湖南省常德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)湘07刑终112号
原公诉机关湖南省常德市武陵区人民检察院。
上诉人(原审被告人)谢小均，男，1978年10月21日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2017年7月13日被常德市公安局直属分局刑事拘留，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，同年8月18日被逮捕。现押常德市看守所。
原审被告人杨阳，男，1987年3月8日出生，汉族，专科毕业，无业。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2017年7月13日被常德市公安局直属分局刑事拘留，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，同年8月18日被逮捕。2018年3月27日由常德市武陵区人民法院决定取保候审。
原审被告人吴宇峰，曾用名吴江，男，1979年7月15日出生，汉族，专科毕业，无业。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2017年7月15日被常德市公安局直属分局刑事拘留，同年7月27日由该局决定取保候审；因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，同年9月7日经常德市武陵区人民检察院批准逮捕，次日由常德市公安局直属分局执行逮捕，同年9月29日由常德市武陵区人民检察院决定取保候审。2018年1月5日由常德市武陵区人民法院决定取保候审，同年3月14日由该院决定逮捕，当日由常德市公安局直属分局执行逮捕。同年3月27日由常德市武陵区人民法院决定取保候审。
湖南省常德市武陵区人民法院审理湖南省常德市武陵区人民检察院指控原审被告人谢小均、杨阳、吴宇峰犯假冒注册商标罪一案，于二O一八年三月二十七日作出(2017)湘0702刑初646号刑事判决。谢小均不服，提出上诉。本院于2018年4月23日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，自2015年5月开始，被告人谢小均、杨阳、吴宇峰三人合谋制造假武陵上酱品鉴酒，约定由谢小均负责生产，杨阳负责财务管理，吴宇峰负责销售(后期主要由谢小均负责)，之后在没有湖南武陵酒有限公司授权，也没有办理食品生产许可证及工商注册的情况下，通过从湖南常德陈某好处购买基酒，从湖南株洲醴陵周某跃处定购武陵上酱品鉴酒酒瓶(含酒盖)，从浙江苍南购买包材，从浙江温州购买金属锁扣、开瓶器、铆钉，从湖南长沙购买打码机后，由杨阳提供武陵酒有限公司相关内部技术及产品合格证，谢小均在其位于常德市临澧县新安镇李溶村五组的家中进行假武陵上酱品鉴酒灌装生产，生产销售假武陵上酱品鉴酒1188瓶，并以每瓶700-750元不等的价格销售到常德、长沙等地，销售金额共计人民币844160元。2017年1月23日，根据三人商量，杨阳给自己和吴宇峰各分得利润人民币2万元。
其主要销售情况如下：
1、自2016年10月8日起，谢小均向湖南武陵酒有限公司财务部出纳余某兰销售假武陵上酱品鉴酒532瓶，销售金额人民币372400元。2017年7月18日及8月4日，公安机关分别从陈某、李某安处扣押武陵上酱品鉴酒11瓶、30瓶，上述41瓶酒来源于余某兰处，余某兰系向谢小均购买。经湖南武陵酒有限公司鉴定，上述41瓶酒不是湖南武陵酒有限公司生产(包装)产品。
2、自2016年11月19日起，谢小均向张某销售假武陵上酱品鉴酒216瓶，销售金额人民币158400元。
3、自2016年4月1日起，谢小均向湖南临澧庞某金销售假武陵上酱品鉴酒108瓶，销售金额人民币81000元。
4、自2016年5月23日起，谢小均向湖南临澧张某泉销售假武陵上酱品鉴酒58瓶，销售金额人民币41560元。
5、自2016年10月起，谢小均向武陵酒有限公司保安吴某利销售假武陵上酱品鉴酒180瓶，销售金额人民币125000元。
6、自2016年7月起，谢小均向湖南常德李某甲销售假武陵上酱品鉴酒若干瓶，李某甲已卖出47瓶，从其处扣押47瓶，上述94瓶酒销售金额为人民币65800元。
2017年7月12日下午4时许，公安机关在谢小均假酒生产窝点扣押散酒约200余斤，已装箱的武陵上酱品鉴酒48件192瓶，已灌好未包装的武陵上酱品鉴酒50瓶，印有武陵酒专用标识字样的锁扣、开瓶钥匙、手提袋、纸箱、封品胶若干，打码机1台，打码钢板3块，铆钉、酒瓶塑料塞、假酒生产工具若干。经湖南武陵酒有限公司鉴定，上述武陵上酱品鉴酒均不是湖南武陵酒有限公司生产(包装)出品，上述武陵酒所用酒瓶不是该公司授权的湖南新世纪陶瓷有限公司生产。因湖南武陵酒有限公司生产的武陵上酱品鉴酒并不对外销售，上述扣押的242瓶假武陵上酱品鉴酒价值按三被告人对外销售的最低价格每瓶700元计算，该批未销售的假武陵上酱品鉴酒价值人民币169400元。案发后公安机关从谢小均处扣押违法所得人民币60000元，从杨阳处扣押违法所得人民币18000元，吴宇峰主动退缴违法所得人民币100000元。
上述事实有证人谢某美、臧某刚、周某跃、王某元、孙某平、夏某成、周某刚、曾某发、陈某好、赵某鑫、余某兰、魏某灵、刘某领、童某、陈某、李某、李某安、杨某、李某艳、张某、刘某文、庞某金、张某泉、吴某利、王某军、徐某红、李某甲的证言，余某兰购酒、销酒统计表、李某向杨某、李某艳销售假酒记录表、张某向刘某文销售假酒记录表、张某向谢小均、吴宇峰付款买酒的记录、庞某金购买假酒记录统计表、张某泉购买假酒记录统计表、李某甲记载的明细账、谢小均等人银行流水清单、谢小均等人微信聊天记录、户籍资料、归案材料、立案决定书、调取证据清单、购买锁扣、开瓶器、定制酒瓶的转账记录统计表、向周某跃付款定制酒瓶记录、武陵酒公司出具的声明、营业执照、食品生产许可证、商标注册证、专利登记簿副本、武陵酒有限公司的供应商名单及与供应商签订的保密协议、订单、搜查情况及相关照片、扣押决定书、扣押物品、文件清单、湘武陵酒鉴0001017号鉴定表、外来成品酒酒体鉴定表，被告人谢小均、杨阳、吴宇峰的供述等证据予以证明。
原审法院认为，被告人谢小均、杨阳、吴宇峰生产、销售以次充好的伪劣产品，已销售金额为人民币844160元，尚未销售的金额为人民币169400元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。谢小均、杨阳、吴宇峰系共同犯罪，谢小均起主要作用，系主犯，杨阳、吴宇峰起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。谢小均犯罪后主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚。杨阳、吴宇峰归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。吴宇峰主动退缴部分违法所得，酌情从轻处罚。三被告人已生产尚未销售的部分已构成犯罪，在对其以既遂部分犯罪定罪处罚的基础上，酌情从重处罚。根据杨阳、吴宇峰的犯罪情节及悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，依法对其宣告缓刑。对公安机关在被告人谢小均处扣押的违法所得60000元，在被告人杨阳处扣押的违法所得18000元，被告人吴宇峰主动退缴的违法所得100000元，应依法予以没收。对三被告人剩余的违法所得666160元，应依法予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决：一、被告人谢小均犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五十万元；二、被告人杨阳犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十五万元；三、被告人吴宇峰犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；四、对公安机关从被告人谢小均处扣押的违法所得60000元，从被告人杨阳处扣押的违法所得18000元，被告人吴宇峰主动退缴的违法所得10万元予以没收。对三被告人剩余的共同违法所得666160元依法予以追缴；五、对本案扣押的伪劣产品、生产、销售伪劣产品所用的设备、工具、原材料等物品予以没收，由公安机关依法处理。
宣判后，被告人谢小均上诉提出：谢小均的行为构成假冒注册商标罪，一审判决认定谢小均犯生产、销售伪劣产品罪属适用法律错误；一审判决对谢小均量刑过重。
经查理查明，原审认定的事实清楚，证据确实、充分，二审查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为，上诉人(原审被告人)谢小均伙同原审被告人杨阳、吴宇峰生产、销售以次充好的伪劣产品，已销售金额为人民币844160元，尚未销售的金额为人民币169400元，其行为构成生产、销售伪劣产品罪。谢小均、杨阳、吴宇峰系共同犯罪，谢小均起主要作用，系主犯，杨阳、吴宇峰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚。谢小均犯罪后主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法对其减轻处罚。杨阳、吴宇峰归案后如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。吴宇峰主动退缴部分违法所得，酌情对其从轻处罚。谢小均、杨阳、吴宇峰已生产尚未销售的部分已构成犯罪(未遂)，在对其以既遂部分犯罪定罪处罚的基础上，酌情从重处罚。根据杨阳、吴宇峰的犯罪情节及悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，依法对其宣告缓刑。对谢小均、杨阳、吴宇峰违法所得应依法予以没收、追缴。
上诉人谢小均提出谢小均的行为构成假冒注册商标罪，一审判决认定谢小均犯生产、销售伪劣产品罪属适用法律错误；一审判决对谢小均量刑过重的意见。经查，谢小均伙同杨阳、吴宇峰以低价低档次的基酒冒充高价高档次的武陵上酱品鉴酒进行生产、销售的行为，同时构成生产、销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪，根据其犯罪金额所对应两罪的处罚幅度，依法应按照处罚较重的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。一审判决适用法律正确。并根据其具有自首等量刑情节处以相应刑罚，罪刑一致，量刑适当。因此，该上诉意见不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡志勇
审 判 员 聂 敏
审 判 员 李亚敏
二〇一八年六月十五日
法官助理 孙雪飞
书 记 员 周文俊
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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