贵州省毕节市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)黔05民终1136号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈天友，男，1966年12月20日出生，汉族，住贵州省大方县。
上诉人（原审被告、反诉原告）：徐彦贤，男，1954年2月12日出生，汉族，住贵州省大方县。
委托诉讼代理人（特别授权）：高嵘，贵州圣谋律师事务所律师。
上诉人陈天友与上诉人徐彦贤土地承包经营权互换合同纠纷一案，均不服贵州省大方县人民法院（2016）黔0521民初1439号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。
上诉人陈天友提出上诉请求：1、撤销原判，依法改判双方调地协议无效，由徐彦贤退还土地及返还现金5088元和利息。
事实及理由：原判认定事实错误，双方当事人不属于同一集体经济组织，村委会是基层组织并非是土地的所有权人，原判认定村委会系土地所有权人推定默认同意调地错误，一审庭审中双方均没有拿出承包地的承包证等，调地协议无效，过错相当，应将互换地退回和将现金5088元返还，而原判只判决返还2088元错误，请求二审支持其上诉请求。
上诉人徐彦贤提出上诉请求：1、请求撤销原判，改判由被上诉人陈天友立即返还其强行霸占已调换给上诉人的涉案土地200平方米；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实及理由：1、原判认为上诉人与被上诉人互换地面积相当而补偿5088元有悖常理，推定双方互换土地是以合法手段掩盖非法目的，认定协议无效错误；2、原判认定上诉人互换土地实际是转让，未经村委会同意无效错误，另判决归还2088元没有法律依据，请求二审支持其上诉请求。
陈天友一审提出诉讼请求：一、确认我与被告签订的《协议》无效；二、由被告退还我岩洞门口的土地；三、由被告退还我5088.00元补偿款，并支付自2012年1月20日起至退清之日止期间的同期银行利息；四、诉讼费用由被告负担。
徐彦贤一审反诉称：请求判决原告返还其强行霸占已调换给我的位于三元村岩洞门口的土地给我管理耕种，收割的蚕豆折价50.00元赔偿给我。
一审法院认定事实：原告主动找被告商量后，与被告于2012年1月20日签订《协议》，约定原告将自己位于大方县文阁乡三元村大坡组岩洞门口（小地名）的土地（面积约190.8平方米，四至为东抵陈德银土地、西抵陈天俊土地、南抵田维忠土地、北抵陈贤虎土地）与被告位于大方县文阁乡三元村和平组柯家屋基（小地名）的土地（面积约42.7平方米；四至为东抵郭继林坟地、西抵黄安全土地、南抵徐彦绿土地、北抵陈天现土地）进行互换，由原告补偿被告5088.00元现金。协议签订后，双方交换了土地，原告也支付5088.00元补偿款给被告。岩洞门口土地与柯家屋基土地均为熟土，前者位于公路旁边且距离原告住处较近，后者不在公路边且距离原告住处较远。2015年9月，案外人陈天俊家在原告调换来的柯家屋基土地里葬了一所坟。原、被告双方就各自用以互换的土地均拿不出相应的土地承包经营权证，但作为土地所有者的大方县文阁乡三元村委会就原、被告管理耕种用以互换的土地的事实未提出任何异议。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、原告、被告之间的互换土地协议是否有效，原告的请求应否得到支持；二、原告是否强行霸占已调换给被告的岩洞门口土地并收割被告栽种的蚕豆，被告的反诉请求应否得到支持。本案中，虽然原告与被告不能提供相应的土地承包经营权证证明对各自用以互换的土地享有合法的经营权，但在原、被告发生纠纷后作为土地所有者的三元村委会在组织双方进行调解过程中，未就原、被告管理耕种用以互换的土地的事实提出任何异议，说明三元村委会默认原、被告对用以互换的土地享有合法的经营权。关于原、被告双方签订的互换土地协议是否有效的问题，应从协议约定内容和协议当事人签订协议的目的两个方面进行分析。首先，一般而言，同一集体经济组织成员之间互换土地目的是为了方便管理耕种或者各自所需。本案中，是原告主动要求与被告互换土地，原告用以互换的岩洞门口土地位于公路旁边，距离其住处较近；而被告用以互换的柯家屋基土地不在公路边且距离原告住处较远，显然原告互换土地的目的不是为了管理耕种方便，具体是何目的庭审中原告也未作合理的说明。其次，互换的土地若无质量差别的情况下，是采取等面积互换的方式进行；若有土质悬殊的情况下，一般是采取土质较差一方用适当多的面积的土地或者作适当经济补偿的方式与土质较好一方互换的方式进行。本案中，原告用以互换的岩洞门口土地的面积（190.8平方米）四倍于被告用以互换的柯家屋基土地的面积（42.7平方米），且原告额外还要补偿被告5088.00元，这显然有悖常理，不符合土地互换流转的特征。第三，从三元村委会的调解记录和本院现场勘验情况可以看出，原告愿意付出高额代价获得柯家屋基土地使用权的目的，是因柯家屋基土地里有阴地（葬坟用地），原告准备用柯家屋基土地作为阴地使用，这一点被告是明知的；双方签订协议前协商情况体现双方流转土地的方式是转让，而非互换。综合上述三点，并结合当地现在土地征用价格及当地阴地交易习俗情况来看，原、被告2012年1月20日签订的协议表面上是一份土地承包经营权互换协议，实质上是一份土地承包经营权转让协议，且转让未经三元村委会同意；原告签订协议的目的是为了获得受让土地使用权后以便将来作为葬坟之用；由于原告对其受让之地管理不力，以致受让之地先被他人葬了坟，其使用土地的目的不能实现，其不得已才提起本案诉讼。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；”第三十七条“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等”的规定，原、被告于2012年1月20日签订的协议系以合法形式掩盖非法目的的合同，且违反法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，该协议无效，且导致协议无效原告和被告均有过错。故对原告要求确认协议无效的诉讼请求应予支持。被告在庭审中未举证证明原告强行霸占岩洞门口土地并收割被告栽种的蚕豆的事实存在，且原告也未予承认，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对被告的反诉请求应予驳回。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，因原、被告签订的协议无效，按理原告应将柯家屋基土地交还被告管理耕种，被告应将岩洞门口土地交还原告管理耕种并退还原告5088.00元补偿款，但因原告管理不力以致受让的柯家屋基土地被他人占用葬坟而不能返还给被告，且原告和被告均有过错，故由被告将岩洞门口土地交还原告管理耕种，原告支付给被告的5088.00元补偿款酌情由被告退还2800.00元即可。据此，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、被告（反诉原告）徐彦贤于本判决生效后十日内将位于大方县文阁乡大坡组岩洞门口（小地名）的土地（四至为东抵陈德银土地、西抵陈天俊土地、南抵田维忠土地、北抵陈贤虎土地）交还原告（反诉被告）陈天友经营管理，并退还陈天友现金2800.00元；二、驳回原告（反诉被告）陈天友的其他诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）徐彦贤的反诉请求。本诉案件受理费75.00元，由原告陈天友负担；反诉案件受理费100.00元，由被告（反诉原告）徐彦贤负担。
在二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据
本院经审理查明：上诉人陈天友和上诉人徐彦贤双方对所提互换土地均未实际取得承包经营权。
本院认为，本案二审的争议焦点为：双方当事人互换土地的合同是否有效，双方的诉请是否应获得支持。经查，本案上诉人陈天友用于互换的土地为岩洞门口，上诉人徐彦贤用于互换的土地为柯家屋基，但从双方提供的土地承包证看，并没有涉案两块土地的记载，虽然双方提出系开荒得来，但均不能提供各自享有土地承包经营权的证据。《中华人民共和国土地管理法》第八条规定：“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”第十一条规定：“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。”和《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”可见农村土地属于村集体所有，村民采用承包、拍卖等方式取得承包经营权权。本案中上诉人虽然对涉案土地进行耕种管理，但不能因此推断其实际享有承包经营权。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”之规定，本案双方当事人因没有实际取得承包经营权的土地纠纷，应当向有关行政主管部门申请解决，不属于人民法院审理民事案件的范畴，其所提土地互换合同是否有效及返还问题，人民法院不应进行审理。
综上，上诉人陈天友和上诉人徐彦贤的上诉请求，本院予以驳回。原判认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，裁定如下：
一、撤销贵州省大方县人民法院（2016）黔0521民初1439号民事判决；
二、驳回上诉人陈天友起诉；
三、驳回上诉人徐彦贤反诉。
上诉人陈天友一审交纳的案件受理费75元和二审案件受理费70元，由其自行退回；上诉人徐彦贤一审交纳的反诉案件受理费100元和二审案件受理费100元，由其自行退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 舒 平
审 判 员 李厚军
审 判 员 张 伟
二〇一七年六月九日
法官助理 王 跃
书 记 员 李道义