贵州省凯里市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)黔2601刑初231号
公诉机关凯里市人民检察院。
被告人罗斌，曾用名姚肖，男，1973年6月20日出生于贵州省凯里市，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地贵州省贵阳市乌当区，家住凯里市清平南路市。曾因犯贩卖毒品罪，于2012年7月17日被本院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金2000元。2013年8月28日刑罚执行完毕。现因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2016年1月7日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现羁押于凯里市看守所。
辩护人魏景洲、梁光玉，贵州苗都律师事务所律师。
凯里市人民检察院以凯检公诉刑诉[2016]405号起诉书指控被告人罗斌犯贩卖毒品罪，于2016年9月19日向本院提起公诉。本院公开开庭审理后，于2017年1月6日作出（2016）黔2601刑初408号刑事判决书，以贩卖毒品罪，判处被告人罗斌有期徒刑15年，剥夺政治权利5年，并处没收个人财产1万元。宣判后被告人罗斌不服，提出上诉。2017年5月17日，贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院作出（2017）黔26刑终79号刑事裁定书，裁定撤销本院（2016）黔2601刑初408号刑事判决书，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭重新审理了本案。凯里市人民检察院指派检察员孙丽荣、检察官助理杨律璇出庭支持公诉，被告人罗斌及其辩护人魏景洲、梁光玉到庭参加诉讼。重审期间，根据凯里市人民检察院的建议，本院决定延期审理一个月。经上级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
凯里市人民检察院指控：2015年6月至2016年1月，被告人罗斌多次贩卖毒品给他人。其中，2015年6月，在凯里市凯峰建材市场附近贩卖甲基苯丙胺给陈远华，获利200元；2015年7月，在凯里市酸汤印象门口贩卖甲基苯丙胺给吴某，获利300元；2015年8月，在凯里市壹步酒店附近贩卖甲基苯丙胺给陆某，获利1000元；2015年11月3日，在贵州医科大学第二附属医院（原418医院）附近贩卖甲基苯丙胺给杨某3，获利200元；2015年12月10日，在凯里市中瑞天禧酒店贩卖甲基苯丙胺给杨某2，获利200元；2015年12月，在凯里市原262厂附近贩卖甲基苯丙胺给王某1，获利100元；2016年1月2日、4日，在凯里市柏悦酒店门口及高溪附近，三次贩卖甲基苯丙胺给黄某1，共获利2780元；2016年1月6日，在凯里军分区门口贩卖甲基苯丙胺给赵某，获利100元。
2016年1月6日晚，被告人罗斌在凯里市半山酒店609房被抓获，从其衣服口袋内搜出甲基苯丙胺零包三个（净重2.1克）、麻古（甲基苯丙胺片剂）一颗（净重0.1克）、K粉一管（净重0.5克）、卡子刀一把、人民币320元，从其携带的包内查获甲基苯丙胺两包（净重52克）、人民币600元、银行卡四张、手机一部。
上述指控事实，凯里市人民检察院向本院提交的证据有：卡子刀、银行卡、手机等物证，银行缴款单、交易凭证、户籍信息、到案经过、通话清单、账户明细等书证，证人杨某2、王某1等人的证言，辨认笔录，鉴定意见，被告人罗斌的供述与辩解等。依据这些证据，公诉机关认为，被告人罗斌明知甲基苯丙胺是毒品而贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，构成贩卖毒品罪，提请本院依法判处。
被告人罗斌否认贩卖毒品指控事实，辩解：1、我没有贩卖过甲基苯丙胺给陈远华、吴某等人。我曾举报杨某2、杨某3、吴某吸毒，带领派出所的抓了陈远华，他们跟我有矛盾，他们的证言不可信。2、陆某、王某1转账给我的钱，是购买游戏币的，不是购买毒品的。3、黄某1转帐给我的钱，是归还借款的，他之前因为经济困难，向我借了1300元钱。4、拿给赵某的毒品，是我妻子金某叫他来跟我要，我送给他们的，不是贩卖。5、从我身上搜出的甲基苯丙胺只有一包，数量40克，这是我跟“老定”买来吸食的，另一包毒品不是我的。公安的在半山酒店抓我的时候，他们问我毒品是不是我的，我说大包的是，小包的不是，他们就打我，还威胁我说不合作就整死我，把我老婆也送进去，把我娃娃送福利院，我怕了才被迫承认的。我承认我有罪，但我犯的是非法持有毒品罪，不是贩卖毒品罪。其辩护人魏景洲、梁光玉提出的辩护意见是：1、根据欧某的证言和《在押人员健康体检表》，结合罗斌的辩解，足以证明罗斌在侦查期间遭到了办案人员的殴打，而殴打罗斌的目的是让其承认被搜出的毒品数量和来源。罗斌在遭受刑讯逼供后，作出的有关毒品来源、包数、数量的供述和指认毒品照片，应当作为非法证据予以排除。2、公诉机关指控罗斌向陈远华等人贩卖毒品的证据，仅有购毒人员的证言，没有毒品实物佐证，也没有罗斌的供述，属于事实不清，证据不足，指控不能成立。3、罗斌在半山酒店被搜出的两包毒品没有当场封存，也没有分开称量和分别取样送检，扣押、称量、取样程序违法。4、罗斌是在非法持有毒品过程中被抓获的，并没有实施其他毒品犯罪行为，应当认定非法持有毒品，持有数量以罗斌自认的40克认定。综上，辩护人建议以非法持有毒品罪对罗斌定罪，在有期徒刑三至五年之间量刑。
经审理查明，2016年1月6日下午，被告人罗斌的妻子金颖带着孩子到凯里市半山酒店开房入住609室。当晚21时，凯里市公安局禁毒大队接群众举报，称有人在半山酒店609房吸毒，遂安排警力布控。23时，罗斌在凯里市丰球豪庭门口向李定军（已判刑）购得冰毒后，携带毒品到半山酒店找金某。罗斌进入609室后即被布控的警察抓获，当场从罗斌裤包内搜出冰毒疑似物零包三个（净重2.1克）、麻古疑似物（甲基苯丙胺片剂）一颗（净重0.1克）、K粉疑似物一管（净重0.5克）、卡子刀一把、人民币320元，从罗斌携带的背包内查获用白色塑料卡口袋包装的冰毒疑似物两包（一大一小，净重共52克）、人民币600元、银行卡四张、手机一部。随后，民警将罗斌及在609室内的金某、赵某、王某1、王沙沙、欧某带回公安机关审查。当日，凯里市公安局决定以非法持有毒品对罗斌立案侦查。2016年2月16日，侦查机关从查获的54.1克冰毒疑似物中取样0.2克、从0.1克麻古疑似物中取样0.05克、从0.5克K粉疑似物中取样0.1克，委托黔东南苗族侗族自治州公安司法鉴定中心进行毒品定性检验。2月24日，黔东南苗族侗族自治州公安司法鉴定中心作出检验意见：0.2克冰毒疑似物含有甲基苯丙胺成分，0.05克麻古疑似物含有甲基苯丙胺和氯胺酮成分，0.1克K粉疑似物含有氯胺酮成分。
认定上述事实的证据如下：
1、受案登记表、立案决定书。证实：2016年1月6日23时，凯里市公安局禁毒大队接群众举报，称有人在半山酒店609室吸毒，遂安排民警布控，在609室将罗斌抓获。当日，凯里市公安局决定以非法持有毒品对罗斌立案侦查。
2、抓获经过。证实：2016年1月6日21时，凯里市公安局禁毒大队接到群众举报，称有人在半山酒店609号房吸食毒品。接警后，禁毒大队安排警力对半山酒店609号房进行布控。经过一个多小时的侦查，发现609号房有大量的吸毒人员进入。民警以查房为由敲门进入609号房，将罗斌、金某、赵某、王沙沙、王某1、欧某等人控制，搜查结束后罗斌等人被带回审查。
3、常住人口基本信息。证实：罗斌是达到完全刑事责任年龄的自然人。
4、搜查笔录、扣押决定书。证实：2016年1月6日23时，缉毒警察在半山酒店609室抓获罗斌时，当场进行搜查，从罗斌裤包内搜出用白色塑料卡口袋包装的冰毒疑似物三包、用塑料吸管包装的K粉疑似物一管、用白色塑料卡口袋包装的麻古疑似物一颗，从罗斌裤腰带上搜出卡子刀一把，从罗斌背包内搜出人民币920元、用白色塑料卡口袋包装的冰毒疑似物二包、银行卡四张（建行卡、农行卡个一张、工行卡二张）。前述搜出的物品已被扣押，同时还扣押罗斌手机一部、银行汇款凭证二张。
5、称量笔录及称量照片。证实：2016年1月7日，缉毒警察当着罗斌的面对搜出的毒品疑似物进行称量：从背包内搜出的二包冰毒疑似物分别为一大包和一小包，净重52克；从身上搜出的三包冰毒疑似物为三小包，净重2.1克；麻古疑似物净重0.1克；K粉疑似物净重0.5克。称量过程已照相固定。
6、毒品初检报告。证实：2016年1月7日，侦查机关对查获的毒品疑似物进行初步检验，2.1克冰毒疑似物、52克冰毒疑似物、0.1克麻古疑似物均呈甲基苯丙胺阳性，0.5克K粉疑似物呈氯胺酮阳性。
7、现场检测报告。证实：2016年1月7日，侦查机关用胶体金快速检测法对罗斌尿样进行检测，结果呈甲基苯丙胺阳性。
8、毒品送检清单、毒品检验鉴定书、鉴定意见通知书。证实：2016年2月16日，侦查机关从查获的54.1克冰毒疑似物中取样0.2克、从0.1克麻古疑似物中取样0.05克、从0.5克K粉疑似物中取样0.1克，委托鉴定机关进行定性分析。2016年2月24日，鉴定机关黔东南苗族侗族自治州公安司法鉴定中心作出鉴定意见：0.2克冰毒疑似物含有甲基苯丙胺成分，0.05克麻古疑似物含有甲基苯丙胺和氯胺酮成分，0.1克K粉疑似物含有氯胺酮成分。鉴定意见已于2016年3月29日告知罗斌。
9、王某1的证言。证实：2016年1月6日中午，金某打电话叫我给她在半山酒店开个房，我就用赵某的身份证给她开了609号房，房费是我垫付的。之后，我和金某、赵某等人在609号房吸食不知道是谁提供的毒品，晚上就被抓了。我们被抓时罗斌刚到酒店，他也被抓了，民警还从他身上搜出冰毒。
10、赵某的证言。证实：2016年1月6日中午，我在金某家玩时停电了，金某就打电话叫王某1在半山酒店开个房，王某1就用我的身份证去开了609号房。下午5点后我拿出冰毒与王某1、金某等人在609号房吸食，晚上被抓获。
我们在609号房吸食的毒品是当天下午4点左右，我用手机发信息给罗斌，说想买100元的冰毒。罗斌说可以，叫我通过支付宝转账给他，然后到军分区门口等他。我转帐后到军分区门口找到罗斌，他递给我一个塑料卡口袋包装的冰毒零包，然后我就返回半山酒店609房间和王某1、金某等人吸食。
我们被抓时罗斌刚到酒店，民警从他身上搜到三个冰毒零包，从他的包里搜到一袋冰毒。
11、手机短信截屏。证实：2016年1月6日，侦查人员从赵某的手机中截取到下列信息：对方手机号码：135××××0542，信息发送时间：昨天04:00，信息内容：“斌斌哥，我能不能找你要个100块东西来玩？我身上只有100了可以不？”对方：“可以”。“那我来哪里要？小宋有没有开车，我打电话给他还是我打车到哪里找你要？”对方：“小宋睡了，军分区”。“OK现在坐车来”。“斌哥我上车了，你支付宝哪个在用起我好转给你”。对方：“135××××0542”。“好了转好了，你查收下，我到了是到几楼去了”？
12、欧某的证言。证实：当天晚上七八点钟，我在酒店帮金某抱娃娃，其他人在做什么我没注意。这时，公安人员就破门进来了，大概来了六七个人。他们一进来就把罗斌押起，叫我们靠墙站好。我们五个站在靠厕所的地方，罗斌被拷着坐在地上。公安的在罗斌身上搜到毒品后问罗斌毒品从哪里来的，口气有点凶。罗斌没有讲，头上、脸上就被打了两巴掌。因为房间的灯光有点暗，罗斌被打后是否有伤，我没有看到，后来他们没有教罗斌说什么，也没有威胁他，然后就带我们六个人去禁毒队了。
13、王沙沙的证言。证实：在半山酒店吸毒的人有金某、王某1、赵某、欧某、罗斌。公安人员进来的时候我在厕所，等我出来他们已经被抓了站成一排，公安的在搜房间，搜完后就带我们走了。公安的搜到毒品后就问毒品是谁的，他们没有威胁罗斌，也没有教他如何讲。罗斌想看一下娃娃，公安的没有同意，他们就发生了争执，但没有动手。
14、在押人员健康体检表及照片。证实：2016年1月7日14时，凯里市看守所对罗斌进行体表检查，罗斌右眼下及左脸各有一处紫黑块。
15、罗斌的供述。2016年4月13日，罗斌在接受检察人员讯问时自供：我没有被刑讯逼供。对非法持有毒品我认罪，但我没有贩卖毒品。2016年1月6日，我家里停电，因怕小孩冷，我老婆金某在18时左右带着小孩去半山酒店开房。23时左右，我在丰球豪庭门口跟李定军买了50克的冰毒，然后去半山酒店。我到半山酒店时有金某、欧某、王某1，还有一男一女我不认识。我去的时候他们是坐在床上的，后来警察来了，在厕所找到吸毒工具，在我身上搜到52克毒品和一小包K粉。
杨某4是我打电话叫过来的。我买得毒品后，叫他拿秤来称看够不够。我没有卖过毒品给杨某4、赵某、王某1。吴某这个名字我不熟悉。陈远华、陆某、杨某3、黄某2都是我的朋友，我们经常在一起玩，我没有卖过毒品给他们。
2016年9月5日，罗斌第二次接受检察人员讯问时自供：我在公安机关的交代有部分不是事实，我没有交代过贩卖毒品给黄某2，下面的签名也不是我签的。
16、本院（2012）凯刑初字第173号刑事判决书、贵州省鱼洞监狱释放证明书。证实：罗斌曾因犯贩卖毒品罪，于2012年7月15日被本院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金2000元。2013年8月28日刑罚执行完毕，从贵州省鱼洞监狱释放。
上列证据中，除生效的人民法院刑事判决书无需质证外，其余证据经庭审质证，证据收集程序合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，足以证明被告人罗斌非法持有甲基苯丙胺54.2克、氯胺酮0.5克的事实，本院予以采纳，纳入认定被告人罗斌犯非法持有毒品罪的证明体系。
对于被告人罗斌非法持有毒品的数量认定问题，经审查，罗斌在审查起诉阶段自供被搜出的毒品是其当晚23时左右在丰球豪庭门口向李定军购买的，数量50克。虽然讯问的检察员没有再问这50克毒品是一包或是分成几包包装，用什么东西包装，但从称量结果上看，搜出的一大一小两包毒品，总净重与罗斌供述向李定军购买的毒品数量相接近。罗斌的本次供述是在诉讼权利得到充分保障的情况下作出的意思表示，其供述与搜查笔录、称量笔录、称量照片记载的事实一致，可以作为证据采用。罗斌当庭翻供，翻供理由不能成立。不可否认，侦查机关在对搜出的毒品进行称量时，对其中的一大一小两包毒品没有分别称量，做法确实不对，然结合罗斌自供向李定军购买的50克毒品是冰毒及鉴定意见给出送检检材含有甲基苯丙胺成分的结论，称量过程存在的瑕疵并不导致检验结果失真。由此，辩护人认为搜出的两包毒品没有当场封存，也没有分开称量和分别取样送检，扣押、称量、取样程序违法的辩护观点，本院不予采纳。
对于公诉机关指控被告人罗斌向陈远华等人贩卖毒品的事实，经审查，凯里市人民检察院指控被告人罗斌贩卖毒品的主要证据，一是被告人罗斌在侦查期间的供述，二是陈远华、吴某、陆某、杨某3、杨某2、王某1、黄某2、赵某等购毒人员的证词，三是交易记录，四是短信截屏。从入所健康体检表、体表伤情照片及欧某的证言所证明的事实看，罗斌体表损伤不排除公安人员在抓捕、讯问罗斌过程中有暴力行为。在公诉机关对罗斌的体表损伤形成原因不能作出合理说明的情况下，罗斌在侦查期间作出的向陈远华等人贩卖毒品的不利供述应当作为非法证据予以排除。排除罗斌侦查期间的有罪供述后，在没有毒品实物、毒品数量不清、毒品种类不明的情况下，以陈远华等人的证词和银行交易记录去认定罗斌实施有贩卖毒品行为，证据达不到确实充分的程度，况且银行交易记录与陈远华等人陈述的交易时间也并不完全一致。本院已充分注意到从赵某的手机上截取的短信，不排除赵某与罗斌之间有毒品交易的意思表示。但是，该短信截屏记录发送短信的时间是“昨天04:00”，提取时间是2016年1月6日，时间推算应该是2016年1月5日凌晨4时发送的信息，与赵某陈述“2016年1月6日下午4点左右，我用130××××9850手机发短信到罗斌135××××0542手机，我讲想和他买100元的冰毒，……”时间并不吻合，该短信截屏也不能作为证明罗斌向赵某贩卖毒品的证据使用。综上，凯里市人民检察院指控被告人罗斌犯贩卖毒品罪，事实不清，证据不足，指控不能成立，应当按照本院确认成立的持有毒品事实对罗斌作出有罪判决。由此，辩护人提出罗斌在侦查期间的有罪供述应当作为非法证据予以排除和认定罗斌向陈远华等人贩卖毒品，事实不清，证据不足的辩护意见，予以采纳。
本院认为，被告人罗斌明知甲基苯丙胺是毒品而非法持有，其行为已侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，构成非法持有毒品罪，非法持有毒品数量50克以上，应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金。审理过程中，被告人罗斌虽然对非法持有毒品数量有所辩解，但并不完全否认非法持有毒品的事实，可以酌情从轻处罚。但是，被告人罗斌曾因犯贩卖毒品罪被判处过刑罚，刑罚执行完毕后又犯非法持有毒品罪，是毒品再犯，应当从重处罚。罗斌本次犯罪的时间距离前罪刑罚执行完毕时间不满五年，而且前罪和后罪都是故意犯罪，后罪也应当判处有期徒刑刑罚，又属于累犯，依法也应当从重处罚。按照禁止重复评价量刑情节的裁判规则，本院决定以毒品再犯对罗斌从重处罚，对累犯情节不重复评价。之所以要认定罗斌是累犯，目的在于禁止对累犯适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第三百五十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款（二）的规定，判决如下：
一、被告人罗斌犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月7日起至2024年1月6日止）。
二、扣押被告人罗斌的个人财物中，人民币920元，抵扣第一项罚金，予以没收。卡子刀一把、银行卡四张（建行卡、农行卡各一张、工行卡二张）、手机一部、汇款凭证二张，与犯罪无关，发还被告人罗斌。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曾令义
人民陪审员 杨正华
人民陪审员 赵存芳
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 李芹芹