山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民三终字第132号
上诉人（原审原告）：史庆建，男，1960年7月17日生，住临沂市兰山区。
委托代理人：凌忠瑜，山东宇衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李正川，男，1945年10月18日生，住临沂市兰山区。
被上诉人（原审被告）：李继平，男，1984年3月20日生，住址。
委托代理人：刘泽宇，山东晨浩律师事务所律师。
原审第三人：张红军（曾用名：ＸＸ），男，1975年8月2日生，住临沂市兰山区。
委托代理人：胡怀晋。
原审第三人：李公臣，男，1965年6月17日生，住临沂市兰山区。
委托代理人：胡怀晋。
原审第三人：李公秘，男，1958年2月13日生，住临沂市兰山区。
原审第三人：临沂市兰山区义堂镇北屠苏村村民委员会。
法定代表人：李正常，主任。
委托代理人：尤元美，临沂市兰山开阳法律服务所法律工作者。
上诉人史庆建与被上诉人李正川、李继平及原审第三人李公秘、李公臣、张红军、临沂市兰山区义堂镇北屠苏村村民委员会（以下简称北屠苏村委）土地承包经营权转让纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2012）临兰民初字第2229号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，二被告系父子关系，均系临沂市兰山区义堂镇北屠苏村村民，该村曾组织各申请承包土地的村民集体对其承包地的四至进行了现场划分，口头约定承包期均为一年，自每年1月1日起至当年12月31日止，一年一交承包费，到期不交承包费的视为自动放弃承包权，村委有权对该承包地重新发包。该村在2009年前与承包户间均为口头约定，2009年1月1日后该村与全体承包户均签订了书面土地承包合同。
被告李正川家当时在村西共计承包土地3.24亩，承包人为被告李正川，四至为东临路，西临路，北临李公军厂，南临河沿荒地，被告李继平未向村委申请过承包，其名下无承包地。
二被告及各第三人称其所在的北屠苏村自然环境较好，几年前在该村曾盛传“日钢集团”有意入主该村所在的屠苏岛进行综合开发建设，相关部门也曾对该村进行过涉及拆迁补偿的相关测量，当时该村土地、房价等行情一路攀升，但其后因未有结果，该村相关行情逐年成倍递减。
被告李正川在使用承包地期间，将其承包地南临的河沿荒地垫起后一并自用，但未对该河沿荒地向第三人北屠苏村委交纳承包费用。2006年，原告史庆建与被告李正川协商，欲转让其部分承包地，2006年12月29日，被告李正川收取了原告土地转让定金2万元，被告李正川为原告出具了收到条。2007年1月21日，被告收取了原告土地转让定金5万元，被告李继平出具了收条。被告李正川主张第三人北屠苏村委于2007年9月就已对原、被告间转让的事实知情，被告李正川称当时原告欲向村委直接交纳相应承包费用，但第三人北屠苏村委未予收取，当时的村领导曾说“你们私下转让我不管，我只收李正川交的承包费”，故原、被告双方口头协议由被告李正川将原告受让的1.24亩土地承包费1600元以被告李正川的名义代为转交村委。2007年9月5日，被告李正川给原告出具了1600元的收条并于同年9月7日将原告的承包费1600元联同自己的承包费共计4200元一并交给了第三人北屠苏村委，村委为被告李正川出具了收款收据，载明：李正川20**年度承包费3.24亩×1300元／亩计4200元。2008年3月27日，原告史庆建（乙方）与被告李正川、李继平（甲方）签订了《土地承包转让合同》，载明：“经甲乙双方协商同意，有北屠苏村李正川承包厂地转让给史庆建，北靠李正川小锅屋后墙，南至河沿水边，东靠巷子路边，西至巷子路边，转让费8万元。双方共同达成以上协议永不反悔，从转让后由史庆建给村委交地承包费”，乙方原告史庆建，甲方被告李正川、李继平及证人第三人李公秘均在其上签名捺印。合同签订当日，原告又给了被告李正川1万元，至此合同价款全部付清，被告李正川为其出具了8万元转让费的收到条。第三人李公秘称其中部分钱是原告史庆建从第三人李公秘处借的钱。第三人村委抗辩称原告非本村村民，无权承包本村土地，原、被告间转让未经村委同意，主张上述协议无效。
原审法院另查明，2008年4月11日，被告李正川就其剩余2亩承包地向第三人北屠苏村委缴纳承包费2200元。同日，第三人李公秘就涉案1.24亩承包地向第三人北屠苏村委缴纳承包费1360元（李公秘2008年承包费正川转）。第三人李公秘曾在诉讼过程中多次主张虽该承包费1360元系其本人出的钱，但系受原告委托代为缴纳2008年度的承包费用；本次庭审中，第三人李公秘对委托事项予以否认，称其对涉案承包地有合法手续，一切纠纷均不应与其有关联。2008年6月，水利部门在北屠苏村修拦河坝，使用了部分涉案河沿地，按规定应补偿河沿地承包人1500元，该款及涉案河沿地上树苗的卖款300元均已由第三人李公秘领取，第三人李公秘曾在以往诉讼过程中称，原告一直未还他代原告缴纳的承包费用，所以他直接领取该款项用于抵顶承包费了。被告李正川主张树苗系其开发河沿荒地时所种，与原告签订转让合同后就连树苗也一并转给了原告。原告对此予以否认，称被告未实际交付土地，承包费系原告自己出的钱，不是第三人李公秘出的，但原告对此均未提供证据证实。
原审法院还查明，2009年2月28日，第三人北屠苏村委与第三人李公臣签订了《土地承包合同》，约定承包面积1.3亩，承包期限为2009年1月1日至2009年12月31日，承包费为每亩1500元，共计1950元，双方还对其它事项做了相关约定，第三人北屠苏村委及李公臣均在其上签名捺印。第三人李公臣于同年6月4日向第三人北屠苏村委缴纳了2009年承包费1900元，该涉案河沿地由第三人李公臣承包使用至今。2009年2月28日，第三人李公秘就涉案1.24亩承包地向第三人北屠苏村委缴纳2009年承包费1100元，并于同年3月28日与第三人北屠苏村委签订了《土地承包合同》，约定承包面积为1.24亩，承包期限为2009年1月1日至2009年12月31日，承包费为每亩900元，共计1116元，双方还对其它事项做了相关约定，第三人北屠苏村委及李公秘均在其上签名捺印。2010年3月4日第三人北屠苏村委向第三人李公秘下达了催缴承包费通知书，第三人李公秘称其当时已无力缴纳承包费，便自行与第三人张红军（曾用名：ＸＸ）协商，将涉案1.24亩承包地转让给第三人张红军，第三人张红军于2010年3月8日就该承包地向第三人北屠苏村委缴纳了承包费1100元（ＸＸ李公秘转2010年承包费李公秘转给ＸＸ）。随后，第三人北屠苏村委就该1.24亩土地承包权重新与第三人张红军签订了《土地承包合同》，约定承包面积1.24亩，承包期限为2010年1月1日至2010年12月31日，承包费为每亩1500元，共计1860元，双方还对其它事项做了相关约定，第三人北屠苏村委及张红军均在其上签名捺印，该涉案1.24亩承包地由第三人张红军承包使用至今。第三人北屠苏村委称第三人李公秘、李公臣、张红军均为其本村村民，对其村民间自行转让行为以及村委与各第三人所签订的土地承包合同及各第三人现有的土地承包权均予以认可。
原审法院又查明，2009年4月23日，原告史庆建以被告李正川、李继平未实际交付土地为由，起诉至原审法院，要求确认双方签订的土地承包权转让合同无效，判令二被告返还土地转让费8万元和承包费4120元及利息。原审法院于2009年8月25日对该案做出了（2009）临兰商初字第1305号民事判决：“一、解除原告史庆建与被告李正川、李继平于2008年3月27日签订的土地承包转让合同；二、被告李正川、李继平返还原告史庆建土地转让费8万元及土地承包费4120元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1903元，财产保全费920元，均由被告李继平、李正川负担”。该判决送达后，二被告不服该判决，上诉至本院，本院以事实不清为由，撤销原判决发回重审。原审法院于2010年5月25日另行组成合议庭，对该案重新进行了审理，于2011年6月14日作出（2010）临兰商初字第1601号民事判决：“一、原告史庆建与被告李正川、李继平于2008年3月27日签订的《土地承包转让合同》无效；二、被告李正川、李继平于本判决发生法律效力后十日内返还原告史庆建承包土地转让费8万元；三、原告史庆建于本判决发生法律效力后十日内返还被告李正川、李继平树木款300元；四、原告史庆建于本判决发生法律效力后十日内将《土地承包转让合同》中约定转让的土地中二被告从临沂市兰山区义堂镇北屠苏村村民委员会承包的约1.24亩土地返还被告李正川、李继平；五、驳回原告史庆建的其他诉讼请求。案件受理费1903元，由被告李正川、李继平负担1000元，原告史庆建负担903元；保全费920元，由被告李正川、李继平负担”。二被告仍不服该判决，上诉至本院，本院再次以事实不清为由，撤销原判决发回原审法院重审。原审法院于2012年5月18日另立为民字号另行组成合议庭重新进行了审理。在诉讼过程中，原审法院依法追加李公秘、张红军、李公臣、北屠苏村委作为本案第三人参加诉讼。在审理过程中，原审法院依法向原告行使释明权，阐明合同无效、解除及违约的区别、情形及其法律后果，要求原告明确其诉求，原告称其诉求为：“因转让合同未经村委同意且合同中含有被告无权转让的土地，该转让合同应为无效合同，要求法院确认合同无效，判令被告返还土地转让费8万元及承包费4120元”。
原审法院认为，原、被告就涉案1.24亩承包地及其南临自垫河沿荒地签订了土地承包转让合同，原告给付被告转让费8万元，并以被告李正川的名义就涉案1.24亩承包地缴纳了2007年度的承包费用的事实经当事人认可，予以认定。在原告与被告李正川转让承包地的过程中，虽被告李继平收取过原告部分转让费用并在转让合同中签了字，但涉案承包地系其父被告李正川所承包，被告李继平的相关行为系经其父被告李正川的授权，相关款项也为被告李正川所有，对此被告李正川予以证实，故原告主张的被告李继平与被告李正川共同作为责任主体，不予支持，应由被告李正川承担该合同的相应责任。被告李正川主张第三人北屠苏村委对原、被告的转让行为知情，第三人北屠苏村委对此称其不知情，还称原告不是本村村民，因此村委不同意原、被告之间的转让行为，抗辩主张原、被告所签订的土地承包转让合同无效，根据原、被告转让时间及承包费单据所载内容变更等证据，对被告的主张予以采信，应认定第三人北屠苏村委对此实际知情，被告李正川已向其申请过。根据法律及相关规定，农村土地承包经营权流转中，承包方有权依法自主决定承包土地是否流转、流转的对象和方式，任何单位及个人不得强迫或阻碍承包方依法流转其承包土地，但以转让方式流转其土地承包经营权的，应当取得发包方同意，发包方不同意的，应当在七日内向承包方书面说明理由，未经发包方同意的，转让合同无效，但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。现无证据证实第三人北屠苏村委向被告李正川出具过不同意转让的书面说明，且第三人村委以原告非本村村民作为其拒绝被告李正川自主流转其土地经营权的理由不符合法律规定，根据法律及相关规定，农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他从事农业生产经营的组织和个人，在流转价款、期限等主要内容相同的条件下，经书面公示的，在书面公示期内，或者未经书面公示的，在本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月内，本集体经济组织成员可以主张优先权，原、被告及第三人均无证据证实本集体经济组织成员在规定期间内对涉案土地主张过承包优先权，应认定第三人北屠苏村委“不同意承包户对其承包地自主转让”的理由不成立，故被告李正川转让其名下承包地经营权的行为有效。因此，对原告主张的原、被告双方所签订的土地承包权转让合同未经第三人北屠苏村委同意而无效，不予支持，应认定原、被告于2008年所签订的土地承包权转让合同系双方当事人真实意思的表示，其内容不违反法律禁止性规定，为有效合同。原告主张的该合同中含被告无权处分的河沿自垫地而无效，根据法律规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效，对河沿自垫地的争议不能影响原、被告双方对被告李正川名下的1.24亩承包地的约定有效性。该村各承包户的土地四至均系公开化，原告缴纳2007年承包费时亦是针对涉案1.24亩承包地，应认定该河沿自垫地的属性原告自始明确知情。被告李正川对该河沿自垫地的承包权转让行为虽为无权处分，但其行为结果应为效力待定，只有在经第三人北屠苏村委明确对其处分河沿自垫地的行为不予追认的情况下，双方对该河沿自垫地的约定方自始无效，现原告无有效证据证实第三人北屠苏村委明确拒绝追认，故对此不予处理，待原告有充足证据证实后其可另行主张。北屠苏村集体所有的承包地的承包期均为一年，自每年1月1日至12月31日，不缴纳当年承包费的视为自动放弃承包权，第三人北屠苏村委有权重新发包他人。原、被告双方于2006年达成口头协议，2007年原告以被告李正川名义缴纳涉案1.24亩土地承包费，则原告就1.24亩的承包期间为2007年1月1日至12月31日止，2008年原、被告双方正式签订了土地承包权转让合同，原告主张其2008年的承包费系用第三人李公秘的名义缴纳，结合本案相关证据，对此予以采信，应认定2008年承包费系原告委托李公秘代其缴纳至第三人北屠苏村委，则原告的承包期间延续至2008年12月31日止。原告还主张2009年的承包费是其出钱委托第三人李公秘代缴，但第三人李公秘对此予以否认，原告亦无证据证实，且第三人李公秘于2009年与第三人北屠苏村委就涉案1.24亩重新签订了土地承包合同，故根据本案相关证据及整体情况，应认定原告的承包期自2007年1月1日起截至2008年12月31日止，在其承包期截止后，第三人北屠苏村委重新发包涉案土地承包权的做法符合法律及相关规定。原告主张的被告返还土地承包转让费及其承包费，因该合同为有效合同，且原告无有效证据证实他人在其承包期内阻碍其使用承包地，故不予支持。原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条，《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十六条，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，参照《农村土地承包经营权流转管理办法》第六条、第九条、第二十五条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十三条、第二十一条的有关规定，判决：驳回原告史庆建的诉讼请求。案件受理费1903元，由原告史庆建负担；保全费920元，由被告李正川负担。
上诉人史庆建不服本次原审判决，向本院提起上诉，其上诉理由及请求如下：一、原审判决认定事实错误。1、2006年12月29日、2007年1月31日，上诉人只是给付了定金，双方当时只是有土地转让的意向，2007年因双方没有签订合同，上诉人并没有使用涉案土地，原判认定上诉人在2007年已承包涉案土地不符合事实。2、上诉人转让该土地是因为该土地靠河沿，被上诉人并没有说河沿荒地不在被上诉人的承包范围，原判决中“承包地及南邻自垫河沿荒地”不符合事实，上诉人根本不知道有自垫荒地。3、因该涉案土地是被上诉人栽的树，其树一直未砍伐，被上诉人一直未交付土地，上诉人无法使用该土地，被上诉人李继平既收取上诉人的定金，又在合同上签字，应是本案当事人。二、原审判决证据不确实充分。1、原审判决“经审理查明：口头约定承包期为一年”，既然承包期为一年，被上诉人2006年12月9日收取上诉人定金，2007年被上诉人没有承包，怎能承包转让。原审判决认定2007年上诉人已承包，证据亦不确实充分。2、原审判决认定“被上诉人将其承包土地南临的河沿荒地垫起后一并自用”缺乏证据。三、原审判决适用法律错误。1、未经发包方同意。根据《农村土地承包法》第三十七条，本案的土地承包经营权转让未经发包方同意，转让合同应当是无效的，原审判决适用法律错误。2、涉案合同名为转让，实为买卖，违反土地承包法第四条的规定。3、被上诉人未依法登记取得土地承包经营权等证书。4、被上诉人一直未将土地交付给上诉人，被上诉人在转让土地上栽的树未砍伐，原审判决认定“本集体经济组织以外的人开始使用承包地”是无事实依据的。上诉请求：撤销原判，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
本次二审庭审中，上诉人又增加以下上诉理由：1、上诉人用他人的名义，村委并不知道该承包地转让给上诉人，村委一直不知情，原审认定第三人北屠苏村委对被上诉人将涉案土地转让给上诉人的行为是知情的不正确。2、2008年4月11日，第三人北屠苏村委收取承包费的收据上写明“李公秘2008年承包费正川转”，而第三人李公秘在一审中又称其对涉案土地有合法手续，说明被上诉人李正川又将涉案土地转让给了第三人李公秘，并未交付给上诉人。3、第三人北屠苏村委2009年对河沿自垫地又发包给李公臣说明第三人村委对被上诉人李正川处分河沿自垫地的行为不予追认。
被上诉人李正川、李继平在庭审中答辩称：1、上诉人与被上诉人在2008年签订合同，但是上诉人在2007年9月5日就将应交给村委的2007年的承包费交给了被上诉人，被上诉人李正川于2009年9月7日将自己应缴纳的承包费和上诉人应缴纳的承包费一并交给了村委。从那时起，上诉人就可以使用土地。至于当时短少的转让费1万元是上诉人与被上诉人之间的债权债务关系。2、李正川转让给史庆建土地1.24亩，经过几次审理已经查明转让的土地足额，即使不包括河沿地，数量也充足，且这也不是本案的审理范围。3、地上的树木在转让时已经一并转让给上诉人，因为在2008年水利局征用该土地时对地上的树木进行了补偿；补偿的费用被李公秘领取，说明树与土地一并进行了转让。4、双方签订的合同是权利的转让，李继平不享有承包经营权，其在合同上签字的行为不具有法律效力。5、村委与承包户约定的承包合同每次以1年为期限，是一审开庭时就查明的事实。6、村委对史庆建的转包是知情的，在第一次发回重审原审法院法官调查村委书记李正勇时，李正勇就称“听说李正川转让土地给别人到水边”。7、双方签订的合同不是买卖合同，不是土地所有权的转让，而是土地使用权的转让，不违反土地承包法第四条的规定。8、土地承包证书与缴纳承包费的单据具有同等的法律效力，被上诉人有承包费缴纳单据，能够证明享有合法权利。9、土地的交付有其特殊性，土地系不动产，其交付体现在以下两点：①当事人之间有书面合同，双方有交易的意思表示；②原所有人对受让人使用土地不干预。被上诉人李正川从未阻止上诉人使用土地，2008年水利局征用涉案土地时对地上树木的补偿款由第三人李公秘领取，进一步说明涉案土地使用权已经转让给了上诉人。10、单据上的“正川转”不能说明被上诉人李正川将土地转让给了第三人李公秘。本案历经几次审理，从没有证据证明被上诉人李正川又将涉案土地转让给了第三人李公秘。请求维持原审判决。
原审第三人李公秘答辩称：2009年3月28日，李公秘与第三人北屠苏村委签订了土地承包合同，承包地面积1.24亩，承包费每年900元，共计1116元，合同上有当时村委法定代表人李正勇加盖的公章，并且李公秘还有2008年4月11日、2009年2月28日村委给出具的收款收据、2009年2月27日、2010年3月4日村委发放给李公秘的两张承包土地缴费的通知书。这些均能证明李公秘为涉案土地合法使用人，所有一切不利于李公秘的合同纠纷都与其无关。李公秘于2010年3月4日无力支付承包费，自行放弃了承包土地的权利，没有任何证据显示李公秘与史庆建签署过土地合同。请求二审法院依法裁判，证实第三人李公秘的清白。
原审第三人张红军答辩称：张红军系本村村民，于2010年3月从本村村民李公秘处以1.6万元的价格转包了1.24亩土地，根据村委的要求签订承包合同并交纳承包费，符合法律规定，张红军的承包行为与上诉人无关联性，一审法院驳回上诉人的诉讼请求正确，保护了张红军合法的土地承包经营权。上诉人的上诉请求不能成立。
原审第三人李公臣答辩称：李公臣系本村村民，于2009年3月28日与本村村委所签订的土地承包合同中所涉及的1.3亩土地属于村委的河沿荒地，该承包地在李公臣承包之前不存在其他土地承包权人。李正川在2008年以前从村委所承包的3.24亩土地中也不包括该1.3亩土地，李正川无权处分该块河沿荒地。至于李正川是否将该1.3亩土地转包给上诉人与李公臣无关，也不足以影响李公臣对该地块的土地承包经营权。上诉人的上诉请求不能成立。
原审第三人北屠苏村委答辩称：1、上诉人史庆建并非本村村民，未经许可不能承包北屠苏村土地。上诉人与被上诉人之间的土地承包经营权转让系个人行为，村委不知情，所有承包费也均未以上诉人的名义缴纳过。村委对于上诉人土地转承包关系不予认可，上诉人不应向村委主张任何权利。通过一审庭审查明的情况来看，上诉人系在违法转承包之后又不缴纳承包费，自行放弃了承包权，应当自行承担不利后果。2、被上诉人李正川对1.24亩土地的承包费只交到2008年，从2009年度就由李公秘向村委缴纳承包费，所以上诉人从被上诉人李正川处非法转包的土地承包权截止2008年度。第三人李公秘于2010年又将涉案土地流转给第三人张红军（ＸＸ），该流转符合《土地承包法》对土地流转的规定。村委与第三人李公臣签订的承包合同也符合《土地承包法》的规定。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2009年4月23日，上诉人史庆建以被上诉人李正川、李继平为被告，以被上诉人李正川、李继平未实际交付土地为由，诉至原审法院，要求确认双方签订的土地承包权转让合同无效，判令李正川、李继平返还土地转让费8万元和承包费4120元及利息。本次诉讼期间，史庆建主张合同无效的理由为：部分土地李正川、李继平没有权利转让，史庆建不是本村村民，转让未经村委同意；史庆建于2008年交给村委承包费1360元，2009年交给村委承包费1160元，交给李正川、李继平承包费1600元，共计4120元，李正川、李继平只是把涉案土地上的大树砍了，小树没有砍，当时约定小树归史庆建所有，后来政府修拦河坝需用地把小树砍了，上诉人史庆建没有领取相关补偿款；因李正川、李继平不砍伐涉案土地上的小树，该地不能使用；现在沿河水边土地已被他人建了上下共20间的二层楼，现在只剩下一半的土地，一直闲置。被上诉人李继平辩称，李继平将涉案土地上的树木砍伐后将土地交付史庆建了，上诉人史庆建又将土地转让给原审第三人李公秘，李公秘拉了石头把地占用了，河沿地上的98棵树，因国家修坝占地发放了对小树的补偿款，李公秘没有领取。原审法院认定村委多次收取了史庆建的承包费，村委事实上同意双方的转让行为，合同有效，约定的土地上被他人建设了二层楼房，未交付土地，合同目的无法实现，并于2009年8月25日作出（2009）临兰商初字第1305号民事判决：一、解除土地承包转让合同；二、被告李正川、李继平返还原告史庆建土地转让费8万元及土地承包费4120元；三、驳回原告史庆建的其他诉讼请求。
李正川、李继平不服上述判决，向本院提起上诉，二审期间，李正川、李继平提供照片证实涉案土地上确有建筑使用的石头；史庆建认可2007年的承包费1600元是交由李继平向村委交的，2008年承包费1360元是给了李公秘，由李公秘交给村委的，2009年承包费1160元也是交由李公秘交给村委的。本院以原审法院认定事实不清，将案件发回重审，要求查明双方是否交付了土地，涉案土地南部靠河沿土地被李公臣建房使用，剩余土地被李公秘实际占用，李公臣建房行为、李公秘占用行为与本案双方当事人是否存在关联性，要求追加李公臣、李公秘为第三人参与诉讼，查明建房原因、占用原因及责任、转让土地面积、对本案影响等。
原审法院在重审期间，以史庆建不同意追加李公臣、李公秘为第三人参与诉讼为由而未予追加。原审法院对李公秘进行了调查，李公秘称：“承包地按理说李正川、李继平已经交给史庆建了，但土地没有用，没有用的原因是李继平不让动，土地东头的树也没杀，史庆建想建房，我拉了五车石头放在里边；向村委交纳的承包费是史庆建转给我让我交给村委的，交了两次，是代史庆建交的，是用我的钱交的；水利局修坝占用地补偿1500元被我支走了，90棵小树我找人杀了卖了300元；河沿土地被李公臣建房使用，他垫土我不让垫，他还上我家打了我。”原审法院案件承办人问李公秘：“李正川说2010年你将土地转让给ＸＸ，对吗？”李公秘答：“2010年村委向我要承包费（史庆建的承包费），我说不交了，因为拆迁不赔偿了，地也没能用，所以就不交了，谁愿用谁用”。上述笔录记载的“拆迁不赔偿了”被划去并捺手印，在该行字的上方添加了“李正川家属不让管，说再管就得给她4000元钱”内容。原审法院还对村书记李正勇进行了调查，李正勇称：“村里靠河边有点抛荒地，听说李正川转让给别人到水边，后来李公臣将李正川所承包的地量出来，在水边盖了房子，李公臣与村委签的合同，李公臣所占的土地不在李正川向村里缴纳承包费的范围内；争议的土地现在是ＸＸ承包的，交费时李公秘与ＸＸ一起来改的名；对于村民转让土地的问题，因为转让的时候没有经过村委，我们不支持（李正勇的该证言未经质证）。”庭审期间，李正川称其在签订合同的第二天将树杀了，将土地交付给史庆建了。原审法院认为李正川、李继平转让的土地分两部分，第一部分是李正川的承包地，第二部分是李正川承包地之外的土地，前一部分土地的转让违反《土地承包法》第37条规定未经村委同意，第二部分土地被他人另行从村委承包并建设房屋，且属于李正川无权处分的土地，故双方合同无效；有证据证实史庆建对土地已行使权利，其交纳的承包费应当由其承担；李继平签订合同、收取定金、且未提供证据证明其已结婚成家，应与其父共同承担责任。原审法院于2011年6月14日作出（2010）临兰商初字第1601号民事判决：一、原告史庆建与被告李正川、李继平于2008年3月27日签订的《土地承包转让合同》无效；二、被告李正川、李继平于本判决发生法律效力后十日内返还原告史庆建承包土地转让费8万元；三、原告史庆建于本判决发生法律效力后十日内返还被告李正川、李继平树木款300元；四、原告史庆建于本判决发生法律效力后十日内将《土地承包转让合同》中约定转让的土地中二被告从临沂市兰山区义堂镇北屠苏村村民委员会承包的约1.24亩土地返还被告李正川、李继平；五、驳回原告史庆建的其他诉讼请求。
李正川、李继平仍不服上述判决，向本院提起上诉，第二次二审期间，李正川、李继平提供了李继平的结婚证、村书记书面证词、村委书面证明各一份，以证明李继平已成家单过、村书记对其承包情况不了解、承包土地四至、2007年未签订合同及缴纳承包费的情况。史庆建提供第三人李公秘到庭作证，李公秘仍不承认其已将1.24亩土地的承包经营权转让给ＸＸ。本院再次以事实不清为由裁决撤销原判决，将案件发回原审法院重审。要求原审法院对合同的效力及法律关系的性质行使释明权，告知当事人是否变更诉讼请求，追加村委、土地的实际控制人李公秘、李公臣、张红军为第三人查明实际控制土地的原因及与本案的关联性。
原审法院重审期间，依职权追加李公臣、李公秘、张红军、村委为第三人参与诉讼。重审期间，李正川主张其村土地的承包期都是一年，一年一交承包费。李公臣、张红军对此称：2009年、2010年之前没有合同。李公秘称：土地是一年一承包，2007年没有合同。村委称：李正川所诉属实，如不交承包费，村委就收回土地，可以另行转包给其他村民，2009年之前没有书面合同，自2009年1月1日开始签订书面承包合同。一审期间，原审法院向史庆建行使释明权，史庆建仍以土地转让违反土地承包法的规定、土地未实际交付为由主张合同无效，对其诉讼请求及理由未进行变更。本次发回重审期间，李正川主张李公秘转让给ＸＸ的土地承包经营权的转让费为16000元，ＸＸ予以认可，李公秘亦予以认可，但ＸＸ与李公秘没有提供双方之间的转让合同。
其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，2006年上诉人与二被上诉人协商由被上诉人李正川转让部分承包地的土地承包经营权给上诉人史庆建，2006年12月29日上诉人史庆建支付定金2万元，2007年1月21日上诉人史庆建又支付定金5万元，2007年9月7日上诉人史庆建通过被上诉人李正川向原审第三人村委缴纳2007年度的土地承包费1600元，2008年3月27日上诉人与二被上诉人签订《土地承包转让合同》，原审第三人李公秘作为证明人在合同书上签字，合同签订当日，史庆建又支付转让款1万元，至此合同价款8万元全部付清，2008年4月11日原审第三人李公秘就涉案1.24亩承包地代史庆建向原审第三人村委缴纳2008年度的承包费1360元，原审第三人李公秘自认其代史庆建拉了五车石头，准备用于史庆建建房，2008年6月水利部门在北屠苏村修拦河坝，使用了部分涉案河沿地，按规定应补偿河沿地承包人1500元，该款及涉案河沿地上树苗的卖款300元（李公秘自认出售小树90棵得款300元、该树原为李正川栽种、转让土地承包权时一并转让给史庆建）均被第三人李公秘领取，2009年2月28日原审第三人北屠苏村委将上述《土地承包转让合同》所涉范围内河沿地1.3亩发包给原审第三人李公臣，李公臣向村委缴纳2009年度承包费1900元，该涉案河沿地由原审第三人李公臣承包使用至今，2009年2月28日原审第三人北屠苏村委将上述《土地承包转让合同》所涉范围内除上述发包给李公臣1.3亩之外的剩余土地1.24亩发包给第三人李公秘，李公秘向第三人北屠苏村委缴纳2009年承包费1100元，李公秘将本案所涉及1.24亩土地的承包经营权转让给原审第三人张红军，第三人张红军于2010年3月8日就该承包地向第三人北屠苏村委缴纳了承包费1100元，第三人北屠苏村委就该1.24亩土地承包权重新与第三人张红军签订了《土地承包合同》，该涉案1.24亩承包地由第三人张红军承包使用至今。以上事实有定金收款条，李正川、李公秘承包费缴费单据，《土地承包转让合同》，8万元转让费收款条，李公秘陈述，北屠苏村委与李公臣、李公秘、张红军签订《土地承包合同》及缴纳承包费的单据为证，本院予以确认。原审法院认定的第三人村委所在地土地流转市场行情、在2009年之前土地承包期限、解除合同的条件、本案上诉人与被上诉人之间合同转让期限、第三人北屠苏村委与第三人李公秘、李公臣、张红军之间合同合法性、及李公秘与张红军转让金额的事实，因部分事实与本案无关、部分事实证据不足尚需其他案件审理确认，故本院未给予确认。
因涉案的土地靠河沿的部分被李公臣建房使用、剩余土地被李公秘实际占用、后又被ＸＸ实际占用，导致土地无法返还，原审法院对该事实与本案上诉人、被上诉人土地承包经营权转让的关联性未查明，本院将本案第一次发回重审；原审法院重审期间未依职权追加土地的实际占用人为第三人参与诉讼，采信了利害关系人的虚假陈述（李公秘陈述）、村委书记证人证言（未经质证），导致实际占有人占有涉案土地与本案上诉人、被上诉人土地承包经营权转让的关联性仍未查明，判决返还土地、同时返还转让费的判决条款无法执行，且原审法院未向当事人行使释明权，本院再次将案件发回重审。原审法院再次重审期间，追加了当事人查明了本院确认的上述事实，并向当事人行使了释明权，本案上诉人史庆建仍以二被上诉人与其签订《土地承包转让合同》无效、且二被上诉人未向其交付土地为由，仍以原诉讼请求主张权利，其原诉讼请求为：确认双方签订的土地承包权转让合同无效，判令李正川、李继平返还土地转让费8万元和承包费4120元及利息。故，本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人于2008年3月27日签订的土地承包权转让合同应否认定为无效合同；二、被上诉人李正川、李继平是否向上诉人史庆建交付了土地；三、被上诉人李继平应否为本案当事人。
一、关于涉案合同《土地承包转让合同》是否无效的问题。
1、法律的适用。《中华人民共和国土地承包法》规定：农村土地的承包采用家庭承包方式和其他承包方式两种形式，家庭承包方式特点是以农户为单位，每个村民人人有份，每个村民平均分配村委土地，不需向村委缴纳承包费。农村的土地不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩、机动地等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包，即为其他方式的承包，该种其他方式承包需要向村委缴纳承包费。原审第三人北屠苏村委将其村土地分为人口地和厂地，厂地的承包户应向村委交纳承包费，并非每个村民均有厂地。本案的所涉土地属厂地，村委始终收取承包费，应为其他方式承包的土地。故，应适用《土地承包法》第三章第44条－第50条的规定及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2005）6号）第19条－第25条关于其他方式承包的相关规定。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2005）6号）第二十一条第二款规定：承包方流转土地承包经营权，除法律或者本解释有特殊规定外，按照有关家庭承包土地承包经营权流转的规定处理。故，本案还应适用于《土地承包法》第二章第五节第32条－第43条相应的规定及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第11条－第18条的相应规定。
2、本案《土地承包转让合同》是否有效。
上诉人与被上诉人签订的《土地承包转让合同》约定：“双方共同达成以上协议永不反悔，从转让后由史庆建给村委交地承包费”，且实际上诉人史庆建亦按上述约定向村委缴纳了2007年、2008年度承包费，故，本案双方签订《土地承包转让合同》属土地承包经营权的流转转让行为，上诉人支付的8万元属于《农村土地承包经营权流转管理办法》第23条第1款（7）项规定的流转价款，签订《土地承包转让合同》的行为不是承包地买卖行为，不属于《土地承包法》第四条规定的承包地买卖行为。上诉人将本案定性为承包地买卖行为并据此其要求确认本案《土地承包转让合同》无效的上诉理由不成立，本院不予采信。
2、土地承包经营权流转给外村人是否影响合同的效力。
《土地承包法》第48条规定，村委将土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人，应当事先经本集体经济组织村民会议三分之二以上成员或本村三分之二以上村民代表同意，而本村村民将土地承包经营权转让给外村人，《土地承包法》并无效力性、限制性规定。《农村土地承包经营权流转管理办法》第六条规定：“承包方有权依法自主决定承包土地是否流转、流转的对象和方式。任何单位和个人不得强迫或者阻碍承包方依法流转其承包土地。”《农村土地承包经营权流转管理办法》第九条规定：“农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2005）6号）第十一条规定：“土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，应予支持。但下列情形除外：（一）在书面公示的合理期限内未提出优先权主张的；（二）未经书面公示，在本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月内未提出优先权主张的。”通过上述规定可以看出，承包户在流转其承包经营权时，可以选择本村人，也可以选择外村人，只是在选择外村人时，本村人有优先承包权，法律并没有规定本村人行使优先承包权可以确认承包人与外村人签订流转合同无效的效力性规定，充其量导致承包人与外村人签订的流转合同不能履行。故，承包人将其承包经营权转让给外村人，本村人行使优先承包权时不影响转让合同的效力，上诉人诉称因其是外村人、故其与被上诉人李正川所签订的《土地承包转让合同》无效的上诉理由不成立，本院不予支持。
3、关于土地承包经营权转让未经村委同意，转让合同是否无效及本案的土地承包经营权转让是否经过村委同意的问题。
《农村土地承包经营权流转管理办法》第十一条规定：“承包方与受让方达成流转意向后，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方应当及时向发包方备案；以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请”。《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十五条第二款规定：“承包方转让承包土地，发包方同意转让的，应当及时向乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门报告，并配合办理有关变更手续；发包方不同意转让的，应当于七日内向承包方书面说明理由。”《土地承包法》第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2005）6号）第十三条规定：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”《土地承包法》第四十一条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”依据上述《农村土地承包法》第37条和最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定，结合《农村土地承包法》第41条的规定，发包方不同意转让土地承包经营权的法定理由是承包方不具有稳定的非农职业或者稳定的收入来源。换言之，只要承包方有稳定的非农职业或者稳定的收入来源，发包人无法定理由不同意或者拖延表态，不影响土地承包经营权转让合同的效力。农村土地承包法规定的“经发包方同意”，应理解为明示同意。根据以上规定，承包户在转让其土地承包经营权时，确需应向发包方申请、发包方应在7日内给予答复、发包方不同意转让的必须有合理理由及书面答复，发包方有合理理由不同意转让的，转让合同无效。即，村委不同意转让时，确影响到转让合同效力。
本案中，一方面，李正川自述其承包了村委发包的厂地3.24亩，转让给史庆建1.24亩，其在剩余的土地上开办了胶合厂经营，且其自述其另有家庭承包地9亩，应认定李正川具有稳定的非农职业或者稳定的收入来源，村委无法定理由不同意转让，其在诉讼中称不同意转让不影响土地承包经营权转让合同的效力；另一方面，在李正川转让承包经营权后村委在收取2008年度、2009年、2010年度土地承包费时均在承包费收据上注明：（李公秘2008年承包费正川转）、（ＸＸ李公秘转2010年承包费李公秘转给ＸＸ）内容，上述内容表明，村委以其行为表示当时同意该土地承包经营权转让，并非是不同意转让。诉讼期间，村委对其以前的行为予以反悔、表示不同意该土地承包经营权转让，对其反悔行为，本院不予支持。上诉人史庆建与被上诉人李正川所签订的《土地承包转让合同》约定：“双方共同达成以上协议永不反悔”，现上诉人对转让行为予以反悔，也属失信行为，本院也不应予以支持。基于上述原因，上诉人与被上诉人转让土地承包经营权已经原审第三人同意，上诉人称其转让土地承包经营权未经村','2018-09-26
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