山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）��10民终990号
上诉人（原审被告、反诉原告）：河南杭萧钢构有限公司。地址：河南省洛阳机场工业园区。
法定代表人：单银木，执行董事。
委托代理人：赵金勇，河南杭萧钢构有限公司法律顾问。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山西模范机械制造有限公司。地址：山西省侯马市晋生巷**号。
法定代表人：刘彩庆，执行董事。
委托代理人：张铜铃，山西杰昊律师事务所律师。
委托代理人：刘成文，山西模范机械制造有限公司董事。
上诉人河南杭萧钢构有限公司因与被上诉人山西模范机械制造有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省侯马市人民法院（2015）侯民初字第382号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人杭萧公司的委托代理人赵金勇与被上诉人模范公司的委托代理人张铜铃、刘成文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人河南杭萧钢构有限公司的上诉请求：1.请求法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的反诉请求或者发回一审法院重审。事实与理由，一、在认定事实方面，一审法院有证不认，对事实认定错误。该工程不能开工的根本原因在于被上诉人与土建单位的诉讼纠纷，被上诉人要求上诉人停止发货，之后，上诉人再未接到被上诉人任何发货通知。双方往来的多份函件模范机械承认是由于天气原因及其与土建单位的纠纷导致工程无法开工，从未提及是杭萧公司的原因造成的。因此一审法院认为由于上诉人的原因致使不能完成土建基础的认定错误，完全有悖事实。同时，通过庭审记录模范机械承认曲轴车间并不完全具备锚栓预埋条件，而制模车间的基础根本就没有开挖，也即这两个车间根本不具备预埋锚栓的条件。同时，解除合同并非杭萧公司单方的意思表示，模范公司也要求解除合同。二、一审判决完全有悖法律，有违公平、公正。根据合同法规定，对于合同已经履行的部分，被上诉人应当支付工程款。一审判决要求杭萧公司返还模范公司定金20万元，完全属于前后矛盾。
被上诉人模范公司辩称，上诉称其于2013年5月29日完成了三个车间的构件制作与事实不符。二、答辩人没有义务给被答辩人确定锚栓进场时间。三、导致钢构件不能进场的原因是被答辩人自己造成的。因预埋锚栓要三个车间整体施工，由于被答辩人没有供来锚栓，答辩人只好让施工方先做蓄雨水池。四、被答辩人提供的格式合同没有向答辩人作出应有的解释和说明，应承担不利的后果。为了履行合同，答辩人不仅依约了预付款，而且提前安排土建工程队��做钢构车间的基础，但却因被答辩人的锚栓不能供应，致使基础无法做完，后续施工亦无法进行，一直延续至今。
被上诉人模范公司向一审法院起诉请求，一，请求法院依法判令解除原、被告双方所签《建设工程施工合同》；二、请求判令被告退回原告支付的定金20万元；三、请求判令被告返还原告支付的预付款160万元；四、本案诉讼费由被告承担。
上诉人杭萧公司向一审法院反诉请求，一、请求法院判令解除双方签订的《建设工程施工合同》；二、依法驳回反诉被告的其他诉讼请求；三、请求法院判令被反诉人支付工程款57.88795万元、资金占用利息6.946554万元（暂算至2015年5月29日）、过失补偿金65万元、预期利润53.6056万元，共计183.440104万元；四、请求法院判令被反诉人承担本案的诉讼费、反诉费。
一审法院认定事实：（1）2013年3月2日，原、被告双方签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定由被告为原告新建厂房提供钢结构及屋面围护的设计制作施工，建筑面积为5个单体共计35134.08平方米，合同价款1300万元，一期工程总价款865.54万元，建造消失模车间、制模车间和曲轴加工车间。工程承包范围：主体钢结构，屋面墙面围护，地脚锚栓成品供应。成品钢构件及围护体系的采购、制造、运输、安装，并按照保修协议进行保修。单体加工施工工期：120天（从预付款到达承包人账户且基础复测合格第二日开始计算至完工日止）。（2）合同签订后，原告依约在2013年3月8日向被告支付10万元定金，在同年4月25日向被告支付了预付款160万元。（3）合同签订后，被告完成了钢构系统的设计并制作了部分钢构件。（4）被告于2013年8月9日向原告发来消失模车间的锚栓一套，其余车间锚栓至今未发货。（5）被告于2014年9月9日向原告发出《合同解除通知书》，要求解除双方于2013年3月2日签订的山西模范机械制造有限公司新建厂房建设施工合同，原告已收悉。
另查明，被告已完成制作的部分钢构件仍在被告处，且已发生锈蚀，型材尺寸减薄，已达不到合同约定的质量要求。
一审法院认为，原、被告所签《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合同内容合法，双方当事人均必须全面履行合同规定的义务，原告模范公司向被告支付了定金和预付款，双方合同约定的预付款数额1631080元，虽然模范公司实际支付了160万元预付款，但被告杭萧公司在收到预付款后也未提出异议，并且组织生产加工，截止目前完成了钢构系统228.77909万元的工作量，尚欠31080元应视为对迟延支付预付款的认可。被告杭萧公司进行钢结构施工的前提是要有施工基础，而施工基础的前提是需要在工地上预埋由杭萧公司提供的锚栓，但被告杭萧公司只在2013年8月9日向原告发来消失模车间的锚栓，另外两个车间的锚栓至今尚未发货，致使原告不能完成施工基础的建设，更无法通知被告杭萧公司进场施工时间，故原告模范公司不存在违约行为。另外双方所签合同对锚栓的交付时间并没有明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项规定，“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。本案中，杭萧公司没有交付锚栓，期间双方多次信件往来，模范公司也未提出交付锚栓的要求，其主张被告杭萧公司未履行合同的违约责任本院不予支持；被告杭萧公司已生产的228.77909万元的钢构件在未交付前仍负有保管义务，导致现已严重锈蚀，又单方面认为模范公司的过错导致被告无���施工的违约行为而解除合同，应承担因解除合同而造成的损失。综上，被告主张原告模范公司与第三方的纠纷，导致工程迟迟不能开工长达2年之久，致使双方合同无法履行，原告主张杭萧公司未能交付锚栓，使的土建基础因无锚栓预埋导致土建基础工程至今尚无法完工，土建基础若无完工，后期钢结构工程也无法进场施工，鉴于双方在“建设施工合同”中履行锚栓交付时间未明确约定，双方又欠缺对合同如何履行的进一步沟通，故导致该合同未能全面履行，不能归责原、被告任何一方，为此，原告主张被告违约及被告主张原告违约，均依据不足，现被告杭萧公司已单方解除合同，应承担因解除合同造成不利的后果，在解除合同后尚未履行的应当终止履行，原告不需再履行支付剩余工程款的义务，被告已收取的原告定金20万元及预付款1600000元，应当予以返还，同时���原告模范公司应返还被告交付的锚栓一套（具体物品以被告装车发运单为准）。
判决：“一、被告杭萧公司应于本判决生效之日起十日内返还原告山西模范机械制造有限公司预付款1600000元，同时原告应退回被告提供的锚栓一套（具体物品以被告装车发运单为准）；二、被告杭萧公司应于本判决生效之日起十日内返还原告模范公司定金20万元；三、驳回被告的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10500元，反诉费10670元，合计21170元由被告杭萧公司承担。”
本院在二审期间，双方当事人未提交新证据。针对双方争议的是否存在违约和履行问题查明以下相关事实，本案合同生效时间以上诉人收到被上诉人预付款时间为���，收到预付款时间为2013年4月25日。上诉人交付锚栓和钢构件进场时间未作约定，在违约条款中约定了因发包方原因承包方于合同生效后90日不能进场的责任。实际履行中上诉人交付锚栓时间为2013年8月9日。2014年2月21日，上诉人向被上诉人发了工程联系单要求安排发货。2014年2月23日，被上诉人向上诉人发工程联系单予以回复请求给予谅解。2014年6月16日，上诉人又关于继续履约作出工程联系单。2014年9月9日，上诉人作出合同解除通知书。2014年9月25日，被上诉人信件给上诉人。2014年10月，被上诉人单方向上诉人签订继续履行合同的补充协议。
本院认为，本案争议的焦点问题是合同解除后有关事宜的处理，即上诉人要求支持其一审反诉请求即被上诉人支付工程款和资金占用利息、过失补偿金、预期利润能否予以支持，被上诉人在一审主张由上诉人支付其预付��和双倍定金能否支持。本案中，上诉人与被上诉人签订合同后，双方在合同履行过程中因锚栓的供应和钢构件的进场发生纠纷，被上诉人称是由于上诉人未提供另两套锚栓致其不能完成土建工程。上诉人则称由于被上诉人土建工程存在纠纷导致其构件不能进场施工，其向被上诉人发联系单及履约通知要求进场未果，才通知被上诉人解除合同。从双方签订的合同及之后履行情况来看，双方对锚栓的提供和钢构件的进场时间无明确约定，仅在合同违约条款中有合同生效后90日不能进场的违约责任约定。而事实上按合同生效时间即上诉人收到预付款时间2013年4月25日起至被上诉人提供锚栓之日即2013年8月9日已超过了90日的约定，上诉人与被上诉人此时实际上对锚栓的进场时间已达成谅解。之后双方在钢构件的进场问题上也多次联系未果。因而双方在履行时间上存在变更和反���协商的实际，但最终未能达成一致意见，合同不能继续履行，对于哪一方违约无从认定。现上诉人杭萧公司已通知被上诉人模范公司解除合同，且双方起诉与反诉均要求解除合同，本院不持异议。合同解除后尚未履行的，终止履行，被上诉人不需再向上诉人支付工程款，上诉人亦无需再向被上诉人提供锚栓与构件。对于已履行部分，即上诉人收取被上诉人160万预付款和10万元定金，应当予以返还，同时被上诉人向上诉人返还上诉人提供的锚栓一套。对于上诉人反诉主张的资金占用利息、过失补偿金和预期利润，考虑到上诉人在此期间实际占用被上诉人支付的170万元和合同本身对履约时间约定的不确定性以及履行中反复变更钢构件进场时间的实际，并根据公平原则衡量，本院不予支持。一审判决上诉人向被上诉人双倍返还定金无事实依据，应予纠正。
综上，上诉人杭萧公司部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持山西省侯马市人民法院侯民初字第382号民事判决第一项和第三项，即“一、被告杭萧公司应于本判决生效之日起十日内返还原告山西模范机械制造有限公司预付款1600000元，同时原告应退回被告提供的锚栓一套（具体物品以被告装车发运单为准）；三、驳回被告的反诉请求”。
二、撤销山西省侯马市人民法院侯民初字第382号民事判决第二项，即：“二、被告杭萧公司应于本判决生效之日起十日内返还原告模范公司定金20万元。”
三、解除上诉人河南杭萧钢构有限公司与被上诉人山西模范机械制造有限公司签订的建设工程施工合同。
四、��诉人河南杭萧钢构有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人山西模范机械制造有限公司定金10万元。
五、驳回被上诉人山西模范机械制造有限公司在一审中的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10500元，反诉费10670元，二审案件受理费35875元，共计57045元，由上诉人河南杭萧钢构有限公司负担52045元，被上诉人山西模范机械制造有限公司负担5000元。
本判决为终审判决。
审判长 陈永渊
审判员 张桂香
审判员 曹泰山
二〇一六年十月二十三日
书记员 贾 惠