广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤01民终17529号
上诉人（一审原告）：中企动力科技股份有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区地盛西路1号1幢A区5层A2-501室。
法定代表人：陈鸣飞，该公司董事长。
上诉人（一审原告）：中企动力科技股份有限公司广州分公司，住所地广东省广州市越秀区广州大道中289号生活综合楼601A。
负责人：陈鸣飞，该公司经理。
两上诉人共同委托诉讼代理人：陈绮琴，公司员工。
两上诉人共同委托诉讼代理人：朱念程，公司员工。
上诉人（一审被告）：罗任威，男，1992年12月3日出生，汉族，住广东省佛冈县。
委托诉讼代理人：宋家祥，广东知泓律师事务所律师。
上诉人中企动力科技股份有限公司（以下简称中企动力公司）、中企动力科技股份有限公司广州分公司（以下简称中企动力广州分公司）、罗任威劳动争议一案，均不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初13551号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
中企动力公司、中企动力广州分公司上诉请求：判令其无需支付罗任威经济赔偿金18856元，本案诉讼费由罗任威负担。事实和理由：2017年2月至6月，罗任威销售业绩连续下滑甚至没有业绩，7月26日其直接上级主管向罗任威发送绩效改进计划邮件，同日罗任威回复邮件，提出质疑并明确表示不同意该计划。在公司对其解释说明后，罗任威未进一步与公司沟通，而且对上级安排的工作置之不理，消极怠工。另，在邮件中公司方告知了罗任威参加培训的要求，但其既未完成工作任务，也不参加培训。罗任威不服从工作安排，消极怠工、迟到，严重影响了公司的经营管理秩序及公司的用人管理权。公司依据劳动合同法第三十九条的规定，与其解除劳动合同符合法律规定。
罗任威上诉请求：撤销原判第二项，改判中企动力广州分公司支付其加班工资32826.72元，中企动力公司承担连带清偿责任。事实和理由：一、我方一审时提交的证据既能证明加班事实的存在，又能证明公司掌握该证据，公司对我方考勤，如其否认加班事实应当提供考勤记录，否则应当承担举证不能的不利后果。二、提成不包含加班工资，不能体现加班劳动对应的报酬。1.劳动合同并未约定提成中包含加班工资。2.根据提成、加班工资的性质及《关于工资总额组成的规定》，提成和加班工资不同。公司对我方实行的是标准工时制，即使我方业绩差甚至亏损公司也要支付报酬，加班更应获得劳动报酬。3.提成不确定，没有证据证明我方加班了提成一定更多，事实上我方天天加班一样连续几个月没有业绩。4.根据《关于工资总额组成的规定》，提成是规定在计件工资中的，公司对我方实行的是计时工资制度，所以本案的提成相当于绩效工资，而绩效工资是单位设立的浮动工资，目的是调动员工的工作积极性和调节员工的总体工资水平。我方的平均工资符合广州市的薪资水平，并没有因为有提成而高于一般的工资水平。
中企动力公司、中企动力广州分公司起诉请求：我司无需支付罗任威经济赔偿金18856元、加班费32826.72元。
一审法院查明：2015年9月28日罗任威入职中企动力广州分公司；同日双方签订劳动合同，约定期限2015年9月28日至2018年12月31日、商务代表岗位。罗任威的工资构成为基本工资＋提成，基本工资入职至2016年10月为3000元／月，自2016年11月起为3300元／月。2017年8月4日罗任威收到中企动力广州分公司出具的《解除劳动合同通知书》，显示“因你无正当理由不服从工作分配、指挥、培训安排等，不能按要求完成工作任务等行为，严重违反了双方劳动合同约定及公司员工手册、员工奖惩管理制度等相关规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款规定，以及劳动合同的相关约定条款，经公司决定，现依法与你解除劳动合同，解除劳动合同日期为2017年8月4日”。
2017年8月16日罗任威以中企动力公司、中企动力广州分公司为被申请人向广州市越秀区劳动人事争议仲裁院委员会申诉；该委于2018年3月6日作出穗劳人仲案【2017】1827号《仲裁裁决书》，裁决：两公司连带支付经济赔偿金18856元、加班费32826.72元并驳回罗任威的其余请求。
中企动力公司、中企动力广州分公司提交了下列证据：1、劳动合同书、本合同及附件签收单，证明劳动关系情况及在其处从事商务岗位，双方约定了基本工资以及对劳动报酬有异议期初周期的时间的约定；劳动合同和附件签收单证明罗任威对劳动合同及附件公司规章制度充分理解和认可，并承诺严格遵照执行。2、员工手册、奖惩管理制度、考勤管理制度，证明拒不服从或执行主管或其他主管人员在工作上的合法指示或要求，属于严重违纪行为公司限制延长工时员工确因工作需要加班的并事先报请上级领导审批以及规定了不视为加班的情景，包括但不限于；未经公司审批同意超时工作，为达成个人提成业绩，提成业绩的超时工作以及因个人原因在非工作时间滞留公司等。3、微信及来往邮件、罗任威外出拜访登记表、曾璐邮件截屏及演示，证明针对罗任威业绩情况，其主管领导为期制定了详细的绩效改进计划，该计划通过邮件和微信发给罗任威，罗任威没有完成工作也不服从工作安排，其中邮件能够看到罗任威在绩效改进期间，没有按照要求向曾璐发送客户资料，没有完成每天找30条精准资料，也没有完成两个意向客户的开发；外出登记表证明了罗任威在绩效改进期间没有完成外出拜访的工作安排。4、解除劳动合同通知书，证明根据罗任威不服从工作安排的行为，因构成严重违纪，公司解除合法有据。5、工资表2017.8，证明2017年罗任威工资发放的情况，同时也证明了罗任威在绩效改进期间仍存在迟到，没有做到按时上下班。6、罗任威考勤记录及演示，证明罗任威对其考勤记录已经确认认可，不存在加班。7、加班审批、邮件，证明公司加班要求及加班审批制度，罗任威没有向公司申请过加班，公司也没有安排加班。8、两张照片，证明分公司前台考勤机是正对着电梯放着，是在分公司的门口外面放着，任何时候打卡员工都可以完成，不需要进入公司里面打卡。罗任威的质证意见是：证据1三性无异议，但是不能证明公司主张的情况，该合同及附件签收单签名的真实性无异议，针对合同附件交付的真实性有异议，劳动合同第十一点（1）条只是一个框架协议，其中附件3尤为明显，公司并没有实际将员工手册和奖惩管理制度等规章制度的内容告知或发放给我方，公司也没有提供具有我方签名的员工手册和奖惩管理制度或该制度的公示公告证明予以佐证，不能充分的证明公司已将公司规章制度发放给我方，对加班工资是法定的，不能以合同约定免除公司支付的加班费。证据2三性不予确认，公司并未举证证明该员工手册和奖惩管理制度的制定程序，符合劳动合同法第四条规定，即应当职工代表大会或全体职工讨论提出方案和意见，与工会或职工平等协商确定，也未充分的举证证明其曾将员工手册及奖惩管理制度同示或告知我方，奖惩管理制度并非合法的规章制度，考勤制度真实性及关联性无异议，对合法性有异议，该制度的制定程序和制度第六条是违反劳动合同法，并且公司没有将制度本身告知我方，只是告知我方上班打卡，该制度可以证明公司实行指纹打卡考勤的事实，但我方加班不但不需要申请，而且是强制性的。证据3真实性无异议，合法性、关联性有异议，对其证明目的也不认可，绩效改进计划要求近乎苛刻，甚至自相矛盾，不完全具有合理性，计划下达之后我方也并非完全不支持，我方在2017年7月份签了两个新客户，分别是7月11日和7月31日，已经超额完成了公司的生意要求，按照公司的绩效改进计划，绩效改进时间至2017年7月26日起至2017年9月30日为期两个多月，而公司却在绩效改进计划制定的9天后，就开除了我方，完全忽略了我方7月份的业绩，也违反了其制定计划实施时间，7月29日发送的邮件可以看出公司要求我方在周六加班的事实，对拜访登记表无异议，但登记表是不齐全的，2017年5月13日那天是周六，也可以证明公司要求我方周末加班事实，邮件截屏三性不认可。证据4真实性、关联性无异议，合法性不认可，该通知书恰能证明公司违法解除劳动合同的事实。证据5真实性无异议，但对证明目的有异议，不能证明我方存在迟到的事实。证据6考勤记录真实性无异议，对其证明目的有异议，该记录可以证明我方工号为51960，也可以证明公司是实行打卡考勤制度，该记录结合证据5中2017年7月份的工资表可以看出能够发放工资时，并不是按照我方真实打卡考勤天数（即证据6中的机考记录）来发放，可以证明公司并未向我方支付加班费的事实，该考勤记录并不是考勤机器中的考勤记录，不能反映出上下班时间，也无法反映出公司延长我方的工作时间事实，所以公司并不能以此免去其举证责任。证据7三性不予认可，我方所在的商务部加班不但不需要申请，而且是强制性。证据8三性不予认可，据公司所称考勤机是放在公司门口，任何人任何时间都可以完成考勤，这是不符合常理的。
罗任威提交了下列证据：1、解除劳动合同通知书，证明公司违法解除劳动合同的事实。2、双方在劳动合同仲裁时提交的《劳动合同》封面、其的考勤照片。3、其开发客户签订的服务合同。4、其拜访客户记录。证据2-4证明其的工号为51960的事实，以及公司对其实行打卡考勤的事实和公司存在延长其的工作时间，以及让其在周六加班的事实。5、公司经理曾璐与其的来往邮件，证明其并非完全不执行公司的绩效改进计划，只是无奈计划要求过于严苛，而且存在矛盾之处，无法完全满足公司的要求的事实以及公司让其在周六加班的事实。6、谢某与公司于2016年3月21日签订的《劳动合同》，证明证人曾在公司处从事商务代表岗位工作的事实。7、域名合同、服务协议，证明其在2017年7月份签了两个新客户，合同金额共计38740元的事实。8、证人谢某（出庭）的证言，证明公司要求其每个月三个周六加班的事实及每天延长其工作时间的事实。中企动力公司、中企动力广州分公司的质证意见是：证据1真实性确认，证明目的不认可。证据2-4劳动合同的封面真实性确认；对其考勤照片及证据3-4三性不认可，考勤照片2017.6.17证明不了罗任威全天安排加班的事实，公司也没有要求加班；对证据3客户合同，签单时间有可能先把合同留给客户，签完再去拿，不能反映合同的实际签单时间，也不能证明公司安排其加班，也反映不了周末一整天都处于工作状态；证据4外出登记表，没有原件，也没有公司的盖章及签字确认。对证据5真实性认可，证明目的不确认。证据6真实性无异议。证据7三性均不认可，1、7月份签单不是罗任威真实客户，是其他商务的客户，给他分单下的单；7月31日的合同不能证明完成了绩效，也是别的商务谈好了给他签的单。证据8不认可，其所了解的证人和其关系很好，有利害关系，对其作出的利于其的证言均不认可，不能证明加班；证人也认可公司没有强制要求或安排加班，也不会对工资有影响。
一审法院认为，其一，公司未提交全年的工资发放情况应承担不利后果，故该院采纳员工的主张并认定月平均工资为4714元；其二，公司提交的证据3微信及来往邮件、罗任威外出拜访登记表、曾璐邮件截屏及演示，该组证据足以证实本案实际是公司因罗任威业绩、绩效不合格即不能胜任工作而解除劳动关系，现公司未按照法律规定对罗任威进行培训或调整工作岗位而是径行解除劳动关系，且更无提前30天通知或于解除同时支付代通知金，显属违法解除，故公司应支付2个月的经济赔偿金18856元。其三，员工乃营销人员，其工资构成为基本工资＋提成，员工的月平均工资与基本工资相较可知提成已占相当之比例，而提成已体现员工加班劳动所对应之报酬，故对员工再主张的加班费本院不予支持。
据此，一审法院于2018年7月18日作出如下判决：一、中企动力广州分公司于该判决发生法律效力之日起三天内支付罗任威经济赔偿金18856元，中企动力公司承担连带清偿责任。二、中企动力广州分公司与中企动力公司均无需支付罗任威2015年9月28日至2017年8月4日加班费32826.72元。本案受理费10元由中企动力公司、中企动力广州分公司共同负担。
本院查明，双方二审时未提交新证据。
本院二审查明的事实，与一审法院查明的事实相同，双方均无异议，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的主要争议焦点为：公司应否支付罗任威违法解除劳动合同赔偿金及在职期间的加班工资。
关于第一个争议焦点，因公司对罗任威自2017年2月起的业绩完成不满意，为其制定了绩效改进计划，确定改进时间从2017年7月26日开始至9月30日止，虽然当天罗任威提出了几点疑问，但从以后的邮件往来看罗任威并未明确表示不遵守该计划，但公司在8月4日即以罗任威不服从工作分配、指挥等、不能按要求完成工作任务等为由解除双方的劳动关系，显然解除的依据不充分，因此，一审法院认定公司据此解除与罗任威的劳动关系属违法解除并无不当，本院予以维持。
关于第二个争议焦点，根据公司提交的罗任威确认的工资表、考勤记录、罗任威外出拜访登记表等，罗任威并不存在加班事实。罗任威所提交的服务合同、拜访客户表因无原件公司不予确认真实性，且其内容亦不足以反驳其签名确认的考勤记录等上述证据，因此一审法院对罗任威的加班工资请求不予支持亦无不当，本院亦予维持。
综上所述，中企动力公司、中企动力广州分公司、罗任威的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由中企动力科技股份有限公司、中企动力科技股份有限公司广州分公司负担10元，罗任威负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 崔利平
审判员 年 亚
审判员 乔 营
二〇一八年十一月十四日
书记员 朱鹏程
郭桂芳