中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(2017)最高法民终576号
上诉人(原审被告):青海宏润新能源投资有限公司。住所地：青海省海北藏族自治州刚察县沙柳河镇北大街1号3号楼1单元302室。
法定代表人:何秀永，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张金梅，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈素然，上海市锦天城（北京）律师事务所实习律师。
上诉人(原审被告):宏润建设集团股份有限公司。住所地：浙江省宁波市象山县丹城镇建设东路262号。
法定代表人:郑宏舫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张金梅，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈素然，上海市锦天城（北京）律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告):国电光伏有限公司。住所地：江苏省宜兴经济技术开发区东氿大道。
法定代表人：张永红，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙辉，浙江阳光时代律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谌运，浙江阳光时代律师事务所律师。
上诉人青海宏润新能源投资有限公司（以下简称宏润新能源公司）、宏润建设集团股份有限公司（以下简称宏润建设公司）因与被上诉人国电光伏有限公司（以下简称国电光伏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2016）青民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
宏润新能源公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，依法改判驳回国电光伏公司的诉讼请求。理由是：1.一审判决认定本案双方存在建设工程施工合同关系违反了五方协议；宏润新能源公司仅系刚察无限能源电力有限公司（以下简称刚察无限）、刚察祯阳光伏发电有限公司（以下简称刚察祯阳）的担保人，而非债务人，一审法院认定事实错误。2.案涉工程系新能源项目，案涉施工合同必须招标但未招标，应属无效合同，一审判决认定合同有效错误；主合同无效从合同当然无效，根据担保法司法解释规定，担保合同无效后，担保人有过错的，其所承担的民事责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一，本案中国电光伏公司并未对刚察无限和刚察祯阳提起诉讼，一审法院判决宏润新能源公司承担债务人的有效合同责任，属适用法律错误。3.一审判决在计算应付工程款时未扣除以下款项错误：（1）一审判决依据补充协议认定案涉工程为1800万元包干价，对国电光伏公司未施工部分的价款1068万元未予扣除错误；（2）双方约定设计总费用为140万元，国电光伏公司完成案涉工程的设计工作共支付96万元设计费，其差额44万元应予扣减；（3）根据双方合同约定，接入系统设备费270.16万元属于施工合同范围内项目，应由国电光伏公司承担，该部分费用已由宏润新能源公司垫付，故应在国电光伏公司的工程款中予以扣减；（4）国电光伏公司并未进行调试、培训等工作，故调试费340万元应在合同暂定价中扣除；（5）宏润新能源公司主张扣减的检测费22.26万元系依据施工合同第10.4条约定提出，属本案审理范围，应在合同暂定价中予以扣除，一审判决认定该请求另案解决错误。4.案涉施工合同及补充合同应属无效，故不应支持违约金；即使合同有效，一审法院以日千分之一标准计算，判决宏润新能源公司承担310万元违约金，显属过高，宏润新能源公司请求予以调减无需提供证据，一审对此未予支持不当。5.一审判决以2345万元为本金,判决宏润新能源公司从2016年10月17日起至本金付清之日止，按银行同期贷款利率支付利息错误。二审审理过程中,宏润新能源公司于2017年9月20日向本院提交补充上诉意见一份，变更上诉请求为：1.撤销一审判决第一项中“1722.16万元本金及相关利息”的判决，改判驳回国电光伏公司该部分诉讼请求；2.撤销一审判决第二项，改判按同期银行贷款利率计算违约金。即对一审判决第一项关于宏润新能源公司支付国电光伏公司的款项中622.84万元部分予以认可，其中包括对22.26万元检测费的上诉部分；同时放弃其关于案涉合同无效的上诉主张。
宏润建设公司上诉请求:撤销一审判决第一项、第二项、第三项，依法改判驳回国电光伏公司的诉讼请求。上诉理由与宏润新能源公司基本一致，同时认为施工合同无效担保合同也无效，担保人只承担债务人不能清偿部分的三分之一,一审判决宏润建设公司承担连带担保责任错误。二审审理过程中,宏润建设公司亦于2017年9月20日向本院提交变更上诉意见一份，变更上诉请求为：撤销一审判决第三项,驳回国电光伏公司要求宏润建设公司承担连带担保责任的诉讼请求；原其余上诉请求均放弃。
国电光伏公司答辩称，对宏润新能源公司、宏润建设公司变更诉讼请求的意见无异议。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
国电光伏公司向一审法院起诉请求：1.宏润新能源公司向国电光伏公司支付款项2370万元及其利息，支付逾期付款违约金310万元；2.宏润建设公司对宏润新能源公司的付款义务承担连带担保责任；3.宏润新能源公司和宏润建设公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年8月23日，宏润新能源公司作为甲方与乙方国电光伏公司在宜兴签订《备忘录》，载明：“基于乙方拟承建甲方位于青海刚察光伏发电一期30MW并网光伏发电项目，双方达成协议如下：1.双方已达成初步谅解的事项：EPC单价为8.5元／瓦，付款方式为1：6：2：1，承包范围见附件。”
2013年9月16日，宏润新能源公司作为发包方与承包方国电光伏公司签订《30MWp项目光伏电站EPC工程总包商务合同》（以下简称《总承包合同》），约定：“合同标的：本合同标的是发包方同意承包方承包本工程整套完整的30MWp光伏电站，承包范围包括详勘、工程设计、设备材料采购供应、建筑安装工程施工、工程质量及工期控制、工程管理、材料和设备二次抽检、设备安装与调试、系统消缺、光伏电站系统试运行直至成功通过15天试运行的初步验收、工程竣工验收配合、移交以及质保期内的质量保证服务，同时也包括必要的相关技术资料和人员培训等；EPC工程范围分界点为红线以内站内35KV送出接入点，红线以外（含围墙）及送出电缆由发包方负责；在满足合同责任和义务的同时符合现行国家相关验收规范要求。建筑工程保修期：主体结构工程为1年，其中屋面防水工程和有防水要求的外墙面的防渗漏为5年；建筑物电气管线、上下水管线等安装工程为2年；建筑物的供热、供冷工程为2个采暖期、供冷期；室外的上下水、道路等公用工程为1年；安装工程为1年。工程质量管理与验收：施工质量必须全面达到本合同约定质量目标。本工程质量管理和检查验收以国家电力行业（含原能源部、水电部、电力部、国家电网公司）以及按国家现行规程、规范和规定进行补充。承包方必须按照设计完成工程施工，按照施工图纸和合同要求完成承包商内部三级验收，并配合和接受发包方及监理工程师进行的监督检查和四级验收。本工程质量保修执行质量保证金制度，保证金额按其工程造价的5%留存。合同价格：本合同总价为25500万元（含税），涵盖了承包方为履行本合同规定的义务和风险所需的全部费用，包括专用技术使用费、技术转让分摊费、设计、设备、建筑、安装、调试试验考核、运输（含大件运输措施费）、保险、技术资料、利润等和与本合同有关的所有税（含进口设备和材料关税、增值税等所有税费）和费用、政策性文件规定及合同所有的安全防护、文明施工措施费、不可预见费等。既是本合同没有单独列出其分项价，其费用亦已包含在合同总价中。其中：设计总费用为140万元（含技术服务费），包括工程设计费（含初步设计及详勘）、技术服务费、技术资料、设计联络、技术支持（合作）费等。合同设备价格为20449万元，包括与合同设备有关的承包方所应纳的税费以及合同设备到现场安装点的运输、装卸、保险费和设备包装费、所有接口费、技术资料费、出厂前的检验、试验费等。建筑工程费价格为2868万元，包括标书规定范围内所有相关工程建筑费用，包括但不限于应为本工程的建筑、维护和随之发生的各项应有费用，其中包括施工机械、劳务、材料、管理、利润、税金、合同条款规定的保险、政策性文件规定及合同包含的所有风险、责任等。安装工程费价格为1703万元，包括光伏电站内所有相关工程安装费用，包括但不限于人工费、耗材费、施工机械使用费、施工措施费等以及投标人认为安装工程应计取所有必要的各项费用（含利润、税金）等。调试费为340万元，是指本合同工程的分系统调试费及配合整套启动调试费，包括承包方技术支持方人员各种费用和承包方对发包方技术人员的培训费用（不含物料消耗）。本合同价格在合同有效期内为固定不变价。付款：预付款：EPC合同签订之日起7个工作日内，发包方向承包方支付EPC总价款的10%作为预付款；进度款：本工程竣工验收后在7个工作日内发包方向承包方支付总承包合同总价款的60%，竣工验收之日起2个月内，发包方向承包方支付总承包合同总价款的20%。质保金：质保金为合同总价款的10%，在承包方向发包方提供10%合同总价的银行保函后，发包方向承包方一次性付清。在竣工验收之日起1年内，发包方向承包方归还上述银行保函（最迟不晚于2014年12月31日），如因承包方原因造成项目存在质保问题，由发包方扣除相应款项。发包方银行承付日期为实际支付日期，若此日期晚于规定的付款日期，即从规定的日期开始按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算逾期支付利息。等等”。
2013年9月，宏润新能源公司作为甲方与乙方国电光伏公司签订《青海宏润30MW光伏电站项目EPC总承包合同补充协议》（以下简称《总承包合同补充协议》），约定：“鉴于双方于2013年9月16日共同签署的《青海宏润30MW光伏电站项目EPC总承包合同》，本着公平公正、平等互利的原则，就相关重要事项，经甲乙双方协商并达成一致意见，协议内容如下：一、设计部分：1.设计工作，甲方已委托电子十一院无锡分院（以下简称十一院）进行全部设计工作内容；2.乙方作为EPC总承包方，另行与十一院签订设计合同。合同签订后，乙方负责设计费用的支付。二、设备部分：设备供货参照主合同条款，属于乙方承包范围。三、建筑工程部分：1.甲乙双方所签订的主合同内所有建筑工程，均由甲方负责实施；2.乙方进场安装前检查或安装过程中，当发现土建有明显缺陷时，甲方有责任负责及时修复、返工；3.甲方在建筑施工期间的安全责任，完全由甲方自行负责，乙方不承担任何因安全责任而引起的纠纷和赔偿；4.建筑工程的质量保证由甲方负责，不属于乙方质保范围，本项目下的所有建筑工程部分乙方完全免责；5.本项目下的所有建筑工程综合单价为0.60元／W，建筑工程总价为1800万元，为固定总价，任何情况下不予调增；6.甲乙双方结算EPC总价款时，甲方在支付乙方EPC总价款时直接扣减1800万元建筑工程费用;7.建筑工程费开票所需的费用，由甲方自行承担。四、安装部分：1.按照主合同条款，所有设备安装工作由乙方负责；2.现甲方指定安装工程及附属设备由贵州电力建设第一工程公司（以下简称贵州电建）负责实施；3.甲方完成建筑工程或达到安装条件后，以书面通知形式告知乙方进场；4.由于土建质量原因，导致乙方安装的设备扭曲、变形、损坏等情况，乙方均不承担任何责任。如需更换或修复设备的费用由甲方承担；5.甲方因建筑工程施工或质量原因延误工期的，导致安装工期不能满足的情况，乙方工期顺延；6.排除甲方建筑施工、质量、安全原因导致的工期延误以外的，乙方不能按开工通知单约定的工期完成，乙方承担责任。五、技术部分：除土建技术外，其他技术服务均由乙方负责。六、其他：1.本协议的签订，基于甲乙双方已经签订的《青海宏润30MW光伏电站项目EPC总承包合同》；2.本协议作为原合同的补充部分，如与EPC合同有冲突，以此协议为准。本协议具有同等法律效力；3.未尽事宜，双方友好协商。协商不一致争议解决参照EPC合同。”
2013年9月21日，国电光伏公司作为甲方与乙方十一院签订《建设工程设计合同》，约定：“项目名称：青海宏润刚察光伏电站一期30MW光伏并网发电工程；工作概况：规划容量30MWp并网型太阳能光伏发电系统，其中包括太阳能光伏发电系统及相应的配套上网设施；工作内容：初步设计、施工图设计；施工图设计：总图及室外工程、建筑及配套工程、光伏工程、电气工程等；费用及付款：甲方应支付施工图设计费用总额为96万元，该费用为一次性包干费用，包括设计费、考察及联络费、出图费、赶工费、设计交底费、设计人员的差旅费用、税金等。除双方另有约定以外，乙方不再收取其他任何费用。支付方式：1.合同生效后7天内，乙方提供相关收据后，甲方支付给乙方合同总款的20%作为预付款，即19.2万元；2.乙方完成委托范围内初步设计及施工图设计并提供图纸，同时向甲方提交相应的收据及发票后，甲方支付给乙方合同总款的55%作为进度款，即52.8万元；3.乙方提供最终的竣工图纸，同时向甲方提交相应的收据及发票后，甲方再支付给乙方合同总款的20%，即19.2万元；4.质保金为合同总价的5%，即4.8万元，工程竣工验收合格12个月后付清。”
2013年11月30日，买方贵州电建与卖方南京南瑞继保工程技术有限公司签订《采购合同》，购买一期30MW项目的并网接入工程系统的成套设备（安全稳定控制系统、光功率预测系统、有功无功控制系统、故障录波屏、光差保护装置、电能质量在线监测系统及OMS电厂系统）2套，每套139.8万元，共计279.6万元。该《采购合同》的落款处在买方贵州电建盖章处有国电光伏公司黄忠俊的签名。
2013年12月3日上午9点，在宏润新能源公司会议室召开的由宏润新能源公司、国电光伏公司、十一院参加的“青海宏润30MW项目协调会”形成的《会议纪要》载明：“青海宏润刚察一期30MW光伏电站工程EPC总承包合同于2013年9月签订，按双方商务合同第五条约定，宏润新能源公司应于合同签订后一周内支付合同总价的10%预付款。截至12月3日，宏润新能源公司仅支付国电光伏公司500万元的预付款，另外的2000万左右的预付款没有支付。目前国电光伏公司已将该工程的10MW组件、30MW电站设备（除组件外），基本全部到场，安装工程已完成70%。为实现12月底工程并网的目标，现宏润新能源公司承诺：于2013年12月10日前支付合同总金额的10%预付款的剩余金额，即2050万元；2014年1月10日前支付工程进度款1亿元；2014年3月10日前支付剩余的全部款项，同时国电光伏公司给宏润新能源公司出具合同总金额的10%的银行保函。鉴于此，国电光伏公司于2013年12月5日前将设计全套资料交付宏润新能源公司，待宏润新能源公司于2013年12月10日将2050万元支付后，国电光伏公司安排3-5MW组件发货至项目现场，并尽力配合宏润新能源公司完成今年的并网工作，因前期付款不及时造成不能在2013年12月底前并网，所有的责任由宏润新能源公司负责。2014年1月10日宏润新能源公司1个亿到账后国电光伏公司配合完成后续的工作。争取在2014年3月底完成电站后续配套工作。以上付款的时间点需要宏润新能源公司的上级母公司于2013年12月5日前出具书面的付款承诺担保函。由于宏润新能源公司未按合同或本次会议纪要的约定按期支付包括预付款在内的工程款，国电光伏公司有权将所有设备撤回并追究由此造成的所有损失。国电光伏公司保留向宏润新能源公司追诉包含但限于工程窝工费、冬季施工费、为工程并网的赶工费、延期支付合同款的财务费用（双方合同约定）等增加的费用及所有损失。”
2013年12月3日13点，在宏润新能源公司会议室召开的由国电光伏公司、贵州电建参加的“青海宏润30MW项目协调会”形成的《会议纪要》载明：“项目现场进展情况：支架已经安装28MW，主电缆全部放完。贵州电建2013年12月4日将30MW项目所需的MC4接头数量以正式邮件形式发给国电光伏公司相关人员，近期随组件一起发货。35KV配电室因为宏润新能源公司负责的土建工程未完成不具备安装条件。逆变器、SVG等所有设备全部到货无法安装。汇流箱装了18MW，箱变全部就位，逆变器只就位2MW（因为土建原因）。到货的组件全部安装完毕。影响并网：南瑞的并网接入保护设备的到货（南瑞的付款方式为3︰3︰3︰1，宏润新能源公司的钱未到账，贵州电建没钱支付设备的预付款）、宏润新能源公司负责的送出部分、因为设备已到货无法安装调试，因此检测调试报告无法出具、贵州电建围绕12月底并网倒排工期，并将每天的工程进度情况上报给国电光伏公司。”
2013年12月3日15点，在宏润新能源公司会议室召开的由宏润新能源公司、国电光伏公司、贵州电建参加的“青海宏润30MW项目协调会”形成的《会议纪要》载明：“围绕12月底设备并网，会议确定以下工程节点：1.由宏润新能源公司负责的所有土建部分必须在2013年12月10日前具备交安条件。贵州电建在12月13日将出线柜就位，满足接线要求。2.12月10日前贵州电建提供实验检测调试报告、调试大纲。3.宏润新能源公司委托贵州电建代为采购的光功率预测、有功无功调节等自动化保护设备款项，宏润新能源公司必须在2013年12月5日前将相关的费用支付给贵州电建。否则，由于付款不及时造成设备无法及时到货，并导致最终无法按期并网的相关责任由宏润新能源公司承担。”
2013年12月4日，宏润建设公司出具《支付保证函》，为宏润新能源公司在2013年12月10日支付2050万元、2014年1月10日支付10000万元提供12050万元的按期付款担保。
2014年4月，宏润新能源公司作为甲方与乙方青海圣鑫电力科技有限公司就“青海宏润刚察一期30MWp光伏电站动态调试”签订《技术服务合同》，技术服务费为17.7万元。宏润新能源公司支付17.7万元的技术服务费后，青海圣鑫电力科技有限公司开具了发票。
2014年4月16日，宏润新能源公司作为甲方与乙方青海三江消防工程有限公司就“刚察宏润一期30MW光伏发电项目”签订《消防施工合同》，工程总价为25万元，工期15天。完工后经结算工程造价为279879.34元，宏润新能源公司向青海三江消防工程有限公司支付工程款27.5万元。
2014年9月4日，宏润新能源公司作为甲方与乙方国电光伏公司签订《青海宏润海北刚察一期30MW工程补充协议》（以下简称《工程补充协议》），约定：“甲乙双方在2013年9月签订了《30MWp项目光伏电站EPC工程总包合同》，为了确保合同工程的及时全部完成并网发电，双方达成如下补充协议：1.甲方在2014年9月5日前（含），支付乙方工程款5000万元，乙方确认收到该笔款项后，同日完成3兆瓦发货，最晚不迟于2014年9月6日起将10MW组件（规格为245\'250瓦）向甲方海北刚察项目部发货，同时将每日发货信息电子版抄送刚察项目部；2.乙方发货10MW组件全部完成后当天，甲方支付乙方工程款750万元，乙方确认收到该笔款项后，再安排5MW组件发货，同时将每日发货信息电子版抄送刚察项目部，在甲方收到15MW组件后，向乙方再行支付750万元，乙方在收到该笔款项后，安排剩余的5MW组件发货；3.乙方在甲方按上述付款的基础上，负责在2014年9月30日前完成青海宏润刚察一期30MW所有合同约定工程，具备并网条件（即30MW红线范围以内工作全部完成、一次保护全部完成）；4.满足第3条情况下，组件的质量验收、所有设备的验收、整体工程的验收等整体项目的竣工验收由甲乙双方于2014年10月初开始启动；5.在9月30日项目具备并网条件后，乙方提交验收决算申请书，甲方收到决算申请书后在20天之内予以核对、核定。甲方审核意见出具后，甲乙双方10天之内达成一致并确认决算价格和内容；6.在完成决算的基础上，甲方根据决算价格，在2014年11月30日前支付完毕双方共同确认的决算价格（除质保金外），质保金，在乙方向甲方提供开具日期开始有效期为1年的见索即付银行保函后，甲方于2014年12月15日前向乙方支付完毕；如双方在甲方的审核意见出具后10天之内未达成一致的，则甲方无条件根据双方约定的款项，在2014年11月支付至双方约定款项的90%。质保金，在乙方向甲方提供等值金额的自开具日期开始有效期为1年的见索即付银行保函后，甲方于2014年12月15日前向乙方支付完毕，等决算完成后多退少补；7.双方在签署本协议后，甲方应当按照本协议的约定如期向乙方支付相应的款项。因甲方迟延付款，乙方有权对本协议项下的应付未付部分按照每日千分之一的利息追究甲方迟延付款的违约责任。在甲方按照本协议约定如期付款的情况下，乙方将剩余20MW组件应于2014年9月25日前全部运至项目现场。因甲方违反本协议第1条、第2条约定的付款义务的，乙方的发货时间相应顺延，本协议第3条约定时间相应顺延，本协议第6条约定付款时间不予顺延；甲方迟延付款达2个工作日以上的（含），乙方有权终止本协议，并向甲方追偿所有损失。在甲方履行本协议付款约定的基础上，乙方必须按期在2014年9月30日前将剩余20MW组件安装完毕，同时具备并网条件，完成红线内所有工作内容，如延期，乙方应赔偿由此给甲方造成的所有经济损失，乙方同意经济损失的计算标准为：每未完成10兆瓦每天5万元赔偿金计算，本协议第6条约定的甲方付款义务应相应顺延；8.甲方母公司宏润建设公司为主合同及本协议约定的甲方的义务承担连带责任保证担保，担保期限至2016年12月15日（如甲方履行完付款义务，则担保责任随即终止）；9.本协议未尽事宜，按甲乙双方签订的《30MWp项目光伏电站EPC工程总包商务合同》约定执行；10.本协议一式二份，甲乙双方各执一份，自双方签字盖章之日起生效。”
2014年9月5日，国电光伏公司作为担保权人与被担保人宏润新能源公司、担保人宏润建设公司签订《担保协议》，约定：“鉴于：担保权人与被担保人经协商一致，在9月4日签订《青海宏润海北刚察一期30兆瓦工程补充协议》，作为被担保人完全履行《青海宏润海北刚察一期30兆瓦工程补充协议》项下义务的保证，担保人同意就被担保人所应当履行的《青海宏润海北刚察一期30兆瓦工程补充协议》所约定义务向担保权人提供保证担保。现双方就担保事项约定如下：第一条担保种类：连带责任保证；第二条保证期间：连带保证期限自上述《青海宏润海北刚察一期30兆瓦工程补充协议》项下被担保人最后一笔付款义务届满；第三条担保范围：担保人对被担保人基于《青海宏润海北刚察一期30兆瓦工程补充协议》的所有履行义务或付款行为，以及担保权人为追索《青海宏润海北刚察一期30兆瓦工程补充协议》项下款项及执行本合同而发生的相关费用，担保人承担全部担保责任。”
2014年9月28日，宏润新能源公司作为甲方与监理方甘肃华研水电咨询有限公司、乙方国电光伏公司共同签署的《青海宏润刚察一期30MW光伏工程具备并网条件验收》载明：“乙方按照《青海宏润海北刚察一期30MW工程补充协议》已于2014年9月28日提前完成青海宏润刚察一期30MW光伏电站所有合同约定的工程，具备并网条件（即30MW红线范围以内工作全部完成，一次保护全部完成），并向监理方提交工程初步竣工验收申请单，2014年9月29日通过甲方及监理方的验收开始并网。宏润新能源公司在甲方处签署“具备并网条件”的意见。”
2014年10月16日，宏润新能源公司作为甲方与乙方国电光伏公司共同签署的《青海宏润刚察一期30MWp光伏电站合同工程量竣工验收》载明：“一、工程主要建设内容：《总承包合同》30MWp光伏发电单元及35KV配电室设备、电缆施工、工程质量及工期控制、工程管理、材料和设备二次抽检、设备安装与调试、并网配合消缺。主要工程量清单见附件。二、工程建设过程情况：甲乙双方在2013年9月签订的《总承包合同》施工内容（一期30MW红线范围以内工作）于2014年9月28日全部完成，备品备件移交完成；2014年10月1日并网完成，2014年10月14日消缺完成。三、存在的问题及处理的意见：宏润新能源公司提出：尽快配合我方处理场区缺陷，上传场区通讯，完善光功率预测系统，落实AGC／AVC功率控制系统，处理场区垃圾，做到工完料尽场区清。四、竣工验收结论：乙方按照青海宏润刚察一期30MWp光伏电站工程按《总承包合同》已全部完成合同规定的工程量，质量检验合格，并网发电成功。”
2014年10月16日，施工单位国电光伏公司与建设单位宏润新能源公司共同签字盖章的《工程竣工验收证明书》载明：“工程名称：30MWp项目光伏电站EPC工程总包；施工项目：土建：建筑相关工程，电气：合同内光伏电站工程；开工日期：2013年10月17日，竣工日期：2014年10月15日；验收结论为：优良。”
2014年11月3日，国电光伏公司制作的《青海宏润30MWp项目光伏电站工程竣工决算书》载明：“决算说明：一、完成工作量：1.完成了合同范围内所有的建筑工程施工工作；2.完成了合同范围内除组件外的设备材料采购供应工作；3.完成了组件125144片、支架3041组的安装工作；4.完成了祯阳1-10号、无限1-20号子阵光伏接地安装、电缆安装、盘柜安装、箱式变压器及汇流箱等的安装工作；5.完成了光伏区域组件组串、电缆敷设及接线等安装工作；6.完成了35KV配电室一、二次设备安装及35KV高压电缆敷设接线、光纤电缆敷设接线等安装工作；7.完成了光伏电站各部分设备的调试工作（仅限35KV及以下电气设备静态调试）；8.合同外并网设备的安装以及相关装置性材料的采购；9.完成项目工程所有竣工资料的移交。二、编制依据：1.青海宏润30MWp项目光伏电站EPC工程总包商务合同；2.关于青海宏润一期30MW光伏电站工程费用函告（2014年9月1日发）。三、决算金额说明：1.合同总金额为25500万元；2.合同外增加金额125.0869万元；3.完成16.1MW项目冬防措施及赶工费61.548万元；4.延期支付的财务费用640万元；5.竣工决算总金额为26326.6349万元；6.应扣付进度款及质保金17460万元；7.应付工程决算款为88666349元。四、其他说明：1.质量保证金2230万元支付的条件依据双方签订的合同确定，达到支付条件后由甲方支付给乙方。”
2014年11月4日，宏润新能源公司收到国电光伏公司制作的《青海宏润30MWp项目光伏电站工程竣工决算书》三本。同年11月10日，宏润新能源公司向国电光伏公司反馈的《关于〈青海宏润30MW光伏电站工程竣工决算书〉的意见》载明：“本公司于2014年11月4日收到贵公司提交的《青海宏润30MW项目光伏电站工程竣工决算书》（以下简称《决算书》），经本公司相关人员仔细审查合同和核实工程完成情况，对贵公司在《决算书》决算说明第三条关于“决算金额说明”中所列举的七项费用存有部分异议，现提出如下：宏润新能源公司以下简称甲方，国电光伏公司以下简称乙方。一、《决算书》金额表第2项“合同外增加金额”125.0869万元，甲方对此不认可；二、《决算书》金额表第3项“完成16.1MW项目冬防措施及赶工费”61.548万元，甲方对此不认可；三、关于延期支付的财务费用640万元的问题。甲方于2013年10月29日支付预付款500万元、同年12月23日支付1130万元、2014年1月26日支付2000万元，三次付款占合同总额的14%左右；甲方到2014年9月10日止，分十次共向乙方支付13430万元工程款。不存在财务费用的问题，等等”。
2014年12月9日，国电光伏公司制作的《青海宏润30MWp项目光伏电站工程竣工决算书》载明：“决算说明：完成工作量和编制依据与2014年11月3日的决算书的内容一致。三、决算金额说明：1.合同总金额为25500万元；5.竣工决算总金额为25500万元；6.应扣付进度款及质保金17460万元；7.应付工程决算款为7900万元。四、其他说明：1.质量保证金2370万元支付的条件依据双方签订的合同确定，达到支付条件后由甲方支付给乙方。”
2014年12月17日，宏润新能源公司为甲方与乙方国电光伏公司、丙方刚察无限能源电力有限公司、丁方刚察祯阳光伏有限公司、戊方宏润建设公司签订《协议书》（以下简称《五方协议》），约定：“一、甲乙双方于2013年9月16日签订30兆瓦项目光伏电站EPC工程总包商务合同及青海宏润30MW光伏电站项目EPC总承包合同补充协议，甲、乙、戊三方于2014年9月4日签订补充协议和担保协议，该工程于2014年10月并网发电。二、甲、乙、丙、丁四方确认，30兆瓦中20兆瓦实际发包方应该是丙方，10兆瓦实际发包方应该是丁方，甲方为丙、丁双方的代理人，合同相关业务往来为丙、丁方与乙方。经各方协议同意变更甲乙双方（30MWp项目光伏电站EPC工程总承包商务合同）关系。合同关系调整后分别为：乙与丙合同暂定价12680万元，乙与丁合同暂定价6340万元，另外甲方已支付乙方4680万元，并由乙方向甲方开具了4680万元的发票（该款与乙、丙方，乙、丁方合同价款无关），详细价格表见附件。合同关系调整后，由乙方向相关各方按照各自合同额进行发票开具，相关合同价款由甲方继续代付。乙方与各方签订的合同额，待决算后按照决算金额进行调整。三、丙方、丁方分别委托甲方向乙方主张权利等，包括但不限于由甲方代为丙方、丁方与乙方进行竣工结算。四、合同关系变更后，甲方对上述合同款的支付承担连带担保责任。五、鉴于戊方在2014年9月4日签订的《担保协议》中对甲方付款义务承担连带担保责任，现戊方同意上述变更，同意对上述所欠乙方合同款承担连带担保责任。”
另查明，宏润新能源公司向国电光伏公司支付工程款情况：2014年12月18日支付3000万元（电汇）、2015年1月14日支付1500万元（电汇）、2015年2月3日支付2900万元（银行承兑汇票）。
还查明，《宏润新能源公司30MWp光伏发电项目EPC总承包工程工作范围表》载明：“接入方案设计、接入系统可研编制及组织评审、接入系统初设文件编制、接入系统初设评审等均由发包方宏润新能源公司负责。”
2013年6月17日，青海省电力公司发展策划部出具的《关于扎苏合光伏园区刚察无限20MW光伏电站接入系统方案的会议纪要》、《刚察无限20MW光伏电站接入系统方案》载明：“二、接入系统方案：刚察无限20MW光伏电站以1回35KV线路接入扎苏合110KV光伏汇集站，新建35KV电缆线路长约3Km，电缆截面选择300mm2。六、对光伏电站的要求：1.刚察无限20MW光伏电站35KV出线最终1回，单母线接线，本期一次建成。35KV主设备额定短路开断电流与110KV汇集站35KV主设备保持一致。2.光伏电站按装机容量的25%装设动态无功补偿装置。3.配置1套光功率预测系统、1套OMS发电调度计划系统数据上传省调。4.光伏电站应满足《光伏电站接入电网技术规定》相关要求。⑴需具备《规定》中要求的底电压穿越能力；⑵应在并网点装设A类电能质量在线监测装置，数据传送至电科院；⑶逆变器相关参数应符合《规定》相关要求；⑷应具备《规定》中要求的有功、无功调节能力。”；《关于扎苏合光伏园区刚察祯阳10MW光伏电站接入系统方案的会议纪要》、《刚察祯阳10MW光伏电站接入系统方案》载明：“二、接入系统方案：刚察祯阳10MW光伏电站以1回35KV线路接入扎苏合110KV光伏汇集站，新建35KV电缆线路长约2.8Km，电缆截面选择185mm2。六、对光伏电站的要求：1.刚察祯阳10MW光伏电站35KV出线最终1回，单母线接线，本期一次建成。35KV主设备额定短路开断电流与110KV汇集站35KV主设备保持一致。2.光伏电站按装机容量的25%装设动态无功补偿装置。3.配置1套光功率预测系统、1套OMS发电调度计划系统数据上传省调。4.光伏电站应满足《光伏电站接入电网技术规定》相关要求。⑴需具备《规定》中要求的底电压穿越能力；⑵应在并网点装设A类电能质量在线监测装置，数据传送至电科院；⑶逆变器相关参数应符合《规定》相关要求；⑷应具备《规定》中要求的有功、无功调节能力。”
一审法院认为，本案争议焦点为：1.本案宏润新能源公司及宏润建设公司的主体是否适格；2.国电光伏公司主张宏润新能源公司向其支付款项2370万元及其利息的诉求是否成立；3.国电光伏公司主张宏润建设公司对宏润新能源公司的付款责任承担连带担保责任的诉求是否成立。结合双方当事人的诉辩意见及本案事实，评判认定如下：
（一）关于本案二被告的主体是否适格的问题
2013年8月23日，宏润新能源公司和国电光伏公司就“承建青海刚察光伏发电一期30MW并网光伏发电项目”在宜兴签订了《备忘录》；同年9月16日，宏润新能源公司作为发包方与承包方国电光伏公司签订了《总承包合同》；2013年9月，宏润新能源公司与国电光伏公司签订了《总承包合同补充协议》；同年12月3日，宏润新能源公司在本公司的会议室召开由国电光伏公司等参加的“青海宏润30MW项目协调会”；2014年9月4日，宏润新能源公司与国电光伏公司又签订了《工程补充协议》；同年9月28日，宏润新能源公司与监理方甘肃华研水电咨询有限公司、国电光伏公司共同签署《青海宏润刚察一期30MW光伏工程具备并网条件验收》；同年10月16日，宏润新能源公司与国电光伏公司共同签署《青海宏润刚察一期30MWp光伏电站合同工程量竣工验收》和《工程竣工验收证明书》；同年11月4日，国电光伏公司将《青海宏润30MWp项目光伏电站工程竣工决算书》提交给宏润新能源公司，宏润新能源公司于同年11月10日向国电光伏公司回复《关于〈青海宏润30MW光伏电站工程竣工决算书〉的意见》；同年12月17日，宏润新能源公司为甲方与乙方国电光伏公司、丙方刚察无限能源电力有限公司、丁方刚察祯阳光伏有限公司、戊方宏润建设公司签订了《五方协议》，《五方协议》第一条约定“甲乙双方于2013年9月16日签订30兆瓦项目光伏电站EPC工程总包商务合同及青海宏润30MW光伏电站项目EPC总承包合同补充协议，甲、乙、戊三方于2014年9月4日签订补充协议和担保协议，该工程于2014年10月并网发电。”《五方协议》签订后，宏润新能源公司向国电光伏公司支付工程款7400万元。上述事实证明，宏润新能源公司和国电光伏公司是案涉《总承包合同》、《总承包合同补充协议》和《工程补充协议》的签订主体和履行主体，是合同的相对方，双方之间存在建设工程施工合同法律关系。根据合同相对性原则，国电光伏公司依据《EPC商务合同》、《合同补充协议》和《工程补充协议》，起诉宏润新能源公司符合法律规定；《五方协议》签订时，案涉工程已竣工验收、并网发电，即国电光伏公司的总包义务履行完毕，《五方协议》的签订不能否定宏润新能源公司、国电光伏公司履行合同的事实，《五方协议》并未免除宏润新能源公司的付款义务，宏润新能源公司负有支付工程款的义务，是本案适格的被告；根据2014年9月5日国电光伏公司作为担保权人与被担保人宏润新能源公司、担保人宏润建设公司签订的《担保协议》和《五方协议》的约定，宏润建设公司为宏润新能源公司的付款义务承担连带担保责任，国电光伏公司与宏润建设公司之间存在担保合同法律关系，国电光伏公司依据《担保协议》等，起诉宏润建设公司亦符合法律规定，因此，本案二被告的主体适格。
（二）关于国电光伏公司主张宏润新能源公司向其支付款项2370万元及其利息的诉求是否成立的问题
建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，国电光伏公司与宏润新能源公司之间的《总承包合同》、《总承包合同补充协议》及《工程补充协议》系双方的真实意思表示，且不违反国家法律法规，合法有效，双方均应按约履行。虽案涉《总承包合同》约定了固定总价为2.55亿元，但双方在《总承包合同补充协议》中协商一致确认：主合同内所有建筑工程，均由宏润新能源公司负责实施，所有建筑工程综合单价为0.60元／W，建筑工程总价为1800万元，为固定总价，任何情况下不予调增，双方结算EPC总价款时，宏润新能源公司在支付国电光伏公司EPC总价款时直接扣减1800万元建筑工程费用。由此可见，双方经协商将本应由国电光伏公司承包的所有建筑工程从《总承包合同》中予以剔除，并以1800万元的固定总价进行扣减，因此，《总承包合同》的固定总价变更为2.37亿元。双方在《总承包合同》中明确约定“本合同价格在合同有效期内为固定不变价。”根据本案查明的事实，宏润新能源公司于2014年10月16日确认国电光伏公司按《总承包合同》已全部完成合同规定的工程量，质量检验合格，并网发电成功。因此，2.37亿元应为宏润新能源公司向国电光伏公司的应付款，现双方均认可宏润新能源公司已付款为2.133亿元，剩余2370万元工程款宏润新能源公司未付。
1.关于剩余工程款2370万元支付条件是否成就的问题。
一审法院认为，国电光伏公司主张由宏润新能源公司支付剩余工程款2370万元的请求，实质是返还工程质保金的请求。关于质保金返还的条件和时间双方在《总承包合同》中约定：“质保金为合同总价款的10%，在承包方向发包方提供10%合同总价的银行保函后，发包方向承包方一次性付清。在竣工验收之日起1年内，发包方向承包方归还上述银行保函（最迟不晚于2014年12月31日），如因承包方原因造成项目存在质保问题，由发包方扣除相应款项。”双方还在《工程补充协议》中约定：“质保金，在乙方向甲方提供等值金额的自开具日期开始有效期为1年的见索即付银行保函后，甲方于2014年12月15日前向乙方支付完毕，等决算完成后多退少补。”由于国电光伏公司未向宏润新能源公司提供银行保函，因此，宏润新能源公司在2014年12月15日前向国电光伏公司返还质保金的条件不成就。质保金是用于质量保修的，在质保期内如发生质量维修事项而产生的费用应当在质保金中扣除；过了质保期，剩余的质保金应当予以返还。本案工程于2014年10月16日竣工验收，质保期为2年，因此，本案质保期已过，宏润新能源公司应当返还剩余的质保金，剩余工程款2370万元的支付条件成就。
2.关于宏润新能源公司主张的扣减款项是否成立的问题。
（1）建筑工程款1068万元应否扣减的问题
一审法院认为，双方在《总承包合同》中约定建筑工程费为2868万元。《总承包合同补充协议》中双方又约定：“甲乙双方所签订的主合同内所有建筑工程，均由甲方负责实施；本项目下的所有建筑工程综合单价为0.60元／W，建筑工程总价为1800万元，为固定总价，任何情况下不予调增；甲乙双方结算EPC总价款时，甲方在支付乙方EPC总价款时直接扣减1800万元建筑工程费用。本协议作为原合同的补充部分，如与EPC合同有冲突，以此协议为准。”可见，《总承包合同补充协议》对《总承包合同》中关于所有建筑工程的施工主体及其价格的约定进行了变更，所有建筑工程的包干价为1800万元。系双方的真实意思表示，宏润新能源公司应当在1800万元的包干价内完成所有的建筑工程，若工程实际超支，则风险也应当由宏润新能源公司自行承担。宏润新能源公司关于在合同暂定价2.37亿元的基础上再扣减1068万元的主张，无事实和合同依据，不予支持。
（2）设计费44万元应否扣减的问题。
一审法院认为，双方在《总承包合同》中约定案涉工程的全部设计工作由国电光伏公司承包，设计总费用为140万元。《总承包合同补充协议》中双方又约定：“设计工作，甲方已委托十一院进行全部设计工作内容；乙方作为EPC总承包方，另行与十一院签订设计合同。合同签订后，乙方负责设计费用的支付。”据此，国电光伏公司于2013年9月21日与十一院签订《建设工程设计合同》，完成青海宏润刚察光伏电站一期30MW光伏并网发电工程的设计工作，并向十一院支付设计费96万元。由于《总承包合同》是固定总价合同，140万元是设计总费用，国电光伏公司支付96万元设计费用完成案涉工程的设计工作，其差额44万元是相应的利润。宏润新能源公司主张将差额44万元予以扣减，无事实依据；关于宏润新能源公司在《总承包合同补充协议》签订前与十一院签订的设计合同及其费用的支付，双方在《总承包合同补充协议》中没有约定，应由宏润新能源公司与设计单位自行协商解决。
（3）接入系统设备费270.16万元应否扣减的问题。
一审法院认为，双方在《总承包合同补充协议》中约定：“按照主合同条款，所有设备安装工作由乙方负责；现甲方指定安装工程及附属设备由贵州电建负责实施。”可见，安装工程及附属设备由贵州电建负责实施，贵州电建是宏润新能源公司指定的。贵州电建据此在2013年11月30日与南京南瑞继保工程技术有限公司签订《采购合同》，购买一期30MW项目的并网接入工程系统的成套设备2套，每套139.8万元，共计279.6万元。2013年12月3日由宏润新能源公司、国电光伏公司、贵州电建参加的“青海宏润30MW项目协调会”形成的《会议纪要》载明：“宏润新能源公司委托贵州电建代为采购的光功率预测、有功无功调节等自动化保护设备款项，宏润新能源公司必须在2013年12月5日前将相关的费用支付给贵州电建。否则，由于付款不及时造成设备无法及时到货，并导致最终无法按期并网的相关责任由宏润新能源公司承担。”该《会议纪要》明确宏润新能源公司委托贵州电建代为采购的设备款由宏润新能源公司在2013年12月5日前支付给贵州电建，付款义务主体是宏润新能源公司。因此，宏润新能源公司关于将贵州电建采购设备的270.16万元在最终结算价中予以扣减的主张，无事实依据，不予支持。
（4）调试费340万元应否扣减的问题。
一审法院认为，双方在《总承包合同》中约定：“调试费为340万元，是指本合同工程的分系统调试费及配合整套启动调试费，包括承包方技术支持方人员各种费用和承包方对发包方技术人员的培训费用（不含物料消耗）。”分系统调试是指逆变器、升压变、高压柜等单体和系统都经过试运，达到其设计工作性能，通过分系统试运验收，具备参加整套启动并网发电的条件，分系统调试包括升压变压器系统配合调试、直流低压送配电设备系统调试、并网试验、带负荷试验等等。整套启动调试是指整套启动试运阶段，整套启动试运是指第一台逆变器并网发电开始，到完成全部逆变器并网，满负荷试运移交生产为止的试运行阶段。即系统调试是在并网发电前必须完成的工作，而系统试验是投产发电后对系统效率的测试，不属于调试范畴。《总承包合同》约定35KV送出接入点红线以外由宏润新能源公司负责。EPC工程范围分界点为红线以内站内35kV送出接入点，红线以外（含围墙）及送出电缆由宏润新能源公司负责。送出单元部分（包含送出线路及施工、对侧变电站间隔安装、对侧变电站内调度通讯、计量安装）、联合试运转费由发包人宏润新能源公司负责。宏润新能源公司提供的《技术服务合同》，委托的内容是光伏电站的动态调试，委托工作为送出、对侧间隔检测内容；从《技术服务合同》的服务内容看不属于国电光伏公司的合同义务。另外，宏润新能源公司在2014年10月16日签署的《青海宏润刚察一期30MWp光伏电站合同工程量竣工验收》中认可：国电光伏公司按照《总承包合同》已全部完成合同规定的工程量，质量检验合格，并网发电成功。即设备安装与调试工作全部完成。因此，宏润新能源公司关于扣减调试费340万元的主张无事实依据，不予支持。
（5）消防工程费用25万元应否扣减的问题。
一审法院认为，消防工程的施工属于国电光伏公司的承包范围，由于光伏电站土地证的问题，国电光伏公司没有施工，而由宏润新能源公司委托青海三江消防工程有限公司进行的消防施工，工程完工后经结算工程造价为279879.34元，宏润新能源公司向青海三江消防工程有限公司支付工程款27.5万元。因此产生的消防工程费用27.5万元应当由国电光伏公司承担。因此，宏润新能源公司关于消防工程费用25万元应在结算价中予以扣减的主张有事实依据，予以支持。
（6）检测费用22.26万元应否扣减的问题。
一审法院认为，检测费用的产生是基于对光伏电站发电效率的检测，属于质量鉴定的范围。宏润新能源公司的子公司刚察祯阳和刚察无限就光伏电站的发电质量不符合要求而导致的损失已在青海省海北州中级人民法院起诉国电光伏公司，因此，检测费用是否属于损失应在海北州中级法院审理的案件中去解决，不属于本案审理的范围。宏润新能源公司关于扣减检测费22.26万元的主张无事实依据，不予支持。
3.关于国电光伏公司主张按补充协议的约定支付逾期付款违约金的诉求是否成立的问题。
一审法院认为，宏润新能源公司和国电光伏公司在《工程补充协议》中约定“在2013年9月30日项目具备并网条件后，乙方提交验收决算申请书，甲方收到决算申请书后在20天之内予以核对、核定。甲方审核意见出具后，甲乙双方10天之内达成一致并确认决算价格和内容；在完成决算的基础上，甲方根据决算价格，在2014年11月30日前支付完毕双方共同确认的决算价格（除质保金外）；如双方在甲方的审核意见出具后10天之内未达成一致的，则甲方无条件根据双方约定的款项，在2014年11月支付至双方约定款项的90%。双方在签署本协议后，甲方应当按照本协议的约定如期向乙方支付相应的款项。因甲方迟延付款，乙方有权对本协议项下的应付未付部分按照每日千分之一的利息追究甲方迟延付款的违约责任。”双方对决算价格未达成一致，宏润新能源公司在2014年11月30日前应支付工程款2.133亿元。根据本案查明的事实，3000万元迟延支付18天、1500万元迟延支付45天、2900万元迟延支付65天，宏润新能源公司迟延付款的违约事实存在，应承担迟延付款的违约责任。按照双方约定每日千分之一的利息计算','2018-09-29
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盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。[ly]\'},{法条名称:\'第二百六十四条\',法条内容:\'
第二百六十四条
盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：[ly]
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；[ly] （二）盗窃珍贵文物，情节严重的。[ly]\'},{法条名称:\'第二十五条第一款\',法条内容:\'
第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。[ly]
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。[ly]\'},{法条名称:\'第六十五条第一款\',法条内容:\'
第六十五条
被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。[ly]\'},{法条名称:\'第六十五条第一款\',法条内容:\'
第六十五条
被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。[ly]
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。[ly]\'},{法条名称:\'第五十二条\',法条内容:\' 第五十二条
判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。[ly]\'},{法条名称:\'第五十三条\',法条内容:\' 第五十三条
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。[ly]\'}]}]};if
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"刘某某犯盗窃罪一审刑事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2015-09-25\\\\\",\\\\\