四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川04民终457号
上诉人(原审被告)李臣良，男，1963年9月5日生，汉族，住址：河北省廊坊市文安县，现住四川省攀枝花市东区。
委托诉讼代理人刘耀鹏，四川明炬(攀枝花)律师事务所律师。执业证号：15104201010188986。
被上诉人（原审原告）刘广东，男，1973年2月15日生，汉族，住北京市大兴区。
委托诉讼代理人陈宇，四川国金律师事务所律师。执业证号：15101201010821125。
委托诉讼代理人张伟,四川国金律师事务所律师。执业证号：15101201210737748。
原审被告李金平，女，1967年9月18日生，汉族，住河北省廊坊市文安县。
原审被告李志芳，男，1987年7月3日生，汉族，住河北省廊坊市文安县。
上列二原审被告共同委托诉讼代理人李臣良，系李金平丈夫，李志芳父亲。
原审被告岳承明，男，1964年2月23日生，汉族，住四川省蓬溪县。
原审被告蒋四泽，男，1970年6月14日生，汉族，住四川省广安市广安区。
原审被告罗朝树，男，1965年3月3日生，彝族，住四川省攀枝花市东区。
原审被告攀枝花市崴鼎科技有限公司。住所地：四川省攀枝花市东区银江镇倮果村一社。统一社会信用代码：91510400597549433L。
法定代表人李臣良，董事长。
上诉人李臣良因与被上诉人刘广东、原审被告李金平、岳承明、蒋四泽、罗朝树、李志芳、攀枝花市崴鼎科技有限公司（以下简称崴鼎公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2016）川0402民初2024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭,不开庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院认定事实：2014年3月27日，刘广东与李臣良、罗朝树、蒋四泽、岳承明、李志芳、李金平签订了一份《借款协议》，约定李臣良、罗朝树、蒋四泽、岳承明、李志芳、李金平共同向刘广东借款1000000元。《借款协议》第一条约定：“甲方（借款人李臣良、罗朝树、蒋四泽、岳承明、李志芳、李金平）向乙方（出借人刘广东）借款，借款信息如下：借款详细用途：扩大经营；借款本金数额：人民币（大写）壹佰万元整（rmb）￥1,000,000.00；月偿还本息数额：人民币（大写）第1～9个月每月还65556元，第10～12个月每月还176666元；还款分期月数：12个月；还款日：每月26日（18:00前，节假日不顺延）；还款起止日期：2014年4月26日起至2015年3月26日止；甲方专用账户客户户名：李臣良账号：4340613580079615开户行：中国建设银行股份有限公司四川省攀枝花分行二街坊支行”。《借款协议》第二条约定:“付款方式：网上银行付款，由乙方通过网上银行付款方式将款项汇入到本协议第一条约定的甲方专用账号中。”《借款协议》第三条约定：“甲乙双方对本协议第一条所述借款相关信息全部认可，自主自愿依据本协议第一条规定的内容，由乙方向甲方提供借款。在本协议签署后，经甲方同意及授权乙方将本协议第一条借款本金数额，在扣除代替甲方应缴纳给冠群公司服务费后剩余款项支付到本协议第一条规定的甲方专用账号中。”《借款协议》第四条约定：“本合同如涉及两人以上借款，任一借款人均应履行本合同项下的义务，对全部借款承担连带清偿责任，乙方有权向任一借款人追索本金利息罚息违约金及其他费用。”《借款协议》第六条约定：“违约规定若甲方晚于本协议第一条规定的还款日还款，应向乙方支付罚息和逾期违约金。罚息和逾期违约金计算方法如下：⑴逾期违约金：如未按本协议第一条约定的还款时间足额还款，则按照当月应还本息的10%计算，不低于100元，每月单独计算。罚息：每日按当月直至借款期结束的应还本息的0.05%计收取罚息，每月单独计算；如因甲方原因导致未能结清当月全部欠款，则按本协议第六条第一、二项执行。”《借款协议》还约定了其他相关内容。当日，李臣良、罗朝树、蒋四泽、岳承明、李志芳、李金平与案外人冠群公司签订的《信用咨询及管理服务协议》，约定李臣良、罗朝树、蒋四泽、岳承明、李志芳、李金平应向案外人冠群公司支付服务费156000元,且由出借人在向借款人交付借款时直接从借款本金中扣除,然后由出借人代为交付与冠群公司。同日，李臣良向刘广东出具了一张《收条》，其主要内容为：“今收到刘广东支付的借款本金￥1000000元（大写：壹佰万元整）。”本案出借款实际交付的情况：刘广东按约代被告方向冠群公司收取居间服务费156000元，以及扣收履约保证金40000元后，按《借款协议》指定银行账户只向李臣良转款804000元。2014年4月26日，被告方偿还刘广东65556元，2014年5月31日，被告方偿还刘广东73600元，共计还款139156元。之后，李臣良、罗朝树、蒋四泽、岳承明、李志芳、李金平未再向刘广东付款。2016年5月10日，刘广东与四川国金律师事务所签订了一份《委托代理合同》，主要内容为：因原告刘广东与陈波、陈尧生、顾永兵、郭文华、何军、蒋沛发、李臣良、李志红、罗秋明、罗新翔、彭文云、任继志、万宁、薛德宝、杨厚敏、杨正周、曾荣莲、张清国、张忠华等民间借贷纠纷19案，刘广东委托四川国金律师事务所律师作为诉讼阶段诉讼代理人，而律师服务费、差旅费和其他费用按争议标的额6%收取。
一审同时查明，崴鼎公司的法定代表人为李臣良，注册资本为伍佰万元人民币，注册号为510400000060365（1-1），组织机构代码为59754943-3，成立日期为2012年7月4日，营业期限为2012年7月4日至2062年7月4日，住所地为攀枝花市东区银江镇倮果村一社。
一审法院认为:借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。在借款合同关系中，贷款人负有按约交付借款的义务，借款人负有按约支付本金及利息的义务，贷款人或借款人未尽相应义务，应承担相应的民事责任。
刘广东要求崴鼎公司承担共同返还借款本金及利息等民事责任，缺乏事实依据和法律依据。首先，崴鼎公司并非本案合同的相对人，刘广东要求崴鼎公司承担偿还借款并支付利息等主张缺乏法律依据；其次，原、被告双方签订的《借款协议》虽约定借款1000000元用于扩大经营，但刘广东并未提交证据证明本案借款人已将所借款项实际用于崴鼎公司；再次，刘广东将案涉借款转入李臣良的个人账户，而非崴鼎公司的银行账户；再次，虽然蒋四泽陈述案涉借款用于了崴鼎公司，但蒋四泽的陈述不能构成崴鼎公司的自认，同时蒋四泽也未提供借款用于崴鼎公司的证据；最后，本案《借款协议》履行过程中，被告方是通过李臣良个人银行账户向刘广东偿还借款并支付利息，并非以崴鼎公司名义偿还借款并支付利息。由此，一审法院对刘广东要求崴鼎公司承担偿还借款并支付利息等诉讼请求依法不予支持。
刘广东提出其已向对方当事人交付出借款1000000元的主张，与本案查明认定的事实不符。本案中，刘广东按约代为支付的平台服务费156000元，因《借款协议》、《信用咨询及管理服务协议》中均明确约定由刘广东从应向被告方支付的借款本金中代为向冠群公司支付，故应认定为借款本金。因履约保证金有违约金的性质而不宜认定为借款本金，故本院对原告刘广东主张其按照《关于保证金的退还或罚没的说明书》的约定在借款收取的履约保证金40000元应当计入借款本金的意见不予采纳。故，刘广东仅向被告方交付借款本金960000元，因而被告李臣良、罗朝树、蒋四泽、岳承明、李志芳、李金平仅应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案《借款协议》第一条明确约定借款人应分12期按时偿还贷款人借款及利息，并列明了每一期应还款的金额。但是，原、被告双方均未按协议约定履行义务。刘广东未按约定的金额交付出借款，仅向被告方交付出借款960000元；被告方亦未按约定的时间履行每一期还款义务，仅向刘广东偿还借款及利息139156元。刘广东在未足额交付出借款而先行存在违约的情形下，仍以借款本金1000000元为基础要求被告方全额承担罚息、利息以及逾期违约金等合同责任，有违公平原则。本案应根据借贷双方实际履行行为，参照合同约定依法确定借贷双方的民事权利义务。根据本案《借款协议》第一条约定，可确定双方约定的借款期限、借款利率、借款利息，即借款期限为1年，借款利息为120002元，借款年利率为12%。基于此，本案可按照刘广东实际交付出借款数额计算出借款期限内应支付的利息，即115200元（960000元×12%）。被告方还款金额共计139156元，扣除应支付的借款利息后，余款23956元应视为归还借款本金。因此，本案借款人还应偿还借款本金936044元（960000元-23956元）。刘广东要求本案借款人以988890元为基数按照年利率的24%的标准支付从2015年3月27日起至被告偿清之日止的违约金等诉讼请求，缺乏依据。刘广东主张违约金基数988890元，与本案查明认定的事实不符，被告方仅欠付刘广东借款本金936044元，因此被告方应按照实际欠付的借款金额支付违约金及罚息。因《借款协议》约定的违约金及罚息的计算标准超过了法律规定的上限，故刘广东主张的违约金及罚息应计算为378520.81元（936044元×24%÷365天×615天）
刘广东要求李臣良、罗朝树、蒋四泽、岳承明、李志芳、李金平支付律师费59333元，依据不足。首先，刘广东与四川国金律师事务所签订的《委托代理合同》载明：因原告刘广东与陈波、陈尧生、李臣良、薛德宝、杨厚敏、张清国等民间借贷19案件诉讼阶段诉讼代理人，按争议标的额6%收取律师服务费、差旅费和其他费用。本案被告为李臣良、罗朝树、蒋四泽、岳承明、李志芳、李金平等，《委托代理合同》中载明的李臣良是否为本案的被告李臣良不得而知，况且合同上只列有被告李臣良个人而无本案其他被告。因而所涉案件是否包括本案，《委托代理合同》约定并不明确。其次，刘广东未提供交纳律师费的正规票据佐证。因此，一审法院对刘广东要求本案被告支付律师费59333元的诉讼请求不予支持。
李臣良、罗朝树、岳承明、李志芳、李金平、崴鼎公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃对本案原告刘广东主张的事实以及为证明该事实成立而提交的证据进行质证、反驳、抗辩等诉讼权利，由此产生的法律后果依法应由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条规定，判决：一、李臣良、罗朝树、蒋四泽、岳承明、李志芳、李金平于判决生效后十日内一次性向刘广东支付借款本金936044元、违约金及罚息378520.81元，合计1314564.81元；二、驳回刘广东对攀枝花市崴鼎科技有限公司的诉讼请求；三、驳回刘广东的其他诉讼请求。
上诉人李臣良不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一项，依法改判上诉人支付被上诉人借款本金680348.84元及相应利息，或发回重审。本案的一审诉讼费用由上诉人和被上诉人分担，二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1.一审判决在上诉人及一审被告等人均未出庭、没有答辩的情况下缺席判决，未能查清全部事实。2.利息认定有误。本案中双方签订的《借款协议》所约定的利息总体计算确实为12万元，即年利息12%。但《借款协议》约定的是从第一个月起即开始等额本息还款，若按年利率12%计算，则第一个月只需归还利息1万元，其余部分均是多归还的本金，那么从第二个月起，实际本金已比第一个月减少了，但本案中《借款协议》的约定明显不是按正常的还款方式进行，其利率明显高于一审的判决认定的12%年利率。因此，上诉人第一个月和第二个月归还的款项139156元不能认定为归还利息，也不能按一审判决的方式按先归还的115200元利息，剩余23956元作为归还本金认定。3.借款本金应为实际交付的借款804000元。上诉人第一个月还款65556元，按年利率12%计算利息，则应当认定其中8040元为第一个月利息，剩余57416元应当认定归还本金，则第一个月还款后剩余本金为746484元；上诉人第二月支付了73600元，按12%年利率计算，应月付利息为7464.84元，则上诉人第二月归还本金为66135.16元，第二月还款后剩余本金应当为680348.84元。二、《信用咨询及管理服务协议》以合法形式掩盖非法目的，应无效。《信用咨询及管理服务协议》虽系上诉人与被上诉人签订，但事后查询得知，被上诉人刘广东是冠群公司的法定代表人，通过其实际经营控制的冠群公司作为平台出借款项，收取服务费。实际是为了规避法律的强制性规定，超出法律规定的利息上限多收利息，同时减少实际出借款项。根据《合同法》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，被上诉人提供借款平台公司的形式，掩盖其非法收取高额利息的真实目的，因此《信用咨询及管理服务协议》无效。三、基于上述理由，一审法院应当追加与本案有利害关系的冠群公司为第三人参与诉讼，但是一审法院未予追加，程序错误。综上，上诉人认可欠付被上诉人680348.84元本金，按年息12%支付相应利息。一审判决认定事实错误，请求二审法院在查清事实的基础上公正裁判、依法改判。
被上诉人刘广东辩称，一审审判程序合法，认定事实清楚。在本案起诉后，一审法院依法向各被告送达了诉状副本等资料，因上诉人自身原因未能出庭，应视为上诉人放弃诉讼权利，应承担相关法律后果。本案事实认定清楚，借款本金由两部分组成：一是转账，二是代借款人向冠群公司支付融资贷款服务费。在《信用咨询及管理服务协议》中，双方（上诉人与冠群公司）特别约定，服务费由上诉人委托被上诉人代为向冠群公司支付，系上诉人的真实意思表示。其次，按照借款合同的约定，借款人及本案的上诉人，应足额偿还本金和利息，如有违约，应当支付罚息和逾期违约金。而上诉人严重逾期，按照约定应先息后本的归还方式。一审判决程序合法，事实认定清楚，请求予以维持。
原审被告蒋四泽陈述称，当时我们借款是借100万元，实际支付我们80多万元。被上诉人陈述代我们支付服务费，我不清楚，不认可。还款的数据，与一审的是一致的。罚息不认可，还款是我们逐月支付的。我只承认实际借款80多万元。
其余原审被告无陈述意见。
本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院二审期间，上诉人提交了冠群驰骋投资管理（北京）公司的《企业信用报告》。该《企业信用报告》载明：企业名称为：冠群驰骋投资管理（北京）有限公司，法定代表人是刘广东，社会信用代码：91110105579039552T。用以证明冠群公司的法定代表人是刘广东，冠群公司实际由刘广东控制。
被上诉人刘广东质证称，对该证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，达不到证明目的。认为该冠群公司的股东有4人（刘广东、北京冠群天勤信息咨询有限公司、王占云、刘翠彦），并非刘广东个人独资。
本院对上诉人提交的冠群公司驰骋投资管理（北京）有限公司《企业信用报告》，依法予以采信。
本院认为，本案争议的焦点为：一、借款本金实际金额为多少；二、借期利息、逾期利息各为多少，罚息、违约金是否应同时支持；三、借款人应偿还的借款本金及利息金额。
一、关于借款本金。本案中，李臣良、岳承明、罗朝树、李金平、蒋四泽、李志芳与刘广东签订了《借款协议》，六人又与冠群驰骋投资管理（北京）有限公司签订《信用咨询及管理服务协议》，尽管《借款协议》与《信用咨询及管理服务协议》的签订是各方当事人的真实意思表示，但二者共同指向的是同一笔借款，除在《借款协议》约定贷款利息外，又在《信用咨询及管理服务协议》中约定服务费，冠群驰骋投资管理（北京）有限公司的法定代表人为刘广东，咨询服务费其实质亦属借款利息。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”故，被上诉人刘广东代为支付的服务费156000元不予认定为借款本金。因履约保证金有违约金的性质而不宜认定为借款本金，故在《关于保证金的退还或罚没的说明书》中约定的，在借款时扣除的履约保证金40000元，不认定为借款本金。因此本案实际借款本金为804000元（10000000元-156000元-40000元）。上诉人认为借款本金为804000元的上诉主张成立。
二、关于借期利息与逾期利息、罚息、违约金。依据本案《借款协议》第一条约定，可确定双方约定的借款期限、借款利率、借款利息，即借款期限为1年，借款利息为120002元，计算出双方约定的借期内年利率为12%。又依据其约定的服务费156000元，服务费年利率为15.6%。因此本案当事人约定的借期年利率为27.6%，超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的年利率24%，超出部分不予支持。因此，本案借期利息应按年利率24%计算。同时，依据四川省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第38条规定“出借人与借款人在借款合同中约定借款人应向出借人支付服务费、咨询费、中介费、管理费等其他费用的，出借人一并主张逾期利息、违约金和其他费用时，总计不应超过年利率的24%，但出借人为实现债权所必须的费用除外”。故本案的逾期利息、罚息、违约金总计不应超过年利率24%，超出部分不予支持。综上，借期利息、逾期利息均应分别按年利率24%计算。
三、还应偿还本金及利息。依据各方签订的《借款协议》第一条、第五条的规定，可以确定借款人每月偿还的都为本金和利息。依据借款人的还款时间，本院予以分段计算如下：1.2014年4月26日，偿还刘广东借款65556元，应先抵充2014年3月29日至2014年4月26日期间的利息14802元（804000元×28天×24%÷365天），剩余50754元（65556元-14802元）抵充借款本金，即至2014年4月26日止，借款人尚欠出借人刘广东借款本金为753246元（804000元-50754元）；2.2014年5月31日，偿还刘广东借款73600元，应先抵充2014年4月27日至2014年5月31日期间的利息16344元（753246元×33天×24%÷365天），剩余57256元（73600元-16344元）抵充借款本金，即至2014年5月31日止，借款人尚欠出借人刘广东借款本金为695990元（753246元-57256元）；3.借款本金695990元自2014年6月1日起至刘广东一审起诉日2016年6月1日止，借期利息和逾期利息共计334075元（695990元×24%×2），加上本金695990元，借款人李臣良、罗朝树、蒋四泽、岳承明、李志芳、李金平共计还应偿还刘广东借款本息1030065元。
综上，一审判决部分事实认定不清，应依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省攀枝花市东区人民法院（2016）川0402民初2024号民事判决第二项“驳回刘广东对攀枝花市崴鼎科技有限公司的诉讼请求”；第三项“驳回刘广东的其他诉讼请求”
二、撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2016）川0402民初2024号民事判决第一项“李臣良、罗朝树、蒋四泽、岳承明、李志芳、李金平于判决生效后十日内一次性向刘广东支付借款本金936044元、违约金及罚息378520.81元，合计1314564.81元。”
三、李臣良、罗朝树、蒋四泽、岳承明、李志芳、李金平于判决生效后十日内一次性向刘广东支付借款本金698990元、利息334075元，合计1030065元。
一审案件受理费7117元、保全费5000元，合计12117元，由李臣良、罗朝树、蒋四泽、岳承明、李志芳、李金平负担。二审案件受理费10142元，由李臣良负担8114元，刘广东负担2028元。
本判决为终审判决。
审判长 饶庆华
审判员 徐馗斌
审判员 黄 群
二〇一七年六月二十八日
书记员 吴 阳