湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鄂08刑终187号
原公诉机关京山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴维祥，男，1964年12月15日出生于湖北省京山县，汉族，初中文化程度，务农，住京山县，因涉嫌犯盗窃罪，于2017年1月4日被京山县公安局刑事拘留，同年2月10日经京山县公安局决定取保候审，同年8月14日经京山县人民法院决定取保候审，同年9月4日被依法逮捕。现羁押于京山县看守所。
上诉人（原审被告人）卢保林，男，1972年8月28日出生于湖北省京山县，汉族，小学肄业，务农，住京山县，因涉嫌犯盗窃罪，于2017年2月22日被京山县公安局刑事拘留，同年2月24日经京山县公安局决定取保候审，同年8月14日经京山县人民法院决定取保候审，同年9月4日被依法逮捕。现羁押于京山县看守所。
辩护人何大林，湖北京源律师事务所律师。
京山县人民法院审理京山县人民检察院指控原审被告人吴维祥、卢保林犯盗窃罪一案，于2017年9月6日作出(2017)鄂0821刑初215号刑事判决。原审被告人吴维祥、卢保林均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人吴维祥、卢保林，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
京山县人民法院判决认定：
2015年10月中旬的一天，被告人吴维祥在京山县绿林镇东山村二组彭家坟前山上发现了一棵流苏树（俗称山茶树），于是吴维祥将此信息告诉了被告人卢保林，二人随即商量将这棵树卖掉。为盗挖这棵流苏树，被告人吴维祥与卢保林约定由卢保林负责疏通关系并安全把树送到高速公路路口，吴维祥负责请挖机上山修路、雇请工人挖树、联系车辆并把树运下山，卖树所得赃款二人平分。二人找到山东籍买家刘某，谈好卖树价格为70000元，刘某先期支付了10000元定金给吴维祥。2015年10月27日，吴维祥以修路砍柴为名，雇请挖机、啄木鸟、风炮等挖掘开采工具，从绿林镇绿林寨沿山腰修补、新开山路二里，至绿林镇东山村二组彭家坟前山上（属东山村集体公益山林）。2015年11月2日晚，吴维祥指使李某3等人将山路尽头生长在岩石缝中胸径约49.5厘米、树高5.7米的流苏树连根带土球挖起，先用挖机把这棵树吊装至一辆农用车上，并用挖机拖拽农用车行至绿林寨南寨停车场，然后又用吊车将树转装至山东籍买家刘某的货车（车牌号为鲁Ｊ×××××）上。卢保林将树押送至随岳高速公路三阳收费站路口，刘某随即支付剩余60000元树款给卢保林，后于11月3日2时44分从随岳高速公路三阳收费站出发运往山东省临沂市。11月3日上午卢保林分给吴维祥20000元。吴维祥分得赃款30000元，除去开支，实得赃款2700元；卢保林分得赃款40000元。经鉴定，该流苏树价值为75000元。
案发后，被告人吴维祥已退赃30000元，被告人卢保林已退赃40000元。
2017年1月3日20时，京山县公安局三阳派出所民警电话通知被告人吴维祥到所接受讯问，被告人吴维祥到案后如实供述上述犯罪事实。2017年2月22日15时，京山县公安局三阳派出所民警电话通知被告人卢保林到所接受讯问。
上述事实有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、京山县公安局受案登记表证实，2015年12月1日京山县公安局接报警称2015年10月27日京山县绿林镇厂河村一组村民吴维祥以修路砍柴为名，雇请挖机等开采工具，在绿林镇东山村二组彭家坟前山上将一棵胸径约40厘米、树高6米的山茶树盗走，卖给山东籍树贩子。
2、案件来源证实，2015年11月30日京山县森林公安局将吴维祥盗挖流苏树案移送至京山县公安局三阳派出所办理。
3、证人刘某的证言证实，2015年10月份，我在北方桂花苗木群聊天，我问湖北省京山县一个姓曾的人有没有茶树，他让我过去看一看，于是双方互留了号码。我和张某一起到京山县后姓曾的又介绍一个姓吴的人给我认识，姓吴的人说帮我去找茶树。过了几天，姓吴的带我去山上看树，我看这棵茶树树形很好，有50多公分粗，谈价格时有姓吴的、姓曾的、还有一个身高170cm约40岁的中年男子在场，最后说好以70000元购买，姓吴的负责挖树并装上车。开始动工后我先付了10000元定金，树挖好后我联系货车将树送到三阳高速路口，当时姓吴的没有送我们，是那个不认识的中年男子开车送我们上高速的，我上高速后将剩余的60000元树款给了那个不认识的人，之后就回山东省临沂市了。
4、证人张某的证言证实，2015年11月初的一天，刘某约我到京山县玩，他到京山县买树，到了京山县后刘某与卖树的人见面谈树生意，之后开始修路挖树，后来一辆山东牌照的货车将树拖回临沂市。
5、证人曾某的证言证实，2015年10月份的一天，我在吴维祥家里玩，吴维祥说要挖一棵茶树，并说让我去帮忙。过了几天，吴维祥带我去东山村的一个山上，上山的路是新修的，来到半山腰后看见有人用钉子钉树皮，我在山上帮了三天忙。第三天晚上，我们将山茶树转运至平地处一辆山东籍牌照的大货车上，当天21时，王某开车将卢保林带到山上，卢保林对山东买树的老板说“你要把卖树的钱给我，不然就不准走”，然后山东老板就打电话给吴维祥，问到底把钱给谁，吴维祥说把钱给卢保林。
6、证人廖某的证言证实，2015年底的一天，我听见自己山上有挖掘机的声音，我上山观察，看见吴维祥和一个挖掘机师傅在修路，把我山上的树挖倒了很多，我要求吴维祥赔偿我的损失，吴维祥给了我1000元。
7、证人周某1的证言证实，2015年底的一天，我听见自己山上有挖掘机的声音，我和廖某上山观察，看见他们在半山腰修路，我们沿着山路走到尽头才发现他们修路是为了挖一棵山茶树，那棵树的树枝已经被全部剪了，几个工人在挖土球，过了一会吴维祥过来了，我和廖某说修路把我们承包的山林破坏了，要求给一个说法，过了半小时卢保林也过来了，当时卢保林和廖某商量赔偿1000元，后来我和廖某就下山了。
8、证人黄某的证言证实，2015年10月26日，吴维祥给我打电话说请挖机到绿林寨山上修路，目的是砍柴。第二天我和挖机老板就到东山村山上修路，走到绿林寨景区大门时被人拦下来，领路的人写了一份保证书后就山上了。修了两天路后路尽头看见一棵山茶树，山东买树的老板也上山看树了的。11月2日晚上用一辆农用车拖树下山，期间不停用挖机推，农用车将树运到绿林寨停车场后一辆红色大货车把树拖走了。吴维祥之后付给我4800元工钱。
9、证人钟某的证言证实，2015年11月2日晚上我用我的农用车帮吴维祥拖了一棵山茶树下山，拖树期间挖机一直推我的车，把树运到绿林寨南寨停车场后，一辆山东牌照的货车将树拖走了，后来吴维祥给了800元运费。
10、证人李某1的证言证实，2015年10月27日11时许，东景区值守大门的蒋敏给我打电话说有一辆挖机的拖车要进大门上山，我来到景区大门后看见一辆黄色的小挖机，骑摩托车的人说挖机是他请的，我让他写了一份保证书后放行了。
11、证人申某的证言证实，2015年10月26日，吴维祥给我打电话说请我第二天帮他带一辆挖机经绿林寨景区大门到东山村的山上修路，第二天我骑摩托车带着一辆平板车拖着挖机到绿林寨景区大门被拦下来，我写了一张保证书后景区人员就放行了。
12、证人李某2的证言证实，2015年10月27日11时许，绿林寨景区的李某1给我打电话说有一辆拖车拖着挖机要去东山村修路。2015年11月4日听周某2说有一台挖机在二组彭家坟前的山上修路挖树。
13、证人周某2的证言证实，2015年10月27日13时许，我在绿林寨南寨停车场看见一辆挖机、拖挖机的板车及四个人，其中一个是本组村民申某。2015年11月2日13时许，我在东山村二组彭家坟前看见前段时间看见的挖机在修路，还有一辆啄木鸟在破石。
14、证人王某的证言证实，2015年11月份的一天晚上，卢保林给我打电话说酒喝多了，让我开车送他到绿林寨景区一趟，我带他到了绿林寨景区后看见那里停着一辆外地牌照的大货车，车上装着一棵山茶树，卢保林下车后和吴维祥及两个外地人在说事情，后来我听见卢保林喊：“钱不给我，车子就不准走”，那个年龄大一点的外地人说：“钱在身上，不会少你们的”。于是卢保林和我就护送那辆大货车去随岳高速三阳收费站，到了后卢保林和他们打完招呼，我们原路返回绿林镇，在卢保林的屋前，卢保林从上衣外套荷包里掏出二三扎钱，从其中一扎抽了300元给我，然后我就回家了。
15、京山县物价局价格认证中心关于一棵流苏树的价格认定结论书证实，该被盗流苏树价值75000元。
16、京山县林业调查规划设计院检尺鉴定意见证实，被盗流苏树胸径49.5厘米，截干后树高5.7米。
17、京山县绿林林业管理站出具证明证实流苏树属国家二级保护植物。
18、京山县绿林镇东山村村委会出具的证明证实东山村二组彭家坟前周围的山林林权属东山村集体所有，该山林属公益林区。
19、京山县公安局三阳派出所出具的情况说明、证明及退赃票据证实，案发后，被告人吴维祥已退赃30000元，被告人卢保林已退赃40000元。该款已由东山村村干部领取。
20、随岳高速公路三阳收费站监控照片证实2015年11月3日2时42分鲁Ｊ×××××号大货车驶入高速公路。
21、情况说明及照片证实挖掘现场照片。
22、违法犯罪记录证明证实二被告人在此之前无违法犯罪记录。
23、归案经过证实，2017年1月3日20时，京山县公安局三阳派出所民警电话通知被告人吴维祥到所接受讯问，被告人吴维祥到案后如实供述上述犯罪事实。2017年2月22日15时，京山县公安局三阳派出所民警电话通知被告人卢保林到所接受讯问。
24、二被告人的户籍证明证实其身份情况。
25、讯问二被告人的视听资料及被告人吴维祥的供述与辩解。
原审判决认为，被告人吴维祥、卢保林以非法占有为目的，共同盗窃公私财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中，被告人吴维祥、卢保林二人分工明确、分赃基本均等，所起作用基本相当，不宜区分主从犯。被告人吴维祥犯罪后自动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，能退清全部赃款，结合其庭审表现，依法可减轻处罚。被告人卢保林能退清全部赃款，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十七条第一款的规定，判决认定：被告人吴维祥犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元；被告人卢保林犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金20000元。
吴维祥上诉提出，原判量刑偏重，请求二审法院从轻处罚。
卢保林上诉提出及辩护人辩护提出，卢保林的行为应当构成自首。原判量刑偏重，请求二审法院从轻处罚。
经二审审理查明，上诉人吴维祥、卢保林盗窃的事实和证据与一审相同。原审判决认定事实所采信的证据经一审庭审举证、质证，二审核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴维祥、卢保林以非法占有为目的，共同盗窃公私财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，依法均应追究刑事责任。在共同盗窃犯罪中，被告人吴维祥、卢保林二人分工明确、分赃基本均等，所起作用基本相当，不宜区分主从犯。被告人吴维祥犯罪后自动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，能退清全部赃款，结合其庭审表现，依法可减轻处罚。被告人卢保林能退清全部赃款，依法可酌情从轻处罚。关于卢保林及其辩护人提出的“卢保林的行为应当构成自首”的上诉理由及辩护理由。经查，卢保林虽然能够主动投案，但其在一审判决前，对盗窃的核心事实、关键情节拒不如实交待，其行为不符合自首所要求的“如实供述自己的罪行”的规定，不能认定为自首，卢保林及其辩护人的上诉理由及辩护理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吴维祥、卢保林及其辩护人提出的“原判量刑偏重，请求二审法院从轻处罚”的上诉理由及辩护理由。经查，原审法院综合考量二上诉人具有的法定及相关酌定量刑情节，根据其犯罪的性质、情节、社会危害程度及其人身危险性，对其在法定刑幅度内判处相应的刑罚，并无不当。卢保林及其辩护人的上诉理由及辩护理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周加友
审判员 李东兴
审判员 扶正军
二〇一七年十月二十五日
书记员 曹 川