江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终1157号
上诉人（原审原告）:梅广超。
被上诉人（原审被告）:宿迁金鹰国际购物中心有限公司,住所地江苏省宿迁市宿城区新青年路2号。
法定代表人李培，该公司总经理。
委托代理人张凯、张海军，江苏三佳律师事务所律师。
上诉人梅广超与被上诉人宿迁金鹰国际购物中心有限公司（以下简称宿迁金鹰）买卖合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城民初字第03183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
梅广超原审诉称：梅广超于2015年10月3日在宿迁金鹰见其广告称，金伯利钻石行业中国大陆第一、亚洲第二等，便进一步向营业员了解，营业员又介绍说金伯利钻石戒指是世界名牌、亚洲第二、中国大陆第一、中国名牌，假一罚十。当时梅广超信以为真，认为在中国购买钻石戒指，只有选金伯利才是最好的，价格高也是理所应当的。于是在没有比质量、比价格的情况下便购买了价值28000元的金伯利钻石戒指一枚。后经了解，宿迁金鹰的上述广告宣传及营业员对产品的介绍均属虚假宣传，以次充好，违反了《消费者权益保护法》、《广告法》等法律，构成欺诈消费者。现依法提起诉讼，请求判令：1、宿迁金鹰返还梅广超货款28000元；2、宿迁金鹰赔偿梅广超三倍赔偿金84000元及十倍罚金280000元；3、宿迁金鹰承担本案诉讼费用。
宿迁金鹰原审辩称：1、梅广超购买行为不是以消费为目的，故不应适用消费者权益保护法；2、宿迁金鹰的宣传是客观存在的，不存在欺诈行为。宿迁金鹰的产品是有相关检测鉴定报告的，不存在以次充好情况，梅广超也未提供证据证明宿迁金鹰销售的产品存在质量问题或以次充好；3、假一罚十适用前提是商品存在质量问题。宿迁金鹰的产品质量已经通过相关检验机构认定，不存在假货问题，更不适合用假一罚十规则；4、梅广超提供的证据不能证明宿迁金鹰存在虚假宣传和欺诈行为，且其因欺诈行为购买产品。金伯利是世界名牌这是众所周知的，关于亚洲500强的排名是可以在网上查到的，梅广超陈述其购买产品时候未和其他产品比较，这是不符合常理的，28000元购买一个戒指对于普通民众来说是重要的事情，正常买的时候都要有比较再购买，梅广超的做法不符合常理。因此，梅广超购买钻石的行为是其真实意思表示，与宿迁金鹰宣传没有关系。
原审法院经审理查明：宿迁金鹰系经工商注册成立的有限公司（法人独资），核准的经营范围中行包含金银制品、珠宝首饰、玉器零售等。
2015年10月3日，梅广超在宿迁金鹰购买了品名为金伯利纯天然钻石，规格型号为戒指8281420A的钻石戒指一枚，价格为28000元（原价为33349元，打折后售价28000元）。宿迁金鹰业务员在梅广超购买该枚戒指的开票清单上载明了以下内容：“世界名牌产品、亚洲第二、中国大陆第一、中国名牌产品、假一罚十”。宿迁金鹰在向梅广超交付戒指时一并向梅广超交付了国家金银制品质量监督检验中心出具的钻石鉴定证书一份。现梅广超以宿迁金鹰销售的上述产品存在虚假宣传、以次充好，欺骗消费者为由诉至原审法院，提出上述诉讼请求。
原审法院另查明：上海金伯利钻石有限公司在亚洲品牌协会等机构主办的亚洲品牌盛典中被评选为亚洲品牌500强，其中2014年位于总排行榜第97位（国家标注为中国大陆/CHINA），珠宝行业第二位（第一位为周大福，总排行第92位，国家标注为中国香港/CHINA）。2015年位于总排行榜117（国家标注为中国大陆/CHINA），珠宝行业第二位（第一位为周大福，总排行第104位，国家标注为中国香港/CHINA）。
原审法院认为本案争议焦点为：1、梅广超是否系消费者，本案能否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》；2、宿迁金鹰出售给梅广超的金伯利钻石戒指是否存在质量问题或者以次充好；3、宿迁金鹰对于金伯利钻石关于“世界名牌产品、亚洲第二、中国大陆第一、中国名牌产品”的宣传是否构成虚假宣传，是否构成对梅广超的欺诈。
关于第一个争议焦点。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。本院认为，该条规定的消费者定义并未将知假买假者者排除在消费者之外。在未有法律明确规定的情况下，不能将知假买假者排除在《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的消费者之外。因此，宿迁金鹰主张梅广超不是以消费为目的而是以诉讼赔偿为目的而认为梅广超不属于消费者，本案不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的主张依据不足，依法不予采信。
关于第二个争议焦点。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，宿迁金鹰出售金伯利钻石戒指给梅广超时，同时向梅广超交付了钻石鉴定证书，现梅广超主张其购买的钻石戒指存在质量问题和以次充好情形，应当提供证据予以证实。但是梅广超未提供任何证据证明宿迁金鹰出售给其的钻石戒指实际状况和同时交付的鉴定证书载明内容不符或者是该戒指存在其他质量问题。因此，对梅广超关于宿迁金鹰出售的金伯利钻石戒指存在质量问题、以次充好的主张依法不予支持。
关于第三个争议焦点。梅广超主张宿迁金鹰关于“世界名牌产品、亚洲第二、中国大陆第一、中国名牌产品”的宣传系虚假宣传，对其构成欺诈。虚假宣传是指经营者利用广告或者其他方法对其商品或者服务的质量、制作成分、用途、性能、有效期等，采取夸大其词甚至无中生有引人误解的违背客观真实的宣传，导致消费者或者客户误解的行为。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。本案中，宿迁金鹰对于金伯利钻石的上述宣传是基于金伯利钻石在亚洲品牌协会等机构主办的亚洲品牌盛典中被评选为亚洲品牌500强的事实作出的，其虽然使用了“中国大陆第一”这样违反广告法要求的“最高级”宣传用语，但是该种宣传并非宿迁金鹰或者是上海金伯利钻石有限公司自己虚构事实、违背客观事实所作出的宣传，也不存在故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况的问题，因此梅广超主张宿迁金鹰上述宣传系虚假宣传，并构成欺诈依据不足，对其该主张，依法不予支持。
综上，本案中，宿迁金鹰向梅广超销售金伯利钻石戒指的事实明确，梅广超与宿迁金鹰之间的买卖合同依法关系成立，且合法有效。梅广超系消费者，宿迁金鹰系销售者。现梅广超主张宿迁金鹰销售的金伯利钻石戒指存在质量问题、以次充好以及作虚假宣传，构成欺诈依据不足，同时，梅广超也未举证证明因宿迁金鹰的上述行为给其造成了损失，故对其要求宿迁金鹰返还货款28000元并支付三倍赔偿款84000元、十倍罚金280000元的主张依法不予支持。本案调解不成。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第二十条、第四十五条、第五十五条、《中华人民共和国广告法》第九条、第二十八条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条之规定，原审判决：驳回梅广超的诉讼请求。案件受理费7180元，减半收取3590元，由梅广超负担。
原审判决作出后，梅广超不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决，依法改判支持其原审诉讼请求，原审及二审诉讼费用由宿迁金鹰承担。理由：1.宿迁金鹰出售的金伯利钻石戒指被评为亚洲品牌500强的主要证据没有质证。该情况是否真实宿迁金鹰都不能宣传称“金伯利钻石戒指是世界名牌产品；行业第一亚洲第二，大陆第一、中国名牌”，这些荣誉没有任何权威部门认证，是虚假、误导消费者的宣传。2.宿迁金鹰营业员称其销售的金伯利钻石戒指“纯天然钻石0.3021ct”，而交付的鉴定书上载明主石0.30ct，副石0.20ct，没有纯天然钻石内容，该宣传应为夸大事实，引人误解，以次充好。3.原审判决查明（国家标注为中国大陆/CHINA）珠宝行业第二位相关证据未质证，无论该情况是否真实，都与宿迁金鹰宣传的大陆第一相矛盾。亚洲品牌协会是否是合法机构，是否有权利能力、行为能力评选亚洲500强？宿迁金鹰宣称金伯利钻石戒指是世界名牌产品荒唐可笑，该产品并没有被国家质量技术监督局认定为中国名牌。综上，宿迁金鹰对金伯利钻石戒指所获荣誉、质量、重量进行虚假广告，增加该产品的吸引力，对梅广超购买决策造成实质性的影响，其行为构成欺诈消费者。
宿迁金鹰二审答辩称：上海金伯利钻石有限公司在亚洲品牌协会等机构主办的亚洲品牌盛典中被评选为亚洲品牌500强，其中2014年位于总排行榜第97位（国家标注为中国大陆/CHINA），珠宝行业第二位（第一位为周大福，总排行第92位，国家标注为中国香港/CHINA）。2015年位于总排行榜117（国家标注为中国大陆/CHINA），珠宝行业第二位（第一位为周大福，总排行第104位，国家标注为中国香港/CHINA）。宿迁金鹰在宣传时广告用语不当不属于虚假的宣传。并不存在质量问题和以次充好情形，请求驳回梅广超上诉请求，维持原判。
二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
二审中，梅广超举证如下：
1.2016年4月19日上海市浦东区市场监督管理局的书面答复（原件）一份，证明金伯利品牌持有人并未获得中国名牌称号。宿迁金鹰宣传金伯利品牌是中国名牌属于虚假宣传。
2.梅广超在宿迁金鹰购买金伯利钻石时在宿迁金鹰店堂内拍摄“金伯利挺进亚州品牌100强”视频，证明“挺进亚州品牌100强”的宣传没有事实根据，构成虚假宣传。
宿迁金鹰质证意见为：证据1的答复是否是真实的无从得知，该书面答复的内容反映不出来与宿迁金鹰有任何的关系。该答复提到的是徐州金伯利钻石，与宿迁金鹰不存在关系。即便宿迁金鹰在宣传时提到“中国名牌”等词语，也只是广告宣传时的用语不当，已经被宿迁市工商管理局处罚，但与梅广超主张的虚假宣传没有关系。
对证据2，该份证据不属于证据法规定的新的证据，属于梅广超早就掌握的证据，其在原审中并未提供，已经失去了证明效力。该视频是不是在宿迁金鹰拍摄的不清楚，不像宿迁金鹰店里的情况。在2014年的亚洲品牌排行榜中，金伯利钻石在珠宝业排行100强。
二审中，宿迁金鹰提供上海金伯利钻石有限公司2014年、2015年取得第八届、第九届亚洲品牌盛典亚洲品牌500强的证书，第九届亚洲品牌盛典亚洲十大最具影响力品牌，证明宿迁金鹰在广告宣传时并没有虚假宣传。
梅广超质证意见为：上述证据是复制件，没有印章，不能证明其主张，对此证据不认可。
二审中，宿迁金鹰当庭对其在原审提供的从网易新闻、亚洲品牌网上下载的材料复印件提供载体，并打开相关网页向梅广超出示，以确认网页内容是否和复印件内容一致。梅广超表示其原审中没有看复印件的内容，故其对网页上的内容与宿迁金鹰原审提供的复印件内容是否一致不予核实。
二审另查明：宿迁金鹰向梅广超提供的钻石鉴定证书中“钻石质量印记”一栏标明钻石戒指重量为主石0.30ct，副石0.20ct，“备注”一栏标明“JBL13545670.3021+0.2023”。
2015年10月15日，梅广超因宿迁金鹰珠宝柜台广告用语使用涉嫌虚假宣传向工商部门投诉，宿城区市场监督管理局对此进行调查时，发现梅广超举报的广告牌已经撤掉，但在滚动显示屏上发现了其他违法广告，对此进行了拍照取证。
鉴于上述情况，二审中，根据梅广超的申请，本院依职权到宿城区市场监督管理局调取了现场笔录、询问笔录、调查通知书等材料。
梅广超对上述证据质证认为：1.现场笔录及其他相关证据材料不完整，部分材料能够证明宿迁金鹰存在误导梅广超的行为，存在虚假宣传行为。2.依据工商管理机关行政处罚规定，宿城区市场监督管理局卷宗中没有立案审批表也没有结案、销案等相关证明，也没有行政处罚告知书、决定书等材料。梅广超是2015年10月份举报的，依据工商机关行政处罚程序规定，宿城区市场监督管理局存在受理之后拖延、不履行法定职责的行为，建议法院向有关部门提出司法建议，由管辖机关对宿城区市场监督管理局进行查处。3.梅广超在宿迁市中级人民法院提起了行政诉讼，案由是宿城区市场监督管理局不履行法定职责，目前已经受理。
宿迁金鹰质证认为：该份证据材料是人民法院依据职权调取的，对材料的真实性、客观性无异议，行政机关是否对宿迁金鹰进行行政处罚与本案无关联性，但该份材料中的部分内容恰恰可以证明宿迁金鹰在宣传时虽然广告用语不当，但是所作宣传是有客观依据的，不存在虚假宣传的行为。行政机关是否有不履行职责的行为，以及梅广超是否提起相关行政诉讼与本案不存在关联性。
本案二审的争议焦点是：1.宿迁金鹰是否存在虚假宣传以及欺诈消费者的行为；2.宿迁金鹰销售的金伯利钻石戒指是否构成以次充好；3.梅广超主张的三倍赔偿以及十倍罚金有无事实及法律依据。
本院认为：对争议焦点1，梅广超上诉称原审判决认定上述事实的证据没有经过质证，二审中，梅广超对宿迁金鹰当庭提供的载体上打开的相关网页内容与其原审中提供的内容是否一致拒绝确认和质证，视为其放弃质证权利。经本院确认，该网页内容与宿迁金鹰原审提供的网页复印件内容一致，且与本院依职权自宿城区市场监督管理局调取的相应证据材料内容一致，该材料的真实性亦经过宿城区市场监督管理局的确认，故本院对该内容的真实性予以认定。根据宿迁金鹰原审、二审中提供的证据及本院依职权调取的证据，可以相互印证，证明上海金伯利钻石有限公司在亚洲品牌协会等机构主办的亚洲品牌盛典中被评为亚洲500强，以及2014年、2015年在亚洲品牌网的总排行及在珠宝行业的排名情况。宿迁金鹰据此对其销售的金伯利钻石戒指进行“世界名牌产品”、“亚洲第一”、“中国大陆第二”、“中国名牌产品”的宣传有一定的事实依据，并非虚构事实，对商品的质量、制作成分、用途、性能等进行无中生有、引人误解的宣传，亦不足以导致购买者作出错误的意思表示。该宣传在广告用语上确实存在不当，已被相关行政部门限期整改，但不能因此认定宿迁金鹰对其销售的金伯利钻石戒指进行的宣传行为构成欺诈。
对争议焦点2，根据宿迁金鹰向梅广超提供的钻石鉴定证书，虽然在“钻石质量印记”一栏标明该钻石戒指主石重量为0.30ct，副石重量为0.20ct，但根据“备注”一栏“JBL13545670.3021+0.2023”，与宿迁金鹰向梅广超出具的开票清单和服务卡中记载的该钻石戒指重量0.3021ct相符。梅广超亦无证据证明其购买的钻石戒指存在质量问题，其主张宿迁金鹰存在以次充好，依据不足，不应予以支持。
对争议焦点3，如上所述，宿迁金鹰宣传和销售金伯利钻石戒指的行为不构成虚假宣传、欺诈和以次充好，故梅广超主张的三倍赔偿以及十倍罚金均无事实依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人梅广超的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7180元，由上诉人梅广超负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘芳芳
代理审判员 葛 娜
代理审判员 陈 民
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 石 敏
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