上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终628号
上诉人（原审原告）刘云霞，女，1982年9月7日出生，汉族，户籍所在地山西省大同市。
委托代理人赵欣华（系刘云霞丈夫），男，1985年10月5日出生，汉族，住上海市黄浦区。
上诉人（原审被告）上海宝缇时装有限公司，住所地上海市金山区。
法定代表人杨燕飞，执行董事。
委托代理人朱素宝，上海融力律师事务所律师。
上诉人刘云霞、上诉人上海宝缇时装有限公司（以下简称“宝缇时装公司”）因劳动合同纠纷一案，均不服上海市黄浦区人民法院（2015）黄浦民一（民）初字第7063号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘云霞的委托代理人赵欣华，上诉人宝缇时装公司的委托代理人朱素宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，刘云霞于2015年4月13日与宝缇时装公司签订劳动合同，约定刘云霞在销售部门从事营业员工作。合同期限为2015年3月25日至2016年3月24日，试用期1个月，月薪为人民币（以下币种均为人民币）1，820元。2015年3月24日至4月7日，刘云霞工作时间做六休一，时间为11：00至18：00，午餐45分钟；2015年4月8日至6月30日，工作时间做一休一，作息时间为10：00至22：00，每日二餐，每餐45分钟。2015年7月1日起，工作时间又为做六休一。2015年7月初，刘云霞以宝缇时装公司未与其签劳动合同、上班时间超出法定标准工作时间属延长工作时间而向宝缇时装公司主张权益遭拒，双方引起纷争。之后，刘云霞因颈椎不适就医，2015年7月8日至9日、7月11日至12日，上海市黄浦区外滩街道社区卫生服务中心出具病情休假证明。7月9日至10日，上海彭江医院出具病情休假证明。2015年7月16日，宝缇时装公司通过快递方式向刘云霞送达解除劳动合同通知，载明：“你2015年7月7日至7月12日未按规定办理任何请假手续，无故旷工达2天以上，根据《营业员手册》第五章第5条的第4小条之规定（1次旷工2天或旷工2次以上则予以开除）。经公司研究决定，即日起依法解除劳动合同，请接到本通知2日内到公司办理离职交接手续”。
2015年7月3日，刘云霞向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求宝缇时装公司：1、支付2015年4月25日至2015年6月30日未签劳动合同二倍工资差额9，500元；2、支付2015年4月5日法定节假日加班工资500元；3、支付2015年3月24日至6月30日休息日加班工资6，998.88元；4、支付2015年3月24日至6月30日平时加班工资3，749.40元；5、支付2015年6月1日至6月30日工资3，012元；6、恢复劳动关系，并按月工资4，000元的标准支付仲裁期间工资；7、返还培训费150元、押金300元。2015年9月6日，上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会作出黄劳人仲（2015）办字第1162号裁决书，裁决：一、宝缇时装公司于裁决书生效之日起七日内一次性支付刘云霞2015年6月工资3，012元（税费前）；二、宝缇时装公司于裁决书生效之日起七日内一次性支付刘云霞2015年4月5日法定节假日加班工资差额61.62（税费前）；三、宝缇时装公司于裁决书生效之日起七日内一次性返还刘云霞培训费150元、押金300元（税费前）；四、不支持刘云霞的其他仲裁请求。刘云霞不服该裁决，诉至法院，要求宝缇时装公司：1、支付2015年4月5日法定节假日加班工资500元；2、支付2015年3月24日至2015年6月30日双休日加班工资6，998.88元；3、支付2015年3月24日至2015年6月30日平时延长工作的加班工资3，749.40元；4、支付2015年6月1日至6月30日工资3，012元；5、与刘云霞恢复劳动合同关系，按4，000元／月支付仲裁与诉讼期间的工资；6、返还培训费150元、押金300元。
以上事实，由刘云霞提供的病假证明书、微信（截屏）、黄劳人仲（2015）办字第1162号裁决书；宝缇时装公司提供的劳动合同、营业员工作手册、考勤记录、工资领取委托书、工资单明细等及刘云霞、宝缇时装公司的陈述为证。
原审法院经审理后认为，用人单位根据本单位的生产经营特点和工作特性，自行制订工作制度，月工作时间不得超过166.64小时。刘云霞在庭审中主张2015年3月24日至6月30日平时上班加班计120小时，双休日加班168小时，未提供事实依据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。宝缇时装公司提交上班考勤以及经刘云霞签收营业员工作手册等相关证据佐证，证明刘云霞工作时间确定为做六休一或做一休一，当班期间每次的用餐时间为45分钟，用餐及休息时间段剔除在法定工作时间外，当月工作时间未超过166.64小时。现用人单位根据刘云霞实际工作时间、完成劳动定额已足额发放了劳动报酬。而刘云霞知晓相关规章制度及工作的作息时间，其未能举证证明2015年3月24日至6月30日期间加班或超时加班的事实，也未提交反证，申辩的理由不存在。刘云霞主张该期间的加班工资没有事实依据。
在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，宝缇时装公司以刘云霞2015年7月7日至7月12日旷工为由解聘刘云霞，提供了考勤表，该证据刘云霞未予否认。但认为其在7月8日至12日期间的病休证明已向宝缇时装公司提交，尚未遭到拒绝。其假期申办即便存在误解，宝缇时装公司应进行警告等处罚措施而不应直接解除刘云霞劳动关系。原审法院认为，宝缇时装公司对刘云霞未上班事实未进行审核，未与其进行沟通，而采取等待条件满足简单地予以解除处理。况且，2015年7月8日至7月12日，刘云霞确实系身体不适经相关医院诊断确需病休假，虽在假期内未办理准假手续，但对宝缇时装公司未产生严重影响或经济损失，应以处罚、批评教育方式为主，尚不宜解除劳动关系。故宝缇时装公司在解除与刘云霞的劳动关系时存在错误，该处理决定与法律规定企业有权单方解除劳动关系的立法精神相违背，这不但有悖于有关法律，而且也难以使当事人心悦诚服。故宝缇时装公司以刘云霞旷工违纪的事实不成立。基于宝缇时装公司作出解除劳动合同的决定属于违法，刘云霞要求与宝缇时装公司恢复劳动合同关系，依法予以支持。依据《上海市企业工资支付办法》关于用人单位单方面解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资的规定。故刘云霞主张由宝缇时装公司支付其仲裁与诉讼期间的工资应予以支持。对于4，000元／月的工资，刘云霞未提供依据，按双方2015年4月13日签订的劳动合同所约定的基本工资为1，820元，该工资为本市职工最低工资数标准。因行政区域每年度会根据经济及生活指数对职工最低工资数标准作调整，故宝缇时装公司应按同期本市职工最低工资数标准支付。
此外，对于2015年6月工资、4月5日节假日加班工资差额、培训费及押金，宝缇时装公司接受仲裁委员会的裁决意见，仲裁委员会对此已经充分阐述，理由正确，不再赘述。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第三十六条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条、第四十八条之规定，作出判决：一、上海宝缇时装有限公司应自本判决生效之日起七日内支付刘云霞2015年6月份工资3，012元（税费前）；二、上海宝缇时装有限公司应自本判决生效之日起七日内支付刘云霞2015年4月5日节假日加班工资差额61.62元（税费前）；三、上海宝缇时装有限公司应自本判决生效之日起七日内返还刘云霞培训费300元、押金150元；四、刘云霞与上海宝缇时装有限公司恢复劳动合同关系；上海宝缇时装有限公司按同期上海市职工最低工资数支付刘云霞仲裁与诉讼期间的工资（其中2015年7月8日至7月12日病假工资为371.49元）；五、刘云霞要求上海宝缇时装有限公司支付2015年3月24日至6月30日期间平时加班费3，749.40元之诉讼请求，不予支持；六、刘云霞要求上海宝缇时装有限公司支付2015年3月24日至6月30日期间双休日加班费6，998.88元之诉讼请求，不予支持。
原审判决后，上诉人刘云霞、上诉人宝缇时装公司不服，均向本院提起上诉。
上诉人刘云霞上诉称，刘云霞主张的加班工资计算基数应当以其被解除劳动合同前月平均工资为准。宝缇时装公司实行标准制工作时间，因此刘云霞每日工作时间不得超过8小时，每周工作时间不得超过40小时。根据刘云霞做六休一及做一休一的工作安排，刘云霞共计平时延长工作时间为120小时，休息日加班时间为168小时。综上，请求二审法院判决宝缇时装公司支付刘云霞：1、2015年4月5日法定节假日加班工资500元；2、2015年3月24日至2015年6月30日双休日加班工资6，998.88元；3、2015年3月24日至2015年6月30日平时延长工作的加班工资3，749.40元。
上诉人宝缇时装公司辩称，根据双方劳动合同的约定，刘云霞的月薪为1820元，之后随上海市最低工资标准提高到2020元，双方从未约定过其月薪为2500元。刘云霞上下班时间有电子考勤为证，但其将用餐时间也计入工作时间是不对的。请求二审法院驳回刘云霞的上诉请求。
同时，上诉人宝缇时装公司上诉称，公司从未向刘云霞收取过培训费和押金，故也不存在返还的问题。公司规章制度规定员工请病假需要提交病假证明并经公司同意才能休病假，但刘云霞并未履行上述手续，应当视为旷工。同时，国家法律也没有规定“以处罚、批评教育方式为主”作为用人单位解除违纪员工的前置条件，原审法院判决宝缇时装公司恢复与刘云霞的劳动关系错误。请求二审法院改判宝缇时装公司无需返还刘云霞培训费、押金，宝缇时装公司不恢复与刘云霞的劳动关系，也无需支付刘云霞仲裁及诉讼期间的工资。
对于上诉人宝缇时装公司的上诉请求，刘云霞辩称，《营业员工作手册》签收证明上的签字是刘云霞所签，但该手册换了一本。刘云霞曾与店长打电话、发微信告知病假情况。2015年7月13日上班后一次性向店长提交了病假单。请求二审法院驳回宝缇时装公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院审理中，刘云霞同意按照每月2，500元标准计算加班工资。宝缇时装公司提供了上海市黄浦区外滩街道社区卫生服务中心、黄浦区中心医院门诊办公室的情况说明和回复，以证明刘云霞就诊后未开药及未付费领药的事实，刘云霞只是为了开具病假单而去就诊。刘云霞认为，刘云霞系颈椎病，需要静养，普通药物并无疗效。刘云霞、宝缇时装公司对于双方劳动合同于2016年3月24日到期无异议。
本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。2015年7月16日，宝缇时装公司以刘云霞旷工为由解除双方劳动合同，本院认为，刘云霞提供了病情证明单以证明其在2015年7月8日至同年7月12日因病休息，宝缇时装公司无证据证明其病情证明单存在虚假病假的情形，因此刘云霞上述期间未上班存在合理理由。宝缇时装公司主张刘云霞上述期间旷工无依据，本院不予采信。原审法院对此也作了详尽的阐述，理由正确，本院予以认同，不再赘述。宝缇时装公司解除劳动合同不当，刘云霞要求恢复劳动关系的诉讼请求应予支持。因双方劳动合同于2016年3月24日到期，故本院确定双方劳动关系应当自2015年7月17日恢复至2016年3月24日止。原审时，刘云霞要求宝缇时装公司按照每月4，000元标准支付仲裁及诉讼期间的工资，但刘云霞并未提供证据证明其每月基本工资为4，000元，而双方劳动合同约定的基本工资为每月1，820元，故应当以同期上海市职工最低工资标准计算其仲裁及诉讼期间的工资。同时，刘云霞在仲裁期间只要求宝缇时装公司支付仲裁期间的工资，但如恢复双方劳动关系，仲裁期间的工资与诉讼期间的工资存在一定的关联，同时也为了节省诉讼资源，本院一并处理。刘云霞于2015年7月3日申请仲裁，双方劳动合同至2016年3月24日终止，2015年7月1日起，刘云霞做六休一，工作时间11：00至18：00，用餐时间45分钟。故2015年7月3日至同年7月6日、2015年7月13日、2015年7月15日、16日刘云霞正常出勤，应按照其实际出勤时间计算工资；2015年7月8日至2015年7月12日刘云霞为病假，应按照病假工资标准计算工资；用人单位解除劳动关系决定被撤销后，用人单位应当支付劳动者仲裁、诉讼期间的工资，故宝缇时装公司还应支付刘云霞2015年7月17日至2016年3月24日期间工资。经核算，宝缇时装公司应当支付刘云霞上述期间工资共计17，638.52元。原审期间，宝缇时装公司同意按仲裁委员会裁决支付刘云霞培训费及押金，现其上诉不同意支付上述款项无依据，本院不予支持。关于刘云霞主张的加班工资的问题，根据双方提供的证据及陈述，结合刘云霞的实际工作时间，刘云霞并未存在超时加班的事实，其双休日工作的时间，宝缇时装公司亦安排其轮休。刘云霞的上诉请求，本院不予支持。关于刘云霞节假日加班工资及其基本工资标准的问题，原审法院处理正确，本院予以维持。双方对于原审法院判决第一项内容无异议，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市黄浦区人民法院（2015）黄浦民一（民）初字第7063号民事判决主文第一、二、三、五、六项；
二、撤销上海市黄浦区人民法院（2015）黄浦民一（民）初字第7063号民事判决主文第四项；
三、上诉人刘云霞与上诉人上海宝缇时装有限公司自2015年7月17日恢复劳动关系至2016年3月24日止；
四、上诉人上海宝缇时装有限公司应自本判决生效之日起十日内支付上诉人刘云霞2015年7月3日至2016年3月24日期间工资人民币17，638.52元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计人民币15元，由上诉人刘云霞、上诉人上海宝缇时装有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 翁 俊
审判员 谢亚琳
审判员 浦 琛
二〇一六年四月八日
书记员 丁 玎
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……。