广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民五终字第2354号
上诉人（原审原告、反诉被告）：史秀杰，女，1972年5月8日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区。
委托代理人：赵学丰、杨俊圣，均系广东伯方���师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：曾彩媚，女，1972年7月23日出生，汉族，住广东省四会市东城区。
委托代理人：黄锡峰，广东百高律师事务所律师。
上诉人史秀杰因与被上诉人曾彩媚租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院(2014)穗荔法民三初字第1158号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月14日公开开庭审理了本案。上诉人史秀杰，其委托代理人杨俊圣;被上诉人曾彩媚，其委托代理人黄锡峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年3月1日，曾彩媚与广州市明天企业管理顾问有限公司签订《协议书》，约定曾彩媚向广州市明天企业管理顾问有限公司承租新中国大厦七楼C02号写字楼用于经营服装，租赁期限从2013年3月1日至2015年3月5日止。
2014年3月6日，史秀杰与曾彩媚签订《联营协议书》，约定：史秀杰向曾彩媚承包新中国大厦七楼C02东半档（涉案场地）经营服装生意，承包期从2014年3月15日至2015年3月5日止；每月承包费为65000元，史秀杰在承包前先向曾彩媚缴纳二个月承包费作为押金和21天的承包费（租金）共175500元；每月提前5天缴纳承包费65000元，逾期不付或未付清的除应如数付清外，每天应增缴欠交总额的3%作为滞纳金，逾期3天内不交作自动弃权，押金不退还，并退出经营档口；承包期间，曾彩媚负责C02东半档内的场租、税收、工商管理等费用，史秀杰负责自己的债务，自负盈亏；如史秀杰自己中途退场，曾彩媚对史秀杰不退回押金，但如曾彩媚中途收回档口的，除退回押金外，赔偿130000元给史秀杰；史秀杰在承包经营期间必须遵守《安全防火消防责任》。上述协议书签订后，史秀杰接收了涉案房产开始经营。
2014年5月20日，史秀杰向原审法院提起诉讼,请求判令：1、确认史秀杰、曾彩媚双方于2014年3月6日签订的《联营协议书》无效；2、判令曾彩媚立即向史秀杰返还已收取的房屋租赁押金131000元；3、判令曾彩媚退还已向史秀杰收取的自2014年3月24日至2014年4月30日的租金82333.33元；4、判令史秀杰无需支付2014年5月1日至曾彩媚实际接收场地之日的房屋使用费；5、判令曾彩媚立即接收场地。6、本案诉讼费由曾彩媚承担。曾彩媚反诉要求：1.解除史秀杰、曾彩媚签订的《联营协议书》；2.史秀杰向曾彩媚支付2014年5月、6月的承包费130000元及滞纳金（以65000元为基数，每日按3%的标准，自2014年4月26日起计付至承包费实际付清之日止）；3.史秀杰赔偿曾彩媚经济损失130000元；4.本案诉讼费用由史秀杰承担。
一审庭审中史秀杰述其向曾彩媚支付了租赁押金130000元，其中1000元是灯的押金。曾彩媚否认收到史秀杰的租赁押金，并认为史秀杰无权要求返还2014年3月和4月的房屋使用金。
2014年3月24日，荔湾区人民政府向新中国大厦各大经营公司（业主）发出《关于区公安消防部门依法对存在严重消防安全隐患的新中国大厦分步实施临时查封措施的告知书》【荔府[2014]3号】，主要内容是：针对新中国大厦存在疏散通道严重堵塞、消防安全出口不足、大量存放可燃货物、违法改建扩建等严重消防安全隐患问题，区公安消防部门于2013年12月27日、30日分别向大厦各大经营公司（业主）发出《责令限期改正通知书》，责令其于2014年1月13日前完成消防违法行为整改。现责令整改期限已过。但各大经营公司（业主）始终未能消除安全隐患。因此，从2014年3月20日开始，区公安消防部门依法对存在严重消防安全隐患的部分楼层，分步实施临时查封措施。2014年5月13日，史秀杰委托广东红棉律师事务所以邮政快递方式向曾彩媚身份证显示的住址寄出《律师函》，表明鉴于荔湾区人民政府于2014年3月24日发出《告知书》，引发“新中国大厦消防事件”全面爆发及曾彩媚出租给史秀杰的档口存在违法改变规划用途、违法转租等问题，认为史秀杰、曾彩媚签订的《联营协议书》依法属于无效合同。史秀杰定于2014年5月16日下午14点到租赁场地与曾彩媚办理退还全部押金等款项及移交场地等手续，逾期视为曾彩媚已接收场地并应承担法律后果。史秀杰陈述其已于2014年5月16日撤场。曾彩媚否认收到上述律师函，并认为新中国大厦已通过消防验收，消防隐患的情形发生在14楼以上的楼层，区政府公告针对的是该部分楼层，涉案商铺所在楼层并不存在消防隐患。为此，曾彩媚提供了广州市公安消防��于2010年3月10日出具的《关于对新中国大厦办公室建筑内部装修工程消防验收合格的意见》（以下简称：《意见》）及广州市仁柏杰物业管理有限公司张贴于新中国大厦内的关于14-20层消防整改需要暂停开发的特别告示等证据予以证明。其中，《意见》指出，装修部位为第七层，装修后为办公室，建筑面积4130平方米；内部装修工程符合消防安全要求，在消防方面具备使用条件，并要求已经验收的建筑如有改建、内部装修、用途变更等，应向公安消防机构申报审核、验收或备案。
针对曾彩媚提供的上述证据，史秀杰对其证明对象及内容均不予确认，并认为曾彩媚擅自改变涉案场地的用途将其出租给史秀杰属违法行为。一审庭审中，史秀杰、曾彩媚均确认双方签订的《联营协议书》实质是租赁合同。曾彩媚自认已于2014年7月1日在民警的见证下收回涉案场地。
原审法院认为：史秀杰、曾彩媚签订的《联营协议书》实质是关于涉案场地的租赁协议，双方对此亦予以确认。本案争议的焦点在于史秀杰、曾彩媚签订的《联营协议书》的效力和该协议书是否应解除及双方在履行合同过程中的责任界定问题。首先，关于《联营协议书》效力问题。史秀杰主张该协议书无效的主要依据是新中国大厦存在严重消防安全隐患被区政府实施临时查封措施及曾彩媚违反规定擅自改变涉案场地的规划用途。但是，从曾彩媚提供的市公安消防局的《意见》来看，涉案场地在内部装修方面符合消防安全要求，在消防方面具备使用条件，已经验收合格，可以投入使用。区公安消防部门目前实施临时查封措施主要针对的是大厦在使用过程中出现的疏散通道被堵塞、消防安全出口不足、大量存放可燃货物、违法改建扩建等严重消防安全隐患问题��其次，曾彩媚将承租作为办公室用途的涉案场地出租给史秀杰做经营服装的商铺，虽然改变了场地用途，但作为场地出租方的广州市明天企业管理顾问有限公司并没有对此提出异议，且该行为也非导致合同无效。因此，史秀杰以区政府实施临时查封措施及曾彩媚改变涉案场地的规划用途为由主张《联营协议书》无效依据不足，原审法院不予支持。另外，史秀杰以曾彩媚未经广州市明天企业管理顾问有限公司同意擅自转租涉案场地为由主张《联营协议书》无效亦缺乏法律依据，原审法院不予支持。由于史秀杰、曾彩媚双方的联营协议已实际履行，故史秀杰要求曾彩媚返还2014年3月24日至4月30日经营期间的租金82333.33元缺乏依据，原审法院不予支持。其次，关于《联营协议书》是否应解除及双方在履行合同过程中的责任界定问题。鉴于史秀杰已退出涉案场地不再经营，曾彩媚也已自行收回该场地，可见双方之间的《联营协议书》已终止履行。因此，曾彩媚反诉要求解除该《联营协议书》，原审法院予以支持。虽然由于史秀杰提前退场导致协议终止，但是，史秀杰在涉案场地的经营的确因消防问题遭遇整改及政府部门实施临时查封措施而受到一定程度的影响，因此，史秀杰提前终止协议并非恶意不履行协议的行为，在此情况下，曾彩媚应将押金返还给史秀杰。本案中，由于史秀杰未能提供证据证明其已向曾彩媚支付了租赁押金131000元，故史秀杰要求曾彩媚返还房屋租赁押金131000元的诉讼请求，原审法院不予支持。另外，从史秀杰通知曾彩媚提前退铺及办理场地交接手续至2014年5月16日退场的时间来看，并没有给予曾彩媚比较合理的告知及准备期限，原审法院认为该期限应延长至5月底为宜。因此，曾彩媚反诉要求史秀杰支付5月份未付���承包费65000元具有合理性，原审法院予以支持。曾彩媚直至2014年7月1日才自行收回涉案场地，故6月份的承包费损失应由其自行承担。曾彩媚另要求史秀杰支付滞纳金及赔偿损失均依据不足，原审法院不予支持。由于曾彩媚已自行收回该场地，故史秀杰要求曾彩媚接收场地的请求，原审法院不予处理。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、解除史秀杰与曾彩媚于2014年3月6日签订的《联营协议书》；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，史秀杰向曾彩媚支付租金65000元；三、驳回史秀杰其他诉讼请求；四、驳回曾彩媚其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费6650元、反诉受理费2951元，由史秀杰负担5937元，曾彩媚负担3664元。
判后，上诉人史秀杰不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、曾彩媚否认收到史秀杰的租赁押金，严重违背诚实信用原则。2014年3月6日，史秀杰和曾彩媚双方签订《联营协议书》。协议第一条约定：每月承包费为人民币陆万伍千元正；史秀杰在承包前，先向曾彩媚缴交贰个月承包费作为押金和21天的承包费(租金)，共人民币壹拾柒万伍千伍佰元正(￥：175500元正)。签订协议当日，史秀杰在中国农业银行广州分行新中国大厦支行将十万元现金支付给曾彩媚；剩余款项(即75500元)史秀杰分别于2014年3月6日和2014年3月7日通过银行转账的方式(证据《广发银行网银支付跨行清算系统凭证》)���账给曾彩媚。但是，曾彩媚庭审时却否认收到上述款项，也未对史秀杰提交的证据二作出合理解释。此外，按协议第一条之约定，史秀杰需先支付175500元给曾彩媚后，曾彩媚才会将涉案档口交给史秀杰使用。就是按一般的市场交易习惯，若史秀杰不支付上述款项给曾彩媚的话，曾彩媚是不会将涉案档口交给史秀杰使用的。二、史秀杰已向曾彩媚支付押金等款项的事实清楚。原审庭审中，曾彩媚主张“现史秀杰逾期支付承包费即单方擅自撤场的的行为以构成根本性违约，无权要求退还押金，并应承担赔偿损失的违约责任”。若曾彩媚未收到史秀杰的押金的话，其是不应主张史秀杰无权要求退还押金的，而是应要求史秀杰支付押金。曾彩媚在《民事反诉状》中陈述“然而截至目前，史秀杰至今仍未向曾彩媚支付2014年5月份和6月份的承包费，曾彩媚多次催收未果”，曾彩媚明确确认了史秀杰仅欠她5、6月份的承包费，其他的史秀杰都已缴交，也即曾彩媚明确承认了其已收到史秀杰押金的事实。若史秀杰未支付押金的话，其应在反诉请求中主张史秀杰支付押金，但其却未主张，这明显不符合常理。2014年5月9日，曾彩媚委托律师给史秀杰发《律师函》也明确确认了“截至本函出具之日，阁下已逾期14天未缴纳费用，所欠费用如下：2014年5月承包费：65000元；滞纳金：￥：27300元；以上合计欠缴费用为92300元。”显而易见，直至2014年5月9日，对曾彩媚来说，史秀杰欠缴的只是该月承包费和滞纳金，之前的一切费用包括押金和2014年5月份之前的承包费等史秀杰都已缴交完毕。由此可见，曾彩媚否认收到史秀杰的押金严重与事实不符，其也毫无证据证实其向史秀杰追讨押金的事实，史秀杰已支付押金给曾彩媚的事实是不容置疑的。三、史秀杰��原审法院提交了《调查取证申请书》和《证人出庭作证申请书》。史秀杰申请调取的证据和要求出庭作证的证人证言对认定本案事实有直接的影响作用，但是原审法院并未调取证据和允许证人出庭作证，这不利于查清本案事实，也明显对史秀杰不公。综上所述，史秀杰已向曾彩媚支付押金131000元的事实清楚，原审法院认定部分事实不清，判决部分错误。综上所述，现上诉请求：1.撤销原审判决第三项，改判曾彩媚返还押金131000元给史秀杰；2.本案一、二审的诉讼费用均由曾彩媚承担。
被上诉人曾彩媚答辩称：请求维持原判，史秀杰不能举证证明已经向曾彩媚支付了租赁押金，应承担举证不能的责任。
对于原审判决查明的事实中各方当事人均无异议的部分，本院予以确认。
二审期间，史秀杰向本院提交于某的证人证言，内容主要为：“��人曾因资金周转不开，向史秀杰借款10万元。2014年3月6日在农业银行广州分行新中国大厦支行取了十几万元，还给了史秀杰10万元。史秀杰和曾彩媚签订了合同，我也在场，我看见史秀杰把10万元给了曾彩媚，曾彩媚在该行办理了存款业务。”。曾彩媚对此发表意见称：我方没有收到史秀杰给付的10万元。证人于某是史秀杰的朋友，其和史秀杰存在利害关系，我方不认可于某的观点。另外，于某在原审没有出庭作证，而是在二审第一次庭审后才出庭作证，不排除于某和史秀杰之前有排练的情况，所以我方认为不应当采纳该证人证言。史秀杰向本院提交马盈伟的证人证言：“2014年3月6日在农业银行广州分行新中国大厦支行办事大厅，史秀杰将现金10万元交给曾彩媚，当时我在现场。”曾彩媚未对该证人证言发表意见。史秀杰称按照合同约定，我方需要支付两个月的押金��及租金，其中一部分是支付10万元现金，然后剩余的75500元通过其丈夫杨世英向曾彩媚转账支付。曾彩媚认可史秀杰向其转账75500元的事实，表示45500元是21天的承包费，30000万元是涉案商铺的顶手费，并非押金。
应史秀杰申请，本院向中国农业银行广州分行新中国大厦支行2014年3月6日的监控录像以及曾彩媚当天在该行的银行流水。该支行表示2014年3月6日的监控录像未保存，无法调取。该支行提供了于某当天的银行存取款记录以及曾彩媚的存款记录，记录内容证明：于某于2014年3月6日上午11时20分24秒从该支行提取了119400元现金，是该支行第40笔交易记录；曾彩媚于2014年3月6日下午13时31分52秒向该行存入100000元现金，是该行第55笔交易记录。曾彩媚对此发表意见称：对法院调取的证据三性都是确认的，结合法院调取的曾彩媚的银行流水记录以及史秀杰原审提交的证据，可以证明史秀杰向曾彩媚支付了10万元现金。曾彩媚对此发表意见称：对银行流水记录的真实性、合法性没有意见，但是对关联性有意见，即使曾彩媚当天有10万元存入，也不能证明是史秀杰支付的。而且从时间点来看，证人于某作证陈述交接款项是上午，而流水记录反映的是下午，至于于某是否取款及取款用途跟本案无关。
本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题是史秀杰有无向曾彩媚交付涉案商铺的押金131000元。史秀杰与曾彩媚签订的《联营协议书》明确约定：史秀杰向曾彩媚承包新中国大厦七楼C02东半档（涉案商铺）经营服装生意，每月承包费为65000元，史秀杰在承包前先向曾彩媚缴纳二个月承包费作为押金和21天的承包费（租金）共175500元。合同签订后，史秀杰接收涉案商铺并进行了经营。史秀杰主张其已经向曾彩媚交纳了押金13万元���曾彩媚对此予以否认。根据本院已经查明的事实，史秀杰通过转账向曾彩媚支付了75500元。曾彩媚对此予以确认，但主张该笔款项为涉案商铺的顶手费。但曾彩媚与史秀杰签订的《联营协议书》中并未约定有顶手费，故本院对曾彩媚该主张不予采纳，该笔费用可以认定为史秀杰向曾彩媚缴纳的押金与承包费（租金）的一部分。史秀杰主张剩余的10万元押金是其以现金形式向曾彩媚交付，虽然史秀杰未能提交曾彩媚收到10万元押金的收据，但根据本院向中国农业银行广州分行新中国大厦支行调取的2014年3月6日于某的银行流水以及曾彩媚的流水记录，于某当天有119400元的现金提取记录，于某称其将其中的10万元交付给了史秀杰，并看到史秀杰将该笔款项交给曾彩媚，马盈伟对此也予以证明。曾彩媚虽然否认当天收到史秀杰给付的10万元押金以及于某和马盈伟的证人证言，���本院经调查确认曾彩媚个人账户2014年3月6日确实有10万元进账后，其又声称该笔款项为其收取的货款。曾彩媚开始否认，后又一直未能合理解释其账户当天10万元款项的来源，结合曾彩媚并未举证证明其在向史秀杰追索过涉案商铺押金的事实以及其一审期间关于史秀杰由于违约无权要求曾彩媚返还押金的辩称，本院认定史秀杰先后向曾彩媚以现金形式及转账给付了合同约定的押金130000元的事实。一审法院认定史秀杰与曾彩媚签订的《联营协议书》有效并根据双方已经终止履行合同的事实判令解除该《联营协议书》，并无不当，本院予以维持。由于涉案商铺确因消防问题以及政府部门采取的临时查封措施受到一定程度的影响，原审法院认定史秀杰提前终止协议并非恶意、曾彩媚应当将押金返还给史秀杰，并无不当，但原审法院认定史秀杰并未向曾彩媚支付押金130000元���与事实不符，本院对此予以纠正。史秀杰主张其还向曾彩媚以现金形式交纳灯具押金1000元，曾彩媚对此不予确认，史秀杰也未能提交相关证据予以证明，本院对史秀杰该主张不予采纳。
综上所述，审查原审查明事实基本清楚，适用法律准确，唯对史秀杰交纳押金的事实认定错误，处理结果欠妥，故二审据实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市荔湾区人民法院(2014)穗荔法民三初字第1158号民事判决;
二、曾彩媚在本判决送达之日起十日内返还押金130000元给史秀杰。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费本诉受理费6650元、反诉受理费2951元，由史秀杰负担3200元，曾彩媚负担6401元。
二审案件受理费2920元，由史秀杰负担20元，曾彩媚负担2900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 涛
审 判 员 陈珊彬
代理审判员 李 焕
二〇一五年九月十九日
书 记 员 阮志雄
陈迪