浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙杭行初字第33号
原告马玉树。
被告杭州市人民政府。
法定代表人张鸿铭。
委托代理人陈诚。
第三人杭州市钱江新城建设指挥部。
法定代表人郑翰献。
委托代理人胡孝辉、徐进。
原告马玉树不服杭州市人民政府杭政（江）限拆决字（2008）18号责令限期拆迁决定，于2013年12月16日向本院提起行政诉讼，本院于2014年1月15日受理后，于2014年1月17日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因杭州市钱江新城建设指挥部与被诉具体行政行为有法律上利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2014年3月10日、2014年4月4日公开开庭审理了本案。原告马玉树，被告杭州市人民政府的委托代理人陈诚，第三人杭州市钱江新城建设指挥部的委托代理人胡孝辉、徐进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杭州市人民政府于2008年5月20日作出杭政（江）限拆决字（2008）18号责令限期拆迁决定，认为经杭州市国土资源局杭土资拆许字（2007）第095号《房屋拆迁许可证》许可，拆迁人杭州市钱江新城建设指挥部在东至钱江路，南至解放路，西至规划中景昙路，北至规划中新业路的范围内进行拆迁，搬迁期限为2007年11月25日至2008年2月24日，并已发布房屋拆迁公告，马玉树户所在的杭州市江干区定江路26号房屋属于拆迁范围，因搬迁期限已过，该户无正当理由拒绝搬迁，依照《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第十四条的规定，责令马玉树户于决定书送达之日起五日内完成搬迁，腾空房屋交拆迁人。逾期不搬迁的，将责成杭州市城市管理行政执法局予以强制拆迁。并告知拆迁临时过渡安置用房的基本情况以及评估补偿价款将办理公证提存。
被告杭州市人民政府于2014年1月26日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：1、《关于要求对定海村定江路26号马玉树户责令限期搬迁的申请》，拟证明拆迁人杭州市钱江新城建设指挥部申请被告杭州市人民政府责令马玉树户限期搬迁的事实；2、《关于对马玉树户提供临时过渡房情况的说明》及证明，拟证明拆迁人对马玉树户拆迁所提过渡方案；3、杭州市钱江新城建设指挥部的《事业单位法人证书》；4、杭州市钱江新城建设指挥部法定代表人身份证明；5、杭州市钱江新城建设指挥部委托书，证据3-5拟证明拆迁人及其委托代理人的身份情况；6、马玉树户的户籍证明、马玉树之子的结婚登记记录；7、马玉树孙女的独生子女证明，证据6－7拟证明马玉树及其同户家庭成员的情况；8、杭发改投资（2007）786号《关于同意钱江新城H－10－1地块生态绿化项目立项的复函》；9、（2007）年浙规用证01000414号《建设用地规划许可证》及其附件、附图；10、《关于要求审核钱江新城H－10－1地块生态绿化项目房屋拆迁方案的报告》；11、《关于钱江新城H－10－1地块生态绿化项目的房屋拆迁方案》；12、《关于钱江新城H－10－1地块生态绿化项目房屋拆迁方案的审核意见》，证据8－12拟证明钱江新城H－10－1地块生态绿化项目的项目立项、建设用地审批、拆迁补偿安置手续齐全，程序合法，原告房屋在拆迁范围内；13、杭土资拆许字（2007）第095号《房屋拆迁许可证》；14、刊登于《杭州日报》的房屋拆迁公告，证据13－14拟证明案涉拆迁经行政许可并公告；15、H－10－1生态绿化项目马玉树户基本情况调查表；16、《关于毛永茂等户权属的认定》及附表，证据15－16拟证明被拆迁人马玉树户及其被拆迁房屋的情况；17、杭州市征用集体所有土地房屋拆迁安置情况告示；18、杭州市征用集体所有土地房屋拆迁安置情况告示张贴照片，证据17－18拟证明被拆迁房屋的安置情况已进行了公示；19、马玉树户的《房屋拆迁限期丈量评估通知书》；20、马玉树户《房屋拆迁限期丈量评估通知书》的送达回执；21、上门丈量评估情况笔录；22、《关于H－10－1绿化项目定江路26号马玉树户拒绝丈量评估的证明》两份及《关于马玉树（户）拒绝丈量评估说明》；23、照片，证据19－23拟证明马玉树户被拆迁房屋因该户拒绝配合而无法丈量评估；24、杭州誉和房屋评估有限公司的《房屋拆迁价格评估资质证书》；25、杭州誉和房屋评估有限公司的《营业执照》；26、房屋拆迁服务工作上岗证，证据24－26拟证明对马玉树户拆迁的评估公司及评估人员的情况；27、杭州市人民政府《责令限期拆迁受理及听证会议通知书》；28、《责令限期拆迁受理及听证会议通知书》送达回证，证据27－28拟证明被告通知原告户及有关部门参加听证的事实；29、听证（行政调解）会笔录；30、听证会签到单，证据29－30拟证明被告召开听证会，马玉树户未出席的情况；31、杭政（江）限拆决字（2008）18号《责令限期拆迁决定书》；32、杭政（江）限拆决字（2008）18号《责令限期拆迁决定书》的送达回证，证据31－32拟证明被告作出被诉具体行政行为并送达的事实。上述证据均系复印件。被告向本院提交的作出被诉行政行为的依据为：《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》，主要条文为第十四条。
原告马玉树起诉称，2008年6月16日，杭州市人民政府作出杭政（江）限拆决字（2008）18号责令限期拆迁决定，原告经申请行政复议，2013年12月3日，原告收到浙江省人民政府维持原具体行政行为的浙政复决（2013）37号行政复议决定。原告认为，杭政（江）限拆决字（2008）18号责令限期拆迁决定前置必备要件杭土资拆许字（2007）第095号《房屋拆迁许可证》已被杭州市中级人民法院（2013）浙杭行终字第104号行政判决确认违法，故该责令限期拆迁决定必然违法。同时，本案拆迁人为被告设立的事业单位，违反了国务院关于“政府不得参与拆迁”的规定，违反了《事业单位登记管理暂行条例》等关于事业单位从事范围的规定，且案涉拆迁没有合法立项批准文件，因此，被诉具体行政行为缺乏证明其合法的证据。《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》作为地方性法规，无强制取得公民合法私有财产的立法权限，其设定的相应内容无效。本案中，原告坐落土地已于1999年转为国有，被告适用规范集体土地上房屋拆迁管理工作的《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》错误，被诉具体行政行为适用法律错误。《城市房屋拆迁管理条例》等规范国有土地拆迁的法律规范规定，实施强制拆迁前必须依法进行听证，必须经过拆迁裁决，必须对被拆迁房屋及屋内财产进行确认确权，必须按等价足额的原则及时补偿。被诉行政行为缺乏上述程序，故其行政程序违法。被诉行政行为不符合《城市房地产管理法》第六条、《物权法》第四十二条关于征收房屋需符合公共利益需要的要求，属于滥用职权。被诉行政行为侵犯了原告的房屋所有权、财产所有权、宅基地使用权。为此，请求：一、判决确认被告杭州市人民政府作出的杭政（江）限拆决字（2008）18号责令限期拆迁决定违法，并予以撤销；二、判令被告归还原告的所有财物，或者以等价足额的原则赔偿原告的合法财产及由此引起的损失，或者对原告重新分配宅基地。
原告向本院提交的证据有：1、马玉树的身份证，拟证明原告的身份情况；2、杭政（江）限拆决字（2008）18号《责令限期拆迁决定书》，拟证明被诉具体行政行为的存在；3、浙政复决（2013）37号《行政复议决定书》，拟证明被诉具体行政行为经过行政复议被决定维持的事实；4、（2013）浙杭行终字第104号《行政判决书》，拟证明被诉具体行政行为的要件杭土资拆许字（2007）第095号房屋拆迁许可行为已被判决确认违法。上述证据均系复印件。
被告杭州市人民政府答辩称，拆迁人杭州市钱江新城建设指挥部于2008年3月22日向我府申请要求对马玉树户责令限期搬迁，并提供了申请书、过渡房证明、拆迁方案、拆迁许可证、拒绝丈量评估证明、被拆迁户基本情况调查表、户籍证明、安置情况告示、被拆迁户权属认定等相关证据，根据以上证据并经召开听证会，我府确认：杭州市国土资源局于2007年11月16日批准的杭土资拆许字（2007）第095号《房屋拆迁许可证》许可，拆迁人杭州市钱江新城建设指挥部在东至钱江路，南至解放路，西至规划中景昙路，北至规划中新业路的范围内进行拆迁，搬迁期限为2007年11月25日至2008年2月24日，并已发布房屋拆迁公告，马玉树户所在的杭州市江干区定江路26号房屋属于拆迁范围，该户未在公告规定的搬迁期限内搬迁。我府据此适用《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第十四条作出被诉责令限期拆迁决定正确。杭土资拆许字（2007）第095号《房屋拆迁许可证》虽经法院判决确认违法，但未予撤销，行政行为依然有效，且被确认违法的原因已及时被弥补。我府在收到拆迁人的申请后，于2008年5月14日在杭州钱江新城核心区二期征迁指挥部举行听证会。原告户当日未出席，听证会后仍未搬迁，故我府于2008年5月20日作出被诉具体行政行为，并于次日以留置方式送达原告户。《杭州市土地管理规定》第九条规定：“农村规划区范围内的农村建制，经依法批准予以撤销，建立城市居民建制的，原所属集体所有土地全部转为国有土地，并参照征用集体所有土地的补偿标准进行补偿。”因此，被诉行政行为的职权及依据并无不当。被诉具体行政行为事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，符合法定程序，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人杭州市钱江新城建设指挥部未在法定期限内提交书面意见，在庭审时的述称与被告基本一致。
第三人未向本院提交证据。
经庭审举证、质证，对被告提供的证据，原告认为：证据1，对证据的真实性、合法性提出异议，未经裁决就申请责令限期拆迁不合法，申请依据不合法；证据2，对证据的真实性提出异议，没有提供可居住的过渡用房给原告；证据3－5，不具有合法性，其缺乏建设资质、拆迁资质；证据6、7，与本案不具有关联性；证据8，不具备合法性、真实性，并非合法立项文件；证据13，该拆迁许可证已被生效判决确认违法，不得作为证明被诉行政行为合法的证据，不具有合法性；证据15、16，不具有真实性、关联性；证据17、18，不具有合法性；证据19-23，不具有合法性，其评估机构、评估人员均无合法资质、资格；证据24－26，不具有合法性，其中资质证书违反行政许可法的规定；证据27-30，不具有合法性；证据31、32，不具备合法性。对被告提供的其他证据的三性及证明对象，原告未明确提出异议。第三人对被告提供的证据均未提出异议。
对原告提供的证据，被告及第三人经质证除认为证据4不能证明原告欲证明的内容外，对原告提供的其他证据的三性及证明对象未提出异议。
本院对证据作如下确认：被告提供的证据1，作为证明拆迁人杭州市钱江新城建设指挥部向被告申请责令马玉树户限期搬迁的证据，具备真实性、合法性，且与被诉具体行政行为具有关联性，予以采信；被告证据2，作为证明对马玉树户提供临时过渡房的证据，具备真实性、合法性，与本案具有关联性，予以采信；被告证据3-5，可以证明本案拆迁人的身份情况，其合法性应予认可，该证据予以采信；被告证据6、7，作为证明马玉树户家庭成员情况的证据，与本案有关，予以采信；被告证据8，可以证明案涉项目前期审批手续的情况，予以采信；被告证据13，根据（2013）浙杭行终字第104号行政判决，其是以杭土资拆许字（2007）第095号房屋拆迁许可行为必备的用地批准文件，是在该行政行为作出之后的2007年12月10日形成为由，确认该房屋拆迁许可行为违法，并确认其效力，在该行政行为有效，且相关用地批准文件在被诉具体行政行为作出时已经取得的情况下，该证据可以作为证明被诉具体行政行为合法的证据，予以采信；被告证据15、16，系共同证明马玉树户及其被拆迁房屋的基本情况的证据，原告否认其真实性、关联性的意见不能成立，对该证据予以采信；被告证据17、18，作为证明马玉树户被拆迁房屋安置情况已进行公示的证据，具备合法性，予以采信；被告证据19－23，具备合法性，予以采信；被告证据24-26，鉴于《中华人民共和国行政许可法》第十五条第二款仅规定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可，不得由地方性法规等设定，在集体所有土地房屋拆迁价格评估的资质尚未被明确须由国家统一确定的情况下，原告对该证据合法性的质疑不能成立，对该证据予以采信；被告证据27-30，原告意见不能成立，对该证据予以采信；被告证据31、32，作为证明被告作出被诉具体行政行为并送达的证据，具备真实性、合法性，且与本案具有关联性，予以采信。
原告提供的证据4，可以证明杭土资拆许字（2007）第095号房屋拆迁许可行为被人民法院生效判决确认违法的事实，予以采信。
其余对方当事人无异议的证据，具备证据三性，可以证明相关待证事实，予以采信。
经审理查明，拆迁人杭州市钱江新城建设指挥部因钱江新城H－10－1地块生态绿化项目建设需要，于2007年11月16日向杭州市国土资源局领取了杭土资拆许字（2007）第095号《房屋拆迁许可证》，在东至钱江路，南至解放路，西至规划中景昙路，北至规划中新业路的范围内进行征用集体所有土地房屋拆迁。2007年11月20日，杭州市国土资源局在《杭州日报》上发布了该拆迁许可的房屋拆迁公告，其中载明本次拆迁的搬迁期限为2007年11月25日至2008年2月24日。马玉树户居住的杭州市江干区四季青街道定海社区定江路26号房屋在本次拆迁范围之内。在超过搬迁期限后，杭州市钱江新城建设指挥部于2008年3月22日，以马玉树户拒绝丈量、提出与拆迁法规相违背的补偿和安置要求为由，申请杭州市人民政府对马玉树户作出责令限期搬迁决定，并提交了申请人的身份情况证明、代理人的委托手续、被拆迁人马玉树户的户籍资料、独生子女情况证明、杭发改投资（2007）786号《关于同意钱江新城H－10－1地块生态绿化项目立项的复函》、（2007）年浙规用证01000414号《建设用地规划许可证》及其附件、附图、案涉项目拆迁方案及其上报、审核材料、杭土资拆许字（2007）第095号《房屋拆迁许可证》、《房屋拆迁公告》、对马玉树户安置情况的调查及告示材料、对马玉树户限期丈量评估通知、上门丈量评估情况笔录及拒绝丈量评估的证明、对马玉树户提供临时过渡用房的相关材料等。2008年5月5日，杭州市人民政府受理了杭州市钱江新城建设指挥部的申请，并通知马玉树户、杭州市钱江新城建设指挥部及相关部门、人员将于2008年5月14日召开限期拆迁听证会，对申请人提出申请的理由及马玉树户拒绝搬迁的理由进行听证。2008年5月14日，马玉树户未参加听证会。2008年5月20日，杭州市人民政府作出杭政（江）限拆决字（2008）18号责令限期拆迁决定，以马玉树户超过搬迁期限，无正当理由拒绝搬迁为由，依照《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第十四条的规定，责令马玉树户于决定书送达之日起五日内完成搬迁，腾空房屋交拆迁人。逾期不搬迁的，将责成杭州市城市管理行政执法局予以强制拆迁。并告知拆迁临时过渡安置用房的基本情况以及评估补偿价款将办理公证提存。决定书于2008年5月21日在杭州市江干区定江路26号原告住处以留置的形式送达马玉树户。马玉树不服该责令限期拆迁决定，于2008年6月16日向浙江省人民政府申请行政复议，经中止复议，浙江省人民政府于2013年11月22日作出浙政复决（2013）37号行政复议决定，维持原具体行政行为。
另查明，许祥友、莫有才、徐明发、马玉树不服杭土资拆许字（2007）第095号房屋拆迁许可行为，向杭州市江干区人民法院提起诉讼，杭州市江干区人民法院一审判决驳回许祥友要求撤销杭州市国土资源局核发杭土资拆许字（2007）第095号《房屋拆迁许可证》的诉讼请求。许祥友、莫有才、徐明发、马玉树不服提起上诉，本院于2013年4月26日作出（2013）浙杭行终字第104号行政判决，以杭土资拆许字（2007）第095号房屋拆迁许可行为必备的用地批准文件，是在该行政行为作出之后的2007年12月10日形成为由，判决撤销杭州市江干区人民法院的一审判决，改判确认杭州市国土资源局2007年11月16日核发杭土资拆许字（2007）第095号《房屋拆迁许可证》的具体行政行为违法。
本院认为，《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第十四条规定：“超过房屋拆迁公告规定的或者本条例第十三条第一款规定的裁决作出的搬迁期限，被拆迁人无正当理由拒绝搬迁的，市人民政府可以作出责令限期拆迁的决定。”据此，针对征用集体所有土地房屋拆迁过程中，经公告或裁决确定搬迁期限，被拆迁人无正当理由拒绝搬迁的情况，杭州市人民政府具有作出责令限期拆迁决定的职权依据。
本案中，第三人杭州市钱江新城建设指挥部因钱江新城H－10－1地块生态绿化项目建设需要，于2007年11月16日领取了杭土资拆许字（2007）第095号《房屋拆迁许可证》，该拆迁许可于2007年11月20日在《杭州日报》上发布了房屋拆迁公告，公告载明了拆迁范围内的房屋的搬迁期限为2007年11月25日至2008年2月24日。本案原告居住的房屋在本次拆迁范围内，但拒绝搬迁。被告经受理拆迁人的责令限期拆迁申请后，拟通过听证的形式向原告了解其拒绝搬迁是否具有正当理由，但原告未出席听证会。本院认为，在被告赋予原告陈述意见权利的情况下，原告拒绝参加听证会进行陈述，应当视为原告拒绝搬迁缺乏正当理由，故被诉具体行政行为认为原告户拒绝搬迁没有正当理由，并无不当，其依照《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第十四条，作出责令马玉树户于决定书送达之日起五日内完成搬迁的决定，符合该地方性法规的规定。
对于原告通过（2013）浙杭行终字第104号行政判决主张被诉具体行政行为违法的意见，本院认为，该判决是以杭土资拆许字（2007）第095号房屋拆迁许可行为必备的用地批准文件，是在该行政行为作出之后的2007年12月10日形成为由，判决撤销杭州市江干区人民法院的一审判决，改判确认杭州市国土资源局2007年11月16日核发杭土资拆许字（2007）第095号《房屋拆迁许可证》的具体行政行为违法，即确认该行政行为的效力。故该拆迁许可行为仍然有效，且该行政许可行为被确认违法的问题所在，在被告作出被诉具体行政行为时已被弥补，故原告据此主张被诉具体行政行为违法的意见不能成立。
综合上述意见，被诉拆迁行政命令行为主要证据充分，适用法律正确，行政程序正当，原告的诉讼请求不予支持。根据行政赔偿以行政违法为前提的原则，原告的赔偿请求亦不应予以支持。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、驳回原告马玉树的诉讼请求；
二、驳回原告马玉树的赔偿请求。
案件受理费人民币50元，由原告马玉树负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省高级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省高级人民法院（开户行：农行杭州市西湖支行；户名：浙江省财政厅非税收入结算分户；账号：190001010400065750000515001。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起七日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审判长 秦方
审判员 徐斐
审判员 李洵
二〇一四年四月九日
书记员 叶嘉