重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝02民终1817号
上诉人(原审原告)：李必其，女，1935年3月15日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。
委托诉讼代理人：李建，男，1978年2月28日出生，汉族，居民，户籍地重庆市奉节县。
委托诉讼代理人：陈正平，重庆环法律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：吴云，男，1966年10月2日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。
委托诉讼代理人：冉健，重庆柳公律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：乐文清，女，1976年4月8日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。
委托诉讼代理人：冉健，重庆柳公律师事务所律师。
上诉人李必其因与被上诉人吴云、乐文清健康权纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院(2017)渝0236民初1505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李必其的委托诉讼代理人熊善颇、被上诉人吴云、乐文清的委托诉讼代理人冉健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李必其上诉请求:撤销一审判决，改判被上诉人赔偿医疗费23297.67元、住院伙食补助费1050元、护理费2100元、交通费300元、精神损害抚慰金10000元，共计26747.67元；被上诉人承担鉴定费1000元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决责任划分错误。李必其为了怕女儿在纠纷中吃亏才上前将吴云拉住，其自身并不存在过错。李必其摔倒虽并非吴云故意行为所致，但其采取了不当行为将李必其摔倒在地。被上诉人吴云应承担全部赔偿责任。鉴定意见载明，8817.71元医疗费虽与损伤不符，但该费用是用于治疗心脑疾病，而外伤可诱发或者加重心脑疾病发生。被上诉人对此仍应予以赔偿。对此医疗费合理性进行鉴定花费的鉴定费用也应由被上诉人承担。即便按照鉴定意见，我方对该费用承担40%至50%，也应是3527.08元至4408.86元之间。
吴云、乐文清均辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。李必其已80岁高龄，将自身置于纠纷中，将吴云抱住，存在较大过错。吴云并未参与纠纷，而是劝解，李必其自认为吴云参与纠纷而将吴云抱住，自身存在较大过错。
李必其向一审法院起诉请求：要求原审被告共同赔偿李必其医疗费23297.67元、住院伙食补助费1050元、护理费2100元、交通费500元、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费10000元，共计46947.67元；诉讼费由原审被告承担。
一审法院认定事实：案外人曾祥平系李必其之女，原审被告之间系夫妻关系。曾祥平与乐文清均系在街边经营小摊位的经营者。2016年5月31日，双方在经营摊位时发生口角纠纷后并相互扭打在一起，吴云在场劝解。李必其误以为吴云去帮架，怕其女曾祥平吃亏，便将吴云拉住，吴云手一扬将李必其弄到倒地，导致李必其受伤。李必其受伤后经住院治疗21天后出院，花费医疗费23297.67元（有治疗自身疾病的费用），经鉴定，李必其入院后的相关检查开支是必要的、合理的；李必其年龄较大，且有损伤，情绪激动时可诱发潜在疾病的发生，对原有疾病有加重，因此建议对本次住院期间的用药费用承担40%-50%左右（医院西药费8817.71元）。上述事实，李必其向一审法院申请证人姜运出庭作证证实，2016年5月31日，两个女的因纠纷抓扯在一起，一老年人将一男的抱着，男的手一扬，老年人就倒地了，因系路边看热闹的，对所诉称的人均不认识，当庭也无法指认；证人冉蜀东出庭作证证实，2016年5月31日，两个女的因纠纷抓扯在一起，一中年男的站在女的前面，老年人捉的中年男的的手，中年男的没有打，可能也在拉，老年人也在拉，后老年人就倒地了，具体是打架倒的还是中年男的拉倒的不清楚，因系路边看热闹的，对所诉称的人均不认识，当庭也无法指认；证人欧勤学出庭作证证实，2016年5月31日，曾祥平与乐文清因纠纷扭打在一起，吴云去劝架，老年人以为吴云要去帮忙，就把吴云抱着，双方在拉扯时吴云手一扬将老年人弄倒，该证人系李必其女婿。综合以上证言，采信上述事实。一审法院认为，从本案查明的事实看，李必其的受伤不是吴云的故意行为所致，但吴云在明知李必其系高龄老年人的情况下，在李必其将其拉住的时候，没有尽到高度的注意义务，采取了不恰当的行为将李必其弄倒在地，对李必其的受伤具有一定的过错，依法应当承担相应的赔偿责任；李必其在其女与吴云之妻发生纠纷时，误以为吴云会去伤害其女，在这种情况下将吴云拉住，由于李必其自身系高龄老年人，应当意识到自己的行为可能会对自己造成伤害而为之，对自身的损害发生具有一定的过错，依法应当承担相应的责任。一审法院综合本次纠纷的起因，当事人的主观意图及行为，认定由李必其自身承担60%的责任，吴云承担40%的赔偿责任。李必其因本次受伤列入赔偿范围的损失为：1、医疗费，结合鉴定意见，认定李必其西药费8817.71元中合理费用为3527.08元，其他治疗检查等费用为合理费用，合理的医疗费共计为18007.04元；2、住院伙食补助费21天×50元／天＝1050元；3、护理费21天×100元／天＝2100元；4、交通费酌定300元；以上费用共计21457.04元，由吴云赔偿40%即8582.82元，李必其自负60%即12874.22元。李必其主张精神损害抚慰金不符合法律规定，一审法院不予支持；李必其主张后续治疗费无证据证实，一审法院不予支持。因鉴定，产生鉴定费1000元，因李必其住院治疗的西药费经鉴定存在较大部分不合理的治疗，该鉴定费应当由李必其承担。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、吴云赔偿李必其医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费共计8582.82元。此款限于本判决发生法律效力后立即付清（吴云已垫付鉴定费1000元在执行时予以品除）。二、驳回李必其的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，减半收取200元，由李必其负担120元，吴云负担80元，吴云负担之金额限于本判决发生法律效力后立即迳付李必其。
二审中，上诉人李必其提出重庆市万州司法鉴定所作出的鉴定意见中对住院期间的用药费用的合理性并未明确。本院要求该鉴定机构出具相应说明对该鉴定意见进行补充说明。该鉴定机构于2017年9月18日作出情况说明认为，对于住院期间的用药费用，建议被上诉方承担40%-50%左右。李必其针对该情况说明发表质证意见认为，不应采信该鉴定意见和情况说明。李必其以前并无疾病，均是由本次纠纷产生，应有被上诉人承担所有费用。
查明的其他事实与一审相同，本院对此予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：本案的责任划分问题；李必其的医疗费的认定问题；鉴定费用的分担问题；李必其的精神损害抚慰金的认定问题。针对本案的争议焦点评判如下：
关于本案的责任划分问题，李必其的女儿与吴云的妻子乐清发生纠纷扭打在一起。李必其误认为吴云要去帮助其妻子乐清而将其抱住。吴云采取不当行为将李必其弄倒在地。李必其系高龄老人，吴云的不当行为直接导致李必其摔倒受伤，其行为存在较大过错，应对李必其的损害后果承担主要责任。李必其误认为劝架的吴云是上前帮助其妻子乐清而将其抱住，导致被吴云弄倒在地，其行为亦存在一定过错。综合考虑双方当事人的过错程度，本院酌情认定吴云对李必其的损害后果承担60%的责任。李必其自行承担40%的责任。
关于李必其的医疗费的认定问题，吴云在一审中对李必其住院治疗期间的用药的合理性申请鉴定。重庆市万州司法鉴定所作出司法鉴定意见认为，建议对本次住院期间的用药费用（8817.71元）承担40%至50%。李必其在二审中对此提出异议，认为鉴定机构的鉴定意见并未明确指出何人对用药费用承担40%至50%。本院书面要求鉴定机构作出补充说明。该鉴定机构作出补充说明认为，鉴定意见中提到的建议用药费用承担40%至50%是指由对方承担。而且该鉴定意见明确，本次纠纷对心脑部疾病有加重，而考虑到外伤可能诱发心脑部疾病的因素，建议由被上诉人承担该部分药物费用的40%-50%。本院对其予以采信。按照该鉴定意见酌情认定该费用中的45%系合理用药，即3967.96元（8817.71元×45%）应作为李必其的损失予以认定。
关于鉴定费用的分担问题，因该鉴定是对用药的合理性进行审查，鉴定费的分担应按照比例酌情在双方当事人之间予以分担，即450元（1000元×45%）由李必其承担，550元（1000元×55%）由吴云承担。
关于李必其的精神损害抚慰金的认定问题，吴云采取不当行为将李必其弄倒在地，造成其受伤住院。李必其对损害事实和损害后果的发生存在一定过错，而从前损害后果上看未造成伤残，未造成严重的精神损害。故，一审法院对其主张的精神损害抚慰金未予支持并无不当。
综上所述，因二审中出现新证据，李必其的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销重庆市奉节县人民法院（2017）渝0236民初1505号民事判决；
二、吴云赔偿李必其医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费共计12688.75元；
三、驳回李必其的其他诉讼请求。
如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费200元，由李必其负担80元，吴云负担120元。二审案件受理费400元，由李必其负担160元，吴云负担240元。
本判决为终审判决。
审判长 铁晓松
审判员 盛建华
审判员 黄能萍
二〇一七年十月二十五日
书记员 舒 莹