四川省德阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川06刑终133号
原公诉机关德阳市旌阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾磊金，绰号：“老二”、“二哥”，男，1998年1月9日出生，初中文化，务工，。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年11月2日被刑事拘留，同年12月9日被取保候审，2017年4月27日被执行逮捕。现羁押于德阳市看守所。
辩护人郭藐岭，四川环峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张忠华，男，1993年5月7日出生，汉族，初中文化，。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年1月9日被取保候审，同年4月27日被执行逮捕，现羁押于德阳市看守所。
辩护人雷玥，四川三目律师事务所律师。
原审被告人蔡昌龙，男，1989年6月27日出生，汉族，初中文化，无业。因犯交通肇事罪，2010年9月被四川省射洪县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因犯盗窃罪，于2012年8月24日被四川省德阳市旌阳区人民法院判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金四千元；2015年9月1日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年11月19日被刑事拘留，同年12月9日被执行逮捕。现羁押于德阳市看守所。
德阳市旌阳区人民法院审理德阳市旌阳区人民检察院指控被告人蔡昌龙、曾磊金、张忠华犯聚众斗殴罪一案，于2017年5月23日作出（2017）川0603刑初138号刑事判决。原审被告人曾磊金、张忠华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，德阳市人民检察院指派检察员蔡军出庭履行职务，上诉人曾磊金及辩护人郭藐岭、上诉人张忠华及辩护人雷玥、原审被告人蔡昌龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
德阳市旌阳区人民法院认定，2016年8月31日，吴某某、刘某甲等人与季某某（未成年人，另案处理）、姜某某等人相遇，因季某某与吴某某曾有矛盾，季某某等人对吴某某进行了殴打，并留下电话扬言要打“二娃”。后吴某某邀约被告人曾磊金为其出头。2016年9月2日，曾磊金与季某某在电话里发生口角约好第二天下午打架。次日下午13时许，季某某带领姜某某等人到约定地点等候，曾磊金遂邀约了被告人张忠华，并让其带上武器（两把武士刀、一个甩棍），张忠华又邀约了蔡昌龙，三人伙同吴某某等人来到了约定地点。双方见面后，曾磊金手持甩棍、张忠华、蔡昌龙持武士刀对季某某、姜某某等人进行追打，追赶过程中蔡昌龙将跑得慢的姜某某背部砍伤。经德阳市公安局旌阳区分局物证鉴定室鉴定，姜某某所受损伤为轻伤二级。
德阳市旌阳区人民法院认为，被告人曾磊金、张忠华、蔡昌龙持械参与聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，其中被告人曾磊金起组织、策划作用，属首要分子，被告人张忠华、蔡昌龙属积极参加者。根据三被告人各自犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法判决：一、被告人曾磊金犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。二、被告人蔡昌龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年八个月。三、被告人张忠华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。
上诉人（原审被告人）曾磊金提出：“其误以为对方要打自己，且对方准备了工具，才让张忠华帮助自己，其主观恶性极小，罪过较轻；社会危害程度较小，受害方有一定过错；其积极赔偿并取得谅解”等，认为量刑过重，请求减轻处罚。其辩护人亦以相同理由提出辩护意见。
上诉人（原审被告人）张忠华提出：“其不属积极参加者，系被动参与；在案发现场没有动手，有劝阻行为；取得谅解；属自首”等，请求从轻处罚。其辩护人提出：“上诉人张忠华自首、当庭认罪、取得谅解，一审量刑畸重；其犯罪地位作用较小、主观恶性不大；案发时附近人少，社会危害不大；未使用刀具，人身危险性较小；系初犯、偶犯；被害人具有过错；社区调查评估不客观真实”等，请求改判缓刑。
原审被告人蔡昌龙提出：量刑过重。
德阳市人民检察院意见：本案事实清楚，证据确实、充分。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2016年8月31日下午，吴某某等人在德阳市旌阳区石桥新村皇钻KTV内与季某某（未成年人，另案处理）、姜某某等人相遇，因季某某与吴某某有矛盾，季某某、姜某某等人遂进入吴某某等人包间对吴某某进行了殴打，当时季某某、姜某某还欲收拾“二娃”尧某，见尧某不在，便留下电话让吴某某等把“二娃”尧某约到皇钻KTV。后吴某某将此事告知上诉人曾磊金（绰号“老二”），并说季某某等要打二娃，意欲邀约曾磊金为其出头。后，上诉人曾磊金通过吴某某电话与季某某通话并自称“老二”，季某某知道后，与曾磊金发生口角并约架。2016年9月2日，曾磊金与季某某对骂后双方约好第二天下午在德阳市秦岭北路省商贸学校山边打架。次日下午13时许，季某某带领姜某某等人到约定地点等候，并电话告知曾磊金等人让其前来赴约。曾磊金遂邀约了上诉人张忠华，并让其带上武器（两把武士刀、一个甩棍），张忠华又邀约了蔡昌龙，三人伙同吴某某等人来到了约定地点。双方见面后，曾磊金手持甩棍、张忠华、蔡昌龙手持武士刀对季某某、姜某某等人进行追打，追赶过程中蔡昌龙将跑得慢的姜某某背部砍伤。经德阳市公安局旌阳区分局物证鉴定室鉴定，姜某某所受损伤为轻伤二级。
案发后，德阳市公安局旌阳区分局于2016年11月2日将上诉人曾磊金抓获。同月18日晚上，将原审被告人蔡昌龙抓获。2017年1月9日8时许，上诉人张忠华到德阳市旌阳区公安分局凯江路派出所投案自首。案发后上诉人曾磊金亲属对姜某某进行赔偿并取得谅解，上诉人张忠华、原审被告人蔡昌龙取得谅解。
上述事实，有庭审举证、质证确认的受案登记表、立案决定书、户籍证明、刑事判决书和释放证明、住院病历材料、鉴定意见及通知书、谅解书、辨认笔录、证人证言、扣押清单及扣押决定书、被告人供述和辩解等证据证实。
本院认为，上诉人（原审被告人）曾磊金、张忠华，原审被告人蔡昌龙持械参与聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪；其中上诉人曾磊金系首要分子，上诉人张忠华、原审被告人蔡昌龙属积极参加者。上诉人曾磊金家属代为赔偿并取得谅解；归案后能够如实供述自己主要罪行，属坦白，可予从轻处罚。上诉人张忠华自动投案如实供述其犯罪事实，属自首；并取得谅解，可予减轻处罚。原审被告人蔡昌龙系累犯，应当依法从重处罚；其归案后能够如实供述自己主要罪行，属坦白，且取得谅解，可予从轻处罚。关于上诉人曾磊金及辩护人提出的上诉辩护理由，经查，上诉人曾磊金开始虽误以为季某某要打自己，但其之后积极与季某某约架，并邀约他人、准备工具，组织和积极参与聚众斗殴，其主观恶性及社会危害程度等较大，故“主观恶性极小，罪过较轻，社会危害程度较小，受害方有一定过错”等上诉辩护理由本院不予采纳；上诉人曾磊金“积极赔偿并取得谅解”的理由一审已予认定，但因其无减轻处罚的法律事实和依据，故“减轻处罚”的请求本院不予采纳。关于上诉人张忠华及辩护人提出的上诉辩护理由，经查，在持械聚众斗殴犯罪中，上诉人张忠华受他人邀约积极提供工具和参与，并持刀冲向对方，故“不属积极参加者，被动参与，没有动手；案发时附近人少，社会危害不大；未使用刀具，人身危险性较小；被害人具有过错”等上诉辩护理由本院不予采纳；本案证据中，上诉人张忠华有“劝阻行为”的辩解无其它证据印证，故该理由本院不予采纳；上诉人张忠华“系初犯、偶犯；自首、当庭认罪、取得谅解”等与查证事实相符，本院予以采纳，结合所居住社区的调查材料和评估意见，对其不宜适用缓刑，但可予以减轻处罚。一审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法。根据本案起因及上诉人曾磊金、张忠华，原审被告人的犯罪事实、性质、情节等，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十二条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十一条，第四十七条，第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销德阳市旌阳区人民法院（2017）川0603刑初138号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）曾磊金犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2017年4月27日起至2020年9月19日止。）
三、上诉人（原审被告人）张忠华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2017年4月27日起至2019年12月26日止。）
四、原审被告人蔡昌龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2016年11月19日起至2020年1月18日止。）
五、作案工具甩棍一根、武士刀一把予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 许 斌
审判员 王咏梅
审判员 吴 剑
二〇一七年八月二十五日
书记员 陈 妩