浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙执异终字第19号
上诉人（原审原告）：张光华。
委托代理人：邱宝卫，浙江平凡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国民生银行股份有限公司宁波杭州湾新区支行。住所地：宁波杭州湾新区商贸街**号楼19–27。
代表人：陈建军，行长。
委托代理人：张利权、王维，宁波市维权法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：宁波铝亿合金材料有限公司。住所地：宁波化工区南浦路***号。
法定代表人：童国芬，执行董事。
被上诉人（原审被告）：童国芬。
被上诉人（原审被告）：岑乾国。
被上诉人（原审被告）：宁波金亿合金材料有限公司。住所地：宁波市镇海区蟹浦镇（化工区）南浦路999号。
法定代表人：戚国炎，董事长。
以上四被上诉人共同委托代理人：黄建洲、师立俊，北京大成（宁波）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：戎建芬。
上诉人张光华因与被上诉人中国民生银行股份有限公司宁波杭州湾新区支行（以下简称民生银行杭州湾支行）、宁波铝亿合金材料有限公司（以下简称铝亿公司）、童国芬、岑乾国、宁波金亿合金材料有限公司（以下简称金亿公司）、戎建芬案外人执行异议之诉一案，不服宁波市中级人民法院（2015）浙甬执异初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月28日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月23日公开开庭审理了本案。张光华及其委托代理人邱宝卫，民生银行杭州湾支行委托代理人王维，铝亿公司、童国芬、岑乾国、金亿公司共同委托代理人黄建洲、师立俊到庭参加诉讼，戎建芬经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：案涉被执行标的物宁波市江东区中山东路485号房地产（以下或简称案涉房产），登记在戎建芬名下，属于商业用房。2010年4月15日，戎建芬与张光华签订《房屋租赁合同》，约定将其中建筑面积2800平方米房屋出租给张光华用于开设旅店；租期自2010年4月15日至2022年4月6日，年租金为140万元，3年后的年租金每三年在原基础上上浮5%，其中2010年4月15日至2010年7月15日租金免收；租金支付方式为每三个月支付一次，先付后用。2011年1月10日，张光华以中山东路485号为住所地领取了浙天假日酒店的企业法人营业执照。2012年5月18日，民生银行杭州湾支行与戎建芬签订最高额抵押合同，将登记在戎建芬名下位于宁波市江东区中山东路485号的房地产抵押给民生银行杭州湾支行，注明抵押物无出租情况。
2014年10月16日，该院作出（2014）浙甬商外初字第94号民事调解书，确定：一、金亿公司于2014年10月20日前返还民生银行杭州湾支行借款本金24900000元，利息25572.60元（利息计算至2014年9月25日，之后的罚息计算为：以本金10000000元为基数，按利率为12.6%计算，以本金14900000元为基数，按利率为10.08%计算至款项清偿之日止）；二、金亿公司于2014年10月20日前支付民生银行杭州湾支行为实现债权而支出的代理费210000元；三、如金亿公司未履行上述第一、二项的付款义务，民生银行杭州湾支行有权对戎建芬提供抵押的位于宁波市江东区中山东路485号房产［土地使用权证号为甬国用（2009）第0104340号，房屋所有权证号为甬房权证江东字第××号］折价或以拍卖、变卖所得的价款优先受偿；四、铝亿公司、岑乾国、童国芬对金亿公司的上述债务承担连带还款责任。法律文书生效后，因各被执行人未按期付款，民生银行杭州湾支行申请强制执行，该院于2014年10月29日立案执行。在执行过程中，该院于2014年12月31日作出（2014）浙甬执民字第282–1号执行裁定，查封被执行人戎建芬提供抵押的位于宁波市江东区中山东路485号房产所有权（证号为甬房权证江东字第××号）及相应的土地使用权［证号为甬国用（2009）第0104340号］。因案外人张光华已以该房地产为住所地经营浙天假日酒店，异议人民生银行杭州湾支行、铝亿公司、岑乾国、童国芬于2015年3月16日向该院提出执行异议。该院审查后作出（2015）浙甬执异字第6号执行裁定书，裁定案外人张光华与被执行人戎建芬签订的《补充协议》不得对抗本案申请执行人。
2015年5月18日，张光华以其与戎建芬签订的《房屋租赁合同》及《补充协议》均为有效合同、在案证据足以证明张光华向戎建芬支付的400万元系交付房屋租赁合同项下的租金而非借款、执行机构裁定《补充协议》不得对抗申请执行人系适用法律错误等为由，起诉至原审法院，请求：停止对宁波市江东区中山路485号房产的执行；确认张光华与戎建芬签订的《房屋租赁合同》及《补充协议》均可对抗民生银行杭州湾支行。
铝亿公司、岑乾国、童国芬、金亿公司在法定答辩期内未作书面答辩，在庭审中共同答辩称：《补充协议》为虚假协议，不能对抗法院对案涉房产的执行，理由是：1．《补充协议》约定租期内的房租金额，按照《房屋租赁合同》约定的标准应不少于1200万元，《补充协议》仅约定为400万元，不合常理，且根据戎建芬在执行异议听证程序中的陈述，《补充协议》所涉400万元名为租金实为借款；2．一式两份的《补充协议》内容相同，但落款时间却分别为2014年和2015年，显系虚假协议。请求驳回张光华的诉讼请求。
民生银行杭州湾支行、戎建芬经依法传唤未到庭参加原审诉讼，亦未提交书面答辩意见。
原审法院审理认为：根据庭审查明的事实，对于戎建芬与张光华2010年4月15日签订的《房屋租赁合同》的真实性可予确定。本案争议焦点为张光华与戎建芬就案涉房产签订的《补充协议》能否对抗申请执行人民生银行杭州湾支行。首先，标明一式两份的《补充协议》内容相同，但落款日期分别为2014年5月15日和2015年5月15日，真实性存疑；其次，《补充协议》中约定八年的租金总计400万元，而按《房屋租赁合同》的标准年租金为140万元，且每三年在原基础上上浮5%，故即使存在其他不确定因素，《补充协议》约定的租金明显低于《房屋租赁合同》约定的标准；再者，即使不考虑《补充协议》的真伪，戎建芬与张光华签订《补充协议》的时间为2014年5月15日，明显晚于民生银行杭州湾支行与戎建芬签订最高额抵押合同的时间2012年5月18日，而2015年5月15日更是在该院立案执行以后；最后，戎建芬作为本案被告陈述前后不一，亦未到庭参加诉讼，但在案涉房产执行异议听证程序中自认与张光华签订的《补充协议》中有关400万租金的约定不真实，该400万元实际为借款而非租金。据上，该院对《补充协议》不予认定。该院（2015）浙甬执异字第6号执行裁定书裁定张光华与戎建芬签订的《补充协议》不得对抗申请执行人民生银行杭州湾支行，并无不当。至于张光华与戎建芬签订的《房屋租赁合同》，因签订时间早于民生银行杭州湾支行与戎建芬签订最高额抵押合同的时间2012年5月18日，故原租赁关系不受该抵押权的影响。在张光华依照《房屋租赁合同》约定继续履行合同的前提下，对该租赁权予以确认，但也不得对抗执行。综上所述，张光华关于停止对案涉宁波市江东区中山东路485号房产执行的诉讼请求，与事实和法律规定不符，不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零八条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，于2015年11月13日作出（2015）浙甬执异初字第1号民事判决：驳回张光华的诉讼请求。一审案件受理费80元，由张光华负担。
张光华不服，向本院提起上诉称：（一）《补充协议》真实合法，可以对抗民生银行杭州湾支行。1．两份《补充协议》均非虚假协议，虽然落款日期分别为2014年5月15日和2015年5月15日，但其中一份的落款日期“2015年5月15日”实系“2014年5月15日”的笔误，且戎建芬向原审法院提交该份《补充协议》的日期为2014年12月，从常理分析，该协议实际签订日期也不可能为2015年5月15日；2．被上诉人没有证据证明《补充协议》存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形；3．《补充协议》签订时，案涉房屋并无查封情况；4．《房屋租赁合同》的合同双方有权依法变更权利，《补充协议》并非双方新设权利义务，而是《房屋租赁合同》的延续和补充，二者具有同等效力；5．张光华作为善意相对人已履行《补充协议》约定的合同义务，相应合同权利依法应当得到保障；6．《补充协议》并无《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可撤销或变更的情形，合同双方及第三方亦未主张相应权利。2014年12月6日的录音内容反映的是戎建芬与铝亿公司、金亿公司虚构的借贷事实，用以损害张光华与戎建芬之间的合法租赁关系，该证据系孤证且不能达到证明目的，应予排除。7．民生银行杭州湾支行与戎建芬签订抵押合同新设抵押权时理应让位于在先权利，否则抵押权无效。8．民生银行杭州湾支行于2012年5月在案涉房产上设定抵押权时，张光华从未单独或与戎建芬一起向该行出具过《承诺书》，承诺抵押物处置时同意不带租拍卖。（二）张光华2014年一次性支付案涉房产剩余租期400万元房租，真实合理，也符合张光华与戎建芬当时的经济和资金状况。虽然《补充协议》签订时，《房屋租赁合同》约定的租期尚余7年多，相应租金约1100万元，但戎建芬当时资金周转出现困难，对外高利借贷，向张光华提出了减少剩余租期租金并予一次性支付的方案；而受宏观经济形势、所处市政道路长期施工的影响，租赁案涉房产开设的浙天假日酒店经营效益不佳，鉴于此，张光华通过借款方式筹集400万元支付房租，以年息20%计算，7年需归还本息约960万元，由此，张光华根据《补充协议》应支付的租金金额相较于按《房屋租赁合同》约定标准计算的租金金额，仅减少一二百万元。原判认定《补充协议》约定的租金标准明显低于《房屋租赁合同》约定的租金标准，账目计算过于肤浅、也不符合市场规则。（三）400万元款项支付凭证中的附言、摘要栏均清楚记载款项用途为支付案涉房产租金，并非借款，相反，被上诉人虚构张光华与戎建芬系借款关系并无证据证明，原判采信被上诉人该主张违背证据认证规则。（四）退一步讲，即使案涉400万元系戎建芬向张光华所借，戎建芬对张光华所负该债务因与张光华基于《房屋租赁合同》对戎建芬所负的租金债务，标的物种类、品质相同，张光华也有权主张相互抵销，而无需另行向戎建芬追讨。请求：1．撤销宁波市中级人民法院（2015）浙甬执异初字第1号民事判决及（2015）浙甬执异字第6号执行裁定；2．停止对宁波市江东区中山东路485号房屋的执行；3．确认张光华与戎建芬签订的《房屋租赁合同》、《补充协议》均可对抗民生银行杭州湾支行。
民生银行杭州湾支行答辩称：《补充协议》签订时间晚于民生银行杭州湾支行与戎建芬签订最高额抵押合同的时间，其中对租金的重新约定是对《房屋租赁合同》相关约定的改变而非延续，且戎建芬已明确案涉400万元系借款，故《补充协议》实为戎建芬与张光华之间借款债权债务的担保。原审认定事实清楚，证据确凿，请求驳回张光华的上诉请求。
铝亿公司、岑乾国、童国芬、金亿公司共同答辩称：张光华上诉理由不能推翻原审认定事实，请求驳回张光华的上诉请求。
戎建芬经传票传唤未到庭参加二审诉讼，亦未提交书面答辩意见。
二审中，张光华提交三组证据材料：1．台州银行宁波鄞州支行银行交易记录、浙江泰隆商业银行网上银行交易回单各若干张，其上附言栏记载“支付中山东路485号房租”，用以证明《补充协议》真实合法，张光华2014年7月20日至2014年8月15日支付戎建芬的400万元系房租等事实；2．署名“戎建芬”的落款日期为“2014年5月15日”的《情况说明》一份，主要内容记载戎建芬2012年5月21日向民生银行杭州湾支行办理抵押贷款时已告知案涉房产出租至2022年4月15日的情况，用以证明《补充协议》签订当日，戎建芬告知张光华案涉房产用于铝亿公司、金亿公司借款抵押，民生银行杭州湾支行应知《房屋租赁合同》及相关补充条款、附件具有同等法律效力，戎建芬的相关证言不一致和不可信等事实。3．张光华2014年9月1日出具的《借条》一张、宁波银行特种转账凭证若干张、台州银行交易明细及付款回单若干张，用以证明张光华为筹集向戎建芬支付的400万元房租，向案外人戴作伟借款3805000元并支付相应利息的事实。
对于张光华提交的上述证据材料，民生银行杭州湾支行质证意见为：对证据材料1的真实性认可，但对与本案的关联性不认可，该些银行交易记录和回单附言栏的记载只是说明张光华自认为款项用于支付案涉房产租金；对证据材料2、3的真实性、合法性及与本案的关联性均不认可。
铝亿公司、岑乾国、童国芬、金亿公司共同质证意见为：对证据材料1的质证意见同民生银行杭州湾支行对该证据材料的质证意见，另认为，戎建芬在执行异议程序中已证明该些证据材料所涉款项实为戎建芬与张光华之间的借款；对证据材料2的质证意见同民生银行杭州湾支行对该证据材料的质证意见；证据材料3与本案没有直接关联性，对其真实性、合法性不予质证。
经审查，本院认为：对张光华提交的证据材料1的形式真实性及与本案的关联性予以确认，可以作为本案证据使用，证明力结合其他证据综合认定；证据材料2主要记载戎建芬2012年5月21日向民生银行杭州湾支行办理抵押贷款时已告知案涉房产出租情况，未涉及《补充协议》，与本案争议的《补充协议》真实性及400万元款项性质之间缺乏关联性，不予认定；证据材料3所涉款项系张光华证明其支付戎建芬400万元款项的资金来源的相关材料，与本案争议的《补充协议》真实性及400万元款项性质之间缺乏直接关联性，亦不予认定。
民生银行杭州湾支行、铝亿公司、岑乾国、童国芬、金亿公司未提交证据材料。
二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为：2012年5月18日，民生银行杭州湾支行与戎建芬签订最高额抵押合同，将案涉房产抵押给民生银行杭州湾支行。张光华主张其与戎建芬2014年5月15日签订《补充协议》，已将2010年4月15日签订的《房屋租赁合同》中有关“2010年4月15日至2022年4月15日起年租金为140万元，三年以后的年租金每三年在原基础上浮5%。”的约定，变更为张光华应向戎建芬支付自协议签订之日起至2022年4月15日止的剩余租期租金共计400万元，《补充协议》可以对抗人民法院对案涉房产的执行，理应就《补充协议》真实有效承担举证证明责任。但从在案证据及相关事实看，首先，就2014年5月15日至2022年4月15日期间的租金金额，根据《房屋租赁合同》约定标准计算约为1200余万元，而《补充协议》约定仅为400万元，二者相差过于悬殊，不合常理。张光华所谓该400万元系通过向他人借款筹集需要归还高额本息、戎建芬当时资金周转出现困难、浙天假日酒店经营效益不佳等主张均不能构成合理解释；其次，该400万元支付凭证附言及摘要栏虽将款项用途记载为“支付中山东路485号房租”，但该内容系张光华汇款时自行书写，缺乏其他证据佐证，尚不足以支持其事实主张；最后，戎建芬在执行异议程序中自称《补充协议》所涉400万元实为借款而非租金。戎建芬该陈述符合张光华所称的戎建芬当时资金周转困难的背景，不仅直接否定了张光华有关该400万元为租金的事实主张，也进一步削弱了张光华所举证据的证明力。据此，张光华提拱的证据尚未达到证明其主张事实的存在具有高度可能性的程度。原判对《补充协议》不予认定，并无不当。张光华的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律和实体处理均无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费68255元，由上诉人张光华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆苏英
代理审判员 肖建光
代理审判员 赵恩勰
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 来益芸