陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕07民终862号
上诉人（原审被告）：汉中市中鼎房地产开发有限责任公司，住所地陕西省汉中市汉台区。
法定代表人：候彦中，公司总经理。
诉讼代理人：张文涛，公司员工。
被上诉人（原审原告）：雷琦，男，1992年5月6日出生，汉族，住陕西省南郑县。
诉讼代理人：张立，陕西省南郑县148法律服务所法律工作者。
上诉人汉中市中鼎房地产开发有限责任公司（以下简称中鼎公司）因与被上诉人雷琦商品房销售合同纠纷一案，不服陕西省南郑县人民法院（2016）陕0721民初434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中鼎公司诉讼代理人张文涛、上诉人雷琦的诉讼代理人张立到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人中鼎公司不服一审判决提出上诉，认为一审判决认定事实、适用法律错误，请求撤销原判，改判上诉人中鼎公司按商品房买卖合同约定的违约金承担违约责任。理由如下：一、被上诉人同时提出违约金和损失赔偿的双重请求，而这两种请求不能同时适用，一审应该对当事人释明赔偿请求的选择权，但一审并未释明，按利息损失和公证费损失作为被上诉人的实际损失，并以损失高于违约金为由，直接判令上诉人赔偿损失，是对自由裁量权的滥用。二、合同中约定的违约金是双方当事人的真实意思表示，也是双方订立合同时能预见到的损失，而且双方当事人在2014年10月20日就达成了退房协议，但被上诉人在2015年10月16日才清偿银行的借款本息，人为扩大了损失，故应支持上诉人的上诉请求。
被上诉人雷琦答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
雷琦向一审法院起诉请求：请求判令解除双方签订的《商品房买卖合同》，退还雷琦已支付购房款352521.00元、赔偿贷款利息25532.57元，违约金17626.05元、公证费630.00元，合计396309.62元。
一审法院认定事实：2013年9月23日原告雷琦与被告中鼎公司签订了《商品房买卖合同》，合同约定原告雷琦购买被告中鼎公司位于汉中市南郑县大河坎镇预售商品房南岸相府XXX号房屋一套，建筑面积共110.18㎡，房屋单价为每平方米3199.50元，总金额352521.00元。买受人在签订合同当日一次性支付出卖人首期房款142521.00元，剩余房款210000.00元办理银行按揭贷款。出卖人应当在2014年6月30日前将验收合格的商品房交付买受人使用，出卖人未按照合同规定的期限将该商品房交付买受人使用的，逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金。合同签订后，原告按照合同约定的方式向被告支付了首付款142521.00元，剩余房款210000.00元，办理银行按揭贷款。通过支付首付款以及办理按揭贷款的方式原告共计支付给被告房款352521.00元。但原告履行付款义务后，被告未能在合同约定的2014年6月30日前向原告交付房屋。经多次催促被告仍未能履行交房义务，2014年10月20日，被告承诺将于2014年11月15日之前对急需退房的业主办理完购房资金退还及其他手续，后因被告未履行该承诺向原告退还房款，双方协商未果，原告于2016年2月诉至法院，诉讼请求如前所述。原告为购买上述房屋于2013年10月15日与长安银行股份有限公司汉中分行签订《个人购房借款合同》，合同约定原告雷琦向长安银行股份有限公司汉中分行借款210000.00元，贷款期限240个月，自2013年10月15日起至2033年10月15日止。被告中鼎公司作为该笔贷款的保证人，对该笔贷款承担阶段性连带责任保证。合同约定贷款人将借款人雷琦所贷款项直接打入保证人中鼎公司账户。同日，原告雷琦、被告中鼎公司、长安银行股份有限责任公司汉中分行三方向陕西省汉中市公证处申请对《个人购房借款合同》进行公证。原告支付公证费630.00元。后因被告未能按照合同约定向原告交付房屋，也未按照承诺兑现向原告退还房款的义务，原告为避免损失扩大，于2015年10月16日将贷款210000.00元向长安银行股份有限责任公司汉中分行全部归还，该笔贷款原告共计支付利息25532.57元。
一审法请求费系53.57本砌
01汉中定赔偿，且予以酌减之请一审一审一一审法院院认为，原告雷琦与被告中鼎公司签订的商品房预售合同系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行各自义务。被告中鼎公司交房系其基本的合同义务，依据合同约定，被告中鼎公司应当在2014年6月30日前向原告交付房屋，逾期超过60日后，原告有权解除合同。现被告中鼎公司逾期交房超过60日，至今亦未能履行交房义务，显属违约，原告据此行使合同解除权，要求被告返还购房款，符合约定，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”本案中因被告存在逾期交房的违约情形，导致原、被告之间签订的商品房预售合同解除，在商品房预售合同解除后，原告与银行之间的《个人购房借款合同》目的已经无法实现，由此而给原告造成的损失系被告违约导致，故原告主张由被告赔偿其因签订《个人购房借款合同》支出的公证费以及因该借款合同而支付的贷款利息损失，于法有据，应予支持。被告辩解应当按照合同约定的违约金并酌情减少来承担违约责任，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中合同约定的违约金低于原告的实际损失，故对被告的辩解意见不予支持。鉴于按照合同计算的违约金不足以补偿原告的实际损失，且原告同时主张了违约金和赔偿损失，故在违约金和赔偿损失之间，应以较高的原告的实际损失为依据，由被告予以赔偿。被告辩解同一违约事实，违约金和赔偿损失不能同时主张。针对这一辩解意见，一审法院认为，合同法上的违约金性质系以补偿性为主，以惩罚性为辅，补偿性乃其主要属性，违约金本质上属于损害赔偿之预订，其主要功能在于填补守约方损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条之规定，违约金的损失填补功能和替代履行作用决定了若违约金请求权与合同解除后损失赔偿请求权指向的是同一损失时，则应避免同时适用，否则将会出现债权人双重获益之结果。结合本案具体情况，在原告主张的损失得到赔偿后，对其主张的违约金不再支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十二条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条之规定判决：一、解除原告雷琦与被告汉中市中鼎房地产开发有限责任公司于2013年9月23日签订的《商品房买卖合同》。二、被告汉中市中鼎房地产开发有限责任公司在本判决生效后10日内返还原告雷琦购房款352521.00元，并赔偿原告雷琦已向长安银行股份有限公司汉中分行支付的贷款利息25532.57元以及原告雷琦向陕西省汉中市公证处支付的公证费630.00元，以上共计378683.57元。三、驳回原告雷琦的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案受理费7245.00元，减半收取3622.50元，由被告汉中市中鼎房地产开发有限责任公司负担。
二审中双方当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：上诉人中鼎公司违约迟延交房，应承担违约责任，还是赔偿损失的责任？《中华人民共和国合同法》第一百一四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”中鼎公司违反约定，迟延交房，经催告后仍不能履行，导致双方当事人解除合同。依据上述规定，合同约定的违约金不足以弥补本案当事人雷琦因解除合同而造成的损失，中鼎公司应当承担赔偿损失的责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费750元，由上诉人汉中市中鼎房地产开发有限责任公司负担，上诉人汉中市中鼎房地产开发有限责任公司多预交的上诉费，由其持据来院退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 杪
代理审判员 李小艳
代理审判员 李 涛
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 熊俪雅