山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁02民终2144号
上诉人（原审被告）：孙秀龙。
委托诉讼代理人：谭吉林，山东文宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛海牧生物科技有限公司。
法定代表人：周浩然，总经理。
委托诉讼代理人：何德喜，山东元冠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周崇斌，山东元冠律师事务所律师。
上诉人孙秀龙因与被上诉人青岛海牧生物科技有限公司（以下简称海牧公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2017)鲁0283民初4204号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙秀龙的委托诉讼代理人谭吉林，被上诉人海牧公司的委托诉讼代理人何德喜、周崇斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙秀龙上诉请求：一、依法撤销平度市人民法院(2017)鲁0283民初4204号民事判决第二项；二、请依法确认上诉人与被上诉人已解除劳动关系，并改判由被上诉人支付经济补偿金21282元。事实与理由：关于被上诉人应当支付上诉人经济补偿金的问题。一审法院认定上诉人与被上诉人未解除劳动关系，属于认定事实错误。1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，上诉人系因被上诉人存在第（二）项未及时足额支付劳动报酬的、第（三）项未依法为劳动者缴纳社会保险费的等过错，而行使的任意解除权，并非依三十六条行使协商解除权。一审法院认为上诉人向被上诉人发出解除劳动关系的通知，是与被上诉人协商是错误的。从劳动合同法三十七条看，在用人单位没有过错的情况下，劳动者尚可提前一个月发出解除劳动关系的通知，过
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个月则解除劳动关系。那么本案，上诉人在被上诉人存在过错的情况下，于2016年10月1日依三十八条发出解除劳动关系的通知，系任意解除权（形成权），在被上诉人收到通知时，双方劳动关系已解除。就是再退一步，依三十七条，在发出通知后过一个月，劳动关系也必然解除。2、事实上，在一审庭审中，被上诉人也认可了上诉人在内的三人于2016年7月底离职的事实。3、一审法院认为，上诉人在仲裁时的仲裁请求中暗含着要求解除劳动合同的请求，但没有明确提出，仲裁机构和人民法院不能据此认定劳动关系就解除。对该问题一审法院认定错误，实属矫情。上诉人在仲裁和一审过程中，明确提出了要求被上诉人支付因解除劳动关系而支付经济补偿金。因在这之前，双方劳动关系已经由上诉人通知解除，双方劳动关系解除状态已经持续中，不属于双方未解除劳动关系，而在仲裁或诉讼中符合解除条件，提出确认解除请求的情况。劳动关系解除的事实是作为请求支付经济补偿金的事实和理由，并不需要在请求中单独提出。换句话说，上诉人连经济补偿金都主张了，必定是认为双方已经解除了劳动关系，这在法理学上叫“举其重而明其轻”，一审法院以上诉人没有明确提出而不认定双方已经解除劳动关系，实属矫情，不符合戒骄务实的作风。
海牧公司辩称：一审判决正确，应当予以维持。
海牧公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令海牧公司不向孙秀龙支付未签订书面劳动合同二倍工资差额117052元；二、判令海牧公司不向孙秀龙支付经济补偿金21282元。
一审法院认定事实：2015年2月，孙秀龙到海牧公司处从事销售区域经理工作。海牧公司没有为孙秀龙缴纳社会保险费。
海牧公司提交孙秀龙于2015年1月2日填写的入职审批表一份，并说明入职申请表中工作地点和工作岗位齐全，应视为签订劳动合同。经查，入职申请表包含姓名、出生年月、籍贯、民族、婚姻状况、毕业院校、学历、毕业学校、学历、原工作单位、原工作单位职务、现家庭住址、手机号码、身份证号码、工作简历等内容。孙秀龙认为入职审批表是当时面试时填写的表格，并没有写明职务、工资、工作地点等。
孙秀龙称2016年10月1日通过电子邮件向海牧公司提出辞职。海牧公司称：因孙秀龙与任晓波、陈华（二人均为另案被告）三人成立一个合作社，业务与公司业务相冲突，被公司发现后，三人于2016年7月底离职。
孙秀龙称其工资构成包括底薪+提成+车补，车补每月1000元；公司为避税，每月工资分两笔发放到银行卡上，银行卡上注明的费用也是工资的一部分。海牧公司提交提交农业银行2016年2月至2017年1月份的代发工资明细证明孙秀龙的工资情况，并称车辆补贴不属于工资。
孙秀龙提交的银行卡交易明细载明2015年1月份至12月份报酬如下：2月工资6712元；3月工资8644元；4月工资7604元；5月工资5855元，费用7174元；6月工资15472元；7月工资5855元，费用8756元；8月工资3855元，费用7145元，9月工资3855元，费用6194元；10月工资3855元，费用2467元；11月3855元，费用5977元；12月工资4855元，费用4038元。孙秀龙2016年度报酬如下：1月工资5855元，费用5741元；2月工资4855元，费用5032元；3月工资4855元，费用8473元；4月工资4855元，费用8135元；5月工资4855元，费用5713元；6月工资4855元，费用6359元；7月工资6655元，费用6085元；8月工资3000元，费用3655元；9月工资5000元，费用7392元。海牧公司对交易明细表示无异议。
2016年12月9日，孙秀龙以海牧公司未与其签订劳动合同，亦未给其缴纳社会保险费，劳动关系已解除为由向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求海牧公司:1、支付2015年3月至2016年1月期间的二倍工资117052元；2、支付经济补偿金21282元。2017年2月13日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字【2016】第1250号裁决书，裁决:一、被申请人海牧公司于裁决生效后10内支付给申请人孙秀龙经济补偿金21282元、未签订劳动合同二倍工资差额117052元，共计138334元。海牧公司不服仲裁裁决，于2017年5月5日向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，孙秀龙主张其于2015年2月份到海牧公司处工作，其提交的银行卡交易明细和海牧公司提交的入职审批表相互印证该事实，故一审法院确认海牧公司与孙秀龙之间自2015年2月起建立劳动关系。
《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码，劳动合同期限，工作内容和工作地点，工作时间和休息休假，劳动报酬，社会保险，劳动保护、劳动条件和职业危害防护，法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。海牧公司提交的孙秀龙填写的入职审批表仅载明孙秀龙的个人基本情况，因此，入职审批表不具备劳动合同的主要内容，故海牧公司主张入职审批表具备劳动合同性质，应当视为签订劳动合同，一审法院不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，海牧公司请求不向孙秀龙支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，一审法院不予支持。从孙秀龙提交的银行卡交易明细可以看出，海牧公司大部分月份每月发放给孙秀龙两笔款，一笔注明为工资，一笔注明为费用，海牧公司对此也没有作出合理的解释，因此，孙秀龙主张其报酬每月分两笔发放，一审法院予以采纳。因孙秀龙承认其报酬包括车辆补贴每月1000元，而车辆补贴不属于法律规定的工资构成，故计算二倍工资差额时不应包含车辆补贴。综上，海牧公司应支付给孙秀龙支付未签订书面劳动合同二倍工资差额106052元（2015年3月份至2016年1月工资）。
根据法律规定，劳动合同的解除和终止包括协商解除和法定解除。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。孙秀龙通过发送电子邮件要求解除劳动关系即使存在，属于孙秀龙提出了解除劳动关系的请求，属于协商解除劳动关系的范畴，而该请求的实现应取得海牧公司的同意，孙秀龙没有证据证明海牧公司同意解除劳动合同，因此，双方之间的劳动关系并未协商解除。根据法律规定，用人单位不与劳动者签订劳动合同、未依法为劳动者缴纳社会保险法，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同的情形。海牧公司虽然存在不与孙秀龙签订劳动合同，亦未依法为孙秀龙缴纳社会保险费的情形，且孙秀龙申请仲裁的请求及事实与理由中暗含着要求解除劳动合同的请求，但是孙秀龙没有明确提出解除劳动合同的请求，因此，仲裁机构和人民法院不能据此认定双方的劳动关系就解除。综上，一审法院确认海牧公司与孙秀龙之间劳动关系没有解除。根据法律规定，用人单位向劳动者支付经济补偿是基于劳动合同解除后而产生的法定义务。海牧公司与孙秀龙之间的劳动关系尚未解除，因此，海牧公司请求不向孙秀龙支付经济补偿金，一审法院予以支持。孙秀龙应当就劳动合同的解除和经济补偿事项另行申请仲裁。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第三十八条、第四十六条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、海牧公司于判决生效后10日内付给孙秀龙支付未签订书面劳动合同二倍工资差额106052元；二、海牧公司不向孙秀龙支付经济补偿金21282元；三、驳回海牧公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由海牧公司负担。
在二审中，孙秀龙主张其与海牧公司于2016年7月底解除劳动关系。
经本院审理查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案的焦点问题是：海牧公司应否向孙秀龙支付解除劳动关系经济补偿金。
本案中，孙秀龙因海牧公司未为其缴纳社会保险提出解除劳动关系，系其依法享有的权利，不以海牧公司是否同意为条件。孙秀龙称其于2016年7月底与海牧公司解除劳动关系，海牧公司亦认可孙秀龙于2016年7月底离职，故本院确认双方劳动关系于2016年7月底解除。一审法院认定双方劳动关系尚未解除不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项的规定，海牧公司应当向孙秀龙支付经济补偿金。根据孙秀龙与海牧公司确认的海牧公司在双方解除劳动关系前向孙秀龙支付的劳动报酬明细计算，孙秀龙在劳动关系解除前月平均工资数额为10702元，按此标准，因孙秀龙在海牧公司工作年限为1年6个月，海牧公司应当支付孙秀龙解除劳动关系经济补偿金21404元（10702元/月×2个月），孙秀龙主张的经济补偿金数额21282元少于上述数额，系其自行放弃部分权利，本院予以支持。
综上，孙秀龙上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初4203号民事判决第一项；
二、撤销山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初4204号民事判决第二、三项；
三、青岛海牧生物科技有限公司于本判决生效之日起10日内向孙秀龙支付经济补偿金21282元；
四、驳回青岛海牧生物科技有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回青岛海牧生物科技有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，共计20元，由上诉人孙秀龙与被上诉人青岛海牧生物科技有限公司均担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 明
审判员 潘红燕
审判员 齐 新
二〇一八年五月十七日
书记员 于遨洋
书记员 郑 昭