汕头市潮阳区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤0513刑初216号
公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。
被告人马映潮，男，1961年11月8日出生于广东省汕头市，汉族，高中文化，住汕头市潮阳区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月16日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。
辩护人陈天德、冀广龙，广东韩江律师事务所律师。
汕头市潮阳区人民检察院以潮阳检诉刑诉[2016]202号起诉书指控被告人马映潮犯诈骗罪，于2016年7月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理,2017年1月24日作出（2016）粤0513刑初228号刑事判决，判决被告人马映潮犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金二万元，被告人马映潮不服判决提起上诉，汕头市中级人民法院以原审判决认定事实不清，证据不足，于2017年3月16日作出（2017）粤05刑终64号刑事裁定，撤销本院（2016）粤0513刑初228号刑事判决，发回重新审判，本院依法重新组成合议庭，于2017年6月13日、7月20日公开开庭进行审理。汕头市潮阳区人民检察院指派检察员马俊盈出庭支持公诉，被害人黄某及其诉讼代理人广东乐某律师事务所律师陈某，被告人马映潮及其辩护人广东韩江律师事务所律师陈天德、冀广龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
汕头市潮阳区人民检察院指控，被告人马映潮与被害人黄某系邻居，在获知被害人黄某早年做生意赚有钱财并独居于汕头市潮阳区贵屿镇渡头村其家中的情况后，2007年开始，被告人马映潮多次到黄某家中串门聊天，取得黄某的信任。同年10月份起，被告人马映潮以与黄某共同出资购买渡头村下巷14亩地为由，多次到黄某家中以找“关系”花钱为借口先后骗取黄某共人民币250000元。2010年6月份起，被告人马映潮又以合作“做废旧电器生意”为借口先后多次骗取黄某共人民币470000元。此外，被告人马映潮以各种借口多次骗取被害人黄某人民币共820100元。后被害人黄某察觉被骗，多次向被告人马映潮质询并追讨被骗钱款，被告人马映潮无法偿还，于2015年2月份开始躲避，被害人黄某遂报案。
检察机关对指控的事实当庭宣读出示了被害人黄某的陈述及辨认笔录，证人马某1、马某2、马某3的证言，被告人马映潮原在公安机关及检察机关的供述，受案登记表，抓获经过，证实材料，账单，单据，行政处罚决定书，现场勘验笔录，刑事相片和户籍证明等证据材料。
检察机关认为被告人马映潮的行为构成诈骗罪，数额特别巨大，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定判处。
被害人黄某的诉讼代理人提出，被告人马映潮犯罪数额特别巨大，给被害人黄某造成了重大损失，不仅是财产的损失，也给被害人黄某带来极大的摧残，后果严重，应以诈骗罪定罪处罚，并从重处罚。
被告人马映潮辩解他没有诈骗黄某的钱，他只是以买地为由拿黄某10万元，且该款已用7.5万元，剩下的2.5万元已还给被害人；以“做废旧电器生意”为由拿黄某23万多元，但该款是黄某与他合作做生意的，后生意亏了。辩护人提出以本案现有的案卷材料而认定被告人马映潮的行为构成诈骗罪事实不清，证据不足。被告人马映潮与黄某之间的行为属于民间借贷的民商法律关系，公诉机关指控被告人马映潮犯诈骗罪的罪名不成立，请求法院对被告人马映潮做出无罪判决。
经审理查明，被告人马映潮与被害人黄某系邻居关系，获知被害人黄某早年做生意有赚钱，并独居于汕头市潮阳区贵屿镇渡头村家中，被告人马映潮遂萌发诈骗被害人黄某钱财的念头。从2007年开始，被告人马映潮多次到被害人黄某家中串门聊天，取得被害人黄某的信任。同年10月份起，被告人马映潮编造了要与被害人黄某共同出资购买贵屿镇渡头村“下巷14亩地”的谎言，在被害人黄某家中以找“关系”花钱为借口先后多次共骗取黄某25万元。2010年6月份起，被告人马映潮又编造与被害人黄某合作做“废旧电器生意”的谎言，先后多次骗取被害人黄某47万元。后被害人黄某发觉被骗，向被告人马映潮质询并追讨被骗钱款，2015年2月份被告人马映潮开始躲避，被害人黄某遂于2015年3月30日向公安机关报案。2016年1月10日，被告人马映潮被公安机关抓获归案。
上述事实，有检察机关提交的下列证据予以证明：
1、被害人黄某的陈述及辨认笔录，证明从2007年开始，马映潮经常到她家中闲坐。2007年10月份，马映潮跟她说渡头村“下巷”有“十四亩”地要出卖，马映潮说认识有权拍板买卖土地的领导可以买这“十四亩”地。马映潮还说其认识“卢局长”、“张某”、“志豪”等领导，让她出钱给马映潮去贿赂有权卖土地的领导，“十四亩”地买后跟她平分，一人得一半土地。她觉得不错就答应了。当天，她直接到信用社拿10万元并在自己的家中交给马映潮。之后马映潮多次向她拿钱说去打理买“十四亩”地的事，她就分多次（有时5000元、1万元、2万元）又拿了约15万元现金给马映潮。2010年6月份的一天，马映潮又到她家说贵屿镇的废旧电器生意行情不错，要她出钱做生意，并说赚到钱分给她。她觉得不错，后马映潮分多次（有时1万、2万、5万）共向她拿了47万元说去做生意。她从2007年开始被马映潮以“买地”诈骗25万元，以“做生意”诈骗47万元。2014年6月份，马映潮还以“洋尾”、“山斗仔”等地皮要卖，叫她出钱让他去还人情，买到土地后一人一半，分多次向她拿了52万元。她从2007年10月份开始在她家中一共被马映潮骗去415万元，分别是2007年10月10万元，11月20万元，12月10万元；2008年1月10万元，2月20万元，3月10万元，5月20万元，6月20万元，8月10万元，9月20万元，10月10万元，11月10万元；2009年1月20万，3月10万元，4月10万元，5月10万元，7月20万元，8月10万元，10月10万元，11月20万元；2010年1月10万元，3月10万元，4月10万元，6月10万元，7月10万元，9月10万元，10月10万元，12月10万元，2011年1月15万元，2月5万元，4月4万元，5月5万元，6月5万元，8月3万元，9月3万元，10月5万元，11月3万元，12月2万元，其中82万元是她借给马映潮的，但马映潮一直没有还她钱，她认为马映潮骗了她这82万元。她多次向马映潮询问“买地”、“做生意”的金额和盈利情况，但马映潮都以各种理由搪塞，她也多次向马映潮提醒被马映潮以“买地”为由拿去25万元，以“做生意”为由拿去47万元。所以她对上述两笔款印象比较深刻。马映潮以“买地”、“做生意”及其他理由分很多次向她拿钱，她没有每一次都记录，只是以某年某月，当月马映潮拿她的钱的总数累加成整数体现，马映潮以“买地”诈骗25万元及“做生意”诈骗的47万元都包含在这三张账单当中，无法体现出是具体哪一笔。除了以“买地”诈骗25万元，以“做生意”诈骗的47万元外还被马映潮拿了大约318万元，她除了自己登记的账单及马映潮写给她的欠条，没有其他证据。第7号欠条内的“阿军”她不认识，也不知道具体身份，但第5号欠条中的“振明”是她儿子马振明。当时为了马映潮能尽快还她钱，她就对马映潮说该3万元是向其儿子马振明借款后拿给马映潮的，所以马映潮书写第5号欠条时就认为是向马振明借款的，但实际马振明不知道事情的具体情况。马映潮从一开始骗她钱就没有还过。至2015年2月份，她听村民说马映潮是个骗子，经常骗老人的钱财，她向马映潮追讨欠款，并质问马映潮是不是骗她的钱，并问马映潮买土地和做生意的钱的情况，但马映潮一直回避她。后她听说马映潮逃跑了，找不到马映潮，就到公安机关报案。被害人对被告人马映潮的照片辨认无误。
2、证人马某1的证言，证明她母亲黄某一人独居。她母亲告诉她从2007年开始，邻居马映潮经常到她家中找她母亲闲坐、聊天，骗取她母亲的信任。2007年10月份，马映潮骗她母亲说渡头村“下巷”有“十四亩”地要出卖，马映潮认识有权卖土地的人，让她母亲出钱给马映潮还人情，买得的十四亩土地和她母亲一人一半，她母亲就直接到信用社拿了10万元并在家中将钱交给马映潮，之后，马映潮多次到她母亲家中骗她母亲说渡头村还有一些土地可以卖，叫她母亲帮忙出钱给马映潮去还人情，买到土地后一人一半。她母亲相信马映潮，每次都是在自已家中拿钱给马映潮，最多的是20万元，最少也有3万元，至今一共被马映潮骗去415万元。前阵子，她母亲听村民说马映潮是个骗子经常骗人钱财，才知道被马映潮骗钱了。她母亲告诉她马映潮经常在她的面前打电话给“郑领导”、“卢局长”、“张某”、“志豪”等人，并在电话中对这些领导说其要买地，请帮忙。她问她母亲被骗了多少钱，她母亲告诉她一共被马映潮骗去415万元，后她多次陪她母亲去找马映潮，但都没有找到。所以她陪同她母亲到公安机关报案。
3、证人马某2的证言，证明不认识马映潮，他一直做碎布料生意，没有做过旧塑料或旧电器生意，没有与马映潮做过生意。
4、证人马某3的证言，证明曾与马映潮做四、五次废塑料生意，每次一三轮车货，前后只做过总价值约1.5万元的生意，不知马映潮是否有其他生意。
5、被告人马映潮原在公安机关和检察机关的供述，证明他住在黄某家对面，黄某独自一人生活。他在其他村民口中获知黄某早年做生意有赚钱。从2007年开始，他多次到黄某家中闲坐、聊天。在此过程中，他对黄某说他会做生意并取得黄某的信任。2007年10月份的一天，他因手头缺钱花就告诉黄某贵屿镇渡头村“下巷”有“十四亩”地要出卖，黄某听后问他要怎么买，他对黄某说他认识有权拍板出卖土地的“卢局长”、“张某”、“志豪”等领导，但必须花点钱（意思就是贿赂卖土地的人），他让黄某拿钱给他去打理人情，并对黄某说买到土地后每人分一半土地。黄某答应了，并拿一万元给他。此后，他多次到黄某家中对黄某说买“土地”要再次去打理人情，黄某又多次拿出5000元、10000元、20000元给他打理人情。该段时间他分多次跟黄某共拿了25万元，这笔钱拿后他没有去贿赂卖土地的人，而是自己拿去花掉。他并不认识“卢局长”、“张某”、“志豪”等人，这些人是他编造的，因为当时他手头没有钱，想着黄某手头有很多钱，就想出这个理由骗黄某拿钱给他。他多次以不同的借口向黄某拿钱的，有时几千，有时几万，具体次数他不记得。之后，他又向黄某说他有门路可以做“电器”生意，并让黄某拿钱给他做生意，赚到钱他分钱给黄某。于是黄某又多次拿出10000、20000元给他去做“电器”生意，他分多次向黄某共拿了47万元，他没有做“电器”买卖，因为当时他手头没有钱，想骗点钱用。后来，他还以手头资金紧缺为由，分多次向黄某借了1200000元。以上共向黄某拿了1800000元（具体数目他忘记了）。骗黄某的钱已经被他花光。黄某多次向他追讨，但他无力偿还，于是就离开家并躲了起来。提交给公安机关的第一张单据是他于2009年正月初一写给黄某的。他之前多次借黄某约100000元（具体数额他记不清了），加上利息86400元，总数欠黄某180000元。这一笔款他记得陆续还了30000元；第二张单据是他于2009年11月16日向黄某借100000元时写的。该笔本金100000元没有还黄某，从2010年至2014年本金所产生的利息每年20000元都有给黄某，还款没有证据可以证明；第三张单据是他于2010年6月4日借黄某50000元，该笔本金50000元他没有还黄某，从2011年至2014年本金所产生的利息每年12000元他有还黄某，还款没有证据可以证明；第四张单据是他于2010年1月28日借黄某50000元、2010年1月12日借黄某25000元，期间共产生利息11000元、3000元、15000元，合计104000元。该笔本金及利息他都没有还黄某；第五张单据是2012年1月28日写的，其中10000元的利息他想不起是什么时候借款的利息，塑料款26000元是做生意赚的钱，但他没有拿给黄某，而振明30000元是当时黄某叫他写上去的，该笔钱他没有还黄某；第六张单据写于2013年正月初十，该张单据是他书写第一、第四张单据的借款及利息累计共欠575600元，该笔款他没有归还黄某。第七张单据时间写于2013年4月17日，内容为2013年4月17日中午还黄某2500000元是生意钱，如果没有还，他带黄某与贵屿阿军见面。该张单据是黄某逼他写的，他没拿黄某2500000元，也没有欠黄某2500000元。黄某说不写该张借条就要到他家闹事。单据里的“阿军”是他香港的一个朋友。第八张单据是2014年4月23日内容为“总共欠黄某嫂人民币575600元、575600元本金的利息171000元正（计15个月）、2013年正月初十欠73500元，总共欠820100元正”，该张单据是他书写第六张单据的延续，借款及利息累计820100元。第九张单据是2014年3月8日写的，内容为“2014年3月11日还黄某嫂人民币2800000元正”，该张单据是黄某逼他写的，他没有拿黄某2800000元，也没有欠黄某2800000元。
6、受案登记表和抓获经过，证明2015年3月30日下午17时25分左右，黄某到汕头市公安局潮阳分局贵屿派出所报案称其被人诈骗400多万元。接报后，该所立即组织警力进行调查。2016年1月10日，该所侦办“20160110”盗窃案，嫌疑人马映潮在贵屿镇东洋村被抓获。经审查，马映潮交代了其于2007年开始对受害人黄某实施诈骗钱财的犯罪事实。
7、潮阳区贵屿镇渡头治保会的证实材料5份，证明2015年3月28日、3月31日、4月5日、6月12日和7月8日，贵屿派出所民警五次汇同渡头村治保会人员到被告人马映潮家及周边邻居走访，寻找被告人协助调查，但被告人不在家，去向不明。
8、潮阳区贵屿镇渡头村民委员会证实材料，证明该村委会2007年至2010年没有向有关单位申请十四亩建设用地，自2008年至今没有在该村“洋尾”、“三斗仔”二处地点放铺地。
9、潮阳区贵屿国土管理所证实材料，证明潮阳区贵屿镇国土管理所2007年至2010年期间没有在渡头村批准“十四亩地皮”相关用地审批事项，该所至今尚未接到渡头村申请位于“洋尾”、“山斗仔”二处用地点的有关用地审批资料。
10、黄某自己登记的帐本3页，证明被害人黄某登记的为被告人马映潮拿的每一笔款的时间及金额如下：2007年10月10万元，2007年11月20万元，2007年12月10万元，2008年1月10万元，2008年2月20万元，2008年5月20万元，2008年6月20万元，2008年8月10万元，2008年9月20万元，2008年10月10万元，2008年11月10万元，2009年1月20万，2009年3月10万元，2009年4月10万元，2009年5月10万元，2009年7月20万元，2009年8月10万元，2009年10月10万元，2009年11月20万元，2010年1月10万元，2010年3月10万元，2010年4月10万元，2010年6月10万元，2010年7月10万元，2010年9月10万元，2010年10月10万元，2010年12月10万元，2011年1月15万元，2011年2月5万元，2011年4月4万元，2011年5月5万元，2011年6月5万元，2011年8月3万元，2011年9月3万元，2011年10月5万元，2011年11月3万元，2011年12月2万元，合计400万元。
11、“单据”9页，证明被告人马映潮书写的单据：第一张单据写于2009年正月初一，被告人马映潮向黄某借款180000元；第二张单据写于2009年11月16日，被告人马映潮向黄某借款100000元；第三张单据写于2010年6月4日，被告人马映潮向黄某借款50000元；第四张单据写于2011年11月28日，被告人马映潮向黄某借款50000元、2010年1月12日被告人马映潮向黄某借款25000元，期间产生利息为11000元、3000元、15000元，合计104000元；第五张单据写于2012年1月28日，被告人马映潮结利息10000元，塑料款26000元；振明30000元，共计66000元；第六张单据写于2013年正月初十，180000元4年利息，每万元每月为1点，利息共86400元，104000元2年利息每万元每月为1点，利息43200元，50000元利息每月每万元为1点，利息10200元，合共本金43000元，利息141600元，结欠575600元；第七张单据写于2013年4月17日中午，还黄某（250万元正）是生意钱，如果没有还，带黄某到贵屿阿军见面；第八张单据写于2014年4月23日，总共欠黄某人民币575600元，575600元的利息是171000元（计15个月），2013年正月初十欠73500元正，总共欠820100元；第九张单据写于2014年3月11日，还黄某嫂人民币280万元正。
12、行政处罚决定书，证明被告人马映潮因盗窃行为于2016年1月10日被行政拘留7日。
13、现场勘验检查笔录和刑事相片，证明诈骗案发生地被害人黄某住家的位置及现场情况。
14、户籍证明，证明被告人马映潮于1961年11月8日出生，身份证号码。
上述证据，均经当庭举证、质证，对能够相互印证部分，本庭予以确认，作为定案的依据。
本院认为，被告人马映潮利用被害人的轻信，编造买土地找关系花钱和合作“做废旧电器生意”的理由，先后骗取被害人钱财。非法占有他人钱财的主观犯意明显，客观上实施了虚构事实，骗取他人钱财的行为。案件诉至法院前，被告人均稳定承认编造找关系购买贵屿镇渡头村“下巷”有“十四亩”土地，找“卢局长”、“张某”、“志豪”等人为由，其实是因为当时他手头没有钱，想着黄某手头有很多钱，就想出这个理由骗黄某的钱。而庭审中说是找在广州美院工作的“马勇化”。虽然找人的对象及金钱的数额发生变化，但均承认有以买土地找关系为由拿过被害人的钱财。从潮阳区贵屿镇渡头村及贵屿镇国土所出具证实材料，证明2007年至今并没有在所述的地域申请审批过土地，也印证了被告人马映潮虚构事实，实施骗取被害人钱财的行为。被告人又以与被害人合作做“废旧电器生意”为名，骗取被害人的钱财。被告人所称的“合作”，双方既没有签订过协议，被害人也没有参与经营，被告人只向被害人拿钱，经营状况如何更没有建立相应账务。被告人马映潮多次在公安机关供述其向黄某说有门路可以做“电器”生意，并让黄某拿钱给其做生意，黄某分多次拿出现金给其去做“电器”生意，实并没有做“电器”买卖，是因为当时手头没有钱，想骗点钱用，钱拿过手后被其拿去花掉的供述，该供述与被害人黄某的陈述能相互印证。在原审庭审中，被告人为证明其有做过废旧电器生意，提出有卖废旧电器给马某3、马某2等人，但根据该二证人的证言，马某2提出不曾与别人做过废旧电器生意，且不认识马映潮；马某3提出只与马映潮做过数量很少的几次废塑料生意，不清楚马映潮是否有其它生意，印证被告人的辩解没有事实依据。
对于本案被告人诈骗数额认定问题。被告人马映潮在公安机关稳定供述以买土地为名骗取20多万元，合作做生意骗40多万元，在公诉机关的讯问中也分别承认金额是25万元和47万元，供述前后一致、稳定。且与被害人2016年2月22日和2016年3月30日在公安机关的指证相符，公诉机关指控被告人马映潮分别以买土地找关系花钱和合作“做废旧电器生意”为名诈骗被害人25万元和47万元，依法应予认定。被告人在原审中辩解以买土地为名只拿了15万元，在本案庭审中辩解只拿了10万元，合作做生意30多万元，后又辩解为23万元，该辩解意见前后不一，且翻供又没有足够理由，故对其辩解意见不予采纳。
公诉机关指控被告人马映潮骗取被害人黄某的另外820100元部分，不能排除民间借贷关系，本院不予认定。经查，公诉机关指控被告人诈骗的820100元数额的来源，有七份单据予以证明，是2009年至2012年多笔借款以及借款的利息累加而来，最后于2014年农历四月二十三日由马映潮书写交被害人保存，被告人辩解与被害人存在借款关系，被害人也陈述被告人有过向其借款的事实，且被害人也已于2016年6月13日以民间借贷纠纷为由向本院提起诉讼［案号：（2016）粤0513民初692号］，该笔款项未能排除民间借贷的可能，该数额不作为本案犯罪认定数额。
本案被告人与被害人虽然有部分不能排除另外存在借贷关系，但不能因此否定被告人在本案中另外诈骗被害人钱财的事实。本案被告人马映潮原在公安机关和公诉机关多次稳定供述其想着被害人黄某手头有很多钱，于是就想出理由骗黄某的钱财。非法占有他人钱财的主观故意明显，其供述与被害人黄某的陈述能相互印证。且根据本案证据反映，被告人马映潮在诈骗得手后躲避被害人黄某，被害人报案后，公安机关多次到被告人家中寻找被告人协助调查，被告人均逃避调查，足以认定被告人马映潮编造谎言诈骗他人财物的主观故意。被告人及其辨护人提出被告人马映潮无罪的辩解和辩护意见不成立，本院不予采纳。
综上，被告人马映潮以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人黄某72万元，数额特别巨大，有被害人的指证，被告人的供述，同时也有相关单位的证实材料，证人证言等相佐证，事实清楚，证据确实充分，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人马映潮犯诈骗罪的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下：
被告人马映潮犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月16日起至2026年1月15日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 庄 明 鹏
审判员 张 克 玲
审判员 翁 少 强
二〇一七年十月十日
书记员 陈志豪（代）
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。