安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一再终字第00018号
申诉人（一审原告、再审申请人、二审上诉人）：周某某（别名周某某）。
委托代理人：许承斌，安徽庐家律师事务所律师。
委托代理人：夏圣兵，安徽庐家律师事务所律师。
被申请人：安徽省庐江县中医院，住所地安徽省庐江县庐城镇军二中路350号，组织机构代码48641952-1。
法定代表人：许小波，该院院长。
委托代理人：杨旭东。
委托代理人：谭德凯，安徽潜川律师事务所律师。
周某某与安徽省庐江县中医院（以下简称：庐江县中医院）医疗损害赔偿纠纷一案，安徽省庐江县人民法院于2007年3月10日作出（2006）庐民二初字第361号民事判决。周某某对该生效判决不服，向检察机关申诉。因检察机关抗诉，原安徽省巢湖市中级人民法院指令庐江县人民法院再审。2009年4月10日，安徽省庐江县人民法院作出（2008）庐民再初字第014号民事判决。周某某、庐江县中医院均不服，分别提起上诉。原安徽省巢湖市中级人民法院于2009年7月17日作出（2009）巢民再终字第26号民事判决。周某某仍不服，向安徽省高级人民法院申诉。安徽省高级人民法院于2015年2月11日作出（2014）皖民一监字第00012号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2015年6月11日公开开庭审理了本案。周某某及其委托代理人许承斌，庐江县中医院委托代理人杨旭东、谭德凯均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周某某2006年9月20日诉称：2002年6月6日，其在庐江县中医院进行了切除全子宫及单侧附件手术治疗。2006年4月17日，其到庐江县人民医院做B超发现全子宫及双侧附件缺失。庐江县中医院在不具备手术适应症、未征得本人同意情况下切除双侧卵巢，未留下必要的卵巢组织，导致其将要长期服用药物维持生命，增加了生存风险。根据民法通则第119条规定，请求赔偿：医疗费3000元，精神损害抚慰金8000元×8=64000元，残疾赔偿金2641×16＋4225.60=46471.60元，误工费42.01元×（4.5×365）=69001.43元，继续治疗费53.7元×52.14周×7年=19599.43元，合计202072.50元。
庐江县中医院答辩称：其对周某某的诊断准确，在周某某具备手术指征并经周签字同意情况下进行了手术治疗。手术中发现双侧附件均有病变，另一侧附件也不能保留。本案经过巢湖市医学会鉴定为三级丁等医疗事故，对应的伤残等级应为九级。其只应对周某某一侧附件缺失所造成的伤残承担主要责任。
一审原判查明：周某某于1987年施行了计划生育手术“输卵管粘赌术”绝育。术后一直颈部不适头晕头痛、下腹部疼痛。庐江县中医院2002年6月3日诊断周某某为盆腔静脉淤血症。同年6月6日，周某某在庐江县中医院行手术治疗，术前诊断“粘赌绝育术后盆腔静脉淤血症、左附件炎”，拟施行“全子宫＋单侧附件切除术”。同日，双方签订了手术同意书。术中因发现双侧卵巢动静脉高度充盈、双侧输卵管增粗充血、双侧卵巢大于正常伴囊性变，改行全子宫双侧附件切除术。2006年4月17日，周某某在庐江县人民医院做B超检查，提示子宫及双侧附件缺失。2006年9月4日，巢湖市医学会对双方的医疗纠纷进行鉴定，结论为该病例属于三级丁等医疗事故，医疗机构对损害后果负有主要责任。因周某某要求按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评残，经安徽同德司法鉴定所鉴定，周某某全子宫＋双侧卵巢缺失，为三级伤残；庐江县中医院见另一侧卵巢外观不正常，未经本人同意，予以切除，其致残等级为伤残十级。
另查明：周某某主张赔偿医疗费3000元、误工费69001.43元、医疗依赖19599.43元，但未能提供有效证据予以证明。
一审原判决认为：周某某因病在庐江县中医院就医，庐江县中医院在为其施行手术时，理应在术前将手术的必要性、危险性告知患者。庐江县中医院在术前仅告知周某某行“全子宫＋单侧附件切除术”，在手术过程中需要改行“全子宫＋双侧附件切除术”，对另一侧附件的切除没有征求周某某的意见，因此，庐江县中医院对周某某单侧附件切除造成的伤残承担赔偿责任。本案医疗纠纷已经巢湖市医学会鉴定为三级丁等医疗事故，依据《医疗事故分级标准》（试行）的规定，其对应的伤残等级为九级。因此，庐江县中医院应按九级伤残对周某某的伤残生活补助费以及精神损害抚慰金承担主要赔偿责任。对残疾生活补助费按6年计算，居民年平均生活费6032.40元，计36194.4元；精神抚慰金按3年计算，居民年平均生活费6032.40元，计18097.2元。周某某主张赔偿医疗费3000元、误工费69001.43元、医疗依赖19599.43元，但未能提供证据证明，不予支持。因本案医疗纠纷已经巢湖市医学会鉴定构成医疗事故，依据法律规定，本案应适用《医疗事故处理条例》的规定。周某某要求按照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》评残，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《医疗事故处理条例》第四十九条、第五十条第（五）项、第（十一）项的规定，该院判决：周某某因医疗事故造成的残疾生活补助费36194.4元、精神抚慰金18097.2元，合计54291.6元，由庐江县中医院赔偿38004.12元，于判决生效后10日内给付。
该判决生效后，因原安徽省巢湖市人民检察院提起抗诉，原安徽省巢湖市中级人民法院指令安徽省庐江县人民法院再审本案。
检察机关抗诉理由是：1、南京鑫盾司法鉴定所对巢湖市医学会巢医鉴（2006）11号医疗事故技术鉴定书进行文证审查，并作出鑫盾法鉴字（2007）第674号文证审查意见书。该鉴定系新证据，证明庐江县中医院对该起医疗事故应当承担过错的全部责任。2、周某某要求对其医疗依赖费等进行赔偿，因医疗纠纷引起的侵权纠纷的举证责任应该由医疗机构承担，原判认定周某某承担举证责任，适用法律错误。
周某某申诉称：其委托南京鑫盾司法鉴定所作出了鑫盾法鉴字（2007）第674号文证审查意见书。依据该新证据，庐江县中医院应承担“全子宫＋双侧附件切除术”过错的全部责任。庐江县中医院还应赔偿：误工费60万元、治疗费25万元、后期治疗费10万元、精神抚慰金30万元、交通费5500元、两次委托代理人费用3000元。
庐江县中医院答辩称：其对周某某的诊断及行“全子宫＋单侧附件切除术”均无不当。在手术中发现周某某另一侧附件异常，一并手术，完全合法，只是在手术时及手术后没有补办相关签字手续，有一定过错。巢湖市医学会的鉴定书，也指出这一过错。该鉴定书应作为定案依据。周某某自行委托南京鑫盾司法鉴定所作的文证审查意见书，不是新证据，不能作为定案依据。请求维持原判。
一审再审查明：周某某于1987年施行了计划生育手术“输卵管粘赌术”绝育。术后一直颈部不适头晕头痛、下腹部疼痛。2002年6月3日，庐江县中医院诊断周某某为盆腔静脉淤血症。同年6月6日，周某某在庐江县中医院行手术治疗，术前诊断“粘赌绝育术后盆腔静脉淤血症、左附件炎”，拟施行“全子宫＋单侧附件切除术”。同日，双方签订了手术同意书。术中因发现双侧卵巢动静脉高度充盈、双侧输卵管增粗充血、双侧卵巢大于正常伴囊性变，改行全子宫双侧附件切除术。2006年4月17日，周某某在庐江县人民医院做B超检查，提示子宫及双侧附件缺失。2006年9月4日，巢湖市医学会对双方的医疗纠纷进行鉴定，结论为该病例属于三级丁等医疗事故，医疗机构对损害后果负有主要责任。对患者的医学建议：1、检测性激素水平，2、必要时行替代治疗。周某某申诉时提供了南京鑫盾司法鉴定所鑫盾法鉴字（2007）第674号文证审查意见书。该意见书分析说明为：盆腔静脉淤血症是常见的妇科病症，药物性绝育术后较易引发此并发症。其主要病理表现为盆腔静脉曲张，主要治疗方式包括理疗及中医中药等。重型经保守治疗无效者，可行手术治疗，手术方式包括圆韧带悬吊术及骶韧带缩短书阔韧带筋膜裂伤修补术等，除非有明确子宫及附件区的疼痛，行子宫及双侧附件切除术对于治疗盆腔静脉淤血症无明显意义，并不能根本解决盆腔静脉淤血症状。庐江县中医院手术需要要求行子宫及一侧附件切除术，而术中未征得周某某同意改行双侧附件切除属医疗违规行为，存在医疗过错。双侧附件切除后易发生卵巢早衰等病理情况，医方未采取相关激素替代治疗等措施，导致患者病状加重，存在不足。鉴定结论：庐江县中医院对周某某行双侧附件切除存在医疗过错，针对盆腔静脉淤血症采取手术切除子宫及双附件治疗，及术后未及时采取激素替代等治疗措施亦存在不足，与周某某目前围绝经期综合症状存在因果关系。
另查明，周某某原审主张医药费3000元，申诉时要求赔偿误工费60万元、治疗费25万元、后期治疗费（医疗依赖）10万元、精神抚慰金30万元、交通费5500元、委托律师费用3000元，未提供证据证明。庐江县中医院已经支付赔偿款38004.12元。
一审再审判决认为：周某某在庐江县中医院就医，庐江县中医院在为其施行手术时，理应在术前将手术的必要性、危险性告知患者。庐江县中医院在术前仅告知周某某行“全子宫＋单侧附件切除术”，在手术过程中需要改行“全子宫＋双侧附件切除术”，对另一侧附件的切除没有征求周某某的意见，因此，庐江县中医院对周某某另一侧附件切除造成的伤残承担赔偿责任。本案医疗纠纷已经巢湖市医学会鉴定为三级丁等医疗事故，庐江县中医院的医疗过失行为在损害后果中负有主要责任。依据《医疗事故分级标准》（试行）的规定，三级丁等医疗事故对应的伤残等级为九级。本案医疗纠纷已经巢湖市医学会鉴定，属医疗事故，根据相关法律规定，应适用《医疗事故处理条例》。南京鑫盾司法鉴定所的文证审查意见书不属于医学会鉴定，不能否定巢湖市医学会的鉴定，巢湖市医学会的鉴定应作为本案的定案依据。该鉴定中分析意见认为：周某某行“全子宫＋单侧附件切除”，手术本为合法，但术中发现另一侧卵巢外观不正常，未经患者同意，予以切除，术后未补办手续，也无文字记录，病理提示双侧附件炎，术后未采取相应措施，引起相应症状，所以存在一定的医疗过失。抗诉机关及周某某关于庐江县中医院应承担“全子宫＋双侧附件切除”的全部过错责任，缺乏事实和法律依据。为充分体现错责相适应的原则，综合确定庐江县中医院承担90%的责任。周某某为解决纠纷，确实存在误工，对其主张的误工费酌定为每年1000元，按照4.5年计算为4500元。周某某称其术后持续7年每日均需服用“利维爱”片，并提供了安徽医科大学第一附属医院的配药单，而庐江县中医院对周某某该证据并未提供相反证据予以否认，故对周某某主张的后续治疗费19599.43元（每周53.70元计算7年）予以支持。原判认定的残疾生活补助费36194.40元、精神抚慰金18097.20元，再审予以确认。周某某主张的医药费3000元，申诉时要求赔偿误工费60万元、治疗费25万元、后期治疗费（医疗依赖）10万元、精神抚慰金30万元、交通费5500元、委托律师费用3000元，未提供证据证明，且超出了原审诉讼请求范围，故不予支持。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《医疗事故处理条例》第四十九条第一款第（一）项、第（二）项、第五十条第（一）项、第（二）项、第（五）项、第（十一）项，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款的规定，该院判决：（一）撤销（2006）庐民二初字第361号民事判决；（二）周某某因医疗事故造成的残疾生活补助费36194.4元、精神抚慰金18097.2元，误工费4500元、后续治疗费19599.43元，合计78391.03元，由庐江县中医院赔偿70551.93元，扣除已支付的38004.12元，下剩32547.81元于判决生效后10日内给付。
案件受理费5510元，其他诉讼费1653元，合计7163元，周某某负担1363元，庐江县中医院负担5800元（已付5000元应扣除）。鉴定费1200元，由庐江县中医院负担。
周某某、庐江县中医院对一审再审判决均不服，分别提起上诉。
庐江县中医院上诉称：原判认定周某某的误工费4500元、后续治疗费19599.43元，没有事实依据。判决确定其承担90%责任，没有法律依据。请求维持（2006）庐民二初字第361号民事判决。
周某某上诉称：原判采用巢湖市医学会的鉴定，否定南京鑫盾司法鉴定所的文证审查意见，属于适用法律错误。该起医疗事故等级应为二级乙等，对应的残疾等级是三级残疾，原判认定的事实错误。请求：改判赔偿残疾生活补助费130299.84元（每年6032.4元×24年×90%）、后续治疗费10万元、误工费6万元、鉴定费3000元、交通费5500元、代理费5500元。
二审查明的事实与一审再审查明的事实基本一致。
二审判决认为：庐江县中医院在未征得周某某签字同意情况下，切除其另一侧附件，明显有过错。周某某没有保存相关证据，对巢湖市医学会的鉴定有异议，没有在法定期限内申请重新鉴定，因此，其多项诉讼请求没有法律依据。依据《医疗事故处理条例》的规定，巢湖市医学会的鉴定结论应作为定案依据。一审人民法院依据公平原则，酌情判决误工费，适度增加庐江县中医院的责任比例，符合本案实际。原判正确，双方的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（修改前）第一百五十三条第一款（一）项的规定，该院判决：驳回上诉，维持（2008）庐民再初字第014号民事判决。二审案件受理费610元，由庐江县中医院负担。
周某某申诉称：（一）原判认定事实错误。庐江县中医院应承担全部责任，原判确认其承担部分责任不当。（二）原判适用法律不当。巢湖市医学会的鉴定结论与南京鑫盾司法鉴定所的文证审查意见，均属于民事诉讼证据，原判仅认定巢湖市医学会的鉴定结论，而没有采信南京鑫盾司法鉴定所的文证审查意见，属于适用法律不当。（三）有新的证据足以证明庐江县中医院应承担全部责任。庐江县柯坦镇人民政府为协调双方当事人之间的医疗纠纷，委托北京法源司法科学证据鉴定中心作出的法医学专家意见书，结论是“庐江县中医院对患者周某某（当时39岁）实施的临床诊疗行为中存在过错，该医疗过错与其手术所致医源性绝经未予以及时激素替代治疗后果、以及盆腔腹膜与肠管广源性粘连需要手术治疗结果具有主要因果关系”，该证据足以推翻原判。请求：（一）撤销（2009）巢民再终字第26号和（2008）庐民再初字第014号民事判决；（二）庐江县中医院赔偿233万元（包括2002年6月至2015年6月误工费71.0039万元，陪护求医误工费5万元，营养费2万元，30年残疾生活补助费41.5612万元，母亲扶养费2.5万元，精神抚慰金50万元，求医上访交通费3.5万元，今后治疗费50万元，其他，如律师代理费、交通费、鉴定费、写材料费、找人帮忙交通等费、上访被拘留15天损失等）。
庐江县中医院答辩称：（一）周某某申请再审超过申请再审期限，应予以驳回。（二）本案属于医疗事故民事纠纷，裁判的法律依据应是《医疗事故处理条例》。周某某提供的北京法源司法科学证据鉴定中心作出的法医学专家意见书，不属于民诉法第六十三条规定的证据，更不属于该法第二百条第一项所规定的“新的证据”。（三）周某某的经济损失已经得到赔偿，再审请求赔偿其233万元，没有事实和法律依据。原判正确，请求维持。
本院再审查明的事实与二审查明的事实一致。
再审期间，经本院调解，庐江县中医院愿意再增加10万元以内的赔偿数额。周某某未提出具体调解意见，但口头表示拒绝接受增加10万元以内赔偿数额的意见。本案调解未成。
本院认为：2002年4月4日国务院公布的《医疗事故处理条例》自2002年9月1日起施行。《最高人民法院关于参照﹤医疗事故处理条例﹥审理医疗纠纷民事案件的通知》（2013年4月8日被废止）2003年1月6日实施，该通知第一条规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”该条第二款规定“人民法院在条例实施前已经按照民法通则、原《医疗事故处理办法》等法律、法规审理的民事案件，依法进行再审的，不适用条例的规定”。可见，国务院《医疗事故处理条例》颁布实施后，医疗事故赔偿与其他医疗赔偿适用法律的路径不完全相同。本案的医疗行为虽然发生在《医疗事故处理条例》实施前的2002年6月6日，但周某某2006年9月20日起诉时该条例已经实施，且巢湖市医学会在周某某起诉之前的2006年9月4日已经鉴定构成三级丁等医疗事故，故一审人民法院选择《中华人民共和国民法通则》和《医疗事故处理条例》相关的规定处理本案，符合最高人民法院上述通知精神。
再审争议的焦点，一是北京法源司法科学证据鉴定中心作出的法医学专家意见书是否采信，二是原判责任划分是否适当，三是原判对证据的审查判断是否违反法律规定，四是周某某的再审请求是否成立。
（一）关于北京法源司法科学证据鉴定中心作出的法医学专家意见书是否采信问题。周某某再审期间提交的北京法源司法科学证据鉴定中心作出的法医学专家意见书，结论是“庐江县中医院对患者周某某（当时39岁）实施的临床诊疗行为中存在过错，该医疗过错与其手术所致医源性绝经未予以及时激素替代治疗后果、以及盆腔腹膜与肠管广源性粘连需要手术治疗结果具有主要因果关系”。该法医学专家意见书关于“该医疗过错与其手术所致医源性绝经未予以及时激素替代治疗后果”的结论与巢湖市医学会关于“医疗机构医疗过失行为在损害后果中负有主要责任”的结论并不矛盾，且原判对周某某主张的术后持续7年每日均需服用“利维爱”片产生的后续治疗费19599.43元已经予以支持。该法医学专家意见书关于庐江县中医院医疗过错所致周某某“盆腔腹膜与肠管广源性粘连需要手术治疗结果具有主要因果关系”的意见，超出周某某原审诉讼主张范围，不属于再审审查范围，其证据效力本案不予审查判断。
（二）关于责任划分问题。原判确认庐江县中医院对周某某的损害后果承担90%的赔偿责任，既符合医学会鉴定结论，也与周某某申请再审时提供的专家意见书意见一致。故周某某关于原判责任划分不当的再审理由不能成立。
（三）关于原判对本案证据的审查判断是否违反法律规定的问题。巢湖市医学会是当地具有医疗事故鉴定的资格的机构，其出具的医疗事故技术鉴定书，周某某和庐江县中医院均未申请省医学会进行再次鉴定，原判将巢湖市医学会的鉴定作为本案的定案依据，符合最高人民法院上述通知精神，也符合《医疗事故处理条例》的相关规定。南京鑫盾司法鉴定所的文证审查意见书不属于医学会鉴定，故原判以该意见书不足以推翻巢湖市医学会的鉴定为由对其证据效力不予确认，并无不当。
（四）关于周某某再审请求问题。周某某一审原审诉讼请求是：赔偿医疗费3000元，精神损害抚慰金8000元×8=64000元，残疾赔偿金2641×16＋4225.60=46471.60元，误工费42.01元×（4.5×365）=69001.43元，继续治疗费53.7元×52.14周×7年=19599.43元，合计202072.50元。周某某申诉要求赔偿233万元（包括2002年6月至2015年6月误工费71.0039万元，陪护求医误工费5万元，营养费2万元，30年残疾生活补助费41.5612万元，母亲扶养费2.5万元，精神抚慰金50万元，求医上访交通费3.5万元，今后治疗费50万元，律师代理费、交通费、鉴定费、写材料费、找人帮忙交通等费、上访被拘留15天损失等），既未提供证据证实以上损失确实存在，也超出原诉讼请求范围，本院再审不予支持。再审庭审后，周某某向本院递交了鉴定申请书，要求对其伤残等级、劳动能力丧失程度，后续治疗费进行司法鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”周某某在再审庭审结束后提出鉴定申请，超出举证期限，本院不予采纳。
综上，原二审判决并无不当。周某某的申诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条的规定，判决如下：
维持原安徽省巢湖市中级人民法院作出的（2009）巢民再终字第26号民事判决。
案件受理费负担按原判决执行。
本判决为终审判决。
审判长 轩银珍
审判员 王 荣
审判员 姚本茹
二〇一五年八月五日
书记员 付旋璇
附件：本判决书适用的法律条文。
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定在认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判错误的，应当依法改判、撤销或者变更。