四川省都江堰市市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）都江民初字第430号
原告郑永东。
原告成都金茂建筑安装工程公司。住所地：四川省成都市青羊区草堂北中路**号。
法定代表人谢良胜，公司董事长。
二原告委托代理人吴秀先，四川都江律师事务所律师。
被告江西省宜轩投资实业有限公司。住所地：江西省南昌市青云谱区三店西路***号。
法定代表人章平生，公司董事长。
委托代理人胡晓清，公司员工。
委托代理人王伟，四川华楚律师事务所律师。
被告江西省第一房屋建筑公司。住所地：江西省南昌市抚河南路***号。
法定代表人ＸＸ，公司董事长。
委托代理人王伟，四川华楚律师事务所律师。
原告郑永东、成都金茂建筑安装工程公司（以下简称金茂公司）与被告江西省宜轩投资实业有限公司（以下简称宜轩公司）、江西省第一房屋建筑公司（以下简称江西一建）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭审理本案，原告郑永东及金茂公司的共同委托代理人吴秀先，被告宜轩公司的委托代理人胡晓清、王伟，江西一建的委托代理人王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郑永东、金茂公司诉称，2009年9月26日，宜轩公司与都江堰市胥家镇实新村村民委员会（以下简称村委会）签订了《都江堰市胥家镇实新村灾后住房重建及项目投资合作协议》（以下简称合作协议）。2009年2月3日，金茂公司授权郑永东与江西一建签订了《项目内部承包合同》。2009年2月20日，宜轩公司、江西一建与金茂公司签订了《协议书》，并对双方的权利义务进行了约定。郑永东作为内部承包人，由其个人出资实际进行了施工，完成了安置房施工建设，并于2010年5月12日入住。2010年6月，郑永东向二被告提交竣工图及决算书，安置房实际建筑面积约14700万平方米，工程造价15532465.02元，二被告已支付了11168000元工程款。尚欠4364465.02元，保证金455000元也未按约退还。经多次催要，都未支付，故诉至法院，请求判令：1.二被告支付工程款4364465.02元及利息计算到本金付清为止；2.二被告返还保证金455000元；本案诉讼费由二被告承担。
被告宜轩公司、江西一建共同答辩称，一、本工程实际施工人为郑永东，金茂公司主体不适格应当驳回；二、金茂公司所签订的两份合同属于无效合同，原告不应由两份无效合同向被告主张工程款；三、该工程未验收合格，双方未办理结算，被告的付款条件尚未成就；四、因被告向郑永东支付工程款时导致工程款混合，其主张返还保证金在工程未办理结算时无法得到支持。宜轩公司已经支付了代扣代缴的税金，工程款应当扣除依法代扣代缴的税金。请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2008年9月26日，宜轩公司与村委会签订合作协议，约定村委会将全村的宅基地、林园地1236.24亩建设用地指标与宜轩公司合作，按照统规自建的方式完成灾后601户、1601人农村住房的建设与安置。2009年2月20日，宜轩公司与金茂公司、江西一建签订《协议书》，由金茂公司与江西一建承包都江堰市胥家镇实新村灾民安置小区施工设计图纸范围内仅土建工程约4万平方米包工包料，其中铝合金或塑钢门窗、入户防盗门、防水卷材、外墙涂料、阳台栏杆等按实际发生为准，由发包人指定品牌和确认单价：水电暖通等安装工程及室外道路、管见安装工程等不包括在内以及对工期、质量标准、合同价款、结算依据、工程款支付、履约保证金、让利、违约处理等方面进行了约定。2009年2月3日，郑永东与江西一建签订了《项目内部承包合同》，约定江西一建将都江堰市胥家镇实新村灾民安置小区项目工程施工建设承包给郑永东，由郑永东自主经营、自负盈亏损。结算方式根据江西一建与建设单位签订的工程建筑总承包合同有关价款结算条款，郑永东按工程总造价（扣除江西一建供材料和分包工程造价）的1%向江西一建上交管理费用，郑永东按工程实际结算价款支付江西一建管理费。建设单位支付的一切款项进入江西一建指定的都江堰市银行帐号，该帐号由郑永东自行妥善保管使用。工程所需要的履约保证金、质量保证金和安全保证金等均由郑永东缴纳。本工程所需的垫付工程款由郑永东承担。并且对质量责任、江西一建与郑永东的责任、权利、义务以及其他相关问题进行了约定。本合同未尽事宜，双方可按照总承包合同协商解决。本工程结算依据2004年四川省建设工程工程量清单计价定额和相关配套文件办理。工程至竣工验收时，发包人支付承包方工程款总造价的70%。工程竣工验收达到合同约定工程质量等级后一个月内，发包人支付承包人工程款至工程总造价的80%。工程竣工验收后两个月内完成竣工结算，结算完成，发包人即付清承包人的本工程合同范围内除质量保修金外所有工程款项。履约保证金退还时间：完成合同约定每期工程总造价的30%垫资款工程量后，发包人即返还当期履约保证金的30%；工程施工至主体封顶后，发包人即返还当期履约保证金的40%；工程竣工验收通过后即返还剩余履约保证金30%。承包人承诺工程总造价下浮1.5%作为最后结算依据（甲方认价和分包部分不让利，甲方指定分包上下部分应向承包交纳该部分工程造价2%的管理费，其他谁损坏谁负责同发包人协调。）
2009年5月15日，宜轩公司出具收到郑永东65万元保证金的收据。2009年7月31日郑永东向宜轩公司出具退回19.5万元的履约保证金的收据。宜轩公司向郑永东支付了工程款11168000元。
2011年8月20日，胥家镇实新村村民委员会出具证明，内容是胥家镇实新村灾民安置工程于2010年4月竣工，并于2010年5月12日前分付到村民手中。宜轩公司向税务机关缴纳了营业税、城建税、营业税及教育附加税、地方教育附加税、个人所得税、印花税等税金1526812元。所缴纳的税金系胥家镇实新村灾民安置工程3个项目的税费。
因案涉工程未进行竣工结算，双方当事人也无法达成一致意见，故郑永东向本院申请了工程造价鉴定。2013年10月8日四川标准德安工程管理有限公司出具司法鉴定报告，鉴定结论：一、送鉴工程造价：15532465.02元；二、鉴定工程造价：11816511.63元【根据协议书第九条约定承包人承诺工程总造价下浮1.5%作为最后结算最后结算依据（甲方认价和分包部分不让利，甲方指定分包上下部分应向承包交纳该部分工程造价2%的管理费），故甲方认价部分的阳台栏杆、楼梯及分包配合费未下浮1.5%】；其中：争议部分工程造价282488.56元需由法院根据具体情况进行判定。1、天棚抹灰：75894.56元、2、挖掘机进场费：516387.17元、3、分包管理费89253.71元、4、土方运输费26975.95元、5、地面铺薄膜：15958.58元；6、钢丝网：22768.59元。（三）送鉴工程造价与鉴定工程造价差异：3715953.39元。
同时查明，郑永东系案涉工程的实际施工人。
本院认定以上事实采信的证据有：《都江堰市胥家镇实新村灾后住房重建及项目投资合作协议》、《协议书》、《项目内部承包合同》、保证金收据、胥家镇实新村村民委员会的证明、宜轩公司向郑永东已付工程款的凭证以及各方当事人一致陈述。本院认为，郑永东提交的上述证据符合证据的真实性、合法性和关联性，可以作为定案依据。
综合各方诉辩意见，本院对本案争议焦点评析如下：
一、郑永东和宜轩公司的主体是否适格。
关于案涉工程的合同相对方是郑永东、金茂公司、江西一建和宜轩公司，还是郑永东和江西一建、金茂公司，郑永东是实际施工人，独立垫资完成了工程建设。
本院认为，郑永东和宜轩公司是案涉施工合同的当事人，主体适格，理由是：宜轩公司和金茂公司、江西一建签订的《协议书》、郑永东与江西一建签订的《内部承包合同》的权利义务同一，且不能重复享有和履行。这两份形式上独立的合同，约定的权利义务是一样的，实际履行只能是一份合同。根据本案查明的事实，发布进场施工通知、提交请款报告、给付进度款等都是宜轩公司和郑永东在履行，没有证据证明江西一建和金茂公司实际履行了《协议书》，且《内部承包合同》的当事人郑永东实际履行了建设和垫资义务。因此，实际上郑永东履行金茂公司、江西一建与宜轩公司的《协议书》，其要求宜轩公司支付工程款的主体适格。江西一建虽然是宜轩公司和金茂公司《协议书》的主体，但江西一建没有向郑永东付款的义务，并且是宜轩公司收取了郑永东所缴纳的履约保证金，对郑永东要求江西一建公司给付工程款和支付违约金、返还履约保证金的请求，本院不予支持。
宜轩公司与金茂公司、江西一建《协议书》以及郑永东与江西一建的《内部承包合同》的性质及效力。《协议书》内容是宜轩公司将胥家镇实新村灾民安置小区项目工程发包给金茂公司、江西一建，并向其支付工程款，应当是建设工程施工合同关系。《内部承包合同》内容实际是江西一建将《协议书》中工程转包给了郑永东，并设置了宜轩公司和郑永东之间的权利义务，在庭审中宜轩公司也予认可，宜轩主张合同无效，理由有二：第一、郑永东作为实际施工人，没有施工资质，合同应当无效；第二、案涉工程，宜轩公司已经发包给江西一建，再转包给郑永东，转包合同应当无效。根据本案查明的事实，合同是由郑永东实际履行，宜轩公司是工程的发包方，虽然工程发包给金茂公司、江西一建在先，但该两公司并未实际施工，郑永东无建筑施工资质，上述两合同均属于建设工程合同，故上述合同无效，本案适用法律有关建设施工合同无效处理原则进行处理，即该工程房屋已于2010年5月12日前分户到村民，村民已接收入住了该房屋。
关于郑永东承建的工程造价，2013年10月8日四川标准德安工程管理公司出具司法鉴定报告，鉴定结论：一、送鉴工程造价：15532465.02元；二、鉴定工程造价：11816511.63元；其中针对争议部分工程造价282488.56元的问题，郑永东已实际施工了，虽然宜轩公司对该费用提出异议，不予认可，但也未提供相应证据予以证明，故该工程款282488.56元应当纳入工程价款计算。
关于郑永东主张因2009年2月20日郑永东与江西一建签订的《项目内部承包合同》为无效合同，其所约定的让利1.5%的约定也无效，因此鉴定报告中已扣除的相关费用应全部返回郑永东，虽然该合同根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，合同无效，但同时根据该司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，该工程已于2010年5月12日前实际入住，宜轩公司也未提供相关证据证明该工程经相关部门认定有质量问题，宜轩公司应当参照合同约定支付工程款，因此该合同让利1.5%的约定，应当对双方当事人具有约束力，鉴定机构依约扣除1.5%的让利，本院予以支持。关于宜轩公司与郑永东之间已付工程款之间的差异1.5万元，宜轩公司所提供证据不能证明系其支付给郑永东，对宜轩公司该抗辩主张，本院不予支持。综上，工程总价款11816511.63元，扣除宜轩公司已向郑永东支付工程款11168000元，宜轩公司应向郑永东支付工程款648511.63元。
关于宜轩公司主张扣除其垫付税款的问题，虽然宜轩公司向本院提供了相应的证据证明就案涉工程所缴纳的税款，但因郑永东仅承建了其中部分工程，宜轩公司所缴纳的税款涉及除郑永东承担以外的其他工程，宜轩公司可以依法另行主张权利。
宜轩公司应当按照公司约定向郑永东支付工程款，该工程已于2010年5月12日前实际入住，郑永东主张从2010年6月30日起至工程款付清之日止的资金占用利息，本院予以支持，利息按照中国人民银行同期同类贷款利息计算。郑永东向宜轩公司交纳的履约保证金45.5万元，现工程已竣工交付，按约定也应退还，对郑永东该项请求，本院予以支持。
在本案审理中，郑永东增加主张要求宜轩公司支付履约保证金的资金利息损失，对该主张宜轩公司抗辩称已经多次开庭审理，郑永东不应当增加诉讼请求，对此本院予以支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一、二、三款、第二百五十三条之规定，判决如下：
一、被告江西省宜轩投资实业有限公司于本判决生效后十日内向原告郑永东给付工程款648511.63元；
二、被告江西省宜轩投资实业有限公司于本判决生效后十日内向原告郑永东给付648511.63元的资金占用利息损失，利息的计算按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2010年6月30日起至该款付清之日止；
三、被告江西省宜轩投资实业有限公司于本判决生效后十日内向原告郑永东退还履约保证金45.5万元；
四、驳回原告郑永东、成都金茂建筑安装工程公司的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费45356元，减半收取22678元，鉴定费28万元，由被告江西省宜轩投资实业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审判员 谭伟
二〇一三年十二月九日
书记员 王涛