浙江省宁波市鄞州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）甬鄞刑初字第1676号
公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
被告人安仁林，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年7月16日被抓获，次日被宁波市公安局东钱湖分局刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人邱昂，浙江甬港律师事务所律师，由宁波市鄞州区法律援助中心指派。
被告人张奇伟，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年7月16日被抓获，次日被宁波市公安局东钱湖分局刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人龚永茂，北京大成（宁波）律师事务所律师。
被告人郑九，无业。2009年5月因犯赌博罪被本院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年7月16日被抓获，次日被宁波市公安局东钱湖分局刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人周娟，浙江红邦律师事务所律师，由宁波市鄞州区法律援助中心指派。
宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉（2015）1581号起诉书指控被告人安仁林、郑九犯贩卖毒品罪，被告人张奇伟犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2015年11月10日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2016年2月5日，公诉机关以要求补充侦查为由，提出延期审理的建议，本院于同日决定延期审理。后于同月24日根据公诉机关的建议恢复审理。宁波市鄞州区人民检察院指派检察员王春丽出庭支持公诉，被告人安仁林及其辩护人邱昂，被告人张奇伟及其辩护人龚永茂，被告人郑九及其辩护人周娟到庭参加了诉讼。现已审理终结。
宁波市鄞州区人民检察院指控：2015年7月16日上午，被告人安仁林、郑九伙同张某（另案处理）携带冰毒到宁波市鄞州区东钱湖镇悦婷主题酒店，由被告人郑九、张奇伟居间介绍被告人安仁林贩卖毒品给吸毒人员卢某，被告人安仁林以每克100元的价格贩卖给卢某70克冰毒，后被民警查获，在房间内缴获冰毒114.8258克。民警从被告人张奇伟身上缴获冰毒21.6767克。为证实以上指控事实，公诉机关向法庭提供了证人张某、卢某、金某的证言，检查笔录，现场勘查检查工作记录，辨认笔录，宾馆房间照片，查获的疑似冰毒、电子秤的照片，卢某用于取款的农行卡照片，物证毒资7000元，ATM机取款记录，旅客住宿登记表，理化检验鉴定报告，扣押清单，到案经过，三被告人的户籍证明，前科刑事判决书，三被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，被告人张奇伟还构成非法持有毒品罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百四十八条、第二十五条第一款之规定予以判处。
被告人安仁林辩称，其没有贩卖毒品，冰毒是在卢某的房间搜出来的，其身上的2000多元是在姜山的ATM机上取款的，另外4000多元是案发次日民警在案发现场房间搜出来栽赃给其的。对辩护人提出其构成非法持有毒品罪的辩护意见也不认可，坚持认为自己无罪。
被告人安仁林的辩护人辩称，公诉机关指控被告人安仁林犯贩卖毒品罪定性不妥，应定非法持有毒品罪。本案的重要证人张某，在公安机关的供述中仅说明被告人安仁林有将疑似毒品的东西放入其包中，并没有明确指认安仁林有贩卖毒品的事实；鉴于本案定案依据主要是被告人口供及证人证言，根据现有证据认定被告人安仁林贩卖毒品证据不充分。
被告人张奇伟对公诉机关指控其介绍贩卖毒品的事实无异议。对指控的非法持有毒品有异议，辩称其是错拿了装有毒品的烟盒，查获的毒品并非其所有。
被告人张奇伟的辩护人辩称：
1、关于指控的贩卖毒品犯罪
被告人张奇伟在毒品交易过程中只是起了居间介绍作用，故只是起次要、辅助作用，应认定为从犯，予以减轻处罚；涉案毒品均被公安机关查获，未流入社会，危害性相对较小；被告人张奇伟对指控的贩卖毒品犯罪一直供认不讳，积极配合公安机关调查，当庭自愿认罪。综上要求法院对被告人张奇伟减轻处罚；
2、关于指控的非法持有毒品犯罪
被告人张奇伟主观上没有非法持有毒品的故意，其行为不属于公安机关立案追诉标准中规定“对毒品的明知”的几种情形。若被告人明知香烟盒内是毒品，其当时完全有机会将烟盒扔掉。相反，其并没有这样做，而是等待公安机关的抓捕，该行为可以反过来证明其对烟盒内有毒品并不知情；另外根据当时的现场环境，在场的人几乎都吸烟的，不能排除该烟盒内毒品是第三人的，而被被告人张奇伟错拿。故虽然装有毒品的烟盒是从被告人张奇伟身上搜出来的，但因缺乏非法持有的主观故意，认定其犯非法持有毒品罪的证据不足。
被告人郑九对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪有异议，认为其没有介绍他们贩毒。
被告人郑九的辩护人辩称，对指控的被告人郑九构成贩卖毒品罪有待商榷。现有证据仅为张奇伟的供述，被告人郑九一直予以否认。如若构成犯罪，他们是在交易过程中被抓获，也是未遂；被告人郑九起次要、辅助作用，是从犯，恳请法庭综合考虑上述因素公正判决。
经审理查明：
被告人张奇伟与被告人郑九系朋友关系，被告人张奇伟与卢某（曾冒名卢海波）也系朋友关系。卢某因没有毒品，托被告人张奇伟帮忙介绍购买毒品。后被告人张奇伟通过郑九了解到郑九的朋友有货源，遂通知卢某。2015年7月16日中午，卢某打电话给被告人张奇伟要到东钱湖来拿毒品，约下午2点，卢某至宁波市鄞州区东钱湖悦婷主题酒店。随后，被告人郑九和被告人安仁林及安仁林的朋友张某（另行处理）携带冰毒到东钱湖悦婷主题酒店，经被告人郑九、张奇伟居间介绍，被告人安仁林与卢某得以认识。后在该酒店6210房间（即210房间）被告人安仁林欲以每克100元的价格贩卖给卢某70克冰毒，卢某交给被告人安仁林7000元毒资，被告人安仁林在分割冰毒过程中被民警当场抓获。民警在6210房间查获冰毒114.8258克，从被告人安仁林身上缴获毒资人民币7000元。上述查获的毒品检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人张某的证言，证实其在奉化市盈港大厦的KTV上班，2015年7月16日下午一个客人“安东”（“安东”具体叫什么名字不知道，到了公安局后听到他对民警说叫安仁林）打电话给其叫其一起到东钱湖去玩。过了一会，“安东”打了一辆黑车来接其，副驾驶室还坐了一个“安东”的朋友（后来知道是郑九）。到了东钱湖宾馆后，其跟着他们去了二楼的房间，里面有一个男的在，后又陆续进来两个男的。其听到他们在讲“下次就把钱直接汇到我账户好了，就不用见面了”。过了一会，“安东”说他出去谈点事情，后其在房间的洗手间内听到外面有人说有点东西放到其包里，其问是什么东西，回答是有用的东西。听声音好像是“安东”讲的，但到底是谁放的没看到。其从洗手间出来后看见房间里只有一个男的在看电视，其看到自己包内有一包用餐巾纸包起来的东西，还有几根吸管，其知道是毒品。后其在房间等“安东”回来，过了很久也没回来，其就走出房间准备找他时被民警碰到抓获了。他们到东钱湖来办什么事情一开始没说，但到了东钱湖宾馆之后其就知道他们是来卖冰毒的。“安东”不认识东钱湖的人，是郑九介绍他把货卖给别人的事实；同时证实在到达东钱湖宾馆之前，在一家小店买饮料，“安东”付钱时，其看到他钱包内现金不多，最多几百元钱。在这家小店碰到一个男子（后来知道是张奇伟），郑九介绍“安东”和张奇伟认识，之后听到他们在谈价格的事情，其中有人说到房间去谈的事实；
2.证人卢某（曾冒名卢海波）的证言，证实其与张奇伟是一起吸毒的朋友。2015年7月16日中午，其和张奇伟在电话中约好到东钱湖买冰毒。后其开车到了东钱湖悦婷主题酒店的206房间，房间内有四个人，其中一人是张奇伟，另外三人不认识，房间茶几上放着“溜冰”工具，其吸了几口。后其不认识的三人中走了两个，剩下张奇伟和接其上楼的张奇伟朋友。其要张奇伟介绍购买冰毒，因身上带的钱不多，后张奇伟开车和其一起到东钱湖三角地的农业银行ATM机上取了5000元现金。到了宾馆后，张奇伟说开个房间，身份证件他会想办法的，后服务员是向张奇伟拿的身份证件，房间号码210。在210房间呆了一会儿，张奇伟接了电话后出去了，后打电话叫其到206房间去，进去后房间有五个人在，除了张奇伟和接其到宾馆房间的男子，还有两个人是一起被公安抓来的那两个，还有一个女的。进入房间后，其问张奇伟要货，张奇伟告诉其本地人是他朋友，刚刚打电话过来说有货卖，并叫其和被抓的那个外地人谈，说货是他的。其还看到房间的小茶几上有约100克左右的一袋冰毒。后其和那外地人到210房间去谈价格了。在210房间其将7000元钱给了外地人，那人出去后马上又回到房间了，直接走到房间的电脑桌上开始分冰，这时张奇伟和另一个人也走了过来，但在门口没进来，后民警就来了的事实；
3.证人金某的证言，证实其系东钱湖悦婷主题酒店的前台接待人员兼收银人员。2015年7月16日下午，其在前台上班时进来两名男子要一个单间，因对方说是一个人入住，其就登记了一个人的身份信息，该人姓名是柴海明，户籍地为鄞州区下应街道。后该两名男子一同前往6210房间的事实；
4.检查笔录，证实2015年7月16日15时20分左右，指挥中心指令，东钱湖悦婷主题宾馆内有吸毒人员柴海明入住。15时30分左右，民警前去该宾馆210房间检查，发现房间内有四名男子，神色慌张，其中一人手里拿着一叠人民币，经讯问，该四名男子分别叫郑九、安仁林、张奇伟、卢某。在检查房间时发现电视机前面的一把座椅上有散落的晶状物体，进门左侧衣柜旁的一个柜子上有小塑料袋装着的一包晶状物体，电视机左小角落发现一包稍小点的塑料袋装着的晶状物体，还有少部分散落在地上。在卫生间洗漱台上发现一只黑色盒子，里面装了一个小型电子秤。后将该四名男子带至东钱湖公安分局讯问的事实；
检查笔录，证实2015年7月16日16时20分许，在东钱湖派出所留置室内对被告人张奇伟进行人身检查，在其牛仔裤右侧前口袋内发现1包硬壳中华香烟，在该烟盒内有5小包及1小瓶疑似冰毒的物品的事实；
检查笔录，证实2015年7月16日16时35分许，在东钱湖派出所大堂，对张某随身携带的黑色挎包进行检查，发现包外侧旁边的小袋子里有1包用白色纸巾包住的可疑晶体及药丸状物品的事实；
5.现场勘查检查工作记录，证实在210房间提取到2包可疑晶体、1个电子秤的事实；
6.对卢某所做的辨认笔录，证实其辨认出安仁林就是在东钱湖悦婷主题酒店206房间见到的那个外地人，后在210房间向其出售毒品的人员；辨认出郑九就是其在毒品交易中见到的那个本地男子；其还从一组照片中辨认出张奇伟的事实；
7.宾馆房间照片，证实案发现场情况及房间的垃圾桶内有丢弃的中华烟盒、茶几上有香烟的事实；
8.查获的疑似冰毒、电子秤的照片，证实在案发现场查获的上述物品的事实；
9.卢某用于取款的农行卡照片，证实卢某用于取款支付毒资的农行卡卡号为62×××73的事实；
10.扣押清单、物证毒资7000元，证实从被告人安仁林处扣押的人民币7000元已随案移送的事实；
11.ATM机取款记录，证实号码为62×××73的农业银行卡于2015年7月16日14：18在ATM机上取款5000元及对应的每张人民币的冠字号的事实；
12.旅客住宿登记表，证实2015年7月16日14时41分，以柴海明的身份证件登记的人入住悦婷主题宾馆6210房间的事实；
13.毒品的扣押清单、理化检验鉴定报告，证实从被告人张奇伟身上查获的可疑晶体21.6767克、从悦婷主题宾馆210房间查获的可疑晶体114.8258克、从张某背包内查获的可疑晶体2.9104克，均检出甲基苯丙胺成分的事实；
14.到案经过，证实三被告人的归案情况；
15.三被告人的户籍证明，证实三被告人的身份情况；
16.本院（2009）甬鄞刑初字第470号刑事判决书，证实被告人郑九因犯赌博罪于2009年5月被本院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元的事实；
17.被告人安仁林供述：2015年7月16日，其和郑九、张某一起到东钱湖玩，在悦婷宾馆下车后，郑九带其和张某到二楼的一个房间，房间内有一个穿黑衣服的本地人（后来知道叫张奇伟），房间内有吸毒工具和冰毒，其和郑九轮流吸了几口。后又前后进来二人，先进来的穿黄色短袖的男子（卢某）用宁波话和张奇伟交流了一下，有人说到另外一个房间去，后卢某带着其和郑九、张奇伟到了另一个房间，但马上就被警察抓住了，当时其手上拿了4500元现金，准备向本地人买2克毒品，身上还有2500元现金，是当天早上在银行取的。但其一直否认向卢某贩卖毒品；
18.被告人郑九供述：2015年7月16日下午2点多，其接到张奇伟电话，叫其去东钱湖走走，后其和安仁林及安的女朋友张某一起去了东钱湖，张奇伟叫其到悦婷酒店，位置在东钱湖红林十字路口附近，其在红林路口下车时，张奇伟正好在路边小店买东西，碰面后跟着张奇伟到酒店二楼的206房间。房间里就我们四个人，后进来一个其不认识的人，其因房间电视遥控的电池没电了，就到外面小店买电池去了。等其回来后发现安仁林和那个不认识的人都不在房间了，只有张奇伟和张某在。后其发现房间的茶几上有冰毒，就吸了几口。之后，张奇伟带其去旁边的210房间，其看到安仁林和那个不认识的人在，其进去后不一会就出来了。后又去了那个房间，刚进去不久遇民警来检查，发现那个房间里有毒品，就被叫来了。其一直否认介绍安仁林贩卖毒品给卢某。其证实民警查获安仁林时，安仁林手上有钱，其看到他将钱放进自己裤子口袋的事实；
19.被告人张奇伟的供述，证实郑九是其认识近十年的朋友，平时关系很好。郑九是吸毒的，经常到其地方坐坐，顺便在其家中吸点毒品，他经常说起哪里有便宜的货介绍认识认识，前段时间说毒品有人要的话，他朋友有货的。其和卢海波（实为卢某）是在十里坪认识的，因都是吸毒的，关系很好。最近一段时间，卢海波没有毒品，到处找毒品，还问其能不能拿到货，其就打电话给郑九，郑九说老板在路上，后郑九打电话说老板到了，其再打电话给卢海波。2015年7月16日中午，卢海波打电话给其要到东钱湖来拿毒品，约下午2点，他到了红林四叉路口与其碰面。期间其打电话给郑九，说其朋友在了，问他来不来。郑九说会和朋友一起过来的。卢海波问其有多少东西，其说这些事情你们自己解决。然后其陪卢海波一起去农业银行取钱后，后就去了悦婷主题酒店，开了210房间，其和卢海波都没有拿出身份证登记，在过道上问一个外地人借了一张身份信息为姓柴的下应人的身份证登记的。其事先知道东钱湖人“阿国”在206房间，所以其马上去了206房间，“阿国”借了卢海波的车子出去了，其在楼下买饮料后陪着郑九和贵州人安仁林及一个女的（张某）到206房间，不知是郑九还是安仁林拿出毒品其没看见，后郑九和安仁林都吸毒了。“阿国”回来后卢海波打电话给其，后卢海波也到了这个房间来了，因“阿国”在场，所以叫卢海波和安仁林到210房间去了。过了几分钟，郑九和其也去了210房间，马上出来后在走廊吸烟，安仁林走出210房间，后安仁林、郑九和其一起去210房间，安仁林走到电脑桌前和卢海波不知在干什么，其和郑九又出来了，在门外没讲几句话警察就来了的事实；
还证实安仁林和张某其以前不认识，这是第一次见到，郑九介绍时说“老板来了”，郑九和卢海波也不认识，是其介绍他们认识的。
被告人张奇伟一直供述对于在其身上查获的中华烟盒内的毒品并不知情，无论在206房间还是210房间，其都将中华香烟和手机放过桌上，后来拿走了，不知道怎么会有毒品。
公诉机关还指控，案发后从被告人张奇伟身上携带的中华烟盒中查获甲基苯丙胺21.6767克，其行为已构成非法持有毒品罪。为证实以上指控，公诉机关提供了检查笔录、毒品扣押单。
本院认为，检查笔录、毒品扣押单能证实从被告人张奇伟身上查获毒品的事实，对此被告人张奇伟也不予否认，但其一直供述，不知道这些毒品从哪来的，即要证实被告人张奇伟主观上明知是毒品这一主观故意无其他证据证实。而非法持有毒品罪的构罪要件，必须是明知是毒品而非法持有。被告人辩称是错拿烟盒导致毒品出现在其身上。因查获的毒品藏于烟盒中，中华烟盒系普通物品，缺乏专属性特征，不能排除被告人张奇伟错拿的可能性，且现场确有丢弃的中华烟盒。因现有证据存在合理的怀疑，故公诉机关指控被告人张奇伟犯非法持有毒品罪以不认定为宜。被告人张奇伟及其辩护人对此提出的辩护意见予以采纳。
被告人安仁林辩称，未贩卖毒品给卢某，坚称自己无罪。其辩护人辩称应定非法持有毒品罪。本院认为，民警在现场查获了未分割完的大量毒品，又从被告人安仁林身上搜查到毒资，且该7000元人民币毒资中有4200元人民币系购毒者卢某从农业银行ATM上取出，人民币的冠字号相符，对此被告人安仁林无法解释，其辩称是警察栽赃陷害，显然无稽之谈。且对于被告人安仁林贩卖毒品给卢某的事实有卢某及居间介绍者之一即被告人张奇伟的供述为证。故公诉机关指控被告人安仁林贩卖毒品甲基苯丙胺70克给卢某的事实清楚、证据确实，指控的罪名应予认定。其辩护人提出应定非法持有毒品罪的辩护意见与查明的事实不符，该辩护意见不予采纳。
被告人郑九辩称，其没有居间介绍贩卖毒品。其辩护人辩称本案的犯罪形态是未遂。本院认为，前述已证实了被告人安仁林贩卖毒品甲基苯丙胺70克给卢某的基础事实。该两人进行毒品交易系被告人张奇伟、郑九介绍的事实，被告人张奇伟的供述、购毒者卢某的证言、在案发现场的证人张某的证言均予以证实，故其辩称未居间介绍贩卖毒品的辩解意见不予采信。其辩护人提出系犯罪未遂。本院认为，本案中交易双方已经就毒品交易达成协议，进入交易地点，且支付了毒资，只是还未将毒品交付完毕即被查获。对于已经进入交易环节的应认定为犯罪既遂。辩护人的上述辩护意见也不予采纳。
综上所述，本院认为，被告人安仁林明知是毒品仍予以贩卖，其贩卖的甲基苯丙胺数量为50克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张奇伟、郑九在毒品上下家之间牵线搭桥、促成双方联系、交易，两被告人的行为构成贩卖毒品罪的共犯，公诉机关指控三被告人的罪名均成立。在共同犯罪中，被告人安仁林起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张奇伟、郑九起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人张奇伟、郑九的辩护人对此提出的辩护意见予以采纳。被告人张奇伟在归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。其辩护人对此提出的辩护意见予以采纳。对三被告人依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第六十四条；对被告人安仁林还应依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款；对被告人张奇伟还应依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第三款；对被告人郑九还应依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人安仁林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月16日起至2030年7月15日止）；
二、被告人张奇伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月16日起至2023年7月15日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
三、被告人郑九犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月16日起至2024年7月15日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
四、扣押在宁波市公安局东钱湖分局的甲基苯丙胺139.4129克予以没收；
五、随案移送的毒资人民币7000元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈亚飞
人民陪审员 王锡莉
人民陪审员 王 芳
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 杨春洪