天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民四终字第1232号
上诉人（原审原告）乔贵京。
委托代理人牛贵红，天津世杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）天津有度致远软件技术有限公司，住所地天津市生态城动漫中路126号动漫大厦B1区二层201-148号。
法定代表人徐俊，总经理。
委托代理人杨军，天津众磊律师事务所律师。
上诉人乔贵京与上诉人天津有度致远软件技术有限公司（以下简称有度致远软件技术公司）因劳动争议纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2013）南民初字第2747号民事判决。向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人乔贵京及其委托代理人牛贵红以及上诉人天津有度致远软件技术公司的委托代理人杨军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告乔贵京诉称，原、被告在合同中虽约定月工资5000元，试用期为一个月，工资为月薪工资的80%，第5条虽约定试用期后，每三个月的销售、租售签约任务为12.5万元，如无法完成，下三个月工资按照70%发放，但是合同中还有乙方在本协议有效期内任何时间完成人民币12.5万元的销售签约任务，即补发之前扣发的全部工资及本协议有效期内均按照全额工资发放。原告曾代表被告与天津市环境监测中心签订了总价款为1300000元的天津市环境空气质量评价预报应用系统项目购买合同，在原告未被违法辞退前每个月的工资都应该是5000元。原告入职就已经投入到正常的工作中，原告不但在本地开拓业务，还经常去外地考察，原告代表公司与天津市环境监测中心签订的天津市环境空气质量评价预报应用系统项目购买合同由原告一手负责，相应款项已经进入公司预留账户，被告理应按照合同约定给付原告销售奖金。根据双方合同约定，原告因公产生或外出产生的交通费，住宿费、电话费、餐费、招待费等合理费用由公司支付，如被告称相应费用已经支付应当提供相应的证据予以证实，否则承担举证不能的后果，根据原告提供的加班时间被告理应支付相应的加班费。2012年8月7日由于被告各股东之间因办公地点问题发生矛盾，原告是听从公司领导安排不到公司原办公地点上班，去寻找新的、适合的办公地点，但是没想到后来接到了被告寄来的解除劳动合同通知书。关于2000元借款，原告有证据证明该借款已通过公司正常程序报销完毕。因此原告不同意被告的诉请，请求被告给付原告2012年7、8月工资共计10000元、销售奖金97500元、交通费164元、电话费516.9元、延时加班费287.4元、解除合同代通知金5000元、违法解除合同赔偿金42701.8元、2012年6、7、8月防暑降温费318元、被告为原告办理解除劳动和社会保险转移手续；二、诉讼费由被告担负。
原审被告辩称，2012年3月1日，原告入职被告从事销售，租售由被告已经研发成熟或代理的软件系统工作，双方约定原告工资每月5000元，销售提成按照合同到账金额的7.5%计算，原告在职期间没有任何销售业绩，而被告却为原告提供了巨额的市场开拓费用，并且尚有2000元的借款没有冲账。2012年7月，被告依靠自身公司的设计研发能力为天津市环境检测中心设计研发和提供有关环境空气监测的软件系统及设备，原告在该合作项目中只参与了少量的辅助性工作，随后便向被告主张销售提成，被告认为该项目不是依靠原告的推销和谈判能力而促成，并且该项目属于研发设计项目，不是推销已经成熟的产品，因此，被告拒绝了原告的主张。之后原告于2012年8月7日开始擅自缺勤，至2012年8月30日被告向原告寄送解除劳动关系通知书。故请求法院判令一、被告不向原告支付2012年7月1日至8月29日的工资9540.23元、销售奖金29250元、2012年6月27日至29日和2012年7月4日的延时加班费258.62元、违法解除劳动合同赔偿金5000元；二、要求原告返还借款2000元；三、诉讼费由原告担负。
经审理查明，2012年3月1日原告入职被告处，岗位为市场总监，负责与全国各个环保局、环境监测中心及相关下属单位进行业务接洽、谈判，销售、租售公司提供或代理的系统软件、数据库、产品及服务。工作时间为上八点半下晚上五点半。2012年4月20日双方签订市场总监岗位聘用协议，约定原告月工资5000元，试用期一个月，按月工资的80%给付试用期工资，试用期后，每三个月的销售、租售签约任务为12.5万元，如无法完成，下三个月工资按照70%发放，再三个月工资按照60%发放，最后两个月工资按照50%发放，原告在本协议有效期内任何时间完成人民币12.5万元的销售签约任务，即补发之前扣发的全部工资及本协议有效期内均按照全额工资发放即每月5000元；销售奖金为本协议有效期内，原告所签销售、租售给全国各个环保局、环境监测中心及相关下属单位的被告提供或代理的系统软件、数据库、产品及服务合同到账总金额的7.5%，合同总金额小于五十万元时取消销售奖金，大于五十万元时到账总金额的7.5%核算无需减除五十万元，劳动合同期限为2012年3月1日至2013年2月28日。2012年7月3日，被告授权原告参加天津市环境空气质量评价预报应用系统项目的投标，2012年7月6日，被告中标该项目，合同金额1300000元。2012年7月9日，被告与天津市环境监测中心签订《天津市环境空气质量评价预报应用系统项目》，2012年7月18日，天津市环境监测中心给付被告390000元。2012年8月29日，被告做出解除劳动关系通知书，以原告连续旷工15天为由，与原告解除了劳动关系。被告未给付原告2012年7月、8月工资。原告遂向天津市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其请求如原告诉请。仲裁审理过程中被告提出反诉，要求原告返还借款2000元，2013年1月6日，该仲裁委做出津劳人仲裁字（2012）第528号裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起十日内，被告支付原告2012年7月1日至8月29日工资9540.23元；二、自本裁决书生效之日起十日内，被告支付原告相当于《天津市环境空气质量评价预报应用系统项目合同书》30%预付款的销售奖金29250元；三、自本裁决书生效之日起十日内，被告支付原告2012年6月27日至29日及2012年7月4日的延时加班费258.62元；四、自本裁决书生效之日起十日内，被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金5000元；五、自本裁决书生效之日起十日内，被告支付原告2012年6月至8月的防暑降温费318元；六、自本裁决书生效之日起十五日内，被告为原告办理社会保险关系的转移手续；七、驳回原告的其他仲裁请求；八、驳回被告的反申请请求。原、被告均对仲裁裁决第五、六项表示认可。被告不服上述裁决，向一审法院提起诉讼，该案件案号为（2013）南民初字第720号。原告不服上述裁决，向天津市滨海新区人民法院提起诉讼，2013年4月10日，该院做出（2013）滨汉民初字第855号民事裁定书，裁定将该案移送给一审法院审理，该案件案号为（2013）南民初字第2747号。上述两案一审法院依法并案审理，双方当事人互为原、被告，（2013）南民初字第2747号案件合并在（2013）南民初字第720号案件中。
另查，被告提供的考勤卡显示原告2012年6月27日至6月29日、2012年7月4日延时加班六小时。
一审法院认为，职工在用人单位就职期间提供了劳动，用人单位就应给付报酬，不能拖欠。原告2012年3月1日入职，2012年8月29日被告与原告解除劳动关系，被告未给付原告2012年7月、8月工资，亦未提供应扣减原告工资的证据，因此被告应给付原告2012年7月、8月工资9540.23元。
关于销售奖金，原告工作岗位为市场总监，负责与全国各个环保局、环境监测中心及相关下属单位进行业务接洽、谈判，销售、租售公司提供或代理的系统软件、数据库、产品及服务。2012年7月3日，原告经被告授权参加了天津市环境空气质量评价预报应用系统项目的投标，后该项目被告中标，合同金额1300000元，2012年7月18日，天津市环境监测中心给付被告390000元。根据原、被告的聘用协议，被告应给付原告销售奖金29250元（390000＊7.5%）。
关于2012年6月27日至29日及2012年7月4日期间的延时加班费，此期间原告延时加班六小时，被告应给付原告延时加班费258.62元（5000／21.75／8＊6＊150%）。
关于违法解除劳动合同经济赔偿金，原告提供的证据可以证明2012年8月原告按被告安排从事相应工作，被告与原告解除劳动关系的理由不能成立，因此原告要求给付被告违法解除劳动合同经济赔偿金的请求，符合法律规定，予以支持。被告应给付原告违法解除劳动合同经济赔偿金5000元（5000＊0.5＊2）。
关于防暑降温费、办理社会保险关系的转移手续，该两项仲裁裁决，原、被告均予认可，且不违反法律强制性规定，予以照准。
关于交通费、电话费，原告未提供证据证明系为被告提供劳动所发生的费用，因此不予支持。
关于解除劳动合同未提前通知的赔偿金。因被告与原告解除劳动关系系违法解除，原告要求赔偿代通知金，缺乏法律依据，因此原告该项请求，不予支持。
关于被告要求原告返还借款2000元，依法不属于本案审查范围，因此被告的该项请求，不予涉及。
依照《中华人民共和国劳动法》第七十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十九条、第四十六条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、判决书生效后十五日内，被告天津有度致远软件技术有限公司支付原告乔贵京20**年7月1日至8月29日工资9540.23元；二、判决书生效后十五日内，被告天津有度致远软件技术有限公司支付原告乔贵京销售奖金29250元；三、判决书生效后十五日内，被告天津有度致远软件技术有限公司支付原告乔贵京20**年6月27日至29日及2012年7月4日延时加班费258.62元；四、判决书生效后十五日内，被告天津有度致远软件技术有限公司支付原告乔贵京违法解除劳动合同的赔偿金5000元；五、判决书生效后十五日内，被告天津有度致远软件技术有限公司支付原告乔贵京20**年6月至8月的防暑降温费318元；六、判决书生效后十五日内，被告天津有度致远软件技术有限公司按规定为原告乔贵京办理社会保险关系的转移手续；七、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告天津有度致远软件技术有限公司担负。被告天津有度致远软件技术有限公司于判决书生效后十五日内直接交付原告乔贵京10元。
一审判决后，原告乔贵京与被告有度致远软件技术公司均不服，分别提起上诉。
上诉人乔贵京称，其代表有度致远软件技术公司与天津市环境监测中心签订了总价款为1300000元的天津市环境空气质量评价预报应用系统项目购买合同，并代表该公司与天津市环境监测中心签订的天津市环境空气质量评价预报应用系统项目购买合同，相应款项已经进入该公司预留账户，该公司理应按照合同约定给付本人销售奖金。一审法院未查明剩余款项是否打入该公司账户，即判决按照前期第一笔付款给付提成款，属于认定事实不清。根据双方双方合同约定，本人因公产生或外出产生的交通费，住宿费、电话费、餐费、招待费等合理费用亦应由该公司支付。关于2000元借款，该借款已通过公司正常程序报销完毕。经济赔偿金应以本人基本工资加上销售奖金总和为基数计算，但一审法院以本人基本工资判决给付经济赔偿金属于适用法律错误。综上，上诉人乔贵京坚持自己的一审诉讼请求，本案诉讼费由有度致远软件技术公司担负。
上诉人有度致远软件技术公司称，2012年3月1日上诉人乔贵京入职我公司从事销售工作，租售由本公司已经研发成熟或代理的软件系统工作，双方约定乔贵京工资每月5000元，销售提成按照合同到账金额的7.5%计算。乔贵京在职期间没有任何销售业绩，而本公司却为其提供了巨额的市场开拓费用，并且尚有2000元的借款没有冲账。2012年7月，本公司依靠自身公司的设计研发能力为天津市环境检测中心设计研发和提供有关环境空气监测的软件系统及设备，乔贵京在该合作项目中只参与了少量的辅助性工作，随后便向本公司主张销售提成，本公司认为该项目不是依靠其的推销和谈判能力而促成，并且该项目属于研发设计项目，不是推销已经成熟的产品。综上，一审法院判决认定事实错误，故请求二审法院改判上本公司无需向乔贵京支付2012年7月1日至8月29日的工资9540.23元、销售奖金29250元、2012年6月27日至29日和2012年7月4日的延时加班费258.62元、违法解除劳动合同赔偿金5000元、2012年6月至8月防暑降温费318元；改判乔贵京返还本公司借款2000元，本案诉讼费由上诉人乔贵京担负。
本院二审查明的事实与一审认定事实一致，予以确认。二审期间，上诉人有度致远软件技术公司向本院提交一份天津市环境检测中心证明，内容为“涉案由有度致远软件技术公司开发的应用软件系统尚未完成该软件全部开发内容”，对此证明，乔贵京认为与本案销售提成上诉主张无关。同时，上诉人乔贵京向本院提出书面申请，请求调查案外人天津市环境检测中心是否已依协议约定将第二笔开发款项打入有度致远软件技术公司账户。对此，有度致远软件技术公司称，由于该应用软件系统尚未全部完成，其他费用尚未付给本公司。由于双方当事人调解意见相悖，案经调解未果。
本院认为，双方当事人已经形成劳动关系，上诉人有度致远软件技术公司应依法向上诉人乔贵京支付相关劳动报酬。根据双方当事人聘用协议的约定，该公司应给付乔贵京相关销售产品奖金。该公司主张涉案销售产品非乔贵京自己一人能力所为，且其工作业绩未达到双方协议约定的给付奖励数额，依据协议不应给付奖金的上诉理由，依据不足，本院不予支持。该公司主张乔贵京因旷工被解除劳动关系，不应给付经济赔偿金的上诉理由亦依据不足，本院亦不予支持。本案二审期间，案外人天津市环境检测中心出具内容为“涉案由天津有度致远软件技术有限公司开发的应用软件系统尚未完成该软件全部开发”证明一份，加之案外人天津市环境检测中心与有度致远软件技术公司开发该软件合同第五条付款方式第2条“软件开发完成并调试完成，验收合格后15个工作日内支付合同总额的60%”的约定，由于该软件未完成全部开发内容，故有度致远软件技术公司主张涉案开发合同其余款项依合同约定未打入公司账户的事实，本院予以确认。上诉人乔贵京主张按照涉案开发合同全部金额提成款项的上诉理由，因该事实尚未发生，依据不足，本院不予支持。其可待该事实发生后，另行解决。其主张的其他交通费，住宿费、电话费、餐费、招待费等，因上诉期间未提供其他证据加以证明，本院亦不予支持。一审法院根据本案事实和证据情况所作出的判决并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人天津有度致远软件技术有限公司和上诉人乔贵京各承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘宝莉
代理审判员 谢 宏
代理审判员 张 宇
二〇一四年三月十三日
书 记 员 刘雪峰
附：本判决所适用的具体法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。