内蒙古自治区通辽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内05刑终83号
抗诉机关原（公诉机关）库伦旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某、男，1962年10月17日出生，内蒙古赤峰市人＼＼蒙古族，大学文化，中共党员,住内蒙古通辽市，捕前系通辽市水文勘测局局长。因涉嫌犯贪污罪，于2015年6月27日被通辽市人民检察院决定刑事拘留，同年6月28日被科尔沁区公安分局执行刑事拘留，同年7月10日经内蒙古自治区人民检察院决定逮捕，同年7月11日被科尔沁区公安分局执行逮捕，现羁押于库伦旗看守所。
辩护人于化军，内蒙古信华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1964年11月2日出生，内蒙古通辽市人，汉族，大学文化，中共党员，住内蒙古通辽市，捕前系通辽市水文勘测局副局长。因涉嫌犯贪污罪，于2015年6月28日被通辽市人民检察院取保候审，同年9月1日经通辽市人民检察院决定刑事拘留，当日被科尔沁区公安分局执行刑事拘留，同年9月17日经内蒙古自治区人民检察院决定逮捕，当日被科尔沁区公安分局执行逮捕，现羁押于库伦旗看守所。
辩护人孙伟平，内蒙古蒙通律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姜某某，男，1967年7月4日出生，内蒙古通辽市人，汉族，大学文化，中共党员，住内蒙古通辽市，捕前系呼伦贝尔市水文勘测局局长（原通辽市水文勘测局副局长）。因涉嫌犯贪污罪，于2015年6月28日被通辽市人民检察院取保候审，同年9月1日经通辽市人民检察院决定刑事拘留，当日被科尔沁区公安分局执行刑事拘留，同年9月17日经内蒙古自治区人民检察院决定逮捕，当日被科尔沁区公安分局执行逮捕，现羁押于库伦旗看守所。
辩护人刘凤军，内蒙古蒙通律师事务所律师。
辩护人胡聃,北京维京律师事务所律师。
库伦旗人民法院审理库伦旗人民检察院指控被告人陈某某、李某某、姜某某犯贪污罪、陈彬犯私分国有资产罪一案，于2016年6月5日作出（2015）库刑初字第118号刑事判决，认定被告人陈某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三十万元，犯私分国有资产罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元，数罪并罚，合并执行有期徒刑六年六个月，并处罚金四十万元；被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金二十万元；被告人姜某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金二十万元；私分的通辽市水文局培训中心楼系国有资产，返还给通辽市水文局。三被告人均不服，陈某某以原审认定事实错误，其无罪为由提出上诉；李某某以原审程序违法为由提出上诉；姜某某以原审认定事实不清，适用法律错误为由提出上诉。本院于2016年8月18日以原审认定部分事实不清为由发回库伦旗人民法院重新审理。库伦旗人民法院于2017年2月14日作出（2016）内0524刑初112号刑事判决，宣判后原公诉机关不服，对陈某某提出抗诉；三被告人均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，通辽市人民检察院指派曲岳红、邱红出庭履行职务，上诉人陈彬某某及其辩护人于化军、上诉人李某某及其辩护人孙伟平、上诉人姜某某及其辩护人刘凤军、胡聃到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，通辽市水文局系财政全额拨款事业单位。2003年以后，通辽市水文局利用单位资质、人员以及技术条件与多家企业单位签订《技术咨询合同》，为企业提供水文专业服务，获取了经营服务性收入，并将该收入上缴财政专户。
被告人陈某某自2002年6月开始任通辽市水文局局长至今。任职期间负责主管单位全面工作。
被告人姜某某自1999年7月至2014年12月，任通辽市水文局副局长。任职期间负责分管水情和水环境分中心工作。
被告人李某某自2005年12月至今，任通辽市水文局副局长。任职期间负责分管水情和水环境分中心工作。
1.2006年1月，通辽市水文局发放2005年度单位津贴，发放对象为本单位职工和对通辽市水文局的水文项目上提供过帮助的外单位人员，资金来源为本单位对外提供服务的经营服务性收入。在发放津贴过程中，被告人陈某某、姜某某、李某某除了实名领取本年度津贴外，三人共同商定用虚假名义再次进行津贴分配。由姜某某制做发放表，李某某修改完善，最终由陈某某审批，虚构李2某某等11人名，编造津贴领取单，套取单位资金11万元，每人分得3万元，剩余2万元给予向通辽市水文局提供帮助且不愿署名的外单位人员，发放完毕后将凭据封存。2011年1月，陈某某、姜某某、李某某在发放2010年度单位津贴时，三人除了实名领取加班费以外，利用相同手段，虚构王某某等6人名，编造加班费领取单，套取单位资金14万元，每人分得4万元，剩余2万元给予向通辽市水文局提供帮助且不愿署名的外单位人员，发放完毕后将凭据封存。2011年12月，陈某某、姜某某、李某某在发放2011年度单位津贴时，三人除了实名领取津贴以外，利用相同手段，虚构赵某某等6人名、编造加班费领取单，套取单位资金16.5万元，每人分得5.5万元人民币，发放完毕后将凭据封存。现三被告人将违法所得已上缴。
2、2008年至2010年间，通辽市水文局承揽了呼伦贝尔交通局省道203线阿木古郎至杜拉尔桥段公路工程水土保持方案工作大纲及水土保持方案项目、通辽金煤化工有限公司二期工程水土保持方案编制、内蒙古东蒙水泥有限公司新型干法水泥生产线水土保持方案编制以及大唐（赤峰）新能源有限公司一系列水土保持方案编制项目，做以上项目需要向内蒙古水土保持学会交付咨询费，以上项目的咨询费共计20.6万元，已经由姜某某从本单位财会借款陆续交至内蒙古水土保持学会。内蒙古水土保持学会收到咨询费后，先给通辽市水文局开具了收据，等发票开具后将收据收回给付发票。2009年12月23日、24日姜某某收到内蒙古东蒙水泥有限公司等三个项目7万元正式发票后，在财会核销了自己的借款。姜某某将大唐（赤峰）新能源有限公司13.6万元的咨询费，用汽油费、交通费、差旅费等发票进行核销。被告人陈某某从姜某某处取上述项目收款收据复印件后，重复报账核销，将20.6万元予以侵吞。现陈彬某某将20.6万元全部予以上缴。
认定上述事实所采纳的证据有三被告人供述与辩解、证人证言、假名领取会计凭证及相关报销明细账等予以证明。
据此原审法院认为，被告人陈某某、李某某，姜某某身为国家工作人员，以非法占有为目的，利用担任通辽市水文局正、副局长职务便利，在发放单位津贴过程中，经三人共同商议，以虚假名义套取本单位资金共计37.5万元，每人分得12.5万元，并将账目予以封存，其行为构成贪污罪。三被告人属共同犯罪，系共犯。公诉机关指控陈某某贪污5万元是陈某某从单位借借出资金，不符合贪污罪的构成要件，不予支持。私分国有资产罪，犯罪对象是”国有资产”。通辽市水文局建设综合楼时召开局务会及职工代表大会决定将单位经营服务性收入以生活补贴的名义发放给职工，再转为职工集资款作为水文勘测局培训中心的建设资金267.28万元。该部分资金是通辽市水文局有权支配的资金。该资金的产权，没有产权界定的情况下，通辽市水文局培训中心建设资金来源于通辽市水文局财政专户，以此对培训中心应认定为国有资产的理由不充分。通辽市非税收管理局于2016年5月24日作出的”通辽市水文局经营服务性收费，记入其他缴入国库的水利行政事业性收费，属于财政收入”的答复证明不了该部分资金属于国有资产。水文局将单位经营服务性收入以生活补贴的名义发放给职工，再转为职工集资款作为水文勘测局培训中心的建设资金267.28万元，办理共有产权的行为违反国家规定的理由不充分，故公诉机关指控私分国有资产罪的证据不足。三被告人属于职务犯罪，不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》关于自首的规定，不构成自首。李某某、姜某某到案后如实供述犯罪事实，系坦白，并有悔罪表现，可从轻处罚。案发后，李某某、姜某某积极上缴赃款，并主动缴纳部分罚金，应酌情从轻处罚。陈某某也积极上缴赃款，也可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第二十五条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条、《中华人民共和刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：一、被告人陈某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三十万元；被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金二十万元；被告人姜某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金二十万元。二、没收三被告人违法所得37.5万元，另没收被告人陈某某违法所得20.6万元。
宣判后，原公诉机关不服，对陈某某的部分定罪量刑提出抗诉，三被告人也均不服提出上诉。
抗诉机关的抗诉理由为，原审被告人犯陈某某私分国有资产罪的事实清楚，证据确实充分，原审判决未认定，属确实有误。1.陈某某作为通辽市水文局局长，在国有土地划拨土地上建设单位办公楼过程中，召开局务会议及职工代表大会决定将单位经营性收入以生活补贴的名义发放给职工，再转为职工集资款作为通辽市水文局培训中心的建设资金。在实际施工当中，该部分资金由通辽市水文局单位支出。通辽市水文局培训中心建成后，将在国有划拨土地上用单位收入资金建设的1868.76平方，办理通辽市水文勘测科技咨询中心及109名单位职工集体所有产权证的方式予以私分，故对陈某某应当以私分国有资产犯罪追究刑事责任。2.原判以培训中心建设资金的产权是否属于国有资产，应由国有资产管理部门与有关部门进行界定，指控培训中心认定为国有资产证据不足为由对该事实未予以认定。关于培训中心所有权性质问题有通辽市众求司法鉴定所司法会计鉴定意见、锡林郭勒恺信房地产价格评估有限公司出具的房地评估报告、通辽市财政局关于在国有土地上全额事业单位用经营性收入建造房屋是否属于国有资产的复函，能够证实通辽市水文局用经营性收费形成的资产属于国有资产，将国有资产办理职工集体产权证的行为构成私分国有资产罪，为维护司法公正，准确惩治犯罪，请依法判处。
三被告人的上诉理由及辩护人的辩护意见为：
1.陈某某的上诉理由和其辩护人的辩护意见为，原审认定事实不清，适用法律错误，上诉人陈某某不够贪污罪。原审认定共同贪污37.5万元钱款性质，不属于国有财物，是通辽市水文局单位的创收性收入，该收入属于单位所有，单位有权支配，并按照有关规定”多劳多得，不劳不得”的分配原则进行分配，属于我们合法的劳动报酬，不应按贪污处理。用假名领取是为防止出现单位其他班子成员不稳定和职工工有意见。原判认定陈彬单独贪污20.6万元的事实不成立，上诉人陈某某虽然重复报账，但将此费用均用在单位支出，有李某某、姜某某同意并确认签字，从单位借支后无法提供正式发票的情况下无奈行为，而未查明此款去向的情况下，认定贪污的证据不足，属于适用法律错误，请求二审法院查明事实，撤销原判，宣告上诉人无罪。原审认定陈彬不构成私分国有资产罪，认定事实正确，适用法律适当，抗诉机关的抗诉理由不成立。
2.李某某的上诉理由和其辩护人的辩护意见为，原审判决颠倒庭审事实，改变上诉人和辩护人的观点，导致上诉人认罪后量刑和不认罪的量刑结果一样，对自愿认罪没有从轻处罚，属于适用法律错误；三上诉人所假名领取的款项实属上诉人应得的劳动报酬，领取的报酬按照相关文件还远远不足，少领取的情况下就因假名领取报酬就判三年三个月的判刑，实属系冤案；根据《内蒙古自治人事财政厅关于深化事业单位分配制度改革意见》、内蒙古水文总局的相关文件，上诉人所假名领取的属于应得的劳动报酬，考虑单位班子团结才假名领取，上诉人没有贪污的主观故意，原审法院不考虑案件实际情况，颠倒庭审事实，实属错误，请求二审予以纠正依法改判。
3.姜某某的上诉理由和其辩护人的辩护意见为，原审认定事实不清，适用法律错误，量刑过重。上诉人当庭自愿认罪，辩护人也是罪轻辩护，应从轻、减轻处罚；上诉人姜某某经电话传话传唤到案并如实供述案件事实，属于传唤归案，根据《最高人民法院关于处理自首和功具体应用法律若干问题的解释》关于规定，属于自首，原审不认定自首，不符合立法本意；原判认定的第一起贪污行为，已经超过追诉时效，不应计算在犯罪数额之内。第一起领取时间为2006年1月27日，第二起领取时间为2011年1月30日，已经超过五年，期间无任何再犯罪行为。累计贪污数额时，应按刑法有关追诉时效的规定，在追诉时效内贪污数额应累计计算，已过追诉时效的贪污数额不予计算，因此量刑时应减少量刑期限。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈关于惩治贪污贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》（1989年11月6日）的规定，即累计贪污数额时，应按刑法有关追诉时效的规定，在追诉时效内贪污数额应累计计算，已过追诉时效的贪污数额不予计算。三被告人共同贪污过程中，姜某某属于从犯，应依法减少基准刑20%-50%。原判未分主从犯，系属于事实不清，适用法律错误。陈某某是局长，机关的一把手是事实，主管发放奖金，李某某、姜东某某没有发言权，发放金额及方式由陈彬决定，三人未共同商量研究，姜某某只是初步编制人员的工作，李某某审核人员名单，而陈某某却决定发放金额、发放方式、安排人员、最终确定人员名单等全部过程，因此应根据客观事实分主从犯。姜某某被提起公诉前积极退赃并在原审时积极缴纳罚金，根据最高人民法院《人民法院量刑指导意见》可以减少基准刑的30%以下。涉案资金来源及上诉人假名领取奖金的原因是影响本案的重要因素，其危害性较小。涉案资金属于水文局依法劳动所得，经营性收入；上诉人领取该款存在事实基础和法律依据，仅仅因领取形式上存在认识上的错误，上诉人主观恶性小，社会影响不大，请求从轻处罚。
经审理查明：
一、二审查明关于上诉人陈某某、李某某、姜某某共同贪污37.5万元及陈彬单独贪污20.6万元的事实与原审一致，采纳的证据与认证意见均与原审一致。
二、公诉机关指控陈某某涉嫌私分国有资产罪的事实如下：
通辽市水文局系财政全额拨款事业单位。
2004年国家财政部、国家发改委下发财综（2004）84号文件即财政部、国家发改委关于水文专业有偿服务费转为经营服务性收费的复函：鉴于目前水文机构按照”自愿有偿”原则为各类社会主体提供水文专业服务，具有市场经营服务特征，不再体现政府行为，因此同意将水文专业有偿服务费转为经营服务性收费。
2005年1月18日内蒙古水文总局（以下简称水文总局）作出内水文（2005）3号文件即内蒙古水文总局关于印发服务性项目和指令性项目两个管理办法的通知，附《内蒙古水文总局服务性项目管理办法》（试行），第二条即服务性项目是指水文总局通过使用国家或自治区有关部门办法的资质证书，为国家开发建设项目提供的水资源调查评价、水资源论证，水土保持方案编制与监测、水利工程设计与勘测，土地测绘等经营性服务。鼓励全局职工通过各种渠道联系业务，承揽项目，每个职工均可以成为联系人。水文总局下设银博水文技术服务公司，负责项目资金的收取、管理及对项目资金使用进行监督，对项目管理及项目经费分配进行了详细的规定。
通辽市水文局利用单位资质、人员以及技术条件与多家企业单位签订《技术咨询合同》，为社会主体提供水文专业服务，获取了经营服务性收入，始初将该收入上缴财政专户，记在通辽市非税收入管理局”应缴财政专户非税收入-
行政事业性收费收入-其他缴入国库的水利行政事业性收费收入”科目，水文局使用时从专户中支取，未按收支两条线管理该项资金。
2004年12月20日通辽市水文局以建设办公楼的名义向通辽市发展和改革委员会立项申请，拟建设办公楼和培训中心一体的综合大楼，通辽市发改委于2004年12月24日予以批复。2005年4月22日，通辽市水文局召开局务扩大会议及职工代表大会，一致同意将单位经营服务收入作为职工生活补贴发放，后将生活补贴作为职工集资款建设通辽市水文局培训中心。2006年4月，通辽市水文局在国有划拨土地上开始建设办公楼及培训中心综合楼，2006年11月14日竣工验收并交付使用。建筑总面积为4057.38㎡，工程决算造价为511.28万元，其中国家财政投资244万元，其余267.28万元为单位自筹。施工过程中，通辽市水文局用本单位经营性收入转为职工集资款支付了267.28万元工程款。2007年2月12日，通辽市水文局以单位109名职工和通辽市水文水资源科技咨询中心（通辽市水文水资源科技咨询中心于2010年被注销）名义向通辽市房产局申请，将单位自筹资金267.28万元建成的面积为1868.76㎡的培训中心，办理为通辽市水文水资源科技咨询中心及单位109名职工共有产权证。2007年3月16日，通辽市房产局向通辽市水文局发放了建筑面积为2188.62㎡集体共有产权证，向通辽市水文水资源科技咨询中心发放了共有产权人为黄英等109人的集体产权证。2008年12月30日，在处理基建账目过程中以给职工发放生活补贴名义进行相关账目处理，将单位资金267.28万元转为建设培训中心的职工集资款。
2008年内蒙古自治区审计厅驻赤峰审计处对通辽市水文局账目进行审计后，根据财政部、国家发改委财综（2004）84号文件，作出内审赤报（2008）1号审计报告和内审赤决（2008）1号决定书，对通辽市水文局的2007年度收取的水文专业有偿服务费，责令补缴营业税、城市建设维护税、教育附加税以及2006年11月交付使用的办公楼工程造价520万元应补记固定资产，建议按照《内蒙古自治区水文总局服务性项目管理办法》的规定，有偿服务项目前期费用、所需资金由项目组长负责管理。
认定上述事实的证据有：
1、陈彬某某的供述与辩解以及同步录音录像，证实通辽市水文局办公楼以办公楼和培训中心综合楼名义向发改委立项，在国家划拨土地上建水文局综合楼。建设综合楼资金来源为国家投资244万元，剩余部分自筹。自筹部分由职工集资和业务收入投入。2006年、2007年、2008年，从业务收入中拿出一部分，到2008年年底的时候拿出的267.28万元转变成给职工发放在职人员生活补贴的方式将财务账目处理，每个职工的金额最高2万元，也有少于2万元。办理房产证时，办公楼部分办理了国有产权证，培训中心办理了集体产权证，由黄英等109名职工共有。集体产权证是2007年3月份办理的。在建设综合楼的过程中就有了将自筹部分转变成职工集资的想法，并召开职工代表大会表决通过的。
2、姜某某、李某某的供述，证实从2003开始水文局有创收收入，建水文局综合楼时经过商量和职代会通过，将收入以发放奖金的形式直接转化为职工集资，因为2004年至2006年单位给职工发的奖金不多，所以在办公楼建成后，把单位自筹部分以分配奖金的形式直接转成职工集资款。国家拨付资金这部分办理为单位产权，用咨询费收入建设超出部分是在单位上班人员共有，并办理共有产权证。
3、证人耿某的证言，证实通辽市水文局是全额拨款事业单位，全额预算管理单位，单位收入全部上缴财政，单位支出全部是财政拨付。职工地方性补贴、防汛补贴，金额为267.28万元是通辽市水文局以地方补贴和防汛费的名义发放的，该款没有发到个人，直接转入到基建账户里计大家集资入股盖楼。发放该笔款的来源于经营性收入。用单位的事业收入以发放职工地方性补贴的形式转化为职工集资款，是单位领导在局务会上决定的，集资部分的产权人是通辽市水文水资源科技咨询中心和黄某某等109人共有。2005年就决定大家集资一部分，集资部分办理集团产权，实际上职工都没拿钱，而是单位逐步在账上处理的，到2008年年底才处理完毕。
4、通辽市水文局职工黄某某等六人证言，证实通辽市水文局的办公楼于2005年开始建设，2006年竣工，办公楼和培训中心一起建设的。建设办公楼和培训中心的时候，没有向职工公开集资，而是将单位的咨询费等收入转化成职工的集资款方式运作。职工自己没有出钱。
5、证人杨某某的证言，证实国有划拨土地上建设办公楼不能办理集体产权证，通辽市水文局以建设办公楼的名义立项的事实。
6、通辽市水文局综合楼申报、批准资料和职工集资名单办理房屋所有权证资料及黄英等109人共有的产权登记证书，证实通辽市水文局建设办公楼和培训中心时以建设办公楼的名义立项，建设土地性质为国有，取得方式为划拨土地，综合楼的建筑总面积为4057.38㎡，工程决算造价为511.28万元，其中国家财政投资244万元，其余267.28万元为单位自筹。将单位自筹资金267.28万元建成的面积为1868.76㎡的部分，向通辽市房产局申请为通辽市水文水资源科技咨询中心及单位109名职工共有产权证的事实。
7、通辽市水文局相关财务资料包括基建往来账目，证实建设办公楼和培训中心在基建过程中单位自筹资金来源系单位经营性收入资金。
8、2006年5月，2007年3月、12月，2008年11月、7月、10月、12月会计票据以及职工集资收据，证实通辽市水文局建设培训中心的自筹部分的资金来源系将单位经营性收入转为职工集资款，2007年，将1868.76平米的培训中心以黄某某等109人的名下办理共有产权证后，以职工集资款的方式处理账目。
9、房屋租赁合同、房屋出租收入及发放收入财会资料，证实通辽市水文局将培训中心以黄英等109名人的名义办理共有产权证后，将房屋往外出租，职工每年领取租金情况。
10、事业单位法人证书及组织机构代码证，证实了通辽市水文局的单位性质为全额拨款事业单位。
11、自治区、通辽市关于事业单位业务收入分配办法相关相关文件（包括通人劳办（2003）50号”关于通辽市直属机关、事业单位实行岗位、生活补贴的通知”、通人劳薪（2004）2号”关于通辽市直属机关事业单位发放地方生活补贴和岗位职务津贴有关问题的通知”、内蒙古自治区事业单位工作人员收入分配制度改革实施细则通知），证实通辽市水文局系全额拨款事业单位，其职工的岗位和生活补贴应由财政部门承担，且职工岗位和生活补贴应在人事劳动局办理审核手续。通辽市水文局给单位职工发放的资金在国家收入分配政策以及工资列支渠道之外，不得直接或变相发放津贴、补贴和奖金。
12、调取自通辽市工商行政管理局科尔沁分局企业设立、变更文件材料、内蒙古自治区组织机构代码废止通知单，证实通辽市水文水资源科技咨询中心设立于2003年，于2010年被注销。
13、建设施工许可证、国有土地使用证，证实通辽市水文局所建综合办公楼的建设地点、规模以及开工、竣工时间，其所占用的土地类型为划拨土地，机关团体用地。
14、通辽市非税收入管理局《关于通辽市水文勘测局经营性收入资金性质的答复》、通辽市财政局《关于国有划拨土地上全额事业单位用经营性收入建造房屋是否属于国有资产的函复》，证明通辽市水文局的经营性收入记在”应缴财政专户非税收入”系列科目，按”其他缴入国库的水利行政事业性收费”缴入国库，属于财政收入及事业单位用经营性收费形成的资产属于国有资产。
15、内蒙古锡林郭勒盟恺信房地产价格评估有限公司房地产评估价格报告、通辽市众求司法会计鉴定所司法鉴定意见书，证明通辽市水文局培训中心所占土地价格为692520.00元，培训中心造价为2672665.88元，在109名职工名下办理了集体产权证，从会计账目不能有效证明职工集资建房。
14、陈某某、李某某、姜某某三人到案经过，证实，侦查机关与三人电话联系，后三人及时到通辽市人民检察院，如实供述了犯罪事实。
二审期间，陈某某的辩护人申请证人桂某出庭作证，证明2006年至2008年间桂某收到通辽市水文局项目介绍费2万元的事实。
经审查，通辽市非税收入管理局《关于通辽市水文勘测局经营性收入资金性质的答复》、通辽市财政局《关于国有划拨土地上全额事业单位用经营性收入建造房屋是否属于国有资产的函复》内容与2004年国家财政部、国家发改委下发的财综（2004）84号文件事业单位经营性收费的规定不符，与国有资产的国家国有资产管理局《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》的关于界定国有资产的相关规定不符；内蒙古锡林郭勒盟恺信房地产价格评估有限公司房地产评估价格报告、通辽市众求司法会计鉴定所司法鉴定意见书证明不了通辽市水文局经营性收入转职工集资款的267.28万元属国有资产，故上述证据不予采纳；证人桂某的证言内容无法证明其收到的资金来源，故不予采纳，其余证据均经庭审中举证、质证，其证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，予以采信。
本院认为，原审认定原审被告人陈某某、李某某、姜某某犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分。上诉人陈某某、李某某、姜某某身为国家工作人员，以非法占有为目的，利用职务之便利，在发放单位津贴过程中，以虚假编造他人名义套取本单位资金共计37.5万元，每人分得12.5万元，其行为构成贪污罪，属于共同犯罪。陈某某使用由姜某某在财会已核销的20.6万元票据复印件，重复报销的行为符合贪污罪的构成要件。抗诉机关提出犯陈某某私分国有资产罪事实清楚，证据确实充分；通辽市水文局用经营性收费形成的资产属于国有资产，通辽市水文局培训中心在国有土地上全额事业单位用经营性收入建造的房屋属于国有资产，陈某某以单位名义将房屋办理职工集体产权证的方式私分国有资产，其行为私分国有资产罪。经查，1.2004年财政部、国家发改委财综（2004）84号文件规定将水文机构将水文机构的水文专业有偿服务费转为经营服务性收费。2.2008年内蒙古自治区审计厅驻赤峰审计处对通辽市水文局进行审计，根据财综（2004）84号文件，作出内审赤报（2008）1号审计报告和内审赤决（2008）1号审计决定书责令补缴营业税，建议按照《内蒙古自治区水文总局服务性项目管理办法》的规定，有偿服务项目前期费用、所需资金由项目组长负责管理；3.国家国有资产管理局《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二十四条规定国有资产产权界定工作，按照资产的现行分级工作分工管理管理，由各级国有资产管理部门会同有关部门进行。涉案财物是否属于国有资产，没有国有资产管理部门的产权界定专项审计，公诉机关指控通辽市水文局培训中心及其建设款属于国有资产的理由不足。根据国家财政部、国家发改委财综（2004）84号文件、《内蒙古水文总局服务性项目管理办法》的规定，通辽市水文局水文专业服务性收费不完全属于国有资产，将所涉案财物笼统的指控为国有资产的证据不足，故抗诉理由不成立，不予支持。
陈某某及其辩护人提出原审认定共同贪污37.5万元的钱款的性质，不属于国有资产范围，是通辽市水文局单位的创收性收入，属于上诉人陈某某等人合法劳动报酬，不应贪污处理；原判认定陈某某单独贪污20.6万元的事实不成立，重复报账的费用均用在单位的支出；原审未查明此款去向的情况下，认定贪污的证据的不足，请求宣告陈某某无罪的上诉理由和辩护意见。经查，贪污罪的对象公共财物，公共财物包括国有财物和劳动群众集体所有财物，涉案财物属于通辽市水文局经营性收费，属于通辽市水文局劳动群众集体所有财物，是贪污罪的犯罪对象；陈某某、李某某、姜某某使用非法手段以虚假他人名义套取单位资金并将账目封存，所领取的资金不属于其合法劳动所得；陈某某使用由姜某某已进行核销的20.6万元合理支出相关收据复印件重复报销行为属实，其资金去向以及是否占为己有不影响贪污罪的成立，故陈某某的上诉理由不成立，不予采纳。
李某某及其辩护人提出，原判改变上诉人李某某和辩护人的观点，对自愿认罪没有从轻处罚；三上诉人所假名领取的钱款实属上诉人应得的报酬，按照相关文件领取的报酬还远远不足，少领取的情况下就因假名领取报酬就判三年三个月的判刑，实属系冤案；上诉人没有贪污的主观故意，原审法院不考虑案件实际情况，颠倒庭审事实，实属错误，请予以纠正，依法改判的上诉理由和辩护意见。经查，李某某庭审中认可公诉机关指控事实，但认为李某某等三上诉人以假名领取的钱款属于他们应得的报酬，主观上没有贪污的故意，不构成贪污罪。该辩解实质上没有认识到其行为的犯罪属性以及其行为对法律保护权益的危害性；自愿认罪是认识到自己行为属于犯罪并愿意接受法律制裁的意愿，在此基础上从轻处罚，李某某及其辩护人的辩解与”自愿认罪”本意相悖；再者，原审综合考虑全案额客观实际情况及上诉人李某某坦白情节，对其已从轻处罚，故其上诉理由和辩护意见不成立。
姜某某及其辩护人提出姜某某等三上诉人2006年领取的津贴已超过追诉时效，姜某某具有自首情节，共同犯罪中属于从犯且自愿认罪，原判量刑过重等上诉理由和辩护意见。经查：陈某某、李某某、姜某某三人2006年开始假名领取单位津贴非法占为己有，使用相同手段2011年、2012年连续假名领取单位津贴等款项，其行为具有连续性，均未经处理，因此未过追诉时效；陈某某、李某某、姜某某共同编造虚假他人名义领取单位钱款过程中，三人分工明确，均积极参与、积极作为，作用相当，不分主次为宜；根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之规定，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索做针对的事实的，不能认定为自首，姜某某等人所犯属于职务犯罪，应按上述”意见”的规定认定是否构成自首，故姜某某的上诉理由和及其辩护人提出的辩护意见不成立，不予采纳
原审鉴于李某某、姜某某到案后如实供述犯罪事实及悔过，积极缴纳赃款等情节对二上诉人已从轻处罚；因陈某某积极上缴赃款，也已酌情从轻处罚。原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回抗、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 础 鲁
审 判 员 白凤兰
代理审判员 宋凯文
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 祝家宝