重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终3412号
上诉人（原审原告）重庆康悦建设（集团）有限公司，住所地重庆市綦江区石角镇上场口，组织机构代码20345982—3。
法定代表人宗康平。
被上诉人（原审被告）吴大全，男，汉族，住重庆市綦江区。
委托代理人庞均、蒋晓兵，重庆市綦江区文龙法律服务所法律工作者。
上诉人重庆康悦建设（集团）有限公司（以下简称：康悦建设公司）与被上诉人吴大全工伤保险待遇纠纷一案，康悦建设公司不服重庆市綦江区人民法院（2016）渝0110民初61号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：吴大全在康悦建设公司从事钢筋工工作期间于2014年10月25日在上班时从脚手架上摔下受伤，于次日被送至重庆市綦江区人民医院住院治疗14天，入院诊断为“1、右跟骨粉碎性骨折；2、右下肢神经损伤？”，出院诊断为：“1、右跟骨粉碎性骨折；2、左侧第6、7肋骨骨折；3、双下肺挫伤。”，出院医嘱“……2、我科门诊随诊，出院后1、2、4、6、8、12月定期门诊复查；3、建议外院继续行右跟骨粉碎性骨折的手术治疗；……6、休息一月，需一人护理，如有不适，及时复诊；……”。同年12月11日，吴大全到该院复查，诊断为右跟骨骨折，医嘱有“休息一月、需一人护理”等。2015年7月1日，吴大全到第三军医大学西南医院住院治疗11天，并行“右距下关节植骨融合内固定术”，出院诊断为：“1、右跟骨骨折畸形愈合；2、右距下关节创伤性关节炎。”，出院医嘱有“术后6周、3月、6月、1年复查，一年后可根据复查情况取出内固定物”等。2014年12月29日，重庆市綦江区人力资源和社会保障局认定吴大全的上述所受之伤，包括右跟骨粉碎性骨折、左侧第6、7肋骨前支骨折、肺挫伤属于工伤。2015年4月3日，经重庆市綦江区劳动能力鉴定委员会鉴定，吴大全当时的伤残情况为“左侧第6、7肋陈旧性骨折，右侧跟骨陈旧性骨折、足弓稍变平”，鉴定结论为“伤残九级，无生活自理障碍。”。后吴大全申请再次鉴定，重庆市劳动能力鉴定委员会于2015年7月8日作出再次鉴定结论书，结论仍为“伤残九级，无生活自理障碍。”。康悦建设公司、吴大全均认可双方的劳动关系于2015年10月13日解除，此时，吴大全已年满50周岁。康悦建设公司从2014年9月26日起为吴大全办理参加了工伤保险至2016年3月1日。吴大全同意在康悦建设公司应向其支付的工伤保险待遇中抵扣其在康悦建设公司的借款21692元。吴大全作为申请人于2015年11月2日向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与康悦建设公司（被申请人）于2015年10月13日解除劳动关系，由康悦建设公司向其支付一次性伤残补助金42642元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、2014年10月25日至2015年4月25日期间6个月的停工留薪期工资28428元、3个月的生活津贴9949.8元、住院伙食补助费200元、护理费8500元、垫付的医药费3000元、交通费674元，该委于2015年12月15日作出渝綦劳人仲案字（2015）第1106号仲裁裁决书，裁决：“一、确认申请人与被申请人于2015年10月13日解除劳动关系；二、被申请人支付申请人一次性工伤保险待遇71602元（停工留薪期工资18066元、生活津贴7008元、护理人员工资7650元、一次性伤残就业补助金38378元、交通费500元），扣除借款21692元，还应支付49910元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。”。
审理中，吴大全自述其受伤前在康悦建设公司从事钢筋工，日工资为400—500元，但未举示证据证明，康悦建设公司对此不予认可，但对吴大全的工资标准亦未举示证据证明。吴大全同意在康悦建设公司向其支付的工伤保险待遇中抵扣其在康悦建设公司的借款21692元。
康悦建设公司在一审中诉称，吴大全与康悦建设公司的工伤保险待遇纠纷经重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会裁决，参照2014年建筑行业的工资标准36539元/年计算停工留薪期工资，但裁决时按3337元/月计算有误，应为3044元/月。该裁决主张康悦建设公司支付吴大全85天的护理费，康悦建设公司只认可住院期间的25天，因为出院时康悦建设公司方人员和吴大全在一起办理出院，当时医院的医生并未告知康悦建设公司方人员说吴大全出院后还需要护理，后吴大全又故意到医院找医生开具了护理证明，于情于理都不符。吴大全于2014年4月3日被重庆市劳动能力鉴定委员会鉴定为9级伤残、无生活自理障碍，仲裁委已经裁决康悦建设公司从吴大全受伤之日起每月向其支付工资至鉴定结论出来之日止，在此后还裁决康悦建设公司支付吴大全三个月的生活津贴，康悦建设公司对此亦不服。另外，仲裁委裁决康悦建设公司赔偿吴大全一次性伤残就业补助金的计算方式是乘以的90%的系数，因吴大全已满50岁，距满51岁只差半年，故康悦建设公司认为只能乘以85%的系数。康悦建设公司请求按上述要求改判停工留薪期工资、护理费、生活津贴和一次性伤残就业补助金。
吴大全在一审中辩称，吴大全系钢筋工，日工资为400到500元，康悦建设公司是按社平工资3783元/月的标准为吴大全参加的工伤保险，因此应以该标准来计算吴大全的停工留薪期工资和生活津贴。对于护理费，吴大全的住院病历和诊断证明均明确证明护理期限为85天。对于生活津贴，在最终的劳动能力鉴定结论作出前，康悦建设公司未要求吴大全上班，吴大全也无法上班，应予以支持。康悦建设公司主张吴大全的一次性伤残就业补助金按乘以85%的系数计算没有法律依据。吴大全除对仲裁裁决认定的吴大全工资标准有异议外，对其余裁决内容和查明的事实均无异议。
一审法院认为：对于康悦建设公司与吴大全所争议的停工留薪期所适用的工资标准问题，《工伤保险条例》第三十三条明确规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇……”，故停工留薪期工资的计发标准应为劳动者受工伤前的原实际工资，而非该条例所规定的本人工资即“缴费工资”，康悦建设公司主张按吴大全为其参加工伤保险的缴费工资标准计算停工留薪期工资没有法律依据。康悦建设公司自述其受伤前的日工资为400—500元，但未举示证据证明，吴大全对此亦未举示证据，故参照吴大全从事的建筑行业平均工资标准计算为宜，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款“……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇……”之规定，康悦建设公司应支付吴大全停工留薪期工资为18316.8元（3456元/月×5.3个月）。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。”和《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资，从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。”之规定，劳动者在劳动能力鉴定期间由用人单位发给生活津贴，参照《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条之规定，康悦建设公司应向吴大全支付生活津贴7257.6元（3456元/月×3个月×70%）。吴大全两次住院治疗共计25天，医嘱共计护理2个月，康悦建设公司主张只能计算其住院期间的护理费的理由不能成立，因双方对仲裁计算的护理费日标准并无异议，故康悦建设公司应支付吴大全护理费7650元（90元/天×85天）。康悦建设公司、吴大全对仲裁裁决的交通费无异议，一审法院予以确认。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款“……终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；……”之规定，康悦建设公司主张吴大全已满50岁，距满51岁只差半年，故只能按85%支付其一次性伤残补助金，没有法律依据，该理由不能成立，康悦建设公司应支付吴大全一次性伤残就业补助金38378元（4738元/月×9个月×90%）。康悦建设公司、吴大全对在康悦建设公司向吴大全支付上述的工伤保险待遇费用中直接抵扣吴大全在康悦建设公司的借款21692元没有异议，一审法院予以支持。为此，依照《工伤保险条例》第三十三条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款之规定，遂判决：一、重庆康悦建设（集团）有限公司与吴大全之间的劳动关系于2015年10月13日解除；二、重庆康悦建设（集团）有限公司于判决生效后5日内向吴大全支付停工留薪期工资18316.8元、护理费7650元、一次性伤残就业补助金38378元、交通费500元、生活津贴7257.6元，抵扣吴大全借款21692元后，康悦建设公司重庆康悦建设（集团）有限公司还应向吴大全支付50410.4元；三、驳回重庆康悦建设（集团）有限公司的其余诉讼请求。案件受理费10元，由重庆康悦建设（集团）有限公司承担。
一审宣判后，康悦建设公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项并依法改判护理费和生活津贴项。理由是康悦建设公司只认可住院期间的25天，因为出院时康悦建设公司方人员和吴大全在一起办理出院，当时医院的医生并未告知康悦建设公司方人员说吴大全出院后还需要护理，后吴大全又故意到医院找医生开具了护理证明，于情于理都不符。吴大全受伤之日起至伤残等级鉴定之日止，康悦建设公司已支付吴大全工资且鉴定后已确定吴大全无生活自理障碍，故康悦建设公司不应再支付三个月的生活津贴。
被上诉人吴大全辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人的争议焦点为：上诉人康悦建设公司应否支付被上诉人吴大全85天护理费及三个月生活津贴。
因吴大全两次住院治疗共计25天，医嘱共计护理2个月，故康悦建设公司应支付吴大全85天护理费。上诉人并无证据证明医嘱是虚假的，故上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。”和《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资，从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。”之规定，劳动者在劳动能力鉴定期间由用人单位发给生活津贴。上诉人康悦建设公司上诉称已发此段时间工资并未提供证据予以证明，故上诉人的该上诉理由也不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆康悦建设（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 江信红
审 判 员 邓方彬
代理审判员 肖 飞
二〇一六年七月六日
书 记 员 肖 姗