上海市青浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民四（民）初字第1780号
原告王颖，女，1974年3月8日生，汉族，户籍所在地上海市。
委托代理人夏海波，上海市理诚律师事务所律师。
被告凯昂万玲珑化工（上海）有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人FilippoRejna，董事长。
委托代理人徐瑞刚，上海市锦天城律师事务所律师。
原告王颖诉被告凯昂万玲珑化工（上海）有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2015年8月4日立案受理后，依法由审判员李建军独任审判。本案于2015年9月17日、10月20日两次公开开庭进行了审理，原告委托代理人夏海波、被告委托代理人徐瑞刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王颖诉称：原告自2006年1月进被告处工作，从事技术销售职位，提供技术服务。2014年7月24日，被告以原告违反劳动合同第八条和第九条约定为由，根据劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同。2015年2月10日，原告申请仲裁，要求被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金人民币359，266.70元、年休假工资补偿金41，578元，以及返还劳动手册，并支付未及时归还劳动手册造成的损失76，010元。仲裁委员会于2015年7月24日作出裁决，裁决被告向原告支付未休年休假工资9，772.40元，其余仲裁请求不予支持。原告不服裁决，特向法院起诉，事实与理由如下：1、被告以原告违反竞业禁止为由解除劳动合同是违法的。对于竞业限制，劳动合同法规定，竞业限制的时间是在解除或者终止劳动合同后，因此，在劳动合同存续期间不存在竞业限制，被告以原告违反竞业限制为由解除劳动合同没有法律依据。原告在职期间无任何违纪、违法行为。原告在被告处工作非常出色，获得了被告的充分认可，并获得了2012年和2013年的年终奖，在职期间，原告开设了上海某贸易有限公司（以下简称某公司），被告对原告作为代理商之一的事情是知情的，双方合作多年，并不存在竞争关系。某公司的生存和发展对于被告有利无害，双方之间是相互依存、相互合作关系，而非竞争关系。2、仲裁委员会对于未休年休假工资的计算不正确，计算的工资基数除原告应得工资外，还包括原告的奖金、补贴，劳动仲裁计算时未包含原告的奖金，计算错误。未休年休假的工资应当按职工日工资收入的300%计算，而不是100%计算。3、根据劳动仲裁时被告提供的员工手册，明确劳动手册应交公司保管，事实上，原告的劳动手册进公司时即交给被告，现被告应返还劳动手册，如果被告保管不当，丢失劳动手册，应当承担相应的赔偿责任，赔偿原告因此无法领取失业金的损失。综上几点，原告根本没有违反竞业禁止的规定，本案的实质乃是被告为节省成本，捏造理由违法解除劳动合同。仲裁委员会的裁决明显事实不清，且适用法律错误，故特向法院起诉，请求法院判令：1、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金359，266.70元；2、被告支付原告应休未休年休假工资63，895.50元；3、被告返还原告劳动手册，并支付未及时返还劳动手册造成的损失76，010元。
被告凯昂万玲珑化工（上海）有限公司辩称：一、不同意原告的全部诉讼请求。二、原告在职期间，违反劳动合同的竞业禁止约定，构成严重违法违约，被告是依法依约解除劳动合同，不存在违法解除劳动合同的事实。原告诉称被告以原告违反竞业禁止为由解除劳动是违法的，被告为节约成本，捏造理由违法解除劳动合同。被告认为，原告这一观点没有事实、合同根据和法律依据，起诉理由不能成立。被告所持理由如下：1、原告严重违约违法，被告系合法解除其劳动合同，原告无权要求被告向其支付经济赔偿金，被告也无义务支付其经济赔偿金，其请求没有事实根据、合同根据和法律依据，请求不予支持。原告是销售部门经理，从2009年1月22日起至被解除劳动合同之日，就是销售部门最高领导，部门其说了算，根据公司章程，原告是高级管理人员。原告基于劳动合同，对被告负有忠实义务，负有应当忠于职守，维护和增进公司利益的义务。劳动合同第八条约定原告在职期间负有不竞业义务。但原告违反诚实信用和忠实义务，在担任销售部门经理期间，背着公司于2010年12月在外投资开办某公司，并担任该公司执行董事兼法定代表人，利用其掌握的被告的客户信息、销售渠道和产品技术等商业秘密，经销、批发被告公司生产的万玲珑油墨产品和被告的竞争对手英国色丽可系列油墨产品，与被告竞争市场和客户，为自己和他人谋取属于被告的商业机会和利益，年营业额101－200万元。在原告向法院提起的另一个案件中，某公司在法庭上承认某公司确在网络上做过广告宣传，也确实陈列过英国色丽可产品，并且在前一仲裁案件中，原告当庭承认其开办的某公司销售的是被告公司的万玲珑产品，并且在公司解除其劳动合同后该案庭审时，其仍然还在经营销售被告公司的万玲珑产品。原告向法庭提供的其授意下属偷偷开具的增值税发票，也证明了原告严重违约的事实。原告在本次诉状中也承认其开办了某公司、销售被告公司生产的万玲珑油墨产品，与被告公司竞争市场和客户的事实。原告是在利用公司授予她的权力，为自己谋取利益。《公司法》第149条规定董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。《劳动合同法》第23条、第24条规定了劳动者在离职后二年内的竞业限制。那么，在职期间的竞业限制就是理所当然，法律无须再明示规定。很显然，原告的行为严重背离劳动合同约定，违反法律规定，被告解除其劳动合同合法。2、已经发生法律效力的青劳人仲（2014）办字第1888号裁决、（2014）青民四（民）初字第2205号判决均认定原告违反劳动合同约定的在职期间竞业限制条款，构成违约，依法应承担违约责任。3、原告诉称“劳动合同法规定，竞业限制的时间是在解除或者终止劳动合同后，因此，在劳动合同存续期间不存在竞业限制，被告以原告违反竞业限制为由解除劳动合同没有法律依据”。被告认为，原告的诉称没有法律根据和合同根据，不能成立。理由如下：首先，劳动合同第八条明确规定原告在职期间负有不竞业义务，第二条规定原告同意并承诺将其全部工作时间、注意和精力投入劳动合同项下的责任和义务，但原告违背合同约定的在职期间竞业限制义务，违背忠诚义务，在外开办某公司，经销、批发被告公司生产的万玲珑油墨产品和被告的竞争对手英国色丽可系列油墨产品，与被告竞争市场和客户，为自己和他人谋取属于被告的商业机会和利益。其次，按照《公司法》第149条、《劳动合同》第23条、第24条的规定，在职期间的竞业限制就是理所当然，法律无须再明示规定。总之，原告违反合同和法律规定，严重违反在职期间竞业限制义务、损害公司合法权益，造成公司巨大损失，被告与其解除劳动合同合法。4、原告诉称“被告对原告作为代理商之一的事情是知情的，双方合作多年，并不存在竞争关系。某公司的生存和发展对于被告有利无害，双方之间是相互依存、相互合作关系，而非竞争关系。”被告认为，原告的诉称没有事实依据，也不符合常理与常情。原告在职期间偷偷在外设立某公司，出售英国色丽可油墨和被告万玲珑油墨，对此，被告毫不知情。直到2014年6月，被告的客户到被告工厂反映被告公司有员工在外开设公司，贴被告万玲珑牌子销售油墨产品，方才发现原告严重违法违约、侵害被告合法权益的行为。原告提供的24张增值税发票总额仅为85，188元，且时间跨度仅为2013年7－12月的6个月时间，这24张发票也是原告授意下属偷偷开具的，不能证明某公司与被告之间是合作多年、相互依存、相互合作关系的事实。而原告在前一案件中称某公司与被告合作了一年之久，现又诉称双方合作多年，前后矛盾，也与事实不符。被告公司决不允许本公司的员工拿着公司发给的高额工资，在外开办公司再加入到代理商的行列来与本公司竞争市场和客户，牟取属于被告的商业机会和利益，更何况原告是利用公司赋予其手中的权力，为自己谋取利益。三、原告要求被告支付年休假工资补偿金没有事实与法律依据。1、原告在仲裁中请求金额为41，578元，但起诉请求为63，895.50元，超出仲裁请求的部分应当重新申请仲裁，直接起诉违反仲裁前置程序规定。2、法律没有规定年休假工资有补偿金。3、被告的《员工手册》第7.4.2条规定，员工辞职、员工提出协商解除劳动合同的或归责于员工本人原因而解雇的，公司不给予当年所剩年休假，也不支付所剩年休假的工资。而本案中，原告被解雇是因为原告严重违法违约造成的，因此，根据该条规定，原告无权要求年休假工资。4、原告要求被告按照300%支付年休假工资，没有法律依据。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第12条规定，如果原告还有剩余年休假未休完，也只能要求100%未休年休假工资，原告要求按300%支付，没有法律依据。5、原告仅剩余一天未休年休假，被告仅需支付原告一天未休年休假工资报酬689.66元。现对原告剩余未休年休假计算如下：首先，截至2014年7月，原告的累积工龄为17年4个月，不满20年。因此，原告每年依法应当享受的年休假为10天，之前被告给予原告15天年休假系弄错了，现在应予纠正。其次，原告被解除劳动合同前12个月月平均工资为15，000元，原告的日工资为：15，000元除以21.75天，等于689.66元。第三，根据原告2014年1月和2014年6月的工资单计算（217.36小时-105.36小时=112小时），即原告2014年已经休掉年休假112小时。第四，原告2013年年休假为10天即80小时，2014年年休假为10＊7／12=5.83天即46.64小时，也就是说原告2013年和2014年的年休假加在一起总计为15.83天即126.64小时。第五，原告剩余未休年休假为14.64小时，换算成天数为1.83天。第六，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第12条折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬的规定，被告仅需支付原告剩余的1天未休年休假工资报酬689.66元。但是，青劳人仲（2015）办字第295号仲裁裁决被告向原告支付未休年休假工资9，772.40元，属认定事实和适用法律错误，请法庭予以纠正。四、原告要求被告返还劳动手册，并且支付未及时归还劳动手册造成的损失76，010元，没有事实根据、合同根据和法律依据。被告在向青浦区社保局为原告办理退工手续时，向社保局的办事人员讨要原告的劳动手册，社保局办事人员说，原告劳动手册不在你公司，应当在原告本人手中。但是，被告处没有原告的劳动手册，原告的劳动手册应当在其本人手中。被告的员工手册中并没有明确劳动手册应交公司保管的规定。而原告却诉称，根据劳动仲裁时被告提供的员工手册，明确劳动手册应交公司保管。原告这是对员工手册的曲解。原告还当庭否认收到过、看到过、阅读过员工手册，显然，原告实际上不可能按照员工手册规定将劳动手册交给被告，被告也没有收到过原告的劳动手册。因此原告要求被告返还其劳动手册，并赔偿损失没有事实、合同和法律依据，请求不予支持。
经开庭审理查明：原告于2006年1月进入被告公司工作，双方于2014年1月28日签订一份自2014年1月26日起的无固定期限劳动合同，该劳动合同中除约定原告担任技术销售主任，年薪为180，000元外，还在合同第八条“培训规定与竞业禁止”中作如下约定：“……4、在乙方（原告）任职于甲方（被告）期间（包括顺延期间）及其后二年内，乙方同意：其将不会直接或间接在对甲方业务构成竞争的任何人、公司、企业、合伙组织或其他实体内，接受或取得任何实际权益或职位，或向这些人、公司、企业、合伙组织或其他实体提供任何咨询服务或其他协助。乙方亦同意：在其任职的于甲方期间及其后二年内，其将不会自行经营与甲方的业务有竞争关系的相同或相近似的业务，也将不会指使、引诱、鼓励或以其他方式促成甲方的任何其他管理人员或受聘人员终止与甲方的劳动关系，但在任职甲方期间为履行其职责而采取的行动除外……6、乙方的竞业禁止津贴（即竞业禁止补偿金）为乙方在甲方取得累计工资的15%……”在合同第九条“劳动合同的履行、变更、终止和解除”中作如下约定：“1、本合同一经签订，双方必须全面严格履行合同规定的义务……4、下列情形之一的，甲方可以随时通知乙方解除劳动合同且无须支付经济补偿金：（1）在试用期内被认为不符合录用条件的；（2）严重失职、营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的；（3）员工同时与其他单位建立劳动关系，对完成本公司的工作任务造成严重影响，或者经公司提出，拒不改正的；（4）被依法追究刑事责任的；（5）因员工原因致使劳动合同无效的；（6）按照员工手册，严重违反公司的规章制度，甲方可以随时解除劳动合同的……”此外，该合同中还约定被告制定的《员工手册》和规章制度为本合同的附件，原告在签订本合同前已经知晓并理解被告制定的规章制度（包括《员工手册》）。
2014年7月24日上午，被告与原告解除劳动合同，并向原告出具了解除劳动合同通知书，通知书内容为：鉴于原告违反与公司签订的劳动合同第八条和第九条，根据劳动合同法第三十九条规定，原告与被告2014年1月26日签订的无固定期限劳动合同于2014年7月24日解除，劳动关系同时解除。当日下午，被告为此还专门召开了参加人员包括工会主席侍作春在内的员工大会，告知与会人员被告已与原告解除劳动合同，以及解除劳动合同原因是因原告在外开公司等。2014年9月，由一名姚姓员工给侍作春相关材料，要求侍作春确认被告在开除原告之前已经通知过侍作春及告知了工会，但侍作春拒绝对此签字。
另查明：根据被告支付原告2007年11月至2014年6月工资的“人力成本月度支付”清单显示：该清单上写明了相应的年月份及原告姓名、本月工资期间、合同工资、合同期限，还以罗列表格的方式记载了出勤（对应的表格中又区分了出勤情况、剩余年假、加班、事假、旷工、加／缺班对应工资工时六个分项目）、工资（对应的表格中又区分为平均月工资、加班费或工资扣发、健康津贴、奖金、当月应计工资五个分项目）、公积金和社会保险、预付款（对应的表格内仅为预付竞业限制补贴一个分项目）、支付和税收等项目的具体内容，其中，“当月应计工资”于2013年1月至2014年6月期间除2013年12月为41，100元／月（含奖金26，100元）、2014年2月为35，500元（含奖金20，500元）外，其余月份均为15，000元／月，并且该期间内的“平均月工资”也均为15，000元／月；“预付竞业限制补贴”分别为2007年11月至2009年1月2，083元／月、2009年2月至2010年1月2，062.50元／月、2010年2月至2011年1月3，437.50元／月、2011年2月2，286.29元、2011年3月至2014年6月2，250元／月；“合同期限”栏内记载了3个合同期限，分别为2006年1月26日至2009年1月25日、2009年1月26日至2011年1月25日、2011年1月26至2014年1月25日。
上述“人力成本月度支付”上记载的“出勤情况”除2008年2月为“年假24h”、8月为“年假5d”、10月为“病假1d”、2009年1月为“年假8h”、2月为“年假8h”、2010年2月为“年假40h”、6月为“年假24h”、7月为“年假56h”、11月为“年休假16h”、2011年8月为“年假16h”、2012年1月为“年假88h”、3月为“病假88h”、4月为“病假8h年假16h”、10月为“年假48h”、2013年5月为“年假8h”、2014年2月为“年假56h”、5月为“年假40h”、6月为“年假16h”外，其余月份均为正常。
上述“人力成本月度支付”上记载的“剩余年假”具体如下：2007年11月为80小时、12月为104小时、2008年1月为80小时、2月为88小时、3月为96小时、4月为104小时、5月为112小时、6月为120小时、7月为128小时、8月为96小时、9月为104小时、10月为112小时、11月为112小时、12月为120小时、2009年1－3月均为120小时、4月为128小时、5月为144小时、6月为160小时、7月为112小时、8－11月均为72小时、12月为137.36小时、2010年1月为137.36小时、2－5月均为97.36小时、6月为73.36小时、7－10月均为17.36小时、11月为1.36小时、12月为81.36小时、2011年1－7月均为81.36小时、8－11均为65.36小时、12月为145.36小时、2012年1－3月均为57.36小时、4－9月均为33.36小时、10－11月均为“-14.64小时”、12月为105.36小时、2013年1－4月均为105.36小时、5－11月均为97.36小时、12月为217.36小时、2014年1月为217.36小时、2－4月均为161.36小时、5月为121.36小时、6月为105.36小时。另外，从2009年7月起在该清单底部标注了英文提示内容，该内容显示：原告2010年、2011年应享受的年休假均为10天／年、2012－2014年应享受的年休假均为15天／年，并且是先在上年度12月份的清单底部预先注明了下年度的年休假天数及其将被记录在下年度的12月份，随后在下年度1－11月份的清单上注明了该年度的年休假天数及其将被记录在该年度的12月份。
原告于2014年已经享受过14天的年休假。
又查明：某公司于2010年12月30日注册成立，原告为某公司法定代表人及出资者。某公司的经营范围为：电子产品、皮革制品、服装鞋帽、化妆品、日用百货、工艺礼品、五金交电、仪器仪表、纸制品、箱包、家具、金属制品（除专控）、办公用品的销售，投资咨询、商务咨询（咨询类项目除经纪），设计、制作各类广告，从事货物及技术的进出口业务【依法须经批准的项目，经有关部门批准后方可开展活动】。
被告的经营范围为：开发、生产印刷油墨、感光乳剂以及印刷、涂层用辅助材料，销售公司自产产品；上述产品及其同类商品的批发、佣金代理（拍卖除外）、进出口业务，提供相关技术服务和售后服务【依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动】。
再查明：2014年8月6日，被告以原告、某公司为被申请人申请劳动仲裁，要求原告：1、退还被告预付的竞业限制补偿189，531.29元；2、支付违约金947，656.45元；3、赔偿律师费37，000元和经济损失1，000，000元；某公司对原告需支付的违约金、律师费和损失承担连带赔偿责任。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出青劳人仲（2014）办字第1888号裁决，裁决原告返还被告2011年1月至2014年6月期间竞业限制补贴95，723.79元，对被告的其他请求均不予支持。
原告不服青劳人仲（2014）办字第1888号裁决，向本院提起诉讼。本院于2014年11月11日立案受理［案号（2014）青民四（民）初字第2205号］，并于2015年1月12日依法通知某公司作为第三人参加诉讼。
在此（2014）青民四（民）初字第2205号案件中，原告诉称：原告认为被告以原告违反竞业禁止为由解除劳动合同是违法的，理由如下：一、被告没有支付竞业限制补偿金。原告离职后，被告并未支付竞业限制补偿金。被告所谓预付的竞业限制补偿金系工资的一部分。被告在2007年12月将部分员工工资名目一分为二，一部分为工资，一部分为预付竞业限制补贴，二者发放到卡时向税务局申报个税是按照薪金报税和扣税的。所谓预付的竞业限制补偿金就是工资的一部分。被告并没有额外给原告（员工）发放过竞业限制补偿金。二、原告没有任何违反竞业限制的行为。某公司系被告合作一年之久的代理商和分销商，被告对原告开设某公司早已明知，并且给予充分认可和尊重。某公司没有代理和销售过其他生产商的油墨。某公司系被告的代理商，与被告没有任何竞争关系，所以不存在任何违反竞业限制的行为。据原告了解并查证，现被告聘请的顶替原告的员工本人也在外开设公司，经营被告的产品，故也反映被告实质上是允许员工自己开设公司作为其代理商的。综上几点，原告根本没有违反竞业禁止的规定，本案的实质乃是被告为节约成本，捏造理由违法解除劳动合同。1、本案被告没有提供足够证据证明原告有竞业限制行为，网页的公证不足以证明原告存在竞业限制行为，网页上显示销售的产品与实际的销售行为是两码事。被告也没有提供证据证明某公司存在销售英国色丽可Py系列油墨的行为。2、某公司曾销售过被告的产品，这样的销售行为不构成竞争，是合作的行为。某公司只是被告的分销商，只会扩大被告的利益不会损害被告的利益。3、被告与某公司存在长期的业务关系，被告给某公司开具的是增值税发票，反映被告应该知晓某公司的法定代表人是原告。被告也从未支付过竞业限制补贴。仲裁委员会未查清相关事实，且使用法律错误，故原告诉诸法院，要求判令原告不需返还被告2011年1月至2014年6月期间竞业限制补贴95，723.79元。被告辩称：被告解除原告的劳动关系是合法的，原告是开了某公司，且原告陈述被告开具增值税发票给某公司，证明存在购买产品的行为，而不是原告所说的不存在实际销售的行为，事实上某公司目前仍在销售产品，正是某公司与网络供应商签订了合同，才会通过网页发布信息销售产品，所以网页可以充分证明原告存在竞业限制行为。被告已经足额支付原告竞业限制补贴，有工资单为证。某公司与被告不存在业务合作关系，有合作关系的公司在被告处都有登记，但没有某公司，被告处销售总监辞职后没有请新的销售总监，原告实际负责被告处的销售部门，原告要求下属开具增值税发票是完全可能的，原告所说的开具增值税发票说明被告知道某公司的法定代表人是原告的说法完全不成立。某公司述称：同意原告的意见，某公司的法定代表人一直是原告，之前某公司的企业法人营业执照副本都给过被告，某公司与被告有过三年的合作，被告一直是赊销产品给某公司，如果被告不知道某公司的法定代表人是原告，是不可能赊销产品的。被告开具增值税发票给某公司还需经过生产部和财务部，不是只有销售部和某公司联系。某公司是被告的长期合作伙伴，一直致力于扩大被告产品的销路。某公司没有销售过色丽可的产品，某公司在网站上确实做过广告，但目前网页广告没有被告所说的那么严格，还是由发布广告的人发布信息，某公司在网上罗列色丽可的产品主要还是为了吸引客户，但某公司只销售被告的产品。某公司和段某的公司都是被告的经销商，与被告没有竞争关系。
经对该案审理，本院认为：首先，依据原、被告之间最后签订的无固定期限劳动合同的内容来看，原告属于是负有保密义务的人员，并且双方也在劳动合同中约定了竞业限制义务及其期限为离职后二年内，以及被告先行向原告支付了竞业限制补偿金。而对于竞业限制，《劳动合同法》规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。所以，按照上述法律规定，劳动者的竞业限制期限应是从解除或终止劳动合同后开始计算，时间不得超过二年，而与之相对应，竞业限制经济补偿金也仅是针对上述不超过二年的竞业限制期限的经济补偿，而非在职期间的经济补偿。至于该经济补偿款是预先支付还是按照法律规定在解除或终止劳动合同后按月支付，都不影响此款属于针对解除或终止劳动合同后不超过二年的竞业限制期限的经济补偿性质。因此，按照法律规定，被告于2007年11月至2014年6月期间在每月工资中预先支付给原告的竞业限制补贴款，属于是支付原告劳动合同解除后二年内要求履行竞业限制义务相对应的经济补偿。而原告有关被告拆分工资，此项钱款属于工资一部分，被告未支付竞业限制经济补偿金的主张，没有证据证明，本院不予采信。其次，根据上述法律规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，而不是返还竞业限制经济补偿金。现被告主张是因原告违反合同约定，故应返还竞业限制经济补偿金。但根据合同内容来看，双方对于违反竞业限制的情形，是约定承担违约金以及赔偿因违约造成的损失，而不是返还已支付的竞业限制经济补偿金。第三，现被告要求原告继续履行竞业限制义务，但又要求原告返还已领取的包括之后继续履行竞业限制义务的经济补偿金，明显相矛盾。综上所述，被告要求原告返还解除劳动合同之前在每月工资中预先支付给原告的竞业限制补贴款，没有依据，本院不予支持。而对于原告要求不返还被告此项钱款的诉讼请求，本院予以支持。据此，本院于2015年4月10日判决原告王颖要求不返还被告凯昂万玲珑化工（上海）有限公司于2011年1月至2014年6月期间预付的竞业限制补贴款95，723.79元的诉讼请求予以支持。判决之后，原、被告均未提起上诉，现判决已经生效。
还查明：2015年2月10日，原告又申请劳动仲裁，要求被告：1、返还劳动手册；2、支付违法解除劳动合同的赔偿金359，266.70元；3、支付未休年休假工资41，578元。2015年6月15日仲裁庭审中，原告增加仲裁请求，要求被告支付未及时归还劳动手册造成的损失76，010元。仲裁委员会经查询原告的用工登记信息，显示原告累计工作年限已满10年、未满20年。2015年7月24日，上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会作出青劳人仲（2015）办字第295号裁决，裁决被告应支付原告未休年休假工资9，772.40元，对原告的其他请求均不予支持。根据裁决书记载，对于被告另行给予原告高于法定标准的年休假天数，仲裁委员会按照被告自认的一倍标准计算其中的未休年休假工资。原告不服该裁决，向本院提起了诉讼。
以上查明的事实，由原、被告的陈述、劳动合同、解除劳动合同通知书、证人证言、裁决书、民事判决书、工商档案材料、人力成本月度支付、庭审笔录予以佐证，上述证据并经庭审质证属实，本院予以确认。
审理中，1、原告称：已经把劳动手册给了被告，但对此主张没有书面证据证明。
被告称：原告没有把劳动手册给被告。
2、原告称：在2014年6月工资单上写明剩余年假105.36小时，这是截止到2014年6月所累积的年假，但不包括2014年的年休假。2014年原告应该享有15天年休假，因原告工作到2014年7月，故折算下来2014年原告年休假为8.75天。原告第二项诉请涉及的年休假时间为105.36小时再加上8.75天（即70小时），一共175.36小时。但不清楚累积的年休假105.36小时都是法定年休假还是包括被告给予的福利年休假。被告处当年的年休假是当年12月份补给原告，都在工资单上列明。2014年原告休过14天年休假，但是扣的是之前累积的年休假。
被告不认可原告有关当年的年休假是在当年12月份补给原告的说法，被告需要庭后核实2013年12月原告年休假增加大量时间及在2014年年休假时间逐渐减少的原因。第一次庭审之后，被告对此补充如下意见：经核实，原告2013年12月工资清单上增加的是2014年全年15天年休假时间，不是2013年的年休假。另外，在2013年11月工资清单最下面有一行英文字“note”即注意，你2013年年休假为15天；而在2013年12月工资清单最下面也有一行英文字“note”即注意，你2014年年休假为15天。也证明原告2013年12月份工资清单中增加的15天年休假是2014年的，不是2013年的。
原告不认可被告上述补充意见，并称工资清单上的英文表示就是增加了当年的年休假。
3、原告认为：证人证言反映被告没有在开除原告之前通知过工会，被告在2014年7月24日上午开除原告，在当日下午仅宣布这件事，程序上违法，没有事先通知工会，被告召开员工大会仅是口头通知，没有给工会任何书面材料。
被告认为：证人证言证明公司在2014年7月24日下午召开员工大会，宣布了解除原告劳动合同之事，工会主席到场，也没有提出反对。法律没有规定一定要解除劳动合同之前通知工会，只要公司履行了通知工会的程序就可以。证人证言证明被告已经履行通知工会的义务，且侍作春与原告关系非常好，所以侍作春不愿意在解除原告的通知上签字盖章。
4、原告为证明被告是违法解除劳动合同的主张，提供了以下证据，被告则对证据进行了质证，具体内容如下：
（1）公证书2份［（2014）沪东证字第34073号、（2014）沪东证字第34273号］、增值税专用发票24张。证明被告对原告作为代理商之一的事知情，双方合作多年，不存在竞争关系。
被告对（2014）沪东证字第34073号公证书形式的真实性无异议，但对其内容的真实性和合法性不认可，认为该公证书中的22页邮件，其中除4页是新员工邮件，3页看不清，3页未复印出内容，3页与本案无关外，剩下9页，有6页写的是“某”，有5处写的是“某”，这5处中的“某”是由“某”修改的。“某”是被告的客户，经被告注册登记的，但“某”不是，在被告处没有登记。不能证明被告对原告作为代理商之一的事知情，也不能证明双方合作多年，被告的客户中没有某公司。自2009年1月22日起，原告是被告公司销售部最高级别领导，是高级管理人员，若某公司从被告处购买到产品，那也是原告授意下面的销售人员偷偷所为，被告公司并不知情。对（2014）沪东证字第34273号公证书形式的真实性无异议，但是被告公司总经理是外国人，“YiMao”这个英文拼音并不唯一指向中文的“某”，中文“某”的拼音也是“YiMao”这个英文拼音，甚至“一贸”、“一毛”等等有许多这类中文组合，英文拼音都是“YiMao”。因此，邮件中的英文拼音“YiMao”并不能证明就是某公司，也不能证明被告对原告开办某公司是知情的，且也不能证明被告与某公司是合作关系，被告的客户中没有某公司。对24张增值税发票的真实性无异议，但是不能证明被告对原告作为代理商之一的事知情，也不能证明双方合作多年，不存在竞争关系。因为这24张增值税发票总额仅为85，188元，时间跨度仅为2013年7月至2013年12月的6个月时间，表现为时间短，金额小，这24张增值税发票应当是原告授意属下偷偷开具的，被告的领导并不知道，不能证明原告想要证明的事实。
（2）段某名片、业务往来凭证（上海某设备工程有限公司的报价单1份、送货单2份、浦发银行个人网银互联汇出回单2份）、（2014）沪东证字第33274号公证书。证明被告现聘请的员工段某经营的公司与被告也有业务往来，原告开立公司的行为非违纪行为。
被告对名片、报价单、送货单、浦发银行个人网银互联汇出回单的真实性均不予认可，因为上海某设备工程有限公司不是段某经营的公司，在这5页书证上均没有段某的签名，与段某无关。虽然报价单上的银行卡号是段某的，但是段某并不知道此业务，也未收到任何货款，只是银行卡被利用了，段某在得知此事件后，即将该银行卡注销了。对（2014）沪东证字第33274号公证书形式的真实性无异议，但认为上海某设备工程有限公司不是段某开设的，该公证书所公正的网页内容不符合事实，且该公证书公正的网页内容与本案没有关联性。
5、被告为证明其合法解除劳动合同的主张，还提供了以下证据，原告则对证据进行了质证，具体内容如下。
（1）员工手册。证明员工手册中没有关于员工应该把劳动手册交给公司这一规定。第3.2条规定，在关键涉密岗位的员工，应当在劳动合同中签署竞业禁止条款。第6.6条规定，员工有下列情形之一的，公司可以随时解除劳动合同，并不需支付经济补偿金：……2）严重违反公司的规章制度的；3）严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害的；4）员工同时与其他单位建立劳动关系，对完成本公司工作任务造成严重影响，或者经公司提出，拒不改正的。第6.13.6条规定，凡违纪辞退的员工，公司不事先通知和做任何补偿，工作应当自接到通知时立即交接。第7.4.2条规定，a.员工每年产生的年休假必须在次年内休完，未休完的年休假在12个月后将归零；b.因归责于员工本人原因而致解雇的，公司不给予当年所剩年休假，也不支付所剩年休假的工资。第10章第5款规定，本手册于2008年1月1日开始生效，是劳动合同的补充部分之一，本手册于2014年3月10日修订并经员工大会通过，修订后版本自2014年3月10日实施。
原告对该证据真实性、关联性和证明内容均不认可，认为被告一直没提供原件，这仅是打印件，原告也没有在员工手册上签字。被告从来没有给过原告员工手册。这份证据是被告提供，该证据中对被告不利的内容应该对被告有约束力，员工手册中规定员工应该将劳动手册交给公司。
（2）被告公司章程。证明根据章程第25条、第27条、第28条规定，公司销售经理是被告公司的高级管理人员。被告在2009年1月之前有销售总监，但之后被告处没有销售总监，原告实际就是销售部门的最高负责人，显然是公司高级管理人员。
原告对该证据真实性无异议，但认为原告不是高级管理人员，原告上面还有销售总监。
（3）公证书［（2014）沪黄证经字第7393号］。证明原告和某公司在某公司的网站上大肆宣传如下：1）某公司经销批发丝网印刷油墨：意大利万玲珑、英国色丽可等畅销消费者市场，在消费者当中享有很高的地位，品种齐全，价格合理。某公司实力雄厚，重信用，守合同，保证产品质量。公司拥有从业十年以上的技术人才，可随时提供各种技术支持。2）某公司实际经营地址：上海松江九亭九泾路655号A楼306室。3）某公司主营产品或服务：丝网印刷油墨、意大利万玲珑、英国色丽可；主营行业：油墨、印刷耗材、印刷合作项目、印刷耗材代理加盟。主要销售区域：全国。主要客户群体：丝网印刷客户。年营业额：101万元／年-200万元／年。4）某公司在其经营地的陈列实景所采用蓝色与被告的相同，其陈列的意大利万玲珑产品的外包装与被告的相同。5）某公司批发零售的意大利万玲珑4005系列的外包装与被告的相同。6）万玲珑油墨在丝印领域求新求变，产品从传统丝网印刷，纺织品印花油墨，到成衣用奇幻效果技术，乃至全新的数码印花及热升华油墨，秉承了意大利艺术之都的美誉，努力在行业内不断技术创新，至诚服务，展现玲珑万千的色彩世界。7）某公司批发零售色丽可PY系列油墨，该产品是被告的竞争对手的产品。8）某公司批发意大利万玲珑35.000系列油墨。9）上述宣传经第三方阿里巴巴实地认证。10）上述事实证明：原告在被告公司任职期间，投资设立的某公司销售被告公司万玲珑油墨产品，销售被告的竞争对手英国色丽可的油墨产品，与被告竞争市场和客户，严重损害了被告的合法权益，造成了被告巨大损失，构成严重违法违约，依法依约应当承担违约法律责任。被告认为网页上的内容也是要经过认证，内容也是真实的。
原告对该证据真实性无异议，但对公证内容不认可。这只能证明网页上存在这些内容，但不能证明谁发布的，被告应该以原告的实际行为判定是否存在竞业限制，而不是看网页上的内容。
（4）英国色丽可PY系列油墨说明和凯昂万玲珑49.000系列油墨说明。证明英国色丽可PY系列油墨与凯昂万玲珑49.000系列油墨完全相同，具有竞争性。
原告对该证据的真实性、关联性均不认可。
（5）被告自行出具的关于被告公司销售额减少的证明。证明自2012年起至2014年8月31日，被告公司销售额逐年减少，至少总计减少4，500万元销售额。按照通常利润率20%-30%的标准计算，至少造成900万元-1，350万元的经济损失。
原告对该证据真实性不认可，认为这是被告单方出具的。
（6）上海某设备工程有限公司的档案机读材料。证明该公司的法定代表人是段某，不是段某。原告提供的（2014）沪东证字第33274号公证书与本案没有关联性，原告所说段某目前担任该公司财务负责人不是事实。
原告对该证据真实性无异议，但认为段某与段某是姐妹，上海某设备工程有限公司的章程显示段某担任财务负责人。
（7）上海某贸易有限公司的企业法人营业执照、档案机读材料。证明被告与上海某贸易有限公司有合作关系，与某公司没有合作关系。上海某贸易有限公司与原告没有关系。
原告认为该证据与本案无关联性。
根据庭审确认的事实，本院认为：首先，对于劳动手册是否已交给被告保管的争议。原告主张已经将劳动手册交给了被告保管，但被告对此不予确认，故应由原告承担举证责任。但是，原告对其主张没有提供任何证据证明，故本院不予采信。因此，原告要求被告返还劳动手册，并支付未及时返还劳动手册造成的损失76，010元的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持
其次，对于年休假时间及其应休未休年休假工资的争议。本院认为：1、原告应享有的法定年休假天数，因原告累计工作已满10年未满20年，因此原告2012-2014年度应享有的法定年休假天数均为10天。2、原告从2012年起每年实际应当享有的年休假为15天，其中包括法定年休假天数10天及其被告另行给予原告高于法定标准的5天年休假，并且原告的年休假可以累积，2013年12月工资清单中增加的是2013年度的15天年休假，2014年所休14天年休假是使用之前累积而剩余的年休假时间，并未使用2014年度的年休假天数。理由如下：（1）被告对于原告每年应当享受的年休假天数都在上年度末月工资清单及本年度的工资清单上明确，并且也是按此计算年休假时间，按照工资清单上的各项内容如此细致、周详与明确的情况来看，被告所谓弄错了的说法，明显与事实不符，故本院不予采信。（2）从文字含义理解，工资清单上每年底的剩余年休假时间，当然是指只到本年度12月止所剩余的年休假时间，而不包括下一年度才可以享有的年休假天数，否则工资清单上应特别注明是指包括至下一年度12月止的剩余年休假时间，或者直接将工资清单时间改成下一年度12月。（3）至于被告有关员工手册规定年休假清零，以及因员工原因被解除劳动合同的，剩余年休假不支付年休假工资的主张，姑且不论这种规定是否违反国家现有的年休假制度，仅从双方最后一份劳动合同的签订时间是2014年1月28日来看，被告有关2014年3月10日修订过的员工手册内容，并不等同于劳动合同中所指的员工手册内容，被告也无证据证明已将修订后的员工手册告知原告。现从被告制作并由原告签字的工资清单上每月记载的年休假时间累积与剩余情况，以及双方在履行劳动合同过程中实际按此操作的事实，均证明被告对于未休年休假时间一直是累积的。（4）相关规定也明确用人单位可以给予员工高于法定标准天数的年休假，因此从现有证据来看，被告实际是给予原告高于法定标准的年休假，并非是被告辩称的弄错。（5）对于年休假计算与使用情况，不管是从2007年11月起各月剩余年休假时间的变化情况与规律来看，还是从2009年下半年起在工资清单上的备注内容来看，均证明了2013年、2014年的年休假天数是在当年12月才计入，2013年12月工资清单上是增加了当年度的15天年休假时间，并且至2014年6月，原告2014年所休的14天年休假是先使用并扣除至2013年12月止所累积的未休年休假时间，而不是使用2014年度的年休假时间，即2014年6月工资清单上的剩余年休假时间尚未包括2014年度的年休假时间。3、依据上述事由及认定，由于至2014年7月尚有2014年度之前累积未休的年休假105.36小时，故按照先休法定年休假方式进行认定并按照折算至整天数的规定进行折算，本院确定上述未休年休假时间共计13天，并认定其中3天为法定年休假、10天为被告另行给予原告的年休假。对于2014年1月1日至7月24日期间的未休年休假天数，按照规定折算为8天，本院认定其中5天为法定年休假、3天为被告另行给予原告的年休假。4、被告有关法定年休假工资应当按照100%标准支付的主张，与法规规定不符，故本院不予采信。而对于被告另行给予的年休假，因原告没有证据证明应当按照法定年休假标准支付未休年休假工资，故按照被告自认的一倍标准计算。因此，被告还应支付原告未休年休假工资差额25，177.78元。
第三，对于是否违法解除劳动合同的争议。原告主张双方合作多年，并不存在竞争关系，但被告对此予以否认，而原告现有证据也不能证明双方是合作关系。根据劳动合同的约定，以及前一生效判决中的认定，原告在被告处是属于应当履行竞业限制义务的劳动者，而且原告在被告处担任管理职务，掌握着不同于一般员工的资源、信息和便利条件，甚至是相应的商业秘密，并享受着180，000元的年薪待遇。因此，原告在职期间更应对用人单位忠诚，不损害用人单位利益，以及履行竞业限制义务等，而且这些方面即使合同中没有约定，也是基于诚实信用义务产生的法定义务，更是原告作为劳动者必须遵守的基本职业道德，应当遵守和履行。但是，原告在被告处工作期间于2010年12月出资设立了某公司，并且担任某公司的法定代表人。现从原告、某公司及被告在前一案件仲裁及法院审理中的陈述内容来看，可以证明某公司在销售与被告自营产品同类的产品，而且也为此在网络上广告宣传与被告自营产品存在竞争关系的其他同类产品，故综合本案情况，可以认定原告在职期间存在违反竞业限制义务的行为。因此，原告该行为既严重违反合同约定以及对于企业的忠诚义务，严重背离了被告招用原告是为了给被告提供劳动的根本目的，也违反了基本的职业道德，当然是属于损害用人单位利益的严重违纪行为，属于严重违反用人单位的规章制度，被告因此与原告解除劳动合同，并无不当。此外，根据2014年7月24下午被告就解除原告劳动合同之事专门召开由工会主席侍作春参加的员工会议的情况，可以认定被告已经履行了告知工会的义务。综上所述，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，没有依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款之规定，判决如下：
一、被告凯昂万玲珑化工（上海）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告王颖应休未休年休假工资差额25，177.78元；
二、驳回原告王颖要求被告凯昂万玲珑化工（上海）有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金359，266.70元的诉讼请求；
三、驳回原告王颖要求被告凯昂万玲珑化工（上海）有限公司返还劳动手册并支付未及时返还劳动手册造成的损失76，010元的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，减半收取计5元，由原告王颖负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 李建军
二〇一五年十一月四日
书记员 柯 岩
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第三条第二款劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
……
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
……。
三、《职工带薪年休假条例》
第三条第一款职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
第五条第三款单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。