重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝二中法民终字第01091号
上诉人(原审被告)万家乐，男，1991年7月25日出生，汉族。
上诉人(原审被告)杜子平，男，1946年12月17日出生，汉族。
上诉人(原审被告)童金成，男，1962年10月23日出生，汉族。
上诉人(原审被告)童金成，男，1971年8月5日出生，汉族。
上诉人(原审被告)童金祥，男，1969年9月5日出生，汉族。
被上诉人(原审原告)张帮艳，女，1973年3月8日出生，汉族。
委托代理人胡祥润，重庆市开县鼎天法律服务所法律工作者。
上诉人万家乐、杜子平、童金成（和平村）、童金成（县坝村）、童金祥与被上诉人张帮艳因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市开县人民法院(2014)开法民初字第03233号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明:2012年12月23日，张帮艳在五原审被告合伙开办的开县童鑫页岩砖厂收捡废料时，被砖机砸伤右手，于当日送往重庆市开县中医院住院治疗，入院诊断为右手开放性骨折。张帮艳于2013年3月12日出院，实际住院79天，出院诊断同入院诊断。出院医嘱为：1、加强患肢腕关节及手指功能锻炼；2、术后3、6、12月复查。2013年10月14日至2013年10月25日张帮艳在开县中医院住院11天行取除骨折内固定装置手术。2013年10月26日至2013年11月5日，张帮艳在王兵诊所治疗。2014年7月28日，张帮艳向开县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，次日该局作出决定，以张帮艳申请工伤认定时超过提出工伤认定申请的最长追溯时限为由决定不受理张帮艳的工伤认定申请。2014年4月29日，重庆市开县司法鉴定所作出开县司法鉴定所【2014】法医临床鉴字第139号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张帮艳右手丧失部分功能构成道路交通事故9级伤残；被鉴定人张帮艳右腕关节活动功能障碍构成道路交通事故10级伤残。张帮艳为此缴纳鉴定费700元。2014年10月8日，五原审被告申请对张帮艳的伤残等级进行重新鉴定，同时申请对张帮艳的误工时间进行鉴定。2014年12月22日，重庆市万州司法鉴定所作出万司鉴【2014】法医鉴字第586号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张帮艳右腕关节活动受限，未达伤残鉴定标准之规定，不构成伤残；被鉴定人张帮艳右手损伤的伤残程度属十级，张帮艳损伤后的误工损失日评定为5个月左右。五原审被告为此缴纳鉴定费2100元。
另查明：在张帮艳住院期间，五原审被告请人护理了张帮艳45天，另五原审被告给了张帮艳3000元现金。
还查明：张帮艳母亲黄林玉出生于1944年2月24日，黄林玉有4个子女。
以上事实有双方当事人的当庭陈述、双方当事人的身份信息、重庆市工伤认定申请不予受理决定书、重庆市开县中医院住院病历、手术记录、入出院诊断书、重庆市开县司法鉴定所司法鉴定意见书及司法鉴定发票、重庆市万州司法鉴定所鉴定意见书及司法鉴定发票、王兵证明、医疗款收据等证据在卷佐证，其真实性可以确定。
原审原告张帮艳诉称，2012年12月23日，张帮艳在五原审被告合伙开办的开县童鑫页岩砖厂做工期间，张帮艳的本职工作是负责发水，后厂里临时安排捡废料，张帮艳在捡废料时，砖机是停止运作的，张帮艳喊等一下启动机器，不知道听清了没有，但是张帮艳一着手，机器就运行了，机器故障导致张帮艳右手受伤。张帮艳受伤后即被送往开县中医院住院治疗，住院101天。张帮艳受伤后，在住院期间，五原审被告请人护理45天，五原审被告给张帮艳丈夫3000元现金，但是当时没有说是什么费用。五原审被告一直未为张帮艳申请工伤认定，张帮艳为维护自己的合法权益，才于2014年7月28日向开县人力资源和社会保障局提出工商认定申请，但开县人力资源和社会保障局以张帮艳申请工伤认定时超过了提出工伤认定申请的最长追溯时限为由决定不受理张帮艳的工伤认定申请。为保护张帮艳的合法权益，依法起诉请求判令五原审被告连带赔偿张帮艳因为其提供劳务受伤而造成的损失共计50556元。具体赔偿清单为：1.医疗费已由五原审被告支付；2.误工费31035元/年÷365天×150天=12754元；3.护理费70元/天×101天＝7070元，五原审被告请了护理人员，护理了45天，张帮艳可以减少45天；4.交通费600元；5.住院伙食补助费30元/天×101天＝3030元；6.精神抚慰金5000元；7.残疾赔偿金8332元/年×20年×10%=16664元；8.被抚养人生活费5796×12年÷4×10%=1738元；9.营养费3000元；10.鉴定费700元。
原审被告万家乐、杜子平、童金成（和平村）、童金成（县坝村）均辩称，张帮艳受伤时间、地点、受伤后在开县中医院住院治疗及五原审被告合伙开办砖厂属实。但是张帮艳在五原审被告开办的砖厂是发水工，张帮艳私自与他人调换工种去捡废料受伤，并非砖机故障导致张帮艳受伤的，张帮艳自己有责任，应给张帮艳划分20%至30%的责任。且张帮艳是可以申请工伤认定的，张帮艳超期申请，视为放弃赔偿的权利。针对张帮艳造成的损失：1.住院期间医疗费及在王兵诊所处产生的医疗费是原审被告垫付的，已经垫付的医疗费就不应再予赔偿；2.误工费的标准参照张帮艳实际的标准，误工期间通过鉴定为150天；3.认可前两次住院产生的护理费，第三次的11天因在个体诊所医治不存在住院护理故不认可，且张帮艳受伤住院，原审被告是请人护理45天予以减除；4.交通费没有票据，不认可；5.住院伙食补助费标准按照原来张帮艳的要求的每天12元，计算天数为91天；6.精神抚慰金过高；7.残疾赔偿金16664元无异议；8.被抚养人生活费时间应为9年；9.营养费没有医嘱，不应计算；10.鉴定费700元。另外张帮艳受伤后，原审被告给原张帮艳拿了3000元现金，2100元的鉴定费，直接给护工的护理费，张帮艳在住院期间，原审被告直接去医院伙食团结账生活费2128元，这些费用要剔除。
一审法院认为，本案的争议焦点主要有以下五点：第一、五原审被告是否对张帮艳的损失承担赔偿责任。第二、五原审被告实际垫付的费用具体是多少。第三、本案事故责任如何划分。第四、张帮艳因本次事故产生的具体损失。
关于第一个争议焦点，五原审被告是否对张帮艳的损失承担赔偿责任。根据工伤保险条例第十七条规定：“职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤害发生之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请”，本案中五原审被告开办的合伙企业作为用工主体单位，在职工张帮艳发生事故伤害后，应当向开县人力资源和社会保障局申请工伤认定，故五原审被告辩称张帮艳超期申请工伤认定视为放弃赔偿的权利的理由不能成立。张帮艳在五原审被告合伙开办的开县童鑫页岩砖厂收捡废料时，被砖机砸伤右手，五原审被告作为实际用工主体，应该对张帮艳受伤产生的损失承担赔偿责任。《中国人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任”，在本案中，五原审被告对合伙的债务承担连带赔偿责任。
关于第二个争议焦点，五原审被告实际垫付的费用具体是多少。五原审被告拟证明垫付情况所举示的领款凭单上并未有张帮艳的签字确认，故不能证明张帮艳受伤后原审被告的垫付情况，对张帮艳自认的五原审被告请人护理了张帮艳45天及五原审被告给了张帮艳3000元现金的事情，一审法院予以确认。对五原审被告垫付的鉴定费2100元，有鉴定费发票，一审法院予以确认。
关于第三个争议焦点，本案事故责任如何划分。结合本案，张帮艳作为完全行为能力人，在从事收捡废料工作的过程中忽视安全，在未确认砖机运转情况下捡废料，未尽到合理的注意义务，造成本次事故，应当承担一定的责任。究其事故的成因和原因力大小，由张帮艳承担20%的责任，五原审被告承担80%的责任为宜。
关于第四个焦点，张帮艳因本次事故产生的具体损失，一审法院分析评判如下：
（一）误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。关于误工费标准，张帮艳没有提交证据证明其最近三年的平均收入状况，张帮艳主张按照平均工资计算的31035元每年符合法律规定，一审法院予以确认。关于误工时间，根据鉴定机构的鉴定结论，一审法院依法确认5个月。故张帮艳的误工费为31035元/年÷365天×150天=12754元。
（二）护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。张帮艳受伤后两次在重庆市开县中医院住院治疗90天，有出入院病历证明，一审法院予以确认。对张帮艳主张的在王兵诊所住院11天，因无充分的证据佐证，故一审法院不予支持。对护理费70元/天的标准符合规定，一审法院予以支持。原审被告请人护理了45天，应予以减除，故一审法院依法确认张帮艳的护理费为90天×45元/天=3150元。
（三）交通费。张帮艳因本次交通事故受伤住院治疗，及两次参加司法鉴定，产生一定的交通费用是客观存在的，故一审法院酌情支持交通费600元。
（四）住院伙食补助费。张帮艳按30元/天主张住院伙食补助费，符合法律规定，故一审法院确定张帮艳的住院伙食补助费为30元/天×90天=2700元。
（五）精神抚慰金。张帮艳因本次事故造成10级伤残，其伤害后果势必对其今后生活产生影响，综合张帮艳的伤残情况，一审法院支持张帮艳精神抚慰金3000元。
（六）残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。张帮艳主张的残疾赔偿金8332元/年×20年×10%=16664元符合法律规定，且原审被告予以认可，一审法院予以确认。
（七）被抚养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：被抚养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被抚养人为未成年人的，计算至十八周岁；被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。故一审法院依法确认被抚养人生活费为5796×9年÷4×10%=1304元；
（八）营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。张帮艳受伤无加强营养医嘱，其主张营养费的请求，一审法院不予支持。
（九）鉴定费。张帮艳在庭前支付了700元，原审被告在诉讼过程中申请重新鉴定支付了2100元，两笔鉴定费已实际支付，一审法院予以确认。
因此，一审法院确认张帮艳因本次事故产生的损失为误工费为12754元，护理费为3150元，交通费600元，住院伙食补助费为2700元，精神抚慰金3000元，残疾赔偿金16664元，被抚养人生活费1304元，鉴定费700元，共计40872元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，判决：一、万家乐、杜子平、童金成（和平村）、童金成（县坝村）、童金祥连带赔偿张帮艳因本次事故产生的总损失40872元的80%即32697.6元（减除万家乐、杜子平、童金成（和平村）、童金成（县坝村）、童金祥已垫付的3000元现金、万家乐、杜子平、童金成（和平村）、童金成（县坝村）、童金祥实际应当连带支付张帮艳29697.6元，限该判决生效后七日内支付），其余损失由张帮艳自行承担；二、鉴定费2800元，由张帮艳承担560元，万家乐、杜子平、童金成（和平村）、童金成（县坝村）、童金祥连带承担2240元（此笔费用由万家乐、杜子平、童金成（和平村）、童金成（县坝村）、童金祥垫付2100，万家乐、杜子平、童金成（和平村）、童金成（县坝村）、童金祥还应连带支付张帮艳140元）；三、驳回张帮艳的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费883元，减半收取441.5元，由张帮艳负担88.3元，万家乐、杜子平、童金成（和平村）、童金成（县坝村）、童金祥连带负担353.2元（直付张帮艳）。
万家乐、杜子平、童金成（和平村）、童金成（县坝村）、童金祥不服一审判决，向本院提起上诉，请求:改判上诉人不承担责任，如果上诉人承担责任，应将鉴定费按照责任划分予以承担。上诉人垫付的医疗费应当一并予以品除。主要事实和理由：一审判决适用法律错误。被上诉人张帮艳系工伤，其未在法律规定的追诉期限内主张，应当视为放弃权利。而且并无法律规定对于超过工伤追诉期的可以适用侵权责任法主张权利。一审判决责任划分不当。被上诉人擅自调换工作岗位，未注意安全造成伤害，应当承担全部责任。被上诉人给付的鉴定费在一审判决中重复认定，而对于上诉人提出的重新鉴定，改变了原有鉴定意见，应当由被上诉人承担。上诉人在被上诉人住院期间垫付的25239.87元应当在本案中予以品除。
被上诉人张帮艳答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人不构成过错，并不应当承担责任。
二审审理过程中，上诉人万家乐、杜子平、童金成（和平村）、童金成（县坝村）、童金祥为证明其在被上诉人张帮艳住院期间垫付的医疗费的具体数额，向本院提交重庆市开县住院医药专用收据一份。被上诉人张帮艳针对该证据向本院提交书面质证意见认为，对于上诉人垫付的25239.87元医疗费的事实予以认可。但对于一审判决认定被上诉人承担20%的责任过重。而且由于上诉人的无理上诉，导致被上诉人花费1040元交通费应当由上诉人支付。
本院对上诉人提交的以上证据以及被上诉人的质证意见经审核认为，上诉人提交的证据材料有医疗机构加盖的公章，而且被上诉人对其该证据的真实性以及内容予以认可。本院依法予以采信。
二审人民法院经审理查明：上诉人万家乐、杜子平、童金成（和平村）、童金成（县坝村）、童金祥在被上诉人张帮艳住院期间为其垫付医疗费25239.87元。
二审查明的其它事实与一审相同，本院依法予以确认。
本院认为，综合本案的上诉请求以及答辩意见，本案的主要争议焦点是：被上诉人张帮艳是否享有侵权损害赔偿请求权的问题；上诉人垫付的医疗费用是否应当品除的问题；本案的责任划分问题；鉴定费用的分担问题。本院针对本案的争议焦点评判如下：
关于被上诉人张帮艳是否享有侵权损害赔偿请求权的问题，对于用人单位的工作人员受伤的，如果是因工伤事故遭受人身损害的，不能直接对用人单位提起侵权损害赔偿诉讼，而是应当按照《工伤保险条例》的规定处理。被上诉人张帮艳受伤后，向开县人力资源和社会保障局申请工伤认定，但因超过了工伤保险条例第十七条规定的申请期限。开县人力资源和社会保障局对其提出的工伤认定申请不予受理。对于不能认定为工伤的，因其造成的损害系一般人身损害的范畴，在不能按照《工伤保险条例》的规定处理时，被上诉人张帮艳可根据侵权责任法的规定主张权利。故，一审判决认定被上诉人张帮艳享有侵权损害赔偿请求权并无不当。
关于上诉人垫付的医疗费用的认定问题，被上诉人张帮艳在一审诉讼中主张医疗费，但并未提供证据证明具体数额。而上诉人在二审中提交充分证据证明垫付的医疗费的事实以及具体数额，被上诉人张帮艳对此亦予以认可。故，上诉人垫付的医疗费25239.87元应当予以品除。
关于本案的责任划分问题。上诉人万家乐、杜子平、童金成（和平村）、童金成（县坝村）、童金祥均系普通合伙企业开县童鑫页岩砖厂的合伙人，而被上诉人张帮艳是在为开县童鑫页岩砖厂工作过程中受伤，根据侵权责任法第三十四条的规定，开县童鑫页岩砖厂应当对被上诉人张帮艳的损害后果承担无过错责任。而上诉人万家乐、杜子平、童金成（和平村）、童金成（县坝村）、童金祥系开县童鑫页岩砖厂的普通合伙人，对合伙企业产生的债务应当承担无限连带责任。故，一审判决认定上诉人对被上诉人的损害后果承担80%的责任并无不当。至于被上诉人张帮艳在二审中提出的责任划分过重的问题，因其对此并未提出上诉，而且一审判决对责任的划分未违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益，本院对此不予支持。
关于鉴定费用的分担问题，因一审判决将被上诉人张帮艳支付的700元鉴定费作为其损害后果予以认定，而在对上诉人支付的鉴定费予以分担时，又再次将其进行分担，属于重复计算，本院对此予以改判。至于上诉人支付的2100元鉴定费，虽然人民法院采信了该鉴定意见，但一审判决将其按照责任划分予以分担并无不当。
关于被上诉人张帮艳在二审中主张的交通费的问题，因其未提供相关证据证明交通费的具体数额，且上诉人行使法律赋予的上诉权，其上诉请求得到部分支持，并非无理缠诉。故，对其主张的交通费不予支持。
综上所述，因二审出现新证据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市开县人民法院（2014）开法民初字第03233号民事判决；
二、万家乐、杜子平、童金成（和平村）、童金成（县坝村）、童金祥连带赔偿张帮艳因本次事故产生的损失52889.50元（66111.87元×80%）。品除万家乐、杜子平、童金成（和平村）、童金成（县坝村）、童金祥垫付的28239.87元，万家乐、杜子平、童金成（和平村）、童金成（县坝村）、童金祥于本判决十日内连带赔偿张帮艳24649.62元；
三、鉴定费2100元，由张帮艳承担420元，万家乐、杜子平、童金成（和平村）、童金成（县坝村）、童金祥连带承担1680元；
四、驳回张帮艳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费441.5元，由上诉人万家乐、杜子平、童金成（和平村）、童金成（县坝村）、童金祥负担353.2元，被上诉人张帮艳负担88.3元。二审案件受理费400元，由上诉人万家乐、杜子平、童金成（和平村）、童金成（县坝村）、童金祥负担300元，被上诉人张帮艳负担100元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 铁晓松
代理审判员 盛建华
代理审判员 张艳敏
二〇一五年九月十四日
书 记 员 何云东