四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终4239号
上诉人（原审原告）：贺琳，男，汉族，1967年12月10日出生，住四川省成都市金牛区。
被上诉人（原审被告）：西南交通大学。住所地：四川省成都市金牛区二环路北一段。
法定代表人：徐飞，校长。
委托诉讼代理人：赵芯，四川迪泰律师事务所律师。
上诉人贺琳因与被上诉人西南交通大学劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初4481号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
贺琳上诉请求：请求二审法院撤销成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初4481号民事判决，改判西南交通大学支付其2006年10月21日至2007年12月31日违反和解除劳动合同补偿金3000元、2008年1月1日至2017年3月30日违法解除劳动合同赔偿金28500元、2014年10月至2017年3月双休日加班工资135273元、法定节假日加班工资20943元、未休年休假工资4137元。事实和理由：一审法院适用法律有误，《中华人共和国劳动合同法》有相关规定，经济补偿金的年限自该法实施之日起计算，实施前按照当时有关规定执行。西南交通大学于2017年3月18日发出相关解除劳动合同通知书，系违法终止劳动合同。贺琳自2004年开始持续上班，违法终止或者解除劳动合同应当分段计算。根据劳动部相关规定，西南交通大学应当支付其2008年1月1日之前补偿金3000元。2008年之后属于违法解除劳动合同，应支付二倍经济赔偿金。同时，既然一审法院认定西南交通大学实行的“三班轮倒”制，则贺琳自2004年10月至2015年2月必然每天上班。因此无需提供加班事实的证据。一审法院认定的事实部分不符合实际情况，工资表系西南交通大学临时伪造。一审法院认相关工资表中加班工资属实，从而认定将相关加班费应扣除不当。一审法院认定事实随意，没有进行核查。西南交通大学临时加班的事项太多，临时加班考勤同样也是指定人员填报，工资表明显系伪造。贺琳每天加班，如果发放双休日、法定节假日工资，其工资不会低于1000元。西南交通大学财务制度比较完善，若财务部核算工资粗心或故意连续几年都少发加班工资，不符合情理。事实出现这种情况是因为临时加班事项太多，西南交通大学临时填报。贺琳加班事实清楚，西南交通大学应支付其2004年10月至2017年3月31日双休日、节假日加班工资和未休年休假工资。
西南交通大学辩称，贺琳未与西南交通大学签订无固定期限劳动合同属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》所规定的例外情形，故西南交通大学不应支付其未签订固定期限劳动合同二倍工资。经济补偿金应当从《中华人民共和国劳动合同法》实施之日起开始起算。其在二审中相关加班工资诉讼请求超过一审起诉范围。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
贺琳向一审法院起诉请求：判令西南交通大学支付经济补偿金40800元，支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额部分122400元，支付近2年双休日、法定节假日加班费60000元，支付近2年度年休假工资9379元。
一审法院认定事实：2004年10月21日，贺琳（乙方）与西南交通大学（甲方）签订《劳动合同》，合同期限类型为固定期限合同，双方就合同期限、贺琳岗位、工资等进行了约定。合同到期后，贺琳与西南交通大学分别于2005年3月15日、2006年5月23日先后2次签订《劳动合同续订书》。上述《劳动合同续订书》均约定合同期限类型为固定期限合同。2007年，双方重新签订《劳动合同》，合同期限类型为固定期限合同。合同到期后，双方先后签订三次《劳动合同续订书》，均码约定合同类型为固定期限合同。西南交通大学于2005年开始为贺琳缴纳社会保险。贺琳与西南交通大学签订的劳动合同中约定的月工资为当时成都市的最低工资标准，之后的《劳动合同续订书》中均约定双方继续遵守劳动合同条款。2014年7月1日起成都市最低工资标准调整为每月1400元，2015年7月1日起成都市最低工资标准调整为每月1500元。2015年2月至2017年3月期间贺琳月考勤均为全勤无休，双休日、法定节假日均无休。贺琳的工资表显示工资构成包括基本工资、加班工资、其他工资等。2015年2月至2017年3月期间，西南交通大学共支付贺琳加班工资40549.4元。2017年5月，四川省劳动人事争议仲裁委员会受理了贺琳与西南交通大学经济补偿、加班工资及未休年休假工资等劳动争议一案，贺琳请求裁决：1、西南交通大学支付经济补偿40800元、2014年3月至2017年3月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额122400元；2、西南交通大学支付贺琳近两年双休日、法定节假日加班费60000元；3、西南交通大学支付贺琳近两年未休年休假工资9379元。2017年6月16日，四川省劳动人事争议仲裁委员会作出川劳人仲案[2017]170号仲裁裁决书，裁决西南交通大学向贺琳一次性支付终止劳动合同经济补偿14250元并驳回贺琳的其他仲裁请求。贺琳不服，遂向法院提起诉讼。一审庭审中，西南交通大学陈述认可仲裁结果，并表示对仲裁裁决书中所查明认定的事实无异议。
一审法院认为，关于贺琳要求西南交通大学支付经济补偿金及未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额部分的问题，经查，2004年10月21日，贺琳与西南交通大学签订《劳动合同》，为固定期限合同。该《劳动合同》到期后，双方先后多次签订《劳动合同续订书》，均约定合同期限类型为固定期限合同，并约定了合同期限及继续遵守劳动合同条款。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”，同时《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定“除劳动者和用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同……”，根据上述规定，贺琳的情况符合订立无固定期限劳动合同的情形，其可以提出订立无固定期限劳动合同的要求。但是贺琳与西南交通大学在订立的固定期限劳动合同期满后，又连续订立五次次固定期限劳动合同。贺琳无证据证明其在符合订立无固定期限劳动合同的条件下，曾依法向西南交通大学提出订立无固定期限劳动合同的要求，故认为其与西南交通大学连续订立后五次固定期限劳动合同系双方自愿协商一致的结果，属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定的可以不签订无固定期限劳动合同的情形。因此，对于贺琳提出的西南交通大学应向其支付2014年3月至2017年3月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额122400元的诉讼请求，不予支持。
西南交通大学曾于劳动合同到期前向贺琳下发了《终止劳动合同的通知》，告知其劳动合同期满并终止劳动合同。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条、第九十七条之规定，劳动合同期满，劳动合同终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本法实施之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《中华人民共和国劳动法》自2008年1月1日起施行。劳动合同期满终止的，在该法施行前，未有法律规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故贺琳的经济补偿年限应当自2008年1月1日起算至2017年3月31日，经济补偿金共计算9.5个月。双方签订的《劳动合同》中约定的月工资为当时成都市最低工资标准。《劳动合同续订书》明确了双方继续遵守劳动合同条款。贺琳申请的证人苏某在仲裁庭审中明确陈述每月工资有浮动，发放的月工资里包括了加班费，其在庭审过程中亦承认每月工资有变化，并未否认月工资内包括加班工资，贺琳无相反证据推翻西南交通大学提交的工资表,且西南交通大学提交的工资表中显示的应实发工资与贺琳提交的借记卡账户历史明细清单中每月发放工资基本一致，故对西南交通大学提交的工资表予以采信。根据该工资表显示，贺琳的工资构成实际由基本工资和加班工资两项构成，其中基本工资为成都市最低工资标准。参照《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发〈关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答〉的通知》（川高法民一〔2016〕1号）第29条之规定，《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：﹙一﹚加班工资；（二）非常规性奖金、津补贴、福利。故贺琳劳动合同终止前十二个月的平均工资为1500元（不含加班费等非常规性收入），西南交通大学应当支付贺琳终止劳动合同经济补偿金为14250元（1500×9.5），对贺琳所提的西南交通大学应向其支付终止劳动合同经济补偿金的诉讼请求予以部分支持。
关于贺琳要求西南交通大学支付其近两年双休日、法定节假日加班费60000元的问题，根据西南交通大学提供的工资表中“考勤”一栏记载的情况显示贺琳在2015年2月至2017年3月期间每月考勤均为月天数，而非标准工时制度的工作日天数。贺琳提出其护校岗位实行三班轮班制，西南交通大学未予以否认，亦未提交其安排贺琳补休的相关证据。一审法院认为，贺琳的护校岗位性质及西南交通大学的工作人员安排确实导致贺琳事实上无法在双休日、法定节假日正常休息。结合西南交通大学提交的工资表中的考勤记载，认为贺琳近两年来确实存在双休日、法定节假日加班的事实。根据《工资支付暂行规定》第十三条之规定，用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或者小时工资标准的200%支付劳动者工资；用人单位依法安排劳动者在法定休假日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或者小时工资标准的300%支付劳动者工资。计算贺琳加班工资的月工资为当时的成都市最低工资标准，2015年2月至2017年3月期间，双休日共计225天（2015年2月至6月共43天，2015年7月至2017年3月共182天），法定节假日共计26天（2015年2月至6月共6天，2015年7月至2017年3月共20天），据此，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工资时间和工资折算问题的通知》关于日工资的折算方式，西南交通大学应当支付贺琳2015年2月至2017年3月双休日、法定节假日加班工资为35935.6元﹝（1400元÷21.75天×43天＋1500元÷21.75天×182天）×200%＋（1400元÷21.75天×6天＋1500元÷21.75天×20天）×300%﹞，西南交通大学已支付贺琳的加班工资40549.4元，西南交通大学无须支付贺琳加班工资。故对贺琳提出的西南交通大学应向其支付近两年双休日、法定节假日加班工资的诉讼请求予以部分支持。
关于贺琳所提的西南交通大学应当向其支付近两年度年休假工资9379元的问题，贺琳自2004年10月21日起与西南交通大学建立了劳动关系。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，其年休假为10天。同时，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。因未休带薪年休假工资的实质是对用人单位应按照法律、法规规定安排却未安排劳动者享有带薪年休假行为所承担的一种惩罚责任所付出的惩罚性赔偿，不属于正常的工资范围。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，因此，贺琳要求2016年之前未休年休假工资差额已过仲裁时效。经查，贺琳2016年未休年休假10天，2017年未休年休假折算天数为2天﹝（当年度在本单位已过日历天数90天÷365天）×10天-当年度已安排年休假天数0天﹞。据此，西南交通大学应当支付贺琳2016年、2017年未休年休假工资差额1655元（1500÷21.75×12天×200%）。但西南交通大学已经支付其加班工资40549.4元，已超过应支付的各类加班工资之和。故对贺琳所提的西南交通大学应向其支付其2016年、2017年未休年休假工资差额的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条、第九十七条第三款、第九十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条、《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《工资支付暂行规定》第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发〈关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答〉的通知》（川高法民一〔2016〕1号）第29条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、西南交通大学应于判决生效之日起十日内一次性向贺琳支付终止劳动合同经济补偿14250元；二、驳回贺琳的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，西南交通大学应当依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由西南交通大学负担。
本院二审期间，贺琳向本院提交《考勤签到表》、《值班记录》、《工资表》，拟证明西南交通大学应支付其自入职以来的加班工资。西南交通大学对贺琳提交的上述证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。就贺琳在二审中提交的《考勤签到表》等，本院将结合双方争议焦点另行评述。二审经审理查明事实与一审一致。
本院认为，本案双方当事人在二审中的争议焦点为：1、西南交通大学是否应支付贺琳违法解除劳动合同经济赔偿金28500元；2、西南交通大学应支付贺琳经济补偿金的具体金额为多少；3、西南交通大学应支付贺琳双休日、法定节假日工资及未休年休假工资差额具体金额为多少。对此，本院做如下评述：
关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。本案中，贺琳一审诉讼请求为要求西南交通大学支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额，二审上诉请求为要求西南交通大学支付违法解除劳动合同的经济补偿金，存在不一致的地方。但《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”也即，如符合法定情形，用人单位应与劳动者签订无固定期限劳动合同。结合本案，贺琳的情况属于法定应订立无固定期限劳动合同的情形。但根据查明事实，贺琳、西南交通大学先后多次次签订《劳动合同续订书》，包括双方最后一次签订的《劳动合同续订书》，均约定合同期限类型为固定期限合同，并约定了具体合同期限。首先，劳动合同、劳动合同续订书，系确定用人单位、劳动者权利、义务的直接依据。同时，劳动合同的签订系双方法律行为，双方所签订的劳动合同、劳动合同续订书也是双方意思表示的直接载体，反映了双方就权利、义务经协商并达成一致的过程。因此，若无证据证明一方系在被欺诈、胁迫等违背其真实意思的情形下签订劳动合同，相关劳动合同应视为双方就各自权利、义务经协商并达成一致的直接证据。而本案中，贺琳未向法院提交证据证明其在签订《劳动合同续订书》过程中存在被欺诈、胁迫等违背真实意思的情形；其次，案涉《劳动合同续订书》确系格式合同。但由用人单位提供格式合同系用工过程中常用，且案涉《劳动合同续订书》中涉及贺琳主要劳动权利的合同期限类型、合同期限、岗位、工资等均为手工书写。因此，《劳动合同续订书》虽为格式合同，但合同形式并未排除贺琳就自身劳动权利向西南交通大学主张、与之协商的权利。因此，该《劳动合同续订书》虽为格式合同，但并不能证明贺琳所主张的，该《劳动合同续订书》系违背自愿、平等、诚实信用原则下被迫签订的事实；再次，《劳动合同续订书》即便为格式合同，但内容语义明确、无歧义。贺琳作为完全民事行为能力人，在签订合同时应理解合同内容意义及签订的相应后果。但贺琳未提交证据证明在签订《劳动合同续订书》过程中向西南交通大学提出过异议。因此，该《劳动合同续订书》应视为双方的真实意思表示。综上，双方签订的《劳动合同续订书》本身就是双方就权利、义务经协商并达成一致的载体和直接反映。在此情况下，如一审法院所述，应由贺琳举证证明系在被胁迫、欺诈等违背真实意思的情形下签订了《劳动合同续订书》或曾向西南交通大学提出签订无固定期限劳动合同。而贺琳未提交证据证明存在上述事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，贺琳应承担举证不能的不利后果。一审法院认定双方系协商一致签订的固定期限劳动合同，该情形属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条“除劳动者和用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同……”的规定并无不当。因本案属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条所规定的可以不签订无固定期限劳动合同的情形，西南交通大学未违反法定义务，双方劳动关系解除也系合同约定期限届满，故无论贺琳系要求西南交通大学支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额，还是要求西南交通大学支付违法解除劳动合同的经济补偿金，均无事实依据和法律依据，本院对其主张不予采纳。
关于经济补偿金具体金额的问题。经济补偿金系《中华人民共和国劳动合同法》所规定的，在法定情形下由用人单位支付劳动者的经济补偿。因此，经济补偿金的产生依据、权利属性、支付条件、支付标准等均由《中华人民共和国劳动合同法》产生。而《中华人民共和国劳动法》自2008年1月1日起施行，故贺琳虽在2008年1月1日之前就与西南交通大学建立劳动关系，但一审法院以《中华人民共和国劳动法》生效日期作为经济补偿金起算点并无不当。贺琳要求确定经济补偿金金额应以其入职时间起算因无法律依据，本院不予采纳。就涉及经济补偿金金额的贺琳的工资标准而言。双方签订的《劳动合同》、《劳动合同续订书》对贺琳工资标准有明确约定，且该约定与西南交通大学向法院提交的工资表相互印证。一审法院未将贺琳的加班工资作为计入经济补偿金计算基数并无不当。
关于双休日、法定节假日工资差额及未休年休假工资具体金额的问题。一审中，贺琳关于双休日、法定节假日工资的诉讼请求均为要求西南交通大学支付“近两年”的上述款项。其二审中要求西南交通大学支付自入职以来的双休日、法定节假日工资差额，并向本院提交相关《考勤签到表》、《值班记录》等证明其主张。但贺琳超过一审诉讼请求部分属新增诉讼请求，因未经仲裁前置程序，本院不予处理。故对贺琳提交的《考勤签到表》等证据的真实性、合法性及关联性已无评述必要。对于未超过一审诉讼请求部分，贺琳虽主张西南交通大学在一审中提交的工资表系伪造，但未提交相应证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应承担举证不能的不利后果。一审法院根据贺琳工资标准及加班情况，在扣除西南交通大学已支付的相应款项后，认定西南交通大学无须支付贺琳双休日、法定节假日加班工资及未休年休假加班工资并无不当。
综上所述，贺琳的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人贺琳负担。
本判决为终审判决。
审判长 张荣文
审判员 范艾玓
审判员 夏旭东
二〇一八年三月二十八日
书记员 龙长飞