江西省南昌市西湖区人民法院、
民 事 判 决 书
(2016)赣0103民初1716号
原告：周保发，男，1947年9月13日出生，汉族，住南昌市青山湖区。
委托代理人：赵辉，江西竞平律师事务所律师。执业证号：13601201010903387。
委托代理人：曾琦，江西竞平律师事务所实习律师。
被告：胡平基，男，1961年2月25日出生，汉族，住南昌市西湖区。
委托代理人：彭方贵，江西赣翔律师事务所律师。执业证号：1360199410518446。
原告周保发诉被告胡平基合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周保发委托代理人赵辉，被告胡平基及其委托代理人彭方贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周保发诉称：2008年3月9日，被告以共同承建江西省石城县宝福寺工程项目为由，与原告签订了一份合作合同书，约定：工程项目由原、被告分别投资三分之一、三分之二；工程项目建筑施工一切事宜均由被告负责，原告不承担任何义务及法律责任和经济损失；被告确保按工程总造价的三分之一向原告支付利润；被告应将工程进度及工程款支付情况及时书面告知原告，并按发包方支付工程款的数额，按投资比例支付给原告。合同签订当日，原告向被告支付了100万元投资款，被告出具了收到该款的收条。之后，被告承建了江西省石城县宝福寺工程项目，施工完毕并结算了工程款。但被告对原告的利润支付一直未按照协议的约定履行，且未向原告披露工程款的具体金额。原告认为，由于被告拒不向原告披露工程款的具体金额，导致原告无法按照原合同向被告主张利润分配，同时原、被告双方约定原告不承担任何风险和损失，只享有收益，不符合个人合伙的基本要求，原、被告双方名为合伙，实为借贷。因此，原告要求被告返还本金，并按银行同期贷款利率支付利息。在原告的不断催促下，被告从2010年至2015年，前后共八次，每次5万元，向原告支付了40万元，该部分应按先息后本的原则予以扣减，其余部分则一直拖延至今。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求人民法院判令：一、被告向原告支付本金100万元、利息4.7万元及自起诉之日起至实际还清之日止的利息（按银行同期贷款利率计算）；二、本案一切诉讼费由被告承担。
原告周保发为支持其主张，提交了如下证据：
证据一、合作合同书，证明：1、原、被告双方于2008年3月9日签订了一份以合作建设江西省石城县宝福寺工程项目的合同；2、合同约定原告周保发不承担任何义务、法律责任和经济损失；3、被告胡平基确保按工程总造价的15%付给原告周保发，同时原告周保发按工程总造价的三分之一分红；4、被告胡平基应将工程进度及工程款支付情况及时用书面形式告知周保发，并按发包方支付工程款的数额，按投资比例支付给周保发。
证据二、中国银行取款回单及收据，证明：周保发依据双方合同向被告胡平基支付了100万元人民币。
证据三、银行流水单，证明：被告胡平基于2015年6月20日、2015年9月26日向原告周保发部分还款的事实。
证据四、借条及银行回单，证明：被告胡平基于2008年4月向原告周保发借款10万元，其于2011年1月28日向原告周保发转款10万元，是用于归还该借款。
被告胡平基辩称：一、本案应定合伙协议纠纷，不是借款合同纠纷。1、双方之间合伙有明确的项目，即江西石城县宝福寺建设工程，不仅已经承建，且已经竣工。2、依双方签订的合作合同书约定，双方共同投资建设宝福寺，其中胡平基投资三分二，周保发投资三分之一，符合合伙共同投资的特性；乙方周保发按工程总造价的三分之一的比例分红，以及出现特殊原因甲乙双方共同承担的约定，符合合伙共享利益，共担风险的特性；虽然合同中约定，工程项目建筑施工的一切事宜，均由胡平基负责并完成，但这约定并不能否认双方系合伙的法律关系，更何况周保发还委派了范龙华对工程项目进行了现场管理；胡平基对周保发利润分配所作的保底承诺，应属无效条款；没有理由据此保底承诺否认双方之间属于合伙合同关系，而认定系借款合同关系。3、本案特性不符合民间借贷的规定，从原告周保发的诉讼请求可以看出，其是以民间借贷的案由向被告胡平基主张权利的。但合同没有还本付息的约定，并没有借期的约定；没有规定原告周保发有收回投资的权利，也没有规定原告有收回借款的权利；同时，合同并没有利息的规定。二、双方之间的合伙关系仍在履行之中，原告周保发无权要求返还投资款。虽然涉案工程已经竣工，但由于建设单位石城县宝福寺未支付工程款，双方应共同承担石城县宝福寺未支付工程款的风险。后石城县宝福寺将佛教大楼交由胡平基经营至2028年12月31日，用以冲抵工程款，这说明双方的合伙关系仍在履行之中，工程款仍未收回，原告无权要求返还投资款。至于双方之间履行合作合同书存在争议，原告认为其权利受到了侵害，其也只能依据合伙协议纠纷主张权利，双方之间也只能清算合伙帐目，分清权益与责任，进而解决纷争，原告无权以合伙权益受到侵害，而以民间借贷主张权利。退一万步讲，就算是原告有权依据借款合同纠纷主张权益，由于双方之间并没有利息的约定，胡平基也未承诺向其支付利息，周保发就无权主张利息，胡平基以前向周保发支付的款项，均应作为归还本金，而不能收取利息。还有，原告在诉状中所陈述胡平基的付款金额与事实不符，应以实际支付的为准。综上所述，由于双方之间系履行合伙协议纠纷，原告无权以借款合同纠纷主张权利，故请求人民法院驳回其诉讼请求。
被告胡平基向法庭提交了如下证据：
证据一、合作合同书，证明：1、胡平基与周保发共同承建江西省石城县宝福寺工程项目；2、双方之间属于合伙关系，其中周保发占三分之一，胡平基占三分之二；3、违约方应按总造价的5%进行处罚，即向守约方承担总造价5%的违约金。
证据二、江西石城县宝福寺建筑工程承包协议、江西中云建筑有限公司证明、江西中云建筑有限公司变更通知书，证明：抚州市临川第五建筑工程有限公司承建的江西省石城县宝福寺，系由胡平基个人全额风险承包（单独核算、自负盈亏、自担风险、自主分配）的，有关该工程的权益归胡平基个人享有。
证据三、（2011）赣中民一初字第18号民事调解书，石城县宝福寺与胡平基、温连水、温景喨签订的协议书，石城县宝福寺、温连水、温景喨出具的证明，证明：1、工程项目方石城县宝福寺未支付工程款，已经约定用石城县琴江东路路边的佛教大楼的出租权抵偿工程款，期限至2028年12月31日；2、石城县宝福寺项目保证金260万元，工程款决算330万元、其他施工队工程款10万元，也就是说项目总投资超过300万元，原告未投资到工程的三分之一，存在违约的情形。
证据四、2011年1月28日个人业务凭证（填单），证明：在原告周保发认可的40万元之外，胡平基于2011年1月28日向周保发支付了10万元人民币。
证据五、宝福寺项目现场管理负责人何伟证明、何伟身份证复印件、宝福寺项目施工员付义文证明及其身份证复印件，证明：宝福寺工程施工期间，周保发委托了范龙华对现场进行管理。
证据六、宝福寺承运材料收据若干、入库单四份、5月份机械费支付表、5月份民工工资支付表、石城县宝福寺5月工程材料进库报表，证明：周保发委托的范龙华参与了宝福寺建筑工程的管理工作。
经审理查明，2008年3月9日，原、被告就江西省石城县宝福寺工程项目合作建设事宜订立合作合同书，约定：1、该工程项目由原、被告分别投资三分之一、三分之二；2、工程项目建筑施工一切事宜均由被告负责，原告不承担任何义务及法律责任和经济损失；3、原告在本工程项目投资中的收益，由被告确保按工程总造价的15%付给原告，同时原告按工程总造价的三分之一分红；4、被告应将工程进度及工程款支付情况及时书面告知原告，并按发包方支付工程款的数额，按投资比例支付给原告；5、如一方违约，按工程总造价的5%进行处罚；6、被告与江西省石城县宝福寺签订的《江西省石城县宝福寺建筑工程协议》为本合同附件；7、如出现特殊原因甲、乙双方共同承担。合同签订当日，原告向被告转账支付了100万元投资款，被告出具了收款收条。作为合作合同书附件的《江西省石城县宝福寺建筑工程协议》，由被告于2008年3月4日以江西省临川第五建筑工程公司（后改名为江西中云建设有限公司）的名义与江西省石城县宝福寺签订，协议约定：甲方将宝福寺所有工程项目承包给江西省临川第五建筑工程公司，工程履约保证金为260万元，所有工程款预计为6000万元，所有工程项目730天完成。工程完工后，发包方石城县宝福寺未能向被告支付工程款（决算工程款为330万元），故被告于2011年11月诉至江西省赣州市中级人民法院，2012年11月3日被告与石城县宝福寺达成调解，石城县宝福寺以租金形式每年抵偿所欠被告工程款。
庭审中，被告承认原告于2010年要求其退回投资款，被告同意后于2010年11月2日退还原告第一笔50000元，于2012年7月21日退还原告50000元，于2013年8月20日退还原告50000元，于2013年9月17日退还原告50000元，于2014年6月2日退还原告50000元，于2014年9月5日退还原告50000元，于2015年6月20日退还原告50000元，于2015年9月26日退还原告50000元，以上共计退款40万元。另被告于2011年1月28日向原告转账支付了100000元，原告举证被告于2008年4月1日向原告借款10万元并出具借条，该笔还款系偿还10万元的借款。被告对欠原告投资款本金60万元无异议，认为所归还40万元系退还本金，不承担利息。
以上事实，有原、被告陈述，合作合同书、银行取款回单及收据、银行流水、借条、工程承包协议、民事调解书等证据及庭审笔录证实。
本院认为，原、被告双方2008年3月9日订立合作合同书合作建设江西省石城县宝福寺工程项目，双方应确定为合伙关系，原告主张原、被告之间实为借贷关系，不予支持。2010年工程完工后，原告未要求被告依据合作合同书的约定履行义务，而是要求被告退还原告投资款，被告明确表示同意退还原告全部投资款，并于2010年11月2日退还原告第一笔50000元，应视为双方达成事实上的退伙协议，双方合伙关系终止，被告有义务向原告退还全部投资款。原告主张被告自2008年3月9日(即被告收到原告投资款之日)起按银行同期贷款利率支付利息，不予支持；但原告请求被告承担退伙之日（即2010年11月2日）起至被告退清原告所有款项之前的利息损失（诉请按中国人民银行同期贷款利率计算，后表示统一以年利率5%计算利息损失）的主张，依法予以支持。经核算，被告分期归还原告的40万元，在支付原告相应的利息损失后，截止至2015年9月26日被告退还原告最后一笔50000元，被告仍欠原告投资款本金831211元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条的规定，判决如下：
被告胡平基于本判决生效之日起五日内向原告周保发归还剩余投资款本金831211元并承担原告周保发自2015年9月27日起的利息损失（以本金831211元为基数，按年利率5%计算至款项还清时止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案由原告周保发预交的案件受理费14220元，由被告胡平基承担，限随上述款一并偿付。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院，且应在递交上诉状后七日内，到南昌市中级人民法院缴纳上诉费，或办理减、免、缓交手续，逾期不交或未按规定办理相关手续，南昌市中级人民法院按自动撤回上诉处理。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决书确定的全部义务，一方不履行的，权利人可以向人民法院申请强制执行，申请执行的期限为2年，该期限从法律文书规定的履行期间的最后一日后起计算。
审 判 长 郭绵庆
人民陪审员 吴小文
人民陪审员 王慧珍
二〇一六年十一月二日
书 记 员 王碧云
速 录 员 黄前琴