浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温民初字第3号
原告（反诉被告）：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地：北京市西四环南路52号。
法定代表人：罗世威，系公司董事长。
委托代理人：于坤，上海市广懋律师事务所律师。
委托代理人：顾炜，江苏经权律师事务所律师。
被告（反诉原告）：温州市公共建筑建设投资有限公司，住所地：浙江省温州市府东路宏国大厦801-807、901-907室。
法定代表人：ＸＸ国，系公司董事长。
委托代理人：陈伟良、黄智才，浙江维良律师事务所律师。
原告中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局公司）诉被告温州市公共建筑建设投资有限公司（以下简称温州公建公司）建设工程合同一案，本院于2013年10月23日依法受理后，依法组成由审判员张美权担任审判长、审判员吴跃玲、人民陪审员黄超参与评议的合议庭进行审理。被告温州公建公司在答辩期限内提出反诉，合议庭经审查予以受理并与本诉合并审理。本案组织了二次证据交换之后，于2014年2月21日第一次公开开庭进行了审理。之后应原告的申请，对本案工期延期开工管理人员费用损失、工期延期1610天竣工的工期损失、工期延期导致原告企业管理成本增加损失三项内容委托鉴定，浙江耀信工程咨询有限公司（以下简称耀信咨询公司）于2016年1月7日鉴定终结。后因审判人员工作调动，2016年1月7日本案合议庭变更为由审判员陈宇担任审判长，与代理审判员丁虹、人民陪审员林其勉组成合议庭，于2016年3月31日重新公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中建一局公司的委托代理人于坤、顾炜，被告（反诉原告）温州公建公司的委托代理人陈伟良、黄智才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中建一局公司诉称：温州大剧院工程由被告前身的温州市城市中心区开发建设指挥部（以下简称温州中心区指挥部）于2002年4月20日通过公开招标后由原告中标，于2002年6月10日向原告发出中标通知书；但由于发包人温州中心区指挥部自身原因导致在中标通知���发出后很长一段时间内无法签订合同和正常施工，直至2003年9月3日发包人才与原告签订了《温州市大剧院建设工程施工合同》。中标通知书发出后，原告在发包人要求下进场进行施工准备工作；待总承包合同正式签订后，本项目工程实际开工时间为2003年11月11日，合同工期612天。本项目工程开工后，原告的各项施工任务由于发包人有关动拆迁、资金概算调整、设计变更、各项专业分包招标严重滞后等等原因，导致工程施工没有连续性，原告无法按合同约定正常施工，导致工程工期由合同约定的612天拖延至为2222（变更）天，本项目工程于2009年12月11日竣工交付使用。
本项目施工过程中监理工程师作为发包人温州中心区指挥部在工程施工现场的代表，对工期延误给予原告长达947天的工期顺延签证。另外由于发包人施工过程中自行招标的舞台设备、灯光音响、���学模型、冷却塔、屋面虹吸、玻璃幕墙、金属幕墙、钢结构、电缆桥架、精装修等专业工程招标严重滞后，导致整个工程迟迟无法竣工。由于工期无法按期完工，原告作为总承办方在本项目工程中持续投入施工管理力量，导致整个施工成本大大增加。另外，双方总承包合同约定原告在合同签订后向发包人温州中心区指挥部支付人民币1100万元履约保证金及人民币400万履约保函，该等保证金及保函应在原告施工至本项目工程主体结构封顶时发包人予以全部返还，并按同期银行存款利率支付原告资金利息；根据合同及招投标文件，原告就本项目工程主体结构封顶的期限是445天，发包人应于2003年8月28日返还。实际施工过程中，原告于2006年8月31日完成工程主体结构封顶，发包人至少应在此时也应该全额返还履约保证金；事实上发包人自2006年11月份才陆续返还部分保证金，2008年10月才全部返还结束。
本项目工程竣工后，发包人委托耀信咨询公司进行工程造价审计，原告作为总承包人在审计之初即将包括索赔费用的全部工程结算资料上报发包人及审计单位。发包人及审计单位经过长达三年的审计，于2013年7月22日才签署了审计报告，且明确原告方提出的有关工程索赔的内容审计时均未予考虑。根据总承包合同通用条款第8.3条、第11.2条、第12条、第13.1条、第29.1条等条款的约定，由于非原告责任引起的工期延误，发包人应给予工期顺延。另外，根据总承包合同通用条款第35条、第36条及专用条款第35的约定，发包人应赔偿原告方因工期延误造成的经济损失。本项目工程在审计过程中，由被告温州公建公司于2011年承继了发包人温州中心区指挥部的全部权利义务；被告拒绝给予原告合理补偿侵犯了原告的合法权益。
本项目工���实际工期比合同工期延误长达1610天，且在中标通知书下发后由于发包人的原因导致工程迟迟无法开工，延迟开工日期长达493天，已经超过原告作为一个有经验的合格的承包商在2002年投标时对工程的合理预期，无论是施工跨度、施工成本、人力资源投入、资金占用成本及管理成本均大大超出原有预期。由于工期的长期拖延，给原告造成的经济损失是客观存在的。而根据双方签订的总承包合同约定被告因自身原因导致工期延误应给予原告工期顺延和经济补偿。现被告拒绝赔偿原告经济损失的行为已经严重侵害了原告的合法权益，给原告造成极大的经济损失，影响到原告的正常生产经营活动。故诉请法院依法判令：一、被告温州公建公司赔偿因温州大剧院工程工期拖延导致原告的工期损失23367210元，其中包括：1.工期拖延1610天竣工的损失22273024元、2.工期延期开工导致管理人员费用损失1062600元、3.延期返还投标保证金利息损失31586元（投标保证金50万元，2002年7月10日至2003年9月3日共420天，利息标准是当时的贷款年利率5.49%，计算得金额为31586元）；二、被告赔偿因温州大剧院工程工期拖延导致原告管理成本增加损失8589083.09元；三、被告赔偿因温州大剧院工程工期拖延导致履约保证金利息损失1347750元；四、本案诉讼费用由被告承担。
被告温州公建公司针对本诉辩称：一、造成本案工期延误的原因是中建一局公司自身原因，中建一局公司造成工期延误的具体原因在反诉请求及反诉理由中陈述。二、关于工期延误1610天造成的损失两千多万元，由于工期延误原因不在温州公建公司，原告提出的该项请求没有事实和法律依据。三、关于工期延误开工费用损失，首先该项损失没有证据，管理费用损失应该包括管理人员花名册、工资、社保等，这些管理人员是否在工期延误期间在现场办公；管理费的损失还需要结合温州当地市场行情、建筑企业财务状况、中建一局公司企业自身会计报表，至少三年以上的资产负债表和损益表等等，但是中建一局公司却没有提供相关证据。经过前两次开庭，原告均没有提供充分有效的上述证据，任何一项工期延期损赔必须包括上述这几项最基本的证据。四、关于投标保证金的利息问题，投标保证金利息的主张没有依据。根据招标文件第8条第三款的规定，即中建一局公司提供的证据第12页，中标单位的保证金在签订合同之后，缴纳履约保证金后予以退还、不计利息，中建一局公司与温州公建公司于2003年9月3日签约，原告于2004年4月9日缴纳履约保证金，投标保证金于2004年4月12日退还。因此，中建一局公司要求从2002年开始计算投标保证金利息是与招标文件、保证金的缴纳情况都不符合的。关于履约保证金的利息，其主张同样没有依据。根据招标文件第10条第6款也即我们提供的证据第一册的第14页的相关内容，约定现金1100万元、保函400万元，在工程验收合格之后保证金予以退还，只计算银行的存款利息。涉案工程2009年12月11日竣工验收，保证金在2008年10月份已经全部退还，不存在保证金延期退还的情形。中建一局公司要求履约保证金利息按照贷款利息计算没有依据，与招标文件不符。中建一局公司在诉讼请求及理由中引用的条款大多为施工合同的通用条款，根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第一条（被告提供证据的第67页），解释顺序为招标文件在通用条款之前，也就是说在招标文件与通用条款发生冲突时，应先适用招标文件。综上，原告的三项诉请不符合事实，也没有依据，工期延误是中建一局公司造成的。请求驳回原告的诉请。
反诉原告温州公建公司反诉称：反诉原告温州公建公司开发的坐落于温州市城市中心区C31#地块的温州市大剧院，通过招投标程序，由反诉被告中建一局公司承建施工。2003年9月3日，反诉原告与反诉被告签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定：开工以监理公司开工令为准，工期总日历天数612天，中标造价为185534953元。涉案工程于2003年11月11日开工。但在施工过程中，反诉被告经常更换项目经理，涉及挂靠或非法转包工程项目，且施工现场管理人员、施工人员严重不到位，施工的质量存在问题，并经多次整顿等各种因素，导致涉案工程竣工时间严重逾期，工期长达6年多时间，于2009年12月11日才竣工。根据反诉原告与反诉被告签订的《建设工程施工合同》专用条款第35.2款约定：承包人违约责任：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任为工期延期处罚，每延期一天罚人民币5000元，罚款累计总额不超过中标价的2.5%。反诉被告未在合同约定的期限内竣工，根据合同的约定，反诉被告应当向反诉原告支付违约金按中标价的2.5%，即185××××53×2.5%=4638373.8元。由于反诉被告的原因造成逾期竣工，在逾期竣工期限内，反诉原告需要派驻工程师、管理人员数十人在施工现场管理等。反诉原告为此多支付派驻现场的工程师、管理人员工资600万元。该损失系反诉被告原因造成的，应当由反诉被告予以赔偿。另外，反诉原告开发的温州大剧院工程，现原告每日经营可收入10万元，年收入约3000多万元。现由于反诉被告的原因导致工期逾期竣工，致使反诉原告该经营收入减少。该损失应当由反诉被告予以赔偿。现反诉原告要求反诉被告赔偿1000万元的经营收入损失，合情合理。综上，反诉���告因其自身原因未在约定期限内竣工，已经构成严重违约。反诉被告的违约行为不仅造成反诉原告多支付工程师、管理人员工资，且造成反诉被告的经营收入等巨大的经济损失，该损失应当由反诉被告承担。综上，请求法院依法判令：1、反诉被告中建一局公司立即向反诉原告温州公建公司支付逾期竣工违约金4638373.8元；2、反诉被告立即赔偿反诉原告因其逾期竣工造成反诉原告为此多支付工程师、现场管理人员等工资600万元；3、反诉被告立即赔偿反诉原告因其逾期竣工造成反诉原告减少经营收入1000万元；4、本诉、反诉受理费均由反诉被告承担。
反诉被告中建一局公司针对反诉辩称：一、反诉原告的第一项诉请没有任何理由和依据，在证据交换中，中建一局公司已经提供了充分的证据证明工期延误是因为温州公建公司的原因，温州中心区指挥部2006年10月���出具的证明可以证明涉案工程技术复杂、预算调整、资金等原因将工期延期至2008年竣工。同时加上由于温州公建公司自行发包的专业工程招标、设计等多次更改、滞后，导致工期延误，工期处于边设计边施工，直到2009年12月11日竣工。由于工程延期竣工的责任在于温州公建公司，不存在中建一局公司违约的事实和情况，中建一局公司不应该承担工期违约的责任。二、关于第二项反诉诉请，基础是温州公建公司造成工期延误的前提，其多支付的工程师在场的费用应由温州公建公司自行负担。即使有第二项损失，也包括在第一项损失里面，是竞合的，因此，其该项主张没有依据。三、工期延期原因在温州公建公司，损失不应归责于中建一局公司。根据反诉原告提供的证据第三册第5页中可见，即便存在收入减少，该利益也不应归于温州公建公司；且即便存在损失，也与���第一项诉请存在竞合。总之，涉案工程工期延误是因为温州公建公司的原因造成，因此，不应由中建一局公司对温州公建公司的损失承担责任，相反应该由温州公建公司对中建一局公司的损失承担责任。综上，对温州公建公司的反诉，中建一局公司不同意，请求驳回。
在本案中，原告（反诉被告）中建一局公司基于其本诉诉请和反诉辩称，提供证据如下：1.浙耀基审（2013）第350号审计报告，证明⑴被告的主体资格，审计报告业主方的名称、签章均为被告，虽然被告不是直接与原告签署《建设工程施工合同》的当事人，但被告合法承继了相关权利义务，是本案适格的被告。⑵本项目工程延期1610天的基本事实及审计报告核定造价未考虑工期延期罚款和工期索赔的费用的情况。审计报告的建议证明：建设单位在履约过程中管理不科学、不完善，对工期的安排��乏合理性；温州大剧院工程建设单位的前期工作非常不充分、设计不完整，履约过程中建设方的工作跟不上原告方的施工进度计划安排，导致工程时断时续，工期严重滞后。⑶原告在本案中的索赔计价参照审计报告的计价原则和依据。⑷工程于2009年12月11日竣工交付使用，建设方的结算审计到2013年7月22日方才结束，长达3年多，这一部分的损失在本案中未主张。⑸合同总价金额185534953元及合同工期612天包括幕墙和钢结构工程，其中幕墙和钢结构工程均为被告方指定分包并由被告招标跟踪审计及结算，该甲指分包的实际管理人为被告。除开前述两项，原告自施部分对应工程的金额审定价为108830618元，这部分才是双方实际履行的部分，因此，合同612天的工期所对应的正是该部分的工程量。超期是因被告存在甲指分包及直接发包工程等因素导致的延期，从而造成原被告双��关于土建部分的验收时间延迟，这是因被告的原因造成的。2.《温州市大剧院工程招标文件》（招标编号：CCT-001），证明⑴招标时间为2002年4月20日，招标截止日期为2002年5月17日，预计工期为720天；原告投标时能够预见和考虑的风险因素应该在这个时间段，所做的计划也应该根据这一时间进行安排；由于被告原因导致工期延误造成原告的损失应该由被告承担。⑵招标文件中被告要求的投标保证金为50万元，于2002年4月25日前缴纳。原告的诉请中包含了被告未如期返还投标保证金逾期利息。按照法律规定被告应当在2002年6月10日发出中标通知书后30天内与原告签署《建设工程施工合同》，合同签订后即应将投标保证金返还给原告。但原告依要求在法定期限内缴纳了投保保证金，被告直至2003年9月3日才与原告签署《建设工程施工合同》，2004年4月12日才返还50万元的投标保证金。⑶被告对本项目工程的特殊专业性的分部或分项工程如玻璃幕墙、金属幕墙、钢结构、弱电系统、二次装修、电梯、屋面排水系统、舞台设备等专业工程进行单独发包或者指定分包，但二次装修、电梯、屋面排水系统、舞台设备等专业工程都是被告擅自发包，这是被告的原因造成的工期延误，该些专用工程严重滞后影响了整体工程的竣工。招标文件的附件中2002年14号的会议纪要对原告施工范围及招标范围的划分及分工，该范围所包含的正是原告自行施工的土建部分，不包括被告幕墙、钢结构甲指分包及二次装修等被告自行发包的项目。⑷原告积极响应了招标文件的全部要求，但被告在招标文件中列明应该由被告完成的相关工作包括三通一平等基本完成情况与实际情况不符，导致后期工程施工因拆迁问题停工等情况均是造成原告损失的直接原因。⑸被告在招标文���中设置了投标保证金及履约保证金，原告在法定期限内予以缴纳，但被告并未按约及时退还，构成违约。被告应在工程主体结构封顶后将1100万元履约保证金返还给原告，而被告是从2006年到2008年才陆续返还完履约金。3.《中标通知书》（温建招字（2002）53号），证明原告的中标时间为2002年6月10日，本项目合同工期为612天，这是针对原告自己施工的工期。根据招投标法第46条的规定，需要在中标通知书发出后30天内签订招标合同，但是本案从中标通知书发出至合同签订之日长达400多天，根据法律规定及惯常规则，原告在中标后就立刻按投标时的进度计划安排组织施工力量，进场准备施工，但工程由于被告方的原因迟迟无法开工，造成原告长达一年多的空耗及损失应由被告承担。该部分损失计算在本诉诉请第一项中。4.《建设工程施工合同》，证明合同签订日期为2003年9月3日，合同工期为2003年9月至2005年7月，工期大致为612天，实际开工日期为2003年11月11日。合同通用条款中第1.3、1.8、1.14、1.20、1.21、8.1.1、8.1.5、8.3、11.2、12、13条，合同专用条款第8.1、13.1、47.6条对原被告双方的各项权利义务均有约定，原告已经按照合同履行了自己的全部义务，而因被告的原因造成工程施工停缓及延期竣工，给原告造成巨大损失，被告应当赔偿。其中在合同的通用条款中对监理工程师、经理的身份进行了约定。本工程的总监理工程师为李强，定义在通用条款第1.8条中，其职权范围见通用条款第13条，因此李强对原告工期顺延的签证是有效的。合同条款中1.21中有关于索赔的定义结合合同中通用条款8.1中就被告需要完成的任务作的约定，因为开工后被告没有完成到位，使工程处于停工状态。同样的约定在专用条款第8条对通用条款第8条有详尽的补充，��专用条款第47条有专门的约定，由于被告没有按时返回履约保证金，而且因被告的原因导致工期延误；在主体结构封顶后，被告的返回也是分两年陆续返还，也没有一次性予以返还。合同的其他条款第11、12、13条对双方的权利义务进行了约定。关于通用条款第13条就工期可以顺延的情况作了约定。因为本项目工程当初的预算是4亿元，后来增加为6.5亿元，后来施工面积也变更了，是因为业主方不停地变更，而且是在履约过程中陆续提出而非一次性提出，根据该条的规定，可以进行工期顺延，我们也有工期顺延签证。5.工程质量竣工验收记录，这里的验收范围是综合验收，包括了原告自施部分、被告甲指分包部分及被告另行发包部分，证明本工程的竣工时间及竣工工程符合相关规定，该竣工时间与工程招标及合同工期严重不符，已经超出一个合格承包商能够预见的合理��期，给原告造成了巨大的经济损失。6.关于“温州大剧院工程”总监理工程师任命书、通知、工期延期确认单，⑴任命书中确认李强为本项目总监理工程师，其具有工期顺延的职权，也证明了监理工程师对工程延期的确认。⑵24份工期延期确认单的时间是从2004年2月2日至2007年10月17日，总的延期天数是918天，都有李强总监理工程师的签字确认，证明2004年至2007年监理单位对我方工期的顺延签证天数为918天，已经远远超过工期612天。在每份确认单中除记载确认时间还记载了原告每天损失的各个项目及数量，原告诉请的总损失就是基于该数量以及根据原被告之间土建结算的单价来计算总的损失金额的。⑶本工程的工期延误及后果是由于不可归责于原告方的原因发生的，被告作为工程发包人及所有人应该承担因此给原告方造成的一切损失。7.会议纪要、专业分包和指定分包��系单、温州大剧院工程建设汇报、证明、工程例会纪要、工程款支付审批单，证明被告概算调整、工程设计增加及变更、指定分包、专业工程等工程招标、施工的滞后严重影响工程的整体工期，二次推迟工程竣工日期，工程款支付不及时，造成工程施工缓慢，导致工期延期，应当赔偿原告相应的损失。8.《温州大剧院工程延期开工及工期延期造成工程直接成本增加补偿报告》（以下简称索赔报告），证明⑴原告在双方进行结算审计时向被告提供了该索赔报告，该索赔报告中包含了本案本诉诉请和材料调差等其他索赔。⑵原告在本案中基于工期延期提出诉请，主张的仅仅是索赔报告中的第二部分中的第一阶段（一）、（二）及第二阶段（六）、（七）项。①具体工期延期损失计算依据索赔报告第6页第一项，从中标到签订合同到施工，期间原告已经按时派驻管理人员进工地，但因为被告的原因导致工期拖延，迟迟无法开工，按照派驻人员的人数、工资计算损失。人员有一名项目经理、一名主任工程师、一名生产经理、一名安装经理，工资加社保计算，项目经理是16800元/月，其他人员都是11200元/月，按照17.25个月计算，得出的金额是1062600元。②投标保证金的利息计算方式是投标保证金50万元，2002年7月10日至2003年9月3日共420天，利息标准是当时的贷款年利率5.49%，计算得金额为31586元。③工程延期导致的整体成本增加22273024元，是根据工期延期确认单的天数和桩机及人员数量计算，延期包括监理工程师李强签字确认过的和没有签字但有其他证据可以证明是因汇总表25-27中的事由导致工期顺延的，工期总共延误1610天。9.企业管理费计算表，证明原告根据建设行业国际通用规则计算得出企业管理成本增加8589083.09元。本项目原定工期为612天，但是实际竣工为2009年12月11日，工期延误1610天，原告投入了超出预期的人员，按照审计报告以3%计算得出该金额。10.《延期支付履约保证金利息补偿计算表》，根据招标文件和招标合同专用条款第47.6条的规定，履约保证金返还的时间为主体结构封顶的时间，在结构封顶之前按照招标文件的要求计算存款利息。第一期，保证金1100万元于2004年4月9日缴纳，于2006年11月份返还；2006年11月份之前总监理工程师给予原告工期顺延326天，2005年10月9日是理论上封顶的日期，如果没有工期延误，最晚在这一天达到返还保证金的条件；这个期限549天结合当时的利息存款年利率1.98%计算，数额为327595元。第二期，保证金1100万元按照同期贷款利率计算2005年10月9日至2006年11月15日共402天，利率取当时贷款利率的算术平均值6.82%（2006年11月15日至2008年11月15日贷款调整了11次），数额为826247元。2006年11月份被告返还了452万元，剩余648万元，返还日期取中间值15日。第三期，剩余的648万元按年利率6.82%计算2006年11月15日至2006年12月15日共30天，数额为36323元。第四期，480万元按年利率6.82%计算2006年12月15日至2007年1月15日共31天，金额为27803元。第五期，289万元按年利率6.82%计算2007年1月15日至2007年2月15日共31天，数额为16739元。第六期，250万元按年利率6.82%计算2007年2月15日至2008年11月15日共242天，金额为113043元。11.温州大剧院分包汇总表和分包项目中标通知书，证明指定分包、专业分包工程的中标通知书发出的时间均滞后于会议纪要中原告给被告发函要求的进度时间，其中招标人绝大部分为被告单方、小部分为原被告双方共同招标；事实上除钢结构和幕墙两项工程由被告指定分包外，其他所有的分别均为被告直接发包、直接与中标人���订合同、结算付款的，因此整体工期延误是被告原因造成的。12.《温州大剧院工程建设管理工作报告》（2009年12月11日被告起草上报），证明⑴2006年8月31日工程主体结构封顶，2007年10月18日完成中间验收，原告2007年底已经完成了大部分的工作量，之后存在与被告分包的交叉施工问题，从而导致了最终竣工时间的延迟，严重影响了原告的工期，延期属于被告一方的责任。⑵报告中明确工程整体质量良好，未出现重大安全、质量事故。⑶工程涉及材料涨价、设计变更、原概算编制缺漏项等因素调整概算，调概也是直接导致工程延期的重要原因。13.《塔吊租赁合同》、《分部分项工程结算单》，证明原告租赁三台塔吊，其中型号QTZ63塔吊一台，租金为18000元/月/台（即600元/台/天）；型号QTZ40塔吊两台，租金为15000元/月/台（即500元/台/天）。14.《租赁合同》（钢管、扣件、���山形卡）、《分部分项工程结算单》，证明原告租赁钢管0.0115元/米/天，扣件0.008元/只/天。15.《物料提升机租赁合同》、《分供结算单》，证明原告租赁三台物料提升机，其中型号45M提升机一台，租金为98元/台/天；型号36M两台，租金为92元/台/天。16.温州市建筑市场人工、机械参考单价（2007年4月综合版），证明温州工程造价管理部门发布造价信息，对人工、机械、材料作指导性规定，可以据此计算原告的损失。17.《温州大剧院钢结构制作及安装工程施工招标文件》，证明温州大剧院钢结构工程由被告招标，因钢结构工程设计、招标、施工延迟导致的工期延误责任应该由被告承担。鉴定过程中提供了证据18.⑴《温州大剧院工程例会纪要》（第1次至第232次），调取于温州城建档案馆；⑵监理总结、监理报告、监理交底会议纪要、监理月报（第一期至第六十四期）；⑶竣工报告、施工图设计审查文件、室外景观及配套工程许可文件、规划许可、消防审查报告、子分部验收记录、温州发改委文件、专业分包合同、专业材料供应合同。
在本案中，被告（反诉原告）温州公建公司基于其本诉辩称和反诉诉请，提供证据如下：1.《招标文件》、《中标通知书》【温建招字（2002）53号】，证明⑴中建一局通过招投标程序，依法中标，作为温州大剧院工程的总承包人。⑵招标文件明确规定：特殊专业性的分部或分项工程由总包单位施工或由建设单位和总包单位对全部工程以及分包单位实行总承包管理，收取总包管理费，对分包工程的质量和进度负责。由于总包方对分包方管理不善，导致分包工程施工进展缓慢，从而延误了整个工程的工期。⑶证据1第4页综合说明第4点，说明工程范围包括土建、水电、暖通，其中特殊专业性的分项如玻璃幕墙、钢结构由总包单位施工或者由建设单位与总包单位另行确定分包单位，由总包单位执行管理收取承包管理费。招标文件第10页第三点中，内容与第4页第4点是一致的。招标文件中第11页第5点，按照招标文件的要求，招标工期为720天。第14页第6点，招标单位中标后需提交的履约保证金为1500万元，其中现金为1100万元，该履约保证金退还的时间是在本工程经质检部门核定取得质量等级证书后，剩余的履约保证金予以退还，计银行存款利息，利息以递交履约保证金当年期的利率为准。本案中履约保证金早于2008年10月份已经全部退还，现中建一局公司要求温州公建公司支付履约保证金利息没有任何的依据。而且中建一局公司提交履约保证金的时间为2004年，当年期的存款利率为1.98%。第43页中标通知书里面载明工期为612日历天。2.《建设工程施工合同》、《开工报���》，证明⑴建设工程施工合同协议书部分第三条明确约定开工日期“以监理公司开工令为准”，开工令的时间为2003年11月11日，温州公建公司并不存在延期开工的违约行为。⑵涉案工程的约定工期为612天。⑶中建一局公司是温州大剧院总包方，实行总包管理，对分包工程的质量和进度等负责。⑷涉案工程中标总造价为185534953元，由于中建一局公司延误工期，按照合同专业条款第35.2条之约定，应支付温州公建公司逾期竣工的违约金4638373.8元。⑸第45页协议书第二条约定，工期的承包范围与招标文件是一致的。第67页里面约定了监理工程师的职权，是以发包人与监理公司签订的《工程建设监理合同》中明确的职权为准，结合证据4中的监理合同涉案工程涉及的延长工期、停工、开工、复工均需要业主单位（原温州中心区指挥部）的事先同意。第72页第35.2条，约定了承包人违约后应当承担的违约责任，每延期一天罚人民币5000元。第39条双方约定不可抗力的情形，自然灾害应当以政府发布的通告或者公告为准。第73页第47条补充条款内容与前面协议书第2条是一致的。3.《中标通知书》、《建设工程施工合同》（2005年10月18日三方共同签订的钢结构工程分包合同），证明⑴专业分包或分项工程的分包是由温州公建公司和中建一局公司共同招标，确定中标单位的。⑵专业分包工程的招标滞后是由于中建一局公司与分包单位无法达成合同的相关权利义务等原因造成的。⑶第76-78页，这三份中标通知书，均是由中建一局公司与原温州中心区指挥部共同招标。第80页，钢结构的施工合同，该施工合同是由温州中心区指挥部、中建一局公司与浙江精工钢结构有限公司三方共同签署的，工程款也是由原温州中心区指挥部支付给中建一局公司、中建一局公司在扣除管理费之后将剩余的工程款支付给浙江精工钢结构有限公司的。第107页第5.2条约定了监理工程师的职权，第114页第47.3条，约定每次发包人向分包人支付工程款时，分包人应将每次的工程款先支付给总包人，由总包人收取相应的管理费之后再支付给分包人。4.《工程建设监理合同》、《关于上海市建工设计研究院监理咨询部整建制改制为上海建浩工程顾问有限公司的函》、《关于原上海市建工设计研究院承担的监理、造价咨询等技术服务合同转移到上海建浩工程顾问有限公司履行的函》，证明⑴涉案工程原监理单位为上海市建工设计研究院，经整建制改制为上海建浩工程顾问有限公司（以下简称上海建浩公司），其权利义务均由上海建浩公司享有和承受。⑵监理合同明确约定：工期延期必须事先征得业主方的同意，监理公司单方签证的延长工期的联系单无效。⑶签订《建设工程施工合同》时，在专用条款第5.2条中明确约定了监理单位的职责范围，中建一局公司显然是明知的。⑷本案所有的工期延误均未经过业主的签证同意，故本案工期延期的违约责任应当由中建一局公司承担。⑸第124页第16条第4、5及7、8项，证明内容与证明对象是一致的，延期工期、停工、复工应当事先取得业主的同意。5.监理日记，6.监理月报，7.工程例会纪要，证据5-7共同证明⑴中建一局公司在总承包后，从开始施工到工程竣工验收，工程质量一直存在大量问题。监理单位曾多次要求中建一局公司返工和整改，因此，涉案工程的工期遭受到长时间的延误。⑵中建一局公司在施工过程中存在项目经理经常更换、管理人员不到位、现场管理混乱、不规范施工、同一错误屡犯不止等严重问题，工期延期的原因是由中建一局公司造成的。⑶具体内容见监理���志中第135、136、137、138、145、146、153、154、167、168、177、178、193、194、195、196、215、216、219、220、311、312、325、326、359、360、383、384、385、386、399、400、417、418、425、426、427、428、429、430、471、472、523-537页；监理月报第588、589、593-595、599、601、602、607、608、609、615-617、623、624、630、631、632、649、679-681、684、686、687、691、695、700、702页；工程例会纪要第706、708、709、711、717、719、720、725、726、728-729、732、735、737、740、744、746、747、750、754、757、761、763、766、767页。8.《工程质量检查记录表》，9.《温州市建设工程质量监督站工程质量整改通知书》，证据8-9共同证明中建一局公司在施工过程中，未尽到质量管理的重要职责，温州市建设工程质量监督站下发了十几次的整改通知书，要求中建一局公司对其施工的工程进行整改或返工，从而导致工程工期严重迟延。10.《��料退场记录单》，证明⑴中建一局公司购置并用到工程的材料被检验为不合格材料，被强制退场。⑵中建一局公司因使用不合格建材，造成工程质量存在问题，从而返工和返修，造成工期延误。⑶中建一局公司因需要更换合格的建材，造成施工进度的拖延，也造成工期的延误。11.《竣工验收备案表》，证明涉案工程的竣工验收时间为2009年12月11日，与合同约定的竣工时间严重不符，工期延误极其严重，也严重拖延了温州大剧院的投入使用时间，从而给温州公建公司造成了重大的经济损失。12.温州市人民政府办公室【2011】373号抄告单，证明原温州中心区指挥部负责的涉案工程，由温州公建公司承接。13.温州保利大剧院收入汇总表，证明因中建一局公司逾期竣工，造成温州大剧院经营收入损失的事实。14.关于建立温州大剧院工程建设领导小组的通知、身份证复印件、工资表等，证明⑴原温州中心区指挥部在涉案工程现场的部分工作人员情况。⑵因中建一局公司未按时竣工，造成温州公建公司多支付涉案工程现场人员工资。15.项目明细账，证明原温州中心区指挥部均依约支付工程款。16.项目明细账（押金），证明原温州中心区指挥部退还保证金情况。17.上海建浩公司情况说明，证明涉案工程监理单位上海建浩公司已将《工程建设监理合同》副本提供给施工单位中建一局公司，中建一局公司已充分知晓监理公司、监理工程师、监理人员的职权等。
针对原告（反诉被告）中建一局公司提供的证据，被告（反诉原告）温州公建公司质证及本院认证如下：证据1，被告对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但对原告主张的证明对象有异议。⑴该证据只能证明已经完成的工程量的造价，无法证明工期延误造成的损失金额，也���能证明工期延期的原因和责任方，没有任何法律规定、审计报告也没有载明工期延误的金额可以参照审计报告的计价方式进行计算。⑵造成工程延误的真正原因在于原告经常更换项目经理、施工管理人员，现场施工人员严重缺失及工程质量存在多处问题并进行多次整改等，被告举证提供了这方面的内容，应当由原告赔偿被告的工期延误的损失。审计时双方对赔偿争议较大，故在审计报告中列明工期延误损失再议。⑶对审计报告的第四项证明对象，因原告没有主张，不再做说明。对审计报告第五项证明对象，原告以工程造价的变化推断是被告的原因造成工期延误没有依据。玻璃幕墙和钢结构分包是双方一同招标的，原告作为总包方收取10%的管理费，需要对分包方质量、安全、进度、工期进行监督管理。所以，如果存在分包项目导致的工期延误也是应该由总包方承担责任。证据2，被告对证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但对原告主张的证明对象有异议。⑴招标文件明确规定涉案工程的工期为720天，该720天是根据工程的面积、工程量按照国家定额工期计算出来的，是一个科学、合理的工程工期。原告在投标时为了获取中标无视工程的实际情况，盲目缩短工期，以612天的工期中标，本身在投标时就没有考虑工程的实际情况。⑵本案招标文件第3页，涉案工程发包的范围包括土建、水电、暖通等内容，同时也包括专业分包项目的玻璃幕墙、钢结构、二次装修、舞台设备等二次工程，也就是说涉案工程包括原告总包的项目范围和分包项目的内容，招标文件的发包内容与中标通知书及双方之后签订的施工合同三者内容一致，因此，原告提出分包的项目不列入工期之内没有任何事实依据。⑶投标保证金是招标文件中规定必须缴��的，适用于任何一家投标单位，之后被告也已经返还给原告，不存在该笔保证金及其利息的计算问题。⑷履约保证金明确约定在招标文件第13页第10条第6项中，履约保证金被告同样已经在支付工程款的过程中予以返还，至原告起诉为止，总共拖欠的工程款只剩100来万元。招标文件第13页第10条第6项明确约定履约保证金的利息以银行的存款利率计算，并非以贷款利率计算。⑸原告主张分包项目的工期延误导致整个工期延误不符合事实，也不符合建设工程的实务及实际操作情况，分包项目与总包项目的进程不存在先后的必然顺序，也就是原告不一定要等分包项目完成后才能进行施工。本案涉案工程的分包项目大部分不是出现在总包项目的关键线路上，总包工程可以与分包工程同时进行施工。由于每一项分包项目不管是双方共同分包的还是被告单独发包的，原告都收取了��应的管理费，该管理费收取的目的是为了协调、促进分包工程正常顺利施工。原告举证不能证明分包项目存在工期延误，更不能证明总包的工期因分包而耽误。原告还主张分包项目不在招标的范围内，不应计算在612天的工期内，但其实招标文件发布于2002年4月20日，在原告依据的2002年3月12日的会议纪要之后，原告施工及投标的范围应该以招标文件及招标合同为准，因此该理由也不成立。⑹三通一平完成之后才可以领取施工许可证，才可以发布开工令，原告提出三通一平未完成没有提供相关证据，更与事实不符。证据3，被告对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但对原告主张的证明对象有异议。原告投标时要求的工期为612天，应该按照自己的投标内容完成任务。原告将中标到实际开工这一年多的时间列入索赔的范围，显然违背了建筑法及双方签订的施工合同的约定。我国建筑法明确规定实际进场应该以开工报告或者施工许可证为准，在没有取得施工许可证或者没有取得开工报告之前不能开工，原告作为建设单位不可能不知道这个规定。证据4，被告对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但对原告主张的证明对象有异议。⑴合同第2条规定工程的承包范围包括土建、水电、暖通及玻璃幕墙、钢结构等所有的分包项目，第3条规定的工期612天既包括总包项目也包括分包项目，也就是612天包括的范围是第2条约定的施工范围。合同第三条规定开工的时间以开工令为准。合同的通用条款第2条5.2，工程师按照合同的约定行使职权，发包人在合同专用条款内要求工程师实施某种需要征得发包人批准的职权，工程师应征得发包人的批准。根据合同通用条款第三大点第11条关于开工及延期开工的内容，延期开工应当由原告方提出申请，被告方进行审核。第12条关于暂停施工的，同样应该履行施工方申请、业主方审批的手续。通用条款第11条第39项是关于不可抗力的范围，39.3是工期延误导致损失费用的依据。专业条款第2大点5.2，明确说明监理工程师的权限以被告与监理公司签订的监理合同授权的范围为准。监理合同的授权范围明确规定所有的停工、延长工期、复工等涉及工期方面的全部由业主方进行审批。专用条款第11项47.1、47.2、47.4的规定，明确约定原告有收取各分包方管理费和配合费，原告应当依据收取的管理费和配合费履行相应的义务。证据内容综合说明，造成工期延误的原因不仅仅依据施工合同的通用条款，还应当依照监理日志、施工日志、工程联系单、业主方同意施工方工期延期和停工等对报告的批复和审核等一系列证据予以证实。工期延误是原告现场总项目经理更换多次、施工班组的管理人员严重不到位，在收取了分包项目的管理费后没有与分包方进行协调，经常与分包单位发生冲突以及施工的工程质量出现多次不合格、多次被整改导致的。总监理工程师的职权依据建设工程监理合同第4条16.4、16.5、16.7以及建设工程监理规定第3条和第25条，都明确约定和规定了监理的职权来源于业主方的授权，对于涉及工期的开工、停工、恢复施工以及工期的延期都应当经过业主方的审核和审批。证据5，被告对证据的真实性、合法性、关联性均无异议。需要说明的是《建设工程施工合同》要求的质量为优良，但最终验收结果为合格；但因为取消了质量优秀的等级，只有合格和不合格之分，所以没有优良这一等级，对此被告没有意见。本院认为，证据1-5的真实性、合法性、关联性被告均无异议，该些证据能够证明双方招投标及合同签订、履行的过程，本院对其��性均予以确认；但该些证据不足以直接证明工期延误的责任划分和损失金额，并且原告已经就工期延误损失申请了鉴定，对工期延误的责任划分和损失金额认定将在下文结合鉴定报告综合分析。证据6，被告对证据中所有的工期确认单形式上是原件的都予以确认，但对其作为证据的真实性、合法性和关联性都不予确认。⑴被告电话联系原来签字的两位监理，其均无法确定有无签字，但该两位监理均表明所有涉及工期、造价的变更单都是按照程序上报给业主方的。⑵工期延期确认单在制作的形式上严重不符合规范，属于无效的、不合法的确认单。原告提供的联系单只有施工方申请和监理方审核，没有业主方审核和审批的内容。⑶该些确认单施工方和监理方均没有上报给业主方，业主方从来没有收到过、也不知道存在着原告提供的工期确认单。⑷原告方只提供了工期延��的确认单，没有相关的施工日志、监理日志配套说明这段时间是否存在工期延期及延期的原因，相反被告方提供的证据表明所有的工期延期均没有相对应的监理日志记载。⑸根据监理合同，监理方出具的确认单必须要经过业主方的授权，否则无效。⑹具体分析，第一份工期确认单，停电引起12天的延期，在温州市区还没有出现过连续停电12天的情形，延期的原因不真实。第二份延期70天原告方没有任何证据，业主方总工程师阮长青对这份工期延期确认单表示根本不存在延期的情况。第三、四、五、六份确认单是因为台风的情形，原告认为是不可抗力，但是不可抗力是双方互不追究责任的，工期可以顺延，但是不能因工期顺延而要求索赔。第七份延长工期180天，阮长青明确指出这个是完全捏造的，预埋外墙钢结构对工期根本不产生影响，而且在时间上也完全不符合工期的进展情况，应该以监理日志记载的时间为准。监理日志上记载2005年1月份已经作出基础，4月份完全可以预埋钢结构的，所以原告提出的延期180天完全是颠倒事实。第8、9、10、11、12、13、14、15份全部是关于台风影响的，同第4-7份的质证意见。第16份提出工期的延期时间为6个月，原因是玻璃幕墙和钢结构，该工期延误从事实上讲不应当给，理由是钢结构和玻璃幕墙是原、被告共同分包的，不是被告指定分包的，签订的分包合同也是原、被告与分包单位共同签订的，后面的工程款也是由原告方直接支付给分包方的。分包工程的进度是由总包来负责的，所以即便存在着分包项目的工期问题，也应当由总包方来承担。第17份工期延期9个月，竟然没有向业主方申报，对该工期延期业主方竟然毫不知情，从工程实际施工进度来看，原告提出工期延期原因实际上是不影响施工的��度的。第18份，关于钢结构的，质证意见同第16份的意见。第19-24份，关于台风的，质证意见同第4-7份的意见。本院认为，该些证据的真实性可以确定，但工期延误中哪一部分应当可以得到顺延，哪一部分损失可以得到支持，将在下文结合鉴定报告和招标文件、双方签订的合同等作综合分析。证据7，被告对证据中的中标通知书的真实性、合法性没有异议，对关联性和原告主张的证明对象有异议。⑴中标通知书中有部分是原、被告为共同发包单位。⑵双方约定的开工时间是以监理单位发布的开工令为准，因此中标时间与开工时间没有影响。⑶这些中标通知书上所记载的分包项目并非是中建一局公司必经的关键线路，这些分包项目和工程进展情况不影响总包单位施工的进度，如果要确定分包和总包项目施工时是否存在相互影响的情形，还必须由专业部门提供技术认证资��，因此中建一局公司提供的中标通知书无法证明其待证事实。对证据中的会议纪要，被告认为没有原件的部分，其真实性、合法性、关联性都无法确认；对有原件的部分，真实性予以确认。但这些会议纪要并不能准确、完整地反映出工期的延误情况，也没有反映出工期延误的原因是由被告造成的。这些会议纪中涉及到停工、复工的内容均没有施工中签发的联系单佐证，无法证明工程是否存在工期延误以及被告是否准许延误。工期延误如果是双方共同的原因或者由台风等不可抗力造成的，是仅给予工期延期而非给予赔偿，这在双方签订的合同通用条款及专用条款中均已明确。所有的会议纪要均没有涉及到工期延误、赔偿金额及赔偿的依据应依照什么原则进行。还有部分会议纪要中反映出是原告及原告负有管理义务的分包单位造成的。对证据中的付款审批单的真实性、合法性和关联性被告均无异议，但是原告提供的仅仅是部分付款审批单，且2004年2月至3月、2004年5月份的进度款支付审批单均没有经过监理单位及原温州中心区指挥部的审核。但涉案工程所有的工程进度款都没有延期支付，都是足额按约进行支付的，本案中不存在延期支付工程款的情况，被告的举证也可以证明这一点。本院认为，本组证据中被告对真实性无异议的部分其真实性能够确定，能够证明双方合同履行的过程，本院予以确认；对工期延误的责任划分和损失金额认定将在下文综合分析。证据8，被告对证据的三性都不予确认，被告方没有收到索赔报告。索赔报告只有索赔计算的清单，没有索赔相关项目的证据，比如说人工费应该提交涉案工程的劳动合同、社保证明、工资册以及发放工资的证明，还有这些工人和管理人员在停工期间是否在工地现场的证明，对于���型机械租赁费包括塔吊、钢管扣件等需要由租赁合同、支付租金的凭证及停工期间还是否承租的事实。其他涉及到规费、造价所构成的间接费和直接费等一系列造价项目都应该提供具体的凭证。原告计算的索赔依据明显不足，仅凭监理的工期确认书是无法得出索赔金额的。证据9，被告对证据的真实性、合法性、关联性都不予确认。被告认为建筑企业在不同的国家、不同的地区其支出成本完全不一致，至今还没有平均成本管理费，因此才对每个项目有招投标，原告的计算标准没有法律依据也没有合同依据。证据10，被告对三性均有异议，认为履约保证金已经在工程款支付中返还；招标文件约定是按照存款利率计算而非原告主张的按照贷款利率计算。本院认为证据8-10都只是原告一方对损失金额提出的计算及主张，不是本案工期延误责任及损失的客观证据，故均不予确���其证明效力，该部分材料可作为原告诉请的计算方式使用。证据11，被告认为其中的指定、专业分包进场时间表，土建部分主材暂定价材料进场时间表，安装部门暂定价材料、设备进场时间表均是复印件没有原件，2007年4月4日温州市城市中心区建设指挥部（2007）18号会议纪要也是复印件，对这些没有原件的证据的真实性有异议。这些附件没有经办人签字，也没有盖章或骑缝章，不能确定内容真实性，也不能证明原告主张的证明对象。本院认为，对没有原件的证据真实性无法确定，不予确认；对工期延误的责任划分和损失金额认定将在下文综合分析。证据12，被告认为该证据仅仅是封面上有原温州中心区指挥部的盖章，里面的其他内容没有原温州中心区指挥部的盖章及经办人员的签名，对封面上的盖章的真实性没有异议的，但是对里面内容的真实性不予确认。并且工���报告中没有提出工期延误的时间段及工期延误的原因和责任。对于其他组成部分如项目受理通知书、有关发改委的文件、图纸的审查合格书等由主管部门出具的文件的真实性予以确认。本院认为，该证据作为被告方出具的材料，其虽然对真实性有异议，但未能提供文本进行核对，故对其三性本院予以确认；但对工期延误的责任划分和损失金额认定将在下文综合分析。证据13，被告认为⑴塔吊使用的时间、留在工地的时间应该结合施工日志、监理日志来确定是否在工地现场使用。并且塔吊是属于建设工程中最重要的机械设施之一，所以对塔吊的安装、进场的时间和塔吊用完之后拆卸的时间和退出场地的时间都必须由有资质的专人操作而且都必须报给当地的建设主管部门（质检站）备案，因此，塔吊使用时间应该以建设主管部门出具的塔吊进出场时间为准。⑵塔吊的租赁费，原告已经支付了多少金额及支付的时间应该提供相应的凭证和清单，以便证实是在正常工期内的使用时间还是在延误工期内使用的时间。⑶塔吊的结算单中反映出结算的内容中没有违约金一项；结算书中的计算说明明确了除结算金额外不存在其他任何追加的费用，也就是说塔吊的租赁合同不存在违约金的情形；结算的时间虽然是2006年11月7日，但是这并不能说明塔吊退出场的时间是2006年11月7日，也不能证明塔吊使用时间段；如果有存在塔吊在工地延误工期时间内使用的，那么要查明这个延误时间是总包单位也就是原告自己造成的，还是受总包单位管理和监督的分包单位的原因造成的，如果是上述两种原因造成的，即便有支出相应的违约金，也应当由原告自己来承担；对结算单的形式真实性予以确认。证据14，被告除同证据13的意见外，对租赁合同、结算单、总���结账单的形式真实性予以确认。对证据14的合法性、关联性及原告主张的证明对象，补充说明⑴钢管和扣件的租赁与塔吊不一样，塔吊是一次性进场、一次性出场，但是钢管是根据进展情况分批陆续进场，应当有分批次进场的收货单或者入库单等证据予以证实是否有履行租赁合同约定的内容，租赁合同中无法判断出所需要钢管和扣件的数量。⑵钢管、扣件','2018-10-08
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