山西省晋城市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
(2018)晋05刑终31号
原公诉机关高平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）崔百岁，男，1987年6月18日生，汉族，初中文化，无业，内蒙古自治区呼伦贝尔市人。2017年5月24日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被高平市公安局刑事拘留,同年6月22日经高平市人民检察院批准逮捕，高平市公安局于当日依法对其执行逮捕。现押高平市看守所。
辩护人王毓军，山西健腾律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郝志明，男，1988年8月4日生，汉族，小学文化，农民，黑龙江省绥化市人。2017年5月24日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被高平市公安局刑事拘留,同年6月29日经高平市人民检察院批准逮捕，高平市公安局于次日依法对其执行逮捕。现押高平市看守所。
辩护人杜陈义，山西中弘律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）贾晓波，男，1987年11月11日生，汉族，初中文化，农民，黑龙江省绥化市人。2017年5月24日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被高平市公安局刑事拘留,同年6月29日经高平市人民检察院批准逮捕，高平市公安局于次日依法对其执行逮捕。现押高平市看守所。
辩护人王磊，山西中弘律师事务所律师。
高平市人民法院审理的高平市人民检察院公诉指控被告人崔百岁、郝志明、贾晓波犯信用卡诈骗罪一案，于2017年12月15日作出（2017）晋0581刑初400号刑事判决。判后，原审被告人崔百岁、郝志明、贾晓波不服判决，提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告人郝志明与贾晓波在黑龙江省哈尔滨市道里区爱建公寓经营网络贷款工作室，被告人崔百岁与郝志明、贾晓波在经营网贷时结识。
2017年春节后，被告人崔百岁、郝志明、贾晓波在爱建公寓见面后，崔百岁提出可通过在银行ATM机上安装银行卡复制器及微型摄像头的方式，窃取他人信用卡资料信息后牟利，郝志明、贾晓波表示同意。三人明确分工，决定由贾晓波出资购买相关设备，崔百岁、郝志明负责踩点、安装拆卸设备及整理收集信用卡信息。同年3月，崔百岁QQ联系到广东省深圳市一出售设备的人，由贾晓波出资，崔百岁、郝志明购回设备。
2017年3月上旬，被告人崔百岁、郝志明携带银行卡复制器及摄像头，到内蒙古呼和浩特市一建设银行ATM机上测试了相关功能。同年3月下旬，崔百岁、郝志明在山西省长治市租住了公寓，伺机作案。同年3月31日至4月6日，崔百岁、郝志明多方踩点，由崔百岁驾车同郝志明到高平市建设路百货大楼北面建设银行ATM机上安装设备，窃取到多名被害人信用卡信息。崔百岁将所盗信用卡信息（内含卡号及密码）整理成文本文档保存至自己笔记本电脑中。同年4月20日，崔百岁、郝志明再次到高平市长平商场东面高平农商银行营业网点的ATM机上安装设备时，被工作人员发现后离开现场。
被告人崔百岁QQ联系到贾松飞（网名”大宝”，另案处理），约定崔百岁将窃取到的信用卡信息通过QQ传输给贾松飞，贾松飞负责安排人在境外盗取信用卡内现金，所得赃款由双方平分。被告人郝志明、贾晓波均表示同意。
2017年4月下旬至5月初，被告人崔百岁、郝志明、贾晓波将窃取来的信用卡资料信息，通过崔百岁的QQ传输给贾松飞，由贾松飞传至境外，安排境外人员根据信用卡信息制作伪卡在马来西亚、泰国等地盗刷被害人毕某、闫某、李某1、韩某等15人共计16张银行卡内人民币共56202.93元。贾松飞按约定比例指使他人在境外将赃款23950元分五次通过支付宝转账给崔百岁、贾晓波，除支付贾晓波购买设备的款项外，余款被三被告人挥霍。
2017年5月23日晚8时许，高平市公安局工作人员经布控蹲守，在长治市路泽美食城将涉案被告人崔百岁、郝志明、贾晓波抓获，并将三被告人带回高平市公安局进行调查核实。
2017年5月24日，高平市公安局民警分别到被告人崔百岁、贾晓波长治租住处搜查，现场缴获用于窃取信用卡信息的摄像头、银行卡复制器及滤网、笔记本电脑等工具，该局对上述物品进行扣押。
经晋城市公安司法鉴定中心鉴定，所扣押崔百岁电脑中，检测出18个文本文档，内含145条银行卡信息。经中国建设银行股份有限公司高平支行及晋城市分行信用卡中心认定，三被告人通过安装设备，非法窃取145条信用卡信息，其中实际有效的信息为65条，均包含信用卡卡号及密码等。
案发后，被告人崔百岁母亲梅爱荣代为退赔赃款16000元。
上述事实，有公诉机关当庭提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、高平市公安局受案登记表和立案决定书。
2、高平市公安局到案情况说明载明：2017年5月23日晚8时许，该局工作人员经布控蹲守，在长治市路泽美食城将涉案被告人崔百岁、郝志明、贾晓波抓获，并迅速办理传唤手续。因长治市公安局不让使用办案区，且根据法律规定，传唤证不能异地使用，故将三被告人带回高平市公安局调查核实。
3、高平市公安局搜查笔录、扣押清单、现场照片及涉案款项退缴记录、发还清单证实：2017年5月24日，高平市公安局工作人员对被告人贾晓波租住于长治市建设巷的房屋进行搜查，现场查获涉案的银行卡信息采集设备、POS机、微型摄像头、银行卡、一次性口罩、白板芯片卡等物品；同日，高平市公安局工作人员对被告人崔百岁租住于长治市建设巷的房屋进行搜查，现场查获笔记本电脑、硬盘、滤网、微型摄像头、刷卡器、黑条、焊枪等涉案物品。后该局对上述查获的物品予以扣押。2017年7月4日，崔百岁母亲梅爱荣到高平市公安局代为退赔涉案信用款诈骗款16000元，该局将该款发还。
4、中国建设银行高平支行关于被告人崔百岁等人安装采集银行卡信息设备从高平市建设银行百货大楼自助取款机窃取客户银行卡信息情况统计表及情况说明证实：建设银行高平支行根据公安机关提供的被告人所窃取的145条银行卡信息中，显示有银行卡卡号、相关数据及密码的有效信息为114条（含重复的49条）。银行卡内的信息包括客户的姓名、住址、联系方式、卡号、密码及金额，如果犯罪分子作案时通过工具窃取了客户的卡号密码做成伪卡，可将银行卡内资金窃取。
5、高平市公安局提取的被告人崔百岁电脑中涉案银行卡卡号密码等文档、对数据提取经过的情况说明及关于崔百岁、贾晓波支付宝的收款明细、情况说明证实：2017年6月9日，高平市公安局工作人员打开涉案的崔百岁笔记本电脑，从文件夹中，提取并打印崔百岁所保存的窃取客户银行卡信息的相关资料，共计36页。崔百岁看后称，其中内容除部分为试机时自己的卡信息外，其余都是所窃取客户银行卡的卡号密码等信息。
被告人崔百岁将窃取的银行卡信息发送给贾松飞后，由贾松飞伙同境外人员盗刷并将资金转入崔百岁支付宝账户17900元，转入被告人贾晓波所使用的支付宝账户内6050元。经查，境外汇款人员系河南籍耿飞和马来西亚人CHONGCHEEKIT。
6、被害人闫某、王某、常某、韩某、毕某、李某1、袁某、候某、程某、成风欣、李某2、成某2、李某3之女李慧娟、路伟伟、史雪琦的陈述、相关银行卡交易明细、余额变动的短信截图及涉案建设银行ATM机相关台账明细、被害人在ATM机上存取款的操作记录证实：被害人闫某等人在涉案ATM机上进行存取款操作后，银行卡信息被三被告人窃取。2017年4月24日，闫某被盗刷8409.6元；同日，毕某被盗刷9951.22元，常某被盗刷2935元，王某被盗刷660.12元，程某被盗刷864.6元，成风欣被盗刷1416元，路伟伟被盗刷3569.56元；次日，李某1银行卡被盗刷10045.46元，李某2被盗刷1375.81元，袁某被盗刷3216.16元；候某被盗刷966.84元；2017年5月9日，韩某被盗刷5966.02元，成某2被盗刷1652.56元，史雪琦被盗刷4750.84元；李某3被盗刷423.14元。
7、证人陈某的证言证实：我与被告人崔百岁、郝志明、贾晓波认识。2017年3月，他们来长治市摩登时代公寓租房居住，崔百岁和我借了点钱，说他做信用卡贷款业务需购买设备，但不告诉我具体购买什么设备，还借走我的轿车使用，说去晋城办事。
8、晋城市公安司法鉴定中心（晋市）公鉴（电证）字[2017]20号检验报告证实：经对被告人崔百岁存储所窃取信用卡信息的电脑进行检验，与本案相关文档18个，大小共为24.9KB，内含145条银行卡信息。所检验结果刻录封盘。
9、被告人崔百岁供述及QQ信息截图证实：2017年春节后，我与郝志明、贾晓波在爱建公寓见面看电视的时候，共同谋划效仿电视里的犯罪行为，将摄像头、银行卡复制器等装入银行ATM机窃取银行卡信息用来盗刷牟利。我们三个人进行分工，由贾晓波出钱购买作案工具及支付我和郝志明作案时的相关费用，我和郝志明负责具体实施安装拆卸设备等工作。我通过QQ联系他人购买了设备，并与郝志明到深圳等地提货；还通过QQ联系上大宝（系贾松飞），约定将窃取的银行卡信息给他，他安排境外的人盗刷卡内现金后，双方按比例分配赃款。2017年3月份，我在长治市一公寓租房工作，随后我开车带着郝志明寻找作案地点，经过多方踩点，在2017年3-4月份和郝志明一起在高平百货大楼北面建设银行ATM机上安装拆卸相关设备后用自己电脑存储并读取窃取的信用卡信息发送给贾松飞，境外相关人员盗刷后给我支付宝账户内转了17900元，给贾晓波账户转了6050元，除支付贾晓波出的资金外，余款被我们三人挥霍。平时我在长治租房居住。
10、被告人郝志明供述及指认现场照片、QQ聊天记录截图证实：2017年春节后，我和崔百岁、贾晓波在爱建公寓见面后看电视时，崔百岁主动提出可将摄像头、银行卡复制器等装入银行ATM机窃取银行卡信息用来盗刷牟利，我和贾晓波表示同意。约定由贾晓波出资购买设备，我和崔百岁负责安装窃取信用卡信息。经崔百岁联系相关人员，我与崔百岁购买了相关窃取设备，并和崔百岁多方踩点，在2017年3-4月份乘坐崔百岁汽车在高平市百货大楼附近建设银行ATM机上安装了设备，我负责具体安装拆卸工作。窃取到银行卡信息后，崔百岁通过QQ联系贾松飞，约定将窃取的信息发给他后双方按比例分成，崔百岁用专门的笔记本电脑用来采集、存储和传送该信息。后我与崔百岁配合将窃取的信用卡信息发给贾松飞，境外人员盗刷后，我参与分赃。
郝志明当庭供述：我和崔百岁到河南濮阳找到大宝，将窃取的信用卡信息传输给他。崔百岁先告诉大宝信用卡账号，通过手机视频监控境外人在ATM机上进行操作，需输入密码时，我通过视频告诉境外的人。二十分钟后，大宝将窃取的钱按比例打到崔百岁支付宝账户上一万多元，钱到手后我们三人就一起返回长治。
11、被告人贾晓波供述证实：我和崔百岁、郝志明认识。2017年春节后，我们在爱建公寓一起看电视时，崔百岁主动提出可将摄像头、银行卡复制器等装入银行ATM机窃取银行卡信息用来盗刷牟利，我和郝志明表示同意。经协商，我提供资金用于购买摄像头及银行卡复制器，崔百岁负责借车拉上郝志明寻找可安装设备的ATM机，购买设备我没有参与，是崔百岁通过QQ联系他人购买的，和郝志明二人去实地提货，崔百岁还通过QQ联系到贾松飞，由贾松飞回收我们窃取的银行卡信息后发送给境外人员进行盗刷后按一定比例返给我们，我随崔百岁、郝志明去河南濮阳、晋城市踩过点，2017年3月，我在长治租房居住的时候，后他们二人在高平一银行的ATM机上安装了设备，我同崔百岁等二人还去见过一次贾松飞。崔百岁通过自己的笔记本电脑存储并传送窃取的信用卡信息，境外的人盗刷后曾给我支付宝转过6050元，也给崔百岁支付宝转过，扣除我的出资外，剩下的钱我们三人挥霍了。
12、案发现场监控视频刻录光盘及截图。
13、被告人崔百岁、郝志明、贾晓波的常住人口基本信息。
法庭对以上证据进行质证、认证后，根据控辩双方提出的质证意见和争议焦点，综合评判如下：
一、本案被告人崔百岁、郝志明、贾晓波的行为应认定为信用卡诈骗罪，诈骗金额56202.93元。
1、崔百岁等三人与贾松飞是共同犯罪行为。在案被告人供述等证据证实，崔百岁等人窃取了信用卡信息后，联系贾松飞，商谈分成比例，证实双方有共同犯罪的故意。2、崔百岁等人将信用卡信息提供给贾松飞后，贾松飞将信息传至境外，郝志明等人通过手机视频告诉对方信用卡密码，现场监控贾松飞等人行为，直至盗刷成功后分得赃款。结合崔百岁电脑中存储的涉案信用卡信息文档，各被害人在涉案ATM机上存取款的操作记录、信用卡账户变动明细及陈述，涉案建设银行ATM机台账明细，崔百岁、贾晓波支付宝收款明细电子资料等，证实双方实施了共同犯罪行为。3、崔百岁等人与贾松飞各有分工，实施共同犯罪，盗刷他人信用卡内56202.93元，应以该数额认定各被告人的犯罪数额。综合以上情节，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定：窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的，应认定为冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪。
二、被害人常某、成风欣等五人信用卡被盗刷的具体地点与本案定罪量刑无关；盗刷信用卡支付的手续费、查询费不应当从犯罪数额中扣除。
1、庭审查明，被告人崔百岁等人与贾松飞共谋盗刷他人的信用卡，在河南濮阳等地，崔百岁、郝志明等人当场提供给贾松飞信用卡资料后，贾松飞传至境外，直至崔百岁等人获取信用卡内现金后，才与贾松飞分开，非法获取15人16张信用卡内的56202.93元。认定上述事实，有被害人陈述、存取款操作记录、信用卡账户变动明细及被告人供述等证据。被害人常某等五人信用卡被盗刷的具体地点不影响本案的定罪量刑。
2、盗刷信用卡所支付的手续费、查询费等，系为实施犯罪行为支出的费用，依法不应当从信用卡诈骗数额中扣除。
三、被告人崔百岁不应当认定为立功。
被告人崔百岁到案后，如实供述了其本人窃取信用卡信息后提供给贾松飞，继而实施信用卡诈骗的犯罪行为。根据《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，系立功。崔百岁只是供述本人的犯罪事实，依法不应当认定为立功。
原审法院认为：被告人崔百岁、郝志明、贾晓波以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，在ATM机上安装摄像头等工具，窃取并冒用他人信用卡信息资料，盗刷15名被害人信用卡内人民币56202.93元，数额巨大，其行为均构成信用卡诈骗罪，应当依法追究刑事责任。高平市人民检察院指控被告人崔百岁、郝志明、贾晓波的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。
被告人崔百岁提出犯意，主动联系他人购置摄像头等设备，开车载运被告人郝志明积极寻找作案地点，指挥设备安装拆卸，负责采集、存储读取并传送所盗信用卡信息用于盗刷诈骗活动，积极分赃；郝志明乘坐崔百岁汽车积极寻找作案地点，具体实施设备安装拆卸，与崔百岁共同传送所盗信用卡信息用于盗刷诈骗活动，参与分赃；被告人贾晓波提供资金用于购置设备，协助崔百岁、郝志明进行信用卡诈骗，参与分赃。三被告人分工明确，均积极实施犯罪，虽具体行为不同，但均起主要作用，不应区分主从犯。崔百岁、郝志明在共同犯罪中所起作用较贾晓波大，在量刑时应予区分。
被告人崔百岁到案后如实供述所犯罪行，其亲属代为退赔被害人部分损失，依法可从轻处罚；被告人郝志明、贾晓波到案后如实供述所犯罪行，依法可从轻处罚。
综上，对辩护人王毓军、杜陈义、王磊从轻处罚的量刑意见予以采纳，对其他意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人崔百岁犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月24日起至2022年11月23日止；罚金款自判决生效后一个月内缴纳）二、被告人郝志明犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月24日起至2022年8月23日止；罚金款自判决生效后一个月内缴纳）三、被告人贾晓波犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月24日起至2022年5月23日止；罚金款自判决生效后一个月内缴纳）四、责令被告人崔百岁、郝志明、贾晓波退赔赃款；对扣押在案的微型摄像头、笔记本电脑等作案工具予以没收。
上诉人崔百岁的上诉理由及辩护人意见：其涉嫌信用卡诈骗罪金额不应为全部盗刷款项56202.93元，应为其实际所得的23950元。其有立功表现，且到案后积极退缴非法所得16000元，原判对其量刑过重，请求二审对其改判较轻的刑罚，并对其适用缓刑。
上诉人郝志明的上诉理由及辩护人意见：原判认定上诉人构成信用卡诈骗罪罪名定性错误，本案被告人以非法占有为目的，通过窃取银行卡信息在网络终端上使用盗取银行卡内资金的行为，符合盗窃罪的构成要件，并不存在诈骗的事实，应以盗窃罪定罪。
上诉人贾晓波的上诉理由及辩护人意见：原判认定上诉人构成信用卡诈骗罪罪名定性错误，上诉人并未采取虚构事实或隐瞒真相的方法骗取他人钱财，不符合诈骗罪的构成要件，上诉人的行为符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪定罪。原判未区分主从犯错误，上诉人贾晓波在整个案件中所起作用很小，应认定上诉人贾晓波的从犯地位，予以从轻处罚。此外，对于归还上诉人贾晓波先前垫付的资金部分，不应认定为系其分得的赃款，应当认定为是其收回先前支付购买设备的款项。
二审审理查明的事实同一审一致，认定本案事实的证据已在一审开庭审理时经当庭举证、质证，二审予以确认，二审中无有新的证据，故二审审理查明的事实同一审一致。
本院认为，上诉人崔百岁、郝志明、贾晓波以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，在ATM机上安装摄像头等工具，窃取并冒用他人信用卡信息资料，盗刷他人信用卡内人民币56202.93元，数额巨大，其行为均构成信用卡诈骗罪，且系共同犯罪，依法应予刑罚处罚。
关于上诉人崔百岁、上诉人贾晓波所提原判认定犯罪数额有误的上诉理由，经查，崔百岁等人窃取了信用卡信息后，和贾松飞商谈分赃比例，并通过手机视频告诉贾松飞信用卡密码，直至成功盗刷被害人信用卡内钱财。本案中，崔百岁等人与贾松飞在主观上有共同盗刷被害人信用卡的故意，虽然双方在参加共同犯罪时具体分工、参与时间有所不同，但其行为都是为达到同一目的，即盗刷被害人信用卡。客观上实施了盗刷被害人信用卡内56202.93元的行为，均侵犯了信用卡的管理制度和银行及信用卡的有关关系人的公私财物所有权。整个犯罪活动中，三上诉人与贾松飞彼此相关、紧密配合，各自的行为均是整个犯罪活动的必要组成部分，故崔百岁等人与贾松飞系共同犯罪，应以其实际盗刷数额认定各上诉人的犯罪数额，上诉人所提应以其分赃实际所得数额、以及应扣除其购买犯罪工具垫付款的数额来确定犯罪数额，无法律依据，不予支持。
关于上诉人崔百岁所提其有立功情节以及原判量刑过重的上诉理由，经查，上诉人崔百岁到案后，如实供述了其本人窃取信用卡信息后提供给贾松飞，继而实施信用卡诈骗的犯罪行为。其只是供述本人的犯罪事实，不符合《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定的立功情形，依法不应当认定为立功。原判对崔百岁到案后如实供述所犯罪行、其亲属代为退赔被害人部分损失的情节，已予以了从轻处罚，并根据三上诉人在共同犯罪中所起作用予以量刑，并无不当。对上诉人崔百岁所提上诉意见不予支持。
关于上诉人郝志明、上诉人贾晓波所提应以盗窃罪定罪而非信用卡诈骗罪定罪的上诉理由，依据《中华人民共和国刑法》相关规定，盗窃罪侵害的客体是公私财物的所有权，客观方面表现为秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。而本案中，上诉人侵害的客体是复杂客体，既对信用卡的管理制度造成侵害，同时也给银行及信用卡的有关关系人的公私财物所有权产生损害，主观上上诉人以非法占有公私财物为目的，客观上其冒用了他人的信用卡，诈骗了公私财物，符合信用卡诈骗的犯罪构成要件，也符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的冒用他人信用卡的情形，故原判认定上诉人构成信用卡诈骗罪，定罪准确，对二上诉人所提该上诉理由不予支持。
关于上诉人贾晓波所提应区分主、从犯的上诉理由，经查，三上诉人在犯罪过程中均积极实施犯罪，虽具体行为不同，但均起主要作用，不宜区分主从犯。对其该上诉理由不予支持。
综上，原判认定原审被告人崔百岁、郝志明、贾晓波犯信用卡诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长霍敏翔
审判员陈晓勇
审判员李海霞
二〇一八年二月十三日
法官助理邵鹏
书记员荣耀