江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏13民终2039号
上诉人（原审被告）：上海二十冶建设有限公司，住所地上海市宝山区牡丹江路1325号403室A座。
法定代表人：徐立，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王志勇，上海融力天闻律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：施学辉，男，1970年10月31日出生，住启东市。
委托诉讼代理人：张士军，江苏苏鲁律师事务所律师。
原审被告：陈洪素，男，1962年6月24日出生，住江苏省启东市。
原审被告：杨元，男，1973年12月8日出生，住江苏省启东市。
原审被告：江苏康美新材料科技有限公司，住所地宿迁市宿城区洋北镇府前路4号。
法定代表人：贾跟路，该公司总经理。
原审被告：南京南圩建筑劳务有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区迈皋桥创业园科技研发基地寅春路18号-A642。
法定代表人：谭正,公司经理。
上诉人上海二十冶建设有限公司（以下简称二十冶公司）因与被上诉人施学辉、原审被告陈洪素、杨元、江苏康美新材料科技有限公司（以下简称康美公司）、南京南圩建筑劳务有限公司（以下简称南圩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初1171号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
二十冶公司上诉称，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人并非本案责任主体，一审判决将上诉人认定为违法分包人属适用法律错误。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释》）第二十六条的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”可见，实际施工人只能向转包人、违法分包人和发包人主张权利。本案被上诉人施学辉作为违法分包合同的承包人，应为实际施工人身份，而《司法解释》所称的作为“本案当事人”的“违法分包人”，根据最高院作出的目的解释，应为与实际施工人存在违法分包合同关系的合同相对方，即一审判决认定构成违法分包的原审被告陈洪素。虽然一审判决认定上诉人与原审被告南京南圩建筑劳务有限公司（下称“南圩公司”）的分包合同因南圩公司与陈洪素之间存在挂靠关系而无效，但上诉人与南圩公司的分包合同、陈洪素与被上诉人的分包合同是两层法律关系，不应将与实际施工人施学辉无合同关系的上诉人作为本案的违法分包人予以认定。其次，上诉人与南圩公司签订的分包合同虽被认定为无效，但无效的原因并非转包或违法分包，而是由于陈洪素与南圩公司之间存在挂靠关系，即陈洪素作为没有资质的承包人，借用有资质的建筑施工企业南圩公司的名义与上诉人签订建设工程施工合同。《建设工程质量管理条例》第78条对转包和违法分包作出了明确定义，显然借用资质的挂靠行为并不属于转包或违法分包。同时，《司法解释》第四条将非法转包、违法分包和挂靠行为并列为三种无效情形，就确定了挂靠不属于违法分包。因此，一审判决将上诉人作为被上诉人的违法分包人进行认定，缺乏法律依据，适用法律错误。二、上诉人已与南圩公司结清分包工程款，不应重复承担付款责任。在本案一审中，上诉人已向法院庭递交了上诉人与南圩公司就涉案工程的厂房、行政楼及配套设施工程分别签订的两份《建设工程分包合同》、两个分项工程的结算书及向南圩公司的付款明细，鉴于项目部资料收集困难，当时未提供全部具体付款凭证，但所陈述的已付清南圩公司（陈洪素）工程款的事实，由陈洪素当庭确认，应认定上诉人已不欠付南圩公司（陈洪素）的工程款。而一审判决对于上诉人与南圩公司关于工程款结算、支付的事实根本未予调查和认定，应属于遗漏了要件事实。按照我国法律规定，除了不当得利（履行错误）的情形，任何合同履行行为均属有效，即使合同无效，也只是返还，也不存在任何法律规则规定需重复履行义务的情形。即使是在发包人承担责任的情况下，《司法解释》也规定，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因而，无论上诉人在本案中是何身份，均不应在已履行完毕合同义务的情况下重复履行，即使该合同无效。而且在本案审理前，上诉人对于陈洪素挂靠南圩公司的事实并不知情，上诉人向南圩公司履行付款义务是正常履行合同。因此，上诉人在已经向南圩公司付清工程款的情况下，一审判决判令上诉人仍对陈洪素的义务承担连带责任，缺乏法律依据，也不符合基本法理。同时在此情况下，作为发包人的原审被告江苏康美新材料科技有限公司（下称“康美公司”）对上诉人的欠付工程款行为已经与被上诉人的债权没有关联性，随着上诉人对南圩公司债务的清结，康美公司已对被上诉人及其违法分包人陈洪素不再欠付工程款，也不应承担本案的付款责任。因为康美公司如对被上诉人承担责任仍为重复履行义务，一旦履行，必然抵销其对上诉人的债务，则上诉人只能要求南圩公司和陈洪素返还已收取的工程款，这违背了《司法解释》的立法精神。三、一审判决对被上诉人主张的工程款金额认定缺乏依据。一审判决所认定的被上诉人工程款金额，是依据原审被告陈洪素、杨元确认的金额。如果说，责任主体仅限于陈洪素、杨元，则一审认定没有问题；同时，如果上诉人未结清分包工程款，上诉人在所欠南圩公司工程款的范围内承担责任，也没有问题，毕竟欠付金额是根据上诉人签订的分包合同所确定。而本案上诉人已经与南圩公司结清工程款的情况下，也可以说陈洪素已全额收取了工程款的情况下，陈洪素、杨元所确认的金额要作为上诉人承担责任的范围，就不能排除被上诉人与陈洪素、杨元恶意串通、损害上诉人利益的可能性，也使上诉人的责任范围超出了合同约定。因此，一审判决的工程款金额认定缺乏法律依据，也有失公平。
施学辉答辩，一、案涉工程总承包人二十冶公司作为本案的当事人主体是适格的。一审法院认定二十冶公司、南圩公司违法分包并无不当。1.一审法院查明陈洪素系借用南圩公司与二十冶公司签订劳务分包合同，该劳务分包合同属无效合同。基于无效合同产生的工程分包，当然是违法分包合同。且陈洪素在一审答辩时称：我和二十冶公司老板是朋友，之前有过合作。我借用南圩公司资质从二十冶公司处承接工程。从该答辩不难看出，二十冶公司与陈洪素个人很熟悉，同时在之前还有过施工上的合作，就陈洪素借用南圩公司资质与其签订合同二十冶公司是明知的。因此，一审法院认定二十冶公司、南圩公司违法分包适用法律准确。2.虽然二十冶提供了与南圩公司的劳务合同，但无论从合同内容看或双方实际履行合同情况来看，双方之间并不是单纯的劳务分包，黄沙、水泥、白灰、砖块等部分建筑材料仍是由陈洪素负责购买，可见双方仅有劳务分包之名，实为违法分包工程。二、二十冶公司一审中并未提供有效证据证实向南圩公司支付工程款的时间、数额，其所称的重复付款没有事实及法律依据。1.一审中二十冶公司提供了与南圩公司的决算书、付款明细（均系复印件），无法确认该证据真实性，更不能证实已付南圩公司工程款数额，虽然一审陈洪素、杨元对决算书、付款明细未提出异议，但鉴于陈洪素、杨元与二十冶的合作关系，不排除上述二人因经济利益关系作出不实陈述，损害答辩人利益。同时，依据二十冶公司一审答辩，尚有工程款未支付给南圩公司（2017年6月1日庭审笔录第6页）。综上，二十冶公司上诉称已结清分包工程款不属实。2.依据《司法解释》的规定：发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。鉴于上诉人系案涉工程的总承包人，并不是上述工程的发包人，故即使二十冶公司所述的结清有证据证实，也不能免除二十冶公司因违法分包需要向答辩人承担的连带给付责任。三、答辩人就主张的工程款提供了五份证据加以证实，一审据此认定工程款金额准确无误。二十冶公司所谓的不排除答辩人与陈洪素、杨元恶意串通是主观臆断，并无任何证据证实。答辩人作为实际施工人，先行全部垫付工人工资，配合上诉人将案涉工程如期完工，应依据合同得到应有的经济收益，但工程竣工验收至今已达17个月，作为项目总包人二十冶公司仍然以各种理由拒付工程款，拖延付款期限，已达到不付或少付答辩人工程款的目的。综上所述，请求二审法院驳回上诉人二十冶公司的上诉请求，维持一审判决。
陈洪素二审未作答辩。
杨元答辩，我是陈洪素聘用的项目经理，负责这个项目的生产运营及经营，工程是施学辉干的，总承包方是上诉人，我不应当承担170万元的连带责任，本案要不是因为陈洪素把钱拿跑了也不会有这个案件。
康美公司二审未作答辩。
南圩公司二审未作答辩。
施学辉向一审法院提出诉讼请求：1、被告陈洪素、杨元支付工程款3069011.9元；2、被告康美公司、二十冶公司、南圩公司承担连带付款责任；3、诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实：被告康美公司将其厂房、行政楼及配套设施等工程发包给被告二十冶公司施工。被告二十冶公司曾用名“上海十三冶建设有限公司”。2015年7月15日、9月28日，被告陈洪素挂靠被告南圩公司分别与被告二十冶公司签订了《建设工程分包合同》，合同约定被告二十冶公司将涉案工程的劳务分包给被告南圩公司。被告杨元系被告陈洪素的雇员，其作为被告陈洪素的项目经理经手了上述劳务分包合同的签订。后被告杨元与原告签订《建筑工程劳动务承包合同》，该合同加盖“上海十三冶建设有限公司康美新材料工程项目经理部（签订合同无效）”印章。合同约定该项目部将被告康美公司厂房、综合楼及配套设施的劳务分包给原告。合同第九条约定：“根据建设方或上海十三冶付款进程，支付完成工程量的70%，完工付到90%，竣工支付到98%，2%作为保修款。保修期2年。”
2016年9月2日，原告与被告陈洪素、杨元签订《劳务（班组）工程结算单》，结算单载明原告施工部分的工程造价为8907114元。被告杨元在结算单上签名处注明“办公室墙体、门卫、设备基础等项待甲方结算后增减”。后原告将被告杨元、二十冶公司、康美公司诉至一审法院索要工程款。一审法院立（2016）苏1302民初8938号案件审理。该案审理过程中，原告与被告陈洪素、杨元于2016年12月2日另签订《协议书》，协议约定：“经三方协商，就施学辉承包宿迁康美项目工程款一事，三方达成以下协议：1、原结算单另加55万元水电安装费用（包干）。2、施学辉已收到工程款4532280元，2017年春节前项目部支付施学辉280万元，余款2017年7月底支付100万，2018年春节前除保修款以外全部付清。3、余款不计利息，原合同约定为增值税普通发票。4、施学辉同意在2016年12月6日前到宿迁市宿城区法院就工程款起诉一事撤诉。5、其他未尽事宜三方协商解决。”后原告撤回了该案起诉。2016年12月19日，原告与被告杨元就上述《协议书》签订《补充协议》，协议约定：“经双方友好协商，杨元和施学辉就2016年12月2日签订的协议中支付280万元的内容达成如下约定，作为补充协议：1、杨元于2017年1月1日付款80万元，由政府监督，先支付今天到场的农民工工资；2、陈洪素、杨元于2017年1月24日付款200万元，由政府监督，支付剩余所有农民工工资；3、施学辉3天后以陈汉民电话通知为准，派3-5名工人进场维修工程，修复要求按照规范要求进行修理。”
另查明：2016年11月7日，原告至被告康美公司拍摄照片，照片显示涉案综合楼正在装修，部分厂房摆放了机械和材料。2017年5月8日，被告二十冶公司以涉案工程于2016年10月20日通过单位工程竣工验收为由诉至一审法院向被告康美公司索要工程款。一审法院立（2017）苏1302民初3392号案件审理。2017年7月25日，被告二十冶公司与被告康美公司达成调解协议约定：被告康美公司欠付被告二十冶公司工程款32141641.38元；被告康美公司于2017年7月30日前支付保全保险费53760元、律师费及其差旅费35万元；于2017年12月30日前支付工程款1000万元以及阶段性利息（利息以实际欠付工程款为本金、按照年利率8%、自2017年7月1日计算至2017年12月30日）；于2018年6月20日前支付剩余工程款22141641.38元以及阶段性利息（利息以实际欠付工程款为本金、按照年利率8%，自2017年12月31日计算至全部款项实际付清之日）。
以上事实有《建设工程分包合同》、《建筑工程劳务承包合同》、《协议书》、《补充协议》、（2017）苏1302民初3392号民事调解书、（2016）苏1302民初8938号民事裁定书、照片及当事人陈述在卷佐证，予以确认。
一审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告陈洪素借用被告南圩公司名义与被告二十冶签订劳务分包合同，该合同无效。被告杨元作为被告陈洪素雇佣的项目经理将涉案劳务工程违法分包给原告，该分包合同亦无效。关于原告及被告陈洪素主张该违法分包合同系原告与被告二十冶公司签订。一审法院认为，原告与被告杨元签订的分包合同中虽盖有“上海十三冶建设有限公司康美新材料工程项目经理部（签订合同无效）”印章，但该印章已注明签订合同无效，故该签章行为不能代表被告二十冶公司系该合同当事人，对原被告该主张不予支持。被告陈洪素与原告结算可视为其认可被告杨元的分包行为，故认定该非法分包人为被告陈洪素。被告康美公司已使用涉案工程，认定涉案工程竣工日期为2016年11月7日前。原告有权参照涉案《建筑工程劳动务承包合同》向被告陈洪素主张工程款。
关于原告向被告陈洪素主张工程款3069011.9元。一审法院认为，原告与被告陈洪素、杨元于2016年9月22日结算工程价款为8907114元。被告杨元虽在结算单上注明待甲方结算后增减，但被告陈洪素为让原告撤回起诉与原告于2016年12月2日签订了协议书。该协议书约定工程造价在结算单基础上增加55万元，并于2018年春节前除工程保修款外全部付清，应视为被告陈洪素认可了结算单内8907114元的结算金额。原告自认签订分期付款协议书后收到被告支付1666679.9元，故对原告主张被告陈洪素支付3069011.9元予以支持。关于原告主张被告杨元承担共同付款责任。一审法院认为，原告主张被告杨元与被告陈洪素系合伙关系，但无证据证明，对该主张不予支持。被告杨元于2016年12月19日自愿与原告签订补充协议书，约定其向原告支付2016年12月2日协议书内约定的280万元工程款。一审法院认为，被告杨元自愿加入债务，应作为共同债务人对280万元工程款承担共同付款责任。原告自认该280万元已收到1666679.9元，故被告杨元应对剩余1133320.1元承担共同付款责任。关于原告主张被告二十冶公司、南圩公司、康美公司承担连带付款责任。一审法院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。被告二十冶公司、南圩公司违法分包，原告作为实际施工人向其主张连带付款责任予以支持。经调解书调解，被告康美公司欠付被告二十冶公司的工程款已远超本案债务，故对原告主张被告康美公司承担连带付款责任，亦予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，故判决：一、被告陈洪素于本判决生效之日起十日内给付原告施学辉3069011.9元；二、被告杨元对上述债务中的1133320.1元承担共同付款责任；三、被告上海二十冶建设有限公司、江苏康美新材料科技有限公司、南京南圩建筑劳务有限公司对上述债务承担连带付款责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30286元，保全费5000元，公告费520元，合计35806元，由被告陈洪素、杨元、上海二十冶建设有限公司、江苏康美新材料科技有限公司、南京南圩建筑劳务有限公司共同负担。
二审中，二十冶公司提供如下证据：
1、二十冶公司向南圩公司付款的凭证。旨在证明截止目前二十冶公司已经向南圩公司支付工程款11684269元，已经达到双方合同约定的97.5%，因此二十冶公司对南圩公司目前不存在应付款。而另外的2.5%应该在本项目竣工验收后的两年内就是2018年11月份以前才达到付款期限，2.5%是299598元。二十冶公司付款是按照与南圩公司签订的分包合同约定支付的，故二十冶公司对于南圩公司并没有到期的应付款。
二审中，杨元提供如下证据：
2、2015年11月28日施学辉与陈洪素双方达成的协议，杨元作为证明人在该协议上签名。旨在证明：陈洪素借施学辉170万元分摊到案涉工程款中。故该170万元，不属于案涉工程的工程款，应从一审认定的工程款中予以扣除。
3、杨元与施学辉签订的建筑工程劳务承包合同。旨在证明：该份合同约定厂房工程价款按29.8元/平方计算，后又签订一份合同将该条款中厂房工程价款修改为按51.55元/平方计算。即将上述170万元陈洪素的个人借款分摊在案涉的工程中作为工程款。同时结算中尚有20万元工程未做，应一并予以扣除。
施学辉质证意见为：对二十冶公司提供的证据认为，（1）网银转账真实性没有异议，但是与本案没有关联性。（2）对2016年4月29日三张承兑合计100万元，收款人南圩公司真实性没有异议，但是与本案没有关联性。（3）对于上诉人提供的明细中其他承兑付款真实性有异议，因为收款人不是南圩公司，虽然南圩公司出具了收据。以上证据均与本案没有关联性。对杨元提供的证据认为，170万元不是陈洪素的借款，是保证金，应当属于工程款范畴。第一份合同未履行，已被第二份合同取代。但对杨元陈述的结算书中尚有20万元工程未做的事实予以认可，其同意从一审认定的工程款中扣除。
对此二十冶公司质证意见为：汇票可以背书转让，谁接受汇票谁就可以使用。有南圩公司收据，一审中陈洪素和杨元都认可，事实是可以成立的。杨元提供的证据予以认可，说明170万元不应计入工程款。
杨元质证意见为：二十冶公司提供的证据是真实的，都是我签字领钱的。
陈洪素未发表质证意见。
康美公司未发表质证意见。
南圩公司未发表质证意见。
本院对上述证据认证意见为：1、由于南圩公司未到庭参加诉讼，施学辉对二十冶提供的证据真实性又不予认可。杨元虽对该证据予以认可，但其仅是陈洪素派驻工地的负责人，故对该证据的真实性，本院无法认定。同时，即使该证据是真实的，其仅可以证明二十冶向南圩公司支付工程款的具体情况，但也无法证明二十冶是否尚欠南圩公司的工程款。2、由于施学辉对杨元提供证据中其本人签名的事实予以认可，且二十冶对该证据的真实性不予否认，故该证据的真实性，本院予以认定。该证据足以证明杨元主张的事实成立，即陈洪素将其向施学辉借款170万元分摊在案涉的过程中算作工程款。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本案二审争议的焦点主要为：1、二十冶与南圩公司之间的法律关系是什么？2、二十冶作为本案诉讼主体是否适格？3、二十冶是否就陈洪素欠付的工程款承担责任？4、陈洪素、杨元欠付施学辉的工程款数额是多少？
本院认为，康美公司将其厂房、行政楼及配套设施等工程发包给二十冶公司施工（曾用名“上海十三冶建设有限公司”），故双方之间形成的是建设工程施工合同关系。后二十冶公司与南圩公司签订了《建设工程分包合同》，合同约定二十冶公司将涉案工程的劳务分包给南圩公司施工。该合同虽名义上为劳务分包合同，但该合同中约定南圩公司施工的范围是案涉项目图纸范围内土建工程，故从双方当事人签订合同的目的上看二十冶公司是将该工程转包或分包给南圩公司施工的。现二十冶公司未提供证据证明其将案涉工程分包或者转包给南圩公司是经过发包方康美公司同意的，故其与南圩公司签订的劳务分包合同应认定为非法转包或者违法分包，依法应认定为无效合同。杨元系陈洪素的雇员，其作为陈洪素的项目经理经手了上述劳务分包合同的签订。合同约定该项目部将康美公司厂房、综合楼及配套设施的劳务分包给施学辉。该行为违反了法律禁止性关系，故该合同亦属无效合同。同时，二十冶公司与南圩公司签订的建设工程分包合同，是陈洪素借用南圩公司名义与二十冶公司签订劳务分包合同，故该合同同样亦应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，施学辉作为涉案工程的实际施工人，有权向非法转包人或违法分包人二十冶公司主张权利。一审判决二十冶公司应当在欠付工程款范围内承担付款责任，并无不当。由于二十冶公司无证据证明其是否尚欠南圩公司的工程款，故对二十冶公司关于其不是本案适格的诉讼主体以及其不应承担责任的上诉理由本院不予支持。
因二审中杨元提供的证据足以证明陈洪素将其向施学辉借款170万元分摊到案涉的工程款中，且未经发包方及转包人、被挂靠单位等人的同意，侵犯了发包方及转包人、被挂靠单位的利益，故该170万元应从案涉工程款中扣除。同时，施学辉二审中认可结算书中尚有20万元工程未做，同意从一审法院认定的工程款中扣除，对此本院予以照准。
由于陈洪素、杨元对施学辉于2016年9月22日形成的结算工程价款为8907114元无异议，且于2016年12月2日又签订协议书约定工程造价在结算单基础上增加55万元，故应认定陈洪素认可了案涉工程价款为945.7114万元（含虚构的170万元）。施学辉已收到工程款4532280元，且诉讼中又认可签订分期付款协议书后收到杨元支付1666679.9元，故陈洪素尚欠施学辉工程款325.81551元。但该工程款中应扣除陈洪素向施学辉的借款170万元以及尚未施工的20万元工程款，合计190万元。故陈洪素尚欠施学辉工程款135.81551万元。
综上，二十冶公司的上诉主张不能成立，请求应予驳回。因二审出现新证据，致使一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江苏省宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初1171号民事判决第二项和第三项；
二、撤销江苏省宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初1171号民事判决第一项即被告陈洪素于本判决生效之日起十日内给付原告施学辉3069011.9元；
三、陈洪素于本判决生效之日起十日内给付施学辉135.81551万元。
二审案件受理费30286元，由上诉人上海二十冶建设有限公司公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄亚非
审判员 陈泽环
审判员 朱 海
二〇一八年八月十三日
书记员 刘小青