四川省资阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川20刑终61号
原公诉机关四川省安岳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王明勇，男，汉族，住四川省安岳县。因犯贩卖毒品罪，1998年4月被广东省江门市江海区人民法院判处有期徒刑十年；因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，2006年12月25日被四川省安岳县人民法院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三千元，于2011年7月7日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，于2016年9月8日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于安岳县看守所。
四川省安岳县人民法院审理四川省安岳县人民检察院指控原审被告人王明勇贩卖毒品、非法持有枪支一案，于二○一七年五月二十六日作出(2017)川2021刑初141号刑事判决。原审被告人王明勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2016年9月5日，被告人王明勇在安岳县石羊镇山林村1组自己家中，将一小袋冰毒以100元的价格贩卖给曾某吸食；2016年9月的一天晚上，被告人王明勇在自己家中将一小袋冰毒以100元的价格贩卖给吴某某。
2016年9月8日，安岳县公安局民警在安岳县石羊镇山林村1组王明勇住处将被告人王明勇及吸毒人员曾某、唐某查获，在王明勇卧室衣柜内的衣服口袋内搜查出0.49克的甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）；在其卧室电脑桌抽屉内、枕头内、空调挂机内搜查出共24.76克甲基苯丙胺晶体（冰毒）。
二、2016年初，被告人王明勇从他人处获得一支疑似枪支后，存放于其安岳县石羊镇山林村1组的家中，2016年9月8日，安岳县公安局民警对其住所进行搜查时，在其家中卧室床上搜查出该疑似枪支。经鉴定，该疑似枪支是以火药为动力的非制式枪支。
原判认定上述事实的证据有：证人曾某、吴某某、蒋某某、石某某的证词，公安机关抓获王明勇经过的情况说明和证人蒲某某、李某某的证词，搜查笔录、扣押清单、称量记录及照片，毒品、枪支鉴定意见书，通话清单，强制隔离戒毒决定书、刑事判决书、释放证明以及被告人王明勇的供述等证据。
原审法院认为，被告人王明勇明知是毒品而予以贩卖、违反国家枪支管理规定，非法持有以火药为动力的非制式枪支一支，其行为已分别构成贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，应予二罪并罚。被告人王明勇关于其没有贩卖毒品行为及其应构成非法持有毒品罪的辩解意见，经查，其贩卖毒品给曾某及吴某某的事实有曾某、吴某某的证言、被告人王明勇在侦查阶段的供述等证据证实，且能互相印证，足以认定；对于查获的毒品系公安人员在抓获王明勇时当场在其家中查获，应当认定为其贩卖毒品的数量，被告人王明勇关于其查获的毒品应当认定为非法持有的辩解意见，本院不予采纳。被告人王明勇曾因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪，予以从重处罚。王明勇归案后如实供述其非法持有枪支的犯罪事实，对其非法持有枪支的犯罪行为予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第一百二十八条第一款、第三百五十六条、第三百五十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款（二）项之规定，判决：一、被告人王明勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。犯非法持有枪支罪，判处拘役四个月。决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；二、对涉案毒品冰毒24.76克、麻古0.49克予以没收；三、对涉案火药枪一支、射钉弹、铁砂各一盒予以没收；四、对被告人王明勇的违法所得200元予以追缴。
被告人王明勇上诉提出:其没有贩卖冰毒给曾某和吴某某，因为曾某是吸食海洛因，并不吸食冰毒；其不欠吴某某任何餐费，不存在用冰毒抵餐费的事实。公安机关在其家中搜到的麻古和冰毒是用于自己吸食的，属非法持有毒品，不应认定为贩卖毒品。因此认为其不构成贩卖毒品罪，请求依法改判。
经审理查明，原判认定王明勇贩卖毒品的犯罪事实是正确的。
上述事实，有经过一审庭审质证的下列证据证明：
1.证人曾某证言，证实曾某和王明勇是朋友关系，以前多次在王明勇家与王明勇、唐某起吸食海洛因和冰毒，曾某平时都在王明勇处买毒品。2016年9月5日下午两三点左右，曾某到王明勇家买了100元的冰毒，在王明勇卧室用锡箔纸、“冰壶”把100元的冰毒予以吸食。2016年9月初的一天晚上8点钟左右，曾某想到王明勇家吸食冰毒，刚到王明勇家，吴某某就来找王明勇要饭钱，王明勇就从电脑桌下面拿了一小袋冰毒出来对吴某某说用冰毒抵饭钱，吴某某也没说啥子，收到冰毒放到裤子口袋里面，就从王明勇家走了。2016年9月8日上午11点左右，曾某到王明勇家，王明勇告知昨晚刚进了一批冰毒，曾某喊王明勇拿点出来吸食，王明勇就拿了一个板子的剂量给曾某，曾用锡纸、“冰壶”烫吸的方式吸食了五、六口后就回家吃午饭。午饭后曾某又到王明勇家，在王家耍时，被警察冲进来把曾某、王明勇、唐某挡获。
2.证人吴某某证言，证实王明勇长期在石羊贩卖毒品，吴某某三年前吸毒被公安机关拘留，当时的毒品就是在王明勇处买的，前几天吴某某还在王明勇处购买过一次毒品。2016年9月几号晚上8点过，因为吴某某想到王明勇今年8月份在吴开的大排档吃了饭欠了600元饭钱，吴某某就到王明勇位于石羊镇莲花路地税所的房屋里，当时曾某正在王明勇屋里。吴某某给王明勇说饭钱没付，王明勇开始让吴某某找其他吃饭的人要。后来吴某某向王明勇要毒品，王明勇就从电脑桌子抽屉里的一个小铁盒子拿了一小袋冰毒给吴某某，说是200元的，当时没喊吴某某拿钱，意思是把前面的账抵了。
3.证人石某某证言，证实石某某和王明勇是夫妻，知道王明勇在石羊镇莲花路的家中贩卖毒品。王明勇贩卖毒品一般是电话联系，有时买毒品的人来家里拿，有时是王明勇从楼上把毒品丢下去。
4.辨认笔录，证实曾某、吴某某辨认出向其贩卖毒品的王明勇；曾某辨认出在王明勇处购买毒品的吴某某，吴某某辨认出当时在场的曾某。
5.搜查笔录、扣押清单、称量记录及照片，证实2016年9月8日，民警在王明勇的住宅搜查出白色不明晶体4.39克、淡黄色不明晶体20.37克、红色不明颗粒0.49克、吸毒工具二套、电子秤一台。
6.内江市公安局物证鉴定所理化鉴定书，证实从王明勇家中搜出的白色晶体、淡黄色晶体检出甲基苯丙胺，红色颗粒检出甲基苯丙胺与咖啡因。
7.曾某强制隔离戒毒决定书，证实曾某因2016年9月8日在安岳县石羊镇王明勇家中吸食冰毒，9月9日被安岳县公安局决定强制隔离戒毒二年
8.被告人王明勇的供述，证实公安机关查获的冰毒是2016年9月8日从一个叫“蒋三”的人那里购买的，其拿到后就用塑料袋分成了四份，将分装好的4个口袋放在衣柜内挂的一件外套口袋里，床上的枕头里，电脑桌的抽屉内以及空调内机的出风口处。王明勇曾将冰毒贩卖给曾某、吴某某。曾某最近一次是2016年9月5号左右的一天下午两点钟左右，曾某一个人到王明勇家来买冰毒，曾某说要100元的冰毒，王明勇便从电脑桌下面的一个抽屉内拿了一小袋冰毒给曾某，曾某拿到冰毒就在王明勇家里进行了吸食。2016年9月几号的晚上，吴某某来王明勇家买冰毒，王明勇拿了一小袋给吴某某。吴拿到冰毒后，说王明勇前段时间在吴某某的大排档吃饭欠起几百块钱，王明勇就说饭钱记在自己头上，两个人默许用贩卖冰毒的钱抵饭钱，吴某某没给钱就走了。
关于上诉人王明勇没有贩卖冰毒给曾某和吴某某的辩解。经查，王明勇向曾某、吴某某贩卖冰毒的事实，不仅有曾某、吴某某证词证实，王明勇到案后亦供认，证人石某某的证词也印证王明勇在家贩毒，证据确实充分。王明勇关于曾某是吸食海洛因，不吸食冰毒的辩解不仅没有任何证据印证，并且与曾某海洛因和冰毒都吸食的陈述和曾某2016年9月8日因吸食冰毒被强制隔离戒毒二年的证据相矛盾。王明勇关于不欠吴某某任何餐费，不存在用冰毒抵餐费的辩解，2016年9月初的一天晚上，王明勇卖冰毒给吴某某，因王明勇欠吴某某饭钱，当天吴某某没有给买冰毒的钱，抵扣了饭钱的情节，不仅王明勇、吴某某二人陈述一致，当时在场的曾某也证实；王明勇庭审中辩解是作为朋友送冰毒给吴某某吸食，没有任何证据印证，并且于二人只是一般朋友的情理不符，不能成立。本案中，王明勇贩卖毒品，被抓获后从其住所查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量，王明勇关于在其家中搜到的麻古和冰毒是用于自己吸食，属非法持有毒品，不应认定为贩卖毒品数量的辩解不能成立。
另查明，原判认定王明勇非法持有枪支的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人王明勇贩卖毒品的行为已构成贩卖毒品罪，王明勇非法持有非制式枪支的行为还构成非法持有枪支罪，应当数罪并罚。上诉人王明勇关于其没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪的上诉理由不成立，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡军
审判员 肖忠
审判员 王丁
二〇一七年七月十一日
书记员 李建