江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏10民终1012号
上诉人（原审被告）：汤和妹，女，1980年1月6日出生，汉族，住扬州市江都区。
委托诉讼代理人：顾权，江苏君诚兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘云川，康达律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审原告）：顾惠娟，女，1964年1月27日出生，汉族，住扬州市江都区。
委托诉讼代理人：濮永强，江苏大扬律师事务所律师。
上诉人汤和妹因与被上诉人顾惠娟房屋租赁合同纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院(2017)苏1012民初7806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汤和妹上诉请求：撤销原审判决；依法改判驳回顾惠娟的诉讼请求；一、二审案件受理费，由顾惠娟承担。事实与理由：1、一审认定事实不清，适用法律错误。首先，双方预租合同明确约定，100万元保证金系房屋租赁保证金；其次，根据补充协议约定，汤和妹仅负有与苏宁公司进行沟通的义务，并未对沟通结果和确保苏宁公司在15日内撤出租赁房屋作出保证；再次，苏宁公司在其与顾惠娟租赁合同约定的期限内正常使用租赁房屋，本案中不存在任何优先权问题。预租合同的最终目的就是出租方收取房租，承租方对租赁房屋进行使用、收益。本案中，汤和妹一直愿意按期支付房租，不存在不能实现合同目的的情形。一审认为“汤和妹并以100万元保证金来确保在15天内完成苏宁公司撤出租赁房屋，同时汤和妹应在此期限内向顾惠娟提供苏宁公司同意撤出的书面协议或与苏宁公司合作的书面协议。……既然汤和妹在约定的期限内未能完成履约义务，造成苏宁公司对房屋租赁关系在同等条件下的优先权没有消除，预租合同目的不能实现。在此纠纷中，汤和妹应承担全部责任。”系认定事实不清。
2、汤和妹不负有确保苏宁公司提前撤出租赁房屋的义务，其一顾惠娟与汤和妹没有该约定；其二双方签订预租合同时，顾惠娟没有告知汤和妹苏宁公司延长租赁期限一年的事实，此后顾惠娟又收取苏宁公司房租的行为，就是认可了其与苏宁公司租赁合同延期的事实。顾惠娟在苏宁公司租赁期限未届满的前提下，意图通过汤和妹要求苏宁公司提前撤出租赁房屋，明显有违诚信原则，且是不现实的，也违背了双方签订预租合同的本意，汤和妹没有任何理由或义务协助顾惠娟实施违约行为。
3、一审中，汤和妹提交了顾惠娟与苏宁公司之间的租赁合同、补充协议及苏宁公司致顾惠娟的续租通知函等证据，用以证明苏宁公司继续使用租赁房屋的正当性，以及顾惠娟收取苏宁公司后续房租、认可苏宁公司续租房屋的事实，但一审均未对上述证据进行评判。
综上，一审判决认定事实不清，遗漏部分关键证据。请求二审在查明事实的基础上依法予以改判。
顾惠娟答辩意见：1、一审认定汤和妹“在约定期限内未能履行沟通让苏宁公司搬出租赁房屋义务，构成违约”的事实正确。预租合同约定房屋年租金为360万元，而顾惠娟与苏宁公司约定的房屋年租金为100余万元，两者相差近3倍。由此可见，如苏宁公司不尽早搬离，顾惠娟将承受极大的经济损失。在双方签订预租合同时，汤和妹已知晓顾惠娟与苏宁公司房屋租赁关系尚未解除的事实，补充协议载明，汤和妹主动提出由其与苏宁公司进行沟通，让苏宁公司搬迁，并以100万元保证金来确保在15天内完成苏宁公司撤出租赁房屋。该约定显然是对预租合同目的的实现设定的必要条件，更是汤和妹履行预租合同的主要义务。但汤和妹根本没有履行其上述合同义务，构成违约，造成顾惠娟近一年时间未能收回房屋，严重影响顾惠娟订立预租合同所期望的经济利益，致使合同目的不能实现。
2、汤和妹的行为违反法律规定，顾惠娟依法享有合同的法定解除权。《合同法》规定，当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案中，双方补充协议约定“汤和妹确保在15天内完成与苏宁公司的沟通……”，履行期限15天构成合同的必要因素，但汤和妹迟延履行，构成根本违约，符合合同法定解除的条件。
3、汤和妹违反合同约定，顾惠娟享有合同约定解除权。《合同法》规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。预租合同约定，双方任何一方违约而致使租赁合同不能履行时，合同终止。如前所述，汤和妹没有履行与苏宁公司协商沟通并促使其搬迁的合同义务，属于严重违约，造成顾惠娟不能收回房屋，预租合同无法履行，经济损失巨大。按照约定，双方签订的预租合同可以解除。
综上，汤和妹的行为既违反了法律规定又违反了合同约定，严重损害了顾惠娟的合法权益，责任完全在汤和妹一方，汤和妹应承担全部法律责任。顾惠娟请求解除预租合同，事实清楚，证据确凿，法律依据充分。请求驳回汤和妹的上诉，维持原判。
原告顾惠娟一审诉讼请求：1.判令解除原、被告于2017年5月9日签订的《房屋（预租）租赁合同》和《房屋预租合同补充协议》；2.判令原告不予以返还被告支付的保证金100万元；3.诉讼费用由被告承担。
一审认定事实：2017年5月9日，原告顾惠娟与被告汤和妹签订预租合同，载明：“甲方（顾惠娟）同意将坐落在扬州市江都区工农路1号房屋预租给乙方（汤和妹）；建筑面积为2270平方米（其中一楼436平方米、二楼917平方米、三楼917平方米）；出租房由乙方作手机、数码、家电等商业用途。甲方作为该房屋的房地产权利人（一楼为房地产权利人，二、三楼为租赁房）与乙方建立预租赁关系，签订本协议前，乙方已知晓甲方就该房屋还未与苏宁公司解除租赁关系。乙方在此郑重承诺不论何时只要甲方与苏宁公司解除租赁关系，都将在第一时间向甲方正式租赁该房屋。同时甲方也郑重承诺与苏宁公司解除租赁关系后，将在第一时间将该房屋正式租赁给乙方；租金及其缴纳办法：租赁期限自（空白）年（空白）月（空白）日起至（空白）年（空白）月（空白）日止，其中一楼和二楼的租期为捌年，三楼的租期为叁年。甲方应于（空白）年（空白）月（空白）日前将该房屋交付乙方使用。租金为每年人民币360万元。……。甲、乙双方签订正式协议时，甲方已收取的定金转为租赁协议保证金。甲、乙双方中如有一方违约本协议中的承诺，适用保证金罚则。在租赁期内，乙方不得将房屋转租或转借于任何第三方。如确需转借或转租给第三方，必须征得甲方书面同意。转借或转租后，乙方对第三方使用该房屋时所负责任须承担连带保证责任。”预租合同还约定了其他事项。
同日，双方还签订补充协议，载明：“因甲方与苏宁公司的协议于2017年4月28日到期，但苏宁公司至今没有任何搬迁的动向，现乙方主动提出由其与苏宁公司进行沟通；乙方向甲方缴纳的100万元保证金，应当确保在15天内完成与苏宁公司的沟通，如沟通成功，乙方需提供苏宁公司同意撤出的书面协议或同意和乙方合作的书面协议，再由甲方与乙方重新签订最新的房屋租赁协议。如果沟通不成功，则苏宁公司撤出后由双方签订房屋租赁协议，但保证金转为房屋租赁定金，不得要求退回或者作抵消房屋租金用。”补充协议还约定了其他事项。
2017年5月15日被告向原告转账100万元。之后，被告迟迟未将与苏宁公司沟通的书面意见反馈给原告。2017年12月1日原告顾惠娟向被告汤和妹发出《通知函》：“汤和妹：我与苏宁公司的租房协议于2017年4月28日到期，但苏宁公司一直没有任何搬迁的动向，致使我的合法权益受损。在此情形下你主动提出由你与苏宁公司进行沟通促使其尽快搬迁，于是我们双方于2017年5月9日签订了有关合同协议，目的是让你去与苏宁公司进行沟通谈判让其尽快搬离。然而时至今日你一直未有任何进展，苏宁公司还在原地不动，我的合法权益受损的情况进一步持续……。鉴于当初的合同目的不能实现，我现在只能遗憾地通知你，我们双方于2017年5月9日签订的房屋预租合同及补充协议不得不立即终止。特此函告，谢谢！通知人：顾惠娟，2017年12月1日”。被告收到《通知函》后，于2017年12月8日向原告回复了《告知函》：“顾惠娟：贵方2017年12月1日《通知函》收悉，现答复如下：一、贵我方2017年5月9日签订的预租合同合法有效，应当严格遵守执行。在签订上述合同时，双方均知悉苏宁公司与贵方的租赁合同于2017年4月28日起延续一年，即2018年4月28日合同到期，且贵我双方均承诺在苏宁公司租赁合同到期后，第一时间由我方承租。因此，贵方是同意苏宁公司续租一年，且收取了房租，不存在《通知函》中所称合法利益受损的情形，更不存在合同目的无法实现的情形。贵我双方均应当按照合同约定，履行相应的义务；二、若贵方单方面毁约，应当按照预租合同的约定赔偿我方造成的经济损失。基于我方租赁贵方工农路1号房屋的前提，中国电信与我方签订相关合作协议。若贵方毁约行为导致我方无法正常租赁上述房屋，中国电信将根据约定解除合作协议，同时要求我方承担违约金1000万元。届时，我方因此承担的1000万元违约金及其他损失将全部由贵方承担。因此，贵方提出解除预租合同的行为无任何依据。请贵方严格履行合同相关约定，避免贵我双方同时遭受重大经济损失。顺颂商祺，告知人：汤和妹，2017年12月8日”。
一审另查明：2007年3月1日原告顾惠娟与苏宁公司签订租赁合同，双方就租赁房屋的期限进行了约定，载明：“租赁期限为10年（自2007年5月20日到2017年4月28日）；双方需在租赁到期前提前一年就是否续约进行洽谈工作。到期前半年如未能就是否续约达成书面意见，乙方（苏宁公司）有权利单方面选择将本合同期延长一年，延长期内按本合同最后一年的租赁条款执行”。2010年6月11日双方再次签订补充协议，对租赁期限问题，载明：“租赁期限与主合同一致（自2007年5月20日到2017年4月28日）”。
一审认为：原、被告签订的预租合同及补充协议系双方当事人的真实意思表示，合法有效。在签订预租合同前，被告已知晓原告与苏宁公司的租赁关系未解除（预租合同已载明），且补充协议进一步明确，被告主动提出由其与苏宁公司进行沟通，让苏宁公司搬迁，被告并以100万元保证金来确保在15天内完成苏宁公司撤出租赁房屋，同时被告应在此期限内向原告提供苏宁公司同意撤出的书面协议或与苏宁公司合作的书面协议。以便原、被告双方重新签订房屋租赁协议。无论沟通成功与否，保证金转为定金，不得退回，苏宁公司退出后可作抵消房屋租金用。上述约定显然对预租合同的目的实现设定了必要的条件，此条件更是被告履行房屋预租合同的主要义务。既然被告在约定的期限内未能完成履约义务，造成苏宁公司对房屋租赁关系在同等条件下的优先权没有消除，预租合同目的不能实现。在此纠纷中，被告应承担全部责任。对于被告抗辩在与苏宁公司沟通时方知原告与苏宁公司房屋租赁关系尚未结束，显然不属实。而预租合同及补充协议约定的内容，充分证明被告的主要义务就是沟通让苏宁公司搬出租赁房屋。故对被告的抗辩理由不容采信。因被告在约定期限内未能履行上述义务，构成违约，原告在法定的条件下单方提出解除房屋预租合同及补充协议，是出租人单方法律行为，根据《中华人民共和国合同法》的规定，此法律行为仅须出租人单方的意思表示到达预租的承租人即发生法律效力，即引起合同终止，无须承租人作出承诺。因此，原告向被告发出的解除房屋预租合同及补充协议的《通知函》已于2017年12月3日到达被告（庭审中认可），即认定合同解除及终止之时。就原告主张的保证金不予退回，一审认为，保证金是当事人约定一方向对方给付定金作为债权或完成非金钱义务的担保。既然预租合同已解除并终止履行，双方未产生债权债务关系，被告无须以保证金作合同内容履行保证，原告应将保证金退还给被告。
综上所述，原告要求解除房屋预租合同及补充协议，依法有据，应依法予以支持。对不予返还保证金主张，依法无据，故不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第3条，《中华人民共和国合同法》第91条第7项、第94条第4项、第96条、第97条规定，判决：一、顾惠娟与汤和妹所签订的《房屋（预租）租赁合同》和《房屋预租合同补充协议》于2017年12月3日予以解除并终止履行；二、顾惠娟于本判决生效之日起十日内向汤和妹返还保证金100万元；三、驳回顾惠娟的其他诉讼请求。案件受理费86600元，减半收取为43300元，由汤和妹负担。
本院经审理查明，一审查明的基本事实清楚，二审予以确认。
二审庭审中，汤和妹提供证据：1、扬州苏宁易购销售有限公司2018年5月15日出具的情况说明，证明2018年4月28日顾惠娟与苏宁公司租赁合同终止后，苏宁公司已于2018年5月15日撤出涉案房屋；2、2018年5月8日拍摄的照片三张，证明苏宁公司撤出以后的现场情况，其中一张照片为苏宁公司2018年4月29日张贴的顾客告知书，主要内容为苏宁公司因门店内部调整，将暂停营业。
顾惠娟质证意见：对扬州苏宁易购销售有限公司出具的情况说明表示异议，顾惠娟是与扬州苏宁电器有限公司签订的房屋租赁合同，合同相对方并不是扬州苏宁易购销售有限公司，认为该组证据与本案无关，真实性存疑。
汤和妹主张认为，“扬州苏宁电器有限公司”名称先是变为“扬州苏宁云商销售有限公司”，在2018年3月变更为“扬州苏宁易购销售有限公司”。目前案涉房屋承租方苏宁公司已经撤场，根据现场情况符合双方履行预租合同及补充协议的条件。
另查明，2017年2月6日，苏宁公司致顾惠娟《关于扬州苏宁江都工农路店要求按约续租的通知函》（以下简称续租函），苏宁公司提出，根据双方2007年3月1日和2010年6月11日签订的租赁合同、补充协议的约定，要求行使合同权利,将合同期限延长一年，即自2017年4月29日至2018年4月28日。
顾惠娟（甲方）与汤和妹（乙方）在预租合同中还约定：签订本合同时，乙方向甲方支付租赁保证金100万元，本合同期满终止时，甲方核实乙方并无拖欠租金……及其他违约行为后，一周内将租赁保证金无息退还。关于合同终止的情形，双方约定，符合下列条件之一，本合同终止：a、合同期满；b、双方中任何一方违约而致使租赁合同不能履行时。关于合同的生效，双方约定，本合同经甲乙双方签字，并在乙方向甲方支付房屋预租保证金100万元后生效。本合同未尽事宜，甲乙双方可另行议定，其补充协议经双方签字后与本合同具有同等效力。对于补充协议，双方约定为签字生效。
一审诉讼中，顾惠娟一方主张认为，1、在预租合同中约定了合同终止的条件，即双方中任何一方违约而致使合同不能履行时，本合同终止。说明预租合同是可以终止的，并不存在要求继续履行的法律基础。按照补充协议的约定，汤和妹应当确保其在15天内完成与苏宁公司的沟通，但其超过履行期限没有完成与苏宁公司的沟通，违反了双方合同的约定。此为顾惠娟在本案中提出解除合同的事实依据。2、根据《合同法》第94条规定，履行期限构成合同的必要因素，超过期限履行将严重影响订立合同所期望的经济利益。导致顾惠娟至今未能收回房屋，权益受损的状况进一步持续和扩大，签订预租合同的目的不能实现。此为顾惠娟在本案中提出解除合同的法律依据。
汤和妹在一审当庭举证：1、顾惠娟与苏宁公司于2007年3月1日签订的租赁合同，2、2010年6月11日签订的补充协议，3、2017年2月6日苏宁公司致顾惠娟的续租函。以证明苏宁公司根据其与顾惠娟之间租赁合同行使权利，将合同延期至2018年4月28日。据此，汤和妹主张认为，双方签订预租合同时，顾惠娟与苏宁公司之间的房屋租期尚未届满，且顾惠娟对汤和妹隐瞒了该事实，此时顾惠娟在补充协议中要求汤和妹与苏宁沟通，明显是违反法律规定以及顾惠娟与苏宁公司之间合同约定的，顾惠娟强加于汤和妹的该义务根本无法履行和实现。同时提出，2017年6月12日顾惠娟收取了苏宁公司延期续租房屋的租金。
顾惠娟质证意见：对上述顾惠娟与苏宁公司签订的租赁合同与补充协议无异议。但苏宁公司致顾惠娟的续租函，仅是苏宁公司的单方意思表示，顾惠娟当时没有认可。从时间来看，在双方签订预租合同及补充协议时，顾惠娟并没有接受苏宁公司延期续租房屋的租金，表明是苏宁公司单方将租赁期限延长一年的请求。汤和妹向法庭提交的该组证据并不能表明免除其不负有与苏宁公司沟通，并促使苏宁公司搬迁的义务，反而证明了顾惠娟在签订预约合同时，没有认可苏宁公司单方要求续期一年的请求。
一审庭审中，汤和妹述称，其与苏宁公司进行过沟通；沟通过程中，苏宁公司提供了该公司与顾惠娟之间的租赁合同及续租函，苏宁公司并告知汤和妹，其与顾惠娟之间的租赁合同期限至2018年4月28日届满；汤和妹对于其与苏宁公司进行沟通的上述结果情况，没有通知顾惠娟。顾惠娟述称，在获知汤和妹与苏宁公司沟通未能成功之后，其亦没有与苏宁公司进行沟通；汤和妹向法庭提交的顾惠娟与苏宁公司签订的租赁合同、补充协议，以及苏宁公司致顾惠娟的续租函，是在汤和妹与苏宁公司沟通前，由顾惠娟向汤和妹提供的，目的是便于汤和妹与苏宁公司沟通，并非汤和妹到苏宁公司沟通时获取的证据。
二审顾惠娟当庭述称，其与苏宁公司已经合意解除了双方之间的房屋租赁合同，目前正在办理交接。嗣后，顾惠娟根据本院的要求，向本院提交以下材料：
1、苏宁公司承租顾惠娟房屋的房租年递增清单，并附银行交易明细和说明：苏宁公司承租的房屋共三层，其中最后一年度即2017年4月29日至2018年4月28日的租金，合计1920058.72元（含年递增部分），苏宁公司均已按约分期支付完毕。
经质证，汤和妹一方表示，对该事实无异议，予以认可。
2、2018年5月8日,顾惠娟与中国移动通信集团江苏公司扬州分公司就案涉房屋（共三层）签订的营业用房租赁合同，约定租赁期限三年，自2018年6月1日至2021年5月31日，年租金538万元。顾惠娟同时表示，双方已进入实际履行阶段。
经质证，汤和妹一方认为，对于该租赁合同的真实性予以认可；顾惠娟在诉讼期间恶意将案涉房屋出租给他人，违反了汤和妹同顾惠娟之间已经存在的房屋租赁合同，属于严重的违约行为；针对顾惠娟的违约行为，不管其与他人签订的合同是否已经实际履行，均不影响顾惠娟向汤和妹承担违约责任的事实，汤和妹将保留追究顾惠娟违约责任的权利。
本案二审的争议焦点：一、案涉房屋预租合同及补充协议的性质和效力如何认定？二、顾惠娟主张解除预租合同及补充协议是否有法律依据和合同依据？三、案涉预租合同及补充协议是否有继续履行的事实和法律基础？
关于争议焦点一。本院认为，根据双方当事人2017年5月9日在预租合同及补充协议约定的内容和事项，是顾惠娟与汤和妹为待将来或在苏宁公司同顾惠娟之间的租赁关系解除，或由苏宁公司与汤和妹达成合作协议，或在苏宁公司提前撤出案涉房屋后，由顾惠娟与汤和妹重新另行签订房屋租赁合同所达成的明确、具体的合意，意思表示清楚确定，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方具有约束力,各自均应按约履行义务。预租合同主要条款的内容，除约定的租赁期限中的起止期日外，包含了双方将来订立新的房屋租赁合同的基本条件，达到了足以使新的租赁合同成立的要求。据此，顾惠娟与汤和妹达签订的预租合同及补充协议，是“当事人之间约定将来订立一定契约的契约”，故其性质应当认定属于预约合同。预约合同的目的在于订立本约，履行预约合同的结果是在将来一定期限内缔结本约合同。预约合同的突出特征在于它约定的是，当事人将来缔结本约合同为特定行为的义务，而不是对行为结果的直接确认。由此可知,预约合同的标的是一种订立契约的行为。在上述预约合同中，顾惠娟与汤和妹所约定的即为将来签订房屋租赁本约合同，从而由双方建立一个新的合同关系。
关于争议焦点二。本院认为，1、本案现有事实和证据表明，在顾惠娟与汤和妹签订预租合同及补充协议时，双方均知晓顾惠娟与苏宁公司之间案涉房屋租赁合同期限于原定2017年4月28日届满后，仍依约在履行延展期间，租赁关系尚未解除。为此，顾惠娟与汤和妹在预租合同中相互郑重承诺，不论何时，在顾惠娟与苏宁公司解除租赁关系后，双方将在第一时间就案涉房屋建立新的租赁关系。其间，由于苏宁公司在原定合同期满后并无搬迁动向，由汤和妹提出由其与苏宁公司进行沟通。就此顾惠娟与汤和妹又签订补充协议，约定汤和妹应当确保在15天内完成与苏宁公司的沟通，双方并分别设定了在汤和妹“沟通成功”与“沟通不成功”的两种不同情形下，据情对将来订立房屋租赁合同的时间节点作出了相应安排。因此，虽然双方在补充协议中约定了汤和妹与苏宁公司进行沟通的合同义务，但对在苏宁公司租赁案涉房屋期间，能否实现顾惠娟与汤和妹双方另行签订房屋租赁合同的主观预期，就沟通事务结果而言，汤和妹仅负有行为意义而非结果意义上的合同义务。换言之，汤和妹并不负有择一确保完成其与苏宁公司“沟通成功”的合同义务，不论汤和妹与苏宁公司之间最终沟通成功与否，顾惠娟与汤和妹各自均负有在将来预约合同所约定的情形和条件出现成就时，与对方缔结新的房屋租赁合同的义务。故即便汤和妹与苏宁公司“沟通不成功”，亦并不致阻却或妨害顾惠娟签订预租合同目的的实现。
2、签订本约合同即为双方预约的合同目的之所在，其中如若任何一方不履行缔结本约的行为义务，则构成对另一方合同目的实现的权利妨害。2017年12月1日，顾惠娟在汤和妹与苏宁公司进行“沟通不成功”，且其与苏宁公司之间的房屋租赁合同仍处于正常履行状态的情形下致函汤和妹，以汤和妹逾期未能完成与苏宁公司的沟通谈判，并促使苏宁公司尽快搬迁，致使其当初的合同目的不能实现为由，要求终止双方签订的房屋预租合同及补充协议。顾惠娟的这一意思表示的实质，是其将不再履行预约合同，进而亦不再与汤和妹就案涉房屋租赁事宜进行谈判、磋商，并缔结本约即签订新的租赁合同。顾惠娟在预约合同履行期限届满之前，以自己的行为明确表示不再履行预约合同主要义务。在二审诉讼期间，顾惠娟又对案涉房屋进行了处分，于2018年5月与中国移动通信集团江苏公司扬州分公司签订了租赁合同，将房屋另行出租。上述事实及当事人的行为表明，本案双方在履行预约合同过程中，导致租赁合同未能订立的原因是顾惠娟拒绝与汤和妹签订本约合同。顾惠娟的行为有违民事主体从事民事活动，应当恪守承诺，遵循诚信的法律原则。但在事实方面满足了双方预租合同中约定的关于合同可终止的条件，即“双方中任何一方违约致使租赁合同不能履行时，本合同终止”。
关于争议焦点三。本院认为，预约合同的继续履行，其实质问题在于是可否强制缔约方面。目前，我国现行法律和司法解释对此问题并无明确、具体的规定。《中华人民共和国合同法》第110条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：1、法律上或者事实上不能履行；2、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；3、债权人在合理期限内未要求履行。首先，从上述法律规定来看，并非所有合同均可适用强制履行。如前所述,预约合同的标的是签订本约合同的行为，而非金钱或财物的给付行为；债务人拒不签订本约合同的违约行为，属于法律规定的不适用继续履行之情形。其次，强制缔约有违合同意思自治原则。预约仅对将来缔结本约为意思表示，而非为交付标的物实现交易。若强制其缔结本约，则人民法院须补足本约的缺失条款，但这些条款的存在均为交易目的之实现，此有悖预约当事人的意思表示。除非一方依法负有强制缔约义务，否则任何一方都不得将自己的意志强加给另一方。再者，强制缔约与强制执行基本理论不合。依强制执行理论，当事人向人民法院申请强制执行，须有给付内容（包括物和行为），但不包含意志给付。所以，对于一方拒绝依预约合同之约定签订本约合同的，在法律上和事实上都不能强制其“继续履行”，即签订本约合同的义务。据此，本院认为，案涉预租合同及补充协议，属于法律规定的不适用继续履行之情形。根据案涉预约合同的约定，双方至迟应在苏宁公司租赁案涉房屋期满撤场后，及时的另行签订房屋租赁本约合同。但顾惠娟在其跟苏宁公司、汤和妹各自之间的租赁合同和预约合同关系并存、履行期间，在2017年12月1日致函汤和妹提出要求终止预约合同，诉讼中又表示不再与汤和妹订立租赁合同，其并在本案二审诉讼期间，又与案外人签订了租赁合同，对案涉房屋进行了处分，致使汤和妹就同一租赁标的物再行与顾惠娟缔结租赁契约的主观意愿丧失了客观基础，预约合同的目的不能实现。至此，双方签订的案涉预租合同及补充协议已失去了继续履行的事实和法律基础，预约合同中约定的权利义务客观不复存在，归于消灭。一审判决双方签订预租合同及补充协议解除并终止履行，符合本案的实际，并无不当。
最后，关于预租合同及补充协议所涉100万元租赁保证金问题。按照双方约定，在签订预租合同时，汤和妹向顾惠娟支付租赁保证金100万元；补充协议又约定，汤和妹向顾惠娟缴纳的100万元保证金；苏宁公司撤出后由双方签订房屋租赁协议，保证金转为房屋租赁定金，不得要求退回或者作抵消房屋租金用。上述所谓保证金，是指当事人为保证以后正式订立合同而专门设立的，此种保证金不是合同成立的要件，亦非为了证明合同的成立而产生，而只是为了保证当事人在今后订立本约合同。其功能表现为两方面，一是督促当事人订约，二是使当事人在合同成立以前保留自由订约权利。本案中，因顾惠娟已经向汤和妹明确表示终止履行预租合同及补充协议，没有与汤和妹缔结房屋租赁本约合同，故该保证金100万元已经失去双方当事人起初设立保证的作用和目的，一审判决顾惠娟返还汤和妹保证金100万元，是预约合同权利义务终止的效力后果，亦无不当。
综上所述，在本案中，双方签订的预约合同合法有效，顾惠娟拒绝履行预约,不与汤和妹签订房屋租赁本约合同，有违诚信。因现行法上没有规定对于预约当事人负有强制缔结本约的义务，且在事实上顾惠娟已将案涉房屋进行了处分，另行出租与他人使用，故案涉预租合同及补充协议，属于法律规定的不适用继续履行之情形，应准予解除并终止履行。原判在认定汤和妹所负预约合同主要义务，以及在解读预约合同目的方面，与双方当事人在预租合同及补充协议中的约定内容不相符合。一审认为汤和妹在约定期限内未能完成预约合同主要义务，构成违约，应承担本案纠纷的全部责任，并据此判定顾惠娟一方享有合同的法定解除权，且可行使该项合同权利单方解除双方之间的预约合同，系属认定事实和适用法律错误，但处理结果并无不当,本院对此予以纠正变更后,原判可予维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第七项、第一百一十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费86600元（汤和妹已预交），由顾惠娟负担。
本判决为终审判决。
审判长 宦广堂
审判员 邱世国
审判员 陈少君
二〇一八年八月二十一日
书记员 陈 诚