江西省靖安县人民法院
民 事 判 决 书
(2018)赣0925民初86号
原告：潜小庆，男，1969年11月26日出生，汉族，靖安县人，住靖安县。
委托诉讼代理人：刘烨，靖安县法律援助中心法律工作者。
被告：涂理瑞，男，1959年9月10日出生，汉族，靖安县人，住靖安县。
委托诉讼代理人：张明星，江西双峰律师事务所律师。
被告：江西省友和食品有限责任公司，住所地：靖安县雷公尖乡工业园，统一社会信用代码号：91360925754200789R。
法定代表人：杨清远，该公司总经理。
委托诉讼代理人：金红星，男，该公司经理。
被告：潜群生，男，1973年1月21日出生，汉族，靖安县人，住靖安县。
原告潜小庆与被告涂理瑞、江西省友和食品有限责任公司（以下简称友和公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年2月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，被告涂理瑞申请追加潜群生为被告，本院经审查认为被告涂理瑞的申请符合法律规定，依法通知潜群生作为共同被告参加了诉讼。原告潜小庆及其委托诉讼代理人刘烨、被告涂理瑞及其委托诉讼代理人张明星、被告友和公司的委托诉讼代理人金红星、被告潜群生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告潜小庆（以下简称原告）向本院提出诉讼请求：1.请求判令涂理瑞赔偿原告257654.95元，友和公司承担连带责任。赔偿费用包括：医疗费32866.95元、后续治疗费96720元、营养费1800元（30元/天×60天）、住院伙食补助费700元（50元/天×14天）、误工费87600元（240元/天×365天）、护理费7080元（118元/天×60天）、残疾赔偿金72828元（12138元/年×20年×30%）、精神抚慰金15000元、鉴定费1300元、交通费1760元，共计317654.95元，减去涂理瑞已支付的60000元，还应赔偿257654.95元；2.本案诉讼费由被告承担。庭审中，潜小庆将后续治疗费变更为10000元、误工费变更为50400元（240元/天×210天）、残疾赔偿金变更为79452元（13242元/年×20年×30%），赔偿费用总额变更为200358.95元，减去涂理瑞已支付的60000元，还应赔偿140358.95元。事实与理由：涂理瑞承包了友和公司锅炉附属车间修建工程，原告在涂理瑞承包的该工地从事砌砖工作，口头约定计件支付工资，即砌一块砖两角（含小工的工价）。2016年11月19日，原告在砌墙时不慎被弹线上的钢钉擦伤左眼睛。原告受伤后四次在南昌大学第二附属医院（以下简称南大二附院）住院治疗。在治疗过程中，涂理瑞垫付了60000元。2017年12月25日，原告申请司法鉴定机构对受伤眼睛的损害程度及“三期”进行了鉴定，被鉴定为八级伤残，误工期为365天，护理期为60天，营养期为60天。事后，原告就赔偿事宜与涂理瑞协商未果，遂向法院提起诉讼。
被告涂理瑞辩称，1.原告委托的鉴定机构所出具的鉴定意见缺乏科学性、公正性、合理性，其要求重新鉴定。2.其与原告之间无任何法律关系，其与潜群生之间是承揽关系，潜群生与原告之间是雇佣关系。其承揽友和公司锅炉附属车间工程后，将车间内的砌墙工程发包给了潜群生，潜群生承揽该工程后再雇佣原告等四名民工砌墙。3.出于安抚原告的情绪和维稳的需要,其被迫共垫付原告60000元医疗费，但这并不表明其对原告负有法律上的赔偿责任。
被告友和公司辩称，涂理瑞承包友和公司附属锅炉车间工程后，又将车间内的砌墙工程发包给潜群生，后者再雇佣原告等人做工。潜群生作为原告的雇主，依法应当对原告做工过程中受到的伤害承担责任，友和公司作为工程发包单位对潜群生的雇工没有法律上的关系和责任，故请求驳回原告对友和公司的诉讼请求。
被告潜群生辩称，其是帮涂理瑞叫人来做工，且其在此过程中并没有多赚钱，是按计件获得报酬，而不是包工。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据（原告提交的身份证复印件、原告从2016年11月19日至11月24日、2017年1月3日至1月6日、2017年12月19日至12月21日期间在南大二附院住院治疗的住院收费票据、出院记录、出院证明书、出院疾病诊断证明书、用药清单、南大二附院门诊病历、门诊处方清单、门诊收费票据、收费项目明细、陪床椅发票、购药发票、调解协议、证人涂某和陈某的证言；被告涂理瑞提交的香田派出所对陈某、潜群生所作的询问笔录、江西求实司法鉴定中心出具的鉴定费发票、南昌大学第一附属医院出具的门诊收费票据和门诊挂号凭证），本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的编号为0009854183、金额为8016.76元的南大二附院住院收费票据及其用药清单系复印件，因原告称原件在靖安县医保局并已报销部分医疗费，但未提交相关证据证明，致使本院无法确认该部分医疗费的合理数额，故对该票据和用药清单不予认定；2.原告提交的其从2017年3月18日至3月22日期间在南大二附院住院治疗的出院记录、出院证明书、出院疾病诊断证明书虽然均系复印件，但结合其在该院住院治疗的其他相关病历以及江西求实司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，可以作为认定原告从2017年3月18日至3月22日期间在南大二附医住院治疗4天的依据；3.涂理瑞和友和公司提交的二者之间签订的《工程承包合同》，虽然原告对其真实性提出异议，但未提供足以反驳的相反证据，故本院对该证据予以认定；4.原告自行委托宜丰光大司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，因该鉴定中心未使用检验工具或其他技术手段进行鉴定，鉴定结论明显依据不足，故本院不予采信；5.涂理瑞提交的香田派出所对其所作的询问笔录，可以佐证涂理瑞与友和公司签订了《工程承包合同》，但不能达到涂理瑞将砌墙工程转包给了潜群生，以及原告受伤是因为潜群生的泥工刀掸到了棉线导致钉子脱落的证明目的。对江西求实司法鉴定中心受本院委托鉴定并出具的司法鉴定意见书，经庭审质证，当事人无异议，本院予以确认。
本院经审理认定事实如下：2016年8月25日,友和公司与涂理瑞签订了一份《工程承包合同》，约定由友和公司将其锅炉附属车间、污水处理车间的地面硬化、砌墙、粉墙工程项目发包给涂理瑞施工。合同主要内容为：工程地点：靖安县工业园区江西省友和食品有限责任公司厂区内；工程概况：地面硬化面积约900平方米，砌墙面积约80立方米，粉墙面积约600平方米；承包方式：包工包料、包质量、工期、安全生产、文明施工、综合治理；承包单价：路面硬化90元/平方米（含水泥层），砌墙：400元/立方米，粉墙：24/平方米。同年11月中旬，涂理瑞打电话给潜群生，说友和公司有一些墙需要砌，让潜群生叫上几个人去砌墙。双方口头约定计件支付工资，即砌一块砖两角钱（含小工的工价），完工后按所砌砖的块数支付工资。11月18日，潜群生遂邀请原告、陈某、涂某等三人一起到友和公司厂区内参与砌墙。11月19日，原告在与潜群生等三人共同砌墙的过程中，固定水平棉线一端的钉子（插在墙上）突然脱落，掸中原告的左眼睛。原告受伤后被送往靖安县中医院救治，当天被转入南大二附院住院治疗，于11月24日出院。此后，原告又分别从2017年1月3日至1月6日、3月18日至3月22日、12月19日至12月21日三次在该院住院治疗，另六次在该院门诊治疗。其中第一、二、四次在该院住院治疗和六次在该院门诊治疗以及在靖安县中医院救治花去医疗费共计24850.19元。
2017年3月13日，在靖安县公安局香田派出所主持调解下，原告与涂理瑞就垫付原告医疗费的问题签订了一份《调解协议》。同日，涂理瑞垫付原告医疗费20000元，加上之前垫付的40000元，涂理瑞共支付原告60000元。
2017年12月25日，原告向宜丰光大司法鉴定中心申请对其受伤眼睛的损害程度及“三期”进行鉴定。经鉴定，其眼部损伤伤残等级被评定为八级伤残，误工期为365天，护理期为60天，营养期为60天。原告花去鉴定费1300元。事后，原告就赔偿事宜与涂理瑞协商未果，遂于2018年2月9日向本院提起诉讼。诉讼期间，涂理瑞向本院申请对原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定，原告向本院申请对其眼睛的后续用药费用进行鉴定。受本院委托，江西求实司法鉴定中心于2018年3月23日出具赣求司[2018]医鉴字第03102号司法鉴定意见书，鉴定意见为：(一)被鉴定人潜小庆眼部损伤伤残等级评定为八级伤残。(二)被鉴定人潜小庆误工期评定为210天，护理期评定为60天，营养期评定为60天。(三)被鉴定人潜小庆后续治疗费评定为人民币壹万元（10000元）整。涂理瑞花去鉴定费3682元。
涂理瑞不具备建筑行业相关施工资质，潜群生、原告等人也没有建筑行业相关施工资质。
原告在本次事故发生前以做泥工、种植水稻和果树为收入来源。
本院认为，根据本案各方当事人在庭审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、友和公司、涂理瑞、潜群生、原告之间的法律关系问题;二、友和公司、涂理瑞、潜群生各自在本案中应承担的民事责任如何认定;三、原告主张的各赔偿项目的计算标准及数额如何确认。
一、关于友和公司、涂理瑞、潜群生、原告之间的法律关系问题。友和公司将其锅炉附属车间、污水处理车间的地面硬化、砌墙、粉墙工程项目发包给涂理瑞施工，二者形成了发包人与承包人的关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”；根据《中华人民共和国建筑法》释义，“房屋建筑”，是指具有顶盖、梁柱和墙壁，供人们生产、生活等使用的建筑物，包括民用建筑、厂房、仓库、办公楼、影剧院、体育馆、学校校舍等各类房屋。因此本案结合友和公司上述工程项目的占地面积，可以认定友和公司与涂理瑞签订的《工程承包合同》是建设工程施工合同，涂理瑞以包工包料的形式从友和公司处承建上述工程项目的行为，属于《中华人民共和国建筑法》所规定的建筑活动，应受该法律规范的约束，友和公司与涂理瑞之间的法律关系属于建设工程施工合同关系。
涂理瑞在承包上述工程后，找来潜群生为该工程墙体砌砖，并约定砌一块砖按0.2元（含小工工价）计付报酬，在本次事故发生前，原告、陈某、涂某等三人受潜群生邀请共同参与了砌墙工作，涂理瑞知晓并未表示反对。潜群生、原告等人砌墙所用的脚手架、砖等建筑材料由涂理瑞提供，潜群生、原告等人砌墙工作提供的主要是体力劳动，技术含量并不高，涂理瑞更为看重潜群生、原告等人所提供的劳务，潜群生、原告等人获得的报酬亦主要是体现劳动力的价值，其中只有少数技术成份的价值，这并不符合承揽报酬中技术和利润应占较大比例的特点，而且涂理瑞作为上述建设工程的实际承包人，其才知晓图纸结构及墙体设计位置、范围、高度等具体施工要求，潜群生、原告等人在砌墙工作中是按照涂理瑞的指示，故潜群生、原告等人与涂理瑞之间构成劳务关系。另外，证人陈某、涂某等人的证言证实，潜群生、原告等人约定将从涂理瑞处领得的工钱，在扣除小工的工钱后，再由潜群生、原告等大工一起平分，即本案缺乏证据证明潜群生承揽涉案的砌墙工程并从中赚取高于其劳动价值的利益。因此，涂理瑞抗辩称其与潜群生之间是转承揽关系、潜群生与原告之间是雇佣关系的主张，本院不予采信。
二、关于友和公司、涂理瑞、潜群生各自在本案中应承担的民事责任如何认定的问题。《中华人民共和国建筑法》第十二条对从事建筑活动的有关单位资质作了规定。友和公司与涂理瑞签订的《工程承包合同》，性质上是承揽合同，故应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定。友和公司将锅炉房附属车间砌墙等工程项目发包应当选取具有从事建筑活动相适应的法定执业资格的专业技术人员、有从事相关建筑活动所应有的技术装备的承包单位进行发包，但友和公司没有审查涂理瑞的建筑资质及安全生产条件，其应当知道涂理瑞没有建筑资质及安全生产条件而将案涉项目承包给涂理瑞，对本案损害结果的发生存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任，本院酌定友和公司对原告的损失承担20%的赔偿责任；涂理瑞明知自己无建筑承包资质仍承接案涉工程项目建设，其为完成承包的工程，又聘用没有施工资质的潜群生、原告等人做砌墙工作，且在工程施工中，涂理瑞未提供必要的安全生产条件，未尽到合理的安全管理义务，对原告所遭受的人身损害，存在明显过错，本院酌定涂理瑞对原告的损失承担55%的赔偿责任；原告作为完全民事行为能力人，长期从事泥工工作，在施工中没有采取任何安全防范措施以确保安全，以致自身遭受损害，存在一定过错，本院酌定原告自己承担25%的责任；潜群生对原告所遭受的损害没有过错，在本案中不应当承担赔偿责任。
三、关于原告主张的各赔偿项目计算标准及数额如何确认的问题。1.医疗费。原告主张的医疗费为32866.95元，除对其中南大二附院住院编号为0009854183住院收费票据载明的8016.76元，因缺乏有效证据证明其合理数额，本院不予确认外，其余24850.19元经核实无误，本院予以确认。2.后续治疗费。原告根据江西求实司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，将该费用变更为10000元，各被告均无异议，本院予以确认。3.营养费。原告主张1800元（30元/天×60天）较为适宜，且各被告均无异议，本院予以确认。4.住院伙食补助费。原告主张700元（50元/天×14天）较为适宜，且各被告均无异议，本院予以确认。5.误工费。因原告未能举证证明其近三年的平均收入状况，故本院根据原告受伤前以做泥工、种植水稻和果树为业的实际情况，参照2016年江西省城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资40839元（即40839元/年÷12月÷21.75天=156元/天）和农、林、牧、渔业就业人员年平均工资26620元（即26620元/年÷12月÷21.75天=102元/天），酌定按150元/天计算其误工费；原告根据江西求实司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，将误工期变更为210天，各被告均无异议，本院予以确认，原告的误工费为31500元（150元/天×210天）。6.护理费。原告主张该费用为7080元（118元/天×60天）符合有关规定，且各被告均无异议，本院予以确认。7.残疾赔偿金。原告变更残疾赔偿金为79452元（13242元/年×20年×30%），符合有关规定，本院予以确认。8.精神损害抚慰金。根据本案侵权行为所造成的后果等因素，本院认为原告主张精神损害抚慰金15000元较为适宜，故予以确认。9.鉴定费1300元，各被告均无异议，本院予以确认。10.交通费。虽然原告未提供相关票据，但结合本案实际情况，本院认为其主张1760元较为适宜，且各被告均无异议，本院予以确认。据此，原告的合理损失为：医疗费24850.19元、后续治疗费营养费10000元、营养费1800元、住院伙食补助费700元、误工费为31500元、护理费7080元、残疾赔偿金79452元、精神损害抚慰金15000元、交通费1760元，共计172142.2元。
综上所述，涂理瑞应承担原告各项损失172142.2元中的55%，即94687元，扣除其已垫付的60000元，还需支付34687元；友和公司应承担原告各项损失172142.2元中的20%，即34428元；其余损失由原告自行承担。依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第八十三条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第七项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条第一项、第十条第一款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告涂理瑞于本判决生效之日起十日内赔偿原告各项损失34687元；
二、被告江西省友和食品有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告潜小庆各项损失34428元；
三、驳回原告潜小庆其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5165元（原告已预交），减半收取2583元，由原告潜小庆负担1890元，被告涂理瑞负担348元，被告江西省友和食品有限责任公司负担345元；鉴定费4982元（原告垫付1300元，涂理瑞垫付3682元），由原告潜小庆负担1246元，被告涂理瑞负担2740元，被告江西省友和食品有限责任公司负担996元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。（在提交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款项汇至宜春市中级人民法院，户名：江西省宜春市中级人民法院，账号：14×××07。开户行：中国农业银行宜春经济开发区支行。如逾期不交纳，按自动撤回上诉处理。）
审判员 陈 峥
二〇一八年五月二十四日
书记员 涂芳倩