广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民一终字第272号
上诉人（原审被告、反诉原告）：鹤山市富域实业发展有限公司。
法定代表人：李伟雄，公司总经理。
委托代理人：赵嘉欣。
委托代理人：曾超英，广东东方大卫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：邓腾茂，住重庆市合川市。
委托代理人：孙宏彪，广东良匠律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：佛山市高明第三建筑工程有限公司。
法定代表人：严家健，公司董事长。
委托代理人：孙胜华，广东共明律师事务所律师。
上诉人鹤山市富域实业发展有限公司（以下简称“富域公司”）与被上诉人邓腾茂、佛山市高明第三建筑工程有限公司（以下简称“高明三建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2013）江鹤法民一初字第764号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年12月2日，邓腾茂向原审法院提起诉讼，请求判令：1、富域公司立即支付拖欠邓腾茂的工程款人民币15613713.55元及利息（自起诉之日起以欠款金额按同期贷款利率计算至付清款项之日止）；2、本案诉讼费由富域公司承担。庭审中，邓腾茂同意依最终造价结算定案价成果文件支付95%工程款，而5%的工程保修金另案主张。主要事实和理由是：2009年9月9日邓腾茂与富域公司签订《富域城项目承包意向书》，约定富域公司将自己开发的鹤山市沙坪镇某村富域城商住楼项目中的部分建筑工程发包给邓腾茂垫资承建。2010年3月28日邓腾茂与高明三建公司签订《工程项目责任经营合同书》，约定邓腾茂挂靠高明三建公司承包富域公司的鹤山富域城项目A座、B座、C座施工项目。2010年4月8日邓腾茂以高明三建公司名义与富域公司签订正式的《广东省建设工程施工合同》，约定富域公司将讼争工程发包给邓腾茂，该意向书作为该施工合同的组成部分。前述合同签订后，邓腾茂依约进场施工并于2012年8月完工，富域公司也陆续支付邓腾茂部分工程款。2012年10月28日富域公司出具的《工程竣工评估报告》认为讼争工程合格并同意验收和接收。2013年1月14日各方经综合验收并出具《工程竣工验收报告》一致评定讼争工程合格。此后，邓腾茂依双方约定要求与富域公司办理结算手续，但富域公司多次长期以各种理由推脱。2013年2月6日，邓腾茂以高明三建公司名义与富域公司签订《协议书》，约定双方共同委托富域公司指定的鹤山市某工程造价咨询有限公司（以下简称“某公司”）对邓腾茂承建工程造价进行结算。2013年3月18日高明三建公司、富域公司与某公司签订《建设工程造价咨询合同》，约定由某公司对讼争工程进行造价结算，双方承诺某公司的最终结算成果文件作为双方结算依据。但富域公司在某公司结算过程中以拖延提供资料、拖延付款等方式拖延结算时间。同年10月22日邓腾茂收到某公司的工程造价结算文件修改稿，依该工程造价结算文件，讼争工程结算总价款为82814435.31元，扣除富域公司前已付款项6360万元，富域公司欠付邓腾茂工程款19754435.31元，除5%的工程保修金尚未到期支付外，富域公司应即支付邓腾茂工程款人民币15613713.55元。
富域公司答辩称：一、邓腾茂非施工合同的当事人，其主体不适格，法院应驳回其起诉。2009年9月9日富域公司与高明三建公司的代表即邓腾茂签订《富域城项目承包意向书》，约定由高明三建公司承建位于鹤山市沙坪镇某村的富域城房地产项目，邓腾茂作为高明三建公司的代表在意向书上“乙方代表人”处签名，而非在“乙方”处签名。2010年4月8日富域公司与高明三建公司正式签订《广东省建设工程施工合同》，承办人高明三建公司任命邓腾茂为项目经理，故在该合同第三部分专用条款第20点约定邓腾茂是承包人的代表。又富域公司与施工方在讼争工程施工期间的往来函件均以公司名义沟通，讼争工程报建工作均由高明三建公司以公司名义进行，以上均表明施工方系高明三建公司而非邓腾茂个人。再富域公司支付的6360万巨额工程款均按承包人要求直接转入高明三建公司账户，实际履行中的工程款全由有资质的高明三建公司收取，可见高明三建公司才是施工合同和意向书的当事人，而邓腾茂只是高明三建公司的项目代表。邓腾茂与高明三建公司签订的《工程项目责任经营合同书》系邓腾茂与高明三建公司单方面的约定，只解决其内部纠纷，富域公司对此合同书不予确认，该约定对富域公司不具有约束力。二、高明三建公司系具有资质的建筑施工企业，其与富域公司直接签订的施工合同合法有效，在施工合同合法有效的情况下，其组成部分意向书当然具有法律效力。高明三建公司系具有资质的建筑施工企业，高明三建公司与其代表邓腾茂签订的意向书系双方真实意思表示，合法有效。三、施工方未履行带资施工义务，因此造成工期严重延误、拖欠工人工资及停工，依意向书约定应将工程款下浮15％结算。施工方于2010年4月20日进场施工，据意向书第三条第2点“从开工至东区全部建筑物主体结构封顶完成，由乙方（施工方）全带资进行施工”的约定，加上施工合同第一部分“协议书”的第一条工程概况的资金来源约定为自筹，施工方应全带资承建工程。但实际上施工方在承建工程过程中以缺乏资金、威胁停工为由不断要求富域公司预付工程款。富域公司无奈之下只好被逼连续多次预付巨额工程款。但施工方还是因不带资承建工程而无法支付材料款和工人工资，致材料供货迟缓、人手严重短缺、怠工情绪严重，终酿成工期严重延误、拖欠工人工资及停工的严重后果。四、即使法院认定富域公司拖欠工程款，则富域公司请求按意向书第五条第2点第2项的约定先将涉案项目房屋按鹤山“锦绣华虹”同期楼层均价下浮300元／平方米的标准抵顶工程款，直至抵清工程款为止。该条款为富域公司的权利条款，该条款系双方真实意思表示，邓腾茂必须履行。五、即使意向书被认定为无效，但因意向书中关于下浮15％结算及将项目房屋抵顶工程款条款实质为工程价款结算条款，相关司法实践也按“无效合同，有效处理”原则对待，故合同纵为无效，有关工程款的结算合同是当事人自治意思表示，即具可履行性，也应参照上述条款结算工程价款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。依诚实、对等、公平原则以及相关司法实践，应允许发包人主张以合同约定价格支付工程款，此符合法理上关于合同无效原则上不能获得超过合同有效的利益即信赖利益不能超过履行利益的规定。某公司工程造价鉴定结果显高于合同约定工程价款，将致承包人通过合同无效获取更大利益，法院依法应不予支持。
富域公司反诉请求：1、高明三建公司和邓腾茂共同承担向某公司支付赔偿金1200万元。2、本案诉讼费由邓腾茂及高明三建公司承担。主要事实和理由是：2009年9月9日，邓腾茂作为高明三建公司的代表与富域公司签订《富域城项目承包意向书》，约定富域公司将其位于鹤山市沙坪镇某村富域城项目的建设施工工程发包给高明三建公司，由高明三建公司带资承建，承包方式为包工包料。邓腾茂作为高明三建公司的代表，故在意向书上“乙方代表人”处签名。2010年4月8日，高明三建公司与富域公司签订正式的《广东省建设工程施工合同》，约定由高明三建公司承建鹤山市沙坪镇某村富域城项目东区工程即富域城A、B、C座工程，施工合同第三部分专用条款第20点明确约定邓腾茂为承包人高明三建公司的代表，因此对于邓腾茂自称为实际施工人的说法，富域公司不予认可。施工合同同时约定工程工期总日历天数为450天。高明三建公司于2010年4月20日进场施工，依意向书和施工合同约定，施工方应带资承建工程，但实际上施工方在承建工程过程中以缺乏资金、威胁停工为由，不断要求富域公司预付工程款。富域公司在无奈之下被逼连续多次预付巨额工程款，但施工方终因不带资承建工程导致无法支付材料款和工人工资，造成材料供货迟缓，工人人手严重短缺、怠工情绪严重，终酿成工期严重延误、拖欠工人工资及停工的严重后果，造成富域公司巨大损失。因工期延误，施工方无法按时交付建筑工程致富域公司相关成本包括财务费用（即银行贷款利息支付）大增，施工方不带资承建拖欠工人工资，且多次带工人到富域公司处闹事，严重影响富域公司声誉及形象致富域公司房屋的销售业绩显著下降，造成富域公司重大损失。据意向书第五条“如果乙方（施工方）不能按照双方约定履行带资施工义务，导致发生工期延误、停工、拖欠建筑工人工资等情形的，乙方按合同约定承担工期延误等违约责任的同时，并应支付东区全部工程款的15％的违约金给甲方（富域公司）”之约定，因施工方不带资施工致工期大大延误、拖欠工人工资、停工，且因此给富域公司造成的损失特别严重，现富域公司请求参照上述违约金条款要求施工方高明三建公司赔偿损失1200万元（工程总造价暂定人民币8000万元，如工程总造价经审理程序确定，则赔偿金作相应变更）。另因邓腾茂是高明三建公司的代表，若法院确认合同无效，则造成富域公司的损失，富域公司要求高明三建公司和邓腾茂共同支付赔偿金l200万元。且因富域公司的损失不断扩大，富域公司保留继续向高明三建公司和邓腾茂追究责任的权利，故富域公司提出反诉。
邓腾茂针对反诉答辩称：施工合同无效，无效合同约定的施工、完工期限以及违约责任条款均属无效，当然不存在逾期交工及违约责任的问题。富域公司认为工期从2010年4月20日起算与事实不符。《广东省建设工程施工合同》第三部分专用条款第31条约定合同工期为450天（不含打桩及基桩检测时间），《基桩反射波试验检测报告》证实基桩检测合同时间是2010年11月18日，因此邓腾茂进行工程主体施工期间是在2010年11月18日之后至2012年8月。邓腾茂已另行举证证明富域公司在施工过程中因其他事项的管理不善导致工期顺延。富域公司以《建设工程施工补充合同》的形式确认富域公司发包的工程存在设计变更、增加工程量等情形，原合同约定的建筑面积为34749.2㎡，合同预算工程款总额为44492186.09元＋1500万元=59492186.09元，实际完工建筑面积为44241.24㎡，定案的结算报告显示工程价款总额为82814435.31元。依《建设工程价款结算暂行办法》第十条第（三）项规定，确认增加的工程款应当与原先约定的工程进度款同期支付。但富域公司提交的证据八显示至2011年11月18日主体结构封顶时，富域公司仅支付了3900万元给邓腾茂，并未达到双方约定的封顶时应支付合同总金额的70%（即4100多万元）。故富域公司认为邓腾茂无带资建设与事实不符。富域公司提供的损失依据与本案无关。邓腾茂确认法庭依职权向某公司调取的最终结算成果文件，该成果文件的结算总价款减去5%工程保修金和富域公司已付的6360万元，余额为邓腾茂现请求的工程款，5%的工程保修金由邓腾茂另行主张。
高明三建公司述称：因邓腾茂与富域公司建设工程施工合同纠纷一案，高明三建公司是邓腾茂承建富域公司开发的富域城项目A、B、C座工程的被挂靠单位，该工程的发包方是富域公司，施工方是邓腾茂，高明三建公司作为被挂靠单位并未参与施工，故非该工程的权利义务承担者，富域公司反诉邓腾茂、高明三建公司支付赔偿金l200万元并承担本案诉讼费用，无事实和法律依据，理由如下：一、富域公司反诉依据的《富域城项目承包意向书》是邓腾茂与富域公司在2009年9月9日签订的，高明三建公司并未参与。签订该意向书时，富域公司就清楚知道该工程的实际施工人是邓腾茂，双方在承包合作方式中明确约定：富域城项目建设施工工程，在甲方完成施工现场“三通一平”及工程报建手续后，由乙方（指邓腾茂）按甲方提供的设计图纸及其他要求完成工程项目总承包，承包方式为包工包料包质量包安全包验收合格。故富域公司在反诉状中称邓腾茂当时代表高明三建公司与其签订了《富域城项目承包意向书》并由高明三建公司带资承建，与事实完全不符。富域公司从一开始就将全部工程发包给了邓腾茂个人承建，高明三建公司与邓腾茂是在2010年3月28日才签订确定挂靠关系的《工程项目责任经营合同书》，说明富域公司将工程发包给邓腾茂个人承包建设在先，邓腾茂挂靠高明三建公司承建在后，两者相差半年之久。富域公司与邓腾茂在《富域城项目承包意向书》的约定对高明三建公司无法律约束力。二、邓腾茂未取得建筑施工企业资质，其与富域公司签订的《富域城项目承包意向书》无效，该合同中的违约条款也当然无效，富域公司不能依无效合同的无效条款请求违约金或者赔偿损失。三、富域公司在施工中变更工程设计图纸，增加了工程量，故施工工期必然延长。2010年4月8日签订合同时工程造价44492186.09元，2012年8月15日签订《建设工程施工补充合同》时富域公司承认设计变更较大，双方同意在原合同价基础上增加工程款1500万元，工程竣工结算价为82814435.31元，该工程实际增加将近一半工程量，富域公司却仍按合同工期450天主张合同竣工时间，全然不顾工程的设计变更和工程量的增加等自身原因和客观事实，违反工程设计变更工期应相应顺延的法律规定和客观实际，故其主张缺乏事实和法律依据。四、富域公司提出的财务费用损失和土地无法有效利用造成的损失，更是缺乏事实和法律依据。其财务费用损失指的是贷款利息损失，该损失是富域公司购买皮料的贷款产生的利息，与富域城项目A、B、C座工程的施工毫无关系，其主张毫无根据。至于其主张的土地无法有效利用造成的损失，富域公司没有对其损失主张提出事实依据，更没有对其损失与工期延误之间具有因果关系提供任何切实可靠的证据，其提供的富域城小区用地的建设用地规划许可证的宗地号为，而拍卖地块的宗地号为，两块地的位置也完全不同，一者在沙坪街某村委会水围，一者在，两者完全是两个不同地块，彼此毫不相干，其拍卖所得与富域城项目A、B、C座工程无任何因果关系。富域公司提出的上述两项损失总额为18841303.12元，却参照《富域城项目承包意向书》15％违约金的约定请求l200万元赔偿金，两者完全风马牛不相及。五、因高明三建公司既非讼争工程实际施工人亦非权利义务实际承担者，故不应承担本案诉讼费用（含本诉和反诉）。综上，应驳回富域公司的反诉请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2009年9月9日，邓腾茂与富域公司签订《富域城项目承包意向书》，约定由富域公司将鹤山富域城项目东区工程即鹤山富域城A座、B座、C座建设工程（以下简称讼争工程）发包给邓腾茂，建筑面积约34749.2㎡，承包方式为包工包料，完成工期为360个日历天（不含打桩及基桩检测时间）。另外，意向书约定违约责任为：1.如邓腾茂不能按双方约定履行带资施工义务，导致工期延误、停工、拖欠建筑工人工资等情形，富域公司有权解除合同，已完成的工程量的工程款将在该意向书第四条基础上下浮15%结算，邓腾茂除按合同约定承担工期延误等违约责任还应支付东区全部工程款的15%给富域公司；2.如富域公司未按意向书第三条、第四条履行导致邓腾茂无法继续正常施工等情形，则（1）富域公司以所欠工程款为基数（200万以内）按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的3倍计算支付违约金给邓腾茂；（2）富域公司在无法支付工程款时，将该项目房屋按鹤山锦绣华虹同期（如无同期则按最近期）楼层均价下浮300元／㎡抵偿给邓腾茂，直到抵清工程款为止。
2010年3月28日，邓腾茂与高明三建公司签订《工程项目责任经营合同书》，约定由邓腾茂挂靠高明三建公司承包讼争工程，邓腾茂实行独立核算、自负盈亏，高明三建公司收取邓腾茂责任承包费40万元。
2010年4月8日，邓腾茂借用高明三建公司的名义与富域公司签订《广东省建设工程施工合同》约定合同价款为44492186.09元，其中专用条款第2.2条约定《富域城项目承包意向书》为组成合同的其他文件，第20.1条约定高明三建公司任命邓腾茂为其代表，第31条约定合同工期为450天，拟从2010年5月28日开始施工至2011年8月22日竣工完成。同月20日，邓腾茂开始对讼争工程进行基础桩放线定位等作业。
2010年6月3日，鹤山市住房和城乡建设局就讼争工程发给《建筑工程施工许可证》载明合同开工日期为2010年6月3日，合同竣工日期为2011年8月28日。
2010年11月15日，富域公司委托鹤山市建设工程质量检测中心对讼争工程基桩进行检测。
2010年11月18日，鹤山市建设工程质量检测中心就讼争工程出具《基桩反射波法试验检测报告》认定试验检测的5根桩均为Ⅰ类桩，桩身结构完整。
2012年8月15日，邓腾茂借用高明三建公司名义与富域公司签订的《建设工程施工补充合同》载：“……甲乙双方于2010年4月8日签订了建设工程施工合同，合同总价为44492186.09元。由于设计变更较大，双方经过协商在原合同价基础上增加工程款15000000元。最终结算价以竣工结算书为准……”等语。
2012年10月28日，富域公司出具的《工程竣工评估报告》载：“……（讼争工程）建筑总面积为42490.00㎡，……于2010年6月3日开工～2012年8月8日完工……我单位同意验收、接收”等语。
2013年1月中旬，富域公司及有关单位出具《工程竣工验收报告》一致评定讼争工程合格。
2013年2月6日，邓腾茂借用高明三建公司的名义与富域公司签订《协议书》约定双方共同委托鹤山市某工程造价咨询有限公司（以下简称某公司）对讼争工程进行造价结算，双方应配合某公司进行竣工造价结算，及时回复某公司的问题，如认为某公司初算结果有误可提出书面异议，对于某公司正式的造价结算结果，双方均应承认。次日，邓腾茂将《工程竣工验收报告》、《竣工验收备案表》、《房屋建筑工程质量保修书》等竣工资料交予富域公司的讼争工程项目负责人李某甲。
2013年3月18日，邓腾茂借用高明三建公司的名义与富域公司和某公司签订《建设工程造价咨询合同》，约定邓腾茂和富域公司共同委托某公司对讼争工程进行造价结算。
2013年6月3日，邓腾茂领取某公司出具的造价结算成果文件初稿，同年7月10日富域公司领取造价结算成果文件初稿，其后邓腾茂、富域公司双方就初稿提出修改意见。某公司作出相应修改后，于同年9月18日向邓腾茂、富域公司发《交咨询费通知单》请双方支付咨询费余款及领取造价结算成果文件修改稿，邓腾茂于当日领取修改稿并支付咨询费。
2013年9月28日，富域公司向某公司发《关于某公司修改稿及高明三建函的回复》称“……鹤山富域城A、B、C座结算的修改稿造价为82621668.76元。我司认为该修改稿结论与实际不符，明显过高……”，但其既未领取修改稿，又未提出实质性意见并附具理由及依据，亦未派员与某公司当面核对。
2013年10月8日，某公司向某公司发《关于出最终成果文件的通知》再请富域公司领取修改稿并支付咨询费余款。后富域公司与某公司会同邓腾茂对修改稿继续修改。
邓腾茂就工程价款支付问题与富域公司协商无果，遂于2013年12月2日诉至原审法院。
2013年12月17日富域公司派员李某乙与邓腾茂及某公司三方最后一次会商修改造价结算成果文件，三方基本达成一致意见，李某乙在造价结算核实会议记录上签名。同年12月18日，某公司向邓腾茂、富域公司发《关于补充结算定案价成果文件的通知》请双方领取定案成果文件并支付余下咨询费，并载明讼争工程造价结算定案总金额为82092924.49元（含支护桩结算造价在内），同时，某公司将定案成果文件电子版发给富域公司的职员李某乙，但富域公司至今未领取正式定案成果文件。
再查明：至法庭辩论终结前，富域公司已支付邓腾茂工程价款63600000元。李某甲是富域公司的讼争工程项目负责人，李某乙是富域公司的工程师，李某乙是富域公司的职员。
又查明：富域公司于2013年12月9日反诉主张《富域城项目承包意向书》及《广东省建设工程施工合同》有效而对方违约请求邓腾茂及高明三建公司支付违约金1200万元。而原审法院根据本案具体事实认定意向书及施工合同无效，遂于同月20日向某公司释明上述意向书及施工合同无效其可变更反诉请求，但富域公司两度变更反诉请求、事实和理由，至法庭辩论终结前经原审法院询问富域公司最后陈述意见，富域公司仍坚持认为合同有效。
上述事实，核与当事人诉辩所陈各情相符，且有邓腾茂提交的《富域城项目承包意向书》、《佛山市高明第三建筑工程有限公司内部承包责任经营合同书》、《广东省建设工程施工合同》、2010年6月3日《单位工程开工申请报告》、《建筑工程施工许可证》、《工程竣工评估报告》、《工程竣工验收报告》、《御景湾竣工资料交接清单》、2013年2月6日《协议书》、《建设工程造价咨询合同》、《建设工程造价咨询成果文件》、《建筑工程施工补充合同》、2010年10月9日、2011年10月26日、2011年11月29日《工程联系单》、《D146号（钻）冲孔桩隐蔽验收记录》、《D124号（钻）冲孔桩隐蔽验收记录》、鹤山市建设工程质量检测中心出具的《鹤山市建设工程质量检测中心基桩检测委托书》及《基桩反射波法试验检测报告》等证据，富域公司提交的2010年4月20日《施工日志》、《监理日志》、《付款明细》、《转账凭证》等证据，原审法院依职权调查收集的2014年1月15日对某公司负责人吕某的《询问笔录》、2012年8月8日《工程联系单》、2013年12月18日《关于补充结算定案价成果文件的通知》（没有手写修改字迹）、2013年12月18日《结算编制总说明》、《建筑工程结算汇总表》（修改2013年12月18日）、2013年12月18日《关于补充结算定案价成果文件的通知》（有手写修改字迹）、2013年12月13日《经过施工方与建设单位对鹤山富域城结算修改稿复核后提出意见的有关问题回复》、2013年12月17日《A、B、C座天面防水层铺隔热板施工日期》、2013年9月28日《关于某公司修改稿及高明三建函的回复》、《富域城一期结算》、2013年12月18日《鹤山富域城一期工程结算资料目录表》、曾某《注册造价工程师证书》、吕某《注册造价工程师证书》、《工程造价咨询企业乙级资质证书》等证据，以及庭审笔录在卷可稽，洵堪认定。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。兹将本诉及反诉的争议焦点及判断理由详列如下：
甲、本诉部分
一、《富域城项目承包意向书》、《广东省建设工程施工合同》是否无效
（一）邓腾茂及高明三建公司均主张邓腾茂挂靠高明三建公司并借用高明三建公司的名义与邓腾茂签订《广东省建设工程施工合同》，原审法院予以采信，理由如下：
1.富域公司于2013年12月9日首次提交的反诉状第一段载“反诉人（即富域公司）与邓腾茂签订《富域城项目承包意向书》，约定富域公司将其位于鹤山市沙坪镇某村富域城项目的建设施工工程发包给邓腾茂，由邓腾茂带资承建”等语，及倒数第二段载“因邓腾茂挂靠第三建筑公司承建工程”等语，均系富域公司对邓腾茂挂靠高明三建公司承包讼争工程等事实的明确承认，足见富域公司自始明知该意向书的合同相对人是邓腾茂。其后富域公司变更反诉的事实和理由，改称邓腾茂是高明三建公司的代表与富域公司签订《广东省建设工程施工合同》故该施工合同的相对人是高明三建公司而非邓腾茂。依最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任”之规定，富域公司虽欲撤回对邓腾茂主张的上述事实的承认，但既未经邓腾茂及高明三建公司同意，又无充分证据支持，碍难认为富域公司对该项承认的撤回有效。
2.从《工程项目责任经营合同书》的约定来看，邓腾茂借用高明三建公司的名义和高明三建公司的建筑施工企业资质承包讼争工程，由邓腾茂自负盈亏和独立核算，并由高明三建公司收取40万元挂靠费用，符合挂靠经营的特征。
3.从《富域城项目承包意向书》的签订情况来看，该意向书仅有邓腾茂个人的签名而无高明三建公司的公章，又无证据证明邓腾茂签订该意向书时已取得高明三建公司的授权，难谓富域公司在签订意向书时不知该意向书的合同相对人是邓腾茂个人。
4.从《广东省建设工程施工合同》的实际履行情况来看，邓腾茂及高明三建公司均确认邓腾茂是讼争工程的实际施工人，再富域公司支付的工程价款经高明三建公司转给邓腾茂，而高明三建公司只出借建筑施工企业资质并收取40万元挂靠费用，足认邓腾茂是实际履行合同的合同相对人。
5.就合同的签订时间来看，邓腾茂于2009年9月9日与富域公司签订《富域城项目承包意向书》，复于2010年3月28日与高明三建公司签订《工程项目责任经营合同书》，二者在时间上相距逾半年，后邓腾茂才于2010年4月8日借用高明三建公司名义与富域公司签订《广东省建设工程施工合同》，足见富域公司将讼争工程发包给邓腾茂后，邓腾茂再挂靠高明三建公司承建讼争工程，后邓腾茂才借用高明三建公司名义与富域公司签订讼争工程施工合同。
（二）依《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第四条规定，未取得建筑施工企业资质的承包人而与他人签订的建设工程施工合同，以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同俱为无效。准此，邓腾茂未取得建筑施工企业资质而与富域公司签订的《富域城项目承包意向书》无效；另外，没有资质的邓腾茂借用有资质的高明三建公司的名义与富域公司签订的《广东省建设工程施工合同》亦属无效。
二、可否参照《协议书》及某公司出具的正式定案造价成果文件认定讼争工程的工程价款总额
本案邓腾茂、富域公司于2013年2月6日签订《协议书》约定双方共同委托某公司对讼争工程进行造价结算，某公司亦于2013年12月18日出具正式造价结算成果文件，且讼争工程竣工验收合格。虽然富域公司拒不领取该正式造价结算成果文件，但并不影响该成果文件作为认定工程价款的参照依据，再邓腾茂于庭审中对该成果文件亦予承认，依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定并参照广东省高级人民法院《关于印发﹤全省民事审判工作会议纪要﹥的通知》【粤高（2012）240号】第二条第（四）款第24项“当事人依照无效的建设工程施工合同就工程价款签订了结算协议，且工程竣工验收合格的，可参照结算协议认定工程价款”的规定，可以参照该《协议书》及某公司出具的正式造价结算成果文件认定工程价款总额为82092924.49元。
三、富域公司尚应支付邓腾茂讼争工程的工程价款数额
讼争工程的工程价款总额82092924.49元，扣除富域公司已付的63600000元，再扣除总额5%的工程保修金4104646.22元，计得富域公司尚应支付邓腾茂工程价款14388278.27元。邓腾茂请求工程价款15613713.55元过高，超过原审核定部分不予支持。
又，邓腾茂请求富域公司自起诉之日起按同期贷款利率支付所欠工程价款的利息。依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，此属邓腾茂应获工程价款的法定孳息，应予支持，但宜从起诉之日计至本判决指定的履行期限届满之日止，倘于本判决指定的履行期限届满后富域公司仍未依本判决履行给付金钱义务，则依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息，邓腾茂对此利息计算方法亦无异议。
另外，富域公司辩称该意向书中约定的如施工方有约定违约情形则下浮15%结算条款及以工程抵偿工程价款的条款，均为价格结算条款，纵意向书无效亦应参照上述条款结算。然而，原审法院认为，前述工程抵偿工程价款的条款是关于工程款支付方式的约定，于确定工程价款总额方面并无可资参照之处；在签订意向书后，邓腾茂、富域公司已重订结算协议委托某公司结算，故纵可参照结算协议认定工程价款，亦应参照双方重订的结算协议及某公司的造价结算报告，而非该下浮15%结算条款。富域公司此辩，核为无据，于法未合，应非可取。
乙、反诉部分
一、富域公司主张《富域城项目承包意向书》及《广东省建设工程施工合同》有效并请求参照合同约定由邓腾茂及富域公司共同支付富域公司赔偿金1200万元。如前述，原审法院认定前述意向书及施工合同无效。至法庭辩论终结前原审询问富域公司最后陈述意见，富域公司仍坚持该意向书及施工合同有效的反诉主张（见庭审笔录第17页）。富域公司主张合同有效，而原审法院根据案件事实认定合同无效，经原审法院释明而富域公司仍拒不变更反诉请求，故富域公司的上述反诉请求，自应驳回。
二、富域公司主张即使该意向书被认定为无效，但存在邓腾茂及高明三建公司延期完工的情形，仍应参照广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》【粤高（2006）37号】（以下简称37号意见）第3条“建设工程施工合同无效，但按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失”的规定，由邓腾茂及高明三建公司参照合同约定赔偿因此造成富域公司的损失。
原审法院认为，即使参照上述37号意见的规定，富域公司的上述主张亦不能成立，理由如下：
（一）该37号意见所称“参照合同约定赔偿对方因此造成的损失”非谓无效合同的全部约定俱可参照，而是指合同如约定损失赔偿额的计算方法，则应参照该计算方法认定由此造成的损失。该意向书虽有违约责任条款，但无约定损失赔偿额的计算方法，故富域公司所谓损失亦无从参照认定。
（二）而且，富域公司并无证据证明本案存在邓腾茂或高明三建公司的原因致延期完工的情形。
1.合同工期450日从何时起算的问题。
（1）2010年4月20日《施工日志》（富域公司的反诉证据四）显示施工方于2010年4月20日开始进行基础桩放线定位等作业，富域公司据此主张合同工期应从是日起算。
（2）但据双方于2010年4月8日签订的《广东省建设工程施工合同》所载“合同工期450天，拟从2010年5月28日开始施工至2011年8月22日竣工完成”等语，足见实际开工日期比合同约定开工日期提前月余，提前施工期间是否计入合同工期，以及合同工期是否从提前开工之日起算，尚有商榷之余地，应结合本案其他证据认定。
（3）详察本案其他证据，据2010年6月3日《单位工程开工申请报告》及《建筑工程施工许可证》（邓腾茂的反诉证据六、七）所载，施工方申请开工日期及合同开工日期均为2010年6月3日。另据富域公司于2012年10月28日出具的《工程竣工评估报告》所载，富域公司自承讼争工程于2010年6月3日开工，至2012年8月8日完工，此与上述《单位工程开工申请报告》及《建筑工程施工许可证》所载合同开工日期相符，足认在签订《广东省建设工程施工合同》之后，邓腾茂与富域公司达成新的合意约定合同工期从2010年6月3日起算。
2.工期有无顺延的问题。合同工期为450天，从2010年6月3日起算，倘无工程量增加、设计变更等不可归责于邓腾茂的情形，邓腾茂应于2011年8月28日前完工。而讼争工程实际完工日期为2012年8月8日，即实际工期延长346日。
3.工期延长之原因。
（1）富域公司未配合安装施工等致工期延长。邓腾茂于2011年10月26日对富域公司所发《工程联系单》载“仅铝合金门窗框和阳台栏杆未按计划安装，受其影响的外墙施工班组每天就有一百人以上无开工，且已待工近十天”等语，足认富域公司未配合铝合金门窗框、栏杆等安装工作致工期延误近十日。另据邓腾茂于同年10月29日对富域公司所发《工程联系单》载“铝合金门窗框从十六层以下许多未安装，严重影响我司外墙工程进度”等语及富域公司于同年12月1日在该《工程联系单》上复称“以上问题我司已抓紧时间落实，希望施工单位也给予配合”等语，可知富域公司所称“已抓紧时间落实”意即谓正在落实而实际仍未落实，至于富域公司何时落实已不可考，但从时间上考察，足认从2011年10月26日邓腾茂向某公司发函联系至2011年12月1日富域公司复称已抓紧时间落实止，仅因富域公司未配合铝合金门窗框安装工作一项即致讼争工程的施工进度至少延误月余。
（2）设计变更及工程量增加致工期延长。据《建设工程施工补充合同》所载“……甲乙双方于2010年4月8日签订了建设工程施工合同，合同总价为44492186.09元。由于设计变更较大，双方经过协商在邓腾茂同价基础上增加工程款15000000元。最终结算价以竣工结算书为准……”等语，可知补充合同的工程造价金额比原施工合同约定金额44492186.09元增加15000000元，而正式的造价结算成果文件认定的工程造价金额82092924.49元更是比原合同约定金额增加84.51%；又据定案成果文件所定实际完工建筑面积44241.24㎡，比原合同约定的建筑面积34749.2㎡大幅增加9492.04㎡。鉴于设计变更较大致合同金额及建筑面积均大幅增加，工程量势必相应增加，工期亦将相应顺延，自不待言。本案中，完工日期从2011年8月28日延至2012年8月8日，比原施工合同约定工期450日增加346日，增幅76.89%，低于讼争工程造价方面84.51%的增幅，故邓腾茂主张因设计变更、工程量增加等原因致施工工期发生上述顺延，尚属合理范围，足堪采信。
4.综核上述各情，仅设计变更、工程量增加两项原因已足致工期发生上述顺延，何况本案尚有富域公司未配合安装等致工期顺延的情形，而富域公司亦未能举证证明工期顺延有可归责于邓腾茂或高明三建公司的事由。参照广东省高级人民法院《关于印发﹤全省民事审判工作会议纪要﹥的通知》【粤高（2012）240号】第二条第（六）款第32项“建设工程施工合同履行过程中，出现了合同约定的迟延支付工程预付款、进度款、设计变更、工程量增加、停水、停电等导致顺延工期的情形，承包人主张顺延工期的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。没有顺延工期的签证文件，人民法院可以根据当事人提供的会议纪要、往来函件等其他证据认定应否顺延工期”的规定，本案讼争工程的完工日期从2011年8月28日顺延至2012年8月8日，应属允当，并非因邓腾茂或高明三建公司的原因致延期完工的情形。故富域公司以邓腾茂延期完工请求邓腾茂参照合同约定赔偿损失，难谓有据，殊非可取，碍难支持。
三、富域公司主张施工方不带资承建、拖欠工人工资且多次带工人到富域公司处闹事，严重影响富域公司声誉及形象，致富域公司房屋销售业绩显著下降，造成重大损失。
对此，原审法院认为，其一，该意向书无效，所谓带资承建条款亦属无效；其二，富域公司无法举证邓腾茂带工人闹事等情事，纵能举证，于法律关系性质上亦属侵权责任纠纷，应另案处理，原审法院已就此向某公司释明；其三，富域公司反诉主张的1200万元赔偿金系参照意向书违约条款以工程总价款8000万元乘以15%计得的损失，对此应负举证责任，然富域公司除提供反诉证据十七、十八、十九外，别无其他证据证明，而据富域公司反诉证据目录所示，上述三项证据是为证明财务费用及土地无法有效利用等损失，此在损失计算方法上亦与富域公司主张参照违约条款的损失计算方法全然不同，难谓该三项证据与富域公司的该项主张有关联性，故富域公司的该项主张，显属无据，亦不足取，不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及第四条之规定，判决如下：
一、富域公司于本判决生效之日起十日内支付工程价款14388278.27元及利息（利息以尚未支付的工程价款为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2013年12月2日计至本判决指定的履行期限届满之日止）给邓腾茂。
二、驳回邓腾茂的其他诉讼请求。
三、驳回富域公司的全部反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费115482.28元，本诉财产保全申请费5000元，本诉诉讼费共120482.28元，由邓腾茂负担9063.57元，由富域公司负担111418.71元（本诉诉讼费邓腾茂已预交120482.28元，邓腾茂同意富域公司在履行判决义务时将富域公司应负担的本诉诉讼费迳付予邓腾茂，原审法院不再退回邓腾茂）。
本案反诉受理费51400元，反诉财产保全申请费5000元，反诉诉讼费共56400元，由富域公司负担（反诉诉讼费富域公司已预交107800元，多预交的反诉诉讼费51400元迳由原审法院退予邓腾茂以充抵富域公司应付给邓腾茂的部分本诉诉讼费，原审法院不再退回富域公司）。
综上，诉讼费用的负担合并执行为：1.富域公司多预交的反诉诉讼费51400元迳由原审法院退予邓腾茂以充抵富域公司应付给邓腾茂的部分本诉诉讼费，原审法院不再退回富域公司；2.在扣除前述用以充抵的51400元后，富域公司尚应支付本诉诉讼费60018.71元（111418.71元-51400元）给邓腾茂；3.对于邓腾茂及富域公司已预交的其他本诉及反诉诉讼费用，原审法院不再退回。
当事人二审的意见
富域公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判高明三建公司和邓腾茂共同向某公司支付赔偿金1200万元并承担本案的诉讼费。主要事实和理由是：甲、关于本诉部分。一、意向书及施工合同均具有法律效力，一审法院认定合同无效，严重缺乏依据。（一）意向书及施工合同的相对方均为高明三建公司，邓腾茂主张其借用高明三建公司的名义承包讼争工程违背事实。1、富域公司从来没有明确表示认可邓腾茂与高明三建公司之间的挂靠关系。2、《工程项目责任经营合同书》是邓腾茂与高明三建公司签订的，富域公司对此不知情，对其证据效力也不予认可。3、从意向书的签订情况来看，邓腾茂在“乙方（承包人）代表人”处签名，结合施工合同第三部分“专用条款”第20点“承包人任命邓腾茂为承包人代表”之约定，显然，邓腾茂是代表高明三建公司与富域公司签订意向书。合同的双方主体也应当是富域公司与高明三建公司。4、从施工合同的实际履行情况来看，首先，建设工程报建工作均是以高明三建公司以公司名义进行，施工方与富域公司在富域城项目施工期间的往来函件也都是以高明三建公司的名义发函沟通；其次，富域公司累计给付的6360万巨额工程款均是直接转入高明三建公司的账户，所有的工程款全部由有资质的高明三建公司直接收；再次，即使到工程的最终结算阶段，施工方也是以高明三建公司的名义与富域公司签订协议，约定共同委托某公司进行造价评估，意向书及施工合同均是由高明三建公司实际履行。（二）高明三建公司是具有资质的建筑施工企业，其与富域公司直接签订的施工合同合法有效，施工合同第三部分“专用条款”的第2点已明确意向书是施工合同的组成部分，意向书当然具有法','2018-10-06
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