安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖11民终2602号
上诉人（原审被告）：王利成，男，1962年3月18日生，汉族，住安徽省明光市。
委托诉讼代理人：潘大木，安徽俊和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：季军，男，1977年7月15日生，汉族，住安徽省明光市。
委托诉讼代理人：冯天浪，安徽恒维律师事务所律师。
上诉人王利成因与被上诉人季军保证合同纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院（2017）皖1182民初2653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日受理后依法组成合议庭，于2017年11月23日公开开庭审理了本案。上诉人王利成及其委托诉讼代理人潘大木，被上诉人季军的委托诉讼代理人冯天浪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王利成上诉请求：撤销一审判决，驳回季军的诉讼请求。事实与理由：1、2013年4月20日，王军打好40万元借条的第二天，分别由季斌转账7.9万元，季伟转账20万元，许莉转账9.3万元给王军。2015年12月29日，季军在向明光市公安局陈述“40万元是我、季斌、季伟、许莉凑的，分别从各自的账户转给王军的”，能够说明借款均是转账支付的，并不存在季军在一审中称交付2.8万元现金的事实。2016年1月18日，王军供述“约定利息为月息7分，借款时直接扣除一个月利息，实借37.2万元”，该供述与实际转账37.2万元相对应。根据王军偿还利息的记录，能够说明借款的月息应为7分，在借款时扣除了一个月2.8万元利息，王军向季军实际借款金额为37.2万元。2、在王军诈骗案中已查明，王军于2013年8月19日、10月19日、11月20日，分别偿还了季斌2.8万元，计8.4元；王军向季军转账支付了借款本息，分别是2014年3月20日2.8万元，2014年4月19日5万元，4月20日5万元，4月21日2.1万元，5月22日2.1万元，6月19日1.4万元，8月29日2.1万元，9月20日1.4万元，11月2日2.1万元，11月21日2.1万元，12月31日1.5万元，2015年1月3日0.6万元，1月26日1万元，2月1日1万元，2月18日1万元，3月18日1万元，计32.9万元。以上合计王军向季斌、季军偿还了41.3万元。王玲作为担保人还款15万元，加上给付的现金,王军所借款项已还清。
季军答辩称，1、王利成上诉认为王军向季军实际借款37.2万元没有事实依据，借款40万元已经被安徽省明光市人民法院、安徽省滁州市中级人民法院生效的刑事判决书予以确认。2、王利成上诉认为王军所借款项已经全部还清的观点不能成立。本案是民间借贷纠纷，月利率为3%，王军偿还了10万元的本金，支付到2015年1月份的利息。由于季军和王玲达成协议，王玲偿还了15万元，因此起诉王利成偿还15万元和相应的利息，是有事实和法律依据的。一审法院认定事实正确，判决公平公正，请求驳回王利成的上诉请求。
季军向一审法院起诉请求：依法判令王利成偿还其借款15万元及利息（利息自2015年2月20日起按月利率2.5%计算至借款清偿之日止）。
一审法院认定事实：2013年4月20日，王军向季军借款40万元，双方约定还款期限为2013年7月19日，月利率3%，王军并出具借条，王利成及王玲、王进作为担保人在该借条上签名（注：该借条上载明系连带责任保证，保证期限为借条出具之日起到借款偿还期限届满后两年时止）。后王军偿还本金10万元并支付利息至2015年2月20日。
2015年6月8日，季军以王利成为被告向本院提起保证合同纠纷诉讼，本院在同年7月21日以王军涉嫌犯罪被侦查机关立案侦查，涉案的借款行为尚未定性，季军的起诉暂不属于人民法院受理民事诉讼的范围为由裁定驳回季军的起诉。季军又上诉至安徽省滁州市中级人民法院，该院在同年9月29日裁定驳回上诉，维持原裁定。2016年10月25日，明光市人民法院作出（2016）皖1182刑初143号刑事判决，王军犯诈骗罪被科刑，该判决已生效，其中王军向季军借款40万元一事并没有被认定在诈骗犯罪事实中。后季军与王玲达成协议，由王玲偿还15万元。
庭审中，季军请求将利息变更为按月利率2%计算。
一审法院认为：债务应当清偿。王利成对王军向季军借款40万元的事实和其为此提供担保的事实均无异议，本院予以确认。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王利成代理人虽称本案属刑事案件，该借款已还清，且王利成的担保期限已过担保时效的辩论意见，但其未能提供充分证据予以证明，依法应承担举证不能的不利后果。法律规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。同时，季军当庭请求将利息变更为按月利率2%计算，未超出法律规定，故对季军要求保证人王利成履行债务及利息的诉讼请求，予以支持。
对王利成代理人当庭辩称的本案属刑事案件的辩解意见。经查，本院已经生效的（2016）皖1182刑初143号刑事判决书明确载明“对公诉机关关于被告人王军骗取季军、钱明权财物的指控。经查，根据被告人王军的供述及证人赵某的证言，证实被告人王军虚构事实，主观上产生非法占有他人财物的犯罪故意，客观上为偿还旧债，肆意借新债的时间节点应在2013年6月以后，而被告人王军向季军、钱明权的借款时间均在2013年6月之前，在案证据尚不能证实被告人王军向该两人借款时，主观上存在非法占有的故意，故该节事实指控证据不足，本院不予采纳。”综上，该判决书中明确认定王军构成诈骗罪的犯罪事实中不包含王军向季军所借的40万元款项。故对王利成代理人的上述辩解意见，不予采纳。
对王利成代理人当庭辩称的王军在公安机关的供述中称已还季军50-70万元的利息，故王军已还清借款，王利成不再承担保证责任的辩解意见。经查，关于该笔借款及利息，王军在2015年12月23日所作的供述中称：“2012年5、6月份，我借季斌40万元，月息7分，我已还本金10万元，利息70万元。”；在2016年1月18日所作的供述中称：“2013年4月20日，我借季军40万元，月息7分，借钱时直接扣除一个月利息，我实借37.2万元，至今我已还本金10万元，利息近50万元。”；在2016年2月29日所作的供述中称：“我借季军40万元，还本金10万元，还息超过50万元。”；在2016年3月16日所作的供述中称：“我借季军、季斌40万元，至今我已还本金10万元，利息还了50-60万元”。季斌在公安机关所做的询问笔录中称：“2013年，王军从我弟弟季军处借款40万元，约定月息3分，王军当面写的借条，王利成及王玲、王进是担保人。到2014年4月份，王军还了10万元本金，还了多少利息我不知道。”；季军在公安机关所做的询问笔录中称：“2013年4月20日，王军从我处借款40万元，约定在2013年7月19日归还，月息3分，王军当面写的借条，王利成及王玲、王进是担保人。到2014年4月份，王军还了10万元本金，利息结到2015年1月，共计22.5万元。”综上，王军的四份供述中关于已还利息的金额不一致，不能够相互印证，且无其他证据予以证实，故对王利成代理人的上述辩解意见，不予采纳。
对王利成代理人当庭辩称的王利成的担保期限已过担保时效的辩解意见。经查，在案证据证实，王军向季军借款时间为2013年4月20日，双方约定还款期限为2013年7月19日，王利成及王玲、王进作为担保人在该借条上签名（系连带责任保证，保证期限为借条出具之日起到借款偿还期限届满后两年时止）。2015年6月8日季军以王利成为被告向本院提起保证合同纠纷诉讼，本院裁定驳回季军的起诉后，季军又上诉至滁州市中级人民法院，该院在2015年9月29日裁定驳回上诉，维持原裁定。综上可以看出王利成的担保期限并没有超过保证期间。故王利成代理人的上述辩解意见与本案的事实、法律相悖，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条、第四十二条之规定，判决：被告王利成承担保证责任，于本判决生效之日起十日内向原告季军给付借款本金15万元及利息（利息自2015年2月21日起按月利率2%计算至借款清偿之日止）；王利成承担保证责任后，有权向债务人王军追偿。案件受理费5125元，由被告王利成承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
王利成举证了下列证据：
证据一、王军向季军和季斌还款的银行流水记录一份。证明：王军通过银行转账的方式已经偿还了41.3万元；根据还款规律，能够认定其借款月利率是7%。
证据二、2016年2月23日，季军在明光市公安局的询问笔录。证明：2014年4月份，王军还款本金10万元，利息支付到2015年1月份；利息是按月支付的，有转账也有现金；双方除40万元借款之外，没有其他经济往来。
季军质证意见为，对证据一的真实性无异议，王军转给季斌的款项与季军没有关系，是王军与季斌之间的往来；王军转给季军的款项有本有息，请求依法核定。对证据二的真实性无异议，该份笔录能够证明月利率为3%，王利成认为利息是按月结，不代表王军每个月都支付利息。
季军举证了其银行流水一份。证明：其提供的银行流水与王军的银行流水相印证，认可收到了王利成上诉状中2014年3月20日至2015年3月18日王军支付的款项。
王利成对季军举证证据予以认可。
根据王利成、季军二审的举证及相互质证意见，本院认为，因双方对对方的所举证据的真实性均无异议，对双方当事人二审所举证证据的真实性，本院予以确认。
经审理查明：2013年4月20日，王军向季军出具借条，借条载明：今借到季军40万元，所有现金已收到。约定于2013年7月19日归还。月利率3%。担保人确认：本人同意为借款人的上述债务向出借人承担连带责任保证，保证期限为借条出具之日起到借款偿还期限届满后两年时止。王利成、王进、王玲作为担保人在借条上签名。
2013年4月21日，由季斌通过安徽明光农村合作银行以转账方式给付王军79000元。2013年4月21日，由季伟通过中国建设银行股份有限公司以转账方式给付王军20万元。2013年4月21日，由许莉通过中国邮政储蓄银行明光市支行以转账方式给付王军93000元。季斌、季伟、许莉均出具书面证明，证明以上款项是季军安排其转账的。季军通过三人共向王军给付372000元。
王军分别于2013年8月19日、10月19日、11月20日，分三次转账给季斌各2.8万元，计8.4元。王军向季军转账了以下款项：2014年3月20日2.8万元，2014年4月19日5万元，4月20日5万元，4月21日2.1万元，5月22日2.1万元，6月19日1.4万元，8月29日2.1万元，9月20日1.4万元，11月2日2.1万元，11月21日2.1万元，12月31日1.5万元，2015年1月3日0.6万元，1月26日1万元，2月1日1万元，2月18日1万元，3月18日1万元。季军认可2014年4月19日5万元，4月20日5万元，是偿还本金。在诉讼状中，季军认可与另一担保人王玲在2015年6月30日达成协议，由王玲还款15万元。
2016年1月6日，季斌在安徽省明光市公安局对其询问时，陈述王军其实没有找其借到钱，在向季军借钱前，没有找其借过钱。
除二审查明的上述事实外，对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩意见，本院确定本案二审的争议焦点是：季军实际出借给王军款项是多少；王军向季军的借款已经偿还了多少。
本院认为，关于焦点一。2013年4月20日，王军向季军出具借条时，虽然借条中注明所有现金已收到，但季军并没有在王军出具的借条的当日向王军支付借款，而是由季军安排季斌、季伟、许莉三人于2013年4月21日分别向王军账户转账支付了借款。根据三人转账记录，季斌转账金额为79000元，季伟转账金额为20万元，许莉转账金额为93000元。以上款项合计为372000元。借条中的借款数额为40万元，对28000元借款是否支付，季军应承担相应的举证责任。季军陈述其是通过现金的方式给付，但没有提供证据予以证明，其应承担举证不能的责任。同时，根据王军还款的情况分析，季军认可除2014年4月19日、4月20日两笔5万元是偿还本金外，其他为偿还利息。王军于2013年8月19日、10月19日、11月20日及2014年3月20日转账给付季斌、季军的均是28000元；2014年4月19日、4月20日偿还10万元本金后，于2014年4月21日、5月22日、6月19日、8月29日，还款的金额为21000元。根据以上还款规律，前期偿还的利息是以400000为基数，按月利率7%计算，每月为28000元，后期偿还的利息以300000为基数，按月利率7%计算，每月为21000元。根据数据分析，应认定王军实际还款的月利率为7%。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中，季军在出具款项时直接扣除一个月利息28000元，故季军实际出具给王军的应为372000元。
关于焦点二。二审中，王利成提供了王军的银行流水，能够证明王军向季斌转账三次各28000元，计840000元。季斌在安徽省明光市公安局陈述，王军没有向其借款。王军向季军的借款有部分由季斌账户转来，在季斌与王军没有经济往来的前提下，且王军向季斌转账金额与王军与季军实际约定的月利息一致。故王军向季斌账户转账的三笔款项应当是偿还其向季军的借款本息。季军辩称该款项与其无关的理由，不符合客观事实。
季军对王军银行流水中记录的向其转账的款项予以认可，同时认可2014年4月19日、4月20日两笔5万元是偿还本金。根据季军实际向王军出借款项的数额及王军、王玲还款的时间及金额，对王军已实际偿还的利息按月利率3%计算，对王军未偿还的利息按月利率2%计算。经计算，截止2015年3月18日，王军向季军的借款剩余本金为145304.30元。自2015年3月19日至2015年6月30日，按月利率2%计算的利息为9880.69元。2015年6月30日，王玲偿还15万元时，应当先支付未付利息9880.69元，剩余部分支付本金，则剩余本金为5185.00元（详见附表）。
经核算，王军向季军的借款并未全部还清，王利成上诉认为王军向季军的借款已全部还清的理由不能成立。王利成为王军向季军借款提供连带保证担保，故对王军向季军所借款项的剩余本金及利息应承担连带责任保证。
综上，因二审中王利成提供了新的证据，致一审法院未能准确核算所欠本息数额，本院核算后，对一审判决结果予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
变更安徽省明光市人民法院（2017）皖1182民初2653号民事判决，即“被告王利成承担保证责任，于本判决生效之日起十日内向原告季军给付借款本金15万元及利息（利息自2015年2月21日起按月利率2%计算至借款清偿之日止）；王利成承担保证责任后，有权向债务人王军追偿。”为“上诉人王利成于本判决生效之日起十日内给付被上诉人季军借款本金5185.00元及利息（以5185.00元为基数，自2015年7月1日起按月利率2%计算至借款清偿之日止）；王利成承担保证责任后，有权向王军追偿。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5125元，由上诉人王利成负担177.15元，被上诉人季军负担4947.85；二审案件受理费5125元，由上诉人王利成负担177.15元，被上诉人季军负担4947.85元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 达
审判员 葛敬荣
审判员 田 祥
二〇一八年一月十二日
书记员 朱婧靓
附表
借款日期：2013年4月21日金额：372，000.00元（单位元）
还款日期
还款金额
应还息金额（3%）
应还息金额（2%）
剩余还本金额
剩余本金金额
2013年8月19日
28,000.00
44,640.00
-16,640.00
372,000.00
2013年10月19日
28,000.00
22,320.00
-10,960.00
372,000.00
2013年11月20日
28,000.00
11,160.00
5,880.00
366,120.00
2014年3月20日
28,000.00
43,934.40
-15,934.40
366,120.00
2014年4月19日（还本）
50,000.00
316,120.00
2014年4月20日（还本）
50,000.00
266,120.00
2014年4月21日
21,000.00
10,983.60
10,016.40
256,103.60
2014年5月22日
21,000.00
7,683.11
13,316.89
242,786.71
2014年6月19日
21,000.00
7,283.60
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"雅居乐物业管理服务有限公司沙溪分公司与袁韶玲物业服务合同纠纷一审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-11-06\\\\\",\\\\\