广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法知民终字第288号
上诉人（原审原告）：大行科技（深圳）有限公司，住所地：深圳市××区××街道××工业区××小区第××栋，组织机构代码：××××850。
法定代表人：韩某，董事长。
委托代理人：李某，男，××年××月××日出生，汉族，住所地：广东省××××公司宿舍，身份证号码：×××0434，公司员工。
委托代理人：孙某，男，××年××月××日出生，汉族，住所地：重庆市忠县××路××号，身份证号码：×××3434，公司员工。
被上诉人（原审被告）：沃尔玛深国投百货有限公司，住所地：深圳市××区××花园××层，组织机构代码：××××464。
法定代表人：Ｇｒｅ某（系美国公民），董事长。
委托代理人：姚某，男，××年××月××日出生，汉族，住所地：广东省深圳市××楼××层，身份证号码：×××6413，公司员工。
上诉人大行科技（深圳）有限公司（以下简称大行公司）因与被上诉人沃尔玛深国投百货有限公司（以下简称沃尔玛公司）侵害商标权纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2011）深南法知民初字第1062号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：大行公司是一家成立于2001年11月2日的有限责任公司（外国法人独资），主要从事自行车的设计、开发及生产。大行公司将“”向国家商标局申请注册商标，商标局于2009年12月14日予以核准公告，注册商标有效期限为：2009年12月14日至2019年12月13日，商标注册号为：××××573，核定使用商品为第12类：自行车；自行车、三轮车把；自行车曲柄；自行车和三轮车用刹车；脚踏车踏板；自行车、三轮车用车轮；自行车、三轮车架；小型机动车；机动自行车；自行车座。
2011年9月22日，大行公司在位于深圳市××区××大道和××路交汇处的“沃尔玛”商场二楼，以人民币299元购买了车身标有“”标识的折叠自行车一辆，并取得盖有沃尔玛公司发票专用章的发票及电脑小票各一张。深圳市公证处公证员对购买过程进行了公证，并将所购商品装箱并经公证员贴封条后，交由大行公司保管。大行公司对此提交了（2011）深证字第128613号公证书及封存的涉案商品作为证据。
沃尔玛公司对公证书的真实性予以确认，并对大行公司陈述的该购买涉案商品的事实无异议。
庭审中对封存的涉案商品与大行公司的注册商标进行了现场比对。沃尔玛公司认为涉案自行车的商标与大行公司的商标不完全一致。经审查，涉案自行车的车身正前方标有标识，正中是一个由八个花瓣构成的圆形图案，颜色为红色，圆形图案的两侧有对称的红色飘带图案，圆形图案的上方标有“L××”的黑色拼音字母，圆形图案的下方标有“隆××”的黑色中文文字。
大行公司主张其所有的涉案商标在自行车领域具有很高的知名度，并提交了《骑××家》杂志一本作为证据。沃尔玛公司对该证据的真实性予以确认，但对大行公司主张的事实不予认可。该《骑××家》杂志的第64-67页刊登了一篇《大××谈》的文章，该文章中有对“大行”折叠车的图片和文字宣传，从该文的图片看，折叠自行车的侧面有显著的“D××”标识，在车身正面有“”红色图案。
大行公司提交公证费发票，以证明其为收集本案证据支出公证费人民币2000元。沃尔玛公司对该证据的真实性予以确认。
沃尔玛公司主张涉案自行车来源于供应商深圳市金××商贸有限公司，其采购行为合法，并提交了其与深圳市金××商贸有限公司签订的《供应商协议》及附件二、深圳市金××商贸有限公司的营业执照、税务登记证、工商信息单、商品送货单及收货表格、增值税专用发票作为证据。大行公司的质证意见如下：《供应商协议》仅有深圳市金××商贸有限公司的盖章，而没有沃尔玛公司的盖章，且该协议的主体是深圳市金××商贸有限公司与沃尔玛（中国）投资有限公司，与沃尔玛公司无关；增值税发票的购货单位也是沃尔玛（中国）投资有限公司，与沃尔玛公司无关；深圳市金××商贸有限公司的营业执照、税务登记证、工商信息单、商品送货单及收货表格的真实性无法确认，有待查证。
沃尔玛公司陈述，沃尔玛（中国）投资有限公司是沃尔玛公司的股东之一，沃尔玛公司的货品采购均是由沃尔玛（中国）投资有限公司负责。
原审法院认为，本案争议的焦点在于：1、沃尔玛公司销售的涉案自行车上使用的标识与大行公司的注册商标是否构成相同或近似；2、沃尔玛公司销售涉案自行车的行为是否构成侵权。
关于涉案自行车上使用的商标与大行公司的注册商标是否构成相同或近似。依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，商标近似是指“被控侵权的商标与大行公司的注册商标相比较，文字的字形、读音和含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者误认为其来源与大行公司注册商标的商品有特定的联系。”经当庭比对，涉案自行车在车身正前方使用的标识是一个组合商标，正中是一个由八个花瓣构成的红色圆形图案，圆形图案的两侧有对称的红色飘带图案，圆形图案的上方标有“L××”的黑色拼音字母，圆形图案的下方标有“隆××”的黑色中文文字。从一个普通消费者的视觉上看，使用在涉案自行车上的红色圆形图案与图案两侧的飘带图案、其上方的黑色拼音字母及下方的黑色中文文字构成一个整体，标识的是“隆××”牌的自行车。虽然被控侵权商标中间的圆形图案与大行公司的注册商标的图形构成基本相同，但被控侵权商标的圆形图案颜色为红色，有别于注册商标由浅灰至深灰的渐变色。而且，对上述两个商标进行整体观察、隔离观察等比对，以普通消费者的一般注意力标准衡量，普通消费者对两种商品的来源并不产生混淆，不会认为被控侵权产品为大行公司生产的自行车或与大行公司有特定的联系。综上，被控侵权商标与大行公司的注册商标“”不构成近似。在被控侵权商标与大行公司的注册商标不构成近似的情况下，大行公司关于沃尔玛公司销售涉案自行车属于侵权的主张，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国商标法》第八条、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，判决：驳回大行公司的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币4334.48元，由大行公司负担。
一审宣判后，上诉人大行公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判、依法判令被上诉人沃尔玛公司；1、在其经营活动中停止使用商标注册号为××××573的注册商标，销毁其任何使用该注册商标的库存产品；2、赔偿上诉人因商标权遭受的经济损失人民币20万元；3、赔偿上诉人因制止侵权而支出的合理费用人民币2299元；4、承担本案一审、二审诉讼费。其事实和理由如下：一、被上诉人销售的自行车上使用的图形标识与上诉人商标构成近似；二、被上诉人销售侵害上诉人注册商标的商品，构成侵权；三、被上诉人合法来源抗辩不能成立，依法应承担侵权责任。
被上诉人沃尔玛公司答辩称：一、被控侵权商标与上诉人注册商标既不相同，也不近似。被诉侵权商品在商标上已经明确用中文标注了“隆××”及其拼音，作为普通消费者能够清晰辨认，不会构成混淆。二、被上诉人作为善意的销售者，能够证明所销售的商品具有合法来源，被上诉人尽了合理的注意义务，且不知道所销售的商品侵犯上诉人的注册商标专用权。综上，恳请人民法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查明，2011年11月2日，大行公司向深圳市南山区人民法院提起诉讼，请求法院判令沃尔玛公司：1、在其经营活动中停止使用商标注册号为××××573的注册商标，销毁其任何使用该注册商标的库存产品；2、赔偿经济损失人民币20万元；3、支付维权合理费用人民币2299元；4、负担案件全部诉讼费用。本案二审审理期间，双方当事人均未提出新的事实、证据或者理由，被上诉人当庭确认涉案商品系其销售，其主张前述商品有合法来源，提交沃尔玛（中国）投资有限公司与深圳市金××商贸有限公司签订的《供应商协议》及附件二、深圳市金××商贸有限公司的营业执照、税务登记证、工商信息单、商品送货单及收货表格、增值税专用发票作为证据。前述证据显示，沃尔玛（中国）投资有限公司系沃尔玛公司的股东（发起人），涉案自行车系沃尔玛（中国）投资有限公司采购自案外人深圳市金××商贸有限公司。上诉人的第××××573号商标注册证显示，上诉人的注册商标对颜色没有限定，其一审提交了使用该商标的折叠自行车实物图片，车身正面显示，上诉人在实物上使用的是左深右浅的红色图形商标。
本院认为，本案为侵害商标权纠纷。上诉人大行公司享有第××××573号注册商标专用权，涉案商品系被上诉人销售，双方当事人对此均无异议，本院予以确认。结合上诉人的上诉请求，归纳本案的争议焦点如下：一、沃尔玛公司销售的涉案自行车上使用的标识与大行公司的注册商标是否构成相同或近似；二、沃尔玛公司的销售行为是否构成侵权；三、被上诉人认为其销售的涉案商品具有合法来源的抗辩是否成立。
未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属于侵害注册商标专用权的行为。商标近似是指被控侵权的商标与请求保护的注册商标相比较，文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者误认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。认定被控侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况综合判断。商标的知名度相差较悬殊的，通常采取比较主要部分决定其近似性。商标的主要部分是指最具商品来源的识别性、最易使相关公众将商标与商品联系起来的商标构成要素。根据上诉人一审提交其商标使用的相关证据显示，其在折叠自行车行业具有一定的知名度，因本案没有证据证明被控侵权商标知名度的相关证据，本院依法将大行公司的注册商标与被控侵权商标的主要部分进行比对。大行公司的注册商标系图形商标，被控侵权商标系图形与文字的组合，中间部分是一个由八个花瓣构成的红色圆形图案，圆形图案的两侧有对称的红色飘带图案，圆形图案的上方标有“L××”的黑色拼音字母，圆形图案的下方标有“隆××”的黑色中文文字。因消费者施加普通注意时，最直接的视觉效果是中间的花瓣图形，故为被诉侵权商标的主体部分。经比对涉案注册商标与被控侵权商标的主体部分，两者除了色彩深浅的对比不同之外，其花瓣瓣数相同，形状、排列基本相同，消费者在施加普通注意时，很难区分二者异同，容易对商品的来源产生混淆，故二者整体上构成近似，涉案商品与注册商品类别相同，其未经权利人许可，在商标主体部分使用了与注册商标近似的标识，侵害了大行公司享有第××××573号注册商标专用权。销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵害商标专用权的行为。涉案商品系沃尔玛销售，故沃尔玛的销售行为亦侵害了大行公司享有第××××573号注册商标专用权。上诉人要求被上诉人停止侵权、销毁库存侵权商品等请求具有事实和法律依据，本院依法予以支持。
关于被上诉人销售涉案商品是否具有合法来源问题。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。被上诉人主张，涉案商品合法购自深圳市金××商贸有限公司，其提交沃尔玛（中国）投资有限公司与该公司签订的《供应商协议》及附件二、深圳市金××商贸有限公司的营业执照、税务登记证、工商信息单、商品送货单及收货表格、增值税专用发票作为证据。因前述证据环环相扣，形成完整的证据链，本院对其真实性、合法性、关联性均予确认，认定沃尔玛（中国）投资有限公司采购行为真实、合法，沃尔玛公司销售的涉案自行车合法来源为深圳市金××商贸有限公司。被上诉人的合法来源抗辩成立，其需要支付上诉人为本案维权支出的合理开支人民币2299元（公证费人民币2000元，证物购买费人民币299元）。
关于本案诉讼费用的负担。《诉讼费用缴纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担。因案件受理费属于诉讼费用，故被上诉人应承担因本案败诉相应的案件受理费。上诉人主张被上诉人应负担相关诉讼费用，具有法律依据，本院予以支持。
综上，上诉人的上诉请求关于认定涉案商品构成侵权及被上诉人负担诉讼费用部分成立，本院予以支持。上诉人其余上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项，第五十六条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销深圳市南山区人民法院（2011）深南法知民初字第1062号民事判决；
二、被上诉人沃尔玛深国投百货有限公司应立即停止销售侵害上诉人大行科技（深圳）有限公司第××××573号注册商标专用权的商品的行为；
三、被上诉人沃尔玛深国投百货有限公司应在本判决生效之日起十日内向上诉人大行科技（深圳）有限公司支付维权合理开支人民币2299元；
四、驳回上诉人大行科技（深圳）有限公司其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各人民币4334.48元，合计人民币8668.96元，均由被上诉人沃尔玛深国投百货有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 文 全
代理审判员 骆 丽 莉
代理审判员 黄 瑜 瑜
二〇一三年七月十一日
书 记 员 李嘉莉（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国商标法》：
第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
第五十六条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》：
第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。
商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；
（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；
（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。