北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终5645号
上诉人（原审原告）北京中画网科技有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人肖永红，策划总监。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人翟晶晶，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人阿特斯（厦门）文化艺术有限公司。
法定代表人林君伟，总经理。
上诉人北京中画网科技有限公司（简称中画网公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初2766号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2017年12月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2018年3月5日，上诉人中画网公司的法定代表人肖永红到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
诉争商标为第12984074号“中画”商标（商标图样附后），由阿特斯（厦门）文化艺术有限公司（简称阿特斯公司）于2013年7月26日申请注册，2014年12月21日核准注册，核定使用在第35类“广告、计算机网络上的在线广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、广告设计、广告策划、商业管理辅助、特许经营的商业管理、进出口代理、替他人推销、市场营销”服务上，商标专用期限至2024年12月20日止。
引证商标一为第12690564号“中画”商标（商标图样附后），由中画网公司于2013年6月3日申请注册，2014年11月28日核准注册，核定使用在第16类“绘画材料、印刷出版物、书籍、连环漫画书、杂志（期刊）、平版印刷工艺品、文具、镶框或未镶框的绘画（图画）、绘图复制品、绘画材料”商品上，商标专用期限至2024年11月27日止。
引证商标二为第7064682号“中画”商标（商标图样附后），由中画网公司于2008年11月19日申请注册，2010年10月21日核准注册，核定使用在第41类“组织教育或娱乐竞赛、安排和组织大会、组织文化或教育展览、图书出版、教育培训、（在计算机网络上）提供在线游戏、电影制作、广播和电视节目制作、在线电子书籍和杂志的出版、除广告外的版面设计”服务上，商标专用期限至2020年10月20日止。
引证商标三为第6269593号“中画”商标（商标图样附后），由中画网公司于2007年9月10日申请注册，2010年6月21日核准注册，核定使用在第42类“工艺品外观设计、包装设计、造型（工业品外观设计）、室内装饰设计、服装设计、艺术品鉴定、书画刻印艺术设计、把有形的数据和文件转换成电子媒体、托管计算机站（网站）、计算机软件设计”服务上，商标专用期限至2020年6月20日止。
2015年2月12日，中画网公司针对诉争商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求，主要理由为：一、诉争商标与引证商标一至三构成类似商品或服务上的近似商标；二、中画网公司的“中画”商标已经获得极高的知名度，诉争商标构成对中画网公司驰名的引证商标一的复制和摹仿；三、中画网公司的“中画”商号具有较高知名度，诉争商标损害了中画网公司的在先商号权益；四、阿特斯公司申请诉争商标的行为具有一定的主观恶意，违反了诚实信用原则，会造成不良影响。
在商标评审程序中，中画网公司提交了以下证据复印件：
1.中画网公司获得的奖项，其中包括：2011年9月5日，中国设计师协会、创意中国·第五届全国设计艺术大奖赛组委会授予中画网公司中画学院2011中国设计教育成果奖；2012年12月26日，国际艺术设计协会授予中画网公司中画网品牌为最佳品牌奖。
2.中画网公司宣传和使用“中画”商标的相关资料，其中包括：中画中国2007CIIF中国插画艺术展宣传图片及展会图片；中画网公司在中国传媒大学设计思维学院的宣传及教学图片；第二届北京国际动漫游戏博览会宣传及展示图片；宁夏（中国）动漫作品及动漫艺术家插画展宣传图片等相关资料。
3.中画网公司与其他公司签订的合同及相关资料，其中主要包括：《中国插画年鉴》出版物的图片，其上显示承办机构为中画网公司；中画网公司与汉王科技股份有限公司（简称汉王公司）签订的中画网《中国插画年鉴》图书广告合同；2009年2月25日，中画网公司与中国大学生美术作品年鉴编委会签订的合作协议书及相关展示图片；中画网公司在网站上为其他公司投放广告的合同及网站宣传截图；中画网公司与广州童年美术设计有限公司签订的中画网CCI插画动漫培训连锁品牌加盟合同等其他相关合同。
4.新闻媒体报道及广告投放情况资料。
5.中国设计师协会、化学工业出版社、文化发展出版社、宁夏盛天彩数字科技股份有限公司（简称宁夏盛天彩公司）以及常州视觉互动网络科技有限公司分别向国家工商行政管理总局出具的推荐中画网公司及其名下网站为知名企业、知名网站的证明函。
6.2016年2月14日，北京市正阳公证处作出的（2016）京正阳内民证字第1791号公证书，用以证明阿特斯公司注册诉争商标存在主观恶意。
2016年4月7日，商标评审委员会作出商评字[2016]第31647号《关于第12984074号“中画”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。被诉裁定认为：一、诉争商标指定使用的服务与引证商标一至三核定使用的商品及服务具有一定差异，故诉争商标与引证商标一至三未构成使用在类似商品或服务上的近似商标。二、在案证据可以证明引证商标在绘画行业具有一定的知名度，但尚未达到驰名程度，故诉争商标的注册未违反《中华人民共和国商标法》（以下称商标法）第十三条的规定。三、中画网公司提交的证据可以证明“中画”作为其商号在绘画行业具有一定知名度，但诉争商标指定使用的“广告”等服务与在案证据所涉及的绘画行业具有一定差异，故诉争商标的注册未构成商标法第三十二条所指的损害他人在先商号权益之情形。综上，裁定：诉争商标予以维持。
中画网公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销被诉裁定，并判令商标评审委员会重新做出裁定。
在原审诉讼中，中画网公司补充提交了以下主要证据复印件：
1、日本WACOM公司于2016年5月20日出具的中画网公司具有一定知名度的证明函、媒体报道以及参加插画展等相关资料。
2、在先判决书。
3、其他广告宣传及使用引证商标的证据。
北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一至三核定使用的商品或服务具有一定差异，亦不存在特定联系，故诉争商标与引证商标一至三不构成商标法第三十条规定所指的使用在类似商品或服务上的近似商标。中画网公司提交的证据能够证明引证商标一在第16类核定使用的商品上具有一定的市场知名度，但“绘画材料、印刷出版物、书籍”等商品与诉争商标指定使用的“广告、计算机网络上的在线广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品”等服务具有较大差别且缺乏关联性，因此诉争商标申请注册在第35类服务上不容易使相关公众认为其与中画网公司的商号存在某种特定关联，从而导致中画网公司的利益受损，故诉争商标的注册不构成商标法第三十二条规定所指的损害他人在先商号权益的情形。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回中画网公司的诉讼请求。
中画网公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要理由是：一、在引证商标一具有一定知名度的情况下，诉争商标与引证商标一共存于市场，易导致相关公众产生混淆和误认，诉争商标的注册违反了商标法第三十条的规定。二、上诉人在商标评审程序及原审诉讼程序中提交了大量为他人提供广告、推销、提供商业信息、市场营销等服务的证据，能够证明上诉人的“中画”商号在诉争商标申请日前已经在其核定使用的服务上产生了一定的知名度，诉争商标的注册损害了上诉人的在先商号权益。原审判决错误将上述证据判定为使用在第16类“绘画材料”等商品上的证据，属于认定事实不清。
商标评审委员会与阿特斯公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实基本清楚，且有诉争商标与引证商标档案、被诉裁定、当事人在商标评审程序及原审程序中提交的证据材料，以及当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
在本院审理中，中画网公司提交了其在商标评审程序及原审诉讼中提交的部分证据的原件，同时，向本院补充提交了部分合同、发票、出版物等证据，用以证明其“中画”商号在广告、推销、提供商业信息等服务上具有一定知名度。包括以下主要证据：
1、为宁夏（中国）动漫作品及动漫艺术家插画展提供广告服务的证据。具体包括：2011年、2012年中画网公司与宁夏高新软件动漫发展有限公司（简称宁夏高新软件动漫公司）签订的合作协议原件，其中约定中画网公司为大赛提供征稿平台，并在中国插画网、插画中国论坛以横幅广告形式进行推广宣传，宁夏高新软件动漫公司支付中画网公司服务费40000元；中画网公司于2012年8月8日开具给宁夏高新软件动漫公司的发票原件4张，金额均为10000元；www.chahua.org网站关于2012年大赛作品征集的网页打印件；搜狐网关于2008年大赛宣传报道的网页打印件，其上显示中国插画网为协办单位；银川高新区盛天彩数字图像科技有限公司（简称银川盛天彩公司）于2009年9月10日向中画网公司汇款的银行凭证原件；宁夏盛天彩公司于2016年1月26日出具的证明函原件，其上记载2008年至2012年共举办五届宁夏（中国）动漫作品及动漫艺术家插画展，该公司（原银川盛天彩公司）是承办机构，中画网公司作为网络协办方提供大赛全程广告宣传服务。
2、为汉王公司提供广告服务的证据。具体包括：2006年中画网公司与汉王公司签订的图书及网络广告服务合同复印件，其中约定中画网公司在其主编的《中国插画年鉴》一书中以整版位置介绍汉王公司数位板产品，并在中画网为汉王公司提供广告位一个月，汉王公司支付中画网公司赞助费40000元；《中国插画年鉴（第三辑）》原件，其上记载主编为中国插画网，主办机构为中国插画网（www.chahua.org）和中画网公司，出版时间为2010年9月，其中第202页、203页内容为汉王创艺大师三代绘画板产品介绍；搜狐网、媒体广告网关于《中国插画年鉴》出版赞助费广告的网页打印件，其上显示不同价位的赞助费及对应的广告服务；2006年中画网公司与汉王公司签订的广告合作合同原件，其中约定中画网公司负责为汉王公司在中国插画网、闪客帝国、火星时代等六家网站首页投放广告，汉王公司支付中画网公司广告费30000元；2006年中画网公司与北京火星时代网络技术有限公司（简称火星时代公司）签订的信息服务合同原件，其中约定火星时代公司在火星时代动画网指定位置为中画网公司发布信息，广告费为5400元；中画网公司于2006年12月11日付款给火星时代公司5400元的银行凭证原件；2006年中画网公司与夫高创新（北京）国际广告有限公司（简称夫高公司）签订的广告发布合同原件，其中约定夫高公司在闪客帝国网站上为中画网公司发布广告，广告费为4000元；中画网公司于2006年12月11日付款给夫高公司4000元的银行凭证原件。
3、为《中国大学生美术作品年鉴》提供广告服务的证据。具体包括：《中国大学生美术作品年鉴（2011）》和《中国大学生美术作品年鉴（2013）》原件，其上记载主编为中国大学生美术作品年鉴编委会，媒体支持包括插画中国http://www.chahua.org，出版时间分别为2011年和2013年；中国大学生美术作品年鉴编委会于2016年1月29日出具的证明，其上记载中画网公司从2007年起连续为《中国大学生美术作品年鉴》提供作品征集和推广服务，中画网公司在与绘画行业相关的作品展览、互联网服务行业内具有较高的知名度和影响力；www.chahua.org网站关于第六届《中国大学生美术作品年鉴》征稿的网页打印件。
4、为湖南卫视“快乐狗”漫画大赛提供广告服务的证据。具体包括：www.chahua.org网站关于“快乐狗”漫画大赛征稿的网页打印件，其上显示主办单位为“湖南卫视快乐狗”，活动时间为2009年8月31日-10月31日；快乐购物有限责任公司于2009年9月10日向中画网公司汇款6000元的银行凭证原件，以及2010年1月12日向中画网公司汇款11000元的银行凭证原件。
5、为北京水晶石技术培训有限公司（简称水晶石公司）提供广告服务的证据。具体包括：中画网公司与水晶石公司签订的广告合同原件，其中约定中画网公司在中国插画网首页为水晶石公司投放广告，投放期间为2009年2月1日-2009年3月10日，水晶石公司支付广告费4000元；水晶石公司于2009年3月18日向中画网公司汇款4000元的银行凭证原件。
6、为上海申奥科技有限公司（简称申奥公司）提供广告服务的证据。具体包括：2008年中画网公司与申奥公司签订的广告合同复印件，其中约定中画网公司在中国插画网中画论坛首页为申奥公司投放广告，时间为2008年11月24日-2010年11月24日，申奥公司支付广告费每月3000元，3个月为一个付款周期；2009年6月-2010年9月期间申奥公司向中画网公司汇款的银行凭证原件5张，其中4张金额为9000元，1张金额为18000元，附言分别显示“广告费”、“3个月广告费”、“插画网6-9月份广告费”。
7、为“Wacom”数位板提供推广和销售服务的证据。具体包括：北京万行欣纪科贸有限公司于2016年5月20日出具的证明函原件，其上记载该公司系“Wacom”品牌的授权经销商，中画网公司自2006年至今利用中国插画网、中画网平台为“Wacom”数位绘画板提供网络推广和网络在线零售服务；中画网公司与麦格纳汽车技术（上海）有限公司（简称麦格纳公司）签订的订购合同原件，时间为2006年12月28日，产品名称为“Wacom”数位板，数量为1个，价格为4500元；中画网公司于2007年1月9日向麦格纳公司开具的发票副联原件，金额为4500元。
8、国际域名证书打印件。其上记载域名chahua.org的注册人为中画网公司，注册时间为2003年7月6日。中画网公司称本案证据中的“中国插画网”、“插画中国”、“中画网”均指向该域名。
9、阿特斯公司注册诉争商标具有恶意的证据。（2016）京正阳内民证字第1791号公证书中的网页截图显示，阿特斯艺术商城（www.artsb2.cn）主办方为阿特斯公司，网站包括油画、定制油画、现代装饰画等板块；在“关于我们”中显示，阿特斯艺术商城是国内专业的个性礼品在线交易平台，主营产品包括艺术价值高的手绘油画、无框印刷画、陶瓷、室内装饰品等多种个性礼品。
另查，中画网公司于2006年3月30日成立，经营范围包括：技术推广服务；会议及展览服务；设计、制作、代理、发布广告；销售工艺品等。阿特斯公司成立于2012年11月28日。
以上事实，有当事人在商标评审程序及诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。认定商品或者服务是否构类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
本案中，诉争商标核定使用在第35类“广告、商业管理辅助替他人推销”等服务上，引证商标一核定使用在第16类“绘画材料、印刷出版物”等商品上，二者差异较大且不存在特定联系。中画网公司提交的证据不足以证明引证商标一经过使用已具有较高知名度，易导致相关公众误认为使用诉争商标的服务与使用引证商标一的商品来源于同一主体。故诉争商标与引证商标一不构成商标法第三十条规定所指的使用在类似商品或服务上的近似商标。原审判决及被诉决定对此认定正确。
商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。审查判断诉争商标的申请注册是否构成对他人在先商号权益的损害时，应以该商号在诉争商标申请日前已经在相关商品领域中具有一定知名度为前提。
本案中，中画网公司的成立时间早于诉争商标申请日，经营范围包括代理和发布广告。中画网公司提交的证据能够证明，该公司自2006年起持续在其注册的www.chahua.org网站以及主编的《中国插画年鉴》出版物上为他人提供广告服务。因此，在案证据能够证明中画网公司的“中画”商号，在诉争商标申请日前在“广告”及相关领域中已经具有一定知名度。阿特斯公司的经营范围与中画网公司具有一定重合，理应知晓中画网公司在先具有一定知名度的“中画”商号。阿特斯公司在“广告、计算机网络上的在线广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、广告设计、广告策划”服务上申请注册诉争商标，易导致相关公众认为诉争商标与中画网公司存在某种特定关联，损害了中画网公司的在先商号权益。中画网公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。原审判决及被诉决定对此认定有误，本院予以纠正。
但是，中画网公司提交的证据不足以证明其“中画”商号在诉争商标申请日前，在“商业管理辅助、特许经营的商业管理、进出口代理、替他人推销、市场营销”及相关领域中已经具有一定知名度。故诉争商标申请注册在上述服务上，未损害中画网公司的在先商号权益，不属于商标法第三十二条规定所指情形。中画网公司的相关上诉理由不成立。
综上，原审判决及被诉裁定认定的部分事实存在错误，适用法律不当，依法应予撤销。中画网公司的部分上诉理由具有事实和法律依据，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项、第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初2766号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第31647号《关于第12984074号“中画”商标无效宣告请求裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对北京中画网科技有限公司就第12984074号“中画”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陈 曦
二〇一八年三月十二日
书 记 员 刘 萍