湖南省张家界市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘08刑终40号
原公诉机关湖南省慈利县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵继文，男。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年4月7日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现羁押于湖南省慈利县看守所。
上诉人（原审被告人）彭泽浠，男。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年6月15日被刑事拘留，同年7月3日因患严重疾病被取保候审。
辩护人彭发胜，湖南昌隆律师事务所律师。
湖南省慈利县人民法院审理湖南省慈利县人民检察院指控原审被告人赵继文、彭泽浠犯合同诈骗罪一案，于2016年5月13日作出（2016）湘0821刑初23号刑事判决。原审被告人赵继文、彭泽浠不服，提出上诉。本院于2016年6月17日立案受理，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年1月11日，被告人赵继文在湖南省慈利县工商行政管理局注册了湖南省张家界某甲生物开发有限公司，赵继文系该公司的法定代表人，公司所在地为湖南省慈利县零阳镇十板村（县工业园）。同年4月29日，赵继文与湖南省慈利县工业园签订了《年产3000吨葛根饮料生产线项目合同书》，合同约定的宗地以公开招拍挂方式取得。被告人赵继文、彭泽浠在明知张家界某甲生物开发有限公司未取得湖南省慈利县工业园区内宗地编号为2014-212号国有土地的土地使用权，也无资金投入的情况下，于2014年4月至2014年8月间，伙同他人以投资人民币4000万元、建设年产3000吨葛根饮料生产线建设工程为名，先后与李某甲、刘某甲、毛某甲、李某乙、黄某甲、李某丙、谭某甲等人签订7份虚假的建筑工程施工合同，骗取合同履约保证金人民币410万元。在被害人发现被骗，要求退还履约保证金时，被告人赵继文避而不见，被告人彭泽浠以各种理由予以搪塞，拒不退还。二被告人所骗取的履约保证金除85万元退还被害人外，剩余少部分用于交纳工业园入园费等支出，大部分按收取总额22%的比例给被告人彭泽浠等人支付提成费和被告人赵继文偿还个人借款、购车等。具体事实分述如下：
1.2014年4月29日，被告人赵继文伙同彭泽浠等人以发包张家界某甲生物开发有限公司的三通一平土方，护坡、围墙、办公楼工程为由，以张家界某甲生物开发有限公司的名义与南充市高堂建筑安装工程有限公司签订了总金额为1200万元的建筑安装工程施工合同书，骗取被害人李某甲履约保证金人民币50万元。同年8月28日，赵继文退还履约保证金25万元。
证明上述事实的证据有：被害人李某甲的陈述及张家界某甲生物建筑工程招(议)标文件、张家界某甲生物开发有限公司葛根饮料生产基地决算书工程合同书、施工进场通知书、收款收据、关于退换工程保证金的报告、南充市高堂建筑安装工程有限公司证明、南充市高堂建筑安装工程有限公司营业执照复印件等书证。
2.2014年6月18日，被告人赵继文伙同彭泽浠等人以发包张家界某甲生物开发有限公司的土建、装修及配套工程为由，以张家界某甲生物开发有限公司的名义与广东兴达利建设工程有限公司签订了总金额为3613.4279万元的建筑安装工程施工合同书，骗取被害人刘某甲的履约保证金人民币80万元。同年10月23日，赵继文退还履约保证金20万元。
证明上述事实的证据有：被害人刘某甲的陈述及张家界某甲生物开发有限公司建筑安装装饰工程项目招(议)标评审通知书、建筑安装工程施工合同书、收据、中国农业银行汇款凭证、函告书、催告函、广东兴达利建设工程有限公司营业执照复印件等书证。
3.2014年6月26日，被告人赵继文伙同彭泽浠等人以发包张家界某甲生物开发有限公司的厂房及配套工程为由，以张家界某甲生物开发有限公司的名义与韶山市东升建设工程有限公司签订了总金额为3200万元的建筑安装工程施工合同书，骗取被害人毛某甲的履约保证金人民币50万元。
证明上述事实的证据有：被害人毛某甲的陈述及张家界某甲生物开发有限公司建筑安装工程施工合同书、收据、电汇凭证、函告书、复函、证明、韶山市东升建设工程有限公司营业执照复印件等书证。
4.2014年7月10日，被告人赵继文伙同彭泽浠等人以发包张家界某甲生物开发有限公司的土建、装修及配套工程为由，以张家界某甲生物开发有限公司的名义与湖南省新宁县金桥建筑工程有限责任公司签订了总金额为2000万元的建筑工程施工合同书，骗取被害人李某乙的履约保证金人民币60万元。
证明上述事实的证据有：被害人李某乙的陈述及张家界某甲生物开发有限公司建筑安装装饰工程项目招(议)标评审通知书、建筑工程施工合同书、收据、函告书、湖南省新宁县金桥建筑工程有限责任公司证明、湖南省新宁县金桥建筑工程有限责任公司营业执照复印件等书证。
5.2014年7月份左右，被告人赵继文伙同彭泽浠等人以发包张家界某甲生物开发有限公司的土建、装修及配套工程为由，以张家界某甲生物开发有限公司的名义与湖南天禧建筑工程有限公司签订了总金额为1986.317361万元的建筑安装工程施工合同书，骗取被害人黄某甲的履约保证金80万元。同年1O月15日，赵继文退还履约保证金人民币40万元。
证明上述事实的证据有：张家界某甲生物开发有限公司建筑安装工程施工合同书、中国银行结算业务申请书、借条、协议，黄某甲、彭某甲出具的刑事控告书，湖南天禧建筑工程有限公司证明、湖南天禧建筑工程有限公司营业执照复印件等书证。
6.2014年8月21日，被告人赵继文伙同彭泽浠等人以发包张家界某甲生物开发有限公司扩建工程为由，以张家界某甲生物开发有限公司的名义与湖南省华龙建筑工程有限公司签订了总金额为811万元的建筑工程施工合同，骗取被害人李某丙履约金人民币40万元。
证明上述事实的证据有：被害人李某丙的陈述及张家界某甲生物葛根生产线建设工程项目施工合同、中国邮政储蓄银行汇款凭证、中国建设银行银行卡客户交易明细、赵继文出具的承诺书、欠条、湖南省华龙建筑工程有限公司证明、湖南省华龙建筑工程有限公司营业执照复印件等书证。
7.2014年8月28日，被告人赵继文伙同彭泽浠等人以发包张家界某甲生物开发有限公司的土建、装饰及配套工程为由，以张家界某甲生物开发有限公司的名义与铜仁市碧江区第二建筑工程公司签订了总金额为1618万元的建筑工程施工合同书，骗取被害人谭某甲的履约保证金人民币50万元。
证明上述事实的证据有：被害人谭某甲的陈述及张家界某甲生物开发有限公司建设工程施工合同书、收据、铜仁市碧江区第二建筑工程公司证明1份以及铜仁市碧江区第二建筑工程公司营业执照复印件等书证。
本案的综合证据有：
1.企业法人营业执照、中华人民共和国组织机构代码证、企业注册登记资料、张家界某甲生物开发有限公司各部门职责、年产3000吨葛根饮料生产线项目合同书、慈国土网挂字[2014]05号慈利县国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告、慈利工业集中区管理委员会停止建设行为通知书、张家界某甲生物开发有限公司就2014年8月20日在工业园孙主任办公室谈话内容的请示汇报及慈利县国土资源局工业园分局证明；
2.中华人民共和国国家知识产权局专利申请受理通知书，发明专利证书，张家界某甲生物开发有限公司与慈利县工业园管理委员会签订的《年产3000吨葛根饮料生产项目合同书》、年产3000吨葛根饮料生产线项目工程方案，张家界某甲生物开发有限公司招(议)标文件、投标总报价、张家界某甲生物开发有限公司制作的盖有公司公章的“招标议标评审通知书”及葛根饮料生产基地规划总平面图、年产3000吨葛根饮料生产线项目工程方案等资料、银行账户交易明细及相关资料、湖南省非税收入一般缴款书；
3.证人莫某甲、李某丁、李某戊、田某甲、李某己、周某甲、张某甲、朱某甲、许某甲、陈某甲、符某甲、李某庚、吴某甲、李某辛、胡某甲、代某甲的证言及机动车销售统一发票、湖南省慈利县人民法院民事调解书；
4.被告人赵继文、彭泽浠的供述与辩解。
原判认为，被告人赵继文、彭泽浠以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，二被告人的行为均已构成合同诈骗罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人赵继文起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，被告人彭泽浠起次要作用，系从犯，应当依法从轻处罚。被告人赵继文能如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵继文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人彭泽浠犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；三、责令被告人赵继文、彭泽浠在本判决生效后三十日内退赔被害人李某甲人民币25万元、刘某甲人民币60万元、毛某甲人民币50万元、李某乙人民币60万元、黄某甲人民币40万元、李某丙人民币40万元、谭某甲人民币50万元。
上诉人赵继文上诉提出：本案系单位犯罪，一审判决认定的被害人不是合同中的当事人，骗取黄某甲的保证金80万元已全部退还，与黄某甲之间已无经济纠纷，一审判决过重，请求改判。
上诉人彭泽浠上诉提出：本案系单位犯罪，且自己事先不知道张家界某甲生物开发有限公司未取得土地使用权，未伙同赵继文骗取被害人钱财，请求撤销一审判决，改判无罪。其辩护人持相同辩护意见。
原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵继文、彭泽浠以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，二上诉人的行为均已构成合同诈骗罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人赵继文起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，上诉人彭泽浠起次要作用，系从犯，应当依法从轻处罚。上诉人赵继文能如实供述自己的犯罪事实，依法可予以从轻处罚。上诉人赵继文、彭泽浠上诉提出“本案系单位犯罪”，经查，本案犯罪所得均由实施犯罪的个人私分，应以自然人犯罪定罪处罚。故二上诉人这一上诉理由不能成立，不予采纳。赵继文上诉提出“原判被害人不是合同当事人，不符合合同诈骗罪的要求，且与被害人黄某甲之间已无经济纠纷”，经查，签订、履行合同是合同诈骗犯罪中行为人骗取被害人财物的手段与形式，原判认定的被害人通过挂靠有资质的企业与赵继文签订相关施工合同，既是合同的实际签订者和履行者，也是财产的实际损失者，虽然合同的对方当事人形式上为李某甲等7人挂靠的企业，但实际上是李某甲等7人，二上诉人的行为符合合同诈骗罪的构成要件；赵继文与被害人黄某甲签订合同并收取保证金之后，合同诈骗犯罪行为已经完成，退还保证金的行为属于事后退赃，不影响其合同诈骗犯罪行为的认定。故赵继文的这一上诉理由亦不能成立，不予采纳。彭泽浠上诉提出“不知道张家界某甲生物开发有限公司未取得土地使用权，未伙同赵继文骗取被害人钱财”，经查，彭泽浠在刚到张家界某甲生物开发有限公司时就已明知公司没有取得工业园土地的使用权，且参与了通过工程队来融资这一犯意的商议过程及事后分赃，并在被害人要求退还保证金时帮助赵继文以各种理由推脱，其行为与赵继文构成共同犯罪。故彭泽浠这一述上诉理由亦不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 欧阳新
审 判 员 刘利利
代理审判员 巩守信
二〇一六年九月二日
书 记 员 谭晓琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。