江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁知民初字第233号
原告李伟敏，男，汉族，1983年1月10日。
委托代理人曹剑峰，江苏苏尊容大律师事务所律师。
被告南京春亚化妆品销售中心，住所地在江苏省南京市鼓楼区建宁路*号（南京华东国际鞋革城二楼C区286号铺位）。
经营者姚姝娟，女，汉族，1977年4月26日出生。
原告李伟敏诉被告南京春亚化妆品销售中心（以下简称春亚销售中心）侵害实用新型专利权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月11日、2015年12月10日、2015年12月16日进行质证并公开开庭审理了本案。原告李伟敏的委托代理人曹剑峰，被告春亚销售中心的经营者姚姝娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李伟敏诉称，原专利权人于2011年4月13日向国家知识产权局申请名称为“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利，于2011年11月30日获得授权，专利号为ZL20112011××××.5。后原告受让取得该专利。
该实用新型专利产品自投入市场后，由于其具有携带方便，实用性强等优点，很快受到广大用户的肯定和欢迎，产品畅销全国各地，给权利人带来了可观的经济效益。2015年4月，原告从被告处购买了侵犯原告上述专利权的产品，并申请南京市钟山公证处对被告的销售行为进行了证据保全公证。
被告非法销售侵权产品，已严重损害了原告的合法权利，给原告造成了重大的经济损失，被告理应承担停止侵权，赔偿全部损失的法律责任。请求判令：1、被告立即停止侵犯原告实用新型专利权的行为；2、被告赔偿原告经济损失及合理支出共计人民币5万元；3、被告承担本案诉讼费用。
被告春亚销售中心答辩称，1、被告经营的“随身灸”始于2008年，生产厂家并未告知该产品是专利产品，原告不能证明在2008年之前就取得了实用新型专利权；2、即使原告是专利权人，也不能证明被告必须承担赔偿责任；3、原告的专利权是2014年10月30日受让取得，原告取得专利权的时间晚于被告经营“随身灸”的时间六年之多，且被告销售的产品名称与专利名称也不同。综上，原告要求被告承担赔偿责任不符合法律规定，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，案外人石培进于2011年4月13日向国家知识产权局申请名称为“可随身携带的艾灸盒”的实用新型专利，于2011年11月30日获得授权，专利号为ZL20112011××××.5。原告于2014年10月30日从原专利人处受让取得该实用新型专利权，并缴纳了专利年费。
该专利的权利要求有4项，原告要求以权利要求1和2作为保护范围。
权利要求1为：一种可随身携带的艾灸盒，其特征在于：它从上到下包括调节组件（1）、上盒（2）及底盖（3），其中调节组件（1）覆盖在上盒（2）之上，其包括调节圆环（4）和调节圆盘（5），调节圆环（4）覆盖在调节圆盘（5）之上。
权利要求2为：根据权利要求1所述的可随身携带的艾灸盒，其特征在于：调节圆环（4）的中心为圆孔（6），调节圆环（4）的外圆边沿，等距离间隔设有若干个调节口（7），调节圆环（4）的内圆底部，相对连有两个弧形的小调节块（8），调节圆盘（5）的中心为向上凸出的圆柱（9），其内套在圆孔（6）中，表面与调节圆环（4）相平，紧靠圆柱（9）周边相对设有两个弧形的调节孔（10），两个小调节块（8）分别滑动卡合于这两个调节孔（10）中，调节圆盘（5）的外圆边沿，等距离间隔设有若干组调节窗（11），每组调节窗（11）分别与各个调节口（7）位置对应，调节圆盘（5）的外圆底部，相对连有两个弧形的大调节块（12）。
2014年12月15日，国家知识产权局针对该专利出具了评价报告，评价意见为：涉案专利权利要求1、3不具备创造性，不符合授予专利权条件，权利要求2和4未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
2015年4月28日，江苏省南京市钟山公证处公证员姜燕、公证工作人员杨金梅，与李伟敏的委托代理人朱雪芹来到华东国际美博城（邻近中央门立交）2楼店铺号为2B241的“粉红丝黛”店，公证员对店铺外围进行拍照。朱雪芹和公证人员进入该店，购买随身灸3个，支付货款29元，并取得销货清单及名片各1张。返回公证处之后，公证人员使用办证数码相机对上述随身灸和销货清单、名片进行拍照，并对3个随身灸分3袋进行封存后连同销货清单交朱雪芹保管。江苏省南京市钟山公证处于2015年5月18日出具了（2015）宁钟证经内字第2017号公证书。
庭审中，将原告公证购买的被控侵权产品与原告的涉案专利进行比对。原告李伟敏认为，被控侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求1、2保护的技术方案完全相同，落入涉案专利权利要求的保护范围。被告春亚销售中心认为，1、涉案专利权利要求书中，“调节圆环（4）的中心为圆孔（6）”，但没有明确表述能否转动，而其产品的调节圆环中心是八卦图，是不可以转动的；2、专利的“每组调节窗（11）分别与各个调节口（7）位置对应”，而其产品上不对应；3、专利附图1表明有上盒（2）及底盖（3）组成，而其产品由3部分组成，专利附图2表明有调节块（8）和调节孔（10），而其产品上没有；4、原告的产品没有标注大小尺寸，两者的外观、尺寸、大小都不一样，从肉眼观察，其产品尺寸与专利产品不同，厚度大于专利产品，且其产品底盘突出，而专利产品的底盘是平的。
被告春亚销售中心提供销售被控侵权产品给原告的销货清单，证明被控侵权产品与原告的专利不是同类产品；提供2010年9月25日的福元商贸订货单，证明其产品有合法来源，且在原告取得专利权之前即销售涉案产品。原告李伟敏质证认为，对销货清单的真实性认可，但产品名称与是否侵犯专利权无关，应以产品的比对为准；福元商贸订货单上没有任何单位的公章，对真实性不认可，订货单中的“随身灸”与被控侵权产品没有关联性。
被告春亚销售中心为证明原告李伟敏的涉案专利在申请日前已经公开，提供如下证据：
1、经公证的网页打印件：百度搜索“罗序张”后，点击搜索出的“罗序张的个人主页－阿里巴巴1688.COM”，然后点击页面中的“商友圈”，再点击页面中的“提到艾灸前后应该注意什么，或者有什么禁忌？”下方“查看全文”。网页上显示该文章（帖子）创建时间为2011年1月2日11时46分，文章附图为一个艾灸盒，同时，文章后有三篇跟帖，三篇跟帖的时间也均为2011年1月2日；然后回到“商友圈”页面，点击页面中“广州华旭养身保健用品有限公司”，出现新页面，点击页面中“供应产品”弹出下拉菜单，点击菜单中的“不锈钢随身灸”，然后点击其中“￥3.00不锈钢随身灸无烟艾灸盒温灸盒／温灸器…成交3笔”上方图片，出现新页面。
被告春亚销售中心认为，根据网页中的图片及时间可以看出，在2011年1月2日，互联网上已经公开了涉案专利的相关内容；同时公证书第33页图片反映一个艾灸盒调节窗（11）是打开的，另一个是闭合的，证明调节块（8）及调节孔（10）一定是存在的，且图片上的产品是能够打开和关闭调节窗（11）的，调节圆环（4）和调节圆盘（5）之间也一定能转动。
原告李伟敏质证认为，1、被告公证的论坛在时间不修改的情况下，可以对图片进行替换修改；2、公证书不能全面反映涉案专利权利要求1和2的内容，只是外形相似，是静态的图片，任何一张图片均不能反映权利要求2中调节块（8）及调节孔（10）的内容；3、公证书也不能反映调节圆环（4）和调节圆盘（5）之间是否能转动。因此，被告举证的公证书不能证明涉案专利在申请日之前已经公开。
庭审后，原、被告双方共同到网吧登陆互联网核实后，均认可公证的论坛在时间不修改的情况下，可以对图片进行替换修改。
2、罗序张的QQ空间中相关图片打印件，被告认为在涉案专利申请日之前，该组图片已经公开了涉案专利所要保护的内容。
原告认为，虽然其在核实时无法替换图片内容，但是QQ空间中的图片可以在时间不变的情况下替换；同时，即使图片真实，也未能全面反映涉案专利权利要求1和2的内容。
3、一组网络打印件，被告认为网页上反映出2008年被控侵权产品在市场上已经公开。
原告认为，网络打印件的内容是可以修改的，对被告要证明的目的不予认可。
另查明，原告为购买被控侵权产品支出公证费800元。
以上事实，有原告提交的实用新型专利登记簿副本、专利文件、专利评价报告、（2015）宁钟证经内字第2017号公证书、公证费发票、被控侵权产品实物；被告提供的（2015）宁钟证经内字第4723号公证书、网络打印件，以及原、被告当庭陈述等证实。
本案争议焦点为：一、被告的行为是否侵害了原告享有的实用新型专利权；二、若侵权成立，被告应承担何种民事责任。
本院认为：
一、被告销售被控侵权产品的行为侵害了原告享有的实用新型专利权
实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。本案中，原告请求以权利要求1、2作为涉案专利权的保护范围。经庭审对比，被控侵权产品包含与涉案专利权利要求1、2记载的全部技术特征相同的技术特征，落入涉案专利权的保护范围。
被告辩称，在涉案专利申请日前，就有相同产品在市场上销售，并提供了相应证据。本院认为，根据专利法的相关规定，被控侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术的，不构成侵犯专利权。现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。从本案查明的事实来看，首先，双方均认可公证的论坛在时间不修改的情况下，可以对图片进行替换修改，因此，不能证明文章（帖子）所附图片在文章发表之时即已公开；其次，被告提供的证据中的图片虽能反映被控侵权产品的大部分技术特征，但并不能反映“调节圆环的内圆底部连有两个弧形的小调节块，调节圆盘紧靠中心凸起的圆柱周边设有两个弧形的调节孔，两个小调节块分别滑动卡合于这两个调节孔中”这一技术特征。故根据现有证据，本院难以认定在涉案专利申请日前，就已有与被控侵权产品技术方案相同的产品在市场上销售，被告的现有技术抗辩没有事实依据，本院不予支持。
综上，被告未经专利权人许可，为生产经营目的销售涉案侵权产品的行为侵害了原告享有的实用新型专利权。
二、被告应承担相应的民事责任
如前所述，被告实施了侵害了原告享有的实用新型专利权的行为，依法应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。
关于赔偿数额。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：侵害专利权的赔偿数额应按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。两者难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。权利人损失，侵权人获利和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，原告作为权利人，未提交任何证据证明其因被侵权所受到的实际损失和涉案专利的许可使用费数额。同时，被告也未向本院提供其侵权获利的证据。为此，原告请求本院重点考虑被告的经营规模，适用法定赔偿，其主张的赔偿数额为5万元。对此本院认为，本案的特殊性在于：1、被告销售的随身灸单价仅为数元，销售利润总额很低；2、该产品并非生活必需品，使用的群体范围较窄；3、被告作为个体工商户主要的经营项目为化妆品销售，原告在被告处也仅购买了3个随身灸，原告提供的证据并不足以证明被告销售了大量的侵权产品。故本案被告的侵权获利虽然无法精确计算，但综合考虑上述因素本院可以确定被告的侵权获利较少，应明显低于一万元。在原告未能举证证明其损失的情况下，本案应以被告的侵权获利为主要依据确定赔偿数额，被告的侵权获利难以精确计算的，可以在被告因侵权所可能获利的范围内予以酌定，原告要求在一万元以上适用法定赔偿的主张没有事实依据，本院不予支持。本案中，原告主张的赔偿数额中还包括公证费，律师费等为制止侵权行为所支付的合理费用，本院认为，公证费800元系原告为制止侵权所支付的合理开支，并有相关票据加以佐证，本院依法予以支持。至于律师费，由于原告未提供相关的代理合同及票据，本院将在参考本案系批量代理、类似案件律师费用等因素的基础上，在合理的范围内予以支持，并在确定赔偿数额时一并计算。综上，本院以被告的侵权获利范围为主要依据，兼顾涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节以及原告为制止侵权所支付的合理费用等因素酌情确定赔偿数额为2700元。
据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、被告春亚销售中心于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告第ZL201120110110.5号实用新型专利权产品的行为；
二、被告春亚销售中心于本判决生效后十日内赔偿原告李伟敏经济损失及合理费用共2700元；
三、驳回原告李伟敏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1050元，由原告李伟敏负担500元，由被告春亚销售中心负担550元（原告李伟敏预交的案件受理费中超出其应负担数额的部分由本院退回，被告春亚销售中心应负担的案件受理费于本判决生效后十日内向本院交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时，根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，预交上诉案件受理费（汇往户名：江苏省高级人民法院，开户行：江苏省南京市农业银行山西路分理处，账号：10113301040002475）。
审 判 长 张 斌
审 判 员 谢慧岚
代理审判员 雒 强
二〇一六年四月七日
书 记 员 付 迪