广西壮族自治区灌阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂0327民初472号
原告：何永忠，男，1966年6月23日出生，汉族，建筑从业人员，住广西壮族自治区富川瑶族自治县。
委托诉讼代理人：李平，广西桂北律师事务所律师。
原告：文小红，男，1965年1月18日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县。
被告：桂林欣辉建筑工程有限公司，住所桂林市叠彩区叠彩路8号机关大院2号楼三层。
法定代表人：尹中华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王焕明，桂林市星宇法律事务所法律工作者。
被告：黄代友，男，1965年11月9日出生，瑶族，建筑从业人员，住广西壮族自治区恭城瑶族自治县。
委托诉讼代理人：杨清国，恭城瑶族自治县莲花镇法律服务所法律工作者。
被告：灌阳县住房和城乡建设局，住所灌阳县灌阳镇建设路22号。
法定代表人：王飞雄，该局局长。
委托诉讼代理人：王星，广西利业律师事务所律师。
第三人：邱杰，男，1974年5月6日出生，汉族，公务员，住广西壮族自治区全州县。
原告何永忠文小红与被告桂林欣辉建筑工程有限公司（下称“欣辉建筑公司”）、灌阳县住房和城乡建设局（下称“灌阳住建局”）、黄代友及第三人邱杰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月20日立案后，依法适用简易程序，于2016年8月30日公开开庭进行了审理。原告何永忠及其委托诉讼代理人李平，被告欣辉建筑公司的委托诉讼代理人王焕明，被告灌阳住建局的委托诉讼代理人王星，被告黄代友的委托诉讼代理人杨清国到庭参加诉讼，证人毛某、邱杰、唐某到庭作证。因案情复杂，本院于2016年10月12日裁定本案转为普通程序，并追加文小红为本案原告、邱杰为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年2月22日公开开庭进行了审理，原告何永忠及其委托诉讼代理人李平，被告欣辉建筑公司的委托诉讼代理人王焕明，被告灌阳住建局的委托诉讼代理人王星，被告黄代友的委托诉讼代理人杨清国及第三人邱杰到庭参加诉讼。原告文小红经本院公告送达参加诉讼通知书及开庭传票，没有到庭参加诉讼。同年3月1日、2日，本院再次召集相关当事人进行质证。本案现已审理终结。
原告何永忠诉称：2012年7月底，欣辉建筑公司承包了灌阳住建局发包的灌阳县枫树脚城乡风貌改造工程。欣辉建筑公司委派的项目负责人即被告黄代友找到原告，要求原告垫资施工。双方口头约定：工程量以实际丈量为准；工程造价以政府审计结果为准；工程验收合格后即行结算，公司扣除14%的管理费、资料费后，工程款全部付给原告；由原告缴税。随后，原告即垫资组织施工，2013年2月完工并经验收合格。2015年7月，灌阳县审计局对枫树脚工程造价进行了审计，审计造价为1024551.42元。被告分三次付款53万元，扣除14%的管理费用143437元，尚欠原告工程款351123元。原告完成了施工任务，且经建设单位验收认可，原告与欣辉建筑公司已构成事实上的工程承包合同关系，被告理应依约给付工程款。原告多次催要工程款，欣辉建筑公司以灌阳住建局未付款为由拒绝给付，住建局则称工程款已向欣辉建筑公司和黄代友全额支付，而黄代友干脆避而不见。因三被告相互推诿，以致工程完工四年多原告尚未拿到工程款，垫支成本收不回，民工工资和材料款无法支付。请求法院判决三名被告连带给付原告工程款351123元，并承担诉讼费用。
被告欣辉建筑公司口头答辩称：1、欣辉建筑公司不是本案的适格主体。理由是，欣辉建筑公司与灌阳住建局签订承包合同后，与黄代友签订了内部承包施工合同，将工程交给了黄代友施工，欣辉建筑公司没有与原告签订任何合同，双方不存在合同关系。因此，欣辉建筑公司不是本案的适格被告。2、要求欣辉建筑公司负连带给付责任无事实及法律依据（理由同上）。3、依照法律规定，建设施工合同的缔约当事人均应为法人和其他组织，自然人不能成为建设施工合同的当事人，本案原告以自然人名义提起追索工程款诉讼，不具备主体资格。4、灌阳住建局及灌阳镇政府违反与欣辉建筑公司订立的承包合同约定，未将工程款全额打入欣辉建筑公司账户，因此，对其违规支付给黄代友的工程款约390万元，公司不予认可。综上，请求法院驳回原告的起诉。
被告黄代友口头答辩称：黄代友没有找原告垫资施工，与原告亦不存在任何合同关系，双方无债权债务关系。黄代友收取的390万元工程款已全部支付给施工队。请求法院驳回原告的诉求。
被告灌阳住建局答辩称：1、灌阳住建局及与灌阳镇政府共同发包给欣辉建筑公司城乡风貌改造工程7处，经灌阳县审计局政府投资审计中心审计，该7处工程总造价10225992.84元，已付工程款10217992.84元，尚欠8000元未付。故，灌阳住建局不应在原告诉称的欠付工程款内承担给付责任。2、灌阳住建局与欣辉建筑公司签订承包合同后，该公司擅自将工程转包给原告施工，该转包行为无效，且灌阳住建局与原告无合同关系，没有义务向其给付工程款。综上，请求法院驳回原告对灌阳住建局的诉求。
第三人邱杰述称：其在枫树脚立面改造工程中完成了二栋样板房的施工，因工程量及工程造价均包含在何永忠完成的枫树脚立面改造整体工程中，故，工程款由何永忠统一对外结算后，再由其与何永忠自行结算。其在本案中不单独主张权利。请求法院支持何永忠的诉求。
经审理查明：
一、2012年7月至8月份，被告灌阳住建局与被告桂林欣辉建筑公司签订《建设工程施工合同》，灌阳住建局分别将灌阳县灌阳镇排埠江枫树脚风貌改造工程、新圩乡小龙村特色旅游名村立面改造工程(含一、二、三标段)、灌阳镇城南风貌改造工程、灌阳镇苏东村风貌改造工程（含一、二标段）等7处城乡风貌改造工程发包给欣辉建筑公司承包施工改造。合同约定为包工包料，工程价款均以竣工结算审计价为工程最终造价。同年8月30日，欣辉建筑公司与被告黄代友签订《建筑施工企业内部承包合同书》，将上列工程以内部承包方式发包给黄代友承包施工。合同约定“建设单位的每次拨款必须经甲方（即欣辉建筑公司）财会人员办理并通过甲方账户，按拨款金额扣除管理费（1%）、项目管理人员工资以及乙方（即黄代友）需缴纳的其他费用，经项目经理、总工、总经理签字后拨付给乙方。”等等。2012年8月25日，黄代友以欣辉建筑公司“委托负责人”的身份与文小红订立《协议书》，约定由文小红挂靠在欣辉建筑公司名下从事灌阳县苏东村、枫树脚和城南风貌改造工程施工，公司收取工程总造价15%的服务管理费后，其余工程款拨付给文小红，保险、税费等费用由文小红负责。
二、2012年8月17日，文小红与何永忠签订《灌阳县城房屋立面改造工程内部合作协议书》，约定由文小红联系200万元的工程量，由何永忠筹集施工资金、召集民工、采购材料和设备、组织施工，利润各分占50%，由何永忠负责与挂靠公司（即欣辉建筑公司）结算工程款。同年8月19日，文小红收取何永忠工程定金10万元。后，文小红不知所踪。
三、灌阳镇枫树脚风貌改造工程由何永忠组织民工施工完成，并经验收投入使用。此外，何永忠还完成了新圩乡小龙村童家屯的立面改造工程。上述二项工程施工所需启动资金等相关费用由其姐夫毛某提供，为保证垫付资金安全，工程对外结算及收取工程款等事宜，均由毛某以自己的名义进行。枫树脚立面改造工程中，第三人邱杰完成了二栋样板房施工。灌阳镇排埠江村枫树脚立面改造工程经灌阳县审计局审计造价为1024551.42元（含邱杰施工的样板房工程造价）。小龙村童家屯立面改造工程造价经黄代友与毛某于2016年1月结算为232941元。何永忠完成施工的二处工程合计造价1257492.42元。黄代友陆续支付了部分工程款。2016年2月，欣辉建筑公司制作的“灌阳立面改造工程发放明细表（新圩小龙一标二标三标，城南，苏东村，排埠江枫（树脚）村）”显示，截至制表日，应付毛某工程款余额为405123元，当期发放金额195785元，其中代扣代付架子款二笔共9282元，代扣并交付李平（即本案原告委托诉讼代理人李平）等人用作向发包方追讨工程欠款备用资金5万元、给付毛某136503元（含支付给李远清架子工工资11000元），实际还欠枫树脚及小龙童家二处工程款共计209338元。
四、灌阳镇苏东村、枫树脚村、城南及新圩乡（镇）小龙等7处立面改造工程于2015年8月至9月经灌阳县审计局结算审计，工程总造价10225992.84元。灌阳住建局已支付工程款6925992.84元，灌阳镇政府已支付工程款2992000元，灌阳县民族事务管理局（下称“灌阳民族局”）支付工程款30万元，合计已付工程款10217992.84元，尚余8000元没有给付。其中：灌阳住建局于2012年12月6日付给黄代友60万元（以借代付）、2013年1月7日付给欣辉建筑公司200万元、2014年1月28日付给欣辉建筑公司200万元、2014年3月6日付给欣辉建筑公司80万元、2016年1月22日付给欣辉建筑公司1325992.84元、2016年2月1日付给欣辉建筑公司20万元；灌阳镇政府于2013年2月7日分三笔付给黄代友现金1513600元、2014年1月26日分三笔付给黄代友现金1478400元；灌阳民族局于2013年5月22日付给黄代友30万元。欣辉建筑公司在其收到的工程款中转付黄代友3718729元。
证明上述事实的证据有：
一、原告何永忠提供的证据
①《灌阳县城房屋立面改造工程内部合作协议书》一份、银行存款回单及收条各1份。证明何永忠与文小红系合伙关系，以及文小红收取何永忠10万元定金的事实。②签证单11份。证明原告完成的工程量，并经被告认可的事实。③灌阳县审计局《审计成果确认单》1份及黄代友与毛某双方签字认可的枫树脚、小龙童家立面改造结算单1份。证明枫树脚工程造价为1024551.42元，小龙童家工程造价为232941元的事实。④《灌阳县灌阳镇立面改造工程民工工资发放明细》1份。证明截止2016年2月，欣辉建筑公司尚欠何永忠工程款405123元的事实。⑤证人毛某出庭作证。证明涉案工程系毛某出资，由何永忠组织并完成施工，以毛某名义出面结算的事实。⑥证人唐某出庭作证。证明涉案工程系何永忠施工完成。
二、被告灌阳住建局提供的证据
①灌阳住建局与欣辉建筑公司签订的灌阳县城乡风貌改造工程《协议书》5份及该局与灌阳镇政府共同与欣辉建筑公司签订的《协议书》1份。证明该局与灌阳镇政府将灌阳镇苏东村、排埠江枫树脚、城南及新圩乡（镇）小龙村等7处风貌改造工程发包给欣辉建筑公司承建的事实。②灌阳县审计局《结算审计报告》及《审计成果确认单》各7份。证明前列工程总造价为10225992.84元，其中枫树脚工程造价为1024551.42元的事实。③银行转账凭证6份、银行现金存款凭证6份、报账凭证1份。证明发包方自2012年12月6日至2016年2月1日先后从不同渠道支付给欣辉建筑公司工程款6325992.84元、支付给黄代友工程款3892000元，合计支付10217992.84元，只欠8000元工程款未付的事实。
三、被告欣辉建筑公司提供的证据
①《建筑施工工程企业内部承包合同书》1份。证明欣辉建筑公司将其承包的灌阳城乡风貌改造工程以包工包料的方式发包给被告黄代友承包施工的事实。②《灌阳立面改造工程发放明细表》2份及进账凭证、转账凭证等29份。证明该公司进账6325992.84元（工程款）及转付黄代友3718729元和向施工队等人发放工程款等费用数额，以及尚欠各施工队工程款数额的事实。
四、被告黄代友提供的证据
①黄代友与文小红签订的《协议书》1份。证明黄代友将承包的灌阳镇苏东村、枫树脚村及城南风貌改造工程以收取15%管理费的条件转包给文小红的事实。②部分付款凭证。证明其已付部分工程款的事实。
上述一、二、三、四项所列证据，均经开庭质证，有庭审及质证、问话等笔录在卷。本院认为，上列证据都是客观存在的真实情况，与其所证明的本案案件事实有内在的必然联系，且来源合法。因此，上列证据具备民事诉讼证据所要求的客观性、关联性和合法性的基本特征，可以作为本案的定案依据采信。
本院认为：
庭审及问话笔录等证据证实，灌阳县城乡风貌改造工程系由黄代友出面联系灌阳住建局与欣辉建筑公司签订的施工合同，然后再由欣辉建筑公司将其承包的工程以“企业内部承包”的方式交给黄代友承包，欣辉建筑公司未直接参与工程施工，欣辉建筑公司与黄代友属于典型的挂靠关系。根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“解释”）第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”签订的建设工程施工合同应当认定无效的规定，本案城乡风貌改造工程施工合同即属于黄代友联系到该工程后借用欣辉建筑公司名义签订的施工合同，依法应当认定为无效合同。黄代友接受工程后与文小红签订《协议书》，将工程转包给文小红，根据“解释”第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，黄代友与文小红签订的工程承包《协议书》亦属无效合同。合同虽无效，但本案工程价款属政府结算审计造价，故，工程价款应依审计成果确认单计算。
黄代友与文小红系转包协议的双方当事人，涉案工程款与文小红有利害关系，本院追加文小红为原告参加诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”的规定。文小红下落不明，本院公告通知其参加诉讼，其未到庭，不影响本院对案件的审理和判决。何永忠与文小红签订有合伙施工协议，二人属合伙关系，涉案工程由何永忠实际组织人员施工完成，是理所当然的实际施工人。因此，何永忠有权向被告请求给付工程款，是本案的适格主体。其工程从被告欣辉建筑公司及黄代友手中接手，二被告理当向其支付工程款。故，被告欣辉建筑公司及黄代友符合本案对被告主体资格的要求，是本案的适格主体。二名被告有关双方主体资格的抗辩意见不成立，本院不予采纳。
对于拖欠何永忠的工程款数额问题，何永忠诉请给付的工程欠款为35万余元，双方提供的证据均不能证明该事实。在欣辉建筑公司制作，由尹中华、黄代友签名，并经何永忠当庭认可的《灌阳立面改造工程发放明细表（新圩小龙一标二标三标，城南，苏东村，排埠江枫（树脚）村）》中“毛某”一栏记载的数据信息显示，扣除代扣代付及当期直接支付给“毛某”的数额后，工程尾款实际只有209338元。需特别强调的是，扣付款项中代扣的“追款备用金”5万元是征得原告方同意，且该款现在原告的委托诉讼代理人李平等人手中保管。因此，该款不应计入工程欠款数额由被告再行支付。故，原告诉请给付金额中超过上述工程尾款金额的部分，本院不予支持。本案工程系黄代友借用欣辉建筑公司名义与发包人订立，发包人及欣辉建筑公司亦将大部分工程价款付至黄代友账户，因此，本案对实际施工人支付工程款的责任应由黄代友承担。欣辉建筑公司出借资质，亦应依法承担民事责任，对欠付的工程款负连带给付责任。
灌阳住建局作为发包人，负有支付工程价款的义务。其与原告虽无直接合同关系，但根据“解释”第二十六条的规定，在实际施工人没有全额拿到工程款的情况下，实际施工人可以就工程款的给付对发包人提起诉讼，主张权利，发包人应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付责任。灌阳住建局尚有8000元工程价款没有给付，故，其应在8000元数额内对原告承担连带给付责任。
第三人邱杰在原告主张的权利中享有部分利益，鉴于其明示不在本案中主张权利，要求在本案结束后再自行与原告结算分配工程款，本院尊重其意愿，不再将其利益从原告主张的诉求中剥离。
欣辉建筑公司抗辩灌阳住建局和灌阳镇政府违反合同约定，擅自将工程款转入黄代友个人账户，致使公司无法有效监管资金的使用，应承担违约违规责任的问题。本院认为，该抗辩意见涉及公司与发包人的合同履行问题，属另一法律关系，不是本案的审理范畴，该抗辩意见不予采纳。本案中借名挂靠签订建设工程施工合同的行为，根据“解释”第四条的规定，可以收缴相关被告获取的管理费及利润等非法所得，上缴国库。对此，本院将视情另行处理。原告何永忠、文小红对涉案工程款的内部分配，由其二人清算合伙账目后自行处理。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十四条的规定，判决如下：
一、由被告黄代友给付原告何永忠、文小红工程欠款209338元，被告桂林欣辉建筑工程有限公司负连带给付责任；
二、被告灌阳县住房和城乡建设局对上述第一项所列款项，在欠付的8000元工程价款数额内承担连带给付责任；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费6567元，由原告负担2567元，被告黄代友及桂林欣辉建筑工程有限公司负担4000元（何永忠预交6567元，被告应负担的4000元，由被告在履行本案生效判决确定的义务时一并给付何永忠）。
上述义务，义务人应于本案判决生效后十五日内履行完毕。逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于桂林市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费6567元[收款单位：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林市高新支行]。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 唐国喜
审 判 员 黄新陵
人民陪审员 陆增福
二〇一七年三月十日
代书 记员 蒋 敏