广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终1368号
上诉人（原审被告）：江门市江海区得士高金属制品有限公司。住所地：广东省江门市江海区。
法定代表人：钟文君，该公司经理。
委托代理人：骆美平，广东五邑律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：刘兴福，男，汉族，住四川省江安县，公民身份号码：×××3994。
委托代理人：张兆奇，广东瀚法律师事务所律师。
上诉人江门市江海区得士高金属制品有限公司（以下简称得士高公司）因与上诉人刘兴福劳动争议纠纷一案，均不服广东省江门市江海区人民法院（2016）粤0704民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，刘兴福于2010年3月入职得士高公司工作，岗位是烧焊工。双方先后签订了两份劳动合同，2015年8月之前没有办理社会保险手续，第一份合同的固定期限是2010年3月11日至2013年12月31日止，合同约定刘兴福是计件工资；第二份合同的固定期限是2014年1月1日至2015年12月31日止，合同约定刘兴福正常工作时间工资为1130元／月，另外约定，由刘兴福自行购买社会保险，得士高公司每月另支付现金作为刘兴福自行购买社会保险的补贴。得士高公司每月以现金形式发放刘兴福上个月工资，领取工资需要签名。刘兴福日间工作是八小时制。自2015年7月30日起，得士高公司对刘兴福的旷工行为，先后多次向刘兴福发出书面警告通知，其中，2015年8月7日发出的《通知书》，得士高公司明确告知刘兴福：“根据公司规章制度的规定，半年内累计旷工达三日以上的，公司有权对旷工的员工作出辞退处理”的规定，另外，得士高公司还通知刘兴福应于2015年8月10日准时上班，刘兴福签收了《通知书》。从得士高公司提供的光盘证据及考勤记录可以显示，刘兴福在2015年7月31日和2015年8月5日、6日、7日、10日下午、11日、17日及24日存在旷工行为。2015年8月13日，得士高公司向刘兴福寄出《补缴社保通知书》，表示同意按照法律规定为刘兴福补缴自入职至2015年7月期间的社会保险费用，要求刘兴福与得士高公司双方于2015年8月19日到劳动部门办理，逾期产生的法律责任由刘兴福自行承担，但最终没有办理。得士高公司为刘兴福办理了2015年8月的社会保险。2015年8月18日、26日，得士高公司向其工会征询关于解除刘兴福劳动合同的事情，工会同意得士高公司的处理决定。2015年8月27日，得士高公司向刘兴福送达《解除劳动合同通知书》，以刘兴福自2015年6月起，存在擅自离岗、工作时间怠工、严重违反生产纪律、多次无故缺勤累计达20天为由，经多次通知，仍然屡劝不听，决定即日解除与刘兴福的劳动合同。从得士高公司提供的考勤记录显示，刘兴福在2013年8月至12月每月的工作天数及延时加班的小时数分别为：19.5日（延时加班共24小时）、20.5日（延时加班共16小时）、19日（延时加班共20小时）、21日（延时加班共24小时）、22日（延时加班共24小时）。刘兴福在2014年1月份至2015年8月份期间的出勤天数依次是18天、2.5天、21天、21天、19天、20天、16.5天、9.5天、17.5天、15.5天、15天、19天、20天、6.5天、15天、19.5天、17天、14天、19天、13天；刘兴福在2014年1月份至2015年8月份期间的延时工作时数依次是8小时、10小时、24小时、16小时、16小时、8小时、16小时、16小时、16小时、16小时、16小时、24小时、24小时、16小时、16小时、0小时、0小时、0小时、24小时、18小时。刘兴福在2013年8月至2015年6月每月领取的工资总额及加班费分别为：1675元（其中加班费234元）、1642元（其中加班费156元）、1683元（其中加班费195元）、1832元（其中加班费234元）、1805元（其中加班费234元）、1530元（其中加班费78元）、663元（其中加班费97元）、1919元（其中加班费234元）、1828元（其中加班费156元）、1599元（其中加班费156元）、1556元（其中加班费78元）、1475元（其中加班费156元）、952元（其中加班费0元）、1525元（其中加班费156元）、1418元（其中加班费156元）、1384元（其中加班费156元）、1677元（其中加班费234元）、1797元（其中加班费234元）、1014元（其中加班费156元）、1454元（其中加班费156元）、1535元（其中加班费0元）、1900元（其中加班费0元）、1568元（其中加班费0元）。得士高公司核算给刘兴福2015年7、8月份的工资及加班费分别为3660元（其中加班费为776元）和1591元（其中加班费为248元）该两个月的工资均每月含高温津贴150元。得士高公司计发刘兴福在2013年8月至2015年8月的加班费总额为：4280元。得士高公司未安排刘兴福休2014年及2015年度的年休假。刘兴福认为得士高公司违法解除其劳动关系而于2015年10月8日向江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、被申请人（得士高公司）支付（刘兴福）违法解除劳动合同的赔偿金5000元（2500×2=5000）；二、被申请人（得士高公司）支付（刘兴福）2015年7、8月份工资分别为3660元和2350元；三、被申请人（得士高公司）支付（刘兴福）2013年8月至2015年8月期间的休息日、延时加班、法定节假日的加班工资分别为169169.6元［（104天／年-12天／年）×10小时×（80000元÷21.75天÷8小时）×2倍×2年=169169.6］、144000元［21.75天×24个月×2小时×（8000元÷21.75天÷8小时）×15倍×2年=144000）、30340.2元［11天／年×10小时×（8000元÷21.75天÷8小时）×3倍×2年=30340.2］；四、被申请人（得士高公司）支付（刘兴福）2010年3月至2015年8月期间的高温津贴3450元（23×150=3450）；五、被申请人（得士高公司）支付（刘兴福）2011年度至2015年度的年休假工资共22068.9元（4年×5天／年×（8000元÷21.75天）×3倍=22068.9）；六、被申请人（得士高公司）赔偿（刘兴福）失业保险金5940元（5.5月×1350元／月×80%=5940）。该仲裁委员会于2015年12月14日作出江海劳人仲案字（2015）1023号《仲裁裁决书》，裁决：一、得士高公司在裁决生效五日内，向刘兴福一次性支付2015年7、8月份工资3660元、1591元，合共5251元；二、得士高公司在裁决生效后五日内，向刘兴福一次性支付2014年度至2015年度的未休年休假工资差额891.95元；三、得士高公司在裁决生效后五日内，分别向刘兴福一次性支付2013年9月至2015年度的高温津贴差额1200元；四、驳回刘兴福的其它诉求。刘兴福不服该裁决结果，遂诉至原审法院。
另查明：2013年江门市城镇在岗职工平均工资为每年42851元，即每月3570.92元。
原审法院认为，本案涉及刘兴福与得士高公司间劳动合同的法律关系。根据刘兴福与得士高公司双方的诉辩主张及庭审查明的事实，双方当事人的争议焦点是：一、刘兴福与得士高公司双方解除劳动合同关系是否属用人单位违法解除而应由得士高公司支付赔偿金给刘兴福的问题；二、得士高公司是否拖欠刘兴福2013年8月至2015年8月期间的加班费以及数额是多少的问题；三、得士高公司拖欠刘兴福2015年7月和8月的工资的数额是多少的问题；四、得士高公司是否需要支付刘兴福5年的高温补贴以及数额是多少的问题；五、得士高公司是否需支付刘兴福4年应休未休的年休假工资及其数额的问题；六、得士高公司是否需要赔偿刘兴福一次性失业保险金及其数额多少的问题。下面具体分析如下：
一、关于刘兴福与得士高公司双方解除劳动合同关系是否属用人单位违法解除而应由得士高公司支付赔偿金给刘兴福的问题。
得士高公司依据企业自身管理的需要，制订员工考勤管理制度，符合企业的管理准则，刘兴福应当遵守得士高公司劳动纪律的管理约束。对刘兴福的缺勤行为，得士高公司先后多次向刘兴福发出警告，其中，通过刘兴福所签收的《通知书》中的内容可以知道，刘兴福是明确知道得士高公司有半年内累计旷工达三日可以作出辞退的处理制度。基于刘兴福在2015年8月份一个月内有达旷工三天的事实，已属严重违反劳动纪律，得士高公司依据一个月内累计旷工三日以上有权作出辞退员工处理的规定，解除刘兴福的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项中关于严重违反劳动纪律和违反用人单位规章制度可以解除劳动合同的规定，另外，在刘兴福的劳动合同被解除以前，得士高公司已向工会征询意见并得到工会同意，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”的规定。综上，得士高公司解除刘兴福劳动合同的理由，有事实和法律依据，且程序合法。至于刘兴福陈述自己是被违法解除的理由和说法，缺乏证据支持，原审法院不予采纳。因此，刘兴福要求得士高公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。刘兴福虽然在2015年8月17日有邮寄送达请假条给得士高公司，但作为事假，必须按单位的规章制度经批准后才成立，不是员工提交请假条就必须能请假的，所以刘兴福2015年8月17日寄送的请假条未经得士高公司批准同意，不能视为请假。
二、关于得士高公司是否拖欠刘兴福2013年8月至2015年8月期间的加班费以及其数额是多少的问题。
据刘兴福与得士高公司签订的第一份劳动合同可知，2013年12月以前，刘兴福的工资是计件工资，再根据得士高公司提交的刘兴福的《考勤统计表》可知，刘兴福在2013年8月至12月每月的工作天数及延时加班的小时数分别为：19.5日（延时加班共24小时）、20.5日（延时加班共16小时）、19日（延时加班共20小时）、21日（延时加班共24小时）、22日（延时加班共24小时）。据得士高公司提供的有刘兴福签名的工资单显示和上述时间段对应每月的工资总额及总加班费分别为：1675元（其中加班费234元）、1642元（其中加班费156元）、1683元（其中加班费195元）、1832元（其中加班费234元）、1805元（其中加班费234元），扣除加班费后则为刘兴福正常工作时间的计件工资，刘兴福2013年8月至12月每月的正常时间计件工资总额分别为：1441元、1486元、1488元、1598元、1571元。该段时间内，刘兴福各月每日的正常工作时间的小时工资则分别为：9.24元（1441÷19.5÷8=9.24）、9.06元（1486÷20.5÷8=9.06）、9.79元（1488÷19÷8=9.79）、9.51元（1598÷21÷8=9.51）、8.93元（1571÷22÷8=8.93）。故刘兴福在2013年8月至12月各月的延时加班费实际应分别为：332.64元（9.24×24×1.5=332.64）、217.44元（9.06×16×1.5=217.44）、293.7元（9.79×20×1.5=293.7）、342.36元（9.51×24×1.5=342.36）、324.48元（8.93×24×1.5=324.48），合计1510.62元。至于2014年1月至2015年8月期间延时加班工资，参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）关于月计薪天数21.75天、月工作天数20.83天的规定，以及双方劳动合同约定刘兴福正常工作时间工资为1130元／月的事实，可以折算得刘兴福2014年1月至2015年4月的日基本工资为51.95元（1130÷21.75=51.95），小时基本工资为6.49元（51.95÷8=6.49），另外，自2015年5月本市最低月工资标准调整为1350元后，刘兴福原合同的工资约定也应相应调整，计得刘兴福2015年5月至2015年8月的日基本工资为62.07元（1350÷21.75=62.07），小时基本工资为7.76元（62.07÷8=7.76），参照《广东省工资支付条例》第二十条第一款：“工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬”和第二款：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬”的规定，按照“休息日加班工资=（每月实际上班天数-20.83）×2倍×日基本工资”和“平日延时加班工资=（延时时数×小时基本工资×1.5倍）”的计算方法，刘兴福2014年1月份至2015年8月份期间除2015年7月份外是没有产生休息日加班工资；该段时间，可计得刘兴福2014年1月份至2015年8月份期间的延长加班工资依次应为77.88元、97.35元、233.64元、155.76元、186.24元、93.12元、186.24元、186.24元、186.24元、186.24元、186.24元、279.36元、279.36元、186.24元、186.24元、0元、0元、0元、279.36元、209.52元，合计为3195.27元，刘兴福仅在2015年7月存在休息日加班的情况，根据得士高公司提供的考勤表反映，刘兴福在2015年7月存在32小时的休息日加班，故刘兴福在2015年7月的休息日加班费应为496.64元（7.76×32×200%=496.64）。至于刘兴福主张的2013年8月至2015年8月期间的法定节假日加班工资的诉求，从刘兴福的考勤记录显示，刘兴福并没有在该段时期的法定节假日出勤，刘兴福主张的该部分诉求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。刘兴福在2013年8月至2015年8月的加班费应为5202.53元（1510.62＋3195.27＋496.64=5202.53），超出得士高公司已计发该段期间的加班工资总额4280元。至于刘兴福认为应以8000元／月为基数计发加班工资的主张，没有提供依据，不符合事实，原审法院不予采纳。因此，刘兴福要求得士高公司支付2013年8月至2015年8月加班工资的诉求，原审法院仅支持922.53元（5202.53-4280=922.53）。
三、关于得士高公司拖欠刘兴福2015年7月和8月的工资的数额是多少的问题。
根据刘兴福与得士高公司双方于2015年8月27日解除劳动合同的事实，得士高公司应依照《广东省工资支付条例》第十三条“用人单位与劳动者依法终止或解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资”的规定，结清刘兴福2015年7、8月份的工资，得士高公司未支付，刘兴福要求得士高公司支付其2015年7、8月份工资3660元、2350元，可见刘兴福与得士高公司双方对2015年8月份工资存有异议，原审法院重新核算，刘兴福2015年8月出勤13天和延时加班18小时，可算出刘兴福的该月工资为1016.38元（1350÷21.75×13＋1350÷21.75÷8×18×1.5=1016.38），低于得士高公司愿意支付的1591元，原审法院以1591元作为刘兴福2015年8月份的应得工资额，合计刘兴福2015年7、8月份的工资共为5251元（3660＋1591=5251）。刘兴福要求得士高公司支付其2015年7、8月份工资的诉求，合理合法，原审法院予以支持，但金额应调整为5251元。
四、关于得士高公司是否需要支付刘兴福5年的高温补贴及数额是多少的问题。
参照《江门市中级人民法院江门市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》，刘兴福请求高温补贴只支持两年，故原审法院仅支持刘兴福在提出仲裁的2015年10月8日起往前算两年内的高温津贴请求，即自2013年10月9日至2015年8月。参照《关于印发〈关于高温津贴发放的管理办法〉的通知》（粤人社发（2012）117号）和《关于公布我省高温津贴标准的通知》（粤人社发（2012）118号）的规定，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33度以下（不含33度）的，用人单位应当按月向劳动者发放每年6月至10月期间的高温津贴，而广东省高温津贴标准为每人每月150元。鉴于刘兴福的工作岗位是烧焊，属于高温作业，得士高公司应向刘兴福支付2013年10月至2015年8月期间的高温津贴共1500元（150×9=1350），扣除得士高公司已在2015年7、8月工资中核发的高温津贴300元（150×2=300），得士高公司实际需支付的高温津贴差额为1050元（1350-（2×150）=1050）。根据得士高公司提供的刘兴福在2013年8月的工资单，可见，刘兴福在该月未领取高温津贴，证据充分，得士高公司应支付2013年8月的高温津贴150元给刘兴福。至于刘兴福主张的2013年8月以前的高温津贴那部分诉求，因刘兴福未能举证证实该段期间未领取高温津贴，对于该部分诉求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。因此，刘兴福要求得士高公司支付5年的高温津贴差额，部分合理合法，原审法院予以支持，但金额应依法调整为1200元（1050＋150=1200）。
五、关于得士高公司是否需要支付刘兴福4年应休未休的年休假工资及其数额的问题。
参照《江门市中级人民法院江门市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》，刘兴福请求未休年休假的，支持两年，即2013年10月9日至2015年8月27日。刘兴福未提交充分的证据证明其在2010年3月前的工作年限，故原审法院根据现有证据确定刘兴福自入职得士高公司工作时为参加工作年限的起算点。刘兴福在2010年3月入职，根据《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”和《企业职工带薪年休假实施办法》第三条：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”的规定，刘兴福在2014年度、2015年度的带薪年休假天数均应为5天，但得士高公司在2014年、2015年一直未安排刘兴福休年休假且仅支持刘兴福一倍工资，其应根据《职工带薪年休假条例》第五条：“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数进行折算……”的规定、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中关于月计薪天数为21.75天的规定，得士高公司应支付刘兴福2014年未休年休假工资。刘兴福在2014年扣减加班工资后的平均月工资为1787.90元，即：（1530-78＋（663-97）÷2.5×21.75＋1919-234＋1828-156＋1599-156＋1556-78＋1475-156＋（952-0）÷9.5×21.75＋1525-156＋1418-156＋1384-156＋1677-234）］÷12=1787.90。刘兴福在2014年应休未休年休假工资为：822.02元（1787.90÷21.75×200%×5=822.02）。至于刘兴福2013年和2015年度的年休假工资问题，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假期工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数”的规定，刘兴福2013年10月9日至2013年12月31日可折算其可享受年休假天数为1.15天［（84÷365）×5－0=1.15］，刘兴福在2013年1-7月的工资因双方未提供足够证据证明，故原审法院以2013年江门市城镇在岗职工平均工资为标准，刘兴福在2013年1月至至2013年12月扣减加班工资后的平均月工资为：2715.04元［（3570.92×7＋1441＋1486＋1488＋1598＋1571）÷12=2715.04］，该时间段刘兴福的年休假工资差额为249.66元（2715.04÷21.75×1×200%=249.66）。刘兴福的劳动合同于2015年8月27日解除故折算其2015年度可享受年休假天数为3.27天［（239÷365）×5－0=3.27］，刘兴福在2015年扣减加班工资后的平均月工资为：1688.6元（1525-156＋1418-156＋1384-156＋1677-234＋1797-234（（1014-156）÷6.5×21.75＋1454-156＋1535-0＋1568-0＋1900-0＋3660-776＋1591-248］÷8=1688.67］，可算出刘兴福2015年度的年休假工资差额为465.83元（1688.67÷21.75×3×200%=465.83），合计得刘兴福2013年10月9日至2015年8月27日的未休年休假期工资差额为1537.51元（822.02＋249.66＋465.83=1537.51）。至于刘兴福主张的2013年10月8日以前未休年休假期工资的诉求，因刘兴福未举证证实该段时期未休年休假期，缺乏事实依据，原审法院不予支持。因此，刘兴福要求得士高公司支付4年带薪年休假工资差额的诉求，合理合法，但金额应依法调整为1537.51元。
六、关于得士高公司是否需要赔偿刘兴福一次性失业保险金及其数额多少的问题。
为劳动者建立社会保险关系是对用人单位的强制义务，不能在劳动合同中约定免除其该项义务，约定了也是无效的条款。虽然得士高公司之后有通知刘兴福补办，在刘兴福未按通知履行补缴其应补交的金额时也应先行垫付补办社保手续，之后向刘兴福追回其应交部分的款项。参照《广东省失业保险条例》第十五条第（二）项“失业人员同时符合下列条件的，可以领取失业保险金，并按照规定享受其他失业保险待遇：（一）……；（二）非因本人意愿中断就业的；……”的规定，得士高公司解除了与刘兴福的劳动关系，刘兴福理应得到失业保险待遇。参照该条例第十七条“失业人员缴费时间一至四年的，每满一年，失业保险金领取期限为一个月；四年以上的，超过四年的部分，每满半年，失业保险金领取期限增加一个月。失业保险金领取期限最长为二十四个月”的规定，刘兴福自2010年3月入职至2015年8月27日解除劳动关系，刘兴福应得到六个月的失业保险金，参照该条例第十九条第一款“失业保险金由社会保险经办机构按照失业保险关系所在地级以上市最低工资标准的百分之八十按月计发，省人民政府根据国家规定，可以结合居民基本生活费用价格指数变动情况，适当调整失业保险金标准”的规定，江门市在2015年8月至今的最低工资标准为1350元，其可领取六个月的失业保险金，即自2015年8月至2016年3月，金额为1350×80×6=6480元，参照上述条例第四十二条第一款第（一）项“用人单位有下列行为之一的，由社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理；致使失业人员不能享受或者不能完全享受失业保险待遇的，用人单位依法承担赔偿责任：（一）未参加失业保险的；……”的规定，刘兴福应得的失业保险金6480元应由得士高公司负责赔偿。但刘兴福只请求5940元属于刘兴福在其权利范围内处分其权利，原审法院予以准许。
综上所述，刘兴福诉请得士高公司违法解除劳动合同的赔偿金不予支持；诉请得士高公司支付2013年8月至2015年8月的加班费，原审法院仅支持922.53元；诉请5年的高温补贴费，原审法院支持1200元；诉请4年应休未休的年休假工资，原审法院仅支持1537.51元；诉请赔偿一次性失业保险金5940元应予支持；诉请得士高公司支付其2015年7月和8月的工资，原审法院仅支持其总额为5251元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十三条，《广东省工资支付条例》第十三条、第二十条、第二十一条，《广东省失业保险条例》第十五条第二项、第十七条、第十九条第一款、第四十二条第一款第（一）项，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带新年休假实施办法》第三条、第十一条、第十二条的规定，判决：一、得士高公司自判决发生法律效力之日起10日内一次性支付2015年7月和8月的工资合共5251元给刘兴福；支付加班费差额922.53元给刘兴福。二、得士高公司自判决发生法律效力之日起10日内一次性支付2013年10月至2015年度的应休未休年休假工资差额1537.51元给刘兴福。三、得士高公司自判决发生法律效力之日起10日内一次性支付2013年9至2015年的高温津贴差额1200元给刘兴福。四、得士高公司自判决发生法律效力之日起10日内一次性支付失业保险的赔偿金5940元给刘兴福。五、驳回刘兴福的其他诉讼请求。如果刘兴福未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本案适用简易程序审理，减半收取受理费5元，由得士高公司负担。刘兴福预交的受理费5元不作退回，该款待判决生效后10日内由得士高公司迳付给刘兴福。
上诉人得士高公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、刘兴福入职之初因经济困难原因，主动申请不购买社保，且双方签订第二份劳动合同时，根据刘兴福的要求，由其自行购买社保，得士高公司每月向刘兴福另行支付社保现金补贴。二、得士高公司愿意与刘兴福办理社会保险补缴手续。2015年8月13日，得士高公司向刘兴福发出《补缴社保通知书》，要求刘兴福补缴社保，但刘兴福拒不办理补缴手续。无法领取失业保险金系刘兴福拒绝补缴社保造成的，得士高公司对此不存在任何过错，因此造成的不利后果应由刘兴福自行承担。三、刘兴福符合补缴社保的条件，且得士高公司配合补缴社保，即可依法领取失业保险。因此如刘兴福无证据证明其因得士高公司的过错导致无法补缴社保，因此造成的损失不得要求得士高公司赔偿。请求：1、撤销原审判决第四项，驳回刘兴福第五项关于“赔偿一次性失业保险金”的诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由刘兴福承担。
刘兴福答辩称：一、得士高公司所陈述刘兴福放弃社保与双方所签订的合同相互矛盾，第一份合同明确约定单位必须履行法定的参保义务，并且可以看到单位所提供的放弃社保是格式条款，刘兴福并不予认可。关于不存在社保补贴的问题，在上诉状中已经详细陈述理由。二、刘兴福并没有收到单位的补缴社保的通知，单位也没有任何证据证明刘兴福收到了通知，并且看到其邮寄地址是四川，而刘兴福一直在江门，通过该客观事实可以证明刘兴福没有收到该通知。三、缴纳社保是单位的法定义务，并不能以任何形式放弃、否定单位的义务。单位存在违法，就不存在劳动者如何配合的问题。缴纳社保的义务也可以是单位单方按照法律规定去缴纳，在该方面，劳动者并不存在所谓的配合的义务。而截至现在，单位没有缴纳社保是需要支付失业保险赔偿金。
上诉人刘兴福不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定得士高公司解除与刘兴福的劳动合同有事实与法律依据完全错误。1、所谓原公司手册不真实，不存在，也从来没有告知刘兴福。《员工手册》显示是2015年8月1日制定的，而得士高公司在仲裁和审判阶段，陈述其是根据修改的规章制度解除与刘兴福的劳动关系，显然存在矛盾。而且《员工手册》严重违法，其规定《员工手册》的解释和修改权都归公司，有违《劳动合同法》第四条的规定，也印证了《员工手册》是得士高公司单方制定的，没有经过民主议事程序。《员工手册》的公示公告不真实、不存在。得士高公司在仲裁期间没有向仲裁委提交，却陈述劳动局到公司看过规章制度，两者存在矛盾。公告称员工提出了合理意见和建议不属实。得士高公司为证明其《员工手册》是经过民主议事程序而提交的《会议签到表》及《会议纪要》不真实，内容是虚假的。《会议签到表》及《会议纪要》没有法人代表钟文君与另一股东区超雄签名。《会议签到表》中机加车间人数作假。《会议签到表》及《会议纪要》没有附《员工手册草案》，也没有讨论与审议的过程记录。所谓的《征询意见函》及《工会决议》是虚假的。《征询意见函》引用的“规章制度第七章第二条第十四点”没有体现在《解除劳动合同通知书》中。2、原审判决认定刘兴福存在旷工所依据的考勤卡、公告、视频光盘是虚假的。考勤卡没有经过刘兴福及得士高公司相关人员签名确认，其内容是不真实的。《通知书》没有证据佐证，其中2015年6月6、7、13、14、20、21日都是周六、周日，得士高公司一边称周末安排休息，一边认为刘兴福旷工，明显矛盾。《领料单》也证明刘兴福在2015年6月5日、7日加工产品。视频来源不合法，内容不真实，法院不应予以采纳。二、原审法院以计时方式计付刘兴福2016年8月工资1591元是错误的，应以按件方式计付工资。刘兴福提供了证据及由证人出庭证实不存在社保补贴、高温补贴及工资是按件计付，平均工资为8000元。工资是分两次发放，原审判决以得士高公司提供的其中一张工资单作为计算工资的依据，有悖事实。得士高公司不承认刘兴福2015年8月的工资为2350元，应提供证据予以证明。三、原审法院依据得士高公司提供的工资单和虚假的考勤表计算加班费是错误的。得士高公司提供的工资表及考勤表不真实，不能作为计付加班费的依据。且得士高公司主张的工资标准也与日常生活中焊工最低工资6000元的标准相悖。四、原审判决认定得士高公司已支付2016年7月、8月的高温补贴费及由刘兴福承担2013年8月以前未领取高温补贴的举证责任错误。2016年7月、8月的工资表刘兴福并未签名，即未确认得士高公司已支付高温补贴，且出庭证人也证实工资计付标准为计件，不存在高温补贴。2013年8月前有否支付高温补贴的举证责任应由得士高公司承担。五、2013年10月8日前年休假工资是否支付完毕的举证责任应由得士高公司承担，原审判决划分举证责任错误。二审期间，刘兴福补充以下意见：单位工作条2013年9月—12月可以看出存在社保补贴，但是与双方的劳动合同相矛盾，因为双方第一份劳动合同的期限是2010年3月—2013年12月份，合同内并没有关于社保补贴的内容，明显是后来擅自添加的，并且工资条里的社保补贴、高温补贴都是手写添加的，更进一步证明单位是为了应付本案的诉讼随后虚假添加的。请求：撤销原审判决，改判支持刘兴福一审全部诉讼请求。
得士高公司答辩称：一、针对刘兴福关于工资条真实性的意见，工资条是经刘兴福本人审核后签名确认的，刘兴福在劳动仲裁及一审阶段均对工资条没有异议，而二审期间刘兴福却提出工资条等发放明细与劳动合同不一致的意见。关于社保补贴这一栏的发放，是根据刘兴福在2010年3月9日提出的不购买社会保险的申请而给刘兴福发放的不买社会保险的现金补贴，如果刘兴福要求补缴其在职期间的社会保险，关于这方面已经领取的现金补贴应当返还给公司；二、对于一审判决除失业保险待遇之外的其他判项，均没有异议。关于是否需要向刘兴福支付失业保险待遇的问题。首先，得士高公司是愿意与刘兴福办理补缴社会保险手续，并且已于2015年8月13日向刘兴福发出了补缴社会保险的通知书，要求刘兴福补缴社保。如果刘兴福当时是配合办理社保的话，其是可以得到社保基金支付的失业保险待遇，因此，刘兴福未购买社保而致使其无法领取失业保险待遇的过错是在于刘兴福，得士高公司对此无过错。其次，至今，刘兴福仍可通过补缴社保的方式去获得社保基金所支付的失业保险待遇，并不符合因无法补缴社保而导致不能享受失业保险待遇所享有的可向得士高公司请求赔偿的情况。因此，得士高公司无需向刘兴福支付失业保险待遇。
二审期间，刘兴福向本院提交以下证据：1、企业机读档案登记资料，证明单位股东有两个，一个叫钟文君，一个叫区超雄，也证明单位的有关规章制度的讨论人员签字记录是虚假的，因为整个签字记录并没有以上两个股东的签字。2、证人李某的7、8月份的工资单，李某8月份还在上班，但是当月的考勤记录并没有李某，证明考勤记录是虚假的。
针对刘兴福提交的证据，得士高公司发表如下意见：1、两份证据都不属于法律规定的新证据，不应当在二审程序采纳作为认定本案事实的依据。而且该两份证据与本案没有关联性，第一份证据工商登记资料只显示了两个股东的身份，与得士高公司的规章制度是否合法有效不存在任何关联性，根据法律规定，单位的规章制度的内容不得违反法律强制性规定，制定的程序应符合民主讨论的程序性要求，并且是经过公示及告知员工即产生法律效力，股东是否签名不影响其合法性。2、工资单真实性不予确认，在工资单复印件上没有显示年份，不能确认是哪一年的工资单，因此不能证明刘兴福所主张的证明内容，且该证据与本案没有任何关联性。
二审期间得士高公司无提交新的证据。
经审查，刘兴福提交的证据在一审期间已存在，上述证据不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：……（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”规定的新证据范畴；得士高公司对两证据也不予确认；且上述证据与本案待证事实并无关联性，对本案的处理也并未能产生实质性的影响，因此，本院对上述证据依法不予采纳。
原审认定的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，得士高公司于2015年8月7日向刘兴福发出《通知书》，该通知书记载如下内容：“刘兴福：因自2015年6月起，你多次无故缺勤，其中包括2015年6月5日至6月14日、2015年6月19日至6月21日及2015年7月31日，以上累计缺勤天数为14天。公司已针对你上述缺勤情况多次作出口头及书面的警告通知，但你仍拒不改正，并于2015年8月5日至8月7日继续缺勤。你上述无故缺勤行为事前事后并未履行请假或补假的手续，属于严重违反公司规章制度的旷工行为，对公司的生产管理工作造成十分恶劣的影响。根据公司规章制度的规定，半年内累计旷工三日以上的，公司有权对旷工的员工作出辞退处理。现在公司再次发出如下通知：请你在2015年8月10日早上8：00前必须回厂打卡上班，并不得再发生类似的旷工行为，否则公司将按照公司制度和法律规定对你作出辞退处理。特此通知。”刘兴福在该通知书签收人处签名并书写日期“2015年8月7日”。
再查明，得士高公司提交的拟证明其向刘兴福寄送《补缴社保通知》的EMS邮寄底单未显示有刘兴福签收该快件的内容。
又查明，得士高提交的刘兴福2015年7月与8月的工资单签收人一栏中未有刘兴福的签名确认。该7月与8月的工资单中，包含高温补贴150元在内的各项工资项目相加，合计工资金额分别为3660元与2085元。
本院认为：本案是劳动争议纠纷。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对上诉人刘兴福、得士高公司的上诉请求进行审查，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、得士高公司需否支付经济补偿金给刘兴福？2、刘兴福的工资、加班工资应按何工资标准计付？3、得士高公司需否向刘兴福支付2015年7—8月及2013年8月前的高温补贴、2013年10月8日前未休年休假工资？4、得士高公司需否向刘兴福支付一次性失业保险金？
关于第一个焦点。刘兴福在得士高公司2015年8月7日出具的《通知书》上签名，可见其对《通知书》记载的内容是知悉并认可的。《通知书》中明确记载刘兴福多次旷工的行为已严重违反得士高公司的规章制度，并告知刘兴福若2015年8月10日后再有旷工行为将对其作出辞退。但是，刘兴福在2015年8月10日下午、11日、17日及24日仍存在旷工行为，得士高公司在征询工会意见并得到工会同意后，对刘兴福作辞退处理符合《中国华人民共和国劳动法》第二十五条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。”及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的”、第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”的规定。刘兴福主张得士高公司违法解除合同，没有事实与法律依据，本院不予采纳。另外，得士高公司有权根据自身管理需要而制定的相关管理制度，此行为符合企业的管理规则，且得士高公司提交了《员工手册》制作过程中各部门工作人员参与讨论和审议的《会议纪要》。刘兴福上诉认为《员工手册》不存在或《员工手册》制定过程中未经过民主议事程序等问题，但其提交的证据不足以推翻得士高的所提交的前述证据，也无法证明其上述主张。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本院对刘兴福的上述意见不予采纳。退一步讲，即使得士高公司制定《员工手册》没有经过民主议事程序及公示，但在刘兴福签收的《通知书》中，得士高公司已明确告知了刘兴福严重违反得士高公司的规章制度的行为，并声明再发生旷工行为的后果。因此，得士高公司解除与刘兴福的劳动关系合法有据。进而，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”的规定，刘兴福请求得士高公司支付经济补偿金的理据不足，本院不予支持。
关于第二个焦点。得士高公司与刘兴福分别于2010年3月11日、2015年12月25日签订《江门市江海区劳动合同书》，该两份合同分别约定2010年3月11日至2013年12月31日期间，刘兴福的工资计付方式为计件工资，月工资按得士高公司制定并公布的计件单价和劳动定额结合所完成的工作量计算，保底工资为810元／月；2014年1月1日至2015年12月31日期间，刘兴福的工资计付方式为计时工资，正常工作时间工资为1130元／月。因此，原审法院按照计件工资计付方式折算刘兴福在2013年12月前的加班费及按合同约定的工资标准、本市最低月工资标准计付刘兴福在2014年1月后的加班工资并无不妥。刘兴福主张其月工资标准应为8000元，但其提交的证据不足以证实其主张，依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，本院对其该项意见不予采纳。至于刘兴福上诉认为得士高公司提交的考勤表不真实的问题。对此，刘兴福申请证人出庭拟证明其主张，但该证人证言与得士高公司为证实刘兴福加班时间所提交的考勤表、视频光盘等相比，明显不能形成证据优势。故此，本院对刘兴福的前述主张不予采纳。
关于第三个焦点。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”的规定，刘兴福主张得士高公司应支付2013年8月前的高温补贴及2013年10月8日前的未休年休假工资，但其没有提供证据予以证实其主张，原审法院不予支持其上述请求并无不妥，本院予以维持。至于2015年7、8月的高温补贴问题。虽然得士高公司提交的工资签收单签收人一栏中刘兴福并未签名确认，但该两份工资单均记载得士高公司已向刘兴福支付高温补贴的情况。7月工资单中高温补贴与其他工资项目相加的金额为3660元，该金额与刘兴福在仲裁期间主张的7月工资金额3660元一致，在刘兴福没有证据证明其收到的7、8月工资中不包含高温补贴的情况下，仅以未签收工资单为由主张未收取高温补贴难以让人信服。故此，原审法院认定刘兴福7、8月的高温补贴已在工资中发放并无不妥，本院予以维持。
关于第四个焦点。虽然刘兴福在入职之初与得士高公司约定不购买社会保险，但为劳动者建立社会保险关系是用人单位的法定义务，不能因当事人之间的约定而免除，得士高公司未为刘兴福购买社会保险的行为有违相关法律法规的规定。因此，参照《广东省失业保险条例》第四十二条第一款第（一）项：“用人单位有下列行为之一的，由社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理；致使失业人员不能享受或者不能完全享受失业保险待遇的，用人单位依法承担赔偿责任：（一）未参加失业保险的……”的规定，原审法院判决得士高公司向刘兴福支付失业保险金5940元并无不妥，本院予以维持。关于得士高公司上诉认为其已通知刘兴福补办社保手续，因刘兴福拒绝而未能补办的问题。从得士高提交的关于通知刘兴福补缴社保的证据来看，拟证明刘兴福收到《补缴社保通知》的EMS邮寄底单未能反映刘兴福已签收该通知书，刘兴福也否认已签收；同时得士高公司亦没有其他证据证实其上述主张，故此，本院对得士高公司的上述上诉理由不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。得士高公司与刘兴福的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费20元，由上诉人刘兴福负担10元；江门市江海区得士高金属制品有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 炜
审 判 员 李 翔
代理审判员 林瑞环
二〇一六年八月十七日
书 记 员 林银仲