浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）金义民初字第3566号
原告：浙江省义乌市恒大百货有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道经济开发区二期。
法定代表人：王红仙，经理。
委托代理人：傅正勇，浙江大平律师事务所律师。
委托代理人：黄楠，浙江大平律师事务所实习律师。
被告：浙江五洋建筑集团消防工程有限公司磐安分公司，住所地：浙江省磐安县安文镇南园一路6号。
法定代表人：何建成，经理。
委托代理人：傅正翀，浙江红太阳律师事务所律师。
被告：浙江五洋建筑集团消防工程有限公司，住所地：浙江省上虞市百官街道解放街148号。
法定代表人：廖新平，经理。
委托代理人：陈中明。
原告浙江省义乌市恒大百货有限公司（以下简称恒大百货公司）为与被告浙江五洋建筑集团消防工程有限公司磐安分公司（以下简称五洋建筑磐安分公司）、浙江五洋建筑集团消防工程有限公司（以下简称五洋建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2012年12月24日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序由代理审判员吴新辉独任审理，于2013年1月16日、2013年8月28日两次公开开庭，后因案情复杂，本案转为普通程序并依法组成合议庭，于2013年11月18日公开开庭进行了审理。原告恒大百货公司的法定代表人王红仙及其委托代理人傅正勇；被告五洋建筑磐安分公司的委托代理人傅正翀三次开庭均到庭参加了诉讼。被告五洋建筑公司的委托代理人陈中明第一次开庭到庭参加了诉讼，其余两次开庭经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告恒大百货公司起诉称，被告五洋建筑磐安分公司系被告五洋建筑公司的分公司，被告五洋建筑磐安分公司有工商登记。2011年10月17日，原告与被告五洋建筑磐安分公司签订施工承包合同，约定由被告承包原告位于义乌市经发大道213号建筑物的室内外装饰装修、水电、暖通、消防安装等工程，并约定开工日期为2011年10月18日，完工日期为2011年12月18日，工期为61天。若延期完工，按5000元／天支付违约金。被告承包工程后，由于管理极为混乱，且工程质量极差，至今未完工，导致原告的合同目的根本无法实现。无奈，2012年11月22日，原告通知被告解除合同，并要求与其结算工程量，被告拒不配合。被告施工约完成工程量220余万元，然原告为使工程早日完工，总共支付工程款480万元，多付的260万元应予返还。被告延误工期已近一年，违约金应予支付。被告五洋建筑公司应为被告五洋建筑磐安分公司承担责任。由于被告根本违约，导致原告合同目的无法实现，给原告造成了损失，为维护原告的合法权益，请求判令：一、解除原告与被告五洋建筑磐安分公司于2011年10月17日所签的施工承包合同；二、两被告与原告结算工程量（约220万元）；三、两被告共同返还原告多支付的工程款260万元；四、两被告共同支付原告违约金50万元。案件审理过程中，原告认为本案施工承包合同系无效合同，根据本院委托的鉴定结论，变更诉请为：一、确认2011年10月17日原告与被告五洋建筑磐安分公司所签订的施工承包合同无效；二、两被告返还多支付的工程款2395467元；三、两被告共同支付原告违约金50万元；四、两被告共同赔偿因被告拖延工程导致原告的房屋租金损失686.84万元。
被告五洋建筑磐安分公司答辩称，一、本案的施工承包合同无效，不存在合同解除的问题，浙江省高级人民法院民一庭《关于建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定，发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。原告至今没有取得相关许可证，用地许可证是工业工地，不是商业用地，规划许可证也是部分的许可证，中间有违章建筑，签订合同时被告对原告的证件持有情况不清楚；二、涉案工程已完成的工程量为鉴定结论（二）3921275元＋鉴定结论未计入的利润263203元＋防火漆工程的工程款528452元=4712930元。一楼已经基本完工，二楼基本上空着，原、被告未最终结算工程量，并非原告认为的220万元；三、原告要求被告支付50万元违约金无事实和法律依据，双方签订的合同无效，即使原告在本案辩论终结前取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，合同有效，但导致被告不能按期完工的根本原因在于原告未取得相关许可证，义乌市综合行政执法局多次责令被告停工，致使涉案工程的工期拖延，也给被告造成了巨额损失，被告将另案提起主张；四、原告认为被告擅自施工没有依据，被告的施工行为是在原告的授意下进行的。原告下达开工令后就全权委托被告对消防空调的图纸进行设计，并认可被告所取得的图纸设计内容，被告严格按照图纸内容进行施工，原告对被告的消防等图纸的施工内容一直都认可，仅未在图纸上签章确认。五、涉案工程无法按期竣工的根本原因在于原告，被告对此不负有任何过错，原告要求被告赔偿损失，缺乏事实及法律依据。公安部2009年第106号令有规定，消防审批手续由建设方负责，合同并未约定相关手续由被告负责。一、二楼的防火漆是原告要求被告做的，完工后原告也确认了，但未经验收，是否有在场监督不清楚，审核是原告的事情。防火漆工程款虽然未鉴定，但可以根据预算书进行计算。涉案工程占地4000多平方米，涉案工程由三部分构成，包括了三层钢结构的违章建筑，被告负责一、二层，第三层不是被告负责施工的。涉案工程开工令的下发时间是2011年10月18日，实际开工是10月20日。2012年10月份完全停工，未经竣工验收，大概在2013年10月原告擅自使用了。
被告五洋建筑公司答辩称，同意分公司的答辩意见。案件审理过程中，被告所有的意见以分公司的意见为准。
原告恒大百货公司补充陈述称，本案合同无效，工程未完工，未经消防设计。第二项诉请根据是鉴定报告补充说明的工程量数额2404533元，原告共支付480万元。原告2011、2012年租金为223万元／年，2013年租金为240.84万元，租金都付清了，这些损失是由于被告盲目施工导致的。合同约定施工图纸应由被告依据消防规定设计，经原告确认才算通过。涉案工程的建筑面积超过了1万平方米，根据公安部的108号令应当进行消防设计备案，未取得相关许可证不能施工，被告擅自施工，无法达到消防设计与备案的要求，法律后果由其承担。原告多次提出按照规定应先设计后施工，但被告说会通过消防验收，且隐瞒说已进行消防备案，原告就未提出书面异议。涉案工程新建建筑物占地4000多平方米（其中1831.26平方米经过审批，其余在补办当中），老厂房1152平方米，整个实际占地近6000平方米，都包括在施工合同中，被告老厂房和新搭建的钢结构都做了一部分。原告《建设用地规划许可证》没有取得，但经过经济开发区管委会的同意，工业用地都是这么操作的，建设工程规划许可证取得了一部分，剩下部分在补办，施工许可证在补办。证件先动工再补办。本案工程签过开工令，载明2011年10月17日开工，2012年10月份停工。开工后就可以施工。开工后做基础工作，图纸是边设计边施工。因图纸需要由被告通过消防备案且经原告确认，但最终消防设计图纸、防火漆等都未经过原告的确认。原告不清楚被告是否按照自己设计的图纸施工。本案工程工期未延期，工期延误的原因是被告的设计无法通过消防备案。对原告的证件持有情况，被告签订合同时是清楚的。合同约定消防备案手续都由被告完成，原告配合。防火漆的工程量应该由被告举证，被告放弃了相关鉴定，应当承担举证不能的后果。原告承租了房屋，为了减少损失于2013年10月底开始外墙装修。涉案工程未经消防备案，不存在使用的问题，房屋现状在鉴定过程中都已经制作成光盘。原告承租后为办企业，对房屋及钢棚进行设计施工，以便达到消防要求，被告承诺可以办理消防三证，原告基于信任将工程高价承包给被告。本案的装饰装修工程包括钢棚及厂房的装饰装修及消防，出租人是认可的。钢棚是原告承租后在空地上搭建的，租期届满后可以拆回。原告取得租赁物后即交给被告施工，一直未经营使用，造成原告损失。依据合同约定不能按期完工的按5000元／天计付违约金，从2011年的12月18日开始计算被告应承担违约金50万元。
原告恒大百货公司为证明自己的诉讼主张，向本院提供了如下证据：
证据1，施工承包合同1份（原件），证明原、被告约定的权利、义务。施工的范围、图纸设计的义务及工期有约定，工程质量的问题、隐蔽工程、消防三证的相关手续、消防检测由被告完成，被告的违约责任。
证据2，通知1份（原件），证明因为被告的根本违约，合同无法履行，通知解除合同。
证据3，付款单10份（原件），证明原告支付480万元工程款的事实。
证据4，义乌市义威袜业有限公司的《国有土地使用证》1份（复印件），证明涉案土地使用合法，有合法的出让手续。
证据5，义乌市义威袜业有限公司的《建设工程规划许可证》1份（原件），占地1831.26平方米，地上8层，建筑面积14782.08平方米，证明涉案工程经过工程规划审批。
证据6，义乌市义威袜业有限公司提交给义乌市建设局的《关于要求建设厂房的申请报告》，申请新建厂房一幢，占地面积2456.7平方米，八层，建筑面积19653.6平方米，得到了经济开发区管委会的同意。
证据7，《义乌市义威袜业有限公司厂房透视图》一份（原件），得到了义乌市建设局、稠江街道办事处的审批。
证据8，《义乌市义威袜业有限公司总平面图》一份（原件），新建厂房1831.26平方米经过义乌市经济开发区管委会的同意。
证据6、7、8共同证明原告的建筑物经过合法审批手续。
证据9，现场照片9张（原件），证明涉案工程墙体倒塌，外墙脱落，钢材生锈，质量不合格。
证据10，2010年12月1日签订的房屋租赁合同1份（原件），证明原告从义乌市义威袜业有限公司租赁房屋，第一、二年租金各为223万元，第三年租金为240.84万元。
证据11、稠州商业银行转账付款凭证原件3份，浙江省农村信用社结算业务申请书原件1份，证明支付了2013年的房租2408400元。
证据12、浙江农村合作金融机构分户明细对账单核对件1份、农行明细单原件2份，证明原告支付了2012年的房租及利息2799910元，利息是按月利率3分计付的，付给义袜业老板的妻子龚兰芳。房租223万元，利息569910元，其中50万元是原告法定代表人王红仙支付的，剩余款项是王红仙的儿子支付的。
证据13、客户回单原件、本票申请书1份、2011年11月10日的收款收据原件2份，证明原告已经支付2011年房租223万元，其中50万元是原股东李琴支付的，100万元是原股东郑兆群支付的，73万元是公司支付的。
被告五洋建筑磐安分公司的质证意见如下：
证据1，真实性、合法性无异议，关联性有异议。原告至今未取得建设工程规划许可证及建设用地规划许可证，合同为无效合同，其中的条文不能作为主张权利的依据。
证据2，真实性、合法性无异议，关联性有异议。通知收到过，无效合同不存在解除的问题。
证据3，无异议，被告收到480万元。
证据4，有异议，该证据系复印件，不能达到原告的证明目的。
证据5，真实性无异议，合法性、关联性有异议，该证占地1831.26平方米，地上8层，但涉案工程占地4000平方米左右，地上3层钢架结构，与该许可证批准内容不一致。
证据6，真实性、合法性、关联性均有异议，该报告中新建厂房的面积为2456.7平方米，与建设工程规划许可证的批准面积不一致，不能达到原告的证明目的。
证据7，真实性、合法性无异议，关联性有异议，透视图中的建筑物为8层砖混框架结构，与本案的3层钢架结构不一致，不能达到原告的证明目的。
证据8，真实性、合法性无异议，关联性有异议，只能证明原告有权按该平面图建造占地为1831.26平方米的厂房，该证据反而证明涉案工程部分为违章建筑。
证据9，有异议，涉案工程已由原告实际掌控，导致墙体脱落的原因并非质量问题，存在其他的可能。
证据10，不清楚合同是否事后补签，真实性无法认定。合法性无异议，关联性有异议。该合同有无履行、有无补充协议不清楚。合同约定租赁房屋用于办企业，原告的合同目的已经实现，不存在损失的问题，如果原告要证明实际的租金，还应当提供实际的租金凭证。
证据11，本身的真实性无异议，对备注内容有异议，备注的内容是原告单方的意思表示，如果要证明该款项系房租还需出具租赁发票。
证据12，有异议，只能说明款项的支付流向，不能说明该款项系房租。
证据13，本身真实性无异议，对记载内容有异议，备注的内容是原告单方的意思表示，如果要证明该款项系房租还需出具租赁发票。李琴这张客户回单有异议，无法证明该款项系房租，且在审核原件时发现会计账本多处有程晓阳的签名，从此处也可以证明程晓阳系该公司高管，有权代表公司。收款收据两份真实性有异议，收款收据具有很大的随意性，义威袜业公司收取房租应当依据国家法律规定开具相应的房租发票，在没有发票的情况下，该收据的真实性难以认定。
被告五洋建筑公司同意被告五洋建筑磐安分公司的质证意见。
被告五洋建筑磐安分公司为支持自己的抗辩，向本院提供证据如下：
证据1，2011年10月21日的工程联系单2份、11月15日的工程联系单1份及图纸（图纸在光盘内，原件），证明涉案工程的设计内容，要求按图施工。消防工程设计详图等由被告设计，原告同意并认可被告的施工设计方案。图纸是被告设计的，2011年11月15日工程联系单第二、第四条约定图纸由原告授权被告设计。双方口头对图纸核实过。该组证据的最后1页第4项，说明甲方授权被告设计图纸。
证据2，2011年10月21日开始的工程联系单及工程签证单9份共11页（原件，2011年11月11日的工程签证单为复印件），证明经原告签证认可的工程量。2011年12月16日的3份工程联系单中写明，为了避让空调排烟增加的工程量属于消防水电的内容，足以说明原告是同意被告的施工方案的，并未提出异议。
证据3，义乌恒大百货工程进度表2页（原件），证明2011年11月3日至2011年12月2日被告已完成工程量的工程款的数额为4356100.65元。
证据4，建设工程费用汇总表（打印件），证明被告现已实际完成工程量为8151651元。表格数额是被告自行制作的。
证据5，工程联系单及工程签证单5页（原件，2012年5月24日、6月3日的工程联系单为复印件），证明由于原告的原因导致无法正常施工。被告施工至今原告从未就施工图纸的内容提出异议，也从未与被告协商要求停止施工。
证据6，工程联系单及工程签证单2份（原件），证明由于原告的原因造成春节前的工期延误，原告同意赔偿被告工期延误的损失70万元。
证据7，造价信息1本（原件），证明义乌市的信息价。
证据8，照片（原件1张，打印件3张），证明涉案工程未经竣工验收，原告方已擅自使用。
证据9，开工令1份（复印件），证明原告要求被告进场施工，不存在被告擅自施工的情形。
证据10，会议纪要1份（复印件），证明原告认可被告的施工方案、设计图纸及已完工的工程量，涉案工程受到执法部门的干预，导致被告无法正常施工。
原告恒大百货公司对上述证据的质证意见如下：
证据1，三份工程联系单的真实性无异议，关联性、合法性有异议。根据合同1.4约定，图纸由被告设计，但应经原告确认。对图纸三性均不认可。原告的商场面积是12000多平方米，应经过消防设计审核，被告提供的图纸没有经过消防设计审核，就算是真的，也是属于违法，且没有经过双方的确认，原告不予认可。原告提供了商场鞋架制作图的基本方案，被告按图纸进行消防设计，但是没有出具设计方案。
证据2，10月21日的联系单明确了双方的施工范围，整个工程，除了1楼部分工程已经做了，2楼的工程没有做。11月11日的联系单所确定的工程量都没有做。12月5日的联系单真实性无异议，明确了1楼地砖的价格为27元／块，2楼的地砖28元／块，2楼被告做了大部分，1楼是原告做的。12月15日的签证单，确定的内容已经恢复，不存在被告所说的损坏，也没有让被告施工。12月10日的签证单，明确了整套空调设备的价款，并明确主机110万元、风机60万元、管道铺设55万元，总价值230万元，真实性是认可的，以签证单意见为准。2011年12月15日12-5号真实性没有意见，工程量已基本完工。12月16日的3份联系单真实性无异议，没有全部完工。2012年5月20日工程验收单真实性无异议，合法性、关联性有异议，隐蔽工程在合同约定7.1中明确应该准备相关的工程记录，钢结构的防火性应经过相关手续后才可以包皮。应该通过消防验收才算完工，以程晓阳的签证意见为准。
证据3，真实性无异议，关联性、合法性有异议。无法达到被告的证明目的，不能作为工程量的依据。
证据4，三性均无法认可，不能反映被告所完成的工程量，计算方法也不能按照此计算。
证据5，10月28日的签证单，第一项内容不是被告的工程量，第二、三项工程量不事实，也无法反映工程量。5月24日签证单，无法达到被告的证明目的。6月3日的签证单没有经过双方的签字确认，真实性有异议。6月29日、10月31日的签证单真实性无异议，无法达到被告的证明目的。
证据6，4月16日的签证单，真实性无异议，但无法达到被告的证明目的。4月23日的签证单，真实性无异议，但无法达到被告的证明目的。不能以被告单方的价格作为最终价格，数额没有最终确认。
证据7，真实性无异议，合法性、关联性有异议，是2012年12月的造价信息，双方讼争的工程造价是2011年10月、11月，2012年12月的信息造价不能作为依据。
证据8，照片原件真实性无异议，打印件真实性有异议，证明目的有异议。本案合同是无效合同，且根据公安部令的相关规定，原告的商场必须经过消防的备案审核，双方约定消防备案审核由被告完成，不存在已经擅自使用的事实。
证据9，开工令真实性有异议，是否补签的不清楚，公章是对的。被告方对什么情况下可以施工、什么情况下要什么手续应该很懂。该开工令与《中华人民共和国消防法》及公安部令相矛盾。
证据10，真实性、合法性均有异议，对5月10日的会议纪要不认可。会议纪要是程晓阳个人的意思。作为工地的负责人程晓阳是不负责任的。原告现在的法定代表人王红仙于2012年4月份当股东后将股权逐步收购，口头告知被告及程晓阳收回负责权，程晓阳无权负责，付款也不合情理。
被告五洋建筑公司对被告五洋建筑磐安分公司的证据均无异议，未向本院提供证据。
出示本院依法调取的由义乌市综合行政执法局稠江大队出具的《情况说明》一份。
原告的质证意见：
有异议，原告申请所建的面积、违章面积不事实，空地占地面积4000多平方米，1500多平方米的手续在补办。行政执法局从未查过，也没下过违章处罚的决定。
被告五洋建筑磐安分公司的质证意见：
无异议，涉案工程系违章建筑，该工程一直由义乌市综合行政执法局稠江大队监管，并责令被告停工。
被告五洋建筑公司同意被告五洋建筑磐安分公司的质证意见。
经原告申请，本院依法委托，浙ＸＸ杰工程咨询有限公司对义乌市恒大百货有限公司装饰装修、水电、暖通、消防安装等工程出具《工程造价咨询报告书》及《函》各一份，鉴定费30000元由原告恒大百货公司预交。
原告的质证意见：
对《工程造价咨询报告书》的真实性无异议，但是应该以补充说明中的鉴定价格、工程成本2404533元作为工程造价。鉴定结论第4页表述，工程没有完工，且没有经过验收，工程质量不合格，不能按照鉴定结论二进行结算。鉴定结论一稍微具有合理性，由于工程没有验收合格，没有完工，这些税率不应该计算在造价中。对《函》有异议，鉴定机构已经出具过鉴定报告，又出具《函》，鉴定结论不确定，没有依据。按94定额计算被告就已赚钱，现在还要算利润。依据《造价信息》扣除利润原告不清楚。鉴定费用30000元由原告预交。
被告五洋建筑磐安分公司的质证意见：
对《工程造价咨询报告书》的真实性无异议，鉴定结论一和补充说明里的鉴定结论三系鉴定机构按照原告单方的要求，按照常规取费作出，该鉴定结论不能作为确定工程款的依据。所谓常规取费的依据，均是鉴定机构随意确定或凭空捏造，无任何法律、事实依据。在此基础上所得出的鉴定结论当然无效。对鉴定结论二无异议，但该鉴定结论擅自扣除了本应包含的利润率，以及未记录钢结构防火漆工程的工程款。鉴定其他说明的第三点，其中提到司法解释规定合同无效利润不能计取，而司法解释没有这一条。涉案工程未竣工验收的根本原因在于原告，该建筑系违章建筑，原告应承担全部的法律责任。退一步讲，即使本案工程分项部分质量不合格，被告承担的仅仅是将不合格部分修复至合格，不能因为该工程存在不合格的部分采用鉴定结论三来计取工程价款。对《函》无异议，鉴定结论只能有一个，出具两个鉴定结论是违反规定的，鉴定结论一系原告单方委托，无法律依据。鉴定机构扣除利润的依据《造价信息》，非部门规定，只是学术文章，不应作为鉴定依据。防火漆工程因被告无法提供鉴定机构要求的第三方检测的依据，无法鉴定。鉴定费发票无异议。
案件审理过程中，经被告五洋建筑磐安分公司的申请，本院依法委托，浙江大合建设工程检测有限公司出具《回复函》一份。
原告的质证意见：
消防、暖通图纸、室内外装修的水电图纸，未经原告确认，应属无效。消防、暖通图纸未依法备案，不能施工，所完成工程量无效。防火涂层如施工了需检测，被告提出不检测，只能认定被告未施工，即使施工了也应认定为不合格。被告撤回函件2、3条内容的鉴定申请，后果应由被告承担，原告认为已施工工程不合格。从函的1、2、3条也可以看出被告施工工程不合格，无法达到工程要求。
被告五洋建筑磐安分公司的质证意见：
第一项，因华杰工程咨询有限公司未能对防火涂层的工程量作出鉴定，再申请鉴定防火涂层是否合格已无必要，故不申请。第二、三项，因大合建设工程检测有限公司释明，无法对工程系统进行整体检测鉴定，且原告于2013年5月份的会议纪要中已认可被告已完成的工程，故不申请鉴定。
根据原、被告的举证、质证意见及证据审核认定的有关规定，本院的认证意见如下：
原告提供的证据1、2，被告认可其真实性、合法性，本院确认其真实性；证据3，被告无异议，本院确认其证明力；证据4，系复印件，被告不认可，对其证明力本院不予确认；证据5，许可证批准的内容与涉案工程现状不一致，被告不认可，对其证明力本院不予确认；证据6-8，批准的内容与涉案工程实际不一致，也非法定的建设用地规划许可，原告也自认涉案工程无效，对其证明力不予确认；证据9，涉案工程停工时间较长，现场由原告管理，也无其他证据证明涉案工程存在质量问题，对其证明力不予确认；证据10，合同系原件，结合工程现状及原告提供的支付租金的凭据，本院确认其证明力；证据11，被告认可其真实性，结合款项的数额及往来当事人的身份，本院确认其证明力；证据12，无法反映付款人、收款人的身份及款项用途，对其证明力不予确认；证据13，有付款的明细及收款人盖章确认的收据，本院确认其证明力。
被告提供的证据1，原告认可工程联系单的真实性，本院确认其真实性，根据工程联系单的内容，确认原告同意被告五洋建筑磐安分公司负责消防审批图纸、消防工程设计详图、空调系统设计详图等图纸的事实；证据2，原告认可其真实性，本院确认其真实性；证据3，未经原告确认，对其证明力不予认定；证据4，系打印件，原告不认可，对其证明力不予认定；证据5，2012年6月3日的工程联系单未经原告签字确认，对其余部分的真实性予以认定；证据6，原告对真实性无异议，本院确认其真实性；证据7，系2012年10月1日后的信息价，与本案工程施工时间不符，对其证明力不予确认；证据8，照片系原件，确认其真实性；证据9，原告签章确认，本院认定其证明力；证据10，原告无证据证明已解除对程晓阳的授权，且根据同时期的工程联系单，程晓阳确实代表原告负责工地，对其证明力予以确认。
义乌市综合行政执法局稠江大队出具的《情况说明》，系本院依法调取，所涉内容属其职责范围，确认其证明力。
浙ＸＸ杰工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》、《函》及鉴定费发票，该鉴定系本院依法委托，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，该鉴定结论有二，对两鉴定结论的真实性、合法性予以确认，证明力在后详述，《工程咨询报告书》的“补充说明”，非鉴定结论，不能作为计算工程价款的依据。鉴定费发票，原、被告均无异议，对其证明力予以确认。
浙江大合建设工程检测有限公司出具的《回复函》，系本院依法委托后出具，对其证明力予以确认。
根据上述已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院确认本案事实如下：
2011年10月17日，原告恒大百货公司与被告五洋建筑磐安分公司签订《施工承包合同》一份，约定由被告总承包位于义乌市经发大道213号浙江省义乌市恒大百货有限公司的室内外装饰装修（门窗、卷帘门）、水电（强电）、暖通、消防安装等工程，约定“发包人提供：施工图纸。消防、暖通、强电由承包方设计（附工程预算表）由发包方确认后实施，其他图纸由发包方负责提供。”合同工期2011年10月18日至2011年12月18日，工程价款暂定1200万元。合同还对其他权利义务作了约定。原、被告双方分别在合同上签章确认，其中原告方法定代表人处签字为程晓阳。
2011年10月18日，原告签发开工令，正式开工为2011年10月20日。庭审中双方认可2012年10月工程完全停工。
2011年10月21日至2012年10月31日，原告方与被告五洋建筑磐安分公司具体施工联系事宜均由程晓阳负责。其中：2011年10月21日的工程联系单两份，主要内容为原告将商场鞋类柜台布置图及鞋架制作图、柜台布置图及制作图交由被告按图施工。2011年11月15日的工程联系单，主要内容为：1、商场总体规划图由原告确定……；2、消防工程设计详图、空调系统设计详图由被告负责设计。为确保工期双方同意按约定的基本方案边设计边施工；3、门面装潢及室内装潢设计不出全图，根据实际情况由被告出小图，由原告签字确定认可；4、消防审批图纸由被告负责落实，以审批要求为依据，原告具体不参与。2012年4月16日的工程联系单，主要内容为原告已具备开工条件，请被告于2012年4月16日进场施工，春节后因停工给被告造成的损失双方协商解决。2012年4月23日的工程签证单，主要内容为被告要求补偿春节前因原告方准建资料不全造成工程延误等各项损失计70万元（其中8万元为现场发生的人工工资），原告方程晓阳的意见为：“经多次协商，同意一次性确定补偿数额。本补偿数额包括施工班组的补偿。工程完工决算时一并支付。”2012年5月10日的会议纪要，主要内容为：……原告认可被告已完工部分，执法部门干预部分拆不拆不用被告考虑，如果把被告已做工程内容拆掉会视作完工开具签证单（先签证再拆除）；图纸内容不会变更，继续按被告设计的图纸施工；要求全面恢复施工……。2012年5月20日的隐蔽工程验收单，主要内容为商场一楼、二楼钢结构涂刷防火漆工程已施工完毕，原告方程晓阳签字意见为工程确认完工，消防验收由被告自行负责。
2012年11月22日，原告向被告五洋建筑磐安分公司发《通知》，内容主要为解除合同，被告五洋建筑磐安分公司接通知后三日内与原告处理善后事宜，逾期将依法处理。
2013年1月4日，经本院依法调取，义乌市综合行政执法局稠江大队出具《关于稠江街道经发大道213号恒大百货违章建房的情况说明》一份，主要内容为原告恒大百货公司于2010年租用了义乌市义威袜业有限公司位于稠江街道经发大道213号的未建综合楼空地，该空地原规划占地1740.4平方米，八层，实际违章建造了占地4047平方米的三层钢结构，……2011年3月至今，稠江大队一直进行监管，在未取得合法手续之前，责令停工。
另查明，涉案工程2013年10月已由原告进行装修并发布招商广告，原告已陆续支付被告五洋建筑磐安分公司工程款共计480万元。涉案工程的房屋、土地由原告于2010年12月1日向义乌市义威袜业有限公司租赁取得，租期从2011年2月18日至2019年2月17日，租赁物交付时间为2011年2月18日，第一年租金为223万元（其中房屋为73万元，土地使用费为150万元）；第二年租金为223万元；第三年开始每年的租金在上一年的基础上递增8%，即第三年的租金为240.84万元……；租赁物的用途为办企业。原告已支付2011年租金223万元，2013年租金240.84万元。涉案工程未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证。
经原告申请，本院依法委托，浙ＸＸ杰工程咨询有限公司对被告五洋建筑磐安分公司已完成的义乌市恒大百货有限公司装饰装修、水电、暖通、消防安装等工程的工程量进行鉴定，于2013年8月9日出具《工程造价咨询报告书》一份，2013年9月6日出具《函》一份，鉴定结论一系应原告申请按常规取费结算，依据94定额计算，结论为：工程造价3104886元，其中利润122098元；鉴定结论二依据94定额及合同约定等计算，结论为：工程造价4181271元，其中利润259996元。鉴定费30000元由原告预交。鉴定期间，被告要求对其完成的防火漆工程量进行补充鉴定，但因其未能提供鉴定机构要求的第三方检测依据而未果。
案件审理过程中，被告五洋建筑磐安分公司申请对其已完工部分的工程质量进行鉴定，经本院依法委托，浙江大合建设工程检测有限公司于2013年10月21日出具《回复函》一份，主要内容为消防工程及暖通系统工程图纸有效，因工程未完工，无法对系统进行整体检测鉴定……；室内外装饰及水电图纸也是有效的，因工程未完工，也不能对装饰、水电工程整体进行检测鉴定；防火涂层需要进行检测鉴定，费用贰万元整……。后被告五洋建筑磐安分公司撤回上述鉴定申请。
本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程已完工部分的工程价款数额；二、被告五洋建筑磐安分公司可以得到的工程款数额；三、原告诉请的违约金及租金损失能否支持。
首先，关于本案工程的已完工部分的工程价款数额。涉案工程原告未取得建设工程规划许可证及建设用地规划许可证，违反法律强制性规定，故该工程的施工承包合同系无效合同，原、被告对此无异议。根据浙ＸＸ杰工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》及《函》，鉴定结论一系根据鉴定过程中原告方的申请依据94定额常规取费结算，鉴定结论二系根据94定额、合同约定等结算。鉴定结论一是鉴定过程中根据原告单方申请制作，且仅依据94定额按常规取费结算没有依据，故对鉴定结论一不予采信，本案工程已完工部分的工程造价应按鉴定结论二确定，即已完工的工程造价为4181271元，其中含利润259996元。
其次，被告五洋建筑磐安分公司可以得到的工程款数额。根据原告方程晓阳施工过程中的签证单及会议纪要，原告对被告五洋建筑磐安分公司的施工是认可的，原告现也在对涉案工程进行装修、招商，即已经投入使用，且依据浙江大合建设工程检测有限公司的《回复函》，本案已完工部分无法进行整体检测鉴定工程质量系因工程未完工，而根据工程联系单、会议纪要及义乌市综合行政执法局稠江大队出具的《情况说明》，未能完成施工的根本原因在于涉案工程未完成合法的审批手续，存在大面积的违章建筑，故停工的责任在于原告方，无法完成质量检测的责任应由原告承担，被告五洋建筑磐安分公司有权要求原告支付已完工部分的工程价款。至于利润，原告提出合同无效不应计算利润，没有依据，不予支持，但本案合同无效，且被告五洋建筑磐安分公司明知涉案工程包含违章建筑情况下仍按照原告的指示继续施工，存在过错，结合本案合同双方的过错程度，本院酌定由被告五洋建筑磐安分公司负担20%的利润损失，根据鉴定结论二，原告应向被告五洋建筑磐安分公司支付工程价款（4181271元-259996元）＋（259996元×80%）=4129271.8元。
第三，原告诉请的违约金及租金损失能否支持。因本案合同无效，故对原告依据合同主张的违约金，不予支持。至于租金损失，原告明知缺乏相关手续及证件，仍违背租赁合同约定的将涉案房屋及土地用于办企业的合同目的，不顾执法部门的监管，搭建违章建筑，要求施工方继续施工，其合同目的是客观无法达成的，其对该结果也应该有明确的预期，其违背租赁合同的约定及违法在先，且根据工程联系单及会议纪要等，施工单位是根据原告的要求施工的，整个过程是边设计边施工，整个施工过程都由原告监督，故相应的损失应由其自行承担，对该部分诉请不予支持。
本案合同无效，原、被告对被告五洋建筑磐安分公司已收取原告工程款480万元的事实无异议，该款应由被告五洋建筑磐安分公司在扣除原告应支付的工程款4129271.8元后，将余款670728.2元返还给原告。至于被告五洋建筑磐安分公司辩称的防火漆工程款问题，因其未按鉴定机构的要求提供足够的鉴定依据而无法鉴定，也未提供结算的依据或其他证据佐证工程款数额，相应的法律后果应由其自行承担。被告五洋建筑磐安分公司系被告五洋建筑公司的分公司，其民事责任依法由被告五洋建筑公司承担。原告提出现法定代表人于2012年4月后曾口头告知施工单位解除程晓阳对工地的负责权限，但未提供证据证明，且其又认可此后由程晓阳代表原告所签的联系单等书面凭据的真实性，本院对其辩解不予采信。综上，对原告合理的诉请本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条第一款、第四十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十四条第（三）项的规定，判决如下：
一、确认原告义乌市恒大百货有限公司与被告浙江五洋建筑集团消防工程有限公司磐安分公司于2011年10月17日签订的《施工承包合同》无效。
二、被告浙江五洋建筑集团消防工程有限公司于本判决生效之日起三十日内返还原告义乌市恒大百货有限公司工程款人民币670728.2元。
三、驳回原告义乌市恒大百货有','2018-09-18
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