四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川01刑终935号
抗诉机关成都市青羊区人民检察院。
原审被告人宋建朝，男，1955年8月25日出生，汉族，大专文化，2005年7月成都晚报社离岗待退，原系成都零售商协会秘书长，户籍所在地四川省成都市锦江区。2015年11月21日因涉嫌犯贪污罪、故意销毁会计账薄罪被成都市青羊区人民检察院取保候审，2017年6月23日被成都市青羊区人民法院取保候审，2017年11月8日被本院取保候审。
辩护人傅江，四川川达律师事务所律师。
辩护人傅崇海，四川川达律师事务所律师。
原审被告人欧建瓴，女，1971年4月6日出生，汉族，大专文化，原系成都零售商协会副秘书长，户籍所在地四川省成都市青羊区。2015年12月17日因涉嫌贪污罪被成都市青羊区人民检察院取保候审，2017年6月23日被成都市青羊区人民法院取保候审，2017年10月31日被本院取保候审。
辩护人姜云章，四川弘泽律师事务所律师。
辩护人罗云，四川弘泽律师事务所律师。
成都市青羊区人民法院审理成都市青羊区人民检察院指控原审被告人宋建朝、欧建瓴犯贪污罪、挪用资金罪，原审被告人宋建朝犯故意销毁会计账簿罪一案，于二〇一七年六月二十三日作出（2016）川0105刑初1610号刑事判决。宣判后，原公诉机关成都市青羊区人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市人民检察院检察员陈建军出庭履行职务。原审被告人宋建朝及其辩护人傅江、傅崇海,原审被告人欧建瓴及其辩护人姜云章、罗云均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，成都零售商协会系在成都市民政局注册成立的社会团体法人，被告人宋建朝任法人代表和秘书长，注册住所地位于成都市锦江区总府路87号，其实际办公住址为成都市青羊区金河路59号尊城国际707号。2009年8月，被告人欧建瓴任成都零售商协会办公室主任，2014年底任副秘书长兼办公室主任。
成都购物节是由成都市人民政府商务局（以下简称商务局，现更名为成都市商务委员会）牵头，成都市人民政府和四川省商务厅联合主办的官方活动。2013年，成都零售商协会受商务局委托，负责当年成都购物节的策划、执行、宣传等工作。商务局拨付财政专项资金共计500万元，用于2013年购物节的策划、执行、宣传、亮点活动补贴等。
2013年10月23日，由成都零售商协会组织专家对各企业参与购物节活动的规模、投入的资金等方面进行评审、打分，然后由协会根据专家打分确定奖励资金的数额。2013年10月，被告人宋建朝召集欧建瓴等协会工作人员召开会议，商量如何以亮点补贴资金名义套取财政专项资金，会上由宋建朝确定奖励新华文轩等十二家公司的上报商务局的金额为945000元，实际支付金额为565000元。会后，被告人欧建瓴按照宋建朝的安排找人伪造了上述十二家公司的财务印章，用于制作假收据虚报奖励资金。后成都零售商协会将亮点活动补贴方案上报商务局批准。资金到账后由协会出纳潘敬将565000元支付给受到奖励的公司，其余38万元财政专项资金由宋建朝安排出纳潘敬将其从协会账上取出，陆续存入协会以宋建朝个人名义开设的银行账户中(实为协会“小金库”)，用于职工福利待遇等支出。2015年4月初，成都市审计局审计发现协会存在非法侵占财政专项资金的事实，宋建朝遂安排出纳潘敬向协会账户存入40万元现金，用于归还非法侵占的财政专项资金。
2013年7月22日，被告人欧建瓴因其小孩读书需要存款证明，欧建瓴当时钱不够，其向被告人宋建朝提出借钱，宋建朝让欧建瓴打了借条后，几天后钱是从宋建朝私人卡上划给欧建瓴的。后欧建瓴于2014年3月20日还款12万，于2014年7月还款13万。上述款项均还给宋建朝私人卡上。宋建朝的这张私人卡也用于协会“小金库”的资金往来。
2015年8月，被告人宋建朝由于担心私设的成都零售商协会“小金库”一事暴露，将该“小金库”的一本日记账本由出纳潘敬手中取走销毁。
另查明，成都市青羊区人民检察院出具情况说明，在“2013成都购物节”举办过程中，成都零售商协会秘书长宋建朝、办公室主任欧建瓴，利用协会受成都市商务局委托从事有关奖励资金审核和发放之机，伪造企业印章和收据，套取国家专项资金38万元，并将相关款项存入协会“小金库”。因该“小金库”本来就存在资金结余，与上述套取的38万元产生混同，无法进行区分，且“小金库”账本已被犯罪嫌疑人宋建朝销毁，故无法查明宋建朝、欧建瓴个人实际分得多少赃款。
原判认定上述事实的证据有：到案经过、被告人宋建朝、欧建瓴的供述和辩解、证人证言、社会团体法人登记证书、成都清源司法鉴定中心司法会计检验报告（成清司鉴会字{2016}101号）及其附件、四川省成都市人民检察院检验鉴定文书及其附件、成都市商务委员会出具的《关于2013年购物节、2014年新春欢乐购活动有关情况的说明》及其附件、成都市商务局与成都市零售商协会签订的《协议书》等。
原判认为，原审被告人宋建朝、欧建瓴在受委托管理国有财产期间，利用职务之便，骗取国有财产，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。原审被告人宋建朝、欧建瓴系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人宋建朝系主犯、被告人欧建瓴起协助作用，系从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。原审被告人欧建瓴只是向原审被告人宋建朝私人借款，其不具有挪用资金的故意及权利，故对原公诉机关指控原审被告人欧建瓴犯挪用资金罪不予支持。宋建朝销毁的是私自设立的“小金库”的一本流水账，并不是依照会计法应当保存的账簿，故对原公诉机关指控原审被告人宋建朝犯故意销毁会账簿罪不予支持。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十一条、第六十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十六条、第十九条之规定，判决如下：一、被告人宋建朝犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二十万元。二、被告人欧建瓴犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十万元。
宣判后，成都市青羊区人民检察院提出抗诉。抗诉意见为：1.一审法院认定宋建朝、欧建瓴不构成挪用资金罪系认定事实错误，适用法律错误。理由是：（1）出纳潘某和任某均证实小金库资金来自于截留的购物节费用以及会员费，均未提到宋建朝有个人资金存进小金库；（2）宋建朝虽然当庭称自己存进了个人资金，但未有证据予以证实；（3）宋建朝本人有私人银行卡，其没有理由将个人资金存进小金库给职工发福利；（4）宋建朝证实欧建瓴明确向自己表示要“借”单位的小金库资金，后通过协会出纳潘敬以转账的方式“借”出，该笔资金用于欧建瓴子女留学之用，超过三个月未归还，应当以挪用资金罪定罪处罚，一审判决认定事实错误，适用法律错误。2.一审法院认定宋建朝不构成故意销毁会计账簿罪，系法律适用错误。理由是：（1）会计明细账属于刑法规定的会计账簿的一部分。（2）小金库的会计账簿属于依法应当保存的会计账簿。故本案报告人宋建朝销毁的会计账簿涉及金额8823482.35元，应当以故意销毁会计账簿罪定罪处罚。
二审出庭检察员的抗诉意见与抗诉理由一致。
原审被告人宋建朝及其辩护人当庭提出以下辩解及辩护意见：1.宋建朝的行为不构成挪用资金罪。2.宋建朝的行为不构成故意销毁会计账簿罪。请求二审驳回公诉机关抗诉，维持原判。
原审被告人欧建瓴及其辩护人当庭提出以下辩解及辩护意见：公诉机关对被告人欧建瓴构成挪用资金罪的指控不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持。
经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人宋建朝、欧建瓴在受委托管理国有财产期间，利用职务之便，骗取国有财产38万元，数额巨大，二人行为均构成贪污罪。原审被告人宋建朝、欧建瓴系共同犯罪，在共同犯罪中宋建朝系主犯，欧建瓴起次要辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。
关于抗诉机关所提原审被告人宋建朝、欧建瓴应当构成挪用资金罪的抗诉意见，本院经审查认为，首先，抗诉认定小金库中被挪用的资金来源于购物节截留的费用和会员费，但根据起诉指控及在案证据，欧建瓴向宋建朝借款的时间为2013年7月，宋建朝等人截留购物节费用的时间为2013年10月，借款时间早于截留费用的时间，所以欧建瓴所借款项不可能来源于购物节截留费用。同时，由于截留购物节费用的行为已被认定为贪污犯罪，且犯罪主体不可能是单位，而是宋建朝和欧建瓴个人，所以从法律关系来讲，截留的费用并不属于成都零售商协会，因此即使欧建瓴所借款项来源于购物节截留费用，该行为也属于对贪污赃款的处分行为，亦不能认定为挪用资金的犯罪行为。其次，宋建朝辩称“小金库”所使用的银行卡中，既有成都零售商协会的钱，也有其本人的钱。欧建瓴从侦查阶段到庭审均稳定供述其是向宋建朝借款。证人任某证实宋建朝将尾号为4457的银行卡交给其用于存放“小金库”的时间为2012年，鉴定意见证实该银行卡从2010年已开始使用，且从2010年7月至2014年12月，存款总额为163.96万余元，另两张后期用于“小金库”的银行卡从2013年2月至2015年7月的存款总额为277.22万余元。检察机关不能提供确实充分的证据证实这些银行卡内资金的来源，既不能证实所有资金均属于成都零售商协会的“小金库”，也不能证实属于“小金库”所有的资金额，所以根据现有证据，不能排除欧建瓴所借款项系宋建朝本人所有，或部分系宋建朝所有的可能性。因此，该项起诉及抗诉意见因证据不足而不能成立，本院不予支持。
关于抗诉机关所提原审被告人宋建朝应当构成故意销毁会计账簿罪抗诉意见，本院经审查认为，我国刑法之所以将故意销毁会计账簿的行为规定为犯罪行为，是因为我国会计法明确规定“各单位对会计凭证、会计账簿、财物会计报告和其他会计资料应当建立档案，妥善保管。会计档案的保管期限和销毁办法，由国务院财政部门会同有关部门规定。”所以各单位应当对本单位的会计账簿按照国家规定的期限、方法妥善保管，需要销毁时，应当按照规定的程序办理手续，由规定的人员进行销毁，不得违反国家规定予以隐匿或者故意销毁，因此该罪的犯罪对象是依法应当保存的会计账簿。根据宋建朝的供述和相关证人证言，能够证实宋建朝销毁的是私自设立的“小金库”的一本流水账，而我国现行各项法律制度均未规定“小金库”的财务资料应当保存，因此本案中宋建朝销毁的账簿不属于依法应当保存的账簿。故该项起诉及抗诉意见因与法律规定不符而不能成立，本院不予支持。
综上，原审审判程序合法，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 魏 军
审判员 李万洪
审判员 查 理
二〇一七年十二月二十五日
书记员 沈 薇
庭审书记员刘姣