河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫10民终2884号
上诉人（原审原告）：卢起东，男，1989年4月27日出生，汉族，住河南省开封市尉氏县。
委托诉讼代理人：张迎召，河南国基律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贾彦超，男，1982年8月29日出生，汉族，住河南省平顶山市叶县。
委托诉讼代理人：秦韶华，河南卓通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许昌市水木装饰工程有限公司，住所地：许昌市文峰路与东大街交叉口向北50米路西。
法定代表人：王金魁，公司总经理。
委托诉讼代理人：赵乐伟，河南卓通律师事务所律师。
上诉人卢起东与被上诉人贾彦超、许昌市水木装饰工程有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服魏都区人民法院（2016）豫1002民初1298号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卢起东的委托诉讼代理人张迎召、被上诉人贾彦超的委托诉讼代理人秦韶华、被上诉人许昌市水木装饰工程有限公司的委托诉讼代理人赵乐伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
卢起东的上诉请求：1、撤销（2016）豫1002民初1298号民事判决书，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失共计213771.3元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一、一审判决认定被上诉人只承担60%责任，责任划分显失公平，依法应予以改判。根据一审查明的事实，本案上诉人跟随被上诉人贾彦超从事装修已经一年有余，工资也从原来的小工80元/天增加到130元/天。发生事故时，上诉人属于熟练工人。上诉人发生事故的主要原因在于被上诉人贾彦超没有施工资质，也没有提供任何安全防范措施，上诉人在没有任何防护的情况下，才将手锯伤。一审判决错误认为上诉人卢起东是完全民事行为能力人，就应该承担较高的注意义务，要求其承担40%的过错责任，而忽略了用工一方法定的提供劳动防护的安全保障义务，将本属于用工一方的责任强加给提供劳务的一方，造成一审判决显失公平。二、一审判决计算误工费的时间和标准错误，依法应当纠正。一审判决已经查明上诉人的日工资130元每天，在计算误工费时却按照农林牧副渔的平均工资计算，系计算标准错误，根据法律规定，上诉人有固定收入的应当按照固定收入计算，一审判决在查明上诉人收入的情况下，还采用平均工资的计算方式，属于适用法律错误，二审应当纠正。另外上诉人的定残日为2016年7月11日，事故发生时间为2015年9月7日，误工费的期间应当计算到定残前一天，误工期间应为307天，一审判决计算的误工时间为153天，该计算误工的期间明显错误，依法应当纠正。三、上诉人在城市生活多年，应当按照城市标准计算残疾赔偿金，一审判决按照农村标准计算残疾赔偿金与事实不符。上诉人毕业于许昌八技校，在许昌生活已经多年，并且跟随被上诉人贾彦超工作也一年以上，期间一直在许昌市租房居住，按照城市标准计算残疾赔偿金于法有据。一审判决没有认定上诉人在城市生活一年以上，属于认定事实错误，二审法院依法应当纠正。四、被上诉人许昌市水木装饰工程有限公司将工程给没有施工资质的被上诉人贾彦超，自身存在过错，应当承担赔偿责任。本案的被上诉人贾彦超，系实际施工人，没有装修资质，被上诉人许昌市水木装饰工程有限公司将工程给没有资质的贾彦超，自身存在过错，应当承担赔偿责任。一审法院判决认定其没有过错，不承担赔偿责任错误，二审法院应当予以纠正。
被上诉人贾彦超辩称，一、一审判决认定被上诉人贾彦超承担60%的责任并不显失公平，反而充分照顾了上诉人卢起东的权益。从被上诉人一审时提供的视频可以看到，作为木工在使用电锯工作时危险性很大，一般需要数人协助工作，同时为了确保双手的灵活性，无法对手部提供有效的防护。被上诉人贾彦超的双手也曾经在工作时受伤。上诉人卢起东的工资之所以由80元/天升至130元/天，就是考虑到他已经是个熟练工。作为一个熟练工，应该认识到该份工作的危险性并应在工作时高度注意从而尽量避免危险的发生。但卢起东在贾彦超外出采购期间独自开动机器操作，因为自己的疏忽大意造成自身损害，其应当承担部分责任。另外被上诉人贾彦超也只不过是个接点儿室内装修零活谋生的打工人员，上诉人一审要求贾彦超赔偿20多万，这对一个靠自己打工养家糊口的人来说是难以承担的。但是贾彦超也知道从事木工工作的危险性，也很同情卢起东的遭遇，所以一审判决承担60%的责任，贾彦超并没有提起上诉。二、一审判决计算误工费的标准和期间符合事实和法律规定。被上诉人贾彦超在外承接装饰装修的活，并不能确保每天都有活干。贾彦超都不能确保每天有活干，卢起东主张其有固定收入为每天130元是不可能的。一审时贾彦超也当庭说明工资是按日计算的，干一天活付一天的工资。贾彦超没有活干或者农忙时，卢起东就去干其他工作或者回家农忙，所以并非有固定工作，也不存在固定收入。因此一审法院按照农林牧副渔的平均工资计算误工费适用法律正确。法律规定伤残鉴定应在治疗终结后进行，误工期间计算至定残日的前一天。因为定残后，误工费就被残疾赔偿金所填补，如果在赔偿残疾赔偿金的同时还计赔误工费，就属于对同一损失的重复赔偿，对被上诉人明显不公平。另外，一审时卢起东并没有在诉讼中对误工期间进行变更，一审法院按照卢起东的诉请进行审理完全符合法律的规定。三、上诉人提交的证据并不能证明卢起东连续在城市生活一年以上。一审中，上诉人唯一提供的证明其在城市生活满一年的证据就是一份存在严重瑕疵的证明。该份加盖许昌市魏都区南关街道办事处七一社区委员会公章的证明，不仅因缺少出具人和负责人的签名不符合作为证据的形式要件，而且因为证明中的关键内容“自2013年3月1日起至今”与其他内容笔迹明显不一致，说明该份证明是一份虚假证明。且一审答辩时，证人贾某的证言已经证明卢起东并不住在市政府院31号楼，而是住在北平定街××号。综上，该份证据明显与事实不符，不能用于证明卢起东连续在城市生活满一年以上。因卢起东系农业户口，一审法院按照农村居民收入标准计算残疾赔偿金符合事实情况和法律规定。上诉人要求按照城市标准计算残疾赔偿金没有事实和法律依据。四、贾彦超承接的室内家具装饰工程并不需要所谓的装修资质，许昌市水木装饰工程有限公司并不存在选任的过失，不应承担连带责任。国家并非对所有从事室内家居装饰装修的单位和人员都要求具备一定的资质。2002年，国务院（国发[2002]24号）文件取消的第一批行政审批项目就包括建筑装饰资质和室内装饰资质的行政审批，而只要求室内装饰协会对室内装修资质进行管理。这表明国家对室内装饰装修领域采取的是行业自律、灵活开放的政策，这也是符合实际情况的。我国目前有大量的木工、水电工、泥工、油漆工，他们很多都是农民工，如果要求他们都具有相应的资质，不仅不可能也不必要。而且《住宅室内装饰装修管理办法》（建设部110号令）第九条规定：“装修人经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的，必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担。”显然，该条将住宅室内装饰装修工程作了区分，即“变动建筑主体和承重结构”与“涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的”，装修人必须为具有相应资质的装饰装修企业，否则，不作此要求。被上诉人贾彦超所承接的工程并不涉及“变动建筑主体和承重结构”，而只是负责室内家居装饰，所以许昌市水木装饰工程有限公司将工程交予贾彦超并不存在选任上的过失。上诉人要求许昌市水木装饰工程有限公司因此承担连带责任于法无据，不应得到支持。
被上诉人许昌市水木装饰工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，依法应当予以维持。一、答辩人许昌市水木装饰工程有限公司与被上诉人贾彦超系加工承揽关系，依据法律规定，许昌市水木装饰工程有限公司作为定做人，不应当承担赔偿责任。被上诉人贾彦超按照许昌市水木装饰工程有限公司提供的图纸制作家具，制作过程中需要的原材料均由被上诉人贾彦超自己予以提供，制作完毕后将符合要求的家具交付给答辩人许昌市水木装饰工程有限公司。这一事实符合《合同法》关于加工承揽的法律规定，再结合最高院关于人身损害赔偿的司法解释第十条的规定，故定做人不应当承担赔偿责任。二、根据法律规定许昌市水木装饰工程有限公司仅承担对定作、指示或者选任有过失的部分赔偿责任，被上诉人贾彦超承接的室内家具装饰工程并不需要所谓的装修资质，许昌市水木装饰工程有限公司并不存在选任的过失，依法不应当承担赔偿责任。国家对室内家居装饰并不要求具备一定的资质，2002年，国务院（国发[2002]24号）文件取消的第一批行政审批项目就包括建筑装饰资质和室内装饰资质的行政审批，而只要求室内装饰协会对室内装修资质进行管理。这表明国家对室内装饰装修领域采取的是灵活开放、行业自律的政策，这也是符合国情和实际情况的。中国有大量的木工、水电工、泥工、油漆工，很多都是农民工，如果都要求他们具有相应的资质，不仅不可能也不必要。而且《住宅室内装饰装修管理办法》（建设部110号令）第九条规定：“装修人经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的，必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担。”显然，该条将住宅室内装饰装修工程作了区分，即“变动建筑主体和承重结构”与“涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的”，装修人必须为具有相应资质的装饰装修企业，否则，不作此要求。被上诉人贾彦超所承接的工程并不涉及“变动建筑主体和承重结构”，而只是负责室内家居装饰，所以答辩人许昌市水木装饰工程有限公司将工程交予贾彦超并不存在选任上的过失。故上诉人要求许昌市水木装饰工程有限公司承担赔偿责任于法无据，不应得到支持。恳请二审法院依法裁定驳回上诉、维持原判。
卢起东向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告残疾赔偿金、交通费、护理费、住院伙食补贴、营养费、精神抚慰金、鉴定费等共计259958元；2、判令被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：原告卢起东自2014年7月份起跟随被告贾彦超学习木工制作，被告贾彦超在原告卢起东工作期间给付原告每天80元工资，后被告贾彦超按每天130元工资给付原告卢起东工作期间工资。2015年9月，原告卢起东、被告贾彦超在许昌市瑞贝卡新天下小区进行木工制作。9月7日，被告贾彦超外出购买物品期间，原告卢起东在工地独自进行木工加工，不慎被电锯据伤手指。同日，原告卢起东在许昌市第二人民医院门诊及手术治疗，共花去医疗费3509元；后原告卢起东转至许昌仁和骨科医院住院治疗30天（自2015年9月7日至2015年10月7日），花去医疗费16646.08元（16496.93元+149.15元）。经原告卢起东委托，河南司法警院司法鉴定中心于2016年2月2日作出【2016】医鉴字第40号司法鉴定意见书，载明：“被鉴定人卢起东的右手损伤已构成七级伤残”。为此，原告卢起东支付鉴定费1000元。2016年5月26日，被告贾彦超向本院提出重新鉴定申请，请求对原告卢起东的伤残等级进行重新鉴定。经本院委托，许昌重信法医临床司法鉴定所于2016年7月11日作出许重信【2016】临鉴字第313号鉴定意见书，载明：“被鉴定人卢起东右手之损伤评定为八级伤残”。被告贾彦超为此支付鉴定费700元。
另查明，原告卢起东受伤的许昌市瑞贝卡新天下小区施工工地系由被告许昌市水木装饰工程有限公司承建施工。经被告许昌市水木装饰工程有限公司与被告贾彦超协商，双方约定：由被告贾彦超按照被告许昌市水木装饰工程有限公司提供的图纸对木工部分进行施工，施工材料由被告贾彦超按照被告许昌市水木装饰工程有限公司的要求购买，施工设备由被告贾彦超自备；施工结束后，经被告许昌市水木装饰工程有限公司验收合格后，被告许昌市水木装饰工程有限公司给付被告贾彦超工程款。原告卢起东在许昌市第二人民医院、许昌仁和骨科医院治疗期间所花费的医疗费均由被告贾彦超支付，共计20155.08元。原告卢起东户籍所在地在开封市××××组，系农业家庭户口。2015年河南省农村居民人均纯收入为10853元，农、林、牧、渔业职工平均工资为28796元，居民服务、修理和其他服务业平均工资为30864元。
一审法院认为，公民生命健康权受法律保护。本案原告卢起东向被告贾彦超提供劳务，被告贾彦超接受劳务并向原告卢起东支付劳动报酬，双方之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，原告卢起东作为完全民事行为能力人，其在提供劳务过程中，未尽安全注意义务，致使自己手指被电锯锯伤，其本人具有过错；被告贾彦超作为接受劳务一方，负有提供安全防护设施的义务，亦负有监督管理的职责，但其在二人共同施工期间外出，致使原告卢起东不慎受伤，故被告贾彦超对本起事故导致原告卢起东受伤亦具有过错。因此，原告卢起东起诉请求被告贾彦超承担赔偿责任合法有据，该院予以支持。但被告贾彦超应当根据自己的过错程度承担赔偿责任，结合本案实际，被告贾彦超承担60%的赔偿责任为宜。被告贾彦超作为承揽人，其按照被告许昌市水木装饰工程有限公司要求完成工作任务，交付工作成果，并接受被告许昌市水木装饰工程有限公司给付的劳动报酬，双方之间形成承揽合同关系。原告卢起东与被告许昌市水木装饰工程有限公司之间没有权利义务关系，被告许昌市水木装饰工程有限公司对原告卢起东的受伤亦没有过错，故原告卢起东请求被告许昌市水木装饰工程有限公司承担赔偿责任无事实根据和法律依据，该院不予支持。
原告卢起东因本起事故所产生的损失项目和数额为：1、医疗费20155.08元（3509元+16646.08元）；2、住院伙食补助费900元（30元/天×30天）；3、营养费900天（30元/天×30天）；4、护理费2536.77元（30864元/年÷365天×30天，按照2015年河南省居民服务业平均工资计算）；5、误工费12070.65元（28796元/年÷365天×153天，按照2015年河南省农、林、牧、渔业平均工资计算至定残前一日，计153天）；6、残疾赔偿金为65118元（10853元/年×20年×30%，根据原告的伤残等级按照2015年河南省农村居民人均纯收入计算20年；原告主张按照城镇标准计算残疾赔偿金，但其提供证据并不能证明其在城镇连续居住一年以上，故对其主张不予采纳）；7、鉴定费1000元；8、交通费500元（结合本案实际，本院酌定为500元）。以上共计103261.5元，被告贾彦超承担60%的赔偿责任，计款61956.9元。原告卢起东的受伤，给其精神上造成了痛苦，对其精神抚慰金的请求予以支持，但精神抚慰金的数额结合受诉法院所在地经济水平酌定为10000元。综上，被告贾彦超应赔偿原告卢起东各项损失共计71956.9元，扣除其已支付20155.08元，被告贾彦超还应再赔偿原告卢起东各项损失共计51801.82元。原告卢起东诉讼请求超过部分，无事实根据和法律依据，该院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贾彦超于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告卢起东医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金等损失共计51801.82元；二、驳回原告卢起东的其他诉讼请求。
二审期间，上诉人提交东关社区出具的证明一份，证明：卢起东自2014年6月至2015年8月在东关北巷××号居住。
被上诉人贾彦超的质证意见为，证明没有出具人和负责人的签名，出具人和负责人也没有当庭作证，对该份证明不予认可。一审时上诉人提供的证明是许昌市魏都区南关街道办事处开具的证明，两份证明相互冲突，上诉人有提供虚假证明和作伪证的嫌疑。
被上诉人许昌市水木装饰工程有限公司的质证意见为，同意贾彦超质证意见，另补充：1、证明出具的姓名与本案姓名不一致，证据形式不合法。2、原审上诉人出具的南关办事处证明的居住时间2013年3月1日起到现在，该份证明时间是2014年6月到2015年8月，两份证明居住时间明显有矛盾，依法不应当予以支持。
本院对该证据审查后认为,该证据与卢起东一审提交的魏都区南关街道办事处七一社区证明及证人证言在居住时间、地点上均存在矛盾，本院对该证据无法采信。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案二审的争议焦点一是原审判决对责任承担比例划分是否适当，二是本案误工费时间计算、伤残赔偿金计算标准应当如何认定，三是许昌市水木装饰工程有限公司应否承担赔偿责任。
一、关于卢起东、贾彦超承担责任比例问题。卢起东作为完全民事行为能力人，其在提供劳务过程中未尽安全防范注意义务，对于其手指被电锯锯伤具有过错，应承担部分责任，一审判决卢起东承担40%、贾彦超承担60%的责任并无不当。
二、关于本案误工费计算问题。因卢起东所从事工作性质决定了其并非每天都有工程做，因此，其上诉要求按日130元工资计算没有依据。本案存在两次司法鉴定，定残日应以发生法律效力的鉴定意见为准，也即法院委托许昌重信法医临床司法鉴定所鉴定意见为准。卢起东的定残日为2016年7月11日，计算至定残前一日为2016年7月10日，从而误工费为24299.09元（28796元/年÷365天×308天，按照2015年河南省农、林、牧、渔业平均工资28796元标准计算至定残前一日，计308天）。贾彦超应赔偿数额总计79245.36元，扣除其已支付的20155.08元后，还应再支付59090.28元。
关于伤残赔偿金计算标准问题。卢起东系农村户口，其提交的在城市居住的证据相互矛盾，无法证明其在城镇连续居住满一年，因此一审法院按照农村居民人均纯收入计算伤残赔偿金于法有据。
三、关于许昌市水木装饰工程有限公司是否应当赔偿责任问题。许昌市水木装饰工程有限公司与被上诉人贾彦超之间是承揽合同关系，卢起东与许昌市水木装饰工程有限公司之间不存在直接的劳务关系，许昌市水木装饰工程有限公司对卢起东的损失依法不应承担赔偿责任。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持魏都区人民法院（2016）豫1002民初1298号民事判决第二项；
二、变更魏都区人民法院（2016）豫1002民初1298号民事判决第一项为“限贾彦超于本判决生效之日起十日内一次性赔偿卢起东医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金等损失共计59090.28元。”
一审案件受理费5200元，二审案件受理费4506元，由上诉人卢起东负担7499.76元，贾彦超负担2206.24元。
本判决为终审判决。
审 判 长 信宏敏
审 判 员 谢新旗
代理审判员 徐瑞娟
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 王燕军