广东省中山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）粤20民终3893号
上诉人（原审原告）：中山市南荣实业有限公司，住所地广东省中山市三角镇金三大道东10号之六3栋A区，统一社会信用代码91442000774045018B。
法定代表人：李立，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈志毅，广东香山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林宇玲，广东香山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山宏日房地产开发有限公司，住所地广东省中山市沙溪镇新濠路62号平湖秋月花园1期1幢12卡商铺，组织机构代码56256128-0。
法定代表人：何元希,该公司董事长。
委托诉讼代理人：周维坤，广东森科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚斌，广东森科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山春之声园林绿化工程有限公司，住所地广东省中山市五桂山南台果场。
法定代表人：宋秋。
被上诉人（原审被告）：宋建新，女，1970年7月29日出生，汉族，住湖北省浠水县。
被上诉人（原审被告）：陈慧，女，1987年5月10日出生，汉族，住湖北省蕲春县。
被上诉人（原审被告）：陈贤良，男，1968年8月6日出生，汉族，住湖北省浠水县。
被上诉人（原审被告）：景来海，男，1957年12月1日出生，汉族，住湖北省浠水县。
被上诉人（原审被告）：凌文杰，男，1981年3月12日出生，汉族，住广东省平远县。
被上诉人（原审被告）：史彩锦，男，1984年4月20日出生，汉族，住湖南省桂阳县。
上诉人中山市南荣实业有限公司（以下简称南荣公司）因与被上诉人中山宏日房地产开发有限公司（以下简称宏日公司）、中山春之声园林绿化工程有限公司（以下简称春之声公司）、宋建新、陈慧、陈贤良、景来海、凌文杰、史彩锦商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法沙民一初字第1018号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人南荣公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、涉案商品房买卖的洽谈过程及商品房买卖合同文本充分证明了宏日公司与南荣公司之间是商品房买卖合同关系。而且，南荣公司对涉案商品房买卖合同的实际履行行为，针对宏日公司违约行为所采取的维权行为，及宏日公司在被南荣公司起诉后仍认可南荣公司的购房人身份等事实，均可证明双方的真实意思是商品房买卖，这与涉案商品房买卖合同所表现的效果意思完全一致。二、一审判决认为本案是名为商品房买卖合同关系实为民间借贷关系，属认定事实错误。（一）（2015）中一法沙民一初字第1137-1166号民事判决未认定宏日公司与南荣公司之间是“真借款、假卖房”，且该判决对本案争议事实不产生既判力。（二）南荣公司向宏日公司购买的涉案商品房早在购房时已办理商品房销售登记备案。南荣公司与宏日公司解除部分商品房买卖合同的行为不能得出宏日公司偿还本息，真实意思是向南荣公司借款而非向其出售房屋的结论。（三）南荣公司未能提供商品房销售发票不代表商品房交易不存在、不真实。（四）涉案商品房每套的单价均不相同，双方之间的买卖价格符合房地产市场行情及交易习惯，不属于明显不合理的低价。
被上诉人宏日公司、春之声公司、宋建新、陈慧、陈贤良、景来海、凌文杰、史彩锦未发表答辩意见。
南荣公司向一审法院起诉请求：1.宏日公司立即将位于中山市沙溪镇新濠路60号之2尚清园合计80套商品房（详见附件一《商品房清单》）交付给南荣公司使用；2.宏日公司立即向南荣公司支付逾期交房违约金。该逾期交房违约金以南荣公司已付购房款为基数按每日万分之六点五七六的标准计至南荣公司实际收房之日止［其中：2013年12月18日购买的商品房的逾期交房违约金以南荣公司已付购房款合共2100万元为基数从2013年l2月26日起计至南荣公司实际收房之日止：2014年1月16日购买的商品房以南荣公司已付购房款合共1200万元为基数从2014年1月26日起计至南荣公司实际收房之日止（该金额己扣减宏日公司已经支付的逾期交房违约金4407627.98元）］；3.宏日公司立即为南荣公司办理上述合计80套商品房（详见附件一《商品房清单》）的房地产权属证书；4.宏日公司立即向南荣公司支付逾期办理房地产权属证书违约金，该逾期办理房地产权属证书违约金以南荣公司已付购房款为基数按每日万分之六的标准计至宏日公司为宏日公司办妥房地产权属证书之日止（其中：2013年12月18日购买的商品房的逾期办证违约金以南荣公司已付购房款合共2100万元为基数从2014年1月10日起计至宏日公司为南荣公司办妥房地产权属证书之日止；2014年1月16日购买的商品房的逾期办证违约金以南荣公司已付购房款合共1200万元为基数从2014年2月12日起计至宏日公司为南荣公司办妥房地产权属证书之日止）；5.宏日公司承担南荣公司因行使债权及担保权而支付的律师费180270元。6.春之声公司、宋建新、史彩锦、陈慧、陈贤良对宏日公司上述债务及律师费等承担连带清偿责任；8.凌文杰、景来海对宏日公司于2013年12月18日签署的买卖合同中的剩余35份买卖合同项下全部债务及律师费等承担连带清偿责任及连带保证责任。
一审法院认定事实：南荣公司为有限责任公司，注册资本为人民币100万元，于2005年5月11日成立，经营范围为：投资办实业、制造、销售等。宏日公司为有限责任公司，注册资本为人民币100万元，于2010年9月19日成立，经营范围为：房地产开发、房地产投资（与有效资质证同时使用）等。
2013年12月18日，宏日公司（出卖人）与南荣公司（买受人）签订《中山市商品房买卖合同》一份，约定买受人南荣公司向出卖人宏日公司购买其开发的位于中山市××××101卡商品房，该商品房为预售商品房，建筑面积为195.67平方米，其中套内建筑面积184.62平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积为11.05平方米，付款方式为一次性付款（约定金额1115000元），付款时间为2013年12月18日；出卖人应当于2015年8月31日前将符合本合同约定的商品房交付给买受人使用，逾期交房由出卖人从合同约定交房期限次日起至实际交付之日止按已付房价款万分之二计付违约金，违约金累计金额不超过该商品房总房价款的百分之一；出卖人应当在商品房交付使用后720个工作日持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，合同继续履行，出卖人自延误之日起每日按买受人已付房价款的万分之一支付违约金，违约金累计金额不超过买受人已付房价款的百分之一；买受人的房屋仅作商业使用。合同还约定了其他事项。同年12月20日，涉案商品房在中山市国土资源管理局办理了商品房销售登记备案手续。
南荣公司于2013年12月至2014年1月期间先后与宏日公司签订商品房买卖合同共158份，由南荣公司购买宏日公司开发的位于中山市沙溪镇新濠路60号之2尚清园商品房158间，商品房号分别为：4幢101卡、201卡、301卡、401卡、501卡、601卡、11幢101卡-112卡、201卡-206卡、207卡-215卡、301卡-308卡、401卡、4012卡、403卡-406卡、409卡-422卡、501卡-522卡、602卡-605卡、609卡-611卡、616卡、618卡-622卡、701卡-722卡、801卡-822卡、904卡-906卡、909卡-913卡、916卡、918卡-920卡、1002卡-1007卡，后部分商品房（共78卡）经双方合意解除合同终止履行，剩余80卡（间）商品房（具体商品房号分别为：4幢101卡、201卡、301卡、401卡、501卡、601卡、11幢101卡-112卡、207卡-215卡、301卡-308卡、401卡、4012卡、404卡-406卡、409卡-416卡、419卡-420卡、422卡、504卡-508卡、605卡、704卡、707卡-708卡、716卡、804卡-806卡、814卡-822卡、916卡、1002卡-1007卡）已办理商品房销售登记备案。南荣公司并于2013年12月20日、2014年1月20日先后三次以银行转账方式向宏日公司支付前述商品房的款项8582000元、12418000元、12000000元，合共33000000元。
宏日公司与南荣公司签订涉案商品房买卖合同的同时签订一份补充协议，约定：一、买受人选择一次性付款的，无需支付前述买卖合同所产生的律师费及其他费用；二、商品房确权后，面积发生差异时，出卖人与买受人均不做任何补偿；…四、对双方因签署买卖合同所需缴纳的各种交易税费与费用（包括出卖人应缴纳的税费与费用和买受人应缴纳的税费与费用）全部由出卖人承担，迟延缴纳税费与费用所产生的滞纳金或罚款，亦全部由出卖人承担；……九、1.将第六条约定的“付款时间”修改为：在出卖人与买受人前述的《中山市商品房买卖合同》办妥登记备案且买受人领取商品房的《中山市商品房销售登记备案表》后五日内，买受人向出卖人一次性付清购房款；……3.将第八条约定的“交付期限”修改为：出卖人应当在买受人领取该商品房的《中山市商品房销售登记备案表》且买受人付清全部房价款后五日内，将符合买卖合同约定的交付条件的该商品房交付给买受人使用；4.将第九条约定的“出卖人逾期交房的违约责任”修改为：出卖人逾期交房的，出卖人应以买受人已付购房款为基数，按每日万分之六点五七六的标准向买受人支付“逾期交房违约金”，直至买受人实际收房之日；该“逾期交房违约金”每月20日结算并支付一次；在出卖人逾期交房的情况下，出卖人未按时足额向买受人支付“逾期交房违约金”的，买受人有权立即解除双方签署的买卖合同，要求出卖人立即退还购房款，出卖人拖延购房款的，还应按银行贷款利率的四倍赔偿买受人的利息损失，直至出卖人向买受人退还全部购房款；在出卖人逾期交房的情况下，出卖人未按时足额向买受人支付“逾期交房违约金”超过15天的，除出卖人应继续支付上述“逾期交房违约金”外，买受人还可以选择向法院提起诉讼要求出卖人交房并（办理）房地产权属证书。……双方还就解除合同等事宜作了其他较为详细的约定。
南荣公司提交两份保证合同显示：宏日公司（债务人）、南荣公司（债权人）、宏日公司股东史彩锦、宋建新、陈慧、陈贤良及春之声公司作为保证人，分别于2013年12月18日、2014年1月16日签订两份保证合同，由上述保证人就南荣公司对上述涉案商品房在内的158套商品房买卖合同享有的债权承担连带保证责任。
后南荣公司认为宏日公司未按约交付上述已办理商品房销售登记备案的80间商品房以及未依约办理房地产权属证书，遂于2014年11月21日提起本案诉讼，主张前述实体权利。庭审中，南荣公司述称：宏日公司在签订上述商品房买卖合同后，总共支付违约金3067627.98元，另用保证金1340000元冲抵1340000元违约金，两项合计4407627.98元，再加上解除部分合同退回的房款8642000元，合共13049627.98元。宏日公司述称：确认前述金额，但认为前述款项的性质是返还部分借款本金并非购房款也非违约金。
一审法院另查明，2015年5月25日，四川省泸州市第十建筑工程有限公司（以下简称泸州十建公司）因宏日公司拖欠其工程款，将宏日公司另案起诉至一审法院，案由为：建设工程施工合同纠纷，案号为：(2015)中一法沙民一初字第720号，诉讼标的额为35000000元，该案尚在一审法院审理过程中。
2015年9月6日，泸州十建公司认为宏日公司、南荣公司前述商品房买卖合同名为商品房买卖实为民间借贷，其双方的转让行为实属恶意串通，严重地损害了泸州十建公司的合法权益，以前述房地产交易的商品房买卖合同应予确认无效为由，向一审法院另案提起诉讼，主张其实体权利。泸州十建公司于2015年9月6日一并另案起诉主张南荣公司与宏日公司签订的商品房买卖合同无效的案件共30件［案号分别为：（2015）中一法沙民一初字第1137-1166号］，所涉的商品房共30间，分别为位于中山市沙溪镇新××卡、××卡、××卡、××卡、××卡、××卡、××卡、××卡、××卡、××卡、××卡、××卡、××卡、××卡、415卡；销售单价每平方米分别为：2810.57元、2797.16元、2793.82元、2799.01元、2829.58元、2815.01元、2801.12元、2793.17元、2500元、2500.36元、2498.75元、2501.36元、2498.20元、2501.76元、2496.15元、2500.59元、2500.50元、2499.86元、2499.67元、2500.68元、2500元、2498.53元、2498.60元、2497.59元、1953元、1957.44元、1955.46元、1955.88元、1951.61元。前述所列的商品房共30间均先后在中山市国土资源管理局办理了相关的商品房销售合同登记备案。
宏日公司确认欧波是其公司的实际控制人，凌文杰是其公司曾任的法定代表人。根据泸州十建公司的申请，一审法院另案依法向中山市公安局沙溪分局溪角派出所调取了公安机关对宏日公司的欧波、凌文杰及南荣公司的委托诉讼代理人陈志毅所作的《询问笔录》。2015年10月28日的询问笔录显示，2015年10月28日15时10分至16时12分，欧波向该所反映，其因涉嫌合同诈骗被取保候审，其在实际控制宏日公司期间，宏日公司于2013年左右用沙溪镇尚清园小区的商业用房作为抵押，向南荣公司共抵押借款约60000000元，当时宏日公司和南荣公司达成了协议，将宏日公司抵押给南荣公司的商业用房到国土局登记备案，并允许宏日公司将该批房产继续销售，销售出去收到买家购房款后再到国土局解除南荣公司的登记备案，将收到的购房款还给南荣公司，并签订了《商品房买卖合同》和《保证合同》（不记得是否签订《借款合同》）。但当时双方只是签订了一套合同文本，由南荣公司存底，宏日公司并没有存底。宏日公司每个月都有支付借款利息给南荣公司，都是通过转账的方式支付到南荣公司的银行账户。利息都是通过私人账户来支付的，具体用了何人的账户其现在也想不起来了。宏日公司共向南荣公司借了约60000000元，后来宏日公司将抵押的房产销售出去后，陆续都有还款给南荣公司，到目前为止，大概还欠南荣公司23000000元没有归还，而且利息都是每个月按照当时的本金来算的，每个月的利息都不一样，现在统计不出共支付了多少利息。2015年12月2日的询问笔录显示，2015年12月2日15时7分至15时55分，欧波向该所反映，宏日公司收取南荣公司约60000000元的款项是宏日公司向南荣公司的借款，并不是购房款，宏日公司刚开始借款的时候每个月都支付利息给南荣公司，但2014年10月由于宏日公司经营出现问题，就和南荣公司协商过暂停支付利息。宏日公司与南荣公司有无签订借款合同其不记得，即使有签订，都只是在南荣公司存档，宏日公司没有保存。但当时双方协商过，抵押房产后，宏日公司仍然可以继续向第三方销售该批抵押房产的，销售出去收到第三方的购房款后，再将该笔款项还给南荣公司，而且实际上两公司也是这样操作的，已经还了约40000000元，目前还剩下约23000000元的本金没有归还给南荣公司。由于宏日公司被国土局停止了办理预售登记备案，导致无法继续买卖房产，而且还要应对法院大量的诉讼，所以宏日公司现在已经没有任何流动资金了。2015年10月31日的询问笔录显示，2015年10月31日14时20分至15时20分，凌文杰向该所反映，其因涉嫌合同诈骗被取保候审，其在宏日公司任职期间了解到，宏日公司曾向南荣公司融资两次，约35000000元，到目前为止，本金应该还有约18000000元未归还，但是利息方面不清楚，具体要向欧波了解才清楚。宏日公司和南荣公司是签订了《买卖合同》和《担保合同》的，也是以抵押房产方式进行贷款，但当时双方协议是可以由宏日公司将抵押给南荣公司的物业进行销售，销售收到房款后再还给南荣公司，而实际上宏日公司也是将抵押给南荣公司的房产销售出去后，再分批还款给南荣公司。2015年12月1日的询问笔录显示，2015年12月1日15时41分至17时2分，南荣公司委托代理律师陈志毅向该所反映，2013年5月份，南荣公司向宏日公司购买了尚清园小区6-10幢的50套商业用房，当时已经支付了购房款给宏日公司，后来由于宏日公司内部的股东发生矛盾，导致两间公司陆续解除了该次购买房产的合同，宏日公司也陆续将购房款退还给南荣公司；宏日公司的新股东接手该公司后，2013年12月份，经过南荣公司和宏日公司的协商，南荣公司再次向宏日公司购买了尚清园小区4幢的6套商业用房和11幢的35套商业用房。签订合同后，2013年12月20日，由南荣公司将41套商业用房共21000000元购房款支付给宏日公司，同时因担心宏日公司无法履行购房合同，南荣公司还要求宏日公司提供该公司的所有股东作为保证人签订《保证合同》和提供868000元的保证金（保证金数额由双方公司协商得出，已于2013年12月20日由宏日公司的宋兰转账到南荣公司法定代表人李立的账户上）。由于宏日公司无法按时交房，双方经过协商，于2014年4月24日解除了尚清园小区11幢的6套商业用房买卖合同，当时宏日公司也已经将相应6套商业用房的购房款退还给南荣公司了；2014年1月16日，南荣公司与宏日公司签订合同向该公司购买了尚清园小区11幢的117套商业用房，并于2014年1月20日支付给宏日公司12000000元的购房款，宏日公司的宋兰也于当天支付了472000元的保证金给南荣公司的李立。但也是由于宏日公司无法按时交房，在2014年2月10日至2014年8月6日期间，双方陆续解除了尚清园小区11幢的72套商业用房的合同，退回相应的购房款。到目前为止，南荣公司在宏日公司购买的商业用房中，还有80套未交付使用，均已经超过合同上约定的交付日期。双方买卖的每套商业用房都签订了商品房买卖合同的，而且由于南荣公司一次性向宏日公司购买的房产数量较多，为了避免宏日公司无法履行合同，南荣公司还要求宏日公司提供保证人签订了两份《保证合同》（分别是2013年12月和2014年1月购买商业用房时签订的）并提供相应保证金。南荣公司没有允许宏日公司将双方已经签订商品房买卖合同的房产另外进行销售。
后一审法院于2016年2月22日依法分别作出（2015）中一法沙民一初字第1137-1166号民事判决：确认宏日公司与南荣公司就上述涉案所列30套商品房签订的《中山市商品房买卖合同》无效。南荣公司不服判决，提出上诉。中山市中级人民法院经审理于2016年11月25日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。该判决均已发生法律效力。
一审诉讼中，就上述涉案的位于中山市沙溪镇新濠路60号之2尚清园4幢、11幢的80套商品房能否达到可办理房地产权属证书的要求问题，一审法院依法发函中山市国土资源局咨询。中山市国土资源局以中土函［2015］2289号《复函》回复称：“依据有关规定，房地产开发企业在房屋建成后应当提交建设工程符合规划的证明、房屋已竣工的证明等材料向我局申请办理《商品房产权权属证明书》后，方可由房地产开发企业及购房人共同申请房屋所有权转移登记。由于该开发企业尚未向我局提交相关资料申请办理《商品房产权权属证明书》初始登记，故暂不能办理房屋所有权转移登记。”经质证，南荣公司对该《复函》无异议。宏日公司、春之声公司、宋建新、陈慧、陈贤良、景来海质证意见为对该《复函》的真实性、合法性确认，但认为该《复函》与本案无关联性。凌文杰、史彩锦对该《复函》无异议。
一审诉讼中，南荣公司明确本案诉因为基于商品房预售合同主张权利。经一审法院释明，当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，当事人可以变更诉求。南荣公司明确表示本案坚持不变更其诉讼请求。
一审诉讼中，根据南荣公司申请，一审法院于2014年11月21日依法作出（2014）中一法沙民一初字第1018-1号民事裁定：一、冻结宏日公司、春之声公司的银行存款5943769.8元（详见协助冻结通知书）；二、查封担保人李立名下的位于中山市××××Ｄ102商铺的房地产[土地证号：国（2003）2331**，房产证号：Ｃ0××46]、2号D103商铺的房地产[土地证号：国（2003）2331**，房产证号：Ｃ0××54]、4号A120卡商铺的房地产[土地证号：国（2003）2331**，房产证号：Ｃ0××47]、4号A142卡商铺的房地产[土地证号：国（2007）2322**，房产证号：Ｃ5××94]、4号A148卡商铺的房地产[土地证号：国（2003）2331**，房产证号：Ｃ0××51]、4号A153卡商铺的房地产[土地证号：国（2003）2322**，房产证号：Ｃ5××96]。
后一审法院于2015年2月6日作出（2014）中一法沙民一初字第1018-3号民事裁定：一、查封登记在陈贤良名下位于中山市东区长江路18号恒隆豪苑2幢104座（合同业务编号HTN2011044197）的房地产价值267万元的财产份额；二、查封登记在陈慧名下位于中山市东区长江路l8号恒隆豪苑2幢103座（合同业务编号HTN2011043021）的房地产价值267万元的财产份额；三、查封登记在凌文杰名下位于中山市××乡镇圩仔××号皇冠花园自由商业城6幢601房[土地证号：国（2012）易31004**，房产证号：02××27]的房地产价值10万元的财产份额；四、查封登记在胡培培与凌文杰名下位于中山市××翠林××房[土地证号：国（2007）易2416**，房产证号：C5769361/C1405463]的房地产属于凌文杰价值10万元的产权份额；五、查封登记在胡培培与凌文杰名下位于中山××城××科城市风景花园××房[土地证号：国（2009）易2618**，房产证号：0209028487/0209028488]的房地产属于凌文杰价值10万元的产权份额；六、查封登记在史彩锦名下位于中山市沙溪镇新××秋月花园××房［土地证号：国（2014）易24008**，房产证号：02××80］的房地产价值10万元的财产份额；七、查封登记在宏日公司名下位于中山市××××12卡[土地证号：国（2013）24015**，房产证号：01××68］、4层21卡[土地证号：国（2013）24014**，房产证号：01××46]、6层18卡[土地证号：国（2013）24015**，房产证号：01××18］以及60号之四2层16卡[土地证号：国（2013）24014**，房产证号：01××66]的房地产各价值5万元的产权份额。后根据南荣公司申请，一审法院依法予以续冻续封。
一审法院认为，结合各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：南荣公司与宏日公司之间的法律关系是商品房买卖合同关系还是民间借贷关系。南荣公司主张其与宏日公司为商品房买卖合同关系，而宏日公司则抗辩其与南荣公司为借贷关系。一审法院认为，本案是名为商品房买卖合同关系实为民间借贷关系。理由如下：1.发生法律效力的判决具有既判力。如前所述，泸州十建公司于2015年9月6日一并另案起诉主张南荣公司与宏日公司签订的商品房买卖合同无效的案件共30件，一审法院于2016年2月22日依法分别作出（2015）中一法沙民一初字第1137-1166号民事判决：确认宏日公司与南荣公司就上述涉案所列30套商品房签订的《中山市商品房买卖合同》无效。该判决已发生法律效力。该关联系列案件所涉商品房共30间均为本案南荣公司主张的案涉80间商品房其中部分房屋，一审法院认为就该关联系列案件发生法律效力的判决所确认的事实对本案具有既判力，即对本案双方当事人均具有约束力。同理，应予认定前述案涉80间商品房不存在真实的商品房买卖合同关系。2.南荣公司出借款项收到宏日公司部分借款本息偿还后，双方合意解除部分商品房买卖合同终止履行，剩余80卡（间）商品房以办理商品房销售登记备案的方式进行担保，故可以认定宏日公司的真实意思是向南荣公司借款而非向其出售案涉房屋（商铺）。3.本案诉讼中，南荣公司未能提交其主张与宏日公司存在商品房买卖关系的案涉商品房销售发票。发票是交易真实发生的证明，更是办理不动产权属登记的重要依据。南荣公司作为案涉《商品房买卖合同》中的买受人，在交付了其主张的全部房价款后，却未能取得宏日公司开具的《销售不动产统一发票》，这与一般购房者的做法明显不一致，不符合正常交易习惯。由此充分说明案涉商品房买卖合同双方当事人以其行为表明否认房产交易的真实性。4.案涉《商品房买卖合同》与一般商品房买卖合同不同，双方当事人没有在合同中约定单价，而是均以一口价的方式，交易了案涉的80间商铺，而且交易平均单价明显畸低。此种不约定单价的售房方式与一般房地产交易习惯不符。因此，一审法院认定宏日公司从南荣公司取得前述巨额款项的真实意思是融资开发及还债，其与南荣公司签订《商品房买卖合同》的目的，则是为了担保债务的履行。鉴于双方未办理抵押登记，其约定也不符合《担保法》规定的担保方式，故双方签订《商品房买卖合同》并办理商品房销售备案登记的行为应认定为非典型的担保方式。在宏日公司拒不还债或者无力还债的情况下，南荣公司可以适当的方式就《商品房买卖合同》项下的商铺主张权利，以担保其债权的实现。南荣公司请求直接取得案涉商铺所有权（办理房地产权属证书）的主张违反《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”关于禁止流质的规定，该请求于法无据。如前所述，南荣公司本案中基于商品房买卖合同关系主张交付商品房、支付逾期交房及办证违约金等诉讼请求，没有事实和法律依据。诉讼中，经一审法院释明，南荣公司拒绝变更其诉讼请求，故一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定对南荣公司的起诉应予裁定驳回。
依照《中华人民共和国物权法》第一百八十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定：驳回南荣公司的起诉。一审案件受理费193309元，南荣公司已预交，由一审法院退回南荣公司。诉讼保全费5000元，由南荣公司负担。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院另查明，宏日公司与南荣公司签订的合同补充协议还作出以下约定：“十、在买受人向出卖人付清购房款满2个月后的300天内，出卖人有权在退还购房款给买受人并向买受人付清‘逾期交房违约金’的前提条件下，解除双方签署的买卖合同。……十一、无论因何种情形解除合同，出卖人都应向买受人付清‘逾期交房违约金’至合同解除之日（买受人已收取‘逾期交房违约金’无需退还）……”
本院认为，对商品房买卖合同或民间借贷法律关系性质的界定，不应受制于当事人之间签订合同的外观与名称，而应当根据当事人的真实意思表示和合同实质内容来决定，可根据房屋买卖合同约定的内容、履行方式等是否有违常理等方面综合考虑。具体分析如下：
（一）南荣公司与宏日公司签订正式商品房买卖合同后，又通过补充协议作出特殊约定或对合同主要条款进行变更，该约定明显有违一般商品房交易规则。首先，涉案商品房为预售商品房，本案中南荣公司与宏日公司将购房款付款时间修改为办妥登记备案且买受人领取《中山市商品房销售登记备案表》后五日内买受人一次性付清房款，先办理备案登记，后支付房款不符合一般商品房交易习惯；将交付期限修改为买受人付清全部房款后五日内交付，作为预售商品房，出卖人根本不具备收取房款后五日内交付商品房的履行条件。其次，双方进一步约定“出卖人逾期交房的违约责任”以买受人已付房款为基数，按日计算违约金并于每月20日支付一次。出卖人逾期支付违约金的，买受人享有合同解除权并可按银行贷款利率四倍主张利息损失。双方在明知无法履行交付商品房合同义务的前提下着重约定逾期交房违约金的计算方法及支付条件等内容亦不符合商品房交易习惯。再次，双方在商品房买卖合同补充协议第十条、第十一条约定，出卖人有权在退还购房款给买受人并向买受人付清“逾期交房违约金”的前提条件下，解除双方签署的买卖合同。无论何种原因解除合同，出卖人都应当向买受人退还房款，并支付“逾期交房违约金”。商品房预售合同之合同目的，应当是商品房开发商出售商品房，收取房屋价款；买受人取得商品房的产权。买卖双方签订商品房买卖合同，理应确保合同目的的顺利实现。而本案合同条款更注重于购房款及利息之返还，且赋予出卖人任意解除权，南荣公司购房的合同目的难以自圆其说。综上，双方在合同中约定的回购期限、“逾期交房违约金”计算标准及支付时间、逾期支付“逾期交房违约金”的违约责任，更符合民间借贷合同关于出借款项的归还方式、归还期限、利息数额及逾期还款的利息条款的特征。最后，双方还约定确权后商品房面积差异不作任何补偿，因签署买卖合同所需缴纳的各种税费与费用均由出卖人承担，为一般商品房买卖合同所罕见。
（二）从南荣公司与宏日公司的交易行为看，南荣公司亦通过回购条款，回收了宏日公司退还的部分商品房购房款，并以此为由收取逾期交楼违约金。上述交易行为更符合民间借贷回收借款和利息的行为。此外，南荣公司主张其与宏日公司为商品房买卖关系，但自始至终未向法庭出示宏日公司开具的购房款发票，亦不符合商品房买卖交易习惯。
（三）根据宏日公司原实际控制人欧波向公安机关的陈述，其亦承认宏日公司与南荣公司之间存在借贷大额资金并签订商品房买卖合同作为担保的事实。欧波的上述陈述亦能印证双方签订本案合同的真实意思并非商品房买卖，而是以该合同的履行行为对民间借贷的担保。
因此，从南荣公司与宏日公司签订的合同条款、双方的交易行为，显示南荣公司与宏日公司之间存在民间借贷关系的可能性远大于双方之间系商品房买卖关系的可能性。宏日公司原实际控制人欧波亦确认双方之间存在以签订商品房买卖合同的形式对借款进行担保的情形。据此，本院认为，宏日公司与南荣公司不具备买卖商品房的真实意思表示，双方之间的交易并非以取得涉案商品房所有权为目的，而是为了实现企业间资金融通、拆借，以商品房买卖合同形式对借款进行担保的民间借贷法律关系。在一审法院向南荣公司进行释明，南荣公司拒不根据真实法律关系变更诉讼请求的情况下，由于南荣公司主张的法律关系性质与人民法院根据案件事实认定的不一致，一审法院驳回南荣公司的起诉并无不当。
综上，南荣公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 牛庆利
审判员 刘 通
审判员 马燕清
二〇一八年八月二日
书记员 胡银芳