山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)晋商终字第51号
上诉人（原审被告）扬州市百思特机械设备有限公司，住所地：江苏省高邻市经济开发区捷通路8号。
法定代表人李光兰，该公司董事长。
委托代理人赵强，江苏兴典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖公平，男，1958年7月16日出生，汉族，住湖南省湘潭市。
委托代理人张宇江，湖南惟明律师事务所律师。
肖公平与扬州市百思特机械设备有限公司侵害实用新型专利权纠纷一案，太原市中级人民法院于2014年12月2日作出（2014）并民初字第31号民事判决，判后，扬州市百思特机械设备有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人扬州市百思特机械设备有限公司的委托代理人赵强，被上诉人肖公平的委托代理人张宇江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告肖公平诉称，原审原告是涉案专利“索道用焊接驱动轮”的专利权人，荣获全国第七届发明创业奖，原审原告创办的企业“湘潭市恒欣实业有限公司”一直致力于煤矿架空乘人装置（俗称“狠车”）的研究与开发，是国家级高新技术企业，是国家首批企业知识产权管理规范试点企业，湖南省知识产权优势培育企业，荣获首届湖南省十大知识产权领军企业，为煤矿架空乘人装置的技术发展做出了贡献。原审原告在2010年9月30日就一种“索道用焊接驱动轮”技术方案向国家知识产权局专利局申请实用新型专利，经国家知识产权局专利局审查通过，授予实用新型专利权，专利号“ZL201020553487.3”授权公告日是2011年4月27日，现为有效专利。其保护范围是“一种矿用索道单槽焊接驱动轮，其特征在于：在轮中间体上焊接有上衬板和轮辐条，在轮辐条上焊接有下衬板，在上衬板和下衬板之间有焊接驱动轮外圈，在上衬板和下衬板的外缘内侧有轮衬挡块，驱动轮外圈与轮衬挡块将驱动轮衬块固定在中间；在驱动轮衬块之间有导静电块，导静电块通过静电导块固定螺栓固定在驱动轮外圈上，在与导静电块相对应的上衬板和下衬板的外缘内侧有活动轮衬挡块，活动轮衬挡块通过活动轮衬挡块固定螺栓固定。”，原审被告也是一家煤矿架空乘人装置的生产企业。2013年原审原告在山西省太原市“西山煤电西铭矿”的机修车间前坪有一台“架空乘人装置”的驱动装置，该“架空乘人装置”的驱动装置上的驱动轮是“索道用焊接驱动轮”。原审原告通过公证人员到现场进行证据保全，并将该驱动装置上的驱动轮的结构特征与本专利的权利要求进行了比对，落入了本专利的保护范围。经调查，该“架空乘人装置”的驱动装置是本案原审被告扬州市百思特机械设备有限公司生产销售的。专利法第十一条第一款规定：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用与专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。原审被告未经原审原告许可生产销售的煤矿“架空乘人装置”的驱动装置上使用“索道用焊接驱动轮”的行为侵犯了原审原告的实用新型专利权。原审被告未经原审原告同意，大肆非法生产、销售，其侵权的主观恶意十分明显，侵权数额巨大，危害极为严重，获得了巨大的非法利益，并给原审原告造成了巨大的经济损失。原审原告为了制止原审被告的侵权行为，委托律师提起诉讼的过程中花费了大量费用共计10万元。为了保护自己的合法权益，特提起诉讼。请求：一、判令原审被告生产销售矿山架空乘人装置侵犯了原审原告“索道用焊接驱动轮”实用新型专利权。二、判令原审被告立即停止侵犯原审原告的专利权，停止生产销售侵权产品。三、判令原审被告赔偿原审原告人民币200万元。四、判令原审被告赔偿原审原告调查、制止侵权行为所支付费用10万元。五、判令原审被告在其公司网站和《中国煤炭报》上为其侵权行为刊登公开书面道歉声明三个月，以消除其侵权行为造成的不良影响。
原审被告扬州市百思特机械设备有限公司辩称，一、原审原告主张原审被告侵权主张的事实依据不足；二、根据相关实物对比及权利要求书对比，实物与权利要求书存在明显区别，权利要求书明确要求导静电块要在相对应的上衬板和下衬板中间有活动挡块，公证书的产品显示活动挡块的位置与导静电块相对应的位置并不一致，也与原审原告专利权中的实物图存在明显区别，故不构成全面覆盖，同时根据检索报告，原审原告的创造在于导静电块与活动挡块的位置，其他均为公知技术，因此在侵权比对过程中，要着重比对其创造性的部分，否则容易将公知部分与创造性部分混淆。三、原审被告主张赔偿的依据证据不足，原审原告以专利许可合同作为赔偿主要依据，但是专利许可合同没有备案也没有许可费缴费证据，根据法律规定，该证据不应作为赔偿依据作为参考。同时专利法确定的赔偿按照许可费用可以确定，不能按照原审原告主张的一到三倍赔偿，按照定额赔偿，原审原告提供的相关证据，由于本专利涉及的产品只是一个部件，相关合同并没有制定使用驱动轮，无法确定相关产品使用了原审原告主张的相关技术特征的驱动轮。四、关于律师费用仅有合同没有相应的支付凭证，不符合正常的司法实践，不能作为证据采用。故此，我方认为原审原告的起诉没有事实和法律依据。
原审法院经审理查明，2010年9月30日，肖公平向国家知识产权局申请名为“索道用焊接驱动轮”的实用新型专利。2011年4月27日，国家知识产权局就该专利公告并授予专利权，专利权人为肖公平，专利号为ZL201020553487.3。该专利年费已缴纳至2014年7月30日。涉案实用新型专利的权利要求书中载明，该专利的权利要求1的内容为：一种索道用焊接驱动轮，其特征在于：在轮中间（1）上焊接有上衬板（2）和轮辐条（3），在轮辐条（3）上焊接有下衬板（4），在上衬板（2）和下衬板（4）之间有焊接驱动轮外圈（5），在上衬板（2）和下衬板（4）外缘内侧有轮衬挡板（6），驱动轮外圈（5）与轮衬挡块（6）将驱动轮衬块（7）固定在中间：在驱动轮衬块（7）之间有导静电块（8），导静电块（8）通过静电导块固定螺栓（9）固定在驱动轮外圈（5）上，在与导静电块（8）相对应的上衬板（2）和下衬板（4）的外缘内侧有活动轮衬挡块（10），活动轮衬挡块（10）通过活动轮衬挡块固定螺栓（11）固定。
2014年4月11日，湘潭市恒欣实业有限公司向湖南省韶山市公证处申请保全证据公证。2014年4月15日，公证员欧奇志及公证员助理汤彤斌、工作人员肖龙武、冯铁强来到太原市西山煤电西铭矿，对其摆放在机修车间前坪的两台矿山驾空乘人装置设备的驱动装置进行了拍照、摄像。拍摄照片23张、制作光盘一张。2014年4月21日，湖南省韶山市公证处出具了（2014）湘潭韶证民字第050号公证书。
根据原审原告提供的公证书照片，被控侵权产品的技术特征为：1、在轮中间体上焊接有上衬板和轮辐条；2、在轮辐条上焊接有下衬板；3、在上衬板和下衬板之间有焊接驱动轮外圈；4、在上衬板和下衬板外缘内侧有轮衬挡块；5、驱动轮外圈与轮衬挡块将驱动轮衬块固定在中间；6、在驱动轮衬块之间有导静电块；7、导静电块通过静电导块固定螺栓固定在驱动轮外圈上；8、在与导静电块相对应的上衬板和下衬板的外缘内侧有活动轮衬挡块；9、活动轮衬挡块通过活动轮衬挡块固定螺栓固定。
原审被告扬州市百思特机械设备有限公司成立于2007年8月3日，经营范围：架空乘人装置、无极绳连续牵引车、矿用电器设备、电液推杆、电液动三通分料器、双层卸灰阀、通风蝶阀、电液动黎式卸料器、液压站、液压纠偏器、液压配件的设计、生产、销售。营业期限自2007年8月3日至2027年8月2日止。
2014年5月5日，原审原告肖公平与湖南惟明律师事务所就本案签订委托代理合同，约定本案的律师代理费为10万元。但没有具体支付的凭据。
2013年12月20日，原审原告与娄底市同丰科技有限公司签订“矿用架空乘人装置”专利实施许可合同，约定涉案专利年许可使用费为人民币100万元，庭审中，原审原告提交了收到许可使用费5万元的票据。
上述事实有专利证书、专利登记簿副本、（2014）湘潭韶证民字第050号公证书、相关票证、原审被告企业档案信息卡以及开庭笔录、当事人陈述等在案佐证。
原审法院认为，一、原审原告是否享有涉案专利的专利权及专利权的保护范围。原审原告于2011年4月27日获得专利号为ZL201020553487.3“索道用焊接驱动轮”专利，应受法律保护。《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。《中华人民共和国专利法实施细则》第二十条第二款规定，独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型专利的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。从属权利要求只是以附加技术特征的方式对所引用的权利要求作进一步限定。因此对专利权保护范围的确定一般以涉及最大保护范围的独立权利要求内容为依据。根据原审法院查明的事实，涉案专利权利要求书中记载的必要技术特征是：1、在轮中间体上焊接有上衬板和轮辐条；2、在轮辐条上焊接有下衬板；3、在上衬板和下衬板之间有焊接驱动轮外圈：4、在上衬板和下衬板外缘内侧有轮衬挡块；5、驱动轮外圈与轮衬挡块将驱动轮衬块固定在中间；6、在驱动轮衬块之间有导静电块；7、导静电块通过静电导块固定螺栓固定在驱动轮外圈上；8、在与导静电块相对应的上衬板和下衬板的外缘内侧有活动轮衬挡块；9、活动轮衬挡块通过活动轮衬挡块固定螺栓固定。
二、原审被告是否构成侵权及责任的承担。判定侵犯专利权的基本方法是以专利权利要求书中记载的技术方案与被控侵权产品的技术特征进行比较，如被控侵权产品的技术特征具备了权利要求的每一项技术特征，侵犯专利权成立。本案中被控侵权产品的技术特征是：1、在轮中间体上焊接有上衬板和轮辐条；2、在轮辐条上焊接有下衬板；3、在上衬板和下衬板之间有焊接驱动轮外圈；4、在上衬板和下衬板外缘内侧有轮衬挡块；5、驱动轮外圈与轮衬挡块将驱动轮衬块固定在中间；6、在驱动轮衬块之间有导静电块；7、导静电块通过静电导块固定螺栓固定在驱动轮外圈上；8、在与导静电块相对应的上衬板和下衬板的外缘内侧有活动轮衬挡块；9、活动轮衬挡块通过活动轮衬挡块固定螺栓固定。上述被控侵权产品的技术特征与涉案专利的必要技术特征一一对应并且相同，被控侵权产品落入原审原告专利权要求保护的范围。《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造，使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。原审被告扬州市百思特机械设备有限公司未经专利权人许可销售被控侵权产品，构成对原审原告实用新型专利权的侵犯。原审被告辩称其对原审原告专利不构成侵权的理由，原审法院不予采信。关于原审原告请求原审被告赔礼道歉的诉讼请求，因本案原审被告并没有侵犯原审原告的人身权，故对此诉讼请求，原审法院不予支持。
三、关于原审被告赔偿数额的确定。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，原审原告虽然提交了其与娄底市同丰科技有限公司签订的专利实施许可合同，但根据国家知识产权局《专利实施许可合同备案办法》第五条的规定，“当事人应当自专利实施许可合同生效之日起3个月内办理备案手续”，原审原告没有证据证明其进行了备案登记，也未能提供证据证明该专利许可使用费已经实际支付并依法交纳了相应税款，故对其要求参照专利许可使用费的倍数确定赔偿数额的请求，不予支持。原审原告所提供的证据不能证明因原审被告的侵权行为所受的损失或原审被告因侵权行为所获得的利益，故原审法院依据涉案专利的类别，原审被告扬州市百思特机械设备有限公司侵权的性质和情节、经营规模以及原审原告为制止侵权行为支出的合理费用酌定应当支付的赔偿数额。
综上，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：“一、被告扬州市百思特机械设备有限公司立即停止侵犯原告肖公平享有专利权的ZL201020553487.3号实用新型专利权的行为，包括生产、销售名称为“索道用焊接驱动轮”产品的行为；二、被告扬州市百思特机械设备有限公司赔偿原告肖公平经济损失及合理费用人民币30万元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告肖公平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，力口倍支付迟延履行期间的债务利息。”
判后，扬州市百思特机械设备有限公司不服，向本院提起上诉。
上诉人扬州市百思特机械设备有限公司的上诉请求为：请二审法院查清本案事实依法改判。
上诉人扬州市百思特机械设备有限公司的上诉理由为：原审判决对涉案专利的权利保护范围及被控侵权产品的技术特征认定不清。涉案实用新型专利的权利要求书显示的该专利具有的技术特征，只有“在驱动轮衬块之间有导静电块，导静电块通过静电导块固定螺栓固定在驱动轮外圈上，在与导静电块相对应的下衬板和上衬板的外缘内铡有活动轮村挡块，活动轮衬挡块通过活动轮衬挡块固定螺栓固定”的技术特征是本与公知常识的关键技术特征，而被控侵权产品，从相关公证照片可以明确看出，其活动活动轮衬挡块安装的位置并不与导静电块位置相对应，而是安装在导静电块的旁边，这明显与权利要求所确定的位置不一致，也与本专利说明书附图显示的位置不一致，其实际在使用了是公知的技术.因此被控侵权产品所使用的技术来落入本专利的保护范围，不构成对本专利权的侵犯。
被上诉人肖公平辩称：本案原审查明的事实清楚，证据确凿，上诉人扬州市百思特机械设备有限公司的上诉理由与本案被控侵权产品的特征不符，理应驳回。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院还查明，2015年1月7日，上诉人扬州市百思特机械设备有限公司向国家知识产权局提出申请，要求宣告被上诉人肖公平拥有的专利号为ZL201020553487.3，发明创造名称为“索道用焊接驱动轮”的专利权无效。2015年3月27日，国家知识产权局受理了该申请，案件编号为5W107735。2015年9月17日，国家知识产权局作出第27004号《无效宣告请求审查决定书》，认为请求人扬州市百思特机械设备有限公司提出的无效宣告请求理由不成立。决定维持ZL201020553487.3号实用新型专利权有效。
本院另查明，本案上诉人扬州市百思特机械设备有限公司与被上诉人肖公平设立的企业湘潭市恒欣实业有限公司均为生产煤矿机械设备的企业，被上诉人肖公平及湘潭市恒欣实业有限公司拥有多个发明专利和实用新型专利。2009年3月、2010年7月，湘潭市恒欣实业有限公司的两名员工朱专科、李桂湘先后跳槽到上诉人扬州市百思特机械设备有限公司工作，后因李桂湘违反保密规定将湘潭市恒欣实业有限公司的保密技术信息披露给朱专科，致朱专科获取该商业秘密，给该保密技术专利人湘潭市恒欣实业有限公司造成特别严重后果，湖南省湘潭市中级人民法院于2015年6月24日作出（2014）潭中刑终字第326号刑事判决，李桂湘犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，朱专科犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币五万元。由于朱专科、李桂香的侵犯商业秘密行为，致使被上诉人肖公平及湘潭市恒欣实业有限公司拥有多个发明专利和实用新型专利的生产技术披露，肖公平及湘潭市恒欣实业有限公司在太原市中级人民法院先后提起了六个案件的诉讼，本案即为其中一个案件的上诉案件。
以上事实，有国家知识产权局第27004号《无效宣告请求审查决定书》、湖南省湘潭市中级人民法院（2014）潭中刑终字第326号刑事判决书、起诉书（其他案件）等案件材料在案佐证，为本案事实。
本案的争议焦点为：上诉人扬州市百思特机械设备有限公司是否构成侵权。
本院认为，被上诉人肖公平于2011年4月27日即获得专利号为ZL201020553487.3“索道用焊接驱动轮”的实用新型专利，且至今在有效期内，应受法律保护。依据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”、《中华人民共和国专利法实施细则》第二十条第二款：“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型专利的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。从属权利要求只是以附加技术特征的方式对所引用的权利要求作进一步限定。”的规定，对专利权保护范围的确定一般以涉及最大保护范围的独立权利要求内容为依据。
根据原审法院查明的事实，涉案实用新型专利权利要求书中记载的必要技术特征是：1、在轮中间体上焊接有上衬板和轮辐条；2、在轮辐条上焊接有下衬板；3、在上衬板和下衬板之间有焊接驱动轮外圈：4、在上衬板和下衬板外缘内侧有轮衬挡块；5、驱动轮外圈与轮衬挡块将驱动轮衬块固定在中间；6、在驱动轮衬块之间有导静电块；7、导静电块通过静电导块固定螺栓固定在驱动轮外圈上；8、在与导静电块相对应的上衬板和下衬板的外缘内侧有活动轮衬挡块；9、活动轮衬挡块通过活动轮衬挡块固定螺栓固定。上述必要技术特征共九处，是一个不可分割的整体技术特征，并不存在哪一种技术特征是关键的技术特征之说。故上诉人扬州市百思特机械设备有限公司称本案涉案实用新型专利只有“在驱动轮衬块之间有导静电块，导静电块通过静电导块固定螺栓固定在驱动轮外圈上，在与导静电块相对应的下衬板和上衬板的外缘内铡有活动轮村挡块，活动轮衬挡块通过活动轮衬挡块固定螺栓固定”的技术特征是本与公知常识的关键技术特征的上诉理由，没有证据证明，与本案事实不符，本院不予支持。
本案中，被控侵权产品的技术特征是：1、在轮中间体上焊接有上衬板和轮辐条；2、在轮辐条上焊接有下衬板；3、在上衬板和下衬板之间有焊接驱动轮外圈；4、在上衬板和下衬板外缘内侧有轮衬挡块；5、驱动轮外圈与轮衬挡块将驱动轮衬块固定在中间；6、在驱动轮衬块之间有导静电块；7、导静电块通过静电导块固定螺栓固定在驱动轮外圈上；8、在与导静电块相对应的上衬板和下衬板的外缘内侧有活动轮衬挡块；9、活动轮衬挡块通过活动轮衬挡块固定螺栓固定。上述被控侵权产品的技术特征与涉案专利的必要技术特征一一对应并且相同，被控侵权产品落入原审原告专利权要求保护的范围。另，涉案实用新型专利权利要求书中描述：在与导静电块相对应的上衬板和下衬板的外缘内侧有活动轮衬挡块，对应的位置，并不表示是正中的位置，说明书附图表示只是本实用新型其中一种具体实施方式，不能用于限制权利要求保护的范围。因为：活动轮衬挡块是为安装活动轮衬挡块和导静电块而设置的，也就是在组装过程中，将活动轮衬挡块和导静电块从活动轮衬挡块的位置插入由驱动轮外圈、上衬板、下衬板和轮衬挡块构成的轮槽中，然后，将活动轮衬挡块用活动轮衬挡块固定螺栓固定。从公证书：（2014）湘潭韶证民字第050号中的图七（b）、（e）、（1）中可以看到，被控侵权产品的导静电块位于轮衬挡块的插口处，活动轮衬挡块旁，也是将活动轮衬挡块和导静电块从此处插入，由于其活动轮衬挡块没有压在导静电块上，必然会造成导静电块的松动，甚至掉落，影响设备的运行，上诉人的代理人也承认，被控侵权产品技术效果不如涉案专利。因此.即使被控侵权产品有这一变化，也是与涉案专利权利要求书所记载的技术特征是基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。故该特征属于等同特征。上诉人扬州市百思特机械设备有限公司称本案被控侵权产品的活动轮衬挡块安装的位置并不与导静电块位置相对应，而是安装在导静电块的旁边，这明显与权利要求所确定的位置不一致，也与本专利说明书附图显示的位置不一致，其实际在使用了是公知的技术，本案被控侵权产品所使用的技术未落入本专利的保护范围，不构成对本专利权的侵犯的上诉理由与本案事实不符，本院不予支持。
鉴于国家知识产权局于2015年9月17日作出第27004号《无效宣告请求审查决定书》，已经决定维持201020553487.3号实用新型专利权有效。故上诉人扬州市百思特机械设备有限公司称涉案专利目前处于专利无效审查阶段，本案不宜直接作出专利侵权的认定的上诉理由亦不存在，故对该上诉理由本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案原审案件受理费，按原审判决执行，二审案件受理费共计5800元，由上诉人扬州市百思特机械设备有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 门 华
审判员 高 耀
审判员 王春生
二〇一五年十月二十日
书记员 要建华