广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤民终319号
上诉人（原审被告）：深圳市鑫三源工艺品有限公司，住所地：广东省深圳市坪山新区。
法定代表人：刘朝选，该公司总经理。
委托代理人：张伟松，广东博诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：惠州市美轮美奂工艺礼品有限公司，住所地：广东省惠州市惠阳区。
法定代表人：胡安国，该公司总经理。
委托代理人：陈兆兴，广东国欣律师事务所律师。
委托代理人：王彬，广东国欣律师事务所实习律师。
上诉人深圳市鑫三源工艺品有限公司（以下简称“鑫三源公司”）因与被上诉人惠州市美轮美奂工艺礼品有限公司（以下简称“美轮美奂公司”）侵害外观设计专利权（专利号为zl201330432084.2）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第952号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
美轮美奂公司诉称：其于2013年9月9日向国家专利局申请“工艺品（招财进宝）”外观设计专利，专利号为“zl201330432084.2”，该专利于2014年4月30日授权公告，至今处于有效的法律状态。美轮美奂公司发现鑫三源公司大量商业制造、销售涉嫌侵犯本案专利权的工艺礼品。因此，美轮美奂公司向深圳市市场和质量监督管理委员会坪山市场监督管理局投诉，坪山市场监督管理局于2015年3月25日到鑫三源公司处进行行政执法检查，现场检查发现了一批工艺品：招财进宝，型号：sy022，数量：16个。而经比对，现场检查发现的工艺品与申请人专利号为zl201330432084.2的外观设计专利极其相似。该行为严重侵犯了美轮美奂公司的专利权，应当承担侵权责任。美轮美奂公司据此诉至法院，请求：1、判令鑫三源公司立即停止侵犯美轮美奂公司专利权的行为，停止制造、销售专利侵权产品，并销毁侵权产品及其生产设备；2、判令鑫三源公司赔偿美轮美奂公司经济损失以及维权合理费用共人民币100000元；3、判令鑫三源公司公开赔礼道歉，分别在《深圳商报》、《深圳晚报》以及《深圳特区报》登报道歉三次；4、本案诉讼费全部由鑫三源公司承担。
鑫三源公司答辩称：对美轮美奂公司起诉的事实没有异议，但鑫三源公司实施的是现有设计，不构成侵权，请求法院驳回美轮美奂公司的诉讼请求。
原审法院查明：美轮美奂公司于2013年9月9日就焦侠宾设计的“工艺品（招财进宝）”向国家知识产权局申请外观设计专利，国家知识产权局于2014年4月30日授予美轮美奂公司zl201330432084.2号外观设计专利权，并予以授权公告。美轮美奂公司按期缴纳了专利年费，该专利处于有效状态。
美轮美奂公司提交了一份国家知识产权局于2015年3月17日出具的专利权评价报告，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
美轮美奂公司指控鑫三源公司制造、销售涉嫌侵权产品，侵犯其专利权。美轮美奂公司提交一份坪山市场监督管理局政府信息公开答复书。该答复反映：经美轮美奂公司申请，深圳市市场监督管理局坪山分局于2015年3月25日前往深圳市坪山新区坪山街道x栋二楼对鑫三源公司涉嫌侵犯专利权进行调查，现场检查发现有多款工艺品，其中涉及本案被控侵权产品为“招财金宝，型号：sy022，数量：16个”。该局对鑫三源公司涉嫌专利侵权的工艺品进行了登记保存。美轮美奂公司提交了坪山市场监督管理局行政执法现场勘验照片，其为工艺品“招财进宝”产品图片四张，分别为正面、背面、侧面和顶面。美轮美奂公司以此证据证明鑫三源公司制造、销售被控侵权产品的事实。
鑫三源公司对美轮美奂公司提交的侵权证据均没有异议。但认为美轮美奂公司提交的照片为“招财进宝”，在鑫三源公司仅有1个样品，而且坪山市场监督管理局政府信息公开答复书中查获的工艺品为“招财金宝”16个，不包含本案被控侵权产品。
原审法院依法向深圳市市场监督管理局坪山分局调取了该执法行为的现场检查笔录及勘验照片。现场检查笔录记载：检查人员陶文龙、黄俊波于2015年3月25日前往鑫三源公司处进行执法检查。执法人员现场检查发现，鑫三源公司正常营业，营业场所约1000平方米，分为办公室、生产车间及成品堆放区域。现场鑫三源公司生产线上有工人正在上班，现场发现了涉案被控侵权产品“产品名称：招财进宝，型号：sy022，数量：16个”。执法人员对现场情况及产品进行了拍照，并将相关照片附在现场笔录中。鑫三源公司的法定代表人刘朝选对现场笔录签字确认。坪山市场监督管理局向原审法院提供了涉案被控侵权产品“招财进宝”的照片打印件，该照片与美轮美奂公司提交的一致。
行政执法机关拍摄的照片反映内容主要为厂房、产品实物、正在工作的工人照片等现场情况，产品实物有成品以及完成模型尚未着色的半成品。其中涉及本案被控侵权产品的照片编号分别为：1131、1136、1138、1139、1172、1173、1174、1175、1176、1192。
2015年11月4日，坪山市场监督管理局向原审法院出具《情况说明》，记载：我局于2015年5月对申请人美轮美奂公司的政府信息公开申请作出答复，在上述答复中我局称“2015年3月25日，我局前往于深圳市坪山新区坪山街道x栋二楼的鑫三源公司进行执法检查，现场发现了以下工艺品：1、招财金宝，型号：sy022，数量：16个”，经我局核查，上述“招财金宝”存在笔误，应为“招财进宝”。
美轮美奂公司对上述证据真实性、合法性、关联性均没有异议，认为从现场检查笔录中可以看出鑫三源公司实施了侵权行为，与鑫三源公司所称的其没有生产、销售侵权不一致。
鑫三源公司对上述证据真实性、合法性、关联性均没有异议。鑫三源公司认为，16个产品是鑫三源公司从别处拿的样品，其现场堆放的包装箱不能证明有制造、销售被控侵权产品的行为。但鑫三源公司未能提交产品来源的证据。
美轮美奂公司在本案请求保护zl201330432084.2号“工艺品（招财进宝）”外观设计由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图组成，设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片是主视图。其专利图片内容为：从主视图与立体图看，整体为蹲式的金蟾造型，头部眼眶向外鼓起，近似于元宝状，嘴宽且微张，嘴巴两侧各有一串铜钱状饰品，肚子鼓起，两条腿较粗壮，腿上有祥云图案和呈点状凸起；从后视图看，背部左右两边有两串铜钱挂饰，且背部有密集的呈点状凸起，金蟾底部有薄片形圆形底座；从俯视图看，金蟾的头顶有一八卦；从仰视图看，底部为一接近圆形平面。
美轮美奂公司并未提交被控侵权产品实物，当庭明确以坪山市场监督管理局提供的四张被控侵权产品图片作为比对对象。将被控侵权产品图片与本案专利进行比对，被控侵权产品是招财进宝的工艺品，被控侵权产品为蹲式的金蟾造型，下方为一圆台，金蟾头部眼眶向外鼓起，类似于元宝状，嘴宽且微张，嘴巴两侧各有一串铜钱状饰品，肚子鼓起，两条腿较粗壮，腿上有祥云图案和点状凸起；背部设计有两串铜钱挂饰，且背部有密集的点状凸起，金蟾头顶有一八卦。经比对，美轮美奂公司认为，被控产品的不同角度显示的形状及图案，均与本案专利相应视图相同。鑫三源公司亦认为被控产品与本案专利相同。
鑫三源公司抗辩称其使用的现有设计，并提供以下证据予以证明：证据一、（2015）深证字第105264号公证书，用以证明涉案外观专利图片于2013年5月16日已经公开，早于本案专利申请日2013年9月9日。该公证书记载，2015年6月17日鑫三源公司委托张伟松到深圳市公证处，用深圳市公证处的电脑，输入网址www.516688.com，进入显示“精荟礼品”的网页，实时打印所得附件一。点击附件一所示页面上的“仿木系列”然后进入页面上的“金蟾”，实时打印所得附件五。点击附件五所示“招财进宝蟾-木”，实时打印所得附件六。附件六第1页显示：“招财进宝蟾-木”，商品货号为ml010mzml010md，上架时间为2013年5月16日，附件六第3页是金蟾的侧面图片，页面中并未有产品的交易信息或相关评论。证据二、（2015）深证字第107820号公证书，用以证明鑫三源公司通过www.516688.com网站购买了105264号公证书所示图片货号为ml010mz的产品实物，该产品与美轮美奂公司的外观专利完全相同。该公证书记载，2015年6月23日鑫三源公司委托代理人张伟松向深圳市深圳公证处申请保全证据，同日，张伟松与公证员刘穗梅、公证处工作人员王阳一同来到深圳市罗湖区红岭中路x楼，收取快递包裹一个，并当场取得《深圳市南方联货运有限公司业务单据》一张、《收款收据》两张。公证人员对签收过程进行现场监督、拍照及封存。经查，其中编号为0019962的《收款收据》显示品名为ml011mx小聚财貔貅/木，数量1个，金额人民币530元，收款人罗云龙，加盖有“义乌市精荟工艺品商行”的印章。编号为0019980的《收款收据》显示品名为ml010mz招财进宝金蟾/木，数量1个，金额人民币530元，收款人罗云龙，未加盖印章。收取的包裹中有实物两个，外包装上有“美轮工艺”字样。证据三、（2015）深证字第105263号公证书；用以证明qq号为53×××18，网名为xx礼品的qq空间中，于2013年7月27日上传了美轮美奂公司专利的产品图片，早于本案专利申请日。该公证书记载，2015年6月17日鑫三源公司委托代理人张伟松到深圳市公证处保全网页证据的过程，具体内容如下：张伟松点击internetexplorer,在地址栏内输入“user.qzone.qq.com/53×××18/photo”，进入相应页面，实时打印所得附件一。点击附件一所示页面上的“登录”，进入下一页面，输入帐号“25×××98”、密码及验证码，进入相应页面，结果实时打印所得附件四。点击附件四所示页面的“美仑”相册，进入其中的“psb(11)”，实时打印所得附件六。附件六为金蟾的侧面图片，标注日期2013年7月27日，页面中未有产品的详细信息或相关评论。证据四、网址www.516688.com的icp备案主体信息，用以证明该网址在2012年就已经备案，当庭出示的产品是现有设计图片的实物。经查，该备案信息记载:备案/许可证号为浙icp备11038302，主办单位义乌市精荟工艺品商行，审核通过时间2012年1月10日。
美轮美奂公司对鑫三源公司提交的上述证据，发表质证意见如下：1、对证据一的真实性无异议，对合法性、关联性以及证明内容不予确认。美轮美奂公司认为，该网站属于小型企业的网站，不属于具有知名度的官方网站，日期可以篡改，图片可以替换。从全国企业信用信息公示系统查询得知该公司成立于2013年8月16日，明显晚于鑫三源公司在证据一中所显示的图片发布日期2013年5月16日。而且从公证书公开的图片不能反映产品的外观。2、对证据二的真实性无异议，对合法性、关联性以及证明内容不予确认。美轮美奂公司确认鑫三源公司当庭提交的产品实物是美轮美奂公司的产品，并主张其于2014年4月才与义乌市精荟工艺品有限公司签订经销代理协议，在此之前与义乌市精荟工艺品有限公司并无合作关系。美轮美奂公司认为，鑫三源公司在2015年公证购买到的实物与鑫三源公司所声称的该网站在美轮美奂公司专利申请日之前公布的图片是否一致是无法证明的，无法证明公证收货的实物就是鑫三源公司从www.516688.com网址所购买到的产品。退一步讲，即使是从该网址购买的，也不能证明鑫三源公司所购买的实物就是之前照片上的实物。3、对证据三的真实性无异议，对合法性、关联性以及证明内容不予确认。美轮美奂公司认为该证据来源于第三方“xx礼品”的qq空间，qq空间是私人空间，相册更是私人领地，许多qq空间是有访问限制，甚至有许多只允许自己访问。空间上的日期可以篡改，图片可以盗用。而且目前在该qq空间相册所找到的图片无任何评论，很有可能该相册当时只允许自己访问。因此，不能够认为将图片放在qq空间相册上便是对外观设计的公开。再之，该qq的所有人未明，如果未经专利权人同意而泄露其内容，专利也不丧失新颖性。4、因证据四没有盖章，无法确认其真实性。
另查，美轮美奂公司提交了一份经销商代理协议书，甲方为惠州市美轮美奂工艺礼品有限公司，乙方为义乌市精荟工艺品有限公司（罗云龙），甲乙双方约定由甲方指定乙方为惠州市美轮美奂工艺礼品有限公司旗下的“美轮工艺”系列产品在浙江省地区的独家经销全权代表，协议有效期为2014年4月1日至2015年3月31日。该协议的签订时间为2014年4月28日，并有加盖有双方公章。美轮美奂公司提交了工商信息查询单，显示：义乌市精荟工艺品商行于2013年8月16日经核准成立。
鑫三源公司对经销协议书的真实性、合法性予以确认，但认为与本案没有关联性。鑫三源公司认为这仅是某一年度的协议，不能证明之前双方是否有签订协议，且义乌市精荟工艺品商行所公布的照片是否由美轮美奂公司提供与其是否构成现有设计没有直接关系。对于义乌市精荟工艺品商行注册信息的真实性、合法性、关联性予以认可，但鑫三源公司认为义乌市精荟工艺品商行虽在2013年8月16日才成立，但是该网址是在2012年已经有icp备案。
美轮美奂公司提交了专利评价报告的费用发票金额为人民币2400元。美轮美奂公司没有提交其诉请鑫三源公司在本案中赔偿其经济损失人民币10万元的计算依据，请求法院在法定赔偿范围内酌情确定。
原审法院认为：本案系侵害外观设计专利权案件。美轮美奂公司系zl201330432084.2号“工艺品（招财进宝）”外观设计专利的专利权人，该专利被授权后，美轮美奂公司按时缴纳了专利年费，目前处于合法有效状态，依法应受保护。
根据我国专利法及专利法实施细则的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。判断被控产品是否落入专利权保护范围，应当从如下几方面进行分析：
首先，判断被控侵权产品与专利产品是否相同类别。涉案被控侵权产品与专利产品同为工艺品，应当认定被控产品与专利产品两者为同类产品。其次，被控侵权产品与专利的外观设计比对。将被控侵权产品与本案专利进行比对，被控侵权产品正面与本案外观设计专利主视图相同；被控侵权产品侧面与本案外观设计专利左右视图相同；被控侵权产品上下面与本案外观设计专利俯、仰视图相同；整体观察被控侵权产品其形状与本案外观设计专利立体图相同。综上对比，原审法院认定被控侵权产品外观与本案专利外观设计相同，被控侵权产品落入本案外观设计专利权的保护范围。
本案，美轮美奂公司指控被告侵权的证据为行政机关执法的材料，从美轮美奂公司提交的政府信息公开答复书以及原审法院依法向坪山市场监督管理局调取的该执法行为的相关证据材料中，反映了鑫三源公司厂房、生产加工情况，涉案被控侵权产品的成品、半成品实物等，且鑫三源公司法定代表人对现场检查情况已经予以确认，应当认定鑫三源公司制造被控侵权产品的事实。本案中虽然没有鑫三源公司直接的销售证据，但是按照日常生活规则，生产商制造产品的目的系为了销售，结合现场查获的被控侵权产品实物有16个，在鑫三源公司不能提交相反证据予以反驳的情况下，原审法院综合认定鑫三源公司销售被控侵权产品的事实。虽然鑫三源公司辩称涉案查获的16个被控侵权产品是从他人处取得的样品，但鑫三源公司未能提交相应的证据予以证明，原审法院对该主张不予采纳。
关于鑫三源公司所提被控侵权产品使用的是现有设计的问题。首先，鑫三源公司提交的网址www.516688.com的保全公证，该公证书仅展示了产品的侧面图片，并未能完全公开产品的整体外观；其次，义乌市精荟工艺品商行是在2013年8月16日才注册成立，而网页上显示的产品上架时间为2013年5月16日，早于公司注册时间。虽然www.516688.com在2012年已经有备案信息，但是否实际经营无法确定。网络证据具有易修改性的特点，该网页上的产品图片仅标注了上架时间，并未有具体销售记录或相关评论，在没有其他证据予以佐证的情况下，无法证明该产品图片在美轮美奂公司专利申请日之前已经公开。再次，鑫三源公司主张其通过www.516688.com网站购买到了型号为ml010mz的产品实物，该产品与美轮美奂公司专利外观相同，据此可以证明其使用的是现有设计。对此，原审法院认为，鑫三源公司该购买行为发生在2015年，晚于本案专利申请日，且网页上仅展示了产品侧面图片，仅凭型号不能证明图片与实物的一一对应关系，故无法证明该款产品在本案专利申请日之前已经公开销售。第四，qq空间是由qq用户自由开通，并由空间用户自主展示空间内容以及设置空间资源的访问权限，即qq空间用户可以自由改变空间资料。本案鑫三源公司系通过登录qq帐号25×××98后，方可查看qq帐号为53×××18的“xx礼品”的空间相册，该空间公开程度无法确定，不能证明该空间为相关公众所知。且鑫三源公司主张现有设计的图片仅标注了日期2013年7月27日，未有评论或其他相关信息，在没有其他证据予以佐证的情况下，不能证明图片标注的时间为原始上传时间，也不能证明被公众所知悉。因此，鑫三源公司关于被控侵权产品使用的是现有设计的抗辩，原审法院不予采纳。
综上，美轮美奂公司在本案中请求保护的zl20133043××××.2号“工艺品（招财进宝）”外观设计专利权处于有效状态，受法律保护，鑫三源公司制造、销售被控侵权产品外观与美轮美奂公司涉案保护专利外观设计相同，构成侵犯本案专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。美轮美奂公司请求鑫三源公司停止侵权、销毁侵权产品、赔偿损失，证据充分，原审法院予以支持。但是，美轮美奂公司没有提交证据证明鑫三源公司具有生产被控侵权产品的专用模具，因此其请求鑫三源公司销毁模具，证据不充分，原审法院不予支持。关于美轮美奂公司要求鑫三源公司赔礼道歉，因本案不涉及人身权问题，且美轮美奂公司未提交证据证明其商誉因鑫三源公司的侵权行为而造成严重损失，故原审法院不予支持。关于本案的赔偿问题，美轮美奂公司主张鑫三源公司赔偿人民币10万元。美轮美奂公司没有提交其因侵权所造成损失，也没有鑫三源公司侵权获利的证据，也没有专利许可使用费的参考，因此原审法院综合考虑涉案专利类型为外观设计专利、鑫三源公司侵权行为的性质和情节，鑫三源公司的经营规模，被控侵权产品的价格、美轮美奂公司维权支付的合理开支等因素，酌情确定鑫三源公司赔偿美轮美奂公司经济损失及维权合理开支共计人民币7万元。美轮美奂公司主张鑫三源公司赔偿的诉讼请求，原审法院部分予以支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决:一、深圳市鑫三源工艺品有限公司立即停止制造、销售侵害惠州市美轮美奂工艺礼品有限公司zl201330432084.2号“工艺品（招财进宝）”外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品；二、深圳市鑫三源工艺品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿惠州市美轮美奂工艺礼品有限公司经济损失及维权合理开支共计人民币7万元；三、驳回惠州市美轮美奂工艺礼品有限公司其他诉讼请求。本案一审案件受理费人民币2300元，由深圳市鑫三源工艺品有限公司负担。
鑫三源公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第952号民事判决，改判鑫三源公司现有设计抗辩成立，本案被控侵权产品没有侵害本案专利权，鑫三源公司不需要赔偿美轮美奂公司经济损失及维权合理支出人民币70000元，美轮美奂公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由是：原审法院对鑫三源公司现有设计抗辩不予支持，属于认定事实不清，适用法律不当。1、关于网络销售者网上公布的图片是否公开了产品整体外观的问题。一般消费者尚能从销售者发布的图片对其整体外观作出判断，鑫三源公司提交的现有设计抗辩证据网络图片，已将其基本特征展现在消费者面前，消费者也能从图片中清楚辨别产品外观，因此，本案进行现有设计抗辩对比时，应当能从义乌市精荟工艺品商行发布的图片中认定现有设计抗辩是否成立。2、关于网站为何没有销售记录和相关评论的问题。鑫三源公司是通过义乌市精荟工艺品商行发布的图片选择产品信息，然后通过电话进行下单，该网站没有支付系统，故，不能显示销售记录和相关评论。（2015）深证字第107820号公证书也证实，鑫三源公司收到的公证产品信息与销售者发布的图片信息相符，收款人与发货人也与网站的经营者相符。3、关于现有设计产品上架时间的描述问题。义乌市精荟工艺品商行在其网站公开的产品上架时间为2013年5月16日，早于美轮美奂公司本案专利申请日，且义乌市精荟工艺品商行为美轮美奂公司的代理商，与美轮美奂公司有利害关系，即使对网站图片进行修改，也会在保证友好合作的前提下，作有利于美轮美奂公司的修改；同时，根据（2015）深证字第105264号公证书显示，2012年8月10日，义乌市精荟工艺品商行公布了一款与美轮美奂公司金蟾专利非常近似的“特小招财金蟾（木）”产品，两者非常相似，但两款产品同时在销售。该行为表明即使产品更新换代，也不一定会出现在网页中替换图片的情况。4、关于qq空间的公开程度是否达到公众知晓的问题。从本案qq号的网名和空间展示的图片可见，该qq是拥有者用于向目标客户展示产品图片、联系业务的一种手段，虽然qq号为53×××18的用户设置了qq好友才能浏览其公布的美轮美奂公司两款专利的产品图片，但该特定群体已经包含了可能购买、使用该类工艺品所有潜在客户，属于针对其整个市场的公开，具有公开性。鑫三源公司提交证据足以证明义乌市精荟工艺品商行在www.516688.com网站发布的图片早于本案专利申请日，可以作为现有设计文件进行对比；同时“xx礼品”的qq空间也早于本案专利申请日对产品外观进行公开。
美轮美奂公司答辩称，鑫三源公司现有设计抗辩不能成立。1、鑫三源公司无法充分证明（2015）深证字第105264号公证书显示的图片是在我方专利申请日之前。2、鑫三源公司无法证明（2015）深证字第105264号公证书显示的产品与本案专利相同或者无实质性差异。金蟾造型虽被很多公司作为工艺品的素材，但设计时会在各个视图添加不同的元素，如，铜钱、如意等，表达不同的寓意。公证书所展示的图片“招财进宝蟾”只有一张立体图，未完全公开产品的整体外观，无法证明该产品为美轮美奂公司本案专利产品；另一款产品“特小招财金蟾”，虽然有主视图、后视图以及左右视图，但经过对比，该产品整体视觉效果、局部细微特征均与本案专利外观设计不相同也不相近。3、鑫三源公司未能充分证明其购买的产品与（2015）深证字第105264号公证书图示的产品是一致的。鑫三源公司购买行为发生于2015年，晚于本案专利申请日，上述公证书展示的图片只有一面视图，无法将鑫三源公司购买的产品与展示产品全面对比，判断其整体上是否相同或相近。（2015)深证字第107820号公证书只能证明鑫三源公司收到实物与美轮美奂公司的专利产品一致的包裹，并未公证网上购买过程，无法证明该包裹是从网站购买所得。仅凭收款收据以及型号不能证明图片与实物的对应关系。4、鑫三源公司不能证明美轮美奂公司的外观设计专利已在专利申请日之前为公众所知悉。（2015）深证字第105263号公证书证明的在“xx礼品”的2013年7月27日qq空间的相册发布的图片早于美轮美奂公司本案专利申请日为由，证明美轮美奂公司的外观设计专利属于现有设计。但qq空间由qq空间用户自主展示空间内容和设置访问权限，鑫三源公司系通过登录qq账号25×××98后方可查看“xx礼品”的空间相册，公证书只能证明该qq账号的用户可以查看该相册，无法证明有任何其他用户可以浏览该空间，故不能证明该空间为相关公众所知，该空间图片也没有任何评论，其公开程度无法确定，不能将图片放在空间相册就视为外观设计已公开；再者，公证书显示鑫三源公司可以自由进入该qq空间，qq空间与鑫三源公司具有密切联系，qq空间显示的时间是可以改动的，空间图片也仅有一面视图，未充分公开产品，也无法使外观设计成为现有设计。
本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，2015年7月17日，一审法院开庭审理本案过程中，鑫三源公司认可被诉侵权设计与本案授权外观设计整体对比结论为相同；主张以（2015）深证字第105264号公证书附件六第1页展示的商品货号为ml010mz、ml010md两张图片作为现有设计对比文件与被诉侵权设计进行对比。
一审庭审过程中，鑫三源公司认可被控侵权产品与本案授权外观设计的比对结论是：相同。二审开庭中，美轮美奂公司认可鑫三源公司在2015年6月18日购买的产品与本案被控侵权产品是一样的，购买的对比产品就是其专利产品;鑫三源公司承认（2015）深证字第105264号公证书所涉及的www.516688.com网站信息，在本案发生后，（招财进宝蟾-
木图片）上架时间就被篡改了。
又查明，《公安部印章管理办法》第八条规定，企业单位无上级主管部门的，应当凭登记管理部门核发的营业执照、登记证书或者所在地公安派出所出具的证明，到所在地县级以上公安机关申请办理准刻手续。信息产业部《非经营性互联网信息服务备案管理办法》（令第33号）第七条规定，拟从事非经营性互联网信息服务的，应当通过信息产业部备案管理系统如实填报《非经营性互联网信息服务备案登记表》（下称“登记表”），履行备案手续。该“登记表”填报的主要信息包括主办单位名称、性质、有效证件号码、投资者或上级主管单位、网站名称、网站负责人基本情况、主办单位通信地址、主办单位所在省市区/县等。
备案/许可证号为浙icp备11038302号（icp备11038302号-1）的网站，审核通过时间为2012年1月10日，主办单位名称为义乌市精荟工艺品商行，主办单位性质为企业，负责人为罗云龙，网站域名：516688.com，网站首页网址：www.516688.com，义乌精荟礼品有限公司所有，并保留所有权利；义乌市精荟工艺品商行为个人独资企业，投资人为罗云龙，成立日期/核准日期为2013年8月16日，经营范围为一般经营项目：批发、零售、工艺品（凡涉及许可证和专项审批的凭有效证件经营），登记机关为：义乌市工商行政管理局。
（2015）深证字第105264号公证书附件二、三、五第3页、附件六第2页均显示，备案号为浙icp备11038302号-1的网站为义乌精荟礼品有限公司版权所有，并非义乌市精荟工艺品商行。
本院还查明，（2015）深证字第105263号公证书显示，鑫三源公司的委托代理人张伟松在广东省深圳市深圳公证处，操作公证处的计算机，由公证处公证员与该处工作人员陈丽监督，进行了如下证据保全：“……张伟松打开计算机，点击internetexplorer浏览器，在浏览器的地址栏输入user.qzone.qq.com/53×××18/photo，按回车键，显示网页内容，并打印该页面，结果见实时打印所得附件一（共3页）。点击附件一所示页面上的登录，进入下一页面，输入账号25×××98及密码，显示网页内容，截屏并打印该页面，结果见实时打印所得附件二（共1页）。点击附件二所示页面上的登录，进入下一页面，显示网页内容，输入验证码，截屏并打印该页面，结果见实时打印所得附件三（共1页）。点击附件三所示页面上的确定，进入下一页面，显示网页内容，并打印该页面，结果见实时打印所得附件四（共3页）。点击附件四所示页面第二行的美仑相册，进入下一页面，显示网页内容，并打印该页面，结果见实时打印所得附件五（共3页）。点击附件五所示页面的psb（11），进入下一页面，显示网页内容，并打印该页面，结果见实时打印所得附件六（共3页）。返回附件五页面，点击附件五所示页面的psb（6），进入下一页面，显示网页内容，并打印该页面，结果见实时打印所得附件七（共3页）。”“公证书”附件一第2页，xx礼品的空间相册里有两个文件，名为“我的图片”、“001”；点击附件一所示页面上的登录，弹出登录qzone框，输入账号25×××98及密码、验证码，显示附件四第1、2页，页面显示相册有包括“大摆件”、“我的图片”、“001”、“美仑”等8个文件；点击附件四所示页面第二行的美仑相册，进入下一页面，显示网页内容，并打印该页面，结果见实时打印所得附件五第1-3页；点击附件五所示页面的psb（11），显示鑫三源公司本案主张的对比图片招财进宝金蟾-木，且附件五第2页左上角显示“美仑30张/qq好友可见”字样。
本案被诉侵权设计，整体为金蟾蹲坐台式莲花底座上的造型，金蟾头部眼眶向外鼓起，略呈元宝状，眼珠圆睁，嘴宽微张略上翘，嘴角两侧各有一串铜钱状饰物，右嘴角下方嵌有一古铜钱，铜钱上下左右嵌有文字，两眼眶之间连接有一龟片状拱起，拱起中央有一八卦阵图形，肚子鼓起，背部设计有两串铜钱挂饰及大小不一的点状凸起，金蟾底座呈圆台形且较厚实，底座上有花纹装饰，前后嵌有“招财进宝”字样。对比设计，工艺品整体为金蟾蹲坐台式莲花底座上的造型，金蟾头部眼眶向外鼓起，略呈元宝状，眼珠圆睁，嘴宽微张略上翘，嘴角各有一串铜钱状饰物，嘴里衔一枚铜钱，金蟾底座呈圆台形且较厚实，底座上有花纹装饰，底座正前上方嵌有一圆形饰物，内嵌合体字“招财进宝”，底座左侧有一扇形饰物，上书“招财进宝”。
本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。美轮美奂公司是专利号为zl201330432084.2、名称为“工艺品（招财进宝）”外观设计专利的权利人。该外观设计专利经国家知识产权局依法授权，目前处于有效状态。任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。根据本案双方当事人在二审诉讼中的诉辩意见，本案争议焦点为：鑫三源公司现有设计抗辩是否成立。
《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”鑫三源公司上诉主张：《公证书》所附网页公开展示的产品可以与本案被诉侵权设计进行对比；《公证书》所附网页显示，公证网站没有支付系统，故不能显示销售记录和相关评论；网页显示的产品上架时间真实可信；qq号为53×××18的空间展示的图片公开程度达到公众可以得知的状态，因此，其实施的设计属于现有设计，并提交了（2015）深证字第105264号、107820号、105263号公证书予以证明。
对于鑫三源公司关于本案被控侵权产品使用现有设计的上诉主张，本院分析如下：
（一）域名为516688.com的网站备案时，义乌市精荟工艺品商行主体是否真实存在无法确定。《公安部印章管理办法》第八条规定，企业单位无上级主管部门的，应当凭登记管理部门核发的营业执照、登记证书或者所在地公安派出所出具的证明，到所在地县级以上公安机关申请办理准刻手续；信息产业部《非经营性互联网信息服务备案管理办法》（令第33号）第七条规定，拟从事非经营性互联网信息服务的，应当通过信息产业部备案管理系统如实填报《非经营性互联网信息服务备案登记表》（下称“登记表”），履行备案手续。该“登记表”填报的主要信息包括主办单位名称、性质、有效证件号码、投资者或上级主管单位、网站名称、网站负责人基本情况、主办单位通信地址、主办单位所在省市区/县等。根据前述两个“管理办法”的规定，义乌市精荟工艺品商行未经核准登记取得执照或者公安派出所出具的证明，不能以商行名义刻制印章，而没有印章也不可以商行名义履行备案登记。本案中，义乌市精荟工艺品商行成立日期/核准日期为2013年8月16日，而展示有鑫三源公司所主张的现有设计图片的网站（域名516688.com、网站首页网址www.516688.com）审核通过时间为2012年1月10日；义乌市精荟工艺品商行登记核准在后，网站域名备案登记在前，且网站属义乌精荟礼品有限公司版权所有，并非义乌市精荟工艺品商行。因此，义乌精荟礼品有限公司与义乌市精荟工艺品商行是否同一主体，或者网站域名备案登记时义乌市精荟工艺品商行主体资格是否合法存在，在没有合理解释的情况下，本院无法确定。
（二）备案/许可证号为浙icp备11038302号（icp备11038302号-1）的网站www.516688.com，其电子数据系统，在主办单位义乌市精荟工艺品商行掌控范围内，其显示信息包括产品上架时间具有不确定性。2013年8月16日成立的义乌市精荟工艺品商行为个人独资企业，投资人为罗云龙，其经营的网站www.516688.com虽为企业推广产品的交流平台，但其上传信息并非自动生成，未见有后台数据修改、审核制度及操作流程等相关规定，也未有具体的销售记录或相关评论加以佐证，再加上该平台的电子数据系统完全在义乌市精荟工艺品商行掌控范围内，诸如产品的上架时间等信息，根据产品宣传的需要，存在修改的可能性；二审诉讼中，鑫三源公司也承认在本案发生后，网站图片所显示的上架时间就被篡改了。因此，该网站显示的产品上架时间等信息不具有确定性和唯一性。
（三）在本专利申请日之前，作为对比文件的招财进宝蟾-
木图片并非处于公众可以得知的状态。根据qq空间使用规则，图片上传至qq空间后，要使图片向想得知其图片信息的qq用户公开，必须满足两个条件，即，qq空间权限设置为对“所有人可见”和该图片权限设置为对“所有人可见”。（2015）深证字第105263号公证书记载的取证流程显示：点击internetexplorer浏览器，在浏览器的地址栏内输入“user.qzone.qq.com/53×××18/photo”，按回车键，即可进入“xx礼品的空间”的网页，点击qq空间相册显示“我的图片”、“001”两个文件；然后，点击所示页面上的“登陆”，进入下一页面，在弹出的登录qzone账号对话框，操作人输入“25×××98”账号及密码、验证码，并点击“登录”，得到页面附件四，附件四相册项下显示“大摆件”、“我的图片”、“美仑”等8个文件，接着点击附件五第2页所示页面的“psb（11）”，页面显示鑫三源公司主张现有设计的对比图片招财进宝金蟾-木，附件五第2页左上角显示“美仑30张/qq好友可见”。从上述“公证书”取证流程及保存内容看，在取证时，虽然“xx礼品的空间”qq空间对“所有人可见”，但该空间部分文件包括“美仑”图片文件设置有权限，仅为qq好友可见，并非“对所有可见”，非qq好友，即不特定qq用户不能通过常规方式获知对比图片，对比图片并不是处于公众可以得知的状态。因此，“公证书”附件页面上的图片所展示的外观设计不符合现有设计“在国内外为公众所知的设计”的客观要件，不能作为现有设计对比文件与本案被诉侵权设计进行对比。鑫三源公司主张对比文件公开了本案授权外观设计不能成立，本院不予支持。
（四）鑫三源公司公证签收包裹的行为不能证明本案专利申请日之前，授权外观设计已被公开。鑫三源公司主张其通过公证购买到了www.516688.com网站的招财进宝金蟾-
木产品实物，因此，可以证明其实施的设计属于现有设计。本院认为：首先，从购买时间上看，由于该购买行为发生于本案诉讼纠纷之后的2015年6月18日，晚于本案专利申请日。其次，从美轮美奂公司提交的经销商代理协议书看，2014年4月28日，美轮美奂公司指定义乌市精荟工艺品有限公司（罗云龙）为其旗下的“美轮工艺”系列产品在浙江地区独家经销全权代表，而购买到的招财进宝金蟾-
木工艺品的外包装上也有“广东惠州美轮工艺品有限公司”、“美轮工艺”文字等产品信息。在鑫三源公司没有其他证据证明购买产品系www.516688.com网站展示的图片产品的情形下，不排除鑫三源公司公证收货得到的招财进宝金蟾-木，即为罗云龙按照2014年4月的代理协议书的授权独家经销的美轮美奂公司的产品。第三，从www.516688.com网站展示的图片看，网页上仅展示了产品的侧面图片，不能唯一确定购买到的产品实物就是展示的图片产品。因此，鑫三源公司公证签收包裹的行为不能证明其收到的该款产品在本案专利申请日之前已经公开销售。
(五)退一步说，即便如鑫三源公司所述，公证网站及qq空间在本案专利申请日之前，公开了本案授权外观设计，但将被诉侵权设计与www.516688.com网站、账号25×××98qq空间所展示、宣传的招财进宝金蟾-木、特小招财金蟾（木）图片相对比，两者也实质性不相同。根据本院查明事实，将被诉侵权设计与该对比设计相对比，二者的主要相同点在于：产品的整体造型相近，均为金蟾蹲坐台式莲花底座上的造型；设计整体为台式莲花底座上置蹲式金蟾；头部眼眶向外鼓起，略呈元宝状，眼珠圆睁，嘴宽微张略上翘，肚子鼓起。两者的主要区别点在于：（1）金蟾的嘴部设计不同。对比设计嘴张开幅度大，下颚下坠幅度大；被诉侵权设计嘴微张，下颚较对比设计下坠幅度小。（2）底座装饰图案及饰物、布局不尽相同。对比设计台式莲花底座正面嵌有圆形饰物，内嵌有合体字“招财进宝”，左侧有一扇形饰物，上书“招财进宝”，底座布满“回”字形铜钱饰物，底座莲花上有两层衬托物拱起金蟾；被诉侵权设计台式莲花底座正面嵌有椭圆形饰物，底座前后有扇形饰物，上书“招财进宝”字样，底座上无衬托物，无“回”字形铜钱饰物。（3）后视图看，被诉侵权设计金蟾头部下方左右各装饰有两串带毛笔头状的铜钱，无祥云设计；对比设计左右有一串带毛笔头状的铜钱及一朵祥云，铜钱较大。（4）被诉侵权设计金蟾右嘴下方嵌有一枚铜钱，上书“招财进宝”；对比设计无此设计。此外，金蟾蟾身、莲花底座上的花纹、装饰构件等也都有细微差别。
由于蹲式金蟾造型的工艺品比较常见，因此，金蟾造型设计中金蟾的宽窄、身上的图案花纹、饰物及其排列、底座的图饰设计等差异对产品的整体视觉效果影响较大。而本案被诉侵权设计与对比设计相比，已经存在上述诸多区别，再加对比设计招财进宝金蟾-木、特小招财金蟾（木）仅展示有部分视图，并未完全公开产品的整体外观，诸如招财进宝金蟾-
木后视图、特小招财金蟾（木）右视图、俯视图等所具有的特征，导致本院无法将被诉侵权设计与对比设计是否相同或者无实质性差异进行更为完整的对比，从而最终得出两者是否相同或者无实质性差异的结论。
综合以上因素，在鑫三源公司本案没有其他证据予以佐证的情况下，其提交的现有证据尚不足以证明其实施的设计属于现有设计，对于鑫三源公司提出其实施的设计属于现有设计的主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人深圳市鑫三源工艺品有限公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人深圳市鑫三源工艺品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈国进
代理审判员 郑 颖
代理审判员 李泽珍
二〇一六年六月六日
书 记 员 梁淑娴