昆明市呈贡区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云0114民初2851号
原告：杨妙钦，女，1980年4月24日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。
被告：云南航空房地产开发经营有限公司
委托诉讼代理人：金曦、吕云，云南微行律师事务所律师，特别授权代理。
原告杨妙钦与被告云南航空房地产开发经营有限公司（以下简称：航空房地产公司）劳动争议纠纷一案，本院于2016年12月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告杨妙钦、被告航空房地产公司的委托诉讼代理人金曦、吕云到庭参加诉讼。因本案案情复杂，由本院院长批准，延长审理期限六个月。本案现已审理终结。
原告杨妙钦向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院撤销云南省劳动人事争议仲裁院作出的云劳人仲案字（2016）467、500-2号仲裁裁决书，依法改判，要求被告继续履行劳动合同，并签订无固定期限劳动合同；2.请求人民法院判决被告支付原告加班费90152元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2004年6月11日，被告招聘原告，原告开始在被告处就职，职位是物业管理部小区主任，双方签订了劳动合同。2014年7月，被告为了获利突然出售了公司的股份，并于2014年8月2日未经政府部门和劳动保障部门审批以及职工代表大会讨论通过，单方制作了《职工安置及补偿方案》，并勒令原告与公司办理解除劳动关系手续。2014年8月10日，被告提出职工安置意向登记表，登记表只有两种选择，不管选哪一种都不属于原告的真实意愿，该登记表不是解除协议。另外，被告发送原告的短信，原告也没有接受解除，而是拒绝并提出异议。仲裁错误认定该份证据作为解除协议，违背了原告的真实意愿。双方之间的劳动合同关系并没有解除。仲裁裁决计算的加班工资错误，加班费应当为90152元。为维护原告的合法权益，故诉至法院。
被告航空房地产公司辩称：一、被告因物业管理业务剥离、股权转让等企业资产转移、经营重大调整事项，与原告订立劳动合同时所依据的客观情况已经发生重大变化，劳动合同无法履行，且原告在安置意向中明确表示不愿意到选聘的物业管理公司工作，并解除劳动合同，根据《劳动合同法》第四十条第（三）款规定，双方劳动合同已于2015年11月30日解除。2015年11月30日被告分别向云南省建工集团所属云南省房地产开发经营（集团）有限公司和港联物业（广州）有限公司进行股权及房地产和物业业务的工作移交。二、被告不应当支付任何加班费，原告主张加班但未提供证据予以证明，被告提交的规章制度明确了加班申请流程、加班统计表等各项事宜，故被告不应支付任何加班费。
被告航空房地产公司向本院提出诉讼请求：请求依法撤销云劳人仲案字（2016）467、500-2号仲裁裁决书第2项裁决内容，被告不应支付任何加班费用。事实和理由同上述答辩意见第二点。
原告杨妙钦辩称：原告已提供2004年“十一”民航各小区物业管理处值班表、物业管理部2005年春节值班表、2005年“十一”小区管理部值班表、2009年物业管理分公司“十一”、“中秋”值班表、2014年物业管理分公司“春节值班表”，原告进公司至今一直都用此考勤表，也是用人单位发放工资的依据。用人单位提供的通知本人从未接到，也没有任何人向本人传达通知精神，故用人单位应按法律按时足额支付所有加班费。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方争议的证据，本院认定如下：原告提交的刘家钦证人证言，本院对其真实性予以确认，但不足以证明原告关于劳动合同应当继续履行的观点；继续发放员工工资的承诺不符合证据的形式要件本院不予采信；工资明细表被告虽不予认可，但未提交证据证明原告的工资情况，该明细表能反映原告的工资情况，本院对其真实性予以确认；职工安置及补偿弄虚作假情况的说明不符合证据的形式要件本院不予采信；保洁工作承包协议书、绿化工作承包协议书、绿化卫生承包费报单及发票、未在册卫生绿化人员名单及情况说明，无法证明与本案关联性，本院不予采信；给“云南航空房地产公司股权改制小组”的意见书无相关人员签名、无法确认来源本院不予采信；关于《云南航空房地产开发经营有限公司职工安置及补偿方案》的反馈意见和建议，本院对其真实性予以确认，但系原告等劳动者单方面意见，无法证明其观点；考勤表、值班表未经被告盖章或以其他形式确认，无法证明上述证据来源，同时原告亦未就其到岗值班或加班提交其他的证据，故上述证据无法证明加班事实的存在，本院不予采信；原、被告均提交的《云南航空房地产开发经营有限公司职工安置及补偿方案》，能证明被告于2014年8月2日发出上述方案，本院对该方案的真实性予以确认；被告航空房地产公司提交的职工安置意向登记表中有原告的签字确认，能证明案件事实，本院予以采信；《关于启动员工安置、补偿及工作移交的通知》、《关于发布员工安置及补偿金额的通知》、产权交易凭证、物业管理外聘合同及短信通知客观真实、能证明案件事实，本院予以采信；关于修订规章的通知两份、规范加班工资及工程补贴办法的通知及配套文件系被告关于加班制度的重要文件，但被告未举证证实相关文件已通过适当方式告知劳动者，本院不予采信；参保证明仅能证明原告的参保时间，无法证明被告观点，本院不予采信。
本院经审理认定如下事实：原告杨妙钦与被告航空房地产公司于2005年1月1日签订了《云南省劳动合同书》，约定的工作岗位为物业管理部小区主任，期限为2005年1月1日至2005年12月31日，工资定为：以民航基础工资为准；2006年7月18日，双方签订《续订劳动合同意向通知书》，将劳动合同续订至2008年12月31日；2009年3月23日，双方签订《云南省劳动合同书》，期限为2009年1月1日至2011年12月31日；2012年1月4日，双方签订《云南省用人单位续订劳动合同协议书》，将劳动合同续订至2016年12月31日。
2014年8月2日，被告发出《云南航空房地产开发经营有限公司职工安置及补偿方案》，明确了公司股权转让工作正在进行，明确了职工安置范围及补偿标准。2015年6月13日，被告航空房地产公司发出《关于发布员工安置及补偿金额的通知》。2015年10月，被告航空房地产公司在上海联合产权交易所挂牌转让公司89%的股权。后被告航空房地产公司与案外人港联物业（广州）有限公司签订《物业管理外聘合同》，将航空小区等七个小区的物业管理服务委托案外人港联物业（广州）有限公司实施，并明确约定了在员工自愿要求留下的前提下，案外人港联物业（广州）有限公司予以接收。2015年11月25日，被告航空房地产公司发出《关于启动员工安置、补偿及工作移交的通知》，明确以2015年11月30日为时间节点，向案外人港联物业（广州）有限公司进行物业业务的工作移交。
2015年6月14日，被告组织原告等劳动者填写《云南航空房地产开发经营有限公司职工安置意向登记表》，载明对云南航空房地产开发经营有限公司职工安置及补偿方案》进行修正，对职工安置及补偿方案中凡涉及“房地产公司继续履行劳动合同或签订劳动合同的内容，均更改为由选聘的物业管理企业继续履行劳动合同或签订劳动合同；凡涉及愿意留任或不愿意留任房地产公司的内容均更改为愿意或不愿意到选聘的物业管理企业工作”，原告杨妙钦在“本人是否同意以上修正案”的选项中选择“是”，在安置意向的两个选项（选项后同时注明如有其他意向，请在空白处书写），即“愿意到选聘的物业管理公司工作”以及“不愿意到选聘的物业管理公司工作，并解除劳动关系”中，原告杨妙钦选择了后者，并在签名后空白处手写添加：“要求按签订的劳动合同依法补偿以下四项：1、住房公积金；2、年终奖；3、过节费；4、节假日加班费。”其后，被告航空房地产公司以短信形式通知原告等劳动者：“于2016年7月5日前到公司办理关于2015年11月30日劳动关系终止和解除的相关手续”，原告杨妙钦回复不同意办理。
后被告航空房地产公司向云南省劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求确认双方劳动合同已于2015年11月30日解除，仲裁院立案后，杨妙钦向该院提出仲裁反申请，该仲裁院予以合并审理，因同时涉及仲裁终局和仲裁非终局事项，该院对原告杨妙钦的反申请请求分别裁决，并于2016年11月21日作出云劳人仲案字[2016]467、500-2号仲裁裁决书，裁决：1.确认双方劳动合同于2015年11月30日解除；2.航空房地产公司向杨妙钦支付加班工资27018.16元，限于本裁决生效之日起十五日内支付完毕。双方当事人均不服，先后向我院提起诉讼。原告杨妙钦2014年12月工资（应发额）为3540元。
本院认为：劳动关系是依法建立的由劳动者提供劳动，用人单位提供生产资料并支付工资，二者结合的劳动过程中产生的权利义务关系。本案中，用人单位和劳动者系符合法律、法规规定的劳动关系主体，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，故双方之间的关系符合劳动关系的构成要件，双方之间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案原告杨妙钦在被告航空房地产公司的工作场所为航空小区，岗位为物业主任，被告航空房地产公司于2014年发出《职工安置及补偿方案》，向劳动者告知了公司股权转让以及相应的职工安置事宜，2015年6月13日发布了《关于发布员工安置及补偿金额的通知》，2015年6月14日组织原告杨妙钦等人填写了《云南航空房地产开发经营有限公司职工安置意向登记表》，后又向原告等人发送了短信通知，已履行了上述书面通知义务。原告杨妙钦虽不同意解除劳动合同，但被告航空房地产公司提交的证据已能证实该公司进行股权转让并将公司涉及的七个小区物业管理业务通过外聘的方式全部移交给案外人港联物业（广州）有限公司，已构成客观情况重大变化导致的劳动合同无法履行。在该前提下，原告杨妙钦在意向登记表中明确选择了不愿到选聘的物业管理公司工作并解除劳动关系，并手写注明了其在劳动合同解除的同时对于年终奖、加班费等的要求，双方在此后的多次协商以及劳动争议仲裁案件审理以及本案诉讼过程中均无法就劳动合同继续履行达成一致意见，已符合劳动合同法第四十条第一款第（三）项规定的情形。综上，本院认为双方劳动合同已于2015年11月30日解除，原告要求被告继续履行劳动合同，并签订无固定期限劳动合同没有事实及法律依据，本院不予支持。
对于双方存在争议的加班工资问题，原告杨妙钦主张2008年至2015年184天休息日加班以及2004年至2015年每年11天法定节假日加班，但仅提交了未经被告航空房地产公司及有关人员确认的考勤表，亦未提交其他关于实际到岗值班或者加班的证据，故不足以证明原告杨妙钦关于其加班的观点。被告航空房地产公司不认可原告杨妙钦的观点，但也未提供证据予以反驳。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”以及第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”同时结合《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”被告航空房地产公司作为用人单位未提供证据，本院按照举证责任倒置规定确定被告应当支付劳动关系存续期间最后两年的加班工资，本院依据劳动者的主张确定其加班时间为：休息日50天，法定节假日22天，月工资3540元（按照月计薪21.75天计算日工资标准为162.76元）。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”原告杨妙钦休息日加班工资应为16276元（162.76元×200％×50天），法定节假日加班工资应为10742.16元（162.76元×300％×22天），合计应由被告航空房地产公司向原告杨妙钦支付加班工资27018.16元。
另对于原、被告要求撤销云劳人仲案字[2016]467、500-2号仲裁裁决书的诉讼请求，撤销仲裁裁决是法定的审判程序，只能由用人单位向中级人民法院提出，同时原、被告在法定期限内向本院提起了诉讼，该仲裁裁决书未发生法律效力，不存在撤销的问题，对该撤销仲裁裁决的请求本院不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、确认原告杨妙钦与被告云南航空房地产开发经营有限公司之间的劳动合同于2015年11月30日解除；
二、被告云南航空房地产开发经营有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向原告杨妙钦支付加班费27018.16元；
三、驳回原告杨妙钦的其他诉讼请求；
四、驳回被告云南航空房地产开发经营有限公司的全部诉讼请求。
原、被告各自交纳的案件受理费10元，由原、被告分别负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
审 判 员 林 莉
审 判 员 方铮铮
人民陪审员 段学英
二〇一七年八月十日
书 记 员 李 璐