浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台商终字第137号
上诉人（原审原告）：天津金吉房地产开发有限责任公司。
法定代表人：程明强。
委托代理人：刘继军。
被上诉人（原审被告）：俞益成。
委托代理人：潘虎铭。
上诉人天津金吉房地产开发有限责任公司为与被上诉人俞益成民间借贷纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2012）台临商初字第3718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月1日进行了公开开庭审理。上诉人天津金吉房地产开发有限责任公司的委托代理人刘继军，被上诉人俞益成及其委托代理人潘虎铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：被告曾是金吉公司副总经理。2011年10月11日，原告公司当时的法定代表人张某称，接到本公司执行董事李建斌指令，需本公司暂支30万元备用金以急用。张某指令被告经手办理此事。被告按程序办理了备用金审批手续，从金吉公司财务部领取30万元现金，于当天下午与原告公司的财务部出纳程明强（现在原告的法定代表人）一起，由程明强经手，将这30万元汇入张某指定的倪俏的账户。事后，被告就该事打电话与李建斌核实，李建斌让被告按张某的指令办理。
原告天津金吉房地产开发有限责任公司于2012年11月28日，以被告俞益成未归还借款30万元为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：1、判令被告返还备用金借款人民币30万元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告俞益成在原审中答辩称：原告所述事实不实，被告确实是天津金吉公司副总经理，2011年10月11日接到当时的金吉公司法定代表人张某的指令：领取30万元备用金并汇入倪俏的账户。被告办理了相关的手续，领取备用金30万元，当时跟财务部人员程明强（现金吉公司法定代表人）一起到银行由程明强将30万元备用金汇入张某指定的倪俏的账户。汇款后，被告曾打电话请示了金吉公司的执行董事李建斌，李建斌让俞益成按张某的指令办。被告实际上没有占用备用金，被告的行为纯粹是履行职务行为，没有返还的义务。请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：依照法律规定或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。2011年10月11日，被告受当时原告公司法定代表人的指示，按公司领取备用金的审批程序，办理了相关审批手续，当天从财务部领取了30万元的备用金，并与程明强一起，由程明强经手，把该30万元的款项汇入了张某指定的账户，事后被告也与公司执行董事李建斌进行了核实。张某是金吉公司总经理、法定代表人，李建滨是金吉公司的执行董事，都是被告的上级主管领导，且被告领款后并没有占有、使用这笔备用金，整个过程都在工作时间完成，故被告俞益成领取30万元备用金的行为，应认定为履行职务行为。原告要求被告返还这笔备用金，不符合法律规定，不予支持。追加第三人，依法应当在举证期限届满前提出，原告于2013年12月24日提出追加李建斌、张某和倪俏为本案的第三人，已超出指定的举证期限，故不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2014年1月2日作出判决：驳回原告天津金吉房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费5800元，公告费200元，诉讼保全费1082元，合计7082元，由原告天津金吉房地产开发有限责任公司负担。
上诉人天津金吉房地产开发有限责任公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。第一，没有充分证据表明李建斌曾向被上诉人发出暂支30万元备用金的指令。庭审中，被上诉人主张是根据张某的指令领用备用金，但证人张某却主张是根据李建斌的指令，但这并没有得到李建斌的确认。因此，没有有效证据能够证明被上诉人是根据李建斌的指令实施转款。第二，也没有确切证据证明是张某启动领用备用金程序。根据本案证人张某的陈述，张某不是发出暂支30万元备用金指令的最终主体，但本案中被上诉人一再将发出指令的主体指向张某，因而，被上诉人的陈述和张某的陈述之间根本无法形成有效的印证。而本案刘莉莉对此事实的前后矛盾的陈述更不应当作为佐证被上诉人陈述的依据。第三，没有充分证据证明被上诉人将领用的30万备用金依照上级的指示实施转存。二、原审判决适用法律错误。如前所述，根据本案现有证据，在根本无法认定被上诉人是根据上级指令实施备用金提取、转存的情况下，原审法院直接认定被上诉人实施了职务行为，进而免除被上诉人个人责任，显然属于适用法律错误。退一步讲，即便存在被上诉人的上级向其发出指令的情况，也不能因为被上诉人执行上级指令而当然认定其行为属职务行为。三、原审判决严重违反法定程序。其一，合议庭违法调查收集证据。调取的两份证据（存款凭证和调查笔录）均不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的情况。对于银行存款凭证，因被上诉人主张存款为其办理，自当持有相关凭证；对于证人张某的调查笔录，合议庭成员赶赴证人奔丧地进行调取，剥夺了被上诉人当庭对证人证言进行质证的权利。因此，两份证据的取得均违反了法定程序和法定条件，属明显违法。其二，案件审理超过审限。关于本案的审理，原审法院于2012年11月28日受理本案，第一次开庭时间在2013年8月29日，在第一次开庭已经查清了案件主要事实的情况下，原审法院却违法协助被上诉人调取证据导致本案再次开庭，因此导致案件超过审限，且裁判结果严重有违事实，侵犯了上诉人的合法权利。综上，上诉人请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人俞益成答辩称：一、被上诉人当时是上诉人公司副总经理，受当时公司的法定代表人张某指示将30万元汇到其指定的账户，当时的财务人员是程明强，现在是上诉人公司法定代表人，拿到钱后其与被上诉人一起去银行汇款，因为当时被上诉人没有带身份证，所以款是由程明强办理。因款项是程明强办的，被上诉人手里没有任何证据，故在原审开庭之前向法院申请调取银行凭证，法院考虑路途遥远，就没有去调查，在开庭调查当天，程明强到庭作证。对于程明强有无汇款给倪俏，程明强明确陈述不认识倪俏，也没有在2011年10月11日汇过款项。原审法院委托天津法院调取了银行凭证，证实程明强作了虚假陈述，故本案事实与被上诉人主张的事实是一致的。在第二次开庭时候，因虚假陈述被揭露，上诉人又要求追加第三人，显然违背法律规定，故原审法院驳回了这一申请。二、对于被上诉人的汇款行为有无得到李建斌的指令，被上诉人认为，这是上诉人在偷换概念，张某是原公司法定代表人，其也证明被上诉人是受领导指示汇款，至于张某有无受李建斌指示，与本案无关。转账凭证上没有被上诉人的名字，因为钱是程明强转的，当然不会有被上诉人的名字，根据其他相关证据证明，这笔款项就是当天被上诉人拿出来的钱。综上，上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：上诉人主张被上诉人向其借款30万元，其主要证据是被上诉人签名的注明用途为“备用金借款”的“请款单、借款单”。从该份证据载明的内容看，被上诉人领取款项经过了财务总监、总经理、董事长等人的审批，这不同于一般的民间借贷关系，应当是公司员工因履行职务向公司领款。关于该备用金的去向，被上诉人称接到时任法定代表人张某的指令后，与财务部人员程明强一起到银行，由程明强汇给倪俏。原审法院对张某作过询问笔录，张某的陈述与被上诉人的陈述基本一致，且根据天津法院所调取的存款凭条，当日程明强确实汇款30万元给倪俏。被上诉人提交的证据能够相互印证，能够证明被上诉人领取备用金的行为属于职务行为，不应由被上诉人承担还款责任。至于张某的指令是否符合公司内部规定，应由上诉人与张某另行解决。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，判决得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人天津金吉房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何敏军
代理审判员 洪海波
代理审判员 马永飞
二〇一四年四月二十八日
代书 记员 杨啸啸