湖南省长沙市开福区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0105民初7014号
原告：中国人民财产保险股份有限公司湖南省分公司，住所地湖南省长沙市湘雅路167号。
负责人：周有颖，总经理。
委托诉讼代理人：谭六容，湖南三湘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢林军，该公司员工。
被告：廖金才，男，1985年12月30日出生，汉族，住湖南省宁乡县。
委托诉讼代理人：冯宇灵，湖南纲维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴其彬，湖南纲维律师事务所律师。
原告中国人民财产保险股份有限公司湖南省分公司（以下简称中国人保公司）诉被告廖金才劳动争议纠纷一案，本院于2017年11月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中国人保公司的委托诉讼代理人谭六容、谢林军、被告廖金才的委托诉讼代理人吴其彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中国人保公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告签订的竞业限制协议在2016年9月1日已经终止；2、原告无须向被告支付任何经济补偿金；3、被告承担本案全部诉讼费用。
事实与理由：长沙劳动仲裁委700号裁决书事实认定及法律适用错误，严重侵害原告合法权益。1、长沙劳动仲裁委700号裁决书认定被告自2016年8月6日至仲裁申请日（2017年8月23日）履行了竞业限制义务，并要求原告向被告支付经济补偿金，事实认定及法律适用严重错误。首先，原告与被告签订的《竞业限制协议》在2016年9月1日就已经自行终止，此后不存在双方还要履行竞业限制协议的情形。《竞业限制协议》第一条第（一）款规定：“乙方竞业限制期限为2年，自劳动关系解除或终止之日起计算”；第二条第（二）款第2项规定：“甲方每月月末向乙方支付经济补偿金，由甲方通过银行等方式进行支付或由乙方到甲方领取”；第五条第（二）款规定：“甲方（即原告）不履行本协议规定的义务，拒绝向乙方支付经济补偿金（甲方无正当理由，延迟支付超过一个月或支付金额不足当月应付金额50%的，可视为拒绝支付），本协议自行终止”，根据该三条规定，原告与被告2016年8月5日解除劳动关系后，竞业限制期限开始计算，且第一笔经济补偿金的支付时间为2016年8月末，在原告没有于2016年8月31日之前（含当日）向被告支付第一笔经济补偿金时，竞业限制协议自行终止，也即原告与被告签订的《竞业限制协议》在2016年9月1日自行终止，此后，原告不再要求被告履行竞业限制义务，也无须向被告支付经济补偿金；其次，长沙劳动仲裁委700号裁决书认定原告无权以不作为的行为方式表达终止竞业限制协议及商业秘密不再需要保护的意思表示，法律适用严重错误。我国《民法总则》第140条规定：“行为人可以明示或默示作出意思表示。沉默只有在法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”。并且，在《民法总则》生效之前，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第六十六条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示”。因此，在原告与被告签订的《竞业限制协议》已经明确约定原告可以不支付经济补偿金的行为终止《竞业限制协议》时，应当依法确认原告已经以不支付经济补偿金的不作为行为表达终止竞业限制协议及商业秘密不再需要保护的意思，诚如700号裁决书所言，商业秘密是否需要保护乃由原告单方面决定，既然原告已经作出商业秘密不再需要保护的决定，那么被告就无须履行商业秘密保护义务，更无权要求原告支付经济补偿金；最后，在支付第一笔经济补偿金的条件达致、期限届满而原告没有支付时，被告并未向原告催讨，也未要求原告在已经以不支付经济补偿金的不作为行为表达终止《竞业限制协议》的意思后，再以书面文字或口头语言表达的形式向其表达终止《竞业限制协议》的意思，这说明，被告对原告终止《竞业限制协议》意思早就了然于心。为此，涉案《竞业限制协议》在2016年9月1日已经自行终止，长沙劳动仲裁委700号裁决书认定被告自2016年8月6日至仲裁申请日（2017年8月23日）履行了竞业限制义务错误，原告无须向被告支付经济补偿金；2、长沙劳动仲裁委700号裁决书认定被告离职前月平均固定工资为4556元，事实认定严重错误。固定工资，是与浮动工资相对一个概念，是指无论销售人员的销售额是多少，其在一定的工作时间之内都获得固定数额的报酬，包括基本工资、岗位工资、技能或能力工资、工龄工资等，而效益工资、业绩工资、奖金等则属于浮动工资。为此，长沙劳动仲裁委700号裁决书将月度绩效奖认定为固定工资的组成部分错误，不论是根据被告提供的工资条或是原告提供的员工工资台账，被告的月均固定工资都为1676元，而非4556元。综上，请求法院判如所请。
被告廖金才辩称，1、原告与被告签订的《竞业限制协议》（以下简称《协议》）并未终止。一、《协议》的第五条第二项违反法律强制性规定，为无效条款。《协议》的第五条第二项是解除条款，该条款规定用人单位不履行本协议，拒绝向劳动者支付补偿金，协议自行解除。《协议》的第二条第二项第2点又约定用人单位于每月的月末向劳动者支付补偿金。结合两个条款可以明确：双方履行《协议》的方式是先由劳动者履行竞业限制义务再由用人单位支付补偿金，若用人单位要行使解除权就要触发第五条第二项的解除条款，即拒绝向劳动者支付补偿金，但是此时劳动者已经履行了《协议》规定的义务，除非是等待两年的限制期届满自动解除，否则劳动者必然会有至少一个月时间的权利被侵害而得不到补偿。鉴于原告对所有签订《协议》的已离职员工包括被告都以该解除条款在第一个月就解除协议并且从未支付过补偿金这一事实可以确定该条款的两个实质：一是该条款以侵犯劳动者权利业作为解除条件；二是该条款实际上就是一个不给付补偿金的约定。在双方签订竞业限制协议劳动者履行相应义务的前提下，用人单位支付补偿金是用人单位的义务，劳动者获得补偿金是其权利，但是原告利用该条款玩文字游戏逃避责任，该行为符合《劳动合同法》第26条所规定的条款无效情形，即用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利，因此该条款应当被认定为无效条款。该条款无效并不影响其他条款的生效，双方应当本着契约精神履行《协议》；二、《协议》并非平等协议。首先，在《协议》的签订时间和方式上。被告与原告先于2015年1月5日签订了《劳动合同》，后于2015年2月13日签订《协议》，《协议》签订时间在后，并且原告要求大部分劳动者均要签订《协议》。因此，在签与不签这个问题上作为劳动者一方是没有多少选择的；其次，在原告对于《协议》的履行上。《协议》是原告提供的格式合同，是原告主动提出签订的，事实上该《协议》存在已久，先前也有不少签订了《协议》的劳动者离职，但是原告无一支付过补偿金，包括本案。结合《协议》中设置的第五条第二项可以推定：该协议是原告利用用人单位的优势地位通过设置不合理的条款来保护自己利益的同时侵犯劳动者的合法权益，协议的签订只是一个形式，但劳动者却要为此付出权利被限制的代价，并且不会得到任何补偿。基于此，被告在向原告提交离职申请时特意书面注明：“是否履行竞业限制协议”，原告给予的答复是“双方将会遵守约定”，因此被告有理由相信原告将会善意的履行《协议》；第三，在双方的违约责任上。《协议》对于劳动者一方设定了相当繁重的违约责任，例如返还所有已支付的补偿金、支付劳动关系解除前24个月工资总和的违约金、承担开发商业秘密所投入的全部费用、泄露商业秘密造成的损失、其他因劳动者违约所造成的费用等。反观用人单位几乎不存在违约责任。作为违约责任应当具备惩罚性和补偿性这两年性质，但在《协议》中却看不到原告的违约责任具备这两个性质。《协议》中规定的甲方即原告的违约责任是：“如甲方违反本协议，乙方无需履行本协议规定的义务”，在竞业限制中若用人单位选择解除协议必然是认为劳动者的任何行为均不会对用人单位产生消极影响。因此，原告违约解除协议并不会对其产生任何的惩罚性和对被告的补偿性。被告因原告违约重新获得择业权并不是对于用人单位的惩罚和对劳动者的补偿，择业权是法律所赋予劳动者的权利。被告通过在原告多年的勤勉工作掌握的工作技能是其重要的谋生手段，因履行竞业限制使得无法使用该工作技能实际上对被告造成很大的影响；三、原告未明示通知被告解除《协议》，被告一直依约履行《协议》所规定的义务，因此原告理应依约支付经济补偿金。劳动关系是劳动者与用人单位一种天然的不平等法律关系，因此我国立法保护劳动者，在《劳动法》以及《劳动合同法》中第一条的立法宗旨均明确阐明：“为了保护劳动者的合法权益而制定本法”。在劳动关系中用人单位常常利用所处的优势地位侵害劳动者的合法权益。竞业限制本质上是保护用人单位的利益，利益需不需要保护是用人单位单方面可以确定的，劳动者是处于完全被动地位的，因此，在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》中第九条“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持”。该条文就赋予了单方面的解除权，但是该解除权应该是以合法合理的方式来行使的，而不是采取侵犯劳动者合法权益的方式来达到解除目的的。因此，在司法实践中，对于竞业限制纠纷中用人单位主张不支付补偿金的行为就是告知劳动者解除竞业限制协议的观点法院是不予采纳的，而要求用人单位行使解除权应当是采用明示通知的方式。先前的第700号裁决书也是支持用人单位解除《协议》应当采用明示通知的方式而不是所谓的不支付代通知。由于劳动者处于被动地位，若用人单位行使解除权应当是明示通知劳动者并且送达到位后方能解除，否则劳动者无法知晓是否应当履行《协议》；2、原告应当支付被告的月经济补偿金不是1676元，应当是3762元。一、原告所提出的“固定工资”、“浮动工资”等概念均是自行对其所下的定义，不具有引用性和参考性。首先，我国的法律法规并没有对所谓的“固定工资”、“浮动工资”作出规定，因此应当防止用人单位利用优势地位对直接关系到劳动者切身利益的工资报酬随意的解释。其次，根据原告所出具的被告的工资台账，该台账众所项目中也未出现“固定工资”、“浮动工资”等词，被告不认可原告对“固定工资”的解释；二、对于月补偿金的认定应当综合语句作出对原告不利的解释。根据《协议》第二条第二项第1点可以确定月经济补偿金的计算方式，该条款明确约定：月经济补偿金的计算标准为被告劳动关系解除或终止前12个月月平均固定工资的50%。首先，根据劳动部印发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》中第五十三条“劳动法中的工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等”的规定，因此，作为被告收入的奖金、津贴应当计入工资范围。其次，月经济补偿金是由“平均”所得到，并不要求工资金额必须每月完全一致。第三，所谓“平均固定”被告认为应当是将所计算期间内一定能得到的所有工资平均计算。在实际情况中作为被告的奖金、津贴等都是其一定会得到的工资组成部分，只是多与少的区别，因此被告主张计算月经济补偿金应当结合实得工资来计算。另外，《协议》作为原告所提供的格式合同，根据相关法律法规，对于格式条款解释不明或多种解释应当作出对提供方不利的解释。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求，维护被告合法权益。
根据当事人的陈述和经审查确认的长劳人仲案字（2017）第700号裁决书及送达回证、劳动合同书、离职申请书、提前解除劳动合同协议书、工资条、员工台账并予以在卷佐证，本院认定事实如下：
被告于2015年1月4日进入原告处工作，双方于2015年1月4日签订了《劳动合同书》，合同期限自2015年1月4日至2018年1月3日。被告的岗位职责是负责管理理赔案件、审查合同、参与招投标评判和权限管理等事务。鉴于被告知悉原告的重要商业秘密，2015年2月13日，原告作为甲方与被告作为乙方签订了《竞业限制协议》，协议的主要内容为：“一、竞业限制期限为两年；二、乙方义务：不得有以下行为（一）、直接或间接为甲方的竞争对手工作或向其泄露甲方的商业秘密；（二）、直接或间接拥有、投资、经营、援助（包括提供咨询等）任何与甲方有竞争关系的企业或个人；（三）、损害甲方与甲方客户之间的正常业务关系；（四）唆使甲方员工直接或间接为甲方的竞争对手工作或泄露甲方的商业秘密。三、甲方义务：每月月末向乙方支付经济补偿金，标准为乙方劳动关系解除或终止前12个月月平均固定工资的50%。四、违约责任和赔偿责任。五、协议第五条，出现下列情形之一，本协议自行终止：（一）竞业限制期满；（二）甲方不履行本协议规定的义务，拒绝向乙方支付经济补偿金（甲方无正当理由，延迟支付超过一个月或支付金额不足当月应付金额50%的，可视为拒绝支付）。《竞业限制协议》还对其他事项进行了约定。2016年4月18日，被告提交离职申请书并在申请书上备注“鉴于与公司签订了竞业禁止协议，请公司明示是否要履行该协议”。2016年8月3日，原告作为甲方与被告作为乙方签订《提前解除劳动合同协议书》，该协议书确认双方劳动关系于2016年8月5日解除，甲方配合乙方办理社保、住房公积金转移手续，甲乙双方将遵守有关竞业限制的约定。此后，被告按照《提前解除劳动合同协议书》的约定履行了竞业限制义务，但原告没有按照约定向被告支付经济补偿金。2017年8月23日，被告向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：“一、确认《竞业限制协议》第五条第（二）项无效；二、解除《竞业限制协议》；三、被申请人向申请人支付至提起仲裁日即2017年8月23日止的经济补偿金48432元”。2017年11月1日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2017）第700号裁决书，内容为：“一、被申请人与申请人签订的竞业限制协议自2017年8月24日起解除；二、被申请人于本裁决生效之日起五日内支付申请人经济补偿金28703元”。
另查明，原告未在劳动合同书中明确被告的工资组成部分，从原、被告提供的工资条、员工台账显示，被告每月的固定工资包括了基本工资、年功津贴、月度绩效奖、交通费。被告离职前12个月平均固定工资为4482元（2015年8月至2016年7月的固定工资分别为：4546元、4546元、4546元、4546元、4546元、4556元、4556元、4556元、4556元、4556元、4556元、3723元）。在仲裁庭审中原、被告双方一致确认需要被告保守的商业秘密为《竞业限制协议》中的第二点内容。
本院认为，劳动者的合法权益依法应受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效或部分无效”之规定，原告在《竞业限制协议》第五条第二项中的“甲方不履行本协议规定的义务，拒绝向乙方支付经济补偿金（甲方无正当理由，延迟支付超过一个月或支付金额不足当月应付金额50%的，可视为拒绝支付）”的内容属于原告免除自己的法定责任，排除劳动者权利的约定，违反了用人单位向劳动者支付经济补偿的法定义务，该该内容的约定是无效的。同时，被告在离职申请书上明确备注“鉴于与公司签订了竞业禁止协议，请公司明示是否要履行该协议”，而原、被告签订的《提前解除劳动合同协议书》上约定的“甲乙双方将遵守双方有关竞业限制的约定”即原告对被告在离职申请书上关于要求原告明示是否要履行该协议的回应，即原告要求继续履行有关竞业限制的约定。且商业秘密是否需要保护是由原告单方面决定的，如原告认为被告所掌所掌握的商业秘密不再需要保护，应当以明示通知的方式告知被告，在被告已履行竞业限制义务的前提下，原告不支付相应的经济补偿金属于侵害被告的合法权益，免除其法定义务的行为，故原告应当支付被告从离职次日即2016年8月6日至仲裁申请之日即2017年8月23日的经济补偿金28236.60元{（4482元×50%×12个月＋（4482×50%÷30天×18天），原、被告双方签订的《竞业限制协议》自2017年8月24日起解除，故原告要求确认原、被告签订的《竞业限制协议》在2016年9月1日已经终止与原告无须向被告支付任何经济补偿金的诉请本院不予支持。
综上所述，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、第二十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第一条、第二条、第四十七条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：
一、原告中国人民财产保险股份有限公司湖南省分公司与被告廖金才签订的《竞业限制协议》自2017年8月24日起解除；
二、原告中国人民财产保险股份有限公司湖南省分公司在本判决生效之日起五日内支付被告廖金才经济补偿金28236.60元；
三、驳回原告中国人民财产保险股份有限公司湖南省分公司的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由原告中国人民财产保险股份有限公司湖南省分公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 员 杨标
二〇一八年二月一日
代理书记员 任友