山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终5102号
上诉人（原审被告）：烟台市蓬莱公路管理局，地址蓬莱市南关路52号。
法定代表人：周中军，局长。
委托代理人:李明富，公路管理局副局长。
委托代理人：赵连臣，山东蓬祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙升祚，男，1968年1月10日出生，汉族，城镇居民，住蓬莱市。
委托代理人：陈树美，男，1939年12月24日出生，汉族，住蓬莱市，系被上诉人岳父。
上诉人烟台市蓬莱公路管理局因与被上诉人孙升祚财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2010）蓬登民初字第712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人烟台市蓬莱公路管理局上诉请求：依法改判上诉人不承担任何赔偿责任，一审诉讼费鉴定费、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判定被上诉人养鸡场损失因不可抗力自己承担为8成，上诉人的围墙不结实被洪水冲垮承担2成，违背事实，缺乏证据。一、一审法院不听上诉人的陈述，不认真勘验现场地形，不分析洪水的走向，和冲走被上诉人的鸡舍，冲垮了上诉人围墙的前后次序，盲目认定，违背自然规律，违背了事实真相。现场地形是南高北低，河道从南向北高差5米多，洪水从南向北沿水泥河道倾泻而下，先冲垮了拐弯处的混凝土河堤，后冲走了围墙南的养鸡仓库房，最后才冲垮了上诉人的围墙。围墙坍塌之时，养鸡仓库早被冲的无影无踪。被上诉人说，洪水先冲塌了围墙，围墙砸倒了鸡房，纯是颠倒事实。再从2010年7月18日灾后的现场照片上看，只存留围墙塌方掉下的巨大水泥块，和上诉人从围墙上掉下来的汽车，没有被上诉人养鸡仓库留下的任何物资。如果是围墙先倒砸塌了养鸡仓库，饲料可以被水冲走，而库房内的磅秤、搅拌机、发电机组、通风机和三轮车被围墙滚落下的巨大混凝土压在下面绝不会被冲走，为什么踪影全无？这充分说明当时先冲走了养鸡仓库，后才冲垮围墙。鉴定部门的鉴定结论：“围墙质量不合格”，但与被上诉人的养鸡仓库被洪水冲走没有法律上的因果关系，养鸡仓库是先被洪水冲走的，后围墙才被洪水冲垮。如果找墙体质量的原因，应先找蓬莱水利部门所修的河提是否合格，因为是洪水先冲垮了河提，泛滥后才冲走了养鸡仓库和冲垮了围墙。二、赔偿的数额没有任何证据，全凭被上诉人的单方口述、编造，一审法院根据一面之词下判，不能令人信服。一审法院认定的第一项损失是根据原告提供的蓬莱市畜牧局的预算为证，“预算”在法律上不能作为证据。被上诉人大雨过后不立即找有资质的部门现场鉴定，也不通知上诉人到场，灾后两个月才单方向法院提供了一张毫无意义的预算书，要求赔偿22万余元，一审法院就照此下判是错误的。一审法院认定的第二项损失完全是根据被上诉人的主张，所谓证据就是几张买饲料的交款收据，现场不见实物，单凭被上诉人的口述就予以认定，没有证据，不能令人信服。一审法院认定的第二项损失，是被上诉人主张其洛嘉牌三轮车被倒塌的围墙掩埋冲走，要上诉人赔5900元，更是荒唐。从照片上看，从高墙上坠落的一辆轿车在混凝土块上安然无恙，这里只有一种可能，洪水先冲走了三轮车，后冲垮了围墙。围墙倒塌时上面停放的一辆白色轿车坠落墙下，这更能证明洪水先冲走了养鸡库房和三轮车等，后冲垮了围墙，围墙上的轿车才坠落而下，掉在混凝土块上。洪水发生在夜间，冲时的现场既无目击者又无录像，只能凭合理的分析，被上诉人颠倒事实，不合逻辑的编造却被一审法庭采信。被上诉人的三轮车当晚是否放在洪水现场都没有证据证明，如果果真被冲走，在河道的下游也应发现踪迹。一审法院不加分析，只听被上诉人一面之词和三年前的一张购车发票，就判令由上诉人赔偿，显失公正。一审法院认定的第四项损失完全是根据被上诉人主张。在一审判决书的第五页最后一行，认定被上诉人要求赔偿的搅拌机、磅秤、发电机组和通风机，四样除通风机有一张2003年的汇款提货凭证外，其他三样均无证据证明。既然没有证据证明，却判令上诉人按被上诉人的要求赔偿，显失公正。三、上诉人的围墙于1985年建成，被上诉人1989年才租赁蓬莱市人防办的坑道养鸡。根据《中华人民共和国人民防空法》第二十五条第三款规定、第二十六条，显然是不准许租给他人养鸡，因为养鸡又脏又臭，鸡笼充满了坑道，失掉了“良好的使用状态”，严重“影响其防空效能”。所以说，1989年被上诉人与蓬莱市人防办签订的坑道养鸡合同是违法无效的，不受法律保护的。被上诉人违法在坑道里养鸡，又未经任何部门批准，擅自在坑道口河道边及8米高的围墙下建了简易养鸡仓库，应该预见到其危险性，及违章、违法性，而被上诉人铤而走险，乱租、乱建，其本身有很大的过错，遭受不可抗力的洪水，灾害后果本应自负，不应转嫁他人，而一审法院根本不考虑这一事实，偏听偏信，在没有证据证明的情况下，违法判决，保护了被上诉人的非法利益。
被上诉人孙升祚答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告孙升祚向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告损失500000元。2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：蓬莱县人民防空办公室作为甲方，蓬莱县人防工程服务公司种鸡场作为乙方签订大沟坑道承包合同书，双方在合同上加盖公章，蓬莱县人防工程服务公司种鸡场负责人陈树美在合同上签名并加盖私章。内容为：为了加强平战结合工作，充分利用人防工程搞好养殖业，人防将大沟等公共工程承包给陈树美同志养鸡。承包标的为大沟公共工程1450平方米，万寿1140平方米，纺织447平方米，共三处3037平方米，坑口房一间24平方米。承包期十年，从1989年十月一日至一九九九年九月三十日止。乙方每年向甲方交承包金肆仟元，分两次交付，先付款后使用，每年的十月一日前和十二月底各交年承包金的50%。
2002年9月30日、2005年9月30日、2006年9月30日2007年9月28日原告分别与蓬莱市人民防空办公室签订租赁合同，原告承租其坑道和坑口房。
2008年9月30日原告与蓬莱市人民防空办公室签订蓬莱市行政事业单位国有资产出租合同书，租赁期间自2008年10月1日至2009年9月30日，出租面积为2193平方米，租金每年6000元，用途为坑道养鸡。1990年至1991年期间经蓬莱市人民防空办公室同意，原告先后在坑道西出口两侧建设育雏世及仓库各一个。该坑道上方建有被告的宿舍楼，东西各有一出口，西出口上方是被告西围墙，原告主要从西出口进出养殖蛋鸡。2009年7月17日晚上蓬莱天下暴雨，蓬莱市气象局证明：从58年2月份建站以来有气象记录记载，2009年7月17日20时到18日6时降水量263.3毫米，量级达特大暴雨，这次降水为建站50多年以来出现最大一次降水。当晚被告的西侧围墙倒塌，原告主张因为被告的西侧围墙倒塌，将原告的仓库（大约75平方米）、育雏室（大约86平方米）等财物砸毁，请求被告予以赔偿。2010年8月24日山东仙阁律师事务所委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学研究院工程质量监督检验测试中心对被告宿舍楼西侧挡土墙进行鉴定，2010年8月31日二检验测试中心作出鉴定报告，结论为：根据现场情况及委托方提供的资料经综合分析认为，原挡土墙倒塌原因为：1、原挡土墙设计采用8.5米高毛石砌筑重力式挡土墙不符合规范要求。2、原挡土墙不满足抗滑移、抗倾覆、整体稳定性要求，存在安全隐患。3、原挡土墙砌筑质量差，且墙面未按规范要求设置有效的排水设施，雨季存在安全隐患。4、原挡土墙未按规范要求选择合适的回填土料，不利于边坡排水，影响到挡土墙整体稳定性。综上所述：烟台市蓬莱公路管理局宿舍楼西侧挡土墙倒塌主要是由于原挡土墙设计施工不合理造成，在雨水的作用下加速破坏。鉴定费8000元由原告交纳。
原告主张的损失有：1、这两批鸡的损失256904元。2、被雨水冲走的价值38220元的21吨玉米、价值29300元的饲料。3、被雨水冲走的价值11800元的洛嘉三轮车。4、仓库（大约75平方米）、育雏室（大约86平方米）损失128800元、5、被砸毁的共价值15830元的搅拌机、磅秤、发电机组、通风机。6、鉴定费8000元。对于第1项损失，原告提供蓬莱市畜牧局的预算为证。2009年8月5日蓬莱市畜牧局作出对53日龄和225日龄蛋鸡价格的预算，一、53日龄蛋鸡的饲养成本，共4500只，鸡苗价格2.3元×4500只=10350元，防疫成本1590元，饲料成本17050.5元，人工费用2120元，取暖费用、用药成本无法计算，故53日龄蛋鸡养殖成本合计：31110.5元（不包含取暖、用药成本）。二、225日龄蛋鸡的饲养成本，共4330只，鸡苗价格2.2元×4330只=9526元，防疫成本3417元，饲料成本212219.1元，人工费用9000元，取暖费用、用药成本无法计算，故225日龄蛋鸡养殖成本合计：234162.1元（不包含取暖、用药成本）。225日龄蛋鸡已经产蛋，预计产蛋57天，计算产蛋收入：4330只蛋鸡按每天产蛋4050枚，产蛋4050枚/天×57天=23085枚，按每80枚蛋10斤计算，57天产蛋2885.6斤，产蛋收入合计：2885.6斤×2.9元/斤=8368.24元，225日龄蛋鸡价值合计：234162－8368.24=225793.76元。对于第2项损失，原告主张2009年6月底至7月10日陆续在张某处购进21吨玉米，每公斤1.82元，存放在仓库内；2009年7月14日在登州明发饲料经销部购买鸡饲料，也存放在仓库内，用去一些玉米、鸡饲料，但原先仓库内还存放一些玉米、鸡饲料，事发时玉米、鸡饲料被雨水冲走并提供证人张某及登州明发饲料经销部的收据2张为证。张某出庭证明：自己贩卖粮食，2009年底至7月10日左右一共卖给原告3车玉米，每车7吨，每斤0,91元，玉米卸在原告坑道西出口附近的仓库内，卸货时发现仓库内还有大约3吨的玉米及小料，第一二批货款当即计算，第三批货款原告拖欠5000元，原告出具欠条，事发之后大约1个月左右原告将5000元货款结清，双方没有书面买卖合同。盖有蓬莱市登州明发饲料经销部公章的收据载明：交款单位孙升柞，豆粕，共29300元。庭审中原告同意饲料损失共为14834.4元。对于第3项损失，原告主张洛嘉三轮车被被告倒塌的围墙掩埋后被雨水冲走，价值11800元并提供发票为证。发票的开票日期为2006年11月1日，购货单位孙升柞，11800元。庭审中原告同意事发时三轮车的市值为5900元。对于第4项损失，原告主张育雏室是1990年左右建设，建筑面积86平方米，仓库是1991年左右建设，建筑面积75平方米，无审批手续并提供谭炳社的证人证言证明。谭炳社出庭证明：1990年左右陈树美找到自己，当时自己领人干瓦匠活。料由对方负责，自己干日工，建了2栋平房，用途不清楚，坑道南边平房建筑面积大约80平方米左右，北边平房建筑面积大约70平方米，结构为砖混。庭审中原告同意育雏室、仓库损失为35000元。对于第4项损失，原告主张事发时搅拌机、磅秤、发电机组放在仓库及仓库北边一个小厦的夹道内，通风机放在育雏室内，被围墙砸毁后被雨水冲走。搅拌机1999年9月花10800元购买，磅秤花500元购买，发电机组19901991年花3900元购买，通风机2003年10月29日花630元购买，除通风机原告提供定单、汇款凭证外，其他没有证据予以证明。庭审中，原告同意上述财产价值7915元。原告主张事发后因西边坑道口被封死，缺水电，无法继续养殖，2008年12月5日购进的鸡被出售给龙口，卖活鸡4260只，死鸡70只，共卖得价款36400元，其中支付给抓鸡队3600元并提供辛建的证人证言为证。东边的坑道出口很窄，进出不方便，抓鸡出售时通过东边出口进出。
一审法院认为，2009年7月17日晚上被告的西侧围墙倒塌，原告养殖的蛋鸡及其他财产受损，事实清楚，证据确凿。该事故发生的主要原因是不可抗力，即当晚天下暴雨，该暴雨为蓬莱气象局建站50多年以来出现的最大一次降水。次要原因为被告原挡土墙设计施工不合理，在雨水的作用下加速破坏，导致被告宿舍楼西侧挡土墙倒塌。综合上述因素，被告应承担2成的赔偿责任。原告的损失法院认定如下：53日龄蛋鸡损失31110.5元、225日龄蛋鸡损失225793.76元，饲料损失14834.4元、洛嘉三轮车损失5900元、育雏室、仓库损失35000元、搅拌机、磅秤、发电机组、通风机损失7915元。上述损失扣除原告出卖蛋鸡的净收入32800元，总损失为287753.66元。综上，原告的诉讼请求部分合理，法院予以支持。被告答辩理由不当，法院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零七条、第一百一十七条第二、三款规定，一审法院判决：被告烟台市蓬莱公路管理局赔偿原告孙升祚经济损失57551元，限于判决生效后10日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费8000元，原告孙升祚负担6400元、被告烟台市蓬莱公路管理局负担1600元。案件受理费8800元，原告孙升祚承担7040元，被告烟台市蓬莱公路管理局承担1760元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交于2009年7月20日左右洪水退去到现场照的照片二张，主张能够看出来被上诉人的仓库是让上诉人的围墙砸毁，仓库还有一些玉米。经质证，上诉人称显示有玉米的照片，不能显示有仓库，如果是大墙倒塌应该把里面的物资保护好，而恰恰是先冲毁的仓库，后冲毁大墙，所以才看不见仓库里的物资。从一审提交的照片看，现场有一辆白色轿车在倒塌的围墙上面没有被洪水冲走，说明被上诉人的物资是在围墙倒塌之前，已经被洪水冲走了。
被上诉人提交一张照片，证明上诉人侵占了河道。经质证，上诉人称，没有侵占河道，是为了护坡垒的围墙，原始墙没有冲毁。
本院审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，被上诉人租赁蓬莱市人民防空办公室坑道和坑口房从事坑道养鸡的事实清楚。2009年7月17日晚蓬莱天降暴雨，当晚上诉人的西侧围墙倒塌，上诉人的仓库、育雏室等财物被毁。经山东仙阁律师事务所委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学研究院工程质量监督检验测试中心对上诉人宿舍楼西侧挡土墙进行鉴定，结论为：烟台市蓬莱公路管理局宿舍楼西侧挡土墙倒塌主要是由于原挡土墙设计施工不合理造成，在雨水的作用下加速破坏。上诉人虽对该鉴定结论不予认可，但未能提交充分的证据予以反驳，对该鉴定结论本院依法予以采信，并据以认定上诉人对其西侧围墙倒塌存有过错。从双方当事人提交的证据看，被上诉人的损失是客观存在的，被上诉人的财物损失与上诉人的宿舍楼西侧挡土墙倒塌存在一定的因果关系。鉴于被上诉人的损失数额无法作出准确评估，且造成被上诉人损失存在天气等其他因素，原审根据本案实际情况酌定由上诉人赔偿被上诉人损失57551元，并无不当。
上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1760元，由上诉人烟台市蓬莱公路管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗春光
审判员 郑 勇
审判员 刘 腾
二〇一七年三月一日
书记员 王 琪