湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中刑终字第00023号
抗诉机关湖北省武汉市汉阳区人民检察院。
原审被告人胡某，男，1961年5月8日出生于湖北省武汉市，汉族，小学文化，无职业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月12日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于湖北省武汉市汉阳区看守所。
原审被告人黄某，男，1961年6月2日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无职业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月15日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于湖北省武汉市汉阳区看守所。
原审被告人张某，男，1964年4月8日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无职业。因犯奸淫幼女罪于1983年4月30日被判处有期徒刑七年。因犯诈骗罪于2012年1月29日被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月10日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于湖北省武汉市汉阳区看守所。
湖北省武汉市汉阳区人民法院审理湖北省武汉市汉阳区人民检察院指控原审被告人胡某、黄某、张某犯盗窃罪一案，于二○一三年十二月五日作出（2013）鄂汉阳刑初字第00675号刑事判决。湖北省武汉市汉阳区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员王亚平、江山出庭支持抗诉。原审被告人胡某、黄某、张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
经原审法院审理查明：2013年3月18日，被告人胡某、黄某、张某经预谋后，在武汉市硚口区舵落口公交车站旁，由被告人黄某将一扎假钱冒充真钱丢在地上作为诱饵，被告人胡某假扮捡钱的路人，并假意与被害人季某均分捡到的钱，骗取被害人季某的信任后，被告人黄某以寻找丢失的钱为借口，取得了被害人季某的卡号为×××9391的武汉农村商业银行储蓄卡的密码，通过调包的方式，盗得季某随身携带的包内人民币300元及上述银行储蓄卡一张。后由被告人张某取走该卡内人民币19100元。赃款已分赃挥霍。
2013年3月26日10时许，被告人胡某、黄某、张某经预谋后，在武汉市汉阳区王家湾家乐福超市门前，采取上述相同方式，盗得被害人武某随身携带钱包内的人民币500元及卡号为×××6840的中国邮政银行储蓄卡一张，并取走卡内人民币7900元。赃款已分赃挥霍。
公安机关于2013年4月9日将被告人张某抓获，同年4月12日将被告人胡某抓获，同年4月15日将被告人黄某抓获。
原审法院认定上述事实，有被害人的陈述及报案材料、辨认笔录、监控视频截图、银行取款记录、公安机关出具的抓获及破案经过、刑事判决书、被告人供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人胡某、黄某、张某以非法占有为目的，采取秘密窃取的方式，共同盗窃他人人民币800元及信用卡二张，并使用他人信用卡取款人民币27000元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中被告人胡某、黄某起主要作用，是主犯；被告人张某起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人张某曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人胡某、黄某、张某在庭审中自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第一百九十六条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条之规定，判处被告人胡某有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二千元；被告人黄某有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）；被告人张某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
湖北省武汉市汉阳区人民检察院提出的抗诉理由：1、错误认定被告人张某为从犯。被告人张某积极参与犯罪预谋、犯罪准备，又参与犯罪行为，事后均分赃款，与被告人胡某、黄某在共同犯罪中的作用相当。2、量刑情节认定错误，导致量刑偏轻。被告人张某伙同他人盗窃数额较大，在刑罚执行完毕后不满一年又重新犯罪，系累犯，应当从重处罚，且应当适用累犯增加幅度较大的量刑标准。三名被告人均未退赔赃款，被害人的经济损失亦未能挽回。湖北省武汉市汉阳区人民法院从轻判处被告人张某有期徒刑一年六个月刑罚，并处罚金，系适用法律错误，导致量刑偏轻。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，提出抗诉。
湖北省武汉市人民检察院认为：原审法院判决认定原审被告人张某是从犯错误，导致量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十四条的规定，支持抗诉，请二审法院依法纠正。
原审被告人胡某、黄某、张某对原审法院判决认定的事实、证据以及判处的刑罚均无异议。原审被告人张某在庭审中辩称自己只是负责取款，不构成主犯。
经审理查明：原审被告人胡某、黄某及张某经预谋分工后，于2013年3月18日11时许在武汉市硚口区舵落口公交车站旁，由原审被告人黄某将一扎假钱冒充真钱丢在被害人季腊某前作为诱饵，原审被告人胡某假扮捡钱的路人并假意提出与被害人季某均分捡到的钱，骗取被害人季某的信任。随后，原审被告人黄某返回以找回丢失现金为借口，与原审被告人胡某配合，共同套取被害人季某随身携带包内的现金人民币300元、武汉农村商业银行储蓄卡一张及该卡密码，并趁被害人季某不备之机，通过调包方式盗得被害人季某上述现金及银行卡。期间，原审被告人张某负责望风，并持盗取的银行卡取走卡内现金人民币19100元。上述赃款已由三人分赃后挥霍。
原审被告人胡某、黄某及张某还于2013年3月26日10时许，在武汉市汉阳区王家湾家乐福超市门前，采取上述相同方式，盗得被害人武某现金人民币500元及其中国邮政银行储蓄卡一张，并取走卡内人民币7900元。上述赃款已由三人分赃后挥霍。
经被害人报案，公安机关于2013年4月9日将原审被告人张某抓获，同年4月12日将原审被告人胡某抓获，同年4月15日将原审被告人黄某抓获。
认定上述事实的证据有：
1、被害人季某的报案材料及陈述，证明其于2013年3月18日在武汉市硚口区舵落口公交车站被人以丢包诈骗的方式骗走现金人民币300元及银行卡一张，卡内损失现金人民币19100元。
2、被害人武某的报案材料及陈述，证明其于2013年3月26日在武汉市汉阳区王家湾家乐福超市门前被人以丢包诈骗的方式骗走现金人民币500元及银行卡一张，卡内损失现金人民币8000元左右。
3、中国农业银行股份有限公司武汉东西湖支行综合管理部出具的账户明细，证明户主名为万亮军的银行卡账户在2013年3月18日11时14分至19分取款十一次共计人民币19100元。
4、中国邮政储蓄银行股份有限公司武汉市知音东村营业所出具的取款凭证，证明户名为武某的银行卡账户在2013年3月26日取款四次共计人民币7900元。
5、辨认笔录，证明被害人季某辨认出黄某是丢包的人，胡某是提出和其分钱的人；被害人武某辨认出胡某是参与骗走其现金和银行卡的人。
6、监控视频截图，与上述证据相互印证。
7、公安机关出具的抓获经过、破案经过，证明三名原审被告人到案的事实经过。
8、原审被告人胡某供述：我、黄某、张某一起以丢包的形式分别在工农路舵落口公交站和汉阳区靠近王家湾家乐福附近的公交车站附近骗了两个女被害人的钱财。我们用一百元面值的真币包在一扎冥币上，黄某负责丢钱，我负责捡钱并把被害人带到偏僻的地方，再和黄某一起骗受害人拿出钱和银行卡，并说出银行卡密码。然后，我趁被害人不注意，调包将钱和银行卡拿走。张某在我们三十米后望风，他还负责在我们骗得被害人的银行卡后到银行取钱。
9、原审被告人黄某供述：2013年3月份的一天，我、张某和胡某在一起斗地主时商量丢包的事情。我们三个人一起在江岸区湖边坊附近的路上买了两沓冥币后，分别在工农路舵落口公交站和汉阳区靠近王家湾家乐福附近的公交车站附近骗了两个女被害人的钱。其中，我负责丢包，胡某负责捡钱并跟被害人交流，我们取得被害人的钱和卡并调包，假装把银行卡还给被害人，张某负责取钱，钱由三人平分。
10、原审被告人张某的供述，与原审被告人胡某、黄某的供述一致，证明其按照预谋分工，在两次作案中均负责望风及取款，赃款由三人均分。
11、湖北省武汉市江汉区人民法院刑事判决书两份、行政处罚决定书一份，证明：原审被告人张某于1983年4月30日因犯奸淫幼女罪被判处有期徒刑七年，于2012年1月29日因犯诈骗罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元；原审被告人胡某于2013年3月29日因诈骗被决定行政拘留十五日。
上述证据均经庭审举证、质证，其来源合法，内容客观、真实，本院审核属实，予以确认。
本院认为，原审被告人胡某、黄某、张某以非法占有为目的，采取秘密窃取的方式，共同盗窃他人现金人民币800元及信用卡二张，并使用他人信用卡取款共计人民币27000元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，原审被告人胡某、黄某、张某积极预谋分工作案，原审被告人胡某、黄某实施引诱被害人进入圈套、窃取被害人现金和信用卡的行为；原审被告人张某负责望风并持原审被告人胡某、黄某盗取的银行卡及骗得的密码取走被害人信用卡内现金，上述行为均是盗窃犯罪的实行行为。并且，原审被告人张某的取款行为直接导致被害人对信用卡内财产脱离占有和控制，达到犯罪既遂。因此，原审被告人胡某、黄某、张某在共同犯罪中地位作用相当，可不区分主、从犯。原审被告人张某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审被告人胡某、黄某、张某自愿认罪，可以酌情从轻处罚。原审法院判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对原审被告人胡某、黄某量刑适当，但认定原审被告人张某是从犯依据不充分，且原审被告人张某多次实施犯罪，主观恶性较大，原审法院对其量刑偏轻，应当予以纠正。抗诉机关湖北省武汉市汉阳区人民检察院提出的抗诉意见以及湖北省武汉市人民检察院提出支持该抗诉理由的意见，本院予以采纳。原审被告人张某称不构成主犯的辩解，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条第三款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2013）鄂汉阳刑初字第00675号刑事判决第一项和第二项，即被告人胡某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二千元；被告人黄某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）；
二、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2013）鄂汉阳刑初字第00675号刑事判决第三项，即被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；
三、原审被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月10日起至2015年7月9日止。罚金限判决生效后三日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 陈丽敏
审判员 曾 琳
审判员 刘永祥
二〇一四年三月二十六日
书记员 徐滢婧