辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)辽01民终5474号
上诉人（本诉被告、反诉原告）：上海亚泽新型屋面系统股份有限公司，住所地上海市奉贤区金汇镇南行路146号。
法定代表人：钟俊浩，该公司董事长。
委托代理人：李好敏，女，1979年2月23日出生，汉族，该公司工作人员。
被上诉人（本诉原告、反诉被告）：沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司，住所地沈阳市沈北新区道义经济开发区沈北路12-1号。
法定代表人：刘永涛，该公司董事长。
委托代理人：王继文，辽宁弘立律师事务所律师。
上诉人上海亚泽新型屋面系统股份有限公司（以下简称“上海亚泽公司”）与被上诉人沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司（以下简称“沈飞铝业幕墙公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2014）皇民二初字第1756号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长，审判员郑竹玉、代理审判员陈铮参加评议的合议庭，公开审理了本案。
原审原告沈飞铝业幕墙公司诉称：原、被告于2010年9月8日，就位于沈阳东陵区祝家镇柏叶村的辽宁省体育训练中心综合馆项目金属屋面及墙面工程签订购销、制作、安装合同，合同标的额为4,878,981元（暂定价）。合同约定：工程内容为屋面（墙面）系统次檩条钢结构以上到铝镁锰合金屋面板（墙面板）止；含不锈钢天沟及电搅热系统的制作及安装；承包方式为包工包料施工及施工图深化设计；工期为70天；合同采用固定综合单价，可调总价方式。合同签订后，原告严格依约履行，并按约定支付工程进度款。2011年12月至2012年2月，在工程验收前被告施工的两处训练馆均出现漏水现象，有45-50处之多，被告曾派人整改，但漏水的根本原因始终未予解决。2012年4月24日的降雨导致了训练馆大面积漏水，原告多次要求被告进行整改，但被告以缺资金为由拒绝维修并以湿度过大为由推卸施工质量责任。在此期间，由于漏水问题未能解决，原告被辽宁体育训练中心（柏叶基地）建设指挥部罚款20万元，并致使原告的结算与验收工作处于搁置状态，未能按期得到工程款。在这种情形下，原告为了让被告履行整改义务，原告仍支付给被告30万元。2012年12月至2013年2月，训练馆再次出现不同程度的漏水，原告通知被告进行整改未果。原告万般无奈，另行聘请上海晗珲建筑劳务有限（以下简称晗珲劳务公司）进行代为整改，共产生费用人民币70万元（原告实际支付670,000元，我方按该数额主张）。2013年7月第12届全运会召开在即，全运会指挥部要求各施工单位对质量问题全面排查并派维修人员留守待命，被告在得到原告的通知后，既不派人排查，也不答复。原告迫不得已，另行聘请晗珲劳务公司进行排查及待命维修，产生费用人民币40万元。2014年1月15日、2月10日原告再次收到屋面漏水维修通知函，要求限期维修，原告遂书面通知被告承担维修义务，但未果。无奈，原告另行组织他人进行维修，支出费用人民币31,266元。目前该工程尚未进行结算，原告目前已经累计直接支付被告工程款3,503,847元，支出整改及维修费用1,106,234元，共计4,604,134元，相当于合同标的额的近95%。原告认为，被告拒绝整改已属违约。依据合同约定，原告有权另行组织第三方施工，所产生的的费用应由被告承担。此外，因被告违约还将导致原告其他损失，待实际损失产生后原告将另行提起诉讼。因此，我方诉至法院，要求判令被告给付原告工程整改、维修费用共计1,101,266元并承担本案全部诉讼费用。
原审被告上海亚泽公司辩称：原告诉状中称已支付我方工程款3,503,847元不属实，我方实际收到原告的工程款为3,191,147元。质量问题不是我方原因造成的，是设计原因与原告的天窗施工原因造成的。原告只提供了合同和结算单，不能证明原告就工程质量进行了维修。原告应提供维修档案，包括维修人员及机械设备等相关材料。即使质量问题确实存在，维修费用也不能达到1,106,234元。我方申请对涉案工程2012-2014年漏水原因、该原因是否属于我方责任及属于我方责任部分所需要的维修费用以及原告有无委托第三方进行维修，如维修，合理维修费的数额进行鉴定。
原审反诉原告上海亚泽公司诉称：经我方与反诉被告决算，反诉被告应向我方支付的总工程款为4,546,825.39元，反诉被告实际已向我方支付工程款3,191,147元，尚欠1,355,678.39。因工程整体验收合格已满两年，反诉被告应向我方支付总工程款的97%即4,410,420.63元，扣除反诉被告实际已向我方支付工程款3,191,147元，反诉被告应向我方支付工程款1,219,273.63元。所以，我方的反诉请求为：判令反诉被告向我方支付工程款1,219,273.63元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2014年6月1日起至2015年11月1日）。
原审反诉被告沈飞铝业幕墙公司辩称：反诉原告上述所说的数额均属实，我方同意向其支付工程款1,219,273.63元，但利息不同意支付。因为反诉原告施工存在质量问题，经我方多次催告，反诉原告不予配合维修，且未到达合同约定的付款比例，所以我方才没有支付工程款。
原审法院经审理查明：上海亚泽公司原企业名称为上海亚泽太阳能金属屋面工程有限公司。2010年9月8日，沈飞铝业幕墙公司与上海亚泽公司签订《辽宁省体育训练中心综合馆项目金属屋面及墙面工程购销、制作、安装合同》一份，沈飞铝业幕墙公司为甲方，上海亚泽公司为乙方，合同约定：工程名称为辽宁省体育训练中心综合馆项目金属屋面及墙面工程；工程地点为沈阳东陵区祝家镇柏叶村；工程内容为屋面（墙面）系统次檩条钢结构以上到铝镁锰合金屋面板（墙面板）止，含不锈钢天沟及电搅热系统的制作及安装；承包方式为包工包料施工及施工图深化设计；施工工期总日历天数为70天；合同采用固定综合单价，可调总价方式；合同暂定总价为4,878,981元；关于付款方式，完工后、申请报量之日起45天内支付至结算工程量的75%，甲方承揽的综合训练馆分项工程验收合格后十四日内支付至决算工程款的85%，工程经政府相关部门审计完成后十日内支付至决算工程款的95%，剩余5%工程款为质量保证金；质保期为5年，从竣工之日起；工程整体验收合格两年后20日内支付2%，余款于质保期满后20日内支付；在质保期内，若有质量问题，书面通知乙方7日内负责维修，并承担全部费用，超期未进行维修，甲方有权选择其他厂家维修，费用从质保金中扣除；关于违约责任，双方约定工程经验收不合格，乙方向甲方支付合同价款15%的违约金，同时乙方应按要求予以返工或采取补救措施，通过返工无法补救，则甲方有权解除合同，另行组织施工所发生的一切费用及由此给甲方造成的损失由乙方承担。
2010年10月，上海亚泽公司开始施工。2011年4月17日，上海亚泽公司施工结束。
2011年6月13日，沈飞铝业幕墙公司函致上海亚泽公司，称因原设计方案有缺陷，屋面与天沟交接处未作密封处理，导致雨水大量流入综合馆；另A馆屋面与天窗交接部位滴雨严重、其他部位也出现不同程度的滴雨现象；要求上海亚泽公司尽快派人排查，找出漏雨原因，并考虑施工方案及具体补救措施。
2011年6月14日，上海亚泽公司回函致沈飞铝业幕墙公司，称因考虑屋面材料的热胀冷缩，所以金属屋面与天沟交接处未作密封处理，原设计方案不存在缺陷；建议沈飞铝业幕墙公司对虹吸落水斗进行排查；愿意配合沈飞铝业幕墙公司对A馆屋面与天窗交接部位漏水原因进行排查，若为其原因，则进行维修；同意对其他漏水部位进行排查并及时维修。此后，上海亚泽公司曾派员进行排查、维修。
2012年4月25日，沈飞铝业幕墙公司函致上海亚泽公司，称综合馆A馆屋面工程自施工完毕以来，一直多处漏水，2012年4月24日至25日间的大雨导致综合馆A、B馆屋面多处大面积漏水；沈飞铝业幕墙公司与上海亚泽公司项目经理杨书军沟通，该经理以缺资金为由拒绝维修，故要求上海亚泽公司二日内组织人员维修，若该公司拒绝维修或有意拖延，其将另行组织队伍维修，费用由上海亚泽公司承担；在综合馆屋面施工质量未达到验收要求前，其将停止向上海亚泽公司支付工程款。
2012年4月26日，上海亚泽公司回函致沈飞铝业幕墙公司，否认综合馆A、B馆屋面多处大面积漏水主要原因为该公司施工质量问题，只认可局部漏点为该公司责任。因上海亚泽公司认为沈飞铝业幕墙公司未按合同约定向其支付工程款，故该公司未对漏点进行维修。
2012年12月10日，因2012年4月综合馆A、B馆直立索边处屋面漏水，涉案工程监理单位辽宁省建筑设计研究院项目管理咨询公司柏叶基地项目管理部函致沈飞铝业幕墙公司，要求该公司对此予以检查、维修。
2012年12月10日，沈飞铝业幕墙公司与案外人上海晗珲建筑劳务有限公司（以下简称上海晗珲公司）签订《幕墙工程金属屋面维修合同》一份，约定由上海晗珲公司对综合馆A、B馆的直立索边处屋面漏水进行全面维修，合同一次性包死价70万元，2012年12月13日开工，2013年1月12日完工。沈飞铝业幕墙公司因此向上海晗珲公司支付工程款67万元。
2013年7月2日，因综合馆A、B馆直立索边处屋面均出现不同程度的多处漏水点，涉案工程监理单位辽宁省建筑设计研究院项目管理咨询公司柏叶基地项目管理部又函致沈飞铝业幕墙公司，要求该公司对此予以检查、维修。
2013年7月2日，沈飞铝业幕墙公司与案外人上海晗珲公司签订《幕墙工程金属屋面维修合同》一份，约定由上海晗珲公司对综合馆A、B馆的直立索边处屋面漏水进行全面维修，合同一次性包死价40万元，2013年7月5日开工，2013年7月28日完工。沈飞铝业幕墙公司因此向上海晗珲公司支付工程款40万元。
2014年2月10日，涉案工程监理单位辽宁省建筑设计研究院项目管理咨询公司柏叶基地项目管理部又函致沈飞铝业幕墙公司，称：因综合馆A、B馆的直立索边处屋面出现不同程度的多处漏水点，已严重影响室内使用功能，已于2014年1月中旬通知你公司维修；你公司委托上海亚泽公司杨书军经理与我公司协商维修事宜并承诺春节后维修，但至今未进行；现再次通知你公司进行维修。
2014年2月24日，沈飞铝业幕墙公司函致上海亚泽公司，要求上海亚泽公司于2014年3月5日前，履行对综合馆A、B馆的直立索边处屋面漏水情况进行维修的承诺，逾期沈飞铝业幕墙公司将选择其他维修队进行维修，费用由上海亚泽公司承担。
2014年3月4日，上海亚泽公司回函致沈飞铝业幕墙公司，要求沈飞铝业幕墙公司先进行竣工结算并按合同约定支付工程款，其才能派员进场维修；沈飞铝业幕墙公司擅自选择其他单位维修，费用与其无关。
2014年5月10日，上海亚泽公司向沈飞铝业幕墙公司邮寄送达工程结算书。沈飞铝业幕墙公司与上海亚泽公司因工程维修及结算相关事宜发生纠纷，故沈飞铝业幕墙公司于2014年7月29日诉至本院。
在本案审理过程中，沈飞铝业幕墙公司与上海亚泽公司双方确认涉案工程的总工程款为4,546,825.39元，沈飞铝业幕墙公司已向上海亚泽公司支付工程款3,191,147元。
原审法院认为：依法成立的合同受法律保护。沈飞铝业幕墙公司与上海亚泽公司签订的《辽宁省体育训练中心综合馆项目金属屋面及墙面工程购销、制作、安装合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，为合法有效，双方均应依合同约定全面履行合同义务。沈飞铝业幕墙公司与上海亚泽公司间系建设工程分包合同关系，沈飞铝业幕墙公司作为总承包人，负有按照合同约定向上海亚泽公司支付工程款的义务；上海亚泽公司作为分包人，负有在质量保修期内对工程进行维修的义务。
关于沈飞铝业幕墙公司主张的工程整改、维修费的问题。首先，关于2012年12月10日，沈飞铝业幕墙公司与案外人上海晗珲公司因签订维修合同而支付67万元维修费的问题。沈飞铝业幕墙公司已于2012年4月25日通知上海亚泽公司，要求其二日内组织人员对综合馆A、B馆屋面漏雨事宜进行维修，并表明若其拒绝维修或有意拖延，沈飞铝业幕墙公司将另行组织队伍维修，费用由上海亚泽公司承担。虽上海亚泽公司于2012年4月26日回函，否认综合馆A、B馆屋面漏雨主要原因为该公司施工质量问题，只认可局部漏点为该公司责任，但该公司最终以沈飞铝业幕墙公司未按合同约定支付工程款为由，而未对漏点进行维修。依据涉案工程监理单位出具的情况说明，可知此次综合馆A、B馆屋面漏水即为直立索边处屋面漏水，而直立索边处属于上海亚泽公司施工范围，对于此处漏水，上海亚泽公司负有维修义务。即使沈飞铝业幕墙公司存在迟延支付工程款的事实，亦不能免除上海亚泽公司及时维修的义务。经沈飞铝业幕墙公司通知，上海亚泽公司超期未对漏水事宜进行维修，依照合同约定沈飞铝业幕墙公司有权委托其他单位进行维修，所需费用应由上海亚泽公司承担。因此，沈飞铝业幕墙公司另行委托上海晗珲公司对综合馆A、B馆直立索边处屋面漏水事宜进行维修所支付的67万元费用，应由上海亚泽公司承担。
其次，关于2013年7月2日沈飞铝业幕墙公司与案外人上海晗珲公司因签订维修合同而支付40万元维修费的问题。此份合同与二者间于2012年12月10日签订的维修合同，所维修的部位均为综合馆A、B馆直立索边处屋面漏水。虽涉案工程监理单位出具情况说明，称此次又出现新的漏点，但是此次漏点为多处，监理单位出具的情况说明不能证明此次漏点均为新的漏点，沈飞铝业幕墙公司亦不能提供证据证明此问题。沈飞铝业幕墙公司已于2012年12月委托上海晗珲公司对综合馆A、B馆直立索边处屋面漏水事宜进行维修，现就同一事实又进行维修，且委托维修前未通知上海亚泽公司，未尽到合理的通知义务，故该笔费用不应由上海亚泽公司承担。
最后，关于沈飞铝业幕墙公司主张的2014年对综合馆A、B馆的直立索边处屋面漏水事宜进行维修所支付的31,266元费用的问题。虽依据监理单位出具的情况说明可知此次维修属实，沈飞铝业幕墙公司对上海亚泽公司亦尽到了通知义务，但沈飞铝业幕墙公司提供的证据不能证明此次维修所实际支付的合理费用，故本院不予支持。
关于上海亚泽公司主张的工程款问题。上海亚泽公司主张沈飞铝业幕墙公司应向其支付总工程款的97%即4,410,420.63元，扣除沈飞铝业幕墙公司已实际支付的3,191,147元，沈飞铝业幕墙公司还应上海亚泽公司支付工程款1,219,273.63元。对此，沈飞铝业幕墙公司予以确认，故对该项请求本院予以支持。
关于上海亚泽公司主张的利息问题。涉案工程于2011年4月17日完工，此后5年内，上海亚泽公司对工程质量问题负有维修义务。2014年5月10日，上海亚泽公司向沈飞铝业幕墙公司邮寄送达工程结算书。按合同约定，此后45天内，沈飞铝业幕墙公司应向上海亚泽公司付至75%的总工程款，即3,410,119.04元。但在此之前，沈飞铝业幕墙公司已向上海亚泽公司支付工程款3,191,147元，且双方已因漏雨维修问题发生纠纷，沈飞铝业幕墙公司另行委托其他公司进行维修花费100余万元，该数额又远远高于双方约定的质保金。上海亚泽公司对漏雨事宜负有先维修的义务，在漏雨及维修费用问题未解决前，沈飞铝业幕墙公司有权拒绝上海亚泽公司要求支付相应工程款的义务。故对该项请求本院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条，第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）上海亚泽新型屋面系统股份有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告（反诉被告）沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司维修费670,000元；二、原告（反诉被告）沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付被告（反诉原告）上海亚泽新型屋面系统股份有限公司工程款1,219,273.63元；三、驳回原、被告其他诉讼请求；四、驳回反诉原、被告其他诉讼请求。上述款项如逾期履行,应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,756元，由原告承担5856元，被告承担8900元；反诉费7887元，由反诉被告承担。
宣判后，上海亚泽公司不服原审法院判决，向本院提出上诉。上诉请求：1、请求撤销一审民事判决中第一、三条判决内容，并在查明事实的基础上依法改判或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要上诉理由：一、一审法院在事实不清的基础上便认定上诉人施工的工程有质量问题并要求上诉人承担被上诉人所谓的维修费用的说法是错误的。具体如下：上诉人认为一审法院未查明的事实有：上诉人施工工程是否存在被上诉人所谓的质量问题；即使存在前述质量问题，那么具体是什么问题；被上诉人是否实际进行过维修，即使存在维修那么被上诉人进行的费用是否合法合理。经上诉人根据行业标准进行测算，即使上诉人施工的工程有质量问题且被上诉人进行过维修，产生的费用也根本不可能达到被上诉人所提出的如此相对巨额离谱的金额。上诉人也在此再次强调，被上诉人一审中提供的所谓维修合同、结算单、付款资料等根本无法证明被上诉人实际从事过具体维修行为，基于前述仅有的资料上诉人甚至有理由认为是被上诉人为了所要维修费用而跟第三方进行的串通行为。因此，希望法院审理本案时要求被上诉人提供实际参与过维修的“行为证据”，比如施工人员名单及出勤以及安全教育等资料，材料采购的相关资料（采购合同、发票、收货单、付款凭据、入库单、材料施工领用单等）、设备租赁相关资料（租赁合同、发票、付款凭据、租赁设备出勤、维修资料）、维修工程验收记录等等资料。一审法院在众多事实不清的情况下武断判决，有失公允。二、关于上诉人诉求的利息，一审法院以上诉人未解决漏雨及维修问题为由认为被上诉人有权不予支付利息的说法是错误的。因为如按被上诉人的说法，被上诉人已经另行委托第三人进行了维修，那么对于上诉人来讲先维修的义务随着前述委托维修行为的发生而相应消失，那么对于被上诉人自然就产生了相应工程款支付的义务，如果被上诉人没有支付相应工程款，那么随之产生的利息便是被上诉人的义务，而不是一审法院认为的被上诉人可以不支付利息的说法。
被上诉人沈飞铝业幕墙公司答辩称：同意一审法院判决。
本院经审查认为，第一、本案双方争议主要问题为案涉工程存在漏水的原因是否为上诉人方。上诉人主张案涉工程存在漏水的原因包括：工程的原始设计存在缺陷、天窗安装方施工存在问题、虹吸漏水斗存在问题。被上诉人则主张漏水原因为上诉人方的施工问题。在一审期间上诉人提出对工程质量问题及修复费用进行鉴定申请。在二审期间又提出鉴定申请，因案涉工程至今存在漏水问题，一审法院需在确定案涉工程是否具备鉴定条件的基础上，审查是否依上诉人的申请启动鉴定程序，以确认漏水原因。第二、双方对被上诉人主张的维修费用是否实际发生存在争议，一审法院对此应当予以查清。在一审期间，被上诉人主张案涉工程发生漏水问题发生在2012年4月份，其直到2012年12月另行委托案外人上海晗辉建筑劳务有限公司进行维修，并于2013年7月2日又委托了同一公司上海晗辉建筑劳务有限公司进行维修，两次所签订的合同内容基本一致，在一审期间被上诉人提供了施工合同、结算单及付款证据，而上述资料无法充分证明案外人上海晗辉建筑劳务有限公司实际从事了维修及维修实际发生的费用。发回重审后，一审法院应合理分配举证责任，由被上诉人对此进行举证，以客观确定实际发生的维修费用。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2014）皇民二初字第1756号民事判决；
二、发回沈阳市皇姑区人民法院重审。
审 判 长 刘 冬
审 判 员 郑竹玉
代理审判员 陈 铮
二〇一六年七月六日
书 记 员 杨俊驰
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；