广西壮族自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)桂行终765号
上诉人（一审第三人）容县容州镇东光社区大园村民小组。
诉讼代表人刘琦，组长。
委托代理人刘斌，男，1967年5月16日出生，汉族，住容县。
上诉人（一审第三人）容县容州镇东光社区新屋村民小组。
诉讼代表人刘伟列，组长。
上列上诉人共同委托代理人王耀芳，容县法律服务中心法律工作者。
被上诉人（一审原告）容县容州镇东光社区中间村民小组。
诉讼代表人刘福光，组长。
委托代理人李淼伦，广西桂胜律师事务所律师。
委托代理人卢周清，广西桂胜律师事务所实习律师。
一审被告容县人民政府，住所地：容县容州镇北门街87号。
法定代表人李唐明，县长。
出庭应诉负责人王缉春，副县长。
委托代理人梁柱春，容县国土资源局干部。
委托代理人黄建林，容县国土资源局干部。
一审被告玉林市人民政府，住所地：玉林市城东办公大楼。
法定代表人韦韬，市长。
委托代理人姚波，玉林市法制办公室科长。
上诉人容县容州镇东光社区大园村民小组（以下简称大园组）、容县容州镇东光社区新屋村民小组（以下简称新屋组）因被上诉人容县容州镇东光社区中间村民小组（以下简称中间组）诉容县人民政府（以下简称容县政府）山林土地确权、玉林市人民政府（以下简称玉林市政府）复议决定纠纷一案，不服玉林市中级人民法院(2016)桂09行初100号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年5月16日公开开庭审理了本案。上诉人大园组的诉讼代表人刘琦、委托代理人刘斌，新屋组的诉讼代表人刘伟列，二位上诉人的共同委托代理人刘耀芳，被上诉人中间组的诉讼代表人刘福光及委托代理人李淼伦、卢周清，一审被告容县政府的出庭应诉负责人王缉春、委托代理人梁柱春、黄建林，玉林市政府的委托代理人姚波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
玉林市中级人民法院一审查明：争议的深（森）塘土地坐落在容县容州镇东光社区横岭松山背至屋××坡××与××（现为翠竹街后背），现已变成旱水塘。争议的深塘解放前就已经存在，解放后从农会到初级社、高级社深塘均为大集体所有、管理和使用。1962年“三包四固定”时期，中间组与大园组、新屋组分属不同的生产队。1968年至1972年中间队、大园队、新屋队合并为一个生产队叫横岭队，深塘由横岭生产队共同管理使用。1972年底横岭生产队分为大园队、横岭队。1981年至1982年横岭队又分为中间队、新屋队。1984年起至2011年期间，深塘由中间队经营管理，并发包给他人养鱼与管护。2012年9月中间组将深塘的储水放干，大园组社员强行把深塘间隔、修筑引起权属纠纷。2012年9月14日，中间组向容县政府提出确权申请，要求将争议的深塘确权归其集体所有。2013年11月17日，容县政府作出容政决字（2013）第6号《土地权属纠纷处理决定书》，中间组不服，向玉林市人民政府提出复议申请，2014年3月18日，玉林市政府作出玉政复决字（2014）第15号《行政复议决定书》，维持6号处理决定。中间组不服提起行政诉讼，2014年7月23日容县人民法院作出（2014）容行初字第7号行政判决，以事实不清，证据不足为由撤销了容县政府容政决字（2013）第6号《土地权属纠纷处理决定书》。大园组不服提起上诉，玉林市中级人民法院作出（2014）玉中行终字第74号行政判决，驳回上诉，维持了容县人民法院（2014）容行初字第7号行政判决。2015年5月3日中间组重新向容县政府提出确权申请，容县政府立案后重新作出容政[2016]2号《土地权属纠纷处理决定书》（以下简称2号处理决定）,认为：争议的深塘解放前就已经存在，解放后从初级社、高级社直到1962年前属大集体所有，塘内储水主要是灌溉中间组与大园组、新屋组的农田。1962年“四固定”时期，该塘无文字依据固定给任何一个生产队，两次分队时均无文字依据划分深塘属于任何一个生产队管理使用。在中间组将深塘发包给他人养鱼期间，大园组、新屋组多次到东光村委会反映该塘的权属纠纷问题，但一直未得到解决。中间组要求将争议深塘的土地确认为其集体所有缺乏事实和法律依据。为此，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条和《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第四条、第三十六条第二款，原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十三条，国土资源部（2013）第17号令《土地权属争议调查处理办法》第三条的规定，决定：争议的深塘的土地归中间组与大园组、新屋组集体所有使用，各方所占有的份额面积按分队时人口由双方协商议定。中间组不服2号处理决定，向玉林市政府申请复议，玉林市政府于2016年9月29日作出玉政复决字[2016]第31号行政复议决定（以下简称31号复议决定），维持容县政府2号处理决定。
另查明，对争议深塘的权属，中间组及大园组、新屋组均未能提供“四固定”时期书面权属凭证，大园组与新屋组亦不能提供曾对深塘进行过管理的事实证据。发生法律效力的（2014）玉中行终字第74号行政判决和（2014）容行初字第7号行政判决已确认将讼争的深塘土地确定为讼争各方当事人共同所有缺乏事实根据和法律依据，容县政府重新作出2号处理决定行政行为时并无能够证明深塘属于中间组和大园组、新屋组共同所有的新的事实和证据。
玉林市中级人民法院一审认为：容县政府作出的2号处理决定认定争议的深塘属水利灌溉塘，主要灌溉中间组与大园组、新屋组的农田，在“三包四固定”时期并没有固定落实给任何一个生产队。之后中间组与大园组、新屋组进行了并队、分队，对争议深塘亦未有分割，上述认定与已发生法律效力的（2014）玉中行终字第74号行政判决和（2014）容行初字第7号行政判决确认的事实不相符。中间组与大园组、新屋组均主张在“三包四固定”时期深塘已固定落实，仅是各方所主张固定落实的情况有所不同，且深塘四周边并无大园组、新屋组的农田，塘道出水口下方仅是容州镇东光村附城村民小组的水田。本案争议的深塘自落实承包责任制后，从1984年起至2011年长达20多年期间也一直由中间组进行经营管理收益。因此，2号处理决定认定事实不清、证据不足。再者，容县政府重新作出2号处理决定时，并没有收集有新的能确实充分证明争议的深塘为中间组与大园组、新屋组所有的证据，属于以同一事实和理由重新作出与原行政行为基本相同的行政行为，程序严重违法。综上所述，容县政府作出的2号处理决定认定事实不清，主要证据不足，程序严重违法，不具备合法性，应予撤销。玉林市政府作出的31号复议决定维持2号处理决定同样存在认定事实不清，证据不足之情形，亦应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项、第七十一条之规定，判决：一、撤销玉林市人民政府作出31号复议决定；二、撤销容县人民政府作出2号处理决定；三、本案由容县政府重新作出行政行为。
上诉人大园组、新屋组上诉称：一审判决认定事实错误。深塘在历史上用于灌溉农田的水利塘，一直是三个生产队共同共有和使用。历经并队分队，深塘并未划分确权。玉林市中级人民法院以(2014)玉中行终字第74号和容县人民法院(2014)容行初字第7号行政判决的所谓事实认定，提示容县政府将讼争的“深塘”确权归中间组所有，与事实不符，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或直接驳回中间组的诉讼请求。
被上诉人中间组答辩称：容县政府在重新调查后，没有组织三方进行调解而直接作出新的处理决定，其程序严重违法。一审判决认定的事实充分，应予以维持。
一审被告容县政府陈述称：深塘解放前就已经存在，主要用于灌溉上诉人与被上诉人的农田。1962年“三包四固定”时期无文字证据固定给任何生产队。在经历并队分队后，也没有对深塘进行划分。虽然中间组自1985年起将争议深塘发包给人养鱼，但因争议的深塘主要是作为灌溉塘使用，不能依据被上诉人发包深塘的事实认定被上诉人合法拥有该塘权属。2号处理决定将深塘确权给上诉人与被上诉人共有有事实根据和法律依据。请求二审法院维持2号处理决定。
一审被告玉林市政府陈述称：争议的深塘一直作为灌溉塘使用，主要是灌溉中间组和大园组、新屋组的农田。“四固定”时没有证据证实固定给哪个生产队所有。中间组、大园组、新屋组合并为横岭队时，由横岭队管理。后历经两次分队，但并未对深塘进行分配。虽然上诉人将争议深塘发包给他人养鱼，但争议深塘为灌溉塘，不能依据上诉人发包深塘的事实认定上诉人拥有该塘权属。经重新调查，容县政府作出的处理决定和本府作出的复议决定，事实清楚，证据充分，程序合法。一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院予以撤销。
在二审审理期间，各方当事人没有提交新证据。容县政府在一审提交的证据（6）是容县政府职能部门容县国土资源局在重新调处时对争议现场的勘测笔录及争议草图，记录了争议地位置、界址、面积，属于重新调查的证据，该证据本院予以采纳；证据（7）、（26）是容县国土资源局向相关人员调查有关深塘情况的记录，属于重新调查的证据，该证据本院予以采纳；证据（13）系中间组对1991年深塘纠纷的情况说明，与大园组、新屋组的说法一致，该证据本院予以采纳。本院确认一审判决确认的其他证据合法有效，可作为定案依据。
另查明：容县政府在重新调处时于2015年7月17日对争议地进行重新勘测，认定各方争议的深（森）塘土地坐落在容县容州镇东光社区横岭松山背至屋××坡××与××（现为翠竹街后背），现是旱水塘，四至界址：东至附城队屋边塘坎脚为界，南以塘边出0.5米为界，西以塘城内坎脚为界，北至塘坎边出0.5米直至西北角北门队××约0.2亩坡地为界，面积9032.82平方米（折合约13.55亩）。容县政府经重新调查取证后认定争议的深塘解放前已存在，为刘氏家族所共有，一直为灌溉塘，解放后从农会到初级社、高级社直到1962年“三包四固定”时深塘均为大集体所有、管理和使用。1984年起至2011年期间，中间队发包深塘给他人养鱼，对深塘进行经营管理，期间中间组与大园组曾发生纠纷。除上述事实外，本院二审查明的事实与一审判决查明的其他事实一致。
本院认为：关于深塘的权属问题。争议深塘解放前已存在，为刘氏家族所有，解放后从农会到初级社、高级社深塘均为大集体所有、管理和使用,各方当事人对上述事实均无异议。在1968年至1972年中间组、大园组、新屋组合并为横岭生产队时，深塘由横岭生产队共同管理使用，这一事实争议各方亦无异议。在“三包四固定”时期，没有证据证明争议的深塘固定落实给任何一个生产队。在1972年底横岭生产队分为大园队、横岭队。1981年至1982年横岭队又分为中间队、新屋队。经历了两次分队，均无证据证明对深塘进行过分配。从争议各方认可的大集体所有和横岭生产队共同管理使用的事实，以及争议深塘为水利灌溉塘的事实，可以认定争议的深塘是属于争议各方集体共有的水利灌溉塘。至于1984年起至2011年期间，中间队将深塘发包给他人养鱼，对争议的深塘进行经营管理的事实能否作为确定争议深塘权属证据的问题。根据《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第三十五条“下列书证，可以作为土地山林水利权属纠纷处理的参考证据材料：（二）权属纠纷当事人管理使用（包括投资）争议的土地、山林、水利的事实资料和有关凭证；”的规定，中间组对争议深塘的管业事实，只能作为参考证据，不能作为确定争议深塘的权属证据。且在容县政府调处中查明，在中间组管理使用期间，争议各方是有异议的，曾发生过纠纷，中间组的发包行为亦没有得到争议对方的认可。因此，容县政府2号处理决定认为中间组要求将争议深塘的土地权属确认为其集体所有缺乏事实和法律依据，有事实根据。
关于容县政府作出2号处理决定程序是否合法的问题。容县政府在重新调处深塘权属纠纷过程中，向相关人员进行了调查，亦重新对争议深塘进行了勘验，一审判决认定容县政府作出2号处理决定没有收集新的证据，属于以同一的事实和理由重新作出与原行政行为基本相同的行政行为，与事实不符。但是，容县政府在重新调处时没有依照法律、法规的规定组织争议各方进行调解，亦没有提供证据证明2号处理决定已经容县政府集体讨论决定，故容县政府作出的2号处理决定程序违法。
关于容县政府2号处理决定和玉林市政府31号复议决定实体处理结果是否正确的问题。容县政府2号处理决定主文决定争议深塘确权归中间组与大园组、新屋组集体所有，并决定“对各方所占有份额面积按分队时的人口由双方协商议定”。由于争议各方经历两次分队，分队的时间节点不一致，又年代久远，本案中各队分队时的人口数量没有证据证实或得到各方一致认可，且“由双方协商议定”即属没有明确权属份额，争议各方的纠纷没有得到最终处理。因此，该占有份额面积分配方法不具有可操作性，2号处理决定处理结果不当。玉林市政府31号复议决定维持容县政府2号处理决定亦错误。
综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律和裁判理由不当，本院予以纠正。由于容县政府2号处理决定程序违法、处理结果存在不当之处，故一审判决撤销容县政府2号处理决定和玉林市政府31号复议决定并由容县政府对本案重新作出行政行为的判决结果正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人容县容州镇东光社区大园村民小组、容县容州镇东光社区新屋村民小组共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦威助
审 判 员 宋玉杰
审 判 员 黄碧辉
二〇一八年五月××日
法官助理 钱 芳
书 记 员 王家兴