甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘12民终485号
上诉人（一审原告）：李某1，住天津市南区，系陇南市程坤矿业有限公司股东、监事。
委托代理人：冯某，陕西省稼轩律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：何某，住甘肃省陇南市，系陇南市程坤矿业有限公司股东、董事、经理。
李某1因与何某损害股东利益责任纠纷一案，不服甘肃省陇南市武都区人民法院（2017）甘1202民初2090号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
李某1上诉请求：1.判令撤销陇南市武都区人民法院(2017)甘1202民初2090号民事判决书，依法改判被上诉人何某将挪用的580000元返还给陇南市城坤矿业有限公司并按银行同期贷款利率支付自2014年8月18日至实际返还之日止的利息；2.判决被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：上诉人诉被上诉人损害股东利益责任纠纷一案由一审法院审理终结，并作出了一审判决，该判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销，并请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判，事实及理由：一审法院的判决认定事实错误，定性不正确。一审法院判决认定”原告并未提交当初公司向被告支付58万元款项时要求被告将该款用于何处的相关证据，即使被告未按约定使用该款项，被告作为公司的高级管理人员是否将该款项另外用于公司的其他正常经营支出”属于认定事实错误。本案中，被上诉人从陇南市城坤矿业有限公司支取58万元款项时，称该款项用于公司运营，且其在开庭时也对此予以认可并提供了相关证据，被上诉人所举的证据从真实性、关联性、证明力等方面存在问题，我方不予认可，一审法院也未采纳。在被上诉人举证不能的情况下，一审法院却错误的提出被上诉人作为公司的高级管理人员是否将该款项另外用于公司的其他正常经营支出的疑问，明显属于认定事实错误。
一审法院判决适用法律错误，应该依法改判。一审中，上诉人已经提供相应证据，证明被上诉人从公司挪用了58万元，被上诉人对于这一事实也已经予以认可，但是其未能提供证据证明上诉款项用于了合理支出，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条第1款规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定”没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的相关规定，本案中被上诉人不能提供证据证明上述58万元用于了合理支出，就应由被上诉人承担举证不能的后果，而一审法院却主动的提出疑问”被告是否将该款项另外用于公司的其他正常经营支出？”有违人民法院公平公正审理案件的原则。一审法院基于《中华人民共和国公司法》第一百八十条（四）项的规定，认定陇南市城坤矿业有限公司应予以解散，并成立清算组，在公司清算过程中解决被上诉人挪用公司58万元的问题。而《中华人民共和国公司法》第一百八十条（四）项”依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；”的规定，公司并不是在被吊销营业执照后就必须进行解散，而应是在被依法吊销营业执照，并且被相关权利机关责令关闭或者被撤销的情况下，才应该进行解散，也就是说被吊销营业执照和被相关权利机关责令关闭或者被撤销是一种并列的关系，二者缺一不可，而一审法院明显对该法条理解错误，并对该法条做了缩小解释，有违法律规定。综上所述，一审法院判决认定事实错误，定性不正确，适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判，为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，望公正裁决。
何某辩称，答辩人所花费的资金均用于公务开支，系公司正常经营支出，并提供了相应证据，且上诉人知情。2014年7月29日，答辩人同上诉人李某1共同设立陇南市城坤矿业有限公司，同年8月3日，答辩人同李某1就武都区黄坪乡李峡村保儿崖社崖羊沟金矿开采事宜达成了协议，双方约定，答辩人负责金矿等爆炸物品供给、征地、协调各级政府及主管部门的关系。2014年8月18日，答辩人征得公司股东李某1同意，开始着?手准备办理采矿手续前期的组织协调工作，当日陇南市城坤矿业有限公司给答辩人出具了一张58万元的支票，供答辩人用于处理前期工作。同月，答辩人就赶去兰州找到原任甘肃龙秦矿业有限责任公司总经理兼工程师的李某2，请他联系酒泉钢铁集团公司有关人员协商合作崖羊沟金矿探矿、扩围等事。后答辩人同酒泉钢铁集团公司有关部门人员在李某2的办公室见面洽谈，双方约定先由答辩人与勘查单位一堪院联系，按照有关规范参与探矿工程施工，对延伸到矿权以外的金矿化带，由答辩人协调有关部门，条件成熟后，酒泉钢铁集团公司向省国土资源部门申请有偿扩围后，双方再签订协议合作勘探开发。为能够尽快同酒泉钢铁集团公司签订合作协议，拿下崖羊沟金矿的开采权，也为了履行答辩人同李某1协议中约定的答辩人协调各级政府及主管部门关系的义务，酒泉钢铁集团公司有关部门管理人员、一堪院项目主要人员等二十余人先后多次到武都检查工作、现场指导验收，期间的接待工作皆由答辩人负责，临行还将茶叶、烟酒、橄榄油等当地土特产随车赠与工作人员，共计花费527970元。答辩人为早日办下开矿手续，多次去兰州出差，出差费共计花费25583元，修理汽车花费32995元。2015年1月19日，因陇南市城坤矿业有限公司在探矿的过程中侵占了林地，武都区森林公安分局对陇南市城坤矿业有限公司罚款40355.6元，当时答辩人在公司提前支取的资金已用完，故答辩人便拿自己的资金先行垫付了该笔罚款。在庭审中，答辩人也出示了相应证据证明该笔资金的去向确属公司正常经营支出，由于答辩人负责协调政府及各级主管部门关系，故此，为了早日办理开矿手续，答辩人使用了大量的费用用于接待工作以及出差差旅。答辩人所花费的该笔资金皆是以公司的名义进行接待，并有相关证据能够予以证实。证人李某2的证人证言以及答辩人所提交的各项票据、税票、收条等都是客观真实的，金矿开采前期有关人员多次到武都矿山视察工作也是有据可查的。故此答辩人所花费的资金去向事实清楚，证据确实充分。综上所述，答辩人认为该笔款项借款是答辩人在工作中的合理花费，为正常公务开支，并前期已经征得原告李某1的同意。且答辩人并未有违于自己作为公司股东和高管的忠实义务，一直在为公司的业务奔波劳累，故此，答辩人认为上诉人所称答辩人挪用资金的事实不成立。陇南市城坤矿业有限公司应当予以解散，并进行清算。本案涉及的公司因未年检，被工商登记部门吊销了营业执照，但公司没有按照公司被吊销的情形组织清算，致使答辩人的账务无处移交，至今在答辩人手中持有。本案涉及的陇南市城坤矿业有限公司，应当进行清算，并对经营期间导致的植被恢复、土地复垦等后续问题必须解决，而不仅仅是涉及到账务问题。一审法院基于《中华人民共和国公司法》第一百八十条（四）项的规定，认定陇南市城坤矿业有限公司应予以解散，并成立清算组，在公司清算过程中解决涉案58万元资金的问题是合理合法的。而上诉人所称，公司应当在依法被吊销营业执照，并且被相关权力机关责令关闭或者被撤销的情况下，才应当进行解散。这明显是对法条的理解错误，对法条做了缩小解释，有违法律规定。该法条规定中，依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销均为公司应当予以解散的情况，而非上诉人所称的并列关系。吊销企业法人营业执照，是工商行政局根据国家工商行政法规对违法企业作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，这是法定解除的情况之一。故此，陇南市城坤矿业有限公司应当依法予以解散，并进行清算。综上所述，上诉人的各项上讼请求没有法律和事实的依据，求法院依法驳回其全部上讼请求。
李某1向一审法院起诉请求：1.依法判令被告将挪用的580000元返还给陇南市城坤矿业有限公司并按银行同期贷款利率支付自2014年8月18日至实际返还之日止的利息；2.依法判决由被告承担本案的诉讼费。
一审法院认定的事实：一审原、被告于2014年7月29日共同设立陇南市城坤矿业有限公司，一审被告何某任陇南市矿业有限公司的法定代表人。一审原、被告于2014年8月3日签订协议书，甲方何某（一审被告），乙方李某1（一审原告）。甲乙双方就陇南市武都区黄坪乡李峡村保儿崖社崖羊沟金矿开采事宜，经平等、自愿协商，达成如下协议，共同遵守：（一）甲方同意乙方投资崖羊沟金矿。（二）乙方投资人民币柒拾万元整、金矿所需一切机械设备及矿区建设的所有费用，占崖羊沟金矿70%的股权。（三）乙方同意将甲方的前期投资、支出，包括槽探、洞探的支出、及农民工的工资等，30%的股权作为甲方的投资等。原告当庭出示2014年7月25日陇南市城坤矿业有限公司章程显示：原告出资1300000元占该公司65%的股权，被告出资700000占该公司35%的股权。公司成立后，经一审原告同意，从该公司给被告支付580000元以办理开矿手续等活动经费。2014年起该公司未按照《企业信息公示暂行条例》规定的期限公示年度报告，于2016年12月30日被陇南市工商行政管理局吊销营业执照，但未进行清算和注销。后一审原告以一审被告并未按约定用途使用该笔资金，致使公司成立后无法正常运转，被吊销营业执照，一审原告认为一审被告的行为严重有违于其作为公司股东和高管的忠实义务，其行为严重损害公司及其他股东利益，应当承担相应的责任，遂诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，损害股东利益责任纠纷，是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益引起的纠纷。根据《中华人民共和国公司法》规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得损害公司利益。一审原、被告作为公司股东，对公司均负有忠实义务和勤勉义务。本案原告认为被告从公司支取的58万元末按约定用途使用该笔资金，因此损害了其作为股东的利益，但一审原告并未提交当初公司向被告支付58万元款项时要求被告将该款用于何处的相关证据，即使被告未按约定使用该款项，一审被告作为公司的高级管理人员是否将该款项另外用于公司的其他正常经营支出？由于陇南市城坤矿业有限公司已被工商行政部门吊销营业执照，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十条（四）项的规定，该公司应予以解散。公司解散应当依法成立清算组就公司的未了事宜予以解决。上述问题亦应当在公司的清算过程中进行解决。原告认为被告侵害其作为股东利益的证据不足，其诉讼请求一审法院不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告李某1的诉讼请求。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，《陇南市城坤矿业有限公司章程》第二十一条、二十二条、二十三条规定，公司不设董事会，只设执行董事一人，由股东会中选举产生，任期三年。执行董事为法定代表人。执行董事对股东会负责，行使下列职权：（一）负责召集股东会，检查股东会会议的落实情况，并向股东会报告工作；（二）执行股东会决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或者减少注册资本的方案；（七）制订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；（八）决定公司内部管理机制的设置；（九）根据经理的提名决定聘用或者解聘公司副经理，财务负责人，决定其报酬事项；（十）制定公司的基本管理制度。《陇南市城坤矿业有限公司章程》第二十四条、二十五条、二十六条规定，公司设经理1名，任期三年。执行董事兼任经理，由股东会选举产生。经理行使下列职权：（一）支持公司的生产经营管理工作，组织实施股东会议决议；（二）组织实施公司年度经营计划和投资计划；（三）拟定公司内部管理结构设置方案；（四）拟定公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；（六）提请聘任或者解聘公司副经理，财务负责人；（7）决定聘任或者解除应由执行董事决定聘任或者解除以外的负责管理人；（八）公司章程和执行董事授予的其他权职。2014年8月18日，陇南市城坤矿业有限公司开出了一张票号为×××的转账支票，收款人为何某，用途为货款，转账金额为580000元。此笔款项当日由陇南市城坤矿业有限公司开户行工行武都支行从该公司账户转入何某在工行武都支行开设的个人账户。有加盖陇南市城坤矿业有限公司财务专用章骑缝的中国工商银行转账支票存根和中国工商银行进账单证明。
本院认为，上诉人李某1向一审法院提供的《陇南市城坤矿业有限公司章程》、《陇南市城坤矿业有限公司关于选举执行董事、监事的决定》、《陇南市城坤矿业有限公司关于聘用经理的决定》形成完整的证据链，证明被上诉人何某是陇南市城坤矿业有限公司根据公司章程选举产生的执行董事，也是该公司股东会决定聘用的公司经理，系该公司法定代表人；被上诉人何某是该公司根据公司章程选举产生的公司监事。根据《中华人民共和国公司法》第十一条规定，设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。上诉人李某1在向一审法院起诉时称，公司成立后，被上诉人何某以办理开矿手续为由从公司以”货款形式”转账580000元。事后，上诉人发现被上诉人并未按约定用途使用该笔资金。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第七十六条规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。上诉人认为被上诉人”未按约定用途使用该笔资金”，应对该笔资金的约定用途及被上诉人未按约定用途使用该笔资金情况承担举证责任。但上诉人所举证据，不能证明”该笔资金的约定用途”，更不能证明被上诉人”未按约定用途使用该笔资金”。故上诉人所举证据不足。相反，被上诉人提供的接待费、林政罚款、车辆修理费、出差费等花费票据，均能够证明被上诉人对该笔资金的运用，全部在其作为该公司股东、执行董事兼经理的职权范围内，为了能使公司正常运营，其所花费当属合理性支出。一审判决认为，由于陇南市城坤矿业有限公司已被工商行政部门吊销营业执照，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十条（四）项的规定，该公司应予以解散，依法成立清算组就公司未了事宜予以解决，当事人诉争的问题亦应在公司的清算过程中进行解决。这是一审法院向当事人指出了解决双方争议的途径，并未判决解散陇南市城坤矿业有限公司。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。被上诉人抗辩理由成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9600元，由上诉人李某1负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张曜曦
审 判 员 李德林
审 判 员 李关君
二〇一八年八月十五日
法官助理 王 佳
书 记 员 邓 玲