安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)皖13刑终628号
原公诉机关安徽省泗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖也，男，1995年11月25日出生于安徽省泗县，汉族，初中文化，农民，住泗县瓦坊乡苌圩村肖庄***号。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年2月26日被泗县公安局决定刑事拘留（在逃），同年4月18日到泗县公安局投案即被刑事拘留，5月19日被泗县人民检察院批准逮捕，次日由泗县公安局执行逮捕。现羁押于泗县看守所。
上诉人（原审被告人）刘强，绰号小白，男，1996年12月31日出生于安徽省泗县，汉族，小学文化，农民，住泗县大庄镇新刘村后刘集庄***号。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年2月27日被泗县公安局决定刑事拘留（在逃），同年3月9日被江苏省南通市通州区公安分局抓获，同月15日被泗县公安局刑事拘留，同月31日被泗县人民检察院批准逮捕，次日由泗县公安局执行逮捕。现羁押于泗县看守所。
上诉人（原审被告人）汤云徽，男，1997年1月21日出生于安徽省泗县，汉族，初中文化，农民，住泗县瓦坊乡苌圩村苌郭庄***号。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年2月26日被泗县公安局抓获，次日被该局刑事拘留，同年3月31日被泗县人民检察院批准逮捕，次日由泗县公安局执行逮捕。现羁押于泗县看守所。
辩护人蒋伟，安徽法理律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）巩伟男，男，1997年11月12日出生于安徽省泗县，汉族，初中文化，农民，住泗县黄圩镇巩沟村巩沟庄*****号。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年4月5日被泗县公安局决定刑事拘留（在逃），同年4月15日到泗县公安局投案即被刑事拘留，5月19日被泗县人民检察院批准逮捕，次日由泗县公安局执行逮捕。现羁押于泗县看守所。
辩护人朱叶，安徽皖光大律师事务所律师。
原审被告人许某甲，男，1996年4月16日出生于安徽省泗县，汉族，初中文化，农民，住泗县大庄镇和谐村漂陈庄***号。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年3月16日被宿州市公安局经济技术开发区分局抓获，次日被泗县公安局刑事拘留，同月31日被泗县人民检察院批准逮捕，次日由泗县公安局执行逮捕，同年11月15日被泗县人民法院决定取保候审。
原审被告人郭某，男，1994年10月10日出生于安徽省泗县，汉族，初中文化，农民，住泗县黄圩镇三侯村小郭庄***号。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年4月5日被泗县公安局决定刑事拘留（在逃），同年4月20日到泗县公安局投案即被刑事拘留，5月19日被泗县人民检察院批准逮捕，次日由泗县公安局执行逮捕，11月19日被泗县人民法院决定取保候审。
安徽省泗县人民法院审理泗县人民检察院指控原审被告人肖也、刘强、汤云徽、巩伟男、许某甲、郭某犯聚众斗殴罪一案，于2016年11月14日作出（2016)皖1324刑初295号刑事判决。原审被告人许某甲、郭某服判，原审被告人肖也、刘强、汤云徽、巩伟男均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2016年2月10日晚，大庄镇和谐村村民许某（2000年6月8日出生)、被告人肖也、刘强等人与被告人许某甲、郭某等人在大庄街神话KTV门口发生争吵，被泗县公安局大庄派出所出警制止。随后，许某甲将此事告知其朋友刘某甲（另案处理），刘某甲让许某甲带人找许某解决矛盾，许某甲与刘某甲、刘强将地点约定在大庄街文化站。许某甲纠集被告人郭某、许某乙等七人，刘强告知许某、肖也等人，让许某等人做好打架的准备后，先行与肖也到达文化站。双方在文化站见面后，郭某与刘强因言语不和发生厮打。随后许某纠集被告人汤云徽、巩伟男、张某、张某甲、张某某（以上三人另案处理）等人携带棍棒、砖头等赶到，殴打郭某，致其头、面部受伤。经鉴定，郭某面部伤情属轻伤二级，头部伤情属轻微伤。
另查明，被告人肖也于2016年4月18日，被告人巩伟男于2016年4月15日，被告人郭某于2016年4月20日到泗县公安局大庄派出所投案；2016年9月7日，巩伟男的亲属赔偿郭某6000元，双方互相表示谅解。
原判认定上述事实的证据有抓获经过、前科证明等书证，辨认笔录，鉴定意见，证人刘某甲、李某等人证言，被告人肖也、刘强、汤云徽、巩伟男、郭某、许某甲供述等。
原判认为，被告人肖也、刘强、汤云徽、巩伟男积极参与持械聚众斗殴，被告人许某甲组织聚众斗殴，被告人郭某积极参与聚众斗殴，行为均已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，被告人肖也、刘强、汤云徽、郭某、许某甲均起主要作用，均系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人巩伟男起次要作用，系从犯，应当对其从轻或减轻处罚。被告人肖也当庭自愿认罪，可酌情对其从轻处罚；被告人刘强、汤云徽、许某甲归案后能如实供述其犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚。被告人巩伟男犯罪后自动投案，并能如实供述其主要犯罪事实，当庭表示自愿认罪，系自首，依法可以对其从轻或减轻处罚，其亲属已赔偿郭某经济损失，并取得郭某的谅解，可酌情对其从轻处罚，综合本案，依法对其减轻处罚。被告人郭某犯罪后自动投案，并能如实供述自己的罪行，系自首，并协助公安机关抓获被告人汤云徽，系立功，依法可以对其从轻处罚；因上述六被告人当庭均表示相互谅解，其中巩伟男的亲属已赔偿郭某经济损失，可酌情对六被告人从轻处罚。综合本案各被告人的犯罪情节、性质及对社会的危害程度，对被告人肖也依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十一条之规定；对被告人刘强依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十一条，第六十七条第三款之规定；对被告人汤云徽依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十一条，第六十七条第三款之规定；对被告人巩伟男依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项、第二十五条第一款，第二十七条第一、二款，第六十一条，第六十七条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定；对被告人郭某依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十一条，第六十七条第一款，第六十八条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定；对被告人许某甲依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十一条，第六十七条第三款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人肖也犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年七个月；二、被告人刘强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；三、被告人汤云徽犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；四、被告人巩伟男犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；五、被告人许某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月；六、被告人郭某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七个月。
肖也上诉提出：他没有持械参与聚众斗殴，自动投案，如实供述犯罪事实，构成自首，请求二审依法改判。
刘强上诉提出：他没有召集人员，被动参与打架，不是主犯，原判量刑过重。
汤云徽上诉提出：原判认定他持械聚众斗殴不当；他在共同犯罪中起次要作用，系从犯；他系坦白，自愿认罪，又系初犯、偶犯，取得被害人谅解；被害人具有过错；请求对他从轻处罚并适用缓刑。
其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。
巩伟男上诉提出:他没有殴打他人的故意，没有持械，没有殴打他人；他系从犯，具有自首情节，无犯罪前科，请求对他从轻处罚并适用缓刑。
其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。
经审理查明：2016年2月10日晚，泗县大庄镇和谐村村民许某（2000年6月8日出生)、上诉人肖也、刘强等人与原审被告人许某甲、郭某等人在大庄街神话KTV门口发生争吵，被泗县公安局大庄派出所出警制止，双方散开。期间，许某甲打电话将此事告知其朋友刘某甲（另案处理），刘某甲让许某甲带能打的人找许某解决矛盾，许某甲与刘某甲、刘强将地点约定在大庄街文化站。随后，许某甲纠集郭某、许某乙等七人前往大庄街文化站。刘强将此事告知许某、肖也等人，并告知许某等人做好打架准备，随后与肖也骑摩托车先行前往文化站。许某甲、郭某等人与肖也、刘强在文化站见面后，郭某与刘强因言语不和发生厮打。随后许某纠集上诉人汤云徽、巩伟男和张某、张某甲、张某某（以上三人另案处理）等人携带棍棒、砖头等赶往大庄街文化站殴打郭某，致其头、面部受伤。经泗县公安局法医鉴定，郭某面部伤情属轻伤二级，头部伤情属轻微伤。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证明，本院予以确认：
一、书证
（一）户籍信息证明，被告人肖也、刘强、汤云徽、巩伟男、许某甲、郭某的身份信息。
（二）泗县大庄镇中心卫生院外科伤情证明，郭某入院诊断为：1、脑震荡；2、头顶部皮肤裂伤；3、右枕部头皮裂伤;4、左面部贯通伤；5.全身多处软组织损伤。
（三）前科证明证实，被告人肖也、刘强、汤云徽、巩伟男、许某甲、郭某均无违法犯罪前科。
（四）抓获经过证明，肖也、刘强、汤云徽、巩伟男、许某甲、郭某到案情况。
（五）关于郭某举报汤云徽的情况说明证明，2016年2月26日，通过郭某举报并指认，泗县公安局民警将汤云徽抓获。
（六）江苏省南通市通州区看守所出具的出所登记表证明，刘强入所时间为2016年3月9日。
（七）协议书、收条、谅解书证明，巩伟男的亲属赔偿了郭某的经济损失，双方互相表示谅解。
二、泗县公安局刑事科学技术室（泗）公（刑）鉴（伤）字（2016）39号法医学人体损伤程度鉴定书载明，郭某左面部损伤程度属轻伤二级，头部损伤程度属轻微伤。
三、辨认笔录
（一）郭某辨认出当晚殴打自己的肖也、刘强、汤云徽、巩伟男。
（二）汤云徽辨认出当晚刘强、巩伟男参与殴打郭某。
（三）许某甲辨认出当晚刘强、汤云徽参与殴打郭某。
（四）张某辨认出当晚刘强、汤云徽参与殴打郭某。
四、证人证言
（一）刘某甲证言证明，2016年2月10日晚，许某甲打电话说肖也和许某要打他。她问许某甲要不要把许某那边人约出来再打，带几个人过来防止和解不成。她又问许某甲带来的人能不能打，许某甲说能打。过一会许某甲到了，她让刘强将许某等人带到文化站。到文化站后，郭某和卢某先上去打了刘强，后许某带一些人过来，肖也先踹郭某一脚，说刘强被打了，许某用棍打郭某，很多人围着打郭某。肖也、刘强、许某、汤云徽打得比较厉害。
（二）张某证言证明，刘强说对方约好了，有可能会打起来，所有人都拿东西过去，肖也让他们准备一下，刘强、肖也骑摩托车先走了。他和许某、张某甲等人往文化站去，有人从路边捡东西，他拿一个拖把柄。肖也喊快过来，他们跑过去，刘强、汤云徽、许某拿棍、砖打郭某头部。
（三）张某某证言证明，在去文化站的路上，他们就开始捡东西，他也拿了东西。后来听到肖也喊都过来，他们就跑过去，许某上去踹许某甲，肖也先上去打郭某，刘强、许某也上去打郭某，他没有打。巩伟男拿着棍是后到场的。
（四）张某甲证言证明，肖也说对方要打，让他们过去。他们在去文化站的路上捡了棍、砖头，有人递给他一根棍。不是刘强就是肖也喊“打”，许某、肖也、刘强用棍打的，还有一个用砖头打的，张某也拿东西打了。他们的组织者应该是许某。
（五）许某证言证明，他和许某甲争吵后，有人联系刘强、肖也，刘强和肖也走时让他们准备东西到大庄文化站准备打架。他们从路边捡了棍棒，汤云辉捡了砖头。到文化站后，他用棍打郭某头部，汤云徽用砖头打，刘强用棍打,肖也用脚踢，他没注意巩伟男是否拿东西。
（六）李某证言证明，许某甲打电话给刘某甲说许某要打其让他过去，他们就说去文化站。在文化站，郭某先打刘强，肖也打电话给那边人，后肖也踹郭某一脚。许某带了十几个人，有人拿棍，都围上去打郭某。这方是许某甲组织的。
（七）卢某证言证明，刘强被郭某打倒在地后，又过来十几个人，手里都拿棍或砖头，肖也踹郭某头一脚，许某拿棍打郭某头，肖也、刘强、张某某都拿棍打郭某，汤云徽用砖头砸郭某头部。
（八）卢某甲（曾用名卢伟明）证言证明，许某甲带着他们到文化站，郭某打了刘强，许某带着十几个人过来，手里都拿着棍。肖也先踹郭某一脚，把郭某踹倒，说刘强挨打了，许某用棍打郭某头部，七八个人围着用棍打郭某，一个人抱着大石块要砸郭某，被他和许某乙拦住。对方的人是许某召集的。
（九）岳某甲证言证明，许某甲问肖也那边怎么讲的，肖也说这事就算了。后郭某打刘强，肖也给许某打电话，许某带着十几个人过来，肖也先踹郭某一脚，那边十几个人都拿着棍往郭某头上打。
（十）许某乙证言证明，许某甲和许某吵起来，但没打就散开了。许某甲对刘某甲说要打许某。肖也和刘强先到文化站，郭某将刘强打倒，许某带十几个人过去拿着棍打郭某，肖也用脚踹。
（十一）岳某乙证言证明，郭某将刘强打倒后，许某带着十几个人过来，肖也先踹郭某头部一脚，许某拿棍，肖也、刘强拿砖头，还有两个拿砖头的，他们都打郭某头部，当时还有一个人喊拿刀来。
（十二）刘某乙、周某某、苌某证言证明，肖也和刘强讲对方要打架，让他们准备一下往那去。肖也和刘强骑车先走了，他们从路上捡了棍、砖头，后看到肖也、刘强、许某持棍殴打郭某，汤云辉用砖拍的。
五、上诉人供述
（一）肖也供述，在神话KTV散了后，刘强说许某甲和许某要和解，许某甲带东西了。许某、巩伟男等人在宾馆门口，刘强说“我和肖也先过去，你们也过去，到那边可能要打，对方都拿东西了，你们从路上找东西拿着”。他和刘强先到文化站，他们和刘某甲等许某，对方一个人（郭某）上来打刘强，他上去拦，郭某打他脸一拳，又围着刘强打。许某等人就到了，刘强拿棍打郭某，他追许某乙等人打的。他们这方有六七个人殴打郭某，刘强、许某、张某甲拿棍打的，张某用脚踹的，汤云徽拿砖头拍的，他只踹郭某一脚。他没有看见巩伟男、张某某是否打。
（二）刘强供述，郭某推了肖也、许某，有人说报警，他们就散了。刘某甲打电话给许某甲问是否要把许某那边人约出来再打。几分钟后，许某甲带七八个人过来，刘某甲让他叫许某出来，许某甲说去文化站。他对许某说对方又要约其出去打了。许某没说话，汤云徽说去，肖也说他俩先去看看，他说对方人挺多，要不要拿点东西。他和肖也到场后，郭某先将他打倒，几个人上来用脚踹他，卢某也打他。许某带的人过来，肖也先踹郭某脸一脚，许某用棍打郭某头部，汤云徽用砖头拍郭某头部，他夺了一根棍往郭某头部打了两下，不是巩伟男就是张某拿砖头打郭某头部，后来郭某跑了，许某、肖也、汤云徽追着打。许某甲当时对他说把许某一方的人叫到文化站，不能谈和就打。
（三）汤云徽供述，许某把他们纠集在一起的。肖也接到电话叫他们去谈和，肖也和刘强骑车先去的，他们几个走过去的，后肖也给其中一个人打电话说刘强被打了赶紧过去，他们从路边捡了木棍。他也捡了一根，到场后被刘强夺走。刘强、许某拿棍打郭某头，肖也拿一块砖头，他上去用脚踹，用拳头打，又拿砖头砸那个人头部，张某、张某甲都是用棍打的，也有用脚踹的。巩伟男去时拿一条凳子腿，用脚踹的，有没有拿棍打没看清。
（四）巩伟男供述，他到场时双方已经打起来，他看到肖也和刘强、许某、汤云徽打郭某,许某用脚踹的，肖也拿着一个长东西，不知道是棍还是刀，刘强用拳头打的，汤云徽用砖头打的。他到现场后站在旁边看，没有参与殴打郭某。
（五）许某甲供述，他和许某吵几句，郭某报警，他们就走了。他打电话给刘某甲，刘某甲问他和许某是打还是和解，他说和解，刘某甲说带几个人过来防止和解不成。他带了岳某甲、岳某乙、许某乙，见到刘某甲，刘强也在场，刘某甲让刘强去喊许某等人到文化站。刘强走后，刘某甲让他去网吧把其他人都叫去，他到网吧带人去文化站。到文化站后，肖也和刘强先到了，并说没有事了。郭某和卢某打了刘强，然后许某带人来了，肖也先踹郭某，还有一个用刀刺的动作，张某某拿棍打郭某头部，汤云徽用砖头打，张某甲用脚踹，他没看到巩伟男是否打了郭某。
（六）郭某供述，在神话KTV门口，许某甲和许某吵起来，后散开。许某甲找他过去要打架。到文化站，他问刘强是不是要打他的，他让刘强道歉，刘强不同意，他打刘强一巴掌。他与肖也互拽头发，肖也被拉走了，他把刘强打倒在地。肖也过来往他左眼踢一脚，肖也喊“打”，然后肖也、刘强、许某带的人一起上来打他，用橡皮棍、钢管、折叠刀往他头上打，他看到肖也拿折叠刀朝他脑门刺，他用手挡，刀插到他左侧腮部，然后他被打晕了。许某、巩伟男、张某某、张某都拿棍打他头部，汤云徽拿砖头拍他头，还有几个人拿砖头。
对肖也提出他没有持械参与聚众斗殴，自动投案，如实供述犯罪事实，构成自首的上诉理由，经查，证人张某甲、卢某、刘某乙、周某某、苌某等人均能证明上诉人肖也持械参与斗殴的事实。肖也虽然在案发后主动投案，但没有如实供述自己持械参与斗殴的事实，依法不能认定为自首。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对刘强提出他没有召集人员，被动参与打架，不是主犯的上诉理由，经查，上诉人刘强供述刘某甲让他叫许某出来，他对许某说那边人又要约其出去打了。并说对方人挺多，要不要拿点东西。证人张某、许某、刘某乙、周某某、苌某等人证明刘强说对方要打架，让他们准备东西过去。证人刘某甲、张某、张某某、许某、卢某等人均证明刘强持械参与殴打郭某。刘强邀约并安排他人持械参与聚众斗殴，自己也持械积极参与斗殴，在共同犯罪中起主要作用，应系主犯。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对汤云徽及辩护人提出原判认定汤云徽持械聚众斗殴不当的上诉理由及辩护意见，审理认为，上诉人汤云徽在刘强、许某等人安排下，伙同他人在去文化站的路上准备棍棒、砖头等。在所持棍棒被夺走后，汤云徽用砖头砸郭某头部的事实，汤云徽予以供认，肖也、刘强、巩伟男、郭某亦证明汤云徽用砖头打郭某，且能与证人张某、许某、刘某乙等人证言相印证，足以认定。汤云徽在他人邀约下，伙同他人持棍棒、砖头对郭某实施殴打，应当认定为持械聚众斗殴。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对汤云徽及辩护人提出汤云徽在共同犯罪中起次要作用，系从犯的上诉理由、辩护意见，审理认为，上诉人汤云徽在他人邀约下积极参与持械聚众斗殴，起主要作用，应系主犯。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对汤云徽及辩护人提出被害人具有过错，可对汤云徽从轻处罚的上诉理由、辩护意见，审理认为，双方相约聚众斗殴，均具有伤害对方的故意，不能以此作为对汤云徽从轻处罚的理由。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对巩伟男及辩护人提出巩伟男没有殴打他人的故意，没有持械，没有殴打他人的上诉理由，经查，根据上诉人巩伟男、汤云徽供述及证人张某某证言，足以认定巩伟男明知许某等人持械前往文化站斗殴，仍持械跟随到现场。巩伟男明知他人持械聚众斗殴而积极参与，行为符合聚众斗殴定罪的构成要件。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人肖也、刘强、汤云徽、巩伟男积极参与持械聚众斗殴，原审被告人许某甲组织聚众斗殴，原审被告人郭某积极参与聚众斗殴，行为均已构成聚众斗殴罪，依法应予处罚。对肖也提出请求二审改判，刘强提出原判量刑过重，巩伟男、汤云徽及辩护人提出从轻处罚并适用缓刑的上诉理由、辩护意见，审理认为，原判综合考虑上诉人肖也、刘强、汤云徽、巩伟男的犯罪事实、性质及肖也自愿认罪，刘强、汤云徽系坦白，巩伟男系从犯、自首，四人均取得谅解等量刑情节，在法定刑幅度内对四上诉人判处的刑罚适当。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡玉良
审 判 员 徐 莉
代理审判员 贾 硕
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 赵开丽
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。