海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)琼97民终1135号
海南省第二中级人民法院
民事判决书
（2017）琼97民终1135号
上诉人（原审原告）：海口海风堂食品有限公司，住所地：海口市金盘工业企业建设二横路10号。
法定代表人：杨伟东，��公司总经理。
委托诉讼代理人：王焕平，男,海口海风堂食品有限公司生产总监。
被上诉人(原审被告)：吴桂丹，女，1973年10月25日出生，汉族，现住海南省儋州市，公民身份号码：×××。
委托诉讼代理人：王荣彬，男,海南林源律师事务所律师。
上诉人海口海风堂食品有限公司（以下简称海风堂公司）因与被上诉人吴桂丹劳动争议纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2017）琼9003民初1282号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
海风堂公司上诉请求：1.将本案发回重审或者改判海风堂公司与吴桂丹之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由吴桂丹承担。事实和理由：吴桂丹并非海风堂公司的员工，不存在劳动关系，仲裁机构认定存在劳动关系属认定事实证据不足、严重错误。���审法院没有追加儋州市百佳汇实业有限公司儋州中兴分公司（以下简称百佳汇公司）作为第三人参加诉讼存在程序错误。百佳汇公司是吴桂丹实际用人单位，与吴桂丹存在真实的劳动关系。原审法院应依职权主动追加百佳汇公司作为第三人参加诉讼，否则，本案的基本事实无法查清。吴桂丹在劳动仲裁阶段提交的百佳汇公司的证明、工行借记卡账户历史明细清单、培训书籍均不能证明吴桂丹与海风堂公司之间存在劳动关系。百佳汇公司没有与海风堂公司签订过经销合同，没有给海风堂公司付过货款。百佳汇公司不能证明其与海风堂公司有任何业务关系，更不能证明吴桂丹是海风堂公司员工。吴桂丹提交的工行借记卡账户历史明细清单是从2013年1月开始有转账记录，吴桂丹称其自2011年2月为海风堂公司工作明显不符合事实。培训书籍没有公司盖章，没有证据证明吴桂���参加了培训。因此这三份证据不符合劳社部颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》第二项关于用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照的几种凭证的形式要件。仲裁裁决仅凭借这三份明显有缺陷、没有任何证明力的证据裁决双方存在劳动关系，显然认定事实不清，证据不足。从海风堂公司提交的证据可以看出，海风堂公司为其登记在册的所有员工，入职时即为他们购买社会保险，而吴桂丹既不在员工花名册中，社保缴费名单上也没有其缴费记录，因此，吴桂丹不是海风堂公司的员工，双方之间不存在劳动关系。
被上诉人吴桂丹辩称,吴桂丹是否是海风堂公司的员工与百佳汇公司没有法律上利害关系，没有必要追加为第三人参加诉讼。吴桂丹提交的证据足以证明其是海风堂公司员工，海风堂公司上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。
海风堂公司向一审法院起诉请求：1.请求判令海风堂公司与吴桂丹之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由吴桂丹承担。
一审法院认定事实：2011年2月12日至2015年11月30日期间，吴桂丹应聘于海风堂公司任促销员，为百佳汇公司销售的海风堂公司的椰子粉、咖啡等产品宣传促销，工资实行按劳取酬。吴桂丹受聘后，经海风堂公司组织，受聘员工进行短期培训后才上岗。经百佳汇公司负责人事部门经理马霞签字”同意进场”，进入百佳汇公司柜台为海风堂公司产品进行促销。2015年11月30日，吴桂丹自动离职。2016年11月14日，儋州市劳动人事争议仲裁委员会受理吴桂丹的仲裁申请，并于2017年2月15日作出儋劳人仲案字[2016]第165号《仲裁裁决书》，裁决：一、吴桂丹与海风堂公司2011年2月至2015年11月30日存在劳动关系。二、驳回吴桂丹的其他仲裁请求。另查明，吴桂丹受聘后，参加海风堂公司组织的上岗前培训学习。培训结束后员工自行合拍留影（员工身穿海风堂公司工作服）。
一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法>>第十二条、第十五条分别规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同；以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。海风堂公司与吴桂丹之间虽没有签订劳动合同，但符合法律、法规规定的主体资格，吴桂丹经海风堂公司培训结束后，受培训的员工身着工作服自行合拍留影。之后，经百佳汇公��有关部门管理人员的批准进入百佳汇公司柜台为海风堂公司产品进行促销，工资实行按劳取酬，故海风堂公司对吴桂丹的用工行为，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中有关劳动关系成立具备的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：”用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”可见，海风堂公司主张其与吴桂丹之间不存在劳动关系的抗辩理由依法不能成立。据此，应确认海风堂公司与吴桂丹之间形成事实上的劳动关系。海风堂公司在仲裁期间没有提交证据，其在本案诉讼中所提交的证据，亦不足以证明其主张。《最高人民法院<关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求���依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。现海风堂公司的诉讼请求，证据不足，理由不充分，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条及《最高人民法院<关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决驳回海风堂公司的诉讼请求。案件受理费10元，由海风堂公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于百佳汇公司的证明，吴桂丹二审时自认,该证明是其自己书写后交由楼层领班陈亚女签字，出具该证明的用途是向百佳汇公司申请退还其入场时交的押金。本院认为,该证明材料仅能证明吴桂丹曾于2011年2月至2015年11月在百佳汇公司做过海风堂产品促销员,不能证明其是由海风堂公司聘请。2.关于银行转帐明细单，吴桂丹称，其经过查询才知道向其转账的人是陈芳，但其并不认识陈芳，不清楚陈芳是什么人。海风堂公司否认陈芳是其公司员工。因无其他证据佐证陈芳属于海风堂公司员工，本院认为该证据不能证明吴桂丹的工资是由海风堂公司发放。3.关于培训资料和工作服,吴桂丹在二审时自认,其每天上班身穿百佳汇公司服装,遵守百佳汇公司的上下班制度管理。培训是陈木兰带她一起去参加的，培训完后出去游玩时穿工作服留影。但海风堂公司否认陈木兰是其公司员工。因无其他证据佐证陈木兰属于海风堂公司员工，本院认为该证据不能证明吴桂丹是海风堂公司聘请的促销员。
本院认为，吴桂丹主张其与海风堂公司存在劳动关系，但提交的证据不能证明其在百佳汇公司做促销是由海风堂公司聘请，结合百佳汇公司负责管理人事的经理马霞关于”海风堂公司供货给我们经销，亏损由我们自己负责”的陈述，海风堂公司并不直接参与百佳汇公司的销售，吴桂丹上下班以及请休假均是遵守百佳汇公司的规章制度,海风堂公司与吴桂丹没有形成管理与被管理的关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：”一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用���单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的”工作证”、”服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘”登记表”、”报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”就本案查明的事实来看，海风堂公司的各项劳动规章制度没有适用于吴桂丹，吴桂丹不受海风堂公司的劳动管理，而且吴桂丹没有证据证明海风堂公司向其发放过”工作证”或”服务证”等能够证明身份的证件，也没有海风堂公司员工证实吴桂丹在海风堂公司工作。因此，吴桂丹应承担举证不能的法律后果。海风堂公司请求确认其与吴桂丹不存在劳动关系，理由充分，本院予以支持。海风堂公司主张应当追加百佳汇公司作为第三人参加诉讼，因本案处理结果与百佳汇公司没有法律上利害关系，一审法院未通知百佳汇公司参加诉讼并无不当，本院对海风堂的上述意见不予采纳。
综上所述，上诉人海风堂公司关于改判确认其与吴桂丹不存在劳动关系的上诉请求成立,予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销海南省儋州市人民法院（2017）琼9003民初1282号民事判决;
二、确认海口海风堂食品有限公司与吴桂丹之间不存在劳动关系。
一审案件受理费5元、二审���件受理费10元，由被上诉人吴桂丹负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 霞
审判员 钟鸣亮
审判员 梁晶晶
二〇一七年十一月八日
书记员 霍秋娜
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
一、原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
二、原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；
三、原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
四、原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。