湖北省武汉市硚口区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂0104民初2682号
原告湛正盛，男，汉族，1976年6月24日生，湖北省监利县人，住湖北省监利县。
委托诉讼代理人李铁、徐维凤，湖北赫诚律师事务所律师（特别授权）。
被告王文菲，女，汉族，1982年10月29日生，武汉市人，住武汉市硚口区。
被告中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司，住所地：武汉市江岸建设大道518号。
负责人毕伟，系该公司总经理。
委托代理人张晶，系该公司员工（特别授权）。
原告湛正盛与被告王文菲、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称平安湖北分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年6月15日立案受理后，该案依法适用简易程序，由审判员程庆元独任审判，于2017年12月25日公开开庭进行了审理。原告湛正盛的委托诉讼代理人徐维凤；被告王文菲、平安湖北分公司的委托代理人张晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。因委托鉴定机构对原告的伤残进行重新鉴定，故扣除审限180天。
原告湛正盛诉称，2016年12月26日9时，被告王文菲驾驶鄂Ａ×××××号小型越野客车在武汉市硚口区沿江大道安厦花园附近与驾驶非机动车的原告湛正盛（载原告妻子杨凤霞）发生交通事故，致两车受损，原告受伤及原告的手机和衣服受损，事故发生后原告湛正盛被送往湖北省第三人民医院进行住院治疗，经诊断为右胫骨内外平台骨挫伤、右膝外侧半月板体部Ⅱ°-Ⅲ°撕裂伤等。经法医鉴定部门鉴定为X（十）级伤残，后期治疗费为3000元，误工时间为120天，护理时间为60天。此事故经武汉市公安局硚口区交通大队认定，被告王文菲承担此次事故主要责任，原告承担此次事故次要责任。另查明，肇事车辆鄂Ａ×××××号为被告王文菲所有，该车在被告平安湖北分公司处投保交强险和商业险，且事故发生时在保险期限范围内。现原告为维护自己的合法权益诉至法院，请求判令：1、各被告赔偿原告因此交通事故所受损失共计人民币108476元；2、由被告承担本案诉讼费用。
被告王文菲辩称，依法赔偿，要求保险公司将我为原告垫付的费用一并处理。
被告平安湖北分公司辩称，1、交通事故属实；2、我司共同在保险合同范围内予以赔偿；3、要求扣减非医保用药；4、我司不承担鉴定费和诉讼费。
原告湛正盛为支持其诉请，向本院提交如下证据：
证据一、交通事故认定书，证明交通事故发生经过及被告王文菲承担事故主要责任，原告承担此次事故的次要责任。原告衣服和手机损坏的事实。
证据二、行车证、驾驶证、保单复印件，证明事故车辆鄂Ａ×××××号在被告中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司投保交强险及商业险的事实。
证据三、病历资料，证明原告所受伤情及住院14天的事实。
证据四、门诊发票，证明原告支付门诊费用600元的事实。
证据五、法医鉴定意见书，证明原告伤情构成X（十）级伤残，后期治疗费为3000元，误工时间为120天，护理时间为60天的事实。
证据六、法医鉴定费发票，证明原告支付法医鉴定费1800元的事实。
证据七、财产损失费发票，证明原告因修本次交通事故损坏的手机产生1980元修理费的事实。
证据八、误工证明及照片，证明计算原告误工费依据的事实。
证据九、就读证明，证明应按照城镇标准计算被扶养人生活费。
证据十、居住证明、户口薄，证明应按城镇标准计算原告的伤残赔偿金。
被告王文菲为支持其抗辩理由，向本院提交医疗费发票、护理费发票，证明为原告垫付医疗费24146.42元，垫付护理费1300元。
被告平安湖北分公司向本院提交证据法医鉴定意见书一份，证明原告不构成伤残，后期治疗费9000、误工时间120天、护理时间60天。
经庭审质证，被告均对原告提交的证据一的真实性无异议，但认为衣服及手机没有定损，故不认可。对证据二、三、四、六无异议。对证据五以新的鉴定意见书为准。对证据七不予认可。对证据八不予认可，认为原告没有工商营业执照。因原告未构成伤残，故对证据九及证据十不予质证。原告及被告平安湖北分公司对被告王文菲提交的证据无异议。原告对被告平安湖北分公司提交的证据的真实性无异议，但要求伤残按照十级计算。被告王文菲对被告平安湖北分公司提交的证据无异议。对上述无异议的证据，本院予以采信；对有异议的证据，将结合庭审综合评判。
本案经庭审举证、质证，并结合双方当事人陈述，本院查明以下事实：
2016年12月26日9时，被告王文菲驾驶鄂Ａ×××××号小型汽车与原告湛正盛驾驶的武汉CH9593号电动自行车在沿河安厦花园附近发生道路交通事故，造成两车受损，原告湛正盛受伤，及原告的手机（苹果六）、衣服受损。2016年12月28日经武汉市公安局硚口区交通大队认定，被告王文菲负此事故主要责任，原告湛正盛负此次事故次要责任。事故发生后，原告湛正盛入湖北省第三人民医院住院14天，产生医疗费24746.42元。其中，被告王文菲垫付医疗费24146.42元、护理费1300元。2017年1月11日，经湛正盛委托，湖北诚信司法鉴定所作出鄂诚信【2017】临鉴字第55号法医鉴定意见书，鉴定意见为：原告湛正盛所受损伤属X（十）级伤残；误工期为伤后120日，护理期为伤后60日；后续治疗费为3000元人民币或据实结算。被告平安湖北分公司对该鉴定不服，向本院申请重新鉴定，经本院委托，2017年12月5日湖北中真司法鉴定所出具鄂中司鉴字第00457号鉴定意见书，鉴定意见为原告湛正盛的损伤不构成伤残；后续治疗费用九千元；误工时间为伤后120日；护理时间为伤后60日。
另查明，被告王文菲驾驶的肇事车辆鄂Ａ×××××号轿车，发生事故时，肇事车辆已在被告平安湖北分公司处投保机动车交通事故责任强制保险和赔偿限额为500000元并不计免赔的第三者责任险。通过原被告双方陈述及本院调取已结的案件，查明本次事故有另一名伤者杨凤霞已使用交强险中的医疗费3342.5元，还余6657.5元。
再查明，原告湛正盛系农业家庭户籍但长期在武汉生活居住并从事居民服务业。现原告因此事故请求被告赔偿：医疗费600元、后期治疗费3000元、住院伙食补助费1400元、营养费1400元、残疾赔偿金58772元、护理费7800元、误工费14000元、被抚养人生活费12024元、财产损失费1980元、精神损害抚慰金5000元、交通费700元、鉴定费1800元、共计108476元。
本院认为，被告王文菲在驾驶车辆鄂Ａ×××××号过程中，有其他妨碍安全行车的行为，是造成本次交通事故的直接原因，道路交通事故认定书已认定被告王文菲负此事故的主要责任。故被告王文菲应承担80%赔偿责任，原告湛正盛承担20%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金”规定，原告湛正盛因此事故所产生损失应当得到赔偿。
结合鉴定结论及《2017年湖北省道路交通事故人身损害赔偿标准》，本院经审核后认定，原告湛正盛因此事故所受损失为：医疗费24746.40元、后期治疗费9000元、住院伙食补助费210元、营养费210元、护理费5371.60元、交通费200元、鉴定费1800元。关于原告请求误工损失，参照批发和零售业计算，计12703元。根据事故责任认定书所记载的原告财产损失，因该损失未做鉴定，故本院确认原告的财产损失为1000元。原告总的损失为55241元，其中被告王文菲先期垫付25446.42元。
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；……”之规定，被告平安湖北分公司应在肇事车辆鄂Ａ×××××号投保机动车交通事故责任强制保险的赔偿限额内承担赔偿责任。因肇事车辆另投机动车第三者责任商业保险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，被告天安财产保险股份有限公司湖北分公司在交强险赔付之后，不足赔付余额根据保险合同规定承担80%的赔偿责任。
关于医疗费商业险赔付是否扣除非医保用药的争议。本院认为，第一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。这一规定并未将医药费的赔偿范围限定在医保用药的范围，如果保险公司主张原告用药不合理或是没有必要，应该承担举证责任；第二、现实中，原告并非医学专业人士，在医院治疗过程中，用药的选择权一般都掌握在医生手中，在某些情况下，选择非医保用药是治疗过程中的合理的、必要的费用，交通事故发生后，抢救生命为第一要务，危难之时如何顾忌医保用药与非医保用药之分；第三、保险合同是保险公司与投保人之间的保险合同约定，不能对抗善意第三人，且保险公司没有举证证明关于非医保用药的扣除问题对投保人履行了明确的告知义务。故本院不予扣除非医保用药。
据此，本院根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司在肇事车辆鄂Ａ×××××号投保机动车交通事故责任强制保险的赔偿限额内赔偿原告湛正盛医疗费6657.50元、护理费5371.60元、误工费12703元、财产损失费1000元、交通费200元，合计25932.10元。
二、被告中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司在肇事车辆鄂Ａ×××××号投保机动车交通事故第三者责任险的赔偿限额内赔偿原告湛正盛22007.10元【（55241-25932.10-1800）×0.8。】。
三、被告王文菲赔偿原告湛正盛法医鉴定费1440元。其中，被告王文菲先期已垫付25446.40元应予以扣除，二者相抵，故原告湛正盛应返还被告王文菲24006.40元，为便于执行，此返还款从被告中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司赔偿给原告湛正盛的款项中扣除，并由被告中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司直接支付给被告王文菲。
四、驳回原告湛正盛其他诉讼请求。
案件受理费421元，由被告王文菲负担337，原告湛正盛负担84元。此款已由原告预付，被告王文菲在判决书生效后将此款支付给原告。
上述应付款项于本判决生效后三十日内支付完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，收款单位全称：武汉市财政局非税收入汇缴专户市中院诉讼费分户；账号：07×××93；农行武汉市民航东路分理处832886。上诉人在上诉期满七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审判员 程庆元
二〇一八年一月九日
书记员 彭晓桐