山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)鲁07刑终386号
原公诉机关山东省寿光市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李宗辉，男，1980年5月15日出生于山东省昌乐县，汉族，初中文化，个体，户籍地山东省昌乐县，住山东省潍坊市。2015年9月11日因涉嫌犯非法行医罪被刑事拘留,同年10月17日被逮捕，2016年7月10日被取保候审。
辩护人蔺广新，山东国宗律师事务所律师。
原审被告人赵爱玲，女，1969年1月6日出生于山东省寿光市，汉族，初中文化，个体，户籍地山东省潍坊市潍城区，住山东省潍坊市。2015年9月11日因涉嫌犯非法行医罪被刑事拘留,同年10月17日被逮捕。
山东省寿光市人民法院审理山东省寿光市人民检察院指控原审被告人赵爱玲犯非法行医罪、非法进行节育手术罪，原审被告人李宗辉犯非法行医罪一案，于2016年7月26日作出(2016)鲁0783刑初222号刑事判决，原审被告人李宗辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院依法报经山东省高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。
原审判决认定，2015年春节前，被告人李宗辉、王炳成（在逃）与香港籍居民郑小龙商议，采集孕妇血液做胎儿性别鉴定。后由王炳成之妻暨被告人赵爱玲在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，先后在寿光市稻田镇赵庙村其经营的“顺仁大药房”内为赵某等20名孕妇抽取血液，李宗辉负责将血液邮寄到深圳，再由郑小龙从深圳将血液带回香港做胎儿性别鉴定。赵爱玲和李宗辉均从中获利。其中8名孕妇因鉴定结果为女孩，做了流产手术。此外，被告人赵爱玲还在“顺仁大药房”内，违规为他人进行破羊水终止妊娠、摘取节育环等手术7例。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）周某1证实，从2014年12月份起其按照老板李宗辉的安排，到寿光市赵庙村顺仁大药房拿血液，该药店老板是一名姓赵的女子。其取回后交给公司会计，由她发快递给深圳罗湖口岸的一个快递营业厅，郑小龙收。一般其取血液时，那名姓赵的女子会让其转交李宗辉3000元钱。基本每月其去一两次，每次一个血样，具体次数记不清了。
（2）张某1证实，其于2013年下半年到潍坊益辉建筑配套工程有限公司干会计，老板是李宗辉。自2014年底，李宗辉的司机周某1经常到财务室让其将一个纸盒通过快递发往深圳市罗湖口岸商业城物流区申通营业厅，收件人是郑小龙。其没打开过纸盒也没问过里面装着什么东西。共发了二三十次。
（3）李某1证实，其于2015年5月份到潍坊市申通快递公司潍城北分公司做业务员，李宗辉的司机经常打电话让其到他单位财务室拿快件发往深圳，快递件用一个纸盒装着，外面缠着胶带，里面有几只玻璃管，装着暗红色液体，他说是药品。李宗辉的司机让其发快件，一般每周一次，共20多份。
（4）范某证实，2015年8月份，其听说在赵庙能做胎儿性别鉴定，遂与丈夫ＸＸ伟到赵庙医院对面的一家药店，当时药店里一名中年妇女抽其三试管血装到一个纸盒里用透明胶带把纸盒缠起来再放到冰箱里，填写一张表，并向其收取5000元钱。三天后，那名中年妇女打电话称结果出来了，是个女孩。因其想要男孩，几天后就到医院做了流产手术。
（5）赵某证实，2015年8月份其到赵庙医院对面的一家药店鉴定胎儿性别。当时药店里一名妇女给其把脉后抽了三试管血，收了5000元钱。同年8月15日那名妇女打电话称很好就匆忙挂断电话，其再打回去就打不通了。
（6）孙某证实，2015年6月份其听说在赵庙村一家药房内能鉴定胎儿性别，其遂到那家药房，当时里面有一名中年妇女，其称想要个男孩，来做胎儿性别鉴定。后那名妇女抽其三试管血，并收取5000元钱。三四天后那名妇女打电话称不是男孩。其遂不再到医院打保胎针，一段时间后就流产了。
（7）魏某证实，2015年7月份其到赵庙医院对面的药店鉴定胎儿性别，当时药店有一名中年妇女，先给其把脉，后抽了三试管血，让其填写了一张带有中文和英文的单子，收取5000元钱。一周后那名中年妇女告诉其是女孩，其遂流产。
（8）赵某证实，2015年7月份其到赵庙医院对面的药店鉴定胎儿性别，当时药店里一名中年妇女抽其三试管血，把三个试管和一张填写的单子放到纸盒里，因与那名中年妇女临村，相互认识，其又未带钱，故未付钱就走了。四、五天后那名妇女打电话称血在运输途中变质，让其再去抽血。其未再去抽血也未付钱。后其去医院查体时医生称有宫颈炎，因怀孕不能服药。其与家人商量后就流产了。
（9）侯某证实，2015年1月份其到赵庙医院对面的一家药房做胎儿性别鉴定，药房里一名中年妇女抽其三试管血并收取5000元钱，那名妇女称到香港做鉴定，一周后出结果，可以去拿也可以到网上查询，给其一个基因鉴定网站。后那名妇女打电话称结果出来了，是个女孩。同年1月底其去医院查体，医生称胎儿发育不好，其遂流产。
（10）付某证实，2015年9月8日其到赵庙一家药店做胎儿性别鉴定，当时那名妇女抽其两试管血并收取了5000元钱，称三四天通知其结果，但其一直未收到结果。
（11）赵某证实，2015年8月份其到赵庙医院对面的药店鉴定胎儿性别，当时药店里一名中年妇女抽其三试管血，并收取5000元钱。五天后那名妇女打电话称很好，就挂断了电话。“很好”应该是男孩的意思。
（12）赵某证实，2015年7月10日其到赵庙医院对面的药店鉴定胎儿性别，当时药店里一名中年妇女抽其三试管血，让其签了一张带有中文和英文字样的同意书，收取了5000元钱。一周后那名妇女打电话说是女孩。次日，其到医院流产。
（13）王某证实，2015年8月份其到赵庙医院对面的药店鉴定胎儿性别，药店里一名中年妇女让其填写一张都是英文的表，抽了点血，收取了5500元钱。五天后那名妇女打电话称是女孩。因其怀孕初期患感冒，在不知情的情况下服用了很多药，因不确定孩子是否健康，其与家人商量后就流产了。
（14）李某2证实，2015年7月份其与妻子到赵庙一家药店鉴定胎儿性别，当时一名中年妇女抽了妻子一点血，收取了5500元钱。几天后，那名妇女打电话称是男孩。
（15）何某证实，2015年8月份其到赵庙医院对面的一家药店鉴定胎儿性别，药店里一名中年妇女让其填写了一张全是英文的表，抽了些血，并收取了6000元钱。四、五天后那名妇女打电话称怀的是男孩。
（16）卜某证实，2015年7月份其到赵庙医院对面的药店鉴定胎儿性别，药店里一名中年妇女收其5000元钱，抽了三试管血。三天后那名妇女打电话称是男孩。
（17）刘某证实，2015年8月19日其到赵庙医院对面的药店鉴定胎儿性别，药店里一名中年妇女收其5000元钱，抽了三试管血。五天后那名妇女打电话称是女孩。
（18）姚某证实，2015年9月10日其到赵庙医院对面的药店鉴定胎儿性别，药店里一名中年妇女收其5200元钱，抽了些血，填了一张单子，当时那名妇女称一周出结果，但至今未给其消息。
（19）王某证实，2015年7月份其到赵庙医院对面的药店鉴定胎儿性别，药店里一名中年妇女收其5000元钱，抽了三试管血。四天后那名妇女打电话称是男孩。
（20）尚某证实，2015年7月份其到赵庙医院对面的药店鉴定胎儿性别，药店里一名中年妇女收其5000元钱，抽了三试管血。五、六天后那名妇女打电话称很好，就是男孩的意思。
（21）李某2证实，2015年6月底，其到赵庙医院对面的药店鉴定胎儿性别，药店里一名中年妇女收其5000元钱，抽了三试管血，还让其填写了一张带有英文的单子。四天后那名妇女打电话称是女孩。
（22）于某证实，2015年8月24日，其到赵庙医院对面的药店鉴定胎儿性别，药店里一名中年妇女收其5000元钱，抽了二试管血。四五天后那名妇女打电话称是女孩。之后其到医院流产。
（23）卢某证实，2015年7月初其到赵庙医院对面的药店鉴定胎儿性别，药店里一名中年妇女收其5000元钱，抽了三试管血。七天后那名妇女打电话称结果不理想，就是女孩的意思。之后其到医院流产。
（24）张某2证实，2014年8月份其到赵庙医院对面的药店鉴定胎儿性别，药店里一名中年妇女收其5500元钱，抽了三试管血。五天后那名妇女打电话称是男孩。
（25）董某证实，2015年4、5月初其到赵庙医院对面的药店鉴定胎儿性别，药店里一名中年妇女收其5000元钱，抽了三试管血。七天后那名妇女打电话称是女孩。
（26）周某2证实，2015年8月份其到赵庙医院对面的药店鉴定胎儿性别，药店里一名中年妇女收其5000元钱，抽了些血。七天后那名妇女打电话称是女孩。
（27）吴某、毕某、张某2某、蒋某某、蒋某、吴某、董某、分别证实，2014年至2015年期间到赵爱玲在寿光市稻田镇赵庙村所经营的“顺仁大药房”内，摘取节育环或者进行破羊水终止妊娠。
2、辨认笔录
辨认笔录证实，侯某、赵某、王某、李某2、何某、付某、刘某、王某、姚某、李某2、尚某、卜某、卢某、于某、董某均能够辨认出赵爱玲；张某2某、蒋某、吴某、董某、吴某、蒋某某、毕某玲均能够辨认出抽取血样者系赵爱玲。
3、书证
（1）寿光市公安局出具的受案登记表、抓获经过，证实侦查机关根据群众举报，于2015年9月10日抓获李宗辉、赵爱玲等人。
（2）人口信息，证实二被告人的身份情况。
（3）寿光市公安局出具的扣押决定书、扣押清单、照片证实，从李某1处扣押装有三试管暗红色液体的纸盒；从张某1处扣押申通快递发件单一宗；从赵爱玲处扣押账本、手机、电脑、印章、执业医师资格证书等物品。
（4）寿光市卫生和计划生育局出具的证明证实，通过查询，寿光市顺仁大药房（地点：寿光市稻田镇赵庙村；负责人：王炳成）未在寿光取得过“医疗机构执业许可证”。通过“医师联网注册及考核管理系统”查询，未查找到王炳成、李宗辉助理医师及医师执业注册信息；王炳成、李宗辉、赵爱玲未在寿光取得过“医疗机构执业许可证”。
（5）执业助理注册表、执业医师注册表、变更表证实，被告人赵爱玲于2005年7月10日被批准为执业助理医师，行政区划为潍城区；2008年7月16日被批准为执业医师，行政区划为奎文区；2009年5月20日执业地点变更至奎文区大虞街道虞河桥南社区卫生服务站。
（6）快递单证实，发给郑小龙的快递情况。
（7）执业医师资格证复印件证实，被告人赵爱玲于2006年12月8日获得执业医师资格证书，2008年7月16日获得执业医师执业证书，2009年5月20日执业地点变更至奎文区大虞街道虞河桥南社区卫生服务站。
（8）办案说明证实，因无法赴港进行调查，无法提供郑小龙的供述及血样鉴定的相关文书，办案民警联系郑小龙，郑小龙证实李宗辉等人所发孕妇血液确定是郑小龙所收并进行了胎儿性别测试。
4、被告人供述与辩解
被告人赵爱玲、李宗辉对参与抽取多名孕妇血液进行胎儿性别检验的事实予以供认，所供述二人在共同犯罪中的作用与一审查明的事实一致。
原审法院认为，被告人赵爱玲在未被批准行医的场所非法采集血液鉴定胎儿性别、破羊水终止妊娠、摘取节育环等行为，被告人李宗辉与被告人赵爱玲共同实施犯罪行为，其行为均已构成非法行医罪。公诉机关指控被告人赵爱玲构成非法进行节育手术罪不成立。二被告人归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，以非法行医罪，判处被告人赵爱玲有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元；以非法行医罪，判处被告人李宗辉有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。
宣判后，原审被告人李宗辉不服，以“鉴定胎儿性别不属于诊疗活动，未被我国法律明确规定为犯罪，其行为未达到非法行医罪中情节严重程度，一审判决认定事实不清、适用法律错误，不构成犯罪”为由，提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见，同时提出：2016年12月12日作出修改的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“非法行医司法解释”）中对“诊疗活动”作出了明确规定，非医学需要鉴定胎儿性别不属于“诊疗活动”。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
根据上诉人李宗辉的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合一、二审期间认定的事实和证据，根据相关法律规定，予以评判如下：
1、鉴定胎儿性别是否属于诊疗活动。
2016年12月12日作出修改的《非法行医司法解释》第六条规定“解释所称'医疗活动''医疗行为'，参照《医疗机构管理条例实施细则》中的'诊疗活动'、'医疗美容'认定”，而《医疗机构管理条例实施细则》对于“诊疗活动”所作的定义为，“是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动”，可见诊疗活动包括了诊断行为和医疗行为。同时，《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十五条规定“严禁利用超声技术和其他技术手段进行非医学需要的胎儿性别鉴定”，在本案中，上述法律规定有以下两层含义：其一，非医学需要的胎儿性别鉴定属于违法行为；其二，利用血液检验鉴定胎儿性别属于“其他技术手段”。
综合以上规定，能够认定根据血液检验判断胎儿性别属于利用技术手段的诊断活动，属于“诊疗活动”。而是否出于“医学需要”，并不影响对“诊疗活动”的成立，也就是说，利用技术手段鉴定胎儿性别属于医疗活动，是否出于“医学需要”是判断医疗活动是否合法的因素，并不影响其成立与否。故本案中，李宗辉等人利用血液检验的方式进行胎儿性别鉴定属于“诊疗活动”。
2、是否构成非法行医罪的“情节严重”。
本案中，李宗辉、赵爱玲对20名孕妇进行了非法胎儿性别鉴定，且其中多人为此做了流产手术，严重妨害了公共卫生管理秩序，在一定地域范围内形成了恶劣影响，应认定为“情节严重”。此外，我国相关法律、法规均严禁利用超声技术和其他技术手段进行非医学需要的胎儿性别鉴定，对于作出上述违法行为的规定了较为严厉的行政处罚手段，比照《非法行医司法解释》第二条第四项“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的”即已构成“情节严重”的规定来看，李宗辉、赵爱玲的行为符合上述司法解释第二条第五项所规定“其他情节严重的情形”，属于情节严重。
3、司法解释的变化对本案的影响。
2016年12月12日作出修改并于同年12月20日生效的《非法行医司法解释》对于“未取得医生执业资格的人非法行医”的成立条件作出了修改，删除了“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”构成非法行医罪的规定。因本案尚未生效，原审判决认定赵爱玲因在“在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下”、“在未被批准行医的场所非法采集血液鉴定胎儿性别”构成非法行医罪已经不能成立。但在本案中，未取得医生执业资格的李宗辉提出犯意、邮寄血液、联系他人进行血液检验、支付“检验费用”以及参与分赃，取得医生执业资格的赵爱玲接洽孕妇、抽取血液以及参与分赃，二人在上述共同行为中均起到主要作用，李宗辉构成非法行医罪，赵爱玲与李宗辉成立共犯。
本院认为，上诉人李宗辉未取得医生执业资格的情形下进行胎儿性别鉴定20人次，从事非法行医活动，属于情节严重；原审被告人赵爱玲虽然取得医生执业资格，但参与共同犯罪，二人的行为均已构成非法行医罪，应予刑罚。上诉人李宗辉所提的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王耀顺
代理审判员 何大勇
代理审判员 李桂霞
二〇一七年一月十七日
书 记 员 韩肖肖