重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝04民终187号
上诉人（原审被告）：陶群生，男，1969年12月15日出生，汉族，住重庆市秀山土家族苗族自治县（以下简称秀山县）。
委托诉讼代理人：吕春亮，重庆中钦（秀山）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：秀山县惠营华实装饰工程有限公司，住所地秀山县中和街道王家董7号中央丽都F1区一层4号商业门面，统一社会信用代码915002413050152118。
法定代表人：田超，该公司经理。
委托诉讼代理人：易明，重庆渝法律师事务所律师。
上诉人陶群生因与被上诉人秀山县惠营华实装饰工程有限公司（以下简称惠营华实公司）确认劳动关系纠纷一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院（2017）渝0241民初4698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，对上诉人陶群生及其委托诉讼代理人吕春亮，被上诉人惠营华实公司的法定代表人田超及其委托诉讼代理人易明进行了询问。本案现已审理终结。
陶群生上诉请求：一、依法撤销秀山土家族苗族自治县人民法院作出的（2017）渝0241民初4698号民事判决，改判驳回惠营华实公司的一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由惠营华实公司承担。事实和理由：一、一审判决证据采信错误，认定事实错误。1.惠营华实公司举示的2016年2月2日、2016年3月14日、2016年6月23日的三张领条中“（预支承包费）”笔迹系伪造；2016年12月8日、2017年2月12日的领据系其通过不正当手段制作；惠营华实公司举示的部分员工发放工资的清单及工作人员照片等证据并不能证明惠营华实公司与陶群生存在劳动关系。2.惠营华实公司作为依法登记从事建筑业务的企业，其诉称工程部仅有胡文明一人有违常规，诉称其全部工程通过分包施工亦违反法律规定，不应予以支持。3.一审对陶群生举示的证言、录音材料、工作服等能够相互印证的证据未予采信，认定事实错误。二、一审法院适用法律错误，划分举证责任错误。一审认为惠营华实公司举示了发放工资的清单及相关工作人员照片等证据，其已完成举证责任，陶群生不能证明其与惠营华实公司之间存在劳动关系应承担举证不能的后果，系适用法律、划分举证责任错误。三、一审判决否认陶群生与惠营华实公司存在劳动关系，与该案事实不符，与立法目的相违背。
惠营华实公司辩称，一、一审法院认定事实清楚。惠营华实公司将巴王府火锅店的电力设施安装事宜全部承包给刘朝林，陶群生可能是刘朝林私下雇请人员，其与刘朝林存在劳务关系，而与惠营华实公司不存在劳动关系。二、陶群生并未举示合法有效证据证明其与惠营华实公司存在劳动关系，一审法院作出判决证据确实充分。三、一审法院适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》确定本案事实和举证责任，适用法律正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
惠营华实公司向一审法院诉讼请求：判令惠营华实公司与陶群生之间不具有事实劳动关系。
一审法院认定事实，2016年惠营华实公司承包了巴王府火锅店装饰工程。2016年9月19日陶群生在巴王府火锅店安装灯饰时，不慎从梯子上摔落至地面造成损害。2016年12月26日陶群生向秀山县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2017年2月23日秀山县人力资源和社会保障局作出秀山人社伤险认字〔2017〕7号《认定工伤决定书》：认定陶群生于2016年9月19日受到的伤害，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2017年5月2日惠营华实公司向该院起诉要求撤销《认定工伤决定书》。2017年7月5日该院作出（2017）渝0241行初19号行政判决书，判决撤销秀山县人力资源和社会保障局于2017年2月23日作出的秀山人社伤险认字〔2017〕7号《认定工伤决定书》。2017年9月14日陶群生向秀山县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2017年10月24日该委作出秀劳人仲案字〔2017〕第225号仲裁裁决书，裁决陶群生与惠营华实公司在巴王府火锅店装修工程施工期间具有事实劳动关系。
一审法院认为，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，惠营华实公司举示了其发放工资的清单及工作人员照片的相关证据证明与陶群生无事实劳动关系。陶群生举示的证据，并不足以证明惠营华实公司制定的劳动规章制度适用于陶群生，陶群生受惠营华实公司的劳动管理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。陶群生对证明其与惠营华实公司存在事实劳动关系应承担举证责任，因其举示的证据不足以证明，应承担举证不能的法律后果。故惠营华实公司诉请要求确认陶群生与惠营华实公司之间不具有事实劳动关系，本院予以支持。依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，判决：秀山县惠营华实装饰工程有限公司与陶群生不具有事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由陶群生负担。
本院二审期间,陶群生向本院提交了一份秀山县劳动人事争议仲裁委员会制作的证人出庭作证记录，拟证明刘朝林、陶群生等人与惠营华实公司之间存在事实劳动关系，受惠营华实公司安排及管理，工资由班组长刘朝林代领。惠营华实公司质证认为证据形成时间不是在二审期间形成的，不属于新证据，不能达到陶群生的证明目的。本院审查认为，该证据系复印件，且并非二审新证据，本院不予采信。
本院二审查明以下事实：1.惠营华实公司于2017年1月26日对其承包的15个工程项目的电力设施安装部分进行了收方，在其制作的《惠营华实装饰工地收方单》上，载明：火锅店（巴王府火锅店）数量1项，单价4000元，合价（总价款）4000元；黄杨郡13-1-11-3，数量100.50平方米，单价24元，合价（总价款）2412元；黄杨郡16-2-2-1，数量83平方米，单价24元，合价（总价款）1992元。刘朝林在收方单上予以签字确认。2.陶群生是通过刘朝林到惠营华实公司承包工程工地做工，其第一次做工的工地是黄杨郡（小区名称）。3.刘朝林在一审出庭作证时陈述：涉及到家装按平方算，门面的装修按“项”算，惠营华实公司只联系我一人，但也知道不只我一个人在做。4.陶群生的工资由刘朝林发放。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是陶群生与惠营华实公司是否存在事实劳动关系。本院评述如下：
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社发〔2005〕12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。由此可见，劳动关系成立的实质要件是劳动者提供劳动，接受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，即双方当事人具有人身和经济上的隶属关系。依据刘朝林与惠营华实公司签字确认的《惠营华实装饰工地收方单》和刘朝林的证言，能够认定惠营华实公司将其承包的十五个工程中的电力设施安装部分交由刘朝林施工，有的电力设施安装按“平方”结算，有的电力设施安装按“项”结算，并非固定向刘朝林支付工资；惠营华实公司仅与刘朝林联系，相关工程款项也是直接支付给刘朝林，由刘朝林向从事电力设施安装的工人发放工资。刘朝林称巴王府火锅店装饰工程电力设施安装惠营华实公司按每天200元支付他和其他工人工资，工人工资由他到惠营华实公司代为领取，因其陈述无其他证据印证，且与收方单载明的内容不一致，本院不予采信。上述事实表明，惠营华实公司与刘朝林之间存在长期的合作关系，刘朝林并非惠营华实公司雇请的工人，故惠营华实公司主张其系将工程的电力设施部分交由刘朝林承包的抗辩理由本院予以采信。陶群生系受刘朝林的安排从事相关工作，由刘朝林支付劳务报酬，故其主张与惠营华实公司存在劳动关系的上诉理由本院不予支持。
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”陶群生可依据该规定依法主张权利。
综上所述，陶群生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陶群生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁咏梅
审 判 员 王军峰
审 判 员 陈明生
二〇一八年三月二十六日
法官助理 熊海燕
书 记 员 陈思羽