刑 事 判 决 书
[2016]陕09刑终27号
原公诉机关陕西省紫阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢某某，男，1967年10月24日出生于陕西省旬阳县，汉族，研究生文化，案发前系紫阳县爱国卫生运动委员会办公室主任、双创办副主任。2015年7月1日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，同年7月6日被紫阳县检察院取保候审，同年8月10日被紫阳县人民法院取保候审。
辩护人陕西仁和万国律师事务所律师。
紫阳县人民法院审理由紫阳县人民检察院指控的原审被告人卢某某犯贪污罪一案，于2015年11月25日作出（2015）紫刑初字第00041号刑事判决。原审被告人卢某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。安康市人民检察院检察员陈兵依法出庭履行职务，上诉人卢某某及其辩护人陕西仁和万国律师事务所律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，自2013年开始紫阳县人民政府进行病媒生物防治工作，县爱国卫生运动委员会办公室（以下简称：县爱卫办）负责组织实施，陕西省某某有害生物综合治理有限公司（以下简称：某某公司）承接消杀施工任务。2013年4月1日，县爱卫办主任卢某某在同某某公司安康区域经理王某签订消杀施工合同时，要求把合同价格由议定的20万元签成25万元，通过某某公司走账返还5万元。合同签订后某某公司按合同约定进行了消杀施工。2013年底王某将返还款5万元现金交卢某某，卢某某让县爱卫办副主任杨x保管，后县爱卫办向某某公司支付消杀施工费25万元。不久卢某某以自己装修房子为名从杨x手中借款4万元，后用于2014年度病媒防治评估验收聘请专家以及其他相关人员的礼金和礼品。2014年底杨x将剩余的1万元交卢某某保管。2014年病媒生物消杀仍然由某某公司施工，但施工前未签订合同。工程施工完结后，2014年11月初卢某某、杨x到西安办事期间受王某之邀到某某公司总部参观。参观期间王某提出完善2014年施工合同，卢某某再次提出要求将议定的合同价格21万元签成25万元，通过某某公司走账返还4万元。同年11月10日某某公司总部经理李某某和王某来紫阳，在源森酒店房间李某某将返还款4万元现金交给卢某某。不久卢某某与王某按照事先约定补签了2014年施工合同，落款时间签在了2014年4月12日，县爱卫办于2014年11月26日向某某公司支付消杀施工费25万元。卢某某对某某公司返款4万元不向财务交账，也不向任何人说明，据为己有用于个人开销。2015年3月31日中共紫阳县纪律检查委员会派员进驻县爱卫办调查卢某某的相关问题，卢某某迫于压力于同年4月24日从自己的工资卡中向爱卫办单位零余额账户转款5万元。
原审认为，被告人卢某某在负责紫阳县病媒生物防治工作中，利用工作之便，采取虚增合同价款，通过施工方公司走账返款的手段，弄虚作假，骗取国家病媒生物防治资金四万元据为己有，其行为构成贪污罪。卢某某能如实供述犯罪事实、退缴全部赃款可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条一款、第三百八十三条第一款第一项、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：（一）、被告人卢某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑，缓刑考验期限二年，并处罚金三千元（已缴纳）。（二）、被告人卢某某退缴的违法所得一万元、赃款四万元予以没收，由紫阳县爱国卫生委员会办公室上缴国库。
上诉人卢某某上诉称，套取的款项相关人员知情，也请示了领导同意。本人没有犯罪的主观想法和动因，属违纪；本案一审程序上有瑕疵，请求法院公正判决。
其辩护人提出相同辩护理由。
经审理查明的案件事实与原判一致。原审经当庭举证、质证下列证据，本院作为认定案件事实的证据：
1、移送案件登记表和移送案件审批表、本院线索登记表。证实2015年6月18日县纪委将线索移交检察院，随案移交案件材料三卷的案件来源。
2、紫阳县爱卫办、双创指挥部（2014）5号、22号、27号文件。证实病媒生物防治工作是政府根据《病媒生物预防控制管理规定》和《病媒生物密度监测方法》，为保护人民群众身体健康，而开展的一项防治工作。包括病毒消杀、防鼠、灭蝇等环境治理工作。此项工作由西安爱卫办具体负责。
3、紫阳县爱卫办（2013）5号、（2014）6号文件复印件。证实紫阳县爱卫办2013年3月11日和2014年3月26日向县政府请示解决当年防止资金，2013年度要求解决25万元、2014年度要求解决45万元。
4、紫阳县爱卫办财务账证以及附件病媒生物防止合同复印件、县财政拨付凭证及单据。证实2014年1月17日县财政拨付的2013年度消杀资金25万元到爱卫会的资金到位情况。2013年4月1日县卢某某代表县爱卫会同某某公司王某签订了实施消杀合同，合同价款25万元，2014年1月22日经由卢某某以及资金支付单位领导签字将25万元由县财政局直接支付给了某某公司；同时证实2014年11月14日县财政通知拨付给爱卫会25万元的情况及2014年11月26日经卢某某同意爱卫会分两笔（5万元、20万元）向某某公司汇款25万元，卢某某代表爱卫会同某某公司王某签订的合同，合同价款25万元。
5、陕西某某公司财务进账账证复印件。证实2014年1月23日紫阳县财政局支付某某公司25万元，计入银行存款；2014年11月26日紫阳县爱卫办分两笔（5万、20万）汇入某某公司计入银行存款账及某某公司接受紫阳县爱卫办支付2013和2014年度两个年度的查杀费用的到账情况。
6、陕西某某公司财务支出账证以及情况说明。证实2013年度某某公司王某经手返款给卢某某5万元，后同公司的财务结算情况，公司财务将该笔款项列入营业费用进行了冲抵；2014年度李某某经手给卢某某返款4万元，财务上列为差旅费进行了冲抵。
7、卢某某的信合卡和工资卡流水清单以及购物条据证实2014年4月7日、8日卢某某从信合卡中分别取款5万元，共1万元用于在罗某某处购买茶叶；2014年8月3日在工资卡中分四笔取现金2万元，8月4日在信合卡中取款1万元用于给省市爱卫会以及相关专家送红包。以上书证证明了卢某某辩解的用2013年度返款中的4万元用于购送茶叶和封红包送礼的来源。
8、陈某某收条。证实2013年度某某公司王某返款5万元中的1万元由杨x于2014年1月24日交陈某某保管。2014年12月22日退杨x交卢某某的情况。
9、中共紫阳县纪委对卢某某相关问题的调查情况说明。证实2015年3月26日接上级部门转办反映卢某某相关问题的举报，其中涉及病媒防治资金问题，经纪委领导批示查办，并成立专案组于2015年3月31日进驻爱卫会调查，于4月中旬发现卢某某私自保管2013年度某某公司返还款5万元（尚不掌握2014年度返款4万元以及卢某某用2013年度返款花销送礼），对此纪委相关领导对卢某某作了非正式谈话提醒。
10、银行缴款凭证以及爱卫会零余额流水单和卢某某工资卡、信和卡流水单。证实卢某某在纪委2015年3月31日介入调查后，于2015年4月24日从其工资卡中取款向爱卫会零余额账户缴款5万元；同时证实在2014年11月初卢某某接受李某某给付2014年度返还款4万元没有存入卢某某信和卡的工行工资卡中，也印证了卢某某供述的未交财务，也未给任何人说被其个人私自花销的情况。
11、紫阳县政府任职文件和户籍证明。证实2012年2月29日卢某某被政府任命为紫阳县爱国卫生运动委员会办公室主任、双创办副主任及其身份的基本情况。
12、证人王某证言。证实陕西某某公司2013年、2014年在承接紫阳县爱卫办病媒消杀业务中，卢某某以经费紧张为由两次要求增大合同价款，由某某公司返款的情况。2013年度返款5万元王某交给了杨x，卢某某在场。2014年返款4万元在紫阳县源森酒店房间由李某某（公司股东）交给了卢某某，除王某在场外无其他人在场。
13、证人李某某证言。证实陕西某某公司同紫阳县爱卫办做过两次业务，是由公司安康片区经理王某联系的，其合同的签订本人同意，2013、2014年度的合同都是王某代表公司同爱卫办签订的。2013年王某向其汇报要返还紫阳爱卫办5万元钱，李某某给财务打招呼将5万元作了费用处理。2014年卢某某由提出要求返还4万元，后来李某某在公司财务借了4万元，同王某一起带到紫阳，在源森酒店房间交给了卢某某，没有其他人在场。李某某回公司后让财务将4万元作了费用处理。
14、证人杨x证言。证实2013年紫阳县爱卫办同某某公司签订病媒消杀合同，卢某某同对方签订合同时将价款20万元增大25万元，要求对方公司将增加部分即5万元返还给爱卫办。后来对方以现金形式向爱卫办进行了返款5万元，卢某某安排杨x保管，但很快其中4万元被卢某某借走，当年底杨x将剩余1万元统一交卢某某保管。2014年在西安某某公司拟定合同价格时，卢某某再次增大价款，但当时没签订合同，后来他们就回紫阳了，至于最终合同是什么时候签订的，签订的价格是多少其不得而知，是否有返还款其也不知道，后来卢某某没有向其通报。直到县纪委2015年3月底介入调查其才知道2014年合同价格是25万元。
15、证人邹某某证言。证实自己是爱卫办工作人员，2013年10月至2014年11月被抽调到上创办，回本单位后同事闲聊中了解到2013年病媒消杀合同是25万元，听某某公司王某说这25万元里卢某某要回去了5万元。2014年的病媒消杀情况他不知道，县纪委是什么时候进驻的爱卫办记不清了。
16、证人陈某某证言。证实2013、2014年度爱卫办同某某公司签订了病媒消杀合同，该公司业务员是王某，某某公司给爱卫办返款她不知道。2014年初杨x让其保管过1万元公款，给杨x打了个收条，2014年底杨x让其保管1万元又退给杨x，并签字证明交给卢某某的事实。
17、证人杨xx证言。证实自己是卫生局会计，从2013年6月到2014年底临时受聘给爱卫办当会计帮忙记账，爱卫办2013、2014两个年度给某某公司支付病媒消杀费用两次，每次25万元，爱卫办是否有小金库不知情，某某公司是否有返款不知情。
18、证人石某某（系卫生局纪检书记）证言。证实2013、2014年度病媒资金运作情况及增大合同造假虚套资金，通过某某公司返款的事，在事前、事中、事后都没有给局纪检上汇报。
19、证人石某某（系卫生局局长）证言。证实2013、2014年病媒消杀以及资金运作情况及增大合同造价虚套资金，通过对方公司返款的情况没有向其汇报。
20、证人张某证言。证实他是科技局副局长，为了2014年创卫验收，2014年8月卢某某到省市请专家和领导送了红包和评估费的情况。
21、证人魏xx证言。证实他作为规划局局长，病媒消杀工作是创卫的一项硬指标，2011年开始启动的，2014年创建国家卫生城市时进行了专项评估。2014年8月县上安排他、卢某某、张某负责迎接专家组评估验收。他和卢某某接专家组，张某负责紫阳的接待事宜。按照常规需要给专家组成员评估费，当时他们定了个标准，省上带队专家5000元，一般的不少于3000元。他和卢某某到西安后给两个专家每人5000元，另外几个专家是卢某某一个人去送的评估费，当时除了给省上专家送评估费，爱卫办卢某某还带了些茶叶送给专家组的情况。
22、被告人卢某某供述和辩解。证实2012年3月至今任其紫阳县卫生局党委委员、爱卫办主任、双创办副主任。紫阳县从2013年开始开展病媒防治工作，该项工作由爱卫办负责主管，病媒防治资金由政府出资。病媒防治工作具体是由陕西某某有害生物综合治理有限公司负责实施。2013年4月份的时候某某公司安康区域经理王某就来他们爱卫办联系这项工作，当时他派爱卫办副主任杨x和王某浅谈这项工作，合同价讲到20万元，杨x就向他汇报后，觉得这个价格可以接受，然后就让杨x把王某叫到他办公室，他给王某说合同签成25万元，年底给单位返5万元作为运转经费，当时王某同意了，签订合同在他办公室签订的，2013年年底，某某公司的王某以现金形式返款5万元，他让王某把钱给到杨x手上，当时没给王某出条据。返款之后没几天，具体时间记不清了，他就跟杨x说把返的5万元里头借4万元他要装修房子，杨x第二天就给了他4万元，其实当时他是想拿到这4万元去省市协调关系，借钱时他没给杨x说实话，但是由于当时风声紧，礼没送出去，这4万元他一直以现金形式拿在自己手上，后来私人日常开支也扯到在用。2014年4月他从自己的信合卡中取了1万元，分两次在西关茶市罗某某手中购买了20斤茶叶，另外花销了包装费，给省市爱卫办领导送了10斤茶叶，2014年8月3日他和规划局魏xx局长一起到西安接省上专家到紫阳评估，当时带了6斤茶叶，到西安后从自己的工资卡里取了两万元，分别给那些专家送礼，这次一共送了19000元现金和5斤茶，还有1斤茶叶双创办司机拿走了。8月4日省上专家到紫阳，邀请的市上领导当天也到了紫阳，一共来了五名，当晚又从信合卡中取了1万元分别送给了5领导，剩余4斤茶叶平时办公室喝了。在2014年年底的时候，具体时间记不清了，杨x找到他把其手上的1万元也给了他。2014年的消杀工作还是某某公司实施，当时王某来找他洽谈，今年要评估，要保证检查一定要过关，合同以后再签，并承诺合同价不会低于2013年，王某就答应了。后来某某公司开展了消杀工作，省市专家评估也通过了，评估结果下来后，他就去给县上领导请示说评估产生了一些经费开支，这个钱能不能从病媒消杀费中列支，领导当时同意了，让他把这件事情办好就行了，但是当时他对县上领带隐瞒了2013年他己经套取了5万元钱出来用于了评估的事。2014年11月的时候，具体时间记不清了，他和杨x到西安出差，第二天王某邀请他们去总公司，公司李某某也在，在李总办公室，王某就提到2014年的工作己经完成，评估也过了，但是合同没有签。李总就说今年的合同价款不能低于2013年的合同价款，他说今年评估用了4万元，他们要通过该公司走账把4万元套出来，对方也同意了，但要求必须在2013年20万元的基础上增加1万元价款。当时他们公章没有带，所以合同没签就回来了。2014年11月10日汉中考察团来紫阳观摩，某某公司为拓展业务，因此王某和公司李某某也过来了，住在源森酒店，当晚10点多李某某就打电话把他叫到房间里把评估费4万元给他，具体哪个房间记不清了，给钱时只有他、王某、李某某在场，事后他没给任何人说，也没交财务或者其他人保管，私人扯着用了。汉中考察团考察结束后，他就和王某在其办公室把2014年的合同签了，是按照他们到西安同李总、王某商量的意见签的25万元，合同上签订时间提前到了2014年4月，合同签好后王某拿着合同到隔壁办公室盖了章。2015年4月24日他从工资卡中转了5万元到爱卫办零余额账户。2014年度套取的4万元之所以没给任何人说，其认为4万元用于了2014年评估，知道的人越少越好，所以就没给其他人说，没给单位任何人说，也没交财务，主要是自己当时缺钱看病，想自己用起来方便。
紫阳县社区矫正办公室审前调查评估意见书证实，被告人卢某某表现较好，没有不良记录，对被告人卢某某适用非监禁刑，不会对其所居住社区造成重大不良影响，同意接受社区矫正。
上述证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，本院作为认定案件事实的证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）卢某某利用职务之便，虚增合同价款，骗取国家病媒生物防治资金四万元，其行为构成《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定的贪污罪。上诉人卢某某及其辩护人认为：一、原判认定四万元贪污款相关人员及领导知情，认定为贪污不当；二、该案在一审期间延期审理后未恢复审理，程序上存在瑕疵等上诉理由。经查，卢某某在经手2014年紫阳县病媒生物防治项目时，隐瞒真实情况、虚增合同价款套取的四万元病媒生物防治资金据为己有的行为，符合贪污罪的犯罪构成要件，相关人员是否知情不影响其罪名的成立，且相关人员的证言其并不知情；在一审开庭审理期间虽有延期审理之事实，但未补充新的证据，不需要再次开庭质证，且本案所采纳的证据均经当庭质证。故其上诉理由、辩护意见，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。惟二审期间《刑法修正案（九）》实施，依据从旧兼从轻的原则，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第六十一条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、
撤销紫阳县人民法院（2015）紫刑初字第00041号刑事判决第一项、第二项，即（一）、被告人卢某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑，缓刑考验期限二年，并处罚金三千元（已缴纳）。（二）、被告人卢某某退缴的违法所得一万元、赃款四万元予以没收，由紫阳县爱国卫生委员会办公室上缴国库。
二、上诉人（原审被告人）卢某某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑，缓刑考验期限一年，并处罚金三千元（已缴纳）。
三、上诉人（原审被告人）卢某某退缴得赃款，上缴国库。
（缓刑考验期限从本判决书确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 章生学
审 判 员 海明玉
代理审判员 邝 希
二〇一六年三月七日
书 记 员 刘晨宇