福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽05刑终101号
原公诉机关福建省惠安县人民检察院。
上诉人(原审被告人)张福才，男，1976年11月20日出生于湖南省辰溪县，汉族，初中文化，装潢工，住辰溪县。因犯盗窃罪于2010年9月28日被判处有期徒刑六个月，同年11月24日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
原审被告人于良伟，男，1990年4月28日出生于吉林省白山市，汉族，初中文化，无业，住白山市江源区。因犯盗窃罪于2013年4月23日被判处有期徒刑九个月，同年10月22日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕，2016年12月25日被取保候审。
原审被告人周生兴，男，1965年1月10日出生于湖南省中方县，汉族，小学文化，搬运工，住中方县。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2016年5月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
惠安县人民法院审理惠安县人民检察院指控原审被告人张福才、于良伟犯贩卖毒品罪、原审被告人周生兴犯容留他人吸毒罪一案，于2016年11月29日作出(2016)闽0521刑初982号刑事判决。原审被告人张福才不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1.2016年5月初的一天，“小贵州”(另案处理)电话联系被告人于良伟，让于良伟将1包甲基苯丙胺送至泉州台商投资区东园镇阳光村山紫阳自然村一租房内以人民币100元贩卖给黄某。
2.2016年5月初的一天晚上，被告人张福才在泉州台商投资区张坂镇仑前村农贸市场附近被告人周生兴的租房，将1包甲基苯丙胺以人民币250元的价格贩卖给詹某(已被行政处罚)。随后，被告人周生兴容留张福才、于良伟、江某、詹某在其租房内吸食甲基苯丙胺。
3.2016年5月的一天晚上，被告人张福才在泉州台商投资区张坂镇仑前村农贸市场附近被告人周生兴的租房内，将1包甲基苯丙胺以人民币270元贩卖给詹某。
4.2016年5月初的一天，被告人周生兴在其位于泉州台商投资区张坂镇仑前村农贸市场附近的租房内，容留于良伟、张福才、詹某吸食甲基苯丙胺。
5.2016年5月25日14时许，被告人张福才在泉州台商投资区东园镇万家旺超市门口，将重约0.5克的甲基苯丙胺以人民币330元的价格贩卖给詹某。
6.2016年5月26日，被告人于良伟在泉州台商投资区张坂镇黄岭村一出租房内被公安机关抓获。同日18时许，在于良伟指引下，公安民警在泉州台商投资区张坂镇仑前村农贸市场附近周生兴租房将周生兴抓获。在公安机关的安排下，于良伟电话联系张福才欲购买0.5克甲基苯丙胺，双方约定在周生兴租房交易，并向张福才指定银行卡转账毒资人民币200元。同日19时许，张福才与江某(已被行政处罚)到周生兴租房交易时，被公安民警当场抓获，从张福才身上查获7小袋甲基苯丙胺(净重2.55克)。
原判认定上述事实的证据有：证人黄某、江某、詹某、林某的证言、扣押清单、检验报告、毒品实物缴交收据、辨认笔录、现场检测报告书、尿液检验笔录、现场检查笔录、称重笔录、照片、微信交易截图、电话通话清单、行政处罚决定书、刑事判决书、释放证明书、抓获经过、工作说明、户籍材料及被告人张福才、于良伟、周生兴的供述。
原判认为，被告人张福才、于良伟违反国家有关毒品管理的法律规定，明知甲基苯丙胺是毒品仍单独或结伙进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中被告人张福才贩卖毒品4次，系情节严重。被告人周生兴明知甲基苯丙胺是毒品，仍两次为多人吸毒提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人于良伟曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人张福才曾因故意犯罪被判刑，刑满释放后不思悔改，继续犯罪，可酌情从重处罚。被告人于良伟揭发他人犯罪行为并协助公安机关抓捕被告人张福才、周生兴，系立功，可从轻处罚。被告人张福才、于良伟、周生兴归案后能如实供述犯罪事实，且当庭表示自愿认罪，可从轻处罚。被告人于良伟受指使参与贩卖毒品，作用相对较小，可酌情从轻处罚。鉴于部分毒品被查获，没有流入社会，危害性相对较小，可对被告人张福才酌情从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人张福才犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人于良伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元；三、被告人周生兴犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；四、追缴被告人张福才违法所得人民币1050元，被告人于良伟违法人民币100元，予以没收，上缴国库；五、扣押在案的作案工具金立牌手机一部、小米牌手机一部、OPPO牌手机一部、塑料制“冰壶”二个、塑料管四根(未随案移送)，依法没收，由扣押机关泉州市公安局台商投资区分局依法处理。
上诉人张福才诉称，其四次贩卖冰毒没有牟利，从其身上扣押的冰毒系用于自己吸食，不应计入贩卖毒品的数量，请求从轻改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人张福才、原审被告人于良伟犯贩卖毒品罪、原审被告人周生兴犯容留他人吸毒罪的犯罪事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，证据之间能互相印证，且确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人张福才、原审被告人于良伟违反国家对毒品的管理法规，明知甲基苯丙胺是毒品仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中上诉人张福才4次贩卖甲基苯丙胺3克余，属情节严重。原审被告人周生兴提供场所两次容留多人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。原审被告人于良伟曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，系累犯，予以从重处罚。原审被告人于良伟归案后协助公安机关抓获上诉人张福才、原审被告人周生兴，系立功，予以从轻处罚。上诉人张福才、原审被告人于良伟、周生兴归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚。上诉人张福才提出其贩卖冰毒没有牟利的上诉意见，经查，上诉人张福才4次贩卖冰毒并收取毒资，其获利多少不影响其犯罪构成，故上诉人张福才的该上诉意见不能成立，不予采纳。上诉人张福才提出从其身上扣押的毒品系用于自己吸食，不应计入贩卖毒品数量的上诉意见，经查，上诉人张福才有贩卖毒品的主观故意及行为，从其身上扣押的2.55克甲基苯丙胺依法应当计入其贩卖毒品的数量，故上诉人张福才的该上诉意见不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第(一)项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许新明
代理审判员 苏中福
代理审判员 蒋小勇
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 张恩华
附：法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。
向他人贩卖毒品后又容留其吸食、注射毒品，或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩卖毒品，符合前款规定的容留他人吸毒罪的定罪条件的，以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚。
容留近亲属吸食、注射毒品，情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理；需要追究刑事责任的，可以酌情从宽处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第六十八条(?javascript:SLC(17010,68)?)第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。