四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川09民终488号
上诉人（原审被告）：曾忠勤，男，1965年2月4日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。
委托诉讼代理人（特别授权）：李杰，北京京师（成都）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北省清江路桥建筑有限公司，住所地湖北省宜昌市沿江大道特168-6号，统一社会信用代码91420500182916430W。
法定代表人：马杰，总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：刘小彬，北京市中银（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于世春，男，1963年12月3日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。
委托诉讼代理人（特别授权）：于清，男，1967年1月19日出生，汉族，住成都市武侯区。
被上诉人（原审被告）：刘武平，男，1965年12月10日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。
上诉人曾忠勤、湖北省清江路桥建筑有限公司（以下简称清江公司）与被上诉人于世春、刘武平建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市安居区人民法院(2017)川0904民初2498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曾忠勤及其委托诉讼代理人李杰，上诉人清江公司的委托诉讼代理人刘小彬，被上诉人于世春及其委托诉讼代理人于清到庭参加诉讼。被上诉人刘武平经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曾忠勤上诉请求：1.依法撤销四川省遂宁市安居区人民法院(2017)川0904民初2498号民事判决书；2.依法改判驳回被上诉人于世春的诉讼请求；3.判令被上诉人于世春承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误、程序错误，应当依法改判。一、一审法院案涉工程款的认定错误。2014年1月30日，上诉人曾忠勤、刘武平并没有与被上诉人于世春对工程款进行结算，而是于世春通过强迫手段要求上诉人曾忠勤、刘武平所出具的欠条。于世春的实际施工工程量并不是其提供的开挖土石方结算表（复印件）所载明的工程量。证人凌某出庭作证证明，这个由于世春提供的开挖土石方结算表（复印件）是凌某所书写，但这个表只是预算方量，而不是实际的工程量。于世春仅进行了部分施工，还有部分施工量由张某、黄某二人进行施工。证人张某、黄某出庭证明了其对这一工程进行了部分施工的客观事实。于世春当庭也承认了这个开挖土石方结算表（复印件）是开挖前的预算方量，于世春也没有向法院提供其实际的施工方量具体是多少。上诉人在一审中提交了该工程的审计报告一份，这个报告中的总工程量和工程价款还包括了张某、黄某二人的施工量，该审计报告围堰的总工程量和工程价款均低于于世春的主张，这也充分说明于世春主张的施工方量和工程价款是不真实的。一审法院并没有对这一事实进行认定，本案是建筑工程施工合同纠纷，一审法院对于世春主张的工程款的具体施工量都没有审查清楚。一审中，刘武平当庭承认，于世春的单价每立方米15元中有3元返给刘武平。于世春与刘武平恶意串通，损害了上诉人曾忠勤、清江公司的利益，其所签订的口头合同应当依法认定为无效合同，其依据这个单价所计算的欠条也应当认定为无效的欠条。二、一审法院法律适用错误。一审中，上诉人提出被上诉人于世春的欠条已经过了两年诉讼时效，应当适用《民法通则》135条的规定。一审法院对于刘武平、曾忠勤共同出具的欠条的诉讼时效并不认可，其适用了新的《民法总则》第188条，认为该欠条没有过三年的诉讼时效，其法律适用明显错误。从欠条的内容看，该欠条的最后一笔付款时间为2014年春节前。2014年春节的时间为2015年2月19日，依据《民法通则》135条的规定，其诉讼时效在2017年2月18日就已经到期。新的《民法总则》是2017年3月15日才经第十二届全国人民代表大会第五次会议通过，并于2017年10月1日起生效实施。新的《民法总则》还没有通过前该欠条就诉讼时效到期，该欠条的诉讼已归于消灭，一审法院将一个诉讼时效已过了7个多月的诉讼时效又在2017年10月1日后重新“复活”明显是法律适用错误。从诉讼时效作为消灭时效的性质来看，此时请求权人的时效利益上已经依法享受完毕，诉讼时效已归于消灭，不可能因新法的实施而使已消灭的时效重新复活。从诉讼时效设立的目的来看，法律上规定诉讼时效制度就是为了督促权利人及时行使权利、稳定现存社会秩序。如果因新法的事实而使已怠于行使权利被法律认定消灭的权利得以重新“复活”，是一种对权利人不及时行使权利的鼓励，而不是督促，也违反了诉讼时效制度设立的目的。三、一审诉讼程序错误。一审漏列了另外一名被告，一审刘武平当庭陈述，其最早与上诉人曾忠勤合伙承包该工程，后来又与案外人冷珍贵合伙承包该工程，所以冷珍贵也应当作为本案的被告参与诉讼。
清江公司上诉请求：1.撤销四川省遂宁市安居区人民法院(2017)川0904民初2498号民事判决书，并依法改判上诉人不承担支付责任；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误，应当依法改判。一、一审法院判决上诉人与曾忠勤、刘武平对于世春的欠款承担连带清偿责任，认定事实和适用法律错误。于世春与上诉人之间没有直接的合同关系，在一审庭审中已查明于世春直接与刘武平达成的口头协议。于世春已付款项也是由刘武平支付，在刘武平拖欠剩余款项时也是找刘武平和曾忠勤进行对账要求二人出具欠条。由此可看出，于世春从谈判、达成口头协议、工程施工中的联系、工程款项的收取，均认可的是刘武平，其知道刘武平是涉案工程的老板，与上诉人无关。刘武平和曾忠勤不是上诉人的员工，上诉人也未委托其二人代表上诉人与被上诉人于世春签订合同，刘武平和曾忠勤的行为不能代表上诉人。一审庭审中，刘武平已认可其系挂靠上诉人，其为该工程的实际施工人，刘武平与于世春之间的合同是刘武平的个人行为，对上诉人不具有约束力。刘武平、曾忠勤向于世春出具的欠条对上诉人不具有约束力，并未取得上诉人授权，其行为不能代表上诉人。欠条中也没有载明上诉人的名称。如果于世春认可是与上诉人建立合同关系，那么就应当要求上诉人出具欠条，并与上诉人进行结算，且在欠条中要明确欠款人为上诉人，再由刘武平和曾忠勤签字，而事实是于世春从未向上诉人主张过权利，也未在欠条中欠款人处写明上诉人的名称。因此，于世春至始至终认可的是刘武平和曾忠勤，而不是上诉人。刘武平和曾忠勤出具的欠条系其与于世春之间的个人行为，对上诉人不具有约束力。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，直接判决上诉人对刘武平和曾忠勤对于世春的欠款承担连带清偿责任，适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项是认定上诉人与被上诉人之间的挂靠行为无效的规定，但该规定不能直接认定上诉人应当承担连带责任。二、一审法院认定涉案工程的工程量是于世春提交的欠条确认的工程量，认定事实不清。于世春的实际施工量并不是其提供的“开挖土石方量结算表（复印件）”所载明的工程量。证人凌某出庭作证证明，于世春提供的“开挖土石方量结算表（复印件）”中凌某签名是其本人所写，但“开挖土石方量结算表（复印件）”中的方量只是预算方量，是先算量后再施工。于世春当庭也承认“开挖土石方量结算表（复印件）”是开挖前的预算方量，先算量在施工。而本案中于世春并没有向法院提供其实际的施工方量具体是多少的依据。因此，开挖土石方量结算表不是对实际的工程量的结算，只是预算方量。刘武平和曾忠勤在一审中提交的该工程的审计报告确认的围堰的挖、填方量只有1.2万余立方。该审计报告中的总工程量和工程价款还包括了张某、黄某二人的施工量。于世春诉讼的量高达1.6万余立方，远远高于审计报告的量和实际施工的工程量。这也充分说明于世春主张的施工方量和工程价款是不真实的。于世春实际所做工程量完全可以通过第三方鉴定机构实地勘察后进行计算确认。一审法院并没有对这一事实进行审查认定，直接认可于世春的诉请，认定事实不清。一审庭审中，刘武平当庭承认与于世春谈的单价每立方米12元，而刘武平出具欠条是计算的单价则为每立方米15元。因此上诉人认为于世春与刘武平双方恶意串通，以通过诉讼的方式让上诉人承担付款责任，以达到从上诉人处骗取工程款的目的，损害了上诉人的利益，故刘武平出具的欠条当认定无效，该欠条不能作为定案的依据。三、刘武平与曾忠勤出具的欠条即使是真实有效的，也过了诉讼时效，一审法院根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定，判决上诉人对140000.00元承担连带清偿责任，明显适用法律错误。从于世春提交的欠条可以看出，曾忠勤和刘武平是分期付款，且最后一期为2014年春节前，而2014年春节的时间为2015年2月19日，也就是说最后付款时间为2015年2月19日前，该时间是确定的。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条之规定，本案的诉讼时效应当从2015年2月19日开始计算。根据《民法通则》第一百三十五条的规定，本案诉讼时效为二年，从2015年2月19日开始计算，即于世春最迟应于2017年2月18日前向法院提起诉讼，而于世春于2017年12月7日才向一审法院提起诉讼，已过了诉讼时效。一审法院依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定认定本案未过诉讼时效，明显适用法律错误，该规定系对不能确认履行期限的规定。如上所述，本案中欠条载明的付款时间系确认的，一审法院不能以此确认于世春的诉讼未过诉讼时效。本案中于世春未举证证明其存在诉讼时效中断的情况。本案不适用《民法总则》第一百八十八条的规定，《民法总则》于2015年3月15日经第十二届全国人民代表大会第五次会议通过，并于2017年10月1日起生效实施。本案中欠条的诉讼时效的最后时限为2017年2月18日，而《民法总则》于2017年10月1日才生效。因此，该欠条在民法总则还未通过和生效前就已过了诉讼时效，该欠条的诉讼已归于消灭。同时，根据法律不具有溯及力的基本原则，本案不能适用《民法总则》关于3年诉讼时效的规定，而只能适用《民法通则》关于2年诉讼时效的规定。
于世春辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据确凿充分。本案案涉工程已经验收合格，曾忠勤与刘武平应当按照约定支付所欠的款项，就所欠的机械人工费问题，被上诉人与曾忠勤、刘武平已经过结算，曾忠勤和刘武平出具欠条作为凭据，该工程土石方量清单，如实记录了被上诉人开挖的土石方量，并有曾忠勤的管理人员签字确认，不存在结算方量错误等情形。关于曾忠勤主张的土石方量不实，被上诉人认为没有任何法律依据和事实依据，本案的土石方量、单价等，双方已经进行了结算，曾忠勤和刘武平签署了欠条，确认了工程价款的事实，曾忠勤在一审中提供三个证人不实的证言并主张土石方有争议，不符合客观事实，不能够实现其主张。二、原判决适用法律正确。对于本案建设工程合同纠纷，系清江公司与遂宁市安居区分水镇油草沟村村民委员会签订合同，由清江公司承建遂宁市安居区分水镇油草沟村余家坝公路桥工程，清江公司委托刘武平任该工程项目经理。被上诉人受刘武平雇请，与其达成口头协议，由被上诉人为其承建的工程做土石方，负责为其承建的公路桥开挖土石方和扎围堰挖运页岩。可以看出，清江公司是该工程的实际承包人，该工程完工后，也是清江公司委托曾忠勤对该工程所欠的材料款及人工工资进行支付。三、上诉人的上诉理由不能成立。关于上诉人提到的工程款认定问题，被上诉人开挖土石方量，有上诉人管理人员签字确认，被上诉人与曾忠勤及刘武平给予了认可，与被上诉人进行了结算，曾忠勤和刘武平亲笔出具了欠条，上诉人提出开挖的土石方量与实际不符是没有事实和法律依据的。关于上诉人提到的本案诉讼时效问题，本案没有超过诉讼时效，理由是曾忠勤和刘武平出具欠条后，于2015年4月、8月两次支付了60000元给被上诉人，之后被上诉人每年都多次向曾忠勤及刘武平催收，曾忠勤与刘武平对被上诉人说等政府拨款再支付。2017年7月，被上诉人听到消息，政府拨款即将到位，遂向法院提起诉讼，2017年11月，政府拨付的工程款70多万元到位，该笔款项已由曾忠勤和刘武平领取，支付了该工程所欠材料款及部分民工工资，该工程尚有20%的政府拨款未到位。从以上可以看出本案没有超过诉讼时效。
于世春向一审法院起诉请求：1、刘武平、曾忠勤立即支付于世春尚欠工程款156000元，由清江公司承担连带清偿责任；2、案件受理费由刘武平、曾忠勤、清江公司承担。
一审法院认定事实：刘武平与曾忠勤系合伙关系挂靠于清江公司名下。2013年9月15日，清江公司与遂宁市安居区分水镇油草沟村民委员会就其承建遂宁市安居区分水镇油草沟村余家坝公路桥工程签订了《合同协议书》。2013年9月，刘武平与于世春口头协议，约定由于世春为该工程开挖土石方和扎围堰挖运页岩。之后，于世春按约定进行了施工。工程完工后，2014年1月30日，于世春与刘武平、曾忠勤经结算，刘武平、曾忠勤还尚欠于世春工程款216000元未支付，同日，刘武平、曾忠勤共同向于世春出具欠条一份，该欠条载明“今欠到于世春机械人工用200000.00元（大写：贰拾万圆整）。以上欠款付款方式如下承诺：①2014.3月底付款100000.00元（大写：壹拾万元整）②2014.6月底付款50000元（大写：伍万元整）③2014春节前余款一次性付清欠款人：曾忠勤刘武平2014.1月30号”；同日，曾忠勤另向于世春出具欠条一份，该欠条载明：“今欠于世春机械人工费壹万陆仟元整（16000元）2014.2月付清欠款人：曾忠勤2014.1.30”。之后，刘武平、曾忠勤支付于世春60000元，尚欠于世春156000元未支付。
一审法院认为，刘武平、曾忠勤合伙挂靠清江公司以该公司名义与遂宁市安居区分水镇油草沟村村民委员会就承建遂宁市安居区分水镇油草沟村余家坝公路桥工程所签订的《合同协议书》，违反了有关法律强制性规定，该合同无效。刘武平就该工程的扎围堰挖运页岩等工程与于世春口头约定的协议无效也属无效协议。于世春按照被告的要求完成工程，在本案中无过错责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，于世春要求被告支付工程价款的诉讼请求，予以支持。刘武平、曾忠勤辩解于世春没有实际完成工程量，于世春所主张的工程价款与实际不符的主张，法院认为，2014年1月30日，刘武平、曾忠勤向于世春出具了欠条，二被告没有充分证据证明该欠条系受强迫、威吓等所书写，故该欠条系该二被告的真实意思表示，同时也能证明该二被告对于世春所做的工程价款的认可，故二被告现主张的于世春所做工程价款与实际不符的辩解意见，不予采纳；刘武平主张在2015年2月支付于世春20000元的主张，未提交相应证据，且于世春未予认可，故其主张，不予采纳；刘武平、曾忠勤主张于世春的诉讼请求已过诉讼时效，法院认为，刘武平、曾忠勤于2014年1月30日向于世春出具欠于世春200000元的欠条约定为分期付款，最后一次付款期限在诉讼时效内，故该欠条所载明的欠款金额未超出诉讼时效，刘武平、曾忠勤的辩解意见，不予采纳；对被告曾忠勤于同日另出具给于世春的欠条，因该欠条约定支付时间为2014年2月付清，且于世春未向一审法院提交证据证明其向被告曾忠勤进行催收，故于世春主张的该笔款项已超过诉讼时效，不受法律保护。清江公司辩解于世春所主张的事实与其没有直接的关系，也不知道于世春与刘武平之间的情况，且于世春所做的工程量与事实不符，且刘武平、曾忠勤所出具的欠条没有公司盖章其不应承担责任的意见，不予采纳。因此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，判决：一、刘武平、曾忠勤共同支付于世春140000元，限本判决生效之日付清，清江公司承担连带清偿责任；二、驳回于世春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费1710元，由刘武平、曾忠勤共同承担1550元，于世春承担160元。
二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据曾忠勤、清江公司的上诉理由和于世春的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.于世春与曾忠勤、刘武平之间形成的欠条是否受到胁迫；2.本案是否已过诉讼时效；3.清江公司是否应当承担支付工程款的连带责任。
关于形成的欠条是否受到胁迫的问题，上诉人曾忠勤辩称自己不是工程合伙人，对该欠条的真实性不持异议，但主张该欠条是受于世春的胁迫所写，不是其真实意思表示，不应对其发生法律上的效力。本案二审期间，曾忠勤并未举证证明在欠条上签字是受到于世春的胁迫，应当承担举证不能的法律后果。按照法律规定，受到胁迫或者重大误解所签订的协议，可以在法律规定的期限内请求撤销，而在欠条形成之后，曾忠勤并未寻求报警等救济措施，也未对该欠条行使撤销权，故本院认为该欠条系当事人真实意思表示，合法有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，于世春有向刘武平、曾忠勤请求支付工程价款的权利。曾忠勤上诉称于世春没有实际完成工程量，却在欠条中对工程款签字确认，视为对该工程量的认可，故该辩解意见，本院不予支持。
关于本案是否已过诉讼时效的问题，曾忠勤、清江公司主张于世春提交的欠条为分期付款，而分期付款的最后一期为2015年2月19日前，应当适用2年的诉讼时效规定，本案早已过诉讼时效。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，本案中，于世春多次向曾忠勤、刘武平催要工程款，刘武平认可在欠条形成之后向于世春支付了部分工程款，且曾忠勤、刘武平并未明确表示拒付工程款，同时，曾忠勤无足够的证据证明于世春最后一次请求其支付工程款至起诉时已届两年，故曾忠勤主张于世春请求支付工程款的诉讼时效应当从欠条约定的分期付款最后一日起计算，没有事实与法律依据。曾忠勤以于世春请求工程款已超过诉讼时效为由拒绝支付该款项，本院不予支持。
关于清江公司是否承担支付工程款连带清偿责任的问题，于世春与刘武平就遂宁市安居区分水镇油草沟村余家坝公路桥工程的扎围堰挖运页岩等工程达成口头协议，合同主体并不包括清江公司，根据合同相对性原则，清江公司不是该口头协议的适格当事人。刘武平、曾忠勤与清江公司系挂靠关系，其系实际施工人，故其与于世春之间的口头协议仅是其个人行为而非职务行为，不能代表清江公司，对清江公司不发生约束力。于世春从工程伊始就是与刘武平接洽，也是与刘武平商定工程价款，清江公司也未在欠条上签字盖章，故一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定判决清江公司对曾忠勤、刘武平共同向于世春支付工程款承担连带清偿责任没有事实依据，系适用法律错误，本院予以纠正。
综上所述，清江公司的上诉请求成立，予以支持。曾忠勤的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省遂宁市安居区人民法院（2017）川0904民初2498号民事判决；
二、曾忠勤、刘武平于本判决生效后十日内共同向于世春支付工程款140000元；
三、驳回于世春的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1710元，由于世春负担210元，曾忠勤、刘武平共同负担1500元。二审案件受理费1710元，由曾忠勤、刘武平共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 文晓萍
审判员 姚梓佳
审判员 魏 星
二〇一八年六月五日
书记员 周斯云