中华人民共和国
山东省威海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）威刑二终字第21号
原公诉机关山东省威海火炬高技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）柳夏日，男，1979年1月28日出生于黑龙江省哈尔滨市，朝鲜族，高中文化，无业，户籍所在地黑龙江省五常市五常镇新村村金海屯三队。2012年6月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于威海市看守所。
辩护人刘军波，山东弘起悦润律师事务所律师。
原审被告人池某，男，1991年4月9日出生于黑龙江省绥化市，朝鲜族，中专文化，无业，户籍所在地黑龙江省绥化市北林区兴和朝鲜族乡勤劳组*组。2012年6月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月19日被逮捕，2014年1月23日被取保候审。
原审被告人金某，男，1988年10月4日出生于黑龙江省哈尔滨市，朝鲜族，初中文化，无业，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市香坊区幸福乡新香坊村。2012年6月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月19日被逮捕，同年12月17日被取保候审。
山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院审理威海火炬高技术产业开发区人民检察院指控原审被告人柳夏日、池某、金某犯诈骗罪一案，于二○一三年十二月二日作出（2013）威高刑初字第97号刑事判决。原审被告人柳夏日不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，自2011年5月至2012年6月11日，被告人柳夏日雇佣被告人池某、金某及郑东吉、尹立君（该二人均另案处理），冒充韩国警察局工作人员，在山东省威海火炬高技术产业开发区蓝天广场小区文化西路193－14号402室，通过向韩国公民拨打网络电话，谎称对方的银行卡涉嫌被人盗用实施犯罪，诱骗被害人登陆钓鱼网站，在被害人输入银行卡信息后盗取被害人账户内的存款，或者引诱被害人将其账户内的存款直接转至柳夏日提供的账户内，以此骗取被害人的钱财。其中被告人柳夏日的诈骗数额为人民币（以下币种相同）163000元，被告人池某的诈骗数额为93500元，被告人金某的诈骗数额为68200元，郑东吉的诈骗数额为1300元，尹立君未诈骗成功。案发后，被告人池某、金某主动退缴了部分赃款。
认定上述事实的证据有：
一、书证、物证：
1、侦查机关和侦查人员出具的抓获经过证实被告人柳夏日、池某、金某系被抓获归案，无自首情节。
2、搜查笔录、扣押物品、文件清单及现场照片，证实侦查人员依法对威海火炬高技术产业开发区蓝天广场小区文化西路193-14号楼402室进行搜查，从室内扣押作案工具一宗。
3、扣押的韩国人的身份信息和诈骗稿本证实被告人柳夏日等人实施诈骗犯罪的基本过程和模式。
4、银行卡交易明细等书证证实被告人柳夏日、池某等人采取转账形式进行分赃的情况。
5、户籍证明证实被告人柳夏日、池某、金某的身份情况。
二、被告人供述
1、被告人柳夏日供述，他的外号叫“黑哥”。2011年柳夏镇跟他说给韩国人打电话骗钱这个活儿很挣钱，让他到威海和其一起干，他就从2011年5月份开始参加进来。池某、金某、郑东吉、尹立君都是他雇佣的“电话手”，这四个人根据他提供的韩国人的信息（即“条子”），使用网络电话按照事先写好的稿本给韩国人打电话。“电话手”在电话里自称是韩国警察，告诉对方其银行账户被盗用，让其把账户中的钱转到他们提供的安全账户（即“冰箱“）里，或者让对方登陆他们提供的钓鱼网站，他们由此获取对方的银行卡信息和密码后，再登陆正规银行网站将对方账户中的存款转到他们的账户里面。他负责管理“电话手”、购买“条子”和“冰箱”、提供网络电话以及冒充“电话手”的上级让韩国人把存款转到“冰箱”中。诈骗成功后，柳夏镇把诈骗所得的33%汇到他使用的吴美花的农行卡里，他拿到钱后分给“电话手”10%，他自己得10%，给打杂的3%，冒充“电话手”长官的人分10%。韩国人的存款被他们骗入“冰箱”后，他就打电话告诉卖“冰箱”的人处理“冰箱”里面的钱。他们一共骗取了二三十个韩国人约四、五百万元人民币，他先后分得了40多万元人民币。
2、被告人池某供述，他从2011年10月份开始跟着“黑哥”诈骗韩国人，他和金某、郑东吉、尹立君是“电话手”，负责按照“黑哥”提供的“条子”和稿本冒充韩国警察局工作人员给韩国人打电话，告诉对方其个人信息可能被盗用，银行账户不安全了，接着“黑哥”冒充他们的长官引诱对方登陆他们提供的网站输入银行卡卡号和密码，他们在后台记录下对方的银行卡信息后，再登陆到相对应的网上银行把韩国人账户里面的存款都转到他们购买的“冰箱”中，尔后“黑哥”通知卖“冰箱”的人将“冰箱”里面的钱取出兑换成人民币，然后把他们应得的提成汇给“黑哥”，“黑哥”按照10%的比例分给他们，“黑哥”每次都把他挣的钱汇到他的农行卡中，“黑哥”汇入他银行卡中的钱，除了一笔60000多元是“黑哥”给金某的提成、另外一笔3千元是“黑哥”借给他的钱外，剩下的都是他挣的钱。“黑哥”除了冒充他们的长官给韩国人打电话外，还负责管理他们“电话手”、购买“条子”和“冰箱”、提供诈骗所需的各种工具以及给他们使用的网络电话充费。
3、被告人金某供述的诈骗事实除与池某供述的一致外，还供述，韩国人把钱转到他们提供的“冰箱”中后，卖“冰箱”的人把钱取出来兑换成人民币交给“黑哥”的“上线”，“上线”按照相应的比例把钱付给“黑哥”，“黑哥”再按照10%的比例付给他们。他一共挣了80000多元钱，池某挣了六、七万元，郑东吉挣了1500元左右，尹立君没挣到钱。
4、同案犯郑东吉供述的诈骗过程除与池某供述的一致外，还供述，他们诈骗使用的韩国人的信息是“黑哥”提前打印好给他们使用的，他一共打了3千多个电话，但只得手了1次，挣了1300元人民币。
5、同案犯尹立君供述，他跟着“黑哥”干了10多天，至少打了1000多个电话，但一次也没骗成，因此没有分到钱。
三、辨认笔录
1、在侦查人员组织的辨认中，被告人柳夏日辨认出郑东吉、池某、金某、尹立君系其雇佣的“电话手”。
2、被告人池某、金某、同案犯郑东吉、尹立君分别辨认出柳夏日是管理他们的那个叫“黑哥”的人。
原审法院认为，被告人柳夏日、池某、金某以非法占有为目的，采用虚构事实的手段骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。其中被告人柳夏日、池某诈骗数额巨大，被告人金某诈骗数额较大。被告人柳夏日在诈骗过程中负责招募人员、提供诈骗稿本和被害人的信息以及分配赃款等，在共同犯罪中起决定、主要作用，系主犯；被告人池某、金某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对被告人池某减轻处罚，对被告人金某从轻处罚。三被告人均系初犯，归案后认罪态度较好，被告人池某、金某均积极退缴了部分赃款，可酌情从轻处罚。根据被告人池某、金某的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，以诈骗罪分别判处被告人柳夏日有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；被告人池某有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人金某有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。
宣判后，柳夏日不服，以一审认定其犯罪数额为163000元证据不足、量刑畸重为由提出上诉，请求改判其有期徒刑三年，并根据其退赃和缴纳罚金情况对其宣告缓刑。其辩护人以相同理由提出辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人柳夏日、原审被告人池某、金某以非法占有为目的，采用虚构事实的手段骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且柳夏日和池某诈骗数额巨大。在共同犯罪中，上诉人柳夏日起主要作用，系主犯；原审被告人池某、金某起次要作用，系从犯，依法对池某减轻处罚，对金某从轻处罚。柳夏日、池某、金某归案后如实供述自己的罪行，且池某、金某案发后主动退缴部分赃款，均可分别情况予以从轻处罚。根据原审被告人池某、金某的犯罪情节和归案后的表现，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可依法对其宣告缓刑。关于上诉人柳夏日及其辩护人提出一审认定柳夏日的犯罪数额为163000元证据不足、量刑畸重的上诉理由和辩护意见。经查，由于本案缺少被害人的陈述，因此无法确定柳夏日、池某、金某等人的实际诈骗数额，一审按照有利于被告人的原则，将原审被告人池某、金某及郑东吉各自实际分得赃款的数额作为其本人的犯罪数额，将上述三人分赃的总额认定为柳夏日的犯罪数额，符合本案实际情况。上诉人柳夏日系通过转账方式向池某和金某支付诈骗所得，一审根据银行卡交易明细和柳夏日、池某、金某的供述来确定其三人的犯罪数额，证据充分，柳夏日及其辩护人关于一审认定的柳夏日的犯罪数额证据不足的上诉理由和辩护意见不能成立。上诉人柳夏日诈骗数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，原审法院鉴于其归案后能够如实供述其罪行，予以从轻处罚，判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元，量刑适当，上诉人及辩护人关于一审量刑畸重、请求改判有期徒刑三年并宣告缓刑的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
综上，本院认为，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 牛建军
代理审判员 梁 静
代理审判员 刘 艳
二〇一四年五月十二日
书 记 员 宋京红