贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第1293号
上诉人（原审原告、反诉被告）谢梅，女，1974年8月31日生，贵州省福泉市人，汉族，住福泉市。
委托代理人杨光贵，贵州平越律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）福泉市金碧辉煌娱乐文化有限公司（原福泉市金碧辉煌歌城），住所地福泉市。
法定代表人戎莉，该公司经理。
上诉人谢梅与被上诉人福泉市金碧辉煌娱乐文化有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，福泉市人民法院于2015年9月21日作出（2015）福民初字第588号民事判决后，谢梅不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：2014年1月16日19时许，黄忠国与原告因感情纠纷发生争吵，黄忠国气愤之下产生杀害原告的念头，遂从贵定打车到马场坪的家中拿了一把匕首到福泉市“金碧辉煌”歌城找原告。当日20时许，黄忠国来到福泉市“金碧辉煌”歌城并打电话给原告，二人电话中又发生争吵，后黄忠国在“金碧辉煌”歌城901包房门口看到原告，即用随身携带的匕首连续刺向原告的胸背部、肩部等部位数刀。当黄忠国发现周围有人意欲施救，即持刀阻止，看到原告倒地后，黄忠国提刀离开了现场。当晚，原告被送到福泉市第一人民医院及时救治。后原告自2014年1月17日至2014年2月3日在黔南州人民医院住院治疗17天，入院诊断为：胸髓损伤并下肢高位截瘫，右血气胸闭式引流术后，右中指深屈肌腱断裂待排，右手、左肩部皮肤软组织裂伤。出院诊断为：胸9椎体骨折并胸髓损伤并下肢高位截瘫，右侧血气胸闭式引流术后，右中指深屈肌腱断裂并浅屈肌腱损伤，左侧血气胸，右手、左肩部皮肤软组织裂伤。经福泉市公安司法鉴定中心鉴定为原告胸背部、右胸部损伤程度分别评定为重伤＊级，左肩部、左胸部损伤程度分别评定为轻伤＊级，右手部损伤程度评定为轻微伤。2014年2月3日原告转入福泉市明仁医院住院治疗150天，入院诊断为：胸9椎体骨折并胸髓损伤并下肢高位截瘫，右侧胸腔闭式引流术后，右中指深屈肌腱断裂并浅屈肌腱损伤术后，出院诊断为：胸9椎体骨折并胸髓损伤并下肢高位截瘫，右中指深屈肌腱断裂并浅屈肌腱损伤术后。原告在黔南州人民医院、福泉市明仁医院住院治疗分别花费医疗费36663.68元、24059.20元。反诉原告垫付反诉被告在福泉市第一人民医院住院医疗费8675.32元，医院退还反诉被告现金31233元。后经福泉市法院（2014）福刑初字第142号刑事判决书判决，黄忠国因故意杀害原告被判处有期徒刑13年。原告申请对所受伤进行工伤鉴定，经黔南州人力资源和社会保障局认定，原告受到的伤害不予认定工伤或者视同为工伤；原告于2014年10月16日起诉要求黄忠国赔偿原告受伤的损失，经福泉市人民法院（2014）福民初字第769号民事判决书判决，黄忠国赔偿原告医疗费等共计271609.77元。后因黄忠国无财产可供执行，法院终结（2014）福民初字第769号民事判决书的本次执行程序。
原审原告谢梅一审诉称：原告是被告的雇员。2014年1月16日晚原告在被告处上班期间，在被告规定的工作时间和工作场所内，带领客人从901包房去808包房途中，被案外人杀伤，后被送入黔南州人民医院救治，后于2014年2月3日转入福泉市明仁医院治疗。后原告向相关部门申请工伤认定，经相关部门审查认定原告所受的伤不是工伤。经鉴定，原告所受的伤构成十级伤残。原告在从事雇佣活动中受损，被告作为雇主应承担赔偿责任。为此，特请求人民法院判令：1、被告赔偿原告医疗费37122.88元、误工费29312.47元、护理费12543.44元、住院伙食补助费16100元、营养费4830元、残疾赔偿金189404.96元、精神抚慰金20000元、鉴定费700元、鉴定检查费445元、交通费3000元、被扶养人生活费32034.76元，以上共计345493.51元；2、诉讼费由被告承担。
原审被告福泉市金碧辉煌娱乐文化有限公司一审辩称：原告系被告的员工，双方存在劳动关系，不是雇佣关系。原告是因感情纠葛被案外人黄忠国杀害，原告受伤非因职务行为造成，被告不应承担赔偿责任。另原告已选择请求案外人黄忠国承担赔偿责任，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，表明了原告已放弃要求被告赔偿的权利，根据一事不再理的原则，应驳回原告诉请。以上事实有（2014）福刑初字第142号刑事判决书、（2013）0341号不予认定工伤决定书及（2014）都行初字第58号行政判决书予以证实。
原审反诉原告福泉市金碧辉煌娱乐文化有限公司一审诉称：反诉被告受伤后，反诉原告垫付医药费40148.32元，因反诉原告无法律上和合同上的赔偿义务，反诉原告垫付的医药费属于不当得利，故提出了要求反诉被告返还反诉原告垫付的医疗费40148.32元的反诉请求。
原审反诉被告谢梅一审辩称：反诉原告垫付医疗费是事实，但反诉被告工作时因外力伤害，反诉原告未尽到安全保障义务，故其应承担赔偿责任，反诉原告的反诉请求理由不成立，故应驳回反诉原告的反诉请求。
一审审理认为：公民的生命健康受到法律保护，他人不得任意侵犯。经查，原告系被告员工，在被告处从事服务活动期间，因与案外人黄忠国有感情纠葛，被黄忠国杀伤，经相关部门认定原告所受伤不予认定工伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”原告有权请求第三人承担赔偿责任，也有权请求作为雇主的被告承担赔偿责任，被告代为赔偿后再向第三人黄忠国追偿。经法院作出的（2014）福民初字第769号民事判决书判决，因杀伤原告第三人黄忠国应赔偿原告医疗费等共计271609.77元，且该判决已实际发生效力，原告也已申请执行，因黄忠国无可供执行的财产故终结了执行程序，原告已实际选择请求第三人黄忠国承担赔偿责任，该诉权的选择视为对另一诉权的放弃，故原告不能就同一事实再次请求被告予以赔偿，综上，原告诉请被告赔偿无事实及法律依据，不予支持。被告抗辩驳回原告诉请的理由充分，予以采纳。在诉讼中，本案被告即反诉原告认为反诉原告与反诉被告系劳动关系，反诉被告受伤非工伤，反诉原告没有法律上和合同上的赔偿义务，故反诉原告为反诉被告垫付的医疗费及现金属于不当得利，同时提出了要求反诉被告返还垫付的医疗费40148.32元的反诉请求，经查，反诉原告垫付的医疗费实际花费8675.32元，其余垫付的医疗费已由医院退还给反诉被告及其近亲属现金31233元，该垫付金额远远不能满足反诉被告实际遭受的损失，反诉被告并未因反诉原告垫付的医疗费及现金取得不当利益，反诉原告的垫付的医疗费及现金不属于不当得利应予返还的范畴，不符合《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”规定的不当得利应予返还的法定条件，另反诉原告并未提供证据证明该垫付行为存在可撤销及无效的情形，应当承担举证不能的法律后果，故反诉原告的反诉请求不符合法律的规定，亦不予支持，反诉原告可另行向直接侵权人进行追偿。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）谢梅的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）福泉市金碧辉煌娱乐文化有限公司的反诉请求。本诉案件受理费6482元，反诉案件受理费804元，减半收取3643元，由原告（反诉被告）谢梅负担3241元，被告（反诉原告）福泉市金碧辉煌娱乐文化有限公司负担402元。
一审判决宣判后，谢梅不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判第一项，改判由被上诉人福泉市金碧辉煌娱乐文化有限公司赔偿上诉人谢梅医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、鉴定检查费、被扶养人生活费、交通费等各项损失共计345493.51元；2、维持原判第二项，即驳回被上诉人的反诉请求；3、一、二审诉讼费、反诉费，均由被上诉人承担。主要理由：原判适用和理解法律错误，导致判决显失公平。根据最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，也可以向第三人追偿”的规定，该法条没有禁止性规定“在雇员选择侵权人作为赔偿主体后，在侵权人无力赔偿的情况下，不能选择雇主承担赔偿责任”；首先，上诉人谢梅对雇主福泉市金碧辉煌娱乐有限公司和侵权人黄忠国均享有分别的请求权，两个债务人的给付内容基本是相同的，且债务的清偿不分比例、数额、每个债务人均负有全部清偿的义务，一旦一个债务人清偿了全部债务，债权人的债权就得以全部实现，债权人无权再向其他债务人追偿。虽然上诉人谢梅起诉了侵权人黄忠国，经法院审理作出的（2014）福民初字第769号民事判决书，已发生法律效力，上诉人谢梅已申请执行，但因黄忠国无可供执行的财产，福泉市人民法院终结（2014）福民初字第769号民事判决书的执行程序。上诉人谢梅在黄忠国无力赔偿的情况下，向雇主福泉市金碧辉煌娱乐有限公司诉请主张相应损失于法有据；其次，上诉人谢梅起诉侵权人黄忠国并不是对另一诉权的放弃。上诉人谢梅起诉被上诉人是基于雇佣法律关系，而上诉人谢梅起诉侵权人黄忠国是基于侵权法律关系，均是基于不同事实法律关系。
被上诉人福泉市金碧辉煌娱乐文化有限公司二审辩称：1、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，上诉人有权请求第三人黄忠国或雇主（答辩人）承担赔偿责任，雇主代为赔偿后再向第三人追偿。上诉人既已自愿选择向第三人追偿，且已经法院作出的（2014）福民初字第769号民事判决书判决，已发生法律效力，则不应就同一事实再次请求答辩人予以赔偿；2、上诉人所受的伤害是因为与黄某某的情感纠纷引起的，从（2014）福刑初字142号刑事判决书、黔南工决字（2013）0341号不予认定工伤决定书、（2014）都行初字第58号行政判决书所认定的事实都得以证实。因此，上诉人的伤害不是履行工作职责所致，更不属于上诉人所说的因从事雇佣活动所致。综上，答辩人请求判决驳回上诉人的诉讼请求。
经本院审理，查明：上诉人于2008年12月16日被福泉市金碧辉煌歌城（被上诉人福泉市金碧辉煌娱乐文化有限公司前身）招聘为员工，任客源部经理。2012年6月，福泉市金碧辉煌歌城登记为个体工商户，经营者为戎莉。2014年11月11日，福泉市金碧辉煌歌城变更登记为福泉市金碧辉煌娱乐文化有限公司，法定代表人为戎莉。上诉人于2008年12月16日至2014年1月16日在福泉市金碧辉煌歌城实工作期间，福泉市金碧辉煌歌城与上诉人未签订劳动合同，双方存在事实劳动关系。由于福泉市金碧辉煌歌城于2014年11月已变更登记为福泉市金碧辉煌娱乐文化有限公司，福泉市金碧辉煌娱乐文化有限公司承继原用人单位福泉市金碧辉煌歌城权利义务。2014年1月16日晚，上诉人福泉市金碧辉煌歌城工作期间因情感纠纷被案外人所伤，经黔南州人力资源和社会保障局认定上诉人所受伤害不属于工伤。上诉人对《不予认定工伤决定书》不服，向都匀市人民法院起诉，要求撤销该局黔南工决字（2013）0341号不予认定工伤决定书。经都匀市人民法院审理，该院于2014年12月10日作出（2014）都行初字第58号行政判决，判决：维持该局2014年9月9日作出黔南工决字（2013）0341号《不予认定工伤决定书》。各方当事人均在法定期限内，未提出上诉。其余二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案争议的焦点为：被上诉人是否承担上诉人因案外人致其伤害造成的损失。
本院认为：上诉人在福泉市金碧辉煌歌城工作期间，与福泉市金碧辉煌歌城存在事实劳动关系，2014年1月16日晚，上诉人福泉市金碧辉煌歌城工作期间因情感纠纷被案外人致伤，经黔南州人力资源和社会保障局认定上诉人所受伤害不属于工伤。上诉人对《不予认定工伤决定书》不服，向都匀市人民法院起诉，要求撤销该局黔南工决字（2013）0341号《不予认定工伤决定书》。经都匀市人民法院审理，于2014年12月10日作出（2014）都行初字第58号行政判决，判决维持该局2014年9月9日作出黔南工决字（2013）0341号《不予认定工伤决定书》。谢梅在法定期限内，未提出上诉。（2014）都行初字第58号行政判决已发生法律效力。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”的规定，由于上诉人与福泉市金碧辉煌歌城存在事实劳动关系，而非雇佣关系，上诉人所受伤害系案外人黄忠国所致，上诉人非因工伤。故福泉市金碧辉煌歌城不应对上诉人承担民事赔偿责任，进而作为原用人单位福泉市金碧辉煌歌城权利义务承继者福泉市金碧辉煌娱乐文化有限公司亦不应承担民事赔偿责任。原判认定上诉人与被上诉人存在雇佣关系与本案查明的事实与法律规定不符，应予纠正。但鉴于原判处理结果正确，应予以确认。
综上，上诉人谢梅的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6482元，上诉人谢梅申请免交，本院决定给予其免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家荣
审 判 员 熊元伦
代理审判员 蔡云飞
二Ο一六年元月二十日
书 记 员 肖 宇