贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔06民终1032、1033号
上诉人（原审原告、并案被告）松桃冷水矿产品经营部，住所地贵州省松桃苗族自治县冷水乡街上。
投资人：付平英，负责人。
委托诉讼代理人：伍勋，贵州锦江河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田永忠，贵州锦江河律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、并案原告）：刘仕德，男，1971年4月12日出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。
委托诉讼代理人：安思语，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。
上诉人松桃冷水矿产品经营部因与被上诉人刘仕德劳动争议纠纷两案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2016）黔0628民初657、686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人松桃冷水矿产品经营部委托诉讼代理人伍勋，被上诉人刘仕德及其委托诉讼代理人安思语到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
松桃冷水矿产品经营部上诉请求：撤销（2016）黔0628民初657、686号民事判决，将此案发回重审或改判驳回刘仕德的一审诉讼请求。事实和理由：2012年6月至2013年12月期间松桃冷水矿产品经营部为刘仕德缴纳了工伤保险费，刘仕德的工伤保险待遇应由工伤保险基金予以支付。松桃苗族自治县社会保险事业局拒绝松桃冷水矿产品经营部与刘仕德的工伤保险待遇支付申请，松桃冷水矿产品经营部对该局申请行政复议或提起行政诉讼，而复议或诉讼结果系本案的裁判依据，基于此，松桃冷水矿产品经营部在一审程序中递交了中止审理申请书，一审未中止审理程序明显违法。一审判决松桃冷水矿产品经营部替工伤保险基金买单，加剧松桃冷水矿产品经营部的负担，明显不公。
刘仕德辩称，一审判决合法合理，请求维持原判。
松桃冷水矿产品经营部向一审法院起诉请求：1、依法判决对刘仕德要求与松桃冷水矿产品经营部保留劳动关系的请求不予支持；2、依法判决对刘仕德要求松桃冷水矿产品经营部一次性支付医疗费、伙食补助费、交通费、停工留薪期工资、护理费以及伤残补助金共计390701.22元的请求不予支持；3、依法判决对刘仕德要求松桃冷水矿产品经营部按月支付伤残津贴8227.61元，支付180个月的请求不予支持；4、依法判决对刘仕德要求松桃冷水矿产品经营部以伤残津贴为基数为其缴纳职工基本养老保险费、基本医疗保险费的请求不予支持；5、本案诉讼费用由刘仕德承担。
刘仕德向一审法院起诉请求：1、判决刘仕德与松桃冷水矿产品经营部保留劳动关系；2、判决松桃冷水矿产品经营部向刘仕德支付医疗费18927.27元、伙食补助费440元、交通费4919元、停工留薪期工资131641.80元、护理费4400元以及一次性伤残补助金230373.15元，以上合计人民币390701.22元；3、判决松桃冷水矿产品经营部按月向刘仕德支付伤残津贴8227.61元，至刘仕德达到法定退休年龄；4、判决松桃冷水矿产品经营部以伤残津贴为基数，为刘仕德缴纳职工基本养老保险费及基本医疗保险费。
一审法院认定事实：一审法院于2015年3月18日作出生效判决：（2015）松民初字第105号民事判决书，该判决已确定刘仕德与松桃冷水矿产品经营部于2012年6月至2013年12月期间存在事实上的劳动关系。刘仕德因患病于2015年3月30日至2015年5月13日在贵州省疾病预防控制中心附属医院住院治疗44天，同年5月5日经贵州省第三人民医院确诊为“矽肺贰期”（黔职诊字[2015]尘061号）。2015年9月14日，刘仕德所患疾病被铜仁市人力资源和社会保障局依法认定为工伤；同年11月6日被铜仁市劳动能力鉴定委员会依法鉴定为四级伤残。2016年4月6日，松桃苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出松劳人仲字[2016]第11号裁决书，双方因不服仲裁裁决，特向人民法院提起诉讼。
另查明，松桃冷水矿产品经营部为刘仕德缴纳了2012年8月至2013年12月工作期间工伤保险，但未缴纳基本养老保险及基本医疗保险。
一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，劳动者的合法权益应当依法予以保护。刘仕德所患疾病先后经铜仁市人力资源和社会保障局认定为工伤，铜仁市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残。根据《工伤保险条例》的规定，刘仕德虽退出工作岗位，但双方仍保留劳动关系；同时有权获得医疗救治和经济补偿，享受工伤保险待遇。首先，关于刘仕德的月平均工资为多少的问题。刘仕德主张月工资为10970.15元，虽已提供证据证明，但双方实行计件工资，仅凭进销存明细分类账目清单及部分他人工资表，其月工资无法确定，故刘仕德主张月工资为10970.15元，不予采信。根据劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存二年以上备查”的规定。再根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，刘仕德的月平均工资情况应当由松桃冷水矿产品经营部证明，但时间已超过两年，松桃冷水矿产品经营部无法再提供刘仕德的月工资情况也属于情理之中。综上，结合该行业的实际情况，酌情认定刘仕德的月平均工资为6000元。其次，关于刘仕德的相关费用问题。经依法核实认定，刘仕德的医疗费为18927.27元、住院伙食补助费为440元、护理费为3427.60元、交通费酌情支持3000元；一次性伤残补助金及伤残津贴，根据《工伤保险条例》第三十五条：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：……四级伤残为本人工资的75%，……”根据以上条款，四级伤残应保留劳动关系，故刘仕德的一次性伤残补助金应为126000元（6000元/月×21个月）;伤残津贴从2015年11月起按刘仕德本人工资6000元的75%按月支付伤残津贴4500元，至刘仕德能从社保部门领取基本养老保险待遇时止；停工留薪工资，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”第二款：“停工留薪期间一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。……”刘仕德从2015年5月5日至2015年11月5日（定残前一日）共计6个月，故松桃冷水矿产品经营部应支付停工留薪工资为36000元（6000元/月×6个月）。关于刘仕德要求缴纳养老保险及享有医疗保险待遇问题，由于缴纳基本养老保险及基本医疗保险费属于社会保险的范畴，且刘仕德与松桃冷水矿产品经营部仍保留劳动关系，故应当由社会保险经办机构依照行政职权处理。
综上所述，刘仕德的各项费用为医疗费18927.27元、住院伙食补助费440元、交通费3000元、护理费3427.60元、一次性伤残补助金126000元、停工留薪待遇36000元，以上共计187794.87元，伤残津贴按月支付。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条、国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、保留刘仕德与松桃冷水矿产品经营部的劳动关系,刘仕德退出工作岗位；二、松桃冷水矿产品经营部于判决生效后十日内支付刘仕德一次性伤残补助金、停工留薪期间工资、医疗费、住院伙食补助费、护理费及交通费共计187794.87元；三、松桃冷水矿产品经营部从2015年11月起按月向刘仕德支付伤残津贴4500元，至刘仕德能从社保部门领取基本养老保险待遇时止；四、驳回松桃冷水矿产品经营部的诉讼请求；五、驳回刘仕德的其余诉讼请求。两案诉讼费20元，减半收取10元，由松桃冷水矿产品经营部负担。
二审中，松桃冷水矿产品经营部提交了《证明》1份，拟证明应松桃冷水矿产品经营部的申请，松桃县社保局已经受理并正在办理刘仕德的工伤理赔事宜。经本院到松桃苗族自治县社会保险事业局工伤保险待遇审理股进行核实，对该股股长吴峰作了《调查笔录》1份。经质证，松桃冷水矿产品经营部对该调查笔录无意见，刘仕德对《证明》和《调查笔录》无异议。此后，刘仕德提交了松桃县社会保险事业局工伤保险待遇审理股出具的《工伤保险一次性待遇核准拨付单》1份、《工伤定期支付明细信息》1份、《工伤职工待遇核定表》1份、《工伤保险伤残职工经常性费用核准拨付单》1份，拟证明松桃社保局确实对刘仕德进行了工伤保险待遇赔付，但因松桃冷水矿产品经营部未按刘仕德的实际工资收入足额缴纳工伤保险费，导致工伤保险基金发放的工伤保险待遇与实际计算的待遇有巨大的差额，该差额应由松桃冷水矿产品经营部补足刘仕德。刘仕德还提交了中国农业银行卡复印件1张，拟证明松桃社保局通知其报银行卡号以便按月发放伤残津贴，2017年6月刘仕德已将卡号报松桃社保局，目前尚未得到发放的伤残津贴。经质证，松桃冷水矿产品经营部对以上证据的真实性均无意见，但认为松桃冷水矿产品经营部是按松桃社保局规定的统一缴费基数履行对刘仕德的工伤保险费的缴纳义务，应由工伤保险基金支付刘仕德的工伤保险待遇，不应当由用人单位承担。松桃冷水矿产品经营部提交了松桃县社会保险事业局基金征缴股出具的《工伤保险参保证明（个人）》1份，拟证明松桃冷水矿产品经营部在刘仕德上班期间是按照松桃社保局统一规定的缴费基数，缴纳刘仕德的工伤保险费。经质证，刘仕德称对此不清楚，认为其实际月工资有1万多元。
本院对证据的分析与认定：松桃冷水矿产品经营部提交了《证明》1份，本院对松桃苗族自治县社会保险事业局工伤保险待遇审理股股长吴峰制作的《调查笔录》1份以及刘仕德提交了松桃县社会保险事业局工伤保险待遇审理股出具的《工伤保险一次性待遇核准拨付单》1份、《工伤定期支付明细信息》1份、《工伤职工待遇核定表》1份、《工伤保险伤残职工经常性费用核准拨付单》1份，双方无意见，本院予以采信。松桃冷水矿产品经营部提交的《工伤保险参保证明（个人）》1份，并不能证明松桃冷水矿产品经营部的缴费基数是松桃社保局按规定确定的数额，故本院不予采信。
二审审理查明：2016年12月1日，松桃冷水矿产品经营部将刘仕德工伤待遇报销资料交到松桃苗族自治县社会保险事业局工伤保险待遇审理股，该股已受理并正在办理刘仕德的工伤保险待遇赔付事宜。因不能确定工伤赔付的具体金额，本院对本案中止审理。2017年7月17日，刘仕德提交了松桃苗族自治县社会保险事业局理赔的相关依据，本院对该案恢复审理。2017年4月11日，松桃苗族自治县社会保险事业局向刘仕德赔付了一次性伤残补助金52506.93元，2015年12月至2017年4月共17个月的伤残津贴，每月1875.25元，共计31879.25元。审理中，松桃冷水矿产品经营部未能提供松桃苗族自治县社会保险事业局已向刘仕德支付医疗费、住院伙食补助费、交通费的依据。刘仕德主张松桃冷水矿产品经营部未按照其实际工资收入作为基数足额缴纳工伤保险费，致其得到的工伤保险待遇存在巨大差距，要求松桃冷水矿产品经营部补足差额部分，并由松桃冷水矿产品经营部支付其他项目的工伤保险待遇。其他事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，刘仕德在松桃冷水矿产品经营部工作期间患“矽肺二期”，经鉴定为四级伤残，松桃冷水矿产品经营部与刘仕德保留劳动关系，刘仕德退出工作岗位并享受工伤保险待遇。
关于一次性伤残补助金和伤残津贴的计算。因松桃冷水矿产品经营部为刘仕德缴纳了2012年8月至2013年12月工作期间工伤保险费，松桃苗族自治县社会保险事业局受理了松桃冷水矿产品经营部要求支付刘仕德工伤保险待遇的申请，并于2017年4月11日向刘仕德支付了一次性伤残补助金52506.93元，2015年12月至2017年4月共17个月的伤残津贴，每月1875.25元，共计31879.25元。松桃冷水矿产品经营部未能提供刘仕德的月工资情况，一审结合行业的实际情况，酌情认定刘仕德的月平均工资为6000元并无不当。根据《工伤保险条例》第十条“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积”的规定，从松桃冷水矿产品经营部的缴费基数看，与刘仕德的实际工资收入差距过大，且松桃冷水矿产品经营部未提供证据证明其缴纳工伤保险费时向松桃社保局提供了单位职工实发的工资总额清单，故松桃冷水矿产品经营部主张已按规定缴纳了刘仕德的工伤保险费的上诉理由不能成立。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，职工因工致残被鉴定四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，支付一次性伤残补助金为21个月的本人工资，支付伤残津贴为本人工资的75%，故刘仕德应领取的伤残津贴为每月4500元，至刘仕德能从社保部门领取基本养老保险待遇时止。而刘仕德每月从松桃社保局领取的伤残津贴为1875.25元，因松桃冷水矿产品经营部未按劳动者的实际收入为基数缴纳工伤保险费，其应补足每月差额2624.75元，即松桃冷水矿产品经营部从2015年12月起按月向刘仕德支付伤残津贴差额2624.75元。一次性伤残补助金的差额为6000元×21个月-52506.93元=73493.07元，亦由松桃冷水矿产品经营部支付给刘仕德。
关于医疗费、住院伙食补助费、交通费的计算，一审认定刘仕德的医疗费18927.27元、住院伙食补助费440元、交通费3000元，其计算标准和方式适当，本院予以维持。松桃冷水矿产品经营部主张三项费用应由松桃社保局在工伤保险基金内支付，本院限其在规定时间内办理好三项费用的支付情况，但在本院判决前松桃冷水矿产品经营部都未提交松桃社保局支付该三项费用的证据，故该三项费用应由松桃冷水矿产品经营部支付给刘仕德。
关于停工留薪待遇和护理费的计算，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，一审认定松桃冷水矿产品经营部应支付刘仕德6个月停工留薪工资36000元和护理费3427.60元，双方对此无异议，本院予以维持。
综上所述，上诉人松桃冷水矿产品经营部的上诉理由部分成立，本院予以支持。因当事人在二审提供新证据，查明了新的事实，本院予以改判。根据《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十三条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持贵州省松桃苗族自治县人民法院（2016）黔0628民初657、686号民事判决主文第一项；
二、撤销贵州省松桃苗族自治县人民法院（2016）黔0628民初657、686号民事判决主文第二项、第三项、第四项、第五项；
三、松桃冷水矿产品经营部于本判决生效后十日内支付刘仕德一次性伤残补助金差额73493.07元、医疗费18927.27元、住院伙食补助费440元、交通费3000元、停工留薪工资36000元、护理费3427.60元，共计135287.94元
四、松桃冷水矿产品经营部从2015年12月起按月向刘仕德支付伤残津贴差额2624.75元，至刘仕德能从社保部门领取基本养老保险待遇时止；
五、驳回松桃冷水矿产品经营部的其他诉讼请求；
六、驳回刘仕德的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取10元，由松桃冷水矿产品经营部负担。二审案件受理费20元，由松桃冷水矿产品经营部负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 志
审判员 罗会君
审判员 代静云
二〇一七年九月五日
书记员 余 涛