广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤06刑终1306号
原公诉机关广东省佛山市三水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）关远荣，男，1966年4月12日出生于广东省佛山市，汉族，大专文化，户籍所在地佛山市禅城区，住佛山市南海区。因本案于2014年12月29日被刑事拘留，2015年1月15日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人陈永忠、黄伟麟，广东诺臣律师事务所律师。
广东省佛山市三水区人民法院审理广东省佛山市三水区人民检察院指控原审被告人关远荣犯受贿罪、贪污罪一案，于2016年11月29日作出（2015）佛三法刑初字第648号刑事判决。原审被告人关远荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理期间，佛山市人民检察院于2017年3月14日向本院建议对本案延期审理，本院于同日决定延期审理；同年4月12日，佛山市人民检察院提请本院恢复审理，本院于同日决定恢复本案的法庭审理。后佛山市人民检察院于同年6月9日再次向本院建议对本案延期审理，本院于同日决定延期审理；同年7月7日，佛山市人民检察院提请本院恢复审理，本院于同日决定恢复本案的法庭审理。广东省佛山市人民检察院指派检察员黄雨亭出庭履行职务。原审被告人关远荣及其辩护人陈永忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，一、受贿犯罪事实
（一）2004年，时任佛山市南海区地方税务局局长的被告人关远荣帮助范某结识了时任副市长的梁某1（另案处理），并为范某约请梁某1，搭建人脉关系。2006年，被告人关远荣和梁某1向范某提出，由范某出资供三人在香港炒股，按照梁某1、关远荣、范某三人3:3:4的比例来计算投资和收益份额。范某为了讨好梁某1及被告人关远荣，同意提供炒股资金，并出资以叶某的名义在香港购买“××家园”股票炒股。2007年9月，范某又在梁某1和被告人关远荣的指示下，授意叶某将上述股票全部卖出，并将炒股获利港币375万元汇入被告人关远荣提供的香港银行账户。
2008年，范某在佛山市禅城区开发楼盘“季××品”，为加快申请异地建设人防工程，范某找到梁某1请托帮忙。梁某1指示相关人员为范某沟通此事，后范某的申请得以加快审批通过。
（二）2001年至2002年，招某1为与被告人关远荣搞好关系，以及下属企业与南海区地方税务局之间的税企业务得到关照，送给被告人关远荣共计价值人民币5万元的旅游券。
（三）2009年至2013年，左某1为与其搞好关系，方便在公司经营中遇到问题的时候得到被告人关远荣的帮忙，于2009年送给被告人关远荣价值人民币7万元的家具，2013年“五一”期间在香港送给被告人关远荣港币5万元。
（四）2002年，许某为与被告人关远荣搞好关系，方便公司与南海区地方税务局的业务往来得到关照，在澳门送给被告人关远荣港币3万元。
（五）2010年至2012年，任某为使其公司顺利在佛山市地税系统开展软件业务，先后送给被告人关远荣共计价值人民币2万元的购物卡。
被告人关远荣在接受组织调查期间，其家属向佛山市廉政账户上缴了违法所得款人民币70万元。
上述事实，有被告人关远荣的供述及辨认笔录，证人梁某1、招某1、左某1、许某、任某、叶某的证言，证人范某的证言及辨认笔录，人口信息查询表，企业机读档案登记资料，职务任免的通知，刑事判决书，佛山市地税局开发软件的相关合同资料，佛山市地税系统开发自助办税系统软件的相关文件、合同资料，借据，叶某在香港恒生银行、交通银行的账户资料，代收款凭证等证据予以证实。
二、单位行贿犯罪事实
2001年左右，梁某1调任佛山市地方税务局党组书记、局长后，其居住在佛山市地方税务局提供的招待所或周转房，后梁某1以父亲梁某2的名义在2001年3月12日购买了位于佛山市禅城区某401房的房屋，并将此事告诉了时任南海区地方税务局党组书记、局长的被告人关远荣。被告人关远荣为了讨好梁某1，指示时任南海区地方税务局副局长陈某从南海区地方税务局“小钱柜”支出款项为梁某1装修并负责具体装修事宜，陈某从2001年6月至10月为上述房产进行装修，共计支出装修款项人民币57.818万元。梁某1没有支付装修款项，后陈某在被告人关远荣指示下，用未实际发生的餐饮消费、购买花木、会议费用等发票报销平账。
2002年4月16日，梁某2以资金周转困难要求退房，申请注销购房合同。2002年5月28日，佛山市地方税务局购买了上述房产。2008年11月13日，佛山市地方税务局决定对该房产进行公开拍卖处理。2009年2月1日，梁某1拍卖取得该房产。2009年3月3日，梁某1申请办理了该房产产权登记。
上述事实，有被告人关远荣的供述及辨认笔录，证人梁某1、陈某、孙某、霍某、何某、吴某的证言及辨认笔录，证人谢某、陆某、林某、李某、邹某、廖某1的证言，记账凭证及发票联等材料，×××有限公司相关材料，梁某1装修房屋平账相关材料，谢某提供的佛山市某401房住宅内装修收支表及装修工程结算书，佛山市某401房相关交易资料，佛山市某401房的房产土地证资料等证据予以证实。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人关远荣身为国家工作人员，利用职务上的便利，收取他人港币383万元及价值人民币14万元的财物，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。佛山市南海区地方税务局为谋取不正当利益而向国家工作人员行贿，共计人民币57.818万元，情节严重，被告人关远荣作为直接负责的主管人员，依法应当以单位行贿罪追究其刑事责任。依法对被告人关远荣实行数罪并罚。被告人关远荣索取他人港币375万元，是索贿，对其从重处罚。虽然被告人关远荣如实供述了纪检部门尚未掌握的犯罪事实，但被告人关远荣否认构成犯罪，对于受贿罪方面，被告人关远荣供述与范某之间属于借款和合伙炒股关系，也没有利用职权为相关的行贿人谋取利益，主观上没有受贿的故意的供述，与事实不符，不能认定为如实供述罪行，故不能认定为自首；对于单位行贿罪方面，被告人关远荣对于帮梁某1装修的房产性质是单位的周转房的供述，与证人梁某1、陈某的证言不符，不能认定为如实供述罪行，故也不能认定为自首。被告人关远荣的家属代其退回了违法所得人民币70万元（按汇率1.1254计算，其中的人民币56万元折合港币630224元），对其酌情从轻处罚。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百九十三条、第六十九条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款的规定，作出如下判决：
一、被告人关远荣犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币50万元；犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年；总和刑期有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币50万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币50万元。
二、被告人关远荣违法所得余款港币3199776元，应当予以追缴。
宣判后，原审被告人关远荣不服，提出上诉称关于借钱炒股认定为受贿、索贿事实不清、证据不足；指控关远荣收受左某1家具价值7万元，没有足够证据支撑，且是因左某1没有提供价格给关远荣才没法结算；礼金、旅游券等是朋友之间的礼尚往来，没有利益输送；关远荣为梁某1装修的是周转公房，不构成单位行贿罪，且已经超过法定追诉时效。原审量刑和判处罚金过重。
二审期间，关远荣的辩护人向法庭提供了证人郑某、梁某2、周某、梁某3的调查笔录及上述证人出具的《情况说明书》、《借据》、照片复印件等证据，据以证实关远荣向范某借款过程中将其妻子梁某3所有的祖传古董存放在范某公司仓库作为借款还款保证。并据此辩称，借钱炒股从民事关系上看手续完备，炒股的本金已经还给范某，且关远荣将一批有价值的古董家具存放在范某公司仓库，即使炒股亏了，关远荣本身家庭具有还款能力，关也有办法还钱给范，借钱炒股所得收益并非受贿款，关远荣也没有为范某谋取利益，主观上没有受贿的故意，不构成受贿罪；单位行贿部分，梁某1的房子产权关系值得商榷，虽然房子开始是签合同由梁某1家人购买，但未办理房产证，后发生产权转移是单位买了，权属属于地税局，使用小金库的钱款装修公房属于财务管理不规范，只是违反了财经纪律，不构成犯罪;关远荣归案后一直如实供述犯罪事实,认为自己不构成受贿是对犯罪性质的辩解,不应影响主动如实交代的自首情节的认定。
广东省佛山市人民检察院检察员出庭向法庭提供了检察机关向证人郑某、梁某2、周某、梁某3所做的询问笔录，证实几名证人不是独立地根据自身回忆出具相关自书说明，而是在相互回忆、相互提醒之下，作出了内容相吻合的情况说明。证人梁某2只是后来听说该批家具属于关远荣夫妇，属传闻证据，不能证实该批家具的权属。梁某3证实2006年关远荣联系范某向他借了个仓库存放那些古董家具，关远荣从未向她提过关跟范某的事情，其不知道借钱炒股还有抵押家具的事情，范某生前也没有跟她提过，范死后某的家属、公司工作人员也没有跟她联系过家具抵押的事。因此上述证人的证言仅能证实关远荣曾搬一批家具到范某公司仓库借地存放，不能证实这批家具用于借款抵押。所谓借款抵押的说法只有关远荣一人在二审阶段提出，之前在侦查及一审阶段，侦查人员和公诉人多次问关远荣是否有为借款提供任何抵押物或质押物，关远荣均称没有，故借款抵押的说法只是其一人的辩解，没有其他证据予以佐证，不足采信。据此，出庭检察员发表出庭意见认为：虽然本案有书面的借款手续，但是综合本案范某出资时的情况，可以认定关远荣以借款炒股、合伙炒股的名义非法收受范某港币375万元，即以借款为名掩盖受贿之实；关远荣收受范某财物的行为属于“为他人谋取利益”的情形；关远荣行为的本质是索贿。关远荣利用职务便利，非法收受招某1、左某3、许某、任某财物，为他们谋取利益，符合受贿罪的构成要件，依法应当以受贿罪追究其刑事责任。南海区地税局为谋取不正当利益，用单位“小金库”的公款为梁某1装修私人房屋，构成单位行贿罪，上诉人关远荣作为南海区地税局的局长，是直接责任的主管人员，应以单位行贿罪追究其刑事责任。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确、量刑适当，上诉人的上诉理由均不成立，建议二审法院维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人关远荣犯受贿罪、单位行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人关远荣及其辩护人提出炒股所得收益不应认定为受贿、索贿所得的上诉意见和辩护意见，经查，虽然本案有书面的借款手续，但是综合本案范某出资时的具体情况，范某称之所以出资给梁某1和关远荣炒股，将炒股收益给他们，是想在开发季×××品楼盘时得到梁某1的关照，是为了感谢关远荣介绍梁某1给他认识，以及日后继续得到关远荣的关照。即范某出资给关远荣、梁某1炒股，是基于二人的职务便利为了以后谋利而进行的所谓感情投资，故而范某在自有资金不充裕的情况下，自己没有炒股，但仍然出资600万元给关远荣、梁某1炒股，并把炒股收益全部平分给关、梁二人。范某的行为足以反映合作炒股只是幌子，实质就是范某提供资金给梁某1和关远荣炒股。且证人梁某1的证言明确证实，他与关远荣分别与范某签订借据是掩耳盗铃，范某实际上没有借款给他们，他们更谈不上还款给范某，借据只是文字上的内容，实际情况就是范某一人出钱。而且范某在出资进行具有高风险性的炒股活动时既没有详细调查过关远荣、梁某1的资产状况，也没有证据证实其要求二人提供任何的担保，在本案借款发生之前三方也没有任何经济往来，这不符合正常民间借贷关系，进一步佐证了梁某1的说法。由此可知，借款炒股只是为了掩盖关远荣、梁某1未实际出资的事实。关远荣明知范某所经营的公司与佛山市地税局存在税企关系，其利用职权形成的便利条件,自己不出资而让范某出资炒股并非法收受炒股收益，其主观上有利用他人资金为自己谋利的故意,该行为有可能影响其职权行使，根据相关司法解释的规定，上诉人关远荣的行为应当视为承诺为他人谋取利益。上诉人关远荣以出具借条的合法形式掩盖其非法收受贿赂的目的，未实际出资而获取范某出资购买香港股票并从中获利港币375万元的行为，依据相关司法解释的规定，应以受贿论处，受贿额以收益额港币375万元计算。故上诉人关远荣及其辩护人提出炒股所得收益不应认定为受贿的辩解和辩护意见理据不足，不予采纳。但鉴于出资炒股一事，虽然是由关远荣、梁某1提议的，但系由关远荣、梁某1、范某三人共同协商达成一致意见由范某出资共同炒股，范某之所以出资是基于梁、关某的职务便利而为了范以后谋利而进行的所谓感情投资，具有自愿的主动性，因此，原审认定关远荣索贿理由不充分，对该索贿情节不予认定。对上诉人关远荣及其辩护人提出没有索贿的辩解和辩护意见予以采纳。
关于上诉人关远荣提出指控其收受左某1家具价值7万元，没有足够证据支撑，且是因左某1没有提供价格给关远荣才没法结算；礼金、旅游券等是朋友之间的礼尚往来，没有利益输送，不构成受贿的上诉意见，经查，上诉人关远荣在侦查阶段供称其不知道左某1所送家具的实际价值，左某1最清楚家具的实际价值。而证人左某1证实送给关远荣的家具出厂价是7万元。原审根据上诉人关远荣的供述及证人左某1的证言认定上诉人关远荣收受左某1所送的价值7万元的家具并无不当。在本案中招某1、左某3、许某、任某等人送给关远荣礼金、旅游券等财物，均是基于关远荣的职务原因才送，而上诉人关远荣担任南海区地税局局长、佛山市地税局总经济师期间，非法收受与南海区地税局、佛山市地税局存在税企关系、业务关系的招某1、左某3、许某、任某的财物，并非正常的人情往来，而与关远荣的职务行为有具体关联，可能影响其职权行使，根据相关司法解释的规定，应当视为承诺为他人谋取利益，应当认定为受贿行为。该上诉意见理据不足，不予采纳。
关于上诉人关远荣及其辩护人提出关远荣为梁某1装修的是周转公房，不构成单位行贿罪，且已经超过法定追诉时效的上诉意见和辩护意见，经查，根据涉案房产的交易资料证实，涉案房产最初是梁某1以其父亲名义购买所得，并非单位周转房，佛山市地税局2002年5月28日购买涉案房产时，该房屋已经装修完毕,佛山市地税局所支付的购房款已包含了装修款项。且证人梁某1、陈某的证言均证实，关远荣在为梁某1装修房子时明知涉案房产是梁某1购买的私人房产。上诉人关远荣在侦查阶段稳定供称之所以用单位小金库的钱帮梁某1装修房子是为了与梁某1搞好关系，梁是上级领导，在以后的工作中肯定有所帮助和关照，由此可知关远荣主观上有行贿的意图。另外，属于南海区地税局的领导班子成员且主管南海区地税局“小金库”的，只有关远荣、陈某、廖某2三人，考虑到用于冲抵装修款的部分记账凭证上有廖某2的签名，故认定用“小金库”公款为梁某1装修是南海区地税局的单位行为。南海地税局用“小金库”的公款为佛山市地税局局长梁某1私人的房产支出装修的款项，以便获得梁某1的帮助，可能影响其职权行使，属于谋取不正当利益的情形。上诉人关远荣作为南海区地税局局长，是直接负责的主管人员，应当以单位行贿罪定罪处罚。虽然单位行贿行为发生在2001年，但上诉人关远荣在追诉期间以内又犯受贿罪，前罪的追诉期限从犯后罪之日起计算，故单位行贿罪的追诉期限应从2013年起算，并未超过追诉时效。上述上诉意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人关远荣身为国家工作人员，利用职务上的便利，收取他人港币383万元及价值人民币14万元的财物，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。佛山市南海区地方税务局为谋取不正当利益而向国家工作人员行贿，共计人民币57.818万元，情节严重，上诉人关远荣作为直接负责的主管人员，依法应当以单位行贿罪追究其刑事责任。上诉人关远荣判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人关远荣的家属代其退回了违法所得人民币70万元（按汇率1.1254计算，其中的人民币56万元折合港币630224元），对其酌情从轻处罚。对上诉人关远荣的辩护人提出关远荣应认定有自首情节的辩护意见,经查,虽然上诉人关远荣在纪委如实供述了纪检部门尚未掌握的犯罪事实，但上诉人关远荣否认自己的行为构成犯罪，上诉人关远荣所供述的收受范某港元375万元是其向范某借款并合伙炒股所获得的收益,没有受贿的主观故意与查明事实不符，不能认定为如实供述罪行,不能认定为自首。该辩护意见理据不足，不予采纳。对上诉人关远荣提出原审量刑和判处罚金过重的上诉意见，经查，虽然原审认定索贿情节不当，但根据上诉人关远荣的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，原审判决在法定刑幅度内量刑适当。上述上诉意见理据不足，不予采纳。出庭检察员的意见除索贿情节外,其他意见理据充足，予以采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但认定索贿情节不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 静
审判员 张华伟
审判员 凌 蔚
二〇一七年八月三十一日
书记员 李泽蔚