福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽05刑终680号
原公诉机关福建省德化县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏庆宏，男，1993年10月2日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月1日被刑事拘留，同月31日被取保候审，同年12月23日被逮捕。现羁押于德化县看守所。
辩护人周瑞珍、徐霞蓉，福建岱仙律师事务所律师、实习律师。
上诉人（原审被告人）吴长青，男，1976年6月28日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月18日被刑事拘留，2016年1月15日被取保候审，同年12月23日被逮捕。现羁押于德化县看守所。
辩护人苏德锋、杨春桂，福建戴云律师事务所律师。
福建省德化县人民法院审理福建省德化县人民检察院指控原审被告人苏庆宏犯诈骗罪、危险驾驶罪、原审被告人吴长青犯诈骗罪一案，于2017年4月12日作出(2016)闽0526刑初270号刑事判决。原审被告人苏庆宏、吴长青不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，听取辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、诈骗部分
2015年5月份至同年12月18日间，被告人苏庆宏、吴长青经事先预谋后，共同出资，由被告人苏庆宏负责购买“六合彩”投注人员信息及手机、手机卡、银行卡等作案工具，委托他人租赁作案场所，后二被告人在租赁的德化县龙浔镇隆中小区3号楼A梯702室套房内，分别使用上述手机拨打“六合彩”投注人员电话，冒充“香港六合彩公司”工作人员，以提供“六合彩特码”为由，诱使舒某、罗某1等人向指定银行卡账户汇入款项，并由被告人苏庆宏指使他人持银行卡支取，或由被告人吴长青持银行卡支取，骗取钱款。期间，被告人苏庆宏、吴长青诱使他人汇入款项的金额分别为人民币141048元、17900元，合计人民币158948元，其中骗取舒某、罗某1款项分别为人民币2500元、6000元。
2015年12月18日，德化县公安局在德化县龙浔镇隆中小区3号楼A梯702室抓获了被告人吴长青，并扣押人民币3590元及作案工具手机卡12张、笔记本电脑1台(浸过水)、手机3部、笔记本7本(其中5本完整，2本残缺)；2016年3月1日，被告人苏庆宏自动到公安机关投案。
原判认定上述事实的证据有：被害人舒某、罗某1的陈述，户籍证明，受案登记表、侦破经过，搜查笔录、扣押物品清单及照片，提取笔录及照片，银行账户信息、银行账户明细，房屋租赁合同，辨认笔录及照片，被告人苏庆宏、吴长青的供述。
二、危险驾驶部分
1、2014年7月26日0时许，被告人苏庆宏酒后无证驾驶无牌号二轮助力车从安溪县祥云路沿新安路往颖如桥方向行驶，行至凤冠山颖如桥头路段时追尾撞到刘某驾驶的自行车，造成刘某轻微受伤、两车损坏的交通事故。经鉴定，案发时被告人苏庆宏血样中检出乙醇含量为157.71㎎／100ml；被告人苏庆宏所驾驶的二轮助力车归属于机动车(以燃油为动力)。经安溪县公安局交通巡逻警察大队认定，被告人苏庆宏负事故的全部责任。
2、2016年12月20日0时40分许，被告人苏庆宏酒后无证驾驶无牌号二轮助力车从安溪县凤城镇实验小学附近出发，行至安溪县凤城镇吾都加油站路口时被执勤民警查获。经鉴定，案发时，被告人苏庆宏血样中检出乙醇含量为134.84㎎／100ml；被告人苏庆宏所驾驶的二轮助力车归属于机动车(以燃油为动力)。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、报警记录、到案经过、事故现场图、血样提取登记表、扣押笔录、人体伤亡简图、驾驶人信息查询记录、户籍证明、现场勘查笔录及照片、司法鉴定意见书、毒物检验报告、车辆属性检验鉴定意见书、道路交通事故认定书、被害人刘某的陈述、证人苏某的证言及被告人苏庆宏的供述等。
原审法院认为，被告人苏庆宏、吴长青以非法占有为目的，结伙通过互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人苏庆宏在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。被告人苏庆宏犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人苏庆宏无证驾驶无牌号机动车上道路行驶，对其危险驾驶罪行酌情从重处罚。被告人苏庆宏在取保候审期间再次实施危险驾驶，对其危险驾驶罪行酌情从重处罚。被告人苏庆宏自动投案，如实供述诈骗罪行，该罪行有自首情节，依法可以从轻处罚；在侦查期间如实供述其危险驾驶罪行，在庭审中自愿认罪，对该罪行依法可以从轻处罚。被告人吴长青在侦查期间如实供述其罪行，在庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人吴长青在共同犯罪中所起的作用相对较小，可以酌情从轻处罚。被告人吴长青的部分赃款被扣押，可以酌情从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人苏庆宏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万五千元；二、被告人吴长青犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；三、责令被告人苏庆宏、吴长青退出违法所得人民币155358元，连同暂扣在德化县公安局的赃款人民币3590元，合计人民币158948元，分别发还给被害人舒某、罗某1人民币2500元、6000元，余款人民币150448元予以没收，上缴国库；没收扣押在德化县公安局的作案工具手机卡12张、笔记本电脑1台、手机3部、笔记本7本，由德化县公安局依法处理。
上诉人苏庆宏诉称：其与吴长青各自实施诈骗，使用不同的银行账户，所得赃款归各自所有，原判认定二人共同犯罪有误；原判在未查明全部被害人、取款人未到案的情况下认定本案犯罪数额，明显证据不足，且被害人舒某陈述的受骗时间与本案认定的作案时间不符，故应以其发送诈骗信息数量定罪量刑；其具有自首情节，行为社会危害性不大，原判量刑过重，请求二审依法改判。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
上诉人吴长青诉称：其独自实施诈骗，并未参与苏庆宏诈骗部分，所得赃款各自提取、归各自所有，原判认定二人共同犯罪有误，应按其诈骗所得17900元予以量刑、判处罚金及退赃；其系初犯，归案后如实供述，并退出部分赃款，原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出基本相同辩护意见，并认为：吴长青与苏庆宏系各自独立实施诈骗，所得赃款归各自所有，认定共同犯罪有误；被害人舒某陈述的受骗时间与原判认定的作案时间不符，该部分事实不清；吴长青在犯罪中作用较小，原判量刑过重，请求二审依法改判。
经审理查明：上诉人苏庆宏、吴长青经事先预谋，于2015年5月至12月间通过拨打电话、冒充“香港六合彩公司”工作人员、以提供“六合彩特码”为由骗取他人款项共计人民币158948元，其中骗取被害人舒某、罗某1款项分别为人民币2500元、6000元；2014年7月26日，上诉人苏庆宏酒后无证驾驶无牌号二轮助力车并追尾撞到刘某驾驶的自行车，造成刘某轻微受伤、两车损坏的交通事故，经鉴定，案发时上诉人苏庆宏血样中检出乙醇含量为157.71㎎／100ml，其所驾驶的二轮助力车归属于机动车；2016年12月20日，上诉人苏庆宏酒后无证驾驶无牌号二轮助力车并被执勤民警查获，经鉴定，案发时上诉人苏庆宏血样中检出乙醇含量为134.84㎎／100ml，其所驾驶的二轮助力车归属于机动车；2015年12月18日，德化县公安局在德化县龙浔镇隆中小区3号楼A梯702室抓获上诉人吴长青，并扣押人民币3590元及作案工具手机卡12张、笔记本电脑1台、手机3部、笔记本7本；2016年3月1日，上诉人苏庆宏自动到公安机关投案。
认定诈骗犯罪事实的证据有：
1、被害人舒某陈述，证实其接到一名自称“香港六合彩福建泉州分公司”工作人员的电话，称交纳信息费后可提供“六合彩”中奖号，骗取其款项人民币2500元。
2、被害人罗某1陈述，证实2015年11月间，其欲投注“六合彩”，遂到互联网搜寻特码信息，找到一网站，输入联系电话进行注册。数分钟后，其接到电话(号码：185××××0638)，称是香港六合彩总部工作人员，交纳信息费后可获取特码，遂按对方要求，用其银行账户(账号：62×××72)汇入对方指定的账户(账号：62×××72，吴某)人民币6000元。
3、受案登记表、侦破经过，证实本案的案发、侦破过程及二上诉人的归案过程。
4、搜查笔录、扣押物品清单及照片，证实2015年12月18日14时许，德化县公安局民警到德化县龙浔镇南门隆中小区3呈楼A梯702室搜查，当场提取人民币3590元、电信手机卡4张、移动手机卡3张、联通手机卡5张、笔记本电脑1台(浸过水)、笔记本7本(其中5本完整，2本残缺)、手机3部。
5、提取笔录及照片，证实从扣押的手机内提取4个银行卡账户信息，分别为：候彦兵的农业银行卡，卡号62×××74；吴某的农业银行卡，卡号62×××72；吴某的邮政储蓄银行卡，卡号62×××89；郑某的工商银行卡，卡号62×××28。
6、银行账户信息查询单，证实邮政储蓄银行卡(卡号：62×××03)的户名为舒某；农业银行卡(卡号：62×××72)的户名为罗某1。
7、银行账户明细，证实经上诉人吴长青核对确认，其骗取他人汇入吴某的邮政储蓄银行卡、郑某的工商银行卡的款项共计人民币17900元，其中，舒某通过邮政储蓄银行卡(卡号：62×××03)分别于2015年10月28日和30日汇入人民币1000元和1500元；经上诉人苏庆宏核对确认，其骗取他人汇入吴某的农业银行卡、候彦兵的农业银行卡的款项共计人民币141048元，其中，罗某1通过农业银行卡(卡号：62×××72)于2015年12月3日汇入人民币6000元。
8、房屋租赁合同，证实林文超于2015年4月20日向陈丽霞租用德化县龙浔镇隆中小区3号楼A梯702室的事实。
9、辨认笔录及照片，证实上诉人吴长青从10张同龄男性照片中辨认出上诉人苏庆宏是与其一起实施诈骗的苏庆宏；上诉人苏庆宏从10张同龄男性照片中辨认出苏某是帮其取款的“苏某”。
10、户籍证明，证实上诉人苏庆宏、吴长青的身份情况。
11、上诉人苏庆宏供述，2015年2、3月份间，其在安溪县老家与朋友吴长青聊天时，提议可冒充“香港六合彩公司”工作人员骗取“六合彩彩民”钱财牟利，吴长青表示同意，经二人商议，决定共同出资(各出资50%)到德化县通过上述方式实施诈骗，后由其委托德化籍的朋友林文超在德化县城关租赁了一套房子。同年4、5月间，其与吴长青到合租的德化县南门隆中小区3号楼A梯702室，由其通过互联网合资购买了“彩民资料”、手机、手机卡、银行卡、笔记本电脑和笔记本等作案工具。同年5月间，其与吴长青在上述租房内，分别拨打电话联系“彩民资料”中的“彩民”，向“彩民”谎称其是“香港六合彩公司”的业务员，以提供“六合彩”特码为诱饵，诱使“彩民”向指定账户汇入98元、198元、298元等不同金额的“会员费”，后由其指使亲戚苏某到银行支取骗得的款项，并将吴长青骗得的扣除苏某8%中间费的余款转交给吴长青，期间，吴长青也自行到银行支取部分赃款。另供述，其通过互联网购买供诈骗使用的银行卡账号分别是：候彦兵的农业银行卡，卡号62×××74；吴某的农业银行卡，卡号62×××72，诈骗使用的手机品牌是NOKIA1050，型号：RM908，串号：357797069702728。期间，其将用于诈骗的银行卡信息(含吴某的农业银行卡信息)发送给吴长青。经核对上述2张银行卡的账户明细，其本人共骗取他人“会员费”人民币141048元。诈骗期间，其与吴长青的吃住花费均是对半分摊。
12、上诉人吴长青供述，2015年3月间，其与朋友苏庆宏在聊天时讲到可通过冒充“香港六合彩公司”工作人员行骗牟利，经商议，决定到安溪县境外以上述方式行骗。同年4月间，其与苏庆宏来到德化，租住于德化县隆中小区3号楼A梯702室，通过互联网购买了手机、电话卡和客户资料等作案工具。同年5月份左右，其与苏庆宏各自拨打电话联系客户资料中客户，向客户谎称其是“香港六合彩公司”的业务员，以提供“六合彩”特码为诱饵，诱使客户向指定账户(网上找的代收人银行卡账户)汇入98元至998元不等金额的“会员费”，后由苏庆宏联系的代收人代为支取，扣除抽取8%的代收费，苏庆宏将余款转交给他，或其自己到银行支取。至2015年12月15日被查获时，其本人共约骗取20人的“会员费”人民币17900元。另供述，专供其诈骗使用的银行卡是苏庆宏通过互网购买的2张银行卡，账号分别是：吴某的邮政储蓄银行卡，卡号62×××89；郑某的工商银行卡，卡号62×××28，诈骗使用的手机品牌是NOKIA1050，型号：RM908，串号：35×××41，苏庆宏将银行卡信息(含吴某的农业银行卡信息)发送到上述手机内。经核对上述2张银行卡的账户明细，其本人共骗取他人“会员费”人民币17900元。诈骗期间，其与吴长青的吃住花费由二人对半分摊。2015年12月15日，其在租房内听到敲门声，心虚，察觉民警前来抓捕，遂在房内将银行卡和手机卡剪碎冲入厕所，将笔记本电脑浸水，并开始烧毁笔记本，欲销毁诈骗证据。
上述证据及原审认定危险驾驶犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
关于上诉人苏庆宏、吴长青及其各自辩护人提出不应认定共同犯罪的相关诉辩意见。经查，上诉人苏庆宏、吴长青事先共谋实施诈骗，共同出资购买作案工具、租赁作案场所，在同一租房内采用相同作案手法实施诈骗，并由上诉人苏庆宏统一委托他人代为领取部分赃款，依法应认定为共同犯罪，赃款的分配方式不影响共同犯罪的成立，二上诉人均应对全案数额共同承担刑事责任及退赔义务。故上诉人苏庆宏、吴长青及其各自辩护人的相关诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人苏庆宏及其辩护人提出原判在未查明全部被害人、取款人未到案的情况下认定本案犯罪数额，明显证据不足，被害人舒某陈述的受骗时间与本案认定的作案时间不符，应以其发送诈骗信息数量定罪量刑，以及上诉人吴长青的辩护人提出被害人舒某陈述的受骗时间与原判认定的作案时间不符、该部分事实不清的诉辩意见。经查，二上诉人稳定供述涉案的吴某等四个银行账户均用于诈骗，涉案账户的汇入款项不仅符合电信诈骗的基本特征，亦符合上诉人供述的作案手法，且二上诉人也根据涉案账户的银行交易明细逐笔确认诈骗款项，原判以此认定犯罪数额并无不当，本案系针对不特定多数人的电信诈骗，被害人人数众多、分某，客观上无法收集全部被害人的陈述，并不影响诈骗金额的认定；被害人舒某的银行账户交易明细体现其汇款时间为2015年10月28日、30日，且其就受骗过程的陈述与二上诉人的供述可以相互印证，足以认定上诉人吴长青骗取被害人舒某人民币2500元的事实。故上诉人苏庆宏、吴长青及各自辩护人的相关诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人苏庆宏、吴长青以非法占有为目的，通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗，其行为已构成诈骗罪，且属数额巨大；上诉人苏庆宏在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。上诉人苏庆宏在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人苏庆宏自动投案，如实供述诈骗犯罪事实，系自首，对其所犯的诈骗罪可以从轻处罚；其如实供述危险驾驶犯罪事实，对其所犯危险驾驶罪可以从轻处罚。上诉人吴长青如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人苏庆宏在取保候审期间再次实施危险驾驶行为，对其所犯危险驾驶罪酌情从重处罚。上诉人吴长青在共同犯罪中所起的作用相对较小，可以酌情从轻处罚。鉴于部分赃款被追回，对上诉人苏庆宏、吴长青酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，且已综合考虑本案的事实、性质及情节，量刑适当，上诉人苏庆宏、吴长青及其各自辩护人提出再予从轻处罚的诉辩意见不能成立，不予采纳。原判遗漏危险驾驶罪的法条，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百三十三条之一第（二）项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柯志同
代理审判员 傅兴锴
代理审判员 蔡凌轩
二〇一七年七月三日
书 记 员 施雪灵
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：
（一）追逐竞驶，情节恶劣的；
（二）醉酒驾驶机动车的；
（三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；
（四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。
机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。