贵州省从江县人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔2633民初101号
原告：谭永生，男，1963年7月19日出生，汉族，小学文化，无业，住所广西三江侗族自治县老堡乡老堡运输社宿舍区**号，现住贵州省从江县。
委托诉讼代理人：钟诚，从江县中心法律服务所法律工作者。
被告：何成录，男，1963年8月4日出生，汉族，小学文化，农民，住所湖南省武冈市邓元泰镇沙洲村*组**号，现住贵州省从江县。
委托诉讼代理人：丁振书，贵州智晓律师事务所律师。
被告：贵州省凯里东信建筑工程有限公司从江分公司，住所贵州省从江县丙妹镇北上新区青平路。
法定代表人：刘运璋，系该公司经理。
委托诉讼代理人：秦廷铁，男，系该公司职工。
被告：中国人民财产保险股份有限公司从江支公司，住所贵州省从江县丙妹镇环城路140号。
负责人：龙兵，系该公司经理。
被告：贵州省凯里东信建筑工程有限公司，住所贵州省凯里市市府东路2号1栋1楼商1号。
法定代表人：唐征东，系该公司执行董事。
原告谭永生与被告何成录、贵州省凯里东信建筑工程有限公司从江分公司（以下简称东信从江分公司）、中国人民财产保险股份有限公司从江支公司（以下简称财保从江支公司）、贵州省凯里东信建筑工程有限公司（以下简称凯里东信公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，该案原审于2017年7月26日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，作出（2017）黔2633民初519号民事判决书，东信从江分公司不服，向黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提起上诉，黔东南苗族侗族自治州中级人民法院以我院遗漏当事人为由，作出（2017）黔26民终2486号民事裁定：撤销贵州省从江县人民法院（2017）黔2633民初519号民事判决；本案发回贵州省从江县人民法院重审。本案于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。原告谭永生的委托诉讼代理人钟诚、被告何成录及其委托诉讼代理人丁振书、被告东信从江分公司的委托诉讼代理人秦廷铁到庭参加诉讼，被告财保从江支公司、凯里东信公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
谭永生向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伤残费、营养费、精神抚慰金、交通费等合计114910.37元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年5月11日，原告在被告的要求下到从江城关第四小学教学楼工程工地从事机械维修工作，在维修机械的过程中受伤住院，原告与被告之间是雇佣关系，原告在从事劳动过程中受到的伤害应该由雇主承担责任，原告修理的是被告的铲车的发动机（柴油机），但是造成原告受伤的原因是因为原告在修理的过程中，被告的升降系统没有锁好，导致原告受伤，工程的承包人是东信从江分公司，东信从江分公司又将工程分包给何成录管理，所以被告何成录与东信从江分公司应该对原告的损失承担连带责任，本案中有三份鉴定报告，第一份是谭永生本人申请的劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级标准，第二份鉴定报告是由保险公司申请，按照人身保险伤残评定标准去鉴定的，其鉴定结果不构成伤残等级，因为在原审中，法院没有认可原告系工伤，所以没有支持原告的诉请，所以在发回重审中，我们又申请了伤残鉴定，三次鉴定的材料都是一致的，只是引用的标准不一致，而出现差别，结合本案，应该以最后一次鉴定标准，最后一次鉴定意见是符合本案事实和法律依据的，我认为应该引用最后一次伤残鉴定结论。谭永生出院后就一直与被告协商赔偿事宜，被告一直也同意赔偿，因手术固定休养后需二次行内固定取出除术，被告承诺等二次手术结束后一并赔偿，谭永生也应被告保险公司要求把需要的材料都一并上交，但至今被告未赔偿原告任何损失。
被告何成录辩称，1.原、被告之间不是劳务关系，原告不是何成录和东信公司的员工，原、被告之间只是一次性的承揽加工关系，在此之前，被告并不认识原告。在谭永生维修的过程中，被告何成录只要求维修机械，怎样维修由原告自己决定，这是典型的承揽合同关系的构成要件。谭永生作为专业的维修人员，没有尽到基本的安全维修的义务，导致其受伤，谭永生的损失应该由其自己承担，对于因机械升降臂没有锁死导致受伤这一说法有异议，因为升降臂根本没有是否锁死这一说法，升降臂是由液压系统控制的。原、被告签订的劳务合同不具有任何事实和法律依据，之所以签订该合同是为了获得保险公司理赔，是双方串通去损害保险公司的利益，这也证明了双方并不存在劳动关系或者雇佣关系；2.对于原告所主张的各项费用，医疗费以正规医院发票为准，误工费我们认为过高,伤残赔偿金是因为他人侵权导致伤残才会产生,本案不存在伤残赔偿金；3.护理费、营养费、住院伙食补助费过高；4.不存在精神抚慰金；5.交通费是原告自己去鉴定产生的，应该由原告自己承担；6.鉴定费应由原告自己承担，因为原告总共鉴定了三次，我们对原告是否构成伤残等级我们有异议，而且三次鉴定结论结果都是前后矛盾的，而且也没有作任何说明，我们对鉴定意见的三性都有异议。第三次的鉴定标准我们认为也是缺乏事实依据的，这些损失也是原告自己造成的，与被告无关。
东信从江分公司辩称，1.请求驳回原告对本公司的请求，诉讼费由原告自行承担，因为原告不是本公司叫来修理机械的，修理的机械也不是本公司的，这个事故的发生是怎么回事我公司无从知晓，对于原告受到的伤害与本公司不存在任何因果关系；2.原告与被告公司无任何法律与事实上的民事关系，原告不是本公司的工人；3.原告到工地上的修理行为不是本公司的行为；4.本案原告与被告何成录之间是承揽关系，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，在本条中的修理适合本案的行为，即本案的修理是承揽行为，在承揽中受到的损害由原告自己承担；5.本案中原告要求本公司承担连带责任没有法律依据，因为首先被告东信从江分公司与原告不是雇佣关系，其次本案中原告受到的伤害也不是何成录造成的，至今原告没有任何证据来证实是何成录造成原告的伤害，所以本公司不应当承担责任，请求法庭驳回原告对东信从江分公司的请求。
财保公司及凯里东信公司未到庭也未提供书面答辩意见。
原告谭永生为证明自己的诉讼请求成立向本院提供的《建设工程施工合同》、建筑施工人员团体意外伤害保险单、户口簿、第一次住院票据、诊断证明书、病历、出院记录、费用清单，第二次住院票据、诊断证明书、费用清单，经被告质证无异议，本院予以确认并在卷佐证。对原告提供的有异议的证据作如下评判：1.《劳务合同》，证明谭永生与何成录之间存在劳动合同关系；被告何成录提出劳动合同不是双方的真实意思表示，是因原告受伤后，考虑到原告的情况，为了得到保险公司的赔偿在2017年2月份做的假合同。被告东信从江分公司提出是因何成录告知工地上有人受伤了，我公司考虑到四小工程投保了民工意外伤害险的，出于同情想向保险公司取得理赔，所以就同意何成录与原告在2017年2月签订了一份落款时间为2015年1月1日的劳动合同，以及4个月的假工资册。结合原审庭审中原告自己认可与被告何成录不是长期合作关系，之前并不相识，只有这一次为被告维修机械，原告的陈述与二被告辩解均证实了原告与被告何成录之间不是劳动合同关系，故该份证据本院不予采纳；2.第一次伤残鉴定意见书，证明原告的伤残鉴定等级为九级。何成录与东信从江分公司以鉴定标准不正确提出异议，因原告与被告何成录签订的劳动合同本院不予采纳，故不能证明原、被告之间的劳动合同关系，第一次鉴定按《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》（CB/T16180-2014）标准进行伤残鉴定不符合合同约定，与本案无关，故该份证据本院不予采纳；第二次伤残鉴定意见书，证明原告应保险公司的要求进行鉴定，不构成伤残，二被告提出异议，因原、被告是为了保险公司的理赔才进行签订假的劳务合同，原、被告之间的劳动合同关系不成立，应保险公司的要求进行的鉴定本院不予采纳，故第二次伤残鉴定按照《人身保险伤残评定标准（行业标准）》进行鉴定得出的伤残结果不符合事实规定，与本案无关，对该份证据本院不予采纳；第三次伤残鉴定意见书，证明原告伤残等级为十级，二被告以同一家机构两次鉴定的结果不同提出异议。因原告第三次申请鉴定是向法院申请并经本院同意才进行的鉴定，原告修理机械受伤，此次鉴定损伤构成十级伤残，按照《人体损伤致残程度分级》的标准进行的第三次鉴定，符合事实和法律规定，故对该份证据本院予以采纳；3.第一次、第二次、第三次伤残鉴定收费票据，车票，证明伤残鉴定的时间及费用以及交通费，被告何成录与东信从江分公司以原告去鉴定没有经过被告同意以及被告是成年人可以自己去鉴定为由而提出异议，本院认为，原告进行三次鉴定产生鉴定费及交通费是事实且客观存在的，且原告提供的票据均是正规发票和车票，故该份证据本院予以认可；4.意外险延时立案申请表及超地市分公司理赔权限的赔案估损金额调整申请表，证明原告受伤后，申请意外险的时间及原告一直对赔偿问题进行协商至今无果。二被告对该份证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为该份证据是为了骗取保险公司的理赔才产生的。因原告与何成录之间不是劳动合同关系，故该份证据本院不予确认；5.协议书，证明原告受伤后被告何成录答应赔偿原告的相关损失。何成录对该份证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为该份证据足以证明原被告是承揽加工关系，只能证明原告是帮被告何成录维修机械设备。因何成录聘请原告维修机械的事实，且有双方当事人签字，故该份证据本院予以采纳。
四被告均未向法庭提交证据。
本院经审理认定事实如下：2015年5月10日下午，何成录正在施工的装载机出现故障，无法正常施工，何成录通过他人联系谭永生后并派人接谭永生到东信从江分公司在从江城关第四小学教学楼工程的建筑工地内维修装载机的发动机，在此之前，何成录不认识谭永生，谭永生也不知道从江城关第四小学工地在什么地方。由于谭永生当天并未能修好发动机，次日即2015年5月11日，谭永生再次到工地对该装载机进行维修。由于需要维修的发动机飞轮变形，安装不进，何成录开来另一辆装载机用其升降臂协助固定飞轮，固定完成后，何成录离开修理现场。原告在维修过程中，被协助固定飞轮的装载机升降臂砸伤。谭永生到何成录处维修发动机是使用自己的维修工具，约定等原告维修好发动机后按照维修工时和零配件费用的实际来支付原告的费用，由于谭永生在未维修好装载机的情况下发生了事故，所以何成录并未支付谭永生的工钱。后来谭永生为何成录叫另一个师傅去修好了，何成录并支付了该师傅120元的材料费及200元的维修费。谭永生受伤后即被送到从江县人民医院住院治疗15天，经从江县人民医院诊断为：1.L1椎体爆裂性压缩性骨折（截瘫指数0）；2.腰椎骨质增生；3.腰椎间盘变性、突出（后正中型），共产生住院费6076.24元。由于原告体内还有金属固定物需要取出，原告又于2016年9月17日至25日在从江县人民医院行内固定取出除术，产生费用1766.89元。谭永生住院期间，何成录先后两次为原告垫付医疗费9000元。2018年4月24日，谭永生按照《人体损伤致残程度分级》的标准在贵州警察学院司法鉴定中心所鉴定的结果为十级伤残。
另查明，从江城关第四小学教学楼工程系由被告东信从江分公司承建，但被告何成录并非东信从江分公司的职工。谭永生并没有具备维修发动机的资质，其也没有办理工商登记开门营业进行发动机维修服务。被告东信从江分公司在被告财保从江支公司处投保有民工意外伤害险，被告东信从江分公司及何成录考虑到原告受伤的实际，想从被告财保从江支公司处拿到赔偿款给原告，被告东信从江分公司同意何成录与原告在2017年2月份签订了一份落款时间为2015年1月15日的劳务合同，以及4个月份的假工资册送到被告财保从江支公司索赔，但是被告财保从江支公司以提交的索赔材料有虚假行为不予赔偿。双方无法达成赔偿损失的协议后，原告才提起诉讼。
本院认为,雇佣关系即受雇者向雇主提供劳务，由雇主提供劳动报酬的法律关系。该案经庭审查明，谭永生虽是由何成录派人接到工地上维修机械，但谭永生维修机械设备的工具是其自己的，且需要更换的机械设备零配件由谭永生提供，何成录只是按行规习惯支付谭永生的工时费及零配件费用，谭永生以自己的设备、技术和劳力独立完成工作，向何成录交付维修好的装载机劳动（工作）成果，双方的关系特征符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”之规定，双方的关系为承揽合同关系。谭永生不是通过以提供劳动者的劳务为标准换取报酬，双方不存在从属关系，因而双方不符合雇佣关系的法律特征，故本院对谭永生及其委托代理人钟诚主张双方存在雇佣关系的主张不予以支持。鉴于此，本案案由变更为承揽合同纠纷。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”因何成录对谭永生是否具备维修机械设备的资质并不知晓，原告没有该资质，何成录在选任时没有查看了解原告的资质情况，存在选任过失，应承担与其过失相应的赔偿责任，且涉案装载机是何成录所有，并由其驾驶操作对所维修的发动机飞轮进行固定后才交由谭永生进行修理，根据公平原则，何成录也需承担一定的赔偿责任，综合全案，原告与何成录双方的责任可按7:3划分。庭审中，原告与被告何成录及东信从江分公司均认可双方之间的劳动合同是在原告受伤后签订的，保险也是在原告受伤后补延时保险立案表，故保险公司不应承担赔偿责任。另，何成录并非东信从江分公司的员工，对谭永生主张凯里东信公司、东信从江分公司承担连带责任的请求不予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害解释）第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”所以，原告的两次住院治疗的费用8826.13元的诉讼请求，客观真实，本院予以支持。关于误工费和护理费的诉讼请求，原告在第一次从江县人民医院住院治疗15日，出院时，医嘱叮嘱：6个月后从事较轻体力劳动，因原告系从事维修工作，维修工作需强大劳动强度，且原告伤在腰背部，综合医嘱，给予原告6个月休养时间为宜，再加上第二次在从江县人民医院住院的8天，故原告的误工天数为203天，原告从事的是维修行业，其未能提供其近三年的平均收入，原告的误工损失应参照《2016年国民经济和社会发展统计公报》公布的数据，其误工损失应参照2016年度贵州省各行业在岗职工月平均工资中的居民服务、修理和其他服务业35528/年计算，故误工费计算为35528元/年÷365天×203天＝19759.41元，超出部分不予支持。原告受伤需人护理是客观事实，其请求住院15天的护理费合乎情理，其未提供护理人员的收入情况，故护理费应参照《2016年国民经济和社会发展统计公报》公布的数据居民服务及其他服务业35528元/年计算，护理费计算为35528元/年÷365天×15天=1460.05元，超过部分不予支持。关于伙食补助费，根据人身损害解释第二十三条及参照从财通[2014]153号文件规定，伙食补助费本县境内为每人每天40元标准报销，原告请求住院伙食补助费（15+8）×40元=920元，本院予以支持。关于营养费，原告的出院医嘱中明确患者加强营养，结合原告的伤势情况，原告请求5000元营养费过高，应予以赔偿2000元为宜。关于交通费、鉴定费，虽原告的前两次鉴定均是应被告财保公司的要求，最终的鉴定结果为不构成伤残，但是因维修机械才造成原告受伤并需鉴定，且第三次构成十级伤残，故三次鉴定费2000元的诉讼请求本院予以支持；原告到贵阳鉴定产生的交通费有正式发票的884元本院予以支持，超出部分不予支持。关于伤残赔偿金，原告属于一般的人体损伤，原告第三次伤残鉴定按照《人体损伤致残程度分级》标准鉴定构成十级伤残，其伤残赔偿金53485.24元（按2016年年度贵州省城镇居民人均可支配收入26742.62元×20年×10%计算）。关于精神损害抚慰金，原告受伤心灵受到一定伤害，但结合原告受伤程度，以及自身的过错程度，该项请求本院不予支持。以上共计89334.83元，应由被告何成录承担30%即26800.45元，扣除事故后何成录向谭永生支付的9000元，被告何成录还应当赔偿谭永生17800.45元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告何成录于本判决生效之日起十日内赔偿原告谭永生医疗费、误工费、护理费、鉴定费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金共计17800.45元。
二、驳回原告谭永生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3644元，减半收取1822元（谭永生已预交），由原告谭永生负担1699元，被告何成录负担123元，直接支付给谭永生。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时通过本院或者直接向上诉法院预交案件受理费3644元（从递交上诉状之日起七日内未预交上诉案件受理费的视为自动放弃上诉），上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。
权利人在履行期限届满之日起二年内向本院申请执行，逾期的视为自动放弃权利。
审 判 长 石 林
审 判 员 张 玉 萍
人民陪审员 梁 江 海
二〇一八年八月十三日
书 记 员 薛文艳（代）