浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙06刑终221号
抗诉机关嵊州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）楼某，中共党员，原系嵊州市住房和城乡建设局党委委员、嵊州市房地产管理委员会主任兼党支部书记、嵊州市房地产交易所主任、嵊州市白蚁防治站站长。因本案于2014年12月23日被嵊州市人民检察院决定刑事拘留，经绍兴市人民检察院决定，于2015年1月9日被依法逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
辩护人阮方民，浙江泽大律师事务所律师。
辩护人屠世超，浙江纳森律师事务所律师。
嵊州市人民法院审理嵊州市人民检察院指控原审被告人楼某犯贪污罪、受贿罪、伪造国家机关证件罪、滥用职权罪、单位受贿罪一案，于2016年3月22日作出（2015）绍嵊刑初字第631号刑事判决。嵊州市人民检察院不服判决，提出抗诉。被告人楼某不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市人民检察院指派检察员孟海波出庭履行职务，原审被告人楼某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污
1、2008年前后，被告人楼某在担任嵊州市房地产管理委员会（以下简称市房管委）主任期间，请浙江宏鑫电子有限公司负责人谢某帮市房管委完成上级部署的招商引资工作，谢某遂陆续邀请一些企业家来嵊州考察。2008年2月，市房管委支付了部分招待费用，共计人民币24599元。之后因招商引资未果，谢某表示愿意自行承担该招待费用，欲将相关钱款退还给市房管委，遂在其办公室将2万元港币交给被告人楼某，被告人楼某将该钱款非法占为己有。
2、从2012年3月起，被告人楼某在担任市房管委主任期间，多次到武汉为其子楼杰联系、参加武汉理工大学自主招生考试事宜，并利用其在财务审批上的职务便利，先后多次以公务支出的名义，违法向房管委报销往返武汉期间所产生的应由其个人支付的住宿费、餐费、车辆通行费等费用，非法占有公款共计人民币37660.3元。
二、受贿
2010年至2014年春节、中秋节期间，被告人楼某利用其担任市房管委主任的职务之便，为嵊州金昌房地产开发有限公司、嵊州杰罕置业有限公司等多家房产公司在测绘、办理预售证、房产证等方面提供关照和帮助，多次非法收受上述公司人员所送的购物卡，共计价值人民币34000元。
1、2010年至2012年春节、中秋节期间，被告人楼某在其办公室内，先后6次非法收受金昌房地产开发集团有限公司嵊州白鹭香溪项目经理陈某所送的国商购物卡，共计价值人民币15000元。
2、2012年至2014年每年中秋节期间，被告人楼某在其办公室内，先后3次非法收受嵊州市杰罕置业有限公司负责人章某所送的国商购物卡，共计价值人民币6000元。
3、2013年春节、中秋节至2014年春节期间，被告人楼某在其办公室内，先后3次非法收受嵊州市天水置业有限公司办公室主任赵某所送的国商购物卡，共计价值人民币6000元。
4、2013年中秋节至2014年春节、中秋节期间，被告人楼某在其办公室内，先后3次非法收受嵊州市金园房地产开发有限公司总经理周某甲所送的国商购物卡，共计价值人民币3000元。
5、2013年春节以及2014年春节、中秋节期间，被告人楼某在其办公室内，先后3次非法收受嵊州泓宇房地产开发有限公司负责人黄某甲所送的国商购物卡，共计价值人民币4000元。
三、滥用职权
1、被告人楼某在担任嵊州市住房和城乡建设局党委委员、市房管委主任等职务期间，负责市房管委非住宅直管公房管理、出租审核等工作。2010年9月至2013年年底，被告人楼某明知根据《嵊州市国有产权交易管理办法》等规定，市房管委非住宅直管公房必须进入嵊州市公共资源交易中心公开挂牌招租，仍违反规定，将70间非住宅直管公房以合同化管理的方式出租，且合同租金在涉案期间远远低于市场价且几乎无任何提高，造成国有资产严重流失。上述营业性直管公房以合同化管理的总租金收益与经评估的市场租金收益差价为4783152元。
2、2005年7月，被告人楼某在担任市房管委主任、嵊州市房地产交易所（以下简称房交所）主任职务期间，在无任何法律或政策依据的情况下，经过主任办公会议讨论后决定，以房交所名义向嵊州市诚中房地产估价事务所、绍兴博大房地产评估有限公司嵊州分公司、杭州永正房地产土地评估有限公司嵊州分公司、嵊州市永诚房地产估价有限公司和杭州厦信房地产咨询评估有限公司5家评估机构收取二手房评估费用的40%作为“席位费”。至2009年6月，嵊州市房交所以“席位费”的名义共向上述评估公司收取现金人民币共计1170843.84元。
3、2010年4月，被告人楼某的弟弟楼胜强（在逃）欲购买嵊州市世贸广场金樽名邸一号楼1、3号及2层营业房，2012年8月，楼胜强在尚未签订购房合同及尚有179万元房款没有付清的情况下，要求房产公司提前将营业房交付供其出租收益，房产公司基于被告人楼某的身份及尽快收回余款，于当月将店铺提前交付给楼胜强使用。同月22日，楼胜强将1号店铺出租给王某丙、余爱娟夫妇经营奶茶店。为了让租户能顺利办理工商营业执照及餐饮许可证，被告人楼某利用其在房管委的工作便利，为楼胜强伪造了一张金樽名邸一号楼1号营业房的房产证复印件（浙嵊房权证嵊字第××号），并加盖了市房管委印章，使租户顺利办理出相关许可证。至2014年8月，楼胜强获得租金收入人民币20万元。
另查明，被告人楼某在本案审理期间揭发他人的犯罪行为并查证属实。
原判确认了相应证据。
原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人楼某犯贪污罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元；犯受贿罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币八千元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万八千元；二、责令被告人楼某向嵊州市房地产管理委员会退赔贪污所得赃款港币2万元、人民币37660.3元；款限判决生效之日起十日内缴纳；继续向被告人楼某追缴受贿所得赃款人民币34000元，予以没收，上缴国库。
嵊州市人民检察院抗诉提出：（1）原判认为被告人楼某不构成伪造国家机关证件罪，其行为是滥用职权的行为，系事实认定错误，导致定性错误；（2）原判认定被告人楼某不构成单位受贿罪系“乱收费”行为属认定事实错误，导致定性错误；（3）原判对被告人楼某立功从轻、减轻幅度过大，导致量刑畸轻。综上，请求二审依法改判。
绍兴市人民检察院认为：（1）支持嵊州市人民检察院第一点抗诉意见，因为：①楼胜强与房产商尚未签订合同，更未取得房屋所有权，被告人楼某伪造产权证件的行为与楼胜强出租该店铺取得20万元非法所得的租金收入具有因果关系；②伪造国家机关证件罪应解释为行为犯，被告人楼某为其亲属伪造房产证的行为已严重破坏国家机关信誉及对证件的管理制度，已达到伪造国家机关证件罪的严重程度。（2）支持嵊州市人民检察院第三点抗诉意见，原判对被告人楼某立功从轻、减轻幅度过大，导致量刑畸轻。（3）对贪污、受贿罪的罚金刑明显不当。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，对被告人楼某应当在十万元至五十万元之间并处罚金原判并处罚金数额明显低于上述标准。（4）被告人楼某以明显低于市场价的租金出租使得国有资产流失，并未像其辩称那样逐年提高租金逐步接近市场化，因此其行为应当认定为滥用职权。综上，建议二审驳回上诉，依法改判。
原审被告人楼某上诉提出：原判认定的第一节滥用职权行为不应构成犯罪，理由是：（1）房管委曾与2005年对直管公房进行公开招租试点，但引发集体上访，后经市政府开会协调，决定停止对直管公房进行公开招租的试点工作；（2）《嵊州市国有产权交易管理办法》即市政府第35号令于2010年9月10日施行后，经房管委班子商量后，决定暂不对房管会的非住宅直管公房按该文件执行公开招租；（3）房管会未执行市政府35号令得到上级主管局的认可及相关的市政府部门同意；（4）房管委根据市政府领导指示精神，经集体讨论后决定对条件成熟的非住宅直管公房推行公开招租，对条件不成熟部分实行合同化管理，逐步提高租金及市场化率，并报经建设局同意。综上，请求二审依法改判。
其辩护人的辩护意见是：（1）被告人楼某伪造国家机关证件行为的社会危害性未达到刑罚惩罚程度，不应认定为犯罪。楼胜强在商铺交付之前已经与开发商签订了商铺预售合同，并已支付部分购房款；被承租人拿去使用的只是复印件而非正本；数量只有一次；在复印件上注明“仅限办理营业执照使用”。（2）原判认定的第一节滥用职权行为不应构成犯罪，理由是：房管会未执行市政府35号令是有客观原因的；市政府35号令对房管部门的直管公房所作的相关规定过于超前，不具有可操作性；房管会暂不执行市政府35号令得到上级主管局的同意及相关政府部门的认可。（3）原判对被告人楼某的量刑适当。综上，请求二审驳回抗诉意见，撤销对被告人楼某滥用职权的定罪。
经审理查明：
一、贪污
原判认定原审被告人贪污的犯罪事实清楚，有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的证人谢某、汪某、黄某乙、邢某甲、石某、王某甲、裘某甲、卢某证言，房管委提供的记账凭证，嵊州宾馆提供的记账凭证、进账单、记账联、消费单等，房管委（2005）7号文件关于成立房管委招商引资工作领导小组的通知，住宿、餐饮、车辆通行费票据及记账凭证，优质生源基地建设合作协议，嵊州中学出具的证明、录取名单以及楼某供述等证据证实，足以认定。二审对原审判决认定的事实和证据予以确认。
二、受贿
原判认定原审被告人受贿的犯罪事实清楚，有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的证人陈某、章某、赵某、支某、周某甲、黄某甲证言，笔记本记录，商品房办理总证审批表、测绘审批表、工商登记资料、房屋建筑面积测绘报告、预售证、预售许可审批表以及被告人楼某供述等证据证实，足以认定。二审对原审判决认定的事实和证据予以确认。
三、滥用职权
1、原判认定原审被告人楼某在担任嵊州市住房和城乡建设局党委委员、市房管委主任等职务期间，负责市房管委非住宅直管公房管理、出租审核等工作，违反规定，造成国有资产严重流失的犯罪事实清楚，有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的证人高某、卢某、王某乙、张某、马某、屠某证言，《事业单位国有资产管理暂行办法》（2006年财政部令第36号），《浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省行政事业单位国有资产管理暂行办法的通知》（浙政办发[2009]178号），《嵊州市国有、集体产权交易管理暂行办法》（2008年市政府令第29号），嵊州市人民政府办公室关于印发《嵊州市行政事业单位国有资产管理暂行办法》和《嵊州市企业国有资产监督管理暂行办法》的通知（嵊政办[2010]59号文件），文件传阅电子签名单，政府信息第31期（内参第16号）、嵊政[2013]129号文件及嵊政办[2013]206号文件，建设系统2010年至2013年度岗位目标责任考核办法及房管委2011年至2013年期间的工作总结及工作思路，房管委[2005]1号主任办公会议纪要，从市公共资源交易中心调取的房管委近年来公房拍租表，从市房管委调取的2010年-2013年《房管委公房（非住宅）租赁合同及租金收缴清单》，嵊州市公有非住宅房屋租赁合同，苏天房估字（2015）杭第15062号、第15063号、第15064号、第15065号《房地产租赁估价报告》，2010年10月至2014年10月直管公房签约情况统计表，房管委调取的因到期未腾退而按司法程序处理的公租房清单以及被告人楼某供述等证据证实，足以认定。二审对原审判决认定的事实和证据予以确认。
2、原判认定原审被告人楼某在担任嵊州市房管委主任、嵊州市房地产交易所主任职务期间，以房交所名义向嵊州市诚中房地产估价事务所等五家评估机构收取“席位费”的事实清楚，有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的证人周某乙、裘某甲、邢某乙、徐某、姚某、支某、邢某丙、周某丙、裘某乙、史某证言，2005-2009年房交所经营收入明细分类账及相关发票，主任办公会议纪要，嵊州市房地产交易房屋所有权登记相关材料，城市房地产转让管理规定（1995年建设部令第45号），国家计委、建设部关于规范住房交易手续费有关问题的通知（计价格[2002]121号），房管委收费许可证申请表，建设系统行政事业收费项目和收费标准，省物价局浙价服2002（135）（关于复返住房交易手续有关问题的通知），省物价局、财政厅浙财综字[2007]12号文件、浙价费[2008]250号文件，嵊州市财政局、发改局关于转发省财政厅、省物价局重新公布行政事业性收费项目和收费标准的通知（嵊财综[2007]77号）等，国家税务总局、建设部关于土地增值税征收管理有关问题的通知（国发税（1996）第48号文），房交所2005-2009年管理费用明细账以及被告人楼某供述等证据证实，足以认定。二审对原审判决认定的犯罪事实和证据予以确认。
3、原判认定原审被告人楼某为楼胜强伪造房产证复印件一份的事实清楚，有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的证人冯某、吴某、吕某、王某丙、王某丁、支某、黄某丙证言，王某丙提供的房屋租赁合同及个体工商资料，俞爱娟提供的浙嵊房权证嵊字第××号房屋所有权证复印件，台信公司提供现金缴款单、存款回单、转账凭证、结算业务申请书、销售发票，涉案商铺的房屋产权档案及系统登记情况、工商登记资料，嵊州市人民检察院委托中国银行嵊州支行计算利息以及被告人楼某供述等证据证实，足以认定。二审对原审判决认定的事实和证据予以确认。
关于抗诉意见及上诉理由，经查：
1、被告人楼某伪造房产证复印件时，开发商已将该营业房交付给了楼胜强占有，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十三条规定“标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有”，楼胜强有从出租该营业房获得租金的权利，因此不能认为其出租营业房取得的租金系非法利益。同时，从被告人楼某伪造国家机关证件的次数、数量、目的等情节看，被告人楼某伪造国家机关证件行为的危害性尚未达到伪造国家机关证件罪的社会危害性，故不应认定为伪造国家机关证件罪。
2、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金。因此，原判对原审被告人楼某判处罚金不当，本院依法予以纠正。
3、被告人楼某未按嵊州市市政府35号令规定将房管委非住宅直管公房进入市公共交易中心公开挂牌招租，且其作为房管委主任，也并未像其辩称的将非住宅直管公房的租金价格“逐年提升”、“使租金接近市场化水平，为将来招投标创造条件”，而是将大量公房以远低于市场价出租且在涉案的三四年里几乎没有提高租金，从而导致国有资产流失，故其不正确履行职责与国有资产流失具有因果关系，其行为符合滥用职权罪构成要件。
本院认为，原审被告人楼某作为国家工作人员滥用职权，致使国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪；侵吞公共财物，其行为又构成贪污罪；利用职务之便，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪。原审被告人楼某一人犯数罪，依法对其数罪并罚。原审被告人楼某检举揭发他人犯罪，经查属实，系立功，依法对其贪污、受贿从轻处罚，对滥用职权减轻处罚。抗诉机关关于原判对被告人楼某罚金刑过轻的抗诉意见及理由成立，本院予以支持。上诉人楼某及其辩护人提出的意见，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百九十七条第一款、第九十三条第一款、第六十八条、第六十九条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持嵊州市人民法院（2015）绍嵊刑初字第631号刑事判决第二项内容；
二、撤销嵊州市人民法院（2015）绍嵊刑初字第631号刑事判决第一项内容，即对被告人楼某定罪量刑部分内容；
三、被告人楼某犯贪污罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱耀炯
代理审判员 阮凤权
代理审判员 梁赛群
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 顾梦娜