安徽省宣城市宣州区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)皖1802刑初236号
公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
被告人王磊，男，汉族，1992年5月29日出生于宣城市宣州区，大学文化，无业，户籍地宣城市宣州区，住宣城市区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年3月17日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年4月12日被该局取保候审，2017年1月18日经宣城市宣州区人民检察院决定取保候审，2017年7月3日经本院决定逮捕，次日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
辩护人王寿子，安徽师阳安顺律师事务所律师。
被告人祝庆庆，女，汉族，1993年8月19日出生于宣城市宣州区，高中文化，无业，户籍地宣城市宣州区，住宣城市区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年3月17日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年4月12日被该局取保候审，2017年1月18日经宣城市宣州区人民检察院决定取保候审，2017年7月6日经本院决定被继续取保候审。
辩护人康旭，安徽敬亭山律师事务所律师。
宣城市宣州区人民检察院以宣州检刑诉（2017）255号起诉书指控被告人王磊犯销售伪劣产品罪、祝庆庆犯非法经营罪，于2017年6月29日向本院提起公诉。本院适用简易程序，依法组成合议庭，于同年7月31日公开开庭审理了本案。宣城市宣州区人民检察院指派检察员张桂香出庭支持公诉，被告人王磊及其辩护人王寿子、被告人祝庆庆及其辩护人康旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宣城市宣州区人民检察院指控：被告人王磊单独或与他人共同销售国产品牌假冒伪劣卷烟，销售金额共计66万余元，其行为构成销售伪劣产品罪；被告人祝庆庆违反国家烟草专卖管理法规，未经许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额共计10万余元，其行为构成非法经营罪。为证明指控的事实，检察机关提交了相应的证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款之规定予以惩处。
被告人王磊、祝庆庆对起诉书指控的犯罪事实、罪名均不持异议，并自愿认罪。
被告人王磊的辩护人王寿子发表如下辩护意见：1、公诉机关指控被告人销售伪劣产品的数额66万余元，证据不足，根据现有证据只能认定为17万余元；2、被告人王磊销售伪劣香烟，相比于其他伪劣产品，社会危害性较小；3、被告人王磊有立功表现，可以从轻或者减轻处罚；4、被告人王磊归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；5、被告人王磊愿意缴纳罚金，且在公安侦查阶段退出违法所得。综上请法庭充分考虑被告人的犯罪事实和量刑情节，对其减轻处罚。
被告人祝庆庆的辩护人发表如下辩护意见：1、对起诉书指控的犯罪事实与罪名不持异议；2、被告人祝庆庆在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯；3、被告人祝庆庆系初犯、偶犯；4、被告人祝庆庆系正在哺乳婴儿的妇女，社会危害性较小，请求法庭对其适用缓刑。
经审理查明：2015年9月10日至2016年2月23日期间，被告人王磊在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，通过互联网使用微信、QQ、支付宝等工具，以明显低于市场的价格向杨某（另案处理）、“一号”、“阿樊”等人购入“中华”、“玉溪”等国产品牌假冒伪劣卷烟，后加价售予王某、周某、杨某一、史某、徐某等人。
2016年2月24日起，经被告人王磊、祝庆庆商议，由被告人祝庆庆使用上述微信、支付宝等工具，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，采用相同方式继续贩卖卷烟，并约定获利由被告人王磊得四成、被告人祝庆庆得六成，直至2016年3月17日被公安机关查获。当日，侦查机关在被告人王磊位于宣城市区丽都文华小区12栋2单元604室的家中查获硬盒“中华”香烟51.8条、新版硬盒“利群”香烟29.9条。经安徽省烟草质量监督检测站检验，被查获的上述香烟均系假冒注册商标且伪劣的卷烟。
2015年9月10日至2016年3月17日期间，被告人王磊单独或者与祝庆庆共同购入国产品牌假冒伪劣卷烟共计585907元，单独或与祝庆庆共同销售国产品牌假冒伪劣卷烟共计66万余元，个人违法所得74093元。
2016年2月24日至2016年3月17日期间，由被告人祝庆庆经手购入卷烟共计87741元，销售卷烟共计100446元，个人违法所得7623元。
2016年3月17日，被告人王磊、祝庆庆被公安机关抓获归案，两被告人归案后如实交代了犯罪事实。被告人王磊、祝庆庆在公安侦查阶段，分别退出违法所得20万元、1万元。在本案审理期间，被告人祝庆庆缴纳罚金保证金2万元，被告人王磊表示自愿将多交的违法所得转为罚金保证金。
另查明，被告人王磊检举余某涉嫌非法持有枪支案，经宣城市公安局新田派出所查证属实，并作为刑事案件立案侦查；被告人祝庆庆于2017年2月3日生育一子，其尚在哺乳期。
上述事实，被告人王磊、祝庆庆在开庭审理过程中无异议，并自愿认罪，且有经庭审举证、质证、查证属实的下列证据：书证宣州区烟草专卖局案件移送函及随函案件材料、受案登记表、立案决定书、协助查询财产通知书及被告人王磊尾号5735的建行账户明细、支付宝、微信交易明细、宣城市烟草专卖局宣州分局出具的关于被告人王磊、祝庆庆是否持有烟草专卖零售许可证的证明、扣押决定书、追缴物品清单，到案经过、宣城市公安局宣州分局禁毒大队出具的情况说明、户籍信息、出生医学证明，辨认笔录、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，鉴定聘请书、安徽省烟草质量监督监测站的检验报告及鉴定意见通知书，电子数据光盘、电子证据检查笔录，证人王某、周某、史某、杨某一、杨某、徐某、王某一的证言，被告人王磊、祝庆庆的供述和辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人王磊明知是假冒伪劣卷烟而单独或者与他人共同销售，销售金额共计66万余元，其行为构成销售伪劣产品罪；被告人祝庆庆违反国家烟草专卖管理法规，未经许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额共计10万余元，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人王磊行为既构成非法经营罪又构成销售伪劣产品罪，根据法律规定应择一重罪处罚；被告人王磊销售伪劣香烟的数额，有相关的支付宝、微信、银行交易明细印证，被告人王磊在公安机关有多次清晰稳定的供述，庭审中亦对该数额不持异议，故对被告人王磊的辩护人关于此节的辩护意见不予采纳；公诉机关将扣押的香烟计入销售金额（0.9万余元），系销售未遂，在量刑时比照即遂从轻处罚。在共同犯罪中被告人王磊、祝庆庆作用相当，不宜划分主从犯，故对被告人祝庆庆的辩护人关于从犯的辩护意见，不予采纳。被告人王磊、祝庆庆归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人王磊揭发他人犯罪，且经查证属实，系立功，依法可从轻或减轻处罚；被告人王磊、祝庆庆退出违法所得并主动交纳罚金保证金，可酌情从轻处罚。综合被告人王磊、祝庆庆犯罪事实、量刑情节及悔罪表现，本院决定对被告人王磊减轻处罚，对被告人祝庆庆从轻处罚但不适用缓刑，对被告人祝庆庆的辩护人关于适用缓刑的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王磊犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金三十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月4日起至2022年12月7日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
被告人祝庆庆犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人王磊违法所得七万四千零九十三元、被告人祝庆庆违法所得七千六百二十三元，均予以追缴，上缴国库。
四、扣押的假冒硬盒“中华”香烟五十一点八条、新版硬盒“利群”香烟二十九点九条予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王利顺
人民陪审员 周某生
人民陪审员 罗宣林
二〇一七年八月四日
书 记 员 王 慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、渗假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的,处七年以上有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的,处十五年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔偿；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。