湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘01民终5805号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司。
负责人：唐继国，总经理。
委托诉讼代理人：李敏。
被上诉人（原审原告）：龚彩纯。
委托诉讼代理人：袁成方，湖南揽胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周海强。
委托诉讼代理人：罗一辉，湖南湘旭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡君，湖南湘旭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南龙骧巴士有限责任公司。
法定代表人：许琦，董事长。
委托诉讼代理人：罗一辉，湖南湘旭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡君，湖南湘旭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司宁乡支公司。
负责人：廖星凯。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人龚彩纯、周海强、湖南龙骧巴士有限责任公司（以下简称龙骧巴士公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司宁乡支公司（以下简称太平洋保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院(2016)湘0105民初1575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月31日受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人平安保险公司的委托诉讼代理人李敏、被上诉人龚彩纯的委托诉讼代理人袁成方、被上诉人周海强的委托诉讼代理人罗一辉、蔡君、被上诉人龙骧巴士公司的委托诉讼代理人罗一辉、蔡君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
平安保险公司上诉请求：一、撤销一审判决，并发回重审或直接予以改判；二、诉讼费用由龚彩纯、周海强、龙骧巴士公司、太平洋保险公司承担。事实与理由：此次事故共有三个伤者均起诉，第一次庭审（刘某）时约定，按照开庭的先后顺序使用交强险，不足的在商业险内赔偿。根据（2016）湘0105民初1576号判决，平安保险公司已经在商业险内赔偿了刘某8100.35元。在此次判决中，平安保险公司还需赔偿龚彩纯34063元，根据判决，两名伤者一共应该在商业险内赔偿42163.35元。龙骧巴士公司在平安保险公司处购买了50000元的商业三责险，没有购买不计免赔，此次事故中龙骧巴士公司方负全责，根据保险合同，应该加扣20%的免赔，则商业险赔偿限额为50000×（1-20%）=40000。两次判决的商业险赔偿金额已经超过了赔偿限额40000元。综上，一审法院赔偿金额计算有误，导致判决错误，应当发回重审或依法改判。
龚彩纯答辩称：平安保险公司的上诉请求是没有法律依据的，交强险的约定没有书面的；刘某赔偿是调解与本案没有关系，一审判决认定事实清楚、程序合法，请求驳回平安保险公司的上诉。
周海强、龙骧巴士公司答辩称：一、一审判决事实清楚、适用法律正确；二、平安保险公司在本案中的商业险限额是五万元，在判决中并没有超过限额；三、免赔率20%的计算基数应该以事故的损失额作为基数，而不是以保险金额为计算基数。
太平洋保险公司未答辩。
龚彩纯向一审法院起诉请求：一、周海强、龙骧巴士公司连带赔偿龚彩纯误工费14204、护理费6000元、交通费2000元、住院伙食补助费1620、营养费3000元、残疾赔偿金37494元、后续治疗费4000元、鉴定费2000元、利益损失5600元、精神损害抚慰金10000元，以上共计85918元；二、平安保险公司在交强险范围内承担赔偿责任；三、太平洋保险公司在交强险责任范围内承担赔偿责任；四、本案诉讼费由周海强、龙骧巴士公司、平安保险公司、太平洋保险公司承担。
一审法院认定事实：2015年10月5日15时44分，周海强驾驶湘Ａ×××××大型客车沿长沙市××××路由东向西行驶，案外人邓某驾驶湘Ａ×××××小型汽车沿该路段由西向东行驶停住，案外人刘某甲驾驶湘Ａ×××××小型汽车停住长沙市××××路附近停车位，案外人刘某与龚彩纯搭乘湘Ａ×××××小车，因周海强驾驶车辆忽视安全，致使三车在上述地点发生公家车小车的交通事故。长沙市公安局交通警察支队天心大队出具天公交认字（2015）第100124号道路交通事故认定书（简易程序），认定周海强负事故的全部责任，龚彩纯无责任，案外人刘某甲、刘某、邓某无责任。事故发生后，龚彩纯被送往湖南省第二人民医院住院治疗27天，于2015年11月2日出院，出院诊断为：左膝外伤，左膝关节外侧半月板撕裂，左膝关节腔、髌上囊积液；左膝关节前交叉韧带损伤；多处软组织挫伤；头部外伤后反应；××；××；左膝内侧半月板变性。出院医嘱为：出院后加强患肢股四头肌功能锻炼，静蹲训练；合理行肢体功能康复锻炼，尽量避免爬坡、爬楼梯、爬山、深蹲；定期门诊复查；全休一月；加强营养；随诊。龚彩纯共计花费医药费42716.66元，该费用由周海强、龙骧巴士公司垫付。周海强、龙骧巴士公司另为龚彩纯垫付住院期间的护理费2340元。
2016年1月11日，长沙市公安局交通警察支队天心大队委托湖南省文成司法鉴定中心对龚彩纯的伤残等级、后期医疗费及护理期、营养期进行鉴定，该鉴定中心出具湘文成司法鉴定中心（2016）临鉴字第F2第1-20号司法鉴定意见书，鉴定意见为：龚彩纯损伤程度评定为十级伤残；后期医疗费用原则上按实际发生的确认，建议给予后期医疗费用4000元，伤后护理期60日，营养期为30日。为此，龚彩纯花费鉴定费2000元。周海强、龙骧巴士公司与平安保险公司约定非医保用药核减15%。
2016年4月19日，平安保险公司提出对龚彩纯的伤残等级进行重新鉴定的申请，理由为：委托鉴定及支付鉴定费平安保险公司未参与；龚彩纯已手术治疗，恢复良好；龚彩纯于10月16日进行手术治疗，1月11日进行鉴定，恢复期还不到三个月，评残时间过早。
另查，肇事车辆湘Ａ×××××大型客车为龙骧巴士公司所有，在平安保险公司购买了交强险及限额为5万元的商业险（未购买不计免赔，免赔率20%），周海强系龙骧巴士公司的员工。事故发生时，该车所投保的交强险、商业险均在保险期间内。
庭审过程中，龚彩纯主张其在受伤之前购买了一份旅游合同，因该次事故造成龚彩纯受伤住院不能参与旅游行程，该旅游合同的费用旅游公司不予退还，该笔损失应由周海强、龙骧巴士公司、平安保险公司、太平洋保险公司赔偿，其提供团队出境旅游合同（示范文本）、发票、合同附件及情况说明予以佐证。情况说明内容为：刘某、龚彩纯在我公司签订了2015年10月19日出行的旅游合同。因为其解除合同在2015年10月10日，根据合同及附件不予退款。特此证明！落款为湖南益阳平安国际旅行社有限公司，落款日期为2015年5月15日。周海强、龙骧巴士公司认为没有出现名单，龚彩纯是否属于该合同范围内无法认定，其提供的合同如果龚彩纯没有出现在名单内，则与本案无关；关于出行名单，请法院核实；根据相关法规规定，这种间接损失不属于周海强与龙骧巴士公司赔付范围；其合同有效的话，也只在损失的5%；对发票是否有关还不清楚，不予质证。平安保险公司对其三性均有异议，不在保险赔偿范围内。
太平洋保险公司提供保险条款一份，龚彩纯的质证意见为：对其真实性无异议，对免责条款没有尽到充分的说明注意义务。
一审法院认为：一、赔偿责任的承担。长沙市公安局交通警察支队天心大队出具的道路交通事故认定书程序合法、内容真实、责任划分明确，可以作为认定周海强负事故的全部责任，龚彩纯无责任，案外人刘某甲、刘某、邓某无责任的依据。现肇事车辆在平安保险公司处投保了交强险和商业险，故平安保险公司在保险范围内承担赔付责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”周海强驾驶湘Ａ×××××客车造成本次交通事故的发生系职务行为，应由龙骧巴士公司承担赔偿责任。关于平安保险公司提出的龚彩纯的伤残等级进行重新鉴定的申请，一审法院认为，该鉴定意见书系由长沙市公安局交通警察支队天心大队委托鉴定，该鉴定中心具有相关鉴定资质，程序合法，故一审法院对平安保险公司提出的重新鉴定申请不予支持。
二、关于龚彩纯的各项损失，一审法院经审核确定如下：
1、医疗费42716.66元，龙骧巴士公司为龚彩纯垫付42716.66元。上述费用有票据为证，一审法院予以认可。
2、住院伙食补助费1620元。龚彩纯诉请1620元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。龚彩纯住院27天，住院伙食补助费为60元×27天＝1620元。
3、后续治疗费4000元。该项费用有司法鉴定意见书为证，一审法院予以认可。
4、营养费1500元。龚彩纯诉请3000元，根据龚彩纯住院及伤残情况，一审法院酌情认定为1500元。
5、交通费500元。龚彩纯诉请2000元，根据龚彩纯住院的天数，一审法院酌情认定为500元，对龚彩纯超过部分的诉求，一审法院不予支持。
6、护理费6661元。龚彩纯认可龙骧巴士公司已经支付护理费2340元。一审法院参照2015年城镇非私营单位从业人员中居民服务业的收入标准，并结合鉴定意见中的伤后护理60天对护理费进行计算，为40520元÷365天×60天＝6661元。龙骧巴士公司已经支付护理费2340元。
7、残疾赔偿金37489元。龚彩纯诉求为37494元，龚彩纯提供的户口本，客观真实，一审法院予以认可。故一审法院按照受诉法院所在地城镇居民年均可支配收入计算，2015年湖南省城镇居民年均可支配收入为28838元。一审法院结合龚彩纯的十级伤残、年龄进行计算，为28838元×13年×10%＝37489元，对龚彩纯超过部分的诉求，一审法院不予支持。
8、误工费。龚彩纯诉请14204元，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。事故发生时龚彩纯已退休，不存在误工损失，故对龚彩纯该项诉求一审法院不予支持；
9、精神损害抚慰金5000元。根据龚彩纯的伤残程度，一审法院酌情认定为5000元。
10、利益损失1120元。龚彩纯主张其在受伤之前购买了一份旅游合同，因该次事故造成龚彩纯受伤住院不能参与旅游行程，该旅游合同的费用旅游公司不予退还，该笔损失应由龙骧巴士公司赔偿，并提供了团队出境旅游合同（示范文本）、发票、合同附件及情况说明予以佐证。龚彩纯提交的情况说明在落款日期上有瑕疵，但也能证明龚彩纯与旅行社的合同于2015年10月19日解除。旅游合同的第十五条注明：旅游者在行程开始前30日以内提出解除合同的，按下列标准扣除必要费用：行程开始前14日至7日，按旅游费用总额的20%。解除合同的，出境社扣除必要费用后，应当在的解除合同通知到达日起5个工作日内为旅游者办结退款手续。故一审法院认定龚彩纯的旅游合同利益损失为1120元（5600×20%=1120），对龚彩纯诉请超出部分，一审法院不予认可。
11、鉴定费2000元。龚彩纯鉴定费为2000元，有鉴定费发票予以证实，一审法院予以认可。
综上所述，龚彩纯的损失共计102606.66元，其中第1、2、3、4项共计49836.66元，平安保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内承担10000元，太平洋保险公司承担1000元，其中医保外用药为6257元[（42716.66元-1000）×15%]由龙骧巴士公司承担；第5、6、7、8、9项，共计49650元，由平安保险公司在交强险伤残费用赔偿限额内承担45136元[49650元×110000元÷（110000元+11000元）]，由太平洋保险公司在交强险伤残费用赔偿限额内承担4514元[49650元×11000元÷（110000元+11000元）]；第10项利益损失1120元，由平安保险公司在交强险财产损失赔偿限额内承担1066元[1120元×2000元÷（2000元+100元）]，太平洋保险公司在交强险财产损失赔偿限额内承担54元[1120元×100元÷（2000元+100元）]；第11项鉴定费2000元，由龙骧巴士公司承担。
平安保险公司应在商业三者险范围内赔付龚彩纯各项赔偿款34063元[（102606.66元-1000元-6257元-45136元-4514元-1120元-2000元）×80%]，龙骧巴士公司承担8515元[（102606.66元-1000元-6257元-45136元-4514元-1120元-2000元）×20%]。因龙骧巴士公司现已支付龚彩纯45056.66元（42716.66元+2340元），其垫付的费用已超过其承担本案责任的数额，其超额垫付27164元[45056.66元-6257元-2000元-8515元-1120元]，应在平安保险公司理赔时扣除。故平安保险公司还需支付龚彩纯52035元（45136元+34063-27164元），太平洋保险公司应赔付龚彩纯5514元（4514元+1000元）。关于龙骧巴士公司超额垫付的费用27164元，由平安保险公司向龙骧巴士公司退还。
太平洋保险公司经一审法院合法传唤未到庭参与诉讼，应承担不应诉、不举证、不质证的法律后果。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效之日起10日内赔偿龚彩纯各项损失共计52035元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司宁乡支公司在本判决生效之日起10日内赔偿龚彩纯各项损失共计5514元；三、驳回龚彩纯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费659元，因适用简易程序，减半收取329.5元，由湖南龙骧巴士有限责任公司承担。
二审期间上诉人平安保险公司提交以下新证据：两份判决书，拟证明平安保险公司已经赔满，法院多判决了。被上诉人龚彩纯发表质证意见如下：真实性、合法性无异议，关联性有异议。但案外人刘某、邓某与平安保险公司、龙骧巴士公司的赔偿问题不应该影响龚彩纯的正当赔偿权利。被上诉人周海强、龙骧巴士公司发表质证意见如下：一、刘某案赔偿数额是6722.67元，邓某案的调解数额是1000元，两数额是7722.67元，而不是平安保险公司陈述的8100.35元；二、刘某案判决书第九页第二行法院是扣除了20%的免赔率，所以本案并不是没有扣除免赔率；三、该上诉案件判决书第十页第二行也计算了免赔率；四、真实性无异议，证明目的有异议。本院认证认为：平安保险公司提交的上述证据真实合法、但无法实现平安保险公司的证明目的。
本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点是本次交通事故平安保险公司应赔付的数额是否超过了商业险的赔偿限额。《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当按照做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”本案中，平安保险公司与龙骧巴士公司签订的商业险合同系格式合同，关于20%的免赔率，平安保险公司主张基数应按商业险的赔偿限额50000元计算，龙骧巴士公司主张基数应当是交通事故造成的具体损失额，计算后如超出50000元限额，则按50000元计算。按照通常理解，保险合同中的免赔率是指在交通事故中受损害一方的损失额确定以后，保险公司对该损失额免于承担保险责任的比例，即免赔率的基数是交通事故造成的具体损失额。平安保险公司主张免赔率的基数是商业险的赔偿限额，缺乏依据，也是对格式条款做不利于投保人一方的解释，故对于平安保险公司的该项上诉理由，本院不予支持。一审法院判定平安保险公司的商业险赔付金额中，已扣除20%的免赔金额由龙骧巴士公司承担，且平安保险公司对三名伤者赔偿付的总金额未超过赔偿限额50000元，因此，该判定符合法律规定，本院予以确认。
综上所述，平安保险公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费659元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 刘忠二
代理审判员 黄雀艳
二〇一六年十一月十三日
书 记 员 文 慧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。