新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
行政判决书
(2017)兵行赔终3号
上诉人（原审原告）：刘安平，男，1958年2月24日出生，汉族，无业，住新疆维吾尔自治区阿勒泰市。
委托诉讼代理人：王炳峰，北京京平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：付俊芳，女，1968年6月25日出生，汉族，新疆天富热电股份有限公司退休职工，住新疆维吾尔自治区石河子市。
被上诉人（原审被告）：北屯市人民政府，住所地新疆维吾尔自治区北屯市。
法定代表人：徐生才，该市市长。
委托诉讼代理人：李彬，男，1967年9月28日出生，汉族，北屯市人民政府副市长，住新疆维吾尔自治区北屯市。
委托诉讼代理人：李爱君，新疆克兰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆北屯市住房和城乡建设局，住所地新疆维吾尔自治区北屯市。
负责人：张畅，该局局长。
委托诉讼代理人：贺思新，男，1975年9月4日出生，汉族，北屯市住房和城乡建设局副局长，住新疆维吾尔自治区富蕴县。
委托诉讼代理人：米裕丰，新疆克兰律师事务所律师。
原审第三人新疆十师供销集团有限公司（原名：新疆十师供销有限公司），住所地新疆维吾尔自治区北屯市。
法定代表人：李巨昌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘钢，男,1967年9月14日出生，汉族，新疆十师供销集团有限公司工作人员，住新疆维吾尔自治区阿勒泰市。
上诉人刘安平因与被上诉人北屯市人民政府、被上诉人新疆北屯市住房和城乡建设局（以下简称北屯市住建局）、原审第三人新疆十师供销集团有限公司（以下简称供销集团公司）房屋征收行政赔偿纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第十师中级人民法院（以下简称第十师中级人民法院）（2016）兵10行赔初3号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日作出（2017）兵行赔终2号行政裁定，撤销原审裁定，指令第十师中级人民法院继续审理。该院审理后，于2017年4月30日作出（2017）兵10行赔初1号行政判决，上诉人刘安平仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘安平的委托诉讼代理人王炳峰、付俊芳，被上诉人北屯市人民政府的委托诉讼代理人李彬、李爱君，被上诉人北屯市住建局的委托诉讼代理人贺思新、米裕丰，原审第三人供销集团公司的委托诉讼代理人刘钢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，鲜慧系原告刘安平妻子，原告刘安平原居住的住宅平房位于北屯市多尔布尔津街（原阿勒泰市北屯镇天山路以南、得仁山以北和文化路以东），房屋产权所有人为第三人供销集团公司，《公房产权证》号为兵房字十师第N119号。2012年9月26日，北屯市园林绿化环境卫生管理处向被告北屯市住建局提交《关于办理得仁山北坡敞开式公园建设项目规划手续的请示》，2012年12月28日，被告北屯市住建局颁发北屯市得仁山北坡敞开式公园《建设项目选址意见书》（选字第[2012]056号）。2013年4月24日，第十师发展和改革委员会核发《关于十师北屯市得仁山北坡绿地公园建设项目立项批复》（师发改发[2013]84号）。2013年4月23日，北屯市园林绿化环境卫生管理处向被告北屯市住建局提交《关于办理得仁山北坡绿地公园建设用地许可证的请示》。2013年4月25日，被告北屯市住建局核发北屯市得仁山北坡敞开式公园《建设用地规划许可证》（地字第[2013]062号）。2015年1月28日，原告刘安平在诉北屯市人民政府信息公开一案中知晓被告北屯市住建局已核发的北屯市得仁山北坡绿地公园《建设用地规划许可证》（地字第[2013]062号）。2015年3月29日原告刘安平通过邮寄向新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅（以下简称新疆住建厅）提交复议申请，新疆住建厅于2015年3月30日收到。新疆住建厅经向新疆维吾尔自治区城乡规划服务中心调取北屯市城市总体规划图，确认得仁山北坡绿地公园项目用地不在北屯市城市总体规划建设用地范围之内。
2013年5月2日，被告北屯市人民政府发布《关于对〈北屯市得仁山北坡私房征收与补偿安置方案〉进行征求意见的公告》，7月4日发布《北屯市得仁山北坡绿化改造建设项目房屋征收补偿修改方案的公示》，7月8日发布《北屯市得仁山北坡绿化改造建设项目房屋征收公告》，并在公告中告知了不服该征收决定的法定救济途径和期限：可以在知道本决定之日起60日内，向新疆维吾尔自治区人民政府提起行政复议申请，也可在知道本决定之日起90日内，向北屯市人民法院提起行政诉讼。2013年，被告北屯市人民政府开始实施北屯市得仁山北坡绿化改造建设项目。原告刘安平位于北屯市天山路以南、得仁山以北和文化路以东的房屋，在该项目用地范围内，需要被征收。涉诉房屋由石河子开发区正平房地产评估有限责任公司（以下简称正平评估公司）出具评估单。原告刘安平夫妻与北屯市房屋征收办公室于2013年7月16日签订了《房屋征收补偿安置协议书（货币补偿）》（以下简称《补偿安置协议书》），公房征收补偿资金80%归个人即原告，20%归第三人供销集团公司，货币补偿资金已由新疆生产建设兵团第十师国库集中支付中心足额支付给原告。
原审认为，原告刘安平诉被告北屯市人民政府、被告北屯市住建局不服行政侵权赔偿决定一案，原告刘安平的拆迁房屋系公租房，第一次公开开庭后，第三人供销集团公司作为有独立请求权的第三人申请参加诉讼，并提供《公房产权证》等证据证明涉诉的房屋财产权系第三人供销集团公司所有符合法律规定。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下简称被征收人）给予公平补偿。”本条例只适用于征收国有土地上单位、个人的房屋，不适用于集体土地征收。从法律上讲，本条例应当只适用于被征收人，但这并不意味着对因历史原因形成的公房承租人的合法权益有所忽视，而是要区分不同情况，既依法维护好其合法权益，以符合法律的基本精神。原告居住的涉案房屋是公房，我国早期的公房大多数是单位的福利分房，房屋分给员工之后，单位一般不会再收回。意义在于房屋的使用人享有了产权人的一部分权益，比如可以出租房屋享有收益权，也可以享有有限的处置权，也正是基于以上原因，北屯市房屋征收办公室与原告签订了《补偿安置协议书》以及协议书中约定原告获得房屋拆迁补偿款的80%，而第三人获得房屋拆迁补偿款的20%，原告基于与北屯市房屋征收办公室签订的协议产生了相应的法律关系。原告认为征收行为违法，依据国家相关法律其有权向法院提起赔偿之诉，两被告认为原告不是涉案房屋的产权所有权人不具备诉讼主体的抗辩意见，该院不予支持。关于原告因被告拆迁行为导致的损失和责任承担的问题，两被告与原告签订了《补偿安置协议书》，并且就协议书的内容已经给原告支付了补偿款。原告称，本案应适用行政赔偿而非补偿。但行政赔偿是否恰当的关键在于房屋拆迁行为给原告造成的损害，是否存在超出补偿费用以外的其他损失。就法庭查明的事实看，原告居住公房的用途是居住用房非商业经营，那么其损失的补偿标准应该以房屋拆迁当年的市场住宅的房屋价值为标准。两被告与原告签订的《补偿安置协议书》中的补偿款是依据正平评估公司作出的评估为依据，而该评估是以房屋拆迁的当年市场住宅的房屋价格以及房屋拆建的区域所处的位置综合作出，相当于当时该拆迁地段商品住宅的市场价格。原告对该房屋评估结论没有异议，并在签订了《补偿安置协议书》后实际领取补偿款。说明原告因房屋拆迁导致的实际损失与两被告之前已补偿给原告的房屋补偿安置款数额相当，并没有超出原告之前的补偿费用。原告以现在的房屋拆迁的商业经营要求赔偿损失，不符合法律规定。
综上所述，可以确认以下三点：1.原告争议的是被拆迁的公租房，谁是公租房的所有权人与拆迁补偿或拆迁赔偿的数额多少没有因果关系，不需在本案中裁判；2.两被告的拆迁行为已被认定为违法实施征收行为，原告有获得赔偿的权利；3.原告已取得的补偿系房屋拆迁的当年市场住宅的房屋价格以及房屋拆建的区域所处的位置综合作出，相当于当时该拆迁地段商品住宅的市场价格，且与被拆迁所有人分配的比例适当（原告80%、所有人20%），没有超出拆迁补偿的损失。原审法院依照《最高人民法院关于行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告的合法权益造成损害，或者原告的请求没有事实依据或法律依据的，应当判决驳回原告的诉讼请求”之规定，判决驳回原告刘安平的赔偿请求。
上诉人刘安平不服以上判决，向本院上诉称，一、原审判决认定上诉人不存在超过补偿协议范围的损失，属认定事实错误。北屯市人民政府对房屋评估时没有按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，由被征收人投票或抽签选定评估机构，作出评估结果后，剥夺了被征收人的复核权，所有评估程序均是北屯市人民政府单方操作，其作出的评估结果与房屋市场价值差距巨大。二、原审法院拒不调取证据的行为违法。原审中，上诉人提交的国土资源局的征收范围平面图能够说明上诉人有未予补偿的院落空地和自建房，但具体面积数据需要从征收部门调取当时的测量登记档案，为此上诉人在原审中申请法院调取，但原审法院未予调取，属于程序违法。三、原审第三人主体资格不适格，原审法院追加其参加诉讼，程序违法。四、原审判决认定上诉人与北屯市房屋征收办公室签订的协议中约定了“公房征收补偿资金80%归个人即原告，20%归第三人供销集团公司”，缺乏证据证实。综上，原审判决事实不清，程序违法，请求撤销原判，改判由二被上诉人对被征收房屋恢复原状，或者赔偿上诉人因违法征收行为及违法颁发《建设用地规划许可证》和《建设项目选址意见书》的行为给上诉人造成的损失共计2550000元[（房屋102.23㎡+院落50㎡）×17800元/㎡-已补偿169455元]。
被上诉人北屯市人民政府针对上诉人刘安平的上诉提交书面答辩意见，并在庭审中口头答辩称，一、北屯市人民政府对涉案房屋的征收是依法进行的。首先，北屯市人民政府依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，对上诉人居住的房屋进行了征收，项目符合目前的《北屯市城市总体规划(2011-2030年)》的规划要求。其次，北屯市人民政府于2013年5月2日发布了关于《北屯市得仁山北坡私房征收与补偿安置方案》征求意见公告，期满后，于2013年7月4日发布了《北屯市得仁山北坡绿化改造建设项目房屋征收补偿修改方案的公示》，于2013年7月8日发布了《北屯市得仁山北坡绿化改造建设项目房屋征收公告》，上述三个公告均已告知了上诉人的行政复议、行政诉讼的权利，上诉人在法定的期间未提出行政复议或行政诉讼。在此基础上，北屯市人民政府对上诉人进行征收补偿符合法律规定。二、涉案房屋的所有权人系原审第三人，上诉人仅是房屋的居住人。北屯市人民政府对涉案房屋进行了市场价值评估，并与上诉人签订了《补偿安置协议书》，且按照该协议对上诉人进行了合理补偿，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条的规定。上诉人主张由北屯市人民政府赔偿其损失，但并未提供证据证实其存在房屋补偿之外的其他损失，故对其上诉请求不应予以支持。综上，请求依法判令驳回上诉，维持原判。
被上诉人北屯市住建局针对上诉人刘安平的上诉提交书面答辩意见，并在庭审中口头答辩称，一、依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，国有土地上房屋征收与补偿的主体应当为县级以上人民政府，而非北屯市住建局，故北屯市住建局不是本案适格的被告；二、对于被征收房屋，北屯市人民政府依法进行了征收，且对上诉人也依法进行了补偿，上诉人不存在超出补偿费用以外的其他损失，也不存在需要赔偿的问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人供销集团公司针对上诉人刘安平的上诉，在庭审中口头述称：一、同意二被上诉人的答辩意见；二、供销集团公司已经证实其系被征收房屋的合法所有权人，上诉人并非房屋的所有权人，故而无权就被征收房屋主张损失赔偿。
本院二审查明，本院查明的事实部分与原审查明的事实一致。上诉人对原审判决认定的以下事实有异议：一、对“涉诉房屋产权所有人为第三人供销集团公司，《公房产权证》号为兵房字十师第N119号”的事实有异议，认为《公房产权证》中所登记的产权人不是供销集团公司，原审所作以上事实认定缺乏证据证实；二、对“原告刘安平夫妻与北屯市房屋征收办公室分别于2013年7月16日签订了《补偿安置协议书》，公房征收补偿资金80%归个人及原告，20%归第三人供销集团公司……”的事实有异议，认为其中并未约定20%归供销集团公司；三、原审漏列上诉人的诉讼请求。原审中，上诉人所提诉讼请求为恢复原状或赔偿损失，原审漏列了上诉人所要求的恢复原状的诉讼请求。被上诉人北屯市人民政府、北屯市住建局，原审第三人供销集团公司对原审事实均无异议，对上诉人所提异议均不认可。
对于上诉人提出的异议，本院认为，关于异议一、针对涉案房屋的所有权人的问题，原审第三人原审提供了公房产权证和固定资产、累计折旧明细账，结合被上诉人提供的《补偿安置协议书》及《（北屯得仁山北坡）片区征收房屋估价表》（简称《房屋估价表》）等证据，能够证实涉诉被征收房屋属于原农十师商业批发站的自建房屋，农十师商业批发部破产后将包括被征收房屋在内的所有资产移交至其上级单位，即原审第三人，原审第三人实际接受了资产，成为被征收房屋的实际所有权人。上诉人对此虽不认可，但并未提供证据予以反驳，故对于其所提异议本院不予采纳。关于异议二，经审查，原审北屯市人民政府提供的《补偿安置协议书》及《房屋估价表》中虽未明确写明公房价值20%归原审第三人，但补偿协议内容已表明，公房补偿款的80%补偿与上诉人，剩余20%应当补偿与房屋所有权人，故原审判决认定事实并无不当；关于上诉人所提原审漏列的“恢复原状”的诉讼请求，请求予以补充，本院予以确认。另查，一、按照《补偿安置协议书》约定，北屯市人民政府针对涉诉被征收财产，应当补偿与上诉人刘安平、鲜慧217155元，北屯市人民政府于2013年7月24日将补偿款支付至鲜慧账户。二、新疆住建厅于2015年6月15日作出新建复[2015]3号《行政复议决定书》：撤销了北屯市住建局作出的北屯市得仁山北坡绿地公园《建设用地规划许可证》（地字第[2013]062号）。新疆住建厅于2015年6月15日作出新建复[2015]4号《行政复议决定书》：撤销北屯市住建局作出的北屯市得仁山北坡绿地公园《建设项目选址意见书》（选字第[2012]056号）。新疆维吾尔自治区人民政府于2016年1月26日作出新政复决[2016]1号《行政复议决定书》，认定：北屯市得仁山北坡绿地公园建设项目，经新疆住建厅行政复议确认不在北屯市总体规划建设用地范围内，并将北屯市得仁山北坡绿地公园《建设项目选址意见书》（选字第[2012]056号）和北屯市得仁山北坡绿地公园《建设用地规划许可证》（地字第[2013]062号）撤销。故该决定对刘安平等人关于北屯市人民政府征收行为违法的主张予以支持，并确认北屯市人民政府征收行为违法。新疆住建厅于2016年3月29日作出新建复[2016]2号《行政复议决定书》撤销北屯市住建局做出的得仁山商业中心建设项目的《建设用地规划许可证》（地字第[2013]048号）。该建设项目，即北屯俊发金街已竣工并已投入使用。三、原审第三人表示，对于上诉人与北屯市人民政府签订的《补偿安置协议书》认可。该事实有（2016）兵行终2号案卷的庭审笔录证实。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
本院认为，根据上诉人刘安平的上诉请求、事实和理由以及被上诉人北屯市人民政府、被上诉人北屯市住建局的答辩意见，原审第三人供销集团公司的陈述意见，本案的争议焦点为：一、上诉人刘安平请求对被征收房屋恢复原状或赔偿损失的上诉请求是否具有事实和法律依据，应否予以支持；二、原审程序是否符合法律规定。
关于焦点一，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”根据该规定，行政相对人主张行政赔偿的，首先应当对其因违法行为产生损失的事实承担举证责任。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、第三十六条第（四）项的规定，国家对违法行政行为造成的财产损害进行赔偿的，按照以下方式进行：能够恢复或返还的，则予以恢复或返还，不能够恢复或返还的，应当给予相应的赔偿金。因上诉人所主张的涉诉房屋已经被拆除，依法已客观不能恢复，故关于上诉人所主张的应当恢复原状的诉讼请求，本院不予支持。关于上诉人是否存在损失，应否予以赔偿的问题。根据北屯市人民政府原审提交的证据，2013年，北屯市人民政府对涉诉房屋以及地上附着物进行征收时，就被征收财产委托了具有相应资质的正平评估公司进行了评估，并与上诉人签订了补偿协议，对原审第三人单位所有的公房，约定按照评估价值的80%确定上诉人的补偿数额，对于其他地上附着物，按照评估价值确定了上诉人的补偿数额。协议签订后的当年，上诉人按照约定获得了补偿款。首先，关于上诉人主张的赔偿公房损失的问题，本案涉诉的公房系原审第三人单位自建房屋，上诉人对于该房屋并不享有所有权，上诉人也未提供证据证实其在涉案公房被拆除后仍然享有合法使用权，故其并不足以证实因房屋被征收、拆迁导致其合法使用权不能行使，进而导致其权利遭到侵害的事实，其主张被上诉人征收涉诉公房导致其损害的事实不能成立。另外，北屯市人民政府考虑上诉人系房屋被征收时的实际居住人这一情形，也已按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第一款“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定”和《新疆维吾尔自治区实施〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉办法》第三十四条“征收未向房屋居住人出售的单位自建住宅，建房单位选择产权调换的，应当用产权调换房屋安置房屋居住人；选择货币补偿的，应当将80%的货币补偿支付给房屋居住人”的规定，向上诉人支付了房屋价值的80%的补偿款，上诉人再行主张由被上诉人就公房对其进行赔偿缺乏事实和法律依据。其次，关于其他地上附着物的赔偿问题，北屯市人民政府已经按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第一款的规定对房屋价值进行了评估，能够证实上诉人获得的补偿金额与被上诉人征收的附着物价值对等，上诉人因丧失该部分财产所造成的损失也已得到了足额补偿。综上，虽然北屯市住建局作出的《建设用地规划许可证》和《建设项目选址意见书》被撤销，北屯市人民政府的征收行为被确认违法，但上诉人提供的证据并不足以证实其除了已经得到的补偿外仍然存在其他损失，故其关于被上诉人应对其进行国家赔偿的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张北屯市人民政府未按照规定履行由被征收人投票或抽签的方式选定评估机构的程序，评估结果作出后，剥夺了上诉人的复核权的上诉理由，本院认为，涉诉被征收财产经过评估后，北屯市人民政府依据评估单与上诉人协商并签订了《安置补偿协议书》，之后，上诉人还按照协议约定自愿领取了房屋补偿款。该事实能够证实《安置补偿协议书》签订时，上诉人对于评估机构及评估结果知晓，且未提出异议，北屯市人民政府据此与上诉人签订协议并不侵害上诉人的合法权益。关于上诉人主张评估结果与房屋的市场价值差距较大的问题，上诉人提供商品房买卖合同和北屯俊发金街商铺销售宣传海报各一份，用以证实涉诉房屋被征收并拆除后，在同地址开发的北屯俊发金街的商铺2014年3月的出售价格为17800元/㎡，涉诉房屋被征收所造成的损失应当按照该标准计算。本院认为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条的规定，对房屋价值的评估应当按照房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格确定，还应当考虑被征收房屋的区位、用途、建筑结构和新旧程度等。本案中，涉案房屋系住宅类房屋，北屯市人民政府于2013年7月发布《北屯市得仁山北坡绿化改造项目房屋征收公告》，于2013年对被征收房屋进行评估，并支付上诉人补偿款，已足额弥补了上诉人的损失。上诉人主张按照2014年新建商品房的房地产价格确认被征收房屋价值，进而认为评估价值与房屋市场价值差距较大，并主张北屯市人民政府、北屯市住建局的行为对其造成损失，缺乏事实和法律依据。
关于争议焦点二，本案中，上诉人主张其原审中申请法院调取北屯市人民政府在测量被征收房屋时的档案，原审法院未予调取违法。本案中，上诉人与北屯市人民政府已签订《补偿安置协议书》，系双方对被征收财产经过测量并核对确认无误后签署，对于被征收的财产项目已经确认，属于双方真实意思表示，且协议内容与北屯市人民政府提交的《房屋估价表》相对应，能够证实被征收财产的基本情况。原审法院在此情况下，对于上诉人的调取证据申请未予准许，不违反法律规定。关于上诉人主张的原审追加第三人违法的上诉理由，本案涉诉房屋涉及原审第三人的财产，原审第三人与本案有利害关系，其申请作为第三人参加诉讼，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼”的规定，原审法院依法予以准许，程序合法。关于原审漏列上诉人原审诉讼请求的问题，虽存在瑕疵，但并未影响案件的实际处理，故并不构成程序违法。上诉人所提原审程序违法的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律、法规正确，程序虽有瑕疵，但判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长刘俊
审判员杨青
审判员李冰
二〇一七年十一月二十四日
书记员宋洁