江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)赣05民终72号
上诉人（原审被告）：洪客隆投资发展（新余）有限公司。住所地：江西省新余市胜利北路***号。
法定代表人：张华文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：鞠晓忠，北京盈科（南昌）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余良良，北京盈科（南昌）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新余市广城置业有限公司。住所地：江西省新余高新区城东办事处。
法定代表人：胡银根，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈华军,江西嵩江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁波,江西嵩江律师事务所律师。
上诉人洪客隆投资发展（新余）有限公司因与被上诉人新余市广城置业有限公司租赁合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院(2016）赣0502民初2282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洪客隆投资发展（新余）有限公司（下称洪客隆公司）的委托诉讼代理人鞠晓忠、余良良，被上诉人新余市广城置业有限公司（下称广城置业）的委托诉讼代理人陈华军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
洪客隆公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判洪客隆公司不承担赔偿4900000元的责任；2.广城置业承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，租赁物业明显不符合交付条件。《房屋预租协议书》第一条第3款约定：该租赁物业的交付日期初步定为2016年3月31日。物业交付前甲方保证竣工后的物业及设施、设备符合本协议附件1、附件2的要求，并向乙方提供工程竣工验收合格证明文件，甲、乙双方应签署书面交接记录。但广城置业严重违反协议约定，直至一审法院开庭审理本案时，仍未取得建筑工程消防验收合格证及环保验收合格证、绿化验收合格证、规划验收合格证、人防验收合格证。广城置业在一审提交的《消防监督检查记录》及质监、环保、绿化、规划、人防等部门出具的证明，不符合协议附件2的约定标准。二、一审判决洪客隆公司承担4900000元赔偿责任，认定事实与适用法律错误。（一）一审判决在未查明广城置业先违约的情形下，认定洪客隆公司违约，判决洪客隆公司承担赔偿责任，与事实不符。首先，洪客隆公司两次要求广城置业交付符合协议约定的文件，但广城置业至今未予交付，存在违约，洪客隆公司有权推迟接收物业。其次、2016年5月13日达成的《华润万家广城项目开业与否现场沟通会议纪要》中的第二点共识：华润万家目前经营情况不佳，相关领导更换，暂时不能确定开业相关事实。该共识只是情况介绍，而不能开业的很大原因是广城置业没有交付符合约定条件的租赁物业。最后，广城置业提交的其他证据，不足以证明洪客隆公司违约。（二）一审判决洪客隆公司赔偿4900000元，认定事实错误。首先，广城置业未按协议约定时间2016年3月31日交付符合约定条件的租赁物业，已经构成违约，根据协议约定，应退还银行保函并支付违约金5000000元。其次，一审判决洪客隆公司承担4900000元赔偿责任，与协议约定不符。实际上，双方对违约责任已经明确约定，仅以履约保函约定的5000000元为违约赔偿最高限额。但一审错误的认为，除履约保函约定的5000000元外，双方还另外约定违约金5000000元。最后，本案系租赁合同纠纷，广城置业主张的招商代理费、支付其他租赁商户装修补贴款、广告、宣传损失均与协议无关。三、一审判决对双方证据的采信有失公平且在判决书第11页中出现与本案无关联事项的陈述。综上，请求二审查明事实，支持洪客隆公司的上诉请求。
广城置业辩称，一、诉争物业符合交付条件，洪客隆公司单方违约事实清楚，证据充分。诉争物业是按照洪客隆公司要求的规划设计方案及建设标准建造的，该物业已经通过了消防、环保、绿化、规划、人防等验收，且招商率已经达到了75%以上，完全符合合同约定的交付条件，洪客隆公司拒不收楼的行为已经构成单方违约。二、一审法院对广城置业遭受损失金额认定过低，事实认定不清。一审判决仅认定损失7740967.8元，实际上广城置业遭受各类损失共计27566536元。三、一审判决洪客隆公司赔偿4900000元损失认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求二审法院查明事实，驳回洪客隆公司的上诉请求。
广城置业向一审法院起诉请求：1.判令解除广城置业与洪客隆公司于2014年4月24日签订的《房屋预租协议书》；2.判令洪客隆公司赔偿广城置业损失人民币4900000元；3.判令洪客隆公司承担本案的诉讼费。
一审查明事实：2014年4月24日，广城置业（甲方）与洪客隆公司（乙方）签订《房屋预租协议书》，约定：“鉴于：1、甲方已经持有政府有关部门核发的《国有土地使用权证》、〔余开国用（2011）第764号〕、《建设用地规划许可证》（地字第36050020110033号）等证件，证明甲方取得了位于新余市××大道与虎××路交叉口东北角（WN302）地块的土地使用权，并将在该地块上建设房屋（下称该物业）甲方拟将该物业中的地上一、二、三层部分区域出租给乙方开办超市使用（具体出租范围详见第一条的约定，下称‘租赁物业’或‘租赁标的’）。2、鉴于签署本协议时该物业尚未竣工，为使租赁物符合有关法律规定，确保甲乙双方以约定的租赁条件签订《房屋租赁合同》且甲方将租赁物业按约定条件交付给乙方利用，甲乙双方经协商一致，特就有关事项达成以下协议。第一条为保证乙方权益，甲方特承诺如下：1、甲方根据乙方开办商场的实际需要制定该物业的规划设计方案（以本协议书附件的相关图纸和附件2《华润万家生活超市的建设标准》为准）。2、甲乙双方签订本协议时甲方向乙方提供该物业的《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》的复印件（见附件2）并验原件。3、该租赁物业的交付日期初步定为2016年3月31日。该物业交付前甲方保证竣工后的物业方设施、设备符合本协议附件1、附件2的要求，并向乙方提供工程竣工验收合格证明的文件。甲乙双方应签署书面交接记录。4、甲方确保租赁物业属于商业用途。5、本协议签署时，该地块土地使用权不存在抵押或查封情形。本协议签署后，甲方拟将该土地使用权、在建工程或租赁物业设置抵押的，应以书面形式通知乙方，且以保障乙方能按本协议及甲乙双方签订的房租租赁合同继续使用租赁物业为前提，确保抵押权的实现不会影响乙方对租赁物业的租赁权。6、若甲方单方面违约不将租赁物业出租给乙方的，或甲方违反其承诺，则乙方有权终止本租赁关系，甲方应返还乙方保函原件，并支付违约金伍佰万元（￥5000000.00元）；鉴于甲方违约将造成乙方在整体发展、经营规模、重新选址、前期投入、迟延开业、履行合同后可以获得经营利润等各方面遭受巨大损失，且该等损失难以举证确定，而乙方违约将造成甲方在物业投资及其配套设施投资、重新招商等方面造成巨大损失，上述损失也同样难以举证确定，为此，甲乙双方确认，双方约定的违约金性质是惩罚性违约金，系为确保各方严格履行协议实现合同目的而向双方自愿约定的，无须对方承担损失的举证责任，也无论损失是多少，违约金均按上述约定的金额计算，不以实际损失多寡（少）为原由而进行调整。第二条为保证甲方权益，乙方特承诺：自本协议书签署之日起二十五个工作日内，乙方（或由乙方委托的关联公司）应向甲方提供金额为人民币伍佰万元（￥5000000.00元）的银行保函作为履约的定金担保。上述银行保函有效期延续至物业开业之日，但如甲方未能按照双方约定的移交日期如期交付符合乙方要求的租赁物业，则甲方需按照双方约定的移交日期退还乙方保函原件，如乙方收到甲方物业未按时开业，则视乙方违约，甲方有权没收保函。若乙方单方面违约不承租，及推迟开业或违反承诺，甲方有权终止本协议，乙方应赔偿甲方违约金人民币伍佰万元，甲方有权主张以保函约定的伍佰万元（￥5000000.00元）偿付上述违约责任。因甲方凭该银行保函向担保银行提出申请即可获得保函约定款项，所以，乙方将银行保函交付给甲方后，乙方一旦发生约定的违约情形，甲方即刻获得了保函约定款项的实际支取权，因此，甲乙双方均认可银行保函交付至甲方即视为乙方已履行定金交付的义务。第三条租赁方案与商务条件：1、租赁标的：该物业中的地上一、二、三层及附属区域，包含地上一层（约3300㎡），和地上二层（约7100㎡）、地上三层（约7400㎡），最终面积以双方共同确认的测绘面积为准，具体租赁范围见附件一；2、计租面积：套内建筑面积约17800平方米左右；3、免租装修期：物业移交日起6个月，如移交日推迟，则免租期相应顺延；4、免租经营期：自装修免租期结束的次日起14个月期间为乙方为免租经营期；5、开业时间约定：乙方应于物业移交后的6个月内开业；如因乙方单方面原因未按时开业则视为乙方违约，甲方有权终止协议、并要求乙方按违约责任赔偿；6、开业的前提条件：甲方保证，在租赁物业移交时需书面告知乙方租赁区域外的剩余商业物业（甲方自行经营、统一管理或出租、出售的）（以下简称“剩余区域”）整体招商、开业进度及时间计划，并承诺乙方开业时甲方剩余区域同步营业率不低于70%（按建筑面积计算），否则乙方有权推迟接收租赁物业；如租赁物业移交后，甲方违反其承诺，不能实现上述营业率要求，则乙方有权终止合同，甲方除应承担违约责任外，还需赔偿乙方的所有损失，包括但不限于乙方的装修损失及新店筹备而导致的一切损失。租赁期内，如甲方不能持续保证上述营业率，则在上述营业率未予以满足期间乙方无需向甲方支付租赁费用；7、计租日：免租期结束后第一天；8、租约年：自计租日起连续12个自然月份为一个租约年；9、租赁期：自开业日起20个租约年；10、租赁费用计算标准：租赁费用按计租面积计算为每月每平米人民币18元（其中物业管理费为5元）。自计租日起首36个月租赁费用免递增，从第37个月开始，每36个月递增5%；11、租赁费用的支付：乙方应每季支付一次租赁费用，乙方应于每计租季起始日前向甲方支付当期出租房屋租赁费用。甲方应在乙方支付租赁费用前十日向乙方提供金额与该期应付出租房屋租赁费用相同的合法发票。店招和企业标志：双方确定，双方约定的外墙店招及企业标志位（具体位置见附件一）给乙方使用，甲方不得因此向乙方收取任何费用。12、甲方免费提供不少于400个（其中地上不低于100个）机动车辆停车位、2500个（其中地上不低于2000个，地下不低于500个）非机动车位供乙方免费使用；13、乙方租赁区域的物业管理由乙方自行负责，乙方不对任何人承担租赁费用以外的任何管理费用（城管等行政部门收费除外）。14、双方承诺，最终签署的《房屋租赁合同》将严格遵守上述商务条件及附件2的《华润万家生活超市建设标准》，任何一方在未征得另一方的书面同意情况下不得任意更改。第四条租赁合同生效条件，在甲乙双方签署《房屋租赁合同》并生效后，本协议书作为《房屋租赁合同》的补充，仍然有效。《房屋租赁合同》未按约定的内容，以本协议书为准；本协议未按约定的内容，以《房屋租赁合同》为准。对同一事宜《房屋租赁合同》及本协议书均有规定的，且两者规定不冲突的，可以合并使用；两者若有冲突的，以《房屋租赁合同》为准。第五条本协议书附件为本协议书不可分割的组成部分。第六条争议的解决，1、因本协议书引起或与本协议书有关的争议应由双方通过友好协商解决。协商应在一方发给另一方面要求后十五个工作日内给与书面答复。如在上述通知收到三十（30）日内未能通过协商解决争议，任何一方可将争议提交该物业所在地人民法院申请裁决。2、在解决争议的过程中，双方应继续履行本协议项下其他有效条款。第七条本协议自双方签字盖章之日起生效。第八条双方未尽事宜应协商解决，最终以签署正式租赁合同为准。第九条本协议及附件一式七份，甲方执两份、乙方执四份，其余备案，具有同等法律效力。”
协议签订后，广城置业按照约定履行了义务，并根据洪客隆公司要求的规划设计方案及建设标准对租赁物业及其所属的设施、设备全部予以整改到位；2015年11月广城置业对洪客隆公司提出的68条问题及整改方案予以一一解决，租赁物业已经竣工，具备约定的交付条件。2016年3月31日前，广城置业多次发函通知洪客隆公司前来收楼，但其却以各种理由拖延，并以各种理由拒不与广城置业签订正式的《租赁合同》。2016年5月13日，租赁物业交付日期已过，洪客隆公司却派代表通知广城置业因华润万家全国经营情况不佳，相关领导更换，暂时不能确定开业相关事宜，如要洪客隆公司继续承租开业，就需广城置业在《预租协议》约定之外追加投入。因广城置业已经根据洪客隆公司要求投入巨资为其量身定做建设房屋，广城置业就明确告知洪客隆公司只按照《预租协议》的相关约定执行，不能追加任何投入，同时，要求洪客隆公司在5月18日前明确回复是否按约承租和开业及广城置业另行招商其他主力店（超市）事宜。2016年5月13日双方就此事形成“华润万家广城项目开业与否现场沟通会议纪要”，纪要达成如下共识：“1、关于华润万家提出要求广城项目方，在《预租协议》约定之外追加投入的问题，广城项目方只能按照双方之前签订的《预租协议》的相关约定执行，不再追加任何相关投入。2、华润万家目前全国经营情况不佳，相关领导更换，暂时不能确定开业相关事宜。3、项目开发商要求，在下周三前（5月18日），华润万家需明确回复按照《预租协议》约定时间是否承租和开业，如不能，是否同意项目开发商另行招商其他主力店（超市）。4、关于解除合同的相关后续事宜，再另行协商。”但5月18日到期后，洪客隆公司又以公司还在走流程，具体赔偿金额需领导审批为由，予以拖延。洪客隆公司不按照约定的时间承租和开业，广城置业造成了2016年5月至8月租金损失925600元，招商代理费3372500元，支付其它租赁商户装修补贴款2840000元，广告、宣传损失602867.80元，合计损失7740967.80元。洪客隆公司违约，致使广城置业遭受巨大的经济损失，广城置业便向法院起诉，并提出前列诉请。
另查明，本案起诉时，广城置业将中国工商银行股份有限公司深圳罗湖支行（下称工行罗湖支行）列为本案被告，要求工行罗湖支行承担5000000元银行保函的支付责任。2016年8月1日工行罗湖支行承担履约保函向广城置业支付5000000元，广城置业申请对工行罗湖支行撤回起诉，一审法院作出（2016）赣0502民初2282号裁定，准许广城置业撤回对工行罗湖支行的起诉；广城置业与洪客隆公司房屋租赁合同纠纷一案继续审理。
一审法院认为，本案属租赁合同纠纷。广城置业与洪客隆公司签订的《房屋预租协议书》，是双方当事人的自愿行为，未违反法律、法规的禁止性规定，合同合法有效。广城置业与洪客隆公司均应依法履行合同约定义务。广城置业已按约履行义务，但洪客隆公司未按约进场承租并开业，洪客隆公司违约给广城置业造成了损失，洪客隆公司应当按约予以赔偿。根据双方签订的《房屋预租协议书》约定：“第一条为保证乙方权益，甲方特承诺如下：1、…6、若甲方（广城置业）单方面违约不将租赁物业出租给乙方（洪客隆公司）的，或甲方违反其承诺，则乙方有权终止本租赁关系，甲方应返还乙方保函原件，并支付违约金伍佰万元（￥5000000.00元）；甲乙双方确认，双方约定的违约金性质是惩罚性违约金，系为确保各方严格履行协议实现合同目的而向双方自愿约定的，无须对方承担损失的举证责任，也无论损失是多少，违约金均按上述约定的金额计算，不以实际损失多寡（少）为原由而进行调整。第二条为保证甲方权益，乙方特承诺：自本协议书签署之日起二十五个工作日内，乙方（或由乙方委托的关联公司）应向甲方提供金额为人民币伍佰万元（￥5000000.00元）的银行保函作为履约的定金担保。上述银行保函有效期延续至物业开业之日，但如甲方未能按照双方约定的移交日期如期交付符合乙方要求的租赁物业，则甲方需按照双方约定的移交日期退还乙方保函原件，如乙方收到甲方物业未按时开业，则视乙方违约，甲方有权没收保函。若乙方单方面违约不承租，及推迟开业或违反承诺，甲方有权终止本协议，乙方应赔偿甲方违约金人民币伍佰万元，甲方有权主张以保函约定的伍佰万元（￥5000000.00元）偿付上述违约责任。因甲方凭该银行保函向担保银行提出申请即可获得保函约定款项，所以，乙方将银行保函交付给甲方后，乙方一旦发生约定的违约情形，甲方即刻获得了保函约定款项的实际支取权，因此，甲乙双方均认可银行保函交付至甲方即视为乙方已履行定金交付的义务。…”一审法院认为，从双方签订的《房屋预租协议书》内容可以看出，双方为保证合同的履行，约定了定金5000000元，且洪客隆公司按约已履行了交付义务，即洪客隆公司已将视为履行定金交付义务的银行保函（5000000元）原件支付至广城置业；同时，双方还约定了如一方违约，给对方造成的经济损失应承担违约金5000000元，且不以实际损失多少为原由而进行调整，该约定内容的意思表示，应视为双方对违约方应承担赔偿经济损失责任的限额约定，即赔偿损失的最高额为5000000元。本案纠纷发生后，广城置业依法向一审法院提起诉讼，请求判令解除双方于2014年4月24日签订的《房屋预租协议书》；要求洪客隆公司赔偿广城置业损失4900000元；要求工行罗湖支行承担5000000元履约保函的支付责任。本案审理过程中，工行罗湖支行向广城置业承诺会履行保函责任，为此，广城置业向一审法院申请撤回对工行罗湖支行的起诉，依法予以准许，工行罗湖支行于2016年8月1日依约向广城置业支付了履约保函金额5000000元。至此，广城置业已实际取得定金5000000元，由于洪客隆公司违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”洪客隆公司无权请求广城置业返还定金。针对广城置业在取得定金的情况下，同时主张洪客隆公司赔偿损失4900000元的问题。一审法院认为，广城置业主张并没有违反法律规定，也符合双方当事人的约定，根据本案查明的事实，由于洪客隆公司的违约行为已给广城置业造成实际损失7740967.80元，现广城置业要求洪客隆公司承担4900000元的赔偿款，未超出双方约定的赔偿损失限额，且少于广城置业的实际损失，故，一审法院对广城置业该诉请予以支持；对广城置业主张解除与洪客隆公司于2014年4月24日签订的《房屋预租协议书》，洪客隆公司同意解除，予以支持。另，广城置业对起诉工行罗湖支行提出了撤诉，2016年7月27日一审法院作出的（2016）赣0502民初2282号民事裁定书，准许广城置业撤回对工行罗湖支行的起诉，另，广城置业与洪客隆公司租赁合同纠纷一案继续审理。由于该裁定对撤诉部分诉讼费用未作出处理，故应在本判决中一并处理。洪客隆公司辩称广城置业存在违约应承担违约责任，对此，洪客隆公司并未提交证据证明广城置业违约的情形，洪客隆公司的辩称意见，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条和第一百一十五条之规定，判决：一、解除广城置业与洪客隆公司于2014年4月24日签订的《房屋预租协议书》；二、洪客隆公司应于本判决生效之日起十日内向广城置业赔偿损失4900000元。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63550元，财产保全费5000元，合计68550元，由广城置业承担17550元（撤诉部分），洪客隆公司承担51000元。
二审期间，广城置业向本院提交了两组证据材料，即《江西新余奥特莱斯购物中心联营合作合同书》、收条、业务回单各一份及《广城奥特莱斯展位定金协议》（1份）、业务回单（两份），拟证明由于洪客隆公司违约，导致广城置业损失持续扩大。洪客隆公司质证称，上述材料超过举证期限，且与本案无关联性，不予质证。本院认为，上述证据材料已过举证期限，且真实性难以确定，本院不予采信。本院认定事实和一审认定一致。
本院认为，本案属房屋租赁合同纠纷。双方的争议焦点是：1.洪客隆公司是否违约，是否应承担违约责任？2.双方协议约定的违约赔偿是否以5000000元为限？就上述争议焦点，本院评述如下：
关于第一个争议焦点，洪客隆公司主张其未按协议约定时间入住诉争物业的原因是因诉争物业不符合交付条件，未能取得建筑工程规划验收合格证、环保验收合格证、绿化验收合格证等。但从查明事实来看，虽然广城置业在当时未曾取得上述证件，但上述证件均在相关部门办理过程中，且相关部门亦出具了上述验收正在办理中，不影响洪客隆公司入驻的证明，洪客隆公司入驻诉争物业并不存在障碍，其以诉争物业未达交付条件为由辩称其未按约定入驻诉争物业不构成违约的理由不能成立。且从双方的函件往来亦可确定，洪客隆公司之所以未按时入驻诉争物业，是因其经营情况不佳，相关领导更换及要求广城置业追加投资，广城置业未予同意等情况所致。因此，洪客隆公司未按协议约定入驻诉争物业，构成违约，应当依照协议约定承担违约责任。另，广城置业基于洪客隆公司违约一事主张解除双方合同，洪客隆公司对此亦无异议，故对于一审判决解除双方合同，本院予以维持。
关于第二个争议焦点，洪客隆公司主张合同中明确了违约责任，仅以履约保函约定的5000000元为违约赔偿最高限额，一审错误认为除履约保函约定的5000000元外，还另外约定违约金5000000元。本院认为，依照双方合同的第一条第6款及第二条之规定，双方合同约定鉴于违约损失难以举证确定，无论损失多少，违约金均按5000000元的金额计算。可以认定，双方对于违约赔偿是以5000000元为限。一审判决认为除履约保函约定的5000000元外，还另外约定违约金5000000元的观点不能成立，本院不予支持。洪客隆公司违约，依约应向广城置业支付5000000元违约金，因上述违约金，广城置业已实际收取，其再行主张4900000元违约金的主张，与合同约定不符，且依法无据，本院不予支持。据此，一审判决洪客隆公司再行赔偿广城置业4900000元违约金，存在错误，本院予以纠正。
综上，一审判决部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省新余市渝水区人民法院(2016）赣0502民初2282号民事判决第一项；
二、撤销江西省新余市渝水区人民法院(2016）赣0502民初2282号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人新余市广城置业有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费63550元，财产保全费5000元，二审上诉费46000元，合计114550元，由上诉人洪客隆投资发展（新余）有限公司负担4550元，由被上诉人新余市广城置业有限公司负担110000元。
本判决为终审判决。
审判长 艾力钊
审判员 甘致易
审判员 赵素萍
二〇一七年四月二十五日
书记员 杨 玲