广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民终字第10号
上诉人（原审原告）：叶巧娜，女，××年××月××日出生，汉族，住广东省信宜市。
委托代理人：吴宗烨，北京市北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州中铼房地产开发有限公司。住所地：广东省广州市花都区。
法定代表人：朱小华，总经理。
诉讼代表人：广州中铼房地产开发有限公司管理人。住所地：广东省湛江市。
负责人：肖文，组长。
委托代理人：张瑞强，广东国邦律师事务所律师
上诉人叶巧娜因与被上诉人广州中铼房地产开发有限公司（以下简称中铼公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（2013）湛中法民二初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年1月23日，叶巧娜向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、中铼公司向叶巧娜支付2011年11月15日至2012年12月31日拖欠未付的工资41800元；2、中铼公司向叶巧娜支付加班工资15221元；3、中铼公司向叶巧娜支付未签劳动合同的11个月双倍工资的另一倍工资48702.5元；4、中铼公司向叶巧娜支付解除劳动关系代通知金4427.5元；5、中铼公司向叶巧娜因违法解除无固定劳动合同而按十个月经济补偿金的双倍赔偿金88550元。其主要的事实和理由如下：叶巧娜于2011年11月15日开始至2012年12月31日一直在中铼公司处工作，担任公司财务部门的出纳，约定每月基本工资为2500元加计件提成工资。叶巧娜曾多次要求与中铼公司签订书面劳动合同，但未果。至2012年11月14日，叶巧娜与中铼公司之间成立无固定期劳动合同。2012年12月31日，中铼公司无故解除双方之间的劳动关系，只支付11月和12月的基本工资，未作任何补偿，其余1年的工资均未支付。叶巧娜在职期间的加班工资也未支付。其中：未付的工资，有2011年11月至2012年10月的工资：（2500元（基本工资）＋800元（每月计件提成）］×12=39600元，2012年11月至12月仅付每月2500元的基本工资，还差每月的计件工资未付，即800元×2=1600元。另未付2012年6月至10月的高温津贴：150元×4=600元。拖欠未付的工资合计：39600元＋1600元＋600元=41800元。加班的事实和应付而未付的加班工资具体如下：1、休息日的加班：中铼公司安排叶巧娜每个星期六、日两天加班，但只给叶巧娜补休一天。从叶巧娜在中铼公司处工作至2012年12月加班未能补休的天数为51天，应付加班工资：2500元÷21.75×51×200%=11724元。2、法定节假日的加班：中铼公司安排叶巧娜在法定节假日上班，其中包括2012年元旦1天、清明节1天、劳动节1天、端午节1天、中秋节1天、国庆节10月1日至3日，3天，合计8天，应付加班工资：2500元÷21.75×8×300%=2758元。3、超时加班：在2011年12月3日至2011年12月17日期间共15天超时加班，该期间从每天18：00至20：00加班两小时，应付加班工资：2500元÷（21.75×7）×2×15×150%=739元。以上加班工资合计15221元。叶巧娜在中铼公司处工作从2011年11月15日至2012年12月31日共13.5个月，叶巧娜的平均工资报酬为：2500元（基本工资）＋800元（计件工资）＋15221元÷13.5（平均每月加班工资）=4427.5元。中铼公司作为用人单位未与叶巧娜签订书面劳动合同，应向叶巧娜支付11个月双倍工资差额的另一倍工资，即4427.5元×11=48702.5元。鉴于双方之间因中铼公司未依法与叶巧娜签订书面劳动合同超过一年而形成无固定期劳动合同，现中铼公司非法解除无固定期劳动合同，且未依法对叶巧娜给予经济补偿。按照劳动合同法第八十七条的规定，应按经济补偿金的双倍支付赔偿金。即中铼公司应当支付赔偿金：4427.5元×10×2倍=88550元。
中铼公司答辩称：（一）中铼公司每月都有支付叶巧娜工资的事实，并不存在拖欠叶巧娜工资的情况。关于叶巧娜所称的每月计件提成800元的问题，中铼公司没有该方面的计件提成工作制度，但会根据经济效益情况不定时向员工发放奖励。关于高温津贴的问题，根据《广东省关于高温津贴发放的管理办法》第三条“劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能有效措施将作业场所温度降低到33°c以下（不含33°c）的（以下统称高温作业），用人单位应当按月向劳动放高温津贴，并在工资清单中列明具体项目及数额”的规定，因叶巧娜岗位为收银员即出纳，没有从事露天岗位工作，在室内有空调等降温，并不属于高温作业，不属于发放高温津贴的对象。因此，叶巧娜请求将高温津贴计入未付工资，并请求中铼公司支付拖欠的工资人民币41800元，没有事实根据和法律依据，依法应予驳回。（二）叶巧娜自2011年11月15日开始上班，试用期2个月，工资为1800元／月，试用期后每月工资为2000元，根据中铼公司支付叶巧娜工资的银行流水单，可以证实中铼公司每月足额支付给叶巧娜的工资（包含扣个人社保部分）。现叶巧娜又请求中铼公司支付加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，叶巧娜应当提交证据证明其存在加班的事实，但叶巧娜没有提供任何证据予以证明。从中铼公司支付给叶巧娜的工资情况看，实际上已包含休息日加班费用，叶巧娜实际收入与应得收入是基本相符的，中铼公司已向叶巧娜支付了其工作期间的所有工资报酬，并没有拖欠叶巧娜的任何劳动报酬。因此，叶巧娜请求支付加班费人民币15221元，没有任何事实根据，依法应予驳回。（三）2011年11月14日，叶巧娜到中铼公司应聘，双方在《应聘人员登记表》明确约定叶巧娜的工作地点在中铼公司的宝铼雅居售楼部，职务为收银即出纳，试用期2个月，试用期工资1800元，转正2000元，入职日期为2011年11月14日。根据《中华人民共和国合同法》第十一条“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所裁内容的形式。”、《中华人民共和国劳动法》第十六条“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同”及《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，《应聘人员登记表》实际上就是双方确立劳动关系、明确双方劳动权利义务的书面形式的劳动协议，符合劳动合同的法律特征，其实质上就是书面劳动合同，且双方也已按此约定履行各自的权利与义务。因此，并不存在没有签订书面劳动合同的事实，叶巧娜请求中铼公司支付没有签订劳动合同的11个月双倍工资48702.5元，没有事实根据和法律依据，依法应不予支持。（四）根据《劳动合同法》第四十条的规定，叶巧娜请求中铼公司支付解除劳动关系代通知金4427.5元，没有事实根据和法律依据，依法应予驳回。（五）《员工离职审批表》上显示，叶巧娜解除与中铼公司的劳动关系，并请求中铼公司支付经济补偿的双倍赔偿金，没有法律依据，依法应予驳回。综上所述，中铼公司已支付叶巧娜的全部劳动报酬，也不存在拖欠叶巧娜的加班费，同时双方实际上已签订书面的劳动协议，因此，叶巧娜的全部诉讼请求，没有事实根据和法律依据，为维护中铼公司的合法权益，请求法院：1、驳回叶巧娜的全部诉讼请求。2、判令叶巧娜退还多支付的238.57元给中铼公司。
原审法院查明的事实
原审法院查明：叶巧娜于2011年11月14日应聘中铼公司，并向中铼公司提交了填写自己有关情况的《应聘人员登记表》，中铼公司的有关部门及负责人当即在该登记表上签字同意叶巧娜到其单位工作。双方在该登记表上约定：叶巧娜的应聘部门、职务为收银（宝珠雅居售楼部），即出纳；试用期为2个月；试用期工资为1800元／月，转正工资为2000元／月。从2011年11月15日开始叶巧娜在中铼公司单位上班。试用期满后，叶巧娜向中铼公司提交了《员工转正考核表》，申请转正。中铼公司的有关部门及负责人于2012年2月1日签字同意叶巧娜转正。
2012年12月28日，叶巧娜向中铼公司提交了《员工离职审批表》，中铼公司在该表上对叶巧娜的离职原因选择解雇，叶巧娜亦向中铼公司办理了工作移交手续，双方确认叶巧娜的最后工作日为2012年12月31日。
2013年1月14日，叶巧娜向广州市花都区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委逾期未作出决定，并于2013年1月22日向叶巧娜出具证明，叶巧娜遂于2013年1月23日提起诉讼。案经本院组织调解，双方未能达成调解协议。
另查明：叶巧娜在中铼公司单位工作期间领取工资情况如下：2011年12月22日领取960元（2011年11月份试用期半个月工资），2012年1月19日领取2100元（2011年12月份试用期工资），2012年2月17日领取1985.80元（2012年1月份工资，其中试用期工资半个月、转正工资半个月），2012年3月16日领取2288.60元（2012年2月份工资），2012年4月20日领取2288.60元（2012年3月份工资），2012年4月28日领取3852.50元（其他工资），2012年5月18日领取2288.60元（2012年4月份工资），2012年6月21日领取2289元（2012年5月份工资），2012年7月23日领取2262元（2012年6月份工资），2012年8月22日领取2262元（2012年7月份工资），2012年8月29日领取1748元（其他工资），2012年9月18日领取2262元（2012年8月份工资），2012年10月20日领取2262元（2012年9月份工资），2012年11月28日领取2262元（2012年10月份工资），2012年12月28日领取4762元（2012年11、12月份工资）。
又查明：广州市花都区2011年3月1日至2013年4月30日的最低工资标准为1100元／月。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案是叶巧娜以中铼公司解除其劳动关系为由而请求支付未付的工资、加班工资、未签劳动合同双倍工资的差额、解除劳动关系的代通知金、违法解除劳动合同的赔偿金等，故本案应为劳动合同纠纷。根据当事人在诉讼中的诉辩理由，本案的焦点问题：叶巧娜的各项请求应否支持。关于叶巧娜的各项请求是否应予支持的问题。1、中铼公司是否拖欠叶巧娜的工资。叶巧娜于2011年11月15日至2012年12月31日在中铼公司单位工作，在庭审中，中铼公司称叶巧娜该期间的工资已向其支付完毕，对此，叶巧娜予以承认。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款的规定，由于双方对上述期间的工资支付问题已无争议，对该问题不予审查。2、中铼公司是否拖欠叶巧娜的加班工资。叶巧娜入职时双方在《应聘人员登记表》中约定，叶巧娜试用期间工资为1800元／月，转正后工资为2000元／月。该约定工资应为正常工作时间的工资，根据中铼公司提供的工资银行流水单显示，叶巧娜在中铼公司单位工作期间每月实际领取的工资均超过约定的工资，亦超过当地最低工资标准。中铼公司称叶巧娜每月实际领取的工资包含了基本工资及加班工资，对此予以认可。故叶巧娜请求中铼公司支付其加班工资15221元，证据不足，不予支持。3、中铼公司是否与叶巧娜签订劳动合同。在本案中，叶巧娜入职中铼公司单位工作时，双方在《应聘人员登记表》中约定了工种、工资、试用期等事项，明确了双方的劳动关系，应视为双方签订劳动合同。符合《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第十六条第一款的规定，因此，叶巧娜称中铼公司没有与其签订劳动合同而请求支付未签劳动合同的11个月双倍工资的另一倍工资48702.5元的理由不成立，不予支持。4、本案是以何种方式解除劳动关系。叶巧娜在庭审中称其向法庭提供的《员工离职审批表》是中铼公司要求其填写并提交的，而中铼公司认为是叶巧娜提出离职申请，其单位同意的。从双方当事人的陈述及《员工离职审批表》上中铼公司对叶巧娜离职原因采取解雇的方式来看，本案在解除双方劳动关系的问题上，中铼公司有解除叶巧娜劳动关系的意思表示，叶巧娜随后向中铼公司提交《员工离职审批表》及移交工作。因此，可视为中铼公司提出解除劳动合同，叶巧娜随后以实际行动表示同意解除劳动合同，表明双方最终意思一致解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，故本案属合意解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条第一款的规定，中铼公司应向叶巧娜支付经济补偿。叶巧娜从2011年11月至2012年12月在中铼公司单位工作，中铼公司应按照其工作年限支付经济补偿金3000元（2000元／月×1.5个月）。叶巧娜主张中铼公司违法解除劳动合同，请求中铼公司向其支付解除劳动关系代通知金4427.5元及因违法解除无固定劳动合同而按十个月经济补偿金的双倍向其支付赔偿金88550元，缺乏事实和法律依据，不予支持。另外，由于中铼公司在本案中并没有提出反诉，故其请求叶巧娜退还多支付的238.57元，不予审查。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第十六条第一款、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十九条、第一百四十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条之规定，于2013年9月4判决如下：一、限中铼公司于本判决发生法律效力之日起十日内向叶巧娜支付经济补偿金3000元。二、驳回叶巧娜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由中铼公司承担。
当事人二审的意见
叶巧娜不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销（2013）湛中法民二初字第6号民事判决书；2、依法改判中铼公司向叶巧娜支付加班工资4983元；支付未签劳动合同的11个月工资41731.8元（月均工资为3793.8元／月）；支付单方解除劳动关系代通知金3793.8元；支付违法解除劳动合同赔偿金5690.7元（3793.8元／月×1.5），合计56199.3元。3、判令本案一、二审诉讼费由中铼公司承担。其主要的事实和理由如下：（一）原审法院认定事实严重错误。1、原审法院认定叶巧娜转正后的工资为人民币2000元／月错误。（1）原审法院作出该认定的依据是中铼公司提交的《应聘人员登记表》中记录的数字。但是，中铼公司提交的叶巧娜工资银行转账记录表明，叶巧娜每月收到的实发工资约为2262元（不包括佣金提成）。另外，叶巧娜提交的《费用报销单》中明确载明叶巧娜的工资为2500元，个人扣缴社保数额为238元，即实发工资为2262元。对此，原审法院认为多出的262元为叶巧娜的加班工资。实在是荒谬至极。（2）原审法院对于中铼公司向叶巧娜发放的佣金不作任何认定，并不计算在叶巧娜的工资中。中铼公司提供的《银行转账记录》显示4月28日发8602.69元；8月29日发1748.00元。除以8个月，为1293.8元／月（佣金是一年发三次，每四个月发一次，9月以后的佣金还没发），即叶巧娜的平均月薪为3793.8元／月。原审法院荒谬地作出以上认定，主要的原因是要认定叶巧娜的工资标准与《应聘人员登记表》中记载的一致，为其下一步认定《应聘人员登记表》属于劳动合同做铺垫。2、原审法院认为中铼公司已经支付了加班费（即以上认定超过基本工资2000元的262元）错误。（1）按照原中铼公司双方约定，且也经中铼公司在庭审中认可，叶巧娜从2012年1月份起上班时间是6小时／天。即12：00-18：00。（2）从中铼公司提供的考勤记录统计可知，叶巧娜从2012年1月至2012年12月的加班时间为165个小时。叶巧娜的每小时工资为3793.8元／月÷20.92天÷6小时=30.2元／小时。因此，叶巧娜的加班工资为165小时×30.2元／小时=4983元。（3）中铼公司主张每月“262元”是加班工资，应当提供加班考勤记录、加班工资计算标准、加班工资统计和发放记录等。但是，中铼公司均无任何证据提供。其提供的考勤统计记录也并非每月加班的时间都一样，怎么会每月的加班工资一样呢？3、原审法院认为中铼公司提交的、面试用的《应聘人员登记表》应视为签订了劳动合同，是严重的认定事实错误。（1）根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定，劳动合同的必备条款包括用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险等。而《应聘人员登记表》里均没有这些内容。（2）《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。《应聘人员登记表》中不仅没有叶巧娜在末尾签名，更没有中铼公司的盖章或法定代表人签名。（3）《应聘人员登记表》中初步记载的转正后工资2000元也并非叶巧娜的工资标准。叶巧娜的工资标准为基本工资2500元加佣金提成。4、原审法院认定双方解除劳动关系的方式为“协商解除”错误。（1）中铼公司提交的《员工离职审批表》中明确记载了离职原因是“解雇”。而离职原因的其他选项包括辞职、自动离职、开除、其他等。本来这份证据已经确定无疑地证明了解除劳动关系的方式。原审法院认定双方为协商解除实在是太过于牵强附会。（2）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，解除劳动合同，应由用人单位负举证责任。本案中，中铼公司不仅没有提供协商解除劳动合同协议书等材料，反而提供了“解雇”表来证明并得到原审法院支持，实在是难以苟同。（3）事实上，因中铼公司准备重整，所以单方解除与叶巧娜的劳动关系。要求叶巧娜提交《员工离职审批表》的目的是办理工作资料的移交。（二）原审法院适用法律错误。1、原审法院在认定《应聘人员登记表》视为劳动合同时，没有适用《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定，实为不妥。另外，其适用《中华人民共和国劳动合同法》第十六条第一款时，该款明确规定劳动合同经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。但《应聘人员登记表》中完全没有中铼公司的盖章和法定代表人签名，原审法院依旧认定该登记表为生效的劳动合同。2、原审法院没有适用《广东省工资支付条例》的相关规定对叶巧娜的工资额进行认定。即没有将佣金计算在叶巧娜的工资内。3、原审法院没有正确适用关于用人单位举证责任相关的规定，要求中铼公司对叶巧娜的加班时间统计、加班工资支付标准及支付证明进行举证。4、原审法院对于叶巧娜和中铼公司解除劳动合同的方式适用了《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项错误，应适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条。综上所述，中铼公司存在不依法签订劳动合同，不依法支付加班工资和非法解除劳动关系等违法行为，理应承担相应的法律责任。
中铼公司答辩称：（一）叶巧娜在中铼公司工作，中铼公司已支付叶巧娜工作期间的所有报酬，不存在拖欠的情况，叶巧娜请求支付加班费4983元，没有事实依据，依法应予以驳回。1、叶巧娜自2011年11月15日开始上班，试用期2个月，工资为1800元／月，后每月工资为2000元，根据中铼公司支付叶巧娜工资的银行流水单，可以证实中铼公司每月支付给叶巧娜的工资（包含扣个人社保部分）均超过约定的2000元，超过部分是中铼公司支付给叶巧娜的加班工资。叶巧娜主张加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，叶巧娜应当提交证据，但是叶巧娜没有任何证据证明。因此，叶巧娜的请求没有事实依据，依法应驳回。2、叶巧娜实际收入32778.80元（不含4月28日和8月29日发放的数额）与依法计算所得收入32540.23元相比是基本一致和相符的，中铼公司没有拖欠叶巧娜的任何劳动报酬。（二）叶巧娜请求中铼公司支付无签劳动合同的11个月双倍工资的另一倍工资41731.8元，没有事实和法律依据，依法不应予支持。1、《应聘人员登记表》和《员工转正考核表》是双方确立劳动关系、明确双方劳动权利义务的书面形式的劳动协议。对于双方约定的协议从如下可以分析：2011年11月14日，叶巧娜到中铼公司工作。双方在《应聘人员登记表》约定叶巧娜的工作地点在中铼公司宝铼雅居售楼部，职务为收银即出纳，试用期2个月，试用期工资1800元，转正2000元，入职日期为2011年11月14日。2012年2月1日，中铼公司有关部门领导对叶巧娜递交的《员工转正考核表》（从这证明了叶巧娜对试用期2个月，试用期工资1800元，转正2000元是双方书面协议的约定。）进行审批和同意其转正。即过了2个月的试用期（考核期）。该试用期的约定，依据《劳动合同法》第十九条的规定，双方约定的试用期，属于劳动合同期限。因此，双方达成了劳动合同的书面协议。根据《合同法》第十一条“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所裁内容的形式”的规定，《应聘人员登记表》《员工转正考核表》是有形书面表现双方权利义务关系的形式。根据《劳动法》第十六条“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同”的规定，《应聘人员登记表》《员工转正考核表》就是确立中铼公司与叶巧娜劳动关系，明确双方权利和义务的协议，符合劳动合同的法律特征，其实质上就是劳动合同，且双方也是按此约定履行双方的合同义务。对于双方书面劳动协议中欠缺方面可以根据《劳动合同法》第十八条“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定”和第八十一条“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”的规定来救济。因此，叶巧娜该项请求没有事实依据。另外，叶巧娜上诉主张二倍工资差额原本就不存在，其计算方法更是错误的，且有一个月的额项已超过仲裁时效，因此，该项应驳回。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：（一）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；（二）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未续订劳动合同，劳动者根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的，应予支持。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资”的规定，叶巧娜将《银行转账记录》中4月28日发8602.69（实为3852.50元，叶巧娜看错数字）和8月29日发1748.00元计入平均工资计算二倍工资差额是错误的，因此，叶巧娜该项请求原本不存在，其计算更是错误。依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款和《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第15条“劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持”的规定，用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。本案叶巧娜于2013年1月14日申请劳动仲裁，也即是对该诉求主张权利。因此，叶巧娜2011年12月14日至2012年1月14日的仲裁时效已超过了一年，依法应不予支持。（三）叶巧娜请求支付解除劳动关系代通知金4427.5元，没有事实及法律依据，依法应驳回。根据《劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，本案叶巧娜是因违反公司财务制度，涉嫌犯罪触犯刑律问题，叶巧娜主动申请解除劳动关系，因此，叶巧娜的请求不属于该法律条文规定的情形，依法应驳回。（四）从《员工离职审批表》上显示，叶巧娜解除了与中铼公司的劳动关系，叶巧娜请求经济补偿的双倍赔偿金，没有事实法律依据，依法应驳回。综上所述，中铼公司已支付叶巧娜的全部劳动报酬，不存在拖欠叶巧娜的加班费，更有书面的劳动协议，因此，叶巧娜的全部上诉请求，没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回叶巧娜的上诉请求，维持原审判决。
本院查明的事实及判决理由、结果
二审查明的事实与原审一致，本院对原审已经查明的事实予以确认。本院另查明：中铼公司于2012年11月21日向原审法院提出破产重整申请。原审法院于2012年12月12日作出（2012）湛中法民破字第36号民事裁定书，裁定受理中铼公司的重整申请，宣告中铼公司进入重整程序。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定并结合双方当事人的诉辩情况，可确定本案现争议的焦点有三：一是中铼公司有无拖欠叶巧娜加班工资；二是双方有无签订书面劳动合同及中铼公司应否向叶巧娜支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额；三是双方劳动合同解除的原因及叶巧娜要求中铼公司支付相应的赔偿金的请求是否成立。
（一）关于中铼公司有无拖欠叶巧娜加班工资的问题
从中铼公司提供的考勤细则来看，叶巧娜从2011年11月14日至2012年12月31日在中铼公司上班共283天，总工时为2271.46小时（其中，2011年339.05小时，2012年1932.41小时），期间确实存在加班的情况。但是，叶巧娜入职时在《应聘人员登记表》中填写的期望工资为2200元以上，总经理审批确定的叶巧娜试用期间工资为1800元／月，转正后工资为2000元／月，而中铼公司实际上每月向叶巧娜支付的工资标准高于上述标准，且于2012年4月28日和8月29日向叶巧娜分别支付了其他工资3852.50元、1748元。另根据国务院《关于职工工作时间的规定》及《》等规定，劳动者的年工作日为250天（365天-104天休息日-11天法定节假日），年正常工作时间总数为不超过2000小时（250天×8小时／天）。本案中，叶巧娜实际工作的时间并未明显超过法定的年正常工作时间总数。综上，原审法院采纳中铼公司关于叶巧娜每月实际领取的工资包含了加班工资的主张，进而驳回了叶巧娜要求中铼公司支付加班工资15221元的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
（二）双方有无签订书面劳动合同及中铼公司应否向叶巧娜支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额的问题
《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”该法第十六条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”该法第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”本案中，叶巧娜入职中铼公司单位工作后，中铼公司并未依法与叶巧娜签订书面的劳动合同，故依法应当承担未签订书面劳动合同的法律责任。虽然中铼公司在叶巧娜入职时填写了《应聘人员登记表》，但该《应聘人员登记表》并不完全具备书面劳动合同的必要条款，且该登记表仅由中铼公司持有，不符合“劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”的规定。因此，中铼公司认为其已经与叶巧娜签订书面劳动合同而无需因此承担责任的抗辩理由不成立。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，中铼公司直至双方劳动合同于2012年12月31日解除时都没有依法与叶巧娜签订书面劳动合同，故叶巧娜于2013年1月14日申请仲裁，要求中铼公司支付11个月的双倍工资差额的请求并未超过一年的仲裁时效，依法应予支持。叶巧娜主张其每月基本工资为2500元，这与中铼公司实际发放的情况相一致，本院予以确认。因此，中铼公司依法应当向叶巧娜支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额27500元（2500元／月×11个月）。
（三）双方劳动合同解除的原因及叶巧娜要求中铼公司支付相应的赔偿金的请求是否成立的问题
《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，中铼公司提供的《员工离职审批表》载明叶巧娜的离职原因为“解雇”，该审批表虽然有些内容为叶巧娜填写，但最终由中铼公司的总经理审批，且该审批表实际由中铼公司持有，故该证据足以证实叶巧娜主张的中铼公司解除双方劳动合同的事实。至于中铼公司解除劳动合同是否合法的问题，考虑到中铼公司当时已经被原审法院宣告进入重整程序，故中铼公司解除与叶巧娜之间的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的情形。原审法院认为双方系协商一致解除劳动合同与事实不符，本院依法予以纠正。中铼公司解除劳动合同虽然合法，但由于其并未提前一个月通知叶巧娜解除劳动合同，故依法应当额外向叶巧娜支付一个月工资2500元。叶巧娜主张中铼公司支付一个月代通知金的请求成立，但其要求按照3793.8元／月标准支付的主张缺乏依据，本院对其超出的诉请不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”该法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，叶巧娜从2011年11月至2012年12月在中铼公司单位工作，而中铼公司因《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项之规定而解除双方劳动合同，故中铼公司依法应当向叶巧娜支付1.5个月的经济补偿金。叶巧娜虽然主张中铼公司属于违法解除劳动合同，但其请求中铼公司支付1.5个月的“赔偿金”与根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第十六条、第四十七条规定依法可获得经济补偿金的支付标准一致，由此可认定其请求中铼公司支付的实际上应为解除劳动合同的经济补偿金，叶巧娜的该请求有事实和法律依据，本院予以支持。中铼公司除每月向叶巧娜支付2500元工资之外，还于2012年4月28日和8月29日分别向叶巧娜分别支付了“其他工资”3852.50元和1748元，故叶巧娜劳动合同解除前十二个月的平均工资应为2966.71元（2500元／月＋（3852.50元＋1748元）÷12个月］。综上，中铼公司依法应当向叶巧娜支付经济补偿金4450元（2966.71元／月×1.5个月）。叶巧娜认为其劳动合同解除前十二个月的平均工资为3793.8元的主张没有证据支持，本院不予采纳。
综上所述，叶巧娜的上诉请求部分成立，本院对其相应的上诉请求予以支持。一审判决虽然认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十六条、第十七条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省湛江市中级人民法院（2013）湛中法民二初字第6号民事判决第二项；
二、变更广东省湛江市中级人民法院（2013）湛中法民二初字第6号民事判决第一项为：广州中铼房地产开发有限公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内向叶巧娜支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额27500元、代通知金2500元及解除劳动合同的经济补偿金4450元。
如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各10元，均由广州中铼房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙桂宏
代理审判员 蓝中伟
代理审判员 赵盛和
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 黄淑婷
附：相关裁判依据
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
第十七条劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付','2018-09-26
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"凤凰县卫生和计划生育局与侯某某征收社会抚养费纠纷一案结案通知书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-07-02\\\\\",\\\\\