江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏10刑终77号
抗诉机关扬州市邗江区人民检察院。
原审被告人李杰，男，1971年11月8日出生于安徽省利辛县，汉族，小学文化，无业，住安徽省利辛县。2005年4月1日因犯诈骗罪被判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四万元；2014年5月5日因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，2014年11月13日刑满释放。2016年2月19日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。
辩护人ＸＸ华，江苏凯归律师事务所律师。
辩护人姜亚云，江苏凯归律师事务所律师。
原审被告人马润，男，1964年5月10日出生于安徽省利辛县，汉族，初中文化，无业，住安徽省利辛县。2007年12月21日因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年；2012年8月29日因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元，2014年1月31日刑满释放。2016年2月19日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。
原审被告人李萍，女，1965年9月23日出生于安徽省利辛县，汉族，初中文化，无业，住安徽省利辛县。2016年2月19日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。2017年1月20日被取保候审。
扬州市邗江区人民法院审理扬州市邗江区人民检察院指控原审被告人李杰、马润、李萍犯诈骗罪一案，于2017年1月20日作出（2016）苏1023刑初270号刑事判决。判决后，原审被告人未上诉，扬州市邗江区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法公开开庭审理了本案。扬州市人民检察院指派检察员王旭出庭履行职务。原审被告人李杰、马润、李萍及原审被告人李杰的辩护人ＸＸ华到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审查明：
1、2015年底，被告人马润与被告人李杰计议实施诈骗。2016年1月，被告人马润通过他人介绍认识了需要资金的祝某，并介绍给李杰。被告人李杰用真币冒充台湾制造的假币，交给祝某使用，使祝某认为假币能以假乱真，遂决定购买。2016年2月3日下午15时许，被告人李杰、马润先后将祝某约至扬州市邗江区润扬交通大厦迪欧咖啡店、力宝广场米兰咖啡店，由被告人李萍帮衬，用事先预备的冥币、真币彩色复印版伪装成的台湾制造的假币300万元，并采用调包的手段，骗取祝某人民币40万元。被告人李杰分得人民币11.5万元、被告人马润分得人民币28.5万元。
2、2015年11月的一天，被告人李杰与梁学贤（另案处理）经计议，由梁学贤在南通通过微信物色了缪某，由被告人李杰用真币冒充假币，交给缪某使用，使缪某认为假币能以假乱真，遂决定购买。后被告人李杰用事先预备的冥币、真币彩色复印版伪装成的假币，并采用调包的手段，骗取缪某人民币3.5万元。
3、2015年11月左右的一天，被告人李杰与邵强（另案处理）经计议，由邵强在南通通过微信物色了余某，由被告人李杰用真币冒充假币，交给余某使用，使余某认为假币能以假乱真，遂决定购买。后被告人李杰用事先预备的冥币、真币彩色复印版伪装成的假币，并采用调包的手段，骗取余某人民币6万元。
归案后，三被告人如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，被告人李杰、马润、李萍在开庭审理过程中无异议，且有证人祝某、缪某、余某、马某、秦某、黄某的证言，扬州市公安局邗江分局制作和出具的物证照片、扣押清单、现场勘查工作记录、检查笔录、辨认笔录、抓获经过及相关刑事判决书等证据予以证实。
原审法院认定，被告人李杰、马润、李萍以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且是共同犯罪。被告人李杰、马润在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人李萍在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人李杰、马润曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。三被告人归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。决定给予被告人李萍一定的考验期限。被告人李杰、马润的辩护人提出被告人李杰、马润有如实供述情节；被告人李萍的辩护人提出被告人李萍有从犯、如实供述情节，可以从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李杰犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币三十万元；二、被告人马润犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元；三、被告人李萍犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；四、违法所得依法予以追缴。
扬州市邗江区人民检察院抗诉认为：1、被告人李杰与梁学贤诈骗被害人缪某4万元而非3.5万元，应认定被告人李杰诈骗数额特别巨大而非数额巨大，原审认定事实错误，并导致法定刑幅度改变。2、原审认定被告人李杰构成坦白错误。3、原审程序有误，判决文书制作不严谨，违反相关司法解释的规定，未对控辩双方有争议的事实、证据进行具体的分析、认证，写明采信证据的理由；原审法院未采纳公诉人提出的延期审理建议。
扬州市人民检察院支持扬州市邗江区人民检察院的抗诉意见。
经审理查明，2015年11月至2016年2月间，原审被告人李杰伙同原审被告人马润、李萍及梁学贤、邵强（均另案处理）等人，以真币冒充假币给被害人使用，诱惑被害人与之购买“假币”，在交付过程中，采用调包手段，骗取被害人财物计人民币49.87万元。其中，原审被告人马润、李萍参与诈骗39.87万元。具体事实分述如下：
1、2015年底，原审被告人马润与原审被告人李杰计议实施诈骗。2016年1月，原审被告人马润通过他人搭识需要资金的祝某，后将祝介绍给李杰。原审被告人李杰先用真币伪称台湾制造的假币，交给祝某使用，诱使祝某认为“假币”能以假乱真并产生购买意愿。2016年2月3日下午15时许，原审被告人李杰、马润先后将祝某约至扬州市邗江区润扬交通大厦迪欧咖啡店、力宝广场米兰咖啡店，由原审被告人李萍帮衬，用事先预备的冥币、真币彩色复印版伪装成台湾制造的“假币”316沓（万元），并采用调包的手段，骗取祝某人民币40万元。因被害人祝某提出无路费，原审被告人李杰在交付现场给付被害人人民币1300元。所得款项被原审被告人李杰、马润瓜分。
2、2015年11月的一天，原审被告人李杰与梁学贤（另案处理）计议实施诈骗，后梁学贤在南通通过微信搭识缪某，由梁学贤与原审被告人李杰用真币伪称假币，交给缪某使用，使缪某认为“假币”能以假乱真并产生购买意愿。同年12月6日，原审被告人李杰用事先预备的冥币、真币彩色复印版伪装成的“假币”32沓（万元），并采用调包的手段，骗取被害人缪某人民币4万元。所得款项被原审被告人李杰与梁学贤瓜分。
3、2015年11月左右的一天，原审被告人李杰与邵强（另案处理）计议实施诈骗，后邵强在南通通过微信搭识余某，由原审被告人李杰用真币伪称假币，交给余某使用，使余某认为“假币”能以假乱真并产生购买意愿。原审被告人李杰用事先预备的冥币、真币彩色复印版伪装成的“假币”，并采用调包的手段，骗取被害人余某人民币6万元。所得款项被原审被告人李杰与邵强瓜分。
归案后，三原审被告人如实供述了自己的犯罪事实。案发后原审被告人李萍被公安机关扣押人民币6000元，向原审法院缴款人民币10万元。
上述事实，有经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
行李箱、箱内假币、冥币照片、侦查人员制作的检查笔录、扬州市公安局邗江分局邗上派出所接受证据材料清单等证明，三原审被告人用于诈骗被害人祝某所使用的假币、冥币计316沓等事实。
调取证据清单2份、视听资料监控录像光盘2张、扬州市公安局邗江分局刑事科学技术室现场勘验检查工作记录等证明，被害人祝某被诈骗的地点、场所及三原审被告人、被害人祝某等人进出案发现场等事实。
受案登记表、立案决定书、抓获经过等证明，扬州市公安局邗江分局接被害人祝某报案后立案侦查，并由利辛县公安局将三原审被告人抓获的事实。
（4）三名原审被告人照片、常住人口信息表、违法前科证明等证明，三原审被告人的自然人身份、前科等事实。
（5）河南省焦作市山阳区人民法院刑事判决书证明，原审被告人马润曾因犯诈骗罪于2007年12月21日、2012年8月29日分别被判处有期徒刑等事实。
（6）湖州市吴兴区人民法院刑事判决书及湖州监狱狱政管理处出具的证明、宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院刑事判决书及吴忠监狱释放证明书等证明，原审被告人李杰曾因犯诈骗于2005年4月1日、2014年5月5日分别被判处有期徒刑等事实。
（7）南通市崇川区人民法院刑事判决书证明，同案人梁学贤因与原审被告人李杰共同诈骗被害人缪某四万元被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元的事实。
（8）扬州市公安局邗江分局扣押清单、扬州市邗江区人民法院一般缴款书等证明，原审被告人李萍被扬州市公安局邗江分局扣押6000元，向原审法院缴款10万元的事实。
（9）证人马某的证言证明，2016年2月2、3日，其开车接送其父马润、其母李萍等人来回南京市六合区与利辛县及2月3日其父母曾离开所住宾馆外出等事实。
（10）证人秦某的证言证明，其是米兰咖啡店的员工，2016年2月3日下午，三原审被告人、被害人祝某等人曾进出咖啡店包厢。其间，其看到有二女在包厢数钱，二男分别携带行李箱、背包进出，及其见到其中一名男子将5条左右中华香烟放入包中等事实。
（11）证人黄某的证言及辨认笔录证明，约2015年12月祝某提出要贷款，其介绍一刘姓男子与祝某认识，并一起到祝某单位考察，后由刘姓男子与祝某私下接触。其能辩认出刘姓男子为原审被告人马润等事实。
（12）被害人祝某的陈述及辨认笔录证明，2015年12月底，其为获得高额贷款，通过黄勇认识了自称是润扬国际贸易有限公司下属一个风投机构负责人的“刘总”。2016年1月中旬，其经刘总引见，在扬州文昌路一咖啡馆认识了该公司的“赵总”，对方在谈话中提及现在的假钞做逼真，有防伪标识，此后赵总、刘总拿出一个袋子，里面的钱一沓一沓由塑料薄膜包着，包装上印着“台湾制造”字样。赵从中抽出几张给其回去试用，经试用未发现问题，遂与对方联系要“贷款”300万元。2月3日下午13点左右，其和刘总先到扬州迪欧咖啡跟赵总见面，三人在包厢内，赵总拿出一个咖啡色旅行箱，里面全是一沓一沓印有“台湾制造”字样封皮包装的钱。后其又和刘总去香格里拉饭店拿验钞机、40万元现金和四条软中华香烟并赶到米兰咖啡见到赵总，对方给其大约300多万元，用箱子盛放。期间进行了部分验钞，由于包装撕不开，先由赵总撕开包装，将钱递给刘总，刘再递给其进行验钞，验过的钱先放在桌上，后被对方拿走了。因其说无路费，赵总给了其不超过千元的现金，当晚其撬开箱子，发现全是假币和冥币。其能辩认出刘总为原审被告人马润。
（13）被害人缪某的陈述及辨认笔录证明，2015年11月通过微信认识“刘军”并成为男女朋友，其间，刘军给了其两张50元面额“假币”使用，被其使用掉了，后其通过刘认识一个卖假币的老板，老板提出最少要按1：4的比例即用7.5万元真币购买30万元的假币，其用4.5万元（其余3万元由刘军垫付）跟该老板买了30万元的假币，老板还另送其2-3沓，后发现是都是冥币。其能辩认出老板为原审被告人李杰。
（14）被害人余某的陈述及辨认笔录证明，2015年11月其通过微信认识“贾向杰”，贾介绍说有一种很好用的假币，还介绍其认识一老板，约定按1：4真、假币比例交易，后来其花了6万元真币（其余4万元由贾垫付）买了40万元的假币，后发现都是冥币。其能辩认出老板为原审被告人李杰。
（15）原审被告人马润的供述辨认笔录证明，2015年11月其通过李萍介绍结识卖假币骗钱的李杰，商定用冥币调包骗钱。12月份其通过他人认识了急需资金的被害人祝某，刚开始跟祝谈的是贷款，还到被害人公司查看过。2016年1月，其介绍祝某与李杰见面，李杰告诉祝某，资金是台湾制造的假币，好用但有风险，并从包内拿了一沓封皮上写着“台湾制造”字样的人民币，让祝某随便抽了7-8张试用，给受害人抽的钱其实是真钱。2月2日，受害人联系其购买假币，其与前妻李萍、儿子马某开车到六合格林豪泰酒店与李杰会合。次日，其、李杰、李萍等人到扬州交易，李杰和李萍先找了一咖啡店，其带受害人到该咖啡店看货，后又和受害人一起去拿验钞机等，后李杰又换了一咖啡店，在该咖啡店的包间内，李杰给了受害人一箱金额300多万元的假币，受害人从箱子内随意抽出几沓纸币验过之后给了李杰40万元人民币，给受害人验证的钱是通过李杰调包后的真钱，受害人还给了四条软中华。其间，李杰给过受害人1000多元。事后，其和李杰按照7：3比例分赃，其实际分得28.5万元，李杰分得11.5万元。在和受害人接触过程中，其称李杰为“赵总”，李萍过来是帮衬的。其能辨认出“赵总”为原审被告人李杰，能辨认出被害人为祝某，能辨认出其与被害人见面地点为香格里拉大酒店，带被害人看货的地点为迪欧咖啡馆，最后交易的地点为米兰咖啡馆。
（16）原审被告人李杰的供述及辩认笔录证明，其小名叫“国防”，其与马润计议出卖假币骗钱，后马润联系到一买假币的男子，其和马润先在扬州给对方看货，其将标有“台湾制造”字样封皮的真币给该男子看，并让对方随意抽了几张回去试用。后该男子联系马润表示愿意以1：4的比例购买假币300万元。2016年2月3日在迪欧咖啡包厢，其将两沓包装好的真钱当假钱给对方查看，后马润将箱子给李萍保管并陪该男子回去取钱。最终在米兰咖啡店的二楼包厢，其通过调换的方式让对方检验了包装好的真钞，并将锁好的行李箱交给对方，对方给其人民币40万元。因对方提出无路费，其给了1300元。事后，其分得11.5万元，其余的钱归马润。另其还与邵强共同诈骗他人6万元，其按26%左右比例分得1.5万元；与梁飞共同诈骗他人4万元，其按26%左右比例分得1万元，但在一审中其仅承认骗得3.5万元，二审期间又承认骗得4万元。其能辨认出与马润共同诈骗的被害人为祝某，实施该诈骗的地点为迪欧咖啡馆、米兰咖啡馆。
（17）原审被告人李萍的供述及辨认笔录证明，马润想用阴阳币骗钱，其介绍了国芳。2016后春节前的一天，其、马润到六合与国芳碰面，次日其、马润、国芳等人同车到扬州交易。马润先下车去与买假币的人见面，国芳和其找了一咖啡店，其在门口望风。后国芳让其拿着密码箱到米兰咖啡一包厢，此次一共骗得40万元，马润事后告诉其分得15万元。其能辨认出将密码箱交给国芳的地点为力宝广场北侧的米兰咖啡馆，能辨认出国芳为原审被告人李杰。
（18）同案犯梁学贤（梁飞）的供述及辨认笔录证明，2015年10月份其应李杰之邀到南通，见面后李杰提议做假币生意，即让其拿真钱给人家试用，告诉人家这个钱是假的，如果人家愿意买假钱，其再联系李杰，其意识到所谓的假币生意就是给人家冥币骗人家钱。李杰让其去启东通过微信找人行骗，后其加了一个女的，并自称是徐州人叫刘军，通过与该女交男女朋友和将真钞伪称假钞给对方试用等方式，骗对方出资购买假币，后又介绍该女与李杰见面，李杰告诉该女真钱买假币的比例是1；4，有两个档次，一是用7.5万元真币买30万假币，一是用10万元买40万元假币。后来该女只筹到4万元。约2015年11月份的一天，在南通市区的一咖啡店骗了该女4万元。后双方按26%（李）、74%（梁）比例分配赃款，加上李杰在南通的花销以及一开始给被害人用的钱，其实得2.1万元或2.3万元。其能辨认出与其一起诈骗的同案人为原审被告人李杰。
（19）同案犯邵强的供述及辨认笔录证明，其于2015年11月想用假币骗钱，就联系了李杰，李让其到南通，称诈骗是有一套流程的，李杰负责当老板，其负责找客户，然后再把想买假币的客户介绍给李杰，之后李杰会给这些人看货，还会给一些样品，让客户带回考察，实际样品就是真币，客户上当后，会联系其买假币，然后会安排第二次会面，所谓的人民币都是白纸，李杰交货的时候，会把这些白纸都包好，一万一个包装，客户如果要验货，李杰会把白纸调包成真币欺骗客户，骗到的钱其和李杰分。后其在在南通海安以贾向杰的假名通过微信搭识小余，骗了余6万元，因之前借过李杰钱，其实得3.8万元，李杰实得2.2万元（分配比例3：1）。其能辨认出同案人为原审被告人李杰。
本院认为，原审被告人李杰、马润、李萍以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，原审被告人李杰、马润起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人李萍起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。原审被告人李杰、马润曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审三被告人归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。根据原审被告人李萍的犯罪事实、情节及认罪悔罪表现，可给予一定的考验期限。
检察机关关于原审认定被告人李杰诈骗被害人缪某的犯罪数额为3.5万元系认定事实错误，并导致法定刑幅度改变的抗诉意见，经查，原审被告人李杰虽在原审庭审中供认与同案人梁学贤共同诈骗被害人缪某人民币3.5万元，但二审审理期间，扬州市人民检察院讯问、本院庭审中又承认骗得被害人缪某人民币4万元，该供述与李杰在侦查阶段的供述、同案人梁学贤的供述、被害人缪某的陈述、南通市崇川区人民法院刑事判决书、假币物证等证据相印证，故检察机关该节犯罪数额应认定为4万元的抗诉意见，本院予以采纳。但因原审被告人李杰、马润、李萍对祝某诈骗一节，诈骗数额已作调整，李杰诈骗犯罪的总额仍为数额巨大，故对检察机关该节因犯罪数额认定错误而导致法定刑幅度改变的抗诉意见，本院不予采纳。
检察机关关于原审认定被告人李杰构成坦白不当、违反法定程序的抗诉意见，经查，原审被告人李杰在原审中已如实供述其主要犯罪事实，且在本院审理期间，亦当庭承认了包括对被害人缪某诈骗人民币4万元在内的全部犯罪事实；原审法院未针对控辩双方有争议的事实、证据进行具体的分析、认证，写明采信证据的理由，虽表述不够精准，但并不违反司法解释的规定；本案并无证据证明检察机关在原审中曾提出延期审理的申请。故对上述抗诉意见，本院均不予采纳。
综上，原审人民法院认定的主要事实清楚，证据确实充分，但原审被告人李杰、马润、李萍诈骗被害人祝某一节，因原审被告人李杰在犯罪现场，即从骗得的赃款中，取出人民币1300元给付被害人作路费，该款应从犯罪数额中扣减，故本院予以调整。原审被告人李杰与他人诈骗被害人缪某一节，原审被告人李杰虽在原审庭审中，供认骗得人民币3.5万元，但在此后扬州市人民检察院讯问、本院庭审中又承认骗得人民币4万元，故对该节诈骗的犯罪数额本院予以调整。调整后，原审被告人李杰、马润、李萍的诈骗数额虽有所变化，但仍在原量刑幅度内，且原审适用法律、量刑并无不当，应予维持。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈圣勇
代理审判员 王艺霖
代理审判员 陈 亮
二〇一七年八月二十二日
书 记 员 史伍俊