湖南省张家界市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）湘08执复24号
复议申请人（异议人）山东省高密市国有资产经营投资有限公司，住所地山东省高密市镇府街197号。
法定代表人乔凡，董事长。
委托代理人冯子伦，山东子伦律师事务所律师。
申请执行人中国建设银行股份有限公司张家界市分行，组织机构代码证号88688029-6，住所地湖南省张家界市永定区凤湾居委会北正路90号。
负责人龚立新，行长。
被执行人张家界鑫彤飞碳酸钙开发有限公司，组织机构代码证号69182378-5，住所地湖南省张家界市经济开发区（科技工业园）C区。
法定代表人范照辉，总经理。
被执行人范照辉，男，1970年7月27日出生，汉族，住山东省高密市。
被执行人范赛飞，女，1976年10月6日出生，汉族，住山东省青岛市崂山区。
复议申请人山东省高密市国有资产经营投资有限公司（以下简称高密市国资公司）因申请执行人中国建设银行股份有限公司张家界市分行（以下简称张家界市建行）与被执行人张家界鑫彤飞碳酸钙开发有限公司（以下简称张家界鑫彤飞公司）、范照辉、范赛飞金融借款合同纠纷执行一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2016）湘0802执异30号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法进行审查，现已审查终结。
复议申请人高密市国资公司提出复议称：山东省高密市人民法院是张家界鑫彤飞公司的张国用（2011）第0517号国有土地使用权的张家界鑫彤飞公司名下房屋的首查法院，也是目前唯一一家对该宗土地和房屋采取查封措施的法院，且查封时该宗土地使用权没有抵押登记。永定区法院在未对执行财产采取查封措施的情况下，径行对张家界鑫彤飞公司名下的财产进行拍卖的行为违反了“对被执行的财产，人民法院非经查封、扣押、冻结不得处分。”的法律规定。物权法第一百八十二条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押”，并非指全部土地使用权抵押。本案抵押房屋占用的土地面积只占全部土地面积的20%左右。永定区法院未查明涉案房屋占用范围内土地使用权的情况，裁定将全部土地拍卖，不符合上述法律规定。即使永定区法院属于“优先债权执行法院”，也应按《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》的规定，先与高密市人民法院履行必要的手续和程序，方可继续执行或移送执行，在此之前，永定区法院无权继续执行。为此，复议申请人高密市国资公司认为，永定区人民法院（2016）湘0802执异30号执行裁定认定事实不清，证据不足，适用法律错误，且程序严重违法，请求撤销，并请求一并撤销永定区人民法院（2016）湘0802执42-3号执行裁定，依法裁定停止对张家界鑫彤飞公司的张国用（2011）第0517号国有土地使用权的执行行为，撤销对该土地使用权的拍卖行为。
经审查查明：张家界市建行与张家界鑫彤飞公司、范照辉、范赛飞金融借款合同纠纷一案，永定区人民法院于2015年12月4日作出（2015）张定民二初字第569号民事判决，判决：张家界鑫彤飞公司应该于判决生效后七日内偿还张家界市建行借款本金1700万元，并支付相应利息及罚息；张家界市建行对张房他证永字第××号他项权证项下抵押物享有抵押权，张家界市建行有权依法折价、拍卖、变卖抵押物并优先受偿；案件受理费123800元，保全费5000元，共计128800元，由张家界鑫彤飞公司、范照辉、范赛飞共同负担。该判决认定：2013年1月4日，张家界市建行与张家界鑫彤飞公司签订借款合同，约定张家界市建行向张家界鑫彤飞公司借款2400万元。当天双方签订最高额抵押合同，约定张家界鑫彤飞公司以其名下房产及土地（房产证号：张房权证字第××号、第××号，土地使用权证号：张国用（2011）第0517号）为上述借款设定抵押，并于2013年1月5日在张家界市房地产管理局办理抵押登记，张家界市建行取得了张房他证永字第××号他项权证。因张家界鑫彤飞公司未依约偿还借款，下欠张家界市建行1700万元未还，张家界市建行提起诉讼。诉讼期间，张家界市建行提出财产保全申请，要求对张家界鑫彤飞公司抵押给张家界市建行的房产及土地使用权采取保全措施。永定区人民法院于2015年10月29日，作出（2015）张定民二初字第569-1号执行裁定书，裁定：一、查封或冻结张家界鑫彤飞公司、范赛飞名下价值约2000万元的财产，期限为两年；二查封房权证号为张房证字第××号房屋所有权证项下所记载的房屋，期限为两年。但永定区法院没有对上述涉案的张家界鑫彤飞公司的土地和房产采取查封措施。
永定区人民法院（2015）张定民二初字第569号民事判决判决生效后，张家界鑫彤飞公司、范照辉、范赛飞在该民事判决发生法律效力后一直未履行义务，2016年1月6日，张家界市建行向永定区法院申请执行。2016年3月11日，永定区法院作出（2016）湘0802执43-3号执行裁定书，裁定评估、拍卖被执行人张家界鑫彤飞公司所有的、设定抵押的土地和房产【土地使用证号：张国用（2011）第0517号，房产证号：张房权证字第××号、第××号】及七套磨粉机械设备。永定区法院委托湖南省金源拍卖有限公司拍卖，湖南省金源拍卖有限公司于2016年6月15日发布拍卖公告，进行第一次拍卖，因无人报名而流拍。
另查明，山东省高密市人民法院在审理高密市国有资产经营投资有限公司与高密市鑫彤飞投资担保有限公司、青岛鑫彤飞投资集团有限公司、高密鑫彤飞置业有限公司、范赛飞、张家界鑫彤飞碳酸钙开发有限公司企业借贷纠纷一案中，于2015年8月3日作出（2015）高商初字第745、746号民事裁定书：一、查封张家界鑫彤飞公司位于湖南省××经济开发区××区西溪坪的二处房产，房权证号71××74和711007360；二、查封张家界鑫彤飞公司位于湖南省××经济开发区××区××一宗国有土地使用权，证号张国用（2011）第0517号，面积46666平方米。查封期限自2015年8月3日至2018年8月2日止。山东省高密市人民法院于2015年8月3日分别到张家界市房地产管理局和张家界市国土资源局办理了查封登记。
2016年7月13日，高密市国资公司于2016年7月13日向本院提出书面异议，以永定区人民法院不属于首封法院，无权先行处置被查封的财产为由，请求中止对张家界鑫彤飞公司土地使用权【土地使用证号：张国用（2011）第0517号】的执行，并立即停止对该土地使用权的拍卖行为。
永定区法院经审查认为：1、高密市国资公司提出的执行异议，并非基于其对执行标的享有所有权或用益物权等实体权利，而是法院对执行标的的优先处置权涉及其利害关系，故本案不属于人异议，而是利害关系人异议。2、本案没有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十六条规定的应当裁定中止执行的情形，高密市国资公司提出对张家界鑫彤飞公司土地使用权拍卖予以中止的请求没有法律依据，不予支持。3、张家界鑫彤飞公司与张家界市建行在借贷2400万元时，签订最高额抵押合同，约定张家界鑫彤飞公司以其名下房产及土地（土地使用证号：张国用（2011）第0517号，房产证号：张房权证字第××号、第××号）为上述借款设定抵押，并在张家界市房地产管理局办理抵押登记，张家界市建行依法取得了张房他证永字第××号他项权证。双方虽未在张家界市国土资源局办理土地使用权抵押登记，但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条的规定，张家界市建行对张家界鑫彤飞公司位于张家界经济开发区的土地使用权和房产均享有抵押权并优先受偿。高密市国资公司以对涉案土地使用权首先查封为由，要求优先受偿的理由不能成立，不予支持。4、首先查封法院山东省高密市人民法院自首先查封之日起已超过60日，且未发布拍卖公告，根据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》的规定，优先债权执行法院永定区法院可以要求将该查封财产移送执行。同时考虑到永定区法院已经启动了查封财产的拍卖程序，且申请执行人张家界市建行对查封财产享有优先受偿权，其处置的财产在张家界市××××区，为节约司法资源，由优先债权执行法院执行查封财产更为妥当，张家界市建行在优先受偿后的剩余拍卖价款，可以分配给高密市国资公司清偿债务。永定区法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第五条的规定，裁定：驳回山东省高密市国有资产经营投资有限公司的异议。高密市国资公司不服，向本院申请复议。
本院认为：山东省高密市人民法院是对本案涉案财产进行财产保全查封的首先查封法院，湖南省张家界市永定区人民法院是优先债权执行法院。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十五条规定“人民法院裁定采取保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除或者其上级人民法院决定解除外，在保全期限内，任何单位不得解除保全措施。”第四百八十六条规定“对被执行的财产，人民法院非经查封、扣押、冻结不得处分。”永定区法院没有对涉案财产采取查封措施，却对尚在高密市人民法院查封之中的涉案财产裁定评估、拍卖，违反了上述规定。永定区法院作为优先债权执行法院在首先查封法院高密市人民法院将查封财产移送执行问题未解决之前，对尚在高密市人民法院查封之中的涉案财产裁定评估、拍卖，也违反了《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》的规定，故永定区法院（2016）湘0802执43-3号执行裁定应予撤销。高密市国资公司在执行异议中并没有涉及申请执行张家界市建行对涉案土地使用权优先受偿范围，且本案执行依据已判决张家界市建行对张房他证永字第××号他项权证项下抵押物享有抵押权，张家界市建行有权依法折价、拍卖、变卖抵押物并优先受偿。永定区人民法院（2016）湘0802执异30号执行裁定就申请执行张家界市建行对涉案土地使用权优先受偿范围进行的评判，既脱离了本案执行依据，也超出了本案执行异议审查范围，应予纠正。综上，复议申请人高密市国资公司的复议理由成立，永定区人民法院（2016）湘0802执异30号执行裁定认定事实和适用法律错误，处理不当，亦应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十五条、第四百八十六条、《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款（二）项的规定，裁定如下：
一、撤销湖南省张家界市永定区人民法院（2016）湘0802执异30号执行裁定；
二、撤销湖南省张家界市永定区人民法院（2016）湘0802执42-3号执行裁定，停止对张家界鑫彤飞公司的张国用（2011）第0517号国有土地使用权的执行；
三、本案由湖南省张家界市永定区人民法院商请山东省高密市人民法院将查封财产移送执行；发生争议的，可以逐级报请双方共同的上级法院指定该财产的执行法院。
本裁定送达后立即生效。
审判长 聂启明
审判员 向佐兵
审判员 王大庆
二〇一六年九月二日
书记员 秦 杨
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：
（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；
（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；
…………
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》
第二十八条对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》
第二十八条对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第一百六十五条人民法院裁定采取保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除或者其上级人民法院决定解除外，在保全期限内，任何单位不得解除保全措施。
第四百八十六条对被执行的财产，人民法院非经查封、扣押、冻结不得处分。