湖南省郴州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）湘10民再6号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：郭智苟，男。
委托代理人王祝良，女。
委托代理人何海啸，湖南民浩律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：胡久生，男。
再审申请人郭智苟因与被申请人胡久生土地承包经营权确认纠纷一案，不服本院（2014）郴民一终字第395号民事判决,向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于二0一五年十二月二十二日作出（2015）湘高法民申字第794号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，于二2016年8月22日公开开庭审理了本案。再审申请人郭智苟的委托代理人王祝良、何海啸到庭参加诉讼，被申请人胡久生经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭智苟申请再审称：1、二审期间证人胡运成提供虚假证词。二审庭审中胡运成对郭智苟提交的建房申请书上的签名不予认可，庭审后，郭智苟对该笔迹进行鉴定，鉴定机构认定该笔迹确为胡运成本人书写。由此也可认定其称“胡久生移交了行廊镇高宅村第一村民小组的公章”、“2006年微调土地后郭智苟一直在家”、“2010年9月8日领款单上的公章是我盖的”等都是虚假证词，胡运成作假证伪证，法院应当追究其法律责任；2、胡久生在庭审中作虚假陈述。二审庭审中，胡久生陈述因为其儿子大学毕业户口迁回来才有资格分田，但通过公安机关查询显示胡久生、胡承飞自2004年3月起未见其他异动，因此胡久生家在2006年土地微调时不具备进田的条件；3、胡久生提交的盖有“行廊镇高宅村第一村民小组”公章的证明系伪造的，该公章根本就不存在，现任高宅一组组长及组干部均证实没有该公章，且在其他村民建房申请报告上亦没有盖过该公章，因此，该公章并不存在。综上，请求：一、依法撤销湖南省嘉禾县人民法院（2013）嘉民一初字第311号民事判决与湖南省郴州市中级人民法院（2014）郴民一终字第395号民事判决；二、依法改判郭智苟对本案争议地下大园里1.01亩旱土享有承包经营权。
被申请人胡久生未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
胡久生向湖南省嘉禾县人民法院起诉请求：确认胡久生对本村下大园里1.01亩旱田享有承包经营权，并由郭智苟负担本案诉讼费。
湖南省嘉禾县人民法院审理查明：胡久生、郭智苟均是嘉禾县行廊镇高宅村第一村民小组（以下简称高宅一组）的村民。2006年，双方所在的村民小组根据本组村民的意见，确定有6户人家出田，8户人家进田。村民小组原组长胡久生、组干部胡石生、胡运成便组织小组村民对耕地进行微调。8户需要进田的村民（本案当事人双方均属进田户）以抓阄的方式分得了相应的耕地，并一直耕种至今。其中，胡久生分得下大园里的旱田1.01亩，郭智苟分得马蹄脚的水田。2013年3月16日，郭智苟夫妇以胡久生耕种的下大园里的旱田在2006年调田时由其抓阄抓到为由，对该旱土强行耕种。
湖南省嘉禾县人民法院认为：农村土地承包经营权应依法取得。我国法律规定，农村土地承包经营权自承包合同生效时取得，即发包方与承包方按照法律的规定民主发包，双方意思达成一致签订土地承包经营权合同，承包方即取得土地承包经营权。胡久生家自2006年村民小组微调耕地以来，一直耕种下大园里1.01亩旱田，直至2013年3月郭智苟强行耕种该块旱田才发生争议。胡久生虽没有与村民小组签订书面形式的承包合同，但胡久生一直耕种争议地是村民小组民主发包的结果，村民小组亦认可是胡久生在2006年微调时分得了争议地。可见，胡久生与村民小组之间事实上就争议的土地存在着承包经营权合同关系，双方并无异议。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”根据该规定，胡久生主张对争议地享有承包经营权的诉讼请求符合本案事实和法律规定，应予支持。
郭智苟提出其妻王祝良在2006年村民小组民主微调土地时抓阄分到了下大园里1.01亩旱田（争议地），只有郭智苟的陈述，没有其他证据证实。同时，村民小组亦不认可郭智苟家与村民小组就本案争议土地存在承包经营权合同关系。郭智苟还提出，其分得了争议土地后，是与胡久生家进行了互换耕种。郭智苟提出的此事由，胡久生并不认可，意即其与郭智苟两户间不存在互换耕种协议，故互换耕种的事实不成立。此外，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”如果胡久生认可郭智苟主张互换耕种的事实成立，只要双方互换耕种的协议没有违反法律法规的强制性规定，互换耕种协议也应该得到法律的保护。故郭智苟提出对争议土地享有承包经营权的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款、第一百二十五条，《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第二十二条，《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：原告胡久生对争议的下大园里1.01亩旱田享有承包经营权。案件受理费80元，由原告胡久生负担。
郭智苟不服一审判决，向本院提起上诉称：请求将本案发回重审或改判驳回胡久生的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决遗漏必须参加诉讼的当事人。1、家庭承包是以户为单位，所有家庭成员均是案件当事人；2、争议土地的发包方村民小组应作为第三人参与诉讼。二、原审判决认定事实不清。1、胡久生未提供书面承包合同或经营权证书，胡久生与村组的承包经营合同没有成立；2、2006年微调时胡久生没有进田的条件；3、“行廊镇高宅村第一村民小组证明”不属实，该证明的公章系胡久生为应付诉讼私自雕刻，且镇干部调解的情况可以证实本案争议地系郭智苟之妻王祝良抓阄而来；4、本案当事人不存在有互换耕种的事实，郭智苟一家外出打工至2013年回家居住，本案无证据体现郭智苟种过胡久生的耕地。
本院二审查明的事实与原审查明事实一致。另查明，2009年时高宅一组的公章就已经在使用。
本院二审认为，本案争议的焦点：一、本案是否遗漏诉讼主体。二、本案诉争土地的承包经营权人如何确认。关于焦点一。1、农村承包经营虽是以户为单位，但胡久生、郭智苟分别为两户户主，由户主参加诉讼并未影响两户的诉讼权利和实体权利。2、高宅一组虽是诉争土地的发包人，但高宅一组将诉争地发包之后，对该土地并无经营权，亦与本案审理结果无直接利害关系，故关于遗漏诉讼主体的上诉理由不能成立，应不予采纳。关于焦点二。本案中双方当事人均未提交诉争土地的承包经营权证及承包合同，对于承包经营权的确认应结合双方的证据予以分析。1、胡久生提交高宅一组出具的证明证实其承包经营权的来源及其正当性，并申请证人胡运成、胡承忠出庭作证。郭智苟则提交镇里的调解会议纪要，欲证实其拥有诉争地的经营权。两相比较，高宅一组系本案诉争地的发包方，且胡运成参与了2006年的调土抓阄。而镇干部的调解会议纪要则是对参会人员谈话内容的转述，且参会人员未对记录内容签字确认。因此，胡久生提交的证据证明力大于郭智苟提交的证据。2、郭智苟对高宅一组出具的证明提出质疑，理由是高宅一组的公章未经公安机关备案，系虚假公章，但未提供证据予以推翻。综上分析，高宅一组的公章虽未经公安机关备案，但不能因此否定其真实性，且无明确法律规定要求村民小组印章需经公安机关备案，故郭智苟以未经公安机关备案来否定高宅一组公章真实性的理由不能成立。3、本案诉争土地自2006年调土以来一直由胡久生耕种至本案纠纷发生，期间郭智苟一直未提出异议。郭智苟称此间一直在外打工没有回家，但无充分证据予以证实。综上，郭智苟上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人郭智苟负担。
再审期间，郭智苟向法院提交如下证据：
1、司法鉴定意见书，拟证明胡运成作伪证，诉争土地为郭智苟承包；
2、嘉禾县公安机关证明，拟证明胡久生家进田没有依据；
3、证明四份，拟证明村委会及村组干部郭国辉、胡四仔、胡干生、胡汉龙、胡秀成等人并未使用过胡久生证据中的“行廊镇高宅村第一村民小组”公章；
4、证明四份，拟证明诉争土地为郭智苟家承包；
5、组集体收款凭据及结算凭证一份，拟证明高宅一组并没有使用公章；
6、证明一份，拟证明郭智苟从2006年7月至2010年12月一直在东莞樟木头精尔密五金制品厂工作。
上述证据因被申请人胡久生未出庭参与诉讼，未对证据发表质证意见。本院综合本案实际情况认定，由于上述证据与本案再审需要查明的事实无关，故本院不予采信。
本院再审过程中查明再审申请人郭智苟与被申请人胡久生均未与行廊镇高宅村第一村民小组就本案争议土地签订土地承包经营权合同，亦未取得地方政府颁发的本案争议土地的土地承包经营权证。
本院再审认为，根据《农村土地承包法》第二十一条规定：“发包方应当与承包方签订书面承包合同。承包合同一般包括以下条款……”本案中，郭智苟与胡久生虽于2006年参与了嘉禾县行廊镇高宅村第一村民小组组织的耕地微调，并曾作为进田户对相应的耕地参与了抓阄分配，且胡久生之后也实际对本案争议的该村下大园里1.01亩旱田进行了耕种。但郭智苟、胡久生双方均未提供直接证据证明其与所在村集体经济组织就本案争议的土地签订了书面土地承包经营合同，地方人民政府亦未就争议土地颁发过土地承包经营权证或进行登记造册。因此，本案争议土地的土地承包经营权不具备法定生效要件，并未实际成立。在此情况下，依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”的规定，本案应先由地方人民政府进行协调解决，在未经地方人民政府处理前，一审法院受理此案不当。
综上所述，原一审、二审判决认定事实不清，适用法律有误。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2014）郴民一终字第395号民事判决及湖南省嘉禾县人民法院（2013）嘉民一初字第311号民事判决；
二、驳回胡久生的起诉。
一审案件受理费80元，退还被申请人胡久生；二审案件受理费80元，退还再审申请人郭智苟。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾 光
审 判 员 雷 闻
代理审判员 刘 伶
二〇一六年九月二日
书 记 员 张文力
附相关法律条文：
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零八条按照第二审程序再审的案件，人民法院经审理认为不符合民事诉讼法规定的起诉条件或者符合民事诉讼法第一百二十四条规定不予受理情形的，应当裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。