辽宁省高级人民法院
民事判决书
（2011）辽民二终字第141号
上诉人（原审被告）：中国大唐集团科技工程有限公司。
法定代表人：吴静，该公司董事长。
委托代理人：冯攀鳞，该公司职员。
委托代理人：朱东升，北京市汉鼎联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鞍钢集团矿业公司。法定代表人：邵安林，该公司经理。
委托代理人：李学刚，辽宁科融律师事务所律师。
上诉人中国大唐集团科技工程有限公司（以下简称大唐科技公司）为与被上诉人鞍钢集团矿业公司（以下简称鞍钢矿业公司）承揽合同纠纷一案，不服鞍山市中级人民法院作出的（2010）鞍民三初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员张辉担任审判长，审判员谭弘主审，审判员孙洪昌参加的合议庭，公开开庭进行了审理。大唐科技公司的委托代理人朱东升、冯攀鳞，鞍钢矿业公司的委托代理人李学刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：鞍钢矿业公司与大唐科技公司于2009年4月8日签订了《鞍钢集团矿业公司齐大山铁矿3×75T脱硫除尘工程总承包合同》（以下称《脱硫除尘承包合同》），合同约定：买方为鞍钢矿业公司，卖方为大唐科技公司，合同工程(产品)将用于鞍钢集团矿业公司齐大山铁矿3×75T脱硫除尘工程。该工程2009年11月15日前投入运行。各次会议及其它联络方式双方均应签订会议或联络纪要，所签纪要双方均应执行。如涉及合同条款有修改时，需经双方法定代表人批准，以修改本为准。合同附件包括附件一技术协议，合同所有附件为合同不可分割部分，与合同具有同等的法律效力。合同总价为人民币2,242.06万元，其中设备费价格为人民币1308万元，建安工程价格为人民币934.06万元。合同价格包括合同设备、设计、制造、技术材料、技术服务、土建安装等费用，同时包括税费、运杂费、保险费等与该合同有关费用。合同设备款的支付：合同生效后15天内，买方支付卖方合同总额的20％作为预付款，其余款项按月形象进度支付进度款，其中设备费至系统验收后累计付款至90％，剩余的10％作为设备费质保金，建安工程费至系统验收后累计付款95％，剩余的5％作为建安工程质保金。设备和建安工程的质保金待合同期满一个月内支付。在合同执行期间，如果卖方提供的设备有缺陷或者技术资料有错误，或者由于卖方技术人员指导错误或疏忽，造成工程返工、拖延、报废、卖方应立即无偿更换和修理。如需更换，卖方应负责由此产生的一切费用。合同附件齐大山铁矿3×75T脱硫除尘工程技术协议(以下简称《技术协议》)，2.1及2.2.1工程概述约定：本工程为齐大山铁矿3×75T／h锅炉烟气脱硫除尘改造工程；该工艺在脱硫吸收塔顶部的一级惯性分离器对高含烟气进行初步分离，分离出的大颗粒脱硫灰靠重力直接进入脱硫吸收塔，形成内循环方式。初步分离后的烟气进入布袋除尘器除尘后经引风机排出。布袋除尘器分离出的脱硫灰由循环装置回送到脱硫吸收塔，形成脱硫灰的外循环装置。2.2.2工艺特点：根据脱硫系统的质量热量平衡计算可知，预除尘装置的除尘效率越高，可使得分离器除下的脱硫灰中未反应的吸收剂含量增大，因此，在相同的塔内颗粒浓度和循环倍率下，脱硫塔内实际的反应区钙硫比增大，脱硫效率提高。传统做法是布置静电除尘器，除尘效率一般达到85％，基本满足运行要求。但对于老机组的脱硫改造工程，往往场地紧张，不宜布置静电除尘作为一级除尘器。大唐科技公司将预除尘装置技术应用于该合同工程，在脱硫塔下部设置预除尘装置，其灰斗和原脱硫吸收塔的灰斗合二为一，在不增加场地使用的情况下，除尘率可达80％以上，阻力损失低于500Pa；《技术协议》除尘设备项下3.5.1.1约定：将原有水膜除尘器改造为布袋除尘器。烟气由空气预热器出口分别经预除尘装置、吸收塔、布袋除尘器后进入5l风机。《技术协议》技术要求项下4.2约定：三台锅炉除尘脱硫采用烟气循环流化床脱硫方式，除尘脱硫系统工艺采用预除尘装置、脱硫塔、布袋除尘器的布置方案，脱硫塔后除尘采用布袋除尘器。《技术协议》5性能保证值项下约定：在设计条件范围内，脱硫除尘系统性能保证值要求如下：脱硫保证效率：90％；烟尘排放浓度：≤50％mg／Nm3,脱硫除尘系统ca/S：≤1.4mol／mol；吸收剂耗量：≤O.5t／h(单台)；烟气通过脱硫除尘系统的压降：≤4000pa；脱硫除尘装置总耗电量：≤550kw(三台不含引风机)；脱硫装置耗水量：≤40t／h(三台)；脱硫除尘装置可用率不低于：95％；脱硫除尘装置漏风率：≤4％；脱硫除尘噪音不高于85dB(A)(距离设备外1m)。合同签订后，鞍钢矿业公司按照合同约定，从2009年5月26日起至2009年12月24日先后以建设银行电汇方式向大唐科技公司支付工程款15,827,376元。
原审法院另查明：鞍钢矿业公司与大唐科技公司双方签订的《脱硫除尘承包合同》系除尘改造工程，共涉及三个锅炉的脱硫改造。大唐科技公司按照从三号锅炉开始的施工顺序组织现场施工。合同履行期间，鞍钢矿业公司与大唐科技公司双方于2009年6月4日签订会议纪要，双方共同确认：1．同意大唐科技公司首先对3号锅炉进行施工的方案。2．三号炉的工程内容要在十月底完成，以保证2号炉在2009年入冬前进行大修。2009年7月30日，鞍钢矿业公司向大唐科技公司发函，根据实际情况，将工程施工进度调整为2009年10月31日前完成第一个系统，2009年底前完成第二个系统，2010年完成第三个系统。同时，函件指出至发函时止，大唐科技公司的工程形象进度严重滞后于合同的约定。三号锅炉脱硫改造工程完成后，至2010年1月22日，鞍钢矿业公司与大唐科技公司双方当事人就三号锅炉脱硫改造系统共进行5次试车，试车针对除尘系统进行，因预除尘率达不到约定标准，设备问题等原因试车均中途停止，脱硫系统一直未能投入运行及进行试车。2010年1月22日，双方以会议纪要方式确认，预除尘器达不到技术协议中除尘效率80％的要求，只能达到10％一20％的除尘效率。2010年3月17日-2010年3月19日，鞍钢矿业公司与大唐科技公司双方签订会议纪要，双方认为预除尘装置从运行情况看除尘效果不理想，大唐科技公司针对预除尘器除尘效率达不到80％的技术问题，提出了将预除尘器改成电除尘器的处理方案。同时，鞍钢矿业公司原则上要求大唐科技公司在2010年采暖期前完成合同内的改造工程项目。在2010年4月15日的双方会议中，鞍钢矿业公司就大唐科技公司提出的新增设备费用问题予以初步商定，认为费用问题应以已签的技术协议为准，增加的费用要有充分的原因和理由。在此之后，鞍钢矿业公司与大唐科技公司双方就新增费用的数额及由哪方负担问题并未达成一致意见，大唐科技公司提出的预除尘器改为电除尘器的处理方案，没有安装实施。2010年6月13日，鞍钢矿业公司向大唐科技公司发出解除合同通知，鞍钢矿业公司认为大唐科技公司在设计、施工方面严重滞后，至发函时仅安装一个系统，达不到《技术协议》中的除尘效率，设备选型及制造质量均不能满足生产需要，不能实现合同的根本目的。大唐科技公司于2010年6月17日收到鞍钢矿业公司发出的解除工程总承包合同的通知。
原审法院再查明：至诉讼时止，大唐科技公司组织三号锅炉的脱硫改造已经完成施工，对于二号锅炉与一号锅炉，大唐科技公司并未组织施工。按照双方所签《技术协议》的设计规划，用于三套锅炉脱硫改造工程的基础共用设施，大唐科技公司已经施工完成。共用设施包括灰库、生石灰仓、电控室、管道支架、工艺水系统和压缩空气系统。因三号锅炉脱硫改造工程设备中预除尘器的除尘效果达不到约定水平，故三号锅炉脱硫改造未能进行整体试车，处于闲置状态，并未投入使用。基础共用设施中的灰库及部分管道支架目前正在使用，其余基础共用设施因合同约定的整体锅炉脱硫改造工程并未完成，目前处于闲置状态，未投入使用。
原审法院认为：本案诉争的焦点在于本案所涉的《脱硫除尘承包合同》是否应予以解除以及解除的法律后果即责任的承担。而《脱硫除尘承包合同》是否应予以解除的关键在于预除尘装置是否达到了《技术协议》约定的标准，是否符合法律规定的解除条件以及大唐科技公司在施工工期方面是否符合合同约定。本案中，鞍钢矿业公司与大唐科技公司双方签订的《脱硫除尘承包合同》是双方当事人在平等自愿的基础上达成的协议，是双方当事人真实的意思表示，合同内容符合法律规定，该合同有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。在履行合同过程中，大唐科技公司组织施工的三号锅炉脱硫改造工程中，预除尘装置的除尘效果未能达到《技术协议》约定的标准，致使三号锅炉脱硫改造工程的整体试车未能进行，亦不能投入使用。从《技术协议》2.2.2工艺特点描述可知，预除尘装置的除尘效率越高，可使得分离器除下的脱硫灰中未反应的吸收剂含量增大，因此，在相同的塔内颗粒浓度和循环倍率下，脱硫塔内实际的反应区钙硫比增大，脱硫效率提高。也即除尘效率对于脱硫效率有直接的影响。大唐科技公司在陈述中，也承认预除尘率过高或过低，对脱硫效果都会有影响，预除尘率高于80％会使脱硫效果不好，预除尘率低于一定值30％-40％，会使脱硫成本增加。并且预除尘装置是案涉《脱硫除尘承包合同》的工艺特点及亮点。根据工艺特点的描述，通常脱硫工程采用静电除尘设计，但静电除尘占用场地过大，对于老锅炉改造并不适宜，大唐科技公司将预除尘技术应用于案涉脱硫除尘承包合同，可以达到不增加场地使用的情况下，满足除尘率80％以上的良好效果。因此，除了完成脱硫改造的基本要求外，大唐科技公司方的预除尘设计，既可达到除尘效果又能节省场地也是鞍钢矿业公司与大唐科技公司签订该《脱硫除尘承包合同》的目的及动因之一。现大唐科技公司提供的预除尘装置不能达到《技术协议》约定的80％的标准，只能达到10％-20％，使《脱硫除尘承包合同》约定的整体除尘、脱硫效果不能实现，三号锅炉的改造工程未能检验合格投入使用，合同的目的已不能实现。并且大唐科技公司已收到鞍钢矿业公司发出的解除合同的通知，在合理期限内大唐科技公司亦未就解除合同通知提出异议，故应当认定该合同已经解除。根据解除合同的法律后果，大唐科技公司应当将工程款返还鞍钢矿业公司。因此，鞍钢矿业公司要求确认合同解除，要求大唐科技公司返还工程款15,827,376元，限期拆除设备设施恢复原状的诉讼请求，原审法院予以支持。关于鞍钢矿业公司提出要求大唐科技公司支付工程款利息1,215,855元，也即从鞍钢矿业公司每笔付款之日起给付利息的诉讼请求，因大唐科技公司于2010年6月17日接到鞍钢矿业公司发出的解除合同通知，故利息应从大唐科技公司收到解除合同通知时开始计算为宜。
关于鞍钢矿业公司提出赔偿其他损失1786000元的诉讼请求，因对于存在何种经济损失及具体损失数额部分，鞍钢矿业公司并未提交证据加以证明，故鞍钢矿业公司的此项诉讼请求原审法院不予支持。
关于大唐科技公司提出为进一步确定预除尘率的数额，对预除尘率进行鉴定的申请，因2010年1月22日经双方当事人签字确认的会议纪要记载，预除尘率只有10％-20％，并且双方当事人在之后的几次关于施工中存在问题讨论的会议中，对这一数值均未提出过异议。在2010年2月3日鞍钢矿业公司发给大唐科技公司的函中，再次提出预除尘率只有10％-20%，大唐科技公司对此函也未提出过异议。并且大唐科技公司也没有提供任何证据证明，预除尘率可能高于或低于10％-20％这一数值，因此，根据现有证据材料，可以确定预除尘率的数值，无需提请鉴定。
关于大唐科技公司提出鞍钢矿业公司混淆了技术合同中整体效果和预除尘效果，性能保证值才是合同验收指标，并不含有预除尘指标，预除尘只是脱硫工艺的一个特点，作用在于增加经济效益，没有预除尘也能达成约定的要求的辩解，因预除尘率的指标在《技术协议》中有明确的约定，虽然在性能保证值内没有列明预除尘率，但不能因此否认预除尘率是《技术协议》约定的重要技术参数之一。就本案的现实情况而言，在验收过程中，预除尘装置作为第一级除尘的单体设备，无法达到约定标准，导致整体的联动试车无法进行，鞍钢矿业公司与大唐科技公司于除尘系统试车后至鞍钢矿业公司发函解除合同的时间段内，一直在就试车中发现的预除尘率不能达到约定的80％，只有10％-20％这一问题进行商讨解决方案，工程也就此停滞，合同目的事实上已不能实现。可见预除尘装置的验收与其他相关技术指标验收具有直接关联。因此大唐科技公司对于预除尘指标不是合同检验标准之辩解没有事实依据，原审法院不予支持。大唐科技公司关于没有预除尘也能达到约定要求之辩解，并未提供任何证据或相关技术说明加以证明，故此项辩解没有事实依据，原审法院不予支持。
关于大唐科技公司在施工工期方面是否符合合同约定一节，虽然《脱硫除尘承包合同》约定脱硫除尘工程2009年11月15日前投入运行，但在合同履行过程中，鞍钢矿业公司已同意将工程施工进度调整为2009年10月31日前完成第一个系统，2009年底前完成第二个系统，2010年完成第三个系统。并且在经双方确认的2010年3月17日-3月19日的《会议纪要》中，鞍钢矿业公司表明原则上要求大唐科技公司在2010年采暖期前完成合同内的改造工程项目。虽然在合同的实际履行过程中，鞍钢矿业公司对于大唐科技公司的施工进度仍未能完全依照调整后的工程进度，存在工程进度严重滞后的情况提出了异议与抗辩，但总体上，鞍钢矿业公司与大唐科技公司双方仍是按照调整后的施工进度推进合同的履行，按照大唐科技公司的实际施工进度进行技术协商，故不能认定大唐科技公司违反了合同约定的2009年11月15日完工的施工工期。但至2010年6月13日鞍钢矿业公司发出解除通知时，整体施工工程未有明显进展，因预除尘问题未能实际解决，使得整体工程进度按照调整后的工程进度仍明显滞后，故对调整后的工期，大唐科技公司存在违反约定的情况。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条、第一百三十八条之规定，判决：一、鞍钢矿业公司与大唐科技公司签订的《齐大山铁矿3×75T锅炉脱硫除尘工程总承包合同》予以解除；二、大唐科技公司于本判决生效之日起十五日内返还鞍钢矿业公司工程款15,827,376元及此款从2010年6月17日起至判决确定的给付之日止的利息(利率按照中国人民银行同期短期流动资金贷款利率计付)；三、大唐科技公司自本判决生效之日起30日内，自行拆除现场设备、设施，将施工现场恢复原状；四、驳回鞍钢矿业公司的其他诉讼请求。大唐科技公司如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费134,775元，由鞍钢矿业公司负担10％即13,477.5元，由大唐科技公司负担90％即121,297．5元。保全费5000元由大唐科技公司负担。上述款项鞍钢矿业公司已垫付，大唐科技公司在履行本判决给付义务时加付126,297.5元给鞍钢矿业公司。
大唐科技公司不服原审法院
的上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、一审判决关于预除尘率不能达到《技术协议》约定的80％标准，只达到lO-20％，导致系统脱硫除尘效果不能实现，《脱硫除尘承包合同》的根本目的亦不能实现的理由没有任何事实和理论依据，不能成立。1、一审判决理由只是鞍钢矿业公司的主观推断，鞍钢矿业公司没有提供任何证据予以证明。如果一审理由成立，认定预除尘率未达到80％标准，只达到10-20％，致使系统脱硫除尘效果不能实现的结论成立则必须要求两者间的因果关系得到证明，亦即为什么预除尘率达到80％以上，系统整体脱硫除尘效果就能实现，或预除尘率在10-20％时，系统的整体除尘脱硫效果就不能实现。但是纵观整个庭审，鞍钢矿业公司除了口头陈述以外，没有提供任何证据或技术资料予以证明。而事实上，预除尘率和系统脱硫除尘效果并没有直接的关联，更不存在理由中的因果关系。同样，类似的情形在判决书其他地方也是这样。在第8页倒数第4行”预除尘效果未能达到《技术协议》约定的标准，致使......不能投入使用”，第11页第1行”预除尘装置作为第一级除尘的单体设备，无法达到约定标准，导致整体的联动试车无法进行......，预除尘率不能达到约定的80％标准......工程就此停滞。”这些结论中的因果关系都没有得到证明，不能成立。2、从逻辑角度来看，一审判决的上述理由也存在缺陷，不能成立。一审判决理由通过双重否定的逻辑形式，即”预除尘率不能达到《技术协议》约定的80％标准，只能达到10％-20％，使《脱硫除尘承包合同》约定的整体除尘、脱硫效果不能实现”而得出”合同目的不能实现”的结论。根据这个逻辑形式，其逻辑结论正确的前提必须是用证据证明预除尘率达到80％以上，脱硫除尘效果就能实现，或者提供证据证明预除尘率应该达到哪个标准，脱硫除尘效果才能实现。如果鞍钢矿业公司不能提供上述证据，则即使大唐科技公司预除尘率达到79％，鞍钢矿业公司仍可以这个逻辑主张”脱硫除尘效果不能实现，合同目的亦不能实现”来要求解除合同，则大唐科技公司的权益永远得不到保障。同样如前述，在判决书第8页、第9页、第11页，也全部以这种逻辑形式来说理，但鞍钢矿业公司并没有提供任何技术资料或证据来证明这个逻辑前提，所以认为预除尘率达不到80%标准，而只有10-20％，合同目的就不能实现的理由在逻辑上存在缺陷，不能成立。3、一审判决理由不符合客观事实，缺乏事实和理论根据，亦无法得到证明。第一，预除尘率不是双方在《技术协议》中规定的性能保证值，不属于系统最终性能验收试验对象。作为系统验收方的鞍钢矿业公司应该对此承担责任。认定双方事先在《技术协议》中约定预除尘率达到80%的标准证据不足。大唐科技公司虽然在工艺特点部分对预除尘装置环节作了介绍，其中涉及到了预除尘率，但是该介绍重点则是指用预除尘装置取代了传统的静电除尘，节省占地。这种单方介绍并不意味着双方对预除尘率做了约定。在《脱硫除尘承包合同》确定的性能验收实验中，预除尘率并不是性能验收指标，在《技术协议》性能指标值中并没有规定预除尘率，鞍钢矿业公司对此应该是清楚的。一审判决认为预除尘装置是《脱硫除尘承包合同》的”亮点”甚至认为是”鞍钢矿业公司与大唐科技公司签订《脱硫除尘承包合同》的目的及动因之一，没有任何客观根据，只是一审法院采信鞍钢矿业公司口述的一面之词。但尽管如此并不能改变预除尘率不是《技术协议》规定性能指标的事实。由于预除尘率不是《技术协议》规定的性能指标，大唐科技公司根据脱硫除尘系统的基本要求和最终目的组织施工并没有过错，只是后来在施工过程中鞍钢矿业公司对预除尘率提出了具体要求为80％以上，根据这个情况，双方经过协商确定用电除尘更换原来的机械预除尘。但由于鞍钢矿业公司没有及时支付后续工程款而导致替换设备没有实际安装，所以鞍钢矿业公司对此应该承担责任。一审法院认为预除尘率是双方在《技术协议》中事先约定的标准证据不足，而将这个责任全部归结给大唐科技公司更是不符合客观事实，亦没有法律依据。第二，以和系统结果没有直接关联的预除尘率的高低来评价《脱硫除尘承包合同》的目的能否实现缺乏合理性和可信性。由于预除尘率的高低不是双方签订《脱硫除尘承包合同》的最终目的，本系统改造的最终目的是为了解决锅炉尾气排放的脱硫除尘问题，其直接验收指标为脱硫保证率和烟尘排放浓度。预除尘只是整体脱硫除尘系统的一个环节，预除尘率的高低本身和系统的效果并没有直接的关联，其必须经过其它环节才能最终和系统的结果和目的产生联系，所以，仅仅根据一个环节的指标来评价整个系统的目的能否实现缺乏合理性和可信性。第三，即便预除尘率为10％-20％，据此作出《脱硫除尘承包合同》的目的不能实现的结论亦缺乏基本的事实和技术理论依据。首先，根据《技术协议》3.5.l.l和4.2部分的规定预除尘装置的位置是在锅炉烟气出口和脱硫吸收塔之间。所以，预除尘的主要作用是收集锅炉尾气中的粉煤灰，供回收利用以提高经济效益。所以，预除尘率的高低只表示对尾气粉煤灰的收集程度。由于整个系统工艺参数和设备性能的设计已经考虑到了预除尘这个环节的作用，所以，预除尘率的高低或波动最终对脱硫除尘效果不具有实质性影响。其次，根据《技术协议》2.2.1概述和第二章工艺技术规范1.1、1.2和l.6的规定可知，本合同系统的核心环节是脱硫除尘岛部分，而预除尘环节并不是系统的核心环节，也不属于脱硫除尘岛的组成部分。所以，预除尘率的高低虽然和后续脱硫除尘岛系统参数的调节有关联，但对脱硫除尘最终效果并不具有决定性影响。再次，《技术协议》在1.6布袋除尘器部分也有规定。布袋除尘器主要参数要求为保证排放浓度≤50mg／Nm3，且除尘效率≥99％。所以，即便没有预除尘或者预除尘率比较低，系统烟气经布袋除尘器的出口粉尘浓度也不会大于50mg／Nm3，亦即整个系统的除尘效率也能够实现。在一审庭审中大唐科技公司提交了施工中使用的布袋除尘技术资料，一审判决认为大唐科技公司没有提交任何证据不符合客观事实。第四，一审判决认定因为预除尘率只有10-20％而导致系统整体的联动试车无法进行或工程停滞而无法实现合同的目的，同样缺乏事实和技术依据。首先，本项目是一个系统工程，不但要除尘还要脱硫，所以需要各个环节和部分的协调运作，系统无法顺利试车或工程停滞是多方面原因造成的。2010年3月17-19日《会议纪要》也证明试车不顺主要原因是输灰系统漏灰以及部分零配件问题等原因所造成。其次，如前文，预除尘作为一级除尘设备，其作用在于收集锅炉尾气中的粉煤灰，这个环节本身并没有技术含量，其效率高低主要取决于设备性能的好坏。所以，即使预除尘达不到约定的标准，那么通过更换性能好的设备，其问题也会很快解决。即便系统停车也只是局部和暂时的，在合同期内根本达不到引起工程就此停滞永不能运行，达到合同目的无法实现的程度。一审判决把此原因归结于预除尘达不到约定标准，缺乏事实和技术依据。综上，一审判决理由没有任何证据或技术资料予以证明，客观上亦缺乏事实和理论根据，一审判决应予撤销。
二、一审判决对合同目的不能实现以及合同解除通知书的法律理解错误，大唐科技公司的行为不构成根本违约。1、《脱硫除尘承包合同》仍在合同履行期内，大唐科技公司也没有其他违约事实，所以大唐科技公司不构成根本违约。根据《合同法》第九十四条第(四)项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，构成根本违约。因此，构成根本违约有两种情形，一是迟延履行债务，二是其他违约行为。由于《脱硫除尘承包合同》仍在双方约定的合同履行期内，所以不存在大唐科技公司迟延履行债务的情形。而对于其他违约行为这个情形，即使一审判决认定的”三号锅炉改造未能投入使用”、”整体联动试车无法运行”、”工程就此停滞”的事实得到暂时确认，亦不能属于违约情形，这些只是施工过程中大唐科技公司遭遇的某些困难而已，大唐科技公司在合同期内也有足够的时间进行整改，事实上双方就此已经达成一致整改意见。而根据一审判决理由将上述情况完全归因于预除尘率不达标，而单就提高预除尘率，则主要通过更换预除尘装置设备即可实现。所以不存在不能实现合同目的而构成根本违约。2、一审判决认为鞍钢矿业公司已经发出合同解除通知书，并且大唐科技公司在合理期内未提出异议，故认定合同已经解除亦违背客观事实，没有法律依据。根据合同法，符合法定要件的解除合同通知书到达对方时产生解除合同的效力，不符合法定要件的解除合同通知书到达大唐科技公司时，不产生解除合同的效力。本案解除合同的要件不符合法定情形，所以不产生解除合同的效力。大唐科技公司在收到鞍钢矿业公司通知书后一直在和对方沟通，不同意解除合同，直至2010年8月大唐科技公司仍在施工现场对设备进行维护，所以一审判决认定大唐科技公司没有在合理期间提出异议不符合客观事实，一审判决据此认定合同已经解除没有法律依据。
三、即便合同解除，一审判决要求大唐科技公司返还全部工程款1,582.7万元，并承担2010年6月17日起至判决确定的给付之日的利息，亦没有事实和法律依据。1、判决大唐科技公司返还全部工程款1,582.7万元，没有事实和法律依据，对大唐科技公司亦有失公平。由于本系统改造是建设工程，工程款已全部用于工程之中，施工中有双方的参与与合作，大唐科技公司也是按照鞍钢矿业公司的要求施工。在解除合同后由大唐科技公司返还全部工程款不符合公平合理的原则。即使解除合同，也应该分清责任，各自承责。而且一审法院在明知基础设施中的灰库和部分管道支架等设施由鞍钢矿业公司正在使用的情况下，仍判决大唐科技公司返还全部工程款，亦不合理。2、判决大唐科技公司从2010年6月17日起承担全部工程款的利息，亦违反法律规定。鞍钢矿业公司支付的工程款是为改造工程使用，并不是给大唐科技公司的借款，因此，双方并不存在明确的金钱上的债权债务关系。虽然20l0年6月17日大唐科技公司收到了鞍钢矿业公司的解除合同通知书，但并不因此双方的合同就必然解除，双方金钱上的债权债务关系就变得明确确认。即便一审判决确认大唐科技公司返还全部工程款，目前也还没有生效。所以判决大唐科技公司在双方金钱债权债务还没有明确之时即承担所谓利息缺乏法律依据。
四、即便合同解除，一审判决第三项亦不符合节约经济原则，对大唐科技公司缺乏公平，况且该项程序严重违法。1、违反了民事诉讼法的”不告不理”原则，构成超出请求范围判决，程序严重违法。鞍钢矿业公司在诉状中并没有把第三项内容作为诉讼请求，在庭审中鞍钢矿业公司也没有追加第三项为诉讼请求，所以一审判决第三项违反了民事活动中的”不告不理”原则，构成超出请求范围判决，程序严重违法。2、判决内容亦违反了节约经济的原则，对大唐科技公司亦明显不公平。大唐科技公司三号锅炉的脱硫改造工程已经完成，只是因为某些设备存在问题正在整改而没投入使用，三套系统基础共用设施也己完成施工，且部分设施正由鞍钢矿业公司使用。在这种状况下，根据节约经济的原则，判决拆除设备设施和恢复原状没有法律依据。由于鞍钢矿业公司的脱硫改造工程只完成了一号锅炉，其余两套还待完成，所以，从节约经济出发也应该是评估折价，对于能够继续使用的设施由鞍钢矿业公司继续使用。同时，基础共用设施中的灰库以及部分管道支架目前正在使用，如果拆除，鞍钢矿业公司势必要投资重新建造，亦造成国家财富的浪费。合同法97条对于合同解除后的处理不但规定了恢复原状，也规定了采取其他补救措施等方式。作为施工者大唐科技公司无法发挥拆除的设备和设施的效用，判决恢复原状对大唐科技公司来说不但增加损失和造成浪费，也有失合理与公平。
五、一审判决对大唐科技公司在庭审中主张的全部损失与费用支出证据没有予以审查与说明，违反了民事诉讼法的全面审查原则，对大唐科技公司缺乏公平。在一审庭审中为主张鞍钢矿业公司的违约行为给大唐科技公司造成的损失，大唐科技公司提供了全部损失与费用支出的证据。但是一审判决书并没有对此予以审查与说明，违反了诉讼法的全面审查原则。庭审已经确认大唐科技公司为该工程实际执行费用2147．88万元。执行费用主要用在以下四个方面：一是共同使用的设备设施和相关费用1580.985万元，二是双方约定新购买的设备费用48.285万元，三是前期购置因为终止合同而未能实际使用的设备278.76万元，四是3号锅炉改造使用的设备费用236.85万元。鞍钢矿业公司应该继续履行合同约定的义务，支付后续款项。
综上所述，本案一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回鞍钢矿业公司的诉讼请求，《脱硫除尘承包合同》继续履行。判令鞍钢矿业公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
鞍钢矿业公司针对大唐科技公司的上诉请求和理由答辩认为：
一、一审判决认定大唐科技公司存在违约行为，致使改造工程不能投入使用，进而合同目的不能实现是客观事实。1、预除尘达不到80%承诺，只能达到10-20%，大唐科技公司违约是不争的事实。2、预除尘是脱硫除尘改建工程的一个至关重要的技术环节和技术指标，在大唐科技公司设计的系统中绝非可有可无。第一，预除尘效率越高将使按设计要求的粉尘进入二级的布袋除尘，能够减轻布袋除尘器的除尘负荷。反之将使得大量粉尘进入二级布袋除尘器，加大布袋除尘器的除尘负荷，增加脉冲喷吹次数，增加压缩空气能耗量，缩短布袋的使用寿命。第二，由于预除尘器效率低，大量粉尘进入脱硫塔，降低了脱硫剂的浓度，为了提高脱硫效率，必须加大吸收剂的投用，使得生产成本增加。第三，《技术协议》的第三页第2.2.2工艺特点中写到：”预除尘装置的除尘效率越高，可使得分离器除下的脱硫灰中未反应的吸收剂含量越大。因此，在相同的塔内颗粒浓度和循环倍率下，脱硫塔内的反应区钙硫比增大，脱硫效率提高。”简言之，即预除尘装置的除尘效率越高，脱硫效率越高。可反向推论即预除尘装备的除尘效率越低，脱硫效率将越低。据此，预除尘装置的除尘效率是决定其他性能保证值的先决条件（脱硫效率、钙硫比、吸收剂的耗量）。第四，由于预除尘达不到80%，输灰系统无法工作进而导致整个系统不能运行。2010年3月17日-19日的《会议纪要》确认存在的问题之-
就是输灰系统不能正常运行，这显然也是预除尘未达标引起的。
二、大唐科技公司的预除尘系统也是其中标的一个重要因素。首先，预除尘达到80%以上可在该环节获取大量的粉煤灰，可为鞍钢矿业公司创造经济效益。根据齐矿动力工区建厂时的初步设计第1.6.3条，电厂排灰量为5.9万吨。如果大唐科技公司对电厂的烟气脱硫除尘改造中的预除尘达到80%除尘效率，将有上述总排灰量的80%被回收，总量可达到4.72万吨。粉煤灰有综合利用价值，可以制造水泥、混凝土、砖等建筑材料。按鞍山地区市场价格，初级粉煤灰每吨可达到30～40元，则年收益可达142～188万元。第二，大唐科技公司预除尘装置可为鞍钢矿业公司节省空间。《技术协议》2.2.2工艺特点（P3）记载：”我公司将预除尘装置技术用于本工程，在脱硫塔下部设置预除尘装备，其灰斗和原脱硫的吸收塔的灰斗合二为一，在不增加场地使用的状况下，除尘效率可达80%以上，阻力损失低于500pa。”鞍钢矿业公司与大唐科技公司签订协议时考虑到场地因素，国家标准《火力发电厂和变电站设计防火规范》4.0.3规定：主厂房区，点火油罐区及贮煤厂区周围应设置环形消防车道，其他重点防火区域周围应设消防车道。
三、因大唐科技公司的违约行为致使改造工程不能投入使用，进而合同目的不能实现是符合事实的。1、三号锅炉改造工程由于预除尘未达标致使六次试车失败，进而导致改造工程无法进行。2、大唐科技公司将预除尘与性能保证值生搬硬套的扯在一起，用于否定其根本性违约的观点是站不住脚的。第一，大唐科技公司也不否认预除尘与性能保证值的联系。2010年3月17日-19日的《会议纪要》对预除尘改为电除尘的事实说明预除尘系统不改造达标，工程的下一步无法进行。预除尘率对技术环节和技术指标的作用鞍钢矿业公司已在答辩状第一点予以说明。第二，合同目的不能实现不仅包含性能保证值而且还有合同约定的其他的实质性的权利和义务条款。比如：工期、工程总价款等。对于大唐科技公司签订的这些实质性条款如不能实现都属于合同目的不能实现。第三，大唐科技公司只片面地提到性能保证值而回避其他实质性的条款的约定，显然是为其违约开脱责任。另外，由于工程无法进行因此就根本谈不上性能保证值的问题。3、大唐科技公司提出的单就提高预除尘率，则主要通过更换预除尘装置设备即可实现来否定其根本违约是强词夺理。按照大唐科技公司的说法性能保证值达不到技术指标也同样可以通过更换设备来实现。
四、大唐科技公司履行合同远超期限构成严重违约。1、2009年4月8日鞍钢矿业公司与大唐科技公司签订《脱硫除尘承包合同》约定的工期是2009年11月15日前，《脱硫除尘承包合同》8.2规定：各项会议及其它联络方式双方均应签订会议或联络纪要，所签纪要双方均应执行。如涉及合同条款修改时，须经双方法定代表人批准，以修改本为准。如有重大技术方案和/或合同价格的修改，须报原合同审批单位审查同意后方可执行。2、2010年3月17日的《会议纪要》只是”原则上要求大唐科技公司在2010年采暖期前完成合同内的改造项目”。既是”原则上”，就说明鞍钢矿业公司当时只是意向，而并不是最终决定。由此可见，合同条款的改变必须经过《脱硫除尘承包合同》8.2条的特别程序，否则不具有法律效力。3、退一步讲，即便工程工期做了相应修改也是大唐科技公司一再违约造成的。不能将鞍钢矿业公司对大唐科技公司的违约迁就而改变大唐科技公司在工期违约方面的事实。
五、由于大唐科技公司的严重违约行为，致使鞍钢矿业公司与大唐科技公司签订合同的目的已无法实现，鞍钢矿业公司决定解除与大唐科技公司所签订的工程总承包合同。2010年3月17日-19日《会议纪要》后，大唐科技公司未履行《脱硫除尘承包合同》11.3约定义务，即：”在合同执行期间，如果卖方提供的设备有缺陷或者技术资料有错误，或者由于卖方技术人员指导错误或者疏忽，造成工程返工、拖延、报废、卖方应立即无偿更换和修理。如需更换，卖方应负责因此产生的一切费用。”而大唐科技公司于2010年4月13日向鞍钢矿业公司提出新增加工作量费用达1000多万的要求（见4月15日的会议纪要和鞍钢矿业公司提供的证据12），至5月27日，大唐科技公司履行合同未有进展已在行为上表明了其不能完成合同约定的主要义务，2010年6月13日，鞍钢矿业公司将解除合同的通知通过特快专递邮寄给了大唐科技公司，大唐科技公司已于2010年6月17日收到。根据《合同法》第九十六条的规定，该合同自通知到达对方时解除。鉴于上述事实和理由，鞍钢矿业公司根据《合同法》第九十七条”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，要求大唐科技公司返还已支付的工程款15,827,376元，赔偿损失并限期拆除设备、设施、恢复原状。
六、一审判决要求大唐科技公司返还全部工程款1,582.7万元，并承担2010年6月17日起至判决确定的给付之日的利息有事实和法律依据。《合同法》第一百一十三条规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。”鞍钢矿业公司已支付大唐科技公司1,582.7万元，由于大唐科技公司违约致使合同目的不能实现。鞍钢矿业公司最低限度的直接损失是银行的法定贷款利息。
综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，恳请二审法院驳回大唐科技公司的上诉请求，维持原判。
本院确认原审查明的事实。
二审中，大唐科技公司为证明预除尘率高低与脱硫除尘效果之间没有必然的因果关系，庭审中申请专家刘建平作为有专门知识的人员对案件的专门性问题进行说明。在《火电厂烟气脱硫工程后评估专家库名单（第一批）》中列有该名专家的名字，系大唐集团太原第二热电厂的工作人员。刘建平专家指出，工艺设计中有预除尘装置和没有预除尘装置对整套工艺设计没有任何影响，而且也不是预除尘率越高，脱硫除尘效果越好，系统不会因为预除尘率达不到某一数值而导致整个系统脱硫效果不能实现。预除尘率的高低即便有影响也是对脱硫除尘过程中的参数调节有影响或在脱硫系统设计诸参数时有所不同。但刘建平对鞍钢矿业公司在庭审中提出的预除尘率低将迫使填加到脱硫塔内的吸收剂剂量加大、增大布袋除尘的负荷、减少除尘布袋的使用寿命，以及对整个烟道系统都会有影响的观点予以认可。
另查明：在2010年1月22日的《会议纪要》中，鞍钢矿业公司提出”脱硫系统的预除尘效果要满足技术协议的要求。”双方还确认如下事实：设备问题较多，个别设备已更换多达10余次，吸风机无法检修，设备选型存在问题。双方对大唐科技公司需要对设备重新采购、更换达成共识。
大唐科技公司在2010年5月20日的会议上汇报工作时提到，改造工程的有关设备已陆续入场。
上述一、二审法院所认定的事实，有《脱硫除尘承包合同》、《技术协议》、2010年1月22日会议纪要、建设银行电汇凭证、2010年2月3日《关于齐大山铁矿3×75T锅炉脱硫除尘工程第一个系统试车暴露问题的函》、2010年3月17日-3月19日《会议纪要》、2010年4月1日的《会议纪要》、2010年4月15日的《会议纪要》、2009年6月4日的《会议纪要》，2010年3月17日-3月19日就施工存在技术问题的《整改方案》、2010年6月13日解除工程总承包合同《通知》、2009年7月30日鞍钢矿业公司的《函》等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为：本案的焦点是鞍钢矿业公司与大唐科技公司签订的《脱硫除尘承包合同》是否应予解除的问题。即大唐科技公司所承包的脱硫除尘工程的设计、施工、设置安装等存在的质量问题是否足以导致合同目的不能实现，鞍钢矿业公司于2010年6月13日向大唐科技公司发出的解除合同的函是否具有解除合同的效力问题。
一、关于预除尘率过低是否影响合同目的实现的问题。
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