黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黑民终191号
上诉人（原审原告）：黑河龙江化工有限公司，住所地黑河市合作区。
法定代表人：周志刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张国华，中国法律律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黑龙江省绥化市肇东市泰兴市政工程有限公司，住所地肇东市。
法定代表人：于坤，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马淑红，黑龙江子涵律师事务所律师。
上诉人黑河龙江化工有限公司（以下简称龙江公司）因与被上诉人肇东市泰兴市政工程有限公司（以下简称泰兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑河市中级人民法院（2016）黑12民初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，以阅卷、询问的方式对本案进行了审理。上诉人龙江公司的委托代理人张国华，被上诉人泰兴公司的委托代理人马淑红到庭参加询问。本案现已审理终结。
龙江公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持其全部诉讼请求。2.判令被上诉人承担诉讼费用。主要理由为：1.上诉人已依约履行了义务。在合同约定的工期内，被上诉人未施工，上诉人因此未拨付工程款100万元，后上诉人于2009年12月1日支付道路工程和排水工程150万元。上诉人实际支付16，501，830元，已经超过合同约定的总价款的50%。2.上诉人履行了合同义务，有权追讨违约金。被上诉人确认上诉人于2011年7月拨付50%工程款，黑龙江省高级人民法院作出的（2016）黑民终字第334号民事判决（以下简称334号判决）认定竣工日期“法律事实”为2012年10月29日。若以合同约定的依实际工程量支付50%工程款为基点，再预留50%工程期，完工日期应为2011年9月。即使再给被上诉人多预留两个月工程期，完工期最迟也应该为2011年11月30日。上诉人有权向被上诉人追讨2011年11月30日至2012年10月29日的违约金，合计为38,076,000元，现仅主张其中的1500万元。3.原审判决认为上诉人未能证明是被上诉人的过错行为导致工程未能在合同约定的工期内完成工程施工，该认定明显错误。被上诉人迟于约定的2009年11月30日完工，其超期交付工程存在明显过错。上诉人提交的合同和第334号民事判决等证据及被上诉人提交的上诉人作出的《通知》，也证明了上诉人是按工程进度支付工程款，被上诉人未按期完工。4.原审判决认为上诉人在被上诉人施工期间及分项验收完成后，并没有按合同约定主张取消其承包权或者变更合同，以及2013年7月被上诉人提出给付工程款诉讼，上诉人未反诉，迟至第334号终审判决后才主张1500万元违约金，据此得出驳回上诉人的诉请理由，存在明显错误。有权变更合同或取消乙方承包权的约定，是赋予上诉人的权利，而非责任和义务，原审判决将该权利错误理解成上诉人的义务。
泰兴公司辩称：1.龙江公司未按合同约定履行自身义务，无权追讨违约金。龙江公司首次拨款时间为2009年12月1日，仅拨付150万元，此时已经超出合同约定时间，道路工程和排水工程实际完工时间为2010年11月，分项验收时间为2011年7月1日，两项工程已经完工并经分项验收后，龙江公司才支付工程款1250万元，尚欠合同内工程款1096万余元，龙江公司于2011年11月30日出具的《往来账目确认书》，自认欠泰兴公司合同内工程款6,801,244.48元。此款至今未收回，因此龙江公司存在未按照合同约定履行付款义务的事实。龙江公司支付50%工程款的时间已经是2011年7月，而不是合同约定的2009年11月30日之前。2.未在合同约定期限完工，责任不在泰兴公司。原审法院认定龙江公司不能证明泰兴公司存在过错是正确的。龙江公司第一次拨款时间为2009年12月1日，在合同约定期间内未支付工程款，工程进度款也不能如期拨付，拨付近50%工程款的时间已经是2011年7月，资金不到位影响工期进展。龙江公司提供整体平面整体施工图为2009年10月15日，2010年4月恢复施工后边出图纸边施工，道路工程的图纸直到2010年10月才提供完毕，工程因为施工图纸而窝工。龙江公司的征地拆迁工作未完成。拆迁户在施工期间阻挠泰兴公司施工，并给泰兴公司造成损失。泰兴公司承建的道路是所有施工单位进出的必经之路，需要配合其他施工队伍。泰兴公司的施工中存在大量隐蔽工程，需要龙江公司和监理的签字，泰兴公司无法控制工期。泰兴公司施工道路工程完工时间为2010年11月，经泰兴公司催促，龙江公司才于2011年7月组织分项验收，这一期间的责任不在泰兴公司，334号判决认定的竣工日期是龙江公司自认的龙江化工厂投入使用时间，不是逾期完工持续到该时间。泰兴公司在工程完工后制作工程结算书，但龙江公司拒绝签章确认。2011年11月30日由龙江公司财务部门出具拖欠工程款680余万元的确认单，未就工期提出过任何异议。3.龙江公司的诉请已经过诉讼时效，应予驳回。4.龙江公司提起本案诉讼，目的就是为抵消生效判决确认的拖欠泰兴公司工程款近千万元，该诉请无事实和法律依据。
一审法院认定事实：2009年7月24日，龙江公司作为甲方与泰兴公司作为乙方签订了《道路工程单项工程承包合同》，合同约定：“第一条，工程名称为黑河龙江化工20万吨电石项目道路工程；……第二条，工程工期2009年8月1日至2009年11月30日，或按建设单位签订的合同工期为准；……第四条，自合同签订后，首次拨付工程款100万元，甲方按工程进度款支付到总价的50%拨付，竣工验收结算后支付到95%，余5%保修金待保修期满无息返还给乙方；……第五条，甲方负责定期与不定期对项目施工质量、工期等方面的检查与监督，若发现有违规操作，影响工程质量与工期和危及甲方信誉的情况，有权变更合同或取消乙方承包权。甲方根据工程的进度及时向乙方拨付工程款……；第六条第二项，乙方必须按合同规定的工期及质量要求完成，否则每逾期一天，应偿付给甲方按分包工程造价1%的逾期违约金……。”合同签订后，泰兴公司即进行了施工。2011年7月1日，建设单位代表王毅、监理单位代表杨凤和、施工单位代表ＸＸ，对道路工程进行了实测，确认道路工程量面积为31248平方米，三方代表出具了《道路工程量实测单》。截止到2011年10月27日，龙江公司共支付给泰兴公司道路工程和给排水工程的工程款合计16，501，830.00元，其中第一次于2009年12月1日拨付2笔，共计1,500,000.00元。最后一次拨款为2011年10月27日1,283.00元。
另查明，2013年7月泰兴公司作为原告向原审法院提起诉讼，要求龙江公司给付拖欠工程款9,717,510.71元及相应利息，原审法院于2014年5月6日作出（2013）黑中民初字第21号民事判决，判决驳回泰兴公司的诉讼请求。后泰兴公司申请再审，原审法院于2016年3月15日作出（2015）黑中民再字第26号民事判决，判决龙江公司给付泰兴公司工程价款5,820,203.75元及利息1,176,893.04元。龙江公司提起上诉，本院于2016年6月18作出334号民事判决。判决驳回上诉，维持原判。
龙江公司现主张泰兴公司没有按《道路工程单项工程承包合同》的约定于2009年11月30日完工，已构成严重及根本性违约，需按合同约定支付龙江公司违约金。考虑到泰兴公司的赔偿能力和诉讼费问题，龙江公司现请求判决泰兴公司支付《道路工程单项工程承包合同》内1500万元的违约金，案件受理费由泰兴公司负担。
原审法院认为，龙江公司与泰兴公司于2009年7月24日签订的《道路工程单项工程承包合同》中虽然第二条约定诉争工程的工期自2009年8月1日至2009年11月30日，第六条第二项约定泰兴公司必须按合同规定的工期及质量要求完成，否则每逾期一天，应偿付给龙江公司按分包工程造价1%的逾期违约金，但是该合同在第四条第一项中同样约定自合同签订后，首次拨付款100万元，该合同第五条约定龙江公司负责定期与不定期对项目施工质量、工期等方面的检查与监督，若发现有违规操作，影响工程质量与工期和危及龙江公司信誉的情况，有权变更合同或者取消泰兴公司承包权，并且约定了龙江公司应根据工程的进度及时向泰兴公司拨付工程款。该合同第四条约定，自合同签订后，首次拨付工程款100万元，龙江公司按工程进度支付到工程总造价的50%拨付，竣工验收结算后支付到95%。根据龙江公司给泰兴公司出具的《付款明细》记载直至2009年12月1日龙江公司方向泰兴公司施工的道路工程和给排水工程共拨款150万元，截至2011年10月27日龙江公司向泰兴公司拨付两项工程最后一笔工程款时，仍拖欠两项工程不含保修金在内的工程款5,820,203.75元。因此龙江公司未提供充分有效证据证实其已经按合同的约定履行了义务，是泰兴公司的过错行为导致工程未能在合同约定的工期内完成工程施工。另，原审法院和生效民事判决已经确认经过诉争工程的建设方、监理方、施工方的实测，泰兴公司为龙江公司施工的道路工程和给排水工程分项验收已经完成。龙江公司在泰兴公司施工期间及分项验收完成之后，并没有按合同约定向泰兴公司主张取消其承包权或者变更合同。2013年7月泰兴公司提起诉讼，请求判决龙江公司给付其拖欠的道路工程和给排水工程款后，在诉讼中龙江公司亦未就此向泰兴公司提起反诉，直至终审判决龙江公司给付泰兴公司拖欠工程款5,820,203.75元后，龙江公司核算出了两项工程近2.5亿的逾期完工违约金，虽仅就道路工程主张部分违约金1500万元，但因其请求没有事实根据和法律依据，不予支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回龙江公司的诉讼请求。案件受理费111,800.00元，由龙江公司负担。
本院审理期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理确认原审判决认定的事实。
另查明，2010年11月5日，龙江公司发出通知，对未按期完工的施工单位此次付款不予考虑。2010年11月30日，龙江公司向泰兴公司付款250万元。2011年11月30日，龙江公司财务部门作出往来账目确认书，确认欠泰兴公司款项6,801,244.48元。
334号判决中，原龙江公司的总经理、副总经理、监理公司监理等多人证明诉争道路工程已经验收交付使用。2011年7月1日，三方形成道路工程量实测单，内容为道路工程量合计31248m2，并附注路缘石和沥青灌缝未完成。
本院认为，龙江公司与泰兴公司于2009年7月24日签订《道路工程单项工程承包合同》，约定工期自2009年8月1日至2009年11月30日，诉争工程在合同约定的时间未竣工，334号判决认定2012年10月29日龙江公司进行生产，龙江公司以该日为诉争工程的交付时间主张泰兴公司承担违约责任。龙江公司的诉讼请求不能成立。
首先，龙江公司未在签订合同后付款构成违约。双方约定合同签订后，首次拨付工程款100万元，龙江公司按工程进度支付到工程总造价的50%，竣工验收结算后支付到95%。而龙江公司首次向泰兴公司承建的道路工程和管道工程两个项目拨款时间为2009年12月1日，超出合同约定的时间。龙江公司以泰兴公司未施工作为其拒付工程款的理由与合同约定不符，其上诉主张依约履行了合同，无事实依据。龙江公司在一审中主张泰兴公司应承担2009年11月30日未能交付工程的违约责任的理由显然不能成立。
其次，龙江公司以其生产时间作为诉争道路交付时间与事实不符。因2012年10月29日的生产日期，系泰兴公司向龙江公司追讨工程款案件中，双方无法确定完工时间，本院334号判决依照最高人民法院相关规定，根据龙江公司厂区投入生产使用日期，确定泰兴公司所施工的全部工程的完工时间。而本案工程系厂区建设的道路分项工程，其完工或交付使用时间必然早于正式生产时间之前。334号判决中，有原龙江公司的总经理、副总经理、监理公司监理等多人证明诉争道路工程已经验收交付使用。根据道路工程量实测单，在2011年7月1日，建设单位、监理单位与施工单位的代表对泰兴公司承建的道路工程量进行了实测，该测量虽针对的是完成的工程量，但能佐证此时泰兴公司已经完成了除路缘石和沥青灌缝等附属工程外的主体工程。故诉争的道路工程，其交付使用的时间应早于龙江公司生产时间。
再次，龙江公司的付款行为表明其认可泰兴公司未延误工期。本案系龙江公司以泰兴公司迟延交付工程提起本案诉讼，泰兴公司称该合同在履行中存在图纸交付迟延并修改、设计变更及隐蔽工程等待验收、拨付工程款不及时等多种因素影响工程施工进度的证据，龙江公司诉讼中虽对泰兴公司提供的该部分证据不予认可，但双方无异议的2010年11月5日的通知及2010年11月30日的付款凭证，体现龙江公司对拖延工期的施工单位不予付款，而对泰兴公司仍继续支付工程款，表明双方在合同履行过程中，龙江公司并未认为泰兴公司存在违约行为。另，龙江公司在本案一、二审过程中并未举示对泰兴公司延误工期迟延履行进行催告、通知等加快工程进度或解除合同的直接证据，原审判决以龙江公司未行使合同权利作为驳回其诉讼请求的理由虽有不妥，但认定龙江公司不能举证证明泰兴公司存在违约行为的证据并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费111,800.00元，由黑河龙江化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李维东
审判员 曹 茗
审判员 李艳梅
二〇一七年六月二十七日
书记员 孙思宇