安徽省六安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)皖15刑终129号
原公诉机关安徽省金寨县人民检察院。
上诉人（原审被告人）褚书坤，男，1982年5月25日出生于安徽省舒城县，汉族，初中文化，无业，户籍地舒城县，案发前租住合肥市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年6月17日被金寨县公安局刑事拘留，同年7月22日经金寨县人民检察院批准逮捕，当日由金寨县公安局执行逮捕。现羁押于金寨县看守所。
辩护人熊钦，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
安徽省金寨县人民法院审理金寨县人民检察院指控原审被告人褚书坤犯诈骗罪一案，于2017年3月20日作出（2016）皖1524刑初248号刑事判决。原审被告人褚书坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月15日公开开庭审理了本案。安徽省六安市人民检察院指派检察员唐焱、检察官助理李灵雁出庭履行职务。原审被告人褚书坤及其辩护人熊钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年至2016年间，被告人褚书坤冒充安徽徽商集团、合肥市中油集团、合肥市银保大厦、合肥质量技术监督局、合肥农委、省防汛指挥中心等单位工作人员，使用号码为184××××5061、156××××4797、156××××4929的电话，与48位被害人取得联系，谎称在其处购买茶叶，并谈好要购买的茶叶种类、数量及送货地点。在取得被害人信任后，褚书坤又提出还要购买被害人处没有的舒城小兰花、信阳毛尖等茶叶及特定的茶叶包装盒，要求被害人在指定地点购买，并向被害人提供该指定地点的联系电话131××××3752、184××××8418。各被害人与褚书坤提供的电话联系后，向电话中指定的户名李某1、账号为62×××75的银行卡、户名刘某1、账号为62×××76的银行卡汇入茶叶款或茶叶包装盒款。一旦汇款到账后，买茶叶的人和提供包装盒的人即无法再联系上。
通过此种方式，褚书坤合计骗取48位被害人共计256785元。具体如下：
1.2014年11月23日，诈骗程某A3600元；
2.2014年12月5日，诈骗张某A2800元；
3.2014年12月28日，诈骗杨某A3700元；
4.2014年12月30日，诈骗杨某B10800元；
5.2015年1月13日，诈骗程某B11000元；
6.2015年1月18日，诈骗程某C1800元；
7.2015年2月3日，诈骗金某A600元；
8.2015年2月5日，诈骗郭某A1500元；
9.2015年2月9日，诈骗沈某A1400元；
10.2015年4月2日，诈骗涂某A1375元；
11.2015年4月14日，诈骗江某A1260元；
12.2015年5月24日，诈骗王某A4800元；
13.2015年5月24日，诈骗徐某A2400元；
14.2015年5月26日，诈骗范某A760元；
15.2015年6月3日，诈骗李某B9600元；
16.2015年6月3日，诈骗李某C3220元；
17.2015年6月9日，诈骗光某A1200元；
18.2015年6月11日，诈骗王某B4200元；
19.2015年7月17日，诈骗程某D1950元；
20.2015年7月22日，诈骗许某A2400元；
21.2015年7月28日，诈骗周某A2000元；
22.2015年8月1日，诈骗钱某A6300元；
23.2015年8月9日，诈骗朱某A3000元；
24.2015年8月11日，诈骗潘某A2800元；
25.2015年8月17日，诈骗金某B6460元；
26.2015年8月24日，诈骗何某A1890元；
27.2015年8月30日，诈骗胡某A2190元；
28.2015年9月6日，诈骗刘某B3400元；
29.2015年9月8日，诈骗陆某A3400元；
30.2015年9月15日，诈骗章某A4800元；
31.2015年9月19日，诈骗陈某A8680元；
32.2015年10月21日，诈骗叶某A9200元；
33.2015年11月10日，诈骗程某F1350元；
34.2015年12月21日，诈骗邵某A6400元；
35.2015年12月23日，诈骗胡某B9400元；
36.2015年12月24日，诈骗周某B1060元；
37.2015年12月29日，诈骗徐某B4000元；
38.2016年1月6日，诈骗叶某B4000元；
39.2016年1月8日，诈骗陈某B2000元；
40.2016年1月20日，诈骗章某B14900元；
41.2016年2月28日，诈骗漆某A24900元；
42.2016年5月11日，诈骗汪某A3500元；
43.2016年5月16日，诈骗朱某B7250元；
44.2016年5月17日，诈骗张某B9300元；
45.2016年5月17日，诈骗刘某B1000元；
46.2016年5月22日，诈骗汪某B26400元；
47.2016年5月26日，诈骗柏某A5100元；
48.2016年5月31日，诈骗李某D13800元。
原审法院依据收款银行卡信息，被害人汇款凭证，手机截屏图片，诈骗对象信息记录本，诈骗手机，侦查实验笔录，褚书坤在银行取款视频截图，被害人程某A等人的陈述，证人唐某等人的证言，被告人褚书坤的供述等证据认定上述事实后认为：被告人褚书坤以非法占有为目的，以打电话购买茶叶为诱饵，多次骗取多人钱物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人褚书坤多次实施诈骗行为，且涉案款物均未退还，应酌情从重处罚；鉴于其自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人褚书坤犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；二、对被告人褚书坤违法所得256785元予以追缴。
上诉人褚书坤上诉提出：其没有打电话对被害人实施诈骗，是一个叫“张哥”的男人具体实施诈骗的，其只是帮助取钱，取了约八万元，其是从犯，原审对其量刑过重。
其辩护人提出：原审认定的诈骗手机卡有二个没有找到，收款的银行卡也没有找到，笔记本上记录诈骗对象信息的字迹，明显是两个人所写，说明褚书坤所说的“张哥”是客观存在的，不能认定所有的诈骗行为都是褚书坤所为，只能按照褚书坤自认的帮助取款数额，认定褚书坤的犯罪数额是8万元，系从犯，原审对褚书坤量刑过重。
经审理查明：2014年至2016年间，被告人褚书坤冒充安徽徽商集团、合肥市中油集团、合肥市银保大厦、合肥质量技术监督局、合肥农委、省防汛指挥中心等单位工作人员，使用号码为184××××5061、156××××4797、156××××4929的电话，与程某A等48名被害人取得联系，谎称在其处购买茶叶，并谈好要购买的茶叶种类、数量及送货地点。在取得被害人信任后，褚书坤又提出还要购买被害人处没有的舒城小兰花、信阳毛尖等茶叶及特定的茶叶包装盒，要求被害人在指定地点购买，并向被害人提供该指定地点的联系电话131××××3752、184××××8418。各被害人与褚书坤提供的电话联系后，向电话中指定的户名李某1、账号为62×××75的银行卡及户名刘某1、账号为62×××76的银行卡汇入茶叶款或茶叶包装盒款。一旦汇款到账后，买茶叶的人和提供包装盒的人即无法再联系上。
通过此种方式，褚书坤合计骗取程某A等48名被害人共计258645元。具体如下：
1.2014年11月23日，诈骗程某A3600元；
2.2014年12月5日，诈骗张某A2800元；
3.2014年12月28日至29日，诈骗杨某A3700元；
4.2014年12月30日，诈骗杨某B10800元；
5.2015年1月12日，诈骗程某B11000元；
6.2015年1月18日，诈骗江某A1800元；
7.2015年2月3日，诈骗金某A600元；
8.2015年2月5日，诈骗郭某A1500元；
9.2015年2月9日，诈骗沈某A1400元；
10.2015年4月2日，诈骗涂某A1375元；
11.2015年4月14日，诈骗江某A1260元；
12.2015年5月24日，诈骗王某A4800元；
13.2015年5月24日，诈骗徐某A2400元；
14.2015年5月26日，诈骗范某A760元；
15.2015年6月3日，诈骗李某B9600元；
16.2015年6月3日，诈骗李某C3220元；
17.2015年6月9日，诈骗光某A1200元；
18.2015年6月11日，诈骗王某B4200元；
19.2015年7月17日，诈骗程某D1950元；
20.2015年7月22日，诈骗许某A2400元；
21.2015年7月28日，诈骗周某A2000元；
22.2015年8月1日，诈骗钱某A6300元；
23.2015年8月9日，诈骗朱某A3000元；
24.2015年8月11日，诈骗潘某A2800元；
25.2015年8月17日，诈骗金某B6460元；
26.2015年8月24日，诈骗何某A1890元；
27.2015年8月30日，诈骗胡某A2190元；
28.2015年9月6日，诈骗刘某B3400元；
29.2015年9月8日，诈骗陆某A3400元；
30.2015年9月15日，诈骗章某A4800元；
31.2015年9月19日，诈骗陈某A8680元；
32.2015年10月21日，诈骗叶某A9200元；
33.2015年11月10日，诈骗程某F1350元；
34.2015年12月21日，诈骗邵某A6400元；
35.2015年12月23日，诈骗胡某B9400元；
36.2015年12月24日，诈骗周某B1060元；
37.2015年12月29日，诈骗徐某B4000元；
38.2016年1月6日，诈骗叶某B4000元；
39.2016年1月8日，诈骗陈某B2000元；
40.2016年1月20日，诈骗章某B14900元；
41.2016年2月28日至3月1日，诈骗漆某A24700元；
42.2016年5月11日，诈骗汪某A3500元；
43.2016年5月16日，诈骗朱某B7250元；
44.2016年5月17日，诈骗张某B9300元；
45.2016年5月17日，诈骗刘某B1000元；
46.2016年5月22日，诈骗汪某B26400元；
47.2016年5月26日，诈骗柏某A5100元；
48.2016年5月31日，诈骗李某D13800元。
上述事实有被害人程某A等人的陈述，证人唐某等人的证言，被告人褚书坤的供述，收款银行卡信息，被害人提供的汇款凭证，手机截屏图片，在褚书坤住处扣押的诈骗对象信息记录本、诈骗手机、手机卡，侦查实验笔录，褚书坤在银行取款视频截图等经一审、二审庭审举证、质证并查证属实的证据证实，足以认定。
本院认为：上诉人褚书坤以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应依法惩处。在褚书坤住处搜查出的带有魔音功能的手机及诈骗电话卡、记录被诈骗人信息的记录本，褚书坤取款录像截屏，被害人陈述，银行卡流水等在卷证据能够形成完整的证据链，证实褚书坤对本案48名被害人实施了诈骗行为，褚书坤及其辩护人所提只能认定8万元犯罪数额且系从犯的意见不成立，不予采纳。但原审认定的诈骗数额计算有误，应予纠正。第41起诈骗漆某A24900元的事实，经核实，诈骗金额应为24700元；褚书坤骗取程某A等48名被害人诈骗数额合计应为258645元。褚书坤犯罪数额巨大，且涉案款物均未退还，原审对其量刑较为适当，只是刑期起止时间表述有误，应自2016年6月17日起至2022年6月16日止。上诉人褚书坤及其辩护人所提量刑过重的意见不成立，不予采纳。综上，原审判决认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但对认定的犯罪数额、应追缴的违法所得数额计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持金寨县人民法院（2016）皖15刑初248号刑事判决书第一项，即“一、被告人褚书坤犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元”。
二、撤销金寨县人民法院（2016）皖15刑初248号刑事判决书第二项，即“对被告人褚书坤违法所得256785元予以追缴”。
三、对上诉人褚书坤的违法所得258645元予以追缴，按比例返还各被害人。
本判决为终审判决。
审判长 王 庆 平
审判员 张 照 强
审判员 鲍 忠 琴
二〇一七年八月三十一日
书记员 李晓宇（代）
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。