上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民二（民）终字第1577号
上诉人（原审原告、反诉被告）上海开天建设（集团）第三建筑工程有限公司。
上诉人（原审被告、反诉原告）上海瑞控阀门有限公司。
上诉人上海开天建设（集团）第三建筑工程有限公司（以下简称开天公司）、上海瑞控阀门有限公司（以下简称瑞控公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2013）松民三（民）初字第2942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月12日受理后，依法组成合议庭于2015年6月23日公开开庭审理了本案，上诉人开天公司之委托代理人姚林胜、上诉人瑞控公司之委托代理人伍助碧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2010年8月28日，瑞控公司（发包人）与开天公司（承包人）签订《上海市建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），合同约定如下：工程名称：新建厂房；工程地点：某某镇某某；工程内容（承包范围）：土建、水电安装、室外道路、给排水、消防；资金来源：自筹；开工日期：2010年9月15日，竣工日期：2011年1月30日，合同工期总日历天数135天；工程质量标准：合格；合同价款：616万元（人民币，下同）；承包人向发包人承诺按照合同约定施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；此合同施工前、后应办的手续及竣工资料由乙方负责；合同价款采用可调价方式确定。合同还对工程款（��度款）的支付方式和时间作了约定：付款方式：进场一星期内付工程款总额的10%，基础完工支付工程款总额的10%，结构完成一半支付工程款总额的15%，结构完工支付工程款总额的15%，工程竣工支付工程款总额的15%，留5%为工程保修金。合同另对其他事宜进行了约定。
同日，瑞控公司（甲方）与开天公司（乙方）签订《上海瑞控阀门有限公司一期工程（补充协议）》（以下简称《补充协议》），协议约定：一、项目内容：厂房5，109㎡，办公楼1，420㎡，门卫30㎡，水泵配电房95㎡（含消防泵阀系统），所有单体的水电安装，室外道路2，650㎡，室外给排水及消防系统；二、工程总造价：616万元；三、施工工期：凭开工通知书之日起135天内竣工，每逾期十天扣款5，000元；四、施工期间发生的质量事故和安全事故所产生的所有费用和责任全部由乙方承担；五、乙方严格按照施工图纸及甲方的报价须知进行施工；六、付款方式：1、施工队进场后一星期内付总合同价的10%；2、基础圈梁完工后一星期内付总合同价的10%；3、厂房柱子现浇至牛脚，办公楼一层楼面完工后一星期内付合同总价的5%；4、厂房柱子全部浇注完毕，办公楼二楼层面现浇结束后一星期内付合同总价的10%；5、厂房钢结构进场，办公楼三楼层面现浇结束后一星期内付合同总价的5%；6、主体结构完工后一星期内付合同总价的5%；7、所有主体竣工（含室内地坪）后一星期内付合同总价的10%；8、室外工程及道路完工后一星期内付合同总价的10%；9、工程竣工验收合格后一星期内付合同总价的10%；10、增加项目：竣工验收合格后支付工程的总价的80%；11、拿到备案单后一星期内付至合同总价的80%；12、余款20%，凭备案单日期满一年后一星期内付5%，满两年付10%，满三年如无质量异议��部付清；七、本协议与施工合同如有冲突之处，以本协议为准；八、本补充协议具有法律效力。
2010年11月6日开天公司向瑞控公司发送《关于“新建厂房工程暂停施工”的公函》，内容为因瑞控公司迟迟未办妥施工许可证等相关手续，开天公司决定暂停施工、撤销项目部等。瑞控公司确认收到该公函。
2010年11月9日，因涉案工程未办理施工许可证及未按照设计施工图施工，上海市某某区建设工程安全质量监督站向开天公司与瑞控公司发出《上海市建设工程局部暂缓施工指令书》，要求在车间、办公楼范围内暂缓施工，立即整改。于2010年11月16日前将整改情况报告及恢复施工申请申报，经同意后方可恢复施工。
2013年11月，开天公司诉至原审法院，要求判令：1、瑞控公司支付开天公司工程款2，474，278.72元（总造价8，088，278.72元-已付款5，614，000元）；2、瑞控公司支��开天公司利息（分段计算：第一段以2，069，864.78元为基数，从2012年2月18日起算；第二段以404，413.94元为基数，从2014年2月18日起算，两段均按中国人民银行同期贷款利率，计算至判决生效之日止），暂算至2015年4月3日的金额为441，486.11元。审理中，根据已查明的事实，法院释明涉案施工合同无效，在此情况下，开天公司明确：其诉请的金额和计算方式不作变更，但相应的请求权基础系建立在合同无效情形下，关于工程款的结算，可参照合同的约定进行结算，至于利息问题，开天公司的诉请本身就是依据相关法律规定提出的。瑞控公司不同意开天公司诉请，并反诉要求：1、开天公司向瑞控公司支付逾期竣工的违约金202，000元（5，000／天×404天）；2、开天公司对工程质量问题进行修复或承担修复费用（暂定50万元，最终以鉴定结论为准）。审理中，结合案件审理情况��相关鉴定意见书的内容，瑞控公司将上述诉请变更为请求判令：1、开天公司支付瑞控公司违约金202，000元；2、开天公司支付瑞控公司工程质量问题修复费用441，069.96元；3、开天公司赔偿瑞控公司工程质量问题修复期间的损失共计264，251元（含直接租金损失199，251元和停产停业利润损失65，000元）。在法院释明合同无效后，瑞控公司明确将其诉请1的违约金主张变更为逾期完工的损失赔偿主张，金额不变；至于因工程质量问题修复所产生的费用及损失主张，合同无效情况下，仍然坚持。
原审庭审中，开天公司与瑞控公司双方均称施工过程中曾存在停工。但对于停工的原因，开天公司与瑞控公司意见并不一致，开天公司认为系瑞控公司未及时办出施工许可证而被监管部门指令“暂缓施工”所致，瑞控公司则坚持认为系开天公司未按图施工被监管部门叫停、开天公司负���施工的管理人员盛国兴“跑路”等原因造成。
2011年4月25日，开天公司向瑞控公司提出，要求对工程项目价款进行调整。同年5月31日，开天公司（乙方）与瑞控公司（甲方）达成一致，签订《上海瑞控阀门有限公司生产厂房工程补偿协议》，约定：一、甲方充分考虑到本工程的实际情况同意在原工程总价的基础上补偿工程款45万元；二、工程总造价与补偿工程款，均不包括由于设计图纸变更或甲方提议的新项目而形成的增加项目工程款；三、若在施工期间由于手续未办齐全政府再一次要求停工而造成的经济损失由甲方承担；四、乙方承诺在确保工程质量的前提下，争取在75个日历天按施工图的要求完成工程内容，并达到竣工验收的要求。
2011年8月31日，瑞控公司（甲方）与开天公司（乙方）签订《协议书》，协议约定：1、2011年9月5日付30万元；2、本公司完成车间气楼及下水道工程，准备浇捣道路前再付50万元；3、本公司完成车间地坪及基本完成道路及铝合金窗再付50万元；4、本公司于2011年10月16日完成工程报价范围内容及贵方认可的增加工程量；5、若贵公司付款再拖延，那由此引起的一切经济损失及法律责任（包括原合同及附件）均由贵公司承担；6、如开天三建在规定时间内拖延完工，由此引起的一切经济损失及法律责任均由开天三建公司承担。
2012年9月21日，瑞控公司（甲方）与开天公司（乙方）签订《上海瑞控阀门有限公司一期工程会谈纪要》，该纪要约定：一、关于一期工程合同范围之外的防火涂料，幕墙及钢雨棚三项内容，甲方承诺由甲方自行处理，水电费由甲方自行承担。二、关于一期工程甲方确认2012年2月18日通过竣工验收。三、甲方约定于2012年10月30日组织有关部门进行对本工程的质量缺陷复验，乙方同意参加移交资料，负责保修期内的维修。
2012年10月31日，瑞控公司（业主方）组织上海某某勘测设计有限公司（设计方）、上海市某某监理有限公司（监理方）及开天公司（施工方）相关人员对一期工程进行检查，四方代表人对工程存在的问题提出了意见并形成了《上海瑞控阀门有限公司一期工程竣工验收后回访会议纪要》，记载如下：施工方对设计方、监理方和业主方提出的工程缺陷表示认可。施工方承诺：办公室漏水在十天内完工、一楼卫生间在十五天内完成，其他缺陷项目在四十天内完成。以配合业主方办公楼装饰、车间设备安装等工作开展。并表示积极配合业主方工程报备工作。设计方对工程安全提出意见，希望施工方和业主方引起重视。监理方也提出安全必须重视、各方自行负责施工安全。鉴于施工方资金问题，业主方同意在工程款中暂借20万元，用于工程���修，以支持施工方消缺工作的开展。业主方承诺按合同尽快支付应付款，会议希望施工方按期完成消缺工作，以免造成业主方自行处理的结果。施工方向业主方移交部分工程资料。本会议纪要视同工程验收报告。
当日，瑞控公司（建设单位）、上海某某勘测设计有限公司（设计单位）、上海市某某监理有限公司（监理单位）及开天公司（施工单位）四方对一期工程的车间、办公楼、门卫、泵房的实体施工质量、工程结构安全和使用功能、外观质量进行检验，形成《上海瑞控阀门有限公司新建厂房一期缺陷汇总清单》，检验结论为单体结构施工质量较好，能够满足结构安全和施工功能要求，整体厂外观质量一般。在查验过程中发现，工程还存在须进行修补和处理的一些问题，如屋面漏（渗）水、外墙面开裂、外墙面渗水、室内墙面开裂、车间钢结构返锈等18项质量���陷问题。
2013年3月3日，瑞控公司（甲方）与开天公司（乙方）签订《关于瑞控项目办公楼塑钢窗玻璃更换及整修》，开天公司确认其承建的办公楼中空玻璃及塑钢窗均存在质量问题，承诺予以更换，并就塑钢窗玻璃的更换、整修相关事宜达成一致协议。协议约定，对于塑钢窗玻璃更换及整修所发生的费用按所签合同价人民币3万元整由开天公司承担，支付方式为瑞控公司垫付，在工程余款中予以扣除。
原审审理中，瑞控公司称涉案工程经审核同意按政府抄告单精神开工建设，2010年9月14日，某某区交通和管理委员会盖章确认，该项目承发包、报监已完成，因规划为临时许可，故施工许可暂不能办理。但瑞控公司无其他证据证明涉案工程无须办理施工许可证。
关于涉案工程的发包方式，审理中，开天公司与瑞控公司双方一致确认为直接发包。关于涉案工程的竣工验收和使用情况，开天公司称涉案工程于2012年2月18日已通过瑞控公司的竣工验收，瑞控公司对此无异议，但其认为涉案工程尚存在质量问题，故只是附条件的竣工验收。另审理中，瑞控公司称其于2012年2月18日就开始使用涉案厂房了。
关于工程款的支付情况。开天公司称其收到的瑞控公司已付款金额为5，614，000元，并开具了发票。瑞控公司对开票金额无异议，但对已付款总额有异议，其认为已付款金额为5，832，783.40元，具体构成为：开票金额5，614，000元，加上垫付的水电费115，688.40元，加上综合保险费73，095元，再加上塑钢窗玻璃更换及整修费用3万元。
原审审理中，因瑞控公司至庭审辩论终结前仍未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，故法院释明如下：涉案施工合同为无效合同，据此，双方均明确了合同无效情况下的相关诉请。
另，原审审理中，��本案所涉争议问题，法院依申请进行了如下鉴定：
一、关于工程总造价的鉴定
关于工程款的计价方式，双方存有争议，开天公司认为根据双方所签《施工合同》之约定，工程款结算应按可调价格方式进行。而瑞控公司则坚称涉案工程系固定总价，理由如下：将前述证据之投标文件、施工合同、补充协议和补偿协议统合来看，真实情况应为：开天公司在报价前预估的价款是7，603，075元，但出于让利，最终报价616万元，后双方签订施工合同确认合同工程造价616万元，并经补充协议再次确认，最后又通过补偿协议的方式，另行补充工程价款45万元，由此可见，双方约定的工程款结算方式为固定总价，并非可调价格。故瑞控公司不同意对涉案工程造价进行鉴定。
原审审理中，依开天公司申请，法院通过上海市高级人民法院委托上海某某投资监理有限公司（以下简称某某公司）对涉案工程的全部工程造价（包括土建、水电安装、给排水、消防等）进行了鉴定。2014年9月30日，鉴定部门出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：系争工程总造价为8，077，715元。
对上述鉴定意见书，开天公司提出书面异议，认为部分项目未计算或调整，具体如下：1、水泵、配电房土建工程中地缆沟项目未计算；2、部分签证价格未作反算调整（含商品砼（道路）、树脂加厚窨井盖座600×600、700×700、500×400）；3、所有土建项目中水费未调整补差；4、所有水电项目中水、电费未调整补差。
针对上述书面异议，2014年11月8日，鉴定部门出具补充意见，明确：商品砼（道路）原鉴定意见书已按反算后的价格计入；上述三种树脂窨井盖座原鉴定意见书未按反算价列入，本补充意见作相应调整；土建项目中水费、水电项目中水、电费问题，开天公司的送审稿中没有此项��差调整要求，且审价过程中，开天公司亦未提出该要求，故原鉴定意见书未列入，本补充意见对开天公司所提的水电补差问题作出调整，供法院参考。综上，补充意见列明签证材料反算差价及水电费补差费用的下浮后总金额为10，563.72元，故相应的，系争工程总造价调整为8，088，278.72元（原鉴定意见书所列的总造价8，077，715元＋10，563.72元）。开天公司对该补充意见无异议。
对上述鉴定意见书及补充意见，瑞控公司提出如下异议：1、开天公司所提“地坪道渣回填112，000元”不属实，不应计入总造价；2、因双方对计价方式有争议，故在鉴定过程中瑞控公司提出应区分合同内和合同外项目分开计价，对此鉴定人亦同意，但鉴定意见书却未做区分；3、根据鉴定人意见，本次鉴定系打开据实计算总造价，按此说法，则每笔费用均应与材料款、装修款等具体项目相对应，���对于其中的45万元，该款没有对应的具体内容，鉴定人却计入造价，明显与其上述意见相矛盾。而瑞控公司坚持认为，该45万元系开天公司与瑞控公司双方协商确定的材料补差款，是在固定总价基础上所作的补偿，与按可调价格据实计算分属不同的计价方式，如按固定总价方式计价的，该费用可计入总造价；但若据实计算的，该费用不应再计入；4、关于瑞控公司所提“施工工期延误，按约应以每十日5，000元标准进行罚款”的问题，鉴定人认为施工工期延误不在本次造价鉴定范围之内，但却以上述45万元属于开天公司主张的“延期补偿”为由将该45万元计入总造价，明显前后矛盾；5、鉴定人将材料调整部分的总金额487，697元列为争议项目是错误的，2010年7月5日开天公司制作的投标文件报价编制综合说明中明确记载：工程报价按上海市建筑安装工程预算定额（九三）（以下简称九三定额）、材料价格参照上海市5月份市场信息价格计算，此足以说明该材料单价下浮系开天公司在投标时所作的单方法律行为，对开天公司具有拘束力，且根据施工合同中有关投标书效力优于专用条款及通用条款的约定来看，该487，697元也应当从总造价中扣除。
对瑞控公司上述异议，鉴定部门意见为：对上述异议1，因开天公司已将相关的签证材料遗失，瑞控公司对此亦不予认可，故鉴定意见本就未将该112，000元列入总造价。对上述异议2，鉴定意见书所列项目均为开天公司实际施工且经瑞控公司确认，应均为合同内项目，并非未做区分。对上述异议3，该45万元源于双方于2011年5月31日签订的补偿协议，该协议约定由瑞控公司补偿开天公司45万元，但协议未明确具体补偿内容，导致鉴定部门无法根据协议判断该45万元的具体所指；鉴定过程中，鉴定部门曾要求双方提交该45万元具体所指的材料，但双方均未能提供，故而作为争议项列入鉴定意见，是否计入总造价由法院裁判。对上述异议4，施工工期延误不属本次鉴定范围，鉴定部门也未对该45万元的具体所指予以定性，而是作为争议项进行了列明。对上述异议5，工程款计价方式到底是可调价格方式抑或固定总价方式，属双方争议项目，由法院裁决。本次鉴定按照可调价格方式进行，鉴于开天公司系按照九三定额进行报价，而该定额的可调价格既包括工程量可调，也包括单价可调，故鉴定意见书将工程总造价分为“工程量调整后造价”和“材料调整部分造价”予以了列明。鉴于瑞控公司对后者提出了异议，鉴定意见已将其列入争议项，是否计入总造价由法院裁决。
为反驳鉴定部门对上述异议4的意见，瑞控公司称其在鉴定过程中曾向鉴定部门提供过如下材料：2011年4月25日开天公司出具的《工程项目价款调整汇总表》和《工程项目价款调整清单》各一份，用以说明开天公司曾向瑞控公司提出增加工程款1，798，154元，但瑞控公司认为过高，后经双方磋商，约定工程款增加45万元，并签订了补偿协议。对此，鉴定部门称：鉴定过程中瑞控公司确实提交了上述材料，但该材料上的金额与45万元并不一致，且该材料亦未作为补偿协议的附件，无法看出与45万元有关联性。
同时，瑞控公司还提出另外三方面的问题：一是水电费问题，瑞控公司认为开天公司施工过程中发生的水电费系由瑞控公司垫付，但鉴定意见中并未提及，希望鉴定部门予以明确；二是3万元玻璃款问题，根据双方于2013年3月3日签订的协议书，该3万元应由开天公司承担，希望鉴定部门对此明确意见；三是外来人员综合保险费应由谁承担的问题，希望鉴定部门予以明确。对此��鉴定部门解释称：关于水电费，鉴定人员勘验现场时，开天公司与瑞控公司双方商定：由瑞控公司向法院提交水电费单据，经审核后在总造价中直接扣除，鉴于此，鉴定意见已将水电费全部算给开天公司了。关于3万元玻璃款，鉴定过程中开天公司确认该款应由其负担，故鉴定意见已将该3万元从总造价中扣减了。关于外来人员综合保险费，该费用一般由建设方承担。对于上述水电费，开天公司认可施工期间的水电费由瑞控公司垫付，并同意由瑞控公司将缴费凭据交其审核后的确认金额直接从工程总造价中予以扣除。
原审审理中，瑞控公司称其共垫付水电费115，688.40元，并提供了相关缴费凭证。法庭组织双方对水电费问题进行了对账，经对账，开天公司对2012年2月18日之前发生的水电费本金共计87，144.29元予以认可，对其余部分不予认可，不认可的理由有二：1、涉案���程已于2012年2月18日通过竣工验收，故此后的水电费不应再由开天公司承担；2、瑞控公司垫付水电费时由于不及时支付所产生的滞纳金属于扩大的损失，应由瑞控公司自负。对此，瑞控公司则不认同，其称2012年10月时，开天公司尚对质量问题进行过修复施工，必然会产生相应的水电费用，故开天公司的理由不成立，瑞控公司坚持认为上述115，688.40元均应由开天公司负担。
二、关于质量问题的鉴定
原审审理中，瑞控公司称双方虽以签署会议纪要的形式对涉案工程进行了验收，但该验收是附条件的验收，所附条件为对涉案工程存在的18处质量问题进行限期修复，但开天公司至今未完成修复。故此，瑞控公司申请对涉案工程的施工质量缺陷问题进行鉴定并明确修复方案。对此开天公司认为无需鉴定，理由如下：对于18处质量问题，双方已在2012年进行过确认，无需再通过鉴定来确认；若在使用过程中发现其他质量问题或者该18处质量问题维修后又有质量缺陷或者没有完全修复的，开天公司愿意在保修范围内进行修复，亦无需进行鉴定。
原审审理中，依瑞控公司申请，法院委托上海市某某建筑设计院有限公司（以下简称某某院）对涉案工程的施工质量问题进行鉴定。2014年12月26日，该鉴定部门出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：经过现场检测，由于施工工艺不满足设计或技术规范要求，房屋存在施工质量缺陷问题，建议按照鉴定意见书列明的修复方案予以修复。
上述鉴定意见书出具后，开天公司与瑞控公司双方均无异议。关于对质量缺陷如何修复的问题，开天公司虽同意修复但不主张采用由其修复的方式，而认为应考虑审执兼顾，直接对上述修复方案进行审价确定整改费用后由法院判明责任承担。瑞控公司同意开天公司该意见。
嗣后，依瑞控公司申请，法院通过上海市高级人民法院委托上海某某师事务所有限公司（以下简称某某公司）对涉案工程施工质量问题的整改费用（以上述修复方案为依据）进行了审价。
2015年3月24日，该鉴定部门出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：涉案工程施工质量问题的整改费用为400，193元，争议费用为40，876.96元，该争议费用系指成品保护的造价。
上述司法鉴定意见书出具后，开天公司提出如下异议：1、不同意将成品保护费列入争议项。首先，前述修复方案中并未涉及成品保护的问题，故本次鉴定意见书将其列为争议项缺乏依据；其次，2015年3月5日现场查勘时鉴定人员看到的情形并不必然是进行质量问题整改施工时的情形，以当日之情形来判断成品保护问题不科学；再次，即便需要成品保护，则如何保护尚不确定，鉴定部门按厂房建筑面积以8元／平方米计���该费用缺乏依据。综上，在是否需要保护、采取何种措施保护及具体花费如何均未可知的情况下，鉴定部门将成品保护费用列为争议项是不妥的。此外，开天公司还认为，既然瑞控公司在审理中提出了要求开天公司赔偿修复期间直接租金损失的主张，也就意味着瑞控公司会另租其他场所开展生产经营，故也无需进行成品保护。2、对鉴定意见书中审价书部分第35项“层高超过3m每增减1m建筑物高度20以内”费用不予认可。理由：一则房修定额无此项计算费用，二则鉴定人意见已明确“垂直运输机械设备不能使用”。3、对鉴定部门将内墙乳胶漆材料价格按40元／千克不予认可，因为按照2015年2月份信息价，16.87元／千克的该材料已经很好了，根本无需采用40元／千克的该材料。4、鉴定意见书中审价书部分“墙面贴钢网”项目的定额换算有误，该意见书虽已调整扣除了定额中的板条材料含量，但主要钉板条的人工含量未扣除。
针对开天公司所提上述异议，鉴定部门意见为：对上述异议1，本次审价系依据某某院所出鉴定意见书中的修复方案进行，该鉴定意见书中对成品保护问题确实未作说明，但现场查勘时，涉案厂房已在生产经营，内有大型设备及产品，如进行整改施工必然涉及设备和产品的保护问题，从而产生成品保护费用。但鉴于开天公司对此有异议，故鉴定意见将其作为争议项列明，应否计取由法院裁判。至于计算方式和标准问题，首先，成品保护问题主要体现在厂房，故以厂房面积进行测算，而按照面积测算成品保护费用虽无规范依据，但属于常规做法；其次，8元／平方米非定额标准，而是鉴定人员根据长期以来积累的工作经验所作的判断，且该标准已考虑本案相关因素，适当偏低；再次，毕竟成品保护方案尚不可知，鉴定意见所列40，870.96元只是鉴定部门结合本案实际及常规方法所做的一种测算，和未来的实际费用相比，可能高也可能低。对上述异议2，经现场查勘厂房层高8米，厂房内已在生产经营，垂直运输机械设备不能使用，故本次审价对于该项费用按单层厂房使用人工进行材料垂直运输套用定额。且考虑两方面因素：一是厂房高达8米，在整改过程中材料需要人工运输，必然产生垂直运输费；二是因厂房较高，整改过程中必然会产生超高降效费。综上，上述审价书部分第35项的计取并无不妥。对上述异议3，40元／千克的价格确实偏高，但并非不合理。现场查勘时发现墙面已开始渗水，修复时需要使用质量较好的乳胶漆，且40元／千克的价格也是鉴定人员在综合考虑现场情形后作出的判断，并无不妥。对上述异议4，主要钉板条的人工含量确实未扣除，理由有二：一是因墙面贴钢网项目无相应的修缮定额，故本次鉴定对此套用了土建定额，两者相比，工序减少了，按土建定额计算的人工含量本身较低；二是考虑到面积因素，墙面贴钢网属较多的小面积修缮，相较于大面积整体修缮而言会导致人工相应增加。基于此，鉴定部门未将主要钉板条的人工含量扣除。针对鉴定部门的上述意见，开天公司表示坚持其异议。
针对某某公司出具的司法鉴定意见书，瑞控公司也提出如下异议：1、瑞控公司单方询价得知，若完成修复方案的整改费用约为50-60万元，不可能仅为40多万元，故鉴定部门可能未考虑到修复施工单位的合理利润；2、鉴定意见书中明确的修复工期为65天，鉴于瑞控公司已经投产，整改期间势必影响瑞控公司的正常生产经营，造成停产停业的直接损失和间接利润损失，鉴定部门应在鉴定意见书一并予以明确。对此，鉴定部门的意见为：对上述异议1，本次鉴定的计量和计价标准均符合相关规范，科学客观，并无问题；此外，鉴定意见书中所列的综合费用实际上已考虑了相关利润问题。对上述异议2，整改施工肯定会给厂房使用造成影响，本次鉴定意见将成品保护费列为争议项即是做此考量；至于修复期间的其他损失问题，一则超出了本次鉴定范围，二则损失是否产生亦存在不确定性，故未予鉴定。对鉴定部门的意见，瑞控公司则认为，成品保护费不应列入争议项，而应直接计入修复费用；停产停业损失和利润损失应当列入修复费用由开天公司赔偿。
基于上述意见，瑞控公司调整了其反诉主张，即在主张逾期完工损失、质量问题修复费用的同时，另要求瑞控公司赔偿质量问题修复期间的直接租金损失199，251元和停产停业利润损失65，000元，两项共计264，251元，并明确计算方式为：1、关于租金数额，系按照每平方米0.60元／天的标准，乘以5，109平方米，再乘以修复工期65天而得；2、关于利润损失金额，系按照1，000元／天的预估标准，乘以修复工期65天而得。
对此，开天公司的意见同前述辩称意见。另外，为证明瑞控公司所提每平方米0.60元／天的租金标准偏高，开天公司提供了其从互联网上查询的涉案厂房周边厂房租金报价，瑞控公司对此不予认可。但审理中，双方最终协商一致：租金标准按照每平方米0.55元／天计算。
原审认为，涉案工程未办理规划准建手续，故涉案的施工合同应属无效。合同无效后，应当恢复到合同签订前的状态，当事人因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。基于建设工程的特殊性，承包人投入的人力和物力已物化于建筑物之中无法返还，发包人应当折价补偿。
本案的争议焦点在于：1、系争工��总造价是多少？瑞控公司尚欠开天公司多少工程款以及是否应当向开天公司支付利息？2、开天公司应否赔偿瑞控公司逾期完工的损失？3、系争工程是否存在质量问题？如存在，开天公司应否承担责任及如何承担？对此，法院从以下四方面进行阐述：
一、对部分基础事实的认定
关于竣工验收日期，一则2012年9月21日开天公司与瑞控公司双方签订《上海瑞控阀门有限公司一期工程会谈纪要》，载明了瑞控公司确认系争工程于2012年2月18日通过竣工验收；二则开天公司提供了2012年2月18日当天的《移交单》为证；三则瑞控公司当庭陈述其于2012年2月18日已实际占有使用了涉案厂房。故法院认定2012年2月18日为工程竣工并通过瑞控公司验收的日期。
二、对鉴定意见的采纳情况
（1）关于工程总造价
涉案施工合同无效后，并不影响参照合同约定的相应方式进行结算。本案中，鉴定部门采可调价格方式对工程总造价进行审价所得的鉴定意见，可予采纳。但其中，尚涉及到两方面的争议内容，一是45万补偿费用的问题，二是487，697元材料调整部分造价的问题。关于前者，双方存在争议，开天公司认为该款系停工的补偿，瑞控公司则认为是固定总价基础上补充的工程价款，对此法院认为，探究该款的性质应回溯到其直接来源即2011年5月31日双方签订的《补偿协议》，并结合其他证据所反映的事实综合加以判断。首先，第一条“甲方充分考虑到本工程的实际情况同意在原工程总价的基础上补偿工程款45万元”，但该条中对“实际情况”的具体所指并未言明；其次，第二条“工程总造价与补偿工程款，均不包括由于设计图纸变更或甲方提议的新项目而形成的增加项目工程款”，则可以看出该45万元并不包含因发包方也即瑞控公司原因导致工程量增加的工程款；再次，第三条“若在施工期间由于手续未办齐全政府再一次要求停工而造成的经济损失由甲方承担”，则涉及到若再次停工时责任承担的问题。那么根据上述条款的文意，再结合该《补偿协议》缔结前确实发生过停工的事实，法院认为开天公司对该45万元属于停工补偿的说法更具合理性和可信度，故该款应可纳入总造价。至于后者，结合本案情形及鉴定部门某某公司的阐述，该金额亦应计入工程总造价。故本案中系争工程的总造价为8，088，278.72元。
（2）关于质量问题
原审审理中，法院依瑞控公司申请对系争工程存在的开天公司施工质量问题进行了鉴定，并由鉴定部门某某院出具了鉴定意见书及修复方案。该意见书及修复方案出具后，双方均无异议。就如何修复的问题，鉴于双方均认为应当对修复方案进行审价确定整改费用后由法院判明责任承担为宜，故法院又依瑞控公司申请委托某某公司对整改费用进行了审价，并得出涉案工程质量问题整改费用为400，193元、争议费用为40，876.96元的鉴定意见。对于该400，193元，虽然开天公司对此尚有若干异议，但鉴定部门某某公司均给出了合理解释，且考虑到双方此前对某某院所出具的修复方案并无异议，故该400，193元整改费用的鉴定意见具有可参考性，法院予以采纳。至于争议费用40，876.96元，双方均不同意将其列入争议项，瑞控公司的理由是该费用必然发生，而开天公司的理由则是该费用并不必然发生，且鉴定部门的鉴定方法和计算方式既无依据、又不科学。此外，开天公司还提出，既然瑞控公司在审理中提出了要求开天公司赔偿修复期间直接租金损失的主张，也就意味着瑞控公司会另租其他场所开展生产经营，故也无需进行成品保护。对此，鉴定部门称根据现场勘查的情况来看，成品保护确有必要。而法院认为，首先，鉴定部门就质量问题所出具的修复方案及在此基础上所做的整改费用造价，本身就是依据一定的鉴定技术规程对尚未发生事实的预估和测算，对案件处理具有参考价值；其次，瑞控公司所提直接租金损失只是其主张修复施工对其造成的其他损失的一种方式，并不必然会另租其他场所开展生产经营，既然鉴定部门在现场查勘时认为有进行成品保护的需要，且开天公司亦无给出该成品保护费用必然不会发生的充分理由，再结合本案情形，法院认为将该成品保护费用纳入质量问题整改费用的范畴加以考量，具有合理性。
三、开天公司本诉诉请应否支持的问题
关于瑞控公司是否欠付开天公司工程款以及具体数额如何确定的问题，首先，根据鉴定意见并结合上述分析，系争工程总造价应为8，088，278.72元，此为瑞控公司��的应付工程款。其次，关于水电费的问题，双方商定的处理方式为由瑞控公司向法院提交相应缴费凭据，经法院审核后在工程总造价中抵扣。本案中，瑞控公司认为其共垫付水电费115，688.40元并提供了相应凭据，但开天公司只认可2012年2月18日前的水电费本金87，144.29元，对2012年2月18日前水电费迟延缴纳的滞纳金及该日期之后的水电费金额均不认可。对此，一则结合前述法院对竣工验收日期的认定，2012年2月18日之后发生的水电费确实不宜再由开天公司负担；二则瑞控公司虽实际垫付了水电费，但超出正常支付范围的滞纳金，属于因垫付方原因导致的损失扩大，也不应由开天公司负担。故开天公司的抗辩理由成立，法院予以采纳。综上，实际上可从工程款中抵扣的水电费金额为87，144.29元。第三，关于已付款问题，双方无争议的金额为5，614，000元，有争议的则为水电���、综合保险费及塑钢窗玻璃更换及整修费3万元。水电费问题，前文已有阐述；综合保险费问题，无论从双方意思表示的角度，还是从行业惯例考量，该费用均应由瑞控公司承担，不应纳入已付款；至于上述3万元的问题，因某某公司在出具工程总造价的鉴定意见时已将该款从总造价中扣减了，故不应再纳入已付款予以考量。
最后，综合以上分析，瑞控公司尚应支付开天公司的工程款金额为2，387，134.43元（总造价8，088，278.72元-已付款5，614，000元-水电费87，144.29元）。至于瑞控公司主张让利1，443，075元的问题，因缺乏事实和法律依据，法院不予采纳。
关于上述工程款的利息问题。瑞控公司应付工程款而未支付，理应向开天公司支付相应的利息，而利息从应付工程价款之日计付。从2010年8月28日双方所签《补充协议》上关于付款方式的约定来看，双方约定“……11、拿到备案单后一星期内付至合同总价的80%；12、余款20%，凭备案单日期满一年后一星期内付5%，满两年付10%，满三年如无质量异议全部付清；”，但结合本案实际，瑞控公司未取得建设用地规划许可和建设工程规划许可，涉案工程也就无法进行相应的备案，更无法取得备案单，与此同时，双方又未对备案单无法取得情形下如何付款进一步约定。在此情形下，可认定当事人对上述条款所对应的工程款支付时间约定不明或没有约定，再加上系争工程于2012年2月18日已实际交付，故应将2012年2月18日视为剩余工程款的应付日期，相应的利息也应从该日起计付。但本案中，开天公司主张利息分两段计算，第一段以2，069，864.78元为基数，从2012年2月18日起算；第二段以404，413.94元为基数，从2014年2月18日起算，对此，法院认为，比照上述分析所得出的应然标准，开天公司的主张偏低���但此应视为开天公司对其权利的自由处分，法院不持异议。但其第一段的基数2，069，864.78元未将水电费87，144.29元做相应抵扣显属不当，故法院结合案情予以调整。另外，关于利息计算标准，开天公司主张按照中国人民银行同期贷款利率计算并无不妥，法院予以采纳。
四、瑞控公司反诉诉请应否支持的问题
关于瑞控公司所提逾期完工损失赔偿的主张，从本案已查明的事实来看，一则工期的拖延主要由瑞控公司未办出施工许可证、中途停工及工程量有增加等情形所致，二则结合2011年8月31日双方所签协议书中的付款约定及瑞控公司所提供的付款明细来看，瑞控公司确实存在迟延付款的情形，故由开天公司承担相应赔偿责任的基础并不存在，法院对瑞控公司的该项主张不予支持。
关于质量问题整改费用，建设工程在保修范围和保修期内发生质量问题的，施工单位履���保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。故开天公司应当承担涉案工程质量问题整改费用为441，069.96元。
关于瑞控公司要求开天公司赔偿质量问题整改期间的直接租金损失、利润损失的问题。首先，修复施工必然影响瑞控公司正常的生产经营，其主张直接租金损失具有合理性，法院予以支持，其计算方式亦无不妥，法院予以采纳，至于租金计算标准，双方均认可每平方米0.55元／天的标准，法院不持异议，故该租金损失为182，646.75元（每平方米0.55元／天×5，109平方米×65天）。其次，关于停产停业期间的利润损失，一则因瑞控公司已主张上述租金损失，则该所谓的利润损失就有重复主张之嫌；二则利润损失是否产生尚有诸多不确定因素，故瑞控公司主张该损失依据不足，故法院对该部分诉请不予支持。
原审法院于二○一五年五月十一日依法作出判决：一、上海���控阀门有限公司于判决生效之日起十日内支付上海开天建设（集团）第三建筑工程有限公司工程款人民币2，387，134.43元；二、上海瑞控阀门有限公司于判决生效之日起十日内支付上海开天建设（集团）第三建筑工程有限公司逾期付款的利息（分段计算：第一段以人民币1，982，720.49元为基数，从2012年2月18日起算；第二段以人民币404，413.94元为基数，从2014年2月18日起算，均按中国人民银行同期贷款利率，计算至判决生效之日止）；三、上海开天建设（集团）第三建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付上海瑞控阀门有限公司质量问题整改费用人民币441，069.96元（含修复施工期间成品保护费人民币40，876.96元）；四、上海开天建设（集团）第三建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付上海瑞控阀门有限公司质量问题修复期间的租金损失人民币182，646.75元；五、驳回上海瑞控阀门有限公司的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币30，126元，反诉案件受理费人民币6，437元，鉴定费人民币303，773元，合计诉讼费人民币340，336元，由上海开天建设（集团）第三建筑工程有限公司负担人民币170，716元，由上海瑞控阀门有限公司负担人民币169，620元。
判决后，双方当事人均不服，分别向本院提起上诉。
开天公司上诉称：所谓成品保护费尚未产生，也不是在修复期间必然产生，该费用也与对方主张的修复期间的租金损失相冲突，故原审法院判令开天公司承担成品保护费是缺乏依据的；同时，原审法院判令开天公司承担修复期间的租金损失也缺乏依据，该修复是否必然导致停业或另租厂房，是全面停产还是部分停产，需要多少时间，均无权威机构作出认定。故请求二审法院撤销原审判决第三、四项，改判开天公司不承担成品保护费40，876.96元及质量修复期间的租金损失182，646.75元。对于瑞控公司的上诉请求，开天公司表示不予同意，对于工程款的计算及利息处理服从原审判决。
瑞控公司上诉称：双方间的前后几份协议共同指向的都是固定总价，这是双方当事人的真实意思表示，不能随意突破采用可调价格结算；原审判决对于造价鉴定意见中的相关争议项的认定及取舍也是错误的；对于开天公司所主张的利息损失没有任何法律依据，原审判决认定错误。故请求二审法院撤销原审判决第一、二项，改判按固定总价计算工程款。对于开天公司的上诉请求，瑞控公司坚决表示不同意。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本��同时查明，开天公司在签订施工合同之前曾向瑞控公司提供一份投标文件，文件中记载工程造价760.3075万元，让利14，403，075元，最后总报价616万元。
本院认为，（一）本案系争工程未取得相关规划批准手续，故系争施工合同应为无效。现开天公司已按约完成了施工任务，瑞控公司也已接收了工程并投入使用，故按最高人民法院相关司法解释规定，瑞控公司应参照施工合同的约定向开天公司支付相应的工程款。对于具体工程款的结算，双方在施工合同约定工程总造价为616万元，在专用条款中的“合同价款与调整”栏明确合同价格采取可调价格计价方式确定；在双方于同日签订的《补充协议》中，双方又对具体的付款方式等内容进一步细化和明确。综合上述两份合同的约定来看，《补充协议》是对《施工合同》的部分内容进一步予以明确，对于工程造价的计算并未否定“可调价格计价方式”，就该项内容而言，两份合同并未存在矛盾和冲突，故对于本案系争工程的造价结算应采取可调价格方式进行，原审判决对此认定正确。瑞控公司认为依据“工程项目价款调整汇总表”、“工程项目价款调整清单”及“补偿协议”等证据，应该按固定总价结算工程款并给予45万元补偿款，该理由依据不足，上述证据未明确反映出双方达成按固定总价、不采用可调价格方式结算工程款的意思表示，故对瑞控公司的该上诉理由本院不予采信。（二）对于45万元的争议补偿款，该款项出现在双方签订的《补偿协议》中，从该协议的内容来看，并未反映出瑞控公司给予开天公司45万元材料补差款的意思表示，恰恰相反，该协议的第三条“若在施工期间由于手续未办齐政府部门再一次要求停工而造成的经济损失由瑞控公司承担”反映出之前因瑞控公司的���因而造成施工停止、产生损失，故开天公司主张该45万元是瑞控公司给予开天公司的停工损失补偿款更具有合理性，本院予以采信，瑞控公司该项上诉理由不成立，本院不予采信。对于司法鉴定意见书中的争议项“材料调整部分造价”487，697元，该项系按可调价格方式计算出的材料补差款，根据系争施工合同之约定，该项材料补差款理应计入工程总造价，原审判决对此认定正确。此外，本院尚需指出，开天公司的投标文件在法律层面的性质为“要约”，不能作为双方结算工程款的最终依据，而系争施工合同所确定的工程造价及计价方式体现的是双方经过磋商而形成的合意，在施工合同没有约定结算总价下浮的情况下，瑞控公司主张如果按可调价格结算工程款也应按投标文件中的承诺下浮结算款，该请求缺乏合同依据，应不予支持。（三）系争工程已于2012年2月18日��过竣工验收并由瑞控公司投入使用，故对于系争工程存在的质量问题应通过开天公司履行保修义务解决，但这不构成瑞控公司拒付工程余款的合理抗辩，现瑞控公司未按约支付工程余款，理应承担相应的利息损失，原审判决对此认定正确，瑞控公司就此项的上诉理由不成立，本院亦不予采信。（四）本案系争工程已通过竣工验收并投入使用，开天公司对目前所存在的工程质量问题仅承担保修义务，从司法鉴定的情况看，目前存在的质量问题主要集中在局部外墙渗水、外墙面粉刷龟裂、涂料起皮脱落、部分窗角开裂、渗漏等，上述修复工程的施工是否影响生产而需停产、需停产多少时间等，瑞控公司对此均未举证证明，且目前亦无直接损失发生，故原审法院判令开天公司承担成品保护费及修复期间的租金损失是缺乏依据的，本院不予支持。
综上所述，原审法院判令���天公司承担工程修复期间的租金损失及成品保护费不当，本院依法予以更正，上诉人开天公司的相应上诉请求，本院依法予以支持；原审其余判决正确，本院依法予以维持；上诉人瑞控公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市松江区人民法院（2013）松民三（民）初字第2942号民事判决第一、二、五项；
二、变更上海市松江区人民法院（2013）松民三（民）初字第2942号民事判决第三项为：上海开天建设（集团）第三建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海瑞控阀门有限公司质量问题整改费用人民币400，193元；
三、撤销上海市松江区人民法院（2013）松民三（民）初字第2942号民事判决第四项；
四、驳回上海瑞控阀门有限公司要求上海开天建设（集团）第三建筑工程有限公司赔偿工程质量问题修复期间租金损失的诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事','2018-10-06
05:01:06',0,'web',NULL),(2394852,'34085ac8-1166-482c-b168-f4f2443431e2','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：47次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"法院ID\":\"2017\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"附加原文\":\"\",\"审判程序\":\"\",\"案号\":\"（2016）湘0223执1109号\",\"法院地市\":\"株洲市\",\"法院省份\":\"湖南\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":\"\",\"文书ID\":\"34085ac8-1166-482c-b168-f4f2443431e2\",\"案件名称\":\"攸县卫生和计划生育局与刘观明、李艳奎计生行政征收执行裁定书\",\"法院名称\":\"攸县人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":\"攸县\",\"DocContent\":\"\",\"补正文书\":\"2\",\"诉讼记录段原文\":\"本案在执行申请执行人攸县卫生和计划生育局与被执执行人刘观明、李艳奎行政处理一案中，申请人认为存在终结本案执行程序情形，特申请终结本案执行程序\",\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1476806400000)\\\/\",\"案件类型\":\"5\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"文书全文类型\":\"1\",\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null,\"不公开理由\":null});$(document).attr(\"title\",\"攸县卫生和计划生育局与刘观明、李艳奎计生行政征收执行裁定书\");$(\"#tdSource\").html(\"攸县卫生和计划生育局与刘观明、李艳奎计生行政征收执行裁定书
（2016）湘0223执1109号\");$(\"#hidDocID\").val(\"34085ac8-1166-482c-b168-f4f2443431e2\");$(\"#hidCaseName\").val(\"攸县卫生和计划生育局与刘观明、李艳奎计生行政征收执行裁定书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2016）湘0223执1109号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"攸县人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"5\");$(\"#HidCourtID\").val(\"2017\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"攸县人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"执行案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value: \"\"
},{ name: \"裁判日期\", key: \"trialDate\", value: \"2016-07-18\" },{ name:
\"当事人\", key: \"appellor\", value: \"攸县卫生和计划生育局,刘观明,李艳奎\" }],LegalBase:
[{法规名称:\'《中华人民共和国民事诉讼法》\',Items:[{法条名称:\'第一百五十四条\',法条内容:\'第一百五十四条
系统尚未收录或引用有误
\'}]}]};if ($(\"#divTool_Summary\").length > 0)
{$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"攸县卫生和计划生育局与刘观明、李艳奎计生行政征收执行裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-10-19\\\\\",\\\\\