福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽04民终1087号
上诉人（一审原告、反诉被告）：建宁大饭店餐饮服务有限公司，住所地福建省建宁县黄舟坊南路10号。
法定代表人：余盛忠，该公司行政办副主任。
委托诉讼代理人：曾永福，福建闽方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖芳红，福建闽方律师事务所实习律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：罗凤香，女，1981年5月29日出生，布依族，住福建省建宁县。
委托诉讼代理人：刘荣辉，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴���达，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：庄小颖，女，1973年3月17日出生，汉族，住福建省建宁县。
上诉人建宁大饭店餐饮服务有限公司（以下简称建宁大饭店餐饮公司）、上诉人罗凤香因与被上诉人庄小颖合同纠纷一案，不服将乐县人民法院（2015）将民初字第1288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建宁大饭店餐饮公司的委托诉讼代理人曾永福,上诉人罗凤香的委托诉讼代理人刘荣辉、吴萍达到庭参加诉讼。被上诉人庄小颖经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
建宁大饭店餐饮公司上诉请求：1.依法撤销福建省将乐县人民法院（2015）将民初字第1288号民事判决第三、四、五项，并改判支持建宁大饭店餐饮公司一审全部本诉请求,驳回罗凤香一审全部反诉请求；2.一、二审诉讼费用全部由罗凤香、庄小颖承担。
事实和理由：一、一审法院针对建宁大饭店餐饮公司与罗凤香、庄小颖在履行《酒店承包经营合同》过程中究竟何方构成违约这一关键事实方面的认定，显属认定事实严重错误，证据严重不足。
首先，《酒店承包经营合同》（下称《承包合同》）第三条第1项及第4项：“承包款按月支付，在次月5日前支付上月承包款”，第九条第11项：“乙方（罗凤香、庄小颖）应按实际营业额如实入账，如发现虚假入账则按3倍金额处罚。”第12项：“甲乙双方每��度进行一次财务对接”，以及第十条违约责任的第2项：“乙方（罗凤香、庄小颖）逾期支付承包金的，则应按日千分之一向甲方支付逾期付款违约金。逾期超过20日的（累计），则甲方有权解除本合同，并有权没收乙方保证金”约定，表明了合同双方针对承包款的交付方式及逾期交付的违约责任作了明确约定，而罗凤香、庄小颖在一审审理过程中，没有提供任何直接的证据证明其已经按约定于每月的5日上缴了上月的承包款，根据谁主张谁举证的基本原则，仅凭这一点，建宁大饭店餐饮公司即可行使约定解除权而单方解除《承包合同》。
其次，退一步，即便罗凤香在多次庭审时一再狡辩称营业额均已经上缴给建宁大饭店餐饮公司，不存在未按时足额缴纳承包款情形的主张能够成立，但根据前��合同约定，不论营业额在何方，罗凤香方均应每季度与建宁大饭店餐饮公司进行一次财务对接，来确定罗凤香究竟是否有多余的营业额足够缴纳承包款。那么，罗凤香又有什么证据证明其已经按合同约定每季度进行财务对接而确定已经足额缴纳承包费？或者说又有什么证据证明不进行财务对账造成无法确定究竟是否缴纳了承包款的责任在建宁大饭店餐饮公司而不在罗凤香？反而是建宁大饭店餐饮公司向一审法院提交了双方财务人员对账的《2-5月五楼餐饮部营业额汇总表》，充分证明直至2015年7月29日，在建宁大饭店餐饮公司财务人员多次催促下，并经过建宁县政法委主持协调下，罗凤香才非常不情愿的派其财务人员谢银英与建宁大饭店餐饮公司财务人员余美蓉进行对接并对账，确认了罗凤香、庄小颖承包期间的营业额具体明细，但此时已经过了两个会计季度。由此��分表明罗凤香、庄小颖已经构成严重违约，而且也进一步证明了罗凤香、庄小颖没有积极地、足额地上缴承包费的基本事实。而实际履行《承包合同》过程中，罗凤香、庄小颖的用意也非常明确，由于其经营一段时间后，发现酒店餐饮经营需要缴纳《承包合同》附件的多项费用，如继续经营下去必将亏损，而在向建宁大饭店餐饮公司递交的申请报告中明确提出要求减免早餐及员工餐未果后，认为只有将营业款占为己有（说得通俗一点就是偷吃），抱着能够占一点是一点的心态，才迟迟不愿与建宁大饭店餐饮公司进行财务对接对账。即使罗凤香的辩称能够成立，确实存在营业款在建宁大饭店餐饮公司处的情形。那么，根据《承包合同》的约定及承包合同典型的特征，举证责任仍在罗凤香、庄小颖，罗凤香、庄小颖不仅应当举证证明建宁大饭店餐饮公司已经足额收取承包款，且应当证明没有进行财务对接对账的责任完全在建宁大饭店餐饮公司。显然罗凤香、庄小颖根本无法举证证明前述事实，仍应当认定其因没有足额缴纳承包款而赋予建宁大饭店餐饮公司约定解除权。然而，遗憾的是，一审法院却将这一基本举证责任强行摊派给建宁大饭店餐饮公司，最终导致本案进入马拉松式的诉讼，造成建宁大饭店餐饮公司投资高达五六百万元的酒楼陷入瘫痪状态近两年之久的严重后果，严重损害了建宁大饭店餐饮公司的根本权益。但不论如何，从前述情形及合同约定，罗凤香、庄小颖构成违约的基本事实足以确定，建宁大饭店餐饮公司行使约定解除权的条件完全成就，一审法院此方面的认定严重错误。
再次，根据建宁大饭店餐饮公司向一审法院提供的《预付款收据》、《现金收款清单》等证据，以及庄���颖在最后一次开庭时向一审法院提交的罗凤香签字确认的现金收款清单等证据，足以表明罗凤香私自收取营业款现金十余万元不入账的行为，已经严重违反了《承包合同》第九条第11项营业额应如实入账的约定，足以认定罗凤香、庄小颖构成违约，建宁大饭店餐饮公司可以单方解除合同。
因此，罗凤香、庄小颖违约事实足以认定，应当根据合同约定承担逾期付款违约金及足额缴纳承包款。而反观建宁大饭店餐饮公司履行合同全过程，不仅依约将五楼餐饮的所有场所及设施设备交付给罗凤香、庄小颖经营，而且在罗凤香、庄小颖拒绝对账、私自收取营业现金拒绝入账情形下，仍通过财务人员积极劝说罗凤香、庄小颖及时对账对接，整个履约过程没有任何违反合同约定之处。然而，一审法院针对罗凤香、庄小颖存在的明显违约之处视而不见，反而要求建宁大饭店餐饮公司举证证明罗凤香、庄小颖没有构成违约，并提供本应由罗凤香、庄小颖提供的相关财务凭证，同时充当审计人员的角色，最终理出一笔糊涂账，迳行判决建宁大饭店餐饮公司构成违约，显属认定事实严重错误，证据严重不足。
二、一审法院在计算罗凤香、庄小颖应上缴的营业款、承包款以及承包期间应承担的相关费用方面，方式明显错误，最终错误认定建宁大饭店餐饮公司构成违约，显然对建宁大饭店餐饮公司严重不公平。
即便按照一审法院强行摊派的举证责任，根据建宁大饭店餐饮公司提供的账目仍足以表明罗凤香、庄小颖构成严重违约，一审法院在计算罗凤香、庄小颖应上缴的营业款、承包款以及承包期间应承担的相关费用方面，方式明显错误：
首先，一审法院仅计算罗凤香、庄小颖承包期间的营业款总额、应上缴的承包费，以及其应承担的水电费、收视维护费、电梯维保费、五星软件维护费、消防维护费、消杀费用及部分零星费用，最终计算得出罗凤香、庄小颖尚余营业款71052.69元，进而认定罗凤香、庄小颖没有构成违约。而针对建宁大饭店餐饮公司提供的用于证明罗凤香、庄小颖承包期间私自收取营业现金拒绝入账的《现金收款单》，以及罗凤香、庄小颖承包初期接手的库存材料及承包期间领取材料的《2-5月大饭店应收五楼餐饮部中厨盘存及材料领用费用》、《酒水1月盘点表》、《2015年仓库调味品、干货、主食库存表》、《2015年1月31日中厨进仓盘点库存表》等证据，以证据没有原件为由，均不予计算，而事实上，因本案一审多次开庭，虽然建宁大饭店餐饮公司的会计人员没有每次开庭均将上述证据携带至法庭进行核对，但至少在两次庭审中，建宁大饭店餐饮公司的会计人员均已将原件带去核对，只不过法庭没有认真核实清楚即错误断定没有原件核对。而上述证据所反映罗凤香、庄小颖已经确认并需要承担的费用高达73355.91元，罗凤香、庄小颖显然没有多余的营业款在建宁大饭店餐饮公司处。
其次，根据建宁大饭店餐饮公司提供的账目，结合双方的合同约定，罗凤香、庄小颖还应当承担承包期间的税费11911.30元，保险金、健康证费、高职手机话费28154.95元，场租、客房消费及婚宴房费11786元，员工工资68464元，以及建宁大饭店餐饮公司垫付的早餐费及员工费263509元，罗凤香、庄小颖应承担的上述费用合计383825.25元，加上前述应承担的材料及库存费用73355.91元，罗凤香、庄小颖还应承担的费用为457181.16元，罗凤香、庄小颖尚余的营业款71052.69元如何能够支付高达近50万元的费用？如此巨大的数额差距，足以表明即便按照一审法院的计算方式，罗凤香、庄小颖尚欠建宁大饭店餐饮公司承包款的事实也足以认定。
再次，根据2015年7月29日由双方财务人员对账的《2-5月五楼餐饮部营业额汇总表》体现的数据，现金入账仅为401417元，而此时罗风香提前支取的营业款已经高达445138元，在此时间段，罗凤香、庄小颖何来多余营业额用于足额上缴承包款及承担其他费用？虽然部分汇入公司公户的应收账款陆续入账后，可以确定罗凤香、庄小颖缴纳的营业款总额为607934元，但应收账款并非均在罗凤香、庄小颖应当上缴承包款的当月即已入账，不能将此作为罗凤香、庄小颖按时足额缴纳承包款的依据，况且罗凤香、庄小颖私自收取未入账的现金数额尚未作为其提前支取的营业款计算在内。一审法院忽略了这一关键环节，进行简单加减计算，必将导致判决错误。
由此可见，按照建宁大饭店餐饮公司提交的账目反映的数据来看，罗凤香、庄小颖构成违约的事实仍足以确定，而一审法院却颠倒黑白，认定建宁大饭店餐饮公司违约并要求建宁大饭店餐饮公司承担违约责任，天理何在？
三、一审法院没有客观认定罗凤香、庄小颖拒绝移交承包经营场所、设施设备给建宁大饭店餐饮公司造成的巨大损失并据此判决罗凤香、庄小颖应承担的赔偿责任，也属认定事实严重错误。
一审法院错误认定建宁大饭店餐饮公司构成违约后，以2015年6月1日作为解除合同的时间点，却对合同解除后罗凤香、庄小颖拒绝移交承包经营���所、设施设备给建宁大饭店餐饮公司造成的巨大损失不予认定，也没有判决罗凤香、庄小颖承担任何赔偿责任，显属认定事实严重错误。罗凤香、庄小颖拒绝缴纳承包费的行为已经构成严重违约，建宁大饭店餐饮公司有权单方行使合同解除权。建宁大饭店餐饮公司分别于2015年6月1日、2015年6月28日发出解除合同通知书后，罗凤香、庄小颖并未停止承包经营行为，也没有将承包的经营场所、酒店设施设备交付给建宁大饭店餐饮公司。罗凤香提交的反诉状足以表明罗凤香在合同解除后仍在正常经营，只不过认为建宁大饭店餐饮公司有实施干扰其承包经营活动的行为而已，但足以表明罗凤香拒绝移交经营场所及酒店设施设备的基本事实。建宁大饭店餐饮公司认为根据约定已享有合同解除权，有权要求罗凤香移交承包经营场所、设施设备而遭受罗凤香拒绝的情况下，并没有���取强行收回的方式，而是通过民事诉讼方式寻求法律救济。然而，按照一审法院的判决，意味着赋予罗凤香有权免费使用投资五六百万的经营场所、设施设备而无需缴纳分文费用，有权在合同尚未确定解除、发承包双方尚未进行交接时可以免费获取非法利益，一审法院的如此作法显然在故意偏袒罗凤香，对建宁大饭店餐饮公司严重不公平。
罗凤香辩称，一、罗凤香承包经营期间的所有应收款凭证（签单消费凭证）均在建宁大饭店餐饮公司处。理由在于：1.《酒店承包经营合同》第三条第1项约定“承包款按月支付，以营业额600万/年为考核基数，按10%抽取营业额，600万/年以上按15%抽取营业额”。说明罗凤香与建宁大饭店餐饮公司约定的承包款计算方式并非固定金额，而是在营业额能确定的基础上按���例计算。可见建宁大饭店餐饮公司要能够管控罗凤香的营业额，否则建宁大饭店餐饮公司如何向罗凤香收取承包款？而第九条第11项约定“乙方应按营业额如实入帐……”、第12项约定“甲乙双方每季度进行一次财务对接”。说明罗凤香每天的营业额包括现金、应收款凭证、刷信用卡收入等均应交给建宁大饭店餐饮公司，否则无需作出如此约定，仅只需约定罗凤香按月向其支付承包款即可，何来财务对接之说？
2.罗凤香一审提供的双方刚开始合作的蜜月期即第一个月2015年2月份一整个月《收银每日缴款报告》（上面有建宁大饭店餐饮公司同时也是建宁大饭店有限公司员工陈某作为审核人签字及建宁大饭店餐饮公司的法定代表人余盛忠的签字确认），该《收银每日缴款报告》上体现每日的明细项目为：现金、会员卡、应收帐款、内部帐、信用卡、客户记帐。并且是一式三联，第一联是白色会计记帐、第二联是红色收银存根、第三联是黄色出纳存底。罗凤香处保管的是第三联黄色出纳存底联，2015年2月份一整个月《收银每日缴款报告》可以印证罗凤香所述的双方约定，同时罗凤香也是依约履行的，即将每天的营业额包括现金、应收款凭证、刷信用卡收入等均交给了建宁大饭店餐饮公司。而从3月份开始，罗凤香仍然照此履行，但因为建宁大饭店餐饮公司看见罗凤香生意非常好，仅在第一个月就做出了475919.10元的业绩，建宁大饭店餐饮公司就开始眼红并动起了歪心思，虽然罗凤香仍然将每天的营业额包括现金、应收款凭证、刷信用卡收入等均交给建宁大饭店餐饮公司，但建宁大饭店餐饮公司并没有及时将应返还给罗凤香���营业款返还给罗凤香，双方开始产生矛盾，而建宁大饭店餐饮公司则不再向罗凤香提供《收银每日缴款报告》第三联黄色出纳存底联。
3.建宁大饭店餐饮公司自己一审所提供的补充证据第三组中的《2-5月份应收交接表》，可以证实罗凤香的2-5月份每天的应收款凭证是先交给了建宁大饭店餐饮公司，否则建宁大饭店餐饮公司怎么可能再将部分的应收款凭证再交接给苏丽萍、庄小颖？
二、正因为罗凤香将每天的营业额包括现金、应收款凭证、刷信用卡收入等均交给了建宁大饭店餐饮公司，建宁大饭店餐饮公司却只返还了罗凤香445138元，罗凤香在建宁大饭店餐饮公司处的钱远远超过了应付的承包款，所以可以非常清楚的体现是建宁大饭店餐饮公司严重违约。
结合建宁大饭店餐饮公司提供的《2-5月五楼餐饮部营业额汇总表》和《2-5月婚宴及应收款回款明细》、《2-5月份应收交接表》来看，就不难得出上述结论。
1.建宁大饭店餐饮公司2016年9月22日提交的《补充证据清单》中第39页《2月婚宴及应收款回款明细》上面体现回款164486元、第41页《3月婚宴及应收款回款明细》上面体现回款41258元、第43页《4月婚宴及应收款回款明细》上面体现回款933元、第45页《5月婚宴及应收款回款明细》上面体现回款38014元。如此看来，这几张明细上体现建宁大饭店餐饮公司当时每月有回拨应收账款一共是244691元，也就是即使按建宁大饭店餐饮公司所自认的，其收取的现金401417元加上应收账款回款244691元，再加上其收的信用卡营业款86524.6元、大饭店消费1210元、转客房营业款2855元，那么合计在餐饮公司处的款项也是736697.6元，而非建宁大饭店餐饮公司及一审判决中所说的607934元；
2.事实上应收账款基本上都是客人办宴席的款项，按照民间风俗，一般都会在短期内支付清楚，从建宁大饭店餐饮公司自己所提交的《2-5月份应收交接表》即可体现。比如2月份应收款总额是214803.6元，但建宁大饭店餐饮公司给建宁大饭店有限公司员工苏丽萍交接的应收账款凭证却只有17582元的凭证，说明当时已回收的款项是197221.6元，而非164486元；5月份应收款总额是286795元，但建宁大饭店餐饮公司所提供的与庄小颖交接的应收账款凭证是168797元，说明当时已回收的款项是117998元，而非38014元。
3.从以上数据来看，即使按建宁大饭店餐饮公司所主张的，部分应收账款凭证移交给了罗凤香的所谓合伙人，也可以看出罗凤香每个月均有大量款项在建宁大饭店餐饮公司处，是不可能有所谓逾期支付建宁大饭店餐饮公司承包款的。
2月份：现金200544.2+当时已回收应收账款197221.6+信用卡47254.2+转客户2387.4，即当时在建宁大饭店餐饮公司处共有447677.4元-罗凤香2月份只领到返还营业款100000元-2月份应交承包款=在建宁大饭店餐饮公司处余营业款300086.4元；
3月份：在建宁大饭店餐饮公司处余营业款300086.4元+3月现金56721.8+当时已回收应收账款41573.4+信用卡12158，即当时在建宁大饭店餐饮公司处共有412226.2元-罗凤香3月份领到返还营业款163802-3月份应交承包款22905=在建宁大饭店餐饮公司处余营业款225519.2元；
4月份：在建宁大饭店餐饮公司处余营业款225519.2元+4月现金36528+当时已回收应收账款7132元+信用卡12324元，即当时在建宁大饭店餐饮公司处共有281503.6元-罗凤香4月份领到返还营业款104600元-4月份应交承包款12309元=在建宁大饭店餐饮公司处余营业款164594.6元；
5月份：在建宁大饭店餐饮公司处余营业款164594.6元+5月现金107623元+当时已回收应收账款117998元+信用卡14788元，即当时在建宁大饭店餐饮公司处共有405003.6-罗凤香5月份领到返还营业款76736元-5月份应交承包款41675元=在建宁大饭店餐饮公司处余营业款286592.6元。
可见，即使按建宁大饭店餐饮公司自己所提供的材料来看，也不存在所谓的到2015年6月1日就有罗凤香欠其承包款之说，更何况事实上所有的的应收账款凭证全部都在建宁大饭店餐饮公司处，建宁大饭店餐饮公司早就已全部收回了。
三、关于建宁大饭店餐饮公司提交的《2-5月大饭店应收五楼餐饮部中厨盘存及材料领用费用》系建宁大饭店餐饮公司单方制作，没有罗凤香确认，且主张的主体也不应是建宁大饭店餐饮公司。《酒水1月盘点表》、《2015年仓库调味品、干货、主食库存表》、《2015年1月31日中厨进仓盘点库存表》等证据，建宁大饭店餐饮公司既无提供原件以证实真实性，同时这些都是在罗凤香正式承包（罗凤香是根据合同约定从2015年2月1日开始进场承包经营的）之前建宁大饭店餐饮公司自己的盘点行为，这些表格上也没有体现移交给罗凤香，建宁大饭店餐饮公司没有任何依据要求罗凤香承担这些费用。四、罗凤香的营业款都在建宁大饭店餐饮公司处，罗凤香又怎么可能会不与建宁大饭店餐饮公司进行财务对接，这从常理上都说不过去，显然事实真相就在于建宁大饭店餐饮公司利用��同履行的优势地位，恶意不与罗凤香对账并将应返还给罗凤香的营业款及时返还，甚至横生是非达到毁约并将罗凤香赶出承包场所的目的。
综上，罗凤香其他答辩意见将在罗凤香的上诉状中另行阐述，请二审法院查明事实，依法驳回建宁大饭店餐饮公司的上诉请求。
罗凤香上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持罗凤香的反诉请求，并驳回建宁大饭店餐饮公司诉讼请求，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由建宁大饭店餐饮公司、庄小颖承担。
事实和理由：一、本案自2015年11月10日立案至一审法院作出判决，历时近一年半，包括庭前证据交换在内，开庭达7次之多，而纵观整个一审过程，庭审极不严肃，诉讼程序十分混乱，具体如下：
1.在2015年12月9日组织的庭前证据交换环节，案件当事人的就坐方式非常耐人寻味。身为被告二的庄小颖并非选择就坐在同为被告的罗凤香一侧，而是坐在作为原告的建宁大饭店餐饮公司一侧，在法官向庄小颖询问问题的时候，庄小颖要么与建宁大饭店餐饮公司交流后回答，要么不假思索地一概同意建宁大饭店餐饮公司的陈述，反而是对罗凤香的陈述一概否认（所有的七次庭审庄小颖均是如此表现）。
2.对于建宁大饭店餐饮公司在庭审中反复撤回、恢复诉讼请求的行为，一审法院非但没有予以制止，更未给予任何训诫。在2016年1月26日的庭审中，建宁大饭店餐饮公司当庭撤回第2、3、4项诉讼请求，然而在2016年3月30日的庭审中，其又当庭追加之前所撤回的诉讼请求。罗凤香认为，无论是放弃还是增加诉讼请求，都应当以��面的形式向法庭申请，法庭也应当给罗凤香一定的时间来准备，但是直到判决作出，罗凤香都没有收到任何相关的书面申请。而且，几次庭审下来，更像是由建宁大饭店餐饮公司在主导庭审，无论罗凤香在陈述答辩意见、反诉意见，或者在举证质证，甚至是回答法庭询问的时候，建宁大饭店餐饮公司三番五次打断罗凤香的陈述，并反复、冗长且毫无针对性地陈述一些对案件事实理清、诉讼程序推动没有任何帮助甚至是拖延诉讼进程的内容。令人不解的是，对建宁大饭店餐饮公司如此不尊重法庭、阻扰诉讼程序的行为，一审法院竟然未予制止，导致一审程序历时近一年半，罗凤香很难相信一审法院对建宁大饭店餐饮公司没有偏袒。
3.在2016年10月9日的庭审中（第四次庭审），询问证人环节也存在诸多问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条----“证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场”之规定，证人不允许旁听法庭审理，但是建宁大饭店餐饮公司申请的证人之一余美蓉却旁听了自2015年12月9日证据交换以来的每次庭审，若非罗凤香及时提出异议，法庭还欲让其作证。至于另一名证人陈某，除了旁听了庭审之外，在庭后核对庭审笔录的时候，经建宁大饭店餐饮公司代理人之一郑文的教唆，在书记员的眼皮下对笔录做出了与自己庭审陈述不符的修改，将其陈述的不利于建宁大饭店餐饮公司的陈述进行删除、并添加了其并未在庭审中陈述的有利于建宁大饭店餐饮公司、不利于罗凤香的内容，同样是在罗凤香及时制止以及强烈要求下，法官才同意听取庭审录音，对其擅自更改和添加的内容进行核实，后在���审笔录中法官注明了多达4处证人陈某擅自更改和添加的对罗凤香不利的内容，而其在庭审中并未陈述或陈述不一致。
4.对于罗凤香提出的鉴定申请，一审法院的处理方式也极不符合法定程序。罗凤香在2016年1月5日就向一审法院递交了鉴定申请书，在选定了主选鉴定机构福建鼎力司法鉴定中心、备选鉴定机构福建历思司法鉴定所之后，罗凤香与一审法官于2016年5月26日一起前往福建鼎力司法鉴定中心送鉴定检材，但一审法官却称该中心告知无法鉴定（但并未给罗凤香任何书面材料，罗凤香直到2017年4月24日庭审时才当庭取得该鉴定中心落款时间为2017年1月11日的退卷函），故一审法官于2016年6月份即将送检的材料送往备选鉴定机构福建历思司法鉴定所（一审法官在当时有联系过罗凤香的代理人，且这些事实从一审法官在一审法院的出差记录均可体现），但匪夷所思的是，福建历思司法鉴定所却直到2017年1月17日才作出受理决定，根据司法部《司法鉴定程序通则》第十三条之规定----“司法鉴定机构应当自收到委托之日起七个工作日内作出是否受理的决定”，福建历思司法鉴定所不仅严重违反程序，更延误了最佳鉴定时间，导致鉴定意见与客观事实严重不符，一审法院未在庭审中说明这些事实，在判决中亦未客观体现鉴定过程，罗凤香可以完全合理怀疑一审的所谓鉴定是人为的对罗凤香不利的假鉴定。
5.本案是一件普通的法律关系极为简单的承包合同纠纷民事案件，一审非但开庭七次，同时也历经了简易程序转一名审判员、两名人民陪审员组成合议庭的普通程序，之后又转为三名审判员组成合议庭，而在转换过��中，一审法院均未按民事诉讼法的规定出具裁定书并提前及时书面告知罗凤香新的合议庭成员。该行为明显违反了《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条之规定，侵害了罗凤香的合法诉讼权利。
二、一审法院对案件事实的认定及适用法律上均存在严重错误。
1.对于罗凤香与庄小颖是否为合伙关系的认定，一审法院的认定前后矛盾。
在2016年9月7日的庭审中（合议庭变更之前），一审法院原合议庭当庭表示，对于建宁大饭店餐饮公司提供的《收条》，合议庭认定罗凤香与庄小颖之间有合作意向，无法证明双方形成合伙关系，进而认定庄小颖在餐饮部全年明细及盘点表上的签字不能代表合伙组织认可费用明细及盘点内容，且庄小颖在庭审表示���际未参与建宁饭店餐饮部的经营管理。一审法院原合议庭作出的上述认定符合案件客观事实，是正确的。
但是在合议庭变更之后，新合议庭在判决中对罗凤香和庄小颖是否是合伙关系所作出的认定却与原来已经认定的事实背道而驰，前后矛盾。从一审判决中可以看出，新合议庭认为两人存在合伙关系的理由有三点：1.罗凤香收取庄小颖10万元款项，至今未退还，不合常理；2.庄小颖在多张采购单上签字；3.证人陈某的陈述。
对于10万元合作款，罗凤香确有收到庄小颖该笔款项，在罗凤香与建宁大饭店餐饮公司洽谈承包事项期间，庄小颖的确有意向与罗凤香就承包一事进行合作，2015年2月4日罗凤香向建宁大饭店餐饮公司缴纳了承包押金，庄小颖得知后，急于参与罗凤香的承包，就向罗凤香交付了所���的10万元合作款，然而双方对合作方式始终没有达成一致，庄小颖于庭审中也明确承认其未实际参与罗凤香的经营管理，之所以未返还，是因为庄小颖除了是建宁大饭店餐饮公司的员工外，更是建宁大饭店餐饮公司法定代表人的妻子，而建宁大饭店餐饮公司还欠了罗凤香数十万元营业款未返还，罗凤香认为应将该款拿来抵扣，且庄小颖在之前也默认了这一处理方式，故其也从未向罗凤香提起返还款项事宜。否则按一审判决的逻辑，为什么庄小颖在本案之前既未向罗凤香主张要参与合伙管理，分割合伙权益，也未要求罗凤香返还其10万元呢？
对于为何庄小颖会在采购单上签字，证人陈某的证言已经给出了明确的答案----
庄小颖是建宁大饭店餐饮公司的员工。陈某在陈述证言的时候明确说过，庄小颖负责建宁大饭店的部分采购，而罗凤香餐饮部的采购则全由罗凤香的姐姐罗凤英负责，与庄小颖无任何关系。在罗凤香承包期间，财务均由建宁大饭店餐饮公司统一管理，所有的财务资料自然都在建宁大饭店餐饮公司处，罗凤香采购回来的物品，需要由建宁大饭店餐饮公司方面来进行审核和监管，因此作为建宁大饭店餐饮公司的员工，同时又负责的是建宁大饭店的采购，庄小颖自然而然地就负责对罗凤香的采购进行监管这一职责，因而庄小颖的签字会出现在采购单之上。
对于证人陈某的证言，首先从主体方面来看，陈某是建宁大饭店餐饮公司的员工，其所作出的有利于建宁大饭店餐饮公司的证言证明力本身就十分薄弱。其次，从其证言来看，其认为罗凤香和庄小颖是合伙关系仅因为其从郑文（即建宁大饭店餐饮公司一审委托代理人之一）���听说此事。更有甚者，其在庭后核对笔录的时候，在建宁大饭店餐饮公司委托代理人郑文的暗示下，不但修改了其对建宁大饭店餐饮公司不利的陈述，还增加了其当庭没有陈述过的、有利于建宁大饭店餐饮公司的内容，可见陈某明显与建宁大饭店餐饮公司串通一气，作虚假陈述，如此证人所作的证言竟被采信，如何让人不怀疑一审法院偏袒建宁大饭店餐饮公司！
2.关于罗凤香与建宁大饭店餐饮公司之间的《酒店承包经营合同》是否应当解除。
一审判决在认定罗凤香并未违反合同约定上缴承包费的前提下，却以建宁大饭店餐饮公司于2015年6月1日、2015年6月28日两次向罗凤香邮寄《解除酒店承包经营合同通知书》为由进而认为建宁大饭店餐饮公司以行为表示拒绝继续履行承包经营合同，该义务性质��不宜强制履行，承包经营合同目的已实际无法实现，符合法定解除条件，故一审判决确定2015年6月1日为合同解除时间。
从一审判决所附相关法律条款来看，其作出上述认定适用的是我国《合同法》第九十四条，但从该法条来看，能行使合同解除权的，显然是守约方，而非是违约方，而一审判决实际已认定本案的守约方是罗凤香，违约方是建宁大饭店餐饮公司，却还作出2015年6月1日为合同解除时间这样的荒唐判决。简而言之，一审判决就是纵容违约，抑制守约，又如何能体现公平、公正。
3.因为对罗凤香与庄小颖是否为合伙关系这一问题作出了错误判断，进而对水电费等费用的缴纳和承担问题作出了错误认定。
《酒店承包经营合同》显然未对水电费缴纳的时间���具体金额作出明确约定，而一审法院却根据庄小颖与建宁大饭店餐饮公司确认的《餐饮部全年费用明细》（下称《明细》），认为罗凤香应承担建宁大饭店餐饮公司水电费总额的30%，显然没有事实和法律依据。
其一，如罗凤香反复强调的事实，罗凤香与庄小颖自始至终都未形成合伙关系（原因已在上文详细阐述，不再赘述），庄小颖本身又身为建宁大饭店餐饮公司的员工，其与建宁大饭店餐饮公司对《明细》进行确认的行为毫无意义，罗凤香完全无需对该二方所确认的事项负责。其二，无论《明细》还是《2015年1月31日五楼餐饮部盘点明细》的形成时间显然是在罗凤香与建宁大饭店餐饮公司发生纠纷之后，建宁大饭店餐饮公司为了诉讼而与庄小颖所炮制而出的，庄小颖本人在庭前证据交换阶段亲口称“出现纠纷之后，就跟原告（指建宁大饭店餐饮公司）盘点”，而后庄小颖发觉该陈述对建宁大饭店餐饮公司不利，又于之后的庭审矢口否认。为证明这些明细和盘点表的形成时间在《酒店承包经营合同》之后，罗凤香因而申请鉴定，但如上所述，因违反鉴定程序导致延误最佳鉴定时机，继而得到与事实背道而驰的鉴定意见，此处亦不再赘述。
基于上述理由，《明细》中所确认包括“按总额30%收取水电费”在内的费用事项与罗凤香毫无关系，对罗凤香更是毫无拘束力，一审法院认为罗凤香应当按《明细》缴纳水电费等费用的判决毫无事实和法律依据。无论《酒店承包经营合同》签订时还是双方发生纠纷之后，罗凤香与建宁大饭店餐饮有限公司均没有对此类费用作出过明确约定，因此罗凤香除按实际使��量缴纳水电费之外，对《酒店承包经营合同》约定之外的费用无需承担分文。
4.罗凤香不存在将所承包的建宁大饭店五楼、六楼厨房动产、不动产及配套设备按照现有使用状态返还给建宁大饭店餐饮公司的可能及义务。
罗凤香一审所提供的证据材料体现建宁大饭店餐饮公司早在2015年9月30日即已将罗凤香强制清离，并且建宁县公安局城关派出所2016年10月份的两份处警说明及建宁大饭店餐饮公司承办酒席的请帖足以说明建宁大饭店餐饮公司早已将罗凤香的承包场所擅自使用，罗凤香怎么可能再将所承包的建宁大饭店五楼、六楼厨房动产、不动产及配套设备按照现有使用状态返还给建宁大饭店餐饮公司。
5.罗凤香的一审反诉请求有充分的事实及法律依据。
（1）如前所述，本案违约的是建宁大饭店餐饮公司而非罗凤香，根据我国《合同法》第六十条之规定，罗凤香反诉请求继续履行《酒店承包经营合同》于法有据；
（2）从本案的历次庭审笔录可以体现，建宁大饭店餐饮公司先是陈述罗凤香的营业款从来没有交到其处（见2015年12月9日笔录），接着建宁大饭店餐饮公司又承认罗凤香有60.7万元的营业款现金在其处（见2016年1月26日笔录），2016年9月7日庭审又变成了607934元，到了最后一次庭审其又变成了“可以掌控的仅仅是62万元”，可以说建宁大饭店餐饮公司自始至终都没有一个统一的说法，但是一审判决却认定罗凤香缴纳的营业款总额为607934元，也不知道这是凭什么认定出来的。
同样，关于712886.6���应收款凭证，建宁大饭店餐饮公司一开始说罗凤香没有交给它，接着又提交证据称移交给了其员工苏丽萍及庄小颖，又承认有收取了部分应收款凭证中的款项，其实，这恰恰证明应收款凭证全部在建宁大饭店餐饮公司手中，且庄小颖系其员工而非罗凤香的合伙人，否则建宁大饭店餐饮公司没有掌控应收款凭证又如何能收取相应的如其所说的部分款项。所以罗凤香要求建宁大饭店餐饮公司将应收款凭证抵扣承包费后将剩余款项返还应当得到支持。
（3）建宁大饭店餐饮公司的财务会计资料体现罗凤香承包期间的员工餐费及客人早餐费应由建宁大饭店餐饮公司承担，罗凤香要求其支付2015年2-6月份的早餐费151197元及员工餐费93750有充分依据。
（4）由于建宁大饭店餐饮公司的严重违约行为，给罗凤香造成了被盗及停业等所产生的巨额损失，建宁大饭店餐饮公司依法应当予以赔偿，而非一审判决所作出的蜻蜓点水般的建宁大饭店餐饮公司仅只是赔偿罗凤香20万元违约损失，而且还包括了10万元罗凤香交的保证金。
庄小颖未作答辩。
建宁大饭店餐饮公司向一审法院起诉请求：1.解除建宁大饭店餐饮公司与罗凤香于2015年1月22日签订的《酒店承包经营合同》，罗凤香、庄小颖立即退出建宁大饭店承包经营，将建宁大饭店五楼、六楼餐厅、厨房及酒店设备设施交还建宁大饭店餐饮公司（酒店设施设备详见移交盘点清单）；2.庄小颖、罗凤香向建宁大饭店餐饮公司支付自2015年2月1日起至2015年9月25日止的承包款163378.05元。并向建宁大饭店餐饮公司支付逾期违约金54886.22元；3.罗凤香、庄小颖向建宁大饭店餐��公司支付代垫的水电费、员工工资、早餐、员工餐等费用547492.8元；4.罗凤香、庄小颖赔偿逾期交还建宁大饭店五楼、六楼餐厅、厨房、酒店设备设施及擅自改造设备给建宁大饭店餐饮公司的损失43516.8元；5.本案诉讼费由罗凤香、庄小颖负担。
罗凤香向一审法院提起反诉请求：1.建宁大饭店餐饮公司继续履行其与罗凤香于2015年1月22日签订的《酒店承包经营合同》；2.建宁大饭店餐饮公司返还罗凤香营业款660537元；3.建宁大饭店餐饮公司支付罗凤香2015年2-6月份早餐费151197元、2015年2-6月份大饭店员工餐费93750元；4.建宁大饭店餐饮公司赔偿罗凤香因建宁大饭店餐饮公司断电造成的食材损失229192.32元；5.建宁大饭店餐饮公司赔偿罗凤香被盗损失45060元；6.建宁大饭店餐饮公司赔偿罗凤香2015年6-12月份无法正常营业的损失35万元（平均每月以纯利润5万元计）7.本案本、反诉诉讼费用由建宁大饭店餐饮公司承担。
一审法院查明的事实：
2015年1月22日，建宁大饭店餐饮公司与罗凤香签订《酒店承包经营合同》，双方约定建宁大饭店餐饮公司将坐落于建宁大饭店五楼、六楼厨房约3000平方米的酒楼经营权承包给罗凤香经营。承包期限为2015年2月1日至2018年1月31日。承包款按月支付，以营业额600万/年为考核基数，按10%抽取营业额；600万/年以上按15%抽取营业额（其中员工餐及早餐不算营业额）。酒店的早餐和员工餐及有关费用罗凤香按餐饮部约定的费用按规定标准金额全额承担（详见费用清单）。营业押金为20万元，合同签订之日即付10万元，一年后续约再付押金10万元。合同期限届满后，罗凤香未违约时，建宁大饭店餐饮公司无息退还押���。罗凤香承包期内与经营权有关的费用及税金等由罗凤香承担，如水费、电费、经营税及有关政策性规费等。建宁大饭店餐饮公司已投资装潢的动产不动产及配套设备无偿归罗凤香使用，罗凤香承包期满后，按使用状态还给建宁大饭店餐饮公司。建宁大饭店餐饮公司提前解除合同的，则应按一年期承包金向罗凤香支付违约金，罗凤香逾期支付承包金的，按日千分之一向建宁大饭店餐饮公司支付逾期付款违约金。逾期超过20日的，则建宁大饭店餐饮公司有权解除合同，并没收保证金。合同签订后，庄小颖与建宁大饭店餐饮公司确认了《餐饮部全年费用明细》，明细中约定水电费按照公司总额的30%收取，收视维护费22台，每台1**元/年、电梯维保费600元/月、空调维保费1650元、五星软件维护费12000元/年，客餐两部各50%、消防维护1200元、毒杀费用1200元。2015年2月4日���罗凤香通过农业银行转账将10万元押金转入建宁大饭店餐饮公司账户。2015年2月5日，罗凤香向庄小颖出具收条一份，载明收到庄小颖大饭店合作款壹拾万元整。2015年3月16日、2015年4月16日，建宁大饭店餐饮公司提供的户名为建宁县濉溪镇莲兴建材铺的建设银行账户向罗凤香转账52700元、4600元。建宁大饭店餐饮公司于2015年6月1日、2015年6月28日两次向罗凤香邮寄《解除酒店承包经营合同通知书》。2015年7月29日，建宁大饭店餐饮公司与罗凤香结算后共同出具《2-5月五楼餐饮部营业额汇总表》，其中确认现金401417元、应收账款712886.6元、信用卡（建宁县濉溪镇莲兴建材铺pos机）86524.6元、内部消费9680元、正源消费23674.4元、大饭店消费1210元、转客房2855元、折扣款6574.1元（存疑）合计为1244821.7元。
另查明，庄小颖与建宁大饭店有限公司股东���建宁大饭店餐饮公司法人代表余盛忠系夫妻关系，罗凤香经营期间，庄小颖在多张采购单中作为部门主管签字，罗凤香的采购罗凤英作为承办人签字。罗凤香经营期间共上缴营业款607934元，支取营业款445138元（含建宁县濉溪镇莲兴建材铺）。
2015年2-5月份，建宁大饭店电费明细表如下：
罗凤香已交水电费为48531元，建宁大饭店餐饮公司代收回罗凤香消费款为29877.07元，建宁大饭店餐饮公司领用罗凤香面、鸡蛋类共计711.2元。
本案争议焦点如下：
1.关于账户名为建宁县濉溪镇莲兴建材铺POS机中86524.6元是谁管控，是否可以认定为罗凤香上缴的承包费
建宁大饭店餐饮公司认为pos机是由其提供的，���是其无法支取。罗凤香认为pos机是建宁大饭店餐饮公司提供的，pos机中5万余元是建宁大饭店餐饮公司打给她的，其无法控制pos机。庄小颖认为pos机U盾有两个，需要两个配合使用才可以对pos机中的款项进行处置。
一审法院认为，建宁大饭店餐饮公司自认该pos机系由其提供，且其不能证明罗凤香支取的款项是其自行支取的，故认定pos机中的款项86524.6元扣除罗凤香支取的57300元，余29224.6元系罗凤香上缴的承包费。
2.关于罗凤香与庄小颖是否合伙关系
建宁大饭店餐饮公司认为根据罗凤香向庄小颖出具的收条及罗凤香经营餐饮部期间的费用报销单、采购验收台账、建宁大饭店采购入库单可以证明罗凤香与庄小颖系合伙关系。罗凤香认为收条仅能证明罗凤香与庄小颖有合作意向，庄小颖没有参与经营管理，不构成合伙。庄小颖系建宁饭店法人的妻子和工作人员，行使的是大饭店交代的职务行为，经营期间的采购都是由罗凤香自己实施的。罗凤香承包期间所有的财务和单据都是由建宁饭店控制，所有的费用支出都要建宁饭店签字，庄小颖在单据上签字的行为是在履行建宁饭店监管人员的监管职责。庄小颖在庭审中多次表示其与罗凤香系合伙关系。
一审法院认为，罗凤香承包经营之初收取了庄小颖10万元合伙款，至今仍未将该款项退还给庄小颖，与罗凤香陈述的只是合作意向明显不符合常理。其次，从罗凤香承包期间，庄小颖在多张采购单上签字的行为，及证人陈某在庭审中的陈述，综合可以认定庄小颖参与了罗凤香承包期间的经营管理。故对庄小颖与罗凤香之间的合伙关系予以确认。
3.关于应收款712886.6元的认定
罗凤香认为上缴的应收款凭证在建宁饭店手中，应当抵扣承包费后将剩余款项返还给罗凤香。
一审法院认为，应收账款并非现金，双方合同并未约定应收账款凭证可以抵扣承包款，而应收账款本身属于未确定的债权，不能作为','2018-09-29
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