浙江省瑞安市人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙0381民初862号
原告：黄业贡，男，1969年9月5日出生汉族，住瑞安市。
原告：陈体平，男，1956年11月9日出生汉族，住文成县。
委托诉讼代理人：黄建，浙江信泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王朋，浙江信泰律师事务所律师。
被告：温州富鳌房地产开发有限公司，住所地平阳县鳌江镇锦河小区8号楼2-3层。
法定代表人：林振龙，董事长。
委托诉讼代理人：富上林，该公司股东（该公司原法定代表人）。
委托诉讼代理人：周勉弟，福建于飞律师事务所律师。
被告：黄通亮，男，1984年10月7日出生汉族，住苍南县。
被告：富上林，男，1960年4月8日出生汉族，住平阳县。
委托诉讼代理人：周勉弟，福建于飞律师事务所律师。
被告：富福明，男，1974年2月12日出生汉族，住平阳县。
原告黄业贡、陈体平与被告温州富鳌房地产开发有限公司（以下简称富鳌公司）、黄通亮、富上林、富福明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月16日立案后，依法适用简易程序，于2017年3月2日追加黄通亮、富上林、富福明为共同被告参加诉讼，于2017年3月13日转为普通程序审理，于2017年6月13日、10月13日公开开庭进行了审理，原告原将瑞安市汀田街道汀十村经济合作社作为共同被告，后撤回对其诉讼，本院已口头裁定予以准许。原告黄业贡、陈体平及其委托诉讼代理人王朋、被告黄通亮、富上林（兼被告富鳌公司委托诉讼代理人）及被告富鳌公司、黄通亮、富上林的委托诉讼代理人周勉弟到庭参加诉讼，被告富福明经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄业贡、陈体平向本院提出诉讼请求：1、确认《工程施工承包协议书》无效；2、被告富鳌公司返还原告保证金3000000元，并支付占用利息（从2015年12月15日起按照月利率1.2%计算至实际归还之日止），在诉讼过程中，原告变更该项诉讼请求为要求被告富鳌公司、富上林、黄通亮、富福明共同返还保证金并支付占用利息；3、被告富鳌公司返还原告垫资1242000元，并支付占用利息（从2014年10月1日起按月利率1.2%计算至实际归还之日止），诉讼过程中，原告变更该项诉讼请求为被告温州富鳌房地产开发有限公司、富上林、黄通亮、富福明共同返还原告垫资并支付占用利息；4、被告富鳌公司、瑞安市汀田街道汀十村经济合作社共同支付原告工程款4232823.06元，并享有优先受偿权，诉讼过程中，原告撤回该项诉讼请求。事实和理由：2013年8月，瑞安市汀田街道汀十村经济合作社就旧村改造项目与被告富鳌公司签订了汀田街道汀十村Ｅ地块旧村改造建设工程委托项目代建管理合同。2014年5月27日，二原告挂靠中宇建设集团股份有限公司，与被告签订了工程施工承包协议书，约定：汀田街道汀十村Ｅ地块旧村改造工程由中宇建设集团股份有限公司总承包，支付甲方履约保证金2000000元。协议书签订后，二原告陆续向被告指定的帐户汇款4242000元。2015年12月15日，被告向瑞安市汀田街道汀十村经济合作社发函，要求解除工程项目代建管理业务并进行费用结算，导致原告无法完成施工。
被告富鳌公司、黄通亮、富上林辩称，原告诉讼主体不适格；虽然中宇建设集团股份有限公司出具书面证明确定涉案工程是由原告施工的，但其真实性、合法性无法认定；被告的主体不适格，不应将富鳌公司及三位自然人作为被告；被告富鳌公司是代建人，业主是汀田街道汀十村经济合作社，原、被告签订的合同内容直接约束汀十村经济合作社，不应撤回对汀十村经济合作社诉讼，且涉案工程未竣工验收合格；本案的原告在施工的时候，同意承担支付该工程已发生的前期费用750000元，富鳌公司退出该工程项目后，由原告接盘，原告实际接盘该工程成功之后，原告同意支付该工程介绍费3000000元，且原告在接盘时承诺该工程与富鳌公司无关。
被告富福明未作答辩。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原告身份证、工商登记信息、代建管理合同、工程施工承包协议书、中宇建设集团股份有限公司出具的情况说明、联系函、汇款凭证、瑞安市汀田街道汀十村经济合作社瑞洲建设集团有限公司签订的建设工程承包、垫资、施工合同，本院予以确认并在卷佐证。
有争议的证据，原告提供的证据：1、承诺书（2015年12月17日，黄业贡出具），拟证明黄业贡承诺的内容；2、承诺书（2015年12月17日，富上林出具，附富上林身份证），拟证明富上林承诺内容。
被告富鳌公司、黄通亮、富上林对上述证据提出以下质证意见：证据1、2与被告方无关，被告方只有配合原告结算的义务。
被告富鳌公司、黄通亮、富上林提供的证据：3、承诺书（2014年5月22日，二原告出具），拟证明原告同意承担涉案工程已发生的前期费用750000元；4、承诺书（2014年5月22日，二原告出具），拟证明原告同意支付涉案工程介绍费3000000元；5、回复函，拟证明原告同意支付介绍费3000000元后，富鳌公司退出该工程项目，由原告接盘；6、承诺书（2015年12月17日，黄业贡出具），拟证明原告在接盘时承诺该工程的一切事实与富鳌公司无关。
对上述被告提供的证据，原告方提出以下质证意见：证据3，承诺书内容中涉及的居间费与本案无关；证据4，涉案工程没有完成施工的，3000000元是暂定；证据5，富鳌公司向汀十村经济合作社也支付履约保证金，但不能证实原告方支付给富鳌公司的履约保证金已全部支付给汀十村经济合作社，且汀十村经济合作社只是承诺将履约保证金返还给富鳌公司，而不是给原告，不能证明被告主张的待证事实；证据6，被告方主张的待证事实是断章取义，不是原告的真实意思表示。
对上述争议证据，本院认定如下：证据1、6是同一证据，当事人对真实性没有异议，本院予以采信；证据2，当事人对其真实性没有异议，本院予以采信；证据3、4，当事人对其真实性没有异议，可证明原告就涉案工程作出的相关承诺，就此事实本院予以认定，但被告方主张的待证事实与上述证据记载的内容不符，证据3记载750000元是居间费，而不是被告主张的工程前期费用，证据4记载暂定3000000元是下浮的金额，该“下浮点2％”按建设工程施工合同的习惯做法，是指工程款在结算时下浮2％，而与被告主张的介绍费无涉；证据5，当事人对其真实性没有异议，可证明汀十村经济合作社就解除工程项目代建及结算问题向被告富鳌公司所作的回复，就此事实本院予以认定，但该证据记载的内容不能确定与被告主张的待证事实之间的关联性。
根据当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年8月5日，被告富鳌公司作为乙方与瑞安市汀田街道汀十村经济合作社作为甲方签订了一份旧村改造建设工程委托项目代建管理合同，约定：汀十村经济合作社将其Ｅ地块旧村改造项目委托富鳌公司代建；乙方在本合同签订前3日向甲方支付履行保证金2000000元，该地块在办理领取开工许可证之前规费和相关手续费用若超过2000000元的，超过部分由乙方代垫；甲方授权瑞安市汀田街道汀十村Ｅ地块旧村改造指挥部作为本合同实施机构，代表甲方进行工程管理和财务收支与办理过户手续等工作。2014年5月22日，二原告向被告富鳌公司出具了二份承诺书，分别记载：就瑞安市汀田街道汀十村Ｅ地块旧村改造项目居间费0.5％（暂定750000元），合同签订后十天内支付400000元，余款（350000元）到正负零时一次性付清；就瑞安市汀田街道汀十村Ｅ地块旧村改造项目下浮点2％（暂定3000000元）以后以实际金额计算。2014年5月27日，二原告借用中宇建设集团股份有限公司（乙方）名义与被告富鳌公司（甲方）签订了一份工程施工承包协议书，约定：上述汀十村Ｅ地块旧村改造工程由乙方施工总承包，签订合同时，乙方支付给甲方履约保证金2000000元，乙方进场后3天内支付甲方1000000元履约保证金。协议书签订后，二原告陆续向被告指定的帐户汇款4140000元。2015年12月15日，被告向瑞安市汀田街道汀十村经济合作社发函，称因工程项目建设仍停留在试打桩阶段，其它各项工作无法正常开展，要求解除工程项目代建管理业务并进行费用结算。2015年12月17日，原告黄业贡向被告富鳌公司出具了一份承诺书，该承诺书记载：本人黄业贡代表中宇集团与贵公司签订的瑞安市汀田街道汀十村Ｅ地块旧村改造Ｅ地块工程项目施工合同，其一切业务活动行为我集团公司均予以承认，因贵公司法定代表人变更，其法定代表人变更前一切事务来往，我集团公司及（黄业贡）项目负责人涉及的该项目相关法律与经济的事务，与变更后的温州富鳌房地产开发有限公司和法定代表人无涉。同日，被告富上林即被告富鳌公司的原法定代表人向原告黄业贡出具了一份承诺书，该承诺书记载：瑞安市汀田街道汀十村Ｅ地块旧村改造Ｅ地块工程项目，与贵集团公司黄业贡签订工程施工合同，该项目已于2014年1月进行工程试桩，工程试桩后处于停工状态，现工程将进入招投标，在工程招投标之前办理清算完毕，黄业贡用于汀十村旧村改造Ｅ地块工程项目工程试桩费用及施工合同履约保证金由我负责黄业贡配合结算清楚时该承诺书无效。2015年12月22日，瑞安市汀田街道汀十村经济合作社向被告富鳌公司出具了一份回复函，该函中记载：同意解除上述委托项目代建管理合同，你方（富鳌公司）代建工程合同履约保证金予以全部退还，你方（富鳌公司）在工程项目开发建设过程中实际代垫支付的有关费用，经双方确认后支付给你方，本项目已施工完成的工程量由我方直接与施工承包单位结算工程款，你方不得异议。2015年12月29日，就上述汀十村旧村改造Ｅ地块工程项目，瑞安市汀田街道汀十村经济合作社另行与瑞洲建设集团有限公司订立了一份建设工程承包、垫资、施工合同，合同中注明工程项目部负责人为原告黄业贡。
本院认为：2014年5月27日，二原告借用中宇建设集团股份有限公司名义与被告富鳌公司签订的工程施工承包协议书，违反法律效力强制性规定，属无效合同。合同无效后，当事人因该无效合同取得的财产应予返还。该建设工程施工合同所涉及的瑞安市汀田街道汀十村Ｅ地块旧村改造Ｅ地块工程项目的建设单位是瑞安市汀田街道汀十村经济合作社，被告富鳌公司是该项目的代建方，上述建设工程施工合同的实际发包方是瑞安市汀田街道汀十村经济合作社，但就本案中原告所主张的款项是保证金及垫资款（以下简称涉案款项），并不是工程款，应由收取该款项的被告富鳌公司承担返还责任，具体理由如下：从富鳌公司与瑞安市汀田街道汀十村经济合作社订立的委托代建合同及上述建设施工合同内容看，其约定：富鳌公司向瑞安市汀田街道汀十村经济合作社交付保证金2000000元及代垫施工前的部分款项，中宇建设集团股份有限公司（实际为原告方）向富鳌公司交付保证金3000000元，原告交付的涉案款项不是直接由瑞安市汀田街道汀十村经济合作社向原告方收取，而是向富鳌公司交付。从实际支付情况看，涉案款项支付到了被告富鳌公司的原法定代表人或其他富鳌公司认可的个人帐户，应认定是富鳌公司收取了涉案款项，而不是瑞安市汀田街道汀十村经济合作社收取涉案款项。从瑞安市汀田街道汀十村经济合作社就解除委托代建合同向被告富鳌公司出具的回复函内容看，其确认的是向富鳌公司退还保证金及垫付款项，其需要与原告结算的是已施工完成的工程款，就涉案款项原告与瑞安市汀田街道汀十村经济合作社之间也无关联。另被告富鳌公司已确认被告富上林、黄通亮、富福明等人收取涉案款项代表了富鳌公司的行为，因此，原告要求被告富上林、黄通亮、富福明承担涉案款项的返还义务，本院不予支持。
关于被告富鳌公司应返还原告涉案款项的金额问题，原告已付款总额为4140000元。根据二原告于2014年5月22日向被告富鳌公司出具承诺书中的记载，二原告应向被告富鳌公司支付居间费750000元，其中400000元应在上述建设工程施工合同签订后十天内支付，被告富鳌公司确认上述4140000元中已包含该400000元居间费，该400000元既非原告支付的保证金也不是原告为被告垫付的款项，与涉案款项无涉，二原告自愿向被告富鳌公司支付居间费不在本案原告主张应予返还的款项范围内，因此被告富鳌公司应返还原告的款项金额为3740000元。被告辩称：原告同意承担支付该工程已发生的前期费用750000元及原告同意支付该工程介绍费3000000元，记载的内容不相符（详见上述对证据3、4的认定）。另被告辩称富鳌公司退出工程项目由原告接盘，其提供的证据：瑞安市汀田街道汀十村经济合作社与瑞洲建设集团有限公司订立的建设工程承包、垫资、施工合同，该合同中虽注明工程项目部负责人为原告黄业贡，但仅凭此尚不能证明其主张的工程由原告接盘的事实，且即使原告接盘，也无法反推原告就同意支付上述费用，对上述被告辩称的事实，本院不予采纳。原告出具于2015年12月17日的承诺书，虽有关于相关法律与经济的事务与变更后的温州富鳌房地产开发有限公司和法定代表人无涉的记载，但该承诺书并未明确表述原告放弃要求被告富鳌公司承担返还涉案款项的义务，被告富鳌公司作为法人，其法定代表人的变更也不能成为对其法定代表人变更前的行为不承担责任的理由，其原法定代表人即被告富上林于同日出具的承诺书也没有确认涉案款项的返还义务由其个人承担，仅是表示配合结算，在此情况下，如果原告放弃要求被告富鳌公司承担责任，实际上也就是放弃了涉案款项，显与情理不符，因此上述承诺书的真实意思仅是表明涉案款项发生于被告富鳌公司法定代表人变更之前，关于结算等事务的处理上还需由被告富鳌公司的原法定代表人进行，而不是表明原告放弃要求被告富鳌公司承担实体上的责任。
涉案建设工程施工合同无效是因二原告借用有资质的建筑施工企业所致，其过错在于二原告，因此对原告要求被告支付利息损失的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，本院确定：原告借用中宇建设集团股份有限公司名义与被告富鳌公司签订的建设工程施工合同无效，被告富鳌公司返还原告保证金3000000元及垫付款740000元，合计3740000元，驳回原告的其他诉讼请求。原告撤回部分诉讼请求，系对其诉讼权利的处分，没有违反法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、原告黄业贡、陈体平借用中宇建设集团股份有限公司名义与被告温州富鳌房地产开发有限公司于2014年5月27日签订的工程施工承包协议书无效。
二、被告温州富鳌房地产开发有限公司返还原告黄业贡、陈体平工程保证金3000000元及垫付款740000元，合计3740000元。于本判决生效后十日内履行。
三、驳回原告黄业贡、陈体平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费47647元，由原告黄业贡负担10927元，被告温州富鳌房地产开发有限公司负担36720元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费47647元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还）］。
审 判 长 吴 健
人民陪审员 潘孝东
人民陪审员 徐 素
二〇一七年十月三十一日
代书 记员 宋一静
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