上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪一中民三（民）终字第1982号
上诉人（原审被告）陈建芬，女，19＊＊年＊月＊日生，汉族，住浙江省＊＊市＊＊区＊＊镇＊＊村组号。
委托代理人吕芝荣，上海市杰豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海欧思芙美容有限公司，住所地上海市浦东新区＊＊路＊＊＊＊号＊层。
法定代表人王＊＊。
委托代理人张雪峰，上海捷铭律师事务所律师。
上诉人陈建芬因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第20035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：陈建芬于2012年9月3日进入上海欧思芙美容有限公司（以下简称“欧思芙公司”）工作，双方未签订劳动合同，陈建芬最后工作至2013年2月28日，欧思芙公司支付陈建芬工资至2013年1月31日。2013年3月21日，陈建芬向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求欧思芙公司：1、支付2012年9月3日至2013年2月28日期间未签订劳动合同双倍工资差额人民币220，000元；2、支付2013年2月1日至2013年2月28日工资40，000元及25%经济补偿金10，000元；3、支付解除劳动合同的经济补偿金40，000元以及代通金40，000元。该仲裁委员会裁决欧思芙公司支付陈建芬2013年2月1日至28日的工资40，000元，对陈建芬其余请求不予支持。欧思芙公司与陈建芬均不服该裁决，向原审法院提起诉讼。欧思芙公司请求判令不支付陈建芬2013年2月1日至28日的工资40，000元。陈建芬请求判令欧思芙公司：1、支付2012年9月3日至2013年2月28日期间未签订劳动合同双倍工资差额240，000元；2、支付解除劳动合同的经济补偿金40，000元；3、支付解除劳动合同的代通金40，000元；4、支付2013年2月1日至2013年2月28日工资40，000元及25%经济补偿金10，000元。
原审另查明：1、欧思芙公司于2012年9月21日支付陈建芬3万元，2012年10月16日支付陈建芬30，000元，2012年11月16日支付陈建芬60，000元，2012年12月18日支付陈建芬40，000元，2013年1月15日支付陈建芬40，000元。2、段丽丽系欧思芙公司股东，曾发短信给陈建芬，其中部分为“陈总，你好，我们的合作就到此吧！事做不成就放下，不做了。”陈建芬回复“好的，段总，今天我会去做好移交……”。
原审审理中：1、陈建芬对欧思芙公司提供的《欧思芙美容有限公司员工聘用合同书》中身份证号码不予认可，认为并非陈建芬书写，欧思芙公司为此申请字迹鉴定。原审法院因此于2013年8月2日委托上海市防伪技术产品测评中心司法鉴定所对署期“2012年9月1日”的《欧思芙美容有限公司员工聘用合同书》第1页身份证号码处“330227＊＊＊＊＊＊＊＊1260”字迹是否为陈建芬书写进行鉴定。2013年9月10日，上海市防伪技术产品测评中心司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：署期“2012年9月1日”的《欧思芙美容有限公司员工聘用合同书》第1页身份证号码处“330227＊＊＊＊＊＊＊＊1260”字迹是陈建芬书写。欧思芙公司对该《司法鉴定意见书》无异议，陈建芬对该《司法鉴定意见书》不予认可，但因其未能提供相应证据以证明其主张，原审法院不予采信陈建芬的质证意见，对上海市防伪技术产品测评中心司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》予以确认。2、欧思芙公司确认1357013＊＊＊＊号码为段丽丽所有。
原审认为，根据法律规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。然而用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要支付劳动者的二倍工资，还应考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝订立等情况。本案中，欧思芙公司在法定的期限内曾将盖好公章的《聘用合同书》交给陈建芬，陈建芬也在其中填写了本人的身份证号码，虽其未在上面签字，双方劳动合同最终未签订，但应视为欧思芙公司已经履行了诚实磋商的义务，主观上并无不与陈建芬签订劳动合同的故意；同时，陈建芬作为欧思芙公司高级管理人员，根据欧思芙公司提供的证据，其对员工具有一定人事管理权，故其对与公司签订书面劳动合同也负有一定的注意义务。综上，双方未签订劳动合同的责任并不能归咎于欧思芙公司，陈建芬要求欧思芙公司支付2012年9月3日至2013年2月28日期间未签订劳动合同双倍工资差额240，000元的诉请并无依据，难予支持。
根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陈建芬主张系欧思芙公司单方解除劳动合同且未提前一个月通知，应支付相应的经济补偿金和代通金，并提供短信予以证明。对此，首先，短信发件人虽系欧思芙公司股东，但并非公司法定代表人，其所述并不能代表公司意见；其次，即使如陈建芬所述系欧思芙公司单方解除与陈建芬劳动关系，现陈建芬以此为由要求欧思芙公司支付经济补偿金和代通金也不符合法律规定。综上，陈建芬要求欧思芙公司支付解除劳动合同的经济补偿金40，000元以及代通金40，000元的诉请，于法无据，难予支持。
根据劳动合同法规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者支付劳动报酬。本案中，欧思芙公司确认其未支付陈建芬2013年2月份工资，应当按规定予以支付；至于欧思芙公司主张陈建芬2月份工资应抵扣个人应承担的个人所得税以及社保，欧思芙公司无需再支付，因其对此并未提供证据予以证明，故对该主张不予采信。关于陈建芬的月工资标准，欧思芙公司主张为3，000元，其余部分为提成；陈建芬主张其月工资为40，000元。对此，根据规定，用人单位应当书面记载支付劳动者工资的数额、项目、时间、本人姓名等，并按有关规定保存备查。本案中欧思芙公司并未提供证据证明陈建芬的工资标准，现根据陈建芬的陈述，结合欧思芙公司实际发放陈建芬的工资数额，原审法院采信陈建芬的意见，确认其月工资标准为40，000元，故欧思芙公司应支付陈建芬2013年2月1日至28日的工资40，000元。对于陈建芬要求欧思芙公司支付拖欠工资25%补偿金10，000元的诉请，不符合法律规定，不予支持。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于二○一三年十月二十二日作出判决：一、上海欧思芙美容有限公司于判决生效之日起十日内支付陈建芬2013年2月1日至2月28日工资40，000元；二、驳回陈建芬的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半计5元，免予收取；鉴定费2，900元，由陈建芬负担。
原审法院判决后，陈建芬不服，向本院提起上诉称：1、欧思芙公司于2012年9月1日提供的聘用合同书载明工资待遇见《欧思芙美容有限公司员工工资标准》附件（一），但该合同当时并不存在附件，直至陈建芬被辞退，欧思芙公司亦未出示过。如果系陈建芬不愿意签订劳动合同，欧思芙公司可以依法终止双方劳动关系，但双方劳动关系一直延续至2013年2月18日。上述事实说明欧思芙公司并未尽到诚实磋商义务，其应当依法支付陈建芬未签书面劳动合同的二倍工资。2、根据陈建芬在原审中提供的通讯录，段丽丽为集团公司总裁，且工商登记资料显示段丽丽持有欧思芙公司95%的股权，因此，段丽丽系代表欧思芙公司单方违法解除陈建芬与欧思芙公司之间的劳动关系，欧思芙公司应当依法支付陈建芬相应的经济补偿金及代通金。原审认定事实不当，适用法律错误，请求二审法院驳回上诉，依法改判支持上诉人原审诉讼请求，驳回被上诉人原审诉讼请求。
被上诉人欧思芙公司辩称：1、欧思芙公司在2012年9月1日提供了聘用合同书，陈建芬也在该合同上写明了其身份证号码，由此说明欧思芙公司并无不与陈建芬签订书面劳动合同的恶意，不应支付陈建芬未签书面劳动合同的二倍工资。2、段丽丽不是欧思芙公司法定代表人，不能代表欧思芙公司，陈建芬不能因段丽丽的行为要求欧思芙公司支付经济补偿金及代通金。据此，不同意陈建芬的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理过程中，陈建芬、欧思芙公司一致确认陈建芬于2012年8月3日入职欧思芙公司。欧思芙公司还表示，共计支付陈建芬6笔工资。
经审理查明，陈建芬、欧思芙公司在原审庭审中一致确认陈建芬于2012年9月3日入职欧思芙公司，原审据此认定相应事实。鉴于双方当事人对原审认定的其他事实并无异议，本院依法予以确认。
本院另查明，根据陈建芬于原审中提供的仲裁庭审笔录，陈建芬在仲裁庭审中明确表示其最后一个月工资系发放至其工商银行卡中，于2013年2月发放。
本院认为，鉴于劳动者与用人单位发生劳动争议后，就劳动关系是否存在以及劳动关系项下的具体权利义务内容，在未签订书面劳动合同的情况下，劳动者举证较为困难。为了保护劳动者的合法权利，规范用人单位的用工，劳动合同法明确规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。用工单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。实务中，亦存在因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位意外的原因造成劳动合同未签订，如果此时仍要求用人单位承担支付未签书面劳动合同二倍工资的责任，无疑有悖于劳动合同法作出上述规定的初衷。因此，在判断用人单位是否应当支付劳动者未签书面劳动合同的二倍工资时，尚需要考虑用人单位是否已尽诚实磋商义务。本案中，陈建芬确认欧思芙公司于2012年9月1日将劳动合同提供给其签订，如果陈建芬对该合同的内容存有异议，双方可以进一步磋商，直至达成一致。现并无证据证明欧思芙公司在双方劳动合同签订过程中未尽诚实磋商的义务，在双方未签订书面劳动合同的情况下，欧思芙公司未解除双方劳动关系的事实，显然亦不能推定出双方系因欧思芙公司的原因未签订书面劳动合同。因此，陈建芬要求欧思芙公司承担未签书面合同二倍工资的责任，缺乏依据。
陈建芬主张案外人段丽丽代表欧思芙公司单方违法解除其与欧思芙公司之间劳动关系，但段丽丽确非欧思芙公司法定代表人，不能当然地代表欧思芙公司，即使其具有欧思芙公司股东的身份，在缺乏欧思芙公司明确授权的情况下，亦不能代表欧思芙公司。陈建芬在原审中提供的通讯录显示段丽丽为“集团总裁”，由于欧思芙公司为独立法人，该通讯录即使属实，显然亦不能证明段丽丽能够代表欧思芙公司进行意思表示。因此，欧思芙公司单方违法解除劳动关系的事实不能成立。何况，如系欧思芙公司单方违法解除双方劳动关系，陈建芬享有的权利亦为要求欧思芙公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，而非经济补偿金和代通金。
原审判决欧思芙公司支付陈建芬2013年2月1日至2月28日的工资后，欧思芙公司并未在法定期间内提起上诉，本院对该项判决予以确认。陈建芬要求欧思芙公司支付拖欠工资25%的补偿金，于法无据。
综上，陈建芬的上诉请求，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人陈建芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 方
审 判 员 顾 依
代理审判员 金绍奇
二〇一四年一月六日
书 记 员 倪 非
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……