福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终779号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏锦江，男，1976年8月9日出生，汉族，小学文化，务工，住安溪县。曾因犯诈骗罪于2009年6月2日被贵州省兴义市人民法院判处有期徒刑一年六个月，又因犯诈骗罪于2013年5月17日被晋江市人民法院判处有期徒刑八个月，2013年6月13日刑满释放。因本案于2016年3月22日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
原审被告人马金阳，男，1982年8月3日出生，汉族，小学文化，务工，住福建省云霄���。因本案于2016年6月13日被刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
原审被告人刘本发，男，1982年7月2日出生，汉族，初中文化，务工，住江西省遂川县。因本案于2016年3月22日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
福建省安溪县人民法院审理福建省安溪县人民检察院指控原审被告人马金阳、苏锦江、刘本发犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2017年4月14日作出（2016）闽0524刑初1057号刑事判决。原审被告人苏锦江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人马金阳等人于2016年3月份，为了通过快递邮寄销售伪劣香烟，与经营百世物流仙苑营业���的被告人苏锦江取得联系，经双方在安溪、云霄等地多次协商，达成了由被告人马金阳支付每件30元给被告人苏锦江，用于伪劣香烟的再次装箱包装及邮寄的协议。后被告人马金阳等人分别于2016年3月17日、18日、19日，安排被告人刘本发及同案人黄某星（另案处理）等人驾驶闽Ｃ×××××或闽Ｃ×××××号轻型厢式货车，从云霄县城运载伪劣卷烟到安溪县城厢镇仙苑村苏锦江经营的百世物流仙苑营业部，由被告人苏锦江包装后通过远成快运、安能物流等物流公司发往北京市、重庆市、吉林省、上海市等地进行销售。共已邮寄出伪劣香烟170件，价值1571975元；其中被告人刘本发于2016年3月17日、18日参与运输111件，价值922410元。部分香烟被缴获后经重庆市烟草质量监督检验站等鉴定机构鉴定均为假冒注册商标且伪劣的卷烟。
2016年3月21日，被告人马��阳等人再次安排被告人刘本发驾驶闽Ｃ×××××号轻型厢式货车，从云霄县城运载伪劣卷烟到安溪县城厢镇仙苑村苏锦江的百世物流仙苑营业部，欲再次交由被告人苏锦江进行包装后进行邮寄销售，被当场查获，被缴获当日运输的利某、黄鹤楼、云烟、玉溪、南京等品牌的卷烟共2832条，价值607360元。经福建省烟草质量监督检测站鉴别检验，缴获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
被告人苏锦江、刘本发均于2016年3月21日被当场抓获，被扣押伪劣卷烟及车辆、手机、纸箱等。被告人马金阳于2016年6月12日被抓获。
原判认定上述事实的证据有：安溪县烟草专卖局涉嫌犯罪案件移送书，检查勘验笔录，先行登记保存通知书，证据提取单，现场照片，卷烟产品鉴别检验抽样单，卷烟鉴别检验报告，涉案物品核价表，涉案烟草专卖品价格证明书，手机通话清单，银行账户交易明细，手机信息截图，物流发货明细表及寄件单，监控截图，侦查实验笔录，电子证物检查工作记录，证人何某、胡某、邢某、李某1的证言，同案人黄某星的供述，辨认笔录，户籍证明，到案经过，受案登记表，刑事判决书，工作说明，三被告人的供述和辩解。
原审法院认为，被告人马金阳、苏锦江、刘本发伙同其他同案人，明知是伪劣卷烟而予以运输、包装、邮寄、销售，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，属共同犯罪。被告人马金阳在共同犯罪中起主要作用的，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人苏锦江、刘本发在共同犯罪中起不同程度的辅助作用，均是从犯，均应当减轻处罚。本案部分伪劣卷烟已经寄出销售的，属既遂，部分伪劣卷烟被扣押尚未寄出销售的，属未遂，既遂和未遂的金额达到同一法定刑幅度，按既遂酌情从重处罚。被告人苏锦江被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人马金阳、刘本发归案后如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。被告人苏锦江当庭认罪，酌定从轻处罚。据此，原审法院依法做出判决：一、被告人马金阳犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年八个月，并处罚金八十万元；二、被告人苏锦江犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二十万元；三、被告人刘本发犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；四、没收三被告人被查扣的伪劣卷烟和作案工具。
上诉人苏锦江诉称：原判认定2016年3月17日、18日、19日寄出的伪劣卷烟属于既遂与事实���符，该部分卷烟不是被物流公司退回就是被货物接收地有关部门查扣，应当认定为未遂；其并非马金阳的合伙人及工人，并未参与伪劣产品的生产和销售，只是非法运输，原判认定罪名不当；其主动配合公安部门抓获主犯马金阳，有立功表现；犯罪情节较轻，未造成社会危害性；综上，请求大幅度减轻处罚。
经审理查明，原审被告人马金阳等人于2016年3月份，为邮寄销售伪劣香烟，与经营百世物流仙苑营业部的上诉人苏锦江取得联系，经双方多次协商，达成了由原审被告人马金阳支付每件30元给上诉人苏锦江，用于伪劣香烟的再次装箱包装及邮寄的协议。后原审被告人马金阳等人分别于2016年3月17日、18日、19日，安排原审被告人刘本发及同案人黄某星等人驾驶闽Ｃ×××××或闽Ｃ×××××号轻型厢式货车，从云霄县城运载伪劣卷烟到安溪县城��镇仙苑村苏锦江经营的百世物流仙苑营业部，由上诉人苏锦江包装后通过远成快运、安能物流等物流公司发往北京市、重庆市、吉林省、上海市等地进行销售。上诉人苏锦江及原审被告人马金阳于2016年3月17日、18日、19日共计邮寄伪劣卷烟170件5675条，其中2016年3月18日邮寄的品牌为牡丹的香烟500条被重庆市南岸区烟草专卖局查扣，价值46600元，2016年3月19日邮寄的品牌为牡丹、中华、云烟、玉溪、苏某、南京、利某、黄鹤楼、熊猫、红双喜、钓鱼台的香烟共901条被江苏省苏州市烟草专卖局查扣，价值209552元，品牌为牡丹的香烟85条被烟草专卖部门查控并被退回安溪远成物流，价值16489元，其余4189条的香烟未被查扣，价值共计1160353元。原审被告人刘本发于2016年3月17日、18日参与运输香烟111件3330条，其中2016年3月18日邮寄的品牌为牡丹的香烟500条被重庆市南岸区烟草专卖局查扣，价值46600元，其余2830条香烟未被查扣，价值共计783910元。上述被缴获的香烟经鉴定均为假冒注册商标且伪劣的卷烟。
2016年3月21日，原审被告人马金阳等人再次安排原审被告人刘本发驾驶闽Ｃ×××××号轻型厢式货车，从云霄县城运载伪劣卷烟到安溪县城厢镇仙苑村苏锦江的百世物流仙苑营业部，欲再次交由上诉人苏锦江进行包装后进行邮寄销售，被当场查获利某、黄鹤楼、云烟、玉溪、南京等品牌的卷烟共2832条，价值607360元。经福建省烟草质量监督检测站鉴别检验，上述被缴获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
上诉人苏锦江及原审被告人刘本发均于2016年3月21日被当场抓获并被扣押伪劣卷烟及车辆、手机、纸箱等，原审被告人马金阳于2016年6月12日被抓获。
认定上述犯罪事实的证��有：
1、受案登记表、立案决定书，证明本案的立案侦查经过。
2、物流发货明细表及寄件单，证明苏锦江以“陈某”名义通过远成快递、安能快递邮寄本案涉案卷烟的情况。
3、银行账户明细，证实苏锦江的中国农业银行账号为62×××79的账户于2016年3月15日汇入一笔4000元。
4、证人何某的证言，证实2016年3月17日和19日，苏锦江叫安能物流公司发货共7单，苏锦江称是铁艺品，其没有开箱验货，苏锦江使用陈某的名义寄货的。
5、证人胡某的证言，证实百世物流的陈某于2016年3月17日开始通过远成物流寄货，是其负责收货的，至19日共三次，17日只有一单，共6件货，18日和19日都有十来单，计20多件货。陈某报的是礼盒，其没有开箱验货。
6、同案犯黄某星的的供述，证实其曾于3月19日左右受一个老板的雇佣，运输一次假烟给安溪的一个姓苏的老板，叫他们帮忙邮寄给客户。其只知道老板是云霄人，辨认不出。
7、证人邢某的证言，证实其没有到福建买过车辆，其名下没有购买、登记车牌号为闽Ｃ×××××的厢式货车和车牌号为闽Ｃ×××××的厢式货车。其身份证曾因买二手车被一个叫成某的人扣押后，重新补办。
8、工作说明、汽车登记信息，证实涉案车辆闽Ｃ×××××、闽Ｃ×××××的登记车主为邢某，本案涉案车辆与长泰县公安局治安大队办理的李某2等人销售伪劣产品案有交叉，经长泰县公安局调查取证，车主邢某名下未购买、登记车牌号为闽Ｃ×××××的厢式货车和车牌号为闽Ｃ×××××的厢式货车，且未参与生产、销售假烟。
9、证据先行登记保存通知书，证实安溪县烟草专卖局于2016年3月21日向苏锦江、刘本发暂扣到香烟2832条及车辆、手机、过路票据、付货单等。
10、涉案物品核价表、价格证明书，证实2016年3月21日被查扣的2832条涉案香烟经核价为607360元。
11、卷烟产品鉴别检验抽样单、卷烟真伪鉴别书，证实2016年3月21日查扣的卷烟，经抽样鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟。
12、重庆市南岸区烟草专卖局情况说明、检查笔录、卷烟鉴别检验报告，证实重庆市南岸区烟草专卖局在重庆市南岸区茶园玉马路85号远成快运查获货单号为300000411426两件、货单号300000411428三件（发货时间均为2016年3月18日），在公安及物流人员的见证下开箱检查发现卷烟牡丹（软）500条，经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟（批���价案值46600元），并进行封存。
13、江苏省苏州市烟草专卖局调查报告、检查笔录、卷烟鉴别检验报告、核价表等，证实江苏省苏州市烟草专卖局在苏州市相城区海盛路75号普洛斯望亭物流园（远成快运）查获发货地福建泉州、发货人陈某的牡丹、中行、云烟等13个品种的香烟634条（发货时间2016年3月19日），经鉴定为假冒注册商标且伪劣香烟（批发价案值127682元），并进行封存。
14、江苏省苏州市烟草专卖局调查报告、检查笔录、卷烟鉴别检验报告、核价表等，证实江苏省苏州市烟草专卖局在苏州市姑苏区天灯弄10号吴艺文处查获发货地福建泉州、发货人陈某发货给ＸＸ顺各种品种的香烟267条（发货时间2016年3月19日），经鉴定为假冒注册商标且伪劣香烟（批发价案值81870元），并进行封存。
15、安溪县烟草专卖局工作说明、检查笔录、卷烟鉴别检验报告、核价表等，证实苏锦江经过远成物流寄往重庆的涉案假烟因无人认领后于2016年5月19日退回安溪（单号300000411616、收货人王某、地址重庆市江北区新建西路东原D区）（发货时间2016年3月19日），经查，各种品种的香烟85条，经鉴定为假冒注册商标且伪劣香烟（批发价案值16489元）。
16、辨认笔录，证实马金阳辨认出苏锦江；苏锦江指出马金阳就是叫其包装、邮寄香烟的云霄男子；刘本发不能辨认出马金阳；胡某辨认苏锦江是寄货的陈某；苏锦江及刘本发无法辨认出黄某星；同案人黄某星辨认出苏锦江。
17、勘验检查笔录，证实安溪县烟草专卖局执法人员于2016年3月21日在城厢镇仙苑村百世物流仙苑营业部查获刘本发、苏锦江，并在现场查获闽Ｃ×××××厢式货车一部及苏锦江驾驶的闽Ｃ×××××号小轿车一部。后在闽Ｃ×××××厢式货车发现大量的香烟、快递单等。
18、侦查试验笔录，证实2016年8月31日，安溪县民警在安溪县烟草专卖局的协助下，对扣押的纸箱按纸箱规格进行分类，并对可装香烟条数进行侦查试验，对长高宽进行测量计算体积，并对装完香烟后进行称重。通过侦查试验后计算出170只纸箱能装5675条香烟，总体积9.9365立方米，总重量1541.20公斤。
19、工作说明，证明安溪县烟草专卖局收到重庆市南岸区烟草专卖局、江苏省苏州市烟草专卖局、安溪县烟草专卖局的四份反馈材料，查获苏锦江通过物流寄出的货物五批；安溪县烟草专卖局对涉案的170个包装箱上的信息进行整理，涉案的170个纸箱共可装香烟5675条，因卷烟品牌未能查清楚，根据《福建省烟草专卖局关于���发2015年度福建省在销卷烟、雪茄烟零售价格目录和2015年度福建省平均零售价格的通知》（闽烟计（2016）3号）文件规定，按2015年度福建省卷烟平均零售价格为277元/条计算；经对涉案的170只纸箱进行侦查试验并计算，170只纸箱可装香烟5675条，总计体积9.9365立方米，总重量1541.2千克，平均每条香烟为271.5克，标准香烟盒装每条295克，软包装每条250克；对物流公司登记的71件货物进行统计，总计体积14.9702立方米，总重量2910.1千克，体积和重量远超过侦查试验的结果；经对向物流公司调取的物流单进行分类，其中2016年3月17日共六单，总质量677.32千克，占总重量2910.1千克的23.27%，占总条数5675条中的1321条，每条277元，总数额365917元；2016年3月18日共十单，总质量1246千克，占总重量2910.1千克的42.81%，占总条数5675条中的2430条，每条277元，总数额673110元；2016年3月19日共��一单，总质量986.78千克，占总重量2910.1千克的33.90%，占总条数5675条中的1924条，每条277元，总数额532948元。
20、监控录像截图，证实涉案车辆闽Ｃ×××××及闽Ｃ×××××出安溪高速路口的情况。
21、电子证物工作记录，证实对涉案电子证物检查情况。
22、手机通话清单，证实本案涉案手机号码的相关通话情况。
23、手机短信截图，证实马金阳使用的号码170××××5025与苏锦江的手机短信记录情况。
24、户籍证明，证明上诉人苏锦江及原审被告人马金阳、刘本发的身份情况。
25、刑事判决书，证实上诉人苏锦江曾因犯罪受过刑事处罚。
26、到案经过，证明上诉人苏锦江及原审被告人马金阳、刘本发的到案经过。
27、原审被告人马金阳的供述，供称2016年2月14日，其受吴老板雇佣，帮忙联系物流公司，叫物流公司包装假烟并发货给收货人。3月初，吴老板给其一部号码为170××××5025的苹果5代手机，专门用来跟苏锦江联系，其用微信昵称叫“电视”的与苏锦江联系，跟苏锦江讲要他负责包装假烟，要为每件假烟订上木框，然后根据提供的收货人的地址、姓名、联系电话寄货，苏锦江同意了。吴老板拿了一部号码为156××××5247的诺基亚给其，专门用来与吴老板联系。2016年3月初，老板叫其来安溪找苏锦江谈包装假烟的事情，但其没谈妥就回云霄了。过了几天，吴老板自己联系了苏锦江，叫苏锦江到云霄玩。3月中旬的一天傍晚6点左右，其按吴老板的交代到云霄高速公路出口接苏锦江，苏锦江和一个女人一起去的，其用本人的身份证登记开了客房给苏锦江。当天晚上吴老板与苏锦江讲好包装、运输每一件假烟的费用是30元。过了三四天，吴老板就打电话给其，叫其通知苏锦江说有货要载来安溪给他包装、发货，其就打电话给苏锦江，叫苏锦江准备接货，货车、驾驶员、假烟都是由吴老板安排的，驾驶员到安溪后自己跟苏锦江联系。吴老板叫其连续三天通知苏锦江要到货，停了一天后，第四次打电话通知苏锦江要到货，第二天吴老板就打电话通知其说安溪这边出事了，叫其把两部手机都扔掉，其就把两部手机都扔掉了。其和吴老板都有明确跟苏锦江说包装、发货运输的是假烟。吴老板叫其给苏锦江存过一次4000元的，其在ATM存款机给苏锦江农业银行卡存了4000元。其不知道送货的驾驶员有谁，没接触过送货的驾驶员，也不知道用什么车。其对苏锦江已寄出去的前三批假烟共有170件，计5675条假烟，因未能查��卷烟品牌，按有关规定，以2015年度全省卷烟平均零售价格每条277元计算，核算价格为1571975元没有异议，对3月21日被查获时扣押的2832条卷烟，经进行抽样送福建省烟草质量监督检测站检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价格共计607360元没有异议。吴老板的真实姓名叫吴志群，男，33岁左右，云陵镇享堂村人，身高170公分左右，身体较壮，皮肤比较白，其不知道吴老板的家庭住址、家庭成员、通讯工具。经其辨认苏锦江手机里微信内和“电视漳州”的聊天记录，微信“电视漳州”就是其使用的微信，对话内容是其和苏锦江谈运输假烟的事情，其已经签名确认。
28、上诉人苏锦江的供述，2016年2月份的一天，其经营的百世快递公司因为邮寄香烟被总部知道，并被总部处罚，当时其就按照那个有问题快件的寄货人电话170××××5025打了过去，接电��的是一个男子，其跟他说他邮寄的包裹有香烟，被总部查获了，其因此被处罚，叫他要过来处理好。从那个时候，其就知道他一直在邮寄香烟。2016年3月2日，那个男子用微信昵称为电视的微信加了其微信（su840139361），并叫其帮他包装香烟。2016年3月5日左右，那名男子开着一辆黑色的日产车，到安溪县的祥云路六小附近找其，其跟他说被公司处罚的钱要他出，那名男子说回去云霄就给其汇钱。过了几天，那个男子又打电话给其，叫其过去云霄玩。其在3月12日到了云霄县城，那名男子用他的身份证给其开了一个房间。从云霄回来没几天，那名男子就打电话给其，说要把香烟载过来让其包装，并帮他邮寄。其就跟他谈好了包装的价格、运费价格、租房问题等。3月17日，那名男子就叫那个一起被抓的司机载了大概55件左右的香烟过来到其租房的店面，其就按照那个男子发给其的地址，用木箱包装好，并叫远成物流和安能物流邮寄。3月18日，那名男子又叫那个与其一起被抓的司机载了52件左右的香烟过来，3月19日，那名男子叫另外一个司机载了50件左右的香烟过来。3月21日，那名和其一起被抓获的司机载来2832条，其跟那名司机在准备卸货的时候，就被公安机关和安溪县烟草工作人员当场查获。其知道是香烟，但其不知道是真的还是假的，其没有问。其为了赚取差价所以通过其他物流邮寄。其都是当天包装好，交安能物流或者远成物流的快递员来收货，按照收获地址、电话、姓名填写货运单，但是发件人都是填写“陈某”，电话号码都是留其自己的131××××0364，运费其自己先垫付了2010元左右，还没跟那名男子结算。其自己想赚这个钱，不想跟别人合伙，那名男子也叫其去租店面，租金由他支付，其就去仙苑村租了一个店面，一年租金9000元，其已经支付了3000元，但是那名男子没有给其钱。其帮云霄老板包装、寄香烟时都将每件外箱拆下，纸箱全部放在其店里，当时被抓获时，那些纸箱都被扣押，已清点共有170只，也就是其已经包装并寄出170件。其不知道那些香烟是真的还是假的，也不清楚云霄老板为何要特意从云霄载香烟到安溪由其包装寄货，不清楚为何都要凌晨出发，天快亮时才到安溪，其没有销售、运输香烟的相关手续或证件。经其辨认，办案人员向远成快运调取的寄货汇总单和向某能物流调取的快递单，远成快运寄货汇总单上所列的都是其寄货的，发货人都是其用假名陈某，发货电话大部分是留其手机号码131××××0364，其中有一单是留云霄供货方的手机号码170××××5025，寄的货物都是云霄老板的香烟。安能物流快递单共七单也都是其寄货的，发货人也是用假名陈某，发货电话是其手机131××××0364，寄的也都是香烟。其将云霄那边载来的香烟每两箱或三箱装成一件，所以才会是71件。其对3月21日扣押的2832条的假冒注册商标且伪劣卷烟的价格共计607360元没有异议，其对现场查获的170只空箱的规格进行整理，共可装5675条卷烟，因未能查清卷烟品牌，按有关规定，以2015年全省卷烟平均零售价每条277元计算，核算价格为1571975元没有异议。其不知道云霄老板的姓名，就是其上次辨认出的那个人，合作方式、价格都是与其辨认出的那个老板讲的。云霄老板有支付给其4000元。其已经支付店租和押金3000元。
29、原审被告人刘本发供述，供称2016年2月19日其受雇云霄县的一个姓黄的老板，做货运司机，专门从云霄运载假烟到安溪县和广东省潮州市。其总共运载假烟来安溪三次。第一次是2016年3月17日凌晨4时左右，黄老板打电话给其，叫其运��到安溪，黄老板自己开着一部闽Ｃ×××××江滩牌轻型厢式货车载着假烟过来给其，并给其安溪接头人的手机号码131××××0364，其开着这部车从云霄高速路口上高速，直接开到安溪出高速，大约七点多到达安溪，其用专用手机177××××5185打接头人的手机131××××0364，那个人就开着一部起亚牌小轿车到出高速的第一个红灯路口接其，带其到城厢镇仙苑村百世物流营业部，其与那个人一起卸货并一起清点，总共是57件。第二次是2016年3月18日凌晨4点多，其在霄县将军大道往324国道的路段接黄老板开来的闽Ｃ×××××江滩牌轻型厢式货车，载着假烟来安溪，在安溪出高速后其自己开车到城厢镇仙苑村百世物流营业部卸货，经清点总共是54件。第三次是2016年3月21日4点多，其一个人在霄县将军大道往324国道的路段接黄老板开来的闽Ｃ×××××江滩牌轻型厢式货车，载着假烟来安溪���在安溪出高速后其自己开车到城厢镇仙苑村百世物流营业部，其刚将车停好就被安溪县烟草专卖局的执法人员查获，同时那个接头人也一起被抓获，被查获后经现场清点，总共是2832条假烟。第一次和第二次运载来的每件有三十条左右。安溪的接头人肯定知道其运载来给他接的是假烟。其是被雇佣，每个月工资5000元，但至今未领到工资。其对3月21日扣押的2832条的假冒注册商标且伪劣假烟的价格共计607360元没有异议，对现场查获的170只空箱子共可装5675条卷烟，因未能查清卷烟品牌，按有关规定，以2015年度全省卷烟平均零售价格每条277元计算，核算价格为1571975元没有异议。其三次运到安溪的香烟，每箱都是装满的。
上述证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人苏锦江诉称原判认定2016年3月17日、18日、19日寄出的伪劣卷烟属于既遂与事实不符，该部分卷烟不是被物流公司退回就是被货物接收地有关部门查扣，应当认定为未遂的意见，经查，重庆市南岸区烟草专卖局情况说明、检查笔录、卷烟鉴别检验报告，江苏省苏州市烟草专卖局调查报告、检查笔录、卷烟鉴别检验报告、核价表，安溪县烟草专卖局工作说明、检查笔录、卷烟鉴别检验报告、核价表等证据综合证明，上诉人苏锦江于2016年3月18日邮寄的品牌为牡丹的香烟500条被重庆市南岸区烟草专卖局查扣，价值为46600元，2016年3月19日邮寄的品牌为牡丹、中华、云烟、玉溪、苏某、南京、利某、黄鹤楼、熊猫、红双喜、钓鱼台的香烟共901条被江苏省苏州市烟草专卖局查扣，价值为209552元，品牌为牡丹的香烟85条被烟草专卖部门查控并被退回安溪远成物流，价值为16489元。由于上述被查扣的卷烟尚未交付货主，并未流入市场，原判未将上述被查扣或者退回的伪劣卷烟认定为未遂不当，依法予以纠正。扣除上述2016年3月18日、19日被查扣的1486条伪劣卷烟，上诉人苏锦江及原审被告人马金阳销售既遂的伪劣卷烟为4189条，按2015年度福建省卷烟平均零售价格277元/条计算，价值共计1160353元，相应地，未遂数额应当变更为46600元+209552元+16489元+607360元=880001元。扣除2016年3月18日被查扣500条伪劣卷烟，原审被告人刘本发销售既遂的伪劣卷烟为2830条，按2015年度福建省卷烟平均零售价格277元/条计算，价值共计783910元，相应地，未遂数额应当变更为46600元+607360元=653960元。上诉人苏锦江的该部分上诉意见，部分成立，予以采纳，原审被告人马金阳及刘本发的既遂及未遂数额亦一并予以纠正。
关于上诉人苏锦江诉���其并非马金阳的合伙人及工人，并未参与伪劣产品的生产和销售，只是非法运输，原判认定罪名不当的意见，经查，根据原审被告人马金阳、刘本发以及上诉人苏锦江的供述，并结合上诉人苏锦江的行为特征，上诉人苏锦江明知他人欲邮寄销售伪劣卷烟而提供帮助，系生产、销售伪劣产品罪的共犯，原判认定罪名正确，该上诉意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人苏锦江诉称其主动配合公安部门抓获主犯马金阳，有立功表现的意见，经查，结合到案经过、公安机关出具的工作说明以及上诉人苏锦江的供述等证据可综合证实，公安机关确系根据上诉人苏锦江供述的云霄人曾帮其以云霄人身份帮忙办理住宿登记的线索前往云霄并通过排查锁定原审被告人马金阳，但上述过程仅属于上诉人苏锦江如实交代犯罪事实的范畴，不是立功，该上诉意见，不能成立，不予采纳。
关于上诉人苏锦江诉称其犯罪情节较轻，未造成社会危害性的意见，经查，上诉人苏锦江帮助邮寄的伪劣卷烟，除2016年3月21日被当场查扣及2016年3月18日、19日被查扣的部分伪劣卷烟外，其余4189条价值共计1160353元的伪劣卷烟均未被查扣，客观上已经扰乱了市场经济秩序和国家产品质量管理制度。故该上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人苏锦江、原审被告人马金阳、刘本发伙同其他同案人，明知是伪劣卷烟而予以运输、包装、邮寄、销售，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，属共同犯罪。原审被告人马金阳在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；上诉人苏锦江及原审被告人刘本发在共同犯罪中起不同程度的辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。上诉人苏锦江及原审被告��马金阳邮寄之后未被查扣的伪劣卷烟价值为1160353元，属既遂，尚未交付货主即被扣押的伪劣卷烟价值为880001元，属未遂，既遂和未遂的金额达到同一法定刑幅度，按既遂酌情从重处罚。原审被告人刘本发帮忙运输且未被查扣的伪劣卷烟价值为783910元，属既遂，尚未交付货主即被扣押的伪劣卷烟价值为653960元，属未遂，既遂和未遂的金额亦达到同一法定刑幅度，按既遂酌情从重处罚。上诉人苏锦江曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审被告人马金阳、刘本发归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人苏锦江原审庭审当庭认罪，可以从轻处罚。原审判决除对尚未交付货主即被查扣的涉案伪劣卷烟未认定为未遂不当，本院依法予以纠正外，认定的其余犯罪事实清楚，定罪��适用法律正确，审判程序合法。原审判决根据上诉人苏锦江及原审被告人马金阳、刘本发的犯罪事实、性质和具体情节，对上诉人苏锦江及原审被告人马金阳、刘本发做出的量刑适当，上诉人苏锦江提出对其更大幅度减轻处罚的上诉意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第六条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柯志同
代理审判员 蔡凌轩
代理审判员 傅兴锴
二〇一七年七月十八日
书 记 员 施雪灵
附：本案适用法律的条文
1、《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售��额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子��按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外���
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情���分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第六条明知��人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生','2018-09-27
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