湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘31民终1124号
上诉人（原审被告）：唐宏艳，女，1985年10月18日出生，土家族，湖南省龙山县人。
委托诉讼代理人：覃菊红，女，1961年1月23日出生，土家族，湖南省龙山县人。
委托诉讼代理人：闵剑波，湖北硒都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：熊群生，男，1968年8月23日出生，汉族，湖南省龙山县人。
委托诉讼代理人：彭斌，湖南喳哂呔律师事务所律师。
上诉人唐宏艳与被上诉人熊群生建设工程施工合同纠纷一案，唐宏艳不服湖南省龙山县人民法院（2016）湘3130民初1107号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人唐宏艳的委托诉讼代理人覃菊红、闵建波，被上诉人熊群生及其委托诉讼代理人彭斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
唐宏艳的上诉请求：依法撤销一审判决，并依法改判，由被上诉人负担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审应当鉴定而不予委托鉴定，导致事实不清。经原审查明：双方是按图纸施工。被上诉人低于图纸上的部分工程，没有施工完成，此有施工设计图纸、现场收方签字注明、以及房屋工程现状等证据为证。上诉人申请原审法院依法委托鉴定，但是原审法院却作出《不予委托意见书》，拒绝鉴定；原告对此提出异议，要求依法鉴定，但原审不予采纳。导致原判事实不清。二、被上诉人没有完成的工程量，应当依法扣减总工程款。对被上诉人没有完成的工程量，只要通过委托司法鉴定，很容易确定，对未完成的工程量应当扣减工程款。上诉人在被上诉人严重延迟交付工程，同时幼儿园已经招生、开学在即情况下，为了减少损失，被迫及时入驻开学。此点，并不能证明被上诉人没有施工的工程量上诉人同意付款，原判观点缺乏证据支持，对于上诉人显失公平。三、上诉人为被上诉人垫付的工程款，应当依法扣减总工程款。对上诉人垫付的工程款18万多元（见：上诉人付款情况表第6-7，9-15），双方《房屋修建承包合同》及施工设计图纸，对瓷砖、电线、门窗等均有约定，被上诉人也已经实际完成了大部分。均可以证明是被上诉人应完成的工程量。四、上诉人不应当支付工程款利息。双方合同约定2016年9月1日前后支付工程款。实际上上诉人于2016年4月已经提前支付（含垫付）工程款约60万元。被上诉人延迟交付房屋工程，拖延工期，导致上诉人巨大损失，应承担一切损失和费用。其提出无理要求（未完成工程量、上诉人垫付款其不承认扣减等），致使工程款结算无法达成协议，责任不在上诉人，不应支付利息。五、原审一楼当事人郭兴翠、朱少荣。房屋第五层工程款应由郭兴翠、朱少荣结算支付。上诉人与被上诉人的《房屋修建承包合同》，明确约定至修建四层房屋。上诉人只是租地建房，开办幼儿园。房屋第五层工程，是郭兴翠、朱少荣（该土地使用权人）与被上诉人熊群生谈妥修建，上诉人没有参与谈价、发包等，毫不知情；第五层工程款，应按照被上诉人与郭兴翠、朱少荣约定执行，与上诉人无关。故第五层工程款应依法追加郭兴翠、朱少荣为当事人解决。另外，第五层顶板现在漏水严重，存在严重的质量问题，原审中朱少荣与熊群生也在法院口头谈好：对五层整改合格后按28万元结算。故此原判决由上诉人支付五楼工程款，没有事实依据与法律依据，而且会引起上诉人与郭兴翠、朱少荣的纠纷。
被上诉人熊群生答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，依法应予维持；二、本案的施工过程完全是按照唐宏艳的要求；三、本案涉案工程，在2016年7月已经完成，之后上诉人一直在使用。
被上诉人熊群生作为原审原告，向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款1814000元及利息（利息以1814000元为基数从2016年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清止）；2、判令被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年12月24日，被告唐宏艳（甲方）与原告熊群生（乙方）签订《房屋修建承包合同》一份，合同约定由乙方修建甲方位于龙山县世纪广场右后方的房屋一栋，共四层，采用全包方式承包，承包价格为每平方米638元，合同另对承建项目、付款方式、质量要求等进行了约定，其中承建项目一栏约定“乙方按照设计图纸的要求承建。1、瓦工、木工、钢筋工、洞子以上工程全部由乙方承建。2、包括整栋房屋的主体工程。3、每层楼的卫生间包括防漏、墙面、地面砖。4、楼梯的护栏。5、楼顶的水池（15吨-20吨）。6、水管用PPS、下水沟、地面的排水沟、发粪池、粪管全部由乙方负责。7、墙面的电线：整栋房屋的电路疏通必须保质保量，全部是优质铜线（按电工的要求）。8、包括建筑面积的全部地坪，包括墙身的粉坪。”合同签订后，原告随即组织人员对案涉工程进行了施工并完成了房屋一栋共五层的修建。现案涉工程已被被告用于开办幼儿园，第五层用作该幼儿园的厨房。原告熊群生未取得建筑施工企业资质。
另查明，案涉房屋所附着的土地使用权证登记土地使用者为案外人郭兴翠，使用权类型为国有出让。2015年12月19日，被告唐宏艳与案外人郭兴翠签订《场地租赁合同》一份，合同约定郭兴翠将案涉房屋附着土地租赁给被告使用，租赁时间为2016年7月1日起至2031年6月30日止。
还查明，2015年12月30日，案涉房屋取得建规〔建〕字第（2015）900号《湖南省建设工程规划许可证》。案涉房屋修建完成后，并未经过相关部门竣工验收，亦未办理初始登记。庭审中，双方确认房屋施工是按照设计图纸即结构设计总说明建设，其中结构设计总说明（一）第四项载明了地基基础的修建设计，另设计图纸中也设计了第五层平面布置图。
又查明，2017年4月6日，经原、被告双方现场测量，确认案涉房屋楼层面积结果为：第一层567.5平方米；第二层567.5平方米；第三层567.5平方米；第四层567.5平方米；第五层567.5平方米。房顶面积结果为：第一个吊顶板21.12平方米；第二个吊顶板44.626平方米；雨搭板32.62平方米；吊顶旁边空板23平方米。前述楼层收方面积及屋顶收方面积相加共计2958.866平方米。
再查明，审理中，原告明确其第一项诉讼请求要求被告支付工程欠款包括案涉房屋主体工程、过道地板砖、房屋前坪坝、围墙及地基基础的工程款。原、被告双方确认被告共给原告支付了450000元工程款，被告代原告垫付了119170.2元材料款。
一审法院认为：被告唐宏艳将案涉工程发包给无建筑施工企业资质的原告施工，违反法律、行政法规的强制性规定，因此，双方于2015年12月24日签订的《房屋修建承包合同》属无效合同。本案中，案涉工程虽未经竣工验收，但被告已经使用了案涉房屋，应视为该建设工程质量合格，故应参照双方《房屋修建承包合同》的约定结算工程款。本案的争议焦点为：一、案涉工程发包价格是否包含地基基础；二、案涉房屋安装过道地板砖及整修房屋前坪坝、围墙的工程款被告应否支付；三、案涉房屋第五层的工程款被告应否支付；四、原告是否存在未完成的工程量；五、被告各项付款如何认定。
关于争议焦点一。原告主张工程发包价格仅指主体工程，不包含地基基础。被告主张合同约定的发包价格应包含地基基础。该院对此认为，原、被告双方在庭审中均认可房屋修建是按设计图纸即结构设计总说明修建，该结构设计总说明（一）中第四项明确载明了地基基础的修建标准，双方签订的合同中亦约定了原告按照设计图纸的要求承建，且原告并未向该院提供双方就地基基础单独约定价格的证据，故案涉工程发包价格应包含地基基础，地基基础不应另计算工程款。
关于争议焦点二。原告主张安装过道地板砖及整修房屋前坪坝、围墙是合同约定以外的义务，现原告已经安装了过道地板砖及整修了房屋前坪坝和围墙，被告理应支付工程款。被告主张过道地板砖包含在合同价格内，不应另行支付工程款，整修房屋前坪坝和围墙是因为坪坝本来是平整的，原告在修房过程中损坏了坪坝，另因原告没有完成一楼旁淘气堡的修建，原告答应被告负责整修房屋前坪坝和围墙，该两项整修亦不应另行支付工程款。该院对此认为，原、被告签订的《房屋修建承包合同》系固定单价合同，合同中并未约定该些工程，该些工程如属于合同外增加的工程量，在动工前也必然会对工程进行现场确认，现原告熊群生未能提供该些工程属另外增加部分及双方确认的证据，故该部分工程款被告不应支付。
关于争议焦点三。原告主张房屋第五层是被告要求修建的，应由被告按合同约定的价格付款。被告主张修建案涉房屋系用于开办幼儿园，幼儿园只需要使用四层，房屋第五层不是被告要求原告修的，被告不应支付第五层的工程款。该院对此认为，原、被告签订的《房屋修建承包合同》虽约定了案涉房屋为四层，但从规划审批单看，审批案涉工程为五层，设计图纸中也设计了第五层平面布置图，加之被告并未向该院提供证据证实原告在修建第五层的过程中其提出过异议。另根据公平原则，现案涉房屋已被被告使用用于开办幼儿园，第五层其也已经使用，故被告作为案涉房屋的受益人，应当在合同约定四层面积的基础上，承担案涉房屋第五层工程款的结算义务。因双方对第五层结算款无法达成一致。参照《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”根据房屋修建合同价款，双方约定每平方米建筑面积的结算价格为638元，故第五层应当按照该层建筑面积乘以638元的计算方式予以结算。
关于争议焦点四。被告主张原告没有完成约定的施工工程量为：1、每间教室的干墙没有做；2、走廊上设计的柱子没有做；3、楼顶设计的琉璃瓦没有做；4、楼顶的隔热板及水池没有做；5、一楼淘气堡上有块水泥板没有做；6、所有楼后面的外墙漆没有做；7、地板瓷砖没有做（大约1500平方米），前述未完成的工程量应相应扣减工程款。原告主张已经按合同约定将案涉房屋修建完成，被告主张的未完成的工程量合同中并未约定，原告方不存在有未完成的工程量。该院对此认为，被告方现已使用了案涉房屋，应视为对建设工程的认可。另被告也未向法院提供其主张未完成的工程量系合同约定且该些工程量实际未完成的证据，应承担举证不能的不利后果，故被告提出前述未完成的工程量应相应扣减工程款的理由，依据不足，该院不予采纳。
关于争议焦点五。被告主张付款情况为：1、向原告直接支付工程款300000元；2、代原告垫付砖钱100829.2元；3、代原告垫付拖把池款2850元；4、代原告垫付倒地坪款19500元，已付16380元，尚欠3150元；5、代原告垫付厕所便盆、小便斗等款23600元；6、代原告垫付楼梯扶栏款15491元；7、代原告垫付厕所大理石款13290元；8、代原告买教室门垫付18500元；9、做窗户款共计39809元，已垫付25000元，尚欠14809元；10、代原告垫付涂料款70000元；11、代买线路盒子、插座，尚欠货款7133元；12、代买扫角线、走道墙砖，尚欠货款9580元；13、代请人梯步走道磨砖加工，尚欠加工费1855元。被告主张该些付款应从工程总造价中扣减。原告认可前述1、2、3、6项，主张倒地坪款是房屋前的地坪，不属于合同范围，其余各项不属于合同全包的范围，均不应由原告承担。该院对此认为，原告认可收到的工程款及被告垫付的部分开支，该院予以确认。其余各项开支合同中并未约定，设计图纸中结构设计总说明（二）也只载明了门窗洞口的构造做法，并未载明做门和窗是原告的义务，加之原告未认可的各项开支凭证中均无原告的签字认可，被告亦未提供该些开支经原告确认的证据，应承担举证不能的不利后果。故除了原告认可的付款外，被告主张应从工程总造价中扣除其余部分垫付款的理由，依据不足，该院不予采纳。
综上，案涉工程总价款为双方确认的房屋面积2958.866平方米乘以638元即1887756.51元，扣减被告已支付的工程款450000元及垫付的材料款119170.2元，被告还应支付原告1318586.31元工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方当事人对欠付工程款利息并未约定，故被告唐宏艳应以欠付工程款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率向原告熊群生支付利息。因原告熊群生未提供案涉工程实际交付时间的证明，故对利息的起算时间，该院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，酌定为该院收到原告熊群生诉状之日，即2016年11月2日。另被告所主张的损失因其未提起反诉，本案不予处理，被告可另行解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、被告唐宏艳于本判决生效之日起十日内支付原告熊群生1318586.31元工程款及利息（利息以1318586.31元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年11月2日起计算至支付完毕止）；二、驳回原告熊群生的其他诉讼请求。案件受理费21100元（原告已预交3000元），原告熊群生负担6090元，被告唐宏艳负担15010元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
上诉人唐宏艳提交了照片两张，用以证明房屋屋顶普遍漏水的情况。本院经审查认为，对该份证据不能作为证明房屋屋顶普遍漏水的唯一证据，故不能达到上诉人的证明目的。
本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，且当事人没有提出实质性异议，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人诉称要求总工程量应当扣减被上诉人未做完工程及垫付工程款是否具有事实和法律依据；二、第五层房屋的工程款是否应当由上诉人支付。
关于上诉人诉称要求总工程量应当扣减被上诉人未做完工程及垫付工程款是否具有事实和法律依据的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张被上诉人存在未做完工程量，但实际上，案涉房屋已经作为幼儿园使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“工程虽未经竣工验收，但已实际使用，该工程应视为竣工验收”的法律规定，上诉人使用案涉房屋的行为，视为对建设工程的认可。至于垫付工程款的问题，由于上诉人未能向法院提供其主张未完成的工程量系合同约定，且没有提供该些工程量是否未完成的证据，故对于上诉人的该项诉讼请求不予支持。
关于第五层房屋的工程款是否应当由上诉人支付的问题。根据“权利与义务相统一”民法基本原则，上诉人唐宏艳享有多少权利，就应该履行多少义务。本案中，上诉人唐宏艳为开办幼儿园，而在案外人朱少荣、郭兴翠夫妇的土地上修建了四层楼房。上诉人唐宏艳与被上诉人熊群生签订的施工合同，也只对四层楼房的修建进行了约定，并没有约定需要修建第五层楼房。而根据龙山县法院对案外人朱少荣、郭兴翠夫妇所作的调查笔录显示，第五层楼的施工是案外人要求实际施工人熊群生修建的。故关于第五层房屋的工程款结算的主体，应为朱少荣、郭兴翠夫妇与实际施工人熊群生。故一审判决认定上诉人唐宏艳支付第五层房屋的工程款，与事实不符，本院予以纠正。
综上，涉案房屋一楼至四楼楼层面积为2270平方米，每平方单价为638元，即为：1448260元，扣减上诉人唐宏艳已经支付的工程款450000元及垫付的材料款119170.2元，上诉人唐宏艳还应当支付879089.8元。
综上所述，上诉人唐宏艳的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审法院认定事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省龙山县人民法院（2016）湘3130民初1107号民事判决；
二、上诉人唐宏艳于本判决生效之日起十日内支付被上诉人熊群生欠付工程款879089.8元及利息（利息以879089.8元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2016年11月2日起，计算至支付完毕为止）；
三、驳回上诉人唐宏艳的其他上诉请求。
一审案件受理费21100元，二审案件受理费21100元，共计由上诉人唐宏艳负担22200元，由被上诉人熊群生负担20000元。
本判决为终审判决。
审判长 向才文
审判员 龙少松
审判员 曾浩恒
二〇一八年二月二十七日
书记员 邓自彤
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。