中华人民共和国
浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙知终字第24号
上诉人（原审原告）斯皮度控股公司。
法定代表人AdrianusCornelisMariaBeerepoot。
委托代理人（特别授权代理）孙晓青、ＸＸ。
上诉人（原审被告）温州经济技术开发区展升眼镜有限公司。
法定代表人林发玲。
委托代理人（特别授权代理）林千多。
被上诉人（原审被告）多种运动工商有限公司。
法定代表人劳尔·塞尔吉奥·哈克。
被上诉人（原审被告）劳尔·塞尔吉奥·哈克。
被上诉人（原审被告）雷纳托·巴尔森·哈克。
被上诉人（原审被告）布拉斯马克工商有限公司。
法定代表人劳尔·塞尔吉奥·哈克。
上述四位被上诉人的共同委托代理人（特别授权代理）孙涛、张丽君。
上诉人斯皮度控股公司（以下简称斯皮度公司）、温州经济技术开发区展升眼镜有限公司（以下简称展升公司）因侵害商标权纠纷一案，均不服中华人民共和国浙江省温州市中级人民法院（2012）浙温知初字第109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月10日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年4月24日公开开庭进行了审理。上诉人斯皮度公司的委托代理人孙晓青、ＸＸ，上诉人展升公司的委托代理人林千多，被上诉人多种运动工商有限公司（以下简称多种运动公司）、劳尔·塞尔吉奥·哈克（以下简称劳尔）、雷纳托·巴尔森·哈克（以下简称雷纳托）、布拉斯马克工商有限公司（以下简称布拉斯马克公司）的共同委托代理人孙涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：斯皮度公司系一家按照荷兰王国法律设立并存续的有限责任公司，专业致力于生产游泳运动项目的周边产品，是国际泳联的长期合作伙伴和赞助商。“SPEEDO”是斯皮度公司的运动品牌，自创立以来便和历届奥运会有十分深的渊源。斯皮度公司先后赞助了包括菲尔普斯、哈克特、琼斯、孙杨和叶诗文在内的诸多世界级游泳名将和奥运冠军。斯皮度公司赞助运动员获得佳绩、冠名举办各种活动及其对泳衣、泳镜等产品进行研发的情况在中国日报、第一财经日报、中国经营报、英文虎报、海峡时报（新加坡）等诸多全国性报刊及国外媒体上均有报道，为公众所知。博思数据研究中心将“SPEEDO”泳镜评为2012中国泳镜十大品牌。斯皮度公司是在中国注册的第G598991号和第157551号商标的商标权人。其中第G598991号、注册类别为第9类的“SPEEDO”商标是斯皮度公司于1993年3月2日按照《商标国际注册马德里协定》进行国际注册的商标，国际商标注册的下次续展日为2023年3月2日（该商标在中国处于国际续展待审中），核定使用商品为眼镜、眼镜镜片、太阳镜、潜水镜、航海、救护和光学仪器和设备（截止）；第157551号、注册类别为第9类的“SPEEDO”商标是斯皮度公司于1982年5月15日在中国注册的商标，核定使用商品为护目镜（游泳用）、游泳浮具、救生圈、救生带（商品截止），有效期至2022年5月14日止。
多种运动公司、布拉斯马克公司均是在巴西联邦共和国（以下简称巴西）成立的有限责任公司。劳尔和雷纳托系巴西公民，为多种运动公司、布拉斯马克公司的股东，劳尔同时是多种运动公司、布拉斯马克公司的法定代表人。多种运动公司在多个商品类别上向巴西国家工业产权学会（INPI）注册了“SPEEDO”、“”商标，其中于2008年5月27日注册了第827318529号“”商标，注册类别为第9类，核定使用商品为眼镜、眼镜框、眼镜（链）、运动（眼镜）、眼镜盒等，有效期至2018年5月26日。2012年3月29日，巴西圣保罗州圣保罗市第3文件公证处出具第00235029号公证书，公证书内容为：应多种运动公司、布拉斯马克公司法定代表人的申请，在公证处工作人员的见证下，LuciaMariaMessina律师声明：根据2010年5月27日存档在国家工业产权学会（INPI），档案号为810100324925的商标分配和转让文件内容记载，多种运动公司以永久、不可撤销和不可逆转的形式，将转让文件中确定的品牌所有权转让给布拉斯马克公司。转让的商标包括第827318529号“”商标。2012年3月26日，布拉斯马克公司法定代表人劳尔声明，其与科纳森光学产品贸易和代理有限公司（以下简称科纳森公司）签署了“商标及版权的使用许可协议”。该协议内容如下：1.布拉斯马克公司授予科纳森公司“SPEEDO”品牌的独家授权，科纳森公司可以在巴西领土内使用由INPI，即国家工业产权学会发放的第811257908、813956463和827318529号商标；2.本合同于2008年10月29日签署，有效期从2008年10月1日至2020年6月30日；3.本合同原先由多种运动公司与科纳森公司签署。之后，多种运动公司将合同转让给布拉斯马克公司。
2011年5月16日，温州市工商行政管理局瓯海分局执法人员发现展升公司正在生产标注“speedo”商标的眼镜，现场查获成品3010副。经工商局查明，展升公司从2011年3月3日开始至2011年5月16日期间，共生产标注“speedo”商标眼镜成品3010副，还未销售，合同价每副人民币30元，计金额人民币90300元。眼镜镜片上有“”标识。展升公司在接受调查时称：眼镜是巴西的科纳森公司委托其生产的，订单数量为3180副，已生产3010副。展升公司向工商局提供了多种运动公司在巴西注册的第827318529号“”商标证以及科纳森公司和展升公司于2011年2月20日签订的委托加工合同。该委托加工合同约定：科纳森公司委托展升公司生产“SPEEDO”品牌的眼镜架共3180副；交货地点为巴西里约热内卢展升公司仓库。
斯皮度公司认为，展升公司以及多种运动公司、布拉斯马克公司、劳尔和雷纳托（以下简称巴西当事人）侵犯了斯皮度公司的商标权，遂于2012年5月15日诉至原审法院，请求判令：1.展升公司及巴西当事人立即停止生产、销售侵犯斯皮度公司第G598991号和第157551号注册商标权产品的行为。2.展升公司及巴西当事人就其侵权行为承担连带责任，赔偿斯皮度公司人民币300万元。原审审理期间，斯皮度公司放弃要求展升公司承担赔偿责任的诉请。
展升公司辩称：本案被诉侵权行为系涉外贴牌加工，路加公司依法不承担侵权责任，境外定作方亦不构成侵权；本案应适用《联合国国际货物销售合同公约》第四十二条之规定；本案判定被诉侵权行为不构成侵权，有利于维护商标的地域性特征和防止变相延伸商标效力的地域范围，符合国际分工状态下的贸易加工合作格局。综上，展升公司请求驳回斯皮度公司的诉请。
巴西当事人辩称：本案涉外贴牌加工行为并未侵害斯皮度公司的商标权；其并非本案被诉侵权产品的定作方，不构成共同侵权；斯皮度公司提出的损害赔偿请求明显缺乏事实依据。综上，斯皮度公司的诉请缺乏事实和法律依据，不应予以支持。
原审审理过程中，2012年8月28日，温州市工商行政管理局瓯海分局作出温瓯工商处（2012）A5号行政处罚决定书，责令展升公司停止违法经营行为；没收扣留的3010副眼镜（太阳镜）；对展升公司罚款人民币18万元。
原审法院审理认为，本案系侵害商标权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条的规定，原审法院作为展升公司住所地法院和侵权行为实施地法院对本案有管辖权。因被请求保护地在中华人民共和国，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，本案应适用中华人民共和国法律。
斯皮度公司在本案中将第G598991号、第157551号注册商标作为主张权利的商标。经审查，第G598991号商标在中国尚处于国际续展待审中，但鉴于该商标已经过国际商标注册续展至2023年3月2日，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该商标权应受法律保护。第157551号商标尚在有效期内，其商标专用权亦应受法律保护。
本案的争议焦点为：一、展升公司生产被诉侵权产品的行为是否属于涉外贴牌加工；二、展升公司的行为是否构成侵权；三、巴西当事人的行为是否构成侵权。
一、展升公司生产被诉侵权产品的行为是否属于涉外贴牌加工。原审法院认为，首先，结合展升公司提交给工商局的委托加工合同、商标证、科纳森公司的订购清单以及斯皮度公司提出诉讼后展升公司出具的经公证、认证的科纳森公司授权委托书，可以认定展升公司系接受科纳森公司的委托进行贴牌加工，出口目的地为巴西；其次，科纳森公司已获得第827318529号“”商标权人的授权，有权在巴西境内使用该商标。从展升公司和巴西当事人提供的商标权证书来看，在巴西注册并获得授权的第827318529号“”商标权人为多种运功工商有限公司，多种运动公司则明确表示已将该商标转让给布拉斯马克公司，而多种运动公司和布拉斯马克公司均表示授权科纳森公司在巴西领土内使用第827318529号“”商标，故无论第827318529号“”商标是否已经实际移转，科纳森公司均享有第827318529号“”商标的使用权。其三，根据本案认定的事实，展升公司受托生产的眼镜数量为3180副；工商查获的成品数量为3010副。斯皮度公司提供的证据无法证明展升公司在巴西之外国家或地区销售被诉侵权产品的情形。综上，展升公司生产被诉侵权产品的行为符合贴牌加工“国内加工方接受境外委托方的委托，按境外委托方指定的商标生产产品，并将产品全部交付境外委托方并由其在境外销售”的特征。
二、展升公司的行为是否构成侵权。根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正，下同）第五十二条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。展升公司和巴西当事人主张贴牌加工行为不属于商标使用行为，涉案商标只是在产品制造加工环节出现，并未进入国内的消费流通领域与国内消费者见面，产品也仅在国内包装后即返回国外巴西市场，这种在出口产品上标注商标的行为，实质上并未对国内商标权人商品的潜在市场或者其商标的价值产生现实的或者潜在的影响，未对斯皮度公司造成实际的损失，将来也不会危及其权益的实现。原审法院认为，商标具有地域性。尽管展升公司经科纳森公司授权生产被诉侵权产品，但科纳森公司授权的商标是在巴西注册的商标，不受中国法律保护。展升公司和巴西当事人关于贴牌加工行为不属于商标使用行为的主张，实质上将贴牌加工行为从整个商品生产、流通环节孤立出来，忽略了贴牌加工的产品其本质属性就是用于销售的商品。《中华人民共和国商标法》中有关注册商标的使用并无对贴牌加工做出例外规定，即贴牌加工行为亦应受《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规制，属于商标使用行为。结合本案事实，展升公司接受委托，在贴牌生产的眼镜产品上使用了“”商标，其主要部分“speedo”与斯皮度公司在本案中主张的第G598991号及第157551号“SPEEDO”商标的读音和英文拼写完全相同，区别仅在英文拼写的大小写和被诉侵权使用的商标系组合商标，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，二商标已构成商标近似。同时，被诉侵权产品为太阳镜，与第G598991号商标的核定使用商品中的太阳镜属同类商品；与第157551号商标核定使用商品的护目镜均佩戴于眼部，起到护眼功能，且面对的消费公众基本重合，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，原审法院认为第157551号商标的核定使用商品与被诉侵权产品属于类似商品。综上，展升公司的商标使用行为已侵犯了斯皮度公司第G598991号和第157551号商标的注册商标专用权，应立即停止侵权，但由于斯皮度公司放弃要求展升公司赔偿的诉讼请求，原审法院无需对展升公司应承担的赔偿责任进行评述。
三、巴西当事人的行为是否构成侵权。原审法院认为，由于斯皮度公司未将科纳森公司作为原审被告起诉，故原审法院不对科纳森公司的委托贴牌加工行为是否构成侵权进行评述。从展升公司提供的加工委托合同及授权书来看，其授权人为科纳森公司，现有证据无法证明巴西当事人对科纳森公司授权展升公司在中国生产被诉侵权产品的行为知情或与科纳森公司存在共同侵权故意的情形。综上，原审法院认为多种运动公司、劳尔、雷纳托及布拉斯马克公司不存在侵害斯皮度公司第G598991号和第157551号“SPEEDO”商标权的行为。
综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第九条第二款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条、第六十四条第一款的规定，于2013年11月19日判决：一、展升公司立即停止侵犯斯皮度公司第G598991号和第157551号注册商标专用权的行为；二、驳回斯皮度公司其他诉讼请求。一审案件受理费人民币30800元，由斯皮度公司负担人民币15400元，展升公司负担人民币15400元。宣判后，斯皮度公司、展升公司均不服，向本院提起上诉。
斯皮度公司上诉称：原判证据认证不当，事实认定错误，且判赔数额过低，故请求判令：1.撤销中华人民共和国浙江省温州市中级人民法院（2012）浙温知初字第109号民事判决；2.依法改判展升公司、巴西当事人停止侵权，并对涉案侵权行为承担连带责任，巴西当事人赔偿斯皮度公司人民币300万元；3.展升公司、巴西当事人承担本案一、二审诉讼费用。展升公司答辩称：被诉侵权行为不构成侵权，且斯皮度公司已经明确放弃对展升公司的赔偿诉请，要求驳回斯皮度公司对展升公司的上诉请求。巴西当事人答辩称：其与被诉侵权行为没有意思联络，不构成共同侵权，不应承担侵权责任。
展升公司上诉称：境外定作方被许可在巴西境内使用被诉侵权商标，且涉外贴牌加工行为不会引起国内相关公众的混淆，本案涉外贴牌加工行为不属于商标使用，亦不构成商标侵权；涉外贴牌加工侵权判定应考量我国现阶段的加工贸易国情和知识产权保护水准；原判未适用《联合国国际货物销售合同公约》，系法律适用错误。故请求判令：1.撤销中华人民共和国浙江省温州市中级人民法院（2012）浙温知初字第109号民事判决；2.驳回斯皮度公司对展升公司的全部诉讼请求；3.斯皮度公司承担本案一、二审诉讼费用。斯皮度公司答辩称：本案贴牌加工行为属于商标使用，构成商标侵权；本案不应适用《联合国国际货物销售合同公约》，请求驳回展升公司的上诉请求。巴西当事人答辩称：同意展升公司的上诉理由和请求。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审中查明的事实与原判认定的事实一致。
根据斯皮度公司、展升公司的上诉请求和理由以及相应的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、原判对证据的认定是否正确；二、涉案被诉侵权行为是否构成侵权，及相关民事责任的承担；三、原判法律适用是否恰当。
一、关于原判对证据的认定是否正确
斯皮度公司上诉称，其原审提交的证据“展升公司向温州市工商行政管理局瓯海分局提交的科纳森公司出具的授权书”能够证明巴西当事人为本案的共同侵权人，原判未予认定系属不当。本院认为，该证据无法证明巴西当事人对于本案涉外贴牌加工行为存在共同的意思联络和客观行为，原判对该证据的认定结论并无不当。同时斯皮度公司还认为原判对其所提供的“声称是巴西SPEEDO设备经理的邮件”、“SPOD商标异议答辩书”、“（2010）京国立外证字第10606号公证书”等证据的认证结论错误。本院认为，证据“声称是巴西SPEEDO设备经理的邮件”、“SPOD商标异议答辩书”与本案争议事实缺少关联性，证据“（2010）京国立外证字第10606号公证书”所公证网页的真实性无法确认，且无法证明待证事实，故原判对该三份证据均不予认定亦无不妥。
二、关于涉案被诉侵权行为是否构成侵权，及相关民事责任的承担
首先，关于被诉侵权行为是否构成侵权。本案被诉侵权行为系境内加工方展升公司按照境外定作方科纳森公司的要求，加工使用境外定作方指定商标的产品，并交付境外定作方，符合涉外贴牌加工的要件特征，且本案各方当事人对此也均无异议，故本院认定被诉侵权行为属于涉外贴牌加工。《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定了最基本的商标侵权行为类型，即未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为属侵犯注册商标专用权的行为。据此规定，本院对于本案涉外贴牌加工行为的侵权判定，分析如下：1.展升公司在被诉侵权产品上将标识“”和“”予以并列设置，并未对“”部分所具有的独立标识意义产生实质影响，可以单独将“”标识作为被诉侵权标识进行比对。鉴于该“”标识与斯皮度公司注册的第G598991号及第157551号“SPEEDO”商标的读音和英文拼写完全相同，仅在英文拼写的大小写上存在区别，应当认定在视觉上基本无差别，构成相同商标。2.展升公司贴牌加工的被诉侵权产品为眼镜，与斯皮度公司第G598991号商标所核定使用商品中的眼镜属于同类商品；被诉侵权产品与斯皮度公司第157551号商标所核定使用商品中的护目镜相比，二者均佩戴于眼部，在生产部门和消费群体方面也存在特定联系，应认定属于类似商品。3.商标使用行为是一种客观行为，不应因为使用人的不同或处于不同的生产、流通环节而作不同的评价。在涉外贴牌加工行为中，作为生产环节的贴牌行为系典型的将商标用于商品上的行为，属于商标使用行为。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项之规定，应认定本案涉外贴牌加工行为系在同一种商品和类似商品上使用了与斯皮度公司涉案注册商标相同的商标，侵犯了斯皮度公司的注册商标专用权。对于展升公司提出的“境外定作方被许可在巴西境内使用被诉侵权商标，且涉外贴牌加工行为不会引起国内相关公众混淆”的抗辩主张，本院认为，商标权具有地域性，在巴西取得的商标权和商标许可使用权益不受我国法律保护；同时《中华人民共和国商标法》并未将“导致相关公众混淆”作为商标侵权的构成要件，且即使考虑混淆因素，对于以商品出口为目的的涉外贴牌加工行为，亦应当以我国的有关消费者以及与产品的营销有密切联系的其他经营者作为相关公众，来评判涉外贴牌加工行为是否容易导致混淆，而不应当简单地以被诉侵权产品系以出口为目的，即否认造成混淆的可能性，展升公司据此提出的抗辩主张不能成立。展升公司还抗辩称，涉外贴牌加工侵权判定应考量我国现阶段的加工贸易国情和知识产权保护水准，本院认为，鼓励贴牌加工产业自创品牌、培育品牌竞争优势亦符合我国目前的贸易产业政策和知识产权保护政策；且商标法律制度的根本宗旨是保护商标专用权，在涉外贴牌加工案件中充分保护在我国注册使用的商标，符合我国商标法律制度的立法宗旨。因此，展升公司提出的侵权抗辩主张均不能成立，本院不予支持。
其次，关于相关民事责任的承担。斯皮度公司诉请展升公司停止实施被诉侵权行为，符合《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，应予支持。由于斯皮度公司放弃对展升公司赔偿责任的诉请，故本院对展升公司的赔偿责任不予评述。至于多种运动公司、布拉斯马克公司、劳尔、雷纳托，由于现有证据确实无法证明其对本案涉外贴牌加工行为存在共同过错，应认定不构成共同侵权，亦不应承担侵权责任。
三、关于原审法律适用是否恰当
展升公司上诉称本案应适用《联合国国际货物销售合同公约》第四十二条的规定，本院认为，本案系侵害商标权纠纷，且贴牌加工行为属于加工承揽合同关系，故本案并不具备适用《联合国国际货物销售合同公约》的条件，展升公司就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。但原审法院依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，认定被诉侵权商标与斯皮度公司的涉案商标构成近似商标，法律适用不妥，但原判对于侵权成立和责任承担的认定结论并无不当。
综上，本院认为，斯皮度公司的涉案注册商标专用权应受我国法律保护。展升公司未经许可，在同一种商品和类似商品上使用与斯皮度公司注册商标相同的商标，侵犯了斯皮度公司的注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。斯皮度公司、展升公司提出的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，法律适用基本正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币30800元，由斯皮度公司负担人民币15400元，展升公司负担人民币15400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 应向健
代理审判员 王 磊
代理审判员 李 臻
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 郝梦君