贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)黔02刑终37号
原公诉机关贵州省盘县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈兆荣，男，1963年07月14日出生，汉族，贵州省盘州市（原盘县）人，高中文化，无业，户籍所在地贵州省盘州市；住所地贵州省盘州市。2017年07月06日因本案被刑事拘留，同年08月11日被逮捕。现羁押于盘州市看守所。
原审被告人冯忠菊，女，1964年10月03日出生，汉族，贵州省盘州市（原盘县）人，文盲，无业，住贵州省盘州市。2017年07月13日因本案被刑事拘留，同年08月11日被逮捕。现羁押于六盘水市第二看守所。
贵州省盘州市人民法院审理贵州省盘州市人民检察院指控原审被告人冯忠菊、陈兆荣犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月27日作出（2017）黔0222刑初551号刑事判决。宣判后，原审被告人陈兆荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人陈兆荣，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，一、2016年11月29日下午15时许，被告人陈兆荣在原盘县城关镇159安宁医院旁贩卖一个外用卫生纸包装、内用白色塑料纸包装的毒品嫌疑物零包给方某后逃逸。查获毒品嫌疑物经称量净重为0.45克，经由六盘水市公安司法鉴定中心进行海洛因定性分析检测出海洛因成分。二、2017年07月04日，被告人陈兆荣打电话向被告人冯忠菊购买10克毒品海洛因，并约定每克300元，由被告人冯忠菊将毒品海洛因送至被告人陈兆荣开的老城地道菜馆进行交易。2017年07月05日上午08时许，被告人冯忠菊携带毒品从家中出发至陈兆荣在城关镇豆腐坡村经营的老城地道菜馆处交易，到达菜馆一楼通往二楼的过道上时被公安民警抓获。现场查获外用白色卫生纸包裹、内用透明塑料纸包裹的毒品嫌疑物一个重10克及作案通讯工具“vivo”牌金色直板手机一部。后民警从饭馆楼上将被告人陈兆荣抓获，查获作案通讯工具“iphone”牌黑色直板手机一部。被告人冯忠菊被抓获后，民警在其住宅内搜查出毒品嫌疑物一个重0.24克。经由六盘水市公安司法鉴定中心对被告人冯忠菊于2017年07月05日贩卖的毒品嫌疑物以及从其家中查获的毒品嫌疑物进行海洛因定性分析，从中均检测出海洛因成分。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第二十三条，第六十七条第三款，第六十四条的规定，以被告人冯忠菊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八千元；被告人陈兆荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六千元；涉案毒品海洛因10.69克，予以没收；作案通讯工具“vivo”牌金色直板手机一部、“iphone”牌黑色直板手机一部，予以没收。
宣判后，原审被告人陈兆荣不服，以“第一桩是被冤枉的，方某、何某1的证言是伪证，方某是报复我；第二桩我是准备去贩卖毒品但还没有贩卖，应该是犯罪预备，且事实不清、证据不足，我电话联系冯忠菊要购买10克海洛因，但还没有得到，总重量不应是10.069克；量刑过重”为由提出上诉。
经审理查明，原审判决认定原审被告人陈兆荣明知是毒品而贩卖，且缴获海洛因0.45克，其后为贩卖而购买毒品，缴获毒品海洛因10克，共计毒品海洛因10.45克及原审被告人冯忠菊明知是毒品而贩卖，且缴获毒品海洛因10克，后民警从被告人冯忠菊家中查获毒品海洛因0.24克，共计毒品海洛因10.24克的犯罪事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，上诉人陈兆荣、原审被告人冯忠菊均未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和所列证据，予以确认。
针对上诉人的上诉理由，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下：
关于上诉人陈兆荣所提“第一桩是被冤枉的，方某、何某1的证言是伪证，方某是报复我”的上诉理由。经查，收集在案的证人方某、何某1证言与陈兆荣的原供述和辩解、毒品收据、通话清单、现场勘验笔录及照片、检查笔录及照片、提取笔录、扣押笔录及视频光盘、辨认笔录及照片、称量笔录及照片、理化检验鉴定意见书等能够相互印证的证据，证实2016年11月29日下午15时许，方某通过电话联系陈兆荣购买人民币400元毒品海洛因，随后陈兆荣在原盘县城关镇159安宁医院旁贩卖一个外用卫生纸包装、内用白色塑料纸包装的毒品嫌疑物零包给方某后逃逸，故其上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈兆荣所提“第二桩我是准备去贩卖毒品但还没有贩卖，应该是犯罪预备，且事实不清、证据不足，我电话联系冯忠菊要购买10克海洛因，但还没有得到，总重量不应是10.069克”的上诉理由。经查，收集在案的能够相互印证的证据，证实陈兆荣电话联系冯忠菊要求购买海洛因10克准备去贩卖，冯忠菊在贩卖毒品海洛因10克给陈兆荣时被抓获，陈兆荣的行为符合犯罪未遂的构成要件，一审法院认定其该桩犯罪的重量是10克，两桩犯罪的总重量是10.45克而非10.069克，故其上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈兆荣所提“量刑过重”的上诉理由。经查，陈兆荣明知是毒品而贩卖，且缴获海洛因0.45克，其后为贩卖而购买毒品，缴获毒品海洛因10克，共计毒品海洛因10.45克的犯罪行为，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。原审法院考虑到陈兆荣归案后如实供述自己的主要犯罪事实，依法给予其从轻处罚且第二桩犯罪属未遂，依法给予其减轻处罚的量刑并无不当，故其上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈兆荣与原审被告人冯忠菊违反国家毒品管理法规，陈兆荣明知是毒品而贩卖，且缴获海洛因0.45克，其后为贩卖而购买毒品，缴获毒品海洛因10克，共计毒品海洛因10.45克；原审被告人冯忠菊明知是毒品而贩卖，且缴获毒品海洛因10克，后民警从冯忠菊家中查获毒品海洛因0.24克，共计毒品海洛因10.45克的行为均构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
（此页无正文）
审 判 长 任天贵
审 判 员 石瑞勇
审 判 员 肖祥云
二〇一八年一月二十九日
法官助理 张 军
书 记 员 吴利娜
附：适用的相关法律
一、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑。并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的。处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金。并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件、经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉、维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误、或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。