江苏省镇江市京口区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏1102刑初158号
公诉机关镇江市京口区人民检察院。
被告人丁玉奎。因本案于2016年4月8日被镇江市公安局京口分局刑事拘留，同年5月6日被取保候审，经本院决定，于2017年7月6日被取保候审。
辩护人朱彤，江苏瀛镇律师事务所律师。
被告人张勇。因本案于2016年4月8日被镇江市公安局京口分局刑事拘留，同年5月4日被取保候审，经本院决定，于2017年7月6日被取保候审。
辩护人周浩，江苏江成律师事务所律师。
镇江市京口区人民检察院以京检诉刑诉[2017]146号起诉书指控被告人丁玉奎、张勇犯职务侵占罪，于2017年7月3日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院受理后，于2017年7月21日变更简易程序为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2017年10月19日公诉机关以需补充侦查为由，建议延期审理，2017年10月19日本院决定对该案延期审理；2017年11月19日公诉机关申请恢复审理，2017年11月19日本院决定恢复审理。镇江市京口区人民检察院指派检察员刘丽萍、代理检察员宋同鑫出庭支持公诉，被告人丁玉奎及其辩护人朱彤、被告人张勇及其辩护人周浩到庭参加诉讼。
公诉机关指控：2013年10月份，被告人丁玉奎、张勇经共谋，意欲由江苏**建设集团有限公司镇江分公司**广场地下人防工程项目部支付丁玉奎、张勇等人购买空调的款项。后被告人丁玉奎、张勇虚构镇江市民防局**广场地下人防停车场工程电子屏幕工程项目，伪造《**广场地下人防停车场工程专项分包协议》，并开具虚假的镇江**电器有限公司销售凭证。其后，以工程负责人的身份伪造《**广场地下人防停车场十月份代付资金表》并报送至江苏**建设集团有限公司镇江分公司，欲由江苏**建设集团有限公司镇江分公司**广场地下人防工程项目部支付唐某空调款人民币105580元。2014年1月26日，江苏**建设集团有限公司镇江分公司支付唐某人民币50000元。
被告人丁玉奎、张勇及辩护人对起诉书指控的事实及定性均无异议，
被告人丁玉奎、张勇的辩护人均提出如下辩护意见：1、被告人丁玉奎、张勇为犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。2、被告人丁玉奎、张勇如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。综上，建议对被告丁玉奎、张勇从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2013年10月份，被告人丁玉奎、张勇经共谋，意欲由江苏**建设集团有限公司镇江分公司**广场地下人防工程项目部支付丁玉奎、张勇等人购买空调的款项。后被告人丁玉奎、张勇虚构镇江市民防局**广场地下人防停车场工程电子屏幕工程项目，伪造《**广场地下人防停车场工程专项分包协议》，并开具虚假的镇江**电器有限公司销售凭证。其后，以工程负责人的身份伪造《**广场地下人防停车场十月份代付资金表》并报送至江苏**建设集团有限公司镇江分公司，欲由江苏**建设集团有限公司镇江分公司**广场地下人防工程项目部支付唐某空调款人民币105580元。2014年1月26日，江苏**建设集团有限公司镇江分公司支付唐某人民币50000元。
2016年4月7日，被告人丁玉奎、张勇被公安机关抓获。
另查明，唐某已退出全部赃款，并已发还被害单位。
上述事实，被告人丁玉奎、张勇在开庭审理过程中无异议，并有被害人刘某1的陈述，证人赵某、刘某2、唐某等人的证言，扣押决定书，付款凭证，协议书，销售凭证，合同，待付资金表，刑事判决书，扣押清单，发还清单，户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人丁玉奎、张勇利用被告人丁玉奎担任镇江市民防局**广场地下人防停车场工程项目负责人的职务之便，将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人丁玉奎、张勇犯职务侵占罪，罪名成立。被告人丁玉奎、张勇共同实施故意犯罪，是共同犯罪。被告人丁玉奎、张勇已经着手实施犯罪，由于犯罪意志以外的原因没有得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人丁玉奎、张勇如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人张勇被宣告缓刑后，在缓刑考验期内，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。鉴于被告人的犯罪性质、犯罪情节及造成的社会危害，被告人丁玉奎、张勇的辩护人提出对被告人丁玉奎、张勇适用缓刑的辩护意见，本院均予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第七十七条第一款，第七十条，第六十九条第一款，第二十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、撤销江苏省溧阳市人民法院（2016）苏0481刑初511号刑事判决书主文第三项中“被告人张勇犯伪造公司印章罪，判处拘役五个月，缓刑十个月”的缓刑部分。
二、被告人丁玉奎犯职务侵占罪，判处拘役二个月，缓刑三个月。
三、被告人张勇犯职务侵占罪，判处拘役二个月，连同前罪判处的拘役五个月，数罪并罚，决定执行拘役六个月，缓刑一年。
（上述二被告人的缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省镇江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 俊
人民陪审员 樊小玲
人民陪审员 伍云蓉
二〇一八年一月十九日
书 记 员 戴 飞
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。