甘肃省临夏县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘2921刑初73号
公诉机关临夏县人民检察院。
被告人马某1，男，回族，大专文化，中共党员，曾任东乡县司法局局长，甘肃省东乡县人，捕前住××乡号。无前科。2016年12月20日因涉嫌贪污罪、滥用职权罪被东乡县人民检察院决定刑事拘留，并于当日执行。2017年1月3日经临夏州中级人民检察院决定逮捕，次日由临夏市公安局执行逮捕。现羁押于临夏市看守所。
辩护人韩林。
临夏县人民检察院以临县检公诉刑诉[2017]73号起诉书指控被告人马某1犯贪污罪、滥用职权罪，于2017年5月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开��进行了审理。临夏县人民检察院指派检察员马星云出庭支持公诉，被告人马某1及其辩护人韩林均到庭参加诉讼。现已审理终结。
临夏县人民检察院指控，原东乡县司法局临时工马某2于2000年12月24日经东乡县劳动人事局批准录用为合同制工人，2002年马某2因车祸身亡，时任司法局局长的被告人马某1利用职务便利，让其子马某3顶替马某2的身份在该局领取工资23808元；2005年1月5日，马某1申请东乡县人事局将马某2更名为马某4，并于同月16日调入东乡县妇幼保健院，期间脱离岗位共领取工资196253元；被告人马某4调离司法局后，2005年1月至6月份在司法局和妇幼保健院重复领取工资4770元；2013年8月，被告人马某1将马某4调入东乡县劳务办，至2016年12月在劳务办共领取工资99336元。案发时，被告人马某1共骗取国家发放工资共计324167元。
据上，公诉机关认为被告人马某1的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百九十七条之规定，构成贪污罪、滥用职权罪，请依法判处。
被告人马某1辩称，其任司法局局长期间，没有分配工作和调动工作的权限，无职权可用，谈不上滥用职权。马某4上班少是事实，但不是吃空饷，这是当时办公条件所限，我们司法局有许多无具体工作的职工都存在上班少的现象。至于调到别的单位后上班少，那也是领导许可了的，所以谈不上吃空饷，更谈不上贪污。工资表中的数额虽然属实，但实际扣除医疗保险、养老金、住房公积金等，实际上没拿到那么多钱。其和马某4是被冤枉的。其辩护人的辩护意见如下：一、被告人马某1无贪污和滥用职权的主观故意。本案中公诉机关无证据证明马某2进入东乡县司法局工作是因为被告人马某1实施了违法行为促成的。被告人马某1没有指使马某4共同犯罪，没有证据证明马某1和马某4具有共谋贪污的行为。二、被告人马某1没有贪污的职务便利。1、本案所涉的对于招录合同制职工的职权，不在东乡县司法局。2、录用马某2的时间非马某1任职期间。3、马某2入职手续符合国家制度和当地政策规定，通过相关证人的证言，可以证实马某2入职和调动的手续是合法的，本案中公诉机关没有准确、明确的证据证明马某2和马某4不是同一人。三、公诉机关认为马某2是东乡县司法局临时工是错误的，马某2不是东乡县司法局临时工。四、被告人马某1给儿子取名法律无强制规定。五、马某4不存在共同贪污的犯罪行为。六、关于滥用职权的问题，首先，马某4分别在司法局、妇保院、劳务办工作，其中马某1负责司法局工作是2000年至2006年，而��负责妇保院和劳务办工作，马某1在妇保院和劳务办无职权可滥用。其次，合同制职工录用属于人事局负责，司法局无自主用工权，马某1没有职权，不存在滥用职权的犯罪行为，且滥用职权和贪污系重复评价。七、证人马某2的证言不可信，不能作为有效证据使用；马某3的证言含糊其词且与马某1存在利害关系，不能作为证据使用。综上，本案中指控被告人马某1犯贪污和滥用职权罪的证据不足，不能认定被告人马某1有罪，请求判决马某1无罪。被告人马某4辩称，其没有吃空饷，领取的工资是合法所得，是其劳动报酬，其没有犯罪。
经审理查明，被告人马某1与马某4（曾用名马某3）系父子关系。原东乡县司法局临时工马某2于2000年12月24日经东乡县劳动人事局批准录用为合同制工人，马某2未曾到东乡县司法局上班，其工资由马某1代领。2002年马某1利用职务便利，让其子马某3顶替马某2的身份在该局领取工资23808元；2005年1月5日，马某1申请东乡县人事局将马某2更名为马某4，马某4于同月16日调入东乡县妇幼保健院，期间脱离岗位共领取工资196253元；被告人马某4调离司法局后，2005年1月至6月份在司法局和妇幼保健院重复领取工资4770元。马某4在东乡县司法局和妇幼保健院的工资一直由马某1代领。2013年8月，马某4调入东乡县劳务办。同年9月，马某1将马某3更改为马某4，至2016年12月在劳务办共领取工资99336元。案发时，被告人马某1、马某4共同领取国家发放工资共计324167元。
证实上述事实的证据有：
（一）、书证
马某1户籍证明一份，证实马某1已达刑事责任年龄。
东乡县委组织部《干部任免审批表》、中共东乡县委[2000]14号《通知》、东乡县人民政府[2006]15号文件证实马某1于2000年10月至2006年1月任东乡县司法局局长。
马某4户籍证明，证实马某4，又名马某3，男，生于1979年4月10日，身份证号码：×××，东乡族，住××乡号。
马某4户籍证明，证实马某4又名马白克，生于1977年3月5日，身份证号码：×××，东乡族，住××乡号。系马某1之长子。于2013年9月1日由于删除重复人口迁出市县原因注销了户口。
马某5户籍证明，证实马某5，男，生于1977年10月18日，东乡族，身份证号码：×××，东乡县锁南镇新庄巷23号。
东乡县卫生局（2013）01号工人调动介绍信（存根）、东乡县卫生局（2013）60号调��通知书，证实马某4于2013年8月14日从妇幼保健院调出。
东乡县人事局2016年12月13”情况说明”，证实2003年至今未在东乡县司法局招录过马某4。
东乡县劳动人事局东人劳发（2005）1号文件证明本局同意司法局马某2同志更名为马某4。
《甘肃省全民所有制单位劳动合同制工人录用审批表》及体检表，证实马某2于1992年9月至1995年6月在东乡县民族中学读书，1999年10月在东乡县司法局做临时工作（炊事员），2000年12月24日被东乡县劳动人事局录用为东乡县司法局劳动合同制工人。当时马某2身体健康，身高1.65米。
东乡县民族中学1995年6月民中证字第9543号《毕业证书》，证明马某2于1992年至1995年在该校就读，于1995年毕业。
甘肃省机关事业单位工作人员工资档案，证实马某4，生于1979年5月，2000年7月参加工作，2004年7月为初级工，并证明其工资晋升情况。
东乡县司法局2016年12月2日”情况说明”，证实马某22002年6月份调入东乡县局法局，2005年6月调出，自2002年6月至2005年5月份在东乡县司法局领取工资。马某1自2000年10月至2006年1月担任东乡县司法局长职务。
东乡县妇幼保健院2016年12月5日”相关情况说明”，证实自2005年1月东乡县妇幼保健院与锁南镇卫生院合并后，马某4工资花名册已在妇幼保健院，2013年8月调出，期间未在单位上班，共领取工资196252元。
东乡县劳务办2016年12月12日”情况说明”，证实马某42013年8月调入县劳务办，至2016年领取工资99336元。
东乡县司法局、东乡县妇幼保健院、东乡县劳务办工资表证明马某4共领取工资322524元。
北岭乡计生办”证明”、张某户籍证明，证实北岭乡前进村苦顺仓社4号社员张某，女，生于1971年4月12日，一户3人，儿子马某6，女儿马某7，其夫马某2（已故），在北岭乡微机常住及手工常住表无登记。
东乡县公安局《户籍项目变更更正审批表》，证明身份证号码为×××号的人名字为马某3，户口所在××乡号，于2013年9月12日经东乡县公安局更名为马某4。
马某5户籍证明，证实马某5，男，生于1977年10月18日，东乡族，身份证号码��××，住××乡号。
马某8二代身份证复印件，证实马某8，身份证号码为×××，住××乡白牙社3号。
东乡县人社局《关于马某2一案调查取证情况的说明》，证实东乡县人社局档案及工资系统中，未录用过马某8、马某4二人为东乡县司法局工人，经东乡县司法局马某2申请，2005年1月5日马某2变更为马某4。
以上书证，证明东乡县司法局招录的合同制工人马某2，家庭住址东乡县北岭乡，身高1.65米，妻子张某。本案被告人原名马某3，住东乡县锁南镇，马某1将马某2更名为马某4、后又将马某3更名为马某4，从而完成了用马某3将马某2替换的事实，二被告人及其辩护人均无异议，本院予以确认。
（二）、证人证言
证人马某2称，其系马某2哥哥，马某2于2002年车祸身亡，曾于2001年由其叔叔马某4要到合同制表，之后由时任东乡县司法局局长的马某1帮忙在东乡县司法局办理合同制工人，在去世后三个月内由马某1代领了三个月的工资，之后通过马某2妻子张某1的弟弟张有素夫得知马某2的人事档案照片被换为马某1之子马某8。通过辨认马某2档案照片，辨认出系马某4（达吾德）。
证人马某3称，其弟弟叫马某2，十儿年前死于车祸，生前系东乡县合同制工人，工作是马某1帮忙办的。
证人马某4称，马某2是我侄子，我从未帮马某2要过合同制表。
证人张某称，其丈夫马某2因车祸已去世13年，去世后马某1、马某4没有给本人家里送过钱物。其与马某9（即马某2）于1988年结婚，���某9比其大三岁，马某1是其丈夫的姐夫。马某2去世前其当过寺里的满拉，有没有工作其不知道，在家种庄稼。
证人马某5、马某6均称，马某2原系本村村民，妻子叫张某1（北岭乡村苦顺仓社28号，年龄有46岁），长兄马某10，次兄马某3，马某2于2002年因车祸身亡，去世后其出面调解过赔偿事宜，不清楚马某2生前是否上班。二人通过辨认，均辨认出马某2档案上的照片是马某1之子马某4。
证人马某7称，其于2000年3月至2006年担任东乡县司法局会计，做工资表时由马某1拿来介绍信称马某2请假上学去了，让其给做工资表，马某1替马某2代领工资到2004年12月为止。2002年马某1拿来马某2调令，以此制作工资表，一次性补发了五个月的工资。马某2后更名为马某4。2006年马某1说马某2系其亲戚，因一直没上班，怕别人说闲话，调出司法局。在司法局马某2（马某4）共领取工资26935。通过辨认，辨认出马某2档案上的照片是马某1之子马某4。
证人赵某（系东乡县妇幼保健院会计）称，马某4于2006年1月调入妇幼保健院，马某4一直没在单位上班，其工资依据卫生局花名册作了工资表，马某4的工资由其父亲代领。通过辨认，辨认出马某2档案上的照片是马某4。
证人马某8称，张某今年46岁，丈夫马某9（平时在村里也叫尕奴黑）于2002年冬季因车祸去世。其与马某1是一个社的人，马某1是公职人员，有四个儿子，长子马某5，在广播局上班，次子马某3，约三十二三岁，三子马麦得，从小由马某1的妹子马某11抚养，四子马有奴，在北岭卫生院上班。
以上证人证言中，马某2证言称马某2在马某4和马某1的帮助下办理了合同制工人，马某2去世后，马某1让其子马某4（达吾德）顶替了马某2的工作；马某3称马某2生前曾告诉过他在东乡县司法局当合同制工人的事；张某称不知道马某2生前有工作；马某4称从未帮马某2要过合同制工人的表，马某5、马某6也称不知道马某2生前是否有工作。以上证言相互矛盾，不能证明东乡县司法局合同制工人马某2就是马某2、马某3之弟、张某之夫。故对马某2、马某3的证言不予采纳，其他证言二被告人及辩护人均无异议，本院予以确认。
（四）、被告人供述与辩解
马某1供述称，自2000年左右任东乡县司法局局长，任期四年或是届满，在任职期间负责司法局的全盘工作，当时的会计是马某7，大儿子叫马某5、二儿子叫马某2、三儿子叫马文祥，马某2的妻子叫何某，马某2的户口在锁南镇新庄巷23号。马某2只上过小学，后改名为马某4，是组织分配到司法局的合同制工人，招录马某2时找过县长、书记，是人事局的秘书具体负责的，马某2改名为马某4的申请书及相关事宜都是其办理的，马某2在县民族中学没有上过学，在县上没有当过临时工，毕业证书上的照片是其儿子的，毕业证书是假的，马某2的工资大部分是其领取的，只给马某2一些生活费，其他钱由其支配，后马某2调到县妇幼保健院，再后又调到县劳务办。其大舅子马某11在临夏监狱服刑，双方关系不好，是其大儿子马某5的岳父，二舅子叫尔萨，当老师，三舅子叫奴海，十几年前因车祸身亡，处理后事时其也参与过，大概赔了三万元，当时是村上的长命书记协助处理的，奴海有没有工作其不清楚，奴海去世后，给他家属平时买过几袋面，但没给过钱。马某2没有改过户口，刚参加工作时以马某5的户口办理的身份证，后来用自己的户口办理了身份证，当时户籍管理比较松，名字没有变只是出生年月变了，档案上的部分简历是假的，假毕业证书也是其给办理的，司法局的会计是依据调令、文件做的工资花名册。经辨认人事局档案中的毕业证书照片、马某2工资表、马某4档案中的混合照片，确认毕业证书上的照片是其儿子马某2的照片、工资表上的签名是其签的，工资也是其领取的，混合照片中的三号、五号、七号是马某2的照片。
马某42016年12月20日供述称，其叫马某4，曾用名马某2，经名马某3，37岁，小学文化，1987年在东乡县北岭小学读书，小学毕业后没上初中，在寺里念经，当时爷爷给取的名字叫马某8，现县劳务办工人，父亲马某1现已退休，2001年或是2002年参加工作的，其工作是由时任司法局长的���亲马某1给办理的，具体怎么办的其不清楚，他每月给其零花钱，在单位上有事情我就去，没事情不上班，当时的名字是马某2，因为其庄子上也有个叫马某8的人在县民政局上班，后其父亲因为其弟兄都是文字辈就把其的名字改成了马某4，其在司法局工作时，当时的会计叫马某7。其实际出生日期是1977年3月5日，身份证号是×××，现在的是1979年4月10日，身份证号是×××，前后不一样的原因是以前弟兄三个的户口在一起，其办第一个身份证的时候名字叫马某4，办到了哥哥的名下，他的户口因为分家迁出了，父亲就把身份证办到其哥的名下了，县公安局清理户籍时，其户口跟其哥的重复了，县公安局就把1977年的那个户口删除了，保留了现在这个户口。后来其从司法局调到县妇幼保健院，2013年8月份其又调到了劳务办，调动是其父亲办理的。其大舅舅叫马某13，在临夏监��服刑，二舅舅叫马某14，是老师。三舅舅叫马某12，十几年前因车祸去世，三舅舅去世以后没有来往也没给过他们财物，其三舅舅跟其父亲矛盾很深。马某2这个名字的事情除了父亲和哥哥之外，村上其他人都不知道，其父亲给其办理合同制找的是谁也不知道。经辨认《东乡县公安局户籍注销证明》、马某2档案中的照片、工资表，确认：注销的户籍，年龄和身份证号都是其本人；毕业证上的照片也是其本人；工资表上的签名不是其签的。司法局、妇幼保健院的工资都是其父亲签领的，劳务办的是其自己领的。
马某42017年1月4日供述称，和哥哥年龄相差两三岁，妻子叫马某15，其在北岭小学上的学，当时叫马某8，户籍在锁南镇新庄巷一直没变，户口变更的情况不是其办理的，具体情况其不知道。其当时用马某4的名字办的身份证就用了���次。
马某42017年2月28日供述称，现在的妻子是马某16，之前和一个叫张某的女人共同生活过，印象中是1999年的事，二人租住在东乡县锁南镇，一年半后张某出走，之后于2001年娶了现在的妻子马某16。这件事其父母和哥哥都知道。
以上二被告人供述中马某1对用马某4（马某3）顶替一事予以否认，其供述与书证证明的不符，不予采纳；二被告人对马某4如何工作调动及领取工资的情况二被人供述基本一致，且与相关证人证言、书证相互印证，予以采纳。
本院认为，被告人马某1无视国法，以非法占有为目的，滥用职权，让自己的儿子马某4顶替本单位合同制工人马某2的工作，领取工资324167元，其行为符合贪污罪的构成要件，构成贪污罪；其为达到贪污目的而滥用职��，仅是贪污的手段，不能单独构成滥用职权罪。临夏县人民检察院指控其犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予采纳；指控其犯滥用职权罪的罪名不能成立，不予采纳。被告人马某4在顶替马某2工作一事上，没有证据证明与马某1有共同故意，故对马某4犯贪污罪的指控不能成立。临夏县人民检察院院指控其犯贪污罪的证据不足，不予采纳。被告人马某1的辩解意见不能成立，不予采纳；其辩护人提出的关于被告人马某1与马某4无共同故意及对马某1指控贪污罪和滥用职权罪系重复评价的辩护意见成立，应予采纳，其他辩护意见不能成立，不予采纳。被告人马某1对利用职务便利让马某4顶替马某2工作的事实一直予以否认，认罪态度不好。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款一项之规定，判决如下：
一、被告人马某1犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之日前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月20日起至2019年12月19日止）。
二、违法所得324167元依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向临夏回族自治州中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 张妙菊
审判员 许艳华
审判员 常承旭
二〇一七年十二月十三日
书记员 赵明明