湖北省武汉市江夏区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0115刑初188号
公诉机关武汉市江夏区人民检察院。
被告人桂芳香，女。曾因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2012年10月19日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元，2013年7月3日刑满释放。现因吸食毒品、赌博，于2015年9月30日被行政拘留二十日，同年10月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。
辩护人龚运明，湖北光谷律师事务所律师。
武汉市江夏区人民检察院以武夏检刑诉（2016）183号起诉书指控被告人桂芳香犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2016年5月20日向本院提起公诉。本院经审查，于当日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年6月8日、7月14日公开开庭审理了本案。武汉市江夏区人民检察院指派检察员席玉霞、代理检察员粟裔稳出庭支持公诉。被告人桂芳香及其辩护人龚运明到庭参加了诉讼。现已审理终结。
武汉市江夏区人民检察院指控，2015年9月29日下午，被告人桂芳香在位于本区五里界街道老街供销社院内的家中，向林某贩卖甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）1颗，向梁某贩卖甲基苯丙胺片剂3颗，并提供塑料壶等工具供林某、梁某、张某、李某甲、李某乙在该房屋内吸食甲基苯丙胺片剂。当日21时许，公安人员在上述房屋内抓获被告人桂芳香及上述吸毒人员，并从该房屋麻将室板凳上查获装有甲基苯丙胺片剂若干、甲基苯丙胺（××）2小包的黄色铁盒一个；从该房屋卧室内查获装有甲基苯丙胺片剂若干的酒瓶一个；从该房屋卧室床头柜抽屉内查获装有甲基苯丙胺片剂23颗的心形铁盒及装有甲基苯丙胺片剂若干的圆形玻璃瓶各一个；从该房屋卧室抽屉内查获甲基苯丙胺片剂1大包、甲基苯丙胺（××）2包；从被告人桂芳香的绿色手提包内查获甲基苯丙胺（××）1小包；从房屋卧室及麻将室内查获用于吸食毒品的塑料壶4个、锡纸2卷。经鉴定，上述甲基苯丙胺片剂、甲基苯丙胺（××）均为毒品甲基苯丙胺，共重128.86克；经检测，被告人桂芳香及林某、梁某、张某、李某甲、李某乙的尿检均呈MAMP阳性。
指控上述事实，公诉机关提交如下证据证实：
1、物证（照片）；2、抓获经过、现场检测报告书、行政处罚决定书、刑事判决书等书证；3、证人林某、梁某、张某、李某甲、李某乙等人的证言；4、被告人桂芳香的供述和辩解；5、鉴定意见；6、检查笔录。
公诉机关认为，被告人桂芳香贩卖毒品甲基苯丙胺，还容留他人吸食毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十四条，应当以贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪追究刑事责任。被告人桂芳香曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、第三百五十六条的规定，是累犯，且是毒品再犯，应当从重处罚。提请本院依法判处。
被告人桂芳香对公诉机关指控其犯容留他人吸毒罪的犯罪事实无辩解意见，自愿认罪。在贩卖毒品犯罪中辩解圆形玻璃瓶和绿色手提包内被查获的毒品是其所有，其他毒品均不是其所有；辩解其他人当天吸食的“麻果”没有给钱，且以每颗人民币38元买进，以相同价款卖出，不构成贩卖毒品罪。被告人桂芳香的辩护人认为公诉机关指控被告人桂芳香犯贩卖毒品罪的证据不足；被告人桂芳香经营的“麻将馆”是公开场所，也是其居住位置，在其住所搜查到的毒品不应认定为被告人桂芳香所有。
经审理查明，2015年9月29日下午，林某、梁某、张某及被告人桂芳香在被告人桂芳香位于本区五里界街道老街供销社院内的家中打“麻将”，并提成“缸子钱”用于吃饭、喝水、买水果及电费等，多出部分归被告人桂芳香所有，以折抵吸食“麻果”的费用。打“麻将”期间，被告人桂芳香向林某提供甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）1颗，向梁某提供甲基苯丙胺片剂3颗，并提供“麻果壶”等工具供林某、梁某、张某、李某甲、李某乙在该房屋内吸食甲基苯丙胺片剂。当日21时许，公安人员在上述房屋内抓获被告人桂芳香及上述吸毒人员，并从该房屋“麻将室”板凳上查获黄色铁盒装的甲基苯丙胺片剂若干、甲基苯丙胺（××）2小包；从该房屋卧室内查获一个酒瓶装的甲基苯丙胺片剂若干；从该房屋卧室床头柜抽屉内查获心形铁盒装的甲基苯丙胺片剂23颗及圆形玻璃瓶装的甲基苯丙胺片剂若干；从该房屋卧室抽屉内查获甲基苯丙胺片剂1大包、甲基苯丙胺（××）2包；从被告人桂芳香的绿色手提包内查获甲基苯丙胺（××）1小包；从房屋卧室及“麻将室”内查获用于吸食毒品的塑料壶4个。经鉴定，上述甲基苯丙胺片剂、甲基苯丙胺（××）均为毒品甲基苯丙胺，共重128.86克；经检测，被告人桂芳香及林某、梁某、张某、李某甲、李某乙的尿检均呈MAMP阳性。
另查明，一个陌生男子当日在张某对面打“麻将”；其走后，林某顶替此位置继续打“麻将”；林某外出吃饭后，被告人桂芳香顶替此位置继续打“麻将”。后公安人员在此位置凳子上查获一个铁盒装“麻果”，净重27.02克，均为毒品甲基苯丙胺。
认定上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人罗某的证言证实，我是2015年9月29日晚上8时许去桂芳香家中顶替她和张某、梁某、“姓林的”三个人在打麻将。打“麻将”提“缸子钱”，“金顶”提20块钱。我在现场看见桌上面有“麻果”，听打牌的人说是桂芳香的，说是用“打缸子”的钱来吃“麻果”。打“麻将”过程中我看到他们三个人都吸食了“麻果”，吸毒工具是桂芳香家里的。另外李某甲吸食了1颗“麻果”。2012年我和桂芳香因贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪被判处有期徒刑一年。我们那时是情人关系，她告诉我说她叫桂芳香，
2、证人李某乙的证言证实，2015年9月29日晚上6点多，我到五里界老街桂芳香的家中，看见她和三个人在打“麻将”，她在打“麻将”的桌子抽屉里拿了一包“麻果”，从里面倒出4颗“麻果”给我，桂芳香没有收我钱。因为当时打“麻将”的两个男的把“麻果壶”占住了，我就坐在旁边玩电脑等“麻果壶”，“麻果壶”空着时我就开始吸食。后来陆续来了两个男的，我看见其中一个男的也在吸食“麻果”。后来警察来了。他们“打麻将”提“缸子钱”，“金顶”提20块钱，“缸子钱”归桂芳香所有。晚上7、8点钟的样子，桂芳香要我下了点面条给他们吃了，再就是给了我100块钱买水和水果。
3、证人李某甲的证言证实，2015年9月29日晚上9时许，我到了五里界供销社桂芳香住的地方，当时我看到罗某、张某、梁某、“姓林的”四个人在客厅打“麻将”，旁边的凳子上有2个“麻果壶”，还有1颗“麻果”放在旁边，于是我就把那颗“麻果”吸了，后来被警察抓了。这颗“麻果”是他们打“麻将”提的“缸子钱”买的，吸毒工具是桂芳香家里的。
4、证人张某的证言证实，2015年9月29日下午，桂芳香叫我去她家里和她、梁某还有一个陌生男的打牌，后来林某顶替那个陌生男子跟我们一块打。晚上8点多钟，罗某来了，他就顶替桂芳香和我们一起打牌。我们是中午到晚饭前要提300块钱，晚上吃饭后再打就再提300块钱，“金顶”的人提20元，今天下午提了300元，晚上继续打时只提了220元，警察就来了。打牌提的钱买水、水果还有吃饭了，多余的钱就是桂芳香的了。我看见梁某、林某、桂芳香吃了“麻果”的，我在梁某的管子里吸了两口。桂芳香把“麻果”放在麻将机旁边的盒子里，他们想吃就自己拿，有没有给钱我没注意。李某乙、李某甲在桂芳香那里吃了“麻果”。
5、证人梁某的证言证实，2015年9月29日午饭后，张某约我去桂芳香那里玩，去的时候有个胖点的陌生男子在她家里。桂芳香给我和陌生男子每人1颗“麻果”，我和陌生男子吃完“麻果”之后，桂芳香和我们一块打“麻将”，中途她将四、五颗“麻果”放在“麻将机”旁边的缸子上，说我们想吃就拿着吃。下午四、五点钟左右，林某来了，陌生男子就把位置让给他，林某一边打牌一边吃“麻果”。李某甲来后就将缸子里的1颗“麻果”吃了。我吸食了3颗，都是桂芳香给我的。我吃“麻果”没给钱，因为我们打“麻将”提“缸子钱”，“麻果”钱在“缸子钱”里面扣。她给“麻果”的时候，我就说先记着，她说不需要，“打缸子”的钱有多的就从“缸子钱”里面扣。我们打“麻将”提“缸子钱”，“金顶”提20块钱，大概有几百块钱。“打缸子”钱用途是喝水和吃水果，晚上吃了一碗面条，消费了大概一百块钱。
6、证人林某的证言证实，2015年9月29日下午，我到桂芳香位于五里界老街的私房家中打牌，其中一个“胖子”走后我就顶上去了。在打牌过程中桂芳香主动给了我一颗“麻果”吃了。姓罗的来了后，桂芳香把位置让给他，后来我们都被警察抓了。我看见李某乙、李某甲、桂芳香、“姓梁的”都吃了“麻果”的，其他人没注意。我们打“麻将”的“缸子钱”归桂芳香。我打牌中途去吃了点东西，叫桂芳香帮我“挑土”。除了一个年轻人帮我倒了一次水外，没有其他人到我旁边来。警察进来后，查到“麻将”桌旁边的凳子上面有个铁盒子，里面有袋子装好的“麻果”。我们“金顶”就提“缸子钱”，每次提20块钱。晚上8点多，我吃了碗面条，再就是桂芳香给我们买了几瓶水，还有点水果，大概消费了100元左右，我们打的“缸子钱”都归她。
7、物证（照片）证实，涉案毒品情况。
8、鉴定意见证实，从被告人桂芳香“麻将”机旁凳子上查获一个铁盒装“麻果”净重27.02克，均为毒品甲基苯丙胺；从被告人桂芳香处搜查出来的其他毒品共重101.84克，均为毒品甲基苯丙胺。
9、检查笔录证实，2015年9月29日22时许，公安人员对武汉市江夏区五里界街道桂芳香的住所及人身进行搜查，搜查出如下毒品：在其住所的“麻将室”板凳上查获黄色铁盒一个，内有塑料袋装的2包“麻果”及散装“麻果”1颗，××2小袋；在其卧室的一空酒瓶内查获“麻果”若干；卧室床头柜的抽屉内查获心形德芙巧克力铁盒一个，内有1袋共计17颗“麻果”，散装“麻果”6颗；在床头柜抽屉内查获标有olive的圆形玻璃瓶一个，内有“麻果”若干；从其房间绿色手提包内查获红色粉末状物品1小袋；从其卧室进门靠右边第二个上锁的抽屉内查获塑料袋装××2袋、“麻果”1袋；在卧室内查获“麻果壶”2个，在“麻将”室内查获“麻果壶”2个。
10、现场检测报告书及尿液检测照片证实，被告人桂芳香及林某、梁某、张某、李某甲、李某乙的尿检结果均呈MAMP阳性。
11、行政处罚决定书证实，2015年9月30日，武汉市公安局江夏区分局决定对被告人桂芳香及上述人员以吸毒分别处以行政处罚情况。
12、证据保全决定书及清单证实，武汉市公安局江夏区分局侦查人员从被告人桂芳香住处卧室内及“麻将室”查获散装“麻果”、“××”若干、酒瓶及香瓶中“麻果”若干、德芙巧克力盒中零散“麻果”6颗、黄色铁盒内“麻果”及“××”若干、“麻果壶”4个。
13、现场称量记录（照片）证实，武汉市公安局江夏区公安分局侦查人员将从被告人桂芳香处查获的毒品可疑物“麻果”、“××”进行称量情况。
14、湖北省公安机关上交毒品入库登记单证实，上述涉案毒品已上交入库。
15、刑事判决书及释放证明证实，被告人桂芳香因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2012年10月19日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元。2013年7月3日刑满释放。
16、被告人桂芳香服刑照片、民事判决书及讯问笔录证实，被告人桂芳香的身份情况。
17、到案经过证实，被告人桂芳香的到案情况。
18、被告人桂芳香的供述证实：2015年9月29日13时许，“张总”（张某），我，纸坊的“小帅哥”（陌生男子）、姓梁的（梁某）我们四个人一起打“麻将”，后来姓林的（林某）来了顶替“小帅哥”打。大概晚上7点半左右，我叫姓李的司机过来把林某接回去，司机来后，我给了他1颗“麻果”，他没给我钱。过了一会儿李某甲来了，直接在盘子里拿了1颗“麻果”吃。后罗某过来了，我就让他替我打牌。后来公安人员把我们抓了。
我们开始打“麻将”的时候，我用白色的胶布袋子把40颗“麻果”放在桌子旁边的椅子上，他们谁想吃就直接拿，拿“麻果”的钱就从“缸子钱”里面出，“缸子钱”是“大胡”收20块，我先收到50块钱自己得，剩下的“缸子钱”就用来买烟、水和零食吃，还有多的钱就用来买“麻果”吃。我以每颗36元买的，他们吸食“麻果”就以40块钱1颗从“缸子钱”里面卖出去。姓梁的吃了2颗，姓李的司机吃了1颗，李某甲吃了1颗，“张总”吃了1颗，“姓林的”吃了1颗。他们以前也在我这里拿“麻果”吃，都是40块钱一颗。我拿这么多“麻果”是因为我吃“麻果”止疼，还有就是他们打“麻将”的时候提供给他们吃，从中挣点钱。我拿了100块钱去买了零食和水，其他的都放在桌子上，后来被警察扣了。
警察在我家卧室里面搜出了一个装了“麻果”的酒瓶，大概有100多颗“麻果”；还有一个装香香的小玻璃瓶里面有几十颗“麻果”，有蛮多绿色的，是我从酒瓶里的“麻果”中选出来的；在床头柜的抽屉里面还有5、6颗散的“麻果”，然后在“麻将室”的板凳上面有一个铁盒子，里面有“麻果”，我不清楚是谁的。我这个房子已经租了十多年了，现在就我一个人居住。客厅里面有一个“麻将机”，他们来打“麻将”时，我就把“麻果”放在“麻将桌”旁边的椅子上，供打“麻将”的人吸食，我从中赚点钱。
针对本案控辩双方的焦点问题，本院分析评判如下：
一、被告人桂芳香是否构成贩卖毒品罪。
贩卖毒品是指有偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。本案中，被告人桂芳香经营“麻将”馆并收取和支配“缸子钱”即提成款。被告人桂芳香的供述及证人证言均证实被告人桂芳香提供“麻果”给打“麻将”的人员吸食，虽未直接收取金钱，而是将吸食人员在打“麻将”时给付的并由被告人桂芳香支配的部分提成款用于折抵吸食人员吸食“麻果”所应该支付的金钱，即被告人桂芳香主观上明知是毒品，客观上实施了将毒品有偿转让的行为。无论被告人桂芳香在公安机关多次供述“麻果”以人民币36元买进，以人民币40元在提成款中收取，还是在庭审中辩解“麻果”以相同价款买进和卖出，不构成贩卖毒品罪的意见，但法律没有要求构成贩卖毒品罪必须以营利为目的作为主观上的必要要件。本案证据已经形成锁链，足以证实被告人桂芳香犯贩卖毒品罪。故被告人桂芳香关于不构成贩卖毒品罪的辩解和其辩护人认为公诉机关指控被告人桂芳香犯贩卖毒品罪的证据不足的辩护意见，本院不予采纳。
二、毒品数量认定问题。
1、从被告人桂芳香卧室内查获的毒品应当认定为被告人桂芳香贩卖毒品的数量。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”的规定以及综合被告人桂芳香独自一人租住此房屋多年、毒品在卧室这一私密处被查获且有74.45克毒品是藏在被锁上的抽屉内等客观实际，应当认定从被告人桂芳香卧室内查获的毒品为被告人桂芳香贩卖毒品的数量。
2、从“麻将桌”旁边的凳子上搜出的黄色铁盒内“麻
果”不足以认定为被告人桂芳香所有。
公诉机关指控从“麻将桌”旁边的凳子上搜出的黄色铁盒内“麻果”是被告人桂芳香所有的证据有证人林某、张某的证言。证人林某于2015年9月30日的证言称“我开始去的时候没有注意那个盒子，在打牌的途中看见过那个盒子，我看见的时候盒子是放在麻将桌旁边的凳子上面”，也就是说，林某在开始打牌的时候，此铁盒存有已经放在“麻将桌”旁边的凳子上和中途放在凳子上的两种可能。但其于2015年11月19日的证言称其去的时候没有看见铁盒、中途没有注意、“中途我去吃了点东西，叫桂姐（桂芳香）帮我‘挑土’，之后我就回来继续打牌，后来警察冲进来的时候我才看见那里有个铁盒子，里面有袋子装好的‘麻果’”。即证人林某前后两次证言对铁盒子出现的时间相互矛盾。证人张某在2015年9月30日和2015年11月19日两次证言虽对铁盒子的形状、颜色进行一致的描述，但在铁盒子出现的时间上，其第一次证言称“晚上吃饭的时候，桂老板（桂芳香）就把坐在我对面的林某换下去吃饭，桂老板帮林某‘挑土’的时候就把装‘麻果’的盒子放在凳子上”，系确切性言词；其第二次证言中在回答侦查人员“那个铁盒是谁的”时称“应该是‘桂姐（桂芳香）的’。当天‘林老三（林某）’坐在那个位置打牌，中间去吃饭，‘桂姐（桂芳香）’帮他‘挑土’，没有其他人到那个位置上去，‘林老三’是来吃‘麻果’的，他不可能带‘麻果’来”，系猜测性言词，即证人张某前后两次证言存在确切性和猜测性之矛盾。另存在林某来打牌前还有一个陌生男子在此位置打牌的事实。故公诉机关指控从“麻将桌”旁边的凳子上搜出的黄色铁盒内“麻果”为被告人桂芳香所有的意见，证据不足，且不能排除合理怀疑，本院不予支持。
本院认为，被告人桂芳香贩卖毒品甲基苯丙胺101.84克；还容留他人吸食毒品，其行为已分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。公诉机关指控的主要犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。但指控从“麻将桌”旁边凳子上查获的27.02克甲基苯丙胺是被告人桂芳香所有的证据不足，本院不予支持。被告人桂芳香对公诉机关指控其犯容留他人吸毒罪自愿认罪，可酌定从轻处罚。被告人桂芳香曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，且属应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且是毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人桂芳香一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十四条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人桂芳香犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币20000元，附加剥夺政治权利二年；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币20000元、罚金人民币2000元（罚金限于本判决生效后十日内一次性缴纳），附加剥夺政治权利二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月19日起至2030年10月18日止）。
二、保全在案的“麻果壶”4个予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曾 波
人民陪审员 张 燕
人民陪审员 熊群英
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 彭笑美