江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏01民终10572号
上诉人(原审被告)：水利部南京水利水文自动化研究所，住所地南京市雨花台区中华门外铁心桥街95号。
法定代表人：蒋兆宏，该研究所所长。
委托诉讼代理人：仇星，江苏马健律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：马奇正，男，1943年1月18日出生，汉族，水利部南京水利水文自动化研究所退休员工，住南京市雨花台区。
委托诉讼代理人：路学宁，江苏衡鼎律师事务所律师。
原审被告：陆云扬，男，1962年10月7日出生，汉族，水利部南京水利水文自动化研究所副所长，住南京市秦淮区。
上诉人水利部南京水利水文自动化研究所（以下简称“水文所”）因与被上诉人马奇正、原审被告陆云扬劳务合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2015）雨民初字第1019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人水文所的委托诉讼代理人仇星、被上诉人马奇正及其委托诉讼代理人路学宁到庭参加诉讼。原审被告陆云扬经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
水文所上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回马奇正的一审诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由马奇正承担。事实与理由：1.一审法院案由归纳错误。一审法院判决的依据是马奇正提交的《关于浙江“948”项目利润分配的协商意见》（以下简称“浙江948项目利润分配意见”），而该意见不是劳务协议，不可能把案由归纳为劳务纠纷；2.一审判决依据的浙江948项目利润分配意见只是意向性协议，没有法律效力，不能作为判决依据；3.一审法院认定马奇正能够分配到30万利润不合法，亦不合理；4.既然一审法院委托了中介机构进行鉴定，就应当尊重鉴定报告的结论。如果鉴定报告没有结论，则应该继续分配举证责任，让当事人双方继续举证进行查明，而不是根据自由裁量权作出判决；5.马奇正的诉讼请求已经超过诉讼时效。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
马奇正辩称，1.本案应为劳务纠纷，在二审法院发回重审的裁定中已经认定为劳务纠纷；2.其提交的浙江948项目利润分配意见，系其与上诉人单位授权同意的科室部门领导签订的，该协议具有法律效力；3.一审判决在认定具体利润时也采用了对其不利的数据，其对此也是认可的。所以一审判决认定的30万利润是合理的；4.关于鉴定问题，由于上诉人在一审中提交了其自己委托江苏天宁会计师事务有限公司（以下简称“天宁事务所”）进行审计的审计报告，故一审法院委托的南京华胜信伟会计师事务所（以下简称“华胜信伟事务所”）仅对差旅费作出了审计。一审法院在计算各项费用数额时，也采用了天宁事务所的审计报告数据。所以，一审法院判决的数额是合理的；5.关于上诉人提出的诉讼时效，其在一审中并未主张超过诉讼时效，在二审中不能对此进行抗辩。而且本案亦未超过诉讼时效。综上，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
马奇正向一审法院起诉请求：1.判令两原审被告支付劳务费30万元及其利息（2001年11月1日项目验收开始，按银行同期贷款利率计算）；2.由两原审被告承担本安诉讼费用。请求判令两原审被告赔偿其损失共计48156.72元，由两原审被告承担案件的诉讼费。
一审法院认定事实：马奇正是水文所高级工程师，1998年6月退休。1998年7月马奇正接受水文所指派洽谈一合作项目。洽谈完成后马奇正受水文所指派与浙江省水利厅签订《浙江省大型水库防汛抗旱优化调度网络系统服务合同》（以下简称“浙江948项目”），合同总造价160万元。2000年7月至8月期间，马奇正与科研五室主任签订浙江948项目利润分配意见，约定合同履行完毕后，通过验收、移交，毛利润25%-40%归马奇正，陆云扬于当年8月14日在该意见上签字并书写“暂按25%划出，在五室内结算。”后项目竣工后，各方就该协议的履行发生争议。2014年9月2日，马奇正向江苏省劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求水文所立即支付马奇正项目提成工资。江苏省劳动争议仲裁委决定不予受理，后马奇正起诉至法院，一审法院于2014年12月8日作出判决，驳回了马奇正的诉讼请求。马奇正后不服上诉至本院，本院于2015年5月5日作出了（2015）宁民终字第1127号民事裁定书，裁定撤销一审法院（2014）雨民初字第1487号民事判决书，将本案发回重审。
关于各方有争议的事实：关于浙江948项目的利润问题。马奇正认为，双方签订的浙江948项目利润分配意见约定的是按照毛利润进行分配，且该项目的利润为120万，并提供了“关于浙江‘948’项目结算工作的请示”为证。水文所对该份证据不予认可，陆云扬称从未见过这份文件。水文所主张浙江948项目是没有利润，甚至是超支的，并提供了其就浙江948项目委托审计的《江苏天宁会计师事务所有限公司报告书》，马奇正对该份报告书部分认可，故就浙江948项目再次申请审计，2016年9月5日华胜信伟事务所出具报告书一份。因浙江948项目利润分配意见中确定马奇正是按照该课题毛利润进行分配，故一审法院综合两次审计结果对该项目的收入、支出进行综合认定：1.项目总收入为2046223元（1557223元+489000元）；2.项目总支出包括：①前期费用189640.12元；②设备购置费、材料费69397.96元；③差旅费（327108.98元-15878元-75620.05元÷2）=273420.955元；④业务费199286.74元；⑤公摊费用79564.44元；⑥其他27218.05元。3.项目总收入扣除总支出后，项目毛利润为1207696.74元。
一审法院认为：依法订立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。针对马奇正要求判令水文所支付劳务费30万元及利息（2001年11月1日项目验收开始，按同期银行贷款利率计算），陆云扬承担连带责任的诉讼请求。本案中，陆云扬作为签订协议时水文所第五研究室的负责人，其签署协议的行为属职务行为，因此协议对水文所具有法律效力，水文所应当按照约定的25%-40%利润分配比例向马奇正支付劳务报酬。关于浙江948项目的毛利润，经一审法院认定该项目毛利润为1207996.74元，故马奇正要求水文所按照30万的标准支付劳务费不违反法律规定，法院予以支持，关于马奇正要求水文所支付劳务费利息的诉讼请求，因关于浙江948项目毛利润的具体金额一直处于不明确的状态，因此难以履行，故马奇正要求水文所支付劳务费利息的诉讼请求缺乏事实和法律依据，故一审法院不予支持。因陆云扬当时就协议签字时是职务行为，系代表水文所，因此马奇正要求陆云扬个人承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于水文所抗辩的诉讼时效问题，本案因浙江948项目一直未进行项目正式结算，且在项目竣工后，马奇正一直积极在向水文所主张权利，因此马奇正向水文所主张劳务报酬的诉讼请求并未超出诉讼时效。
一审法院判决：一、水利部南京水利水文自动化研究所于判决生效之日起十五日内，一次性支付马奇正劳务费300000元；二、驳回马奇正要求陆云扬承担连带责任的诉讼请求；三、驳回马奇正其他诉讼请求。
二审中，各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审中，水文所提交了如下证据：1.浙江省水利厅与水文所于1998年7月9日签订的《浙江省大型水库防汛抗旱优化调度网络系统服务合同》，以证明马奇正虽在一审中提交了该份合同，但其未提交该合同的附件一和附件二。附件一是服务内容的清单，附件二是投资清单。根据上述清单，可以证明一审法院关于30万利润的认定是错误的，本案应该重新审计；2.《水利部“948”项目验收报告》（以下简称“浙江948项目验收报告”），以证明浙江948项目是集体完成的项目，该验收报告后面附有验收小组成员名单，不是马奇正一人能够完成的项目，从常理分析马奇正不能够获得30万元的报酬；3.涉案项目最原始的合同即1997年5月12日的《浙江省大型水库防汛抗旱优化调度网络系统引进国际先进农业科学技术合同书》，以证明涉案项目经费只有160万，利润不可能有120万。从参加人员名单来看，涉案项目除了马奇正以外，还有水文所及其他单位的人员参加，是一个集体项目。对此，马奇正质证称，对于证据1没有异议，证据1的附件一和附件二其在一审中提交过；对于证据2的证明目的不予认可，本案审理的焦点为是否应该按照浙江948项目利润分配意见确定的25%－40%分配给马奇正个人，有多少人参加涉案项目与本案无关；对于证据3不予认可，该证据是复印件，也没有单位盖章，所以这个合同没有生效。
二审中，水文所申请对浙江948项目的技术收入、技术成本及利润进行全面审计，马奇正亦同意再次全面审计。本院依法委托立信会计师事务所江苏分所（以下简称“立信事务所”）对浙江948项目的技术收入、技术成本及利润进行了审计。2017年12月22日，立信事务所出具了信会师苏报字[2017]第20030号南京水利水文自动化研究所专项审计报告。审计结论为，浙江948项目可以确认的实际技术收入为2046223元，技术成本为1030852.58元，项目毛利润为1015370.42元。对此，水文所认为，1.审计报告将无法判断的浙江948项目财务账面技术成本共计623589.22元未纳入技术成本不当，该部分应该按照28.45%的分摊比例纳入948项目技术成本；2.税金、上交所部管理费以及上交所部的人头费用、提取工资额的7%、实物福利费用及医疗费等费用也应按照28.45%的分摊比例纳入948项目技术成本；3.按照1996年3月10日的水文所经济承包管理办法，科室承包项目的利润应按四六分成，即60%作为承包体的资金，另40%需无偿交给所部。所以即使按照马奇正与陆云扬签订的利润分配意见中的25%计算，也应先扣除上交所部的40%后再予以结算。马奇正认为，1.浙江948项目共签订了两份合同，即1997年8月28日签订的《引进国际先进农业科学技术合同书（浙江省大型水库防汛抗旱优化调度网系统）》和1998年7月9日签订的《浙江省大型水库防汛抗旱优化调度网络系统服务合同》。当时其与水文所的一致意见是要求两份合同分开审计，但是立信事务所是放在一起审计的；2.立信事务所将水文所1996年3月10日制定的《本所经济承包管理办法》（以下简称“经济承包管理办法”）作为审计依据不当，该管理办法系水文所内部规定，其与水文所属于劳务合同关系，其不是水文所员工，该管理办法对其不具有效力；3.立信事务所将人员工资纳入技术成本不当，当时负责实施浙江948项目时，水文所并未支付其工资，立信事务所单方面计算了水文所参加项目人员的工资有失公平。另外，立信事务所扩大了项目参加人员范围，应以浙江948项目验收报告确定的参加人员为准。
二审另查明，本院2015年5月5日作出的（2015）宁民终字第1127号民事裁定认为，马奇正2000年7月与水文所科研五室签订浙江948项目利润分配意见时，马奇正已经退休并享受了养老保险待遇，因此马奇正与水文所科研五室所签上述涉及利益分配的协商意见，应属劳务合同范畴。
上述事实有水文所提交的浙江948项目合同、浙江948项目验收报告、立信事务所出具的审计报告，（2015）宁民终字第1127号民事裁定书、各方当事人陈述等证据予以证实。
本案二审的争议焦点为：1.本案是否为劳务合同纠纷；2.本案是否超过诉讼时效；3.水文所是否应给付马奇正劳务费，数额是多少。
关于争议焦点1即本案是否为劳务合同纠纷，本院认为，马奇正于1998年6月从水文所退休，其参与实施涉案项目以及2000年7月与水文所签订的浙江948项目利润分配意见时，已经退休并享受了养老保险待遇。此时，马奇正与水文所形成的是劳务合同关系。上述认定亦经本院生效裁定予以确认，故本案应为劳务合同纠纷，水文所主张本案不是劳务合同纠纷缺乏依据，本院不予支持。
关于争议焦点2即本案是否超过诉讼时效，本院认为，陆云扬代表水文所在与马奇正签订的浙江948项目利润分配意见中载明，同意暂按25%划出，在五室内结算。鉴于浙江948项目一直未进行正式结算，马奇正亦一直积极在向水文所主张权利，因此马奇正向水文所主张劳务报酬的诉讼请求并未超出诉讼时效。对于水文所关于诉讼时效的上诉请求，本院亦不予支持。
关于争议焦点3即水文所是否应给付马奇正劳务费，数额是多少，本院认为，根据水文所提交的经济承包管理办法，实施浙江948项目的水文所科研五室系具有二级法人地位的实体，陆云扬作为该室主任，其与马奇正签订的浙江948项目利润分配意见，对水文所及马奇正均具有法律约束力。根据上述利润分配意见，马奇正请求按照双方约定的课题毛利润25%计算劳务报酬于法有据，本院予以支持。至于水文所提出948项目毛利润应先扣除上交所部的40%之后再予以结算，鉴于水文所科研五室与马奇正签订的利润分配意见中未见先扣除40%的上交利润后再予以分配的内容及相关意思表示，水文所科研五室是否应交纳所部40%利润系水文所内部规定，与本案无涉。
关于各方当事人对立信事务所出具的审计报告提出的异议，1.是否应将浙江948项目两份合同分开审计的问题，由于水文所未对上述两份合同分开列支成本费用，第一份合同设备配套经费预算80000元对应的实际成本无法查实，立信事务所将上述两份合同对应的成本与收入及毛利润合并审计并无不当；2.关于浙江948项目参加人员的范围，根据浙江948项目对应的两份合同以及浙江948项目验收报告列明的参加人员名单，立信事务所结合948项目财务凭证相关原始凭证单据反映的经办人员留痕情况，确定了除马奇正之外的12名参加人员于法有据；3.计算浙江948项目毛利润是否应扣除工资、税金、上交所部税金、上交所部管理费以及上交所部的人头费用、提取工资额的7%、实物福利费用及医疗费等费用。根据水文所经济承包管理办法，项目毛利润应扣除工资，税金未计算在毛利润中。至于上交所部的管理费以及上交所部的人头费用、提取工资额的7%、实物福利费用及医疗费等其他费用是否包括在毛利润中，经济承包管理办法未作出明确规定。有鉴于此，立信事务所仅将工资列入成本并无不当，本院予以确认；4.无法判断的浙江948项目财务账面技术成本共计623589.22元是否应纳入项目成本，由于该部分费用缺乏财务原始凭证或无审批签字，水文所主张将该部分费用进行分摊后列入948项目成本缺乏依据，本院不予支持。
综上，根据立信事务所的审计报告，本院认定浙江948项目的收入为2046223元，成本为1030852.58元，毛利润为1015370.42元。按照马奇正提交的浙江948项目利润分配意见，水文所应支付马奇正劳务报酬253842.60元。根据二审重新委托鉴定的审计报告，一审法院关于劳务报酬的具体数额认定有误，本院予以纠正。水文所部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第七十六条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南京市雨花台区人民法院（2015）雨民初字第1019号民事判决第二项、第三项；
二、变更南京市雨花台区人民法院（2015）雨民初字第1019号民事判决第一项为水利部南京水利水文自动化研究所于本判决生效之日起十五日内一次给付马奇正劳务费253842.60元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5800元、鉴定费20000元，合计25800元，由水利部南京水利水文自动化研究所负担；二审案件受理费5800元，由水利部南京水利水文自动化研究所负担4833元，由马奇正负担967元，鉴定费80000元，由水利部南京水利水文自动化研究所负担66667元，由马奇正负担13333元。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 霞
审 判 员 赵珺珉
代理审判员 冯婧雅
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 张可欣