泰州市海陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泰海商初字第1254号
原告（反诉被告）江苏鑫石方石业有限公司。
法定代表人傅培锋，总经理。
委托代理人（特别授权）赵海华，江苏碧泓律师事务所律师。
被告（反诉原告）靖江市祥盛建设工程有限公司。
法定代表人张强，董事长。
委托代理人（特别授权）宋亚梅，江苏佑远律师事务所律师。
被告刘昊，男，汉族。
原告（反诉被告）江苏鑫石方石业有限公司（以下简称鑫石方公司）与被告（反诉原告）靖江市祥盛建设工程有限公司（以下简称祥盛建设公司）、刘昊承揽合同纠纷一案，本院于2013年9月4日立案受理。本院受理后组成合议庭公开开庭进行了审理。本案审理过程中，被告方在答辩期内提起反诉，本院依法受理并与本诉一并处理。原告（反诉被告）鑫石方公司委托代理人赵海华、被告（反诉原告）祥盛建设公司委托代理人宋亚梅、被告刘昊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）鑫石方公司诉称，2010年11月20日被告因泰州市某景观及铺装广场工程需要向原告购买石材，并签订了《石材产品订购和施工合同》一份。合同约定：1、合同总价为1981670元，施工费用平铺（含立面）18元／m2。2、结算方式及期限为石材到底验收合格后甲方支付每批石材合同款的90%，余款分两次结清：所有石材铺装结束付50%（铺装费全部结清），工程全部结束后付余款。3、甲方（被告）违约责任：中途变更或废止合同，应偿付合同未履行部分价款总值的10%的违约金；无故拒绝接受定作物，应当赔偿承揽方（原告）因此造成的损失。4、执行本合同发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成，双方同意向当地人民法院起诉。
后原告依约向被告供应石材，被告却将石材的铺装工程交由第三人施工，并且在合同履行过程中擅自变更废止了合同，只接受了合同约定的部分石材，剩余品种、数量的石材另行向第三人采购，而泰州市某景观及铺装工程早已竣工交付使用。经确认被告接受的石材仅为711617.9元，然就该部分货款被告仍未付清。原告为此多次与被告进行交涉，然无果。原告认为，被告擅自变更、废止合同、拒不支付货款等行为严重违反了合同约定，应当立即向原告支付货款，并承担违约金。原告现根据有关法律规定，特具状诉讼，请求法院依法判令：1、被告一、二立即给付原告石材款计人民币181617.9元及逾期付款利息（从2012年1月8日起计算至实际付款之日止，按同期银行贷款利率计算）；2、依法判令被告一支付原告违约金人民币127005.21元；诉讼请求1、2项合计308623.11元；3、本案诉讼费由被告承担。
原告向本院提交以下证据用以证明其本诉主张：
1、第一被告的工商登记信息，证明被告主体适格。
2、2010年11月20日原被告双方签订的合同一份，证明原被告双方之间存在石材买卖关系。合同的第一条明确约定石材的总价款为1981670元，施工费是每平方米18元，合同第二条约定原告所供石材要经建设方验收合格后方可施工，第六条第二款约定乙方石材货到后由被告方组织建设单位和监理验收合格后确定交货数量，第八条双方约定结算的方式和期限，石材到底验收合格后甲方支付每批石材合同款的90%，第十条约定中途变更或废止合同，应偿付合同未履行部分价款总值的10%的违约金；第十二条约定了异议提出的时间，逾期视为符合合同的约定，在合同所附清单当中，双方对石材的品名、型号、数量、单价约定了非常明确，由其是在数量部分精确到小数点后四位，我们结合整个合同的相关条款，证实该份合同的石材价款1981670元是固定价款。
3、石材供货确认单1页、南安市霞美温山石料加工厂送货清单13页以及鑫石方公司送货清单13页，霞美厂与鑫石方公司对账单2页，合计29页，这组证据用来证明原告向被告供应的中国黑石材部分是1989.05平米。
4、被告提交给泰州市民防局的施工资料，在该份材料里面戴鹏的身份为被告单位在该工程中的施工员，在技术交底资料上面有显示。
5、2009年12月7日扬子晚报A13版报道发现宋代水门遗址，证实水门关遗址是2009年12月5日发现的，而本案所涉合同是2010年11月20日签订的。
6、被告与泰州民防局建设工程施工合同，证明被告承接该建设工程是2010年11月15日，工程施工开工是2010年11月16日，证明目的同第五份证据。
7、江苏某公司工商登记信息，证明某公司法定代表人张某以及公司股东于某的身份，张斌在2011年11月15日代表被告与建设方签订的建设施工合同，2011年11月20日又代表被告与原告签订石材产品订购合同。
8、于某银行交易凭证一份，证据是被告反诉时提交的证据，该份证据证明某公司的股东于某曾代表被告向原告支付石材款22万元。
9、常住人口登记表一份，证明被告单位的法定代表人张强与某公司的法定代表人张某是亲兄弟关系，同时服务于被告靖江祥盛公司。
被告（反诉原告）祥盛建设公司答辩并反诉称，我们请求法庭驳回原告的诉讼请求，我们庭前向法庭提交了反诉状，1、在原被告履行合同当中，被告已经按照合同的约定，以实际工程量对原告所送的石材款项已经全额支付，而且超支115359.6元，就此超支部分，我们已经提起反诉，要求原告返还。因此不存在原告所称的我们拖欠款项。2、被告不存在任何的违约行为，在合同履行过程当中是原告的送货能力无法达到施工方所要求的进度，原告称被告违约没有事实依据，所以被告不应当向原告支付任何的违约金。综上，我们请求法庭驳回原告对被告的诉讼请求。同时我方提起反诉，请求法院判令反诉被告返还原告超支货款人民币115359.6元，同时请求法院确认反诉被告所送的石材质量存在问题，就质量问题要求反诉被告进行返工或者就有质量部分的石材不予支付相应的价款。本案反诉费用由原告承担。
被告就本诉抗辩及反诉主张向本院提交以下证据：
1、石材产品订购和施工合同一份，证明双方的合同关系。
2、在本诉部分由原告向被告提供的相关的送货清单及最终的总的送货单，质证意见与本诉意见一致。
3、劳动合同解除终止的报告表一份，从靖江市人力资源和社会保障局所调取的，该报告当中明确了戴鹏的身份是江苏三江林业有限公司的职工，于2012年5月10日向该公司提出辞职的报告，该份报告证明戴鹏的身份，他并不是本案反诉原告的职工，因此他在反诉原告没有委托其代为签收的情况下所签订的送货单仅仅只能证明是其个人行为，而不能证明是反诉原告的相关行为。
4、我们向反诉被告所汇入的石材款项合计人民币53万元，在本诉部分原告予以认可了。
5、照片一组，证明反诉被告所提供的石材存在严重的质量问题，从照片可以看出反诉被告提供的石材是有裂纹的。
6、戴某证人证言一份，证明戴某的身份，他并不是本案反诉原告的职工。
被告刘昊辩称，我在铁塔广场所有的行为都是职务行为，与我本人没有关系，应该驳回原告对我的起诉。
被告刘昊未有证据向本院提交。
原告（反诉被告）鑫石方公司针对反诉辩称，我们认为反诉原告的反诉请求与客观事实不符，没有事实和法律依据，请求法院驳回反诉人的反诉请求。
经审理查明，2010年被告祥盛建设公司因承接的泰州市某广场景观及铺装广场工程之需向原告购买石材产品。同年11月20日，原被告签订了《石材产品订购和施工合同》，合同约定的主要内容包括：1、合同总价为1981670元，施工费用平铺（含立面）18元／m2。2、结算方式及期限为石材到底验收合格后甲方支付每批石材合同款的90%，余款分两次结清：所有石材铺装结束付50%（铺装费全部结清），工程全部结束后付余款。3、甲方（被告）违约责任：中途变更或废止合同，应支付合同未履行部分价款总值的10%的违约金；无故拒绝接受定作物，应当赔偿承揽方（原告）因此造成的损失。4、执行本合同发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成，双方同意向当地人民法院起诉等。合同签订后，原告按被告要求加工切割石材，向被告供货，后双方在结算时发生争议，双方一致认可被告公司累计付款人民币530000元，原告方认为其累计供货价值人民币711617.9元，被告尚欠181617.9元未付，被告认为按实际铺装的石材结算其已经超付人民币115359.6元，应予返还。原告涉讼，被告亦提起反诉。
庭审中，本院与铁塔广场材料员戴鹏制作调查笔录一份，主要内容为：“因为铁塔广场的西侧电视塔下，原设计是喷泉，需要用到中国黑石材，由于销售摩托车的商铺与广电局的租赁合同没有到期，所以没有拆掉，导致我们无法施工。另一块是铁塔广场东侧发现了宋朝的水门遗址并就地保护，按原来的设计中国黑石材大部分使用在广场两头，中间的小喷泉只有一小部分”。“当时的石材质量是有问题的，上面有细纹，第一批有问题，后来他们换了第二批”。后被告祥盛建设公司申请戴某到庭作证，戴某在庭审中认可其签收石材，同时陈述其并非靖江祥盛公司职工。
经质证，原告认为戴某对于该工程施工情况非常熟悉，知道中国黑石材铺设的具体位置，也确认2011年元月18日的中国黑石材送货单是由其本人签收，更向法庭陈述了中国黑石材发现有问题以后原告已经换成第二批送至工地，之所以后期被告不再使用中国黑石材是由于设计方面的因素导致，可见导致合同无法履行违约的责任不在原告方，根据合同法的规定由于第三人导致被告向原告违约，被告不能因此免责，而应向原告承担违约责任后向第三人主张相关权益。对于施工当中是否发现文物原告并不知情，也跟原告履行合同没有关系。对于戴某在庭审否认其系靖江祥盛公司职工，原告认为与事实不符，从被告公司提交给泰州市民防局存档的施工资料反应戴某的身份为被告单位在该工程中的施工员。被告祥盛建设公司对笔录的真实性没有异议，同时认为1、戴某仅仅是一个知情人，他并没有接受被告公司委托而签字。2、戴某的身份是某公司职工，而不是被告祥盛公司员工。3、铺设中国黑的石材存在严重的质量问题。4、中国黑的最终没有使用那么多，是因为不可抗力，发现了水门遗址而作为文物予以保护，因此在这种情况下建设方作出了对设计方案的重新调整，因此被告方不存在任何的违约行为。被告刘昊与被告祥盛建设公司的质证意见相同。
另查明，涉案部分未使用石材仍堆放在泰州市铁塔广场。
庭审中，原告陈述其主张的1989.05㎡中国黑石材分两部分，一部分系戴某签收的第一批1819.53㎡中国黑石材，在现场铺装393.05㎡后因质量问题退换，原告重新送货1596㎡中国黑石材，经本院释明，原告不能证明393.05㎡属于第一批石材，被告亦对此提出异议。
在审理过程中，本院多次组织双方调解，终因双方当事人调解方案差距过大至调解未果。
本院认为，原告（反诉被告）鑫石方公司与被告（反诉原告）祥盛建设公司于2010年11月20日签订的《石材产品订购和施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，依法成立并发生法律效力。关于被告祥盛建设公司抗辩称戴某并非其公司职工，而是江苏某公司职工，无权签收石材一节。因被告祥盛建设公司提交给泰州市民防局存档的施工资料反应戴某的身份为被告单位在该工程中的施工员，戴某的证人证言不能推翻被告祥盛建设公司在本案纠纷发生前自行制作的书证。故本院对戴某代表被告祥盛建设公司签收石材的事实予以确认。
本案主要争议焦点为原被告间买卖合同未能继续履行的原因以及已经加工生产并由工地材料员签收的石材是否应由被告方承担付款责任。通过庭审调查，按原先设计中国黑石材大部分使用在广场两头，中间的小喷泉只使用一小部分，由于拆迁未达到预期以及宋朝水门遗址的发现保护，后设计图纸变更导致中国黑石材铺设量的降低，而原告已按合同约定形状、尺寸等要求加工制作石材并完成交付。本院认为，合同领域适用无过错责任原则，对于祥盛建设公司抗辩认为本案纠纷系不可抗力引起，因不可抗力的具体外延包括自然灾害、政府行为以及社会突发事件，本案所涉合同签订时间在发现宋朝水门遗址近一年之后，并不符合不可抗力的成就条件，且作为建材供应商的原告与作为工程施工方的被告在工地是否发现遗址以及是否需要保护等信息明显不对称，同时存在拆迁未达到预期致部分场地不能施工情形，对被告祥盛建设公司该项抗辩，不予采纳。对于被告祥盛建设公司认为原告提供的石材存在质量问题一节，因原告为履行合同义务已调换一批石材，且原告提供的石材绝大部分已经完成铺装，工程发包方并未要求返工，若日后因石材质量问题致使被告遭受损失，被告可持相关证据另案主张权利，本案不予理涉，原告依约加工供应石材，被告祥盛建设公司亦应按约付款。庭审中，原告陈述其主张的1989.05㎡中国黑石材分两部分，一部分系戴鹏签收的第一批1819.53㎡中国黑石材，在现场铺装393.05㎡后因质量问题退换，原告重新送货1596㎡中国黑石材，经本院释明，原告不能证明393.05㎡属于第一批石材而非第二批石材，被告亦对此提出异议，就该节事实原告未有相应证据提交，应对其作不利认定。故对原告诉请判令被告祥盛建设公司给付原告货款计人民币181617.9元一节，按1596㎡中国黑石材重新计算122660.4元，部分予以支持；基于上述理由同时综合本案案情，合同履行时付款结算实务中，基本系不足额付款或者足额付款，本案中被告主张其超额付款亦与常理不符，庭审中被告公司亦未对超额付款形成原因作合理陈述或举证证明，驳回被告要求返还超付石材款的反诉请求；关于原告主张被告刘昊承担付款责任一节，因刘昊在本案中系职务行为，不予支持；原告主张从2012年1月8日逾期付款利息，因未提交相关证据，可从首次主张之日起计算。原告主张利息的同时主张违约金，两项均具有补偿性质，不应同时主张，经本院释明，原告表示仅主张违约金，经审查违约金约定明显过高，原告除利息损失外并未提交存在其它损失的证据，本院予以调整；综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）靖江市祥盛建设工程有限公司于本判决书生效后10日内一次性给付原告（反诉被告）江苏鑫石方石业有限公司石材加工款人民币181617.9元，并给付违约金（以181617.9元为本金，从2013年4月22日起按同期银行贷款利率计算至本判决确定履行之日）。
二、驳回原告（反诉被告）江苏鑫石方石业有限公司其他本诉请求。
三、驳回被告（反诉原告）靖江市祥盛建设工程有限公司的反诉请求。
本案案件本诉受理费人民币5939元，由原告（反诉被告）负担1939元，被告（反诉原告）负担4000元（原告已预交，被告应负担部分迳交被告），反诉费人民币1304元，由被告（反诉原告）负担。
如果反诉被告未按本判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，并凭本院发出的“上诉须知”，按国务院《诉讼费收费交纳办法》第十三条、第十七条规定，向江苏省泰州市中级人民法院预交上诉费。
审 判 长 董 毕
代理审判员 王 洋
人民陪审员 梁文有
二〇一四年三月三日
书 记 员 沙志兰