福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终3856号
上诉人（原审原告）：肖建霖，男，1949年12月7日出生，汉族，住福建省闽侯县，现住福建省福州鼓楼区。
上诉人（原审原告）：王龙腾，男，1977年5月8日出生，汉族，住福建省福州鼓楼区。
上述二上诉人共同委托诉讼代理人：蔡思斌，福建创元律师事务所执业律师。
上述二上诉人共同委托诉讼代理人：罗瑞芳，福建创元律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：福建省香柏树体育服务有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区安泰街道斗西路1号福商大厦1204单元。
法定代表人：林铁洪，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：福州市鼓楼区文化体育局，住所地福建省福州市鼓楼区八一七北路安民巷12号。
法定代表人：孙功惠，该单位局长。
委托诉讼代理人：刘兰准，男，1985年5月28日出生，汉族，住福建省罗源县，系福州市鼓楼区文化市场综合执法大队负责人。
上诉人肖建霖、王龙腾因与被上诉人福建省香柏树体育服务有限公司（以下简称香柏树公司）、福州市鼓楼区文化体育局（以下简称文体局）违反安全保障义务责任纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第7505号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
肖建霖、王龙腾上诉请求：1.撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第7505号民事判决；2.改判香柏树公司赔偿肖建霖、王龙腾各项损失共计360496元；3.文体局对肖建霖、王龙腾的上述损失承担连带赔偿责任；4.一、二审诉讼费由香柏树公司、文体局承担。事实和理由：一审法院就香柏树公司、文体局对受害人的死亡是否存在过错以及是否尽到安全保障义务未作出正确认定，导致认定事实不清，裁判不公。一、依照法律规定，香柏树公司负有在非开放时间进行清场、劝阻和制止泳客下水的义务，但香柏树公司怠于履行其职责，仅简单粘贴一张警示牌，根本没有尽到其应尽的法定义务，更谈不上尽到了充分的警示和告知义务，对受害人的死亡存在过错。1.西河游泳场作为一个公益游泳场，目前已形成晨泳、冬泳的热潮，香柏树公司主张岸上区域难以封闭，但溺水损害系发生在其所能控制的特定场所，香柏树公司即便无法封闭水上区域，也完全可以封闭下水入口，而其却拒绝履行。2.《福建省公共游泳场所管理办法》第二十二条明确规定了游泳人员未在规定时间和区域内活动，公共游泳场所应当给予劝阻和制止；经劝阻无效的，可以要求游泳人员退场。但香柏树公司不仅未对在非开放时间下河游泳的受害人予以劝阻和制止，反而多年来长期任由受害人等晨泳群众进出，未予劝阻，已是失职行为，应承担相应的责任。3.本案中仅凭一张“开放时间外泳客禁止下水，违者安全自负”的警示牌根本就无法证明香柏树公司尽到了充分的告知、警示、防范义务，也无法据此免责。二、香柏树公司未按照《福州市鼓楼区采购合同》（委托管理合同）第6条的约定实行24小时监控管理，受害人溺水后，香柏树公司不仅未及时进行有效的救助，也全程未参与施救，而是由现场的泳客报警求助，致使受害人错过最佳救助时间，对受害人的死亡存在过错。三、西河游泳场没有符合《福建省公共游泳场所管理办法》第八条第二款规定的深浅水区标志。四、香柏树公司的管理和设施存在诸多未尽安全保障义务之处，对受害人的死亡存在过错，文体局未尽到其对香柏树公司的监督职责，应对因此造成的损害后果承担连带赔偿责任。
香柏树公司辩称，我们是通过公开招投标的方式经福州市鼓楼区文化体育局委托对西河游泳场进行管理，程序合法，且尽到了安全管理义务，不应当对肖建霖、王龙腾承担赔偿责任。
文体局辩称：一、文体局已经履行了相应的勤勉、注意义务。1.根据区委区政府定位规划，我局要求香柏树公司在规定的时间规定的区域内，岸上服务设施每天24小时管理，游泳场水域每天10小时开放管理，9点至19点安排救生员进行水上救护，10小时之外不对外开放、不安排救生员水上救护，但管理应实行24小时监控管理、应配备相应的保卫和管理人员。2.在香柏树公司正式入驻后，我局对西河游泳场进行规范管理，要求香柏树公司完善相关管理制度，包括但不限于安全保障制度和措施、溺水抢救操作规程、溺水事故处理制度、安全救护、巡查制度等，同时悬挂相应指示牌于场所显著位置，我局体育科工作人员每月进行定期或不定期的日常巡查，并制作相应书面记录。3.根据我局对西河游泳场的了解，在公园许多醒目的地方有劝阻泳客入水（非开放时间）的警示标语牌，××残、饮酒后的人员禁止下水等内容，西河游泳场的宣传屏幕每天也都在滚动播出这一类的警示内容，并在淋浴室旁醒目的地方设立了一个西河游泳水域潮汐变化的宣传栏。二、在陈寿钿溺亡事故发生当天上午，我局在接到西河游泳场管理处的紧急报告后当即委派工作人员到西河游泳场进行调查了解，并在事后对受害人家属表示深切慰问、及时协调联系香柏树公司。三、西河游泳场为非营利性政府民生工程，具有公益属性，除了出现恶劣天气等不可抗力因素外，任何人包括文体局均无闭园的权利。
肖建霖、王龙腾向一审法院起诉请求：1.香柏树公司赔偿肖建霖、王龙腾各项损失共计360496元；2.文体局对肖建霖、王龙腾的上述损失承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由香柏树公司、文体局承担。
一审法院认定事实：闽江西河水域是福州人传统夏日戏水纳凉游泳健身的好去处。在没有改造之前，由于西河水域水情复杂，每年泳客溺水事件频发。为了满足群众日益增长的游泳健身需求，政府对西河游泳场进行改造，并同意西河游泳场的管理采取公开邀请招投标方式进行。嗣后，被告文体局委托被告香柏树公司对西河游泳场进行管理。双方签订《福州市鼓楼区采购合同》（委托管理合同），约定，被告文体局将位于闽江北港，洪山桥下游约500米处的鼓楼区西河游泳场（范围福州鼓楼区西河游泳位于闽江北港，洪山桥下游约500米处，水域及沙滩面积约53800平方米，岸上面积约37亩，建设面积约25亩，其中岸上配套服务设施建筑面积约750平方米（包括淋浴房、更衣室、卫生急救室、卫生间、办公室、监控室、救生员休息室、小卖部等组成），另有篮球场、停车场及岸上配套园林绿化等）委托给被告香柏树公司管理；管理期限自2011年10月31日起至2016年9月30日止；岸上服务设施每天24小时管理，游泳场水域每天10小时开放管理（早上9点至下午19点），10小时之外不对外开放，但管理应实行24小时监控管理，并配备相应的保卫和管理人员。西河游泳场为非营利性政府民生工程，属于公益性游泳场，免费开放。被告香柏树公司管理西河游泳场后，在泳场入口及其他显著位置放置警示牌（警示牌注明：游泳场开放时间为09：00—18：00，开放时间外泳客禁止下水，违者安全自负），现场还有广播播放非开放时间切勿下水等内容。西河游泳场还设立了一个宣传栏，宣传栏上注明西河游泳场水域潮汐变化的情况。2014年8月20日早上7点多，遇害人陈寿钿到西河游泳场游泳，下水时间为7时19分，7时35分沉入水中，不幸溺亡。溺亡地点系在游泳场内，与监控室约三十米到四十米。此时，被告香柏树公司有两名安全保卫人员（均有救生员资格），一名看监控，包括整个水面和河岸区域，另一名进行巡视。本案原告肖建霖系陈寿钿的配偶，原告王龙腾系陈寿钿的儿子。二原告系遇害人陈寿钿的全部合法继承人。现二原告认为二被告应对陈寿钿的溺亡承担违反安全保障义务责任，遂引发本案诉讼。
一审法院认为，本案系一起因安全保障义务引起的人身权纠纷,焦点在于被告香柏树公司是否违反安全保障义务的规定，导致陈寿钿死亡。安全保障义务是指特定情况下的民事主体所负的以积极行为的方式尽力保障具有一定关系的当事人的人身和财产安全的义务。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。该款规定了安全保障义务人的直接责任。关于判断义务人是否尽到安全保障义务的标准问题，一审法院认为，安全保障义务要求义务人采取的措施具有充分性和现实合理性。所谓充分性是指义务人应该尽足够的注意，按照足以保障他人人身和财产安全、避免危险发生、减少损害后果的要求来实施自己的行为。危险预防义务的充分性表现在安全保障义务人应该尽到告知义务、警示义务、防范义务等。所谓现实合理性是指判断义务人是否尽到安全保障义务时，应该结合社会的现实物质条件、普遍的社会实践、义务人的危险控制和防范能力等因素，进行综合判断，既不应超出社会现实情况和义务人的能力范围，无限扩大安全保障义务，导致义务人承担严格责任，也不应过分限制安全保障义务的范围，导致有过错的义务人被免除责任。本案中，被告香柏树公司与文体局签订的《《福州市鼓楼区采购合同》（委托管理合同）明确约定，被告香柏树公司的管理义务，即岸上服务设施每天24小时管理，游泳场水域每天10小时开放管理（早上9点至下午19点），10小时之外不对外开放，管理应实行24小时监控管理，并配备相应的保卫和管理人员。死者陈寿钿的下水时间及溺亡时间分别为2014年8月20日早上7时19分和7时35分，该时间为游泳场水域的非开放时间，该时间段依据《委托管理合同》的约定，被告文体局仅要求被告香柏树公司实行监控管理，配备相应的保卫人员和管理人员，故被告香柏树公司在非开放时间没有配备水上救生员没有过错。本案死者的死亡地点系一免费的开放性游泳场，死亡时间亦非开放时间，对其管理者的安全保障义务不宜要求过严。西河游泳场的许多醒目位置均放置了警示牌（警示牌注明：游泳场开放时间为09：00—18：00，开放时间外泳客禁止下水，违者安全自负），现场还有广播播放非开放时间切勿下水等内容。由此可见，被告香柏树公司已尽到充分的危险预防义务。西河游泳场系天然游泳场，构建在闽江之上，水上区域无法对外封闭。岸上部分除了有游泳场的配套设施外，还有文化小广场、休闲木栈路、有氧健身长廊、江滨水乐园、停车场等，是附近居民休闲健身的主要场所。如在游泳场非开放时间对岸上场地进行清场，会影响附近居民的生活，也是对岸上设施的巨大浪费。死者作为一成年人，对于其在游泳场未开放，没有水上救生员的情况下仍下水游泳的危险性，应是具备了一般的判断常识的。其溺水死亡不能归责于被告香柏树公司。若因此要求被告香柏树公司在非开放性的时间对开放性的游泳场的各泳客下水游泳的危险性都要再予警示，并劝其不能下水游泳，不适当地加重安全保障义务人的责任，显然超出了安全保障义务的合理限度，有违公平正义。综上，被告香柏树公司作为西河游泳场的直接管理人，对其管理的场所尽到了必要的安全保障义务，原告的诉请，于法无据，一审法院不予支持。被告文体局作为委托人亦不必承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告肖建霖、王龙腾的诉讼请求。本案诉讼费6707元，由原告肖建霖、王龙腾承担。
本案当事人在一审诉讼中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审诉讼中，本院查明陈寿钿于1955年9月29日出生，其户籍所在地为福建省闽侯县甘蔗镇福龙新村17楼505号。
本院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。香柏树公司作为事发游泳场的管理人是否尽到安全保障义务，是其应否对陈寿钿的死亡后果承担侵权赔偿责任的关键。
首先，事发时虽不是泳场公布的对外开放时间，但时值盛夏，死者陈某在2014年8月20日早上7时19分下水，7时35分沉入水中，本案事发的时间与半夜等其他非开放时间明显有别，且香柏树公司在一审时亦当庭陈述夏天至该泳场晨泳的人比较多，即其对夏日早晨会有市民至该泳场晨泳的事实是明知的，故不能简单以事发时间并非公示的对外开放时间即免除香柏树公司的管理责任。其次，按照合同约定，香柏树公司应当配备相应的保卫人员和管理人员。但香柏树公司在明知市民有晨泳习惯的情况下，至早上7时多还是仅有三名员工值班，其中一名系负责管理车辆，仅有两名救生员。鉴于该泳场系开放式泳场水域较广，在该季节、该时间段香柏树公司安排的救生员数量不足以保障泳客安全。再次，事发时救生员在值班室，值班室离溺亡地点距离大概三十米到四十米，香柏树公司没有规定工作人员需要多久出来巡视一次。在香柏树公司明知市民有晨泳习惯的情况下，其安排的仅有两名救生员且仅在值班室进行值班，根本无法及时处理险情。值班室离溺亡地点直线距离大概三十米到四十米，即死者游泳的地点其实在该泳场的核心区域，并未因该泳场系开放式水域而游至偏远不宜发现的区域，若当时救生员有出来巡视，应当是可以发现险情的，因此死者的溺亡与该泳场水域广阔根本无直接关联。香柏树公司作为泳场的有偿管理者，却未对救生员的巡视工作作出规定，其管理存在漏洞，不能有效保障泳客的生命安全。据此，难以认定香柏树公司已尽安全保障义务，因而不能免除香柏树公司的管理责任。但众所周知，在无任何防护措施的情况下独自游泳本身就存在一定风险，且西河水域水流湍急，溺亡事件屡见诸报端，陈寿钿作为具有完全民事行为能力的成年人，对于在该区域非开放时间游泳所可能面临的风险理应有充分的认知，在香柏树公司已经设立警示牌的情况下，陈寿钿不顾上述通告和警示，在未采取任何保护措施也未告知其他人的情况下，独自下河游泳导致悲剧发生，该损害后果主要是由于陈寿钿的过失行为所致，本院酌定香柏树公司对陈寿钿的损失承担10%的责任，福州市鼓楼区文化体育局作为委托香柏树公司管理的单位，不应承担相应责任。
关于陈寿钿的损失，本院认定如下：
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定“本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”本案原一审法庭辩论终结时为2014年12月11日，陈某城镇居民，肖建霖、王龙腾主张以2013年福建省在岗职工平均工资49328元/年作为计算丧葬费的基数、以2013年福建省城镇居民人均可支配收入30816.4元/年作为计算死亡赔偿金的基数，符合法律规定，本院对此予以采纳。
1.丧葬费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。”本院确认陈寿钿的丧葬费为24664元（49328元/年÷12个月×6个月）。
2.死亡赔偿金。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”陈寿钿于1955年9月29日出生，死亡时未满60周岁，故其死亡赔偿金应按20年计算。其死亡赔偿金为616328元（30816.4元×20年）。
3.精神损害抚慰金。
依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：“（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”第十一条规定“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”本案的损害结果主要是由于陈寿钿的过失行为所致，可酌情减轻侵权人的精神损害赔偿责任，本院酌定精神损害抚慰金为20000元。
综上，香柏树公司应赔偿肖建霖、王龙腾丧葬费、死亡赔偿金共计64099.2元（（616328元+24664元）×10%=64099.2元），此外香柏树公司酌情赔偿肖建霖、王龙腾精神抚慰金20000元，两项共计84099.2元。
综上所述，肖建霖、王龙腾的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第7505号民事判决；
二、福建省香柏树体育服务有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付肖建霖、王龙腾丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金合计人民币84099.2元；
三、驳回肖建霖、王龙腾的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费6707元，由肖建霖、王龙腾负担6037元，福建省香柏树体育服务有限公司负担670元；二审案件受理费6707元，由肖建霖、王龙腾负担6037元，福建省香柏树体育服务有限公司负担670元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林哲森
审 判 员 黄 锋
审 判 员 吴筱洲
二〇一七年一月十日
法官助理 龚 蓉
书 记 员 林 舒