辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终11247号
上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳鼎盛如意物业管理有限公司，住所地沈阳市和平区西塔街91号318房间。
法定代表人：于海彪，该公司经理。
委托诉讼代理人：张旻之，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡旭悦，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海住安��筑装饰工程公司，住所地上海崇明城桥经济开发区中津桥路22号1号楼515室。
法定代表人：邹建华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张希武，男，1962年11月7日出生，汉族，系辽宁省合同法研究会工作人员。
委托诉讼代理人：申永忠，男，1963年12月2日出生，汉族，该公司员工。
上诉人沈阳鼎盛如意物业管理有限公司（以下简称鼎盛如意公司）因与被上诉人上海住安建筑装饰工程公司（以下简称上海住安公司）装饰装修合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初1089号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月27日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。
鼎盛如意公司上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、请求驳回被上诉人的诉讼请求；3、请求判决被上诉人返还多付的工程款626618元；4、请求被上诉人支付延期完工的违约金29万元；5、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院以被上诉人提供的图纸作为认定已完施工范围和工程量的证据，并作为造价的依据，属于事实认定错误。2016年1月31日，上诉人找到此前施工过程中的工程师张伟，对被上诉人提交的图纸进行了签收，张伟于2016年2月1日出具了承诺书，张伟对本案工程并不具备签字的权利，客观上也不具备当场对图纸上的施工项目及工程量进行确认的条件。因此，被上诉人提供的图纸不能作为结算依据。上诉人公司物业经理杨帆的签字仅表示收到图纸，对于图纸上的内容并没有确认，而且此前杨帆就被上诉人提供的图纸和上诉人请北方设计院绘制的图纸双方进行现场部分核对，发现双方差距较大，需要进一步核实，双方均没有对各自图纸进行修改，更没有对被上诉人提供的图纸内容进行确认。根据双方签订《西塔大奥莱装修施工合同》第三条3.2约定，被上诉人未履行工程量申报义务，而在撤离施工现场后，以其单方绘制的图纸为结算依据，且其提供图纸与上诉人委托设计单位根据现场情况绘制的竣工图纸存在较大差距，被上诉人应当就其施工范围和工程量另行提供其他证据加以证明。上诉人对于本案造价报告无异议部分金额为1828222.75元，按照上诉人已付工程款2454840元，被上诉人应当返还工程款626618元；2、关于上诉人对造价报告及复议说明有争议的问题。造价单位出具的造价报告中未将被上诉人与上诉人有争议的项目单独列明，鉴定人应当根据双方的意见，重新调整报告内容，将所有争议事项和金额单独列明，交给法院裁决；3、关于被上诉人应当承担延期交工的违约责任问题。在上诉人与被上诉人签订的施工合同中，约定A座工期自2014年11月17日至2015年1月31日，BC座工程根据现场其他施工单位同步进行，确保在2015年4月30日前竣工，到被上诉人撤出现场时2015年7月31日，已经逾期交工180天。参照合同3.5条约定，应当支付违约金29万元。
上海住安公司辩称：1、被答辩人称“造价报告采用答辩人提供的图纸有误”不符事实。涉案工程是答辩人依合同具体施工，故依建筑法等法律法规，工程竣工后由施工单位出具竣工图符合法律规定。被答辩人称“应答辩人的要求，被答辩人单位工程师张伟对涉案竣工图进行签收”不符事实，张伟系被答辩人员工，如果没有被答辩人的安排岂能到现场，另若其不知涉案竣工图真伪，也不能随便在图纸上签字，且在图纸上标注的也是工程范围，是其现场工程师的职权工作，没有人强迫。2、被答辩人称：��不能以答辩人提供图纸对工程量进行确认”无事实依据。被答辩人违反合同约定，对答辩人于2015年7月23日提交的结算报告在60天内不予答复，且寻找理由拖延，属故意违约行为，故法院判决其承担鉴定费是被答辩人咎由自取，体现法律的公平正义。涉案工程双方各提供一套图纸，但被答辩人提供的图纸不但没有答辩人方人员的签字，同时该图纸也反映不出隐蔽工程的制作，故法院及鉴定单位对此图纸不予采信，符合事实情况。3、被答辩人事后提供张伟的声明对外不具效力。张伟的声明对本案的庭审不具效力，若其认为签字有问题，应单独主张权利，不是用一纸声明了之责任。4、被答辩人称涉案工程存在延期交工无事实依据。
上海住安公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付工程欠款300万元及利息；2、判令被告承担本案一切费用。诉讼中原告变更诉讼请求1为判令被告立即支付工程欠款3605000元及利息（以3312000元为计算基数，自2016年1月开始计算至判决给付之日止，按日万分之1.75的标准计算，其中，以293000元为计算基数，从2018年1月1日开始计算）。之后，原告又减少诉讼请求1中的工程款金额为3557989.34元。
鼎盛如意公司向一审法院反诉请求：1､请求反诉被告返还多付的工程款626618元；2､请求反诉被告支付延期完工的违约金290000元（以1610000元为基数，按照每日千分之一计算，共计180天）；3､本案的全部诉讼费用由反诉被告承担。
一审法院查明：上海住安公司（乙方、承包方）与鼎盛如意公司（甲方、发包方）签订《西塔大奥莱装修施工合同》一份，约定工程名称为西塔大奥莱A座、B座、C座装饰装修及安装工程，承包方式为包工包料。工程范围约定，实际面积为8000平方米左右。关于工期��定，A座自2014年11月17日始，至2015年1月31日止。BC座根据现场其他施工单位同步进行，确保在2015年4月20日前竣工。工程估算价约定，本合同总价款暂定为4000000元，本合同中确定的暂订合同总价款不作为支付和结算依据。甲乙双方现场核实确认实际完成的工程量，工程款以实际工程量结算。该合同第3.2.1条进度款约定，每月10号乙方向甲方申报已完工程量，甲方审核后10个工作日内支付已确认完工的80%工程款。第3.2.2条约定，全部工程施工完毕，通过甲方、监理公司的初步验收合格后，甲方于10个工作日内支付至乙方总价款的90%的工程款。第3.2.3条约定，全部工程施工完毕，通过甲方、监理公司的竣工验收合格，乙方并已按合同约定给甲方提交了竣工资料，乙方可申请办理结算，需向甲方提交完整有效的竣工结算资料（包括竣工图纸、变更资料、竣工结算书、隐蔽工程图纸即隐蔽工程照片等），甲方办理结算的期限为60天内。办理完结算手续后，甲方将于10个工作日内支付至乙方结算总价的95%，余5%作为质保金。第3.2.4条约定，本工程保修期两年，质保期满两年后，经甲方确认保修期内有无质量问题无息支付；第6.4条约定，竣工工程验收，工程施工完毕，乙方开出《工程验收通知单》通知甲方进行竣工工程验收；甲方自接到《工程验收通知单》3日内，须协同乙方进行竣工工程验收，如甲方在约定时间内不能及时进行竣工工程验收且超过7个自然日的视为验收合格；竣工验收完毕，甲乙双方签署《工程竣工验收表》并办理工程移交手续……。上述合同签订后，上海住安公司进场组织施工。2014年12月至2015年12月期间，鼎盛如意公司共支付上海住安公司工程款2254840元，上海住安公司对该金额无异议，但认为2015年8月24日二笔款项、2015年9月6日一笔款项、2015年9月23日一笔款项总计200000元系其他项目工程款，该款项应予扣除。2016年1月，鼎盛如意公司又支付上海住安公司工程款200000元，对此上海住安公司予以认可。
2015年7月23日，上海住安公司向鼎盛如意公司发出工作联系函，写明该公司已完成涉案工程。鼎盛如意公司经理王月秋签收了该函，并写明涉案工程进入审计阶段。2015年9月21日，上海住安公司将两套自行制作的竣工图交由鼎盛如意公司，由马雪签收。2016年1月31日，鼎盛如意公司张炜、杨帆在上海住安公司提交的竣工图上签字，该竣工图亦进行了标注、修改。
关于涉案工程价款，双方存有争议，上海住安公司申请造价鉴定，并提供其制作的竣工图纸（以下简称住安竣工图）作为鉴定资料，鼎盛如意公司对该竣工图持有异议，提交另一份由其委托制作的竣工图（以下简称如意竣工图），认为应以此图作为鉴定依据，因该图上并无上海住安公司签字确认，上海住安公司对该图不予认可，认为应依据住安竣工图作为鉴定依据。辽宁兴宏造价咨询有限公司（以下简称兴宏造价所）于2018年4月23日做出的辽兴宏工鉴字（2018）第141号造价鉴定意见书，鉴定结论为：沈阳西塔大奥莱装饰工程工程造价总计为5002287.92元。其中装饰装修工程造价为4854913.37元，现场签证为147374.55元；上海住安公司及鼎盛如意公司均提出复议申请，鉴定部门做出《复议说明》，复议上调金额为：861892.07元（包括争议项金额）。对于复议金额，有三项属争议项，鼎盛如意公司的异议事项及鉴定部门答复如下（摘至《复议说明》），异议1：土建工程、2.22、2.23、3.1、4.5、6、其他工程，不在鉴定申请人施工范围内的工程。答复：按照鉴定被申请人提供的图纸,有以下部分(见鉴定被申请人复议明细),金额为:1,358,581.14元,是否是鉴定申请人施工,请法庭根据双方提供的证据裁定;异议7：电气工程（鼎盛如意公司认为电线、电缆系其供货）。答复:4.1、4.2，如是鉴定被申请人供应，可在双方核对工程款时予以扣减；异议9：其他项目（鼎盛如意公司认为细木工板、石膏板系其供货）。答复:7.1如是鉴定被申请人供应，可在双方核对工程款时予以扣减。庭审中鉴定人接受当事人质询，于庭后提交庭审意见回复。鉴定金额下调51540.65元。下调原因为，1、被告提出一、二层动线价格没有按照双方认价单计算，经复核修正，下调金额为62783.79元。2、在鉴定时，将部分技工人工费78元误写为68元，经复核上调11243.14元。两项进行计算为下调金额。另外，鉴定部门对复议报告中异议7及异议9材料款金额予以明确，异议7电线、电缆金额为110406.15元。异议9其他���目即细木工板、石膏板金额分别为30838.3元、21863.55元。另外，对于异议1异议答复金额1358581.14元,因被告提出争议金额没有进行人工费调差，故增加169296.88元。
关于鼎盛如意公司述上海住安公司逾期竣工问题，上海住安公司称系施工方案不确定所不致，依据上海住安公司提交的2015年5月23日、2015年6月4日内部联系单，双方协商具体环节装修、安装时间等问题。鼎盛如意公司未能向法庭提交因上海住安公司逾期而鼎盛如意公司向其催告的书面证据。
关于鼎盛如意公司述涉案工程电缆系其提供并提供其与案外人于2015年3月31日签订《产品供销合同》2份、与案外人于2015年6月1日签订的《工矿产品供销合同》1份予以证明，对此上海住安公司予以反驳，认为如是鼎盛如意公司供材料，应出具上海住安公司签字的材料签收单，对此，鼎盛如意公司未能提供。
一审法院认为，依据本案特点，本诉及反诉部分一并论述。鼎盛如意公司与上海住安公司签订的《西塔大奥莱装饰施工合同》（以下简称施工合同）系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应自觉按照合同约定履行。上海住安公司已依约施工，鼎盛如意公司应依约给付工程款。关于涉案工程的工程款，需评估鉴定确定。鉴定需提交竣工图作为鉴定依据，鼎盛如意公司与上海住安公司各提交一份，因住安竣工图有鼎盛如意公司二工作人员签字，而如意竣工图无上海住安公司人员签字，故住安竣工图证据力优于如意竣工图，故鉴定部门以住安竣工图为鉴定依据进行评估鉴定。鉴定部门分别做出鉴定意见、复议意见、庭审意见回复。在鉴定部门做出的复议意见中，涉及的三处争议项问题，其一，对于鼎盛如意公司��出的异议1，认为土建工程、2.22、2.23、3.1、4.5、6、其他工程，不在鉴定申请人施工范围内的工程，该鉴定金额应予扣除。依据双方合同约定，上海住安公司对涉案工程A、B、C座整体施工，而鼎盛如意公司该项主张无其他证据予以证明，故该项鉴定金额不能予以扣除。其二，对于鼎盛如意公司提出的异议7，鼎盛如意公司认为电线电缆系其供货，该鉴定金额应予扣除。依据双方合同约定，上海住安公司包工包料，因鼎盛如意公司虽有购货的证据，但无供货的证据，故该鉴定金额不能扣除。其三，对于鼎盛如意公司提出的异议9，认为细木工板、石膏板系其供货，该鉴定金额应予扣除。依据双方合同约定，上海住安公司包工包料，因鼎盛如意公司无证据证明其购货、供货的事实，故该鉴定金额不能扣除。综上，鉴定部门所列的三项争议金额均不能扣除。依据鉴定部门的鉴定意见、复议意见、庭审意见回复，最终鉴定结论为5812639.34元（5002287.92元+861892.07（包括争议项金额）-51540.65）元。故涉案工程的工程款为5812639.34元。鼎盛如意公司已给付上海住安公司工程款2454840元，尚欠工程款3357799.34元。故鼎盛如意公司应给付上海住安公司工程款3357799.34元，对上海住安公司主张鼎盛如意公司给付工程款的诉讼请求，合理部分，本院予以支持。关于上海住安公司称，鼎盛如意公司给付其的工程款中有200000元是其他项目的工程款，证据不足，本院无法支持。关于鼎盛如意公司反诉请求上海住安公司返还工程款的诉讼请求，同本诉论述，本院不予支持。关于双方均主张对方违约的主张，上海住安公司认为鼎盛如意公司未依约支付工程款，鼎盛如意公司认为上海住安公司未依约竣工。本院认为，逾期付款及逾期竣工的事实均成立，但依据双方提交���证据，本院无法厘清属哪方原因所致，故对上海住安公司主张鼎盛如意公司给付利息的诉讼请求及鼎盛如意公司反诉主张给付违约金的诉讼请求，本院均不予支持。判决：一、本判决生效之日起十日内，被告沈阳鼎盛如意物业管理有限公司给付原告上海住安建筑装饰工程公司尚欠的工程款3357799.34元；二、驳回上海住安建筑装饰工程公司其他诉讼请求；三、驳回反诉原告沈阳鼎盛如意物业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费35264元（原告已预交），由原告承担1602元，由被告承担33662元。鉴定费96000元（原告均已预交），由被告承担。反诉案件受理费7125元（反诉原告已预交），由反诉原告承担。
二审中，当事人未提交新证据。
本院认为，一审法院根据被上诉人申请，委托辽宁兴宏造价咨询有限公司（以下简称鉴定机构）对涉案工程进行工程造价���定，当事人对鉴定机构出具的鉴定结论均提出异议，经鉴定机构复议后，出具了复议结论。首先，对于鉴定结论所依据的竣工图纸的争议。审理中，当事人分别向法庭提交了竣工图纸，且当事人对对方提交的竣工图纸均不予认同，在涉案工程现已实际拆除的情况下，已无法通过现场勘验方式对两份竣工图纸的真实性予以衡量，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，上诉人向法庭提交的竣工图纸为其自行委托制作，其上并无被上诉人签字确认，而被上诉人提交的竣工图纸有上诉人职员马雪签收，并且有其公司��员张炜、杨帆签字，故根据上述两份竣工图纸的证明力而言，被上诉人提交的竣工图纸明显大于上诉人提交的竣工图纸，一审予以采信并据此作为鉴定依据，并无不当。
其次，关于复议结论的争议。二审中，上诉人对于鉴定机构根据其异议予以调整部分，未提出异议。对于其提出的异议部分，因竣工图纸本身差异而产生的异议，因前所述，本院不再阐述。对于非因竣工图纸本身差异而提出的异议，认定如下：1、对于上诉人提出复议说明中被上诉人异议部分1-4均不在鉴定调整范围的问题。二审中，鉴定机构明确表示对于异议1、2竣工图纸有标注，应在调整范围内。对于异议3-4虽未有标注，但工程量存在，亦应予调整，上诉人未提交证据对鉴定机构提出的事实予以反驳，故对于该部分的复议结论，本院予以认定；2、对于上诉人提出复议说明中被上诉人异议5未经其公司职员王革签字确认的问题。二审中，鉴定机构陈述该部分调整所依据的认价单有上诉人公司职员张伟、秦旸签字确认，虽上诉人对于张伟、秦旸签字的认价单不予认同，但其对张伟为其公司职员的事实未提出异议，且鉴定结论依据的其他部分认价单均有上述两位职员签字，故对于被上诉人复议提出的调整部分，一审予以采信，并无不当；3、对于复议说明中上诉人异议部分5不是被上诉人施工的问题。二审中，上诉人提出该部分工程原来就有混凝土楼梯，并非被上诉人施工。但鉴定机构二审中陈述该部分款项为楼体踏步补高后费用，而并非涉案工程混凝土楼梯的价款，且在竣工图纸上，有楼梯上升3公分的标注，存在楼梯踏步补高的事实，故对于该部分费用，应予调整；4、对于复议说明中上诉人异议部分7甲供材的问题。上诉人虽主张涉案工程存在甲供材的��项，并在一审提交了供货合同，但二审中，上诉人未提交证据证明其向被上诉人交付了甲供的材料，而且在当事人签订的合同中，亦未对甲供材等事项予以约定，故对于该争议，因事实依据不足，本院不予采信；5、对于复议说明中上诉人异议部分8拆除工程应由签证认定的问题。审理中，鉴定机构明确该部分拆除工程在竣工图纸存有标注，一审予以调整，并无不当；6、对于上诉人提出涉案工程不应支付安措费的问题。因安措费系企业按照规定标准提取在成本中列支，专门用于完善和改进企业或项目安全生产条件的资金，上诉人主张涉案工程不适用安措费的管理规定，但二审中未提交证据对其主张予以佐证，故对于该抗辩，因证据不足，本院不予采信；7、对于上诉人提出涉案工程不属于冬季施工的问题。根据《建筑工程冬期施工规程》规定，当室外日平均气温连续5���稳定低于5℃即进入冬期施工，现上诉人以室内施工为由，认为涉案工程不属于冬季施工，法律依据不足，本院不予采信。
最后，关于上诉人提出被上诉人应承担延期交工违约责任的问题。在当事人签订的施工合同约定，虽对涉案工程竣工期限进行了约定，但在工程款付款方式条款中，亦约定了上诉人存在支付工程进度款的义务，且应在审核后支付确认已完工程量的80%工程款，根据一审查明的事实，上诉人已付款数额为2454840元，根据一审鉴定复议结论计算，上诉人已付工程款比例仅为42.2%，故一审及于已查明的逾期付款和逾期竣工均存在的事实基础上，根据当事人提交的现有证据，还不足以证明逾期竣工责任完全归责于一方当事人，故一审对于被上诉人主张的欠付工程款利息及上诉人主张的违约责任，均未予以支持，并无不当。
综上所��，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42389元，由上诉人沈阳鼎盛如意物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 倩
审判员 相 蒙
审判员 陈 铮
二〇一八年十月二十三日
书记员 陈超杰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。