黑龙江省鸡东县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鸡东民初字第110号
原告詹加军，男，1984年12月1日出生，汉族，工人。
委托代理人ＸＸ厚，男，1964年11月29日出生，汉族。
被告鸡东县中医院。
法定代表人马广会，职务院长。
委托代理人孙光，男，1972年2月29日出生，汉族，副院长。
委托代理人夏炎焱，黑龙江利和律师事务所律师。
原告詹加军诉被告鸡东县中医院医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告詹加军及其委托代理人ＸＸ厚、被告的委托代理人孙光、夏炎焱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告詹加军诉称，2013年8月27日，原告因外伤到被告医院住院治疗，经被告诊断为左腿胫骨平台陈旧性骨折，术后住院22天。2014年2月20日再次住院取出内固定物住院22天，出院后原告感觉腿不能正常行走，就到外地医院进行检查，被告知，是由于在被告处治疗不得当造成的。原告起诉到法院，要求一、被告赔偿原告伤残赔偿金135654元、误工费37648元、护理费18824元、营养费6000元、伙食补助费2200元、精神损害抚慰金6000元、复印费25元，总计226351元的40%即90540.4元、鉴定费9600元，合计101140.4元。
被告鸡东县中医院辩称，关于事实部分，被告认为被告的行为符合相关的医疗规范要求，被告的治疗行为不存在法律意义上的过错，原告目前的现状是由于其他原因导致的，被告不同意根据侵权责任法承担医疗过错赔偿责任。
原告为支持自己的主张提供的证据如下：
一、病历，证明治疗与损害结果的因果关系。
二、司法鉴定书两份，证明鉴定机构的证据足以证实损害结果及赔偿依据。
三、护理人员的误工证明和原告的误工证明，证实原告原工作时工资收入状况及护理人员的工资状况，应按照黑龙江省2014年同行业在岗人员平均工资计算损失。
被告为支持其抗辩理由提供证据如下：
一、原告的住院病例两份（2013年8月27日至9月18日）、（2014年2月20日至3月14日），证明被告对原告的治疗方案和治疗过程并无不当和过错。
二、两张X光检查报告单，证明2013年11月中旬和12月中旬，原告关节内骨折对位仍然良好且形成骨痂。被告认为无论骨痂是否形成，应以其他材料作为佐证，如果治疗效果好的话，被告不能推荐原告去鸡西矿总院进行进一步治疗。
三、人民卫生出版社出版的普通高等教育115国家级规划教材、卫生部115规划教材外科学第七版第64章第八节792页的内容，证明原告的钢板内固定术后，应早期上功能锻炼机恢复。
四、人民卫生出版社实用骨科学第六篇第十章第二节胫骨平台骨折五页，证明胫骨平台骨折的治疗根本没有提到石膏外固定术这个措施，骨折治疗的特点是早期活动和迟延负重，对于大多数胫骨平台术后立刻行膝关节活动，可望最大限度恢复活动范围。这些证明鉴定机构称的行石膏外固定术，没有依据且会造成关节永久的僵硬的后果。
因被告申请司法鉴定机构鉴定人员出庭接受质询，鉴定机构两位鉴定人员刘莹、孙宝池出庭，对被告及本庭的提问进行了回答并解释。对双方争议焦点一、原告胫骨骨折是否需要石膏外固定，鉴定人答复第一次复查的片子看已经出现塌陷面，证明第一次复查前，固定效果不是很满意，鉴定人员没有说有直接因果关系，而说的是参与度，就是把患者自身的因素考虑在内，在考虑患者本身因素之外，考虑医生的处置是否有不妥，愈合早期需要进行关节的相对固定，骨痂形成后移位的可能性就小。二、关于原告增加营养费每日100元是否合理。鉴定人答复原告因肺挫裂伤、胫骨平台骨折及肋骨骨折等入院，鉴定机构从其损伤部分较多而给出每日需要100元的营养费意见。鉴于原告系胫骨平台骨折而在被告处治疗，鉴定人员最后意见是每日增加营养100元的三分之一即33.33元。
根据双方举证，鉴定人员出庭接受质询，结合原、被告质证意见，本院综合分析证据认定如下：原告提供的证据一，被告认为病历不完整，不能证明治疗行为与损害结果之间的因果关系。虽然是部分病历，结合被告提供的证据一，具有证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。原告提供的证据二，被告认为依法参与了第一次鉴定，而第二次鉴定被告没依法参与，鉴定程序上有问题。对于第一次鉴定的异议认为鉴定表述自相矛盾，首先肯定被告所确定的术试及内固定的治疗方案并无不妥，但又陈述说还应行石膏外固定以便于限制关节活动，这两者相互矛盾。同时，报告表述不够明确，没有写明外固定的方式有几种，固定多长时间，有没有固定时间的上限，超过上限时间会不会产生其他的伤害后果，为什么必须要用石膏外固定没有提供依据。在此情况下就认为由于被告方没有行石膏外固定导致了原告关节移位的后果，是明显错误的。另外，原告在鉴定中没有对其阐述的理由提供有效的医疗规范作为依据。第二次鉴定，被告认为每日100元的原因是损伤部位较多，100元中有多少是和胫骨骨折没有表明。故被告申请重新鉴定。结合鉴定人员出庭答复内容，对营养费鉴定时，被告委托代理人孙光在场，被告申请重新鉴定不具备法定理由，故不准许重新鉴定，对鉴定意见本院予以采信。对原告提供的证据三，被告认为对护理人员和原告所在煤矿是否存在没有其他证据佐证，从证据本身看，两个单位的文字名称与印鉴名称不一致，对真实性不能认定。从内容看，鸡西地区的煤矿不是全年都投产状态，如果原告和护理人员是煤矿工人，还应当提供两个煤矿在原告工伤后8个月内连续生产的相关内容，否则不能推定其连续生产计算。对于被告的异议理由，本院予以采纳，对原告提供的证据三不予采信。对被告提供的证据一、二真实性原告没有异议，本院予以采信。对被告提供的证据三、四真实性原告没有异议，但认为被告在为原告取钢板时已经产生了塌陷，造成原告损害。几种医学典籍相互矛盾，一种说可以进行功能性恢复锻炼，一种说应该保持相对稳定，不足以证实该种治疗是产生该种后果的最佳治疗手段。结合鉴定机构的意见，被告提供的证据真实性，本院予以采信，对证明目的不予采信。
依据上述采纳的证据，结合双方当事人的当庭陈述，本院案件事实认定如下：2013年8月27日，原告詹加军因在井下受伤在被告医院住院治疗，诊断为左胫骨平台陈旧性骨折，住院22天。2014年2月20日，原告再次在被告医院住院，诊断为左侧陈旧性胫骨平台骨折，被告为原告行内固定物取出术，住院22天。出院后原告因腿不能正常行走，认为系被告的治疗不当造成，起诉到本院，要求被告承担赔偿责任。在审理中，原告申请对其损伤进行司法鉴定，本院依法委托黑龙江新讼司法鉴定中心鉴定，该中心于2015年6月25日、8月25日作出黑新讼司鉴中心（2014）临鉴字第6-114号、第6-114补号两份司法鉴定意见书，鉴定意见为：一、鸡东县中医院在诊疗过程中存在过错，参与度的法医学理论参考系数为30-50%；二、原告的损伤评定为8级残；三、医疗终结时间为8个月；四、需1人护理4个月；五、支持一次性治疗费用约2万元；六、原告伤后两个月内需要增加营养每日为100元。原告支付鉴定费9600元。
另查明，原告伤前在同源煤矿工作，受伤期间由郭生护理。
本院认为，原告在被告处治疗，由于被告治疗不当造成原告的损害，被告有过错，应承担损害赔偿责任。被告的过错参与度确定为40%较为适宜。原告请求的伤残赔偿金135654元（22609×20年×30%）符合法律规定，本院予以支持。原告请求的误工费37648元，原告提供的证据不足以证明其从事采矿业，故参照2014年黑龙江省就业人员平均工资44036元／年计算，应为29357.33元（44036元÷12×8个月），对超出部分，本院不予支持。原告请求的护理费18824元，原告未提供护理人员郭生具体所从事的职业，故参照2014年黑龙江省就业人员平均工资44036元／年计算，应为14678.66元（44036元÷12×4个月），对超出部分，本院不予支持。原告请求的营养费6000元，按每日33.33元计算，应为1999.8元（每日33.33元×60日），对超出部分，本院不予支持。原告请求的伙食补助费2200元，按每日15元计算，住院22天，应为330元，对超出部分，本院不予支持。复印费25元，本院予以支持。因被告的过错造成原告伤残，精神损害抚慰金6000元，本院予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：
被告鸡东县中医院于本判决发生法律效力后十日内给付原告詹加军伤残赔偿金135654元、误工费29357.33元、护理费14678.66元、伙食补助费330元、营养费1999.8元、一次性治疗费20000元，鉴定费9600元，合计211619.79元的40%，即84647.92元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2303元，由被告鸡东县中医院承担921.2元，由原告詹加军承担1381.8元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鸡西市中级人民法院。
审 判 长 吕仙华
人民陪审员 杨永春
人民陪审员 顾秀梅
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 徐梓涵
本案适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者家属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。