河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)豫04民终1582号
上诉人（原审原告）：河南广森木业有限公司，住所地河南省郏县广天乡南环路南侧。统一社会信用代码91410425066497435U。
法定代表人：王洋，总经理。
委托诉讼代理人：赵大海，河南有道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨兵团，男，1977年11月25日生，汉族，住河南省宝丰县。
委托诉讼代理人：黄付申，河南省郏县“148”法律服务所法律工作者。
上诉人河南广森木业有限公司（以下简称广森木业公司）因与被上诉人杨兵团劳动争议纠纷一案，不服河南省郏县人民法院（2018）豫0425民初22号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人广森木业公司的委托诉讼代理人赵大海，被上诉人杨兵团及其委托诉讼代理人黄付申到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广森木业公司的上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审。事实与理由：一、工伤认定超时效，根据工伤保险条例17条规定，认定工伤最长的期间是一年，作出工伤认定的期间为60日，本案工伤发生的日期是2015年1月4日，作出工伤认定的日期是2016年8月29日，远远超过法定的期间，在一审判决中没有对超出时效的客观情况进行充分的说理和解释而予以采纳，广森木业公司认为这是案件没有查清的主要理由。二、双方是劳务关系而非劳动关系。在杨兵团发生交通事故后曾提起两个民事诉讼，在这两个民事诉讼中，杨兵团的身份均为农民，其收入标准按农林牧副渔标准计算，前后两个判决杨兵团均没有诉称自己是广森木业公司的员工。而在本案一审中，原一审法院径行认定双方存在劳动关系。三、在收入标准上，一审判决和仲裁裁决书对杨兵团收入按平顶山市地区统筹月工资3677元计算，对此没有任何证据和理由予以说明和解释，广森木业公司认为这是事实不清，证据不足。综上，广森木业公司认为一审认定事实不清，证据不足，依法应予发回。
杨兵团辩称，法院审理案件依据的是不诉不理原则，广森木业公司当庭变更诉讼请求没有事实根据和法律依据，远远超出了上诉期间。为此，上诉中当庭变更诉求违反法律规定，且森木业公司提出的变更都是在仲裁和一审判决中已经认可的事实，并且有足够的证据证明劳动关系的存在。森木业公司所称的工伤认定超时效是没有事实和法律依据的。杨兵团是在法定一年内没有超出时间向劳动部门申请工伤认定，时间稍微晚了点是由于广森木业公司的不配合，且法院多次通知和杨兵团亲属多次找广森木业公司协调此事，广森木业公司一直不予配合，造成杨兵团工伤认定时收集证据困难，导致时间的拖延是因为收集证据而中止了工伤认定，后待证据收集完毕后，重新启动认定程序是符合法律规定的。经过对杨兵团的劳动能力鉴定，伤残等级确定后，广森木业公司二次提起重新鉴定，经二次鉴定后没有异议，且在送达后已签字生效，无论是在劳动仲裁中和一审庭审中，广森木业公司均对今天所提出的异议当庭认可并无异议，故今天的异议是不符合客观事实的，是违背法律规定的，故请求二审依法予以驳回。
广森木业公司一审诉求：1.依法认定杨兵团平均工资为87.6/天，月工资1927.2元，并根据实发工资水平计算一次性伤残补助金；2.判决广森木业公司对一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、初次鉴定费、交通费和二次鉴定费承担10%的赔偿责任。
一审法院认定事实：杨兵团于2014年12月到广森木业公司工作，工种为车间涂胶工，在该公司工作35天，工资是按计件算每月打到工资卡上，35天工资共为3066元。
2015年2月4日18时20分许，杨兵团从广森木业公司下班回家行驶至河南华邦锅厂门口处路段时，被史欢乐驾驶的豫Ｄ×××××号小型普通客车撞伤，被送郏县人民医院抢救治疗，经诊断为：1.右胫骨开放粉碎性骨折、皮肤撕裂伤；2.右腓骨多段闭合粉碎性骨折；3.右足多处皮肤挫裂伤；4.右足舟骨骨折；5.头外伤。郏县交通警察大队“郏公交认字(2015)第043号”认定书认定史欢乐负事故的全部责任。
对该交通事故责任纠纷，杨兵团向一审法院起诉，一审法院于2016年1月26日作出（2015）郏民初字第960号民事判决认定杨兵团的损失为：1.医疗费33373.2元；2.营养费1230元（10元/天×123天）；3.伙食补助费3690元（30元/天×123天）；4.二次手术费5000元；5.护理费9594.67元；6.交通费600元；7.误工费，按照杨兵团仅提供了证明一份，未提供其他收入情况的证明，其为农村户口，按照农、林、牧渔业职工工资标准计算，其现请求160天予以支持，即25402元/年÷365天×160天=11135.12元。8.车辆损失费990元；9.车损鉴定费100元等共计65712.99元。判决：一、阳光财产保险股份有限公司平顶山中心支公司于本判决生效后十日内支付杨兵团各项损失共计32419.79元；二、史欢乐于本判决生效后十日内支付杨兵团13293.2元。之后杨兵团再次向一审法院起诉，一审法院于2017年6月12日作出（2016）豫0425民初3019号民事判决认定杨兵团的损失为：一、医疗费损失：1.医疗费：2834.7元；2.营养费：80元（10元/天×8天）；3.伙食补助费：240元（30元/天×8天）。本次医疗费损失在一审法院的（2015）郏民初字第960号判决书中已经予以处理。因此本案判决只对其他损失作出判决，其他损失为：1.护理费：84.56元×8天=676.48元；2.交通费酌定：160元；3.误工费按照杨兵团为农村户口，按照农、林、牧渔业职工工资标准计算120天；即84.56元×120天=10147.2元；4.伤残赔偿金按农村标准：11696.74元×20年×0.2＝46786.96元；5.鉴定费：700元；6.精神抚慰金10000元，其他损失共计68470.64元。判决：一、阳光财产保险股份有限公司平顶山中心支公司于判决生效后十日内赔付杨兵团68470.64元；二、驳回杨兵团的其他诉讼请求。
2016年8月29日，郏县人力资源和社会保障局“郏（人社）工伤认(2016)21号”工伤认定书认定杨兵团受到的事故伤害视同工伤。2017年7月27日，平顶山市劳动能力鉴定委员会“平劳鉴结字2017平177号”鉴定书认定，申请人杨兵团的伤构成七级伤残。后因被申请人提出劳动能力再次鉴定申请，2017年10月31日，河南省劳动能力鉴定委员会“豫劳鉴2017年7号”再次鉴定书认定，申请人杨兵团的伤残情况为伤残八级。杨兵团即向郏县劳动人事争议仲裁委员会申诉请求：1.广森木业公司支付杨兵团因交通事故造成的工伤医疗费、住院期间伙食补助费、护理费、误工费、一次性工伤补助金、一次性医疗补助金、一次性工伤就业补助金、鉴定费、交通费等共计293083.81元；2.双方解除劳动合同。2017年12月1日郏县劳动人事争议仲裁委员会作出郏劳仲裁字【2017】第46号裁决书，查明：申请人杨兵团于2014年12月到被申请人单位工作，工种为车间涂胶工，工资是按计件算每月打到工资卡上，月平均工资3000元。2015年2月4日18时20分许，申请人自河南广森木业有限公司下班回家行至郏县××河南华邦锅厂门口处时，被史欢乐驾驶的豫Ｄ×××××号小型普通客车撞伤，送郏县人民医院抢救治疗，历经两次手术共住院31天。2015年2月13日，郏县交通警察大队“郏公交认字(2015)第043号”认定书认定史欢乐负事故的全部责任。2016年1月26日，郏县人民法院“(2015)郏民初字第960号”民事判决书作出判决，阳光财产保险股份有限公司平顶山中心支公司、肇事车主程柚清及肇事者史欢乐共支付申请人杨兵团医疗费33373.2元，伙食补助费3690元，二次手术费5000元，护理费9594.67元，误工费11135.12元。2017年6月12日，郏县人民法院“(2016)豫0425民初3019号”民事判决书作出判决，阳光财产保险股份有限公司平顶山中心支公司支付申请人杨兵团护理费676.48元，交通费160元，误工费10147.2元。2016年8月29日，郏县人力资源和社会保障局“郏（人社）工伤认(2016)21号”工伤认定书认定杨兵团受到的事故伤害视同工伤。2017年7月27日，平顶山市劳动能力鉴定委员会“平劳鉴结字2017平177号”鉴定书认定，申请人的伤构成七级伤残。后因被申请人提出劳动能力再次鉴定申请，2017年10月31日，河南省劳动能力鉴定委员会“豫劳鉴2017年7号”再次鉴定书认定，申请人的伤残情况为伤残八级。裁决认为：申请人杨兵团2015年2月4日受到的事故伤害己被认定为视同工伤，被申清人应当按照《工伤保险条例》规定的项目和标准支付申请人的工伤保险相关费用，因申请人没有参加工伤保险统筹，被申请人没有为其缴纳工伤保险费，根据郏县人民法院作出的“(2015)郏民初字第960号”民事判决书和“(2016)豫0425民初3019号”民事判决书中，申请人杨兵团请求的医疗费、住院期间伙食补助费、护理费、误工费（停工留薪期间的工资），阳光财产保险股份有限公司平顶山中心支公司、肇事车主程柚清及肇事者史欢乐已经支付，故本委不予支持。而根据《工伤保险条例》第六十二条之规定申请人要求被申请人支付的一次性医疗补助金（一次性工伤医疗补助金）、一次性工伤补助金（一次性伤残补助金）、一次性工伤就业补助金（一次性伤残就业补助金）、鉴定费、交通费的请求于法有据，本委予以支持。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条之规定和仲裁庭的调查，裁决如下：一、被申请人应支付申请人一次性工伤医疗补助金36770元、一次性伤残补助金33000元、一次性伤残就业补助金95602元，初次鉴定费300元，交通费和二次鉴定费247元。二、以上款项共计165919元整，被申请人应于接到本裁决书之日起15日内一次性支付给申请人。三、申请人与被申请人解除劳动合同。四、驳回申请人的其它仲裁请求。该裁决向双方当事人送达后，广森木业公司不服，诉至本院。
一审庭审中双方对郏劳仲裁字【2017】第46号裁决书查明的事实无异议。一审诉讼中，杨兵团同意每月工资按2628元计算处理本案。
一审另查明，1.2014年平顶山市统筹地区月平均工资为3677元。2.广森木业公司没有为杨兵团办理工伤保险注册手续，没有缴纳工伤保险费。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。作为劳动者如果遭受工伤是由于第三人的侵权行为造成的，其近亲属从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。劳动者既可以向第三人请求侵权赔偿，又可以向单位请求工伤赔偿。杨兵团在下班回家途中遭受机动车伤害事故，致其受伤，属工伤，并构成八级伤残，郏县人事劳动和社会保障局《郏县认定工伤决定书》（郏（人社）工伤认【2016】021号）、河南省劳动能力鉴定委员会“豫劳鉴2017年7号”再次鉴定书均已经认定。杨兵团获得机动车交通事故责任赔偿后，依照《工伤保险条例》之规定请求给付工伤赔偿，不违反法律规定。具体工伤保险待遇为：1.杨兵团的医疗费和停工留薪期间的工资，机动车交通事故责任纠纷中已经处理，本案中杨兵团再次请求，本院不予支持；2.一次性伤残补助金，杨兵团在广森木业公司工作期间的工资，杨兵团同意按2628元/月计算，故应为2628元/月×11个月（八级伤残为11个月的本人工资）=28908元；3.一次性医疗补助金，2014年平顶山市统筹地区月平均工资为3677元×10个月（八级为10个月）=36770元；4.一次性工伤就业补助金，2014年平顶山市统筹地区月平均工资为3677元×26个月（八级为26个月）=95602元，合计为161280元。杨兵团请求的交通费，《工伤保险条例》第三十条第四款规定“工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用……”。杨兵团申请仲裁时，已经治疗终结，且交通费杨兵团提起机动车交通事故责任纠纷时已经得到处理，现此请求本院不予支持。杨兵团请求鉴定费，因无法律依据，不予支持。由于广森木业公司没有为杨兵团办理工伤保险注册手续，没有缴纳工伤保险费，故应由广森木业公司支付杨兵团。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条，河南省实施《工伤保险条例》暂行办法第三十二条之规定，判决：河南广森木业有限公司于本判决生效后十日内支付杨兵团一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性工伤就业补助金共计为161280元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由河南广森木业有限公司负担。
二审庭审中，广森木业公司变更上诉请求和事实理由，本院履行相关程序并依法向其释明，告知其主张的本案所涉工伤认定超时效问题不属于本案审理范围，本院不予处理，广森木业公司对此无异议。二审另查明，郏县劳动仲裁委于2017年12月1日作出的郏劳仲裁字【2017】第46号裁决第三项：申请人与被申请人解除劳动合同，即杨兵团与广森木业公司解除劳动合同，双方对此均无异议。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实相一致。
本院认为，本案二审争议的焦点有两个，一是杨兵团与广森木业公司之间是劳动关系还是劳务关系；二是一审判决对杨兵团赔偿计算标准是否正确。广森木业公司上诉称其与杨兵团之间是劳务关系，而非劳动关系。因郏劳仲裁字【2017】第46号裁决书已认定双方存在劳动关系并裁定双方解除劳动合同，广森木业公司对此亦无异议，现上诉主张双方关系是劳务关系，而非劳动关系依据不足，本院不予支持。广森木业公司上诉称一审判决对杨兵团赔偿计算标准按平顶山市地区统筹月工资3677元计算错误，因本案一审判决一次性伤残补助金计算依据是按照杨兵团认可的2628元/月计算，并未按平顶山市地区统筹月工资3677元计算，故广森木业公司该主张无事实依据，本院不予支持。杨兵团本案诉请的前提是其与广森木业公司的劳动关系解除，一审在支持杨兵团上述诉请的情况下，没有解除双方劳动关系不妥，本院予以纠正。综上所述，广森木业公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但部分处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
解除杨兵团与河南广森木业有限公司之间的劳动
关系；
河南广森木业有限公司于本判决生效后十日内支
付杨兵团一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性工伤就业补助金共计为161280元；
三、驳回河南广森木业有限公司其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由河南广森木业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 祝建中
审判员 王光辉
审判员 李华亮
二〇一八年六月十九日
书记员 刘莹莹
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；