四川省广汉市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广汉民初字第962号
原告四川华力投资控股集团有限公司广汉分公司，住所地广汉市台北路。
公司负责人陈建武。
委托代理人陈光友，男，1971年5月16日生，汉族，住四川省德阳市旌阳区庐山北路211号5幢2单元6楼2号，公民身份号码5107231971********，系公司员工（特别授权）。
委托代理人向元龙，四川迪泰律师事务所德阳分所律师。
被告四川省德阳市鸿升建筑有限公司，住所地德阳市旌阳区孝感镇联合村二组。
法定代表人向前华，董事长。
委托代理人黄婷，女，1985年9月13日生，汉族，住四川省德阳市旌阳区蒲江街136号4栋3单元501室，公民身份号码5106031985********，系公司员工（特别授权）。
委托代理人梁小燕，四川联坤律师事务所律师（特别授权）。
原告四川华力投资控股集团有限公司广汉分公司（以下简称华力广汉公司）诉被告四川省德阳市鸿升建筑有限公司（以下简称鸿升公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序进行审理，后因案情复杂，转为普通程序依法组成合议庭继续进行了审理。原告的委托代理人陈光友、向元龙，被告的委托代理人黄婷、梁小燕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告华力广汉公司诉称，为修建我公司开发的位于广汉市台北路的雍锦坊项目，原、被告双方分别于2011年6月30日签订了《雍锦坊一期5#住宅楼建筑工程施工合同》，于2011年8月6日签订《雍锦坊一期地下室8~13防火分区及3、4、6、7#住宅楼工程施工合同》，于2012年12月10日签订《5号楼（户内给水管、找平层）补充协议书》和《地下室8~13防火分区及3、4、6、7#住宅楼（户内给水管及找平层）补充协议书》。在前述协议中，双方对权利义务均作了详尽约定，对工程款的付款进度和节点以及工程款的结算等也进行了约定。合同签订后，被告进场修建房屋，原告也按照合同约定支付工程款，现房屋已竣工验收。由于在施工过程中，被告下欠供应商及其他债权人款项，这些人员多次在原告项目售楼部进行滋事，后原告又多次付款，截止起诉时，原告已超过合同约定多付工程款近千万元，但被告一直恶意拖延不予办理工程款结算，为此，诉来法院，请求法院判令：一、判令被告依法履行合同决算，办理工程结算并返还原告多付的工程款100万元；二、本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称，我们过去曾对部分项目进行了一些对账，由于原告方提供的结算方面存在一些缺项和漏项。因为在这些方面存在分歧，在没有决算下来之前我们不认可原告所说他们是多付了的，没有完成决算是双方的问题。超出部分是在政府及开发区管委会的协调下经由甲方同意解决民工工资闹事而支付给民工的。我们签订的合同不是固定包干价合同，而只是一种根据工程进度来付款的一种依据。由于不能结算的原因是由于实际施工人唐文华和纪廷银不配合，应该将他们追加为本案的当事人。
针对被告的辩称，原告又称，我公司所签的合同的相对人是被告，根据合同约定被告应履行竣工结算的义务。至于实际施工人，我公司与其并无关系，都是被告的管理造成的，责任应在被告。在广汉市开发区管委会的协调下，被告委托案外人对涉案工程编制了结算报告，我方予以认同，故应以该报告为付款依据。
被告又称，在2015年2月协商时，原、被告双方同意以司法鉴定为依据作为付款依据，现在应该由原告申请司法鉴定。
经审理查明，2011年7月18日，原告华力广汉公司与被告鸿升公司就原告所开发的雍锦坊一期5#住宅楼建筑工程签订《建设工程施工合同》，双方在合同中约定如下内容：“三、合同工期开工日期2011年7月18日，竣工日期2012年8月5日……”，“五、合同价款总包干造价金额（大写）壹仟陆佰玖拾叁万叁仟肆佰陆拾陆元整（人民币）￥16933466元（依据承包人2011年5月30日雍锦坊一期3~7#商住楼建筑工程投标函承诺下浮4.5%后作为合同总价，其中：投标人合同付款金额：{17669174－1320107.00}＊0.995＝15613359元；招标人指定供货厂家供货金额：1276575.76＊（1＋3.41%）＝1320107.00元）”，“六、合同价款及支付……23.2本合同价款采用（1）方式确认。（1）采用总造价包干合同，合同价款中包括的风险范围：①三大材料：钢材、水泥、商品砼三种材料施工期价格＋-3%范围内浮动；②三大材料以外的所有工程材料价格上下浮动（甲方指定厂家供货的材料由甲方承担）；③人工单价上涨、通货膨胀、气候变化、政策性费率变化；④投标预算范围内的所有工程项目及工程量计算误差。风险费用的计算方法：合同总价已包含。风险范围以外合同价款调整方法：①非乙方原因发生工程量变更以签证按实计算，依据《二00九定额》及投标报价同期水平材料单价和费率汇总计算后按预算造价下浮4.5%......”“25.工程量确认……25.2（1）工程设计增减、变更工程量有发生时，提前14小时通知相关人员到现场核实，在完成后自检合格五天之内签证单一式三份须送工程监理、建设单位工程部、成本控制部、分管负责人、公司负责人等签字认可后生效……”，“26.工程款进度款支付方式双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）、主体工程完成至七层顶板完并验收合格后付投标人总价的20%；（2）、主体封顶并验收合格后付投票人总价的20%；（3）、砌体及构造柱完成到95%时，可支付投标人总价的10%；（4）、风、外墙抹灰完付工程投标人总价的10%；（5）、完成全部工程达到初验条件时，并经相关部门初验合格后，支付合同投标人总价的10%；（6）完成全部工程，并经广汉市质监站及相关部门竣工验收合格，办理完竣工结算双方签字确认、盖章并办理完竣工验收备案后30天内付至结算总造价的80%，竣工验收备案后满一年，工程质量符合设计和国家相关标准要求后30日扣除结算总价的5%作为工程保修金后一次付清。（7）保修期两所满后20日付保修金的70%，五年满后付保修金的30%。（8）……本条前述第六项（含第六项）以后的付款，应由承包人同时按约提供符合条件，符合数量，并经备案机关审查合格的全套竣工资料，竣工验收资料，竣工结算资料，竣工结算确认书后方可付款，前述结算资料或结算确认书如双方无法在发包方交房前60天完成，承包人需按发包人确立金额完成结算资料或结算确认书的制作和备案，但具体结算和付款由双方根据实际结算后确立金额执行。”
2011年8月6日，原、被告双方又针对雍锦坊项目签订一期地下室8~13分区及3.4.6.7#住宅楼建筑工程的《建设工程施工合同》，除了该合同第五条约定合同价款外，其余关于合同约定与2011年7月18日的合同基本一致，在该合同中约定3#楼付款金额为9144966元，4#楼为13959904元，6#楼为7654965元，7#楼为7656816元，地下室为30431553元。2012年12月10日，原、被告双方又针对前述两份《建设工程施工合同》签订了两份《补充协议书（户内给水管、找平层）》，就雍锦坊3.4.5.6.7#及一期地下室8~13分区部分“户内给水管、客厅卧室水泥砂浆找平层20mm分项工程约定了工程面积及单价（3#、4#、6#、7#楼为1352691元、5#楼485557元），付款方式与《建设工程施工合同》基本一致。
2013年6月7日，经建设、监理、施工、设计、勘察及其他相关单位验收，本案所涉雍锦坊一期3.4.5.6.7#楼及地下室工程竣工验收合格。2013年7月25日，广汉市住房和城乡规划建设局同意雍锦坊一期3.4.5.6.7#楼及地下室正式竣工验收备案。
由于被告及其实际施工人对3、4、6、7#楼的工程量及价款支付发生矛盾，多次在雍锦坊工地发生纠纷，为此，广汉市经济开发区多次组织双方协商，2013年8月1日，原、被告的法定代表人与唐文华、纪廷银在《关于“雍锦坊”项目3、4、6、7号楼及地下室工程结算的会议记要》上签字，确认各方在规定时间内提供结算所需要的各项资料交由四川兴天华建设项目管理有限公司进行结算的编制。2013年11月6日，被告与四川兴天华建设项目管理有限公司签订《建设工程造价咨询合同》（GF-2002-0212），就广汉市“雍锦坊”3#、4#、6#、7#楼及地下室8~13防火分区工程达成编制工程竣工结算的合意。2014年11月17日，四川兴天华建设项目管理有限公司就该争议工程的编制情况作出说明，该项目已编制完成草案，但被告经通知一直不前往签字，导致正式的编制结果未能成册。2015年2月11日，四川兴天华建设项目管理有限公司就双方约定项目编制完成《基本建设工程竣工结算编制报告》，分别依据原、被告合同约定编制和按照工程竣工图及相关资料进行计算，后得出结论为所编制工程（3#、4#、6#、7#楼及地下室8~13防火分区）竣工结算金额为69285164元。
2015年2月11日，广汉市高新区管委会及相关部门参与协调，就原、被告争议的项目款支付形成会议纪要，称原、被告双方及纪廷银均同意以司法鉴定造价为准作为工程的最终结算金额。目前支付以四川兴天华建设项目有限公司编制的造价为准。2015年4月1日，原告向被告法定代表人向前华送达了《关于办理工程结算造价鉴定的函》，2015年6月8日，原告通过四川省德阳市诚信公证处公证其向被告邮寄送达《关于办理工程结算造价鉴定的函》的行为。
2015年8月6日，原告向四川省德阳市诚信公证处提出公证申请，证实其于当日将《通知函》一份通过邮政快递寄送给被告，告之前来办理工程决算并领取工程余款，该《通知函》载明：“提存款44906.63元计算如下：a、结算初稿金额69285164元；b、已付款65656575元；c、代垫水电及维修费196554.91元；d、代垫税费67800.00元；e、代垫赔偿费33561.00元；f、代垫付地下室维修款256489元；g、扣除工程质保金5%的30%：69285164.00＊5%＊30%＝1039277.46元；h、广汉法院保全金额1990000元；综上所述：a-（b＋c＋d＋e＋f＋g＋h）=44906.63元”。2015年8月21日，原告将工程尾款44906元提交于四川省德阳市诚信公证处进行提存。
本案审理过程中，原、被告就5#楼的工程已完成结算并对应付款项无争议。但对3#、4#、6#、7#楼及地下室8~13防火分区工程，原、被告双方均同意就争议项目进行结算，双方派人组成结算组，但被告一直未执行。且目前争议工程涉及竣工结算所需材料被告无法提供，称资料在纪廷银处。截止目前，被告仍然无法向法庭提交如需鉴定所需要的各项材料。
上述事实，有原、被告营业执照、《建设工程施工合同》、《补充协议书》，调查笔录，《会议纪要》，公证书，《基本建设工程竣工结算编制报告》，当事人陈述等证据在卷证实，本院予以确认。
本院认为，原、被告双方所签定的《建设工程施工合同》及《补充协议书》是双方协商一致，平等自愿的基础上签定的。合同内容符合相关法律法规的规定，自双方签定该合同时生效。合同成立生效后，原、被告均应依约履行合同义务。在本案中，被告承包工程后，就工程实际施工管理又与第三方产生合同关系，但其作为与原告所签合同相对人，合同义务仍然应由其自行承担。
对于原告诉请要求判令被告依据合同进行结算的问题，被告在庭审中提出其与原告所签定的合同并非固定包干价合同，而是根据实际工程量进行结算的合同，所签定的合同中存在缺项和漏项，所以工程价款应结算后才能得出结论。原告也认可双方签定的合同中有部份被告尚未完成，也有价格根据行情变化的情况，双方在合同中也约定“具体结算和付款由双方根据实际结算后确立金额执行”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定，被告可以提供其施工过程中形成的各类文件对工程量进行确认。但是，在庭审中，法庭曾组织双方进行工程价款的结算，原告向法庭提交了进行竣工结算的工作人员名单，但被告一直未向法庭提交相关材料，也不安排人员进行结算。此后，原告亦发函要求被告向法庭提出鉴定申请或者双方自行进行结算。但被告一直未履行结算。在政府有关部门的协调下，原、被告双方及被告所称的实际施工人纪廷银、唐文华达成协议，由被告向原告提交完整合格的项目结算书，但被告也未履行。被告认为其所做工程量有增加后，委托四川兴天华建设项目有限公司对本案所争议的工程进行结算的编制，并向该公司提交了工程所涉合同、签证确认单、工程竣工图及竣工资料以及其他影响工程造价的结算资料等。但在结算编制完成后，被告经通知也不在编制草案结果上签字，也不向四川兴天华建设项目有限公司提出其编制结果是否存在不完整之处。对依据合同编制和按照竣工图及相关资料所编制的两种结果，原告方均予以认同，并同意按总价高的编制结果付款。本院认为，本案所涉合同均约定了合同价款，同时又在合同中约定“具体结算和付款由双方根据实际结算后确立金额执行”，合同中约定相关竣工结算资料应由承包人即被告向发包人即原告提供，但被告一直未向原告提供。在经政府有关部门协调后，被告委托有资质的造价公司进行竣工编制，依据双方合同和实际施工资料就涉案工程对第三方公司所作的结果原告并无异议。目前被告方无法向法庭提交可进行工程价款结算的实际施工资料，也未向法庭提交鉴定申请。为此，法庭无法组织双方进行司法鉴定。因此，在被告无证据证实其尚有增加工程量的事实可能导致四川兴天华建设项目管理有限公司所作的编制结果不符合实际时，原告依据该编制结果即工程款69285164元支付案涉3#、4#、6#、7#楼及地下室工程价款并无不可，符合规定。原告所称要求被告履行合同决算，因被告是否提供资料履行结算，是原告可以拒绝付款的对抗事由，即结算的完成，是原告按合同付款的前提，本案中，原告经协调后自愿在应付款项内提前付款，原告权益并未受损。原告据此要求被告必须履行，既无合同之约定，也无法律的强制规定，故对原告该缺乏诉益的诉讼请求予以驳回。
关于被告认为其与案外人唐文华、纪廷银之间就工程款无法达成一致意见，应由这二人与原告之间进行结算的理由，本院认为，被告与案外人唐文华、纪廷银的关系不影响原告与被告进行结算，因为于原告而言，被告是与原告签订一系列合同的相对人，相关的权利义务应由被告承担。至于被告与唐文华、纪廷银等人之间是转包、分包抑或是其他关系，是另一法律关系，在本案中，不予处理。被告在合同履行过程中，基于与其他人的纠纷，不履行合同义务，违反诚实信用的最基本原则。为此，对被告的该抗辩意见，本院不予支持。
关于被告是否应返还多支付的工程款100万元的诉讼请求。庭审中，原告举证证实其已向被告支付工程款66216800元（包括垫付款、法院保全款等），根据双方合同约定“完成全部工程，并经广汉市质监站及相关部门竣工验收合格，办理完竣工结算双方签字确认、盖章并办理完竣工验收备案后30天内付至结算总造价的80%，竣工验收备案后满一年，工程质量符合设计和国家相关标准要求后30日扣除结算总价的5%作为工程保修金后一次付清。……”，被告一直未办理竣工结算，所以原告只应付款到80%，但到目前，原告已付款至97%，已超付1000多万元，现只要求被告返还100万元是符合法律规定的。本院认为，虽然双方在合同中约定了付款的进度及付款的条件，但目前案涉工程已完成竣工验收，原告超过支付进度支付了部分款项。但该支付行为并非法律所禁止，也非被告强行划款，且该支付款项的总额并未超过原告应付款总额，为此，对原告请求法院判令被告退还100万元工程款的诉讼请求本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条之规定，判决如下：
驳回原告四川华力投资控股集团有限公司广汉分公司的诉讼请求。
本案收取案件受理费13800元，由原告四川华力投资控股集团有限公司广汉分公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。
审 判 长 吴秀平
审 判 员 曾方蓉
人民陪审员 陈雪莉
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 李 旭