广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤03民终8696号
上诉人（原审被告）：深圳市国融房地产开发有限公司，住所地：深圳市南山区。
法定代表人：胡雯婷，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黎泰君，广东诚公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈文敏，广东诚公律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：雷波，男，汉族，1969年12月23日出生，住所地：广东省深圳市福田区，
委托诉讼代理人：杨涛，广东钧沐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓丹丹，广东钧沐律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市名夏集团有限公司，住所地：深圳市罗湖区。
法定代表人：胡文教。
上诉人深圳市国融房地产开发有限公司（以下简称国融公司）、雷波与被上诉人深圳市名夏集团有限公司（以下简称名夏公司）商品房预售合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民三初字第1604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
国融公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、改判驳回雷波对国融公司的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费、公告费由雷波、名夏公司承担。事实与理由：
（一）一审判决认定事实错误、关键事实未查明。一审判决未查清雷波支付房款情况，仅凭发票即认定雷波已经履行了买受人的支付全部购房款的合同义务，系认定事实错误、关键事实未查明。发票只是完税凭证，不是付款凭证。在商业活动中，既存在先付款后开具发票的情形，也存在先开具发票再付款的情形，开具发票不等于实际收款。由于国融公司存在新旧股东纠纷，国融公司客观上无法取得涉案房产销售时的相关财务资料，无法核实相关房款付款真实性，故已向一审法院申请对涉案账户银行流水进行调查取证，但一审法院并未予以查明。在雷波仅提供前述票据，却没有提供支付房款的相关银行流水予以佐证，一审法院也未予查明的情况下，即认定雷波已支付房款是错误的。
（二）一审判决遗漏了对涉案房产未能办理房产证原因的认定。经一审法院向不动产登记中心查询，XX大厦未能办理初始登记、涉案房产未能按时办理房产证原因为“尚未进行竣工结算、未缴纳物业专修维修基金、公厕未移交等”。事实上，经国融公司与施工单位协商，XX大厦已于2014年8月取得《三算单》等完整结算资料，现涉案房产不能办理房产证的原因系名夏公司即XX大厦另一开发主体不出现、拒不配合，申报材料无法取得其签章。国融公司曾多次口头通知并于2016年9月19日书面函告、于2016年10月25日登报公告，要求名夏公司配合办理工程档案归档、初始登记事宜，但其均不予理会。一审判决遗漏该关键事实。
（三）一审判决适用法律不当。因付款证据不足，应由雷波承担举证不利的法律后果，判决驳回其诉讼请求。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此证明已付清购房款的举证义务在于雷波，若雷波不能举证证明已付清房款，应承担举证不能的法律后果。《中国人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求；先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。由于雷波无法证明其已经履行付清购房款的在先义务，国融公司也有权不予办理房产证，无需支付逾期办证违约金。
即使雷波已付清购房款，未能按时办理房产证也在于名夏公司不予配合，系名夏公司单方违约，与国融公司无关，应由名夏公司独自承担逾期办证责任。国融公司自新股东接管以来，一直积极应诉、主动解决相关工程纠纷、努力排除办证障碍。相反，名夏公司故意下落不明、逃避诉讼、拒不配合办理工程档案归档及初始登记相关手续。因名夏公司拖延配合导致的违约责任应由其自行承担。
即使国融公司应当支付逾期办证违约金，本案违约金也显然过高，应当予以调低。逾期办证虽会造成雷波不便，但其并未因此发生实际经济损失，并且国融公司也已经实际交付房屋。依一审判决标准计算，逾期办证违约金将高达数十万元甚至上百万元，而实际购房款不过一百多万元，该违约金标准显然过高。
雷波上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判国融公司、名夏公司按照合同约定为雷波办理并取得《房地产证》，并判令国融公司、名夏公司按日向雷波支付购房总价款万分之四的逾期办理《房地产证》违约金至办理《房地产证》之日止；2、本案一、二审诉讼费用均由国融公司、名夏公司承担。事实与理由：
（一）取得《房地产证》是雷波与国融公司签订购房合同的主要目的之一，按照合同约定为雷波办理房地产证是国融公司的基本义务，国融公司应当按照约定全面履行自己的义务。根据合同法的相关规定及《房地产预售合同》的约定，国融公司、名夏公司作为卖方，向买方交付房产并转移房产所有权是其基本合同义务。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律，以及《深圳经济特区房地产登记条例》的相关规定，转移房产所有权是指房地产买卖双方共同向不动产登记机关办理房地产转移登记并取得房地产登记证书。
在一手房买卖中，卖方作为开发建设单位，首先要按照相关行政法规的规定办理项目房地产的初始登记，在项目房地产办理初始登记后，协助买方办理转移登记并取得房地产登记证书。这就是通常所说的开发建设单位的办证义务。由此可见，开发建设单位作为卖方所负的办证义务实际包括两个方面：1、按照相关行政法规的规定完善相关手续，备齐资料向不动产登记部门申请办理项目初始登记；2、办理房地产转移登记，取得房地产登记证书。两个方面是相互联系的整体，办理项目初始登记是办理转移登记的前提，办理转移登记以办理初始登记为前提条件，而办理转移登记是办理初始登记的目的。
一审法院把作为开发建设单位的国融公司所负的办证义务机械地割裂开来，将办证义务狭隘地理解成办理房地产登记证书，将一项义务中包含的相互联系的两个方面的内容（办理项目初始登记和办理转移登记并取的房产证）割裂开来，将应当履行在先的义务内容（办理项目初始登记）的未履行，作为在后义务内容（办理转移登记）无法履行的理由，进而对整项义务的履行的可能性作出否定性判断（不具备办证条件），显然是错误的。
深圳市不动产登记中心向原审法院出具的《深圳市不动产登记中心关于查询XX大厦项目相关情况的复函》亦非常明确地指出，该项目存在尚未进行竣工结算（国融公司在一审庭审中确认已经完成了竣工结算）、未缴纳物业专项维修基金和公厕未移交等问题（均属于开发建设单位应按照行政法规完善的手续），截止2016年2月16日，开发建设单位未申请办理该项目房地产初始登记；开发建设单位应尽快完善相关手续，备齐资料向深圳市不动产登记中心申请完善房地产初始登记（均属国融公司可为而不作为）。国融公司在一审庭审中也确认，未能办理初始登记是由于另一开发建设主体名夏公司拒绝配合在相关文件上盖章的原因造成。
（二）延期办证违约金应计算至实际取得《房地产证》之日止。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，当事人应当按照约定履行自己的义务，如当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。雷波与国融公司签署的《房地产预售合同》第二十二条亦明确约定，如卖方未履行相关义务造成买方不能按约定期限取得《房地产证》的，卖方自涉案房地产交付之日的第240日起，按日向雷波支付购房总价款万分之三的违约金，如延期办证的时间达到120日，买方要求继续履行合同的，合同继续履行，自涉案房地产交付之日后第240日起至买方实际取得《房地产证》之日止，卖方按日向买方支付涉案购房总价款万分之四的违约金。
一审法院认可该《房地产预售合同》是双方的真实意思表示，合同内容不违反我国法律或行政法规的强制性规定，合法有效，且日万分之四的迟延办证的违约金符合深圳房地产交易的惯例，支持国融公司、名夏公司应自该房地产实际交付之日起按日向雷波支付涉案购房总价款万分之四的违约金至立案之日，但对雷波提出的要求计算至实际取得房地产证之日止的诉求予以驳回，前后矛盾，于法无据，于理不合，应予以纠正。按照一审判决，从立案之日的2014年8月10日至一审判决作出之日的2016年10月27日（向雷波送达的时间是2016年11月9日）历时2年零2个月，也即，雷波在诉讼过程中，部分违约金请求权已经因超过2年诉讼时效而丧失了胜诉权，匪夷所思。
名夏公司未作答辩。
雷波向一审法院起诉请求：1、国融公司、名夏公司立即按照合同约定为雷波办理并取得《房地产证》；2、国融公司、名夏公司按照合同约定自本房地产交付之日后第240日起至雷波实际取得《房地产证》之日止，按日向雷波支付购房款万分之四的违约金，暂计至2014年8月10日为140，898.03元，应计至办理《房地产证》之日止；3、本案诉讼费用由国融公司、名夏公司承担。
一审法院认定事实：（一）2013年4月16日，雷波（买受人）与国融公司、名夏公司（出卖人）签署《深圳市房地产买卖合同（预售）》，约定：国融公司、名夏公司将位于深圳市罗湖区XX大厦第1栋1单元34层X号房出售予雷波，房屋用途为商务公寓，建筑面积41.46平方米，转让总金额为1，162，526元，买受人采取一次性付款方式付款，签订本合同之日起15日内一次性付清购房总价款。
合同第九条约定：出卖人应当于2013年8月17日前将本房地产交付给买受人。合同第二十一条约定：出卖人在将本房地产交付给买受人之日起240日内为买受人办理并取得《房地产证》。合同第二十二条约定：如出卖人未履行相关义务造成买受人不能按约定期限取得《房地产证》的，出卖人自本房地产交付之日后的第240日起，按日向买受人支付购房总价款万分之三的违约金；如延期办证的时间达到120日，则买受人有权在该120日届满之日起半年内解除合同；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本房地产交付之日后第240日起至买受人实际取得《房地产证》之日止，出卖人按日向买受人支付本购房总价款万分之四的违约金。合同第二十四条约定：出卖人应依照物业管理法规规定，以协议方式聘请具有三级资质的物业服务企业深圳棕榈物业管理有限公司对本项目进行前期物业管理服务，买受人按每月每平方米建筑面积3.5元交纳物业服务费。涉案合同还对买卖双方其他权利义务进行了约定。
（二）2013年5月10日，国融公司向雷波出具《购房发票》，购房款为1，162，526元。
2013年4月15日，雷波接收了涉案房产。
（三）为查清涉案房产所在XX大厦的产权情况，一审法院于2016年2月向深圳市不动产登记中心发函进行查询。2016年2月22日，深圳市不动产登记中心向一审法院出具《深圳市不动产登记中心关于查询XX大厦项目相关情况的复函》【深不动产登函（2016）84号】，内容为：XX大厦位于H215-XX宗地内，开发建设单位为港丰房地产开发（深圳）有限公司和深圳名夏商贸有限公司；该项目为信访楼盘，目前存在尚未进行竣工结算、未缴纳物业专项维修基金和公厕未移交等问题；截至2016年2月16日，未查得该项目房地产初始登记记录，开发建设单位也未申请办理该项目房地产初始登记；根据《深圳经济特区房地产登记条例》第三十六条等相关规定，开发建设单位应尽快完善相关手续，备齐资料向深圳市不动产登记中心申请完善房地产初始登记。
一审庭审中，双方当事人对该《复函》的真实性、关联性、合法性均予以确认。
（四）国融公司原名称为港丰房地产开发（深圳）有限公司（以下简称港丰公司），2014年11月21日变更为现名称。名夏公司原名称为深圳名厦商贸有限公司。
一审法院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。雷波与国融公司、名夏公司签署的《深圳市房地产买卖合同（预售）》是买卖双方的真实意思表示，内容未违反法律或行政法规的强制性规定，为有效合同。雷波向国融公司、名夏公司缴纳了全部购房款，已经履行了买受人的付款义务。国融公司辩称，雷波未提供相应的银行流水，仅提供POS机刷卡单或收款收据或收据不足以证明雷波已经支付购房款。对此，一审法院认为，国融公司仅以旧股东未移交经营文件、存在恶意虚构交易或一房多卖，需进一步核实交易情况之陈述不足以对抗雷波提供的证据，故对于国融公司的该答辩意见，一审法院不予采纳。国融公司、名夏公司未能在约定的期限内为雷波办理《房地产证》，已经构成违约。雷波有权向国融公司、名夏公司主张相应的违约责任。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项之规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但法律上或者事实上不能履行的除外。本案中，雷波诉请国融公司、名夏公司立即为其办理《房地产证》，系基于非金钱债务违约发生的请求权。《深圳市不动产登记中心关于查询XX大厦项目相关情况的复函》已确认涉案房产所在XX大厦并未办理初始登记，待开发建设单位尽快完善相关手续、备齐资料并向深圳市不动产登记中心申请完善房地产初始登记后方能办理XX大厦的产权登记。涉案房产为XX大厦内其中的一套房产，仍未满足可以办理《房地产证》的条件，故雷波主张国融公司、名夏公司立即为涉案房产办理《房地产证》之诉讼请求，一审法院不予支持。雷波可待国融公司、名夏公司向深圳市不动产登记中心申请并办理XX大厦初始登记后再行向国融公司、名夏公司主张办理涉案房产《房地产证》。
根据涉案合同，国融公司、名夏公司迟延办理《房地产证》已对雷波构成违约，雷波主张国融公司、名夏公司以购房款为基准按日万分之四的标准支付逾期办理《房地产证》违约金的诉求具有合同及法律依据，一审法院予以支持。国融公司辩称，违约金应当是以填补实际损失为原则，雷波主张的违约金标准过高，应予调整。一审法院认为，依法成立的合同应当信守。国融公司、名夏公司作为涉案项目建设单位及出卖方，负有及时办理XX大厦初始登记及协助购房者办理房产证的义务。国融公司、名夏公司迟延办证的违约行为已造成雷波在行使涉案房产所有权能上之不便，雷波主张的违约金标准并无过高，亦符合合同约定，故对于国融公司该答辩意见，一审法院不予采纳。雷波于2013年4月15日接收涉案房产，属于实际入伙，雷波依此推算逾期办证违约金的起算日期为2013年12月11日的主张具有事实依据，一审法院予以确认。国融公司、名夏公司应以购房款1，162，526元为基准，按日万分之四标准向雷波计付自2013年12月11日起至起诉之日2014年8月10日止的违约金。2014年8月10日之后的违约金，雷波在起诉时并未予以明确，且一审法院并未向雷波计收该部分受理费，故对于该部分违约金，一审法院在本案中不作处理。雷波可另行向国融公司、名夏公司主张。
据此，一审法院判决：一、国融公司、名夏公司应于判决生效之日起十日内向雷波支付自2013年12月11日起至2014年8月10日止的逾期办理《房地产证》的违约金（以购房款1，162，526元为基准，按日万分之四标准计算）；
二、驳回雷波的其他诉讼请求。案件受理费3118元，由国融公司、名夏公司共同负担；公告费100元，由名夏公司负担。
本院对一审查明的事实予以确认。另查，雷波在一审中提交了显示收款人为港丰公司的共计1，123，986元的银行支付流水记录，以及含有收款人为港丰公司的8万元交易记录的银行卡对账单。
本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。雷波在一审中已经提交了其向国融公司支付全部房款的银行流水记录及银行卡对账单，在国融公司亦确认涉案房屋已交付雷波的情况下，本院可确信雷波已付清购房款的事实具有高度可能性，国融公司关于其因买受人未付清房款而享有履行抗辩权的主张，依据不足，本院不予支持。国融公司与名夏公司既为共同与买受人签订房屋买卖合同的出卖人，也系涉案房地产项目的共同开发主体，故可类推适用《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款关于合伙人对合伙债务承担连带责任的规定，雷波作为买受人有权请求国融公司与名夏公司承担连带责任。至于涉案房屋未能办理初始登记进而未能办理房地产证是否因名夏公司原因所致，属国融公司与名夏公司作为连带债务人内部责任分担的问题，国融公司依此提出的免责主张，与《中华人民共和国民法通则》第八十七条关于负有连带义务的债务人都负有向债权人清偿全部债务的义务的规定不符，本院不予支持。
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任。而除其单方陈述外，国融公司并未提交证据证明涉案合同约定的违约金数额过分高于因其违约给对方造成的损失，本院难以确信国融公司关于违约金数额过高的事实主张具有高度可能性，且根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款关于违约方支付迟延履行违约金后还应当履行债务的规定可知，迟延履行违约金本亦带有一定的惩罚性，故本院对国融公司调整违约金数额的上诉主张不予支持。
《深圳经济特区房地产登记条例》第三十六条规定，经初始登记的房地产，可由当事人申请进行转移登记；《不动产登记暂行条例实施细则》第二十四条第二款规定，未办理不动产首次登记的，除法律、行政法规另有规定外，不得办理不动产其他类型登记。根据前述经济特区法规、部门规章的规定，在涉案房地产项目尚未完成初始登记即首次登记的情况下，不能办理涉案房屋所有权自出卖人向买受人移转的登记，故雷波关于由国融公司、名夏公司为其办理产权证书的继续履行请求存在《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项所规定的法律上障碍，依法尚不应予以支持。一审法院虽驳回了雷波的对应请求，但并未实质免除国融公司、名夏公司移转房屋所有权并配合办理产权证书的义务，雷波在初始登记完成后仍可依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十八条的规定另诉主张。因涉案房屋何时具备办理所有权移转登记的条件尚无法核定，本案起诉后至实际办理房地产证时的具体逾期事实及归责情形尚未实际发生或可得确定，一审法院未支持雷波关于违约金计至办理产权证书之日的请求亦无明显失当。
综上所述，国融公司、雷波的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计5669元，由深圳市国融房地产开发有限公司、雷波分别按其已预交数额各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 毅
审 判 员 曹 静
审 判 员 张 睿
二〇一七年十一月八日
书记员（兼） 林晓翔