河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终4465号
上诉人（原审原告）：赵广生，男。
委托诉讼代理人：董树刚，河南黄池律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马峻松，男。
上诉人（原审被告）：田建国，男。
上诉人（原审被告）：田秋花，女。
上诉人（原审被告）：田金禄，男。
上诉人（原审被告）：田金俊，男。
以上五上诉人委托诉讼代理人：封宗华，河南中同合律师事务所律师。
上诉人赵广生因与上诉人马峻松、田建国、田秋花、田金禄、田金俊健康权纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2016）豫0727民初1050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵广生委托诉讼代理人董树刚与上诉人田秋花及马峻松等五上诉人委托诉讼代理人封宗华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵广生上诉请求：1、请求马峻松等五人在一审的基础上在增加赔偿数额2万元；2、一二审诉讼费由马峻松等五人承担。事实和理由：2015年2月25日下午4点钟，田金俊带领田建国、田秋花、马峻松、田金禄一行八、九人突然闯到赵广生家中，马峻松等五人先是对赵广生一家进行指责、辱骂。随后围着殴打，用玻璃杯猛砸赵广生头部，致使赵广生当场休克住院治疗。因赵广生在北京世纪鑫星建筑工程有限公司任总经理，月工资15000元，且在北京居住长达23年。因住院治疗造成实际损失11000元，即使不按照实际损失也应参照北京市2015年度建筑业在岗职工平均工资标准赔偿，而一审却按照河南省2015年度建筑业在岗职工平均工资38425元标准计算明显错误。另外因赵广生被打旧伤又分别在北京市大兴区人民医院、北京同仁人民医院共进行6次治疗，花去营养费共计4644.13元，一审却以与发生纠纷时间间隔太长为由不予支持明显错误。请求二审查明事实，支持赵广生的上诉请求。
马峻松等五人答辩：因赵广生事发时已超60周岁，且根据上诉状对赵广生身份的自认，恰证明其一审提供的北京世纪鑫星建筑工程有限公司的证据是自书证据，与赵广生存在明显的利害关系，不能作为本案的定案依据。关于赵广生在北京大兴区医院、同仁医院诊断的结论与本案打架导致的外伤没有直接的因果关系，一审法院不予采纳有法律依据。故应驳回二审上诉，驳回一审诉请。
马峻松等五人上诉请求：1、撤销（2016）豫0727民初1050号民事判决第一项，依法改判；2、驳回赵广生的诉讼请求。事实和理由：1、一审认定事实不清，判决错误。本案起因是赵广生的过激行为在先，马峻松等五人应急处理是正当防卫行为，且防卫不过当，所以马峻松等五人不应承担任何责任。事发时赵广生已年过60岁，其赔偿的各个项目都不能成立，一审判决马峻松等五人予以赔偿错误。2、一审定案的证据不足。一审所采纳的证据不具有证据的法定特征，不产生法律后果。3、一审审理程序严重违法，所引用的法律不适用本案，结果明显不公。综上，请求二审支持马峻松等五人的上诉请求。
赵广生答辩：马峻松等五人上诉理由不成立，赵广生有证据证明自己有固定收入，且在北京居住多年，其诉求于法有据，应予支持，马峻松等五人所主张的60周岁后不应赔偿的项目没有法律依据，因赵广生属于高管人员，赵广生在2018年前任职有北京市建委颁发的资质证明，既然参加工作，肯定会有收入，赵广生提交的证据也证明自己有实际收入，其损失应当按照实际损失和北京市相关的行业标准赔偿，另赵广生实际住院将近一个月，交通费是必然产生的费用，一审酌定并无不当之处，一审程序并未违反法律规定，只是说在实体上损害了赵广生的实体利益，故二审应支持赵广生的上诉请求。
赵广生向一审法院起诉请求：请求马峻松等五人连带赔偿其医疗费17213.36元、误工费77000元（其中47033.36元自愿放弃），护理费1860元，住院伙食补助费330元，营养费330元，交通费300元，共计50000元。
一审法院认定事实：赵广生与田金俊系儿女亲家关系、田金俊与田建国系父子关系、田金俊与田秋花系父女关系、田金俊与田金禄系兄弟关系、田秋花与马峻松系夫妻关系。田金俊、田建国、田金禄均系封丘冯村乡温庄村人，田秋花与马峻松均系新乡市卫滨区城南庄人。北京世纪鑫星建筑工程有限公司法定代表人赵卫长系赵广生之子。2015年2月25日下午16时许，田金俊组织本案的田建国、田秋花、马峻松、田金禄到冯村乡赵广生家说事，在说事过程中发生矛盾，继而引起打架。赵广生及其妻子张爱芳被打伤，赵广生儿子赵卫长也遭到殴打。当日，赵广生入住封丘县人民医院，初步诊断为：头皮软组织伤、脑震荡、头皮裂伤、面部外伤、右手中指外伤。2015年3月18日，赵广生出院，共住院22天花费医疗费12034.59元＋249.54元＋127元=12411.13元。出院诊断为：头皮软组织伤，脑震荡，头皮裂伤、面部外伤、右手中指外伤。出院医嘱：继续对症治疗，定期复查。2015年4月21日，赵广生在封丘明康医院治疗，诊断意见：右中指软组织损伤，花费医疗费150.2元＋7.9元=158.1元。2015年6月29日，赵广生在北京市大兴区人民医院治疗，病情诊断：××、头痛、头晕，花费医疗费236.78元＋97.96元=334.74元。2015年7月1日，赵广生在北京市大兴区人民医院治疗，病情诊断：右中指外伤后肌腱粘连、左大腿血肿，花费医疗费231.91元＋132元=363.91元。2015年7月12日，赵广生在北京市大兴区人民医院治疗，花费医疗费468.33元。2015年7月14日，赵广生在北京同仁人民医院治疗，花费医疗费763.23元＋42元=805.23元。2016年1月14日，赵广生在北京同仁人民医院治疗，花费医疗费1091元。2016年4月22日，赵广生在北京市大兴区人民医院治疗，诊断为：××、头痛、××、动脉硬化、高脂血症，花费医疗费1213.58元＋367.34元=1580.92元。2015年3月9日，封丘县公安局物证鉴定室作出的（封）公（法）鉴（损伤）（2015）187号鉴定文书的鉴定意见为：被鉴定人赵广生之损害属轻微伤。2015年4月21日，封丘县公安局作出封公（冯）行罚决字（2015）0247、0248、0250、0251、0342号封丘县公安局行政处罚决定书，2015年5月20日，封丘县公安局作出封公（冯）行罚决字（2015）0342号封丘县公安局行政处罚决定书，以上分别对田秋花、田建国、马峻松、田金俊、田金禄作出治安拘留并处罚款的行政处罚决定。其中田秋花因咬伤赵广生被行政处罚；田建国、田金禄因殴打赵广生和其儿子赵卫长被行政处罚；马峻松因伙同其他人到赵广生家闹事，发生纠纷引起打架，致赵广生及其妻子张爱芳损伤为轻微伤，赵广生儿子赵卫长遭到殴打，马峻松系主要实施伤害者被行政处罚；田金俊因组织其家人到赵广生家闹事，发生纠纷引起打斗，致赵广生和其妻子张爱芳受伤、赵广生儿子遭到殴打被行政处罚。田金俊、马峻松、田建国、田秋花对封丘县公安局的行政处罚决定书不服，分别向封丘县人民法院提起行政诉讼。2015年9月18日，封丘县人民法院对四被告的诉讼分别作出（2015）封行初字第16号、17号、18号、19号行政判决书，分别驳回诉讼请求。赵广生和其妻子张爱芳曾向封丘县人民法院就此事提起刑事自诉，2015年11月10日封丘县人民法院作出（2015）封刑立字第05号刑事裁定书，对赵广生、张爱芳的起诉，裁定不予受理。赵广生和张爱芳不服向新乡市中级人民法院提起上诉，2016年3月1日新乡市中级人民法院作出（2016）豫07刑终75号刑事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。另查明赵广生自2013年8月5日去北京市居住至今，2015年河南省农村居民人均纯收入10853元／年，2015年河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资为30482元／年，2015年河南省建筑业在岗职工平均工资为38425元／年。
一审法院认为，公民的身体健康权，依法受法律保护。本案中，马峻松等五人将赵广生致伤，由封丘县公安局对田秋花、田建国、马峻松、田金俊、田金禄分别作出的封公（冯）行罚决字（2015）0247、0248、0250、0251、0342号行政处罚决定书及公安机关案卷材料予以证明，事实清楚，证据确凿。田秋花、田建国、马峻松、田金禄应对赵广生受伤造成的经济损失依法应承担赔偿责任。封丘县公安局封公（冯）行罚决字（2015）0251号行政处罚决定书认定被告田金俊为到赵广生家闹事的组织者，打架中使赵广生等人被打受伤。田金俊作为有完全民事行为能力人应当预见到其行为将可能会发生打架，而依然组织田秋花、田建国、马峻松、田金禄到赵广生家中，并最终导致赵广生被致伤的后果发生，与其他四被告存在共同过错，属共同侵权。故田金俊应对赵广生受伤造成的经济损失，与其他四被告承担连带赔偿责任。马峻松等五人辩称赵广生存在过错，应减轻其的赔偿比例。赵广生已六十三岁，未构成伤残，赵广生请求的误工费不应支持，马峻松等五人称其行为属正当防卫，不同意赔偿赵广生损失的意见，理由不成立，不予支持。赵广生要求赔偿营养费及出院后的误工费，无医疗机构相关意见，证据不足，不予支持。结合本案事实，赵广生的各项损失依法确定如下：关于医疗费。赵广生医疗费票据共计17213.36元，但其中2015年6月29日，赵广生在北京市大兴区人民医院治疗，病情诊断：××、头痛、头晕，花费医疗费334.74元。2015年7月1日，赵广生在北京市大兴区人民医院治疗，病情诊断：右中指外伤后肌腱粘连、左大腿血肿，花费医疗费363.91元。2015年7月12日，赵广生在北京市大兴区人民医院治疗，花费医疗费468.33元。2015年7月14日，赵广生在北京同仁人民医院治疗，花费医疗费805.23元。2016年1月14日，赵广生在北京同仁人民医院治疗，花费医疗费1091元。2016年4月22日，赵广生在北京市大兴区人民医院治疗，诊断为：××、头痛、××、动脉硬化、高脂血症，花费医疗费1580.92元。以上六次治疗与双方之间发生纠纷时间间隔太长，且病情诊断与封丘县人民医院的出院诊断不相符，缺乏关联性，故对赵广生要求马峻松等五人支付上述六次医疗费用334.74元＋363.91元＋468.33元＋805.23元＋1091元＋1580.92元=4644.13元，不予支持，对其余12569.23元医疗费予以支持。关于护理费。按照2015年河南省居民服务业和其他服务业平均工资30482元／年的标准计算，护理费为30482元／年÷365天×22天＝1837.27元。关于误工费。赵广生提供的证据材料不足以证明其固定收入情况，也未能提供其最近三年平均收入状况的相关证据，应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，即参照2015年河南省建筑业在岗职工平均工资38425元／年的标准，误工费计算为38425元／年÷365天×22天＝2315.94元。关于交通费。赵广生虽未提供有关证据予以证明，但交通费确实存在，酌定为200元。关于住院伙食补助费。参照《新乡市市直机关和事业单位差旅费管理办法》15元／天的标准，住院伙食补助费计算为15元／天×22天＝330元。综上，赵广生的各项损失计算为：医疗费12569.23元＋护理费1837.27元＋误工费2315.94元＋交通费200元＋住院伙食补助费330元=17252.44元。依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、限马峻松、田建国、田秋花、田金禄、田金俊于本判决生效后二十日内共同赔偿赵广生医疗费、护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费共计17252.44元，马峻松、田建国、田秋花、田金禄、田金俊互负连带清偿责任；二、驳回赵广生的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由赵广生负担693元，田金俊、马峻松、田建国、田秋花、田金禄负担357元。
二审中，赵广生向法庭提交参考凭证一份，证明其在北京参有医疗保险，属于北京市职工。马峻松等五人质证称：本案案发时间在2015年2月25日，赵广生提交的参保凭证在2014年11月已经停止了参保，不能证明在案发时间参加了北京市的社保；该证据恰证明赵广生没有参加社保，故该证据与本案无关联性。本院认为，本案事发前赵广生已停止参保，其证明目的不能实现，不予采纳。马峻松等五人没有提交新证据。
二审经审理查明事实与原审认定一致。
本院认为：关于赵广生要求二审在一审判赔的基础上增加2万元有无依据的问题。赵广生上诉称一审少判决其损失2万元，二审应查明案情予以增加。本院认为，赵广生的该上诉请求不能成立，不予支持。赵广生认为一审少判的原因是部分医疗费应予认定而未予认定，及误工费计算采纳标准错误所致。经审查，1、部分医疗费方面。本案赵广生因被打旧伤又分别到北京市大兴区人民医院等6家医院进行治疗，该6家医院对其病情诊断大致为××等与封丘县人民医院的出院诊断不符，该6次治疗与双方之间发生纠纷时间间隔至少3个月以上较长。且赵广生未向法庭提交有效证据证明以上治疗是必要的、合理的、与本案有关联的。因此一审不予支持其之上所花医疗费4644.13元并无不当。2、误工费计算采纳标准方面。本案赵广生虽然为证明其误工费计算应采纳的标准，向法庭提交了有关证据，但不足以证明其有固定收入。且也未提交其最近三年平均收入状况的相关证据。根据《审理人身损害赔偿案件的解释》的有关规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。所以一审参照2015年河南省建筑业在岗职工平均工资38425元／年的标准并无不当。关于马峻松等五人要求二审撤销一审判决第一项而驳回赵广生的诉求能否成立的问题。马峻松等五人上诉称赵广生的诉求不能成立，一审判决其互负连带赔偿责任错误。本院认为，马峻松等五人的该上诉请求于法无据，不予支持。经查证，其一本案马峻松等五人将赵广生殴打致伤，有封丘县公安局对其分别作出的封公（冯）行罚决字（2015）0250号等行政处罚决定书及案卷材料为证。且其中（2015）0251号行政处罚决定书认定田金俊为该侵权事件的组织者，马峻松等四人为参与者，其存在共同过错属共同侵权。因此一审判决其对赵广生所受伤害造成的经济损失承担连带赔偿责任并无不当。其二马峻松等五人虽然称本案起因是赵广生的过激行为在先，其采取的应急措施系正当防卫行为，且不过当，不应承担任何赔偿责任，但就其主张未向法庭提交相关证据予以证明。所以一审并未由此认定赵广生存在过错而减轻马峻松等五人的赔偿责任并无不当。其三马峻松等五人称赵广生已年过60岁且未构成伤残，其误工费不应得到支持。根据《审理人身损害赔偿案件的解释》的有关规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。而误工者的年龄大小、误工者是否构成伤残，均不是误工费计算的实质构成要件。故一审根据本案赵广生的实际误工情况，及参照2015年河南省建筑业在岗职工平均工资标准计算其误工损失并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费531元，由赵广生承担300元，马峻松、田建国、田秋花、田金禄、田金俊承担231元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田泽华
审 判 员 刘艳利
代理审判员 高凤娜
二○二○一六年十二月二十九日
书 记 员 姜雪云