求；3、判决一审阶段的案件受理费、财产保全费、鉴定费与新都市公司无关，二审上诉费由威海建设集团承担。理由是：根据法律规定保证期间于2013年6月15日届满。新都市公司于2013年9月3日收到威海建设集团提交的要求新都市公司承担连带保证责任的函件，已超过保证期间，因此新都市公司不应当承担保证责任。只有支付结算款95%的债务的保证期间应当从起诉之日开始计算。新都市公司不应当对超过暂估价的签证部分承担保证责任。清单外费用不属于施工合同的施工范围，且三方从未约定该清单外费用应当由新都市公司承担保证责任。因此对于该清单外费用新都市公司不应当承担保证责任。由于威海建设集团所增加签证变更的工程价款早已超过原合同约定的暂估价及暂列金额之总和。此部分签证变更未取得新都市公司的同意。新都市公司不应当再承担保证责任。
威海建设集团向一审法院起诉请求：1、判令唐美公司支付所欠的工程款60473191.12元，并承担迟延支付的利息（截至2014年12月3日的利息为7447598.60元，以后的利息按照中国人民银行同期贷款利率继续计算）；2、判令新都市公司对上述欠款的偿还承担连带责任；3、判令唐美公司、新都市公司承担本案全部诉讼费、鉴定费、保全费等所有费用。
一审法院认定事实：2010年5月12日，威海建设集团与新都市公司签订《施工合同1》，由威海建设集团承建新都市公司北塘总部基地一期工程。工程规模为73300平方米，工程价款为175009466元。合同价款为固定价格合同。之后，双方协议将工程规模变更为83177.62平方米，合同造价调整到209889756元。
2011年8月24日，新都市公司向威海建设集团发函，要求威海建设集团协助办理将诉争工程的发包人变更为唐美公司等相关事宜。之后，威海建设集团、新都市公司与唐美公司签订《三方协议书》、《三方协议书补充条款》，约定由唐美公司概括并全部承受新都市公司依据《施工合同1》及补充协议中北塘总部基地一期的全部权利和义务。同时约定，威海建设集团和唐美公司重新签订的施工合同及补充协议除工期外，与原合同相比不得再有其他实质性的内容变更，且新都市公司及天津福信大唐投资有限公司对合同的履行承担连带责任。同时，三方确认工程施工前期发生的清单外费用为13312800元，由唐美公司于工程结算时向威海建设集团支付。2011年12月12日，威海建设集团与唐美公司按照三方协议的约定对施工合同的主体进行了变更，重新签订了《施工合同2》及《补充协议2》。《施工合同2》在建设主管部门办理了备案手续。
威海建设集团依约施工。2013年1月15日工程竣工验收。工程荣获2011年度市级文明工地称号。5#楼、6#楼获2011年度天津市建筑工程“结构海河杯”奖。截至2015年3月27日，新都市公司、唐美公司共计支付工程款为187445589.12元。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、工程结算造价的确定问题；二、唐美公司垫付款项及数额问题；三、唐美公司欠付款数额（包含是否应扣减违约金）及利息计算问题；四、新都市公司是否应对唐美公司的工程欠款承担连带给付责任及责任范围。
一、关于工程结算造价的确定问题。各方当事人对鉴定报告中工程索赔、工程奖励及“人、材、机、税金调差”三个方面存在争议。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，威海建设集团先后与新都市公司、唐美公司签订《施工合同1》、《补充协议1》及《施工合同2》、《补充协议2》，上述合同类文件系各方当事人真实意思表示，内容并不违反法律法规规定，依法确认有效，各方均应依约履行。威海建设集团依约进行了工程施工，工程经验收合格并已经交付。唐美公司应履行合同义务向威海建设集团支付相应的工程款。因双方对应付工程款的数额存在争议，一审法院根据威海建设集团的鉴定申请，并经各方当事人同意，委托鉴定单位对工程造价及索赔、奖励一并进行鉴定。鉴定单位最终确定总价款为225522084元，其中工程索赔为2373059元、工程奖励为593074元。
关于威海建设集团提出增加索赔的问题，虽然威海建设集团主张已经按照合同约定提出索赔，唐美公司逾期答复，视为认可索赔金额，但索赔的发生是由于唐美公司迟延支付工程进度款等多种原因导致，而依据合同约定，发包人不按时支付工程进度款的，承包人可停止施工并顺延工期，即威海建设集团不能以唐美公司迟延支付工程进度款为由主张停窝工损失。鉴于施工过程中，唐美公司确实存在设计变更滞后及工程进度款迟延支付等多种违约行为，共同造成威海建设集团的损失。鉴定单位在审核威海建设集团提交的索赔资料基础上，计算确定工程索赔为2373059元，唐美公司与新都市公司对此予以认可，故一审法院确认工程索赔为2373059元，威海建设集团要求增加索赔9366560.5元，缺乏依据，不予支持。
关于工程奖励问题，双方约定工程参加天津市海河杯评比，获得天津市市级文明工地称号的，给予合同价款3‰的奖励；获得结构海河杯或海河杯的，给予合同价款2‰的奖励。诉争工程荣获2011年度市级文明工地的称号，应按照合同价款的3‰给予奖励，对此当事人不持异议，但对于结构海河杯的奖励存在争议，威海建设集团主张应按照合同造价的2‰计算奖励，但诉争工程共9栋楼，仅有5#楼、6#楼荣获2011年度天津市建筑工程“结构海河杯”奖，故鉴定单位以5#楼、6#楼的工程造价作为计算奖励的基数，计算工程奖励593074元是正确的，威海建设集团主张以全部合同造价作为计算基数，理由不能成立。
关于“人、材、机、税金调差”问题，虽然威海建设集团提交的中期计量报告存在2010年7月-2011年1月跨月报送的情况，但2010年5月新都市公司与威海建设集团签订《施工合同1》时，仅约定工程规模为73300平方米，后双方于2011年1月将工程规模调整为83177.62平方米，合同造价由175009466元调整到209889756元。威海建设集团主张在此期间无法正常提交中期计量报告，具有合理性。鉴定单位根据中期计量报告，对跨月造价信息以平均价格进行统计并无不当。
综上，一审法院确认工程总价款为225522084元，其中工程索赔2373059元、工程奖励593074元。
二、关于唐美公司垫付款项及数额问题。
关于水电敷设费用的负担问题，合同约定发包人为保证施工期间的需要，应将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至约定地点，但并未明确约定具体地点。本案中，唐美公司主张的三笔费用，有两笔为从公共区域到施工现场进行管线布设的费用，一笔为购置安装变压器费用，均属于发包人为施工人提供必要水电设施等保证现场具备施工条件而产生的费用。现唐美公司不能证明合同造价或鉴定造价中包含上述费用，亦未证明上述款项已经实际支付，故其主张代威海建设集团垫付，应计入已付款，缺乏依据。
关于施工用水电费的负担问题，各方认可唐美公司实际垫付的水电费为252832.21元，应将该费用计入已付款数额。
关于缴纳保险费用的负担问题，合同约定发包人为建设工程和施工场地内的自有人员及第三人人员生命财产办理保险，支付保险费用；也可以委托承包人办理保险事项，费用由发包人承担。威海建设集团认可合同约定造价中包含保险费用，即鉴定单位依据合同计算的鉴定造价中已经包含该笔费用。现新都市公司和唐美公司已经缴纳保险费用280015.15元，故上述费用应计入已付款数额。
关于墙体材料专项基金、散装水泥专项基金的扣减问题，唐美公司主张扣减上述专项基金损失不属于本案审理范围，其可另行解决。
综上，一审法院认定唐美公司垫付的水电费252832.21元、保险费280015.15元应计入已付款数额。
三、关于唐美公司欠付款数额（包含是否应扣减违约金）及利息计算问题。
（一）关于欠款数额问题。一审法院认为，关于唐美公司主张扣减违约金及维修费问题，首先，唐美公司对威海建设集团工期延误、工程质量瑕疵、擅自分包应承担的违约责任没有提出反诉请求，上述情形亦非抗辩工程款给付的法定事由，故唐美公司关于扣减违约金的主张不属于本案审理范围，其可另行解决。关于唐美公司主张的质量维修费问题，唐美公司仅提交了一份与案外人签订的价格暂定的维修合同，无法证实维修事项完成、维修价款确定且已经支付的事实，故不论防水质量是否存在问题、是否系施工方原因，唐美公司仅以该份价格暂定的维修合同，主张扣减工程款，缺乏事实依据，其可完善证据后另行主张。
综上，一审法院认定唐美公司欠付工程款数额为：总价款225522084元-已付款187445589.12元-垫付水电费252832.21元-垫付保险费280015.15元=欠款37543647.52元。
（二）关于利息计算问题。一审法院认为，《施工合同2》专用条款第26条对工程款（进度款）支付的方式和时间进行了约定，即完工后支付至合同总价的85％，工程竣工验收合格后支付至合同总价的90％，结算完成后支付至结算价的95％。剩余5%的工程尾款，无质量问题在工程竣工验收合格满二年后三个月内付清（不计利息）。依据该约定，工程竣工验收合格后支付至合同总价的90％。唐美公司与威海建设集团签订《补充协议2》，在《施工合同2》的基础上，双方约定调增建筑面积并将工程造价调整为209889756元，现各方对2013年1月15日工程竣工验收合格无争议，故于2013年1月16日，唐美公司应付款为合同价款209889756元的90%，即188900780.4元，然其与新都市公司总计付款仅为156926209.25元，欠款31974571.15元。唐美公司应支付相应欠款利息。
该条约定结算完成后支付至结算价的95％。对于结算完成时间点的确定，一审法院认为，首先，第33.3条是合同通用条款的内容，而非当事人在专用条款进行的明确约定。其次，从双方往来函件及唐美公司先后委托两家造价公司进行造价审定来看，唐美公司并非故意拖延结算，不属于无正当理由不支付工程竣工结算价款的情形。第三，因承发包双方无法自行结算，威海建设集团提起本案诉讼。工程结算系一审法院通过委托鉴定的方式确定的工程造价。故威海建设集团主张以唐美公司收到结算资料后28天视为结算完成，缺乏依据。威海建设集团于2014年12月19日起诉，虽造价确定的时间晚于起诉之日，但系鉴定及审理期间原因，考虑诉争工程早已于2013年1月15日竣工验收合格并交付唐美公司，故应确定2014年12月19日威海建设集团起诉之日为结算完成之日。唐美公司应于2014年12月20日付结算造价225522084元的95%，即214245979.8元，然其与新都市公司总计付款仅为183782409.25元+垫付水电费252832.21元+垫付保险费280015.15元=184315256.61元，欠款29930723.19元，唐美公司应支付相应欠款利息。该条约定剩余5%的工程尾款，无质量问题在工程竣工验收合格满二年后三个月内付清（不计利息），即自2015年4月16日唐美公司应付清结算造价225522084元，然其全部付款仅为187978436.48元，欠款37543647.52元，唐美公司应支付相应欠款利息。
四、新都市公司是否应对唐美公司的工程欠款承担连带给付责任及连带责任范围。
一审法院认为，新都市公司系诉争工程前发包人，后将工程发包人变更为唐美公司，由唐美公司概括承受新都市公司在诉争工程中的全部权利和义务。新都市公司对合同的履行承担连带保证责任。关于保证期间的确定问题，威海建设集团与新都市公司并未对保证期间进行约定，故威海建设集团有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人新都市公司承担保证责任，本案主债务即诉争工程欠款系通过一审法院审理确定，威海建设集团起诉时已经向新都市公司主张连带责任，故未超过保证期间。
关于保证范围的确定问题，三方约定原发包人新都市公司对新发包人唐美公司与威海建设集团施工合同的履行承担连带责任。新都市公司主张合同履行仅为对合同约定造价的支付。然，建设工程施工合同在实际履行中，常常会出现设计变更增减项，造成工程结算造价与合同约定造价不一致，如果三方当事人的真实意思是新都市公司仅对合同约定造价承担连带给付责任，那么签订三方协议时，在合同约定造价金额十分明确的情况下，应直接注明为在175009466元或209889756元范围内承担连带责任。但无论三方协议还是补充条款均未对责任金额明确约定，而是约定对合同履行承担连带责任，即新都市公司对唐美公司基于合同负有的支付工程款等义务的履行承担连带责任。故威海建设集团主张新都市公司对唐美公司的全部欠款承担连带责任具有事实和法律依据。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条之规定，判决如下：
一、唐美公司于本判决生效之日起十日内向威海建设集团支付工程欠款37543647.52元；
二、唐美公司于本判决生效之日起十日内向威海建设集团支付工程欠款利息，按中国人民银行同期贷款利率分段计付（自2013年1月16日至2013年3月31日，以欠款31974571.15元为基数；自2013年4月1日至2013年6月30日，以欠款27974571.15元为基数；自2013年7月1日至2013年9月30日，以欠款23974571.15元为基数；自2013年10月1日至2013年12月31日，以欠款20974571.15元为基数；自2014年1月1日至2014年3月31日，以欠款18974571.15元为基数；自2014年4月1日至2014年6月30日，以欠款16588371.15元为基数；自2014年7月1日至2014年9月30日，以欠款16088371.15元为基数；自2014年10月1日至2014年12月19日，以欠款13118371.15元为基数；自2014年12月20日至2015年3月27日，以欠款29930723.19元为基数；自2015年3月28日至2015年4月15日，以欠款26267543.32元为基数；自2015年4月16日至本判决确定的给付之日，以欠款37543647.52元为基数）；
三、新都市公司对上述欠款承担连带偿还责任；
四、驳回威海建设集团其他诉讼请求。
案件受理费429462元，由威海建设集团负担150312元，由唐美公司、新都市公司负担279150元；财产保全5000元，鉴定费610000元，共计615000元，由威海建设集团负担215250元，由唐美公司、新都市公司负担399750元。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的焦点问题是：一、案涉施工合同中约定的索赔款和奖励费用应如何确定；二、案涉工程欠款的利息应如何计算；三、新都市公司对工程欠款是否应承担保证责任。
一、关于案涉施工合同中约定的索赔款和奖励费用应如何确定的问题。
威海建设集团与唐美公司签订的《施工合同2》中对索赔事项及程序作出了约定，专用条款第35.1条约定，发包人不按时支付工程进度款的，工期顺延不赔偿。施工过程中，威海建设集团向唐美公司提交索赔报告，主张因唐美公司设计变更滞后、工程进度款支付迟延等违约行为，造成威海建设集团人员窝工及大型设备租赁费用、项目管理费增加等损失11739619.5元。威海建设集团提供的索赔金额明细表载明，其提出的六项索赔项目中有三项系因唐美公司未及时支付工程进度款而导致。在一审庭审中，威海建设集团认可停窝工损失系多种原因混合造成，既有设计变更、设计方案确认滞后等原因，亦有工程进度款迟延支付的原因。根据上述合同约定和威海建设集团提供的证据，鉴定单位在审核威海建设集团提交的索赔资料基础上，计算确定工程索赔为2373059元，一审法院对此予以确认，事实依据充分，亦符合双方的合同约定。威海建设集团仅以其提交的索赔事项因唐美公司一直未答复，即已说明唐美公司认可的理由不能成立。
威海建设集团与唐美公司签订的《施工合同2》第47.4条约定，本工程参加天津市海河杯的评比，获得结构海河杯或海河杯，给予本合同价款2‰的奖励。威海建设集团施工结束后，只有5#楼、6#楼获得了“结构海河杯”奖，鉴定单位以该两栋楼的工程造价为基数确定了相应的奖励金额，一审法院对此予以确认，符合双方合同的约定，并无不当。威海建设集团主张应以全部工程造价作为计算奖励的基数，没有事实依据，其理由不能成立。
二、关于案涉工程欠款的利息应如何计算的问题。
根据已查明的事实，2011年1月14日，威海建设集团与新都市公司签订《补充协议1》，将工程规模变更为83177.62平方米，合同造价由175009466元调整到209889756元。2011年11月28日和2011年12月1日，威海建设集团、新都市公司与唐美公司签订《三方协议书》、《三方协议书补充条款》，约定由唐美公司概括并全部承受新都市公司依据《施工合同1》及《补充协议1》中北塘总部基地一期的全部权利和义务。上述事实表明，案涉工程的合同价已由175009466元调整到209889756元，因此，一审法院确认唐美公司应付款为合同价款209889756元的90%，即188900780.4元，因唐美公司、新都市公司总计付款为156926209.25元，因此，一审法院认定工程欠款为31974571.15元，依据充分。唐美公司关于其已超额支付工程款的上诉理由，因事实依据错误，本院不予支持。
双方虽然在合同中约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。但该条款系合同通用条款的内容，在当事人对工程价款有争议的情况下，不能作为结算依据。由于双方对工程价款产生争议并进行诉讼，表明了双方通过诉讼而确定工程价款的意愿。虽然工程价款的司法鉴定形成于本案一审诉讼期间，但一审法院结合威海建设集团提起诉讼的时间，鉴定及审理期间等原因，以及诉争工程已于2013年1月15日竣工验收合格并交付唐美公司的情况，确定2014年12月19日即威海建设集团起诉之日为结算完成之日，并以此作为计算欠付工程款利息的起算时间，符合本案实际，也兼顾了双方的利益平衡，并无不当。
三、关于新都市公司是否承担保证责任的问题。
根据三方当事人的协议，由唐美公司概括承受新都市公司在诉争工程中的全部权利和义务，新都市公司对合同的履行承担连带保证责任。合同的履行应理解为案涉工程竣工之前的全部施工内容以及其后的支付工程价款义务的履行。由于唐美公司未履行支付全部工程价款的合同义务，威海建设集团提起诉讼要求唐美公司履行合同义务并要求新都市公司承担保证责任，符合三方协议的约定，一审法院认定新都市公司未超过保证期间，认定事实正确。根据案涉合同的目的、性质，威海建设集团作为工程承包方是按照合同约定完成案涉工程的施工，施工的范围、项目亦由合同约定，根据发包方的要求，设计变更、施工项目的增减都是建设施工中的正常做法，属于合同履行的内容，涉及的工程量及工程造价亦应计入工程总价。由于三方协议未对责任金额明确约定，因此，一审法院认定新都市公司对唐美公司负有支付工程款等义务的履行承担连带责任，符合合同约定，于法有据。新都市公司关于其不应承担保证责任的上诉理由不能成立。
综上所述，威海建设集团、唐美公司、新都市公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费403697元，由威海建设集团股份有限公司负担99800元，天津唐美投资有限公司负担53253元，天津滨海新都市投资有限公司负担250644元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李明义
审 判 员 方 芳
代理审判员 于 蒙
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 张莉莉