辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终9806号
上诉人(原审原告)：杜长祥，男，1952年9月21日出生，汉族，农民，住鞍山市台安县。
委托诉讼代理人：王敬，辽宁哲盛律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：李吉敏，男，1958年10月8日出生，汉族，住普兰店市。
委托诉讼代理人：尚存存，辽宁明昌律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：大连东远建筑劳务分包有限公司。住所地：辽宁省大连市金州区拥政街道憬园河畔*****号*层。
法定代表人：高云清，该公司董事长。
委托诉讼代理人：温洪丽，辽宁金宗律师事务所律师。
原审第三人：大连宜华建设集团有限公司。住所地：辽宁省大连经济技术开发区黄海西路*****号-G。
法定代表人：苏跃升，该公司董事局主席。
委托诉讼代理人：翟志伟，辽宁建方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡聪，辽宁建方律师事务所律师。
上诉人杜长祥因与被上诉人李吉敏、大连东远建筑劳务分包有限公司、原审第三人大连宜华建设集团有限公司劳务合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2017）辽0213民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜长祥及其委托诉讼代理人王敬，被上诉人李吉敏及其委托诉讼代理人尚存存，被上诉人大连东远建筑劳务分包有限公司的委托诉讼代理人温洪丽，原审第三人大连宜华建设集团有限公司的委托诉讼代理人翟志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜长祥上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或依法改判；3.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，理由不当，结论明显错误。首先，关于上诉人到被上诉人处提供劳务的时间，被上诉人李吉敏介绍上诉人到原审第三人大连宜华建设集团有限公司处工作的时间是2013年10月，但上诉人最初是在2012年经李吉敏介绍到大连工作的，一直在李吉敏介绍的各个工地干活，此一节，在一审庭审中，李吉敏曾亲口承认上诉人在他那干活好几年了，并且上诉人于庭后向一审承办法官邮寄了账户交易明细，被上诉人李吉敏给上诉人打劳务费的记录和情况说明，证明上诉人在大连工作生活超过一年，主要收入来源于城镇，但是一审法院无视这些证据，仅查明上诉人是农村户口以此计算伤残赔偿金，是与事实严重不符。其次，关于上诉人的日工资标准，上诉人从事的是力工，被上诉人李吉敏与上诉人约定的工资是每天160元，包食宿，这与当时的农民工劳务费标准相符合，而被上诉人主张每天130元是不符合现实的，一审法院以被上诉人的说辞为准计算误工费损失，对上诉人显失公平。再次，关于责任划分，上诉人到被上诉人处工作，由被上诉人提供劳动工具和劳保物品，并提供相关技术培训，在被上诉人明知射钉枪有故障的时候，依然迫使上诉人使用有故障的劳动工具从事劳动，应当负此次事故的全部责任，虽然上诉人是完全民事行为能力人，但是上诉人以前未使用过射钉枪，技术培训是被上诉人组织的，上诉人在使用中发现有问题，多次向被上诉人提出射钉枪有故障的情况，被上诉人知情后不但不及时更换，还告诉上诉人使用错误的方式继续使用，所以事故的发生不是因为上诉人在工作中未注意安全导致，上诉人没有任何过错，因此，一审法院判决上诉人自己承担30%的责任明显错误，被上诉人应当负全责。第四，关于精神损害赔偿金，如前所述，导致事故发生的原因是被上诉人提供了有故障的劳动工具，发现后未及时更换，并教授错误方法迫使上诉人继续使用所致，因此被上诉人是直接的侵权人，一审法院认为被上诉人非直接侵权人，故上诉人主张精神损害赔偿不予支持的结论是错误的，第五，关于交通费及住宿费，上诉人提供了自事故发生时起，上诉人为了维权，盘锦往返大连的部分车票和住宿费发票，这些还只是部分票据，尚且不止1000元，因此，上诉人认为一审法院认为该两项费用酌定合计1000元的数额过低，不符合事实。医疗费，一审时也提供了423.90元的票据，因此判决医疗费承担280.60元也是错误的。二、一审法院适用法律错误。首先，关于营养费计算标准，一审法院认定每天50元的标准过低，依据大连市各法院的审判实践、判例，每日按100元的标准补偿为宜。其次，根据最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函，2005民他字第25号人身损害赔偿案件中，伤残赔偿金，死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均收入，或者农村居民人均纯收入的标准，本案中，上诉人虽然为农村户口，但是在城市工作、居住，其经常居住地和主要收入来源均为城市，有关赔偿费用应当根据大连市城镇居民的相关标准计算。综上，上诉人认为，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当，判决结果显失公平，请二审法院纠正一审法院的错误，维护上诉人的合法权益。
李吉敏辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决事实清楚，适用法律无误，请求二审法院依法驳回其上诉请求。事实与理由：1.关于责任划分，一审中被上诉人李吉敏已经提供证人证言证实在上诉人工作时已经对其进行射钉枪的使用技术培训，而且根据射钉枪的实际使用情况，在存在故障的情况下是不可能打响，作为上诉人60多岁的老工人，在一审中已经陈述发现射钉枪存在故障，仍然私自用顶针等进行操作，而且当时射钉枪是在装弹和射钉的情况下操作，这种情况是非常危险的，所以，被上诉人认为上诉人存在故意受伤的嫌疑，即使不是故意，也存在重大过错；2.关于城镇标准和农村标准的问题，依据人身损害司法解释的相关规定，上诉人应当提供证据证实其在城镇居住一年以上，该证据应当是居住证明、房产证和收入来源等，一审中上诉人承认其为农村户籍，并且不提供城镇居住的相关证据，所以一审法院对残疾赔偿金适用农村标准没有错误；3.关于工资标准的问题，上诉人已经年满60周岁，但被上诉人李吉敏根据实际情况仍然认可其每天的劳务收入为130元，已经是对上诉人进行了充足的误工补偿；4.关于精神损害抚慰金，在本案中并没有直接的侵权人，根据精神损害司法解释的规定，精神损害抚慰金应当适用于侵权类案件，所以本案一审没有支持上诉人的精神损害抚慰金属于正确；5.关于交通费和住宿费，依据司法解释的规定，上诉人应当提供的证据与就医的时间地点相对应，而一审法院在上诉人证据不充分的情况下，基于实际情况和上诉人十级伤残的伤情酌定住宿费和交通费为1000元，已经属于较高数额；6.关于营养费，一审法院的标准就是每天50元，所以一审的判决是正确的。综上，被上诉人认为二审法院应当驳回上诉，维持原判。
原审第三人大连宜华建设集团有限公司述称，第三人与上诉人不存在雇佣关系，简言之，第三人与上诉人从未发生过任何关联。事实与理由：上诉人已将该劳务工程分包给大连东远建筑劳务分包有限公司；2016辽02**民初7209号大连市甘井子区人民法院民事裁定书已经认定了我方和上诉人不存在雇佣关系，也不存在劳务关系，我们的意见同一审判决意见。
杜长祥向一审法院起诉请求：第一被告赔偿原告医疗费423.90元、伤残赔偿金57422.40元、误工费14400元、住院期间伙食补助费1300元、护理费3000元、营养费3000元、鉴定费3240元、交通住宅费3000元、精神损害赔偿金10000元，合计95786.30元；要求被告李吉敏和第三人对上述款项承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：李吉敏雇佣原告到甘井子区营升路7号正大能源工地从事力工工作。2015年4月8日上午7点30分左右原告在工地小泵房二楼外墙挂网时，因射钉抢故障，导致右手受伤。原告受伤后，住院治疗13天，被告李吉敏为原告支付了全部医疗费用。原告到大连市中心医疗门诊治疗，共计花费280．60元。原告的伤情经大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所鉴定为”被鉴定人杜长祥构成道路交通事故受伤人员伤残评定的伤残及等级，伤残等级为X级；外伤后共计叁拾日需要加强营养治疗；外伤后需要陪护，陪护人数为壹人，陪护时间共计为叁拾日；外伤后总合理休治时间为玖拾日；外伤后住院治疗期间的用药、检查费等医疗费用按照医生的医嘱可认定属合理；因已评残，不再考虑后续治疗及费用。另查，2014年9月15日，第三人宜华公司与被告东远公司签订了劳务分包合同，宜华公司将正大能源材料（大连）有限公司改扩建项目土建工程施工总承包工程的砌筑、抹灰分项工程的砌筑；二次结构混凝土浇筑等工程分包给被告东远公司，李吉敏作为被告东远公司的负责人在合同落款处签字。李吉敏与东远公司就大连宜华建设集团有限公司正大能源材料（大连）有限公司项目劳务分包事宜签订《协议书》一份，约定李吉敏承揽的砌筑、抹灰、混凝土浇筑等项目，李吉敏以东远公司名义从事生产经营，并受东远公司的管理和业务指导，东远公司向李吉敏收取项目管理费用。因承揽业务之需，需要招用、雇佣员工，由李吉敏自主决定。受李吉敏招用、雇佣之员工，在从事劳务分包作业过程中造成事故伤害或者患职业病的，一切事宜（包括但不限于处理、协调、赔偿等）由李吉敏负责，与东远公司无任何关系。
一审法院认为，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应责任。被告李吉敏雇佣原告到工地工作，原告受李吉敏的管理，李吉敏支付原告劳务报酬，原告作为雇员在从事雇佣活动中受伤，李吉敏未尽安全保障责任，应承担赔偿责任。原告作为具有完全民事行为能力人，在明知射钉抢有故障情况下，在工作中未注意安全，存在一定过错，结合本案的具体情况，确定被告李吉敏对原告的损失承担70％的赔偿责任。被告东远公司将案涉工程发包给没有相应资质的被告李吉敏，应当与李吉敏对原告的损失承担连带赔偿责任。二被告签订的协议，是其内部约定，不能免除被告东远公司对原告的赔偿责任。原告系农村户口，其未提供充分证据证明经常居住地在城镇且主要收入来源于城镇，故依上一年度农村居民年人均纯收入15664元计算其伤残赔偿金为宜。原告主张其日工资160元，但未提供证据予以证明，被告不予认可，被告自认原告每日工资130元，故依每日130元计算原告的误工损失为宜。二被告非直接侵权人，故原告主张的精神损害赔偿金，本院不予支持。依鉴定结论及相关证据，本院确认原告的合理损失为：医疗费280.60元、营养费1500元（50元／天×30天）、住院伙食补助费1300元（100元／天×13天）、陪护费3000元（100元／天×30天）、误工费11700元（130元／天×90天）、伤残赔偿金25062．40元（15664元／年×16年×10％）、鉴定费3240元、交通费及住宿费酌定为1000元，合计47083元。二被告连带赔偿原告32958．10元（47083元×70％）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决如下：被告李吉敏于本判决生效后十日内赔偿原告杜长祥32958．10元；被告大连东远建筑劳务分包有限公司对上述债务承担连带赔偿责任；驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1010元由原告杜长祥负担700元，由被告李吉敏、大连东远建筑劳务分包有限公司共同负担310元。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了三张中国邮政储蓄银行股份有限公司盘锦市新华街支行的账户交易明细,用以证明上诉人在大连打工，连续生活居住超过一年以上。被上诉人辩称对上诉人提供的该份证据真实性没有异议，但认为不属于新证据，此外，从证据内容来看，并没有显示汇入上诉人银行账户对方帐号、户名等信息，也没有体现汇入款项系劳务报酬等汇款用途，所以认为与本案不存在关联性，也不能证明上诉人的待证事实。对一审查明的事实和证据，本院予以认可。
本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议的焦点是:1.关于伤残赔偿金计算的标准是按照城镇户口还是农村户口；2.赔偿责任的划分；3.精神损害赔偿金是否支持；4.交通费、住宿费、医疗费、营养费承担的问题。1.关于伤残赔偿金计算的标准，上诉人系农村户口，户籍所在地在鞍山市台安县黄沙坨镇下薄村08组，常住地多半在盘锦，其未提供充分证据证明经常居住地在城镇且主要收入来源于城镇，上诉人在庭审中已经说明自己于2014年10月到大连宜华建设集团有限公司工地去干活，那么可以说明在案发之前，在案涉工地工作并未满一年。上诉人提供的证据与庭审补充材料相互矛盾，对于该项证据，本庭不予采纳。原审依据上一年度农村居民人均纯收入15664元计算其伤残赔偿金并无不当。2.关于赔偿责任的划分，上诉人作为具有完全民事行为能力人，在明知射钉抢有故障情况下，在工作中未注意安全，存在一定过错，结合本案的具体情况，原审确定由被上诉人李吉敏对上诉人的损失承担70％的赔偿责任亦无不妥。3.关于精神损害赔偿金是否支持？因二被上诉人并非直接侵权人，故上诉人主张的精神损害赔偿金无据支持。4.关于交通费、住宿费、医疗费、营养费承担的问题。原审依鉴定结论和相关证据及责任比例，确认上诉人的合理损失合计为47083元，二被上诉人连带赔偿上诉人32958．10元（47083元×70％）正确。
综上所述，杜长祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1010元，由上诉人杜长祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 王良家
审判员 王淑兰
审判员 缪 明
二〇一八年三月五日
书记员 徐蕴清