四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）达中民终字第826号
上诉人（原审原告、反诉被告）林炎自，男，生于1948年9月12日，汉族，福建省长乐市人。
委托代理人张克湘，福建闽航律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）李育云，男，生于1976年5月1日，汉族，四川渠县人。
委托代理人王汇东，四川锦官城律师事务所律师。
上诉人林炎自、李育云因合伙协议纠纷一案，四川省高级人民法院于2014年11月12日作出（2014）川民提字第502号民事裁定，撤销四川省达州市中级人民法院（2013）达中民再字第4号民事判决书和四川省达州市中级人民法院（2011）达中民终字第627号民事判决书，以及渠县人民法院（2007）达渠民初字第13l1号民事判决书，以原判决认定事实不清为由发回渠县法院重审。2015年5月11日，四川省渠县人民法院作出（2015）达渠民初字第182号民事判决，林炎自、李育云仍均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后于2015年11月20日公开开庭进行了审理。上诉人林炎自及其委托代理人张克湘，上诉人李育云及其委托代理人王汇东均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：渠县复兴砖厂（原渠县安华页岩砖厂）系杨安全、熊明安、熊良茂三人于2001年投资修建，该砖厂未依法办理土地使用、企业工商登记、采矿许可、安全生产许可等申请和审批手续。被告购得该砖厂后与熊良茂于2005年3月18日达成合资合作协议，并各投资了7.5万元共同经营该厂。由于被告与熊良茂在经营中产生矛盾，双方协商退伙，于2006年2月17日达成退伙协议，由李育云退给熊良茂7.5万元后取得该砖厂的全部所有权。原告林炎自系被告之姐李育珍翁父，2005年12月，被告还没有与熊良茂正式达成退伙协议时即与原告协商合伙经营该砖厂事宜，并达成口头协议，原告于2005年12月25日根据口头协议向被告支付了3万元砖厂转让金，并约定余下的转让金12万元在2006年2月7日前付清。2006年2月18日，原、被告正式订立了《合伙协议》，该协议约定：“双方合伙经营渠县复兴砖厂，均以现金方式出资15万元，李育云的已于2005年交齐、林炎自的投资已于2006年2月7日交清（协议第一条）。对于砖厂的一切收入、支出都必须真实、透明，砖厂必须设立共同账户，凭两人的身份证方可支取，砖厂每月利润在保证账户上有两万元流动资金的情况下，余额由两人平均分割，但如需要有较大投入时，可不分割利润或由两人再出资进行投入（协议十四、十五条）。在经营期间，如一方要求退伙，则必须按照法定程序退伙，未经对方同意强行退伙或强行要求另一方退出，应赔偿违约金2万元，若给对方造成的实际损失更大的，以实际损失为准。订立合伙协议后双方即组织砖厂生产，至2006年10月14日，原、被告各另行投资约3.7万元，累计生产成品砖110余万匹。2006年l0月14日原告离开砖厂后，被告又单独组织生产了近二个月，累计生产成品砖l00多万匹。砖厂生产的成品主要由被告负责销售，销售收入也主要由被告掌控开支。原、被告合伙经营期间没有设立共同账户，也没有建立统一账务，双方在收入、支出、投资额上发生严重分歧。原告自2006年10月14日起未参加砖厂内的经营管理，并于2006年10月27日提起诉讼，要求解除合伙协议并分割财产。被告李育云则反诉要求原告继续履行合伙协议，并承担违约金2万元。2007年初至今砖厂处于全面停产且资产无人看管状态。
另查明，渠县复兴砖厂与租用土地各农户于2005年3月9日签订《土地租用协议》，约定：“一、土地租用期为10年；二、土地租用费每年每亩1000斤稻谷并按当年稻谷市场价折合现金支付；三、土地实行一次性租用，已租用的土地各农户在砖厂未使用前可以耕种，砖厂以200元／亩给予补偿，但砖厂要使用时必须无条件交出……”各农户在协议上写明出租土地情况并签名确认。庭审中李育云提交的证据显示，按该协议计算，2005年土地租用金为2697.75元。
原审法院认为，本案争议的焦点问题是：1，合伙协议是否应当终止；2、如终止合伙协议，其终止后合伙财产及债权、债务应如何分割和分担。
砖厂系建材生产特殊企业，根据我国《土地管理法》、《矿产资源法》、《合伙企业法》、《环境保护法》和国务院《土地管理条例》、《合伙企业登记管理办法》等法律、法规的规定，开办砖厂必须办理土地使用证、工商登记、安全生产许可证等手续。原、被告未依法办理相关手续即开办渠县复兴砖厂从事经营是不合法的。原告林炎自与被告李育云20**年2月18日签订的《合伙协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效。该合同第二条约定
“甲、乙双方均以现金方式出资15万元，甲方已交齐，乙方已于2006年2月7日交清。”原告林炎自按约定交清了15万元出资款，被告李育云未按照约定以现金方式出资，也未提供证据证明自己的l5万元投资款到位，只能认定其以砖厂作为实物投资。在合同履行过程中，双方又分别出资3.7万元从事经营活动，原告的出资总额为18.7万元，本院予以确认。但双方在合伙经营中发生矛盾。导致合伙协议无法继续履行，原告要求解除协议，被告在庭审中表示愿意解除，予以确认。在庭审中原、被告均表示对合伙账务和财产无再清算和评估的必要，双方均认可2007年9月12日达州市中级法院组织双方对2006年2月20日至2006年10月14日原告和被告共同经营砖厂期间的债权、债务进行对账核实的情况，本院予以确认。被告反诉要求原告赔偿违约金2万元，无证据证明原告具有违约责任，其反诉请求不予支持。原告的出资款在合伙经营期间扣减亏损及债务后，被告应予以返还。根据2007年9月12日双方的对账笔录，合伙期间无异议的总收入226959元、总支出282808.10元、外有1.3万余元砖款未收系债权、张良友交了370元未拉砖走及被告李育云个人已支付的31644.60元，应予以确认。对双方有异议的2006年10月12日至31日上车费及出烂砖打扫砖窑卫生支出2270元（李育云已付）、2006年10月份电费12858元（李育云已付），虽原告林炎自提出异议，只认可2006年10月14日以前的账目，但因该两笔账目系按月结算，无法分割，应予以确认。对双方有异议的未支付的蒋燕8000元、张广军12000元煤炭款，2006年土地租用金有500—600元未付，因被告李育云未提供证据证实，且原告林炎自不认可，应不予确认。另外有土地租用金按5049元／年，从2007年计算至2015年为45441元，予以确认。综上，原告林炎自与被告李育云合伙期间的总支出为375021.70（282808.10＋31644.60＋2270＋12858＋45441）元，总收入为239959（226959＋13000）元，总支出和总收入品跌后，亏损应为135062.70元，该亏损应由两合伙人分担，各承担亏损67531.35元，因被告李育云已支付本应由双方承担的款项共计46772.60（31644.60＋12858）元，其中应由原告林炎承担的一半23386.30元应予以扣减，被告李育云应返还原告林炎自出资款96082.35（187000-67531.35-23386.30）元。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协定的约定，以各自的财产承担清偿债务。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”、《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有以下情形之一的，当事人可以解除合同：......（五）法律规定的其他情形。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第5条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议没有约定的，原则上应予以准许。但因其退伙给其他人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”第53条规定：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间累积的财产，以及合伙期间的债务、债权。”综上，为了维护国家法律的尊严，保障市场经济规范有序发展，经原审法院审判委员会于2015年4月29日讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第九十四条（五）项、第九十七条以及《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条、53条、第54条的规定，判决：一、解除原告林炎自与被告李育云签订的《合伙经营协议》；二、被告李育云应在本判决生效后10日内支付原告林炎自出资款96082.35元（187000—67351.35—23386.30）；三、驳回被告李育云的反诉请求。如果被告未按判决指定的期间覆行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法））第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，原告林炎自负担1000元，被告李育云负担2300元；反诉费1200元，由被告李育云负担。
宣判后，林炎自、李育云均不服上述民事判决。
林炎自向本院提起上诉称，李育云隐瞒无证经营的事实，引诱其投资，双方签订的《合伙经营协议》无效，李育云应返还财产，并赔偿其损失。上诉人林炎自分担了土地场租，却未分配其离开砖厂后100多万匹砖的收入显失公平。一审重复计算承担债务错误。请求撤销原判，改判李育云退还上诉人林炎自18.7万元。
上诉人李育云针对上诉人林炎自的上诉理由和请求答辩如下：1、双方签订的合伙协议是真实意思表示，合法有效。2、上诉人林炎自投资的15万元系购买砖厂一半所有权，与李育云系合伙人。3、林炎自称李育云引诱骗取其钱财不成立。
上诉人李育云上诉称，一审认定事实错误，适用法律错误，判决结果明显偏袒林炎自。一审主审人法官应当回避未回避。请求撤销原判，依法改判。
上诉人林炎自针对李育云的上诉理由及请求答辩如下：砖厂无合法手续，双方签订的合伙协议无效，李育云应当返还财产，并赔偿其损失。
二审中，上诉人李育云提交了以下新证据并申请了证人李育珍出庭作证：
1、称重单10份，以证实砖厂尚欠张广军、蒋燕煤炭款20000元。应当共同承担。
2、证人李育珍出庭作证。主要证实李育云与林炎自合伙经营砖厂系其介绍。当时砖厂估价约33万元。至于具体合伙协议内容是由双方商谈，其并不知情。
林炎自对上述证据质证认为：称重单不属于新证据，且无林炎自签字认可，不应当采信。李育珍系李育云的亲姐姐，同时对砖厂经营情况并不知情，其证言不应当采信。
本院认证如下：上诉人李育云提供的称重单无林炎自签字认可，且双方对2007年9月12日对账并无异议，该对账中也未包含该称重单的款项。故该证据本院不予采信。
证人李育珍的证言仅证实双方合伙的事实，但不能证实双方签订合伙协议内容及合伙期间的经营情况，故本院不予采信。
二审经审理查明的案件事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。
本院认为，根据我国《土地管理法》、《矿产资源法》、《环境保护法》以及国务院《土地管理条例》等法律、法规规定，开办砖厂必须办理土地使用证、安全生产许可证等手续。双方未依法办理相关手续即开办渠县复兴砖厂从事经营虽不合法，但上诉人林炎自与李育云20**年2月18日签订的《合伙协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效。该合同第二条约定“甲、乙双方均以现金方式出资15万元，甲方已交齐，乙方已于2006年2月7日交清。”林炎自按约定交清了15万元出资款，并在合同履行过程中，双方又分别出资3.7万元从事经营活动，故林炎自的出资总额为18.7万元，本院予以确认。李育云未按照约定以现金方式出资，也未提供证据证实自己的l5万元现金投资款到位，故只能认定其以砖厂作为实物出资，且该砖厂未依法办理相关手续，系不合法砖厂，李育云的过错明显。后双方在合伙经营中发生矛盾，导致合伙协议无法继续履行，林炎自要求解除协议，本院予以确认。双方均认可于2007年9月12日对2006年2月20日至2006年10月14日共同经营砖厂期间的债权、债务进行了对账核实。根据2007年9月12日双方的对账笔录看，合伙期间无异议的总收入226959元、总支出282808.10元、外有1.3万余元砖款未收系债权、张良友交了370元未拉砖走及李育云个人已支付的31644.60元，本院予以确认。对林炎自有异议的2006年10月12日至31日上车费及出烂砖打扫砖窑卫生支出2270元（李育云已付）、2006年10月份电费12858元（李育云已付）以及土地租用金按5049元／年，从2007年计算至2015年为45441元，一审予以确认并依法作出处理并无不当。综上，上诉人林炎自与李育云合伙期间的总支出为375021.70（282808.10＋31644.60＋2270＋12858＋45441）元，总收入为239959（226959＋13000）元，总支出和总收入品跌后，亏损135062.70元。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有以下情形之一的，当事人可以解除合同：......（五）法律规定的其他情形。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议没有约定的，原则上应予以准许。但因其退伙给其他人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”第五十三条规定：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”第五十四条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间累积的财产，以及合伙期间的债务、债权”，故双方合伙期间的亏损135062.70元应由两合伙人分担，各承担亏损67531.35元，因李育云已支付本应由双方承担的款项共计46772.60（31644.60＋12858）元，其中应由林炎自承担的一半23386.30元应予以扣减，李育云还应返还林炎自因退伙应分割的合伙财产96082.35（187000-67531.35-23386.30）元。一审主审法官不符合法定的回避要件，故其未回避并不违反法律规定，上诉人李育云称一审主审法官应回避而未回避的理由不能成立。综上，上诉人林炎自、上诉人李育云的上诉理由均不能成立。四川省渠县人民法院作出的（2015）达渠民初字第182号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持四川省渠县人民法院作出的（2015）达渠民初字第182号民事判决。
一审案件受理费3300元，由林炎自负担1000元，李育云负担2300元；反诉费1200元，由李育云负担；二审案件受理费2300元，由林炎自负担1150元，李育云负担1150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王邦鑫
审 判 员 程 瑜
代理审判员 黄玉沾
二〇一六年二月二日
书 记 员 罗 恒