山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁16民终1566号
上诉人（原审原告）：于芳。
委托诉讼代理人：张姗，山东中捷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐爱国，山东中捷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：成秋菊。
原审第三人：张秋云。
上诉人于芳因与被上诉人成秋菊、原审第三人张秋云案外人执行异议之诉一案，不服滨州市滨城区人民法院（2015）滨民一初字658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人于芳的委托诉讼代理人张珊、被上诉人成秋菊、原审第三人张秋云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于芳上诉请求：请求撤销滨州市滨城区人民法院（2015）滨民一初字658号民事判决，依法改判或发回重审，上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人合法有效的取得涉案房产的所有权，一审法院仅依据涉案房产未登记在上诉人名下认定案件事实系认定事实错误。1、张秋云向上诉人借款共计47万元，借款到期后无力偿还借款，经与上诉人协商，其自愿用其所有的位于滨州市黄河五路以北渤海十一路以东滨州富尔玛购物广场2号楼1-2101抵偿对上诉人的欠款。上诉人与张秋云之间的借贷关系合法有效，张秋云对其所有房产的处置行为也无不当，所以上诉人当然的取得涉案房产的所有权，其权利应该受到法律排他性的保护。2、上诉人已在查封涉案房产之前实际占有该房产，上诉人与张秋云协商用涉案房产抵偿债务后，张秋云即将房产的钥匙交付上诉人，上诉人就实际占有了涉案房产，对于未办理产权证的房产，一审法院未经现场勘察就查封房产的行为明显不妥，直接侵犯了房产实际所有人上诉人的权利。3、因客观原因未办理房产过户手续，上诉人对此没有过错。因涉案房产现处于预告登记阶段，上诉人咨询滨州市房地产管理局被告知处于预告登记期的房产不能变更预告登记所有人，须在办理产权证后按照转让手续办理变更过户手续。所以至今该房产未被过户至上诉人名下的原因系属客观不能，上诉人不能承担不能过户的不利后果。二、一审法院适用法律有误。一审法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款的规定认定涉案房产因预告登记不在上诉人名下系属上述第二十五条规定的第一种情形是适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”，人民法院不得查封涉案的房产。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。结合前述事实和以上规定，上诉人对涉案房产有排他性的所有权，符合排除执行的情形，被上诉人申请查封、拍卖涉案房产的行为侵犯了上诉人的所有权，一审判决认定的部分事实错误，适用法律不当，为了维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请求二审法院依法确认上诉人对涉案房产的所有权，判决停止对该房产的强制执行。
成秋菊辩称，涉案房屋属于不动产，不动产物权实行登记生效的原则。张秋云与于芳虽签订了以房抵债协议，但双方未进行房产过户，未进行产权登记，不发生房屋产权转移的法律效力。原审法院查封涉案房屋时所有权人仍然登记为张秋云，张秋云与于芳签订的以房抵债协议不能对抗合法的司法查封和执行。本案中，涉案房屋经预告登记后，经登记的权利人即张秋云同意，完全可以依照法定程序将涉案房屋重新登记在于芳名下，于芳所提涉案房屋未能过户的原因系属客观不能，其没有过错的理由于法无据。张秋云作为申请人于2015年2月2日向原审法院提交的执行异议申请书中提到：“贵院所查封的房产是申请人生活所必需的居住房屋”、“申请人的父母都在此房产中居住生活，而且该小区属于学区房，是为了将来孩子就在附近的六中就读，如果贵院对申请人的房产进行查封、拍卖，剥夺了申请人及孩子基本的生存权和享受基本教育的权利。”而于芳在原审民事起诉状中却声称其和张秋云已以房抵债，张秋云已交付钥匙，其已实际占有了涉案房屋。于芳和张秋云对涉案房屋的有关状况作出了截然相反的陈述，让人不免对两人所签以房抵债协议的真实性产生合理怀疑。于芳和张秋云签订以房抵债协议的时间为2013年6月23日，该协议第一条载明：“该房产还处于预告登记期。”第二条载明：“签订本协议时，甲方将房产的预告登记证、商品房买卖合同和房产钥匙交付乙方。”而原审法院于2014年11月20日给滨州富尔玛购物广场出具的（2014）滨执二字第1027号协助执行通知书载明：“因该房未交房钥匙，不准滨州富尔玛购物广场将房钥匙交予张秋云及第三人，交房时通知我院。”原审法院于2015年8月17日做出的（2015）滨执异字第69号执行裁定书载明：“2014年11月20日，本院作出的（2014）滨执二字第1027号执行裁定书查封的位于滨州市黄河五路以北渤海十一路以东滨州富尔玛购物广场2号楼1-2101室房产，于2013年7月10日在滨州市房地产管理局办理预告登记，载明的预告登记权利人是张秋云。”滨州富尔玛购物广场在2014年11月20日尚未给购房房交钥匙，何来在2013年6月23日张秋云给于芳交钥匙？滨州市房地产管理局给涉案房屋办理预告登记的时间是2013年7月10日，何来在2013年6月23日张秋云给于芳交付预告登记证？还有，成秋菊和于芳曾在原审法院执行办公室碰过面，当时执行法官问于芳是谁在装修涉案房屋，于芳明确说是张秋云在装修涉案房屋。何况，在原审法院庭审过程中，于芳和张秋云均认可涉案房产现仍由张秋云居住使用。综上所述，原审法院对于芳请求确认涉案房产归其所有并停止对该房产强制执行的诉讼请求予以驳回，事实清楚，证据充分，适用法律正确。为此，请求二审法院依法驳回于芳的不实上诉，维持原判。
张秋云述称，关于交钥匙和撕封条的事:我当时买房子的时候，拿了我爸爸一部分钱，2015年冬天我爸爸在不知道什么情况下将封条撕掉了。后来成秋菊就把我起诉了，我没有告诉老人，也一直瞒着于芳。到拍卖程序之前选择拍卖机构后刊登了公告，于芳看到后就拿着公告直接找我了，说当时咱俩协议的你欠我钱给不了我，说以房抵债给我了，怎么又出来一个成秋菊拍卖你房子呢？然后她回家找我父母，我父母也知道了。我一看也瞒不住了，我说我当时怎么说的就怎么办，房子先给你就行。因当时与于芳是朋友关系，双方父母也认识，我父亲脾气特别暴燥，那晚上以死相逼，他就认为当时买房子用的他的钱，房子就应该让他养老居住，怎么就给别人抵债呢？于芳当时可怜我让我在房子里居住的，只要我尽快把钱还给于芳,所以我从房子里一直居住到现在。
于芳向一审法院起诉请求：请求依法确认滨州市黄河五路以北渤海十一路以东滨州富尔玛购物广场2号楼1-2101房产归于芳所有，并停止对该房产的强制执行，诉讼费由成秋菊承担。
一审法院认定事实：成秋菊和张秋云系朋友关系，张秋云因生意需要资金为由多次向成秋菊借款共15万元（其中包括预扣利息4500元），后经成秋菊催要张秋云拒不偿还，成秋菊诉来法院要求张秋云偿还借款及利息。2014年5月12日，一审法院对成秋菊与张秋云民间借贷纠纷一案，作出(2014)滨杜民初字第123号民事判决书，判决：一、张秋云于本判决生效后十日内偿还成秋菊借款本金145500元及利息（自2012年5月14日起计算至本判决生效之日止，按中国人民银行同期借款基准利率的四倍计算）；二、驳回成秋菊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4720元，由于芳成秋菊负担150元，张秋云负担4570元；财产保全费1270元，由张秋云负担。上述判决生效后，成秋菊提出强制执行申请，一审法院于2014年11月17日予以立案，案号（2014）滨执二字第1017号，执行过程中，一审法院于2014年11月20日裁定查封了位于滨州市黄河五路以北渤海十一路以东滨州富尔玛购物广场2号楼1-2101室房产（该房产于2013年7月10日在滨州市房地产管理局办理预告登记,载明的预告登记权利人是张秋云）。该裁定书送达后，执行过程中，于芳以案外人名义向一审法院提出书面异议，认为张秋云已用涉案房产抵偿欠其的欠款,只是因客观原因未过户至其名下，法院查封上述房产并强制执行，侵害了其的合法权益,要求中止对该房产的执行。一审法院受理其异议后，经审查认为，滨城区人民法院(2014)滨执二字第1027号执行裁定书查封的位于滨州市黄河五路以北渤海十一路以东滨州富尔玛购物广场2号楼1-2101室房产登记在被执行人张秋云名下,因此该房产的所有权人即为被执行人张秋云,而非异议人于芳,异议人于芳不是被查封房产的所有权人,其异议不能成立。于2015年8月17日作出（2015）滨执异字第69号执行裁定书，裁定：驳回异议人于芳的异议。该裁定书送达后，于芳不服，向法院提出执行异议之诉。
另查，于芳与张秋云分别于2013年6月23日和6月28日签订两份以房抵债的“协议书”，内容均为：“甲方：张秋云、乙方：于芳，甲方于2011年4月29日向乙方借款37万元，于2011年6月24日向乙方借款10万元，甲方共欠乙方借款本金共计为47万元，双方就还款事项自愿达成如下协议：1、甲方因无力偿还乙方的借款，现乙方同意，甲方自愿用其拥有的位于滨州市黄河五路以北渤海十一路以东滨州富尔玛购物广场2号楼1-2101房产(签订还款协议时房产情况：因该房产还处于预告登记期，不能办理过户手续)抵偿上述借款；2、签订本协议时，甲方将房产的预告登记证、商品房买卖合同和房产钥匙交付乙方；3、本协议由甲乙双方签字生效，即视为该房产已经交付，不再另行办理交付手续。”但两份“协议书”签订时间不一致。庭审过程中，于芳提交上述“协议书”及打款凭证、《商品房买卖合同》、房屋预告登记证明用以证明张秋云已将涉案房产的相关手续交付于芳，于芳已实际控制占有涉案房屋，经成秋菊质证有异议。成秋菊认为2014年11月20日法院给滨州富尔玛购物广场出具（2014）滨执二字第1027号协助执行通知书载明：“因该房未交房钥匙，不准滨州富尔玛购物广场将该房钥匙交予张秋云及第三人，交房时通知我院”。滨州富尔玛购物广场在2014年11月20日尚未给购房户交钥匙，涉案房屋办理预告登记的时间是2013年7月10日、载明的预告登记权利人是张秋云，但于芳与张秋云20**年6月签订协议书中却约定：“签订本协议时，甲方将房产的预告登记证、商品房买卖合同和房产钥匙交付乙方”，因此，于芳以上主张不成立。于芳与张秋云均认可涉案房产现仍有张秋云居住使用。
一审法院认为，关于于芳提出的涉案房产系于芳所有且已在查封之前实际占有该房产、于芳对未办理房产过户手续无过错的主张，经审查，于芳提交证据自身不一致且相互矛盾，并与相关生效法律文书载明事实存在矛盾，且涉案房产现仍有张秋云居住使用，于芳对其上述主张亦无有效证据予以证实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证实其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；”、第三百一十一条：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”之规定，于芳所提交证据无法形成完整的证据链条，于芳要求确认滨州市黄河五路以北渤海十一路以东滨州富尔玛购物广场2号楼1-2101室房产归于芳所有并停止对该房产强制执行的诉讼请求，证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款：“对案外人的异议,人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人,已登记的不动产,按照不动产登记簿判断。”之规定，本院(2014)滨执二字第1027号执行裁定书查封的位于滨州市黄河五路以北渤海十一路以东滨州富尔玛购物广场2号楼1-2101室房产登记在被执行人张秋云名下,因此该房产的所有权人即为被执行人张秋云。法院查封涉案房产的行为合法有据，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第三百一十二条第（二）项之规定，判决如下：驳回于芳的诉讼请求。案件受理费100元，由于芳负担。
本院二审期间，上诉人于芳，被上诉人成秋菊，原审第三人张秋云没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实基本一致。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>法的解释第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，上诉人于芳应当举证证明，其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。上诉人于芳主张已经合法有效的取得了涉案房屋的所有权，并在一审法院查封涉案房屋前实际占有了涉案房产。对此上诉人于芳在一审法院提交的2013年6月28日以款抵债的协议书一份、打款凭证两份、《商品房买卖》一份、预告登记证书一份，欲证明其已实际占有了涉案房产。但结合上诉人于芳、被上诉人成秋菊、原审第三人张秋云在一、二审诉讼中陈述，上诉人于芳提交的相关证据不能形成完整的证据链，与原审第三人张秋芳在二审诉讼中的陈述以及一审法院的查封、调查情况相互矛盾，上诉人于芳提交的部分相关证据存在重大瑕疵，对其真实性不予认定。上诉人于芳要求确认滨州市黄河五路以北渤海十一路以东滨州富尔玛购物广场2号楼1-2101室房产归其所有并停止对该房产强制执行的诉讼请求，证据不足，不予支持。涉案滨州市黄河五路以北渤海十一路以东滨州富尔玛购物广场2号楼1-2101室房产登记在原审第三人张秋云名下,因此该房产的所有权人为张秋云。原审判决认为于芳对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，驳回其诉讼请求正确。综上所述，上诉人于芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人于芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 李添珍
审判员 孙兴春
审判员 王 琳
二〇一六年九月三十日
书记员 纪菲菲