四川省彭州市人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川0182刑初166号
公诉机关四川省彭州市人民检察院。
被告人余元和，男，1955年3月8日出生于四川省彭州市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地：四川省彭州市。2017年10月10日因涉嫌非法经营罪被四川省彭州市公安局刑事拘留，同年11月15日经四川省彭州市人民检察院以其涉嫌非法经营罪批准逮捕，同日由四川省彭州市公安局执行，现羁押在四川省彭州市看守所。
辩护人廖开志，四川律大律师事务所律师。
辩护人郭文昊，四川律大律师事务所律师。
被告人游旭文，男，1979年3月19日出生于四川���彭州市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地：四川省彭州市。2017年10月10日因涉嫌非法经营罪被四川省彭州市公安局刑事拘留，同年11月15日经四川省彭州市人民检察院以其涉嫌非法经营罪批准逮捕，同日由四川省彭州市公安局执行，现羁押在四川省彭州市看守所。
辩护人胡世君，四川律大律师事务所律师。
四川省彭州市人民检察院以彭检公诉刑诉[2018]104号起诉书指控被告人余元和、游旭文犯非法经营罪，于2018年3月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。四川省彭州市人民检察院指派检察员戴坦出庭支持公诉，被告人余元和及其辩护人廖开志、郭文昊，被告人游旭文及其辩护人胡世君到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控���2010年至2017年期间，被告人余元和、游旭文在本市天彭镇，在未办理任何经营成品油手续的情况下，擅自销售柴油、汽油，其中，游旭文负责帮助余元和给顾客运送柴油。经查，在被告人余元和、游旭文位于本市天彭镇雷音村的销售点内查获送货单、对账单等票据，其非法销售柴油金额共计575755.68元，汽油金额为1080元。
为支持上述指控事实，公诉机关当庭出示的证据有物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解等。公诉机关认为，被告人余元和、游旭文违反国家规定，擅自经营柴油、柴油，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条的规定，构成非法经营罪，且属共同犯罪。其中，被告人余元和是主犯，被告人游旭文是从犯，应当适用《中华人民共和国刑法》第二十六条��第二十七条的规定定罪处罚；被告人余元和犯罪后主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，对其可以从轻或者减轻处罚。
被告人余元和及其辩护人对公诉机关指控的基本事实和罪名无异议，但对指控的金额有异议，认为2011年4月送货单记载的柴油系被告人的挖机自用，金额24523元应当予以扣除。辩护人提出以下辩护意见：1、被告人余元和犯罪后主动投案，如实交代，构成自首；2、被告人余元和因法律意识淡薄，在购买柴油自用的过程中从事零散柴油对外销售，从而触犯刑法；3、被告人系初犯，并认罪悔罪，且被告人已年满63周岁，身体状况一直不好；4、《四川省高级人民法院关于刑法部分条款数额执行标准和情节认定标准的意见》中关于“非法经营罪”的“情节严重”和“情节特别严重”的规定不符合当前经济的发展，不应作为本案量刑的依据。综上，请求法庭对被告人判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
被告人游旭文及其辩护人对公诉机关指控的基本事实和罪名无异议，但对指控的金额有异议，认为2011年4月送货单记载的柴油系被告人余元和的挖机自用，金额24523元应当予以扣除；被告人是从犯，只对其参与的金额承担法律责任，起诉金额中的64306.98元的票据没有被告人的签字，应当扣除。辩护人提出以下辩护意见：1、本案中，被告人游旭文在罪行没有被发觉时，主动向公安机关交代自己的罪行，并带领民警到另一场所（雷音村）查获大量的交易凭证（本案的主要证据），被告人的行为构成自首；2、被告人系从犯；3、被告人系初犯、偶犯，并认罪悔罪。综上，请求法庭对被告人判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
本院经审理查明的案件事实与公诉机关指控的基本事实一致。另查明，其中10000元的柴油系被告人余元和经营的装载机自用，其实际对外销售的柴油金额共计565755.68元,累计盈利人民币30000余元。扣押在案的泵2个、磅秤1个、油桶15个（内装柴油）、送货单13本、对账单1张系作案工具。
案发后，被告人余元和、游旭文积极上缴了违法所得三万元，并已主动认缴了罚金。
上述事实，有经庭审质证的公诉机关出示的受案登记表、立案决定书，到案经过，对账单、送货单复印件，委托书，情况说明，搜查证、搜查笔录及照片，扣押决定书、清单及照片，二被告人基本情况及���住人口详细信息，证人董某的证言，证人谢某的证言、辨认笔录及照片，被告人余元和、游旭文的供述、辨认笔录及照片等证据证实，足以认定。
对被告人余元和、游旭文的辩护人提出的证据卷二中104页至109页的柴油系被告人自用，应扣除的辩护意见，本院认为，根据被告人余元和在公安机关的供述，证据卷二中104页至109页的柴油是附近施工的挖机在被告人处购买的柴油的收据，单据上面有“张应春”签字的才是其与张应春合伙经营装载机使用的柴油，故对辩护人提出的该部分金额不应扣除，对其自用的柴油予以扣除。
对被告人游旭文的辩护人提出的被告人游旭文只对其参与的金额承担法律责任，对64306.98元被告人没有签字的票据金额应予以扣除的辩护意见，本院认��，本案系共同犯罪，被告人游旭文应对共同犯罪的所有金额承担责任，本案中被告人游旭文系从犯，本院在量刑时予以体现。
本院认为，被告人余元和、游旭文违反国家规定，未经许可经营柴油等，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条的规定，构成非法经营罪，且属共同犯罪。公诉机关指控被告人二被告人犯非法经营罪的基本事实和罪名成立，本院予以支持。被告人自用的柴油金额应予以扣除，对公诉机关指控的超出金额部分，本院不予支持；被告人游旭文在共同犯罪中处于从属地位，系从犯，本院予以减轻处罚；被告人余元和犯罪后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，且当庭自愿认罪，本院予以减轻处罚；被告人游旭文到案后，如实供述犯罪事实，且带领公安机关查获另一处未被发现的犯罪地点，积极配合公安机关搜集本案主要犯罪证据，当庭并自愿认罪，本院予以从轻处罚，对辩护人提出的被告人游旭文系自首的辩护意见，本院不予采纳。对被告人余元和的辩护人提出的被告人具有自首情节、系初犯、且认罪悔罪的辩护意见和被告人游旭文的辩护人提出的被告人系从犯、初犯、且认罪悔罪的辩护意见，予以采纳，对其他辩护意见不予采纳。案发后，二被告人积极上缴了违法所得，并主动认缴了罚金，本院在量刑时予以体现。综上，被告人游旭文在本案中系从犯，犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、对其宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响，本院依法对其适用缓刑。扣押在案的泵2个、磅秤1个、油桶15个（内装柴油）、送货单13本、对账单1张系作案工具，依法予以没收。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人余元和犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。（罚金已缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年10月10日起至2019年10月9日。罚金于本判决生效后三个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。
二、被告人游旭文犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。（罚金已缴纳）
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后三个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
三、对二被告人的违法所得三万元，依法予以没收，并上缴国库；对扣押在案的泵2个、磅秤1个、油桶15个（内装柴油）、送货单13本、对账单1张，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 王 丽
人民陪审员 黎金丽
人民陪审员 游 婷
二〇一八年七月五日
书 记 员 张 悦