山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终7938号
上诉人（原审被告）：薄文玲。
委托诉讼代理人：郭铁钧，山东中青律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江超，山东中青律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢志平。
委托诉讼代理人：代峰，山东青成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕义盛，山东青成律师事务所律师。
原审被告：青岛万通阀门有限公司。
法定代表人：左振有，总经理。
原审被告：左振有。
原审被告：张传英。
三原审被告共同委托诉讼代理人：郭铁钧，山东中青律师事务所律师。
三原审被告共同委托诉讼代理人：江超，山东中青律师事务所律师。
上诉人薄文玲因与被上诉人谢志平、原审被告青岛万通阀门有限公司（以下简称万通公司）、原审被告左振有、原审被告张传英民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2015）崂民二初字第604号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
薄文玲上诉请求：1、撤销一审判决主文第一、二项；2、改判一审案件受理费、保全费的适当份额由谢志平承担；3、二审诉讼费由谢志平负担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，适用法律不当，侵犯薄文玲的合法权利。谢志平主张的债权数额远远高于薄文玲实际欠付的债权数额，在借贷双方没有约定利息的情况下，薄文玲的还款充当还息没有任何法律依据。2、一审判决对薄文玲提供的证据未加以认定和说明，损害薄文玲的合法权益。薄文玲在一审中申请调取了谢志平的银行交易明细，其中有薄文玲委托案外人代为还款的银行交易记录，一审判决对该还款和相关证据未作任何认定和说明，违反法律规定，损害薄文玲的合法权益。事实和理由部分的补充之一：1、关于利息的约定。谢志平并无确切的证据证明双方约定过每月7万元的利息。根据交易习惯，如果约定了利息，相比于借款期满后还款，借款人在借款期限内按约支付利息应更有规律和守约，因为越到后期借款人的清偿能力越低，会导致不按约还息。就本案而言，谢志平主张借款期限是2014年2月26日至2014年8月26日，事实上该借款期限内薄文玲并不存在规律性还利息的情形，而且谢志平提交的短信也是在借款期满后，且未明确利息数额。根据交易习惯，双方并未约定借款利息，即便约定过，也仅应按银行同期贷款利率计算。36%的借款利率在民间借贷中是非常高的，不应在借贷双方没有明确约定利息且一系列还款行为并不规律的情况下，强行将36%的高利率适用于本案借款，这对薄文玲是不公平的，而其严重影响薄文玲的公司经营，也不利于中小企业的发展。2、关于保证责任。（1）左振有、张传英并非保证人，其二人是万通公司的股东，其二人书写内容上载明的是二人想以万通公司名下的财产提供担保，而非以二人自己的财产提供担保，根据《公司法》第十六条、第三十七条第二款的规定，如果认定万通公司为保证人，则左振有、张传英二人的行为就应认定为职务行为、代表行为，其在材料上签字是履行股东决议程序而非保证的意思表示。如果依然认定二人为保证人，那么根据记载的内容，也应当是附条件的保证、限定财产范围的保证，应仅以万通公司名下的房地产作为担保财产，而不涉及其二人的个人财产。（2）万通公司作为独立的法人，具有独立的民事权利能力和民事行为能力，其并无提供担保的意思表示，不应将其列为保证人。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条的规定，万通公司虽然在相关材料上盖章，但其本身并无明确提供担保的意思表示，不应将其列为保证人。（3）如果万通公司、左振有、张传英被认定为保证人，那么谢志平未在保证期间内向其主张保证责任，其保证责任免除。根据《担保法》第二十六条的规定，保证责任的免除属于法律事实，举证责任在于债权人，如果债权人不能举证证明其在保证期间内向保证人主张过保证责任，则保证人的保证责任免除。事实和理由部分的补充之二：谢志平提交的证据短信截图显示是10月16日转入7万元，根据其陈述，合同期限是2月26日到8月26日，再结合其向薄文玲主张出借200万元，实际上仅支付了1848000元，显然152000元是“砍头息”，利息分摊到2月26日到8月26日的6个月，152000元除以6个月，里面还有中间人的介绍费，薄文玲每个月支付25000元的利息。谢志平主张合同丢失，这是假话，其不将合同拿出来的原因是因为其不想把交易的过程呈现给法庭，以达到非法侵占薄文玲财产的目的。在一审笔录中，谢志平有一段陈述，薄文玲曾经还的钱是还的另外一笔借款，但是另外一笔也没有合同，这与常理相悖，说明谢志平自始至终在撒谎。案外人臧某曾经代薄文玲向谢志平还过款，谢志平不承认，这也是其不说实话的例证。
谢志平辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。谢志平与薄文玲在借款之前，互不相识，也没有任何生意往来，本案的借款金额多达200万元，谢志平没有理由无偿的将巨款借给陌生人，虽然在借条中没有写明利息，但是双方口头约定并且已经实际履行，每月偿还的利息数额也稳定，显然对于每月给付7万元利息的事实，双方的行为均能证明。2、其他原审被告没有上诉，即表明其对一审判决的认可，而薄文玲替其他原审被告进行抗辩，没有法律依据。
万通公司、左振有、张传英述称：同意薄文玲的上诉意见。
谢志平向一审法院起诉请求：1、薄文玲偿还借款200万元；2、薄文玲按照年利率36%支付利息（自2014年2月26日起至判决生效之日止）；3、万通公司、左振有、张传英对上述债务承担连带责任；4、本案诉讼费用由薄文玲、万通公司、左振有、张传英承担。
一审法院认定事实：就借款事实，2014年2月25日，谢志平向薄文玲的配偶左安忠（现已死亡）出具三张银行承兑汇票，金额分别为30万元、30万元、20万元；2014年2月25日，谢志平向薄文玲的配偶左安忠出具转账支票，金额为40万元；2014年2月26日，谢志平向崔祥臻转账付款648000元；上述款项共计1848000元。因左安忠已去世，薄文玲对借款1848000元的借款事实予以认可，并认可借款人系薄文玲。谢志平另主张向薄文玲以现金方式出借152000元，薄文玲对此不予认可。
2014年2月25日，左振有、张传英分别出具《担保书》，载明：“今为薄文玲、左安忠向谢志平借款人民币贰佰万元整（￥2000000），以公司及公司土地房产做担保”。万通公司在两份《担保书》上加盖公章。左振有、张传英系薄文玲的配偶左安忠的父母。
谢志平主张向薄文玲借款的利息为每月7万元，并提交交通银行短信、手机短信、手机充值单据予以证明，其中2014年10月16日交通银行短信载明“左威通过交行手机银行给您尾号9089的卡汇入7万元。附言：薄文玲还本月200万利息[交通银行]”。薄文玲质证称双方没有利息的约定。
根据薄文玲的申请，一审法院依法调取谢志平交通银行交易明细一份，薄文玲主张通过左威账号向谢志平偿还借款，自2014年5月13日至2015年10月30日，薄文玲通过左威向谢志平支付117万元，明细如下：2014年5月13日金额为4万元；2014年5月16日金额1万元；2014年6月6日金额3万元；2014年6月25日金额8万元；2014年6月30日金额3万元；2014年8月14日金额3万元；2014年8月18日金额4万元；2014年9月1日金额7万元；2014年10月16日金额7万元；2014年11月19日金额7万元；2014年12月16日金额7万元；2015年1月21日金额7万元；2015年2月27日金额7万元；2015年3月30日金额7万元；2015年4月28日7万元；2015年5月22日金额7万元；2015年8月1日金额35000元；2015年8月7日金额35000元；2015年8月28日金额7万元；2015年9月30日金额3万元；2015年10月15日金额4万元；2015年10月30日金额7万元。另外，谢志平主张2014年5月13日、2014年5月16日、2014年6月6日三笔金额为4万元、1万元、3万元汇款系薄文玲偿还前一笔借款，薄文玲对此不予认可。双方对其余金额予以认可。
因左安忠已去世，谢志平申请撤回对左安忠的起诉。
一审法院认为：薄文玲庭审中认可与谢志平存在借贷关系，故其应在谢志平向其主张权利时偿还所欠借款。
关于借款本金金额，谢志平主张共出借200万元，薄文玲认可其中1848000元，一审法院予以确认。除该1848000元之外，剩余的152000元谢志平并未提交证据证明以现金方式支付，且薄文玲否认谢志平通过现金付款，一审法院对该152000元借款不予认定。
关于利息问题，薄文玲认可系通过左威银行账户向谢志平交通银行账户转账偿还借款，而谢志平提交2014年10月16日交通银行短信载明“左威通过交行手机银行给您尾号9089的卡汇入7万元。附言：薄文玲还本月200万利息[交通银行]”，该短信记载汇款金额与日期与一审法院调取谢志平的交通银行交易明细相互印证。另外，谢志平提交与薄文玲丈夫左安忠的手机短信内容，亦能够与交通银行交易明细相互印证证明双方存在利息的支付，明细中显示每月转账7万元，具有连续性，亦能够印证每月利息为7万元的事实，一审法院就谢志平主张借款利息为每月7万元的事实予以认定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，本案因双方约定月利息7万元，折算成年利率为42%，薄文玲已支付的利息超过36%部分无效，未支付的利息应按照年利率24%计算。
关于薄文玲通过左威支付117万元的问题。薄文玲自2014年5月13日至2015年10月30日共计向谢志平还款117万元。其中，谢志平对2014年5月13日、2014年5月16日、2014年6月6日三笔金额为4万元、1万元、3万元的汇款主张系薄文玲偿还前一笔借款，因谢志平没有提交证据加以证明，一审法院对谢志平该主张不予支持。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十一条明确规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务。对于薄文玲的上述还款，应先抵充利息。具体明细为：
1、以本金1848000元为基数，按年利率36%计算，自2014年2月26日至2014年5月13日（共77天）利息为140347元，对于薄文玲2014年5月13日支付的4万元，一审法院认定其中支付利息为4万元。经计算，累计欠付利息100347元，本金余额为1848000元。
2、以本金1848000元为基数，按年利率36%计算，自2014年5月14日至2014年5月16日（共3天）利息为5468元，累计应当支付的利息为105815元。对于薄文玲2014年5月16日支付的1万元，一审法院认定其中支付利息为1万元。经计算，累计欠付利息95815元，本金余额为1848000元。
3、以本金1848000元为基数，按年利率36%计算，自2014年5月17日至2014年6月6日（共21天）利息为38276元，累计应当支付的利息为134091元。对于薄文玲2014年6月6日支付的3万元，一审法院认定其中支付利息3万元。经计算，累计欠付利息104091元，本金余额为1848000元。
4、以本金1848000元为基数，按年利率36%计算，自2014年6月7日至2014年6月25日（19天）利息为34631元，累计应当支付的利息为138722元。对于薄文玲2014年6月25日支付的8万元，一审法院认定其中支付利息8万元，经计算，累计欠付利息58722元，本金余额为1848000元。
5、以本金1848000元为基数，按年利率36%计算，自2014年6月26日至2014年6月30日（共5天）利息为9113元，累计应当支付的利息为67835元。对于薄文玲2014年6月30日支付的3万元，一审法院认定其中支付利息3万元，经计算，累计欠付利息37835元，本金余额为1848000元。
6、以本金1848000元为基数，按年利率36%计算，自2014年7月1日至2014年8月14日（共45天）利息为82021元，累计应当支付的利息为119856元。对于薄文玲2014年8月14日支付的3万元，一审法院认定其中支付利息3万元，经计算，累计欠付利息89856元，本金余额为1848000元。
7、以本金1848000元为基数，按年利率36%计算，自2014年8月15日至2014年8月18日（共4天）利息为7291元，累计应当支付的利息为97147元。对于薄文玲2014年8月18日支付的4万元，一审法院认定其中支付利息4万元。经计算，累计欠付利息57147元，本金余额为1848000元。
8、以本金1848000元为基数，按年利率36%计算，自2014年8月19日至2014年9月1日（共14天）利息为25518元，累计应当支付的利息为82665元。对于薄文玲2014年9月1日支付的7万元，一审法院认定其中支付利息7万元。经计算，累计欠付利息12665元，本金余额为1848000元。
9、以本金1848000元为基数，按年利率36%计算，自2014年9月2日至2014年10月16日（共45天）利息为82021元，累计应当支付的利息为94686元。对于薄文玲2014年10月16日支付的7万元，一审法院认定其中支付利息7万元。经计算，累计欠付利息24686元，本金余额为1848000元。
10、以本金1848000元为基数，按年利率36%计算，自2014年10月17日至2014年11月19日（共34天）利息为61971元，累计应当支付的利息为86657元。对于薄文玲2014年11月19日支付的7万元，一审法院认定其中支付利息7万元。经计算，累计欠付利息16657元，本金余额为1848000元。
11、以本金1848000元为基数，按年利率36%计算，自2014年11月20日至2014年12月16日（共28天）利息为51035元，累计应当支付的利息为67692元。对于薄文玲2014年12月16日支付的7万元，一审法院认定其中支付利息67692元，偿还本金2308元，本金余额为1845692元。
12、以本金1845692元为基数，按年利率36%计算，自2014年12月17日至2015年1月21日（共36天）利息为65535元，对于薄文玲2015年1月21日支付的7万元，一审法院认定其中支付利息65535元，偿还本金4465元，本金余额为1841227元。
13、以本金1841227元为基数，按年利率36%计算，自2015年1月22日至2015年2月27日（共37天）利息为67192元，对于薄文玲2015年2月27日支付的7万元，一审法院认定其中支付利息67192元，偿还本金2808元。本金余额为1838419元。
14、以本金1838419元为基数，按年利率36%计算，自2015年2月28日至2015年3月30日（共31天）利息为56210元，对于薄文玲2015年3月30日支付的7万元，一审法院认定其中支付利息56210元，偿还本金13790元。本金余额为1824629元。
15、以本金1824629元为基数，按年利率36%计算，自2015年3月31日至2015年4月28日（共29天）利息为52189元，对于薄文玲2015年4月28日支付的7万元，一审法院认定其中支付利息52189元，偿还本金17811元，本金余额为1806818元。
16、以本金1806818元为基数，按年利率36%计算，自2015年4月29日至2015年5月22日（共24天）利息为42770元，对于薄文玲2015年5月22日支付的7万元，一审法院认定其中支付利息42770元，偿还本金27230元，本金余额为1779588元。
17、以本金1779588元为基数，按年利率36%计算，自2015年5月23日至2015年8月1日（共71天）利息为124620元，对于薄文玲2015年8月1日支付的35000元，一审法院认定其中支付利息35000元。经计算，累计欠付利息89620元，本金余额为1779588元。
18、以本金1779588元为基数，按年利率36%计算，自2015年8月2日至2015年8月7日（共6天）利息为10531元，累计应当支付的利息为100151元。对于薄文玲2015年8月7日支付的35000元，一审法院认定其中支付利息35000元。经计算，累计欠付利息65151元，本金余额为1779588元。
19、以本金1779588元为基数，按年利率36%计算，自2015年8月8日至2015年8月28日（共21天）利息为36859元，累计应当支付的利息为102010元。对于薄文玲2015年8月28日支付的7万元，一审法院认定其中支付利息7万元。经计算，累计欠付利息32010元，本金余额为1779588元。
20、以本金1779588元为基数，按年利率36%计算，自2015年8月29日至2015年9月30日（共33天）利息为57922元，累计应当支付的利息为89932元。对于薄文玲2015年9月30日支付的3万元，一审法院认定其中支付利息3万元。经计算，累计欠付利息59932元，本金余额为1779588元。
21、以本金1779588元为基数，按年利率36%计算，自2015年10月1日至2015年10月15日（共15天）利息为26328元，累计应当支付的利息为86260元。对于薄文玲2015年10月15日支付的4万元，一审法院认定其中支付利息4万元。经计算，累计欠付利息46260元，本金余额为1779588元。
22、以本金1779588元为基数，按年利率36%计算，自2015年10月16日至2015年10月30日（共15天）利息为26328元，累计应当支付的利息为72588元。对于薄文玲2015年10月30日支付的7万元，一审法院认定其中支付利息7万元。经计算，累计欠付利息2588元，本金余额为1779588元。
23、自2015年10月31日起的利息，因薄文玲未支付利息，按照法律规定，一审法院调整为利息按年利率24%计算。
关于左振有、张传英、万通公司是否承担保证责任的问题，左振有、张传英分别出具《担保书》并在担保人处签字且加盖手印，应当认定左振有、张传英做出担保的意思表示，其主张以万通公司提供的担保而非个人，一审法院不予支持。万通公司在两份《担保书》上加盖公章主张其承担一般保证责任而非连带保证责任，依据《中国人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。据此，万通公司应承担连带保证责任。左振有、张传英、万通公司应就薄文玲的借款承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向薄文玲追偿。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，判决：一、薄文玲于判决生效之日起十日内返还谢志平借款本金1779588元及利息2588元；二、薄文玲于判决生效之日起十日内向谢志平支付利息，该利息以1779588元为基数，按照年利率24%计算，自2015年10月31日起算至判决生效之日止；三、万通公司、左振有、张传英对薄文玲的上述付款义务承担连带清偿责任，在承担保证责任后，有权向薄文玲追偿；四、驳回谢志平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29520元、保全费5000元，共计34520元，由谢志平负担12427元，由薄文玲、万通公司、左振有、张传英负担22093元。
二审中，薄文玲申请证人臧某出庭作证。证明：臧某于2015年7月3日向谢志平转账7万元，是替左安忠向谢志平还的借款本金。
证人臧某称：左安忠让臧某代其向谢志平账户还款7万元，没有说是还本金还是还利息，臧某与谢志平之间没有经济业务往来。
谢志平对该证人证言质证称：对证人证言有异议。1、对证人出庭有异议，根据《证据规定》第41条的规定，该证人不属于一审庭审后新发现的证据，二审不能作为新的证据使用。而且在一审中，一审法院已经明确要求该证人出庭并限定时间，逾期则承担不利法律后果，但薄文玲未在限定时间内申请证人出庭，因此，其二审又申请该证人出庭，不属于有效的证据。2、询问证人时，证人对其在哪儿工作言词闪烁，后又称薄文玲是其老板，显然薄文玲与证人有利害关系，其证言不应被采纳。3、证人说其用自己的7万元替左安忠还款，一个员工工资收入几千元，却主动用7万元替老板还款，显然不符合常理。因此，该证人证言不应被采纳。
谢志平提交其交通银行客户交易清单一份。证明：谢志平于2015年4月4日提取现金76800元，将其中的64000元出借给臧某，臧某于2015年7月3日还款7万元，是偿还该笔借款的本息。
薄文玲质证称：对该证据的真实性无法确认，该证据即使是真实的，也无法证明谢志平所要证明的事项。
本院认为：本案争议的焦点问题是：一、涉案借款有无约定利息；二、证人臧某于2015年7月3日向谢志平转账7万元是否薄文玲向谢志平的还款；三、万通公司、左振有、张传英是否应当承担保证责任。
关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。2014年10月16日，薄文玲通过左威的银行账户向谢志平还款7万元，在交通银行的短信提示“附言”中明确载明该7万元是“薄文玲还本月200万利息”，而且在谢志平的手机卡号与左安忠的手机卡号之间的短信往来中也有关于利息的表述，另外，在薄文玲向谢志平的还款中，每月还款7万元具有规律性和连续性。综上，可以认定借贷双方约定借款利息为每月7万元。
关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。薄文玲主张证人臧某于2015年7月3日向谢志平转账7万元是代其向谢志平还款，并申请臧某出庭作证，薄文玲对其主张提供了相应的证据予以证明。谢志平抗辩主张该7万元是臧某偿还其之前向谢志平借款的本息，但其所提交的证据不足以证明其该抗辩主张，本院对谢志平的该主张不予采信。故，该7万元应当认定为薄文玲向谢志平的还款。薄文玲的还款明细，本院认定如下：
期数
日期
金额（元）
期数
日期
金额（元）
1
2014.5.13
40000
13
2015.2.27
70000
2
2014.5.16
10000
14
2015.3.30
70000
3
2014.6.6
30000
15
2015.4.28
70000
4
2014.6.25
80000
16
2015.5.22
70000
5
2014.6.30
30000
17
2015.7.3
70000
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"王鹏盗窃一审刑事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-03-07\\\\\",\\\\\