重庆市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)渝02刑终429号
原公诉机关重庆市奉节县人民检察院。
上诉人（原审被告人）熊杰，男，1985年12月12日出生于重庆市万州区，汉族，初中文化程度，个体经营者，现住重庆市奉节县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月4日被重庆市奉节县公安局刑事拘留，同年2月4日被执行逮捕。现羁押于重庆市奉节县看守所。
辩护人余照蓉，重庆夔府律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张孝勇，男，1979年6月1日出生于重庆市奉节县，汉族，初中文化程度，无业，现住重庆市奉节县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月16日被公安民警抓获，次日被重庆市奉节县公安局刑事拘留，同年2月4日被执行逮捕。现羁押于重庆市奉节县看守所。
辩护人周正河，奉节县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）向林元，男，1980年3月2日出生于重庆市奉节县，汉族，初中文化程度，无业，住重庆市奉节县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月5日被公安民警抓获，次日被重庆市奉节县公安局刑事拘留，同年2月4日被执行逮捕。现羁押于重庆市奉节县看守所。
重庆市奉节县人民法院审理重庆市奉节县人民检察院指控原审被告人熊杰、张孝勇、向林元犯诈骗罪一案于2016年10月10日作出（2016）渝0236刑初221号刑事判决。原审被告人熊杰、向林元、张孝勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第二分院指派检察员庞旭出庭履行职务，上诉人熊杰、张孝勇、向林元及辩护人余照蓉、周正河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
奉节县人民法院判决认定：“飞针”程序麻将，由前台设备和后台设备组成，前台设备包括两幅特制麻将、四个读头、一个针孔摄像头、一个视频信号发射器；后台设备包括一个视频信号接收器、一台电脑和一个视频显示器。其工作原理为，将普通麻将换成带有芯片的特制麻将，在麻将机内部安装四个读头读取麻将信息，针孔摄像头观察赌博现场桌面上麻将的出牌信息，通过视频信号发射器将未出麻将信息和桌面上麻将的出牌信息传输至后台，后台视频信号接收器连接显示器，接收器接受到前台视频发射器的信号后能在后台观察到前台的综合信息，综合信息通过在安装有“飞针”程序的电脑分析后，由后台指挥前台打牌的人出牌，从而保障赢钱的概率。
被告人熊杰在租住地经营用于赌博的工具和产品，并利用小广告进行宣传。2014年8月，周国发（另案处理）通过小广告中的电话与被告人熊杰取得联系，熊杰实地考察周国发位于洋洋百货1108办公室后，与周国发达成口头协议，周国发出资购买“飞针”设备并在前台打牌，熊杰负责设备安装和后台指挥，熊杰按25%的比例分得盈利的现金。被告人熊杰找到被告人张孝勇、向林元参与，三被告人同意将熊杰分得的现金再按45%、30%、25%的比例分配。2014年8月下旬至12月期间，被告人熊杰、向林元先在周国发1108办公室（赌场）安装“飞针”程序麻将，被告人熊杰、向林元、张孝勇参与调试，后三被告人在周国发等人经营的奉节县洋洋百货1211号（赌场）的一间茶室和甘立法1204办公室（赌场）安装摄像头和视频信号发射器，将安装有读头的麻将桌流动至三个房间内，并先后在尊豪酒店（奉节）011、013房间的后台指挥周国发、甘立法（另案处理）打麻将，骗取他人钱财，熊杰共计收周国发、甘立法通过银行转账和ATM机转账人民币957900元。所获收入，被告人熊杰、张孝勇、向林元按45%、30%、25%的比例分配，之后又约定按50%、30%、20%的比例分配，被告人熊杰分得人民币465560元，被告人张孝勇分得人民币283860元，被告人向林元分得人民币208480元。
上述事实，有受案登记表、立案决定书、扣押物品清单及照片、银行交易记录、侦查实验笔录及同步录音录相、指认现场同步录音录相、辨认笔录及照片，共同作案人周国发、甘立法的供述，证人周某1、周某2、张某某的证言，被害人陈某某、任某某、王某1、王某2、饶某某、杨某、向1、向2、邱某某的陈述，被告人熊杰、向林元、张孝勇的供述与辩解等证据证实。
奉节县人民法院认为，被告人熊杰、张孝勇、向林元以非法占有为目的，安装“飞针”程序麻将，指挥他人赌博，骗取他人财物共计957900元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。熊杰、张孝勇、向林元到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第六十四条之规定,判决：一、被告人熊杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人张孝勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。三、被告人向林元犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。四、没收被告人熊杰违法所得人民币465560元、被告人张孝勇违法所得人民币283860元、被告人向林元违法所得人民币208480元上缴国库。
上诉人熊杰提出：1、95.79万元中包含周国发、甘立法付的飞针麻将机设备款，不应计入犯罪数额。2、被害人未实际受到财产损失，系诈骗未遂。3、在共同犯罪中起次要作用，系从犯。4、到案后协助公安机关购买飞针麻将机做侦查试验，应认定为重大立功。5、检举他人犯罪行为，有立功表现。
辩护人提出：1、周国发、甘立法通过银行转账给熊杰的钱包括飞针麻将机设备款，不应认定为诈骗数额。2、打假牌获利抵销了周国发、甘立法以前的赌博欠账，被害人没有受到财产损失，应认定为未遂。3、熊杰在共同犯罪中起次要作用，系从犯。原判量刑过重，建议减轻处罚。
上诉人张孝勇提出：1、原判认定诈骗数额有误。2、在共同犯罪中起次要作用，系从犯。3、检举他人犯罪行为，有立功表现。原判量刑过重。
辩护人提出张孝勇系从犯，检举他人犯罪事实已查证两笔，应认定为立功。原判量刑过重。
上诉人向林元提出原判认定诈骗数额有误。其系从犯，原判量刑过重。
重庆市人民检察院第二分院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。奉节县人民法院在判决书中列明了证明本案事实的证据，经庭审质证，证据收集程序合法，内容客观真实，本院对一审判决认定的事实、证据予以确认。另查明，二审期间熊杰、张孝勇、向林元分别交纳罚金2万元。有经庭审质证，本院予以确认的非税收入电子缴款专用收据证实。
关于熊杰、张孝勇、向林元提出原判认定诈骗数额有误的理由。经查，熊杰与周国发、甘立法并无其他经济往来，周国发、甘立法的证言以及熊杰、张孝勇、向林元的供述证实每次打完假牌后周国发或者甘立法按照约定的分配比例将赢利通过银行转账给熊杰。一审法院根据现有证据认定转账95.79万元为共同诈骗的犯罪数额并无不当。上诉理由不能成立。
关于熊杰及辩护人提出系诈骗未遂的理由。本院认为，熊杰等人以非法占有为目的，采用欺诈的手段支配、控制赌局的输赢，使被害人基于错误认识，误认为自己运气不好而“自愿交付财物”或者销除了周国发、甘立法的债务，放弃了财产权利，诈骗行为已实施完成，应认定为诈骗既遂。上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于熊杰提出案发后协助公安机关购买飞针麻将机做侦查试验，应认定为重大立功的理由。本院认为，熊杰、张孝勇、向林元配合公安机关做侦查试验的行为不符合立功的构成要件，不能认定为立功，但在量刑时考虑熊杰、张孝勇、向林元的认罪悔罪态度，可酌情从轻处罚。
关于熊杰提出有立功行为的理由。经查，熊杰的检举内容未经查证属实，不能认定为立功。上诉理由不能成立。
关于张孝勇及其辩护人提出张孝勇有立功表现的意见。本院认为，根据公安机关查证的事实，被检举人的行为未达到构成犯罪的严重程度。张孝勇的检举行为不符合立功的构成要件，不能认定为立功。上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人熊杰、张孝勇、向林元以非法占有为目的，伙同他人使用欺诈手段控制赌博输赢，骗取被害人钱款共计95.79万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，熊杰受周国发的邀约为赌场提供特制麻将机，并与张孝勇、向林元一起安装操作该设备，分得赃款，在共同犯罪中熊杰、张孝勇、向林元均起次要作用，系从犯。三上诉人以及辩护人提出三上诉人系从犯的意见，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于二审查明上诉人熊杰、张孝勇、向林元在诈骗犯罪中的作用小于共同犯罪其他参与人，可认定为从犯，结合二审中上诉人熊杰、张孝勇、向林元交纳部分罚金，有悔罪表现，本院决定对熊杰、张孝勇、向林元减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持重庆市奉节县人民法院（2016）渝0236刑初221号刑事判决第四项，即：没收被告人熊杰违法所得人民币465560元、被告人张孝勇违法所得人民币283860元、被告人向林元违法所得人民币208480元上缴国库。
二、撤销重庆市奉节县人民法院（2016）渝0236刑初221号刑事判决第一、二、三项，即：1、被告人熊杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五万元。2、被告人张孝勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。3、被告人向林元犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。
三、上诉人（原审被告人）熊杰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月4日起至2022年1月3日止。）
四、上诉人（原审被告人）张孝勇犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月16日起至2020年1月15日止。）
五、上诉人（原审被告人）向林元犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月5日起至2019年7月4日止。）
本判决为终审判决。
审判长 刘 梅
审判员 谭 辉
审判员 余 华
二〇一七年一月十九日
书记员 牟其凤