山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁13民终3229号
上诉人（原审被告、反诉原告）：平邑弘宇环保科技有限公司，住所地平邑县浚河新城区文化路西益寿路南。
法定代表人：孙艳军，总经理。
委托诉讼代理人：杨超，平邑县法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东天海气体有限公司，住所地济南市历城区董家镇时家村。
法定代表人：张连国，总经理。
委托诉讼代理人：徐晓顺，北京大成（济南）律师事务所律师。
上诉人平邑弘宇环保科技有限公司（以下简称弘宇公司）因与被上诉人山东天海气体有限公司（以下简称天海公司）供用气合同纠纷一案，不服平邑县人民法院（2016）鲁1326民初5464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人弘宇公司的法定代表人孙艳军及其委托诉讼代理人杨超，被上诉人天海公司委托诉讼代理人徐晓顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
弘宇公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失40万元；2.驳回被上诉人要求上诉人支付设备滞纳金的诉讼请求；3.诉讼费、送达费等由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实、适用法律错误，应当依法纠正。1.被上诉人在订立合同时存在欺诈和以合法形式掩盖非法目的的行为：上诉人因经营需要，响应保护环境的政策，使用节能环保的新型锅炉，与被上诉人于2015年6月2日签订《液化天然气供货合同》。合同约定由被上诉人提供储气、供气设备等并保留所有权，上诉人提供场地并承担基础设施建设费用及现场安装费用，并明确被上诉人负责“从储罐至汽化器之间的管道连接并办理设备使用手续”。一审庭审中被上诉人提供的证据“危险化学品经营许可证”显示经营方式：无储存设施的经营，但被上诉人通过合同这一合法形式，将储存设施放置在上诉人处，实现了储存设施供气，来逃避法律监管从事非法供气经营活动。2.被上诉人作为专业企业，合同文本及条款都是其提供的格式条款，被上诉人利用了上诉人对其的信赖，将液化气买卖和供气合同分别约定，以转嫁风险。如合同第五条第1项卸车视为验收质量合格，而事实是卸到被上诉人所有的储存罐里，而从罐到汽化供给上诉人使用才完成供气。3.双方产生纠纷的根本原因是上诉人无法实现签订合同的目的：持续稳定的供气。导致这一情况的根本原因是被上诉人不全面履行合同主要义务“办理设备使用手续”或根本就不想办理。作为特种设备国家有着严格的规定。因此，在2015年7月27日平邑县质量技术监督局下达“禁止使用”的行政措施，2017年1月4日、7日连续下达“责令限期改正违法行为通知书”及“责令立即停止违法行为通知书”，要求上诉人于2017年1月7日立即停止使用储存燃气，造成上诉人无法正常生产的巨额损失。被上诉人不履行合同约定的主要义务，构成根本违约，应当依法承担违约责任赔偿上诉人的损失。
4.虽然合同约定上诉人提供场地并承担场地的安全警告、消防设施和照明等安全配套设施，但合同同时约定被上诉人办理使用手续。作为专业公司，未履行合同附随义务和实现使用手续办理的目的，被上诉人负有规划设计和专业指导的义务，对上诉人提供的场地进行专业判断和提供符合办理使用手续所必备安全设施的设计等。但现实是被上诉人没有尽到善良义务，简单指导上诉人建设的安全配套设施不能作为其推卸责任的借口。5.一审庭审中被上诉人没有提供任何证据证实暂停有关政府部门办理手续的事实，相反相关部门自2015年7月就督促办理手续，现在被上诉人将不具备办理条件而依法不予办理的责任推给相关部门也是明显不成立的。6.上诉人依据诚实信用原则积极全面履行合同义务，并基于对被上诉人专业的信赖，承担了设备场地、安装、看护等直接费用。订立合同的目的是为了保证正常的经营，但因被上诉人的过错，无法获得合同正常履行所获收益，企业因此停产、半停产不能满足正常的生产经营，已经造成预期利润无法实现。为避免损失扩大，上诉人积极采取补救措施，与平邑县奥德燃气有限公司签署“管道燃气设施配套建设合同”并支出安装费10万元。到此上诉人因履行合同而支出的直接费用，停产、不稳定连续生产的企业营业成本，无法实现正常生产的利润及采取补救措施直接支出等损失达1018166.44元。首先订立合同时被上诉人利用了自身优势和上诉人的信赖。其次，因设备一直没有办理使用手续，被上诉人无法取得收益。而被上诉人利用合同设置，通过买卖液化气已经获得正常利益。最后上诉人还承担了设备的看护等费用。从案由“供用气合同纠纷”的定性，考虑到“供电、水、气合同”中供方的优势地位和需方对长期稳定供应的需要，设施、设备是供方履行合同必须的，所以一审判决被上诉人收取设备滞纳金没有法律依据。7.购气测试、对比质量是双方达成的协议，因为合同约定的卸车即视为质量合格不合理，也无法实质检验，剥夺了上诉人的基本合同权利。否则，也不会造成被上诉人拉回的事实，完全可以退第三方。8.一审法院适用法律错误。根据前述事实，办理设备使用手续，是一个企业合法经营的基础，具有明确、清晰的规定，对不符合办理条件和不办理所要承担的法律制裁这一后果并非是不能预见的，不论什么理由都不能规避法律规定。只要依法办理设备使用手续，就不会受到限制，因此也是可以避免的。所以一审法院适用《合同法》第一百一十七条第二款的规定将企业规避法律、不依法办理设备使用手续归为不可抗力是错误的。
天海公司辩称，一、被上诉人在订立合同时不存在欺诈和以合法形式掩盖非法目的的行为，上诉人没有证据证明其主张。1.2015年6月2日双方签订的《液化天然气供货合同》是经过双方充分平等协商的，其条款不是被上诉人提供的格式条款，从合同约定的争议诉讼由合同签订地法院管辖即可证明这一点。签订地点一开始写的是济南，后在上诉人要求下改为上诉人所在地平邑县。2.上诉人的锅炉是特种锅炉，平邑县质量技术监督局下发的《指令书》“燃气锅炉未提供安装告知书及安装过程检查手续……手续未办结前，锅炉及容器禁止使用”，锅炉的使用手续需要上诉人自己办理，所以停止使用上诉人也有责任。上诉人在上诉状中也认可，《液化天然气供货合同》约定上诉人选择燃气使用的场地并承担场地基础设施建设、安全警告、消防设施、照明等安全配套设施，平邑县住房和城乡建设局《通知书》中“不具备安全条件的场所使用、储存燃气的”责令改正，证明了上诉人的过错责任。另外，政府责令整改，上诉人完全可以通过改正达标，改为符合政府规定的条件，但上诉人直接停止使用被上诉人的天然气，改为使用第三方气体，且未通知被上诉人，属于严重违约，应当按照合同约定承担违约责任。3.上诉人自2015年9月至2015年12月一直正常使用被上诉人的天然气，2015年12月25日位于平邑县保太镇的玉容商贸有限公司石膏矿垮塌事故，造成1人死亡、13人失踪，经济损失4133.9万元，平邑县委书记、县长、常务副县长、分管副县长被免职，受其影响有关部门暂停办理相关手续，这是事实。上诉人没有等到政府恢复办理手续，就在未通知被上诉人的情况下改用第三方天然气，这是违约。4.被上诉人的《危险化学品经营许可证》（有效期2013年7月6日至2016年7月5日）登记的“批发（无仓储）”是指在被上诉人公司储藏天然气对外销售，被上诉人是直接到天然气供应商处用汽车灌装气体后直接销售给上诉人，上诉人用罐是使用气体的方式问题，不是被上诉人的经营方式问题。二、上诉人反诉理由不成立，证据不足，应予驳回。1.如前所述，上诉人对于未能办理相关使用手续有责任和过错，包括锅炉和使用场地等，所以假设有停产，是上诉人自己的原因造成的，上诉人应自己承担责任。2.上诉人的证据未能证明何时停工、何时恢复生产，提供的损失计算证据和方法更是自己编造，无任何证明力，没有法律依据，不应得到支持。3.在2016年1月28日前，上诉人还擅自购买别人的天然气储存在被上诉人的气罐中使用，购买数量达到21吨。上诉人上诉称“另购气测试、对比质量”是在掩盖其违约的事实。根据合同第五条第2项之约定，上诉人应当向被上诉人支付设备滞纳金每天1000元，被上诉人有权停止供气并收回储罐及附属设备。
天海公司向一审法院起诉请求：1.判令弘宇公司支付液化天然气货款31436元；2.判令解除合同，鸿宇公司返还原60M3液化天然气储罐一台（价值42万元）、空温式汽化器一台（价值2.4万）、电加热式汽化器一台（价值1.2万元）、卸车软管3根（价值0.45万元）、流量计一个（价值2.4万元），如拒不返还或不能返还，赔偿设备价值等值经济损失50.55万元。3.判令鸿宇公司支付违约金（设备滞纳金）260000元（按每天1000元，自2016年1月28日起至起诉日，起诉日之后至鸿宇公司返还设备之日的滞纳金按每天1000元另行计算）。4.案件受理费由鸿宇公司承担。
鸿宇公司向一审法院反诉请求：1.依法判决天海公司赔偿经营利润损失、直接费用损失、安装设备材料人工损失等共计40万元；2.反诉费用由天海公司承担。
一审法院认定事实：弘宇公司与天海公司于2015年6月3日签订《液化天然气供货合同》一份。合同的甲方：山东天海气体有限公司（供方）乙方：平邑弘宇环保科技有限公司（需方），合同签订地：平邑。甲、乙双方本着互惠互利、密切合作、共同促进企业经济发展，达到双赢的目的，经过友好协商，达成协议如下：一、根据乙方需求，甲方向乙方提供60M3低温液化天然气储罐（以下简称储罐）一台、配套汽化器两台、卸车增压器一台及相关配套减压器和管道设施，产权归甲方所有（详见设备清单）。二、甲方负责从储罐至汽化器之间的管道连接并办理设备使用手续，费用由甲方承担。三、乙方负责天然气管道从汽化器至锅炉之间的管道安装、氮气置换保压侧漏。乙方负责储罐设备的吊卸安装、场地的基础设施建竣、安全警告、消防设施和照明等安全配套设施。四、乙方在使用过程中必须在甲方的监管下提供合格的管理人员负责专人操作，必须保证在安全情况下使用甲方所提供的液化天然气，因乙方操作不当所造成的设备损失和丢失必须向甲方赔偿，赔偿金额视损失情况决定。五、（1）甲方保证所供液化天然气的质量和数量合格，计量按流量计读数双方签字认可，乙方同意卸车视为验收质量合格。双方约定天然气送到价格暂定为每公斤4.9元（约折合气态天然气每立方米3.5元）。（2）乙方保证每月使用甲方提供的天然气，不得另行采购。若乙方违反上述条约采购第三方天然气则甲方向乙方收取设备滞纳金每天1000元作为补偿，否则甲方有权停止供货并收回储罐及附属设备的使用权。因一方违约给对方造成的经济损失应当向对方赔偿。六、货物供应：乙方需用货物时应提前3天电话通知甲方负责人，甲方保证在约定时间内将货物送到乙方使用工厂内。因供货不及时造成的损失，甲方应承担相应责任；因不可抗拒因素引起的供需中断，不做违约处理。七、货款结算：乙方在订货前提前半月按照双方约定的数量向甲方预付货款。甲方按乙方收到货物的数量为准将货款在预付款中扣除，甲方每月给乙方开据货款发票。乙方不得拖欠货款否则甲方有权停止供货并由此带来的全部损失由乙方承担。八、以上未尽事宜由甲、乙双方协商作出补充，补充协议与本合同具有同等法律效力。合同执行过程中如发生经济纠纷，甲乙双方友好协商，如协商不成可通过签约地人民法院依法解决（违约方承担诉讼全部费用）。九、本合同有效期五年。合作期满后甲方收回所提供的设备。若双方有意继续合作可续签合同。在同等条件下甲方有权优先续签合同。甲方保证向乙方所供天然气价格低于当地物价局公布价格0.23元/m3(约折合0.164元/公斤)。物价局调整时LNG送货价格等幅调整。合同还约定：……十一、双方必须遵守本合同之约定，如一方停止执行本合同应提前一个月通知对方，否则一切损失由违约方承担。附设备清单：
序号
设备名称
数量
单价（元）
合计金额
备注
1
60M3液化天然气储罐
1
420000元
420000元
2
空温式汽化器
1
40元/M3
24000元
600M3/H
3
电加热式汽化器
1
15000元
600M3/H
4
调压器
6000元/台
5
卸车增压器
1
40元/M3
12000
300M3/H
6
卸车软管
3
1500元/根
4500元
7
管道
50元/米
含安装费
8
流量计
24000元
合同签订后，天海公司于2015年9月8日向弘宇公司供天然气19.85吨，同年9月29日供给弘宇公司19.28吨，同年10月18日供给弘宇公司18.71吨，同年12月1日供给弘宇公司17.3吨。以上天海公司分四次共计供给弘宇公司天然气75.14吨。按照双方合同约定每公斤4.9元，该部分货款总价值为368186元，后弘宇公司分五次付给天海公司天然气货款336750元。天海公司依据合同约定的价格，主张弘宇公司实际下欠天海公司天然气货款31436元。天海公司为证实其以上主张，向一审法院提交了如下证据：证据一、天海公司与弘宇公司于2015年6月3日签订的《液化天然气供货合同》。证明双方的买卖合同关系及双方的权利义务等。合同约定：天海公司向弘宇公司提供60立方低温液化天然气储罐一台、配套汽化器两台、卸车增压器一台及配套减压器和管道设施及这些设施的价格，产权归天海公司所有，弘宇公司保证每月使用天海公司提供的天然气、天然气价格、违约责任等。证据二、危险化学品经营许可证2张。证明天海公司在合同签定和履行期间均具有经营天然气的资质。证据三、过磅单四张。证明天海公司向弘宇公司提供四车天然气，共75.14吨。按照合同约定每公斤4.9元价格，弘宇公司应支付天海公司368186元。证据四、齐鲁银行支付系统入账凭证五张。证明弘宇公司共支付天海公司336750元。实际欠款31436元。弘宇公司对以上证据质证如下：对证据一：真实性无异议。但该合同第二条明确约定，天海公司负责办理设备使用手续，费用由天海公司承担，但天海公司一直未履行办理手续，致使弘宇公司无法正常使用。对证据二：天海公司在证据交换时未出具该证据，且该证据的有效期限是2016年7月5日开始，签定合同时天海公司未并取得经营许可，该证据与本案无关。对证据三：对孙甲忠（孙加忠）签字的四张过磅单真实性无异议。对其中2015年12月1日的净重17.3吨的天然气应根据发改价格（2015）2688号推进价格市场化的通知，自2015年11月20日起非居民用天然气每千立方米降低700元结算该次价格。对证据四：对五张入账凭证无异议。另查明，合同签订后，天海公司向弘宇公司提供60M3低温液化天然气储罐设备及弘宇公司自备的锅炉安装完毕，天海公司并向弘宇公司供给了天然气。2015年7月27日，平邑县质量技术监督局经检查，弘宇公司在特种设备安全方面存在问题，向弘宇公司下达了临平质监特令（2015）第117号特种设备安全监察指令书：1.责令弘宇公司提供设备的安装告知，安装过程监检手续；2.手续未办结前，锅炉及容器禁止使用。2016年1月4日，平邑县住房和城乡建设局向弘宇公司下达了平建限字（2016）001号“责令限期改正违法行为通知书”，以弘宇公司在不具备安全条件的场所使用、储存天然气为由，责令弘宇公司于2016年1月7日前对已安装完毕并使用的天然气储罐设备及锅炉的违法行为进行改正。后平邑县住房和城乡建设局于2016年1月7日又向弘宇公司下发了“责令立即停止违法行为通知书”，以弘宇公司“未遵守安全用气规则擅自使用储存燃气”为由，责令弘宇公司于2017年1月7日立即停止使用储存燃气。针对弘宇公司提交的上述指令书、通知书证据，天海公司质证
意见如下：平邑县住房和城乡建设局《责令限期改正违法行为通知书》、《责令停止违法行为通知书》均是指因在不具备安全条件的场所使用、存储燃气，安装场所是弘宇公司指定提供的，弘宇公司应负责。3、平邑县连续发生安全事故，特别是2015年12月25日一石膏矿垮塌事故，相关领导被免职，受其影响政府有关部门暂停办理手续。平邑县住房和城乡建设局于2016年1月4日《责令限期改正违法行为通知书》、2016年1月7日《责令停止违法行为通知书》质证意见：1、根据双方签订的合同第三条约定，设备安装场所由弘宇公司提供，场地的基础设施由弘宇公司建设，这两份通知书均是指因在不具备安全条件的场所使用、存储燃','2018-09-29
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[{法规名称:\'《中华人民共和国行政诉讼法》\',Items:[{法条名称:\'第二十五条第一款\',法条内容:\' 第二十五条
公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。
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两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。
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（三）指使、贿买、胁迫他人作伪证或者威胁、阻止证人作证的；
（四）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押、冻结的财产的；
（五）以暴力、威胁或者其他方法阻碍人民法院工作人员执行职务或者扰乱人民法院工作秩序的；
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