安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民一终字第00506号
上诉人（原审被告）：项林，男，1973年9月17日生，汉族，职工。
委托代理人：黄松林，安徽皖松律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程爱红，女，1968年10月7日生，汉族，职工。
委托代理人：鲍和生，安徽皖松律师事务所律师。
原审被告：郑必涛，男，1978年11月15日生，汉族，下岗职工。
上诉人项林因与被上诉人程爱红、原审被告郑必涛机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2012）松民一初字第00628号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月21日在本院公开开庭审理了本案。上诉人项林及其委托代理人黄松林、被上诉人程爱红及其委托代理人鲍和生到庭参加诉讼。原审被告郑必涛经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
程爱红在一审诉称，2011年6月4日15时30分左右，原告沿孚玉镇人民东路人行路由东向西行走，在人民路原农机局门口，被转弯驶入人行路的皖H×××××号小汽车碰撞，致原告右脚受伤。事故发生后，原告被送往宿松县人民医院治疗，医疗费用1万多元，被告仅垫付部分费用。后原告要求二被告赔偿损失，未果。故诉讼来院，要求二被告赔偿原告各项损失7万余元。
郑必涛在一审未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。
项林在一审辩称，对肇事车辆无法确定驾驶员的事实无异议。原告无证据证明事故发生在非机动车道。
原审法院查明：2011年6月4日15时30分左右，原告沿孚玉镇人民东路人行路由东向西行走，在人民路原农机局门口，转弯驶入人行路的皖H×××××号小汽车与原告发生接触，致原告右脚受伤。2012年5月22日，宿松县公安局交通警察大队作出道路交通事故证明，宿松县公安局交通警察大队经调查，确认皖H×××××号车与原告在非机动车道发生接触。因本起事故系事后报案，事发时天下大雨，故无事故现场和任何遗留痕迹，亦无目击者，故无法确定事发时车辆驾驶人，但事故发生时，事故车辆上仅有实际车主项林及另一人，且事故发生后，实际车主项林用皖H×××××号车辆送原告至宿松县人民医院治疗，并垫付医疗费1000元，原告出院后，项林再行给付原告10000元治疗费用。故宿松县公安局交通警察大队虽无法确定事发时的车辆驾驶人，但依日常生活经验法则，本院认定，实际车主项林为本案交通事故发生时的车辆驾驶人，且应承担本起交通事故的全部责任，原告无责任。原告受伤后，旋即被送往宿松县人民医院治疗，经诊断，其伤情为：1、右足拇趾近关节趾骨粉碎性骨折；2、右膝软组织损伤。住院治疗至2011年6月22日，共计住院17.5天，医疗费用10403.50元。出院时医嘱：1、院外休息三个月；2、骨折愈合后行内固定解除术；3、门诊随防。后于2012年6月4日行内固定解除术。
2011年9月30日，安徽信立司法鉴定所对原告伤情进行鉴定，其鉴定结果为：原告伤残程度属十级伤残。本次鉴定鉴定费用700元。被告对此鉴定结果不服，要求对伤残等级进行重新鉴定，并对原告出院后医嘱误工时间及治疗过程中使用的药物进行鉴定，本院委托江西九江司法鉴定中心对上述鉴定项目进行鉴定，其结果为：1、伤残程度属十级伤残；2、误工时间90天；3、原告治疗过程中有六种药物为其他疾病治疗范围专用药品，合计费用1656.10元。再查明，皖H×××××号小型客车登记车主为被告郑必涛，实际车主及实际使用人为被告项林。被告项林未为车辆投保交强险及商业第三者责任险。根据以上查明的事实，本院确定原告的损失为：1、医疗费8747.40元（10403.50元-1656.10元）及二次手术费用5000元，共计13747.40元；2、伙食补助费350元（17.5天×20元）；3、营养费350元（17.5天×20元）；4、误工费1979元（17.5天×107元）；5、出院后误工费12840元（120天×107元）6、护理费1312.50元（17.5天×75元）；7、残疾赔偿金37212元（18606元×20年×10%）；8、鉴定费700元；9、精神损害抚慰金5000元；10、交通费500元；11、康复用具120元。上述费用，总计74110.90元，其中被告项林垫付费用11000元。
原判决认定上述事实的证据有：原告程爱红的身份证复印件、宿松县公安局交通警察大队道路交通事故证明、机动车登记信息、出院记录、诊断证明、医疗费用清单、安徽信立司法鉴定所伤残等级鉴定及鉴定费发票、江西九江司法鉴定中心司法鉴定意见书“九司鉴中心（2012）临重鉴字第28号”、伤残用具费、交通费票据。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民、法人因过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应承担相应的民事责任。本案系因被告项林驾驶车辆，未按照操作规范安全驾驶，文明驾驶，致事故发生。根据原、被告的过错程度，本院认定被告项林承担原告损失的全部赔偿责任。诉讼中，原告要求被告郑必涛承担赔偿责任。本院认为，郑必涛虽为事故车辆的登记车主，但该车辆并不为郑必涛所拥有和控制，实际车主为被告项林，且车辆的实际使用人亦为项林，同时，事故发生时，车辆为被告项林所使用。交通事故的发生，被告郑必涛无任何过错。故原告要求郑必涛承担赔偿责任之诉讼请求，本院不予支持。原告治疗过程中，有六种药物为其他疾病治疗范围专用药品，合计费用1656.10元，应予剔除。原告要求被告赔偿第二次手术费用5000元，本院予以许可。被告项林认为原告证据并不能证明事故发生地在非机动车道。本院认为，宿松县公安局交通警察大队的道路交通事故证明，明确表明其经调查，查明事故发生地在非机动车道。故对被告之辩称，本院不予采信。原告右足拇指受伤，被告认为并不能构成伤残。本院认为，原告分别由不同鉴定机构进行二次伤残程度鉴定，结果一致。对二次伤残鉴定结果，本院予以认定。原告因交通事故受伤，构成十级伤残，应给予适当精神抚慰。被告项林垫付医疗费用，应予扣除。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百四十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、被告项林赔偿原告程爱红各项损失63110.90元（74110.90元-11000元），于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告程爱红的其他诉讼请求。案件受理费1424元，由被告项林负担。
宣判后，项林不服，上诉提出：1、原判决将江西九江司法鉴定中心所作的司法鉴定作为本案的定案依据显属不当。该鉴定不具有科学性、法定性和客观公正性，且鉴定人员出庭接受质询时，无法回答上诉人的质疑。后上诉人要求再次重新鉴定，被上诉人拒绝参与鉴定。故上诉人认为该鉴定，不能作为定案依据。2、原审法院对误工费计算错误。原审法院查明的被上诉人出院后的误工天数只有90天，但确定被上诉人出院后的误工损失却按120天计算明显错误。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
程爱红在庭审中辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中上诉人项林要求对江西九江司法鉴定中心所作的司法鉴定进行复核，认为该鉴定不能作为定案依据及原判对被上诉人出院后的误工费计算错误。被上诉人程爱红在庭审中质证认为，本案已作出两次司法鉴定，且第二次是上诉人申请重新鉴定，原审法院委托江西九江司法鉴定中心所作的司法鉴定不违反相关法律规定，能够作为本案的定案依据。对于出院后误工时间应以鉴定结论为准。本院认证意见为，江西九江司法鉴定中心所作的司法鉴定能否作为本案的定案依据将在理由部分予以阐述。江西九江司法鉴定中心所作的司法鉴定结论，被上诉人出院后的误工时间为90天，原判决认定120天不当，对该复核意见予以采纳。二审查明的事实为，被上诉人程爱红出院后的误工时间为90天。其他事实同一审查明的事实一致。本院予以确认。
本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、江西九江司法鉴定中心作出的司法鉴定能否作为本案的定案依据。2、原判决对误工费的认定是否正确。
（一）关于江西九江司法鉴定中心作出的司法鉴定能否作为本案的定案依据的问题，2011年9月30日，安徽信立司法鉴定所对被上诉人的伤残等级进行鉴定，鉴定结论为被上诉人的伤残等级为十级。上诉人对此鉴定结论不服，申请要求对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定，原审法院同意上诉人的申请，委托江西九江司法鉴定中心进行重新鉴定，结论为被上诉人伤残程度属十级伤残。上诉人对该鉴定结论仍不服，并上诉称该鉴定结论不能作为定案依据。因上诉人在一、二审期间均未提交证据证明江西九江司法鉴定中心的鉴定人员不具备相关的鉴定资格以及鉴定程序严重违法，且未提交反驳证据证明鉴定结论明显依据不足，故原判决将江西九江司法鉴定中心所作的司法鉴定作为本案的定案依据并无不当，上诉人该部分的上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）原判决对误工费的认定是否正确的问题，根据江西九江司法鉴定中心所作的司法鉴定结论，被上诉人的误工时间为90天，被上诉人在二审庭审中亦未提出异议，故原判决对被上诉人出院后的误工天数按120天计算不当，应予纠正。被上诉人的经济损失为：医疗费13747.40元、住院伙食补助费350元、营养费350元、护理费1312.50元、残疾补偿金37212元、鉴定费700元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、康复用具120元、误工费11502.50元（107.5天×107元），合计70794.40元，其中上诉人项林垫付11000元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百四十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省宿松县人民法院（2012）松民一初字第00682号民事判决的第（二）项，即驳回原告程爱红的其他诉讼请求；
二、撤销安徽省宿松县人民法院（2012）松民一初字第00682号民事判决的第（一）项，即被告项林赔偿原告程爱红各项经济损失63110.90元（74110.90元－11000元），于本判决生效之日起十日内付清；
三、上诉人项林于本判决送达之日起十日内赔偿被上诉人程爱红各项经济损失59794.40元（70794.4元－11000元）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费1424元，由上诉人项林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周大庆
审 判 员 马 骥
代理审判员 潘 红
二〇一四年五月九日
书 记 员 许德智
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
第一百四十四条被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席审理。