四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终1674号
上诉人（原审原告）：四川沃特市政工程股份有限公司，住所地：四川省成都市金牛区成彭路19号。
法定代表人：赵雪林，总经理。
委托诉讼代理人：陈勇良，四川原石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谭牡书，男，1964年2月14日出生，汉族，住四川省郫县。
委托诉讼代理人：邹雪，四川照真律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李莉，四川照真律师事务所律师。
上诉人四川沃特市政工程股份有限公司（以下简称沃特公司）因与被上诉人谭牡书劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初8458号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
沃特公司上诉请求：请求二审法院撤销成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初8458号民事判决，依法改判或���发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。沃特公司在一审中提交了考勤机数据、考勤表、管理制度、应发工资表等证据，证明谭牡书2016年应发工资的数额。一审法院无视上述证据材料，导致事实认定错误。谭牡书在2016年多次旷工，根据《中华人民共和国劳动合法法》相关规定及沃特公司制度汇编之《员工书册》相关规定，沃特公司有权对谭牡书采取停发工资，只为其代缴社保。一审法院对沃特公司提出的谭牡书长期旷工所有停发工资的主张不采纳，也应裁定工资中应扣除谭牡书自认迟到、早退、请假应扣除的工资。沃特公司也不应当支付谭牡书经济赔偿金。谭牡书系长期迟到、早退、旷工，严重违反用人单位劳动纪律被辞退，故不应当支付其经济补偿金。一审法院仅以沃特公司未对谭牡书长期3、4点早退现象进行提醒、处理，认定3、4点��沃特公司正常作息时间不符合生活常理。沃特公司虽未对谭牡书长期早退进行书面处理，但多次在早会、会议期间对此现象进行警告。并且沃特公司设置有考勤机。即便谭牡书公职性质为外勤，也应该有考勤记录。因此沃特公司有权对谭牡书采取一定的处罚举措。谭牡书作为公司员工，有义务履行公司职责。考勤记录由沃特公司掌握，属于一种普遍考勤方式。考勤打卡也不可能是一审法院认为的需要双方共同完成的。因此，考勤记录只有沃特公司单方制作持有。
谭牡书辩称，沃特公司经常拖欠工资。社保局于2016年11月21日向沃特公司发出相关《责令改正通知书》，但沃特公司无视社保局通知，强行于2016年12月26日发出通知解除劳动合同，也未将解除合同理由告知工会。沃特公司提交的考勤数据和考勤表系单方制作，且自相矛盾，��具有证明力。一审法院认定沃特公司系违法解除劳动合同事实清楚，适用法律正确。
沃特公司向一审法院起诉请求：判令向谭牡书支付2015年4月、5月工资为4662元（不应支付工资5600元）；不向谭牡书支付2016年3月至12月工资；不向谭牡书支付公积金扣款；不向谭牡书支付赔偿金；谭牡书承担案件的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：谭牡书从1998年3月开始与沃特公司建立劳动关系。2016年1月1日，谭牡书与沃特公司最后一次签订了《劳动合同》，双方就合同期限、岗位、基本工资等进行了明确约定。2016年11月21日，成都市人力资源和社会保障局向沃特公司发出《成都市人力资源和社会保障局责令改正通知书》，成都市人力资源和社会保障局向沃特公司告知沃特公司存在克扣或无故拖欠劳动者工资报��的违反劳动保障法律、法规行为，成都市人力资源和社会保障局指令沃特公司支付劳动者工资报酬，责令沃特公司于2017年1月31日前改正。2017年2月9日，谭牡书向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求沃特公司向其支付拖欠的工资、违法解除劳动合同的赔偿金等。成都市劳动人事争议仲裁委员会作出《仲裁裁决书》，裁决：一、沃特公司在裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付谭牡书工资和绩效工资69578元（其中绩效工资35978元）、返还扣发工资4032元、赔偿金106400元，共计180010元；二、驳回谭牡书的其他仲裁请求。沃特公司对裁决结果不服，遂诉至法院。一审法院另查明，沃特公司的《员工手册》载明：“实行法定标准工时制的员工上班时间为：上午9:00至12:00，下午13:00至17:30。根据公司的特殊情况或冬、夏时制，早上上班时间提前到8:30���下午下班时间延迟到18:00。上班迟到每超过5分钟扣款25元；迟到累计达到6小时的视同旷工1天，旷工1天扣除当月奖金（如果有）。连续旷工达到2天或全年累计达5天，公司可以采取扣发工资、奖金直至解除劳动关系的处罚。连续旷工2天以上或全年累计旷工超过5天的，当月迟到早退10次以上，经批评教育不改者等属于严重过错。严重过错公司可以要求赔偿经济损失或解除劳动关系而不承担任何责任。本手册业已经公司职工代表和工会讨论通过，由公司总经理签署，于2010年7月1日生效。”沃特公司于2016年12月26日在沃特公司工作场所张贴《公告》，《公告》载明：“谭牡书等41人在2016年3月1日至2016年8月31日期间严重违反公司规章制度，据《劳动合同法》第四章第三十九条第二款规定、《四川沃特市政工程股份有限公司规章制度汇编之员工手册》第三章第一条、第九章第三条规定，公司决定于2016年9月1日予以终止谭牡书等41人合同。”沃特公司未向谭牡书发放2015年4月、5月及2016年3月至2016年12月的工资。沃特公司为谭牡书代扣代缴了2015年4月、5月的社会保险费个人承担部分共计588元，沃特公司为谭牡书代缴了2016年3月至2016年11月的社会保险费个人承担部分共计2748.86元。沃特公司为谭牡书缴纳了2015年3月的公积金336元（含个人承担部分168元和单位承担部分168元）后，未再向公积金中心缴纳住房公积金个人承担部分和单位承担部分。沃特公司在谭牡书2015年4月至2016年3月的工资中预扣了公积金个人承担部分2016元（谭牡书和沃特公司一致同意按劳动仲裁委查明金额4032元÷2计算），平均每月预扣168元。一审庭审中，谭牡书向一审法院明确：不再要求沃特公司为其代扣代缴2015年4月至2016年3月公积金的个人承担部分，也不再要求沃特公司缴纳2015年4月至2016年3月公积金的单位承担部分。沃特公司向一审法院明确：解除谭牡书等人劳动合同时，沃特公司有工会，解除谭牡书等人劳动合同经过了工会同意。
一审法院认为，关于谭牡书与沃特公司之间的劳动关系解除时间的问题。因沃特公司为谭牡书缴纳社会保险费至2016年11月，沃特公司也未出示证据证明谭牡书在2016年9月1日后未再为沃特公司提供劳动，沃特公司应承担举证不能的后果，故不认定双方劳动关系于2016年9月1日终止。因沃特公司于2016年12月26日将解除劳动关系的公告张贴于沃特公司的工作场所，故应视为2016年12月26日上班时间结束后，沃特公司与谭牡书的劳动关系即解除。
关于沃特公司应向谭牡书支付2015年4月、2015年5月、2016年3月至2016年12月工资金额的问题。因沃特公司向法院出示的考勤记录系沃特公司单方面制作，且无法核实沃特公司制作该考勤记录的原始依据，故对沃特公司提交的考勤记录内容不予采信。对沃特公司以该考勤记录作为谭牡书迟到、早退、缺勤的依据，从而以谭牡书迟到、早退、缺勤为由扣除谭牡书工资的主张不予支持。因沃特公司未举证证明2015年4月至2016年3月每月公积金代扣金额，沃特公司应承担举证不能的后果，故根据谭牡书的劳动合同、社保缴费金额、平均每月公积金缴费金额计算谭牡书的工资，将沃特公司应向谭牡书支付2015年4月、2015年5月、2016年3月至2016年12月26日工资金额认定为：2015年4月、2015年5月共计4676元（2800元×2个月-
代缴社保费588元-平均每月预扣公积金168元×2个月）；2016年3月至2016年12月26日共计24631.53元（2800元×9个月+2800元÷31天×26天-代缴社保费2748.86元-平均每月预扣公积金168元×1个月）。
关于沃特公司是否应向谭牡书支付违法解除劳动合同赔偿金以及支付金额的问题。因沃特公司所出示的考勤记录系沃特公司单方面制作，且无法核实沃特公司制作该考勤记录的原始依据，故对沃特公司提交的考勤记录内容不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”的规定，因沃特公司出示的证据不能证明谭牡书严重违反公司规章制度，且沃特公司未能举证证明已事先将解除劳动合同事宜通知工会，故沃特公司以谭牡书严重违��公司规章制度为由单方解除与谭牡书劳动合同的行为违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”���规定，沃特公司应向谭牡书支付违法解除劳动合同赔偿金，谭牡书的违法解除劳动合同赔偿金应以正常情况下未扣除社会保险费、公积金时的工资标准2800元/月为基数，根据谭牡书在沃特公司的工作年限，沃特公司应向谭牡书支付的违法解除劳动合同赔偿金为106400元（2800元×19个月×2倍）。
关于2015年4月至2016年3月沃特公司在谭牡书工资中预扣的公积金个人承担部分是否应退还谭牡书的问题。因沃特公司在谭牡书的工资中预扣了前述期间的公积金个人承担部分后，至今并未向公积金中心缴纳个人承担部分和单位承担部分，谭牡书主动要求沃特公司不再缴纳前述期间公积金的个人承担部分和单位承担部分系谭牡书对自己权利救济方式的自由选择，不违反法律法规的规定，故沃特公司应将在前述期间预扣的公积金个人承担部分2016元退��给谭牡书。
关于劳动仲裁裁决结果中双方未起诉的部分应如何处理的问题。因沃特公司并未就是否应支付绩效工资35978元的问题向法院起诉，故应视为沃特公司同意按该裁决结果处理，沃特公司应向谭牡书支付绩效工资35978元。据此，一审法院依照依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十三条、第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、沃特公司于判决书生效之日起十日内向谭牡书支付2015年4月、2015年5月的工资共计4676元；二、沃特公司于判决书生效之日起十日内向谭牡书支付2016年3月至2016年12月26日的工资共计24631.53元；三、沃特公司于判决书生效之日起十日内向谭牡书支付违法解除劳动合同赔偿金106400元；四、沃特公司于判决书生效之日起十日内向谭牡书退还公积金扣款2016元；五、沃特公司于判决书生效之日起��日内向谭牡书支付绩效工资35978元。案件受理费5元，由沃特公司承担。
本院二审期间，当事人未向法院提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：1、沃特公司应支付谭牡书2015年4月、2015年5月的工资金额为多少及沃特公司是否应当支付谭牡书2016年3月至2016年12月26日的工资；2、沃特公司是否应当支付谭牡书违法解除劳动合同赔偿金。如应支付，具体金额为多少；3、沃特公司是否应当退还谭牡书公积金扣款2016元；4、沃特公司是否应支付谭牡书绩效工资35978元。对此，本院做如下评述：
关于谭牡书2015年4月、2015年5月及2016年3月至2016年12月26日的工资的问题。沃特公司认为谭牡书存在长期早退、旷工的情形，故应扣除、不支付相应期间工资。为证明其主张，沃特公司确向法院提交了考勤记录。首先，如一审法院所陈述，相关考勤记录系沃特公司单方面制作，无核实制作考勤记录的原始依据；其次，考勤作为用人维护正常生产经营及管理手段。若劳动者确有长期旷工的情形，必有用人单位将考勤结果向劳动者反馈的过程。根据沃特公司提交的相关考勤记录，谭牡书存在长期旷工的行为。但沃特公司未提交相关证据，证明曾将上述考勤结果告知谭牡书，不符合情理；再次，根据查明事实。2016年12月26日，沃特公司以严重违反公司规章制度为由，解除与包括谭牡书在内的41人劳动合同，而严重违反公司规章制度的情形均为旷工。若在较长时间段内，发生大面积员工早退、旷工的情形，而无证据证明用人单位在单方解除劳动合同之间存在相应告知、处理行为，显然不符合情理。综上，在谭牡书明确否认存在旷工等事实，而沃特公司未提交相关证据印证案涉考勤记录系客观、真实的情况下，一审法院对沃特公司提交的考勤记录不予采信并无不当。因沃特公司提交的证据不能证明其主张的谭牡书存在长期早退、旷工的情形，故一审法院双方劳动合同载明的工资标准并结合社保公积金缴费情况，认定沃特公司应向谭牡书支付2015年4月、2015年5月工资4676元，应支付谭牡书2016年3月至2016年12月26日工资24631.53元并无不当。
关于违法解除劳动合同赔偿金及具体金额的问题。认定沃特公司是否应当支付谭牡书违法解除劳动合同赔偿金应以认定沃特公司系违法解除与谭牡书劳动合同为前提。而认定该问题，应从沃特公司公司解除劳动合同是否具有事实依据、规章制度依据及履行法定程序考量。从事实依据看，如上所述，��特公司向法院提交的考勤记录不能证明谭牡书存在旷工的事实。因此，沃特公司以谭牡书旷工严重违反规章制度为由解除与谭牡书劳动合同无事实依据。从沃特公司规章制度及对谭牡书相应处理是否履行法定程序看。沃特公司所提交的《员工手册》确有相关旷工及处理的规定。但用人单位单方解除劳动合同的行为因关涉劳动者重大劳动权利，故《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。也即，法律对用人单位单方解除劳动合同的程序作了严格规定。本案中，沃特公司未提交证据证明，且也承认未事先将解除劳动合同事宜通知工��。也即，未履行法定程序。综上，一审法院认定沃特公司系违法解除与谭牡书劳动合同，并根据谭牡书工作年限、工资标准，认定沃特公司应支付谭牡书违法解除劳动合同赔偿金106400元并无不当。
关于退还谭牡书工资中预扣的公积金的问题。根据查明事实，沃特公司在谭牡书的工资中预扣相应公积金个人承担部分后未向公积金中心缴纳。一审中，谭牡书主动要求沃特公司不再缴纳相应期间公积金的个人承担部分和单位承担部分。故一审法院认定故沃特公司应将沃特公司预扣但未向公积金中心缴纳的部分退还谭牡书并无不当。至于绩效工资的问题。成都市劳动人事争议仲裁委员会作出相应裁决后，沃特公司未就绩效工资向一审法院起诉。故应视为沃特公司对相关仲裁裁决结果的认可及对自己权利的处分。一审法院在判决中予以确认并无不当。
综上所述，沃特公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人四川沃特市政工程股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏旭东
审判员 范艾玓
审判员 冯 燕
二〇一八年三月二十一日
书记员 龙长飞