广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民三终字第461号
上诉人（一审被告）黄宇纯。
委托代理人丁利洪，融安县法律援助中心律师。
被上诉人（一审原告）广西道尔人力资源有限公司柳州分公司，住所地：广西壮族自治区柳州市驾鹤路93号江南新天地601、602室。营业执照注册号：4502002000305341-1
负责人吴东，该公司副总经理。
被上诉人（一审原告）广西道尔人力资源有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市民族大道131号航洋国际城2号楼1811号。
法定代表人蔡雪莉，该公司总经理。
以上二被上诉人共同委托代理人黄金海，广西万铭律师事务所律师。
被上诉人（一审第三人）中国移动通信集团广西有限公司融安分公司，住所地：广西壮族自治区融安长安镇河东街67号。
负责人侯永全，该公司经理。
委托代理人李君，广西万铭律师事务所律师。
上诉人黄宇纯因与被上诉人广西道尔人力资源有限公司（以下简称道尔公司）、广西道尔人力资源有限公司柳州分公司（以下简称道尔柳州分公司）、中国移动通信集团广西有限公司融安分公司（以下简称移动融安分公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区融安县人民法院（2015）融安民一初字第239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月23日受理后，依法组成由审判员周琳担任审判长，审判员徐宝华、代理审判员王维参加的合议庭，于2015年12月24日公开开庭审理了本案。代书记员白琳担任记录。上诉人黄宇纯的委托代理人丁利洪，被上诉人道尔公司、道尔柳州分公司的共同委托代理人黄金海，被上诉人移动融安分公司的委托代理人李君，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，道尔公司、道尔柳州分公司为民营企业，道尔柳州分公司系道尔公司的下属企业。道尔柳州分公司受道尔公司的委托，于2008年1月1日开始与黄宇纯签订劳动合同，双方先后共签订过三次劳动合同，第一次合同期限为2008年1月1日至2009年12月31日，第二次合同期限为2010年1月1日至2011年12月31日，第三次劳动合同为无固定期限，从2012年1月1日起履行，其中2012年1月1日签订的劳动合同的第十四条约定黄宇纯应当遵守法律、法规、政策及道尔柳州分公司与用工单位的规章制度，合同的第二十六条约定黄宇纯因个人原因被用工单位退工的，劳动合同终止，道尔柳州分公司可以解除与黄宇纯的劳动合同，合同第三十五条约定，用工单位所制订的规章制度是劳动合同的附件，与劳动合同具有同等效力。签订劳动合同期后，道尔柳州分公司派遣黄宇纯到用工单位移动融安分公司工作。2014年1月1日中国移动通信集团广西有限公司（甲方）与道尔公司（乙方）签订了一份《2014-2015年度劳务派遣服务合作框架协议》，双方把这份协议作为其下属分公司的劳务派遣协议，在该协议中第五条第5.1.11项第（2）目中约定：“被派遣人员经常或严重违反甲方的劳动纪律、规章制度的，甲方有权将其退回”。第五条第5.1.15项约定：“乙方被派遣人员与甲方不存在劳动关系……，由此产生的一切劳动纠纷乙方负全部责任，与甲方无关”。2012年2月24日中国移动通信集团广西有限公司修改制定了《中国移动通信集团广西有限公司员工违纪违规处分条例》（2012年V1版）（以下简称《处分条例》），经省公司中层以上领导传阅后，交省公司总经理办公会议及第三届一次职工代表大会审议通过，经网络在中国移动人力资源管理平台栏目中向职工发布，该条例第二条规定：“劳务派遣人员……参照本条例执行”。第十一条第6款规定：“符合开除处分条件的劳务派遣人员，作退回劳务派遣单位处理”。第三十五条规定：“违反规定超计划生育并受到计生部门处罚的，视情节轻重给予警告、记过、降职（降级）、留用察看或者开除处分”。2013年6月黄宇纯没有取得准生证怀孕二胎，也没有把怀孕情况向用人单位及用工单位报告。2013年12月移动融安分公司发现黄宇纯怀孕二胎后，于2014年2月20日把《处分条例》通过电子邮箱发给黄宇纯。2014年2月23日道尔柳州分公司负责人与移动融安分公司的负责人找黄宇纯面谈确认超孕事实，并告知违法生育的严重后果，由于黄宇纯已怀孕晚期，终止妊娠有一定的困难，且黄宇纯认为单位原有员工违法生育，但单位并未予以开除或解除劳动合同，故坚持生育，于2014年3月26日生育第二个女孩。2014年4月10日融安县人口和计划生育局对黄宇纯生育二孩立案调查，认定黄宇纯生育第二个女孩属于违法生育，并对黄宇纯作出《社会抚养费征收决定书》，征收黄宇纯的社会抚养费55809元。2014年4月24日移动融安分公司以黄宇纯超生违反单位制订的《处分条例》第三十五条的规定为由，作出退工通知送达给道尔柳州分公司，把黄宇纯退回该公司。同日，道尔柳州分公司作出《解除劳动合同通知书》，在该《通知书》中依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十九条第（二）项和《广西壮族自治区人口和计划生育条例》第四十三条的规定，于当日起解除黄宇纯的劳动合同。2014年5月10日道尔公司为黄宇纯出具《终止（解除）劳动合同的证明》，在该《证明》中表述：“因严重违反公司规章制度（旷工），从2014年5月1日起终止（解除）劳动合同”。解除劳动合同后道尔柳州分公司没有向黄宇纯支付解除劳动合同的经济补偿。双方存续劳动关系期间黄宇纯的工资和社会保险费均由道尔柳州分公司支付和缴纳。黄宇纯认为移动融安分公司违法退工，认为道尔柳州分公司违法解除劳动合同，双方因协商不成，黄宇纯向融安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决移动融安分公司退工通知违法，裁决道尔柳州分公司和道尔公司共同支付违法解除劳动合同的赔偿金51975元。融安县劳动人事争议仲裁委员会于2015年3月作出裁决，道尔柳州分公司和道尔公司共同支付黄宇纯违法解除劳动合同的赔偿金34903元。裁决作出后，道尔柳州分公司、道尔公司不服，向该院起诉，请求：1、确认道尔柳州分公司解除与黄宇纯的劳动合同合法；2、判令道尔柳州分公司、道尔公司无需向黄宇纯支付违法解除劳动合同赔偿金34903元。黄宇纯服从仲裁裁决，未提起民事诉讼。
一审法院认为，《广西壮族自治区人口和计划生育条例》第四十三条的规定：“有下列行为之一的，由县级人民政府人口和计划生育部门依法征收社会抚养费；是国家工作人员的，还应当依法给予行政开除处分，其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分：（一）不符合本条例规定条件生育子女的；（二）以收养等形式规避法律法规生育子女的；（三）婚外生育子女的；（四）非婚生育子女的。”因此，《处分条例》第三十五条：“违反规定超计划生育并受到计生部门处罚的，视情节轻重给予警告、记过、降职（降级）、留用察看或者开除处分”的规定并未违法，移动融安分公司依据《2014-2015年派遣服务合作框架协议》将黄宇纯退回给道尔柳州分公司，未违反移动融安分公司与道尔柳州分公司之间的约定。道尔柳州分公司、黄宇纯签订的劳动合同中，第十四条约定黄宇纯应当遵守法律、法规、政策及道尔柳州分公司与用工单位的规章制度，合同的第二十六条约定黄宇纯因个人原因被用工单位退工的，劳动合同终止，道尔柳州分公司可以解除与黄宇纯的劳动合同，合同第三十五条约定，用工单位所制订的规章制度是劳动合同的附件，与劳动合同具有同等效力。且黄宇纯在生育前，道尔柳州分公司负责人与移动融安分公司的负责人找黄宇纯面谈确认超孕事实，并告知违法生育的严重后果（严重违反劳动纪律而退回原单位，原单位可能解除劳动合同等），但黄宇纯认为此前有员工违反计划生育政策，但单位并未处理，故坚持违法生育。现道尔柳州分公司依据该约定及劳动纪律解除与黄宇纯的劳动合同，未违反法律的规定及合同的约定，属合法解除，故对道尔柳州分公司的诉讼请求，该院予以支持。综上，根据《劳动合同法》第二十九条、第三十九条之规定，一审法院判决：一、确认道尔柳州分公司解除与黄宇纯的劳动合同合法；二、道尔柳州分公司、道尔公司无需向黄宇纯支付违法解除劳动合同赔偿金34903元。本案受理费10元，由黄宇纯承担。
上诉人黄宇纯不服一审判决，上诉称：一、《处分条例》第三十五条内容违法，移动融安分公司退工违法。1、仅因《处分条例》放在中国移动人力资源管理平台，就认定已向职工发布和公示不能成立。没有证据证明黄宇纯2013年怀孕之前该平台上就有《处分条例》，且移动融安分公司在仲裁和一审中均没有证据证实黄宇纯2013年怀孕之前接到过单位通知需进入平台看《处分条例》。事实上，黄宇纯是在2014年2月20日通过电子邮箱收到单位发的《处分条例》之后才知晓该条例内容。因此，《处分条例》未经公示或告知职工程序不合法。2、即便制定《处分条例》的程序合法，但其中的第三十五条规定的内容与《妇女权益保障法》、《劳动合同法》、《女职工劳动保护特别规定》的女职工“三期内”单位不得辞退和解除劳动合同的内容相冲突，移动融安分公司依据此条规定退工违法。二、一审法院认定道尔柳州分公司解除劳动合同合法错误。1、《劳动合同法》第四十二条第四款、《妇女权益保障法》第二十七条、《女职工劳动保护特别规定》第五条规定的女职工“三期内”单位不得辞退和解除劳动合同，以上均没有把违法超生女职工排除在外，而且2012年修改施行的《女职工劳动保护特别规定》专门取消了1988年制定的原《女职工劳动保护规定》第十五“女职工违反国家有关计划生育规定的，不适用本规定”的规定，说明即使女职工违反计划生育政策，也应当享受女职工特别劳动保护。《广西壮族自治区人口和计划生育条例》第四十三条规定的给予纪律处分应理解为不包括解除劳动合同，这与《妇女权益保障法》、《劳动合同法》、《女职工劳动保护特别规定》规定内容才不冲突，因此，道尔柳州分公司以黄宇纯超生违反《广西壮族自治区人口和计划生育条例》第四十三条的规定为由解除劳动合同，没有法律依据。2、一审法院根据《劳动合同法》第二十九条即双方签订的劳动合同条款认定道尔柳州分公司解除劳动合同合法错误。道尔柳州分公司解除与黄宇纯的劳动合同通知书中明确依据《广西壮族自治区人中和计划生育条例》第四十三条的规定和《劳动合同法》第三十九第二款规定解除双方的劳动合同，并未依据双方签订的劳动合同条款来解除双方的劳动合同，并且《劳动合同法》三十九条、四十条、四十一条规定解除劳动合同的情形中没有可以依据双方签订的劳动合同条款解除劳动合同的情形。3、《劳动合同法》第三十九条第二项规定的是严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除合同。此条款明确了是用人单位的规章制度，而不是用工单位的规章制度，一审法院在未有证据证明用工单位的规章制度视为用人单位的规章制度情况下，认定道尔柳州分公司以黄宇纯违反用工单位的规章制度解除劳动合同合法是错误的。4、道尔公司成立有工会，但解除与黄宇纯劳动合同时没有按照《劳动合同法》第四十三条的规定通知工会，故程序违法。综上，恳请二审法院撤销一审判决，改判道尔公司、道尔柳州分公司向黄宇纯支付违法解除劳动合同赔偿金56751.63元。
被上诉人道尔公司、道尔柳州分公司共同答辩称：一、道尔公司、道尔柳州分公司及移动融安分公司的规章制度中明确规定员工违反计生政策及法律规定的，属于严重违纪情形。上诉人黄宇纯因违反计划生育政策，受到计生部门处罚，道尔柳州分公司依法解除与其劳动合同，不应向黄宇纯支付任何补偿。二、根据双方签订的劳动合同第二十六条约定，黄宇纯因个人原因被用工单位退回的，劳动合同自动终止，不再履行，现黄宇纯因其违反计生政策，遭遇计生部门处罚，被用工单位退回，双方约定的合同终止条件出现，根据《中华人民共和国劳动法》第二十三条规定双方劳动合同终止，道尔公司、道尔柳州分公司无需向黄宇纯支付任何补偿。三、黄宇纯在第二上诉请求中要求支付56751.63元的赔偿金没有任何事实和依据，不符合法定程序。劳动仲裁裁决是数额是34903元，黄宇纯没有就劳动仲裁裁决结果提起诉讼。综上，一审法院认定事实清楚适用法律正确，依法应予维持。
被上诉人移动融安分公司答辩称：同意道尔公司、道尔柳州分公司的答辩意见。
各方当事人在二审期间均未提交新证据。
案经本院审理查明，各方当事人对一审查明的事实均未提出异议，一审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，被上诉人道尔公司为有限责任公司，被上诉人道尔柳州分公司为道尔公司设立的有营业执照的分支机构。道尔公司的工会筹备组于2014年8月13日经南宁市财贸工会同意成立。
本院认为，本案的争议焦点为被上诉人道尔柳州分公司解除与上诉人黄宇纯的劳动合同是否合法。
被上诉人道尔柳州分公司作为由被上诉人道尔公司设立的有营业执照的分支机构，可以作为用人单位与劳动者签订书面劳动合同。道尔柳州分公司与上诉人黄宇纯签订的劳动合同合法有效，对双方均有约束力，双方应当按合同约定履行义务享受权利。移动融安分公司适用中国移动通信集团广西有限公司制定的《处分条例》，该《处分条例》依照法定程序制定并在中国移动人力资源管理平台上向职工发布，合法有效。黄宇纯在怀孕后，通过邮箱收到移动融安分公司发给其的《处分条例》，道尔柳州分公司的负责人及移动融安分公司的负责人均找黄宇纯谈话，告知违法生育的后果。黄宇纯应当明知《处分条例》所规定的内容，以及违反计划生育政策生育的相应后果。但黄宇纯仍坚持生育，且被融安县人口和计划生育局认定为违法生育并处罚。因此，移动融安分公司对黄宇纯作出退工处理并无不当。
道尔柳州分公司与黄宇纯签订的劳动合同中明确约定劳动者应当遵守法律、法规、政策及道尔柳州分公司与用工单位的规章制度；劳动者因个人原因被用工单位退工的，双方合同终止。《广西壮族自治区人口和计划生育条例》第四十三条规定了违反该条例规定条件生育子女的人员，其所在单位应当给予纪律处分，纪律处分包括警告、记过、降职（降级）、留用察看或者开除。黄宇纯在明知其未取得准生证生育二胎会违反计划生育政策，且被用人单位和用工单位明确告知相关规定和违反规定的处理结果后，仍执意违反计划生育这一基本国策，并被计生部门处罚。黄宇纯因其违反计划生育政策的行为被移动融安分公司依照《处分条例》退工，道尔柳州分公司据此与其解除劳动合同亦无不当。同时，道尔柳州分公司作出解除通知之时为2014年4月24日，道尔公司的工会组织尚未成立，黄宇纯主张该解除程序因未通知工会而违法的理由不成立，本院不予采信。据此，本院认定道尔柳州分公司解除与黄宇纯的劳动合同合法，黄宇纯主张该解除行为违法，要求道尔公司、道尔柳州分公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人黄宇纯的上诉理由不成立，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（上诉人黄宇纯已预交），由上诉人黄宇纯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 琳
审 判 员 徐宝华
代理审判员 王 维
二〇一六年一月二十二日
代书 记员 白 琳