四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终7700号
上诉人（原审原告）：成都西南交大府河苑培训中心有限公司，住所地：四川省成都市郫县安靖镇方桥村。
法定代表人：常明，总经理。
委托诉讼代理人：邓文博，泰和泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：朱颖，女，1978年10月1日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。
委托诉讼代理人：张海燕，四川科全律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄丽环，四川科全律师事务所律师。
原审第三人：四川盛源置业集团有限公司，住所地：四川省成都市青羊区鼓楼北三街11号。
法定代表人：李胜元。
上诉人成都西南交大府河苑培训中心有限公司（以下简称交大府河苑公司）因与上诉人朱颖、原审第三人四川盛源置业集团有限公司（以下简称盛源公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2017）川0124民初5186号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，盛源公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法组成合议庭进行了缺席审理，本案现已审理终结。
交大府河苑公司上诉请求：请求二审法院撤销成都市郫都区人民法院（2017）川0124民初5186号民事判决，改判支持交大府河苑公司一审中全部诉讼请求。事实和理由：朱颖原系盛源公司职工，于2015年3月在该公司离职后再到交大府河苑公司工作。交大府河苑公司为其缴纳社会保险。2017年1月，交大府河苑公司因其他案件，被成都市郫都区人民法院从账户中划转220余万元执行款。交大府河苑公司多方筹措资金，在2017年春节前向员工支付部分年终绩效工资。并在2017年3月向员工支付了2017年1月工资。2月、3月工资发生拖欠。朱颖于2017年3月30日申请仲裁，提出解除双方劳动合同，并要求交大府河苑公司支付未签书面劳动合同二倍工资、经济补偿金、拖欠工资等。交大府河苑公司不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，朱颖解除劳动合同，不符合法律关于用人单位支付经济补偿金的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“未及时足额支付劳动报酬”主要指的用人单位在拒不支付条件的情况下，恶意拖欠、克扣劳动者工资。但交大府河苑公司未及时支付工资的原因系外界客观原因所致，并非故意拖欠，不属于无故拖欠的情形。因此，朱颖并不存在法律规定的情形，其要求解除劳动合同并支付其经济补偿金的请求不能成立。一审法院认定朱颖工资数额有误。按照双方均认可的工资条，朱颖的工资为11680元，因此在计算实际月工资时，应以11680元为标准。并且，交大府河苑公司已经支付朱颖2017年1月工资，无须额外支付。
朱颖辩称，交大府河苑公司存在恶意拖欠工资的问题。绩效工资也是工资组成的部分，应当以全年工资计算。朱颖在项目上工作，工作地点、工资发放都没有变更。朱颖不能作为两家合作公司纠纷的受害者，本人不清楚到底和哪一家公司形成劳动关系，经济补偿金应当连续就算，按照在项目工作时间计算。
朱颖上诉请求：请求二审法院撤销成都市郫都区人民法院（2017）川0124民初5186号民事判决第四项，改判交大府河苑公司支付其经济补偿金80300元。事实和理由：一审法院审理关于朱颖系盛源指派到交大府河苑公司工作，劳动关系不变的相关事实认定错误。案涉相关函不具有真实性，该文件没有签发人。劳资关系不变并不代表劳动关系不变。朱颖现有证据可以证明其2011年12月份即在交大府河苑公司工作。一审法院适用法律错误。根据劳社部【2015】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，朱颖与交大府河苑公司存在劳动关系。根据《劳动合同法实施条例》第十条相关规定，交大府河苑公司应当支付朱颖2010年12月份至2017年3月份经济补偿金。
交大府河苑公司辩称，在本案一审中提交的证据证明朱颖在2015年2月之前与盛源公司建立劳动关系，朱颖虽然前后都在交大府河苑公司工作，但是是基于朱颖面临双向选择，并非基于盛源公司的安排和指派。
盛源公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃当庭答辩和质证的权利。
交大府河苑公司向一审法院起诉请求：判令向朱颖支付2017年2月至2017年3月未支付的工资23360元；不向朱颖支付解除劳动合同经济补偿金80300元、加班工资8936.2元、未休带薪年休假工资2685.1元。
一审法院认定事实：朱颖入职到交大府河苑公司处担任造价部经理职务，双方未订立书面劳动合同。朱颖工资条显示其年薪为175200元。交大府河苑公司向朱颖支付了2017年1月份工资11680元，未支付2017年2月份、3月份工资。2017年3月30日，朱颖向郫都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年8月17日，郫都区劳动人事争议仲裁委员会做出郫劳人仲委裁字（2017）第243号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与被申请人自2017年3月30日解除劳动关系；二、被申请人自本裁决生效之日起十日内支付申请人2016年绩效工资16546元（已扣除个税）；三、被申请人自本裁决书生效之日起十日内支付申请人2017年1月1日至2017年3月30日工资31649元；四、被申请人自本裁决书生效之日起十日内支付申请人解除劳动关系的经济补偿金80300元；五、被申请人自本裁决书生效之日起十日内支付申请人2015年未休年休假工资2685.1元；六、被申请人自本裁决书生效之日起十日内支付申请人加班工资（2016年7月至11月期间的延长工作时间加班工资和休息日加班工资）8936.2元；七、驳回申请人的其他仲裁请求。交大府河苑公司不服仲裁裁决结果，在法定期限内向法院提起诉讼。一审法院另查明《四川盛源置业集团有限公司关于交大府河苑项目公司任职人员薪酬等费用在本项目列支原劳资关系及其合约不变的函》载明：根据《合作建设“府河苑”项目协议》约定，结合联建经营管理的客观实际，经研究，交大府河苑项目公司任职人员的薪酬等费用在本项目中列支、原劳资关系及其合约不变。交大府河苑项目公司任职人员名单：朱颖（造价部经理）系盛源公司指派。朱颖社保缴费记录显示，第三人为朱颖缴纳了2010年7月至2015年2月期间的社会保险，交大府河苑公司为朱颖缴纳了2015年3月至2017年3月的社会保险。
一审法院认为，对于仲裁裁决结果的第一项“申请人与被申请人自2017年3月30日解除劳动关系”、第三项“被申请人自本裁决生效之日起十日内支付申请人2016年绩效工资16546元（已扣除个税）”，双方均未提起诉讼，视为双方认可仲裁裁决结果，在判决主文中予以列明。对于双方争议的入职时间，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。”故交大府河苑公司对用工行为负有管理职责，应对朱颖入职时间承担举证责任。交大府河苑公司提交的《四川盛源置业集团有限公司关于交大府河苑项目公司任职人员薪酬等费用在本项目列支原劳资关系及其合约不变的函》系原件，加盖了第三人公章，虽朱颖对该份证据不予认可，但无证据反驳该份证据的真实性，对该份证据予以采信。该份证据载明朱颖系第三人指派至交大府河苑公司处工作，劳动关系不变，结合社保缴费记录等证据，确定朱颖入职时间为2015年3月。朱颖主张在交大府河苑公司处工作、由交大府河苑公司发放工资而与交大府河苑公司建立劳动关系，《四川盛源置业集团有限公司关于交大府河苑项目公司任职人员薪酬等费用在本项目列支原劳资关系及其合约不变的函》显示朱颖经第三人指派到项目所在地工作，朱颖的工资在交大府河苑公司处列支，朱颖的主张未对交大府河苑公司的证据形成有效反驳，对朱颖的主张不予采纳。对于双方争议的朱颖月工资标准，朱颖的工资条载明了朱颖年薪为175200元，交大府河苑公司主张朱颖每月发放工资11680元，其余年底考核后发放，但交大府河苑公司并无证据证明其主张，工资条载明年薪175200元应当视为交大府河苑公司对朱颖工资数额的承诺，故认定朱颖的月工资数额为14600元。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，交大府河苑公司向朱颖发放了2017年1月份工资11680元，还应当补发2920元，交大府河苑公司未发放2017年2月1日至3月30日工资，故应当发放2017年2月1日至3月30日工资28729元，以上共计31649元。对于交大府河苑公司主张不支付朱颖经济补偿金80300元的诉讼请求，交大府河苑公司认可其在2017年2月份、3月份未发放工资，但主张其未发放工资系由于存在巨大资金困难，不构成恶意拖欠工资，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条及《工资支付暂行规定》第七条规定，交大府河苑公司的行为已经构成未按时足额支付工资，朱颖以此主张单方解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，交大府河苑公司应当支付朱颖解除劳动合同的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，朱颖在职时间为二年零一个月（2015年3月至2017年3月30日），朱颖月平均工资为14600元，交大府河苑公司应当支付朱颖解除劳动合同的经济补偿金36500元。对于交大府河苑公司主张不支付朱颖2015年未休年休假工资2685.1元的诉讼请求，朱颖社保缴费记录显示朱颖于2005年6月参加工作，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，交大府河苑公司工作时间从2015年6月起年满十年，可以开始享受十天年休假，仲裁认定朱颖2015年年休假天数7天，朱颖未提出异议，予以确认。2015年交大府河苑公司安排朱颖休年休假5天，朱颖还有两天年休假未休。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，朱颖应支付交大府河苑公司未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”朱颖应支付的未休年休假工资数额为2685.1元（计算方式：14600÷21.75×2×200%）。对于交大府河苑公司主张朱颖不支付加班工资8936.2元的诉讼请求，朱颖提交的加班申请单原件显示部门负责人及分管领导一栏均有签字，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”朱颖提交的加班申请单原件可以证明其存在加班的事实，朱颖尽到了其证据责任，交大府河苑公司应当就其主张朱颖未加班的事实承担举证责任，但其未提交证据反驳应承担举证不能的不利后果，故对朱颖存在加班的事实予以认定。加班申请单显示朱颖在2016年7月至11月期间延时加班19小时，休息日加班39小时，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，交大府河苑公司应当支付朱颖延时加班工资2391.4元、休息日加班工资6544.8元，共计8936.2元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、交大府河苑公司与朱颖自2017年3月30日解除劳动关系；二、交大府河苑公司于判决生效之日起十日内一次性向朱颖支付2016年绩效工资16546元（已扣除个税）；三、交大府河苑公司于判决生效之日起十日内一次性向朱颖支付2017年1月1日至3月30日工资31649元；四、交大府河苑公司于判决生效之日起十日内一次性向朱颖支付解除劳动合同的经济补偿金36500元；五、交大府河苑公司于判决生效之日起十日内一次性向朱颖朱颖支付2015年未休年休假工资2685.1元；六、交大府河苑公司于判决生效之日起十日内一次性向朱颖支付加班工资8936.2元；七、驳回交大府河苑公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，交大府河苑公司向本院提交（2015）成郫民初1307号民事判决书、（2016）川01民终1729号民事判决书、《项目协议书》，拟证明2010年1月27日，交大府河苑公司与盛源公司签订相关项目协议书，约定双方合作开发“府河苑”项目，项目人员由盛源公司指派。朱颖不认可上述证据真实性，认为与本案无关联。交大府河苑公司向本院提交2014年8月25日的盛源公司会议纪要，拟证明朱颖作为盛源公司员工在会议纪要上签字。朱颖认为该会议真实性无法核实。交大府河苑公司向本院提交《关于盛源学府名城展示中心内装优化的建议》，拟证明朱颖为该公司员工。朱颖对该证据的真实性不予认可。对于交大府河苑公司在二审中提交的新证据，本院将结合双方争议焦点另行评述。二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：1、交大府河苑公司是否应支付朱颖2017年1月1日至2017年3月30日工资。如应支付，具体金额为多少；2、交大府河苑公司是否应当支付朱颖解除劳动合同的经济补偿金。如应支付，具体金额为多少；3、交大府河苑公司是否应当支付朱颖2015年未休年休假工资。如应支付，具体金额为多少；4、交大府河苑公司是否应当支付朱颖加班工资，如应支付，具体金额为多少。对此，本院做如下评述：
关于2017年1月1日至2017年3月30日工资的问题。交大府河苑公司关于支付朱颖2017年2月至2017年3月未支付的工资23360元的诉讼请求及在二审中的上诉理由，足以认定交大府河苑公司拖欠朱颖公司的事实。结合双方陈述，其争议焦点主要为朱颖的工资标准。根据朱颖的工资条，明确载明了朱颖年薪为175200元。交大府河苑公司虽主张朱颖每月发放工资11680元。一方面，其主张与工资条记载相矛盾；另一方面，交大府河苑公司也未提交相关证据证明，应承担举证不能的不利后果。一审法院认定朱颖的月工资数额为14600元，据此认定交大府河苑公司还应向朱颖支付2017年1月1日至2017年3月30日工资31649元并无不当。
关于经济补偿金及具体金额的问题。根据本案查明事实，无论基于何种原因，交大府河苑公司确有拖欠朱颖工资的情形。交大府河苑公司关于朱颖工资发生拖欠，系因另案纠纷被人民法院划拨款项导致经营困难的上诉理由及相关陈述也足以印证。而《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条将“未及时足额支付劳动报酬的”作为劳动者可以解除劳动合同的法定情形，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条也明文规定了上述情形用人单位应支付劳动者经济补偿金。从法律相关规定看，并未规定应由用人单位支付劳动者经济补偿金的法定情形具有例外情况。同时，及时、足额获取劳动报酬事关劳动者基本生活权利，若将用人单位经营风险等非劳动者的原因作为不及时、足额支付劳动者劳动报酬的免责事由，显然不符合立法本意和情理。故在无法定免责事由的情况下，即便交大府河苑公司拖欠朱颖工资原因系经营中客观原因所致，也不能排除朱颖追索劳动报酬及依法享有的相应法定权利。朱颖据此解除劳动合同并要求交大府河苑公司支付经济补偿金具有事实和法律依据。就交大府河苑公司应支付朱颖经济补偿金具体金额而言。双方主要争议为朱颖工资标准及入职时间。就工资标准而言，如上所述，应以月工资14600元作为计算标准。就入职时间而言，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;(五)其他合理情形。”的规定，朱颖仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由盛源公司变更为交大府河苑公司。上述事实，交大府河苑公司提交的《四川盛源置业集团有限公司关于交大府河苑项目公司任职人员薪酬等费用在本项目列支原劳资关系及其合约不变的函》也予以证明。其在计算支付经济补偿的工作年限时应与在盛源公司的工作年限合并计算，一审法院未将朱颖在盛源公司工作年限计入计算经济补偿金的年限不当，应予纠正。交大府河苑公司应支付朱颖经济补偿金80300元（14600元/月×5.5月）。
关于未休年休假加班工资的问题。根据朱颖社保缴费记录显示其参加工作的时间，其依法享受十天年休假。因朱颖未就仲裁认定的天数即7天表示有异议，视为对仲裁相关事实的认可。因2015年交大府河苑公司安排朱颖休年休假5天，朱颖还有两天年休假未休。一审法院认定交大府河苑公司应支付朱颖未休年休假工资2685.1元符合《企业职工带薪年休假实施办法》相关规定，并无不当。
关于加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条确有“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定。劳动者若主张加班费，应举证证明相关加班事实。但加班作为用人单位要求劳动者在法定或双方约定的时间外延长工作时间完成相应工作成果，或休息日工作又不能安排补休的行为，用人单位具有主导地位。因此，发生相关劳动争议纠纷后，若要求劳动者就加班具体时间、工作内容、具体要求等提交详细、完备、具体的证据不符合加班这一事实的特征和常识。也即，劳动者向法院提交的证据若能证明加班基本事实，则应当依法予以确认。本案中，朱颖向法院提交了有部门负责人及分管领导签字加班申请单原件，能够证明加班的基本事实。在此情况下，交大府河苑公司未提交朱颖实际工作时间及工作安排等相关反驳证据，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，交大府河苑公司应承担举证不利的后果。一审法院根据加班申请单的记载及朱颖的工资标准，认定交大府河苑公司应当支付朱颖延时加班工资2391.4元、休息日加班工资6544.8元并无不当。
综上所述，交大府河苑公司的上诉理由不成立，应予驳回。朱颖的上诉理由成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但在确定经济补偿金年限时适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持成都市郫都区人民法院（2017）川0124民初5186号民事判决第一项，即“原告成都西南交大府河苑培训中心有限公司与被告朱颖自2017年3月30日解除劳动关系”；
二、维持成都市郫都区人民法院（2017）川0124民初5186号民事判决第二项，即“原告成都西南交大府河苑培训中心有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向被告朱颖支付2016年绩效工资16546元（已扣除个税）”；
三、维持成都市郫都区人民法院（2017）川0124民初5186号民事判决第三项，即“原告成都西南交大府河苑培训中心有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向被告朱颖支付2017年1月1日至3月30日工资31649元”；
四、变更成都市郫都区人民法院（2017）川0124民初5186号民事判决第四项“原告成都西南交大府河苑培训中心有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向被告朱颖支付解除劳动合同的经济补偿金36500元”为“原告成都西南交大府河苑培训中心有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向被告朱颖支付解除劳动合同的经济补偿金80300元”；
五、维持成都市郫都区人民法院（2017）川0124民初5186号民事判决第五项，即“原告成都西南交大府河苑培训中心有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向被告朱颖支付2015年未休年休假工资2685.1元”；
六、维持成都市郫都区人民法院（2017）川0124民初5186号民事判决第六项，即“原告成都西南交大府河苑培训中心有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向被告朱颖支付加班工资8936.2元”；
七、撤销成都市郫都区人民法院（2017）川0124民初5186号民事判决第七项，即“驳回原告成都西南交大府河苑培训中心有限公司的其他诉讼请求”；
八、驳回成都西南交大府河苑培训中心有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，由成都西南交大府河苑培训中心有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张荣文
审判员 范艾玓
审判员 夏旭东
二〇一八年六月十三日
书记员 贺 博