上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民三(知)初字第1321号
原告：无锡济民可信山禾药业股份有限公司，住所地江苏省无锡市。
法定代表人：李义海，总经理。
委托诉讼代理人：李雍。
被告：南京亿华药业有限公司，住所地江苏省南京市。
法定代表人：杨鹏辉，董事长。
委托诉讼代理人：朱铠，男。
原告无锡济民可信山禾药业股份有限公司(以下简称济民公司)诉被告上海市松江区泗泾医院(以下简称泗泾医院)、南京亿华药业有限公司(以下简称亿华公司)侵害商标权纠纷一案，本院于2015年12月15日立���受理后，依法适用普通程序。期间，原告济民公司申请撤回对泗泾医院的起诉，本院裁定予以准许。本院于2016年1月19日、2016年4月25日召开庭前会议，2016年5月16日、2016年6月21日公开开庭进行了审理。原告济民公司、被告亿华公司的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。审理中，双方当事人申请和解，后和解未果，本案现已审理终结。
济民公司向本院提出诉讼请求，要求判令亿华公司：1.立即停止侵害济民公司享有的第XXXXXXX号“”注册商标(以下简称权利商标)专用权的行为；2.赔偿济民公司经济损失及制止侵权的支出的合理开支合计600万元(其中包含合理开支63,492.30元，具体为公证费9,000元,工商查档费485元，侵权产品购买费579.10元，交通费2,502.20元,住宿费926元，委托调查取证费50,000元);3.在《中国知识产权报》上刊载声明，消除影响。
事实和理由：济民公司为权利商标专用权人，该商标核定在“化学医药制剂”商品上。济民公司通过持续地商业使用及广告宣传已使之承载巨大的商业价值及商誉。作为同属江苏省内的制药企业,亿华公司在明知权利商标已然核准注册的情况下,仍于2004年向国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)申请注册与权利商标字异音同的“”文字商标(以下简称被诉标识)。因该被诉标识拟核定使用的商品类别与权利商标构成类似，济民公司遂于法定异议期内向商标局提出异议申请，该异议纠纷先后历经商标局初裁，国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商评委)复审，行政诉讼一审、二审，后由最高人民法院依法提审后审理终结。最高人民法院判定被诉标识与权利商标构成相同商品或类似商品上的“近似商标”，撤销了商评委作出的准予被诉标识核准注册的复审裁定，并责令其重���作出行政行为。经调查，亿华公司在未获得核准注册的情况下，自2005年起即将被诉标识大规模使用在其生产的头孢丙烯片及头孢丙烯干混悬剂(以下统称为涉案药品)两种支柱产品上，涉案药品产量巨大，销售范围遍及全国各地,根据商标异议申请程序中亿华公司的自述，涉案药品2009年销售收入就已经突破了亿元。鉴于亿华公司在涉案药品上使用被诉标识的行为自2005年初起就一直持续至今，期间未曾中断，目前仅凭已获得的亿华公司2005年至2012年之营业收入数据来看，总金额就已达到2亿6千余万元，理应按照制药企业平均30%的利润率计算济民公司的实际经济损失。此外，尤其是亿华公司恶意侵权、重复侵权、规模化侵权等行为，对济民公司造成的损害后果十分严重，宜依法加重其赔偿责任，现诉至本院请求判如所请。庭审中，济民公司表示，鉴于其已经尽力举证��请求本院依法责令亿华公司提供2013年至今涉案药品的相关账册及销售记录，据此计算相应的侵权获利金额；倘若其主张的计算方法不能成立，同意适用法定赔偿。
亿华公司辩称，1.被诉标识系其依法申请并经商标局核准注册的商标，目前仍合法有效，故亿华公司享有被诉标识的专用权；2.亿华公司主观无侵权故意，客观使用合法、规范，不存在任何侵权行为，即便法院认定权利商标确与被诉标识存在现实冲突，亦属于注册商标间的纠纷，依法不属人民法院的受案范围，故不应由人民法院裁处；3.被诉标识实际上是经过国家食品药品监督管理总局批准的药品名称，仅使用在涉案药品的包装上并不构成商标意义上的使用；4.济民公司所持权利商标主要使用于硫酸依替米星注射针剂药品上，而亿华公司是在两种均非针剂的内服涉案药品上使用被诉标识，故在实际���况中不会与济民公司使用的权利商标发生任何混淆、误认；5.实际上亿华公司早在2013年8月最后一次生产含有被诉标识的涉案药品后就再也没有使用过被诉标识，并且为进一步避免纠纷，其曾于2015年9月15日主动向江苏省食品药品监督管理局药品注册处，提交了去除全部涉案药品包装中被诉标识的《药品说明书和标签备案情况承诺书》及变更后的包装样式，据此可知被诉侵权行为早已停止，故济民公司要求停止侵权的诉讼请求与事实不符，不应获得支持；6.鉴于被诉侵权行为早已停止，故济民公司在本案中所主张的全部侵权事实已然罹于两年的诉讼时效，相应诉请不应获得法律支持；7.济民公司主张的权利商标在最近三年中从未实际使用，客观上不会造成混淆误认，故亿华公司亦不构成侵权；8.除自泗泾医院诊疗过程中获得的药物外，济民公司提交的其余含有被诉标识之涉案药品因并非通过法律规定的处方药获取方式购得，故均非亿华公司生产，况且济民公司提交的绝大部分药品实物均没有加贴中国药品电子监管码(以下简称监管码)，亦可佐证这些涉案药品并非正品；9.鉴于亿华公司不存在任何侵权行为，故不应当承任何担赔偿责任；10.即便法院经审理后，无法赞同亿华公司的全部主张，但基于商标注册制度的公示、公信原则及法不溯及既往的裁判规则，北京市高级人民法院作出维持商评委准予被诉标识核准注册决定的二审判决后至最高人民法院作出提审判决前，亿华公司是在享有注册商标专用权的前提下，合法、正当地使用被诉标识。鉴于济民公司的全部主张没有事实及法律依据，请求驳回其全部诉讼请求。庭审中,亿华公司向本院提出申请,鉴于涉诉利害关系，请求依法追加商标局及商评委作为本案第三人参加诉讼。
本院认定事实如下：
一、当事人基本情况
济民公司成立于1998年6月12日，注册资本8,000万元，经营范围为药品的制造，化工产品及原料、橡胶制品、药品的研发、技术转让、技术咨询、技术服务等。
亿华公司成立于2002年12月24日，注册资本1,500万元，经营范围为生产、销售(含头孢菌素类、含抗肿瘤药)、硬胶囊剂(含头孢菌素类、含抗肿瘤药)、颗粒剂(含头孢菌素类)、干混悬剂(含头孢菌素类)、小容量注射液、原料药(含抗肿瘤药)，以及I类医疗器械销售，自营和代理各类商品及技术的进出口业务等。
二、权利商标情况
商标局于1998年9月28日核准注册权利商标，核定使用商品为第5类的化学医药制剂，注册人为无锡市第一制药厂。经续展，该商标有效期至2018年9月27日。2008年3月26日，经商标局核准，注册人名义变更为济民公���。
三、被诉标识的异议复审及诉讼情况
亿华公司于2004年5月20日向商标局提出被诉标识的注册申请，指定使用在第5类医药制剂、人用药、针剂、片剂、水剂等商品上。法定异议期内，济民公司以权利商标作为引证商标，就被诉标识注册申请向商标局提出异议。2010年7月21日，商标局作出(2010)商标异字第14108号《“希能”商标异议裁定书》，裁定济民公司所提异议理由成立，被诉标识不予核准注册。
亿华公司不服，于2010年8月20日向商评委申请复审，请求商评委裁定被诉标识予以核准注册。商评委受理复审申请后，于2011年6月26日向济民公司制发编号为PYXXXXXXXXXDS1的商标异议复审答辩通知书，一并送达济民公司的还有亿华公司撰写的《商标异议复审申请书》，济民公司于同年7月收讫上述文件。亿华公司在《商标异议复审申请书》中有如下辩���：“‘希能’商标指定的商品是南京亿华药业有限公司的两大支柱产品……南京亿华药业有限公司于2004年5月20日申请‘希能’商标，并于2004年12月开始作为公司两大支柱产品头孢丙烯片和头孢丙烯干混悬剂的商标和商品名称使用至今。南京亿华药业有限公司的头孢丙烯片和头孢丙烯干混悬剂是继外资企业上海施贵宝制药有限公司的头孢丙烯产品后国内第一家上市产品，……国内市场对南京亿华药业有限公司的头孢丙烯产品的市场认知度是极高的，市场占有率一直稳居第一，2009年销售收入已突破亿元大关……”。商评委经审理于2011年12月22日作出商评字(2011)第34479号《关于第XXXXXXX号“希能”商标异议复审裁定书》，认定被诉标识由文字“希能”构成，与权利商标“悉能”在文字构成上存在明显区别，且鉴于两者首字构成不同，足以使消费者将其相互区别，鉴于两商���未构成近似商标，裁定对被诉标识予以核准注册。该裁决结果由商标局于2012年5月27日颁布的总第1313期异议复审裁定公告中予以刊载。
济民公司不服，就商评委前述裁定于法定期限内提起行政诉讼。该纠纷先后经历北京市第一中级人民法院一审[(2012)一中知行初字第1679号行政判决，2012年12月13日作出]及北京市高级人民法院二审[(2013)高行终字第561号行政判决，于2013年4月12日作出],判决结果均支持了商评委对被诉标识予以核准注册的行政行为。济民可信公司仍不服,向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年12月26日作出(2014)知行字第47号行政裁定，提审该案，并同时裁定中止原判决执行。亿华公司于2015年1月4日收讫前述行政裁定。
最高人民法院经审理后认为，被诉标识与权利商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准进行判断。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，中华人民共和国商标法(以下简称商标法)所称相关公众，是指商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者。被诉标识指定使用在第5类医药制剂、人用药、针剂、片剂、水剂等商品上，权利商标核定使用在第5类化学医药制剂商品上。前述商品均为用于疾病预防、诊断和治疗的药品，故相关公众包括可能或实际使用前述类别药品进行病患预防、诊断和治疗的医护、药剂、病患人员，以及经营销售前述类别药品的相关经营人员。被诉标识与权利商标所使用商品均为医药制剂类，商品类别高度重合，属于相同或类似商品。被诉标识与权利商标同有一个“能”字，商标呼叫标准发音没有差异，二者运用文字的方式和风格非常接近，相关公众施以一般注意力，难以借助商标对商品来源作出准确区分，容易导致混淆或误认。因此，被诉标识与权利商标构成商标法第二十八条规定的近似商标，依法不应予以核准注册。商评委关于本案相关公众具有较高辨别能力，相关消费者通常在专业医师或药店销售人员指导下购买，不会对被诉标识产生混淆或误认的意见，系对最高人民法院相关公众范围的界定理解过窄，缺乏事实和法律依据。被诉标识与权利商标使用的商品类别并不限于处方药品，不能仅基于处方药品使用管理严格的理由，就得出被诉标识不会导致混淆或误认的结论。亿华公司认为实际使用商标的具体商品均为特定处方药品，相关公众均为具有专业知识的执业医师和执业药师，因而不会对权利商标与被诉标识产生混淆或误认的主张，无事实和法律依据。综上，最高人民法院于2015年7月1日作出(2015)行提字第9号行政判决：一、撤销北京市高级人民法院(2013)高行终字第561号行政判决、北京市第一中级人民法院(2012)一中知行初字第1679号行政判决；二、撤销商评委商评字(2011)第34479号《关于第XXXXXXX号“希能”商标异议复审裁定书》；三、责令商评委重新作出裁定。最高人民法院于2015年10月14日将判决书寄交亿华公司。
2015年10月28日，商评委作出商评字[2011]第34479号重审第XXXXXXXXXX号《关于第XXXXXXX号“希能”商标异议复审裁定书》，依据最高人民法院(2015)行提字第9号行政判决，以亿华公司所持被诉标识指定使用在第5类中的医药制剂、人用药、针剂、片剂、水剂、中药成药、生化药品、药物胶囊、止痛药、胶丸商品，与济民公司核定之化学医药制剂构成类似商品，共存市场易导致消费者对商品来源发生混淆、误认为由，裁定对被诉标识不予核准注册。亿华公司对商评委作出的前述裁定不服,向北京知识产权法院提起行政诉讼。2015年12月28日,北京知识产权法院受理该案。
四、被诉标识其他情况
亿华公司当庭提交被诉标识的商标注册证，编号为第XXXXXXX号，其上载明核定使用商标为第5类中的医药制剂、人用药、针剂、片剂、水剂、中药成药、生化药品、药物胶囊、止痛药、胶丸(截止)，注册人为亿华公司，注册有效期为2007年3月28日至2017年3月27日。
2012年4月26日，商标局向亿华公司发出领取商标注册证通知书，通知亿华公司领取第XXXXXXX号注册商标证，所载公告期号为1313期。
2015年9月14日，商标局颁布第1471期商标注册公告(二)，其上记载内容为对经异议审查决定或不予注册复审决定准予注册的商标予以公告。该公告所列商标中包含被诉标识，对应的注册号为第XXXXXXX，类别为第5类，注册人为亿华公���，审查/审理决定为核准注册，商品/服务项目为全部商品/服务。
2016年3月20日，商标局颁布第1496期无效公告，其上记载对象包含注册号/申请号为XXXXXXX的被诉标识，注册人/申请人为亿华公司，无效内容为第1471期注册公告(二)以及第XXXXXXX号商标注册证，无效原因记载为“该商标经最高人民法院作出(2015)行提字第9号行政判决，撤销我委于2011年11月22日作出的商评字[2011]第34479号异议复审裁定，并不予核准被异议商标的注册。2015年11月9日，我委依据上述生效判决已重新作出商评字[2011]第34479号重审第1223号异议复审裁定。2015年12月28日该商标注册人就上述重审裁定向北京知识产权法院提起一审诉讼”。
2016年4月13日，商标局颁布第1499期无效公告，记载关于注册号/申请号为XXXXXXX的被诉标识于第1471期注册公告(二)无效。
2016年5月30日，亿华公司就���诉标识对应的商品项目向商标局提出删减申请。2016年8月1日，商标局对其申请予以核准。
在名为《南京市工商局关于认定2015年市著名商标的通知》(宁工商字[2015]16号)的行政通告所列附件1.《2015年新认定南京市著名商标的名单》中，明确载有被诉标识，(著名商标)申报人即为亿华公司,文件印发时间为2015年12月31日。
另，南京市政府2000年颁布的《南京市著名商标认定和保护办法》(南京市人民政府令第182号)地方政府规范性文件中，规定申请认定市著名商标应符合如下条件；1.商标自核准注册之日起，实际使用已满三年；2.使用该商标的市场覆盖面和占有率在同行业中位居前列；3.使用该商标商品近三年的销售额利税或者出口创汇额等，在同行业中居领先地位。
五、被诉侵权的主要内容及相关情况
2011年9月27日，济民公司委托代理���向江苏省无锡市梁溪公证处申请公证证据保全。在公证员及其助理的监督下，该委托代理人利用公证处电脑搜索并进入网址为www.yewin.net的网站，首页页面左上方有“亿华药业”字样，页面中载有“南京亿华药业有限公司……版权所有”内容。公司简介栏目中刊载有如下内容：“南京亿华药业有限公司创办于2002年底，是一家拥有雄厚科研能力、强大的生产能力、完善销售网络的制药产业实体。……现有厂区的建筑面积约达到1.8万平方米，……公司拥有5个生产车间，建成11条生产线，具备年生产5亿片剂、一亿袋颗粒剂(或干混悬剂)……的生产能力，公司计划在2015年前完成2.6万平方米的……改建工程和研发大楼工程……亿华药业拥有一只专业水准的营销队伍，……时至今日，亿华药业已经拥有‘希能’……等一系列拥有自主知识产权的国家级新药……创立至今，公司��绩不凡，亿华公司先后被江苏省科技厅认定为‘江苏省高新技术企业’……”。一篇发布于2010年5月17日，名称为《欢迎代理我公司浙江中标品种》的文章载有如下内容：“在2010年浙江省药品集中采购评标拟中标结果中，我公司品种头孢丙烯片(希能，0.25g×4片)……均已拟中标，还有多种品种是议价品种，包括头孢丙烯干混悬剂(希能，0.125g×6包)……”。一篇发布于2010年4月2日，名称为《我公司多种药物入围2009江苏省集中采购目录》的文章载有如下内容：“在2009年江苏省集中采购目录中，我公司多种品种均已入围，包括头孢丙烯片(希能，250mg×4/6片),头孢丙烯干混悬剂(希能，125mg×4/6包)……。其中，希能片，希能干混悬剂……均入围江苏省基本医疗保险和工伤保险药品目录库(西药)”。产品展示栏目下，刊载有“希能-
头孢丙烯片”、“希能-
头孢丙烯干混悬剂”两种药品的展示照片。该照片显示，前述两种药品的外包装均标注有被诉标识，右侧配有该两种药品的简介，点击“详情”后，页面呈现出详细介绍内容。此外，在产品展示栏目下，还有诸如“华畅R氯雷他定颗粒”等多款药物的展示及介绍。除前述公证内容外,www.yewin.net网站中尚刊载有名为《北京市高级人民法院终审我单位异议商标“希能”可继续使用》一文,文中将被诉侵权标识表述为亿华药业的主打商标。庭审中，亿华公司确认www.yewin.net网站为其运营所有。
2011年9月30日，济民公司委托代理人在江苏省苏州市吴中区公证处公证员及公证处工作人员的监督下，至江苏省苏州市吴中经济开发区碧波街(以下简称苏州市碧波街)一家标有“嘉德大药房”标识的药店内，购买了外包装相同，均标注有被诉标识及亿华公司名称的头孢丙烯干混悬剂(4包/盒)2盒(生产日期均为2011年5月14日)，并获得标注有“苏州嘉德大药房有限公司”字样的发票。其后，济民公司委托代理人又至苏州市碧波街XXX号一家标注有“国泽安信药房”的药店内，购买外包装标注有被诉标识及亿华公司名称的头孢丙烯干混悬剂(6包/盒)2盒(生产日期均为2010年10月11日)并获得加盖有“苏州国泽安信药房有限公司”字样发票章的发票。
嗣后，济民公司依据前述公证事实，以案外人苏州国泽安信药房有限公司及亿华公司为共同被告，主张由亿华公司生产、苏州国泽安信药房有限公司销售的含有被诉标识的药品侵害权利商标的注册专用权，向苏州市中级人民法院提起民事诉讼,诉请中包含判令亿华公司立即停止使用被诉标识并赔偿济民公司经济损失之内容。2011年10月25日，苏州市中级人民法院受理此案，并于2012年3月26日作出一审民事裁定，认定被诉标识已获注册，现��民公司以被诉标识与其在先注册权利商标构成近似为由提起诉讼，并非人民法院审理范围，理应依法向有关机关申请解决，驳回了济民公司的起诉，该裁定未经上诉，已经生效。
2012年5月23日,济民公司向上海市徐汇区公证处申请公证证据保全.同日在公证员及公证人员的监督下,济民公司委托代理人李雍以普通病人身份至上海市松江区江川北路XXX号标有”泗泾镇社区卫生服务中心”字样门牌的医疗机构挂号就诊,付费后取得“松江区泗泾医院门急诊药费专用收据联”等就诊资料，以及“(基)(乙)头孢丙烯片(希能)”两盒(每盒单价28.30元)。经对公证实物当庭勘验，该两盒“头孢丙烯片”生产日期均为2011年2月14日，外包装亦完全一致，正面“头孢丙烯片”文字上方标注有被诉标识，下方印刷有“南京亿华药业有限公司”字样。亿华公司认可该两盒“头孢丙烯片”系其生产。
2016年5月23日，济民公司派员至门头为仙草堂大药房(盘胥路店)的药房内，购买头孢丙烯干混悬剂两盒，并取得均加盖有苏州仙草堂大药房有限公司发票专用章的购药小票及发票各一张。经勘验，该两盒头孢丙烯干混悬剂的规格均为0.125g×6包每盒，外包装标有亿华公司全称及被诉标识，生产日期均为2015年7月22日，有效期均至2017年7月21日。
同日，济民公司人员还在位于苏州市碧波街XXX号，门头为碧波大药房的药店内，购买头孢丙烯干混悬剂两盒，并取得加盖有苏州碧波大药房发票章的发票一张。经勘验，该两盒头孢丙烯干混悬剂的规格亦均为0.125g×6包每盒，外包装标有亿华公司全称及被诉标识，生产日期均为2015年10月14日，有效期均至2017年10月13日，分别加贴有内容为“XXXXXXXXXXXXXXXXXXX5”及“XXXXXXXXXXXXXXXXXXX5”监管码。
此外，济民公司还在河北省石家庄市，江苏省南京市、苏州市，福建省福州市，山西省太原市多家药店购买外包装标注有被诉标识的头孢丙烯干混悬剂(规格为0.125g×4包/盒或0.125g×6包/盒)，生产者均注明为亿华公司。
另，济民公司提交的涉案药品实物中，尚附有药物说明书。其中头孢丙烯片的说明书中载有“通用名称：头孢丙烯片”“商品名称：希能”“适应症：用于敏感细菌所致的下列轻、中度感染，上呼吸道感染—化脓性链球菌性咽炎/扁桃体炎，肺炎链球菌，流感嗜血杆菌和卡他莫拉菌性中耳炎；肺炎链球菌，流感嗜血杆菌和卡他莫拉菌性急性鼻窦炎；下呼吸道感染—肺炎链球菌，流感嗜血杆菌和卡他莫拉菌引起的急性支气管炎继发细菌感染和慢性支气管炎急性发作；皮肤及皮肤软组织：金黄色葡萄球菌和化脓性链球菌引起的费复杂性皮肤和皮肤软组织感染……”“药理毒理：本品为第二代头孢抗菌素类药物，具有广谱抗菌作用”。头孢丙烯干混悬剂的说明书中载有：“通用名称：头孢丙烯干混悬剂”“商品名称：希能”，适应症等其他信息与前述头孢丙烯片基本相同。
审理中，济民公司陈述，其系从商标局颁布的商标公告中获悉亿华公司申请注册被诉标识的，遂于法定异议期向商标局提出异议。其于2011年7月收讫商评委向其送达的《商标异议复审申请书》后，方知晓亿华公司已在涉案药品上实际使用被诉标识的事实。亿华公司对前述济民公司收讫文件的时点予以认可，但认为作为同属江苏省地域内的制药企业，济民公司不会迟至在收讫《商标异议复审申请书》后，方知晓亿华公司实际使用被诉标识；再者，亿华公司于商标异议初审程序中曾向商标局提交一份异议答辩书(含副本)，该书具明了被诉标识实际使用���事实，按规定商标局会应将该答辩书副本送达济民公司，故济民公司所述不实。亿华公司未就前述抗辩主张向本院提交证据。
六、原、被告营业收入及利润情况
据亿华公司提交至江苏省南京市工商行政管理局的部分财务资料显示：2006年当年产品销售收入为8,603,620.74元,利润总额(净利润)为797,400.54元，营业利润为844,260.54元;2007年当年产品销售收入为19,488,506.09元,利润总额(净利润)为357,710.10元，营业利润为360,510.34元;2008年当年产品销售收入为26,781,300.12元,利润总额为5,859,356.33,净利润为5,509,701.73元，营业利润为6,531,863.99元;2010年当年主营业务收入为35,330,039.69元，利润总额为3,759,187.91元,净利润为3,190,247.22元,营业利润为3,767,179.59元；2011年当年主营业务收入为33,649,578.88元,利润总额为3,280,088.47元,净利润为2,786,183.52元,营业利润为3,280,400.74元;2012年当年主营业务收入为34,013,168.12元,主营业务成本为19,326,937.71元，利润总额为4,899,366.57元,净利润为4,226,979.11元;2013年全年业务收入为3,401.32万元,利润总额489.94万元，净利润422.70万元(2013年5月23日提交)。
另，据济民公司提交的2010年度公司审计报告显示，该公司2010年度的营业收入为157,297,625.31元，净利润为23,654,677.85元，利润率约为15%。
七、权利商标的实际使用情况
济民公司与案外人江西济民可信医药贸易有限公司先后签署两份购销协议，协议有效期分别为2014年1月1日至2014年12月31日、2015年1月1日至2015年12月31日，约定由济民公司向江西济民可信医药贸易有限公司出售若干品类的药品，其后所附产品购销结算价格列表中，载有名为硫酸依提米星注射液(悉能)的药品。
2015年，案外人江西济民可信医药贸易有限公司作为出卖方与哈药集团医药有限公司药品分公司、安徽国安医药有限责任公司、国药控股天津有限公司等签订买卖合同，所销药品内容中载有名为权利商标的药品，相关对应发票上亦标注有硫酸依提米星注射液(悉能)字样。
庭审中，济民公司向本院提交2012年5月11日至江苏省无锡市锡山人民医院(外包装上标注有权利商标，生产商注明为济民公司，生产日期为2011年9月4日)、2016年5月17日至江苏省无锡市锡山人民医院、2016年5月19日至南京医科大学附属常州市第二人民医院、2016年5月20日至徐州医学院附属医院诊疗所购得的硫酸依提米星注射液(针剂)(外包装上标注有权利商标，生产商注明为济民公司，生产日期为2015年11月25日)。上述注射针剂实物部分附纸质外包装壳，部分为散装安瓿瓶，所有安瓿瓶体上均加贴有权利商标文字及济民公司全称的标签。另，济民公司前述提交的实物中附有药品说明书，载有如下内容；“通用名称：硫酸依提米星注射液”“商品名称：悉能”“适应症：适用于对其敏感的大肠埃西杆菌、克雷伯氏肺炎杆菌、沙雷氏杆菌、枸橼酸杆菌、肠杆菌属、不动杆菌属、变形杆菌属、流感嗜血杆菌、铜绿假单胞菌和葡萄球菌等引起的各种感染”“临床研究显示本品对以下感染有较好的疗效：如急性支气管炎、慢性支气管炎急性发作、社区肺部感染等；肾脏和泌尿生殖系统感染：如急性肾盂肾炎、膀胱炎、慢性肾盂肾炎或慢性膀胱炎急性发作等；皮肤软组织和其他感染：如皮肤及软组织感染、外伤、创伤和手术产后的感染及其他敏感菌感染”“……本品系半合成氨基糖类抗生素”。
八、合理费用支出情况
庭审中，济民公司向本院提交若干票据，具体类目及相应金额为：公证费9,000元，工商档案查询485元，交通费2,488.20��(部分无法辨明金额的票据除外)，住宿费926元，济民公司委托上海致觅知识产权代理有限公司调查取证费用30,000元,购买被控侵权药品支出579.10元。
九、其他
2015年1月4日，国家食品药品监督管理总局颁布《关于药品生产经营企业全面实施药品电子监管有关事宜的公告》，其上载明2015年12月31日前，境内药品制剂生产企业需全部纳入中国药品电子监管网，在药品各级销售包装上加印(贴)统一标识的监管码，并进行数据采集上传，通过中国药品电子监管平台核注核销。2016年1月1日后生产的药品制剂应做到全部赋码。
庭审中，除济民公司代理人于泗泾医院公证诊疗所获药品外，亿华公司未某举证提供其他涉案药品实物的真伪鉴别信息或第三方平台真伪查询路径。另，应济民公司申请,本院曾责令亿华公司提供相关涉案药品的生产、销售资料及相关账簿，记录。亿华公司明确表示拒绝提供。
另，亿华公司曾于2004年6月15日向商标局提出申请注册“倍芬”文字商标，指定使用在第5类“医药制剂、人用药、针剂、片剂、水剂、中药成药、生化药品、药物胶囊、止疼药、胶丸”商品上。法定异议期内，案外人鲁南制药集团股份有限公司据其核准注册于2000年9月19日，核定使用在第5类“医用制剂”商品上的第XXXXXXX号“贝分”文字商标作为引证商标，以被“倍芬”商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标为由提出异议申请。该申请经复审，由商评委裁定“倍芬”商标不予核准注册。亿华公司不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院经审理后，作出(2012)一中知行初字第2625号行政判决，认定“倍芬”商标指定使用的医药制剂、人用药等商品与“贝分”商标核定��用的医用制剂商品，在销售渠道及消费对象等方面相近，构成相同或类似商品。“倍芬”与“贝分”两商标均为纯中文商标，呼叫相同，相关公众施以普通注意力不易明确区分，商评委据此认定被异议商标与引证商标已构成相同或类似商品上的近似商标的结论正确，故判决维持了商评委对“倍芬”商标不予核准注册的裁定。亿华公司不服该行政判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院审理后认为，“倍芬”商标指定使用的医药制剂、人用药等商品与“贝分”核定使用的医用制剂商品，在销售渠道及消费对象等方面相近，构成相同或类似商品，原审判决及商评委裁定认定正确，“倍芬”与“贝分”两商标均由两个汉字组成，读音并无区别，虽然“分”字为多音字，但仅为音调的区别。对于文字商标而言，其呼叫更易引起相关公众的注意，因此，读音相同的商标易使相关公众对商品的来源产生误认，从而造成混淆，北京市第一中级人民法院及商评委据此认定“倍芬”与“贝分”已构成相同或类似商品上的近似商标的结论正确，据此作出(2013)高行终字第54号行政二审判决，维持了北京市第一中级人民法院的(2012)一中知行初字第2625号行政判决。
上述事实，除当事人陈述外，尚有济民公司提供的权利商标注册证，网络截屏打印件，商标异议申请书、商标异议复审答辩通知书、商标异议复审答辩书，商标异议复审申请书，(2012)一中知行初字第1679号行政判决，最高人民法院(2014)知行字第47号行政裁定书、(2015)行提字第9号行政判决书及相关送达材料，(2012)沪徐证经字第2584号公证书及所附公证物，(2011)锡梁证经内字第7424号公证书，(2016)锡梁证经内字第3085号公证书，(2011)苏吴证内字第2964号公证书、第2965号公证��，北京市第一中级人民法院(2012)一中知行初字第2625号行政判决书及“倍芬”及“贝分”文字商标基本信息网络打印件，济民公司与案外人江西济民可信医药贸易有限公司签订的购销协议，亿华公司于工商行政管理机关存档的公司财务资料，江西济民可信医药贸易有限公司买卖合同及相应销货发票，诊疗单据及硫酸依提米星注射液(针剂)实物及说明书，济民公司于河北省石家庄市、江苏省南京市、苏州市，福建省福州市、山西省太原市多家药店购买的涉案药品实物、说明书及相应发票，公证费、交通费、住宿费发票，上海致觅知识产权代理有限公司合同书及调查取证费发票、商标局公告，国家食品药品监督管理总局公告，苏州仙草堂大药房、苏州碧波大药房药店的外景照片，《南京市著名商标认定和保护办法》《南京市工商局关于开展2015年省和市著名商标认定和再��定工作的通知》等地方人民政府文件，锡东会审(2011)057号审计报告等；亿华公司提交的商标注册证，(2011)苏中知民初字第0319-2号民事裁定书、商标局公告、通知书等；本院依职权调阅的即(2013)高行终字第561号、(2013)高行终字第54号行政判决书等证据在案佐证，本院予以确认。
庭审中，济民公司还向本院提交：证据1，(2015)锡梁证经内字第1739号公证书，记载网址为www.360500.com网站中名称为“南京亿华药业有限公司”之网页展示有被诉标识的涉案药品及亿华公司企业信息，欲证明亿华公司在案外人运营所有的网站中展示、宣传侵权商品，其已构成侵权；证据2，《2008年第一批拟认定高新技术企业名单的通知》及相关评定依据的规范性文件，用以证明亿华公司的销售收入巨大；证据3，同花顺网站个股频道中龙津药业(股票代码00275)及千红制药(股票代码002550)财务指���信息的网络截屏，以证明制药企业同行业的利润率；证据4，名为“健生源医药连锁”药房的外景照片及该药房所售希能头孢丙烯干混悬剂的价格标签照片，欲证明，亿华公司的被诉侵权行为仍在持续。
本院对济民公司据前述证据所持主张不予采纳，原因如下：关于证据1，因济民公司并未向本院提交www.360500.com网站被诉信息系亿华公司刊载发布之证据，故上述内容与亿华公司无关；关于证据2，因相关文件仅为拟评定结果而非最终结论，故本院难以据此认定亿华公司系2008年度江苏省高新技术企业，即便亿华公司获此荣誉，亦无法直接佐证涉案药品的销售收入及所获利润，故无法达到济民公司的证明目的；关于证据3，因济民公司所提交的纸质打印件上并无网址及打印时间，且利用本院设备勘验无果，故本院对其真实不予认可，即便其为真实，因龙津药业及��红制药均系上市股份有限公司，而亿华公司为非上市的有限公司，组织结构存在本质差异，前两者相关财务数据中的利润率与后者缺乏参照基础、亦不可将其等同为行业通行利润率，故不能达到济民公司所持证明目的;关于证据4，因济民公司并未出示“健生源医药连锁”药房外景照片及该药房所售希能头孢丙烯干混悬剂的价格标签照片的原件，故拍摄日期及具体情况不详，鉴于济民公司亦未就此进一步提供证据或作出说明，故本院对照片的真实性无法认可。
亿华公司还向本院提交：证据1，案外人戴天才出具的情况说明，欲证明被诉标识系合法注册商标仍可正常使用；证据2，国家食品药品监督管理局的药品注册批件、药品补充申请批件(其上注明药品通用名称为涉案药品名称，商品名称均为希能)、药品说明书和标签备案情况承诺书，欲证明希能系商品名称���两种涉案药品均已于2015年9月停止在包装上使用被诉标识；证据3，国家食品药品监督管理局颁布的《关于基本药物全品种电子监管有关事宜的公告》(2011年第27号)，欲证明亿华公司生产的涉案药品作为基药，早于2011年4月就于外包装上喷住了监管码，故凡济民公司提交涉案药品实物外包装上没有该码的，均非亿华公司生产；证据4，若干张商标公告三页，欲证明被诉标识系经依法核准注册并公告，具有注册商标专用权。
本院对于亿华公司前述提交证据评判如下：关于证据1，鉴于该证据性质为证人证言，现证人未某出庭，且所载内容亦无其他证据印证关联，故亿华公司相关主张本院不予采纳；关于证据2，首先，亿华公司并未出示原件，真实性本院难以认可，其次即便真实，药品说明书和标签备案情况承诺书及其后附新包装样式系亿华公司单方的备案承诺，至于其是否已将除去被诉标识的新版包装涉案药品投入市场，并全面收回含有被诉标识原包装涉案药品不再销售，并无相关证据佐证。更何况，济民公司业已提交生产于备案承诺日期之后的药品实物等反证，结合被诉标识获评为2015年南京市著名商标需满足实际使用已满三年等因素，本院对亿华公司据此主张已停止使用被诉标识的观点不予采纳；关于证据3，该公告中规定自2011年4月1日起，各省不得采购未入药品电子监管网及未使用基本药物信息条码统一标识的企业供应的基本药物，与亿华公司所持主张无逻辑上的必然关系，故所持证明目的本院不予采纳。关于证据4，因亿华公司未出示原件，亦无法与其他证据形成关联引证，故真实性本院不予认可。
本院认为，鉴于权利商标系经依法核准注册且在有效期内，故济民公司据此享有的商标专用权理应受到法律��护。结合涉案事实，综合考量双方的诉辩主张，本案所涉争议焦点如下：一、亿华公司是否就被诉标识享有专用权；二、亿华公司使用被诉标识的行为是否侵害济民公司享有的权利商标专用权；三、若构成侵权，则亿华公司应当承担的法律责任。现逐一评判如下。
一、被诉标识系恶意申请，且未经注册核准，亿华公司不享有注册商标专用权
商标作为一种彰表来源信息的商业符号，赖以发挥全部价值功效的环境，应为遵循诚实、信用商业道德，充斥公平、有序竞争机制的良性市场。任何恶意戕害前述条件的行为，均会扭曲商标的基本价值，妨害其功能实现，而为商标权人提供司法保护的要义，正是假以制裁措施，去除傍附于权利之上的不利负担，还复市场竞争的良性态势。诚然，基于注册商标专用权的绝对支配属性，恶意并非商标侵权构成不可��缺的必备要件，但对行为人主观动机的审查，却有助于有机串联全案逻辑脉络，从而对被诉侵权行为作出系统性、全面性地判定。
本案即为一个实例，亿华公司申请被诉标识注册伊始，即具有主观恶意，原因如下：首先，众所周知，医药制剂作为关系国计民生的重要社会产品，从研发、生产到获准上市销售的全过程均需经过较为严格的行政审批与监管。较高的准入门槛、使得经营者数量相对有限，而其间部分适应症存在明显交叉，疗效近似的抗生素药品所处相关市场范围更是较为狭窄。济民公司与亿华公司同为江苏省内的具有一定规模的制药企业，后者作为主动申请注册被诉标识的一方，不知晓本地域范围内成立在先的济民公司的几率较低，尤其是其不知晓济民公司所产，标注有在先注册之权利商标，且适应症及临床疗效与涉案药品部分相似的硫酸依提���星注射液的几率更低。再者，结合与侵权标识同一时期申请注册，与','2018-09-29
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[{法规名称:\'《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》\',Items:[{法条名称:\'第二百六十二条第一款\',法条内容:\'
第二百六十二条罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。[ly]
被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。[ly]\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国刑法（1997年）》\',Items:[{法条名称:\'第七十八条第二款\',法条内容:\'
减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：[ly] （一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；[ly]
（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；[ly]
（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。[ly]\'},{法条名称:\'第七十八条第一款\',法条内容:\'
第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：[ly]
（一）阻止他人重大犯罪活动的；[ly] （二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；[ly] （三）有发明创造或者重大技术革新的；[ly]
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；[ly] （五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；[ly] （六）对国家和社会有其他重大贡献的。[ly]
减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。[ly]\'},{法条名称:\'第七十九条\',法条内容:\'
第七十九条
对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。[ly]\'}]},{法规名称:\'《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》\',Items:[{法条名称:\'第一条\',法条内容:\'
第一条
根据刑法第七十八条第一款的规定，被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有重大立功表现的，应当减刑。[ly]\'},{法条名称:\'第二条第一款\',法条内容:\'
第二条“确有悔改表现”是指同时具备以下四个方面情形：认罪悔罪；认真遵守法律法规及监规，接受教育改造；积极参加思想、文化、职业技术教育；积极参加劳动，努力完成劳动任务。[ly]
对罪犯在刑罚执行期间提出申诉的，要依法保护其申诉权利，对罪犯申诉不应不加分析地认为是不认罪悔罪。[ly]
罪犯积极执行财产刑和履行附带民事赔偿义务的，可视为有认罪悔罪表现，在减刑、假释时可以从宽掌握；确有执行、履行能力而不执行、不履行的，在减刑、假释时应当从严掌握。[ly]\'},{法条名称:\'第三条\',法条内容:\'
第三条 具有下列情形之一的，应当认定为有“立功表现”：[ly][ly] （一）阻止他人实施犯罪活动的；[ly]
（二）检举、揭发监狱内外犯罪活动，或者提供重要的破案线索，经查证属实的；[ly] （三）协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；[ly]
（四）在生产、科研中进行技术革新，成绩突出的；[ly] （五）在抢险救灾或者排除重大事故中表现突出的；[ly]
（六）对国家和社会有其他贡献的。[ly]\'}]},{法规名称:\'《最高人民法院关于办理减刑假释案件具体应用法律若干问题的规定》\',Items:[{法条名称:\'第一条\',法条内容:\'
一、 关于减刑、假释的条件问题[ly]
1、什么是确有悔改表现同时具备以下四个方面情形的，应当认为是确有悔改表现，即：认罪服法；一贯遵守罪犯改造行为规范；积极参加政治、文化、技术学习；积极参加劳动，爱护公物，完成劳动任务。
对罪犯在执行期间提出申诉的，要依法保护其申诉权利。对罪犯申诉应当具体情况具体分析，不要一概认为是不认罪服法。[ly]\'},{法条名称:\'\',法条内容:\'
2、什么是确有立功表现有下列情形之一的，应当认为是确有立功表现，即：揭发、检举监内外犯罪分子的犯罪活动，经查证属实的；制止他犯逃跑、行凶、破坏等犯罪活动的；在生产、科研中有重大发明创造、技术革新的；在日常生产、生活中舍己救人的；在抢险救灾中有突出表现的；有其他有利于国家和人民利益的突出事迹的。
对被劳改单位评为省级劳改积极分子的罪犯，可视为有立功表现。[ly] 二、关于死缓犯的减刑以及减刑后能否假释的问题[ly]
死缓犯的减刑，是一种法定的特殊形式的减刑，它与刑法第七十一条规定的减刑不同。[ly]\'},{法条名称:\'\',法条内容:\'
3、什么是“不致再危害社会”和“特殊情节”“不致再危害社会”是指，罪犯在劳改期间一贯表现好，确已具备本条第1项所列情形，不致重新犯罪的，或者老弱病残并丧失作案能力的。
“特殊情节”一般是指，原工作单位因重要生产、重大科研的特殊需要，请求保释的；或者有其他特殊情况的。[ly] 三、
关于无期徒刑犯减刑的问题[ly]\'}]}]};if ($(\"#divTool_Summary\").length > 0)
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