安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)皖03刑终149号
抗诉机关安徽省固镇县人民检察院。
原审被告人张爱明，男，1977年9月18日出生于江西省鄱阳县，汉族，小学文化，农民，住江西省鄱阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月31日被固镇县公安局刑事拘留，同年5月5日经固镇县人民检察院批准逮捕，次日由固镇县公安局执行逮捕。现羁押于固镇县看守所。
原审被告人徐元仕，绰号王子，男，1973年1月4日出生于江西省鄱阳县，汉族，小学文化，农民，住江西省鄱阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月31日被固镇县公安局刑事拘留，同年5月5日经固镇县人民检察院批准逮捕，次日由固镇县公安局执行逮捕。现羁押于固镇县看守所。
原审被告人徐凤阳，男，1973年8月6日出生于江西省鄱阳县，汉族，小学文化，农民，住江西省鄱阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月31日被固镇县公安局刑事拘留，同年5月5日经固镇县人民检察院批准逮捕，次日由固镇县公安局执行逮捕。现羁押于固镇县看守所。
原审被告人严保练，男，1972年12月5日出生于江西省鄱阳县，汉族，小学文化，农民，住江西省鄱阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月31日被固镇县公安局刑事拘留，同年5月5日经固镇县人民检察院批准逮捕，次日由固镇县公安局执行逮捕。现羁押于固镇县看守所。
原审被告人黄君喜，绰号残疾，男，1979年2月2日出生于江西省鄱阳县，汉族，小学文化，农民，住江西省鄱阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月31日被固镇县公安局刑事拘留，同年5月5日经固镇县人民检察院批准逮捕，次日由固镇县公安局执行逮捕。现羁押于固镇县看守所。
原审被告人黄来喜，绰号阿痴，男，1979年4月2日出生于江西省鄱阳县，汉族，小学文化，农民，住江西省鄱阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月31日被固镇县公安局刑事拘留，同年5月5日经固镇县人民检察院批准逮捕，次日由固镇县公安局执行逮捕。现羁押于固镇县看守所。
固镇县人民法院审理固镇县人民检察院指控原审被告人张爱明、徐元仕、徐凤阳、严保练、黄君喜、黄来喜犯诈骗罪一案，于2017年12月31日作出（2017）皖0323刑初339号刑事判决。宣判后，原公诉机关固镇县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员王磊出庭支持抗诉，原审被告人张爱明、徐元仕、徐凤阳、严保练、黄君喜、黄来喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2016年12月份，被告人张爱明伙同他人，经预谋后通过QQ购买被害人购物信息和手机、电话卡、银行卡等作案工具，并通过被告人徐元仕等人找到被告人徐凤阳、严保练、黄君喜、黄来喜等人，在江西省鄱阳县凰岗镇湾头村的山上实施电话敲诈勒索的犯罪活动。张爱明等人将被害人购物信息打印后交由徐元仕等人分发，张爱明、徐元仕、徐凤阳、严保练、黄君喜、黄来喜等人冒充黑社会的讨债公司，以客户之前在网上购物的尾款没有结清为由，扬言要将被害人带至赌场、剁掉被害人手指、殴打被害人家人等，通过上述辱骂、恐吓方式向被害人索要钱财。成功后，张爱明等人分别与帮其拨打电话的人员平均分成。期间，徐元仕还负责传递公民信息单，发放、回收手机等工作。徐元仕、徐凤阳、黄君喜、黄来喜、严保练均从2017年2月份参与至该犯罪团伙。截止至2017年3月28日，该犯罪团伙犯罪既遂的事实分述如下：
1.2016年12月15日，该犯罪团伙敲诈安徽省太湖县大石乡村民卓某人民币3800元；
2.2017年1月10日，该犯罪团伙敲诈固镇县连城镇楼底村村民周某人民币3980元；
3.2017年3月17日，该犯罪团伙敲诈江西省安福县居民刘某1人民币2980元；
4.2017年3月4日，该犯罪团伙敲诈深圳市宝安区居民徐某3000元；
5.2017年3月14日，该犯罪团伙敲诈贵州省湄潭县石莲乡居民黄某人民币8000元；
6.2017年3月16日，该犯罪团伙敲诈湖北省宜昌市三峡大学学生罗某人民币880元；
7.2017年3月17日，该犯罪团伙敲诈辽宁省新民市居民宋某人民币2980元；
8.2017年3月23日，该犯罪团伙敲诈安徽省涡阳县丹城镇居民郑某人民币2998元；
9.2017年3月28日，该犯罪团伙敲诈安徽省明光市涧溪镇居民张某1人民币4000元。
另查，2017年3月29日，固镇县公安局城关责任区刑警队民警在江西鄱阳县警方的配合下，在江西省鄱阳县凰岗镇湾头村，将被告人张爱明、徐元仕、徐凤阳、严保练、黄君喜、黄来喜抓获。
2017年3月29日，江西省鄱阳县公安局民警扣押被告人徐元仕持有的现金18000元、徐凤阳持有现金535元、张爱明持有的现金5800元、严保练持有的现金2000元、黄君喜持有的现金4030元、黄来喜持有的现金4040元。上述财物均由固镇县公安局暂扣。庭审中，张爱明等六被告人均表示同意以上述款项发还被害人。
上述事实有相关书证、证人证言、被害人陈述及被告人供述和辩解等证据证实。
原判认定：被告人张爱明、徐元仕、徐凤阳、严保练、黄君喜、黄来喜以非法占有为目的，冒充黑社会人员或者讨债公司人员通过打电话方式对被害人进行威胁、恐吓，索取钱财，数额较大，其行为均构成敲诈勒索罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的事实存在，但罪名不当，本院予以纠正。在共同犯罪中，被告人张爱明是犯意的提起者、被害人信息资料、手机、电话卡、银行卡的购买者，起组织和策划作用，被告人徐元仕负责部分诈骗人员的召集、分发被害人信息资料、回收、发放作案手机、分配赃款，从事具体的管理工作，且具体实施拨打电话进行敲诈犯罪，被告人徐凤阳、严保练、黄君喜、黄来喜具体实施拨打电话进行敲诈犯罪，六被告人均系主犯，但徐凤阳、严保练、黄君喜、黄来喜的作用相对较小。被告人张爱明、徐元仕、黄君喜、黄来喜归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综上，根据本案的事实、性质、情节和对社会的危害程度，以及各被告人的认罪态度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条第之规定，判决如下：一、被告人张爱明犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人徐元仕犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人徐凤阳犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。四、被告人严保练犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万八千元。五、被告人黄君喜犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万五千元。六、被告人黄来喜犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万五千元。七、扣押在案的各被告人持有的现金34405元由公安机关按比例发还被害人，不足部分责令六被告人予以退赔。
固镇县人民检察院抗诉称：原判认定被告人的行为构成敲诈勒索罪属适用法律错误，且量刑不当，请依法判处。
蚌埠市人民检察院支持抗诉意见，提请纠正一审错误判决。
二审审理查明的事实与一审一致,本院依法予以确认。
上述事实有以下证据证实：
1.搜查笔录、扣押清单。证实2017年3月29日凌晨，江西省鄱阳县公安局刑警大队对徐元进、徐元仕、徐凤阳家中进行搜查，并扣押张爱明、徐元仕、徐凤阳、严保练、黄君喜、黄来喜六人的手机、银行卡、现金等物品。
2.案发经过。证实2017年1月10日，固镇县连城镇楼底村村民周某接到170××××4914的电话，对方自称讨债公司，声称其受人委托，周某于2016年1月份收到公司赠送的手表，要求其支付该款，如不支付便会伤害周某家人，周某按对方要求汇款4000元，后周某报警，本案案发。
3.抓获经过。证实2017年3月29日，固镇县公安局城关责任区刑警队民警在江西鄱阳县警方的配合下，在江西省鄱阳县凰岗镇湾头村，将张爱明、徐元仕、徐凤阳、严保练、黄君喜、黄来喜抓获。
4.户籍信息。证实张爱明、徐元仕、徐凤阳、严保练、黄君喜、黄来喜的出生年月，六人作案时均具有完全刑事责任年龄。
5.手机截图。证实被害人接到被告人拨打电话、发送银行卡帐号、黄君喜、徐元仕与徐元进微信聊天情况。
6.中国农业银行安徽分行无卡存款交易单、中国农业银行业务凭证、中国农业银行自助设备客户通知书、中国邮政储蓄银行入账汇款业务凭单、一本能/绿卡能交易明细、交通银行深圳宝安支行账户交易明细、查询汇款明细。证实被害人向上诉人指定的银行账户汇款情况。
7.取款视频截图。证实徐凤阳到江西省支行取款情况。
8.通话记录。证实被害人张某1与严保练使用电话的通话情况、被害人徐某与黄君喜使用电话的通话情况。
9.被害人卓某、周某、刘某1、徐某、黄某、罗某、宋某、郑某、张某1的陈述。均证实接到上诉人电话要求支付购物的尾款，并辱骂、恐吓被害人。
10.张爱明的供述和辩解。证实张爱明和徐元进等人从2016年12月份开始实施犯罪，张爱明购买了手机、手机卡、被害人信息后分给徐元进等人，再继续往下分给他们拉来实施犯罪的人。诈骗的方法是冒充黑社会，通过电话恐吓被害人。诈骗所得张爱明、徐元进先拿走50%，拨打电话的人分50%。
11.徐元仕的供述和辩解。证实张爱明、徐元进拿了手机和人员信息单子给大家，教大家怎么打电话，张爱明和徐元进一人提供了两部手机，四部手机张爱明、徐元仕、黄来喜、黄君喜一人用一部。徐元仕自己负责打电话，负责收回徐元进、黄君喜、黄来喜的手机充电，其帮忙买过三部手机，偶尔也发电话单子，谁取钱不清楚，每次都是张爱明将分的钱给徐元仕。
12.徐凤阳的供述和辩解。证实其于2017年2月加入诈骗团伙，打过约200个电话。张爱明负责发被害人信息单，有空时也打电话，徐元仕也发单子、也打电话，张爱明、徐元仕都提供银行卡和手机。其帮张爱明打电话，骗到的钱其分一半，张爱明一半。
13.严保练的供述和辩解。证实“拐子”负责吃住、提供电话和电话卡、被害人信息。骗来的钱，打电话的人分一半，“拐子”分一半。“拐子”让其与黄来喜、黄君喜等五、六个人到旁边的山上打电话，“拐子”的弟弟给了一部手机、一份名单。2017年3月28日诈骗到一个姓张的187××××1278的人3998元，“拐子”的弟弟帮忙吓唬了对方，后“拐子”弟弟分给其2000元，自己用来诈骗的号码为159××××3049。诈骗集团以“拐子”为首，具体分工是“拐子”负责提供吃住并负责提供被害人信息、账号，“拐子”的弟弟每天将手机和信息从“拐子”那里拿来转交给大家，并在大家打电话的时候监工。
14.黄君喜的供述和辩解。证实2017年2月份参与犯罪，徐元进负责提供手机、电话卡、被骗人的信息和银行卡，然后徐元仕、黄来喜、严保练，黄君喜负责打电话。看对方以前购物信息，然后打电话给对方，称是地下赌场高利贷公司，让对方把后续费用这件事处理一下，告诉对方在他们老家这个地方，让对方半个小时之内前来处理，有的人不愿意来，就吓唬对方说如果不来处理，晚上就会带小弟拿着刀到他家打他，威胁他的家人。
15.黄来喜的供述和辩解。证实徐元进是总负责，都听他的。剩下的几个负责打电话。骗成功后徐元进去取款，谁打电话骗成功的徐元进就跟谁分钱，打电话骗成功的人和徐元进五五分。打电话称是当地讨债公司的，由于之前购买的东西没有给钱，让把钱给打过来。一般情况下对方都不会给，然后就会在电话里恐吓他们，就说如果不给钱的话就让小弟上门去要钱，到时候如果还不给，就会伤害对方的家人。
上述证据均经一、二审当庭举证、质证，查证属实，原判已作为定案依据，本院予以确认。
针对检察机关的抗诉意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：诈骗罪与敲诈勒索罪的本质区别在于被害人受欺骗或胁迫后，是否完全或主要基于恐惧心理而处分财产。本案中，各上诉人的供述均证实，其以被害人购物尾款未付清为由进行敲诈，并威胁恐吓被害人如果不付款就会伤害其家人。本案多名被害人均证实，张爱明等人冒充黑社会人员或者讨债公司人员，电话要求被害人支付购物尾款，并辱骂、恐吓被害人，被害人完全基于恐惧心理而支付所谓购物尾款。因此，张爱明等人的行为完全符合敲诈勒索罪的犯罪构成要件，应以敲诈勒索罪追究其刑事责任。检察机关的抗诉意见不能成立，本院不予采信。
本院认为：原审被告人张爱明、徐元仕、徐凤阳、严保练、黄君喜、黄来喜以非法占有为目的，冒充黑社会人员或者讨债公司人员通过打电话方式对被害人进行威胁、恐吓，索取钱财，数额较大，其行为均构成敲诈勒索罪，且系共同犯罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。检察机关的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐传佳
审 判 员 饶 钢
审 判 员 秦 玉
二〇一八年五月二十五日
法官助理 高 帅
书 记 员 葛瑶瑶
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。