广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终16224号
上诉人（原审被告）：广州大用机械设备制造有限公司,住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：陈勇，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘水发，广东兆鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市美驰化妆品有限公司,住所地广东省广州市花都区。
法定代表人：陈培存，该公司总经理。
委托诉讼代理人：范林志，男，该公司员工。
上诉人广州大用机械设备制造有限公司（以下简称大用公司）因与被上诉人广州市美驰化妆品有限公司（以下简称美驰公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初14701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大用公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回美驰公司诉求。
事实和理由：（一）关于合同约定的几个问题。1.《设备销售合同》签订时间为2015年1月5日，约定的交货时间为定金到甲方(大用公司)账户后40个工作日。定金到账日为1月7日(实为汇款之日)。根据上述约定，40个工作日，从1月8日计算至3月12日才到期。其中要减扣每个星期六、日，春节放假七天中的五天工作日和元宵节一天工作日。2.2015年2月10日安装完全的约定无效。1月5日至2月10日，总共才36天，工作日才26天。3.《报价单》中约定的日本三菱变频器是六台。该变频器是安装在六个控制箱内，大用公司交货的正是六台日本三菱变频器。（二）关于合同履行方面，大用公司没有违约。1.大用公司于2015年2月4日交货给美驰公司。一审时大用公司提出是2015年2月6日前交货的，美驰公司也没有异议。现在大用公司确定是2月4日交货的。2.所交货物也没有违约事实：第一、交货时间是2月4日。第二、对照合同《报价单》中约定，只有“16台的德国SEW的传动电机和斜牙齿减速电机”的交货不同。原因是大用公司在备货中发现没有这种品牌的存货了，需要临时进口，但进口时间要45天以上，为此就向美驰公司说明，美驰公司就同意更换并指定了采用德国赛尼品牌代替。第三、合同《报价单》中约定的日本三菱变频器是六台。该变频器是安装在六个控制箱内。大用公司交货的正是六台日本三菱变频器。没有违反合同约定。另外安装的五台变频器，是安装在五条输送带与五条灌装设备生产线之间设备，不是用来控制输送带的。该五台变频器是台湾生产的，但五台变频器是合同上没有指定品牌的，没有违反约定的。3.大用公司在交货期40个工作日内完成了安装、调试义务。第一，2月5日至2月6日大用公司安装好A栋包装车间与B栋灌装车间之间(两个车间之间是钢构天桥连接的)的五条输送带和设备任务，只是剩下五条输送带与五条灌装设备连接的设备和五条输送带与五条包装设备连接的设备，还没有安装连接。因为美驰公司放假，美驰公司推迟到春节放假回来后通知大用公司安装。第二，美驰公司春节初八即2月26日上班。大用公司被通知安装好了五条输送带与五条包装设备的连接工作，该工作两天内完成。但是美驰公司老板认为输送带太长，认为要缩短长度，就提出缩小五个包装操作台之间的间隔宽度，以达到缩短输送带的目的，于是变更设计和重新安装，到3月3日重新安装完毕。第三，3月4日至3月6日大用公司安装好五条输送带与五个灌装设备生产线的连接工作，用了两天时间才安装好。第四，3月7日至3月8日，五条输送带设备安装调试好，完全可以生产。在此期间本来有足够时间可以安装PVC输送带和触膜屏。但是因为整个钢架天桥的宽度才1.1米，五条输送带和一条PVC输送带(宽度50CM)总共为1米多，剩下宽度不够人员和货物往来的通道，所以美驰公司提出暂停安装，需要安装时才通知安装；触膜屏是控制运转开始、停止的设施，要控制五条输送带和一条PVC输送带，因为PVC输送带被取消安装，故触膜屏也被要求停止安装。但是五条输送带的运转没有问题，通过按钮开关控制输送设备的运转与停止。第五，验收、使用和维护的问题。因为上述未安装PVC输送带和触膜屏的问题，双方商定推迟验收。双方关系很好，就没有催促验收。美驰公司从2015年3月8日调试好后，一直使用中。在使用中出现过烧坏电机和倒瓶现象，这些有的因运作衔接适应问题引起的，有的是操作不当引起的，但是这些大用公司均承担了维护保养责任，不能作为大用公司违约事实。作为好朋友，大用公司没有去追究到底是不是自己的责任。（三）关于拆除三条输送带设备的问题。2016年10月份，美驰公司来电称要求改造输送带，具体是要求：拆除其中的三条输送带，然后改造为一条大的输送带；这样改造可以腾出一些空间用于安装50CM的PVC输送带，最后还能剩下一定宽度的通道作为人物通行。作为好朋友，一是想尽早安装好PVC输送带和触膜屏，验收收取货款，二是改造也可以收取一定的改造费用。大用公司就派人入场施工，按要求拆除了三条输送带和设备。但是由于双方无法达成改造费用协议，所以停工至今，也为此引发纠纷。拆除三条输送带设备不是因为使用不了，只是因美驰公司要改造输送带和安装PVC输送带。（四）大用公司证明没有违约的证据。1.提供了2015年4月16日(一审法院认定2016年4月，是错误)大用公司安装调试的输送带设施在美驰公司处正常运行和生产的视频。2.2015年10月份美驰公司委托大用公司开发改造灌装设备并向大用公司采购，为此于2015年11月17日预付10万元的(灌装)设备改造款。2016年3月大用公司送货给美驰公司，大用公司提供了《送货单》和改造设备运行的视频证据。以上事实一审法院也已经认定。这个事实证明了大用公司安装的五条输送带设备是没有问题的。如果有问题，美驰公司就不会委托大用公司改造灌装设备。3.美驰公司一直使用大用公司安装的输送带设备生产的事实，也证明输送带设备正常和大用公司是没有违约的。总之，按照合同40个工作日交货的约定，安装调试是没有逾期的；同时大用公司不能在2月10日前安装好，也因为美驰公司时间的安排和放假及更改设计和临时变动造成的。大用公司2月4日交货，正常情况下，2月10日左右是可以安装完成的。交货品牌不同、未装好PVC输送带和触膜屏，以及拆除三条输送带和维修保养责任的履行等事实，不是大用公司违约造成的，是履行合同中遇到客观事实，双方协商一致处理的。特别是美驰公司一直使用了输送带进行生产的事实和后续委托大用公司改造和购买灌装设备的事实，也证明大用公司没有违约。一审调查不细致(如输送带使用事实没调查，等等)、认定事实片面所致判决错误，请求二审法院重新调查、审理并作出判决。
美驰公司辩称，（一）大用公司未按照合同的约定去履行合同，实际安装5条输送线的时间明显迟于合同约定的安装期限。（二）大用公司至今未按合同约定安装PVC输送线、三菱PLC触摸屏、铝合金支架，钢化玻璃天桥防护罩以及不锈钢电柜操作屏，期间已安装的5条输送线一直未办理验收确认，并签订验收单。（三）大用公司实际安装的配件与合同约定的配件不符。l.进口含油尼龙转弯轨道，实际上安装的是其自己生产制作的，并非原装进口的设备或材料。2.德国SEW斜齿减速电机，大用公司称，“大用公司没有存货，需要临时进口，而且进口的话需45天时间，为此向美驰公司说明，指定安装德国赛尼的品牌代替”。美驰公司从未收到大用公司的说明，也未同意变更并指定德国赛尼品牌代替。实际首次安装的是上海Ｓ×××××的电机，由于该电机与其他设备不兼容，频繁出现电机烧毁现象，目前所更换的电机又是东莞所生产的电机。（四）由于大用公司实际安装的设备与合同约定的设备不符，造成电机多次烧坏、倒瓶等现象，设备和技术上存在严重问题，给美驰公司的生产造成很大的影响以及损失。现已安装的5条输送线无法达到使用标准及合同的目的，为了不影响生产，双方一致同意将其中3条输送线的源头衔接部分先行拆除，待大用公司技术成熟后再重新安装。（五）据大用公司的工商信息资料显示，其成立的日期为2016年7月4日，而2015年1月5日其法人代表在主体不存在的情况下就以公司的名义与美驰公司签订设备销售合同，且还私刻合同专用章，其根本就不具备安装此类机器设备的资质，严重违反了诚实信用原则，采用欺诈的违法行为，损害了美驰公司的合法权益。（六）已安装的五条输送线无法达到使用标准，至今未完成验收，反而影响了美驰公司的正常生产(因为大用公司此五条输送带是在原有生产线上升级改造连为一体，如无拆除全厂将无法生产)，故美驰公司要求全部拆除。大用公司为了减少损失，要求先拆除三条，剩余两条待大用公司技术成熟后重新调试修改再交付使用。(未拆除的两条输送线至今未进行任何调整修复)。（七）对大用公司提供视频的说明：视频中生产线必须运转的原因在于更新改造后的生产线与大用公司的输送带连为一体，在生产的时候产品必定会流入到工序3(即大用公司所安装输送带)。当大用公司所安装输送带没有开启的时候，原美驰公司自有输送带会造成产品堵塞，从而导致工序1停工，而工序4的工人无法工作，整条生产线陷入停工状态。这也是美驰公司一开始要求全部拆除的原因。(美驰公司生产工序在图片及视频上均有详细说明)。（八）由于大用公司安装的输送设备一开始就无法正常运行使用，双方曾多次协商，要求退货并返还货款订金或者继续履行合同完善安装义务，由此遭到大用公司拒绝，协商无果故向人民法院提起诉讼以维护美驰公司的合法权益，大用公司的违约行为，直接造成了美驰公司的经济损失，美驰公司将根据相关的法律规定另案起诉。（九）第5条输送线是通过美驰公司工厂机械技术人员经过自行修理加装维护后勉强才能使用的一条输送线，事实上该输送线一直是时好时坏，修修停停，故障频发，以至于美驰公司产能严重下降无法供应市场需求，造成了大量经济损失。事实上该条输送线上的工人也一直处于半停工状态。（十）根据双方确定的合同附件1873钢基转弯链车间布局示意图以及结合现场图片。输送线改造前生产车间有6条生产线，安装前和拆除输送线后，生产车间是可以正常生产的，改造后保留的两条输送线中，第4条输送线已经完全处于瘫痪状态，而且第5条输送线是经过美驰公司后期加装其他设备后才能勉强保障生产。实际上整条流水线是美驰公司的设备与大用公司的设备相结合该条线才能进行生产。（十一）第5条输送线的长度为38.7米。综上，请求驳回上诉，维持原判。
美驰公司向一审法院起诉请求：1.解除美驰公司与大用公司于2015年1月5日签订的编号为CY151-05的《设备销售合同》；2.大用公司向美驰公司返还货款32万元；3.大用公司从起诉之日起至实际支付日止以该货款为本金按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准向美驰公司支付利息；4.诉讼费用由大用公司承担。
一审法院认定事实：2015年1月5日，美驰公司（乙方）和大用公司（甲方）签订《设备销售合同》，约定：乙方向甲方购买以下设备（以下简称涉案设备）：
产品名称
规格型号
单位
数量
单价（不含税）
总计（不含税）
POM-820-K450
钢基平板转弯链板
SS-R114L
米
223
2000
446000
PVC输送带
500*32米
SS-500-8M
米
32
1500
48000
工作平台
850*5米
TM-850-5M
(880-K450)
台
5
8320
41600
PVC工作平台
1200*8
TM-1200-8M
(PVC3.0-500)
米
8
1800
14400
合计
人民币：伍拾伍万元550000
备注
二、2.双方商定的技术要求，应以文字或图纸形式的文档作为本合同的附件（本合同附件须由乙、甲双方签字盖章）。三、交货方式运输及地点：1.运输及运费由甲方负责送到交货地点，卸货及设备运到安装点由乙方负责。2.交货地点：花都区花山美驰化妆品有限公司。3.交货时间：订金到甲方账户后40个工作日，2015年2月10日安装完成。四、按甲、乙双方确认的技术要求验收调试运行，签订验收单。详细细则以及相关参数参【报价单】。五、保修及售后服务……。六、安装培训：1、甲方负责安装调试，1-3天完成所有安装机械后，设备需正常使用。所提供安装调试服务和技术服务人员应遵守乙方的有关安全制度。七、付款方式：1合同签订生效之日后，乙方需预付合同总金额40%，即人民币22万元作为订金；设备经双方确认验收合格，乙方付合同总货款50%，即人民币27.5万元支付给甲方，余款10%在验收合格后三个月内付清尾款。八、违约责任：1.若甲方交付的设备、规格型号、品质标准不符合合同的规定，乙方有权拒绝收货。十、合同附件：乙方确认向甲方订制的机械图纸和技术要求作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。十一、本合同一式两份，甲、乙双方各执壹份，经双方签字盖章即生效。合同附件：报价单约定如下：6.进口含油尼龙转弯轨道15对30件（2年保固）。7.传动电子德国SEW斜齿减速电机16台（5年保固）。8.日本三菱变频器FR-D7406台（1年保固）。……13.三菱PLC触摸屏多台马达输送带张力同步控制。以上报价不含税等等。附件：《1873钢基转弯链车间布局示意图》。
2015年1月5日，美驰公司按合同约定向大用公司支付22万元，美驰公司出具的支付证明单上载明“支付新包装车间过天桥直送流水线合同款项40%（附合同书）”。大用公司将涉案设备运至美驰公司指定车间，已安装好5条输送线。美驰公司主张安装时间是2015年6月，大用公司主张安装时间是2015年3、4月。已安装好的输送线在调试、使用过程中曾发生多次电机烧坏、倒瓶情形，大用公司已更换烧坏的电机。后来双方经协商达成一致，由大用公司于2016年10月拆除3条输送线，保留2条，被拆除的输送线设备仍搁置在现场。对于拆除原因，美驰公司主张是为了不影响美驰公司正常生产等大用公司技术成熟后再重新安装，大用公司则主张是因为美驰公司要改造车间故需拆除。双方均无举证证明对于拆除3条输送线后该如何处理及结算有过约定。
一审另查明：2015年11月16日，美驰公司向大用公司预付10万元，美驰公司出具支付证明单上载明“支付大用公司陈勇设备改造款（据陈勇与张总协商口头上同意支付）”。大用公司于2016年3月已将该设备送至美驰公司处。
一审庭审中，美驰公司主张大用公司违约行为包括：1.大用公司未安装PVC输送线及触摸屏。2.大用公司未按合同约定进行调试设备并验收。3.大用公司按照的配件与报价单约定配件不符，合同约定的是传动电机、日本三菱变频器、进口转弯轨道、三菱触摸屏，实际使用的是：浙江金龙电机及上海电机、国产变频器、转弯轨道没有标品牌与说明书、触摸屏未安装。4.在调试过程中，大用公司未安排技术培训。对此，大用公司解释：1.未安装PVC输送线及触摸屏属实。因为PVC是1.1米，需要安装在1.1米的车间通道，若安装会影响美驰公司生产，故美驰公司提出先不安装，等美驰公司安排好后再安装，但之后美驰公司也没有通知安装。触摸屏非必需品，必须等全部设备安装完毕后再安装触摸屏，现在可先用触摸屏点击启动机器，不需要按按钮启动机器。2.5条输送线已经调试好，没有验收属实，是因为一直没有安装PVC输送线及触摸屏；3.没有按照合同约定进行配件安装属实，原因：合同约定的SEW电机货期很长，故美驰公司要求大用公司安装其他的。传动电机整套是德国塞尼公司配的，减速头部分是德国塞尼的。实际安装的变频器是国产台湾的，但不是控制输送带的，只是两个小夹带。转弯轨道是大用公司自行生产，由于是订制品无法购买。4.安装好的输送带操作非常简单，故大用公司没有安排培训。
大用公司主张美驰公司因为改造车间故口头要求大用公司变更设计并拆除已安装的其中3条输送线，为此提供以下证据证明：1.设备尺寸变更图片；2.输送线正常使用的视频（大用公司主张是2016年4月在美驰公司车间处拍摄）；3.照片（大用公司主张收到一审传票后于2017年3月到美驰公司车间处拍摄）；4.10万元设备的运行视频（大用公司主张是2016年5月在美驰公司处拍摄）；7.2015年10月12日的设备送货单，大用公司主张双方对于该笔设备未约定价款，但双方同意美驰公司预支10万元给大用公司，故该10万元与本案无关。美驰公司坚持从未要求大用公司变更设计，对大用公司上述证据质证如下：证据1不予确认，无美驰公司签名确认，是大用公司单方变更设计；对证据2不予确认，只是安装调试过程中的某个环节，不能证明输送设备可正常使用；对证据3真实性确认，对关联性不确认，美驰公司从未要求大用公司变更输送线，该证据刚好证明设备无法正常使用。对证据4真实性无异议，确实收到该设备，价格应为16100元，美驰公司尚未支付该款，该设备是大用公司推销给美驰公司，无偿提供给美驰公司使用，且美驰公司也未使用。
美驰公司表示愿意同意将涉案设备退回给大用公司。大用公司表示不同意退货，关于合同解除的退货问题不需本案处理。
一审法院认为，美驰公司、大用公司签订的《设备销售合同》是当事人的真实意思表示，内容无违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方应恪守履行。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”双方应对各自主张的事实提供证据证明，现针对双方争议分析如下：
第一，大用公司实际安装5条输送线的时间明显迟于合同约定的安装期限。现大用公司主张是美驰公司单方面原因导致，并提供变更设计图为证。由于该设计图无美驰公司签章确认，大用公司亦无提供其他证据印证，故据此不足以证明大用公司主张属实，一审法院不予采信。大用公司该行为已构成违约。
第二，大用公司至今未按合同约定安装PVC输送线及触摸屏，期间已安装的5条输送线一直未办理验收。现大用公司主张是因美驰公司提出先不安装PVC输送线但无提供证据证明，一审法院亦不予采信。大用公司该行为已构成违约。
第三，合同明确约定相关主要配件的品牌，但大用公司实际安装的配件与合同约定不符，大用公司无提供证据证明更换品牌是经过美驰公司同意或实际使用的品牌优质于合同约定品牌。大用公司该行为已构成违约。
第四，大用公司提供的照片和视频，由于美驰公司不认可，该证据不足以证明已安装的5条输送线是已经调试好并可正常使用。结合双方确认的确实存在多次烧坏电机、倒瓶的现象，以及后来拆除其中3条输送线的事实，一审法院认为，在大用公司无举证证明拆除是因为美驰公司原因造成，而输送线一直未办理验收属实，故美驰公司主张是由于已安装的5条输送线无法达到使用标准，为了不影响生产，故要求将其中3条输送线先行拆除，待大用公司技术成熟后再重新安装的意见更符合情理，一审法院予以采信。如按大用公司所述确实是美驰公司原因造成，但在大用公司已履行安装义务的情况下，再为美驰公司拆除3条输送线及继续重新安装，将会涉及安装、拆除费用及车间改造后是否需要变更原输送线安装等问题，由此亦涉及费用增减结算，但大用公司无举证证明双方对此曾有约定，所以大用公司该主张与常理不符。
综上，大用公司作为设备提供及安装的义务方，应按合同约定提供设备并进行安装、调试、验收，达到正常使用效果。但大用公司未依约全面履行上述义务，导致美驰公司无法正常生产使用，故大用公司上述行为构成违约，应承担违约责任。
关于违约责任的承担问题。基于大用公司上述违约行为，且已拆除的3条输送线至今未安装，大用公司表示需另行收费但美驰公司不同意，故美驰公司认为其合同目的已无法实现的意见成立，一审法院予以采信。美驰公司要求解除合同符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”美驰公司已付订金22万元，现因大用公司违约导致合同解除，美驰公司亦明确表示愿意退回设备给大用公司，故美驰公司主张全额返还该22万元的诉讼请求并支付从起诉之日起的利息合理合法，一审法院予以支持。
至于美驰公司主张的返还2016年11月17日支付的10万元及利息，美驰公司主张预付款10万元属于涉案合同款项，大用公司主张是其他设备款与本案无关。鉴于美驰公司有向大用公司另购其他设备，大用公司亦提供供货单为证，且该付款时间、金额与涉案合同约定不符，该10万元的支付证明单记录显示是预支款，无写明是涉案合同款项，此记录方式与之前22万元的支付证明单不一致，故大用公司的主张成立，一审法院予以采信。现美驰公司在本案中一并要求返还该10万元并支付该款利息的诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持，依法予以驳回。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、解除美驰公司和大用公司于2015年1月5日签订的编号为CY151-05的《设备销售合同》；二、于判决生效之日起五日内，大用公司返还美驰公司22万元并支付利息（以22万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从起诉之日即2016年11月24日起计算至付清之日止）;三、驳回美驰公司的其他诉讼请求。案件受理费6100元、保全费2120元，由美驰公司负担受理费1906元、保全费500元，大用公司负担受理费4194元、保全费1620元并于判决生效之日五日内直接向美驰公司支付。
本院二审期间，大用公司补充提交了下列证据：
1.2017年7月7日、9月27日案涉设备生产的视频，拟证明大用公司交付的设备没有技术和设计问题，设备一直投入正常使用；
2.2017年7月7日、9月27日拍摄视频中生产产品的批号照片，拟证明拍摄视频当天案涉设备生产的产品及产品的批次；
3.照片，拟证明大用公司按CY515-05《设备销售合同》指定，控制箱使用的变频器品牌为日本三菱；
4.美驰公司CY515-05《设备销售合同》项目负责人（黄国章）的电话录音，拟证明大用公司延迟交货是因为美驰公司两次更改设计以及美驰公司仅安排周日（节假日）安装调试，大用公司没有违约。
5.编号分别为NO7836510、NO7836491的《送货单》2张，拟证实美驰公司提交的微信转账记录的款项300元、600元是大用公司应黄国章的要求给予黄国章的回扣，并不是收买黄国章作伪证。
对此，美驰公司质证认为：以上证据已超过法定举证期限，人民法院应不予支持。
1.对上述证据1、2视频及视频照片的合法性有异议，视频是一审判决后拍摄的，该证据不符合法定证据形式以及法律的相关规定。视频上的输送线是通过美驰公司工厂机械技术人员为了减少损失近期经过自行修理维护后勉强使用摘取的一段视频。而大用公司在一审时所有设备都无法运行所以无法提供视频，只提供了伪造的视频被一审法院否定。5条输送线中1条输送线的短暂视频不能等于所有设备就能正常使用，相反恰恰证明了5条输送线有4条是无法使用的。事实上该输送线虽然经过自行修理维护后勉强使用，但一直是时好时坏，修修停停，故障频发。
2.对上述证据3的真实性、合法性均有异议，所安装的变频器虽然是日本三菱的品牌，但是在调试运行中依然不稳定，变频器控制的输送带频繁出现故障。
3.对上述证据4的合法性、真实性有异议，该证据的取得不符合中华人民共和国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，应为无效证据。电话录音的内容与实际情况完全不符，明显是事先有策划、设计好的一个阴谋、整个通话过程一直是大用公司在引导说话，并非是正常对答的通话记录。内容有经过篡改、整理、后期制作的可能，通话时间和录音的完整性无法确认，通话的语音不够清晰，与客观事实和法律事实均不符。实际上美驰公司员工黄国章是为了发泄对公司领导的不满以及私底下收受大用公司的好处费(见微信转账凭证)，与美驰公司存在直接的利害关系。黄国章在第一个通话录音8分30秒段中说：“我告诉你我站在你(大用公司)这边，我会帮你的”，“在第二个通话录音的末段11分15秒黄国章明确表示拍好视频后转给大用公司”，这也说明大用公司与黄国章存在联合串通损坏美驰公司的合法权益，所以大用公司和黄国章的通话存在不公，该证据不能作为认定案件事实的依据。
4.对上述证据5不予认可，该两份《送货单》只是大用公司的一个送货情况，与大用公司要证明的内容不符。
美驰公司向本院补充提交了下列证据：
1.《关于电话录音的说明》（落款人黄国章）、黄国章身份证复印件、微信支付交易记录2份，拟证明大用公司与黄国章串通，黄国章收受大用公司好处，损害美驰公司利益。
2.图片三张，生产流水线示意图、视频，拟证实大用公司所安装的输送带是与美驰公司原有的生产线相结合才能运行的，如果大用公司的输送设备不行，会造成整条流水线无法运行。
对此，大用公司质证认为：
1.对上述证据1，关于电话录音说明大用公司不确认其真实性，录音已经非常明确说明了安装好已经在使用，不是因为质量不行，而是因为美驰公司要求改造而拆除的，电机更改为进口也是经过美驰公司同意的，转账并不是收买黄国章作证。
2.对上述证据2，这是美驰公司经过伪造变造后拍摄的。大用公司拍摄的几次视频都能证明案涉设备是正常使用的，美驰公司提交的第三张图片（包含两份收据）上面的传送带有一个加装的设备，在大用公司多次拍摄时也没有出现的，故大用公司不予确认。该两张收据的真实性不予认可，这也不能证明上面的设备已经使用到大用公司安装的输送带上。美驰公司出示的生产流水线示意图显示的罐装加盖不顺畅发生堵塞，是因为美驰公司故意没有将产品排列整齐，大用公司拍摄的视频显示可以正常生产。
经审查，大用公司、美驰公司二审补充提交的证据中，双方均未申请黄国章出庭作证，且所提交的黄国章录音和证人证言的陈述存在冲突之处，美驰公司并提交了大用公司通过微信支付金钱予黄国章的转账记录。鉴此，本院对大用公司提交的与黄国章的录音证据不予采纳。关于双方提交的其他证据，与本案争议的基本事实存在一定关联性，可作为本案的证据使用。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，二审审理过程中，关于已安装的5条输送带是否可以部分拆装的问题，大用公司称，技术上可以，但会花费大量的人力物力，在经济上不合理。美驰公司称，拆装的话必须是一个整体。
本院认为，本案二审争议的主要焦点在于，大用公司在履行案涉合同过程中是否存在根本违约行为。
关于上述争议焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。经审查，大用公司与美驰公司于2015年1月5日签订的案涉合同约定大用公司需在“订金到甲方账户后40个工作日，2015年2月10日安装完成”，该约定关于大用公司需完成案涉设备安装的时间存在矛盾之处，但即使作有利于大用公司的解释，大用公司亦应在其自认的2015年3月12日之前完成安装工作。一审诉讼中，美驰公司主张大用公司在2015年6月完成了案涉合同约定的5条输送线的安装义务，大用公司主张在2015年3、4月份之间完成安装，并称无法在2015年2月10日前完成安装是美驰公司无法及时配合大用公司的安装工作、变更安装设计要求所致，但大用公司并未对其主张的事实提交充分的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故本院对一审认定大用公司迟延履行安装5条输送线义务的事实予以确认。此外，','2018-09-29
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