四川省成都市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n＼n（2014）成民终字第227号＼n＼n上诉人（原审被告）成都鸿宇物业管理有限公司。住所地：成都市青羊区文家乡乐平村二组。＼n法定代表人杨霞，总经理。＼n委托代理人陶用斌，北京惠诚（成都）律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）袁桂英。＼n委托代理人郑先平。＼n上诉人成都鸿宇物业管理有限公司（以下简称鸿宇物业公司）因与被上诉人袁桂英劳动争议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2013）青羊民初字第4305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院经审理查明，2004年10月9日，袁桂英到鸿宇物业公司处从事保洁工作。鸿宇物业公司未为袁桂英缴纳社会保险。2012年2月21日，鸿宇物业公司作出《关于精诚花园保洁工要求缴纳社保的答复》，该答复上记载，精诚花园保洁工朱红、蒋开玉、袁桂英等人一再要求鸿宇物业公司为其缴纳社会保险，鸿宇物业公司今答复将根据其本人的工作年限、工作表现和公司的实际经济状况，于2012年3月至2012年4月为大家陆续办理社会保险。袁桂英在该答复上签字。后鸿宇物业公司未按《答复》为袁桂英办理社会保险。2012年9月26日，袁桂英因鸿宇物业公司未为其办理社会保险与鸿宇物业公司发生争议，经居民委员会进行调解无果，袁桂英自2012年9月27日起未再到鸿宇物业公司处上班。2012年10月17日，鸿宇物业公司发布公告称：鉴于袁桂英长期占用上班时间私自承揽家政服务等业务与鸿宇物业公司形成恶性竞争，侵害公司利益，损害公司名誉，并于2012年9月26日起就无假不到岗上班，连续旷工达二十日之久，现按照公司工作制度和劳动纪律，以及劳动用工合同和相关法律之规定，决定对袁桂英作自动离职处理并解除其劳动关系，并要求袁桂英承担一切相应的经济赔偿责任。2012年11月12日，袁桂英向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求鸿宇物业公司为袁桂英补缴2004年10月至2012年9月的社会保险并支付违法解除劳动合同的赔偿金20?800元。该委于2012年12月18日作出成青劳人仲委裁字（2012）第329号裁决：1.鸿宇物业公司按国家有关规定补缴袁桂英2004年10月9日至2012年9月26日的社会保险，袁桂英承担个人应缴纳部分；2.驳回袁桂英其他仲裁请求。袁桂英不服该裁决向法院提起诉讼。＼n另查明，1、袁桂英离职前月平均工资为1300元。2、鸿宇物业公司未为袁桂英缴纳社会保险，双方协商不一致后袁桂英未再上班。2012年9月29日，鸿宇物业公司电话通知袁桂英上班，袁桂英表示不为其参加社会保险就不上班。＼n原审法院认定以上事实，采信了《公告》、《关于精诚花园保洁工要求缴纳社保的答复》、劳动仲裁庭审笔录、劳动仲裁裁决书、当事人陈述等证据。＼n原审法院认为，鸿宇物业公司与袁桂英存在劳动关系，但鸿宇物业公司未为袁桂英缴纳社会保险，袁桂英可以单方解除劳动合同。对于鸿宇物业公司在《公告》中陈述袁桂英私自承揽家政服务等业务给其造成损害，但鸿宇公司并未提供证据予以证实，且双方的劳动关系已于2012年9月27日解除，鸿宇物业公司在袁桂英单方面解除劳动关系后，发布此公告已不具有解除劳动关系的法律效力。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项之规定，袁桂英因鸿宇物业公司未为其缴纳社会保险费而单方解除劳动关系，鸿宇物业公司应向袁桂英支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款之规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”本案袁桂英与鸿宇物业公司的劳动关系在该法施行之前既已存在，该法施行后才解除，故根据前述规定，经济补偿金应分段计算。《中华人民共和国劳动合同法》实施以前即2008年1月1日以前，对于用人单位存在未为劳动者缴纳社会保险的情形，用人单位是否应支付经济补偿金，法律没有规定，故对于袁桂英2008年1月1日以前的工作年限，不应纳入计算经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》实施以后即2008年1月1日以后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项之规定,鸿宇物业公司应向袁桂英支付经济补偿金，自2008年1月1日起计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。故鸿宇物业公司应向袁桂英支付5个月的经济补偿金即6?500元（1?300元×5个月）。袁桂英请求鸿宇物业公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，不符合法律规定，原审法院不予支持。＼n据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、鸿宇物业公司向袁桂英支付经济补偿金6500元；二、驳回袁桂英的其他诉讼请求。案件受理费5元由鸿宇物业公司负担。＼n宣判后，原审被告鸿宇物业公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。其上诉的主要理由为：1、被上诉人袁桂英违反劳动合同约定，严重违反用人单位的管理制度，称其在上班时间私自承揽家政业务与单位恶性竞争，后于双方就社保问题协商期间自动离职。一审过程中，双方已就社保问题达成一致意见。2、被上诉人袁桂英一审起诉请求支付经济赔偿金但原审法院直接判决鸿宇物业公司向袁桂英支付经济补偿金，违反了《民事诉讼法》第十三条，对当事人没有请求的进行审查。袁桂英在起诉中事实与理由的陈述不是对诉讼请求的补充与说明。＼n被上诉人答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。＼n本院经审理查明的事实及采信的证据与原判基本一致。＼n二审另查明，袁桂英在一审起诉时明确提出，鸿宇物业公司违法解除劳动合同应支付经济赔偿金，同时依据劳动合同法相关规定，还应支付经济补偿金。本院认定以上事实，采信了《起诉状》等证据。＼n本院认为，鸿宇物业公司与袁桂英在劳动关系存续期间未为袁桂英缴纳社会保险，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项“用人单位未为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”之规定，袁桂英作为劳动者可以单方解除劳动合同。袁桂英与鸿宇物业公司协商社保问题时明确表示不参保就不上班，并且在双方就社保问题协商无果的情况下，袁桂英于2012年9月27日起未到鸿宇物业公司处上班。本院确认双方的劳动关系已于2012年9月27日解除。同时依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”之规定，鸿宇物业公司应向袁桂英支付经济补偿金。袁桂英在一审起诉时明确提出，鸿宇物业公司违法解除劳动合同应支付经济赔偿金，同时依据劳动合同法相关规定，还应支付经济补偿金。故原审法院判定鸿宇物业公司应向袁桂英支付经济补偿金并无不当。其次，鸿宇物业公司诉称袁桂英在上班时间私自承揽家政业务与单位恶性竞争，因其未提供相应证据予以证实，本院对此不予采信。＼n综上，成都鸿宇物业管理有限公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原判正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费按原判确定的金额和负担方式执行。二审案件受理费10元，由上诉人成都鸿宇物业管理有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n＼n＼n＼n审判长涂征＼n审判员陈正霞＼n代理审判员苟峰＼n＼n＼n＼n二○一四年一月二十一日＼n＼n书记员张梅＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n