山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)临民终字第1238号
上诉人（原审被告）成都成发科能动力工程有限公司。
法定代表人张智军，总经理。
委托代理人黄勇，四川聚仁德律师事务所律师。
委托代理人肖爱国，四川聚仁德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）襄汾县新金山特钢有限公司。
法定代表人林建国，总经理。
委托代理人卢科灿，男，该公司法务专员。
上诉人成都成发科能动力工程有限公司（以下简称成发公司）因与被上诉人襄汾县新金山特钢有限公司（以下简称新金山公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服山西省襄汾县人民法院（2015）襄民初字第00007号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人成发公司的委托代理人黄勇、肖爱国，被上诉人新金山公司的委托代理人卢科灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2011年2月27日，新金山公司与成发公司签订了《襄汾县新金山特钢有限公司共用型高炉煤气余压透平发电装置（TRT）工程总承包合同》（《TRT总包合同》）及《高炉煤气余压透平发电组（TRT）大包工程技术协议》（以下简称《技术协议》），成发公司依据该上述合同及协议对新金山公司的450㎡、530㎡高炉配套共用型TRT机组的工艺系统技术方案、供货质量、工程施工全面负责，并最终通过验收实现交钥匙的煤气余压透平发电装置（TRT）大包工程。在履行《TRT总包合同》及《技术协议》过程中，成发公司指派其公司职员邱X在新金山公司处催要工程余款。2012年11月22日，邱X以新金山公司未支付合同运行款为由，闯入其公司，从电气柜强行拔出“轴震动检测模块”，并将拔出的两块模板带走，致使新金山公司共用型高炉煤气余压透平发电装置TRT自2012年11月22日至2012年12月25日停机32天。期间新金山公司曾向公安机关报案，并于2012年11月28日、2012年12月10日给成发公司传真发函要求其工作人员送回模块恢复生产。成发公司也分别于2012年12月3日、2012年12月18日给新金山公司传真发送函件，但双方对此协商无果。2012年12月23日新金山公司与陕西秦科动力科技有限公司签订工矿品买卖合同，支出29000元购买两块模块，2012年12月25日发电装置TRT恢复正常运行。襄汾县人民法院于2014年9月24日关于新金山公司与成发公司之间建设工程合同纠纷一案作出（2013）襄民初字第1053号民事判决，判决主要内容为：成发公司支付新金山公司逾期竣工违约金451400元、消缺及尾项工程款357000元；新金山公司支付成发公司工程款2940000元。2014年1月3日原告襄汾新金山公司委托襄汾县价格认证中心对发电装置TRT停机期间的损失进行了鉴定。襄汾县价格认证中心于2014年1月13日作出襄价认鉴字（2014）第9号《关于襄汾县新金山特钢有限公司TRT无法开机发电所造成损失的价格鉴定结论》，该认证中心根据价格鉴定依据和价格鉴定方法确定鉴定标的在价格鉴定基准日的损失价格为1613651.52元。现新金山公司提起诉讼，请求判令成都成发科能公司赔偿其公司上述损失，并支付购买两块模块款29000元。
原判认为，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。邱X系被告成都成发科能公司委派向原告襄汾新金山公司催收工程款的员工，其在催收工程款无果的情况下，理应选择正当的方式或方法，通过正当渠道理性解决。然其采取从电气柜拔出“轴震动检测模块”的方法，造成原告襄汾新金山公司发电装置TRT停机，显为不当。该行为系邱X在向原告襄汾新金山公司催收工程款的过程中发生，应视为职务行为。且原告襄汾新金山公司与被告成都成发科能公司事后曾两次协商解决，被告成都成发科能公司均未采取相应的措施，由此造成的损失应当承担赔偿责任。原告委托襄汾县价格认定中心作出的损失价格鉴定结论，被告虽有异议，但未提供证据反驳，也未申请重新鉴定，对该鉴定结论本院予以认定。原告购买二块轴震动检测模块款支出29000元，被告应当承担。被告主张应由公安机关侦查终结后再行审理此案于法无据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，判决如下：一、被告成都成发科能动力工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告襄汾县新金山特钢有限公司发电装置TRT停机损失款1613651.52元；二、被告成都成发科能动力工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告襄汾县新金山特钢有限公司购买二块轴震动检测模块款29000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19584元，由被告成都成发科能动力工程有限公司承担。
上诉人成发公司对上述判决不服向本院提起上诉称，一审判决以“被告主张应由公安机关侦查终结后再行审理此案于法无据”为由驳回上诉人的意见，判决违反法定程序，本案应当“先刑后民”或中止审理。本案仅有被上诉人的单方陈述，并没有直接的证据证明是邱X拔走了模块。在刑事案件尚未判决生效的情况下，不能确定是邱X拔走了模块，上诉人并未认可是邱X拔走的模块，也不存在上诉人的授权、指使、授意或其他职务相关的行为，一审判决认定是邱X拔走模块没有证据支持，且认定该行为属于职务行为错误；根据双方的约定，在被上诉人付清款项前，模块的所有权属于上诉人所有，被上诉人未付清款项的情况下，如果邱X拔走模块，也并未侵害被上诉人的物权，一审认定上诉人侵害了被上诉人的物权错误；被上诉人的鉴定系其单方的诉前鉴定，不属于诉讼活动中的司法鉴定，且该鉴定结论缺乏事实基础、鉴定过程不科学、鉴定机构没有资质，依法不应当采信。一审判决违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。
被上诉人新金山公司辩称，一审法院并没有认定被上诉人向襄汾县公安局报案的事实，上诉人在一审中对系邱X拔模块之行为未持否认，邱X拔走被上诉人的模块事实清楚，证据充分；邱X属上诉人履行合同的委托代理人，其拔模块行为是委托权限内的职务行为，应由上诉人承担民事赔偿责任；被上诉人与上诉人进行两次协商有充分的证据，侵权责任发生后上诉人应主动将模块送交答辩人，上诉人上诉称答辩人要主动防止损失的发生没有法律依据；被上诉人提供的价格鉴定结论评估，应依法予以认定。一审法院依法判决上诉人承担民事责任是正确的，上诉人的上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为，上诉人成发公司与被上诉人新金山公司基于之前所订立的合同履行发生纠纷，上诉人成发公司的工作人员邱X将安装在被上诉人新金山公司处的TRT设备装置电气柜的“轴震动检测模块”取走，导致被上诉人发电装置TRT停机达32天。以上事实结合被上诉人提供的证据及双方当事人的当庭陈述，本院予以认定。关于被上诉人新金山公司主张的1613651.52元停机损失，其提供了襄汾县价格认证中心作出的鉴定结论，上诉人成发公司虽不予认可，但也没有提供相应的反驳证据，对此停机损失应予认定。因双方公司是基于之前签订的合同履行过程中关于欠款及违约发生纠纷没能及时沟通解决，导致本案诉争的纠纷，据此双方均应承担相应的过错责任。上诉人成发公司指派的工作人员邱X因催款未果将“轴震动检测模块”取走，因其催款行为系上诉人公司的派遣，故其在被上诉人公司处的行为应为代表公司的职务行为，且在被上诉人已函告上诉人该事实的情况下，上诉人亦未采取补救措施妥善处理；已经生效的（2013）襄民初字第1053号民事判决，能够印证双方在履行合同过程中，被上诉人新金山公司确实存在欠付款项的行为，在此情形下，被上诉人亦未采取妥善的处理方法。综合考虑本案的基本事实，本院认为上诉人成发公司承担被上诉人新金山公司主张的1613651.52元停机损失50%的赔偿责任即806825.76元，其余50%的损失由被上诉人自行承担。关于购买二块轴震动检测模块款29000元，因上诉人至今仍未将模块返还给被上诉人，故该29000元款项应由上诉人成发公司承担。关于上诉人成发公司提出的本案应当先刑后民或中止审理的主张，因被上诉人因其物品被人强行拿走向公安机关报案主张追究责任人的刑事责任，并不影响其因受到的损失另行主张民事赔偿责任的权利。故上诉人的该项上诉理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山西省襄汾县人民法院（2015）襄民初字第00007号民事判决第二项。
二、撤销山西省襄汾县人民法院（2015）襄民初字第00007号民事判决第一项。
三、上诉人成都成发科能动力工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人襄汾县新金山特钢有限公司发电装置TRT停机损失806825.76元。
四、驳回被上诉人襄汾县新金山特钢有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19584元，由上诉人成都成发科能动力工程有限公司承担9792元，由被上诉人襄汾县新金山特钢有限公司承担9792元；二审案件受理费19584元，由上诉人成都成发科能动力工程有限公司承担9792元，由被上诉人襄汾县新金山特钢有限公司承担9792元。
本判决为终审判决。
审判长 张 琼
审判员 姚应宝
审判员 牛凌云
二〇一五年十一月二十四日
书记员 张 倩