浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙民终字第21号
上诉人（原审被告）：中铁二十四局集团鹰潭设备安装工程有限公司。住所地：江西省鹰潭市月湖区环城东路105号。
法定代表人：叶光灿，该公司执行董事。
委托代理人：胡文玲，该公司员工。
委托代理人：朱树英，上海市建纬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏武进建工集团有限公司。住所地：江苏省常州市武进区高新技术产业开发区湖塘人民东路158号。
法定代表人：耿惠康，该公司董事长。
委托代理人：虞兵，江苏博诚律师事务所律师。
上诉人中铁二十四局集团鹰潭设备安装工程有限公司（以下简称鹰潭设备安装公司）与被上诉人江苏武进建工集团有限公司（以下简称武进建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，宁波市中级人民法院于2015年8月5日作出（2014）浙甬民二初字第2号民事判决。鹰潭设备安装公司不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月27日公开开庭审理了本案，上诉人鹰潭设备安装公司的委托代理人朱树英、胡文玲，被上诉人武进建工公司的委托代理人虞兵等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院根据双方当事人提出并经庭审质证的证据，以及当事人陈述，认定以下事实：
2009年12月，武进建工公司从鹰潭设备安装公司处分包了由其承建的宁波铁路枢纽工程宁波东站项目中的土建、水电、装修工程。此后，武进建工公司即开始进场施工。直至次年9月，宁波东站正式投入使用。
2012年5月18日，鹰潭设备安装公司向武进建工公司出具收条一份，载明：宁波铁路枢纽工程土建、水电、装修工程由武进建工公司施工，工程竣工验收资料已全部移交，我公司已收到武进建工公司结算报告一套（其中土建工程结算价82877480元、水电工程结算价11825166元、装修工程结算价23726844元）。在该收条的落款处，另有鹰潭设备安装公司的工作人员赵兴鹏签字确认。
2013年9月16日，武进建工公司因工程款结算与支付事宜委托其代理人向鹰潭设备安装公司发出《律师催告函》一份，要求鹰潭设备安装公司及时结算及支付相应的工程款。
2013年10月1日，武进建工公司（即乙方）与鹰潭设备安装公司（即甲方）双方就涉案工程及甬台温铁路绅纺站站房所涉的土建、水电及安装工程的竣工结算事宜达成《备忘录》，约定：一、乙方在2013年10月16日前将上述工程的结算报告再提交一份给甲方；二、乙方的结算报告应按实际工程量、浙江省工程定额或铁道部定额及宁波市和温州市的市场信息指导价编制，甲方在收到乙方的结算报告后45天内进行审核；三、甲方审核完成后，双方再行共同对甲方的审核结果进行协商以确定工程结算总价；四、有关工程款的支付及其他事宜待工程结算总价确定后双方另行协商；五、本备忘录一式两份，双方签字确认。
上述《备忘录》签署后，武进建工公司于同年10月14日向鹰潭设备安装公司寄送了涉案工程结算报告一份。经查询，鹰潭设备安装公司于同年10月17日收到上述结算报告。
2013年11月30日，鹰潭设备安装公司宁波铁路枢纽项目部就涉案工程量支付情况编制了《支付江苏武进建筑公司情况表》，其内容为：截至2013年11月30日，鹰潭设备安装公司累计向武进建工公司支付工程款42981616.89元。其中：土建部分26315890.58元、装修部分7756120元、水电部分8909606.31元。
在本案一审审理期间，武进建工公司于2014年5月28日书面申请对涉案宁波东站改造工程中由其施工完成的土建、安装及装修三部分工程的工程造价进行鉴定。针对该申请，原审法院依法委托威远造价咨询公司对上述申请事项进行鉴定。
经鉴定，该公司出具的鉴定结论为：该工程施工范围无争议部分的鉴定造价为48153593元；施工范围内有争议部分的鉴定造价为26891832元。特别说明事项：1.本工程造价按浙江省建筑工程、安装工程预算定额及相应取费定额（2003版）计取未计下浮得出的。如果按宁波市场上浙江省03定额的一个普遍的平均下浮率6.5%下浮后，则工程造价鉴定结果为：施工范围无争议部分的鉴定造价为45023609元；施工范围有争议部分的鉴定造价为25143863元；2.和解书中提及的双方有争议施工范围中的第四点，即签证部分工程，因我司暂不能判定签证单上的龚景斌、晏伟等人是否为本项目相关人员，暂按列入双方有异议的工程造价内；3.其它有关说明见工程造价鉴定编制说明；4.根据贵院的委托，我们只对该工程正常施工的工程造价发表鉴定意见，不考虑该工程施工合同约定的有关工程质量、工期罚则、索赔事宜对工程造价的影响。
另查明：在武进建工公司施工期间，鹰潭设备安装公司宁波铁路枢纽项目部向案外人武汉市程程基础工程有限公司租赁了水泥搅拌桩及小型翻斗车，双方就该事宜于2010年3月1日签订《机械租赁合同》一份。次日，双方又另行签订《施工劳务承包合同》，约定由案外人武汉市程程基础工程有限公司承建涉案宁波铁路东站中K319+023位置站房基础水泥搅拌桩工程。同年5月8日，经审核，鹰潭设备安装公司宁波铁路枢纽项目部同意案外人武汉市程程基础工程有限公司负责施工的决算金额为155520元。
又查明：2010年7月23日，鹰潭设备安装公司宁波铁路枢纽项目部与案外人杭州汇通给水设备有限公司签订《设备销售合同》一份，约定向后者购买污水提升装置一套，其价款为160000元。该合同价款包括了设备的调试费用。
再查明：在本案一审审理期间，武进建工公司、鹰潭设备安装公司双方于2014年8月21日就涉案工程施工情况达成和解书。在该和解书中，双方当事人对由武进建工公司完成施工的以及存在争议的施工范围予以明确，另对开工时间与竣工时间分别确认为2009年12月28日与2010年9月7日，并认可土建工程中所有的钢筋、混凝土、水泥均由鹰潭设备安装公司宁波铁路枢纽项目部代付材料款。
另在审理期间，武进建工公司自认鹰潭设备安装公司曾在2013年春节前向其支付了72195.23元的水电工程款。
2014年3月19日，武进建工公司诉至一审法院，请求判令：1.鹰潭设备安装公司立即向其支付75375677.88元的工程款，并按中国人民银行同期贷款利率承担自2010年9月8日起至实际支付之日止的利息（暂按年利率5.76%的标准计算至2014年3月8日止）；2.本案诉讼费用由鹰潭设备安装公司负担。
原审法院认为：2009年12月，鹰潭设备安装公司将其承建的宁波铁路枢纽工程宁波东站项目中的土建、水电及装修工程分包予有建筑施工企业资质的武进建工公司，因该分包行为并未违反法律、行政法规的强制性规定，故双方当事人之间的建设工程施工合同关系合法成立且有效。在工程完工后，双方当事人之间因工程款支付及利息损失等产生争议，现分述如下：
一、涉案工程款总额具体为多少以及鹰潭设备安装公司是否存在欠付行为。
施工范围内无争议部分：
（一）土建部分43295505元。
1.站房结构19728025元。
武进建工公司经质证认为：第一，32.5级水泥的实际采购价格超过370元/吨，远超过鉴定报告采用的信息指导价即330元/吨，应按实际采购价计算水泥价格；第二，鉴定报告称和解书中没有各部分工程的具体施工工期，故材料费是按照综合施工周期的平均价计取。武进建工公司认为，其提交的技术复核记录已载明站房工程于2010年6月5日放线，故站房工程的实际施工周期应为2010年6月5日至2010年9月7日。由此，站房结构所涉材料价格应按照实际施工周期计取；第三，虽然计取了部分缩短工期增加费，但无法弥补武进建工公司的实际赶工损失。对于被拆除的彩钢板房和被填满的地下室外围脚手架钢管，均应予以补偿。
对于武进建工公司提出的上述异议，鉴定机构分别答复如下：第一，武进建工公司提出应按实际采购价计算水泥价格，属于单方面的主张，缺乏说服力；第二，对于工期，鉴定报告是按照和解书中双方一致认可的开工与竣工时间予以认定的，所有的单项工程工期均是统一按照该工期计算的，此种方式亦较为合理；第三，缩短工期增加费是按照浙江省建设工程施工取费定额计算的，鉴定报告所采用的30%的比例已属最高限额。
鹰潭设备安装公司经质证认为：第一，站房结构中的土石方工程并非由武进建工公司施工，实际施工人系贾丙祥，故该部分应予扣除；第二，鉴定报告中的具体工程量与依据鹰潭设备安装公司提交的竣工图纸计算出的工程量存在差异，应以竣工图纸为准；第三，应力释放孔属于缩短工期的施工措施之一，且鉴定报告已就缩短工期费用上浮了30%，故不应当独立计算其工程量。
对于鹰潭设备安装公司提出的上述异议，鉴定机构分别答复如下：第一，因双方当事人在和解书中已明确土石方工程属于无异议的施工范围，且在鉴定材料中，鹰潭设备安装公司亦未提出该部分工程由第三人施工，故在鉴定报告中将其作为无争议的施工部分；第二，关于工程量，鉴定机构是结合双方当事人提交的施工图纸为依据进行确定的。对于两份图纸中重合的部分，以图纸为准；反之，则结合一方图纸中存在的部分与现场勘验结果予以确定；第三，工程造价是根据行业惯例进行确定的。组织措施费往往根据费率计算，并没有具体的工程量。
原审法院经审查认为：1.双方当事人在和解书中并未对水泥价格的确定作出约定，在此情况下，鉴定机构按照施工周期的信息价计算水泥费用，并无不当；2.因除站房结构以外的其他单项工程并无具体的施工工期，故鉴定机构对所有工程统一按照和解书中确定的工期计算材料费，符合行业惯例；3.对于缩短工期费用，鉴定机构已结合实际施工周期按照最高比例对武进建工公司的损失予以保障，应属合理；4.站房结构所涉土石方工程并未列入和解书中的有异议的施工范围，现鹰潭设备安装公司主张该部分由他人施工，但其并未提供充分的依据予以佐证，故不予支持；5.关于工程量，鉴定机构结合双方当事人提交的图纸，并在综合考虑现场勘验结果的基础上确定相应的工程量，并无不当；6.对于鹰潭设备安装公司提出异议的应力释放孔费用，因该项目属于施工措施的范畴，并无具体的工程量，故鉴定机构按照相应的费率进行计算，亦符合行业惯例的要求。综上，对站房结构造价予以认定。
2.站房幕墙11905852元。
武进建工公司经质证认为：对该部分造价无异议。
鹰潭设备安装公司经质证认为：同站房结构中有关图纸部分的异议一致。
对于鹰潭设备安装公司提出的上述异议，鉴定机构的答复同站房结构中图纸部分的陈述一致。
原审法院经审查认为：关于图纸问题，鉴定机构在站房结构部分已作出合理的解释。因此，对站房幕墙造价予以认定。
3.架空层幕墙780699元。
武进建工公司经质证认为：对该部分造价无异议。
鹰潭设备安装公司经质证认为：同站房幕墙的异议一致。
原审法院经审查认为：对该部分造价予以认定，具体理由不再赘述。
4.架空层内装修1036130元。
武进建工公司经质证认为：对该部分造价无异议。
鹰潭设备安装公司经质证认为：同站房幕墙的异议一致。
原审法院经审查认为：对该部分造价予以认定，具体理由不再赘述。
5.一、二层内装修3670631元。
武进建工公司经质证认为：对该部分造价无异议。
鹰潭设备安装公司经质证认为：同站房幕墙的异议一致。
原审法院经审查认为：对该部分造价予以认定，具体理由不再赘述。
6.水泥搅拌桩（和解部分）、应力释放孔、引孔、衡重式挡墙3695272元。
武进建工公司经质证认为：对该部分造价无异议。
鹰潭设备安装公司经质证认为：首先，鉴定报告中计算出的水泥搅拌桩的工程量实际是包含在和解书中所示的34572米的水泥搅拌桩工程量内的；其次，应力释放孔不应单独计算工程量。
对于鹰潭设备安装公司提出的上述异议，鉴定机构答复称：该部分水泥搅拌桩是按照和解书中双方均认可的34572米予以计算的。另外，有关应力释放孔的解释同前述一致。
原审法院经审查认为：鉴定机构仅对和解书中双方均无异议的水泥搅拌桩工程量确定造价，并无不当。至于应力释放孔，具体认定理由不再赘述。综上，对该部分造价予以认定。
7.站台（基本、2#、4#站台）2478896元。
武进建工公司经质证认为：对该部分造价无异议。
鹰潭设备安装公司经质证认为：同站房幕墙的异议一致。
原审法院经审查认为：对该部分造价予以认定，具体理由不再赘述。
（二）安装4858088元。
武进建工公司经质证认为：对该部分造价无异议。
鹰潭设备安装公司经质证认为：第一，部分工程量的计算与竣工图纸不一致；第二，地下室、候车室、售票厅与公共区域的电气项目是不存在的，不应当计算工程量。
对于鹰潭设备安装公司提出的上述异议，鉴定机构答复如下：1.因候车室的功能实现在地下室架空层，地下室候车室公共区域的灯具管线是按候车室的施工图布置的。而地下室候车室办公区域的具体灯具和管线按照《改建铁路宁波站改造工程宁波东站站房变更施工设计临时售票、候车照明方案平面图甬枢施图（修）0201》施工图计入了改造增加部分里；2.因售票厅的功能实现在地下室架空层，地下室售票厅公共区域的灯具管线是按售票厅的施工图布置的。而地下室售票厅办公区域的具体灯具和管线按照《改建铁路宁波站改造工程宁波东站站房变更施工设计临时售票、候车照明方案平面图甬枢施图（修）0201》施工图计入了改造增加部分里（详见鉴定报告附件三安装部分中的第6、7条异议答复）。
原审法院经审查认为：鉴定机构在确定工程量时，除了以双方提交的图纸为依据外，另又结合现场实地勘验结果予以综合计算。虽鹰潭设备安装公司主张部分工程量与图纸不一致，但并无证据证明该部分工程量与现场情况相悖，故其该项异议难以成立。关于公共区域电气部分的工程量，鹰潭设备安装公司亦无证据反驳鉴定机构作出的解释，故对其异议不予采信。综上，对该部分造价予以认定。
二、施工范围有争议部分造价。
（一）土建26760935元。
1.旋喷桩和水泥搅拌桩（部分）23068712元。
武进建工公司经质证认为：该部分工程由其施工完成，故应计入工程造价之中。
鹰潭设备安装公司经质证认为：第一，该部分工程量的确定应以竣工图纸为准；第二，该部分工程并非由武进建工公司施工，实际的施工主体系鹰潭设备安装公司以及案外人武汉铁建岩土工程有限公司与宁波市捷赢劳务公司共同施工完成；第三，武进建工公司主张有争议部分套定额水泥用量来推算也是不准确的。虽然鉴定报告是由定额确定水泥用量，但并不能客观反映武进建工公司实际水泥用量。另外，武进建工公司主张以代付水泥款除以信息价得出水泥用量，也是不妥的。理由在于鹰潭设备安装公司只是代付水泥款，但具体需要多少水泥用量，鹰潭设备安装公司并不清楚，也不能由此推断出有争议部分的水泥搅拌桩和旋喷桩均由武进建工公司实际施工。
对于鹰潭设备安装公司提出的上述异议，鉴定机构答复如下：第一，水泥搅拌桩和旋喷桩的工程总量是根据双方提交的图纸予以计算的。至于具体的施工主体，则是依据和解书进行确定的；第二，武进建工公司所主张的根据定额确定水泥用量，虽存在差异，但大致符合实际情况。
原审法院经审查认为，对于水泥搅拌桩和旋喷桩的工程量，鉴定机构综合双方提交的图纸予以确定，并无不当。对于存在争议的水泥搅拌桩，因鹰潭设备安装公司提交了其与案外人武汉市程程基础工程有限公司签订的《施工劳务承包合同》与决算单原件，且武进建工公司在庭后提交的质证意见中仅认可和解书中由其完成的无争议部分的水泥搅拌桩工程量，故认定该部分有争议的水泥搅拌桩工程并非武进建工公司的施工范围。结合鹰潭设备安装公司提交的决算单，确定该部分工程价款为155520元。另外，对于武进建工公司所主张的以定额推算水泥用量的计算方式，鉴定机构亦认为是较为合理的。基于上述分析，原审法院认定存在争议的旋喷桩工程系由武进建工公司实际施工，且该部分工程量造价为22913192元。
2.签证单（鹰潭设备安装公司签字部分）2379047元。
武进建工公司经质证认为：在签证单上签名的龚景斌、晏伟均系鹰潭设备安装公司项目部工作人员，该二人对签证单所涉实测结果的确认应当作为定案依据。
鹰潭设备安装公司经质证认为：该部分签证单中并无工地负责签字的总工胡文玲的签字，故其所涉项目并无实际发生。
原审法院经审查认为，鹰潭设备安装公司主张龚景斌负责现场测量，晏伟是项目部的副经理。而上述签证单涉及对测量结果的确认，且在双方当事人之间的施工记录与技术交底记录中该二人亦曾签字确认。基于上述分析，对该部分工程造价予以认定。
3.签证单（鹰潭设备安装公司未签字部分）1158152元。
武进建工公司经质证认为：对于该部分工程，为赶工期，而鹰潭设备安装公司现场管理人员不足，故没有相应的签字。但该部分所涉工程量是实际发生的。
鹰潭设备安装公司经质证认为：无法确定该部分签证单所涉工程量是否实际发生，即使存在，也不认可由武进建工公司施工。
原审法院经审查认为，鉴于该部分签证单未经鹰潭设备安装公司管理人员签字确认，且鹰潭设备安装公司对其所涉工程量持有异议，故对该部分工程款不予认定。
4．排水沟、电缆沟155024元。
武进建工公司经质证认为：排水沟与电缆沟均属于武进建工公司施工范围。鹰潭设备安装公司曾提供有排水沟平面图，且就排水沟、电缆沟编制了施工图，并由其总工胡文玲审核，后同武进建工公司进行了施工交底。
鹰潭设备安装公司经质证认为：仅根据平面图与施工图不能证明该两部分工程由武进建工公司进行施工。武进建工公司主张已进行技术交底，但具体是谁负责交底并不清楚，且该工程涉及很多分项，技术交底完成也不能表明实际由武进建工公司施工。实际上，上述两部分工程是由鹰潭设备安装公司及其他单位负责施工的。其中劳务部分系由案外人西安中柱建筑劳务有限公司完成，所涉金额为700000元。
原审法院经审查认为，结合鉴定机构的陈述，上述两部分工程量是根据双方提交的图纸计算出来的。虽鹰潭设备安装公司质证排水沟与电缆沟均由其自身及案外人施工完成，但并无充分的证据予以佐证，故认定上述两项工程属于武进建工公司的施工范围。
（二）安装130897元。
1.污水提升系统安装、调试2032元。
武进建工公司经质证认为：对该部分的工程量与工程造价均无异议。该项目由武进建工公司施工完成，如鹰潭设备安装公司主张属于其自身的施工范围，则其应当举证。
鹰潭设备安装公司经质证认为：污水提升系统是鹰潭设备安装公司从相关的设备公司购买的。该公司负责具体的安装与调试。
原审法院经审查认为，鉴于武进建工公司并未举证证明污水提升系统的安装、调试由其实际施工，而鹰潭设备安装公司提交的《设备销售合同》中第1条显示该合同价款含税金、运费及设备调试费用，且第2条有关货款的支付部分载明：成套设备安装调试合格后支付总价的95%，基于此，可认定污水提升系统系由出卖方负责安装与调试。因此，对该部分工程造价不予认定。
2.静态标识128865元。
武进建工公司经质证认为：该部分工程量系由武进建工公司负责施工完成。
鹰潭设备安装公司经质证认为：该部分工程并非武进建工公司施工，实际的施工主体是案外人北京国新标识有限公司。另外，鉴定报告中指出静态标识属于变更增加的工程量，而对于变更增加的项目，应当有签证。
原审法院经审查认为：结合鉴定机构的陈述，双方提交的图纸中显示有静态标识的配管配线。鉴于鹰潭设备安装公司并无充分的证据证明该部分工程量系由他人施工完成，故认定实际施工主体系武进建工公司。
综上，结合双方当事人对鉴定报告的质证意见以及鉴定机构作出的答复，原审法院认定由武进建工公司施工完成的工程量总造价为73729721元。针对该造价数额，现武进建工公司以双方当事人并未就下浮事宜作出明确约定为由主张不予下浮，对此，原审法院认为，在本次鉴定过程中，鉴定机构是按照浙江省建筑工程、安装工程预算定额及相应的取费定额（2003版）予以计算的。根据行业惯例，如果按照定额计算，则应当考虑普遍的下浮率即6.5%。基于此，武进建工公司之上述主张依据不足，难以支持。另外，鹰潭设备安装公司主张在工程款总额中扣除6%的管理费，但其该项主张并无相应的证据予以佐证，故应不予支持。综上，该院认定下浮后的工程款总额为73729721×（1－6.5%）=68937289.14元。
关于鹰潭设备安装公司实际支付的工程款数额，首先，据武进建工公司提交的由鹰潭设备安装公司出具的《支付江苏武进建筑公司情况表》显示，截至2013年11月30日，鹰潭设备安装公司累计向武进建工公司支付工程款42981616.89元；其次，武进建工公司自认鹰潭设备安装公司曾在2013年春节前向其支付72195.23元的款项，而鹰潭设备安装公司对此并无异议。因此，鹰潭设备安装公司已累计向武进建工公司支付工程款43053812.12元，其尚需支付的工程款数额为25883477.02元。
二、逾期付款利息损失的认定及其计算标准。
虽涉案《备忘录》第四条明确约定，有关工程款的支付及其他事宜待工程结算总价确定后双方另行协商。但根据该约定，涉案工程款的支付时间并不明确。在此情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条有关应付款时间的规定，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，经双方当事人一致认可，涉案工程的竣工时间为2010年9月7日。此后，该工程即投入使用。因此，鹰潭设备安装公司应自次日起向武进建工公司支付工程款。结合上文所述，鹰潭设备安装公司至今仍存在欠付工程款的行为，故对于欠付的工程款，依法其应自应付工程款之日即2010年9月8日起向武进建工公司支付相应的利息。
至于利息的计付标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。由此，在双方当事人对利息的计付标准未作约定的前提下，武进建工公司要求依据中国人民银行同期同类贷款利率计算其利息损失，于法有据，应予以支持。
据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中铁二十四局集团鹰潭设备安装工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付武进建工公司工程款25883477.02元及利息损失（以25883477.02元为基数自2010年9月8日起至实际履行之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回武进建工公司的其他诉讼请求。如鹰潭设备安装公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费495091元，工程造价鉴定费554517元，合计1049608元，由武进建工公司负担749939元，由鹰潭设备安装公司负担299669元。
鹰潭设备安装公司上诉称：一、宁波铁路枢纽工程宁波东站由案外人中铁十七局承建，鹰潭设备安装公司系中铁十七局承建项目附属的宁波东站改造工程的分包方，武进建工公司系分包工程中站房部分的劳务分包人。原审判决认定鹰潭设备安装公司是宁波东站的承建人，武进建工公司系专业分包人，并将武进建工公司完成的劳务施工的水泥含量反推为已完工程量，将武进建工公司已领取的人工费类推为已付工程款，认定事实错误。鹰潭设备安装公司在原审中提交的《支付江苏武进建筑公司情况表》系鹰潭设备公司和武进建工公司核对劳务报酬占工程含量的过程证据，原审判决据此认定鹰潭设备安装公司已向武进建工公司支付工程款43053812.12元，错误。施工过程中，鹰潭设备安装公司已向武进建工公司支付的劳务费用为671.9697万元。案涉工程的材料、设备全部由鹰潭设备安装公司购买，达2168.27万元。作为劳务分包方，武进建工公司领用材料、设备有领用手续，共计1679.18万元。二、原审判决认定高压旋喷桩系由武进建工公司实际施工，认定事实错误。高压旋喷桩工程实际是由鹰潭设备安装公司分包给案外人武汉铁建岩土工程公司、宁波市鄞州捷赢建筑劳务有限公司施工的，鹰潭设备安装公司已在原审中提供了合同及支付凭证等有关证据。原审法院无视上述证据，采用武进建工公司主张的“以定额推算水泥用量”的计算方式，根据间接证据，从水泥总价中逆推出水泥用量，进而推出武进建工公司的施工范围，违背了案件基本事实。三、原判认定的静态标识、排水沟、电缆沟、土石方等项目属于武进建工公司的施工范围与事实不符。静态标识由北京国新标识有限公司施工，排水沟、电缆沟由西安中柱建筑劳务有限公司施工，土石方由贾丙祥施工。上述实际施工人均与鹰潭设备安装公司签订合同并进行了结算。四、原判认定武进建工公司与鹰潭设备安装公司之间的建设工程施工合同关系合法有效，明显违反了法律、法规的强制性规定。由于鹰潭设备安装公司系中铁十七局的分包方，分包不得再分包是我国法律明确为违法分包的强制性规定。综上，请求撤销一审判决，改判驳回武进建工公司的诉讼请求，诉讼费用由武进建工公司承担。
武进建工公司答辩称：鹰潭设备安装公司与武进建工公司是工程分包关系，双方于2013年10月11日签订的《备忘录》可以证明，鹰潭设备安装公司一审对此也予以确认。鹰潭设备安装公司已向武进建工公司支付工程款的数额，有鹰潭设备安装公司制作的《支付江苏武进建筑公司情况表》予以证明，鹰潭设备安装公司在一审也予以明确。高压旋喷桩、静态标识、排水沟、电缆沟、土石方均属于武进建工公司的施工范围。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，鹰潭设备安装公司提供以下新的证据材料：
证1，《江苏武进领取劳务款一览表》及相关收据、拨款单，拟证明鹰潭设备安装公司在施工过程中向武进建工公司支付劳务费，合计671.9697万元，款项多为10万元、20万元不等，有的支付项目载明为赶工奖或人工费。
证2，购销合同、转账凭证、收据、发票、《协议书》、承揽合同、宁波东站项目机械租赁计价单、木材销售合同、租赁合同、宁波东站钢板桩租赁结算单、宁波东站钢管脚手架租赁结算单、工业品买卖合同等，证明案涉工程的材料、设备全部由鹰潭设备安装公司购买、租用，总价达2168.27万元。
证3，预拌混凝土购销合同、水泥供货合同、先张法预应力砼管桩供货合同、钢筋购销合同、南京坤图物资有限公司销货清单及发票、回单、法院执行裁定书等，证明武进建工公司为劳务分包方，领用鹰潭设备安装公司购买的材料、设备共计1679.18万元。
证4，支付贾丙祥的31.6万元、74万元、20万元、10万元、10万元、30万元、10万元共计185.6万元的收据、银行转账凭证、发票等，通过贾丙祥支付宁波开源渣土基础工程有限公司共计240万元的发票、付款凭证等，拟证明土石方工程并非武进建工公司施工。
证5，银行付款凭证、收款收据、资金拨付审批单等，拟证明支付熊建中款项共计416.92万元，包括2010年支付民工工资卡的26.92万元，直接以租赁费支付熊建中个人185万元，2012年1月16日支付熊建中45万元，2012年8月支付武汉新农兴建筑劳务公司20万元，2013年春节支付武汉新农兴建筑劳务公司60万元，2014年春节支付武汉新农兴建筑劳务公司35万元，2015年2月16日支付熊建中45万元。
证6，支付蒋清华劳务费一览表，与一审提交的章根仁验工计价表（路基排水沟等零星工程）、章根仁劳务费结算单（路基排水沟等零星工程）、蒋清华验工计价表（路基电缆沟、挡土墙、围墙等零星工程），共同证明路基排水沟、电缆等工程并非武进建工公司施工。
武进建工公司质证认为：证1中银行打款凭证的真实性无异议，由于鹰潭设备安装公司和武进建工公司之间没有书面的合同，鹰潭设备安装公司称无法直接以支付工程款的方式支付，故通过其他名目向武进建工公司支付工程款，上述付款鹰潭设备安装公司已计入其一审提交的《支付江苏武进建筑公司情况表》，作为其已付工程款。同时，鹰潭设备安装公司在一审答辩时已明确其已支付武进建工公司的工程款为4298万元。鹰潭设备安装公司提交的赵旭东的工程款确认单也注明代付的材料款已经作为已付工程款计算。另外，该一览表反映鹰潭设备安装公司从2010年7月才开始支付工程款，2010年5月开始代付材料款，本案工程于2009年12月开工，武进建工公司实际于2009年10月进场施工，在鹰潭设备安装公司付款前武进建工公司系垫资施工，故双方成立的并非劳务关系。证2，对相关合同的真实性无异议。一审中双方均已确认鹰潭设备安装公司支付工程款的方式就是代付材料款，并陈述相关合同是根据武进建工公司的指定与厂家签订的，具体采购价格也是武进建工公司与供应商协商，鹰潭设备安装公司是根据武进建工公司的指示付款。证3，对合同的真实性无异议。武进建工公司在一审中曾经与鹰潭设备安装公司达成一份和解书，鹰潭设备安装公司在和解书中确认土建的所有钢筋、混凝土、水泥均由鹰潭设备安装公司代付材料款，且上述款项均已计入《支付江苏武进建筑公司情况表》。其中2010年12月1日的结算单不仅核对了武进建工公司实际使用的材料数量，还核对了材料的总价款，印证了武进建工公司是实际施工人而非劳务分包人的事实。该一览表注明鹰潭设备安装公司在本项目累计采购水泥总量为537万元，其中武进建工公司实际使用490余万元，鹰潭设备安装公司自行使用的只有47万余元，可见，高压旋喷桩属于武进建工公司的施工范围。证4，真实性无法确认，对贾丙祥、宁波开源渣土基础工程有限公司的付款与本案不具有关联性，整个站房工程双方已经于和解书中确认，属于没有异议的工程。证5，真实性有异议，其中26.92万元系从鹰潭设备安装公司的一个账户到其的另一个账户，不能证明鹰潭设备安装公司付款给农民工，2012年1月16日的45万元仅有熊建中出具的收条，没有其他证据佐证，不应予以认定，支付武汉新农兴劳务建筑公司的款项与本案无关，对直接以租赁费支付的185万元予以确认。证6，与本案不具有关联性。
武进建工公司提交以下新的证据材料：
证1，收条4份，拟证明施工现场是2010年4月份才通电，武进建工公司进场后，为了高压旋喷桩施工，从鹰潭设备安装公司浙江工程有限公司的甬台温标段的客整所工地上接电施工，武进建工公司支付了5万元的电费，这说明高压旋喷桩属于武进建工公司施工。
证2，施工现场旋喷桩记录表13份，拟证明高压旋喷桩属于武进建工公司施工范围。
证3，完工单2份，高压旋喷桩检验时，由武进建工公司进行凿、磨桩头施工，拟证明高压旋喷桩属于武进建工公司施工范围。
证4，水泥用量对账单一份，熊建中弟弟熊建红系施工现场负责人，2010年4月22日，熊建红与武进建工公司对账，双方核对了2009年10月26日至2010年2月11日的水泥用量，拟证明高压旋喷桩属于武进建工公司的施工范围。
鹰潭设备安装公司质证认为：证1，真实性不能认定，郭峰也非鹰潭设备安装公司员工，不能证明工程系武进建工公司施工。证2-4不予确认，均无鹰潭设备安装公司的签字。
本院审核认为：对鹰潭设备安装公司提交的证据1-3予以确认，但上述证据并不能证明鹰潭设备安装公司主张的劳务分包事实，对双方法律关系的性质仍应结合在案的其他证据综合作出认定。因武进建工公司对鹰潭设备安装公司依据证据1-3主张的付款事实无异议，认可为案涉工程鹰潭设备安装公司共计支付武进建工公司4519.4197万元（671.9697万元+2168.27万元+1679.18万元）的事实，本院对此予以确认。证4，因双方当事人在和解书中并未确认站房土石方工程系争议工程，宁波东站又还存在其他土石方工程，故对证4不予采信。证5，除鹰潭设备安装公司支付熊建中的185万元应予确认外，对其余款项因武进建工公司不予确认，案外人熊建中又未参加诉讼，故在本案中暂不予确认。证6,因与本案不具有关联性，不予确认。对武进建工公司提交的证据，证1的真实性不能认定，证2-3结合本案其他证据予以认定，可以证明高压旋喷桩系武进建工公司的施工范围。证4，因案外人熊建中未参加诉讼，故在本案中不予确认。
经审核当事人于原审程序提出的证据及所作陈述，对原审判决除“截至2013年11月30日，鹰潭设备安装公司累计向武进建工公司支付工程款42981616.89元”外的事实予以确认。另查明，鹰潭设备安装公司共计支付武进建工公司工程款4519.4197万元，另代武进建工公司支付熊建中185万元。
本院认为，本案争议焦点是：一、鹰潭设备安装公司和武进建工公司之间系劳务分包关系还是建设工程分包合同关系以及该合同的效力认定，鹰潭设备安装公司已付款项的认定。二、高压旋喷桩是否系武进建工公司施工。三、静态标识、排水沟、电缆沟、土石方等工程是否系武进建工公司施工。本院逐一分析如下：
关于争议焦点一。武进建工公司主张其与鹰潭设备安装公司间系建设工程分包合同关系，二审中鹰潭设备安装公司对此予以否认，并主张双方仅系劳务分包合同关系。经查，双方当事人间并未签订书面合同。但在2013年10月1日，双方就涉案工程即甬台温铁路绅纺站站房所涉的土建、水电及安装工程的竣工结算事宜达成《备忘录》，约定：武进建工公司的结算报告应按实际工程量、浙江省工程定额或铁道部定额及宁波市和温州市的市场信息指导价编制，并在2013年10月16日提交给鹰潭设备安装公司，鹰潭设备安装公司在收到武进建工公司的结算报告后45天内进行审核，审核完成后，双方再行共同对审核结果进行协商以确定工程结算总价。根据该备忘录的约定来看，双方间形成的并非系劳务分包合同关系，而系建设工程分包合同关系。鹰潭设备安装公司一审答辩中也认为其系将宁波东站改造工程中的部分工程分包给武进建工公司，并收取6%的管理费，其已支付武进建工公司42981616.89元。一审庭审中，鹰潭设备安装公司再次对分包部分工程给武进建工公司予以确认，认可收到武进建工公司的工程款结算报告，仅是认为不能据此认定工程造价。2014年8月21日，双方当事人还签订和解书，对武进建工公司的施工范围予以确认，鹰潭设备安装公司对部分工程如高压旋喷桩、静态标识等提出异议，认为系其自行施工。综上，鹰潭设备安装公司上诉提出其与武进建工公司间系劳务分包合同关系，与查明案件事实不符，本院不予采纳。
关于该合同的效力问题。一审中，鹰潭设备安装公司提供其与中铁十七局集团签订的建设工程施工合同，主张其系从中铁十七局集团处分包了宁波东站改造工程，并将其中的站房工程再分包给武进建工公司。一审法院认为，鹰潭设备安装公司提交的合同系复印件，且涉及案外人，故未予认定。鹰潭设备安装公司上诉坚持前述理由，并认为其与武进建工公司的分包合同因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定应认定为无效。本院认为，虽然鹰潭设备安装公司提交的其与中铁十七局集团的合同系复印件，但武进建工公司并未提交证据予以否定，故本案工程系鹰潭设备安装公司再行分包给武进建工公司的事实可以确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，双方的建设工程分包合同应认定为无效。但根据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，武进建工公司仍有权取得工程价款。由于双方均对建设工程施工合同的内容不能举证证明，一审法院委托司法鉴定机构按浙江省建筑工程、安装工程预算定额及相应取费定额（2003版）计取相应工程造价，并根据行业惯例，下浮6.5%认定工程造价，并无不当。
关于已付工程款数额问题。一审中，武进建工公司提交《支付江苏武进建筑公司情况表》一份，拟证明截止2013年11月30日鹰潭设备安装公司已支付42981616.89元，鹰潭设备安装公司对此表示无异议。一审庭审及2014年8月21日双方当事人签订的和解书，鹰潭设备安装公司均确认土建所有钢筋、混凝土、水泥均由其代付材料款。原判据此认定鹰潭设备安装公司已支付武进建工公司的工程款为42981616.89元，并根据武进建工公司的自认，认定鹰潭设备安装公司曾在2013年春节前向其支付72195.23元的款项。二审中，鹰潭设备安装公司在42981616.89元款项之外另行举证部分支付武进建工公司的款项及材料款，认为系人工费及自购材料款，武进建工公司出具书面意见认可鹰潭设备安装公司共计支付其4519.4197万元，并认为系鹰潭设备安装公司支付工程款及代付','2018-09-27
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