江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏04民终2549号
上诉人（原审原告、反诉被告）：ＸＸ，男，1972年11月20日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。
委托诉讼代理人：陈庆国，四川蓉城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨文，四川蓉城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：常州嘉腾置业有限公司，住所地江苏省常州市新北区高新科技园创新科技楼南区B2座常州国际商务中心406-3号。
法定代表人：张智聪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈琳，江苏乐天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：俞伯俊，江苏乐天律师事务所律师。
上诉人ＸＸ因与被上诉人常州嘉腾置业有限公司（以下简称嘉腾公司）商品房销售合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初6653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
ＸＸ上诉请求：撤销原审判决第四项，本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、我享有单方解除合同的权利，2016年6月3日,我书面告知被上诉人单方面解除合同的行为符合合同约定和法律规定，不存在违约。1.双方签订的《商品房买卖合同》中约定：除房屋主体以外的质量问题经出卖人对同一部位5次修理，不能修复，影响买受人正常居住使用的，买受人有权解除合同。一审法院以我存在支付首付款的先合同义务为由，认为我不享有单方面解除合同的权利，属于对事实认定和法律适用的错误。2.2016年5月25日，我发现房屋装修存在多处隐蔽的质量问题，一审中我提交的照片可见潮湿渗水、墙面发霉腐烂、所使用的木料腐烂等问题，多次协商未果，我书面要求解除合同。但被上诉人出具的回复函对于我反映的质量问题避而不谈，也未进行维修，拒绝履行维修义务。虽然我在要求解除合同时未能达到约定的5次修理，但根据《合同法》第九十四条规定，在被上诉人拒绝履行维修义务的情形下，我单方面解除合同不违反合同约定和法律规定。3.《商品房买卖合同》中约定：我方支付购房首付款的期限是2016年6月15日前支付总价款的30.08%，在我书面要求解除合同时，付款期限尚未届满；支付房款与交付房屋之间也不存在必然的先后顺序，被上诉人不具备先履行抗辩权。4.涉案房屋为精装修房，从签订合同到约定交房前后不足两个月，隐蔽工程的质量问题并非在购房时就能及时发现。一审法院认为我曾到过房屋内查看房屋为由，认定我接受存在质量问题的装饰装修的现状，属于对事实的错误认定。二、不论我的行为是否构成违约，被上诉人主张的违约金及律师费均过高，一审法院未能进行有效调整。1.一审法院举证责任分配错误。纵观一审中被上诉人提交的全部证据，没有任何关于合同解除后其实际损失的举证，但一审法院以我未提交证据证明违约金高于损失为由，认定由我承担不利的举证责任，显然不当。关于《补充协议》第十九第6款“双方嗣后均不再以违约金过分高于损失或违约金过分低于损失为由进行抗辩要求调高或调低违约金”的约定，该条款属于被上诉人拟定合同时单方面制定的格式条款，不能在本案中适用。在合同签订时，被上诉人并未对该条款具备的效力以及可能引发的法律后果采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，也没有对我予以说明。从签订购房合同到我要求解除合同，之间时间仅相隔一个月，在我已经明确表示不再履行合同的情形下，被上诉人负有止损的义务，而从我明确解除合同至一审判决之日的近一年时间，均因被上诉人不同意解除合同导致。从实际情况看，涉案的龙湖原山别墅已经大幅增值，亦能弥补被上诉人因解除合同可能存在的损失。被上诉人主张的律师费22万元以及一审法院认定的73088元均明显过高，应予以调整。被上诉人虽然在一审中提交了律师代理费用的收费标准，但律师的收费标准并非完全取决于案件的标的，一审法院仅以案件标的作为参考依据进行认定，属于事实不清，证据不足。
嘉腾公司答辩称，一审法院查明事实部分正确，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。另，在江苏省常州市中级人民法院（以下简称常州中院）（2017）苏04民终377号案件中，常州中院判决认定我公司与购房人签订的买卖合同的有效性，违约金的比例与本案也是一样的，且律师费比本案还要高，该案件已按二审判决全部履行完毕。
ＸＸ向一审法院起诉请求：1.判令解除其与嘉腾公司之间签订的商品房买卖合同及补充协议；2.嘉腾公司向ＸＸ返还购房款738000元；3.嘉腾公司承担本案的诉讼费用。
嘉腾公司反诉请求：1.解除ＸＸ与嘉腾公司之间签订的商品房买卖合同，ＸＸ协助嘉腾公司办理商品房买卖合同注销手续；2.ＸＸ向嘉腾公司支付违约金738000元；3.ＸＸ支付嘉腾公司因本案所发生的律师代理费220000元；4.诉讼费由ＸＸ承担。
一审法院认定事实：
2016年5月4日，ＸＸ与嘉腾公司签订商品房买卖合同一份，载明由ＸＸ向嘉腾公司购买施工编号为龙湖原山1幢106号房，建筑面积为424.17平方米，该商品房的总价款为8420323.86元。ＸＸ应于合同签订之日起当日内支付全部房款30%的首付款，剩余房款于合同备案之日起当日内申请办理银行贷款手续，并按贷款方式付款。双方在当日签订的补充协议中约定出卖人、买受人双方一致同意对该商品房的总价作如下变更：按套计算，该商品房总价款为人民币7380000元。2016年5月6日，ＸＸ分两次向嘉腾公司转账支付购房款738000元。
一审另查明，双方签订的《商品房买卖合同》第十八条约定：出卖人交付的商品房的建筑工程质量应符合国家和地方的强制性标准，符合国家和地方的建筑节能强制性标准，房屋装修质量符合国家强制性标准。该房屋主体结构质量不合格的，买受人有权单方面解除合同，并有权要求出卖人按房款总价5%支付违约金。除房屋主体以外的质量问题，经出卖人对同一部位5次修理，不能修复，影响买受人正常居住使用的，买受人有权解除合同，并有权要求出卖人按房款总价5%支付违约金。双方签订的补充协议约定，逾期付款超过90日的，出卖人有权解除合同，买受人应在解除合同通知送达之日按照总房款的10%向出卖人支付违约金。在出卖人和买受人任何一方根据本合同或本补充协议的规定行使解除权时，本合同和补充协议在书面解除通知送达对方之日即视为解除。无论何种原因导致本合同及补充协议解除的，买受人应当在出卖人发出书面通知之日起10日内配合出卖人按照房地产主管部门要求办理完毕本合同解除及合同备案注销手续或该商品房返还过户手续。出卖人将在办理完毕合同注销手续且买受人已腾房（如已交房）后30日内，将买受人已付房价款扣除违约金及各种费用〔包括但不限于代为偿还的按揭贷款利息及罚息（如有）、出卖人为签订及解除本合同而实际产生的费用（如印花税、律师费及手续费）、及出卖人的其他损失等〕后的余额（如有）无息返还买受人，如买受人已付房价款不够扣除，出卖人享有继续追索的权利。
一审又查明，2017年1月，嘉腾公司与江苏乐天律师事务所、乐天（上海）律师事务所签订一份委托代理合同，上述律师事务所接受嘉腾公司委托，指派俞伯俊、陈琳为本案一审诉讼代理人。服务收费数额为220000元。同年4月27日，乐天（上海）律师事务所向嘉腾公司出具了面额为220000元的服务费发票。根据嘉腾公司提供的江苏乐天律师服务收费标准，涉及财产的，100万至1000万元之间简单诉讼案件，按照3%-5%的收费标准收费。
一审再查明：2016年6月3日，ＸＸ委托律师向嘉腾公司发函，要求解除双方的商品房买卖合同及补充协议，并主张退还购房款738000元。2016年6月7日，嘉腾公司回复称不同意ＸＸ的请求，且通知ＸＸ付清房款后及时办理收房手续。
一审法院认为：ＸＸ与嘉腾公司签订的商品房买卖合同及补充协议系双方真实的意思表示，且不违反相关法律法规的规定，应为合法有效，双方均应按约履行各自的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。ＸＸ诉称该房屋的装修存在严重的质量问题，无法继续履行合同，未能提供充分证据予以证明，且案涉房屋在出售时系现房，ＸＸ在购房时亦去过现场，应视为其对房屋的现状是明知的；即使该房的装修存在质量问题，根据双方签订的商品房买卖合同及补充协议的约定，除房屋主体结构以外的质量问题，经出卖人对同一部位5次修理，不能修复，影响买受人正常居住使用的，买受人有权解除合同。本案中，ＸＸ未能及时支付首付款，负有先履行义务，在其未按约支付首付款，房屋还未交付的情况下，ＸＸ以房屋存在质量问题为由要求解除合同于法无据。因ＸＸ未能按约付款已超过90日，故嘉腾公司依法享有合同解除权，ＸＸ应履行相关的协助义务。关于ＸＸ应当承担的违约金是否过高，应否调整的问题。根据双方签订的补充协议第十九条第六款约定：本合同所定违约金，均是考虑了商誉、社会影响、时间成本、机会成本、处理违约事件所耗费资源（人力、财力）等综合抽象要素所造成的损失的……同时本合同所约定的违约金具有惩罚性违约金性质。在充分理解和认可上述原则的基础上，故双方嗣后均不再以“违约金过分高于损失”或“违约金过分低于损失”等为由作为抗辩要求调高或调低违约金，收取违约金的一方亦无需举证具体损失。ＸＸ亦未提供证据证明双方约定的违约金过分高于造成的损失。综上，ＸＸ要求调整违约金的主张理由不充分。关于律师费的问题。嘉腾公司主张律师费220000元，其提供的收费票据上并未明确系本案产生的律师费，且根据其提供的收费标准，明显过高，法院予以调整，按照诉讼标的1476000元的5%计算，律师费为73800元，其余部分不予支持。判决：一、解除ＸＸ与嘉腾公司于2016年5月4日签订的商品房买卖合同及补充协议（合同备案号：10CE99D84ACD460E9715）；二、ＸＸ于判决生效之日起十日内协助嘉腾公司办理商品房买卖合同的注销手续；三、嘉腾公司于判决生效之日起十日内返还ＸＸ购房款738000元；四、ＸＸ于判决生效之日起十日内支付嘉腾公司违约金738000元，律师代理费73800元，合计811800元；五、驳回ＸＸ及嘉腾公司的其余诉讼请求。如果各方当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11180元，由ＸＸ负担；反诉案件受理费5590元，由嘉腾公司负担。
二审中，为证明律师代理费的实际发生，嘉腾公司提交了中国农业银行账户交易明细回单。其中显示：2017年1月6日，嘉腾公司向乐天（上海）律师事务所汇款30万元。交易用途：原山群诉客户之一。二审法庭要求嘉腾公司说明该群诉案件的具体数目以及各自标的，嘉腾公司在法庭限定的期限内未作说明。
二审查明：《商品房买卖合同》第十二条约定：出卖人逾期交房，不超过90日的，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之四的违约金，合同继续履行；逾期超过90日的，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日退还全部已付款，应按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之四的违约金。《补充协议》第十九条第9款约定：买受人在没有合同约定或法定事由的情况下，要求解除本合同或以行为表示拒绝继续履行合同时，出卖人拒绝解除合同的，有权要求买受人按照房屋总价款的10%向出卖人支付违约金，且合同应继续履行；出卖人同意解除合同的，有权要求买受人按房屋总价款的20%向出卖人支付违约金，并有权从买受人已付的购房款中扣除，不足部分有权向买受人追索。
二审中，双方当事人对于一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，本案应予改判。
理由及依据为：
一、关于ＸＸ的行为是否构成违约的问题。二审法官认为，除有特别约定外，房屋出卖人应当保证房屋质量符合工程建设强制性标准以及合同的约定，房屋买受人因房屋存在质量缺陷向出卖人主张修复等民事责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，购房人ＸＸ在签订购房合同后，发现房屋存在质量问题，可以要求嘉腾公司进行维修、补偿等，但以此理由拒绝支付房屋价款并要求解除合同的主张无法律依据，理应承担相应的责任。2016年6月3日，ＸＸ书面告知嘉腾公司，要求解除双方的商品房买卖合同及补充协议，既不符合合同约定，也不符合法律规定的一方当事人可以解除合同的情形，构成违约。
二、关于违约金和代理费用的调整问题。
本案中，双方签订的《商品房买卖合同》以及《补充协议》均是房地产开发商制作的格式文本。双方在《补充协议》中关于不得要求调整违约金的约定，由于该约定系格式条款，请求调整违约金是法律赋予当事人的法定权利，该格式条款排除了买受人的法定权利，且格式条款的提供人也未履行提示和说明义务，故该约定对买受人无约束力、无法律效力。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。一审中，ＸＸ提出违约金高于损失，要求法院予以调整。嘉腾公司未提出举证证明损失等同于甚至高于违约金。且自2016年下半年至今，常州地区房价总体处于上涨态势。鉴于上述原因，二审合议庭认为，本案中关于ＸＸ应承担的违约金，酌定10万元较为公平适宜。
关于代理费用问题。一审中，嘉腾公司提交了《委托代理合同》以及乐天（上海）律师事务所出具的增值税普通发票三张共计22万元；二审中提交了银行账户交易明细回单，嘉腾公司向乐天（上海）律师事务所汇款30万元，用途为：原山群诉。二审中，嘉腾公司未能按照法庭的要求进一步明确“原山群诉”的具体情况，以及进一步明确本案代理费的具体金额。故根据本诉、反诉标的合计为1476000元，按照嘉腾公司提交的诉讼标的3%-5%的计费标准，本院认定委托代理费用为45000元。
综上，上诉人ＸＸ的上诉请求，有事实和法律依据的部分，本院予以支持。一审判决不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初6653号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、撤销常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初6653号民事判决第四项；
三、ＸＸ于本判决生效之日起十日内支付常州嘉腾置业有限公司违约金100000元，律师代理费45000元，合计145000元；
四、驳回ＸＸ的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11180元，由ＸＸ负担；反诉案件受理费5590元，由常州嘉腾置业有限公司负担；二审案件受理费16770元，由ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴国伟
审 判 员 袁海燕
审 判 员 孙海萍
二〇一七年十一月十五日
法官助理 姚 远
书 记 员 方 栋