上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民一(民)初字第19470号
原告(反诉被告)上海冷源机电设备有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人宋萍莉，董事长。委托代理人阳洁兰，上海融孚律师事务所律师。委托代理人王昕，上海融孚律师事务所律师。被告(反诉原告)上海誉童建设集团有限公司，住所地上海市崇明县。法定代表人沙阿强，总经理。委托代理人陶海，男，住上海市嘉定区。委托代理人袁绍国，上海浩锦律师事务所律师。被告(反诉原告)陶海，男，1983年9月10日生，蒙古族，住上海市嘉定区。委托代理人袁绍国，上海浩锦律师事务所律师。第三人联化科技(上海)有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人王萍。原告上海冷源机电设备有限公司(以下简称冷源机电公司)与被告上海誉童建设集团有限公司(原名称为上海誉童建筑工程有限公司，以下简称誉童公司)、陶海建筑工程分包合同纠纷一案，本院于2015年5月26日立案受理后，誉童公司、陶海于2015年7月15日提起反诉，本院受理反诉后与本诉进行了合并审理，依法适用简易程序，于2015年8月19日、12月2日公开开庭进行了审理。后根据案情的需要，经冷源机电公司的申请，追加联化科技(上海)有限公司(以下简称联化公司)作为本案的第三人参加诉讼，于2016年6月3日再次公开开庭进行了审理。冷源机电公司的委托代理人阳洁兰，陶海兼誉童公司委托代理人、誉童公司及陶海的共同委托代理人袁绍国到庭参加诉讼，第三人联化公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冷源机电公司诉称，2012年被告誉童公司承接了上海市浦东新区康新公路XXX号上海国际医学园区9号楼联化科技综合办公楼的装修工程项目，并将上述项目中的中央空调安装工程分包给被告陶海。2012年11月27日，被告陶海与原告冷源机电公司签订《中央空调安装合同》(以下简称安装合同)，将中央空调安装工程转包给原告，约定工程总价为人民币105万元(以下币种相同)。安装合同签订后，原告按照约定完成了全部的供货及安装施工，2013年4月1日，两被告及业主方对原告施工的中央空调安装工程进行了验收，验收合格。2013年6月23日，被告陶海与原告约定工程总结算价为126万元，并约定2013年7月20日前应结清处质保期外的余款。然而至今，被告尚有工程余款86,000元未向原告支付，违反了合同约定，严重损害了原告的利益。原告认为，被告誉童公司为总包方，被告陶海与被告誉童公司为挂靠关系，根据相关法律规定，由此原告起诉法院：1、要求被告陶海向原告支付剩余工程款86,000元；2、要求被告陶海支付逾期付款的违约金5万元(以工程总造价126万元为本金，按照日万分之五标准主张从2013年7月21日起计算，自行调整为5万元)；3、被告誉童公司对第一、二项诉请承担连带责任；4、本案诉讼费由被告承担。被告誉童公司、陶海共同辩称，两被告为挂靠关系，签订过承包协议，被告陶海借用被告誉童公司的资质，与第三人签订施工合同，承接了上海市浦东新区康新公路XXX号上海国际医学园区9号楼联化科技综合办公楼的装修工程项目，项目全部由被告陶海负责。之后，被告陶海以个人名义与原告签署安装合同。对与原告的工程款结算价认可为126万，确剩余工程款86,000元未向原告支付。但该金额包括两部分即：尾款23,000元、质保金63,000元。尾款未予支付是基于原告在施工过程中使用劣质材料来代替镀锌钢板，系严重违约，伪劣钢板现已生锈腐烂，被告陶海多次电话通知原告来维修，但原告对此置之不理，鉴于此被告享有抗辩权，拒绝支付尾款。就质量保证金63,000元，因原告施工存在质量问题，空调出风口噪音过大，被告电话通知原告来检测维修，原告不予修理，违反了后合同义务，故质保金不予支付。对原告主张的逾期付款违约金，被告不同意支付，如法院认定被告存在违约，被告也认为该违约金过高，请求法院予以减少，认为应以86,000元为本金，按同期银行基准贷款利率计算，从2013年7月21日算至判决生效日止。另外，被告誉童公司认为，安装合同为陶海与原告签署，被告誉童公司并非合同签订方，亦不是本案工程的责任主体，被告陶海存在违法分包行为，该安装合同应为无效，原告要求被告誉童公司承担支付工程款及违约金没有法律依据。两被告间尚未结算完毕，第三人已支付誉童公司的款项已经全部支付给被告陶海，第三人尚未支付的款项还有四、五十万元，被告誉童公司未向陶海支付。反诉原告誉童公司、陶海共同反诉称，2012年11月27日，陶海与冷源机电公司签署安装合同，对工期及施工所用材料明确进行了约定，施工材料由冷源机电公司提供。在誉童公司、陶海与业主方结算完毕后，发现镀锌角价格每吨仅为9,800元，但在冷源机电公司的报价中，将镀锌角报价每吨为98,000元，明显违背了市场价格，陶海及誉童公司认为这属于重大误解，故要求冷源机电公司返还多支付的镀锌角钢的钱款；另外，冷源机电公司违反合同约定，擅自更改原材料，使用劣质的镀锌钢管风管及使用其他材料替代镀锌钢板风管。陶海将工程交付业主，之后接连收到第三人联化公司的邮件，要求对安装空调进行更换、维修，陶海通知冷源机电公司进行更换及维修，但冷源机电公司置之不理。根据安装合同约定施工期限为70个工作日，但冷源机电公司并未在规定的时间内完成空调安装，由此应当承担逾期完工的违约金。综上，反诉原告提出反诉请求：1、判令反诉被告冷源机电公司更换第三人联化公司空调镀锌钢板风管；2、判令反诉被告冷源机电公司消除联化公司的空调噪音，将噪音分贝控制在48分贝以内；3、判令反诉被告冷源机电公司向反诉原告陶海承担逾期施工违约金40,000元(以合同总价126万的日万分之五计算，从2013年3月8日算至2015年7月15日，已经超出4万元，反诉原告按4万元主张)；4、判令反诉被告冷源机电公司返还反诉原告陶海因重大误解多收取的镀锌角钢132,300元；5、判令反诉被告承担本案诉讼费用。反诉被告冷源机电公司对反诉辩称，不同意反诉原告的反诉请求。就反诉被告所使用的镀锌钢板风管是由冷源机电公司的股东张正宏带领陶海及第三人的总经理一起去市场考察予以采购，最后由第三人确定下来。工程完工后，陶海表示由业主方直接进行验收，其确认，故2013年4月1日由业主方的专业监理师王国龙进行验收，验收后验收记录表由业主交给冷源机电公司。镀锌钢风管因是裸露在室外，两年后有所风化为自然耗损，在质保期内，反诉原告没有向反诉被告提出过任何异议，目前已超过质保期，不是冷源机电公司的保修范围。至于空调噪音，陶海方是在反诉被告诉讼后，于2015年7月进行测试，该测试时间亦已超过相关工程交付使用2年以后，超过质保期，同时当时所进行检测的设备系反诉原告陶海提供，所作出的测试结果，冷源机电公司不予认可。至于工期略有延长是基于业主方的要求，增加了工程量，延长的工期在正常合理范围内，冷源机电公司不存在逾期施工问题，故不予承担违约金。同时，在工程交付都超过两年多，反诉原告现在主张逾期施工违约金也超过了相应的诉讼时效。至于镀锌角钢的报价系反诉原告陶海单方报给业主方的价格，跟冷源机电公司没有关系，反诉被告在材料价格结算方面已做出了很大让步，反诉原告陶海作为一名专业人员，不可能对材料价格有重大误解，冷源机电公司与陶海之间的结算已经完毕，不存在返还多收取费用。第三人联化公司对本诉及反诉部分均未作述称。经审理查明，2012年11月27日，冷源机电公司作为乙方签署安装合同一份，合同中关于工程名称为联化科技综合办公楼，建设地点为上海市康新公路XXX号上海国际医学园区9号楼，乙方安装内容为1、提供空调工程所需的主材及辅材，并运至工地现场；2、空调主机及末端设备的吊装，供回水管、冷凝水管、空调系统安装、送回风管及风口安装；3、空调主机设备及控制系统的调试由空调厂家负责；4、空调主机设备及空调风系统的调试；本合同所承包工程的工期为70个工作日，在施工过程中，根据变更设计所影响的工期和甲方原因或不可抗力等因素所延误的工期，经甲乙双方签证认可后进行调整，确定最后竣工日期，乙方应按此竣工日期竣工；承包方式为乙方以包工包料方式承包；按照上述承包方式及范围工程固定总造价为105万元；……质保期为空调系统调试完成后24个月；乙方负责成立本工程施工项目部，全面负责本工程的施工管理，甲方派徐熊飞为工地代表，对工程进度、工程质量进行监督，负责隐蔽工程的验收，办理中间交工验收、签证手续，解决应由甲方解决的问题等事宜；在合同签订后四天内(2012年12月1日前)，甲方支付10万元作为工程定金，乙方收到甲方定金后2日内安排进场，施工人员、部分材料进场后十七天内(2012年12月12日之前)，甲方支付到合同总额的40%即42万元，室内主体工程结束后(空调室内机安装完毕，水风主管道全部安装完毕)三天内，甲方给乙方支付到合同总额的70%即735,000元；空调系统主体工程结束后三天内，甲方给乙方支付到合同总额的85%即892,500元；空调系统所有安装全部结束调试验收后甲方给乙方支付三天内，甲方给乙方支付到合同总额的95%即997,500元；质保结束后三天内，甲方付清余款即52,500元；甲方不按期拨付本工程款项，造成延误工期等责任均由甲方承担，从逾期第三天起，每逾期一天，按工程总造价的万分之五向乙方偿付违约金；乙方不能按期竣工，从逾期第三天起，每逾期一天，按工程总造价的万分之五向甲方偿付违约金；……。在安装合同尾页甲方处由陶海签字，乙方盖有冷源机电公司印章，并印有委托代理人为“张正宏”以及开户银行、账号。同时，双方在安装合同后将施工项目、规格型号、数量、价格以及品牌产地等以附表的形式体现。庭审中，双方对实际施工中，就安装合同中的工作量均表示在原先约定的基础上有所增加，增加工程量并未明确约定调整时间。2013年由陶海与冷源机电公司的委托代理人张正宏就增加及变更的工程进行确认后，双方书面结算工程款为1,245,000元，并约定除质保金外余款于2013年7月20日结清；在该结算表中“陶海及张正宏”签名下方标注日期为“2013年6月23日”，在该日期下方书写“2013.7.20余款结清(质保金除外)”。陶海承诺结算款实际为126万元，签字结算按124.50万元，另外支付1.50万元。就上述工程款项，冷源机电公司确认已收到117.70万元，陶海及誉童公司不持异议。2012年12月21日，形成“空调水系统管道水压试验记录(无缝钢管和镀锌管)”一份，其中施工单位为誉童公司，试验人员为张正宏，试验日期为2012年12月16日至20日，试验结论为“无泄漏现象，合格”，在施工单位处出具意见为“合格”，同时签有“张正宏”“陶海”姓名，建设单位处意见为“合格”，项目专业工程师处签有“王国龙”。就该份材料中“陶海”的签名，陶海及誉童公司均予以否认，提出不是陶海本人签署，经原告申请，本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对该份材料上“陶海”的签字进行笔迹鉴定，鉴定结论为该份材料中“陶海”签名系陶海本人所写。2013年4月1日，对通风机安装检验批质量、工程系统调试、风管系统安装检验批质量(净化空调系统)、空调水系统安装检验批质量、通风与空调设备安装检验批质量(空调系统)、空调制冷系统安装检验批质量、风管与配件制作检验批质量(金属风管)、空调水系统安装检验批质量(金属管道)形成了数份“验收记录表”，在施工单位检查评定记录及建设单位验收记录中均载明“合格”，施工单位处由张正宏签字，建设单位处签有“王国龙”。双方均确认，王国龙为第三人的工作人员。另外，双方亦均确认系争工程中的隐蔽工程进行过验收，但除冷源机电公司提供的材料外，陶海及誉童公司并未提供任何书面验收材料。关于安装合同中相关工程何时系统调试完成及验收：冷源机电公司表示，相关工程完工后，在陶海的指示下，直接交由业主单位进行系统调试，由业主单位的工程专业监理师王国龙进行了调试验收，由此2013年4月1日上述工程已经完成调试验收；陶海及誉童公司表示，空调系统2013年5、6月份一直在调试，但并未调试好，不能代表调试完毕，冷源机电公司所出具的验收记录中“王国龙”并非陶海所确认的责任人，该人为第三人的工作人员，其签字违反了合同相对性，陶海不予认可；就2012年12月21日的“空调水系统管道水压试验记录(无缝钢管和镀锌管)”材料中，陶海及誉童公司坚持认为“陶海”二字并非陶海本人签署，并表示即使材料中“陶海”签名为陶海所签，那么这仅是工程一部分环节，陶海系先签署，甲方处谁签字，陶海不清楚，按理应由甲方负责人而非王国龙；陶海从未与冷源机电公司办理过验收手续，冷源机电公司也未向陶海交付验收合格材料，陶海及誉童建设公司认为，冷源机电公司是在2013年7月交付工程，陶海及誉童公司于2013年8月将涉案工程交付给业主方使用，其与第三人间也没有验收书面材料。另查，冷源机电公司提供其员工张正宏与陶海间的通话录音，其中显示，张正宏表示“都大半年了，你将工程交付给他使用大概是4月份，对吧？”，答“对啊，所以说我是这样想的，我肯定要维护我的权益，要是这样我肯定要闹事的。”，张正宏表示“是的啊”。就该录音，陶海表示录音中与张正宏对话的声音像其本人的，但表示不完整。再查，誉童公司原名称为上海誉童建筑工程有限公司，案件审理期间，2016年3月，誉童公司申请将名称变更为上海誉童建设集团有限公司，上海市工商行政管理局对此申请予以批准。2012年12月，陶海(乙方)与誉童公司(甲方)签署承包协议书，约定甲方实行统一的财务管理，乙方工程款到甲方账户后，甲方在二个工作日内将工程款扣除税金后的金额网银转在合同签约人账户上，乙方在施工过程中发生的质量、安全事故，其经济与法律责任一律由乙方承担，……以工程的最终决算总价为依据，乙方自负盈亏，开建按发票按工程总价的百分之五点三向甲方上缴税金(含公司管理费)，……本协议自签字之日起，至2013年6月30日止为协议有效期。第三人联化公司作为发包方与誉童公司作为承包方就上海市浦东新区康新公路XXX号上海国际医学园区9号楼联化科技上海研发中心建筑装饰工程订立《建筑装饰工程施工合同》。以上事实，由经庭审质证的《中央空调安装合同》、《空调水系统管道水压试验记录(无缝钢管和镀锌管)》、相关《验收记录表》、结算表、通话录音、《司法鉴定书》、《承包协议》、《建筑装饰工程施工合同》等及当事人的陈述在案佐证。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。双方当事人对涉案工程的合同主体均确认为冷源机电公司与陶海，由此该合同对签约人具有约束力，冷源机电公司要求誉童公司对陶海所需承担的合同责任承担连带责任，对此本院认为，根据双方当事人的确认，陶海与誉童公司为挂靠关系，陶海系涉案工程的实际发包人，且也是以陶海的名义将涉案工程交由冷源机电公司进行施工，在誉童公司与冷源机电公司间没有合同关系下，冷源机电公司要求誉童公司承担合同的连带责任，没有事实及法律依据，本院就该意见，不予采纳。冷源机电公司与陶海对工程款尚余8.60万元尚未支付的事实双方不持异议，陶海以工程交付与约定不符及尚未超过质保期间为由拒绝履行支付义务，对此本院认为：第一，双方设定工程质量保证期的目的就是使发包人在合理的期间内对因施工人原因致使工程质量在不符合约定下，可以行使要求施工人进行无偿修理或返工、改建的权利，冷源机电公司如在其交付的工程中存有不符合约定规格、标准的产品，当然属于保质期约束的范畴，但除质保期届满所需支付工程款外的支付，不应以工程质量问题作为拒绝支付的抗辩理由，对此应予支付；第二、质保期是否届满，是否符合全额支付工程款条件；根据约定，质保期为空调系统调试完成后24个月，陶海表示2013年5、6月进行空调系统调试，但调试不好，调试不存在完成，但陶海表示2013年7月进行工程款结算，既然结算时已对空调系统进行调试，并作出2013年7月20日结清除质保金外工程款的承诺，却对调试未完成只字不提，对尚未完成调试下的工程承诺付款，与约定不符，且与常理不符；相反，冷源机电公司对空调系统调试提供了一系列记录表，就相关材料，分析认为：首先就无缝钢管及镀锌管，已于2012年12月21日进行了试验，陶海作出了合格的确认，却对其签字矢口否认，同时在冷源机电公司2015年5月底提起诉讼前，陶海方并无任何证据显示就涉案工程的质量，向冷源机电公司提出过异议或要求维修的请求，就对镀锌管所提出的异议，在2012年12月21日验收合格后至冷源机电公司提起诉讼也已超过两年；其次，根据2012年12月21日的试验记录内容显示，相关验收记录表设置“建设单位”的意见栏，而陶海与冷源机电公司共同作为施工单位方进行签署，说明就相关空调系统调试的相对方并非陶海方，陶海方一直表示冷源机电公司并未向其申请空调系统调试、验收，也非安装合同中甲方委派人员确认，对上述材料不予认可，但从相关验收的情况来看，陶海方并未提供证据证明双方存在其他书面的验收材料，也未提供其与第三人间就涉案工程的验收材料，再结合相关记录表的格式、由陶海确认的记录表中建设单位中签署人与之后2013年4月1日的记录表建设单位签署人为一致，且双方电话中对工程时间的表述与上述材料相吻合下，本院认定冷源机电公司相关举证已形成一条较为清晰的证据链，在陶海没有证据予以反驳下，冷源机电公司陈述的事实具有高度盖然性，本院对涉案工程于2013年4月1日完成调试、交付一节，予以采信；在此情况下，冷源机电公司在向本院提起诉讼时，就相关工程款要求陶海支付的要求，符合合同约定，本院予以支持。就上述工程款的逾期付款违约金，考虑到冷源机电公司从2013年7月21日主张时，尚有部分工程款因质保期尚未届满，未到履行期限外以及陶海方对逾期付款违约金提出约定标准过高的意见，就违约金的金额是否过高，本院根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素考虑，依据陶海违约给冷源机电公司造成实际损失为基础，根据公平原则及诚实信用原则酌情予以确定。关于陶海及誉童公司提出的要求冷源机电公司更换第三人的空调镀锌钢板风管及消除空调噪音，均系工程质量范畴，在双方约定的质保期间内，陶海方尚无证据证明就上述问题向冷源机电公司提出过维修的要求，故现要求对方进行维修，没有事实及法律依据，本院难以支持。至于逾期施工违约金，鉴于双方庭审均确认除合同外尚有增加的签证部分，对该部分双方亦未重新确定最后的竣工日期，由此陶海要求冷源机电公司承担该违约金，于法无据，本院不予支持。至于陶海方要求冷源机电公司因其重大误解多收取的镀锌角钢钱款，在本院释明该主张应在独立提出撤销或变更之诉基础下予以主张，陶海方仍坚持直接提出该请求，于法无据，本院亦不予支持。第三人联化公司经本院传票传唤未到庭应诉，不影响本案审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第162条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)陶海应于本判决生效之日起十日内向原告(反诉被告)上海冷源机电设备有限公司支付剩余工程款8.60万元；二、被告(反诉原告)陶海应于本判决生效之日起十日内向原告(反诉被告)上海冷源机电设备有限公司支付剩余工程款8.60万元的逾期付款违约金1.20万元；三、驳回原告(反诉被告)上海冷源机电设备有限公司的其余本诉诉讼请求；四、驳回被告(反诉原告)陶海及上海誉童建设集团有限公司的反诉诉讼请求。负有给付金钱义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3,020元，减半收取计1,510元，鉴定费1,500元，由被告(反诉原告)陶海负担；反诉案件受理费1,873元，由被告(反诉原告)陶海及上海誉童建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 张盈
二〇一六年六月十七日
书记员 杨华
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》162、无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，有权提起上诉。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。