四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川01刑终534号
抗诉机关成都市武侯区人民检察院。
原审被告人周俊，男，1966年4月2日出生，汉族，高中文化，住成都市武侯区。2016年9月7日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被成都市公安局武侯区分局刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人杨智，四川法典律师事务所律师。
辩护人钱森，四川法典律师事务所律师。
成都市武侯区人民法院审理成都市武侯区人民检察院指控原审被告人周俊犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二〇一八年三月二十一日作出（2017）川0107刑初338号刑事判决。宣判后，成都市武侯区人民检察院向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市人民检察院检察员王黎莉、郑睿出庭支持抗诉，原审被告人周俊及其辩护人杨智、钱森到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年至2016年期间，被告人周俊在成都市武侯区人民南路17号附24号经营一家名为“香殿”的皮具店。期间，被告人周俊为牟取利益在没有获得“巴某（BURBERRY）”、“香奈儿（CHANEL）”、“卡地亚（Cartier）”、“古某2（GUCCI）”、“爱马仕（HERMES）”、“百达翡丽”、“范某”、“纪某”、“CHLOE”、“巴黎世家”、“迪奥（Dior）”、“CELINE”、“亚历山大*麦昆”、“施某世奇”、“DG”、“圣罗兰”、“积家”、“阿某”、“百丽”、“华某天奴”、“浪琴”、“万某”、“维多利亚*贝某”、“劳力士”、“杰尼亚”、“雷达”、“格拉苏蒂”等品牌的注册商标专用权人授权的情况下，从广州白云皮具城购进大量贴有上述品牌的注册商标的箱包、手表、太阳镜、围巾、皮带、项链等商品。经四川利翔司法鉴定所鉴定，在2013年1月至2016年10月期间，“香殿”皮具店销售名为“BV”、“CELINE司令”、“CHLOE古某1”、“DG”、“FUPLA”、“GHLOE”、“LV”、“MK”、“RV”、“SA”、“TOD、TODS”、“阿某”、“爱马仕”、“巴某”、“巴黎世家”、“百达翡丽”、“百年灵”、“百丽”、“宝格丽”、“宝玑”、“伯爵”、“迪奥”、“范某”、“菲拉格蒙”、“芬迪”、“格拉苏蒂”、“古某2”、“恒宝”、“华某天奴”、“积家”、“纪某”、“江某”、“杰尼亚”、“卡地亚”、“浪琴”、“劳力士”、“雷达”、“玛柏丽”、“玛萨琪”、“玛氏解科MARCJACOBS”、“亚历山大麦昆”、“秒秒”、“欧米茄”、“帕达”、“沛纳海”、“圣罗兰”、“施某世奇”、“万某”、“维多利亚*贝某”、“香奈儿”等品牌的商品共计1635件，其中系假冒“巴某（BURBERRY）”、“香奈儿（CHANEL）”、“卡地亚（Cartier）”、“古某2（GUCCI）”、“爱马仕（HERMES）”、“百达翡丽”、“范某”、“纪某”、“CHLOE”、“巴黎世家”、“迪奥（Dior）”、“CELINE”“亚历山大*麦昆”、“施某世奇”、“DG”、“圣罗兰”、“积家”、“阿某”、“百丽”、“华某天奴”、“浪琴”、“万某”、“维多利亚*贝某”、“劳力士”、“杰尼亚”、“雷达”、“格拉苏蒂”等品牌的注册商标的商品的销售金额约为67万余元。
原判认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有：被告人周俊的户籍信息、受案登记表、立案决定书、到案经过及情况说明，房屋出租合同、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、现场勘验图、现场照片、物证照片、账本、商标注册证、商标档案、鉴定书及价格证明、司法鉴定意见书，证人马某、师某的证言及辨认笔录、被告人周俊的供述等证据。
原判认为，被告人周俊已销售商品中系假冒注册商标的商品的销售金额约为60余万元，销售金额数额巨大，故应当认定被告人周俊明知是假冒注册商标的商品而予以销售，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。关于公诉机关指控被告人周俊销售的“帕达”、“玛柏丽”、“BV”、“菲拉格蒙”、“秒秒”、“TOD、TODS”、“芬迪”、“欧米茄”、“LV”、“FUPLA”、“GHLOE”、“MK”、“RV”、“SA”、“百年灵”、“宝格丽”、“宝玑”、“伯爵”、“格拉苏蒂”、“恒宝”、“江某”、“玛萨琪”、“沛纳海”、“玛氏解科MARCJACOBS”等品牌的商品系假冒注册商标的商品，销售金额约为48万余元，一审法院认为，现有证据不能证明被告人周俊销售的上述品牌的商品上使用了与注册商标相同的商标，因此周俊销售上述品牌的商品的销售金额约48万余元不应计入犯罪金额。被告人周俊的辩护人提出被告人周俊归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，系初犯，请求酌情从轻处罚等辩护意见，与法院查明的事实及证据相符，予以采纳，量刑时酌情予以考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条、第九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条之规定，判决如下：被告人周俊犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年零一个月，并处罚金人民币400000元。
宣判后，成都市武侯区人民检察院提出抗诉，理由为：一、现有证据可以证明被告人周俊销售的“帕达”、“玛柏丽”、“BV”、“菲拉格蒙”、“秒秒”、“TOD、TODS”、“芬迪”、“欧米茄”、“LV”、“FUPLA”、“GHLOE”、“MK”、“RV”、“SA”、“百年灵”、“宝格丽”、“宝玑”、“伯爵”、“格拉苏蒂”、“恒宝”、“江某”、“玛萨琪”、“沛纳海”、“玛氏解科MARCJACOBS”等24个品牌的商品上使用了与注册商标相同的商标。认定上述事实的主要证据有：1.周俊的供述。周俊供述，其店铺中所销售的国外品牌的商品系假冒，账本记录有销售出去的假冒商品的品牌和型号，品牌名称是依据商品吊牌上标有的名称而记载；2.周俊记账所用账本中记载了上述24个品牌的商品销售情况；3.在周俊店铺中查获的存货涉及上述24个品牌；4.北京精萃知识产权代理有限公司出具的鉴定意见明确认定，所查获的商品系假冒注册商标的商品。现有证据足以认定周俊销售的上述24个品牌的商品上使用了24个品牌的注册商标，销售金额48万余元应当计入犯罪金额。二、被告人周俊辩护人提出的被告人周俊如实供述犯罪事实，认罪态度好的辩护意见，与事实和证据不符。如实供述应当包括本人的全部罪行。周俊在供述中，只承认其销售的27个品牌的商品上标有注册商标，而否认其他24个品牌。根据在案证据可以证明，周俊所销售的上述24个品牌的商品上标有注册商标。周俊没有如实供述自己的全部犯罪事实，不属于如实供述，不属于认罪态度好，法院不应当采纳其辩护人的相关辩护意见。三、起诉指控周俊正在销售的假冒注册商标的商品130件，证据确实、充分，应当予以认定。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条和2013年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十六条的规定，法院应当对涉案赃物进行判决处理。
原审被告人周俊及其辩护人辩称，1.现有证据不能证明周俊销售的“帕达”等24个品牌的商品上使用了与注册商标相同的商标，无法达到证据确实、充分，排除合理怀疑的标准。检察机关认定周俊销售的上述24个品牌的商品使用了与注册商标相同的商标，主要证据为周俊记账账本及其它间接证据，无法提供直接证据证明周俊已经销售的商品使用与注册商标相同的商标，且上述证据仅能证明周俊可能销售了上述24个品牌的商品，但使用的商标是否与注册商标一致，不能排除合理怀疑达到确定性标准。注册商标的形式有多样性，有文字商标、图形商标、组合商标，周俊账本中所记载均是以文字形式描述货物大致情况，完全无法反映商标的具体情况。2.被告人周俊归案后，如实供述犯罪事实，认罪态度好，应对其酌情从轻处罚。根据检察机关提供的现有证据，无法证明周俊销售的上述24个品牌的商品上使用了与注册商标相同的商标，该部分不属于周俊的犯罪事实，因此周俊不存在未如实供述全部犯罪事实的情形。并且即使认定周俊未如实供述全部犯罪事实，根据司法解释的规定，被告人已供述的犯罪金额多于未供述的犯罪金额，仍属于如实供述主要犯罪事实，且周俊对行为性质的辩解不影响对坦白的认定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，请求维持原判。
经二审审理查明的基本事实和证据与原判认定的基本事实和证据一致，本院予以确认。
本院另查明，2016年9月7日，公安民警在成都市武侯区人民南路四段17号附24号“香殿”皮具店内，将原审被告人周俊抓获，并在该店铺内查获标有“LUNINORPANERAI”、“CK”、“CHANEL”、“HERMES”、“PIAGET”、“PIAGET”、“VACHERONCONSTANTIN”、“LONGINES”、“TISSOT”、“PATEKPHILIPPE”、“ROLEX”、“MONTBLANC”、“BREITING”、“OMEGA”、“CARTIER”、“RADO”、“JAEGER-
LECOULTRE”、“IWC”、“Chopard”、“Chanel”、“Burberry”、“CHLOE”等标识的手表、钱包、挎包、丝巾、围巾等共计130件，并查获四本印有工作笔记字样的账本和三个装有购货单的信封。原审被告人周俊对上述被查获的商品进行了指认，确认是其正在销售的假冒注册商标的商品；对查获的账本及购货单进行了指认，确认账本中记载的内容为其记录的已销售出去的假冒商品的货品名称、进价和销售价格。
2017年4月10日，公安机关将查获的账本委托四川利翔司法鉴定所对涉案销售金额进行鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见为：根据涉案账本显示，周俊销售的商品从2013年8月至2016年9月销售2209笔，共计销售金额1405945元；根据涉案账本与北京精粹知识产权代理有限公司鉴定书品牌鉴定对比显示，周俊销售涉及相关注册商标的商品共计1635件，共计销售金额1158345元。
2017年12月27日，公安机关向原审被告人周俊出示了涉案注册商标的商标档案，周俊经辨认后，对其已销售的商品上是否有对应商标进行了逐一确认，根据周俊所确认的商标使用情况并对照鉴定意见，其确认使用了与注册商标相同的商品的销售金额为675895元。
还查明，成都市武侯区人民检察院在向成都市武侯区人民法院提起公诉的成武检公诉刑诉[2017]331号起诉书中指控：经司法鉴定，从2013年8月至2016年9月，被告人周俊销售假冒注册商标的商品共计1635件，共计销售金额人民币1158345元。2016年9月7日，公安民警在其店铺中挡获被告人周俊，并查获进货清单、账本及挎包、手表等130件假冒注册商标的商品。上述涉案物品已由公安机关扣押。
以上事实，有经原审庭审质证的到案经过、扣押清单、现场照片、物证照片、商标档案、川利翔鉴字（2017）第4号鉴定书、司法鉴定意见书、原审被告人周俊对商标档案的辨认记录等证据及起诉书予以证明。
本院认为，对原审判决认定原审被告人周俊销售60余万元假冒注册商标的商品的事实，检察机关和原审被告人周俊均无异议，且与本院查明的事实一致，本院予以确认。原审被告人周俊明知是假冒注册商标的商品而予以销售，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，且销售金额数额巨大。
本案二审中的争议焦点为：一、现有证据能否证明原审被告人周俊在销售的“帕达”等24个品牌的商品上使用了与注册商标相同的商标；二、能否认定原审被告人周俊如实供述犯罪事实，认罪态度好；三、对于现场查获的原审被告人周俊正在销售的假冒注册商标的商品130件，原审判决是否漏审漏判。
关于现有证据能否证明原审被告人周俊在已销售的“帕达”等24个品牌的商品上使用了与注册商标相同的商标。本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。因此，判断原审被告人周俊在销售的该24个品牌的商品上使用的商标与注册商标是否构成相同，应当将所销售的商品上的标识与商标注册证或商标档案上记载的图样进行比对。本案中，因该24个品牌的商品已销售出去，没有实物进行比对，只有根据周俊在其账本上所作的文字记录先进行初步的比对，但因涉案注册商标基本为国际品牌，其注册的图样也多为字母或图形，而周俊的账本中记载的基本为中文的品牌名称，二者之间不能进行准确的比对；在周俊对涉案注册商标的商标档案进行逐一辨认，对其中27个品牌使用了与注册商标相同标识予以确认，但否认在另外24个品牌上使用了与注册商标相同标识的情况下，仅凭周俊的账本并不足以认定账本中所记载的上述24个品牌使用了与注册商标相同的标识；虽然公安机关在现场查获的130件商品中有部分涉及上述24个品牌中的部分商标，但由于公安机关未将现场查获的商品与周俊在账本中所记载的商品进行对应并让周俊确认，故不能认定现场查获的商品与周俊账本中记载的已销售出去的商品系使用了相同商标的商品。因此，现有证据不足以证明原审被告人周俊在销售的“帕达”等24个品牌的商品上使用了与注册商标相同的商标，故原审判决未将该24个品牌的商品的销售金额计入犯罪金额并无不当。
关于能否认定原审被告人周俊如实供述犯罪事实，认罪态度好，是否可对其从轻处罚。本院认为，原审被告人周俊被抓获后，如实供述了其主要犯罪事实，并配合公安机关对涉案注册商标进行了辨认，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可认定其具有坦白情节并对其予以从轻处罚。虽然周俊否认在其中24个品牌的商品上使用了与注册商标相同的标识，但由于检察机关无充分的证据证明原审被告人周俊在已销售出去的该24个品牌的商品上使用了与注册商标相同的标识，且周俊对销售上述商品的事实不持异议，仅对商标是否构成相同提出异议，周俊对该事实的辩解并不妨碍对其认罪态度的判定。故原审判决认定原审被告人周俊如实供述犯罪事实，认罪态度好，并酌情对其从轻处罚并无不当。
关于对现场查获的原审被告人周俊正在销售的假冒注册商标的商品130件，原审判决是否漏审漏判。根据起诉书指控的内容，公诉机关对上述现场查获的130件假冒注册商标的商品予以了指控，但由于公诉机关没有将该130件假冒注册商标的商品与鉴定意见中的商品进行对应并确定其销售价格，也未对该130件假冒注册商标的商品的金额进行起诉，故原审判决未将该130件假冒商品的价格计入原审被告人周俊的犯罪金额并无不当。但根据现有证据能够证明该130件商品系假冒注册商标的商品的情况下，原审判决未将其作为涉案赃物予以认定并适用《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定予以处理确有不当，对原审被告人周俊销售假冒注册商标的商品的违法所得未予追缴亦有不当，故应予以一并纠正。
综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，但对现场查获的130件假冒注册商标的商品在查明的事实中未予以表述并作出判决处理不当，对原审被告人周俊的违法所得未予追缴亦有不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条、第九条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、（二）项之规定，判决如下：
一、维持成都市武侯区人民法院（2017）川0107刑初338号刑事判决，即被告人周俊犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币40万元。
二、对扣押在案的130件假冒注册商标的商品予以没收；对原审被告人周俊的违法所得675895元继续予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 陈 红
审判员 徐 飏
审判员 程哲渊
二〇一八年八月八日
书记员 周 燚