湖南省津市市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0781刑初20号
公诉机关津市市人民检察院。
被告人肖某某，男，1969年9月20日出生于湖南省临澧县，汉族，大学本科文化，原系津市市规划局总工程师、党组成员，住津市市阳光水岸小区6-1栋。因涉嫌犯受贿罪，经津市市人民检察院决定，于2015年3月24日被刑事拘留，于2015年4月9日被逮捕。现羁押于津市市看守所。
辩护人黄道田，湖南合策律师事务所律师。
辩护人黄敏，湖南合策律师事务所律师。
被告人卜某某，男，1962年9月24日出生于湖南省津市市，汉族，专科文化，津市市第六建筑工程有限公司董事长，住津市市车胤大道187号。因涉嫌犯行贿罪，经津市市人民检察院决定，于2015年3月31日被刑事拘留，于2015年4月16日被逮捕，于2017年1月18日经本院决定取保候审，现在家。
辩护人魏英武，湖南中思律师事务所律师。
辩护人陈思华，湖南鼎鸣律师事务所律师。
津市市人民检察院以津检刑诉（2016）19号起诉书指控被告人肖某某犯受贿罪、滥用职权罪，被告人卜某某犯行贿罪，于2016年3月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员罗业才担任审判长，和审判员谭芳、人民陪审员ＸＸ平参加的合议庭，于2016年8月8日
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9日、11月11日和2017年3月2日三次公开开庭审理了本案。书记员兰毅担任记录。津市市人民检察院指派检察员周伟出庭支持公诉，被告人肖某某及其辩护人黄道田、黄敏，被告人卜某某及其辩护人魏英武、陈思华，证人毛祖宏、毛荣以及鉴定人熊文等到庭参加了诉讼，期间，共延期审理2次，延长审限1次。本案现已审理终结。
津市市人民检察院指控：
一、受贿罪、行贿罪
2010年至2015年，被告人肖某某在担任津市市规划局党组成员、总工程师期间，利用分管工程规划项目管理、规划验收、私房建设验收审批、行政执法处罚审批等工作的职务便利，为被告人卜某某以及龚光锑、毛祖宏等人开发房地产或联建私房提供帮助。尔后，被告人肖某某以向请托人以明显低于市场价格购买房屋的交易形式或其他方式分别三次收受请托人财物合计1072108．2元(人民币，下同)，其中以明显低于市场价格购买房屋的交易形式收受被告人卜某某的贿赂合计434803元。具体犯罪事实如下：
1、2011年至2013年期间，被告人肖某某在对被告人卜某某和他人合伙开发的津市市九澧华都建设项目进行管理的过程中，在规划设计变更审批、规划验收等方面不严格依照《中华人民共和国城乡规划法》履行职务，致使九澧华都建设项目在未按照建设工程规划许可证(副本)进行建设，存在超建筑面积、C楼裙楼违规加层及小区门卫、配电用房未报建等问题的情况下，通过了规划验收。2013年1月28日，被告人肖某某从被告人卜某某处购买了建筑面积为325.77㎡的津市市九澧华都建设项目C栋401房，经鉴定该套房屋成交日的市场价值为1116740元。被告人肖某某为此实际支付购房款为681937元，明显低于市场的价格为434803元。
2、2010年至2011年期间，被告人肖某某在龚光锑开发津市市阳光水岸项目的过程中，为其在规划设计变更、规划验收等方面提供便利，致使阳光水岸项目在未按照建设工程规划许可证(副本)及附件审定的规划设计方案、总平图进行建设的情况下，通过了规划验收。2012年6月5日，被告人肖某某从龚光锑处购买了建筑面积为244.6㎡的津市市阳光水岸建设项目6-1号别墅，经鉴定该套房屋成交日的市场价值为869993元。肖某某为此实际支付购房款650000元，明显低于市场价219993元。
3、2013年至2015年2月期间，被告人肖某某仅提供两块宅基地与毛祖宏联合修建私房。在依职权对私房联建进行行政处罚审批、规划验收、规划许可证过户等方面不严格依照《中华人民共和国城乡规划法》履行职务，致使与毛祖宏联建的私房在未按建设工程规划许可证(副本)的规定进行建设，存在底层超高0.6m、超用地面积34.5㎡、超建筑面积255.6㎡等问题的情况下，通过了规划验收。后被告人肖某某从毛祖宏处收受了两套各132.65㎡的房屋。经鉴定，两套房屋的市场价值为444112．20元。被告人肖某某提供的两块宅基地当时获取需支出费用为26800元，其从中非法获利417312.2元。
二、滥用职权罪
2010年至2013年期间，被告人肖某某担任津市市规划局党组成员、总工程师，分管津市市规划局项目二组、法制股的工作，依法对归其管理的建设项目的规划许可、规划验收、行政执法处罚履行审批职责。2012年6月，津市市规划局对津市市银厦房地产开发公司（以下简称银厦公司）开发的九澧华都建设项目进行竣工验收，发现九澧华都建设项目未按建设工程规划许可证的规定进行建设，仅获得津市市发展和改革局（以下简称市发改局）的增补基建投资计划的批复，未到津市市国土局办理土地出让金手续、也未取得津市市规划局的书面许可的情况下，擅自进行了C栋加层的设计变更及建设，并存在超建筑面积1614.3㎡以及建设项目门卫、配电用房未报建等违反《中华人民共和国城乡规划法》的问题。津市市规划局于2012年6月15日向银厦公司发出了津规责字[2012]第002号《责令整改通知书))，要求银厦公司对C栋违规加层和门卫、配电用房未报建的问题进行整改，但银厦公司在法定期限内未进行有效整改。作为对九澧华都建设项目履行审批职责的被告人肖某某，因银厦公司合伙人即被告人卜某某事先许诺向其低价出售九澧华都C栋401房而徇私舞弊，不依法履行职责。2012年7月8日，被告人肖某某在津市市规划局未依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定对九澧华都建设项目上述违法行为进行处理的情况下，签字同意该项目验收合格。同年7月20日，津市市规划局据此为该建设项目出具了建设工程规划验收合格证。经鉴定，依法应当予以没收的九澧华都建设项目超建筑面积1614.3㎡的房屋价值总计为5009434元；（C栋第四层725.51㎡鉴定价值为2487048元，其余超建筑面积鉴定价值为2522386元)。2013年1月，肖某某从开发商处以明显低于市场价434803元的价格购买了九澧华都C栋401房。
指控的证据有：
1．被告人肖某某、被告人卜某某的户籍资料，组织机构代码证及相关文件，任职文件，查封扣押涉案款物法律文书，购房合同和产权登记材料，付款凭证，涉案建设项目的规划设计申请、审批、验收的材料等书证；2．证人龚光锑、毛祖宏、鲁剑武、张可文、曾强龙、孔生彪、刘敏、高翔、毕尧、阳田波等人的证言；3．被告人肖某某和被告人卜某某的供述与辩解；4．津市市价格认证中心津价认鉴[2015]9号、23号价格鉴定结论书等鉴定结论。
津市市人民检察院认为：被告人肖某某身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物共计1072108．2元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；被告人肖某某身为依法行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，徇私舞弊、滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。被告人卜某某为牟取不正当利益，以低价销售房屋的交易形式向国家工作人员行贿，情节严重，其行为已构成行贿罪。被告人肖某某犯数罪。提请本院依法判处。
被告人肖某某辩称其行为不构成受贿罪和滥用职权罪。1、他购买九澧华都C栋401房的价格是2700元/㎡，价格并不低，且卜某某还要他分摊部分费用，现卜某某与鲁剑武未办理决算，究竟要他分摊多少还不清楚，他与卜某某的购房交易尚未完成，还欠卜某某的房款。他对津市市价格认证中心的津价认鉴（2015）9号鉴定结论不服，他没有以明显低于市场的价格购买此房，不构成受贿罪。2、他购买阳光水岸6-1号房产的价格是与其他买主一道与开发商龚光锑讨价还价的结果，他没有受贿的故意，况且龚光锑出卖其他相同房产的价格，有3户为65万元，2户为63万元，1户为70万元，6套房产的平均价格为65.16万元，这才是该商品房的市场价格，他并没有以明显低于市场的价格购买此房，而且在阳光水岸工程建设管理中，他正常履职，发现问题后给开发商发放初验告知函，督促其按规定补缴了相关费用，他对津市市价格认证中心的对该房产的价格鉴定不服。3、他与毛祖宏是合作建房，他出了两块宅基地和部分资金（8.5万元）。在合作建房之初，他与毛祖宏就商量好房建好后他只要两套，其余的都归毛祖宏处理。既是合作建房，出资多得房多，出资少得房少，这属正常情况，他所得到的两套房产是合作所得，而不是“收受”所得，而公诉机关以鉴定的所谓市场价值来计算其非法获利金额是错误的，他在对该私房的建设管理中也没有以权谋私，而是严格按规定办理。4、九澧华都工程项目C栋裙楼加层为违规建设，规划局初验时发现问题已对开发公司发放了初验告知函，检察院查处后补交了部分土地增容费并致函规划局，市国土局也于2012年5月23日复函规划局，指出对增加建筑面积和建筑占用面积已暂作处理，补交了部分出让金，并指出规划局可办理九澧华都商住楼C栋裙楼调整为4层的相关变更设计手续，同时说明国土局会把缴齐出让金作为其工程验收的前置条件，这一意见函证明了违建部分开发商已到国土部门办理了土地出让金手续；另外，开发商在市发改局补办了加层部分的基建建设计划，规划局也按违规建设对其进行了处罚，补交了相关费用。门卫、配电房未报建问题已给局主要领导汇了报，主要领导未提异议。该工程的违建属于《中华人民共和国城乡规划法》第64条规定的“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”违规行为，开发商已按有关程序补办了相关手续后，其本人签字同意验收，最后由局长把关签字发放“建设工程规划验收合格证”。况且，他本人所签“同意验收”不等于“验收合格”，在他签字“同意验收”后呈报给局办公室，再由局办公室汇报局长后直接处理验收合格工作，出具工程规划验收合格证，先有前者，再有后者，他是正常履职，不是滥用职权，检察院指控他的滥用职权罪不成立。
被告人肖某某的辩护人提出了如下辩护意见：
（一）关于受贿罪
1、公诉机关指控肖某某以“明显低于市场价”购买卜某某开发的商品房，收受其贿赂434803元的主要事实不清，证据不足，不能认定其有罪。
（1）肖某某在客观上没有利用职务上的便利为卜某某个人谋取利益的行为。卜某某个人作为银厦公司的股东，仅仅只是银厦公司委派到九澧华都开发项目的一员，从公司法律上来看，被告人肖某某无论是否利用职务便利，都不可能为卜某某个人谋取利益。因此，公诉机关混淆了房地产开发企业与公司股东的法律关系，其指控肖某某利用职务便利为卜某某个人谋取利益没有事实依据和法律依据。银厦公司开发的九澧华都建设项目在取得规划验收之前，先后接受津市市国土局、津市市规划局、津市市检察院的监督和处罚，并补缴了土地出让金45万元(见检察院终结报告)，还以各种名义缴纳了8.38万元的罚款，肖某某在各业务股室工作人员签署意见的前提下，才于2012年7月8日签署“违规部分已接受检察院督办，补交规费，同意验收”的意见，一个月后，津市市规划局局长孔生彪正式签发。肖某某签署“同意验收”并不等于“验收合格”，还需由该局局长孔生彪最后确认才能通过规划验收。
（2）肖某某购买九澧华都C栋401号房屋的“实际支付价格”至今未最终结算而处于待定状态，公诉机关指控其以“明显低于”市场价格购买商品房构成受贿的主要事实不清，证据不足。两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条规定：受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。因此，认定肖某某与银厦公司商品房“实际支付价格”是罪与非罪的关键所在。肖某某购买银厦公司开发的九澧华都C楼裙楼401号房屋的事实成立。但是，双方就本案涉案房屋的“实际支付价格”至今没有最终确定和结算，其行为不符合受贿罪的法律特征。肖某某购买的九澧华都C栋401号房屋面积为325.77㎡，单价为每平方米2700元，房屋总价款为87.9579万元，除此之外，肖某某还要另行承担税费，分摊土地出让金、外墙砖变为钢挂石材砖等增加的开发成本。
（3）津市市价格认证中心出具的津价认鉴[2015]9号《价格鉴定结论书》与本案待证事实没有关联性，且其鉴定结论违反专业规范，不得作为定案的根据。
2、公诉机关指控肖某某以“明显低于市场价”购买龚光锑开发的商品房，收受其贿赂219993元的主要事实不清，证据不足，不能认定其有罪。
（1）肖某某没有利用职务便利为津市市沃天房地产开发有限公司（以下简称沃天公司）及龚光锑谋取利益，龚光锑在沃天公司“阳光水岸”项目开发过程中的违规违法行为均已得到处理后，被告人肖某某在业务科室经办人和审核人签署“同意发放建设工程规划许可证正本”的前提下，才签署了“同意换发工程正本”的意见，根本没有利用职务便利为沃天公司谋取利益，公诉机关指控没有事实和法律依据。
（2）肖某某没有以所谓“明显低于市场价”购买沃天公司商品房。肖某某以其女儿的名义购买了沃天公司开发的“阳光水岸”七套低层联排商品房中的一套(房号为6-1号)，面积为244.6㎡,总价款为65万元，每平方米单价为2657.40元。沃天公司的上述7套房产只在开发商龚光锑的朋友圈中进行销售，原定每套销售价格为68万元，在被告人肖某某及其他购房人与龚光锑多次协商后,销售价格降为65万元左右/套。其在同一时期、同一品质、同一地段的价格基本一致，并没有专门针对肖某某一人。最高法院、最高检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第六款规定：“前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿”。因此，公诉机关指控肖某某收受沃天公司龚光锑219993元的贿赂没有事实和法律依据。
3、公诉机关指控肖某某收受毛祖宏贿赂417312.2元的主要事实不清，证据不足，不能认定其有罪。
合作建房中的合作者之间,只是对合作成果的分配,具有非交易性法律特征，公诉机关将一个非交易性的合作建房,认定为房屋交易性受贿，违反了我国刑法罪刑法定原则。所谓联合修建私房，实质上就是合作建房，是指当事人以提供土地使用权、资金作为共同投资，共享利润，共担风险。两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条规定,以明显低于市场价购买房屋属于交易型受贿。交易型受贿犯罪的法律特征是以房产交易为权钱交易的载体，没有交易就不存在价格的高低。肖某某在与毛祖宏合作建房中，肖某某不仅提供了两块宅基地使用权，还出资了8.8万元资金，由于本案案发，肖某某与毛祖宏至今没有最终结算，该合作建房的利润双方也未结算。因此，公诉机关将一个非交易性的合作建房，认定为房屋交易性受贿犯罪，违反了我国刑法规定的罪刑法定原则。
（二）关于滥用职权罪
肖某某没有滥用职权，其履职行为也没有致使公共财产和国家利益造成重大的损失。
1、银厦公司开发的九澧华都项目中，肖某某没有超越职权,违法决定,处理无权决定和处理的行政公务行为，公诉机关的指控不能成立。被告人肖某某在银厦公司开发的九澧华都开发项目“超建筑面积”、“小区门卫、配电用房未报建”已依法处理后，签字“同意验收”，“同意验收”不等同于“验收合格”，其行为没有超越职权。
2、九澧华都项目超建筑面积建设，已经银厦公司自行整改并接受罚款处理,没有给公共财产和国家造成重大损失，公诉机关的指控不符合滥用职权罪的客观要件。
3、九澧华都项目超建筑面积建设接受各职能部门处理而合法化,不存在给公共财产和国家利益造成重大损失的事实存在。银厦公司开发的九澧华都C楼裙楼因加层等原因导致超建筑面积，增加了容积率,其违规行为已在公诉机关的依法监督下，以“土地出让金”的名义补缴了45万元，津市市规划局以“规划设计费”、“测量费”、“非税收入”等各种名义对银厦公司罚款共计8.38万元，其超建筑面积建设因接受各职能部门处理而合法化。因此，银厦公司的行为没有给公共财产和国家利益造成重大损失。
被告人肖某某及其辩护人为证明自己的辩解、辩护意见，向本院提交了下列证据：1、证人毛荣提供的“个人活期明细账查询”清单1份，现金流水日记帐1本，2013年5月3日及2月15日“常德市地方税务局税款发票”各1张，2015年2月2日“湖南省非税收入一般缴款书”1份，拟证明肖某某为联建私房向毛祖宏的女儿毛荣通过银行卡两次转款共计3万元，向毛荣支付1.1万元现金，向规划局交纳了1.2万元的报建费，毛祖宏因联建私房分两次向规划局交纳了9000元罚款。2、九澧华都商住楼四楼业主《商品房买卖合同》8份、肖某某所购九澧华都C栋401房委托鲁剑武出租的《房屋租赁合同》1份，拟证明九澧华都四楼商住楼8位业主的商品房均价为2678.67元/㎡，购买房屋没有明显低于市场价；肖某某将购得的房屋委托鲁剑武出租，租期5年，租金总额为25.41万元，双方尚未结算。3、津市市沃天公司提供的《国有建设用地使用权出让合同》及《湖南省非税收入一般缴款书》各1份、《阳光水岸住宅情况表》，拟证明沃天公司因规划面积调整而向国土部门补缴了出让金50.19万元，肖某某没有利用职务便利为沃天公司谋利；与肖某某同时购买的同地段、同类型、同规格的商品房，其均价为2466.91元/㎡，肖某某没有以明显低于市场的价格购买阳光水岸的商品房。
被告人卜某某辩称他在九澧华都工程项目开发中没有违反相关法律法规的行为，没有犯行贿罪。他将九澧华都C栋裙楼加一层，本意是想将他担任法人代表的津市市第六建筑工程有限公司（以处简称六建公司）办公室搬迁至此，以利于企业资质从二级升为一级，最后因故未搬迁，加层一部分由他购买，一部分卖与肖某某。他卖与肖某某的价格是2700元/㎡，这一价格并没有明显低于市场价，不动产交易税他不管。肖某某曾提出过用九澧华都C栋401房的租金抵房款，但因为与鲁剑武没有结帐，他与肖某某尚未最后结帐。他没有为了谋取个人不当利益而低价销售房产给肖某某。他在咨询是否可以加层得到肯定答复后，给津市市规划局打了报告，市发改局、津市市国土局均盖章认可，也到津市市建设局补交了费用，在给津市市国土局补交土地出让金后，津市市检察院也作出了审查终结报告，在完成这些手续后，市规划局业务股室在“规划许可证”的正本审批表上盖章签字，分管负责人肖某某和主要领导才签字，办完所有手续后才发放规划许可证（正本），肖某某并没有因为购买了其房产而滥用职权，为其谋取不正当利益。
被告人卜某某的辩护人提出了如下辩护意见：
卜某某的行为不符合行贿罪的构成要件，不构成行贿罪
1、卜某某的行为不属于谋取不正当利益。
（１）加层不属于非法。加层属于改变原有规划许可的行为，需要向规划部门申请。而卜某某2011年3月30日就向规划局打了《报告》，规划局当时的主管领导被告人肖某某在报告上签批“原则上同意建设方申请，并按规定补办相关手续后实施”，规划局主要领导也在该报告上批示“同意按程序办理相关手续”，并且加盖了规划局的印章，这表明加层被同意了，只是附了条件，即办理相关手续，正是在这种首肯的情况下，卜某某才开始着手办理加层手续，这进一步表明，卜某某的加层是依法进行的。卜某某根据向肖某某咨询所了解到的程序，首先向发改局打报告，其次卜某某还向建设局提出申请，建设局表示同意，卜某某向国土局提出申请，国土局当时表示无依据收费，因为这块地本来就是卜某某的，国土局对卜某某的申请还是予以了同意，并且在银厦公司提交的《固定资产投资项目申请表》上签署了同意增加建筑面积750㎡的意见，并且加盖了国土局的大印，时间是当年的４月13日，与此同时，这一申请表上还有规划局签署的同意意见，并且也加盖了公章，这表明，对于加层，几大家关联单位都是同意的。
（２）卜某某没有要求肖某某违规或者违法帮助自己获得加层。本案中，没有证据证明被告人卜某某要求被告人肖某某违规或违法帮助自己获得加层，至于肖某某多次提到，由于跟卜某某关系比较好，加之卜某某答应低价卖给他门面，所以他就没有那么严格，在加层的过程中本来可以监管的也没有监管，在验收的时候也没有严格把关的问题，由于卜某某并没有要肖某某违法或者是违规帮忙，肖某某无论是出于朋友之情，还是出于私利暗地里给卜某某帮忙，均与卜某某没有关系，因为在卜某某看来，他都是合法进行的，他从未要求肖某某暗地里帮忙，甚至不知道他暗地里帮了忙，所以肖某某有没有违规与卜某某没有半点关系，只要卜某某没有要求肖某某违规就行，因此，卜某某的行为不符合不正当利益的第二种情形。
2、卜某某的行为不符合给予国家工作人员以财物的情形。
关于多少价成交，卜某某、肖某某都有多次供述，不仅自相矛盾，而且相互矛盾，且反反复复，但不管怎么样，双方有一个说法是一致的，那就是成本价加费用，不含税。双方一致认可有余款未结清，公诉机关却予以否认，把被告人肖某某支付的55万及131937元税款作为最终房款，并认为肖某某不想给了，卜某某也不想要了，但事实却相反：卜某某和肖某某在笔录中均提到过对余款要进行结账，肖某某并提出过以房租抵余款。肖某某知道九澧华都因为国土的问题额外交了罚款，卜某某向其提出分摊，他也多次表示愿意分摊，这更加表明，先前支付的５５万元不是最终房款，被告人肖某某与卜某某之间就房款问题并没有完全结清帐目。
3、本案鉴定结论不具有合法性，不能作为定案依据。
经审理查明：
一、关于公诉机关指控九澧华都建设项目中被告人肖某某犯受贿罪、滥用职权罪以及被告人卜某某犯行贿罪一案。
审理查明：2001年9月20日，津市市国土管理局因欠被告人卜某某款而与其签定了1份《国有土地使用权出让合同》，协议出让津市市九澧广场西南角一宗面积为4120㎡的土地使用权给卜某某，出让年限为40年，以此来抵销所欠卜某某的债务，这份合同所附“土地使用条件”中对建筑容积率未作规定。被告人卜某某作为乙方在合同上签名，加盖了银厦公司的公章，但卜某某为这宗土地的实际使用权人。2009年下半年，鲁剑武与被告人卜某某协商以这宗地合伙，以银厦公司的名义开发九澧华都小区，卜某某既是银厦公司的股东，又是六建公司的法人代表，因此，2人商定该开发工程由六建公司具体施工，整个工程被告人卜某某负责出土地，报建、建设投资等资金由鲁剑武承担，工程完工后，所得利润鲁剑武分得7成，被告人卜某某分得3成。2010年5月，该工程在办理完相关手续后正式动工。在津市市规划局为该工程办理《建设工程规划许可证》时的“建设工程规划审批意见”表中记载，该建设工程规模总建筑面积为21136.7㎡，建设用地面积4120㎡，容积率一栏未填写内容，经计算容积率为5.13。2011年3月30日，被告人卜某某以银厦公司和六建公司的名义向津市市规划局提交《关于九澧华都商住楼工程屋面等调整的报告》，以六建公司升级需要为由，提出将C栋裙楼由原来的3层增加到4层，请求规划部门变更原规划方案。4月6日，市规划局分管规划许可的党组成员、总工程师被告人肖某某在该报告上签字：“原则同意建设方申请，并按规定补办相关手续后实施”，同日，市规划局主要负责人在该报告上签字：“同意按程序办理相关手续”，并加盖了公章。2011年4月7日，津市市规划局给银厦公司下达了《关于〈关于九澧华都商住楼工程屋面等调整的报告〉的回复》，指出：关于将C栋裙楼调整为四层的请求，因涉及建筑面积增加，你公司应先行到市发改局、市国土局等职能部门办理基建计划、土地出让金等相关手续后，凭相关职能部门审批意见报我局审定，依法取得我局书面许可后方可到设计院办理变更设计；鉴于该项目设计停车位较少，建议你公司向市国土局提出申请，补征该项目用地红线以南部分土地作为停车场使用。市规划局将这一“回复”抄送给了市国土局及市发改局。接到市规划局的“回复”后，银厦公司即给市发改局提交了《关于九澧华都商住楼工程C座裙楼加层的报告》，提出将C座裙楼由3层增加为4层，请求市发改局批准增加750㎡的建筑面积。2011年4月15日，市发改局在市国土局、市规划局在银厦公司填写的“固定资产投资项目申报表”上签署“同意”并盖章后，对银厦公司下发了《关于下达九澧华都商住楼增补基建投资计划的批复》（津发改投〔2011〕59号），同意在原批复的建筑面积的基础上增补建筑面积700㎡，增补投资70万元，并列入2011年基建投资计划，并指出“凭此批复完善相关手续”。其后，卜某某与市国土局协商C座裙楼加层和增补土地补缴土地出让金问题，因原2001年9月20日市国土局与卜某某所签定的土地出让合同中未规定容积率，市国土局认为以加层增加了容积率为由补缴土地出让金无政策依据，而未让其补缴。这一行为被津市市人民检察院于2012年5月2日立案审查，检察机关认为银厦公司违规占用红线以外土地，擅自调整容积率，违反了《中华人民共和国城乡规划法》相关规定，应补缴相应金额的土地出让金。为此，银厦公司补缴了补征土地394㎡和超红线面积的土地出让金436695元（此款实际由鲁剑武交纳），在补征土地出让金追缴到位后，津市市人民检察院终止了审查。2012年5月23日，津市国土局对津市市规划局发出《关于九澧华都项目用地竣工验收的意见函》，告知市规划局：你局2011年4月7日《关于〈关于九澧华都商住楼工程屋面等调整的报告〉的回复》已收悉，要求补办相关用地手续，而按津市市人民检察院督促起诉立案书的意见，我局应按竣工验收程序对九澧华都商住楼项目实施竣工验收。根据当事人要求，考虑该项目已完工只是补办变更设计，我局对增加建筑面积和违规占用面积情况已暂做处理，补缴了部分出让金，九澧华都商住楼可办理C栋裙楼调整为四层和新增加394㎡土地的相关变更设计手续。同日，银厦公司向市规划局提交《关于九澧华都商住楼项目增加建筑面积和用地面积的报告》，向市规划局说明自收到2011年4月7日该局的《关于〈关于九澧华都商住楼工程屋面等调整的报告〉的回复》后，银厦公司已经在市发改局、市国土局补办了基建计划、土地出让金和补征土地等相关手续，申请市规划局予以批准、给予回复。2012年5月30日，银厦公司向市规划局提交《关于申请九澧华都商住楼工程竣工验收的报告》，提出各项工程已竣工，申请竣工验收。2012年6月5日，市规划局主要负责人在该报告上签字：转法制股按程序办理。同日，市规划局给银厦公司下达《关于九澧华都商住楼项目增加建筑面积和用地面积的回复》，指出：你公司未经规划许可，将C栋裙楼调整为四层，属违规建设行为，我局将依法进行查处。但鉴于该违规行为已经津市市人民检察院检查监督，且已取得C栋裙楼调整为四层和用地面积增加394㎡的投资计划和土地确认意见，根据市发改局津发改投〔2011〕59号文件和津市市国土资源局2012年5月23日《关于九澧华都项目用地竣工验收的意见函》，该项目已取得办理有关手续的基本条件，你公司可依法向相关职能部门申请办理有关手续。2012年6月8日，市规划局工作人员对九澧华都工程进行初次勘验，发现该工程存在C栋裙楼由3层加到了4层，实际建筑面积为22751㎡，比项目规划审批的面积增加了1614.3㎡，门卫及配电用房未报建、未提供变更后的施工蓝图存档等问题，工作人员将存在的以上问题向被告人肖某某汇报后，按被告人肖某某的指示，以市规划局法制股的名义，于2012年6月15日向银厦公司下达了《责令整改通知书》，告知该公司在九澧华都商住楼工程建设中，未按规划许可要求施工，存在门卫及配电用房未按要求报建，C栋裙楼调整为四层，未取得规划变更审批手续等问题，责令银厦公司自接到通知书之日起，立即整改消除该违规行为，并在30个工作日内自行整改完毕后报规划局复验，否则，将依照相关法律法规予以处理。该通知书并未提及超建筑面积的问题。在九澧华都工程项目报验发现问题前后，银厦公司分别于2012年5月23日、7月24日、8月9日向市规划局以测量费、规划设计费等名义缴纳1.38万元、5万元、2万元，合计8.38万元，但并没有认真整改未取得规划变更手续等问题，而市规划局并没有对九澧华都项目超规划建筑面积1614.3㎡的违法事实提出任何处罚意见及实质性处罚。2012年7月8日，被告人肖某某在“建设工程竣工验收申请表”审核意见栏内签字：“违规部分已接受检察院督办、补交规费，同意验收”。同年7月24日，市规划局主要负责人在审批意见栏内签字：“同意发”。至此，该工程通过了规划验收，取得了“建设工程规划验收合格证”。
另查明：2010年至2013年期间，被告人肖某某担任津市市规划局党组成员、总工程师，分管市规划局项目二组、法制股的工作，对建设项目的规划许可、规划验收、行政执法处罚履行审批职责。2011年3月，被告人卜某某计划将原C栋裙楼由3层改为4层。卜某某与合伙人鲁剑武商定：裙楼加层的手续由卜某某经办，经办费用与建设费用由卜某某全部承担，建成后加层部分全部归卜某某所有。之后，被告人卜某某找被告人肖某某咨询在设计和技术上加层是否有问题，肖某某答复没有问题。2人在商谈加层的过程中，被告人卜某某主动提出加层建成后，将加层的一部分以成本价2300元/㎡卖与被告人肖某某，税费（含不动产交易税）由肖某某承担，肖某某在办理加层手续时提供“方便”。被告人肖某某同意，表示会帮助将加层的手续跑到位。而被告人卜某某并未按市规划局2011年4月7日的“回复”的要求，到相关部门（发改局、国土局等职能部门）办理相关手续后报规划局审定，依法取得规划部门的书面许可、办理变更设计后再动工加层，而是边办理加层手续边建设，在原设计的3层裙楼完工后，只用20多天，就将加层建成，造成既成事实，而被告人肖某某明知却未予制止，也未安排工作人员通知其停建，待办理完相关手续后再行施工。2013年初，二被告人商量401房卖与被告人肖某某，402房被告人卜某某自有（因四楼上下要走住宅楼楼梯，不方便办公，六建公司未搬迁到裙楼加层，裙楼加层实际为被告人卜某某个人所有）。在办理产权证过程中，税务机关认为买卖双方约定的价格太低，在纳税系统中通不过，经测算，明确向被告人卜某某提出合同中单价最低不能少于2700元/㎡，才能办理缴税手续。2013年1月28日，被告人卜某某以银厦公司的名义与肖某某（以其女儿肖文晶的名义）正式签定《商品房买卖合同》，肖某某购买C栋裙楼401房，建筑面积325.77㎡，房屋用途为办公楼，合同单价为2700元/㎡，总金额87.9597万元。但二被告人实际结算单价为2300元/㎡，总金额为74.9271万元。经鉴定，该套房成交日的市场价值为3376.58元/㎡，房屋价值总金额为109.998847万元。合同签定后被告人肖某某实际支付卜某某房款55万元，代被告人卜某某支付不动产交易税13.1937万元，二项合计，被告人肖某某实际支付68.1937万元房款。按2人商定的实际价格计算，被告人肖某某尚欠被告人卜某某6.7334万元。2013年办产权登记证和2015年春节时，被告人肖某某均提出过用401房的房租抵付尚欠被告人卜某某的余款，但由于鲁剑武未与被告人卜某某结帐，至今被告人肖某某仍未将余款偿付给被告人卜某某。按鉴定的市场价格与肖某某实际购买的价格相比较，肖某某购买C栋裙楼401房低于市场价格的总金额为35.071747万元[（3376.58元/㎡-2300元/㎡）×325.77㎡]。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、书证
（1）合同编号为13010035的津市市商品房买卖合同及其附件复印件、津市市房屋所有权转移登记审批书复印件、0000079385号契税完税证复印件，证明2013年1月28日，房屋买卖双方签定合同，卖方为湖南银厦公司，买方为肖文晶，房屋为九澧华都C栋401房，面积325.77㎡，房屋用途为办公楼，成交价为879579元(每平方米2700元)，计税金额879579元。
（2）中国建设银行建设支行转账凭证复印件两张，证明刘梅青尾号为197372的建行卡于2013年1月28日给夏少美转款20万元，2013年2月8日给夏少美转款10万元；中国建设银行建设支行个人汇款凭证复印件两张，证明刘梅青尾号为197372的建行卡于2013年1月6日给鲁剑武汇款25.154万元，2013年1月29日给鲁剑武汇款23万元
（3）津市市价格认证中心津价认鉴[2015]9号价格鉴定结论书：证明经鉴定该房产在2013年1月28日基准日的单价为3427.17元/㎡，401房产总价值为1116470元、402房产总价值为1370309元。津市市价格认证中心2016年12月8日《关于对津市市九澧华都C栋401、402号房产价格鉴定情况的说明》，401房属于顶楼，可适当考虑401房比402房的价格降低1.5%，即为3376.58元/㎡。
（4）九澧华都《建设工程规划许可证》、《建设工程规划审批意见》复印件，证明2010年5月13日，经规划部门许可的九澧华都建设用地为4120㎡，总建筑面积为21136.7㎡（其中A座17层8594.9㎡，B座17层8203.1㎡，C座11层4348.7㎡）。
（5）九澧华都《建设用地规划许可证》、《建设用地规划审批意见》复印件，证明2010年4月15日，市规划局批准九澧华都建设用地为4120㎡。
（6）银厦公司、六建公司2011年3月向市规划局提交的《关于九澧华都商住楼工程屋面等调整的报告》复印件，证明卜某某以银厦公司、六建公司的名义向市规划局提出将C栋裙楼由三层调整为四层的变更规划方案的申请。被告人肖某某于2011年4月6日在该报告上签字“同意按程序办理相关手续”，并加盖市规划局公章。
（7）市规划局2011年4月7日给银厦公司的《关于〈关于九澧华都商住楼工程屋面调整的报告〉的回复》复印件，证明市规划局已告知银厦公司要办理C栋裙楼加层，因涉及建筑面积增加，银厦公司应先到市发改局、市国土局等职能部门办理基建计划、土地出让金等相关手续后，凭相关职能部门审批意见报市规划局审定，依法取得市规划局书面许可后方可到设计院办理变更设计，并建议银厦公司向市国土局申请补征该项目用地红线以南部分土地，以解决停车位不足的问题。市规划局将此回复抄送给市发改局、市国土局。
（8）银厦公司2011年4月8日给市发改局的《关于九澧华都商住楼工程C座裙楼加层的报告》复印件、《固定资产投资项目申报表》复印件、市发改局《关于下达九澧华都商住楼增补基建投资计划的批复》复印件，证明银厦公司向市发改局提出C栋裙楼加层，要求增加建筑面积750㎡的基建计划。4月13日，市国土局、市规划局在《固定资产投资项目申报表》上签字“同意”并加盖各自的公章，4月15日，市发改局批复银厦公司，同意增补700㎡建筑面积。
（9）津市市人民检察院《督促起诉立案决定书》、《民事督促起诉案件审查终结报告》复印件各1份，证明2012年5月2日，市检察院认为银厦公司在九澧华都项目中违规占用红线、调整容积率而未及时补缴土地出让金，存在损害国家利益和社会公益的情形，予以立案查处；同年7月30日，因银厦公司应补缴的45万元国有土地出让金已追缴到位，公诉机关发出审查终结报告。
（10）津市市国土局2012年5月23日给市规划局《关于九澧华都项目用地竣工验收的意见函》复印件，证明市国土局已经收到了2011年4月7日市规划局抄送的《关于〈关于九澧华都商住楼工程屋面等调整的报告〉的回复》，市国土局在该《意见函》中提出以下意见：考虑九澧华都项目已完工，只是补办变更设计，该局对增加建筑面积和违规占用面积的情况已暂作处理，银厦公司补缴了部分出让金，九澧华都商住楼可办理C栋裙楼调整为四层和新增加394㎡土地的相关变更设计手续。
（11）银厦公司2012年5月23日向市规划局提交的《关于九澧华都商住楼项目增加建筑面积和用地面积的报告》复印件，证明银厦公司在2011年4月7日收到市规划局的《关于〈关于九澧华都商住楼工程屋面等调整的报告〉的回复》，在已向市发改局、市国土局补办了基建计划、土地出让金和补征土地等相关手续后于2012年5月23日才将到相关部门办理的结果报市规划局审定。
（12）银厦公司2012年5月30日向市规划局提交的《关于申请九澧华都商住楼工程竣工验收的报告》复印件，证明2012年5月30日，银厦公司因各项工程已竣工而向市规划局提出竣工验收申请。市规划局主要负责人6月5日在该申请上面签字“转法制股按程序办理”。
（13）市规划局2012年6月5日对银厦公司的《关于九澧华都商住楼项目增加建筑面积和用地面积的回复》复印件，证明市规划局在接到2012年5月23日银夏公司的《关于九澧华都商住楼项目增加建筑面积和用地面积的报告》后，结合该局2011年4月7日给银厦公司的《回复》，对银厦公司的《报告》提出了如下审定意见：“你公司未经规划许可，将C栋裙楼调整为四层，属违规建设行为，我局将依法查处。但鉴于该违规行为已经津市市人民检察院监督，且已取得C栋裙楼调整为四层和用地面积增加394㎡的投资计划和土地确认意见，根据津市市发改局津发改投[2011]59号文件和津市市国土资源局2012年5月23日《关于九澧华都项目用地竣工验收的意见函》，该项目已取得办理有关手续基本条件，你公司可依法向相关职能部门申请办理有关手续”。被告人肖某某在该《回复》审核栏内签名，市规划局主要负责人签发。
（14）九澧华都项目《建设工程竣工验收申请表》复印件，证明该工程于2012年3月竣工，该项目审批与勘验情况不符，审批情况为A栋17层8584.9㎡，B栋17层8203㎡，C栋11层4348.7㎡，而勘验结果为A栋17层9054㎡，B栋17层8562㎡，C栋12层5135㎡，即实际建筑面积比规划审批面积增加了1614.3㎡，C栋裙楼增加了一层。该《申请表》初次勘验情况记载：门卫及配电用房未报建，未提供变更后的施工蓝图存档。业务股室意见栏中没有签署意见，而只有经办人曾强龙签名。审核意见栏中，肖某某于2012年7月8日签字为“违规部分已接受检察院督办、补交规费，同意验收”。审批意见栏内，市规划局主要负责人于2012年7月24日签字“同意发”。
（15）津市市规划局《责令整改通知书》（津规责字[2012]第002号）复印件，证明2012年6月15日，市规划局对银厦公司就九澧华都违规行为下达整改通知书，指出九澧华都商住楼工程未按规划许可要求施工，存在门卫及配电用房未按要求报建，C栋裙楼调整为四层，未取得规划变更审批手续的问题，责令银厦公司立即整改，消除该违规行为，并在30个工作日内自行整改完毕后报市规划局复验。否则，将依法予以处理。此件签发人为肖某某。
（16）建设工程规划验收合格证明（津规验[2012]05号）复印件，证明市规划局于2012年7月20日对九澧华都商住小区验收合格，建设规模22751㎡，建筑层数：17、17、12层。
（17）《房屋租赁合同》1份，证明肖某某将401房委托鲁剑武出租，租期5年，租金为2','2018-09-27
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