汉中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)陕07刑终192号
原公诉机关汉中市汉台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵耀辰，男，1989年5月4日出生，汉族，大学文化，原系铜川矿务局铁路运销公司职工，户籍所在地陕西省铜川市印台区，住铜川市印台区。2017年4月5日因故意损坏��私财物被大荔县公安局行政拘留十四天，并处罚款1000元；2017年4月9日因涉嫌犯盗窃罪被汉中市公安局汉台分局刑事拘留，同年5月16日经汉中市汉台区人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于汉中市汉台区看守所。
辩护人黄蕊，陕西锐博律师事务所律师。
辩护人赵瑞云，系赵耀辰之父。
原审被告人陈旭东，男，1993年5月26日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地陕西省铜川市印台区，现住铜川市王益区。2008年11月28日因犯故意伤害罪、抢劫罪被渭南市中级人民法院判处有期徒刑十二年，2015年12月22日经西安市中级人民法院裁定减刑释放。2017年4月9日因涉嫌犯盗窃罪被汉中市公安局汉台分局刑事拘留，同年5月16日经汉中市汉台区人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于汉中市汉台区看守所。
汉中市汉台区人民法院审理汉中市汉台���人民检察院指控被告人陈旭东、赵耀辰犯盗窃罪一案，于2017年9月21日作出（2017）陕0702刑初168号刑事判决。宣判后，被告人赵耀辰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉中市人民检察院指派检察员田方出庭履行职务，上诉人赵耀辰及其辩护人黄蕊、赵瑞云，原审被告人陈旭东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2017年4月1日，被告人陈旭东、赵耀辰、孙德豪(另案处理)、周小耘(另案处理)四人在陕西省铜川市一起吃饭时，被告人赵耀辰说想到汉中油菜花节去玩，孙德豪说人多车多，车里肯定有照相机之类的东西，陈旭东就提议，趁汉中市油菜花节人多、车多之机到汉中市实施盗窃，一开始赵耀辰说不去，经过陈旭东的劝说，并承诺将所盗财物的三成分给提供交通工具的被告人赵耀辰，其余七成由陈旭东、孙德��、周小耘三人平分，后赵耀辰沉默表示同意。当晚，四人遂驾驶赵耀辰的陕A6TC**号轿车于4月2日凌晨到达汉中市汉台区，入住温州大酒店。2017年4月2日中午维修车辆时，陈旭东安排周小耘找来一把起子和几个一次性口罩，以备作案时使用。当晚，陈旭东开着陕A6TC**号轿车，周小耘坐在副驾驶位上、孙德豪坐在周小耘后面、赵耀辰坐在陈旭东后面，在汉台区城区四处踩点。期间，孙德豪、周小耘盗来陕FD03**号车牌更换在四人驾乘的陕A6TC**号轿车上。之后，每当发现目标车辆，陈旭东就停车与赵耀辰在车上等候，周小耘即用起子撬碎被盗车辆玻璃，孙德豪则钻进车内实施盗窃。四人以上述方式共同盗窃六起，涉案金额达242426元。
1、2017年4月3目凌晨，被告人陈旭东、孙德豪、周小耘、赵耀辰四人驾车来到汉中市汉台区仁和春天小区门口，周小耘用起子将路边停放的一辆白色丰田霸道(蒙K227**)玻璃撬碎，孙德豪翻进车内将一男式手包(包内有现金1800余元)盗走，后四人各分得赃款400元，剩余200元用于车辆加油。
2、2017年4月3日凌晨，被告人陈旭东、孙德豪、周小耘、赵耀辰四人驾车来到汉中市汉台区太白路金地大酒店对面路边，周小耘将一辆白色丰田普拉多越野车(陕FLV7**)玻璃撬碎，孙德豪翻进车内将放在后备箱的十条软延安香烟（经价格评估，价值500元）盗走。破案后被盗香烟已全部追回发还被害人。
3、2017年4月3日凌晨，被告人陈旭东、孙德豪、周小耘、赵耀辰四人驾车来到汉中市汉台区国贸酒店门口，发现一辆停在酒店门口的白色丰田酷路泽越野车(陕AD3C**)后备箱有东西。周小耘用起子将越野车的后排玻璃撬碎，孙德豪翻进车内将放在后备箱的两瓶飞天茅台(经价格评估，价值2500元)、12瓶红牛饮料(经���格评估，价值72元)和放在副驾驶位置的4000元现金盗走。所盗赃款陈旭东、孙德豪各分得1500元，周小耘分得1000元。破案后追回飞天茅台2瓶发还被害人，其余财物均被挥霍。
4、2017年4月3日凌晨，被告人陈旭东、孙德豪、周小耘、赵耀辰四人驾车来到汉中市汉台区邮政酒店门口，发现停车位上一辆金色日产尼桑越野车(陕C399**)内装有财物，周小耘用起子将该车副驾驶玻璃撬碎，孙德豪翻进车内盗得芙蓉王香烟两条(经价格评估，价值460元)、软中华香烟一条(经价格评估，价值650元)。破案后被盗香烟已全部追回发还被害人。
5、2017年4月3日凌晨，被告人陈旭东、孙德豪、周小耘、赵耀辰四人在汉中市汉台区邮政酒店门口，周小耘将停在该酒店停车位上的一辆白色丰田越野车(京N2XQ**)后排左侧玻璃撬碎，孙德豪翻进车内盗取四个黑色相机包(包内装有相机���镜头及配件若干，经价格评估，价值226534元)。破案后被盗物品已全部追回发还被害人。
6、2017年4月3日凌晨，被告人陈旭东、孙德豪、周小耘、赵耀辰四人驾车来到汉中市汉台区兴汉路交警支队门口，发现在道沿上方停车位上有一辆黑色切诺基越野车（陕C338**），周小耘用起子将该车后排左侧玻璃撬碎，孙德豪翻进车内盗窃五粮液酒6瓶（经价格评估，价值5100元）、软中华香烟一条（经价格评估，价值650元）、好猫细枝香烟一条（经价格评估，价值160元）。破案后被盗物品已全部追回发还被害人。
另查明，被告人作案时所使用的交通工具陕A6TC**号轿车，在车辆管理部门登记的所有权人为被告人赵耀辰。案发后，同案犯孙德豪的家属分别主动向白色丰田霸道(蒙K227**)车的被害人曹某赔偿人民币3000元，向白色丰田普拉多越野车(陕FLV7**)车的被害人董���赔偿人民币2000元，向白色丰田越野车(京N2XQ**)车的被害人钟某赔偿人民币3000元，向黑色切诺基越野车（陕C338**）车的被害人朱某赔偿人民币2000元，并取得了以上被害人的谅解。
认定上述事实的证据有书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、被告人的供述等。
原审法院认为，被告人陈旭东、赵耀辰以撬砸车窗的方式窃取他人车内财物，价值242426元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。公诉机关指控被告人陈旭东、赵耀辰犯盗窃罪的事实及罪名成立，应依法惩处。被告人陈旭东、赵耀辰及同案犯孙德豪、周小耘共同谋划盗窃，系共同犯罪，被告人陈旭东在共同犯罪中积极策划、劝说，并确定分赃比例，起主要作用，应认定为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；其辩解称不是他提议盗窃��，与审理查明的事实不符，不予采信。被告人赵耀辰为实施盗窃提供交通工具，在共同犯罪中作用较小，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；其曾因故意损害公私财物被行政拘留，具有劣迹，可酌定从重处罚。被告人陈旭东、赵耀辰采用破坏性手段实施盗窃，应当酌定从重处罚；二被告人到案后，均能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，并将大部分被盗物品退还被害人，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈旭东犯盗窃罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币40000元。二、被告人赵耀辰犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币20000元。三、作案工具陕A6TC**号轿��依法予以没收，上缴国库。四、责令被告人陈旭东及同案犯孙德豪、周小耘共同向被害人郗某退赔人民币4072元。
上诉人赵耀辰及其辩护人提出，原审判决事实不清，适用法律错误。1、上诉人系从犯，自愿认罪、悔罪，有立功情节，符合判处缓刑的条件。2、涉案车辆的所有权人不是上诉人，依据上诉人与梅赛德斯-
奔驰租赁有限公司签订的融资租赁合同约定，上诉人系承租人，车辆的所有权人为梅赛德斯-
奔驰租赁有限公司，依据相关法律规定，原审判决将该车辆作为犯罪工具予以没收错误。综上，请求二审改判对上诉人适用缓刑，并将涉案车辆返还。
汉中市人民检察院出庭意见为，原审判决认定事实清楚，定罪准确，建议二审法院结合上诉人及其辩护人提交的新证据依法判处。
经审理查明，原审判决认定原审被告人陈旭东、上诉人赵���辰伙同孙德豪（另案处理）、周小耘（另案处理）盗窃他人车内财物，价值242426元的事实是清楚、正确的。
二审另查明，2015年3月23日，梅赛德斯-
奔驰租赁有限公司（出租人）与赵耀辰（承租人）就涉案陕A6TC**号轿车签订了融资租赁与保证合同和抵押合同，合同约定，租赁到期前，车辆为梅赛德斯-
奔驰租赁有限公司所有。合同到期日2018年3月28日，截止目前，赵耀辰未付清租金。还查明，2017年12月4日，赵耀辰向侦查机关揭发他人犯罪，其举报线索对侦查机关侦办案件起到重要作用。
上述事实，有照相机数台及烟酒若干，扣押笔录，扣押及发还清单，户籍信息，被告人陈旭东的刑事判决书、刑事裁定书和释放证明，大荔县公安局对被告人赵耀辰的行政处罚决定，被害人曹某、郗某、钟某、董某、朱某、李某、许某的陈述，证人朱某、陈某强、陈��卫的证言，被告人陈旭东、赵耀辰、同案犯孙德豪、周小耘的供述，被盗物品价格鉴定结论书，辨认、检查笔录及辨认照片，机动车登记信息表，融资租赁合同，抵押合同，梅赛德斯-
奔驰租赁有限公司情况说明及营业执照，汉中市公安局汉台分局证明等证据证实。上述证据，经一审、二审庭审举证、质证，证据来源合法、客观真实、相互关联、相互印证，本院予以采信。
本院认为，上诉人赵耀辰与原审被告人陈旭东，伙同他人以撬砸车窗的方式窃取他人车内财物，价值242426元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。原公诉机关指控上诉人及原审被告人所犯事实及罪名成立，依法应予惩处。在盗窃共同犯罪中，原审被告人陈旭东积极策划、实施盗窃行为，并确定分赃比例，起主要作用，系主犯；上诉人赵耀辰为实施盗窃提供交通工具，作用较小，是从犯，可对其减轻处罚。其揭发他人犯罪，具有立功情节，可对其从轻处罚。其曾因故意损害公私财物被行政拘留，可酌情对其从重处罚。上诉人与原审被告人伙同他人采用破坏性手段实施盗窃，应酌情对其从重处罚。二人到案后，均能如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，并将大部分被盗物品退还被害人，可对其从轻处罚。上诉人及其辩护人提出赵耀辰系从犯，认罪、悔罪，有立功情节的辩护意见，经查属实，予以采纳。其建议对赵耀辰适用缓刑的辩护意见，经查，原审判决已根据其犯罪数额、情节、社会危害程度对其判处有期徒刑一年九个月，并无不当，但其曾因故意损害公私财物被行政拘留，又伙同他人采用破坏性手段实施盗窃，社会危害性较大，故不宜对其适用缓刑。该辩护意见，不予采纳。上诉人及其辩护人提���涉案车辆并非赵耀辰所有，一审判决对其没收不当的辩护意见，经查，涉案车辆陕A6TC**号轿车虽在车辆管理部门登记在赵耀辰名下，但根据融资租赁合同等证据，证实该车辆系梅赛德斯-
奔驰租赁有限公司所有。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。故原审判决将涉案车辆予以没收不当，二审予以纠正。上诉人及其辩护人该辩护意见，予以采纳。
综上，原审判决认定基本事实清楚，定罪准确，审判程序合法。但二审中，上诉人赵耀辰有立功情节，结合其犯罪数额和其他情节，本院予以改判。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第六十八条、第��十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、维持汉中市汉台区人民法院（2017）陕0702刑初168号刑事判决第一条、第四条，即被告人陈旭东犯盗窃罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币40000元；责令被告人陈旭东及同案犯孙德豪、周小耘共同向被害人郗江山退赔人民币4072元。
二、撤销汉中市汉台区人民法院（2017）陕0702刑初168号刑事判决第二条、第三条，即被告人赵耀辰犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币20000元；作案工具陕A6TC**号轿车依法予以没收，上缴国库。
三、被告人赵耀辰犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金20000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑��一日，即自2017年4月9日起至2018年6月8日止。罚金限判决生效后十日内向本院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 田军林
代理审判员 陈朝阳
代理审判员 李思彤
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 周思远