云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云29民终58号
上诉人（原审原告）和永昌，农民。
委托代理人赵建华，云南锌都律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）杨执昌，农民。
委托代理人刘洪升，云南兴宾律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人和永昌因与被上诉人杨执昌生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服云南省宾川县人民法院(2015)宾民初字第798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：原告和永昌受雇于李红臣在为他人建房施工过程中受伤致其左小腿骨折，随后原告和永昌到宾川县乔甸镇石碑邓仕村杨执昌处治疗。原告和永昌于2015年8月2日到兰坪县人民医院急诊治疗，并于当日转至大理白族自治州人民医院住院治疗至2015年8月6日出院。2015年8月11日原告和永昌到兰坪通甸中心卫生院住院治疗至2015年8月23日出院。2015年9月1日原告和永昌到大理白族自治州人民医院住院治疗至2015年9月9日出院。出院后原告和永昌于2015年11月2日在兰坪万和医院进行检查。原告和永昌在被告杨执昌处医疗期间所产生的费用由其雇主李红臣垫付，原告受伤后多次医治共花去医疗费44681.97元，在其医治过程中根据原告方的陈述原告向新农合报销20919.28元，领取民政救助170元。此后，原告和永昌以被告杨执昌在其没有医疗资质的情况下为其强行手术导致其伤情恶化造成损害后果为由，于2015年8月14日向宾川县卫生局递交投诉书，宾川县卫生局于2015年8月18日向其书面答复，并在答复中认定了被告杨执昌违法行医的事实。双方就赔偿事宜协商未果，原告和永昌遂持诉称理由诉至本院。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，本案中原告受雇于李红臣后受伤，并到相关医院治疗，原告和永昌受到的损害后果主要是因为他人提供劳务过程中所受的伤，其损害后果由多种原因产生，对于该损害后果，雇主及建房人有一定责任，受伤后原告和永昌到被告杨执昌处医治，被告在无行医资格的情况下为原告进行治疗，被告存在过错，被告对原告的损害后果应当承担相应赔偿责任。鉴于本案中，原告和永昌在受伤后，其在明知被告杨执昌没有行医资格的情况下仍然接受治疗，原告选择被告医治存在过错，且在其整个治疗过程中未遵医嘱，延误治疗也存在一定过错。因此其应当对自己的损害后果承担相应责任。综合本案实际由原告和永昌与被告杨执昌承担总损失的40%的责任，并由被告杨执昌承担该40%的一半即50%为宜。本案中原告的损失本院认定为医疗费损失23592.69元（医疗费44681.97元，减去已报销的新农合20919.28元及170元民政救助）；护理费、误工费损失3951.00元（以原告三次住院期间共计25天，每天79.02元计算）；住院伙食补助费损失本院支持2500元（以原告三次住院期间共计25天，每天100.00元计算），交通费损失本院酌定支持1000.00元；对于原告主张的营养费无相关医嘱不予支持，住宿费、残疾赔偿金、精神抚慰金无证据证实本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：被告杨执昌于判决生效后三十日内赔偿原告和永昌医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费各项损失共计人民币6208.72元。案件受理费1679.00元，由原告和永昌被告杨执昌各承担839.50元。
原审判决宣判后，和永昌不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。其主要上诉理由是：1、一审认定被上诉人仅承担20%的责任错误。上诉人的伤虽系从事劳务过程中形成，但因被上诉人违法行医才导致上诉人伤情恶化、长期治疗。被上诉人的行为与上诉人的损害后果间有直接且主要因果关系。本案中上诉人并未对在被上诉人处的初始治疗费用进行诉讼，涉案损失全部系因被上诉人违法行医所致的扩大损失，应由被上诉人承担100%的赔偿责任。2、在案并无证据证明上诉人在接受治疗时明知被上诉人无行医资格，上诉人在本案中并无过错，不应承担责任。3、一审已认定上诉人多次到各级医院住院治疗的事实。根据上诉人的伤情有必要租用车辆接送及多人陪护，上诉人从兰坪到宾川办理相关手续，差旅费支出巨大。但一审仅以上诉人不能证明所提供票据与本案有关联性而对相关费用不予认定，与事实不符且加重了上诉人的举证责任。一审对上诉人主张的交通费、餐饮费及住宿费不予支持错误。4、一审将新农合报销部分医疗费用扣减错误。①本案属侵权案件，由此产生的赔偿之诉与新农合报销的合同之诉分属不同法律关系，上诉人因伤情所产生的医疗费是否已获新农合报销与本案无关，不能作为减免侵权责任及不予赔偿的理由。②对已获其他途径报销部分的医疗费不再获得赔偿无法律依据。③根据《保险法》第四十六条的规定，上诉人即使获得了新农合赔偿，也仍然有权要求被上诉人承担侵权责任。5、一审对上诉人的误工及护理费计算错误。上诉人自2015年7月2日受伤后至今均处于误工状态且需专人护理，一审仅以三次住院时间确定上诉人的误工期不符合客观实际。6、《大理白族自治州出院证》医嘱中已明确“注意休息，加强营养饮食”，但一审仍对上诉人的营养费不予支持错误。7、上诉人因被上诉人的严重违法行为××在床，上诉人的身体和精神均受到巨大伤害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《医疗事故处理办法》第五十条第（十一）项及相关司法解释，被上诉人应当赔偿上诉人精神损害抚慰金，一审对该项诉请不予支持错误。综上，请支持上诉人的上诉请求。
被上诉人杨执昌答辩称：上诉人的上诉请求无事实及法律依据不能成立，应予驳回。1、一审已经查明上诉人系从事雇佣活动中受伤，其责任主体应为雇主。2、上诉人在从事雇佣活动中受伤，经送宾川县中医院就诊为左小腿粉碎性骨折，但其并未选择正规医院治疗，其自身存在过错。上诉人还先后到多家医院进行治疗，上诉人并无证据证明现在的损害后果是因被上诉人的医疗行为所致。3、本案属一般侵权案件，在案并无充分证据证明被上诉人具有过错及被上诉人的行为与上诉人的损害后果间具有因果关系，不符合一般侵权案件过错原则的四要件，被上诉人不应承担损害赔偿责任。一审对上诉人损害后果的认定客观公正且将新农合报销部分予以扣减，符合民法上所确定的实际损害赔偿原则。上诉人主张不应扣减新农合报销部分的理由不成立。4、上诉人所受伤害系其提供劳务受到的损害后果，并非被上诉人的行为所致，上诉人的诉讼请求不成立，请二审公正判决。
二审中，双方当事人对一审判决认定的事实均无异议且双方均认可上诉人到被上诉人处就诊前曾到宾川县中医院检查，被诊断为左小腿粉碎性骨折。本院对一审认定双方无异议及双方均认可的事实予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一审确认被上诉人对上诉人因伤所致损害后果的责任承担是否恰当？
二审审理期间，上诉人和永昌为证明自己的上诉主张向本院提交照片一张，欲证明和永昌目前仍不能负重劳动的病情现状。经质证，被上诉人对照片的真实性无异议，但认为该证据不能证明上诉人的待证事实。本院认为，上诉人提交的上述证据无法证实其主张的待证事实，又无其它证据予以印证，对其证明方向不予确认。
本院认为：上诉人和永昌在为他人提供劳务时受伤。在被上诉人杨执昌为其治疗前，和永昌的伤已经宾川县中医院检查，被诊断为左小腿粉碎性骨折。上诉人作为完全民事行为能力人，明知自己伤情严重但并未选择正规医疗机构进行医治，一审确认其选择被上诉人医治导致延误治疗存在过错正确。上诉人在被上诉人处结束治疗后又于2015年8月2日到大理白族自治州医院进行治疗，根据在案证据《大理白族自治州医院出院证》对治疗经过的记载，和永昌于2015年8月6日出院时的状态为××情危重，需继续住院治疗，今日患方要求出院，愿意承担一切后果，予患者办理自动出院”能证明和永昌在病情危重时自行选择出院，后又曾到多家医疗机构进行治疗的事实。对和永昌目前的损害后果并无直接证据证明系杨执昌的医疗行为所致。上诉人主张撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。被上诉人杨执昌明知自己无行医资格仍对和永昌进行医治，客观上对延误和永昌治疗也存在过错，一审确认由杨执昌对和永昌应承担损失部分承担50%的责任符合本案实际。综上，一审认定事实基本清楚，判处恰当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1679元，由上诉人和永昌负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨月秀
审判员 杨晓钟
审判员 沈春梅
二〇一六年四月二十七日
书记员 赵云霞