贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔05民终746号
上诉人（原审原告）：贾昌清，男，1962年6月10日生，汉族，农民，贵州省威宁县人。住威宁县。
被上诉人（原审被告）：徐云，男，1989年12月18日生，汉族，农民，贵州省威宁县人。住威宁县。
被上诉人（原审被告）：张顺姐，女，1961年2月13日生，汉族，农民，贵州省威宁县人。住威宁县。
委托诉讼代理人：徐松，男，1982年2月2日出生，住址同上，系张顺姐之子。
被上诉人（原审被告）：张仁情，男，1983年10月23日生，汉族，农民，贵州省威宁县人。住威宁县。
原审第三人：徐正海，男，1973年12月7日生，汉族，农民，贵州省威宁县人。住威宁县。
上诉人贾昌清因与被上诉人徐云、张顺姐、张仁情和原审第三人徐正海土地承包经营权纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2017）黔0526民初4661号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人贾昌清提出上诉请求：1、请求二审撤销原判并依法改判被上诉人及第三人返还承包地3.75亩；2、判令被上诉人及第三人返还修建占用剩余土地和补偿79200元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原判由被上诉人赔偿土地损失3.88万元的事实不清，不恰当；徐云、张顺姐将租用土地分别卖给徐正海、张仁情共获得7.92万元，属于不当得利应支付给上诉人及将建房剩余土地归还上诉人，上诉人的此请求合情合理，请求二审支持其诉讼请求。
被上诉人徐云、张顺姐二审答辩称：涉案土地虽然登记在上诉人名下，但其家庭已耕种30年左右，不同意归还给上诉人，如调解可增加点补偿给上诉人。
被上诉人张仁情和原审第三人徐正海二审未提交书面答辩。
贾昌清一审提出诉讼请求：判令被告停止侵害、排除妨害、消除影响。被告徐云转让土地获得的补偿款42600元应返还给原告，建房剩余土地面积归还原告。
一审法院查明的事实：原告贾昌清与被告徐云、张顺姐均系海嘎村三组村民。1981年农村实行家庭联产承包责任制时，原告贾昌清向黑土河乡海嘎村三组承包了位于本村三组大桥边承包地3.75亩，该承包地的原始四至界线为：东至大沟，南至沟，西至沟，北至大路。被告徐云建房平地基及第三人徐正海建房后该土地四至为：东至沟，南至徐正海土地，西至徐正海房屋，北至路。1998年10月30日，第二轮土地续包时，海嘎村村民委员会将该土地继续承包给原告贾昌清使用，并向原告贾昌清填发了土地承包经营权证，承包期限至2044年12月31日。1988年，原告贾昌清与被告徐云之父徐贵聪商量并达成口头协议，原告贾昌清将该3.75亩土地以每年50元租金出租给被告张顺姐及丈夫徐贵聪耕种，徐贵聪一次性支付了原告十年租金500元。徐贵聪去世后该土地由其子徐云及张顺姐继续租种，期间被告徐云于2015年将原告土地调换一部分给第三人徐正海修建永久性住房三间（已修建完工）。2016年被告徐云又在该土地上平地基准备建房，为此，原告贾昌清与被告徐云、张顺姐为该土地承包经营权发生争议，原告贾昌清以张顺姐、徐云未按土地租赁合同约定管理使用其土地，擅自改变土地用途建房的行为，已侵犯了原告的土地承包经营权为由。诉至本院请求判令被告停止侵害、排除妨害、消除影响，返还土地补偿款，归还建房剩余的土地面积。
一审法院认为，依法登记取得的土地承包经营权受法律保护，禁止任何组织或个人非法侵占。本案中，原告贾昌清与被告徐云、张顺姐争议之土地，系黑土河乡海嘎村民委员会依法登记承包给原告的，该土地的承包经营权理应归原告贾昌清享有。争议土地四至清楚，界限分明，权属明确，属人民法院受案范围。后原告将土地转包给徐云之父徐贵聪，双方转包关系成立。徐贵聪去世后其土地由徐云及张顺姐继续租种至今。被告徐云、张顺姐抗辩称该争议地系原告贾昌清转让所得的主张，因原告否认，被告徐云、张顺姐未提供转让土地方面的证据予以证实其主张，根据证据规则，徐云、张顺姐应承担举证不力后果，故其主张土地系转让所得的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。原告主张该争议地是转包给徐云之父徐贵聪的诉求符合事理，予以认定。原告主张被告徐云、张顺姐停止侵害、排除妨害、消除影响的诉求成立，本应支持。但要求排除妨害及拆除房屋和退还剩余土地面积的主张，因该争议地部分被第三人徐正海修建永久性住房，部分被徐云平地基建房占用，恢复耕地也不现实，拆除房屋损失较大，也不利于双方矛盾纠纷的解决。故应由被告徐云、张顺姐酌情赔偿原告土地损失较为适宜。原告主张被告徐云获补偿款42600元及转让土地给张仁情建房的诉求，因未举证证实，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百二十八条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十条、第三十八条、第五十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项之规定，判决：由被告徐云、张顺姐共同赔偿原告贾昌清土地损失费38800元，限判决生效后十日内履行。位于黑土河乡海嘎村××大桥边3.75亩土地的使用权归徐云、张顺姐享有。驳回原告对张仁情及第三人徐正海的诉讼请求。案件受理费60元由被告徐云、张顺姐承担。
二审审理期间，上诉人提交《地转让合同》一份，证明被上诉人将上诉人承包证登记的涉案地以42350元的价款转让385平方米给徐正海的事实，被上诉人质证认可合同的真实性，但提出只收到10000元的抗辩。经双方确认，徐正海修建房屋占用的争议地面积为80平方米，剩余的土地均未占用。对此证据，双方当事人均不持异议，本院予以采信。
本院二审经审理查明：2014年2月5日，被上诉人张顺姐之长子徐松代表家庭户将争议地385平方米转让给原审第三人徐正海，价款42350元，徐正海修房占用涉案地80平方米左右，双方签订了《地转让合同》，特别约定：“转让承包经营权须经发包方村委会同意，并办理相关手续后生效使用，必须保护和合理使用土地，不得改变土地的农业用途等…。”
二审中，上诉人贾昌清变更诉讼请求为“放弃徐正海已在涉案土地修建房屋的权利，要求把剩余未修建房屋的涉案土地收回。”
原判认定的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：争议地“大桥边”的承包经营权应由谁享有，对徐正海未建房的剩余土地，被上诉人是否应归还。经查，从上诉人贾昌清提供的《农村土地承包证》看，争议地“大桥边”登记在其承包证上，面积为3.75亩，被上诉人徐云、张顺姐在一审中已认可属于上诉人贾昌清承包地，但辩称是贾昌清租给其家庭耕种，后以560元转让给徐云之父徐贵聪，对此，上诉人不认可，被上诉人已不能提供证据证明上诉人将争议地出卖的事实，虽然被上诉人对争议地耕种多年，但不能否定上诉人持有的《农村土地承包证》。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”第二十三条规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”可见承包合同和《农村土地承包证》是确定承包经营权的依据，以转让方式流转的必须签订书面合同并经发包方同意。本案争议地“大桥边”的承包经营权登记在上诉人名下，上诉人享有承包经营权。对于被上诉人徐云、张顺姐是否应归还上诉人土地问题，虽然被上诉人家庭将争议地中的385平方米卖给徐正海，但属于无权处分，已未按其与徐正海签订的《地转让合同》中特别约定“经发包方村委会批准和办理相关手续”，徐正海占用80左右平方米争议地建房，已违反了合同中不得改变土地农业用途的特别约定和法律规定。二审中，上诉人放弃对徐正海建房占用土地和赔偿款的权利，要求被上诉人归还未建房部分土地，属于自己权利的处分，应予以支持。原判由被上诉人徐云、张顺姐赔偿上诉人贾昌清损失38800元，将争议地“大桥边”3.75亩土地使用权判归徐云、张顺姐享有，变相剥夺了村委会的发包权利，确认了违法行为，本院予以撤销。
综上，上诉人贾昌清所提上诉请求，二审中其已经放弃部分，属于自己权利的处分，本院尊重其意思自治；对于其变更要求被上诉人徐云、张顺姐返还未建房部分土地的请求，符合法律规定，本院予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律不当，致判决错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2017）黔0526民初4661号民事判决；
二、登记在上诉人贾昌清《农村土地承包证》上的，位于黑土河乡海嘎村××大桥边3.75亩土地的使用权，除原审第三人徐正海修房占用的部分外，剩余承包地由被上诉人徐云、张顺姐于本判决生效后三十日内归还上诉人贾昌清；
三、驳回上诉人贾昌清的其他诉讼请求。
一审案件受理费60元，二审案件受理费865元，由被上诉人徐云、张顺姐负担。
本判决为终审判决。
审判长 舒 平
审判员 李厚军
审判员 张 伟
二〇一八年三月二十五日
书记员 李道义