广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)粤01刑终1429号
原公诉机关广东省广州市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某达，男，1996年8月26日出生，汉族，籍贯福建省诏安县，文化程度初中，住诏安县（以上身份情况均系被告人自报）。因本案于2017年11月9日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现被押于广州市白云区看守所。
指定辩护人龙文洪，广东纬韬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）叶某贵，男，1992年1月2日出生，汉族，籍贯福建省平和县，文化程度小学，住平和县（身份情况均系自报）。因本案于2017年11月9日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现被押于广州市白云区看守所。
指定辩护人廖聪志，广东静美律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄某兴，男，1996年10月15日出生，汉族，籍贯福建省诏安县，文化程度初中，住诏安县（身份情况均系自报）。因本案于2017年11月9日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现被押于广州市白云区看守所。
指定辩护人黄婉欣，广东广信君达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄某城，男，1996年2月5日出生，汉族，籍贯福建省诏安县，文化程度小学，住诏安县（身份情况均系自报）。因本案于2017年11月9日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现被押于广州市白云区看守所。
指定辩护人张滇明，广东保得利律师事务所律师。
原审被告人张某达，男，1985年5月1日出生，汉族，籍贯福建省诏安县，文化程度小学，住诏安县（身份情况均系自报）。因本案于2017年11月9日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现被押于广州市白云区看守所。
广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控被告人黄某达、叶某贵、黄某兴、黄某城、张某达犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2018年4月24日作出（2018）粤0111刑初421号刑事判决，原审被告人黄某达、叶某贵、黄某兴、黄某城不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取指定辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判决认定：自2017年10月下旬起，被告人黄某达、黄某兴、张某达、黄某城受同案人雇佣，在广州市白云区江高镇新楼村五社鱼塘旁边的工棚内，以次充好，将伪劣香烟加工成假冒“黄鹤楼”、“双喜”“大重九”、“利某”、“玉溪”、“冬虫夏草”等品牌的烟支，被告人叶某贵负责运送原料及上述烟支。同年11月9日8时许，公安人员在上址抓获被告人黄某达、叶某贵、黄某兴、黄某城、张某达，并当场缴获作案工具和生产的假冒上述述品牌的烟支一批。经鉴定，缴获的烟支均系假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值人民币713692.5元。
原判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的到案经过，证人张某的证言，现场勘验检查笔录，现场照片，赃物照片，涉案物品参考价格证明，证据先行登记保存通知书，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，涉案烟草专卖品核价表，被告人黄某达、叶某贵、黄某兴、黄某城、张某达的供述及辨认材料作为认定上述事实的证据。
原审法院认为，被告人黄某达、叶某贵、黄某兴、黄某城、张某达结伙生产假冒伪劣烟草制品，销售金额五十万元以上不满二百万元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。黄某达、叶某贵、黄某兴、黄某城、张某达生产的伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚，均可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。黄某达、叶某贵、黄某兴、黄某城、张某达在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均应当从轻或减轻处罚。黄某达、叶某贵、黄某兴、黄某城、张某达犯罪后如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。决定对黄某达、叶某贵、黄某兴、黄某城、张某达减轻处罚，应当在二年以上七年以下有期徒刑量刑，公诉机关的量刑建议不符合相关法律规定，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第二条第二款的规定，判决：一、被告人黄某达犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元。二、被告人叶某贵犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元。三、被告人黄某兴犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元。四、被告人黄某城犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元。五、被告人张某达犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元。六、缴获的假冒且伪劣卷烟一批及作案工具，予以没收、销毁（由广州市公安局白云区分局执行）。
上诉人黄某达提出：1、原判罪名认定错误，从逮捕、预审及检察院均定的是非法经营罪。2、检察院的量刑建议为一年以上至一年六个月，罚金三千元至五千元，原判未采纳导致量刑过重。请求撤销原判重新量刑。
指定辩护人提出如下意见：1、黄某达参与犯罪时间仅有半个月，未领取工资，又系犯罪未遂、从犯、偶犯，认罪认罚，情节轻微。2、参考白云区法院的类似情节的被告人被判处缓刑的判例，建议对黄某达适用缓刑。
上诉人叶某贵提出对原审罪名有异议，量刑过重、罚金过多。
指定辩护人提出如下意见：1、叶某贵系犯罪未遂、从犯、初犯，如实供述，认罪悔罪，可从轻、减轻处罚。2、叶某贵自愿签署认罪认罚具结书，检察院的量刑建议符合相关规定，建议二审法院采纳。
上诉人黄某兴提出其是老乡介绍去工作的，在不知情的情况下被抓，对罪名有异议，量刑过重。
指定辩护人提出如下意见：1、黄某兴自愿签署了认罪认罚具结书，案件符合从宽处理条件及制度，原审未采纳检察院的量刑建议属不当。2、黄某兴系犯罪未遂、从犯，如实供述，应减轻、从轻处罚。3、黄某兴认罪悔罪，犯罪情节轻微，系初犯，主观恶性小，家庭困难，请求适用缓刑。
上诉人黄某城提出其只是打工，且是犯罪未遂，原判量刑过重。
指定辩护人提出如下意见：1、黄金诚认罪认罚，系犯罪未遂、从犯、初犯，情节轻微。2、原审量刑过重，建议判处缓刑。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人黄某达、叶某贵、黄某兴、黄某城及指定辩护人所提意见，经查，1、黄某达、叶某贵、黄某兴、黄某城明知他人将伪劣香烟加工成假冒“黄鹤楼”等品牌的烟支，仍受雇积极参与生产、运输。现场缴获的烟支经鉴定均系假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值人民币713692.5元。2、根据法律规定，犯罪分子具有法定减轻处罚情节、法律规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。黄某达、叶某贵、黄某兴、黄某城实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。3、生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。货值金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；货值金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。4、原审判决认定黄某达、叶某贵、黄某兴、黄某城、张某达均是从犯、犯罪未遂，且根据黄某达、叶某贵、黄某兴、黄某城、张某达的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度和对社会的危害程度，决定予以减轻处罚，并在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内量刑，并无不当。综上，各上诉人及指定辩护人所提意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄某达、叶某贵、黄某兴、黄某城与原审被告人张某达明知他人生产、销售假冒伪劣产品，仍参与生产、运输劣质卷烟，其行为均构成生产、销售伪劣产品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何春竹
审判员 平文林
审判员 幸 福
二〇一八年九月十一日
书记员 刘 玮