四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川09民终620号
上诉人（原审被告）：周开国，男，1966年2月10日出生，汉族，住四川省广安市。
委托诉讼代理人（特别授权）：冯炜，四川展正律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：唐富坤，四川展正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑克彦，男，1968年11月1日出生，汉族，住四川省广安市广安区。
委托诉讼代理人（特别授权）：陈锐，四川弘维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆泉盛建设开发集团有限公司，住所重庆市开州区汉丰街道百成街北一路39号，统一社会信用代码91500234750074017B。
法定代表人：陈义荣，董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：赵竹云，男，系该公司员工。
上诉人周开国因与被上诉人郑克彦、重庆泉盛建设开发集团有限公司（以下简称重庆泉盛公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2017）川0903民初3023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周开国及其委托诉讼代理人冯炜、被上诉人郑克彦的委托诉讼代理人陈锐、重庆泉盛公司的委托诉讼代理人赵竹云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周开国上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回郑克彦的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由郑克彦承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，证据不足且相互矛盾。第一，一审法院对已经查清的郑克彦与周开国签订《劳务合同》、《内墙保温承包合同》等基本事实不予认可，郑克彦2014年10月在周开国处领取劳务款和在项目经理吕丛忠处借款250000元后以及未发放民工工资、未完成承包工程的情况下，携款离开工地，据此可以认定郑克彦中途离场并中止了合同。第二，一审法院将《司法鉴定意见书》作为定案依据错误。该鉴定意见书形式违法，缺乏鉴定人资格证书和鉴定机构资质的复印件；内容失实，从现场踏勘和郑克彦的当庭陈述看，郑克彦只做了39户厨房灶台，水缸全部未做，但鉴定结果仍按全部房屋套数进行计算；只有关于建筑面积和外墙保温面积的最终鉴定结果，且完全未按合同约定的内容进行鉴定，鉴定机构也未按周开国的要求出示鉴定的计算过程、计算公式以及与工程竣工图进行核对。第三，郑克彦无故中途退场后，后续工程完全由周开国组织工人施工并完成，一审法院认定管理人员工资为5000元，明显低于郑克彦实际发放的管理人员每月18000元的工资标准。郑克彦不认可周开国在其离开工地后发放的部分工程款是错误的，其退场后的工程及工程款与其没有任何关系，郑克彦只能主张已完成工程量的工程款，且该工程量要经验收合格，但郑克彦未出示任何与此有关的证据。第四，郑克彦应承担全部基础的劳务费用。劳务合同的包干价含全部基础劳务和机械，但郑克彦不具有基础施工能力，故由周开国请人施工并支付了全部基础的劳务款，一审法院因证据显示郑克彦没有施工而不予认可是错误的。2.一审法院适用法律错误且前后矛盾。第一，对于《劳务合同》、《内墙保温承包合同》效力问题的认定和处理错误。一审法院已查明上述两份合同是无效合同，但对无效合同的处理违反了法律的禁止性规定。无效合同从签订之日起即无效，郑克彦仅有权主张已完成且经验收合格工程量的工程款，但其出示的证据无法证明已完成的工程量，其按全部工程量主张工程款是错误的。第二，一审法院采纳鉴定结论违反法律、法规的规定，将鉴定结果作为结算依据是错误的。上述两份合同约定了工程款的结算方式，且设计和质量标准均未发生变化，工程款的结算只能按合同约定进行，一方申请对工程量进行鉴定，人民法院不予认可。
郑克彦辩称，鉴定机构由双方共同选定且具有鉴定资质，鉴定人员具有鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定意见具有真实性、合法性和关联性。周开国上诉称在郑克彦处领取劳务款和从吕从忠处借款250000元不属实。周开国承包的劳务并不是郑克彦承包的基础劳务，不能将别人的账计算在郑克彦的工程账目中。鉴于工期确实需要管理人员，周开国雇佣三名管理人员用于其余工程，周开国在郑克彦离开后未完成工程的剩余工程款559815元，扣除周开国代为支付的20000元及代支付民工工资和借支单共计劳务费371万多元，郑克彦在周开国那里认可510000元，结合其他证据的40000元，郑克彦没有异议。综上，一审查明的事实和证据清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
重庆泉盛公司辩称，关于司法鉴定意见书，重庆泉盛公司知道确实只做了39户，劳务结算工资必须要经验收合格后才能主张工程款。
郑克彦向一审法院起诉请求：1.判令周开国向郑克彦支付尚欠的劳务费1010000元，并承担损失费用100000元；2.判令重庆泉盛公司承担连带清偿责任；3.本案案件受理费由周开国、重庆泉盛公司共同承担。庭审中，郑克彦明确其诉讼请求为：郑克彦系与周开国个人签订的《劳务合同》和《内墙保温承包合同》，两份合同无效，主张无效给付。
一审法院认定事实：2013年，原开县水电公司承建了遂宁猫儿洲农民集中住房二期二标段工程。2013年9月20日，郑克彦与周开国签订了《劳务合同》。该合同约定：周开国承包的遂宁市猫儿洲农民集中住房二期二标项目（内外墙漆、防水、保温层、外墙桑拿板、铁花栏杆除外）的所有劳务施工由郑克彦承包；工程工期计划从2013年10月1日
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2014年9月30日；只提供主材，所有施工设备与周转材料由郑克彦承担；劳务承包单价为包干价375元/平方米，不因任何因素变动，按图纸施工，包含所有基础；在劳务承包单价之外，厨房水缸、灶台每户重新补助800元。2014年4月15日，周开国以原开县水电公司猫儿洲村农民集中住房二期二标项目部的名义，由其雇请的管理人员张杰与郑克彦签订了《内墙保温承包合同》。该合同约定：由郑克彦对周开国施工的遂宁市猫儿洲农民集中住房二期二标项目中的J区1-7号、H区1、2、7号楼所有内墙保温工程进行施工；工程工期计划从2014年4月15日
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2014年9月30日；包工包料，承包单价为包干价36元/平方米，不因任何因素变动，按图纸施工，工程量以实际收方面积为准。上述两份合同签订后，郑克彦组织人员对案涉工程进行了施工，至2015年2月10日止，郑克彦未全部完成所承包的工程，即离开工地。郑克彦离开后，由周开国组织人员对剩余工程继续施工，于2015年10月完工。郑克彦在施工过程中，以领款单、借支单等方式，在周开国处领取劳务费共计32笔3712503元。对周开国认为为郑克彦垫付的从2013年9月19日至2014年12月23日期间的塔吊租赁费、材料费、电工工资、加班生活费、加班工资等共计57709.5元，因无郑克彦的签字，郑克彦不予认可。郑克彦认可，在郑克彦离场后周开国代郑克彦支付的欠款和周开国继续完成剩余工程支付的款项共计512140元，于2015年1月28日代郑克彦垫付农民工工资350031.87元。不认可楼梯间及厕所开挖费6100元、08型装载机运费1575元、支付给工程管理人员丁亚军、周梁华、张杰等工资126000元。受郑克彦的委托，周开国分别于2015年1月26日和2015年2月13日向王孝明和鞠小福支付塔吊租赁费各10000元。郑克彦以发放农民工工资为由，于2014年10月15日向周开国的项目部负责人吕从忠出具《借条》，借款250000元。遂宁猫儿洲农民集中住房二期二标段工程至今尚未竣工验收，但已由发包方交付安置户入住。2014年4月24日，重庆市工商行政管理局准予原开县水电公司更名为重庆泉盛公司。本案在审理过程中，郑克彦申请对分包的遂宁市猫儿洲农民集中住房二期二标段劳务工程的劳务费以及内墙保温工程的劳务费进行鉴定。经一审法院委托，四川建业工程咨询有限公司经现场踏勘，于2017年12月13日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：工程建筑面积为13344.44平方米，内墙保温工程面积为
9476.9平方米，厨房水缸和灶台每户重新补助为160户，遂宁市猫儿洲农民集中住房二期二标段劳务工程的劳务费为5004164.78元，内墙保温工程的劳务费为341168.4元，厨房水缸和灶台每户重新补助费为12800元，合计金额5473333.18元。该鉴定机构的工作人员中华人民共和国注册造价工程师张婷婷（A09510003657）和于夫（A01510000777）在鉴定意见上盖章。庭审中，郑克彦坚持认为，郑克彦没有按照两份承包合同的约定全部完成工程量是事实；因周开国不通过郑克彦认可就直接给郑克彦组织的人员发放劳务费，和周开国不按时发放劳务费，致使郑克彦无法继续施工，郑克彦已经完成了所有工程量的95%以上；郑克彦在施工期间，周开国支付的塔吊租赁费、材料费、电工工资、加班生活费、加班工资等共计57709.5元，因无郑克彦的签字，郑克彦不予认可；周开国继续完成剩余工程，除楼梯间及厕所开挖费6100元、08型装载机运费1575元外，其余的都予以认可系工程所支付；工程管理人员丁亚军、周梁华、张杰等系周开国其他工程项目所雇请的人员，周开国所支付的工资126000元，应由周开国负担，不应由郑克彦承担；周开国提交的是竣工平面图，没有把每层屋顶面积标记在内，鉴定意见是现场踏勘后，结合施工图得出的意见，郑克彦对该鉴定意见无异议，周开国尚欠的劳务费为以鉴定意见的总额，扣除已支付的劳务费和为完成剩余工程支付的合理费用的余额；因停水停电、外墙砖迟延进场等原因，郑克彦要求周开国酌情赔偿停工、窝工损失100000元；重庆泉盛公司违法分包，应当承担连带责任。周开国坚持认为，未与郑克彦签订《内墙保温承包合同》；周开国继续完成了郑克彦剩余的工程和支付了有关费用是事实，但至今未予结算；鉴定意见书的形式不合法，无鉴定机构资质证书、无鉴定人员资格证书，内容既不符合法律规定，也不符合合同约定，无计算过程，面积计算有误，未完成的工作也予以了计算，不应予以采信，应当以实际施工面积5974.611平方米计算劳务费；已给付的该工程基础劳务款428960元应予以品迭；该劳务工程至今尚欠他人费用146085.5元；郑克彦与周开国签订的劳务合同和保温合同无效，至今未竣工验收，也未结算，请求驳回郑克彦的诉讼请求。重庆泉盛公司坚持认为，既与郑克彦无经济往来，也与周开国无协议，不应当承担连带责任。上述事实，有郑克彦的身份信息、《劳务合同》、《内墙保温承包合同》、领款单、借支单、收款收据、银行电子回单、《司法鉴定意见书》、竣工图、照片及庭审笔录等证据在卷为证。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一是郑克彦是否与周开国签订了《内墙保温承包合同》，案涉工程签订的两份合同是否有效；二是周开国尚欠郑克彦工程款以及损失的具体金额；三是重庆泉盛公司是否应当承担连带清偿责任。一、关于郑克彦是否与周开国签订《内墙保温承包合同》和案涉两份合同的效力问题。《内墙保温承包合同》虽然系郑克彦与原开县水电公司猫儿洲村农民集中住房二期二标项目部签订，由现场负责人张杰签名确认，周开国未签名，但该项目工程系周开国承包建设，现场负责人张杰系周开国雇请的管理人员，郑克彦承包的内墙保温项目的工程款也由周开国支付，且在庭审中周开国坚持也认为内墙保温合同无效，足以认定郑克彦与周开国签订了《内墙保温承包合同》。故对周开国辩解未与郑克彦签订《内墙保温承包合同》的意见，一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的******”的规定，郑克彦系无建筑资质的自然人，其与周开国签订的《劳务合同》、《内墙保温承包合同》因违反法律法规的禁止性规定，应为无效。二、关于周开国尚欠郑克彦工程款以及损失具体数额的问题。郑克彦与周开国签订的《劳务合同》、《内墙保温承包合同》虽然无效，但案涉工程已于2015年10月完工，并已由发包方交付安置户入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。******”的规定，涉案工程至今虽未竣工验收，但发包方已经交付安置户入住使用，应视为竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，郑克彦作为案涉工程实际施工的承包人，请求参照合同的约定计付工程价款的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。根据郑克彦与周开国签订的合同的约定标准和涉案工程的实际施工情况，四川建业工程咨询有限公司经现场踏勘，作出了《司法鉴定意见书》认定案涉工程价款金额为5473333.18元。该鉴定意见是双方选定的鉴定机构，经现场踏勘，结合工程施工图、劳务合同等鉴定资料作出的，二名鉴定人员也在该鉴定意见书上盖章，并标注了职业注册号，该鉴定意见书形式合法，其认定的涉案工程金额为5473333.18元客观真实，予以确认，对周开国认为鉴定意见书的形式不合法，内容既不符合法律规定，也不符合合同约定，应当以实际施工面积5974.611平方米计算劳务费的辩解意见，一审法院不予采纳。郑克彦在工程施工过程中中途离场，周开国另行组织人员对郑克彦承包的剩余工程进行了施工，完善了后续工作，向实际施工人支付了相应的工程款。对郑克彦无异议的由周开国支付工程款项512140元，一审法院予以确认。郑克彦虽对周开国支付的楼梯间及厕所开挖费6100元、08型装载机运费1575元、3名工程管理人员工资126000元有异议，但工程中的开挖、运输和管理是必然的作业内容，郑克彦也未提供充分证据证明其剩余工程不需要开挖和运输，故对郑克彦辩解的不应支付开挖费和运输费的意见，一审法院不予采纳。郑克彦虽中途离开施工工地至工程完工长达8个月之久，工程施工确实也需要管理，但郑克彦承包的工程系周开国承包的工程中的一部分，3名管理人员也系周开国其余工程所雇请，不必然是专为郑克彦承包的剩余工程所需，结合周开国支付管理人员每月5000元的工资标准，一审法院酌情确定所需管理人员工资为每月5000元，计算周开国施工的8个月，共计40000元为宜。周开国在郑克彦离开后为完成郑克彦剩余工程和代为郑克彦支付的工程款为559815元。在郑克彦施工的2013年9月19日至2014年12月23日期间，周开国支付的塔吊租赁费、材料费、电工工资、加班生活费、加班工资等共计57709.5元，因无郑克彦的签名确认，也未提供充分证据证明该费用系为郑克彦承包的工程所支付，故对周开国要求将该期间的费用折抵工程款的请求，一审法院不予支持。郑克彦与周开国在《劳务合同》、《内墙保温承包合同》中对劳务费的计算作出明确的约定，约定中虽包含所有基础的劳务，但从双方提供的证据看，郑克彦并未承包周开国的该工程基础劳务，故对周开国要求将其支付的该工程基础劳务款428960元应予以品迭的请求，一审法院不予支持。该劳务工程是否尚欠他人费用，可由他人另案诉讼处理，故对周开国要求予以品迭尚欠他人费用146085.5元的请求，一审法院不予支持。郑克彦于2014年10月15日向周开国的项目部负责人吕从忠出具《借条》，借款250000元，是郑克彦与吕从忠的民间借贷关系，本案不予处理为宜。故对周开国要求将该借款折抵工程款的请求，一审法院不予支持。周开国尚欠郑克彦的工程款应为，郑克彦承包的工程总价款5473333.18元，扣除郑克彦在周开国处以领款单、借支单等方式领取的劳务费
3712503元，周开国代郑克彦垫付农民工工资350031.87元，周开国在郑克彦离开后为完成郑克彦剩余工程和代为郑克彦支付的工程款559815元，周开国受郑克彦委托代为支付的塔吊租金20000元，即830983元（精确到个位）。郑克彦未提供充分证据证明有停水停电、外墙砖迟延进场等事实，故对郑克彦要求周开国酌情赔偿停工、窝工损失100000元的诉讼请求，一审法院不予支持。三、关于重庆泉盛公司是否应当承担连带清偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，参照《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条“《建工司法解释》第二十六条中的'发包人'应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。”的规定，重庆泉盛公司不是案涉项目的发包人，其亦未与郑克彦建立合同关系。故对郑克彦要求重庆泉盛公司承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第二十六条规定，判决：“一、周开国于本判决生效之日起十日内给付尚欠郑克彦的工程款830983元；二、驳回郑克彦对重庆泉盛建设开发集团有限公司的诉讼请求；三、驳回郑克彦的其他诉讼请求。案件受理费14790元，鉴定费15000元，合计29790元，由郑克彦承担3790元，由周开国承担26000元”。
二审中，当事人没有提交新证据。郑克彦明确表示无法确定其实际完成的工程量，但对周开国主张为郑克彦垫付从2013年9月19日至2014年12月23日期间的塔吊租赁费、材料费、电工工资、加班生活费、加班工资等合计57709.5元中向王孝明、鞠小福各支付的塔吊租赁费20000元共计40000元予以认可。经二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、司法鉴定意见书能否作为本案的定案依据；二、周开国应支付郑克彦的工程款金额如何计算；三、一审法院适用法律是否正确。
根据已查明的案件事实，郑克彦在与周开国签订的《劳务合同》、《内墙保温承包合同》中，分别约定郑克彦承包遂宁市猫儿洲农民集中住房二期二标项目除内外墙漆、防水、保温层、外墙桑拿板、铁花栏杆外的所有劳务以及该项目J区1-7号楼、H区1、2、7号楼的所有内墙保温工程的承包单价均为包干价，面积按图纸施工，以实际收方为准。在施工过程中，郑克彦未完成合同约定的全部工程项目即离开工地，其与周开国亦未针对已完工程量进行结算和确认，虽然郑克彦在一审审理过程中申请对案涉劳务工程的劳务费及内墙保温工程的劳务费进行鉴定，但四川建业工程咨询有限公司作出的司法鉴定意见书系针对两份合同约定的全部工程进行的鉴定，该鉴定意见不能客观反映郑克彦实际完成的工程量，同时周开国对鉴定的劳务工程面积、外墙保温工程面积及郑克彦实际完成的厨房水缸和灶台户数均持有异议，周开国与郑克彦在工程基础劳务费用、管理人员工资等费用的抵扣上存在争议，双方亦未针对工程量的确认和劳务费的计算方式另行达成一致意见，一审法院采用以鉴定意见作为基础依据，通过扣减相应款项来确认郑克彦实际完成以及周开国欠付的工程劳务费，不符合合同约定，事实依据亦不充分，本院不予采纳。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审中，郑克彦提出诉讼请求由周开国支付其欠付的劳务费，但郑克彦未提供任何证据证明其实际施工完成的工程量及其劳务费金额，其诉讼请求不能成立，应予驳回。郑克彦如能提供相关证据，可再行主张权利。
综上所述，周开国的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2017）川0903民初3023号民事判决；
二、驳回郑克彦的诉讼请求。
一审案件受理费14790元，鉴定费15000元，合计29790元，由郑克彦负担。二审案件受理费14790元，由郑克彦负担。
本判决为终审判决。
审判长 文晓萍
审判员 姚梓佳
审判员 魏 星
二〇一八年七月二十七日
书记员 李 环