山西省忻州市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
(2017)晋09民终1323号
上诉人(原审原告,反诉被告)山西中威建筑劳务有限公司，住所地太原市迎泽区双塔西街73号。
法定代表人李志民，公司总经理。
委托代理人薛剑，山西中威建筑劳务有限公司职工。
委托代理人陈晓琴，女，山西中威建筑劳务有限公司职工。
上诉人(原审被告，反诉原告)林州市二建集团建设有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。
法定代表人郭跃立，公司董事长。
委托代理人秦来江，林州市二建集团建设有限公司职员。
委托代理人赵辰平，女，山西辰平律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）余世忠，男，1975年5月13日生，汉族，四川省内江市中区朝阳镇黄桷村人，农民，现居本村6社25号。
委托代理人张润苟，男，山西天秀律师事务所律师。
上诉人山西中威建筑劳务有限公司、林州市二建集团建设有限公司因与被上诉人余世忠建设工程合同纠纷一案，不服山西省定襄县人民法院(2016)晋0921民初514号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人山西中威建筑劳务有限公司的委托代理人薛剑、陈晓琴，上诉人林州市二建集团建设有限公司的委托代理人秦来江、赵辰平，被上诉人余世忠及委托代理人张润苟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
定襄县人民法院查明，2014年7月24日山西中威建筑劳务有限公司与林州市二建集团建设有限公司签订《劳务分包合同》，山西中威建筑劳务有限公司承建金丹小区（也称金丹花园）住宅楼1#2#楼及地下车库，建筑面积约20700平方米。合同约定：”基础土方工程人工配合，完工后的建筑垃圾清理及室内外回填土等费用均由山西中威建筑劳务有限公司负责。林州市二建集团建设有限公司负责提供钢筋、混凝土、水泥、砂、石、砖。工程款按建筑面积综合价每平米310元。林州市二建集团建设有限公司在主体施工项目完工后，付山西中威建筑劳务有限公司85%工程款。有关单位检收后付95%，留5%的保修金。抹灰期间，山西中威建筑劳务有限公司安排专人剔凿胀模混凝土。山西中威建筑劳务有限公司如不剔凿林州市二建集团建设有限公司可安排人员费用从保修金内扣除。若现场发生计时工，则按120元一工日计算。山西中威建筑劳务有限公司预交20万元保证金，主体完工后全部返还。停工损失的人工和材料费用由造成停工方承担。山西中威建筑劳务有限公司必须为工人办理意外伤害保险。生活用电费、用水电维修费用、冬季施工一切费用由山西中威建筑劳务有限公司承担。”签订合同后，余世忠交付林州市二建集团建设有限公司保证金20万元即组织工人施工，至2014年12月18日，在开发商金丹小区项目部签字确认下，林州市二建集团建设有限公司与余世忠签订了工程量结算及承诺书。余世忠完成2号楼地下一层和地上九层车库及商铺建筑面积8281平方米，共计工程款2567110元。按主体完工后，林州市二建集团建设有限公司应付余世忠此工程款2567110元的85%即2182043.5元。山西中威建筑劳务有限公司与余世忠对此工程款均无异议，林州市二建集团建设有限公司原审时提供此证据并认可，重审时反悔，重审时山西中威建筑劳务有限公司认可收到工程款870000元。另第十层不包含在此工程款中，第十层只做了模型与钢筋工。林州市二建集团建设有限公司和金丹小区项目部共付余世忠款2093448元。其中，264240元为停工损失费，10000元为工人生活费。
林州市二建集团建设有限公司向定襄县人民法院提出申请，要求鉴定工程质量和未完工返工工程量。后撤回工程质量的鉴定。经忻州市中级人民法院证据中心对外委托，2号楼及地下车库未完工程量造价人工费和返工工程造价为191833元。
2014年8月19日，因施工用两部塔吊未检测、临边防护不到位、用电不规范、施工安全责任人标牌无明显标识、消防设施不到位、进场道路不符合绿色文明施工要求等原因，定襄县建筑工程质量安全监督站发出整改通知，塔吊停止使用。施工中金丹花园项目部及监理部因2#楼及车库工程质量不合格对林州市二建集团建设有限公司罚款44万元。林州市二建集团建设有限公司按合同约定面积代山西中威建筑劳务有限公司交商业保险费30200元，垫付生活用水、电费11400元。2014年10月18日，林州市二建集团建设有限公司张向周与余世忠签订《补充协议》，并有金丹花园项目部张金龙签字，就生活用水、电费、误工费、工程进度款等达成协议，证人张世伟等证实施工人员围堵项目部办公室长达十小时，不让林州市二建集团建设有限公司人员出入、用餐，才在补充协议上签字。
定襄县人民法院认为，山西中威建筑劳务有限公司、林州市二建集团建设有限公司、余世忠签订的劳务分包合同有效。三方均同意解除合同。补充协议与劳务分包合同相抵触部分以劳务分包合同为准。2014年12月8日签订的工程量结算及承诺书，林州市二建集团建设有限公司虽反悔但无相反证据推翻，该院予以确认。山西中威建筑劳务有限公司和余世忠对司法鉴定意见异议不成立，应予确认。余世忠签收工程款行为，林州市二建集团建设有限公司有理由相信其代理行为有效，余世忠签收工程款1819208元，其中870000元山西中威建筑劳务有限公司追认，另950208元责任自负，应交回山西中威建筑劳务有限公司。故林州市二建集团建设有限公司应付山西中威建筑劳务有限公司工程款2182043.50元，减去未完工和返工费用191883元与已付余世忠的1819208元，林州市二建集团建设有限公司仍应支付山西中威建筑劳务有限公司170952.50元。
林州市二建集团建设有限公司反诉请求施工质量不合格造成损失44万元因其撤回工程质量鉴定该院不予支持，另行解决。反诉请求余世忠塔吊封停造成损失271215.64元，证据不足不予支持。反诉请求偿还商业保险费30200元，按实际施工量山西中威建筑劳务有限公司应承担40%即12080元。反诉请求返还垫付水电费11400元予以支持。反诉请求返还垫付的剔凿账模混凝土费128355元，依《劳务分包合同》将来从保修金中扣除，故不予支持。反诉请求罚款40000元，搅拌站误工费1000元，借用钢筋费4513.11元，证据不足不予支持。综上，山西中威建筑劳务有限公司返还林州市二建集团建设有限公司代垫付水电费11400元，商业保险费12080元，共计23480元。
余世忠辩解不承担塔吊停工损失271215.64元和工程质量罚款予以支持。辩解不承担水电费11400元予以驳回。承担40%的商业保险费予以认可。不承担林州市二建集团建设有限公司其它代垫付费用予以支持。余世忠辩称所收款2093448元中有停工损失费和生活费274240元，余世忠辩解返还保证金5万元按合同应予支持。5万元保证金由林州市二建集团建设有限公司直接返还山西中威建筑劳务有限公司，余世忠交付山西中威建筑劳务有限公司工程款950208元减去此款为900208元。
定襄县人民法院依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十三条、第一百零九条、第一百一十一《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判决：（一）、解除山西中威建筑劳务有限公司与林州市二建集团建设有限公司签订的《劳务分包合同》；（二）、林州市二建集团建设有限公司于本判决书生效后十日内支付山西中威建筑劳务有限公司工程款170952.50元，返还保证金50000元；（三）、余世忠于本判决书生效后十日内交付山西中威建筑劳务有限公司工程款900208元；（四）、山西中威建筑劳务有限公司于本判决书生效后十日内返还林州市二建集团建设有限公司代垫付费用23480元。如果未按本判决规定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费27336.88元，由山西中威建筑劳务有限公司负担2733.88元，被告（反诉原告）林州市二建集团建设有限公司负担3280元，余世忠负担21323元。反诉费6876.12元，由山西中威建筑劳务有限公司负担1573元，被告（反诉原告）林州市二建集团建设有限公司负担5303.12元。
山西中威建筑劳务有限公司、林州市二建集团建设有限公司、余世忠均不服一审判决，向本院提起上诉。后余世忠于2017年9月13日向本院书面申请撤回上诉，本院于2017年9月13日作出(2017)晋09民终1323号民事裁定：准许上诉人余世忠撤回上诉。
山西中威建筑劳务有限公司上诉请求:1、依法撤销山西省定襄县人民法院(2016)晋0921民初5l4号民事判决书，依法改判为被上诉人向上诉人支付工程款2567110元，驳回被上诉人的全部反诉请求;2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院判决被上诉人林州二建付上诉人中威公司85%工程款有误，应该由被上诉人付上诉人100%的工程款。虽然上诉人与被上诉人之间的合同约定，”林州二建主体施工完工付中威公司85%的工程款”，但是，其一，由于后来上诉人已经撤场不再进行金丹项目的施工，并且被上诉人也已经撤场了;其二，造成工程停工撤场的原因在于被上诉人，非上诉人责任，故双方之间的合同己经解除，无需按照合同的约定，依照社会一般常理被上诉人也应当向上诉人支付100%的工程款(2567110元)，而非给付工程款的85%,故一审法院判决”被上诉人付上诉人85%的工程款”是严重不合理的，违背基本事实及一般社会常理。二、对于一审法院按照忻州中院证据中心对外委托的机构关于未完工程量鉴定结果的判定，上诉人对此不予认可。被上诉人提出申请，要求鉴定工程质量和未完成工程量，后撤回鉴定申请，经忻州市中级人民法院证据中心对外委托，”未完成工程量造价为191883元，针对以上陈述，上诉人对此鉴定不予认可，此鉴定结果完全不合理、不公平，故上诉人请求重新鉴定。三、一审法院判决由余世忠向上诉人支付949208元违背事实及法律规定，应该是由被上诉人向上诉人支付949208元。首先，根据合同相对性原理，《劳务分包合同》是由上诉人与被上诉人之间签订，故应该由被上诉人向上诉人承担支付工程款的义务，而非由第三人向上诉人文付;其次，合同明确约定工程付款给上诉人的公司账户，否则相关责任由被上诉人承担;再次，对于神农百业房地产开发有限公司给余世忠822000元的9笔借款，与上诉人无关，这仅仅是余世忠自己的个人借款，且由于工程停工，神农百业房地产开发有限公司已经扣余世忠材料及设备共计931207元，这更加说明了这些借款是余世忠的个人借款，与上诉人无任何关系，故不应该计入工程款;最后，在被上诉人主张中，其中150000元停工损失费不应计入工程款，2015年6月l3日至2015年7月4日付款251448元是发生纠纷后余世忠又进行施工发生的工程款和停工损失，那时上诉人已经撤场了，与上诉人无任何关系，故不应该计入上诉人主张的2567110元工程款中;此外，一审法院多处出现违背”不告不理原则”，反诉人未提的事项一审法院却加以判决了；四、一审法院判决上诉人返还被上诉人代垫付费用23480元既不符合案件基本事实，又不符合合同的约定，更无任何法律依据。其一，上诉人与被上诉人之间签订的《补充协议》与原《劳务分包合同》具有同等法律效力。被上诉人称《补充协议》是受胁迫所签，无任何证据证明签订时被上诉人的代表受人胁迫，故此《补充协议》合法有效，应该遵循其中的规定，由被上诉人承担支付生活用水、用电等费用;其二，被上诉人提供的保单中，商业保险费用包含1号楼和2号楼，但原审第三人并未承揽1号楼工程，因此，应该按照原审第三人实际施工面积和参与施工的人数来计算保险费用，故让上诉人承担商业保险费用的40%过高，请求予以减少。综上所述，望二审法院判如所请，维护上诉人的合法权益，维护法律的公平正义。
林州市二建集团建设有限公司上诉请求：1、撤销重审判决第二条、第四条依法改判;2、改判被上诉人返还上诉人超支工程款93287.50元;3、驳回被上诉方要求上诉方返还5万元保证金的诉求；4、判决被上诉方返还上诉方垫付费用41600元;5、判决被上诉方撤出工地。事实和理由，一、重审判决认定上诉方支付第三人的工程款中有264240元停工损失费不应计入已付工程款没有事实根据。第三人在签收的209万元工程款中有264240元以停工损失费名义收取，并没有注明不算在工程款内，而且在案件审理过程中被上诉人并没有证据证明其停工是由上诉人的过错造成的，也没有提供停工损失的具体项目和数额明细，更没有说明此停工损失应由上诉方承担，因此重审判决将此264240元从已付工程款中扣除没有事实根据，该264240元应计入已付工程款。故重审判决第二条第一项判决上诉人应付被上诉人工程款170952.50元应与已经支付的264240元相抵，相抵后被上诉人应当返还上诉人超额支付的工程款93287.50元。二、重审判决判由上诉人返还被上诉人保证金50000万元没有事实根据和法律依据。被上诉人按照合同约定在合同签订后向上诉方支付的20万元保证金，是被上诉人对按质、按量、按期完成工程的保证。按合同约定其中15万元己经退还，剩余5万元双方合同约定在主体工程完工后退还，现在的事实是被上诉方并未完成合同约定的主体工程，因此返还5万元保证金的条件并没有成就，所以重审判决第二条第二项判决上诉人返还被上诉人5万元保证金没有任何根据。三、重审判决被上诉人返还上诉人垫支30200元商业保险的40%没有根据。双方劳务分包合同第七条第二款第2项明确约定，商业保险由乙方(即被上诉方)交纳，费用由被上诉方承担，上诉方替被上诉方垫付的保险费用在任何情况下都没有理由由上诉方来承担，重审判决以被上诉方没有完成合同约定的工程量而判决被上诉方按已经完成工程量的比例只返还上诉方垫付保险费用的40%没有任何根据；四、上诉人在反诉状中专列一条请求判决被上诉人撤出工地，原因是被上诉人在停工后一直将施工时租赁的塔吊留置在工地内，致使上诉人不能重新组织施工。为此上诉人才提出要求被上诉人撤出工地的反诉请求，一审判决对此请求没有做出支持或是不支持的判决，故请上级法院依法判决被上诉人撤出工地。综上所述，请求上级法院部分撤销重审判决，依法改判，支持上诉人的上诉请求。
本院二审查明事实与一审查明事实基本一致。
本院认为，1、山西中威建筑劳务有限公司与林州市二建集团建设有限公司签订的《劳务分包合同》虽盖有山西中威建筑劳务有限公司公章，但在承包方签字处是由余世忠签名，余世忠非山西中威建筑劳务有限公司员工，也没有山西中威建筑劳务有限公司给余世忠出具的授权委托书；涉案工程由余世忠组织人员进行施工，山西中威建筑劳务有限公司未派人参与合同的签订，也未参与涉案工程的施工、管理，工程款由山西中威建筑劳务有限公司直接支付给余世忠，工程施工过程中的相关事宜也均由余世忠与林州市二建集团建设有限公司进行协商处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”余世忠借用山西中威建筑劳务有限公司公章的行为其实质应为借用山西中威建筑劳务有限公司资质，根据上述法律规定，余世忠为没有资质的实际施工人，山西中威建筑劳务有限公司为出借资质的建筑施工企业，余世忠借用山西中威建筑劳务有限公司的公章（资质）与林州市二建集团建设有限公司签订的《劳务分包合同》依法应当认定为无效合同，一审人民法院对此认定有误，本院二审依法予以纠正，林州市二建集团建设有限公司请求解除《劳务分包合同》依法不予支持；2、如前所述，山西中威建筑劳务有限公司仅仅为余世忠提供了签订《劳务分包合同》的公章（资质），但并未实际参与工程的施工与管理，余世忠为不具备施工资质的实际施工人，本案所涉建设施工合同的实际相对方应为余世忠与林州市二建集团建设有限公司，故山西中威建筑劳务有限公司请求由林州市二建集团建设有限公司支付2567110元工程款没有事实与法律依据，依法不予支持；林州市二建集团建设有限公司建设施工合同的实际相对方为余世忠，林州市二建集团建设有限公司对山西中威建筑劳务有限公司的反诉请求亦依法不予支持，其相关诉讼请求可另行向余世忠主张权利。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销山西省定襄县人民法院(2016)晋0921民初514号民事判决；
二、驳回山西中威建筑劳务有限公司的诉讼请求；
二、驳回林州市二建集团建设有限公司的反诉请求。
一审案件受理费27336.88元由山西中威建筑劳务有限公司负担，反诉费6876.12元由林州市二建集团建设有限公司负担；二审案件受理费31854元由山西中威建筑劳务有限公司负担25569元，由林州市二建集团建设有限公司负担6285元。
本判决为终审判决。
审判长樊永生
审判员连林梅
审判员李小荣
二○一八年二月八日
书记员王尉榕