江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏13民终2043号
上诉人（原审原告）:江苏中北建设集团有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区平安大道718号。
法定代表人：唐凯，该公司董事长。
委托诉讼代理人：付慧，江苏固邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高欣，江苏固邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宿迁市宿城区罗圩乡人民政府，住所地江苏省宿迁市宿城区罗圩乡府前街1号。
法定代表人：马文艺，该乡政府乡长。
委托诉讼代理人：鲁银娣，江苏宏亮律师事务所律师。
原审第三人：曹廷江，男，1963年5月25日出生，住江苏省宿迁市宿城区。
上诉人江苏中北建设集团有限公司（下述简称中北公司）因与被上诉人宿迁市宿城区罗圩乡人民政府（下述简称罗圩乡政府）、原审第三人曹廷江建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初2425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中北公司向本院上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判罗圩乡政府给付工程款358392.77元及利息。理由如下：1.罗圩乡政府主张后三份为实际履行合同，该主张与其提交审计的结果相互矛盾。在双方对工程款数额有争议的情况下，罗圩乡政府为明确工程的造价而提交审计，审计结果为832392.77元。该结果与双方签订的总价为855500元的合同价款基本一致。2.一审判决酌定工程价款为635000元没有事实和法律依据。从前后签订的合同内容看，后签订的合同并无明确的具体合同价款数额。第三人曹廷江陈述罗圩乡政府有想压低价格的意图，但是第三人曹廷江及中北公司均未同意。从正常工程造价看，在工程量不变的情况下，中北公司显然不可能签订如此低价合同。3.一审认定的后签订合同内容没有依据。一审期间，罗圩乡政府主张后签订的合同为三份，但庭审中仅提供一份后签订的合同，对于剩余的两份合同并未提供，后签订合同的内容也无法知晓。一审法院在未通知罗圩乡政府继续提供的情况下，直接推定合同内容显然不妥。合同内容不仅包括了工程价款，还包括工程量。中北公司已经实际按照855500元工程量履行，在无法得知后签订合同工程量的情况下，将工程价款酌定为635000元显然错误。
罗圩乡政府辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。理由如下：中北公司要求按照合同约定的855500元支付工程款无依据，该工程系曹廷江以中北公司名义签订合同并施工，曹廷江在一审中认可先后签订两组合同，第一组为总价855559元的三份合同，第二组为总价65万余元的三份施工合同，价格较低的合同在后，按照法律规定，应履行时间在后价格较低的三份合同。中北公司所称的审计与本案无关联性，罗圩乡政府为了完成区基础建设的指标与中北公司签订了形式上的价格为855500元的三份施工合同，并依据该三份假合同内容进行审计，该审计与中北公司无关。双方并未约定以审计价格为最终结算价格。
曹廷江二审未陈述意见。
中北公司向一审法院起诉请求：1.判决罗圩乡政府给付中北公司工程款358392.77元及利息（以358392.77元为基数，自2009年8月14日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2.诉讼费由罗圩乡政府承担。
一审法院认定事实：中北公司原名“宿迁天成工程有限公司”。2007年12月8日，第三人挂靠中北公司与罗圩乡政府签订三份《工程承包合同书》。合同约定罗圩乡政府将联伍村蔬菜基地道路铺设工程、农桥、涵闸、农门、毛门、简易板桥工程、防渗渠铺设工程发包给中北公司。三份合同约定道路铺设工程造价为443000元，农桥、涵闸、农门、毛门、简易板桥工程造价为188000元，防渗渠铺设工程造价为224500元，总价合计为855500元，付款方式为工程验收合格后付款95%，余下5%待工程运转使用一年后无质量问题付清。2007年12月11日，第三人以中北公司名义就上述工程另签订三份《工程承包合同书》。其中一份合同约定道路铺设工程造价为315000元，付款方式为工程验收合格后付款80%，余下20%待工程运转使用一年后无质量问题付清。
2008年，罗圩乡政府向宿城区审计局固定资产投资评审中心提供了工程结算资料，宿城区审计局固定资产投资评审中心于2008年11月25日出具评审报告。该评审报告中工程基本情况载明涉案工程开工日期为2007年12月11日，竣工日期为2008年7月28日，2008年9月3日通过建设单位验收；评审情况载明送审价为855500元，审定价为832392.77元。
一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三人借用中北公司名义与罗圩乡政府签订涉案六份合同，该六份合同均无效。评审报告载明的工程情况可证实涉案工程于2008年9月3日验收合格，中北公司有权参照实际履行的合同约定向罗圩乡政府主张工程款。关于中北公司、罗圩乡政府实际履行的合同。罗圩乡政府对第三人陈述的合同签订过程予以认可。中北公司与罗圩乡政府签订价格高的合同后，其无理由再与罗圩乡政府签订价格低的合同，现中北公司自愿签订对其不利的价格低的合同，推定该价格低的合同系双方实际履行的合同。关于第二次签订合同的工程总价，第三人陈述为63余万元。罗圩乡政府仅举证了道路铺设工程的合同文本，罗圩乡政府无证据证实另外两份合同的造价约定，对第三人陈述的工程造价予以采信。因中北公司、罗圩乡政府及第三人均无法陈述清楚第二次签订合同的合同总价，酌定为635000元。
中北公司自认罗圩乡政府已支付474000元，予以确认。罗圩乡政府辩称其另支付第三人8、9万元应予抵扣，第三人辩称该款系其他工程的工程款。罗圩乡政府自认第三人另自其处承包罗马路工程，罗圩乡政府无证据证明其主张的付款系支付本案工程，亦不清楚该付款系支付哪份工程，对罗圩乡政府该主张不予支持。罗圩乡政府应支付中北公司工程款161000元。关于利息，自2009年9月4日起予以支持。关于罗圩乡政府主张涉案工程存在质量问题。罗圩乡政府未予举证涉案工程存在质量问题，亦无证据证明该质量问题系质保期内存在，对罗圩乡政府该主张暂不支持。关于罗圩乡政府主张中北公司起诉超出诉讼时效。中北公司提供证人张某、朱某、夏某出庭作证。证人张某称第三人将涉案工程分包给其，其自2008年起至2016年每年中秋节、春节均至罗圩乡政府处索款。证人朱某称第三人欠其借款，其与第三人于2013年、2014年夏秋两季至罗圩乡政府处找鲍会计索款。证人夏某称第三人欠其借款，其与第三人自2011年至2015年每年中秋节、春节、端午节均至罗圩乡政府处索款。一审法院认为，证人证言客观真实，予以采信。涉案诉讼时效于2016年最后一次中断，对罗圩乡政府主张中北公司诉讼超出诉讼时效，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：罗圩乡政府于判决生效之日起十日内给付中北公司工程款161000元及利息（以161000元为基数自2009年9月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止）。案件受理费8176元，由中北公司负担3326元，罗圩乡政府负担4850元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。
本院认为，非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。本案中，曹廷江借用中北公司承建罗圩乡政府的涉案工程为非强制招投标工程，涉案工程经过招投标，曹廷江挂靠中北公司与罗圩乡政府于2007年12月8日签订了三份备案的合同约定工程总价款为8555000元。2007年12月11日，曹廷江以中北公司名义就涉案工程与罗圩乡政府另行签订了三份合同，曹廷江、罗圩乡政府一致认可后签订的合同约定的工程总价款为63万余元。因2007年12月11日曹廷江挂靠中北公司与罗圩乡政府签订的合同价格较第一次合同价格低，且合同签订时间在后，一审法院认定第二次签订的合同为双方实际履行的合同并无不当。中北公司主张罗圩乡政府未能提供第二次签订的全部合同，一审法院直接推定第二份合同的内容不当。但作为实际施工人的曹廷江明确陈述其与罗圩乡政府签订的第二次合同与第一次的合同除了价款外，其他内容均一致。中北公司也未能举证证明第二次合同内容与第一次合同除了价款外，还存在其他不一样的内容，故对中北公司的主张不予支持。中北公司主张第二份合同价格与审计报告载明的工程价款不符，应以第一份合同作为双方实际履行的合同。但涉案双方签订的合同无论第一次还是第二次均未约定以审计价格作为结算工程价款的依据，中北公司以此主张双方实际履行的是第一次签订的合同没有事实和法律依据，不予支持。因双方均未能明确陈述第二次签订的合同总价，一审法院在结合本案事实基础上酌定工程价款为635000元并无不当。
综上所述，中北公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6675元，由上诉人江苏中北建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
审 判 员 谢朝晖
审 判 员 徐金鸽
二〇一八年八月八日
法官助理 赵迎娣
书 记 员 汤媛媛