山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终5933号
上诉人（原审原告）张修道。
委托代理人孙心琳，山东万桥律师事务所律师。
委托代理人成丽娟，山东万桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛大学附属医院（原青岛大学医学院附属医院）。
法定代表人王新生，院长。
委托代理人肖兴国，山东瑞康律师事务所律师。
委托代理人邹艳霞，山东瑞康律师事务所律师。
上诉人张修道因与被上诉人青岛大学附属医院医疗损害责任纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2014）南民初字第40027号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员于瑞军担任审判长并担任本案主审，与审判员尤志春、代理审判员徐雪峰共同组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张修道及委托代理人孙心琳、成丽娟，被上诉人之委托代理人邹艳霞到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人张修道上诉请求：1、撤销青岛市市南区人民法院（2014）南民初字第40027号民事判决第一项和第二项，将本案发回重审或直接改判被上诉人赔偿上诉人419211.3元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人将上诉人的胃溃疡诊断为胃癌，并在误诊基础上行错误的全胃切除手术，应当承担100%的赔偿责任。二、一审法院对上诉人残疾赔偿金应当适用四级伤残等级认定。三、对上诉人主张的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费和鉴定费等，被上诉人应当100%承担。一审法院判决支持上诉人20000元精神损害抚慰金过低，判决不支持营养费错误。
被上诉人青岛大学附属医院辩称，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见书，系在一审中上诉人经原审法院委托而得出，最终认定上诉人的责任比例为45%到55%，一审法院依法采信该鉴定意见，并以此意见为依据认定上诉人的责任比例是正确的。一审法院对上诉人主张的医疗费、误工费、精神损失费等的判决是正确的，因此要求二审法院驳回上诉维持原判。
张修道向一审法院起诉请求：判决赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金共计419211.3元。
一审法院认定事实：2013年4月23日，原告因××上腹痛1天”到被告医院门诊治疗，并在门诊行胃镜检查。检查后被告医院诊断为：胃癌不排外（胃窦、胃角）、贲门癌待排。建议短期内胃镜复查再取活检；或外科门诊就诊，结合临床诊断。2013年4月28日，原告到被告医院住院治疗，入院诊断为××胃癌（M、L）”。入院后被告医院为原告进行了大便常规检查、肿瘤指标检查、血常规检查、上腹部增强CT检查。其中增强CT检查报告显示××胃窦部胃壁略厚，建议胃镜进一步检查；胃窦周围及胃小弯侧脂肪间隙多发略增大淋巴结影。”2013年5月7日，原告与被告签订手术知情同意书，2013年5月8日，在进行各项检查后，被告为原告实施了根治性全胃切除术+食道空肠Rouxen-
Y吻合术。术前诊断为××胃癌”。原告在被告处住院治疗至2013年5月15日出院，出院诊断为××胃癌（L）”。上述原告在被告医院住院治疗花费医疗费58027.39元。另外，原告在门诊治疗花费医疗费1891.78元。上述原告花费的医疗费共计59919.17元。
现原告认为被告医院术前诊断存在误诊，在各项恶性肿瘤指标并不支持的情况下，草率诊断为胃癌，××检来进一步明确诊断，故被告的诊疗存在过错，遂向法院递交鉴定申请，申请对被告医院给原告实施的诊疗行为是否存在过错；如有过错则与原告的损害后果之间是否存在因果关系及因果关系的参与度进行鉴定。法院审查后依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定所根据双方提交的鉴定材料于2014年7月30日作出司鉴中心［2014］临鉴字第2655号鉴定意见书。该鉴定书认为：
根据张修道当时的病情，青岛大学医学院附属医院对张修道事实的手术并非急诊手术，在门诊胃镜检查中提示胃癌不能排除，病历检验也未完全确诊的情况下，医方可选择进一步检查（××理检验），争取明确诊断后再决定下一步处理方案。当然，门诊胃镜业已明确张修道存在胃窦部巨大溃疡，对于胃巨大溃疡具有手术指征，手术应行胃大部切除术，但不需要行淋巴结清扫等根治性手术治疗。
××理检验结果，张修道胃溃疡病灶大，具有胃大部切除术适应症，××变治疗所需，不能视为医疗过错。但医方仅仅依据术者触及××贲门处胃壁略增厚”及术前不确定的胃镜诊断，即考虑其贲门部有癌变，××理检查的情况下，则行根治性全胃切除术指征，存在过错。
当然，张修道自身胃溃疡病灶大，可导致周围胃壁增厚，影响临床医生正确判断，××理检验，往往已行血管分离、结扎，且准确率较低，故临床并非常用方法，均为医方未能正确选择术式的客观因素。
综上，青岛大学医学院附属医院在对张修道的诊疗过程中存在过错，该过错与张修道手术范围扩大（由必要的胃大部切除术更改为根治性全胃切除术）的不良后果之间存在因果关系，医疗过错与不良后果之间为同等因素（参与程度为45%-55%）。上述鉴定花费12900元，由原告预交。上述鉴定意见作出后，原告对于上述鉴定意见存在异议，并向法院递交书面复核申请，经法院审查后依法要求鉴定人就原告存在的异议作出说明。2015年2月23日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出《关于司鉴中心［2014］临鉴字第2655号鉴定意见书质询的答复》，该答复认为××一、关于张修道胃大部切除的依据及其对自身××治疗方式选择权的问题。本案中张修道的诊断是胃溃疡，但青医附院误诊为胃癌。胃癌需要手术，胃溃疡在有些情况下同样需要手术。在本中心鉴定意见书分析说明中，已明确胃溃疡在以下几种情况下需要手术：经过3个月药物治疗无效或愈合复发；溃疡灶较大（大于2.5cm）；不能排除或已证实有恶变者。只要符合以上3条中的1条就需要手术。张修道的胃溃疡大于2.5cm；不能排除恶变，故张修道在这种情况下，不应考虑内科药物治疗，而应考虑手术治疗。张修道对自身××治疗方式有选择权，他可以对胃癌或胃溃疡选择手术或不手术的权利。××，也可以引起癌变，危机人的生命，故从医学科学看，张修道不宜内科保守治疗而需手术。如果张修道本人不按科学的原则作出选择，这是他个人问题，鉴定人无权干涉，但作为法医学鉴定，则必须遵循医学科学原则来鉴定。二、关于伤残等级问题。由于张修道的胃溃疡已经发展到需要手术的阶段，故胃大部切除是治疗该××的有效方式。由于医院将胃溃疡误诊为胃癌，做了全胃切除+淋巴清扫术，实际上医院扩大了原需要作胃大部切除的损害后果。故在伤残等级鉴定时，将这一情况作出鉴定是合理的。”
鉴定中心作出上述答复后，原告又向法院递交鉴定人出庭接受质询的申请，法院审查后组织鉴定人出庭进行了质询，鉴定人员认为：1、虽然胃大部切除手术本身没有做，但据现有的原告治疗的材料，原告有胃大部切除的手术指征，原告应当做胃大部切除术，被告没有做胃大部切除手术，而实际切除的范围实际超出了胃大部切除术。2、原告在手术前治疗病情有所好转应认定为是经过治疗临床症状有所控制，但××情原告的病症仍然存在，而根据原告症状仍需要手术，临床诊断不一定正确，××理是确定的，鉴定人员无法确认原告是否选择手术。经询问，鉴定人员认为胃大部切除应当是三分之二切除。
上述医疗过错鉴定作出后，原告向法院递交鉴定申请，要求对其伤残等级、误工期限、护理期限进行鉴定，法院审查后依法委托青岛万方医学司法鉴定所进行鉴定，经鉴定2015年11月10日该鉴定所出具青万方司﹝2015﹞临鉴字第2213号鉴定意见书认定：被鉴定人张修道胃全切除术后评为四级伤残；被鉴定人张修道误工期限评为120天；被鉴定人张修道护理期限评为60天。该鉴定作出后，被告向法院递交补充鉴定申请，要求明确原告胃大部切除术的伤残等级，法院审查后要求青岛万方医学司法鉴定所进行补充鉴定，该鉴定所经鉴定于2016年1月5日出具﹝2016﹞临鉴字第12号鉴定意见书认定：被鉴定人张修道如按胃溃疡行胃大部切除治疗后，若胃切除3/4时评定为五级伤残；若胃切除2/3时评定为六级伤残。上述鉴定花费鉴定费2400元，由原告预交。
现原告根据上述鉴定意见按照被告承担全胃切除55%的赔偿责任比例主张下列费用及赔偿：1、主张花费的医疗费59919.17元；2、按照2014年青岛市城镇居民平均工资主张137天的误工费18186.5元，主张77天的护理费10221.6元；3、主张住院17天期间的交通费510元，住院伙食补助费340元；4、按照青岛市2014年城镇居民人均可支配收入主张四级伤残的残疾赔偿金536116元。对于营养费10000元，鉴定费15300元，精神损害抚慰金50000元，原告要求被告按照100%的责任赔偿。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，因过错侵害他人身体的，应当承担相应民事责任。我国《侵权责任法》第54条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。根据上述规定，医疗机构的责任是××患者受到损害而承担的责任。××有直接或者间接的关系，××及医院的诊疗行为等多种原因综合造成。本案中，一方面结合鉴定人员、专家会诊及原告在被告处门诊胃镜检查、××理、2013年5月7日手术中可见、术后2013年5月24日病理报告均显示原告的胃部存在胃溃疡，诊断成立，且溃疡巨大（溃疡大小4cm×3cm），原告自身胃部不适且经检查存在较大的胃溃疡是其到被告医院治疗的原因；另一方面被告医院在门诊胃镜检查中提示胃癌不能除外，而在原告的手术并非为急诊手术，病理检验也未完全确诊的情况下，没有选择进一步检查（××理检验），争取明确诊断后再决定下一步处理方案，××理的基础上直接诊断原告所患××为胃癌，并在该胃癌的错误诊断的基础上为原告实施了根治性全胃切除术。应当认定被告对于原告的诊疗行为是存在过错的，并对其错误的诊疗行为承担相应的责任。
本案在审理过程中根据原告的陈述，原告对于鉴定机构在其鉴定意见书中所确认的被告医院为原告实施的医疗行为所导致的损害后果的认识不认同。鉴定机构的鉴定意见认定，被告将原告所患××直接误诊为胃癌，导致了手术范围的扩大，即将必须进行的胃大部切除术更改为根治性全胃切除术，被告的医疗过错与原告的手术范围扩大的不良后果之间存在因果关系。但原告认为被告的该误诊直接导致原告在胃溃疡诊断下是否进行手术治疗的选择权的丧失，若在治疗时诊断为胃溃疡，原告将不会进行胃大部切除的手术治疗，而是采取相应的保守治疗的方式，故应当认定被告的误诊及其在误诊的基础上为原告所进行的根治性全胃切除治疗的不良后果存在过错。对此原审法院认为：首先，××，××的严重性上从常人理解有所差异，所采取的治疗方式亦应不同。但无论是胃溃疡还是胃癌，对于患者其均应当按照临床诊疗规范所确定的诊疗方式进行科学的治疗。××，但根据临床的诊疗规范，已明确胃溃疡在以下几种情况下需要手术：经过3个月药物治疗无效或愈合复发；溃疡灶较大（大于2.5cm）；不能排除或已证实有恶变者。只要符合以上3条中的1条就需要手术，××，××，危害人的生命。本案中，原告的××诊断是成立，被告的误诊对于原告选择治疗的方式产生了影响，原告认为××的严重性，才导致了全胃的切除，否则原告不会选择手术治疗。但从本案实际情况来看，在现今已进行根治性全胃切除手术的情况下，已经无法还原原告在正确诊断的情况下对其××所作出的治疗方式的选择。在此种情况下应按照临床诊疗规范所确定的胃溃疡的治疗方式，秉着科学的态度来推断在正确诊断的情况下应理性选择治疗的方式。根据原告胃溃疡巨大，溃疡大小为4cm×3cm的情况，原告的胃溃疡面积已经远超临床诊疗规范所应进行手术的范围，且根据鉴定机构的专业人员分析，采取保守治疗仅能使临床症状有所控制，××症仍然是存在。故根据上述临床诊疗规范确定的诊疗方式及原告的实际病情，虽然原告并没有实际做胃大部切除术的手术，但鉴定人员秉着科学治疗的态度认定在当时的××情况下采取该种治疗方式是对原告自身××的治疗是最有利，对于上述在理性科学分析基础上所作出原告治疗方式的意见应当予以采纳。
其次，必须看到胃部全切和胃大部切除对于原告所造成的影响是较大的，胃部的缺如意味着胃部作为人体承担消化功能的丧失，但胃大部切除虽然导致胃部功能的大部分缺失，但毕竟胃部的消化功能仍能存在，对于原告的身体健康是有益的。因此，在进行手术选择时，作为患者必将会慎重的选择，被告的误诊行为确实使原告的××治疗选择权行使受到的影响，故应当看到被告的误诊给原告行使××治疗的选择权也是存在过错的，应当对此过错向原告承担一定的赔偿责任。
再次，需要指出的是，被告作为水平较高的医疗机构在对原告进行治疗检查过程中，在没有进一步进行术前胃镜检查或者其他检查方式检查的情况下，进行了全胃切除术，造成原告胃部切除不当扩大，胃功能丧失的严重后果，对此被告应当以此为鉴，××的诊断、检查和治疗的水平，以此防止或者减少医疗纠纷的发生。
综上，根据被告误诊导致的原告手术范围扩大的损害后果，鉴定机构所确定的被告对于上述损害后果的参与度，在胃大部切除情况下应进行2/3胃切除，被告误诊行为导致原告××选择权行使受到影响及原告胃全部切除所造成的身体胃功能丧失的后果，依法认定被告对于原告手术范围扩大所造成的损失承担60%的赔偿责任。
根据上述的被告应承担的赔偿责任，结合原告提交的证据，对于原告的诉请，认定如下：1、医疗费59919.17元。系原告因治疗实际产生的费用，依法予以确认；2、误工费原告主张18186.5元。根据原告申请，鉴定机构所作出的鉴定意见书认定原告的误工期限为120天，而原告又未提交证据证明其实际的误工时间长于上述时间，故对于原告的误工期限依法确认为120天，故其误工费依法按照2014年青岛市城镇居民人均工资确认为15930元；3、护理费原告主张10221.6元。根据原告申请，鉴定机构所作出的鉴定意见书认定原告的护理期限为60天，且原告未提交证据证明其超出60天后仍需护理的相关证据，故确认其护理期限为60天，故护理费按照2014年青岛市城镇居民人均工资确认为7965元；4、交通费原告主张510元。原告到门诊检查及住院治疗，交通费系必然支出，且原告主张数额合理，依法予以确认；5、住院伙食补助费原告主张340元。原告因病住院其主张住院伙食补助费符合法律规定，依法予以确认；6、残疾赔偿金原告主张536116元。因原告主张的残疾赔偿金系按照全胃切除术四级伤残确定的。但经补充鉴定，原告必要的2/3胃大部切除手术的伤残等级为六级伤残，对于原告的伤残等级应当对于胃大部切除的部分予以扣除。故对于原告的残疾赔偿金依法确认为153176元；7、营养费原告主张10000元。原告未提交医院的医嘱证明其需要加强营养，故对于该项请求依法不予支持；8、鉴定费15300元。上述鉴定费用系确认被告是否存在医疗过错及原告伤残等级、误工期限及护理期限所花费的费用，应由原、被告按照责任比例进行分摊。故根被告的过错程度及伤残等级等因素依法确认由原告负担5300元，被告负担10000元；9、精神损害抚慰金原告主张50000元。原告因被告误诊导致胃部全切，进而造成胃部作为人体承担消化功能的丧失，故虽然原告根据科学的治疗仍需做胃大部切除手术，但毕竟胃部的消化功能仍能存在，故根据本案的具体情况及胃部全切对原告身体健康的影响，依法酌情支持原告精神损害抚慰金20000元。上述确认的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金共计237840元，由被告按照60%的赔偿责任比例赔偿原告142704元，上述由被告负担的鉴定费10000元及支持的精神损害抚慰金20000元，应一并由被告赔偿原告。原审据此判决:一、被告青岛大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张修道医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计172704元；二、驳回原告张修道的其他诉讼请求。原告预交的案件受理费7588元，由原告负担4088元，被告负担3500元。由被告负担的部分其应于本判决生效之日起十日内直接支付原告。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实基本属实。
本院认为，根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见书，被上诉人××理检查的情况下，则行根治性全胃切除术指征，存在过错。该过错与张修道手术范围扩大（由必要的胃大部切除术更改为根治性全胃切除术）的不良后果之间存在因果关系（参与程度为45%-55%），因此，一审法院经综合判断后认定被上诉人对于上诉人手术范围扩大所造成的损失承担60%的赔偿责任基本正确。
从司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出《关于司鉴中心［2014］临鉴字第2655号鉴定意见书质询的答复》以及其鉴定人出庭接受质询的意见来看，××理科学分析，张修道的胃溃疡已经发展到需要手术的阶段，故胃大部切除是治疗该××的有效方式，张修道的胃应当进行三分之二的大部切除，而胃切除三分之二时应为六级伤残。但是，本院认为，这只是张修道在知道自己××系胃溃疡后必须选择手术治疗才能出现的结果，现张修道在庭审中不认可自己在获知胃溃疡后会选择胃大部切除的手术治疗方式。依据《侵权责任法》第五十八条××患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定…”，本案系实行举证责任的倒置由医疗机构负举证义务的案件。现本案被上诉人不能举证证明张修道在知道自己××系胃溃疡后必定选择手术治疗，因此一审法院在残疾赔偿金的计算时采用四级残疾赔偿金的计算数额减去六级残疾赔偿金的计算数额的方法是错误的，本院应予纠正。
这样，一审法院对于医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费的分析认定正确。上述医疗费为59919.17元，误工费为15930元，护理费为7965元，交通费为510元，住院伙食补助费为340元。对于残疾赔偿金，应按536116元计算。以上赔偿项目共计620780.17元，由被上诉人按照60%承担民事责任，即为372468.10元。上诉人张修道因被上诉人误诊导致胃部全切，进而造成胃部作为人体承担消化功能的丧失，给上诉人的身体健康造成终生的影响，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，本院依法酌情支持上诉人精神损害抚慰金30000元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项之规定，判决如下：
一、维持青岛市市南区人民法院（2014）南民初字第40027号民事判决第二项；
二、变更青岛市市南区人民法院（2014）南民初字第40027号民事判决第一项内容为：青岛大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿张修道医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计402468.10元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审中张修道缴纳的鉴定费15300元，上诉人张修道负担10000元，被上诉人负担5300元；一审案件受理费7588元，由上诉人负担3035.2元，被上诉人负担4552.8元；二审案件受理费4998元，由上诉人负担1999.2元，被上诉人负担2998.8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于瑞军
审 判 员 尤志春
代理审判员 徐雪峰
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 赵庆信
书 记 员 张 伟