山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁15民终257号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司。住所地：聊城市柳园南路62号。
代表人：孙传鲲，经理。
委托代理人：任晓娟，山东豪才（聊城）律师事务所律师。
委托代理人：王超，女，该公司职工。
被上诉人(原审被告)：茌平县全通物流运输有限公司。住所地：茌平县枣乡街天晶超市北200米路西。
法定代表人：朱子全，经理。
委托代理人：商先涛，茌平新政法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：韩玉省，男，1984年4月15日出生，汉族，农民，住茌平县。
委托代理人：商先涛，茌平新政法律服务所法律工作者。
原审原告：高玉梅，女，1982年9月27日出生，汉族，农民，住茌平县。
委托代理人：杜红霞，茌平中心法律服务所法律工作者。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司因与被上诉人茌平县全通物流运输有限公司、韩玉省及原审原告高玉梅机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院(2016)鲁1523民初1511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司上诉请求：1、依法撤销（2016）鲁1523民初1511号民事判决第二项，改判上诉人不承担商业三者险的赔偿责任。2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决上诉人承担商业三者险赔偿责任没有事实及法律依据。1、本案存在驾驶员实习期驾驶主挂牵引车，保险人不承担保险责任的情形。上诉人的拒赔理由为：根据第三者责任保险条款第六条第（七）项、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第22条第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条的规定，上诉人仅需对保险条款作出提示，就应认定为有效约定。一审法院认为保险单上没有保险格式条款，双方签订的保险合同内容无法认定，上诉人免责事由不成立的认定错误。2、对于一审法院的认定，上诉人有异议，我方已尽到提示义务，涉案免责约定是双方保险合同内容，应当认定约定有效。第一，原一审庭审期间，我公司已经提交了证明我公司交付保险条款的证据投保单。投保单上有交付保险的骑缝章，被上诉人在该骑缝章处加盖了印章，确认已收到保险条款，证明我公司已将保险条款交付被上诉人，所以我公司已经履行了证明被上诉人收到条款的举证义务。被上诉人认可投保单中骑缝章上的印章是他们公司的公章，但辩称没有收到条款。上诉人认为，被上诉人已经盖章认可收到保险条款，如果说没有实际收到条款，应该由被上诉人承担举证责任。被上诉人没有提供任何相反证据，一审法院仅凭其口头抗辩就认定我公司没尽到举证义务，属认定事实错误。我公司将投保单和保险条款并列在一起，加盖骑缝章，投保人在骑缝章上加盖印章后，我公司把盖有一半骑缝章的保险条款给投保人，我公司保留投保单。所以加盖骑缝章的保险条款在被上诉人处，该举证责任应由被上诉人承担。被上诉人不提供是故意回避收到条款的事实，不应让我公司提供有被上诉人盖章的保险条款。另外，我公司提交的商业三者险条款，是在保监会备案并公开的合同内容，根据相关法律规定，不允许保险人更改已经备案的保险条款内容。所以假设上诉人没有交付保险条款，该内容也已经在官网上公布，根据最高院司法解释，也可以认定保险人进行了提示，该公示内容也应认定为双方的保险合同内容。因为最高院司法解释并没有要求保险人向投保人交付条款并在条款中明示。从网络上公开也应该视为是进行提示的方式之一。综上，一审法院认定上诉人承担商业三者险赔偿责任没有事实根据和法律依据，请求二审法院依法改判。
韩玉省、茌平县全通物流运输有限公司辩称，上诉人称在投保时将保险单和条款并列一起加盖骑缝章，投保人加盖骑缝章后，保险公司把盖有一半骑缝章的条款给投保人，保险公司保留投保单，并称加盖骑缝章的条款在被保险人处，陈述不实。本案第一次庭审时，上诉人提交一份第三者责任保险条款文本，在本案发回重审时，上诉人又递交一份印有上诉人骑缝章的一份第三者责任险条款，该两份条款均无被上诉人运输公司签章，前后矛盾。因此，其所述第三者责任保险条款根本不是双方签订保险合的组成部分。其免责事由对被上诉人也无约束。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉请求，维持原判。
高玉梅述称，本案上诉人给被上诉人的保险单中不显示免责条款的内容。虽然一审庭审期间，上诉人提供了对免责条款字体加粗的格式条款，但不能证明被上诉人收到该条款。上诉人称加盖骑缝章的条款在被上诉人处，显然上诉人在推卸责任。因此，不能认定上诉人对保险条款作出了提示，依法由上诉人承担商业三者险的赔偿责任符合法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判。
高玉梅向一审法院起诉请求：请判定被告赔偿我方丧葬费、死亡赔偿金、交通费、误工费、精神损害赔偿金、车损、鉴定费，共计200000元，诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年10月16日11时20分许，高庆海驾驶电动三轮车沿省道257线由东向西行驶，行至省道257线茌平段44KM+738M处时，与对行毕于亮在从事韩玉省的雇佣活动中驾驶鲁Ｐ×××××-鲁Ｐ×××××（挂）号重型货车（实际车主韩玉省将该车挂靠在登记车主茌平县全通物流运输有限公司经营，在被告保险公司投保交强险及商业三者险105万元）相撞，造成高庆海死亡，两车不同程度损坏的道路交通事故；该事故经聊城市公安局交通巡逻警察支队茌平大队现场勘验、分析认定：高庆海未靠右侧通行的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条的规定承担此事故的主要责任，毕于亮观察操作不当的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款的规定，承担此事故的次要责任。事故发生后，韩玉省垫付原告丧葬费20000元，诉讼中，原告对韩玉省的车辆进行了保全，2015年10月30日，高玉梅缴纳担保金10000元,韩玉省缴纳保证金50000元。高庆海，1947年10月11日出生，汉族，茌平县居民；现无父母，无配偶，只有女儿高玉梅一人。另外，高庆海驾驶的电动三轮车，经茌平县价格认证中心评估作出聊茌平价鉴字【2015】J401号价格认证结论书，评估损失为630元，评估费50元。2014年度山东省城镇非私营单位在岗职工平均工资52460元，农村居民人均纯收入11882元，农林牧渔业职工平均工资117.23元。为此，原告在庭审中请求赔偿死亡赔偿金142584元、丧葬费29689.5元、车损630元、评估费50元、交通费2100元、处理丧事人员误工费4103.05元、精神损害抚慰金50000元，共计200000元。另查明，毕于亮的驾驶证复印件显示，其增驾实习期至2015年10月27日。被告保险公司机动车第三者责任保险条款第六条第（七）项第三款：驾驶人实习期内驾驶的被保险机动车牵引挂车无论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿；该条款采取了字体加黑加粗的方式进行提示；但被告保险公司提交的机动车第三者责任保险条款，并无投保人被告运输公司的签章。一审法院认为，机动车与非机动车发生交通事故造成原告亲属死亡，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分在商业三者险范围内根据保险合同予以赔偿，仍有不足的由机动车一方赔偿，原告承担事故的主要责任，酌情减轻被告60%的赔偿责任为宜。关于被告保险公司是否应在商业三者险范围内承担赔偿责任即保险公司以存在相关免责条款为由拒不承担保险责任是否成立，既然双方保险合同不包括格式条款文本内容，相关格式条款规定的免责事由对被告运输公司并无约束力，保险公司以存在相关免责条款为由拒不承担保险责任自不能成立。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；毕于亮和韩玉省之间形成劳务关系，因劳务发生交通事故，毕于亮应承担的责任，应由接受劳务一方韩玉省承担；韩玉省将该车挂靠茌平县全通物流运输有限公司名下，被挂靠人茌平县全通物流运输有限公司对韩玉省的赔偿部分连带承担。侵害他人造成人身伤亡的，应当赔偿死亡赔偿金、丧葬费等其他合理费用。对于精神损害抚慰金，因被告侵权致原告亲属死亡，应视为给原告造成严重精神损害的后果，抚慰金的赔偿数额应当根据侵权人的过错程度、侵权方式、承担赔偿责任的能力确定，酌情确定5000元；原告的损失为：死亡赔偿金142584元（11882×12）、精神损害抚慰金5000元、丧葬费26230元、处理丧葬事宜人员误工费2461.83元（117.23×3×7）、交通费500元、车损630元、评估费50元，扣除交强险限额死亡赔偿金105000元、精神损害抚慰金5000元、车损630元，合计110630元；不足部分死亡赔偿金37584元（142584-105000）、丧葬费26230元、处理丧葬事宜人员误工费2461.83元、交通费500元、评估费50元，合计66825.83元的40%为26730.33元。综上所述，原告要求被告保险公司在保险责任限额内承担赔偿责任的合法的诉求，予以支持；依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国保险法法》第十七条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司在交通强制保险责任限额内赔偿高玉梅死亡赔偿金、精神损害抚慰金、车损，合计110630元;二、中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司在商业三者险合同责任限额内赔偿高玉梅死亡赔偿金、丧葬费、处理丧葬事宜人员误工费、交通费、评估费，合计26730.33元;三、高玉梅返还韩玉省垫付的丧葬费20000元;四、驳回高玉梅的其他诉讼请求。以上一至三项（其中第一二项合计137360.33元）均于本判决生效后十日内通过本院过付（账号9150115011642050000572户名：茌平县人民法院汇款行：山东茌平农村商业银行股份有限公司营业部，注明案号、办案人员，并及时通知办案人员）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，高玉梅负担1650元、韩玉省负担2650元；保全费520元，高玉梅负担400元、韩玉省负担120元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为,被上诉人韩玉省雇员毕于亮在实习期内牵引挂车，违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条：“机动车驾驶证的有效期为6年，本条例另有规定的除外。机动车驾驶人初次申领机动车驾驶证后的12个月为实习期，在实习期内驾驶机动车的，应当在车身后部粘贴或者悬挂统一式样的实习标志。机动车驾驶人在实习期内不得驾驶公共汽车，营运客车或者执行任务的警车、消防车、救护车、工程救险车以及载有爆炸物品、易燃易爆化学物品、剧毒或者放射性危险物品等的机动车；驾驶的机动车不得牵引挂车”中的禁止性规定，而上诉人中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司对《机动车第三者责任保险条款》责任免除条款内容均作了加黑加粗，尽到了对责任免除条款的提示义务，投保人茌平县全通物流运输有限公司在《机动车商业保险投保单》投保人声明中也均盖章确认，应视为保险公司对免责条款尽到提示及简单说明义务，该免责条款有效，上诉人中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司主张在商业三者险内不承担赔偿责任的上诉请求，应予支持。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司聊城市公司上诉请求成立，应予支持，一审法院认定事实错误，本院依法予以改判。依照《中华
人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持山东省茌平县人民法院（2016）鲁1523民初字第1511号民事判决第一项；
二、撤销山东省茌平县人民法院（2016）鲁1523民初字第1511号民事判决第二、三、四项；
三、被上诉人韩玉省赔偿原审原告高玉梅死亡赔偿金、丧葬费、处理丧葬事宜人员误工费、交通费、评估费26730.33元，被上诉人茌平县全通物流运输有限公司承担连带赔偿责任；
四、驳回原审原告高玉梅的其他诉讼请求。
上述过付款项于本判决生效后二十日内过付。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，原审原告高玉梅负担1650元、被上诉人韩玉省负担2650元，保全费520元，原审原告高玉梅负担400元，被上诉人韩玉省负担120元。二审案件受理费470元，由被上诉人韩玉省负担。
本判决为终审判决。
审判长 李曙霞
审判员 王玉东
审判员 刘育颖
二〇一七年四月二十五日
书记员 丁 立