山西省晋城市城区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)晋0502刑初22号
公诉机关晋城市城区人民检察院。
被告人韩井坦，曾用名韩金坦，男，1981年11月23日出生,汉族，河南省淮县人，初中文化，捕前暂住新疆维吾尔自治区库尔勒市开发区。因涉嫌犯诈骗罪，2015年10月6日被新疆库尔勒市公安局抓获，羁押于库尔勒市看守所，同日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年11月9日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，次日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
辩护人庞公乾，宁夏诚托律师事务所律师。
晋城市城区人民检察院以城检公刑诉（2016)23号起诉书指控被告人韩井坦犯诈骗罪，于2016年1月15日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋城市城区人民检察院指派检察员范玉霞出庭支持公诉，被告人韩井坦及其辩护人庞公乾到庭参加了诉讼。现已审理终结。
晋城市城区人民检察院指控：2012年10月中旬，被告人韩井坦谎称在高平市长平建材市场开橱柜店，以高息借款为名，在晋城市城区ＸＸ街居然之家楼下骗取赵某某30万元现金；同年12月13日，韩井坦又以长平建材市场橱柜店即将开业需周转资金为名，在ＸＸ街居然之家楼下骗取赵某某10万元现金；2013年6月30日，韩井坦又以归还银行贷款，再贷款归还赵某某欠款为名，在晋城市城区太行路浦江商务酒店内骗取赵某某5万元现金。之后韩井坦离开晋城变更联系方式，与赵某某失去联系。案发前，韩井坦已支付赵某某利息10万元。公诉机关当庭出示了被告人供述、被害人陈述、证人证言、书证、辨认笔录等证据证明指控事实，认为被告人韩井坦的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。诉请本院依法惩处。
被告人韩井坦对起诉书指控的犯罪事实及罪名有异议，认为其没说过在高平长平建材市场开橱柜店，其是以居然之家开店借的钱；第一笔借款是29万元，不是30万元。其都是向赵某某借的款，不构成诈骗罪。
辩护人辩护意见认为：1、公诉机关指控被告人韩井坦的诈骗犯罪事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。本案被告人的行为应属民间借贷行为。从主观上看，被告人未采取虚构事实的手段骗取被害人财产，且其生意一直正常经营中，只是后来经营不善，被告人对该借款都承诺了利息，也持续支付了利息，所以主观上排除了被告人非法占有的目的；从客观上看，被告人实际取得借款426500元，并持续支付利息10万元，客观表现上看，不应当认定被告人的行为系诈骗犯罪行为，与犯罪客观条件不符。2、若被告人韩井坦的行为构成犯罪，其具有以下情节：（1）主动投案，如实供述自己的罪行，系自首；（2）系初犯、偶犯，且无犯罪前科；（3）有较好的认罪悔罪表现；（4）韩井坦上有年迈多病的母亲，下有四个子女，其是家庭的主要支柱，希望法庭综合考虑，给予其从轻、减轻处罚。
经审理查明，2012年9月，被告人韩井坦先后在晋城市居然之家租赁两个商铺，经营橱柜和壁纸。2012年10月中旬，被告人韩井坦称其在高平市长平建材市场开橱柜店，以高息借款为名，在晋城市城区ＸＸ街居然之家楼下欲向被害人赵某某借款30万元，双方约定每月利息1万元，后被害人赵某某交给被告人韩井坦现金29万元（已扣除当月利息1万元）。同年12月13日，韩井坦又以长平建材橱柜店即将开业需周转资金为名，在ＸＸ街居然之家楼下欲向被害人赵某某借款10万元现金，双方约定连同之前所借30万元每月利息为1.3万元，后被害人赵某某交给被告人韩井坦8.65万元（已扣除当月利息1.35万元）。2013年6月30日，韩井坦又以归还银行贷款，后再贷款归还赵某某欠款为名，在晋城市城区太行路浦江商务酒店内向赵某某借款5万元现金。至此，被告人韩井坦实际从被害人赵某某处收取现金42.65万元，除去被害人赵某某已扣除的2.35万元利息外（双方未交付），被告人韩井坦另支付利息7.65万元。
2013年9月，被告人韩井坦在晋城居然之家经营两个商铺，因其经营不善，无法归还欠款便离开晋城，变更联系方式，与赵某某失去联系。
本案在审理过程中，被告人的亲属归还被害人赵某某人民币2万元，剩余款项33万元未能归还。
针对以上事实，公诉机关当庭出示以下证据予以证实：
1、书证
（1）晋城居然之家商贸有限公司提供证明材料以及安泊（吉福特）橱柜、格兰布朗壁纸店销售数据、招商合同（不包含私下收银数据）。
（2）赵某某提供的韩井坦所写借条2支，证实2012年12月13日韩井坦收到赵某某现金40万元、2013年6月30日收到赵某某现金5万元。
（3）新疆库尔勒市新城派出所民警出具的抓获经过、库尔勒市看守所出具的羁押证明，证实2015年10月6日韩井坦被抓获归案，10月6日至16日被羁押于库尔勒市看守所。
（4）被告人韩井坦的户籍证明，证实其个人基本情况。
2、辨认笔录，证实赵某某、韩某某从12张不同男子照片中辨认出韩井坦。
3、被害人赵某某的陈述，证实2012年6月份的时候，我通过朋友认识了干装修的韩井坦，后知道他在居然之家还开了两个店，一个是老板橱柜，一个是格兰布朗壁纸店，在这期间我们就慢慢熟悉了。2012年10月中下旬的一天，韩井坦找我说想借30万元，当时他说在居然之家所开的两个店的生意挺好，想在高平的长平建材市场再开一个老板橱柜分店，并承诺三分利息。我当时考虑他在居然之家有两个店，应该没什么风险，在居然之家楼底给了他30万。2012年12月的时候，韩井坦又来找我说在高平长平建材市场的橱柜店马上要开业了，还需要10万元周转，和之前的30万元一起付利息。当月13日还是在居然之家楼下给了他10万，其中5万是向朋友丁某借的。2013年6月30日，韩井坦又找我说借5万元急用还银行贷款，还了就能再贷出来，等高平的店生意好了或银行贷款下来就全还我，我当时比较信任他，在浦江商务酒店把钱给他了，这5万元是向朋友张某借的。之后我一直打电话找他要钱，他一开始还接电话，并承诺尽快给我钱，后来就不接电话，关机了。2013年9月12日，我去居然之家店里找他，店员说他已经好几天没来了，去他家里也找不见，后我通过打听才知道他并没有去高平长平建材市场开店，而是拿我的钱还账后跑了，我才意识到被骗了。
我给韩井坦钱时，每次都打有借条，第二次借10万元时把第一次的30万元借条给了他，重新让他打了个40万元的借条，第
三次的5万元是单独打的。第一次韩井坦借我30万时说每月给我1万元利息；第二次借10万元时加上之前的30万元说是每月给我13000元，具体多少，时间太长记不清了；最后一次5万元他说还银行贷款要用5万元，我就没扣他利息，没过多久他就跑了，这5万元利息没给过，之前的40万元给了利息总共10万左右，具体记不清了。
4、证人证言
（1）韩某某的陈述，证实韩井坦是居然之家吉福特橱柜和格兰布朗壁纸的商户，2013年9月中旬与居然之家签订了这两家店的合同，但没有交租金。之后顾客反映联系不到韩井坦，我们到店里询问，店员也说联系不到他，同时还欠店员三个月工资，后我们又对这两个店的顾客进行摸底，发现大概有三十多个顾客涉及到遗留售后问题，金额大概30多万，具体问题有三块，一是韩井坦在2013年1月搞的零元购活动，即五年内返还顾客橱柜款，涉及金额20余万元；二是与顾客签订合同后未完成销售金额，即只装了一部分未全部装完，涉及金额6万余元；三是签订合同后未履行，即收取定金或全款后没有给厂家打款，也没有给顾客安装橱柜，涉及金额4万余元。
（2）李某某的陈述，证实居然之家筹备时，韩井坦在居然之家承包了中厅护栏工程，之后又在商场租赁了两个商铺，一个是安泊橱柜，一个是格兰布朗壁纸，其中安泊橱柜于2013年5月更改为吉福特橱柜，格兰布朗壁纸店开业后又上了点窗帘。韩井坦是在商场先装修的安泊橱柜，隔了大概两个月后又装修的格兰布朗壁纸店，但两个店的装修都是在商场筹备期间完成的。2012年9月22日居然之家正式开业时，两个店都正常营业了。安泊橱柜法定代表人是韩井坦，格兰布朗壁纸法定代表人是韩井坦妻子陈某某。合同都是在开业后2012年10月23日签订的，2013年9月12日、23日又与商场续签了合同。租金是一个季度预交一次，他两个商铺在筹备期间即开业前都交了预付款，预付款在开业后自动转成第一季度的租金、物业费及质量保证金、服务保证金、履约保证金。开业后，除了租金、员工工资、电费外没有其他的投入，因为这个行业属于期货定制，收了顾客的货款后才让工厂发货安装，一般没库存。韩井坦两个商铺租金一个月一共33000元。安泊吉福特橱柜第一个合同期内销售34.46万，格兰布朗壁纸第一个合同期内销售370.2万，这是商场收银系统统计的，不包括私收货款的情况，续签合同后韩井坦就逃跑了。据我们了解，韩井坦是不会有亏损的，相反会有盈利。韩井坦的逃场给商场带来了巨额的经济损失，同时银行和小额贷款公司也相继到商场了解情况，给商场带来了不小的负面影响。
（3）李某的陈述，证实长平建材市场现处于招商阶段，尚未开始营业。到目前没有叫韩井坦的人来预定商铺。
（4）丁某的陈述，证实2012年12月份，赵某某和我说韩井坦要在高平开他在居然之家橱柜店的分店，资金短缺，让我借给韩井坦5万元钱挣点利息，因为我之前就听赵某某说过韩井坦在高平开橱柜分店已经借给他30万元，我当时想的没事就借给了赵某某。我在我们家小区里将钱给了赵某某，之后和他一起开车去居然之家楼下，在车里连我的5万和赵某某的5万一共10万给了韩井坦，我当时还问了韩井坦，生意现在做的不错，在高平还开橱柜分店了，他说生意还行，在高平的分店正装修呢，资金短缺,然后他打完借条就走了，因为我朝着赵某某，所以借条韩井坦打给赵某某了。后听说韩井坦跑了，我找赵某某把这5万元要了回来。
（5）张某的陈述，证实2013年5、6月份，我借给赵某某5万元钱，具体时间记不清了。当时赵某某打电话问我有没有钱，说他有个朋友在高平开店还要倒贷款要用点钱，我说钱在银行存着，赵某某让我去银行把钱取出来给他送过去，事后给我些利息。之后我去银行取出5万元，开车去到太行路浦江商务酒店2楼一个房间找赵某某，我到房间后，赵某某、武某还有借钱的人都在房间。借钱的人和我说没事，他在晋城居然之家有店，在高平还要开店，等一两个月高平开店的钱回来或在银行的贷款倒出来就把钱给了赵某某，到时连本带利给我，随后他就给赵某某打了条，把5万元都拿上了。后来我给赵某某打电话得知这个人找不见，已经跑了。随后赵某某把5万元钱还给我了，还多给了1000元钱。
（6）武某的陈述，证实2013年6月份一天，具体时间记不清了，韩井坦在太行路浦江酒店2楼一个房间和赵某某借了5万元，我当时在场。当时我和赵某某在房间时，韩井坦给赵某某打电话说借5万元倒贷款急用，赵某某就给他朋友张某打电话，张某说钱在银行存着，赵某某就让张某去银行把钱取出来送到浦江酒店。之后赵某某又让韩井坦来酒店拿钱。过了一会，韩井坦先过来了，和赵某某闲聊时说这段时间比较紧张，做了点工程还未结账，高平的店还在起步阶段，资金有点紧张，把贷款倒出来后就把之前借赵某某的40万和这次的5万一起还给赵某某。后张某把钱送过来，韩井坦还对张某说了感谢的话，还说他在居然之家有店，高平也有店，以后朋友或自己装绝对便宜什么的，还和赵某某说这个朋友帮忙了，下来一定好好感谢，意思是多给点利息，然后张某把钱放下就走了。随后韩井坦给赵某某打了条，就把5万元钱拿走了。我是通过赵某某认识的韩井坦，因为韩井坦之前和赵某某借过钱一直没给，我当时和赵某某一起见过韩井坦几次就认识了，我们在一起时，听韩井坦和赵某某说过他在居然之家有个橱柜店和壁纸店，还去高平看了市场，觉得那边市场不错，就在那边还弄了个橱柜店，生意都还行。
（7）陈某的陈述，证实2012年天冷的时候，大概10月份一天，具体时间记不清了，我开车拉着赵某某从泽州县川底乡往城里走的路上，听见有人给他打电话好像是和他借钱，我当时听见赵某某问了对方一句你怎么去高平开店了，之后我把赵某某送回家了。过了会，赵某某又让我过去接上他去了居然之家，韩井坦上车后，赵某某问韩井坦你到底在高平开店了没有，韩井坦说干着呢，现在用钱周转一下，然后让韩井坦打了个30万元的条,赵某某从袋子里取出29万元给了韩井坦，扣了1万元利息，然后韩井坦拿上钱走了。
5、被告人韩井坦的供述，供认我一共骗取了赵某某45万元，第一次是2012年10月下旬在居然之家楼下赵某某车里借了30万元，当时我说是在居然之家的壁纸店资金不够，每个月给他1万元利息；第二次是2013年5、6月份在居然之家楼下赵某某车里借了10万，我和他说店里资金周转要用钱，加上之前借的30万元每月付利息1.35万元；第三次是2013年7、8月份在太行路浦江商务酒店2楼一个房间借了5万元，赵某某本来不想借给我钱，我和他说拿这个钱去银行还贷款，还了十来天就能把钱再贷出来就把钱还给他，他没办法了只能把钱借给我。前两次都有人和他一起来给我送钱，一般是三个人。最后一次在酒店，我过去以后房间里已经有两个人了，我在房间里等了一会，才有一个人拿过钱来，这些人除了认识武某，其他都是见面才认识。最后借的5万记不清有没有付利息，具体给了他多少利息记不住了，大概有10万块钱左右吧。第一次的30万元现金我装修居然之家格兰布朗壁纸、窗帘用了，第二次的10万元我个人挥霍了一部分，还了一些债务，还给店里进了点货，第三次的5万元我跑贷款吃吃喝喝花了。我拿钱时没有和赵某某说过要在高平市长平建材市场开店，但闲聊时和赵某某说过。我借赵某某45万元时没有偿还能力，因为我当时开店时已经在外面借了一部分钱。
后我从晋城跑了，回到老家就和妻子离婚了，因为我拿别人钱还不了，不想让她和我一起担责任。我离开晋城后就换了手机号，没有联系过赵某某，因为我欠别人钱，不想让人找到我。
当庭供述其在借赵某某30万元和10万元时，赵某某当时就分别扣除1万元和1.35万元的利息，其只拿到29万元和8.65万元。
以上证据经当庭质证，被告人韩井坦对证人韩某某的证言中称其两个店是同时开业的陈述提出异议，其认为其的两个店不是同时开业的；对证人武某、丁某的证言中称其借赵某某5万元和10万元的时候，武某、丁某分别在场提出异议，其认为当时此二人不在场；对被害人赵某某、证人武某、丁某、陈某、张某的陈述中称其说过在高平长平建材市场开店不是事实，其从没有这样说过。其辩护人对证人丁某超、武某、张某、陈某的证言提出异议，认为证人证言中提到的韩井坦在高平开店与赵某某报案材料中所做的陈述不一致，且该证人证言没有其他证据支持；且赵某某的报案材料中显示的内容与公诉机关起诉书指控的部分描述内容也不一致。
本院认为，证人韩某某的证言中并未提过被告人的两个店同时开业，只是陈述被告人的两个店在2013年9月同时签订租赁合同；被害人及证人对被告人借款当时的陈述较为客观，该证据能相互印证被告人在向被害人借钱时以其在高平开橱柜店为由而借款的事实。故被告人及其辩护人对证据所提异议，本院不予采纳。公诉机关当庭出示的证据，能够相互印证查明事实，该证据系公安机关合法取得，与事实具有关联性，本院予以确认。
针对以上证据，被告人的辩护人当庭出示以下证据：1、晋城市工商行政管理局城区分局调取的韩井坦在晋城市居然之家开两个店的相关资料，欲证明被告人韩井坦确实在居然之家开了两个店并进行了投资。2、被告人韩井坦的离婚证；3、被告人韩井坦家庭户口本；4、被告人韩井坦母亲的相关病例；5、被告人韩井坦所在村村委出具的证明一份，以上证据欲证明被告人韩井坦家庭情况，希望法庭在对被告人韩井坦量刑时酌情予以考虑。
该证据经当庭质证，公诉机关对辩护人提交的前四份证据真实性无异议，但认为与本案没有关联性。对于第五份证据，首先，程序不合法，没有经手人的签字，无法确认其来源；其次，同样与本案缺乏关联性。
本院认为，辩护人当庭出示的第一份证据能够证明被告人韩井坦在晋城市工商局城区分局申请登记两个经销部的情况，对此证据予以确认。第二份至第四份证据系辩护人合法取得，对该证据的真实性予以确认。第五份证据虽盖有淮阳县葛店乡陈庄行政村村民委员会的公章，但没有出具人的签名，在形式上不符合证据形式要件，且该四份证据均与本案事实没有关联性，不能证明
案件事实，对此证据本院不予采信。
本院认为，被告人韩井坦以做生意需要资金为由向他人借款，在经营过程中，明知自己无能力归还借款，之后更换联系方式，离开晋城，致使被害人无法联系。其主观上具有非法占有该款项的故意，客观上隐瞒其无能力归还借款的事实，数额巨大，其行为侵犯了他人财产所有权，构成诈骗罪。公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人及其辩护人辩称其不构成诈骗罪系民间借贷的辩护意见不成立，本院不预测采纳。被告人被抓获后能如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。辩护人辩称被告人韩井坦系自首的意见，本院认为，被告人韩井坦逃匿后，被公安机关网上追逃后抓获，其没有主动到案，不符合自首的条件，故辩护人此辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人韩井坦辩解其在借30万时只拿到29万元及辩护人辩称被告人实际取得现金为42.65万元的意见成立，本院予以采信。辩护人辩称被告人系初犯、偶犯、无犯罪前科、有较好的认罪悔罪表现的意见成立，可采纳。被告人的亲属能归还被害人部分款项，量刑时可对被告人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人韩井坦犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零五个月，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月6日起至2022年3月5日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、责令被告人韩井坦退赔被害人赵某某人民币33万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本
院或者直接向山西省晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭保吉
人民陪审员 邢建国
人民陪审员 田 芳
二〇一六年四月十四日
书 记 员 姚艳雯