广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤04民终3170号
上诉人（原审原告）：徐腊容，女，汉族，1975年2月9日出生，住湖北省汉川市，
委托诉讼代理人：伍亚秋，广东友邦方达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海市香洲快乐宝贝教育咨询有限公司，住所地：珠海市兴业路233号1号2层商铺。
法定代表人：刘洁，执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：徐海珊，系该公司员工。
上诉人徐腊容因与被上诉人珠海市香洲快乐宝贝教育咨询有限公司（以下简称快乐宝贝教育咨询公司）劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2017）粤0402民初7265号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
徐腊容上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判快乐宝贝教育咨询公司支付徐腊容2017年5月1日至2017年6月2日的工资差额841.76元；2.撤销一审判决第五项，改判快乐宝贝教育咨询公司支付徐腊容平时工作日加班费11341元。事实及理由如下：1.徐腊容入职后约定试用期工资为1800元，转正后固定工资2150元，半年后固定工资2300元，满一年固定工资2400元，第二年固定工资2500元，逐年递增，而2017年5月的固定工资确为2126元，徐腊容认为快乐宝贝教育咨询公司没有足额支付5月份的工资，对于仲裁已经认定的金额，一审法院无权改判。2.徐腊容在工作期间，中午时间都需要一边照看小朋友，一边吃饭，快乐宝贝教育咨询公司认为吃完饭后，可以照看小朋友午休，因小朋友睡觉有先后，起床有先后，时间非常不稳定，所以幼托部门的员工包括徐腊容都没有休息，随时待命，全程陪同，因此，徐腊容一天时间均处于工作状态，中午的时间应认定为加班时间，一审法院不支持徐腊容加班工资的判决是错误的。综上，请求二审法院支持徐腊容的上诉请求。
快乐宝贝教育咨询公司答辩称：第一，徐腊容是快乐宝贝教育咨询公司原来的员工，负责照顾孩子，定位是岗位指导师、配班老师，快乐宝贝教育咨询公司是有理由辞退徐腊容的：1.徐腊容在公司工作时间内经常旷工、迟到，不按照公司规章制度上下班，严重违反公司的规章制度；2.徐腊容曾经鼓动其他同事利用一切方式向公司索赔，严重影响公司的管理和团队和谐；3.徐腊容长期从事玩具传销的工作，还邀约其他同事和她一起做，有家长向公司反映她向家长兜售玩具，并拉家长入她的销售群，这种行为违反徐腊容与公司签订的保密协议，公司也不允许其做兼职；4.徐腊容在工伤认定为非工伤后情绪一直很激动，上班表现恶劣，多次玩手机，经公司警告后也没有改，公司的视频也显示徐腊容长期玩手机，为了孩子的安全，公司需要换岗位，让其到市场部工作，这会直接影响到她直接和家长接触，所以徐腊容大吵大闹，因其行为和状态无法继续工作，公司与其协商离职，她拿到辞退通知书后就进行了仲裁。第二，关于工资差额，快乐宝贝教育咨询公司按照徐腊容的出勤天数支付工资，出勤天数影响的是基本工资、保密费、岗位工资，快乐宝贝教育咨询公司已经足额支付，不存在工资差额，6月1日的工资192.41元快乐宝贝教育咨询公司也已经支付。第三，加班费根据上班时长累计发放，但徐腊容加班常年都不签到，导致公司无法核实考勤。因为徐腊容是配班老师，中午不作要求，所以中午的时间是徐腊容自愿的。另外，其提交视频称要在中午时间发送照片给家长等工作，这些工作是主班老师做的，不需要配班老师做，公司的老师都是自己带饭，而徐腊容是和小朋友一起吃饭。
徐腊容向一审法院起诉请求：1.快乐宝贝教育咨询公司支付2017年5月1日-6月2日的工资差额228元；2.快乐宝贝教育咨询公司支付违法解除劳动合同赔偿金12740元；3快乐宝贝教育咨询公司支付2015年5月-2017年5月正常工作日延时加班工资11341元；4.快乐宝贝教育咨询公司支付2016年5天年假1756元及2015年、2017年休假工资，共4217元；5.快乐宝贝教育咨询公司返还扣发的2017年4月的工资170元。
一审法院查明的事实如下：一、员工入职时间：2015年1月30日。
二、签订书面劳动合同情况：2015年3月25日签订书面劳动合同，约定岗位为幼托指导师，工作时间为每周5天，每天8小时，正常工作时间工资为不低于珠海市的最低工资标准。
三、员工工作岗位：幼托指导师。
四、员工工资结构及金额：工资表显示，工资结构为：基本工资1650元+行业保密费300元+岗位工资450元+工龄工资+月到课人数奖+补贴-
个人社保。2016年4月至2017年3月的正常出勤的月固定工资为2400元/月，2017年4月的岗位工资550元，固定工资为2500元，2017年5月的固定工资为2126元。
五、工资实际发放情况：快乐宝贝教育咨询公司每月通过银行发放上个月的工资，每月通过手机发放工资表给徐腊容。快乐宝贝教育咨询公司扣发了徐腊容2017年4月的工资170元。快乐宝贝教育咨询公司已向徐腊容发放2017年5月的工资1978.24元。双方认可，快乐宝贝教育咨询公司尚欠徐腊容2017年6月的工资192.41元。工资表显示，徐腊容在2017年5月出勤18.5天，当月扣事假、病假及其他172.41元，实发工资1978.24元。徐腊容主张其在2017年5月20日下午搞卫生加班费30元，快乐宝贝教育咨询公司对此不予认可。
六、公司的规章制度：快乐宝贝教育咨询公司的《03早教关于保育指导师媒体班次的规章制度》规定，每日班次分为A、B、C班，A班工作时间为8:00-13:00、14:30-17：00，B班工作时间8:30-12:30、14:30-18:00，C班工作时间9:00-12:30、14:30-18:30；A班保育指导师与孩子一起午餐，B、C班保育指导师单独午餐。徐腊容认可其一直上B班。
快乐宝贝教育咨询公司在2017年5月3日作出《关于上班期间“玩手机”的处罚规定》，包括徐腊容在内等多名员工予以签名确认。
七、考勤情况：快乐宝贝教育咨询公司要求员工每天上下午的上班下班时间均在出勤签到表中签名，但徐腊容经常不签到，有时甚至整月不签到。
八、休假情况：2016年7月、8月和10月的出勤签到表中徐腊容的名字栏处分别注明“3天年假”、“余2年假”和“0”。徐腊容认可其在2016年7月休年假1天和在2016年10月17日、18日休年假2天，但徐腊容主张其所休的是2015年的年假，且快乐宝贝教育咨询公司明确告知徐腊容每年的年假只有3天。
九、加班情况：徐腊容认可每天中午12:30-14:30休息，期间也是小朋友午休时间，但主张其每天中午午休的2小时期间与小朋友同吃同住，全程陪同，属于加班时间。
十、员工违法劳动纪律情况：快乐宝贝教育咨询公司在2017年5月10日发出《关于徐腊容多次违反工作操作的处罚》，称因徐腊容多次被发现在工作期间玩手机，严重影响了保育工作的操作规范，导致保育工作存在安全隐患，予以扣除170元的处罚。徐腊容不认可其在工作期间玩手机。
十一、离职前的十二个月平均工资：2548元/月。快乐宝贝教育咨询公司认为，扣除餐费补贴后的平均工资应为2377元/月。
十二、解除或终止劳动关系的时间：2017年6月2日。
十三、解除或终止劳动关系的原因：快乐宝贝教育咨询公司于2017年6月2日向徐腊容发出《关于辞退徐腊容的人事通知》，称徐腊容不再适合继续在本公司工作，故作出辞退决定。
十四、申请仲裁时间：2017年6月6日。
十五、仲裁请求：1.支付2017年5月1日至2017年6月2日工资2820元；2.支付赔偿金12740元；3.支付2015年1月30日至2017年6月1日正常工作日延时加班费12874元；4.支付2015年及2016年年终奖10206元；5.支付2016年年休假工资625元；6.返还2017年4月被扣除的工资170元；7.2016年7、8月及2017年1月、2月主班老师岗位工资300元。
十六、仲裁结果：1.被申请人支付申请人2017年5月1日至6月2日的工资差额841.76元；2.被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金12740元；3.被申请人支付申请人2015年5月至2017年5月期间正常工作日延时加班工资3530.17元；4.被申请人支付申请人2016年年休假工资234.30元；5.被申请人返还申请人2017年4月被扣罚的工资170元；6.驳回申请人的其他仲裁请求。
十七、其他需要说明的情况：徐腊容于2016年11月3日申请工伤，珠海市香洲区人力资源和社会保障局作出香劳社工决字[2017]0353号工伤认定决定书，认定徐腊容所受的右侧肩背部肌肉拉伤非工伤。后徐腊容申请行政复议，珠海市人民政府于2017年8月16日作出行政复议决定书，决定维持[2017]0353号《工伤认定决定书》。
一审法院认为：一、关于2017年5月至2017年6月2日的工资差额228元。徐腊容主张其在2017年5月20日加班搞卫生，徐腊容需支付搞卫生的额外加班费30元，但没有提供证据支持，快乐宝贝教育咨询公司也不予认可，故一审法院不予采信。双方确认快乐宝贝教育咨询公司尚拖欠徐腊容2017年6月的工资192.41元未付，故快乐宝贝教育咨询公司应支付徐腊容2017年5月至2017年6月2日的工资差额192.41元。
二、关于扣发的2016年4月的工资170元。一来，快乐宝贝教育咨询公司在2017年5月3日才作出《关于上班期间“玩手机”的处罚规定》并让徐腊容等员工签名；二来，快乐宝贝教育咨询公司并未举证证明徐腊容在上班期间多次玩手机，因此，快乐宝贝教育咨询公司扣除徐腊容2017年4月的工资170元理据不足，故徐腊容诉请快乐宝贝教育咨询公司返还扣发2017年4月的工资170元，理据充分，一审法院予以支持。
三、关于加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”快乐宝贝教育咨询公司存在考勤制度，但徐腊容作为劳动者在其他员工均登记考勤的情况下，其却长期不填写考勤，故快乐宝贝教育咨询公司无法掌握徐腊容的考勤情况，徐腊容主张其存在加班的事实，其应当承担举证责任。徐腊容一直上B班，其也认可每天中午午休2小时，而其主张每天中午与小朋友同吃同住并未实际休息属于加班，其应当提供证据予以证实，但徐腊容并未提供任何证据支持。且徐腊容从事幼托指导师工作，小朋友中午都在休息，徐腊容中午也需要吃饭，即使其存在与小朋友同吃同住的情况，也不应属于正常工作，不应属于加班。因此，徐腊容诉请快乐宝贝教育咨询公司支付平日延时加班工资11341元，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。
四、关于未休年休假工资。徐腊容并未就2015年和2017年的年休假工资申请劳动仲裁，违反了劳动仲裁前置程序，故一审法院对2015年和2017年年休假工资的请求不予处理，一审法院仅处理2016年的年休假工资请求。《职工带薪年休假条例》第三条规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假”。徐腊容在2015年1月30日入职，故其在2016年1月30日之后才可享受带薪年薪假，折算后，徐腊容在2016年度享受4天的带薪年休假。徐腊容在2016年已休年休假3天，其主张实际休的是2015年的年休假，理据不足，一审法院不予采信，故一审法院予以认定徐腊容在2016年尚有1天带薪年休假未休。快乐宝贝教育咨询公司将餐费补贴以货币形式支付给徐腊容等员工，该补贴应计入徐腊容的工资收入，故一审法院予以认定徐腊容离职前十二个月的平均工资为2548元/月。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”据此，除已支付的正常工作时间的工资外，快乐宝贝教育咨询公司还应按徐腊容日工资收入的200%支付2016年度未休年休假工资234.30元（2548元/月÷21.75×1天×200%）。
五、关于解除劳动合同赔偿金。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”快乐宝贝教育咨询公司发出《关于辞退徐腊容的人事通知》，以徐腊容不再适合继续在本公司工作而作出辞退决定，故快乐宝贝教育咨询公司应举证证明徐腊容不能胜任工作岗位。快乐宝贝教育咨询公司称徐腊容整天说谎、上班玩手机、遭家长投诉、与同事无法合作、在公司大吵大闹，徐腊容对此不认人可，快乐宝贝教育咨询公司又没有提供任何证据予以证实，快乐宝贝教育咨询公司依法应承担举证不能的法律后果，故一审法院对快乐宝贝教育咨询公司的上述辩称理由不予采纳，并认定快乐宝贝教育咨询公司系违法解除双方的劳动合同。徐腊容在快乐宝贝教育咨询公司工作了2年以上不满2年半，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，快乐宝贝教育咨询公司应支付徐腊容违法解除劳动合同赔偿金12740元（2548元/月×2.5个月×2）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，一审法院作出如下判决：一、快乐宝贝教育咨询公司于判决生效之日起五日内向徐腊容支付2017年5月至2017年6月2日的工资差额192.41元；二、快乐宝贝教育咨询公司于判决生效之日起五日内向徐腊容返还扣发的2017年4月的工资170元；三、快乐宝贝教育咨询公司于判决生效之日起五日内向徐腊容支付2016年度未休年休假工资234.30元；四、快乐宝贝教育咨询公司于判决生效之日起五日内向徐腊容支付违法解除劳动合同赔偿金12740元；五、驳回徐腊容的其他诉讼请求。如果快乐宝贝教育咨询公司未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由徐腊容、快乐宝贝教育咨询公司各自负担2.5元。
本案二审期间，徐腊容向本院提交了以下证据：证据1.员工2017年5月1日-5月31日排班表，证明排班只是排早班与晚班，早班和晚班都有特定工作内容，ABC班是指学生的班级，老师上班时间是分早中晚班，因为中班都是一样的，所以不需要特别排班。证据2.光盘一张，有二段视频，第一段视频时间是2017年6月1日13点49分05秒拍摄，证明中午小朋友午休的时候老师也是要在教室里照顾小朋友；第二段视频时间是2017年10月30日下午7点23秒，徐腊容与石瑞雪聊天视频，证明公司的规章制度不存在。证据3.照片一张，拍摄时间是2017年11月10日9点半，证明其中靠树边回头的就是视频中的杨可凝老师，证明该老师在职。证据4.情况说明和何亭身份证复印件，证明中午不管早中晚班的老师都要和小朋友一起吃饭，全程陪同。另外，每月工资和保密费固定不变，岗位工资和工龄工资逐年递增。证据5.曾燕婷、付彩云出具的情况说明，证明内容同上。证据6.微信聊天记录及徐腊容写的2017年5月份工资情况说明、徐腊容统计的5月份每天学生到达人数，证明：第一，5月份学生到达人数平均每天超过了8.6人，应该发月到课人数奖50元；第二，老师在中午学生午休期间也要发送学生的用餐活动等照片。
快乐宝贝教育咨询公司质证称，证据1排班表ABC班指的就是班次，不是班级，徐腊容提交的排班表是月度表，为了保证钥匙交接和锁门的安排。证据2第一段视频杨可凝是主班老师，抱着的孩子刚来，刚来的孩子都会安排一对一陪伴，一对一陪伴是有工资的，在工资表可以体现。第二段视频石瑞雪在快乐宝贝教育咨询公司工作时间很短，因此其对公司的规章制度并不清楚。证据3照片显示是杨可凝老师，但无法证明徐腊容的证明目的。证据4何亭老师一直是上的A班，按照规定本来就要陪孩子一起吃饭，上B班的徐腊容之所以也跟孩子一起吃饭，是为了吃小朋友的伙食，其他两份情况说明真实性不认可。证据5工资说明有明确规定，小朋友到达人数12人以上是有奖金100元，并没有规定7-12人之间有奖金50元，工资明细中可以体现。证据6微信截图中主班A班的老师本身就有发送照片的职责，徐腊容顶班才发送照片。
快乐宝贝教育咨询公司向本院提交了以下证据：证据1.保育师工作截图，证明保育师发图片的工作是在工作时间完成；证据2.固定工资的说明，证明快乐宝贝教育咨询公司月到达率奖金制度有效；证据3.徐腊容的保密协议，约定会员信息也是保密内容之一；证据4.客户截图，证明徐腊容把家长拉进自己的销售群，客户向快乐宝贝教育咨询公司求证；证据5.COCO老师2017年5月份签到表，证明COCO老师2017年5月24日、25日休假，徐腊容提交的工作截图正是COCO休假时间；证据6.徐腊容朋友圈截图，证明徐腊容在上班时间做了其他和工作无关的事情；证据7.徐腊容与公司运营总监的对话截图，证明徐腊容离职公司已经和她沟通确认好。
徐腊容质证称：证据1是徐腊容仲裁之后公司才改变的发图时间，不是徐腊容工作期间的发图时间；证据2固定工资说明不予认可，固定工资是不变的；证据3保密协议的签名是徐腊容签的，但与本案没有关联性；证据4、6、7与本案没有关联性；证据5签到表虽然是主班老师发照片，但主班老师工作比较多，所以经常配班老师也要在主班老师办理其他事情的时候负责对小孩的照料，就是小朋友午休期间。
本院经审查认为，徐腊容和快乐宝贝教育咨询公司提交的证据与本案具有关联性，但应结合本案情况予以综合认定。
经审理查明，快乐宝贝教育咨询公司向徐腊容支付2017年6月1日工资192.41元。
一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，对于劳动争议仲裁终局裁决，用人单位只能以《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的法定情形为由申请撤销，不享有直接起诉的权利，故在劳动者起诉的属于终局裁决的劳动争议案件中，用人单位的抗辩理由也只能限于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的六种情形。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定，用人单位有证据证明仲裁裁决有下列情形之一，可以申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。本案中，仲裁委根据双方的陈述及证据情况认定快乐宝贝教育咨询公司解除与徐腊容的劳动关系属于违法解除，以及徐腊容的加班情况、相关工资数额等，属于事实认定问题，而对事实方面的异议并不是可以撤销仲裁裁决的法定事由，故对快乐宝贝教育咨询公司的相关抗辩，本院不予审查。
根据劳动仲裁终局裁决的认定，快乐宝贝教育咨询公司应向徐腊容支付2017年5月1日至6月2日的工资差额841.76元，徐腊容在一审中主张该期间工资差额228元，系对自身权益的处分，本院予以确认。本案劳动终局仲裁裁决认定徐腊容加班并应支付加班工资3530.17元，属于对事实问题的认定，一审法院对徐腊容是否加班进行审查不当，应予纠正，徐腊容主张加班工资应增加为11341元，但并未提供充分证据证明，本院对其主张不予采纳，故本院认定徐腊容2015年5月至2017年5月期间正常工作日延时加班工资为3530.17元。
综上，上诉人的上诉请求部分有理，对其有理部分，予以采纳；一审判决认定事实部分不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初7265号民事判决第二、三、四项；
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初7265号民事判决第五项；
三、变更珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初7265号民事判决第一项为：珠海市香洲快乐宝贝教育咨询有限公司于本判决生效之日起五日内向徐腊容支付2017年5月至2017年6月2日的工资差额228元；
四、珠海市香洲快乐宝贝教育咨询有限公司于本判决生效之日起五日内支付徐腊容2015年5月至2017年5月期间正常工作日延时加班工资3530.17元；
五、驳回徐腊容的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由珠海市香洲快乐宝贝教育咨询有限公司负担2.5元，徐腊容负担2.5元；二审案件受理费10元，由由珠海市香洲快乐宝贝教育咨询有限公司负担5元，徐腊容负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 孟庆锋
审判员 谭炜杰
审判员 贺 心
二〇一七年十二月二十日
书记员 黄瑞绮