安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）皖02刑终20号
抗诉机关安徽省南陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，农民。因本案于2015年1月6日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现羁押于南陵县看守所。
上诉人（原审被告人）吴天春，农民。因犯盗窃罪于2007年7月31日被祁门县人民法院判处有期徒刑六年六个月，2012年5月5日刑满释放。因本案于2015年1月6日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现羁押于南陵县看守所。
上诉人（原审被告人）余利华，农民。因犯盗窃罪、窝藏赃物罪于2000年1月10日被歙县人民法院判处有期徒刑六年六个月，2004年3月4日刑满释放；因犯盗窃罪于2007年6月10日被安徽省祁门县人民法院判处有期徒刑四年，2010年8月13日刑满释放；因犯盗窃罪于2013年4月15日被浙江省义乌��人民法院判处有期徒刑六个月，2013年7月7日刑满释放。因本案于2015年1月13日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕，现羁押于南陵县看守所。
上诉人（原审被告人）何强，农民。因犯贩卖毒品罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2008年10月21日被南陵县人民法院判处有期徒刑五年六个月，2012年11月20日刑满释放。因本案于2015年1月6日刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现羁押于南陵县看守所。
上诉人（原审被告人）夏某，农民。因本案于2015年1月6日被刑事拘留，2月11日被逮捕，现羁押于南陵县看守所。
上诉人（原审被告人）钟某，农民。因犯交通肇事罪于2009年9月27日被铜陵县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，缓刑考验期至2011年10月9日止。因本案于2015年1月13日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕，现羁押于南陵县看守所。
辩护人戴衍卫，安��海声律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）童某，个体工商户。因犯强奸罪、流氓罪、盗窃罪于1984年1月被铜陵县人民法院判处有期徒刑十二年，1990年7月经该院再审改判为七年，1990年8月25日刑满释放；因犯盗窃罪于1999年11月25日被铜陵县人民法院判处有期徒刑三年。因本案于2015年1月6日被刑事拘留，2月11日被逮捕，同年9月25日被取保候审。同年12月24日安徽省南陵县人民法院决定对其逮捕，同年12月25日南陵县公安局执行逮捕。现羁押于南陵县看守所。
辩护人王加强，安徽沿江律师事务所律师。
辩护人孙红云，安徽沿江律师事务所律师。
原审被告人胡某，农民。因犯盗窃罪于1997年5月6日被南陵县人民法院判处有期徒刑一年。因本案于2015年1月6日被刑事拘留，2月11日被逮捕。同年9月25日被取保候审。
原审被告人王��乙，农民工。因本案于2015年1月9日被刑事拘留，2月11日被逮捕。同年12月25日南陵县人民法院决定对其监视居住。
安徽省南陵县人民法院审理南陵县人民检察院指控原审被告人王某甲、吴天春、余利华犯盗掘古墓葬罪、盗窃罪，指控原审被告人夏某、童某、钟某犯盗掘古墓葬罪，指控原审被告人何强、胡某、王某乙犯盗窃罪，于2015年12月25作出（2015）南刑初字第00329号刑事判决。南陵县人民检察院以一审认定王某甲、吴天春、夏某、钟某有自首情节不当致量刑畸轻为由提出抗诉。原审被告人王某甲、吴天春、余利华、夏某、钟某、童某不服一审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员殷翠薇出庭履行职务，上列上诉人、原审被告人及上诉人钟某的辩护人戴衍卫、上诉人童某的辩护人王加强、孙红云到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：（一）盗掘古墓葬部分。2014年4月至2015年1月间，被告人王某甲、夏某、吴天春、钟某、余利华、童某等人交叉分合，驾车携带钢钎、铁锹等工具，先后至枞阳、铜陵、无为、宣城、歙县等地，秘密探掘到汉至唐宋时期古墓葬并掘得墓中随葬品。具体为：
1、2014年4月份的一天，王某甲与夏某商议后，驾驶自己的面包车载夏某等人及探掘古墓工具，至枞阳县横埠镇林庄组“汪家涝”的一处山上，试探到古墓并从中挖掘出碗、碟等物品后由王某甲等进行了销赃。
2、2014年8月份的一天晚上，王某甲驾驶自己的面包车载夏某等人及探掘古墓工具，至枞阳县白湖乡章坂队白湖马路旁一处水塘边，夏某等人在一古墓中掘出酒壶等物品，后由夏某卖出后与王某甲等人分得赃款。
3、2014��8月份的一天，王某甲、夏某、吴天春等人经商议后，王某甲驾驶自己的面包车载夏某、吴天春等人及探掘古墓工具，至枞阳县横埠镇林庄组“汪家涝”的另一处山上，王某甲、吴天春、夏某等人从一古墓中掘得杯、碗等物品后，当晚回王某甲家住宿。次日，王某甲、吴天春、夏某等人还前往该山上，在前一天所掘古墓附近又探到一古墓，并掘得酒壶、碟子等物品，后由夏某联系卖出后与王某甲、吴天春等人分得赃款。
4、2014年10月份的一天，吴天春联系余利华往歙县找古墓，后由王某甲驾驶自己的面包车载吴天春、夏某、夏先武（另案处理）至歙县。次日白天在歙县新洲社区长湖自然村六亩丘找到一处古墓后害怕白天挖掘被人发现而离开，晚上王某甲驾车将余利华、吴天春、夏某等人送到此处，余利华、吴天春、夏某等人在此挖掘古墓，并掘得一枚铜镜��余利华付给王某甲等人每人100元钱将该铜镜买下，后因担心案发而将该枚铜镜丢弃。
5、2014年12月份有连续两天，王某甲驾驶自己的面包车载夏某等人及探掘古墓工具，至铜陵市郊区灰河乡普济圩“羊头山”山上，夏某等人探掘到四个古墓，从中掘得罐、碗、碟等物品并带回放在王某甲家，后将部分物品销赃。
6、2014年12月份的一天，王某甲驾驶自己的面包车载夏某、钟某及探掘古墓工具，至枞阳县钱桥镇小洪庄组洪湾建材厂东300米处一山上，夏某、钟某探掘到二个古墓，从中掘得油灯、碗等物品后带回放在王某甲家。
7、2014年12月份的一天，吴天春乘坐童某驾驶的“皮卡”车与钱荣、毕波、“五哥”（均另案处理）等人至宣城。次日下午，童某明知吴天春等人要挖掘古墓，仍驾车将吴天春等人送至宣城市文昌镇平田林场附近。童某离开后，吴天春等人在田平林场附近的山上二处古墓中，掘得二个罐子被毕波带走。当晚，“五哥”打电话叫童某驾车过来将吴天春等人接走。
8、2015年1月1日，王某甲与夏某联系找古墓，次日由夏某联系钟某乘车至枞阳县，在往王某甲家的路上，夏某告知钟某要去找古墓。当晚，夏某、钟某在王某甲家住宿。1月3日，王某甲驾驶自己的面包车载夏某、钟某及探掘古墓工具前往无为县昆山镇石门村附近的山上寻找古墓未果。1月4日，王某甲又驾车载夏某、钟某至昆山镇石门村石涂自然村的裂山，夏某、钟某从一古墓中掘得碗、破碎的铜镜等物品，后三人回王某甲家，夏某在王某甲家用胶水将该枚破碎的铜镜修复并放在王某甲处。2015年1月5日傍晚，公安机关至王某甲家将三人抓获，并扣押了放在王某甲家所掘得的碗、罐等物品及探掘古墓工具。2015年1月7日，王某甲的哥哥王建国将在王某甲家中找到的一枚铜镜、一只碗送交给公安机关。
以上计八次案涉十四座古墓葬有二座属汉代、十二座属唐宋时期，经鉴定均具有一定的历史或艺术、科学价值，所掘随葬物品除一部分被王某甲、夏某联系出售且与相应被告人分赃外，其余计31件被公安机关查扣，其中有国家三级文物25件，一般文物6件。被告人王某甲盗掘古墓葬七次、夏某七次、吴天春三次、钟某二次、余利华一次、童某一次。在被查扣文物中，王某甲、夏某、钟某参与所盗古墓葬中有三级文物。
（二）盗窃部分。2014年间，被告人王某甲、吴天春、何强、余利华、胡某、王某乙交叉分合，乘夜幕窃取以古董为对象的老旧建筑石雕和工艺品。具体为：
1、2014年11月14日凌晨，王某甲、吴天春、何强与马桢水（另案处理）驾车至南陵县工山镇八都河自���村，四人将摆放在村公堂屋大门口的一对石鼓抬上车拖走，后由吴天春卖至铜陵市古玩市场，销赃款9000元四人分得。经估价鉴定，该对石鼓价格7500元；经文物鉴定，属三级文物。
2、2014年7月24日晚，王某甲、吴天春、何强、余利华及马桢水驾车至池州市贵池区象山村联塘组14号居民吴国祥家门口，将吴氏祠堂的四个石墩抬上车拖走，后由吴天春、王某甲卖至铜陵市国盛民俗博物馆，销赃款30000元，吴天春、王某甲隐瞒其中的10000元，将20000元与何强、余利华、马桢水平分后，俩人再分得5000元。经估价鉴定，该四个石墩价格2800元；经文物鉴定，属三级文物。
3、2014年8月份的一天晚上，王某甲、吴天春、何强及马桢水驾车至青阳县城，将一户人家门口的四个石墩抬上车拖走，后由王某甲、吴天春卖至铜陵市古玩市场，经价格鉴定，该四个石墩价格1550元；经文物鉴定，属三级文物。
4、2014年8月份的一天晚上，王某甲、吴天春及马桢水驾车至铜陵市郊区黎明村蛇形组42号居民刘文化家门口，将二个石墩抬上车拖走，后由王某甲、吴天春卖至铜陵市古玩市场。经价格鉴定，该对石墩价格1650元；经文物鉴定，属三级文物。
5、2014年8月份的一天晚上，王某甲、吴天春、何强及马桢水驾车至繁昌县平铺镇官塘村施冲组从家祠堂，拖走三个石墩，后由王某甲、吴天春将其中二个卖至铜陵市古玩市场。经价格鉴定，该二个石墩价格1300元；经文物鉴定，属一般文物。
6、2014年9月份的一天晚上，王某甲、吴天春、何强及马桢水驾车至枞阳县汤沟镇街道长阳油品制造厂，将院内二个石墩拖走，后由王某甲、吴天春卖至铜陵市古玩市场。经价格鉴定，该二个石墩价格2000元；经文物鉴定，属三级文物。
7、2014年9月份的一天晚上，何强、马桢水等人驾车至繁昌县黄浒镇汪村，将村中原小学校内的三个石墩拖走，后由何强通过龚中玉（另案处理）卖给青阳县的蔡国胜，销赃得款2000元。经价格鉴定，该三个石墩价格2250元。
8、2014年12月份的一天晚上，何强、余利华、胡某、王某乙驾车至黄山市歙县深渡镇定潭村村口，将村委会保管的一对动物造型石墩、一对圆型石墩拖走，后何强等人将该四个石墩放在胡某家门口，案发后被公安机关扣押。经价格鉴定，该四个石墩价格8300元；系非文物。
以上计八次案涉石鼓、石墩等共24个。其中16个属清代，有三级文物14个、一般文物2个；20个已被公安机关扣押或发还失主。王某甲、吴天春案涉六次数额45500元，何强案涉七次数额44400元，余利华案涉二次数额28300元，胡某、王某乙各案涉一次数额8300元。
2015年1月5日，被告人吴天春、何强、胡某、王某甲因涉嫌盗窃罪被公安机关抓获归案；被告人童某因涉嫌参与盗掘古墓葬被公安机关抓获归案；被告人夏某、钟某因形迹可疑被公安机关盘查到案；归案和到案后均供述了本人及同案人所涉上述主要犯罪事实。2015年1月8日，被告人王某乙被公安机关抓获归案，2015年1月12日，被告人余利华被公安机关抓获归案，归案后亦均供述了其本人及同案人所涉主要犯罪事实。另公安机关在抓捕王某甲时扣押其现金2310元。
上述两部分事实，有案发现场指认笔录、辨认相关被告人笔录、证人证言、古墓葬鉴定意见书、文物鉴定意见书、物证（照片）、价格鉴定意见书、书证等证据，与各被告人的相应供述印证证实，能够认定。
原判认为：被告人王某甲、吴天春、夏某、余利华、钟某、童某以非法占有古墓���葬品为目的，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为构成盗掘古墓葬罪且系共同犯罪。其中王某甲、夏某、吴天春多次盗掘古墓葬，王某甲、夏某、钟某盗掘得珍贵文物，王某甲、吴天春、夏某、余利华在盗掘古墓葬犯罪中起主要作用为主犯，钟某、童某在盗掘古墓葬犯罪中起次要作用为从犯。被告人王某甲、吴天春、何强、余利华、胡某、王某乙以非法占有为目的，窃取公私财物，数额较大，其行为构成盗窃罪且系共同犯罪。其中王某甲、吴天春、何强多次盗窃；王某甲、吴天春、余利华应以盗掘古墓葬罪、盗窃罪并罚；吴天春、余利华、何强曾因故意犯罪被判处徒刑刑罚，该刑罚执行完毕后五年内再犯本案亦应被判处徒刑刑罚之罪，系累犯，从重处罚；王某甲、吴天春系因盗窃犯罪被公安机关掌握了主要犯罪事实后抓捕归案，归案后陆续供述了公��机关未掌握的盗掘古墓葬的主要事实，可将其所犯盗掘古墓葬罪以自首论，鉴于其所犯盗掘古墓葬罪行重于盗窃罪行，决定对二人所犯盗掘古墓葬罪减轻处罚；被告人夏某、钟某犯盗掘古墓葬罪罪行尚未暴露因形迹可疑被公安机关盘查经教育后，均供述了自己及与同案犯盗掘古墓葬的犯罪事实，其供述稳定，视其二人自首，现分别夏某的一贯表现和悔罪表现、钟某的从犯情节等，决定对二人亦减轻处罚。被告人童某系从犯，决定减轻处罚。被告人余利华、何强、胡某、王某乙归案后如实供述犯罪事实，综合其各自实施的具体犯罪行为和情节等，决定从轻处罚。
相关辩护人所提所盗墓葬经千或两千余年侵蚀已不是完整古墓，不具历史、文化、科学价值，所得物品因散落亦非属墓中的辩护意见，本院认为，正因为古墓葬年代久远，才具其历史、文化、科学价���基础，虽经自然侵蚀风化和人类生产活动影响，其历史、文化、科学价值遭受贬损，仍不失一定的历史、文化、科学价值，受国家法律保护；相关被告人通过寻找、探测、挖掘，在古墓葬中掘得随葬品的事实，有充分的证据证明。故此节辩护意见缺乏法律依据和事实根据，不予采纳。辩护人所提古墓葬鉴定和文物鉴定及价格鉴定意见，没有说明理由、主观臆断所作的鉴定意见及无文物价格鉴定资质等不能作定案依据的辩护意见。文物鉴定专业性极强，安徽省文物鉴定站及其鉴定人员具有文物鉴定法定资质，其通过现场勘查和对检材审视，就形制、外观、质地等方面用专业知识和经验作出判断，其内容客观、形式要件完备，虽没有对历史渊源详加诠释，但不足以影响对鉴定结果的认定；被告人明知所盗掘的是古墓葬也就具备了其主观违法性的认识要件，并不要求被��人确切认识到所盗古墓葬的历史、艺术、科学价值。南陵县价格认证中心是涉案物品价格认证的法定机构，其通过市场调查、实物察看，经分析所作被盗物品价格鉴定意见中，数个物品犯罪销赃所得都高于市场平均价格，足以证明其客观性，且所盗属文物和工艺品的，本身并无定价，而是通过判断其交易价格来认定相关被告人的犯罪数额；故此节辩护意见亦缺乏事实根据和法律依据，不予采纳。本案所涉2014年7月24日晚被告人王某甲、吴天春、何强、余利华以及马桢水盗窃池州市贵池区莲塘组14号居民吴国祥家的四个石墩，有书证印证价格为30000元，而王某甲、吴天春隐瞒其中的10000元，称系向收购人借款无事实根据，但对其隐瞒的事实不知情的被告人余利华、何强则应按20000元的犯罪数额认定。被告人王某甲、吴天春、余利华辩解称自己在盗掘古墓葬中不是主犯的问题，认为被告人王某甲不是被动开车接送同案犯盗掘古墓，而是联络预谋，积极实施，且保管和出售盗掘随葬物品，应当认定为主犯；被告人吴天春、余利华在盗掘古墓葬中联络预谋、踩点后又直接实施犯罪，亦应当认定为主犯。被告人王某甲的哥哥在王某甲案发后将在王某甲家找到的一枚铜镜主动送交给公安机关，目的是为了减轻王某甲的罪行，在量刑时酌情考虑这一情节。综上，案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款及第（三）、（四）项，第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十九条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条、第七十二条第一款，《中华人民共和国文物保护法》第三条第二款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第���款第（一）项第2目、第二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决：一、被告人王某甲犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金20000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元。决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金40000元。二、被告人吴天春犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金10000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。决定执行有期徒刑十年，并处罚金30000元。三、被告人夏某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金20000元。四、被告人余利华犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元。决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金15000元。五、被告人何强犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。六、被告人钟某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。七、被告人童某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元。八、被告人胡某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金2000元。九、被告人王某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金2000元。十、已扣押的犯罪工具和盗掘的古墓葬物品予以没收，上缴国库。未及扣押的盗掘古墓葬物品继续追缴归国库。十一、已扣押的现金2310元予以没收，上缴国库。已扣押的被盗石墩、石鼓等物品发还失主。未及扣押的被盗物品继续追缴发还。
抗诉机关的抗诉意见：1、本案所有被告人均系公安机关抓获归案，王某甲、吴天春盗掘古墓葬的犯罪行为已被公安机关掌握，虽归案后如实供述其犯罪事实，但不应认定其自首。2、夏某、钟某在王某甲家中抓获，当时在王某甲家搜查出文物三十余件，有明显的犯罪嫌疑证据，不属于形迹可疑情形，原判以其形迹可疑被公安机关盘问后如实交代犯罪事实而认定其自首与事实、法律规定不符。综上，请二审依法判处。
上诉人王某甲的上诉理由：文物应该由国家权威机构鉴定，上诉人仅开车运送其它同案犯，原判认定上诉人联络预谋，积极实施并保管出售，没有证据证明，第一起盗掘物品非上诉人出售。
上诉人吴天春的上诉理由：被盗的古墓葬及文物应由司法鉴定机构或者由国务院文物行政部门指定的机构出具鉴定意见，本案被盗的墓葬没有历史、艺术、科学价值；上诉人没有与同案犯联络预谋，在盗窃石鼓及盗墓过程中，起辅助作用；2002年举报一起盗窃铝线案件，有立功表现。
上诉人余利华的上诉理��：原判认定上诉人在盗墓中是主犯与事实不符。我受吴天春的邀约到现场主要是望风，既没有带盗墓工具，也不知道如何探墓，起辅助作用，应认定为从犯。
上诉人何强的上诉理由：上诉人有自首情节，可减轻处罚。对上诉人盗窃物品应以鉴定价格量刑，而不是以得款价格量刑，一审量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人夏某的上诉理由：被盗的古墓葬及文物应由司法鉴定机构或者由国务院文物行政部门指定的机构出具鉴定意见，安徽省文物鉴定站所出具的鉴定意见不能作为定案的依据。原判认定上诉人系主犯没有事实依据，案发后，上诉人如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。
上诉人钟某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、上诉人在实施的两起盗墓犯罪过程中仅起辅助作用，系从犯。2、上诉人有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。3、原判认定涉案墓葬属于“古文化遗址、古墓葬、并盗窃珍贵文物或造成珍贵文物损坏”证据不足，安徽省文物鉴定站所出具的鉴定意见不能作为定案的依据。
上诉人童某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、上诉人没有将盗墓案犯送到古墓现场，而是离古墓还有十几公里的地方让盗墓案犯下车，是犯罪中止。2、上诉人在所涉案件中起的作用小，是从犯。
经二审审理查明：原判认定王某甲、夏某第一起盗掘古墓葬犯罪事实中盗掘碗、碟等物品由王某甲进行销赃与事实符，予以纠正，其他的事实和证据与一审一致。另查明：南陵县公安局在侦破南陵县工山镇八都河自然村发生的一起石鼓盗窃案件中，经芜湖市公安局相关业务部门研判，确定王某甲、吴天春、马侦水、何强犯罪嫌疑人身份，并对四人进行信息研判，通过研判发现四人为一个盗窃、���掘古墓葬团伙成员。2015年1月5日芜湖市公安局业务部门研判发现犯罪嫌疑人吴天春等人在南京盗掘古墓葬未果，准备到宣城继续盗墓后，南陵县公安局派人在宣城市文昌镇将吴天春抓获。同日经芜湖市公安局业务部门研判，发现犯罪嫌疑人王某甲等三人正在安徽省枞阳县一带盗墓后，南陵县公安局派人在王某甲家中将王某甲、钟某、夏某抓获，并在王某甲家中查获了大量的作案工具和盗掘的赃物。上述事实有南陵县公安局提交的王某甲、吴天春、夏某、钟某到案经过以及王某甲、夏某等人在二审期间的供述予以证实。
对抗诉机关的抗诉意见和上列上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见评析如下：
对抗诉机关提出的原判认定本案被告人王某甲、夏某、钟某构成自首与事实不符，适用法律不当的抗诉理由，经查：王某甲、吴天春、夏某、钟某虽到���后如实供述其盗掘古墓葬犯罪事实，但该事实此前已被公安机关掌握。王某甲、钟某、夏某是被南陵县公安局人员在王某甲家中当场抓获的，并查获了作案工具及盗掘的赃物。吴天春是被南陵县公安局人员在宣城市文昌镇抓获的。故上述四上诉人行为不构成自首，抗诉机关抗诉理由成立。
对部分上诉人及上诉人钟某的辩护人提出安徽省文物鉴定站所出具的鉴定意见不能作为定案的依据，原判认定涉案古墓葬具有历史、艺术、科学价值证据不足的上诉理由及辩护意见，经查：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理防害文物管理等刑事案件适用法律若干问题解释》的规，涉案的文物鉴定可以由司法鉴定机构或者由国务院行政部门指定的机构出具。安徽省文物鉴定站是国家文物局指定的可以开展涉案文物鉴定评估机构，安徽省文物鉴定站及其鉴定人员具有文物鉴定资质，其所出具鉴定意见形式要件完备，可作为定案的依据。相关上诉人及辩护人提出的此点上诉理由及辩护意见不能成立。
对上诉人王某甲、吴天春、余利华、夏某提出其在盗掘古墓葬中不是主犯的上诉理由，经查：四上诉人在盗掘古墓葬中互有联络预谋，直接积极实施犯罪，该事实有各同案犯供述证实并相互印证，原判认定其为主犯并无当，四上诉人提出此点上诉理由不能成立。
对上诉人王某甲提出其并未保管出售文物的上诉理由，经查：王某甲保管出售文物的事实有其自已供述及同案犯供述证实，且公安机关在抓获王某甲时，在其家中搜查出盗掘古墓葬文物及作案工具，对上诉人王某甲提出的此点上诉理由不能成立。
对上诉人吴天春提出在盗窃石鼓过程中起辅助作用且举报他人盗窃铝线案件有立功表现的上诉理由���经查：上诉人吴天春在盗窃石鼓过程中，与其他同案犯相互有联络预谋，直接积极实施，其作用与其他同案犯相当。吴天春在2002年曾举报他人盗窃铝线被公安机关查获，但行为是发生在吴天春案发之前，依法不构成立功。对上诉人相关上诉理由不能成立。
对上诉人何强提出的上诉人有自首情节可减轻处罚，对上诉人盗窃物品应以鉴定价格量刑，而不是以得款价格量刑的上诉理由，经查：上诉人何强是被公安机关抓获归案的，不应认定自首，原判对上诉人归案后如实供述犯罪事实情节作了认定并给予了从轻处罚。原判对其所盗的涉案物品以销赃价格认定其犯罪数额并无当，上诉人提出此点上诉理由不能成立。
对上诉人童某及其辩护人提出上诉人没有将盗墓案犯送到古墓现场，是犯罪中止，上诉人起的作用小是从犯的上诉理由和辩护意见，经查：童某明知吴天春等人要挖掘古墓，仍驾车将吴天春等人送至宣城市文昌镇平田林场附近，当晚童某又驾车将吴天春等人接走，童某的行为不构成犯罪中止，童某系从犯原判已给予认定并予以从轻处罚，现上诉人请求二审再予以从轻处罚于法无据，上诉人童某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为：上诉人王某甲、吴天春、夏某、余利华、钟某、童某以非法占有古墓随葬品为目的，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为构成盗掘古墓葬罪且系共同犯罪。上诉人王某甲、吴天春、何强、余利华、原审被告人胡某、王某乙以非法占有为目的，窃取公私财物，数额较大，其行为构成盗窃罪且系共同犯罪，原判定罪正确。原判认定王某甲、吴天春、夏某、余利华在盗掘古墓葬犯罪中起主要作用为主犯，钟某、童某在盗掘古墓葬犯罪中起次要作用为从犯，与本案事实相符。王某甲、吴天春、余利华分别犯有盗掘古墓葬罪和盗窃罪，原判对其数罪并罚符合法律规定。吴天春、余利华、何强曾因故意犯罪被判处徒刑刑罚，该刑罚执行完毕后五年内再犯本案亦应被判处徒刑刑罚之罪，系累犯，原判予以从重处罚，亦符合法律规定。王某甲、吴天春、夏某、钟某到案后如实供述盗掘古墓葬的主要犯罪事实，依法予以从轻处罚，但该犯罪事实此前已被公安机关所掌握并在王某甲家中查获了作案工具及盗掘的赃物，故其行为均不构成自首，抗诉机关的抗诉理由成立，予以采纳。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款及第（三）、（四）项，第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四���，第二十七条、第六十九条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款，《中华人民共和国文物保护法》第三条第二款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项第2目、第二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省南陵县人民法院（2015）南刑初字第00329号刑事判决第（四）项即“被告人余利华犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元。决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金15000元。”第（五）项即“被告人何强犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。”第（七）项即“被告人童某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元。”第（八）项即“被告人胡某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金2000元。”第（九）项即“被告人王某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金2000元。”第（十）项即“已扣押的犯罪工具和盗掘的古墓葬物品予以没收，上缴国库。未及扣押的盗掘古墓葬物品继续追缴归国库。”第（十一）项即“已扣押的现金2310元予以没收，上缴国库。已扣押的被盗石墩、石鼓等物品发还失主。未及扣押的被盗物品继续追缴发还。”
二、撤销安徽省南陵人民法院（2015）南刑初字第00329号刑事判决第（一）项即“被告人王某甲犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金20000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元。决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金40000元。”第（二）项即“被告人吴天春犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金10000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。决定执行有期徒刑十年，并处罚金30000元。”第（三）项即“被告人夏某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金20000元。”第（六）项即“被告人钟某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。”
三、上诉人王某甲犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金20000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元。决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月6日起至2027年7月5日止，罚金于本判决送达后��日内缴纳。）
四、上诉人吴天春犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月6日起至2026年7月5日止，罚金于本判决送达后十日内缴纳。）
五、上诉人夏某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月6日起至2025年1月5日止，罚金于本判决送达后十日内缴纳。）
六、上诉人钟某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月6日起至2018年7月5日止，罚金于本判决送达后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 吴建平
审判员 吴金华
审判员 张 元
二〇一六年五月三日
书记员 花子建
附本案所援引主要法条主要内容：
刑法第三百二十八条第一款及（三）、（四）项：盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（三）多次盗掘的；
（四）盗掘古墓葬并盗窃珍贵文物的。
刑法第二百六十四条：盗窃公私财物数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金（安徽数额较大为2000元-50000元）。
文物保护法第三条第二款：历史上各时代重要实物、艺术品等可移动文物，分为珍贵文物和一般文物；珍贵文物分为一级、二级、三级文物。
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"申请人赵翠平诉被申请人鲍建军申请诉前保全一案民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-01-11\\\\\",\\\\\