江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终5443号
上诉人（原审被告）：尤尽忠。
上诉人（原审被告）：徐伟国。
被上诉人（原审原告）：尤建明。
委托诉讼代理人：江涛，江苏达源律师事务所律师。
上诉人尤尽忠、徐伟国因与被上诉人尤建明健康权、身体权纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2015）相渭民初字第00640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
尤尽忠上诉请求：撤销一审判决，改判尤建明承担医疗费等支出，案件受理费由尤建明承担。事实和理由：一、一审审理期限达1.6年，程序违法。本案案由应确定为物件损害责任纠纷中的建筑物构筑物倒塌损害责任纠纷。二、一审判决中没有举证、质证、辩论的记录，证据中没有受伤事故发生的现场照片，对于墙体为何突然倒塌、尤尽忠和尤建明及徐国伟之间的关系、工资结算情况等事实的证据没有查清。尤建明是多年的泥工，其对于建筑物倒塌所发生的损害应当自担责任。尤尽忠是临时负责召集人，不应承担55%的赔偿责任。一审判决对于尤尽忠的答辩状的意见没有记载。三、虽然由尤尽忠按150元每天支付尤建明报酬，但其与尤建明并非雇佣关系。一审未明确认定尤建明的违规操作行为，判决尤建明承担25%的责任依据也不明确。四、司法鉴定是由律师事务所而非尤建明本人委托，鉴定材料中没有麻醉记录、手术记录和入院记录，对入院和出院日期应进行严格审查。一审判决认定伤残等级九级依据不足。
徐伟国上诉请求：依法改判徐伟国不承担责任。事实和理由：一、一审审理期限超过法律规定，程序违法。二、徐伟国只是要求参照邻居装修作简单装修，不涉及资质要求，不存在选任过错。尤建明受伤并非因为不具有技能或者不了解生产规范导致，而是其明知有风险仍违规操作，和有无资质没有关联。尤建明自身有重大过错，徐伟国不存在选任过失。尤建明有长期从事农村拆房建房方面瓦工工作的经验，应比一般人尽更大的安全注意义务。尤建明的各项损失应由其与接受劳务一方尤尽忠根据各自过错承担责任。
尤建明辩称：尤尽忠与尤建明之间是雇佣关系，尤建明所受的伤害构成九级伤残。徐伟国未经批准擅自搭建，且聘用没有资质的尤尽忠从事装修，应承担赔偿责任。请求驳回上诉。
尤建明向一审法院起诉请求：尤尽忠、徐伟国支付尤建明护理费5400元、营养费1800元、伙食补贴680元、误工费35000元、伤残赔偿金137384元、精神抚慰金10000元、赡养费4695.2元、救护车费410元、交通费1000元、鉴定费2520元，共计198889.2元，尤尽忠、徐伟国承担连带赔偿责任；本案诉讼费由尤尽忠、徐伟国承担。审理中，尤建明将护理费变更为10800元，营养费变更为4500元，住院伙食补助费变更为1700元。
一审法院认定事实：2013年9月，尤尽忠安排尤建明至苏州市相城区北桥街道天宇家园10幢做瓦工，工作内容为拆墙砌墙，工资150元/天。2013年9月13日上午11点钟左右，尤建明在墙上开槽的时候墙突然倒下致尤建明受伤。后尤尽忠送尤建明就医（苏州市相城人民医院2013年9月13日至2013年9月16日、苏州大学附属第一医院2013年9月16日至2013年10月10日、2015年1月19日至2015年1月26日）。2015年6月11日，苏州同济司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，确认尤建明“因外伤致L3、L4椎体压缩性骨折，L1、L3、L4左侧横突骨折，L2右侧横突骨折遗留腰部功能障碍构成九级残疾。”尤建明误工期为十个月，营养期为三个月，护理期为三个月，以一人护理为宜。尤建明为此支付鉴定费2520元。现尤建明为赔偿事宜诉至一审法院。
事发后，尤尽忠垫付尤建明82704元。
以上事实，由尤建明提供的身份证复印件，尤尽忠、徐伟国的常住人口信息、病历、出院记录、鉴定意见书、鉴定费票据、尤尽忠提供的记账单及当事人陈述予以证实。
本案争议焦点：一、纠纷的责任，赔偿责任比例的确定。
尤建明主张，尤尽忠是其雇主，其为尤尽忠提供劳务，尤尽忠根据侵权责任法承担责任，徐伟国将工程交给没有承包资质的人员施工，也应该承担连带责任。如查明是其他法律关系，可按法院查明的法律关系主张尤尽忠、徐伟国承担法律责任。施工时，砸伤其的墙是头一天砌好的，是尤尽忠没告诉其墙中要装水管并让其在第二天在这墙上开槽，水管不是其忘记放进去的，其在施工时知道有墙倒的危险。
尤尽忠认为，其与尤建明之间不是雇主关系，其与徐伟国结算，徐伟国结算给其150元/天，其再结算给尤建明150元/天，其不是包工头。没有证据证明是其的侵害行为导致尤建明受伤的。而且墙是头天晚上砌好了，不应该在第二天开槽，尤建明是自己疏忽大意。
徐伟国认为，倒下来的墙是在事发前一天搭建好的，只是当时忘记将水管放进去了，第二天装水管墙肯定是不稳的，是要倒的，尤建明是个经验丰富的瓦工应该知道这个情况。其与尤尽忠是按照工程量结算，不是以每天多少钱的，不去管尤尽忠叫了哪些人，统一把钱给尤尽忠，基本上要求尤尽忠按照隔壁的装修来做。工程总价涉及到增加减工程量，瓦工是按照150元/天结算，钱已经结算完毕。其他同尤尽忠意见。徐伟国提供尤尽忠出具的结算单打印件2份，人工费一栏是按照160元/人/天结算。其中一页是增加的工程量，涉及建材、水泥等款项，另一页是总共的工程各项款项，因为发生了本案的事情，所以结算的时候我也是多结算给尤尽忠了。经质证，尤尽忠对此没有异议，是与徐伟国结算的。尤建明表示不清楚。
一审法院认为，根据徐伟国提供的结算单打印件及徐伟国陈述，其与尤尽忠就涉案装修工程是按照工程量结算，尤尽忠对该结算方式也无异议，则涉案装修工程应系尤尽忠承揽，徐伟国为定作人。尤尽忠安排尤建明在案涉装修工程做瓦工，按150/天支付尤建明报酬，尤尽忠与尤建明应为雇佣关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。尤建明从事瓦工工作，明知墙壁刚刚砌好后即进行开槽墙壁会有倒塌风险仍违规操作，故尤建明应对受伤承担25%的责任。尤建明虽主张其是按照尤尽忠的指示在墙壁砌好后第二天即开槽，但对此并无证据提供。尤尽忠无装修资质，但仍承揽该装修工程，故应对尤建明受伤承担55%的责任。徐伟国明知尤尽忠没有装修资质仍将涉案装修工程交付给尤尽忠施工，对承揽人的选任有过错，故应承担20%的责任。
二、尤建明因本次事故损失金额。
尤建明主张：1、住院伙食补助费1700元，按照50元/天计算34天；2、营养费4500元，按照50元/天计算90天；3、护理费10800元，按照120元/天计算90天；4、误工费35000元，按照3500元/月计算10个月；5、残疾赔偿金148692元，按照37173元/年计算4年；6、交通费1000元；7、精神损失费10000元；8、鉴定费2520元，根据票据；9、被扶养人生活费4993.2元，按照24966元/年伤残系数0.2计算5年，计算五分之一份额，提供派出所户籍证明1份、户口簿复印件1份；10、救护车费410元，根据票根。
尤尽忠、徐伟国认为，不认可护理费、营养费、住院伙食补助费的标准，期限由法院认定，其余全部由法院认定。
一审法院认为，尤尽忠、徐伟国虽对鉴定意见书提出异议，但并未提供相应证据予以反驳，故一审法院对尤建明提供的鉴定意见书予以采信。关于住院伙食补助费，尤建明实际住院34天，故一审法院认定住院伙食补助费1700元；营养费，尤建明主张按照50元/天计算未超过法律允许范围，故按照鉴定意见书补充营养期90天认定营养费4500元；误工费，尤尽忠、徐伟国认可尤建明工资150元/天，故尤建明主张误工费标准3500元/月未超过该标准，一审法院予以采信并认定误工费35000元；护理费，一审法院酌情按照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准100元/天认定护理费9000元；尤建明主张交通费1000元，一审法院考虑尤建明伤情、就医远近酌情认定500元；根据鉴定费票据，一审法院认定鉴定费2520元；残疾赔偿金，尤建明构成九级伤残，按照2015年度江苏省城镇居民人均可支配收入37173元计算20年，再结合伤残系数0.2，计算为148692元；被扶养人生活费，结合尤建明提供的证明户口簿，尤建明定残时，其母亲徐玲妹已超过75周岁，故应计算5年，尤建明父母共生育5个子女，均应计算五分之一份额，故按照2015年度城镇居民人均消费性支出24966元/年、结合伤残系数0.2计算为4993.2元；精神损害抚慰金，结合侵权人过错程度及损害后果酌情认定7500元，由尤尽忠一次性给付5500元，由徐伟国一次性给付2000元；尤建明主张救护车费用410元，一审法院审核票根认定150元，该费用应为医疗费。
综上，尤建明在本案中因本次纠纷产生的损失为：医疗费150元、住院伙食补助费1700元、营养费4500元、护理费9000元、残疾赔偿金153685.2元、误工费35000元、交通费500元，鉴定费2520元，合计为人民币207055.2元，尤尽忠另应按责一次性给付精神损害抚慰金5500元，徐伟国另应按责一次性给付精神损害抚慰金2000元。
综上所述，尤建明因本起受伤所致的损失共计人民币207055.2元，尤尽忠负55%的赔偿责任，故应赔偿尤建明113880.36元，另应给付精神损害抚慰金5500元，合计119380.36元。因事发尤尽忠曾支付尤建明82704元，故尚应支付36676.36元。徐伟国负20%的赔偿责任，故应赔偿尤建明41411.04元，另应给付精神损害抚慰金2000元，合计43411.04元。尤建明在本案中除救护车费用外未主张其他医疗费，尤建明可就此另案主张。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及相关法律规定，判决：一、尤尽忠于判决生效之日起十日内赔偿尤建明人民币36676.36元。二、徐伟国于判决生效之日起十日内赔偿尤建明人民币43411.04元。本案案件受理费为人民币1394元，由尤建明负担280元，尤尽忠负担900元，徐伟国负担214元。
二审经审理查明的事实与一审相一致。二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为：本案中尤建明是在提供劳务过程中因墙倒下而受伤，其向接受劳务一方及定作人主张赔偿，一审法院确定为健康权、身体权纠纷并无不当。建筑物构筑物倒塌损害责任纠纷是建筑物、构筑物的所有人、管理人或使用人应承担的侵权责任，与本案事实不符，尤尽忠认为案由应予变更的主张不能成立。
关于三方当事人的关系，尤尽忠表示其仅是临时召集人，代徐伟国购买材料，其本人的报酬和尤建明一样均是按照150元/天市场价结算，不赚取工人的差价。而根据徐伟国提供的结算单及徐伟国的陈述，徐伟国与尤尽忠就涉案装修工程是按照工程量结算，尤尽忠对此结算方式没有异议。因此尤尽忠和徐伟国之间是按照交付的工作成果而非尤尽忠提供的劳务结算报酬，符合承揽关系的特征。尤尽忠承接工程后，安排尤建明在工程中做瓦工，按150元/天支付报酬，双方形成个人之间的劳务关系。
对关于各方的责任，根据规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人对定作、指示或选任有过失的，应承担相应赔偿责任。在一审中三方均确认倒塌的墙是在事发前一天搭建好，第二天尤建明在墙上开槽时墙发生倒塌。从徐伟国提供的结算单看，尤建明所做的工程主要为拆除、加层等土建工程，并非对住宅室内进行装饰装修。尤建明不具有承接该工程的施工资质，且其所从事的是经营性活动，作为用工主体应对尤尽忠的工作内容进行管理和监督，对损害后果应承担主要赔偿责任。尤建明从事瓦工工作，明知墙壁刚砌了即开槽会有倒塌风险仍违规操作，应承担部分责任。徐伟国明知尤尽忠没有施工资质仍将工程交付给其施工，存在选任过失，亦应承担赔偿责任。一审法院判决尤尽忠承担55%的责任、徐伟国承担20%的责任、尤建明自担25%的责任，责任比例适当，本院予以维持。
尤建明提交了其历次就诊的病历及出院记录，足以证明其受伤及接受治疗的情况，尤尽忠认为尤建明还应提交麻醉记录、手术记录和入院记录的理由不能成立。尤建明委托律师事务所申请鉴定不违反法律规定，鉴定机构根据尤建明治疗终结后的损伤情况依据法定标准确定伤残等级，尤尽忠认为鉴定机构对伤残等级认定不当也没有证据证明，对鉴定结论应予采信。
关于程序问题，经查，本案一审审理期间已依法办理了审限延长的手续，尤尽忠、尤建明认为审理程序违法的观点不能成立。
综上，尤尽忠、尤建明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2788元，由上诉人尤尽忠负担1394元，尤建明负担1394元。
本判决为终审判决。
审判长 王稚群
审判员 杨 兵
审判员 沈维佳
二〇一七年八月三十日
书记员 陆晓婷