江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏05民终8955号
上诉人(原审被告)：朱才，男，1972年11月15日生，汉族，住上海市闸北区。
委托诉讼代理人：曾泽东，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈薇薇，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：奥克坦姆系统科技（苏州）有限公司,住所地江苏省苏州工业园区苏春工业坊3-A。
法定代表人：刘梦龙，总裁。
委托诉讼代理人：朱慧，上海通乾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈慧颖，上海通乾律师事务所律师。
上诉人朱才因与被上诉人奥克坦姆系统科技（苏州）有限公司（以下简称奥克坦姆公司）劳动合同纠纷一案,不服苏州工业园区人民法（2016）苏0591民初6135号民事判决,向本案提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
朱才上诉请求：驳回奥克坦姆公司原审诉讼请求。事实与理由：奥克坦姆公司2013年7月11日解除劳动合同通知书没有附任何证据或该时违纪行为得以查实，系违法解除劳动合同。原判证据链条未成。根据孔红兰判决书，奥克坦姆公司突然开除上诉人，并刻意“寻找、制造”“违法、违纪”证据，双方亦未正常交接。上诉人在开除后10天左右就将支付对象不当的款项返还客户，法、理适当。汇付给上诉人配偶王哲的237500元是依据雇佣合同公司向王哲租赁2台汽车的租赁费，租金远低于市场价，尚欠48400元未付。根据“公司小金库的内部规定”，废品收入资金暂存总经理账户系明文规定。奥克坦姆公司否认自身财务报销制度不值一驳，且上诉人的合理开支有其他经办人参与和独立第三方审计。42000元源于搭建费借支，上诉人不起诉不等于认可借款。上诉人“冒领”工资1395800元的事实真伪不明，奥克坦姆公司应承担结果意义上的举证不利后果，冒领事实不成立。原判“冒领”工资多算203300元。原判认定事实不清，适用法律错误。
奥克坦姆公司辩称，1、2013年5月10日迈秀公司应朱才要求汇款给朱才个人的账户。朱才确认钱应该公司所得，主张退还给迈秀公司的时间是7月23日。该款至今既没有归还公司，也没有证明退还给迈秀公司。2、关于车辆，朱才从未告知公司是向自己的配偶租车，也没有告诉公司将租金打给丈人和配偶，而且也不知道作为总经理为何配两辆车接送，作为公司高管，显然是利益冲突的行为，违反勤勉的义务。3、关于小金库，朱才在公安的笔录中供述这些钱用于个人消费，没有用于公司业务，自己确认在公安局在调查这件事情后才计算了归还给公司多少钱，直到2013年12月9日归还了73410元，12月23日归还了12170元，也确认知道自己的行为是挪用公款。4、朱才提到的报销票据，并不是公司做过审计就代表报销开支是合理的。5、搭建费，该主张朱才没有起诉，无需陈述。6、朱才确认了工资调整为21000元，之后工资单有其签收，确认了调整后的工资金额。朱才虚构临时工的名义领取钱，金额也在增加。朱才辩称有额外的保险等，但是与这个没有关系，这些额外的费用公司也都支付给朱才。
奥克坦姆公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决无须支付朱才违法解除劳动合同赔偿金人民币187278元；2、请求依法判决无须支付2013年7月劳动报酬8751.72元；3、请求依法判决朱才返还以临时工资名义占用的公司资金1395800元。
一审法院经审理查明：2007年9月27日朱才与奥克坦姆公司股东签订了一份雇佣合同，任命朱才为奥克坦姆公司总经理，每年基本工资为52000欧元，雇佣合同为无固定期限合同。2009年3月24日，原、朱才签订了一份无固定期限的劳动合同，合同附件《工作描述及乙方报酬方案》约定朱才职务为总经理，工资报酬为48000元/月（税后）。奥克坦姆公司股东对朱才工资进行了几次调整，2008年5月1日起调整为62400欧元，2009年5月1日起调整为72800欧元，2010年5月1日起调整为78000欧元（相当于人民币780000元）。2011年6月15日，奥克坦姆公司曾出具一份说明，载明：鉴于奥克坦姆公司从2010年到现在，企业不能实现良好的预期盈利，经过德国总部与苏州公司的讨论，达成以下意向，以便苏州公司能够尽快地走向盈利：1、企业内部进行改革，降低成本，提高效率。2、增加销售额。3、总经理工资暂时调整为21000元每月。如果以后企业盈利，再补发降低后的工资收入。2011年7月开始，实际按上述工资标准发放朱才工资。
2013年7月11日，奥克坦姆公司向朱才发出劳动关系解除通知，载明：……本解约通知是基于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项和第三项。根据上述条款，公司有权因您在公司工作期间的严重违反公司制度、严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害的情况下立即解除劳动合同。解除的理由包括但不限于：在公司之前已明确向您告知并警告的情况下，您仍然一意孤行，大量采购使用不符合公司标准的锁，造成公司必须对大量部件进行更换，而产生巨大的损失；要求客户将支付给公司的款项汇入您的个人账户；同时，您不服从您上司的指示，阻挠公司雇用销售总监吴昊先生。朱才不服公司的解除决定，向苏州工业园区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求奥克坦姆公司支付违法解除劳动合同赔偿金、2013年7月工资差额、2013年度年终奖金、2008年至2013年的未休年休假工资、未签劳动合同双倍工资以及延迟办理退工手续损失。奥克坦姆公司提出反申请，要求朱才返还暂支款42000元、挪用资金余额12470元、通过临时工工资名义占用公司的资金1395800元。该案审理过程中，因朱才涉嫌挪用资金罪，被苏州市公安局苏州工业园区分局立案侦查，该案中止审理。恢复审理后于2016年6月30日裁决奥克坦姆公司支付朱才违法解除劳动合同赔偿金187278元、2013年7月劳动报酬8751.72元，对朱才其余仲裁请求不予支持，朱才返还奥克坦姆公司暂支款42000元，对奥克坦姆公司其余反请求不予支持。奥克坦姆公司不服该仲裁裁决，于法定期限内提起诉讼。奥克坦姆公司在仲裁裁决之后本案起诉前于2016年7月12日将解除朱才劳动合同情形告知了苏州工业园区唯亭街道工会联合会。
一审另查明，朱才因涉嫌挪用资金罪，于2013年12月25日被苏州市公安局苏州工业园区分局取保候审，侦查终结后于2014年12月23日向苏州工业园区人民检察院移送审查起诉。因事实不清、证据不足，该院两次退回苏州市公安局苏州工业园区分局补充侦查后移送审查起诉。苏州市公安局苏州工业园区分局移送审查起诉认定2011年10月至2013年5月期间，朱才利用担任奥克坦姆公司公司总经理的职务之便，指使财务人员多次将公司卖废品所得款中85880元存入其个人银行账户后归个人使用，超过三个月未还。苏州工业园区人民检察院认为苏州市公安局苏州工业园区分局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。主要理由为：其一，现有证据不足以认定朱才指使财务人员将该公司废品收入存入其个人账户行为，符合挪用资金罪的构成要件；其二，本案朱才与奥克坦姆公司存在劳动仲裁纠纷中止双方债权债务关系尚未查清的情形，且朱才提出其2011年至2013年期间以个人资金89000为公司租用办公场地的辩解无法排除。综上，现有证据认定朱才构成挪用资金罪证据不足，不符合起诉条件。苏州工业园区人民检察院于2015年12月22日作出不起诉决定书，决定对朱才不起诉。
一审再查明：2011年1月至2013年6月期间，朱才每月均虚构多名员工名单，以向虚构的员工发放工资的形式，由其个人从公司冒领工资款。2011年1月冒领9800元、2011年2月冒领6500元、2011年3月冒领6500元、2011年4月冒领26500元、2011年5月冒领26500元、2011年6月2012年4月期间每月冒领37500元共计412500元，2012年5月冒领30000元，2012年6月至2013年6月期间每月冒领67500元共计877500元，以上全部合计1395800元。2011年4月至2012年5月期间，朱才每月还从公司领取金额固定为20000元或30000元的报销费用。对于上述冒领款项，朱才在2013年12月20日接受公安机关询问时称：“这个我也跟德国总部汇报过的，那些临时工的身份都是拿来凑数的，实际没有聘用过那些工人。我只是想让我自己的实际收入能提高点，但公司的实际支出并没有增加”。朱才在本案审理过程中称，公司应支付其工资为税后60000元，公司应支出的总成本在85000元左右，虚构临时工形式发放其工资避税，避税后的一部分款项给了朱才，也为公司节省了一部分。奥克坦姆公司对此不予认可，认为朱才工资标准从2011年6月15日开始调整为21000元并按此实际发放，但奥克坦姆公司从2012年8月开始每月额外从公司冒领67500元并从2012年6月开始从公司固定报销共计35万元，而且即使朱才所述属实也并非避税，而是逃税后增加朱才自己的收入。
2011年10月至2013年5月期间，朱才要求财务将公司出售废品的款项多次存入其个人银行账户，并用于其个人消费支出。关于该节事实，朱才在接受公安机关询问时称其以公司卖废品的钱款私设“小金库”,由于一直放在保险箱里不安全，就让财务将这些款项存至其个人银行账户供其个人平时日常开销，并未用于公司使用，共计85880元。后朱才向公司归还了该款项。
2013年4月7日，朱才与案外人上海迈秀展览公司达成一笔租赁订单，订单上列明了付款方式以及奥克坦姆公司的账户信息。2013年5月10日，朱才要求该公司将该交易的租赁款18000元支付至朱才个人账户。朱才至今未将该款交付公司。对此朱才称是当时不能对公转账所以支付到朱才个人账户，作为交易的担保，后来愿意相信客户，所以又把该款退还给了客户，公司可以通过正常的途径向客户索要该款。
一审还查明，公司章程中规定，总经理应直接对董事会负责，总经理应以谨慎商人处理自己事物时的合理注意行使法律法规、外商合资合同或章程授予的职权。所有不属于日常业务活动范畴的措施或交易应当获得股东会的事先书面批准。
公司员工手册规定，有下列情形之一者，视为严重违反公司规章制度，公司有权合法解除合同，且无需支付经济补偿金，取消一切奖金的发放：“1、……；2、擅离职守/严重失职、致使公司蒙受重大损失，核算经济损失大于2000元人民币；3、擅自变更工作方法，致使公司蒙受重大损失，核算经济损失大于2000元人民币；……8、盗用公司印鉴或在业务上涂改或伪造文书隐瞒事实，企图利于自己或他人者；……11、假借职权营私舞弊、侵占公有财产者、收受贿赂、回扣或接受厂商招待等不正当利益，核算经济损失大于2000元人民币；12、盗窃公司或同仁财务、挪用公款、未经上级主管批准，擅自将公司财务带离公司，核算经济损失大于2000元人民币；……”该员工手册自2010年2月23日起施行。朱才签收了该员工手册。
一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者存在严重违反用人单位的规章制度或者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的情形，用人单位可以解除劳动合同。本案中，根据本院查明的事实，朱才在其担任奥克坦姆公司总经理时，凭借其职务便利，于2011年1月至2013年6月期间，以虚构事实、虚假发放临时工工资的方式从公司冒领款项累计高达1395800元。朱才辩称该款项系其个人劳动报酬，奥克坦姆公司知情且经奥克坦姆公司同意，但未能就此举证证明，不予采信。朱才以虚构事实的方式从奥克坦姆公司冒领款项且金额巨大，该行为已严重违反了奥克坦姆公司的规章制度，同时也违反了朱才作为高级管理人员应当遵守的忠诚义务以及作为劳动者应当遵守的基本职业操守和劳动纪律。奥克坦姆公司认定其营私舞弊、给公司造成重大损害，具有事实依据，予以确认。而且，即使根据朱才所述上述款项确为其本人劳动报酬并且其工资标准为65000元/月，但其从2012年6月至2013年6月期间每月冒领67500元，加上其正常领取的工资每月21000余元，总额也远超过其本人的工资标准。所以即使朱才所述成立，朱才也存在利用职务便利偷逃个人所得税并侵占公司应支出的税费等款项的情形，同样属于营私舞弊、侵占公司财产，给公司造成严重损失的违纪行为。此外，朱才还存在私设小金库并挪用公司款项85880元以及私自收取公司业务款项18000元且拒绝交还公司的行为，该两项行为事实清楚，也同样属于营私舞弊并给朱才造成了严重损失的严重违纪行为，同样予以确认。朱才上述任何一项行为都符合法律规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，故对于奥克坦姆公司所主张的朱才存在虚假违规报销、支付大额回扣损害公司利益、借款不还、向配偶账户支付款项等其他违纪情形不再做审查，但并不就此排除朱才仍存在上述其他违纪行为的可能。综上，奥克坦姆公司根据朱才违纪事实，解除与朱才的劳动合同，具有事实依据，符合法律规定，且在起诉前补正了通知工会的程序，奥克坦姆公司要求不支付朱才违法解除赔偿金，予以支持。朱才以虚构事实的方式冒领奥克坦姆公司款项1395800元，且不能证明其有合法依据占有该款项，奥克坦姆公司要求朱才返还该款，予以支持。奥克坦姆公司要求不支付朱才2013年7月份劳动报酬8751.72元，缺乏依据，不予支持。将该款从朱才应当返还奥克坦姆公司1395800元中扣除，扣除该款后，朱才还应返还奥克坦姆公司1387048.28元。另仲裁裁决朱才返还奥克坦姆公司暂支款42000元，双方均无异议，一并予以确认。
一审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决：1、原告奥克坦姆系统科技（苏州）有限公司无须支付被告朱才违法解除劳动合同赔偿金187278元；2、被告朱才于判决生效之日起七日内返还原告奥克坦姆系统科技（苏州）有限公司冒领的款项1387048.28元；3、被告朱才于判决生效之日起七日内返还原告奥克坦姆系统科技（苏州）有限公司暂支款42000元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告朱才负担。
本院对一审查明的事实予以确认。二审中，朱才提供租车协议、小金库的内部规定。奥克坦姆公司认为：不是新证据，公章在朱才手中，公司不清楚。汽车租赁是关联交易，损害公司利益；小金库是用于个人消费。朱才还提供证人魏某证言，奥克坦姆公司认为不是新证据，魏某与奥克坦姆公司发生过劳动争议，证言不具客观性；魏某不清楚朱才的工资标准，说朱才冒领临时工工资是为了避税没有依据。
本院认为，一审认定朱才自2011年1月至2013年6月以虚构事实、虚假发放临时工工资的方式从奥克坦姆公司冒领款项1395800元的行为已严重违反了奥克坦姆公司的规章制度，同时也违反了朱才作为高级管理人员应当遵守的忠诚义务以及作为劳动者应当遵守的基本职业操守和劳动纪律正确。一审并将上述行为与朱才要求财务人员将公司出售废品的款项多次存入其个人银行账户，并用于其个人消费支出及将公司业务款项18000元收入其个人账户且拒绝交还公司的行为，均认定为朱才存在营私舞弊、给用人单位造成重大损害的情形亦正确。且奥克坦姆公司在起诉前将解除与朱才的劳动合同事宜通知了工会，其解除与朱才的劳动合同于法有据，奥克坦姆公司不应向朱才支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。朱才应归还奥克坦姆公司其冒领的款项。一审扣除了朱才应得的劳动报酬后确定朱才应归还奥克坦姆公司其冒领的款项金额并无不当。一审法院对于一审中双方均无异议的朱才归还奥克坦姆公司暂支款42000元予以确认亦无不当。故上诉人的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人朱才负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪 文
审判员 朱婉清
审判员 锁文举
二〇一七年十二月四日
书记员 包 芳