浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙杭商终字第625号
上诉人（原审被告）：温州××鹤药业有限公司。住所
地：浙江省温州市××公路××号。
法定代表人：张某某。
委托代理人：单某某。
委托代理人：朱某某。
被上诉人（原审原告）：杭州利××药××司。
：浙江省××路××楼。
法定代表人：陈某某。
委托代理人：李某某、曹某某。
上诉人温州××鹤药业有限公司（以下简称海鹤××）
为与被上诉人杭州利××药××司（以下简称利百乐某某）产
品代理合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2010）杭
拱商初字第275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年4
月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年5月18日召集
各方当事人进行了调查。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年9月10日，利百乐某某（乙方
）、海鹤××（甲方）签订一份产品总代理合同，合同约定：
1、甲方委托乙方作为小儿肠胃康颗粒两个规格（5g＊12袋／
盒＊200盒／件及5g＊9袋／盒＊200盒／件）产品的全国独家
代理，总代理时间为三年，自2008年10月1日至2011年12月31日；2、甲方授权乙方在合法经营的情况下与其他第三方某谈
销售业务，供货或签订任何有关上述规格产品销售的合同、协
议，但不得有任何有损于甲方企业形象的行为；3、甲方向甲
的供价：规格为5g＊12袋／盒＊200盒／件的供价为3.80元／
盒（含税价），5g＊9袋／盒＊200盒／件的供价为2.90元（含
税价）；4、浙江泰康药业集团有限公司（以下简称泰康集团
）授权甲方在以上两个规格产品上使用“强壮”注册商标（商
标所有人为泰康集团）由乙方独家总经销以利于市场推广（温
某某区老包装销完为止，新包装的销售以补充协议为准）。5
、乙方每次进货不得少于壹佰件，首批提货每个品种各壹佰件
，签订合同30日内发货。以后甲方根据乙方销售需要，接到乙
方生产计划后再及时组织生产并发货，乙方第一年的销售量为
2000件，第二年的销售任务递增30%，低于年度任务的80%，甲
方可视情况取消乙方代理资格。6、乙方享受独家经销所有特
权，甲方不得私自销售合同约定的规格产品。7、由于任何一
方违约，造成本合同不能履行时，守约方视违约自动终止合同
，并要求违约方在二十个工作日内无条件支付违约金100万元
。合同签订后，海鹤××于2008年10月起向乙乐某司甲供货，
至2009年4月，共供应5g＊12袋／盒＊200盒／件规格的货物24
9件，5g＊9袋／盒＊200盒／件规格的货物未予供应，对于所
供货，利百乐某某向海鹤××支付了相应的货款。2009年8月1
9日，利百乐某某向海鹤××汇出3万多元的货款要求海鹤××
发货，但海鹤××于2009年8月25日将该笔货款退还给利百乐
某某。2009年9月11日，海鹤××向福建省一家药业公司销售5g＊12袋／盒＊200盒／件规格的药品60件。2009年11月12日，
利百乐某某向海鹤××发出一份解除产品总代理合同的通某某
。诉讼过程乙，海鹤××于2010年2月9日向乙乐某司发出一份
承诺书，承诺书中表明：海鹤××因有三个方面的原因致使不
能完全某常某某与利百乐某某的产品代理协议，一是主管销售
的负责人工作调动，二是5年一度的gmp复认证，三是因为法人
的债务纠纷，以致法院查封一段时间。另查明，利百乐某某在
与海鹤××签订案涉的产品总代理合同之前，利百乐某某也经
销小儿肠胃康颗粒药品，对该药品的经销，利百乐某某有一定
的经营能力及经营区域。
原审法院认定的事实有下列证据佐证：1、产品总代理合
同书及附件。2、要货计划函。3、利百乐某某付款凭证。4、
销售出库单、入库单。5、网上银行电子回单收账通知。6、海
鹤××于2009年9月11日与第三方签订的购销合同及附件。7、
利百乐某某发出落款日期为2009年11月12日的解除合同通某某
及附件。8、百乐某司的销售明细表、利某某。9、利百乐某某
与他人签订的药品区域销售协议书。10、海鹤××于2010年2
月9日、2010年2月25日向乙乐某司发出的承诺书。
原审法院审理认为：利百乐某某与海鹤××之间签订的
产品总代理合同对双方的权某、义务约定明确，双方均应按约
履行。对利百乐某某提出解除合同的请求，海鹤××表示无异
议，法院尊重双方的一致意思表示。在合同履行过程乙，海鹤
××未能正常某某其与利百乐某某之间的产品代理合同，对该
违约事实，海鹤××在出具给利百乐某某的承诺书中已予认可，结合海鹤××的实际履行情况，法院对海鹤××未能按约供
货的违约事实予以确认。根据双方合同的约定，守约方有权某
要求违约方支付违约金，但法院考虑到合同的履行情况、利百
乐某某的实际损失及利百乐某某的预期利益的确定程甲等因素
，对利百乐某某诉请要求海鹤××支付的违约金调整至40万元
。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规
定，于2010年3月19日判决：一、解除利百乐某某、海鹤××
于2008年9月10日签订的产品总代理合同。二、海鹤××于判
决生效之日起十日内向乙乐某司支付违约金40万元。如未按判
决确定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和
国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期
间的债务利息。案件受理费用13800元，减半收取计6900元，
由海鹤××负担2760元，利百乐某某负担4140元。
宣判后，海鹤××不服，向本院提起上诉，称：一、从
事实上看，违约金的判决没有事实依据。违约金的判决有两个
前提条件：1、为合同约定；2、为有违约行为的存在。从第1
个前提来说，虽然合同中双方约定的违约金高达100万元，但
也应该看到合同中所设定的违约金金额有一个前提，即“由任
何一方违约，造成本合同不能履行时”，假定利百乐某某所说
的违约行为即使能够成立，所涉及的药品数量少之又少，不存
在造成合同不能履行的实际情况。因此第1个前提不存在。从
第2个前提来说，海鹤××与利百乐某某所签订的产品总代理
合同第四项销售指标第1条约定“乙方（即利百乐某某）每次
进货不得少于壹百件”，第2条约定，第一年全年每个规格销售量不得少于2000件，从合同履行来看，利百乐某某每次进货
均少于壹百件，在合同履行近一年的情况下，总履行数与4000
件也相去甚远，在此情况下，海鹤××不履行合同是合法履行
了自己的抗辩权，海鹤××不存在违约行为，而恰恰是利百乐
某某违约，因此，第2点前提也不存在。从合同执行过程乙看
利百乐某某一共向海鹤××提货249件，分别是08．10．16，6
6件；08．12.31，21件；09．02．25，12件；09．03．10，18
件；09．03．19，27件；09．04.20，60件及09．04.30，45件
，以后就没有打货款要求提货。最后一次09．08．25打货款31
920元，只够42件的货款，这样的提货量海鹤××当时已经忍
无可忍，故拒绝发货，要求利百乐某某付足货款再来提货。二
、从证据上看，“承诺书”作为认定海鹤××违约的主要证据
违反法律规定。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第
六十七条规定：“在诉讼中当事人为达成调解协议或者和解的
目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼
中作为对其不利的证据。”而从本案的承诺书内容来看，就是
当事人为达成和解目的所作出的妥协与让步，何况承诺书中并
没何涉及到所涉履行不正常部分为哪个时间段的履行，在此情
况下，一审法院主观推测并与利百乐某某所提供的其他证据主
观结合，作出的认定自然是既不符合法律规定，也与客观事实
严重不符。因此，对于以承诺书作为认定海鹤××违约的证据
，在二审判决中应予以纠正。三、从违约行为上看：是利百乐
某某先违约而造成海鹤××的重大损失。利百乐某某称自己为
履行合同准备过程乙与多家经销商签订了合同，因此，海鹤××的违约行为给其造成了比较大的损失。果真如利百乐某某所
说，海鹤××一直未按合同要求供货的话，为什么这么长的时
间，没有一家经销商向乙乐某司索赔。事实刚好相反，其一，
由于利百乐某某没有足额支付货款，因为国家新医改、国家基
本药物目录等宏观市场原因造成利百乐某某销售能力下降，从
而造成海鹤××原材料堆积在仓库，造成重大损失。正是利百
乐某某的违约造成海鹤××的重大损失。其二，由于本案的标
的是利百乐某某授权海鹤××贴牌生产的“强壮”牌小儿肠胃
康颗粒，但是利百乐某某直至案件起诉，都没有办妥相关授权
生产的手续，包括工商商标授权使用手续和药监局的相关审批
备案手续，这完全是由利百乐某某单方面原因造成的。综上所
述，一审法院主观推测先告状就是有理，却没有分析利百乐某
某先违约怕吃官司，反而认定倒打一棒就是有理合法，一审法
院的判决过于简单，草率，明显不符合法律规定和客观事实，
请求二审法院依法撤销原审判决第二项，改判驳回利百乐某某
的违约金请求。
被上诉人利百乐某某答辩称：一、原判决认定事实清楚
，适用法律正确。原审判决依据利百乐某某提供的产品总代理
合同书、要货计划函等十组证据，认定在签订产品总代理合同
书后，因海鹤××的违约致使合同不能履行，判令海鹤××支
付违约金，事实认定清楚，适用法律正确。1、利百乐某某提
供的要货计划函、出库单、入库单，足以证明海鹤××未按约
定供货。自2008年9月至2009年8月，利百乐某某先后共向海鹤
××报送了合同约定两规格产品共计2900余件的要货计划，要货计划中约定两规格的产品均有，海鹤××自2008年10月至20
09年4月前后却只向乙乐某司丙供了5g＊12袋的一个规格产品
共249件，大大低于利百乐某某要货的数量。2、利百乐某某提
供的网上银行电子回单、收账通知，足以认定海鹤××拒绝供
货的意思表示。2009年8月19日，利百乐某某通过银行电子汇
款向海鹤××预付货款3万余元，要求发货。但是海鹤××拒
绝发货，原路将货款退还，以其行为表示拒绝向乙乐某司供货
，单方毁约意思表示明确。3、利百乐某某提供的海鹤××与
福建南阳某某有限公司的购销合同，足以认定海鹤××违约私
自向第三方供货的事实。利百乐某某与海鹤××签订的是两个
规格产品的全国独家销售合同，合同第七条第（二）4项某确
约定海鹤××不得私自销售合同范围内产品。海鹤××置合同
于不顾私自销售的行为，进一步明示了其违约意图。4、利百
乐某某提供的销售明细表、利某某、药品区域销售协议书，足
以认定因海鹤××违约行为给利百乐某某造成的直接损失及可
得利益损失超过100万元的事实。利百乐某某有足够的销售能
力完成合同约定的销售任务，由于海鹤××不完全供货、拒绝
供货及私自向第三方供货，致使利百乐某某销售投入损失、商
业信誉受损、合同签订的可预期利益无法实现。上述所有证据
，足以认定海鹤××在合同签订后，违背诚实信用原则，恶意
违约，导致产品总代理合同不能履行、合同订立目的无法实现
的事实；也足以认定海鹤××的违约行为给利百乐某某造成巨
大损失的事实。原审判决通过对利百乐某某提交的证据的质证
、认证，认定海鹤××违约行为成立并判令其支付违约金，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。至于原判决将利
百乐某某诉请的违约金100万元调整为40万元，利百乐某某认
为在利百乐某某提供了充分证据证明仅合同可预期利益损失远
超过合同约定的违约金100万，且海鹤××并未提供证据证明
合同约定违约金过高的情况下不宜作调低处理，但利百乐某某
出于对原审法院自由裁量权的尊重及考虑到海鹤××资金状况
欠佳等因素，故未提起上诉。二、海鹤××上诉理由不能成立
。海鹤××以原判决“没有事实依据”、“承诺书不能作为主
要证据”、“利百乐某某先违约”作为上诉理由，请求二审法
院驳回利百乐某某违约金的诉请。利百乐某某认为，海鹤××
三点理由均不能成立。1、海鹤××违约行为客观存在，而且
系根本违约。如上所述，海鹤××在产品总代理合同书签订后
，先是不完全供货，后是拒绝发货，再是违约私自向第三方供
货，违约事实清楚、程甲严重。不完全供货，一是体现在供货
数量上，合同订立后至2009年8月，利百乐某某报送两个规格
产品要货计划共2900件，海鹤××只发货249件；二是体现在
供货规格上，按合同约定及利百乐某某的要货计划，海鹤××
应提供5g＊12袋、5g＊9袋两个规格的产品，海鹤××发货的
仅仅是5g＊12袋一个规格的产品，5g＊9袋产品却一件未供（
至今海鹤××因未办妥生产批号而从未生产出此规格产品）。
海鹤××在上诉理由中主张：“利百乐某某所说的违约行为即
使能够成立，所涉及的药品数量少之又少，不存在造成合同不
能履行的实际情况”。其实恰恰相反，正因为海鹤××不足额
供货，签约后一年间只供货249件，相对于合同约定的销售数量、相对于海鹤××报送的要货计划2900件是“少之又少”，
海鹤××发货越少、双方实际成交量越小，说明合同履行程甲
越低、违约程甲越严重，对海鹤××所造成的可预期利益损失
越大。海鹤××称：“从合同履行来看，利百乐某某每次进货
均少于壹佰件，在合同履行近一年的情况下，总履行数与4000
件也相去甚远，在此情况下，海鹤××不履行合同是合法履行
了自己的抗辩权”。事实上，按合同约定，海鹤××接到利百
乐某某要货计划及时组织生产并发货，合同订立后，自2008年
9月开始，利百乐某某就开始向海鹤××报送要货计划，可海
鹤××均不能按时足额供货，每次实际发生的交易均是在利百
乐某某电话催促之下海鹤××告知其能发货的数量，利百乐某
某按照海鹤××确定的数量先支付货款后海鹤××发货。按合
同约定的履行方式，即使海鹤××不足量供货，利百乐某某亦
无权拒绝接收海鹤××在要货计划范围内生产出的不足量货物
。但如果海鹤××按照要货计划足额生产出合同约定产品，完
全有权要求利百乐某某先支付货款，倘若利百乐某某拒绝支付
货款，海鹤××可以直接向乙乐某司要求支付货款甚至是要求
支付合同约定的100万元违约金，而非被动地行使“抗辩权”
。从事实发生的交易看，均是海鹤××生产能力不足，不能足
额供货（5g＊9袋规格产品也因海鹤××的原因至今未有生产
），利百乐某某只能被动接受海鹤××同意提供给利百乐某某
的少量货物。导致合同签订一年间，实际成交量不足合同约定
交易量的1／10的真正原因，并非海鹤××有货利百乐某某不
要，而是利百乐某某不断要货而海鹤××不供。为催促海鹤××供货，利百乐某某还曾多次派代表赴海鹤××处交涉。2、
“承诺书”在本案中并非是认定海鹤××违约的主要证据。如
上所述，本案诉讼过程乙，利百乐某某向原审法院提交了产品
总代理合同书及附件、要货计划函、出库单、入库单、银行电
子回单、收账通知、购销合同等证据，足以证实海鹤××不完
全供货、拒绝供货、私自向第三方供货等根本违约行为成立。
在利百乐某某提起诉讼后，海鹤××先后两次向乙乐某司发函
，解释其因资金链断裂等原因导致违约，并表示愿意继续履行
合同。事实上，在起诉前，为催促海鹤××履约，双方已多次
交涉，海鹤××亦多次口头承诺履约，但嗣后均出尔反尔，海
鹤××已丧失诚信，利百乐某某如果继续迁就，将会使自己的
销售工作陷入被动。利百乐某某出于无奈，经审慎考虑才发函
解除合同并向海鹤××提出违约金之诉。即便无海鹤××的“
承诺书”，凭利百乐某某提交的一系列证据，已能形成一个完
整的证据链条，足以认定海鹤××违约之事实。3、海鹤××
称利百乐某某的先违约造成其重大损失，纯属无稽之谈。首先
，是否有经销商向乙乐某司索赔海鹤××何某某晓？即便无经
销商向乙乐某司索赔，也不能作为利百乐某某先违约的依据。
其次，海鹤××称利百乐某某“销售能力下降”实属信口雌黄
。利百乐某某作为一家专门从事医药销售的企业，近年一直有
较好的销售业绩，销售是利百乐某某安身立命之本，利百乐某
某在与海鹤××签订产品总代理合同之前，就已经在经销其他
品牌的小儿肠胃康颗粒的产品，与海鹤××签订总代理合同后
，利百乐某某投入大量的人力和财力，扩大销售市场的占有量和开拓销售渠道，并非“利百乐某某销售能力下降”，而是提
升。再次，海鹤××称因利百乐某某“造成海鹤××原材料堆
积在仓库，造成重大损失”，纯属颠倒是非。一审法庭上，海
鹤××方的总经理回答审判长发问时陈述：“仓库中没有多余
的小儿肠胃康颗粒的产品，没有钱进原料；是收到多少钱，去
生产多少产品的”。如果海鹤××有原材料堆积在仓库，为什
么不生产产品？事实上，利百乐某某从来没有拖欠过海鹤××
的货款。海鹤××原审庭审调查中也未曾就其因利百乐某某未
足额支付货款而招致的重大经济损失提供任何有效证据予以证
明。假如海鹤××已为生产本案合同约定产品做好充分准备或
已生产出产品而利百乐某某拒付货款，因为利百乐某某违约而
导致其利益受损，海鹤××早就可以依约向乙乐某司主张某同
权某，至迟也可以在原审过程乙提出反诉。还有，海鹤××所
称因利百乐某某未办妥相关手续而导致未能生产“强壮”牌小
儿肠胃康颗粒也与客观事实不符。利百乐某某系泰康集团的子
公司，而“强壮”系泰康集团的注册商标，在相关药品市场已
经有一定知名度。订立合同时，利百乐某某为便于合同约定产
品的销售，说服泰康集团授权海鹤××贴牌生产，合同订立后
，利百乐某某委托设计单位耗资设计了“强壮”牌的包装盒，
海鹤××也按设计生产出“强壮”包装盒，未料海鹤××在合
同开始履行后却坚决不同意使用“强壮”商标，理由是要打造
其“海鹤”品牌，坚持要在授权某百乐某司独家销售的小儿肠
胃康颗粒产品包装上使用“海鹤”商标。因为按合同约定，使
用“强壮”商标系泰康集团赋予海鹤××的商标使用权，并非海鹤××应当履行的义务，故而利百乐某某在起诉时未将海鹤
××拒绝使用“强壮”商标作为其违约事由提起。泰康集团授
权明确，但由于海鹤××拒绝使用而致利百乐某某被动接受了
“海鹤”商标的产品。倘若海鹤××同意在其产品上使用“强
壮”商标，药监局相关审批手续也应由生产企业即海鹤××办
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