江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏09民终4493号
上诉人（原审原告）：李福明，男，1954年9月10日生，汉族，居民，住盐城市大丰区。
委托诉讼代理人：任进勇、张桂江，江苏涤非律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：盐城市大丰区国土资源局，住所地盐城市大丰区幸福西大街9号。
法定代表人：商明星，该局局长。
委托诉讼代理人：刘建东，该局大中分局副局长。
委托诉讼代理人：束必林，江苏众连晟律师事务所律师。
原审第三人：江苏龙兴置业有限公司，住所地盐城市大丰区疏港路与人民路交叉路口东北侧。
法定代表人：陈晓春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴广成、朱颖松，江苏法鼎（大丰）律师事务所律师。
上诉人李福明因与被上诉人盐城市大丰区国土资源局（以下简称大丰国土局）、原审第三人江苏龙兴置业有限公司（以下简称龙兴公司）债权人代位权纠纷一案，不服盐城市大丰区人民法院（以下简称一审法院）于2017年8月2日作出的（2016）苏0982民初3672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李福明及其委托诉讼代理人张桂江，被上诉人大丰国土局的委托诉讼代理人刘建东、束必林，原审第三人龙兴公司的委托诉讼代理人朱颖松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李福明上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：对一审认定上诉人不享有代位解除被上诉人与原审第三人签订合同的问题不予评价，但上诉人就被上诉人延期交付土地违约金享有债权人代位权。1.原审第三人与被上诉人之间存在合法的债权债务关系。2011年3月9日，被上诉人通过土地出让的方式与陈徐迥签订了国有建设用地使用权出让合同，合同约定被上诉人于2011年9月9日前净地交付受让人。2011年4月8日，被上诉人与陈徐迥及原审第三人签订国有建设用地使用权出让合同补充协议，约定交纳土地出让金的义务及土地使用权的权利均由原审第三人承担和享有。大丰国土局应向龙兴公司承担违约责任。2.原审第三人怠于行使其到期债权。原审第三人即使不与被上诉人解除合同，但土地在逾期交付后，其可主张逾期交付的违约金，预计违约金数千万元。但在长达六年多的时间里，原审第三人一直未能通过诉讼或仲裁程序行使权利，乃至该债权因受到诉讼时效等条件的限制而不断的减少，很明显原审第三人怠于行使其到期债权，致使其亦不能履行清偿上诉人担保之债。3.一审认定大丰国土局和龙兴公司之间的债权债务并不确定，上诉人主张代位权的条件不成就是错误的。正是由于龙兴公司不与大丰国土局结算，才出现怠于行使权利的情形。
大丰国土局辩称，1.本案的逾期交地违约金的债权主体不确定。涉案国有建设用地使用权出让合同是被上诉人与案外人陈徐迥签订的，如果被上诉人存在逾期交地的违约行为，向被上诉人主张逾期交地违约金的请求权人应是案外人陈徐迥，而不是龙兴公司。2.被上诉人债权债务关系不确定。陈徐迥或者龙兴公司可能对被上诉人享有逾期交地违约金的请求权，但是陈徐迥或者龙兴公司也存在逾期交付土地出让金等违约行为，双方之间的债权债务关系并没有确定。且合同还在履行中，这也是本案的上诉人行使代位权条件不成就的一个原因。3.不论龙兴公司是否向被上诉人主张权利，均不构成对上诉人债权的侵害。因为上诉人对龙兴公司的担保之债已经通过法院诉讼的形式予以确认，同时上诉人也已向法院申请执行，法院依法保全了龙兴公司的土地使用权，上诉人完全可以通过强制执行行为来保护自己的合法权益。
龙兴公司述称，上诉人并没有权利代原审第三人行使合同解除权。一审关于被上诉人违约的行为是确认的，但是一审关于违约金的具体数额无法确定的认定是错误的，完全可以根据涉案合同的约定确定违约金的数额。
李福明向一审法院起诉请求：依法支持原告代位行使第三人龙兴公司与大丰国土局的土地出让合同解除权，并判令大丰国土局在退还土地出让金及赔偿第三人龙兴公司损失的范围内支持原告的下列五项诉讼请求；如果代位行使解除合同的权利得不到支持，请求人民法院在大丰国土局延期交付涉案土地违约金的范围内支持原告下列五项诉讼请求：1.依法判决被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付借款本金300万元，并支付此款自2012年6月19日起至实际清偿完毕之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍计算的利息；2.依法判决被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付第三人未支付的诉讼费用25424元；3.依法判决被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付第三人未支付的执行过程中因履行期间产生的双倍债务利息378000元；4.人民法院依法判决被告给付原告上述义务后，原告与龙兴公司、大丰国土局与龙兴公司之间相应的债权债务关系予以消灭；5.被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年3月9日，大丰国土局（出让人）与陈徐迥（受让人）签订一份国有建设用土使用权出让合同，该合同约定，总面积2万平方米，用途为商业用地（用于建设数码城）。出让人同意在2011年9月9日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到净地条件。受让人在本合同签订之日起/日内，一次性付清国有建设用土使用权出让价款。受让人建设项目在2011年9月9日之前开工，在2013年9月9日之前竣工。合同还对违约责任等内容进行了约定。
2011年3月31日，龙兴公司登记设立。同年4月8日，大丰国土局（甲方）、陈徐迥（乙方）、龙兴公司（丙方）签订国有建设用地使用权出让合同补充协议一份，载明：一、乙方以陈徐迥竞标取得该地块国有建设用地使用权，乙方摘牌后，在大丰注册成立了江苏龙兴置业有限公司从事房地产开发，并申请将该建设用地使用权办到该公司名下。二、甲方同意乙方将该地块的国有建设用地使用权办至江苏龙兴置业有限公司名下。三、该地块土地出让金由丙方负责支付，乙方对丙方支付土地出让金承担无限连带责任。四、补充协议与原合同具有同等法律效力。土地出让金缴纳情况为：2011年2月25日，陈徐迥向大丰国土局缴纳土地出让保证金900万元。同年4月12日，龙兴公司向大丰国土局缴纳出让金615万元。同年7月15日，龙兴公司向大丰国土局缴纳出让金1500万元。以上合计3015万元。税费缴纳情况如下：2011年3月25日，陈徐迥向大丰市地方税务局缴纳契税90.45万元、耕地占用税7.755万元。同年7月18日，龙兴公司向大丰市地震局缴纳抗震设防审查费2万元。2011年9月30日，大丰市住房和城乡建设局向龙兴公司颁发地字第320982201110074号建设用地规划许可证，用地单位：龙兴公司，用地项目名称：数码城项目，用地性质：商业用地，用地面积：约2万平方米。
2012年3月23日，大丰国土局与陈徐迥（龙兴公司股东，持股比例51%）签订《土地征收项目交地单》一份，载明：“项目名称：龙兴公司（商业房地产项目一期）。位置：大丰市疏港路北、人民路东。面积：11082平方米（出让宗地西侧地块）。四址及征地补偿兑现情况：四址清楚，界桩已埋设，征地补偿兑现到位。”该地块上的原盐城丰力机械有限公司对拆迁补偿有异议，未能及时拆迁到位并达到净地交付条件。2012年3月26日，龙兴公司为尽快办理上述地块的国有建设用地使用权证以办理抵押贷款，向大丰市国土局出具报告，同意按现状交地，拆迁工程仍由大中镇政府负责。2012年3月29日，龙兴公司就该11082平方米土地办理了土地使用权证（大土（2012）第1082号），后龙兴公司为案外人向江苏大丰农村商业银行股份有限公司（以下简称大丰农商行）借款提供抵押担保，将该土地使用权抵押给大丰农商行。盐城市中级人民法院生效判决确定大丰农商行对龙兴公司提供的抵押物（11082平方米土地使用权）在总额2493.45万元范围内享有优先受偿权，由盐城市中级人民法院强制执行给大丰农商行。龙兴公司因债务问题导致资金不足，至今未能整体开发建设数码城。2012年12月24日，大丰国土局与龙兴公司办公室主任陈书生签订一份《土地征收项目交地单》，载明：“项目名称：龙兴公司。位置：大丰市疏港路北、人民路东。面积：8918平方米（出让宗地东侧地块）。四址及征地补偿兑现情况：四址清楚，界桩已埋设，征地补偿兑现到位。”龙兴公司对该交地单不予认可，称没有授权陈书生签订该交地单。2013年3月13日，东侧地块的原土地使用权人大丰市锦泰房屋拆迁有限公司（甲方）与盐城丰升工艺品有限公司（乙方）签订《大丰市房屋拆迁货币补偿协议书》一份，盐城丰升工艺品公司在2013年3月23日前已搬清。2014年1月15日，大丰市城市建设指挥部印发《关于集聚区数码城地块重新挂牌有关问题的会议纪要》（大城指[2014]2号），要求大丰国土局与龙兴公司协商解除合同，并收回土地证。同时，要加快征收拆迁步伐，实现净地挂牌上市。
2014年9月11日，大丰市人民法院出具（2014）大商初字第0381、0382号民事调解书，确认大丰大地钢铁有限公司于2014年12月31日前偿还李福明借款本金共计300万元、利息以及其他费用，龙兴公司对上述债务承担连带清偿责任。2015年1月7日，因义务人未履行上述两份民事调解书确定的给付义务，李福明向一审法院申请强制执行。被执行人暂无其他可供执行的财产，申请人李福明亦未能提供被执行人有可供执行的财产线索。一审法院裁定（2014）大商初字第0381、0382号民事调解书终结执行。2015年1月23日，龙兴公司向大丰市人民政府信访，请求对大丰数码城项目延迟交地进行补偿。龙兴公司至今未向一审法院提起诉讼，向大丰国土局主张解除土地出让合同、返还出让金、支付违约金。李福明于2016年6月28日向一审法院提起本案代位权诉讼。
一审另查明，大丰国土局、龙兴公司、陈徐迥一致认可三方签订的《国有建设用地使用权出让合同补充协议》即确认龙兴公司概括取得了陈徐迥在土地出让合同中载明的权利义务。
一审法院认为，合同法第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”本案中，原告诉讼请求主张如代位行使合同解除权，要求返还土地出让金的诉讼请求不能得到法院支持，请求对迟延交地违约金行使债权人代位权。这是预备合并之诉，这是指原告在提起主位诉讼的同时，在同一诉讼程序中提起预备之诉，以备主位诉讼无理由时，可以就其预备之诉请求法院审判的诉讼合并状态。本案的主要争议焦点有：一、原告李福明就合同解除是否享有债权人代位权；二、原告李福明就违约金是否享有债权人代位权。
一、关于原告李福明能否就合同解除享有债权人代位权的问题。因为债权人代位权的指向对象是债务人的到期债权，而合同解除权属于形成权，而非到期债权，原告李福明主张代位行使土地出让合同解除权，超出了合同法关于债权人代位权的行权范围，该主张无法律依据，依法不予支持。
二、关于原告李福明能否就违约金享有债权人代位权的问题。由于龙兴公司与大丰国土局之间的土地出让合同关系没有解除，该合同尚处于继续履行状态，双方并没有就违约金进行过结算，违约金的具体数额无法确定，更没有约定违约金的给付时间，双方之间的债权债务并不明确，故龙兴公司对大丰国土局尚不享有确定的到期债权，原告李福明主张债权人代位权的条件不成就。经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告李福明的诉讼请求；案件受理费53382元，由原告李福明负担。
本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。
二审法院另查明：截止二审辩论终结前，大丰国土局和龙兴公司均希望继续履行合同，双方并未就合同履行过程中可能存在的违约行为向对方主张违约责任。
本案审理过程中，经本院主持调解，因龙兴公司不愿出面协调，致调解未成。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释一》）对债权人代位权诉讼的构成要件进行了明确的规定。《合同法解释一》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”债务人的债权已到期为债权人行使代位权的构成要件之一。虽然债权人代位权的成立不要求债务人与次债务人之间的债权确定，但是只有债务人的债权已到期，债权人才能代债务人而行使。如果次债务人对债务人的债务尚未届履行期，债务人不能对次债务人行使请求权，则债权人不能对次债务人行使代位权。履行期是否届满，应依债务人和次债务人之间关于履行期限的约定来确定；若对履行期未予约定或约定不明，则应依合同法第六十二条第四项的规定来确定，即以债务人第一次向次债务人提出履行请求中所确定的履行期限为届满的期限，自此时开始视为债务人的债权已到期，债权人可以行使代位权。
本案中，李福明认为龙兴公司怠于行使到期债权，对其造成损害，即龙兴公司未以诉讼或者仲裁的方式向大丰国土局主张因逾期交地而产生的违约责任，该违约责任的承担方式为违约金。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”违约责任的承担方式主要表现为继续履行、采取补救措施、赔偿损失等形式。根据二审查明的情况，涉案国有建设用地使用权出让合同并未解除，且大丰国土局和龙兴公司均希望继续履行该合同，龙兴公司亦未向大丰国土局就可能因逾期交地而产生的违约金提出履行请求。因此，合同双方当事人之间并未对合同履行过程中产生的新的债权债务关系进行结算认定，大丰国土局是否存在违约的事实并不确定；即使存在违约情形，因合同尚未履行结束，仍处于继续履行状态，责任大小尚未最终确定。
《合同法解释一》第十三条规定：“合同法第七十三条规定的'债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的'，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”。债务人的债权必须是具有金钱给付内容的到期债权。因承担违约责任的形式存在补救措施、损害赔偿等，其违约责任是具有金钱给付内容的违约损害赔偿还是双方协商采取其他补救措施等在合同履行结束后才能予以确定。因此，龙兴公司对大丰国土局的违约损害赔偿请求权并非属于债务人享有的具有金钱给付内容的到期债权。在此情况下，龙兴公司就不存在怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的前提条件。所以，李福明主张对大丰国土局行使债权人代位权不符合债权人代位权诉讼的构成要件。
综上所述，上诉人李福明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53382元，由李福明负担。
本判决为终审判决。
审判长 虞忠和
审判员 周 和
审判员 张金星
二〇一七年十二月二十一日
书记员 陈本浩
附录法律条文
1.《中华人民共和国合同法》
第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释[1999]19号）
第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：
（一）债权人对债务人的债权合法；
（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
（三）债务人的债权已到期；
（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。
次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。