福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽01刑终1393号
原公诉机关福建省福清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑徽明，男，1965年1月8日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福清市。因涉嫌非法经营于2016年7月21日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人游志兵，福建远东大成律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林振利，男，1978年3月1日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福清市。因涉嫌非法经营于2016年7月21日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）陈立，男，1991年6月1日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福清市。因涉嫌非法经营于2016年7月21日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人谢立乐，福建华巍律师事务所律师。
原审被告人郑某甲，男，1989年12月26日出生于福建省福清市，汉族，大专文化，无固定职业，住福建省福清市。因涉嫌非法经营于2016年12月6日被取保候审。经福清市人民法院决定于2017年9月15日被逮捕，2017年9月25日被取保候审。
福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控被告人郑徽明、林振利、陈立、郑某甲犯非法经营罪一案，于2017年9月20日作出（2017）闽0181刑初769号刑事判决。被告人郑徽明、林振利、陈立不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年6月至2016年7月20日间，被告人郑徽明伙同其在阿根廷的前妻即同案人郑某乙（另案处理）未经国家有关部门批准，以牟利为目的，采取境内、境外收支两条线的方法从事阿根廷比索币与人民币之间的非法外汇买卖型的“地下钱庄”业务，同案人郑某乙负责在阿根廷收取或支付比索币给在阿根廷经商的中国境内客户，并收取汇兑金额的1%作为手续费；被告人郑徽明在福清市内负责通过中国境内银行的人民币帐户支付汇兑后的人民币款项给阿根廷客户提供的境内亲朋好友的银行帐户或者收取境内银行账户向阿根廷客户汇款的人民币款项。为躲避银行监管，被告人郑徽明先后以其本人身份在境内银行开设6个银行帐户用于上述外汇买卖，同时又指使其朋友即被告人林振利以其本人身份在境内银行开设11个帐户、指使其外甥即被告人陈立以其本人身份在境内银行开设7个帐户、指使其侄儿即被告人郑某甲操作使用其本人名下以及郑徽仁名下、林某甲、林某乙名下的共8个境内银行账户用于上述外汇买卖，被告人林振利明知被告人郑徽明、同案人郑某乙从事非法外汇买卖的“地下钱庄”业务，因与被告人郑徽明系朋友关系且被告人郑徽明常在其经营的烟酒店内消费烟酒、打牌的好处而答应提供帮助汇款或收款，被告人陈立、郑某甲明知被告人郑徽明、同案人郑某乙从事非法外汇买卖的“地下钱庄”业务，因与被告人郑徽明、同案人郑某乙系亲戚而同意提供帮助汇款或收款，其中被告人郑某甲同意以每月工资人民币3000元帮助操作转账汇款。上述期间，被告人郑徽明通过电话、微信联络方式从同案人郑某乙处接收阿根廷客户提供的境内帐户以及兑换金额信息，而后再以其本人银行帐户操作转账汇款、收款，以及以手机短信、微信联络等方式指使被告人林振利、陈立、郑某甲操作他们控制使用的银行账户为客户转账汇款及收取汇款，同时指使三被告人不定时与其及同案人郑某乙进行对账。至案发止，被告人郑徽明操作其本人银行帐户以及指使被告人林振利、陈立、郑某甲操作的银行账户在境内从事阿根廷比索币与人民币间的地下外汇转账或收款，共计向阿根廷客户在境内的亲戚或朋友陈某甲、曾某甲、吴某甲等人使用的银行账户汇款以及收款共计人民币1.85亿余元。其中郑徽明、林振利、陈立、郑某乙分别参与3000多万至6000多万不等数额。郑徽明、林振利、陈立被福州市公安局抓获，林振利、陈立到案后如实供述上述事实。被告人郑某甲于2016年10月11日向福州市公安局投案，如实供述上述事实。
原判认定上述事实的证据有银行关于郑徽明、林振利、陈立、郑某甲等使用账户可疑进出账报告、账户开户资料及交易明细、搜查笔录及扣押清单、福建省公安厅物证鉴定中心检验报告及情况说明、微信聊天记录、被告人郑某甲使用的林某甲等银行帐户明细单以及提取的被告人郑某甲发给郑徽明的对账单、被告人陈立和本案证人在境外亲属表以及该亲属的出境记录出入境记录、通话记录、银行账户金额汇总表以及换算美元表、汇兑交易及数额统计表、证人证言、被告人供述等。
原判认为，被告人郑徽明违反国家规定，以牟利为目的，伙同他人非法经营外汇买卖，数额计人民币1.85亿余元，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人林振利、陈立、郑某甲明知他人违反国家规定，非法经营外汇买卖而提供帮助，林振利涉及数额计人民币3511万余元，陈立涉及数额计人民币6112万余元，郑某甲涉及数额计人民币5072万余元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中郑徽明起主要作用，系主犯，依法按照其参与及指挥的全部犯罪予以处罚；林振利、陈立陈、郑某甲起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。郑徽明虽未如实供述其全部罪行，鉴于其对参与非法经营犯罪自愿认罪，酌情予以从轻处罚。林振利、陈立到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。郑某甲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。郑某甲主动退赃并缴纳罚金，酌情予以从轻处罚。郑某甲符合缓刑适用条件，依法予以宣告缓刑。公诉机关提出的量刑建议适当，依法予以采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人郑徽明依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条第一款、《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三、七、八条，对被告人林振利、陈立依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条第一款、《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三、七、八条，对被告人郑某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条第一款、《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三、七、八条的规定，判决：一、被告人郑徽明犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五十万元。二、被告人林振利犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人陈立犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人郑某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。五、继续追缴被告人郑徽明的犯罪所得人民币五万元，予以没收，上缴国库；被告人郑某甲退出的犯罪所得人民币四千元，予以没收，上缴国库。
郑徽明上诉称是郑某乙指使林振利、陈立、郑某甲进行非法外汇交易，并非其本人指使；手续费是郑某乙确定，每单的都不一致，其并不知情；其只提供银行账户给郑某乙，是郑某乙在国外操作，具体转账原因其并不清楚；其与郑某乙并非合作关系，是受郑某乙指使，提供银行账户给她使用，是从犯，原判量刑太重。辩护人提出相同的辩护意见。
林振利上诉认为自己涉案数额最少，一审量刑过重，其系从犯，且有坦白情节，请求适用缓刑。
陈立上诉认为其认罪态度好，系初犯、偶犯，一审量刑太重，请求从轻处罚并适用缓刑。并表示原意缴纳罚金。辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据,经一审庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间,上诉人陈立家属代为缴纳罚金人民币十万元。
本院认为，上诉人郑徽明违反国家规定，以牟利为目的，伙同他人非法经营外汇买卖，数额计人民币1.85亿余元，扰乱市场秩序，情节特别严重；上诉人林振利、陈立、原审被告人郑某甲明知他人违反国家规定，非法经营外汇买卖而提供帮助，林振利涉及数额计人民币3511万余元，陈立涉及数额计人民币6112万余元，郑某甲涉及数额计人民币5072万余元，扰乱市场秩序，其行为均构成非法经营罪，且情节严重。在共同犯罪中郑徽明起主要作用，系主犯，依法按照其参与及指挥的全部犯罪予以处罚；林振利、陈立、郑某甲起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。林振利、陈立到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。郑某甲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。郑某甲主动退赃并缴纳罚金，酌情予以从轻处罚。郑徽明在本案中的地位和作用及其获利情况有同案人的供述及在案证据证实，相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳。原判定性准确、审判程序合法，且已经根据上诉人及原审被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度作出适当量刑，相关诉辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 晓
审判员 高芸秀
审判员 董 昆
二〇一七年十二月十二日
书记员 杨秋虹
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；