＼n河南省安阳市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）安中民二终字第502号＼n上诉人（原审原告）申保林，男，现住安阳市。＼n委托代理人邢文宏，安阳市北关区解放路法律服务所法律工作者。＼n委托代理人申永庆，男，现住安阳市。＼n上诉人（原审被告）河南星亿体育场地建设有限公司（以下简称星亿建设公司），住所地：河南省。＼n法定代表人乔西立，该公司经理。＼n委托代理人樊大庆，河南兴邺律师事务所律师。＼n原审被告安阳职业技术学院，住所地：安阳市。＼n法定代表人路爱国，该院院长。＼n委托代理人刘十前，大沧律师事务所律师。＼n上诉人河南星亿体育场地建设有限公司与上诉人申保林及原审被告安阳职业技术学院建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2012）文民三初字第9号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人申保林及委托代理人邢文宏、申永庆；上诉人河南星亿体育场地建设有限公司的委托代理人樊大庆，原审被告安阳职业技术学院的委托代理人刘十前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院经审理查明，2010年8月5日，被告安阳职业技术学院与被告星亿建设公司签订建设工程施工合同，将安阳职业技术学院的体育场、看台、篮球场、排球场工程承包给被告星亿建设公司施工。2011年1月30日，被告星亿建设公司与原告申保林签订工程施工合同，将其中的看台工程承包给申保林施工，工期自2011年2月13日开工，2011年4月26日竣工；工程造价及结算方式为双方商定工程总承包价188万元，所有税金由星亿建设公司负责；工程结算方式为该工程固定价，如有设计变更、工程量增减等事宜在3%内原则上不核增不核减，遇有特殊情况另签订协议；付款方式为每月25日前递交工程量清单，收到清单审核后15日内付审批后的80%予原告，工程竣工后付总工程款80%，经过验收合格后付至总工程款95%；签订合同时原告付履行保证金5万元，工程到正负零后返回。合同签订后，原告申保林开始组织施工在施工过程中申保林与星亿建设公司产生纠纷，于2011年5月10日停工，2012年5月10日原告申保林撤离工地，被告星亿建设公司接管继续施工。被告星亿建设公司已支付原告申保林工程款67.51092万元，并返还原告申保林保证金5万元。经申请，河南四方工程造价咨询公司作出河南四方（2012）建鉴字第008号建筑工程造价司法鉴定意见书鉴定意见为：已完工程占全部工程的57.27%；按照工程施工协议价为109.25244万元；按照工程造价定额计价为167.869489万元，其中利润6.281873万元。＼n原审法院认为，被告星亿建设公司与被告安阳职业技术学院签订建设工程施工合同后，应当按照合同的约定进行施工，但被告星亿建设公司与原告签订施工协议书，将其中的看台工程转包给申保林施工，申保林不具备相应的施工资质，该工程转包也未取得发包方安阳职业技术学院的同意，因该施工协议违反法律的强制性规定，应该认定为无效合同。虽然星亿建设公司与申保林签订的施工协议书无效，但申保林已经按照协议进行施工，完成了总工程量的57.27%；且申保林退出该工程后，星亿建设公司已接受继续施工，故原告申保林要求支付相应的施工工程款应当支持。关于工程款数额，原告申保林与被告星亿建设公司签订的施工协议总价为188万元，参照工程定额计算该工程总价为293.095059万元，两价相差甚远，说明双方在约定工程价款时存在误解，显失公平；原告申保林无施工资质，只能取得施工的直接费用，不能非法获得利益；被告星亿建设公司应该支付施工投入的直接费用；依据河南四方工程造价咨询有限公司河南四方（2012）建鉴字第008号建筑工程造价司法鉴定意见书的评估意见，看台已完土建工程直接费用为141.384341万元，看台已完安装工程直接费用为0.913425万，看台直接费用合计为142.297766万元。被告星亿建设公司已支付原告申保林工程款67.51092万元，欠付工程款74.786846万元。根据安阳职业技术学院与星亿建设公司签订的建设工程施工合同中质量保修条款规定，工程质量保修金为结算价款的5%，质量保修期满后无息返还。原告申保林也应当对其施工的工程承担保修责任，按照结算工程价款即142.297766万元的5%作为保修金，被告星亿建设公司在支付所欠工程款时可扣除7.114888万元保修金，在质量保修期满后无息返还。故被告星亿建设公司应支付原告申保林工程款67.671958万元。因双方施工协议无效，该工程的相关税费由被告星亿建设公司负责缴纳。关于原告申保林诉请的商品混凝土运输费运距误差部分，河南四方工程造价咨询有限公司在评估时已根据合理施工方案予以考虑，故该请求不予支持。关于原告申保林诉请的停工损失，因原告申保林与被告星亿建设公司签订的施工协议违反法律强制性规定，属无效合同，且双方在签订合同时都存在过错，均应各自承担相应，因合同无效对双方均无约束力，无法审查违约责任，故该请求不予支持。因合同无效，原告申保林诉请的欠款利息支付时间应当从判决确定付款时起算，按照中国人民银行同期贷款利率计算。因原告申保林与被告安阳职业技术学院不存在合同关系，且申保林在与星亿建设公司签订施工协议时未征得安阳职业技术学院的同意，故安阳职业技术学院不应承担付款责任。按照《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：一、被告星亿建设公司于本判决生效之日起十日内支付原告申保林工程款67.671958万元及利息（从判决生效之日起至履行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告申保林的其他诉讼请求。＼n上诉人星亿建设公司不服原审上诉称，1、上诉人与被上诉人双方签订的“工程施工协议”系双方在平等自愿签订的，内容是双方真实意思的表示，应该作为认定案件事实的根据。原审法院按定额将1422977元作为判决依据，多判决了工程款313930元。2、工程造价1092524.4元中包括的变更部分应该在完备相关手续后，才能予以认可。3、该工程现在还没进行质量验收，不能支付相应费用。4、被上诉人存在重大过错，应承担违约责任，本案鉴定费及诉讼费应由被上诉人全部承担。请求二审依法改判。＼n上诉人申保林不服原审上诉称，1、一审未对工程变更部分及停工损失进行判决。2、关于司法鉴定意见中，定额人工费及运输混凝土的距离计算错误。3、拖欠工程款利息计算有误。4、原审判决书中认定上诉人与被上诉人的工程施工合同无效，双方均存在过错。上诉人完工工程的管理费用和利润应该均等分配为宜。5、被上诉人现已对该工程进行装修，说明其已承认工程合格，所以扣除上诉人7.114888万元的保修金显属不当，请求一并支付。请求公正判决。＼n原审被告安阳职业技术学院答辩称，原审判决我方不承担责任正确。＼n本院经审理查明的事实与一审一致。＼n本院认为，星亿建设公司与申保林签订的看台工程转包合同未取得发包方安阳职业技术学院的同意，星亿建设公司与申保林之间的承包合同因违反法律的禁止性规定而无效。虽然星亿建设公司与申保林签订的施工协议无效，但申保林已经按照协议进行施工，完成了总工程量的57.27%且申保林退出该工程后，星亿建设公司已接受继续施工，故申保林要求支付相应的施工工程款应该支持。关于保修金问题，保修金是用以保证施工质量的质量保证金，申保林应当在建筑工程交付使用后，对其施工的工程承担保修责任，原审从应付的建设工程款中扣除质量保证金是正确的。关于工程款变更部分，申保林已实际完工，并且该鉴定中已包括，故双方对工程款变更部分的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于运输混凝土的距离误差的问题，河南四方工程造价咨询有限公司在评估时已根据合理施工方案予以考虑，故该上诉理由，本院不予支持。关于申保林诉请的停工损失，因申保林与星亿建设公司签订的施工协议属无效合同，双方在签订合同时都存在过错，均应各自承担相应责任，且申保林提供损失的证据不足，本院不予支持。关于管理费用和利润问题，上诉人申保林称管理费用和利润应该均等分配，但申保林未提供相关证据，本院予以支持。关于欠款利息的问题，原审根据本案的实际情况，判决欠款利息从判决确定付款时起算计算利息并无不当，本院予以维持。关于工程款数额，申保林与星亿建设公司签订的施工协议的价款与工程定额的工程价款相差甚远，说明双方在约定工程价款时显失公平，原审判决星亿建设公司按工程定额支付施工的直接费用并无不当。依据河南四方工程造价咨询公司的鉴定意见，看台直接费用合计142.297766万元，扣除已支付的67.51092万元及保修金7.114888万元，原审判决星亿建设公司支付申保林工程款74.786846万元并无不当，本院予以维持。原审查明事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费11987元，由申保林负担5978元，河南星亿体育场地建设有限公司负担6009元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长郭鲁训＼n审判员秦成义＼n审判员武丽霞＼n二〇一三年十二月二十日＼n书记员芦成芳