新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵06民终354号
上诉人（原审被告）：黄文海，男，1967年4月12日出生，汉族，无固定职业，住新疆呼图壁县。
委托诉讼代理人：陈涛，新疆函育律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周丽，新疆函育律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：庄献刚，男，1977年8月24日出生，汉族，无固定职业，住新疆呼图壁县。
委托诉讼代理人：季刚，新疆同创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：庄先磊，男，1980年6月21日出生,汉族，无固定职业，住新疆呼图壁县。
委托诉讼代理人：朱长平，新疆道然律师事务所律师。
原审被告：五家渠金地房地产开发有限公司，住所地新疆五家渠市人民南路阳光康居小区42幢5单元101号。
法定代表人：李福州，该公司董事长。
原审被告：五家渠金地房地产开发有限公司呼图壁县芳草湖分公司，住所地新疆���吉州呼图壁县芳草湖天星东路（十一大区二小区6-1号）。
负责人：李福州，该公司董事长。
二原审被告共同委托诉讼代理人：苏会斌，新疆芳洲律师事务所律师。
上诉人黄文海因与被上诉人庄献刚、庄先磊，原审被告五家渠金地房地产开发有限公司（以下简称金地公司）、原审被告五家渠金地房地产开发有限公司呼图壁县芳草湖分公司（以下简称金地分公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院（2017）兵0603民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人黄文海及委托诉讼代理人陈涛、周丽，被上诉人庄献刚及委托诉讼代理人季刚，被上诉人庄先磊及委托诉讼代理人朱长平，原审被告五家渠金地房地产开发有限公司、被告五家渠��地房地产开发有限公司呼图壁县芳草湖分公司委托诉讼代理人苏会斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
黄文海的上诉请求：1、请求撤销芳草湖垦区人民法院（2017）兵0603民初213号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、本案诉讼费邮寄费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决遗漏涉案房屋的竣工、交付时间。本案房屋建筑名称为“芳草湖汇福家园综合楼”，于2013年12月20日通过建设、监理、设计、施工、勘查单位五方综合竣工验收，同日，上诉人将房屋交付给被上诉人，被上诉人接收后一直占有使用至今。二、一审判决认定涉案房屋名称为“芳草湖汇福家园宾馆”没有事实依据。上诉人与被上诉人签订的买卖合同中并未将交易对象的性质、用途确定为“宾馆”，该建设工程在施工、竣工验收期间以及向建设、消防主管备案的名称均为“芳草湖汇福家园综合楼”，一审将涉案房屋名称认定为“芳草湖汇福家园宾馆”，有故意为判令解除本案合同作铺垫的明显倾向。三、一审认定涉案房屋未通过消防验收系因上诉人没有完全按照设计要求施工用材造成的，这种认定与事实不符。首先，根据消防法规定，本案建筑并不属于法定必须进行消防验收的对象，而属于消防备案的范围；其次本案房屋消防验收抽查未通过的原因是被上诉人拒绝配合进行消防整改。重审期间，原审被告金地房地产公司和上诉人按照第六师公安局消防支队的消防整改意见购买了防火窗准备加装，但是被上诉人占有房屋却拒不到场、拒绝配合，由此造成至今无法完成消防备案。四、一审法院允许被上诉人在重审期间全部变更诉讼请求的作法属于重大程序错误。重审期间，被上诉人对诉讼请求进行了全部地、根本性地变更，造成诉讼程序混���。五、一审法院以消防验收未通过、合同目的不能实现为由判令解除本案合同，是适用法律错误。一是，如前所述，本案房屋不存在消防验收的问题，是消防备案的问题。二是，本案消防备案问题并非不能客观解决，是被上诉人不配合造成了消防备案的拖延。三是，上诉人和被上诉人从未约定被上诉人可以消防验收作为双方履行或解除合同的条件，故以消防验收未通过判令解除合同没有合同依据。四是，被上诉人在本案重审期间已经超过解除权行使的期限，丧失合同的解除权。五是，没有证据显示被上诉人订立合同的目的不能实现是因消防问题造成的。被上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，一审判决错误，应予撒销。
庄献刚辩称，竣工交付时间在重审期间并不存在，上诉人出示的变更单用途在合同中未明确，但在一审双方对涉案工程是宾馆没有异议。虽然有变更图纸的通知单，但没有被上诉人的签字，也没有告知被上诉人。一年以后的也是以宾馆的名义验收的，上诉人所述的通知单是其伪造的。房屋没有交付时事实，上诉人也没有证据证明已经将涉案房屋交付被上诉人。二审是查明事实有变化才发回重审，消防没有通过是变更诉讼请求的依据。原审认定正确，在重审时被上诉人才知道涉案工程没有经过消防验收，没有证据证明被上诉人超过解除权期限。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求维持原判。
庄先磊辩称，上诉人与被上诉人是买卖合同，不是建设工程施工合同，上诉人所述涉案房屋经过五方验收，是给相关部门的验收资料。上诉人在实际的施工过程中偷工减料，按照宾馆的消防验收，被上诉人是可以直接使用，但按照综合楼的消防验收，被上诉人使用时还要重新��修，不符合被上诉人购买涉案房屋的意愿。
金地公司、金地分公司辩称，涉案房屋是上诉人按照被上诉人的要求实际建设的，而且已经向被上诉人交付了房屋，虽然涉案房屋有瑕疵，但不至于导致合同解除，房屋已实际交付，一审认定退房退款是不正确的。一审适用法律错误，对变更诉讼请求的程序违法，一审判决程序违法导致判决错误，请求法院支持上诉人的上诉请求。
庄献刚、庄先磊向一审法院起诉请求：1.要求解除与被告黄文海签订的《商品房买卖合同》；2.要求被告返还购房款3418965.4元；3.要求被告赔偿因办理产权证而支出的费用88148元；4.要求被告赔偿至实际返还购房款之日的违约损失暂计算至2017年3月31日为：2735172.32元即（3418965.4元×0.02×40个月）；5.要求被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：1.涉案楼房开发建设权���金地公司、金地分公司；2.黄文海挂靠在金地公司、金地分公司名下实际开发建设了涉案楼房，在楼房建设施工中，2012年9月8日黄文海与庄献刚、庄先磊签订了《商品房买卖合同》；3.合同约定：出卖人应当在2013年11月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，交付符合约定楼房，如违约，违约方需赔偿对方每天总房款5%的违约金。楼房按设计和图纸要求施工用材，设计工程项目名称为“芳草湖汇福家园宾馆”。如因出卖人原因不能在规定期限内取得产权证的，买受人有权扣除每天总房款5%的滞纳金，办理产权证相关费用不得向买受人收取；4.黄文海没有完全按照设计要求施工用材，致使该楼房消防验收至今无法通过，该楼房无法用作宾馆使用；5.庄献刚、庄先磊已向黄文海陆续交付购房款3158965.4元（其中被告黄文海使用原告建材折抵388965.4元），原告为办理产权证支出88148元（维修金87598元、房屋登记费550元），至2017年3月31日原告违约损失为2527172.32元（3158965.4元×0.02×40个月）；6.黄文海于2012年8月6日向金地公司书面承诺：在以贵公司名义建设芳草湖汇福家园综合楼期间，资金运作有我自行操作，并以贵公司名义销售该楼房，所有收入支出与贵公司无关，期间所有开发建设业务均有我独立完成，承担责任。
一审法院认为，合同法规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，对方当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中黄文海和庄献刚、庄先磊签订合同后应当交付符合约定的楼房，庄献刚、庄先磊购买的楼房至今消防验收无法通过，致使��献刚、庄先磊购买该楼房用于宾馆使用之目的无法实现，故对庄献刚、庄先磊要求和黄文海解除《商品房买卖合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。合同解除后，应当返还庄献刚、庄先磊已交付的购房款和其他款项，赔偿庄献刚、庄先磊为此造成的损失。庄献刚、庄先磊和黄文海签订的房屋买卖合同所涉楼房属于金地公司、金地房分公司开发建设，黄文海的行为属金地公司、金地分公司授权行为，故金地公司、金地分公司对黄文海签订合同的后果应承担责任。黄文海对挂靠在金地公司、金地分公司名下开发建设该楼房做出责任承担的承诺，故黄文海在本案中应和金地公司、金地分公司共同承担责任。对庄献刚、庄先磊要求黄文海、金地公司、金地分公司退还购房款3418965.4元的诉求，经查明其中一笔260000元抵付材料款单据因没有黄文海签名，一审法院不予认定。对庄献刚、庄先磊要求黄文海、金地公司、金地分公司按照2%的月利率赔偿至实际返还购房款之日的违约损失的诉求，符合合同约定，符合法律规定，一审法院予以支持。对黄文海“抵付的材料款388965.4元不予认可”的辩称，不符合法律关于抵付的规定，一审法院不予采信；对金地公司、金地分公司的辩称，不符合法律规定，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条规定，判决：一、解除庄献刚、庄先磊与黄文海签订的《商品房买卖合同》；二、五家渠金地房地产开发有限公司、五家渠金地房地产开发有限公司呼图壁县芳草湖分公司向庄献刚、庄先磊返还购房款3158965.4元、为办理产权证支出的88148元，合计3247113.4元，于本判决生效之日起十五日内付清；三、五家渠金地房地产开发有限公司、五家渠金地房地产开发有限公司呼图壁县芳草湖分公司向庄献刚、庄先磊支付违约损失2527172.32元，于本判决生效之日起十五日内付清；四、五家渠金地房地产开发有限公司、五家渠金地房地产开发有限公司呼图壁县芳草湖分公司按照月利率2%向庄献刚、庄先磊支付2017年4月1日至实际履行返还购房款3158965.4元期间的违约损失。五、黄文海对上述二、三、四项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11218元，邮寄送达费133.2元，合计11351.2元，由五家渠金地房地产开发有限公司、五家渠金地房地产开发有限公司呼图壁县芳草湖分公司、黄文海负担。
二审中，上诉人黄文海出示证据1、2013年7月19日第六师公��局消防审核意见一份，欲证实涉案的芳草湖汇福家园综合楼在施工之前已经取得了六师消防部门对工程设计文件的认可，按照消防法的规定该楼已经预先取得消防认定；证据2、2015年4月29日第六师分公安局消防支队证明一份，欲证实金地公司在2014年向消防支队申报了消防备案材料，黄文海与金地公司在竣工验收后向相关部门进行了备案；证据3、2017年1月黄文海按照消防整改意见购买的符合消防法的防火窗合格证明及购买票据，欲证实黄文海积极整改不合格的消防设备，防火窗的质量符合消防验收的标准；证据4、2017年9月19日情况说明一份，欲证实被上诉人没有办理房产证的原因是涉案房屋的房款未付清；证据5、照片14张，欲证明涉案房屋一楼是卖给被上诉人的，现在已承租给他人使用，涉案房屋是被上诉人在占有使用；证据6、2016年8月30日金地公司给五家渠消防部��的申请再次进行消防安全抽查的报告，欲证实金地公司再次向消防支队请求对涉案综合楼进行消防安全抽查。被上诉人对上诉人出具上述证据认为与本案无关，被上诉人提供证据：1、2017年10月28日新疆鑫塬热力有限公司出具的证明，证实涉案房屋自通暖开始，用户一直未入住，暖气费一直未交。2、2017年10月10日，呼图壁县芳草湖景化水暖服务中心出具的证明，证实涉案房屋至今未使用未交水费。3、2017年10月10日昌吉供电公司中证明，涉案房屋至今未使用照明用电。4、照片14张，证实房屋未交付使用，且房屋未按设计图纸施工。黄文海对上述证据和本案的关联性均不予认可，本院经审查认为，庄献刚、庄献磊出示的证据与本案具有关联系性，本院予以认可。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点��：1、涉案房屋是以“芳草湖汇福家园宾馆”标准建设还是“芳草湖汇福家园综合楼”标准建设；2、涉案的房屋是否竣工交付；3、一审认定涉案房屋没有按照设计要求施工用材是否正确；4、一审以消防未通过验收，合同目的不能实现判令解除合同，是否是法律适用错误；5、一审允许被上诉人重审期间全部变更诉讼请求是否严重违反程序；6、一审认定返还庄献刚、庄献磊购房款及支付违约金的数额是否正确。
针对争点1，涉案房屋是以“芳草湖汇福家园宾馆”标准建设还是以“芳草湖汇福家园综合楼”标准。2012年9月8日，黄文海与庄献刚签订的《商品房买卖合同》第九条约定“按图施工”。黄文海施工的图纸明确表明项目名称是：“芳草湖汇福家园宾馆”，黄文海也是按该图纸施工的，庄献刚购买的也是“芳草湖汇福家园宾馆”。黄文海出具2013年4月23日��天北勘测设计有限公司出具《设计变更通知单》，内容是：应甲方（黄文海）要求芳草湖农场汇福宾馆更名为第六师芳草湖农场芳草湖汇福家园综合楼。2012年9月6日，天北勘测设计有限公司出具《设计变更通知单》，变更内容是：所有填充墙加气混凝土砌块变更为陶粒混凝土砌块，外墙保温一层变更为岩棉板，其余为聚苯板，室内二次装修全部取消。两份《设计变更通知单》庄献刚、庄献磊均不知情。庄献刚、庄献磊购买的商品房是做宾馆使用，设计图纸的工程项目也是宾馆，履行过程中，黄文海无证据证实事前其与庄献刚、庄献磊达成一致将宾馆改为综合楼，内墙材料等发生变更，以及变更后通知了庄献刚、庄献磊。房屋用途及建筑材料这些重大事项发生变化，理应通知房屋购买人，否则该变更对庄献刚、庄献磊不发生法律效力。故上诉人主张涉案房屋以变更后“芳草湖汇福家园综合楼”的标准建设的主张不能成立，本案涉案屋应以“芳草湖汇福家园宾馆的标准”建设。
针对争点2，涉案的房屋是否竣工交付。依据双方所签订商品房买卖合同的约定：“出卖人应当在2013年11月30日前，依照国家和地方人民政府有关规定，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。”本案中，涉案房屋约定交付的是以“芳草湖汇福家园宾馆”标准建设的商品房，虽然2013年12月20日《建设、监理、设计、勘察单位竣工验收意见表》中各方验收为合格，但该意见表验收的工程名称是“芳草湖汇福家园综合楼”，并非是以“芳草湖汇福家园宾馆”为标准进行的验收，庄献刚、庄献磊亦拒绝接受交付。上诉人主张涉案的房屋竣工并交付的主张不能成立，本院不予支持。
针对争点3，一审认定涉案房屋没有按照设计要求施工用材是否正确。双方认可的设计图纸的约定：除特殊标注外，其它正面墙体均贴成咖啡色一体板。楼梯间、电梯间外墙均为250厚加气块，内墙除特殊注明外均为200厚加气块。实际情况是，外墙为涂料粉刷，内墙未使用加气块，使用了另外的材料代替。黄文海称是因为设计变更了材料，由于设计变更未通知买受人庄献刚、庄献磊，黄文海擅自变更设计理应自行承担责任。一审认定涉案房屋没有按照设计要求施工用材正确，本院予以维持。
针对争点4，一审以消防未通过验收，合同目的不能实现判令解除合同，是否是法律适用错误。涉案“芳草湖汇福家园宾馆”工程项目必须通过消防部门验收合格后才能作为宾馆使用。黄文海未就涉案工程以“芳草湖汇福家园宾馆”的标准向消防部门申请验收，而是以“芳草湖汇福家园综合楼”的标准向消防部门申请验收，而本案认定���程项目是以“芳草湖汇福家园宾馆”标准建设，即便黄文海通过了“芳草湖汇福家园综合楼”的消防验收，“芳草湖汇福家园宾馆”仍然不能使用。由于庄献刚、庄先磊购买的”芳草湖汇福家园宾馆”迟延交付，消防验收至今无法通过，其用于宾馆使用的目的无法实现，一审依照《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同┄┄（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；┄┄”解除庄献刚、庄先磊和黄文海的《商品房买卖合同》正确。另根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”的规定，庄献刚、庄先磊请求解除和黄文海的《商品房买卖合同》也应支持。黄文海主张庄献刚、庄先磊的解除权消灭无证据证明，本院不予支持。
针对争点5，一审允许被上诉人重审期间全部变更诉讼请求是否严重违反程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百五十一条规定“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理。”本案一审系发回重审案件，一审法院按一审程序对该案重新进行审理，依据上述法律规定，当事人���审中诉讼权利义务的规定应该适用于发回重审情形，一审允许被上诉人重审期间全部变更诉讼请求不违反法定程序。
6、一审认定返还购房款3158965.4元、办理产权证支出的88148元，合计3247113.4元，有证据予以证实，本院予以支持。一审根据庄献刚、庄先磊要求黄文海、金地公司、金地分公司按照2%的月利率赔偿至实际返还购房款之日的违约损失，认定截止2017年3月违约损失为2735172.32元即：3158965.4元×2%×40个月（2013年12月-2017年3月）。本院认为，黄文海在一审时即提出违约金计算过高。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原��和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。一审按年利率24%计算违约金明显过高，本案违约金按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算损失更为合理，违约金即：256525.3元即：（3158965.4元×4.75%÷365天×480天）+（3158965.4元×4.75%÷365天×480天）×30%。
综上所述，黄文海的上诉请求部分成立，本院酌情予以支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院（2017）兵0603民初213号民事判决第一项、第二项、第五项即（一、解除原告庄献刚、庄先磊与被告黄文海签订的《商品房买卖合同》、二、被告五家渠金地房地产开发有限公司、被告五家渠金地房地产开发有限公司呼图壁县芳草湖分公司向原告庄献刚、庄先磊返还购房款3158965.4元、为办理产权证支出的88148元，合计3247113.4元，于本判决生效之日起十五日内付清、五、被告黄文海对上述二、三、四项承担连带给付责任）;
二、变更新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院（2017）兵0603民初213号民事判决第三项为：原审被告五家渠金地房地产开发有限公司、五家渠金地房地产开发有限公司呼图壁县芳草湖分公司向被上诉人庄献刚、庄先磊支付违约损失256525.3元，于本判决生效之日起十五日内付清；
四、变更新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院（2017）兵0603民初213号民事判决第四项为：原审被告五家渠金地房地产开发有限公司、五家渠金地房地产开发有限公司呼图壁县芳草湖分公司按照同期贷款利率向被上诉人庄献刚、庄先磊支付2017年4月1日至实际履行返还购房款3158965.4元期间的违约损失。
如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11218元，邮寄送达费133.2元，二审案件受理费52220元，合计63571.2元。35600元由原审被告五家渠金地房地产开发有限公司、五家渠金地房地产开发有限公司呼图壁县芳草湖分公司、上诉人黄文海负担，27971.2元由被上诉人庄献刚、庄献磊负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘君
审判员 赵群
审判员 李霞
二〇一七年十一月七���
书记员 张然
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