＼n杭州市西湖区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2011）杭西民初字第2501号＼n原告（反诉被告）：袁华亮。＼n委托代理人：刘澈。＼n委托代理人：赵树林。＼n被告（反诉原告）：陈俊。＼n被告：潘雪云。＼n被告：杭州展宇娱乐管理有限公司。＼n法定代表人：黄可澄。＼n陈俊、潘雪云、杭州展宇娱乐管理有限公司。＼n原告袁华亮诉被告陈俊、潘雪云、杭州展宇娱乐管理有限公司（以下简称展宇公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2011年10月16日立案受理后，依法由代理审判员陈晶独任审判。后因案情复杂，本案由简易程序转为普通程序，本院依法组成合议庭。被告陈俊在举证期限内提起反诉。本院合并审理后于2011年12月6日公开开庭进行了审理。袁华亮的委托代理人刘澈、赵树林，陈俊、潘雪云、展宇公司的共同委托代理人杜平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n袁华亮起诉称：2009年9月29日，袁华亮与陈俊签订《杭州传奇七号娱乐会所室内装饰工程施工合同》（以下简称《传奇七号施工合同》），双方对施工范围、工期、合同价款等作了约定。2009年12月24日，原告与陈俊又签订《杭州传奇七号装饰工程补充协议》（以下简称《传奇七号补充协议》）一份，对合同价款进行变更，并约定了支付方式。合同签订后，袁华亮依约施工，于2010年1月13日前完工并交付给陈俊使用。但陈俊至今仍拖欠《传奇七号补充协议》第一条第一款第五项约定的工程进度款33万元及剩余结算包干总价15%的工程款237万元，其行为已构成违约，应承担违约责任。陈俊与潘雪云系夫妻关系，上述债务系夫妻存续期间的共同债务，潘雪云应承担共同清偿责任。展宇公司系该项目的实际受益人，应承担连带责任。故诉请判令：一、陈俊、潘雪云、展宇公司共同支付袁华亮剩余工程款270万元。二、陈俊、潘雪云、展宇公司共同支付袁华亮逾期支付工程款的违约金2251500元（暂算至2011年1月23日，之后的违约金另行支付至清偿之日止）。三、本案诉讼费用由陈俊、潘雪云、展宇公司承担。庭审中，袁华亮明确要求陈俊、潘海云承担共同清偿责任，展宇公司承担连带清偿责任。＼n陈俊答辩并反诉称：一、袁华亮未明确其要求陈俊、潘雪云、展宇公司承担的责任是共同清偿责任还是连带清偿责任，起诉状前后矛盾，袁华亮应明确要求陈俊、潘雪云、展宇公司承担何种责任以及装饰装修合同的合同相对方。二、陈俊与袁华亮签订《传奇七号施工合同》约定工程应于2009年12月10日竣工，但实际并未按时竣工。此时，展宇公司已与浙江传眉心秀文化投资有限公司（以下简称传眉心秀公司）商谈并基本确定由其出租场地作为举办“上海世博礼仪小姐选拔活动”使用，为赶施工进度，陈俊不得已又于2009年12月24日与袁华亮签订《传奇七号补充协议》，约定袁华亮务必于2010年1月13日前全部完工，满足消防验收。后因袁华亮的施工进度缓慢且工程质量粗糙，陈俊暂缓支付了部分工程款。2010年1月10日，展宇公司与传眉心秀公司签订《场地租赁协议》一份，确定“上海世博礼仪小姐选拔活动”时间为2010年1月31日至2月2日，并进行了相关人员的招聘培训。2010年1月13日，袁华亮未能如期履行竣工承诺，但陈俊迫于无奈又支付了40万元工程款。2010年1月18日，本工程的设计方香港萧鸿生设计集团出具了《工程现场问题及施工缺陷调整计划书》，详细罗列了需完成施工、返工和调整的项目及要求。在活动日益临近且袁华亮又承诺能在活动举办前完成所有工程的前提下，陈俊再次支付了30万元工程款。但袁华亮最终未能在活动前完成施工达到可开业条件，导致活动只能临时使用很小一部分区域，活动结束后立即再关门继续装修。后袁华亮在未完成约定的施工任务、已施工项目存在重大质量问题的情况下自行撤场不再进行施工，亦未与陈俊商讨相关事宜的处理。2010年3月，陈俊不得已将剩下的烂尾工程以总价321万元的价格承包给浙江鸿翔建设集团有限公司（以下简称鸿翔公司）。直至2010年4月，装饰工程才正式竣工。袁华亮的行为，造成陈俊第三方工程款、房屋房租、人员工资、管理费用等直接损失共计600多万元。综上，陈俊要求驳回袁华亮的本诉请求，并据此提起反诉，要求判令：袁华亮赔偿陈俊经济损失280万元并承担本案诉讼费用。＼n潘雪云答辩称：同意陈俊的第一点答辩意见，并认为，陈俊的经营活动未产生收益，存在收益亦未用于家庭生活。即便上述债务成立，亦属于陈俊个人债务，潘雪云无共同支付工程款的义务。＼n展宇公司答辩称：同意陈俊的第一点答辩意见，并认为，展宇公司成立于2010年7月6日，并非《传奇七号施工合同》及《传奇七号补充协议》的合同当事人，亦未授权委托陈俊进行相关活动。展宇公司并非该工程的受益人，且法律并未规定受益人应共同承担责任。故展宇公司与本案无关，不应承担任何责任。＼n针对陈俊的反诉，袁华亮答辩称：陈俊反诉要求袁华亮赔偿损失缺乏事实和法律依据。陈俊所述袁华亮自行撤场不属实，该工程于2010年1月13日竣工，陈俊最后支付的两笔款项均系迟延支付。袁华亮多次提出竣工验收，但陈俊忙于开业，迟迟未办理验收手续，若袁华亮自行撤场，陈俊不可能又支付给袁华亮30万元。展宇公司于2010年7月6日注册登记，与袁华亮工程施工无关，不能以此证明袁华亮存在违约。该工程虽未竣工验收，但已实际使用，根据法律规定，实际使用时间即视为竣工验收时间。综上，应驳回陈俊的反诉请求。＼n袁华亮为证明其主张，就本诉和反诉一并提供了下列证据材料：＼n1、《传奇七号施工合同》。证明袁华亮与陈俊签订施工合同对施工范围和工程价款等进行约定的事实。＼n2、《传奇七号补充协议》。证明袁华亮与陈俊签订补充协议对变更工期、施工范围、工程价款和支付方式等进行约定的事实。＼n3、杭州七号会所应收帐款明细表。证明陈俊已支付袁华亮工程款1310万元，未付工程款余额为270万元。＼n4、付款凭证。证明陈俊已支付的工程款数额；其中2010年1月13日、1月20日的付款记录，还证明袁华亮依约如期竣工的事实。＼n5、林卓琳出具的证明。证明该工程已于2010年1月13日完工并交付发包人使用的事实。＼n6、传奇七号司仪小姐招聘信息。证明传奇七号在2009年12月30日至2010年1月15日期间招聘司仪小姐的事实。＼n7、《温州人在杭州打造的超级私人会所传奇七号》的报道。证明传奇七号于2010年1月31日开业，袁华亮于2010年1月13日工程完工并交付陈俊使用的事实。＼n8、温州都市报2010年2月3日的报道。证明传奇七号于2010年1月31日开业的事实。＼n9、传奇七号开业照片。＼n10、传奇七号开业照片光盘。＼n证据9、10，证明传奇七号于2010年1月31日开业，袁华亮于2010年1月13日工程完工并交付使用，陈俊确认施工质量。＼n11、有关传奇之夜-2009年度搜狐美女时钟年度颁奖晚会报道。证明传奇七号于2010年1月31日开业、2010年2月2日对外正常营业，袁华亮于2010年1月13日依约如期竣工并交付使用，工程质量合格。＼n陈俊就本诉和反诉一并提供了下列证据：＼n1、《传奇七号施工合同》。＼n2、《传奇七号补充协议》。＼n证据1、2，证明袁华亮与陈俊签订施工合同及补充协议，双方对竣工验收日期、违约责任作出约定。＼n3、照片。证明袁华亮施工的工程存在严重质量问题的事实。＼n4、律师函及签收查询单。证明陈俊委托律师致函袁华亮，要求协商处理赔偿事宜的事实。＼n5、场地租赁协议。证明传奇七号2010年1月31日到2月2日举办活动系既定安排，日期不能随意更改。＼n6、建设工程施工合同。证明因袁华亮未完成施工且工程质量存在严重问题，陈俊不得已委托第三方完成施工并对项目进行改造，造成陈俊直接经济损失。＼n7、杭州传奇七号工程现场问题及施工缺陷调整计划书。＼n8、杭州传奇七号后续工程计划书。＼n证据7、8，证明袁华亮未按约完成施工，大量工程未完工，已完工工程存在严重质量问题，陈俊另行委托其他公司完成施工的事实。＼n潘雪云未提供证据。＼n展宇公司提供了下列证据：＼n1、企业法人营业执照。＼n2、组织机构代码证。＼n证据1、2，证明展宇公司于2010年7月6日成立，其并非与袁华亮签订的施工合同及补充协议的当事人。＼n上述由袁华亮提供的证据，经陈俊、潘雪云、展宇公司质证后认为，对证据1、2无异议，施工合同对竣工结算、工程质量进行了约定。对证据3中陈俊已支付款项的数额无异议，对陈俊还应支付的款项数额有异议。对证据4的真实性、合法性无异议，证明目的有异议，因袁华亮施工进度慢，工程质量存在问题，直至2010年1月13日仍未完工，而陈俊与第三方签订租赁协议不能违约，故陈俊不得已在2010年1月13日、20日支付了进度款，袁华亮当时承诺在礼仪小姐选拔赛后根据设计方案继续施工直至完工。证据5，因证人未出庭接受质询，不能确认真实性，即便确属真实，亦仅能证明其施工的部分是否完工并交接。对证据6-11的真实性无异议，传奇七号在2010年1月31日至2月2日期间举办过活动，传奇七号原计划在此前一天开业，但因袁华亮未按期完工，致使传奇七号的场地在三天活动完毕后关门继续施工，不能证明袁华亮已按照合同约定完成施工，并且交付使用。＼n上述由陈俊提供的证据，经袁华亮、潘雪云、展宇公司质证。袁华亮认为，对证据1、2无异议。证据3，未提交证据原件，不具有证据效力，不能证明照片拍摄的时间、地点，亦不能证明袁华亮施工的涉案工程存在问题。证据4，虽未提交证据原件，但袁华亮确有收到，对真实性无异议，但函件中提到因袁华亮施工迟延造成展宇公司损失与事实不符，若展宇公司认为其不应承担责任，其无权委托代理人发送律师函。证据5，袁华亮对此不知情，且根据合同第二条第四款规定，若终止合同应提前3个月，而合同签订时间为2010年1月10日，履行时间为2010年1月31日，两者存在矛盾；活动如期举行，办理活动的审批获准，可以证明袁华亮所进行的施工合格；合同中载明出租方为展宇公司，但展宇公司并未盖章，而是由陈俊签字确认。证据6、7、8，袁华亮不知情，真实性不能确认，关联性有异议，不能证明系袁华亮施工不合格，亦不能证明已实际进行改造并支付费用。潘雪云、展宇公司对证据1-8均无异议。＼n上述由展宇公司提供的证据，经袁华亮、陈俊、潘雪云质证。袁华亮认为，对证据1、2的真实性、合法性无异议，关联性有异议，展宇公司成立时间晚系各股东之间存在问题所致，不能证明袁华亮逾期完工；展宇公司实际经营传奇七号。陈俊、潘雪云对证据1、2无异议。＼n本院对证据作如下认证：袁华亮、陈俊提供的证据1、2一致，对其真实性予以认定，至于两份合同的当事人，因展宇公司未盖章确认，陈俊既非该公司的法定代表人，又无该公司的授权或事后追认，陈俊的签字系其个人行为，故应认定两份合同签订主体为陈俊与袁华亮。袁华亮提供的证据3、4，陈俊、潘雪云、展宇公司对陈俊已付款金额无异议，故对陈俊已支付袁华亮工程款1310万元的事实予以确认。袁华亮提供的证据5系证人证言，证人未出庭接受质询，且对方有异议，不予认定。袁华亮提供的证据6-11，结合陈俊提供的证据5，可以证明陈俊于2010年1月31日至2月2日将传奇七号娱乐会所的场地出租给他人用于承办活动的事实，予以认定。陈俊提供的证据3，未显示照片的时间、地点，袁华亮有异议，不予认定。对陈俊提供的证据4的真实性予以认定，至于函中所述内容是否属实，将结合其他证据综合认定。陈俊提供的证据6、7、8，整改书未有设计公司盖章确认，袁华亮对此不予认可，陈俊在未经竣工验收的情况下擅自使用该工程，其后又与案外人签订施工合同进行后续施工，不能证明袁华亮施工的工程存在质量问题。对展宇公司提供的证据1、2予以认定。＼n本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：＼n2009年9月29日，陈俊（发包人）与袁华亮（承包人）签订《传奇七号施工合同》一份，约定：工程概况：工程名称：杭州传奇七号娱乐会所室内装饰工程；资金来源：自筹。二、工程承包范围：室内天花、地面、墙面、活动家私、固定家私、门及门套、给排水及强弱电施工、灯饰、洁具等装饰。不含消防、空调、点歌系统、音箱、监控等施工。三、合同工期：从2009年9月24日至2009年12月10日，合计公历76天。四、质量标准：本工程质量标准：合格。五、合同价款：币种：人民币；合同工程造价（估价）（大写）壹仟贰佰万元（暂按4000元／㎡×3000㎡计算）。工程总造价以发包人与承包人最后确定的工程预算书为准。项目单价：详见经发包人与承包人共同确定的工程量报价单或工程预算书（非招标工程）。法定税收：此合同总价不含税收（税收=税率5.83%＊合同总价）。＼n2009年12月24日，陈俊（甲方）与袁华亮（乙方）签订《传奇七号补充协议》一份，约定：本工程结算包干总价为15800000元人民币，此结算包干总价为不含法定税收总价。其中：装饰工程11286509.88元人民币，水电工程1500000元人民币，家私工程2432543.80元人民币，隔墙工程580946.32元人民币。一、本结算包干总价支付方式为：本补充协议生效后，甲方在工程完工前将总造价1580万元的85%的进度款343万元分批支付给乙方，具体如下：1）2009年12月24日前，甲方支付工程进度款100万元人民币。2）2009年12月31日前，甲方支付工程进度款80万元人民币，若接待大厅石材、主入口石材、1-8号房波打线石材、饰面板、地脚线石材等材料与12月27日前到达现场，则甲方提前到12月28日支付该笔款。3）2010年元月5日前，甲方支付工程进度款60万元人民币。4）2010年元月10日前，甲方支付工程进度款40万元人民币。5）2010年元月13日前，甲方支付工程进度款63万元人民币（10日达到消防验收标准，则11日支付）。余下的结算包干总价15%的工程款237万元，在工程交付甲方后6个月内付清，甲方延迟支付进度款，按原合同第十二条款执行。甲方不以任何理由，包括但不限于工程质量、工程进度、传奇七号经营状况等，拒付或延期支付剩余15%的结算包干总价。若甲方因此违约，则承担每日每笔拖欠款5‰的滞纳金。二、工期计划及奖惩：1、2010年元月10日前，完成工程大部分，配合消防初验。2、2010年元月13日前完工（可以小修小补），满足消防验收。4、工期每拖延一日，甲方处罚乙方50万元人民币（非乙方责任除外）。三、本工程不按建设工程常规办理结算，甲乙双方不再办理任何增减变更金额（包括设计优化）。四、乙方应确保工程质量。五、本补充协议与原合同有矛盾的条款，以本补充协议为准，其他条款仍按原合同执行。＼n上述合同签订后，袁华亮进行了施工。陈俊先后支付给袁华亮工程款1310万元。＼n2010年1月10日，陈俊与（甲方）传眉心秀公司（乙方）签订《场地租赁协议书》一份，约定甲方同意将位于省人民大会堂负一楼传奇七号会所场地出租给乙方举办“上海世博礼仪小姐选拔活动”使用，租赁期限自2010年1月31日至2010年2月2日，共计3天，乙方向甲方支付本场地租赁费30000元。2010年1月31日至2月2日期间，传奇七号娱乐会所承办了相关活动。2010年2月22日，陈俊与浙江鸿翔建设集团有限公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定由浙江鸿翔建设集团有限公司对传奇七号地下室地面施工、装饰修改、改造工程进行施工。＼n另查明，展宇公司于2010年7月6日成立，陈俊、潘雪云并非该公司的股东。陈俊与潘雪云系夫妻关系。＼n本院认为，根据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效。当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。建设工程合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，袁华亮不具有从事装饰装修工程的相应资质而进行施工，故袁华亮与陈俊签订的《施工合同》及《补充协议》应认定为无效。虽案涉工程未进行竣工验收，且双方对完成施工日期有争议，但现有证据证明传奇七号娱乐会所在2011年1月31日至2011年2月2日期间已对外承接活动，故应认定2011年1月31日为案涉工程的竣工日期。虽签订的上述两份合同无效，但袁华亮有权参照合同约定取得相应的工程款。根据袁华亮与陈俊签订的《补充协议》的约定，涉案工程结算包干总价为1580万元，双方不再办理任何增减变更金额，扣除已支付的1310万元，故陈俊尚应支付给袁华亮工程款270万元。至于袁华亮主张的违约金，《补充协议》中约定的迟延支付违约金为每日5‰明显过高，本院综合合同履行情况、当事人的过错程度等因素，酌情确定迟延支付违约金标准为每日万分之五。因袁华亮仅主张其中237万元的违约金，根据《补充协议》约定该部分款项应在该工程交付后6个月内即2010年7月31日前付清，故陈俊应支付的迟延支付违约金为208560元（暂算至2011年1月23日止）。至于袁华亮要求潘雪云承担共同责任、展宇公司承担连带责任的诉请，因潘雪云、展宇公司并非合同的当事人，且法律并未规定受益人应承担连带责任，故袁华亮的该诉请，于法无据，本院不予支持。关于陈俊主张袁华亮违约而要求赔偿损失的反诉请求，对此本院认为，根据法律规定，建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，陈俊在未经验收的情况下擅自使用该工程，且其未提供有效证据证明其存在损失，故对陈俊的该反诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十六条之规定，判决如下：＼n一、陈俊于本判决生效之日起十日内支付给袁华亮工程款2700000元及迟延支付违约金208650元（暂算至2011年1月23日），共计2908560元，自2011年1月24日至本判决确定的履行之日的违约金按每日万分之五的标准另行计付。＼n二、驳回袁华亮的其他本诉请求。＼n三、驳回陈俊的反诉请求。＼n如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n本诉案件受理费46412元，由袁华亮负担19149元，由陈俊负担27263元。陈俊负担部分于本决生效之日起十日内支付至本院。反诉案件受理费14600元，由陈俊负担。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。＼n审判长庞邦彩＼n代理审判员陈晶＼n人民陪审员范皖生＼n二〇一二年四月九日＼n书记员陆菲