河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫03民终5543号
上诉人（原审被告）：洛阳市第二中医院。住所地：洛阳市涧西区长江西路*号。
法定代表人：段五星，该院院长。
委托诉讼代理人：王磊，河南洛神律师事务所律师。特别授权。
上诉人（原审原告）：李书庭，男，汉族，1953年1月12日出生，住洛阳市西工区。
委托诉讼代理人：李丹，女，汉族，1983年9月7日出生，住洛阳市涧西区，系李书庭之女。特别授权。
委托诉讼代理人：李岩，洛阳市法律援助中心指派律师。
上诉人洛阳市第二中医院（以下简称第二中医院）与李书庭因医疗损害责任纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
第二中医院上诉请求：1、一审判决多判赔偿金约2万元，请求依法改判；2、一审判决判令上诉人赔偿精神损害抚慰金3万元不当，应当减少50%；3、一审判决判令上诉人承担1.5万元的鉴定费不当，应当由上诉人和被上诉人平均分担。事实和理由：一、被上诉人在上诉人处是治疗其原发××，住院等费用应当由其自行承担，判令上诉人承担不当。二、被上诉人在解放军第五三四医院住院治疗的是其上颌窦恶性肿瘤，××是由于其自身原因造成的，与上诉人的医疗行为无关，判令上诉人赔偿在该医院的医疗费用不当。三、被上诉人的伤残等级为八级伤残，依据法律规定及司法实践，一个伤残等级赔偿精神抚慰金为5千元，判令上诉人赔偿3万元不当。四、被上诉人的诸多诉讼请求及鉴定请求并没有得到人民法院和鉴定机构的支持，一审法院判令上诉人承担一审受理费1038元，却判令上诉人承担鉴定费15000元，上诉人认为有失公平。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人合法权益。
李书庭辩称，一、第二中医院应当赔偿李书庭在第二中医院治疗的医疗费用。第二中医院在对李书庭的诊疗过程中存在误诊、误治、××理检查、手术操作不当等诊疗过错，与李书庭出现右眼视野残缺、视神经萎缩的不良后果之间存在因果关系，且不能排除第二中医院手术操作对李书庭肿瘤扩散存在一定不良影响，对李书庭造成侵权。医疗行为本身没有尽到诊疗义务，该医疗费的交纳给李书庭造成了损失，因此第二中医院应赔偿该医疗费用。二、第二中医院应当赔偿李书庭在解放军五三四医院住院的医疗费用。根据该院的出院记录，诊疗经过是患者入科后完善相关检查，根据病情予行右上颌窦活检，病理回示：右上颌窦低分化癌。即该院的诊疗过程是对李书庭的鼻部症状做出了应有的正常的诊断，由此李书庭才了解到第二中医院××理检查、手术操作不当，××对自己的损害，该诊疗费用的发生，与第二中医院错误医疗行为具有因果关系，第二中医院应当赔偿。三、对于本案来讲，第二中医院的医疗过错行为给李书庭造成不仅仅是构成伤残，还有肿瘤的扩散，是危及生命的损害。侵权人过错严重、造成后果巨大，精神损害抚慰金不应过低。四、因第二中医院存在医疗过错，鉴定所产生的损失，第二中医院应当全部予以赔偿。
李书庭上诉请求：1、依法改判第二中医院赔偿李书庭截止至2017年2月28日前的医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定相关花费等各项损失361549.14元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对第二中医院在李书庭的诊疗过程中存在过错的认定正确，但判决医院承担过错责任比例偏低、赔偿偏少，应当予以改判，应按照司法鉴定意见，判决医院承担90%的赔偿责任。二、一审判决认为上诉人在洛阳市中心医院进行放疗、化疗所产生的相关损失，是治疗自身××所必须的支出，应由其自己承担，但考虑到不能排除第二中医院手术操作存在一定不良影响，故判定第二中医院承担15%的赔偿责任。上诉人认为，一审判决忽略了第二中医院错将右上颌窦癌误诊、误治为鼻窦炎的严重医疗过错的事实。司法鉴定中明确指出，第二中医院存在阅片诊断错误，对被鉴定人存在误诊、误治的过错，××理学检验，亦属过错，以上均已确定第二中医院本次诊疗行为出现严重医疗过错责任。因为误诊、误治将右上颌窦癌当作普通鼻窦炎进行了错误的手术，××理活体检验。癌症的手术方案与普通鼻窦炎手术有着根本的差别，众所周知，癌症手术的切除范围与普通手术的切除范围完仝不同，恶性肿瘤的切除需要完整切除肿瘤及肿瘤周围一部分正常组织，切缘要求阴性，一定要干净无残留。如果没有完整切除恶性肿瘤，而是只切除了恶性肿瘤的一部分，致使癌细胞残留，将会刺激肿瘤细胞生长，加速癌细胞向周围及远处转移，使患者预后极差，完全失去手术的意义，这样的手术违反了医学诊疗规范。××变部位，结果可想而知，致使上诉人在短短一个月内出现脸颊剧烈疼痛、肿胀并不能咀嚼的严重后果，而上诉人在初诊时并未出现以上症状，这足以证明错误的手术是直接导致癌细胞加速扩散的重要原因。另外，××理学检查及肿瘤边缘的鉴定，就盲目地施行并结束手术，是对患者的极度不负责，是对生命的漠视。××理学检验，上诉人还有尽快第二次手术的机会，正因为被上诉人的错误诊疗行为，再一次使上诉人失去了二次手术的机会，失去了最佳的治疗时机，是导致目前上诉人出现严重后果的直接原因。因此，第二中医院存在严重医疗过错，应承担上诉人在洛阳市中心医院治疗右上颌窦癌的费用，同时100%承担上诉人在第二中医院、河南科技大学第二附属医院、中国人民解放军第五三四医院院住院治疗费用。三、一审判决精神损害赔偿金30000元过低。一审判决只针对上诉人的伤残做出的精神损害赔偿金，且并未对上诉人的右上颌窦癌被误诊误治的严重医疗过错进行精神损害赔偿金的判决。上诉人被第二中医院误诊、误治的右上颌窦癌是直接威胁到生命的，虽然上诉人罹患××本身对生命的威胁，可是第二中医院严重的医疗过错致使上诉人右眼失明，直接导致上诉人的生活质量大打折扣，使上诉人已经开始灰暗的生命更加雪上加霜。上诉人作为受害人，在第二中医院对上诉人的诊疗行为出现重大医疗过错时，第二中医院对上诉人没有任何道歉与歉疚，其不负责任的态度，以及对他人生命的漠视，使上诉人倍感心寒。据此，上诉人主张的精神损害赔偿金100000元。四、伙食补助费、营养费等赔偿偏低，本案的全部诉讼费以及司法鉴定费由被上诉人承担。综上，请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
第二中医院辩称，一审判决已经充分考虑了本案的事实和相关证据，判决的赔偿数额已经超出了答辩人应当赔偿的数额，李书庭的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回。
李书庭向一审法院起诉请求：1、判令第二中医院赔偿李书庭医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失暂定30万元（待鉴定后确定赔偿数额）；2、本案全部诉讼费由第二中医院承担；3、判令第二中医院赔偿截止2017年2月28日前的医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定相关花费等各项损失361549.14元。
一审法院认定事实：2015年4月7日李书庭以“头痛、鼻塞、流脓涕半年余”为主诉到第二中医院就诊。被诊断为1、右侧鼻窦炎；2、双侧下鼻甲肥大，收住入院。2015年4月9日第二中医院为李书庭行“经鼻内镜右侧鼻窦根治术+双侧下鼻甲部分切除术”。术后诊断与入院诊断一致，术后李书庭出现面颊肿胀、右眼视物不清等症状，其于2015年4月21日出院。李书庭出院后因右眼视物不清伴眼胀疼，于2015年4月28日至河南科技大学第二附属医院就诊，门诊以“青光眼”收住院。2015年5月7日该院为李书庭行“右眼小梁切除、虹膜根切除”，于2015年5月18日出院。出院后李书庭仍感面部肿胀疼痛，故于2015年5月19日至中国人民解放军第五三四医院就诊，门诊诊断为“右上颌窦恶性肿瘤？”收住院，经检查诊断为：右上颌窦低分化癌，其于5月26日出院。随后入洛阳市中心医院进行化疗、放射治疗。李书庭认为第二中医院存在医疗过错，与其目前损害后果有因果关系，故诉讼来院，引发本案纠纷。案件审理过程中，李书庭申请对第二中医院对其实施的医疗行为是否存在过错，若存在过错，则过错与损害结果之间是否存在因果关系即参与度；李书庭的伤残程度进行法医学鉴定。经该院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对该例纠纷进行鉴定，该所于2017年2月6日出具司鉴中心[2016]临鉴字第3857号司法鉴定意见书。该鉴定意见分析认为：李书庭影像学所见提示上颌窦肿瘤、恶性征象。第二中医院存在阅片诊断错误，对李书庭存在误诊、误治的过错。××理学检验，亦属过错。李书庭术后出现右眼视物不清伴眼涨痛，河南科技大学第二附属医院诊断为：青光眼。但经阅片、审查病历资料发现该诊断依据不足，该院为李书庭行右眼小梁切除、虹膜根切术依据不足。但因对比在鉴定中心检查右眼部，发现其与2015年5月5日的检查结果并无太大变化，故现有材料难以认定河南科技大学第二附属医院的医疗行为与李书庭视功能障碍存在因果关系。李书庭入第二中医院就诊时，××变致视功能损害、视神经萎缩的证据。术后出现右侧前组筛窦下段（眼眶内下壁）有局部骨质破损，伴局部眶内侧软组织轻度肿厚。据此认为第二中医院手术操作不当，致视神经损害产生视野缺损、视力下降等后果。术后李书庭右侧面颊部及眼睑肿胀明显，可致眶压增高，也可导致视神经受压、产生视神经萎缩等不良后果，而李书庭术后出现上述情况时，未见第二中医院给予相关的检查及处理，也属医疗过错。李书庭自身所患××为上颌窦低分化癌。肿瘤本身具有侵袭性是其扩散的根本原因，而且李书庭出现张口受限的不良后果与自身××有关，但是无法排除第二中医院的手术操作存在一定的不良影响。故根据以上分析其出具的鉴定意见为：1、第二中医院在李书庭的医疗行为中存在过错，与李书庭右眼视力下降、视野缺损、视神经萎缩的不良后果之间存在因果关系；医疗过错参与程度拟为80%-90%；2、李书庭自身病变是其肿瘤扩散的根本原因，无法排除第二中医院的手术操作存在一定的不良影响；3、李书庭张口受限的不良后果与自身病变有关；4、李书庭右眼视功能障碍相当于道路交通事故八级伤残。李书庭住院多次，其在第二中医院（住院期间：2015年4月7日至21日）、河南科技大学第二附属医院（住院期间：2015年5月5日至18日）、中国人民解放军第五三四医院（住院期间：2015年5月19日至26日）住院37天，住院期间需陪护1人。其相关损失为：医疗费4529.73元、护理费3432.12元（2017年度河南省居民服务业、修理和其他服务业平均工资33857元/年÷365天×37天×1人）、住院伙食补助费1110元（30元/天×37天）、营养费370元（10元/天×37天）、残疾赔偿金元135239.95元（残疾赔偿金：2017年度河南省城镇居民人均可支配收入27232.92元/年×16年×30%＋李娥的被扶养人生活费：2017年度河南省城镇居民人均消费支出18087.79元/年×5年×30%×÷6人）、交通（含住宿）费3000元，以上共计147681.8元。李书庭在洛阳市中心医院住院治疗癌症的医疗费38797.19元、护理费26807.64元（2017年度河南省居民服务业、修理和其他服务业平均工资33857元/年÷365天×289天×1人）、住院伙食补助费5310元（30元/天×177天）、营养费1770元（10元/天×177天），共计72684.83元。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，李书庭因病到第二中医院处进行诊疗，其应当按照诊疗规范为李书庭进行诊疗。第二中医院在对李书庭的诊疗过程中存在误诊、误治、××理检查、手术操作不当等诊疗过错，与李书庭出现的右眼视力下降、视野缺损、视神经萎缩的不良后果之间存在因果关系，其应承担相应的过错赔偿责任。故根据以上情况，并结合司法鉴定意见，该院酌定第二中医院对此过错造成的相关损失承担85%的赔偿责任，即125529.53元（147681.8元×85%）。李书庭被确诊为右上颌窦低分化癌后，在洛阳市中心医院进行放疗、化疗所产生的相关损失，是其治疗自身××所必须的支出，应由其自己承担，但考虑到不能排除第二中医院手术操作存在一定不良影响，故酌定该部分损失第二中医院承担15%的赔偿责任，即10902.72元（72684.83元×15%）。李书庭主张的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等费用有证据证实的予以支持。要求的交通费，根据患者就医的时间、地点、次数以及做司法鉴定的合理支出，该院予以酌定。李书庭伤残后果与第二中医院的诊疗行为存在一定因果关系，故其要求的精神损害抚慰金予以支持，但其主张数额过高，该院予以酌定。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条规定，判决：一、洛阳市第二中医院于判决生效后十日内赔偿李书庭医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等各项损失共计136432.25元；二、洛阳市第二中医院于判决生效后十日内赔偿李书庭精神损害抚慰金30000元；三、驳回李书庭的其他诉讼请求。如被告洛阳市第二中医院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。本案受理费2308元，李书庭负担1270元，洛阳市第二中医院负担1038元；鉴定费17650元，李书庭负担2650元，洛阳市第二中医院负担15000元。
二审中，当事人均没有提交新证据。
本院对一审法院查明事实予以确认。
本院认为，一审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对第二中医院对李书庭实施的医疗行为是否存在过错，若存在过错，则过错与损害结果之间是否存在因果关系即参与度以及李书庭的伤残等级进行鉴定，该所于2017年2月6日出具司鉴中心[2016]临鉴字第3857号司法鉴定意见书，该鉴定意见认定事实清楚，责任划分适当，应予采纳。依据该鉴定意见书，一审法院判定第二中医院对李书庭在第二中医院、河南科技大学第二附属医院、中国人民解放军第五三四医院治疗期间的相关损失和费用承担85%的赔偿责任并无不当。鉴定意见书同时表明，李书庭自身病变是其肿瘤扩散的根本原因，无法排除第二中医院的手术操作存在一定的不良影响，说明李书庭目前的右上颌窦低分化癌是××，但不能排除第二中医院的手术操作存在一定的不良影响，据此，一审法院酌定由第二中医院承担李书庭在洛阳市中心医院进行放疗、化疗产生的相关费用和损失承担15%的赔偿责任裁量适当，应予维持。经审查，一审法院对各项赔偿数额认定及责任划分均有事实和法律依据，第二中医院、李书庭的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2708元，由李书庭负担2308元，洛阳市第二中医院负担400元。
本判决为终审判决。
审判长 祖 萌
审判员 刘丽娜
审判员 王 鹏
二〇一七年十月三十一日
书记员 黄思维