浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终02162号
上诉人（原审原告）：许敏，男，1974年10月6日出生，汉族，住浙江省桐庐县。
委托诉讼代理人：徐建章，浙江国翱律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘振明，男，1970年9月27日出生，汉族，住江苏省昆山市，户籍地广东省江门市江海区。
委托诉讼代理人：邵益刚，江苏铭天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海宁欧德包装科技有限公司。住所地浙江省海宁市海宁农业对外综合开发区新兴路**号。组织机构代码08427174-7。
法定代表人：钱国权，该公司董事长。
上诉人许敏因与被上诉人刘振明、海宁欧德包装科技有限公司（以下简称欧德包装公司）第三人撤销之诉一案，不服海宁市人民法院（2016）浙0481民撤2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，上诉人和被上诉人均未提出新的事实、证据或者理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
许敏上诉请求：1.依法撤销（2016）浙0481民撤2号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，即撤销（2015）嘉海商初字第1653号[以下简称（2015）第1653号]民事调解书。2.由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。
事实和理由：1.一审判决“不能认定刘振明是欧德包装公司的股东”错误。本案中，刘振明的投资已经实际到位，并且在2014年4月10日的《协议》中，欧德包装公司、公司其他股东及刘振明本人均对此予以确认（其出资暂时在钱国权名下）。该协议明确刘振明享有股东的权利和义务。在其后的《设备转让协议》中，刘振明以股东身份签名，实际行使了股东的权利。欧德包装公司、公司全体股东及刘振明本人均认为其已是公司股东。故在公司内部股东之间，刘振明的股东身份已经确定。2.即使不认定刘振明为欧德包装公司股东，其也无权从公司抽回出资。刘振明的出资记在钱国权名下。在办妥股权转让手续前，刘振明与钱国权之间存在权利义务关系，而刘振明与欧德包装公司之间不存在任何债权债务关系。刘振明即使要将出资款转为借款，借款人也应为钱国权，而非欧德包装公司。综上，一审判决错误，请求二审法院依法改判。
刘振明辩称，首先，许敏仅系欧德包装公司股东，其不具备提起本案诉讼的原告资格。其次，2013年12月3日其向欧德包装公司转账100万元的目的确系成为公司股东。由于未完成股权变更登记，刘振明遂与许敏等协商，后者表示将返还投资款，但始终未予归还。至2014年9月20日，刘振明与欧德包装公司订立协议（以下简称9*20协议），将该笔款项作借款处理。此后，欧德包装公司并未支付任何款项，遂依据上述协议提起民间借贷纠纷诉讼。
欧德包装公司辩称，关于被上诉人刘振明及案外人壮志伟投资250万元一事，公司股东许敏、李进权及钱国权曾口头一致同意在约定时间内将刘振明和壮志伟登记为公司股东。若未办理变更登记，则将上述投资款作为借款予以返还。对此，上诉人许敏在本案一审阶段亦未提出异议。
许敏向一审法院起诉请求：1.依法撤销（2015）第1653号民事调解书。2.由刘振明、欧德包装公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年11月13日，钱国权、李进权、许敏三人达成合作协议，约定三人出资2000万元成立新的公司（欧德包装公司），购买德国产包装带生产线进行合作生产，其中钱国权出资500万元，占25%的股权，李进权出资500万元，占25%的股权，许敏出资1000万元，占50%的股权。2013年11月14日，钱国权、李进权、许敏三人制定欧德包装公司章程一份，约定注册资本800万元，钱国权认缴出资数额200万元（其中实收资本40万元，于公司成立前缴纳，其余部分在两年内缴足），占25%的股权，李进权认缴出资数额200万元（于公司成立前一次性缴纳），占25%的股权，许敏认缴出资数额400万元（其中实收资本160万元，于公司成立前缴纳，其余部分在两年内缴足），占50%的股权。欧德包装公司于2013年11月22日成立。因钱国权约定的出资500万元无法到位，刘振明表示愿意对欧德包装公司进行投资，2013年12月3日，欧德包装公司开具收款收据一份，载明收到刘振明投资款100万元。2014年4月10日，刘振明与欧德包装公司达成协议一份，约定由欧德包装公司在三个月内为刘振明办理股权转让手续，事后，欧德包装公司未能为刘振明办理股权转让手续。当日，欧德包装公司与海宁百事特包装机械有限公司（以下简称百事特包装公司）签订设备转让协议书一份，钱国权、李进权、许敏、壮志伟、刘振明在“股东签字”处签名。2014年9月20日，欧德包装公司与刘振明达成9*20协议，约定刘振明于2013年12月3日以投资款的名义打入欧德包装公司的100万元，因欧德包装公司未能在三个月内办理股权转让手续，该款名为投资，实为借款，约定由欧德包装公司于2014年10月20日前归还给刘振明100万元，借期内利率按月息6%计算，如欧德包装公司不能如期归还的，按月息6%的双倍计算利息。因欧德包装公司与百事特包装公司就买卖德国产包装带生产线产生纠纷，2015年1月14日，欧德包装公司起诉百事特包装公司请求法院判令百事特包装公司返还货款9321484元及赔偿利息损失620000元，2015年7月13日，法院判决驳回欧德包装公司的诉讼请求。该判决现已生效。2015年8月11日，刘振明起诉欧德包装公司，请求法院判决欧德包装公司归还刘振明借款100万元，支付利息15.94万元，该案中刘振明提交了9*20协议作为证据材料。该案经调解，法院于2015年9月21日作出本案争议调解书，确定由欧德包装公司于2015年10月20日前归还刘振明借款100万元，支付利息15.94万元。法院在执行（2015）第1653号民事调解书过程中，于2016年1月13日作出（2015）嘉海执民字第3172号执行裁定书，裁定查封欧德包装公司的德国产打包带生产线。许敏经了解得知刘振明起诉欧德包装公司民间借贷案件后，遂提起了本案诉讼。
一审法院认为，本案的争议焦点之一，关于刘振明的身份。有限责任公司的股东身份的确定，应以出资证明书、股东名册、公司章程、工商登记材料为准，现有证据材料均无法反映在上述材料中刘振明的股东身份，尽管刘振明当初有投资的意向，欧德包装公司一直未能办理股权转让手续，欧德包装公司最终未确认其股东身份，故不能认定刘振明是欧德包装公司的股东。
争议焦点之二，刘振明因原投资款与欧德包装公司达成的还款协议是否违反法律规定。尽管《中华人民共和国公司法》明令禁止股东抽逃出资，但刘振明始终未取得股东身份，其与欧德包装公司达成协议，将原投资款转为欧德包装公司对其的借款，约定由欧德包装公司归还，未违反法律规定，协议系双方真实意思表示，应当确认有效。原审据此协议进行调解进而制作的民事调解书合法有效。许敏要求撤销原审调解书的理由不能成立，应予驳回。
争议焦点之三，关于许敏的第三人身份。许敏在刘振明起诉欧德包装公司民间借贷案件中，非由于本人原因而未参加诉讼，而投资人对欧德包装公司的投资款转化为公司对其的借款，可能会损害公司股东利益，因此，许敏在壮志伟起诉欧德包装公司民间借贷案件中符合第三人的主体资格。其提起第三人撤销之诉符合法定条件。
至于刘振明所提的一审法院未在立案前将起诉状和证据资料送达给被告，不符合法律规定的观点。一审法院认为，在立案后，法院已经将起诉状和证据资料送达给了刘振明，在举证期限届满后开庭审理此案，未影响刘振明诉讼权利的行使，故刘振明的观点不能成立。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第一款第（三）项的规定，判决：驳回许敏的诉讼请求。案件受理费15234元，由许敏负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对于一审认定的事实，本院查明，9*20协议约定，“借款部分按照银行贷款利率6‰（月息）在约定借款期限内计算利息，利息随本息同期还清，如果乙方到期不能归还的，按照前述利息率的双倍计算利息。”故一审判决就本案事实所作“借期内利率按月息6%计算，如欧德包装公司不能如期归还的，按月息6%的双倍计算利息”错误，在此予以纠正。对于一审认定的其它事实，本院予以确认。
另查明，2014年4月10日，在刘振明与欧德包装公司达成的出资协议上除加盖欧德包装公司公章、刘振明签字外，欧德包装公司原有的全部股东许敏、李进权、钱国权均签字。2014年9月20日，在欧德包装公司与刘振明达成的投资为借款的9*20协议上除加盖欧德包装公司公章、刘振明签字外，欧德包装公司没有任何人签字。
本院认为，本案系第三人撤销之诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款之规定，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。具体到本案中，许敏的上诉理由及一审诉讼请求能否成立，主要取决于以下两点：其一，（2015）第1653号民事调解书是否存在错误且损害许敏的民事权益；其二，许敏是否符合第三人的条件且因不能归责于本人的事由未参加诉讼。对此，本院具体分析如下：
一、关于（2015）第1653号民事调解书是否存在错误且损害许敏民事权益的问题。
该份调解书系依据9*20协议作出的，产生的实质效果为认可该协议的合法性，故本案需审查的问题应为，9*20协议是否合法有效，是否损害许敏的合法权益。结合本案已查明的事实，本院认为，刘振明系欧德包装公司股东，其通过9*20协议将对公司的投资转变成公司的借款损害了股东许敏的合法权益。
首先，关于刘振明的身份问题。根据《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款之规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。故公司股东工商登记并非获得股东身份的唯一依据。有限责任公司股东资格的确认，涉及出资情况、公司章程、股东名册、出资证明书及公司工商登记等。确认股东资格应当综合考虑多种因素，在具体案件中对事实证据的审查认定，应当根据当事人具体实施民事行为的真实意思表示，选择确认股东资格的标准。工商登记可以证明股东身份，但其作用和效力主要体现在公司外部关系，起到宣示性作用，是公司股东以外的第三人确认股东的重要依据。在公司与股东及股东之间的内部关系中，应当探究当事人的真实意思表示，依据当事人真实意思来确认股权或股东，而非以工商登记为唯一判断标准。本案中，一方面，刘振明已向欧德包装公司进行投资，且欧德包装公司、公司全体股东及刘振明均在协议及收款收据上明确该笔款项系投资款，目的在于使刘振明成为欧德包装公司股东。另一方面，刘振明已经以股东的身份在欧德包装公司和百事特包装公司的买卖合同上签字。显然，刘振明不仅有成为欧德包装公司股东的意向，而且已实际出资并行使股东权利，其行为亦得到了欧德包装公司及公司全体股东的认可。同时，本案纠纷发生于欧德包装公司、公司股东与股东刘振明之间，系内部纠纷，并未涉及公司股东以外的第三人利益，故即使刘振明的股东身份未经工商登记确认，亦不影响本院对其股东身份的认定。另外，即使刘振明受让的是钱国权股权，钱国权并未转让全部股权，仅转让未实际出资的部分股权，也得到其他股东认可，因此，一审判决认为刘振明未取得股东身份系事实认定错误，许敏关于“刘振明是欧德包装公司的股东”的上诉理由成立，本院予以采纳。
其次，关于刘振明以9*20协议将对公司的投资转变成公司的借款是否损害许敏民事权益的问题。刘振明通过投资及实际行使股东权利等行为，已成为欧德包装公司股东，而9*20协议产生的实质性结果是刘振明收回投资款，亦即其退出欧德包装公司，不再具有公司股东身份。关于在公司继续存在的情况下，股东退出公司，我国公司法规定了股权转让、公司回购和减资三条途径，但现有证据无法证明股东刘振明已按照法律规定退出欧德包装公司。同时，根据钱国权、李进权及许敏所签《合作协议》第十三条之约定，重大事件由三方商量决议，需经51%以上出资金比例同意方可进行。刘振明成为股东后，欧德包装公司并未就上述表决机制作出变更，公司重大事项的决议仍应受上述约定之限制。现9*20协议仅有欧德包装公司盖章和刘振明签名，并无股东签名，亦无其它证据证明许敏（持股比例达50%）对此表示同意。显然，该份协议违反当初股东之间投资合作的合意，损害了其他股东包括股东许敏的合法权益。
因此，股东刘振明通过9*20协议将对公司的投资转变成公司的借款损害了股东许敏的民事权益，而（2015）第1653号民事调解书认可该份协议的合法性显属错误，且损害许敏的民事权益，应当予以纠正。
二、关于许敏是否符合第三人的条件且因不能归责于本人的事由未参加诉讼的问题。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款及第二款之规定，第三人包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人两种情形。前者系对当事人双方的诉讼标的有独立请求权的第三人；后者系指案件处理结果同他有法律上利害关系的第三人。许敏作为欧德包装公司股东，对公司与刘振明之间的（2015）第1653号案件虽然没有独立的请求权，但该案的处理结果与许敏有法律上的利害关系。（2015）第1653号案件不同于公司与一般债权人之间的纠纷案件，而系欧德包装公司股东之间的内部矛盾，涉及的主要问题是，股东刘振明通过9*20协议将对公司的投资转变成公司的借款是否合法有效，是否损害公司及其他股东的合法权益。就此而言，许敏作为公司股东显然与案件的处理结果具有法律上的利害关系，系无独立请求权的第三人，具备提起第三人撤销之诉的原告资格。同时，（2015）第1653号案件审理过程中，许敏并未知晓该案而未参加该案诉讼，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十五条第（一）项之规定，系因不能归责于本人的事由未参加诉讼。另外，一审关于“许敏在壮志伟起诉欧德包装公司民间借贷案件中符合第三人的主体资格”的表述有误，应为“许敏在刘振明起诉欧德包装公司民间借贷案件中符合第三人的主体资格”，在此一并予以纠正。
综上所述，许敏与（2015）第1653号案件的处理结果有法律上利害关系，该案调解书存在错误且损害许敏的民事权益，且许敏因不能归责于本人的事由未参加诉讼，故许敏要求撤销（2015）第1653号民事调解书的诉讼请求成立，应当予以支持。一审判决认定事实错误导致判决结果错误，依法应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销海宁市人民法院（2016）浙0481民撤2号民事判决；
二、撤销海宁市人民法院（2015）嘉海商初字第1653号民事调解书。
一审案件受理费15234元，二审案件受理费15234元，由刘振明、海宁欧德包装科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李忠平
审 判 员 张波诚
代理审判员 钱慧智
二〇一七年一月二十日
书 记 员 张靖怡