浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙07民终4654号
上诉人（原审被告）：李双福，男，汉族，1973年11月30日出生，住浙江省永康市。
上诉人（原审被告）：李益军，男，汉族，1968年1月10日出生，住浙江省永康市。
两上诉人共同委托诉讼代理人：应祖庆，浙江律明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李益新，男，汉族，1954年6月25日出生，住浙江省永康市。
委托诉讼代理人：陈文武，浙江三星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡静，浙江三星律师事务所律师。
上诉人李双福、李益军因与被上诉人李益新生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2018）浙0784民初3231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李双福上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李益新对李双福的诉讼请求。一、二审诉讼费由李益新承担。事实和理由：根据永康市人民检察院不起诉决定书及一审法院认定的事实，李益新构成伤残的损伤并非李双福造成，李双福对李益新的损伤不应承担赔偿责任。在案件经过公安侦查的情况下，一审法院未调取全部的公安案卷材料，仅根据一份笔录就对责任作出划分是不负责任的。李益新早就不上班了，误工费不应支持。并申请对李益新的伤残等级进行重新鉴定。
李益新辩称，李双福、李益军以及李益新及其他第三方在公安的笔录在一审时已向法庭提交了，足以证明李双福与李益军共同对李益新进行殴打的事实，双方扭打造成了李益新损伤。检察机关之所以作出不起诉决定是因为李双福和李益军在致伤李益新的过程中，关键性的损伤是谁造成了没办法查清楚。因此从刑事案件角度来说，证据要达到相当充分的程度，并不是说检察机关不起诉就认为李双福或者李益军对李益新的损伤不需要承担责任。请求驳回上诉，维持原判。
李益军述称，同意李双福的上诉理由。根据不起诉决定书和一审认定的事实，李益新的损伤是由李益军造成，李双福不构成共同侵权，不应该承担责任。一审中李益新提供的证据，可以看出李益新持有公安机关全部的笔录，但李益新只提供了一份笔录，一审法院仅根据这一份笔录就对责任作出划分是不负责任的。而根据我方所知李益新早就不上班了，误工费不应当支持。一审法院作出判决所依据的鉴定意见书，是李益新单方委托鉴定，并且鉴定机构作出鉴定结果所依据的是《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》，这个标准已经失效，本案鉴定标准应当适用《人体损伤致残程度分级》，该鉴定结论所依据的法律是错误的。
李益军上诉请求：撤销一审判决，认定李益新存在重大过错，依法改判。一、二审诉讼费由李益新承担。事实和理由：根据永康市人民检察院不起诉决定书及一审法院认定的事实，李益新的损伤是由李益军造成，李双福不用承担任何责任。在案件经过公安侦查的情况下，一审法院未调取全部的公安案卷材料，仅根据一份笔录就对责任作出划分明显错误。李益新早就不上班了，误工费不应支持。并申请对李益新的伤残等级进行重新鉴定。
李益新辩称，与对李双福的答辩意见一致。
李双福述称，同意李益军上诉意见。
李益新向一审法院起诉请求：1、依法判令李双福、李益军赔偿医疗费、伤残赔偿金、护理费、误工费、营养费、精神损失费、鉴定费等合计：185184.36元（详细见赔偿清单）；2、判令李双福、李益军对上述赔偿款互负连带责任；3、本案诉讼费由李双福、李益军承担。
一审法院认定事实：2016年7月18日，李益新与李双福在永康市城西新区李双福家门口，因李双福平整房前空地问题发生争吵，进而李双福用手推了李益新，李益新就使用木棍殴打李双福，此时李益军开拖拉机回来看到此情况，便冲上前与李益新发生扭滚，导致李益新受伤。李益新受伤后分别在永康市中医院、缙云县田氏伤科医院进行住院治疗。其中在永康市中医院住院5日、在缙云县田氏伤科医院住院18日，门诊和住院共花去医疗费61471.96元。经医院诊断李益新的伤势为“左胫骨平台外侧塌陷性骨折，左腓骨头骨折，左膝半月板损伤，左侧6-7肋骨骨折，多次软组织挫伤”。2018年3月29日经金华市广福司法鉴定所永康分所鉴定，李益新的损伤构成十级伤残，误工时间建议为180日，护理和营养期限均建议为90日。李益新为此花去鉴定费2600元。经审核，李益新因本次受伤所遭受的经济损失为：医疗费61471.96元，因李益新已年满60周岁，其提供了劳动合同，误工费按劳动合同签订的每月3000元计算，误工费18000元、护理费13500元、营养费5400元、鉴定费2600元、伤残赔偿金67273.60元（按16年计算）、精神抚慰金4000元，共计172245.56元。
一审法院认为，李益新与李双福因琐事发生纠纷后，李双福、李益军造成李益新的左胫骨平台外侧塌陷性骨折，左腓骨头骨折，左膝半月板损伤，左侧6-7肋骨骨折，多次软组织挫伤，并构成十级伤残的事实清楚，对李益新因此造成的合理经济损失应承担民事赔偿责任。因李双福、李益军共同实施侵权行为，造成李益新损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，应当承担连带责任。李益新对本案的发生存在一定的过错，根据本案的实际情况，应自行承担本人因本次事件所造成合理经济损失的15%（不包括精神抚慰金）。综上，李益新的诉讼请求中合理有据部分，予以支持；不合理部分，予以驳回。李双福、李益军的抗辩主张，与认定的事实不相符，不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第八条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由李双福、李益军共同赔偿李益新医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等经济损失共计人民币147008.70元。款限判决生效之日起十日内付清；二、李双福、李益军对上述赔偿款项承担连带清偿责任。三、驳回李益新的其他诉讼请求。如未按判决确定的期限履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费644元（已减半收取），由李双福、李益军负担547元，由李益新负担97元。
二审中，李双福提供以下证据：现场照片一组，证明李益新存在过错和事发经过。经质证，李益新对照片的真实性无异议，对证明目的有异议，认为不能证明过错方是李益新，对发生起因的相关事实，应以公安笔录为准。李益军对证据无异议。本院认为，现场照片不能直接证明事发经过和双方的过错情况，对该证据证明力不作认定。
根据李双福、李益军的申请，本院依法从公安机关调取了徐苏飞、祝李文、张ＸＸ、刘显、梅福庭的询问笔录，证明事发经过。经质证，李双福、李益军对证据三性无异议，认为从徐苏飞、祝李文、张ＸＸ的笔录可以看出，李益新是存在重大过错，而李益军阻止侵害，应当属于正当防卫。李双福一直处于被打的状态，并没有共同侵权，不用承担赔偿责任。刘显能够证明李双福是在平整自家的土地，并没有侵犯到李益新的权利。梅福庭的笔录完全不属实，真实性有意见。李益新对证据的合法性无异议，真实性有异议，认为徐苏飞的询问笔录，故意回避了李双福推打李益新的过程，避开了李益新、李益军、李双福扭打的过程。刘显是挖机司机，总体上陈述的事实比较客观，但是对李益新用木棍殴打李双福的陈述违背了当时真实发生的过程。对梅福庭笔录三性均无异议。祝李文笔录中陈述前期的李双福推打李益新的过程也是故意回避，只是陈述了李双福推了一下李益新，也回避了三方扭打摔倒的过程。祝李文是李双福的雇工，其陈述明显是存在避重就轻的事实。张ＸＸ是李双福的承租户，在陈述事实中对李双福不利的事实都没有陈述，与本案客观事实不符。本院认为，徐苏飞、祝李文、张ＸＸ、刘显均系本案纠纷的现场目击者，且陈述基本一致，能相互印证，本院予以采信。梅福庭事发时不在现场，其所陈述的事实经过均系听李益新所述，与其他现场证人陈述不一致，且其与李益新系夫妻关系，故该笔录内容不予采信。
李益军、李益新在二审未提供新证据。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，本案系李双福与李益新因相邻纠纷引起，李双福虽有推搡李益新的行为，但根据公安机关对现场目击者所作的询问笔录、当事人的陈述、永康市人民检察院不起诉决定书及李益新的损伤部位，可认定李益新的损伤系李益军造成，而非李双福所为，应由李益军承担相应的责任。一审认定李双福、李益军共同实施侵权行为依据不足，应予纠正。李益新在纠纷中受伤，其损伤情况已由有鉴定资质的金华市广福司法鉴定所永康分所作出鉴定。本案纠纷发生在2016年7月，鉴定机构适用《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》的相关规定进行伤残评定，符合规定。李双福、李益军申请重新鉴定，本院不予准许。李益新虽已年满60周岁，但已有充分证据据明其仍从事劳动，有经济收入，原审支持误工费并无不当。本案纠纷中，李益新使用木棍殴打李双福，李益军为阻止李益新而与李益新发生扭打，造成李益新受伤，因此李益新自身存在过错，根据本案实际情况，本院酌定李益军承担70%的责任（不包括精神抚慰金）。李益新的损失为医疗费61471.96元、误工费18000元、护理费13500元、营养费5400元、鉴定费2600元、伤残赔偿金67273.60元，精神损害抚慰金4000元，由李益军赔偿168245.56元×70%＋4000元=121771.90元。
综上所述，李双福、李益军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省永康市人民法院（2018）浙0784民初3231号民事判决；
二、由李益军于本判决生效后十日内赔偿李益新医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等经济损失共计121771.90元；
三、驳回李益新的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费644元，由李益新承担193元，由李益军承担451元；二审案件受理费1288元，由李益新承担386元，由李益军承担902元。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼 俊
审 判 员 陈旻尔
审 判 员 郑青蓝
二〇一八年十一月二十六日
代书记员 洪 倩