河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016)冀民终604号
上诉人（原审被告）：山西煤炭运销集团阳泉有限公司。住所地：山西省旭泉市桃南东路***号。
法定代表人：王定平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高满中、张继真，山西华炬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国光大银行股份有限公司石家庄分行。住所地：河北省石家庄市裕华东路**号。
负责人：高名安，该行行长。
委托诉讼代理人：冯希人、王文立，河北世纪联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河北旭跃实业集团有限公司。住所地：河北省井陉县北正乡北正村西。
法定代表人：徐跃全，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张明，河北勤有律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石家庄井陉旭通煤炭发运有限公司。住所地：河北省井陉县北正乡北正村。
法定代表人：耿燕，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：石家庄新世纪煤化实业集团有限公司。住所地：河北省石家庄市井陉矿区北纬西路北侧。
法定代表人：范拴虎，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：徐跃全，男，汉族，1961年3月25日出生，住址石家庄市裕华区。
上诉人山西煤炭运销集团阳泉有限公司（以下简称阳泉公司）因与被上诉人中国光大银行股份有限公司石家庄分行（以下简称光大石家庄分行）、河北旭跃实业集团有限公司（以下简称旭跃公司）、石家庄井陉旭通煤炭发运有限公司（以下简称旭通公司）、石家庄新世纪煤化实业集团有限公司（以下简称新世纪公司）、徐跃全金融借款合同纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2015）石民三初字第00223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阳泉公司的委托诉讼代理人高满中、张继真，被上诉人光大石家庄分行的委托诉讼代理人，被上诉人旭跃公司的委托诉讼代理人张明到庭参加诉讼。被上诉人旭通公司、新世纪公司、徐跃全经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人阳泉公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项中由阳泉公司承担偿还本息和支付费用的责任；2、上诉费由光大分行、旭跃公司、旭通公司、新世纪公司、徐跃全负担。事实和理由：1、本案中的《中国光大银行商通赢业务三方协议》(下称《三方协议》)没有履行。根据《三方协议》，光大分行商通赢业务引入保兑仓业务的操作模式，光大分行作为相对独立的一方，加入到阳泉公司和旭跃公司之间的《煤炭买卖合同》中。对阳泉公司而言，光大分行相当于一次性付款的买方；对旭跃公司而言，光大银行相当于锁定价格后多次收款发货的卖方。光大分行向旭跃公司提供银行授信产品用于购买货物，在阳泉公司取得光大分行的银行承兑汇票金额后，光大分行要从阳泉公司处取得大于或等于汇票金额的仓单质押权(或待售产品的实物抵押权)，从而转移阳泉公司相应货物的提货权给光大分行，光大分行取得仓单质押权、货物提货权后委托阳泉公司保管待售货物。在此前提下，阳泉公司对光大分行的所谓回购责任、退还剩余货款的责任才能成立。在本案中，由于光大分行没有按照《三方协议》的约定履行，没有成为阳泉公司的买方，使得阳泉公司对光大分行的所谓回购责任、退还剩余货款的责任没有形成。阳泉公司接收银行承兑汇票的行为属于与《三方协议》无关的《中华人民共和国票据法》上的行为，而旭跃公司从阳泉公司提货的行为相当于用保证金直接购买煤炭的合同行为。一审判决将《三方协议》约定的行为错误地认定为已履行行为，属于认定事实错误。2、光大分行垫款41871286.35元与《三方协议》无关，属于光大分行与旭跃公司之间的金融借贷，与阳泉公司无关。41871286.35元的敞口资金，是光大分行借《三方协议》之名，行金融借贷之实的结果，应根据《综合授信协议》、《银行承兑协议》和《最高额保证合同》的约定由有关各方承担。光大分行没有按照《三方协议》的约定履行，出现风险后也不能依据《三方协议》通过诉讼转嫁责任。综上，本案不属于保兑仓业务项下的债务纠纷，也与《三方协议》约定的贸易行为无关。这实际上是一起假借保兑仓业务之名的金融借贷纠纷。一审法院对基本事实认定错误，导致阳泉公司承担了不该承担的责任，请求二审法院支持阳泉公司的上诉请求。
被上诉人光大分行辩称：1、阳泉公司认可“已经收到旭跃公司提交的两张4200万元共计8400万元银行承兑汇票，背书后又交给旭跃公司，已经向旭跃公司发出价值超过8400万元的煤炭，是旭跃公司通知的”，并于2014年7月16日致函光大分行已收到4200万元的发货通知。因此，阳泉公司与光大分行签订《三方协议》是无可争议的事实。2、《三方协议》明确约定：“光大分行向旭跃公司提供授信定向用于向阳泉公司购买货物……随着旭跃公司缴存保证金，阳泉公司根据光大分行指示向旭跃公司发送相应价值的货物；如授信到期阳泉公司尚未发完货物，阳泉公司将承担未发货部分的退款责任”。《三方协议》第五条约定：“银行授信产品到期时若阳泉公司未将差额款项退还光大分行且旭跃公司未提供资金致使光大分行在本协议项下所提供的授信出现逾期，由阳泉公司应按日利率万分之五向光大分行支付罚息，且光大分行有权依法处置相应货物”；第六条约定：“阳泉公司向光大分行退还差额款项的责任是独立的”、“阳泉公司声明并保证其向光大分行退回差额款项是无条件的”；第八条约定：“违反本合同的任何条款（包括声明和保证条款）均构成本合同项下的违约行为，对于其违约行为给守约方造成损失，应负责赔偿，赔偿损失的范围包括但不限于本金、利息、罚息、可能预见的可得利益及实现债权的所有费用”。根据上述约定，阳泉公司在光大分行没有发出发货指示的情况下，擅自向旭跃公司发货，理应承担违约责任赔偿损失。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人旭跃公司辩称：请人民法院依法判决。
被上诉人旭通公司未到庭，未提出答辩意见。
被上诉人新世纪公司未到庭，未提出答辩意见。
被上诉人徐跃全未到庭，未提出答辩意见。
被上诉人光大分行向一审法院起诉请求：1、阳泉公司退还光大分行未发货部分的款项共计本金41871286.35元及利息2835982.17元（按日利率万分之伍自2015年1月9日（光大分行垫付之日）起计算至2015年5月21日止）以及该日之后的利息；2、旭跃公司对上述本金41871286.35元及利息承担还款责任；3、旭通公司、新世纪公司、徐跃全对上述本息承担连带责任。4、旭跃公司、阳泉公司依约承担光大分行为实现债权而支付的律师费536487.22元；5、诉讼费由旭跃公司、阳泉公司承担；旭通公司、新世纪公司、徐跃全承担连带责任。
一审法院认定事实：2014年1月24日，光大分行与旭跃公司签订了《综合授信协议》，主要约定：“光大分行向旭跃公司提供贷款、银行承兑汇票、贸易融资等具体的授信业务，最高授信额度为1.2亿元，具体业务为银行承兑汇票，授信期限为2014年11月26日至2015年1月25日，具体业务的期限以具体业务合同约定为准，担保人为旭通公司、徐跃全，签订的每一笔具体业务合同均为本协议的有效组成部分，并构成一个协议整体等”。同日，光大分行与和旭跃公司签订了《综合授信协议变更协议》，约定增加新世纪公司为担保人。
2014年1月24日，光大分行与旭通公司签订《最高额保证合同》，主要约定：“旭通公司对《综合授信协议》项下的债务提供连带保证责任担保，所担保的主债权最高本金余额为6000万元整，保证期间为每一笔具体授信业务约定的授信人履行债务届满之日起两年”。2014年5月15日，光大分行与新世纪公司签订《最高额保证合同》，内容与光大分行和旭通公司签订的《最高额保证合同》内容一致。2014年1月24日，光大分行与徐跃全签订的《最高额保证合同》中约定徐跃全所担保的主债权最高本金余额为1.2亿元，保证方式为连带责任保证，保证期间为每一笔具体授信业务约定的授信人履行债务届满之日起两年。上述《最高额保证合同》约定的担保范围均包括债务本金、利息（包括法定利息、约定利息及罚息）、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）和所有其他应付的费用。
2014年1月26日，光大分行（丙方）与阳泉公司（甲方）、旭跃公司（乙方）签订《三方协议》，主要约定：“……丙方向乙方提供授信定向用于向甲方购买货物，并委托甲方保管货物，随着乙方缴存保证金，甲方根据丙方指示向乙方发送相应价值的货物，如授信到期甲方尚未发完货物，甲方将承担未发货部分的退款责任……根据乙方指令，将融资款项直接支付给甲方帐户，帐名：山西煤炭运销集团阳泉有限公司，帐号：开户行。甲方收到后应向丙方出具票据／款项收到确认函……丙方出具的发货通知书是甲方向乙方发货的唯一凭证。甲方保证其向乙方发货只凭丙方开具的《发货通知书》，并严格按照《发货通知书》的内容发货，其累计实际发货金额不能超过丙方累计通知发货金额。若甲方未按丙方出具的《发货通知书》所规定的金额发货，甲方和乙方之间由此产生的纠纷与丙方无关，丙方对甲乙双方的损失不承担任何责任……银行授信产品到期前10个工作日，如果银行授信产品没有全额封闭敞口，即丙方累计出具的《发货通知书》货款总金额小于银行授信产品总金额时，丙方向甲方发出《退货通知书》……甲方收到《退货通知书》七个工作日内必须无条件按《退货通知书》的要求将差额汇入乙方在丙方开立的保证金帐户。如果甲方没有按时退款，乙方作为银行授信产品申请人应无条件向丙方提供资金，封闭银行授信敞口。银行授信产品到期时，若甲方未将差额款项退还丙方且乙方未提供资金致使丙方在本协议项下所提供的授信出现逾期，则甲方应按日利率万分之五向丙方支付罚息，且丙方有权依法处置相应货物；甲方向丙方退还差额款项的责任是独立的……如果甲方没有按时退款，乙方作为银行授信产品申请人应无条件向丙方提供资金，封闭银行授信敞口……甲方声明并保证其向丙方退回差额款项是无条件的……本合同任何一方违反本合同的任何条款（包括声明和保证条款）均构成本合同项下的违约行为，对于其违约行为给守约方造成损失，应负责赔偿，赔偿损失的范围包括但不限于本金、利息、罚息、可能预见的可得利益及实现债权的所有费用……”。
2014年6月30日，阳泉公司（卖方），旭跃公司（买方）签订《煤炭买卖合同》，约定旭跃公司购买阳泉公司末煤30万吨，含增值税价格每吨400元，货款、运杂费结算方式为银行承兑汇票、支票或现汇，供货时间为三季度7月份。该《煤炭买卖合同》报送了光大分行。
2014年7月9日，光大分行（承兑人）与旭跃公司（承兑申请人）签订《银行承兑协议》，银行承兑汇票清单约定：收款人为阳泉公司，收款人账号为75×××51，开户行为光大银行阳泉支行，汇票金额为8400万元（两张，每张4200万元），签发日期为2014年7月9日，到期日为2015年1月9日。该协议第十条第四款约定：承兑申请人（旭跃公司）将于本协议项下的银行承兑汇票到期前将票款足额存入其在承兑行／开户行开立的帐户上，由承兑行／开户行于银行承兑汇票到期日将该款项支付给持票人。第十条第六款约定：如果承兑行在银行承兑汇票项下垫付任何款项，该等垫付款项自垫付之日起即转成承兑申请人欠付承兑行的逾期贷款，无需签订其他形式的合同和协议，承兑申请人对该逾期货款承担还款义务，并按照本协议约定的逾期罚息向承兑行支付利息，直至逾期贷款本息全部清偿为止。如承兑申请人未能支付该等利息，承兑行有权计收复利。第十三条第二款约定按照日利率万分之伍的逾期罚息利率对承兑申请人计收利息。
2014年7月9日，旭跃公司向光大分行交付保证金4200万元存入光大分行指定账户。同日，光大分行向旭跃公司交付以阳泉公司为收款人的银行承兑汇票两张，每张银行承兑汇票4200万元，共计金额8400万元。2014年7月10日，阳泉公司给光大分行开具了《票据／款项收到确认函》证明收到该8400万元的银行承兑汇票。同日，旭跃公司向光大分行发出《提货申请书》，申请提取金额为4200万元的煤。2014年7月15日，光大分行向阳泉公司发出编号为光石承字20142644号的《发货通知书》，通知阳泉公司向旭跃公司发价值为4200万元的煤碳。2014年7月16日，阳泉公司致函光大分行确认收到发货通知，并书面表示“我公司已于2014年7月16日收到贵方出具的……《三方协议》项下的《发货通知书》（编号光石承字20142644号），我公司将按《发货通知书》中告知的4200万元限额发货。特此确认。”2014年7月20日，旭跃公司向光大分行发出编号为光石承字20142644号《货物收妥告知函》，确认收到阳泉公司的煤炭。
《确认单》、《中国光大银行商品融资业务对账表》对交付阳泉公司银行承兑汇票8400万元及实际发货4200万元和旭跃公司收到价值4200万元煤炭等事实加以确认。此后，旭跃公司再没有向光大分行交存保证金，光大分行也没有再向阳泉公司发出过发货通知。
2014年12月31日，光大分行以公证发送特快专递方式，向阳泉公司发送《退款通知书》，要求该公司于将未供货部分4200万元在收到本通知后七个工作日内将上述应退货款付至旭跃公司在光大分行开设的银行账户。
两张共计8400万元的银行承兑汇票经阳泉公司背书后，于2015年1月9日由光大分行向持票人承兑，形成光大分行于2015年1月9日为其垫款41871286.35元（扣除4200万元保证金存款利息后的数额）及利息承兑汇票的逾期贷款事实。经光大分行催告后，旭跃公司没有偿还本息，阳泉公司也没有退还本息，各担保人也没有承担保证责任。
2015年6月30日，光大分行（甲方）与河北世纪联合律师事务所（乙方）签订《委托代理协议》约定：“甲方决定委托乙方代理甲方与阳泉公司、旭跃公司、旭通公司、新世纪公司、徐跃全借款担保合同纠纷一案，乙方指派冯希人、王文立律师作为本案的承办律师。第八条、代理费用及支付约定：1、律师代理费按诉讼标的额44707286.52元（其中本金：41871286.35元，利息2835982.17元）人民币的1.2%收取，即536487.22元；2、协议签订之日起10日内，甲方向乙方支付代理费全额的10%，即53648.72元；3、案件终审胜诉之日起30日内支付代理费全额的20%，即107606.36元，若二审败诉，则不付该部分代理费；4、案件执行完毕并以现金方式收回全部欠款本息的，支付代理费全额的70%，即375541.06元。未全部收回欠款本息的，按收回现金金额×1.2%×70%支付本阶段代理费”。2015年11月5日，光大分行向河北世纪联合律师事务所支付第一笔代理费53648.72元，其余代理费因未到合同支付期限而没有支付。
一审法院认为，光大分行和旭跃公司签订的《综合授信协议》、《综合授信补充协议》、阳泉公司与旭跃公司签订的《煤炭买卖合同》、光大分行与阳泉公司、旭跃公司签订的《三方协议》、光大分行分别旭通公司、徐跃全、新世纪公司签订的《最高额保证合同》，均系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
旭跃公司依照合同约定向光大分行交纳了银行承兑汇票票面金额50%的保证金4200万元后，光大分行依照《三方协议》向旭跃公司开具了收款人为阳泉公司票面金额均为4200万元的银行承兑汇票两张，共计8400万元，履行了协议约定的义务。光大分行按照《三方协议》的约定和旭跃公司的申请，向阳泉公司发出《发货通知书》，通知其发货4200万元的煤炭，旭跃公司已确认货物收妥。承兑汇票到期后，阳泉公司没有按照《三方协议》的约定按时向光大分行退款，旭跃公司作为银行授信产品申请人除向光大分行交纳4200万元保证金外，在承兑汇票到期及至今也未按照《三方协议》的约定无条件向光大分行提供资金，封闭银行授信敞口。旭通公司、新世纪公司和徐跃全也均未按照与光大分行签订的《最高额保证合同》的约定，向光大分行承担保证责任。阳泉公司、旭跃公司、旭通公司、新世纪公司、徐跃全均已构成违约，应按《三方协议》和《最高额保证合同》约定承担相应责任。
阳泉公司辩称已经向旭跃公司发出价值超过8400万元的煤炭，是旭跃公司通知发的，截至目前，旭跃集团还欠阳泉公司1300万元货款，应由旭跃公司向光大分行返还其余的款项，光大分行无权要求阳泉公司承担4200万元的退款义务。对此，一审法院认为，《三方协议》中第一条约定：光大分行向旭跃公司提供授信定向用于向阳泉公司购买货物，并委托阳泉公司保管货物，随着旭跃公司缴存保证金，阳泉公司根据光大分行指示向旭跃公司发送相应价值的货物，如授信到期阳泉公司尚未发完货物，阳泉公司将承担未发货部分的退款责任；第四条约定：光大分行出具的《发货通知书》是样公司发货的唯一凭证，累计实际发货金额不能超过光大分行累计通知发货金额。若阳泉公司未按《发货通知书》规定的金额发货，阳泉公司和旭跃公司之间由此产生的纠纷与光大分行无关，光大分行对阳泉公司和旭跃公司的损失不承担任何责任。根据上述约定，阳泉公司向旭跃公司发货的唯一凭证是光大分行出具的《发货通知书》，阳泉公司在光大分行未出具《发货通知书》的情况下向旭跃公司发货，根据《三方协议》的约定，阳泉公司和旭跃公司之间由此产生的纠纷与光大分行无关。《三方协议》第五条约定：银行授信产品到期前10个工作日，如果银行授信产品没有全额封闭敞口，即光大分行累计出具的《发货通知书》货款总额小于银行授信产品总金额时，光大分行向阳泉公司发出《退款通知书》。阳泉公司收到《退款通知书》七个工作日内，必须无条件按《退款通知书》的要求将差额款项（计算公式：银行授信产品总金额累计发货总金额）汇入旭跃公司在光大分行开立的保证金账户。故，一审法院对阳泉公司的该抗辩不予支持。阳泉公司应对未按光大分行指令发货部分向光大分行承担退款责任。阳泉公司在没有光大分行指示的情况下向旭跃公司多发的货款，应由阳泉公司和旭跃公司另行解决。
《三方协议》第五条约定，银行授信产品到期时，若阳泉公司未将差额款项退还原告且旭跃公司未提供资金致使光大分行在本协议项下所提供的授信出现逾期，则阳泉公司应按日利率万分之五向光大分行支付罚息，且光大分行有权依法处置相应货物；《银行承兑协议》第十条第六款约定，如果承兑行在银行承兑汇票项下垫付任何款项，该垫付款项自垫付之日起即转成承兑申请人欠付承兑行的逾期贷款，无需签订其他形式的合同和协议，承兑申请人对该逾期贷款承担还款义务，并按照本协议约定的逾期罚息向承兑行支付利息，直至逾期贷款本息全部清偿为止。如承兑申请人未能支付该利息，承兑行有权计收复利；第十三条第二款约定，按照日利率万分之五的逾期罚息利率对承兑申请人计收利息。因此，旭跃公司应承担逾期贷款的责任，向光大分行偿还本息及实现债权的费用。
旭通公司、新世纪公司和徐跃全与光大分行签订的《最高额保证合同》约定，担保的范围包括债务本金、利息（包括法定利息、约定利息及罚息）、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付的费用。因此，旭通公司、新世纪公司担保的主债权本金为6000万元，徐跃全担保的主债权本金为人民币1.2亿元。
关于光大分行主张的律师费，其提交了《委托代理协议》，根据该协议中代理费用及支付约定：1、律师代理费按诉讼标的额44707286.52元（其中本金：41871286.35元，利息2835982.17元）人民币的1.2%收取，即536487.22元。截止目前，光大分行已实际支付律师代理费53648.72元,应以实际支付的费用作为阳泉公司、旭跃公司、旭通公司、新世纪公司和徐跃全承担该笔费用的依据。
综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、阳泉公司、旭跃公司于本判决生效之日起十日内共同向光大分行偿还人民币41871286.35元及利息（利息自2015年1月9日起按日万分之五计算至实际付清之日止）；二、阳泉公司、旭跃公司于本判决生效之日起十日内向光大分行支付实现债权的费用53648.72元；三、旭通公司、新世纪公司、徐跃全对上述债务承担连带清偿责任。四、驳回光大银分行的其他诉讼请求。案件受理费297723元，保全费5000元，共计302723元，由阳泉公司、旭跃公司、旭通公司、新世纪公司、徐跃全共同承担。如果阳泉公司、旭跃公司、旭通公司、新世纪公司、徐跃全未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间当事人没有提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另外，阳泉公司在二审中向本院提交了调取证据的申请书，要求本院调取2014年1月至7月期间，光大分行与旭跃公司之间在《三方协议》项下的其他业务情况。阳泉公司认为光大分行与旭跃公司在上述期间应当有其他业务，但未提供相应证据予以佐证。
本院认为，阳泉公司虽提交了调取证据申请书，但未提供合理的理由，也未提供相应证据对光大分行与旭跃公司之间在《三方协议》项下存在其他业务的事实予以佐证。因此，本院对阳泉公司的申请不予准许。
各方当事人对《三方协议》的真实性没有异议，那么无论《三方协议》为何种性质，各方当事人均应按照协议的约定履行各自的义务。《三方协议》约定：阳泉公司只能凭光大分行的《发货通知书》，并严格按照《发货通知书》的内容发货，若阳泉公司方未按《发货通知书》所规定的金额发货，阳泉公司和旭跃公司之间由此产生的纠纷与光大分行无关。《三方协议》还约定：银行授信产品到期前10个工作日，如果银行授信产品没有全额封闭敞口，阳泉公司应无条件退还未发货部分的款项。本案中，光大分行仅向阳泉公司出具了一份《发货通知书》，指令阳泉公司向旭跃公司提供价值4200万元的货物。因此，阳泉公司在《综合授信协议》到期后向光大分行退还剩余款项并支付利息。
另外，阳泉公司主张，光大分行应当按照《三方协议》的约定，处置阳泉公司的相应货物，不能要求阳泉公司退还货款。本院认为，《三方协议》虽约定“若阳泉公司未将差额款项退还光大分行且旭跃公司未提供资金致使光大分行在本协议项下所提供的授信出现逾期，则阳泉公司应按日利率万分之五向丙方支付罚息，且光大分行有权依法处置相应货物”，但是结合《三方协议》的全部内容来看，该约定并不属于排他性约定，且阳泉公司当庭表示没有货物可供处置。因此，光大分行有权选择要求阳泉公司退还货款。
《三方协议中》第八条约定由违约方支付律师费，且阳泉公司对光大分行实际发生律师费的真实性没有异议。因此，阳泉公司应向光大分行支付实际发生的律师费。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费251242.69元，由山西煤炭运销集团阳泉有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭连胜
审判员 鲍立斌
审判员 王 洋
二〇一六年十二月二十九日
书记员 寇兴伟