江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终1101号
上诉人（原审被告）南京万鼎汽车销售服务有限公司，住所地江苏省南京市浦口区永宁镇侯冲村街南组231号。
法定代表人俞萍，该公司执行董事。
委托代理人王飞，江苏益邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐谊山，男，汉族，1979年10月31日生。
原���第三人高勇，男，汉族，1974年10月20日生。
上诉人南京万鼎汽车销售服务有限公司（以下简称万鼎公司）因与被上诉人徐谊山、原审第三人高勇劳动争议一案，不服南京市浦口区人民法院于2015年12月15日作出的（2015）浦民初字第1540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人万鼎公司的委托代理人王飞、被上诉人徐谊山、原审第三人高勇参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年12月10日，万鼎公司（甲方）与第三人高勇（乙方）签订“车辆运输项目承包经营协议”，双方约定：甲方将自身承接的江苏省苏舜汽车维修服务有限公司的汽车零部件运输业务转交乙方包干运作，甲方按业务产值的一定比例收取管理费，乙方自负盈亏。乙方根据甲方要求出资购买指定的运输车辆���数量，以满足承包业务需要，车辆档案登记在甲方名下，所有权归乙方所有。乙方自行配备相应的运输业务管理人员与驾驶员。承包经营项目所发生的一切费用（车辆折旧费、汽油费、维修费、保险费、人工费等）均由乙方承担，甲方代为财务做账。车辆与人员的一切安全责任由乙方负责。本承包业务期限按甲方与江苏省苏舜汽车维修服务有限公司承包协议同步……。2014年7月1日，徐谊山与第三人高勇口头约定工资为4450元／月后到万鼎公司工作。徐谊山的工作受高勇管理。徐谊山与万鼎公司未签订劳动合同，未办理社会保险。徐谊山在万鼎公司工作至2015年3月30日。后徐谊山因社会保险、加班工资等向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年5月6日以宁浦劳人仲案（2015）817-829号仲裁决定书决定：对石家文等13人诉万鼎公司解除劳动合同赔偿金��议一案不予受理。后徐谊山诉至原审法院，要求判令万鼎公司：1.支付未签劳动合同的二倍工资差额40050元（4450元／月×9个月）；2.为其补缴2014年7月1日至2015年3月31日的社会保险；3.支付延时加班工资8640元（12元／小时×4小时×20天×9个月）。
原审法院另查明，徐谊山离职前8个月月平均工资为4268.75元。第三人高勇不具备用工主体资格。
上述事实，有徐谊山提交的电话通讯录、放假通知单、仲裁决定书、银行流水，高勇提交的车辆运输项目承包经营协议、劳动合同、收条、银行账户信息及当事人当庭陈述等有关证据在卷证实。万鼎公司未提交证据。
原审法院认为，万鼎公司与高勇签订的“车辆运输项目承包经营协议”是双方真实意思的表示，且内容不违反法律、法规的规定，双方均应履行。个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的��义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系。本案中万鼎公司、高勇均认可挂靠关系，徐谊山系高勇聘用的驾驶员，高勇对上述事实亦予认可，因高勇不具备用工主体资格，故徐谊山与万鼎公司之间存在劳动关系。
关于徐谊山的主张：1.万鼎公司支付其2014年7月1日至2015年3月31日期间没有签订劳动合同的二倍工资差额40050元（4450元／月×9个月）。原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。万鼎公司与徐谊山未签订书面劳动合同，故万鼎公司应向徐谊山每月支付二倍的工资，因高勇已支付徐谊山一倍工资，故万鼎公司仍应支付徐谊山2014年8月至2015年3月期间二倍工资差额34150元（4268.75元／月×8个月）。2.关于补缴2014年7月1日至2015年3月31日的社会保险问题。原审法院认为，该诉请不属于人民法院劳动争议案件审理范畴，故不予理涉。3.关于万鼎公司支付延时加班工资8640元的主张。原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中徐谊山未提交证据证明其加班事实，应承担举证不能的法律后果，故对徐谊山此诉请，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款之规定，原审法院判决：一、万鼎公司于判决生效后十日内给付徐谊山二倍工资差额34150元；二、驳回徐谊山的其他诉讼请求。
原审宣判后，万鼎公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定事实错误。上诉人将汽车配件的驳运业务转包给原审第三人高勇，由高勇出资购买车辆，登记在上诉人名下，其车辆配备的司机也是高勇自行招聘、管理，平时考勤、任务分配、工资发放、解除聘用关系均由高勇完成，被上诉人是高勇雇佣的，上诉人没有招聘过被上诉人，当然也就没有书面劳动合同。不存在劳动合同关系，当然也就更不存在单方解除劳动合同关系的说法。被上诉人与上诉人之间并没有形成人身上、经济上的隶属关系，上诉人平时也没有管理和控制被上诉人，没有给被上诉人发过工资，被上诉人也没有为上诉人提供劳动。现在让上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资，实属不合情理，不符事实。（二）原审法院适用法律错误。《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》［（2013）民一他字第16号］明确，聘用司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了劳动关系。本案应当适用该批���。综上所述，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审的全部诉讼请求。
被上诉人徐谊山辩称：被上诉人就是在上诉人万鼎公司上班，被上诉人入职时就是万鼎公司的员工，只是万鼎公司挂靠苏舜公司，被上诉人以苏舜公司的名义工作。有什么事，例如加工资等，都是万鼎公司的吴晓雪做决定，而吴晓雪就是万鼎公司的老板。请求驳回上诉人万鼎公司的上诉请求，维持原审判决。
原审第三人高勇述称：被上诉人徐谊山不是万鼎公司的职工，而是原审第三人招工招来的，被上诉人所做的业务是原审第三人的，工资发放、人员管理，包括车辆投入，都是原审第三人的事，与上诉人万鼎公司无关。同意上诉人的意见。
本院审理期间，各方当事人对原审法院查明的事实均不持异议，本院予以确认。
本院审理期间，原审第三人提供了以下证据，证据一：汽车加油发票（复印件），证据二：汽车修理报销收据（复印件），证据三：高勇的南京市社会保险缴费清单（复印件），证据四：向万鼎公司缴纳管理费的收据（原件）。证据一、二证明车辆是高勇购买、运作的，车辆的加油费、维修费都是高勇自己负责，与万鼎公司无关，被上诉人不是万鼎公司的员工。证据三证明高勇是苏舜公司的员工，不是万鼎公司的员工，没有拿过万鼎公司的工资。证据四证明高勇挂靠在上诉人名下，并缴纳挂靠的管理费。被上诉人对上述四份证据的真实性均不予认可。
本案二审争议焦点为：1.双方当事人之间是否存在劳动关系；2.上诉人是否需要支付被上诉人未签订劳动合同的双倍工资差额。
关于本案的第一个争议焦点。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单��的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者与用人单位之间是否存在从属性，用人单位是否对劳动者进行组织管理等是考量二者之间是否存在劳动关系的重要因素。本案中，根据各方当事人均无异议的事实，2013年12月10日上诉人万鼎公司与原审第三人高勇签订了“车辆运输项目承包经营协议”，该协议内容表明，原审第三人高勇挂靠在上诉人万鼎公司名下从事相关的运输业务，被上诉人徐谊山从事上述“车辆运输项目承包经营协议”项下的运输工作，在工作中接受原审第三人高勇的管理，徐谊山的工资标准亦由高勇与其协商确定。被上诉人徐谊山未提供证据证明上诉人万鼎公司对其进行了用工管理，因此，上诉人万鼎公司与被上诉人徐谊山之间缺乏建立劳动合同关系的合意，双方之间未形成劳动关系。原审法院认定原审第三人高勇与上诉人万鼎公司���间是挂靠关系，同时认为因原审第三人高勇不具备用工主体资格，从而认定上诉人万鼎公司与被上诉人徐谊山之间直接建立了劳动关系，适用法律不当。
关于本案的第二个争议焦点。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第八十二条第一款的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，由于上诉人万鼎公司与被上诉人徐谊山之间不存在劳动关系，被上诉人徐谊山向上诉人万鼎公司主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额，没有事实和法律依据。原审法院判决万鼎公司支付徐谊山未签订劳动合同的二倍工资差额有误，本院依法予以纠正。
综上，上诉人万鼎公司的上诉理由具有事实和法律依据，对其���诉请求，本院予以支持。原审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市浦口区人民法院（2015）浦民初字第1540号民事判决第二项；
二、撤销南京市浦口区人民法院（2015）浦民初字第1540号民事判决第一项；
三、驳回徐谊山要求南京万鼎汽车销售服务有限公司支付未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
审 判 员 毕艳红
代理审判员 吴晓静
二〇一六年三月三十日
书���员唐姮鑫