江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣民三终字第10号
上诉人（原审原告）江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省南昌市湾里区招贤路1号江中药谷。
法定代表人钟虹光，该公司董事长。
委托代理人黄俊龙，男，系该公司职员。
委托代理人黄志勇，北京大成（南昌）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）唯一家（福建）食品有限公司，住所地福建省龙海市海澄工业区。
法定代表人黄亦顺，该公司总经理。
委托代理人陈一鸣、陈晓菊，均系福建力华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）龙海市黎明食品有限公司，住所地福建省龙海市海澄镇华轻工业区。
法定代表人甘惠松，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）龙海市宝嘉达食品有限公司，住所地福建省龙海市海澄工业区西小区。
法定代表人蒋晓平，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）曾江林，男，1975年4月20日生，汉族，系南昌市东湖江林水果食杂店的经营者，住江西省南昌市东湖区。
上诉人江西江中食疗科技有限公司、唯一家（福建）食品有限公司因与被上诉人龙海市黎明食品有限公司、龙海市宝嘉达食品有限公司、曾江林擅自使用知名商品的特有名称、包装和装潢纠纷一案,不服江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民三初字第36号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。江西江中食疗科技有限公司的委托代理人黄俊龙、黄志勇，唯一家（福建）食品有限公司的委托代理人陈晓菊，曾江林到庭参加了诉讼；龙海市黎明食品有限公司、龙海市宝嘉达食品有限公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年10月8日，江西食方食坊中药食品有限公司变更企业名称为江西江中食疗科技有限公司（简称江中食疗公司）。江中食疗公司生产销售的“猴姑”酥性饼干包装为长方体纸盒，其装潢基色为浅黄色，正面主视图整体布局为三段式，上端为饼干圆形图案，中间是商品名称，下端为猴头菇原料的图案；包装侧面为猴姑产品名称以及企业名称的简写，底部是产品相关配料表及生产单位等信息。
江中食疗公司于2013年9月至2014年5月期间，与北京盛世今鸣广告有限公司（简称北京盛世广告公司）签订《广告发布合同》，委托其在天津、河北、黑龙江、江苏、浙江、江西、湖南、安徽、山东、河南、广西、四川、云南、贵州、陕西、重庆卫视等全国近20个电视台就“猴姑”酥性饼干进行广告发布，北京盛世广告公司确认的广告实际发布费用达2亿多元，每个月播放的广告频次3000次左右。各电视台出具《证明》证明广告已实际播放，尼尔森网联媒介数据服务有限公司就广告播出情况出具了广告监播记录。
广州明镜市场研究咨询有限公司（简称广州明镜咨询公司）于2014年2月1日出具《猴姑饼干品牌消费者调研报告》，该报告记载，广州明镜咨询公司在2013年10月、2013年11月、2014年1月通过街头拦截访问的方式，对全国4-8个一线重点城市18-60岁本地常住居民进行了市场跟踪调查，调查结果显示：2013年10月-2014年1月期间江中猴姑饼干知名度、购买率等指标持续上升，具体见表1：关键指标。
表1：关键指标
指标
2013年10月
2013年11月
2014年1月
听说过猴姑饼干
14.4%
21.3%
32.9%
过去三个月内购买过猴姑饼干（基数为认知猴姑饼干的被访者）
-
20.0%
21.0%
过去三个月内购买过2次及以上猴姑饼干（基数为购买猴姑饼干的被访者）
-
-
69.1%
广州明镜咨询公司于2014年4月2日出具《猴姑饼干品牌消费者调研报告》，该报告记载，广州明镜咨询公司在2014年3月通过街头拦截访问的方式，对全国8个一线重点城市18-60岁本地常住居民进行了市场跟踪调查，调查结果显示：2014年3月期间江中猴姑饼干知名度、购买率表现良好，具体见表2：关键指标。
表1：关键指标
指标
2013年3月
听说过猴姑饼干
40%
过去三个月内购买过猴姑饼干（基数为认知猴姑饼干的被访者）
17%
过去三个月内购买过2次及以上猴姑饼干（基数为购买猴姑饼干的被访者）
46%
南昌左卫联合会计事务所于2014年6月23日出具《江西食方食坊中药食品有限公司审计报告》，该审计报告载明江西食方食坊中药食品有限公司生产和销售猴姑饼干是从2013年9月份开始，截止2014年5月31日开票销售金额（含税）合计357641273.16元。其中，2013年9月至2013年12月止开票销售金额（含税）65114634.30元；2014年1月至2014年5月份止开票销售金额（含税）292526638.86元。
江中食疗公司委托代理人马磊向江西省南昌市赣江公证处申请对购买仿冒江中食疗公司“猴姑”产品的行为进行证据保全。2014年7月30日，公证员曾某、吴某马磊一同来到南昌市××区××路与××交叉口的“江林水果食杂店”，监督马磊以普通消费者身份购买了“猴头菇”饼干两盒，支付人民币80元，取得收据号为“0137430”的收据一张，江西省南昌市赣江公证处出具（2014）赣洪江证内字第1974号公证书。
龙海市黎明食品有限公司（简称龙海黎明公司）于2003年11月27日成立，经营范围是饼干加工。唯一家（福建）食品有限公司（简称唯一家食品公司）于2013年1月22日成立，经营范围为糖果制品生产；批发兼零售预包装食品兼散装食品。2014年1月14日，唯一家食品公司作为甲方与龙海黎明公司作为乙方签订《委托加工合同》，合同第一条约定:甲方委托乙方为其加工系列产品，加工数量、款式（或开发信息）、标准、质量要求由甲方提供，价格由双方协商确定，另在订单上详述；第二条第2款约定:甲方负责向乙方提供甲方商标各种组合、内外包装及其它标有商标的包装及印刷品等与乙方加工品有关的内容；第五条约定:合同期限为一年，自2014年1月14日至2015年1月13日止，生产期限以甲方计划通知单确定为准，合同还对其他事项进行了约定。随后，双方向当地质量技术监督局申请委托加工备案，申请备案材料包含委托加工产品的标签样式。2014年4月4日，漳州市质量技术监督局根据《食品生产加工企业质量安全监督管理实施细则（试行）》第五十九条的规定同意唯一家食品公司与龙海市黎明（福建）食品有限公司的委托加工饼干（猴头菇韧性饼干）活动。
2014年4月10日，唯一家食品公司作为甲方与龙海黎明公司作为乙方签订了《终止<委托加工合同>协议书》，该协议书载明双方一致同意终止履行双方于2014年1月14日签订的《委托加工合同》，并就相关事宜达成协议如下：……现乙方尚未实际为甲方加工相关食品，双方一致同意《委托加工合同》终止履行，本协议签订之后，《委托加工合同》对双方不具有法律约束力，任何一方无须承担合同约定的权利和义务。
龙海市宝嘉达食品有限公司（简称龙海宝嘉达公司）于2009年5月20日成立，公司经营范围是饼干生产（经营有效期至2015年8月24日）。2014年4月29日，唯一家食品公司作为甲方与龙海宝嘉达公司作为乙方签订《食品代加工协议书》，该协议书约定甲方必须提前3天以传真方式通知乙方落实发放订单品种、数量，且每次订单须在1000件（2.5公斤/件）以上，甲方负责提供合适的包装材料，如因甲方的商标、商号或包装设计属于侵权等问题（除产品质量问题外）所产生的一切法律责任均由甲方承担。协议书还对其他事项进行了约定。
曾江林系南昌市东湖江林水果食杂店的经营者。本案被诉侵权产品系由曾江林销售，其销售的产品包装盒底部产品信息部分注明：食品名称：猴头菇酥性饼干；（A）制造商：龙海黎明公司；（B）制造商：龙海宝嘉达公司；出口商：唯一家食品公司。唯一家食品公司当庭认可被诉侵权产品系由其生产。龙海黎明公司当庭陈述，被诉侵权产品的生产日期为2014年6月18日，此前其与唯一家食品公司已终止履行加工合同，不是其制造的。
唯一家食品公司于2014年12月2日向法院提交“猴头菇饼干”的销售说明，其从2014年5月份开始销售“闽唯一家”牌猴头菇饼干，产品主要通过福建漳州周边区域销售，截止目前销售金额人民币6万元，净利润约人民币6000元左右。
以上事实，有各方提供的证据以及当庭陈述佐证，可以认定。
原审法院认为，案件的争议焦点为：原审各被告是否构成不正当竞争，如果构成，应如何承担责任。
关于江中食疗公司“猴姑”酥性饼干是否为知名商品，其名称、包装和装潢是否具有特有性，被诉侵权产品是否为仿冒江中食疗公司知名商品的特有名称、包装和装潢的产品。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。关于江中食疗公司“猴姑”酥性饼干是否为知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品”。本案江中食疗公司于2013年9月开始生产销售“猴姑”酥性饼干，销售遍及全国，区域广泛，截止2014年5月31日，开票销售金额（含税）合计357641273.16元。江中食疗公司于2013年9月开始在全国近20个电视台就“猴姑”酥性饼干进行广告发布，每个月广告频次为3000次左右，广告费用达2个多亿，消费者知晓“猴姑”酥性饼干以及购买率均呈上升趋势。根据上述因素，认定该商品为知名商品。关于是否构成知名商品的特有名称、包装和装潢。被诉侵权产品名称为猴头菇酥性饼干，猴头菇是一种食用菌，酥性饼干是对饼干的描述性词汇。被诉侵权产品的包装为长方体，是商品的常见包装，唯一家食品公司亦提供了大量咖啡、蛋卷等商品的包装予以证明，因此，被诉侵权产品使用的名称是通用名称，包装是常用包装，该使用行为不会构成不正当竞争。江中食疗公司商品的装潢在于其色彩、文字、线条和图案的使用与搭配，以及以一定方式对这些要素进行的组合，由此获得的整体视觉效果具有特有性，经过使用与大量宣传，具有区别商品来源的特征。据此，认定江中食疗公司商品的装潢具有特有性。关于是否造成混淆。江中食疗公司的商品及被诉侵权产品均是酥性饼干，属相同商品。经比对，被诉侵权商品的装潢与江中食疗公司商品的装潢，色调相同，要素组合相同，主视图均采用上、中、下三段式，上端为圆形饼干图案、中间为商品名称、下端为菌类图案，文字、图案的使用与搭配极为近似，在视觉上基本无差别，消费者在购买时施以普通注意力也容易造成混同或误认。综上所述，江中食疗公司的“猴姑”酥性饼干为知名商品，其商品装潢为“猴姑”酥性饼干所特有，涉案被诉侵权产品为仿冒江中食疗公司知名商品特有装潢的产品。
关于原审被告的行为是否构成不正当竞争。龙海黎明公司辩称其与唯一家食品公司已经解除委托生产关系，且并未实际从事加工行为，唯一家食品公司当庭也予以了确认，且根据龙海黎明公司在当地质量技术监督局的备案信息，其加工的样式与被诉侵权商品的包装样式也并不相同，对于龙海黎明公司并未实际加工生产被诉侵权产品，从而不构成不正当竞争的抗辩予以采纳。唯一家食品公司生产及曾江林销售被诉侵权产品的行为，构成擅自使用他人知名商品的特有装潢的不正当竞争，应承担相应的民事责任。龙海宝嘉达公司辩称其仅是受托生产涉案饼干，合同约定产品的包装装潢由唯一家食品公司提供，相关法律责任应由唯一家食品公司承担。但龙海宝嘉达公司作为受托加工商，使用了知名商品的特有装潢，与唯一家食品公司共同构成不正当竞争，双方合同对法律责任承担的约定仅对合同双方有效，该约定并不能免除龙海宝嘉达公司对外应承担的责任。对龙海宝嘉达公司关于其不构成不正当竞争的抗辩不予采纳。
关于民事责任的承担。因龙海黎明公司并未实施加工被诉侵权产品的行为，江中食疗公司对其相关的诉讼请求没有依据，对该诉请不予支持。《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，民事责任承担方式包括停止侵害、赔偿损失等。江中食疗公司关于唯一家食品公司、龙海宝嘉达公司以及曾江林停止对其不正当竞争行为，停止生产、销售仿冒“猴姑”酥性饼产品的特有装潢的侵权产品的请求于法有据，应予支持。江中食疗公司关于销毁所有库存的仿冒其“猴姑”酥性饼产品的特有装潢的侵权产品包装盒以及收回市场上正在销售的仿冒“猴姑”酥性饼产品的特有装潢的侵权产品包装盒的主张没有法律依据，不予支持。关于赔偿损失责任，龙海宝嘉达公司辩称其仅是受托生产，涉案产品上的商标为唯一家食品公司所有，其已尽必要的注意义务，不应承担赔偿责任。但龙海宝嘉达公司长期从事饼干加工生产活动，关于其已尽必要注意义务的抗辩应不予采纳。曾江林辩称其有正规的营业执照，仅为代销行为，原审法院认为，曾江林并没有侵权的主观恶意，且唯一家食品公司对被诉侵权产品由其生产销售也予认可，对其关于不承担赔偿责任的主张予以采纳。关于赔偿数额的认定，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿”。本案中，江中食疗公司主张100万赔偿，但既未提供其损失，也未提供侵权人的获利情况等相关证据，唯一家食品公司陈述其涉案产品的销售金额大致为6万元，利润率为15%，获利不足1万元，但并未提供任何证据，且为其单方陈述，应不予采信。结合侵权行为的性质、主观恶意程度、侵权时间长短及影响、生产、销售侵权商品的数量等各方面的因素，酌定龙海宝嘉达公司、唯一家食品公司连带赔偿江中食疗公司损失人民币20万元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十条、第一百三十四条《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十七条之规定，判决：一、龙海市宝嘉达食品有限公司、唯一家（福建）食品有限公司、曾江林立即停止生产、销售仿冒江中食疗公司“猴姑”酥性饼干产品的特有装潢的侵权产品；二、龙海市宝嘉达食品有限公司、唯一家（福建）食品有限公司自本判决生效之日起15日内连带赔偿江西江中食疗科技有限公司经济损失人民币20万元；三、驳回江西江中食疗科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13800元人民币，由江西江中食疗科技有限公司承担3800元人民币，龙海市宝嘉达食品有限公司、唯一家（福建）食品有限公司承担1万元人民币。
宣判后，江中食疗公司不服原审判决上诉称：江中食疗公司2013年9月创造性地推出了“猴姑”酥性饼干产品，为快速培育该产品在消费者心目中的知名度，尽快开发该产品的销售市场，公司累计投入广告费近3亿元，在包括中央一套在内的全国近20家电视台进行了密集的电视广告投放，使该产品在很短的时间内获得了全国广大消费者的认知，并深受广大消费者喜爱，产品销售额急剧放量，上市后短短几个月，单月销售额就达到了约6000万元/月，在很多卖场甚至出现了产品供不应求的喜人景象，江中食疗公司的“猴姑”酥性饼干产品迅速成为了市场上的知名商品。各原审被告未经江中食疗公司许可，擅自在其生产的“猴头菇”酥性饼干产品中使用与江中食疗公司生产的“猴姑”酥性饼干产品包装极其近似的装潢，并大肆进行公开销售，使购买者误认为其产品是江中食疗公司的知名商品。原审判决认定事实清楚，但判决第二项所确认的20万元的经济赔偿金额偏低，江中食疗公司认为对仿冒侵权行为，应加大司法惩罚力度，否则会纵容仿冒侵权行为的蔓延，不利于构建公平正义的社会主义市场经济秩序。上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判各原审被告赔偿江中食疗公司经济损失50万元；2、本案上诉费用全部由原审被告承担。庭审中，江中食疗公司变更上诉请求1为：撤销原审判决第二项，改判龙海宝嘉达公司与唯一家食品公司连带赔偿江中食疗公司经济损失50万元。
唯一家食品公司在庭审中答辩称：对江中食疗公司“猴姑”酥性饼干产品认定为知名商品的特有装潢存在错误；江中食疗公司请求赔偿50万元畸高，唯一家食品公司是小公司，销售范围和影响力有限，请求驳回江中食疗公司的诉请。
曾江林在庭审中答辩称其不清楚，不应承担相应责任。
龙海黎明公司提交书面答辩状答辩认为：本公司未实施加工被诉侵权产品的行为，不应承担赔偿责任，原判应予维持。
唯一家食品公司不服原审判决上诉称：一、原审判决认定唯一家食品公司生产的产品仿冒了江中食疗公司“猴姑”酥性饼干知名商品特有的装潢构成不正当竞争缺乏事实和法律根据。（一）江中食疗公司原审中未尽举证责任证明其请求保护的是何种商品，以及该商品相应的装潢设计，应承担举证不能责任。江中食疗公司仅在原审庭审过程中出示了一个不含内容物的空包装盒，也未提交其他证据如广告样片等视听、图像资料佐证其产品及产品的装潢样式，其主张保护的客体极不明确。（二）江中食疗公司提供的证据并不足以证明其产品属于知名商品，其装潢也不具有特有性。首先，江中食疗公司主张的产品销售的时间不长，据其诉称最早时间也仅仅是在2013年9月。而被诉侵权产品开始销售的时间是2014年5月份左右，距离唯一家食品公司产品上市销售的时间大致为8个月左右，与一般知名商品有数年乃至数十年的长期市场开拓相比，江中食疗公司商品销售时间过短。其次，江中食疗公司并未举证证明其产品销售区域，也未能充分证明其销售额。虽然其提供了审计报告，但该审计系其单方委托出具，并未提供与审计报告有关的实质性销售证据，如销售合同等材料供涉案各方当事人质证，且审计涉及的交易对象为经销商、代理商等与江中食疗公司有利害关系的利益相关方，而非普通消费者。再次，江中食疗公司提供了广告代理公司的广告合同和广告费金额统计，以及广告监测机构出具的监播记录，但因广告公司与其存在直接利益关系，广告合同和广告公司出具的单方金额统计并不具备当然的客观真实性，江中食疗公司还应进一步提供广告费发票乃至审计报告以证明广告合同确已实际履行、广告费确已实际支出。此外，江中食疗公司自始至终从未提供广告播出的样片或与之有关的任何图像、影像资料，从未证明其广告中出现的产品名称、产品包装以及装潢。江中食疗公司提交的其他证据中也没有其主张保护的商品的图片、影像。涉案证据难以查明江中食疗公司的产品是什么，也不能核实、确认其主张保护的装潢设计样式，更难以证明因该装潢被持续使用（设计风格稳定、持续长期使用）以及通过广告宣传而具备特有性和专属性，从而足以与其产品形成特定联系，并影响消费者的购买意向。因此，原审认定江中食疗公司商品为知名商品，其装潢设计有特有性缺乏事实根据，依法应予以纠正。（三）被诉侵权产品的名称、包装、装潢不构成对江中食疗公司商品的仿冒。唯一家食品公司在原审庭审中已客观陈述了被诉侵权产品装潢与江中食疗公司提供的包装盒上的装潢设计的区别，特别是被诉侵权产品使用了唯一家食品公司自有的“闽唯一家”商标，该商标申请于2013年7月30日，于2014年11月6号初审公告。唯一家食品公司一直在自有产品上突出使用该商标，被诉侵权产品的多个位置也显著标注了该商标，消费者足以通过该商标标识辨认商品并进行选购。因不具备混淆市场的可能，本案不足以构成不正当竞争。二、原审判令唯一家食品公司赔偿经济损失20万元，龙海宝嘉达公司承担连带责任缺乏事实和法律根据。（一）关于承担民事责任的主体。龙海宝嘉达公司仅受托生产涉案饼干，产品的配方、生产方法、产品名称、商标、包装装潢设计均由唯一家食品公司提供，龙海宝嘉达公司仅根据代工合同为唯一家食品公司加工产品，产品由唯一家食品公司以自己的名义自行销售，龙海宝嘉达公司并不直接面向消费市场，不参与市场竞争，对涉案竞争方式、竞争手段未参与合谋，也未实际参与市场经销等竞争性行为；涉案产品上使用的商标为唯一家食品公司所有，消费者的注意力也主要施加于商标权人；江中食疗公司产品是否知名商品，其产品的装潢是否特有是待定事实，需要通过大量的举证，由司法机关认定，除此之外，并无任何机构可事先加以有效评价，龙海宝嘉达公司无判断能力，也无法定义务对此预先审核，在商品商标、生产者信息、生产许可证等符合法定条件的前提下，龙海宝嘉达公司已尽到必要的注意义务。龙海宝嘉达公司毫无实施不正当竞争的主观意图，不应承担赔偿责任。（二）原审判决20万元的损害赔偿明显畸高。被诉侵权产品自2014年5月份销售，唯一家食品公司属于小微企业，其生产能力、销售范围、获利均极其有限，若二审法院认定唯一家食品公司构成不正当竞争，恳请对判决赔偿金额予以调整。上诉请求：1、撤销江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民三初字第36号民事判决，改判驳回江中食疗公司全部诉讼请求；2、本案诉讼费由江中食疗公司承担。
江中食疗公司答辩称：原审认定事实清楚，证据确凿。原审中我方已经提供了充分证据证明我方产品的知名度及装潢的特有性，“猴姑”饼干销售范围广，金额巨大，属于知名商品，该商品装潢也具有特有性。被诉侵权产品的装潢和我方产品装潢极其相似，易导致消费者混淆和误认，请法庭支持我方请求。
龙海宝嘉达公司提交书面意见称：同意唯一家食品公司就本案的上诉意见。
根据上诉及答辩，并经当事人认可，本案争议焦点为：唯一家食品公司是否构成对江中食疗公司知名商品“猴姑”饼干特有装潢的不正当竞争（该焦点包含江中食疗公司“猴姑”饼干是否构成知名商品，其装潢是否构成特有装潢，双方装潢是否构成近似和容易造成混淆、误认）；如构成，唯一家食品公司、龙海宝嘉达公司应否连带赔偿江中食疗公司经济损失50万元。
江中食疗公司二审提交证据如下：证据一、南昌左卫联合会计师事务所出具的洪左专审字[2015]024号销售收入（含税）专项审计报告，证明自2014年6月1日起至2015年2月28日止，江中食疗公司“猴姑”饼干的销售金额（含税）合计570189402.36元，该产品已被全国消费者认知及购买。证据二、大信会计师事务所江西分所出具的大信赣审字[2014]第00224号审计报告，证明江中食疗公司2013年度营业收入达55872820.27元，广告宣传促销费用支出111351657.36元，江中食疗公司对“猴姑”酥性饼干宣传力度广，销售量大。证据三、大华会计师事务所江西分所出具的大华审字[2015]080041号审计报告，证明江中食疗公司2014年度营业收入达659753574.98元，广告宣传促销费用支出229905532.29元，与2013年度相比，“猴姑”酥性饼干产品增加巨额广告费用后，全国销售额巨幅上升。证据四、江中食疗公司广告费支付凭证，证明在2013年9月—2014年6月期间，针对“猴姑”酥性饼干产品共投入2亿多元的巨额广告费用，产品已在央视及全国各卫视进行宣传，产品推广度广。证据五、江中食疗公司与全国各代理商签订的部份销售合同，证明江中食疗公司的“猴姑”酥性饼干产品在全国30多个省份进行销售，销售市场遍及全国，区域广泛。证据六、“猴姑”酥性饼干产品广告视频，证明江中食疗公司在全国各卫视投放的“猴姑”酥性饼干产品广告。证据七、公证费5000元发票及律师费6000元发票，证明江中食疗公司为调查原审被告侵害其合法权益的不正当竞争行为及制止其侵权行为支付公证费、律师费共计11000元。证据八、专利复审委员会审查决定书二份，证明江中食疗公司“猴姑”酥性饼干产品外包装为特有包装。
唯一家食品公司对上述证据进行了质证：对证据一的真实性无异议，但认为该证据是在二审期间针对诉讼作出的审计报告，缺乏必要的客观性，且审计报告内容涉及的“猴姑”饼干不仅是涉案“猴姑”酥性饼干，还包括猴姑苏打饼干等，酥性饼干还有不同包装，对客观性不予认可。对证据二、证据三的真实性予以确认，对证明目的不予认可，两份证据是江中食疗公司2013年、2014年总营业收入的营业报告，不能证明涉案“猴姑”饼干的宣传力度和销售量。对证据四真实性无异议，但二审中提交的合同和原审提交的有所变更，金额有修改，且合同金额与付款金额、发票金额不能一一对应，不能证明合同已实际履行，更不能证明“猴姑”饼干的装潢情况。证据五，对于有原件的13件合同真实性无异议，对其他合同真实性、合法性、关联性均不予认可，且就有合同的部分仅仅是上海区域的销售合同，并非唯一家食品公司的销售区域，也不能证明江中食疗公司对“猴姑”饼干的销售区域。对证据六的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据所谓的广告视频是由江中食疗公司单方制作，其是否实际投放、投放时间及范围均无法确认。对证据七真实性无异议，对关联性不予认可，这两份发票并不能证明是本案的支出。对证据八真实性无异议，但与本案无关，仅一份专利并不足以证明其装潢的特有性，外观专利的审查也并非以特有装潢作为审查标准。
曾江林对上述证据表示同意唯一家食品公司质证意见。
本院认为：上述证据一证明的虽然是自2014年6月1日起至2015年2月28日止江中食疗公司的“猴姑”饼干销售金额，但可以反映公众购买力及认知程度，该证据与本案具有关联性，应予采信。证据二、证据三是对2013年、2014年江中食疗公司营业收入及广告宣传的审计报告，不是对“猴姑”饼干的相关审计，缺乏针对性，不具有证明力，不予采信。证据四关于江中食疗公司广告费支付凭证，虽然唯一家食品公司提出内容有所变更，金额有修改，且合同金额与付款金额、发票金额不能一一对应，不能证明合同已实际履行的异议，但合同履行之中相关内容的变更属正常现象，结合原审江中食疗公司提交的证据，唯一家食品公司认为该证据不能证明广告合同已实际履行的异议因缺乏证据支持其异议不能成立，对证据四予以采信。证据五销售合同，唯一家食品公司对部分真实性认可，部分不认可，结合原审证据，对证据五予以采信。证据六广告视频小样，虽唯一家食品公司提出异议，视频也缺乏必要说明，但作为补强证据，结合原审证据，唯一家食品公司否认该视频的播出缺乏证据支持，该证据应予采信。证据七维权合理支出费用票据，唯一家食品公司对真实性并不持异议，结合江中食疗公司原审中有申请公证及诉讼代理行为，该证据应予采信。证据八，唯一家食品公司对真实性无异议，对关联性有异议。江中食疗公司“猴姑”饼干外包装作为外观设计专利，可以认定它不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，具有关联性，对该证据应予采信。
唯一家食品公司、龙海黎明公司、龙海宝嘉达公司、曾江林二审未提交证据。
本院二审查明：庭审中，江中食疗公司同意二审围绕仿冒知名商品的特有装潢进行审理。
江中食疗公司主张其“猴姑”酥性饼干特有装潢为：淡黄色基色长方体纸质包装盒主视图由上中下排列三个图案组成，上部为一块圆形饼干图案，中部为产品名称“猴姑”字样，下部为由三个猴头菇堆积而成的实物照片图案；包装盒侧面视图为“猴姑”产品名称；底部是产品相关配料表及生产单位等信息。
根据原审江中食疗公司提交的曾江林销售的被诉侵权产品，该产品包装为长方体纸质盒，大小、形状与江中食疗公司“猴姑”酥性饼干产品包装相仿，装潢基色亦为浅黄色；正面主视图布局为三段式，上端为饼干圆形图案（经与江中食疗公司“猴姑”酥性饼干产品主视图上方饼干图形比对，其饼干图案无区别），中间是商品名称“猴头菇”文字，下端为猴头菇实物的图案；包装盒侧面为大号“猴头菇”文字，底部是产品相关配料表及生产单位等信息；在主视图和侧面均有相比“猴头菇”文字小得多的小号蓝字“闽唯一家”商标标注。
江中食疗公司因诉讼支出公证费5000元、律师费6000元。
当事人对原判认定的事实无异议。本院对原审查明的事实予以确认。
江中食疗公司原审诉讼请求为：一、四原审被告立即停止对江中食疗公司的不正当竞争行为，停止生产、销售仿冒原告“猴姑”酥性饼干产品特有名称、包装、装潢的侵权产品；二、四原审被告立即回收市场上正在销售的仿冒江中食疗公司“猴姑”酥性饼干产品特有名称、包装、装潢的侵权产品；三、四原审被告立即销毁所有库存的仿冒江中食疗公司“猴姑”酥性饼干产品特有名称、包装、装潢的侵权产品包装盒；四、四原审被告共同向江中食疗公司支付侵权赔偿金100万元；五、本案诉讼费由四原审被告承担。
本院认为：基于原审判决和江中食疗公司的上诉，经江中食疗公司同意，本案案由应为擅自使用知名商品的特有装潢纠纷。
关于唯一家食品公司是否构成对江中食疗公司知名商品“猴姑”酥性饼干特有装潢的不正当竞争问题。首先，应认定江中食疗公司知名商品“猴姑”酥性饼干是否构成知名商品。本案中，江中食疗公司于2013年9月开始生产销售“猴姑”酥性饼干，虽然距离唯一家食品公司生产被诉侵权产品时间仅8个月，但在此期间，江中食疗公司投入巨额广告费用，经过在全国多个电视台高频次就其产品进行广告宣传，使广大消费者迅速从知晓到购买该商品，且购买率呈上升趋势，还创造了巨额销售业绩，销售遍及全国，区域广泛。据此，应认定该商品满足了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款对知名商品规定的“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉”的条件，应认定为知名商品。唯一家食品公司上诉提出江中食疗公司“猴姑”酥性饼干上市仅8个月即认定为知名商品证据不足的理由，因江中食疗公司营销模式（对新产品进行巨额广告投入、高强度、广范围覆盖宣传、迅速扩大知名度）事实上给“猴姑”酥性饼干带来了3.5亿余元的销售额，唯一家食品公司否认“猴姑”酥性饼干知名度的上诉理由不能成立。其次，应认定江中食疗公司“猴姑”酥性饼干装潢是否构成特有装潢。根据查明事实，江中食疗公司提出了其产品装潢的表现形式，该产品在广告大力推广营销模式下，迅速使相关消费者对产品装潢与江中食疗公司之间的关系产生了相当的认知性，另唯一家食品公司亦未提交证据证明在江中食疗公司“猴姑”酥性饼干使用该装潢之前或之时还有其他人使用之情形，因而，应认定江中食疗公司“猴姑”酥性饼干包装装潢属特有装潢。再次，双方装潢是否近似和容易造成混淆、误认。被诉侵权产品装潢与江中食疗公司“猴姑”酥性饼干装潢相比，大小、形状相仿长方体纸质包装盒在基色、主、侧视面画面结构、要素基本相同，区别在于其文字为“猴头菇”、主视图下部猴头菇实物图及使用了相比“猴头菇”文字小得多的小号蓝字“闽唯一家”商标稍有不同，上述区别因其在给人的视觉感官上形不成明显差别，特别在普通消费者隔离对比情况下，更多的是注意主要的装潢部分及文字，而难以因两者商标不同分辨为不同商品，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，应认定二者构成近似。唯一家食品公司认为其产品装潢上标有“闽唯一家”商标区别于江中食疗公司产品不会造成混淆误认，其认为不构成近似的理由不能成立。作为同种商品，装潢主要部分高度近似，甚至主视图上部饼干图案都无区别情况下，极易造成混淆和误认。唯一家食品公司未经江中食疗公司许可，擅自使用与江中食疗公司“猴姑”酥性饼干产品特有装潢极其近似的装潢产品，意在搭他人便车谋求不当利益，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项不得擅自使用他人知名商品特有装潢的规定，构成对江中食疗公司的不正当竞争，应承担相应侵权责任。唯一家食品公司上诉提出江中食疗公司请求保护的商品及装潢不明，因江中食疗公司原审即提交了“猴姑”酥性饼干包装，提出了保护涉案标的，唯一家食品公司该项上诉缺乏事实根据，对其主张不予支持。
关于唯一家食品公司构成不正当竞争，应否与龙海宝嘉达公司连带赔偿江中食疗公司50万元的问题。江中食疗公司原审主张依据法定赔偿，原审法院按照侵权行为的情节后果等等因素酌定20万元的赔偿。二审江中食疗公司上诉请求50万元的赔偿额，但未提供相应证据证实，原审法院酌定20万元赔偿额并无不当，对其主张增加赔偿的请求不予支持。唯一家食品公司原审出具销售说明，自述其获利不足万元；上诉又提出其属于小微企业，生产能力、销售范围、获利均极其有限，认为原判赔偿金额畸高，但其未提交相应合同、财务账目等资料证据支持其主张，其要求降低赔偿额的理由没有相应证据支持，对其该项上诉主张亦不予支持。关于唯一家食品公司上诉提出龙海宝嘉达公司不应承担连带赔偿责任的主张，因龙海宝嘉达公司并未提出上诉，对其该项上诉请求不予审理。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10100元，由江西江中食疗科技有限公司负担5800元，唯一家（福建）食品有限公司负担4300元。
本判决为终审判决。
审判长刘建玲
代理审判员丁保华
代理审判员邹征优
二〇一五年七月十日
书记员罗曼
附：本案适用的有关法律条文
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》
第一条在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。
第二条具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。……
第四条足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。
在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。
认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。
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《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务,不符合规定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百零五条：借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期限一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条：借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定，仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
《中华人民共和国担保法》第十九条：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十一条：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
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