安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宣中民二终字第00217号
上诉人（一审被告）：杭州宏伟市政工程有限公司。
法定代表人：洪伟，该公司总经理。
上诉人（一审被告）：傅汝川，男。
上述两上诉人共同委托代理人：丁向前，安徽南宣律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：傅勇，男。
委托代理人：李淑虎，安徽金皖律师事务所律师。
上诉人杭州宏伟市政工程有限公司（以下简称宏伟市政公司）、傅汝川为与被上诉人傅勇建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院2015年8月7日作出的（2015）宣民二初字第00364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月23日公开开庭进行了审理。上诉人傅汝川及其与上诉人宏伟市政公司的共同委托代理人丁向前，被上诉人傅勇及其委托代理人李淑虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：宏伟市政公司承建中国移动宣城分公司通信楼室外景观绿化工程，傅汝川系该项目负责人。2013年12月1日，傅汝川代表宏伟市政公司（甲方）与傅勇（乙方）签订《协议书》，约定：“涉案工程由傅勇施工完成，工程总价款为390万元（最后以审计为准）；乙方向甲方（宏伟市政公司）缴纳合同履约保证金50万元，如中国移动宣城分公司退还保证金给宏伟市政公司时，甲方将保证金返还乙方；付款方式按中国移动宣城分公司与宏伟市政公司签订的施工合同约定的付款方式执行”。协议签订后，傅勇缴纳50万元履约保证金并依约对涉案工程进行了施工。2014年12月31日，案涉工程经审计总价款为3139221.88元，宏伟市政公司及傅汝川累计支付工程款2998680元（其中代为垫付的管理费、保证金158906元，代为垫付的材料款、工人工资等1079774元，退还履约保证金26万元，工程款116万元，询价款4万元，借款30万元），剩余工程款及履约保证金未再给付。傅勇诉至法院，请求判令宏伟市政公司、傅汝川连带支付剩余工程款258534元及利息（自2014年12月31日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）。
一审另查明，宏伟市政公司与中国移动宣城分公司签订的施工合同约定的付款方式为工程进度款按照已完成工程量的60%付款；工程通过初步验收并提交结算报告支付已完成工程量的70%；审计部门出具报告后，付到审计报告确定工程总造价的90%；余款10%作为质量保证金，质保期五年，质保期满三年付总价的5%，质保期满五年付清尾款。工程初验合格后20个工作日全额返还履约保证金。
一审法院认为：傅勇与宏伟市政公司签订的协议书所涉工程已完工，并于2014年12月31日经审计工程总价款为3139221.88元。根据双方约定，宏伟市政公司应于审计报告出具之日即2014年12月31日付3139221.88元的90%即2825299.69元，并退还履约保证金50万元，现宏伟市政公司已支付2998680元，尚欠326619.69元未付，因此傅勇要求宏伟市政公司支付剩余工程款及保证金合计258534元的诉讼请求，予以支持。傅汝川系宏伟市政公司承建宣城移动通信楼室外景观绿化工程的项目负责人，其与傅勇签订协议属职务行为，本不应承担给付工程款的义务，但傅汝川表示其与宏伟市政公司签订了内部承包责任书，涉案工程由其自负盈亏，该内部承包责任书虽不能对抗傅勇，但根据该内部承包协议，傅汝川对涉案工程有付款义务，因此傅勇要求傅汝川对剩余款项承担连带付款责任的诉讼请求，予以支持。宏伟市政公司、傅汝川关于案涉工程未经结算，其实际超额支付的抗辩，因未提供证据证明，不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决：杭州宏伟市政工程有限公司、傅汝川于判决生效之日起十日内连带支付傅勇工程款及保证金258534元及逾期付款利息（自2014年12月31日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定的给付之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5178元，由宏伟市政公司、傅汝川负担。
宏伟市政公司、傅汝川上诉称：傅勇承接案涉工程后未按约组织施工，工程均是由宏伟市政公司、傅汝川方聘请工人施工，并垫资采购苗木、建材，一审认定宏伟市政公司仅支付傅勇2998680元错误，宏伟市政公司、傅汝川方代扣代付工程款共计3759511.90元，已经超额支付。请求撤销一审判决，驳回傅勇全部诉讼请求。
傅勇辩称：宏伟市政公司、傅汝川上诉称已代扣代付工程款3759511.9元与实际不符，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，宏伟市政公司、傅汝川提交如下证据：1、宣城移动代付材料、民工工资等明细表及附件，证明宏伟市政公司、傅汝川为傅勇共代付代扣3759511.90元。2、证人邹某某、黄某某、魏某某证言，证明该工程傅汝川垫付苗木款638897.80元。
傅勇质证认为：对证据1中部分代扣项目、金额存有异议。证据2对傅汝川垫付的苗木款有异议，傅汝川仅垫付了414011元。
傅勇二审中提交如下证据：1、移动公司农民工做工记录清单一组（2013.11.7至2014.1.22），证明工人工资均由傅勇发放，与傅汝川无关；2、代扣销货清单一组，证明傅汝川代付的苗木款是414011元；3、《绿化养护合同》一份，证明工程后续绿化养护应由傅勇进行，与宏伟市政公司、傅汝川无关；4、农行银行卡交易明细清单一份，证明傅汝川汇来的157万元中，2014年1月6日的20万元是傅汝川委托傅勇代为支付给他人，傅勇将该20万元转汇给了他人，故傅勇收到傅汝川汇款总额应为137万元。
宏伟市政公司、傅汝川质证认为：对证据1、证据2真实性无异议，但仅是部分账单，达不到证明目的，农民工工资、苗木款都是宏伟市政公司、傅汝川支付；证据3真实性无异议，但该合同约定的养护期已过，养护费用也是宏伟市政公司、傅汝川支付；证据4无异议。
本院认证意见：宏伟市政公司、傅汝川提供的证据1，傅勇不予认可，且该证据不能达到宏伟市政公司、傅汝川已支付3759511.90元的证明目的，不予采信。证据2证人证言无法达到证明目的，亦不予采信；傅勇提供的证据1、证据2涉及到双方存在争议的苗木款、农民工工资，该两份证据所反映的数据均无法达到证明目的，不予采信。但傅勇庭审中自认傅汝川已垫付的苗木款为414011元，垫付民工工资132800元，予以确认。傅勇提供的证据3，傅汝川对真实性无异议，予以采信。傅勇提供的证据4，宏伟市政公司、傅汝川予以认可，予以采信；宏伟市政公司、傅汝川在一审中提供的证据《承包责任书》具有真实性、合法性、关联性，予以采信。对双方在一审中提交的其他证据认定同于一审。
二审查明：2013年12月2日，宏伟市政公司承建宣城移动昭亭南路基地绿化景观工程，与中国移动通信集团安徽有限公司宣城分公司签订《宣城移动昭亭南路基地绿化施工合同》。2013年12月10日，宏伟市政公司将该工程转包给傅汝川，双方签订《工程施工内部承包责任书》。傅汝川又将工程转包给傅勇，双方签订《协议书》。二审中，经本院多次组织对账，傅勇确认傅汝川代扣代付款项以及直接支付给傅勇的款项合计为3354861元。其余事实与一审查明一致。
本院认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”本案中，宏伟市政公司承建宣城移动昭亭南路基地绿化景观工程后，将该工程转包给傅汝川，傅汝川又将该工程转包给傅勇。傅汝川和傅勇签订的《协议书》，因违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为无效。但是案涉工程竣工并验收合格，傅勇、傅汝川之间工程款项的往来，应按审计结论和对账进行结算。根据《宣城移动昭亭南路基地绿化施工合同》约定，审计部门出具报告后，移动公司付款90%，另10%作为质保金，履约保证金于工程初验合格后全额返还。故傅汝川应将收到的90%工程款支付给傅勇，并退还50万元保证金，合计应支付3325299.69元（3139221.88元×90%＋50万元）。现傅勇认可傅汝川支付了3354861元，已超过傅汝川应支付的款项，故对傅勇的诉讼请求应不予支持。傅勇主张除向傅汝川支付了50万元保证金之外，还另行给付了傅汝川投标费用、保证金利息等25万元，但并未提供相关证据予以证实，傅汝川亦不予认可，对傅勇该项主张不予采信。综上，一审中双方当事人往来账目未予对清，导致一审判决结果不当，本院二审在查明事实的基础上予以改判。据此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2015）宣民二初字第00364号民事判决；
二、驳回傅勇一审全部诉讼请求。
一审案件受理费5178元，二审案件受理费5178元，合计10356元，由傅勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡继泽
审 判 员 朱 林
代理审判员 陶缘希
二〇一六年一月十八日
书 记 员 沈 晔
附：相关法律条文
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……