中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第5354号
原告开云公司，住所地法兰西共和国巴黎奥什大街10号。
法定代表艾瑞克·桑德林，司法事务经理。(未到庭)
委托代理人刘金柱，北京市铭盾律师事务所律师。（到庭）
委托代理人陈尽，北京市铭盾律师事务所律师。（未到庭）
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。（未到庭）
委托代理人姚继莲，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2015]第38384号关于第12286676号“开×××及图”商标驳回复审决定。
被诉决定做出时间：2015年5月27日。
本院受理时间：2015年10月12日。
开庭审理时间：2015年11月10日。
被告以原告申请注册的第12286676号“开×××及图”商标（简称诉争商标）已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指情形为由，做出被诉决定，驳回诉争商标的注册申请。
原告诉称：一、诉争商标与三引证商标在构成元素、整体呼叫、含义、外观等方面区别明显，不易使相关公众对商品的来源产生误认，不应被认定为近似商标。二、原告与三引证商标所有人的企业类型，市场定位和商品类别有着显著区别，诉争商标指定使用的商品与三引证商标核定使用的商品具有截然不同的消费群体、不同的宣传推广销售模式和差异较大的销售场所。由于相关公众的巨大差异，诉争商标和三引证商标的共存不会造成相关公众对产源的混淆而导致误认误购。三、由于原告对其自身及诉争商标的宣传和推广，诉争商标已具有较高的知名度，与原告建立起唯一对应关系，故诉争商标足以与三引证商标相区分。综上，被告认定事实不清，适用法律错误，故请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：原告。
2.申请号：12286676。
3.申请日期：2013年3月19日。
4.标识：
诉争商标
5.指定使用商品（第9类、类似群0901、0907、0909、0921）：计算器袋（套）、手机带、电话机套、摄影器具包、眼镜、隐形眼镜、太阳镜、眼镜套、眼镜盒、擦眼镜布。
二、引证商标
（一）引证商标一
1.注册人：张立军。
2.注册号：9959993。
3.申请日期：2011年9月14日。
4.专用权期限至2022年11月27日。
5.标识：
】
引证商标一
6.核定使用商品（第9类、类似群0901、0907-0909）：笔记本电脑、计算机、电话机、卫星导航仪器、DVD播放机、与外接显示屏或监视器连用的娱乐器具、个人用立体声装置、扬声器音箱、收音机、照相机（摄影）。
（二）引证商标二
1.注册人：芜湖市科阳电热材料有限责任公司。
2.注册号：10488015。
3.申请日期：2012年2月14日。
4.专用权期限至2023年4月6日。
5.标识：
引证商标二
6.核定使用商品（第9类、类似群0906-0908、0912、0913、0924）：信号灯、导航仪器、摄像机、电缆、电缆接头套、接线盒（电）、电线圈、半导体、电暖衣服、电手套。
（三）引证商标三
1.注册人：深圳市东之星亚通讯技术有限公司。
2.注册号：10494770。
3.申请日期：2012年2月16日。
4.专用权期限至2023年4月6日。
5.标识：
引证商标三
6.核定使用商品（第9类、类似群0901、0903、0907-0910、0912、0913、0921、0922）：计算机、复印机（照相、静电、热）、电话机、电视机、照相机（摄影）、测量器械和仪器、电源材料（电线、电缆）、集成电路、眼镜、电池。
三、其他事实
原告向被告提交了诉争商标的使用和宣传证据。诉讼过程中，原告补充提交了2014年7月至2015年7月相关媒体对原告在中国经营活动的报道，用以证明诉争商标经宣传推广为公众所熟知，在中国与原告具有唯一对应关系，可以与引证商标区分；第12223570号“KERING及图”商标的注册证，用以证明诉争商标的图形和外文文字部分已在第9类相关商品上获得注册，“开云”作为“KERING”的中文译名，与诉争商标的图形和外文文字部分相结合，与原告具有唯一对应关系。此外，原告还提交了（2009）一中行初字第431号行政判决书和（2009）高行终字第729号行政判决书，用以说明与本案情形类似的商标可以获得注册。
庭审中，原告认可诉争商标未曾在指定商品上使用。
上述事实，有诉争商标和引证商标档案、商标驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、原告在复审程序中向被告提交的相关材料、原告向本院提交的证据材料及原告的陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第三十条的规定:“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
根据相关法律规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的商品。在判定商品或者服务是否类似时，应当以商标注册时指定使用的商品或者服务为准，以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。本案中，诉争商标指定使用的“计算器袋（套）、手机带、电话机套、摄影器具包”商品为计算器、通讯设备、摄影设备等物品的容器，在发挥商品的功能时要与引证商标一核定使用的“计算机、电话机、照相机（摄影）”，引证商标二核定使用的“摄像机”、引证商标三核定使用的“计算机、电话机、照相机（摄影）”等商品中对应的物品相结合。诉争商标指定使用的“眼镜、隐形眼镜、太阳镜”商品与引证商标三核定使用的“眼镜”商品均为眼镜，诉争商标指定使用的“眼镜套、眼镜盒、擦眼镜布”商品为眼镜的附件，在发挥商品的功能时需要与引证商标三核定使用的“眼镜”相结合。因此，诉争商标指定使用的商品与三引证商标核定使用的上述商品在销售渠道、消费对象等方面存在交叉，相关公众一般会认为二者存在特定联系，故属于同一种或类似商品。
根据相关法律规定，商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。认定商标相同或者近似应当以相关公众的一般注意力为准，在比对对象隔离的状态下进行。本案中，诉争商标由汉字“开云”、外文文字“KERING”和图形组成，其文字部分为显著识别部分。引证商标一为外文文字商标“KEING”，引证商标二为外文文字商标“KEORING”。诉争商标中的外文文字与引证商标一、二的外文文字均不具有中国相关公众能够知晓的含义，其字形在中国相关公众的识别中起到最为重要的作用。诉争商标的外文文字与引证商标一、二的外文文字分别仅相差一个字母，在文字构成、呼叫上近似，易造成混淆。引证商标三由汉字“云开”和拼音“YUNKAI”组成，汉字部分与诉争商标的汉字部分“开云”文字构成相同，仅排列顺序相反，根据中国相关公众的认读习惯，有可能与诉争商标造成混淆。因此，诉争商标与三引证商标共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众认为其来源于同一主体或其提供者存在特定联系，从而使相关公众产生混淆误认，构成《商标法》第三十条所指之同一种或类似商品上的近似商标。
商标的注册及使用应当与商品相联系。本案中，尽管原告提供了企业在中国大陆经营活动的证明，但诉争商标并未在指定商品上使用，未达到能够与引证商标相区分的知名度。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，原告其他商标核准注册的情况并非本案诉争商标获准注册的当然依据。本案情形与原告所举案例的情形亦有所差异。因此，原告的相关主张均不能成立，本院不予支持。
综上，被告作出的被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，审查程序合法。原告的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告开云公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告开云公司承担（已交纳）。
如不服本判决，开云公司可在判决书送达之日起三十日内，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 崔 宁
审 判 员 吴园妹
人民陪审员
韩树华
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 宋云燕