江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣06民终219号
上诉人（原审原告）：吴悦良，男，汉族，1964年9月13日出生，住鹰潭市月湖区。
委托诉讼代理人：徐南京，江西东昇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西浙达建筑工程有限责任公司，统一社会信用代码：913606811601146990，住所地：江西省贵溪市沿河东路北侧（翰林雅苑小区）。
法定代表人：肖土林，董事长。
被上诉人（原审被告）：姚国辉，男，汉族，1974年11月4日出生，住贵溪市。
被上诉人（原审被告）：姚强辉，男，汉族，1977年12月25日出生，住贵溪市。
被上诉人（原审被告）：夏康富，男，汉族，1950年10月2日出生，住贵溪市。
被上诉人（原审被告）：郑平祥，男，汉族，1965年10月12日出生，住余干县。
上诉人吴悦良因与被上诉人江西浙达建筑工程有限责任公司、姚国辉、姚强辉、夏康富、郑平祥买卖合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2017）赣0602民初859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴悦良上诉请求：1.撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院（2017）赣0602民初859号民事判决；2.依法改判被上诉人姚强辉、姚国辉偿还上诉人吴悦良货款人民币733000元及违约金170000元（违约金计算至2016年2月7日，2016年2月7日之后的违约金以733000元为基数按每月2%从2016年2月8日起计算至被上诉人姚强辉、姚国辉实际付清货款之日止）；3.依法改判被上诉人江西浙达建筑工程有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任；4.依法改判被上诉人夏康富、郑平祥在欠姚强辉、姚国辉工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；5.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定不清、适用法律错误，依法应当改判。首先，上诉人与被上诉人江西浙达建筑工程有限责任公司签订的《认购协议》系由于被上诉人隐瞒合同约定的房屋已在银行办理抵押登记的事实，《认购协议》不是上诉人真实意思表示，上诉人依法可以撤销。《认购协议》不等同于《商品房买卖合同》，其属于意向性合同，在认购协议签订后，双方就房屋支付时间等关键性条款无法达成一致，双方最终未能签订商品房买卖合同，合同本身并未生效。该《认购协议》的合同目的是江西浙达建筑工程有限责任公司用拖欠施工人的工程款与施工人拖欠上诉人货款相抵消，其法律关系应当属于债务抵销，而并非商品房买卖关系，该抵债合同系基于上诉人所主张的买卖合同关系所产生的。一审法院认为《认购协议》是否有效属于另一法律关系明显错误。其次，一审法院认为原告所主张约定的违约金过高，超过造成损失的百分之三十，调整为219900元（733000元×30%），法律适用错误。上诉人所主张的733000元应当属于上诉人并未实现的债权而并非是损失，一审法院认为上诉人的损失为其未收回的货款并据此认定上诉人所主张的违约金过高，明显事实认定不清、法律适用错误。上诉人所主张的月利率2%的违约金不违反法律的强制性规定，且并未高于当前民间资金市场使用成本，依法应当予以支持。最后，郑平祥与夏康富应属于合伙关系。姚国辉出示的《分包合同》系由郑平祥与姚国辉单独签订的，且2017年姚国辉出具了一份情况说明，明确表示姚国辉所接的项目工程是由夏康富及郑平祥分包给姚国辉施工。上述证据已足以说明郑平祥与夏康富系属于合伙关系。综上所述，请求二审法院支持上诉人的诉请。
江西浙达建筑工程有限责任公司、姚国辉、姚强辉、夏康富、郑平祥二审未提交答辩意见。
吴悦良向一审法院起诉请求：1.判令被告江西浙达建筑工程有限责任公司、姚国辉、姚强辉共同向原告吴悦良支付货款人民币733000元及违约金（2016年2月7日之前的违约金为170000元，2016年2月7日至2017年2月8日的违约金为175920元，2017年2月8日以后的违约金以733000元为基数，按月利率2%计算至三被告实际付清货款之日止）；2.被告夏康富、郑平祥对上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费用由五被告承担。
一审法院认定事实：2013年4月19日，江西浙达房地产开发有限公司（发包人）与被告江西浙达建筑工程有限责任公司（承包人）签订《翰林雅苑小区5#6#土建工程合同书》，约定被告江西浙达建筑工程有限责任公司总承包翰林雅苑小区土建、安装工程，地上建筑约35000㎡，地下建筑约11460㎡，总造价7305万元，未经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分或将其承包的全部过程转包给第三方，否则视为承包人违约，承包人委派被告夏康富为项目经理等内容。同日，被告江西浙达建筑工程有限责任公司与被告夏康富签订了《项目工程施工管理（内部承包）合同》，约定被告夏康富承包翰林雅苑小区5#、6#楼工程项目，地上约35000㎡，地下约11460㎡，总造价7305万元，以被告夏康富为主组建项目经理部等内容。2013年5月12日，被告夏康富又将上述工程项目的部分分包给被告姚强辉、姚国辉，并由被告郑平祥与被告姚强辉签订了《分包合同》。2013年6月24日，被告姚国辉以江西浙达建筑工程有限责任公司三标项目部名义与原告吴悦良签订《木胶板购销合同》，约定需方为江西浙达建筑工程有限责任公司三标项目部，供方为鹰潭市雅典模板经营部，付款方式做到8层付货款50%，16层上一次性付清余款（以收据结算），零散运费由需方承担；如一方违约，按总货款的每天3%支付违约金等内容。2015年10月22日，被告姚强辉与被告夏康富的女儿夏慧霞对分包的工程进行结算，被告夏康富还有余款1524712元未支付。2016年2月7日，被告姚国辉、姚强辉向原告吴悦良出具凭条，确认欠余款733000元，并愿意承担170000元利息（双方均认为系违约金）。原告吴悦良于2017年3月2日，与被告姚强辉、姚国辉协商，将所欠货款中的484359元折抵购房款，并与江西浙达房地产开发有限公司签订了《认购协议》，江西浙达房地产开发有限公司也出具了相关收据。另查明，鹰潭市雅典模板经营部未在工商部门备案，经营者为原告吴悦良。
一审法院认为，被告姚强辉、姚国辉在建设翰林雅苑小区5#6#土建、安装工程过程中，欠原告木胶板款733000元，有原告提供的合同、凭条和本院所查明的事实在卷佐证，事实清楚，予以确认。原告所提供的合同虽有江西浙达建筑工程有限责任公司三标项目部的印章，但因工程的实际施工人为被告姚强辉、姚国辉，且被告姚强辉、姚国辉在已付原告部分木胶板款后，诉讼过程中又以所欠货款中的484359元折抵房款，现仍有248641元未给付原告属违约，被告姚强辉、姚国辉应承担还款义务和违约责任。但原告主张约定的违约金过高，超过造成损失的百分之三十，适当减少调整为219900元（733000元×30%）。而被告江西浙达建筑工程有限责任公司将其承包的建设工程非法转包给被告夏康富，被告夏康富又非法分包给被告姚强辉、姚国辉，违反了法律的强制性规定，因此本案涉及的《项目工程施工管理（内部承包）合同》和《分包合同》均为无效合同。原告所供给被告姚强辉、姚国辉的标的物（木胶板）实际用于翰林雅苑小区5#、6#楼工程项目建设，该标的物已成为该工程的一部分，此标的物虽系工程的实际施工人姚强辉、姚国辉以江西浙达建筑工程有限责任公司三标项目部签订合同购买，但正是因为被告江西浙达建筑工程有限责任公司的非法转包，才使姚强辉、姚国辉得以对外以江西浙达建筑工程有限责任公司三标项目部的名义进行交易，从而造成原告财产损失，被告江西浙达建筑工程有限责任公司存在过错，且作为工程的合法承包人，是对外承担民事责任的独立主体，故应对该工程债务承担连带清偿责任。被告夏康富又将工程违法分包给姚强辉、姚国辉，同样存在过错，应在其欠姚强辉、姚国辉工程款范围内对姚强辉、姚国辉分包的工程债务承担连带清偿责任。原告主张被告郑平祥与被告夏康富系合伙关系，也应对债务承担连带责任，因没有事实根据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第一百一十三条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告姚强辉、姚国辉应于本判决生效之日起七日内偿还原告吴悦良货款248641元，并支付违约金219900元，共计468541元；二、被告江西浙达建筑工程有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任；三、被告夏康富在欠姚强辉、姚国辉工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告吴悦良的其他诉讼请求。
在本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
本院二审审理查明的事实与一审法院判决认定的事实基本相同。对一审判决认定事实的确认，有证明、《木胶板购销合同》、《项目工程施工管理（内部承包）合同》、凭条等证据在案佐证，且上述证据均经一审庭审查证属实，二审予以确认。
本院认为，被上诉人姚国辉于2013年6月24日以江西浙达建筑工程有限责任公司三标项目部名义，与上诉人吴悦良签订的《木胶板购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效，双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。上诉人吴悦良已按双方合同约定全面履行完毕供货义务，被上诉人姚国辉、姚强辉以及江西浙达建筑工程有限责任公司应按双方合同的约定履行支付相应货款的合同义务。
在本案中，被上诉人姚国辉、姚强辉未按合同约定履行支付上诉人吴悦良货款的义务，应依法承担相应的法律责任。故上诉人吴悦良提出要求被上诉人姚国辉、姚强辉支付所欠剩余货款并承担延期付款违约责任的诉讼主张，合理合法，本院予以采纳。2016年2月7日，被上诉人姚国辉、姚强辉向上诉人吴悦良出具了凭条，确认欠余款733000元，并愿意承担170000元利息。该凭条所载明的内容系被上诉人姚国辉、姚强辉对截止到2016年2月7日止尚欠上诉人吴悦良货款具体金额的结算确认，以及被上诉人姚国辉、姚强辉承担对因拖欠货款造成上诉人吴悦良货款利息损失170000元的承诺和确认。故被上诉人姚国辉、姚强辉应当向上诉人吴悦良支付该凭条载明的所欠货款和170000元利息。但是由于被上诉人姚国辉、姚强辉与上诉人吴悦良协商将所欠货款中的484359元折抵购房款，并于2017年3月2日以上诉人吴悦良为购房方与江西浙达房地产开发有限责任公司签订了《认购协议》，江西浙达房地产开发有限责任公司也出具了相关收款收据，故被上诉人姚国辉、姚强辉现仍欠上诉人吴悦良货款金额为248641元，被上诉人姚国辉、姚强辉应承担支付上述货款的支付义务和延期付款的违约责任。
被上诉人姚国辉、姚强辉向上诉人吴悦良出具凭条，表明欠上诉人吴悦良的木胶板款项未付，双方的买卖合同性质已经经由双方结算并以出具欠条件的形式转化为被上诉人姚国辉、姚强辉欠上诉人吴悦良款项未付，故可以参照适用民间借贷关系所应适用的法律。上诉人吴悦良上诉主张按照所欠货款数额月利率2%计算2016年2月7日之后的违约金，该请求显然低于合同中约定的按总货款的每天3%支付违约金有标准，且未超过法律规定的上限，应属适当，本院予以支持。一审法院酌定的标准，没有事实和法律上的依据，应当予以纠正。鉴于2017年3月2日，被上诉人姚国辉、姚强辉以所欠货款484359元折抵上诉人吴悦良的购房款，剩余248641元欠款未付给上诉人。故自2016年2月8日至2017年3月2日，应以733000元为基数，按月利率2%计算违约金；自2017年3月3日起则以248641元为基数，按月利率2%计算到实际支付之日止。
一审法院认定上诉人吴悦良所供给被上诉人姚国辉、姚强辉的标的物（木胶板）实际用于翰林雅苑小区5#、6#楼工程项目建设，该标的物已成为该工程的一部分，此标的物系因被上诉人江西浙达建筑工程有限责任公司的非法转包，才使工程的实际施工人姚国辉、姚强辉得以对外以江西浙达建筑工程有限责任公司三标项目部的名义进行交易，从而造成上诉人吴悦良财产损失，被上诉人江西浙达建筑工程有限责任公司存在过错，且作为工程的合法承包人，是对外承担民事责任的独立主体，故应对该工程债务承担连带清偿责任；被上诉人夏康富又将工程违法分包给姚国辉、姚强辉，同样存在过错，应在其欠姚强辉、姚国辉工程款范围内对姚强辉、姚国辉分包的工程债务承担连带清偿责任；对于上诉人吴悦良主张被上诉人郑平祥与被上诉人夏康富系合伙关系应对债务承担连带责任，因没有事实根据而不予支持。一审法院的上述认定并无不当，本院二审予以确认。
综上所述，上诉人吴悦良部分上诉请求成立，本院予以支持；一审法院认定事实清楚，部分适用法律不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第一百一十三条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院（2017）赣0602民初859号民事判决；
二、被上诉人姚国辉、姚强辉应于本判决生效之日起七日内偿还上诉人吴悦良货款248641元和货款利息170000元，并按所欠货款金额的月利率2%支付违约金（违约金计算：从2016年2月8日至2017年3月2日止，以733000元为基数，按月利率2%计算违约金；从2017年3月3日起，违约金以248641元为基数，按月利率2%计算至被上诉人姚国辉、姚强辉实际付清货款之日止）；
三、被上诉人江西浙达建筑工程有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任；
四、被上诉人夏康富在欠姚国辉、姚强辉工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；
五、驳回上诉人吴悦良的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费29020元整，被上诉人姚强辉、姚国辉负担15007元，上诉人吴悦良负担14013元，被上诉人江西浙达建筑工程有限责任公司、夏康富对被上诉人姚强辉、姚国辉负担部分承担连带责任。
本判决为终审判决。
审判长 傅高煌
审判员 张文胜
审判员 周林昌
二〇一八年八月十日
书记员 徐 惠