四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)川11民终53号
上诉人（原审被告）：汪治祥，男，1969年7月1日生，汉族，四川省夹江县人，住四川省夹江县。
委托诉讼代理人：徐永强，四川坤宏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周彬，男，1964年9月26日生，汉族，四川省夹江县人，住四川省夹江县。
委托诉讼代理人：韩界忠，夹江县迎春法律服务所法律工作者。
原审被告：詹思强，男，1991年5月10日生，汉族，乐山市市中区人，住四川省乐山市市中区。
原审被告：周彩玲，女，1970年9月10日生，汉族，四川省夹江县人，住四川省乐山市市中区。
原审被告：詹思雅，女，1991年5月10日生，汉族，乐山市市中区人，住四川省乐山市市中区。
原审被告：谢桂珍，女，1944年6月14日生，汉族，乐山市市中区人，住四川省乐山市市中区。
以上三���审被告共同委托诉讼代理人：詹思强，男，1991年5月10日生，汉族，住乐山市市中区。
上诉人汪治祥因与被上诉人周彬、原审被告周彩玲、詹思强、詹思雅、谢桂珍承揽合同纠纷一案，不服四川省夹江县人民法院作出的（2014）夹江民初字第1404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人汪治祥及其委托诉讼代理人徐永强，被上诉人周彬及其委托诉讼代理人韩界忠，原审被告詹思强，原审被告周彩玲、詹思雅、谢桂珍的委托诉讼代理人詹思强到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人汪治祥上诉请求：一、撤销四川省夹江县人民法院作出的（2014）夹江民初字第1404号民事判决，并依法发回重审或改判驳回被上诉人周彬的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用全部由被上��人周彬承担。事实和理由：一、原审判决认定事实严重错误。首先，被上诉人以2012年6月28日詹禄俊与其签订的《务工粘土生产协议》证明双方存在承揽关系，但在（2013）成民初字第694号案中，被上诉人作为证人出庭作证，自称为工人。证据《工资表》第6页周彬职别为技工，该工资表周彬领取工资后签名捺印确认。以上充分说明被上诉人身份已由承揽人转变为上诉人等的工人。其次，原审判决认定“虽然原告周彬所提交的工资表是复印件，但该工资表在本案五被告与四川竞拓矿业有限公司的诉讼案件中作为五被告主张损失的证据向法庭提交，本院认为对于该工资表的真实性，五被告是予以认可的，故对该工资表所载工人工资346600元本院予以认可。”是严重错误的。在现实中职工领取了工资后才会在工资表上签字捺印，工资表虽然真实，但原审判决却要求上诉人提供证据证明工资已经支付，明显违反客观事实和客观规律，加重上诉人等的举证责任。再次，本案的案由不应该为承揽合同纠纷，应为劳务纠纷。原审法院却同时支持了被上诉人等工人的工资346600元和被上诉人的加工费17600元，明显相互矛盾。二、原审判决程序严重违法。首先，原审判决是违法缺席判决。原审被告周彩玲、詹思雅、谢桂珍下落不明，是以公告方式向其送达相关法律文书，原审法院在第一次开庭原审被告周彩玲、詹思雅、谢桂珍未到庭，庭审未进入辩论阶段就休庭，此后也未向原审被告周彩玲、詹思雅、谢桂珍公告送达传票的情况下定下了第二次开庭的时间并进行了第二次开庭审理并且也未当庭宣判，一审法院同样在没有向原审被告周彩玲、詹思雅、谢桂珍公告送达定期宣判的传票的情况下直接于2016年5月6日作出了判决。原判决未经传票合法传唤原审��告周彩玲、詹思雅、谢桂珍等进行判决，明显系违法缺席判决。其次，原审判决超出被上诉人的诉讼请求进行判决，严重违法。在被上诉人周彬明确不增加诉讼请求的情况下，对加工800立方米的粘土所对应的劳务费共17600元进行了处理，超出被上诉人周彬的诉讼请求范围进行判决，明显严重违法。再次，原审判决对证据的采信严重违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定，书证应当提交原件。提交原件有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。而本案中的关键证据工资表被上诉人根本没有原件，人工工资原审被告周彩玲已经全部支付完毕，工资表原件也在原审被告处。最后，原审判决对举证责任分配严重违法。被上诉人提交的工资表中所有工人包括被上诉人已签名、捺印，并且此工资表只有复印件。原审判决却要求上诉人等提供证据证明该工资表上的工资已经履行，明显违反证据规则。综上所述，原审判决认定事实严重错误，程序严重违法。请二审法院切实查清本案事实，纠正其严重的程序违法行为。并依法发回重审或改判驳回被上诉人周彬的全部诉讼请求。
被上诉人周彬辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分。詹禄俊与其签订的《务工粘土生产协议》证明双方存在承揽关系，上诉人将定作人的工作交由被上诉人完成，约定被上诉人只承担生活用车，其余皆由上诉人承担，符合承揽合同的特征。协议履行不久后竞托公司违约导致了该协议无法履行，遂在上诉人、原审被告诉竞托公司一案中将职工工资表原件交给原审被告用作证据。周彬作为实际加工方组织工人进行了生产作业，支付了工资和维持生产的一系列费用，后协议不能履行给被上诉人造成损失，上诉人和原审被告应当予以��偿。
原审被告述称：同意上诉人的上诉意见，请求依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。
周彬向一审法院起诉请求：依法判令解除原告于2012年6月28日与詹绿俊签订的务工粘土生产协议；被告立即返还原告保证金4万元并赔偿损失679316元；本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：2012年4月5日，玉龙铜业公司与四川竞拓矿业投资有限公司签订《合作协议》，约定由四川竞拓矿业投资有限公司在玉龙铜业公司矿山所在地建设混凝土搅拌站及向玉龙铜业公司供应混凝土、粘土和砂石。
2012年6月28日，詹绿俊与原告周彬签订《务工粘土生产协议》，约定从2012年6月至2017年12月，原告周彬按詹绿俊要求生产粘土，每立方合格产品单价为22元劳务费用，生产方量以业主收方为准。原告周彬负责提供生活用车一辆，除挖掘机、装载机的维修和租金外，油费、司机工资以及生产过程中所有费用也由原告负责。原告周彬于协议签订当日缴纳了保证金4万元，被告汪治祥向原告出具了保证金收条。
2012年7月18日，詹绿俊与被告汪治祥签订《协议书》，约定共同出资加工粘土，盈亏各占50%。
2012年9月3日，詹绿俊与四川竞拓矿业投资有限公司签订《粘土加工合同》，约定四川竞拓矿业投资有限公司委托詹绿俊为西藏江达县玉龙铜业建设工程加工粘土。9月19日，詹绿俊、汪治祥与四川竞拓矿业投资有限公司签订《补充协议》，约定四川竞拓矿业投资有限公司委托詹绿俊、汪治祥在西藏昌都地区江达县为玉龙铜业公司加工粘土。
2012年12月23日，詹绿俊因患XX治疗无效去世。被告周彩玲系詹绿俊之妻，被告詹思强、詹思雅系詹绿俊子女，被告谢桂珍系詹绿俊之母。
原告周彬按与詹绿俊所签订协议约定，购买了生活用车一辆，该车现由周彬使用。原告在协议签订后，即组织工人进藏建设粘土加工站，2012年8月，加工站建成后原告陆续加工了800立方粘土交由四川竞拓矿业投资有限公司运走。后因四川竞拓矿业投资有限公司中止供应原料粘土导致加工站停工，原告于2012年12月带领工人返回夹江。
2013年4月12日，被告汪治祥、周彩玲、詹思强、詹思雅、谢桂珍向成都市中级人民法院起诉四川竞拓矿业投资有限公司加工合同一案，同年12月24日，成都市中级人民法院作出（2013）成民初字第694号民事判决书，认定四川竞拓矿业投资有限公司无确切证据中止履行提供原料粘土的义务，应承担违约责任，并酌情认定实际加工的粘土量为800立方米，由四川竞拓矿业投资有限公司赔偿本案被告汪治祥、周彩玲、詹思强、詹思雅、谢桂珍损失100万元，经抵扣借款13万元以及粘土加工款后，实际支付赔偿款92.6万元；解除詹绿俊与四川竞拓矿业投资有限公司于2012年9月3日签订的《粘土加工合同》以及詹绿俊、汪治祥于2012年9月19日与四川竞拓矿业投资有限公司签订的《补充协议》。原告周彬认可该案中抵扣的13万元借款中有3万元系自己向四川竞拓矿业投资有限公司所借。在该案中，原告周彬作为证人出庭作证，并将自己制作的工人工资表交由五被告作为损失的依据向法院提交。
一审法院认为，原告周彬与詹绿俊所签订的《务工粘土生产协议》的履行基础是詹绿俊与四川竞拓矿业有限公司于2012年9月3日所签订的《粘土加工合同》，现该合同及其补充协议均在成都市中级人民法院（2013）成民初字第694号民事判决书中予以解除，原告与詹绿俊所签订的协议已没有履行基础。故原告周彬提出解除2012年6月28日与詹绿俊所签《务工粘土生产协议》的诉讼请求，该院予以支持。关于原告周彬缴纳的保证金4万元以及损失，原告在履行与詹绿俊所签订的协议过程中并没有违约行为，并为履行该协议，原告缴纳了保证金、组织了工人进藏施工，花费了开支，导致原告与詹绿俊所签协议不能履行是因为詹绿俊、汪治祥与四川竞拓矿业有限公司之间的合同履行出现问题，故詹绿俊和汪治祥作为周彬合同的相对方，应当对给周彬造成的损失承担一定的赔偿责任。对于保证金4万元，被告汪治祥认可已经收取，现合同无法继续履行，该保证金应当予以退还。虽然原告周彬所提交的工资表是复印件，但该工资表在本案五被告与四川竞拓矿业有限公司的诉讼案件中作为五被告主张损失的证据向法庭提交，该院认为对于该工资表的真实性，五被告是予以认可的，故对该工资表所载工人���资346600元该院予以认可。对于开支清单，虽然在与四川竞拓矿业有限公司的案件中有提交，但所提交的页数及金额与本案并不一致，在没有原件以及其他相应证据予以佐证的情况下，对于该开支，该院不予认可。被告汪治祥主张与周彬之间的账目已经由被告周彩玲进行了结清，在被告周彩玲未到庭的情况下，其并未提供相应证据予以证实，故对被告汪治祥的答辩意见，该院不予采信。原告周彬自认从西藏返回夹江时，向四川竞拓矿业有限公司借款3万元，且该款在694号案件中已经进行了抵扣，由五被告进行了支付，故该3万元应当予以扣除。原告周彬履行了与詹绿俊所签订的协议，加工出成品粘土800立方，对应劳务费应为17600元，该劳务费应当予以支付。综上，上述费用经品迭后，还应支付原告374200元。詹绿俊去世后，被告周彩玲、詹思强、詹思雅、谢桂珍系詹绿俊���法定继承人，根据《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款规定，被告周彩玲、詹思强、詹思雅、谢桂珍在继承詹绿俊遗产后，应当对詹绿俊的债务在继承遗产的实际价值范围内承担清偿责任。被告周彩玲、詹思雅、谢桂珍经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为对自己诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。为此，依法判决如下：一、解除原告周彬与詹绿俊于2012年6月28日所签订的《务工粘土生产协议》；二、被告汪治祥在本判决生效后十五日内支付原告周彬374200元；被告周彩玲、詹思强、詹思雅、谢桂珍在继承詹绿俊遗产的实际价值范围内对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告周彬的其他诉讼请求。
本院二审期间，（一）上诉人汪治祥申请周超、李超全、魏树银出庭作证。
证言证明：该三人并非如工资表记载在周彬处领取工资，而是由周彩玲支付，且周超、魏树银称其工资为5000元/每月，数额与工资表记载不一致，对工资表真实性有异议。
被上诉人质证称，该工资表曾由上诉人交给被上诉人及原审被告在另案中提交法院用作证据，并据此获得了相应赔偿，说明上诉人与原审被告已认可该工资表的真实性。
原审被告质证称，工人工资已经支付给了被上诉人。
（二）被上诉人周彬申请冉志林、周桃、许志军、宋玉芬、费强勇、黄祥、陈继斌、黄明成出庭作证。
证言证明：工人工资表上记载的工人确已在周彬处领取工资且数额属实。
上诉人质证称，证人之间证词相矛盾，不应采信，工人工资已经按照表上所列支付给了周彬。
原审被告质证称，上述证人证言不真实，同时间段内没有那么多工人在工地施工。
上诉人与被上诉人所举证人证言经过庭审举证质证，具有客观性、合法性、关联性，均予以采信。据此，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：周超、李超全、魏树银的工资由周彩玲支付，该三人并未在周彬处领取工资，周超、魏树银工资为每月5000元，二人分别领取了三个月工资15000元，李超全领取工资一万多元，三人实际工资与工人工资表记载的周超工资17800元、李超全工资23750元、魏树银工资19100元均不一致；除周超、李超全、魏树银之外，其余九人工资由周彬支付且数额与工人工资表一致。
另查明，一审庭审中被上诉人明确表示其诉讼请求中不包括800立方米粘土加工劳务费17600元，且针对该项费用不增加诉讼请求。
除上述事实外，本院二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为上诉��汪治祥是否应当支付被上诉人周彬374200元及原审被告是否承担连带清偿责任。
被上诉人周彬与詹绿俊所签订的《务工粘土生产协议》及詹绿俊与上诉人汪治祥签订《协议书》，证实詹绿俊、上诉人汪治祥二人与被上诉人之间为合同权利义务关系双方。詹绿俊与四川竞拓矿业有限公司的《粘土加工合同》及其补充协议均在成都市中级人民法院（2013）成民初字第694号民事判决书中予以解除，四川竞拓矿业投资有限公司中止履行提供原料粘土的义务，导致詹绿俊、汪治祥一方无法履行与周彬的协议。周彬在履行协议过程中没有违约行为，由于詹绿俊、汪治祥一方的原因致使合同无法履行，导致周彬的相关损失，詹绿俊、汪治祥作为合同向对方应当承担相应的赔偿责任。
关于工人工资346600元，根据工人工资表、证人证言及周彬的陈述，冉志林等九人工���由周彬支付且数额与工人工资表一致，该工资表在上诉人、原审被告与四川竞拓矿业有限公司的诉讼案件中作为其主张损失的证据向法庭提交并获赔，被上诉人对该9人工资的主张应予支持；虽工人工资表上有周超、李超全、魏树银工资领取签名及金额记载，但三证人出庭作证均表示未在周彬处领取工资，应当从被上诉人主张的赔偿数额中予以扣除；即周彬请求全部工人工资金额346600元，扣减周超等三人工资合计60650元，应支持工人工资金额为285950元。对于上诉人汪治祥及原审被告认为其他9人的工资已经支付给被上诉人周彬，但未举证证明已经支付，本院对该上诉理由不予支持。
关于保证金40000元，上诉人、原审被告对周彬缴纳了保证金40000元的事实无异议，在合同无法继续履行且被上诉人无违约行为的情况下，该保证金应当予以退还。
关于劳��费17600元，一审中被上诉人周彬明确表示不追加诉讼请求，即不诉请上诉人、原审被告支付该笔劳务费，根据不告不理原则，对17600元劳务费不予支持，一审法院支持该笔劳务费的判决超出原告诉讼请求，本院予以纠正。
关于借款30000元，周彬自认在汪治祥、原审被告与四川竞拓矿业投资有限公司加工合同一案中抵扣的130000元借款中有30000元系自己向四川竞拓矿业投资有限公司所借，经该案审理判决，周彬30000元借款的债权人变更为上诉人、原审被告，被上诉人周彬与上诉人、原审被告之间互负金钱债务、互享金钱债权，依法可以抵销，一审法院将该笔借款进行品迭符合法律规定，本院予以确认。
根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款的规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担���额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。虽然詹绿俊与汪治祥约定盈亏各负50%，但合伙人内部约定效力不及于第三人，詹绿俊与汪治祥对周彬的损失应承担连带责任。根据《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款规定，法定继承人在继承其遗产后，依法应当应当在继承遗产的实际价值范围内对被继承人的债务承担清偿责任，即詹绿俊所承担的对周彬损失的连带清偿责任由原审被告周彩玲、詹思强、詹思雅、谢桂珍在其继承遗产价值范围内承继，一审法院认定原审被告对上述债务承担连带清偿责任符合法律规定，本院予以确认。
综上所述，上诉人汪治祥的上诉请求部分成立。一审判决部分认定事实不清，适用法律基本正确，对原审判决进行改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持��川省夹江县人民法院（2014）夹江民初字第1404号民事判决第一项“解除原告周彬与詹绿俊于2012年6月28日所签订的《务工粘土生产协议》”；
二、撤销四川省夹江县人民法院（2014）夹江民初字第1404号民事判决第二项“被告汪治祥在本判决生效后十五日内支付原告周彬374200元；被告周彩玲、詹思强、詹思雅、谢桂珍在继承詹绿俊遗产的实际价值范围内对上述债务承担连带清偿责任”、第三项“驳回原告周彬的其他诉讼请求”；
三、变更四川省夹江县人民法院（2014）夹江民初字第1404号民事判决第二项为：上诉人汪治祥在本判决生效后10日内支付被上诉人周彬295950元；原审被告周彩玲、詹思强、詹思雅、谢桂珍在继承詹绿俊遗产的实际价值范围内对上述债务承担连带清偿责任。
四、驳回被上诉人周彬的其他诉讼请求。
一审案件受���费10993元、二审案件受理费6913元，共计，17906元。由汪治祥承担5969元，由周彩玲、詹思强、詹思雅、谢桂珍承担5969元，由周彬承担5968元。
本判决为终审判决。
审 判 长 童红兵
审 判 员 李 荣
代理审判员 李逾婧
二〇一七年三月九日
书 记 员 尹 媛
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定的方式依法改判、撤销或者变更。
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。