四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终15062号
上诉人（原审原告）：卢霞，女，1965年3月24日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。
委托诉讼代理人：张益均，四川兴蓉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：钱茂林，男，1983年11月10日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。
原审第三人：四川瑞宏升房地产经纪有限公司，住所地：四川省成都市武侯区龙爪小区8幢5单元1层5-7号。
法定代表人：李燕，总经理。
上诉人卢霞、上诉人钱茂林因与原审第三人四川瑞宏升房地产经纪有限公司（以下简称瑞宏升公司）房屋买卖合同纠纷一案，均不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初7145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
卢霞上诉请求：撤销原审民事判决第二项，改判钱茂林立即支付卢霞违约金135800元。事实与理由：一审判决认定事实清楚，证据充分，但将违约金酌情由135800元调整为40000元显然不合理，不合法。因为135800元也远不足以弥补卢霞的损失。双方诉争地段同品质房屋价格已经上涨至170万元左右，卢霞购买同地段同品质房屋的损失已经超过34万元，因为钱茂林违约，卢霞现在购房贷款遇银行利率上浮，至少要多还款9万元以上。同时卢霞为了购买诉争房屋缴纳了贷款服务费几千元，再次购买还会增加相应的损失。
钱茂林辩称：因卢霞并未依照合同约定向钱茂林支付首付款，故导致钱茂林无法提前还清按揭贷款，故钱茂林不应承担违约责任。
钱茂林的上诉请求：撤销原审民事判决。依法改判驳回卢霞对钱茂林的全部诉讼请求。事实与理由：一审庭审过程中，瑞宏升公司及卢霞均作虚假陈述，事实上卢霞亲属曾女士及其丈夫在与钱茂林的电话沟通中承认了签订买卖合同第二天（4月24日），钱茂林就向贷款银行申请了提前还款，因卢霞未向钱茂林支付首付款，导致合同后续事项无法继续履行，钱茂林在合同中已经告知了卢霞其银行账户信息，卢霞可以自行先支付首付款。同时在5月25日还款之前，瑞宏升公司以及卢霞确实提出了要钱茂林做公证委托、签垫资协议等合同外的要求。
卢霞辩称：双方合同约定5月25日一并前往银行提前结按，而在约定当日，钱茂林无故未到场，同时钱茂林也未向卢霞提供其按揭还款的账户，故合同未能继续履行的责任在于钱茂林。
卢霞向一审法院起诉请求：1、判令钱茂林立即向卢霞支付双倍购房定金6万元及违约金135800元（一审庭审中变更为返还定金3万元及支付违约金135800元）；2、案件受理费、财产保险服务费、保全费等均由钱茂林承担。
一审法院认定事实：2017年4月23日，卢霞（乙方）与钱茂林（甲方）及瑞宏升公司（丙方）签订了《房屋买卖合同》，合同约定卢霞购买钱茂林位于成都市武侯区房屋，建筑面积88.88平方米，房价款为1358000元，因该房屋尚处于抵押状态，甲方于签署合同60日内到其贷款机构办理提前还贷手续，并负责注销抵押登记。乙方须在签署本合同同时付清30000元定金，定金可抵作第一部分房款，定金由甲方给乙方签收后转交丙方托管，丙方给甲方出具收据；第二部分房款1328000元乙方以商业贷款方式支付，办理银行按揭发生的费用由乙方自理，甲、乙双方须于签署合同30日内提交银行贷款资料并办理贷款申请；双方同意在过户递件成功当日将第二部分房款采用资金托管方式交付给甲方。合同第十六条约定，由于该房屋产权抵押于银行，甲方承诺于签订本协议3日内领取产权证并交于丙方，同时丙方将定金交付给甲方；甲方于2017年6月22日前结清银行贷款余额；乙方同意于甲方向银行还款当日，先支付部分首付款用于甲方结清银行余额，甲方同意向乙方支付5000元作为手续费。合同第十条约定，甲乙双方任何一方逾期履行本合同义务或履行义务不符合本合同约定致使合同目的最终不能达成的，均视为违约，逾期超过15日，守约方有权单方面解除合同；如甲方未能履行本合同条款以致本合同终止的，则甲方返还乙方双倍定金（若定金托管于丙方，该定金无须经过甲方同意便可退回乙方），甲方须另赔偿该房屋成交价的10%给乙方作为违约金。合同签订当日，卢霞向钱茂林支付了定金30000元，钱茂林出具了收款凭证，钱茂林将定金托管于瑞宏升公司。此后，钱茂林既未向原贷款银行申请提前还贷、解除抵押，更未将房屋产权证提供给卢霞或瑞宏升公司并前往房地产交易中心办理过户递件手续。瑞宏升公司多次催促、劝说，钱茂林均无行动。2017年7月3日，卢霞的委托诉讼代理人张益均通过顺丰速运向钱茂林位于成都市锦江区地址邮寄了律师函，通知解除《房屋买卖合同》，经查询该邮件显示：由于收方拒收快件，快件已退回。
一审法院认为，卢霞与钱茂林之间的《房屋买卖合同》系双方的真实意思表示，不违反法律及行政法规的规定，合法有效。双方应按照合同约定享受权利、履行义务。合同签订后，卢霞依约向钱茂林支付了定金，按照合同约定，钱茂林应及时向原贷款银行申请提前还贷、解除抵押，以达到房屋过户的条件。但钱茂林迟迟不履行合同义务，经催促依然无行动，钱茂林已以自己的行为表明不履行合同义务，卢霞通过《律师函》解除合同符合《合同法》的规定。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同既约定了定金又约定了违约金的，当一方违约时，守约方只能选择适用定金或违约金条款。合同约定了违约金的，根据违约情况和损失程度，违约方应支付守约方一定的违约金。本案中，卢霞要求钱茂林返还定金、支付违约金的理由成立。因定金托管于瑞宏升公司处，该司需承担返还定金的连带责任。关于违约金金额，考虑到违约金以补偿为主、惩罚为辅的原则，根据卢霞遭受损失的程度，一审法院酌情将违约金由合同约定的房价款10%即135800元调低为4万元。钱茂林主张卢霞、瑞宏升公司违约，其理由是卢霞没有向其支付归还贷款的款项以及瑞宏升公司未向其支付定金，但合同第十六条约定的先支付部分首付款的时间在钱茂林向银行还款的当日，既然钱茂林没有向银行申请提前还款，卢霞当然尚无法也无需向钱茂林支付首付款；瑞宏升公司托管定金属于合同约定的内容，且合同也约定了定金的支付条件，钱茂林因对定金托管有异议亦不应因此对抗卢霞，所以钱茂林的理由不成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第（二）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十六条之规定，判决1.钱茂林于本判决生效之日起十日内返还卢霞定金30000元，第三人四川瑞宏升房地产经纪有限公司承担连带责任；2.钱茂林于本判决生效之日起十日内支付卢霞违约金40000元；3.驳回卢霞的其他诉讼请求。一审案件受理费4216元，实际收取3578元，减半收取1789元，保全费1520元，合计3309元，由卢霞负担1909元，钱茂林负担1400元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和制证。对当事人争议的事实，本院认定如下：钱茂林提交：1、农业银行成都高新区支行《情况说明》一份，拟证明钱茂林向银行申请了提前还款，同时没有拿到产权证不是钱茂林的过错；2、与卢霞兄弟及弟媳的录音一段，拟证明产权证不在钱茂林处，同时因为卢霞的原因导致合同无法继续履行，买受人及中介曾经要求钱茂林作合同约定之外的事项。卢霞经质证后认为：对于证据1的三性无异议，但是只能证明钱茂林向银行申请了还款，而不能证明钱茂林实际履行了提前还款义务；对于证据2，卢霞认为与本案无关，不予质证。本院认证认为，证据仅能证明钱茂林申请过提前还款，故该证据不能单独证明钱茂林不存在违约行为，故对其关联性和证明力将综合认定；对录音证据，因录音对象不明，且不能证明卢霞对其有授权行为，故对该证据不予采信。
二审另查明，《房屋买卖合同》中载明的钱茂林账户为工行账户，并非其按揭还款银行账户。二审中双方均认可，根据钱茂林贷款银行安排，双方约定2017年5月25日前往银行一并还清按揭贷款，但钱茂林未到场。钱茂林在二审中明确表示不愿意按照原合同约定继续履行合同。
本院经审理查明的其他案件事实与一审法院审理查明的事实一致，对此，本院予以确认。
本院认为，2017年4月23日，卢霞与钱茂林及瑞宏升公司签订的《房屋买卖合同》系各方真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，属合法有效。本案二审的争议焦点为：1、钱茂林是否存在违约行为，是否应当承担返还定金的义务。2、如果钱茂林存在违约行为，一审确定的4万元违约金是否过低。现就上述争议焦点作出如下评述：
关于钱茂林是否存在违约行为。本院认为，从本案查明的事实来看，钱茂林未在双方约定时间的前往银行办理提前还款手续，也未向对方提供其按揭还款的银行账户信息，未履行合同中提前向银行还贷的义务，其行为构成违约，应承担违约责任。卢霞在对方未在约定时间前往银行办理还款手续，也不知晓对方按揭还款账户的情况下，无法支付首付款用于钱茂林向银行提前还款，其行为不构成违约。故本院对钱茂林关于因卢霞未及时支付首付款，导致其未能办理银行提前还款手续，其不存在违约行为的主张不予支持。
关于钱茂林应承担的违约责任。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”由此可见，违约金从性质上讲，以补偿性为主，兼具惩罚性。违约金数额的确定和调整，应综合考虑当事人的实际损失、当事人意思自治以及当事人的过错程度等因素综合考虑，应最大限度的保证守约方不承受实际损失。众所周知的是，从去年以来，包括成都市在内的全国多个城市的房价出现了较大幅度上涨。在此情况下，若出卖人违约拒绝履行过户手续，则买受人另行寻求交易机会后的购房成本将大幅度上升，而违约方将可能获益。该增加的购房成本属于守约方的实际损失，在调整违约金时应予充分考虑。本案中，钱茂林在订立合同后，未能依约履行提前还贷义务，恶意阻却对方成就履行条件，一方面将导致卢霞另行购房的成本大幅增加，导致其实际损失。同时钱茂林系根本违约、恶意违约，在确定违约金额时也应充分体现惩罚性，并充分尊重当事人的意思自治。一审法院酌情将违约金由合同约定的房价款10%即135800元调低为4万元，未能充分考虑卢霞的实际损失，未能体现违约金的补偿性和惩罚性，调整依据不足，适用法律不当，本院依法予以纠正。本院对卢霞关于钱茂林应向其支付违约金135800元的主张予以支持。
综上所述，卢霞的上诉请求成立，予以支持；钱茂林上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初7145号民事判决第一项；
二、撤销成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初7145号民事判决第三项；
三、变更成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初7145号民事判决第二项为：“钱茂林于本判决生效之日起十日内支付卢霞违约金135800元”。
一审案件受理费3578元，减半收取1789元，保全费1520元，合计3309元，二审卢霞上诉部分案件受理费4216元，钱茂林上诉部分案件受理费4216元，均由钱茂林负担。
本判决为终审判决。
审判长 张引千
审判员 赵 韬
审判员 王 果
二〇一七年十二月二十五日
书记员 刘奕君