福建省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）闽刑终字第137号
原公诉机关福州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑霖，男，1987年12月18日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省福州市。曾因犯抢劫罪于2004年4月5日被判处有期徒刑六年，2007年10月15日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月4日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人刘荣信，福建宽达律师事务所律师。
辩护人王金鹏，福建科衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱雪洪，女，1994年4月23日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省仙游县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年12月27日被刑事拘留，2013年1月31日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人陆勇，福建名仕律师事务所律师。
福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控被告人郑霖犯贩卖毒品罪、信用卡诈骗罪、被告人朱雪洪犯贩卖毒品罪一案，于2014年1月8日作出（2013）榕刑初字第158号刑事判决。被告人郑霖、朱雪洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月28日公开开庭审理了本案，福建省人民检察院代理检察员花建福、陈伟榕出庭履行职务。上诉人郑霖及辩护人刘荣信、王金鹏，上诉人朱雪洪及辩护人陆勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人郑霖、朱雪洪租住在福州市晋安区某某某某商业中心303室，由郑霖为主负责采购并贩卖毒品，朱雪洪提供银行账户、协助催讨并收取毒资，共同从事毒品贩卖犯罪活动。2012年12月26日中午12时许，公安人员在该商业中心303室内抓获朱雪洪，并当场查扣到各类疑似毒品582.91克、作案车辆等物。
被告人郑霖的信用卡逾期透支未还款达数万元，截止2012年8月30日，郑霖信用卡共透支本金达19993.70元。2012年12月28日，郑霖的家人向银行代为全额还款。2013年4月2日下午2时许，郑霖在福州市晋安区某某街一单元房内被公安人员抓获，并当场查获疑似冰毒15.06克。
认定上述事实的证据有：证人证言、现场勘查笔录、扣押物品清单、毒品鉴定意见、毒品上缴收据、中国建设银行股份有限公司福建省分行信用卡中心报案材料等证据证实，被告人郑霖、朱雪洪亦供认在案。
原判认为，被告人郑霖、朱雪洪违反国家禁毒法规，贩卖毒品牟利，其中郑霖贩卖含甲基苯丙胺成份的毒品519.97克，含甲基苯丙胺和四氢大麻酚成份的毒品6.5克，贩卖毒品数量大；朱雪洪贩卖含甲基苯丙胺成份的毒品504.91克、含甲基苯丙胺和四氢大麻酚成份的毒品6.5克，贩卖毒品数量大，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人郑霖又以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，数额较大，经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。依法对郑霖实行数罪并罚。被告人郑霖在信用卡诈骗犯罪后已偿还全部透支款息，依法对其从轻处罚。被告人朱雪洪认罪态度较好，酌情对其从轻处罚。鉴于本案二被告人的贩卖毒品犯罪行为具有以贩养吸的情节，且大量毒品未流入社会，酌情对二被告人所犯贩卖毒品罪从轻处罚。据此，依法作出判决：一、被告人郑霖犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人朱雪洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产10000元。三、扣押在案的电子秤3个，疑似iphone手机一部（号码为183xxxx****）、诺基亚手机一部（号码为183xxxx****）、仿三星和iphone白色手机一部（号码为131xxxx****）予以没收，上缴国库。
郑霖上诉理由：原判认定其负责采购并贩卖毒品，朱雪洪提供银行账户、协助催讨并收取毒资，共同从事贩卖毒品活动，并当场查扣到毒品，属事实不清，证据不足；上诉人租住处查扣的毒品并非在交易中查获的，该毒品是“阿猫”寄存的；原判适用法律错误，量刑偏重，请求从轻处罚。其辩护人辩护意见：上诉人郑霖租住处查扣的毒品并非在交易过程中缴获，该毒品所有权归属及毒品是否用于贩卖无法认定；该毒品并非上诉人郑霖所有，现有证据无法排除该毒品是“阿猫“寄存的可能性，没有充分证据证实郑霖与“阿猫”之间是毒品买卖关系；上诉人郑霖没有销售过毒品；毒品未流入社会，尚未给社会造成较大的实质性损害，原判量刑畸重，请求从轻处罚。
朱雪洪上诉理由：原判认定事实不清，证据不足，尚无证据证实被查获的毒品是郑霖向“阿猫”购买的，其不知道“阿猫”送来的东西是毒品；原判未认定其从犯，属适用法律错误；原判量刑畸重，请求减轻处罚。其辩护人辩护意见：本案证据尚不能证实被查获的毒品是郑霖向“阿猫”购买的，上诉人朱雪洪并不知道“阿猫”送来的东西是毒品；在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；原判量刑畸重，请求减轻处罚。
福建省人民检察院检察员出庭意见：原判认定上诉人郑霖、朱雪洪贩卖毒品及郑霖信用卡诈骗的犯罪事实清楚，证据确实充分。郑霖、朱雪洪在侦查阶段均供认在案，当场扣押毒品，并有银行查询清单、查获的电子秤、短信内容等证据证实，二人供述内容一致，亦与证据可相吻合。郑霖、朱雪洪均承认公安人员没有刑讯逼供，现二人辩解公安人员教他们供述没有事实依据。上诉人郑霖、朱雪洪诉辩理由不能成立，不予采纳。原判对上诉人郑霖定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。朱雪洪不是毒品的所有者和出资者，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，对朱雪洪量刑，建议二审法院根据查明的事实依法判决。
经审理查明：
一、贩卖毒品事实
2012年11月至12月间，上诉人郑霖、朱雪洪先后租住在福州市晋安区某某某某商业中心218和303室，由郑霖为主负责采购并贩卖毒品，朱雪洪提供银行账户、协助催讨并收取毒资，共同从事贩卖毒品活动。2012年12月26日中午12时许，公安人员在该商业中心303室履行日常检查时，郑霖乘公安人员不备逃脱，朱雪洪被抓获，在该房间查扣到疑似冰毒250.4克、疑似麻古323.41克，共计582.91克，还有其他毒品6.5克。经鉴定，疑似冰毒250.4克，检出含有甲基苯丙胺成分，含量为60.71%－64.17%；疑似麻古254.51克，检出含有甲基苯丙胺成分，含量为3.65%－4.71%；6.5克毒品中检出甲基苯丙胺和四氢大麻酚成分。
2013年4月2日下午2时许，上诉人郑霖在福州市晋安区某某街一单元房内被抓获，当场查获疑似冰毒15.06克。经鉴定，查获的疑似冰毒检出甲基苯丙胺成分。
认定的证据有：
1、提取笔录、扣押物品照片及文件清单证实：
（1）在福州市晋安区某某某某商业中心1座303室，从朱雪洪随身的包内提取到疑似毒品6小包（1#-6#）和中国建设银行卡一张（卡号：62×××74），在房间的床铺上提取到疑似毒品15包（分别编号7#-21#），共计疑似冰毒253克，疑似麻古323.41克，其他毒品6.5克。
（2）在福州市晋安区某某街一单元房内抓获正在吸食毒品的郑霖，并在房间内的桌子上提取到疑似冰毒的白色晶体，含袋重15.93克，袋重0.87克，净重15.06克。
（3）在福州市晋安区某某某某商业中心1座303室房间内提取到电子秤3个，iphone手机一部（号码为183xxxx****）、诺基亚手机一部（号码为183xxxx****）、仿三星和iphone白色手机一部（号码为131xxxx****）。
（4）在号码为183xxxx****手机上提取到郑霖和朱雪洪互发的短信部分内容，证实朱雪洪帮助郑霖接受毒品、发送卡号给毒品买家并接收毒资等。
2、鉴定意见证实：（1）福州市公安局刑事科学技术研究所榕公刑技化（2013）第3号理化检验报告证实：在送检的检材编号18中检出甲基苯丙胺成份和大麻的主要成份四氢大麻酚，编号9及编号17中未检出毒品成份，其他检材中均检出甲基苯丙胺成份。（2）福州市公安局刑事科学技术研究所榕公刑技化（2013）第4号理化检验报告证实：编号7中甲基苯丙胺含量为4.18克／100克，编号8中甲基苯丙胺含量为4.20克／100克，编号10中甲基苯丙胺含量为3.65克／100克，编号11中甲基苯丙胺含量为4.71克／100克，编号13中甲基苯丙胺含量为63.41克／100克，编号14中甲基苯丙胺含量为60.71克／100克，编号15中甲基苯丙胺含量为63.42克／100克，编号16中甲基苯丙胺含量为64.17克／100克。（3）福州市公安局刑事科学技术研究所出具的榕公刑技化（2013）第610号理化检验报告证实：在晋安区某某街81号扣押到的郑霖疑似毒品检出甲基苯丙胺成份。共计：甲基苯丙胺250.4克，麻古254.51克，其他毒品6.5克。
3、查询存款、汇款通知书，证实朱雪洪建行卡（卡号：62×××74）取款情况，2012年11月11日取500元，11月13日取1200元，11月14日取1200元（汇款人孙某某）、11月16日取1000元，11月18日取700元（汇款人孙某某）、11月24日取900元（汇款人孙某某）。上述款项经朱雪洪辨认是其帮助郑霖取回的毒资款。
4、现场勘验笔录、现场照片及现场平面图，证实晋安区鼓山镇某某某某商业中心303房间现场情况。
5、福建省毒品实物上缴收据证实上缴毒品的情况。
6、尿液检测报告书，证实郑霖、朱雪洪的尿液经甲基安非他明检测结果呈阳性。
7、证人林某某的证言及辨认笔录，证实从2012年11月起，郑霖与朱雪洪租住在某某某某商业中心租赁的房间，开始是租住在218房间，后来换了303房间，他们二人都有支付过租金。经照片辨认，确认郑霖和朱雪洪。
8、上诉人郑霖供述及辨认笔录，2012年12月26日中午他和女朋友朱雪洪在福州市福新路某某某某商业中心303房间内休息，遇到警察查房，因为当时房间内有很多毒品，他就趁警察不注意的时候跑掉，朱雪洪被抓。房间内的毒品有冰毒和麻古，冰毒大概有200多克，麻古也有200多克，两种毒品加起来大概有550余克。这些毒品都是他从一个叫林某（外号叫阿波罗大姐）那里买来的，每克大概180元，本来是想卖给别人，但还没卖出去就被抓了。他和朱雪洪是在2012年10月份认识，他们都有吸毒，没有经济来源，朱雪洪帮他一起贩卖毒品。他们主要贩卖给君哥、小明、立言等人。朱雪洪帮他与买家联系，如发银行卡号让对方汇钱进来，帮他向一些买家催要欠款等，去ATM机取款。2012年12月21日左右凌晨的一天，当时“阿猫”要送货给他，他不在家就叫朱雪洪帮他接收“阿猫”送来的五十包冰毒，后朱雪洪发短信告诉他收到了，他还曾经叫朱雪洪帮他汇一笔四千元的毒资给“阿猫”。2013年4月2日下午2时许，他到晋安区某某街一单元房小房间去吸食毒品，被公安人员抓获，在小房间内搜到了约15克的冰毒。经照片辨认，确认其女朋友朱雪洪，并对福州市福新路某某某某商业中心303房间进行了指认，确认是其与朱雪洪共同租住的房间。
9、上诉人朱雪洪供述及辨认笔录，2012年12月26日中午12时许，她和男朋友茶霖（即郑霖）在晋安区某某某某商业中心303房间里休息，警察来查房，郑霖乘警察不注意的时候跑走了，她被带回公安局审查，在她房间的冰毒、麻古都是郑霖的，他们都有吸食毒品，但主要还是拿来卖的。她平时帮郑霖与那些买毒品的人联系，买毒品的人汇款来买毒品，她就帮郑霖发卡号信息给对方，卡是她的，对方汇到她卡里后，她去ATM机里取出来给郑霖，她还帮郑霖催讨钱款等。2012年12月21日凌晨4点52分，她发短信给郑霖说“阿猫拿了五十包过来”，这是郑霖向“阿猫”购买的冰毒，阿猫送冰毒过来时郑霖不在家里，郑霖就叫她先收下，这短信是她收下冰毒后发给郑霖的短信。还有一次郑霖叫她给一个叫林某的建行账户汇了四千元钱，该钱也是郑霖向“阿猫”购买毒品的钱，她到建行用现金存到林某的卡号上。郑霖过去也向“阿猫”买过几次毒品。他们在某某某某商业中心已经住了快两个月，因她没有经济收入而且还要吸毒所以和郑霖一起贩毒，这样又有收入又可以吸到毒品。房间里查扣到的毒品都是郑霖的，郑霖贩卖给下家光光、立言等人。经照片辨认，确认郑霖即为其男朋友，确认房东林某某。
二、信用卡诈骗事实
2010年9月，上诉人郑霖在福州市广达路建设银行申办信用卡，卡号为43×××38，并于当月开通使用。至2012年4月，郑霖的信用卡逾期透支未还款数额达数万元。建设银行福建省分行信用卡中心发现后于当月起，通过电话、上门、发函催收等多种方式多次要求郑霖还款，但郑霖仅在2012年4月返还部分款项，后就拒接银行电话。郑霖还通过更换联系方式、地址等方法刻意躲避银行催收。截止2012年8月30日，郑霖信用卡共透支本金达19993.70元。2012年12月28日，郑霖的家人已还了银行全部欠款。
认定的证据有：
1、立案决定书，证实侦查机关于2012年8月30日决定对郑霖信用卡诈骗罪立案侦查。
2、中国建设银行股份有限公司福建省分行信用卡中心出具的涉案金额说明，证实郑霖在2012年9月申请卡号为43×××38的信用卡，截止2012年8月27日，郑霖信用卡账户已逾期92天，账户的累计欠款金额已达22768.70元（其中本金19993.7元，利息1362.9元，费用1412.1元）。
3、中国建设银行福建省分行信用卡中心于2013年5月25日出具的郑霖名下信用卡还款情况说明，证实经公安机关立案侦查，郑霖家人于2012年12月28日代为还款24105元，目前该账户已无欠款。
4、证人陈某某的证言，证实他受建行委托来派出所报案其行信用卡客户郑霖恶意透支信用卡金额达二万多元的事情。2010年9月份郑霖在银行申请了一张卡号为43×××38的建行信用卡，银行于2012年4月6日发现郑霖信用卡账户逾期透支未还款，银行催收人员即通过电话、信函、上门等方式向其催收，郑霖口头承诺还款，但之后为逃避银行追索，有意更改联系方式拒接电话，银行多次通知其家人如不及时返还款项，将以信用卡诈骗罪向公安机关报案。其家人承诺转告，但郑霖仍不还款，截止2012年8月27日，郑霖信用卡账户的累计欠款金额已达22768.70元（其中本金19993.7元，利息1362.9元，费用1412.1元），已逾期90多天未还款。
5、上诉人郑霖供述，他于2010年8、9月份的时候到福州市建设银行广达支行办理一张建行信用卡（卡号43×××38），该卡的信用额度为二万元人民币，办理了这张卡后都是他自己在使用，当时有透支消费这张卡。大约从2010年9月份开始，有还一些钱，到后面都没还，发现透支本金约二万元人民币。这张卡在使用中不慎遗失了。他在办卡时登记的手机号码是156xxxx****，联系地址是福州市鼓楼区澳门新村，后来更换了手机号码，但没有告知银行，而且他也没有住在福州市鼓楼区澳门新村。
以上证据经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，可以作为定案依据，本院予以确认。
上诉人郑霖及其辩护人提出原判认定郑霖与朱雪洪从事贩卖毒品活动，属事实不清，证据不足的诉辩理由。经查，朱雪洪归案后始终供述郑霖贩卖毒品，其帮郑霖催讨毒资、收取毒资、汇款等，他们二人没有收入，还吸食毒品。该供述与郑霖归案初期的供述相一致，与提取到案的短信内容、银行存取款查询清单相印证，亦与在郑霖、朱雪洪租住处扣押到毒品500余克及电子秤相佐证。郑霖在侦查段后期辩称原供述是公安人员要他讲的，朱雪洪在一审庭审亦辩称原供述系公安人员写好叫她签字，但二人均表示公安人员未对其刑讯逼供，该辩解无事实依据，且朱雪洪在二审庭审中称，扣押到案的电子秤郑霖有用来秤毒品。故该节诉辩理由不能成立，不予采纳。
上诉人郑霖及其辩护人辩护提出在郑霖租住处查扣的毒品是“阿猫”寄存的，上诉人朱雪洪及其辩护人提出尚无证据证实被查获的毒品是郑霖向“阿猫”购买的，其不知道“阿猫”送来的东西是毒品的诉辩理由。经查，朱雪洪被当场抓获在侦查阶段始终供述，她于2012年12月21日凌晨帮郑霖收“阿猫”送来的毒品，该毒品是郑霖向“阿猫”购买的，到审判阶段称，“阿猫”送来什么东西不知道。郑霖在侦查阶段初期供述，2012年12月21日凌晨，“阿猫”送毒品到其租住处，因他不在，就叫朱雪洪先收下，朱雪洪收到后给他发了一个信息说“阿猫拿了五十包过来”。到第六次翻供称，在其租住处扣押的500余克毒品是其朋友“阿猫”寄存的。从二人供述看，朱雪洪先被抓获，郑霖在朱雪洪抓获后3个多月后归案，归案后的供述与朱雪洪供述能相吻合。现郑霖辩解因风声紧，“阿猫”把毒品寄存在他那里，该辩解不符合常理，亦无事实依据，故该节诉辩理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人郑霖、朱雪洪违反国家禁毒法规，贩卖毒品500余克，其行为构成贩卖毒品罪，上诉人郑霖还以非法占有为目的，透支信用卡，数额较大，多次催收超过三个月不还，其行为又构成信用卡诈骗罪。应依法对郑霖实行数罪并罚。在共同贩卖毒品中，郑霖负责贩卖甲基苯丙胺265.46克、“麻古”254.51克、含甲基苯丙胺和四氢大麻酚成份的毒品6.5克，在犯罪中起主要作用，系主犯。朱雪洪帮助郑霖贩卖甲基苯丙胺250.4克、“麻古”254.51克、含甲基苯丙胺和四氢大麻酚成份的毒品6.5克，在犯罪中起辅助作用，系从犯，应依法减轻处罚。上诉人朱雪洪及其辩护人提出朱雪洪系从犯，应予以减轻处罚的诉辩理由成立，予以采纳。上诉人郑霖贩卖毒品数量大，无悔罪表现，原判根据其罪责量刑并无不当，上诉人郑霖及其辩护人提出对郑霖从轻处罚的诉辩理由不能成立，不予采纳。原判对上诉人郑霖犯信用卡诈骗罪量刑适当。福建省人民检察院出庭检察员的出庭意见予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、驳回上诉人郑霖的上诉，维持福州市中级人民法院（2013）榕刑初字第158号刑事判决第（一）项，即被告人郑霖犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、撤销福州市中级人民法院（2013）榕刑初字第158号刑事判决第（二）项，即对被告人朱雪洪犯贩卖毒品罪的量刑部分。
三、上诉人朱雪洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月27日起至2022年12月26日止。罚金应于本判决生效后三个月内交清。）
本判决为终审判决。
审 判 长 林英华
审 判 员 赵家玲
代理审判员 詹昌裕
二〇一四年六月十日
书 记 员 方 昌