广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤03刑终110号
原公诉机关广东省深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢辉，男，1973年1月26日出生，汉族，初中文化。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年12月2日被羁押，同日被拘留，同年12月25日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人骆振中，广东金美律师事务所律���。
辩护人江益函，广东金美律师事务所实习律师。
广东省深圳市宝安区人民法院审理广东省深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人卢辉犯假冒注册商标罪一案，于二Ο一六年十一月一日作出（2016）粤0306刑初4078号刑事判决。宣判后，原审被告人卢辉不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，以及讯问上诉人卢辉，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人卢辉系深圳市顺XX电子有限公司的负责人，该公司的经营范围为游戏手柄、电脑周边产品的生产与销售。从2013年年底开始，被告人卢辉私自将其公司生产的游戏手柄委托深圳市XX胶贴制品有限公司加印“DUALSHOCK”商标并进行包装，以进行销售。2014年3月3日，公安机关接举报后在深圳市XX胶贴制品有限公司查获该公司加工的“DUALSHOCK”游戏��柄7,700个，其中卢辉当庭承认委托加工了7，000个。
经“DUALSHOCK”商标所有人鉴别，现场查获的“DUALSHOCK”游戏手柄均为假冒产品。2015年12月2日，卢辉在中山市港口镇保利地产附近被抓获归案。经鉴定，7，000个游戏机手柄按照被侵权产品的市场中间价格计算共价值人民币1，926，050元。
一审法院认定上述事实的证据有：物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、现场勘验笔录及照片、辨认笔录及照片。
据此，一审法院认为，被告人卢辉未经“DUALSHOCK”注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营额为1，926，050元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控罪名成立。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明��规定了制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，若侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算，本案，标价与销售标价均未查清，所以按照被侵权产品的市场中间价格计算已是法定唯一依据，应当遵从。被告人卢辉能如实供述犯罪，且其所委托加工的商品最终并未流入社会，结合其所委托加工的货值系以被侵权商品的单价进行计算等情节，决定对其从轻处罚。根据被告人卢辉的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款之规定，一审法院判决：被告人卢辉犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一百万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。
宣判后，卢辉上诉提出：请求���审法院撤销一审法院（2016）粤刑初4078号判决，对上诉人卢辉依法改判缓刑。
上诉理由：一审判决对上诉人适用法律不当，量刑畸重，上诉人已经认罪认罚，根据《全国人大常委会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》（以下简称《决定》）的规定，对上诉人应该宣告缓刑。
一、《决定》规定：授权最高人民法院、最高人民检察院在深圳等18个城市开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作。对犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意人民检察院量刑建议并签署具结书的案件，可以依法从宽处理。《决定》规定的认罪认罚从宽制度，以特别法的形式对犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚后的量刑幅度做出了规定，赋予了犯罪嫌疑人、被告人以“认罪认罚即从宽处理”的合法权利。本案中，上诉人在一审庭审过程中已经自愿如实的供述了自己的罪行，且对公诉机关指控的犯罪事实没有任何异议，并且同意检察机关的量刑建议，也表示同意按照相关法律规定签署具结书，其完全符合《决定》规定的认罪认罚从宽处理的情形。
二、上诉人在一审法院开庭审理时不但当庭主动表示认罪，更明确表示愿意交纳罚金。上诉人妻子亦表示愿意帮上诉人交纳罚金，并于2016年10月20日向一审法院提交了书面的申请书。
三、深圳市宝安区人民法院的(2016)粤0306刑初4078号判决书中一审辩护人认为：1、被告人卢辉应独自承担委托加工的刑事责任；2、关于销售价格，应结合本案其他同案犯的判决、社会危害后果及案件的相关实际情况，依据有利于被告人的原则，予以最轻处罚；3、被告人卢辉能够如实供述犯罪事��。该辩护意见部分的陈述，并不是来源于上诉人委托的辩护律师骆振中律师的辩护词，而是来源于上诉人妻子和上诉人卢辉已经解除了委托的原辩护律师的辩护观点。在一审第一次开庭以后，检察院变更起诉，上诉人及其妻子遂与原辩护律师解除了委托，并向法院提交了解除委托关系的材料。后上诉人卢辉委托骆振中律师为辩护律师。上诉人卢辉不同意第一次开庭时原辩护律师的辩护意见，同意第二次开庭时骆振中律师的辩护意见。
上诉人卢辉律师的辩护意见与上述上诉意见一致。
本院审理查明的原审被告人卢辉假冒注册商标罪的犯罪事实与一审认定的犯罪事实一致。一审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对一审采信的证据和认定的事实均予确认。
本院认为：涉案的“DUALSHOCK”游戏手柄属于未经注册商标所有人许可在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的商品，系侵权商品。原审被告人卢辉私自将其公司生产的游戏手柄委托深圳市XX胶贴制品有限公司加印“DUALSHOCK”商标并进行包装销售，原审被告人卢辉的行为已构成假冒注册商标罪，且非法经营额达人民币1,926,050元，情节特别严重，应依法予以惩罚。
关于上诉人卢辉提出请求二审法院撤销一审法院（2016）粤刑初4078号判决，对上诉人依法改判缓刑的意见。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，若侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算，本案标价与销售标价均无法查清，所以���照被侵权产品的市场中间价格计算已是法定唯一依据，应当遵从。上诉人卢辉未经“DUALSHOCK”注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营额为1,926,050元，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定（非法经营额在二十五万元以上的）属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人卢辉委托加工假冒注册商标商品的非法经营额巨大，一审法院判处其有期徒刑三年三个月，罚金人民币一百万元，符合法律规定。一审法院对上诉人卢辉的量刑，已经考虑了其认罪态度好，主动配合司法机关及交代犯罪事实的情形。因此，上诉人卢辉要求改判缓刑的上诉理由不成立，本院不予采纳��
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于 春 辉
审判员 欧 宏 伟
审判员 周 建 康
二〇一七年二月二十七日
书记员 余再丰（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。