辽宁省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）辽民二终字第00114号
上诉人（原审原告）：付立发。
委托代理人：王晓平，辽宁襄平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽阳亿海汽车贸易有限公司。
法定代表人：滕薇，该公司董事长。
委托代理人：郑宇，辽宁德远律师事务所律师。
原审第三人：滕薇。
委托代理人：郑宇，辽宁德远律师事务所律师。
上诉人付立发因与被上诉人辽阳亿海汽车贸易有限公司（以下简称亿海公司）及原审第三人滕薇公司解散纠纷一案，不服辽阳市中级人民法院（2013）辽阳民三初字第19号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员张秀军担任审判长，审判员苏本营主审，审判员刘���参加的合议庭，于2014年4月16日公开开庭审理了本案。上诉人付立发的委托代理人王晓平，被上诉人亿海公司及原审第三人滕薇的委托代理人郑宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年12月3日，注册号为211000004035445的亿海公司经辽阳市工商行政管理局核准成立，注册资金80万元，该公司股东原为付立发及案外人杨海，认缴出资分别为50.2万元和29.8万元。公司主要从事汽车（不含小轿车）、汽车配件销售业务，由付立发担任法定代表人。2010年12月13日，付立发与滕薇签订股权转让协议书，付立发将其在亿海公司持有股份中的20.4万元转让给新股东滕薇。同日，亿海公司对公司章程进行修正，股东变更为付立发与滕薇，由滕薇出资50.2万元，付立发出资29.8万元。同日，亿海公司召开股东会议，通过股东由付立发和杨海变更为付立发和滕���的决定，选举滕薇为新一届执行董事兼经理，选举付立发为监事，免去杨海原监事职务，免去付立发原经理职务，会议通过了公司章程修正案。至此，付立发持有公司股权37.25%，滕薇持有公司股权62.75%。
另查，2012年5月23日亿海公司召开2012年第二次董事会，会议内容为全体股东同意亿海公司为辽宁亿海房地产开发有限公司向辽阳冠为投资有限公司通过交通银行辽阳分行的委托贷款人民币1900万元借款提供抵押担保。同时授权股东付立发办理相关的法律文件和手续。决议由付立发和滕薇签字并按捺指印。2013年亿海公司经辽阳市工商行政管理局正常年检注册。
再查，2013年8月2日，付立发的委托代理人王晓平律师对于向亿海公司邮寄《律师函》的行为申请辽阳市公证处进行保全。《律师函》系向第三人滕薇提出召开股东会议的请求，函中指出��立发请求立即召开股东会议，同时请求查阅并复制公司的章程、股东会议记录、财务会计报告等，以了解公司财产使用情况及公司的经营情况。
又查，庭审组织调解中付立发同意回购第三人滕薇所持股权，第三人滕薇也表示双方之间账务未查清，亿海公司没有限制付立发的权利，双方还有自行解决的方式。
以上事实有企业法人营业执照、组织机构代码证、公司章程、公司章程修正案、股权转让协议书、公证书、股东会决议及双方当事人陈述予以证明。上述证据经庭审质证，可以采信。
原审法院认为：本案系公司解散纠纷。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。付立发持有亿海公司37.25%的股份，其有权提起公司解散诉讼。
付立发提出解散公司的理由为其作为公司股东从未享受过股东权力，未被许可看过公司财务报表，未分过股东分红，提出的意见和建议未被采纳，且公司两年多未召开过股东会议，本案中，亿海公司曾于2012年5月23日召开2012年第二次董事会，就为辽宁亿海房地产开发有限公司借款提供抵押担保事宜形成过决议。可见，亿海公司在近两年内曾就公司重大事项形成有效决议，故付立发以亿海公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会要求解散公司的理由与事实不符。另，《公司法》第一百八十三条规定的“通过其他途径不能解决”是股东申请公司解散的前置性条件，本案中，付立发没有证据证明已经穷尽了内部的救济手段，故其直接起诉要求解散公司不妥。且依据《最高人民法院���于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第一条第二款“股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。”故付立发起诉解散公司于法无据，不符合受理条件，应予驳回。依据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第一条第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第一百三十九条第一款之规定，裁定：驳回付立发的起诉。案件受理费400元，退还付立发。
付立发不服原审法院上述民事裁定，向本院提起上诉称：1、请求撤销辽阳市中级人民法院（2013）辽阳民三初字第19号民事��定书中的裁定；2、发回重审或改判；事实和理由：
付立发以公司僵局为由，请求人民法院判决解散辽阳亿海汽车贸易有限公司。但是原审法院确认为“原告起诉解散公司于法无据，不符合受理条件”，因而裁定“驳回原告付立发的起诉。”付立发认为该裁定是不公平的，所以提出上诉，请二审法院判决解散辽阳亿海汽车贸易有限公司。
辽阳亿海汽车贸易有限公司始成立于2003年8月27日，并于9月领取了营业执照。2010年12月13日第三人滕薇成为新股东。公司于2010年12月3日领取了营业执照。虽然在2012年5月23日召开了股东会，但是公司在经营中已经发生了严重困难，继续存续会使上诉人受到重大损失。
一、亿海公司已经丧失经营场所。本案中，公司的注册地是辽阳市白塔区繁荣路143号。但是在公司登记的地址辽阳市白塔区繁荣路143号已经找��到该公司了，公司的经营已经经营到连住所地都没有了。根据公司法第二十三条第五款的规定，公司设立必备的条件之一就是公司有住所。没有住所，公司不得设立。
二、公司仅仅经营一年就被吊销营业执照。公司在2010年12月3日领取了营业执照，但是在2011年没有参加年检，就被工商局吊销了营业执照。恢复年检是在2013年9月。这就说明公司没有业务进行经营。
三、亿海公司已经丧失实际经营的物质条件。根据公司的章程和营业执照的经营范围，公司经营的是汽车（不含小轿车）摩托车机配件销售。但是实际公司经营的是什么，被上诉人在原审答辩状说：“亿海汽贸目前主营的业务是对外出租公司名下的土地和房产。”所以，现在公司的主营范围已经与公司的章程和登记范围发生了变化，如果依据公司法第12条的规定，被上诉人已经是违法经营了。而且这一变更主营范围并没有通知过股东付立发。
四、被上诉人的主营范围已经构成侵权。2003年5月18日辽阳市农业机械供应公司以248万元的价格，将土地15464平方米，房屋五处3216.91平方米出让给辽阳亿海汽车贸易有限公司。而现在的辽阳亿海汽车贸易有限公司正向原审裁定查明的：“2010年12月3日，注册号为211000004035445的辽阳亿海汽车贸易有限公司经辽阳市工商局核准成立。”所以该公司是2010年12月3日成立的，被上诉人成为新股东是在2010年12月13日。被上诉人成为新股东后出资投入的资本是现金，上诉人出资投入的也是现金。上诉人实际上并没有将土地和房产作为投资投入到辽阳亿海汽车贸易有限公司。而现在被上诉人在没有经过上诉人的同意下，就将上诉人的个人财产当成公司的财产进行经营，这是侵权行为。所以，现今的公司不是经营发生了严重困难，而是根本就没有资产可进行经营。
五、公司的股东现在已经是水火不相容，都恨不得将对手送进监狱。1、2012年9月17日被上诉人以欠款1625万元将上诉人起诉至辽阳市中级人民法院，法院依据被上诉人伪造大连新泰房地产评估咨询有限公司的报告书，于2012年10月15日对上诉人的财产进行保全，此案经过一年的审理法院至今没有结论。2、上诉人又于2013年7月起诉被上诉人索要股权转让款。3、2013年10月被上诉人报案称上诉人侵占公司财产，伪造公司印章。
六、公司的存续已经给股东利益、给公司利益造成了难以弥补的损失。在股东实缴的80万元资本金中，被上诉人实际只缴纳了29.8万元，上诉人的20.4万元股权转让款、杨海的29.8万元股权转让款被上诉人至今拖欠未还，而今公司没有业务，没有收入，没有规划，白白耗费公司的资产，这样公司的存���会给公司、给股东、给社会能带来利益损失。
综上，上诉人根据公司法的第183条和司法解释的第一条第四款的规定，请二审法院判决解散辽阳亿海汽车贸易有限公司。
亿海公司答辩称：第一，上诉人称“亿海汽贸公司丧失经营场所，公司不得设立”，没有事实及法律依据。国家工商部门已经依法颁发给辽阳亿海汽车贸易有限公司营业执照，且明确注明该公司现处于营业状态。足以证明辽阳亿海汽车贸易有限公司系经依法设立、合法有效的公司。对于已经依法设立的公司，经营场所是否与营业执照一致，并不是《公司法》及相关司法解释所规定的解散公司的法定条件。因此，上诉人所述没有事实及法律依据。
第二，上诉人对于公司营业执照问题的表述自相矛盾，对公司无业务经营的判断没有事实依据。上诉人在上诉状中明确表述：“��司仅仅经营一年就被吊销营业执照”，即认为公司处于营业执照吊销状态；之后又表明答辩人在2013年9月正常年检，也就是又认可了答辩人目前处于正常经营状态这一事实。可见，上诉人所述自相矛盾，对于“公司没有业务进行经营”这一结论的得出没有事实依据。
第三，上诉人对公司主营范围构成侵权的表述没有依据；公司的经营行为是否构成侵权这一问题，不属于本案的讨论范围。本案中上诉人的诉求是解散公司，案件的争议焦点也就集中在公司是否符合法律所规定的解散事由。对于上诉人所称的“主营范围构成侵权”，并没有充分证据予以证明。另外，公司经营行为是否侵犯了上诉人的权益，属于侵权法律关系范围，与本案无关。
第四，上诉人以股东不和为由要求解散公司，没有法律依据。作为一家资合公司，辽阳亿海汽车贸易有限公司是否应该解散，理应根据《公司法》及司法解释的规定来判断，上诉人以股东不和为由要求解散公司，没有法律依据。
第五，辽阳亿海汽车贸易有限公司不符合上诉人所援引的《公司法》第183条和相关司法解释所规定的解散条件。辽阳亿海汽车贸易有限公司的营业执照目前正处于正常年检状态，这一点，上诉人在上诉状中已经明确予以认可；公司依法应该上交的税费均按时如数上缴，并不存在上诉人所称的“公司经营发生严重困难”、“给股东、社会造成严重损失”的情况。因此，对于辽阳亿海汽车贸易有限公司而言，并不符合《公司法》第183条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》所规定的：公司经营管理发生严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。
综上所述，上诉人的诉讼请求没有事实及法律依据，请求贵院依法予以驳回。
滕薇答辩称：上诉人付立发的上诉请求没有事实及法律依据，二审法院应驳回其上诉。付立发诉请人民法院解散亿海公司，其诉讼主张不符合《公司法》所规定的解散事由。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第一条规定“单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散，并符合公司法第一百八十三条规定的，人民法院应予受理”。其中“下列事由”明确列举为第一项“公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的”；第二项“股东表决时无法达到法定或者规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的”。
以上二项均要求具备持续两年不能召开股东会或是不能做出有效的股东会决议为要件，但是亿海汽贸在2010年12月13日召开股东会并形成决议，此后又在2012年5月份再次召开股东会并形成了为亿海房地产公司（付立发为控股股东）提供借款抵押担保的决议。以上事实充分说明了亿海汽贸并不符合法定的解散事由。
第三项为“公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的”。依照该项规定，董事长期冲突为前置条件。而亿海汽贸的《公司章程》第十四条明确载明，“公司不设董事会，设执行董事一名”，根据2010年12月13日形成的股东会决议，滕薇为公司执行董事。付立发所主张的理由，董事长期冲突是不存在的事实。
滕薇与付立发之间在另案中存在冲突，但与本案不是同一法律关系，冲突并不是因行使或履行亿海汽贸股东权利义务所形成，双方之间在亿海汽贸公司之外的争议并不必然妨碍双方依法、依公司章程行使股东权利和获取股东利益，并不成为解散公司的理由。
综上所述，付立发的诉请并不符合法定条件，请求二审法院驳回其上诉请求。
本院二审对原审裁定查明的事实予以确认。
本院认为，本案系股东请求公司解散纠纷，争议焦点：一、付立发是否有权提起解散公司诉讼；二、付立发提起诉讼的理由是否符合公司法的规定；三、付立发提起诉讼是否满足“通过其他途径不能解决”这个前置性程序。
一、关于付立发是否有权提起解散公司诉讼的问题。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。付立发持有亿海公司37.25%的股份，其有权提起公司解散诉讼。
二、关于付立发提起诉讼的理由是否符合公司法规定的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第一条第规定：“单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十三条规定的，人民法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。”付立发上诉称：“亿海公司已经丧失经营场所，公司经营一年因没参加年检被吊销营业执照，恢复年检后公司没有业务进行经营，亿海公司已经丧失实际经营的物质条件，其主营范围已经构成侵权，公司的股东现在已经是水火不相容，都恨不得将对手送进监狱，公司的存续已经给股东利益、给公司利益造成了难以弥补的损失。”本院认为，付立发的上诉主张虽然体现了股东之间的僵局，公司处于瘫痪状态不能正确经营活动。但本案中，亿海公司曾于2012年5月23日召开2012年第二次董事会，就为辽宁亿海房地产开发有限��司借款提供抵押担保事宜形成过决议。可见，亿海公司在近两年内曾就公司重大事项形成有效决议。付立发关于解散公司的上诉理由不符合“公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的”规定，故本院不予支持。
三、关于付立发提起诉讼是否满足“通过其他途径不能解决”这个前置性程序的问题。《公司法》第一百八十三条规定的“通过其他途径不能解决”是股东申请公司解散的前置性条件。本案中，付立发没有证据证明已经穷尽了内部的救济手段，故其直接起诉要求解散公司不妥。
综上，付立发起诉解散公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原审裁定认定事实、适用法律并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 张秀军
审判员 刘 敏
审判员 苏本营
二〇一四年四月二十八日
书记员 白 曦