广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤13刑终430号
原公诉机关惠东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）温铎江，男，1984年4月16日出生，汉族，小学文化，户籍所在地广东省陆丰市，曾因犯非法持有枪支罪于2012年8月9日被广东省陆丰市人民法院判处有期徒刑一年二个月，2013年8月3日刑满释放。因涉嫌犯故意毁坏财物罪于2017年5月23日被惠东县公安局羁押，次日被惠东县公安局刑事拘留，经惠东县人民检察院批准，于同年6月23日被惠东县公安局执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。
惠东县人民法院审理惠东县人民检察院指控被告人温铎江犯寻衅滋事罪一案，于2017年9月29日作出（2017）粤1323刑初651号刑事判决。宣判后，被告人温铎江不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查阅卷和讯问上诉人温铎江，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年4月21日3时20分，被告人温铎江与“阿某”（在逃）等六人喝酒后来到惠东县吉隆镇星月湾酒店洗脚，随后“阿某”以酒店不给洗脚为由手持砍刀将酒店大门砸毁（经鉴定，损失价格为人民币270元），接着温铎江又手持砍刀继续对酒店收银台的电脑显示器、键盘、电子显示房价表以及大厅的富贵竹、有机板等物品进行打砸（经鉴定，损失价格共计人民币5016元）后驾车逃离现场。同年5月23日22时许，公安机关在黄埠镇幸福城公寓将被告人温铎江抓获归案。
案发后，被告人温铎江的家属与惠东县吉隆星月湾酒店已经达成赔偿协议，一次性赔偿惠东县吉隆星月湾酒店的经济损失共人民币3万元，惠东县吉隆星月湾酒店方对被告人温铎江的行为表示谅解，不再追究其责任，并请求司法机关不再追究被告人温铎江的刑事责任。
原判认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源及公安机关依法启动本案的侦查程序。
2、到案经过，证实2017年5月23日22时左右，公安机关在惠东县黄埠镇幸福城公寓703房将被告人温铎江抓获。
3、现场勘验笔录、现场方位图、示意图及现场照片，证实案发地点及现场概况。
4、证人证言及辨认笔录
（1）证人韩某的证言：2017年4月21日凌晨2时许，我在务工的星月湾酒店大门站着，此时来了一部银灰色的日产牌小轿车和一部女装摩托车。从小车下来三男一女，女装摩托车下来两名男子。他们进来酒店时我去接待他们。我问他们是要洗脚还是要按摩，他们说要洗脚。他们走进电梯时，我用对讲机呼叫二楼的部长，安排房间给六位客人。约半个小时后，这六位客人下来一楼前台。我问他们为何不消费了，他们不理我。有一名男子跟收银员说叫我们经理过来。收银员告诉他们经理已经下班。该名男子执意要我们的经理过来，收银员只好打电话给经理。不久，他们便在大厅耍酒疯，我听不清楚他们在说什么。说着说着，有一名男子走了出去到摩托车上拿了一把约80公分长的砍刀，直接冲向大门砍大门玻璃。另外一名男子见状也跑到小车后座下面拿出一把约1米长的东洋武士刀直接冲进大厅进行打砸。二楼K21房一台挂式电视机和一楼大厅大门的一扇玻璃、一盆富贵竹、两台电脑显示屏、两副键盘、价目表表面玻璃、收银台后面的一块装饰玻璃、一块标有“贵宾、迎宾”的玻璃展示牌、一台电子房价显示屏均被损坏。
（2）证人唐某的证言与证人韩某的证言相互印证。
经证人唐某辨认，其辨认出温铎江就是损坏星月湾酒店一楼大厅财物的人。
5、被告人温铎江的供述：2017年4月20日晚上，我和“阿某”等人在黄埠镇一号酒吧喝酒，至次日凌晨，我们到吉隆镇星月湾酒店洗脚，我们全部上去二楼，后我到一楼打电话，过了没多久，“阿某”从二楼下来说酒店的员工不肯给我们洗脚。“阿某”便到外面拿了一支钢管还是刀具的工具砸酒店的大门，我便从其手上将工具拿过来砸前台的显示器等物品，“阿某”也在砸其他东西，过了几分钟后我们便离开现场。我砸了酒店前台的两台电脑显示器，“阿某”砸了酒店大门的玻璃，其余的记不清楚，当时我们喝醉了。
6、户籍证明，证实被告人温铎江的姓名、住址、出生年月日等基本身份情况以及犯罪时年满十八周岁，负完全刑事责任。
7、证明材料、刑事判决书，证实被告人温铎江因犯非法持有枪支罪于2012年8月9日被广东省陆丰市人民法院判处有期徒刑一年二个月，刑期自2012年6月4日起至2013年8月3日止。
8、吸毒人员动态管控详细信息，证实温铎江因吸毒于2012年6月4日和2014年3月24日均被处以行政处罚。
9、人民调解协议书、刑事谅解书、收条，证实案后，被告人温铎江的家属与惠东县吉隆星月湾酒店已经达成赔偿协议，被告人方一次性赔偿惠东县吉隆星月湾酒店的经济损失共人民币3万元，惠东县吉隆星月湾酒店方对被告人温铎江的行为表示谅解，不再追究其责任，并请求司法机关不再追究被告人温铎江的刑事责任。
10、价格认定结论书，证实被损坏的电视机、大门玻璃等12项价格人民币8388元，其中一楼损失的价格共人民币5286元。
原审法院认为，被告人温铎江结伙为发泄情绪、逞强耍横，任意损毁他人财物，情节严重，其行为破坏公共秩序，已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人温铎江犯寻衅滋事罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，一审法院予以支持。被告人温铎江某故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。在共同犯罪中，被告人温铎江起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于案后被告人温铎江的家属积极赔偿被害方的经济损失并取得其谅解，被告人温铎江当庭自愿认罪等情节，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条第(一)项和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决：被告人温铎江犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月。
上诉人温铎江上诉称：其不是共同犯罪的主犯，原审判决量刑过重。1、其当庭自愿认罪,是在公安机关第三次讯问后如实稳定供述犯罪事实；2、其赔偿被害方并得到谅解；3、其酒后实施犯罪行为，主观恶性不大；4、一审法院以量刑建议的最高刑处刑不当。请求二审从轻处罚。
本院经审理查明，原审判决认定上诉人温铎江结伙为发泄情绪、逞强耍横，任意损毁他人财物，情节严重的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，且能相互印证，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人温铎江结伙为发泄情绪、逞强耍横，任意损毁他人财物，情节严重，其行为破坏公共秩序，已构成寻衅滋事罪。上诉人温铎江曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。在共同犯罪中，上诉人温铎江起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于案后上诉人温铎江的家属积极赔偿被害方的经济损失并取得其谅解，上诉人温铎江当庭自愿认罪等情节，酌情予以从轻处罚。
对于上诉人温铎江提出的上诉意见，经查：1、上诉人酒后发泄情绪、逞强耍横，手持砍刀任意打砸，损毁他人财物，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，故本院不予采纳上诉人提出的其不是共同犯罪的主犯的上诉意见。2、原审判决量刑时已充分考虑上诉人具有当庭自愿认罪、认罪态度好及赔偿被害方并得到谅解等法定、酌定量刑情节，已对其从轻判处。二审期间，上诉人没有新的事实和证据，再次以同样的理由要求从轻处罚没有法律依据，本院不予采纳。3、上诉人酒后为发泄情绪、逞强耍横，持械任意损毁他人财物，公然藐视国家法纪和社会公德，主观恶性大，故本院不予采纳上诉人提出的关于其酒后实施犯罪行为，主观恶性不大的上诉意见。4、公诉机关的量刑建议是检察机关在综合案情的基础上提出的量刑意见，其仅作为法院量刑的参考意见。原审法院根据上诉人的犯罪事实和法律依据判处刑罚是在法定幅度内，并无不当。故本院不予采纳上诉人提出的要求从轻处罚的上诉意见。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律基本正确，量刑适当，审判程序合法，但适用最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第五条规定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周葵光
审判员 张海涛
审判员 饶来新
二〇一七年十一月十七日
书记员 陈伟杰
谢慧慧（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。