贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔民终633号
上诉人（原审原告）：重庆灯塔建筑工程有限公司，住所地重庆市北碚区蔡家岗镇灯塔车站。
法定代表人：王前义，该公司经理。
委托诉讼代理人：余方伟，重庆捷讯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙远强，重庆捷讯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵阳大川房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区龙井路289号（艳山红镇政府办公楼5楼）。
法定代表人：张宏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：石妤，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：贵阳云城置业有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区同心路1栋。
法定代表人：任红军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邓成军，国浩律师（贵阳）事务所律师。
委托诉讼代理人：高儒荣，国浩律师（贵阳）事务所律师。
上诉人重庆灯塔建筑工程有限公司（以下简称灯塔公司）因与被上诉人贵阳大川房地产开发有限公司（以下简称大川公司）、贵阳云城置业有限公司（以下简称云城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院于2017年5月15日作出（2016）黔01民初799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了调查审理，2017年8月8日灯塔公司委托诉讼代理人余方伟、孙远强律师，大川公司委托诉讼代理人石妤，云城公司委托诉讼代理人高儒荣律师到庭参加调查。本案现已审理终结。
灯塔公司上诉请求：1、撤销贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初799号民事判决；2、改判大川公司、云城公司退还上诉人在大川白金城B9地块（5-12号楼）履约保证金598万元、2015年10月31日止的资金占用利息649350元；从2015年11月1日起至2016年2月6日止，以履约保证金648万元为基数，由大川公司、云城公司每月按2%计算资金占用利息偿付灯塔公司，从2016年2月7日起，以履约保证金598万元为基数，每月按3%计算资金占用利息偿付，利随本清。3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。一审遗漏以下客观事实：一是2014年3月14日大川公司取得B9地块<即红线B(13）20>时向白云区政府交纳了竞买保证金、定金、土地使用权部分出让款；二是白云区政府将白云B9地块<即红线B(13）20>收回时，对相应款项未予退还；二是云城公司在受让大川公司项目整体资产中，是以0价款的方式（目标项目价款为4271642053元）受让；三是案涉项目的整体资产是大川公司的唯一资产，云城公司受让项目整体资产后，大川公司已无任何实体财产，无偿债能力；四是灯塔公司缴纳的保证金，大川公司已将该款用到了案涉项目中去，该保证金已经转化为案涉项目的整体资产；五是灯塔公司虽以B9地块（5-12号楼）工程项目名义缴纳履约保证金，但不等同于交B9地块给大川公司，因此，该B9地块是否存在、是否转让、政府是否收回，均与本案无关。二、一审法院适用法律错误。在资金占用利息的标准上，在大川公司、云城公司未提出调减的情况下，法院依职权对双方约定月息2%、3%调整为同期贷款利率，违反法律规定。当庭补充：1、一审混淆了项目转让中债务承担与实物资产转移的不同关系，混淆了承债式资产转让与非承债式资产购买关系。大川公司、云城公司的股东会决定载明项目整体资产转让系“承债式资产转让”，转让协议第一条明确约定此次目标项目转让范围包括了项目账内负债等，据此，云城公司应对大川公司返还保证金的债务承担责任。2、根据《最高人民法院<关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定>》第六、七条之规定，新设公司应在所接受的财产范围内与原企业承担连带民事责任。本案中，云城公司未支付合理对价受让大川公司优质资产，转让前未通知灯塔公司，更未征得同意，大川公司名存实亡，云城公司应承担连带责任。3、一审将B9地块认定为B（13）20地块，缺乏充分证据，开发区分局所出具的《补充说明》不真实，是按照云城公司单方意见出具，不足为信。
大川公司辩称：1、一审认定事实不清，请求依法予以改判。实际上大川公司以承债式项目整体转让方式将大川白金城项目及相关债权债务全部转让给了云城公司。股东决议作为合同附件予以表述。保证金是因为B9地块转款给大川公司，保证金转入后，成为大川公司整体资产的一部分，且大川公司也是将保证金用于大川白金城整体项目。该保证金随着整体资产转让的方式一并转给了云城公司。因此对上诉人保证金及利息应由云城公司负责退还。2、资金占用利息问题，请求法院依法认定。
云城公司辩称：上诉请求与理由没有事实及法律基础，请求驳回。1、上诉人在一、二审中都没有找到相应的法律依据证明云城公司应当承担连带责任。2、云城公司收购大川白金城B9地块是否包含在案涉项目内，上诉人未提供证据予以证明，相反是我方举证证明没有包含在内。对于保证金的用途也没有证据证明用于案涉项目。B9地块未交足土地出让金，未依法取得，不能作为转让的对象。3、针对转让性质，项目转让是资产转让而不是股权收购，未收购大川公司，不涉及企业改制与新设，不适用最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》，对其债务不承担连带责任。4、对于对方所称的承债式转让，我方不予认可，双方所约定的转让性质为在建工程收购，会用一部分对价用于项目中被抵押和查封释放，从而实现整个项目的过户，但不存在承担所有债务的约定。5、对于国土部门未退还B9地块相应款项，该事实与本案无关，未退还是因为大川公司缴纳土地出让金违约。6、对于零价款受让的说法也是错误的，用转让对价释放权利负担是地产行业惯常的做法，转让对价冲抵项目相关的债务，根据附件二，我方承继了约2亿元的负债或费用，已经支付合理对价。7、保证金是否已投入大川白金城建设，是需要上诉人及大川公司举证证明的，现保证金去向不明。整个转让是经过审计评估及国资备案的，云城公司取得大川白金城有支付合理对价的，不需要承担连带责任。8、合同相对性不能随意突破，也不存在不当得利的情形。综上，请求驳回上诉人上诉请求。
灯塔公司向一审法院起诉请求：1、判决大川公司、云城公司退还大川白金城B9地块（5-12号楼）履约保证金598万元，及至2015年10月31日止的资金占用利息649350元；2、从2015年11月1日起至2016年2月6日止，以履约保证金648万元为基数，由大川公司、云城公司每月按2%计算资金占用利息偿付灯塔公司，从2016年2月7日起，以履约保证金598万元为基数，每月按3%计算资金占用利息偿付，利随本清；3、本案诉讼费用由大川公司、云城公司承担。
一审法院认定事实：2014年8月6日，灯塔公司与大川公司签订《大川白金城B9地块（5-12号楼）工程项目建筑安装工程总承包合同书》一份。2014年8月12日、2014年10月16日灯塔公司按该合同约定，分两次将履约保证金648万元（一次为448万元，另一次为200万元）付给了大川公司，大川公司分别出具了收款金额为448万元和200万元的收据两张。由于该工程未正式进场施工，经双方协商一致，同意解除总承包合同，为此双方于2015年11月30日签订了《大川白金城B9地块（5-12号楼）建筑工程总承包合同的解除协议》一份。该解除协议约定：灯塔公司已经缴纳给大川公司的履约保证金648万元，按照原合同约定标准计算履约保证金的资金占用利息并在办理结算后1月内支付履约保证金及资金占用利息，原合同约定的资金占用利息计算至2015年10月30日。如大川公司未能按照本协议的约定返还，从2015年11月1日起至3个月内（含3个月）的，则未支付部分按月息2%计资金占用利息；超过3个月以上（不含3个月）的，未支付部分按月息3%计资金占用利息。2015年12月24日，灯塔公司与大川公司办理了工程结算并签订《工程结算审批表》、《中间结算造价确认单》及《总包合同解除履约保证金利息结算表》，双方一致确认截止2015年10月31日，履约保证金的利息为649350元。2016年2月6日，大川公司退还原告履约保证金50万元。
大川公司在开发建设大川白金城项目的过程中，资金链断裂及内部管理问题等原因，导致其所开发的“大川白金城项目”烂尾，工程停工多时，项目施工单位、农民工、购房业主等于2015年12月31日大规模到省群工中心群体上访，给社会、政府造成了极大的负面影响与不稳定因素。为彻底解决大川问题，避免群体性事件发生，白云区委、区政府高度重视，成立工作组进驻涉案项目解决各类问题，为此特成立贵阳云城置业公司，对大川项目整体资产进行转让，由云城公司受让大川白金城项目整体资产，作为开发主体继续把原大川项目全面推进，并将项目名称正式更名为“云城尚品”项目。
2016年7月大川公司与云城公司签订《贵阳大川白金城项目整体资产转让协议》。该转让协议第六条第2项中约定，第二批土地A5、B9、A11三块出让土地不纳入本次转让范围。2016年7月12日，大川公司将涉案的工程项目建筑安装工程总承包合同书及相应的解除协议移交给了云城公司，为此双方签订了《总包合同清单》及《大川白金城B9地块合同台账》。2016年7月11日云城公司与大川公司签订的《贵阳大川白金城项目整体资产转让补充协议》中第二条约定：双方一致确认受让方云城公司不予支付转让方大川公司项目转让价款。云城公司提交的2016年7月11日云城公司与大川公司签订的《大川白金城项目整体资产转让所涉违约金事宜确认书》第1条中约定：双方一致确认在大川白金城房地产项目中因甲方（即大川公司）违约产生的违约金：基于《商品房买卖合同》产生的逾期交房违约金，基于施工合同产生的施工单位停工损失为人民币七千万元整。该违约金在双方签订《转让协议》后，由乙方（即云城公司）自行与购房人、施工方等合同相对方协商处理。
经贵阳市国土资源局白云经济开发区分局核实，本案中涉案的B9地块即为B（13）20地块，该地块于2014年2月28日在贵阳市国土资源局白云经济开发区分局举行的国有建设用地挂牌出让活动中，由大川公司竞得国有建设用地使用权，并于2014年3月14日由大川公司与贵阳市国土资源局白云经济开发区分局签订了《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号为520192-2014-CR-006）。因大川公司未按照出让合同约定期限缴纳土地出让价款，经贵阳市国土资源局白云经济开发区分局报区政府、市政府同意解除出让合同。2016年9月6日贵阳市国土资源局白云经济开发区分局与大川公司双方签订了《解除B（13）20地块〈国有建设用地使用权出让合同〉协议》。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。合同的双方当事人应当按照合同的约定，本着诚实信用、相互协作的精神，全面适当地履行自己的义务。不履行合同义务或者违反合同约定的，依法应承担相应的违约责任。本案中，灯塔公司与大川公司签订的工程项目建筑安装工程总承包合同及解除协议，系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律及行政法规的强制性规定，依法应为合法有效的合同。根据本案已经查明的事实，本案中大川公司原本负有向灯塔公司支付尚未返还的履约保证金及利息的义务，各方当事人对此均不持反对意见。但对涉案项目由大川公司转让给云城公司后，云城公司是否应承担返还履约保证金及利息的义务，各方当事人之间则存在分歧。根据灯塔公司所主张的法律关系及双方当事人的陈述意见，本案的争议焦点归纳为：云城公司是否应对大川公司欠付的履约保证金及利息承担支付义务。
根据大川公司与云城公司签订的项目资产整体转让协议，其中约定涉案地块B9不在本次转让范围，故依据该资产转让协议，云城公司不对灯塔公司承担任何责任。大川公司原本通过竞拍获得涉案地块的国有建设用地使用权，但因未交纳土地出让价款，导致出让合同被解除，大川公司应承担由此而引发的违约责任。灯塔公司与大川公司之间存在建设工程合同关系，大川公司的行为已经构成违约，依法应承担退还保证金并支付相应利息的义务。灯塔公司与云城公司之间并无直接的合同关系，也未向云城公司交纳工程保证金，故灯塔公司要求云城公司退还保证金并支付相应的利息无事实依据，一审法院不予支持。
关于大川公司应承担的履约保证金利息及资金占用费的具体数额，根据解除协议的约定，履约保证金598万元应予退还，截止2015年10月30日前所产生的利息已经过书面结算为649350元亦应当予以支付。从2015年11月1日起的资金占用利息问题，解除协议中约定三个月内按月息2%计息，三个月后按月息3%计息，一审法院认为无论是三个月内按月息2%计算还是三个月后按月息3%计息的约定标准均过高，应予适当调整。综合考虑本案大川公司未支付履约保证金构成违约的过错大小、时间长短以及相关司法解释的规定，酌情决定未支付的履约保证金均统一按照银行同期贷款利率予以计算。
一审法院判决：一、贵阳大川房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内支付重庆灯塔建筑工程有限公司履约保证金5980000元，并支付该笔履约保证金截止2015年10月30日所产生的利息649350元；从2015年11月1日起至本判决生效之日止，贵阳大川房地产开发有限公司应以5980000元为基数、按银行同期贷款利率的标准支付利息。二、驳回重庆灯塔建筑工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费70322.76元，由贵阳大川房地产开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，对于转让的具体范围。根据2016年7月大川公司与云城公司签订《贵阳大川白金城项目整体资产转让协议》表明，鉴于：转让方大川公司现合法持有贵阳大川白金城房地产项目（目标项目），双方同意通过项目转让方式由受让方云城公司取得目标项目。第一条定义：本协议中“目标项目”的定义为，指转让方与受让方达成一致纳入本项目转让范围的贵阳大川白金城房地产开发项目，包括目标宗地、目标房产、在建工程、附属设施及项目内负债等，具体以本协议附件一《项目转让资产清单》为准。第二条目标项目转让范围：1、目标项目所包含的具体转让范围详见本合同附件一《项目转让资产清单》。第五条目标项目交付：3、本协议签署之日，项目后续工程建设等资金由受让方投入，权益由受让方享有；除本合同审计报告内负债以及本合同附件二《目标项目评估范围外根据合同约定由受让方承继的项目负债或费用》之外，受让方不承担项目、项目公司、项目公司股东、项目公司关联方任何负债或费用。第八条转让方陈述及保证：7、转让方大川公司没有破产，且没有个人或企业预期会递交针对转让方的破产申请。本协议项下的交易不会对转让方的任何第三方债权人的任何权利和利益产生重大负面影响。第十二条协议附件：协议附件三，《项目法律手续办理清单》，目标项目转让需办理以下手续变更：国有土地使用证。
另查明，对于保证金的问题。根据中国建设银行金阳支行于2017年4月27日对案涉笔保证金被冻结问题及解封后流向出具的《情况说明》：2015年7月14日，我行协助重庆市第一中级人民法院执行其冻结存款通知书的要求，重庆市渝北区汇正小额贷款有限责任公司诉被告贵阳大川房地产开发有限公司，要求暂停支付该公司账户存款余额12个月，该笔冻结于2016年7月13日解冻后款项被转走。
根据一审庭审记录，各方对该调查结果无异议，大川公司称“是因为贵阳项目涉及的工程款借贷纠纷导致后来款项被划走了，银行查询的冻结款项不能说明我们存在挪用的情况，而且原告支付给我们的款项已经于很早就用在了大川贵阳项目工程。”二审庭审中大川公司称“对于保证金去向不清楚。保证金与其他资金混同，一起用于了整个项目，但是没有具体证据。
根据2016年7月11日大川公司与云城公司签订的《贵阳大川白金城项目整体资产转让补充协议》第三条，贵阳大川白金城房地产项目监管资金账户上所有被冻结资金在解除冻结后由转让方大川公司自由支配。据此，该笔保证金解冻后由大川公司实际支配。
另查明，2016年8月30日大川公司向贵阳市国土资源局白云经济开发区分局申请放弃B（13）20地块的使用权受让，并申请终止建设用地使用权出让合同。2016年9月6日贵阳市国土资源局白云经济开发区分局与大川公司签订《解除B（13）20地块<国有建设用地使用权出让合同>协议》，约定双方自愿解除合同，受让方缴纳竞买保证金不予退回。
另查明，对于利息调减事宜，大川公司与云城公司一审中未申请调减利息，经二审法院释明，大川公司于二审中提出调减要求，云城公司不要求调减。
本院认为，根据各方二审的诉辩意见，二审中争议焦点为：一、云城公司是否应承担连带责任？二、对于利息的约定是否应予调减？
一、关于云城公司是否应承担连带责任的问题。
首先，从转让的项目范围来看：第一，云城公司与大川公司签订的《贵阳大川白金城项目整体资产转让协议》（以下简称转让协议）第六条第2项中明确约定，第二批土地A5、B9、A11三块出让土地不纳入本次转让范围,双方约定的具体转让范围《项目转让资产清单》内亦无该部分内容。第二，合同约定转让的前提“转让方现合法持有贵阳大川白金城房地产项目（目标项目）”，该转让合同签订时及签订后,大川公司并未合法持有争议的该B9地块土地使用权,双方于2016年7月签订转让协议以后，2016年8月30日大川公司即向贵阳市国土资源局白云经济开发区分局申请放弃B（13）20地块的使用权受让，申请终止双方的建设用地使用权出让合同，并与该分局于2016年9月6日签订解除合同，约定双方自愿解除合同，大川公司缴纳竞买保证金不予退回。经该分局核实，本案争议的B9地块即为以上解除协议中的B（13）20地块,据此,大川公司因未足额缴纳土地出让金并未取得该地块土地使用权，实际上也未转让该地块承载的目标项目。上诉人对该分局出具的情况说明一审中对真实性无异议，二审就真实性提出异议未举证予以证明，本院不予采信。第三，上诉人称合同台账的移交中对灯塔公司与大川公司的协议有移交，应视为对债务的移交承担，本院认为，该合同台帐作为双方协议附件四：《项目资料移交清单》内容，转让协议中并未约定承担债务的范围包括此项目资料移交清单，该清单仅能表示相关资料的移交，并不能证明该移交清单内容中包含的所有合同权利义务均由受让方云城公司承担。
其次，从保证金的收取来看：1、该保证金由灯塔公司直接支付给大川公司，该保证金进入大川公司的监管资金帐户后处于冻结状态。2、根据转让协议附件七：《资产评估报告书附件》中《其他应付款清查及移交明细表》载明，灯塔公司的保证金移交数为0，亦表明云城公司并未受让该笔保证金。3、结合一审法院依职权对已冻结的保证金进行的调查，该笔冻结于2016年7月13日解冻后款项被转走。4、根据2016年7月11日大川公司与云城公司签订的《贵阳大川白金城项目整体资产转让补充协议》第三条，贵阳大川白金城房地产项目监管资金账户上所有被冻结资金在解除冻结后由转让方大川公司自由支配。据此，云城公司对于该笔保证金未实际受让。上诉人灯塔公司与大川公司主张该保证金与其他资金混同，一起用于了整个项目，未能提供证据予以证明，本院不予采信。该笔保证金的相应权利义务仍归属于灯塔公司和大川公司，大川公司作为合同相对方应对保证金予以返还。
第三，上诉人主张云城公司与大川公司之间的转让为“承债式资产转让”，云城公司应对大川公司的整体债务承担连带责任。该“承债式资产转让”的表述体现在大川公司的股东会决议“同意大川公司向云城公司以承债式项目整体转让方式转让贵阳大川白金城项目”与贵阳云城置业有限公司股东贵阳白云城市建设投资有限公司“同意云城公司承债式整体受让大川公司持有的贵阳大川白金城项目”。本院认为，首先，该两份股东决议系内部决议，对外并不发生法律效力。并且该两份股东决议不是案涉当事人之间所达成的合意，不能代表云城公司有将大川公司全部债务一并承担的意思表示。其次，该两份股东决议与转让协议第五条“3、除本合同审计报告内负债以及本合同附件二《目标项目评估范围外根据合同约定由受让方承继的项目负债或费用》之外，受让方不承担项目、项目公司、项目公司股东、项目公司关联方任何负债或费用”所明示约定的内容不一致，当事人之间的权利义务应以合同明确约定的为准。第三，《最高人民法院<关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定>》适用的前提是“企业产权制度改造中发生的民事纠纷案件”，据此，本案并不适用《最高人民法院<关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定>》第六、七条关于新设公司与改制的相关规定。
综上，案涉B9地块并未作为目标宗地予以转让,该项目内的该笔保证金负债也未一同转让，云城公司也未承诺承担该笔保证金的债务。灯塔公司要求云城公司承担连带责任的诉请，既无合同的明确约定，也无法律的明确规定，灯塔公司的主张没事事实和法律依据，本院不予支持，云城公司依法不承担连带责任。
二、对于利息的约定是否应予调减的问题。
一审法院未经当事人申请自行调减利息不当，本院予以纠正。根据解除协议的约定，履约保证金648万元应予退还。2016年2月6日，大川公司退还原告履约保证金50万元，尚欠付598万元。另截止2015年10月30日前所产生的利息已经过书面结算为649350元亦应当予以支付。根据解除协议约定，欠付的履约保证金利息从2015年11月1日起至3个月内（含3个月）的，未支付部分按月息2%计资金占用利息；超过3个月以上（不含3个月）的，未支付部分按月息3%计资金占用利息。据此，从2015年11月1日至2016年1月31日应以欠付的648万元为本金按月息2%计付资金占用利息，2016年2月1日以后以欠付的598万元为本金按月息3%计付资金占用利息。二审中大川公司虽提出利息调减请求，但未说明应调减的具体标准也未提交证明利息过高的依据，本院对此不予采信。
综上，灯塔公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初799号民事判决第一项为：贵阳大川房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内支付重庆灯塔建筑工程有限公司履约保证金5980000元，并支付该笔履约保证金截止2015年10月30日所产生的利息649350元；贵阳大川房地产开发有限公司应以6480000元为基数从2015年11月1日起至2016年1月31日止按月利率2%支付资金占用利息，以5980000元为基数从2016年2月1日起至本判决生效之日止按月利率3%支付资金占用利息。
二、驳回重庆灯塔建筑工程有限公司的其余上诉请求。
一审案件受理费70322.76元，由贵阳大川房地产开发有限公司负担。二审案件受理费70322.76元，由重庆灯塔建筑工程有限公司负担58205元，贵阳大川房地产开发有限公司负担12117.76元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 君
审 判 员 伍 静
审 判 员 何陆坤
二〇一七年八月三十日
法官助理 李 婕
书 记 员 蔡 芳