浙江省松阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2007）松民二初字第69号
原告：胡某某。
委托代理人：阙某某。
被告：中××工××合同段（以下简称龙某某速第八合
同段经理部），住所地松阳县××××号。
代表人：冯某某。
委托代理人：刘某。
被告：中××工××司，
段。
法定代表人：谢某某。
委托代理人：何某某。
委托代理人：李某。
原告胡某某为与被告龙某某速第八合同段经理部、中×
×工××司建筑工程承包合同纠纷一案，于2007年2月12日向
本院提起诉讼。同日，本院受理后，依法组成合议庭。同年1
月30日，经原告申请，本院依法对龙某某速第八合同段经理部
的银行帐户进行诉前财产保全，同年9月10日进行财产保全；2
007年5月28日，经原告申请，本院委托丽水市经济建设咨询有
限公司对工程造价进行司某某定；2008年3月24日依法中止诉
讼。2009年1月4日恢复审理后，因案情复杂，依法延长审理期
限六个月，并于同年1月16日追加中××工××司为本案被告，同年3月26日因工程量需最终审计确定而裁定中止诉讼，于2
011年7月11日恢复审理。本案先后于2008年1月18日、2009年3
月13日、2011年7月28日进行了开庭审理；原告胡某某及委托
代理人阙某某，被告龙某某速第八合同段经理部的委托代理人
刘某及中××工××司委托代理人何某某、李某等到庭参加诉
讼。本案现已审理终结。
原告胡某某起诉陈述称：2005年9月1日，原、被告双方
签订《施某某同》一份，由原告承包了被告承建的龙某某速第
八合同段k72＋000至k73＋000路段的土石某开挖、填筑和防护
工程等，同时，原告交纳合同履约金100000元。合同签订后，
原告依约履行了包括变更工程甲在内的全部义务，被告接受了
全部完工的工程，并交付验收，龙某某速公路于2007年元旦投
入运行。在工程结束后，被告未依约按实际工程量与原告进行
结算。故原告于2007年2月12日向法院提起诉讼，要求被告支
付未列、漏算的工程款359822.80元。在审理过程中，原告于2
007年5月21日向法院提出申请，要求对原告施工的工程造价进
行鉴定。2008年1月8日，丽水市经济建设咨询有限公司经鉴定
，原告承包的工程实际工程款为5472904元。被告已付3177382
元，被告故意少计工程量的工程款为2295522元；故原告于200
8年1月12日变更诉讼请求，要求被告支付工程款2295522元，
后又增加诉请支付逾期付款利息，并承担本案诉讼费用。
被告龙某某速第八合同段经理部、中××工××司答辩
称：被告与原告签订的施某某同系固定价，双方已于2007年1
月29日进行了结算，结算价款为3741555元。根据最高人民法院“关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释
”的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人
请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。从我公司财务帐
目反应，已付工程款为3716572元，扣除质保金外已全部付清
，被告不欠工程款，更不存在支付利息损失。原告起诉认为少
算、漏算不存在，工程造价鉴定违反程序，鉴定是无效的。且
原告诉请前后几次变更，是恶意诉讼。故原告诉请无事实与法
律依据，请依法驳回原告诉讼请求。
原告为支持其诉称事实，向本院提供如下证据：
1、施某某同及k72＋000－k73＋000段工程甲的定价表，
待证原告与被告签订施某某同，原告与被告存在合同关系；
2、2007年1月15日被告提供的工程某算表，待证原告发
现被告在决算表中少算、漏算工程款的事实；
3、由原告申请法院委托丽水市经济建设咨询有限公司的
鉴定报告一份，待证原告施工的工程量及工程款的事实；
4、证人周某、林某的证言各一份，待证原施工项目7.
5级砂浆片石护坡变更为20级砼护坡的事实。
经质证，被告对施某某同及单价表的真实性无异议，但
对有些工程甲价格是进行过调整和变更，从原告提供的证据（
二）也反应出价格有变更的事实，但证据（二）是复印件，且
原告有改动，其真实性无法考证；证据（三）的司某某定报告
程序不合法，且原告提供的材料是不全面，也不客观，不应作
为本案的定案依据；证据（四）的证人未到庭陈述，不应采信
。被告为证明其辩称事实，向本院提交了2007年1月29日由
原、被告双方签字认可的验收结算单一份，待证原、被告已对
工程量及工程款进行了结算的事实。
经原告质证，原告认为，该结算单当时被告工作人员刘
某让我先签字，后给我结算单，我再发现被少算漏算的，当时
我提出后，刘某就把我这张给撕毁了，包括进度结算单等我都
没有原件，故结算单不应作为双方最终的结算依据。
经原告申请，本院向浙江省丽水市中级人民法院提取由
被告中××工××司因另案提供的由浙ＸＸ夏工程造价咨询事
务所有限公司于2011年4月28日出具的结算审计报告书一份。
经质证，双方对审计报告书的真实性无异议，但双方就该审计
报告中由原告施工的工程甲、工程量计算方式存在争议，且被
告认为，双方约定是固定价，应按当时的结算为依据；如按结
算审计报告为依据，那么工程量和工程甲单价也应以该报告为
依据。
对上述证据，双方对对方证据真实性无异议的，而对待
证事实有异议或理解有歧异的并不影响证据本身的效力，故原
告提供的证据（一）、（二）和被告提供的证据与本案具有关
联性，应作为本案证据使用；对原告提供的证据（三）、（四
）其客观性无法认定，本院不予以采信。本院认为，双方在合
同中约定了工程甲和造价表，但在施工过程中，对工程甲及单
价均有变更，双方签订的合同并非是单纯以固定价结算的施某
某同，故应以原告实际施工的工程量进行结算；工程量双方存
在争议，而最终的结算审计报告根据业主的委托对建设工程施某某同段的工程量及造价进行客观、科学的审计，故本院认为
对工程量应以该结算审计报告为依据；对工程甲单价，无变更
的应以双方签订的合同书的造价表为依据，变更施工项目单价
应以双方在实际履行过程中的结算为依据。故本院对原告施工
的项目的工程量及工程款作如下认定：
1、清表。原告认为，结算审计报告中清表42829.48㎡，
按单价0.8元计算，工程款为34264元，而被告是按33440㎡计
算，在工程乙结算时付清表款26752元，少算7512元；被告认
为，合同造价表中无此工程甲，清表是被告方施工的。本院认
为，根据双方当事人庭审陈述，原告进入施工现场时，清表工
程尚未结束，而被告也按进度支付了清表工程款。故应认定清
表是合同外的工程，双方已履行完毕，其工程款应为26752元
；
2、路某开挖土石某。根据结算审计报告挖填方量计算表
第18页，原告施工路段挖方总量为4439.87m3。被告认为包含
两座桥，桥不是原告施工，挖方量应扣除，扣除后方量为4022
.57m3。单价9.5元无异议。本院认为，桥不是原告施工，双方
均无异议，故该工程量应扣除，工程款应认定为4022.57＊9.5
=38214元；
3、路某填方。原告认为，结算审计报告挖填方量计算表
第18页，填方量为156571.66m3，加上清表回填12848.84m3，
扣除涵洞填方340.89m3后，实际填方总量是169079.61m3；其
中泥土填方57787m3，按单价13.5元计算，工程款为780125元
；台背回填级配砂砾6860m3，单价是36.7元，计工程款251762元；后对填方工程进行变更，由泥土改换成砂砾，单价有33元
和40元每立方，路某换填砂砾填方工程款被被告少算漏算工程
款2278785.13元。被告认为按照结算审计报告中填方总量1565
71.66m3加上去清表回填的部分再减去台背回填6860m3和盖板
函1029.36m3，最后是160379.18m3。因设计填方除台背回填用
砂砾外，其它填方均为土方，故在结算审计报告中合同八标段
的砂砾总填方被扣减了187915.24m3。原告以自已不认可的结
算为依据，又以结算审计报告为依据，其计算标准不一；如按
结算审计报告为依据，应以土方量计算，砂砾部分另外补差贴
补给原告。
本院认为，结算审计报告和被告提供的2007年1月29日双
方验工结算单对填方量不一致，被告少算填方工程量客观存在
，结算单反映工程甲及单价双方有变更的事实，故对填方量除
台背回填外，其余部分应为土方和砂砾填方，本院将酌情按比
例给予认定。计算方式如下：填方总量为156571.66m3＋清表
回填12848.84m3（42829.48㎡＊0.3）-
涵洞填方1029.36m3=168391m3。其中台背回填为6860m3，按36
.7元计算，工程款为251762元；按验工结算单，除台背回填外
，泥土填方占47.56﹪，泥土总填方量为（168391-
6860）＊47.56﹪=76825.4m3，工程款为76825.4＊13.5=10371
26元；路某填砂砾方占52.44﹪，路某填砂砾总方量为（16839
6860）＊52.44﹪=84705.6m3，工程款为84705.6＊33=2795326
元。以上填方工程总工程款为4084214元；4、7.5级砂浆砌片石排水沟。双方对工程量1814m无异议
。原告认为是排水沟，不是边沟，应按合同造价表约定的136.
10元单价计算；而被告认为应以112元单价计算。本院认为，
结算审计报告该项目是排水沟，是属于被告误算，应以136.10
元单价计算。工程款项应为246885元；
5、对7.5级砂浆石护坡。该项目包括c20级砼挡水条52.8
m3和c20砼框格护坡889m3，对工程量双方无异议，但对于单价
，原告认为应按合同约定的278.20元计算。被告认为是砂浆片
石护坡，应按114.4元计算。本院认为，根据结算审计报告中
的路堤防护工程数量汇总表，原告施工的是c20砼挡水条和c20
砼框格护坡，而砂浆片石护坡项目的工程量为零，且挡水条在
合同造价单中无此项目，说明双方对工程甲进行了变更，故挡
水条应按履行单价202.9元计算，款为10713元；c20砼框格护
坡应按合同约定价278.2元计算，计款为247320元，共计25803
3元；
6、绿化土工程。原告认为绿化土工程量是2825m3，单价
是9.20元，共计25990元。被告认为对于数量，在审计报告中
说明是按设计工程量的90%计算，故应为2542.5m3，单价4.45
元是按照双方在过程乙结算中的价格。本院认为，结算审计报
告绿化土工程量是2825m3，并按结算审计报告与业主结算，而
双方合同单价是9.20元，故该项工程的款项应为25990元；
7、1.5m圆管涵工程。双方对单价850元无异议，但原告
认为工程量是193米，应包含横跨公路两侧的渡糟；被告认为
应按照审计报告的162.5米，原告计算出193米是违反计某某则的，将圆管两侧的连接水沟部分的接头都计算进去了，但渡糟
是附属工程，包含在圆管函的主体工程里的。本院认为，被告
的质证理由成立，该工程款应以162.5米计算，款项为138125
元。
8、合同外的取土费100000元和1m砼圆管涵5880元，双方
无异议，且均已履行完毕。
以上1-
8项共计工程款为4924093元。2009年3月23日，原告与被告龙
某某速第八合同段经理部对工程丙款进行结算，经理部先后支
付3716572元，其中包括代指挥部付黑陶工艺品费用120000元
。被告未付工程款应为1327521元。
综上所述，结合当事人庭审陈述，本院认定事实如下：
被告中××工××司在承建龙某某速第八合同段时设立了被告
龙某某速第八合同段经理部。2005年9月1日，原告胡某某与被
告龙某某速第八合同段经理部签订《施某某同》一份，由原告
承包了被告承建的龙某某速第八合同段k72＋000至k73＋000路
段的土石某开挖、填筑和防护工程等，并附施某某同段造价表
一份，对工程甲、单价等作了约定；同时约定了付款方式为：
甲方（被告）在扣清当月甲供料款及其他应扣款项后，在业主
拔付进度款后的3个工作日内，向乙方（原告）支付当月进度
款的80﹪（含各种应扣款），工程完工经甲方、监理、业主及
当地有关质检部门验收合格后的45个工作日内，支付至结算总
价的95﹪，余下的5﹪作为质量保证金，质保期为两年。合同
签订后，原告支付了合同履约金，并组织人员进行了施工。在施工过程中，双方对路某填方等部分工程甲进行了变更，并增
加了清表、取土和1m砼圆管涵工程等项目。原告在2006年8月
之前完工了承包的建设工程，龙某某速公路于2007年元旦投入
运行。原告提起诉讼后，双方于2009年3月23日对在施工过程
由被告龙某某速第八合同段经理部向原告付出款项进行了对帐
，总付款为3716572元，其中包括代指挥部付黑陶工艺品费用1
20000元。因双方就工程甲、工程量及工程款结算不一发生纠
纷，原告于2007年2月12日向本院提起诉讼。本院最终确认原
告实际施工的工程款为4924093元，被告未付工程款应为13275
21元。
另，因原告申请，本院于2008年3月12日依法裁定向被告
龙某某速第八合同段经理部设在中国建设银行松阳某某的帐户
中先予执行200000元，用于支付民工工资。
本院认为，被告中××工××司在承建龙某某速第八合
同段时设立了被告龙某某速第八合同段经理部，该经理部不具
有法人资格，故不具诉讼主体资格；其对外签订合同的权利义
务应由被告中××工××司享受和承担。经理部与原告签订施
某某同，将被告承包的龙某某速公路松阳段第八合同段的k72
＋000－k73＋000段分包给原告施工，原告不具有建筑企业资
质，也不具有劳务作业法定资质，根据最高人民法院“关于审
理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释”的规定，
该分包合同属无效合同。建设工程施某某同无效，工程经竣工
验收合格，承包人请求按合同约定支付工程款的，应予支持。
对工程甲的计价标准应按双方约定单价进行结算，对工程量应按原告实际施工量进行计算，双方对此有争议，应按结算审计
报告确认其施工量；故原告诉求被告参照合同约定及实际施工
的工程量支付被少算漏算工程款的合理部分，本院依法予以支
持。原告主张由被告赔偿有关利息损失，因双方对工程款付款
方式在合同中有约定，按相关法律规定，应按约定付工程款之
日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计付，但工
程总价款的5﹪的质保金，应从质保期后计付。被告辩称与原
告签定的施某某同系固定价，双方已结算与事实不符，本院不
予采纳。为此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施某某
同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七
条、第十八条、第十九条、第二十三条的规定，判决如下：
一、被告中××工××司在本判决生效之日起十日内支
付给原告胡某某工程款1327521元〈其中包含先予执行的20000
0元〉及利息（其中200000元的利息从2007年2月16日起至2008
年3月12日止，1061145元的利息从2007年2月16日起，66376元
的利息从2009年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款
利率计息至支付之日止）；
二、驳回原告胡某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费25660元，鉴定费10000元，共计35660元，由
原告胡某某负担20860元，被告中××工××司负担14800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江
省丽水市中级人民法院。
审 判 长 吴伟平
审 判 员 叶斐林
审 判 员 李金泉
二〇一一年八月十日
代书记员 吴庆燕
附法律条文：
《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适
用法律问题的解释》
第二条建设工程施某某同无效，但建设工程经竣工验收
合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有
约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变
化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订
建设工程施某某同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或
者计价标准结算工程价款。
建设工程施某某同有效，但建设工程经竣工验收不合格
的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的
，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期
同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没
有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉
之日。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形
成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工
，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提
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