河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀02民终2322号
上诉人（原审被告）：迁安轧一建材有限公司。住所地：迁安市大五里乡周官营村。
法定代表人：潘文刚，该公司经理。
委托代理人：王瑞潜，河北吴春江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高英彬，男，1958年6月15日出生，汉族，工人，现住四川省德阳市（德阳博爱耳鼻喉专科医院院内）。
委托代理人：王士东，河北弘丹律师事务所律师。
委托代理人：全云阁，迁安市新世纪法律服务所法律工作者。
上诉人迁安轧一建材有限公司因劳务合同纠纷一案，不服河北省迁安市人民法院（2015）安民重字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由代理审判员李健担任审判长，代理审判员周丽、李鑫参加的合议庭，书记员王启霞担任法庭记录，审理了本案。现本案已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年5月，原告高英彬受冯涛、凌凯帆、殷某出资人的聘请开始筹建迁安轧一建材有限公司，月工资10000元。后凌凯帆、殷某退出，出资人变更为天津市联琪钢铁贸易有限公司、天津冶金轧一钢铁有限公司（后变更为迁安联钢津安钢铁有限公司）和贾薇。2008年12月至2009年5月期间，原告高英彬放假回家，未参加筹建工作。原告高英彬已领取筹建期间工资57570元。2009年8月28日，被告迁安轧一建材有限公司领取企业营业执照正式成立。被告公司成立后，原告高英彬继续留在被告公司工作，月工资为6000元。2010年7月13日，双方劳动关系解除。后原告高英彬就筹建期间工资、双倍工资、社会保险、经济补偿金等争议向迁安市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，迁安市劳动争议仲裁委员会于2012年7月7日作出迁劳裁字（2011）第206号仲裁裁决书。原告高英彬不服该裁决，向本院提起诉讼。2013年4月15日，本院作出（2013）安民初字第79号民事判决书，判决确定筹建期间的工资不属于劳动关系审理范围，驳回原告主张的筹建期间工资的诉请。2013年5月15日，原告高英彬为被告迁安轧一建材有限公司出具确认书，表示“对2013安民初字第79号民事判决书不提出上诉，本人领取26526元款项，至此与轧一建材再无任何争议，本人不再向轧一建材主张任何权利”。原告高英彬提交了2009年9月2日会议纪要一份，该会议纪要载明“……原来总公司给前期筹建人员陈某和高英彬定的工资标准每人每月壹万元继续有效，从2007年5月至2009年7月计算，待迁安轧一建材有限公司正式运转后从迁安分公司发放……新工资标准为总经理每月8000元，副总经理每月6000元，总工程师每月6000元……”，该会议纪要加盖有被告公司公章。后被告公司提交了2011年4月12日销售协议检材一份，经天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定检材印章印文与样本印章印文的盖章时间未检出差异。
高英彬一审起诉请求：1、被告支付原告在筹建期间的工资212430元（从2007年5月至2009年7月，27个月X10000元/月57570元），2、被告赔偿拖欠劳务报酬给原告造成的损失，以2009年9月1日至判决生效之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失。
原审法院认为，被告公司筹建期间，原告高英彬受雇于发起人从事公司发起工作，发起人应向劳动者即原告高英彬支付劳务报酬，双方之间形成劳务合同关系。2008年12月至2009年5月，原告高英彬放假回家，未参加筹建工作，故其主张的2008年12月至2009年5月期间的劳务工资，本院不予支持。原告高英彬提交了加盖被告公司公章的会议纪要证明自己的主张，且被告公司成立后，原告高英彬继续在该公司上班，月工资为6000元，该事实与其提交的会议纪要内容相印证。被告公司未提交证据证明其与发起人之间有关于公司发起期间劳务人员工资由发起人负担的特别约定，故被告公司筹建期间原告高英彬的劳务报酬应由被告公司支付152430元（21个月X10000元/月57570元）。原告高英彬主张的利息损失，无法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第三条第一款之规定，判决如下：一、被告迁安轧一建材有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告高英彬劳务工资152430元。二、驳回原告高英彬的其他诉讼请求。案件受理费4577元，由原告高英彬负担1228元，由被告迁安轧一建材有限公司负担3349元。
判后，迁安轧一建材有限公司不服，向本院提起上诉。请求：撤销河北省迁安市人民法院（2015）安民重字第41号民事判决并依法改判。其主要上诉理由为：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、在事实认定方面：被上诉人与其雇主即公司发起人冯涛、凌凯帆、殷某之间就劳务关系形成、提供劳务情况及被上诉人的劳务报酬情况进行协商，上诉人对此不清楚，均需被上诉人举证证实。一审庭审中被上诉人提交的2009年9月2日公司会议纪要，被上诉人陈述该纪要系当时形成，但经鉴定该会议纪要上公章却是2011年4月才形成。如该会议纪要为真，被上诉人何必做虚假陈述？而一审法院依据一份明显虚假的纪要，确认了被上诉人在公司筹建期间的报酬为每月10000元，实属认定事实错误。二、一审法院在适用法律方面亦有不当之处。本案最关键之处就是支付被上诉人劳务报酬的主体应该是谁。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二条、第三条分别对发起人对外签订合同的行为、责任如何认定做了规定。第二条是发起人以自己的名义对外签订的合同，第三条是以所谓设立中的公司名义签订的合同。这两条中，第一款都是基本原则，第二款是例外。对于第二条规定发起人以自己的名义签订的合同，就要适用合同相对性和名义主义原则。也就是说，合同上是谁的名义，谁就是合同主体；谁签订的合同，谁承担责任。这与本案情形完全相符。首先，被上诉人认可是发起人聘用其从事公司设立工作，其与发起人之间形成劳务关系，那么，根据合同相对性，应由合同相对方即公司发起人承担给付劳务费用的义务。也就是说，本案中发起人是以自己的名义聘用了被上诉人，而这一点一审法院也予以确认。其次，双方在劳务关系存续期间，发起人也确实支付给被上诉人劳务报酬57570元，属于发起人以行为认可筹建期间的劳务报酬由其承担。由此，也可以认定发起人是以自己的名义聘用被上诉人从事公司设立工作，被上诉人对此也是认可的。综上，应认定本案中发起人是以自己名义与被上诉人形成劳务关系，没有任何证据证明发起人是以公司名义聘用被上诉人，故不应适用第三条。第三，被上诉人在（2013）安民初字第79号民事判决后，被上诉人承诺至此与迁安轧一建材有限公司无任何争议，本人不再向迁安轧一建材有限公司主张任何权利，此确认书应视为被上诉人认可其放弃向上诉人主张所谓劳务报酬的权利，至于其是否向发起人主张，是其自身权利的行使。综上所述，本案认定事实错误，适用法律不当，且是在被上诉人曾放弃向上诉人主张任何权利后又出尔反尔的情况下，不应再判令上诉人承担给付义务。上诉人当庭补充：在原一审和重审过程中均提到了从迁安市劳动仲裁委员会调取的天津市天鼎物证司法鉴定所出具的鉴定报告，该报告记载鉴定结论为会议纪要上记载时间与加盖公章形成的时间不符，但是在一审重审判决中却将鉴定结论记载成为未检出时间差异，这属于对事实认定的严重错误。而重审判决中又将该会议纪要作为了认定被上诉人每月报酬1万元的主要证据，这更是属于事实认定错误。
被上诉人高英彬辩称，一、重审判决支持被上诉人152430元（21个月×10000元／月57570元）劳务报酬事实清楚。1、已生效的迁安市人民法院（2013）安民初字第79号民事判决书证实了答辩人在上诉人筹建时的工作期间。（1）在该判决书中未处理答辩人向上诉人主张给付2007年5月至2009年7月期间工资的请求，从而答辩人提起本案诉讼（此期间共27个月）。（2）答辩人自2007年4月起受出资人聘请开始筹建迁安轧一建材有限公司。（3）上诉人于2009年8月28日成立后，答辩人继续留任为上诉人工作至2010年7月13日。2、会议纪要及证人陈某、殷某的证言足以证实答辩人在上诉人筹建期间的月工资为10000元。3、一审判决未支持答辩人2008年12月至2009年5月共6个月的工资，答辩人对此无异议。4、根据加盖上诉人公章的轧一建材筹建阶段领用款情况表证实，答辩人在公司设立中共支取劳务报酬57570元。二、发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后应承担给付答辩人在公司筹建劳务工资的合同责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第三条第一款规定：发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。根据本案所涉相关证据，足以证实发起人当时聘请答辩人是为了筹建公司，发起人作为履行公司设立职责的人，其招聘答辩人的行为属于“以设立中公司名义对外签订合同”的范畴。公司合法成立后，发起人的行为即成为公司机关的行为，由此所生权利义务归于公司享有或承担。就本案而言，发起人殷某以设立中公司的名义招聘答辩人从事公司设立中的筹建事宜，以及答辩人从事公司筹建工作的事实，公司正式成立后，上诉人就应当承担合同责任。据此，重审判决由上诉人承担给付答辩人筹建期间劳务工资适用法律正确。至于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第三条第二款关于“公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外”的规定，是指发起人为自己的利益与相对人签订合同，本案中不存在这一情形，在先后几次庭审中，上诉人未就此提交任何证据，也未以此为由主张不承担责任。三、即使上诉人所强调的发起人是以自己的名义对外签订合同，亦应当由上诉人承担合同责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二条规定：发起人为设立公司以自己的名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。根据相关证据证实，公司成立后，答辩人继续担任公司总工程师职务，并通过会议纪要的形式对公司设立中发起人聘请答辩人的行为予以确认。答辩人无论在公司设立中还是在公司成立后，均履行了合同义务，出色地完成了其应当履行的工作任务。根据该条第二款规定，由上诉人承担合同责任有法可依。四、（2013）安民初字第79号判决是劳动争议纠纷，与本案不是同一法律关系。在（2013）安民初字第79号判决后，答辩人与上诉人就劳动争议达成了和解意见，答辩人领取了26526元，该26526元所包含的款项为：（1）上诉人依法应当为答辩人缴纳的社会保险费用作价20526元；（2）上诉人向答辩人支付的经济补偿金6000元。这些钱与本案中所涉及的劳务报酬毫无关系，答辩人不可能就此放弃劳务报酬的主张，更何况在（2013）安民初字第79号判决中已经明确“原告主张被告给付2007年5月至2009年7月期间的工资，不属于劳动关系的审理范围，故本院不予处理”。据此，上诉人所强调的答辩人的承诺是专属于劳动争议纠纷一案而言的，与本案无关。被上诉人当庭补充：答辩人认为鉴定中所涉及的两个印章的鉴定结论是盖印时间未检出差异，这就同时证实了两个印章具有真实性。既然会议纪要上的印章是真实的，上诉人就应当对其加盖公章的行为承担责任。这份会议纪要的真实性应当得到法院的支持。
二审经审理查明的事实的事实与原判决认定的事实相一致，有相关书证及双方当事人陈述等证据记录在卷予以证实。
本院认为，本案争议的焦点在于上诉人应否支付被上诉人在公司设立期间的工资，如应支付，具体数额是多少。
在上诉人公司筹建期间，被上诉人高英彬受雇于发起人从事公司发起工作，发起人应向劳动者即被上诉人高英彬支付劳务报酬，双方之间形成劳务合同关系。2008年12月至2009年5月，高英彬放假回家，未参加筹建工作，对该期间的高英彬劳务工资不予支持。高英彬提交了加盖上诉人公司公章的会议纪要证明自己的主张，且上诉人公司成立后，高英彬继续在该公司上班，月工资为6000元，该事实与其提交的会议纪要内容相印证。上诉人未能提交证据证明其与发起人之间有关于公司发起期间劳务人员工资由发起人负担的特别约定，因此原审判令由上诉人支付被上诉人筹建期间工资152430元并无不当。（2013）安民初字第79号上诉人与被上诉人劳动争议纠纷判决中明确：被上诉人主张上诉人给付2007年5月至2009年7月期间的工资，不属于劳动关系审理范围，该案中不予处理。判后被上诉人为上诉人出具确认书，表示对（2013）安民初字第79号民事判决书不提出上诉，本人领取26526元款项（社会保险费作价及解除劳动合同经济补偿），至此与上诉人再无任何争议，本人不再向上诉人主张任何权利。据此应认定被上诉人仅是针对（2013）安民初字第79号民事判决出具的确认书，被上诉人仍有权向上诉人主张涉案权利。天津市天鼎物证司法鉴定所司法鉴定意见书记载的鉴定结论为检材印章印文与样本印章印文的盖印时间未检出差异。而非如上诉人所述“会议纪要上记载时间与加盖公章形成的时间不符”。综上，上诉人上诉理据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3349元，由上诉人迁安轧一建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 健
代理审判员 周 丽
代理审判员 李 鑫
二〇一六年五月二十日
书 记 员 王启霞