浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙绍刑终字第781号
抗诉机关绍兴市上虞区人民检察院。
原审被告人李尚伟，农民。因犯敲诈勒索罪于2011年12月29日被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑一年三个月，2012年8月18日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月1日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
原审被告人易万河，农民。因犯诈骗罪于2011年10月18日被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元，2012年5月24日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月1日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
原审被告人林万锦，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月1日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
原审被告人张某，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月1日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
原审被告人伍某，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月1日被刑事拘留，同年8月8日变更为取保候审，2015年8月7日再次被取保候审。
原审被告人黄某，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月1日被刑事拘留，同年8月8日变更为取保候审，2015年8月7日再次被取保候审。
原审被告人赵某，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月19日被刑事拘留，同年8月18日变更为取保候审，2015年8月17日再次被取保候审。
绍兴市上虞区人民法院审理绍兴市上虞区人民检察院指控原审被告人李尚伟、易万河、林万锦、张某、伍某、黄某诈骗、妨害信用卡管理、原审被告人赵某诈骗一案，于2015年11月4日作出（2015）绍虞刑初字第411号刑事判决。宣判后，绍兴市上虞区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派代理检察员仇晓静出庭履行职务，各原审被告人到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经浙江省高级人民法院批准，延长审限两个月。现已审理终结。
原判认定，被告人李尚伟、易万河、林万锦、伍某等人系为具体实施诈骗的人员转移赃款的取钱团伙，在被告人李尚伟的组织下形成于2014年3月，其中被告人李尚伟、易万河、林万锦负责使用由诈骗人员提供的银行卡进行取款，收取并分配提成，提供日常开销；被告人伍某负责接听诈骗人员的电话，并对取款使用的银行卡进行编号，其经手数量约为240张。2014年4月28日，被告人张某加入该团伙并接替伍某的工作，并领取一定工资。2014年5月下旬，被告人黄某加入该团伙并负责帮忙用银行卡取款，并领取一定工资。
2014年3月至7月期间，该取款团伙与被告人赵某及黄友彬、黄仕兴（均已判决）等具体实施诈骗的人员经事先商谋，由被告人李尚伟或诈骗人员事先准备取款用的银行卡，诈骗人员将骗取的部分资金转移至上述银行卡后由李尚伟等人取出，扣除所取资金5%至10%不等的提成后，再将剩余资金转交给具体实施诈骗的人员。其中：被告人李尚伟、易万河、林万锦参与诈骗数额共计人民币82万余元；被告人张某、黄某参与诈骗数额共计人民币37万余元；被告人伍某参与诈骗数额为人民币7110元；被告人赵某诈骗数额共计人民币8935元。
2014年6月下旬，被告人李尚伟、易万河、林万锦、张某、黄某等人在广东省江门市取款期间，公安机关在上述五被告人共同租住的位于广东省江门市蓬江区双龙小区C1-1004室的出租房内，查获各类他人的银行卡656张（其中16张即为上述1-7节诈骗中取款使用过的银行卡，另有几十余张银行卡系被告人易万河向他人购买并持有，用于转手倒卖赚取差价）。公安机关又从易万河处搜得并扣押3张他人的银行卡。
2014年7月18日，公安机关在被告人赵某租住的位于广东省汕头市龙湖区薪金街道绿荫庄14-702房间内查获并扣押手机4部、笔记本电脑1台、银行卡8张（其中2张即为上述8-9节诈骗中取款使用过的银行卡）。
另查明，公安机关从被告人李尚伟处扣押现金人民币40600元、手机7部，从被告人易万河处扣押现金人民币38100元，手机3部，从被告人林万锦处扣押现金人民币33200元、手机4部，从被告人张某处扣押现金人民币61680元、手机2部，从被告人黄某处扣押手机1部，从被告人伍某处扣押现金人民币9120元、手机2部、笔记本电脑1台，其向公安机关退缴赃款人民币11万元；被告人赵某退缴赃款人民币8935元。
原判确认了相应证据。
原审法院认为，被告人李尚伟、易万河、林万锦、张某、伍某、黄某以非法占有为目的，明知他人实施诈骗活动，仍以使用信用卡取款并转账的方式帮助转移赃款，其行为均已构成诈骗罪，其中被告人李尚伟、易万河、林万锦参与诈骗数额特别巨大，被告人张某、黄某参与诈骗数额巨大，被告人伍某参与诈骗数额较大；被告人赵某以非法占有为目的，虚构事实诈骗他人财物，数额较大，其行为亦构成诈骗罪。被告人易万河非法持有他人信用卡，数量较大，其行为还构成妨害信用卡管理罪。被告人易万河一人犯二罪，应当数罪并罚。被告人李尚伟、易万河是累犯，应依法从重处罚。在诈骗共同犯罪中，被告人李尚伟、易万河、林万锦、张某、伍某、黄某起次要作用，是从犯，应予减轻处罚，对被告人伍某从轻处罚，并根据各被告人的具体作用大小予以量刑。各被告人已被追赃或主动退赃，酌情从轻处罚。根据被告人伍某、黄某、赵某的犯罪情节和悔罪表现，均可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，作出如下判决：一、被告人李尚伟犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人易万河犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元，犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；三、被告人林万锦犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币四万元；四、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；五、被告人伍某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；六、被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元；七、被告人赵某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；八、被告人李尚伟、易万河、林万锦、伍某、黄某扣押在绍兴市上虞区公安局的赃款共计人民币二十九万二千七百元，由扣押机关按比例发还给被害人冯某、宁某、许某、应某、董某，其余部分赃款，继续予以追缴并仍按比例还给相应被害人；被告人赵某暂存于原审法院的赃款，分别发还给被害人安某三千三百九十元、鲁某二千五百四十五元、李某一千五百元、郭某一千五百元；扣押在绍兴市上虞区公安局的笔记本电脑二台、手机二十三部、银行卡六百六十七张，均予以没收。
绍兴市上虞区人民检察院抗诉提出：1、李尚伟等人非法持有尚未使用过的信用卡640张的行为不应被诈骗行为吸收评价。原审认为持有该信用卡的目的均是用于为诈骗团伙取款的概括评判错误；2、李尚伟等六人非法持有他人信用卡的行为符合妨害信用卡管理罪的构成要件，且数量巨大，已构成妨害信用卡管理罪。综上，原判对妨害信用卡管理部分的事实认定及适用法律错误，应对李尚伟等六人以诈骗罪、妨害信用卡管理罪数罪并罚，请二审法院改判。
原审被告人李尚伟、易万河、林万锦均提出信用卡是上线提供的，取款后寄回给上线，且未损坏，不应认定构成妨害信用卡管理罪；原审被告人张某、黄某提出二人系受雇佣人员，对信用卡的来源去向不知情，不应认定构成妨害信用卡管理罪。原审被告人伍某、赵某未提出异议。
经审理查明：原判认定的主要事实：1、原审被告人李尚伟、易万河、林万锦、张某、伍某、黄某组成取钱团伙，为诈骗人员转移赃款并按比例提成及各自参与的取款数额及作用；2、原审被告人赵某诈骗8935元，由李尚伟等人为其取款；3、在原审被告人李尚伟、易万河、林万锦、张某、伍某、黄某共同租住的出租房内查获656张银行卡，该卡由上线提供或李尚伟等人联系购买，其中16张已用于诈骗；4、原审被告人易万河向他人购买银行卡贩卖用于谋利。原判认定的上述事实均清楚，有经原审庭审质证、认证的被害人冯某、宁某、许某、应某、董某、安某、鲁某、李某、郭某陈述，同案参与人黄友彬、黄仕兴供述，证人王某甲、陈某、王某乙、吴某、程某证言，山东名匠投资有限公司支付宝交易记录、银行卡交易明细、存款凭条、开户许可及支付协议，搜查笔录、扣押清单及照片、暂存款收据，辨认笔录及照片，ATM取款监控视频，前科资料，抓获经过，户籍证明，办案说明及各被告人供述等证据予以证实。本院予以确认。
关于抗诉机关的抗诉意见，经查，伍某、张某的供述可以证实所有银行卡均放入烟盒并编号，烟盒的编号对应不同的诈骗团伙／人员，二人的供述可证实未使用的信用卡并非针对本案已查实的诈骗团伙／人员，故不应将针对其他诈骗团伙／人员的信用卡牵连到已查实的诈骗犯罪中。本院认为，未使用的信用卡，实质是为实施诈骗而准备犯罪工具的犯罪预备行为，该行为具备了妨害信用卡管理罪的构成要件，应以妨害信用卡管理罪定罪处罚。故抗诉机关的抗诉意见，应予支持。
本院认为，原审被告人李尚伟、易万河、林万锦、张某、伍某、黄某组成取款团伙，与诈骗人员事前通谋，为诈骗人员收取赃款，并按比例提成，其行为均构成诈骗罪，其中原审被告人李尚伟、易万河、林万锦参与诈骗数额特别巨大，原审被告人张某、黄某参与数额巨大，原审被告人伍某参与数额较大。原审被告人李尚伟、林万锦、张某、伍某、黄某非法持有他人信用卡，数量巨大，其行为均构成妨害信用卡管理罪。原审被告人易万河除与李尚伟、林万锦、张某、伍某、黄某共同非法持有他人信用卡外，其还另行购买信用卡贩卖用于谋利，其行为构成妨害信用卡管理罪。对原审被告人李尚伟、易万河、林万锦、张某、伍某、黄某应数罪并罚。原审被告人赵某以非法占有为目的，虚构事实诈骗他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。
原审被告人李尚伟、易万河系累犯，依法应从重处罚。原审被告人李尚伟、易万河、林万锦、张某、伍某、黄某的取款行为与依附的主诈骗行为系共同犯罪，在共同犯罪中处于次要地位，系从犯，对李尚伟、易万河、林万锦、张某、黄某予以减轻处罚，对伍某从轻处罚；李尚伟、易万河接受上线提供的信用卡或自行办理信用卡，其中李尚伟将卡分配给组织人员管理、使用，在妨害信用卡管理中起主要作用，易万河在妨害信用卡管理的共同犯罪部分起重要作用，二人均为主犯。林万锦、张某、伍某、黄某与李尚伟、易万河共同居住，使用或接受李尚伟的指令保管信用卡，起次要作用，系从犯，应减轻处罚。原审被告人李尚伟、易万河、林万锦、张某、伍某、赵某已被追赃或主动退赃，可酌情从轻处罚。
综上，原判认定事实清楚。审判程序合法。但适用法律错误、量刑不当，应予纠正。抗诉机关的抗诉意见，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
一、维持原判第七、第八项，即对原审被告人赵某的定罪、量刑及涉案赃款的处理部分；
二、撤销原判第一至六项，即对原审被告人李尚伟、易万河、林万锦、张某、伍某、黄某的定罪量刑部分；
三、原审被告人李尚伟犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元，犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币十三万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年七月一日起至二O二四年六月三十日止；罚金限判决生效后十日内付清）；
四、原审被告人易万河犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元，犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万五千元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十万五千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年七月一日起至二O二二年六月三十日止；罚金限判决生效后十日内付清）；
五、原审被告人林万锦犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，判处罚金人民币六万元，犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币七万五千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年七月一日起至二O二一年六月三十日止；罚金限判决生效后十日内付清）；
六、原审被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年七月一日起至二O一七年六月三十日止；罚金限判决生效后十日内付清）；
七、原审被告人伍某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元，犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限判决生效后十日内付清）；
八、原审被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币八千元，犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万八千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限判决生效后十日内付清）。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 袁建国
代理审判员 谢檬杰
二〇一六年四月十一日
书 记 员 高海燕