贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔04民终591号
上诉人(原审被告)：金某，男，1969年1月5日生，汉族，贵州省安顺市平坝区人，住贵州省安顺市平坝区，现住贵州省安顺市平坝区。
上诉人(原审原告)：杨某，女，1972年2月18日生，汉族，贵州省安顺市平坝区人，住贵州省贵阳市云岩区，现住贵州省安顺市平坝区。
上诉人金某、杨某因离婚后损害责任纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2017）黔0403民初892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭,公开进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人金某上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人之原审所有诉请；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决对于认定上诉人存在家庭暴力、与他人存在同居关系等事实认定不清。（一）上诉人在婚姻关系存续期间，并未对被上诉人实施家庭暴力。第一，上诉人向一审法院提起离婚诉讼期间，2016年7月2日晚，被上诉人因与上诉人女儿金玉鑫发生口角，进而殴打金玉鑫，上诉人在制止被上诉人暴力行为过程中从而发生撕抓，双方各自受伤。平坝区安平派出所出警后，因被上诉人无理取闹，乃至谎称头痛等原因，派出所作出处理，各自负责。第二，双方离婚后，2016年10月17日，被上诉人殴打上诉人车内乘坐人张某，上诉人予以制止。被上诉人被行政拘留6天。（二）原审判决认定上诉人与他人存在同居行为，属于认定事实不清，证据不足。原审判决认定上诉人与他人发生性关系，进而认定存在同居关系。原审判决主要通过被上诉人提供之录音来确认，但对于证据的合法性、关联性、真实性、完整性并未予以审查，也未依照电子证据来予以确认。对于该份证据是否通过电子技术手段发生篡改，并未予以明确。二、原审判决以上诉人存在家庭暴力、与他人存在同居关系，应当承担离婚损害赔偿，适用法律错误。1、上诉人在婚姻关系存续期间，并未存在对被上诉人实施家庭暴力的事实，2016年7月2日晚发生家庭纠纷系因被上诉人过错导致。2、原审判决以被上诉人提交之录音，认定2016年5月4日上诉人与他人之录音存在性关系，进行构成同居关系，存在过错，应当承担赔偿责任，属于适用法律错误。同居关系系行为人在有配偶期间与其他异性持续性共同生活，才能构成同居关系，非所谓临时发生，况且上诉人与其他异性不存在持续共同生活或存在临时性发生多次性关系。
上诉人杨某上诉请求：1、依法改判，支持上诉人在原审提出的精神赔偿抚慰金5万元；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应依法确认支持上诉人提出的精神抚慰金5万元，并支持上诉人所有请求。一、原审判决认定被上诉人存在家庭暴力、与他人存在同居，长期保持性关系等事实清楚，证据充分。被上诉人在婚姻期间，为了逼迫上诉人离婚，多次对上诉人进行家庭暴力，只是有几次被打得很严重才住院治疗。从2015年11月开始有很多次我都忍让，2016年5月9日、7月2日每次都很严重，都是由警方帮忙将我送往医院。其他时候，虽然警方也去了，但本着挽回家庭的目的，本人忍痛没去医院。二、原审判决认定被上诉人与他人存在同居行为，事实清楚，证据充分。早在2015年7月，大女儿金玉鑫就发现被上诉人和张某的出轨行为并告诉了我，在痛哭之后，我选择了原谅被上诉人，可被上诉人一意孤行，经常在外开房，长期与张某在新世界翰临境3幢504号房同居，该房屋系被上诉人妹妹的，并未出租，其二人同居期间，我母亲也曾遇见。直至2016年5月4日，被上诉人与张某在安顺城市便捷酒店3010号房进行不正当性行为时被警方查处，我通过在自家车上的GPS和录音知道二人的行为，两人商定在离婚后远走高飞，此期间，被上诉人悄悄转移财产，并通过股市转移了大量现金，把家中贵重物品用车拉走并隐藏。该录音在原审中被认定具有合法性、真实性、完整性、关联性，形成了证据链。
原审原告杨某向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付离婚损害赔偿50000元。2、被告承担本案诉讼费。事实和理由：原、被告于2007年经人介绍认识，相处数月后双方以夫妻名义共同居住生活，双方各带一个女儿，相处也很融洽，双方父母、亲戚也相互走动。原、被告于××××年××月办理结婚登记手续。在这么多年夫妻生活中，经历了许多苦难。首先是抚育孩子上学，在原、被告工作繁忙期间均是原告父母到金阳照顾孩子上学起居。其次，2009年被告母亲查出患了肺癌，于2013年12月去世，在婆婆治疗的五年期间，原告尽心伺候并给其送终。2014年，大女儿金玉鑫考上高中住校，小女上初中还是原告父母照顾。女儿金玉鑫发现被告与朋友张萍有出轨的行为，为了挽留婚姻我选择了原谅被告。可被告不但不听，反而变本加厉和张萍在外同居，直到2016年5月4日在安顺城市便捷酒店开房被公安抓获，原告还是苦劝和挽留，可被告还是不听，并在2016年6月起诉离婚，因原告不同意离婚，被告在这期间多次殴打原告，造成原告几次住院，同时恶意转移家中财产，把存款转移到被告妹妹账户中。家中物品也在未分割前用车逐步拉走，伙同张萍殴打、咬伤原告。给原告身心造成极大的伤害，因原告一直不同意离婚，并未提起赔偿，现法院已判决离婚，依据《中国人民共和国婚姻法》第四十六条的规定，特诉至法院。
原审被告金某辩称，一、安顺市平坝区人民法院、安顺市中级人民法院对原、被告双方的离婚、离婚后财产分割已进行了审理，并不是原告所述的情况，原告做虚假陈述，更无所谓的被告与他人同居、被公安机关抓获及暴力殴打原告、财产转移的事实，被告不存在任何过错。二、导致原、被告双方离婚的过错方是原告，根据此前查明的事实，原告在被告所驾驶的车辆里安装GPS定位，且原告安装GPS定位影响了被告机动车驾驶的安全性能，随时可能导致供油不力，发生事故。原告还利用机械方式对被告所驾驶的机动车划伤轮胎，更为恶劣的是，原告殴打被告与前妻的婚生女金玉鑫才导致双方离婚，综上所述，被告无错，请求驳回原告诉请。
一审法院查明认定的事实：原、被告于2007年经人介绍认识，数月后双方共同居住生活，××××年××月××日登记结婚，婚前各自有一个女儿，婚后未共同生育子女。结婚初期双方感情尚好，后双方感情逐步恶化，多次发生争吵，甚至演变为暴力殴打。2016年5月4日，在安顺市公安局西秀区分局东关派出所民警到安顺市××大街城市便捷酒店查房时，被告与异性张某在同一客房，二人自称是朋友关系，系在房间内聊天。原告曾私下在其家用号牌为贵Ｇ×××××号车上装载GPS定位和监听系统，并从车载录音中得知被告在婚姻关系存续期间与其他异性有性关系的发生。2016年7月2日晚，原、被告发生争吵并互相抓扯，原告被殴打致伤，后报警处理，到平坝区人民医院住院治疗23天，经诊断为全身多处皮肤软组织挫擦伤。被告于2016年6月14日起诉原告离婚，2016年8月4日安顺市平坝区人民法院依法认定双方夫妻感情确已破裂依法判决原、被告离婚，后因原告不服该判决提起上诉，2016年9月29日，安顺市中级人民法院依法判决驳回原告上诉，维持原判。2016年10月17日被告驾车停等交通指示红灯时，原告看到其副驾座上坐着前述女性张某，遂拦车殴打张某，被告帮助张某殴打原告，致原告受伤住院5天，被告为此被安顺市平坝区公安局处以行政拘留三天处罚。另查明，原告在离婚诉讼一审、二审中均不同意离婚，且未对被告提起离婚损害责任赔偿的请求。庭审中，原告申请追加上述张某作为第三人参加诉讼。
一审法院认为，夫妻间应当互相忠诚，互相尊重，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。原、被告系再婚家庭，更应知道婚姻的来之不易。原告在未告知被告的情况下在其家用车上装载GPS定位及监听系统的行为虽有不妥，但被告对原告进行殴打导致其住院治疗，且在婚姻关系存续期间与其他女性有不正当往来，造成原告身体和精神一定伤害，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第一条之规定，原告要求被告承担精神损害赔偿责任，应予支持。但原告诉请赔偿50000元明显过高，结合原告所受之伤系在互相抓扯中所致，加之其私下在家用车辆上安装GPS定位及监听系统行为不当引起被告不满是引发夫妻矛盾的一定原因，故酌情赔偿20000元为宜。原告庭审中申请追加张某作为本案第三人参加诉讼。因本案系离婚后损害责任纠纷，法律关系的主体仅为原离婚的双方。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第二十九条之规定，承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。故本院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国婚姻法》第四条、第四十六条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第一条、第二十九条、第三十条第（二）项、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：被告金某于判决生效之日起十日内支付原告精神抚慰金人民币20000元整。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务，如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务。应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如未按照判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。案件受理费1050元，减半收取525元，由原告杨某承担225元，被告金某300承担。
本院二审期间，上诉人杨某提交贵州省平坝区公安局平区公安行罚决字[2017]926号《行政处罚决定书》（违法行为人张某）复印件一份，因该《行政处罚决定书》认定的事实为2016年10月17日发生的事实，而此前本院终审判决已解除了双方的婚姻关系，该《行政处罚决定书》与本案无关联性，故本案中本院可不予采信。上诉人金某未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院除对一审认定“2016年7月2日晚，原、被告发生争吵并互相抓扯，原告被殴打致伤，后报警处理，到平坝区人民医院住院治疗23天，经诊断为全身多处皮肤软组织挫擦伤”事实中，对上诉人杨某住院医院为平坝区人民医院的事实不予认定，应认定上诉人杨某住院医院为贵航集团总公司第三0三医院外，其余事实与一审认定一致。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”本案中，上诉人杨某一审诉讼请求上诉人金某向其支付离婚损害赔偿50000元。一审庭审中，上诉人杨某陈述其主张离婚后损害赔偿50000元的“依据是婚姻法的第四十六条中有被告与他人同居过错行为及实施家庭暴力的行为，计算依据是双方的情感和经济收入，因为离婚前我的工资和收入都是交给金某管理。”经查，一审判决适用了《中华人民共和国婚姻法》第四条、第四十六条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第一条、第二十九条、第三十条第（二）项及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定。其中，《中华人民共和国婚姻法》第四十六条第（三）项规定为“实施家庭暴力的”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第一条规定为“婚姻法第三条、第三十二条、第四十三条、第四十五条、第四十六条所称的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待”；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款规定为“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”、第二款规定为“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”本案中，上诉人金某上诉称一审判决认定其存在家庭暴力、与他人存在同居关系等事实认定不清，以其存在家庭暴力、与他人存在同居关系，应当承担离婚损害赔偿，适用法律错误。经查，一审判决适用《中华人民共和国婚姻法》第四十六条第（三）项，即“实施家庭暴力的”的规定，并未适用第（二）项，即“有配偶者与他人同居的”的规定。且对于2016年7月2日晚双方发生抓扯，上诉人杨某被殴打致伤后到贵航集团总公司第三0三医院住院治疗23天,经诊断为全身多处皮肤软组织挫擦伤的事实,上诉人杨某一审已提交住院病历、出院记录等证据证明，上诉人金某上诉称当晚被上诉人因与其女儿金玉鑫发生口角，进而殴打金玉鑫，其在制止杨某暴力行为过程中从而发生撕抓，双方各自受伤，平坝区安平派出所出警后，因杨某无理取闹，乃至谎称头痛等原因，派出所作出处理，各自负责，而平安派出所于2016年7月14日的《证明》仅证实“经了解，系金某与杨某夫妻二人因家庭琐事发生纠纷导致抓扯，在抓扯过程中杨某称右手被金某抓伤，金某称右手手臂被杨某咬伤。后经我所民警调解，双方相互达成调解协议，表示自行处理此事”。结合上诉人杨某经诊断为全身多处皮肤软组织挫擦伤、住院治疗23天的事实，一审判决适用《中华人民共和国婚姻法》第四十六条第（三）项，即“实施家庭暴力的”的规定，认定上诉人金某实施家庭暴力，并适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，对上诉人杨某一审要求离婚后损害赔偿50000元的诉请，“结合原告所受之伤系在互相抓扯中所致，加之其私下在家用车辆上安装GPS定位及监听系统行为不当引起被告不满是引发夫妻矛盾的一定原因，故酌情赔偿20000元为宜”的处理并无不当，适用法律并无错误。至于上诉人金某上诉称双方离婚后，2016年10月17日杨某殴打上诉人车内乘坐人张某，其予以制止，杨某被行政拘留一事，因本院解除双方婚姻关系的终审判决已于2016年10月9日、10月13日分别向金某、杨某送达，且系上诉人杨某与张某之间的关系，故相关纠纷应由当事人主张权利。对于上诉人杨某的上诉理由，因本院上述相关理由已述，故本院对其上诉理由中与一审判决认定相悖的部分，不予采纳。
综上所述，上诉人金某及上诉人杨某的上诉请求均不能成立，应分别予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。
二审案件受理费1050元，由上诉人金某负担。
本判决为终审判决。
审判长 阮 素 芬
审判员 刘 熹
审判员 李 德 江
二〇一七年九月二十一日
书记员 赵蓉（代）
当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：
（一）承担加倍罚息或迟延履行金。
（二）被强制进行审计。
（三）被限制出境。
（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。
（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。
（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。
（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。
（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。