福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽04民终937号
上诉人（原审原告）：方传柳，男，1982年2月19日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。
委托诉讼代理人：刘荣信，福建科衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈吓妹，福建科衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈文祥，男，1962年5月21日出生，汉族，住建宁县。
委托诉讼代理人：林长洋，福建策问律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗泽幸，福建策问律师事务所律师。
原审第三人：福建尚和置业有限公司，住所地福建省建宁县将屯工业区42号1幢综合楼四层。
法定代表人：杨炎秋，董事长。
委托诉讼代理人：黄文才，福建尚和置业有限公司法务。
上诉人方传柳因与被上诉人陈文祥、原审第三人福建尚和置业有限公司（以下简称尚和置业公司）案外人执行异议之诉一案，不服福建省建宁县人民法院（2018）闽0430民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人方传柳的委托诉讼代理人刘荣信、陈吓妹，被上诉人陈文祥的委托诉讼代理人罗泽幸，原审第三人尚和置业公司的委托诉讼代理人黄文才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
方传柳上诉请求：1.撤销福建省建宁县人民法院（2018）闽0430民初320号民事判决，依法改判或发回重审；2.案件受理费由陈文祥承担。事实和理由：一、方传柳与尚和置业公司签订的《商品房买卖合同》是在双方协商一致下签订，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合同有效，双方当事人应按照合同约定全面履行已付。方传柳依约支付了购房款，尚和置业公司出具收据。虽尚和置业公司未按约定履行合同义务，但不影响合同效力。二、方传柳与尚和置业公司签订《商品房买卖合同》已网签，对外具有公示效力，房产已符合不动产登记条件。建宁县不动产登记中心出具的《商品房备案信息表》及方传柳签署的《商品房预告登记申请书》表明方传柳对案涉房产已取得物权期待权。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定，方传柳对案涉26套房产拥有物权，其请求停止对案涉房产的强制执行符合法律规定。三、方传柳对案涉26套房产已享有所有权。一审过程中，建宁县不动产登记中心出具的《房屋登记信息表》以及一审法院依职权调取的《表格》中案涉房屋“所有权人”一栏为方传柳。四、方传柳购买案涉房产用途系“住宅”。方传柳只是普通公民，在购买商品房时已明确表示购房的用途为“住宅”，从《商品房买卖合同》、《商品房备案信息登记表》、《房屋登记信息证明》等也表明案涉房屋性质及用途系“住宅”而非其他。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条“消费者交付购买商品房的全部价款或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，方传柳作为已交付全部购房款的消费者优先于建设工程价款的优先权。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，本案中方传柳已支付全部购房款，用途仅限于“住宅”，系案涉房产的权利人，一审法院仅凭方传柳非本地户口，而否认购房用途不当。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
陈文祥辩称，一、一审适用法律正确。执行异议的审查是案外人提出执行异议之诉的前置程序，二者均属于执行救济方式，虽为两个程序，但都以判断案外人实体权利能否排除执行为核心，审查标准应当统一。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28、29、30条正是关于某些情形下案外人可以排除执行的规定，其中28条是对《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的修改和完善，执行异议之诉也应当按规定执行，因此，一审法院适用法律正确。二、方传柳未取得涉案房屋产权。方传柳只是在房管所进行合同备案，没有办理预告登记，因此方传柳未取得涉案房屋物权。若方传柳认为房管部门存在不作为行为，其可提起行政诉讼，而不应由陈文祥对此负责。三、方传柳未实际占有涉案房屋。尚和国际（A地块）1#-8#楼工程2018年1月17日才总验收完，于2018年3月30日办理总证，到目前为止方传柳并未合法实际占有房屋。四、生效判决明确支持陈文祥的诉请。福建省高级人民法院于2017年12月30日作出的（2017）闽民终1041号民事判决已认定（2017）闽04民初33号判决书适用法律不当，执行异议之诉可参照适用执行异议复议规定，因购房人未实际占有房屋，且未有证据表明购房人无其他可供居住的房屋，不符合执行异议复议规定28、29条的情形，要求解除执行措施没有依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
尚和置业公司称，方传柳本身不是购房者，当时签署合同和交付的款项、开具的票据实际上是向上诉人借款做出的反担保行为。
方传柳向一审法院起诉请求：1.撤销（2018）闽0430执异144号《执行异议裁定书》。2.立即中止对（2017）闽0430执275号之一《执行裁定书》的执行。3.立即停止对坐落于福建省建宁县濉溪镇闽江源南路1号尚和国际A区第6幢2-15层502室、602室、702室、802室、902室、1002室、1102室、1202室、1302室、1402室、1502室、201室、301室、401室、501室、601室、701室、801室、901室、1001室、1101室、1201室、1301室、1401室、1501室、402室等共26套房产的查封、冻结、变卖等。4.判令本案的诉讼费用由陈文祥承担。
一审法院认定事实：一、2013年8月29日方传柳与尚和置业公司签署《商品房买卖合同》一份，合同编号为201300567。合同约定方传柳向尚和置业公司购买其开发的位于福建省建宁县濉溪镇闽江源南路1号尚和国际A区第6幢2-15层502室、602室、702室、802室、902室、1002室、1102室、1202室、1302室、1402室、1502室、201室、301室、401室、501室、601室、701室、801室、901室、1001室、1101室、1201室、1301室、1401室、1501室、402室共26套房产；合同约定按房产建筑总面积共3073.26平方米总价1290.7692万元、分期付款期限：2013年8月31日前支付全部购房款的20%、2013年10月31日前支付全部购房款的40%、2013年12月31日支付全部购房款的40%；合同还对违约责任等其他事项作了约定。方传柳于2013年8月29、8月30日、9月3日、9月4日六次共计汇入杨炎秋6210801870001868的账户1290.7692万元。2013年9月3日尚和置业公司向方传柳出具金额1290.7692万元的《收款收据》。上述《商品房买卖合同》已网上签约。二、2018年1月17日尚和国际1-8号楼工程竣工验收、2018年3月30日尚和置业公司取得建宁县濉溪镇闽江源南路1号尚和国际6幢2-15层不动产权证书。三、建宁县人民法院在执行陈文祥等与尚和置业公司建设工程合同纠纷案中，于2018年1月2日作出（2017）闽0430执275号之一《执行裁定书》，裁定：变卖尚和置业公司坐落于福建省建宁县濉溪镇闽江源南路1号尚和国际的505套房产及店面，并同时发出《变卖公告》，该505套房产当中包含涉案的26套房产。2018年1月12日，方传柳作为案外人认为本院对涉案26套房产的查封及执行，侵害其合法利益，向法院提出执行异议。2018年1月19日，一审法院作出（2018）闽0430执异144号执行裁定，以方传柳并非在该房产的所在地长期居住，一次性购买26套房产不是生活需要，且未提供法院查封之前合法占有上述房产的证据，也未办理预购商品房预告登记为由，驳回方传柳的异议请求。方传柳遂提起本案执行异议之诉。
一审法院认为，本案为案外人提出的执行异议之诉。《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外；《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条规定：金钱债务中，买受人对登记在被执行人的房地产开发企业名下的商品房提出异议的，符合下列情形且其能够排除强制执行的，人民法院应予以支持。（一）在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付价款超过合同约定的百分之五十。一审法院认为，涉案财产系不动产，虽然方传柳与尚和置业公司订立了房屋买卖合同，并已向尚和置业公司的法定代表人杨炎秋账户汇入款项1290.7692万元，但并未办理房产预告登记手续，仅凭购房合同，并不发生物权变动的效力；2014年12月5日涉案的26套房产被查封，在此之前方传柳未实际占有该房产，甚至至今亦未实际占有该房产；方传柳非当地户籍人员，亦从未在房产所在地工作生活居住，其庭审中称26套房产，系将来给亲戚、朋友生活居住，未提交证据证实；方传柳的诉请理由与上述法律依据不符，不能成立，不能阻却对案涉26套房产的强制执行。综上所述，一审法院认为，方传柳的诉讼主张无事实及法律依据，不予支持。陈文祥未到庭，依法缺席审理和判决。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决：驳回方传柳的诉讼请求。案件受理费100元，由方传柳负担。
刘继红、陈文祥、尚和置业公司对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。但方传柳认为一审判决遗漏了建宁县不动产中心出具的《房屋登记信息表》载明案涉房屋“所有权人”系方传柳这一事实。
本院认为，本案方传柳以其向尚和置业公司买受案涉商品房为由，主张应当排除对案涉商品房的强制执行行为，在方传柳尚未办理案涉商品房权属转移登记手续，并不享有物权的情况下，应当审查其是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或第二十九条的规定。根据现已查明且双方均无异议的事实，方传柳异议并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定的情形。
综上所述，方传柳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由方传柳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭贵良
审 判 员 程哲明
审 判 员 张天明
二〇一八年八月十日
法官助理 刘月娥
书 记 员 周 锴
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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