河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民初15号
原告新六建设集团有限公司（下称六建公司）。
法定代表人王燕成，该公司总经理。
委托代理人陈智政，该公司项目经理。
委托代理人林翔，河南金誉律师事务所律师。
被告信阳邦达置业有限公司（下称邦达公司）。
法定代表人陈世涛，该公司总经理。
委托代理人刘业庆，该公司副经理。
委托代理人刘延章，河南天风律师事务所律师。
原告六建公司与被告邦达公司建设工程施工合同纠纷一案，六建公司于2016年1月25日向本院提起诉讼，本院于2016年1月27日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月27日、11月2日、12月9日公开开庭进行了审理。原告六建公司的委托代理人陈智政、林翔，被告邦达公司的委托代理人刘业庆、刘延章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
六建公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠工程款39326366.5元；2、判令被告承担损失及违约金7024918.6元。事实和理由：2013年7月12日，原、被告双方签订建筑承包合同，由原告承包被告信阳邦达置业有限公司开发的信阳市浉河区南岸“丽涛雅苑”一期危旧房改造项目2号楼。合同生效后原告积极履行合同，2014年11月丽涛雅苑2号楼主体已经封顶，依据施工合同，被告应该支付原告2600多万元工程款，可被告一直以种种理由拖延支付，且被告法定代表人股东陈世涛一直不露面，和他联系不上，以逃匿方式拒付农民工劳动报酬和工程款，且数额巨大，社会影响恶劣。由于该项目部分楼房是浉河区湖东办事处返迁安置房，为了配合安置工作的顺利进行，原告又筹集资金将房屋建设完成85%，而被告至今没有给我们一分钱，为了维护原告合法权益不受侵害，现依法起诉，要求法院在查明事实真相后，支持原告的诉讼请求。
邦达公司辩称，双方签订的承包合同违反建筑法招投标法的强制性规定，按照合同法第52条第五项规定，应认定为无效合同；原告方第一项请求没有事实依据，双方至今没有结算，工程尚未竣工验收，其提出的拖欠工程款数字没有任何依据；原告方第二项请求不能成立，因双方签订合同无效，双方各自承担各自损失，既然合同无效就不存在违约。
根据双方诉辩意见，并征得当事人同意，本院归纳本案争议焦点是：1、双方签订的《建筑承包合同》是否真实合法有效，涉案工程是否竣工验收；2、原告请求判令被告支付拖欠工程款39326366.5元、承担损失及违约金7024918.6元有无事实及法律依据。
原告围绕诉讼请求依法提交如下证据：
1、《施工合同》一份，证明双方存在工程施工合同关系，双方诉讼主体明确；
2、《建筑工程预算书》一份，证明施工项目造价；
3、损失单一份，证明原告损失工程依据、计算标准；
4、签证单若干份，证明原告施工事项；
5、验收报告一份，证明原告施工项目基础及主体验收合格；
6、联系单一份，证明原告就拖欠工程款与被告多次交涉，被告没有履行义务；
7、工程进度照片一副，证明原告完成施工项目现状。
被告没有证据向法庭提交，对原告提供证据质证意见如下：
对第一组证据施工合同真实性没有异议，但该合同违反建筑法、招投标法的强制性规定，没有建设工程施工许可证，双方签订的合同是无效合同；第二组证据预算书。取费标准不对，调解基金在2014年就取消了，施工单位是代收；第三组证据损失单，既然合同无效，应各自承担相应损失。第四组证据签证单，证明不了工程量，有些是施工日志记载的内容，不属于签证单范围，有些属于施工费自费自理的项目，不属于工程款的范围，这些必须和图纸相对应。工程测量记录表和工程量没有关系，工程测绘图不属于签字范围内，尾挡不应该计价，属于安全防护措施，对于大体积混凝土浇筑方案属于施工组织设计方案，不是工程量签证单；第五组证据验收报告，这些验收报告都是中间验收和阶段性验收，不是整体工程竣工验收，验收报告手续不全，有些部分监理单位没有加章，验收报告和施工签证原告方提交的工程预算书都不能证明原告的工程量；第六组证据工程联系单，只是双方就工程款问题进行协商，没有涉及工程实质性问题；第七组施工工程照片不能证明工程量。
原告为证实所完成的安装工程造价及其他经济损失，申请对“丽涛雅苑”2＃楼工程造价及被告延期支付工程款给原告造成的经济损失进行鉴定。本院依据原告的申请委托河南日新工程造价咨询有限责任公司对原告申请事项进行了鉴定。该鉴定机构于2016年10月17日作出（2016）日新司鉴字第004号司法鉴定书，鉴定结论为：信阳丽涛雅苑2＃楼土建及安装工程（不含社保费）总造价为41438930.17元，对停工损失等费用因缺乏相关材料没有鉴定。该鉴定结论作出后双方均提出异议，本院技术处委托鉴定机构进行了复核，该鉴定机构复核后，于2016年11月27日再次作出（2016）日新司鉴字第004号司法鉴定书，鉴定结论为：信阳丽涛雅苑2＃楼土建及安装工程（不含社保费）总造价为39982508.73元（其中不包含社保费993499.81元），该鉴定不包括后期停工损失及违约费用。原、被告对司法鉴定书进行了质证。原告对该司法鉴定书真实性及工程造价没有异议，但认为整个工程应该包含社保费，社保费应当由被告交纳，而被告没有交纳。被告对鉴定书质证认为，该鉴定报告不具有真实性，不能作为证据使用，原告申请鉴定的目的是对已完工工程量进行鉴定，而鉴定报告鉴定的结果是对施工蓝图全部工程进行鉴定，实际情况是2＃楼工程到目前为止没有完工也没有竣工更没有验收，同时鉴定机构的依据不准确，双方合同签订时间为2013年，而鉴定机构是按照2014年后实施的工程计价规范执行的；另地面的地板砖、不锈钢扶手等没有做，天棚等工程不存在。
根据原告的举证、陈述、被告答辩、质证，本院确认以下案件事实：2013年7月12日，原、被告双方签订了建筑承包合同，由原告承包被告信阳邦达置业有限公司开发的信阳市浉河区南岸“丽涛雅苑”一期危旧房改造项目2＃楼。合同对承包范围、定额执行与工程计价、付款方式、工程质量保修、违约责任等进行了约定。其中第三条约定：工程决算执行《河南省建筑和装饰工程综合计价》2008版，《河南省安装工程单位综合基价》2008版……；第五条、工程必须达到合格标准；第六条、付款方式，基础（含工程桩）结构封顶后付已完成的工程量造价的80%的工程款……、工程完工后，支付总工程款的90%；第八条、工程质量保修金预留工程总价的2%；……。合同签订后原告即投入人力、物力组织施工积极履行合同。2014年11月丽涛雅苑2＃楼主体已经封顶，依据施工合同，被告应该支付原告80%以上的工程款，但以种种理由拖延支付；由于该项工程系全额垫支，因被告未能按照合同约定支付工程款，造成原告拖欠农民工劳动报酬和他人材料款等，给社会造成了负面影响，原告索款无果，向本院提起诉讼，请求判令被告支付拖欠工程款39326366.5元，承担损失及违约金7024918.6元。
另查明，该项工程没有取得施工许可证，原告称被告在签订合同时提出施工后再办理施工许可证，但截止庭审辩论结束时仍未办理施工许可证；原告按照被告提供的施工图纸进行施工，该项目墙体砌筑等主体工程于2014年11月8日封顶，内、外粉刷工程已经完工，水电套管已预埋，消防、人防、电梯、外网等工程未在发包工程范围内；原告施工的工程质量采取阶段分项验收并经验收合格（桩基、基槽、框剪结构、建设工程勘察、设计、钢筋保护层厚度检测、隐蔽工程等），建设单位、勘察、设计单位、监理单位及施工单位均在质量验收记录、检查报告等签字盖章确认。
再查明，原告完成土建施工工程后，被告既不给付工程款，又不进行结算，亦不对整体工程进行验收，原告对已经完成的工程自行预算并编制工程预算书，要求被告按照工程预算书支付工程款。庭审中，被告对原告提供的工程预算书不予认可，原告申请对所完成的安装工程造价及其他经济损失进行鉴定。本院依据原告的申请委托河南日新工程造价咨询有限责任公司对原告申请事项进行了鉴定。该鉴定机构于2016年10月17日作出（2016）日新司鉴字第004号司法鉴定书，鉴定结论为：信阳丽涛雅苑2＃楼土建及安装工程（不含社保费）总造价为41438930.17元，对停工损失等费用因缺乏相关材料没有鉴定。该鉴定结论作出后双方均提出异议，本院技术处委托鉴定机构进行了复核，该鉴定机构复核后，于2016年11月27日再次作出（2016）日新司鉴字第004号司法鉴定书，鉴定结论为：信阳丽涛雅苑2＃楼土建及安装工程（不含社保费）总造价为39982508.73元（其中不包含社保费993499.81元），对停工损失等费用因缺乏相关材料没有鉴定。原告对该鉴定结论经质证予以认可，被告虽然对鉴定结论仍有异议，但没有说明充分的理由，也没有提交有价值的材料或申请重新鉴定。
上述事实有原告提交的诉状、相关证据，被告提交的答辩状及双方庭审中陈述等证据在卷佐证，可以认定。
本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原告六建公司与被告邦达公司于2013年7月12日签订的建筑承包合同，是双方真实意思表示，合同对双方具有法律约束力，双方应按照合同约定恪守履行。原告按照合同约定完成土建主体工程施工义务，被告应当依约支付工程款，其没有如期支付工程款的行为构成违约，应承担支付工程款及利息等违约责任。一、关于合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据上述法律规定，并没有相关的法律法规规定建筑施工合同必须办理施工许可证方可生效，同时法律规定的建筑施工合同无效的情形并没有包括未取得施工许可证。因此，未取得施工许可证并不影响建筑施工合同的效力；另涉案工程虽然没有经过招投标或者中标取得，但双方的施工合同不是属于《招投标法》第三条规定必须进行招投标的范畴，且原告具有合法建筑施工企业资质，合同签订后履行了施工义务，所完成的基础工程和主体分项工程通过了验收，工程质量合格，故被告以涉案工程没有取得施工许可证、施工合同没有经过招投标，双方签订的建筑承包合同无效的抗辩理由不成立。二、关于原告请求被告支付拖欠工程款39326366.5元是否应予支持问题。由于被告对原告提供的工程决算书不予认可，根据原告的申请，并征得当事人的同意，本院委托河南日新工程造价咨询有限责任公司对原告施工的信阳丽涛雅苑2＃楼土建及安装工程进行了鉴定，鉴定结论工程总造价为39982508.73元（不包含社保费993499.81元），被告对该鉴定结论虽然存在异议，但没有说明充分的理由，也没有证据证明该鉴定结论存在缺陷或申请重新鉴定，该鉴定结论予以采信。因合同约定工程完工后，支付总工程款的90%，工程全部验收合格后支付剩余工程款，并预留工程总价款2%的质量保修金，根据合同约定，本次诉讼被告应当支付原告工程总价款的90%，即35984257.86元（39982508.73元×90%），剩余工程款8%，即3198600.7元（39982508.73元×8%）待工程全部验收合格后一次性付清；预留工程总价款2%的质量保修金，即799650.17元（39982508.73元×2%），从工程全部验收合格之日起五年内无质量缺陷后一次性付清；涉案工程社保费993499.81元，应当依照行政法规规定各自分担，原告请求超出部分不予支持。被告以工程没有验收合格，鉴定报告不予采信，暂不支付工程款的抗辩理由不成立，本院不予支持。三、关于经济损失及违约金承担问题。该项建设工程系原告全额垫支承建，且被告未按合同约定支付工程款，被告的行为给原告造成较大的经济损失，依照法律规定及合同约定，被告应当对原告由此造成的经济损失承担全部责任。因合同对违约金的数额和计算损失赔偿方式均进行了约定，该约定过高部分应予调整，根据本案实际，本院酌定被告拖欠原告工程款违约金及经济损失从原告提起诉讼时起至款履行完毕止按月息2%利率计算（即从2016年1月25日起计算至本院确定款履行完毕日止），原告请求超出部分不予支持；原告主张停工损失因无证据证明，鉴定报告对此亦未作出，该项请求本院不予支持。
综上所述，原告请求被告支付拖欠工程款及利息合理部分予以支持；原告请求停工损失及违约金过高的部分不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告信阳邦达置业有限公司于本判决生效后二十日内一次性支付原告新六建设集团有限公司工程款35984257.86元及利息（利息从2016年1月25日起至本判决确定款履行完毕日止按月息2%计算）；
二、驳回原告新六建设集团有限公司其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费273556元，原告新六建设集团有限公司负担53556元，被告信阳邦达置业有限公司负担220000元；鉴定费339800元，由被告信阳邦达置业有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 刘友成
审判员 陈 钢
审判员 李 牧
二〇一七年一月十一日
书记员 段凤娇
印20份