江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣10民终1098号
上诉人（原审被告）：许瑞康，男，1977年6月21日出生，汉族，抚州市临川区人，住江西省抚州市临川区，
委托诉讼代理人：刘平，江西朗秋律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：孙光发，江西朗秋律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：章也，男，1973年9月3日出生，汉族，抚州市临川区人，住江西省抚州市临川区，
委托诉讼代理人：陈月梅（章也妻子），女，1973年2月5日出生，汉族，抚州市临川区人，住江西省抚州市临川区，代理权限为特别授权代理。
原审被告：江西德旺物流有限公司，住所地江西省抚州市金巢经济开发区园纵五路以北。
法定代表人：林华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林芳，女，1982年2月6日出生，汉族，系该公司员工，住江西省抚州市临川区，代理权限为特别授权代理。
上诉人许瑞康因与被上诉人章也、原审被告江西德旺物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2017）赣1002民初1286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月4日公开开庭审理了本案，上诉人许瑞康的委托诉讼代理人刘平、孙光发，被上诉人章也及其委托诉讼代理人陈月梅，原审被告江西德旺物流有限公司的委托诉讼代理人林芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人许瑞康上诉请求：1.依法撤销原判，重新核算章也的损失，并依法改判许瑞康不承担本案赔偿责任；2.本案所有诉讼费用由章也承担。事实和理由：1.许瑞康与江西德旺物流有限公司并非雇佣关系，而是劳动用工关系，许瑞康依法不应承担任何责任，一审法院认定事实错误，从而导致适用法律错误，作出错误判决。许瑞康长期在江西德旺物流有限公司工作，为该公司员工，并担任司机一职，职责主要是为该公司驾驶货车托运货物，以上事实有劳动合同，工资表等证据予以证实。事故发生时，许瑞康正在履行工作义务，不慎驾驶货车撞伤章也的行为应为职务行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条关于“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，本案应由江西德旺物流有限公司承担全部责任，与许瑞康无关。一审法院判决许瑞康承担责任错误，依法应予改判。2.本案中鉴定意见书存在严重错误，与事实不符，章也的伤残等级达不到十级，依法应当扣除残疾赔偿金。鉴定意见书检验所见载明：双侧面部对称，左侧前额部见一横行线条状瘢痕，瘢痕周围呈蜈蚣状，经检测其瘢痕总长为7.6cm，右侧鼻孔至嘴角旁见一斜行长2.7cm线条状瘢痕，左侧嘴角旁见一长1.8cm线条状瘢痕，面部遗留总长12.1cm，依据《人体损伤致残程度分级》5.10.2.4款的有关规定，其伤残程度评定为十级。实际上，在本次交通事故发生以后，章也住院治疗，出院记录显示章也头型正常，左额部可见长约4cm皮肤裂伤，左眼眶中度肿胀清淤，右上唇可见约3.0cm皮肤裂伤，创口贯穿直达口腔。从出院记录可知，章也出院时其面部仅有两个裂伤即出现两个瘢痕，可鉴定意见书中却出现了三个瘢痕，与出院记录上所载明的不符，足以证实章也在出院后又产生了新伤，鉴定时将其纳入本案中一起进行了鉴定，因此，鉴定结论与本案事实不符，一审法院在错误鉴定的基础上所作出的错误判决，依法应予改判。
被上诉人章也辩称，1.车辆是许瑞康驾驶并发生事故，许瑞康虽然受聘公司，但是要付连带责任。2.鉴定机构的意见是很公正的，请求维持一审判决。
原审被告江西德旺物流有限公司述称，1.许瑞康是我公司员工，与我公司是劳动关系，不是雇佣关系，发生事故时是履行职务，许瑞康不应当承担任何责任，应由我公司承担责任。2.鉴定存在错误，与事实不符。当时章也就是左额头的横行伤和右嘴唇上的贯穿伤，左侧嘴角没有伤痕。请求法院依法判决。
章也向一审法院起诉请求：判令许瑞康、江西德旺物流有限公司赔偿其医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、交通费、鉴定费等费用计人民币136,045.78元。本案诉讼费由许瑞康、江西德旺物流有限公司承担。
一审法院认定事实：2017年3月20日10时17分许，许瑞康驾驶赣Ｆ×××××重型厢式货车沿抚州火炬五路由南往北方向行驶，行至火炬路延伸段与高新四路交叉路口路段左转弯时与章也驾驶的“小飞哥”二轮电动车沿高新四路机动车道由西向东方向直行相撞，造成章也受伤，车辆受损的道路交通事故。2017年4月12日，经交警部门认定：许瑞康负本次交通事故的主要责任，章也负担本次事故的次要责任。事故发生后，章也被送往抚州第一人民医院救治，住院54天，章也在治疗过程中共花费医疗费为24,821.13元，出院诊断为：1、硬膜外出血额左，2、脑震荡，3、左额骨开放性骨折，4、左眼眶骨折，5、右鼻骨骨折，6、上唇贯穿伤，7、牙损伤，8、牙周脓肿，9、牙龈炎。2017年6月26日，抚州金田法医学司法鉴定所经一审法院委托对章也的伤残等级及后续治疗费用进行了司法评定，意见为：章也伤残程度评定为十级，后续治疗费为19,200元。章也支付鉴定费1,600元。
章也母亲黄玉蓉于1940年1月21日出生，生育五个子女，系农业家庭户口。章也生育两个儿子，长子章宇航于2000年9月19日出生，次子章宇杰于2006年11月1日出生，章也及其儿子均系非农业家庭户口。章也在庭审中陈某其平时以建筑业为生。许瑞康系江西德旺物流有限公司雇请的司机。
一审法院认为，交警部门认定，许瑞康驾驶机动车通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口转弯未让直行的车辆先行，是造成本身事故的主要原因，章也驾驶电动车在机动车道内行驶，是造成本次事故次要原因，一审法院对事故认定书予以采信。
肇事车辆未依法投保交强险，在章也主张的合法赔偿范围内，按照“交强险”可以获得的赔偿，不区分事故车辆方与受害人一方在交通事故中的行为责任，由事故车辆方全额承担，超出交强险赔偿限额范围以外的损失，按照事故车辆方与受害人一方在交通事故中的责任比例分摊，在该次事故中许瑞康承担主要责任，故许瑞康应对交通事故承担70%的责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任，许瑞康系江西德旺物流有限公司雇请的司机，故江西德旺物流有限公司应承担交通事故造成的损失，但雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。许瑞康在本次事故中承担主要责任，本次事故应是许瑞康在执行工作任务时存在重大过失造成的，故许瑞康应与江西德旺物流有限公司承担连带赔偿责任。
许瑞康及江西德旺物流有限公司在庭审中认为章也在治疗过程中存在与本次事故无关的医疗费用，并对章也的伤残等级及后续治疗费用均不认可，但未提交任何证据证明其主张，故一审法院对许瑞康及江西德旺物流有限公司的该主张不予支持。
章也因本次交通事故造成的损害有以下项目：一、章也因治疗在花费医疗费用为24,821.13元;出院后经司法鉴定，后续治疗费为19,200元，一审法院予以认可，对该费用予以支持。以上医疗费用合计为44,021.13元。二、住院伙食补助费，应按照《抚州市直机关和事业单位差旅管理办法》的相关规定标准，该项费用为1,620元（30元/天×54天）。三、营养费，章也加强营养实属必要，并有相关医嘱,该项费用为1,620元（30元/天×54天）。四、护理费，应按当地居民服务行业标准计算，该项费用为7,734元（52,273元/年÷365天×54天）。五、误工费，章也系城镇居民，平时以建筑业为生，故应按2016年城镇私营单位的建筑业年平均工资标准计算至定残前一日即96天为宜，该项费用为10,741元（40,839元/年÷365天×96天）。六、残疾赔偿金，章也伤残等级为十级，按城镇居民人均可支配收入计算，该项费用为57,346元（28,673元/年×20年×10%）；被抚养人生活费，该费用为7,991元〔9,128元/年×5年×10%÷5+17,696元/年×（7+1）年×10%÷2〕；以上费用合计为65,337元。七、精神抚慰金，章也因交通事故导致伤残，对其精神和生活造成较大影响，其要求被告赔偿精神抚慰金，一审法院予以支持,一审法院酌定为3,000元。八、交通费，因其实际发生，该费用酌定为540元。九、鉴定费，章也因伤残程度及后续治疗费的评定花费鉴定费1,600元，有相应的发票，应予确认。上述一至九项费用共计136,213.13元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、江西德旺物流有限公司比照“交强险”的赔偿限额赔偿章也医疗费44,021.13元中的10,000元，护理费7,734元，误工费10,741元，残疾赔偿金65,337元，精神抚慰金3,000元，交通费540元，鉴定费1,600元，合计为98,952元；二、江西德旺物流有限公司赔偿章也医疗费34,021.13元（44,021.13元-10,000元），营养费1,620元，伙食补助费1,620元，合计为37,261.13元的70%即26,082.79元。扣除已支付的13,800元，尚需支付章也12,282.79元；三、许瑞康对江西德旺物流有限公司上述第一、二项确定的赔偿费用承担连带赔偿责任；四、驳回章也的其他诉讼请求。以上款项，限各当事人在生效后5天内付至一审法院银行账户。（一审法院开户名称：抚州市临川区人民法院；开户银行：江西银行抚州分行；账号：79×××11，汇款时注明本案案号）。一审案件受理费3,024元，由江西德旺物流有限公司负担。
本院二审期间，许瑞康提交了以下证据：1.许瑞康与江西德旺物流有限公司签订的劳动合同，证明许瑞康与江西德旺物流有限公司是劳动关系；2.许瑞康2017年2月-10月在江西德旺物流有限公司的工资网银记录，证明许瑞康受聘于江西德旺物流有限公司及工资情况；3.章也在抚州第一人民医院首次病程记录和入院记录，证明章也只有两处外伤性伤痕，左额部长约四厘米的皮肤裂伤，右上唇长约三厘米的皮肤裂伤。
章也质证意见：1.对劳动合同和网银记录没有异议；2.对抚州第一人民医院首次病程记录和入院记录的真实性没有异议，但记录没有写皮肤擦伤，皮肤挫伤面积不会写的很清楚，没有做处理的不会标明在上面，而且记录上的裂伤长度也只是大约。
江西德旺物流有限公司对许瑞康提交的上述证据没有异议。
对当事人在二审提交的证据，本院认证如下：1.当事人对许瑞康提交的劳动合同和网银记录没有异议，本院予以采信；2.章也在抚州第一人民医院首次病程记录和入院记录具有真实性，本院予以采信。
二审中，本院依法通知了鉴定人黄某出庭作证。1.关于左侧前额部瘢痕总长为7.6cm的问题，鉴定人陈某：左侧前额部瘢痕总长为7.6cm是清创后疤痕累积的总长度，除了创口的长度以外，还有清创缝合以后形成的疤痕相加。对条状瘢痕没有明确规定宽度数值的条款，只要仔细测量瘢痕的长度进行适用。面部条状瘢痕形成累计长度达10.0cm就构成十级伤残。2.对鉴定意见中左侧嘴角旁见一长1.8cm线条状瘢痕，但在章也的入院和出院记录中没有记载的问题，鉴定人陈某：第一，章也明确有面部外伤，而且嘴唇是损伤的严重部位，当时有贯通伤。第二，在鉴定时，对这三处伤痕追问了病史，章也否认以前有疤痕，并陈某是这次外伤造成的。第三，左侧嘴角旁见一长1.8cm这处并没有缝针，医院的病程记录中对于这种伤情可能不会记载的很全面，不能仅仅根据病历来做鉴定，还要根据检查的结果来，病历只能作为间接的证据。如果是之前造成的，病历应该会描述。
对鉴定人的证言，许瑞康质证认为，鉴定意见存在明显错误，不应采信。瘢痕应该是肉眼能够辨认的瘢痕，左侧前额部瘢痕肉眼看到的并没有7.6cm。鉴定机构提出鉴定意见肯定要参考病历，现在鉴定人说病历只是间接的证据是错误的。病历应该是直接证据，鉴定意见才是间接证据，鉴定意见只能尽力还原当时的情况。现有的证据证明章也就是两处伤痕，把左侧嘴角这处伤拿掉，不一定就构成十级伤残；章也对鉴定人的证言没有异议；江西德旺物流有限公司质证认为，鉴定人陈某要把所有的针脚也算长度，但是鉴定意见并不是所有的针脚都算了，而且左侧嘴角的伤痕也不能确定是本次事故造成的。
许瑞康和江西德旺物流有限公司对一审法院认定的“许瑞康系江西德旺物流有限公司雇请的司机”有异议，认为许瑞康是江西德旺物流有限公司雇请的司机，但不是雇佣关系，而是劳动关系。对鉴定伤残十级有异议，认为鉴定意见的检验伤情和入院出院的伤情记录不相符。对一审法院认定的其他事实没有异议。章也对一审法院认定的事实没有异议。本院对当事人无异议的一审查明的事实予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.许瑞康提交的劳动合同和网银记录可以证明许瑞康系江西德旺物流有限公司雇请的司机，对双方之间存在劳动关系的事实本院予以认定；2.对章也是否构成十级伤残在争议焦点中一并阐述。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，根据当事人上诉、答辩意见，本案二审争议焦点为：一、许瑞康在本案中是否应对江西德旺物流有限公司的赔偿承担连带责任；二、章也的伤残程度为十级的鉴定意见能否采信。
关于争议焦点一。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，用人单位的工作人员因工作对他人实施侵权行为，仅以用人单位为唯一的侵权责任主体，而未将行为人作为侵权责任主体。用人单位在承担侵权责任的方式上是单独承担，并未规定具体行为人承担连带责任。本案中，许瑞康系江西德旺物流有限公司的工作人员，其在执行工作任务中造成章也损害，应由江西德旺物流有限公司承担侵权责任，许瑞康在本案中不应承担连带责任。一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条判决许瑞康在本案中对江西德旺物流有限公司的赔偿承担连带责任不当，本院予以纠正。
关于争议焦点二。本院认为，章也的病历记录中并没有记载其左侧嘴角有伤痕，鉴定意见认为其左侧嘴角旁见一长1.8cm线条状瘢痕属于本次事故造成的没有依据。但鉴定意见中对章也左侧前额部经检测其瘢痕总长为7.6cm，右侧鼻孔至嘴角旁见一斜行长2.7cm线条状瘢痕的意见与章也的病历记录的伤情可以相互印证，应予采信。该两处瘢痕累计长度达10.3cm，依据《人体损伤致残程度分级》第5.10.2.4款的规定，面部条状瘢痕形成，累计长度达10.0cm的为十级伤残。本案即使不计算章也左侧嘴角的条状瘢痕，章也的伤残也构成十级伤残。因此，本院对章也伤残程度为十级的鉴定意见予以采信。
综上，许瑞康关于其不承担连带责任的上诉理由成立，原判适用法律不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持江西省抚州市临川区人民法院（2017）赣1002民初1286号民事判决第一项、第二项；
二、撤销江西省抚州市临川区人民法院（2017）赣1002民初1286号民事判决第三项、第四项；
三、驳回章也的其他诉讼请求。
上述各项限于本判决生效后5日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3,024元，二审案件受理费2,525元，合计5,549元，由江西德旺物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘长峰
审判员 黄慧群
审判员 刘志军
二〇一八年一月二十二日
书记员 杨 甜