中华人民共和国
江苏省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）苏刑二终字第00009号
原公诉机关中华人民共和国江苏省盐城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨陶（护照姓名YANGTAO），日本国籍，原江苏辰风新材料科技有限公司董事长。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年4月8日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于江苏省阜宁县看守所。
辩护人杨昌文、江骋骏，上海市郑传本律师事务所律师。
中华人民共和国江苏省盐城市中级人民法院审理中华人民共和国江苏省盐城市人民检察院指控原审被告人杨陶犯挪用资金罪一案，于2014年11月28日作出（2014）盐刑二初字第0001号刑事判决。原审被告人杨陶不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月24日公开开庭审理了本案。中华人民共和国江苏省人民检察院依法指派代理检察员冒云建出庭履行职务。上诉人杨陶及其辩护人杨昌文、江骋骏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、职务侵占事实
2009年11月，金风科技公司、全永集团有限公司（以下简称“全永集团”）、辰日株式会社、中铁二院工程集团有限责任公司（以下简称“中铁二院”）、上海辰日建材有限公司（以下简称“辰日建材公司”）五家发起人在江苏省阜宁县注册成立的江苏辰风新材料科技有限公司（以下简称“辰风公司”），系中外合资企业。被告人杨陶任该公司法定代表人及董事长。
2009年12月3日，辰风公司与阜宁县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，并于2010年1月15日向阜宁县财政局缴纳土地出让金人民币2259万元。
2010年2月3日，由杨陶出资人民币50万元在江苏省阜宁县注册成立阜宁辰兴商贸有限公司（以下简称“辰兴商贸公司”），郭某、张某甲为该公司网银操作员。
2010年2月7日，辰风公司书面出具《申请返还土地出让金报告》，要求阜宁县经济开发区（以下简称“阜宁县开发区”）根据双方签署的投资协议，将辰风公司已经支付的土地出让金全部返还。阜宁县财政局于同年2月8日将人民币2177万元、阜宁经济开发区财税局于同年4月6日将人民币80万元，合计人民币2257万元（扣除人民币2万元手续费）汇入《申请返还土地出让金报告》中提供的辰兴商贸公司的银行账户。
2010年2月至5月间，郭某、张某甲根据杨陶的安排，将辰兴商贸公司银行账户内的资金分别转入深圳市友利邦科技有限公司（以下简称“深圳友利邦公司”）人民币500万元、深圳市盛钦涛贸易有限公司（以下简称“深圳盛钦涛公司”）人民币670万元、江苏开源投资发展有限公司（以下简称“开源公司”）人民币77.22万元以及杨陶实际控制的辰日建材公司人民币860万元和上海辰日塔兹黑有限公司（以下简称“辰日塔兹黑公司”）人民币200万元等。其中转入辰日建材公司的款项主要被用于支付该公司在上海购买商品房的部分购房款、转入开源公司的款项系偿还杨陶个人借款利息。
2010年8月5日、12月1日，辰日株式会社与全永集团签订股权转让协议，将辰日株式会社所持有的辰风公司43%的股权合计作价人民币2150万元转让给全永集团。2011年5月，辰日建材公司与全永集团签订股权转让协议，将辰日建材公司所持有的辰风公司10%的股权作价人民币500万元转让给全永集团。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）证人证言
1、证人张某甲的证言笔录，证明（1）其任辰风公司出纳会计，保管公司的行政、财务章，2010年5月，金风科技公司委派的财务副总刘某将旧章销毁，并重新刻制、登记注册后由刘保管，其印象中见过辰风公司《申请返还土地出让金报告》，可能是办公室秘书马某拿到其办公室盖的公章；（2）王某甲经办辰兴商贸公司注册事宜，杨陶将注册资金50万元打到其与郭某建行卡上，其与王某甲办的验资手续。其与郭某是该公司网银操作员，分别掌握付款和审核的口令卡；（3）辰兴商贸公司账上的钱估计是县政府返还的土地款，因其曾见过辰风公司跟阜宁开发区签订的一份投资协议，上有关于土地零地价优惠的一些内容。县政府汇到辰兴商贸公司账户的款项，其根据郭某对其下达的杨陶的指令通过网银转账汇至辰日建材公司、辰日塔兹黑公司以及深圳友利邦公司和深圳盛钦涛公司、开源公司等，深圳友利邦、深圳盛钦涛公司账号由郭某提供，辰兴商贸公司的账据、一些审批手续及公章后来都被郭某带去上海了。
2、证人郭某的证言笔录，证明（1）其原任辰风公司财务经理。杨陶称辰兴商贸公司是他个人的，该公司账上的钱是别人高价购买其股权的钱，将辰兴商贸公司账上的资金转出未履行审批手续，只需杨陶当面或电话说一下即可。其按杨陶指令和张某甲将辰兴商贸公司账上2200多万元分别转到辰日建材公司、辰日塔兹黑公司、开源公司以及深圳友利邦公司和深圳盛钦涛公司等；（2）侦查人员向其出示的由张某甲提供的2010年3月26日、4月19日的QQ聊天记录内容属实，当时因杨陶着急要将款汇走，日本公司那边的货款月底要还清，其通过QQ让张某甲将钱汇到深圳友利邦公司和深圳盛钦涛公司，这两个公司的名称及账户由杨陶提供，杨陶交待此事机密，谁都不能说；（3）印象中汇到深圳两家公司的资金应是杨陶还日本的货款、汇到辰日建材公司的资金是购买写字楼、汇到开源公司的资金是偿还杨陶借款利息；（4）辰兴商贸公司的银行印鉴章应该是2010年5月左右其离开公司时张某甲交给其带到上海交杨陶了；（5）辰风公司的行政章和法人章在财务室的保险柜里，张某甲和薛某各有一把钥匙，平时都是张某甲盖章。印象中在公司的文件档案里见过《申请返还土地出让金报告》，可能是杨陶安排薛某打的，上面的章应是张某甲盖的。
3、证人王某甲的证言笔录，证明（1）其系阜宁县开发区工作人员，辰风公司财务总监郭某及张某甲找其办理辰兴商贸公司的成立事宜，郭某给其张某乙身份证，说是法定代表人，后所有手续由其去工商部门办理，“张某乙”签名由其代签，验资手续是张某甲和其去银行办理；（2）辰兴商贸公司成立后，郭某仅将该公司的银行印鉴章拿走，公司营业执照、税务登记证等还留在其处。
4、证人邓某的证言笔录，证明其于2010年3月到2011年年底在辰风公司任总账会计期间，没有阜宁县开发区返还的土地款入公司账。
5、证人张某乙的证言笔录，证明（1）2005年至2009年初，其在辰日塔兹黑公司做驾驶员期间，身份证经常被杨陶、郭某借用；（2）其不清楚身份证在2010年2月份被用于注册辰兴商贸公司，该公司成立法人代表签名不是其本人所签。
6、证人张某丙的证言笔录，证明（1）其现任阜宁县开发区管委会主任，是当时辰风公司项目引进及设立时的负责人之一。根据阜宁县招商引资优惠政策，县政府会返还土地出让金，但应返还给辰风公司而非杨陶个人；（2）杨陶打电话给其，要求政府将土地出让金返还给辰风公司，并提出将土地出让金返还到新成立的辰兴商贸公司账上，称一是辰风公司股东的要求，二是辰风公司以后要上市，为财务运作规范的要求。后来具体办手续的是薛某或郭某；（3）辰风公司成立后根据杨陶的要求又成立辰兴商贸公司，根据杨陶和公司管理人员介绍，是为接受县政府返还给辰风公司的土地出让金；（4）2010年5、6月份，金风科技公司因有人民来信反映辰风公司财务管理混乱、股东违规等情况来调查，杨陶为隐瞒土地出让金已返还的事实，要求阜宁县开发区出具承诺函，承诺土地出让金在企业投产后及时返还。当时杨陶将承诺函内容及日期都已打好，并要求开发区保密。因人民来信向证监会反映的问题涉及金风科技公司及其负责人武刚，而阜宁县开发区也想引进金风科技的项目，即同意杨陶要求；（5）2010年，杨陶未安排薛某向阜宁县开发区借款2000多万元；（6）阜宁县开发区与辰风公司签订《项目投资协议书》，因辰风公司未将加盖公章的协议送回，目前阜宁县开发区只有投资协议的底稿。
7、证人孙某的证言笔录，证明其系阜宁经济开发区财税局副局长，辰风公司申请返还土地出让金的报告是张某丙与辰风公司领导联系好后让他们将材料送来，报告是其本人收下，送报告的应该是辰风公司的人，但具体是谁不认识。
8、证人肖某的证言笔录，证明（1）其受金风科技公司委派担任辰风公司董事。公司设立前，阜宁县政府曾承诺辰风公司先缴纳土地出让金，待企业投产后返还；（2）金风科技公司因举报信以及听说土地出让金已返还一事，派员向阜宁县开发区了解情况，阜宁县开发区出具了土地出让金会在企业投产后返还的承诺函；（3）其不知道辰风公司的土地出让金已返还到辰兴商贸公司的事，辰风公司董事会从未讨论过成立辰兴商贸公司的事，杨陶也从未与其讨论过为辰风公司将来上市跟政府商量将土地出让金打到另一个公司账户的事。
9、证人王某乙的证言笔录，证明（1）其受中铁二院委派任辰风公司董事。杨陶从未向其提过公司土地出让金已返还的事；（2）杨陶曾向其借款150万元，后将张某丁名下20%的辰日建材公司股份转让给其女儿陈某，并办理了股权转让手续。
10、证人付某的证言笔录，证明其为金风科技公司审计部部长，2010年4月份，金风科技公司接到反映辰风公司有抽逃出资等情况的举报信，遂派调查组调查。其曾与刘某一起到县政府有关部门了解过公司的土地出让金返还问题，当时阜宁县政府的工作人员口头答复没有返还。
11、证人刘某的证言笔录，证明2010年4月份，金风科技公司接到反映辰风公司管理混乱等问题的举报信，遂派调查组调查。其曾与肖某、付某找县政府有关领导了解土地出让金返还一事，他们回复没有返还，阜宁县开发区还出具了一份土地出让金没有返还的承诺函。2010年4月26日其受金风科技公司委派到辰风公司任副总经理，主要负责财务和印章管理工作。
12、证人陈某的证言笔录，证明其为开源公司会计，2010年4月6日，从辰兴商贸公司汇入开源公司的77.22万元是杨陶个人1000万元借款的利息。
13、证人薛某的证言笔录，证明（1）杨陶以其与杨某某等5人的名义成立辰日塔兹黑公司，杨陶系实际控制人；（2）其担任东台塔兹黑金属制品有限公司（以下简称“东台塔兹黑公司”）法定代表人，该公司实际经营人是杨陶；（3）返还土地出让金的事其不清楚，亦没有写过申请返还土地出让金的报告给阜宁县开发区；（4）2010年2月份，杨陶没有安排其向阜宁县开发区借款2000余万元，2010年4月份，因金风科技公司到辰风公司查账，杨陶为弥补250万元资金缺口，在与县政府领导讲好借250万元的事后安排其去找相关领导批核；（5）注册辰兴商贸公司其不清楚，2010年1月31日，其根据杨陶要求安排会计开出50万元转账支票，次日提现金交张某甲或者郭某。当天，杨陶又安排张某甲等人将50万元汇给其。
14、证人张某丁的证言笔录，证明（1）辰日塔兹黑公司是杨陶以其与薛某等5人名义成立，辰日建材公司是杨陶以其及韩某某名义成立，其与薛某、韩某某等人均是挂名股东，公司的实际出资及控制人是杨陶；（2）杨陶在辰日建材公司成为辰风公司的股东后，将挂在其名下的60%的股份重新分配，其中20%转给王某乙的女儿陈某；（3）杨陶以辰日建材公司的名义买了10套商品房作为辰日集团中国总部的办公场所，王某丙谈的合同，因其当时系该公司法人代表，故购房合同上加盖其印章，但其不清楚如何支付的购房款；（4）阜宁县开发区返还土地出让金、杨陶向阜宁县开发区、常州泰丰建筑工程有限公司（以下简称“泰丰公司”）张某己等人借款的事，其均不清楚。
15、证人王某丙的证言笔录，证明（1）2010年4月份，其担任辰日建材公司的法人代表，公司的实际控制人是杨陶，公司费用支出、资金审批由杨陶负责；（2）辰日建材公司买房子的事是杨陶安排其和马某去谈的，但其并不清楚购房资金的来源，都是杨陶自己组织的；（3）辰日建材公司、辰日塔兹黑公司的财务是一套班子，现金会计是杨某。
16、证人杨某的证言笔录，证明（1）其与杨陶系堂兄妹。2011年6月成立的塔兹黑复合材料（上海）有限公司，其没有实际出资，实际经营负责人是杨陶；（2）辰日塔兹黑公司的法人杨祖悦是杨陶的父亲，实际经营人是杨陶；（3）塔兹黑复合材料公司、辰日塔兹黑公司、辰日建材公司的管理人员是一套人马，重大事项、资金收支审批都是杨陶决定；（4）目前3个公司所有资产就剩下一些办公桌和一台复印机、打印机及几只铁皮柜。辰日建材公司在建行曹阳路支行有一个账户，估计也没钱。
17、证人李某甲的证言笔录，证明其从2010年10月到辰日集团工作，辰日集团下有辰日建材公司、辰日塔兹黑公司等4个企业，辰日集团的董事长是杨陶。辰日集团及下属企业各方面的最终决策权应该是杨陶。
18、证人张某戊的证言笔录，证明其于2008年10月份到辰日塔兹黑公司工作，该公司法定代表人是杨陶的父亲杨祖悦，实际经营负责人是杨陶；辰日塔兹黑公司在2010年年底因经济纠纷歇业，公司将所有人员的档案转到辰日建材公司，后又转至塔兹黑复合材料公司，该公司的实际经营负责人还是杨陶。
19、证人周某的证言笔录，证明其于2010年9月至2011年7月担任辰日塔兹黑公司财务部长；辰日建材公司、辰日塔兹黑公司的实际经营负责人是杨陶，费用支出都是杨陶审批。
20、证人李某乙的证言笔录，证明其于2007年10月至2011年7月担任辰日塔兹黑公司行政人事部部长助理，该公司的法定代表人是杨陶的父亲杨祖悦，实际经营负责人是杨陶；辰日建材公司的实际经营负责人也是杨陶。
21、证人王某丁的证言笔录，证明2010年10月至2011年5月份，其受全永集团委派，到上海辰日企业发展有限公司（以下简称“辰日企业发展公司”）担任总经理。期间，杨陶一直履行辰日建材公司、辰日塔兹黑公司董事长、总经理的职责。
22、证人马某的证言笔录，证明其在担任辰风公司办公室秘书期间，没有起草过申请返还土地出让金的报告，也没有见过。
23、证人王某戊的证言笔录，证明（1）2010年9月，其到江苏天德新材料科技有限公司（以下简称“天德公司”）任副总经理。2010年5月26日，阜宁县开发区出具给辰风公司及各股东一份辰风公司的土地出让金在公司投产后返还的承诺书。但在2012年10月17日，阜宁县开发区就辰风公司土地出让金结算情况出具了一份该公司土地出让金已返还等情况的说明；（2）2010年9月25日，其与杨陶就辰风公司土地款等相关内容进行会谈。杨陶称：阜宁县开发区已将辰风公司实际交纳的土地出让金多于每亩5000元的部分返还，因考虑到公司日后上市此款要清退，经阜宁县开发区同意，成立辰兴商贸公司打钱，郭某和薛某具体经办。2000多万元土地款返还后被其用于上海买房等，已全都用掉。后因金风科技公司查账，就与阜宁县开发区商量，2000多万元土地款没打到辰风公司账上，并承诺在开工之前把钱全还上，阜宁县开发区出具了土地出让金尚未返还给辰风公司的证明给金风科技公司；（3）2009年7月份杨陶向全永集团的委任付款人崔某某借款2600万元，因到期不能还款，杨陶将辰日建材公司在上海购买的10套商品房换成是辰日企业发展公司购买后，又将辰日企业发展公司的股权全部转让给全永集团的旗下公司威好集团公司。2010年8月9日，杨陶并代表辰日企业发展公司、辰日塔兹黑公司、辰日建材公司、辰兴商贸公司五方与崔某某签订了一份关于10套商品房的产权转让协议书，抵还了2600万元的部分借款。该转让协议上加盖的4个公司的章印及杨某某、张某乙的私章全是杨陶随身携带，杨陶代表个人和辰日企业发展公司签了名。
（二）书证
1、营业执照、董事会及高管人员名单、公司章程、财务移交清单、现金日记账等书证，证明辰风公司是由金风科技公司、全永集团、辰日株式会社、中铁二院、辰日建材公司5家发起人于2009年11月在阜宁县设立的中外合资企业。辰日株式会社出资2150万元，占辰风公司43%的股份。2009年11月至2010年9月董事长及法定代表人为杨陶，2010年9月变更为李文军。2011年6月公司名称变更为“天德公司”。辰风公司章程规定了公司任何形式的借款及单笔金额超过30万元人民币的关联交易需董事会全体成员一致同意等内容。
2、《注册会计师执行商定程序的报告》、设备委托采购合同等书证，证明（1）2009年11月至2010年10月期间，辰风公司账面没有向泰丰公司借款250万元，也未收到阜宁县开发区返还的2257万元土地出让金；（2）辰风公司与辰日建材公司签订的设备委托采购合同，合同总价为5700万元。辰风公司总计预付辰日建材公司货款2250万元，辰日建材公司退回货款及代付款2226.7万元，截止2010年10月31日，辰风公司应收辰日建材公司23.3万元等；（3）辰风公司5000万元资本金的使用情况。
3、天德公司的报案书、证明等书证，证明（1）阜宁县开发区返还给辰风公司的土地款2257万元，被杨陶以公司名义申请返还后转入由其实际控制的辰兴商贸公司账户等情况；（2）杨陶以公司名义申请返还土地出让金，该返还款申请未知会相关股东，未经公司董事会研究通过。
4、阜宁县开发区项目投资协议书及补充协议底稿、国有建设用地使用权出让合同等书证，证明该投资协议中确定了辰风公司项目用地等投资事宜，补充协议中承诺给予辰风公司该项目用地零地价优惠政策等内容；辰风公司与阜宁县国土资源局于2009年12月3日签订了建设用地使用权出让合同，该合同中的建设用地与投资协议中确定的项目用地为同一地块。
5、缴款书等书证，证明辰风公司于2010年1月15日缴纳土地出让金2259万元至阜宁县财政局账户。
6、《申请返还土地出让金报告》等书证，证明2010年2月7日，辰风公司向阜宁县开发区管委会出具报告，要求阜宁县开发区根据双方签署的投资协议，将项目土地出让金2259万元全部返还用于补贴项目建设。报告上加盖辰风公司中英文公章和杨陶本人印章，并附有辰兴商贸公司的名称及银行账户。
7、阜宁县开发区的报告、《阜宁县镇区土地出让金收支结算审批表》、记账凭证、拨款凭证、收据等书证，证明阜宁县开发区对辰风公司交纳的土地出让金支出于土地补偿、园区基础设施等方面的报告逐级审批，2010年2月8日，阜宁县财政局以“开发区拨基础设施资金”的用途将2177万元汇入辰兴商贸公司账户，4月6日，阜宁县开发区财税局以“土地出让金”的用途将80万元汇入辰兴商贸公司账户，辰兴商贸公司80万元收据的收款事由注明“土地出让金”。
8、《关于江苏辰风新材料科技有限公司土地出让金结算情况的说明》等书证，证明2012年10月17日，阜宁县开发区管委会对阜宁县开发区根据杨陶的要求将辰风公司的土地出让金结算款项2257万元（2万元为扣除手续费）转入辰兴商贸公司的情况出具了说明。
9、承诺函等书证，证明2010年5月26日，阜宁县开发区向辰风公司及股东书面承诺辰风公司实际交纳的土地出让金每亩多于5000元的部分尚未发放，将于项目投产后一个月内返还辰风公司等情况。
10、《风电叶片新材料制造工厂项目施工合同》（以下简称《施工合同》）、现场签证单等书证，证明2010年3月1日辰风公司与中国化学工程第六建设有限公司（以下简称“中化六建公司“）签订的《施工合同》、2010年3月至4月期间的现场签证单上加盖的均是辰风公司中英文公章。
11、辰兴商贸公司的法人代表登记表、营业执照、网上银行企业签约单、资金账户交易明细等书证，证明（1）辰兴商贸公司于2010年2月3日成立，注册资本50万元，法定代表人为张某乙，公司网银操作员为张某甲和郭某；（2）2010年2月1日该公司账户存入验资款50万元，2月5日该款转基本账户，2月8日该公司账户入账2177万元、4月6日入账80万元。2010年2月至5月间，辰兴商贸公司转账到辰日建材公司860万元、辰日塔兹黑公司200万元、开源公司77.22万元、深圳友利邦公司500万元、深圳盛钦涛公司670万元等转账情况。
12、银行账户交易明细等书证，证明杨陶银行卡在2010年1月31日分别转账30万元、20万元至张某甲、郭某银行卡，次日从张、郭银行卡合计转账50万元至薛某银行卡。
13、记账凭证、凭条、账户明细等书证，证明2010年2月1日50万元记账情况及路羡翔现金支取50万元情况。
14、现金解款单、特种转账借方传票等书证，证明辰兴商贸公司于2010年2月1日存入验资款50万元，同月5日该款转基本账户。
15、QQ聊天页面及书面整理记录等书证，证明张某甲根据杨陶的指示将辰兴商贸公司账上的900万元尽快汇至深圳友利邦公司和深圳盛钦涛公司，并提供两公司名称及银行账号等情况。
16、辰日建材公司、辰日塔兹黑公司、东台塔兹黑公司设立申请书、营业执照、银行账户明细等书证，证明（1）辰日建材公司股东为张某丁、韩某某，张某丁任法定代表人，2010年4月，张、韩将股份出让，杨某某为公司大股东，法定代表人变更为王某丙。辰日塔兹黑公司法定代表人为杨某某，系公司大股东，其他股东为薛某、张某丁等4人。东台塔兹黑公司成立于2006年8月，系中外合资企业，辰日株式会社出资占注册资本的91%，董事长为薛某，总经理为杨陶；（2）辰日塔兹黑公司账户反映2010年2月9日辰兴商贸公司转账存入200万元，当日转账到东台塔兹黑公司等情况。
17、股权转让合同等书证，证明2009年12月1日，张某丁将其所持有的20%的辰日建材公司股权转让给陈某。
18、辰日企业发展公司设立申请书、营业执照、股权转让协议等书证，证明该公司成立于2010年3月，系外国法人独资，辰日株式会社持100%股份，法定代表人为杨陶。同年9月，该公司投资方由辰日株式会社变更为香港威好集团有限公司。
19、辰日建材公司账簿、银行支付凭证等书证，证明2010年1月11日，辰风公司转账存入500万元，次日该500万转账到上海政华房地产公司（以下简称“政华公司“）；2010年2月9日辰兴商贸公司转账存入300万元，当日转账280万元到政华公司；4月1日、2日，辰兴商贸公司合计转账存入700万元、辰风公司合计转账存入500万元，入账前账面余额为172766元，4月2日转账1200万元到政华公司。
20、商品房销售合同等书证，证明辰日建材公司在政华公司购买10套商品房的情况。
21、借款合同、电汇凭证、银行明细等书证，证明2009年3月30日，杨陶与开源公司签订1000万元的借款合同，2010年4月6日，辰兴商贸公司将利息77.22万元汇到开源公司。
22、营业执照、银行账户明细等书证，证明深圳友利邦公司、深圳盛钦涛公司设立情况及账户资金进出情况，辰兴商贸公司于2010年3月至5月间先后将大额资金汇入这两家公司。
23、辰日建材公司、辰日塔兹黑公司款项支付凭证等书证，证明两公司财务付款的核准人为杨陶。
24、借贷协议、债务转移协议书等书证，证明2009年7月8日，崔某某与杨陶签订2600万元的借贷协议，辰日建材公司和辰日塔兹黑公司为担保人；2010年7月28日，辰日企业发展公司、辰日塔兹黑公司、辰兴商贸公司、辰日建材公司签订债务转移协议，协议约定辰日建材公司将所购10套商品房与其对辰日塔兹黑公司、辰兴商贸公司所负的债务一并转移给辰日企业发展公司等内容。同年8月9日，杨陶与上述四公司和崔某某签订协议书：辰日塔兹黑公司、辰兴商贸公司将其对辰日企业发展公司的债权与崔某某对杨陶的债权进行置换，辰日企业发展公司将其拥有的10套商品房偿还对崔某某的债务等内容。
25、借贷协议、收据、股权转让协议等书证，证明2009年7月8日，全永集团向辰日株式会社提供合计为人民币3010万元的美元形式贷款，辰日株式会社承诺将上述借款仅用于对辰风公司的股权出资款。杨陶作为辰日株式会社的授权代表、担保人辰日塔兹黑公司的授权代表以及担保人杨陶本人在借款协议上签字。2010年8月5日、12月1日，辰日株式会社与全永集团签订股权转让协议，将所持有的辰风公司43%的股权合计作价2150万元转让给全永集团，此后全永集团对辰日株式会社的债权从3010万冲减为860万。2011年5月31日，辰日建材公司与全永集团签订股权转让协议，将所持有的辰风公司10%的股权作价500万元转让给全永集团。
26、记账凭证、收款证明等书证，证明2010年9月、12月，金风科技公司、中铁二院分别将所持有的辰风公司股权转让给北京德信荣阳投资管理有限公司。
27、协助查询财产通知书等书证，证明截止2013年12月3日，辰日建材公司、辰日塔兹黑公司的账面余额合计26.06元.
（三）被告人杨陶的供述与辩解，1、杨陶在侦查初始供述其对辰风公司的土地出让金有无返还、如何返还均不清楚。《申请返还土地出让金报告》一事其不清楚，该报告上盖有公章和其法人章，如经其同意，公司应有相关使用公章的审批手续及其签的意见。后其逐步供述辰风公司没有与阜宁政府签投资协议，但当地政府有返还土地出让金的优惠政策，因考虑到辰风公司如享受该优惠政策会影响日后上市，故其与阜宁县开发区领导协商该土地出让金不返还，作为借款借给辰日相关公司使用，薛某具体经办该借款事宜后曾向其汇报过借款已办妥，但借款的详细情况其不清楚。在出现举报信事件后，其从阜宁县开发区领导处得知辰风公司打过“报告”，而非办理的借款手续，当即表示不知道“报告”一事，2257万元绝不是土地返还款，而是辰日公司的借款，并提出该款在辰风公司投产后即返还。基于这样的考虑和说明，阜宁县开发区答应向辰风公司董事会出具土地出让金尚未返还的“证明”。后应开发区要求，其让薛某与阜宁县开发区尽快完善投资借款协议，后薛某向其汇报借款协议已办妥；2、侦查人员向其播放2010年9月25日王某戊与其会谈的录音后表示“我刚才听了，这段录音是我讲的”。因所有的董事一致决定辰风将来要上市不能享受当地政府的优惠政策。在这种情况下，其才希望政府考虑用其他方式支持一下辰日的企业；3、辰兴商贸公司设立时其不清楚，薛某曾向其汇报过按其“不能由与辰风公司有任何关联的公司借款的要求”成立了辰兴商贸公司。如果该公司并入辰日体系，其就有权将该公司作为辰日体系的企业纳入其可能决策的范围内。如其调度该公司资金，应有其签字审批手续；4、其不知道深圳友利邦公司、深圳盛钦涛公司。向开源公司支付1000万元借款的利息77.22万元，是用辰日体系的相关企业资金来偿还的，具体哪个企业的资金记不清了，其肯定是同意这笔利息支出的，按照道理应有其审批这笔利息支出的相关手续；5、2000年8月其在日本成立辰日株式会社并担任社长。辰日塔兹黑公司是以其父亲杨祖悦名义成立的。杨祖悦虽是辰日建材公司和辰日塔兹黑公司股东，但没有参与经营管理，其是这两个公司大的方面决策负责人，在2008年以前能基本控制，但之后逐渐失去了很多控制；6、其向崔明华借款2600万元是事实，具体时间、内容以协议为准，偿还该借款是用以辰日建材公司名义购买的写字楼以及其他借的钱等。在上海中山北路购置该写字楼是其决定的，是用国内几家公司的资金进行支付，银行都有账；7、其对阜宁县开发区2257万元借款有还款的想法和措施。
二、挪用资金事实
2009年11月23日，辰风公司与辰日建材公司签订设备委托采购合同，合同总价为人民币5700万元。后辰风公司合计汇款人民币2250万元到辰日建材公司，其中部分资金被辰日建材公司用于在上海购买商品房。
2010年4月，因有匿名信举报辰日株式会社存在不良情况等问题，金风科技公司成立专项工作调查组，经调查后发现辰风公司与辰日建材公司签订的设备委托采购合同系关联交易合同且已汇款人民币2250万元，遂要求杨陶终止该合同并将支付给辰日建材公司的预付款项（扣除代付费用）全额追回。
杨陶因在筹款过程中有人民币250万元的资金缺口而向阜宁县开发区借款，2010年4月12日，阜宁县财政局将人民币250万元汇入辰兴商贸公司账户，该款于次日转至辰日塔兹黑公司、辰日建材公司账户后汇入辰风公司账户。
为归还阜宁县开发区的借款，2010年4月21日，杨陶以辰风公司名义向泰丰公司借款人民币250万元，并向该公司负责辰风公司风电叶片新材料制造工厂项目的张某己提供了一张辰风公司出具的人民币250万元的借条。泰丰公司于同日将人民币250万元汇到该借条上提供的辰日塔兹黑公司账户。同日，该款项转至辰兴商贸公司账户后汇入阜宁县财政局账户。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）证人证言
1、证人张某己的证言笔录，证明（1）其任泰丰公司副经理，泰丰公司挂靠中化六建公司承建辰风公司风电叶片新材料制造工厂项目。2010年4月份，杨陶和薛某多次提出杨陶以个人名义向其借款250万元，其未同意。同年4月21日杨陶至其工地办公室，给其一张辰风公司出具的加盖有辰风公司印章及杨陶个人私章的250万元借条。当日，其将250万元汇至借条上注明的辰日塔兹黑公司银行账户；（2）其多次找杨陶要钱未果，杨陶称钱是以辰风公司名义借的，让其向辰风公司索要。杨陶曾承诺借款从辰风公司二期工程中标总价加250万元的方式在工程中冲销或验工计价中摊销，其未同意。
2、证人薛某的证言笔录，证明（1）2010年4月份，因金风科技公司到辰风公司查账，当时账上可能被杨陶挪用1000多万元到上海买房子，为将此款补上250万元的资金缺口，杨陶与县政府领导讲好借250万元后安排其去找相关领导批核，250万元到位后，杨陶用该款将辰风公司账上的资金缺口补上；（2）因县政府催还款，2010年4月份，杨陶让其以杨陶个人名义或辰日公司的名义向张某己借钱，但张某己提出借款必须以辰风公司名义，且手续必须完备，其将该情况告诉杨陶。后张某己借250万给杨陶，但其不清楚杨陶以谁的名义借款。张某己多次找杨陶要钱，在2011年底其分两次给张某己15万元；（3）其虽为辰日塔兹黑公司股东之一，但未出资，张某丁等人亦未出资，公司系杨陶实际控制及辰风公司与辰日塔兹黑公司无业务往来等情况。
3、证人付某的证言笔录，证明其为金风科技公司审计部部长，2010年4月，金风科技公司接到反映辰风公司抽逃出资等情况的举报信，遂派调查组调查。其主要负责对辰风公司注册资金是否到位及资金使用情况进行审核，发现辰风公司通过与关联企业的合同将2250万汇入辰日建材公司，工作组要求杨陶终止合同，退回资金。扣除已实际支付的检测设备的采购费和工厂设计费，杨陶将剩余的2150万元退回辰风公司。
4、证人刘某的证言笔录，证明2010年4月份，金风科技公司接到反映辰风公司管理混乱等问题的举报信，遂派调查组调查。调查组发现辰风公司通过与关联企业的合同将2250万汇入辰日建材公司，故要求杨陶终止该合同，将资金退回公司。扣除已支付的，杨陶按要求将剩余的2150万元退回辰风公司。
5、证人肖某的证言笔录，证明（1）其受金风科技公司委派担任辰风公司董事，公司董事会从未讨论过向阜宁县开发区借款等事项，也没听说杨陶以辰风公司名义向泰丰公司的张某己借款；（2）2010年4月2日，金风科技公司接到反映辰日株式会社是无资金、技术的皮包公司及有抽逃出资等情况的举报信，遂派调查组调查，调查发现该公司存在资金使用杨陶一人说了算，没有监督等情况，特别是杨陶将2250万元资金委托给辰日建材公司进行设备采购，两公司合同总价达5700万元，且未经董事会确认和授权等问题。另发现杨陶向开源公司借款1000万元。调查组要求杨陶终止合同，将资金退回公司。扣除已实际支付的检测设备费及部分工厂设计费之外，杨陶在4月13日将2150万元退回辰风公司。辰风公司除委托辰日建材公司采购部分检测设备及工厂设计外，无其他经济往来。
6、证人王某乙的证言笔录，证明其受中铁二院委派任辰风公司董事，公司未会办过向阜宁县开发区及泰丰公司张某己借款的事。
（二）书证
1、天德公司刑事报案书及证明等书证，证明（1）天德公司报案称杨陶为个人目的以辰风公司名义向张某己借款250万元，杨陶借款时曾承诺在张某己承包的辰风公司工程项目中加价250万元作为还款等情况；（2）该公司出具的证明，证实杨陶以辰风公司名义向泰丰公司借款250万元，未知会相关股东，未经该公司董事会研究通过，亦无相关会议记录。
2、《江苏辰风叶片树脂项目现场调查相关情况的汇报》等书证，证明金风科技公司收到关于辰日株式会社不良情况报告的匿名信，内容涉及杨陶涉嫌违规等事项，该公司成立付某、肖志平等人为成员的专项调查组，调查发现辰风公司与辰日建材公司签订的关联交易合同，并已汇款2250万元到辰日建材公司，决定终止该合同，要求杨陶将支付给辰日建材公司的预付款扣除代付费用后全额追回，2010年4月13日上述预付款余额2150万元已由辰日建材公司全额汇入辰风公司账户等情况。
3、《注册会计师执行商定程序的报告》、设备委托采购合同、天德公司财务说明等书证，证明（1）2009年11月23日，辰风公司与辰日建材公司签订设备委托总价为5700万元的采购合同；（2）2009年11月至2010年10月，辰风公司账面没有向泰丰公司借款250万元；辰风公司预付辰日建材公司货款2250万元，辰日建材公司退回货款及代付款2226.7万元，截止2010年10月31日，辰风公司应收辰日建材公司23.3万元等；（3）辰日建材公司尚欠天德公司23万以外双方无其他资金和业务往来。
4、委托划款凭证、银行汇款凭证、记账凭证、借条、借款往来账据等书证，证明（1）2010年4月12日阜宁县财政局受阜宁县开发区财税局委托向辰兴商贸公司汇款250万元及同年4月21日辰兴商贸公司将250万元汇入阜宁县财政局账户的记账、汇款等情况；（2）2010年4月21日，辰风公司向泰丰公司借款250万元，并在借条上注明款项汇至辰日塔兹黑公司账户，借条上加盖有辰风公司中英文公章和杨陶的个人印章。同日泰丰公司将250万元汇至辰日塔兹黑公司账户的情况。
5、辰兴商贸公司、辰日塔兹黑公司资金账户交易明细、辰日建材公司账簿、银行支付凭证等书证，证明2010年4月13日、4月21日，250万元在辰兴商贸公司、辰日塔兹黑公司、辰日建材公司、辰风公司等公司账户进出情况。
6、《施工合同》、现场签证单、现场签证情况总结及总包调整签证结算记录、付款记录等书证，证明（1）2010年3月1日辰风公司与中化六建公司签订的《施工合同》、2010年3月至4月的现场签证单上均加盖有辰风公司中英文公章；（2）辰风项目一期工程中，承包方未能提供天德公司方所要的现场签证结算报价等相关证明文件等情况；（3）辰风公司向中化六建公司付款情况。
7、裁判文书及相关账据材料等书证，证明泰丰公司于2012年7月25日提起诉讼，要求天德公司（原辰风公司）返还250万元借款。盐城市中级人民法院于2013年4月19日作出（2012）盐商初字第0114号民事判决，判决天德公司返还泰丰公司借款250万元，并承担相关利息。
8、东台塔兹黑公司、辰风公司设立、公司章程等书证，证明东台塔兹黑公司、辰风公司设立及股东等情况，辰风公司于2011年6月名称变更为“天德公司”。辰风公司章程明确规定：公司任何形式的借款及单笔金额超过30万元人民币的关联交易需董事会全体成员一致同意。
（三）被告人杨陶的供述与辩解，证明1、2010年4月，因金风科技公司检查组发现辰风公司账上有不少资金转到辰日建材公司、辰日塔兹黑公司账上，其让上述两公司把钱全部转回辰风公司账上，当时有250万元资金缺口，其让薛某到阜宁县开发区借款250万元。后因阜宁县开发区催要借款，其让薛某以其个人或辰日公司名义向张某己借款250万元，但具体借款情况其不清楚，直到张某己持借条向其要款时，其才知道薛某是以辰风公司的名义借款。后经张某己催要，还了十几万给他；2、委托辰日建材公司对辰风设计及购买设备等，董事会未商量过，但运作时其他董事知道，这是企业章程给予董事长的权利。
另查明，被告人杨陶系日本国籍，2013年4月8日，经公安机关通知到案。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证、庭后核证的下列证据予以证实：
1、口岸出入境记录详细信息及外国人签证详细信息等书证，证明被告人杨陶系日本国籍，英文姓名YANGTAO，护照号码TG7697483。
2、阜宁县公安局经济犯罪侦查大队案发经过说明、归案情况说明，证明2013年4月8日，杨陶经办案人员通知后到案接受询问和讯问等情况。
原审人民法院判决认为，被告人杨陶利用职务上的便利，采取收入不入账的方式，将阜宁县开发区返还给辰风公司的人民币2257万元土地出让金返还款占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；其利用职务上的便利，挪用本单位资金人民币250万元归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。被告人杨陶一人犯数罪，应当对其数罪并罚。江苏省盐城市人民检察院指控被告人杨陶挪用资金人民币250万元的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立；指控被告人杨陶占用辰风公司资金人民币2257万元的行为构成挪用资金罪，定性不当，应予纠正。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条、第六十四条、第六条第一款之规定，作出如下判决：被告人杨陶犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币100万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币100万元；责令被告人杨陶向被害单位江苏天德新材料科技有限公司退赔人民币2507万元。
上诉人杨陶的主要上诉理由、当庭辩解及辩护人的主要辩护意见为：1、原判决认定杨陶侵占辰风公司人民币2257万元与事实不符。辰风公司与阜宁县开发区之间不存在相关投资协议，申请返还土地出让金报告系伪证；人民币2257万元系阜宁县开发区负责人林某同意出借给杨陶的款项，而非土地出让金返还款；2、杨陶主观上没有挪用资金的故意，涉案人民币250万元是杨陶个人或辰日公司向泰丰公司的借款，与辰风公司无关。
出庭检察员当庭发表意见认为，原审判决认定的事实清楚、证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审人民法院驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与原判决认定的事实一致。原审人民法院判决认定上诉人杨陶职务侵占、挪用资金的证据，在一审、二审开庭时均已举证、质证。本院对一审判决书所列证据予以确认。原判决认定事实清楚，证据确实、充分。
二审期间，本院依法对证人林某进行询问，林某证言证明，2009年至2010年期间，其任阜宁县开发区党工委书记、管委会主任，负责阜宁县开发区全面工作。其间，辰风公司在阜宁县开发区有投资，阜宁县政府对辰风公司有优惠政策；当时由阜宁县开发区副主任张某丙与辰风公司具体联系，阜宁县财政局于2010年2月8日、4月6日两次将合计人民币2257万元打入辰兴商贸公司银行账户一事其不知情；其主管期间，阜宁县开发区与杨陶或辰风公司之间没有借款，对于2010年开发区出具的《承诺函》，其不知情，同时证明其在此前未就本案作过证言。该份证言已向上诉人杨陶及辩护人、检察员出示并经质证。
关于上诉人杨陶及辩护人提出的“原判决认定杨陶侵占辰风公司人民币2257万元与事实不符。辰风公司与阜宁县开发区之间不存在相关投资协议，申请返还土地出让金报告系伪证；人民币2257万元系阜宁县开发区负责人林某同意出借给杨陶的款项，而非土地出让金返还款”的上诉理由、当庭辩解及相关辩护意见，经查，2010年2月，上诉人杨陶依据其与江苏省阜宁县政府及阜宁县开发区签订的投资协议申请返还土地出让金，获取该项资金后用于个人用途；在被其他股东发现后，企图隐瞒事实真相，其非法占有该项资金的故意明显，其行为已构成职务侵占罪。证人林某证言证明其主管期间','2018-09-18
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