江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏13民终2019号
上诉人（原审被告）江苏国雄置业发展有限公司,住所地沭阳县凤凰国际城长安路50.51室。
法定代表人：赵玉忠，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：征援，江苏秦邮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）耿建顶,住沭阳县。
委托诉讼代理人：顾卫国，江苏德沛律师事务所律师。
原审被告:祁树生,住江苏省沭阳县。
委托诉讼代理人：周昊焱，沭阳县胡集法律服务所法律工作者。
原审被告:祁树同,住江苏省沭阳县。
上诉人江苏国雄置业发展有限公司（以下简称国雄公司）因与被上诉人耿建顶及原审被告祁树生、祁树同民间借贷纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初7434号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，并于2018年6月21日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人国雄公司委托诉讼代理人征援，被上诉人耿建顶及其委托诉讼代理人顾卫国，原审被告祁树生委托诉讼代理人周昊焱，原审被告祁树同到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国雄公司上诉请求：驳回被上诉人耿建顶要求上诉人承担借款担保责任的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决将上诉人向耿建顶出具购房款收据行为认定为对祁树生向耿建顶借款提供担保是错误的。1.上诉人与祁树生是门窗工程合同关系，因建管部门领导与被上诉人耿建顶有亲戚关系，向上诉人打招呼，上诉人的真实意思是在祁树生完成工程的前提下帮助耿建顶取得房子，通融避免双重税收，不存在为祁树生借款提供担保的事实。2.在（2015）沭民初字2425号商品房买卖合同纠纷案件中，被上诉人诉称其向上诉人交纳了购房款，要求解除买卖合同并退还房款，本案一审中又称是担保，纯属不实之词，没有任何证据证实。3.祁树生向耿建顶出具情况说明，证明被上诉人并未实际借款、致工程不能完工，现又出现这么多借款、且没有银行流水等证据，祁树生失联已很长时间，现改口出具证明，恶意串通的意图明显。4.祁树同为祁树生借款担保，上诉人毫不知情，他陈述“后来国雄公司愿意直接用房子作为担保、他才担保”，恶意串通意图明显。5.祁树生应得的工程款仅十多万元，并且是以房抵工程款，双方有结算凭证，一审判决上诉人对其49万元借款及利息承担连带责任无任何依据。6、一审判决认定存在担保关系，但并不能说明担保的数额、担保期限、担保物。二、一审法院审理程序违法。第一次通知上诉人开庭的时间为2017年8月28日，上诉人及一审被告均到庭，而被上诉人及其代理人未到庭，依法应当按撤诉处理，但一审法院并未依法处理。第二次通知上诉人开庭的时间是2017年9月13日，当事人全部到庭，但并未如期进行庭审。一审判决书上说2017年9月28日开庭，但上诉人及代理人并没有收到传票。综上所述，一审判决认定事实错误，严重违反法定程序，实体裁决错误。
被上诉人耿建顶辩称：祁树生向被上诉人耿建顶借款近50万元，有充分的证据证明，在祁树生为国雄置业发展有限公司施工过程中，正是因为上诉人承诺对耿建顶的出借款项提供担保，耿建顶才向祁树生支付了相应的借款。一审判决查明的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，一审判决应予以维持。
原审被告祁树生述称：同意耿建顶的答辩意见。
原审被告祁树同述称：同一审答辩意见。
耿建顶向一审法院提出诉讼请求：一、判令祁树生偿还借款本金495616元及利息（自2015年3月24日起按年利率6%计算至付清款之日止）、诉讼费损失18052元；二、祁树同对上述债务承担连带清偿责任；三、国雄公司对诉讼请求第一项债务中的借款本金495616元及利息（自2015年3月24日起按年利率6%计算至付清款之日止）承担担保清偿责任。
一审法院经审理查明：
2012年9月27日，祁树生从耿建顶处借款100000元，约定月利率3%（每月3000，5号之前付清），后祁树生给付利息至2013年10月，借款本金及2013年11月5日之后的利息未支付，耿建顶于2014年10月28日诉至一审法院要求祁树生还款，一审法院于2014年11月19日作出（2014）沭胡民初字第1070号民事判决书，判决祁树生归还耿建顶借款100000元及利息（自2013年11月6日起至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期同档基准贷款利率的四倍计算），案件受理费2300元减半收取1150元，由祁树生负担。2016年10月10日，耿建顶申请强制执行，因祁树生暂无可供执行财产，一审法院于2017年2月20日作出（2016）苏1322执字第6144号执行裁定书，裁定终结本次执行程序；如发现被执行人确有可供执行财产的，权利人可凭生效法律文书，终结执行裁定书以及被执行人确有可供执行财产的证据或线索，重新申请执行剩余债权。2017年12月15日，一审法院恢复执行，因祁树生已履行完全部义务，于2017年12月16日结案。
2014年3月10日，祁树生从案外人汪伟处借款146400元，耿建顶提供连带责任担保，后祁树生未归还借款，案外人汪伟于2014年12月24日诉至一审法院要求祁树生还款、耿建顶承担连带还款责任，一审法院于2015年1月8日组织双方调解，双方达成调解协议：“祁树生借耿建顶（汪伟）款本息共计146400元，分四个季度，2015年一、二、三季度每季度还款30000元，最后一个季度还清余款。祁树生按期还款，如任一期不能按约付款，则视为全部债权到期，耿建顶（汪伟）有权申请强制执行。耿建顶对上述债务承担连带责任。”一审法院于同日作出（2015）沭胡民初字第00012号民事调解书，对上述调解协议予以确认。2015年2月17日，耿建顶代祁树生向案外人汪伟归还146000元，由汪伟出具收条，内容为“今收到祁树生还款壹拾肆万陆仟元正（耿建顶代还）（￥146000）结清汪伟2015年2月17日”。
2015年1月18日，祁树生、国雄公司签订金属进户门安装工程合同，合同约定：国雄公司将进户门安装工程承包给祁树生垫资施工，合同总金额为515430元（包括金属门、木质防火门、运输、安装等）；合同签订后15日内货到现场，30日安装结束，延迟一天罚款500元；结算方式与期限：门的面积以现场实量为准，总货款全额抵沭阳县时代商业广场小区7#3号（7-1-3）商铺，价格为6400元/平方米，工程量完成80%后，经验收合格后支付80%的商业用房，综合验收合格后支付15%的商业用房，留5%的保修金后全部结清。合同签订后，祁树生进行了施工。2015年2月6日，在祁树生的参与及耿建顶未直接向国雄公司交付购房款的情况下，国雄公司向耿建顶出具其开发的时代商业广场7#-1-3商铺收款收据一张，收据载明金额为495616元。后耿建顶以其预购国雄公司开发的上述商铺，因国雄公司欠祁树生工程款，耿建顶经国雄公司同意将购房款支付给祁树生，但国雄公司拒不交付商铺为由诉至一审法院，要求解除其与国雄公司之间的房屋买卖合同，国雄公司退还其购房款495616元及利息（自2015年2月6日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。国雄公司在该案中辩称：“耿建顶称购买被告开发的房屋不符合事实，原、被告之间既未签订房屋买卖合同，被告也未收取耿建顶的购房款。被告向耿建顶出具购房款收据的经过情况是：2015年1月，被告与第三人（祁树生）签订金属门安装工程合同，被告将金属门安装工程承包给第三人（祁树生）施工，工程款总额为515430元，双方约定被告以其所建房屋抵充第三人（祁树生）的工程款。因第三人（祁树生）欠耿建顶30万元未还，且其尚需筹集工程资金，便请求被告出具上述房款收据给耿建顶以便其向耿建顶借款，被告为帮助第三人（祁树生）筹款就出具了房款收据给耿建顶作为保障，但耿建顶收到房款收据后并未向第三人（祁树生）提供借款，致第三人（祁树生）无力继续履行合同，合同解除后，被告告知耿建顶房款收据作废，耿建顶可另行向第三人（祁树生）主张权利。请求驳回耿建顶的诉讼请求。”该案经审理认为，按照国雄公司的陈述，国雄公司实际上是提供借款担保，耿建顶主张与国雄公司之间成立商品房买卖合同关系，请求判令解除商品房买卖合同，退还购房款及相应利息，证据不足，故一审法院于2016年5月30日作出（2015）沭开民初字第2425号民事判决书，驳回耿建顶的诉讼请求，案件受理费9026元由耿建顶负担。后耿建顶不服该判决，提起上诉，宿迁市中级人民法院于2017年1月16日作出（2016）苏13民终3384号民事判决书，驳回上诉，维持原判。耿建顶支出上诉费9026元。
2015年1月22日、2月15日、3月3日、3月24日，祁树生分别从耿建顶处借款100000元、50000元、20000元、50000元，共计220000元，祁树生对上述第一、二、四笔借款提供担保。在交付款项之前，耿建顶与祁树生达成协议：就（2014）沭胡民初字第1070号民事判决书确定的内容，自2013年11月6日起至国雄公司出具购房款收据之日即2015年2月6日止，按中国人民银行规定的同期同档基准贷款利率的四倍计算利息为31101.67元（耿建顶陈述为28624元），加上诉讼费1150元，及耿建顶代被告祁树生向汪伟归还借款146000元，共计278251.67元，耿建顶再借给被告祁树生220000元，合计498251.67元（耿建顶陈述为495774元），与商铺价款（495616元）相当，耿建顶自愿放弃高于495616元的部分。
2015年2月15日，祁树生、祁树同向耿建顶出具承诺书，内容为：现有食品城祁树生工程款所抵门面房7-1-3号归耿建顶所有，原欠款及汪伟欠款均有耿建顶负责归还，如所抵房屋发生一切矛盾及纠纷，均有祁树生、祁树同负责。
2017年3月10日，祁树同向耿建顶出具情况说明，内容为：2015年1月，祁树生承包国雄公司的沭阳县时代商业广场项目的进户门安装工程，祁树生因缺少资金无法施工，向耿建顶借款270000元（实为220000元），另耿建顶代祁树生还汪伟款14600元（实为146000元），再加上祁树生以前借款，共计50余万元，并有祁树同担保，后经开发商同意将工程款所抵国雄公司的7-1-3号商铺（价款为495616元）归耿建顶所有，如耿建顶未能取得商铺，国雄公司也未向耿建顶退还房款的，由祁树生、祁树同负责向耿建顶支付495616元的房款及由此造成的损失。庭审中，祁树生对上述情况说明的内容予以认可。
2018年1月30日，因耿建顶诉讼请求中的495616元已包括以100000元为基数自2013年11月6日起按中国人民银行规定的同期同档基准贷款利率四倍计算至2015年2月6日的利息，且在该期间内，中国人民银行规定的同期同档基准贷款利率的四倍已超过年利率24%，经一审法院释明，耿建顶将利息计算基数调整为466000元。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。祁树生原欠耿建顶借款100000元及利息、诉讼费，后又从耿建顶处借款220000元，且耿建顶代其清偿了汪伟的借款146000元，上述款项共计498251.67元，双方协商一致将该款一并结算为借款，形成的借贷关系不违反法律规定，合法有效。耿建顶自愿主张495616元，不违反法律规定，应予以支持。因双方借款未约定还款时间，也未约定借期内的利率及逾期利率，故祁树生逾期还款的利息应从耿建顶起诉之日（2017年5月11日）起按年利率6%计算。因其中100000元借款的利息31101.67元已超过年利率24%，不应再计算利息，耿建顶主张以实际借款本金466000元为基数计算逾期还款利息，有事实和法律依据，予以支持，但耿建顶主张自最后一笔借款之日（2015年3月24日）起计算逾期还款利息，无事实和法律依据，就此不予支持。
祁树同在部分借条上签字担保，并向耿建顶出具承诺书及情况说明，承诺对祁树生欠耿建顶的全部借款承担责任，在庭审答辩时明确为承担担保责任，但耿建顶与祁树同未约定保证方式，祁树同应按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，耿建顶与祁树生未约定还款时间，故耿建顶起诉未超过祁树同的保证期间，祁树同应对祁树生的上述债务承担连带清偿责任。
祁树生、祁树同向耿建顶出具承诺书，承诺国雄公司开发的时代商业广场7#-1-3商铺归耿建顶所有，如该商铺发生一切矛盾纠纷，均由祁树生、祁树同负责。耿建顶在向国雄公司主张商铺权利的案件中支出诉讼费18052元，要求祁树生、祁树同承担，有事实和法律依据，予以支持。
国雄公司在（2015）沭开民初字第2425号案件庭审答辩时称，其是为帮助祁树生筹款才出具房款收据给耿建顶作为保障，一审法院认为国雄公司实际上是为祁树生向耿建顶借款提供抵押担保，该抵押担保虽未经依法登记，但依法办理抵押登记不是抵押合同的生效要件，抵押合同自依法成立时生效，国雄公司向耿建顶出具加盖其财务专用章的时代商业广场7#-1-3商铺的购房款收据，可视为国雄公司与耿建顶达成了以上述商铺作为借款抵押担保的合意，国雄公司应在其开发的时代商业广场7#-1-3商铺价值范围内对祁树生的借款本息承担连带清偿责任。国雄公司辩称其对祁树生向耿建顶耿建顶借款不知情，没有为耿建顶与祁树生之间的民间借款关系签订担保协议，不存在担保责任及义务，与查明的事实不符，不予采纳。国雄公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。
本案调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条第二款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、祁树生于判决生效之日起十日内归还耿建顶借款495616元、诉讼费损失18052元及利息（以466000元为基数，自2017年5月11日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、祁树同对上述债务承担连带清偿责任；三、国雄公司在沭阳县商铺价值范围内对本判决第一项确定的祁树生债务中的借款495616元及利息（以466000元为基数，自2017年5月11日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）承担连带清偿责任；四、驳回耿建顶的其他诉讼请求。案件受理费9556元（耿建顶已预交4778元），由祁树生、祁树同和国雄公司共同负担。
二审中，双方当事人均没有新的证据提供，且对一审判决查明的事实均无异议，故对一审判决查明的事实予以确认。
经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：1.耿建顶是否向祁树生交付了案涉借款；2.国雄公司向耿建顶开具购房款收据的行为的性质如何认定，国雄公司是否应因此承担担保责任，以及担保方式如何认定。
关于第一个争议焦点。本院认为，案涉民间借贷合同的双方当事人为耿建顶与祁树生，作为债务人的祁树生在诉讼中对于耿建顶所主张债权的客观性并未提出异议，且耿建顶在诉讼中提供的证据也能够相互印证，证明其与祁树生之间借款关系成立及款项交付的事实。国雄公司上诉中就案涉借款提出异议，认为耿建顶与祁树生存在恶意串通，但并未提供证据证明其主张，故对其该项上诉理由不予采信。
关于第二个争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。本案中，根据各方当事人在诉讼中的陈述来看，上诉人国雄公司向耿建顶开具购房款收据目的在于为耿建顶与祁树生之间的民间借贷合同提供担保，符合前述司法解释规定的以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，耿建顶作为权利人，虽然无权请求履行房屋买卖合同，但其在祁树生不履行生效裁判确定的金钱债务时，有权申请拍卖购房款收据所载明的房屋，以偿还债务。
至于上诉人国雄公司就一审审理程序提出的异议，本院经审查认为，一审法院在审理过程中确存在因故延期审理的情形，但2017年9月28日开庭前已依法向双方当事人送达了开庭传票，上诉人系由其委托诉讼代理人本人签收，上诉人未到庭参加诉讼系其对自己诉讼权利的处分，不能据此认定一审法院审理程序违法。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持，但一审判决就上诉人承担责任方式的确定，不符合法律及司法解释的规定，应当予以变更。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持沭阳县人民法院（2017）苏1322民初7434号民事判决主文第一项、第二项；
二、变更沭阳县人民法院（2017）苏1322民初7434号民事判决的第三项为：如祁树生不履行沭阳县人民法院（2017）苏1322民初7434号民事判决主文第一项确定的给付义务，耿建顶可以申请拍卖江苏国雄置业发展有限公司所有的沭阳县商铺，以清偿前述判决主文第一项所列债务；
三、驳回耿建顶的其他诉讼请求。
一审案件受理费9556元（耿建顶已预交4778元）和二审案件受理费9556元，合计19112元，由上诉人江苏国雄置业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王治国
审判员 赵振亚
审判员 张 熠
二〇一八年八月八日
书记员 刘 佳
附录法律条文
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十四条当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。