浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬民二终字第521号
上诉人（原审原告）：何先根，1965年10月10日出生
，汉族，无固定职业，住浙江省临海市小芝镇四南村1-
45号，现住宁波市鄞州区东裕新村**幢***号。
委托代理人：包凤香，女，1964年8月23
日，汉族，无固定职业，住浙江省临海市小芝镇四南村1-
45号，现住宁波市鄞州区东裕新村**幢***号。
委托代理人：何瑾，女，1989年7月19日
，汉族，学生，住浙江省临海市小芝镇四南村1-
45号，现住宁波市鄞州区东裕新村**幢***号。
被上诉人（原审被告）：宁波海曙金禾粮油有限公司。住
所地：宁波市海曙区苍松路299弄22号﹤2-9、10﹥室。
法定代表人：郑刚，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：郑刚，男，1967年10月29日出生
，汉族，宁波海曙金禾粮油有限公司工作，住宁波市海曙区白
杨街195弄25号403室。
被上诉人（原审被告）：天安保险股份有限公司宁波分公
司。住所地：宁波市江东区民安路1018号新天地东区1号楼12
层。
代表人：林岗，该公司总经理。
委托代理人：林良勇，天安保险股份有限公司宁波分
公司职工，住宁波市海曙区中山西路298号海光大厦。
上诉人何先根因与被上诉人宁波海曙金禾粮油有限公司、郑刚、天安保险股份有限公司宁波分公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院于2010年7月26
日作出的（2010）甬海民初字第923号民事判决，向本院提起
上诉。本院于2010年9月6日立案受理后，依法组成合议庭进行
审理，现已审理终结。
原审法院经审理认定：2008年12月26日18时10分许，原审
被告郑刚驾驶原审被告宁波海曙金禾粮油有限公司名下的浙b3
c627号小型普通客车，从宁波市白杨街195弄由北往南行驶至
该街口左转弯借道行驶过程中，小客车车头与从白杨街自东向
西行驶该处的由原审原告何先根骑行的电动自行车发生碰撞，
造成车辆损坏，原审原告受伤；该事故经宁波市公安局交通警
察支队海曙大队认定，原审被告郑刚负事故全部责任，原审原
告不负事故责任。事后，原审原告先后两次共住院治疗32日，
并进行了门诊治疗。后经鉴定，原审原告需营养费1
000元，花费鉴定费1
600元。期间，原审原告因本起事故共损失医疗费30
663.23元、误工费23467.5元、护理费2
460元、交通费400元、住院伙食补助费800元、电动自行车施
救费30元、停车费144元、电动自行车修理费751元、卫生用品
8元；其中，原审被告郑刚支付了原审原告医疗费25
312.83元、电瓶车修理费751元、现金2500元，合计28
563.83元。本案浙b×××××小客车在原审被告天安保险股份有限
公司宁波分公司投保了机动车交通事故强制责任保险（含肇事
期间）。因原审原告与原审被告多次交涉赔偿款未成，遂诉至
原审法院。
原审原告何先根于2010年4月30日诉至原审法院，请求判令
三原审被告连带赔偿原审原告因本次道路交通事故之损害赔偿
金共计人民币151028.7元。
原审法院经审理认为：公民、法人由于过错侵害他人人身
、财产的，应当承担民事责任。机动车与非机动车驾驶人之间
发生交通事故造成人身、财产损害的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；超出责任限额部分，非机动车驾驶人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任
。鉴于本案原审被告郑刚负事故全部责任，原审原告不负事故
责任，且原审被告宁波海曙金禾粮油有限公司系肇事机动车行
驶证上登记的车主，故原审被告郑刚、宁波海曙金禾粮油有限
公司应对原审原告因本起事故遭受损害后果（超出责任限额部
分）承担连带赔偿责任。综上，原审原告因本起事故损失医疗
费30663.23元、误工费23467.5元、护理费2
460元、交通费400元、住院伙食补助费800元、营养费1
000元、电动自行车施救费30元、停车费144元、电动自行车修
理费751元、卫生用品8元、鉴定费800元，合计60
523.73元；原审被告郑刚已承担原审原告的赔偿款28
563.83元，可以抵扣。原审原告其余诉讼请求，因缺乏事实和
法律依据，法院不予采纳。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百
零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通
安全法》第七十六条第一款第（二）项、最高人民法院《关于
审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第
一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二、三款、第
二十二条、第二十三条第一款、第二十四条之规定，判决如下
：一、原审原告何先根因本起事故损失医疗费30
663.23元、误工费23467.5元、护理费2
460元、交通费400元、住院伙食补助费800元、营养费1
000元、电动自行车施救费30元、停车费144元、电动自行车修
理费751元、卫生用品8元、鉴定费800元，合计60
523.73元；由原审被告天安保险股份有限公司宁波分公司在机
动车交通事故强制责任保险范围内支付原审原告上述损失中的
医疗费10000元、误工费23467.5元、护理费2
460元、交通费400元、电动自行车施救费30元、电动自行车修
理费751元，合计37108.5元；余款23
415.23元，由原审被告郑刚、宁波海曙金禾粮油有限公司连带赔偿，扣除原审被告郑刚已承担的款项28563.83元，原审原告何先根应返还原审被告郑刚5
148.6元；上述款项，原审原告何先根、原审被告天安保险股
份有限公司宁波分公司在本判决生效之日起十五日内一次性履
行完毕；二、驳回原审原告何先根的其他诉讼请求。如原审原
告、被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍
支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3
320元，减半收取1660元，由原审原告何先根负担1
360元，原审被告郑刚、宁波海曙金禾粮油有限公司负担300元
宣判后，原审原告何先根不服，上诉至本院，称：一、原
审法院适用法律错误。1.原审法院未严格审查被上诉人提出的
司法鉴定理由，就予以准许，法律依据不足，原审法院应当采
纳上诉人委托的鉴定机构的鉴定结论。根据最高人民法院《关
于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行
委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳
并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。被上诉人在提起重
新鉴定申请时，未提供任何“足以反驳”上诉人鉴定结论的证
据。反之，上诉人自行委托的鉴定机构拥有司法鉴定资质，鉴
定程序合法，鉴定结论更为合理，主要表现在：（1）上诉人
自行申请的宁波三益司法鉴定所与原审法院委托的宁波诚和司
法鉴定所是同级的，后者的鉴定结论无权否定前者，除非被上
诉人有证据证明前者的鉴定结论程序违法或鉴定人员有受贿事
实。（2）第一次鉴定是在上诉人出院后的合理时间内进行的
，第二次鉴定则是在上诉人出院后将近一年才进行的，十级伤
残的鉴定结论本身就处于是否构成伤残的边缘，上诉人一年时
间足以康复，在康复基础上作出的鉴定本身就有出入。2.原审
法院对误工费的适用标准有误。原审法院对上诉人误工费的计
算标准不应当适用2009年宁波市职工社会平均工资。最高人民
法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定了无固定收入受害人误工费的计算标准，“可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工
资计算”，同时根据甬劳社劳薪（2009）34号文件《关于发布20
09年度宁波市市区企业人力资源市场工资指导价位的通知》规
定，油漆工工资指导价位分高、中、低三档，上诉人从事油漆
工工作长达十年，并带领几个雇工，已属于小规模个体，误工
费的计算标准应参考上述文件中规定的油漆工高位价。二、原
审法院未考虑上诉人的受伤程度，认定事实不当。根据《道路
交通事故受伤人员伤残评定》（gb18667-
2002）附则5.1规定：“遇有本标准以外的伤残程度者，可根
据伤残的实际情况，比照本标准最相似等级的伤残内容和附录
a的规定，确定其相当的伤残等级。”上诉人因本次交通事故
先后进行了空心钉固定术和空心钉拆除术两次手术，原审法院
即使不认定上诉人十级伤残的鉴定结论，也要考虑上诉人的受
伤程度。三、原审法院漏审上诉人的两项诉讼请求。1.上诉人
因本次交通事故进行了两次手术，且由于伤残部位在腿部，出
院后上诉人的走动和自理能力都受到了影响，需要妻子护理，
影响了妻子的工作，因此上诉人主张出院后的护理费是合理的
，但原审法院并未考虑和审理。2.原审法院未计算并审理上诉
人住院32天的误工费。请求二审法院撤销原审部分判决，依法
改判或发回重审，由原审被告承担上诉费。在二审审理过程中
，上诉人请求增加上诉请求，要求被上诉人负担精神损害抚慰
金。
被上诉人郑刚、宁波海曙金禾粮油有限公司答辩称：原审
法院委托的宁波诚和司法鉴定所是由上诉人和被上诉人抽签选
定的，程序合法，不构成伤残的鉴定结论合理。请求维持原判
，驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人天安保险股份有限公司宁波分公司答辩称：一、
被上诉人的重新鉴定申请是在举证期限内提起的，经鉴定，上
诉人的伤情并不构成伤残等级，被上诉人无需承担残疾赔偿金
；二、上诉人提供的宁波三益司法鉴定所建议的的病休7个月包括了住院病休和拆除内固定的病休时间，这是宁波市三家鉴定机构的通常做法，在计算误工时间时应予以参考；三、原审
法院适用法律正确，上诉人虽为油漆工，但属于不稳定职业，
并非每日都能获得报酬，因此在计算误工费时应适用2009年宁
波市职工社会平均工资；四、出院护理费和精神损害抚慰金无
事实和法律依据。请求维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。
在二审审理期间，上诉人提供以下证据：1.账本及清单各
一份，证明上诉人工作稳定，每天都有油漆活要干；2.油漆装
修客户出具的证明八份，证明上诉人的工资收入水平每家不少
000元；3.临海市小芝镇四南村村民委员会出具的证明一份，
证明上诉人在出院后行动不便，由上诉人妻子护理。上诉人申
请证人施某出庭作证，证明上诉人从事油漆工工作多年，工
艺较好，进而证明在计算上诉人误工费时应以甬劳社劳薪［200
9］34号文件《关于发布2009年度宁波市市区企业人力资源市场
工资指导价位的通知》高档工资一档为标准。被上诉人天安保
险股份有限公司宁波分公司认为证据1是上诉人自己记录的，
并且上诉人在支付了小工工资后的收入水平无法体现；对证据
2，认为不能证明这些油漆活都是上诉人本人所做，也无法证
明他的真实收入水平；对证据3，认为该证据的出具单位临海
市小芝镇四南村村民委员会不具备证明上诉人是否需要出院后
进一步护理的资质。对于证人证言，认为上诉人虽是熟练工，
但无法证明上诉人有长期稳定的收入，也无法证明其工资标准
应当根据甬劳社劳薪（2009）34号文件油漆工高档一档来计算，
并且原审法院判决的误工费标准31
290元／年已经接近甬劳社劳薪（2009）34号文件中油漆工工资指
导价位高档一档。被上诉人郑刚、宁波海曙金禾粮油有限公司
认为上诉人应提供有关税务部门的税单来证明其收入水平。其
他的质证意见与被上诉人天安保险股份有限公司宁波分公司相
同。经审查，本院对上诉人提供的证据1的真实性予以认定，
但鉴于上诉人妻子与上诉人一起劳动，而且根据上诉人的自述，还雇佣有小工，故无法证明上诉人个人真实的收入水平。另外，根据上诉人原审时提供的一份证据——
宁波金启装饰有限公司于2009年1月14日出具的收入证明，记
载：上诉人于2006年8月进该公司工作，现任油漆项目经理职
务，现每月收入为3
500元。按照该证据计算的每日工资收入，也低于上诉人主张
的每日150元的误工损失主张。对证据2，认为该证据属于证人
证言，根据法律规定证人应出庭作证，而且该证据也无法证明
上诉人个人的真实收入水平。对证据3的真实性予以认定，但
是误工时间应以医疗单位出具的证明作为依据，2009年1月22
日浙江省宁波市第二医院出院记录已经载明上诉人的治疗结果
为“治愈”，因此临海市小芝镇四南村村民委员会出具的上诉
人出院后需要妻子照顾生活的依据不足。对证人施某的证言
真实性予以认定。
被上诉人郑刚、宁波海曙金禾粮油有限公司、天安保险股
份有限公司宁波分公司均无新的证据提供。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
另查明：上诉人何先根曾于2009年9月16日以同一事由向原
审法院提起诉讼，在该次诉讼过程中，天安保险股份有限公司
宁波分公司对何先根单方委托的、由宁波三益司法鉴定所作出
的司法鉴定意见书提出书面异议，并申请重新鉴定，原审法院
予以准许，并委托宁波诚和司法鉴定所作出司法鉴定意见书，
鉴定结论为：何先根因交通事故致右胫骨平台骨折，目前恢复
尚可，仅右膝关节活动轻度受限，其损伤尚未构成伤残等级（
道标）。后何先根于2010年2月25日以需要继续进行后续医疗
为由申请撤回起诉，原审法院予以准许。
本院认为：对于上诉人自行委托的宁波三益司法鉴定所出
具的鉴定报告，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十
八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，
另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应
当准许”。被上诉人在法律规定的举证期限内向原审法院提起重新鉴定申请，在重新鉴定申请书中提出了对上诉人提交的宁波三益司法鉴定所鉴定报告异议的理由，原审法院予以准许，
并无不当。原审法院委托新的鉴定机构对上诉人伤情重新鉴定
，程序合法，依据法院委托的鉴定单位出具的鉴定结论作出的
判决并无不妥。
关于上诉人的误工费计算标准问题，本院认为上诉人虽提
交证据证明其近三年都在从事油漆工工作，但并不足以证明上
诉人收入稳定，更无法证明上诉人个人的实际收入水平，因此
上诉人诉请适用甬劳社劳薪（2009）34号文件《关于发布2009年
度宁波市市区企业人力资源市场工资指导价位的通知》中油漆
工工资指导价位的高档工资证据不足。原审法院适用最高人民
法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条对于误工费的规定，以2009年宁波市全社会职工平均
工资31290
元／年为基数确定上诉人误工费标准于法有据，且高于甬劳社
劳薪（2009）34号文件《关于发布2009年度宁波市市区企业人力
资源市场工资指导价位的通知》中油漆工工资指导价位的18
443元的中档工资水平和22
323元的平均工资水平，故并无不当。
关于上诉人主张的第二次出院后的护理费问题，本院认为
，2009年1月22日浙江省宁波市第二医院出院记录已经载明上
诉人的治疗结果为“治愈”，医疗机构也没有出具意见认为出
院后需要护理，因此临海市小芝镇四南村村民委员会出具的上
诉人出院后需要妻子照顾生活的依据不足，本院不予采信。原
审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法
律若干问题的解释》第二十一条第一、二、三款确定上诉人的
护理期限和护理费并无不妥。
关于上诉人主张的住院期间的32天误工费问题，本院经审
查核实，认为其中第一次住院治疗27天，已经包含在宁波三益
司法鉴定所的鉴定意见——
病休期限为7个月中，原审法院也已经计算了相应的误工损失。第二次住院治疗5天，从2010年2月23日至2月27日，而宁波市第二医院疾病诊断意见书建议病休两个月，出具时间是在20
10年2月27日，应该未包括住院的5天时间在内，故上诉人主张
5天的误工费，原审法院未予计算不妥当，应予纠正，按照200
9年度宁波市职工社会平均工资计算为428.63元（31
290元÷365天×5天），应计入误工费总额中，原审判决确定
的误工费应调整为23896.13元。
另外，对于上诉人在二审审理过程中提出的要求被上诉人
赔偿精神损害抚慰金的请求，本院认为上诉人在上诉状中未曾
涉及，系超出上诉期限提出，本院依法不作审查。
综上所述，原审法院对本案事实认定基本清楚，但判决有
不当之处。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三
条第一款第（二）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、维持（2010）甬海民初字第923号民事判决第二项。
二、变更（2010）甬海民初字第923号民事判决第一项为：
上诉人何先根因本起事故损失医疗费30663.23元、误工费
23896.13元、护理费2
460元、交通费400元、住院伙食补助费800元、营养费1
000元、电动自行车施救费30元、停车费144元、电动自行车修
理费751元、卫生用品8元、鉴定费800元，合计60
952.36元；由被上诉人天安保险股份有限公司宁波分公司在机
动车交通事故强制责任保险范围内支付上诉人上述损失中的医
疗费10000元、误工费23896.13元、护理费2
460元、交通费400元、电动自行车施救费30元、电动自行车修
理费751元，合计37537.13元；余款23
415.23元，由被上诉人郑刚、宁波海曙金禾粮油有限公司连带
赔偿，扣除被上诉人郑刚已承担的款项28
563.83元，上诉人何先根应返还被上诉人郑刚5
148.6元；上述款项，上诉人何先根、被上诉人天安保险股份
有限公司宁波分公司在本判决生效之日起十五日内一次性履行
完毕；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3320元，减半收取1
660元，由上诉人何先根负担1
300元，被上诉人郑刚、宁波海曙金禾粮油有限公司负担360元
。二审案件受理费人民币3320元，由上诉人何先根负担3
000元，被上诉人郑刚、宁波海曙金禾粮油有限公司负担320元
本判决为终审判决。
审 判 长','2018-09-18
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