吉林省延吉市人民法院
民 事 判 决 书
(2016)吉2401民再53号
审原告：徐艳辉，女。
委托代理人：赵春姬，吉林檀君律师事务所律师。
原审被告：张金伟，女。
原审被告：刘新辉，男。
委托代理人：张云芝，延吉市依兰法律服务所法律工作者。
原审原告徐艳辉与原审被告张金伟、刘新辉之间民间借贷纠纷一案，本院（2015）延民初字第5452号民事判决书已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2016年3月21日作出（2016）吉2401民监12号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告徐艳辉及其委托代理人赵春姬、原审被告刘新辉及其委托代理人张云芝到庭参加诉讼，原审被告张金伟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告徐艳辉诉称，原审判决认定的事实以及适用法律正确，依据物权法第15条的规定即便没有办理物权抵押登记，抵押合同自签订合同成立时生效，不影响合同的效力。物权法在担保法之后出台的，所以关于合同效力的法律规定也发生变化，原审认定原、被告之间抵押合同生效是正确的。依据物权法第202条规定抵押权人应当在主债务诉讼时效内行使抵押权。原告起诉没有超过2年的诉讼时效，本案不存在保证情形，所以关于保证期限的规定不适用，请求法院维持原判。请求：1、原审被告张金伟偿还借款32万元以及利息；2、原审被告刘新辉在其抵押房屋价值范围内对张金伟的债务承担连带返还责任；3、诉讼费用由原审二被告承担。
原审被告刘新辉辩称：原审原判程序违法，原审开庭时只有审判员一人主持庭审，并无其他合议庭成员，而判决结论中却出现其他合议庭成员，故原审审判程序违法。
《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押等登记，抵押合同自登记之日起生效。本案担保人刘新辉提供担保时，应债权人徐艳辉的要求在借款协议中的担保人处签名，双方当时均未提出办理房屋抵押登记的要求，也根本未到房产部门申请办理抵押登记，即申请人刘新辉对未办理房屋抵押登记的行为无过错责任。债权人不享有抵押权。
从借款协议的内容看，刘新辉在担保人处签名，应为保证担保的意思表示，由于双方未约定保证方式，应视为连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：连带责任的保证人与债权人的未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案主债务履行期届满之日为2014年4月20日，即债权人徐艳辉应在2014年4月20日至2014年10月19日期间向保证人刘新辉主张权利或者向人民法院提起诉讼，否则保证人刘新辉免除保证责任。而在上述保证期间及2014年10月19日前，债权人徐艳辉并未向保证人刘新辉主张过任何权利，因此，保证刘新辉应依法免除保证责任。
综上所述，原审程序违法，且不论是抵押合同还是保证担保合同，均因未办理房屋抵押登记不产生抵押权的法律后果，债权人未在主债务履行期届满之日起六个月内向保证人主张权利，从而导致保证人刘新辉免除担保责任的法律后果的产生，请求人民法院依依法撤销原判，并作出公正判决。
原审被告张金伟未向本院提交答辩意见。
原审原告徐艳辉向本院起诉请求：1、原审被告张金伟偿还借款32万元以及利息；2、原审被告刘新辉在其抵押房屋价值范围内对张金伟的债务承担连带返还责任；3、诉讼费用由原审二被告承担。
本院原审认定案件事实：2013年，被告张金伟陆续向原告借款36万元。2014年3月20日，原告与二被告签订借款协议，约定被告张金伟向原告借款38万元，借款期限为2013年10月8日至2014年4月20日，其中2万元为此期间的利息。同时，被告刘新辉将其名下的位于延吉市参花街312-1-1号、产权证号为145390号及延吉市小营镇新兴5队、产权证号为24368号的两套房屋抵押给原告，但未办理抵押登记。2014年5月21日，被告张金伟向原告偿还了借款6万元，其中2万元为利息，4万元为本金。
本院原审认为：原告与二被告签订的借款协议系双方真实意思表示，合法有效。虽然被告张金伟主张实际借款金额为32万元，但未能举证证明，原告主张并提供相应证据证明实际借款金额为36万元，剩余2万元为2013年10月8日至2014年4月20日期间的利息，故本院认定借款本金为36万元。至于利息部分，原告虽主张双方约定利息按照月利率3%计算，但仅凭证人刘照平的证言，不能证实该主张，故本院不予支持。按照借款本金36万元自2013年10月8日至2014年4月20日期间的利息为2万元计算，月利率应为0.9%。扣除被告张金伟已经偿还的部分，对原告提出的要求被告张金伟偿还借款本金32万元及利息（自2014年5月21日起至实际还清之日，按照月利率0.9%计算）的诉讼请求，本院予以支持，对其余利息部分，本院不予支持。被告刘新辉虽以其名下的两套房屋为被告张金伟的借款提供抵押担保，但因双方未办理抵押登记，致使抵押权未设立，但双方的抵押合同成立，被告刘新辉仍应在其抵押的房屋价值范围内对被告张金伟的债务承担连带保证责任。对被告刘新辉提出的已过保证期限的抗辩主张，本院认为，被告刘新辉系以房屋作为抵押为被告张金伟的债务提供担保，不适用保证期间，故对被告刘新辉的该抗辩主张，本院不予支持。
本院原审判决：一、被告张金伟于本判决发生法律效力之日立即向原告徐艳辉偿还借款本金32万元及利息（自2014年5月21日起至实际还清之日，按照月利率0.9%计算）；二、被告刘新辉以其抵押房屋价值对上述债务承担连带偿还责任；三、驳回原告徐艳辉的其他诉讼请求；如果二被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费6100元，保全费2120元（原告已预交8220元），由被告张金伟、刘新辉负担。
本院再审认定案件事实与原审认定案件事实一致。另查明原审开庭时除主审审判员以外其他合议庭成员未参加庭审。
本院再审认为，原审开庭时除主审审判员以外其他合议庭成员未参加庭审，系程序错误，应予以纠正。
《中华人民共和国物权法》于2007年10月1日起施行。《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。”；第一百七十八条规定“担保法与本法规定不一致的，适用本法”。原审被告刘新辉依据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定主张免除担保责任，因《中华人民共和国担保法》第四十一条规定与《中华人民共和国物权法》第十五条规定不一致，且本案借款合同发生在物权法实施后的2013年，故应适用《中华人民共和国物权法》第十五条规定，双方签订的抵押合同生效，应予以履行，刘新辉不履行合同系违约，应承担违约责任，应承担其抵押房屋价值范围内对张金伟的债务承担连带清偿责任，故不支持原审被告刘新辉该主张。原审适用担保法适用法律错误，应予以纠正。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条的规定，判决：
维持本院（2015）延民初字第5452号民事判决；
案件受理费6100元，保全费2120元（徐艳辉已预交8220元），由原审被告张金伟、刘新辉负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。
审判长 金钟浩
审判员 徐丽华
审判员 冯喜库
二〇一六年九月十八日
书记员 许莲姬