海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)琼02民终484号
上诉人（原审被告）三亚银基房地产开发有限公司，住所地三亚市迎宾路195号。
法定代表人荆文，该公司董事长。
委托代理人王子龙，海南琼亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）海口中兴佳贸易有限公司，住所地海口市南宝路3号南宝电脑城227室。
法定代表人林国钦，该公司总经理。
委托代理人王雁程，海南经和纬律师事务所律师。
上诉人三亚银基房地产开发有限公司（以下简称银基公司）因与被上诉人海口中兴佳贸易有限公司（以下简称中兴佳公司）买卖合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第1012号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人银基公司的委托代理人王子龙，被上诉人中兴佳公司的委托代理人王雁程到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2014年5月16日，银基公司与中兴佳公司签订了一份《东芝电视购销合同》，合同约定：银基公司预向中兴佳公司购买东芝电视共计365台，总货款为1136600元；交货时间为2014年9月30日前，分批提货，每批提供银基公司提前七天通知；合同签订后三天内银基公司付总货款的30%作为定金，货到现场付总货款的65%，安装完毕后七天内付清全部货款，货款以实际供货数量结算；合同第五条违约责任约定：一、银基公司违约责任：银基公司中途退货，应向中兴佳公司偿付退货款3%的违约金；逾期付款的，每延迟一天，已逾期货款的1%作为罚金；违反合同规定拒绝接货的，应当承担由此造成的损失和运输部门的罚款；二、中兴佳公司违约责任：中兴佳公司不能交货的，应向银基公司偿付不能交货部分货款的3%的违约金；逾期交货的，每延迟一天，按逾期交货部分货款的1%作为罚金。合同签订当日，双方又签订了一份《东芝电视购销合同补充协议》，协议约定银基公司以其开发的位于三亚市迎宾路195号美亚公馆（曾用名：三亚新海岸度假酒店）房产冲抵银基公司的电视机还款1136600元（最终金额以实际供货款数量结算）。2014年10月29日，银基公司与中兴佳公司签订一份《三亚新海岸项目.东芝电视购销合同补充协议二》，协议约定：银基公司购买中兴佳公司品牌为“TOSHIBA”（中文名为东芝）的电视365台，总价款为1136600元；中兴佳公司购买银基公司位于三亚市迎宾路195号的“美亚公馆”项目（即原新海岸项目）A0915号房间，总房款为115万元，并将该房产归于李中平名下，李中平享有该房产和银基公司正常销售房产一切同等待遇，就购房需办理的各项手续银基公司有义务积极配合；双方签订该补充协议后，中兴佳公司应在2014年11月5日前向银基公司提供30台电视机作为房产的预付款，后期每批发货银基公司需提前15个工作日向中兴佳公司书面传达送货通知，中兴佳公司按银基公司通知明细送货，银基公司收到相应货物后将收到货物的货款转为李中平购房款。补充协议签订后，2014年11月5日至2015年2月4日期间，中兴佳公司向银基公司提供电视机总计货款443950元。
另查，银基公司与李中平签订了一份《商品房买卖合同》，合同约定李中平购买“美亚公馆”项目B单元715房，建筑面积为65.87平方米，套内建筑面积为45.16平方米，总房价款为110万元，付款方式为一次性付款。根据双方陈述，美亚公馆A0915房已出售给他人，2015年2月5日之后，银基公司没有再向中兴佳公司发出通知，要求提供电视机。2015年8月3日，中兴佳公司向法院提起诉讼。诉讼过程中，中兴佳公司明确放弃原诉讼请求第一项，变更诉讼请求为：一、解除双方签订的《电视及购销合同》、《补充协议》和《补充协议二》，判令银基公司按主合同约定向中兴佳公司支付货款443950元及违约金20779.5元；二、判令银基公司按主合同约定向中兴佳公司支付延迟付款罚金110744.20元；三、诉讼费用由银基公司承担。
一审法院认为：中兴佳公司与银基公司签订的《东芝电视购销合同》、《补充协议》、《补充协议二》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，系合法有效的合同，双方均应按合同和协议的约定全面恪守履行。关于中兴佳公司诉求解除双方签订的合同问题。协议约定银基公司以其开发的位于三亚市迎宾路195号美亚公馆（曾用名：三亚新海岸度假酒店）房产冲抵银基公司的电视机货款1136600元（最终金额以实际供货数量结算）。补充协议二约定：银基公司中兴佳公司品牌为“TOSHIBA”（中文名为东芝）的电视机365台，总价款为1136600元；中兴佳公司购买银基公司位于三亚迎宾路195号的“美亚公馆”项目A0915号房间，总房款为115万元，并将该房产归于李中平名下。根据双方庭审陈述，美亚公馆A0915号房已出售他人，银基公司已无法将美亚公馆A0915号房交付使用。银基公司虽提供与李中平签订了《商品房买卖合同》，但合同约定的房号、总房价款、付款方式均与中兴佳公司和银基公司签订的补充协议约定的不一致，不能有效证明李中平与银基公司签订的《商品房买卖合同》中所购买的房屋系补充协议约定以电视机款抵房款的房屋。因此，银基公司已明确不能将补充协议约定的房屋交付使用，不能达到双方签订补充协议的目的，中兴佳公司已向银基公司提供了共计443950元货物，银基公司应支付相应货款。中兴佳公司诉求银基公司支付货款443950元，于法有据，法院予以支持。二、关于中兴佳公司诉求延期付款违约金及罚金的问题。双方《购销合同》对中途退货及迟延付款的违约责任作出了约定，双方随后的补充协议对货款转为购房款也作出了约定，中兴佳公司向银基公司依约提供了货物，银基公司也依协议约定将货款转为李中平购买美亚公馆A0915号房的房款，不存在迟延付款的行为，中兴佳公司诉求银基公司支付迟延付款罚金110744.2元，于法无据，法院不予支持。虽然双方之后签订的《补充协议二》中约定中兴佳公司应于2014年11月5日前向银基公司提供30台电视机作为房产的预付款，对双方提货的终止时间没有作出重新约定，因此也不应认定银基公司存在中途退货的行为，中兴佳公司诉求银基公司支付中途退货违约金20779.5元，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）款、第九十七条、第一百条之规定，判决如下：一、解除中兴佳公司与银基公司于2014年5月16日签订的《东芝电视购销合同》、《东芝电视购销合同补充协议》和2014年10月29日签订的《东芝电视购销合同补充协议二》；二、银基公司应于判决生效之日起十日内，向中兴佳公司支付电视机货款443950元；三、驳回中兴佳公司的其他诉讼请求。案件受理费9554.74元（中兴佳公司已预缴），中兴佳公司负担2197,59元，由银基公司负担7357.15元。
上诉人银基公司不服一审判决上诉称：上诉请求：1、撤销（2015)城民二初字第1012号民事判决，并发回重审；2、本案诉讼费、上诉费由中兴佳公司承担。银基公司不存在拒绝接受中兴佳公司货物的行为，且双方合同约定中兴佳公司应当按照银基公司指令供货。1、银基公司和中兴佳公司签订的《东芝电视购销合同》虽然约定了交货时间为2014年9月30日前，但双方之后签订的《三亚新海岸项目东芝电视购销合同补充协议二》已经对货物的交付时间和方式进行了变更，该《补充协议二》第3.1款已经明确约定“中兴佳公司在2014年11月5日前向银基公司提供30台电视机作为房产的预付款，后期每批发货银基公司需提前15个工作日向中兴佳公司书面传达送货通知……”。2、双方在实际履行合同中同样是按照《三亚新海岸项目东芝电视购销合同补充协议二》约定的时间和方式进行履行，中兴佳公司按照银基公司指令分别于2014年11月5日、2014年11月17日、2015年2月4日向银基公司交付电视机若干。3、银基公司严格按照双方签订的合同履行，按需按量提前通知中兴佳公司交付货物，不存在中兴佳公司所述的拒绝接受货物的情形。二、中兴佳公司诉求银基公司支付剩余货款及违约金、罚金无事实和法律依据。1、按照双方签订的《东芝电视购销合同》和补充协议一、二的约定，银基公司以其开发建设的三亚市迎宾路195号“美亚公馆”A0915号房冲抵中兴佳公司的货款，不存在另行支付中兴佳公司货款的情形。2、从双方实际履行合同及补充协议的情况来看，中兴佳公司累计向银基公司供货443950元，而银基公司提供冲抵货款的房屋购房款为1100000元，中兴佳公司供货的货款尚未满足银基公司冲抵货款房屋购房款的50%，不存在银基公司欠付中兴佳公司货款的情形。3、按照双方的约定，不存在实际支付“货款”的行为和时间节点，中兴佳公司主张“延迟付款罚金”不具有事实和法律依据。三、中兴佳公司无权解除《补充协议》及《补充协议二》。1、双方并未在《补充协议》及《补充协议二》中约定合同的约定解除条件，那么解除合同的依据仅应当为法定解除。2、按照双方实际履行的行为和现状，合同法定解除的四种情况均不存在，中兴佳公司同样不能适用合同的法定解除权。3、银基公司自合同签订后，如实履行合同义务，不存在违约行为，中兴佳公司现要求解除合同无事实和法律依据，如中兴佳公司明确表示不再继续履行双方签订的合同及补充协议，那么其可能构成根本违约，其作为违约方无权提出要求解除合同，且银基公司将追究中兴佳公司的违约责任。四、原审遗漏追加第三人李中平。1、双方约定冲抵货款的房产是由第三人李中平买受，原审判决的判决结果与第三人李中平具有利害关系。银基公司在开庭时也提出应当追加李中平，但是原审中并未追加。2、原审判决在未追加第三人李中平，且银基公司已经提供与李中平协商后签订的《商品房买卖合同》的情况下依然认定《补充协议》未实际履行实属事实查明错误，为查明本案事实同样应当追加李中平参加诉讼。综上所述，原审判决事实查明不清，适用法律错误，应当予以撤销，发回重审。
被上诉人中兴佳公司答辩称：一、原审判决解除《东芝电视购销合同》及两份补充协议的判决有事实依据、法律依据。《补充协议二》约定的标的物即美亚公馆A0915号房屋，己经出卖给他人并在三亚市住建局备案，对方代理人在庭审中自认该事实存在，银基公司的该违约行为已经致使《补充协议二》无法履行，中兴佳公司的核心合同目的不可能实现。将《购销合同》变更为以房屋抵货款，是银基公司以对《购销合同》违约为要挟，施压中兴佳公司而签订的。二、银基公司对《补充协议》的态度表明其毫无履行诚意。《补充协议》文本是银基公司制作的，其中3.1条称“双方签订该补充协议后，乙方在2014年11月5日前向甲方提供30台电视机作为房产的预付款，后期每批发货甲方需提前15个工作日向乙方书面传达送货通知，乙方按甲方通知明细送货”，而履行的事实是：11月5日中兴佳公司按约定送货35台后，银基公司在11月12日书面通知120台，2015年2月2日书面通知送货3台，中兴佳公司都及时送货并由银基公司验收后，一直到本案起诉的2015年8月3日前对方再无送货通知，中兴佳公司多次协商，银基公司均以种种理由推诿，既不要货，也不给房。最后采取不接电话，不回短信等方式拒绝对话，银基公司这种违反诚实信用原则的做法，是利用协议条款未约定履行期限的内容而恶意抗辩。依据《合同法》相关规定：对方以自己的行为表明不履行主要债务，经催告后仍未履行，已经致使我方的合同目的无法实现，原审法院依法判决解除合同并无不妥。综上，请求二审法院尽快查明事实，驳回银基公司利用诉讼权利拖延履行义务的不诚信行为，依法保护中兴佳公司的民事权利，方便中兴佳公司尽快进入执行程序，追回货款。
经审理查明，一审查明事实，双方予以认可，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、中兴佳公司与银基公司签订的《东芝电视购销合同》、《补充协议》及《补充协议二》能否解除；二、银基公司是否应向中兴佳公司支付剩余货款及违约金；三、本案是否遗漏当事人。
一、关于中兴佳公司与银基公司签订的《东芝电视购销合同》、《补充协议》及《补充协议二》能否解除的问题。
《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：“……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”中兴佳公司与银基公司签订的《东芝电视购销合同》、《补充协议》及《补充协议二》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，系合法有效的合同，双方均应按合同和协议的约定全面恪守履行。中兴佳公司与银基公司签订《东芝电视购销合同》约定银基公司向中兴佳公司购买东芝电视365台，总货款1136600元，合同签订当日，双方又签订了一份《东芝电视购销合同补充协议》，协议约定银基公司以其开发的位于三亚市迎宾路195号美亚公馆房产冲抵银基公司的电视机还款1136600元（最终金额以实际供货款数量结算）。《补充协议二》约定：银基公司购买中兴佳公司品牌为“TOSHIBA”的电视机365台，总价款为1136600元；中兴佳公司购买银基公司位于三亚迎宾路195号的“美亚公馆”项目A0915号房间，总房款为115万元，并将该房产归于李中平名下。但美亚公馆A0915号房已出售他人，银基公司已无法将美亚公馆A0915号房交付使用。银基公司虽提供与李中平签订了《商品房买卖合同》，但合同约定的房号、总房价款、付款方式均与中兴佳公司和银基公司签订的补充协议约定的不一致，不能有效证明李中平与银基公司签订的《商品房买卖合同》中所购买的房屋系补充协议约定以电视机款抵房款的房屋。因此，一审法院根据上述法律规定，解除中兴佳公司与银基公司签订的《东芝电视购销合同》、《补充协议》及《补充协议二》并无不当。中兴佳公司已向银基公司提供了共计443950元货物，银基公司应支付相应货款。中兴佳公司诉求银基公司支付货款443950元，于法有据，法院予以支持。
二、关于银基公司是否应向中兴佳公司支付剩余货款及违约金的问题。
根据查明的事实，中兴佳公司已向银基公司提供了共计443950元货物，银基公司应支付相应货款。故中兴佳公司诉求银基公司支付货款443950元，理由成立，应予以支持。《东芝电视购销合同》对中途退货及迟延付款的违约责任作出了约定，且随后的补充协议对货款转为购房款也作出了约定，中兴佳公司向银基公司依约提供了货物，银基公司也依协议约定将货款转为李中平购买美亚公馆A0915号房的房款，不存在迟延付款的行为，中兴佳公司诉求银基公司支付迟延付款罚金110744.2元，于法无据，法院不予支持。虽然双方之后签订的《补充协议二》中约定中兴佳公司应于2014年11月5日前向银基公司提供30台电视机作为房产的预付款，对双方提货的终止时间没有作出重新约定，因此也不应认定银基公司存在中途退货的行为，中兴佳公司诉求银基公司支付中途退货违约金20779.5元，不予支持。
三、本案是否遗漏当事人。
银基公司与中兴佳公司《东芝电视购销合同》和补充协议一、二的约定，银基公司以其开发建设的三亚市迎宾路195号“美亚公馆”A0915号房冲抵中兴佳公司的货款，并由第三人李中平买受冲抵的房屋，但经查该房屋并未由李中平买受，因此，一审法院未追加李中平作为当事人，并无不当。
综上，银基公司的上诉主张理由不能成立，不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7959元，由三亚银基房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 欧 颖
审判员 尹合欢
审判员 梁志鹏
二〇一六年八月二十五日
书记员 徐 爽
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。