湖北省宜昌市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)鄂05行终113号
上诉人（原审原告）杨怀新，男，1965年3月10日出生，汉族，住远安县。
委托诉讼代理人宗云，女，1968年7月23日出生，汉族，住址同上。系杨怀新妻子。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）远安县鸣凤镇人民政府，住所地远安县鸣凤镇鸣凤大道65号，统一社会信用代码114205250111276994。
法定代表人冯正华，该镇镇长。
委托诉讼代理人谭夏，该镇党政办副主任。一般授权代理。
委托诉讼代理人高琼华，湖北沮城律师事务所律师。一般授权代理。
上诉人杨怀新因诉被上诉人远安县鸣凤镇人民政府不履行政府信息公开法定职责一案，不服远安县人民法院（2018）鄂0525行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院2018年7月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原判认定，原告为远安县鸣凤镇双泉社区村民委员会村民。2012年11月，原告与双泉社区村民委员会签订了包含本案争议堰塘在内的征收补偿协议，并领取了补偿款，但该堰塘仍由原告家庭经营管理。因远安县环城路建设需要，2017年9月19日，被告对已征的原告原承包堰塘实施占用。2017年12月4日，原告向被告邮寄《政府信息公开申请表》，申请公开“因2017年9月19日政府对本人店子陇处双泉村的承包地实施了强行占用，申请贵府公开对申请人所在店子陇处双泉村的承包地强行实施毁坏占用的依据”，要求纸质文本，快递方式获取相关信息,用途为“依法行政、依法监督、征地补偿”。被告收到该申请后，于2017年12月25日作出鸣政信公开字[2017]47号《政府信息公开答复书》，告知原告申请公开的信息没有制作、保存、获取，该信息不存在。原告对被告的答复不服，诉至法院，要求撤销被告的答复，并依原告申请要求，公开被告实施强制执行的依据。
原判认为，《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定，政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。本案中，1、原告向被告申请公开的信息是否属于政府信息的问题。行政行为是指行政主体在实施行政管理活动，行使行政职权或履行行政职责过程中所作出的具有法律意义的行为。因此，被告无论以自己名义或者以受委托人身份征收还是占用原告正在经营管理的堰塘，必为一定行政行为。原告申请公开的信息既包含抽象行政行为（法律法规等），又包含具体行政行为，但根据原告申请时描述被告对其承包地实施了强行占用和庭审中原告诉求及理由来看，属于对被告实施占用其管理的堰塘过程中程序是否合法提出的申请，虽然原告申请公开的信息不是非常具体的描述，但结合被告在庭审中表述其占用原告原承包堰塘应依据原告与远安县鸣凤镇双泉社区村民委员会间签订的征地协议开展工作，可确定为被告行使的事实行为。如果被告确实存在相应的政府信息，应当向原告公开，如果客观上并未制作、保存相关政府信息，人民法院也无法判决其公开。2、被告占用原告正在经营管理的原承包堰塘，应依法存在报批等手续、依据。至于被告没有制作或保存相关信息会导致何种法律后果，并不是本案诉讼中所要解决的问题。因此被告应合理把握内容的描述，不能以简单的没有制作、保存、获取，信息不存在进行答复，使原告产生合理的怀疑而引起讼争。原告没有证据证明被告对占用原告正在经营管理的原承包堰塘的行为制作或保存了信息。因此被告答复不存在原告申请公开的信息符合法律规定，原告诉讼理由不成立，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条第一项之规定，判决驳回原告杨怀新的诉讼请求。案件受理费50元，由原告杨怀新负担。
上诉人杨怀新上诉称：1、被上诉人既然实施了行政强制行为，就应当存在行政依据，原审法院无依据认定政府信息不存在。2、原审法院认定上诉人被强占的堰塘在2012年11月双泉村签订的征收土地范围内，因绕城路建设需要实施占用的相关事实，被上诉人未提交任何证据证实，原审法院认定错误。3、被上诉人对上诉人承包地强行占用，是众所周知的事实，应当将占用的政府信息公开。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人远安县鸣凤镇人民政府辩称：上诉人申请的政府信息不属于行政机关应当主动公开的信息，而是依申请公开的信息。被上诉人在收到上诉人的信息公开申请后，经检索和查找，并未找到上诉人要求公开的内容，被上诉人据此作出答复，程序合法，内容符合实际情况，已经依法履行了法定职责。至于上诉人声称原审法院错误认定相关征地事实，被上诉人已经在原审庭审后提交相关证据，请二审法院查证。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人在二审审理期间向本院提交一份证据材料：2017年9月24日新闻报道《鸣凤镇：联合行动确保绕城路项目顺利推进》的截图4张，证明被上诉人与公安机关等单位一起，在2017年9月19日强占上诉人的堰塘，挖毁堰塘，抢走饲养的鱼。被上诉人的质证意见为：上诉人在一审中没有向法庭提交上述照片，不属于新发现的证据，已经超过举证期限，不应作为新证据。同时，照片的内容并不能证明被上诉人正在强行占用堰塘，没有实施强制措施，也不能确定是被上诉人的工作人员，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第三十五条第二款规定：“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”上诉人提交的上述4张截图在一审庭审前就已形成，现在二审庭审中提交，本院不予接纳。
当事人向原审法院提交的证据已随案移送本院，本院经审查所认定的案件事实与原审基本相同。原审判决认定的“2012年11月，原告与双泉社区村民委员会签订了包含本案争议堰塘在内的征收补偿协议，并领取了补偿款，但该堰塘仍由原告家庭经营管理。因远安县环城路建设需要，2017年9月19日，被告对已征的原告原承包堰塘实施占用”的相关事实，是依据被上诉人在一审庭审后单独向法庭提交的《会议纪要》、《征地协议书》、《征地补偿协议书》、《房屋征收补偿协议》及领条等内容予以认定的，上述证据材料在没有经过双方当事人质证的情况下，不能直接作为认定本案事实的依据。因此，对原审判决认定的前述事实部分，本院不予认可，但本案是政府信息公开案件，该部分事实的认定对本案的审理不产生影响。
本院认为，本案的被诉行政行为是被上诉人于2017年12月25日作出的鸣政信公开字[2017]47号《政府信息公开答复书》。
《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定了政府信息的定义，即指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。本案中，上诉人申请公开“因2017年9月19日政府对本人店子陇处双泉村的承包地实施了强行占用，申请贵府公开对申请人所在店子陇处双泉村的承包地强行实施毁坏占用的依据”，被上诉人在检索相关内部文件材料后，认为没有上诉人申请的政府信息，据此作出“我单位没有制作、保存、获取该信息，该信息不存在”的答复。被上诉人的答复内容和程序符合《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条第（三)项、第二十四条第二款的规定，并无不当。
上诉人主张被上诉人实施了行政行为就应当存在依据，并应予公开。本院认为，一般情况下，行政机关实施一个行政行为应当有相应依据，没有一定的依据而实施行政行为属于违法行为。被上诉人作为行政机关，对此应当是清楚的。被上诉人在清楚这种道理的情况下，仍对上诉人作出“我单位没有制作、保存、获取该信息，该信息不存在”的答复，说明其知晓无依据而实施行政行为的后果，上诉人可依法就具体的强行占地行为主张其合法权益。当然，由于本案是上诉人诉被上诉人不履行政府信息公开行政案件，被上诉人实施的强行占地行为是否合法及相应的后果，不属于本案的审理范围。本案上诉人通过政府信息公开申请，其目的是为自己依法维权创造条件。被上诉人在答复上诉人自己没有制作、保存上诉人所需要公开的信息的情况下，上诉人即可依法维权，其再坚持认为被上诉人保存了相关政府信息，并提起本案行政诉讼，并不利于其权利的及时保护。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审判决结论正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费50元，由上诉人杨怀新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闵珍斌
审 判 员 甘 杨
代理审判员 周铁金
二〇一八年九月十二日
法官 助理 陈 璐
书 记 员 杜 璐