山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁11民终1742号
上诉人（原审原告）：日照顺德机械配件有限公司。
法定代表人：李克信，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘颖政，山东风顺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡慧霞，山东风顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王润兴，男。
委托诉讼代理人：李修根，山东文心正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宓宝良，男。
委托诉讼代理人：董日波，莒县道路交通法律服务所法律工作者。
上诉人日照顺德机械配件有限公司（以下简称顺德机械）因与被上诉人王润兴、宓宝良追偿权纠纷一案，不服山东省莒县人民法院(2016)鲁1122民初3422民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
顺德机械上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判。二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当。1、上诉人发包的钢结构车间为临时性建筑，其建设不需要相应的资质，一审判决认定上诉人将钢结构车间工程发包给不具有资质的被上诉人王润兴，对他人死亡事故的发生具有一定的过错没有事实和法律依据。即使上诉人的临时钢结构车间需要建设资质，本案受害人的死亡结果也与上诉人是否选任具有建设资质的施工方之间没有必然的联系。2、本案受害人的死亡与上诉人没有行为上和法律上的因果关系，一审法院认定上诉人承担15%的侵权过错责任没有事实和法律依据。从一审法院认定的事实看出，受害人的死亡是由于两被上诉人在施工过程中操作不当造成的，与上诉人的行为没有任何因果关系，一审判令上诉人承担15%的侵权过错责任错误。二、即使上诉人存在将钢结构工程发包给没有资质的企业施工的用工过错，一审认定事实、适用法律亦是错误的。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》第十一条的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据上述法律规定，如果本案受害人死亡属安全事故，上诉人也只与雇主承担连带赔偿责任，按照一审认定的侵权事实，本案受害人死亡事故是由于两被上诉人在施工过程中直接侵权造成的，其侵权的责任比例划分为30%和70%，按照上述司法解释，上诉人仅应对其中30%的侵权责任承担连带赔偿责任。且根据上诉人与王润兴签订的安全生产协议约定，上诉人在对受害人赔偿后，有权按照双方协议的约定，向王润兴追偿。因王润兴需承担30%的赔偿责任，那么上诉人垫付的赔偿款应由王润兴全部返还，一审判决上诉人承担15%的侵权责任没有事实和法律依据。
王润兴辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求，上诉人在上诉状中称受害人的死亡是由于两被上诉人操作不当造成，本案受害人死亡是由于宓宝良违章操作塔吊导致吊钩脱落掉到了受害人身上导致其死亡，宓宝良作为承揽人，应当对其行为承担责任，与王润兴无关。事故发生后，上诉人参与了受害人赔偿的调解，并在调解书上签字按手印，如果存在垫付行为也属于直接侵权人宓宝良所垫付。所以一审判决正确。
宓宝良辩称，上诉人不具有追偿主体资格，本案不存在追偿情形。请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的原审诉讼请求。
顺德机械向一审法院起诉请求：请求王润兴与宓宝良连带偿还顺德机械垫付款28.3万元；由王润兴与宓宝良承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年12月份，王润兴承揽建设顺德机械位于莒县经济开发区金波苑社区宋家桥村院内的钢结构车间施工工程。后宓宝良从王润兴处承揽该工程的吊装施工项目。2016年2月21日11时许，宓宝良驾驶吊车将钢梁吊装至钢结构车间顶部时，王润兴发现该吊装的钢梁摆放位置不正，便让宓宝良使用吊车回正该钢梁，宓宝良共用吊车回正该钢梁两次，第一次回正未能成功，当第二次回正该钢梁时，宓宝良未考虑吊车副吊钩的承载重量，未及时更换主吊钩，用该吊车副吊钩回正钢梁过程中，吊车钢丝绳断裂吊钩脱落，砸在正在施工的刘汉高头上，致使刘汉高死亡。刘汉高死亡事件发生后，顺德机械、王润兴、宓宝良就赔偿事宜达成以下协议“顺德机械、王润兴、宓宝良共同赔偿刘汉高亲属死亡赔偿金、丧葬费、抚养费、交通费、生活补助费和经济帮助等各项费用共计85万元（已支付给刘汉高亲属）。该85万元赔偿款由李克信（顺德机械）先行承担28.3万元，由王润兴先行承担28.4万元，由宓宝良先行承担28.3万元；顺德机械、王润兴、宓宝良在刘汉高此次人身损害死亡事宜一次性处理后，如各方对承担的赔偿份额有异议，先行协商，也可以向人民法院主张权利，由人民法院判决处理”。
另查明，王润兴不具有钢结构工程专业承包资质。涉案工程的吊车系宓宝良所有，该吊车主吊钩最大负荷为20吨，副吊钩最大负荷为3吨。该吊车吊装时超过3吨的物品应使用主吊钩吊装。
一审认定上述事实的证据有当事人陈述、公安机关询问材料、协议书、钢结构安装协议、收到条等。
一审法院认为：本案争议焦点为王润兴与宓宝良间系个人劳务关系、还是承揽关系。
个人劳务关系是指一方向他人提供劳务，接受劳务一方支付相应报酬的权利义务关系；承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，并向定作人交付工作成果，定作人支付报酬的权利义务关系。相比较个人劳务关系与承揽关系，两者最大的区别是个人劳务关系中，接受劳务人需求是提供劳务人的劳务；承揽关系中，定作人的需求并不是单纯承揽人的劳务，而是承揽人最终的工作成果。具体到本案，王润兴不具有驾驶操作吊车吊装作业施工的相应资质，也不具有吊车吊装作业的相应技术及经验，而宓宝良具有吊车吊装操作证书及相应资质，本身具有吊车吊装作业的相应技术及经验，因此王润兴无法对具体吊装作业本身实施过程进行指挥、指导，宓宝良独立完成吊装具体作业，王润兴只能对吊装物品的结果的合适性提出自己的要求，但具体操作仍由宓宝良具体予以实施，所以王润兴承揽顺德机械钢结构车间工程后，让宓宝良实施吊装作业过程中，其需求的不仅仅是宓宝良的吊装劳务的过程，而是宓宝良实施吊装作业的结果。综上，王润兴与宓宝良间就吊装作业而言系承揽关系。
承揽关系中，承揽人在完成承揽工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，宓宝良在承揽吊装作业过程中因操作不当致他人死亡，宓宝良作为承揽人应当承担侵权赔偿责任。关于王润兴对宓宝良承揽过程中致他人死亡的过错问题。宓宝良具有吊装作业操作资格证，其吊车的负荷量也能达到吊装作业的要求，因此王润兴在选任宓宝良施工过程中不存在过错；宓宝良吊装的钢梁摆放不正，无法继续施工，王润兴指示宓宝良吊装回正作业，也符合施工需要及工作纠正常理，且王润兴不具有吊车吊装相应技术及经验，无法对吊车的负荷量及更换相应吊钩作出判断，因此无法预见到该次事故的发生，故王润兴在指挥宓宝良纠正吊装结果过程中不存在过错；钢结构车间建设需要承揽人具有相应钢结构工程专业承包资质，而王润兴不具有该资质便承揽钢结构车间工程施工，对他人死亡事故的发生具有一定过错，应承担与其过错相适应的赔偿责任。宓宝良在吊装作业过程中操作不当是致他人死亡的主要原因，而王润兴不具有钢结构工程专业承包资质与他人死亡存在一定因果联系，但其不具备相应资质并不会必然的导致他人死亡，因此王润兴应承担死者损失的15%为宜。关于顺德机械对宓宝良承揽过程中致他人死亡的过错问题。顺德机械将钢结构车间工程承包给不具有钢结构工程专业承包资质的王润兴施工，对他人死亡事故的发生具有一定过错，亦应承担死者损失的15%为宜。
关于死者亲属因死亡的损失问题。一审法院认为，死者因宓宝良操作不当死亡后，顺德机械及王润兴与宓宝良共同协商赔偿死者85万元，且已经履行完毕，因此本案中死者的损失应认定为85万元。至于死者在本次事故中是否具有过错，是否减轻相应赔偿主体的赔偿责任，鉴于顺德机械及王润兴与宓宝良自愿共同赔偿死者亲属85万元，一审法院对于该问题不予考虑。故，顺德机械应当赔偿死者亲属12.75万元，顺德机械先行已经垫付28.3万元，顺德机械超过赔偿比例多支付了15.55万元。顺德机械替宓宝良支付了宓宝良应当承担15.55万元的赔偿款，债务应当清偿，宓宝良应当将该15.55万元返还给顺德机械，故顺德机械要求宓宝良返还垫付款15.55万元的主张成立，一审法院予以支持。王润兴未占有顺德机械的利益，不负责返还债务，故顺德机械要求王润兴连带返还23.8万元的主张，一审法院不予支持。
王润兴关于顺德机械应向宓宝良追偿的主张成立，一审法院予以支持；宓宝良关于顺德机械将该涉案工程承包给没有施工资质的王润兴进行施工，对事故的发生具有一定过错的主张成立，予以支持，其余辩解与庭审查明的事实不符，不予支持。案经调解无效，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，一审判决：一、宓宝良于判决生效后十日内返还顺德机械的垫付款15.55万元；二、驳回顺德机械的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5545元，由宓宝良负担3049元，顺德机械负担2496元。
二审中，当事人未提交新证据。
本院认为，顺德机械将涉案钢结构施工工程发包给王润兴，王润兴又将其中的吊装施工项目分包给宓宝良，在施工过程中，因王润兴与宓宝良操作不当致正在施工的刘汉高死亡。顺德机械、王润兴、宓宝良共同赔偿刘汉高亲属85万元。上述事实清楚，本院予以确认。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”
本案中，王润兴不具备相应的施工资质，顺德机械将涉案工程发包给没有施工资质的王润兴，王润兴又将其中的部分工程分包给宓宝良，顺德机械存在选任过失，对刘汉高的死亡应承担相应的赔偿责任。顺德机械主张其不应承担赔偿责任没有事实和法律依据。
根据上述法律规定及本案事实，王润兴与宓宝良在施工操作中存在过错导致刘汉高死亡，因顺德机械在选任承包人时存在过错，三方均应承担相应的赔偿责任，一审综合顺德机械与王润兴、宓宝良的过错大小，酌情认定顺德机械承担15%的赔偿责任并无不当。
综上所述，上诉人顺德机械的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2850元，由上诉人日照顺德机械配件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 李 云
代理审判员 汤 阳
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 张永乐