＼n昌吉回族自治州中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）昌中民一终字第155号＼n上诉人（原审被告）：新疆波尔森农业开发有限责任公司。＼n法定代表人：孙培燕，董事长。＼n委托代理人：江多才，该公司总经理。＼n委托代理人：单光辉，新疆同创律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）：王成林，男，汉族。＼n委托代理人：吴靖，新疆众志成律师事务所律师。＼n上诉人新疆波尔森农业开发有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服呼图壁县人民法院（2012）呼民初字第01382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月17日受理后，依法组成合议庭，于同年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人新疆波尔森农业开发有限责任公司的法定代表人孙培燕及委托代理人江多才、单光辉，被上诉人王成林的委托代理人吴靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院查明：2010年3月白玉金将其所有的位于呼图壁县五工台镇天山轻纺工业园区内新疆惠农节水有限责任公司的土地及已完工的办公楼、工房基础、厂房及附属设施等全部地上附着物以160万元的转让价，整体转让给被告新疆波尔森农业开发有限责任公司。2010年5月12日，原告王成林（乙方）与被告波尔森公司（甲方）签订了一份工程承包协议，约定原告为被告进行工程施工，工程总价款为730668.40元，付款方式为：开工后甲方向乙方支付30万元工程款，2010年10月20日向乙方支付20万元，剩余款项于2011年底付清；扣除工程总造价的3%，工程2年后未出现问题，甲方向乙方付清所有工程款。在该合同之外，原告王成林又完成被告波尔森公司新增加的部分工程。新疆天丰建设工程项目管理有限公司以天丰基鉴字（2013）第044号司法鉴定报告书作出鉴定结论，《施工承包协议》之外增加工程量项目及隐蔽工程的造价为147804.81元。截止目前，原告已完成全部施工项目，被告波尔森公司已给付原告王成林工程款52万元。＼n原审法院经审理认为：原告与被告签订的建设工程施工合同是双方当事人在平等自愿、协商一致的基础上形成的，并未违反法律禁止性规定，该合同为有效合同，原、被告应当按照约定全面履行自己的义务。原告王成林严格按照合同的约定履行了自己的义务，施工项目已全部完工。被告波尔森公司认为双方签订的工程承包协议并非双方结算工程款的依据，双方签订该合同仅是原告王成林为办理消防审验所用，双方的工程款已经按照白玉金与王成林签订的《建筑工程合同书》履行完毕，并且申请对双方2010年5月12日签订的工程承包协议的形成时间申请鉴定，结合本案实际，原审法院未准许其提出的鉴定申请，如事实确实为被告波尔森公司所辩称，则其可提供其他充分有效的证据加以证实。故综合双方提供的证据，结合本案实际，对被告波尔森公司的抗辩意见，原审法院不予采信，对原告要求被告给付工程款375235.20元的诉讼请求，根据双方签订的工程承包合同，总价款为730668.40元，原、被告双方均认可被告波尔森公司已向原告王成林支付520000元工程款，剩余部分为210668.40元（730668.40元－520000元）；承包合同之外增加的工程量，经鉴定为147804.81元，被告波尔森公司虽辩称该部分不属于增加部分的工程量，但并未提供反驳证据，故应当作为原告的施工部分，由被告支付相应工程款，综上，被告波尔森公司应给付原告王成林的工程款总额为358473.21元（210668.40元＋147804.81元）。对原告王成林主张的损失赔偿款12640.10元，根据双方合同约定，被告波尔森公司应当在2011年年底向原告付清剩余工程款210668.40元，但逾期并未支付，原告王成林要求赔偿损失，实际是被告未按时给付工程款造成的违约损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应予以支持。原告王成林从2012年1月1日计算至2012年10月起诉之日，共计10个月的期限符合法律规定，原告主张的利率标准，没有法律依据，原审法院按照中国人民银行同期贷款利率月利率5.3‰（年利率为6.4%）计算，被告波尔森公司应当赔偿原告王成林损失为11165.43元（210668.40元×5.3‰×10个月）。遂判决：一、被告新疆波尔森农业开发有限责任公司于本判决生效后五日内向原告王成林支付工程款358473.21元；二、被告新疆波尔森农业开发有限责任公司于本判决生效后五日内向原告王成林支付违约损失11165.43元；三、驳回原告王成林的其他诉讼请求。＼n宣判后，上诉人新疆波尔森农业开发有限责任公司不服呼图壁县人民法院上述判决上诉称：双方当事人之间签订的《工程承包协议》落款时间是2010年5月12日，事实上是工程完工后需要办理消防手续才在2011年下半年或2012年下半年签订的虚假协议，签订该协议时工程已全部施工完毕，该协议并未实际履行。原审法院认定双方当事人之间签订的该协议有效，并依据该协议约定及鉴定部门的鉴定意见来认定上诉人应支付被上诉人的工程款与事实有误。另上诉人已支付被上诉人工程款59万元而非原审法院认定的52万元。只要将本案中被上诉人完成的工程量及工程造价进行鉴定，按照工程造价总额减去白玉金支付的79万余元及上诉人已付的59万元，就可得知上诉人是否拖欠被上诉人的工程款。综上所述，原审判决认定事实不清导致判决结果错误。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的原审全部诉讼请求或将本案发回重审。＼n被上诉人王成林答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不成立，上诉人拖欠被上诉人工程款时间已久，故不同意其对工程造价的申请。请求二审法院维持原判。＼n二审时，上诉人提交一张2012年12月12日被上诉人出具给上诉人20000元的收条，拟证实该收条中的20000元在双方结算时未计算在已付的52万元工程款之内。＼n被上诉人对此事实予以认可。＼n本院对该收条的真实性、合法性和关联性均予以确认。＼n上诉人为了证实曾支付给被上诉人50000元工程款的事实，申请本院调取证据，本院依职权调取了2010年5月21日在中国农业银行呼图壁县支行从上诉人法定代表人孙培燕的银行卡转入被上诉人王成林银行卡50000元的交易明细表。上诉人据此拟证实除了双方已结算的工程款之外，上诉人还向被上诉人支付了50000元工程款。＼n被上诉人质证意见为：对该证据的真实性认可，但被上诉人收到该笔款后，曾向上诉人出具了50000元的收条。2011年1月26日双方结算并由被上诉人向上诉人出具500000元收条时，收条中写明“2010年的收条无效”，因此，该证据中的50000元已包括在500000元当中，故对证明力不予认可。＼n本院的认证意见为：对该证据的真实性认可。因被上诉人无证据证实50000元包括在双方已结算的500000元之内，故对该证据与本案的关联性和证明力予以确认。＼n上诉人又申请本院依法对案外人白玉金进行调查，白玉金证实自己与被上诉人王成林签订《建筑工程合同书》，在王成林施工过程中，白玉金将土地使用权及地上附着物包括王成林正在施工的工程全部有偿出让给了本案上诉人，白玉金将王成林已实际施工的工程款全部支付给了王成林。上诉人与被上诉人之间签订的合同与白玉金无关。在2007年，按照白玉金与王成林签订的合同，王成林全部完工后，应得工程款至少也得140万元至150万元。＼n上诉人的质证意见为：对该证人证言的真实性不持异议。但证人证言没有表述清楚本案事实，故应当由法院委托鉴定机构对王成林施工的全部工程进行工程造价鉴定，还原本案事实。＼n被上诉人的质证意见为：证人证言真实可信，对此予以认可。＼n本院的认证意见为：因白玉金的证言并不能证实案件事实即缺乏证明力，故对该证言与本案的关联性不予确认。＼n本院二审查明，上诉人除了原审认定的向被上诉人支付了520000元工程款之外，有新证据证实又向被上诉人支付了70000元工程款。故对原审法院查明的除了上诉人向被上诉人支付的工程款数额之外的其他事实，本院予以确认。＼n本案争议的焦点：1、2010年5月12日双方当事人之间签订的《工程承包协议》是否是双方真实意思表示？是否实际履行？2、上诉人实际上向被上诉人支付了多少工程款？＼n本院认为：上诉人认可被上诉人为其工程进行施工并已交付使用。双方只是因为以哪份合同为结算依据而产生争议。上诉人认为其与被上诉人签订的落款日期为2010年5月12日的《工程承包协议》是虚假的，目的是为了应付消防审验，该协议并未实际履行，且实际签订协议的时间在2011年底或2012年年初，此时工程已完工并交付上诉人使用，双方之间实际履行的是被上诉人与案外人白玉金于2007年签订的《建筑工程合同书》。从双方签订的《工程承包协议》来看，落款处有上诉人委托代理人的签名并加盖有上诉人公司的公章，上诉人对签名和盖章的真实性认可，该协议符合合同成立的形式要件。现上诉人认为协议内容并未实际履行，但未提交相应证据予以证实。在上诉人无证据证实该协议是虚假的情况下，本院认定该协议是双方当事人在平等自愿、协商一致的基础上形成的，内容并未违反法律强制性规定，该协议有效，双方都应当按约履行各自的义务。现被上诉人已履行全部约定义务。按照协议约定，上诉人应当支付被上诉人工程款730668.40元。协议外增加的工程造价经鉴定部门鉴定为147804.81元。被上诉人在二审中认可上诉人已支付工程款540000元。上诉人提供的新证据可证实除此之外被上诉人还通过汇款方式收到上诉人工程款50000元。因此，本院认定上诉人已支付被上诉人工程款590000元。下欠工程款288473.21元。鉴于上诉人拖欠被上诉人工程款时间较长，故本院对原审法院认定被上诉人的损失数额不做变动。庭审中，上诉人再次申请对双方签订协议的时间及对被上诉人实际完成的工程造价进行鉴定。但在上诉人无证据证实该协议是虚假的情形下，双方当事人应当有合同约定的从合同约定，故对上诉人的申请本院不予准许。综上所述，原审判决认定事实清楚，上诉人在二审中提供的新证据可证实其实际支付的工程款数额，因此，上诉人的上诉请求部分成立，本院对原审法院认定上诉人应当支付给被上诉人的工程款数额进一步进行确认。本案经合议庭评议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：＼n一、维持呼图壁县人民法院（2012）呼民初字第1382号民事判决第二、三项即“被告新疆波尔森农业开发有限责任公司于本判决生效后五日内向原告王成林支付违约损失11165.43元；驳回原告王成林的其他诉讼请求”；＼n二、撤销呼图壁县人民法院（2012）呼民初字第1382号民事判决第一项即“被告新疆波尔森农业开发有限责任公司于本判决生效后五日内向原告王成林支付工程款358473.21元”；＼n三、上诉人新疆波尔森农业开发有限责任公司在接到本判决后五日内向被上诉人王成林支付工程款288473.21元。＼n一审案件受理费7269元，由上诉人新疆波尔森农业开发有限公司负担5439元，被上诉人王成林负担1830元；二审案件受理费7119元，由上诉人新疆波尔森农业开发有限公司负担5569元，被上诉人王成林负担1550元。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n本判决为终审判决。＼n审判长杨睿＼n代理审判员宋晓蕾＼n代理审判员贾佳佳＼n二〇一四年五月六日＼n书记员宋雪倩