＼n广东省惠州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）惠中法民二终字第156号＼n上诉人（原审被告）：惠州市太元海洋工程有限公司。＼n委托代理人：王立平，广东惠天好律师事务所律师。＼n委托代理人：刘莉，广东慧达律师事务所律师＼n被上诉人（原审原告）：惠州市都好商贸有限公司。＼n委托代理人：揭锦兴，该公司员工。＼n上诉人惠州市太元海洋工程有限公司（以下简称：太元公司）因与被上诉人惠州市都好商贸有限公司（以下简称：都好公司）买卖合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2013）惠湾法民二初字第96号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员郭志文担任审判长，审判员沈巍、陈金升组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n当事人原审的意见＼n2013年4月9日，都好公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：l、追索都好公司预付的定金63万元。2、追索太元公司的部分违约金20万元。3、本案诉讼费用由太元公司负担。＼n主要事实和理由是：都好公司与太元公司于2011年3月31日签立《订购铁板协议》，由都好公司向太元公司订购其拆解的废船铁板块料800吨，每吨2630元，合计货款210.4万元，并按约定于2011年4月1日，将30％的货款定金63万元汇入太元公司指定的银行账号，并由太元公司写回该款收款收据确认。双方签立的协议，对交货质量和规格，交货时间，验收和结算等都作了详细明确规定。但太元公司收到定金款后，先后以种种理由推搪并拒不交货和退款，一直拖延至现在，也没有丝毫退款和偿付都好公司遭受损失的诚意。＼n太元公司答辩称：双方签订有订购铁板协议属实，都好公司已付定金63万元亦属实，但事后我方多次要求都好公司来提货，都好公司因价格问题拒绝前来提货，已构成违约，现我方仍然同意继续履行合同，若要解除合同，我方依照协议不退还定金。＼n原审法院查明的事实＼n原审法院审理查明：都好公司与太元公司于2011年3月31日签立《订购铁板协议》，由都好公司向太元公司订购其拆解的废船铁板块料800吨，每吨2630元，合计货款210.4万元，并按约定于2011年4月1日，将30％的货款定金63万元汇入太元公司指定的银行账号，并由太元公司写回该款收款收据确认。双方签立的协议，对交货质量和规格，交货时间，验收结算、违约责任等都作了规定。但协议签订后至今双方无实际交货，都好公司诉称太元公司不给货，太元公司辩称都好公司不要货，双方对履行情况都无确实证据。＼n原审法院裁判理由和结果＼n原审法院认为：都好公司、太元公司双方订立的《订购铁板协议》是平等自愿基础上的真实意思表示，且无违反强制性法律规定，是有效合同，对双方均有法律约束力，但对履行事实的证据，双方均无法提供，依法要承担各自的不利后果，鉴于双方不存在继续履行合同的基础，都好公司要求解除协议返还定金的请求，依法应当支持，但要求追究违约责任的请求缺乏证据，依法不予支持。＼n依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决如下：被告惠州市太元海洋工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内返还定金63万元给原告惠州市都好商贸有限公司。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6050元（惠州市都好商贸有限公司已预交），由惠州市都好商贸有限公司负担2025元，惠州市太元海洋工程有限公司负担4025元，惠州市太元海洋工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内直接支付给惠州市都好商贸有限公司。＼n当事人二审的意见＼n宣判后，上诉人太元公司不服原审判决，向本院上诉请求：1、依法撤销大亚湾区人民法院（2013）惠湾法民二初字第96号民事判决，驳回都好公司的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由都好公司承担。＼n主要的事实和理由是：原审判决认定事实不清，适用法律不当。都好公司与太元公司于2011年3月31日签订了《订购铁板协议》，约定：（1）由都好公司向太元公司订购船舶拆解的铁板（即废铁）800吨，单价为不含税2630元，不管市场行情波动，单价不变；（2）都好公司自备车辆（提货方式）到太元公司码头（提货地点）提货，上车费、过磅费由都好公司承担，提货时间为5月下旬（提货时间）；（3）都好公司将63万元付至太元公司帐户作为定金，如都好公司未予提货视为违约，由太元公司没收定金。2011年5月下旬都好公司未自备车辆到太元公司码头提货，已然构成违约，太元公司有权按照《订购铁板协议》没收定金63万元。＼n都好公司在一审中承认2011年5月下旬都好公司未自备车辆到太元公司码头提货，只是抗辩称是因为太元公司以种种理由推搪并拒不交货，根据“谁主张，谁举证”的规定，都好公司应举证证明其该项主张，否则应承担举证不能的责任。然而，都好公司并未提供任何证据证明其该项主张，因此，对于都好公司称是太元公司以种种理由推搪并拒不交货的主张不能成立，都好公司仍应承担违约责任，无权要求退还定金。＼n事实情况是，自2011年5月以来废铁价格开始持续下跌。都好公司主营是钢材、五金等的转手贸易，在2011年5月下旬若仍以2630元／吨购买废铁，加上运输费、装卸费、税费（17%）等，成本已近3000元／吨，而当时废铁价格在2000元／吨以下，都好公司显然已无利可图。虽经太元公司多次催促，都好公司均以“价格下跌、待价格回升再来提货”等理由拒绝提货。因此，在此种行情下，都好公司在一审中所称太元公司不予供货是不合常理的。＼n由于都好公司没有按照《订购铁板协议》的约定期限提货，导致太元公司的废铁不得不以以2000元／吨左右（大大低于2630元）的价格予以变卖，为此，给太元公司也造成了很大的经济损失。＼n综上所述，2011年5月下旬都好公司未自备车辆到太元公司码头提货，已然构成违约，给太元公司造成了很大的损失，其辩称是太元公司以种种理由推搪并拒不交货不能成立，因此，都好公司应根据《订购铁板协议》承担违约责任，无权要求退还定金。原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原判，驳回都好公司的诉讼请求。＼n被上诉人都好公司答辩称，都好公司长期供应规定规格尺寸的炉料废钢给东风本田汽车零部件有限公司（以下称本田）作铸造原材料，2011年3、4月份的炉料废钢行情约2000元／吨。都好公司判断行情走势会升，于20l1年3月31日与太元公司签立《订购铁板协议》，确定采用订货保供方式，而不采用现货买卖，结果实际情况大幅涨价。而在此段时间，由于太元公司拒不交货，都好公司不得不另在其它地方购货供给本田。＼n太元公司指责都好公司2011年5月下旬未自备车辆到太元公司码头提货，而实际情况是2011年6月初，太元公司才刚刚在码头岸边水滩用人工风割开一条约总重300吨的废旧小船，现场没有一斤一两符合要求尺寸规格的小块铁板废钢，因之备车提货之说根本是无源之谈。当时太元公司解释说，深圳大运会海上交通管制，在异地买到的废船拖回澳头颇费周折，延缓了时间。＼n太元公司指责都好公司5月以来废钢价格持续下跌无利可图导致不来提货，更是颠倒是非，凭空臆造的无稽之谈。事实情况是：二手货市场大块铁板更能卖到高价钱，在废钢价格不断攀升涨价的情况下，太元公司将废船拆解开后，呈大块状态下，不进行割小加工交货，就横蛮强行地另卖他人，以获取更大利益。综上，都好公司认为太元公司的观点和要求均不成立，请求二审法院驳回太元公司的诉讼请求。＼n本院查明的事实＼n本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。＼n本院另查明：《订购铁板协议》第五条第2点约定，履行期限，太元公司应秉承“兼顾平衡、均衡交货”的原则，将每批次交货数量提前5天以上时间通知都好公司协商确定，不能将大部分数量或全部数量集中在最后月份供货。＼n本院裁判理由和结果＼n本院认为，本案系买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：太元公司是否存在违约行为，需退还定金63万元。＼n根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。按照《订购铁板协议》约定合同的先后履行次序，太元公司作为供货单位，在收到定金后，应按批次准备好货物，并提前5天通知都好公司，之后都好公司自备车辆提货。双方对合同履行发生争议，应当首先由太元公司承担举证义务，证明按时备货，并已经通知了都好公司。诉讼中，太元公司并未举证证明，在履行期限届满之前，履行了上述主要义务，应当认定其存在根本性违约行为，应当根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款之规定，予以解除《订购铁板协议》。原审法院认定都好公司负有举证责任，属于适用法律不当，本院予以纠正。＼n综上所述，原审认定的事实清楚，适用法律略有不当，本院予以纠正。原审法院最终处理结果正确，本院予以维持。上诉人太元公司的上诉主张不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n上诉费12100元，由上诉人惠州市太元海洋工程有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长郭志文＼n审判员沈巍＼n审判员陈金升＼n二〇一四年五月二十七日＼n书记员林楚乔＼n附：相关法律指引＼n《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。＼n第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；＼n第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。＼n《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。