广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终23278号
上诉人（原审原告）：张美娟，女，1980年11月14日出生，汉族，住广东省汕尾市城区。
被上诉人（原审被告）：广州市广亮物业管理有限公司，住所广州市荔湾区。
法定代表人：罗伟亮，职务：总经理。
委托代理人：沈金桃，广东南方福瑞德律师事务所律师。
委托代理人：姚舜，女，该公司员工。
上诉人张美娟因与被上诉人广州市广亮物业管理有限公司(以下简称“广亮公司”)租赁合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初9919号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张美娟向本院提起上诉称：一、张美娟承租涉案铺位，是为了转租，广亮公司对此是知情且同意。2012年8月11日，张美娟等人与广亮公司签订《租赁合同》时就明确告知广亮公司承租涉案铺位后进行转租，广亮公司同意之后，张美娟才承租。所以，合同特别约定：广亮公司同意张美娟自行改造和自行操作规划及出租。一审时，广亮公司认为张美娟擅自转租，不退回履约保证金的行为是背信弃义的行为。二、广亮公司负有为张美娟办理营业执照的主要义务，并非“义务性”的附带义务。签订合同时，广亮公司承诺由其统一办理营业执照，张美娟才同意签订租赁合同。因此，合同才特别规定由广亮公司同意办理工商营业执照等证件，据此，广亮公司为张美娟办理营业执照是履行合同的一项主要义务。三、广亮公司不能办理涉案铺位的备案登记是无法办理营业执照的根本原因。广亮公司没有履行为张美娟办理营业执照的违约行为，导致张美娟无法转租获利，是引起本案的根本原因。因涉案房屋产权属于房管局，房管局的房产不能转租。且涉案铺位涉及诉讼，因此涉案铺位是不能办理备案。工商局办理营业执照需要广亮公司成立市场管理有限公司，并且公司地址与涉案房产一致。而且办理营业执照需要的《经营场地证明》，要求租赁场地必须有备案租赁合同。因此，广亮公司不可能为张美娟办理营业执照。张美娟不能办理营业执照，责任完全在于广亮公司，并非一审法院认为是张美娟未能提供身份证原件导致无法办理营业执照。且，根据证据规则，广亮公司认为张美娟没有提交身份证原件的事实，应当由广亮公司进行举证。四、张美娟中止继续缴纳租金的行为属于行使先履行抗辩权，并非违约。广亮公司办理营业执照的义务应当自2012年8月11日张美娟承租后履行。张美娟为了办理营业执照，多次找广亮公司，却一直无法拿到营业执照。至2014年6月之前，尽管张美娟无法使用涉案铺位，每个月还是缴纳租金和管理费。因广亮公司一直没有为张美娟办理营业执照，张美娟才中止缴纳租金。综上所述，请求二审法院：1、撤销一审判决；2、改判广亮公司赔偿张美娟损失171576元；3、改判广亮公司退回张美娟履约保证金7059元；4、诉讼费由广亮公司承担。
广亮公司辩称：一审的判决认定事实清楚、适用法律正确，同意一审的判决，不同意张美娟的全部上诉请求，请求二审法院维持原判。
张美娟于2016年11月30日向一审法院起诉请求：1、广亮公司赔偿张美娟承租广州市荔湾区和平东路XXX号一楼的A1租位经济损失170376元；2、广亮公司退还张美娟履约保证金7059元；3、诉讼费由广亮公司承担。
一审法院经审理查明：加盖广州市工商行政管理局荔湾分局档案资料查询专用章的《广州市广亮物业管理有限公司章程》载明：广亮公司的股东名称为广州市广红软木厂。
2011年10月12日，广州市广红软木厂（乙方）与广州市大公制盒厂（甲方）签订《房屋使用合同》，约定：甲方将承租广州市荔湾区国土资源和房屋管理局位于广州市和平东路XXX号房屋及屋内设施提供给乙方作经营服装配料及服装场所使用，该房屋总建筑面积967.45平方米；房屋使用期限从2011年11月1日起至2021年6月30日止；等。
2008年8月4日，邱某出具《委托书》，委托周某代管理委托人租赁广州市荔湾区国土资源和房管局坐落于广州市荔湾区和平东路XXX号地下二楼、四楼房产；等。2011年9月1日，广州市国土资源和房屋管理局荔湾区分局（出租人、甲方）与邱某（承租人、乙方）签订《广州市直管房租赁合同（非住宅）》，约定：甲方同意将坐落在荔湾区和平东路XXX号首层、二楼部位（产别：经租）的房地产出租给乙方，作商业、办公用途，建筑面积35.23平方米；租赁期限从2011年8月1日至2013年7月31日；等。2011年10月6日，周某（甲方）与莫某（乙方）签订《合作协议》，约定：甲方同意将其拥有的位于广州市和平东路XXX号的房屋以合作方式给乙方使用，用途为商业经营；合作期限自2011年10月15日起至2017年10月14日止；等。2013年1月1日，周某（甲方）与张某（乙方，为广州市广红软木厂职工）签订《补充协议》，约定：甲方周某同意于2011年10月6日与莫某签订《合作协议》所约定的权利义务，从2012年12月1日起转由张某继续履行和承担；等。
2012年8月11日，张美娟（承租方、乙方）与广亮公司（出租方、甲方）签订《租赁合同》，约定：乙方同意承租甲方位于广州市荔湾区和平东路XXX号一楼自编之一自编号为A1租位的场地用作商业用途；乙方已对租位的现状充分了解并确认，愿意按本合同的约定承租；乙方必须依法在本合同生效后30天内取得由政府颁发对租位相关经营的行政许可证件，接受政府有关主管部门的管理；本合同租赁期限为60个月，即从2012年8月22日起到2017年8月21日，其中15天为免租期（即从2012年8月22日起到2012年9月6日），免租期间乙方免计租金，但此期间的综合物业管理费和其他相关费用仍需按合同约定缴交；租金起算日自2012年8月22日起计；乙方应于本合同签署之日向甲方缴纳7059元的履约保证金；租金为第一年2353元/月、第二年为2541元/月、第三年为2744元/月、第四年为2964元/月、第五年为3201元/月；综合物业管理费以租位建筑面积计算每月为294元；乙方应在每月5日前向甲方缴付当月租金、综合物业管理费电费及其它相关费用，若此日期适逢法定节日，则乙方可在法定节日结束后的第一个工作日向甲方履行义务；乙方以现金方式向甲方缴纳当月租金及其它相当费用；乙方应依法经营，乙方对其在租赁场地内的经营活动必须按政府主管部门规定自行办理、领取及保持有效的工商营业执照及其他所需批文（包括但不限于指消防、环保、卫生等审批项目）、许可证、税务登记证等，并须于每年将其营业执照及相关批文等有效复印件送甲方备案；乙方必须按本合同规定的租赁用途和经营项目进行经营，未经甲方书面同意不得改变经营范围，也不得将租位私自转租（包括分租）、转让，否则甲方均有权单方免责解除本合同，乙方所缴的履约保证金归甲方所有；租赁期内如乙方确需将租位转让给第三方，必须经甲方书面同意，并须向甲方交付人民币3000元的转让手续费及按规定办理相关之转让手续；如果出现乙方不按合同约定如期缴交每月租金、综合物业管理费、水电等费用，甲方除有权单方面解除或终止本租赁合同和没收履约保证金和水电周转金等费用外，还有权在未通知乙方的前提下打开乙方承租的租位，将租位内所有物件清除，乙方不得要求甲方赔偿；根据本合同规定，乙方应向甲方缴纳的各项费用在本合同规定的应缴纳之日起计满15天后仍未缴纳的，甲方无须另行通知乙方有权立即单方免责解除本合同，履约保证金和水电周转金不予退回；乙方违反本合同规定的租赁用途、违反甲方定下的各项管理规定或严重扰乱商场经营秩序，甲方有权在发出书面通知后，立即单方免责解除本合同，履约保证金和水电周转金不予退回；无论任何原因终止本合同，乙方均应于合同终止之日起计5天内（含5天）结清各项费用，办理相关手续，将租位内可移动的自有物品搬走，退还租位及租位内配套设施给甲方；逾期不办理或不搬走物品的，视为乙方放弃租位内物品所有权，甲方有权自行处理租位内物品，乙方对此不得提出异议；其他约定项目：甲方统一代办理工商营业执照等证件，乙方提供基本资料；甲方同意乙方自行改造和自行操作规划及出租；等。2012年8月12日，广亮公司出具《收据》给张美娟，内容为：今收到张美娟铺位A1保证金7059元，合同期为2012年8月21日至2017年8月21日。
2012年8月26日，潘某（甲方）与江某签订《联营协议书》，约定：甲方决定提供广州市十三行和平东XXX商场壹层A1档口给乙方承包经营服装生意；承包期从2012年9月1日至2014年7月底为止，承包期为23月，每月承包费金额为陆仟贰佰元整；承包期间，甲方负责A1档内的费用有场租、税收、工商管理费等；乙方应向甲方支付每月管理费600元正，另付店铺内税收、电费等费用由乙方自负；等。
张美娟就其主张还提交了以下证据：张美娟（甲方）与潘某等（乙方）于2012年11月1日签订的《退伙协议书》，约定：甲、乙双方于2012年8月1日订立合伙协议，共同合伙承租位于广州市荔湾区和平东XXX号A1、A2、A7、A8、A10、A18、A19，现因乙方个人原因决定退伙，达成如下协议：自签订本退伙协议书之日起该承租的档口归甲方所有，由甲方接管并继续承租，承担相应的债权债务；乙方退伙后，档口的盈亏或债权债务均由甲方自行承担，与他人发生纠纷，均由甲方自行处理；等。广亮公司质证表示：对该证据的真实性、合法性和关联性均不予确认，这是张美娟和案外人签订的，广亮公司不知情也没有参与，表明乙方是因个人原因退伙的，与广亮公司无关，该份协议书也无法证明张美娟有损失产生。
广亮公司就其抗辩还提交了以下证据：1、广亮公司于2014年8月27日发出的《通告》，主要内容是告知张美娟，由于其承租广亮公司商铺自编A1、A2、A7、A8、A10、A18、A19共7个铺面从2014年5月至今拖欠广亮公司4个月租金，根据合同约定，决定从2014年9月开始将其所欠租的铺面无条件收回等；广亮公司于2014年9月28日出具的《证明》，告知A1、A2、A7、A8、A10、A18、A19档租户，由于张美娟欠租4个月，从2014年9月1日起，上述7个档口由广亮公司收回另行出租；2、出具日期分别为2014年3月31日、2014年5月1日、2014年5月31日、2014年6月30日、2014年8月1日，注明经办人为“张”的，载明A1档每月租金和管理费为4600元的《收款收据》复印件；3、广亮公司于2015年11月3日出具的《关于张美娟严重扰乱我商场经营秩序的情况说明》复印件，主要内容为：张美娟此人原是我商场租户，在2012年我商场开业期间签订了两年的租赁合同，合同期至2014年7月31日止。当时张美娟承租的分别是A1、A2、A7、A8、A10、A18、A19及东17共8个铺位。2013年，张美娟开始拖缴或欠缴租金。经催缴，至2014年8月她共拖欠了4个月的租金累计达10多万，而且经我商场调查了解，张美娟把其中个别的铺位在未经我商场同意的情况下擅自转租第三人。在多次催缴无效的情况下，我司于2014年9月1日收回张美娟承租的A1、A2、A7、A8、A10、A18、A19共7个铺位。张美娟质证表示：对证据1的真实性、合法性都有异议，这是广亮公司单方制作的，只是广亮公司单方的意思。涉案档口按照合同应办理营业执照，最后无法办理营业执照，张美娟仍继续缴租达两年时间。张美娟无法营业，档口一直闲置着，张美娟让广亮公司解决问题，广亮公司无法办理营业执照，张美娟据此才拒绝缴纳租金，广亮公司强行将档口收回；证据2广亮公司没有原件，张美娟不发表质证意见。开始张美娟确实有将涉案商铺转租出去，收了一两个月的租金后因无法办理营业执照下家就退租了；对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，广亮公司说的不是事实，张美娟本身从来没有严重干扰商铺的经营秩序，只是正常的和广亮公司进行交涉。
一审诉讼中，张美娟、广亮公司确认广亮公司已于2014年9月1日收回涉案场地。张美娟确认其没有缴纳2014年6月至8月的租金。张美娟并表示：潘某退伙后其没有与实际使用人另行签订《联营协议书》，其是参照潘某签订的协议约定的租金减去交给广亮公司的租金差价来计算损失的，具体为（6200元-2353元）×12+（6200元-2541元）×12+（6200元-2744元）×12+（6200元-2964元）×12=170376元。广亮公司认为双方的合同已于2014年9月1日已经解除。
一审法院认为：张美娟、广亮公司签订的《租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方均应按合同约定履行义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张美娟主张广亮公司由于房产的手续不全导致无法替其办理营业执照，但张美娟就此没有举证证明。而且合同约定：广亮公司统一代办工商营业执照，张美娟自认其承租涉案档口后用于再行出租收益，故其办理的营业执照应以实际使用人的资料为准，广亮公司辩称是张美娟未能提交身份证原件导致无法办理营业执照的意见，一审法院予以合理采信。张美娟主张广亮公司违约的事实，理据不足，一审法院不予采纳。一审诉讼中，张美娟自认没有缴纳2014年6月至8月的租金，广亮公司也确认张美娟拖欠租金，故对该事实，一审法院予以确认。由于张美娟欠租，故广亮公司行使解除权并收回涉案档口符合合同约定，张美娟主张是广亮公司违约，要求广亮公司赔偿损失及退还履约保证金，依据不足，一审法院均不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2017年5月27日作出如下判决：驳回原告张美娟的全部诉讼请求。本案受理费3873元由原告负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据本院组织当事人进行了质证。张美娟向本院提交，证据1：黄某的情况说明，拟证明当时是交了身份证原件的，照片的资料，黄某也在涉案商场工作。证据2：拍摄工商局的公告栏复印件，拟证明公告栏中写明私人产权住宅用途的房屋临时经营场地的备案证明、市场经营管理公司的执照副本复印件，地址名字必须相符，但广亮公司都没有提供。证据3：光盘、视频，拟证明档口必须是商场先备案。证据4：视频，拟证明清平工商局告知商场档口不合法。证据5：光盘尾数538，拟证明出租屋管理人员告诉张美娟出租屋是一直没有备案的。证据6：光盘尾数724视频，拟证明和平东XXX号是房管局的房屋，广亮公司是属于第二手、三手，房管局的房屋是不可能转租，所以广亮公司人是无法备案的，也不可能办理营业执照，涉案场地本身就有纠纷，是无法办理营业执照的。广亮公司质证称：一、情况说明三性不予认可，没有黄某相关身份信息，也没有出庭作证，对黄某的身份无法核实。二、广亮公司没有黄某的员工，黄某也不是广亮公司委托的代表，黄某所有的行为与我方无关。二、对于工商登记的公告三性不予认可，这份证据仅仅是工商局的清单，与本案无关。三、对于光盘的三性不予认可，是偷拍的视频，没有经过法律程序不合法，视频仅仅反映了张美娟咨询性的视频，对于其要证明的内容没有明确的结论也没有书面的回复，因此对三性不予认可。广亮公司向本院申请闫西超、王瑞良、王杰作为证人出庭作证拟证明扣留张美娟的物品只有很少一部分，且2014年12月张美娟已经把物品拿走。张美娟质证称：不认可广亮公司的说法，证人是广亮公司的员工，证人证言不可信，我不可能提走物品。本院经审理，确认原审查明事实。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
本案二审争议的焦点在于合同解除的过错责任问题。张美娟坚持认为双方合同约定明确，涉案物业可由其出租经营，也约定了由出租人统一办理营业执照，其欠租的原因在于广亮公司未依约办理证照，导致其无法另行出租。对此，经审核，对于证照办理问题的处理如下。首先，双方签订的《租赁合同》第九条“乙方义务”第6款约定乙方（承租人张美娟）自行办理营业证照，而合同第十五条“特别约定”第3款第1项亦约定“甲方统一代办工商营业执照等证件，乙方提供基本资料”。据此，对于办证义务双方当事人各有表述，但广亮公司称其并不承担办证的合同义务，与上述约定不符，本院不予采纳。其次，张美娟认为其已经提交相关资料，并多次催促广亮公司办理，而广亮公司认为没有提交资料，也没有人要求办理执照。虽然，张美娟二审提交了案外人黄某的证明，该证明作为其已经交付资料的事实在证明力上并不充足，但广亮公司亦未提交其已经通知张美娟办理证照的证据。结合商铺经营对营业执照的现实要求，两相比较，张美娟的陈述更为合理，本院予以采纳。据此，在办理证照事宜，广亮公司存在过错，而张美娟的抗辩具有合理性。关于非法转租的问题处理，双方《租赁合同》第九条第8项约定乙方（承租人张美娟）“不得将租位私自转租（分租）”，但合同第十五条“特别约定”第3款第2项亦约定“甲方同意乙方自行改造和自行操作规划及出租”。故此，结合涉案场地多年实际经营现状，广亮公司关于张美娟违约转租的陈述，本院亦不予采纳。一审未结合本案实际情况充分考虑张美娟的抗辩理由，不当，本院予以纠正。至于张美娟要求赔偿的诉求，对于实际损失在诉讼中并未充分举证，据现有证据无法处理，该后果由举证义务人承担。综上，张美娟要求退回涉案合同保证金，结合合同约定、抗辩理由及双方过错，本院予以支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:
一、撤销广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初9919号民事判决；
二、广州市广亮物业管理有限公司于本判决发生法律效力15日内退还张美娟履约保证金7059元；
三、驳回张美娟其他诉讼请求
一审案件受理费3873元，由张美娟承担3707元，由广州市广亮物业管理有限公司承担166元。二审案件受理费3873元，由张美娟承担3707元，由广州市广亮物业管理有限公司承担166元。
本判决为终审判决。
审判长 郭东升
审判员 韩志军
审判员 刘 卉
二〇一八年三月十四日
书记员 冯冠豪