海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼01民初301号
原告（反诉被告）：祝长和，男，汉族，1954年1月9日出生，现住湖北省鄂州市。
委托诉讼代理人：符阳，海南颖川律师事务所律师。
被告（反诉原告）：海南保发房地产开发有限公司。住所地：海口市美兰区蓝天路**号海南金银岛大酒店****房。
法定代表人：张泰史，该公司董事长。
被告（反诉原告）：海南大阳房地产投资有限公司。住所地：海口市人民大道**号海甸大厦**房。
法定代表人：卜辉，该公司董事长。
被告（反诉原告）：海南运鸿房地产开发有限公司。住所地：海口市美兰区蓝天路**号海南金银岛大酒店****房。
法定代表人：张泰超，该公司董事长。
被告（反诉原告）：海南运顺房地产开发有限公司。住所地：海口市美兰区蓝天路**号海南金银岛大酒店****房。
法定代表人：张泰超，该公司董事长。
以上四被告共同委托诉讼代理人：陈越，海南商汇律师事务所律师。
以上四被告共同委托诉讼代理人：裴道武，海南至睿律师事务所律师。
原告（反诉被告）祝长和与被告（反诉原告）海南保发房地产开发有限公司（以下简称保发公司）、海南运鸿房地产开发有限公司（以下简称运鸿公司）、海南运顺房地产开发有限公司（以下简称运顺公司）、海南大阳房地产投资有限公司（以下简称大阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月9日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告祝长和的委托诉讼代理人符阳，保发公司、运鸿公司、运顺公司、大阳公司的共同委托诉讼代理人陈越、裴道武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年5月17日，原告与被告保发公司签订《工程承包补充协议》，在协议中主要约定：1、保发公司将香江豪庭1、2、3、4、5、6、10、11号楼及地下室工程包工包料给原告进行施工（毛坯房）。2、原告带资施工至八栋楼主体框架封顶时，保发公司按工程进度的75%支付施工进度款给原告，以后保发公司每月按工程进度的80%支付原告工程进度款。3、原告施工的项目施工至2013年春节前，如原告八栋楼主体框架不能封顶，保发公司经济许可时可按原告实际完成的工程进度60%提前支付给原告，解决工人工资及材料款。保发公司在春节前如不能按时支付给原告相应项目施工进度款时，保发公司同意将香江豪庭项目给原告做抵押借款，用于支付原告施工进度款。4、原告施工八栋至主体框架封顶时，如保发公司不能按时支付工程进度款超过两个月，保发公司将该项目十层以下的房屋以毛坯房的标准按建筑面积每平方米4000元的价格给原告作为支付相应工程进度款。5、结算方式：（1）本工程工程量计算规则、人材机消耗量、措施项目费、规费、税金基数及辅材均按2005年颁布的《海南省建筑工程综合定额》、2008版《海南省装饰工程综合定额》、2007版《海南省房屋修缮工程综合定额》、2008版《海南省安装工程综合定额》、2005年颁布的《海南省建筑施工机械台班费用定额》及海南省有关政策性调价文件执行。（2）本工程按实际工程量决算的总造价下浮3%为原告的最终结算价。（3）材料价格的调整：土建及装饰工程材料价格参照施工期间《海南工程造价信息》调整；安装工程材料价格参照《海南工程造价信息厂商报价》价格下浮20%调整；造价信息中没有材料设备价格的，由发包人及承包人共同询价后协商确定；人工调差及相关取费执行海南省建设部门颁发的相关调价文件。（4）本工程保发公司按要求支付工程款给原告时，扣除1.5%管理费及建筑工程规定的税金等费用后，100%支付给原告提供的账户，由原告自行支配工人工资及材料款。（5）本工程补充协议跟建设工程施工合同具有同等的法律效力。协议签订后，原告依约组织人员进场施工。
在施工过程中，由于保发公司一直未能按时支付工程进度款。卜辉（项目的实际投资人）于2014年元月15日向原告出具《承诺书》一份，内容为：“本人承诺，有关于祝长和总包我香江豪庭项目，1、2、3、4、5、6、10、11共八栋，工程进度款定于2014年3月30日前，按照实际工程进度准确如数对清一切工程财务事项。所欠的工程进度款则按总款的千分之一每天累计计算给祝长和至付清为止。如我卜辉未能按时支付应付的工程进度款，我无条件以香江豪庭项目现有房屋十层以下的房屋，充抵工程进度款，充抵房屋价格以4000元/平方米计算给祝长和，充抵工程进度款的房屋由祝长和自由出卖。”《承诺书》出具后，四被告还是未能按时支付工程进度款。2014年5月14日，原告与四被告签订《“香江豪庭”项目建设工程施工合同补充协议书（二）》。在协议中主要约定：一、位于海口市××区南侧）的“香江豪庭”住宅小区项目是由保发公司、运鸿公司、运顺公司与大阳公司合作开发的房地产项目，保发公司、运鸿公司、运顺公司提供土地，大阳公司提供所有的建设资金，项目建设工程的招标、施工建设、管理等均由大阳公司负责。二、尽管项目建设工程施工的总承包单位为安庆三江建设工程总公司，并且安庆三江公司还成立了“香江豪庭”工程项目部，但项目的主体工程实际上是由大阳公司直接发包给胡开银和祝长和实际施工，所有的工程款实际上均由大阳公司承担（保发公司在平安银行海口海甸支行的账户是为大阳公司建设“香江豪庭”项目的需要而专门开设的账户，均由大阳公司支配和使用），所有的工程款实际上也都是由实际施工人直接收取。三、大阳公司要按照项目建设工程款的一定比例向安庆三江公司支付企业管理费，同时大阳公司按照工程结算款的1.5%收取原告的管理费，该款项由大阳公司在应付给原告的工程款中直接扣取。四、原告应当承担工程款的应纳税金，工程款应纳税金为大阳公司应付工程款额的6.49%，由大阳公司在应付给原告的工程款中直接扣取。五、原告实际施工的工程范围：根据2012年5月17日大阳公司法定代表人卜辉以保发公司名义和原告签订的《工程承包补充协议》的约定，“香江豪庭”项目第1#、2#、3#、4#、5#、6#、10#、11#楼及其地下室工程由原告作为实际施工人以包工包料的方式承包施工。六、截止到2014年5月1日，原告所实际施工建设的上述楼房工程已全面封顶，砌体已部分完成。七、1、本协议签订之后，四被告应付但尚未支付给原告的工程款，四被告同意分三次付清给原告：①在本协议签订之日，预付工程款40293180元；②在工程竣工结算完成之日起七日内，向原告支付扣除工程质量工程质量保证金3%、管理费1.5%、工程款税金6.49%后的所有工程欠款，多退少补；③在工程竣工结算完成之日起满一年之后，如未发现工程质量问题，四被告应将工程保证金支付给原告。2、对今后应付但尚未支付的工程款，大阳公司有权选择以货币支付方式或者以住宅用房抵偿工程款方式予以支付。如大阳公司选择以房抵偿工程款方式，则大阳公司优先从原告承建的上述八栋楼房中的十层以下住宅用房中选择房屋抵偿工程欠款给原告，而且大阳公司只能提供属于大阳公司作为项目投资商应分得的房产中的住宅用房抵偿工程款，另外，用以抵偿工程款的房产统一按照4500元/平方米的单价进行抵偿结算。补充协议签订后，由于“香江豪庭”项目没有预售许可证，加上被告没有按约定支付工程款，工程无法继续施工。因此，原、被告双方于2015年9月1日对“香江豪庭”项目1#、2#、3#、4#、5#、6#、10#、11#楼剩余未完成工程量（土建、安装）进行确认。
确认后，原告委托陕西瑞恒项目管理有限公司海南分公司对原告已完成的全部土建工程及安装工程进行结算，结算的结果为：土建工程（84357075.66元+6591780.01元=90948855.67元）、安装工程4413363.88元，合计工程款95362219.55元。被告根据上述结算书，委托广西建坤工程咨询有限公司进行结算审核，直至2016年4月21日结算审核的结果为：土建工程81742447.5元、争议部分1766739.63元（2014年1月31日前完成部分），土建工程5352123.93元（2014年1月31日后完成部分）；安装工程3314602.19元。在审核过程中，由于石方工程量的问题，原告提出异议，大阳公司法定代表人卜辉签字确认：1、此结算争议部分1766739.63元双方同意结算。2、后期误差部分由双方核对为准。3、一切签证都不能列入审核中核对（本次）。根据上述确认以及结算审核结果可以得知：工程的总造价为：81742447.5元+1766739.63元+5352123.93元+3314602.19元=92175913.25元。被告已支付工程款71148944.39元，尚欠工程款21026968.86元未支付。
按照卜辉2014年元月15日出具的承诺书以及经双方认可的审核结果（2014年1月31日前完成部分）土建工程83509187.13元，（2014年元月以前完成部分）安装工程2649779.60元，合计86158966.73元。按封顶75%工程进度款计算，应支付工程进度款为64619225.05元。四被告在2014年3月30日前实际支付工程进度款50413613元，尚欠工程进度款14205612.05元未支付。从2013年9月底封顶起算至2014年5月14日签订《补充协议书（二）》复工，期间共225天，四被告应补偿原告未按期支付工程进度款利息：14205612.05元×225天×１‰=3196262.71元。
在本案中，原告是“香江豪庭”项目的实际施工人，并未取得建筑施工资质。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，原告与被告海南保发房地产开发有限公司于2012年5月17日签订的《工程承包补充协议》无效，以及原告与四被告于2014年5月14日签订的《“香江豪庭”项目建设工程施工合同补充协议书（二）》无效。
综上所述，请求人民法院：1、依法确认原告与被告保发公司于2012年5月17日签订的《工程承包补充协议》无效；2、依法确认原告与四被告于2014年5月14日签订的《“香江豪庭”项目建设工程施工合同补充协议书（二）》无效；3、依法判令四被告立即向原告支付工程款38942856.33元；４、依法确认原告对四被告拖欠原告的工程款38942856.33元就“香江豪庭”项目1#、2#、3#、4#、5#、6#、10#、11#号楼及地下室建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；５、本案诉讼费用由四被告共同承担。
审理过程中，原告于2016年12月16日再次变更诉讼请求为：1、依法确认原告与被告保发公司于2012年5月17日签订的《工程承包补充协议》无效；2、依法确认原告与四被告于2014年5月14日签订的《“香江豪庭”项目建设工程施工合同补充协议书（二）》无效；3、依法判令四被告立即向原告支付工程款21026968.86元及利息（自2016年4月21日起至付清日止的按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计收逾期付款利息，暂计算至起诉日止的利息约为50万元）；4、依法判令四被告立即向原告支付自2013年9月底封顶至2014年5月14日复工期间因为四被告延期支付工程进度款14205612.05元应补偿给原告的工程进度款利息3196262.71元；5、依法确认原告对四被告拖欠原告的工程款21026968.86元及利息就“香江豪庭”项目1#、2#、3#、4#、5#、6#、10#、11#号楼及地下室建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；6、本案诉讼费用由四被告共同承担。
被告保发公司、运鸿公司、运顺公司、大阳公司共同答辩称，
一、关于涉案合同的效力问题。(一)、保发公司与祝长和2012年5月7日所签订的《工程承包补充协议》(下称《补充协议》)并非全部无效，有关施工行为的条款无效，但有关工程款结算和场地清理的条款是合法有效的。补充协议二是双方的真实意思表示，是双方对已经施工的工程范围、未付工程款的金额都是认可的。司法实践中，无效施工合同中的结算条款都是作有效处理的。因为无效合同的法律后果是相互返还财产，而在工程施工合同中，相互返还财产事实上已经不可能，只能折合成货币进行返还，而工程结算条款也正是起到了对施工合同无效后如何折合成货币返还财产而进行的约定，因此相关法律和司法实践均作出有效的规定和处理。根据《合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条等相关规定，施工方没有相应的施工资质，导致的是施工合同中施工行为本身无效，但并不导致施工合同的其他条款如结算条款、场地清理条款等内容的无效。结算条款等其他条款是否有效，关键在于结算条款本身约定的内容是否是双方真实的意思表示，在于结算条款约定的内容本身是否合法。本案祝长和为个人，无施工资质，故该《补充协议》约定海南保发房地产开发有限公司将涉案工程发包给祝长和施工的内容无效。但是，该《补充协议》中第7条、第8条和第9条关于工程款结算和场地清理条款(包括四公司在工程款中扣除管理费及工程款税金等条款)的约定是双方真实的意思表示，且内容合法，依然有效。
(二)、四公司与祝长和于2014年5月14日所签订的《“香江豪庭”项目建设工程施工合同补充协议(二)》(下称《补充协议(二)》)合法有效。
1、《补充协议(二)》是四公司与祝长和对施工范围、已付工程款、未付工程款支付方式、竣工验收等事项所作出的确认和处理安排，其性质是双方对既存债权债务的结算清理所达成的独立性的结算协议，是双方意思表示真实，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因此，尽管《补充协议》约定将涉案工程发包给祝长和施工的行为无效，并但不影响《补充协议(二)》的效力，祝长和主张《补充协议(二)》无效没有任何法律依据。退一步讲，即使《补充协议(二)》中有关于继续施工的内容无效，同样也不影响《补充协议(二)》中已付工程款、未付工程款支付方式、竣工验收等事项等双方对既存债权债务的结算清理所达成的独立性的结算协议内容的合法有效性。
2、特别要指出的是，《补充协议(二)》中约定四公司以房抵顶工程款、从工程款中扣除工程质量保证金（3%）、管理费(1.5%）、工程款税金(6.49%)的内容，系双方就工程款如何结算清理所达成的真实意思表示，该等内容不违反法律、行政法规的任何强制性规定，合法有效，具体如下:(1)、双方在补充协议(二)中约定四公司大阳公司以4500元/㎡抵顶工程款，协议签订后，双方亦已实际履行以房抵顶工程款，祝长和已收取了“香江豪庭”56套房屋的购房款合计24498450元。最高法院民事审判第一庭认为，“从以房抵顶工程款的协议看，当事人约定的是用房屋(通常是在建房屋)抵顶已欠的工程款。根据相关司法解释的精神，不论施工合同有效与否，发包人都负有支付工程价款的义务。该以房抵顶工程款协议为当事人对欠付的工程款进行结算的约定，性质上属于发包人与承包人对既存债权债务关系的清理。相较于施工合同，以房抵顶工程款的具有相对的独立性，根据合同法第九十八条立法精神，应认定其效力。”(参见人民法院出版社出版的最高法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》总第64辑第240-241页)，并且，该56套房产祝长和已经指定四公司与实际认购者签署了相关的协议，并由祝长和直接实际收取了相应的房款。上述抵付24498450元工程款的56套房，实际销售价格是多少，以及房款如何支付，均由祝长和单方决定，与四公司无关。祝长和与认购人确定3084655元以银行按揭贷款的方式支付，但银行按揭贷款的手续还没有办理，四公司还没有代为收取到认购人支付的上述银行按揭贷款，四公司向祝长和支付上述3084655元银行按揭款的条件还没有成就，祝长和要求四公司提前支付此款项，没有任何事实根据和法律依据。(2)、关于工程质量保证金(3%)内容，该内容是双方就工程保修所作出的真实意思表示，即便补充协议约定将涉案工程发包给祝长和施工的条款无效，也并不影响工程质量保证金条款的效力，祝长和作为实际施工人，依法应承担维修义务，双方约定四公司扣除工程款的3%作为工程质量保证金依然有效，对双方具有法律约束力。最高人民法院在（2012）民申字第1332-1号一案中认为，“关于工程质量保证金的退还问题。一、二审判决认为，于刚与南通三建公司之间签订的《补充协议》虽然为无效的工程施工分包协议，但是协议中关于质量保证期及质量保证金的约定，对双方当事人仍然具有法律约束力，作为施工人于刚对涉案工程仍应承担维修义务。因二审期间于刚施工工程的质量保证期尚未届满，故对于刚要求返还质量保证金的诉讼请求未予支持，并无不当。”(3)、关于管理费(1.5%)内容，总包单位为涉案工程设立了工程项目部，在施工过程中进行管理、协调、配合等(包括施工管理、工程质量监督、竣工验收等),投入了大量的劳务，提供了技术管理和服务、是其应得的款项，双方约定将工程结算款1.5%作为管理费的结算清理安排，即便施工合同无效，也并不影响该结算条款，合法有效。(4)、至于工程款税金(6.49%)，无论施工合同是否有效，均必须按照国家相关税收法律法规纳税，故双方就工程款约定扣除6.49%缴纳税金，也是对工程款结算清理的安排，即便补充协议约定将涉案工程发包给祝长和施工的内容无效，也并不影响该结算条款，更不能免除纳税义务，否则将导致国家遭受重大税收流失，也导致四公司建设项目无法进行税务清算的严重后果。祝长和称其应当承担3.36%的营业税金没有任何法律依据。工程施工款的税金除了营业税，还有企业所得税等均应由祝长和承担，而且是要一并缴纳的，这一点法庭可以向税务机关进行征询确定。（5）、保发公司、运顺公司和运鸿公司是项目开发商，大阳公司是项目投资商，祝长和确认应付其的所有工程款项均由大阳公司全部直接负责，不得以任何理由要求保发公司、运鸿公司和运顺公司付任何施工款项和承担其他任何责任。这是祝长和对其权利主张对象这一权利所作出的选择和处置，没有违反法律，不损害其权益，理应合法有效。
二、本案所涉工程尚未办理竣工验收，支付工程款的条件尚未成就，祝长和要求支付工程款没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条规定，施工合同无效，如工程竣工验收合格的，则承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持，竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。据此，截止目前，祝长和作为实际施工人，尚未向四公司报送任何施工资料，本案所涉工程尚未办理竣工验收手续，工程质量是否合格不得而知，在工程尚未竣工验收合格的情况下，祝长和主张工程款没有法律依据。
三、即便如此，涉案工程经双方结算审核工程总造价为92175913.25元，扣除工程质量保证金(3%)、管理费(1.5%)、工程款税金(6.49%)后，应付工程款为82045780.38元，四公司已实际支付81526789.87元，未付工程款仅为518990.5元。1、本案所涉工程总造价，四公司委托的广西建坤工程咨询有限公司（简称广西建坤公司）已进行审核造价，确定本工程总造价为92175913.25元，本案发生前，双方对此没有异议。事实上，在审核2014年元月31日之前的土建工程造价中，尽管有几百万元存在争议，尤其是土方工程1766739.63元存在重大争议，但由于祝长和多次组织工人堵工地大门等违法手段胁迫四公司，四公司为尽快了结而作出重大让步才形成最终的81742447.5元，仅此一项，祝长和就已经超额获得了几百万元利益。2、工程总造价92175913.25元，扣除工程质量保证金(3%)、管理费(1.5%)、工程款税金(6.49%)(合计:10130132.87)，四公司应付给祝长和的工程款为82045780.38元，而四公司已实际支付给祝长和81526789.87元(包括支付工程款57028339.87元和以房抵顶工程款24498450元)，未付额仅为518990.5元。该518990.5元因祝长和至今未向四公司移交任何施工资料，且其施工的地下室等部分工程存在严重质量问题，因工程需整改等原因，四公司才未予支付该该518990.5元。可见，祝长和在本工程未竣工验收合格的情况下，先是要求四公司支付38942856.33元巨额款项，后又变更为约2100万元。3、祝长和以所谓的适用非标准砖等为由主张四公司正价支付513333.16元没有任何依据。首先，《结算审核报告》系根据法律规定和工程施工等情况而审核确定的造价，祝长和对审核结果一直认可的，现在又提出异议，明显违反诚实守信原则。其次，祝长和以所谓的张国平签名的《申请函》主张改款没有任何依据，四公司从来没有委托张国平与祝长和签署确认过任何所谓的《申请函》，张国平未经授权的代理行为对四公司无任何约束力。4、祝长和主张的四公司所支付的款项中存在563.5万元不真实支付，没有任何事实根据。暂且不论《补充协议(二)》签订后四公司支付的工程款和实际以房抵顶的工程款和应扣款项，双方在《补充协议(二)》明确确认截止2014年5月1日四公司已经支付给祝长和工程款总共为5378万元(四公司亦提供充分的支付凭据证实)。而祝长和在确认后，却又诉称支付不真实，严重违反了诚实守信原则。?、2013年12月5日祝长和出具《收据》确认收到的233.6387万元的工程款，实际上是祝长和自身向别人借的款项而产生的利息，因其没有能力付息而要求四公司代为并支付后转化为工程款的，并不是四公司提前支付工程款而收取祝长和的利息，没有任何违法之处，依法受法律保护。?、祝长和还诉称2013年1月到2013年8月期间，四公司还要求祝长和支付329.8586万元利息，该事实根本不存在。
四、四公司从不拖欠进度款，且《承诺书》也不存在，即使存在，双方的结算也应当是以之后签订的《补充协议书二》的约定为准，祝长和要求支付利息没有任何依据。首先，在2013年9月份工程结构封顶时四公司根本不存在拖欠任何工程进度款的事实，祝长和诉称的已付进度款总额和拖欠总额均是严重错误的。其次，《承诺书》是根本不存在的事实，即使存在，但2014年5月14日双方签订的《补充协议书二》已经共同确认双方的结算均一律按照4500元/㎡抵顶工程款，不再计付利息。因此，四公司已经不再具有按照《承诺书》支付利息的义务，双方的结算应当以《补充协议书二》的约定为准。
综上所述，祝长和在本工程未竣工验收合格的情况下，企图以确认合同无效为途径以攫取更多的非法利益，违反了诚实守信原则，没有任何事实根据和法律依据。四公司恳请人民法院依法驳回其诉请，以维护四公司的合法权益。
保发公司、运鸿公司、运顺公司、大阳公司共同向本院提出反诉，称：2012年5月17日保发房公司（卜辉代表）与祝长和签订《工程承包补充协议》，约定香江豪庭项目第1、2、3、4、5、6、10、11号楼（共8栋）及地下室的建设工程由祝长和以包工包料的方式承包施工。2014年5月16日大阳公司和祝长和又签订《香江豪庭工程承包合同补充协议书二》，主要约定最终结算工程款时，大阳公司应扣除工程质量保证金（3%）、管理费（1.5%）、工程款税金（6.49%），而且祝长和必须制作、保管好完整的各项工程资料，必须确保其实际施工工程竣工验收所需要的所有施工资料，保证工程能够竣工验收合格。祝长和同时还确认，大阳公司是“香江豪庭”项目的投资商，所有的建设资金均由大阳公司全部承担，应付祝长和的所有工程款项均由大阳公司全部直接负责，祝长和及其各个班组施工人员不得以任何理由要求保发公司、运鸿公司和运顺公司以货币或者是以房屋作价方式支付任何施工款项和承担其他任何责任。合同签订后，祝长和并没有按约完成所有工程施工任务，约定由其承揽施工的工程量中有很大一部分最后是由别人实际完成施工任务的，祝长和中途退场之后，双方已委托各自工程造价结算公司及施工管理人员进行工程量核对和工程造价结算。根据广西建坤工程咨询有限公司2015年12月22日和2016年4月21日出具的三本《结算审核报告》，祝长和实际施工部分已完工工程总造价合计为92175913.25元（含税）。扣除双方约定的应予扣除的工程质量保证金（3%）、管理费（1.5%）、工程款税金（6.49%）后，反诉人大阳公司实际应付祝长和的工程款为82045780.38元。截至今日，反诉人已向祝长和支付工程款合计81526789.87元，其中，以转账或现金方式支付工程款57028339.87元，以“香江豪庭”5444.1㎡（56套）住宅房产按照4500元/㎡标准抵付工程款24498450元。但因祝长和实际施工的地下室等部分工程存在严重质量问题，四公司认为3%质保金不足以维修，所以多扣518990.5元工程款作为工程维修费用。可见，在祝长和没有按约按质完工的情况下，反诉人仍然已按约支付全部工程款给祝长和。然而，祝长和在收取工程款后，既没有按约履行其向大阳公司等反诉人移交其所施工部分的任何工程竣工验收所需工程资料的合同义务，也没有履行其向大阳公司等反诉人提供任何已收工程款的建筑业统一发票的合同义务，甚至要求法院认定双方补充协议关于扣除工程款税金（6.49%）的约定无效。四公司认为，移交完整的竣工验收工程施工资料和提供合法的税务发票均是祝长和作为实际施工人的法定义务和合同义务，祝长和没有按约依法履行该两项义务，已严重影响反诉人组织香江豪庭项目竣工验收，并严重影响反诉人进行项目税务清算，祝长和企图利用诉讼程序逃避其上述法定义务和合同义务的行为，已损害了反诉人的合法权益。为此，四公司特提起反诉，请求法院：1、责令祝长和立即向四公司移交其实际施工的关于香江豪庭项目第1、2、3、4、5、6、10、11号楼（共8栋楼）及其地下室的建设工程竣工验收所需施工资料；2、责令祝长和立即向四公司提供关于其已收取香江豪庭项目所有工程款相对应的建筑业统一发票；3、反诉诉讼费由祝长和承担。
经本院询问，四公司表示撤回第二项反诉请求。
祝长和针对四公司的反诉请求，答辩称，一、四公司要求祝长和移交其实际施工的关于香江豪庭项目第1、2、3、4、5、6、10、11号楼（共8栋楼）及其地下室的建设工程竣工验收所需施工资料。祝长和认为：在四公司付清工程款的前提下，祝长和愿意移交上述施工资料。这是合同义务履行先后顺序的问题。二、四公司要求祝长和提供关于其已收取香江豪庭项目所有工程款相对应的建筑业统一发票。祝长和认为：双方在签订《“香江豪庭”项目建设工程施工合同补充协议书（二）》时已明知祝长和系个人，并无提供建筑业统一发票的资质。况且，是否开具发票是税务管理范畴，不属于法院职权调整范围。
综上所述，四公司的反诉请求毫无法律依据，法院应依法予以驳回。且既然被告已经认可了原告是无法开具发票、不具有开具发票的主体，那么扣减税金明显不符合常理。
经审理查明，保发、运鸿、运顺三公司与大阳公司签订《合作建房合同》，由三公司提供建房用地，大阳公司提供建房资金共同兴建房屋。2012年5月17日，原告与被告保发公司签订《工程承包补充协议》，在协议中主要约定：1、保发公司将香江豪庭1、2、3、4、5、6、10、11号楼及地下室工程包工包料给原告进行施工（毛坯房）。4、原告带资施工至八栋楼主体框架封顶时，保发公司按工程进度的75%支付施工进度款给原告，以后保发公司每月按工程进度的80%支付原告工程进度款。5、原告施工的项目施工至2013年春节前，如原告八栋楼主体框架不能封顶，保发公司经济许可时可按原告实际完成的工程进度60%提前支付给原告，解决工人工资及材料款。保发公司在春节前如不能按时支付给原告相应项目施工进度款时，保发公司同意将香江豪庭项目给原告做抵押借款，用于支付原告施工进度款。7、原告施工八栋至主体框架封顶时，如保发公司不能按时支付工程进度款超过两个月，保发公司将该项目十层以下的房屋以毛坯房的标准按建筑面积每平方米4000元的价格给原告作为支付相应工程进度款。9、结算方式：（1）本工程工程量计算规则、人材机消耗量、措施项目费、规费、税金基数及辅材均按2005年颁布的《海南省建筑工程综合定额》、2008版《海南省装饰工程综合定额》、2007版《海南省房屋修缮工程综合定额》、2008版《海南省安装工程综合定额》、2005年颁布的《海南省建筑施工机械台班费用定额》及海南省有关政策性调价文件执行。（2）本工程按实际工程量决算的总造价下浮3%为原告的最终结算价。（3）材料价格的调整：土建及装饰工程材料价格参照施工期间《海南工程造价信息》调整；安装工程材料价格参照《海南工程造价信息厂商报价》价格下浮20%调整；造价信息中没有材料设备价格的，由发包人及承包人共同询价后协商确定；人工调差及相关取费执行海南省建设部门颁发的相关调价文件。（4）本工程保发公司按要求支付工程款给原告时，扣除1.5%管理费及建筑工程规定的税金等费用后，100%支付给原告提供的账户，由原告自行支配工人工资及材料款。（6）本工程补充协议跟建设工程施工合同具有同等的法律效力。协议签订后，原告依约组织人员进场施工。
在施工过程中，卜辉于2014年元月15日向原告出具一份《承诺书》，内容为：本人承诺，有关于祝长和总包我香江豪庭项目，1、2、3、4、5、6、10、11共八栋，工程进度款定于2014年3月30日前，按照实际工程进度准确如数对清一切工程财务事项。所欠的工程进度款则按总款的千分之一每天累计计算给祝长和至付清为止。如我卜辉未能按时支付应付的工程进度款，我无条件以香江豪庭项目现有房屋十层以下的房屋，充抵工程进度款，充抵房屋价格以4000元/平方米计算给祝长和，充抵工程进度款的房屋由祝长和自由出卖。我方于2014年1月15日前先预付600万元给祝长和......2014年5月14日，原告与四被告再次签订《“香江豪庭”项目建设工程施工合同补充协议书（二）》。约定：一、关于“香江豪庭”项目：１、位于海口市××区南侧）的“香江豪庭”住宅小区项目是由保发公司、运鸿公司、运顺公司与大阳公司合作开发的房地产项目，保发公司、运鸿公司、运顺公司提供土地，大阳公司提供所有的建设资金，项目建设工程的招标、施工建设、管理等均由大阳公司负责。２、尽管项目建设工程施工的总承包单位为安庆三江建设工程总公司，并且安庆三江公司还成立了“香江豪庭”工程项目部，但项目的主体工程实际上是由大阳公司直接发包给胡开银和祝长和实际施工，所有的工程款实际上均由大阳公司承担（保发公司在平安银行海口海甸支行的账户是为大阳公司建设“香江豪庭”项目的需要而专门开设的账户，均由大阳公司支配和使用），所有的工程款实际上也都是由实际施工人直接收取。3、大阳公司要按照项目建设工程款的一定比例向安庆三江公司支付企业管理费，同时大阳公司按照工程结算款的1.5%收取原告的管理费，该款项由大阳公司在应付给原告的工程款中直接扣取。4、原告应当承担工程款的应纳税金，工程款应纳税金为大阳公司应付工程款额的6.49%，由大阳公司在应付给原告的工程款中直接扣取。二、原告实际施工的工程范围：根据2012年5月17日大阳公司法定代表人卜辉以保发公司名义和原告签订的《工程承包补充协议》的约定，“香江豪庭”项目第1#、2#、3#、4#、5#、6#、10#、11#楼及其地下室工程由原告作为实际施工人以包工包料的方式承包施工。四、已付工程款：截止到2014年5月1日，原告所实际施工建设的上述楼房工程已全面封顶，砌体已部分完成，大阳公司已经以保发公司名义支付给祝长和的工程款总共为5387万元。六、工程款的支付：1、本协议签订之后，四被告应付但尚未支付给原告的工程款，四被告同意分三次付清给原告：①在本协议签订之日，预付工程款40293180元；②在工程竣工结算完成之日起七日内，向原告支付扣除工程质量工程质量保证金3%、管理费1.5%、工程款税金6.49%后的所有工程欠款，多退少补；③在工程竣工结算完成之日起满一年之后，如未发现工程质量问题，四被告应将工程保证金支付给原告。2、对今后应付但尚未支付的工程款，大阳公司有权选择以货币支付方式或者以住宅用房抵偿工程款方式予以支付。如大阳公司选择以房抵偿工程款方式，则大阳公司优先从原告承建的上述八栋楼房中的十层以下住宅用房中选择房屋抵偿工程欠款给原告，而且大阳公司只能提供属于大阳公司作为项目投资商应分得的房产中的住宅用房抵偿工程款，另外，用以抵偿工程款的房产统一按照4500元/平方米的单价进行抵偿结算。５、工程竣工结算后，根据结算结果，扣除相关剩及工程保证金后，如仍拖欠工程款，则大阳公司应当在结算结果出来之日起七日内以货币或房产抵债方式向原告支付所拖欠的全部工程款，由大阳公司选择以房抵债方式支付，则房价仍然按照4500元/平方米进行结算，大阳公司应当在结算结果出来之日起七日内向四被告明确用以抵偿工程款给原告的具体房产清单。６、大阳公司充抵原告工程款的房产，原告实际销售的价格低于4500元/平方米的，损失由原告独自承担，与四被告无关，同样，原告实际销售的价格高于4500元/平方米的，溢价收益也由原告独自享有，与四被告无关。７、大阳公司充抵工程款的房产，原告销售单价在等于或低于4500元/平方米的，应缴税金由大阳公司承担，销售单价超出4500元/平方米部分的相应销售税款则由原告承担。七、工程验收：１、原告实际施工的各项工程必须配有专业的工程资料管理员，必须制作、保管好完整的各项工程资料，必须确保原告实际施工的工程竣工验收所需要的所有施工资料，并保证工程能够竣工验收合格。八、工程期限和违约责任：１、原告确认，擅自停止施或或者因原告不支付农民工工资导致工程停工的，无论工程竣工是否延期，工程每停工一天原告要赔偿给四被告损失10万元，以此累计，凡是未经大阳公司书面同意而停止施工的，原告应当按照上述标准赔偿四公司的实际损失。２、本协议签订之日起5个月内，原告必须完成施工范围内的全部施工工程建设任务，并保证今后能够通过竣工验收合格。原告确认，因原告自身原因导致工程延期完工的，每延期一天给四被告造成的实际损失为10万元，以此累计。４、因四被告原因造成停工的，四公司应当按照每停工一天赔偿5万元的标准赔偿原告损失。但因变压器问题造成停工的，双方相互之间不承担赔偿责任。九、特别约定事项：４、大阳公司是“香江豪庭”项目的投资商，所有建设资金均由大阳公司全部承担，应付祝长和的所有工程款项均由大阳公司全部直接负责，保发等三公司只是按照本协议的约定提供必要的签约手续，配合大阳公司以其合作分成所得的房屋作价充抵工程款给原告。但无论项目施工过程中的相关合同和文件、银行账户、收据等是否以保发等三公司作出或是否与三公司有关，其责任均由大阳公司向祝长和承担，原告及其各个班组施工人员不得以任何理由要求三公司以货币或是以房屋作价方式支付任何施工款项（包括农民工工资、建筑材料采购款或是其他任何相关款项）和承担其他任何责任，原告对此予以确认。
2014年5月21日，祝长和出具一份《委托书》，写明：按《香江豪庭》以实际房屋产权抵付施工工程款协议条款，祝长和全权授权于李军，并将房屋产权抵扣施工工程款的房款打入李军账户，由李军全权处理房屋产权抵付施工工程款的相关事宜。该《委托书》同时盖有海口澜洋工程劳务服务有限公司的公章。5月31日，祝长和又向四被告出具一份《祝长和私章“祝长和印”使用确认函》：祝长和将办理香江豪庭工程款结算、抵偿工程款房产处置、房款收取、法律文书收送等相关事宜，委托李军代理，全权办理上述事宜，并将会“祝长和印”给李军使用。祝长和确认，今后凡盖有本人私章“祝长和印”的合同文件、函件、通知、收款收据等法律文书，均视同祝长和本人签字确认的法律文书，祝长和均无条件予以认可，相应法律责任均由祝长和本人承担。
2015年9月1日，双方当事人又签署了两份《香江豪庭剩余未完成工程量》，原、被告双方对“香江豪庭”项目1#、2#、3#、4#、5#、6#、10#、11#楼剩余未完成工程量（土建、安装）进行了确认。之后，原告委托陕西瑞恒项目管理有限公司海南分公司对原告已完成的全部土建工程及安装工程进行结算，结算的结果为：土建工程[84357075.66元（2014年1月31日前完成部分）+6591780.01元（2014年1月31日前完成部分）=90948855.67元]、安装工程4413363.88元，合计95362219.55元。在审核过程中，由于石方工程量的问题，原告提出异议，大阳公司法定代表人卜辉于9月17日签字认可：1、此结算争议部分1766739.63元双方同意结算。2、后期误差部分由双方核对为准。3、一切签证都不能列入审核中核对（本次）。四被告根据上述结算书，委托广西建坤工程咨询有限公司进行结算审核，于2016年4月21日出具结算审核的结果为：土建工程81742447.5元、争议部分1766739.63元（2014年1月31日前完成部分），土建工程5352123.93元（2014年1月31日后完成部分）；安装工程3314602.19元。根据上述确认以及结算审核结果可以得知：工程的总造价为：81742447.5元+1766739.63元+5352123.93元+3314602.19元=92175913.25元。经本院询问，原、被告均认可按上述工程款确定涉案工程总价款。
对已支付工程款的问题。原告认为被告已支付工程款为71148944.39元，被告认为其已支付81526789.87元，包括转账、代付、现金、以房抵工程款等方式支付。对此，被告提供了从2013年9月1日到2016年1月27日大阳公司支付工程款共计57028339.87元的银行转账凭据、收据、收条、借条、发票等付款凭据以及以房抵工程款共计56套房屋的房号及海南利保测绘有限公司出具的四份《海口市房屋建筑面积测绘报告》，证明涉案的56套房屋的面积共为5444.1平方米，共计抵扣工程款24498450元。原告提出如下意见：对2013年12月5日2336387元的收据真实性是认可，但认为原告与四被告之间并没有借款，因此不存在借款利息抵扣工程款。对2014年1月19日120000元收据的真实性无异议，但认为祝长和与安庆三江公司之间并没有任何法律关系，因此不存在代发工资。对2015年3月18日80000元、2015年3月31日1335499元、2015年9月18日70000元的收条真实性均无法判断，认为是李军的个人行为，祝长和并没有进行确认。对2015年4月20日2500元及2016年1月27日15000元两笔款项并没有原告的确认，真实性无法判断。综上，有异议部分的金额合计为3959386元，剩余部分没有异议。同时，对已收取56套房屋的事实没有异议，但认为因所抵债的房子手续不合法，只能以收到的现金去计算所领取的工程款。
另查，“香江豪庭”建设项目于2000年获得规划和施工许可，后申报停建，于2011年申请复工建设，琼山区住建局要求安监站给予办理报监手续，办理施工复工手续。保发公司、运顺公司、运鸿公司提交了2014年6月9日海口市国土资源局出具的3张《海口市政府服务中心受理通知书》，证明海口市国土资源局2014年6月承诺为保发公司、运顺公司、运鸿公司换发“香江豪庭”项目建设用地的土地证。但至今涉案工程未办理建设工程规划许可证和施工许可证，亦未办理工程质量监督手续。涉案工程完工后，按工程质量条例的有关规定，也未经竣工验收合格。
再查，保发、运鸿、运顺三公司与安庆三江建设工程总公司（以下简称安庆公司）签订《建设工程施工合同》，约定由安庆公司承包香江豪庭项目的土建、安装等工程。原告认为该合同并未实际履行，安庆公司只是挂名。被告认为安庆公司是作为名义承包方，且在项目的现场设立了项目部，对本案所涉及的涉案工程的建设管理提供了技术、服务、管理服务等。原、被告双方对祝长和为实际施工人的身份并无异议。
案件审理过程中，四被告反诉要求祝长和交付香江豪庭项目第1、2、3、4、5、6、10、11号楼（共8栋楼）及其地下室的建设工程竣工验收所需施工资料。祝长和表示同意，但认为四被告应先支付工程款。
上述事实，有《工程承包补充协议》、《“香江豪庭”项目建设工程施工合同补充协议书（二）》、香江豪庭剩余未完成工程量（土建、安装）、陕西瑞恒项目管理有限公司海南分公司出具的土建《结算书》和安装《工程结算书》、卜辉出具的的确认书、广西建坤工程咨询有限公司出具的《结算审核报告》、银行对账单、收据及抵债的房款、海南利保测绘有限公司出具的四份《海口市房屋建筑面积测绘报告》、《建设工程施工合同》等以及当事人的庭审陈述为凭，足以认定。
本院认为，本案的争议焦点为：一、《工程承包协议书》及《工程施工合同协议书》（二）是否有效，原告是否有权主张四被告共同支付工程款的问题。二、被告应当向原告支付工程款及利息的数额的问题。三、原告要求被告支付拖延进度款的利息是否有事实和法律依据的问题。四、原告是否在被告拖欠其的工程款及利息的范围内对香江豪庭项目1、2、3、4、5、6及第10、11号楼地下室项目享有优先受偿权的问题。五、祝长和向四被告交付香江豪庭项目第1、2、3、4、5、6、10、11号楼（共8栋楼）及其地下室的建设工程竣工验收所需施工资料的问题。
一、关于《工程承包协议书》及《工程施工合同协议书》（二）是否有效，原告是否有权主张工程款的问题。《建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。施工合同司法解释第一条（一）规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，相应施工合同认定无效。祝长和未取得建筑施工企业资质，违反了建筑法第二十六条第一款规定，根据《最高人民关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）规定之规定，《工程承包协议书》及《工','2018-11-14
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本院受理后，于2017年3月15日依法通过邮寄方式向被执行人送达执行通知书、报告财产令，限定其在2017年3月24日前履行生效法律文书确定的义务，但未履行，也未申报财产。2017年5月10日本院将其纳入最高人民法院“失信被执行人名单”，统一向全社会公布\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"判决结果段原文\":\"\",\"附加原文\":\"附相关法律条文：
《最高人民法院关于适用的解释》
第五百一十九条经过财产调查未发现可供执行财产，在申请执行人签字确认或执行法院组成合议庭审查核实并经院长批准后，可以裁定终结本次执行程序。
依照前款规定���结执行后，申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。再次申请不受申请执行时效期间的限制。
《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》 第一条人民法院终结本次执行程序，应当同时符合下列条件：
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