沈阳铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
(2017)辽71民终19号
上诉人（原审原告）：张文煜，女，2003年4月22日出生，汉族，学生，住辽宁省建平县建平镇。
法定代理人：张宏伟（张文煜之父），男，1970年7月8日出生，汉族，农民，住辽宁省建平县建平镇。
委托诉讼代理人：朱治金，河南智翔律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：锦赤铁路有限责任公司，住所地辽宁省锦州市经济技术开发区海苑宾馆。
法定代表人：李光明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：成明，辽宁同方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：成军，辽宁同方律师事务所律师。
上诉人张文煜与上诉人锦赤铁路有限责任公司（以下简称锦赤公司）因铁路运输人身损害责任纠纷一案，均不服锦州铁路运输法院（2017）辽7102民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日立案受理后，依法组成由审判员张放担任审判长，审判员曹英伟主审、审判员严晗参加评议的合议庭，于2017年12月25日公开开庭进行了审理。上诉人张文煜委托诉讼代理人朱治金及上诉人锦赤公司委托诉讼代理人成明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张文煜上诉请求：1、撤销一审判决，改判锦赤公司承担上诉人张文煜医疗费、护理费、住宿费、交通费、鉴定费、伙食补助费、残疾赔偿金等全部损失80%的赔偿责任；2、支付营养费；3、提高精神损害抚慰金数额；4、锦赤公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、锦赤公司未充分履行安全防护义务，铁路防护网严重缺损并未及时修复，致使未成年人张文煜被其所属的列车撞伤，该事故不仅给张文煜身心和精神造成严重伤害，还使其中断了学业。本次事故与锦赤公司没有充分履行安全防护义务有直接因果关系，如果锦赤公司及时修复破损的防护网，充分履行安全防护义务，张文煜作为限制行为能力人是绝对进不到铁路线路的，张文煜监护人的安全教育效果与本次事故没有因果关系，不应承担责任，锦赤公司依法应承担全部费用80％的赔偿责任。二、如此严重的伤害需要补充营养是客观需要的，医护人员几乎天天嘱咐，病历上没写不等于不需要，锦赤公司应当支付营养费用。三、本次事故对张文煜及其父母造成的精神损害的严重可想而知，一审判决的精神损害抚慰金数额明显太低。综上，一审判决虽对锦赤公司未充分履行安全防护、警示义务的事实及各项费用总额的认定正确，但对部分事实的认定采用了公安派出所的调查报告及对张文煜关于防护网缺损存在安全隐患的证据未予以认定不妥。一审法院以张文煜的监护人未尽到监护责任为由仅判决锦赤公司承担50％的赔偿责任显属不当，且一审判决未支付营养费，精神损害抚慰金过低，请求二审法院予以纠正。
锦赤公司针对张文煜的上诉辩称，锦赤公司已经充分履行了安全防护义务，并无任何过错，本次事故是由于张文煜及其朋友的个人过错所致，张文煜及其法定监护人应当依法承担相应的法律责任，无权要求锦赤公司承担80％的赔偿责任。对于营养费，因张文煜未能提供相应的证据证明，其请求不应得到支持；对于精神损害抚慰金，一审法院依据其伤残等级，在锦赤公司承担50％赔偿责任的基础上判令赔偿5000元，已经高于正常的赔偿标准，其无权主张提高赔偿数额。
锦赤公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法驳回张文煜的诉讼请求；3、张文煜承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。根据公安派出所的调查报告显示，事故路段封闭完好，警示标志齐全，本次事故的发生是张文煜及其朋友一起游玩，张文煜和张卓林从铁路东侧扒开围网钻到围网内侧，沿斜坡上了蹦河大桥上的铁路，并顺着铁路线路从南向北行走所致。锦赤公司对本次事故的发生并无任何过错。对于事故发生的原因，一方面张文煜存在过错，另一方面张文煜与张卓林究竟是何种动机扒开围网，谁提出的主意，由谁主动实施的、如何实施的，其他游伴是否在旁怂恿，一系列问题一审法院均未调查核实，如果存在上述事实，应由其他游伴及其法定监护人承担相应的侵权责任。一审法院未能依法查清此事实，而将应当由第三方承担的责任，判决锦赤公司承担明显错误。二、一审法院适用法律错误。针对未成年人的人身损害，《最高人民法院关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条明确规定，铁路运输企业存在过错的情况下，才依据该条规定，与受害人的监护人明确各自的责任。反之，如铁路运输企业不存在过错，则应适用该司法解释第七条第二款的规定。如此，司法解释的规定才能与有关铁路法及条例的规定相一致，当法律与司法解释冲突时，应以法律为准。本案中，公安机关的调查报告证明锦赤公司已充分履行安全防护、警示等义务，故一审法院适用法律错误，锦赤公司不应承担赔偿责任。三、一审法院诉讼程序违法。一审法院引用并直接采信并未出庭作证，也未提交书面意见的长期居住的村民不知是否真实存在的言辞，认定锦赤公司存在一定的过错，剥夺了锦赤公司答辩和质证的权利。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院查明案件事实，依法支持锦赤公司的上诉请求。
张文煜针对锦赤公司的上诉辩称，一、锦赤公司提交的公安派出所调查报告程序不合法，没有证据予以支持，与客观事实及其它证据相矛盾，不能作为认定案件事实的依据。本案中没有一份关于事故与第三方有关的证据材料，锦赤公司把假设案情作为上诉理由，不但强人所难，更毫无法律根据，一审判决对本案事实已经查清，锦赤公司关于事实不清的上诉理由不能成立。二、本案现有证据已证明锦赤公司长期疏于管理，导致铁路防护网有破损之处，又无警示标志和人员值守，防护网形同虚设，锦赤公司未充分履行安全防护、警示义务的事实已经查清，本案无任何证据证明受害人张文煜有不听从值守人员劝阻或无视禁行警示信号行为，不应适用该司法解释第七条第二款的规定，一审法院适用法律正确，只是判决锦赤公司承担的赔偿比例错误，锦赤公司关于一审判决适用法律错误的上诉理由不能成立。三、上诉人张文煜在一审开庭前已提交了当地村委会和当地村民的证明材料，相关村干部及村民已出庭作证，锦赤公司的代理人也当庭质证，一审庭审笔录对此均有记载，一审法院审判程序完全合法，锦赤公司此项上诉理由纯属虚构，不能成立。综上，锦赤公司的全部上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回锦赤公司的上诉，依法支持张文煜的上诉请求。
张文煜向一审法院起诉请求：1.请求赔偿医疗、护理、交通、住宿、鉴定费117325.87元；2.支付住院伙食补助费、营养费7498元；3.支付残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费175408.80元；4.承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年5月7日下午2时54分许，原告张文煜与张卓林（未成年）一起出去游玩，钻入被告所属的锦赤铁路建平段的安全防护网内侧，沿斜坡上蹦河大桥上被告所属的铁路线路，顺铁路线路行走，二人行至197KM+800M左右处，站在铁轨东侧时，此时26506次货车司机发现二人后，立即鸣笛，并采取制动措施，但二人没有反应，被列车撞倒在火车行驶方向左侧行人板上，机车司机下车查看，发现张卓林后脑受伤，原告张文煜额头受伤，当场昏迷，驾驶员刘玉敏用手机拨打了120救助电话，急救车到达现场展开施救，并将原告和张卓林送往建平县人民医院治疗。经建平县医院初诊后，因原告重度颅脑损伤，2016年5月8日，由建平县医院用救护车转至沈阳盛京医院，经各项检查后，又转入沈阳军区总医院住院治疗，期间由沈阳市新梧桐就业家政服务中心对原告进行护理。2016年6月3日，为节省费用，原告转至朝阳市第二医院继续治疗，至2016年6月13日出院。原告累计住院治疗36天，在治疗期间，产生医疗费89858.87元、交通费（救护车费）9800元、护理费9000元、住宿费7080元、鉴定费840元。故原告诉至法院，要求被告赔偿300232.67元。本案在诉讼过程中，经辽宁大学司法鉴定中心司法鉴定，原告颅脑损伤评定伤残等级为十级伤残。原告将残疾赔偿金的诉讼请求减少7万元。
一审法院认为，原告人身受到伤害是在被告铁路行车中发生的事故，故本案为铁路运输人身损害责任纠纷法律关系。虽然被告举示朝阳市公安局公共交通治安管理分局锦赤铁路货运专线派出所出具的调查报告称原告张文煜与张卓林从铁路东侧扒开围网钻到了围网内侧，被告以此主张其围网完好，但被告并没有其它证据证明原告是扒开完好带铁刺的围网进入内侧的，通过在此附近长期居住的村民证实围网有部分破损，被告不能证明事故路段封闭完好无缺，警示标志齐全的事实，原告也不能证明被告防护围网存在损坏严重的事实，结合原告确系在铁路线路上发生人身损害的事实和常理,说明被告的防护围网完好程度存在一定的瑕疵，才使原告能够进入防护围网内侧，被告主张其围网完好的证据不足。被告主张事故路段封闭完好，警示标志齐全，但并没有举示其它证明事发地点附近有警示标志的证据。因此，被告存在一定的过错，故被告未充分履行安全防护、警示等义务，根据相关规定，铁路运输企业应当在全部损失的80%至20%之间承担赔偿责任。根据侵权责任法的规定，铁路运输属于高度危险作业，铁路运输造成人身损害的，铁路运输企业应当承担赔偿责任。被告没有举示证据证明原告是故意与火车碰撞造成的损害，故不能免除其承担赔偿的责任。虽然被告未充分履行安全防护、警示等义务，但原告作为限制民事行为能力人，其法定监护人未尽到监护责任，缺乏对未成年人的相关安全教育，原告自身也存在过错行为，由于原告是限制民事行为能力人，防范风险意识较差，对铁路行车安全认知和避免危险，控制自身行为的能力比较低，应当倾向于保护未成年受害人，被告作为铁路运输企业应当承担更多的社会责任。被告对造成原告的人身损害应当承担赔偿责任，而原告及其监护人存在过错，按照过错程度减轻被告的赔偿责任，对原告主张被告承担全部责任不予支持。被告在诉讼中主张原告负全部责任，其不承担责任及与原告同行人承担侵权责任，因没有事实和法律依据，故对其主张不予支持。根据相关规定，被告造成限制民事行为能力人人身损害的，应当承担赔偿责任；监护人及受害人自身有过错的，按照过错程度减轻铁路运输企业的赔偿责任，但铁路运输企业承担的赔偿责任应当不低于全部损失的40%。根据两项规定，被告应当在全部损失的80%至40%之间承担赔偿责任。关于伙食补助、营养费问题，根据规定住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，伙食补助按每天100元，原告住院36天，伙食补助金额为3600元。原告主张营养费因没有提供医疗机构出具的意见，故不予支持。由于原告人身受到伤害致10级伤残，应当根据原告伤残等级，按照本省上一年度农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算给予相应的伤残补助金及相应的精神损害赔偿金。关于原告主张后续治疗费问题，因没有相关证据证明，在本案诉讼中不予支持，待以后发生后再另行主张权利。综上所述，本案原告是限制民事行为能力人，原告存在过错，被告也有一定的过错，酌定被告向原告承担50%的赔偿责任。因此，被告赔偿原告医疗费44929.44元、交通费（救护车费）4900元、护理费4500元、住宿费3540元、伙食补助费1800元、鉴定费420元、伤残补助金12881元（12881×20×10%×50%＝12881），并酌定给付精神损害赔偿金5000元，合计77970.44元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条、《最高人民法院关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第六条第（一）项、第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、被告锦赤铁路有限责任公司于本判决生效后十日内一次给付原告张文煜医疗费44929.44元、交通费（救护车费）4900元、护理费4500元、住宿费3540元、伙食补助费1800元、鉴定费420元、伤残补助金12881元、精神损害赔偿金5000元，合计77970.44元；二、驳回原告张文煜其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4753.49元，原告张文煜负担3143.68元，由被告锦赤铁路有限责任公司负担1609.81元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审法院审理查明的事实，本院予以确认。
本院认为，一、关于锦赤公司是否应免除赔偿责任及一审判决认定事实是否不清问题。无论是铁路法第五十八条，还是民法通则第一百二十三条以及侵权责任法第七十三条均规定，铁路运输属于高速轨道运输，铁路运输造成人身损害应适用无过错责任的归责原则，即铁路运输企业在无过错的情况也应承担赔偿责任。对此，《最高人民法院关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称铁路人损司法解释）第四条再次予以明确规定“铁路运输造成人身损害的，铁路运输企业应当承担赔偿责任”。本案受害人张文煜为限制民事行为能力的未成年人，根据铁路人损司法解释第八条第二款的规定“铁路运输造成限制民事行为能力人人身损害的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；监护人及受害人自身有过错的，按照过错程度减轻铁路运输企业的赔偿责任，但铁路运输企业承担的赔偿责任应当不低于全部损失的百分之四十”，即无论受害人及其监护人有任何过错，铁路运输企业承担的赔偿责任都应当不低于全部损失的40％。也就是说，即使铁路运输企业已充分履行了安全防护、警示等义务，也要承担不低于40％的赔偿责任，故对锦赤公司提出的其无任何过错，不应承担赔偿责任的上诉意见和理由，本院不予支持。至于锦赤公司提出一审法院应查清受害人张文煜与张卓林是何种动机扒开围网，谁提出的主意，由谁主动实施的、如何实施的，其他游伴是否在旁怂恿等问题，因本案为张文煜诉锦赤公司铁路运输人身损害责任纠纷案件，这些问题与本案无关，一审法院无须对此予以查明，况且锦赤公司提出的上述问题均为假设没有证据予以证明，故对锦赤公司提出一审判决认定事实不清的上诉意见及理由，本院不予支持。二、关于一审法院程序是否违法问题。经核实一审卷宗材料，锦赤公司提到的长期居住村民已在一审第一次庭审中作为证人出庭作证，对此锦赤公司委托诉讼代理人成明发表了质证意见，并在调查证人笔录及庭审笔录上签名确认，一审法院并未剥夺锦赤公司的答辩和质证权利，虽一审法院在判决书中对当事人有异议的证人证言未予以表述是否采信存在一定瑕疵，但未影响裁判结果，也未以该证人证言认定本案事实，且证人证言证明铁路防护网有无破损与锦赤公司是否承担赔偿责任没有必然关系，故对锦赤公司提出一审法院程序违法的上诉意见和理由，本院不予支持。三、关于一审判决认定赔偿责任比例问题。本案受害人张文煜系限制民事行为能力的未成年人，根据铁路人损司法解释第八条第二款的规定，锦赤公司应承担不低于全部损失40％的赔偿责任，一审法院根据监护人及受害人自身过错行为，依法减轻锦赤公司的赔偿责任，判决锦赤公司承担50％的赔偿责任，属一审法院自由裁量问题，一审判决确定的责任比例没有低于法定的40％赔偿责任，符合相关法律及司法解释的规定，且在法定幅度内未明显不公，本院予以维持。受害人张文煜未经许可进入铁路线路及其监护人未尽到监护职责，对事故的发生具有一定过错，其上诉请求锦赤公司承担80％赔偿责任的上诉意见及理由，本院不予支持。四、关于营养费是否支持问题。营养费的确定应根据受害人的伤残情况及医疗机构的意见确定，本案受害人张文煜虽有伤残但没有提供医疗机构出具的意见，一审判决未予以支持，并无明显不当，本院予以支持，故对张文煜提出支付营养费的上诉意见及理由，本院不予支持。五、关于一审判决确定精神损害抚慰金数额是否过低问题。该问题属一审法院自由裁量权的范围，一审法院有权进行酌定，一审判决确定的数额无明显不当，本院予以维持，故对张文煜提出精神损害抚慰金过低应予以提高的上诉意见及理由，本院不予支持。
综上，上诉人张文煜与上诉人锦赤公司的上诉请求均没有事实根据和法律依据，上诉理由均不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9506.98元，由上诉人张文煜和上诉人锦赤铁路有限责任公司各负担4753.49元。
本判决为终审判决。
审判长 张 放
审判员 曹 英 伟
审判员 严 晗
二〇一七年十二月二十五日
书记员 李浩（代）