山东省泰安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁09刑终266号
原公诉机关泰安市泰山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董某某。
辩护人赵永洪，山东泰山蓝天泰安高新区律师事务所律师。
泰安市泰山区人民法院审理泰安市泰山区人民检察院指控原审被告人董某某犯贪污罪一案，于二○一六年十月二十八日作出（2016）鲁0902刑初159号刑事判决。宣判后，原审被告人董某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二0一七年一月十九日公开开庭审理了本案。泰安市人民检察院指派检察员陈成军、赵文涛出庭履行职务，上诉人董某某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
2008年6月至2014年11月，被告人董某某在担任泰安市泰山区某街道办事处民政办主任期间，利用负责城镇居民最低生活保障待遇具体管理工作的职务便利，给某街道办事处某社区党支部书记朱某打招呼，安排时任低保调查员孙某，违反国家低保政策规定，跨行政区域及跨类别，为其母亲刘某某办理低保，非法骗取低保金共计41795元，该款项由其三嫂焦某领取，主要用于其母亲及其三嫂家庭生活。案发后，上述赃款41795元已被全部退缴。
另查明，被告人董某某母亲刘某某有四子一女，第三子于2001年去世。其母户口所在地为大津口乡上梨园村，户口性质为农业户口，现一直跟随其三嫂焦某生活，主要生活费用由四子董某某承担。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的证人孙某等人证言、纪委移送函、城镇居民低保档案材料等书证、被告人董某某供述等证据证实。
原审法院认为，被告人董某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取弄虚作假手段骗取低保金，数额较大，其行为已构成贪污罪，应依法处罚。被告人董某某主动投案后，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。案发后积极全部退回所得赃款，可对其从轻处罚。综合被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，以贪污罪判处被告人董某某有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；泰安市泰山区人民检察院扣押的涉案赃款41795元予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人董某某不服，以“不构成贪污罪而是滥用职权罪，系犯罪中止，规劝他人自首构成立功，一审判决认定数额有误，量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人提出如下辩护意见：董某某规劝他人自首构成立功，一审判决认定贪污数额有误，系犯罪中止，一审判决量刑过重。
二审开庭审理过程中，检察员发表如下意见：辩方提交的相关证据存在瑕疵，应予补正或作出合理解释；上述证据完善后，1206.8元低保金不应计入犯罪数额，但对量刑不能产生实质影响；其余上诉理由不能成立。
经二审审理查明：
2008年6月至2014年7月，被告人董某某在担任泰安市泰山区某街道办事处民政办主任期间，利用负责城镇居民最低生活保障待遇（以下简称“低保”）具体管理工作的职务便利，违反国家低保政策规定，给某街道办事处某社区党支部书记朱某打招呼，安排时任低保调查员孙某，跨行政区域、跨类别，为其亲属办理低保，非法骗取低保金共计40588.2元，该款项由其三嫂焦某领取，主要用于其母亲刘某某及其三嫂家庭生活。刘某某有四子一女，第三子于2001年去世，其户口性质为农业户口，一直跟随焦某生活，主要生活费用由董某某承担。案发后，上述赃款已全部退缴。
另查明，董某某于2015年7月18日规劝同事高某主动向纪委交代违规办理低保一事，高某于同月21日前往泰山区纪委投案，同日泰山区人民检察院对高某案立案侦查。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（一）被告人董某某供述证明，其母刘某某有四子一女，其中一子病故，现一直跟随三嫂焦某生活，主要生活费用由其承担。2008年1月其担任某办事处民政办主任后，通过某社区朱某打招呼、孙某跑手续等方式，以刘某某的名义弄虚作假，跨区域、跨类别从泰山区某社区办理了城镇居民低保，违规领取低保至2014年7月份，骗领低保金4万余元。其于2015年7月18日给高某打电话，劝高某将违规为她婆婆办理的低保退到纪委，并将问题说清楚。
（二）证人证言
1、证人孙某的证言证明，董某某安排其给家里的老太太办理低保，其填写了刘某某低保申请表和家庭财产状况调查登记表，并在财产状况调查表中签上“刘某某甲、于某”的签名；其按董某某说的情况，写了刘某某的证明材料，董某某联系好某社区，由其到某社区找朱某盖章并签上“情况属实朱某”的签名。将相关材料整理后，经区民政局批准，刘某某领取城镇居民低保金。民政办副主任李某安排其填写焦某的调查登记表，因为领导打过招呼，其和刘某某甲并没有入户调查，就分别在上面签署了名字。王家庄社区出具的焦某的家庭情况证明，至于低保档案中的身份证号码登录表是谁填的其不清楚。申请材料整理好后上报区民政局，民政局批准后领取低保金。将低保申请材料上报民政局之前，需要办事处核实后盖公章，2014年之前民政局审查新申请低保的材料只审核书面材料，不进行抽查，低保审批下来后，办事处每年会进行动态管理（抽查），对不符合低保条件的家庭停发低保，但是对于董某某给亲属办理低保，明知不符合条件，也不能给停发。
2、证人于某的证言证明，2008年5月刘某某低保申办材料中“困难家庭财产及收入情况调查核实登记表”调查员一栏中的“于某”签名其不知情。
3、证人刘某某甲的证言证明，刘某某申请低保材料中的“困难家庭财产及收入情况调查核实登记表”中的“刘某某甲”的签名其不知情。
4、证人朱某的证言证明，2003年至2008年其担任某社区党支部书记，董某某给其打过招呼，说从某社区盖章给亲属办个低保，相关手续都是民政办的人带着填好的材料到某社区盖的章，内容其没有看。刘某某家庭情况的证明材料中“朱某”三个字不是其签名。
5、证人焦某的证言证明，刘某某一直与其生活，刘某某的医疗费、生活费主要靠董某某负担，其余子女也就是给点粮食，董某某说以刘某某的名义办个低保，从其这里拿走了照片、户口本，后来董某某把低保证和银行卡交给其，其用于日常的生活支出和药费了。后来不知道什么原因就停发了，低保材料中的相关情况与实际情况不符。
6、证人高某的证言证明，其于2015年7月21日去泰山区纪委交代为婆婆办理低保的事，其婆婆共违规领取低保金21067元，其分管民政后也未报停该低保金。在其去泰山区纪委之前，董某某曾在电话里劝其将违规领取的低保金交到纪委。
7、证人李某的证言证明，2015年7月，董某某向其借款2万元，其取款后与董某某一起到泰山区纪委交代董某某违规为亲属办理低保的情况，因区纪委工作人员未上班，其二人返回。在返回路上，董某某给高某打电话，动员高某主动向区纪委交代为婆婆办理低保的问题。经查询取款记录，取款日期为2015年7月18日。
（三）书证
1、案件来源及到案说明、纪委移送函及纪委谈话笔录证明，2015年7月20日董某某主动到泰山区纪委交代为亲属焦某、刘某某违规办理低保的问题，泰山区纪委于同日将该案移交泰山区人民检察院，同日该院以贪污罪立案侦查，董某某在纪委人员陪同下传唤到案。
2、立案决定书证明，2015年7月20日泰山区人民检察院对董某某涉嫌贪污罪立案。
3、扣押物品清单证明，2015年7月20日、12月28日泰安市泰山区人民检察院依法从董某某处扣押20000元、21795元。
4、户籍证明、某街道办事处机关法人组织机构代码证、干部基本情况登记表、某街道工作委员会文件、民政办公室工作职责证明，董某某的身份情况，2007年1月担任某街道办事处民政办主任，负责某街道“建立实施城乡居民最低生活保障制度”。
5、刘某某办理城镇居民低保的档案材料证明，在申请审批表中，载明居委会为第一把关单位，填写同意上报；街道办事处为第二把关单位，填写意见后上报；县市区民政局为第三把关单位，意见为同意审批月领260元。户口登记卡索引表中，刘某某、焦某的户口性质填写为“非农”。
6、某街道办事处上梨园村民村委会出具的证明材料证明，该村村民刘某某在该村从未享受过低保，现有一女三子。
7、刘某某及其亲属的户籍证明，证明除董某某外，刘某某及其他子女、焦某均为农民。
8、泰山区民政局出具的农村低保标准证明，2008年农村低保标准为年人均收入1000元。
9、刘某某低保账户发放明细证明，2008年6月至2014年7月，刘某某低保金累计发放40588.2元。
10、案件来源及到案说明证明，2015年7月21日，高某向泰山区纪委说明情况，纪委调查后将高某带至泰山区检察院。同日，泰山区检察院以涉嫌贪污对高某立案侦查，并对其传唤后取保候审。
本院认为，上诉人董某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用弄虚作假等手段骗取低保金，数额较大，其行为已构成贪污罪，应依法处罚。案发后董某某自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，认罪悔罪、积极全部退赃，依法可对其从轻、减轻或免除处罚。董某某积极规劝他人投案自首，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，可视为立功，可对其从轻或减轻处罚，董某某及其辩护人关于“规劝他人自首构成立功”的上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。对于上诉人提出的“不构成贪污罪而是滥用职权罪”的上诉理由，经查，上诉人董某某利用职务上的便利，采用弄虚作假的方法，为亲属办理低保，并由其三嫂将低保金实际非法占有，其行为符合贪污罪的构成要件，而非滥用职权罪，因此该上诉理由不能成立，不予采纳。对于上诉人及其辩护人提出的“系犯罪中止”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人董某某在利用职务便利，弄虚作假骗取低保金且低保金实际由焦某控制后，犯罪行为已经既遂；在犯罪既遂后，没有继续犯罪或自动弥补犯罪所造成的损失，不能认定为犯罪中止，因此该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人及其辩护人提出的“一审判决认定数额有误、量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，认定董某某2014年8月、9月、11月利用职务便利、为亲属骗取低保金的证据存疑，无法认定董某某具有非法占有公共财物的主观目的，该1206.8元依法不能认定为贪污数额；根据董某某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，可以对其免予刑事处罚，该上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第六十七条第一款、第六十八条、第三十七条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902刑初159号刑事判决对董某某的定罪部分。
二、撤销泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902刑初159号刑事判决对董某某的量刑部分及判决第二项。
三、上诉人董某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
四、董某某犯罪所得40588.2元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 王凌强
审 判 员 王庆伟
代理审判员 鹿雨薇
二〇一七年三月十四日
书 记 员 梁 壮