浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第453号
上诉人（原审原告）：桐庐利时建设开发有限公司。
法定代表人：许金波。
委托代理人：龚骅。
委托代理人：沈向明。
被上诉人（原审被告）：何桂芬。
委托代理人：徐冰。
上诉人桐庐利时建设开发有限公司（以下简称利时公司）因与被上诉人何桂芬房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2013）杭桐民初字第718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年1月18日，利时公司、何桂芬签订了一份《利时·凌江名庭（暂定名）协议书》，约定何桂芬（乙方）购买由利时公司（甲方）开发的位于桐庐县利时·凌江名庭项目中的15层11号房，该房用途为办公，暂测建筑面积共140.23平方米，成交单价为10686元／平方米，总房价款为1522337元。协议第三条销售方式：（一）甲、乙双方同意以现房的形式销售该房，在签定本协议时乙方根据自身经济能力选择甲方指定的付款方式支付房款，待本项目交付后甲、乙双方根据本协议约定的相关内容签定买卖合同；（二）如甲方在本项目交付前领取预售证，在甲方通知发出之日起10日内，乙方到甲方指定地点签定商品房买卖合同，双方签订的商品房买卖合同生效后本协议自行终止，本协议终止后，认购房款转入首付款。第四条付款方式：（一）乙方按以下列第2条方式按期支付房款：2、按揭付款：乙方于2011年1月18日支付诚意金762337元，剩余款项计760000元，至项目达到按揭条件时，向甲方指定的按揭银行申请按揭贷款；（四）乙方按规定，对该房买卖合同的相关条款无异议（见附件《商品房买卖合同》条款），在接到甲方签订《商品房买卖合同》通知的10日内，到甲方指定的地址签订《商品房买卖合同》和支付首期房款，通知日期以邮递寄出日期的第三天开始计。第五条违约责任：（一）乙方未在第四条第四款约定的期限内签订《商品房买卖合同》，甲方有权解除本协议，并有权将该房另行出卖给第三方，退还乙方所付诚意金（不计利息），双方对本项目相关情况都已知晓，不追究任何责任。协议还对其他事项进行了约定。协议签订后，何桂芬支付诚意金762337元。2011年10月，经桐庐县开元房地产测绘有限公司测绘，15层11号房的实测面积为140.91平方米。之后，利时公司多次邮寄交房通知书及催告函通知何桂芬办理交付手续，何桂芬均未办理。
另查明，2009年2月24日，新江厦（桐庐）建设开发有限公司与桐庐县国土资源局签订了一份《国有建设用地使用权出让合同》，约定出让宗地编号为桐庐县城新区富春江二桥南侧3#地块，合同第二十一条第一项规定“……但项目竣工并验收后，一至五层（包括地下室）的土地使用权不得分割登记和分割转让，六层（含六层）以上允许分割登记和分割转让。”2009年9月16日，利时公司取得上述地块国有土地使用权证，地类（用途）为商业、金融业、办公，使用权类型为出让。2010年1月12日，利时公司取得上述地块东侧的建设工程规划许可证，同年6月17日，利时公司取得上述地块建设用地规划许可证。2012年3月1日，上述地块工程竣工，包括消防在内的各项验收合格。同年5月24日，该房产项目完成工程竣工验收备案。利时公司无房地产开发资质，利时百货桐庐大厦无商品房预售许可证。2013年8月13日，利时公司诉至原审法院，请求：1、判令何桂芬立即与利时公司办妥利时·凌江名庭15层11号房产交付、过户手续；2、判令何桂芬向利时公司支付购房款767382元，并赔偿利时公司为此造成的利息损失42973元（从2012年7月1日起算，暂算至2013年6月30日，按照中国人民银行贷款利息年利率5.6％计，2013年7月1日起至判决生效之日利息损失按上述标准按实结算），合计810355元；3、判令何桂芬承担诉讼费用。
原审法院认为，利时公司、何桂芬签订的协议书系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效。该协议书虽对房屋面积、单价、交房时间等作出了约定，但并不符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定。根据协议书第四条第（四）项约定“乙方在接到甲方签订《商品房买卖合同》通知的10日内，到甲方指定的地址签订《商品房买卖合同》和支付首期房款”，但双方随后并未签订正式的买卖合同，故利时公司、何桂芬所签协议书的性质仅仅是一个预约合同，而非本约合同。为此，利时公司无权要求何桂芬履行与本约合同相同的合同义务。本案何桂芬在庭审中表示愿意继续履行协议书，但在该院之后对其谈话可以得知，何桂芬的真实意思其实是不愿签订正式的房屋买卖合同。因此，利时公司的诉讼请求依据不足，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2013年12月6日判决：驳回利时公司的诉讼请求。案件受理费11904元，减半收取5952元，由利时公司承担（已交纳）。
宣判后，利时公司不服，向本院提起上诉称：一、上诉人一审提出的诉讼请求所要求被上诉人履行的义务就是原判所指的预约合同《利时·凌江名庭（暂定名）协议书》中所确定的被上诉人应尽的合同义务，事实上在该协议书中，双方对房屋交付的时间、房款如何结算、交付时应当办理哪些手续，购房者何时起应当承担付款义务都有明确的规定，这就是上诉人要求被上诉人履行合同义务的依据所在，也即上诉人诉讼请求的组成。一审判决已认定该协议书系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，而且从该协议的内容来看，也具备明确可履行的内容，因此上诉人认为一审的诉讼请求合法有据，理应得到法律的支持。二、上诉人与被上诉人签订《利时·凌江名庭（暂定名）协议书》时，在销售方式上约定了两种方式，第一种是现房销售形式（即二手房买卖形式），第二种是商品房预售形式。因讼争房屋非商品房，故上诉人和包括被上诉人在内的众多购房户是按照第一种即现房销售形式执行的，按照这种销售方式，协议约定“在本项目交付后甲乙双方按照本协议约定的相关内容签订买卖合同”，这个买卖合同就是桐庐县建设局统一印制的规范性文本《桐庐县房屋转让合同》（附空白文本）。因此，相对于原判所指的预约合同《利时·凌江名庭（暂定名）协议书》而言，本约合同就是《桐庐县房屋转让合同》。比较两个文本，可以得出《利时·凌江名庭（暂定名）协议书》已具备《桐庐县房屋转让合同》的主要内容的结论，这个主要内容具体包含房屋的位置、建筑面积、单价及支付期限、交房期限、产权转移登记等方面，而且上诉人已收取了被上诉人的购房款，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的立法精神，《利时·凌江名庭（暂定名）协议书》应当认定为本约合同《桐庐县房屋转让合同》。为了进一步证明《利时·凌江名庭（暂定名）协议书》已具备《桐庐县房屋转让合同》的主要内容，上诉人再从以下两个方面加以说明：1、利时·凌江名庭（暂定名）项目完成销售及业主按照协议约定履行完毕比例均达到约90%，从这个角度也可以说明按《利时·凌江名庭（暂定名）协议书》约定内容签署《桐庐县房屋转让合同》的确定性和可履行性。2、上诉人按和被上诉人签订的《利时·凌江名庭（暂定名）协议书》制作了《桐庐县房屋主人呢合同》文本供二审法院审查，从这个文本可以一目了然的看出《桐庐县房屋转让合同》中的条款内容在《利时·凌江名庭（暂定名）协议书》中都是有体现的，这应该能说明原判认为的“不符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定”，也即原判认为的《利时·凌江名庭（暂定名）协议书》不具备《桐庐县房屋转让合同》的主要内容这个判断是站不住脚的。三、2012年类似被上诉人的购房户曾向桐庐县人民法院起诉要求解除《利时·凌江名庭（暂定名）协议书》、退还购房款。桐庐县人民法院于2012年11月15日作出判决，认为购房户与上诉人签订《利时·凌江名庭（暂定名）协议书》时，对项目的相关情况都已知晓，也已看过样板房，所购房屋格局与样板房一致。购房户也已经支付了首付款，类似的购房户也已经取得了房屋所有权证，出售的房屋也不影响正常使用，能实现合同目的。故判定购房户请求解除合同于法无据。为此，驳回了购房户的诉讼请求。而现在桐庐县人民法院判决上诉人无权主张被上诉人办理交房、支付房款。前后两个判决完全自相矛盾，根据生效判决，购房户不能要求解除合同、不能要求退房，而根据一审判决，上诉人又不能要求购房户交款收房，这让上诉人感到无所适从。上诉人认为一审庭审中，被上诉人明确表示愿意继续履行合同约定，只是要求不承担利息损失。但是一审法院却通过庭后谈话，致使被上诉人改变了继续履行合同的想法，明显是制造矛盾的做法。综上，请求：1、撤销原审判决；2、依法改判被上诉人与上诉人办妥利时·凌江名庭15层11号房产交付、过户手续；3、依法改判被上诉人向上诉人支付剩余购房款767382元并赔偿上诉人为此造成的利息损失42973元（从2012年7月1日起算，暂算至2013年6月30日，按照中国人民银行贷款利息年利率5.6%计，2013年7月1日起至判决生效之日利息损失按照上述标准按实结算），合计810355元；4、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人何桂芬答辩称：第一，上诉人与被上诉人之间所签协议书性质应为预约合同。法律意义上的商品房买卖合同具有严格的界定。该协议书不符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定。该项目不属于房地产开发项目，不能办理预售许可证，也从未办理预售许可证。在协议书约定的第二种销售方式上上诉人假设了一个前提，这个前提是如果甲方在本项目交付前领取预售证。也就是说这个条件是假设的，具有不确定性的，它最多算是预约合同。并且当时上诉人在未取得预售证的情况下销售已经违法，上诉人与被上诉人之间所签协议书证明可能等同于特定的商品房买卖本约合同呢？第二，根据上诉人在项目前期发布的广告，都是按商业开发对外发布，项目以酒店式公馆为由推广销售，标准按酒店式公馆设计而房屋产权性质为办公，上诉人以单位自主经营向政府申报项目获非市场化的廉价土地，却以商品房项目开发的市场行为承诺被上诉人，以酒店式公馆的现状却要被上诉人承担产权性质为办公的事实。上诉人甚至在协议书的第十七条单方面否认了其自己的楼书广告。被上诉人认为上诉人的楼书和广告不符合房屋产权为办公的事实。被上诉人因囿于自身的专业判断实际已被欺骗。被上诉人希望二审法院支持公平，驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提交新的证据材料。
本院经审理查明，利时公司与何桂芬签订的协议书约定的单价为10856元／平方米。本院经审理查明的其余事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，利时公司与何桂芬签订的《利时·凌江名庭（暂定名）协议书》，从合同名称及其约定的销售方式、付款方式、违约责任等主要条款内容来看，结合合同签订时案涉房产项目尚未竣工验收备案的事实，原审法院认定该协议书仅系预约合同而非本约合同并无不当。鉴于案涉房产项目并非商品房开发项目，故本案纠纷不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，利时公司关于根据该司法解释第五条的规定可认定为本约的上诉理由不能成立。根据该协议书第三条的约定，若利时公司能够在交付前取得预售证，则双方另行签订商品房买卖合同；若利时公司不能取得预售证，则现房销售，双方另行签订买卖合同。同时，双方还在第五条约定了何桂芬未能签订商品房买卖合同的情况下利时公司有权解除该协议。因此，在双方尚未签订房屋买卖合同本约的情况下，利时公司径直要求何桂芬办理过户手续并支付购房款等属于房屋买卖合同主要内容的义务，依据不足。原审法院未予支持并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。利时公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11904元，由上诉人桐庐利时建设开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 金瑞芳
二〇一四年四月十四日
书记员 毕克来