广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第2578号
上诉人（原审被告、反诉原告）：尹显顺。
委托代理人：李国忠，广东名道律师事务所律师。
委托代理人：李倩雯，广东名道律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：谭述君。
委托代理人：陈杰，广东砝码律师事务所律师。
委托代理人：陈建华，广东砝码律师事务所律师。
原审第三人：谭祖奎。
上诉人尹显顺与被上诉人谭述君、原审第三人谭祖奎建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法民二重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
谭述君于2011年12月22日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、尹显顺立即支付拖欠谭述君的施工材料费138860元和劳务费59666.50元（合计198526.50元）及利息（自起诉之日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利息计算）；2、尹显顺承担本案的诉讼费。
尹显顺向原审法院提起反诉，请求判令：1、谭述君承揽的工程未经验收合格，尹显顺无需支付工程款；2、谭述君赔偿尹显顺由于建设工程不合格导致损失100000元；3、谭述君承担本案鉴定费用和反诉的诉讼费。
原审法院经审理查明：谭述君、尹显顺与谭祖奎之间没有签订书面的建设工程施工合同。根据谭述君提交的报价单，载明的内容为：“铁皮房加工费23元／平方米、平整费及挖机费5000元、化粪池排水3000元、混凝土人工及机械费8元／平方米、办公室、行车人工费及辅料费8000元、广告牌制作（包工包料）2000元、卫生间制作（包工包料）1000元、围墙基础制作（包工包料）1000元，安全由谭九红负责。”该份报价单由谭九红、尹显顺、谭祖奎签名，落款为2010年11月19日。谭述君、尹显顺、谭祖奎均确认报价单中谭九红即为谭述君。谭述君、尹显顺均确认尹显顺曾经支付了84000元工程款给谭述君。
对于案涉工程支出的材料费，谭述君主张共计138860元，包括灰砂砖和混凝土。谭述君提交了62张砼发货单拟证明购买的混凝土价款为133860元。该发货单上记载的购货工程为欧典石材展厅地面，送货时间在2010年11月至12月之间，生产企业部分记载为中铁十八局拌合站、部分记载为东莞市全鑫混凝土搅拌有限公司，购货单位部分记载为欧典石材、部分记载为湖北森泰建设工程集团有限公司。谭述君提交的欧典装饰石材展厅工程对账单显示供应时间在2010年11月19日至12月26日的混凝土共计价款133860元，东莞市湘皖建材有限公司和中铁十八局集团有限公司莞惠城际GZH-2标拌合站在该对账单上盖章确认。谭述君提交了三张送货单拟证明购买的灰砂砖共计价款7500元。尹显顺对谭述君提供的上述证据不予确认。
谭述君向原审法院申请对涉案工程的造价进行司法鉴定，在原一审中，因无法提供开展鉴定的必要材料，鉴定公司东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司书面函复其无法实施该项造价鉴定工作；在重审中，鉴定公司深圳市建锋工程造价咨询有限公司称涉案工程缺少鉴定所需资料，其无法完成鉴定工作，原审法院依法终止了鉴定。原审法院向广东金厦工程管理造价咨询有限公司东莞分公司、广东华联建设项目管理咨询事务所有限公司东莞分公司发函咨询能否根据现有资料计算涉案工程的造价。金厦公司回函称部分涉案工程已被拆除，因无法提供图纸，鉴定有困难，需提供涉案工程的部分项目的缺失信息才能将鉴定工作进行下去；华联公司未有回复。后，谭述君不再申请对涉案工程进行造价鉴定。尹显顺在原一审中向原审法院申请对涉案工程水泥地面的平整度和修复费用进行鉴定；在重审中，尹显顺不申请对涉案工程水泥地面的平整度和修复费用进行鉴定。
谭述君在本案起诉中自行制作了一份案涉工程的结算单，以此主张人工费共计143666.50元，尹显顺对此不予确认。谭述君提交的有杜建、文彬等人签名的手写涉案工程总工程清单附件拟证明尹显顺的员工杜建、文彬对涉案工程进行了确认，但尹显顺否认杜建、文彬等人为其员工。
谭述君、尹显顺均向原审法院提交了涉案工程工程量及价款的结算单。双方无争议的工程造价有：1、厂房地面平面面积2083.51㎡，单价8元／㎡，共计16668.08元。2、马路地面平面面积959.14㎡，单价8元／㎡，共计7673.12元。3、土地平整费及挖机费5000元。4、化粪池排水3000元。4、办公室、行车人工费及辅料费8000元。5、卫生间制作（包工包料）1000元。6、围墙基础制作（包工包料）1000元。7、广告费2000元。双方有争议的工程造价：1、尹显顺认为厂房地面价款16668.08元、马路地面7673.12元应各自扣减机械费6000元，因单价8元包括了机械费，但谭述君使用了尹显顺的机械设备。谭述君否认使用了尹显顺的机械设备，不同意各自扣减机械费6000元。2、双方确认涉案工程有二个卫生间，谭述君认为卫生间1000元是指做一个的价格，涉案工程做了二个卫生间，故卫生间价款应为2000元，应增加工程款1000元。尹显顺认为卫生间1000元是包括做二个的价格。3、关于钢结构大棚工程。双方确认钢结构大棚面积2083.51㎡，尹显顺认为该工程是其他人进行施工，谭述君认为铁皮房加工费23元／㎡就是指这个钢结构大棚，故该项工程的人工费应计算。4、关于补边地面、水沟工程。谭述君认为属增加工程，其中补边地面132.04㎡、单价8元／㎡、计价1056.30元；水沟233.96㎡、单价30元／㎡、计价7018.80元。尹显顺认为补边地面、水沟原本就存在，不属于增加工程。5、关于办公室楼面砼浇捣工程，双方确认楼面面积68.16㎡，谭述君称为增加工程，单价25元／㎡，计价1704元。关于浇捣办公室借用柱子机车费360元、办公室人工（浇捣楼面除外）4500元、挖行车基础及浇捣砼机械及人工费630元、浇捣基础砼420元，谭述君称均为增加工程，按尹显顺的要求重新做的，应计算。尹显顺则认为前述工程已包括在办公室、行车人工费及辅料费8000元这项工程款内，不应另行计付。6、关于卫生间厨房砌砖180厚人工费5166元（206.64㎡×25元／㎡）、卫生间厨房批荡人工费3306.24元（413.28㎡×8元／㎡），谭述君称为增加工程，应计算；尹显顺称卫生间已经包括在1000元内，工程没有厨房，不存在厨房的约定。7、关于240厚围墙砌砖批灰人工费9416元（171.20㎡×55元／㎡）、围墙护坡6409.50元（213.65m×30元／m），谭述君称为增加工程，尹显顺称已包括在围墙基础制作的1000元工程款内，不应计算。8、关于排污管安装及挖沟1380元（92m×15元／m），谭述君称为增加工程，该工程属隐蔽工程，现场无法看到。尹显顺认为该工程现场应能测量，但双方在测量时没有测量排污管和挖沟问题表明不存在该增加工程，该工程不是谭述君施工的。9、混凝土加厚沙井盖3套共计840元、安装路引石405元（27m×15元／m）、过滤池二个6000元（每个3000元）、增加了一个化粪池3000元，谭述君称前述工程均为增加工程，应计算；尹显顺认为过滤池本来就有，不是谭述君施工做的；其他的工程也不属于增加工程，不是谭述君施工做的。谭祖奎确认谭述君所述。
尹显顺认为涉案工程的地面凹凸不平、厚度不够，只有二厘米，没有按要求施工，质量不符合要求，且未经过验收，造成尹显顺损失，估算价款为150000元，需从工程款中扣除。
本案原一审在庭审过程中组织三方到涉案工地现场察看，现场显示尹显顺已经实际使用了案涉工程，布置了展厅并在地面上摆放了石材。在二审及重审过程中，再次组织到涉案工地现场察看，现场显示涉案工地已拆除。
原审法院依职权向本院调取了（2013）东中法民二终字第1044号案件的一些内档资料，其中2013年11月1日的调查笔录中，尹显顺确认谭述君使用的材料是混凝土和灰砂砖。尹显顺的委托代理人谭颖2013年12月6日向本院提交的回复称尹显顺确认谭述君施工的范围与现场勘查的现场图一致，确认谭述君进行了现场图中所示的厂房地面及马路地面的混凝土施工及面积，其余的例如水沟、房子均非谭述君所建。根据二审中谭述君、尹显顺确认的现场图，尹显顺确认现场图中所标示的厂房地面及马路地面为谭述君的施工范围。
原审法院认定上述事实的证据有：谭述君提交的欧典装饰石材厂工程结算单、费用报价单、莞惠城际轨道交通项目拌合站砼发货单、照片、送货单（灰砂砖）、对账单等证据以及本院调取的本案二审的内档资料、原审庭审笔录、各类笔录等。
原审法院认为：虽报价单上有谭祖奎签名，但谭述君、谭祖奎均确认谭祖奎在涉案工程中是介绍人，报价单上注明的是“安全由谭九红（即谭述君）负责”；且根据涉案工程的实际情况，涉案工程由谭述君实际施工，尹显顺向谭述君而非谭祖奎付款；再结合谭述君、尹显顺庭审的陈述，仅通过谭祖奎在报价单上的签名而认定谭祖奎向尹显顺承包了涉案工程，依据不充分，故原审法院认定谭述君、尹显顺存在建设工程施工合同关系，尹显顺为涉案工程的发包方，谭述君为承包方，因此，谭述君有权向尹显顺主张工程价款。由于谭述君无相应的资质，其与尹显顺之间的建设工程施工合同无效。本案的争议焦点有：1、涉案工程的工程造价是多少。2、涉案工程是否存在质量问题。
关于第一个争议焦点。谭述君、尹显顺均确认尹显顺已支付了工程价款84000元，对此，原审法院予以确认。对其余工程价款的认定问题，原审法院作如下分析：首先，谭述君、尹显顺不再申请对涉案工程进行造价鉴定及质量鉴定，是其自行处分自身权利，予以准许。谭述君以有尹显顺员工文彬等人签名的手写涉案工程总工程清单附件为据，认为涉案工程已经双方结算，但谭述君未有初步证据证明文彬等人为尹显顺的员工，且尹显顺亦予以否认，故原审法院对该手写涉案工程总工程清单附件不予采信。其次，1、谭述君、尹显顺双方无异议的工程价款有土地平整费及挖机费5000元、化粪池排水3000元、办公室、行车人工费及辅料费8000元、卫生间制作（包工包料）1000元、围墙基础制作（包工包料）1000元、广告费2000元，共计工程价款20000元，予以确认。2、厂房地面平面工程价款16668.08元、马路地面工程价款7673.12元，共计工程价款24341.20元，尹显顺称应扣除机械费12000元（6000元×2），但尹显顺未能提供证据证明机械设备是其提供，故对尹显顺的该项抗辩不予采纳，对工程价款24341.20元予以确认。3、谭述君主张双方约定的卫生间制作1000元是指一个的价格，浇捣办公室借用柱子机车费360元、办公室人工（浇捣楼面除外）4500元、挖行车基础及浇捣砼机械及人工费630元、浇捣基础砼420元、240厚围墙砌砖批灰人工费9416元、围墙护坡6409.50元为增加工程，尹显顺认为报价单上的卫生间制作1000元包括所有的卫生间；其他办公室、行车方面的工程已包括在报价单上的办公室、行车人工费及辅料费8000元内；围墙砌砖批灰人工费、围墙护坡款项已包括在报价单围墙基础制作10000元内。原审法院认为，谭述君认为属增加工程，应举证证明，但谭述君未能举证证明此为增加工程，而根据报价单，对各项目是否包工包料、单价等都有相应表述，从该报价单的内容看，卫生间制作（包工包料）1000元，办公室、行车人工费及辅料费8000元、围墙基础制作10000元等是指做涉案工程的该项目就是这个工程价款，故原审法院采信尹显顺的意见，对谭述君主张的前述增加工程不予支持。4、钢结构大棚即为铁皮屋，双方确认钢结构大棚面积2083.51㎡，尹显顺称谭述君仅负责施工12㎡但未履行该义务，仅在施工过程中对已由他人完成的钢结构大棚损坏的20㎡进行了补修。原审法院认为，报价单有约定铁皮房加工费23元／㎡，即表明双方约定由谭述君对钢结构大棚工程进行施工，尹显顺称该工程由他人施工完成，应提供证据予以证明，但尹显顺未提交证据证明该工程是由他人实际施工，故尹显顺应承担举证不能的责任，原审法院确认该项工程由谭述君施工完成，对该项工程的工程价款47920.73元（2083.51×23）予以确认。5、关于其他的增加工程，尹显顺均予以否认，根据证据规则，谭述君应初步举证证明增加工程是由其施工，但谭述君向原审法院提交的现有证据并不能证明其主张的增加工程由其施工，应承担举证不能的责任，故对谭述君主张的其他增加工程的工程款不予支持。综上，原审法院认定涉案工程的工程价款为92261.93元，尹显顺已支付了84000元，尚欠8261.93元未付。6、关于混凝土和灰砂砖的费用，谭述君以其提交的结算单、发货单证明其购买了混凝土133860元，以送货单证明其购买了灰砂砖7500元。尹显顺确认谭述君使用的材料是混凝土和灰砂砖，谭述君已提供了初步证据证明其购买了混凝土和灰砂砖，在尹显顺未能举证证明涉案工程的混凝土和灰砂砖是其购买的情况下，因尹显顺未能提供有效的反驳证据，故原审法院采信涉案的混凝土和灰砂砖由谭述君购买。前述混凝土和灰砂砖价款共计为141360元，但谭述君现仅主张138860元，有利于尹显顺，予以支持。综上，尹显顺应支付谭述君的款项合计为147121.93元（8261.93＋138860），谭述君诉请尹显顺支付款项198526.50元，对超出147121.93元的部分，不予支持。最后，尹显顺已实际使用了涉案工程，但未向谭述君支付前述款项，谭述君主张尹显顺从起诉之日即2011年12月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息，有利于尹显顺，予以支持，但应以147121.93元为基数进行计算。
关于第二个争议焦点。案涉工程并未经过竣工验收，但是本案在原一审时，法院工作人员和谭述君、尹显顺双方前往工地现场察看时，案涉工地已经实际投入使用，尹显顺以其使用过的工程部分质量不符合约定为由主张质量问题，依据不充分，不予采纳。尹显顺已经搬离了涉案工程，未再使用涉案工程，也没有向原审法院提交证据证明涉案工程的质量问题造成了其损失100000元，因此，尹显顺主张谭述君赔偿其由于建设工程不合格导致损失100000元的主张，依据不充分，不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、尹显顺应于判决发生法律效力起十日内向谭述君支付材料款138860元；二、尹显顺应于判决发生法律效力起十日内向谭述君支付工程价款8261.93元；三、尹显顺应于判决发生法律效力起十日内向谭述君支付逾期付款利息（以147121.93元为基数，从2011年12月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日）；四、驳回谭述君的其他诉讼请求；五、驳回尹显顺全部的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费4270元，已由谭述君预交，由谭述君负担1028元，尹显顺负担3242元；反诉受理费减半后收取为1150元，已由尹显顺预交，由尹显顺负担。
上诉人尹显顺不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）谭述君只是包工不包料，谭述君提供的发货单和送货单，显示购货方是欧典石材展厅，尹显顺是欧典公司的法定代表人，欧典公司有很多装修项目使用到混凝土，尹显顺有权调配混凝土使用到案涉工程，谭述君及其他施工人员只是代为接收货物，谭述君也未提供任何证据证明其支付了购货款项。（二）谭述君提供的《结算单》是其单方制作的虚假凭证。其先后提交两份基本相同的《结算单》，第一份对账单没有任何单位盖章，第二份突然加盖了两份公章，一个公章署名的单位不存在，也无证据证明与对账单有关。一个加盖的不是公章，不能证明该主题真实存在。《结算单》详细记载每笔货物的体积和用途，不符合交易原则和习惯，也没有证人能某。（三）尹显顺在一审庭审中申请追加欧典公司为第三人，没有得到允许，致使事实无法查清。据此，请求本院：1、撤销原审判决第一、二、三项，依法判决尹显顺无需支付谭述君材料款138860元，工程价款8261.93元及其利息。2、本案诉讼费由谭述君承担。
被上诉人谭述君答辩称：（一）尹显顺一审反诉主张的依据是水泥地面不平，标号不足，如混凝土是尹显顺购买，其不可能这么主张。（二）尹显顺在原一审中确认混凝土是谭述君购买，只是不确认混凝土数量。（三）谭述君持有送货单原件，尹显顺主张是其购买但未能提供任何证据证明。
本院经审理查明，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
另查明，尹显顺在反诉状中陈述“水泥地面严重不平，水泥标号严重不足，严重影响正常使用”，在2012年3月28日的庭审中，尹显顺对谭述君提供的发货单的质证意见为“货物的数量不予确认，货物的强度也有异议”，在2014年4月19日的庭审中，尹显顺陈述“谭述君提供的混凝土尹显顺认为强度不足。”二审庭审中，双方确认案涉工程是包工不包料，谭述君主张后来尹显顺要求混凝土由尹显顺帮忙购买，最后才一起结算。二审庭审后，谭述君提供一份证明，拟证明其购买案涉混凝土的情况。尹显顺对此不予确认，谭祖奎确认上述证据。尹显顺为此也提交一份情况说明，拟证明案涉混凝土由欧典公司购买。谭述君、谭祖奎对此不予确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对尹显顺上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：谭述君主张购买混凝土和灰砂砖的费用是否依法有据。谭述君提供了发货单、送货单、结算单等证据证明其购买了混凝土和灰砂砖，上述证据能初步证明由案外人向案涉工程所在地运送了混凝土和灰砂砖。尹显顺主张上述证据显示的购货单位是欧典公司，混凝土和灰砂砖是由欧典公司购买，但尹显顺并未提供任何购买凭证予以证明，从尹显顺在反诉状中陈述“水泥标号不足”以及在原审庭审中确认“谭述君提供的混凝土尹显顺认为强度不足”，可以反映出案涉混凝土并非是尹显顺主张的由欧典公司购买，不然尹显顺不会向谭述君主张混凝土标号及强度不足的质量问题。双方均确认案涉工程使用了混凝土和灰砂砖，尹显顺又未提出任何证据证明由欧典公司购买案涉混凝土和灰砂砖，而谭述君持有相应的送货单和对账单的原件，上述事实能够一一印证，形成证据链，证实谭述君购买了混凝土和灰砂砖的事实，原审法院据此认定谭述君购买混凝土和灰砂砖价款为138860元并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。尹显顺的上诉主张没有任何依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费3242.44元，由上诉人尹显顺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邝子球
审 判 员 黎淑娴
代理审判员 杨 浩
二〇一六年一月二十日
书 记 员 梁玮珊
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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