湖北省浠水县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂1125民初702号
原告：黄石市东方建筑工程有限责任公司，住所黄石市下陆区东方山乡占爱宇村,统一社会信用代码91420200714697524X。
法定代表人：郑霞新,该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄明，湖北华浩诚信律师事务所律师，执业证号14211201310119576，代理权限为特别授权：代为提出、承认、变更诉讼请求，代为出庭，接受调解、和解，代为领取诉讼文书，申请执行、领取义务款。
委托诉讼代理人：雷才炎，该公司员工，代理权限为一般代理。
被告：湖北阔盛塑料模具有限公司，住所浠水县散花镇散花工业园，统一社会信用代码914211255769780016。
法定代表人：黄国胜，该公司经理。
委托诉讼代理人：胡新文，湖北功竞元律师事务所律师，执业证号14211200110258253，代理权限为特别授权：代为承认、反驳诉讼请求，代为收集、提供证据，出庭参加诉讼，代为调解，代收法律文书。
原告黄石市东方建筑工程有限责任公司（以下简称东方公司）与被告湖北阔盛塑料模具有限公司（以下简称阔盛公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年3月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告东方公司的委托诉讼代理人黄明、雷才炎、被告阔盛公司的法定代表人黄国胜及其委托诉讼代理人胡新文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告东方公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付工程款1330731.29元；2、请求被告返还履约保证金10万元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年7月6日，被告向原告发出投标邀请书，邀请原告参与其厂区建设项目工程的投标。原告参与投标后，成为该工程的中标人，中标价为540.8万元，中标工期为180天，工程质量达合格标准。2012年7月16日，被告强行要求原告改变原施工合同而签订《湖北阔盛塑料模具有限公司综合楼、厂房、土建工程施工承包补充协议书》及《施工承包补充协议书》变更协议。之后原告进场施工，工程竣工后原告按照双方实做工程量进行了结算，水电消防未结算。原告的总施工款为3030731.29元，扣减被告已支付的170万元，被告还下欠1330731.29元没有给付。原告多次找被告催讨，但被告一直搪塞拖延至今没有给付。为了维护自身合法权益，特诉至法院，望判如所请。
被告阔盛公司辩称，1、本案所涉工程非必须进行招标工程，不适用《招标投标法》及《招标投标法实施条例》的效力性强制性规定。2、七月协议系双方真实履行的工程施工承包合同，合法有效。3、八月合同书是为了办理投标备案，雷才炎与答辩人协商通过招投标程序签署的合同，并非当事人真实的意思表示，依据民法“以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，八月合同书系无效的合同；原告的法定代表人郑霞新及其委托代理人曹庭凯未参加2012年7月30日的开标工作，实际放弃了参与投标、开标的权利，其投标、中标行为应属无效。同时，东方公司从未按照《投标须知》、《投标函》等文件中约定的中标人应履行的各项义务，其已用自已的行为表示放弃投标。此外，八月合同书签署及招投标前，招标人与投标人已签署了七月协议书并依据七月协议书的约定履行各自的权利义务。依据《招投标实施条例》第三十四条的规定，东方公司的投标无效。4、东方公司存在严重违约情形，应对工程质量承担维修义务、对违约行为承担违约责任；东方公司应积极补救、早日竣工验收。5、东方公司存在出借资质嫌疑，请法院核实并没收其非法所得。6、东方公司应向我司赔付工期违约金50万元、拖欠安装发票177.66万元。7、由于原告东方公司与被告所签订的2012年7月的三份协议是其出借资质给雷才炎所形成的，按司法解释，借用资质所签订的合同是无效的。8、已退还保证金10万元。
原告东方公司为了证明自己的主张，向本院提交了以下证据材料：
一、原告企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书，拟证明原告诉讼主体身份适格;
二、被告阔盛塑料模具有限公司的企业信息，拟证明被告是本案适格的诉讼主体;
三、投标邀请书、进场交易证明书、中标通知书，拟证明原告按照法定程序投标后成为湖北阔盛塑料模具有限公司厂区建设项目工程的中标单位，中标价为540.8万元，中标工期为180天，工程质量达合格标准，项目负责人为曹庭凯；
四、湖北阔盛塑料模具有限公司综合楼、厂房土建工程施工承包补充协议书，《施工承包补充协议书》变更协议，拟证明被告强行要求变更中标合同主要内容另行签订协议的事实，违反了招投标法的规定;
五、湖北阔盛塑料模具有限公司1﹟厂房、主厂房（基础部分）结算书、自评报告、工程质量验收文件、工程管理文件、施工图纸、工程质量检测合同书及配套的检测文件、工程管理文件、投保的保险单复印件等，拟证明原告按照合同约定履行了合同义务；
六、湖北阔盛塑料模具有限公司现场照片，拟证明湖北阔盛塑料模具有限公司已经进场生产经营的事实；
七、转账单，拟证明原告给付履约保证金10万元的事实；
八、联系函和授权委托书，拟证明办公楼工程渗水的问题，原告作出回复并委托公司雷才炎、万红波、卢细华等三人到被告方公司进行维修，但被告不让他们进门。
经当庭质证，被告认为：对一至四组证据材料无异议；对第五组证据材料中的施工图纸和投保的保险单复议件没有异议，其他的我方法定代表人没有签字，都与我方没有关系；对第六组证据材料不评议，与我方没有关系；对第七组证据材料无异议，恰恰印证了“7月协议”的真实性，与履约保证金协议的落款日期是同一天；对第八组证据材料有异议，我方没有收到过联系函和授权委托书。
被告阔盛公司为了证明自己的主张，向本院提交了以下证据材料：
九、被告企业营业执照、法定代表人身份证明，拟证明被告主体身份适格。
十、1.《湖北阔盛塑料模具有限公司综合楼、厂房、土建工程施工承包补充协议书》；2.《施工承包补充协议书》；3.《履行保证金协议书》；4.雷才炎通过陈移生的交通银行卡给付履约保证金进账单；5.雷才炎厂房基础工程进度款支付表；6.办公楼进度款支付表；7.《基建工程对账单》；8.《阔塑模具土建工程几点说明》，拟证明协议书系双方真实履行工程施工承包合同，合法有效。
十一、9.备案合同协议书；10.《法定代表人授权委托书》；11.《湖北阔盛塑料模具厂区建设项目施工招标开标会与会人员签到表》；12.《湖北阔盛塑料模具厂区建设项目施工招标开标会与会人员签到表及资料签收表》；13.《湖北阔盛塑料模具厂区建设项目施工招标开标栏标价领取登记及资料签收表》；14.《第一章投标须知》；15.《投标函》；16.《承诺函》；17.工程质量、安全生产、文明施工的响应及承诺；18.投标工期的响应及承诺；19.项目经理承诺；20.《关于更换湖北阔盛塑料模具厂区建设项目经理的说明》；21.《中标通知书黄石市东方建筑工程有限责任公司》；22.《投标函附录》；23.《湖北阔盛塑料模具厂区建设项目施工招标须知》；24.《项目经理及五大员证书》，拟证明八月合同书从未实施，该合同无效。
十二、工程照片，拟证明工程质量不合格，不能竣工验收。
十三、汇款凭证3张，拟证明经当地政府相关部门协调，付款11.6万元给原告用于支付农民工工资，包含在177.66万元里面，该177.66万元中包含履约保证金10万元。
经当庭质证，原告认为：对第九组、第十三组证据材料无异议；对第十组证据材料的真实性无异议，但对证明目的有异议，证明原、被告双方在通过招投标程序后，私下改变中标合同书实质性内容的事实，同时也证明在工程竣工后，被告一直拖延，对工程不予验收的事实，原、被告于2015年2月12日签订的《阔盛模具土建工程几点说明》也证明了该事实；对第十一组证据材料的真实性没有异议，但是对证明目的有异议，该组证据材料恰恰证实了被告的工程是通过招投标程序进行招标的工程，根据招投标法及投标法实施条例、合同法、最高人民法院第八次全国法院民商事工作会议纪要之规定，原告是本工程的合法中标人，双方应当按照中标合同履行中标义务，而非被告所说的无效；对第十二组证据材料的真实性有异议，不能确定是否是该工程的厂房照片，该照片是近期所拍摄的，而且照片上反映的问题系装饰装潢上存在的问题，而非工程主体结构的质量问题，被告主张的工程质量不合格，不能竣工验收，是被告故意搪塞拖延，不予验收，但被告又以其进场经营的事实，接受了该工程。根据合同法第279条规定，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行检验，同时根据最高院关于审理建设施工问题若干问题的解释第十三条、第十四条第三款规定，其提供照片不能证明其主张的事实。
经本院司法技术科对外委托的鉴定机构广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出的鉴定结论：
十四、于2017年7月17日作出的1.仲恒鉴字（2017）第SW1094-1号；2.仲恒鉴字（2017）第SW1094-2号；3.仲恒鉴字（2017）第SW1094-3号；4.于2017年12月25日作出的仲恒鉴字（2017）第SW3741号鉴定结论。
经当庭质证，原告对第十四组证据材料无异议；被告对其中的1和4有异议，认为4号结论中第7页“6鉴定结论”中，同时适用了三个标准规范，但是有三个不符合规范的情形，结论是错误的，与适用的规范不相符，与事实不相符。
本院对上述证据认证如下：原告提交的证据材料第一、二、三、四、第五组中的施工图纸及投保的保险单、第七组，被告提交的证据材料第九组、第十三组，对方当事人无异议，本院予以认定。证据材料五中的工程质量验收文件、工程管理文件，被告的法定代表人黄国胜以其本人对上述文件未签名为由主张与被告不具备关联性，本院查明上述文件中有项目经理曹庭凯、专业工长（施工员）陆伟、专业质检员江立加、被告委托的监理公司的熊友清的大量签名，被告对该签名的真实性表示不清楚，本院结合本案的其他有效证据，对该签名的真实性予以确认。被告认为证据材料五中的1﹟厂房、主厂房（基础部分）结算书是原告单方结算，本院结合本案的其他有效证据，认为该结算书不能达到原告的证明目的。被告认为证据材料六与其无关联性，对真实性不予评价，本院结合本案的其他有效证据，对真实性予以认定。证据材料八，对方予以否认，原告亦未提交其他证据佐证，本院不予采信。被告提交的证据材料十、十一的真实性本院予以认定。证据材料十二，原告虽对照片的真实性有异议，但结合本案其他的有效证据，本院对真实性亦予以确认。证据材料十四，被告对部分鉴定结论有异议，但未向本院提交足以反驳的证据，故本院对证据材料十四予以确认。
根据以上原、被告举证、质证以及本院认证意见，结合双方当事人庭审陈述，本院确认案件事实如下:
被告因建设工程的需要，经与原告多次协商，分次完成与原告订立《湖北阔盛塑料模具有限公司综合楼、厂房土建工程施工承包补充协议书》的工作。其中，首页载明合同订立时间：2012年7月6日。该协议书工程概况中约定“工程名称:湖北阔盛塑料模具有限公司综合楼及厂房。工程内容：综合楼及厂房桩基、土建工程。工程概况：建筑面积：综合楼约1968㎡，框架4层；1﹟厂房约2429㎡，主厂房约5515.27㎡，钢构”，在工程承包范围中约定“土建承包人投标所得钢构工程由发包人另与其他钢构厂家签订承包合同，土建承办人应予配合；投标费用两家按合同额比例分摊。”在合同工期中约定“㈠综合楼总工期120历天。开工日期：2012年8月3日；竣工日期：2012年11月30日。㈡1﹟厂房、主厂房，基础总工期为45天，开工日期2012年7月23日，竣工日期为2012年9月6日”。在合同价款中约定工程价款包含该工程的各项费用在内按人民币㈠综合楼150万元包干价结算（其中土建140万，水电10万）。㈡1﹟厂房198.5万元包干价结算。㈢主厂房31万元包干价结算。㈣门卫室3万元包干价结算。在“合同生效”条款中约定“合同订立时间：2012年7月18日”。2012年7月13日，原、被告双方签订《履约保证金协议书》，当日，雷才炎通过案外人陈移生的账户向被告汇款支付履约保证金10万元。2012年7月16日原、被告双方签订《施工承包补充协议书》变更协议。因政府要求进行招投标，2012年7月6日，被告向原告发出投标邀请书，邀请原告参与其厂区建设项目工程的投标。2012年7月30日，原告向被告出具《投标函》及投标函附录，《投标函》中第5条表明“如果我方中标，我方将按照规定提交上述总价10%的银行保函或上述总价10%的具有担保资格和能力的担保机构出具的履约担保书或（币种，金额，单位）的履约保证金作为履约担保”。同日，原告向被告出具《承诺函》，就涉案招投标工程的管理、质量、工期、不转包、保修方面作出承诺。通过参与投标，原告成为该工程的中标人。2012年8月6日，被告向原告发出《浠水县综合招投标中标通知书》，其中载明“中标价为540.8万元；中标工期为180历天；工程质量达合格标准；工程安全符合标准。项目负责人为曹庭凯”。同年8月8日，原、被告之间签订《湖北省建设工程施工合同》一份，并将该合同报相关职能部门备案。中标合同签订后，原、被告并未按照该合同执行，原告除2012年7月13日向被告汇款交纳履约保证金10万元外，再未履行《投标函》的承诺向被告交纳剩余的保证金，双方实际按照之前2012年7月签订的3份协议履行。原告进场对土建部分施工，钢结构工程被告另向他人发包。2014年4月23日，涉案的工程竣工但未进行验收备案，原告交由被告进场使用。2014年12月29日，《基建工程对账单》中甲方阔盛模具及乙方分别由黄国胜与雷才炎签名确认实际基建项目为大车间31万、小车间19.5万、办公楼140万，外墙砖补1.5万、水电10万、门卫室3万，总计205万。已付共计166.055375万元。后原告多次催要下欠的工程款，被告提出质量问题，双方遂产生纠纷。2015年2月12日，经浠水县招商局、浠水县劳动监察大队等相关职能部门参与协调，原、被告双方达成《阔盛模具土建工程几点说明》，内容为“一、总包单位验收时不收钢构配套费，办理相关手续，甲方提供钢构保证书及甲方保证书。二、清算按合同额205万，关于人工调价事宜咨询相关部门并法律法院裁决。三、工程质量不合格部位，东方公司陈总全权负责。四、春节期间组织验收。甲方黄国胜，2015.02.12，乙方雷才炎，陈绪福，2015.02.12”。依据该协议，被告于2015年2月15日、2月17日向原告分别支付三笔款共计金额为11.6万元，其余下欠工程款一直拖欠未付。原告遂于2017年3月22日向本院提出本次诉讼。
在诉讼中，对于被告主张的工程质量问题，经本院司法技术科对外委托，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司已作出鉴定结论。结论为：涉案的工程中，1、办公楼的主体结构未发现有工程质量问题，目前该办公楼出现的主要质量问题为房屋的外墙面、天面板的渗漏水现象，属于施工质量问题。办公楼的装饰装修工程质量存在问题。2、主厂房存在的工程质量问题主要为：屋面板的渗漏水现象，围护彩钢板与下部墙体交接处的渗漏水现象，围护彩钢板与窗户交接处的渗漏水现象，其是由于屋面板搭接处存在缝隙，彩钢板与下部墙体交接处存在缝隙以及与窗户交接处存在缝隙所致，属于施工质量问题。3、1﹟厂房存在的工程质量问题主要为：屋面板的渗漏水现象，围护彩钢板与下部墙体交接处的渗漏水现象，围护彩钢板与窗户交接处的渗漏水现象，其是由于屋面板搭接处存在缝隙，彩钢板与下部墙体交接处存在缝隙以及与窗户交接处存在缝隙所致，属于施工质量问题。被告对上述鉴定结论部分有异议，但未向本院提出重新鉴定的申请。
本院对本案争议焦点及法律适用问题分别论述如下：
焦点一：原告方是否存在借用资质的问题。
原告认为其是严格按照招投标法实施条例等法律规定进行合法投标的，取得中标资格，经过权威部门的认可，符合法律规定；被告认为原告存在出借资质嫌疑，请法院核实。
本院认为：依本案合同约定，东方公司虽参与工程投标，并在中标后与阔盛公司签订建设工程施工合同，但此仅系为完善程序和形式之需。虽然曹庭凯是涉案工程的项目经理，但雷才炎是项目的实际负责人，雷才炎个人多次在甲方领取工程款；在《基建工程对账单》中签名确认工程量及已领取的工程款数目；在《阔塑模具土建工程几点说明》中代表乙方签名确认；在庭审中，雷才炎亦陈述工头万红波是其个人手下的员工，是给其打工的。雷才炎对涉案工程的人、财、物具有独立的支配权。因此，涉案工程虽然是原、被告之间签订的，但雷才炎是涉案工程项目的实际施工人，其与原告之间存在借用资质的关系。
焦点二：建设工程合同的效力问题。
原告主张以中标合同为准，先前七月份签订的3份协议因招标程序的介入而无效；被告认为七月协议书系双方真实履行的工程施工承包合同，合法有效。八月合同书非双方真实意思表示，东方公司未实际参与投标，自动放弃投标资格，因此不具备中标资格，因此其中标属无效中标，故八月合同书系从未实施的、无效的合同。
本院认为：①《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定“在确定中标前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性的内容进行谈判。”第五十五条规定“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性的内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响招标结果的，招标无效。”本案中，被告当庭陈述涉案的工程是政府要求进行招投标的，是为了办理建筑工程施工合同备案的需要。被告答辩状中称涉案的工程不是依法必须进行招标的项目，没有向本院提交确切的证据证实，且与其在庭审中的陈述相矛盾，故本院认定涉案的工程是必须进行招标的项目。七月份签订的3份协议（又称黑合同）是在确定中标前，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性的内容进行谈判的结果，该3份协议违反了上述法律禁止性的规定，应认定为无效合同。②八月合同书即备案合同（又称白合同）虽然是通过招投标程序签订的，但并非当事人真实的意思表示，只是为了建设工程合同备案的需要才签订的。原告东方公司实际未按照《投标须知》、《投标函》等文件中约定的中标人应履行的各项义务，原、被告实际是依据七月协议书的约定履行义务。故被告抗辩八月合同书是当事人以虚假的意思表示实施的民事法律行为，系无效合同的意见成立，本院予以支持。③《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：㈡没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”上述焦点一已论述本案中存在实际施工人雷才炎借用资质的问题，依据该规定，涉案的黑白合同均应认定为无效合同。
焦点三：被告主张工程质量问题是否成立。
原告认为本案工程是经过了工程质量检测职能部门的验收，工程质量合格，同时被告已进场生产，根据最高院审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释第十三条规定可以证实该工程质量达到合格标准；被告认为原告承建工程质量低劣，导致综合楼时至今日仍然不能完成竣工验收。
本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中，被告主张涉案房屋存在多处渗漏水的施工质量问题，虽经本院司法技术科对外委托鉴定，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司就质量问题已作出鉴定结论，但该鉴定结论不能证实该施工质量问题是与原告的施工不当有直接的因果关系；且涉案的工程未经竣工验收，发包人已擅自进场使用多年，依照上述司法解释规定，对被告关于房屋质量问题的主张，本院不予支持。
焦点四：如何确定涉案工程价款总额。
原告认为该工程已竣工交付给被告，已实际生产使用，被告应该按照中标合同确定的540.8万元给付工程款项，但原告只主张3030731.29元；被告认为原告工程未完工且拒绝继续施工，实际工程量应按《阔塑模具土建工程几点说明》中的工程量为205万元计算。
本院认为：因上述焦点二已论述原、被告签订的黑白合同均为无效合同。故原告主张按照白合同540.8万元给付工程款项，本院不予支持。其主张按照3030731.29元的工程量结算工程款，亦未向本院提交确切的证据证实，该数据来源于原告单方自行进行的计算，本院亦不予支持。2015年2月12日，经浠水县招商局等政府相关职能部门协调，原、被告双方达成的《阔塑模具土建工程几点说明》中对工程量为205万元（不包括履约保证金10万元）已有确认，庭审中，双方对此事实均予认可。本案的合同中，原、被告双方对于“合同价款及调整”部分的约定是采用固定总价的方式。虽然《阔塑模具土建工程几点说明》中约定“关于人工调价事宜咨询相关部门并法律法院裁决”，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，即使涉案合同无效，也应依司法解释的规定，按照已约定的固定总价结算工程价款。原告要求按实际人工调价增加计算工程量，本院不予支持。故本院认定205万元（不包括履约保证金10万元）是实际工程量。
焦点五：如何确定实付的工程价款数额
原告主张收到工程款177.66万元，不包括履约保证金10万元。被告抗辩已给付工程款177.66万元，包括履约保证金10万元，履约保证金10万元已于2013年6月24日、7月10日、8月14日、10月15日退还完毕。
本院认为：被告抗辩的履约保证金10万元已于2013年分四次退还完毕，对方当事人对此予以否认，被告仅提交《雷才炎厂房桩基工程进度款支付表》佐证，该表显示四次共计退还10.5万元，与10万元的数目不符；且被告未向本院提交其他有效证据证实该履约保证金10万元已全额退还，对此抗辩意见，本院不予支持。除去已给付的177.66万元外，被告还实际下欠工程款27.34万元，并应退还履约保证金10万元，被告应立即向原告支付。
综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第㈡项、第十三条、第十六条第一款、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告湖北阔盛塑料模具有限公司于本判决生效后三日内向原告黄石市东方建筑工程有限责任公司支付工程款27.34万元；
二、被告湖北阔盛塑料模具有限公司于本判决生效后三日内向原告黄石市东方建筑工程有限责任公司返还履约保证金10万元；
三、驳回原告黄石市东方建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8389元（原告已预交），由被告湖北阔盛塑料模具有限公司负担2349元。由原告黄石市东方建筑工程有限责任公司负担6040元。被告负担的部分于上述付款时一并付清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。
审 判 长 洪 彬
审 判 员 张 乔
人民陪审员 徐菊雄
二〇一八年二月六日
法官 助理 杨 迪
书 记 员 孙 稳
上诉人应按照《诉讼费用交纳办法》的规定,在递交上诉状时预交案件受理费8389元。交费账户：
户名：湖北省黄冈市中级人民法院，
开户行：中国农业银行黄冈分行营业部，
账号：17×××19,
缴费地点：黄冈市黄州区东门路（东源大酒店对面），中国农业银行浠水支行营业部