重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终2148号
上诉人（原审原告）：李忠秀，女，汉族，1965年11月9日出生，住重庆市巴南区。
委托诉讼代理人：邓小青，重庆渝汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市巴南区生源运输有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞窑坝5号，统一社会信用代码9150011375309964X8。
法定代表人：余大刚，经理。
委托诉讼代理人：余治发，重庆博冠律师事务所律师。
上诉人李忠秀因与被上诉人重庆市巴南区生源运输有限公司（以下简称生源公司）工伤保险待遇损失赔偿纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2017)渝0113民初16749号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李忠秀上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：李忠秀与生源公司自愿达成《劳动工伤调解协议书》，一审法院判决并未依据该协议，而是依据《工伤保险条例》、《重庆市工伤保险实施办法》等相关规定进行判决。该调解协议书是双方真实意思表示，实在李忠秀伤残鉴定后予以签订。此外，生源公司所投保的保险是其为降低其自身风险而自愿投保的商业保险，工伤保险是社会强制保险，不能因为商业保险的拒赔而拒绝赔偿工伤保险。
被上诉人生源公司辩称：1.李忠秀所称的协议，在一审期间并没有达成；2.李忠秀到船上工作时，已经超过法定年龄，应该与案外人李治群是雇佣关系，与生源公司不是劳动关系；3.李忠秀基于与案外人李治群达成的协议提起诉讼，与本案法院审理的法律关系不是一个法律关系。
李忠秀一审请求：依法判令解除李忠秀与生源公司的劳动关系，生源公司支付李忠秀2017年11月份工资3500元，生源公司支付李忠秀未签订书面劳动合同2倍工资差额24500元（3500元/月×7个月），解除劳动合同经济补偿金3500元及加班工资10000元，生源公司一次性支付李忠秀工伤保险待遇总计109608元〔包括一次性工伤医疗补助金22464元（5616元/月×4个月）、一次性伤残补助金31500元（3500元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金50544元（5616元/月×9个月）、住院护理费1800元（100元/天×18天）、住院期间伙食补助费900元（50元/天×18天）、交通费1000元、营养费1000元、劳动能力鉴定费400元〕。
一审查明：案外人李治群将新发88号船挂靠在生源公司经营。李忠秀于2017年3月11日受案外人李治群雇佣到新发88号船上从事水手工作，与生源公司及案外人李治群均未签订劳动合同，案外人李治群每月以现金方式支付李忠秀工资3500元。2017年4月11日，新发88号船在重庆市涪陵区善沱水域作业时，李忠秀被钢丝绳夹伤左手，当日入重庆长城医院住院治疗至2017年4月29日，经诊断为手指损伤，住院期间由其家人护理；李忠秀出院后重返岗位工作。2017年7年20日，重庆市巴南区人力资源和社会保障局对李忠秀的受伤作出巴南人社伤险认字〔2017〕1028号认定工伤决定书，由生源公司承担工伤主体责任。2017年8年21日，重庆市巴南区劳动鉴定委员会作出渝巴南劳初鉴字〔2017〕1370号初次鉴定结论书，鉴定为伤残9级、无生活自理障碍；李忠秀支付劳动能力初次鉴定费400元。2017年10年25日，李忠秀为申请人、案外人李治群为责任人，在生源公司就工伤赔偿事宜达成协议，赔偿李忠秀一次性伤残补助金31500元（3500元×9个月）、一次性工伤医疗补助金20700元（5175元×4个月）、一次性伤残就业补助金46575元（5175元×9个月），合计98775元，赔偿款待保险公司理赔后支付给李忠秀；但因保险公司未予以理赔，李忠秀未获得赔偿。李忠秀于2017年11月20日向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求解除其与生源公司之间的劳动关系，生源公司支付未签订书面劳动合同2倍工资差额24500元（3500元/月×7个月）、加班工资10000元及经济补偿金3500元，生源公司支付一次性工伤保险待遇109608元；重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会当日以已达到法定退休年龄，不属于本委受理范围为由，作出巴劳人仲不字〔2017〕251号不予受理通知书，决定不予受理，李忠秀遂诉至一审法院。
2016年度重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资5616元。
一审认为：个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工受伤，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。案外人李治群将新发88号船挂靠在生源公司经营，李忠秀受案外人李治群雇佣到新发88号船上工作，在工作中受伤应由被挂靠单位生源公司承担工伤保险责任，参照《工伤保险条例》有关规定实行一次性赔偿。同时，被挂靠单位生源公司与聘用人员李忠秀之间不存在劳动关系，李忠秀要求解除其与生源公司之间的劳动关系，支付未签订书面劳动合同2倍工资差额24500元（3500元/月×7个月）、解除劳动合同经济补偿金3500元及加班工资10000元，于法无据；李忠秀要求支付的2017年11月份工资3500元系劳务报酬，不是本案审理范围，可依法向雇主提出，即另案处理。生源公司辩称双方不存在劳动关系，其辩称成立。
生源公司辩称李忠秀的实际工资为每月2200元，但未举示相应证据证明。工伤保险待遇与李忠秀本人工资标准相关，李忠秀、生源公司双方就李忠秀的本人工资标准发生争议，可以按李忠秀受伤时本市上年度职工平均工资标准来确认其本人工资；但是李忠秀自述每月工资3500元，宜采信其自述，按每月工资3500元的标准计算其一次性赔偿。
《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，享受9个月本人工资的一次性伤残补助金，从工伤保险基金支付。据此，李忠秀应获得一次性伤残补助金31500元（3500元/月×9个月）。
被挂靠单位生源公司只是承担工伤保险责任，李忠秀、生源公司之间没有实际用工关系，双方的劳动关系不存在延续或解除的问题，因此，应以李忠秀受伤时的上一年度社平工资来确定工伤保险条例中的解除劳动关系上一年度社平工资。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按九级4个月计发；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。因此，李忠秀应获得一次性工伤医疗补助金22464元（5616元/月×4个月），不计发一次性伤残就业补助金。
《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。李忠秀2017年4月11日至2017年4月29日住院治疗19日，由其家人护理，生源公司应负担适当的护理费1140元（60元/日×19日）。
李忠秀享受工伤保险待遇涉及的住院伙食补助费、鉴定费，按《重庆市工伤保险实施办法》第十条规定，由工伤保险基金支出；职工住院治疗工伤的伙食补助费具体标准由统筹地区人民政府规定。《关于〈工伤保险条例〉（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发〔2010〕284号）第四条规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行。据此，李忠秀住院治疗19日，应获得住院伙食补助费152元（8元/日×19日）；李忠秀支付的劳动能力初次鉴定费400元应由生源公司负担。
《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》（渝劳社办发〔2007〕273号）第四条规定，工伤职工在统筹地区内因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中发生的交通费合理部分应由用人单位支付。李忠秀因治疗工伤、工伤认定、伤残等级鉴定、申请仲裁等，必然发生交通费，要求生源公司支付交通费1000元，理由正当，但数额较高，宜适当主张300元。
工伤保险待遇项目有法律明确规定，李忠秀要求生源公司支付营养费1000元，不符合法律规定。综上所述，李忠秀请求解除其与生源公司之间的劳动关系，生源公司支付2017年11月份工资3500元、未签订书面劳动合同2倍工资差额24500元（3500元/月×7个月）、解除劳动合同经济补偿金3500元及加班工资10000元、一次性工伤保险待遇总计109608元〔包括一次性工伤医疗补助金22464元（5616元/月×4个月）、一次性伤残补助金31500元（3500元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金50544元（5616元/月×9个月）、住院护理费1800元（100元/天×18天）、住院期间伙食补助费900元（50元/天×18天）、交通费1000元、营养费1000元、劳动能力鉴定费400元〕的诉求，部分符合法律规定，应予以部分支持。为此，参照《工伤保险条例》第二十一条、第三十条第四款、第三十三条第三款、第三十七条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第二十七条、第三十六条、第五十四条第一款之规定，判决：一、重庆市巴南区生源运输有限公司赔偿李忠秀与工伤保险待遇损失55956元（其中：一次性伤残补助金31500元、一次性工伤医疗补助金22464元、住院期间伙食补助费152元、住院期间护理费1140元、交通费300元、劳动能力初次鉴定费400元）；二、驳回李忠秀的其他诉讼请求。
案件受理费减半收取5元，一审决定予以免收。
二审期间，双方当事人均未举示新的证据，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工受伤，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。案外人李治群将新发88号船挂靠在生源公司经营，李忠秀受李治群雇佣到新发88号船上工作，在工作中受伤应由被挂靠单位生源公司承担工伤保险责任，参照《工伤保险条例》有关规定实行一次性赔偿。李忠秀上诉并未就一审判决中各项金额提出异议，而是认为应当按照2017年10月25日签订的《劳动工伤调解协议书》为依据进行裁判，经查，该调解协议书中载明申请人为李忠秀，责任人为李治群，调解人为生源公司工作人员，虽然生源公司的工作人员在该协议书上签字，但其签字是在调解人处，并不能表明系李忠秀与生源公司已对工伤赔偿达成协议，李忠秀要求按照该协议书的内容来主张其与生源公司的工伤保险待遇赔偿，没有依据，对该上诉意见，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由李忠秀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 科
审 判 员 肖 琴
审 判 员 肖 飞
二〇一八年六月十五日
法官助理 王 庆
书 记 员 李德桥