安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖01民终6123号
上诉人（原审原告）：莫家荣，男，1964年1月20日出生，汉族，住安徽省巢湖市。
委托诉讼代理人：莫家福（系莫家荣哥哥），男，1961年11月15日出生，汉族，住安徽省巢湖市。
委托诉讼代理人：李宗，巢湖市柘皋镇法律援助工作站法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李军，男，1975年9月10日出生，汉族，住安徽省巢湖市。
委托诉讼代理人：丁绪康，安徽巢达律师事务所律师。
上诉人莫家荣因与被上诉人李军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181民初2453号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现审理终结。
莫家荣上诉请求：撤销一审判决，依法改判李军赔偿莫家荣各项损失共计137024.56元；本案上诉费由李军负担。事实与理由：1、莫家荣并无旧伤，至少旧伤与该次损害造成的后果无因果关系，鉴定意见认定的50%参与度违背了基本事实。2、莫家荣在工作中受伤，其本身并无过错，一审法院判决其自行承担30%的责任错误。3、莫家荣的误工费应按照200元/天计算，共计42000元；残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算为58312元；精神损害抚慰金应支持6000元；莫家荣尚有父母需要赡养，被扶养人人生活费应按照农村居民消费性支出，统一按照五年计算；鉴定费2400元不应由莫家荣承担。4、李军已给付莫家荣的31600元非赔偿款，一审法院从本案赔偿金额中扣除，无事实依据。
李军辩称：1、一审中莫家荣提交的其曾在巢湖骨科医院的住院记录可明显提示其曾实施过左髌骨骨折后固定手术，而莫家荣在本案事故中受伤的部位与以上住院记录记载的系同一部位。经一审法院委托鉴定，鉴定意见已明确莫家荣目前的膝关节功能障碍，既有外伤方面的因素也有既往外旧伤方面的因素，并认定莫家荣的伤残等级与本案事故存在一定因果关系，参与度为50%。2、莫家荣本身存有旧伤，却仍从事外墙粉刷作业，身体失去平衡致左侧髌骨碰撞到吊篮，其自身未尽到安全注意义务，存在过错，一审法院判决其自行承担30%的责任并无不当。3、莫家荣事故时在新疆建筑工地工作，一审法院按照建筑业标准计算其误工费并无不当；莫家荣未提供证据证明其在城镇有固定的工作和收入，已连续居住、生活满一年，其残疾赔偿金应按照农村居民标准计算；本次外伤对莫家荣伤残等级的参与度仅为50%，一审法院酌定精神损害抚慰金3000元，未违反法律规定；莫家荣主张的后续治疗费法院未予支持，鉴定费不应由李军全部负担；一审中就被扶养人生活费莫家荣未提交证据证明，其被扶养人生活费不应支持。4、莫家荣在新疆工地共工作18天，经双方协商，李军赔偿莫家荣31600元了结此事，现莫家荣再提起赔偿诉讼，已给付的款项应予以扣除。
莫家荣向一审法院起诉请求：1、李军赔偿其各项损失共计151690.8元，其中医疗费550元、误工费58800元、护理费11025元、营养费3000元、住院伙食补助费800元、残疾赔偿金53872元、被抚养人生活费2243.8元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、后续治疗费9000元、鉴定费2400元；2、李军承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年4月，李军雇佣莫家荣至新疆某工地从事瓦工工作，同年5月24日，莫家荣在吊篮上进行外墙粉刷作业时，从吊篮高处滑至低处，致腿部受伤，后李军将莫家荣送至新疆奇台县人民医院进行治疗，被诊断为左侧髌骨开放粉碎性骨折，于2015年6月20日出院，住院治疗27天，李军支付医疗费用10541.04元。2016年5月31日，莫家荣因左膝疼痛至合肥市第八人民医院就诊，支付医疗费用140元。2016年6月1日，经安徽三康司法鉴定所鉴定，莫家荣左膝关节活动受限，评为十级伤残；受伤后误工180日、护理90日、营养60日，后期取出内固定物后，误工30日、护理15日、营养15日；取出左髌骨折内固定物费用，评估为人民币9000元，莫家荣为此支付鉴定费用2400元。2016年6月13日，莫家荣至合肥市第八人民医院行骨折内固定装置取出术，2016年6月18日出院，住院治疗5天，莫家荣自行支付医疗费用1871.12元。
一审另查明：莫家荣在事发前共计作业了18个班，每个班工资280元。李军向莫家荣共计支付了21600元，并向莫家荣出具了10000元的欠条。
一审再查明：莫家荣曾于2011年11月份腿部受伤，在巢湖骨科医院进行治疗，被诊断为左髌骨中下段横断粉碎性骨折，后进行切复张力带内固定术治疗。
在本案一审审理过程中，李军向一审法院申请对莫家荣的伤残及“三期”进行重新鉴定，并对其伤残等级与2015年外伤之间的因果关系及参与度进行鉴定。一审法院依法委托安徽同德司法鉴定所进行鉴定，2017年6月，该司法鉴定所出具鉴定报告，鉴定结论为莫家荣左下肢构成十级伤残，其伤后误工期为180日、护理期为90日、营养期为60日，莫家荣左膝部的伤残等级与2015年5月24日外伤存在因果关系，参与度约为50%。李军支付鉴定费3850元。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，莫家荣的合理损失认定如下：
1、医疗费，结合莫家荣提供的医药费票据，予以认定275.4元，李军垫付的医疗费用10541.04元，共计10816.44元。
2、误工费，经鉴定，莫家荣伤后的误工期为180日，后期取出内固定物后的误工期为30日，莫家荣从事建筑行业，其误工费的标准应按上一年度建筑行业的标准来计算，其误工费认定为28518元（210天×135.8元/天）。
3、护理费，经鉴定，莫家荣伤后护理期90日，后期取出内固定物后的护理期为15日，其护理费认定11025元（105天×105元/天）。
4、营养费，经鉴定，莫家荣伤后营养期为60日，后期取出内固定物后的营养期为15日，莫家荣主张40元/天不违反法律规定，故营养费认定3000元（75天×40元/天）。
5、住院伙食补助费，莫家荣前后两次共计住院32天，莫家荣现主张20天不违反法律规定，故住院伙食补助费认定为600元（20天×30元/天）。
6、残疾赔偿金，莫家荣要求按照城镇标准进行赔偿，但未提供在城镇有相对固定的工作和收入，已连续居住、生活满一年的证据，故按照农村标准进行计算，认定21642元（10821元/年×10%×20年），结合莫家荣的伤残等级与2015年5月24日外伤存在因果关系，参与度约为50%，认定残疾赔偿金为10821元（21642元×50%）。
7、精神损害抚慰金，结合莫家荣构成十级伤残及50%的参与度，一审法院认定3000元。
8、交通费，结合莫家荣的住院时间与天数，酌定1000元。
9、后续治疗费，因莫家荣的骨折内固定装置已取出，花去医疗费1871.12元，故认定1871.12元。
10、鉴定费，莫家荣主张凭票计算2400元，因后续治疗费9000元项未得到支持，予以认定2000元。
11、被扶养人生活费，莫家荣未提供证据证明被扶养人的情况，依法不予支持。
故莫家荣的经济损失为72651.56元。莫家荣明知自身曾有过左髌骨中下段横断粉碎性骨折，仍在吊篮上从事外墙粉刷作业，未对自身尽到安全注意的义务，其自身应承担30%的责任，李军应支付其赔偿款50856.1元（72651.56元×70%）。关于李军辩称已支付莫家荣包括工资及赔偿款在内共计31600元，其中包括一张10000元的欠条，结合莫家荣只工作了18个班的事实，予以采信。莫家荣的工资为5040元（18个班×280元/班），下剩26560元为李军支付的赔偿款，扣除该26560元赔偿款及医疗费10541.04元，李军尚应支付莫家荣赔偿款13755.06元（50856.1元-26560元-10541.04元）。
据此，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、李军应赔付莫家荣各项经济损失共计13755.06元，于判决生效后10日内一次性付清；二、驳回莫家荣其他的诉讼请求。一审案件受理费3330元，减半收取1665元，由莫家荣承担1000元，李军承担665元。
二审中，莫家荣提交如下证据：1、家庭关系证明、户口本，证明莫家荣的被扶养人情况；2、村委会出具的证明，证明莫家荣长期在外误工，其残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算。
李军认为：村委会证明不能证明莫家荣已在外连续居住生活满一年；关于被扶养人情况请法院依法核实。
本院对家庭关系证明、户口本的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认定；对工作证明的证明目的不予采信。
二审另查明：莫恩宏，男，1933年12月21日生，系莫家荣父亲；吴存英，女，1936元5月21日生，系莫家荣母亲。莫恩宏、吴存英共生育莫家福、莫家荣、莫家珍、莫家春子女四人。
二审再查明：莫家荣系智力残疾人，智力残疾等级为贰级。
对一审查明而双方无异议的事实本院予以确认。
本院认为：本案中，莫家荣受伤部位为左侧髌骨，而其左侧髌骨曾因中下段粉碎性骨折进行过切复张力带内固定术治疗，莫家荣亦认可该次受伤时上次手术的内固定尚在位。莫家荣旧伤在身，仍登高作业，未对自己安全尽到谨慎义务，对损害结果的发生其自身应承担相应的责任。一审法院确定的责任比例未明显失当，本院予以维持。
莫家荣前后两次受伤部位相同，经鉴定其旧伤对受伤部位残疾等级的参与度为50%，因旧有伤情与个人特殊体质等其他因素不同，故在计算残疾赔偿金时参与度应予以考量。莫家荣主张其残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算，并提交了所在村委会出具的证明，证明其常年在外务工。本院认为，莫家荣虽有在外务工的经历，但因其本身存有智力障碍，无法完全独立生活，其在外务工也非以持续、稳定地在城镇居住、生活为目的，故其残疾赔偿金不应按照城镇居民标准计算。莫家荣无固定收入，也不能举证证明其近三年的平均收入，其误工费应按照事故发生时所从事行业上一年度的平均工资计算。莫家荣虽支出鉴定费2400元，但因鉴定意见未被完全采纳，鉴定费应由其自行承担相应部分。莫家荣就残疾赔偿金、误工费、鉴定费的上诉请求，均不能成立，本院不予支持。莫家荣因伤致十级伤残，且自身仅承担次要责任，但一审法院在确定精神损害抚慰金时同时考量了参与度和受害人方的过错，莫家荣实际最终获赔的精神损害抚慰金仅为2100元，该数额过低，本院酌情确定为4000元。
案涉事故发生时莫家荣父母均已年满80周岁且在农村居住生活，应认定为无劳动能力且无其他生活来源，属于被扶养人范围。莫家荣主张的其父母的被扶养人生活费应当予以支持。因莫家荣父母还有其他扶养义务人，故李军只应赔偿莫家荣依法应当负担的部分，共计2243.8元（8975元×5年×10%÷4×2）。
关于李军已给付的21600元及向莫家荣出具的10000元欠条，因10000元李军并未实际给付，故而不应当直接在本案中作为赔偿款扣减。另21600元莫家荣虽主张系工资，但根据其陈述，至事故发生时其工资仅为5040元，而其受伤后并不能继续劳动且已获赔误工费以弥补误工损失，故李军多支付的16560元（21600-5040）应从莫家荣的赔偿款中扣除。
综上，李军应赔偿莫家荣的损失共计27226元【（一审法院判决的72651.56-3000+被扶养人生活费2243.8）×70%+4000-16560-垫付的医药费10541.04】。
综上所述，莫家荣的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181民初2453号民事判决；
二、李军于本判决生效之日起十日内赔偿莫家荣各项损失共计27226元；
三、驳回莫家荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3330元，减半收取为1665元，由莫家荣负担900元，李军承担765元；二审案件受理费2765元，由李军负担500元，莫家荣负担2265元。
本判决为终审判决。
审判长 王养俊
审判员 王政文
审判员 栾 蕾
二〇一七年十一月二十九日
书记员 苏丛林
附：本判决所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。