辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)辽01民终2499号
上诉人（原审被告）:佟文山，男，满族，无职业，住新民市新生街。
委托代理人：尤晨，内蒙古通宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:佟文杰，女，满族，无职业，住新民市新生街。
委托代理人：陈志华，新民市忠诚法律服务所法律工作者。
上诉人佟文山与被上诉人佟文杰遗嘱继承纠纷一案，新民市人民法院于2011年10月31日作出（2011）新民民一初字50号民事判决。宣判后，被告佟文杰不服向本院提起上诉，本院于2012年5月16日作出（2012）沈中民一终字第523号民事裁定，将该案发回本院重审。新民市人民法院另行组成合议庭进行了审理，于2016年12月7日作出（2016）辽0181民初3018号民事判决。佟文山不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。佟文山及委托代理人尤晨，佟文杰委托代理人陈志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佟文杰上诉称：1.早在2004年，也就是佟蒋氏立公证遗嘱前两年，两级法院判决，佟文杰对遗嘱所涉房屋（即动迁前的房屋）有了合法的居住权。而佟蒋氏在未经佟文杰同意的情况下，立遗嘱擅自处分了该房产，其行为已经严重侵害了佟文杰的合法权益。根据我国《继承法》的相关规定，该遗嘱应为无效遗嘱，不能作为定案的依据。2.退一步讲，即便佟蒋氏所立遗嘱真实合法有效，因本案涉案房产并非是佟蒋氏所立遗嘱中涉及的房屋，遗嘱中所列的房屋由于动迁已经灭失。根据我国《继承法》的规定，标的物灭失的事实一旦发生，则包括所有权在内的物权即告消失，而物权一旦消失，继承财产所有权的遗嘱则因履行基础丧失而无法履行。根据佟文山另案起诉佟蒋氏的继承人的继承纠纷案件，从法院的判决情况[即（2015）沈中民二终字第00087号民事判决]也可以看出，沈阳中院也是秉承着涉案房屋已经拆除，标的物已灭失，物权随之灭失的理念对相关案件进行处理的。3.佟蒋氏生前已经以自己的行为撤销了其所立遗嘱，佟蒋氏在2006年10月6日所立遗嘱的效力已经不复存在。根据相关法律规定，遗嘱人在遗嘱中对财产的处分，本质上是遗嘱人基于对该财产的所有权，在法律允许的范围内自由处分其财产的一种表现形式。遗嘱中对财产的处分方式体现了遗嘱人立遗嘱时的内心真意，但并不能对遗嘱人随后是否改变其财产处分方式产生约束。因此，遗嘱人在立遗嘱后还可以通过各种法律允许的方式撤销其在原遗嘱中的财产处分行为。本案中佟蒋氏去世前，佟文山已经代理佟蒋氏与案外人邦一公司签订了房屋产权调换协议，遗嘱所涉房屋已经被动迁。佟文山代理佟蒋氏签订协议的行为，已经被法院生效的判决确定为一种表见代理行为。表见代理是一种有权代理，所以佟文山与案外人邦一公司签订的房屋产权调换协议是真实合法有效的，佟蒋氏的获得的对价是新的一处产权调换的房产，即佟文杰要求继承的房产。遗嘱中所涉房屋灭失的原因，是佟蒋氏已经同意房屋征收部门及开发商对标的房屋进行拆迁。这种标的房屋所有权人在遗嘱中将标的房屋处分给佟文杰后，又同意将标的房屋拆迁的行为，应视为是其在立遗嘱后又以其行为作出了与立遗嘱时相反的意思表示，并导致了遗嘱标的物灭失的情形。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第三十九条的规定：遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始之前灭失，部分灭失或所有权转移，部分转移的，遗嘱视为被撤销或者部分撤销。因此本案佟蒋氏所立遗嘱应视为已经被撤销。4.本案诉争房产与遗嘱中所涉房产为不同的物，对于遗嘱人佟蒋氏而言，佟文山主张获得的房产属于佟蒋氏立遗嘱后新获得的财产。由于遗嘱人并未在遗嘱中表示原标的房屋拆迁后的对价的处分方式，故不能将该产权调换后的房产看作是遗嘱中原标的物的变更物或转化物。因为遗嘱是立遗嘱人在立遗嘱时对特定财产特定价值所做的处分，如果特定物发生变化，遗嘱还能不能及于变化后的物，遗嘱人应当做出新的意思表示，不能按原遗嘱执行。就本案而言，动迁前后的房屋价值相差较大，在这种情况下，佟蒋氏是否还会依据原来的想法处理财产不得而知，所以遗嘱的效力不能及于产权调换后的房产。综上，佟文山要求按照遗嘱继承产权调换后的房产无事实及法律依据，请求法院驳回佟文山的诉讼请求。
佟文杰辩称，同意一审判决，请求维持原判。佟文杰的母亲佟蒋氏生前有一处公房，坐落于新民市西街后沟委，建筑面积为45.54平方米。1997年10月28日房改时，该房改为私房，房屋所有权人为佟蒋氏。2003年至2004年期间，因佟文山居住在该房屋，故佟蒋氏向法院起诉，要求佟文山腾退房屋。后经新民市法院和沈阳市中院判决，确认佟蒋氏为房屋所有权人，佟文山应给佟蒋氏腾出西屋居住。但佟蒋氏直至其去世，均未再在该房屋居住。2006年10月8日，佟蒋氏立下公证遗嘱，将该房屋的全部份额遗留给佟文杰继承。2009年6月，案外人沈阳邦一房地产开发有限公司（以下简称邦一公司）预对该房屋进行动迁。佟文山未经佟蒋氏同意，于2009年7月1日私自以佟蒋氏的名义与邦一公司签订了房屋拆迁安置补偿协议。约定由邦一公司对该房屋以产权调换的方式进行动迁，房屋所有权人仍为佟蒋氏。协议签订后，邦一公司就将该房屋拆除。佟蒋氏得知该房屋被动迁后，多次找到邦一公司主张权利未果。现调换后的楼房已经回迁，但佟文山以其具有动迁前房屋的居住权为由，取得了动迁后楼房的钥匙，并在动迁后的楼房居住至今。2010年3月1日，佟蒋氏去世，佟文杰曾一度要求佟文山及邦一公司向佟文杰交付产权调换后的楼房，但遭到粗暴无礼拒绝。因佟文山的行为已经侵犯了佟文杰的合法权益，为维护佟文杰的合法权益，请求法院判决佟文杰按照遗嘱继承被继承人佟蒋氏的遗产。
佟文杰向一审法院起诉请求：请求法院判决佟文杰按照遗嘱继承被继承人佟蒋氏的遗产，即产权调换后的楼房（楼房地址位于新民市瑞华苑7号楼6单元5楼2号，房屋价值约人民币100,000.00元），本案诉讼费由佟文山承担。
一审法院认定事实，双方当事人系被继承人佟蒋氏（已去世）子女。被继承人佟蒋氏名下原有坐落于新民市西城街后沟委平砖房一处，建筑面积45.54平方米。该房屋原系公有房屋，1997年10月28日房改时，佟文山交纳房改购房款人民币1969元，该房屋转为私有，房屋所有权证编号：7-3-5917，房屋所有权人为佟蒋氏。2003年10月9日，佟蒋氏起诉至一审法院，请求判令佟文山将诉争房屋腾退给佟蒋氏。一审法院于2003年12月3日作出（2003）新民权初字1650号民事判决，一、佟文山于本判决生效后五日内将该房西屋腾出归佟蒋氏居住；佟文山可居住该房东屋北面小屋；二、佟文山给付佟蒋氏在外租房费240元（已付）；三、驳回其他诉讼请求。宣判后，佟蒋氏不服判决，上诉至本院。本院于2004年2月28日作出（2004）沈民（2）房终字第146号民事判决，维持原判。2004年，佟蒋氏再次起诉至一审法院，要求确认诉争房屋的所有权，并要求佟文山腾退房屋。一审法院于2004年8月2日作出（2004）新民（一）房初字第20号民事判决，以诉争房屋经本院另案判决已明确所有权人为佟蒋氏，无需重复确认。作为家庭成员的佟文山交纳了购房款，且始终居住在诉争房屋内，对该房仍有居住使用权为由，驳回了佟蒋氏的诉讼请求。2006年10月8日，佟蒋氏在新民市公证处立公证遗嘱一份，内容为“立遗嘱人：佟蒋氏，女，一九二五年十一月二十三日出生，住所：辽宁省新民市西城街后沟委一组18号。我立本遗嘱，对我所有的个人合法财产做出下处理：我是座落于新民市西城街道后沟委的建筑面积为四十五平方米（房证编号：沈房权证新民字第00388**号，卷号7-3-5917）的平房的产权所有人。我自愿将上述房产在我去世后遗留给我的女儿佟文杰所有。本遗嘱一式二份，我收执一份，另一份由新民市公证处保管。”新民市公证处于当日出具公证书一份，内容为“公证书（2006）新证民字第2580号兹证明佟蒋氏（女，一九二五年十一月二十三日出生，现住辽宁省新民市西城街后沟委一组18号）于二００六年十月八日，来到我处，在本公证员面前，在前面的《遗嘱》上按手印。中华人民共和国辽宁省新民市公证处公证员孟波二00六年十月八日”。2009年7月，案外人邦一公司对遗嘱所涉房屋所在地进行开发，佟文山以佟蒋氏的名义与邦一公司签订了《城市房屋拆迁补偿安置非租赁房屋产权调换协议书》。双方约定：一、对佟文山、佟蒋氏动迁房屋实行产权调换（根据动迁有关政策实行“带户走”）产权人仍为佟蒋氏。二、依据法院裁决，佟文山有居住权，故回楼钥匙交付佟文山。三、佟文山称佟蒋氏将房证遗失，由佟本人负责补办，并在10日交付公司。协议签订后当日，邦一公司即对该房屋进行了拆迁。2010年3月1日，佟蒋氏去世。经被告佟文山于庭审中确认，佟蒋氏去世时，调换后的房屋尚未办理入住。因佟文杰要求按佟蒋氏的遗嘱继承涉案房屋，并要求佟文山腾退房屋未果，故佟文杰诉至一审法院，请求判决佟文杰按遗嘱继承被继承人佟蒋氏的遗产，即产权调换后的房屋（地址为新民市瑞华苑7号楼6单元5楼2号）产权归佟文杰，佟文山承担本案诉讼费用。
在涉案房屋未回迁前，佟文山与案外人邦一公司因房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案在一审法院进行了诉讼。一审法院于2010年5月28日作出（2010）新民民二初字1670号民事调解书，佟文山与邦一公司达成如下协议：一、佟文山于2010年6月1日前向邦一公司全额缴纳物业等各种费用，同时，邦一公司将入户钥匙交给佟文山。二、邦一公司协助佟文山办理房屋所有权登记手续。三、其他无争议。2010年10月11日，佟文山入住产权调换后的房屋，即本案诉争房屋（实际建筑面积44.11平方米），该房屋至今尚未办理产权登记，佟文山在涉案房屋内居住至今。2012年11月1日，一审法院作出（2012）新民民监字第7号民事裁定，对佟文山与邦一公司的房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案提起再审。一审法院于2013年4月3日作出（2012）新民再字第3号民事判决。宣判后，佟文山不服，向本院提起上诉。本院于2013年8月1日作出（2013）沈中民再终字第73号民事裁定，撤销了一审法院作出的（2012）新民再字第3号民事判决，将该案发回一审法院重审。一审法院重审后，于2014年6月16日作出[2014]新民再字第2号民事判决，撤销了一审法院（2010）新民民二初字第1670号民事调解书，并判决佟文山向邦一公司全额缴纳物业等各种费用，同时邦一公司将入户钥匙交付给佟文山。宣判后，佟文山不服，向本院提起上诉，本院于2014年10月14日作出（2014）沈中民再终字第108号民事判决，驳回了佟文山的上诉。2014年，佟文山以被继承人佟蒋氏的继承人佟文杰等人为被告，向一审法院提起所有权确认纠纷的诉讼，要求确认佟蒋氏遗嘱中所涉平房的所有权人为佟文山。一审法院于2014年10月23日作出（2014）新民民二初字第3909号民事判决，驳回了佟文山的诉讼请求。宣判后，佟文山不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年1月12日作出（2015）沈中民二终字第00087号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
上述事实，有双方当事人的陈述、民事判决书、民事裁定书、房屋所有权证、土地使用证、房屋所有权证存根、遗嘱、公证书、协议书、房屋拆迁安置补偿协议、证实等证据，经庭审质证，并予以采信。
一审法院认为，公民的合法权益应受法律保护。根据《中华人民共和国继承法》第十六条的规定，……公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承……。本案中，被继承人佟蒋氏作出公证遗嘱的本意是想将其本人所有的房产由佟文杰继承。在该房屋动迁时，因佟文山经法院生效判决确认对该房屋有居住使用权，故佟文山以被继承人佟蒋氏的名义与案外人邦一公司签订了房屋拆迁安置补偿协议，将佟蒋氏遗嘱中所涉房产以产权调换的形式进行了拆迁。在佟文山与案外人邦一公司签订的协议中，双方明确约定，“对佟文山、佟蒋氏动迁房屋实行产权调换（根据动迁有关政策实行“带户走”）产权人仍为佟蒋氏”，因此，如佟蒋氏仍在世，其必然会取得产权调换后的房产所有权。但直至佟蒋氏去世，产权调换后的房产仍未办理回迁手续，未实际入住。虽然佟文山主张，因产权调换前后，房屋的价值有较大的增值，佟蒋氏可能会对产权调换后的房产作出与遗嘱内容不相同的意思表示，但佟文山未提供相应的证据证明佟蒋氏对即将取得的产权调换后的房产有其他的处分行为或意思表示。因此，在佟蒋氏未作出撤销公证遗嘱的意思表示及行为前，该公证遗嘱的效力应及于产权调换后的房产，因此，本案涉案房产应当按照公证遗嘱的内容由佟文杰继承，这亦体现了被继承人佟蒋氏的本人意愿。故对佟文杰的诉讼请求，一审法院予以支持。对佟文山主张的公证遗嘱已因标的物灭失而被撤销的答辩意见，一审法院不予采纳。
对于佟文山主张的因其享有产权调换前房屋的居住权，被继承人佟蒋氏所立公证遗嘱侵害了其享有的居住权，应为无效遗嘱的答辩意见，根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，所有权是所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。佟文山虽然对产权调换前的房屋享有居住权，但该居住权应为用益物权。根据《中华人民共和国物权法》第四十条的规定，所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益。佟蒋氏生前曾两次向一审法院提起诉讼，要求佟文山腾退房屋。经一审法院依法判决，佟文山可居住在产权调换前房屋东屋北面的小屋。因此，佟蒋氏通过遗嘱方式对其所有的不动产进行处分的行为并未损害佟文山的居住权。故佟文山的主张涉案公证遗嘱无效的答辩意见，因无事实及法律依据，一审法院不予采纳。
一审法院依据《中华人民共和国继承法》第十六条、《中华人民共和国物权法》第三十九条、第四十条，第一百一十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定判决，位于新民市瑞华苑7号楼6单元5楼2号的房屋归佟文杰继承所有。一审案件受理费2300元，由佟文山负担。
二审期间，佟文山提交了佟文华等七人的证人证言，拟证明双方争议的房屋实际所有权人为佟文山，而非佟蒋氏。在佟文山取得该房屋后对房屋出资修缮、改建。如果法院认定涉案房屋所有权人为佟蒋氏，则七人应享有继承权，所继承的份额转让归佟文山。佟文杰质证意见，证人证言均与本案无关。佟蒋氏生前有一份公证遗嘱，公证遗嘱效力最高，所以该房是佟文杰的。
二审期间，佟文杰提交证据：1.介绍信一份，证明因佟文山占了佟蒋氏的房屋，佟蒋氏不同意，因此到一审法院起诉过佟文山。2.佟文杰的租房证明一份，证明争议房屋被佟文山居住，迫使佟文杰租房居住。3.新民市人力资源和社会保障局公益岗位，证明佟文山有工作有收入。4.佟文库、佟文宝的证人证言两份，证明其二人同意按照遗嘱继承，将房屋给佟文杰。5.协议书一份，证明佟蒋氏跟佟文杰一起生活，佟文山不拿钱。6.新民市人民医院病志一份，证明佟文杰不但租房，本身也有疾病。佟文山质证意见，1.该份证据与本案无关。2.该份证据为复印件，不属于新证据。3.我在环卫扫马路，一个月开800元，与本案无关。4.对两份证据真实性有异议。5.该份证据与本案无关。6.对该份证据关联性有异议。
经本院审理查明的案件事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案争议的遗嘱，经重新核查认为，该遗嘱实体方面和程序方面都合法有效，一审法院认定该遗嘱真实有效并无不当。本案诉争房屋系遗产动迁所得，系遗产外在形态的变化，本质上并未改变所有权性质，故本案争议遗嘱效力应朔及涉案房屋。另经，佟文山在庭审期间自认其在办理房屋动迁手续时并未有立遗嘱人的书面授权，据此事实无法认定，立遗嘱人同意动迁或同意委托佟文山代办动迁手续。
关于争议的房屋的析产问题。经查，该涉案房屋登记在立遗嘱人名下。原动迁房屋协议亦为立遗嘱人名义动迁，房屋动迁所有权归属并未涉及佟文山。但立遗嘱人与佟文山之间曾经发生过诉讼，生效判决确曾经确认了佟文山享有被动迁房屋的部分使用权，从公平原则角度出发，争议房屋虽然登记在立遗嘱人名下，并不意味着立遗嘱人一定享有完全所有权，佟文山应享有争议房屋的部分权益。在本案中可以对争议房屋作出析产处理，即涉案房屋由佟文杰继承，由佟文杰适当给佟文山予以货币补偿。
争议的动迁款领取等其他财产纠纷，佟文山主张其支付了被动迁房屋翻盖花费以及公房房改款项。佟文杰对此予以否认。按照民事证据规则规定，当事人应负有举证证明自己主张成立的义务，截止庭审辩论终结，佟文山亦未能提供有效证据证明其主张成立，故佟文山应承担举证不能的法律后果。
关于争议动迁补偿款问题。经查，动迁手续均由佟文山办理，补偿款亦由佟文山支付。在本案中，因佟文杰并未对一审判决提出上诉，故二审法院对该笔款项纠纷不宜直接进行处理。
综上所述，佟文山的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持新民市人民法院（2016）辽0181民初3018号民事判决主文第一项；
二、增加一项：佟文杰于佟文山搬离新民市瑞华苑7号楼6单元5楼2号房屋后一次性给付佟文山房屋折价补偿款3万元；
三、驳回上诉请求。
一审案件受理费2300元，由佟文山负担1750元，由佟文杰负担550元。二审案件受理费2300元，由佟文山负担1750元，由佟文杰负担550元。
本判决为终审判决。
审判长 朱晓英
审判员 冯立波
审判员 孔祥政
二〇一七年五月九日
书记员 施 跃
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。