四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终4848号
上诉人（原审被告）：成都永海实业有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武青南路20号。
法定代表人：廖邦，总经理。
委托诉讼代理人：谭振，北京竞天公诚（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗兵万，男，1977年10月16日出生，汉族，住四川省罗江县。
委托诉讼代理人：雷建华，商正法律服务所法律工作者。
上诉人成都永海实业有限公司（以下简称永海公司）因与被上诉人罗兵万劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初9460号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
永海公司上诉请求：撤销原审判决第一项，依法驳回被上诉人关于经济补偿金的诉讼请求。事实和理由：（一）永海公司提高了劳动待遇。永海公司统一制定续约方案并报行业主管部门审批后方可实施，除拒绝续签的罗兵万之外，其余劳动者已顺利续约，续签的劳动合同已明确将基本工资提高至850元/月，奖金提高至200元/月。上述提高劳动待遇的情况，公司在询证期间，均张贴在公司公告栏和人事部门墙上，供被上诉人查看。（二）罗兵万已明确表示不续签劳动合同，也未对劳动待遇提高与否提出任何意见。询证函中载明“原合同到期终止后，将重新与公司签订劳动合同和目标责任合同，参加社会保险”，表明对罗兵万在第一份劳动合同期间的工作情况满意，非常愿意与罗兵万续签合同。而罗兵万并未对劳动待遇的维持或提高提出任何质疑，直接作出不续签劳动合同的决定，已经明确了其意思表示。（三）永海公司在无须支付经济补偿金的情况下，仍按照合同约定支付了经济补偿（金）。永海公司经法定程序，在提高劳动待遇的情况下向罗兵万征询续签劳动合同的意见，虽罗兵万明确表示不予续签劳动合同，不符合申领经济补偿金的法定条件。但是，永海公司还是依据双方约定将车辆残值作为经济补偿（金）交付给罗兵万。从合同约定“中途解除合同无劳动补偿”来看，也能看出车辆残值是作为经济补偿（金）给付给罗兵万的，否则不会做出如此约定。
罗兵万辩称，一审认定事实清楚。（一）永海公司没有提交证据证明给罗兵万的工资有所提高，提高多少；（二）永海公司没有提前三十天告知驾驶员；（三）双方并未进行续约的协商程序；（四）罗兵万没有收到经济补偿金，我方认为是否续约都应当支付经济补偿金。
罗兵万向一审法院起诉请求：1、经济补偿金21535元（一审当庭变更为23950元）；2、2014年3月—2015年3月20日低于最低工资差额部分1万元（一审当庭变更为2014年3月—2015年3月20日低于最低工资差额部分8400元）；3、法定节假日加班工资12000元；4、2014年3月-2015年4月燃油补助1.39万元；5、5年法定节假日乱收费用1.72万元；6、出具解除或终止劳动合同证明，并赔偿损失1万元。
一审法院认定事实：一、签订劳动合同的时间及期限：2010年4月15日（期限：5年）；二、续签征询意见书：2015年3月25日，罗兵万签字确认不续签劳动合同；三、工资构成：基本工资+月奖金+绩效营运收入（当月营运收入-
月营运任务-
车辆运行费用）；四、劳动合同终止时间：2015年4月14日，永海公司出具《劳动关系终止证明》载明，罗兵万现离开工作岗位，双方于2010年4月15日所订立的劳动合同从即日起终止；五、申请仲裁的时间：2015年1月18日；六、仲裁请求及裁决结果：请求1、经济补偿金21535元；2、低于最低工资差额部分48000元；3、合同履行完的奖金9000元；4、法定节假日加班工资10500元。裁决结果：驳回申请人的仲裁请求。七、双方《劳动合同》第二十二条约定“合同期限届满时，双方劳动关系终止，甲方以车辆之1/2或1/3残值向乙方作劳动补偿。中途解除合同无劳动补偿；”八、2015年1月14日，成都市人力资源和社会保障局作出成人社工时[2015]04-002号批复，同意对被告出租车驾驶员岗位1094名职工实行不定时工作制。
一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条“下列劳动合同无效或部分无效：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；违反法律、行政法规强制性规定的”之规定，罗兵万主张以重大误解或显失公平为理由主张该条款无效，不属于上述三种法定的情形，缺乏法律依据。况且该条款内容上仅是对用人单位施加了法定责任之外的义务，并未排除其法定责任，无论双方劳动合同终止时用人单位是否依法应当支付经济补偿金，用人单位均应依据双方劳动合同的约定向劳动者支付残值补偿款。罗兵万主张永海公司向其支付经济补偿金，须满足劳动合同法中用人单位应当支付经济补偿金的条件，与本案劳动合同约定残值补偿款的效力无关。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款、四十六条第五款“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”之规定，固定期限合同届满后除用人单位维持或提高原劳动合同条件，劳动者仍不同意续订的，用人单位可以不支付经济补偿金。本案罗兵万不同意续订劳动合同，永海公司在合同续签征询意见书中仅载明“原劳动合同到期终止后，将重新与公司签订《劳动合同》和《城市客运出租车驾驶员营运目标责任合同》”，该内容无法反映永海公司将维持或提高原劳动合同条件，故永海公司应当向罗兵万支付经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，因罗兵万收入中绩效工资部分并非恒定，且计算绩效工资涉及的车辆运行费用无法核定，故本案酌定参照罗兵万离职前一年成都市月平均工资标准计算经济补偿金，结合罗兵万工作年限，永海公司应当支付罗兵万21535元（4307元×5个月）。
依据劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第53条“工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬”之规定，双方签订的劳动合同第八条约定罗兵万的劳动报酬为基本工资加绩效营运收入，罗兵万实际收入每月均未低于成都市最低工资标准，故对罗兵万主张低于最低工资标准的补偿不予支持。
依据《工资支付暂定规定》第十三条第二款之规定，实行不定时工作制度的劳动者不执行关于用人单位安排在标准工作时间之外的工作加班工资，本案永海公司经审批对出租车驾驶员岗位实行不定时工作制，双方劳动合同中也明确约定，且罗兵万的工作性质决定其工作时间由其自行决定及安排，故对罗兵万主张法定节假日加班工资的请求不予支持。
综上，对罗兵万诉讼请求的第二项至第三项，一审法院不予支持。对于罗兵万诉讼请求的第四至第六项请求，因未经仲裁前置程序，本案中不予处理。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第四十四条第一款、第四十六条第五款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、成都永海实业有限公司于判决生效之日起五日内支付罗兵万经济补偿金21535元；二、驳回罗兵万的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免收。
二审诉讼中，双方均对于一审法院认定的基本事实没有异议。
二审诉讼中，永海公司为证明其曾提高待遇要求罗兵万续约被拒，提交了《更车申请》《车辆基本信息明细表》《新车发包方案》《中心城区出租汽车公司用工信息公告》《出租汽车驾驶员劳动合同》（案外人肖斌），拟证明其以实际将罗兵万基本工资数额由650元、奖金150元提高为基本工资850元和奖金200元。罗兵万质证认为，永海公司提交的前述证据，不是二审诉讼新证据，也不足以证明其向罗兵万告知，关联性不足。本院经审核，永海公司提交的前述证据均系其与案外方之间往来中产生，无法达到其证明目的，本院不予采信。
另，经本院审核，一审法院认定罗兵万申请仲裁时间为2015年1月18日有误，依据成劳人仲委裁字（2016）第1550号仲裁裁决书载明，罗兵万申请仲裁裁决的时间为2016年1月18日。
基于上述分析，除罗兵万申请仲裁时间2015年1月18日外，本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院另查明以下事实，（一）罗兵万于2016年1月18日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。（二）双方劳动合同于2015年4月14日终止。
本院认为，关于经济补偿金是否应当支付问题，双方实际争议在于永海公司是否曾以维持或提高待遇向罗兵万提出续约。永海公司主张其曾就此提高相关待遇，此属积极事实，应由永海公司承担举证证明责任。依据永海公司提供的现有证据分析，《新车续驾征询意见书》并无提高或维持合同待遇相应条件，不足以证实永海公司主张，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款、四十六条第五款，判令永海公司向罗兵万支付经济补偿金并无不当，本院予以确认。关于经济补偿金金额，因双方均无法证明罗兵万收入情况，一审法院按照罗兵万离职前一年成都市职工平均工资作为计算基数按照5个月工资确定经济补偿金21535元，亦无不当，本院予以确认。永海公司上诉称以最低工资计算，无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，成都永海实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由成都永海实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗健文
审判员 陈进梅
审判员 郑小茂
二〇一七年七月十二日
书记员 宋善人
书记员 罗爱妮