福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第1805号
上诉人（原审原告）林文秀，男，1955年10月17日出生，汉族，农民，住平和县。
上诉人（原审原告）林秀凤，女，1947年9月23日出生，汉族，农民，住平和县。
上诉人（原审原告）林秀月，女，1950年4月14日出生，汉族，农民，住平和县。
上诉人（原审原告）林秀丽，女，1962年2月28日出生，汉族，农民，住平和县。
上诉人（原审原告）林秀玲，女，1968年7月27日出生，汉族，农民，住平和县。
上述上诉人的共同委托代理人杨伟雄，福建簪华律师事务所律师。
上述上诉人的共同委托代理人黄少杰，福建簪华律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）陈荣华，男，1958年5月25日出生，汉族，农民，住平和县。
委托代理人陈伟凯，男，1983年10月16日出生，汉族，住平和县。
上诉人林文秀、林秀凤、林秀月、林秀丽、林秀玲因与被上诉人陈荣华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省平和县人民法院（2015）平民初字第222号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林文秀及林文秀、林秀凤、林秀月、林秀丽、林秀玲的共同委托代理人杨伟雄、黄少杰等到庭参与诉讼，被上诉人陈荣华及其委托代理人陈伟凯等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2014年3月2日，林文斌受陈荣华雇请，到平和县崎岭乡时坡村浇灌房屋水泥板，当日下午15时许完工后，陈荣华联系杨振翻开车牵引水泥搅拌机回平和县崎岭乡合溪村。杨振翻持E类机动车驾驶证驾驶不符合技术标准的未登记号牌三轮汽车，牵引搅拌机并搭载林文斌、林某时、杨某祥、林某主、林某英、黄某贞、杨某根等七人，从平和县崎岭乡时坡村往崎岭圩方向行驶，行经平和县崎岭乡合溪村潮河组路段时，未按操作规范、确保安全驾驶，致三轮汽车侧翻造成林文斌、杨某祥、林某主、林某英等人受伤。林文斌受伤后经送漳州市医院抢救，因急性重型开放性颅脑损伤并中枢性呼吸衰竭等，于3月4日抢救无效死亡，花去医疗费人民币28653.23元。该交通事故经交警部门调查认定，杨振翻负事故全部责任。2014年8月15日，平和县人民检察院以杨振翻犯交通肇事罪提起公诉。2014年11月17日，作为刑事附带民事原告人的林文秀、林秀凤、林秀月、林秀丽、林秀玲与杨振翻达成和解协议，协议内容为：一、杨振翻自愿一次性补偿林文秀、林秀凤、林秀月、林秀丽、林秀玲经济损失合计67000元，抵扣已支付24000元，余款43000元在协议签订时付清。二、林文秀、林秀凤、林秀月、林秀丽、林秀玲自愿放弃对杨振翻的诉讼权利，林文秀、林秀凤、林秀月、林秀丽、林秀玲的损失不得再向杨振翻主张。同日由林文秀出具谅解书并确认收到杨振翻支付的款项人民币67000元。2014年11月27日，杨振翻因犯交通肇事罪被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。林文斌的合法继承人有：哥哥林文秀、大姐林秀凤、二姐林秀月、三妹林秀丽、四妹林秀玲。事故发生后，陈荣华支付人民币42800元，杨振翻支付人民币67000元。
原审判决认为，林文斌受雇于陈荣华，在完工后回家途中，因第三人的侵权行为致其死亡，林文斌死亡后其近亲属即林文秀、林秀凤、林秀月、林秀丽、林秀玲与第三人达成和解协议且已经实际履行，事实清楚，证据充分，予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定即雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，林文斌的近亲属在林文斌死亡后解决纠纷之前，可以向侵权人主张权利，也可以向雇主即本案陈荣华主张权利。林文秀、林秀凤、林秀月、林秀丽、林秀玲在刑事附带民事诉讼中自愿与直接侵权人达成和解协议且已经实际履行，并在协议中约定“自愿放弃对直接侵权人的诉讼权利，林文秀、林秀凤、林秀月、林秀丽、林秀玲的损失不得再向直接侵权人主张”。林文秀、林秀凤、林秀月、林秀丽、林秀玲与直接侵权人达成和解协议，应视为其选择了直接侵权人为赔偿义务人。关于林文秀、林秀凤、林秀月、林秀丽、林秀玲选择直接侵权人赔偿后，是否可以再要求雇主作为赔偿义务人的问题，因本案陈荣华作为雇主在本次事故中承担的是一种不真正连带责任，即替代责任，直接侵权人是最终的赔偿责任主体，直接侵权人赔偿义务履行完毕，雇主的替代责任即归于消灭，故林文秀、林秀凤、林秀月、林秀丽、林秀玲真正雇主即陈荣华赔偿的请求，因缺乏事实和法律依据，其请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：驳回原告林文秀、林秀凤、林秀月、林秀丽、林秀玲的诉讼请求。案件受理费人民币5815元，由原告林文秀、林秀凤、林秀月、林秀丽、林秀玲负担。
宣判后，林文秀、林秀凤、林秀月、林秀丽、林秀玲均不服，向本院提起上诉。
上诉人林文秀、林秀凤、林秀月、林秀丽、林秀玲上诉称：原审以其已与肇事驾驶员杨振翻达成和解协议，认为雇主责任归于消灭，其诉求赔偿缺乏事实和法律依据等为由驳回其诉讼请求错误。陈荣华作为林文彬的雇主依法应承担赔偿责任。请求改判陈荣华赔偿其经济损失300999.53元（已扣除先行支付的42800元）。
被上诉人陈荣华答辩称：车祸发生于施工完成后，并非在从事雇佣活动中，其无需承担责任。林文秀、林秀凤、林秀月、林秀丽、林秀玲已向侵权人杨振翻主张权利并履行完毕，雇主的替代责任已经消灭。原审判决正确。上诉无理，应予驳回。
本院查明，双方当事人对原审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，雇主只应承担与其过错相应的责任，确立了过错责任原则，改变了最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于雇主承担无过错责任的规定。根据本案查明的事实，陈荣华在林文斌等人浇灌水泥板完成后联系杨振翻，让杨振翻驾驶不符合技术标准的未登记号牌三轮汽车，牵引搅拌机并搭载林文斌等人致本案事故发生，陈荣华具有选任过失的责任，依法应承担全部损失的30%赔偿责任。林文斌作为具有完全民事行为能力的人明知杨振翻驾驶未登记号牌三轮汽车却予以搭载，亦有过错，应自行承担全部损失的10%责任。而作为本案事故发生的主要责任人的杨振翻应承担全部损失的60%赔偿责任，但其已与林文秀、林秀凤、林秀月、林秀丽、林秀玲达成和解协议并履行完毕，可视为林文秀、林秀凤、林秀月、林秀丽、林秀玲放弃杨振翻应承担的60%赔偿责任。林文秀、林秀凤、林秀月、林秀丽、林秀玲的经济损失如下：1、医疗费确定为28653.23元；2.丧葬费24664元；3、精神损害抚慰金60000元；4、误工费266.1元；5.护理费532.2元；6、交通费酌情确定为1000元，7、死亡赔偿金223684元，共计338799.53元，据此，陈荣华应赔偿林文秀、林秀凤、林秀月、林秀丽、林秀玲的经济损失为338799.53元×30%，即101639.86元，扣除陈荣华已支付的42800元，还应赔偿58839.86元。因林文秀、林秀凤、林秀月、林秀丽、林秀玲诉求陈荣华赔偿参加交通事故处理及参加丧葬人员的费用，但未能举证证明，依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、撤销福建省平和县人民法院（2015）平民初字第222号民事判决；
二、被上诉人陈荣华应于本判决生效之日起十日内赔偿林文秀、林秀凤、林秀月、林秀丽、林秀玲的经济损失人民币58839.86元。
三、驳回林文秀、林秀凤、林秀月、林秀丽、林秀玲的其他诉讼请求。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5815元，由上诉人林文秀、林秀凤、林秀月、林秀丽、林秀玲负担4015元，被上诉人陈荣华负担1800元。二审案件受理费5815元，由上诉人林文秀、林秀凤、林秀月、林秀丽、林秀玲负担4015元，被上诉人陈荣华负担1800元。
本判决为终审判决。
审判长 陈于伦
审判员 陈春生
审判员 陈育生
二〇一五年十一月二十七日
书记员 林延龄
附主要法律条文：
1、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，应当当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
2、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
3、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，要据双方各自的过错承担相应的责任。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）、原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。