辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)鞍民一终字第00611号
上诉人（原审被告）：陈光林。
委托代理人：李国和，男，1966年10月5日出生，住福建省莆田市秀屿区。
上诉人（原审被告）：张红山。
委托代理人：王斯，辽宁钢城正大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ博。
委托代理人：关明勇，海城市海州法律服务所法律工作者。
原审第三人：海城市中小镇医院，住所地海城市中小镇。
法定代表人：王兰，该单位负责人。
委托代理人：李中升，辽宁海清律师事务所律师。
原审原告ＸＸ博与原审被告陈光林、张红山，原审第三人海城市中小镇医院追索劳动报酬纠纷一案，海城市人民法院于2015年7月17日作出（2015）海民一初字第00015号民事判决，ＸＸ博不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人陈光林的委托代理人李国和，上诉人张红山的委托代理人王斯，被上诉人王���博的委托代理人关明勇到庭参加诉讼。原审第三人海城市中小镇医院经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ博一审诉称：2010年原告与海城市中小镇医院签订《聘用合同书》，主要约定：聘请原告开展中医骨伤、软伤科诊疗工作，并对原告实行提取费用70%的效益工资等内容，合同期限从2010年4月1日至2012年4月1日，合同到期后，双方约定自动延续，没有重新签订。2012年9月，海城市中小镇医院与被告陈光林签订承包《经营中小镇医院合作协议》，承包期限为2012年9月1日至2017年9月1日；被告陈光林承包后，对原告承包的中医骨伤、软伤科没有提出异议。原告仍按原协议内容继续经营。但是到2013年1月至3月被告已累计三个月未给原告结算，涉及金额40,000元，原告曾多次催要未果。2013年9月1日，二被告与原告解除承包协议，原告���同年的9月5日找到被告张红山和时任的业务院长徐金飞索要，被告张红山答应于同年的9月6日一次性付清，但未签字，而由徐金飞签署了书面证明。现原告从海城市农村合作医疗管理局取得了2013年1月至3月的《新型农村合作医疗门诊报账汇总表》足以证明原告2013年1月至3月的中医骨伤、软伤科医疗收费交到被告承包的海城市中小镇医院，并上报到合作医疗管理局，所以为维护原告的合法权益，诉至法院，要求二被告连带给付效益工资40,000元并承担案件受理费。
陈光林一审辩称：2012年9月到2013年9月，实际履行了一年，原定打算承包5年。这期间没有与原告签订任何聘用合同书，每月支付原告1000元工资，没有效益工资，对效益工资也没有约定。我们承包期间没有继续履行原告与海城市中小镇医院签订的原聘用合同。原告的主张没有法律依据，依法应当予以驳回。
张红山一审未作答辩。
第三人海城市中小镇医院一审述称：原告所起诉的劳动报酬纠纷发生在陈光林承包海城市中小镇医院期间，依照协议约定，该劳动报酬应当由陈光林承担。原告已经明确作出说明，该笔劳动报酬不应向医院追偿，所以第三人不应承担任何责任。关于原告提供的与我医院签订的聘用合同书，真实性我们没有异议，但是在这份合同签订的期间，医院是不欠原告任何工资的。关于原告提供的医院与陈光林签订的承包协议，更加证明本案与我们无关。
一审法院审理查明：2010年4月1日，原告与海城市中小镇医院签订聘用合同书一份，内容为：“根据工作需要，海城市中小镇医院（甲方）特聘ＸＸ博（乙方）开展中医骨伤、软伤科诊疗工作。具体事宜如下：一、甲方为乙方提供工作所需的房间（壹间）桌、椅、凳、床、���等。乙方需要做好使用保养工作，并做好节水、节电工作。二、甲方对乙方实行效益工资中药饮片30%提取。诊查、注射、正骨、推拿、按摩等处置费按30%提取。乙方根据工作需要而购置的器械设备，由乙方投入者，合同期满终止时，由乙方带走，甲方不承担任何损失。广告宣传由乙方负责。三、乙方需要遵纪守法，医生注册上岗。严格执行主管部门和医院的各项规定，凡违法、违纪、违规而发生纠纷，差错事故者，乙方需要承担经济责任。甲方负责理顺、调节。四、甲方需保证乙方顺利开展工作。收费由医院统一收费，每月一结，乙方工资不允许拖欠。五、本合同有效期为2010年4月1日至2012年4月1日”。合同到期后，原告继续在海城市中小镇医院开展中医骨伤、软伤科诊疗工作，但未续签合同。
另查，2012年9月3日，被告陈光林与海城市中小镇医院��订承包经营中小镇医院合作协议，甲方为海城市中小镇医院，乙方为陈光林，协议约定：1、承包经营期限为五年即2012年9月1日至2017年9月1日；2、承包费每年30万元，第一年的承包费在本协议签署后即一次性全额给付甲方，第二年的承包费在上一年承包年度届满一月前给付完毕，以下年度的承包费以此类推；3、承包经营范围，现中小镇医院所有科室及全部医疗场所、病房、现有医疗设备（具体见合同附页）内容……5、承包经营期间乙方有权自行招聘管理、医务人员，乙方保证所聘人员具有国家规定的从业资格和完备的从业证书。甲方医院的现有工作人员1人（鲍广友），乙方保证其福利、医保、社保在现有基础上保持不变；……15、为保证本协议的顺利履行，及处理承包期满后可能出现的遗留问题，乙方在交付第一年承包金时另行给付甲方现金5万元作为押金，并提��担保人一名（担保人姓名：张红山，身份证号：210302197608163319），担保人及其持有的房产（房证号：鞍房权证铁东字第2001061001**号；房屋所有权人：张文先）为乙方担保。以上押金及担保保证期限为本协议履行完毕或终止后一年，无任何医疗纠纷及民事后，将5万元押金及房产证复印件退给乙方。……被告陈光林作为乙方在该协议上签字捺印，被告张红山作为担保人在该协议上签字捺印，王兰作为甲方在该协议上签字。在被告陈光林承包期间，受聘的徐金飞作为海城市中小镇医院“院长”从事管理职务。
再查，2013年9月5日由徐金飞为原告出具证明一份，内容为：“中小医院在陈光林承包期间，拖欠ＸＸ博绩效工资4万元，至今未算，张红山约定2013年9月6日一次性付清，特此证明。（肆万元整未算）”，落款处由徐金飞签字，并注明了时间。
一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。本案中原告在海城市中小镇医院从事中医骨伤、软伤科诊疗工作，并与其签订关于绩效工资的聘用合同书一份，属于双方自愿签订的合同，其不违反法律规定，应当属于有效合同。合同到期后，在被告陈光林承包经营海城市中小镇医院工作期间，虽然原告未与承包人陈光林签订新的聘用合同书，但原告提供的鲍广友、于晓庆证人证言证明了原告与陈光林之间存在聘用合同关系，且鲍广友二人的证言也证明了徐金飞出具证明时其本人在场，确认原告提供的鲍广友出具的证明的真实性。从以上内容可以证明原告在陈光林承包期间系继续履行原告与海城市中小镇医院签订的原合同内容，同时徐金飞作为被告陈光林雇佣的业务院长，其���具的证明亦能够进一步证明被告陈光林拖欠原告绩效工资4万元的事实，故原告的主张符合法律规定，原审法院予以支持。关于原告主张二被告互负连带责任的请求，因被告陈光林在与第三人海城市中小镇医院签订承包经营中小镇医院合作协议时，被告张红山作为担保人亦在协议中签字，原告的主张符合法律规定，原审法院予以支持。关于被告陈光林提出已按每月1000元的工资标准支付原告工资的辩解，因被告对自己的主张未提供证据加以证明，故原审法院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第五十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条之规定，据此判决：被告陈光林、张红山于该判决生效后立即给付原告拖欠工资款40,000元，并互负连带给付责任。如被告未��本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，公告费560元，由被告陈光林、张红山承担。
陈光林上诉的理由及请求是：原审判令陈光林给付ＸＸ博拖欠工资款40,000元不正确。1、陈光林没有与ＸＸ博签订任何聘用合同书，也没有绩效工资一说，对绩效工资也没有约定，同时ＸＸ博与海城市中小镇医院签订的聘用合同在陈光林承包期间没有继续履行，ＸＸ博的主张没有法律依据。2、ＸＸ博提供的证据徐金飞签字证明拖欠绩效工资40,000元，至今未算，张红山约定2013年9月6日结算，这也证明是张红山欠的而不是陈光林欠的。综上所述，原审法院认定事实不清，判决显示公平。请求二审法院：撤销原审判决,依法改判驳回ＸＸ博的一审诉讼请求。
张红山上诉的理由及请求是：1、关于拖欠绩效工资40,000元与张红山无关。张红山不知晓2013年9月6日徐金飞签字证明拖欠绩效工资40,000元的情况，且张红山不是海城市中小镇医院的工作人员，无权处理医院内部工作事宜，所以绩效工资事宜与张红山无关。2、担保合同无效，张红山无需承担担保责任。《医疗机构管理条例》、《打击非法行医专项行动方案》等法律规定明确禁止将科室或房屋出租、承包给非医疗机构人员或者其他机构。所以2012年9月海城市中小镇医院与陈光林签订的承包《经营中小镇医院合作协议》无效。因主合同无效，所以担保合同无效，张红山无需承担担保责任。3、ＸＸ博签订《聘任协议》时是否有行医资格，并按照法律规定进行医师变更执业地点、执业类别、执业范围等注册事项为《聘任协议》的生效要件，如《聘任协议》无效，那么原告所诉债权也无效。然而原审法院未予审查《聘任协议》效力，直接认定《聘任协议》合法有效，有失妥当。本案未经劳动仲裁，程序违法。本案为劳动争议案件，并非普通民事纠纷，应当仲裁前置。据此请求二审法院改判张红山无需承担连带给付责任，驳回ＸＸ博的诉讼请求或起诉，诉讼费用由陈光林、ＸＸ博承担。
ＸＸ博二审答辩认为：一审判决正确，请求维持原判。
海城市中小镇医院二审未到庭进行答辩。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。劳动者提供劳动，用人单位应当支付相应的劳动报酬。陈光林承包海城市中小镇医院，其应当支付医院职工的工资报酬。陈光林雇用徐金飞为院长，其徐金飞的管理行为有效。徐金飞为被上诉人ＸＸ博出具了证明，证明拖欠ＸＸ博工资40,000元，陈光林应当支付该工资报酬。
关于陈光林主张没有与ＸＸ博签订任何聘用合同书，不存在拖欠绩效工资一节。本院认为，无论陈光林是否与ＸＸ博继续履行原聘任协议或签订新的劳动合同，均不能影响其支付劳动者提供劳动的工资待遇，而具体数额徐金飞已经予以确认，应为有效。陈光林的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于张红山主张不应承担连带责任一节。张红山在陈光林与第三人海城市中小镇医院签订承包经营中小镇医院合作协议时，作为担保人在协议中签字，其对支付劳动者工资报酬的行为亦应当承担连带责任。原审对此判决并无不当，本院予以维持。
关于张红山主张本案应先经劳动争议仲裁委员会申请仲裁一节。ＸＸ博就追索劳动报酬等事由已向海城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故张红山的该项主张亦不能成立。据此，原审判决正确，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1600元，由上诉人陈光林、上诉人张红山各自负担800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 迪
审 判 员 富春玖
代理审判员 张 彤
二〇一六年一月五日
书 记 员 薄李娜