新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)新01民终1625号
上诉人（原审被告、反诉原告）：乌鲁木齐银翔隆商贸有限公司。
法定代表人：李波，该公司总经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：王伟。
委托代理人：姜红，新疆金扬律师事务所律师。
原审被告：马冰云。
原审被告：新疆中山国际贸易有限责任公司。
法定代表人：郑彩红，该公司总经理。
委托代理人：何传江。
委托代理人：张宾宾。
上诉人乌鲁木齐银翔隆商贸有限公司（以下简称银翔隆公司）因与被上诉人王伟、原审被告马冰云、新疆中山国际贸易有限责任公司（以下简称中山国贸公司）装饰装修合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2015）天民三初字第945号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原一审查明，2013年12月10日，王伟与银翔隆公司的委托代理人马冰云签订一份《工程承包协议书》，约定：甲方（马冰云）将中山国际通讯市场四层室内装修，根据甲方提供的施工图纸，承包给乙方（王伟）进行施工管理，承包形式：包工包料、承包金额一次性包干价130万元整，承包内容：（一）完成地面砖铺贴；（2）完成矿棉板吊顶；（3）无框玻璃门窗安装（包括龙骨钢架，安装钢化玻璃及饰面板安装）；（4）卷帘门的安装；（5）室内墙面铲墙皮，刮腻子及刷乳胶漆；（6）室内架桥安装、强弱电管内穿线及灯具、开关、插座及配电箱安装（网络调试及监控安装不再范围内）；（7）室内卫生间墙、地砖铺贴、防水、卫生节具、灯具、开关、插座安装。付款方式：（1）第一次付款在本协议签订后15日内付承包额的20%计260000元整；（2）安装过程中在其地砖铺贴完及强弱电桥架安装以及吊顶主龙骨安装完毕后付其总价的20%计260000元整；（3）在施工过程中在完成隔墙及强弱电安装穿线付其总价的30%计390000元整；（4）余款在工程验收合格后1个月内付清计260000元整，其中扣除10%回访费计拾300000元整，半年后返还给乙方。以本协议签订之日起至工程交工之日起，施工工期为50天，如因甲方原因工期顺延。合同签订后，王伟按约施工，银翔隆公司陆续付款831500元。2014年4月4日，王伟与马冰云签订工程结算单一份，内容为：关于乌鲁木齐市中山国际通讯广场四层室内装修工程，目前已于2014年3月8日正式营业交付使用，原合同（协议书）所签工程造价（包干价）为1300000元，后经甲乙双方协商合同价最终定为1040000元。自2014年3月8日以后工程项目维保由甲方自行维保，乙方概不负责，乙方现已支付工程款831500元，剩余工程款为208500元。甲方在20日内（即2014年4月23日）先支付乙方工程款100000元，剩余工程款108500元于2014年5月3日前一次性付清。若逾期不付，每日按还款金额5%的滞纳金递增支付给乙方。此结算单同时具备法律效力，甲乙双方签字生效。结算单签订后，银翔隆公司给王伟付款40000元，剩余168500元未付，王伟遂起诉来院。庭审中，银翔隆公司提出反诉。
另查明，银翔隆公司当庭陈述涉案工程已于2014年1月28日开始交付使用，其开始对外招商经营。
另查明，2013年10月25日，银翔隆公司与中山国贸公司签订《租赁合同》一份，约定：甲方（中山国贸公司）将中山国际通讯市场主四楼1100平方米，租赁给乙方（银翔隆公司）从事通讯产品经营活动，租赁期限暂定为六年，即从2014年1月28至2020年1月27日止。合同期内租金为1188.201万元。同日，双方又签订《租赁合同补充约定》，约定：合同期限为六年，合同期内租金以逐年递增方式缴纳，第一年220万元，第二年242万元，第三年266.2万元等，租金按半年交纳，第一次交费时间为合同签订之日，即2013年10月25日，下一次交费时间为每满半年的前三十日。装修期为合同签订之日起90天，即自2013年10月28日至2014年1月27日止。装修期内不计租金，装修期满后开始计算租金。银翔隆公司经营至2014年8月29日，以无力经营为由向中山国贸公司提出终止合同申请，双方于2015年11月12日签订《终止合同协议》，约定：甲方（中山国贸公司）与乙方（银翔隆公司）于2013年10月25日签订的《租赁合同》及《租赁合同补充协议》，乙方无力经营于2014年8月29日，向甲方提出终止合同申请，经双方协商一致，双方就合作期间的财产问题达成协议如下：原合同自2014年8月29日终止，双方互不承担违约责任。乙方将租赁场地于2014年8月30日交还甲方。甲方免除乙方2014年7月28日至2014年8月29日期间的租金183333元。装修场地及可动产：乙方所做的各类自费装修、改造物等，乙方不拆除，甲方不做补偿。可移动物品经甲方同意本协议生效后3日内撤离，否则视为自动放弃，由甲方自行处理。中山国贸公司实际于2014年8月28日将租赁给银翔隆公司的房屋收回。并对房屋重新进行了装修改造。
上述事实有《工程承包协议书》、《工程结算单》、《租赁合
同》、《租赁合同补充协议》、当事人的陈述、庭审笔录予以证实。
原一审认为，王伟与马冰云签订《工程承包协议书》及工程结算单，该协议书及工程结算单系马冰云代表银翔隆公司签订，庭审中，银翔隆公司也追认马冰云的行为系职务行为，故马冰云在本案中不承担民事责任。该协议书系王伟与银翔隆公司真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，系有效协议。根据双方于2014年4月4日签订的结算单确认，双方工程价款为1040000元，银翔隆公司已付款831500元，剩余工程款208500元于2014年5月3日前付清，现银翔隆公司只给付王伟款项40000元，尚欠168500元未付属实，其应当立即给付，故王伟要求银翔隆公司给付拖欠工程款168500元的诉讼请求合理，予以支持。根据双方签订的《结算单》约定，银翔隆公司应将欠付款项于2014年5月3日付清，因银翔隆公司至今未能付款，其行为构成违约，应当按结算单上约定的，逾期每日按还款金额的5%的滞纳金支付违约金即4920200元【168500元×5%×584天（2014年5月3日-2015年12月8日）】，现王伟仅主张33700元，以其主张为准。王伟主张的违约金33700元（168500元×20%）未超出工程结算单中的约定，故王伟要求银翔隆公司支付违约金33700元的诉讼请求合理，予以支持。马冰云及银翔隆公司辩称结算单系在王伟胁迫情况下签订，对此王伟不认可，马冰云及银翔隆公司未能提供相应有效证据，故对此辩称理由，不予认定。银翔隆公司与中山国贸公司签订的《终止合同协议》中明确约定银翔隆公司所做的各类自费装修、改造物等，银翔隆公司不拆除，中山国贸公司不做补偿。故王伟要求中山国贸公司承担连带责任无事实和法律依据，不予支持。关于被告（反诉原告）银翔隆公司的反诉请求，因王伟与银翔隆公司签订的《工程承包协议书》中明确约定工期为50天，按约定涉案工程应于2014年1月30日完工，但实际于2014年3月8日交付使用，虽然王伟确未按时交工，但银翔隆公司庭审中，当庭陈述涉案工程已于2014年1月28日开始交付使用，并开始对外招商经营。故王伟未按时交工的行为并未影响银翔隆公司租赁使用，银翔隆公司亦未提供相应有效证据证实其存在实际损失，故其要求王伟赔偿未按时交工造成的店面租金损失241000元及人工工资损失15000元之反诉诉讼请求无依据，不予支持。根据庭审查明的事实证实，银翔隆公司尚欠168500元装修款未付，故对其要求王伟返还多付的装修费12万元的反诉请求无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、一百零九条、【最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释】第九十条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）银翔隆公司给付原告（反诉被告）王伟工程款168500元；二、被告（反诉原告）银翔隆公司支付原告（反诉被告）王伟违约金33700元；三、驳回原告（反诉被告）王伟其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）银翔隆公司的反诉诉讼请求。
以上被告（反诉原告）银翔隆公司应付原告（反诉被告）王伟款项202200元，于本判决书生效后三日内付清，如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费4333元（原告已预交）,由被告（反诉原告）银翔隆公司负担。反诉案件受理费3425元（银翔隆公司已预交），由被告（反诉原告）银翔隆公司负担。
上诉人银翔隆公司不服一审判决，上诉称，1、王伟没有施工资质，与我方签订《工程承包协议书》时，是借用他人资质与我方签订的合同。根据相关规定，应当确认合同无效。况且王伟装修工程出现严重的质量问题，应当按照合同无效条款由王伟维修至合格方可主张工程价款。2、王伟延期交工40天，但又以我方当庭陈述于2014年1月28日开始交付使用为由驳回我方反诉，其判决自相矛盾。我方在庭审中表述为招商广场在交付使用，而不是装修工程交付使用。3、结算单是在胁迫的情况下所签，应当无效。综上，一审判决认定事实与实际情况严重不符，证据认定和审理程序存在问题，导致判决错误，严重损害上诉人的合法权益，为了维护法律的公平正义以及我方的合法权益，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持我方的反诉请求，赔偿未按时交工造成的损失25万元，返还多支付的12万元装修款。
被上诉人王伟答辩称，双方签订施工合同后，我按约施工，整体工程在2014年1月28日施工已经完成，银翔隆公司已经开始招租，最后双方通过结算，合同价款从130万元调整至104万元是我做出让步，因此双方于2014年4月4日形成最终结算单。且结算单中明确约定之后的维修由对方自行承担，故不存在多付12万元装修费的事实。由于银翔隆公司未按约定支付装修款，存在违约行为，故造成工期延误，我方不应当承担违约责任。双方的结算是真实有效的，不存在胁迫。请求法院查明事实，驳回上诉，维持一审判决。
原审被告马冰云辩称，施工过程中，我方减少了很多工程，口头说好施工完毕，让王伟再挣15%或者20%的利润，要求王伟到庭。
原审被告中山国贸公司辩称：没有意见。
本院二审查明的事实与原一审查明的事实基本一致。
另查明，经本院前往乌鲁木齐市天山区劳动监察大队及派出所调查并了解情况，不能证实双方的结算单是在胁迫的情况下所签。
本院认为，王伟承包了银翔隆公司租赁的乌鲁木齐市中山国际通讯广场四层的室内装修工程，之后马冰云代表银翔隆公司与王伟进行结算，双方经过协商最终在结算单上签字，该结算单载明银翔隆公司尚欠王伟工程款208500元。而在结算单出具之后，按约定银翔隆公司应付10万元，其仅支付4万元，故仍欠王伟工程款168500元。现银翔隆公司上诉称该结算单是在胁迫的情况下所签，对此主张其未能举证予以证明，故应承担举证不能的后果；银翔隆公司称王伟未按合同约定期限交付工程，给其造成损失。银翔隆公司在一审中认可其于2014年1月28日招租使用涉案房屋，以及双方在结算单中对此未约定，况且银翔隆公司也未按合同约定支付工程款。因此，其要求王伟承担逾期交工给其造成的损失依据不足，本院不予支持；银翔隆公司要求王伟返还多付的装修款12万元无依据，本院予以驳回。银翔隆公司上诉称涉案工程存在质量问题，鉴于涉案工程的原状已不存在，故无法鉴定，对此主张予以驳回。一审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费11183元（上诉人已交），由银翔隆公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 达莲花
审判员 刘雪花
审判员 于 翔
二〇一六年六月二十八日
书记员 曲毅捷