海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)琼97民终109号
海南省第二中级人民法院
民事判决书
（2018）琼97民终109号
上诉人（原审被告）：儋州和谐广告装饰有限公司，住所地海南省儋州市那大文化中路五街8号。
法定代表人：黄向阳，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：儋州新太阳广告有限公司，住所地海南省儋州市那大中兴大道新海汽总站西侧。
法定代表人：蔡金英，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：高俊华，海南为先律师事务所律师。
上诉人儋州和谐广告装饰有限公司（以下简称和谐公司）因与被上诉人儋州新太阳广告有限公司（以下简称新太阳公司）广告合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2017）琼9003民初5398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
和谐公司上诉请求：一、判决撤销儋州市人民法院作出的（2017）琼9003民初5398号民事判决第二项，维持第一项，并依法改判驳回新太阳公司的诉讼请求。二、判令新太阳公司承担本案一、二审诉讼费用，事实和理由：一、原审法院认定的事实不当，导致案件错判，依法应当给予纠正。本案中，根据双方于2016年4月29日签订的《户外广告代理发布合同》租赁新太阳公司位于儋州市××道斜对面三面广告牌东面发布广告。发布时间为六个月，即2016年5月1日至2016年12月1日止。2016年5月1日新太阳公司在约定的广告牌位置发布了和谐公司有关”儋州粽子荣获国家地理标志产品保护”的广告，但在2016年8月下旬起，在没有与和谐公司进行通气确认的情况下，单方撤下和谐公司的”儋州粽子荣获国家地理标志产品保护”的广告发布，终止履行发布义务。新太阳公司将其”松涛鱼餐馆”上位悬挂。此后，既没有给予租期须相应延续，也没有结算退费。在原审期间，新太阳公司提供一张照片作为佐证其所谓给予和谐公司所谓”相应延续”的事实。但因为新太阳公司在原审中所提供的该照片发布广告的方位与和谐公司和新太阳公司2015年8月20日签订发布广告位置颠倒，不符合客观事实。特别是该照片存在人为制作伪造痕迹，故原审法院对其真实性不予认定，无法作为定案依据。因而无从证明原审法院认定所谓的”新太阳公司在约定的广告牌位置发布了和谐公司有关\'儋州粽子荣获国家地理标志产品保护\'的广告，新太阳公司已经履行了合同的义务这一事实。反之充分说明新太阳公司已经构成实际的违约在先。足见，新太阳公司既然先行违约，且事后没有依照合同约定进行所谓”相应延续”补救，则根据合同权利义务对等原则，新太阳公司没有权利收取和谐公司广告发布费。新太阳公司仅凭借双方签订的《户外广告代理发布合同》条款直接计算和谐公司拖欠新太阳公司款项显然证据不充分，是十分牵强，也是不能成立的。反之，新太阳公司由始至终没有充分的证据证明其诉讼主张，依法应当承担举证不能的法律后果。但使人遗憾的是，原审法院忽略查明新太阳公司单方撤下已经发布和谐公司的广告之后，双方的应付应收款项已经发生基本性变化，并不是单纯的依照合同计算的问题，这正是本案的关键事实。由于原审法院没有依法查明上述事实，造成是哪一方先行违约，双方是否存在互欠款项等基本事实没有查清，从而发生对案件事实认定存在偏向性错误，最终导致事实认定错误，依法应当给予改判。二、原审法院适用法律错误，导致案件错判，依法应当给予纠正。本案中，根据上述的事实，已经充分证明新太阳公司对其诉讼主张，没有确实充分的证据给予佐证。依照法律的规定”谁主张，谁举证”原则，新太阳公司应当是属于举证不能的法律事实，应当适用《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条规定：”没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第十九条第二款规定”在作出判决前，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”驳回和谐公司原审的诉讼请求。足见，原审法院适用《合同法》第一百零七条是错误的，依法应予纠正。综上所述，充分说明了原审法院对本案事实认定不当，适用法律错误，导致案件错判。据此，请求二审法院重新查明事实，依法支持和谐公司的上诉请求，以维护和谐公司的合法权益。
新太阳公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
新太阳公司向一审法院起诉请求：1、判决新太阳公司与和谐公司于2016年4月29日签订的《户外广告代理发布合同》成立并生效；2、判令和谐公司向新太阳公司支付户外广告发布费45050元及滞纳金（按每日万分之三自2016年5月16日起暂计至债务付清之日止，滞纳金暂计至2017年8月10日为5491.86元）；3、本案诉讼费用由和谐公司承担。事实和理由：因广告发布需要，和谐公司与新太阳公司于2016年4月29日签订《户外广告代理发布合同》，合同约定新太阳公司自2016年5月1日至2016年12月1日以户外广告电脑写真画面形式在儋州市××道斜对面三面翻广告牌东面替和谐公司发布广告。该合同同时约定，广告发布费由和谐公司分三次付给新太阳公司，第一次在合同签订生效之日付总费用的15%即7950元，第二次在广告画面安装验收完毕两周内付总费用的50%即26500元，第三次在广告发布之日起四个月内付总费用的35%即18550元，否则新太阳公司有权停止发布该广告。该合同签订后，新太阳公司按时替和谐公司发布广告，但和谐公司除了在2016年5月1日即合同签订第二天按合同约定向新太阳公司支付7950元外，并未按合同约定继续向新太阳公司支付广告发布费，至2016年12月1日，和谐公司共拖欠新太阳公司广告发布费45050元。新太阳公司多次向和谐公司索要未果。另外，根据双方签订的合同第九条的约定，和谐公司应按每日万分之三的标准向新太阳公司支付滞约金6257.445元。
一审法院认定事实：2016年4月29日，和谐公司与新太阳公司签订《户外广告代理发布合同》，合同约定和谐公司租赁新太阳公司广告牌发布广告，地点为儋州市中兴大道新车站斜对面三面翻广告牌东面，规格长16米、高6米，发布时间及期限为六个月即2016年5月1日至2016年12月1日止，发布形式为户外广告电脑写真画面形式，发布费用53000元（包含广告发布场地租金、一次电脑写真画面费、设置费、行政管理、行政审批等相关费用，未含税金）。该合同约定的付款方式为：广告发布费由和谐公司分三次付给新太阳公司，第一次在合同签订生效之日付总费用的15%即7950元，第二次在广告画面安装验收完毕两周内付总费用的50%即26500元，第三次在广告发布之日起第四个月内付总费用的35%即18550元，否则新太阳公司有权停止发布该广告。该合同还约定，和谐公司未按合同约定支付广告费则按应付广告费用的每日万分之三向新太阳公司支付滞约金。2016年5月1日至2016年12月1日，新太阳公司在约定的广告牌位置发布了和谐公司有关”儋州粽子荣获国家地理标志产品保护”的广告。
另认定，2015年9月27日，和谐公司与新太阳公司签订《户外广告代理发布合同》，合同约定和谐公司租赁新太阳公司广告牌发布广告，地点为儋州市中兴大道荣兴大酒店对面（大转盘）广告牌西面，规格长12米、高5米，发布时间及期限分两期，第一期2个月即2015年9月27日至2015年11月26日止，第二期8个月即2016年1月1日至2016年8月31日止。该合同约定的发布费用及付款方式为：第一期31000元，在广告画面安装验收完毕3个工作日内付清；第二期105000元，第一次在广告画面安装验收完毕5个工作日内付55000元，第二次在广告发布之日起4个月内付清余款50000元，否则新太阳公司有权停止发布该广告。
再认定，2015年8月20日，和谐公司向新太阳公司支付10000元；2015年8月28日，和谐公司向新太阳公司支付27000元；2015年10月1日，和谐公司向新太阳公司支付31000元；2016年1月23日，和谐公司向新太阳公司支付30000元；2016年2月5日，和谐公司向新太阳公司支付25000元；2016年3月29日，和谐公司向新太阳公司支付50000元；2016年3月30日，和谐公司向新太阳公司支付10000元；2016年4月29日，和谐公司向新太阳公司支付7950元。和谐公司主张其于2016年3月29日向新太阳公司支付的50000元中的38000元为”2016年4月29日广告代理发布合同的订金”。新太阳公司主张和谐公司于2015年10月1日支付的31000元、2016年1月23日支付的30000元、2016年2月5日支付的25000元、2016年3月29日支付的50000元为”2015年9月27日广告代理发布合同的款项”。
一审法院认为，一、关于双方于2016年4月29日签订的《户外广告代理发布合同》是否成立并合法有效的问题。双方签订上述合同的时间为2016年4月29日，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条关于”当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，上述合同于2016年4月29日成立。新太阳公司与和谐公司签订的上述合同，系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。二、关于和谐公司是否欠付新太阳公司2016年4月29日《户外广告代理发布合同》款项的问题。如前所述，双方于2016年4月29日签订的《户外广告代理发布合同》合法有效，双方均应依约履行。2016年5月1日至2016年12月1日，新太阳公司在约定的广告牌位置发布了和谐公司有关”儋州粽子荣获国家地理标志产品保护”的广告，新太阳公司已经履行了合同的义务。虽然和谐公司于2015年10月1日向新太阳公司支付了31000元、2016年1月23日向新太阳公司支付了30000元、2016年2月5日向新太阳公司支付了25000元、2016年3月29日向新太阳公司支付了的50000元，但上述4笔款项支付的数额及时间与2015年9月27日《户外广告代理发布合同》约定款项支付的数额及时间相符，新太阳公司主张和谐公司支付的上述4笔款项为2015年9月27日广告代理发布合同的款项，理由成立，予以采纳。且2016年3月30日和谐公司向新太阳公司支付的10000元，发生在2016年4月29日《户外广告代理发布合同》签订之前，不能作为和谐公司支付2016年4月29日《户外广告代理发布合同》的款项。和谐公司抗辩其已向新太阳公司支付了2016年4月29日《户外广告代理发布合同》的全部款项，理由不能成立，不予采纳。根据已查明的案件事实，2016年4月29日《户外广告代理发布合同》约定的广告发布费用为53000元，和谐公司已支付了7950元，尚欠新太阳公司45050元。三、关于和谐公司是否应向新太阳公司支付广告发布费45050元及滞纳金的问题。如前所述，双方于2016年4月29日签订的《户外广告代理发布合同》合法有效，双方均应依约履行。新太阳公司已履行了合同义务即发布了和谐公司的广告，和谐公司未按照合同约定在广告画面安装验收完毕两周内付总费用的50%即26500元及在广告发布之日起第四个月内付总费用的35%即18550元，构成违约，应承担违约责任。新太阳公司主张和谐公司支付广告发布费45050元及滞纳金有事实根据和法律依据，予以支持。关于滞纳金的计算方式为：以26500元为基数，按每日万分之三自2016年5月16日计算至债务付清之日止；以18550元为基数，按每日万分之三自2016年9月1日计算至债务付清之日止。新太阳公司主张滞纳金超过上述部分的，无事实根据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条及第一百零七条之规定，判决：一、确认儋州新太阳广告有限公司与儋州和谐广告装饰有限公司于2016年4月29日签订的《户外广告代理发布合同》成立并生效；二、儋州和谐广告装饰有限公司于判决生效之日起十五日内向儋州新太阳广告有限公司支付广告发布费45050元及滞纳金（滞纳金为两项：以26500元为基数，按每日万分之三自2016年5月16日计算至债务付清之日止；以18550元为基数，按每日万分之三自2016年9月1日计算至债务付清之日止）；三、驳回儋州新太阳广告有限公司的其他诉讼请求。如果儋州和谐广告装饰有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费582元，由儋州和谐广告装饰有限公司负担557，由儋州新太阳广告有限公司负担25元。
二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：新太阳公司是否存在违约行为，和谐公司拖欠支付广告发布费理由是否成立。
承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。广告合同则是指广告客户与经营者、广告经营者与广告经营者之间确立、变更、终止广告承办或代理关系的协议。本案中，和谐公司与新太阳公司签订的《户外广告代理发布合同》，其内容虽然包含户外广告的制作，但最为主要的还是广告的发布，而不仅限于户外广告的加工承揽，因此，本案案由应为广告合同纠纷，一审法院确定为承揽合同纠纷不当，本院予以纠正。
新太阳公司与和谐公司于2016年4月29日签订《户外广告代理发布合同》，新太阳公司主张已按合同约定于2016年5月1日至同年12月1日在约定地点发布了和谐公司指定的广告内容，即”儋州粽子荣获国家地理标志产品保护”。和谐公司对新太阳公司2016年5月1日按合同约定发布广告无异议，但提出该广告仅发布一个月，就被新太阳公司撤换发布其他广告内容，因此，新太阳公司存在先违约之行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和谐公司对此主张未能向法庭提交证据予以证实，且在一审庭审时，和谐公司对广告发布时间已经达到合同期限予以确认，故上诉理由不充分，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定：”当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”新太阳公司已履行广告发布义务，和谐公司就应履行合同款项的支付义务。双方约定的广告发布费用为53000元，和谐公司已支付了7950元，尚欠45050元应予支付。根据合同约定，和谐公司未按期履行合同确认的广告费给付义务，构成违约。故一审判决和谐公司向新太阳公司支付广告费45050元及违约金有事实和法律依据，应予维持。
综上所述，上诉人儋州和谐广告装饰有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。但原判确定案由错误，本院予以纠正为广告合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1064元，由上诉人儋州和谐广告装饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王天琳
审判员 何昌恩
审判员 张模金
二〇一八年四月十八日
书记员 王圣忠
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。