四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川09民终313号
上诉人（原审原告）：北京中酿国际酒业有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区经海五路58号院8号楼2层，统一社会信用代码9111030205356722XW。
法定代表人：郝金柱，公司总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：陈宇，四川良讼律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭兴国，四川良讼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川沱牌贸易有限公司，住所地四川省射洪县沱牌镇沱牌大道999号，统一社会信用代码91510922MA6260T23E。
法定代表人：张树平，公司总经理。
被上诉人（原审第三人）：四川沱牌舍得供销有限公司，住所地四川省射洪县沱牌镇沱牌大道999号，统一社会信用代码91510922795834323R。
法定代表人：张树平，公司总经理。
二被上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：罗小平，四川衡讼律师事务所律师。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：李伟，四川衡讼律师事务所律师。
上诉人北京中酿国际酒业有限公司（以下简称中酿公司）因与被上诉人四川沱牌贸易有限公司（以下简称沱牌贸易公司）、四川沱牌舍得供销有限公司（以下简称舍得供销公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省射洪县人民法院（2017）川0922民初2815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中酿公司的委托诉讼代理人陈宇、彭兴国，被上诉人沱牌贸易公司与舍得供销公司的委托诉讼代理人罗小平、李伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中酿公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。其一，一审法院判定中酿公司有违约行为认定有误，应予纠正。在本案一审庭审中，沱牌贸易公司没有出具中酿公司通过线下渠道直接卖给批发商、超市、名烟名酒店的供货依据，一审法院却推定中酿公司存在窜货销售的违约行为，毫无事实依据。其二，一审法院判定合同履行中存在履约保证金的事实认定有误，应予以纠正。案涉合同第七条第2款规定“乙方（中酿公司）须至少提前35天申报要货计划，并将30%货款汇入甲方（沱牌贸易公司）指定账户作为履约保证金，发货前需将全部货款汇入甲方指定账户……”根据中酿公司一审提交并经双方质证认可的证据7、证据8显示：中酿公司每订购一批货物，并不是先支付30%的履约保证金，再在发货前补足全部货款，而是直接先款后货，根据中酿公司任意前后连续两笔的打款金额简单计算就可以得出该结论。合同履行过程中，沱牌贸易公司是没有收取履约保证金的，面对货款履行方式的变更，沱牌贸易公司从未提出任何异议，并且按照合同约定履行了供货义务，根据意思自治原则，双方已经对合同履行方式的变更达成了合议，即本案已经没有“30%货款作为履约保证金”这一约定，2015年10月以后中酿公司支付的6467000元全部属于货款不属于履约保证金，承前所述，案涉合同第十二条第4.3项：“甲方有权直接扣收乙方履约保证金，作为支付甲方的违约金”在本案中就不能适用，也没有约定违约金计算标准。其三，一审法院对于沱牌贸易公司是否受到实际损失的认定事实不清，应予以查明。首先，根据我国合同法的规定，违约金的数额必须以违约行为造成的损失为基础。沱牌贸易公司清收智慧舍得产品之后，产品的所有权已经归于沱牌贸易公司。沱牌贸易公司将清收货物的购买价款认为是自己的实际损失没有合同和法律依据。其次，沱牌贸易公司对货物的清收行为没有合法性和合理性，案涉合同没有条款约定在批发商、商场、超市、名烟名酒店出售智慧舍得产品时，沱牌贸易公司和中酿公司需要组织人员去清收货物，沱牌贸易公司自行清收货物并要求中酿公司承担清收费用没有法律依据。最后，一审法院在没有查清沱牌贸易公司遭受损失具体金额的情况下，认定“窜货行为对供方市场和产品的负面影响难以估计……”和忽略的疑似窜货发生的成因，就判定沱牌贸易公司向中酿公司收取违约金1940100元，显然没有事实和法律依据。因此，一审法院判定中酿公司承担巨额违约金，既缺乏事实依据，也不符合案涉合同关于违约责任承担的规定，应予以纠正。2.一审法院判决适用法律错误。一审法院认定案涉合同为“供方制定的固定格式合同”后，在合同解释出现争议时，解释方法错误，应予以纠正。案涉合同第二十一条第6款规定无效，一审判决也认定案涉合同是供方制定的固定格式合同。根据《合同法》第四十一条规定：“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”。首先，对于案涉合同第二条经销区域的约定，沱牌贸易公司对此的解释是批发商、商场、超市、名烟名酒店出现相关的货物就认定我方违约。中酿公司对此的解释是，只要中酿公司没有通过“线下”和“直接”（重点是线下和直接）卖给批发商，商场、超市、名烟名酒店供货我方就不算违约。一审法院对此却做出了不利于我方的解释，违背了格式条款的解释规则。其次，对于案涉合同第12条第4.3项的约定，中酿公司对此的解释是中酿公司在不配合沱牌贸易公司核查的情况下，沱牌贸易公司只能分次分批的扣收中酿公司的履约保证金。但沱牌贸易公司对此的解释是中酿公司在不配合沱牌贸易公司核查的情况下，沱牌贸易公司能一次性扣收中酿公司的全部履约保证金。一审法院对此也作出了不利于中酿公司的解释，违背了合同条款的解释规则.最后，对于案涉合同第十二条第4.6的约定，中酿公司对此的解释是只有在中酿公司直接下线销售商违反本合同的才承担连带责任，沱牌贸易公司对此的解释是只要中酿公司的下线销售商，不管是直接下线还是间接下线也作出了不利于中酿公司的解释，违背了合同条款的解释规定。
沱牌贸易公司、舍得供销公司辩称，第一，中酿公司严重违约且拒不纠正，导致本案合同目的完全无法实现。首先，中酿公司违反合同经销区域和渠道，大量违规窜货销售和招商。根据《定制产品经销合同》第二条、第十二条第（二）款约定，中酿公司的经销区域为“通过酒仙网所有直营的电子商务平台独家进行线上销售，不得通过线下渠道直接给批发商、商场、超市、名烟名酒店供货，不得采取常规渠道的招商运作及专卖店等实体渠道经销模式运作。”在合同履行过程中，自2015年3月开始，被上诉人不断接到市场投诉，反映其定制合同产品违规在四川遂宁、山东、河南、宁夏等地的商场、超市、名烟名酒店等线下实体渠道大量进行销售和招商活动，严重冲击了被上诉人先前自营的线下实体渠道同价位产品“舍得酒坊”，破坏被上诉人多年来建立起来的正常销售体系。被上诉人多次以函件督促其整改纠正未果。上述事实，有市场投诉、双方往来函件、清收窜货凭证及实物、招商宣传海报等大量证据予以佐证。其中，中酿公司于2016年5月26日致被上诉人《回复函》确认，其在接到被上诉人相关通知后都是第一时间进行了处理，并曾指派其公司员工于靖到遂宁清收窜货，收货成本从140元/瓶到200元/瓶不等，中酿公司在一审庭审期间，亦对该事实确认无误。其次，销售任务严重不足。根据《定制产品经销合同》第六条约定，2014年12月至2015年12月期间，应完成年度销售考核任务为160000000元，截止2016年1月，其实际完成销售额32522500元，仅为约定考核任务的五分之一，严重不符合合同约定。第二，中酿公司应当承担合同约定的违约责任。《定制产品经销合同》第十二条第（二）款4项与第十五条，对扣收履约保证金和窜货相关事宜均有约定，在合同履行过程中，被上诉人于2016年4月27日向中酿公司发出律师函，载明“我方于2015年3月11日、2016年1月13日二次向你公司发函，要求立即停止违约行为、自查并给予书面回复。但你公司至今未给予书面回复。”“限你公司负责人于三日内到我方接受违约处理。”中酿公司收函后于2016年5月25日书面作出《回复函》，确认“之前接到贵公司的相关通知后都是第一时间进行处理”，指派公司员工于靖进行过清收，同时明确表示不同意继续进行窜货清收。由于中酿公司违约窜货且拒绝自行清收处理、拒绝配合核查，根据《定制产品经销合同》前述约定，应当扣收履约保证金作为违约金，且中酿公司应当承担收购窜货的成本和相关费用，窜货酒扣收。请依法驳回上诉、维持原判。
中酿公司向一审法院起诉请求：1.判令沱牌贸易公司归还货款3920573元及利息，利息自2016年6月2日起参照人民银行同期贷款基准利率上浮50%的利率计算；2.本案诉讼费、保全费由沱牌贸易公司承担。
一审法院认定事实，2014年12月15日，中酿公司（乙方）和舍得供销公司（甲方）签订《定制产品经销合同》，主要约定：1.甲方根据市场需求为乙方定制生产“智慧舍得”白酒，承认乙方为一级经销商，通过酒仙网所有直营的电子商务平台独家进行线上销售，不得通过线下渠道直接给批发商、商场、超市、烟酒店供货，不得采取常规渠道的招商运作及专卖店等实体渠道经销模式运作,双方战略合作规划10年，本合同执行期限为2014年12月15日至2015年12月31日止；2.“智慧舍得”白酒出厂价75元/盒，本合同销售总额不低于160000000元，第一、二季度各计划销售20000000元，第三、四季度各计划销售60000000元；3.先款后货，可以通过现金支付或银行汇款支付，乙方提前35天申报要货计划，并将30%货款汇入甲方指定账户作为履约保证金，发货前需将全额货款汇入指定账户；4.乙方可以选择自提货物或由甲方代办运输，代办运输的货损按照运输行规分别承担；5.合同第十二条第4.1、4.2、4.3项约定：“乙方不得超越合同约定的经销区域和经销渠道进行销售”，“乙方严格执行约定的产品价格体系，……乙方不得以任何形式低价倾销”，“为防止窜货和打击假冒产品，乙方应清楚明确记载所有货物的具体流向，并主动配合甲方的核查，如乙方不配合核查，甲方有权直接扣收乙方履约保证金，作为支付甲方的违约金”；第4.6项约定：“乙方应与下线销售商签订书面协议，要求其必须遵守甲方销售区域管理、价格体系管理、费用管理等其他相关规定。乙方对其下线销售商或与员工违反本合同的行为承担连带责任”；6.乙方违反本合同第十二条的约定即视为违约，甲方可中止合同、取消乙方经销权、要求赔偿损失等；7.双方在合作期内另行签订的补充协议和往来函件，包括本合同期内的附件，与本合同具有同等法律效力；8.本合同为固定格式合同，除其他约定事项即预留填写信息的空格外，在本合同修改或另行增减的条款无效。2015年1月28日，中酿公司和舍得供销公司签订《关于智慧舍得执行价格的补充协议》，主要约定52%vol500ml×6智慧舍得的出厂价每瓶调高1.50元作为物流费用，执行价格针对中酿公司旗下五大仓库由原合同约定的出厂价调整为到岸价，到岸价格从合作开始立即执行。
《定制产品经销合同》签订后，中酿公司于2014年12月29日向舍得供销公司支付首笔货款2700000元，其后支付货款情况为：2015年1月22、27日1575000×2=3150000元，2月3、4、15日1192500×2+2700000=5085000元，3月2日1606500元，5月14日6426000元，9月20日2934000元，10月16、26日1467000×2=2934000元，11月30日2000000元，12月9、25日1467000+3000000=4467000元，2016年1月1日1220000元。共计支付32522500元。舍得供销公司根据中酿公司的预付货款和订单组织生产52%vol500ml智慧舍得酒，予以供货，第一批供货计划中有440件智慧舍得酒在2015年1月28日补充协议之后供给，执行调整后的新价格，中酿公司较原执行价格多支付13200元。全部供货价款为28355500元。2015年12月21日，舍得供销公司、沱牌贸易公司联名发函告知中酿公司：从2016年1月1日起，中酿公司与舍得供销公司的相关业务往来及余款，包括产品经销业务及货款收取、发货、发票开具等，全部由沱牌贸易公司承接。2016年2月23日，中酿公司在告知函上签章予以认可。
2015年3月11日，舍得供销公司作出《关于立即停止智慧舍得线下销售的通知》，告知中酿公司：根据市场经销商投诉，甲方在山东、河南、宁夏等市场的线下实体店查处销售智慧舍得，个别地方数量很大，基于销售价格，推定乙方向线下实体店的供货价格低于酒仙网的销售价格或者在酒仙网的销售价格基础上给予更大幅度的优惠，已严重违反《定制产品经销合同》，特通知立即停止违规行为，展开调查，于3月20日前书面回复。中酿公司未按舍得供销公司的通知给予回复。2015年10月中酿公司安排员工于靖到舍得供销公司沟通，配合舍得供销公司督察部人员在遂宁地区等进行窜货清收，对遂宁查证的80件智慧舍得窜货产品进行了回收。2016年1月13日，沱牌贸易公司针对窜货问题再次致函中酿公司要求立即停止违约行为、自查并给予回复。2016年4月27日，沱牌贸易公司委托四川衡讼律师事务所给中酿公司发送《律师函》，声明：1.甲方制订的《客户定制产品管理标准》、《定制产品开发管理执行办法》、《酒类产品窜货管理标准》、《打假维权管理标准》是合同的组成部分；2.乙方定制产品只能进行线上销售，乙方或所属经销商、员工实施通过商场、超市、名烟名酒店、专卖店的实体渠道经销的行为均构成违约，由乙方承担收购窜货的成本和相关费用，依约扣除履约保证金作为违约金；3.甲方不断接到投诉反映“智慧舍得”酒在四川遂宁、山东等地线下渠道销售，已于2015年3月11日、2016年1月13日致函要求立即停止违约行为、自查并给予回复；4.要求乙方停止违约行为，接受违约处理。中酿公司收函后于2016年5月25日作出《回复函》，声明：1.乙方的销售行为符合合同约定，并未通过线下渠道直接给批发商、商场、超市、名烟名酒店供货，不存在所谓“窜货”行为；2.沱牌贸易公司没有直接证据证明乙方存在窜货行为的情况下，进行所谓的线下货品“清收”，相关后果和责任应由甲方承担；乙方没有通过线下渠道直接供货，不能因线下店铺有产品销售就推定乙方通过线下渠道直接供货；乙方接到甲方通知后，乙方员工于靖曾与甲方的遂宁办事处的督察部人员进行市场走访，接触过疑似窜货，发现有人故意哄抬价格，当时收货价格远远高于乙方的零售价格，扰乱了市场；3.乙方依约进行销售，甲方在无直接证据的情况下单方断然停止供货，已构成违约，给中酿公司造成了损失；4.要求：正确定位中酿公司的销售行为，停止对所谓窜货的清收，撤销关于所谓窜货处罚，于收函10日内返还已付货款3907373元和多收取的货款13200元。沱牌贸易公司针对《回复函》于2016年6月7日再次致函中酿公司，表示：定制智慧舍得通过线下销售的证据充分，乙方于靖2015年10月到沱牌贸易公司沟通时承认线下销售行为违约；2015年10月底至2016年1月期间和2016年4月以来，沱牌贸易公司继续在遂宁、河南、山东、银川等地实体店清收500ml智慧舍得酒4981瓶，产生收货成本833647元；基于中酿公司长期、持续、大量违约窜货已构成违约，沱牌贸易公司不得不暂停供货，原合同已到期，在未签订新年度合作合同前，无法恢复供货；乙方货款账面余额3907373元为合同规定的履约保证金，前述窜货4981瓶予以没收，成本833647元和清收窜货的其余相关费用在履约保证金中扣除。2016年8月4日、10日，四川沱牌舍得营销有限公司两次致《函》中酿公司，载明窜货产品3356瓶，收货成本540154元。2016年9月1日，沱牌贸易公司向中酿公司发出《关于终止定制产品合作的通知》，载明：一、双方签订的《定制产品经销合同》已经期满，不再续签品牌名称含有沱牌、舍得字样的定制产品合同；二、同意自合同期满至2016年12月31日为过渡期，双方配合处理限量生产、库存及解决遗留问题新增订单等事宜；三、请中酿公司严格遵守法律法规和沱牌贸易公司相关管理制度，严禁窜货，支持经销沱牌核心产品。2016年5至9月，沱牌贸易公司、四川沱牌舍得营销有限公司等清收窜货支付成本分别为833647元、4324元、475964元和4048元，共计1317983元。后中酿公司与沱牌贸易公司停止定制智慧舍得酒供销业务，沱牌贸易公司扣收了中酿公司货款3907373元。
一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行各自的义务，任何一方不履行合同义务或者履行义务不符合合同约定的，应当向对方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。案件的争议焦点是：1.《定制产品经销合同》第十二条第4.6项的约定是否无效；2.中酿公司履行合同中是否具有窜货的违约行为；3.沱牌贸易公司扣收履约保证金是否正当，中酿公司要求返还货款及利息的请求是否成立。关于争议焦点一，中酿公司主张《定制产品经销合同》的第十二条第4.6项的约定无效，即是指该购销合同的部分条款无效。按照合同法的规定，依法成立的合同自成立时生效，但签订的合同具有法律规定的无效情形的，该合同无效或者相应条款无效。《定制产品经销合同》虽然是供方制定的固定格式合同，但合同第十二条第4.6项的约定并不具有合同法第五十二条、第五十三条规定的合同无效或免责条款无效的情形，即使该条款具有“乙方对其下线销售商或员工违反本合同的行为承担连带责任”的约定，按照民法规定，连带责任除了由法律明文规定就是由当事人约定，供需双方约定连带责任是其契约自由，何况该约定并未突破双方之间的合同范畴，没有强加于任何一方的意思，因此，双方对连带责任的约定应为双方的真实意思表示，法律应予尊重。故一审法院对中酿公司的该项主张不予支持。关于争议焦点二，智慧舍得酒是中酿公司特约定制产品，通过酒仙网直营电子商务平台进行线上销售，即是说智慧舍得酒只能通过电子商务平台直接销售到终端消费者，不允许采取线下销售模式或者实体店销售模式等销售给终端客户，中酿公司作为一级经销商既可以自己经销，也有权在电子商务平台内建立二级及其以下销售网店（点）。从案件事实分析，中酿公司已经建有销售网络。从供销双方的往来函件（包括四川沱牌舍得营销有限公司函）和关联证据看，供方的证据载明了中酿公司员工于靖参与了初期的窜货的清收并收回了窜货，但中酿公司没有自行组织继续清收窜货，且向中酿公司反馈了供方不断在市场的诸多实体店查获智慧舍得酒产品的事实。中酿公司虽然否认窜货行为，但没有提供定制产品具体流向的记载、跟踪报告、核查结果等合同约定或许可方式加以证明，其在合同期内的进货没有实现季度目标和年度任务，实际交易率约20%，即使其作为一级经销商没有窜货行为，却不能排除下线基于销售利益突破网络直营或者未审慎确认交易对象为终端消费者而发生窜货销售，按照合同第十二条第4.6项约定，下线经销商存在的窜货行为亦属于中酿公司违反《定制产品经销合同》的窜货行为。比较而言，中酿公司对否认窜货主张缺乏依据，舍得供销公司和沱牌贸易公司对中酿公司存在窜货行为具有充分依据。因此，应认定中酿公司在履行《定制产品经销合同》中存在窜货销售的违约行为；关于争议焦点三，《定制产品经销合同》约定，中酿公司应提前申报要货计划并支付货款的30%作为履约保证金，中酿公司不配合供方防止、核查窜货，供方有权扣收履约保证金作为违约金。由于中酿公司在履行合同中存在窜货销售和未完成约定目标等不符合合同约定的行为，客观上导致经销合同的全部目的不能如期实现，中酿公司的行为已经构成违约，应当承担合同约定的违约责任。合同履行者出现窜货经销，中酿公司仅对2015年10月以前的窜货参与清收，对其后的窜货均由供方自行组织清收，按照经销合同第十二条第4.3项约定的意思，沱牌贸易公司对2015年10月以后的窜货行为有权追究中酿公司的违约责任，扣收中酿公司的履约保证金作为违约金。因此，沱牌贸易公司对中酿公司计收违约金并不违反经销合同的约定。由于2015年10月以来的窜货未证明在某批次定制产品经销中，双方也没有提供证据证明支付履约保证金的明细，不能判定中酿公司是否按照合同的约定分批次支付履约保证金的情况，不能具体计算窜货行为应当承担的违约金，但沱牌贸易公司将中酿公司剩余的货款390余万元全部扣收作为违约金显然过高。鉴于智慧舍得产品的窜货行为对供方市场和产品的负面影响难以估算，沱牌贸易公司和舍得供销公司等在清收窜货过程中必然付出较高代价，考虑到《定制产品经销合同》约定的标的额度、合同履行情况，本着兼顾合同双方的利益和公平原则，确定沱牌贸易公司计收的违约金应以中酿公司于2015年10月（不含）以后的履约保证金为限。根据案件事实，中酿公司按照“先款后货”的约定在合同期内已支付2015年11、12月货款为6467000元，按照应付履约保证金为货款的30%的约定进行计算，沱牌贸易公司应收取的违约金为履约保证金1940100元，高于该履约保证金的部分应当返还。关于中酿公司在合同期外支付货款1笔计1220000元，因原合同期限届满，供需双方未另签经销合同，沱牌贸易公司没有根据该笔货款安排生产和供货，则该笔货款应当返还。关于中酿公司主张的多付货款13200元，因该多付货款是补充协议签订之后按照原要货计划的剩余供货数量所发出定制产品的价格高于原合同约定价格价差所形成，按照《补充协议》约定的调整后“到岸价从合作开始时执行”，则该批货物的价款属于合同约定的正常价款，不存在沱牌贸易公司多收货款的事实。关于中酿公司主张的资金利息，因《定制产品经销合同》约定了先款后货，没有约定预付货款的资金利息，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款是针对逾期付款违约金所作出的规定，不宜用于计算预付款的利息，中酿公司对资金利息的主张不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第五十二条、第五十三条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款和第二款、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》规定，判决：一、四川省沱牌贸易有限公司于判决生效后十日内返还北京中酿国际酒业有限公司预付货款1967273元；二、驳回北京中酿国际酒业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20447元，由北京中酿国际酒业有限公司负担10224元，四川沱牌贸易有限公司负担10223元。
本院二审期间，中酿公司围绕上诉请求提交了6组证据，1.中酿公司与酒仙网于2014年12月22日签订的《“智慧舍得”销售合同》；2.酒仙网给中酿公司的付款凭证；3.中酿公司开具给酒仙网的销售发票；4.酒仙网采购“智慧舍得”产品后入库流向明细，5.“智慧舍得”货物流向明细；6.公证书。证据1、2、3、4拟证明中酿公司按照合同约定与下线销售商签订了书面销售协议，要求其只能通过线上销售，并记载清楚货物流向，酒仙网向中酿公司转账28650000元购买“智慧舍得”产品进行线上销售，中酿公司给酒仙网发货价值28601450元的“智慧舍得”产品，中酿公司酒仙网开具了金额28592542元的销售发票，中酿公司明确记载了所有货物的具体流向。证据5、6拟证明中酿公司的下线酒仙网电子商务有限公司通过线上销售了“智慧舍得”产品，明确记录了销售渠道和货物的具体流向，从未通过线下渠道直接供货给批发商、商场、超市、名烟名酒店，遵守了合同约定，不存在所谓的“窜货”违约行为。
本院组织当事人进行了质证，沱牌贸易公司、舍得供销公司质证认为：1.酒仙网是上诉人旗下运营的电子商务平台，他们之间具有关联性，对上述证据的真实性、关联性不予确认；2.他们提供的证据仅能证明上诉人发到酒仙网各地的仓库，这些酒最后是否从仓库流向终端消费者，并没有提供证据证实；3.这些证据不是在二审中出现的新证据，不属于民诉法规定的新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中酿公司二审期间提交的证据1、2、3、4、5组不属新证据，且中酿公司是酒仙网旗下的全资子公司，中酿公司与酒仙网是具有利害关系的关联公司，该组证据并不能直接证明所有的“智慧舍得”酒是通过网络渠道流向终端消费者，故对该组证据拟证明中酿公司不存在窜货的违约行为，本院不予采信；对于证据6，对该组证据的真实性、合法性予以确认，但该公证书的内容是来源于上诉人工作人员的电脑，仅能证明上诉人提交的光盘内所刻录的文件内容与电脑操作现场过程中现场导出并复制生成的文件内容相一致，并不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系买卖合同纠纷。根据中酿公司的上诉理由与沱牌贸易公司、舍得供销公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、上诉人是否存在窜货的违约行为，是否应该承担违约责任；二、本案合同中是否存在履约保证金，沱牌贸易公司是否有权扣收履约保证金作为违约金。
关于争议焦点一，《定制产品经销合同》是双方真实意思表示，且不存在法律规定的无效情形，应合法有效。《定制产品经销合同》第二条明确约定“通过酒仙网所有直营的电子商务平台独家进行线上销售，不得通过线下渠道直接给批发商、商场、超市、名烟名酒店供货，不得采取常规渠道的招商运作及专卖店等实体渠道经销模式运作”。经审理查明，“智慧舍得”酒是中酿公司独家定制产品，销售渠道固定，即“智慧舍得”酒只能通过酒仙网旗下各电子商务平台（网络渠道）进行销售，现超市、名烟名酒店等地方出现“智慧舍得”酒并已开展实体销售，沱牌贸易公司即时通知中酿公司展开调查，中酿公司除一次派员参与核查清收后未再进行核查清收，沱牌贸易公司随后对出现在超市、名烟名酒店的“智慧舍得”酒进行了清收并函告中酿公司，上述事实，有沱牌贸易公司提供的市场投诉、双方往来函件、清收窜货凭证及实物、招商宣传海报等证据予以佐证。中酿公司于二审期间提交的其与酒仙网的交易往来文件，并不能直接证明所有的“智慧舍得”酒均通过网路渠道流向终端消费者，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款的规定“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”。沱牌贸易公司对中酿公司存在窜货的违约行为有充足的证据予以佐证，中酿公司对货物的流向缺乏相应依据且不能明确超市、名烟名酒店“智慧舍得”酒的具体来源，故本院认为中酿公司确存在《定制产品经销合同》上所载明的窜货行为。
关于争议焦点二，中酿公司与舍得供销公司签订的《定制产品经销合同》第七条第二项明确约定“乙方至少提前35天申报要货计划，并将30%货款汇入甲方指定账户作为履约保证金，发货前需将全额货款汇入甲方指定账户，甲方在确认货款到账后安排生产和发货”。中酿公司上诉请求称在合同履行过程中，沱牌贸易公司没有收取履约保证金，面对货款履行方式的变更，沱牌贸易公司从未提出异议，根据意思自治原则，双方已经对合同履行方式的变更达成了合议，即没有30%货款作为履约保证金这一约定，但对这一主张，中酿公司并未提供相应证据予以佐证。同时在一审庭审中，中酿公司承认确按照合同约定每次订货前都按照货款的30%支付履约保证金，根据禁反言原则，本院对中酿公司的该项主张不予支持。因此，《定制产品经销合同》中约定的履约保证金条款依旧有效，沱牌贸易公司有权根据合同约定扣收履约保证金作为违约金。
综上所述，中酿公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40894元，由北京中酿国际酒业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 文晓萍
审判员 姚梓佳
审判员 魏 星
二〇一八年五月二十五日
书记员 李 环