江苏省镇江市京口区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏1102刑初151号
公诉机关镇江市京口区人民检察院。
被告人张峰，男，1988年8月11日出生，汉族，江苏省扬中市人，大专文化，镇江圆丰实业有限公司法人代表，住本市京口区，户籍住址在江苏省扬中市。因本案于2016年12月30日被刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。
辩护人蒋华龙、张建国，江苏甘露律师事务所律师。
镇江市京口区人民检察院以京检诉刑诉[2017]148号起诉书指控被告人张峰犯诈骗罪，于2017年7月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月20日组织控辩双方召开了庭前会议，于同年12月13日、12月20日、12月29日公开开庭审理了本案。镇江市京口区人民检察院指派检察员许辉、代理检察员陈莫杭参加庭前会议，指派检察员刘丽萍、代理检察员陈莫杭出庭支持公诉，被告人张峰及其辩护人蒋华龙到庭参加庭前会议及参加诉讼。在审理期间，镇江市京口区人民检察院于2017年9月28日以本案需要补充侦查为由，向本院建议延期审理，本院于同日决定延期审理。镇江市京口区人民检察院补充侦查完毕，于同年10月25日申请恢复审理，本院于同日决定恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年12月，被告人张峰谎称镇江圆丰实业有限公司（以下简称圆丰公司）的箱包文化特色小镇项目已被镇江市人民政府和镇江市发展和改革委员会批准立项，以投标该项目五星级酒店建设标段缴纳保证金的名义，骗取中建八局第三建设有限公司（以下简称中建三公司）人民币80万元。
2016年12月，被告人张峰虚构箱包文化特色小镇项目工业厂房建设标段，以签订合作协议需要收取好处费为由，与被害人周某约定于当月30日收取人民币30万元，被告人张峰即被告人公安机关抓获。
在庭审中，公诉机关为证实指控的事实，公诉人当庭讯问了被告人，并出示了相应的证据。公诉机关认为被告人张峰以非法占有为目的，以虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。同时提出，被告人张峰诈骗被害人周某的30万元，属于未遂。
被告人张峰辩解：起诉书指控的事实不是事实，其行为不构成犯罪。理由如下：1.投标单位中建三公司在招标现场持有的招标文件没有加盖圆丰公司的公章，也没有其本人的签名，不是圆丰公司及其本人提供的，不能代表圆丰公司招标，且在只有中建三公司一家公司参加投标的情况下，询问了中建三公司是否同意继续投标及是否同意中票的结果，中建三公司均表示同意。2.其公司招标的不是建设单位，而是“PPP联合体合伙人”。3.圆丰公司收取中建三公司的80万元保证金后，虽然全部转入其个人的账户，且部分用于归还了范某、赵某、沈某等人的债务，但其与范某、赵某、沈某形成的债务是其前期用于公司开销，属于公司债务，其主观上没有非法占有目的。4.其与周某商谈的是在合同履行期间周某给付其个人好处费，且该费用是由周某主动提出来的，被抓获当天其与周某约好是商谈合同的细节，周某不是来给其送钱的，周某尚未给钱，不存在既遂与未遂的问题，不应认定。
被告人张峰的辩护人提出：被告人张峰的行为不构成犯罪。理由如下：1.被告人张峰的行为虽有不实之处，但属于民事欺诈，不构成虚构事实的诈骗。2.中建三公司支付给圆丰公司的保证金虽然被被告人张峰转至其个人银行卡上，但与范某的50万元债务系被告人张峰在安徽省马鞍山市招商过程中形成的，属于公司的债务，且公司前期的开销都是张峰个人支出的，不能认定被告人张峰主观上具有非法占有的目的。3.起诉书指控诈骗周某人民币30万元，谈不上既遂与未遂。
在庭前会议中，被告人张峰申请排除其在侦查阶段的供述中有关招标文件、招标来源、招标内容、资金的使用方向等内容的供述，主要理由如下：1.2016年12月30日被抓获的当天中午12点至下午3点，公安机关办案人员打其耳光、拳打其头部、抓其头发撞墙，并对其进行威胁，致其头痛、头晕、眼部红肿；2.在看守所被讯问时，公安机关办案人员有一次对其进行威胁，并不允许其对笔录进行修改。
经审理查明：2016年12月，被告人张峰谎称镇江圆丰实业有限公司（以下简称圆丰公司）的箱包文化特色小镇项目已被镇江市人民政府和镇江市发展和改革委员会批准立项，以投标该项目五星级酒店建设标段缴纳保证金的名义，骗取中建三公司人民币80万元。
2016年12月，被告人张峰虚构箱包文化特色小镇项目工业厂房建设标段，以签订合作协议需要收取好处费为由，与被害人周某约定于当月30日收取人民币30万元，被告人张峰即被公安机关抓获。
案发后，公安机关冻结被告人张峰银行卡人民币170004.37元。
针对被告人张峰申请排除非法证据的理由，公诉人在庭前会议上出示了：（1）情况说明1份；（2）被告人张峰入所前在医院进行检查的《特定人员体格检查表》及相关检查单共4份；（3）被告人张峰入所前看守所对其检查的《入所健康检查表》1份；（4）2017年1月19日公安机关在看守所提审被告人张峰的讯问笔录一份；（5）2017年4月17日镇江市京口区人民检察院提审被告人张峰时所作的讯问笔录。
针对起诉书指控的犯罪事实，公诉人在庭审中出示、宣读了下列证据：
1．证人古某的证言证明，其在无锡成立了一家公司，其是法人代表。2016年12月上旬，张峰请其帮忙联系总包公司参与张峰的项目招标会，并于12月8日将招标文件发至其181×××＠ｑｑ.ｃｏｍ电子邮箱里，其将招标文件转发给了朱某1，朱某1联系了中建三公司的杨总，杨总表示愿意做并将80万元保证金打到了圆丰公司的账户里。招标文件的内容为“镇江箱包文化特色小镇（ppp）项目－创新研发大楼、工业厂房、会展中心、五星级酒店四个标段”。12月14日晚上，因为张峰公司里没有其他人，张峰让其带些人过来帮忙，其带着钱某、陈某一起来到了镇江。张峰让其及钱某、陈某对外宣称其及钱某、陈某分别为圆丰公司的运营总监、财务总监、董事长助理。招标会是12月15日在喜来登酒店开的。12月16日，中建三公司提出要退出这个项目，并要求退还保证金，后张峰和对方谈的。其和张峰等人找刘某1谈招标事宜时，其问过张峰“和政府的协议签了？”当时张峰“嗯”了一声，也没有多说，其以为张峰和政府已经签好协议了。
2.证人钱某的证言证明，其系古某公司里的会计。2016年12月14日，古某说镇江的招标会15日开标，让其和公司同事陈某一起到镇江帮忙。当日晚上，其和古某、陈某一起来到镇江，晚上和中建三公司的人一起吃饭时，张峰介绍其为圆丰公司的财务总监，陈某为董事长助理。15日上午招标会现场，张峰安排陈某收取投标公司的投标书，安排其到银行取款2万元。在现场，只见到圆丰公司张峰一个，没有见过其他人。
3.证人陈某的证言证明，其系古某公司里的文员。2016年12月14日，古某说15日镇江的招标会开标，便带其和公司会计钱某一起到镇江帮忙。当日晚上，其和古某、钱某和中建三公司的人一起吃饭时，张峰介绍其为张峰的助理，钱某为圆丰公司的财务总监。15日上午招标会现场，张峰安排其看门、收取投标书，其只收了一个投标书。在现场，只见到圆丰公司张峰一个，没有见过其他人。
4.证人朱某1的证言证明，其为江苏建设控股集团有限公司第二分公司的总经理，通过古某认识了圆丰公司的张峰，张峰在镇江搞了一个PPP项目投标。2016年12月8日左右，古某说镇江有一个PPP建设项目需要找建设总包单位，并将招标文件通过邮箱发给其，请其帮忙。这个项目为镇江箱包文化特色小镇（PPP），分为创新研发大楼、工业厂房、会展中心、五星级酒店四个标段。12月13日，其将这个项目告诉了中建三公司的杨总，杨总表示可以考虑一下。14日早上，其将古某发给其的招标文件发给了杨总。当日下午，杨总告诉其他们决定去投五星级酒店的标段，并已经支付了80万元的保证金，并让其一起去镇江参加投标。当天晚上，其和杨总及杨总公司的几位员工一起到了镇江的喜来登酒店。吃饭过程中，古某自称是圆丰公司的员工，张峰介绍箱包特色文化小镇PPP项目，并说这个项目政府已经同意，资金也没有问题，还说有五六家单位过来竞标。第二天上午，杨总先回常州了，其陪中建三公司的几个人参加招标会。期间，古某带其和中建三公司的一个工作人员去圆丰公司办公地点看了看，看了后先回了酒店，之后其就回常州了。回常州后，杨总打电话告诉其他们公司发现这个项目是假的，要其去找张峰退还保证金，其让杨总他们自己去找张峰。
5.证人杨某1的证言证明，其为中国建筑第八工程局下属的中建三公司常州分公司的总经理。2016年12月14日，朱某2打电话和其联系，说镇江有一个项目要招标，并把招标文件通过邮箱发给其。其看后，是镇江谏壁箱包文化特色小镇的PPP项目，分为工业厂房、研发大楼、五星级酒店、会展中心四个建设项目，招标文件上写了项目的发改委立项批文文号和PPP实施方案财政能力的认证意见文号，觉得项目是真的，就决定选五星级酒店建设项目投标，并安排公司窦某负责制作投标书。因12月15日就要招投标，其公司就按照招标文件的要求打了80万元的保证金到圆丰公司的账户上。14日晚上，其和朱某2及其公司的窦某、潘某一起从常州来到镇江喜来登，和圆丰公司的董事长张峰、总经理古某及两个小姑娘一起吃饭。席间，张峰介绍了PPP项目，说项目政府已经同意且很重视，资金也没有问题，竞标的单位也很多。之后，其一个人回了常州。第二天中午，窦某打电话告诉其感觉招标会不对劲，其立即上网查询，发现江苏P**项目库没有这个项目，招标文件上的发改委立项批文文号和PPP项目实施方案财政能力的认证意见文号也不存在，发现被骗了，窦某等几人就找张峰要求退还保证金，张峰答应过几天退钱。到了12月16日，窦某他们又去找张峰时，发现张峰公司已经人走楼空，窦某就报警了。对于箱包文化特色小镇PPP项目五星级酒店招标文件上关于PPP投资合作人招标投资合作协议，其当时问过张峰，张峰表示这个合作协议是跟浙江的老板签的，其单位就是负责工程建设，不是融资的，不会参与PPP投资合作人招标，投的就是五星级酒店建造工程。
6.证人窦某的证言证明，其是中建三公司常州分公司市场部经理。朱某2介绍圆丰公司的古某与其公司总经理杨某1认识，古某介绍说他们公司有几个五星级酒店建设项目，杨某1想接建设项目。2016年12月14日，古某通过朱某2将“镇江箱包文化特色小镇（PPP）项目”招标文件发给了杨某1，杨某1就转交给其所在的市场部，让其部负责投标。因为招标时间在12月15日，招标文件要求先付80万元的保证金，14日下午就打了80万元保证金到了圆丰公司的账上。当天晚上，其和杨某1、朱某2及公司副总潘某到镇江喜来登，与圆丰公司的古某、张峰、钱某及一个女的一起吃饭。张峰是圆丰公司的董事长及法人代表，古某、钱某及一个女的分别自称为圆丰公司的营运总监、账务总监、董事长秘书。15日早上9点半，其公司参加圆丰公司的投标会，张峰、古某、钱某及一起吃饭的另一个女的在现场，其余的人张峰介绍说都是评委。招标期间，其市场部的杨某2告诉其，有评委问杨某2有两家施工单位迟到了，问是否同意他们参加投标会，杨某2请示了领导说不同意，过了一会儿，一个自称是评委的男的向其宣布其公司是第一名，下周一发中标通知书给其公司，然后其等人就回常州了。后因感觉只有其一家公司参加投标，且流程也不对，怀疑被骗，于12月16日又去圆丰公司找张峰和古某，要求退还保证金，张峰说退还保证金也要有程序，让其公司回去等。12月17日，其再到圆丰公司，就联系不上了张峰。“镇江箱包文化特色小镇（PPP）项目”招标书上第27页明确说这个项目有镇江市发改委批准立项，文号为“内发改审批［2016］81号”和镇江市政府与社会资本合作中心对该方案财政承受能力的认证意见，文号为“内财合［2016］2号”，张峰事前也说这个项目有政府立项，事后查了一下这个文件都是假的。
7.证人杨某2、许某、高某、汪某的证言证明，杨某2、许某、高某、汪某均为中建三公司常州分公司市场部人员。2016年12月15日早上，杨某2、许某、高某、汪某从常州来到镇江喜来登参加招投标会。招投标期间，高某与古某、朱某1等人去圆丰公司看了看。招投标现场，除中建三公司常州分公司的人员外，对方人员有圆丰公司的董事长张峰、营运总监古某、财务总监钱某，还有一个圆丰女员工，此外还有五六名男的，没有介绍自己，可能是参加招投标的人。
8.被害人周某的陈述证明，张峰答应将箱包文化特色小镇项目中的价值4.8亿元的厂房建筑工程给其做，交给其箱包文化特色小镇总承包战略合作协议一份，并提出其如果在12月30日12点之前给张峰30万元好处费，张峰就答应和其签订根据双方洽谈修改的补充协议和备案合同。12月30日，其带了30万元现金到镇江准备交给张峰，但张峰不接电话，后来知道张峰被抓了。
9.证人李某的证言证明，其为镇江市政府京口区政府谏壁街道招商办主任。谏壁街道与圆丰公司没有签订任何合作协议，“镇江箱包文化特色小镇（PPP）项目”没有经过政府立项、审批，张峰与谏壁街道谈的都是项目前期的意向性，因张峰没有资金证明，没有签订合作协议，也就没有进入审批程序。
10.证人包文波的证言证明，其为镇江京口区政府谏壁街道副主任，分管经济工作。张峰提供的“镇江箱包文化特色小镇（PPP）项目”地点在谏辛路东侧水泥厂地块，面积大约有2000亩，要先拆迁再建设。这个项目没有政府立项文件，也没有政府搬迁方案，谏壁街道与张峰没有签署合作协议，谏壁街道要求张峰拿出相关张峰自身有承接这个项目的经济实力的证明，但张峰一直拿不出东西来证明自己有经济实力。
11.证人卢某证言证明，其为镇江市发改委监察室主任。镇江市发改委没有“内发改审批［2016］81号”文件；“镇江箱包文化特色小镇（PPP）项目”没有立项审批；镇江市没有“镇江市政府与社会资本合作中心”这个单位。
12.证人韩某的证言证明PPP项目的含义、主体、流程等。
13.证人赵某的证言证明，2016年8月14日其借给张峰现金3000元，同月16日其通过支付宝转账借给张峰26000元。其从2016年9月底向张峰开始要钱，张峰一直拖着，直到2016年12月16日连本带利归还其31000元。2016年12月14日，其向张峰要钱时，张峰答应12月15日肯定将钱还给其，并让其于12月15日到镇江喜来登酒店南山厅找其。12月15日，其来到喜来登酒店南山厅，当时南山厅正在搞一个招标会，看到刘某1带了两个评标专家过来，但其不是参加招投标会的，张峰让其坐在招标会场充充人数，张峰还发了一份招标文件给其，是一份镇江箱包文化特色小镇的五星级酒店的招标文件。现场只有中建三公司一家单位投标的。刘某1及专家商量的结果是中建三公司只是中标第一候选人。其在现场问过张峰有没有政府的审批文件，张峰说政府同意了。
14.证人范某的证言证明，张峰欠其很多钱，于2016年7月18日给其出具一张欠其50万元的借条，后经其催要，张峰于2016年12月16日通过银行转账给其50万元。张峰从来没有和其提过融资的事，其也没有帮张峰融过资，也没有给张峰介绍过公司，这50万元就是张峰归还其的欠款。
15.证人沈某的证言证明，2016年9月14日，张峰以家中建房缺钱向其借款5万元，并出具借条一张，承诺10月1日归还。12月15日，张峰通过支付宝分5次转账，每次1万元，归还其5万元。
16.证人刘某1的证言证明，张峰成立了圆丰公司，注册资本是1亿元，董事长和法人代表均为张峰，股东有其、刘某3、张某2、常某、任某、仲某，但其和刘某3、张某2、常某、任某、仲某都没有出资，张峰让其等人以技术和管理入股，承诺其等人的股份由公司出资。2016年11月下午，张峰带着古某和一个女的到南京其公司的办公室谈谏壁项目的进展情况，张峰告诉其政府已经签署了框架协议，并且政府要求赶紧落实工程建设合作单位，张峰让其帮他找建设单位，并让其看了一份谏壁街道签署的框架协议，上面有谏壁街道的公章。2016年12月14日，张峰打电话给其让其找两个评委在12月15日到镇江喜来登酒店帮他评标，其于12月15日带着徐某、夏某来到喜来登酒店南山厅开招标会。当时，只有中建三公司一家到场，张峰说还有两家迟到了。现场，张峰打印了几份招标文件交给其等几个评委，文件是“镇江箱包文化特色小镇（PPP）项目五星级酒店招标文件”。张峰公司招标的是“镇江箱包文化特色小镇（PPP）项目五星级酒店”的建筑承包方。因为招标会不合规，没有形成书面结论，其等三位评委没有答复中建三公司有没有中标的结果。其觉得招标会是假的，这个项目本身落实的可能性较小，关键是张峰根本没有资金，觉得张峰可能是在诈骗。
17.证人夏某的证言证明，其应刘某1的邀请到镇江喜来登酒店南山厅参加招标会，当评委选施工单位。因为只有中建三公司一家单位竞标，招投文件也不规范，觉得招标会没有进行下去的必要，几个评委都没有签字。
18.证人徐某的证言证明，其应刘某1的邀请当招标会的评委，只有中建三公司一家参加竞标，张峰说另外两家竞标单位迟到了。
19．证人张某1的证言证明：12月15日张峰租用喜来登酒店南山厅召开招标会，张峰还让其打印了几十分招标文件。
20.被告人张峰在公安侦查阶段及审查起诉阶段的供述证明：镇江箱包文化特色小镇（PPP）项目”没有和政府签订相关协议，没有通过立项，也没有通过环评、国土、规划等审批；收取了中建三公司保证金共80万元，用于偿还个人债务给付范某50万元、给沈某5万元，给赵某3万元，还用于在喜来登酒店开招标会的各项开支及评委费用，余额被公安机关冻结；中建三公司向其索要过保证金；其向周某索要了30万元好处费，说好在12月30日在一茶楼交钱，但是当天其就被公安机关抓获了；招标文件是其自己编的，直接从网上找了个类似的项目文件，修改了项目名称，其中立项批文、规划批文的文号都是模板里的。
21．书证“镇江箱包文化特色小镇（PPP）项目－五星级酒店招标文件”、情况说明证明该招标文件系中建三公司向公安机关提供，经张峰签字确认是张峰从网上下载、修改的中标文件。招标文件的第27页的内容有“1.3项目批准文件，（1）镇江箱包文化特色小镇PPP项目已经被镇江市发展和改革委员会批准立项（内发改审批［2016］81号）；（2）镇江市政府与社会资本合作中心关于镇江箱包文化特色小镇PPP项目实施方案财政承受能力的认证意见（内财合［2016］2号）”
22、辨认笔录证明被告人、被害人、证人之间身份的辨认情况。
23、网上银行电子回执证明，2016年12月14日中建三公司向圆丰公司交纳80万元投标保证金。
24.借条证明，张峰于2016年7月18日向范某出具借款人民币50万元的借条一张；于2016年9月14日向沈某出具借款人民币5万元的借条一张。
25.支付宝交易记录证明：（1）2016年8月16日赵某转账给张峰26000元，12月16日张峰转账给赵某31000元。（2）2016年12月15日张峰转账5次每次10000元共50000元给沈某；（3）2016年12月19日张峰转账给徐罗金3000元。
26.酒店消费清单证明张峰在喜来登酒店消费的情况。
27.镇江箱包文化特色小镇PPP项目建筑施工总承包战略合作协议及补充协议证明周某向公安机关提供的相关文件的内容。
28.镇江市人民政府办公室《关于推进政府和社会资本合作（PPP）模式的工作意见（试行）》证明PPP项目的项目范围、项目确立、项目实施、保障措施等内容。
29.银行交易明细证明：1、圆丰公司账户除中建三公司转入的80万元外，交易记录中余额最多为400元；2、2016年12月14日圆丰公司入账80万元，2016年12月15日提备用金20000元，同日还款48万元，12月16日还款30万元。3、张峰尾号为7380建行卡交易明细证明2016年12月15日圆丰公司还款至该卡48万元，同日支付宝5次消费每次1万元共5万元；12月16日圆丰公司还款至张峰该卡30万元，12月16日还范某50万元，同日支付宝消费6笔其中4笔每笔1万元、1笔1000元。4、张峰于2016年12月16日还范某7975账户50万元。
30.远程勘验笔录证明：（1）邮箱447×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发给邮箱181×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的电子邮件中有“PPP项目招标文件范本－创新研发大楼”、“PPP项目招标文件范本－工业厂房”、“PPP项目招标文件范本－会展中心”、“PPP项目招标文件范本－五星级酒店”四个文件，其中“PPP项目招标文件范本－五星级酒店”的内容与中建三公司提交给公安机关经张峰确认的“镇江箱包文化特色小镇（PPP）项目－五星级酒店招标文件”内容完全一致。（2）447692259为张峰华为P8手机登录的QQ号。
31.协助冻结财产通知书证明冻结张峰人民币170004.37元。
32.企业登记资料查询表证明圆丰公司的登记情况。
33.案发经过、户籍证明等证据证明本案的案发、抓获及张峰的身份情况。
上述证据经庭审举证、质证，合法有效，本院予以采信。
针对被告人及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
关于被告人张峰“排除其在侦查阶段的供述中有关招标文件、招标来源、招标内容、资金的使用方向等内容”的申请，经查，1.公诉机关出示的公安机关的情况说明证明,在对被告人张峰讯问过程中，依法依规，未对被告人张峰刑讯逼供。2.公诉机关出具的《特定人员体格检查表》及相关检查单、《入所健康检查表》证明，被告人在被抓获后12小时左右，即被送至看守所羁押，在被羁押前先被带至医院进行身体检查，后在入所前看守所对其的身体再次进行了检查，未见异常，没有其眼部红肿的记录。3.公诉机关出示的被告人张峰于2017年1月19日在看守所被公安机关提审时的讯问笔录一份，证明笔录中被告人张峰有对笔录进行修改的情况。4.公诉机关出示的被告人张峰于2017年4月17日在看守所被公诉机关提审时的讯问笔录一份，证明被告人张峰在被公诉机关提审时，明确表示在公安机关侦查阶段的供述都是事实。5.被告人张峰在庭前会议中的供述表示其在被讯问时没有被刑讯逼供。本院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。本案中，侦查机关在收集张峰供述时并无上述情形，被告人提出的非法取证的其他情形和理由，无事实和法律依据，故驳回被告人的申请。
关于被告人张峰提出的“投标单位中建三公司在招标现场持有的招标文件没有加盖圆丰公司的公章，也没有其本人的签名，不是圆丰公司及其本人提供的，不能代表圆丰公司招标，且在只有中建三公司一家公司参加投标的情况下，询问了中建三公司是否同意继续投标及是否同意中标的结果，中建三公司均表示同意”辩解，经查：1.证人古某、钱某、陈某、朱某1、杨某1、窦某、杨某2、许某、高某、汪某、赵某、刘某1、夏某、徐某、张某1的证言均证实2016年12月15日在镇江喜来登酒店南山厅召开的招投标会议是由张峰的圆丰公司组织的，且当天参加投标的只有中建三公司一家公司。2.网上银行电子回执证明中建三公司于2016年12月14日向圆丰公司交纳了80万元投标保证金。3.远程勘验笔录、招标文件、情况说明等书证证明中建三公司向公安机关提供的“镇江箱包文化特色小镇（PPP）项目－五星级酒店招标文件”，经张峰签字确认是张峰从网上下载、修改的中标文件，且与张峰通过邮箱447×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发给古某邮箱181×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的电子邮件中“PPP项目招标文件范本－五星级酒店”的内容完全一致。4.被告人张峰的供述证明在2016年12月15日在镇江市喜来登酒店南山厅召开的招投标会议是由其单位圆丰公司组织的，当天到现场参加竞标的只有中建三公司一家公司。综上，本院认为，上述证据足以证实2016年12月15日在镇江市喜来登酒店南山厅召开的招投标会议是由张峰以圆丰公司组织的，现场招标的招标文件是由张峰提供的。被告人张峰据此提出的辩解不能成立，不予采纳。
关于被告人张峰提出的“其公司招标的不是建设单位，而是‘PPP联合体合伙人’”的辩解，经查，1.“镇江箱包文化特色小镇（PPP）项目－五星级酒店招标文件”载明有“项目名称为镇江箱包文化特色小镇（PPP）项目－五星级酒店”、“建设地点为镇江市京口区谏壁街道”、“计划工期为2017年3月至2018年12月”、“项目建设为项目公司工程建设，范围包括：具体以经批复的施工图纸及工程清单为准”等内容，还对工程总承包、分包进行了约定。2、证人古某、朱某1的证言证明张峰委托古某，古某委托朱某1为圆丰公司找是建设总包单位；证人杨某1、窦某、杨某2、许某、刘某1的证言均证实，中建三公司投标的是建筑工程项目。综上，本院认为，“镇江箱包文化特色小镇（PPP）项目－五星级酒店招标文件”的实质内容为建设工程的招标，证人古某、朱某1、杨某1、刘某1等人的证言也证实中建三公司投的是五星级酒店建设工程的标，且张峰在镇江箱包文化特色小镇（PPP）项目未被立项、审批的情况下，即使以“PPP联合体合伙人”的名义招标，从而骗取他人的保证金，也不影响对被告人张峰行为性质的认定，故被告人张峰据此提出的辩解不能成立，不予采纳。
关于被告人张峰提出的“其主观上不具有非法占有的目的，其行为不构成犯罪”的辩解及其辩护人提出的“被告人张峰主观上不具有非法占的目的，属于民事欺诈行为，被告人张峰的行为不构成犯罪”的辩护意见，经查，1.证人范某、沈某、赵某的证言证明被告人张峰分别欠他们人民币50万元、5万元、29000元，张峰转账给他们的钱是归还他们的借款。2.银行交易明细证明，在中建三公司于2016年12月14日将80万元的保证金交付给圆丰公司后，除12月15日提取现金2万元用于招标会等开支外，其余78万元被被告人张峰于12月15日、16日分两次全部转致其个人银行卡，且被告人张峰于12月15日、16日分别归还了范某、沈某及赵某的欠款。3.证人古某、刘某1、赵某、杨某1等人的证言均证明，张峰告诉他们“镇江箱包文化特色小镇（PPP）项目”已经过政府的批准或立项。4.证人杨某1、窦某等人的证言证明，事后向张峰追要保证金，但张峰没有归还保证金。5.“镇江箱包文化特色小镇（PPP）项目－五星级酒店招标文件”载有镇江市发展和改革委员会批准立项文号为内发改审批［2016］81号、及镇江市政府与社会资本合作中心关于镇江箱包文化特色小镇PPP项目实施方案财政承受能力的认证意见文号为内财合［2016］2号。6.证人杨某1的证言证明，内发改审批［2016］81号、内财合［2016］2号为假的文号；证人卢某的证言证明“内发改审批［2016］81号”的文号不存在，镇江市没有“镇江市政府与社会资本合作中心”这个单位。7.被告人张峰的供述证明，“镇江箱包文化特色小镇（PPP）项目”没有经过立项、审批、规划等；中建三公司向其追要过保证金，但没有归还；亦曾供述过转账给范某、沈某、赵某的钱都是用于其归还范某、沈某、赵某的借款。综上，本院认为，被告人张峰在“镇江箱包文化特色小镇（PPP）项目”在没有经过立项、审批、规划的情况下，以“镇江箱包文化特色小镇（PPP）项目－五星级酒店”为名进行招标，且收取投标单位的保证金80万元后，在未发出书面中标通知书及签订中标合同的情况下，于收取保证金后的次日、第三日将78万元的保证金转到其个人银行卡，随即向三名债权人归还其欠款58万余元，并在被害单位追要保证金的情况下亦未归还任何保证金。至于被告人张峰辩解其给付范某50万元不是用于归还其所欠范某的个人欠款，而是给予范某为其融资的公关费用，也得不到证人范某证言的认可。综上，足以证明被告人张峰主观上具有非法占有目的。被告人张峰以虚构事实的方法，骗取公共财产，数额超过了较大的入罪标准，其行为已构成犯罪，不属于民事欺诈。故被告人张峰及其辩护人据此提出的辩解，不能成立，不予采纳。
关于被告人张峰及其辩护人提出的“指控骗取周某30万，属于犯罪未遂，不能成立，不应认定”的辩解及辩护意见，经查，被告人张峰的供述、被害人周某的陈述均能证明，被告人张峰以给被害人周某做工程向周某索要好处费，且两人约定于2016年12月30日中午12点之前给付，被害人周某亦准备了30万元到镇江准备交给被告人张峰，因张峰被抓获没有成功。被告人张峰的供述与被害人周某的陈述在索取好处费的缘由、数额、期限、阻止因素等方面能够相互印证，足以认定，被告人张峰及其辩护人据此提出的辩解及辩护意见，不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人张峰以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人张峰犯诈骗罪，罪名成立。被告人张峰在诈骗周某30万元的过程中，已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因没有得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币五十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月30日起至2028年3月29日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、镇江市公安局京口分局冻结的被告人张峰中国建设银行62×××80账号人民币170004.37元，发还中建八局第三建设有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省镇江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 史友兴
人民陪审员 樊小玲
人民陪审员 伍云蓉
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 魏传娣
附：法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。