上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民二（民）终字第834号
上诉人（原审原告）黄媛元
上诉人（原审原告）朱琮仁
法定代理人黄媛元
两上诉人之共同委托代理人朱丽君
两上诉人之共同委托代理人朱艳丽
上诉人（原审被告）曹木龙
委托代理人褚江
上诉人（原审被告）徐德珍
委托代理人方英
委托代理人徐叶花
上诉人黄媛元、朱琮仁、曹木龙、徐德珍因确认合同无效纠纷一案，均不服上海市奉贤区人民法院（2013）奉民三（民）初字第1376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，黄媛元与朱琮仁系母子关系，与案外人朱某系夫妻关系。2006年12月30日，黄媛元、朱琮仁通过与某公司签订《上海市商品房出售合同》以人民币（以下币种相同）511，839元的价格购买坐落于上海市奉贤区某路某弄某号某室的房屋（以下简称系争房屋），遂取得了上述房屋的产权。
2009年9月1日，黄媛元、朱琮仁、案外人朱某（甲方，下同）与曹木龙（乙方，下同）签订了《房屋买卖协议》1份，约定：甲方经家人一致同意，将建筑面积为126.38平方米的系争房屋的产权有偿转让乙方；转让总价为620，000元；在双方未正式办理房地产交易手续前，甲方向乙方收取购房定金300，000元，双方约定付款方式如下：1、签订本协议时支付定金300，000元；2、银行贷款300，000元整由乙方负责归还；3、交房时支付尾款20，000元；甲乙双方确认自本协议签订之日起90天之内，正式向房地产交易中心办理房屋过户交易手续或双方到公证处办理委托买卖公证手续，……，中介服务费甲方支付6，200元，乙方支付6，200元交易当日付清；甲方同意于2009年12月15日之前腾出该房并保证完好无损交于乙方验收……；补充条款：1、双方确定次房价为620，000元（以后乙方盈利与亏本与甲方无关）；2、甲方现有银行贷款330，000元整有乙方负责代甲方归还；3、双方确定此次乙方购房为投资性质，暂不作办理过户手续，办理委托买卖公证……。该协议“中介方签名”处无任何盖章或签字。
同日，黄媛元、朱琮仁、案外人朱某经某公证处公证出具了《委托书》1份，载明：黄媛元、朱琮仁、案外人朱某全权委托徐德珍代为办理系争房屋的如下事项：贷款结清手续及注销他项权利登记事宜、领取房地产抵押证等相关手续；签署贷款结清手续所涉及的相关文件；签订上述房地产的买卖合同；办理上述房地产的购买人因购买上述房地产而向银行申办购房按揭贷款过程中需要委托他人办理的相关手续；房地产的转让过户手续；上述房地产转让的价款；买卖相关的一切手续。受托人在上述权限范围内依法所作的一切行为及签署的一切文件委托人均予承认……。曹木龙亦于该日向黄媛元、朱琮仁出具了一份《承诺书》，承诺“该协议只是借款约束协议，三个月以后归还全部借款，若没有准时还款以付利息为准”，并书写《证明》称“2009.9.1所在公证处写的承诺书也是为了此次借款之用”。
2009年9月2日，曹木龙再次出具《证明》1份，称“今收到黄媛元朱某的房产证只做借款抵押不能做它用”。
同日，黄媛元、朱琮仁、案外人朱某（甲方）与曹木龙（乙方）签订了《抵押借款协议》1份，约定甲方向乙方借款金额为人民币叁拾万元整，借款期限3个月，自2009年9月1日至2009年11月30日止，甲方自愿将系争房屋抵押给乙方，建筑面积126.38平方米，住房总价格为658，000元，现有工行贷款叁拾五万捌仟元整。曹木龙于当日通过工商银行账户向黄媛元转账150，000元。
2009年9月9日，案外人朱某及黄媛元向曹木龙出具了《收条》1份，载明：今收到曹木龙支付买西闸公路1800-120-101购房定金300，000元整。
2009年12月1日，曹木龙出具《收条》载明：今收到黄媛元归还曹木龙人民币壹拾伍万元正。
2009年12月14日至2010年10月30日期间，案外人朱某分8次向曹木龙借款，共计390，000元。
2012年11月12日，徐德珍代黄媛元及案外人朱某与曹木龙签订了《房屋买卖协议》1份，约定：将系争房屋转让给曹木龙，总价840，000元，在双方未正式办理房地产交易手续之前，曹木龙应支付购房定金300，000元；付款方式如下：1、在签约当日支付购房定金300，000元用于归还卖方剩余的银行贷款；2、其余房款540，000元由卖方原向曹木龙借款540，000元抵扣本次的购房款；双方确认自本协议签订日起至2013年1月31日，正式向房地产交易中心办理房屋过户手续；双方同意于2013年2月28日前腾出该房屋……。
2012年11月13日，徐德珍代黄媛元、朱琮仁向曹木龙出具《收条》1份，载明：收到曹木龙支付购买系争房屋购房定金叁拾万元正（用于归还此房内的银行贷款）。
黄媛元就系争房屋的住房贷款实际归还至2012年11月。徐德珍于2012年11月26日代黄媛元还清了个人住房贷款本利共计292，407.04元。
2012年12月25日，徐德珍代黄媛元、朱琮仁与曹木龙就系争房屋以620，000元的转让价格签订了《上海市房地产买卖合同》，系争房屋的产权遂于2013年1月6日登记至曹木龙名下。
2013年1月4日，徐德珍向曹木龙出具了《购房结清证明》1份，称“曹木龙购买系争房屋支付购房款叁拾万用于归还黄媛元银行贷款，余款伍拾肆万用于朱某、黄媛元向曹木龙借款抵扣本次的购房款（房屋款已全部结清）”。
2013年2月5日，曹木龙在系争房屋上设置了抵押，抵押权人为案外人俞某，债权数额为1，000，000元，债务履行期限自2013年1月30日至2013年7月29日。
经曹木龙、徐德珍自认，曹木龙、徐德珍均系从事房屋买卖中介活动的人员；徐德珍系黄媛元、朱琮仁与曹木龙房屋买卖的中介方，2009年9月9日的由案外人朱某及黄媛元出具的《收条》载明的购房定金300，000元经曹木龙同意转为借款，并与黄媛元、朱琮仁约定如下：如不还款，则曹木龙要购买系争房屋；曹木龙除上述定金外的借款共计390，000元，扣除黄媛元、朱琮仁归还的150，000元，剩下的240，000元均已转为系争房屋的购房款。
另查明，黄媛元、朱琮仁居住使用系争房屋至今。
黄媛元、朱琮仁诉称，黄媛元、朱琮仁一家在上海只有这一套房屋，黄媛元、朱琮仁并未与曹木龙签署房屋买卖合同，也从未委托过他人卖房，更没有收到任何房屋转让价款。曹木龙、徐德珍的行为严重侵害了黄媛元、朱琮仁的财产权益，故请求判令：1、确认《上海市房地产买卖合同》（编号1531805）无效；2、本案诉讼费由曹木龙、徐德珍承担。原审庭审中，黄媛元、朱琮仁变更诉讼请求为：1、确认《上海市房地产买卖合同》（编号1531805）无效并恢复至房屋权属原始状态；2、曹木龙、徐德珍涤除系争房屋的他项权利（抵押权）；3、诉讼费由曹木龙、徐德珍承担。
曹木龙辩称，请求驳回黄媛元、朱琮仁诉请。黄媛元、朱琮仁曾与曹木龙签订过房屋买卖合同，她也办理了委托公证，委托徐德珍办理买卖手续，房屋折价款一部分作为黄媛元、朱琮仁向曹木龙的借款抵扣，另外一部分曹木龙直接付给银行作为还贷，所以款项是收到的，不存在无效的问题；对增加的诉请，与本案无关。
徐德珍辩称，黄媛元、朱某委托其卖房的，有公证委托的，其只是帮黄媛元、朱琮仁把房子卖掉。
根据黄媛元、朱琮仁的申请，原审法院依法对曹木龙提交的《房屋买卖协议》（黄媛元、朱琮仁、朱某与曹木龙于2009年9月1日签订）中甲方的签字、《公证委托书》内委托人的签字的真实性进行了司法鉴定，由某鉴定所进行鉴定并出具的《司法鉴定意见书》载明：《房屋买卖协议》甲方签名处“朱某”签名字迹是朱某本人书写，“黄媛元”签名字迹是黄媛元本人书写；《公证委托书》委托人处“朱某”签名字迹是朱某本人书写，“黄媛元”签名字迹是黄媛元本人书写。黄媛元、朱琮仁对上述鉴定意见不认可，曹木龙、徐德珍均无意见。对《鉴定意见书》，因真实合法且与本案有关，原审依法对其作出的鉴定意见予以认定。据此，对曹木龙提供的证据，因真实且与本案有关，原审法院亦予认定。
原审认为，本案的争议焦点在于黄媛元、朱琮仁与曹木龙之间是否存在真实的房屋买卖关系。第一、曹木龙、徐德珍自认系争房屋的实际交易价格为840，000元，经查明，曹木龙于2009年9月9日向黄媛元、朱琮仁支付了300，000元购房定金，又于2012年11月13日向黄媛元、朱琮仁支付了300，000元购房定金（由徐德珍代收并出具收条载明用于归还银行贷款），由此，曹木龙就本案系争房屋共支付了黄媛元、朱琮仁600，000元。对剩余的240，000元，曹木龙、徐德珍称根据徐德珍出具的《购房结清证明》由案外人朱某向曹木龙的相等金额的借款转为购房款，黄媛元、朱琮仁对此表示否认。本案中，徐德珍是黄媛元、朱琮仁及朱某就系争房屋买卖事宜的受托人，而其向曹木龙作出的将黄媛元、朱琮仁对曹木龙的欠款转为系争房屋购房款的意思表示，关系到黄媛元、朱琮仁与曹木龙之间的借贷关系。没有代理权、超越代理权的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。借贷关系与房屋买卖关系是两个不同的法律关系，分属不同的代理权范围，现曹木龙、徐德珍均未向法庭举证证明徐德珍作出的没有代理权的行为已征得了委托人的同意，亦或取得了委托人的事后追认，故徐德珍向曹木龙出具《购房结清证明》的行为效力不及其被代理人即黄媛元、朱琮仁及案外人朱某。故曹木龙就其自认的房屋成交价款尚未完全履行支付房款的义务；第二、系争房屋的买卖双方在2009年9月1日形成第一份《房屋买卖协议》时即约定“银行贷款叁拾万元由乙方（曹木龙）进行归还”、“2009年12月15日前腾出该房”，事实上，黄媛元归还贷款至2012年11月并居住使用系争房屋至今，上述约定均未实际履行，且曹木龙作为房屋买受人对此未提出任何异议；与此类似，在2012年11月12日徐德珍代黄媛元、朱琮仁签订的《房屋买卖协议》中“同意于2013年2月28日之前腾出该房”的约定亦未实际履行，上述合同的履行情况均有违常理；第三、从以下曹木龙、徐德珍自认的情节：（1）2009年9月9日的《收条》即曹木龙支付的第一笔购房定金300，000元，经曹木龙同意转为借款，并约定如不还钱则曹木龙要把系争房屋买下来，（2）曹木龙给朱某的后续借款共计390，000元扣除黄媛元、朱琮仁归还的150，000元后均转为系争房屋的购房款，可以看出，曹木龙与黄媛元、朱琮仁之间的经济往来存在借款与系争房屋购房款的相互转换及混同；第四、曹木龙于第一份买卖协议签订当天出具了一份《承诺书》称“该协议（曹木龙称即其举证的房屋买卖协议）只是借款约束协议……”，又于次日出具《证明》称“房产证只做借款抵押”，对此，黄媛元、朱琮仁认为与曹木龙之间实为借款关系，黄媛元、朱琮仁将房屋做抵押的行为是应曹木龙作为借款的先决条件的要求；曹木龙则认为是黄媛元、朱某让其写的承诺书，其是做房子投资的，一开始就是徐德珍介绍其看黄媛元、朱琮仁的房子，价格谈好了，其要求办委托公证到其名下并办抵押，黄媛元、朱琮仁不同意，提出办委托公证到徐德珍名下，故其同意了。原审法院认为，曹木龙虽称上述证据系应黄媛元、朱琮仁要求所写，即非其真实意思表示，但对上述证据未能提供相应证据予以反驳，故原审法院认为黄媛元、朱琮仁提供上述证据以证明实为借款关系的事实，较具可信度；第五，在黄媛元、朱琮仁与曹木龙已订立一份《房屋买卖协议》（成交价620，000元）的基础上，徐德珍代黄媛元、朱琮仁与曹木龙于2012年11月12日再次签订了《房屋买卖协议》（成交价840，000元）一份，黄媛元、朱琮仁认为与徐德珍从未就新的协议沟通过，徐德珍称其是应黄媛元、朱琮仁的要求抬高房价，但未就该辩称向法庭提供任何与黄媛元、朱琮仁就房价进行沟通的依据，故，其作为受托人对被受托人未尽到合理的注意义务。综上，原审认为，上述两份房屋买卖协议非黄媛元、朱琮仁的真实意思表示，黄媛元、朱琮仁及朱某与曹木龙签订买卖协议以及向徐德珍出具《公证委托书》委托买卖系争房屋的真实意图是以系争房屋作抵押，从而取得曹木龙的借款，而曹木龙的真实意思是以《公证委托书》的形式让黄媛元、朱琮仁对系争房屋失去处分权后借款给黄媛元、朱琮仁，若黄媛元、朱琮仁还款不成，其得以根据《公证委托书》及买卖协议取得系争房屋的产权。由此，黄媛元、朱琮仁与曹木龙之间无真实的房屋买卖关系，实为以房屋作为抵押财产的借贷关系，现因黄媛元、朱琮仁还款不成致系争房屋过户至曹木龙名下，即为流质。法律规定，质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。故，黄媛元、朱琮仁与曹木龙签订的《上海市房地产买卖合同》为无效合同。合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。本案中，徐德珍在没有将借款转为房款的代理权的情况下，向曹木龙出具证明称房款已付清，并与曹木龙签订了《上海市房地产买卖合同》，曹木龙根据《公证委托书》明知徐德珍无前述代理权即认可借款与房款的转化，并与其签订买卖合同，由此产生的不利后果由其自行承担。通常情况下，合同被确认无效后，因合同取得的财产应当予以返还，系争房屋应恢复登记至原始状态，但是，由于系争房屋设置有抵押权，抵押权的设立系因借贷的基础关系产生，在借款尚未偿清之前，抵押权不宜撤销，系争房屋亦无法恢复登记。由于黄媛元、朱琮仁、曹木龙、徐德珍之间财务往来实因借贷关系而发生，与本案房屋买卖合同关系分属两个不同的法律关系，应另案处理，故对黄媛元、朱琮仁请求曹木龙、徐德珍涤除抵押权并恢复系争房屋原始状态的诉请，不予支持。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、第四款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国物权法》第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于二○一四年一月二十三日作出判决：一、确认《上海市房地产买卖合同》（编号1531805）无效；二、驳回黄媛元、朱琮仁的其余诉讼请求。案件受理费人民币10，000元，司法鉴定费人民币7，960元，均由曹木龙、徐德珍负担。
判决后，黄媛元、朱琮仁、曹木龙、徐德珍均不服原审法院判决，向本院提起上诉。
上诉人黄媛元、朱琮仁诉称，一审已经判决房屋买卖合同无效，应同时对无效后果进行判决，恢复房屋权属登记至黄媛元、朱琮仁名下。曹木龙对系争房屋的处分为无权处分，其为借款签订的抵押合同也应无效，应将案外人俞某追加为本案第三人，判决其丧失抵押权。出具借条给曹木龙的系黄媛元的丈夫朱某，目前其在国外打工谋生，朱某告知黄媛元借款的实际数额远远不及曹木龙所称的数额，目前只欠曹木龙15万元，在本案中应对欠款数额作出认定。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判支持上诉人全部原审诉请。
针对黄媛元、朱琮仁的上诉请求，曹木龙、徐德珍均辩称不同意其上诉主张，请求二审驳回黄媛元、朱琮仁的上诉所请。
上诉人曹木龙诉称，《公证委托书》的内容足以证明徐德珍享有对系争房屋的处分权，享有因有权处分系争房屋清洁债权债务的权利。徐德珍的代理交易行为抬升了系争房屋的价款，不存在损害被代理人利益的行为。2010年10月30日后双方并无借贷往来，三个月抵押期限早已届满，本案也并非质押，不能适用相关法律规定。本案鉴定费用应由黄媛元一方承担。综上，本案房屋买卖合同应为有效，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回黄媛元、朱琮仁的原审诉请。
针对曹木龙的上诉请求，黄媛元、朱琮仁辩称，不同意曹木龙的上诉主张，请求二审驳回其上诉所请。
徐德珍述称，同意曹木龙的上诉请求。
上诉人徐德珍诉称，一审将徐德珍列为本案被告没有法律依据，徐德珍并不是买卖合同的当事人。徐德珍系通过公证委托书的授权享有代办系争房屋买卖一切事宜的权利，无须取得委托人事后追认才有效。曹木龙系从事房产中介行业，购买系争房屋也是为了投资，故暂缓交付房屋及办理产权过户手续是合理的。徐德珍也尽到了合理的注意义务，在房屋买卖过程中一直与黄媛元电话沟通，且从房屋价格来看，从62万元涨到84万元，黄媛元一家的利益并未受损。黄媛元一家与曹木龙房屋买卖关系发生在前，借贷关系发生在后，将借款冲抵房款也是法律允许的，并非原审认定的流质。本案鉴定费用应由黄媛元一方承担。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回黄媛元、朱琮仁的原审诉请。
针对徐德珍的上诉请求，黄媛元、朱琮仁辩称，不同意徐德珍的上诉主张，请求二审驳回其上诉所请。
曹木龙述称，同意徐德珍的上诉请求。
经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
二审审理中，曹木龙向本院陈述：黄媛元、朱琮仁与曹木龙之间起先为房屋买卖合同关系，但双方于2009年签订买卖协议之后，黄媛元与曹木龙之间又成立借款关系，曹木龙支付给黄媛元的30万元购房定金作为借款，系争房屋不再交易，但条件是黄媛元于三个月的期限内还清欠款。但曹木龙于2011年发现系争房屋被另案查封，曹木龙认为存在风险，便向徐德珍提出办理系争房屋产权变更登记手续，用借款冲抵房款。徐德珍向本院陈述：其为系争房屋交易中介，同时也处理抵押贷款事宜。双方对系争房屋的真实意思是可以卖掉也可以抵押借款，所以黄媛元和曹木龙同时签订了买卖协议和抵押借款协议。双方没有约定交房时间，但双方约定若黄媛元不能归还借款则进行系争房屋的买卖，这是黄媛元与曹木龙的真实意思。2012年，黄媛元在无法归还曹木龙欠款后，便同意徐德珍将系争房屋卖给曹木龙。
本院认为，黄媛元、朱琮仁以徐德珍没有委托权限为由提起本案诉讼，要求确认买卖合同无效。徐德珍作为本案纠纷的当事人，原审法院将其列为原审被告并无不妥，徐德珍是本案适格的被告。本案的争议焦点是黄媛元、朱琮仁与曹木龙之间是否存在真实的房屋买卖合同关系。
当事人为民事法律行为，意思表示须为真实。本案中，虽然黄媛元、朱琮仁就系争房屋与曹木龙于2009年9月1日签订了房屋买卖协议，但曹木龙于同日先后向黄媛元出具了《承诺书》及《证明》，均表明双方之间实质上为借贷关系，而签订房屋买卖协议及办理委托徐德珍代为办理房屋出售事宜的公证，则是为了确保曹木龙对黄媛元借款债权的实现。双方于次日签订的《抵押借款协议》，亦能证明双方的真实意思表示。而根据法律规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。故曹木龙无权以行使抵押权为由径自将黄媛元的欠款抵扣房款并将抵押的系争房屋直接过户至曹木龙名下，曹木龙担保债权的行为与现行法律相悖，本院无法支持。
关于曹木龙和徐德珍上诉认为徐德珍有权处分系争房屋的主张，本院认为，从徐德珍代黄媛元及朱某于2012年11月12日与曹木龙签订的《房屋买卖协议》及其向曹木龙出具的《购房结清证明》的内容来看，黄媛元、朱某与曹木龙之间存在借款与购房款相互转换及混同的情况，借贷关系与房屋买卖关系相互交织。本院认为，上述买卖协议签订的真实目的在于使曹木龙以取得系争房屋产权的方式来实现其对于黄媛元的借款债权。在所涉借款关系及借款数额以及清偿方式未获委托人确认的情况下，这显然已超出了徐德珍代为办理系争房屋出售的代理权限。况且，徐德珍也并无证据证明上述协议的签订系经过黄媛元家人的同意，故本院认为2012年所签订的房屋买卖协议也非黄媛元、朱琮仁的真实意思表示，徐德珍与曹木龙据此签订的《上海市房地产买卖合同》对黄媛元、朱琮仁不发生效力。
原审从本案两份房屋买卖协议的约定内容及其实际履行情况，以及曹木龙所出具的《承诺书》、《证明》和徐德珍的代理行为，结合双方当事人对相关事实的陈述，综合判定本案所涉的两份房屋买卖协议均非黄媛元、朱琮仁的真实意思表示，继而判决系争房屋买卖合同无效，于法不悖，本院予以维持。合同无效后，本应对合同无效的后果予以处理。但系争房屋上存在案外人的抵押权登记，且黄媛元、朱某与曹木龙对于双方之间的借贷关系尚存争议，在本案借款与购房款相互混同的情况下，黄媛元、朱琮仁诉请要求曹木龙、徐德珍涤除抵押权并恢复系争房屋原始状态，非本案所能处理范围，原审据此驳回了黄媛元、朱琮仁的该项诉请，并无不妥，本院同样予以维持。待相关当事人就借贷纠纷妥善解决后，可对系争房屋的权属再行区处。
综上所述，上诉人黄媛元、朱琮仁与曹木龙、徐德珍的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院难以支持。原审判决具有事实依据与法律依据，本院予以维持。但原审对鉴定费用负担的分配不妥，本院予以重新确定。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币10，000元，由曹木龙、徐德珍负担，司法鉴定费人民币7，960元，由黄媛元、朱琮仁负担；二审案件受理费人民币30，000元，由上诉人黄媛元、朱琮仁负担10，000元，上诉人曹木龙负担10，000元，上诉人徐德珍负担10，000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔美君
审 判 员 郑卫青
代理审判员 杨斯空
二〇一四年五月二十日
书 记 员 赵 樱
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……