＼n宁夏回族自治区银川市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n＼n（2014）银民商终字第60号＼n＼n上诉人（原审原告）李丽，女，1987年11月出生。＼n委托代理人刘安，男，1958年4月出生。＼n被上诉人（原审被告）宁夏江宁实业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区丽景街东侧规划北塔路北侧银川江宁国际酒店用品商贸城15号楼4楼。＼n法定代表人王金水，该公司董事长。＼n委托代理人刘艳宁，宁夏辅德律师事务所律师。＼n上诉人李丽因与被上诉人宁夏江宁实业有限公司（以下简称江宁公司）承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2013）兴民商初字第269号民事判决，提出上诉，本院依法组成合议庭，于2014年4月2日公开开庭审理。上诉人李丽委托代理人刘安，被上诉人江宁公司委托代理人刘艳宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院审理查明，2012年8月16日，原告与被告签订《“江宁国际酒店用品城”广告字及支架的生产、制作、安装、亮化、售后服务工程合同》一份，约定由原告为被告提供“江宁国际酒店用品城”广告字及支架的生产、制作、安装、亮化、售后服务。本工程自2012年8月18日开工，于2012年9月18日前竣工。合同对字体工艺要求做了约定，对钢架材质要求采用10㎜×10㎜方管（2㎜厚度）、4㎜×8㎜扁管（1.2㎜厚度）、5㎜×5㎜角钢（国标）、4㎜×4㎜角钢（国标）、喷涂铁灰色防锈漆（15㎏），原告在合同签订当天提供所有材料小样给被告封存。合同总价款为30万元，付款方式：第一次付款为原告钢材全部到达被告现场经被告材料员验收后合格，支付合同总价款的20%，第二次付款为主体钢架焊接安装完毕经被告验收合格后，支付合同总价款的20%，第三次付款为铝板冲孔字及LED四眼灯全部到达施工现场经被告验收合格后，支付合同总价款的30%，在原告全部项目施工完毕报被告验收合格后，被告在10日内支付合同总价款的25%，余留5%作为质保金，质保金被告分三年支付，每年质保期满后的三日内支付给原告5000元整；如原告在质保期内未按质保约定服务和维修，被告有权扣留质保金不予支付；本合同所订价格为含税价，原告出具全额工程普通发票给被告；被告已经组织竣工验收或过程验收后，不能免除原告的质量责任及赔偿被告或用户损失的责任。2012年10月9日，原被告又签订《江宁国际酒店用品城楼顶铝板打孔字制作及安装工程合同》一份，约定由原告为被告提供“江宁国际酒店用品城”字样广告字及支架的生产、制作、安装、亮化、售后服务，本工程自2012年10月9日开工，于2012年11月24日前竣工。合同对字体工艺做了约定，对钢架材质要求采用10㎜×10㎜方管（2㎜厚度）、8㎜×8㎜方管（1.5㎜厚度）、4㎜×8㎜扁管（1.2㎜厚度）、5㎜×5㎜角钢（4㎜厚度）、8㎜×8㎜角钢（7㎜厚度）。合同总价款为436000元，付款方式为合同签订后，按工程进度付款，第一次付款为原告钢材全部到达被告现场经被告验收后合格后，支付合同总价款的30%，第二次付款为主体钢架焊接完毕、铝板冲孔字及LED四眼灯全部到达施工现场经被告验收合格后，支付合同总价款的40%。第三次付款在原告全部项目施工完毕报被告验收合格后，被告在10日内支付合同总价的25%，余留5%作为质保金，质保金被告分三年支付，每年质保期满后的三日内支付给原告7266元整；如原告在质保期内未按质保约定服务和维修，被告有权扣留质保金不予支付；本合同所订价格为含税价，原告出具全额工程发票给被告，由被告统一代扣相应税款，原告须出具符合被告要求的发票；本合同履行期间，由于原告不履行合同约定的内容，给被告造成损失或影响建设项目正常进行的，被告有权终止本合同，并依法向原告追索经济赔偿，直至追究法律责任；被告已经组织竣工验收或过程验收后，不能免除原告的质量责任及赔偿被告或用户损失的责任。合同签订后，原告组织施工，2012年9月4日，原告向被告出具《工程量确认单》一份，要求确认第一份合同所涉及的广告牌主体钢架焊接安装完毕，被告在确认单上注明焊缝及部分端头需返工，原则上同意验收。2012年10月10日，原告向被告出具《工程量确认单》一份，要求确认全部钢材到位，被告注明钢材已到总工程量的80%左右，规格型号已核。2012年11月10日，被告向原告出具通知单一份，要求原告增派人员，加快施工速度。2012年8月25日至11月12日，被告共向原告支付各项工程款564000元。2012年11月26日，原告承建的位于银川江宁国际酒店用品城项目31-36＃楼的广告牌发生倒塌。同日，被告项目经理陈立军向原告出具回复单一份，载明：“在未交付甲方使用之前，售楼部进行喷绘画面及帆布遮挡钢架疏风口，你单位没有进行阻止，更没有以书面形式的报告和联系单上报我公司说明其严重性，为此，此事故直接给甲方造成了一定的经济损失。经公司决定，甲方承担10%的责任，你方负有主要责任。要求你方及时进行维修整改恢复处理，对现存的安全隐患部位立刻进行解决，避免再次发生安全事故”。2012年11月28日，被告向原告出具通知单一份，要求原告尽快对受损的部位及架体进行恢复加固整改处理，对现存的安全隐患部位进行整改、避免再次造成安全事故的发生。限期四天内拆除完毕，如完成不了造成的一切影响及责任由原告自负。如四天拆除不完，被告有权另找其他单位处理。原告在该通知单上注明：我方不同意以上所说，因事故未协商解决完毕，我方无法将损坏架体进行拆除。2012年12月3日，被告向原告出具《附条件解除合同函》一份，要求原告对倾倒部分的广告字及支架进行拆除，若在收到此函六小时内不安排人员进场修复或拆除，被告将于2012年12月4日解除原被告之间签订的合同，并安排其他广告公司对倾倒和未倾倒部分的广告字进行拆除、修复、加固，对因此给被告造成的损失由原告无条件承担。后原被告未能对广告牌的修复及重作达成一致意见，被告因此未将合同约定的下剩工程款支付原告，故原告诉至本院。＼n另查明，原告李丽所在的银川市兴庆区雄力达广告设计制作部的经营范围及方式为广告设计、广告制作服务。＼n原审法院审理过程中，被告申请对涉案两处广告牌所用的方管、扁管、角钢等材料是否符合国家质量标准及对两处广告牌的施工质量（固定方式）进行鉴定，原审法院依法申请银川市中级人民法院委托宁夏回族自治区建筑工程质量监督检验站进行鉴定。宁夏回族自治区建筑工程质量监督检验站于2013年11月17日作出NO.SF-2013-SJD023建筑工程司法鉴定书，鉴定结论：一、本工程无设计文件、无材料质量证明书或材料复检报告，不符合《户外广告设施钢结构技术规程》规定；二、屋顶广告牌支座所用螺栓全部采用摩擦型膨胀螺栓，不符合《户外广告设施钢结构技术规程》规定；三、抽样检测的方管、扁管截面尺寸符合《冷拔异性钢管》的规定；四、抽样检测的方管、扁管的力学性能不满足《碳素结构图》的规定，不合格。＼n原审法院认为，原、被告签订的《江宁国际酒店用品城楼顶铝板打孔字制作及安装工程合同》、《江宁国际酒店用品城广告及支架生产、制作、安装、亮化、售后服务工程合同》是双方当事人真实意思的表示，不违反法律规定，合法有效，各方均应按照合同约定严格履行。被告已按合同约定支付了第一份合同的报酬。原告承建的广告牌经鉴定该广告牌制作螺栓全部采用摩擦型膨胀螺栓，不符合户外广告设施的相关技术规定，同时，抽样检测的方管、扁管的力学性能不满足相关技术规定，不合格，且本工程无设计文件、无材料质量证明书或材料复检报告，亦不符合相关规定。因此，原告所承建的广告牌不符合合同约定及相应的技术标准，不符合工程的质量要求。在广告牌倒塌后，被告要求原告修复，原告不予修复，原告的行为已构成违约，对原告提出的因被告擅自搭建喷绘布导致工程倒塌，经查证，鉴定结论显示原告承建的两处广告牌本身质量存在问题，故搭建喷绘布导致广告牌倒塌无事实依据。综上，原告未按合同约定的工程质量、工程进度及维修义务履行合同，被告已按工程进度支付了大部分工程款，按照合同中付款方式的约定，原告无权再要求被告支付下剩款项，故原告要求被告支付工程款186335.2元的诉请，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：驳回原告李丽的诉讼请求。＼n宣判后，上诉人李丽不服，提出上诉称：一、上诉人与被上诉人签订过两份合同，原审法院认定被上诉人按照约定支付了第一份合同的报酬，属于认定事实错误；二、《建筑工程司法鉴定书》认定工程存在质量问题，并不能说明两份合同履行均存在质量问题；三、按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，被上诉人在工程尚未交工前提下擅自使用，应视为工程质量合格，原审认定工程质量不合格错误。综上，要求撤销原判，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求。＼n被上诉人江宁公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。＼n二审中，上诉人、被上诉人均未提交新证据。＼n二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。＼n本院认为，本案纠纷为承揽合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，上诉人以该条款为依据认为被上诉人在工程尚未交工前提下擅自使用，应视为工程质量合格的上诉请求，本院不予支持。原审中，宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2013）银委鉴字第266号委托鉴定书鉴定事项为对涉案两处广告牌材料、施工质量进行鉴定，明确了鉴定的范围为两份合同的承揽项目，宁夏回族自治区建筑工程质量监督检验站正是基于此委托鉴定事项作出的《建筑工程司法鉴定书》，对上诉人第二项上诉理由即“《建筑工程司法鉴定书》认定工程存在质量问题，并不能说明两份合同履行均存在质量问题”，本院不予支持。2012年10月9日双方签订第二份合同之前被上诉人已经支付上诉人价款21万元，从2012年10月9日至2012年11月12日被上诉人共支付上诉人付款35.4万元，该期间付款为混合付款，虽双方未约定付款先后顺序，但综合本案事实混合付款应先予支付第一份合同到期债务，故上诉人主张被上诉人未支付第一份合同全部费用的上诉理由，本院不予支持。＼n综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项第（一）款、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费4027元，由上诉人李丽负担。＼n本判决为终审判决。＼n＼n＼n＼n＼n审判长马少骏＼n代理审判员谢甜＼n代理审判员解杰＼n＼n二〇一四年六月五日＼n＼n书记员郭燕荣＼n＼n＼n＼n＼n＼n附：本案适用法律条文：＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。＼n第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。＼n