山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)晋09民终119号
上诉人（一审原告):原平市崞阳镇天晃村民委员会。
法定代表人：张白文，该村民委员会主任。
委托诉讼代理人：薛志平，山西卓阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：甄峰，山西卓阳律师事务所律师。
被上诉人（一审被告):张国兴（又名张国新），男，1971年5月28日出生，汉族，原平市人，农民，住本村。
委托诉讼代理人:张根年（张国兴父亲），男，住原平市。
委托诉讼代理人：王满生，山西正原律师事务所律师。
上诉人原平市崞阳镇天晃村民委员会与被上诉人张国兴因土地承包经营权纠纷一案,不服原平市人民法院（2016）晋0981民初615号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月15日立案后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人原平市崞阳镇天晃村民委员会的法定代表人张白文及委托诉讼代理人甄峰，被上诉人张国兴及委托诉讼代理人张根年、王满生到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人原平市崞阳镇天晃村民委员会的上诉请求：1、撤销原判；2、改判确认被上诉人没有取得天晃村宫道6亩、玉宫沙场1亩土地的承包经营权；3、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
事实与理由：1、一审法院推理承包地给张文燕，是认定事实错误。（1）、二轮土地承包时，张文燕没有承包地。1999年上诉人按照县、镇安排，经村委会和村民代表会议决定，进行二轮土地承包。承包方案规定，截止1999年2月26日本村集体户口登记在册村民，享有承包土地权利，无户籍村民不得分地，每位村民承包耕地4.4亩。而被上诉人之女张文燕是在1999年3月10日办理户籍登记，在二轮承包截止日本村集体户口登记在册村民中没有其女儿张文燕，紧接着在上诉人与被上诉人于1999年3月15日签订《农村土地承包合同》时也就自然没有分给张文燕的承包地。（2）、上诉人将集体所有的官道上6亩、玉宫沙场1亩土地指定张根年暂时耕种。涉案土地管道上6亩、玉宫沙场1亩土地属于上诉人集体所有的搁荒地，为了充分利用土地资源，发挥经济效益，调动村民生产积极性，村委将包括本案诉争土地的撂荒土地交由被上诉人的父亲张年根暂时耕种，这是本案事实。在二轮承包时张年根与被上诉人张国兴是两个家庭，两个家庭的土地承包合同均没有涉案争议土地的登记，村委更没有相关的台账。（3）、被上诉人之女张文燕已经取得户主为被上诉人的土地承包经营权。本案中，被上诉人张文燕是在1998年7月23日出生，1999年3月10日办理户口登记，于1999年3月15日上诉人与被上诉人签订《农村土地承包合同》，被上诉人之女张文燕已经作为家庭新增人口成员取得户主为被上诉人的土地承包经营权。2、一审法院严重违反法定程序且采用证据明显不足。(1)、一审程序严重违法。上诉人提交的9份村民代表证明材料，一审法院因为证人未能出庭作证，且被上诉人不予认可，法院不予采信。相反被上诉人提交的张明田、张某、何树春、郭某证明各一份，在上诉人不予认可，该四人同样也均未出庭作证的情况下，一审法院却对其中“张文燕没有分到土地承包土地，村委会研究决定官道上6亩、玉官沙场1亩土地由张国兴一家人耕种”的证明内容予以认可。更为重要的是，在征得合议庭同意，休庭后上诉人提交了：张某本人亲自书写的证明一份，内容为“给村委会所做的证明事实属实，真实。证人张某，2016年4月27日”；郭某本人亲自书写的证明一份，内容为“给村委会证明为准，属真实，郭某，2016年4月27日。”这两份证据与被上诉人提交的证据前后矛盾，到底哪个是真实的直接影响到案件的客观事实，但遗憾的是一审法院既没有组织质证，也没有将案件事实查清的情况就作出裁判。(2)、一审认定事实所采证据明显不足。从全案来看，一审法院所作出判决关键是采取了一份被上诉人提交的“张文燕没有分到土地承包土地，村委会研究决定官道上6亩、玉官沙场1亩土地由张国兴一家人耕种”证据。是张明田个人出具的一份证据，被上诉人在一审根本没有提交任何关于村委研究决定的证据材料。3、一审法院确认张文燕取得土地承包经营权没有任何法律依据。(1)、张文燕二轮承包土地时，没有本村集体户口，即不享有本村集体组织成员资格，没有承包土地的资格。(2)、二轮承包土地后，上诉人也再未给个别村民签订过《农村土地承包合同》，村民也为再取得给土地承包经营权。（3）、被上诉人和被上诉人父亲张年根的土地承包合同上对本案争议土地均没有记载。村委台账没有任何记载，被上诉人更没有证书。根据《物权法》第127条第1款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”这一点与《农村土地承包法第22条规定“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”一审法院在没有查清事实，片面采用证据的情况下认定为张文燕取得土地承包经营权。
被上诉人张国兴答辩意见，原村委干部和住村镇干部纠正遗漏张文燕未分承包地的错误是事实且应给于肯定。当村委、镇干部发现遗漏张文燕土地时，决定予以纠正，并将该案争议土地承包给户主即答辩人，这是客观的事实，对此，原任村支书张明田、村长郭某、会计张某、镇干部何树春证词可证实。事实说明现任干部对当时的实际情况并不了解。现争议的土地已由张文燕的父亲承包经营近20年，尽管未与村委签订书面土地承包合同，但事实上已成立了合同关系，张文燕的该承包经营权依法应得到保护。关于被答辩人“土地为撂荒地”“村委台帐无记载”的所谓事实并不能影响该合同的效力。
原平市崞阳镇天晃村民委员会于2016年5月27日向一审法院起诉请求：1.判决确认被告不享有天晃村官道上6亩、玉官砂场1亩土地的承包经营权；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：1999年，天晃村委会按照国家号召和上级政府安排，经村委集体议事决定开始实行二轮土地承包，具体方案为截止1999年2月26日，集体户口在册人员分地，无户籍人员不能分地。张国兴女儿张文燕属于超生子女，缴纳计划生育罚款后，于1999年3月10日办理户口登记。为充分利用土地资源、发挥土地效益，经村民申请，村委会决定将集体所有、尚未发包的部分撂荒土地暂时交由包括张国兴的父亲张根年在内的多户村民改良耕种，其中天晃村官道上6亩、玉官砂场1亩的土地交由张国兴的父亲张根年耕作。2011年7月，政府征收了包括官道上6亩、玉官砂场1亩的土地，张国兴以1999年二轮承包时遗漏其女儿应得份额为由，主张张根年所临时代为耕种的土地属于其女儿补到的承包地，要求分配土地补偿款。张国兴向原平市农村土地承包仲裁委员会申请仲裁，原平市农村土地承包仲裁委员会作出（2016）原仲土字第2号仲裁裁决书，确认张国兴享有官道上6亩、玉官砂场1亩的土地承包经营权。天晃村委会认为，天晃村委会经集体商议决策制定了二轮土地的承包方案，张国兴的女儿取得户籍在截止日期后，不符合方案标准，而非分地时遗漏。张国兴作为户主已经取得土地承包经营权，其女儿作为新增户内成员，依法享有其所在户名下的土地承包经营权。天晃村官道上6亩、玉官砂场1亩撂荒土地一直属于村集体所有，只是由张国兴的父亲临时代耕，没有发包给任何人。张根年与张国兴分属两个家庭，户内成员不相同，二轮承包土地时分别签订土地承包合同，已经取得其户名下的土地承包经营权。原平市农村土地承包仲裁委员会作出的（2016）原仲土字第2号仲裁裁决书裁决错误，故提起诉讼。
一审中张国兴辩称，村委会于2016年4月22日签收仲裁裁决书，法院收到诉状日期为2016年5月27日，村委会收到仲裁裁决书36日才提起诉讼，与仲裁裁决书告知不相符，村委会起诉缺乏法律依据，应依法驳回。天晃村第二轮土地承包截止1999年3月15日，有土地使用证上载明的日期及村干部、镇政府驻村干部证词证实。张国兴之女张文燕出生于1998年7月23日，从出生之日起就享有土地承包经营权。1999年第二轮土地承包时，村委会应当为其提供承包土地，但村委会非法设定条件，将未在册的张国兴之女排除在外，剥夺了张文燕的承包土地的权利。后村委会及时纠正了错误，为张文燕另行确定了承包经营的土地即本案争议土地，且该土地一直由张国兴耕种至该土地被征用，事实合同已经成立，张国兴对该土地的承包经营权应受法律保护。
一审中，围绕当事人诉讼请求依法提交了证据，一审组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，一审予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审认定如下：1.天晃村委会提交2011年两议一组会议记录、2013年3月7日天晃村委会会议记录及2016年2月27日天晃村委会会议记录各1份，张国兴不予认可，一审对3份会议记录的真实性予以认可。2.天晃村委会提交村民代表证明材料9份，因证人未能出庭作证，且张国兴不予认可，一审不予采信。3.张国兴提交仲裁裁决书1份、快递签收单1份，一审对其真实性予以认可。2016年4月15日，原平市农村土地承包仲裁委员会作出（2016）原仲土字第2号仲裁裁决书，裁决确认张国兴享有官道上6亩，玉官砂场1亩的土地的承包经营权。2016年4月22日，该仲裁裁决书送达天晃村委会。4.张国兴提交原平市农业委员会原农函字[2013]32号函，一审对其真实性予以认可，该函的主要内容为“崞阳镇镇政府：今接到天晃村张国兴来人反应，其女儿张文燕二轮土地承包时分地问题。经查证明人张明田、张某证明材料，张文燕于1998年7月23日出生，1999年3月10日上户，属该村二轮土地承包时在册人口，如情况属实，应分给张文燕承包土地。原平市农业委员会2013年12月31日”。5.张国兴提交张明田、张某、何树春、郭某证明各1份，天晃村委会对此不予认可，一审对证明“张文燕没有分到承包土地，村委会研究决定官道上6亩、玉官砂场1亩土地由张国兴一家人耕种”予以认可。
另查明，2016年5月5日，天晃村委会向一审法院递交起诉状，并于当日缴纳诉讼费80元。
一审法院认为，张国兴女儿张文燕从出生之日起生活在天晃村，以天晃村作为其基本生活保障，具有天晃村集体经济组织成员资格，依法享有土地承包经营权。天晃村第二轮土地承包时，张国兴、天晃村委会于1999年3月15日签订土地承包合同，而张国兴女儿张文燕于1999年3月10日办理户口登记，故天晃村第二轮土地承包时，张国兴女儿张文燕属于户籍在册人员，应分得相应的承包土地。天晃村第二轮土地承包未给张国兴女儿张文燕分地，后原平市崞阳镇村民委员会研究决定将官道上6亩、玉官砂场1亩合计7亩土地指定由张国兴一家人耕种，其行为应视为将官道上6亩、玉官砂场1亩合计7亩土地分给张国兴女儿张文燕。关于诉讼时效，张国兴辩称天晃村委会于2016年4月22日签收仲裁裁决书，于2016年5月27日提起诉讼，已超过诉讼时效。对此，一审法院认为，天晃村委会不服原平市农村土地承包仲裁委员会作出的（2016）原仲土字第2号仲裁裁决书，于2016年5月5日向一审法院递交起诉状，并缴纳诉讼费，并未超过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第五条之规定，一审法院判决为：被告张国兴享有天晃村官道上6亩、玉官砂场1亩土地的承包经营权。一审案件受理费80元，由原告原平市崞阳镇天晃村民委员会负担。
二审中，原平市崞阳镇天晃村民委员会申请证人张某、郭某、杨某、邢某、朱某出庭作证。拟证明张文燕当时没有下户口，村委没有给其分地。被上诉方张国兴申请时任村干部张明田出庭作证，拟证明，当时村委规定有户口的可以分地，没有户口的不能分。张文燕当时属于二胎，没有下户，后来交了罚款，因当时没有给张文燕分地，地也分完了，经与其他村干部研究就给张文燕分上了现在的荒地。
本院对一审查明的基本事实予以确认。
本院认为：张国兴女儿张文燕从户口登记之日起即具有天晃村集体经济组织成员资格，依法享有土地承包经营权。原平市崞阳镇天晃村民委员会在二轮土地承包工作结束后，经研究将官道上6亩、玉官砂场1亩合计7亩土地指定由张国兴一家人一直耕种该土地。一审法院根据当事人的诉辩意见及庭审查明的事实所作出的判决，其证据充分，理由适当，上诉人所诉理由不足以否定一审判决的适当性，故一审判决应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由原平市崞阳镇天晃村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙建新
审判员 梁晓峰
审判员 田青苗
二〇一七年三月十五日
书记员 孙 蕾