河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)冀08民终2537号
上诉人（原审原告）：兴隆县青松岭镇青松岭村第一居民组，住所地：河北省兴隆县青松岭镇青松岭村。
负责人：张志超，组长。
委托代理人：张志芳，河北瑞峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郝桂芝，女，1939年5月4日出生，汉族，农民，住河北省兴隆县。
委托诉讼代理人：徐学武，河北汇林律师事务所律师。
上诉人兴隆县青松岭镇青松岭村第一居民组因与被上诉人郝桂芝用益物权确认纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2017）冀0822民初1575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
兴隆县青松岭镇青松岭村第一居民组上诉请求：1、请求撤销兴隆县法院(2017)冀0822民初1575号民事判决，并依法改判确认被上诉人对位于兴隆县青松岭镇青松岭村西湾村大桥处东至桥下、南至河边、西至线杆、北至公路的土地不享有承包经营权；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由，1、被上诉人对涉案的土地不享有争议主体资格。争议的土地中的0.30亩左右80年代落实责任制时分给了被上诉人家庭，后来，被上诉人与其儿子赵忠民分家，将0.30亩土地分给了赵忠民。1989年赵忠民考学农转非，根据当时的政策，集体收回了赵忠民的一口人的土地，其中，就包括该0.30亩，同年1月19日，集体又将该块土地承包给了赵忠民的妻子王小平，承包期3年，因王小平将该地擅自转让给了案外人姚纯，故集体收回了该块土地。由此不难看出，自被上诉人与赵忠民分家后，其对该地不再享有承包经营权，如对该地存有争议，争议人应为王小平，而非被上诉人，被上诉人对涉案的土地不享有争议的权利。虽然，王小平在一审出庭做证称：“该地没有分其家庭”，但证言与其同村委会签订的3年期承包合同相矛盾，且其是被上诉人儿媳，与本案有利害关系，其证言不应采信，一审采信该证言错误。2、原审判决认定事实错误。原审将涉案的0.628亩土地全部认定为被上诉人家庭的承包地错误。涉案的0.628亩土地，其中的0.30亩属于被上诉人家庭最初承包的土地，其余的0.323亩属于上诉人小组平整出的地，对于0.628亩不完全是承包地的事实，双方均予认可，只不过被上诉人称：“是其拓边展沿的土地。”虽然，被上诉人不认可承包地亩数为0.30亩，但被上诉人手中持有80年代与村委会签订的承包合同能够证实承包地的亩数，但被上诉人拒不提供，依据民事诉讼法证据的规定，被上诉人有证据拒不提供，应推定上诉人的一审主张的承包地为0.30亩成立。原审将0.628亩认定为承包地错误。涉案土地中的0.30亩属于赵忠民农转非收回的土地，原审判决对这一事实未予查明，属认定事实错误。该土地系王小平擅自转让给了案外人姚纯，故于1991年7月村委会代表上诉人小组予以收回，集体从王小平手中收回涉案的土地后，由上诉人发包给本组村民苏东，直到2005年苏东不包后，由上诉人组民在该地上栽植树木，到2015年组民又重新划分，现由全体组民经营管理，这是客观事实。原审认定：“原茅山村委会于1991年7月将该地收回后，茅山村委会于1992年3月27日与姚纯签订协议……”，该认定明显与客观事实不符。原审认定：“2004年12月9日原茅山村召开村民代表大会商议将该土地返还给郝桂芝家经营，”该认定没有证据支持，原审卷宗中并没有村民代表大会同意恢复承包经营权的证据，原审认定错误。
郝桂芝辩称，一、本案争议的涉案土地承包经营权归被上诉人所有。在1983年第一轮土地发包时，被上诉人郝桂芝家庭即承包经营了本案争议四至范围内的全部耕地，茅山村委会因被上诉人丈夫赵俊明将争议地段出租给西湾村村民姚纯使用，于1991年7月25日收回，后又于1992年3月27日再次出租给姚纯使用，租赁期限至2004年3月27日。租赁到期后，被上诉人家庭于2004年12月份恢复了对争议土地的经营，在此后10余年的经营过程中，被上诉人家庭不断扩边展沿，垫土平整，增强土地的生产能力，四至范围的全部土地的承包，本案争议的涉案土地承包经营权与赵忠民和王小平无关。赵俊明早在1984年就将本案争议四至范围内的土地出租，给姚纯使用，至1991年7月25日村委会收回集体所有期间，本案争议地段的土地实际经营管理人是姚纯、姚普，因此被上诉人次子赵忠民于1989年农转非时退还集体的土地并非本案争议四至范围内的土地，赵忠民当时退出的仅有上河套一处土地，与本案争议四至内土地无关。赵忠民退出土地后，村委会又将该块土地临时发包给了赵忠民妻子王小平经营，合同约定承包经营期限自1990年1月至1992年12月，村委会收回本案争议土地是在1991年7月26日，而且明确是收回赵俊明承包的土地，上诉人在上诉状所述本案争议土地是收回王小平承—包的土地，实际上是在虚构事实。从本案书证内容和王小平在一审庭审中出庭作证人证言内容，完全可以证实本案争议土地与王小平承包的土地无关。上诉人的上诉理由无事实依据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
兴隆县青松岭镇青松岭村第一居民组向一审法院起诉请求：1.确认被告郝桂芝对位于兴隆县青松岭镇青松岭村西湾大桥处东至桥下、南至河边、西至线杆、北至公路的土地不享有承包经营权；2.诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：第一轮土地承包时，被告郝桂芝家庭承包了本案争议的位于兴隆县青松岭镇青松岭村西湾大桥处东至桥下、南至河边、西至线杆、北至公路的土地。后因被告的丈夫赵俊明擅自将该地转让给西湾村村民姚纯使用，原茅山村委会（即现青松岭村委会）于1991年7月将该块土地收回。后原茅山村委会又于1992年3月27日与姚纯签订协议，将该地租赁给姚纯使用，租期至2004年3月27日。案外人姚纯租赁期满后，被告郝桂芝之子赵忠华向原茅山村委会主张恢复该土地的承包经营权。2004年12月9日，原茅山村召开村民代表大会，决议将该土地返还给被告郝桂芝家庭经营。2016年5月12日，兴隆县农村土地承包经营纠纷调解仲裁委员会受理了被告郝桂芝请求确认土地承包经营权的申请，并于2016年8月10日作出兴农仲案〔2016〕第003号仲裁裁决书，确认被告郝桂芝对本案争议土地享有承包经营权。原告不服该裁决，向本院提起了诉讼。
一审法院认为，被告郝桂芝经原兴隆县青松岭镇茅山村村民代表大会决议，恢复对本案争议土地经营管理的事实清楚，证据充分，双方已形成事实上的承包合同关系，依法应确认被告享有对争议土地的承包经营权。原告所诉证据不足，不予支持。判决：驳回原告兴隆县青松岭镇青松岭村第一居民组的诉讼请求，确认被告郝桂芝对位于兴隆县青松岭镇青松岭村西湾大桥处东至桥下、南至河边、西至线杆、北至公路的土地享有承包经营权。案件受理费100.00元，由原告负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定事实与原审法院认定事实相同。
本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第五条【承包权的主体及承包权的保护】，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。第二十六条【承包期内承包地的交回和收回】承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。郝桂芝1989年取得了西湾大桥处土地承包经营权。后将此处承包地租给西湾村姚纯使用，1991年7月26日原茅山村委会将申请人承包地收回，于1992年3月27日租赁给西湾村村民姚纯使用。合同到期后，申请人2004年7月14日向原茅山村委会申请恢复承包经营权，村委会书面答复：“承包人有权行使其权利……请自主经营。”2004年2月14日原茅山村委会向原茅山镇政府呈报的“关于村与一组桥头饭店及土地使用权属争议处理决定报告中，确认了路南0.628亩，路北0.229亩，合计0.857亩，属赵俊明承包范围。”因此，郝桂芝对争议土地形成了承包事实，这个承包关系受法律保护，任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。
综上所述，兴隆县青松岭镇青松岭村第一居民组的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100.00元，由兴隆县青松岭镇青松岭村第一居民组负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓立波
审判员 于相成
审判员 郭雅丞
二〇一七年九月十五日
书记员 郭 军