福建省仙游县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽0322刑初302号
公诉机关福建省仙游县人民检察院。
被告人林明明，男，1988年11月16日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，农民，住福建省仙游县，因涉嫌犯信用卡诈骗罪,于2016年8月23日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕，现羁押于仙游县看守所。
辩护人杨明宇、黄飞燕，福建众益律师事务所律师。
福建省仙游县人民检察院以仙检公刑诉[2016]827号起诉书指控被告人林明明犯信用卡诈骗罪，于2016年12月7日向本院提起公诉。本院于2016年12月15日作出（2016）闽0322刑初907号刑事判决，被告人林明明提起上诉，福建省莆田市中级人民法院于2017年4月7日作出（2017）闽03刑终69号刑事裁定，裁定撤销原判，发回本院重审。本院于2017年4月10日立案，依法适用普通程序，重新组成合议庭，公开开庭合并审理了本案。仙游县人民检察院指派检察员戴某出庭支持公诉，被告人林明明及辩护人杨明宇、黄飞燕到庭参加诉讼。审理期间，检察机关因调取新证据，故于2017年7月10日建议延期审理，于2017年8月9日建议恢复审理；因需要调取新证据，故于2017年11月10日建议延期审理,于2017年12月9日建议恢复审理。现已审理终结。
福建省仙游县人民检察院指控：
2014年5月6日，被告人林明明在福建仙游瑞狮村镇银行股份有限公司申领一张信用卡，卡号62×××00，之后用于取现、消费。截至2016年7月21日，恶意透支结欠瑞狮村镇银行本息217047.89元（人民币，下同），其中本金196998.3元，滞纳金2668.62元，利息17380.97元。其间，经发卡银行多次催收，被告人林明明未归还欠款。
被告人林明明于2016年8月23日被仙游县公安局抓获归案。
公诉机关指控上述事实，向本院移送了相关证据，认为被告人林明明的行为构成信用卡诈骗罪。提请本院依法判处。
被告人林明明对指控的事实及罪名无异议，表示自愿认罪。
辩护人杨明宇、黄飞燕提出的辩护意见：本案被告人林明明主观上没有非法占有的目的，不构成本罪；若认定本罪，应当扣除立案前已归还的60022.45元；案发后，林明明亲属代为陆续还款，并与银行达成还款协议，获得谅解。
经审理查明：
2014年5月6日，被告人林明明在福建仙游瑞狮村镇银行股份有限公司申领一张信用卡，卡号62×××00，之后用于取现、消费（最后一次消费时间为2014年8月23日）。截止2015年2月21日，该卡透支结欠瑞狮村镇银行本金196998.3元。2015年2月28日、7月24日瑞狮村镇银行分别对林明明进行电话催收，并于同年9月24日上门催收；2015年11月6日，林明明变更其联系方式并未告知瑞狮村镇银行；2015年12月2日，瑞狮村镇银行再次上门催收，并由其家属代为签收催收函。林明明于2015年2月21日逾期后截止2016年4月15日，陆续分多次归还瑞狮村镇银行共计60022.45元后，林明明再未进行还款。
2016年8月1日，侦查机关予以立案；2016年8月29日，林明明亲属与狮村镇银行达成还款协议并获得谅解，同日，林明明亲属代为还款150000元。后林明明亲属陆续按协议还款，截止2017年12月25日，林明明亲属已全部归还本案所欠本息等。
被告人林明明于2016年8月23日被仙游县公安局抓获归案。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（一）书证、物证
1.拘留证、逮捕证证实，林明明被采取强制措施的时间情况。
2.人员信息表证实，林明明的主体身份。
3.到案经过证实，林明明于2016年8月23日被抓获到案。
4.电话催收记录证实，瑞狮村镇银行工作人员于2015年2月28日、7月24日对林明明电话催收，但林明明未接听；11月6日对林明明电话催收，林明明的13959552415号码为空号。
5.催收通知单及上门催收照片证实，瑞狮村镇银行工作人员于2015年9月24日、12月2日分别上门催收，由林明明家属签字确认。
6.信用卡报案报告及立案决定书证实，瑞狮村镇银行于2016年7月15日报案，侦查机关于8月1日立案侦查。
7.申请信用卡材料证实，林明明于2014年5月6日向瑞狮村镇银行申请该涉案信用卡，并预留手机号为13959552415号码。
8.信用卡交易明细单、存款明细单证实，林明明于2014年5月23日开始使用涉案信用卡消费，最后一笔消费时间为2014年8月23日；逾期产生滞纳金时间为2015年2月21日；最后还款时间为2016年4月15日，截止该日已还60022.45元。
9.福农卡卡片交易明细、瑞狮村镇银行还款/存款凭证、还款承诺书、谅解书、还款发票证实，2016年8月29日，林明明亲属与狮村镇银行达成还款协议并获得谅解，同日，林明明亲属代为还款150000元，后林明明亲属陆续按协议还款，截止2017年12月25日，林明明亲属已全部归还本案所欠本息等。
（二）证人证言
1.刘辉述称，林明明于2015年2月21日开始逾期，其行打电话多次催收均无人接听，2015年11月6日，林明明电话变为空号。其行工作人员于2015年9月24日、12月2日分别上门催收，其家属代为签字转告。林明明最后一次还款500元后，未有还款记录。截止2016年7月21日恶意透支本金196998.3元。
2.林建龙述称，其有将店铺租给林明明经营，店铺盈利自己不清楚，但通过与林明明聊天得知总体是亏损的；店铺于2015年就没有继续租赁了。
（三）被告人供述和辩解
林明明于侦查机关供述，其因生意失败，于2015年2月开始逾期，银行就打电话给自己催款，因为多次电话催款，自己便将电话号码更换了。后来，银行工作人员也到其家中催款，其家属也在催款通知书上签字，也告知了自己银行来催款的事情，但因自己没有钱，便一直没有归还。
其刷卡用于消费、日常的开支；具体在哪里消费自己记不清了。其有经营二家店，均于2013年10月开始营业，一家于2014年下半年关闭，一家于2015年8月左右关闭。其有在民间借款，分别于2014年年初借20万、年中借款25万。其于2014年购买130××××57611的号码，购买后一直是自己使用。
上述证据，取证程序合法，内容真实，可作为定案依据。
辩护人关于被告人林明明主观上不具有非法占有为目的，若认定具有应当扣除60022.45元的辩护意见。经查，林明明在银行2015年2月28日开始催收后，虽然具有还款的行为，但还款应当全额进行还款，其少数部分归还的行为属于为骗取银行信任，继续逃避债务的行为。且林明明在明知其经营不尚，有外借债务，无法还清银行债务的情况下，擅自改变联系方式未告知银行，也未主动与银行就欠款进行协商。该改变联系方式的行为属于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕19号）中第六条规定的“（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的”逃匿债务的行为。故应当认定为其主观上具有非法占有为目的。但林明明已归还的60022.45元应当于扣除，该部分不具有非法占有为目的，不应当作为定罪金额，本罪定罪金额扣除该部分后为136975.85元。辩护人关于林明明主观不具有非法占有为目的的辩护意见无理，不予采纳；关于本案数额应当扣除60022.45元的辩护意见有理，予以采纳。
本院认为，被告人林明明以非法占有为目的，逾期后经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，恶意透支人民币136975.85元，数额巨大，其行为侵犯国家的金融管理制度和他人的财产所有权，构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于其案发后能如实供述自己的罪行，可予从轻处罚。被告人林明明在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，且已获得银行谅解，情节轻微的，可以免除处罚。据此，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第三十七条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
被告人林明明犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡耀海
人民陪审员 王国全
人民陪审员 黄志伟
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 陈 琦
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
二、根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2009〕19号）
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。