四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川34民终414号
上诉人（原审被告）：四川利玻建设工程有限公司,住所地：四川省成都市金牛区。
法定代表人：何利波，公司董事长。
委托诉讼代理人：张春燕，四川道略律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：西昌名人房地产开发有限责任公司,住所地：四川省西昌市。
法定代表人：周静业，公司董事长。
委托诉讼代理人：杨权忠，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：吉博，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：西昌航展有限责任公司,住所地：四川省西昌市。
法定代表人：周静彬，公司总经理。
委托诉讼代理人：杨权忠，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：吉博，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人四川利玻建设工程有限公司（以下简称利玻公司）因与被上诉人西昌名人房地产开发有限公司（以下简称名人公司）、西昌航展有限责任公司（以下简称航展公司）侵权责任纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院(2017)川3401民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人利玻公司的委托诉讼代理人张春燕，被上诉人名人公司、航展公司的共同委托诉讼代理人杨权忠、吉博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
利玻公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决适用法律错误。首先，我国侵权责任法总共92条，但原审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》135条,显然适用法律错误。其次，本案是一般侵权责任纠纷，被上诉人应承担举证责任，一审法院却向上诉人发出《举证通知》，告知上诉人有申请重新鉴定的权利，但被上诉人在一审中举证的《鉴证报告》不是司法鉴定，上诉人认为被上诉人的损失并不存在，上诉人不应就本不存在的东西承担举证责任。再次，按照证据优势的原则，鉴定所依据的检材均在被上诉人处，上诉人无法完成相关举证责任。二、一审判决据以认定被上诉人损失的《鉴证报告》存在以下违法行为，依法不应采信。（1）四川金达会计师事务所提交的执业许可证不能证明其具备涉税鉴证的资格。（2）该《鉴证报告》不具备形式上的合法性，是无效报告。《财政部关于注册会计师在审计报告上签名盖章有关问题的通知》第二条规定，审计报告应由两名具备相关业务资格的注册会计师签名盖章，并经会计师事务所盖章方为有效。而金达会计师事务所出具的《鉴证报告》没有会计师本人签字。虽然鉴证人任某某出庭接受了质询，但另一鉴证人沈士水未出庭接受质询。再次，依照《四川省注册会计师行业业务报告防伪报备管理暂行办法》的规定，金达会计师事务所的该份《鉴证报告》未进行防伪报备。（3）该《鉴证报告》是被上诉人单方委托，所依据的检材未经双方当事人质证，仅仅依据被上诉人提交的银行贷款合同，被上诉人自己所作明细账，所得出鉴证结论依法不应采信。三、一审判决错误计算本案诉讼时效起算点。2009年1月16日，西昌市人民法院作出（2008）西昌民初字第2096号民事判决书，判决上诉人为被上诉人开具发票，该判决于2009年2月2日生效。在上诉人未按判决书开具发票之日，被上诉人就知道自己的权利受到了侵害，诉讼时效节点应为2009年3月，二被上诉人2017年2月向法院起诉，已经8年之久，已超过诉讼时效。四、本案被上诉人为阻挠成都市中级人民法院450号案件的执行，制造多起虚假诉讼，恶意拖欠工程款，逃避法律的制裁。五、本案应为装饰装修合同纠纷，2004年11月29日双方签订《建筑装饰施工合同》，上诉人在收取工程款后向被上诉人出具发票，是该合同的主义务的一项随附义务，本案是因装饰装修合同随附义务产生的纠纷，一审法院将本案定性为侵权责任纠纷错误。六、一审判决认定2015年9月24日凉山地方税务局出具了11325000.00元的建筑业统一发票错误。事实是2015年9月24日，上诉人在凉山州地方税务局分别以被上诉人名人公司和航展公司为付款单位开具了两份建筑业统一发票，总金额为22650000.00元。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
名人公司、航展公司共同辩称，一、一审判决虽然在适用法律上存在瑕疵，但不影响事实的认定和判决结果。本案是上诉人收到被上诉人支付的装修装饰工程款后，拒不开具发票，给被上诉人造成损失引起的纠纷。根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十条、第二十一条的规定，因为上诉人拒不履行向被上诉人开具发票的法定义务，该过错行为侵害了被上诉人收取发票的权利，产生了损失后果，之间具有直接的因果关系，符合侵权案件的构成要件。从被上诉人的诉讼请求和依据的事实来看，被上诉人主张的正是基于上诉人收款后未出具发票，既未履行装饰合同的随附义务，又未履行法定义务。被上诉人对造成的损失提供了充分的证据，已完成了举证责任。上诉人反驳上诉人的主张，依法应举证证明，上诉人错误曲解为一审法院举证责任分配错误的理由不能成立。故一审判决支持被上诉人的诉讼请求符合法律规定。
二、被上诉人委托四川金达会计师事务所作出的《鉴证报告》具有科学性、专业性、合法性，是本案认定损失的唯一依据，应予采信。上诉人委托鉴证的内容为由于上诉人未及时开具发票给被上诉人造成的经济损失，该内容属于经济案件类的鉴定，金达会计师事务所的营业执照清晰的载明了其经营范围包括了经济案件鉴定。并且2016年8月14日《国家税务总局关于停止执行＜注册税务师管理暂行办法＞》第二十三条有关规定的通知，明确：从发文之日起，暂停注册税务师可以承办的企业税前弥补亏损和财产损失的鉴证业务。因此金达会计师事务所具备对本案损失进行鉴定的资质。上诉人对《财政部关于注册会计师在审计报告上签名盖章有关问题的通知》第二条”审计报告应由两名具备相关业务资格的注册会计师签名盖章，并经会计师事务所盖章方为有效”规定，理解为必须由注册会计师既要签名，又要盖章是错误的。按通常的理解和《全国人大委员会关于司法鉴定管理问题的规定》第十条，鉴定人应独立进行鉴定，对鉴定意见负责，并在鉴定书上签名或盖章。本案金达会计师事务所的《鉴证报告》有两名有资质的会计师加盖了私人印章，又有会计师事务所加盖的公章，完全符合法律规定的形式要件。上诉人提出鉴证报告防伪码的规定来源于四川省注册会计师协会的一个行业内部规定，未添加防伪码不影响报告的效力。因此，上诉人认为《鉴证报告》违法、无效，不应采信的理由不能成立。
三、本案诉讼时效应从2015年9月24日上诉人到凉山州地税局开具发票之日起算。四川省西昌市人民法院作出的（2008）西昌民初字第2096号民事判决书生效后，被上诉人立即申请了强制执行。多年来，上诉人拒不执行人民法院生效判决，直到2015年9月24日，在执行法院的要求下，才履行了开具发票的义务，自此诉讼时效中断。被上诉人随即委托四川金达会计师事务所对损失进行鉴定，作出《鉴证报告》后，被上诉人的损失才最终确定。因此，从上诉人开具发票的时间作为诉讼时效的起算点，被上诉人的诉讼请求未超过诉讼时效。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，虽然适用法律略有瑕疵，但判决结果正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
名人公司、航展公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告损失共计5900000.00元和迟延履行金；2.判令被告增加赔偿原告损失1899752.40元；3.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2004年11月29日，原告名人公司、航展公司为发包方，被告为承包方，签订了《建筑装饰施工合同》。原告于2008年向四川省西昌市人民法院提起诉讼，请求法院依法判令被告开具发票。四川省西昌市人民法院作出了（2008）西昌民初字第2096号民事判决书，判决由被告向原告开具已经支付工程款17948000.00元的发票。判决生效后，被告未履行判决书确定的开票义务，原告向四川省西昌市人民法院申请执行。2015年9月24日，凉山州地方税务局出具了11325000.00元的建筑业统一发票。原告委托四川金达会计师事务所对被告延期提交建筑安装工程发票的损失进行鉴证，2017年3月29日四川金达会计师事务所出具《鉴证报告》，结论为：利玻公司未及时向名人公司、航展公司开具酒店装饰发票，导致未能及时入账摊销成本，造成的经济损失：1.应摊未摊不能及时回收装修成本归还银行贷款而产生的利息4116673.23元；2.应摊未摊的装修费影响所得税税额按25%计算为3683079.17元。上述两项费用合计7799752.40元。
一审法认为，本案的焦点之一是该案是否已过诉讼时效。从西昌市人民法院（2008）西昌民初字第2096号民事判决书的内容可以看出，被告应向原告开具已经支付的工程款17948000.00元的发票，判决生效后，被告未履行判决书确定的开票义务，这期间原告向人民法院申请强制执行，直至2015年9月24日才由凉山州地方税务局出具了11325000.00元的建筑业统一发票。本案因为被告未开具发票而给原告造成的损失，应该从被告最后实际开具发票的时间为结点来计算。因此原告并未超过法律规定的二年诉讼时效，对被告辩称原告的诉讼已过诉讼时效的抗辩理由不予采纳。争议焦点之二是关于被告是否应支付原告因其未开具发票给原告造成的损失以及损失是多少的认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。因此被告应当支付因未履行已经生效的判决给原告造成的损失。其次，发票涉及企业所得税及其他会计内容，具有很高的专业性，一般应依赖于有资质的鉴定机构从专业角度作出合理分析，原告为证明自己的主张提供了由四川金达会计师事务所出具的《鉴证报告》，该报告的结论为利玻公司未及时向名人公司、航展公司开具酒店装饰发票，导致未能及时入账摊销成本，造成的经济损失：1.应摊未摊不能及时回收装修成本归还银行贷款而产生的利息4116673.23元；2.应摊未摊的装修费影响所得税税额按25%计算为3683079.17元。该《鉴证报告》具有专业性、科学性和法定性，并且是本案认定损失的唯一依据。被告虽然对该《鉴证报告》有异议，但没有申请重新鉴定，也未能提供足以推翻该鉴证结论的证据。因此对《鉴证报告》予以采信。综上所述，对于原告要求被告赔偿损失7799752.40元的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国民法总则》第五条、第一百三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零七条之规定，判决：限被告四川利玻建设工程有限公司在本判决生效后三十日内给付原告西昌名人房地产开发有限责任公司、西昌航展有限责任公司未及时开具发票造成的经济损失7799752.40元。一审案件受理费53100.00元，由被告四川利玻建设工程有限公司负担（此款原告已垫付，被告在履行上述义务时径直给付给原告）。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院为查明案件事实，于2018年4月26日依法传唤了四川金达会计师事务所注册会计师任某某，对金达会计师事务所作出的鉴证报告进行了质询。质询笔录交双方当事人质证。上诉人的质证意见是：该质询笔录映证了该鉴证报告不真实，不合法，依法不应采信。被上诉人的质证意见是：质询笔录的内容属于会计学探讨的范围，不能推翻书面鉴证报告，应以书面鉴证报告为依据。被上诉人同时提交了四川金达会计师事务所的《关于质询笔录的补充说明》，强调应以书面鉴定报告为准。
对该质证笔录，是合议庭对专业知识的了解和参考，不作为证据使用。
对当事人二审争议的事实，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。另查明：2015年9月24日，上诉人在凉山州地方税务局分别以被上诉人名人公司和航展公司为付款单位开具了两份建筑业统一发票，总金额为22650000.00元。
本院认为，本案争议的焦点是：一、被上诉人的诉讼请求是否超过诉讼时效；二、上诉人未按人民法院的生效判决书向被上诉人开具发票是否构成侵权，是否给被上诉人造成损失，损失金额应如何认定。首先，四川省西昌市人民法院（2008）西昌民初字第2096号民事判决书已生效，上诉人应向被上诉人开具已经支付的工程款17948000.00元的发票，上诉人未履行判决书确定的开据发票的义务，被上诉人向人民法院申请强制执行，直至2015年9月24日才由凉山州地方税务局出具了建筑业统一发票。被上诉人未放弃主张权利，其诉讼时效应该从实际开具发票的时间为结点来计算。因此，被上诉人的诉讼请求并未超过法律规定的诉讼时效。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：”行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”，上诉人拒不执行人民法院的生效判决，存在过错和违法行为，该过错行为造成的损害后果，被上诉人提交了四川金达会计师事务所出具的川金达会审字【2017】第205号《鉴证报告》，鉴定结论为：”利玻公司未及时向名人公司、航展公司开具酒店装饰工程发票，导致未能及时入账摊销成本，造成经济损失：（1）应摊未摊不能及时回收装修归还银行贷款而产生的利息损失4116673.23元。（2）应摊未摊的装修费影响所得税税额按25%计算为3683079.17元”。证明了上诉人的过错行为造成了被上诉人的损失，符合构成侵权责任的要件。根据被上诉人的一审诉讼请求及案件事实，一审法院认定本案为侵权责任纠纷正确，上诉人主张一审判决案由定性错误的上诉理由不成立，本院不予支持。对于损失金额的认定，本院认为，四川金达会计师事务所作出的川金达会审字【2017】第205号《鉴证报告》，其鉴证机构具备鉴证资质，鉴定程序合法，所依据的鉴证材料真实。《鉴证报告》是认定本案损失的唯一依据，上诉人虽对《鉴证报告》提出了异议，但没有足以推翻的依据和理由。但金达会计师事务所在接受法庭询问时，明确说明利息损失在内部做账后能够避免，况且银行贷款也不能明确是用于酒店装修。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条第三款：”人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条：”人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”的规定。川金达会审字【2017】第205号《鉴证报告》对银行贷款利息损失4116673.23元的鉴证意见存在重大瑕疵，本院不予采信，对所得税税额损失3683079.17元予以采信。故上诉人利玻公司应赔偿二被上诉人因未按法院生效判决开具发票造成的损失为3683079.17元。
上诉人主张二被上诉人为阻挠另一法院生效判决执行,制造多起虚假诉讼，但上诉人未提交证据予以证明，仅凭其单方陈述，本院对二被上诉人在其他案件中是否存在虚假诉讼不作审查。
综上所述，上诉人利玻公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条第三款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定，判决如下：
一、撤销四川省西昌市人民法院(2017)川3401民初427号民事判决；
二、上诉人四川利玻建设工程有限公司在本判决送达后三十日内给付被上诉人西昌名人房地产开发有限责任公司、西昌航展有限责任公司未及时开具发票造成的经济损失3683079.17元；
三、驳回上诉人四川利玻建设工程有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费53100.00元，由上诉人四川利玻建设工程有限公司负担25074.00元，由被上诉人西昌名人房地产开发有限责任公司、西昌航展有限责任公司负担28026.00元；二审案件受理费53100.00元，由由上诉人四川利玻建设工程有限公司负担25074.00元，由被上诉人西昌名人房地产开发有限责任公司、西昌航展有限责任公司28026.00元。
如逾期不履行本判决书确定之金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 江毅夫
审判员 朱 江
审判员 蒋 强
二〇一八年六月五日
书记员 张博涵