广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第1647号
上诉人（原审被告）：广州市莉伟乐贸易有限公司，4号2楼自编1号铺。
法定代表人：伍琼莉，执行董事。
委托代理人：郝志国，广东天穗律师事务所律师。
委托代理人：严浩君，广东天穗律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：和记黄埔地产（广州荔湾）有限公司。
法定代表人：彭庆邦，职务：董事长。
委托代理人：安娜，广东南国德赛律师事务所律师。
委托代理人：郑铸，广东南国德赛律师事务所实习律师。
上诉人广州市莉伟乐贸易有限公司因与被上诉人和记黄埔地产（广州荔湾）有限公司租赁合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民三初字第1697号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
和记黄埔地产（广州荔湾）有限公司一审诉称：我司、广州市莉伟乐贸易有限公司双方于2012年6月26日签订了《广州市房屋租赁合同》、《和记黄埔地产（广州荔湾）有限公司及广州市莉伟乐贸易有限公司广州西城都荟广场商铺租赁合同补充合同》及六个附件（以下统称“合同”）。并于2012年7月12日由广州市房管局荔湾分局办理了租赁合同登记备案手续。双方合同约定，广州市莉伟乐贸易有限公司承租我司所有的位于广州市荔湾区黄沙大道8号“广州西城都荟广场”第三层327号商铺作为商业用途使用，广州市莉伟乐贸易有限公司应当按月向我司支付租金、推广费、POS机租金。合同签订后，我司按照合同约定将商铺交付广州市莉伟乐贸易有限公司使用，广州市莉伟乐贸易有限公司违反合同约定拖欠我司的租金、推广费、POS机租金。虽然经过我司催告，但广州市莉伟乐贸易有限公司至今未付。根据双方合同约定，广州市莉伟乐贸易有限公司逾期支付租金等其他费用的，应当按日向我司支付欠付金额万分之五的违约金。就此，为维护我司的合法权益，特向贵院提起诉讼，请贵院判如所请。诉讼请求：1、判令广州市莉伟乐贸易有限公司立即向我司支付商铺租金、推广费，至广州市莉伟乐贸易有限公司还清之日止，现暂计至2013年10月31日为228219.36元人民币。2、判令广州市莉伟乐贸易有限公司按每天万分之五的标准向我司支付因欠上述费用产生的违约金，至广州市莉伟乐贸易有限公司清缴全部所欠费用之日止，暂汁至2013年lO月31日为人民币17329.91元。3、判决广州市莉伟乐贸易有限公司承担本案所有诉讼费用。
广州市莉伟乐贸易有限公司一审没有到庭答辩。
原审法院经审理查明：2012年6月26日，和记黄埔地产（广州荔湾）有限公司（甲方）与广州市莉伟乐贸易有限公司（乙方）签订《广州市房屋租赁合同》，约定甲方同意将座落在荔湾区黄沙大道8号第三层327号商铺的房地产出租给乙方作商业用途使用，租赁期限从2012年7月15日至2015年7月14日，其中2012年7月15日至2012年10月14日为免租期，2012年10月15日至2013年7月14日租金为18400元，2013年7月15日至2014年7月14日租金为19320元，2014年7月15日至2015年7月14日租金为20240元。租金按月结算，乙方在每月的第5日前缴付租金给甲方等。同日，和记黄埔地产（广州荔湾）有限公司（甲方）与广州市莉伟乐贸易有限公司（乙方）签订《广州西城都荟广场商铺租赁合同补充合同》，约定乙方应于每个公历月第五（5）日或之前，向甲方支付租赁期内其余月份之当月租金、推广费及pos机租金，并向受托管理人支付租赁期内其余月份之当月服务费及中央隔油系统维护费；租赁期内，乙方未按照租赁合同约定支付任何租金、保证金、质量保证金、服务费、推广费或其他应付款项，甲方有权要求受托管理人终止向乙方提供包括管理服务、该房产之水电、空调冷冻水供应等各项服务，甲方有权同时要求乙方按照逾期付款金额每日万分之五的标准自逾期之日起向甲方或受托管理人支付逾期付款违约金；任何一方就租赁合同有关事宜发给另一方的任何通知及其他函件均应以中文书面形式发出，以邮寄双挂信、特快专递、人手传送、图文传真或者其他法律允许的方式发送至租赁合同列明的通讯地址或对方提供的最新联络地址，双方约定，上述通知和其他函件应被视为在以下日期有效送达，如以邮寄双挂信、特快专递发出，以回执单所载日期为送达日等。
合同附件三约定，推广费为每月人民币920元等。
2012年7月15日，广州市莉伟乐贸易有限公司的受托人签署了涉案商铺的《商铺交接验收记录表》，确认接收了涉案商铺。
2012年7月18日，广州市莉伟乐贸易有限公司向和记黄埔地产（广州荔湾）有限公司支付了租金保证金55200元、一个月租金18400元、两个月推广费1840元。
2013年11月，和记黄埔地产（广州荔湾）有限公司通过快递方式向广州市莉伟乐贸易有限公司在合同列明的通讯地址寄发《律师函》称，贵司拖欠家利公司租金人民币215754.84元，推广费人民币12464.52元……同时，贵司拖欠和记黄埔地产（广州荔湾）有限公司逾期付款违约金为人民币17329.91元等。
原审法院认为：和记黄埔地产（广州荔湾）有限公司与广州市莉伟乐贸易有限公司签订的《广州市房屋租赁合同》、《广州西城都荟广场商铺租赁合同补充合同》是合法有效的合同，双方均应切实履行合同。合同签订后，和记黄埔地产（广州荔湾）有限公司依约将涉案商铺交付广州市莉伟乐贸易有限公司使用，广州市莉伟乐贸易有限公司也应依约向和记黄埔地产（广州荔湾）有限公司支付租金及推广费。现广州市莉伟乐贸易有限公司没有依约履行合同义务显属违约，除应向和记黄埔地产（广州荔湾）有限公司补交租金及推广费外，应依合同约定支付违约金。和记黄埔地产（广州荔湾）有限公司诉讼请求有理有据，原审法院予以支持。由于合同约定2012年7月15日至2012年10月14日为免租期，及广州市莉伟乐贸易有限公司已交付一个月租金18400元，故欠付租金的起算日为2012年11月15日。而推广费扣除广州市莉伟乐贸易有限公司已付的两个月1840元，欠付推广费的起算日为2012年9月15日。广州市莉伟乐贸易有限公司经原审法院传票传唤，没有正当理由不到庭参加诉讼，原审法院依法作缺席审判。
为此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定规定，原审法院作出判决：一、被告广州市莉伟乐贸易有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内，向原告和记黄埔地产（广州荔湾）有限公司支付2012年11月15日起至本判决发生法律效力之日止的商铺租金（其中2012年11月15日起至2013年7月14日按每月18400元计付；2013年7月15日至2014年7月14日按每月19320元计付，2014年7月15日至2015年7月14日按每月20240元计付）。二、被告广州市莉伟乐贸易有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内，向原告和记黄埔地产（广州荔湾）有限公司支付2012年9月15日起至本判决发生法律效力之日止的商铺推广费（每月按920元计付）。三、被告广州市莉伟乐贸易有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内，向原告和记黄埔地产（广州荔湾）有限公司支付延付租金违约金（违约金以当月所欠租金为本金，从当月第六日起按每日万分之五标准计算至支付当月租金之日止，每期违约金总额以当月租金本金为限）。四、被告广州市莉伟乐贸易有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内，向原告和记黄埔地产（广州荔湾）有限公司支付延付推广费违约金（违约金以当月所欠推广费为本金，从当月第六日起按每日万分之五标准计算至支付当月推广费之日止，每期违约金总额以当月推广费本金为限）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2492元，由被告广州市莉伟乐贸易有限公司负担。
判后，上诉人广州市莉伟乐贸易有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，第一，被上诉人和记黄埔公司因其自身原因导致整个西城都荟广场推迟半年有余方才开业，并致使上诉人莉伟乐公司承租的商铺长期无法用于正常商业经营。被上诉人的行为已经构成了根本违约。在此，上诉人需要指出，被上诉人在西城都荟招商阶段，因为上诉人一直以来在童装领域享有的良好商誉可有助于提高商场形象，遂多次主动联系上诉人建立合作关系。同时，被上诉入一直向上诉人宣称讼争商铺所在的西城都荟广场将于2012年7月15目前正式开张营业，希望上诉人尽快入场，带动商机。基于对被上诉人这一国际知名地产企业的信任，上诉人遂签署了相关租赁协议并同意将2012年7月15日作为租赁期限的开始日。上诉人随之为商铺装修、展柜的定制、秋冬季服饰配货以及媒体整合宣传等进行了大量的前期准备工作，投入了大量的人力物力。没有想到的是，被上诉人接收商铺之后，整个西城都荟广场迟迟没有任何开张营业的动向。尽管上诉人收场之后一直敦促被上诉人尽快开业，但被上诉人屡次借以各种理由延误、推后开业时间，致使上诉人的相关计划安排全部落空，并错过了8月下旬“开学前”以及中秋国庆长假的高价值秋冬童装销售旺季，原本的备货被迫变为计划外库存。上诉人因此再次蒙受了巨大的经济损失。事实上，西城都荟广场一直拖延到2013年1月方才正式开张营业。此时距上诉人“接收”场地已逾半年。在这半年里，因整个商业广场没有开张，即被上诉人交付给上诉人的“商铺”根本不具备任何商业经营的基本条件，上诉人承租此商铺的合同目的根本无法实现。据此，被上诉人的行为已经构成了根本性违约，其无权向上诉人索要该段时间相关租金和推广费。第二，上诉人已于2013年1月24日明确向被上诉人提出解约及索赔要求，双方的租赁关系即告解除。被上诉人向上诉人主张租赁关系解除之后的租金及推广费用没有法律依据。鉴于被上诉人存在前述的根本违约行为，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款所规定的合同解除条件【第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的】，上诉人多次致函被上诉人，敦促其司尽快解决问题，并于2013年1月24日书面致函被上诉人，明确表明将取消进驻西城都荟计划并要求被上诉人退还费用及赔偿相关损失。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条相关规定，上诉人依法行使解除权，双方的租赁关系当立即解除。换言之，双方的租赁合同关系自2013年1月24日起已告终止，被上诉人无权继续向上诉人主张租金及推广费用。另外需要说明的是，上诉人虽于2012年7月15日与被上诉人办理了商铺的接收手续，但因该商铺一直处于不可用的状态，故此上诉人事实上从未进驻和使用过该商铺。截止上诉人解除租赁合同关系时，该商铺与被移交之前的状态完全一致，且事实上也一直处于被上诉人的管理和控制之中。值得一提的是，在双方租赁合同解除之后，上诉人亦曾书面要求被上诉人办理交接手续，但被上诉人一直怠于处理。鉴于被上诉人怠于取回商铺，由此造成的损失扩大，显然应当由被上诉人自行承担。第三、2013年7月15日至2013年1月25日之间，因西城都荟广场尚不具备使用条件，莉伟乐公司亦实际上无法使用该商铺，故此不应支付上述期间内的租金及推广费。2012年7月15目不能视为租赁期限的开始日。和记黄埔公司与莉伟乐公司所签订的《租赁合同补充合同》为和记黄埔公司提供的格式合同，其关于房产交付以及租赁开始目的条款（补充合同第8条、附件二第二部分）明显免除和记黄埔公司的责任，并排除莉伟乐公司的主要合同权利，故此根据《合同法》第三十九条、第四十条的规定，该条款当为无效。前述条款仅规定了和记黄埔需在租赁开始目前交付房屋以及房屋装修条件等内容，而对于至关重要的西城都荟广场的开业时间却没有提起。这最终导致了和记黄埔公司在商铺实际上不具备商业使用条件的情况下，即将商铺交给承租人莉伟乐公司，并开始收取租金和物业管理费。这无疑是将其广场开业前的经营风险强迫性的转嫁给了承租人莉伟乐公司。此外，《广州西城都荟广场交铺通知书》是和记黄埔公司单方作出的文件，该文件中关于2012年7月15日作为缴费起始目的表述亦仅为和记黄埔公司的单方意思表示。此外，该文件作出时，莉伟乐公司尚未发现西城都荟广场将在半年后方才开业，双方的争议还未发生。故此，并不能以此认定莉伟乐公司同意自2012年7月15日始起计租赁期限和相关费用。综上所述，因为西城都荟广场一直推迟到2013年1月底方才开张营业，故此从接收商铺直至西城都荟广场开业之时，讼争商铺根本就不具备作为商业经营使用的条件。在这一租赁前提都无法达到的情况下，考虑到莉伟乐公司从来未真正入驻过讼争商铺，和记黄埔公司无权要求莉伟乐公司这一期间的支付任何租金及推广费用。第四、莉伟乐公司已向和记黄埔公司支付了服务费、商铺保证金、商铺推广费等费用合共75440元。鉴于莉伟乐公司已与和记黄埔公司解除租赁合同，故此前述已交费用应当退还给上诉人。2012年7月18日，莉伟乐公司依照租赁合同的约定，向和记黄埔公司支付了相关服务费19320元、保证金55200元、商铺推广费920元。以上合计人民币75440元。如前文所述，莉伟乐公司已经于2013年1月25日明示表示要求解除租赁合同，双方的租赁关系应当依法终止于该日，莉伟乐公司所预交的相关保证金、推广费、服务费等费用，理应退还给莉伟乐公司。本案一审之时，并未对上述费用作出处理，未免增添当事人之间的讼累，在解除租赁合同关系的同时，恳请贵院在二审之时能够予以重视并一并处理。综上所述，被上诉人由于自身经营不善和决策失误等原因，导致其自始没有提供符合约定用途的商铺给上诉人使用，其行为已经构成违约，相应的违约结果应由其自行承担；而在上诉人依法解除租赁合同之后，被上诉人却又怠于收回场地，企图强迫上诉人继续履行合同，其行为既违反了双方的合同约定，又违反了诚实信用原则，其无权要求上诉人根据合同承担违约责任!据此，上诉请求：1、撤销原审判决；2、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、本案的诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人和记黄埔地产（广州荔湾）有限公司答辩称，一，双方的租赁合同合法有效，合同不存在约定或法定的解除情形，并事实上仍在履行期间，没有解除。二，根据双方租赁合同的约定，被上诉人所提供的涉案物业已具备使用条件，自租赁期限开始之日即2012年7月前即具备使用条件，事实上，其他商户也已于2012年7月进驻商场并开始经营。三，由于租赁合同仍在继续履行，上诉人作为违约方无权要求解除合同，被上诉人作为守约方已主张继续履行合同，因此上诉人所支付的相关服务的保证金仍应继续承担保证责任，被上诉人不同意将此类费用抵扣上诉人所欠付的租金等其他费用。四，讼争物业的产权没有发生变动，至今和黄公司仍是该物业的产权人和出租方。五，一审程序正确，适用法律适当，认定事实清楚，被上诉人同意一审判决，上诉人在收取传票后在地址一致的情况下经合法传唤拒不到庭，不提交证据，也未申请延期举证，其证据的形成也并非在二审上诉之后，因此上诉人今天提交的十一份证据不属于最高院证据规则中规定的新证据，上诉人对此应当承担举证不能的不利后果。
经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审庭审中，广州市莉伟乐贸易有限公司提交了十一份证据，拟证明其上诉主张，并陈述，我司在一审没有参加庭审，因当时我司委托一个员工到一审法院签收了诉讼材料、开庭传票，但该员工后来与我司发生矛盾并辞职，并无告知我司签收了诉讼材料，我司来不及委托代理人参加诉讼。和记黄埔地产（广州荔湾）有限公司认为广州市莉伟乐贸易有限公司二审提交的证据不属于新证据，不予质证。
广州市莉伟乐贸易有限公司以其已起诉和记黄埔地产（广州荔湾）有限公司请求解除涉案合同及退还商铺保证金及利息、相关服务费、推广费，原审法院已经受理，本案应以该案的审理结果作为依据，故申请本案中止审理。
本院认为，关于广州市莉伟乐贸易有限公司二审提交的证据，因该证据均形成于一审诉讼前，而广州市莉伟乐贸易有限公司已签收原审法院送达的开庭传票，无正当理由拒不到庭应诉，广州市莉伟乐贸易有限公司放弃了抗辩权，原审法院据此对本案依法进行缺席审理，广州市莉伟乐贸易有限公司因承担不利的法律后果。因此，广州市莉伟乐贸易有限公司二审提交的证据，不属于二审新证据，本院不予采纳。
和记黄埔地产（广州荔湾）有限公司与广州市莉伟乐贸易有限公司双方签订的《广州市房屋租赁合同》、《广州西城都荟广场商铺租赁合同补充合同》是双方真实意思表示，其无违反法律法规的强制性规定，故为合法有效，双方均应切实履行合同。合同签订后，和记黄埔地产（广州荔湾）有限公司依约将涉案商铺交付广州市莉伟乐贸易有限公司使用，广州市莉伟乐贸易有限公司也应依约向和记黄埔地产（广州荔湾）有限公司支付租金及推广费，至于广州市莉伟乐贸易有限公司有否使用涉案商铺，是其自身的事宜，并不构成可以不交纳租金及推广费的理由。至于广州市莉伟乐贸易有限公司上诉称和记黄埔地产（广州荔湾）有限公司没有在合同签订时没有开业经营，致使其无法正常经营，广州市莉伟乐贸易有限公司在签订合同前就应对场地的经营情况进行了解，其签订了合同就要受合同的约束及承担风险，因此，广州市莉伟乐贸易有限公司该理由也不能构成不交纳租金及推广费的理由。现广州市莉伟乐贸易有限公司没有依约履行合同义务显属违约，原审法院予以支持和记黄埔地产（广州荔湾）有限公司诉讼请求有理有据，本院予以维持。广州市莉伟乐贸易有限公司上诉理由不成立，其上诉请求予以驳回。广州市莉伟乐贸易有限公司在二审中提出本案中止审理，因本案的审理并不需要以该案的审理结果为依据，广州市莉伟乐贸易有限公司提出本案中止审理不符合法定中止审理的情形，故本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费4984元，由上诉人广州市莉伟乐贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国庆
代理审判员 姚伟华
代理审判员 李 民
二〇一四年五月××日
书 记 员 李 焕
颜玉婵