河南省平顶山市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)豫04行终22号
上诉人（原审被告）舞钢市国土资源局。
法定代表人崔振才，局长。
委托代理人刘亚平，该局工作人员。
委托代理人李佳静，河南大乘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张松涛。
被上诉人（原审原告）张金富。
委托代理人张松涛，基本情况同上，系张金富之子。
被上诉人（原审原告）郑延红。
上诉人舞钢市国土资源局因土地行政处罚一案，不服平顶山市新华区人民法院（2016）豫0402行初263号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人舞钢市国土资源局的委托代理人刘亚平、李佳静，被上诉人张松涛、郑延红及张金富的委托代理人张松涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉行政行为：舞钢市国土资源局于2016年6月13日对张松涛、郑延红、张金富作出舞国土监决字[2016]第73号《行政处罚决定书》，该处罚决定书的主要内容为：2013年2月28日，张松涛、张金富、郑延红以给住房防震加固为由在其使用的临街房和北屋之间、北屋以北的土地上分别动工建设，建成东屋、围墙、构筑水磨石地坪、现浇屋顶、散水。经现场勘测，张松涛、张金富、郑延红宅基地占地面积243.75平方米（南北长16.25米×东西长15米），张松涛持有的《集体土地使用证》[舞集用（2008）字第2008147号]载明张松涛宅基地面积168平方米（南北长11.2米×15米）。张松涛、张金富、郑延红建设的建筑物、构筑物超出其持有的《集体土地使用证》[舞集用（2008）字第2008147号]载明的张松涛宅基地使用四至范围。其中向北超越批准的宅基地北边界0.8米、向南超越批准的宅基地南边界4.25米。其行为违反了1999年1月1日起施行的《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款，第七十七条第二款的规定，已构成非法占用土地行为。根据1999年1月1日起施行的《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款、第七十七条第一款、第八十三条的规定，决定对张松涛、张金富、郑延红做出如下行政处罚：责令退还超出批准面积非法占用的集体土地75.75平方米，限期十五日内拆除在超出批准面积上新建的建筑物、构筑物和其他设施。
原审查明，张金富与张松涛系父子关系，早已分家，分立门户。张松涛与郑延红原系夫妻关系，2005年离婚，三原告现虽同住一处宅院，但均独立门户。2013年5月17日舞钢市国土资源局对张松涛涉嫌非法占用土地一案立案查处，经调查后，舞钢市国土资源局向张松涛送达了《责令停止土地违法行为通知书》，张松涛不服，经复议，一、二审诉讼，2014年1月28日平顶山市中级人民法院作出终审判决，驳回了张松涛的诉讼请求。舞钢市国土资源局又继续调查，于2014年6月23日对张松涛、张金富作出舞国土监决字[2014]第76号《行政处罚决定书》。张松涛不服，提起行政诉讼。平顶山市中级人民法院指令叶县人民法院管辖，叶县人民法院经审理于2014年10月23日作出（2014）叶行初字第17号《行政判决书》，以相关法律文书没有向张金富送达剥夺了张金富所享有的陈述申辩权，违反法定程序为由，撤销了舞钢市国土资源局作出的舞国土监决字[2014]第76号《行政处罚决定书》。郑延红以涉案建筑物系其和张松涛共同出资建造为由，申请以第三人的身份参加了诉讼。该判决下发后，各方当事人均未上诉。舞钢市国土资源局又经补充调查，于2015年2月10日对张松涛、张金富、郑延红作出了舞国土监决字[2015]第11号《行政处罚决定书》。张松涛、张金富、郑延红对该处罚决定仍不服，再次提起行政诉讼。平顶山市中级人民法院指令汝州市人民法院管辖，汝州市人民法院经审理后作出（2015）汝行初字第14号行政判决书，以处罚决定的作出超过法定办案期限违反法定程序，且未结合决定书查明的张松涛、张金富、郑延红占用土地为城镇建设用地，符合尚店镇土地利用总体规划的情况依法对三原告进行处罚，适用法律错误为由，撤销了舞钢市国土资源局作出的舞国土监决字[2015]第11号《行政处罚决定书》。后舞钢市国土资源局不服该判决上诉至平顶山市中级人民法院，平顶山市中级人民法院于2016年4月27日作出（2016）豫04行终19号《行政判决书》，认为舞钢市国土资源局未提供足够的证据证实其舞国土监决字[2015]第11号《行政处罚决定书》认定的“张松涛、张金富、郑延红占用土地为城镇建设用地，符合尚店镇土地利用总体规划”，该决定书认定事实不清，证据不足，应予撤销；一审判决理由不妥，但结果正确，维持了原判。舞钢市国土资源局再次补充调查，先后向张松涛、郑延红、张金富送达了舞国土监罚先告字（2016）第55号《土地行政处罚事先告知书》和舞国土监罚听告字（2016）第55号《行政处罚听证告知书》，并依申请组织了听证会，舞钢市国土资源局对张松涛在听证会上陈述的理由和提交的证据未予采纳，于2016年6月13日对张松涛、郑延红、张金富作出了舞国土监决字[2016]第73号《行政处罚决定书》。张松涛、郑延红、张金富对该处罚决定仍不服，故引起诉讼。
经现场勘验：该涉案建筑座北朝南，南临尚店镇中心街，东临李庆安家，西临原影剧院空地，北临原影剧院空地，现北墙与李庆安家照齐，北墙外有0.8米散水。南面为五间老平房，除南面五间老平房外，南北共长16.25米（含北墙外0.8米散水）；东西共长15米。北屋为五间住房，东屋为两间住房。该涉案建筑除南面5间老平房外，均为两层建筑。
原审认为，《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；……超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。”第七十七条第一款规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”该条第二款规定：“超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。”舞钢市国土资源局作出的舞国土监决字[2016]第73号《行政处罚决定书》认定张松涛、张金富、郑延红的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第二款的规定，构成非法占用土地行为，而根据该法第七十七条第一款的规定作出行政处罚。该行政处罚决定认定的违法事实与其适用的处罚依据相矛盾，属适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，原审法院判决：撤销被告舞钢市国土资源局于2016年6月13日作出的舞国土监决字[2016]第73号《行政处罚决定书》。一审案件受理费50元，由舞钢市国土资源局负担。
上诉人舞钢市国土资源局上诉称，一、舞钢市国土资源局对张松涛等三人的行政处罚适用法律正确。（一）所谓“非法占用土地行为”，只是一种法律概念，非法占用土地行为的表现形式有十一种。其中涵盖了《中华人民共和国土地管理法》第十二条的规定。本案，张松涛、郑延红、张金富超过省、自治区、直辖市规定的标准多占土地，确实违反了《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第二款的规定，舞钢市国土资源局认定张松涛、郑延红、张金富的违法事实及适用法律正确。二、舞钢市国土资源局适用的处罚依据正确。对于非法占用土地行为的处罚有多种形式，而对违反《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第二款规定的处罚方式只能适用第七十七条第一款。理由如下：首先，《中华人民共和国土地管理法》第七十七条整个条文是针对农村村民非法占用土地建住宅的行为进行的规定，涵盖了农村村民建住宅时的两种非法占用土地的方式：1．未经批准或者骗取批准；2．超过省、自治区、直辖市规定的标准的。其次，从立法本意来看，《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第二款其实是对第一款的补充。因为第一款规定的关键性在于对未经批准和骗取批准的占地全部认定为非法占地，第二款仅认定超出部分，两款属并列关系，应共同适用《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款的处罚方式。二、张松涛等违法占地的事实清楚，证据充分，程序合法，应当受到处罚。撤销会对国家利益、社会公共利益造成重大损害。即使舞钢市国土资源局行政处罚决定存在瑕疵，但并不影响整个案件的定性，也不影响行政处罚的结果，也不应撤销。
被上诉人张松涛、张金富辩称，一、《行政处罚决定书》不应当适用《中华人民共和国土地管理法》七十七条的第一款及第二款，农村户口没有土地使用证的适用《中华人民共和国土地管理法》第七十七条，有土地使用证的适用《土地管理法》七十六条，《中华人民共和国土地管理法》七十七条第二款规定是超出省、自治区、直辖市规定的面积时才应当适用的，而张松涛的家是有土地使用证的，应当适用《中华人民共和国土地管理法》第七十六条。二、一审中提交的证据也是证明张松涛的土地是符合规划的。《中华人民共和国行政处罚法》第五条第一项是以《中华人民共和国土地管理法》第七十六条为基础作出的裁量标准，该标准的全篇没有出现第七十七条，所以舞钢市国土资源局适用《中华人民共和国土地管理法》第七十七条也是错误的。三、2013年停工的理由就是超出批准面积，符合《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的第二款，决定书依据七十七条第二款有点关联，但是依据七十七条第一款是没有根据的。原审判决中均没有明确张松涛家违法占地的字样，充其量也是违法占地嫌疑人。另外，一审判决中也没有显示张松涛家违法占地情况，舞钢市国土资源局所称先审查事实没有法律根据。人民法院审理行政案件对具体行政行为是否合法进行审查，行政案件先审查行政机关的行政行为是否合法再审查当事人的行为，舞钢市国土资源局作出的处罚决定没有区分对每个当事人的处罚内容，程序违法。本次处罚决定不具有合法性，已经超出法定时效两个月了，超出了规章所规定的处罚时效。处罚决定认定张松涛家是违法建筑不符合实际情况，因为张松涛家是在老房子的基础上加盖的，即使违法也应由城建局处理，不属于国土资源局的受理范围。张松涛、张金富不是一个户口本上的家庭成员，张金富是由其长子张松波赡养的。2008年张金富的宅基地分给张松涛168平方米后，剩余土地还在1988年的登记范围内，也就是说面积大割给张松涛点其他土地面积也并不作废，认定违法占地的主要证据不足，超占面积若得到村委会同意就不属于违法占地，而本案中没有村委会的证明。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人郑延红辩称，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为，舞钢市国土资源局作出的舞国土监决字[2016]第73号《行政处罚决定书》认定张松涛、张金富、郑延红的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第二款的规定，构成非法占用土地行为。《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第二款规定：“超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。”舞钢市国土资源局作出的舞国土监决字[2016]第73号《行政处罚决定书》依照《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款的规定作出行政处罚。《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”因此，该行政处罚决定认定的违法事实与其适用的处罚依据相矛盾，属适用法律错误，依法应予撤销。上诉人舞钢市国土资源局的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定,判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由舞钢市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 益
审判员 李新保
审判员 张占帅
二〇一七年三月十六日
书记员 邱 博
附法律规定
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。