广西壮族自治区陆川县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018)桂0922刑初2号
公诉机关广西壮族自治区陆川县人民检察院。
被告人刘鹏，曾用名刘肖鹏，男，1988年9月18日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，初中文化，无业，住陆川县。因涉嫌犯诈骗罪、寻衅滋事罪，于2017年3月19日被陆川县公安局刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。
辩护人罗新武，广西振祺律师事务所律师。
被告人刘倍源，男，1990年9月16日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，中专文化，农民，住陆川县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月19日被陆川县公安局刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。
辩护人廖杰良，广西振祺律师事务所律师。
被告人饶佳倚，男，1985年12月13日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，初中文化，农民，住陆川县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月19日被陆川县公安局刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。
陆川县人民检察院以陆检公刑诉〔2017〕426号起诉书指控被告人刘鹏犯诈骗罪、寻衅滋事罪、被告人刘倍源、饶佳倚犯诈骗罪，于2018年1月2日向本院提起公诉，本院于同日立案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陆川县人民检察院指派检察员张广志出庭支持公诉，被告人刘鹏、刘倍源、饶佳倚，辩护人罗新武、廖杰良到庭参加诉讼。现已审理终结。
陆川县人民检察院指控：
一、寻衅滋事
被告人刘鹏（另案处理）因与丘某1有矛盾，双方发生了冲突后刘鹏欲报复丘某1，刘鹏将报复意图告诉李某2（另案处理)，双方商定由刘鹏提供丘某1行踪，李某2负责找人去报复。2017年2月1日晚上，被告人刘鹏通过刘某5获知丘某1在陆川县出现后，被告人刘鹏即告知了李某2，李某2纠集了谢某4、张某2、蔡某2、王某、陈某7、谢某3、陈某8、林某3、谢某1、谢某2（十人均已起诉)、吴某、蔡某1、谢某6、谢某7、朱万寿（五人均另案处理）等人在陆川县月垌街汇合。在刘鹏、李某2的安排下，谢某4、张某2、蔡某2、王某、陈某7、谢某3、陈某8、林某3、谢某1、谢某2等十几个人分配车辆和工具后，分乘三辆小车前往月垌街。在刘某5的带路指认下找到正在月垌街一家粉店吃粉的丘某1后，谢某4、谢某3、刘某5三人在车上等待接应，其他人员全部戴着头罩、手套持砍刀下车，将该粉店内的丘某1、丘某3、丘某4、丘某2、刘某3、刘某4等砍伤，然后乘车逃离了现场。经陆川县公安局物证鉴定室鉴定，丘某1的损伤程度构成轻伤一级；丘某3、丘某4、丘某2、刘某3的损伤程度均构成轻伤二级；刘某6峰的损伤程度构成轻微伤。
二、诈骗
2017年1月至2017年3月间，被告人刘鹏、刘倍源、饶佳倚经密谋后，由被告人刘鹏分工，刘鹏找人制作香港“六合彩网站”网页及广告宣传，刘鹏、刘倍源假称香港“六合彩网”公司大陆分公司负责人，饶佳倚负责三人伙食及到银行领取行骗所得的赃款，然后在互联网上发布“一码三中三”的虚假信息谎称自己有香港六合彩赛马会的内幕资料，利用电信互联网在广西玉林、广东阳江长期行骗。不明真相的受害人按照广告上的电话或微信联系上刘鹏、刘倍源后，刘鹏、刘倍源则先向受害人索要600元会员费才提供会员特码资料，收到受害人600元后，刘鹏、刘倍源则以会员登记为由骗取受害人的个人信息，然后在开奖前，刘鹏、刘倍源以资料保管费为由继续骗取受害人2000元至5000元不等，如果受害人愿意支付，刘鹏、刘倍源则从其它六合彩网提供的资讯选出三至四个特码发给受害人。被告人刘鹏、刘倍源、饶佳倚利用该手段，共诈骗了刘某1等15名受害人，诈骗数额共100000元。
案发后，2017年3月18日，公安人员在广东省阳江市将涉嫌寻衅滋事、诈骗的被告人刘鹏、刘倍源、饶佳倚抓获，并缴获赃款30500元、作案工具手机8部、电脑4台。
上述事实，公诉机关提供了相应证据予以证明。公诉机关认为，被告人刘鹏伙同他人持凶器在公共场所随意殴打他人，致一人轻伤一级，四人轻伤二级，一人轻微伤，情节恶劣，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。被告人刘鹏、刘倍源、饶佳倚以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘鹏一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条规定，应当数罪并罚。被告人刘鹏、刘倍源、饶佳倚为实施诈骗犯罪而组成长期固定的犯罪组织，系犯罪集团，被告人刘鹏属首要分子，且在寻衅滋事共同犯罪中亦起组织作用，系主犯；被告人刘倍源积极实施诈骗行为，系主犯；被告人饶佳倚在诈骗共同犯罪中起次要作用，系从犯，三被告人均应根据《中华人民共和国刑法》第二十六、二十七条规定处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人刘鹏提出其不构成寻衅滋事罪，其只应对丘某1被打伤负责，应构成故意伤罪，同时丘某1有过错在先。其没有印象对贵州的一名老师进行过一次诈骗转账80000多元的事。
辩护人罗新武提出，被告人刘鹏不构成寻衅滋事罪，他只应对丘某1受伤负责，其他受害人的伤害与其没有关系，他只是通过李某2召集人去打丘某1，现场打人者随便殴打其他人不是其本意，他也没有在现场，因此，他应构成故意伤害罪。在诈骗犯罪中，没有证据证实刘鹏诈骗贵州贺某的80800元。此外，刘鹏的在诈骗中自首情节，故意伤害中丘某1有过错，建议对刘鹏从轻处罚。
被告人刘倍源提出其不记得诈骗过一名贵州人的80000多元。
辩护人廖杰良提出，被告人刘倍源在诈骗中属从犯，有自首情节，建议法院对他从轻处罚。
被告人饶佳倚对公诉机关的指控没有异议，请求从轻处罚。
经审理查明：
一、诈骗
2017年1月至2017年3月间，被告人刘鹏雇请被告人刘倍源、饶佳倚一起参与六合彩网络诈骗，由被告人刘鹏分工，刘鹏找人制作香港“六合彩网站”网页及广告宣传，刘鹏、刘倍源假称香港“六合彩网”公司大陆分公司负责人，饶佳倚负责三人伙食及有时到银行领取行骗所得的赃款，然后在互联网上发布“一码三中三”的虚假信息谎称自己有香港六合彩赛马会的内幕资料，利用电信互联网在广西玉林、广东阳江长期行骗。不明真相的受害人按照广告上的电话或微信联系上刘鹏、刘倍源后，刘鹏、刘倍源则先向受害人索要600元会员费才提供会员特码资料，收到受害人600元后，刘鹏、刘倍源则以会员登记为由骗取受害人的个人信息，然后在开奖前，刘鹏、刘倍源以资料保管费为由继续骗取受害人2000元至5000元不等，如果受害人愿意支付，刘鹏、刘倍源则从其它六合彩网提供的资讯选出三至四个特码发给受害人。被告人刘鹏、刘倍源、饶佳倚利用该手段，共诈骗了刘某1等15名受害人，诈骗数额共87600元。具体分述如下：1、2017年1月6日、7日诈骗刘某13200元。2、2017年1月9日诈骗陆某600元。3、2017年2月22日诈骗欧某600元。4、2017年2月21日诈骗贺某65800元。5、2017年2月27日诈骗黄某1600元。6、2017年2月28日诈骗陈某13200元。7、2017年2月28日诈骗凌某600元。8、2017年3月1日诈骗李某1600元。9、2017年3月9日诈骗林某11000元。10、2017年3月11日诈骗赵某600元。11、2017年3月13日、14日诈骗樊某3200元。12、2017年3月14日、16日诈骗陈某23200元。13、2017年3月14日诈骗张某1的3200元。14、2017年3月17日诈骗黄某2600元。15、2017年3月17日诈骗冯某600元。
案发后，于2017年3月18日，公安民警在广东省阳江市将涉嫌诈骗的被告人刘鹏、刘倍源、饶佳倚抓获，并缴获赃款30500元、作案工具手机8部、电脑4台。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭庭审质证、认证的下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书、被害人刘某1、陆某、欧某、贺某、黄某1、陈某1、凌某、李某1、林某1、赵某、樊某、陈某2、张某1、黄某2、冯某的陈述、证人刘某2的证言、搜查笔录、扣押物品文件清单、缴获手机电脑的电子证据检查工作记录、作案工具指认笔录及照片、辨认笔录及照片、刘某7户名、刘某2户名、丘文彦户名相关账号的交易明细、支付宝微信转账记录、手机微信截图、黔西南布依族苗族自治州公安司法鉴定中心电子物证检验报告、辨认取款视频截图、接受证据材料清单、身份证复印件、户籍证明、破案经过、被告人刘鹏、刘倍源、饶佳倚的供述等。
另查明，本院开庭后，侦查机关于将扣押的赃款30500元返还给被害人贺某，被告人刘鹏、刘倍源、饶佳倚通过家属将贺某被认定的剩余被骗款35300元退还给贺某本人，取得贺某的谅解。同时退赔本案其余被害人被骗款共21800元，该款暂存于本院专户。饶佳倚的家属代其主动缴纳罚金20000元。上述事实有公安机关的情况说明、手机银行个人电子回单、身份证复印件、现金缴款单、罚金缴存单、谅解书、收据等证据予以证实。
二、故意伤害
被告人刘鹏因与被害人丘某1有矛盾，双方发生了冲突后刘鹏欲报复丘某1，刘鹏将报复意图告诉李某2（另案处理)，双方商定由刘鹏提供丘某1行踪，李某2负责找人去报复。2017年2月1日晚上，被告人刘鹏通过刘某5获知丘某1在陆川县粉店出现后，被告人刘鹏即告知了李某2，李某2纠集了王某、陈某7、蔡某2、陈某8、谢某1、谢某2、张某2、林某3、谢某3、谢某4、刘某5、蔡某1（十二人均已起诉)、吴某（已判刑）、谢某6、谢某7、朱万寿（三人均另案处理）等人在陆川县月垌街汇合。在刘鹏、李某2的安排下，谢某4、张某2、蔡某2、王某、陈某7、谢某3、陈某8、林某3、谢某1、谢某2等十几个人分配车辆和工具后，分乘三辆小车前往月垌街。在刘某5的带路指认下找到正在月垌街一家粉店吃粉的丘某1后，谢某4、谢某3、刘某5三人在车上等待接应，其他人员全部戴着头罩、手套持砍刀下车，将该粉店内的丘某1、丘某3、丘某4、丘某2、刘某3、刘某4等砍伤，然后乘车逃离了现场。经陆川县公安局物证鉴定室鉴定，丘某1的损伤程度构成轻伤一级，其余5人构成轻伤二级和轻微伤。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭庭审质证、认证属实的下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书、被害人丘某1的陈述、证人丘某2、丘某3、丘某4、刘某3、刘某4、陈某3、陈某4、陈某5、陈某6、林某2的证言、辨认笔录与照片、现场指认笔录与照片、鉴定意见书及结论通知书、抓获经过、户籍证明、同案人吴某、蔡某1、王某、陈某7、蔡某2、陈某8、谢某1、谢某2、张某2、林某3、谢某3、谢某4、刘某5的供述、被告人刘鹏的供述等。
对公诉机关提出的公诉意见，被告人、辩护人提出的辩解及辩护意见，本院综合评析如下：
1、公诉机关指控被告人刘鹏构成寻衅滋事罪，刘鹏及辩护人罗新武提出刘鹏不构成寻衅滋事罪，而是构成故意伤害罪，且丘某1有过错的意见。经核查，在案发前刘鹏与丘某1有过节，因朋友的事丘某1用铁钉截穿刘鹏的车轮胎，刘鹏便要报复丘某1。案发当晚刘鹏获知丘某1在陆川县粉店出现后，通过李某2找来十多名社会上的无业人员人前去砍打丘某1，致使丘某1受轻伤一级，同在粉店的其他五名旁人受到不同程度的伤害。从刘鹏、刘某5的供述中可以看出，从始至终刘鹏的报复只是针对丘某1一人，其没有授意参与殴打的人去殴打其他在场人，当晚其本人亦没有在现场。因此，刘鹏只能对丘某1的受到伤害负责，对其他受害者不负责任，其犯罪行为特征符合故意伤害罪的特征，所以公诉机关对此指控不当，本院予以纠正，刘鹏及其辩护人提出刘鹏不构成寻衅滋事罪的意见符合查明的事实，本院予以采纳。但丘某1用铁钉截穿刘鹏的车轮胎后，刘鹏理应通过法律手段维护其合法权益，而不是事后采用暴力手段进行报复，其行为是不合法的，所以刘鹏及辩护人提出丘某1有过错的意见不符合事实和法律规定，本院不予采纳。
2、被告人刘鹏、刘倍源及两辩护人提出刘鹏、刘倍源有自首情节，没有一次性诈骗一名贵州人80000多元，同时刘倍源是从犯、公诉机关指控三被告人诈骗贺某80800元的意见。经查实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自已的罪行，所谓自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案。本案中刘鹏因故意伤害被公安机关追逃打击逃窜到省外，公安机关通过侦查手段获知刘鹏已逃至广东省阳光市，同时发现其有诈骗的嫌疑。后来公安民警在阳光市某小区将本刘鹏、刘倍源、饶佳倚抓获，并当场缴获三人用于作案的手机、电脑和部分赃款。可见刘鹏、刘倍源没有自动投案的意思行为，两人行为不符合自首的构成要件。此外，从贵州籍的受害人贺某的陈述中获知，其于2017年2月份下旬在某赌博网站上被一名叫黄某3的人以可以提供“六合彩”内幕资料要交入会费、提供资料服务费的名义多次骗取其将9万元左右打进一名叫刘赞锋的账户，此事实与刘鹏、刘倍源的供述在同一时间段他们使用朋友刘赞锋身份证开的账户实施诈骗的时间和事实相吻合，且有双方的电话通话记录单予以佐证。但由贺某提供的转账票单可查实本院认定为65800元，因此公诉机关指控三人诈骗数额不当，应以本院查实的为准。三人在作案过程中，刘鹏、刘倍源具体在网站上发布信息、接听电话、转账收钱，饶佳倚负责煮饭，偶然去银行取款机取赃款，在作案中刘鹏、刘倍源积极参与，起主要作用，是主犯。饶佳倚起次要作用，是从犯。综上所述，被告人及辩护人的上述意见不符合本院查明的事实，本院不予采纳
本院认为，被告人刘鹏、刘倍源、饶佳倚以非法占有为目的，采用虚构事实隐瞒真相的方法，在互联网发布虚假信息，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控刘鹏、刘倍源、饶佳倚犯诈骗罪罪名成立。被告人刘鹏纠集他人故意伤害他人身体，致一人轻伤一级，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪。公诉机关指控刘鹏犯寻衅滋事罪不当，本院予以纠正。刘鹏、刘倍源、饶佳倚二人以上共同故意犯罪，是共同犯罪。在共同诈骗犯罪中，刘鹏、刘倍源积极参与，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。饶佳倚起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。刘鹏在共同伤害犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。刘鹏在宣判以前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。被告人刘鹏、刘倍源、饶佳倚归案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法从轻处罚。由于三被告人的犯罪行为造成各被害的经济损失，依法予以退赔。三被告人在开庭后通过家属退赔受骗的被害人全部经济损失，依法酌情从轻处罚。鉴于饶佳倚犯罪情节较轻，法庭上认罪、悔罪，且已退赔其全部犯罪所得，主动缴纳罚金，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十二条、第七十三条第二款和第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，判决如下：
一、被告人刘鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月,并处罚金人民币二万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年五个月。决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月19日起至2021年6月18日止。缴纳罚金的期限为判决生效后一个月内。期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人刘倍源犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月,并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月19日起至2020年7月18日止。缴纳罚金的期限为判决生效后一个月内。期满不缴纳的，强制缴纳。）
三、被告人饶佳倚犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月,缓刑三年，并处罚金人民币二万元
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
四、责令被告人退赔如下被害人经济损失（人民币）：刘某1三千二百元、陆某六百元、欧某六百元、黄某1六百元、陈某1三千二百元、凌某六百元、李某1六百元、林某1一千元、赵某六百元、樊某三千二百元、陈某2三千二百元、张某1的三千二百元、黄某2六百元、冯某六百元（上述款项已暂存进本单位账户）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区玉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。
审 判 长 李 恒
人民陪审员 陈广波
人民陪审员 庞 然
二〇一八年四月十三日
书 记 员 余松泽