＼n四川省成都市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）成民终字第2618号＼n上诉人（原审原告）成都市景福记食品有限公司，住所地：成都市成华区双桥子成发商厦6楼610号。＼n法定代表人景跃社，该公司总经理。＼n委托代理人沈萍，四川华西律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）刘琦。＼n委托代理人杜兴，四川明炬律师事务所律师。＼n上诉人成都市景福记食品有限公司（以下简称景福记公司）因与被上诉人刘琦劳动争议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2014）成华民初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月17日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。＼n原审法院经审理查明，2011年11月，刘琦进入景福记公司从事招商工作，岗位为区域经理。工作期间，景福记公司未与刘琦签订书面劳动合同，也没有为刘琦购买社会保险。2013年8月27日，景福记公司作出辞退通知书，并向刘琦寄发；该通知书记载“因你在职期间连续旷工一个月，严重违反公司规定，公司决定终止与你的劳动关系……”。2013年9月3日，刘琦作出解除劳动关系通知书，并通过顺丰速运投递向景福记公司投递；该通知书记载，因其自2011年11月进入公司至今，公司未依法与其签订书面劳动合同，未依法为其缴纳社会保险，未及时支付其2013年7、8月劳动报酬等，故通知公司于2013年9月4日正式解除劳动关系。＼n2013年9月9日，刘琦向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出景福记公司上述起诉不予支付和不予办理的仲裁请求。该委员会于2013年10月28日作出成华劳人仲委裁字（2013）第573号仲裁裁决书，裁决景福记公司向刘琦支付2013年7月和8月工资10572元、未订立书面劳动合同双倍工资余额48381元、经济补偿金10572元，共计69525元；并为刘琦补交2012年9月至2013年8月期间的社会保险费单位应承担部分。景福记公司不服该仲裁裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼。＼n原审判决认定上述事实，经庭审质证采信的证据有双方当事人的身份信息、仲裁裁决书、仲裁送达证明、仲裁庭审笔录、刘琦工资单、借支单、商品数量帐、辞退通知书、考勤表、考勤管理制度、名片、授权委托书、加盟协议、辞退通知书、银行历史明细清单、网银明细查询、网银转帐汇款查询、顺丰快递快递单、快递追踪查询结果以及当事人的陈述等。＼n原审法院认为，景福记公司作为用人单位，刘琦作为劳动者，双方均应当依照劳动法律法规行使劳动权利和履行劳动义务。根据景福记公司的诉讼请求，结合仲裁委员会的裁决事项，原审法院认定如下：＼n（一）月平均工资。依据景福记公司所举的借支单，原审法院能够判断出刘琦2012年11月、12月仍在该公司继续工作；依据景福记公司及刘琦所举工资方面的相关证据，结合次月发放上月工资的惯例，原审法院能够判断出景福记公司未向刘琦发放过2013年7月、8月工资；经原审法院核算，依据刘琦所举网银转帐，景福记公司2012年9月（发放8月工资）至2013年7月（发放6月工资）共11个月期间共向刘琦转款13笔59155元，依据景福记公司所举工资领取单，该期间仅六个月刘琦签名领取工资总额为39760元（含已扣工资借款），平均核算后均高于刘琦主张的5286元／月工资。景福记公司不认可的网银转帐三笔款共计7201元，但其所举工资表中却显示2012年8月、9月从刘琦应发工资中扣除借款分别为1658元、2000元，结合景福记公司所举借支单及工资表，原审法院能够判断出景福记公司部分款项有刘琦的借支手续确已通过网银转帐在刘琦应得工资中扣除，而景福记公司认可的解除劳动关系前一年的工资又大多缺乏刘琦签名的工资单明细佐证，借支、垫支及清结的对应关系依据现有证据难以查清，景福记公司对此应当承担举证不能的不利后果。综上所述，原审法院认为在现有证据下刘琦主张的月工资5286元具有合理性，予以采信。＼n（二）关于劳动关系解除时间。经原审庭审，事实争议焦点为刘琦出差期间为景福记公司主张的一个星期、还是刘琦主张的两个月。首先，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条关于“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”景福记公司应当对与刘琦解除劳动关系时间及事由承担举证责任。其次，景福记公司所举考勤管理制度载明，员工出差应填录《外勤申请单》、《出差申请单》报公司领导核准，并作为报销出差费用的依据；依此判断，景福记公司既然主张2013年7月17日刘琦借支2400元用于出差，应系经公司允准并办理有出差手续，该手续能够佐证公司允准刘琦的出差时间，但经该案审理景福记公司并没有举出该证据。再次，亦依据景福记公司所举考勤管理制度、工资单载明，该公司系执行的员工上班打卡制度且缺勤、旷工均执行有扣减工资的处罚制度，而向原审法院举出的却是公司单方制作的考勤表，这与所举制度规定明显不符。综上所述，原审法院认为景福记公司所举考勤表及辞退通知书不足以证明其主张，景福记公司应当对此承担举证不能的不利后果，据此原审法院采信刘琦的陈述意见，认定刘琦在景福记公司出差工作至2013年8月底。＼n（三）关于该案裁决事项。1、2013年7月、8月欠发工资。根据上述事实认定，景福记公司应当参照刘琦的实际月工资情况向其支付欠发工资为5286元×2个月＝10572元。2、二倍工资余额。景福记公司违反《劳动合同法》第十条规定，在刘琦工作期间，未与刘琦签订书面劳动合同，应当按照《劳动合同法》第八十二条规定向刘琦支付从用工之日满一个月的次日到解决劳动关系之日止期间未签订劳动合同的二倍工资。仲裁按照刘琦入职满一个月的次日后11个月实际工资核算为48381元，该金额少于刘琦2013年9月9日申请仲裁之日止按仲裁时效倒推一年的实际工作期间的二倍工资余额。因刘琦在收到仲裁裁决书后未在法定期限内向原审法院提起诉讼，应当视为刘琦认可并愿意服从该仲裁裁决，故原审法院仍按仲裁裁决金额支持。3、经济补偿金。景福记公司违反《劳动法》第七十二条规定，在刘琦工作期间未为其办理并缴纳社会保险费；刘琦有权依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定单方请求解除劳动关系并主张支付经济补偿金为5286元×2个月＝10572元。用人单位在员工离职后以持续旷工违反单位规章制度为由向员工发出辞退通知书，不能作为拒付经济补偿金的理由。4、补办社会保险。根据《社会保险法》第八十四条、第八十六条以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，用人单位未办理社会保险、未足额缴纳社会保险费用，涉具体行政行为，应属行政部门主管，原审法院不处理。＼n原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第八十四条、第八十六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之相关规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、景福记公司应于判决生效之日起十日内支付刘琦2013年7月、8月工资10572元、未签订书面劳动合同二倍工资余额48381元、解除劳动关系经济补偿金10572元，共计69525元。二、驳回刘琦关于社会保险的相关请求。三、驳回景福记公司的其它诉讼请求。案件受理费5元，由景福记公司负担。＼n宣判后，原审原告景福记公司不服，向本院提出上诉，请求依法改判上诉人不支付被上诉人2013年7、8月份工资10572元；不支付经济补偿金10572元；不支付二倍工资差额48381元。其上诉事实及理由为：一、被上诉人工资组成为基本工资＋奖金＋电话费补助＋生活补助。从工资表中可以看出，被上诉人作为销售人员，工资随着销售业绩不同而不等，故即便支付双倍工资也只能按照基本工资计算。被上诉人主张二倍工资应当在一年的仲裁时效期间主张，原审法院计算11个月双倍工资差额计算有误。二、2013年8月27日，因被上诉人连续旷工一个月，上诉人以严重违纪终止了与被上诉人的劳动关系，且向被上诉人邮寄送达了终止劳动关系通知书，被上诉人未提供证据证实7、8月在工作，故支持经济补偿金缺乏法律依据。三、2013年7、8月份工资计算有误。被上诉人从2013年5月起基本工资为1800元，绩效、奖金是浮动部分，被上诉人未付出劳动，就不应该有绩效、奖金。综上，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。＼n被上诉人刘琦答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。＼n本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。对原审查明的事实本院予以确认。＼n本院认为，本案上诉人景福记公司与被上诉人刘琦建立劳动关系的事实，双方均无异议，本院予以确认。＼n因上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，应当支付双倍工资。被上诉人刘琦于2011年11月入职，景福记公司应当从用工之日起满一个月的次日，最长截止至时间满一年的前一日，向劳动者支付11个月的二倍工资。对于超过一年未订立书面劳动合同的，应视为用人单位与劳动者订立了无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付二倍工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，因未签订书面劳动合同的二倍工资属于惩罚性赔偿金性质，并非劳动报酬，应当以侵权行为发生之日作为劳动者“知道或者应当知道其权利被侵害之日”，刘琦于2013年9月申请仲裁，其主张的双倍工资因超过仲裁时效本院依法不予支持。＼n就景福记公司主张的工资标准和不支付拖欠工资的主张，因景福记公司提供的工资表上没有载明2013年6、7、8三个月的工资数额，原审法院按照银行打款记录的平均数额确定刘琦的平均工资为5286元，有事实依据，本院予以确认。因景福记公司未能提供证据证实其向刘琦发放了7、8月工资，应当向刘琦支付7、8月的工资10572元。＼n就景福记公司主张的不应支付经济补偿金的主张，因景福记公司未向刘琦购买社会保险，且拖欠刘琦的工资，原审法院据此确定景福记公司支付经济补偿金10572元符合法律固定，本院依法予以确认。＼n综上，原审认定事实清楚，适用法律部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：＼n一、维持成都市成华区人民法院（2014）成华民初字第73号民事判决第二项，即“驳回被告刘琦关于社会保险的相关请求”；＼n二、变更成都市成华区人民法院（2014）成华民初字第73号民事判决第一项为：成都市景福记食品有限公司于判决生效之日起十日内支付刘琦2013年7月、8月工资10572元、解除劳动关系经济补偿金10572元。共计21144元；＼n三、撤销成都市成华区人民法院（2014）成华民初字第73号民事判决第三项，即“驳回成都市景福记食品有限公司的其它诉讼请求”；＼n四、驳回成都市景福记食品有限公司的其它诉讼请求。＼n如果未按本判决指定的期间履行支付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由成都市景福记食品有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n（此页无正文）＼n审判长臧永＼n代理审判员梁楷＼n代理审判员何昕＼n、二○一四年五月二十六日＼n书记员王婷