陕西省留坝县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016)陕0729刑初26号
公诉机关留坝县人民检察院。
被告人陈某某，女，汉族，初识字，农民，住陕西省凤县黄牛铺镇。2015年11月因犯非法经营罪，被凤县人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金15000元。因涉嫌犯有非法经营罪，于2016年11月30日被留坝县人民法院取保候审。
被告人赵某某，男，汉族，小学文化，农民，住四川省巴中市巴州区兴文镇。因涉嫌犯有非法经营罪于2015年7月28日被留坝县公安局刑事拘留，同年9月2日被留坝县公安局取保候审，2016年9月5日被留坝县人民检察院取保候审，2016年11月30日被留坝县人民法院取保候审。
辩护人李志，四川律法律师事务所律师。
留坝县人民检察院以留检诉刑诉[2016]23号起诉书指控被告人陈某某、赵某某非法经营罪，于2016年11月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月16日公开开庭进行了审理，留坝县人民检察院指派检察员张蕾依法出庭支持公诉，被告人陈某某、赵某某及其辩护人李志到庭参加诉讼。现已审理终结。
留坝县人民检察院指控，2015年7月26日晚，被告人陈某某、赵某某在不具备烟草专卖行政许可的情况下，由被告人赵某某驾驶川H594**面包车载被告人陈某某及陈某某在宝鸡收购的卷烟欲运往四川广元、巴中等地贩卖牟利。次日凌晨3时许，二被告人行至留坝县武关驿镇八里关路段时被留坝县烟草专卖局工作人员查获。当场查获硬“中华”卷烟89条、紫“云烟”卷烟600条、软“玉溪”卷烟30条、经典100“红塔山”卷烟125条、软珍品“云烟”卷烟25条、软大重九“云烟”卷烟5条。经陕西省烟草质量监督检测站鉴定：从赵某某驾驶的川H594**面包车内查获的6个品种874条卷烟均为真品卷烟。经留坝县价格认证中心鉴定：赵某某、陈某某二人所贩运的6个品种874条卷烟总价值人民币130100元。
公诉机关针对上述事实，向本院提交了被告人陈某某、赵某某的供述，证人高某某、何某某、李某某、沈某某等人的证言，相关物证、书证，现场勘验、辨认笔录，鉴定意见。据此，留坝县人民检察院认为，被告人陈某某、赵某某违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究刑事责任，提请法院依法判处。
被告人陈某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但认为874条卷烟里有紫“云烟”600条、硬“中华”65条是属于给魏某某帮忙代卖的，还有大重九“云烟”5条是自己送礼用的，应该在认定数额上去除这一部分，并请求人民法院依法从轻处罚。
被告人赵某某辩称，其没有与陈某某共同贩卖烟草，只是顺路帮陈某某拉到四川，没有参与共同犯罪。
被告人的辩护人的辩护意见是：被告人赵某某不构成非法经营罪。共同犯罪应该有共同的行为，但本案中赵某某没有出资与陈某某共同收购卷烟，也未从中谋取利益，只是基于和陈某某是亲戚关系，帮忙运烟，且其也不知道陈某某没有烟草专卖许可证。另外，本案的烟草价值应该除掉陈某某帮魏某某代卖的那部分烟草的价值。
经审理查明，2015年7月22日被告人赵某某在被告人陈某某家让其给购买软“云烟”卷烟30条、“玉溪”卷烟30条，陈某某答应给其购买。2015年7月25日赵某某驾驶其所有的川H594**灰色“长安”小型面包车再次从四川省巴中市至陕西省凤县，与被告人陈某某取得联系。2015年7月26日，被告人陈某某让被告人赵某某在凤县黄牛铺镇的高某某家等候，其独自至宝鸡收购卷烟。当日晚21时许，被告人陈某某搭乘魏某某的面包车将所收购的卷烟运至高某某家院内，之后与被告人赵某某一起将所收购卷烟包装后装入赵某某的川H594**面包车内。后于2015年7月27日凌晨3时许，由被告人赵某某驾驶川H594**面包车载被告人陈某某及陈某某在宝鸡收购的卷烟由凤县驶往四川广元、巴中等地贩卖牟利途中，行至留坝县武关驿镇八里关路段时被留坝县烟草专卖局工作人员查获。当场从川H594**灰色小型面包车内查获硬“中华”卷烟89条、紫“云烟”卷烟600条、软“玉溪”卷烟30条、经典100“红塔山”卷烟125条、软珍品“云烟”卷烟25条、软大重九“云烟”卷烟5条。经陕西省烟草质量监督检测站鉴定：从赵某某驾驶的川H594**面包车内查获的6个品种874条卷烟均为真品卷烟。经留坝县价格认证中心鉴定：赵某某、陈某某二人所贩运的6个品种874条卷烟总价值人民币130100元。
另查明，陕西省凤县人民法院于2015年11月27日以（2015）凤刑初字第00049号刑事判决书，判决被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金15000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
留坝县烟草专卖局案件移送函、受案登记表、立案决定书，证实2015年7月27日3时许，留坝县烟草专卖局在留坝县武关驿镇八里关路段查获874条卷烟，经查二被告人无烟草专卖许可证，随即案件移交留坝县公安机关办理，同日公安机关立案侦查的事实。
抓获经过，证实2015年7月27日，留坝县烟草专卖局在县武关驿镇八里关路段查获陈某某、赵某某驾驶面包车无证运输烟草，被告人陈某某在烟草专卖局脱逃，后案件移送公安机关处理，公安机关于2015年7月30日在宝鸡市凤县黄牛铺镇将被告人陈某某抓获的事实。
留坝县烟草专卖局检查（勘验）笔录，证实从车牌号为川H594**灰色小型面包车上查获硬“中华”卷烟89条、紫“云烟”卷烟600条、软“玉溪”卷烟30条、经典100“红塔山”卷烟125条、软大重九“云烟”卷烟5条、软珍品“云烟”卷烟25条，共计874条卷烟，被告人陈某某、赵某某在现场无法提供合法有效证明的事实。
检查笔录、照片，证实对被告人赵某某所驾驶的川H594**号面包车进行检查，在车内发现4条软“云烟”，其中一条已打开，车内还放有灰色尼龙袋14个，黑色旅行包、蛇皮口袋、塑料袋若干的事实。
扣押清单、发还清单，证实将现场查获卷烟874条、被告人赵某某人民币8000元及川H594**面包车等物品予以扣押，后将川H594**面包车等物品发还被告人赵某某的事实。
被告人户籍证明，证实二被告人为完全刑事责任人的事实。
被告人陈某某的供述，证实2015年7月22日，被告人赵某某与妻子何某某到其家里，向其要软“云烟”卷烟30条、“玉溪”卷烟30条、硬“中华”卷烟20条和一些“红塔山”卷烟。2015年7月26日，被告人赵某某再次从四川到陕西凤县，与其见面后，其独自上宝鸡收购卷烟，赵某某在凤县黄牛铺高某某家等候。当日晚18时许其到宝鸡与魏某某联系后，魏某某与一男子一起开着一辆面包车帮她拉上收购的卷烟将其送到高某某家。在高某某家，其与赵某某一起将89条硬“中华”卷烟、600条紫“云烟”卷烟、30条软“玉溪”卷烟、125条经典100“红塔山”卷烟、25条软珍品“云烟”卷烟、5条软大重九“云烟”卷烟装上赵某某的川H594**面包车。2015年7月27日凌晨3时，由赵某某驾驶川H594**面包车载其及上述卷烟由凤县驶往四川广元、巴中等地贩卖牟利时，行至留坝县武关驿镇八里关路段时被留坝县烟草专卖局工作人员查获。并证实被告人赵某某曾于2015年5月与其一起将卷烟销售给李某某的事实。
被告人赵某某的供述，证实2015年7月22日，其与妻子何某某到陈某某家，让陈某某帮忙买30条软“云烟”卷烟、30条“玉溪”卷烟自用。2015年7月26日，其再次从四川到陕西凤县，与陈某某见面后，陈某某让其在凤县黄牛铺高某某家等候，自己独自上宝鸡收购卷烟。当日晚21时许，陈某某与两名男子一起开着一辆面包车至高某某家，将面包车上的卷烟卸下后，两男子离开高某某家。之后其帮陈某某一起将卸下的卷烟装上其的川H594**面包车。2015年7月27日凌晨3时，其驾驶川H594**面包车载陈某某及陈某某在宝鸡购的卷烟由凤县驶往四川广元、巴中等地，行至留坝县武关驿镇八里关路段时被留坝县烟草专卖局工作人员查获。并证实其曾于2015年5月、6月两次把陈某某的卷烟销售给李某某的事实。
9、证人高某某证言，证实2015年7月26日晚22时许，被告人陈某某、赵某某与另外两个不认识的男的一起将那两个男的车上的卷烟往赵某某的面包车上装，之后二被告人一直在其家里休息，待凌晨后二被告人开着赵某某的面包车拉着卷烟离开的事实。
10、证人何某某证言，证实2015年7月初其与赵某某一起到陈某某家给陈某某孙子过满月，之后顺便收购花椒，其没有听见赵某某与陈某某商量收购卷烟的事情。7月20日左右，赵某某又到凤县去收购花椒，返回四川途中因与陈某某一起运输烟草被查获。并证实2015年5月，其与赵某某、陈某某一起给四川省巴中市巴州区兴文镇的李某某送过烟，2015年6月，其与赵某某一起从车站取到陈某某带过来的100条“云烟”卷烟也给李某某送去了，两次卖烟的钱赵某某都给了陈某某，自己没有从中赚钱，赵某某也没有给陈某某贩卖卷烟出资的事实。
11、证人强某某证言，证实其经营的超市销售的卷烟均系宝鸡烟草专卖局配送的，卷烟有特定的条形码BJYC610302103254。2015年7月先后有三个人到其超市大量购买卷烟，但其并不认识二被告人的事实。
12、证人叶某某、陈某某证言，证实其店里销售的卷烟均系宝鸡烟草专卖局配送的，卷烟有特定的条形码BJYC610302102960。2015年6月下旬、7月中旬、7月26日被告人陈某某先后三次从其经营的店里购买经典100“红塔山”卷烟25条、软珍品“云烟”卷烟25条、软“玉溪”卷烟30条的事实。
13、证人魏某某证言，证实2015年7月20日左右的一天，其接到陈某某的电话，让其开车帮忙拉一些货物，其便让陈某某帮自己销售75条紫“云烟”，陈某某答应后，其与朋友高某甲一起开车去接陈某某，当时陈某某拿着几个旅行包、蛇皮袋。后其与高某甲开车将陈某某送到凤县黄牛铺镇一家人的院子时，从车上往下卸陈某某拿的旅行包、蛇皮袋时，发现里面装的全是卷烟的事实。
14、证人高某甲证言，证实其经营的店里所销售的卷烟均系宝鸡烟草专卖局配送的，卷烟有特定的条形码BJYC610304195621。2015年7月底的一天，魏某某让其帮忙开车到凤县去送货，其开车到魏某某家接魏某某时见魏某某提了三个装烟的黑色的塑料袋到车上，后来与魏某某一起接上被告人陈某某，陈某某上车时带了几个蛇皮袋、旅行包。之后其开车与魏某某一起将陈某某送到凤县黄牛铺镇一家人的院子里，当时院子里有两个男的，还有一辆面包车，在卸其车上的东西时，其才知道陈某某拿的袋子里装的全是卷烟，卸完车上的卷烟后，其与魏某某开车返回宝鸡的事实。
15、证人孙某某证言，证实其店里销售的卷烟均系宝鸡烟草专卖局配送的，卷烟有特定的条形码BJYC610304102390，其并没有给被告人陈某某销售过卷烟的事实。
16、证人强某甲证言，证实其店里销售的卷烟均系宝鸡烟草局配送的，有专门的条形码，但对二被告人是否到其店里购买过卷烟无印象的事实。
17、证人杨某某证言，证实其店里销售的卷烟均系宝鸡烟草专卖局配送的，卷烟有特定的条形码BJYC610302102182，对被告人陈某某是否到其店里购买过卷烟无印象的事实。
18、证人闫某某证言，证实其店里销售的卷烟均系宝鸡烟草专卖局配送的，卷烟有特定的条形码BJYC610304195499，对被告人陈某某是否到其店里购买过卷烟无印象的事实。
19、证人高某乙证言，证实其办理了烟草专卖许可证，销售的卷烟有特定的条形码BJYC610304195647。2015年7月时有人在其店里以每条98元的价格大量购买过紫“云烟”卷烟，但对购买的人没有印象的事实。
20、证人刘某某证言，证实其办理了烟草专卖许可证，销售的卷烟有特定的条形码BJYC610304195798。2015年7月中旬有一男的和一个女的在其店里以每条88元的价格购买过二十多条紫“云烟”卷烟，但对购买的人没有印象的事实。
21、证人杜某某（又名杜某某）证言，证实其办理了烟草专卖许可证，销售的卷烟有特定的条形码BJYC610304195787。2015年7月其店里以每条90元的价格先后两次出售过紫“云烟”卷烟，共计76条，两次购买卷烟的都是一个外地口音的女人的事实。
22、证人强某甲证言，证实其办理了烟草专卖许可证，销售的卷烟有特定的条形码BJYC610304102415。2015年7月的一天，有四、五个男女，先后来店里以每条91元的价格购买过100条左右的紫“云烟”卷烟，其并不认识购买卷烟的人的事实。
23、证人李某甲证言，证实其办理了烟草专卖许可证，销售的卷烟有特定条形码BJYC610330100605。2015年7月，被告人陈某某以每条89元的价格在其店里分四次购买100条“红塔山”卷烟的事实。
24、证人李某某证言，证实2015年5月被告人赵某某给其店里送过50条紫“云烟”卷烟、75条“红塔山”卷烟，当时与赵某某一起送卷烟的还有被告人陈某某；2015年6月份被告人赵某某给其店里送过65条紫“云烟”卷烟、15条“红塔山”卷烟，两次买烟的钱其都是交给赵某某的。之后在2015年7月时其又向赵某某要烟，但因赵某某贩卖烟草被公安机关抓获，并未向其送卷烟的事实。
25、证人李某乙证言，证实通过父亲李某某见过被告人赵某某，2015年5、6月份其见赵某某与妻子一起给父亲李某某的超市送过“红塔山”卷烟和紫“云烟”卷烟。2015年7月其通过父亲李某某向被告人赵某某买烟，但因赵某某被公安机关抓获，并未给其送烟的事实。
26、证人文某某证言，证实2015年6月通过一个叫“袁老婆婆”的介绍，一个女的用手机与其联系，向其销售卷烟，其答应后，该女的一直未给其送烟。后同年7月，该女的又用同一手机号码与其联系，向其销售卷烟，被其拒绝。但其未曾见过通话的女的的事实。
27、证人胡某某证言，证实2015年12月之前，其一直在经营小超市，有很多人通过电话或是上门向其销售过卷烟，但其都拒绝了，其销售的卷烟都是四川省广元市烟草专卖局配送的事实。
28、证人沈某某证言，证实2015年年初，袁老太婆带被告人陈某某到其烟酒店里，陈某某问其是否需要卷烟，被其拒绝，之后陈某某多次打电话与其联系，问其是否需要卷烟，均被其拒绝的事实。
29、客户卷烟品种数量汇总表、涉案卷烟条码客户基本信息查询表，证实涉案卷烟来源于客户闫某某、杜某甲、强某甲、魏某某、张林录、孙某某、刘某某、强某甲、李某甲、叶某某、齐某某、强某某、杨某某、高某甲处的事实。
30、陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，证实经检测，涉案的874条卷烟均系真品卷烟的事实。
31、留坝县价格认证中心留价鉴字（2015）第10号涉案财物价格鉴定结论书，证实经鉴定涉案卷烟价值人民币130100元的事实。
32、辨认笔录、照片，证实经被告人陈某某、证人高某某辨认，魏某某就是二人陈述中的魏姓男子的事实。
33、陕西省宝鸡市烟草专卖局、四川省巴中市烟草专卖局证明，证实被告人陈某某、赵某某均未办理烟草专卖零售许可证的事实。
34、四川省巴中市巴州区烟草专卖局证明，证实该局于2015年5月14日在其辖区零售户李某某位于巴中市巴州区兴文镇通达街的超市库房内查获紫“云烟”卷烟16条、经典100“红塔山”卷烟72条，经查该批卷烟条码归属为陕西省宝鸡市的事实。
35、被告人陈某某手机通话记录查询清单，证实被告人陈某某通过号码为1869172****的手机多次与四川广元市的卷烟销售商文某某、沈某某、胡某某联系的事实。
36、机动车信息查询结果单，证实车牌号为川H594**“长安”牌灰色小型面包车的所有人为被告人赵某某的事实。
37、陕西省凤县人民法院（2015）凤刑初字第00049号刑事判决书，证实凤县人民法院于2015年11月27日以非法经营罪判处被告人陈某某有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金15000元的事实。
本院认为，被告人陈某某为牟取非法利润，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法贩卖烟草价值130100元，情节严重。被告人赵某某明知被告人陈某某无烟草专卖零售许可证，仍帮助被告人陈某某运输、贩卖烟草，二被告人的行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。留坝县人民检察院指控二被告人所犯罪名成立。二被告人共同实施非法经营的行为，系共同犯罪。在共同犯罪过程中，被告人陈某某积极出资收购卷烟，联系销售，系主犯，依法应对其予以惩处。被告人赵某某明知被告人陈某某在无烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，仍为其提供运输便利，系从犯，依法应从轻处罚。被告人赵某某的辩护人提出：1、被告人赵某某不构成非法经营罪。赵某某未出资收购卷烟，也未从中谋取利益，其只是在不知被告人陈某某没有烟草专卖许可证的情况下帮忙运烟。经查，被告人赵某某在明知被告人陈某某无烟草专卖零售许可证的情况下，仍给其运输烟草，应按共同犯罪追究其刑事责任，故该辩护意见与本案事实不符，本院不予采纳。2、本案的烟草价值应该除去被告人陈某某帮魏某某代卖的那部分烟草的价值。被告人陈某某无烟草专卖零售许可证，即无资格倒卖烟草，该辩护意见与法不符，本院不予采纳。根据《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条的规定，倒卖烟草专卖品构成犯罪的依法追究刑事责任。被告人陈某某、赵某某倒卖的烟草尚未出售，其倒卖烟草的行为还未完全实施，即被查获，根据《中华人民共和国刑法》的规定，其犯罪状态属于犯罪未遂，可比照既遂犯对二被告人从轻处罚。被告人陈某某因犯非法经营罪，于2015年11月27日被陕西省凤县人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金15000元。2015年7月26日被告人陈某某实施本起犯罪行为，属漏罪，依法应对其数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第二十三条、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第六条之规定，判决如下：
一、撤销陕西省凤县人民法院（2015）凤刑初字第00049号判决缓刑部分；
二、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元。与前罪数罪并罚，总和刑期有期徒刑三年六个月，罚金25000元，决定执行刑期有期徒刑二年六个月，宣告缓刑四年，并处罚金25000元。缓刑考验期从判决确定之日起计算。
三、被告人赵某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金10000元。缓刑考验期从判决确定之日起计算。
四、涉案卷烟硬“中华”卷烟89条、紫“云烟”卷烟600条、软“玉溪”卷烟30条、经典100“红塔山”卷烟125条、软珍品“云烟”卷烟25条、软大重九“云烟”卷烟5条，共计874条卷烟依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省汉中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 辛长彦
代理审判员 武 杰
人民陪审员 赵 平
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 殷沁沁