广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018)粤13民终2473号
上诉人(原审被告)：武登辉，男，汉族，1984年12月17日出生，住所地河南省商水县，
委托诉讼代理人：李伟，广东君一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：虞丽，广东君一律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告)：程相甫，男，汉族，1994年11月8日出生，住所地河南省商水县，
委托诉讼代理人：张勇强，广东卓建（龙岗）律师事务所律师。
上诉人武登辉与被上诉人程相甫因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初2897号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人武登辉上诉请求：1、请求法院撤销原判决9依法改判确认被上诉人的损害结果与上诉人之间的劳务关系不存在因果关系，上诉人无须承担被上诉人因此产生的相关费用(上诉争议金额37988.21元);2、一、二审诉讼费由被上诉人承担;
主要事实和理由：
一、一审法院查明事实不清，适用法律错误。
原审判决认定被上诉人的损害结果与上诉人的劳务行为存在因果关系，根据举证责任原则，被上诉人需提交相应的证据证明该事实。但在庭审中被上诉人进行举证时只提交了一份证人证言证明事发时其在履行劳务行为，但出具该份证言的证人并未出庭接受法庭询问，除此被上诉人未提交其他客观证据证明其损害结果是在劳务行为中发生。因此被上诉人应承担举证不能的法律后果。但是，原审判决认定举证责任在上诉人一方，由上诉人举证其劳务行为与被上诉人的损害结果之间没有因果关系，属于适用法律错误。
二、一审判决对证人证言认定不当
证人应就其所知道的客观事实作证。本案中被上诉人提交的李某、李长江的证人证言，证明被上诉人在装车时从车上摔落，之后被送往医院的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条:证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人确有困难不能出庭时，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。在庭审过程中两位证人未出庭就所了解事实进行陈述和接受询问，也未提交书面材料证明其困难无法出庭。且根据法律规定:无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。故在本案中被上诉人无法证明其损害结果与上诉人的劳务行为有关，其相应产生的损失不应由上诉人承担。
综上，上诉人特依据我国民事诉讼法的相关规定，向贵院提起上诉，请求贵院依法查明案件事实，作出公平公正的判决。
被上诉人程相甫辩称:一审法院查明事实清楚、实体处理得当，请求依法予以维持。一审中证人李某没有出庭作证是因为担心被解雇，另一证人李长江是因为交通肇事被羁押而无法出庭。
原审原告程相甫向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付伤残赔偿金26720元；2.判令被告向原告支付精神损害抚慰金10000元；3.判令被告向原告支付误工费44000元；4.判令被告向原告支付住院伙食补助费1600元；5.判令被告向原告支付护理费15585.8元；6.判令被告向原告支付营养费18000元；7.判令被告向原告支付交通费2000元；8.判令被告向原告支付鉴定费3600元；9.判令被告向原告支付后续治疗费10000元。以上小计131505.8元。
事实和理由：
2016年5月30日晚6点，原告驾驶被告的小型泥头车（车牌号为：粤Ｂ×××××）和名叫李某的司机驾驶车牌号为豫Ｐ×××××的小型泥头车一同去惠州市××区泰源沙场拉粗石粉，原告与李某俩将第一车粗石粉拉到深圳市龙岗区龙东老冯沙场，然后又返回泰源沙场，到了沙场等车装满后，原告爬到车厢上面盖网，因晚上光线不好，突然脚下一滑从车上摔到地上，当时原告感觉大腿很疼，于是就叫同去的司机李某帮原告把车上的手机拿下来，原告拿着手机给被告打了电话把发生的情况告诉了被告，当晚9点的时候被告就和他的亲戚开车把原告送到了龙岗区中心医院。入院后，原告伤情被诊断为1、右股骨颈骨折（头颈型）2、右腕部月骨背侧撕脱性骨折。2016年6月3日医院给原告实施了右股骨颈骨折闭合复位空心钉内固定术手术，后原告于2016年6月16日出院。出院诊断为：1、右股骨颈骨折（头颈型）；2、右腕部月骨背侧撕脱性骨折。出院遗嘱为：1、绝对卧床4个月，避免过早下地导致股骨头坏死；2、按医嘱床上功能锻炼；3、按医嘱服药；4、1个月后返院复诊；5、不适随诊。2016年9月18日原告向广东淡澳法医临床司法鉴定所申请司法鉴定，2016年9月24日广东淡澳法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书（淡澳司鉴所（2016）临鉴字第190号），该鉴定书载明鉴定意见为：1、被鉴定人程相甫于2016年5月30日因故致右股骨颈骨折（头颈型）；右腕部月骨背侧撕脱性骨折，行右股骨颈骨折闭合复位空心钉内固定术，构成道路交通事故X（十级）伤残。2、被鉴定人程相甫于2016年5月30日因故致右股骨颈骨折（头颈型）；行右股骨颈骨折闭合复位空心钉内固定术，其后续治疗费约需人民币10000（壹萬）元。3、被鉴定人程相甫于2016年5月30日因故致伤，其营养期限建议为180日。4、被鉴定人程相甫于2016年5月30日因故致伤，其护理期限建议为150日。5、被鉴定人程相甫于2016年5月30日因故致伤，其误工期限建议为240日。为维护原告的合法权益和法律权威，今特备诉状至法院。
原告程相甫提交如下证据：1.惠州市南坑源泰石场有限公司信息查询单；2.证言证词（未附身份证复印件）；3.病历、影像报告、病案首页；4.入院记录、出院记录、疾病诊断证明；5.司法鉴定意见书及发票；6.微信截图。
被告武登辉辩称，1.原被告之间的关系应按劳务关系予以处理；2.本次事件中原告受伤的原因以及场地是否是在为被告做事过程中发生，被告对此不予认可，原告也并未提交相应客观的证据予以证明其损害结果与被告存在因果关系；3.即便法院认定原告受伤与被告的劳务分包行为存在因果关系，在本次事件发生过程中，按原告陈述，原告本人应承担相应的过错责任，其诉状的事实与理由也陈述因晚上光线不好突然脚下一滑摔倒地上，是其自行摔跤，不可以归责于被告的雇请行为；针对原告的诉请，伤残赔偿金应按惠州的农村标准计算，具体金额请法院依法认定；精神损害抚慰金，按照惠州市的司法惯例应为五千元；误工费应按惠州市最低工资标准计算至定残前一日；住院伙食费应按80元每天予以计算；护理费，其出院医嘱中并未有医嘱注明原告在住院期间需有人陪护护理，故护理费不应支持；营养费因原告住院16天，而且是10级伤残，应酌情认定为500元，其出院医嘱中并未注明需要加强营养，原告诉求营养费超出金额无事实和法律依据；交通费，原告未提交相应票据，不应支持；鉴定费的真实性没有异议，关联性有异议，原告申请营养期护理期误工期的鉴定，鉴定事项没有事实和法律依据，该鉴定属于不必要的鉴定事项，因此超出的鉴定费用，不应由我方承担；后续治疗费，因该部分损失并未实际产生，应产生后再主张；我方为原告住院期间共垫付19931.07元，该垫付行为并不等同被告认同原告受伤的事实与被告的雇请行为存在因果关系，我方保留另案起诉的权利，为了节约司法资源，请求该医疗费应由原告承担的限额在本案的原告应得赔偿款中予以扣减。
被告武登辉提交一份医疗费发票。
一审法院认定的事实:原告程相甫系被告武登辉雇请的司机。双方未签订书面合同。2016年5月30日晚6点，原告程相甫驾驶被告武登辉的小型泥头车（车牌号为：粤Ｂ×××××）在惠州市××区泰源沙场拉粗石粉，石粉装满车后，原告程相甫爬到车厢上面进行盖网，因晚上光线不好，原告程相甫突然脚下一滑，从车上摔到地上受伤。而后，被告武登辉及其亲戚将原告程相甫送到至深圳市龙岗区中心医院住院治疗。入院诊断为：1.右股骨颈骨折（头颈型）；2.右腕部月骨背侧撕脱性骨折。2016年6月3日，医院给原告程相甫实施了右股骨颈骨折闭合复位空心钉内固定术手术，后原告程相甫于2016年6月16日出院。出院诊断为：1.右股骨颈骨折（头颈型）；2.右腕部月骨背侧撕脱性骨折。出院医嘱为：1.绝对卧床4个月，避免过早下地导致股骨头坏死；2.按医嘱床上功能锻炼；3.按医嘱服药；4.1个月后返院复诊；5.不适随诊。原告程相甫住院期间的医疗费19931.07元由被告武登辉予以支付。
2016年9月18日，原告程相甫委托广东淡澳法医临床司法鉴定所进行司法鉴定。该所于2016年9月24日作出淡澳司鉴所（2016）临鉴字第190号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人程相甫于2016年5月30日因故致右股骨颈骨折（头颈型）；右腕部月骨背侧撕脱性骨折，行右股骨颈骨折闭合复位空心钉内固定术，构成道路交通事故X（十级）伤残；2.被鉴定人程相甫于2016年5月30日因故致右股骨颈骨折（头颈型）；行右股骨颈骨折闭合复位空心钉内固定术，其后续治疗费约需人民币10000（壹萬）元；3.被鉴定人程相甫于2016年5月30日因故致伤，其营养期限建议为180日；4.被鉴定人程相甫于2016年5月30日因故致伤，其护理期限建议为150日；5.被鉴定人程相甫于2016年5月30日因故致伤，其误工期限建议为240日。原告程相甫为此支付鉴定费3600元。
另查明，原告程相甫系农村户口，取得有道路运输从业人员从业资格证。
原告程相甫主张其工资5500元/月，并为此提交了微信聊天截图。被告武登辉对此不予认可，并称原告程相甫每月工资3000元。
2017年9月13日，原告程相甫向本院提起本案诉讼。庭审时，原告程相甫称住院期间由其父亲护理，其父亲在工地上卖早点，每月工资一万左右，但没有相应的证据证明。原告主张的伤残赔偿金是按广东省2016年人身损害赔偿标准农村居民人均纯收入13360元/年计算的。原告主张的营养费计算标准是以100元/天，鉴定结论上营养期180天，不包括住院的16天。原告主张的交通费是护理人员从龙岗区龙溪社区到医院往返的费用，及护理人员从河南周口市到龙岗区的交通费用，是原告预估的，票据未保留。
诉讼过程中，被告武登辉在提交答辩状期间对管辖权提出异议。本院于2017年11月1日作出（2017）粤1303民初2897号民事裁定书，裁定驳回被告武登辉对本案管辖权提出的异议。被告武登辉不服该裁定并提出上诉，广东省惠州市中级人民法院于2017年12月22日作出（2017）粤13民辖终748号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。
一审法院认为：被告武登辉雇请原告程相甫驾驶车辆从事运输业务，双方形成个人劳务关系。原告程相甫在车厢顶部铺盖网的过程中，滑倒掉落在地上而受伤，结合原告程相甫的主张，故本案案由为提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告程相甫作为取得有道路运输从业人员从业资格证的人，在车厢顶部铺盖网的过程中，未充分注意自身安全保障，导致身体失去平衡，滑倒掉落在地上而受伤，存在过错，应承担相应的民事责任。被告武登辉作为雇主，未对雇员进行安全教育，未尽安全保障义务，疏于监管，存在较大过错，依法应承担主要民事赔偿责任。本院根据本案案情及双方过错程度，酌定由被告武登辉对原告程相甫的损失承担70%的民事赔偿责任，其余损失则由原告程相甫自行承担。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定和《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的标准，对于原告程相甫诉求的赔偿项目和金额，本院依法认定和计算如下：
1.营养费：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。医疗机构未载明原告程相甫需要加强营养，结合原告程相甫的伤残等级为十级的实际情况，原告程相甫请求营养费的依据不足。但由于被告武登辉在答辩时表示应酌情为500元，此举属于当事人自行处分自己权利的行为，不违反法律规定，本院予以照准。对原告程相甫主张超过部分，本院予以驳回。
2.交通费：虽然原告程相甫未提供相关交通费票据，但原告程相甫因本次事故客观上需要支出交通费，本院酌情支持交通费500元，对原告程相甫主张超过部分，本院予以驳回。
3.住院伙食补助费：住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天100元计算。原告程相甫住院16天，故住院伙食补助费应为1600元（16天×100元/天）。
4.误工费：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。现有证据无法证明原告程相甫的收入情况，本院根据原告程相甫取得有道路运输从业资格证的实际，且该证显示原告程相甫均有从业考核记录，事发时原告程相甫亦在从事道路运输工作，故误工费参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》中有关道路运输业61652元/年的标准进行计算。结合原告程相甫的误工时间为住院16天以及医院建议出院后绝对卧床4个月的实际，因此，误工费计算为23290.76元（61652元/年÷12月÷30天×16天＋61652元/年÷12月×4个月），对原告程相甫主张超过部分，本院予以驳回。
5.护理费：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。原告程相甫未提供证据证明护理人员的工资收入情况，故本院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准100元/天计算，结合原告程相甫住院16天的实际，故护理费为1600元（100元/天×16天），对原告程相甫主张超过部分，本院予以驳回。
6.残疾赔偿金：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，原告程相甫主张按广东省2016年人身损害赔偿标准中有关农村居民人均纯收入13360元/年计算，未超过《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》中有关农村居民人均纯收入为14512.20元/年的标准，本院予以准许。结合原告程相甫的年龄情况，故残疾赔偿金为26720元［13360元元/年×20年×10%（十级伤残比例）］。
7.精神损害抚慰金：本次事故造成原告程相甫受伤且构成十级伤残，原告程相甫为此遭受一定的精神痛苦，应给予赔偿。结合损害后果、过错程度、被告的赔偿能力及当地的平均生活水平等因素综合考虑，本院酌情支持5000元，对原告程相甫主张超过部分，本院予以驳回。
8.鉴定费：原告程相甫为确定本次事故造成的伤残等级而支付鉴定费3600元，并有正式发票予以证实，故本院予以支持。
9.后续治疗费：由于医疗机构未明确需拆除内固定物，且此费用未实际发生，原告程相甫可待实际产生此费用后另行起诉主张权利，本案不予处理。
以上各项费用共计62810.76元，结合上述有关责任比例认定和划分，被告武登辉需承担43967.53元（62810.76元×70%）。扣减被告武登辉已支付医疗费19931.07元中原告程相甫应承担的部分即5979.32元（19931.07元×30%），被告武登辉仍需赔偿原告程相甫37988.21元（43967.53元-5979.32元），其余损失，由原告程相甫自负。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告武登辉应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告程相甫37988.21元；
二、驳回原告程相甫的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1158元（原告程相甫已预交579元，申请缓交579元），由原告程相甫负担347.40元，由被告武登辉负担810.60元。
本案二审中，双方当事人均未提交新证据。
本案二审期间，本院提示上诉人武登辉可以提交事发当天的车辆出行记录等证据以证明程相甫不在履行职务时受伤，但武登辉称时间太久无法提交且不属于其应当承担的举证责任。
本院再查明，在本案一审中武登辉认可涉案车辆归自己所有、程相甫是其聘用的司机，在事发后是自己的亲戚送程相甫去医院治疗等。
本院认为，武登辉聘用程相甫为司机进行运输，双方之间构成劳务关系。程相甫主张其在履行运输工作时受伤而引发本案纠纷，故而本案依法属于提供劳务者受害责任纠纷。根据本案一审宣判后的上诉意见和答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：程相甫是否在履行职责时受伤。
上诉人武登辉认为，本案一审中的证人李某等未出庭作证故而应当否认其证言。被上诉人程相甫对此进行解释称因证人李某仍然在为武登辉开车而不敢出庭作证，另一证人李长江因交通肇事罪被羁押而无法出庭。本院认为，上述两位证人关于李某受伤经过的陈述是一致的，二人未出庭的理由均属可以理解的范围。特别是李某的证言中，关于其与程相甫分别驾驶粤Ｂ×××××、粤Ｂ×××××车辆装运货物、程相甫在盖网时从车上摔下的表述，是非常明确具体的。武登辉作为多辆装载运输车辆的所有人应当建立了车辆出行记录等内部管理制度，在本案二审中其完全可以提供粤Ｂ×××××、粤Ｂ×××××两部车在事发当天的运行记录以证明李某、程相甫当天并未将以上车辆开到事发地点、不可能发生程相甫因在车辆上盖网受伤的事实。此外，根据当前交通管理的技术条件，从事发地点到车辆的停放地点之间也应当有交通监控记录可以调取。但是，经本院提示武登辉以时间久远无法提供、不属于自己的举证责任而不愿提供等予以回应。而上述记录是武登辉应当掌握而拒绝提交的证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，应当做出对其不利的推定。此外，武登辉还可以提交自己的那一位在事发后送程相甫去医院的亲戚的证言但也未能提供。因此，上诉人武登辉所称的应当按照证据规则的规定认定被上诉人程相甫所主张的事实不成立的。
关于本案一审中程相甫受伤后的各项损失计算金额及总损失分摊问题，上诉人武登辉并就该部分问题未提出上诉意见，故一审认定责任比例分摊问题本院不再调整。
综上所述，上诉人武登辉的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币810.6元，由上诉人武登辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 寇 倩
审 判 员 黄宇乐
二〇一八年七月十六日
法官助理 赵 铎
书 记 员 彭科梅
附相关法律条文：
1、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。