上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪一中民四（商）终字第1940号
上诉人（原审原告、反诉被告）上海融卓投资管理有限公司。
被上诉人（原审被告、反诉原告）上海强劲产业发展投资控股有限公司。
上诉人上海融卓投资管理有限公司（以下简称融卓公司）因与被上诉人上海强劲产业发展投资控股有限公司（以下简称强劲公司）服务合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2013）闵民二（商）初字第1056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月28日受理后，依法组成合议庭，于同年11月6日公开开庭进行了审理。上诉人融卓公司的法定代表人赵义群及其委托代理人，被上诉人强劲公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明如下事实：（一）2012年6月7日，委托人（甲方）强劲公司与受托人（乙方）融卓公司签订服务合同一份，约定就甲方项目委托乙方独家代理招商和商业物业管理事宜。合同约定，一、委托事项：项目名称：都市路菜场地区商业配套项目，强劲大厦项目以及甲方其他项目，项目地址：上海市都市路1958弄，上海市七莘路1318号，委托内容：招商代理、物业管理，委托时间：2012年6月至2027年6月。二、商业代理：（1）代理出租成功的商铺，1-1在乙方代理的招商范围内，当乙方寻找的承租方或承租方直接寻找到甲方，与甲方就其中一个商铺签订正式的预租（租赁）合同，或按合同约定支付租赁保证金的，则该商铺视为乙方代理出租成功的商铺。（2）甲方的权利与义务，2-1甲方有权全面了解乙方的招商安排、招商进度等，并对乙方之日常工作提出建议和要求。2-2甲方有权指派代表与乙方进行沟通与协调，并负责对乙方上报的租赁企业，由甲方审核和确认。2-5所有与承租方签订的商铺承租合同等文件均由甲方审核、确认、签字、盖章方为有效。2-6承租方支付的押金、保证金、租金的款项，均由甲方负责收取。2-7甲方应按时向乙方支付本合同约定的招商代理佣金。（3）乙方的权利与义务，3-4本合同履行期间，乙方和／或乙方工作人员对本项目的任何招商代理方行为，均应符合中华人民共和国和上海市的有关法律、法规、政策，以及甲方对本项目招商的各项要求，不得对承租户作虚假承诺、宣传，从而影响甲方的商誉等。（4）佣金支付方式，4-1-1在招商委托期间，若乙方完成招商代理范围内的商铺，招商代理佣金收费标准为固定租金租赁的商铺按三个月的租金支付佣金。4-2-1固定租金租赁的商铺，乙方每出租一个商铺，甲方在收到保证金后10个工作日内，向乙方支付该部分乙方代理出租成功商铺招商代理佣金。三、物业管理。（1）甲方工作职责：1-1甲方负责该项目建筑维修、保养和立面保洁。1-2甲方负责该物业设备的维修、保养和更新。（2）乙方工作职责：负责该物业的营运、管理、商铺调整和招商。乙方代甲方每月收取商铺的租金，并汇至甲方账户。（3）乙方费用收取办法。3-1乙方按照上海市商业物业管理办法向承租方收取物业管理费用。……五、违约责任。5-2在乙方无违约的前提下，甲方拖欠应付招商代理佣金的，应向乙方支付滞纳金。每逾期一天，乙方有权向甲方收取按约未支付佣金金额千分之三的滞纳金。5-3在本合同履行期限内，甲、乙各方不得擅自提前解除或终止本合同，否则违约方应按法律规定承担相应的违约责任。
（二）2012年12月18日，经融卓公司介绍并申报，由强劲公司审核通过，强劲公司的下属企业上海长桥钢材市场经营管理有限公司（以下简称长桥公司，系甲方）出面作为出租方与承租方上海聚盛企业发展有限公司（以下简称聚盛公司，系乙方）签订房屋租赁合同及补充协议，约定长桥公司将本市闵行区都市路1958弄15号301室（即地上三层），实测建筑面积2，056.75平方米的房屋出租给聚盛公司。合同约定，甲方于2013年1月1日向乙方交付房屋，租赁期限自2013年1月1日起至2022年12月31日止。房屋每日每平方米建筑面积租金为0.80元（人民币，下同），月租金为50，047.60元。房屋租赁保证金为2个月的租金即100，095元。同时，长桥公司出具《同意转租证明》同意聚盛公司在租赁期内将该房屋转租给其他客户用作娱乐。2012年12月21日，聚盛公司向长桥公司支付上述房屋2个月押金及3个月租金共计250，238元。
（三）2013年1月3日，长桥公司（甲方）与聚盛公司（乙方）再次签订房屋租赁合同及补充协议，约定甲方将位于本市闵行区都市路1958弄3至22号房屋（即地下一层）出租给乙方，房屋实测建筑面积为4，140.60平方米，乙方向甲方承诺租赁该房屋作为菜场、配套商业使用。合同约定，甲方于2013年2月28日前向乙方交付该房屋，房屋租赁期自2013年3月1日起至2023年2月28日止。该房屋每日每平方米建筑面积租金为0.50元，月租金为62，964.90元。保证金为2个月租金。同时，长桥公司出具《同意转租证明》同意聚盛公司在租赁期内将该房屋转租给其他客户用于菜场及配套商业的经营。2013年2月17日，聚盛公司支付长桥公司上述房屋2个月押金共计125，929.90元。
（四）2013年1月18日，经融卓公司安排招商，长桥公司（甲方）与马忠海小吃店（乙方）签订房屋租赁合同及补充协议，约定甲方将位于本市闵行区都市路1958弄165号的房屋出租给乙方作为苏式面馆使用。该房屋实测建筑面积为55.89平方米，月租金为5，100元，租赁期限自2013年2月1日起至2018年1月31日止。2013年1月28日，融卓公司将代收的马忠海小吃店所付3个月押金及3个月租金共计30，600元支付给长桥公司。
（五）2012年年底，聚盛公司（甲方）与上海海添投资管理有限公司（以下简称海添公司，系乙方）签订房屋租赁合同，约定甲方将位于本市闵行区都市路1958弄15号301室的房屋（属于地上三层）出租给乙方，用于游艺、网吧。该房屋实测建筑面积为2，056.75平方米。甲方于2013年1月1日前向乙方交付该房屋，房屋租赁期限自2013年1月1日起至2022年12月31日止，该房屋每日每平方米建筑面积租金为1.30元，月租金为81，327.30元。合同落款处，聚盛公司在甲方加盖公章，其签约日期注明2012年12月18日，海添公司在乙方处加盖公章，其签约日期注明2012年11月27日。2012年12月18日，上述双方还签订了《商业物业管理服务协议》，约定由聚盛公司对租赁房屋提供物业管理服务，海添公司向聚盛公司支付物业管理费等费用。
2013年，聚盛公司（甲方）与上海骑炫商贸有限公司（以下简称骑炫公司，系乙方）签订承包合同，约定甲方将位于本市闵行区都市路1958弄19号02-2室（属于地下一层）的菜场整体服务经营权交乙方承包经营，面积为2，111.60平方米。双方约定，每月承包费64，228元。交房日期定于2013年1月20日，合同有效期10年，自2013年1月20日起至2023年1月31日止。合同落款处，聚盛公司的签约日期为2013年3月1日，骑炫公司的签约日期为2013年1月18日。双方还签订《商业物业管理服务协议》，约定聚盛公司对上述物业提供物业管理服务，并由骑炫公司支付物业管理费等费用。2013年1月1日，骑炫公司支付50，000元给赵义群，以表示其有意承包菜场，并于同年1月24日支付500，000元给聚盛公司。
（六）2012年3月，聚盛公司成立，公司注册资本1，000，000元，聚盛公司成立时的股东为白洁、赵根富，出资额分别为100，000元和900，000元。赵根富系融卓公司的法定代表人赵义群的父亲。2013年6月，聚盛公司向工商机关申请办理赵根富的股东变更登记。
（七）2013年3月前后，融卓公司与强劲公司开始产生矛盾，2013年4月中旬，强劲公司委托律师发函以融卓公司招商进展缓慢，欺骗强劲公司交聚盛公司承租后再行转租且融卓公司不存在物业管理资质等理由，要求撤销对融卓公司招商工作及物业管理的委托。期间，强劲公司更换了融卓公司在系争物业办公室的钥匙、门锁，双方就强劲公司要求融卓公司撤离系争招商物业的办公场所，而融卓公司不愿自行退出等争议发生多次纠纷并报警处理。
后双方因无法协商处理上述纠纷，融卓公司遂提起本案诉讼，要求：1、继续履行服务合同；2、强劲公司支付佣金657，346.35元；3、强劲公司偿付逾期付款滞纳金。强劲公司在诉讼中亦提起反诉，要求解除服务合同，并由融卓公司赔偿其损失计430，461.97元。
原审法院认为，融卓公司与强劲公司签订的服务合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应当受到法律保护。强劲公司委托融卓公司为系争物业提供招商代理服务及物业管理服务，并依约根据招商的结果支付相应的佣金。本案争议焦点一：强劲公司是否有权解除服务合同。原审认为，强劲公司作为商事主体，其之所以委托融卓公司提供招商及物业管理服务，一方面是基于对融卓公司相关专业能力的认可，另一方面是基于对融卓公司的信任。作为服务的提供者，融卓公司应当妥善的提供服务，并尽可能使强劲公司在招商活动中获得最大利益。根据服务合同的约定，强劲公司有权全面了解融卓公司的招商安排、招商进度。但是，综观双方合同履行的过程，首先，在向强劲公司申报由聚盛公司承租相关物业并得到转租许可时，并无证据表明融卓公司向强劲公司如实披露了聚盛公司股东的身份，以致强劲公司在审批该承租人时并没有能够全面了解相关情况，为日后双方发生矛盾埋下隐患。同时，根据最终商户骑炫公司、海添公司所作证言，结合其付款记录，并比对各份租赁合同、承包合同签订的时间节点，原审有理由认为，在融卓公司安排聚盛公司向长桥公司承租相关物业期间，骑炫公司、海添公司已经在考察、洽谈租赁、承包事宜，而且上述二家公司均指认系与融卓公司的法定代表人赵义群进行接洽，且有部分款项还直接支付至赵义群个人账户，对上述事实，融卓公司未能提供有效证据予以推翻。因此，原审认为，融卓公司在寻找到上述商户的时候，没有将其申报给强劲公司审批决定是否作为直接招商对象，而是在未告知股东身份关系的情况下，安排聚盛公司承租相关物业并继而由聚盛公司与上述商户签订合同。由此，使得强劲公司一方失去了获得更大商业利益的机会，融卓公司的行为违反了服务合同的前述约定，也有悖诚实信用原则，其行为构成违约，强劲公司在获悉上述情况后，因此丧失了对融卓公司为其提供服务的信任基础，并要求解除双方的合同。根据合同法的相关规定，强劲公司作为委托人可以随时解除合同，事实上，基于双方于2013年4月前后所发生的一系列矛盾、纠纷，以及融卓公司人员已撤离招商物业现场的事实，继续履行服务合同约定的招商及物业服务义务已无现实基础，故融卓公司要求继续履行合同的诉讼请求，难以支持。强劲公司以融卓公司违约为由要求解除服务合同的反诉请求，于法不悖，故予以支持。本案争议焦点二：强劲公司是否应当支付招商佣金。原审认为，虽然融卓公司提供招商服务的过程中，存在上述违约行为，但其客观上招商到了聚盛公司及马忠海小吃店二家单位，而且上述单位也支付了相应的租金、押金，强劲公司支付招商佣金的条件已经成就，故其应当依约支付融卓公司上述二家单位相关的招商佣金354，337.50元。对融卓公司要求强劲公司支付其自行招商的商户佣金，原审认为，强劲公司因不可归责于其自身的原因，解除与融卓公司的服务合同，其随后自行招商的结果与融卓公司无关，融卓公司要求强劲公司支付该部分招商佣金的主张，没有依据，故不予支持。对融卓公司要求强劲公司支付佣金滞纳金的诉讼请求，根据服务合同中违约责任条款的约定，在融卓公司无违约的前提下，强劲公司拖欠招商佣金的，应当支付滞纳金。在对聚盛公司的招商过程中，融卓公司存在违约行为，故强劲公司依约无须偿付该部分佣金的滞纳金。但对马忠海小吃店的招商事宜，强劲公司并无异议，故其逾期支付该部分招商佣金构成违约，应当以所拖欠的佣金15，300元为本金，偿付自2013年2月8日起至判决生效之日止的滞纳金。强劲公司于诉讼中提出融卓公司主张的滞纳金比例过高，原审综合考虑违约金的惩罚性和补偿性特点，强劲公司的违约程度及融卓公司的损失程度，酌情认定本案滞纳金比例为日万分之三。最后，对强劲公司要求融卓公司赔偿租金及物业管理费差价损失的反诉请求，原审认为，融卓公司的违约行为若给强劲公司造成损失，则强劲公司有权要求其赔偿损失。但强劲公司并非租金或物业管理费的收取主体，融卓公司也不是上述费用的支付主体，本案中也并无证据证明强劲公司所主张的租金及物业管理费差价由融卓公司赚取。因此，强劲公司要求融卓公司赔偿上述经济损失缺乏相应的合同及法律依据，故难以支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第四百零六条、第四百一十条之规定，判决：一、解除融卓公司与强劲公司于2012年6月7日签订的《服务合同》；二、强劲公司于判决生效之日起十日内支付融卓公司招商佣金354，337.50元；三、强劲公司于判决生效之日起十日内偿付融卓公司以15，300元为本金，自2013年2月8日起至判决生效之日止按日万分之三计算的滞纳金；四、驳回融卓公司的其余诉讼请求；五、驳回强劲公司的其余反诉请求。如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取计5，186.73元，保全费2，291.69元，共计7，478.42元，由融卓公司负担3，440.08元，强劲公司负担4，048.34元；一审反诉案件受理费3，878.47元，由强劲公司负担。
判决后，融卓公司上诉称：一、原审依据海添公司和骑炫公司出具的证明认定融卓公司存在违约行为，但海添公司的证明系证人证言，因海添公司未出庭作证，故其出具的证明不符合证据的形式要件；骑炫公司法定代表人吴陈江虽然出庭作证，但吴陈江曾表达过，如果融卓公司退出代理，长桥公司承诺降低其租金，故骑炫公司与强劲公司之间存在利害关系，其证言可信度不高。同时，涉案都市路1958弄建筑的地上三层及地下一层商铺出租给案外人聚盛公司，强劲公司并许可聚盛公司可以对外转租，强劲公司对聚盛公司将商铺转租他人，以赚取差价的行为也是明知的。故现并无证据证明融卓公司存在违约行为。二、强劲公司存在违约行为。强劲公司伪造合同的签订日期，同时采用恶劣手段驱赶融卓公司工作人员，而融卓公司却一直履行涉案合同约定的义务至今。原审法院对强劲公司的违约行为未予查清。三、原审法院对强劲公司解除本案合同行使的到底是法定解除权还是任意解除权，未予查明，适用法律错误。如果强劲公司行使的是任意解除权，那原审法院应向融卓公司进行释明，并对合同解除后果予以一并处理。四、本案涉及案外人聚盛公司，原审在未追加聚盛公司了解案件基本事实的情况下，即认定融卓公司控制聚盛公司等事实错误，审理程序违法。融卓公司据此请求本院撤销原审判决第一项至第四项，将本案发回原审法院重审或者依法改判支持其原审全部诉请，驳回强劲公司原审诉讼请求。
强劲公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。融卓公司在双方争议已经发生的情况下，还要继续其恶意行为，强劲公司认为不当。原审法院已注意到是否应追加聚盛公司为本案当事人，但原审根据合同相对性原则，未追加聚盛公司参加本案诉讼，审理程序并不违法。融卓公司的上诉理由不能成立。强劲公司虽对原审判决有异议，但还是愿意接受原审判决。
二审期间，融卓公司提供如下证据材料：一、“情况说明”、“付款凭证”，欲证明聚盛公司承租涉案建筑地上三层和地下一层房屋后，已出租4，168.35平方米，尚有2，208.56平方米空置，聚盛公司已向业主支付全部承租面积的第一、第二季度租金，而骑炫公司、海添公司至今欠付聚盛公司租金，聚盛公司作为二房东实际上承担了巨大的商业风险。二、《都市生活广场装饰装修管理服务协议》一份，欲证明骑炫公司委托案外人上海海鹏建筑安装工程有限公司对租赁场地进行装修，并与融卓公司签订了三方协议，该合同时间为2013年2月28日，印证聚盛公司与骑炫公司签订的承包协议签订日期实际为2013年3月1日，强劲公司提供的该份合同中骑炫公司一方落款日期2013年1月18日，系强劲公司伪造。三、网页截图、照片、宣传册，欲证明强劲公司采用暴力手段将融卓公司驱逐后，融卓公司仍继续履行招商义务，在网络上进行招商宣传，现场的物业管理人员、安保人员仍继续履行管理工作至今。四、《广告合同》及付款凭证、《网站合作合同》及付款凭证、2012年11月至2013年11月融卓公司工资发放清单、融卓公司招商办公用品采购发票，均欲证明由于强劲公司违约解除双方间签订的涉案合同，致融卓公司存在的实际损失。五、《劳动合同》6份、《商业物业管理服务协议》2份、“上海市七莘路1318号强劲大厦项目策划方案”、《提供商业咨询服务协议》、均欲证明因强劲公司违约解除涉案合同，致融卓公司产生的预期利益损失。
强劲公司质证认为，融卓公司提供的证据材料均非新证据。其中，证据材料一中的“情况说明”是融卓公司自行出具，该说明不能作为证据使用，另一份“付款凭证”显示的付款日期为2013年10月25日，而原审判决为2013年9月20日，这是融卓公司强行汇款行为，证据材料一与本案无关。证据材料二的真实性不予认可，且与本案无关联。证据材料三至证据材料五与本案无关联性，其中部分材料系融卓公司单方制作，对真实性均不予认可。
强劲公司未向本院提供新的证据材料。
本院认证认为：融卓公司提供的证据材料一为聚盛公司为证明该公司存在巨大商业风险而出具的情况说明及付款凭证，该证明内容与本案无直接关联，故本院对此不予采纳；证据材料二欲证明签订日期的合同与强劲公司无关，且原审法院已对该份合同的签订日期予以认定，故该份材料与本案无直接关联，故本院不予采纳。证据材料三至证据材料五与本案均无直接关联，故本院均不予采纳。
本院经审理查明：原审法院认定事实有相应证据予以佐证，本院予以确认。
本院认为：强劲公司与融卓公司之间存在合法有效的委托合同关系。本案主要争议焦点在于：本案服务合同的违约方如何认定。现双方当事人均主张对方存在违约行为，双方对此均负有举证的义务。原审中，强劲公司提供聚盛公司章程、融卓公司法定代表人赵义群户籍资料、海添公司和骑炫公司分别出具的情况说明以及骑炫公司法定代表人吴陈江的当庭证词等证据，以证明融卓公司在履约过程中存在欺骗行为。原审法院审核后已查明，聚盛公司股东赵富根与融卓公司法定代表人赵义群确系父女关系。本院注意到，融卓公司在招商到聚盛公司、聚盛公司与长桥公司签订房屋租赁合同及补充协议、双方当事人在履约过程中，从未向强劲公司或长桥公司披露该节事实；案外人骑炫公司法定代表人吴陈江出庭作证时陈述，聚盛公司在与骑炫公司洽谈租赁事宜时，其只与赵义群联系，从未接触过聚盛公司人员，且赵义群称聚盛公司系强劲公司下属企业。融卓公司对吴陈江的证人证言不予认可，认为该证人与强劲公司之间存在利害关系。但融卓公司为此提供的另一位证人吴军林的证词中关于强劲公司与骑炫公司间存在利害关系的陈述仅为该证人听说，并无其他证据相印证。而吴陈江的证词却有海添公司出具的情况说明相佐证。原审法院采信吴陈江的证词及骑炫公司、海添公司分别出具的情况说明，并无不当，本院亦予以确认。据此，本院认为，融卓公司在履约过程中确实存在过错行为。当然，本院注意到，强劲公司于2013年4月15日才向融卓公司发函要求解除双方间签订的本案服务合同，但依据公安机关的询问笔录等证据，可以认定强劲公司在2013年4月初已经采取非正常手段阻挠融卓公司履行合同义务，这也是导致本案合同无法继续履行的原因之一，故强劲公司在履约过程中亦存在过错行为。本院认为，委托合同系当事人间基于信赖利益关系而建立的，本案双方当事人系因各自不诚信行为导致双方之间信赖关系已不复存在，因此本案合同已经丧失继续履行的基础，二审中强劲公司也表示其亦可行使我国合同法赋予委托人的任意解除权，因此，本院认为，本案服务合同应当予以解除。融卓公司要求强劲公司继续履行本案服务合同的上诉请求，本院依法不予支持。融卓公司上诉称，强劲公司存在根本违约，无相应证据予以证明，其要求融卓公司赔偿其相应损失的上诉请求，依据不足，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币6，880.16元，由上诉人上海融卓投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 峥
审 判 员 赵喜麟
代理审判员 施 岸
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 陈 颖
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……