贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔04民终742号
上诉人（原审被告）：刘某某，男，1965年4月4日生，汉族，贵州省安顺市人，个体户，住贵州省安顺市西秀区。
委托诉讼代理人：刘某某1，男，1969年4月生，汉族，系上诉人刘某某之弟。
代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告)：梁某某，男，1963年8月11日生，汉族，贵州省安顺市人，住贵州省安顺市西秀区，系安顺市山城房地产开发有限公司副总经理。
原审被告：刘某，男，1988年7月19日生，汉族，贵州省安顺市人，无业，住贵州省安顺市西秀区，系上诉人刘某某之子。
委托诉讼代理人：刘某某1，男，1969年4月生，汉族，系原审被告刘某叔叔。
代理权限为特别授权代理。
上诉人刘某某为与被上诉人梁某某、原审被告刘某民间借贷纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2016)黔0402民初1008号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
刘某某上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定1000000元为借款错误，该款系被上诉人的投资款，有双方签订的《投资协议书》证明；2、上诉人已经付款150000元，一审认定事实错误；3、原审被告刘某系证明人，不应承担法律责任。
被上诉人梁某某未作答辩。
原审被告刘某未作陈述。
梁某某向一审法院起诉请求：1、依法判决二被告连带向原告偿还借款人民币1000000元整。2、依法判令二被告连带向原告支付利息至本案实际执行完毕之日（利息从2014年2月11日暂时计算至2016年4月11日，按月利息2%计算，暂计人民币540000元整）。3、本案诉讼费由被告全部承担。
刘某某、刘某共同答辩称：借款1000000元是属实的，并且当天刘某某也通过转账方式支付50000元利息给原告梁某某，后2014年1月又支付一个月的利息50000元，2015年1月，我又通过现金方式支付原告50000元的利息，我一共支付过150000元的利息给原告梁某某。并且要求根据国家法律规定将多余支付的利息折抵本金予以扣除。同时根据《投资协议书》而言，出资期限为6个月，但并没有约定六个月之后的利息或利润，也未约定本金和利润的返还方式，同时也应当适用《投资协议书》第五条的规定，原告要求还款也应当提前30日书面通知，被告在接到通知后的30日内返还。并且就《投资协议书》而言，双方的真实意思表示就是投资白酒生产，投资是共同承担风险的，而本协议只承担利润不担风险，属于明显的不公平协议，应当依法撤销，撤销后协议约定的投资利润及违约金当然无效，因此把投资金额当成借款并要求返还的诉讼请求，应当依法驳回。本案已经过诉讼时效，本案原告从2013年12月11日作为出资期限，而原告在2014年2月11日起就知道权利被侵害，而一直未要求支付投资利润，因此本案的诉讼时效应当从2014年2月12日起算，故本案已经过诉讼时效，应当驳回起诉。同时也没有证据显示被告刘某参与了本次投资活动，并收到投资款，刘某也未到现场签字。
一审法院认定事实：原告梁某某（甲方）与被告刘某某、刘某（乙方）于2013年12月11日签订《投资协议书》，协议约定甲方出资1000000元给乙方做投资经营之用，出资期限为半年（即2013年12月11日至2014年6月11日）；并约定乙方每月保证给甲方投资利润50000元。第五条约定：乙方应当保证甲方资金安全。在出资期间，如甲方需要乙方提前收回投资款，应当提前三十日通知乙方，乙方接到通知后，需在三十天内把甲方所需款项退还甲方。另查实原告梁某某于同日将借款1000000元通过中国工商银行账户（卡号：62×××13）转账1000000元给被告刘某某账户(账号：24×××83)，当天被告刘某某、刘某也出具借条一张交由原告梁某某收执。借条内容为“借条，今借到梁某某人民币壹佰万元正（￥1000000.00），期限半年及2013.12.11至2014.6.11止，息按投资协议支付。此据，刘某某、刘某，2013.12.11，电子银行汇划，2013.12.11，中午12点28分。”
另查实被告刘某某于借款当日（2013年12月11日）通过银行转账方式将2013年12月份的利息50000元汇入原告梁某某账户。于2015年1月通过现金方式支付原告梁某某50000元利息。在借款后被告无法按期支付利息，分别将尚欠利息于2014年5月11日出具一张200000元及2014年10月11日出具一张240000元的借条交由原告梁某某收执。
上述事实，有原告梁某某及其代理人刘某、被告刘某某及其代理人刘晓忠的当庭陈述，原告提供的：原告梁某某身份证复印件、被告刘某某、刘某身份证复印件、《投资协议书》一份、借条三张、中国工商银行网上明细查询表一份、中国工商银行的流水及证明各一份，被告提交的二被告身份证复印件、营业执照等在卷佐证，并经庭审质证、认证，足以采信。
一审法院认为：原、被告之间的债权债务关系明确，债务应及时清偿，被告到期未偿还借款，原告可至期限届满之日起主张权利。现原告要求被告偿还借款诉请有理合法，本院予以支持。原告诉请依法判决二被告连带向原告偿还借款人民币1000000元的诉请，本院认为原、被告双方对借款事实予以认可，同时原告有银行的支付凭证等证据足以证实原告将借款实际支付给被告的事实，因此本院对该诉请予以支持。原告诉请要求二被告连带向原告支付利息至本案实际执行完毕之日止（利息从2014年2月11日计算到2016年4月11日按月利率2%计算，暂计人民币540000元整）的诉请，根据庭审查实，原被告双方约定的月利率为5%，并且原告梁某某自认已经按照月利率5%收取被告刘某某支付两个月共计100000元的利息；庭审中被告要求根据国家法律的规定将超出国家法律保护范围多支付的利息折抵本金予以扣除。因此根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，原告诉请要求按照2分计算利息不违反法律强制性规定，本院予以支持；但是原告按照月利息5%收取的100000元的利息已经超出国家法律的强制性规定，其超出年利率36%的部分应当返还，即原告应当向被告返还多支付的40000元的利息。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》“第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，二被告已经支付的款项应当首先折抵借款的利息，因此被告刘某某支付的利息（即2013年12月11日至2014年2月11月两个月已经支付的两个月利息100000元）应当依法减扣40000元，并在2014年2月11日以后的利息中予以抵扣。二被告辩称已经支付三个月150000元的利息，并要求对超出国家法律规定年利率36%的部分予以扣除折抵本金的辩称理由，本院认为被告没有证据证实，原告也认可收到100000元利息的事实，因此对其中的100000元予以采信，对没有证据证实的50000元不予采信，对超出国家法律规定年利率36%的部分予以扣除折抵本金的辩称理由本院认为应当优先折抵尚欠的利息。被告辩称其《投资协议书》原告只享受利润不承担风险，属于明显的不公平协议，要求撤销该《投资协议书》的辩称理由，本院认为其系双方自愿签订，并没有违反法律的相关规定，同时原被告双方都认可投资协议实为借款关系，因此该辩称理由本院不予采信。被告辩称本院诉讼时效的起算时间为2014年2月12日，本院已经过诉讼时效，应当依法驳回原告诉讼请求的辩称理由，本院认为该案的还款期限为2014年6月11日，其诉讼时效应当从2014年6月11日起算，因此本案未超过诉讼时效，对该辩称理由不予采信。被告辩称被告刘某没有参与本次的投资借款事项，也没有到现场签名的辩称理由，本院认为该辩称无证据证实,故对其辩称理由不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《诉讼费缴纳办法》第二十九条的规定，判决如下：一、限被告刘某某、刘某于本判决生效后10日内向原告梁某某偿还借款本金人民币1000000元及利息（以借款人民币1000000元作为基数，从2014年2月12日起按照年利率24%计算至还清借款本金之日止，利息部分减扣人民币40000元）。二、驳回原告梁某某的其他诉讼请求。如果被告刘某某、刘某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币18660元，减半收取人民币9330元，邮寄费人民币44元，共计人民币9374元，由原告梁某某承担人民币150元，由被告刘某某、刘某负担人民币9224元。该款原告梁某某已经预交，由被告刘某某、刘某于本判决生效后10日内支付人民币9224元给原告梁某某。
二审中，上诉人刘某某向本院提交其于2015年2月17日付款50000元给被上诉人梁某某的银行转款凭证，拟证明付款情况。经质证，被上诉人梁某某对其真实性予以认可，本院予以采信。
本院二审确认一审查明的事实。根据上诉人刘某某提交的证据，另查明：上诉人刘某某于2015年2月17日付款50000元给被上诉人梁某某。
综合上诉人的上诉请求，本案争议焦点为：梁某某通过银行转账给刘某某的1000000元是借款还是投资款，如果是借款，尚欠的借款本息如何计算。
本院认为，梁某某与刘某某、刘某虽然签订有《投资协议书》，但从协议内容来看，系梁某某出资1000000元给刘某某、刘某做投资经营之用，出资期限为半年，并约定刘某某、刘某每月保证给梁某某投资利润50000元，不符合风险共担的法律特征，且签订《投资协议书》的同日，刘某某、刘某亦向梁某某出具了借条一份，对借款金额、借款期限等内容进行了约定，事后刘某某又出具欠利息的借条给梁某某收持，故一审判决将1000000元认定为借款正确，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于借款本息如何认定问题。借款当日，刘某某即通过银行转账方式将2013年12月份的利息50000元汇入梁某某账户。此时，借款本金并未产生利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”之规定，本案借款本金应当认定为950000元。2015年1月、2月17日，刘某某又分别支付50000元，系刘某某自愿并已经支付的利息，因双方当事人约定的利率为年利率60%，超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，故自愿支付的100000元利息应当以借款本金950000元为基数以年利率36%进行计算抵扣至2014年3月26日，刘某某应当自2014年3月27日起按照年利率24%支付尚欠的利息。
综上所述，一审判决认定事实有误，本院予以纠正，但该错误系因上诉人二审提交新的证据所致，并非一审法院裁判错误。上诉人上诉称“原审被告刘某系证明人，不应承担法律责任”的理由，因原审被告刘某并未就此提出上诉，本院不予审查。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院(2016)黔0402民初1008号民事判决第二项。
二、变更贵州省安顺市西秀区人民法院(2016)黔0402民初1008号民事判决第一项为：限刘某某、刘某于本判决生效后10日内向梁某某偿还借款本金人民币950000元及利息（以借款本金人民币950000元作为基数，从2014年3月27日起按照年利率24%计算至本判决指定的履行期限届满之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币18660元，减半收取人民币9330元，邮寄费人民币44元，二审案件受理费18660元，合计28034元，由刘某某、刘某负担26632元，由梁某某负担1402元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 晖
审 判 员 陈雯贞
代理审判员 王 爽
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 赵奇瑾