湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）娄中民三终字第146号
上诉人（原审原告）刘光明。
委托代理人杨耀新，冷水江市新亮剑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）黄社教。
原审第三人张元利。
上诉人刘光明为与被上诉人黄社教、原审第三人张元利执行异议之诉一案，不服湖南省冷水江市人民法院（2015）冷民一初字第183号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年12月9日受理后，依法组成由审判员陈辉担任审判长，审判员曾茜、代理审判员胡伟华参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年下半年，原告刘光明与陈宗祥、第三人张元利三人建立事实合伙关系，陈宗祥系隐名股东。2011年11月30日，刘光明、张元利与上海公司签订了复合变相换热器代理协议。为规范合伙事务，2012年2月25日，陈宗祥、刘光明作为乙方与甲方张元利签订了合伙协议，协议约定：“一、因甲方与上海公司的关系，甲乙双方才能顺利签订代理协议。故签订代理协议后的差旅费、业务费由乙方负责出资垫付。二、甲乙双方合伙经营复合变相换热器在湖南大唐先一能源管理有限公司的销售。其中甲方占股份60%（出资现金28000元）；乙方陈宗祥、刘光明占股40%（出资现金200000元），经营表决权由甲乙双方平均享受。三、经营期间，甲乙双方自愿将利润的60%分红给甲方，按利润的40%给乙方所有，亏损由甲乙双方按利润比例相应承担……”。2013年6月19日，因复合变相换热器代理协议产生纠纷，张元利、刘光明将上海公司、山西公司诉至该院，经本院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议。2014年9月24日，本院院作出了（2013）冷民二初字第436号民事调解书、（2013）冷民二初字第437号民事调解书。两份调解书明确，扣除佣金税及双方约定的补偿款后，被告上海公司、山西公司应向张元利、刘光明支付居间费共计1281668.8元（该笔居间费已抵扣张元利向山西公司的借款290000元）。2014年12月15日，陈宗祥与原告刘光明签订股权转让协议书，协议约定陈宗祥将其在上海公司、山西公司居间合同中所占的20%的股份转让给刘光明，此股权作价25万元（已支付），陈宗祥已退伙。2015年4月9日，原告刘光明与第三人张元利就合伙事宜进行结算，并作出结算清单，同日，第三人张元利向该院出具声明（当时刘光明作为案外人对黄社教与张元利的买卖合同纠纷一案已提出执行异议申请），主要内容为与刘光明的合伙事宜已进行结算，结算单是其真实意思表示。2015年4月10日，张元利在湖南省长沙市长沙公证处对该声明是其本人签名进行了公证，该公证处出具了（2015）湘长市证民字第3097号公证书。结算清单的主要内容有：应到账的总收入为156.28688万元；前期投入284500元，2011-2013年开支473106元，诉讼开支、律师代理费及工资食宿等费用430397元；借款利息及罚息20万元；担保费用5万元，其他开支15万元，以上总开支为1303503元，收入开支折抵后剩余259365.8元，按双方约定结算张元利得155619.48元，刘光明应得103746.32元。
另查明，黄社教于2013年7月起诉张元利、长沙铁路建设有限公司买卖合同纠纷一案，该院于2013年8月作出了（2013）冷民一初字第711号民事调解书，黄社教与张元利经本院主持调解自愿达成如下协议：一、截止至2013年8月13日，张元利尚欠黄社教工程材料款本金424371元，逾期利息120000元；二、张元利承诺从大唐华银金竹山发电厂应支付给张元利的工程结算款中优先支付给黄社教；三、黄社教自愿放弃对被告长沙铁路建设有限公司的起诉；四、长沙铁路建设有限公司承诺仅在大唐华银金竹山电厂应付给张元利的工程款范围内，协助向大唐华银金竹山发电厂出具付款委托书，将上述款项给付给黄社教。调解协议生效后，张元利未能履行调解书所确定的还款义务。该院于2014年11月19日立案执行。同日，该院作出（2014）冷法执预字第457-1号执行裁定：扣划（或冻结）张元利银行存款（或其他收入）548371元。2015年3月10日，该院作出（2014）冷法执预字第457-1号协助执行通知书，提取应支付给张元利的执行兑现款124642.5元。在执行该案过程中，刘光明向该院提出了执行异议申请。该院于2015年4月20日作出（2015）冷法执异字第3号执行裁定书，原告刘光明对该裁定不服，向该院提起了诉讼。
上述事实，有原告提交的证据即原、被告的身份证复印件、两份民事调解书、执行裁定书，被告提交的证据即民事调解书为证，该院予以确认。原告提交的合伙人刘光明、张元利、陈宗祥三人或两人签署的证明，系合伙人之间所出具的关于开支的白纸条子，不是正式票据，真实性无法核实，不予认定。原告提交的张元利出具的承诺，真实性无法核实，不予认定。原告提交的借款协议，系合伙人内部签字凭证，无其他证据予以佐证，不予认定。原告提交的委托合同，没有具体的收款收据和支付凭证，不能证明原告已支付18万元的律师费，对其证明目的不予认定。原告提交的股权转让协议，客观真实，可以认定。原告提交的结算清单及第三人张元利出具的声明和公证书均系原告刘光明与第三人张元利之间的结算情况及对结算所作出的公证和声明，该结算清单系合伙人内部确认凭证，并无其他证据予以佐证，此结算清单不足以对抗被告黄社教，不予认定。原告提交的银行流水及收据，该流水没有直接打入债权人的账户，真实性无法核实，不予认定。本院对张元利、陈宗祥所作的问话笔录，系内部合伙人之间的陈述，并无其他证据予以佐证，而合伙关系又具有极强的人合性，故张元利、陈宗祥的陈述不能作为本案的定案依据。
原审法院审理认为，1、原告刘光明提出合伙期间的业务开支、差旅费用、诉讼费用等均由其垫付，应在合伙所得的居间费中予以核算，并以此主张第三人张元利在上海公司、山西公司应付的居间费中不享有任何权利。对其主张的事实，原告刘光明提交了由张元利或张元利、陈宗祥签名的合伙人内部确认凭证（含结算清单、证明、承诺书）予以证明，而合伙关系具有极强的人合性，合伙人内部签字凭证的证明力不足，且无其他证据予以佐证，故原告所提交的开支凭证的合法性不能认定。在开支不能认定的情况下，合伙期间原告刘光明垫付的实际费用仍处于真伪不明的状态，原告刘光明应当对其主张的事实承担举证不能的后果。2、张元利向山西公司借款290000元，并以其个人名义出具借条，而合伙协议已明确由乙方（刘光明、陈宗祥）垫付合伙期间的业务开支，该笔借款应属张元利的个人债务。以合伙所得的居间费为张元利清偿的290000元个人债务，应在张元利的合伙财产中予以扣除。综上，张元利对上海公司、山西公司应付的1281668.8元居间费享有合伙协议约定的60%合伙利润分配权，但应扣减其在该笔应付居间费中已抵扣的个人债务290000元。本院（2014）冷法执预字第457-1号协助执行通知书提取应支付给张元利的执行兑现款124642.5元未超过张元利在合伙中享有的财产权利，没有损害原告的合法权益。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条、第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回原告刘光明的诉讼请求；本案案件受理费2793元，由原告刘光明承担。
上诉人刘光明不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审认定本案基本事实和证据错误，从而导致做出错误判决。本案客观事实是：经过结算第三人应得155619.48元，扣减其在山西公司的个人借支29万元，第三人尚欠上诉人刘光明134380.52元。上述事实，上诉人提交了冷民二初字第436号、437号民事调解书，执行裁定书，开支证明及发票，承诺书借款协议，委托合同，股权转让协议，结算清单声明，公证书等证据证实该笔讼争执行款124642.5元，属于上诉人刘光明所有，与第三人张元利已无任何关系。然而原审法院对上诉人提供的能够证明客观事实的证据不予认定，在被上诉人黄社教没有提供任何证据证明上诉人提供的证据系虚假证据的情况下，全盘否定上诉人提供的证据，系认定事实错误。（二）原审适用法律错误。本案系案外人异议之诉，原审适用《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条第二款即案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求系适用法律错误，现上诉人已经提供了充分证明就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，原审应当适用该条第一款规定，判决不得执行该执行标的，从而支持上诉人的诉讼请求。综上所述，原审认定事实错误，适用法律错误，特此上诉，请二审法院在查明本案事实的基础上依法支持上诉人的诉讼请求，即：1、请求发回重审或改判确认上诉人刘光明与第三人在上海中源科场节能技术有限公司、山西中源科场节能服务有限公司的居间费用124642.5元归上诉人刘光明所有，并对涉案标的停止执行；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人黄社教答辩称：（一）原判决认定事实清楚。1、2001年下半年，被答辩人刘光明与陈宗祥、第三人张元利建立事实合伙关系；2011年11月30日，刘光明、张元利与上海公司签订复合变相换热器代理协议。2012年2月25日，陈宗祥、刘光明与张元利签订合伙协议，约定了双方的权利义务，其中约定张元利占股分和利润的60%，陈宗祥、刘光明占股份和利润的40％。2、2013年6月19日，因复合变相换热器代理的协议产生纠纷，张元利、刘光明将上海公司、山西公司诉至冷水江市人民法院，双方当事人自愿达成调解协议，2014年9月24日，冷水江市人民法院作出（2013）冷民二初字第436号民事调解书、（2013）冷民二初字第437号民事调解书明确，被告上海公司、山西公司应向张元利、刘光明支付居间费共计1281668.8元。由于张元利享有其中60％的合伙利润分配权，原判决认为，该院作出（2014）冷法执预字第457-1号协助执行通知书，提取应支付给张元利的执行兑现款124642.5元未超过张元利在合伙中享有的财产权利，没有损害被答辩人的合法权益。3、答辩人黄社教于2013年7月起诉第三人张元利、长沙铁路建设有限公司买卖合同纠纷一案，黄社教与张元利自愿达成调解协议，冷水江市人民法院于2013年8月作出（2013）冷民一初字第711号民事调解书。因张元利未能履行生效调解书所确定的还款义务，冷水江市人民法院于2014年11月19日立案执行，并作出（2014）冷法执预字第457-1号执行裁定；2015年3月10日，该院作出（2014)冷法执预字第457-1号协助执行通知书，提取应支付给张元利的执行兑现款124642.5元。在执行过程中，被答辩人刘光明先后向该院提出了执行异议申请及执行异议之诉，该院先后于2015年4月20日、2015年10月20日分别作出（2015）冷法执异字第3号执行裁定书、(2015）冷民一初字第183号民事判决书。4、原判决认为，被答辩人提交的合伙人刘光明、张元利、陈宗祥3人或2人签署的证明，系合伙人之间所出具的关于开支的白纸条子，不是正式票据，真实性无法核实，不予认定；张元利出具的承诺，真实性无法核实，不予认定；借款协议系合伙人内部签字凭证，无其他证据予以佐证，不予认定；委托合同没有具体的收款收据和支付凭证，不能证明被答辩人己支付18万元的律师费，对其证明目的不予认定；结算清单及张元利出具的声明和公证书均系刘光明与张元利之间的结算情况及对结算所作出的公证和声明，该结算清单系合伙人内部确认凭证，并无其他证据予以佐证，此结算清单不足以对抗答辩人，不予认定；银行流水及收据，该流水没有直接打入债权人的账户，真实性无法核实，不予认定；冷水江市人民法院对张元利、陈宗祥的问话笔录，系具有极强人合性的内部合伙人之间的陈述，并无其他证据予以佐证，不能作为本案的定案依据。原判决不予采信被答辩人的上述不具有真实性、合法性的证据，不予支持被答辩人的相应主张，完全符合民事诉讼法律和司法解释规定的证据规则。（二）原判决适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第三百三十一条、第三百三十二条等规定，依法“驳回原告刘光明的诉讼请求”，适用法律正确。综上所述，被答辩人的上诉理由不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，答辩人请求二审人民法院依法驳回被答辩人的上诉，维持原判决。
经审理，二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人刘光明为证实本案讼争执行款124642.5元，与第三人张元利已无任何关系，属于上诉人刘光明所有，向法院提交了冷水江市人民法院冷民二初字第436号、437号民事调解书、执行裁定书、开支证明及发票、承诺书、借款协议，委托合同、股权转让协议、结算清单声明，公证书等证据，证明第三人张元利应得155619.48元，扣减其在山西公司的个人借支29万元，第三人张元利尚欠上诉人刘光明134380.52元，虽然张元利在山西公司的29万元借款属于其个人借款，不属双方合伙关系中发生的开支，由于山西公司已在双方的合伙事务中予以抵扣，刘光明对该抵扣的款项享有抵销权。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第三百一十一条：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”之规定，刘光明已举证证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。被上诉人黄社教并没有提供证据来否定上诉人所提交的证据所证明的内容，一审法院以合伙关系具有极强的人合性，而不予采信上诉人所提供的证据所证明的内容没有事实和法律依据，本院依法予以纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省冷水江市人民法院（2015）冷民一初字第183号民事判决；
二、确认刘光明与张元利在上海中源科场节能技术有限公司、山西中源科场节能服务有限公司的居间费用124642.5元归刘光明所有，对涉案标的停止执行。
本案一审案件受理费2793元，二审案件受理费2793元，合计5586元，由被上诉人黄社教承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 辉
审 判 员 曾 茜
代理审判员 胡伟华
二〇一六年四月一日
书 记 员 谢继雄
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。