湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鄂09刑终216号
原公诉机关应城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余飞，男，1984年10月5日出生，汉族，小学文化程度，务农，湖北省应城市人，住湖北省应城市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年5月30日被应城市公安局刑事拘留，同年7月6日经应城市人民检察院批准逮捕，同日由应城市公安局执行。现羁押于应城市看守所。
上诉人（原审被告人）徐继生，男，1971年6月20日出生，汉族，小学文化程度，务农，湖北省应城市人，户籍所在地湖北省应城市，住湖北省应城市。因犯寻衅滋事罪，于2004年5月14日被应城市人民法院判处有期徒刑二年，因犯故意伤害罪，于2011年6月21日被应城市人民法院判处有期徒刑五年六个月。现因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年9月22日被应城市公安局刑事拘留，同年10月27日经应城市人民检察院批准逮捕，次日由应城市公安局执行。现羁押于应城市看守所。
辩护人周雪松，湖北锡爱律师事务所律师。
应城市人民法院审理应城市人民检察院指控被告人余飞、徐继生犯故意伤害罪一案，于2017年8月3日作出（2017）鄂0981刑初29号刑事判决。宣判后，被告人余飞、徐继生不服，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2016年4月4日中午，被告人徐继生招待一同清明祭祖亲戚在其家中喝酒，中途徐继生出门，被告人余飞(徐继生外甥)在门口向徐继生称，在杨岭镇柏树村卫生室门前受到有积怨的被害人陈某1、陈某2父子指点侮辱，余飞即至徐继生车库拿一把鱼叉跑向汉宜公路斜对的陈某1卫生室，徐继生紧随而去，屋内徐某1、徐某2、徐某3、徐某4(均另案处理)等人闻讯亦离席跟去，余飞、徐继生到陈某1卫生室后，余飞以鱼叉对陈某2进行戳刺，在鱼叉被徐继生、陈某1争夺时，又拿出携带的砍刀劈砍陈某2，徐继生夺取鱼叉后，戳刺陈某1，又以屋中木椅砸打陈某1及出来阻拦的陈某1妻子陶某。随后赶至的徐某3对欲继续行凶的余飞进行阻拦。
经法医鉴定，陈某2伤情已构成重伤二级，陈某1、陶某伤情均为轻微伤。
2016年5月30日，被告人余飞向公安机关自动投案。
另查明:案发后,湖北省应城市公安局司法鉴定中心于2016年4月21日接受应城市公安局刑侦大队的委托，对陈某2受伤后的损伤程度进行鉴定。2016年5月4日，该鉴定中心作出鉴定意见为，被害人陈某2所受损伤符合锐器砍切所致，其损伤程度已构成轻伤一级。被害人陈某2对该鉴定不服要求重新鉴定，湖北同济法医学司法鉴定中心于2016年7月8日接受应城市公安局委托对被害人陈某2的损伤程度进行了重新鉴定。2016年8月26日，湖北同济法医学司法鉴定中心作出鉴定意见为，被害人陈某2所受损伤，其损伤程度评为重伤二级。湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定意见书作出后，应城市公安局于2016年9月18日以书面方式送达了被告人余飞、徐继生，并履行了告知义务，被告人余飞、徐继生明确表明对湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定意见书没有异议，并且签字予以确认。本院在审理过程中，被告人余飞、徐继生不服湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定意见书提出申请，要求对陈某2损伤程度重新鉴定。2017年3月6日，合议庭委托本院司法技术管理科启动重新鉴定程序，鉴于陈某2拒不配合，其重新鉴定程序无法进行。2017年3月20日，本院司法技术管理科中止对外的委托鉴定。根据《中华人民共和刑事诉讼法》第一百八十七条第三款之规定，本院通知湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定人张某，于2017年7月25日到庭对所作出的鉴定意见接受了控辩双方的询问，并对鉴定的程序、过程、依据以及鉴定结论作了说明,并阐述了理由。
本案在审理过程中，被告人余飞、徐继生与被害人陈某2、陈某1、陶某达成赔偿协议，上述被害人同意二被告人一次性共同赔偿陈某2、陈某1、陶某受伤后的各项经济损失共计人民币26万元。(其中赔偿陈某1各项经济损失人民币1万元；赔偿陶某各项经济损失人民币1万元；赔偿陈某2各项经济损失人民币24万元。)被害人陈某2、陈某1、陶某自愿放弃其他诉讼请求，并对二被告人故意伤害的行为予以谅解，请求人民法院对二被告人从轻处罚。
原判认为，公诉机关指控被告人余飞、徐继生犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人余飞、徐继生持凶器伤害他人身体健康，致一人重伤、两人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人余飞起主要作用，属主犯。被告人徐继生起次要作用，属从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。案发后，被告人余飞主动到公安机关投案，如实供述其犯罪事实，并能接受审判，其行为属自首，具有法定从轻或者减轻处罚情节。归案后及庭审中，被告人徐继生如实供述其犯罪事实，属认罪态度好；本案审理中，二被告人与被害人达成赔偿协议，赔偿了被害人受伤后的各项经济损失，并取得了被害人的谅解，属有悔罪表现，均具有酌定从轻处罚情节。但被告人徐继生刑满释放后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，具有法定从重处罚情节。被告人余飞持凶器实施犯罪，亦具有酌定从重处罚情节。公诉机关关于被告人余飞属自首、被告人徐继生属累犯、二被告人赔偿了被害人的经济损失，取得被害人的谅解的公诉意见，经查属实，本院予以采纳。被告人余飞、徐继生的辩护人关于湖北同济法医学司法鉴定中心出具的法医学鉴定意见书，不具有科学性，不具有合法性的辩护意见，经查，湖北同济法医学司法鉴定中心出具的法医学鉴定意见书是应城市公安局按法律程序委托的，并由该鉴定中心依照鉴定程序，根据陈某2受伤的客观实际作出的，具有科学性、合法性，且鉴定人当庭接受了控辩双方的询问，并对鉴定的程序、过程、依据以及鉴定结论作了说明。二被告人的辩护人在庭审中也未提供新的证据来推翻湖北同济法医学司法鉴定中心出具的法医学鉴定意见书，只是持猜疑、推理认为该鉴定意见不合法是没有事实依据和法律依据的，因此，该辩护意见，本院不予采纳。余飞的辩护人还认为陈某2在谅解书中表示同意人民法院采信轻伤意见，人民法院应该以轻伤对被告人余飞定罪量刑的辩护意见，经查，被害人在谅解书中同意人民法院采信轻伤意见只是为了化解矛盾的一种表达方式，对于人体损伤程度只有通过专门的鉴定机构才能确定，不能因为以被害人在某一环境下的言行或意志来确定，因此，该辩护意见不符合法律规定，本院不予采纳。被告人余飞辩护人认为余飞属自首的辩护意见，经查属实，依法予以采纳。认为属坦白的辩护意见属重复评价，不予采纳。其他辩护意见与本案查明的事实不符，亦不予采纳。被告人徐继生的辩护人认为被告人徐继生和余飞没有预谋和共谋，到现场是劝架，没有伤害行为，不构成犯罪的辩护意见，经查，在这起故意伤害过程中，被告人徐继生是积极参与其中，虽然陈某2的伤害结果是被告人余飞所致，但另外两被害人陈某1、陶某在阻止余飞伤害陈某2时，被告人徐继生对陈某1、陶某予以了阻止和压制，同时对陈某1、陶某实施了伤害行为并构成轻微伤，该行为实际上起到了帮助余飞的作用。因此，被告人徐继生的行为应当以故意伤害罪的共犯定罪量刑。此辩护意见，本院依法不予采纳。综合二被告人的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现以及对社会的危害程度，依法对二被告人减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七第，第六十五条第一款，第六十七条第一款之规定，判决:一、被告人余飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年七个月。二、被告人徐继生犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月。
被告人余飞上诉提出：1、本案中，对被害人陈某2的伤情有两份不同的鉴定意见，上诉人对湖北同济法医学司法鉴定中心出具的法医学鉴定意见有异议，要求重新鉴定；2、上诉人向一审法院提交了被害人陈某22016年11月15日在华中科技大学同济医学院附属协和医院病人出院记录单，证明被害人陈某2伤情不构成重伤，被一审法院完全忽视；3、湖北同济法医学司法鉴定中心出具的法医学鉴定意见鉴定的时机不当，根据湖北省司法厅《关于法医临床伤残程度鉴定若干问题的指导意见》2.3“应当在受伤6个月时间（以上）进行鉴定”；4、一审中，被害人陈某2也承认自己的伤情按轻伤对待，希望法院采信应城市公安局的鉴定意见。
被告人徐继生上诉提出：1、上诉人没有共同犯罪的故意，不应当承担刑事责任；被害人陈某2伤情不构成重伤，要求重新鉴定；2、上诉人向一审法院提交了被害人陈某22016年11月15日在华中科技大学同济医学院附属协和医院病人出院记录单，证明被害人陈某2伤情不构成重伤，被一审法院完全忽视；3、一审中，被害人陈某2也承认自己的伤情按轻伤对待，希望法院采信应城市公安局的鉴定意见。其辩护人提出：1、一审采信湖北同济法医学司法鉴定中心出具的法医学鉴定意见不当；2、量刑过重。
经审理查明，原判认定的事实，有被害人的陈述、证人证言、鉴定意见、辨认笔录、有关书证、被告人供述等证据在卷佐证。上述证据均已在一审开庭时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人所提出上诉理由和辩护意见，综合评判如下：
1、上诉人徐继生与被告人余飞能否认定为故意伤害罪的共同犯罪。经查，原判认为，在这起故意伤害过程中，被告人徐继生积极参与其中，虽然陈某2的伤害结果是被告人余飞所致，但另外两被害人陈某1、陶某在阻止余飞伤害陈某2时，被告人徐继生对陈某1、陶某予以了阻止和压制，同时对陈某1、陶某实施了伤害行为并构成轻微伤，该行为实际上起到了帮助余飞的作用。因此，被告人徐继生的行为应当以故意伤害罪的共犯定罪量刑。本院认为，一审判决的该认定符合本案的事实和法律规定，上诉人徐继生此条上诉理由不能成立，本院不予支持。
2、上诉人在一审阶段向法庭提交的华中科技大学同济医学院附属协和医院陈某2出院记录单，该项证据能否证明陈某2不构成重伤。经查，被告人余飞提供的陈某22016年11月15日在华中科技大学同济医学院附属协和医院病人出院记录单记载：出院情况：患者一般情况可，未诉明显不适。查体，生命体征平衡，伤口敷料干燥，伤口无明显渗液，左肘部活动可，左手腕和手指活动稍欠佳，左手虎口感觉较健侧差。本院认为，出院记录是患者住院诊疗经过的小结，其作用是便于以后复诊时参考。该出院记录并未对陈某2的伤情等级作出判断。因此，上诉人余飞、徐继生此条上诉理由不能成立，本院不予支持。
3、湖北同济法医学司法鉴定中心出具的法医学鉴定意见鉴定的时机是否不当。上诉人提出：根据湖北省司法厅《关于法医临床伤残程度鉴定若干问题的指导意见》2.3“应当在受伤6个月时间（以上）进行鉴定”。经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤程度鉴定标准》，规定了人体损伤程度鉴定的原则、方法、内容和等级划分。该标准适用于《中华人民共和国刑法》及其他法律、法规所涉及的人体损伤程度鉴定。湖北同济法医学司法鉴定中心根据《人体损伤程度鉴定标准》，对陈某2的人体损伤程度进行了鉴定，符合规定。而湖北省司法厅《关于法医临床伤残程度鉴定若干问题的指导意见》总则规定：本意见适用于湖北省法医临床鉴定执业人员评定伤残等级及相关赔偿项目参考使用。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
4、上诉人提出，本案中，对被害人陈某2的伤情有两份不同的鉴定意见，上诉人对湖北同济法医学司法鉴定中心出具的法医学鉴定意见有异议，要求重新鉴定。经查，湖北省应城市公安司法鉴定中心于2016年4月21日接受应城市公安局刑侦大队的委托，对陈某2受伤后的损伤程度进行鉴定。2016年5月4日，该鉴定中心作出鉴定意见为，伤者陈某2所受损伤符合锐器所致，造成头面部砍切创（创口累计长22.5cm）;双上肢砍切创（双上肢创口累计长70.0cm）伴左侧桡神经断裂及右手食指伸肌腱断裂；左肱骨不全性骨折、左尺骨鹰嘴骨折、右尺骨茎突骨折、右手第二掌骨不全性骨折；腰部砍切创。其现损伤参照《人体损伤程度鉴定标准》第5.1.3a)、5.9.3m)条之规定目前评定为轻伤一级。伤者现仍在康复治疗中，后期颜面部创口及双上肢肌腱神经功能恢复情况不能确定，如遗留明显后遗症，另行鉴定处理。鉴定意见：伤者陈某2所受损伤符合锐器砍切所致，其损伤程度目前已构成轻伤一级。该鉴定送达陈某2后，2016年6月13日，被害人陈某2出具《重新鉴定申请书》，要求重新鉴定。2016年7月8日，应城市公安局出具《鉴定聘请书》委托湖北同济法医学司法鉴定中心对被害人陈某2的损伤程度进行鉴定。2016年8月26日，湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定认为，被鉴定人左上肢刀砍伤致左尺骨鹰嘴折、左肱骨不全性骨折、肌肉及肌腱损伤伴左上臂桡神经断裂，经临床行清创+神经肌腱探查修复+骨折切开复位内固定术，目前仍遗留左腕垂腕畸形，左腕关节功能丧失，伸指障碍，本中心2016年7月8日、2016年8月22日肌电图报告均提示左桡神经支配肌呈重度失神经损害，目前受伤已近5个月，近期肌电图检查其桡神经功能无明显恢复，依据《人体损伤程度鉴定标准》第5.9.2.d)款之规定，评定其损伤程度为重伤二级。本院认为，首先，从鉴定经过来看，各有关部门均是依法操作，程序合法。其次，一审法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》之规定，通知湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定人到庭对所作出的鉴定意见接受了控辩双方的询问，并对鉴定的程序、过程、依据以及鉴定结论作了说明,并阐述了理由。一审法院审理程序合法。第三，从鉴定内容来看，由于被害人陈某2身体有多处损伤，而应城市公安司法鉴定中心的根据陈某2的头皮创口长度和肢体皮肤创口长度情况，评定轻伤一级。同时，明确指出，“伤者现仍在康复治疗中，后期颜面部创口及双上肢肌腱神经功能恢复情况不能确定，如遗留明显后遗症，另行鉴定处理”。湖北同济法医学司法鉴定中心根据陈某2的左桡神经受损害情况，结合肌电图检查，认为其桡神经功能无明显恢复，评定其损伤程度为重伤二级。本院认为，以上两份鉴定由于鉴定的侧重点不同，导致结论不同。并且，两份鉴定对被害人陈某2的上肢肌腱神经受损害这一基本事实的认定，是一致的，并无矛盾。上诉人要求重新鉴定的依据不足，本院不予支持。
5、被害人陈某2在一审阶段，认可自己的伤情按轻伤对待，能否成为法院采信应城市公安局鉴定意见的依据。经查，一审法院认为，“被害人在谅解书中同意人民法院采信轻伤意见只是为了化解矛盾的一种表达方式，对于人体损伤程度只有通过专门的鉴定机构才能确定，不能因为以被害人在某一环境下的言行或意志来确定，因此，该辩护意见不符合法律规定，本院不予采纳”。本院认为，一审判决的该认定符合法律规定，上诉人该条上诉理由不能成立，本院不予支持。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李晓庆
审判员 叶艾文
审判员 李 菁
二〇一七年九月十三日
书记员 黄 康