重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝01民终2368号
上诉人（原审被告）杨红
委托代理人李朝清，重庆市合川区南津街法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）陈凤琴
委托代理人沈军全
上诉人杨红因与被上诉人陈凤琴合伙协议纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院作出的(2015)合法民初字第05684号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员俞旭东担任审判长，代理审判员赵一、翟苏南参加评议的合议庭，于2016年6月14日对双方进行了询问，上诉人杨红的委托代理人李朝清，被上诉人陈凤琴及其委托代理人沈军全到庭参加询问。本案现己审理终结。
陈凤琴一审诉称：经其丈夫沈军权介绍，沈小钰（沈军权的姐姐）认识了杨红，杨红提出愿意出卖其持有采沙船的股份给沈小钰及其本人，2012年5月至12月期间，其和沈小钰通过银行转账给付195000元（其中沈小钰160000元，其本人35000元）给杨红，但付钱后杨红未履行相关义务，未让其及沈小钰参与任何合伙事宜，未实现入股目的。沈小钰已于2013年9月起诉，重庆市合川区人民法院已判决退还沈小钰的160000元。综上，根据《中华人民共和国合同法》及有关规定，请求：1、判令杨红返还本金35000元，并按同期银行贷款利率的四倍给付自2012年12月17日起至付清此款时止的资金占用损失；2、诉讼费由杨红承担。
杨红一审辩称：1.双方未有合伙事宜，陈凤琴要求杨红返还合伙本金没有事实依据；2.双方之间常有经济往来，且其已还清陈凤琴汇付的35000元，综上，请驳回陈凤琴的诉讼请求。
一审法院经审理查明：陈凤琴、杨红及沈小钰经人介绍认识后欲合伙经营采沙船，之后陈凤琴与沈小钰共同出资195000元（其中沈小钰于2012年12月16日向杨红汇款160000元，陈凤琴出资35000元），但未签订书面合伙协议。陈凤琴及沈小钰出资后未参与经营及盈余分配、债务承担等。2013年9月，沈小钰以合伙关系不成立要求杨红退还160000元，重庆市合川区人民法院于2014年1月27日作出（2013）合法民初字第05588号民事判决书，判令杨红退还沈小钰的出资款160000元。本案中，陈凤琴举证证明其分别于2012年5月19日、2012年12月16日向杨红汇款25000元、10000元，共计35000元。另查明，陈凤琴于2012年5月8日向杨红汇款50000元，杨红于2012年6月8日向陈凤琴汇款30000元。
一审法院认为，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，陈凤琴、杨红未签订书面合伙协议，亦无证据证明具备合伙的其他条件和口头合伙协议成立，且双方皆认为合伙关系不成立，故对双方之间的合伙关系不予认定。陈凤琴曾于2012年5月8日、2012年5月19日、2012年12月16日分别向杨红汇款50000元、25000元、10000元，杨红曾于2012年6月8日向陈凤琴汇款30000元，事实证明两人互有向对方汇款的行为，但在沈小钰与杨红的通话录音中杨红亲自承认陈凤琴与沈小钰为参与经营采沙船的共同出资额为195000元，且沈小钰于2012年12月16日向杨红汇款160000元，（2013）合法民初字第05588号案中认定沈小钰的出资额为160000元，故该录音的发生时间应为2012年12月16日之后，该通话录音发生时陈凤琴为参与经营采沙船的出资额应为35000元。本案中，杨红辩称其已还清陈凤琴的出资额，陈凤琴不予认可，杨红亦未举示2012年12月16日之后的还款证据，杨红应承担举证不力的法律后果，故对陈凤琴要求杨红返还35000元的诉讼请求，予以支持。陈凤琴要求杨红给付资金占用利息的请求，因双方之间不属于借贷关系，亦未对利息作出约定，故对该项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：1.杨红向陈凤琴给付35000元；2.驳回陈凤琴的其他诉讼请求。一审案件受理费674元，减半收取337元，由杨红负担。
上诉人杨红不服上述判决，向本院提起上诉称,1.一审认定事实不清。陈凤琴举证证明其分别于2012年5月19日、2012年12月16日汇款25000元、10000元，共计35000元，又于2012年5月8日汇款50000元，而双方在2012年5月并未提到合伙事宜，根本不会存在支付合伙出资款的事实，只能证明双方有经济来往。根据一审查明事实，双方合伙时间应为2012年12月16日，2012年5月8日、5月19日两次打款不能认定为合伙出资，且总额75000元，已超过陈凤琴应出资的35000元，因此，该两次打款不能作为合伙出资。2.即使2012年5月8日、5月19日两次打款为合伙出资，已超过陈凤琴应出资的35000元，就不会出现2012年12月16日再次打款10000元的情况，陈凤琴的举证和陈述前后矛盾，双方的打款行为只能证明存在经济往来，无法证明陈凤琴因合伙事宜向其打款3.一审法院根据（2013）合法民初字第05588号判例作为判案依据不符合法律规定，同时，其采信的录音证据系孤证，且由陈凤琴套取，不符合证据规则，不应对其采信。综上，请求二审法院依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人陈凤琴二审答辩称：根据录音证据，杨红承认收到19.5万元,若已经归还其不会承认。在录音时间发生后,若能拿出打款依据,我方可以认可。双方长期存在经济往来，但本案35000元出资款是杨红认可的，其举示的其他打款凭据与本案合伙出资没有关系。综上，请求维持原判。
二审中，杨红为支持自身主张，向本院举示了以下证据：证据1：2012年8月22日重庆农村商业银行转账回单800元，证明双方有经济往来；证据2：中国邮政储蓄银行2013年3月22日转账凭单5000元、2013年3月25日转账凭单1000元、2013年3月29日转账凭单5000元，拟证明有11000元款项应从尚欠出资款中予以扣除。
针对杨红举示的上述证据，陈凤琴认为：对证据1的真实性没有异议，但其仅能证明双方之间有经济往来，与本案无关；对证据2的真实性没有异议，但其系双方另外的经济往来，与本案无关。
同时，陈凤琴为支持自身主张，向本院举示了以下证据：2012年7月16日、7月30日向杨红分别打款2万元、1万元的转账记录，证明双方之间存在很多经济往来，本案合伙出资款真实存在。
针对陈凤琴举示的上述证据，杨红认为：对该证据真实性无异议，但其仅能够证明双方存在经济往来，不能证明合伙出资的事实，与本案无关联性。
结合双方当事人二审中的举证、质证，本院认证意见如下：关于杨红举示的证据，本院对其真实性、合法性予以认定。
关于陈凤琴举示的证据，无充分证据证明其与本案具有关联性，不属于法律规定的在二审中举示新的证据的情形，不予采纳。
根据二审新的证据，本院二审查明：杨红先后于2013年3月22日、3月25日、3月29日以银行转账方式分别向陈凤琴支付5000元、1000元、5000元。结合双方认可的合伙出资时间2012年12月16日，该共计11000元款项系合伙出资履行完成、而合伙事宜确定无法进行之后，由杨红支付给陈凤琴。经陈凤琴确认，其确实收到该款项，但该款项不属于杨红应偿还的合伙出资款。
二审查明的其他法律事实与一审法院查明的法律事实一致。
本院认为，首先，本案双方当事人未签订书面合伙协议，根据双方关于协商合伙事宜、进行合伙出资的陈述及实际意思表示，双方形成了事实上的合伙法律关系。双方就本案的争议主要是基于在合伙事务终止的情况下，双方就合伙出资的返还发生分歧。本案中陈凤琴曾于2012年5月8日、2012年5月19日、2012年12月16日分别向杨红汇款50000元、25000元、10000元，杨红则曾于2012年6月8日向陈凤琴汇款30000元，双方具有相互支付款项的行为。结合一审查明的事实和证据，在杨红认可陈凤琴与沈小钰为参与经营采沙船的共同出资额为195000元，且沈小钰出资额为160000元的情况下，陈凤琴参与经营采沙船的出资额应为35000元。同时，根据双方认可的合伙出资时间为2012年12月16日的事实，基于杨红关于其于2013年3月先后支付陈凤琴共计11000元系归还合伙出资款的主张，陈凤琴应对其关于上述款项不是偿还合伙出资款的主张承担举证责任，而其并未举示任何证据予以证明，据此，本院对杨红目前尚欠陈凤琴的出资款金额认定为24000元。另，一审法院根据另案查明的事实及运用证据规则对本案事实及证据进行的认定，并未违反任何法律法规，杨红的有关上诉请求不能成立。
综上，根据二审中新的证据，本院依法对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市合川区人民法院(2015)合法民初字第05684号民事判决；
二、杨红于本判决生效后五日内支付陈凤琴24000元；
三、驳回杨红的其他诉讼请求。
一审案件受理费674元，减半收取337元，二审案件受理费674元，共计1011元，由上诉人杨红负担800元，被上诉人陈凤琴负担211元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞旭东
代理审判员 赵 一
代理审判员 翟苏南
二〇一六年七月五日
书 记 员 张 迁