贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)黔02刑终72号
原公诉机关贵州省六盘水市六枝特区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李桂华，女，1971年02月10日出生，汉族，辽宁省北票市人，初中文化，无职业，住辽宁省北票市。2017年09月09日因本案被六枝特区公安局刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现押于贵州省六盘水市第二看守所。
上诉人（原审被告人）单福刚，男，1967年09月05日出生，汉族，辽宁省朝阳市人，初中文化，无职业，住辽宁省朝阳市双塔区。2017年09月09日因本案被六枝特区公安局刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现押于贵州省六枝特区看守所。
贵州省六盘水市六枝特区人民法院审理贵州省六盘水市六枝特区人民检察院指控原审被告人李桂华、单福刚犯非法经营罪一案,于2018年01月31日作出（2018）黔0203刑初16号刑事判决。宣判后，原审被告人李桂华、单福刚不服,提出上诉。本院依���组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人李桂华、单福刚，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，2017年08月，被告人李桂华、单福刚经白某介绍，在无烟草专卖品准运证的情况下，驾驶辽Ｎ×××××重型仓栅式货车从辽宁到云南帮人运输烟叶。同年09月06日，被告人李桂华与烟商（身份情况不清）联系并装车后，次日凌晨4时许，李桂华、单福刚驾驶车辆从云南省曲靖市出发欲将烟叶运往广东省，10时50分许途经六六高速大用服务区时被查获。经称量，被查获的烟叶重8100公斤。经贵州省烟草质量监督检测站检验，李桂华、单福刚运输的烟叶为烤烟，价值人民币369497.70元。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第��十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条第（二）项、第九条第一款的规定，以被告人李桂华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元；被告人单福刚犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万八千元；烟叶8100公斤、作案交通工具辽Ｎ×××××号重型仓栅式货车一辆（含行驶证一本）、作案通讯工具手机三部，予以没收（烟叶及车辆现暂扣于六枝特区烟草专卖局，未随案移送）；公安机关扣押被告人单福刚的驾驶证一本，发还给被告人单福刚。
宣判后，原审被告人李桂华、单福刚不服，提出上诉。李桂华的上诉是系从犯，运输的货车请求不要没收，请求判处缓刑。单福刚上诉理由是，系受李桂华雇佣，��物联系及相关手续与其无关，不构成非法经营罪。
经审理查明，原审判决认定原审被告人李桂华、单福刚违反国家烟草专卖管理法律法规的规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖品准运证的情况下非法运输烟叶，扰乱市场秩序，情节特别严重的犯罪事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，上诉人李桂华、单福刚均未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和所列证据，予以确认。
另查明，2016年09月06日，登记辽Ｎ×××××号大运牌重型仓栅式货车一辆，机动车所有人黄某；2016年09月07日，抵押登记为抵押权人大庆市日昇昌融资担保有限公司。2019年09月01日，黄某在龙江银行以大运仓栅式运输车6.8米汽车价格人民币149900元，分期金额人民币149900元，分期期数36期，手续费率11.9%申请办理信用卡及信用卡汽车专项分期付款业务；黄某2016年09月15日至2018年03月15日分期金额149900元、累计还款金额57968.60元、违约金及利息8807.54元、当前账户欠款39367.35元、剩余未还本金70786.09元、全部结清110153.44元。
认定上述事实的证据：
1、黄旭提供的辽宁省朝阳市公安局交通警察支队车辆管理所注册登记机动车摘要信息栏、注册登记机动车信息栏、登记栏证明，2016年09月06日，登记辽Ｎ×××××号大运牌重型仓栅式货车一辆，机动车所有人黄某。2016年09月07日，抵押登记为抵押权人大庆市日昇昌融资担保有限公司。
2、黄某提供的龙江银行信用卡（个人卡）通用申请表、龙江银行信用卡汽车专项分期付款业务申请书证明，2019年09月01日，黄某在龙江银行以大运仓栅式运输车6.8米汽车价格人民币149900元，分期金额人民币149900元，分期期数36期，手续费率11.9%申请办理信用卡及信用卡汽车专项分期付款业务。
3、黄某提供的龙江银行股份有限公司信用卡中心银行流水清单证明，黄某2016年09月15日至2018年03月15日分期金额149900元、累计还款金额57968.60元、违约金及利息
8807.54元、当前账户欠款39367.35元、剩余未还本金70786.09元、全部结清110153.44元。
上述证据已经本院质证，符合证据的合法性、客观性、关联性，本院予以确认。
针对上诉人的上诉理由，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下：
关于上诉人李桂华所提“系从犯，请求判处缓刑”的上诉理由。经查，原审法院已认定李桂华、单福刚为获取运输费用，受人雇用运输烟叶，是从犯，但单福刚相对李桂华作用较轻，且二人如实供述自己的罪行，系坦白等犯罪情节和悔罪表现，结合本案的具体实际，依法对李桂华、单福刚减轻处罚，本院二审不再重复考虑；李桂华与单福刚未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖品准运证的情况下非法运输烟叶，扰乱市场秩序，情节特别严重，查获运输的烤烟烟叶重8100公斤，价值人民币369497.70元的犯罪行为不符合缓刑的条件，故李桂华的上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人单福刚所提“系受李桂华雇佣，货物联系及相关手续与其无关，不构成非法经营罪”的上诉理由。经查，收集在案的物证烟叶8100公斤、辽Ｎ×××××号重型仓栅式货车一辆（含行驶证一本）、手机三部，书证常住人口基本信息、拘留证、逮捕证、到案经过、扣押物品清单、贵州省烟草专卖局关于2016年度烤烟平均调拨基准价格和卷烟雪茄烟平均批发价格的通知及关于印发涉案烟草专卖���价格管理规定的通知、辽Ｎ×××××号车辆通行记录、物流派车单，证人白某、卢某的证言，贵州省烟草质量监督检测站检验报告，六枝特区烟草专卖局涉案烟草专卖品价值计算表，涉案烟叶过磅称重笔录及称重数据，抽样取证笔录，辨认笔录，指认笔录及照片，车辆智能轨迹分析与上诉人单福刚、李桂华的原供述等能够相互印证的证据，证实单福刚在云南省曲靖市装货时已知道自己将要运输的是烤烟烟叶，其明知“货主”及李桂华没有烟草专卖准运证，为赚取运输费仍伙同李桂华帮助他人运输烟叶前往广东省并在运输途中被查获的犯罪事实，符合非法经营罪的构成要件，故单福刚的上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人李桂华所提“运输的货车请求不要没收”的上诉理由。经查，根据收集在案的上诉人李桂华、单福刚的供述和辩解，辽Ｎ×××××号重型仓栅式货车的行驶证等证据证实涉案的辽Ｎ×××××号重型仓栅式货车所有人系李桂华的儿子黄某，李桂华供述称“我出了12000.00元的首付款，其余的车款都是用我儿子的名字贷款买的”，但收集在案的材料中无“黄某”的证言及证明李桂华购买辽Ｎ×××××号重型仓栅式货车贷款、还款、是否抵押、是否欠款等情况，导致辽Ｎ×××××号重型仓栅式货车权属情况不明，且本院二审期间，辽Ｎ×××××号重型仓栅式货车所有人黄某向本院提供了辽宁省朝阳市公安局交通警察支队车辆管理所注册登记机动车摘要信息栏、注册登记机动车信息栏、登记栏、龙江银行信用卡（个人卡）通用申请表、龙江银行信用卡汽车专项分期付款业务申请书、龙江银行股份有限公司信用卡中心银行流水清单等证据证实，机动车所有人黄某的辽Ｎ×××××号大运牌重型仓栅式货车一辆，2016年09月07日，抵押登记为抵押权人大庆市日昇昌融资担保有限公司；2019年09月01日，黄某在龙江银行以大运仓栅式运输车6.8米汽车价格人民币149900元，分期金额人民币149900元，分期期数36期，手续费率11.9%申请办理信用卡及信用卡汽车专项分期付款业务；黄某2016年09月15日至2018年03月15日分期金额149900元、累计还款金额57968.60元、违约金及利息8807.54元、当前账户欠款39367.35元、剩余未还本金70786.09元、全部结清110153.44元，综上所述，原审法院根据原来收集在案的证据而作出“作案交通工具辽Ｎ×××××号重型仓栅式货车一辆（含行驶证一本）予以没收”的判决有误，应予纠正，故李桂华的上诉理由成立，予以采纳。
本院认为，上诉人李桂华、单福刚违反国家烟草专卖管理法律法规的规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖品准运证的情况下非法运输���叶，扰乱市场秩序，情节特别严重的行为构成非法经营罪。原判决定罪准确、审理程序合法，但仅根据收集在案的上诉人李桂华、单福刚的供述和辩解与辽Ｎ×××××号重型仓栅式货车的行驶证等证据证实涉案的辽Ｎ×××××号重型仓栅式货车所有人系李桂华的儿子黄某，李桂华供述称“我出了12000.00元的首付款，其余的车款都是用我儿子的名字贷款买的”的情形，在辽Ｎ×××××号重型仓栅式货车权属情况不明而作出“作案交通工具辽Ｎ×××××号重型仓栅式货车一辆（含行驶证一本）予以没收”的判决有误，应予纠正，根据李桂华、单福刚犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生��、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条第（二）项、第九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2018）黔0203刑初16号刑事判决第一、二、四项，即：一、被告人李桂华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人单福刚犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万八千元。四、公安机关扣押被告人单福刚的驾驶证一本，发还给被告人单福刚。
二、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2018）黔0203刑初16号刑事判决第三项，即：三、烟叶8100公斤、作案交通工具辽Ｎ×××××号重型仓栅式货车一辆（含行驶证一本）、作案通讯工具手机三部，予以���收（烟叶及车辆现暂扣于六枝特区烟草专卖局，未随案移送）。
三、涉案烤烟烟叶8100公斤、作案通讯工具手机三部，予以没收，由扣押机关上缴国库。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 任天贵
审 判 员 石瑞勇
审 判 员 吴含勇
二〇一八年四月二十五日
法官助理 张 荣
书 记 员 吴利娜
附：适用的相关法律法条、司法解释
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许��经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪��，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的；
（二）非法经营卷烟20万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”
（一）非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；
（二）非法经营卷烟100万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
……
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件、经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决��定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉、维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误、或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。