北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初457号
原告深圳市拓普瑞电子有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道三围奋达高新科技园D栋2楼。
法定代表人王成，总经理。（未到庭）
委托代理人焦爽爽，河北曾知律师事务所律师。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人樊莉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
委托代理人庞敏，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）
案由:商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2016]第97755号关于第16584278号“TOPRIE”商标驳回复审决定。
被诉决定作出时间：2016年11月20日。
开庭审理时间：2017年2月22日。
被告以原告申请的第16584278号“TOPRIE”商标（简称诉争商标）与第5969953号“TOPPIE”商标(简称引证商标一)、第4749985号“TOPRE”商标（简称引证商标二）构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的情形为由作出被诉决定，诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、诉争商标与两引证商标在呼叫、含义、整体外观等方面区别明显，未构成近似商标。二、引证商标二核定使用的部分商品已被撤销，故诉争商标指定使用的第0910群组商品应被核准注册。三、诉争商标是原告独创的商标标识，经使用已具有较高知名度，足以与两引证商标相区分。综上，原告请求撤销被诉决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：原告。
2、申请号：16584278
3、申请日期：2015年3月27日。
4、标识
5、指定使用的商品（第9类0901；0902；0907；0910群组）：计数器；计算机软件（已录制）；网络通讯设备；测量装置；测量器械和仪器；湿度表；测压仪器；压力显示器；温度指示计；电流计。
二、引证商标一
1、申请人：睿科实业有限公司。
2、申请号：5969953
3、申请日期：2007年3月30日。
4、专用期限：2010年1月7日至2020年1月6日。
5、标识
6、核定使用的商品（第9类0901；0903；0907-0909；0913群组）：放映设备；车辆用导航仪器（随车计算机）；雷达设备；电视机；数据处理设备；半导体器件；荧光屏；网络通讯设备；计算机；复印机（光电、静电、热）。
三、引证商标二
1、申请人：东普雷株式会社。
2、申请号：4749985
3、申请日期：2005年6月29日。
4、专用期限：2008年10月7日至2018年10月6日。
5、标识
6、核定使用的商品（第9类0901-0903；0908；0910；0913；0917群组）：复印机（光电、静电、热）；磁性识别卡；磁编码器；计算机程序（可下载软件）；计算机软件（已录制）；计算机外围设备；计算机键盘；读出器（数据处理设备）；传感器；投币式售货机；投币式售磁卡机；自动售票机；监视器（计算机硬件）；电子触摸屏；电焊接器具；复印机用送纸装置；IC卡读写器；磁卡读写器；与计算机联用的打印机；打印机；车辆恒温器；测量仪器。
四、其他事实
经审查，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定了诉争商标在“计数器”商品上的注册申请，驳回了诉争商标在其他商品上的注册申请。
原告明确认可诉争商标被驳回部分的商品与两引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品。
本案诉讼期间，原告向法庭提交了18份新证据，其中证据1-16证明诉争商标经原告使用已具有较高知名度；证据17-18证明引证商标二已不再构成诉争商标指定使用在部分商品上的权利障碍。
经查，2016年10月19日商标局以注册商标连续三年不使用为由，作出商标撤三字[2016]第W011637号决定，撤销引证商标二在“车辆恒温器、测量仪器”部分核定使用商品上的注册。该撤销决定现已生效。故引证商标二不再构成诉争商标指定使用在“测量装置、测量器械和仪器、湿度表、测压仪器、压力显示器、温度指示计、电流计”商品上的在先权利障碍。
上述事实，有诉争商标和各引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据及开庭笔录等在案佐证。
本院认为：
本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第三十条的规定。
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
鉴于原告认可诉争商标被驳回部分的商品与两引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品，本院对此不再评述。
诉争商标由字母组合“TOPRIE”构成，引证商标一由字母组合“TOPPIE”构成，引证商标二由字母组合“Topre”构成。将三者相比较，诉争商标与引证商标一、二在字母构成、呼叫、整体视觉效果等方面相近，且三者均无固定含义，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标一、二如共同使用在“计算机（已录制）、网络通讯设备”相同或类似商品上，易使消费者产生混淆，从而对商品来源产生误认，已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
诉争商标指定使用的“测量装置、测量器械和仪器、湿度表、测压仪器、压力显示器、温度指示计、电流计”商品，与两引证商标核定使用的商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面存在差异，未构成类似商品。诉争商标指定使用在“测量装置、测量器械和仪器、湿度表、测压仪器、压力显示器、温度指示计、电流计”商品上，与两引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。
最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有原告提交证据试图证明诉争商标知名度强，而两引证商标持有人并未参与进来。因原告的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在“计算机（已录制）、网络通讯设备”商品上经使用已可与两引证商标相区分。故原告的上述主张不能成立，本院不予支持。
综上，原告的起诉理由部分成立，对其诉讼请求本院予以支持。但鉴于被诉决定作出时，引证商标二在部分核定使用商品上的撤销注册决定尚未生效。鉴于原告在诉讼中提交的引证商标二撤销决定足以影响案件结论，故本院对被诉决定予以撤销，但诉讼费用由原告负担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第97755号关于第16584278号“TOPRIE”商标驳回复审决定；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就原告深圳市拓普瑞电子有限公司针对第16584278号“TOPRIE”商标所提出的驳回复审申请重新作出决定。
案件受理费一百元，由原告深圳市拓普瑞电子有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 杨 钊
人民陪审员 郭艳芹
人民陪审员 窦玉莲
二〇一七年五月十八日
法官 助理 陈 月
书 记 员 高 阳