贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔02民终694号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司。
被上诉人（原审原告）骆小果。
被上诉人（原审被告）石克斌。
被上诉人（原审被告）陈萍（陈屏）。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司因与被上诉人骆小果、石克斌、陈萍机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院于2016年2月16日作出的（2016）黔0222民初237号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年7月1日公开开庭审理了本案，上诉人中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司委托代理人王映江，被上诉人骆小果委托代理人龚廷荣到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告陈萍系红果青松食品经营者，被告石克斌系被告陈萍的雇员，贵BE21**号车主为被告陈萍。
2014年12月5日，被告陈萍安排石克斌驾驶贵BE21**号车与杨景江、黄金刚等人送货。2014年12月5日，方丽驾驶无号牌二轮电动车沿320国道从红果城区往火铺方向行驶，18时28分行驶至盘县红果镇南湖公园公交南站时，与被告石克斌驾驶的贵BE21**号轻型厢式货车相撞，造成原告骆小果与二轮车驾驶人方丽受伤，两车不同程度受损的交通事故。经盘县公安局交通警察大队以黔公交认字（2014）第00338号道路交通事故认定书认定，被告石克斌承担本次事故的全部责任，原告与方丽无责任。事故发生后，原告骆小果被送往贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院治疗，原告之伤被诊断为，肱骨骨折、左侧肱骨内上髁骨折、左肘关节开放伤，共住院38天。住院期间的医疗费均系石克斌支付。2015年11月5日，原告骆小果委托曲靖明鉴司法鉴定中心进行鉴定，该中心作出明鉴字（2015）第0543号司法鉴定意见书，鉴定意见为，1、骆小果左上肢损伤，左上肢丧失功能约30%评定为九级伤残，2、骆小果后期医疗费用约需人民币3000元，3、骆小果误工期评定为180日，骆小果护理期评定为60日。
被告陈萍所有的贵BE21**号轻型厢式货车在被告中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和机动车商业保险，其中机动车交通事故责任强制保险的责任限额为，死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额2000元；机动车商业保险中，第三者责任保险责任限额为200000元，不计免赔率（三者险）0元。保险期限均为2013年12月29日零时起至2014年12月28日24时止。交通事故发生后，本院已以（2015）黔盘民初字第1933号民事判决，判令中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司在贵BE21**号车的机动车第三者责任强制保险死亡伤残限额内赔偿方丽19507.45元，医疗费用赔偿限额内赔偿方丽后期治疗费8000元。
另查明，2014年贵州省在岗职工年平均工资为48487元，盘县地区国家工作人员在本县范围内的出差生活补助标准为每人每天40元。
原审法院认为，本案的争议焦点是，1、原告的损失应由谁赔偿，2、原告提交的鉴定意见是否应采纳，3、原告主张的各项损失是否应当支持。
关于原告的损失应由谁赔偿的问题。被告石克斌驾驶的贵BE21**号车与原告驾驶的二轮电动车相撞，经盘县公安局交通警察大队认定，由被告石克斌承担此次事故的全部责任，原告不承担责任。被告石克斌为被告陈萍的雇员，被告石克斌驾驶的贵BE21**号车为被告陈萍所有，事故发生时被告石克斌驾驶该车系执行被告陈萍安排的工作任务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”的规定，应由被告陈萍对原告的经济损失承担相应的赔偿责任，被告石克斌不承担赔偿责任。但贵BE21**号车在被告中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司投保了交强险和第三者商业责任险，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，原告所受损失应先由被告中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司在贵BE21**号车交强险及第三者商业责任保险限额内对原告先行赔付，不足以赔偿的部分再由被告陈萍承担赔偿责任。
关于原告提供的鉴定意见是否应采纳的问题。原告提交的鉴定意见，系具有相应资质的鉴定机构所作出，该鉴定意见鉴定程序合法，鉴定结果具有相应的依据，被告中国人民财产保险股份有限公司虽提出异议，但未提供足以反驳的证据，故对原告提供的鉴定意见合法有效，依法予以采信。被告中国人民财产保险股份有限公司不予采信的辩解理由不能成立，不予支持。
关于原告主张的各项损失是否应当支持的问题。1、医疗费4600元，原告未提供医疗费票据，无法确定该笔费用是否支出，不予支持；2、误工费，根据鉴定意见，原告受伤误工期为180日，由于原告不能提供证据证明其有固定收入，也不能提供最近三年的平均收入，故应参照贵州省2014年在岗职工年平均工资计算，原告的误工损失为33439.31元（48487元/年÷12个月÷21.75天180天≈33439.31元），原告主张超过部分不予支持，对于被告中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司提出误工费应当按38天计算，日工资计算方式也应是除以360天的辩解理由不予支持；3、护理费，经鉴定护理期为60日，由于原告不能提供证据证明护理人员有固定收入，也不能提供最近三年的平均收入，故应参照贵州省2014年在岗职工年平均工资计算，护理费应为11146.44元（48487元/年÷12个月÷21.75天60天≈11146.44元），原告主张超过部分不予支持，对于被告中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司提出的护理费只认可住院期间的辩解意见不予采纳；4、住院伙食补助费3800元（100元/天38），被告无异议，予以支持；5、交通费3000元，原告未提供相关票据，不予支持；6、后期治疗费3000元，经鉴定必然产生，予以支持；7、鉴定费2500元，予以支持；8、残疾赔偿金，因原告已在城镇居住一年以上，应按城镇居民的标准进行计算，应为90192.84元（22548.21元/年20年20%），9、精神损失费，原告主张过高，结合原告的伤残等级及本地的生活状况，酌情支持2000元，10、对于原告主张的营养费，原告无证据证明须增加营养，对该项请求不予支持。
后期治疗费3000元，该费用属于交强险医疗费用赔偿范围，因本院（2015）黔盘初字第1933号已判决被告中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司在贵BE21**号车交强险医疗费用赔偿限额内赔偿方丽8000元，故贵BE21**号车交强险医疗费用赔偿限额内只能赔偿原告后期治疗费2000元。此外，（2015）黔盘初字第1933号已判决被告中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司在贵BE21**号车的交强险死亡伤残的赔偿范围赔偿方丽19?507.45元，贵BE21**号车的交强险死亡伤残的赔偿限额仅余90492.55元，原告的精神损失费2000元优先在该限额内予以赔偿，故贵BE21**号车的交强险死亡伤残的赔偿限额尚余88492.55元，原告主张的误工费33439.31元、护理费11146.44元、住院伙食补助费3800元、鉴定费2500元、残疾赔偿金90192.84元，合计141078.59元，在贵BE21**号车的交强险死亡伤残的赔偿限额内赔偿88492.55元，尚余52586.04元。因陈萍投保了商业第三者不计免赔责任险200000元，在交强险赔偿限额内不足以赔偿的部分，可按合同约定向第三者进行赔偿，故交强险赔偿限额内不足以赔偿的部分53586.04元应由被告中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司在贵BE21**号车的商业第三者责任险限额内予以赔偿。由于在贵BE21**号车交强险赔偿限额和商业第三者限额内已足以赔偿原告的损失，故被告陈萍在本案中不承担赔偿责任。
原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出如下判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司在本判决发生法律效力之日起十日内在贵BE21**号车机动车第三者责任强制保险医疗费赔偿限额内赔偿原告骆小果后期治疗费2000元；二、由被告中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司在本判决发生法律效力之日起十日内在贵BE21**号车机动车第三者责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告骆小果误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损失费，共计90492.55元；三、由被告中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司在本判决发生法律效力之日起十日内在贵BE21**号车机动车商业第三者责任险限额内赔偿原告骆小果误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、后期治疗费，共计53586.04元；四、被告石克斌、陈萍在本案中不承担民事赔偿责任；五、驳回原告骆小果的其他诉讼请求。案件受理费4144元，因适用简易程序减半收取2072元，由原告骆小果自行承担425元，于申请执行前交清，由被告中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司负担1647元。
宣判后，上诉人中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司不服一审判决，向本院提出上诉。其上诉请求是：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项；2、申请二审法院委托相关机构对骆小果提交的“曲靖明鉴司法鉴定中心司法鉴定意见书明鉴字（2015）第0543号”的伤情鉴定意见重新进行鉴定，或按伤残十级，后期医疗费、误工期，护理期不变认定改判；3、改判中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司在交强险死亡伤残赔偿金限额内赔偿骆小果38923元；在商业险第三者限额内赔偿骆小果6800元，合计45723元；4、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。其上诉的理由是：1、上诉人接到一审法院应诉通知后在举证期内以利害关系人不知情，程序不合法，鉴定伤残等级过高，有失公平公正为由向一审法院提出对骆小果伤情鉴定意见进行重新鉴定，但被通知不准许鉴定，剥夺了上诉人的诉讼权利；2、一审法院对误工费的判决没有法律和事实上的依据，一审中被上诉人骆小果未向法庭提交相关收入证明证据，骆小果向法庭提交的身份证为农村居民身份证，应按其相近行业收入计算误工费，即按2015年农林牧渔业33590元/年÷365天180天=16560元；3、一审法院对护理费的判决没有法律和事实上的依据，一审中被上诉人骆小果未向法庭提交护理人员相关收入证明证据，应按与其身份相近的护理人员相近行业收入计算误工费，即按农林牧渔业33590元/年÷365天60天=5520元；4、一审法院对残疾赔偿金的判决没有法律和事实上的依据，一审中被上诉人骆小果向法庭提交了盘县红果镇东河社区居民委员会出具的骆小果于2014年1月流入盘县亦资街道办事处东河社区辖区内农业局小区B幢5楼2号居住的证明一份，租房协议一份，上诉人认为，该二份材料不能证明骆小果于2014年1月流入该小区居住的事实，一审法院不经调查核实，损害了上诉人的合法权益，二审法院应予纠正，改判按农村居民赔偿标准酌情以十级伤残判决伤残赔偿金，即6671元/年20年10%=13343元。
被上诉人骆小果二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。关于伤残等级鉴定情况，被上诉人提供了鉴定的相关证据给上诉人。现在骆小果头部和身体受伤是事实，本案的另外两个被上诉人石克斌和陈萍也不积极履行承担责任的义务。骆小果因本次交通事故受伤是事实，上诉方认为骆小果没有在城镇居住的理由，被上诉人不认可，因为骆小果本身就居住在盘县，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人石克斌、陈萍二审举证期限内未向本院提交书面答辩意见也未出庭应诉。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司二审中向本院提交了以下证据：
一、2016年3月9日盘县亦资街道办东河社区居委会出具并由盘县公安局亦资派出所加盖公章确认的证明原件一份，拟证明骆小果未在东河社区居住过，由于社区居委会出具的签章是有防伪编码的，但一审中被上诉人出示的证据没有防伪编码，因此，一审中认定的东河社区出具的证明有问题；
二、盘县人民法院不准许鉴定通知书一份，拟证明上诉人曾在一审举证期限内向一审法院申请重新鉴定未获批准的事实。
经庭审质证，被上诉人骆小果认为，对上诉方提供的证据不予认可，上诉方提供的证据是后来才出具的，同时，被上诉人也不同意重新进行鉴定。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，另查明，骆小果提供的租房协议显示，骆小果于2014年1月8日在盘县亦资街道办事处东河社区农业局小区租房居住。
本院认为，一、关于是否应当对骆小果的伤情重新鉴定的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，上诉人认为该鉴定意见鉴定的伤残等级过高，但未提供足以反驳该鉴定意见的证据予以支持其重新鉴定的申请，因此对上诉人认为应当重新鉴定的上诉理由，本院不予支持。
二、关于对被上诉人骆小果的误工费、护理费及残疾赔偿金的计算标准，应当按农村标准进行计算还是按城镇标准进行计算的问题，黔高发【2006】26号《贵州省高级人民法院、贵州省公安厅关于处理道路交通事故案件若干问题的指导意见（一）》第三十四条规定，确定适用城镇或农村居民的赔偿标准时，一般应以受害人户籍登记地为原则，以经常居住地为例外。对于受害人户籍上虽登记为农村居民，但有证据证实发生交通事故时受害人已在城镇居住一年以上的，在计算赔偿数额时按城镇居民标准对待。本案中，被上诉人骆小果于2014年12月5日发生交通事故时其在城镇居住尚未满一年，一审认为被上诉人骆小果已在城镇居住一年以上，按城镇居民标准计算其误工费、护理费及残疾赔偿金，属认定事实错误，上诉人的此项上诉理由成立，本院予以支持，对骆小果的误工费、护理费及残疾赔偿金的计算应为：1、误工费，按2015年农林牧渔业33590元/年÷365天180天=16564.93元；2、护理费，按农林牧渔业33590元/年÷365天60天=5521.64元；3、残疾赔偿金，按农村居民赔偿标准以九级伤残计算，即6671元/年20年20%=26684元，以上三项共计48770.57元。
三、对一审认定的住院伙食补助费3800元、后期治疗费3000元、鉴定费2500元以及精神损失费2000元，本院予以支持。
综上所述，一审适用法律正确，但认定事实部分错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持盘县人民法院（2016）黔0222民初237号民事判决第一、四、五项，即，由被告中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司在本判决发生法律效力之日起十日内在贵BE21**号车机动车第三者责任强制保险医疗费赔偿限额内赔偿原告骆小果后期治疗费2000元；被告石克斌、陈萍在本案中不承担民事赔偿责任；驳回原告骆小果的其他诉讼请求。
二、撤销盘县人民法院（2016）黔0222民初237号民事判决第二、三项；
三、由被告中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司在本判决发生法律效力之日起十日内在贵BE21**号车机动车第三者责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告骆小果误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损失费，共计58070.57元；
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2072元，二审案件受理费4144元，共计6216元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司负担4289元，由被上诉人骆小果负担1927元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周元军
审 判 员 ＸＸＸ
代理审判员 武 静
二〇一六年七月一日
书 记 员 刘渊富