＼n浙江省温州市中级人民法院
＼ n 刑 事 裁 定 书
＼n（2013）浙温刑终字第963号＼n原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）陈某甲。因本案于2013年6月5日被抓获，同月7日被刑事拘留，同年8月19日被取保候审。＼n辩护人倪立赶。＼n浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人陈某甲犯危险驾驶罪一案，于二O一三年七月二十六日作出（2013）温鹿刑初字第932号刑事判决。原审被告人陈某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。＼n原判认定：2013年6月5日晚7时许，被告人陈某甲与潘某甲等人在鹿城区将军桥路19-3号雍福精品时尚酒店饮酒至23时许结束，十余人共饮用大瓶百威啤酒70瓶。当日23时34分许，陈某甲驾驶牌号为浙C×××××的小型越野客车，从鹿城区水心附近往葡萄棚小区方向行驶，途经鹿城区锦绣路锦瓯桥前处时被在此路段设卡执勤的交通民警查获。经呼出气体酒精含量探测器检测，陈某甲的酒精含量为106.5mg／100mg。＼n当日23时50分许，被告人陈某甲被执勤民警带至温州市人民医院由医务人员对其提取血样。在去医院的过程中，陈某甲用自己的手机与朋友潘某甲通话并短信联系，请潘某甲通知家人并找人帮忙。潘某甲将此信息转告陈某甲的妻子陈某乙，陈某乙又转告陈某甲的母亲王某（另案处理）。＼n6日凌晨，民警为履行通知家属的义务用值班电话联系陈某乙，后王某用自己的手机拨打温州市交警支队一大队值班电话打探消息，值班协警潘某乙（另案处理）接听了该电话。在通话中，王某劝说潘某乙帮忙，后潘某乙改用自己的手机联系王某，双方在电话中商定由王某提供自己的血样给潘某乙，由潘某乙将血样与被告人陈某甲已被抽取的血样进行调换。尔后，王某喝酒后到温州市第三人民医院抽血，并将血样提供给潘某乙。6日上午，潘某乙从市交警支队一大队存放血样的冰箱里偷出被告人陈某甲的血样，到卫生间内将王某和被告人陈某甲的血样各倒掉一些，再将剩下的二种血样混合在一起放回冰箱。当日下午，温州市公安局物证鉴定所对该混合血样进行检验、鉴定，从血液中检出的乙醇成份含量为20.7mg／100mg。因该含量与呼出气体酒精含量探测器检测出的酒精含量相差悬殊，公安机关遂启动内部调查机制，并经DNA检测检出上述血样为陈某甲和王某的血液混合形成。现潘某乙与王某已就“换血”事件分别予以供认。＼n原审法院以危险驾驶罪判处被告人陈某甲拘役二个月十五日，并处罚金人民币2500元。＼n原审被告人陈某甲上诉称，原审认定上诉人陈某甲构成危险驾驶罪的事实有误，应当改判无罪：一、陈某甲与潘某乙、王某无犯罪意思联络，逃避处罚行为和其本人无关。二、编号为301579的呼出气体酒精含量探测器已超过检定周期，其测试结果无效；探测器的定期检定部门是国家质量监督检验检疫总局授权的省级以上法定计量部门，温州市计量技术研究所无资质进行检定；案外人吴建璋的酒精呼气测试值比血液酒精理化检验值高证明测量值低于标准值的校准数据有误。三、仅有呼气测试而无血液检验不能认定上诉人醉酒驾驶。其辩护人提出相同的辩护意见。＼n经审理查明，原判认定的事实有被告人陈某甲的供述、证人潘某甲、陈某乙、王某、潘某乙、陈某丙、林某、鲁某甲、鲁某乙、徐某、陈某丁、金某甲、金某乙的证言，血样提取登记表，酒精呼气测试检验单，雍福精品时尚酒店结账单，车辆信息、行驶证、驾驶证、机动车驾驶证查询结果，到案经过、行政强制措施凭证，涉案照片，温州市计量技术研究院检定证书、校准证书，关于陈某甲醉驾查处时间情况的说明，数据统计表及起诉意见书，酒精呼气测试测试单（记录号：000211、000242、000259），理化检验报告书，温州市公安司法鉴定中心法医物证分析意见书，视频录像，身份证明等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。＼n关于上诉人和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：＼n一、关于陈某甲是否有逃避处罚的共同行为。陈某甲在涉嫌危险驾驶被带走强制抽血的情况下，打电话询问潘某甲“有无人认识？”，并交代潘某甲代为通知家人和朋友，“让他们帮我”，还发了一条“可能去抽血”的短信，之后潘某甲遵照陈某甲的意思打电话给陈某甲家人并“告诉她上述情况”。以上通话内容及短信结合当时语境，足以认定陈某甲有授意潘某甲转告其家人帮助其逃避处罚的故意，而事后其母王某伙同当值协警将送检血样调包的行为也并未超出该主观故意，故上诉人和辩护人关于陈某甲无逃避处罚共同行为的辩护意见与查明的事实不符，不予采信。＼n二、关于呼气测试结果的效力。呼出气体酒精含量探测器作为一种酒精含量计量仪器，误差不可能绝对避免，而定期检定的目的在于是将误差控制在国家标准范围内，《中华人民共和国公共安全行业标准》GA307-2001之所以规定超过检定周期的探测器不得投入使用，系因超过检定周期的检测器可能因为长时间使用而误差范围增大，而温州市计量技术研究院事后对该探测器的校准得出该探测器的各测量点的测量值均低于标准值，符合国家标准，结合交警部门于案发次日用该探测器对其他醉驾人员所作的测试结果，也证实了该探测器的测量值与血液理化检验结果符合相关标准。况且涉案探测器系燃料电池型呼气酒精探测器，根据辩护人提供的资料显示，其传感器的灵敏度会随着使用时间的增加而下降，超过检定周期反而容易导致测试值比实际值更低。故上诉人和辩护人关于超过检定周期的呼出气体酒精含量探测器所取得的呼气测试结果无效的意见理由不足，不予采纳。＼n三、关于温州市计量技术研究院的检定资质。根据国务院出台的行政法规《中华人民共和国强制检定的工作计量器具检定管理办法》第三条的规定，“县级以上人民政府计量行政部门对本行政区域内的强制检定工作统一实施监督管理，并按照经济合理、就地就近的原则，指定所属或者授权的计量检定机构执行强制检定任务。”温州市计量技术研究院系获得计量授权证书的国家法定计量检定机构，而属于国家强制检定工作计量器具的呼出气体酒精含量探测器系其计量授权证书授权范围内的检定项目，该院当然有检定呼出气体酒精含量探测器的资质，故辩护人根据公安部发布的《中华人民共和国公共安全行业标准》GA307-2001的规定否定温州市计量技术研究院具有检定资质的意见理由不足，不予采纳。＼n四、关于使用同个探测器的案外人吴建璋的酒精呼气测试值比血液酒精理化检验值高是否能证明测量值低于标准值的校准数据有误。（一）校准数据中的标准值系酒精呼气模拟器中呼出的人工配制乙醇气体的酒精含量，并非人体中血液酒精含量。（二）虽然根据国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（GB19522-2010）的规定，车辆驾驶人血液酒精含量可以按2200∶1的比例关系换算成呼气酒精含量，但血液酒精含量是动态变化的，其在饮酒后30-90分钟内达到最高值，然后开始下降，由于吹气时间和抽血时间存在时间差，故车辆驾驶人呼气酒精含量并不必然高于或低于血液酒精含量。吴建璋的酒精呼气测试值比血液酒精理化检验值高，可能系因体内酒精分解的原因导致其抽血时体内酒精含量已经低于呼气时体内酒精含量，并不能得出该呼出气体酒精含量探测器的测量值高于呼出气体酒精含量真实值的结论，故陈某甲及其辩护人关于案外人吴建璋的酒精测试结果可以证明校准数据有误的意见理由不足，不予采纳。＼n五、关于呼气测试结果能否作为认定醉驾酒精含量的依据。由于呼出气体酒精含量探测不能区分口腔气和肺深部气体，而且易受环境影响导致测试值不够精确等原因，相关法规规定呼气测试为初查程序，以更为精确的血液酒精浓度检测作为确查和救济程序。陈某甲的供述以及证人潘某甲等人的证言能证实陈某甲当晚喝了很多杯百威啤酒，且其本人也对呼气测试检验单签字确认无异议，足以排除系食用含酒精食品而导致的醉酒假象；在陈某甲的授意下，其母亲王某伙同当值协警将送检血样掉包，导致警方无法通过血液对陈某甲进行酒精含量检测，可视为其本人放弃再次进行精确血液酒精浓度检测，该不利后果应由陈某甲自行承担。综上，一审将呼气测试结果作为认定陈某甲酒精含量的依据并无不当。＼n本院认为，上诉人陈某甲违反道路交通安全法，醉酒在道路上驾驶机动车辆，其行为已构成危险驾驶罪，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一之规定，裁定如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本裁定为终审裁定。＼n审判长韦娜＼n审判员刘建国＼n代理审判员夏宁安＼n二〇一三年九月四日＼n代书记员梁洛强