四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终1814号
上诉人（原审原告）：陈文建，男，1965年12月20日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。
上诉人（原审被告）：钱兴银，男，1966年10月24日出生，汉族，住四川省富顺县。
委托诉讼代理人：詹兆敏，四川法锐律师事务所律师。
上诉人陈文建因与上诉人钱兴银劳动争议纠纷一案，双方均不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初2817号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈文建上诉请求：撤销一审判决，改判由钱兴银支付1.工伤保险待遇138333.2元（包括一次性伤残补助金65233元，一次性工伤医疗补助金16822元；一次性伤残就业补助金25233元；住院伙食就业补助金210元；住院护理费1353元；药费42.6元；停工留薪期工资27957元，鉴定费300元；鉴定检查费179元；交通费1000元）；2.经济补偿金23297.5（2.5×9319/月）。事实和理由：（一）一审适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》不当，应按照《工伤保险条例》第六十六条规定不低于工伤保险条例的规定进行赔偿。一审判决按非法用工处理赔偿56530.2元明显低于工伤保险条例规定的标准138333.2元；（二）陈文建系以《劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条第一项及第四十七条第一款规定要求经济补偿，这些证据均由用人单位予以提供。一审法院要求陈文建提供钱兴银未缴纳社保的证据，加重陈文建证明难度。
钱兴银辩称，（一）陈文建诉请超过一审起诉范围，不属于上诉请求，二审不应处理；（二）双方系劳务关系，不存在非法用工和非法待遇问题。
钱兴银上诉请求：撤销一审判决，驳回陈文建全部诉讼请求。事实与理由：（一）陈文建系以提供劳务者受害责任纠纷起诉，原审法官进行了释明，其拒绝变更诉讼请求及案由，人民法院无权变更案由为劳动争议；（二）钱兴银开设的作坊不是单位，即使是单位，也不应当由钱兴银个人承担，而应由非法用工的单位承担民事赔偿责任；（三）双方属于雇佣关系，钱兴银从事初加工，将家具原料加工成板材的技术承包给陈文建个人，陈文建带着其妻子和亲戚从事加工，其可自行安排时间，不受钱兴银管理；（四）一审法院法院适用法律错误，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》而不是《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》予以处理；（五）陈兴银进行工伤鉴定，认定为十级，但工伤认定须认定双方有劳动关系，其结论不应得到采纳。
陈文建辩称，（一）认定非法用工，有认定书佐证；（二）一审法院适用劳动争议程序处理本案并无不当。
陈文建向一审法院起诉请求：钱兴银向陈文建支付非法用工一次性赔偿45697元；支付停工治疗期间生活费、鉴定费、住院伙食补助费、护理费、交通费等30513元；经济补偿金22397.5元，合计98607.5元
一审法院认定的事实：（一）钱兴银经营玉坤家具厂，未办理工商营业执照。2013年9月，陈文建进入该家具厂从事开料工作。2015年10月19日，陈文建在工作时不慎被电锯锯伤左手，当日被送往成都市武侯区第三人民医院住院治疗，于2015年10月26日出院，出院诊断：左示指末节远端创伤性缺失。出院医嘱：门诊随访，术后14天拆线，根据伤口情况复诊。住院期间产生的医疗费由钱兴银支付。陈文建出院后支付医疗费42.6元。
（二）2016年1月8日，陈文建伤情经四川西南司法鉴定中心适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准评定陈文建伤情十级。陈文建支付鉴定费用1030元。
（三）2016年1月11日，陈文建申请工伤认定，成都市人力资源和保障局以玉坤家具厂没有工商营业执照，不具有营业资质为由向陈文建出具不予受理决定书。2016年2月24日，成都市劳动能力鉴定委员会适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，出具成劳鉴字[2016]00753号鉴定结论书，鉴定陈文建伤残等级为十级。陈文建支付鉴定费用300元，鉴定检查费179元。
（四）陈文建于2016年1月12日申请仲裁，同日成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会以玉坤家具厂无营业执照，主体不适格为由，出具成武劳人仲不字[2016]第5号不予受理案件通知书。
一审法院认定上述事实，采信了住院病历、发票、鉴定结论书、不予受理决定书、不予受理案件通知书以及双方陈述等证据。
一审法院认为，无营业执照或未经依法登记备案的单位职工受到事故伤害或患职业病的，由该单位向伤残职工给予一次性赔偿。一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。本案中，钱兴银经营的玉坤家具厂未按照规定在工商局进行注册登记，但仍招用陈文建从事开料工作，双方存在非法用工关系。陈文建在该家具厂工作时受到事故伤害，且构成十级伤残。钱兴银应按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的有关规定，对陈文建所受到的伤害承担赔偿责任。
关于一次性赔偿金。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条之规定，结合陈文建的伤残等级及2014年四川城镇全部单位就业人员年平均工资45697元，钱兴银应向陈文建支付一次性赔偿金45697元（45697元×1倍）。
关于治疗期间的费用。1.生活费，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条之规定，钱兴银应向陈文建支付劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费，陈文建2015年10月19日受伤，2016年1月8日进行第一次劳动能力鉴定，结合统筹地区2014年度职工月平均工资标准3808元（45697元/年÷12个月），一审法院确认陈文建治疗期间生活费10242.2元（3808元/月÷21.75天×10天+3808元/月×2个月+3808元/月÷21.75×5天）；2.鉴定费、鉴定检查费。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条第二款之规定：“劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。”故钱兴银应向陈文建支付陈文建在成都市劳动能力鉴定委员会办理鉴定产生的鉴定费用300元，鉴定检查费179元；3.住院伙食补助费。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条及《工伤保险条例》第三十条之规定，结合陈文建的住院时间7天，钱兴银应向陈文建支付伙食补助费112元（7天×16元/天）；4.护理费，陈文建未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，主张钱兴银支付护理费的理由不成立，一审法院不予支持；5.交通费，陈文建未经医疗机构出具证明，且不能证明到统筹地区以外就医，由此陈文建主张的交通费，一审法院不予支持。以上治疗期间的费用共计10833.2元（治疗期间生活费10242.2元+鉴定费300元+鉴定检查费179元+伙食补助费112元）
关于钱兴银不为陈文建缴纳社会保险费的经济补偿22397.5元。陈文建未提交相应证据予以证明，应承担相应举证不能的法律责任，故陈文建诉请钱兴银支付未缴纳社保的经济补偿的理由不成立，一审法院不予支持。
据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十四条、第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、钱兴银于判决生效之日起十日内支付陈文建一次性赔偿金45697元；二、钱兴银于判决生效之日起十日内支付陈文建治疗期间的费用10833.2元；三、钱兴银不支付陈文建未缴纳社会保险费的经济补偿金22397.5元；四、驳回陈文建的其他诉讼请求。
二审诉讼中，双方对一审法院认定的事实没有异议，本院予以确认。
二审诉讼中，为证明陈文建工资收入9000元/月以上，陈文建提交了一张收款收据，载明陈文建及其他另外两人共3人工资15000余元。钱兴银质证认为，该收据单上金额非其所写。本院经审核，该收据上载明的金额并未载明陈文建个人工资为多少而是其与案外人合计工资，无法达到直接证明目的，故，本院不予采信。
二审另查明，1.钱兴银经营的玉坤家具厂有10余名员工；2.陈文建于2016年1月离开该厂；3.钱兴银未给陈文建缴纳社会保险；4.陈文建在钱兴银经营的玉坤家具厂期间，双方商定由陈文建按照计件收费的方式向钱兴银结算，陈文建在生产期间亦通过自行请人帮忙方式完成工作任务。5.2014年成都市城镇全部单位就业人员平均工资为51681元。
本院认为，本案争议在于1.双方之间的法律关系系非法用工还是雇佣关系；2.如果构成非法用工关系，其相应赔偿待遇计算问题。
关于是否构成非法用工问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条，“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”由该规定可见，非法用工实质上是将双方之间的法律关系作为劳动关系来处理，其特征仍然具有劳动关系所表现的从属性、依附性、稳定性特征，其性质的明显不同于劳务雇佣关系。本案中，钱兴银所经营的玉坤家具厂，规模有10余名员工，陈文建2013年即到该家具厂做木工，陈文建所作木工业务亦属于该厂业务组成范围，同时，成都市武侯区人力资源和社会保障监察大队作出的《劳动监察鉴定笔录》中载明钱兴银陈述其清楚其涉嫌非法用工，故综合判断双方所建立的法律关系，应属非法用工。钱兴银上诉称双方仅属于雇佣，其主张系内部承包并不必然排斥双方建立非法用工关系，故本院对钱兴银上诉理由，不予采纳。
关于非法用工待遇计算。参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第四条、第五条之规定，陈文建可享有治疗期间生活费、医疗费、护理费、伙食补助费、交通费、鉴定费、一次性赔偿金。本案中，陈文建在一审中主张了非法用工一次性赔偿、生活费、鉴定费、住院伙食补助费、护理费、交通费，经本院审核，一审法院参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》予以确定钱兴银应支付鉴定费用300元、鉴定检查费179元，无须支付护理费、交通费，并无不当，本院予以确认。就一次性赔偿金问题，参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条第二款，前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工平均工资，而《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定的通知》明确，全省工伤保险实行市（州）统筹，故本案应适用成都市城镇就业人员年平均工资51681元，但由于陈文建在一审起诉时主张为按45697元计算，系其对自己权利的处分，故一审法院虽适用标准有误，但判决结果结论正确，本院予以确认。就治疗期间生活费问题。陈文建2015年10月19日受伤，2016年1月8日进行第一次劳动能力鉴定，结合统筹地区2014年度职工月平均工资标准4306.75元/月（51681元÷12个月），陈文建治疗期间生活费11583.67元（4306.75元/月÷21.75天×10天+4306.75元/月×2个月+4306.75元/月÷21.75×5天）。故，陈文建可总共获得非法用工赔偿为一次性赔偿金45697元、鉴定费用300元、鉴定检查费179元、治疗期间生活费11583.67元。
陈文建上诉主张按照《工伤保险条例》第六十六条规定，按照不低于工伤保险条例所规定的待遇进行赔偿的理由不能成立。首先，其主张中一次性伤残补助金计算标准十级伤残为7个月本人工资，在双方均无证据证明陈文建实际收入情况下，如参照陈文建受伤时统筹地区平均工资，计算并未超过参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条规定的一次性赔偿金数额。《工伤保险条例》中规定的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均系在劳动关系解除前提下支付，由于双方并未建立劳动关系，故对陈文建并不适用；其次，陈文建所主张的住院伙食补助费、鉴定费、鉴定检查费，一审法院已参照工伤保险条例规定的标准，并结合当地情况予以确定。第三，护理费、交通费，参照工伤保险条例，陈文建并未举证其经鉴定需要生活护理，应承担举证不能的不利后果，而出院后药费42.6元，亦无法证明系因陈文建受伤产生；最后，陈文建主张的住院期间生活费，与停工留薪期工资性质类似，但双方均无证据证明陈文建收入情况，因此即使参照统筹地区工资计算其应当享有的停工留薪期工资标准，并未超过住院期间生活费计算标准，本院对陈文建上诉理由，不予采纳。钱兴银上诉称，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，但本案陈文建在一审庭审中明确要求按照非法用工关系主张权利，此系其对其权利的行使，一审法院的处理并无不当，本院不予支持。
关于经济补偿金问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险”；第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”；第九十三条，“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”本案中，钱兴银所经营的玉坤家具厂不具备合法经营资格，亦未给陈文建购买社会保险，陈文建以未购买社会保险为由主张经济补偿金，钱兴银应当向其支付。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款之规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，陈文建于2013年9月进入该家具厂从事开料工作。2015年10月19日受伤，由于双方均不能证明陈文建具体收入情况，本院参照2014年度职工月平均工资标准4306.75元确定，钱兴银应当向陈文建支付经济补偿金10766.88元。
综上，钱兴银的上诉请求不能成立，本院不予支持；陈文建的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十四条、第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初2817号民事判决第一项，即“钱兴银于判决生效之日起十日内支付陈文建一次性赔偿金45697元”；
二、撤销成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初2817号民事判决第三项、第四项；
三、变更成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初2817号民事判决第二项为“钱兴银于判决生效之日起十日内支付陈文建治疗期间的费用12062.67元”；
四、钱兴银于本判决生效之日起十日内向陈文建支付经济补偿金10766.88元；
五、驳回陈文建的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元已由陈文建垫付的，由钱兴银履行支付义务时一并向陈文建支付，二审案件受理费20元，由钱兴银负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗健文
审判员 陈进梅
审判员 郑小茂
二〇一七年十月三十日
书记员 宋善人
书记员 刘 淼