四川省万源市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）万源刑初字第100号
公诉机关四川省万源市人民检察院。
被告人鞠光友，男，生于1950年1月5日，汉族，初识字，四川省万源市人，住万源市太平镇，太平镇本届人大代表，原系鞠家坝村委会主任、鞠家坝村鞠家坝组组长。因本案，经本院决定，于2014年11月28日被取保候审。
辩护人陈晓芳，四川远创律师事务所律师。
被告人王某，男，生于1962年7月11日，汉族，高中文化，中共党员，四川省万源市人，住万源市太平镇，太平镇本届人大代表，原系万源市太平镇鞠家坝村委委员、村文书。因本案，于2014年5月30日被万源市检察院取保候审，经本院决定，于2014年11月20日被执行逮捕。现押于万源市看守所。
辩护人冉超，四川天维律师事务所律师。
万源市人民检察院以万检刑诉（2014）89号起诉书指控被告人鞠光友、王某犯职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪，于2014年11月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。万源市人民检察院指派检察员张森出庭支持公诉，被告人鞠光友及其辩护人陈晓芳、被告人王某及其辩护人冉超、证人杨某、杜某、马某等到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延期审理一次。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
万源市人民检察院指控，一、2011年12月18日，达陕高速公路中铁二十四局集团有限公司D5合同段项目经理部（以下简称D5项目部）与万源市太平镇鞠家坝村委会签订移改公路工程合同，合同总造价人民币80万元，时任村主任即被告人鞠光友代表村委会签订合同。合同签订后，被告人鞠光友伙同王某随即与杨某签订转包合同，将该工程虚假转包给杨某，但被告人鞠光友仍实际承建该工程，工程实施过程中，被告人鞠光友为了节约资金，擅自改变公路线路，未按照施工图纸施工，工程实际造价41万元。被告人鞠光友非法将剩下的39万元工程款私分，其中被告人鞠光友实际分得15万元，其分给被告人王某5万元，杨某1万元，聂某9600元。
二、2010年，万源市太平镇鞠家坝村民马某因做生意需要资金周转，遂与被告人鞠光友商议，以月息1分的利息借贷鞠家坝村鞠家坝组集体资金，嗣后，被告人鞠光友将此事告知被告人王某，王某同意后，二被告人于2010年5月24日将鞠家坝组集体资金30万元借贷给马某，于2011年11月23日将鞠家坝组集体资金20万元借贷给马某。二被告人将集体资金借贷给马某后，马某为了感谢被告人鞠光友，数次送给被告人鞠光友现金人民币3万元，鞠光友非法收受现金后将其中1万交给被告人王某，王某明知此款系马某所付仍非法收受。
三、2011年，万源市长诚林业产业有限公司（以下简称长诚公司）法定代表人杜某因需要周转资金，与被告人鞠光友商议，以月息1分借贷鞠家坝村鞠家坝组集体资金，同时在帐外以月息5厘的标准支付给鞠光友现金以示感谢，鞠光友将此事告知被告人王某后，王某表示同意。后二被告人于2011年11月22日将鞠家坝组集体资金20万元借贷给杜某，于2012年1月16日将鞠家坝组集体资金50万元借贷给杜某。杜某借贷资金后按照之前的约定分两次给予被告人鞠光友现金人民币7万元，鞠光友非法收受现金后将其中1.5万元转交给被告人王某，王某明知此款系杜某所付仍非法收受。
为支持其指控事实，公诉机关向本院提有公路承包合同、选举结果、借条、会计凭证等书证、证人杨某、聂某、马某、杜某等人证言、被告人鞠光友、王某的供述与辩解、鉴定报告、现场勘查笔录等证据。
公诉机关认为，被告人鞠光友、王某身为村委会工作人员，利用职务上的便利，将本单位资金非法占为己有，其行为构成职务侵占罪。被告人鞠光友、王某利用职务上的便利，挪用本单位资金，借贷给他人，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。被告人鞠光友、王某利用职务上的便利，非法收受他人现金（其中被告人鞠光友实际分得赃款7.5万元，王某实际分得赃款2.5万元），为他人谋取利益，其行为构成非国家工作人员受贿罪。对被告人鞠光友、王某应当以职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪数罪并罚，追究其刑事责任。案发后，已依法扣押被告人鞠光友退缴赃款259276元，扣押被告人王某退缴赃款7.5万元。案发后，二被告人借贷给他人的120万元集体资金已全部归还。请依法判处。
被告人鞠光友对起诉书指控的犯罪事实无异议。提出的辩解意见是：1.其在检察机关退缴赃款时多退了2.5万元。2.给马某和杜某两人借钱是社员开会同意了的。其辩护人提出的辩护意见是：（一）职务侵占罪部分，1.D5项目部与鞠家坝村委会签订的施工合同和鞠家坝村委会与杨某签订的施工合同无效，因为村委会无承包资质，也无发包资质。2.D5项目部是将村道公路改建工程发包给鞠光友个人的，只是借用村社名义。3.鞠光友自己承包工程与职务侵占罪没有关系。（二）挪用资金罪部分，鞠光友并没有以自己的名义将集体资金外借，而是将集体资金创利，社员对资金外借和分配是同意的，不能被认定为是鞠光友的私人行为。
被告人王某对起诉书指控的事实无异议。请求从轻处罚。其辩护人提出的辩护意见是：（一）职务侵占罪部分，1.D5项目部与鞠家坝村委会签订的施工合同实为个人承包。2.虽然王某受鞠光友的安排草拟了合同、代为转款，但是其并不知道签订的是虚假合同，与鞠光友之间没有共谋。因此，王某不构成职务侵占罪。（二）挪用资金罪部分，1.在鞠家坝村委会于2010年5月24日第一次向马某借款的时候，已经有部分社员签名，同时召开了村民会议进行了讨论。因此，王某不构成挪用资金罪。（三）非国家工作人员受贿罪部分，证人马某、杜某当庭证实是基于私人感情而给鞠光友的费用。因此，指控王某犯非国家工作人员受贿罪证据不足。
经审理查明，一、2011年12月18日，D5项目部与万源市太平镇鞠家坝村委会签订改建村道工程施工合同，合同总造价人民币80万元，约定工程数量以设计图纸为准。时任鞠家坝村主任的被告人鞠光友代表村委会签订合同。合同签订后，由被告人鞠光友代表村委会于同日与杨某签订了承包合同，该合同由被告人王某根据鞠光友的安排书写。将改建村道工程虚假转包给杨某，但仍由被告人鞠光友实际承建。工程实际造价41万元，被告人鞠光友获利39万元。嗣后，被告人鞠光友分给被告人王某5万元，杨某1万元，聂某9600元。
认定上述事实的证据如下：
1.《鞠家坝村第八届村委会选举情况报告单》证实，2010年12月5日，被告人鞠光友当选为村委会主任，被告人王某当选为村委会副主任。
2.收据、送货单、账户明细表证实，被告人王某的个人开支情况。
3.资金明细账记录证实，被告人鞠光友因改建村道工程而使用郑某的挖机，共计支付费用7.6万元。
4.《施工合同》及验工计价单证实，2011年12月18日，D5项目部与鞠家坝村委会（代表：鞠光友）签订工程施工合同，合同总金额为80万元，乡村道路改建全长1866.4米。2012年4月30日，该工程经验工计价，确定乡村道路改建费为80万元，便道补偿费6万元，塌方清理费1万元。
5.《修建鞠家坝村道公路承包合同》证实，2011年12月18日，万源市太平镇鞠家坝村一组集体（代表：鞠光友）与杨某签订修建村道公路承包合同，总造价80万元。
6.中铁二十四局集团文件证实，2008年10月6日，该公司决定成立达陕高速公路中铁二十四局集团有限公司D5合同段项目经理部，项目经理为王某。
7.鞠家坝村现金日记帐证实，2012年1月19日，中铁二十四局拨付村道工程款10万元。2012年1月20日，预付杨某工程款10万元。
8.会议记录证实，2012年1月1日，鞠家坝村委会召开会议，参加人员为鞠光友、王某，参会村民代表为赵某、鞠光友甲、何某等七人，主要讨论事项：1、将集体资金外借，利率1分。2、修建1村至4社村道公路。参会的7名村民对上述讨论事项签字表示同意。
9.领条、电子汇划收款回单、付款凭证证实，（1）太平镇政府于2012年6月13日向鞠家坝村鞠家坝组电子汇款76万。（2）杨某领取修建村道公路预付款等情况，其中杨于2012年1月20日领取预付款10万元、4月23日领取工程款15万、6月11日领取预付工程款2万元、6月13日领取工程款53万元。共计80万元；（3）杨某账户支付情况，于2012年6月13日支取现金30万元、6月13日向鞠光友账户转账存入23万元。
10.付款凭证、资金拨付审批单、进账单、收据、转账凭证证实，D5项目部于2012年1月19日支付鞠家坝村道公路改建工程款10万元，鞠光友于同日出具收据证实已收该款。D5项目部共支付给鞠家坝村委会87万元，其中代扣税金43500元，实际应付826500元，且已付清。
11.交付使用报告及验收报告证实，2012年1月8日，鞠家坝村委会书面报请万源市交通局验收该村1、4组村道公路。鞠家坝村委会于2012年2月17日出具验收报告称，2012年2月16日万源市支高办、太平镇政府组成联合验收小组，对该村道改移工作成果进行现场查看，经检查验收合格，可以交付使用。验收报告上鞠家坝村委会、太平镇政府、市支高办盖章确认。
12.四川国瑞工程造价咨询有限公司鉴定报告证实，四川国瑞工程造价咨询有限公司接受万源市检察院聘请，对鞠家坝村1社至4社村道公路改移工程进行鉴定，鉴定主要内容：1、该村道公路没有按照设计图纸进行施工。2、该村道公路没有按照合同内容施工。3、该公路实修设计范围外村道里程为824.3米，实际完成部分工程造价为220941.71元。
13.证人杨某证言证实，我于2011年12月18日与鞠光友签订了鞠家坝村道公路承包合同。当时鞠光友想自己来修这条路，但他是村主任，又不能以自己的名义和村委会签合同，于是找到我，借我的名义去和鞠家坝村委会签订的承包合同，但实际上鞠光友才是这条村道公路建设的承包人。随着工程建设进度先后4次将工程款结算完了的。每次都是鞠家坝村会计王某通过转账或者现金支付给我，我就及时把这钱全部拿给鞠光友，给鞠光友也是通过转账和现金支付的。这个工程修建过程中我没有参与管理，挖机和工人都是鞠光友找的。2012年6月份，就是在取最后一笔53万元工程款后一两天，鞠光友说工程结束了，经常用我的车，给了我1万元的油钱。
14.证人赵某甲（时任太平镇镇长）证言证实，经自己出面协调，D5项目部最终同意以80万的价格将鞠家坝村道路改建工程交给该村委会修建，钱由政府在监管。工程结束后，政府与交通局的人参与了验收，后出具了验收报告。占道还路交付使用报告、验收报告都是自己签字确认，目的是中铁二十四局要有工程验收报告向上争取资金后才能给鞠家坝村支付工程款。
15.证人聂某（时任太平镇支高办主任）证言证实，我参与了公路验收并在验收报告上签名，至于验收报告上面提到的按照施工图纸这方面的内容我没有核实了。只是去现场看了一下，路的质量及施工等其他情况是相关部门去审核。后鞠光友以私人名义给了我9600元钱的辛苦费。
16.证人王某（D5项目部经理）证言证实，D5项目部与鞠家坝村委会以80万的价格签订了村道公路改建合同。这条路的资金，是由达陕高速公路建设指挥部拨付给我们项目部后，项目部就和村委会签订的80万元的工程合同。这个验收单是太平镇政府出具。我们项目部是将施工图纸、设计文件提供给鞠家坝村委会的。
17.证人祝某（D5项目部出纳）证言证实，鞠家坝村1社至4社村道公路改建工程款为80万元，便道补偿6万元，塌方清理1万元，共计87万元。由于该路没有提供发票，项目部总共暂扣税金43500元，实际应付现金826500元。
18.证人彭某（中铁二十四局西南指挥部办公室副主任兼财务工作）证言证实，中铁二十四局西南指挥部代D5项目部向鞠家坝村委会转帐的事实。
19.证人李某乙（D5项目部工程部副部长）证言证实，鞠家坝村委会承包的这条村道公路改建工程没有按照图纸施工。该路的设计图纸是业主方达陕高速公路指挥部交给我们项目部的，我本人没有将图纸交给鞠家坝村委会，至于其他人给鞠家坝村委会没有我就不知道了。验收报告是鞠光友交给我，然后我拿给业主方的。
20.证人周某（达陕高速公路建设指挥部万源段代表处处长）证言证实，鞠家坝村1社至4社村道公路工程造价为120多万元，是四川高速公路开发建设总公司拨付给我们指挥部的，该公司属于国有公司。达陕高速公路建设指挥部是业主单位，中铁二十四局是达陕高速公路D5标段的中标单位，也就是施工单位。
21.证人王某（时任万源市支高办工作人员及会计）证言证实，我在验收报告上签了字，但实际没有参与这条路的现场验收。
22.证人郭某（万源市交通局副局长）、证人蒲某（万源市交通局工作人员）证言证实，交通局在太平镇政府的要求下，一起陪同太平镇的赵某甲去现场看了一下，业主单位没有提供相关设计资料。看了路后，给他们提了整改意见。
23.证人刘某证言（D5项目部测量工程师）证实，我参与了公路的现场测量和设计。我参与验收时发现鞠家坝村没有按设计图纸施工。
24.证人鞠光友乙（鞠家坝村委会委员）、证人蔡某甲（鞠家坝村支部书记）、证人蔡某乙（鞠家坝村支委委员、村委委员）证言证实，并不知道鞠家坝村委会与D5项目部签订了合同，也不知道杨某与鞠家坝村委会签订合同的事情。关于承包修建村道公路，村上没有开会研究过。
25.证人郑某证言证实，是鞠光友叫我去修建这条路的。从大沟河涵洞到旋坑坪，共修了25天半，总共结了7.6万的工程款。工程款是鞠光友分三次给我的，修建这条路的时候现场是鞠光友在指挥，没有图纸和专业人员到场指挥。
26.证人鞠光友丙、李某、鞠光友丁、张某丁证言分别证实，我参与了鞠家坝村道公路的修建，是鞠光友叫自己去修建这条路的，是按照鞠光友的要求在修建这条公路。
27.证人赵某证言证实，2012年1月1日，我作为村民代表参加了关于修建村道路的会议，会议结束后我没有看会议记录，只是王某读给我们听，我们就在记录上面签了字的。
28.证人贾某、鞠光友甲、张某午证言证实，参加了修建公路的会议，自己去开会也不是社员推荐的代表，而是鞠光友通知我去的，参加会议的人员是鞠光友和王某个人决定的。
29.证人何某证言证实，当时在会上，鞠光友只是告诉我们这些情况，这些事情都是他和王某决定的。我不是村民代表，我只能代表我个人。
30.证人吴某（达州市国土勘测规划队支部书记）证言证实，鞠家坝村一社大沟河这一块征地是国家永久性征地，属于国家所有。
31.被告人鞠光友的供述，证实（1）2011年达陕高速公路修路时破坏了村上的路，于是经过镇长赵某甲的协调后，中铁二十四局同意支付80万用来修复这条路。我找到杨某，要求合同上写他的名字，实际上还是我来修，钱也由我得，事后我晓得感谢。（2）后来我找会计王某，把我假借杨某的名义来修路的想法告诉了他，他也默认了，于是我们三人在我家里签订了一个假合同，合同内容是王某拟定的。我当时想的是一方面为村民做点事，另外一个方面也是想在修这条路中挣点钱。（3）2012年2月份的时候，路还没有修好，为了尽快拿到钱，我就让赵某甲找相关部门来验收了这条路。他们验收时没根本就没有图纸，只是实地看了一下。（4）自己看不懂图纸，也没有按图纸施工。假定按图纸施工，80万根本修不起。修建这条路，自己实际花了41万，剩下了39万。
32.被告人王某的供述，证实（1）D5项目部决定拿80万元来帮村上来修一条路，鞠光友建议由杨某来修，后来就签订了合同。合同签订后我们开了一个社员大会，传达了修路从大沟河开建，要占用鞠光友的土地及补偿标准，同时传达了将集体的钱借给私人及收取利息的情况。（2）工程款经手都是我，项目部给村上打了10万，后来的70万都是我们向太平镇政府借的，项目部把钱打给我们村上后我们再把钱还给政府。（3）公路修完后，有一天我在鞠光友家里，他给了我5万并说你辛苦了，我把钱收下了，这是他修这条路赚的钱，给我的好处费或辛苦费。修这条路我主要参与了拟定合同及支付款项等工作。
以上证据，已经出示并质证。经审查，证据来源合法、客观真实、并相互关联，符合法律规定，本院予以确认。
二、2010年，万源市太平镇鞠家坝村民马某因做生意需要资金周转，遂与被告人鞠光友商议，以月息1分的利息借贷鞠家坝村鞠家坝组集体资金。后被告人鞠光友将此事告知被告人王某，王某同意后，二被告人先后于2010年5月24日将30万元、2011年11月23日将20万元的鞠家坝组集体资金借贷给马某。之后，马某按照借条的约定，每一年按期归还本金并支付约定利息，在归还本金利息后，重新出具借条再次借贷相同金额的集体资金，直至案发。期间，马某为了感谢被告人鞠光友，分数次送给鞠现金人民币共计3万元。鞠光友非法收受现金后将其中1万交给被告人王某，王某明知此款系马某所付仍非法收受。案发后，该50万元集体资金已经全部收回。
认定上述事实的证据如下：
1.借条证实，（1）马某、杨某于2010年5月24日借鞠家坝村一社现金30万，约定利息1分，归还时间为2011年5月25日前，借条上赵某、鞠光友某甲、鞠光友某乙、蔡某某甲、蔡某某乙等五名社员签字确认。（2）马某、杨某于2011年5月25日借鞠家坝村1社现金30万，约定利息1分，还款期限为2012年5月25日。（3）马某、杨某于2011年11月23日分两次借鞠家坝村鞠家坝组现金13万、7万，约定利息1分。
2.王某帐户明细证实，王某于2011年11月22日取款20万，于2011年11月23日取款13万。
3.鞠家坝村会计档案、记帐凭证、收据证实，2011年5月24日收马某2010年借款本金及利息336000元；2011年5月25日支马某借现金30万元。另于2011年11月23日马某、杨某借现金13万，2011年11月23日，马某、杨某借现金7万。
4.收据、借条、现金日记帐、收据、记账凭证证实，（1）2012年5月25日马某还2011年借款本金及利息336000元，并于当日马某、杨某借鞠家坝村1社现金30万，约定利息1分。（2）2012年11月23日收马某、杨某本金及利息224000元。同日支马某、杨某借鞠家坝村鞠家组现金20万，约定利息1分。（3）2014年1月8日收马某、杨某预付借款利息2万。
5.收据、现金交款单、回单证实，马某于2014年6月13日还款20万，6月17日还款10万，6月18日还款20万。
6.证人马某证言证实，2011年4月份，我从鞠光友那里借了村集体账户上的30万，月息1分。2011年11月份，我又找到鞠光友从村集体账户上借了20万，月息1分。我总共在鞠光友那里借了鞠家坝村集体50万元，利息我都是每年按期支付了的。因为这件事，我分四次给了鞠光友个人共计3万元好处费。这3万元钱是我感谢鞠光友将村上钱借给我做生意的好处费，是给鞠光友个人的。事前没有和他商量，是我自己心中按照每年1万5的标准给的他。
7.证人赵某、鞠光友甲证言证实，内容为“马某、杨某于2010年5月24日借鞠家坝村一社现金30万”的借条上的签名系自己所签，是鞠光友和王某临时通知自己去签的。
8.证人鞠光友乙、蔡某某甲、蔡某某乙证言证实，内容为“马某、杨某于2010年5月24日借鞠家坝村一社现金30万”的借条上的签名不是自己所签，也不知道借社里将钱借给马某一事。
9.被告人鞠光友的供述，证实杜某和马某找我借村集体的钱，我考虑到借给他们私人有利息，于是叫王某借给他们，当时王某也同意了我这个提议的。具体金额及利息以财务资料为准。他们也给了我和王某的好处费，马某给了3万，我将其中的1万元分两次给了王某。给杜某和马某借款的事情，是他们找我商量，然后我决定要给他们借钱，就和他们商量好借款利息，然后我打电话给王某说，他也表示同意的。后来，他们给我们的好处费，也是给到我手里面的，至于我给王某分多少也是由我决定的。
10.被告人王某的供述，证实是鞠光友个人决定将钱借给马某，我开始不同意，怕他们还不起，后来鞠光友多次催促我去办并说过有一厘的利息，我只好同意了他提出的将集体资金借给私人的建议。马某给了我1万，都是鞠光友转交给我的。
以上证据，已经出示并质证。经审查，证据来源合法、客观真实、并相互关联，符合法律规定，本院予以确认。
三、2011年，长诚公司法定代表人杜某因需要周转资金，与被告人鞠光友商议，以月息1分借贷鞠家坝村鞠家坝组集体资金，同时在帐外以月息5厘的标准支付给鞠光友现金以示感谢，鞠光友将此事告知被告人王某后，王某表示同意。后二被告人于2011年11月22日将鞠家坝组集体资金20万元借贷给长诚公司，于2012年1月16日将鞠家坝组集体资金50万元借贷给长诚公司。之后，长城公司按照借条的约定，每一年按期归还本金并支付约定利息，在归还本金利息后，重新出具借条再次借贷相同金额的集体资金，直至案发。期间，杜某借贷资金后按照之前的约定分两次给予被告人鞠光友现金7万元人民币，鞠光友非法收受现金后将其中1.5万元转交给被告人王某，王某明知此款系杜某所付仍非法收受。案发后，该70万元集体资金已经全部收回。
认定上述事实的证据如下：
1.借条、农村信用社存款凭条证实，杜某于2011年11月22日借鞠家坝组现金20万，约定利息1分，2012年元月20日还清，以木材家具厂抵押。借条上面加盖长诚公司财务专用章。王某于2011年11月22日存入杜某帐户20万现金。
2.鞠家坝村一社会计档案、记帐凭证证实，2012年1月21日，收杜某2011年借款及利息20.4万。同日支杜某借款20万。
3.借条、现金日记帐、收据、农村信用社存款凭条证实，（1）2012年1月16日，收杜某2011年本金及利息77万，支杜某借款70万。2012年1月16日，从鞠家坝组帐户转出50万现金给杜某。（2）杜某于2012年1月16日借鞠家坝组现金50万，约定利息1分，期限1年，借条上加盖长诚公司公章。（3）2013年1月16日，杜某还借款70万，同日还借款利息7万。
4.借条、现金日记账收据证实，（1）杜某于2013年1月16日借鞠家坝集体资金70万，约定利息1分，期限为2013年1月16日至2014年1月16日，借条上加盖长诚公司公章。2014年1月8日，收杜某预付利息2万。（2）2014年1月16日，收杜某剩余利息2万，收杜某本金70万。
5.收据证实，2013年12月7日，预收杜某借款利息3万元。2014年1月18日，预收杜某借款利息2万。
6.借条证实，2014年1月16日，杜某借鞠家坝社现金70万，约定利息1分，期限两年，借条上加盖长诚公司公章。
7.长诚公司会计凭证、收款凭证、记帐凭证证实，2012年1月16日，借鞠家坝社贷款50万。2012年7月8日，借鞠光友20万。2013年12月7日，预付鞠家坝村原借款利息3万。2014年1月8日，预付利息2万，2014年1月16日，预付利息2万。
8.现金交款单、收据、交款回执证实，杜某于2014年6月10日还鞠家坝组30万。杜某、房某于2014年6月13日还鞠家坝组40万。
9.证人杜某证言证实，2011年11月份，因为厂里有个股东撤资，资金比较紧张，便打算找鞠光友借钱，鞠光友说村上的集体资金还有点，如果你要借，就按照年利息1分5支付利息，并要求我提供担保。第一次我借了20万元的鞠家坝村集体资金。2012年1月又借了集体资金50万。当时把之前借的20万元的利息结了，就给鞠家坝村委会打了一张借款70万元的借条。在借50万元钱时我对鞠光友提出，利息还是按照年利息1分5结算，但村上的借条只写借款利息为1分，下剩的5厘利息归鞠光友自行安排。鞠光友当时没有说什么，默认了我的提议。我分两次给了鞠光友7万元现金。
10.被告人鞠光友的供述，证实杜某和马某找我借集体的钱，我想到借给他们私人有利息，于是叫王某借给他们。杜某给了共7万好处费，我得了5.5万，给王某分了1.5万。借这钱时是我个人决定的，没有召开社员大会或其他会议，只是借了后召开一次社员代表大会通报了这个情况及利息。杜送钱是送到我手里的，分给王某多少也是自己决定。
11.被告人王某的供述，证实鞠光友决定将钱借给杜某，我开始不同意，怕他们还不起，后来鞠光友多次催促，我才同意了的。杜某总共给了我1.5万好处费。都是鞠光友转交给我的。
针对起诉书指控的二被告人犯挪用资金罪部分，公诉机关还出示了下列共同性证据：
1.支高办记帐凭证及附件证实，2011年12月26日向太平镇支付土地补偿款1316100元。
2.会议纪要（万支高办（2011）6号）证实，池家河改移道路设计占地32.1亩，补偿标准为每亩41000元，补偿费用共计1316100元。
3.四川省万源（川陕界）至达州高速公路和（万源境线外工程）协议书证实，2013年2月4日四川省交通厅达陕高速公路工程建设指挥部与万源市支高办就线外工程组织施工及征地补偿签订协议。
4.征地补偿协议证实，因达陕高速公路需征用万源市太平镇鞠家坝村鞠家坝组土地，万源市国土局于2009年3月4日与鞠家坝组签订征地补偿协议，征地补偿共计745872元。
5.收条、划款回单证实，2012年1月11日鞠家坝村鞠家坝组收到太平镇政府财政所关于池家河便道土地补偿款共计1027200元。
6.证人蔡某甲（鞠家坝村支部书记）、蔡某乙（鞠家坝村委委员）、袁某（鞠家坝村委委员）证言证实，不知道鞠光友和王某将集体资金借给他人的情况。没有参加过关于将外借集体资金给他人的相关会议。
7.证人赵某证言证实，2012年1月1日，我参加了关于修建村道路的会议，但自己记得没有讨论将集体资金借给他人的情况。会议结束后在记录上面签了字的。
8.证人贾某、何某、杨某、鞠光友甲、张某证言证实，参加了将集体资金借给他人的会议，鞠光友在会上提出将钱借给别人收取利息的情况，我们并不知道他借给谁，他只是告诉我们要将集体资金借给别人。
9.证人成某（太平镇财政所所长）证言证实，由太平镇政府对鞠家坝村的财务进行监管，鞠家坝村的资金由村上负责管理。鞠家坝村的120万资金系土地补偿款，系专项资金，如果外借的话需要向我们太平镇党委政府汇报，他们自行外借是不对的。
10.户籍证明证实，被告人鞠光友、王某具有完全刑事责任能力。
11.扣押决定书及清单证实，万源市检察院已依法扣押被告人鞠光友退缴赃款259276元，扣押被告人王某退缴赃款7.5万元。
12.同步录音录像。证实检察机关对讯问二被告人及询问证人进行同步录音录像。
以上证据，已经出示并质证。经审查，证据来源合法、客观真实、并相互关联，符合法律规定，本院予以确认。
此外，经被告人鞠光友的辩护人申请，本院通知证人杨某、马某、杜某出庭作证。对于杨某、马某、杜某三名证人当庭所作证言的效力问题，本院经审查认为，三名证人当庭作证不能合理说明翻证原因，而其庭前证言能与二被告人的供述相互印证，本院决定采信三名证人的庭前证言。
对于本案事实以及两名被告人及其辩护人的辩解辩护意见，本院综合评判如下：
1.职务侵占罪部分，本院认为，公诉机关对二被告人犯职务侵占罪的指控不能成立，二被告人的行为不构成犯罪。本起事实属于民事法律（建设施工合同争议）调整范畴。第一、从主观上看，被告人鞠光友是希望通过自己承包该村道工程获利，而不具有侵占鞠家坝村委会财物的犯罪故意。依据《中华人民共和国村民委员会自治法》、《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律及司法解释，D5项目部将该村道工程发包给鞠家坝村委会、鞠光友以杨某名义私自承包该村道工程的这两个建设工程施工合同因为“承包人不具有建筑施工企业资质”、“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”等原因而应认定为无效。在合同无效的情况下，合同当事人有过错的，应当各自承担相应民事的责任。第二、从客观行为上看，被告人鞠光友在该村道工程实施过程中，擅自改变公路线路，未按照施工图纸施工，导致工程实际造价仅为41万元。被告人从中获利的39万元不是职务侵占罪的犯罪对象。职务侵占罪要求行为人利用职务上的便利，将数额较大的本单位财物非法占为己有。涉案的资金80万元系D5项目部作为村道公路发包方支付的工程款，其资金所有权属于工程业主而非鞠家坝村委会，被告人从中获取的39万元也不属鞠家坝村委会所有。也就是说D5项目部向鞠家坝村赔偿的是一条合格村道公路，而不是80万元现金。至于被告人鞠光友未按照施工图纸和设计施工，导致工程质量不合格的行为，应由其依相关民事法律法规承担相应的民事责任。同时，从行为内容看，职务侵占罪要求行为人首先是利用职务的便利，其次必须是将数额较大的本单位财物非法占为己有。行为人利用职务上的便利，将原本可以由单位承揽的业务变为个人承揽，利用业余时间完成承揽合同获取利益的，不成立职务侵占罪。第三、从侵害结果上看，以39万元作为指控被告人鞠光友、王某犯职务侵占罪的犯罪数额，具有不确定性。一是该39万元是D5项目部支付的工程款的一部分。二是该39万元工程款中没有明确区分建设施工合同的合理利润份额。被告人鞠光友作为村主任自己承包村委会工程实际获利39万元的行为，不具有刑事违法性。根据刑法的谦抑性原则，其行为和责任应当受民事法律关系调整，不能以职务侵占罪论处。
对二辩护人提出的不构成职务侵占罪的意见，本院予以采纳。但其辩护的无罪理由不成立，本院不予采纳。
2.挪用资金罪部分，一是被告人鞠光友个人决定并指令被告人王某以鞠家坝组名义将70万集体资金借贷给杜某为法定代表人的长诚公司且谋取7万元个人利益的部分，符合最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第八十五条关于“个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的”的规定，属于利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，构成挪用资金罪。根据上述司法解释的规定，此处的“谋取个人利益”属于挪用资金罪中“将本单位资金供其他单位使用”的犯罪情形下的构成要件之一，应当择一重罪处罚，而不应当数罪并罚。根据刑法的禁止重复评价同一个行为的原则，应当对被告人鞠光友、王某以挪用资金罪定罪处罚，对其谋取7万元个人利益的行为不应再另行评价为非国家工作人员受贿罪。
二是被告人鞠光友个人决定并指令被告人王某挪用集体资金50万借贷给马某的部分，属于利用职务上的便利，挪用本单位资金给他人使用，构成挪用资金罪。此犯罪情形不需要以谋取个人利益为构成条件。
被告人鞠光友擅自决定将120万元集体资金外借，被告人王某服从被告人鞠光友的安排进行转款、记账，起次要作用。在挪用资金共同犯罪中，被告人鞠光友为主犯，被告人王某为从犯。
对二辩护人提出的不构成挪用资金罪的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
3.非国家工作人员受贿部分，被告人鞠光友收受马某3万元，后将其中1万元交给被告人王某，被告人王某予以非法收受的行为，二被告人均构成非国家工作人员受贿罪。在案证据显示，证人马某证实3万元钱是给鞠光友个人的，被告人鞠光友供认给王某分多少也是由自己决定的，被告人王某供认马某给了我1万，是鞠光友转交给我的。可以认定，被告人王某并无和被告人鞠光友对受贿金额如何分配进行过约定或者商量，被告人鞠光友给其多少，被告人王某就收受多少，都是由被告人鞠光友决定','2018-09-18
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