四川省达州市通川区人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川1702刑初128号
公诉机关四川省达州市通川区人民检察院。
被告人陈靖夫，男，1998年8月15日出生，汉族，大专文化，出生地四川省达州市达川区，户籍所在地四川省达州市达川区。2017年11月30日因涉嫌盗窃罪被达州市公安局通川区分局刑事拘留，2017年12月14日被执行逮捕。现羁押于达州市看守所。
辩护人王某，四川远创律师事务所律师。
四川省达州市通川区人民检察院以通川检公诉刑诉（2018）95号起诉书指控被告人陈靖夫犯盗窃罪，于2018年5月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。四川省达州市通川区人民检察院指派检察员徐亮出庭支持公诉，被告人陈靖夫及辩护人王某到庭参加诉讼。现已审理终结。
四川省达州市通川区人民检察院指控，2017年11月7日至2017年11月30日，被告人陈靖夫和其女友谢某同居期间，被告人陈靖夫趁其女友谢某睡觉之际使用谢某手机，查看到被害人谢某支付宝、微信等手机APP的账户及密码，登陆被害人谢某支付宝账户向自己支付宝转账30506元；登陆被害人谢某微信账户转账15000元；趁被害人谢某出门之际，盗窃女友放在家中的工商银行卡并从卡内取款25000元，利用自己的POS机刷卡5000元；使用被害人谢某的工商银行卡通过中间业务后台方式转走被害人卡内金额5000元；其共计盗窃人民币80506元。其盗窃所得的赃款用于自己的多次网络赌博及消费，期间向被害人谢某的支付宝账户及银行卡还款共计人民币46595.33元。具体犯罪事实如下：
一、2017年11月8日，被告人陈靖夫登陆被害人谢某支付宝账户向自己的支付宝账户转账8笔共计30506元。
二、2017年11月9日，被告人陈靖夫登陆被害人谢某微信账户转账1笔5000元。
三、2017年11月10日，被告人陈靖夫登陆被害人谢某微信账户转账2笔共计10000元。
四、2017年11月10日，被告人陈靖夫使用被害人谢某的工商银行卡在银行ATM机上取款4笔共计20000元。
五、2017年11月11日，被告人陈靖夫使用被害人谢某的工商银行卡在银行ATM机上取款1笔5000元，利用自己的POS机刷卡一笔5000元。
六、2017年11月30日，被告人陈靖夫使用被害人谢某的工商银行卡通过中间业务后台方式转走被害人卡内金额5000元。
为证实上述指控事实，公诉机关提供了受案登记表、立案决定书、被害人谢某的陈述、被告人陈靖夫的供述、扣押决定书、扣押清单、接受证据清单、调取证据通知书、调取证据清单、银行交易清单、银行交易明细清单、光盘刻录说明、银行ATM取款视频、归案情况说明、户籍信息等证据。据此认为，被告人陈靖夫的行为构成盗窃罪。提请本院依法判处。
被告人陈靖夫对起诉书指控的第二笔、第三笔盗窃事实有异议。辩称这两笔钱不是他盗窃的，对认定的盗窃金额有异议。
辩护人王某的主要辩护意见：1、对指控罪名无异议；2、对指控金额有异议，起诉书指控的第二笔、第三笔共计1.5万元，公诉机关出示的证据不充分，因为被告人被拘留后的微信转账的对方账户仍在转钱，所以该账户不能确定是被告人一人使用，这1.5万元不能认定为被告人的犯罪金额；3、犯罪金额应当以被告人未退还的2万多认定，被告人从被害人的账户内转出钱，后又转入钱，以被告人总转出钱的数额量刑对被告人不公平；4、被告人到案后如实供述了其罪行，可以从轻处罚；5、被告人主动到公安机关，是自首；6、被告人与被害人有共同生活，类似于家庭成员，量刑上应酌情考虑。
经审理查明，一、被告人陈靖夫与被害人谢某系男女朋友关系，共同居住在位于达州市通川区“XX世家”被害人谢某的家中。2017年11月8日，被告人陈靖夫趁被害人谢某熟睡之时，查看并盗取被害人谢某手机上的支付宝、微信等手机APP的登陆账户及密码。后登陆被害人谢某手机上的支付宝账户，通过被害人谢某的支付宝账户向被告人陈靖夫的支付宝账户转账1元、2002元，后又通过转账方式给被害人谢某的支付宝账户存入4995元，然后又通过被害人谢某的支付宝账户向被告人陈靖夫的支付宝账户转账3003元、500元、5000元、10000元、5000元，此后又通过转账方式向被害人谢某的支付宝账户存入25474.53元，之后又通过被害人谢某的支付宝账户向被告人陈靖夫的支付宝账户转账5000元的方式，先后共计盗窃被害人谢某支付宝账户内人民币30506元，共计向被害人谢某支付宝账户内退还30469.53元。
二、2017年11月10日，被告人陈靖夫盗窃被害人谢某放于家中的中国工商银行卡，后到位于达州市通川区西外新区金龙大道193号的中国工商银行ATM柜员机内，分四次共计盗取被害人谢某工商银行卡内人民币20000元。
三、2017年11月11日，被告人陈靖夫再次盗窃被害人谢某放于家中的中国工商银行卡，后再次到位于达州市通川区西外新区金龙大道193号的中国工商银行ATM柜员机内，盗取被害人谢某工商银行卡内人民币5000元，后又通过POS机刷卡的方式盗窃该银行卡内人民币5000元。共计盗窃人民币10000元。
四、2017年11月30日，被告人陈靖夫通过中间业务后台方式盗窃被害人谢某中国工商银行卡内人民币5000元。后被害人谢某通过手机短信知道被盗窃，要求被告人陈靖夫退换被盗赃款。被告人陈靖夫通过跨行汇款的方式退换2432元、2000元、500元、99元，共计退还人民币5031元。
同时查明，被告人陈靖夫使用三星手机作案。2017年11月9日，被告人陈靖夫通过转账存入的方式给被害人谢某的支付宝账户内存入0.9元、999元、1998元、1998元、1098.9元，共计存入人民币6094.8元。2017年11月12日，被告人陈靖夫通过跨行汇款的方式给被害人谢某的工商银行账户内存入2000元、3000元，共计汇款5000元。2017年11月30日，被害人谢某发现被告人陈靖夫盗窃其钱财后向公安机关报警，并将被告人陈靖夫扭送至公安机关。公安机关从被告人陈靖夫处扣押银行卡二张（尾号7020、8561）、“meitu”手机一部，从被害人谢某处扣押了被告人陈靖夫的三星手机一部。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实2017年11月30日，被害人谢某报案并将被告人陈靖夫扭送至公安机关，公安机关决定立案侦查；
2、被害人谢某的陈述，证实她和陈靖夫一起住在位于达州市通川区“XX世家”她的住房里。2017年11月11日18时许她手机收到工商银行尾号5370的取款短信，被取款5000元，她没有找到工商银行卡就打电话问男朋友陈靖夫并叫陈靖夫赶快回家，在等的时候翻看之前的短信，发现2017年11月8日，有人从她支付宝合计转走10893元（支付宝绑定尾号7802的建设银行卡），他马上问陈靖夫，陈靖夫承认是其转走的，陈靖夫还承认是通过她的生日破解了银行卡和支付宝密码。等到当天晚上21时左右，她又收到短信，她的工商银行卡被刷走5000元。等到22时陈靖夫回家，陈靖夫说钱是其转走的，会还给她让她不要报警，她同意了。11月12日凌晨，陈靖夫让其朋友给她工商银行卡尾号5370的还了2000元，12日下午又给她卡里转了3000元。她就想查看明细看下陈靖夫偷了她多少钱，后银行工作人员通过短信把2017年11月的交易明细发给她，她才发现她的工商银行卡总计被取走30000元，陈靖夫承认在2017年11月10日使用她的工商银行卡取走了20000元，她当时就报警了，因陈靖夫求情，她就没有到公安机关。她发现银行卡的钱被陈靖夫偷走后就把那张卡注销重新办了一张卡，补办的银行卡在她手里，她没有告诉陈靖夫，2017年11月30日早上6时3分她收到短信说她补办的工商银行卡被转走5000元，陈靖夫说是其使用微信绑定了她的新卡转走的，后陈靖夫分四次合计转给他5000元，她觉得需要报警就把陈靖夫扭送到公安机关了。陈靖夫住在她家有十来天的样子，知道她银行卡放在包包里，陈靖夫承认了是11月8日在她不知情下偷偷拿走了她的银行卡，也是在11月8日将她支付宝上的钱转走的。她的支付宝绑定了建设银行卡和中国银行卡。她的短信记录显示2017年11月11日18时59分，她的工商银行卡尾号5370在ATM机上被取走5000元，当天21日用POS机再次从这张卡上刷走5000元。后来她查询发现陈靖夫在2017年11月10日从她工商银行卡里取走20000元，2017年11月8日陈靖夫从她支付宝转走35419元(4995元、2000元、3000元、25474元)，她质问陈靖夫时陈靖夫说钱拿去网上赌博花了。陈靖夫是用自己的手机登录的微信账户，是用三星手机登录的，当时陈靖夫的那部“美图”手机尚未购买。这部三星手机在她扭送陈靖夫到公安机关时放在她家里了。她将三星手机上交公安机关；
3、被告人陈靖夫的供述，证实2017年11月30日，他因偷其女朋友的钱被扭送至公安机关。2017年10月20日左右，他搬到其女友谢某位于达州市通川区“XX世家”的家中居住。2017年11月7日晚上，他看谢某睡着了就拿过谢某的手机过来耍，他进入手机备忘录，发现备忘录有谢某手机APP登录账号和密码，然后他用谢某的另一部金色苹果6手机登录谢某的支付宝（绑定了建设银行和中国银行各一张卡），他就试着输入密码点击充值试一下，成功后晓得密码是对的，因苹果手机的电话卡欠费手机未收到短信，然后他用自己的手机登录谢某的支付宝专户转款84笔共计30506元，用于网上赌博。2017年11月10日，他盗窃谢某的工商银行卡在西外金龙大道西都旁边工商银行ATM机上取现4笔，每笔5000元，共计2万元。2017年11月，他再次使用该卡到同一地点取款5000元，同时当天还用该卡用POS机向自己的工行账户刷卡5000元，这天共计盗窃1万元。2017年11月30日，他将自己的手机卡装在谢某的手机上，然后用自己的微信小号绑定自己的身份证，添加谢某新的工商银行卡（在银行回执上看到卡号），然后从谢某的新工商银行卡内向自己的微信账户转款1笔5000元。他在谢某的工商银行账户内共计盗窃3.5万元。他还的钱都是赌博下分后通过赌博公司财物转到谢某的银行卡内的。2017年11月8日向谢某建行账户转款30469.53元，2017年11月9日向谢某建行账户存入5笔共计6094.8元，共计向谢某的建行账户内存入36564.33元。2017年11月12日，他向谢某工行账户内存入2笔共计5000元，2017年11月30日，通过跨行向谢某工行账户内存入4笔共计5031元，以上工行账户内共计10031元。加上建设银行的金额他共计归还了46595.33元。公安机关向他出示的三星手机是他案发那段时间使用的手机，他记不清楚锁屏密码了。他的微信账户只有他一人使用，没有人知道密码，没有其它人登录过他的微信账户。他在2017年11月作案那段时间没有使用过扣押在案的“美图”牌手机（民警向其出示）;
4、接受证据清单、工商银行交易记录、建设银行交易记录，证实2017年11月10日，被害人谢某工商银行卡尾号8175的账户通过ATM机分四次每次支出5000元；2017年11月11日该账户通过ATM机一次取款5000元，一次通过POS交易消费5000元；2017年11月12日该账户分别存入2000元、3000元；2017年11月30日该账户通过中间业务后台方式（银联）支出5000元，同日分四次存入2432元、2000元、500元、99元；
2017年11月8日，被害人谢某建设银行卡尾号7802的账户通过其支付宝与被告人陈靖夫的支付宝之间转账记录分别为：-1元、-2002元、+4995元、-3003元、-500元、-5000元、-10000元、-5000元、+25474.53元、-5000元；2017年11月9日，该账户通过微信转账支出5000元（对方账号为：10×××16），转入0.9元、999元、1998元、1998元、1098.9元；2017年11月10日，该账户通过二次微信转账支出5000元、5000元（对方账号均为：10×××16）；
5、调取证据通知书、调取证据清单、工商银行交易记录，证实2017年11月10日，被害人谢某的工商银行卡尾号5370在达州市通川区西外金龙大道193号ATM机上分4次每次取款5000元共计取款2万元；2017年11月11日，该卡在同一地址的ATM机上一次取款5000元；
6、调取证据通知书、光盘刻录说明、银行监控视频，证实2017年11月10日、2017年11月11日，被告人陈靖夫分别使用被害人谢某的工商银行卡尾号5370、8175（重新办理）在达州市通川区金龙大道193号工商银行ATM机取款5笔共计2.5万元（其中2017年11月10日4笔2万元，2017年11月11日1笔5000元）；
7、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从被告人陈靖夫处扣押银行卡二张（尾号7020、8561）、“meitu”手机一部；
8、调取证据通知书、工商银行卡交易记录，证实2017年11月7日至2017年11月30日，被告人陈靖夫中国工商银行尾号7020、8561的交易记录；
9、扣押决定书、扣押清单、情况说明，证实公安机关从被害人谢某处扣押了被告人陈靖夫的三星手机一部；
10、情况说明，证实2017年11月30日，被害人谢某扭送被告人陈靖夫到公安机关报案；
11、户籍信息，证实被告人陈靖夫的出生年月日、户籍地址等身份信息。
以上证据，本院予以确认。
四川省达州市通川区人民检察院还指控：一、2017年11月9日，被告人陈靖夫登陆被害人谢某微信账户转账1笔5000元。
二、2017年11月10日，被告人陈靖夫登陆被害人谢某微信账户转账2笔共计10000元。
公诉机关为证实指控事实，提供了以下证据：
1、被害人谢某的陈述，证实2017年11月9日、10日，陈靖夫通过两次登录她的微信账户转走资金1.5万元。她的微信交易记录里查不到这两笔交易，估计是陈靖夫删除了。10×××16是商品交易号，不是陈靖夫的微信账户，陈靖夫喜欢耍游戏，应该是直接通过游戏充值的方式在游戏公司消费的；
2、被告人陈靖夫的供述，证实2017年11月9日晚上，他通过登录谢某的微信给自己的微信转款5000元，然后继续耍赌博游戏输光了。2017年11月10日和11月9日的一样，他通过谢某的微信账户向自己的微信账户转款二笔，分别是5000元，5000元，共计1万元。2017年11月9日和2017年11月10日，他用谢某的手机并登陆谢某的微信账户三次转账到自己账号共计15000元。他不清楚为什么他的微信账户交易记录里没有这三笔钱，他没有删除过交易记录，没有将这些钱转给其它账户，没有用于网上消费，也没有转入绑定的银行卡；
3、接受证据清单、建设银行交易记录，证实2017年11月9日，被害人谢某建设银行卡尾号7802的账户通过微信转账支出5000元（对方账号为：10×××16），转入0.9元、999元、1998元、1998元、1098.9元；2017年11月10日，该账户通过二次微信转账支出5000元、5000元（对方账号均为：10×××16）；
4、扣押决定书、扣押清单、情况说明，证实公安机关从被害人谢某处扣押了被告人陈靖夫的三星手机一部，未发现该手机内有2017年11月9日、10日从被害人谢某微信转账至被告人微信账户共计1.5万元的情况。
上述证据，无证据证实微信转账的对方账户10×××16是被告人陈靖夫使用的微信账户，且无充分证据证实被害人谢某微信账户内的共计1.5万元是被告人陈靖夫转入了其微信账户内，上述证据未形成证据锁链，不能相互印证，公诉机关指控的相关事实，证据不足。
本院认为，被告人陈靖夫以非法占有为目的，多次盗窃他人财物共计人民币65506元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈靖夫归案后能如实供述其罪行，庭审中虽对盗窃的金额予以辩解，属合理辩解范围，可以从轻处罚。其辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人陈靖夫多次盗窃，可以酌定从重处罚。2017年11月9日、2017年11月12日，被告人陈靖夫通过转账存入、汇款的方式共计给被害人银行卡内存入人民币11094.8元，从有利于被告人原则，计入被告人陈靖夫的退赔金额。被告人陈靖夫案发前已退还被害人人民币46595.33元，可以酌定从轻处罚。公诉机关指控被告人陈靖夫于2017年11月9日、11月10日通过微信转账的方式共计盗窃被害人人民币15000元，证据不足，本院不予支持。被告人陈靖夫及其辩护人的相关辩解理由，本院予以采纳。被告人陈靖夫系盗窃犯罪被发现后由被害人扭送至公安机关，不构成自首，其辩护人关于被告人陈靖夫系自首的辩护意见，本院不予采纳。其辩护人提出应以未退还的金额认定为犯罪金额等辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。根据被告人陈靖夫犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陈靖夫犯盗窃罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币6000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月30日起至2020年12月29日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）
二、责令被告人陈靖夫退赔被害人谢某人民币18910.67元；
三、扣押在案的三星手机一部予以没收，由扣押机关依法处理；其他扣押物品由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省达州市中级人民法院提出上诉，并享有委托辩护人及获得法律援助律师提供法律帮助的权利。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 易青山
人民陪审员 潘红梅
人民陪审员 李长明
二〇一八年七月十二日
书 记 员 闫 刚
附：相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。