北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)京02��终7256号
上诉人（原审被告）：中艺华夏（北京）文化交流有限公司，住所地北京市东城区劳动人民文化宫劳动剧场内108室。
法定代表人：杨义军，总经理。
委托诉讼代理人：王辉才，北京市勤道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江国智文化艺术发展有限公司，住所浙江省温州市瓯海经济开发区北纬一路22号A25-101室。
法定代表人：高瑞勤，总经理。
委托诉讼代理人：周丕竹，北京德恒（温州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人:黄菲，北京德恒（温州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国诗酒文化协会，住所地北京市东城区北河沿大街甲83号。
法定代表人：孔焱。
被上诉人（原审被告）：杨义军，男，1950年9月13日出生，汉族，住北京市东城区。
委托诉讼代理人：王辉才，北京市勤道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陆汉章，男，1965年5月8日出生，汉族。
上诉人中艺华夏（北京）文化交流有限公司（以下简称中艺华夏公司）因与被上诉人浙江国智文化艺术发展有限公司（以下简称国智公司）、被上诉人中国诗酒文化协会（以下简称诗酒文化协会）、被上诉人杨义军、被上诉人陆汉章合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院2015年东民(商)初字第18736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中艺华夏公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或直接改判驳回国智公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由国智公司承担。事实和理由：一、一审审判程序违法。一审法院对诗酒文化协会的送达不���法，参加诉讼的主体不是诗酒文化协会，而是盖的诗酒文化协会书画院的章，该书画院不具有对诗酒文化协会的代理权，因此对诗酒文化协会的送达、参与诉讼不合法，一审所作审判不合法，应当予以撤销。二、一审判决错误认定《战略合作协议》为合作性质，《战略合作协议》应属于混合合同性质，有两个以上不同的法律关系，具有不同的法律特征，适用不同的法律进行调整。具体讲包括：三个有名合同即赠与合同和三个无名合同即合作合同而构成的合同。三个赠与合同分别在《战略合作协议》第四条、第五条和第六条，第七条与第五条相关联。对于赠与合同，应当按照赠与合同的法律规定确定案件事实和适用法律。而《战略合作协议》第一条、第二条、第三条、第八条，分别是教育合作合同、笔会活动合作合同、书画活动合同以及相应的协助合作合同。每个��同均有相应的主要给付义务，根据相关合同事实适用相关法律规定。因此，一审法院以合作合同性质概括《战略合作协议》的性质是不全面的，应当根据混合合同的有关有名合同和无名合同的特点予以事实认定和法律适用，而不应当将赠与合同的事实也认定是合作合同。三、赠与合同履行完毕部分不存在解除问题，50万元不存在返还问题。《战略合作协议》第五条“乙方同意赞助2015年举办的‘实现伟大复兴共圆中国梦’书画展会的经费100万元，分两次支付”，第七条“合作协议签订之日起生效及乙方向甲方先支付50万元，其余待90幅中国画交付后付清“均是典型的赠与合同的约定，应当适用赠与合同的相关法律规定确定各方权责，但一审法院对此未予考虑。本案中，国智公司给了中艺华夏公司50万元，而中艺华夏公司收款后已经将该50万元用于筹备“实现伟大复兴共���中国梦”书画展会房租和人员工资，而90幅（实际为104幅）中国画交付后，国智公司没有及时付清其余50万元，这就是该赠与合同履行的法律事实。中艺华夏公司严格按照赠与合同履行了义务即用于“实现伟大复兴共圆中国梦”书画展会，没有违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”的规定，本案50万元的权利已经转移给中艺华夏公司，中艺华夏公司已按照约定用途使用，国智公司无权请求撤销。国智公司未履行给付的50万元，其有权撤销。而赠与合同已经履行完毕的部分不存在合同解除的问题，故一审法院以《战略合作协议》解除为由，要求中艺华夏公司退回50万元赠与款以及利息，无任何法律依据。四、关于104幅画给付后又收回，中艺华夏公司是否违约的问题。《战略合作协议》第十条约定：中艺���夏公司将建党90周年参展作品中国画90捐赠给国智公司。而事实上中艺华夏公司捐赠给国智公司104幅建党90周年参展作品，履行了自身的赠与义务。而国智公司称中艺华夏公司赠与的作品有瑕疵，没有证据支持，且根据《中华人民共和国合同法》第一百九十一条规定：赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。因此，不存在中艺华夏公司违约担责的问题。再有，本赠与合同是附条件的即《战略合作协议》第七条约定：合作协议签订之日起生效，即乙方向甲方先支付50万元，其余款待90幅中国画交付后付清。也就是说，中艺华夏公司交付了90幅中国画，国智公司立即付清其余50万元赠与款。而国智公司没有实际支付，中艺华夏公司要求国智公司返还赠与的画符合《中华人民共和国合同法》第一百九十二条有关撤销赠与的法律规定，并且国智公司也同意。一审法院认定中艺华夏公司要回画属于违约没有任何事实和法律依据。五、关于合作上中艺华夏公司是否有违约的问题。一审认定中艺华夏公司未按照约定设立诗酒文化协会诗书画院温州分院、开展书画创作笔会、举办“实现伟大复兴共圆中国梦”书画展会活动，构成违约，这是错误的。第一，《战略合作协议》第一条约定的设立诗酒文化协会诗书画院温州分院，没有约定具体的设立分院的履行时间和设立分院的履行方式。而按照《中华人民共和国合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的方式履行”的规定，国智公司有权随时要求，但应当给���中艺华夏公司必要的准备时间。即国智公司要按照中艺华夏公司和诗酒文化协会诗书画院的要求，提出设立设立诗酒文化协会诗书画院温州分院的申请，国智公司要有指定点，要有相应的会员，按照诗酒文化协会诗书画院设立分院的要求递交资料、缴纳有关费用，才有可能审批。而国智公司没有提出申请，就不存在中艺华夏公司违约的问题。鉴于国智公司没用缴纳全部赠与款，违约在前，中艺华夏公司也没有继续履行建院的义务。第二，《战略合作协议》第三条约定的举办“实现伟大复兴共圆中国梦”书画展会活动，中艺华夏公司已经进行筹办，但因为是国智公司联合承办，其赞助100万元中实际到位的50万元已经支付房租、人员费用等，再无经费筹办导致无法举办，这是国智公司违约，应当是国智公司承担违约责任。中艺华夏公司无过错，不存在违约。第三，《战略合作协议》约定的两次笔会，其中的一个笔会就是“实现伟大复兴共圆中国梦”书画展会活动，因为国智公司违约而没有经费，该笔会无法召开。根据上述事实，一审法院认定中艺华夏公司所有的违约均不存在，中艺华夏公司不需要承担任何违约责任。50万元赠与款已经属于中艺华夏公司所有，并专款用于活动消费，不存在返还问题。中艺华夏公司可以解除合作合同，但不可以解除已经履行完毕的赠与合同。为此，二审法院应当查明案件事实，依法改判中艺华夏公司不构成违约，驳回国智公司关于返还50万元赠与款本息的诉讼请求。
国智公司辩称，中艺华夏公司的上诉理由应以上诉期内提交的上诉状内容为准，代理词的内容不应是上诉审查范围的内容。针对中艺华夏公司上诉状中提出的意见，国智公司认为，一、一审法院认定事实清楚，程序合法，应该维持原判。1、一审法院认定中艺华夏公司未按约定设立诗酒文化协会诗书画院温州分院和举办笔会、书法活动，以及作品已经收回构成违约，该事实认定正确。中艺华夏公司认为设立该温州分院的地点和时间是由国智公司违约导致的，不能成立。根据协议约定设立温州分院应当由中艺华夏公司来履行，并且设立地点在温州，国智公司也提供了证据证明已经实际租赁了房屋，中艺华夏公司的行为导致国智公司重大损失。关于设立的程序，中艺华夏公司是专业做诗酒文化的，设立的程序应该是中艺华夏公司完成。实际上，中艺华夏公司收取50万以后没有做任何事情，温州一次都没去过，当时签订合同时中艺华夏公司也不存在，国智公司就此还告过诈骗。2、开展书画创作笔会也是由于中艺华夏公司违约才导致的，根据双方的《战略合作协议》约定甲方同意每年春秋季邀请名家开展书画创作笔会，但是这些行为中艺华夏公司根本没有做，违约责任应由中艺华夏公司承担。3、举办书画活动“实现伟大复兴，共圆中国梦”没有做，中艺华夏公司并没有实际履行，一审的认定是正确的。中艺华夏公司提到的已经成立的活动根本是无稽之谈。4、关于一审法院认定的104幅作品收回，中艺华夏公司构成违约，该认定也是正确的。根据双方协议约定，中艺华夏公司应该按照合同的约定将字画捐赠给国智公司，并且应当符合双方当时实地去看的字画的标准质量和创作人，但中艺华夏公司并没有按照合同履行，国智公司后来发现字画质量很差，也不是双方当时谈的字画，中艺华夏公司就把字画收回去了，之后其也没有将其他合格的字画给国智公司，如此不符合合作协议中约定的国智公司先交50万元，待合格的字画给国智公司后再支付另外50万元。中艺���夏公司违约，一审认定正确。二、一审法院认定中艺华夏公司违约并且同意双方解除合作协议是正确的，因为中艺华夏公司的违约导致合同目的无法实现。三、由于中艺华夏公司的违约解除双方签订的战略合作协议，并且判决中艺华夏公司返还50万元并赔偿利息，该认定是正确的，正是中艺华夏公司的原因导致合同无法履行。故一审认定事实正确，适用法律正确，二审应当维持一审判决。此外，国智公司对于一审判决也有不同看法，杨义军和陆汉章应当承担连带责任，因为签订合同时候他们就是恶意的，股东应当承担责任。
诗酒文化协会、陆汉章未作答辩。
杨义军辩称，同意中艺华夏公司的上诉意见。
国智公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认国智公司与中艺华夏公司、诗酒文化协会签订的《战略合作协议》于2015年7月9日解除；2、���艺华夏公司、诗酒文化协会返还国智公司50万元并支付利息损失（自2014年12月15日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3、中艺华夏公司、诗酒文化协会赔偿因其违约给国智公司造成的租金损失36万元；4、杨义军、陆汉章对中艺华夏公司、诗酒文化协会的上述款项承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2014年12月13日，诗酒文化协会诗书画院、中艺华夏公司（作为甲方）与国智公司（作为乙方）签订《战略合作协议》，约定：甲方同意在乙方指定地点设立诗酒文化协会诗书画院温州分院，每年培养精干书画艺术人才50名，并吸纳50名为总院会员；甲方同意每年与乙方合作举办全国性重大主题书画征集活动，经双方协商，2015年1月至7月期间，举办“实现伟大复兴，共圆中国梦”书画活动，甲方同意乙方作为唯一共同承办单位，甲方同���将征集的书画作品数量按50%分配给乙方作为馆藏；甲方为支持工作，同意将建党90周年参展作品中国画90幅捐赠给乙方美术馆作为馆藏；乙方同意赞助2015年举办的“实现伟大复兴，共圆中国梦”书画展会的经费100万元，分两次支付；鉴于甲方对乙方美术事业发展建设的大力支持，乙方同意赞助100万元作为甲方画院举办活动费用的支付；甲、乙双方同意协议自签订之日起生效，即乙方向甲方先支付50万元，其余款待90幅中国画交付之后付清。2014年12月15日，国智公司向中艺华夏公司转账支付50万元。2015年1月16日，杨义军出具《收条》，载明：收到高经理十二月二十四日协商买走104幅作品，因发生变故，作品已收到。一审庭审过程中，中艺华夏公司与诗酒文化协会确认收到退回的104幅作品，同时确认该作品即为《战略合作协议》约定的中国画。一审庭审过程中，中艺���夏公司、诗酒文化协会确认于2015年7月9日收到法院送达的起诉书及证据。中艺华夏公司因未按时接受年检，于2011年10月13日被北京市工商行政管理局吊销营业执照。经一审法院向诗酒文化协会代理人核实，其表示诗酒文化协会是诗酒文化协会诗书画院的上级单位，但诗酒文化协会诗书画院是否具备法人资格，其无法确认。
一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，陆汉章经该院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。诗酒文化协会诗书画院作为合同相对方在《战略合作协议》上盖章，诗酒文化协会作为其上级单位无法确认诗酒文化协会诗书画院是否具备法人资格，这种情况下，诗酒文化协会作为当事人参加本案诉讼并无不当。三方签订的《战略合作协议》具有合���性质，中艺华夏公司、诗酒文化协会未按约定设立诗酒文化协会诗书画院温州分院、开展书画创作笔会、举办“实现伟大复兴，共圆中国梦”书画活动，104幅画作亦收回，该院认为，中艺华夏公司、诗酒文化协会已构成违约，致使《战略合作协议》目的无法实现，国智公司因此要求解除《战略合作协议》，并以法院向中艺华夏公司、诗酒文化协会送达之日2015年7月9日作为解除时间，有事实及法律依据，对此该院予以支持；《战略合作协议》解除后，国智公司有权要求中艺华夏公司与诗酒文化协会返还50万元并支付自协议解除之后的利息损失，即按中国人民银行同期贷款利率，自2015年7月9日至实际付清之日止，该院对此亦予以支持，对于超出该部分的利息损失，该院不予支持。对于国智公司要求中艺华夏公司、诗酒文化协会赔偿其租金损失的主张，由于《战略合作协议》对此未进行约定，且国智公司亦未提供证据证明租金专为《战略合作协议》支出，故一审法院对此不予支持。对于国智公司仅依据中艺华夏公司吊销后对外签订合同属恶意，进而要求股东杨义军、陆汉章对中艺华夏公司、诗酒文化协会的上述款项承担连带清偿责任，无法律依据，该院对此亦不予支持。对于中艺华夏公司、诗酒文化协会辩称，其并不存在违约行为，故不同意解除亦不同意返还赞助费及支付利息损失，与该院查明事实相悖，该院对此不予采信；对于中艺华夏公司、诗酒文化协会辩称国智公司不能证明其租赁行为与其有关，故不同意赔偿租金损失的抗辩，有事实基础，该院对此予以采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、确认浙江国智文化艺术发展有限公司与中艺华夏（北京）文化交流有限公司、中国诗酒文化协会于二0一四年十二月十三日签订的《战略合作协议》于二0一五年七月九日解除；二、中艺华夏（北京）文化交流有限公司、中国诗酒文化协会于判决生效之日起七日内退还浙江国智文化艺术发展有限公司五十万元并支付利息（自二0一五年七月九日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际付清之日止）；三、驳回浙江国智文化艺术发展有限公司其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，中艺华夏公司为支持己方主张，提交了以下证据：1、“实现伟大复兴，共圆中国梦”活动资料，证明中艺华夏公司已经开展工作；2、“实现伟大复兴，共圆中国梦”租赁场地合同、收据、人员工资表等，证明该活动的实际支出情况；3、诗酒文化协会诗书画院设立分院的规定和程序，证明如设立本案中的温州分院的必经程序；4、证人曾某、言某到庭陈述证言。其中，曾某述称：曾某是中间人，介绍国智公司与中艺华夏公司认识和签订合同，当时杨义军为搞活动才便宜卖的画，国智公司来京取走104幅画时他本人在场，该104幅画经国智公司一一核对挑选后自行封存打包取走，并未提出任何异议，此后，国智公司拒绝支付剩余50万元，经曾某联系，国智公司讲不想要画了，曾某就批评了国智公司的做法并要求国智公司把画退回来，双方要坐下来调解解决此事。证人言某述称：言某是诗酒文化协会办公室主任，国智公司来京取走画时她本人在场，是经过国智公司逐一核对后才由其自行装箱运走的，言某还参与了为开展“实现伟大复兴，共圆中国梦”活动所进行的包括邀稿等项工作，并证明为开展该活动确实租赁了专门场地，其本人领取过工资，因为国智公司剩余的款项没有到位，该活动最后不了了之；5、“实现伟大复兴，共圆中国梦”活动书画展的备案材料，证明该活动经文化部正式备案；6、建党90周年活动录像光盘，证明涉案书画内容。国智公司对上述证据认为，不属于二审新证据，不予质证。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，中艺华夏公司、诗酒文化协会诗书画院与国智公司签订的《战略合作协议》合法有效。关于该《战略合作协议》的性质问题，应当从《战略合作协议》的全部内容的通常理解并结合合同目的来进行认定。本院注意到，在《战略合作协议》中有关设立诗酒文化协会诗书画院温州分院、举办“实现伟大复兴，共圆中国梦”书画活动、开展书画创��笔会等事项的约定上，均使用“甲方同意”的字样，并结合各事项的具体约定内容如“每年培养”、“每年春秋两季开展书画创作笔会”、“每年合作举办全国性书画征集活动”等，可以看出《战略合作协议》所表达的是双方长期合作的意向和就约定事项的框架性的、初步的设想，且双方对部分合作项目的实现在客观上受“笔会”“活动”能否成功举办所限这一情况均明确知晓，因此一审法院认定《战略合作协议》具有合作性质并无不当，且该认定亦与“战略合作”所表述的通常理解的意义相符，符合当事人签订合同的本意。中艺华夏公司上诉提出将《战略合作协议》中的部分条款单独适用有关赠与的法律规定，割裂了《战略合作协议》约定内容之间的内在联系，本院不予采纳。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。实际履行中，国智公司于2014年12月15日向中���华夏公司支付了50万元，并收到了中艺华夏公司、诗酒文化协会诗书画院交付的书画作品，但仅1个月后，该书画作品又由杨义军收回，至于收回原因并无证据证明，故应认定此系基于当事人合意。此后，直至国智公司提起本案诉讼，当事人之间并未就《战略合作协议》的进一步履行达成一致意见，即《战略合作协议》处于事实上的履行停滞状态。就此，双方当事人均称系对方当事人违约所致，一审法院认定中艺华夏公司和诗酒文化协会构成违约。本院认为，根据前述对《战略合作协议》性质和内容的分析，双方在设立诗酒文化协会诗书画院温州分院、举办“实现伟大复兴，共圆中国梦”书画活动、开展书画创作笔会等事项在履行期限、履行方式上缺乏明确可执行的约定，也没有约定所涉活动的举办与否以国智公司是否提供赞助为前提条件，故双方当事人提出的有��对方当事人违约的主张均不能成立、一审法院认定的中艺华夏公司和诗酒文化协会违约亦欠妥，本院予以纠正。关于《战略合作协议》的解除问题，根据已查明的事实，诗酒文化协会诗书画院温州分院并未设立、“实现伟大复兴，共圆中国梦”书画活动和每年两次的书画创作笔会并未实际举办，且双方没有继续合作的共同意愿和履行行为，继续履行《战略合作协议》存在现实困难，故一审法院认定《战略合作协议》的合同目的已不能实现，确认《战略合作协议》解除的处理并无不当。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，国智公司要求中艺华夏公司、诗酒文化协会返还50万元并支付自协议解除之后的资金占用损失，根据本案的合同约定、具体履行���况和合同性质，本院应予支持。此外，中艺华夏公司还提出了一审法院的程序问题，但经本院查明，本案自2015年7月7日浙江省温州市瓯海区人民法院立案后移送至一审法院审理，诗酒文化协会向法院出示了加盖其单位公章的法人登记证书表明其知晓本案诉讼，并在本案诉讼程序进行中未提出过任何异议，对一审判决结果也未提出上诉，并无证据证明一审程序严重违反了法定程序。故本院对中艺华夏公司所提此项上诉理由不予采信。
综上所述，中艺华夏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由中艺华夏（北京）文化交流有限公司负担（已交纳）。
本判决为��审判决。
审 判 长 罗 珊
审 判 员 陈红建
审 判 员 李 丽
二〇一七年七月三十一日
法官助理 代 濛
书 记 员 李 雪