广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终字第11858号
上诉人(原审原告)：广州妙医斋生物科技有限公司，住广东省广州市荔湾区。
法定代表人：杨波。
诉讼代理人：杨文周，广东合邦律师事务所律师。
诉讼代理人：饶旸，广东合邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：霍广森，住广东省广州市白云区。
诉讼代理人：李钊，广东经纶律师事务所律师。
诉讼代理人：杨振平，广东经纶律师事务所律师。
上诉人广州妙医斋生物科技有限公司（以下简称妙医斋公司）与被上诉人霍广森损害公司利益责任纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人妙医斋公司上诉请求：1、撤销广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二重字第2号判决。2、依法改判霍广森退还虚报账款216283.10元及利息（从霍广森抽逃、虚报之日开始，按同期银行逾期贷款利率计算至清偿之日止)。3、本案一、二审诉讼费由霍广森承担。事实和理由：一、原审查明事实不清，在账款不明、霍广森的相关报账单事实不清的情况下作出的判决是不正确的。第一、在2006年6月30日和7月31日报账记录中的办公用品设备、业务餐费、律师费、证明费等开办费15376.10元，只有霍广森的签字，均无证明人的签字，根本无法核实是否用于妙医斋公司。同理该报账记录中支付的杂费、商标设计费、餐费、家具费、装修费等907元只有票据和霍广森的签字，作为上诉费用的报销人和经手人，其在没有任何证据上诉费用确实产生并用于妙医斋公司的情况下，擅自利用其管理公司的权利及与财务邓某贤之间的特殊关系，虚报、侵占和侵吞所得该账款依法应当予以退还。第二、在2006年6月30日霍广森6月份移交（发票、收据、现金等）合计20万，由于相应单据只有霍广森与邓某贤之间签订的交接单，但并没有附具体的有效单据，根本无法核实是否有该相应的20万元发票、收据、现金等存在，也无法核实是否用于妙医斋公司。
被上诉人霍广森辩称：同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。
妙医斋公司向原审法院起诉请求：1、霍广森退还抽逃出资及虚报账款416283.10元（该416283.10元由四部份构成，第一部分：霍广森抽逃的注册资金20万元；第二部分：2006年6月30日至7月31日报账记录中付办公用品设备、业务餐费、律师费、证明费等15376.10元；第三部分：6月30日霍广森6月份移交的发票、收据、现金等合计20万元、第四部分：2006年6月30日报账记录中支付的杂费、商标设计费、餐费、家俱、装修费等907元）及利息（从霍广森抽逃、虚报之日开始，按同期银行逾期贷款利率计算至清偿之日止，暂计至起诉之日为5万元）；2、霍广森承担本案的诉讼费用。
原审法院经审理查明，2006年3月7日，杨波（甲方）与霍广森（乙方）签订《广州妙医斋生物科技有限公司设立合同书》，约定：1、妙医斋公司的注册资本100万元，投资总额500万元在本协议签订后15日出资完毕，其中甲方出资300万元，占公司股本60%，乙方出资200万元，占公司股本40%；2、在本协议生效后十五日内双方应将应缴资金划入公司设立的账号；3、本公司的注册资本为人民币100万元，总股本为500万元，每股为人民币1元；注册资本以外所需的资金，由妙医斋公司通过募集股本增加注册资本、向银行贷款等合法方式筹措；4、董事长为公司的法定代表人，由杨波先生担任，董事长对外代表公司；本公司董事会由杨波、霍广森、肖某甲新三人组成；5、第一届董事会任期内总经理由霍广森先生担任，副总经理由肖某甲新先生担任；6、总经理向董事会负责，执行董事会会议的各项决定，负责组织本公司的日常业务和管理工作，其职权和职责按本公司章程规定执行；重大问题提请董事会决定；7、在营业中，总经理的支付现金及付款和签订商业合同必须遵守董事会的决议。
2006年6月8日，妙医斋公司注册成立，领取了企业法人营业执照，登记注册资本为50万元，股东为杨波、霍广森二人，其中杨波出资30万元，占注册资本60%，霍广森出资20万元，占注册资本40%。杨波担任法定代表人，霍广森担任总经理，霍广森的妻子邓某贤担任财务负责人。杨波出资30万元、霍广森出资20万元，已于2006年5月18日缴存妙医斋公司注册资金入资专用账户。其后，上述款项由该注册资金入资专用账户转入妙医斋公司另一银行账户800146839902015，并注销注册资金入资专用账户。
2007年9月19日，杨波、刘某乙以霍广森非法扣留公司的所有证照、财务资料和其他财物的行为已严重影响了公司的正常经营，损害了杨波、刘某乙的合法权益；且经杨波、刘某乙多方查核，公司账户收进的资金总额仅946023.26元，而杨波经霍广森夫妻手投入公司的资金总额已1420000元，两相对比可知，霍广森并没有向公司投入任何资金。霍广森声称其已向公司投入资金并据此要求杨波、刘某乙向其支付股权转让价款实属欺骗，杨波、刘某乙因霍广森的欺骗行为而做出的股权转让价款的确认实属重大误解为由向原审法院起诉，请求判令霍广森提交妙医斋公司财务资料进行审计，按审计结果认定霍广森实际投入款项确定杨波、刘某乙与霍广森的股权转让对价。原审法院以（2007）云某民二初字第826号案予以受理。
该案原审诉讼中，霍广森以2006年10月10日由其、杨波、刘某乙三方签订《股权转让协议》，内容如下：按霍广森（甲方）持有妙医斋公司40%股权按照股份比例和实际投资额为人民币904000元计算，其中30%股权转让给杨波，转让对价为人民币678000元；10%股权转让给刘某乙，转让对价为人民币226000元。且规定以上股权转让款须于工商登记部门核准转让协议之日三日内由杨波、刘某乙向其支付。2006年10月19日，广州市工商局荔湾分局依法核准了这项股权转让协议，并且发出了《变更登记核准通知书》，现已经完成股权转让工商登记变更手续，其已履行义务，但杨波、刘某乙拒绝支付股权转让款为由提起反诉，反诉请求判令杨波支付股权转让款人民币678000元及逾期付款违约金；判令刘某乙支付股权转让款人民币226000元及逾期付款违约金。
经原审审查后，原审法院在（2007）云某民二初字第826号案受理霍广森的反诉，与原审诉讼合并审理。
该案审理中，杨波、刘某乙向原审法院提出司法鉴定申请，请求对2006年2月至2006年10月19日期间妙医斋公司所有的财务资料进行审计，以确定霍广森实际投入妙医斋公司的出资额，霍广森对此表示同意。由于妙医斋公司的财务资料均保管在霍广森处，故原审法院要求霍广森提供上述期间妙医斋公司的财务资料作审计之用。此后，霍广森向原审法院提交了2006年6月至10月期间妙医斋公司的财务资料，并称除此外没有在此之前的财务资料；杨波、刘某乙则称除了其在本案原审诉讼中提交的证据外，没有妙医斋公司的其他财务资料。
由于双方无法协商确定鉴定机构，故原审法院依法摇珠选定并委托广东广某司法会计鉴定所作为鉴定机构。
广东广某司法会计鉴定所依据原审法院委托，对杨波、霍广森在2006年合作筹建妙医斋公司期间的投入资金及妙医斋公司2006年6月至2006年10月期间的会计核算情况进行了审计，并出具广某司某字（2008）000004号司法鉴定书，该鉴定书第9页鉴定结论：1、妙医斋公司未能按照《中国人民共和国会计法》进行会计核算，会计核算不真实、不完整、不准确：①股东所有的投入未能全额在账上记载，导致股东间为资金投入产生分歧；②将广州市东山区摩根时装划入妙医斋公司的18万元，在无当事人任何说明的情况下，冲减肖某甲新借款（附件二－9），而借款人肖某甲新否认存在向妙医斋公司借款，肖某甲新称：只是应邓某贤要求，为出账需要，写了借款申请，并同时写回借款回收证明（附件二－16）；③霍广森于2006年7月3日收回注册资金20万元（见附件二－7），货币资金、实收资本科目无记载；④杨波借公司款12万元，只有记账凭证，无原始依据，杨波否认借公司款项（见附件二－11），其款项去向不明；未在账面反映和记载的2006年6月至10月的支付证明单（汇总34份，其单附件主要为收据或白条）所列发生数：收入2885.5元，支出585514.44元，其资金来源不明；⑤广州市东山区摩根时装划入妙医斋公司的18万元，经杨波核对为本人划入的投资款；⑥经杨波核对，存在不予确认的开支，杨波称其根本没有领取工资，私章是冒刻的，另外肖某甲新称他也没有用私章领取工资；杨波称：不确认以盖私章方式而没有领款人签名的工资支出141601.35元（邓某贤、罗某有笔迹签名，两人工资支出共计21700.40元）；杨波不确认的费用支出15412.85元；⑦杨波、霍广森预付江西杰派科技发展有限公司设备预付款126万元，其：杨波756000元，霍广森504000元，其资金来源不明，账面预付账款无记载；⑧妙医斋公司800146839902015账户银行附账单（复印件）记载，从2006年6月27日至30日，分五次计提现金共计50万元（附文字摘要：“该款为公司注册时所出资金，公司注册登记手续办妥后于2006年6月底从广州市商业银行吉祥支行退回本人。该收据后补作出账之用。”在数字旁写上退杨波、退霍广森字样），实收资本科目并无记载；⑨经检查，另一本银行日记账登记的内容与总账无数据关联，与其他账也无记载；2、根据妙医斋公司提供的2006年6月至10月会计资料（含账面无记载部分）及相关收款收（单）据与账面核对，反映杨波累计投入资金160万元（含广州市东山区摩根时装店划入的12万元及广州市天河摩根时装专卖店划入的6万元），霍广森32万元，上述投入资金未包括江西杰派科技发展有限公司于2006年2月与杨波、霍广森签订设备订购协议的预付款126万元，其中杨波75.6万元、霍广森50.4万元，其资金来源不明，账面无记载预付款记录。
该鉴定书第10页其他事项说明：1、从妙医斋公司800146839902015账户银行附账单（复印件）显示：2006年6月27日至30日，分五次计提现金共计50万元（附文字摘要：“该款为公司注册时所出资金，公司注册登记手续办妥后于2006年6月底从广州市商业银行吉祥支行退回本人。该收据后补做出账之用。”在数字旁写上退杨波、退霍广森字样），实收资本科目并无记载。妙医斋公司有否违反《公司法》“第三十六条公司成立后，股东不得抽逃出资”的规定抽逃注册资本，账面确实反映提取了50万元现金，由于妙医斋公司存在会计核算不真实、不完整、不准确的情况，期末现金结余未提供现金盘点表，受审计条件限制，无法认定妙医斋公司是否抽逃注册资本。
2、由于账面无预付账款－江西杰派科技发展有限公司的记载及设备记录，妙医斋公司尚未提供设备资产盘点表，无法确认其预付江西杰派科技发展有限公司款项126万元（其中杨波756000元，霍广森504000元）的资金来源。
3、截止2006年10月31日账面反映货币资金余额847.08元，其中银行存款225663.91元，现金136183.17元。受审计条件限制，无法确认银行存款、现金的发生数及余额的真实性。
4、经杨波核对，存在不予确认的工资支出141601.35元，费用支出15412.85元，受审计条件限制，无法确认上述事项。
5、2006－8－31－2#、2006－8－30－3#凭证，肖某甲新借款分别3万元和15万元，2006－8－31－1#凭证，用广州市东山区摩根时装划入的18万元冲回，主要问题肖某甲新不认借款，且杨波称其广州市东山区摩根时装划入的18万元为本人的投资款，受审计条件限制，无法确认上述事项。
根据该报告记载：附件二－7，霍广森于2006年7月3日收回注册资金20万元收据复印件；
附件二－9，2006－8－31－1#凭证，广州市东山区摩根时装划入的18万元，冲抵肖某甲新借款，但杨波确认为其本人投资款说明；
附件二－11，2006年－7－31－9#凭证，杨波借公司款12万元；
附件二－16，肖某甲新借款申请及收回借款回收证明复印件。
经对（2007）云某民二初字第826号审理，原审法院认为：关于该案的实体问题。首先需明确，该案审理的是杨波、刘某乙与霍广森之间的股权转让合同纠纷，而非公司股东及高级管理人员损害公司或者其他股东利益的纠纷，故妙医斋公司成立后，作为股东的霍广森及作为财务负责人的邓某贤有无侵占妙医斋公司或者杨波财产的问题，不属本案调整范围。其次，杨波、刘某乙与霍广森均确认按霍广森实际投入妙医斋公司的出资额确认股权转让对价，故该案的争议焦点及需查明的事实为霍广森实际投入妙医斋公司的出资额，而杨波实际投入妙医斋公司的出资额具体是多少的问题，因不影响本案股权转让对价的认定，故亦不属本案调整范围。由此可知，杨波、刘某乙所主张的杨波通过广州市东山区摩根时装店、广州市天河摩根时装专卖店投入妙医斋公司的18万元，因霍广森也确认属杨波的投资款，故无论该款是否被侵吞及为何人所侵吞，也是发生在该款投入到妙医斋公司后，已转变为妙医斋公司的财产，应由妙医斋公司主张权利。杨波、刘某乙还主张霍广森以虚列杨波借款12万元、收回注册资本金30万元的方式侵吞了公司款项42万元；霍广森在离开公司时没有将银行存款225663.91元和公司库存现金136183.17元，合计361847.08元交还给公司，还虚列公司支出157014.20元。同理，上述杨波、刘某乙主张被霍广森侵吞的款项，均为妙医斋公司的财产，应由妙医斋公司向侵权人主张权利。且上述待证事实均与本案所审理的股权转让合同纠纷无涉，本案不予认定和调处。而对于霍广森所主张的妙医斋公司已退回杨波注册资本金30万元的事实，实际上只关乎杨波实际投入妙医斋公司出资额的多少，如前所述，不属本案调整范围。霍广森还主张，司法鉴定书确认为杨波投入但未入账的40万元，不属妙医斋公司的投资款，应由杨波本人向当事人邓某贤查证。同理，该待证事实亦不属该案调整范围，该案不予认定和调处。
关于应如何认定霍广森向杨波、刘某乙转让其持有的妙医斋公司40%股权的股权转让对价问题。杨波、刘某乙与霍广森为此曾先后于2006年10月10日和2006年10月11日签订《股权转让协议》和《股东转让出资合同书》。其中，2006年10月10日签订的《股权转让协议》约定，霍广森持有妙医斋公司40%股权，以其实际已出资904000元为股权转让对价，将30%股权以678000元的对价转让予杨波，将10%股权以226000元的对价转让予刘某乙，并约定“本协议经工商管理部门批准方可生效”。因此，该《股权转让协议》是附生效条件的合同，一签订即告成立，但必须约定的“经工商管理部门批准”的条件成就，该合同才生效。但是，杨波、刘某乙和霍广森至今未持该《股权转让协议》到工商管理部门办理任何批准或者登记备案手续，故该《股权转让协议》未生效，不能作为认定本案股权转让对价的依据。2006年10月11日签订的《股东转让出资合同书》约定，霍广森将原出资15万元（占公司注册资本30%）以15万元的对价转让给杨波，将原出资5万元（占公司注册资本10%）以5万元的对价转让给刘某乙。虽然杨波、刘某乙和霍广森持该《股东转让出资合同书》到工商管理部门办理了变更登记手续，但其约定的内容与前述同由三人签订的《股权转让协议》约定的内容有明显的差异，且两份协议的签订时间只相差一日，明显不符合常理；杨波、刘某乙和霍广森在诉讼中均多次明确承认，三人就股权转让对价如何确定的问题，由始至终都是同意按霍广森实际投入妙医斋公司的出资额来确定，而只是对霍广森实际出资额的多少有争议，故该《股东转让出资合同书》约定的内容显然与各当事人的真实意思表示不一致，也不能作为认定本案股权转让对价的依据。由于杨波、刘某乙及霍广森在诉讼中均确认，同意按霍广森实际投入妙医斋公司的出资额确认股权转让的对价，各当事人对此的意思表示真实，没有违反法律和行政法规的强制性规定，故合法有效，原审法院予以确认。为此，杨波、刘某乙向原审法院提出司法鉴定申请，请求对妙医斋公司的财务资料进行审计，以确定霍广森实际投入妙医斋公司的出资额，霍广森对此也表示同意。广东广某司法会计鉴定所依据原审法院委托，对杨波、霍广森在2006年合作筹建妙医斋公司期间的投入资金及妙医斋公司2006年6月至2006年10月期间的会计核算情况进行了审计，并出具广某司某字（2008）000004号司法鉴定书。该司法鉴定书内容真实，程序合法，可作为本案认定事实的依据，因此，原审法院对该司法鉴定书予以采信。根据该司法鉴定书的审计结果及本案查明的事实，可确认霍广森实际投入妙医斋公司的出资额包括以下两部分：1、2006年7月17日向妙医斋公司交付借款12万元，2006年8月22日向妙医斋公司交付投资款20万元，合计32万元。该部分出资有司法鉴定书的审计结果、相应的收款收据和银行进账单予以证实，杨波、刘某乙在庭审质证过程中也确认霍广森确实投入了该两笔款项，故原审法院予以确认；2、2006年3月1日向江西杰派科技发展有限公司支付产品订金50.4万元。该部分出资虽因“资金来源不明，账面无预付账款记录”而未纳入司法鉴定书的统计数，但是，由于该笔款项的支付是发生在杨波和霍广森一同筹建妙医斋公司的过程中，此时妙医斋公司尚未注册成立，尚未有营业执照、公章、财务账册等资料，故未将该笔款项的支付记入妙医斋公司的财务账册亦情有可原。而且该笔款项的支付有江西杰派科技发展有限公司与杨波、霍广森签订的《设备订购协议书》及由该司开具的收据予以证实，也可以与杨波和霍广森签订的《合作筹建广州妙医斋生物医学技术有限公司、合作筹建广州妙医斋医馆的协议》中的相关约定相互印证，故原审法院予以采信及确认。对于该部分出资的真实性，杨波、刘某乙对江西杰派科技发展有限公司开具的收据的真实性无异议，但认为该笔资金来源不真实，实际是霍广森侵吞了杨波交付的投资款52万元，将其作为设备款支付给江西杰派科技发展有限公司。但是，杨波、刘某乙所主张被霍广森侵吞用于支付该笔设备订金的52万元，其中的6万元是杨波于2006年5月11日存入霍广森名下账户，而霍广森是在2006年3月1日就已向江西杰派科技发展有限公司支付该笔订金，故杨波、刘某乙该主张不能成立。而且，杨波、刘某乙也未举证证实霍广森支付的该笔款项是来源于杨波，故杨波、刘某乙上述主张缺乏事实依据，原审法院不予采信。上述两部分出资合共82.4万元，应确认为霍广森实际投入妙医斋公司的出资额。除此以外，霍广森还主张，司法鉴定书中确认为杨波于2006年10月12日投入的8万元应记为其投入；其还投入了公司开办费8万元，即司法鉴定书中所列“霍广森于2006年6月30日移交公司筹建期间的各项支出票据‘包括发票、收据、现金’合计20万元，由邓某贤接收”，但其投入的8万元未列入公司资金明细表内。对此，霍广森未能提供任何证据证实，也未被司法鉴定书采纳为其出资，故原审法院不予采信。因此，可确认霍广森实际投入妙医斋公司的出资额为82.4万元，按照杨波、刘某乙和霍广森的意思表示，应以该出资额确认本案的股权转让对价。其中，霍广森向杨波转让其持有的妙医斋公司30%的股权，即相应的股权转让对价应为61.8万元；霍广森向刘某乙转让其持有的妙医斋公司10%的股权，即相应的股权转让对价应为20.6万元。上述股权转让款，杨波、刘某乙应支付给霍广森，霍广森的相应反诉请求合理合法，原审法院予以支持。但是，由于杨波、刘某乙与霍广森于2006年10月10日签订的《股权转让协议》未生效，故霍广森要求杨波、刘某乙自2006年10月11日起支付逾期付款利息的反诉请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。此外，杨波、刘某乙的诉讼请求以及霍广森的反诉请求中超出原审法院上述认定并支持的部分，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持，予以驳回。遂于2009年12月25日做出（2007）云某民二初字第826号民事判决：一、确认霍广森以61.8万元的对价向杨波转让其持有的妙医斋公司30%的股权，杨波于该判决生效之日起十日内给付霍广森股权转让款61.8万元；二、确认霍广森以20.6万元的对价向刘某乙转让其持有的妙医斋公司10%的股权，刘某乙于该判决生效之日起十日内给付霍广森股权转让款20.6万元；三、驳回杨波、刘某乙的其他诉讼请求；四、驳回霍广森的其他反诉请求。对此，杨波、刘某乙、霍广森均不服，上诉于本院。本院以（2010）穗中法民二终字第1415号案予以受理。
经本院审理后，认为：二审中双方当事人主要争议在于是按2006年10月10日签订的《股权转让协议》还是按2006年10月11日签订的《股东转让出资合同书》履行。同时，双方当事人均确认按霍广森的实际出资确定杨波、刘某乙支付给霍广森的股权转让对价。因此，本案需确认霍广森实际出资的具体款项，从而确定按哪一份合同履行。现双方当事人对霍广森已出资20万元均无异议，有争议的是以下三笔款项：一是2006年7月17日霍广森向妙医斋公司交付的12万元，二是2006年3月1日以霍广森名义向江西杰派科技发展有限公司支付产品订金的50.4万元，三是2006年6月30日霍广森移交公司筹建期间的各项支出票据“包括发票、收据、现金”对应的20万元中的8万元。关于2006年7月17日霍广森向妙医斋公司交付的12万元问题。杨波、刘某乙上诉主张该款不能作为霍广森的股权性出资，而应作为其债权性投资款由其直接向妙医斋公司主张权利，但在杨波、刘某乙与霍广森于2006年10月10日签订的《股权转让协议》中确认霍广森实际已出资人民币904000元，虽然霍广森实际出资额有待进一步审查，但表明杨波、刘某乙同意将霍广森在2006年7月17日、8月22日共投入32万元明确表示没有异议；在司法鉴定书中，亦是将该款作为霍广森的投入资金，杨波、刘某乙明确表示同意鉴定结论。因此，原审法院确认该款为霍广森的实际出资。关于2006年3月1日以霍广森个人对江西杰派科技发展有限公司的债权，如上所述，该主张与杨波、刘某乙与霍广森于2006年10月10日签订的《股权转让协议》的意思表示不符，亦与杨波和霍广森签订的《合作筹建广州妙医斋生物科技有限公司、合作筹建广州妙医斋馆的协议》中“广州妙医斋医馆向某派科技订购GP2000体外反博设备9台，设备总金额252万元，订金先付126万元(杨波出60%即756000元，霍广森出40%即504000元)”的约定不符，原审法院对该主张不予采纳。杨波、刘某乙又主张实际上是在2006年2月22日交由霍广森妻子代收取的40万元和先后在2006年3月1日、5月11日直接向霍广森银行账户存入的现金各6万元合计52万元中支出该款，未能提出证据证实，且504000元是2006年3月1日支出的，而杨波、刘某乙所主张亦不予采纳。该笔款项的支付发生在杨波和霍广森一同筹建妙医斋公司的过程中，该笔款项的支付有江西杰派科技发展有限公司与杨波、霍广森签订的《设备订购协议》及由该司开具的收据予以证实，也可以与杨波和霍广森签订的《合作筹建妙医斋公司、合作筹建广州妙医斋馆的协议》中的相关约定相互印证，因此，原审法院确认该款为霍广森的实际出资。关于2006年6月30日霍广森移交公司筹建期间的各项支出票据“包括发票、收据、现金”对应的20万元中的8万元问题。该款司法鉴定书中以未在账面反映和记载、未见相关资料，资金来源不明等为由，未将该款作为霍广森的投入资金，但考虑到该款对应的支出票据由霍广森移交公司财务负责人邓某贤接收，且前列已认定的824000元加上这8万元，则与双方当事人2006年10月10日签订的《股权转让协议》中“霍广森实际已出资人民币904000元”的意思表示相符，因此，本院确认该款为霍广森的实际出资。据此，本院确认霍广森的实际出资为904000元，双方当事人应按2006年10月10日签订的《股权转让协议》履行，杨波、刘某乙应支付霍广森相应的股权转让对价分别为678000元、226000元。原判对此处理有误，本院依法予以纠正。霍广森主张逾期给付股权对价违约金。因双方并未约定逾期给付股权对价违约金，故本院对霍广森的该项主张不予支持。此外，霍广森申请重新鉴定，但《广东广某司法会计鉴定所司法鉴定书》内容真实、程序合法，霍广森申请重新鉴定，未能提供证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，不符合重新鉴定的条件，因此，本院对霍广森提出的重新鉴定的申请，不予准许。遂于2010年12月14日做出（2010）穗中法民二终字第1415号民事判决：一、维持原审法院(2007)云某民二初字第826号民事判决第三项、第四项；二、变更原审法院(2007)云某民二初字第826号民事判决第一项为：确认霍广森以678000元的对价向杨波转让其持有的妙医斋公司30%股权，杨波于判决生效之日起十日内给付霍广森股权转让款678000元；三、变更原审法院(2007)云某民二初字第826号民事判决第二项为：确认霍广森以226000元的对价向刘某乙转让其持有的妙医斋公司10%股权，刘某乙于判决生效之日起十日内给付霍广森股权转让款226000元。
2011年7月29日，妙医斋公司委托广东诚安信会计师事务所对妙医斋公司原财务负责人邓某贤、原总经理霍广森截止2006年10月30日涉嫌职务侵占公司资产情况进行专项审计。2011年7月29日，广东诚安信会计师事务所出具：粤诚审字［2011］1040号妙医斋公司经济案件专项审计报告，审计结果如下：经审核，在2006年6月至10月31日期间，广东诚安信会计师事务所认为妙医斋公司：1、账面记录的会计核算不完整、不准确；2、可以确认的货币资金短缺金额：(1)妙医斋公司账上记录资金流入1250771.91元，未在妙医斋公司账上记录，但可以确定的资金流入755674.70元，资金流入合计2006446.61元；
(2)妙医斋公司账上记录资金流出626481.84元，未在妙医斋公司账上记录但可以确定发生的资金流出660990.35元，资金流出合计1287472.19元；
(3)以上资金收支差额为718974.42元，由于未发现邓某贤或霍广森提交现金交接单，妙医斋公司也没有记录邓某贤或霍广森向公司移交现金，截止2006年10月31日银行存款余额只有2382.97元(工行广州如意坊行360206570920000845账号的对账单数据)，扣除银行存款金额，妙医斋公司的货币资金收支短缺金额716591.45元，其款项去向不明；
3、无法核实的资金收支事项：
(1)2006年3月1日和2006年5月11日分别存入霍广森中国银行4761014-01880422286账户各60000元，由于附件中只有中行存在回单，没有反映存款人的信息，无法核实其款项的来源及性质；预付设备订金1260000元，其中：杨波756000元，霍广森504000元，江西杰派科技发展有限公司证明已收取该订金，但无银行回单、收款收据，无法核实款项来源；
(2)无法核实的资金流出事项：
2006年6月30日、2006年8月31日付肖某甲新暂借款15万元、3万元，但根据肖某甲新本人反映没有发生真实的借款，没有资金交割手续，由于单据记录付肖某甲新暂借款18万元与肖某甲新本人声明产生冲突，在没有提供补充证据的情况下，无法核实其资金流向；
2006年7月31日杨某借款12万元用于购置设备，凭证后未附有借据、收据、购销合同等有效单据，无法核实其借款是否发生。
工资支出133535.35元(账面77134元，散单56401.35元)，由于领款人处只有加盖私章的签收，没有领款人亲笔签收或银行代付清单，无法核实其是否支出；
2006年6月30日报账中购买电子设备23441.25元，由于附件只有肖某甲新签名，无证明人或验收人、主管签字，无法核实其是否用于妙医斋公司。
2006年6月30日报账记录中付办公用品设备、业务餐费、律师费、证明费等开办费15376.10元，由于附件中只单独存在霍广森的签字，无证明人签字，无法核实其用于妙医斋公司；
2006年6月30日和7月31日报账记录中付业务车费、餐费、办公用品、接待费等开办费13355.53元，由于附件只单独存在肖某甲新或罗某的签字，无证明人签字，无法核实其用于妙医斋公司。
2006年7月31日报帐记录中付6月份律师费及付装修材料费2545.85元，由于附件无经办人签字，无证明人签字，无法核实其用于妙医斋公司。
2006年6月30日霍广森6月份移交(发票、收据、现金)等合计20万元，由于附件只有交接单而无其他有效单据，无法核实其是否发生。
2006年6月30日报帐记录中支付杂费、商标设计费、餐费、家俱、装修费等907元，只有霍广森签名，无证明人或验收人、主管签字确认，无法核实其用于妙医斋公司。
2006年6月30日报帐记录中支付律师事务所事务费2000元，由于附件只有银行进账单，无业务约定书、发票或收据等，无法核实其用于妙医斋公司。
2006年6月27日退杨波注册40万元投资款，由于未见杨波收款收据，无法核实其是否支出；
退杨波40万元投资款，电脑上印收据一份，收据落款处无日期，且杨波签名处在身份证复印件旁而不是收款反映内容的下方，无法核实其是否支出；
预付设备订金1260000元，其中：杨波756000元，霍广森504000元，江西杰派科技发展有限公司证明已收取该订金，但无银行回单、收款收据，无法核实款项来源；
(3)以上货币收支差额-1271651.08元，由于没有提供形成资金收支有效的证据资料，无法证实其发生且用于妙医斋公司。
五、其他事项说明：
1、设备预付款1260000元，其中：杨波756000元，霍广森504000元，江西杰派科技发展有限公司证明已收预付款；为了核算妙医斋公司资金收支的平衡性，本次审计视为杨波、霍广森先将资金交给公司，再由公司交给江西杰派科技发展有限公司；
2、银行对帐单情况：
(1)根据银行对账单显示：截止2006年10月31日，妙医斋公司在工行广州如意坊行360206570920000845账号余额为2382.97元，未发现有其他银行账号；
(2)根据妙医斋公司账面记录：截止2006年9月30日银行存款29663.91元，与工行广州如意坊行提供的银行对账单记录的余额相同；
3、根据本次审计的委托目的开展本次审计工作，未考虑与本次审计目的无关的其他事项；
4、本次专项审计在所提供审计资料的基础上进行的，所有数据均来源于现有资料，因所提供的资料不完整、不真实而影响到其审计报告，这不是其的责任。
另该报告第5页2、未在账上记录情况(1)根据提供的散单显示：在2006年6月至10日期间，妙医斋公司资金流出660990.35元(扣除备用金和不确定支出)，其中：门诊部支出3156元，固定资产支出123660元，工资支出10080元，(单据合计支出66481.35元，扣除不确定支出56401.35元)个税支出1270元，暂借款支出1500元，开办费支出321324.35元，(单据合计支出524231.35元，扣除不确定支出202907元，其中：6月30日报账不确定支出200000元，6月30日报帐不确定不支出907元，6月30日报账不确定支出2000元)；退回股东投资款20万元，(2006年7月3日对账单和收据记录退注册资本金等900490元，其中确定已退霍广森注册资本20万元，不确定退回杨波注册资金300490元，不确定退回杨波投资款40万元)。
2012年10月10日，妙医斋公司以发现霍广森在2006年7月3日抽逃注册资本20万元，本院做出的（2010）穗中法民二终字第1415号终审判决，认定霍广森抽逃20万元属于霍广森拖欠妙医斋公司的款项，应当收回。2011年7月29日，妙医斋公司委托广东诚安信会计师事务所进行专项审计，显示霍广森于2006年6月30日、7月31日在累计虚报账款216283.10元为由向原审法院起诉，请求判令：1、霍广森退还抽逃出资及虚报账款416283.10元及利息（从霍广森抽逃、虚报之日开始，按同期银行逾期贷款利率计算至清偿之日止，暂计至起诉之日为5万元）。
2013年3月1日，妙医斋公司以霍广森及其妻子邓某贤在管理过程中具有侵占妙医斋公司资产的行为和嫌疑，依据法院向妙医斋公司发还的财务资料，2011年7月29日，妙医斋公司委托广东诚安信会计师事务所专项审计报告显示初步确认，霍广森与其妻子邓某贤联合侵吞了妙医斋公司资产2071445.7元（不含霍广森所抽逃的注册资本20万元）为由向原审法院起诉，要求霍广森及其妻子邓某贤连带偿还侵占的款项本金2071445.7元及相应的利息。
原审法院审查后以（2013）穗云某民二初字第452号案予以受理。该案2014年12月2日庭审中，妙医斋公司变更诉讼请求为要求霍广森及其妻子邓某贤连带偿还侵占的款项本金705600.14元及相应的利息，并明确该请求是依据北京永拓会计师事务所有限责任公司广东分公司报告第5大项鉴定意见第3项3点的总和705600.14元提出，不包含本案所涉金额。
同时，在该案庭审中妙医斋公司明确本案的诉讼请求是依据广东诚安信会计师事务所报告第7页倒数第2段的15376.1元、第8页第3、4段的20万元、907元，第5页倒数第3项第2点第1小点的20万元，共计为416283.1元。现该案正在审理中。
2013年7月9日，妙医斋公司提出司法鉴定申请书，请求对本案及(2013)穗云某民二初字第452号霍广森、邓某贤各自和共同在从2006年2月至2006年10月期间损害、侵占或抽取(含抽逃)申请人资产的具体数额进行司法鉴定。
2013年10月22日，原审法院以(2013)云某字第00188号司法委托书委托北京永拓会计师事务所有限责任公司广东分公司对妙医斋公司原总经理霍广森与财务负责人邓某贤在2006年10月31日前损害、侵占或抽取(含抽逃)妙医斋公司资产的具体数额进行司法鉴定。
2013年12月24日，妙医斋公司对北京永拓会计师事务所有限责任公司广东分公司出具的《征求意见稿》提出如下异议：一、收入计算有误：1、营业等其他收入有误，根据诚安信会计师事务所报告显示，妙医斋公司的其他营业性收入为5674.7元；2、2006年6月30日霍广森交来筹建期间的20万元票据，对鉴定单位备注说明有异议，生效判决并没有对该费用进行分割；二、支出计算方面：资金总支出2263006.61元的具体去向解释不清晰，无法说明实际的支出；我方仅认可诚安信会计师事务所认可的支出金额1287472.19元的说法，根据计算，霍广森实际侵占公司至少为1037885.66元，征求意见稿认定侵占金额705165.24元与事实不符：1、关于2006年6月30日霍广森交来筹建期间的20万元票据，鉴定既然将此收入应列为收入，但在支出方面对此笔费用却没有任何的说明和鉴定，实际该笔款项已经由霍广森依此票据将公司套现，侵占公司款项，鉴定书应当对此款项予以说明和鉴定；2、关于工人工资支出方面，实际仅有加盖私章的签收，没有签名，实际应当无法核实是否应实际支出，涉案金额133535.35元与征求意见稿认定的42324.4元不符；3、2006年6月30日和7月31日报账记录中开办费15376.10元仅有霍广森签名，无法核定是否支出，征求意见稿对此没有说明；4、2006年7月31日报账记录附6月份律师费和装饰材料费2545.85元，无任何人签名，无法确定是否支出；5、2006年6月30日霍广森6月份移交的20万元，由于只有交接单据而无其他有效单据，无法核实是否发生并未妙医斋公司支出，征求意见稿对此没有说明及鉴定；6、2006年6月30日报账记录中支付的杂费、商标设计费、餐费、家俱、装修费等907元，只有霍广森签名，无法核实是否用于妙医斋公司，征求意见稿对此支出没有说明；7、2006年6月30日报账记录中支付的律师费2000元，附件只有银行账单，无业务约定书、发票及收据等，无法核实是否为妙医斋公司支出，征求意见稿对此没有说明及鉴定；三、鉴定结论认为霍广森抽逃出资的20万元已经归还没有依据；根据生效判决认定，投入资产应当属于公司所有，霍广森已经抽走可视为与公司之间存有债权债务关系，霍广森应当偿还，且根据2006年8月22日账单显示，收到的仅是霍广森的投资款而非收到霍广森的还款；故征求意见稿将此款项推定为霍广森的还款缺乏事实和法律依据，且鉴定单位无权就此做出推定意见，其仅需要说明或鉴定霍广森、邓某贤具体抽走的金额即可。
2013年12月30日，北京永拓会计师事务所有限责任公司广东分公司对妙医斋公司意见回复：
一、收入计算：
1、营业收入根据全部凭证计算出：8月份医馆收入1820元，10月份收入2789.20元，6-10月银行存款利息收入748.65元，共计5357.85元；
2、2006年6月30日霍广森交来筹建期间的20万元，根据本院民事判决书(2010)穗中法民二终字1415号，第20页第二段“关于2006年6月30日霍广森移交公司筹建期间的各项支出票据“包括发票、收据、现金”对应的20万元中的8万元问题；该¨¨，且前已认定的824000元加上这8万元，则与双方当事人2006年10月10日签订的《股权转让协议》中“霍广森实际已出资人民币904000元”的意思表示相符，因此，原审法院确认该款为霍广森的实际出资。”
根据上述判决，这20万元已经分割，请妙医斋公司仔细阅读中院判决书。
二、支出计算方面：
1、资金总额支出2263006.61元在《收支汇总》表中已经解释的非常清楚：去向不明600490元，霍广森支款350000元，代医馆支付费用675263.69元(报告附有明细，请自行查看)，支付开办费388106.42元(报告附有明细，请自行查看)，支付工资165251.75元，买空调等固定资产58450.25元，支付各项押金及暂借款25444.50元，合计2263006.61元；
2、妙医斋公司在2012年10月10日的《民事诉讼状》中第2页申请的金额仅为216283.10元，另有20万抽逃款。当时的诉讼状说“2011年7月19日妙医斋公司委托广东诚安信会计师事务所专项审计报告显示，霍广森除抽逃上述20万元资金外，还于2006年6月30日、2006年7月31日在累计虚报账款216283.10元”，何来“我方仅认可诚安信会计师…，根据计算实际侵占公司至少为1037885.66元…”？同为诚安信的报告，侵占金额有2个？我们接受白云区法院委托，根据妙医斋公司提供的会计资料统计数据，诚安信的报告与我们的审计事项无关；
3、(妙医斋公司异议书序号1)关于2006年6月30日“霍广森交来筹建期间的20万元票据”，该事项已经在前述“收入计算”第2点做出了解释，这里不重复；“实际该笔款项已经由霍广森依此票据将公司套现，侵占公司款项，鉴定书应当对此款项予以说明和鉴定”。请妙医斋公司了解会计基本原理：资金进入公司的资金池，分多次多期使用；妙医斋公司并没有对这20万元进行专款专用、专账核算，更何况该款项用于何处应由妙医斋公司自行解释；
4、(妙医斋公司异议书序号2)关于工资：盖私章及签名都是工资领取的形式，并无相关法律法规规定工资领取必须签名，请妙医斋公司知悉；
5、(妙医斋公司异议书序号3)“2006年6月30日和7月31日报账记录中开办费15376.10元仅有霍广森签名…”，经查，该数据为汇总数，请妙医斋公司提供凭证日期及凭证号；
6、(妙医斋公司异议书序号4)“2006年7月31日报账记录6月份律师费和装饰材料费2545.85元…”，经查，该凭证附有发票并已经妙医斋公司记帐；
7、(妙医斋公司异议序号5)“2006年6月30日霍广森6月份移交的20万元…”，详见前述“二、资金计算方面”第3点(妙医斋公司异议书序号1)的解释，这里不再重复；
8、(妙医斋公司异议书序号6)“…杂费、商标设计费、餐费、家具、装修费等907元…””，该907元为汇总数，请妙医斋公司提供凭证日期及凭证号；
9、(妙医斋公司异议书序号7)“2006年6月30日报账记录中支付的律师费2000元…”，该款项根据银行进账单已经转入“广东金石律师事务所”。
三、霍广森抽逃的20万元是否已经归还，由法院判决。
2014年1月10日，妙医斋公司针对该鉴定单位异议答复，提出质证意见如下：
1、收入计算方面：
1、具体收入方面：营业性收入应当包括：1、8月份医馆收入1820元；2、10月份医馆收入2789.20元，6-10月份的银行存款利息771.91元（其中2006年6月30日注册户转入基本户利息526.05元；2006年7月31日利息收入18.21元；2006年7月31日商行转入工行账户利息23.26元及9月30日收到7-9月的利息204.39元），以及2006年8月11日汇总4中收到的高某交来的7月份暂借款余额1065.50元。合计应当为：6454.61元（详见附件一）。
2、关于霍广森交来筹建期间的20万元票据问题是在支出项目中作出的，该20万元的款项的支出问题，鉴定单位没有进一步的说明。
2、支出问题
1、鉴定单位的《收支情况表》中，根据其所列的序号32、34-36项目中，去向不明的款项至少为630490元，另所谓的“开办费”等费用支出明细不清，鉴定的目的是确定是否存在抽逃、侵占资金的问题，而不是让鉴定单位简单性进行鉴定，比如在各项支出中，非常明显的很多费用的支出除了霍广森的签章外并无其他证据；另有如律师费支出，因在所有的财务资料中，并没有委托代理合同相互对应，其支出律师费是否合理，是否为公司所支出，因律师行业本身就是规范行业，所有的费用收取均应当依据对应的合同反映，故无合同情况下支出的费用是否为公司支出，应当明确列明，即便其合理的怀疑，作为鉴定单位均应当明确说明，不应当简单认为该有票据就是合理支出，就是为公司支出。请求鉴定单位将此明细列表加以附件和调整说明。
2、关于回复2针对我方诉讼请求质疑问题：关于鉴定单位对我方起诉请求进行质疑，该质疑违反鉴定的规则。鉴定单位仅需要公正、客观对账务资料进行鉴定即可，至于我方的起诉是否合理，并非其鉴定范围。
3、关于回复3、回复7的意见。2006年6月30日霍广森交来筹建期间的20万元票据，鉴定既然将此收入应列为收入，此笔款项如何处理在账务上如何处理及在整体账务支出中是否反映，请鉴定单位明确。
4、关于回复4中的工资问题。不可否认该盖私章和签名均是工资的领取方式，请鉴定单位明确在没有签名情况下该私章的领取方式是否存在合理的怀疑，故其对应的是该相关劳动者是否应当有劳动合同、社保等相关资料印证方能确定是否支出。请鉴定单位确定是否怀疑还是绝对的肯定该支出没有任何的问题。
5、关于回复5意见，请详见附件二（《不确定资金明细表》中序号3、4、13）。
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