陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕06民终1408号
上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司延安中心支公司延川营销服务部（以下简称大地财险延川服务部），住所地：延川县大禹街道办南关街中段。
法定代表人：贺和平，该公司经理。
委托诉讼代理人：李瑾，男，汉族，现住延安市南大街，该公司员工。
被上诉人（原审原告）张延，男，汉族，延川县延水关镇贺家河村人，现住延川县大禹街道办滨水绿城。
委托诉讼代理人：呼学军，陕西铮正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）呼棋燕，男，汉族，延川县大禹街道办人。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司延安中心支公司延川营销服务部因机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省延川县人民法院（2018）陕0622民初231号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中国大地财产保险股份有限公司延安中心支公司延川营销服务部的委托诉讼代理人李瑾、被上诉人张延的委托诉讼代理人呼学军、被上诉人呼棋燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司延安中心支公司延川营销服务部的上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销延安市延川县人民法院作出的（2018）陕0622民初231号民事判决书第一项内容，并改判上诉人在车上人员险限额内承担赔偿责任。二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。上诉理由：一、原审法院法定基本事实不清，上诉人应当在车上人员险限额内赔偿被上诉人张延的损失。按照常理推断以及被上诉人最初的自我陈述能够证明，被上诉人张延是从呼棋燕驾驶的车辆上摔下受伤，属于车上人员，上诉人应当在车上人员限额内承担赔偿责任。二、被上诉人原审诉求赔偿项目和金额，部分不合理，原审法院予以支持明显错误。1、被上诉人张延的医疗费中非医保用药应当扣除。2、护理费用计算时间不合理，应当以鉴定意见确定的90日计算。3、误工费用计算不合理。2018年5月6日盖章开据的手写证明不应该作为定案依据。4、残疾赔偿金应该依据农村标准予以计算。三、上诉人认为鉴定费、诉讼费不属于保险责任范围，不应当由上诉人承担。
被上诉人张延答辩称，1、上诉人在上诉状中说的不符，答辩人张延在给呼棋燕驾驶吊车的时候甩伤，三次证据可以证明答辩人受伤的事实，被答辩人为了逃避责任，主观推测不符合常理和事实。2、保险公司承认提交了2018年1月16日的谈话证据能够证明事实，从答辩人在交警队、保险公司1月16日的谈话及一审当庭陈述这几个方面可以证明答辩人几次的陈述是本案是事实。3、医疗费。被答辩人在一审中认可医疗费，在上诉中又认为不是医保范围相互矛盾。4、护理期限。一审调查认定了护理期限是根据鉴定机构的情况说明认定的。5、误工费。一审认定了每天100元，当时提交了200元每天。6、中行印章问题，确实2017年1月份更名，新印章一直没有启用。2018年7月1日开始启用。7、城镇标准，一审提交了派出所和社区证明和工作单位的证明，形成证据链条，可以证明答辩人居住在城镇且生活来源于城镇按照城镇标准计算。8、鉴定费和诉讼费承担问题。根据保险法规定，是由保险人负担，即使签订了补充条款也是无效的条款，所以答辩人认为一审判决认定事实清楚，驳回上诉，维持原判。
被上诉人呼棋燕答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉，维持原判。
张延向一审法院起诉请求：1、依法判令两被告赔偿原告各项经济损失271946.73元，其中医疗费177386.73元，误工费60000元，护理费24000元，住院伙食补助4500元，营养费4500元，交通费1560元；2、请求判令被告赔偿原告残疾赔偿金九级伤残123240元，十级伤残61620元、鉴定费1880元；3、由被告承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实，2017年5月23日，被告呼棋燕驾驶陕J531**重型专项作业车（吊车）从延川黑龙关停车场出发，驶往延川县曹家圪崂村方向。行至延川县南河公路时，遇跨越道路架设的管线设施障碍。原告应被告呼棋燕的要求，到电杆上扶管线设施让吊车通行。呼棋燕驾驶吊车在通过时吊臂挂上管线设施，致原告掉落摔伤，造成交通事故。经延川县公安局交通警察大队认定，被告呼棋燕负事故全部责任，原告无责任。原告受伤后，被送往延川县人民医院抢救，花费医疗费2432.50元，并因伤情严重，于当日转院至延安大学附属医院住院治疗，被诊断为：1、pilon骨折（右，Ruedi-
Allgower分型V型）；2、跟骨粉碎性骨折（左，SandersIV型）；3、距骨骨折（左）；4、外踝骨折（左）；5、舟骨骨折（左足）；6、左足、右小腿皮肤软组织缺损。共住院治疗52天，花费医疗费110957.23元。因伤情仍不见好转，经与被告呼棋燕协商后，原告于2017年7月14日转院至河南省洛阳正骨医院住院，治疗101天，被诊断为：左跟骨、右踝关节术后感染，花费医疗费63997元。原告在治疗期间花费了一定的交通费，被告呼棋燕垫付了医疗费134000元。原告之伤经陕西中金司法鉴定中心鉴定，其右胫骨下段粉碎性骨折致右踝关节功能丧失75%以上，为九级伤残；左跟骨粉碎性骨折致畸形愈合，评定为十级伤残；原告住院治疗期间均需护理。原告为此花费鉴定费1880元。另查明，2017年陕西省城镇居民人均可支配收入为30810元。还查明，陕J531**重型专项作业车在被告大地财险延川服务部投保了交强险和商业险，并投保了商业险不计免赔险。保险期间为2017年3月7日0时至2018年3月6日24时。
一审法院认为，原告因交通事故受伤，遭受了经济损失，且在交通事故中无责任，应该获得赔偿。原告虽然是农村户口，但在延川县城居住已经一年以上，且主要经济收入来源于城镇，其伤残赔偿金应该按照城镇标准计算。原告在住院期间花费了一定的交通费，本院酌情认定1000元。原告的诊断证明及医嘱中并未注明原告需加强营养，故原告要求赔偿营养费的请求，本院不予支持。大地财险延川服务部要求对原告按照涉案吊车车上人员进行赔偿的原始依据是河南省洛阳正骨医院病历上关于原告“在5米左右吊车上摔伤”的记载，但根据本院调查，该记载系因原告家属与主治医生因为语言差别导致的错误记载，且该记载与交警队认定的事实及原告的其他叙述相矛盾，大地财险延川服务部提供的录像，内容并不完整，且系原告产生恐惧心理后，在与被告呼棋燕产生了纠纷的情况下，根据保险公司人员的提示所作的陈述，不具有证明力，故保险公司的该项辩解意见不能成立。大地财险延川服务部提供的2018年1月16日的调查笔录系复印件，其内容不利于保险公司，大地财险延川服务部承认该证据原件由其保存，但在本院限定的期限内，未向本院提供，应该承担相应的不利后果。大地财险延川服务部称鉴定费、诉讼费不属于赔偿范围，但在本院限定的期限内，未能提供证据证明其与投保人呼棋燕对于鉴定费、诉讼费的负担具有特别约定，故其该项辩解意见不能成立。大地财险延川服务部称管线设施的所有人、管理人也应该承担赔偿责任，本院认为原告受伤，是因为被告呼棋燕驾驶吊车行驶过程中，吊臂戳、挂管线，导致原告落地受伤，而不是管线设施本身的原因导致，故保险公司的意见不能成立。被告呼棋燕的吊车在被告保险公司投保了交强险和商业险，原告的损失，应该先由保险公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分在商业险范围内赔偿。综上，原告的经济损失数额为：医疗费177386.73元、误工费33000元（100元/天×330天）、护理费15200元（100元/天×152天）、住院伙食补助4560元（30元/天×152天）、交通费1000元、残疾赔偿金129402元（30810元/年×20年×21%）、鉴定费1880元，以上合计362428.73元，应该由大地财险延川服务部予以赔偿。被告呼棋燕已经垫付的部分应该予以返还。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一款、第六十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、由被告中国大地财产保险股份有限公司延安中心支公司延川营销服务部在本判决生效后十日内，在陕J531**重型专项作业车交强险的医疗费赔偿限额内赔偿原告张延医疗费10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿原告残疾赔偿金11万元；在陕J531**重型专项作业车第三者责任险赔偿限额内赔偿原告张延的剩余经济损失242428.73元；二、原告张延在得到保险赔偿款时，退还被告呼棋燕垫付的医疗费134000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1913.14元，减半收取956.57元，由被告中国大地财产保险股份有限公司延安中心支公司延川营销服务部负担。
二审期间，上诉人为证明其主张，向本院提交张延的询问笔录复印件一份，证明当时事故的真实性，张延当时是在车上掉下，并非车外第三人。被上诉人张延对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，因询问笔录和碟片是一致的，否定了碟片，就更应该否定询问笔录，且该证据是复印件不具有证据合法性。呼棋燕对这份证据不认可，称因为与之前的谈话完全相反。因该证据为复印件，未与原件核对，本院无法认定其真实性，故对该证据不予采纳。被上诉人张延向本院提交证明一份，证明目的一审提供的印章是真实合法的，2018年7月1日正式启用了印章。保险公司称印章应该是在公司正式变更后正式启用，证明是公司内部的东西，证明不了其他。呼棋燕对该证据无异议。本院经审查对该证据的真实性予以认定，可以达到证明目的，对该证据依法予以采信。本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，本案的第一个争议焦点是发生事故时被上诉人张延是车上人员还是第三人。经审查，上诉人提供的询问笔录与其提供的2018年1月16日的调查笔录不一致，该调查笔录系复印件，其内容不利于保险公司，大地财险延川服务部承认该证据原件由其保存，但在本院限定的期限内，未向法院提供，应该承担相应的不利后果。另综合交通事故责任认定书等其他证据，可以认定事故发生时被上诉人张延为第三人，上诉人应当在商业第三者责任险的范围内承担赔偿责任。上诉人称医疗费中应当扣除非医保用药，被上诉人已经实际支出医疗费，上诉人并未指出非医保用药具体类别，其要求扣减非医保用药部分的费用无事实依据，本院依法不予支持。关于护理时间的认定，上诉人认为应当按照鉴定意见的90日为准。被上诉人张延住院治疗152天，长于鉴定意见认定的90天，住院治疗期间需要他人护理，另鉴定机构曾函复一审法院“（张延）住院期间超过了本鉴定标准的护理期限，故其此次外伤护理期限应为住院期间均需护理”，故原审认定护理期152天并无不当，上诉人该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于误工费，被上诉人张延提供的证据可以证明其在城镇有稳定的收入，故原审认定误工费并无不当。被上诉人张延的户籍虽然为农村户籍，但被上诉人张延提供的证据可以认定其在事故发生前长期居住在城镇，并有稳定的收入，故上诉人该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于鉴定费、诉讼费，上诉人认为合同约定鉴定费不应当由其承担，但该合同约定系保险合同双方自己的约定，其作为法定的赔偿义务主体，应当承担受害人的鉴定费和诉讼费。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一跨（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件数受理费6736元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司延安中心支公司延川营销服务部负担。
本判决为终审判决。
审判长 李欣南
审判员 武 烨
审判员 刘小涛
二〇一八年九月十八日
书记员 侯序楠