辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
(2017)辽02民终7768号
上诉人（原审被告）：郭明亮。
委托诉讼代理人：于文婷，辽宁李远祥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李德华，辽宁李远祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连鑫复兴船舶工程有限公司，住所地庄河市城山镇城山村（政府办公楼311室）。
法定代表人：孙天伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王志江。
上诉人郭明亮因与被上诉人大连鑫复兴船舶工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院(2017)辽0211民初4431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭明亮及其委托诉讼代理人于文婷、上诉人大连鑫复兴船舶工程有限公司的委托诉讼代理人王志江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭明亮上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人在工作期间根本没有违纪和旷工的情形，是被上诉人非法解除劳动关系。2017年1月16日李树军以被上诉人单位经济效益不好、需要裁员，而不是上诉人违反规章制度，告诉正在工作的上诉人被解雇回家，上诉人被迫离开单位，被上诉人的工作人员刘爽当场收回了上诉人出入被上诉人院内的门禁卡，被上诉人未送达被解除劳动合同书面通知。2、被上诉人无故非法解除其与上诉人的劳动合同。在大连的前盐生产经营地李树军是被上诉人的最高级别领导，他直管下属就有10多个班长。
大连鑫复兴船舶工程有限公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。被上诉人单位的规章制度经过了民主程序的制订，并合法告知了上诉人而且上诉人在工作期间出现了旷工的情况，所以，被上诉人解除与上诉人之间的劳动关系属于合法，不需支付违法解除劳动合同赔偿金。
大连鑫复兴船舶工程有限公司向一审法院起诉请求：请求判令原告不支付被告违法解除劳动合同的赔偿金35,000.00元。
一审法院认定事实：被告郭明亮原系原告大连鑫复兴船舶工程有限公司员工，双方劳动关系存续期间为：2013年8月1日至2017年2月6日。2015年1月1日，双方签订固定期限劳动合同，期限自2015年1月1日至2015年12月31日。在该合同中，双方就工作内容、工作地点、工作时间及劳动报酬进行了约定。并增加附件为：岗位协议书、培训协议书、保密协议书、员工管理制度。2016年1月1日，双方又续签固定期限劳动合同，合同期限为自2016年1月1日起至2017年5月31日止。
另查，2013年12月21日，原告将单位公司职工代表人选名单进行公示，2014年1月1日，制定《员工管理制度》由全体职工代表签字通过。《员工管理制度》第十二条规定，员工连续旷工3日或全年旷工累计15日的，予以辞退。原告提供打卡记录证明被告在2016年8月、9月、10月份、2017年1月份有旷工情形，违反了《员工管理制度》第十二条的规定。2017年2月6日，原告以劳动者严重违反用人单位规章制度为由与被告解除劳动合同，工资正常发放至2017年1月末。被告解除劳动合同前十二个月工资为每月5,000.00元。被告于2017年1月16日离职，不再去原告单位上班。
再查，被告郭明亮曾向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求原告支付违法解除劳动合同的赔偿金35,000.00元及违法解除劳动合同的额外一个月工资5,000.00元。2017年4月21日，大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会做出甘劳人仲案字（2017）第098号仲裁裁决。原告不服，遂诉至本院，提出诉称中所列诉讼请求。
一审法院认为：依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案原告欲主张其依法解除劳动合同的事由系被告严重违反单位规章制度，应举证证明如下事实：一、存在经合法程序形成的单位规章制度；二、该规章制度已经合法程序通知被告；三、被告存在违反该规章制度之情形。原告经合法程序选举了职工代表，并经职工代表一致通过制定了《员工管理制度》，又将案涉规章制度以劳动合同附件的形式通知被告，可以认定该规章制度形成和通知传达的程序是合法的。
关于被告是否存在违反单位规章制度的情形，在原告主张被告旷工的2016年8月、9月、10月里，原告给被告足额发放了工资，不符合单位正常的工资管理制度，这与原告主张被告存在旷工的情形是矛盾的。2017年1月16日之后被告不再出勤，该月工资仍是足额发放，原告未采取任何惩罚性措施，可以作出原告默许被告不需出勤的认定。因此2016年8月、9月、10月以及2017年1月，不应认定被告存在违反单位规章制度的情形。2017年2月，被告未出勤，原告亦未给被告发放工资，被告连续旷工3日，属于违反了《员工管理制度》第十二条连续旷工3日应予辞退的情形。因此原告于2017年2月6日出具解除劳动合同证明与被告解除劳动关系，应认定为合法解除劳动合同，不需要支付违法解除劳动合同赔偿金。被告辩称，不去单位上班的原因系接到已被解雇的通知，有与单位员工李树军的通话录音为据，但李树军既非单位领导亦非人事部门主管，该录音证据的证明力不足，故本院对被告该辩称意见不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第三十九条之规定，判决如下：原告大连鑫复兴船舶工程有限公司无需支付被告郭明亮违法解除劳动合同的赔偿金35,000.00元。案件受理费人民币10.00元（原告已预交），由被告郭明亮负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人郭明亮2013年8月1日入职被上诉人大连鑫复兴船舶工程有限公司工作，2015年1月1日，双方签订固定期限劳动合同，期限自2015年1月1日至2015年12月31日。在该合同中，双方就工作内容、工作地点、工作时间及劳动报酬进行了约定。并增加附件为：岗位协议书、培训协议书、保密协议书、员工管理制度。2016年1月1日，双方又续签固定期限劳动合同，合同期限为自2016年1月1日起至2017年5月31日止。2016年7、8、9月份上诉人被借调在大连船舶重工集团海洋工程有限公司工作，同年10月份调回。
另查，2013年12月21日，被上诉人将单位公司职工代表人选名单进行公示，2014年1月1日，制定《员工管理制度》由全体职工代表签字通过。《员工管理制度》第十二条规定，员工连续旷工3日或全年旷工累计15日的，予以辞退。
2017年1月15日被上诉人单位李树军通知上诉人被解雇1月16日起不用上班，上诉人自2017年1月16日未再去上班，工资正常发放至2017年1月末。2017年2月6日，被上诉人以劳动者严重违反用人单位规章制度出具解除劳动合同证明书，但未送达上诉人。上诉人解除劳动合同前十二个月工资为每月5,000.00元。
再查，上诉人郭明亮于2017年3月3日向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被上诉人大连鑫复兴船舶工程有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金35,000.00元及违法解除劳动合同的额外一个月工资5,000.00元。2017年4月21日，大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会做出甘劳人仲案字（2017）第098号仲裁裁决：一、本裁决书生效之日起五日内，被申请人支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金35000元整（叁万伍仟元整）。二、驳回申请人其他申请请求。本案被上诉人不服，诉至大连市甘井子区人民法院。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人认为上诉人严重违反用人单位规章制度而解除其与上诉人之间的劳动合同，对此被上诉人负有举证责任，其应举证证明上诉人存在违反用人单位规章制度的行为、其规章制度经过民主程序制定、其依法定程序作出解除决定并通知上诉人。被上诉人认为上诉人严重违反用人单位规章制度的行为是上诉人在2016年7、8、9月份及2017年1月16日存在旷工的情形。在2016年7、8、9月份上诉人被借调至大连船舶重工集团海洋工程有限公司工作，被上诉人提供的考勤记录没有证据证明系大连船舶重工集团海洋工程有限公司的考勤记录，而且上诉人在此期间的工资足额发放，与被上诉人主张存在旷工的事实相悖；2017年1月16日后系因被上诉人单位李树军通知上诉人被解雇1月16日起不用上班，并非上诉人旷工。因此上诉人不存在严重违反用人单位规章制度的旷工行为。被上诉人2017年1月15日通知上诉人被解雇时并没有告知原因是其严重违反用人单位规章制度，被上诉人2017年2月6日出具解除劳动合同证明书并未送达上诉人。因此被上诉人现有证据不能证明其主张，其系违法解除劳动合同，应承担违法解除劳动合同的法律后果，支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金。被上诉人应向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金为35000.00元（5000.00元/月×3.5个月×2倍）。综上所述，上诉人郭明亮的上诉请求成立，予以支持。依照《《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院(2017)辽0211民初4431号民事判决；
二、被上诉人大连鑫复兴船舶工程有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人郭明亮违法解除劳动合同赔偿金为35000.00元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，合计20元，由被上诉人大连鑫复兴船舶工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长车兆东
审判员曾国救
审判员刘家功
二〇一七年十月十九日
书记员王澜