河南省扶沟县人民法院
民 事 判 决 书
(2018)豫1621民初1011号
原告：西华县小花盆酒店。住所地：西华县教育大道中段路南。统一社会信用代码：92411622MA431G8QXM。
负责人：李莹莹，系该酒店经营者（个体工商户）。
委托诉讼代理人：王留榜，河南箕城律师事务所律师。
被告：沈彩叶，女，汉族，1976年3月25日出生，住扶沟县，现住西华县。
委托诉讼代理人：张卫红，河南五色石律师事务所律师。
原告西华县小花盆酒店与被告沈彩叶追偿权纠纷一案，西华县人民法院于2018年2月2日立案后，被告沈彩叶在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，认为本案应移交扶沟县人民法院审理。西华县人民法院于2018年2月12日作出（2018）豫1622民初556号民事裁定，将本案移送扶沟县人民法院处理。本院于2018年3月20日立案后，依法适用简易程序，于2018年3月27日公开开庭进行了审理。原告西华县小花盆酒店的委托诉讼代理人王留榜、被告沈彩叶的委托诉讼代理人张卫红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
西华县小花盆酒店向本院提出诉讼请求：要求沈彩叶向西华县小花盆酒店支付赔偿金95690元；案件受理费由沈彩叶承担。事实及理由：沈彩叶系西华县小花盆酒店雇员，2016年11月13日上午10时，在西华县小花盆酒店组织的工前操活动中，沈彩叶因重大过失将另一同事路巧推倒在地受伤。××愈后，将西华县小花盆酒店及沈彩叶起诉到西华县人民法院，西华县人民法院经审理认定沈彩叶应承担80%的责任，路巧承担20%的责任。因西华县小花盆酒店系沈彩叶的雇主，承担替代责任赔偿路巧损失95690元，该款已于2018年1月27日支付给路巧。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，特向法院提起诉讼，请求支持西华县小花盆酒店的诉请。
沈彩叶辩称，1、沈彩叶在陆巧事件中不存在过错，也不存在故意和重大过失，其不应当承担赔偿责任。沈彩叶和陆巧均受雇于西华县小花盆酒店，在西华县小花盆酒店组织的员工活动中，沈彩叶无意中将陆巧推倒在地受伤是意外事件。沈彩叶从事的是西华县小花盆酒店组织的活动，应是职务行为，且沈彩叶不是故意也不存在重大过失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”因此沈彩叶的行为后果应当有雇主西华县小花盆酒店承担。2、2004年5月1日施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定与2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条相违背，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定雇主承担责任，没有规定雇主有追偿的权利。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》法发〔2010〕23号第一项，“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。”新法优于旧法，因此《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条已不应再适用。综上，西华县小花盆酒店的起诉没有法律依据，请求法院依法驳回其诉请。
西华县小花盆酒店为支持其诉讼主张，依法提交（2017）豫1622民初4341号民事判决书一份及收条一份。证明目的：2016年11月13日上午10时许沈彩叶因存在重大过错将受害人路巧推倒在地受伤，经西华县人民法院审理认定沈彩叶应承担路巧80%的损失，西华县小花盆酒店替代赔偿路巧损失95690元。
沈彩叶的质证意见为：对证据真实性无异议，对其证明目的有异议，该判决没有认定沈彩叶存在重大过失。该判决引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定与2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条相违背。该判决让沈彩叶承担连带清偿责任本身就存在瑕疵，沈彩叶已申请再审，再审案件正在审查中。
沈彩叶为证明其抗辩主张，依法提交如下证据：
证据一：（2017）豫1622民初1820号民事判决书一份及周口市中级人民法院（2017）豫16民终4980号民事裁定书一份。证明目的：1、西华县小花盆酒店提供的判决书是发回重审案件，周口市中级人民法院的裁定是以路巧鉴定依据标准为由发回重审。2、沈彩叶是在西华县小花盆酒店组织的活动中无意中将路巧推倒，沈彩叶在路巧事件中不存在故意或重大过失。证据二：光盘一份，证据来源是在（××）××案件××中西华县小花盆酒店提交的证据。证明目的：路巧和沈彩叶在西华县小花盆酒店组织的活动中，沈彩叶无意中将路巧推倒，沈彩叶不存在故意也不存在重大过失。
西华县小花盆酒店的质证意见为：对证据一真实性无异议，对其证明目的有异议，沈彩叶提交的判决书已经被周口中院的裁定撤销，并发回重审，不具有法律效力。对证据二真实性无异议，对其证明目的有异议，从该视频可以看出，沈彩叶是从事游戏过程中将路巧推倒，而不是从事劳务过程中将路巧推倒。其行为已经（2017）豫1622民初4341号民事判决书认定为过失且承担80%的责任，应为重大过失。
对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原、被告双方对对方提交的证据真实性均没有异议，对双方提交的证据，本院予以确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2016年11月13日上午10时许，西华县小花盆酒店经营者李莹莹组织陆巧、沈彩叶及其他员工做工前操，三人一组，抱在一起做游戏，沈彩叶所在的组已有三人，沈彩叶推了一下路巧，致其倒地，造成路巧左侧股骨转子间骨折。2017年4月14日，西华县人民法院受理了陆巧与西华县小花盆酒店、沈彩叶生命权、健康权、身份权纠纷一案，经审理，西华县人民法院作出（2017）豫1622民初1820号民事判决。西华县小花盆酒店不服该判决，提出上诉，周口市中级人民法院经审理作出（2017）豫16民终4980号民事裁定，撤销西华县人民法院（2017）豫1622民初1820号民事判决；该案发回西华县人民法院重审。经审理，西华县人民法院认为陆巧和沈彩叶均受顾于西华县小花盆酒店，在西华县小花盆酒店经营者李莹莹主持员工做工前操的活动中，沈彩叶过失推路巧致其倒地受伤，对于路巧的损失，沈彩叶应负主要责任即80%的责任。沈彩叶系西华县小花盆酒店的雇员，对于沈彩叶过失造成路巧损害的后果，应由沈彩叶与西华县小花盆酒店承担连带赔偿责任。扣除沈彩叶已赔偿路巧的3000元后，还应赔偿95690.36元。2017年12月28日，西华县人民法院作出（2017）豫1622民初4341号民事判决，判令西华县小花盆酒店赔偿路巧各项损失95690.36元；沈彩叶对上述款项承担连带清偿责任。现该判决书已发生法律效力。2018年1月27日，路巧收到西华县小花盆酒店赔偿款95690元。
本院认为，本案路巧受伤事故的发生是西华县小花盆酒店经营者李莹莹主持员工做工前操的活动中，沈彩叶过失推路巧致其倒地受伤。沈彩叶对路巧受伤事故的发生承担主要责任，应视为具有重大过失，西华县小花盆酒店作为雇主可就其赔偿数额向沈彩叶追偿。因西华县小花盆酒店在组织员工的游戏中未向员工加强安全教育，未尽到充分的安全保障注意义务，在监督、管理方面存在一定的过失，应自行承担一定的损失；沈彩叶在游戏中未尽到安全注意义务，对损害后果亦应承担相应的责任。结合原、被告双方的过错程度、原因比例，并照顾弱势一方雇员的原则，对西华县小花盆酒店已赔偿路巧的95690元，沈彩叶应承担30%，西华县小花盆酒店自行承担70%。
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告沈彩叶于判决生效后十日内向原告西华县小花盆酒店支付赔偿金28707元；
二、驳回原告西华县小花盆酒店的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取为1097元，由原告西华县小花盆酒店负担768元，被告沈彩叶负担329元（先由原告垫付，待执行时一并给付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。
审判员 罗红艳
二〇一八年三月二十八日
书记员 王耀浩