＼n广东省广州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）穗中法知民终字第137号＼n上诉人（原审被告）：郑红云（系广州市天河区石牌金元电脑经营部的经营者），女，汉族，1970年11月7日出生，身份证住址位于广东省从化市江浦街灌村路金泉山庄翠泉一街6号1101房，经营场所地址位于广东省广州市天河区石牌西路115号金桥电脑市场2楼C285、C227A、C216B档。＼n被上诉人（原审原告）：东莞市众誉电子有限公司。＼n法定代表人：陈伟贤，该公司总经理。＼n委托代理人：李晓文，广东博导聚佳律师事务所律师。＼n委托代理人：林焕鹏，男，1985年2月18日出生，汉族，身份证住址位于广东省广州市天河区天河路104号。＼n上诉人郑红云与被上诉人东莞市众誉电子有限公司（以下简称众誉公司）侵害商标权纠纷一案，上诉人郑红云不服广东省广州市天河区人民法院（2012）穗天法知民初字第621号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院经审理查明：2002年5月14日，国家工商行政管理总局商标局核准案外人郑国书注册第1767644号“”商标，注册有效期限自2002年5月14日至2012年5月13日止，核定使用商品为第9类的电脑、滑鼠（鼠标器）、键盘等，经国家工商行政管理总局商标局核准，该注册商标的有效期续展至2022年5月13日。2004年1月13日，国家工商行政管理总局商标局出具《商标使用许可合同备案通知书》，内容为：“经审核，你单位于2003年10月21日报送我局的许可东莞市众誉电子有限公司使用的第1767644号‘双飞燕’商标使用许可合同副本，符合商标使用许可合同备案的有关规定，我局予以备案。许可期限自2003年10月10日至2012年5月13日”。2010年9月14日，众誉公司（乙方）与郑国书（甲方）签订《关于“双飞燕”商标的使用许可协议书》，订明“鉴于平等互利和自愿、诚实信用的原则，双方于2003年10月10日友好协商签订了第九类第1767644号‘双飞燕’《商标使用许可合同》，许可期限自2003年10月10日至2012年5月13日，该合同已经于2004年1月13日由商标局备案。因目前乙方在市场销售过程中遇到的实际情况，特将‘双飞燕’商标使用许可权补充协议如下：一、自双方签订商标使用许可合同之日起，在发生第1767644号注册商标专用权被侵害时，甲方授权乙方以乙方自己的名义单独向人民法院提起诉讼，授权时间追溯至2003年10月10日起，至2012年5月13日止”等条款。本案审理期间，众誉公司与郑国书于2012年5月14日签订《关于“双飞燕”商标的使用许可合同》，约定郑国书许可众誉公司使用第1767644号“”商标的期限与该注册商标有效期一致。＼n众誉公司是成立于1996年5月22日的有限责任公司，其经营范围包括产销：电子产品、音响器材及零配件、摄影器材；加工：电子、电脑配件等。郑红云系个体工商户广州市天河区石牌金元电脑经营部的经营者，该经营部于2009年2月26日开业，经营地址在广州市天河区石牌西路115号金桥电脑市场2楼C285、C227A、C216B档，资金数额1万元，核准的经营范围为零售：电脑配件及耗材。＼n广东省广州市广州公证处于2011年8月11日作出的（2011）粤穗广证内经字第77079号《公证书》证明：众誉公司的代理人徐龙海于2011年6月30日到广东省广州市广州公证处申请对其购物取证的过程及其相关证物进行保全证据；2011年7月1日，该公证处的公证员及工作人员随徐龙海到达广州市天河区石牌西路115号金桥电脑市场二楼C285档的店铺，徐龙海在该店铺购买了“双飞燕”键盘一个，该公证处的工作人员核对了悬挂在该店的营业执照，营业执照显示的业户名称为“广州天河区石牌金元电脑经营部”；徐龙海取得上述物品后，随即将上述物品交予公证人员与公证处的工作人员保管。2011年7月13日，在公证员及工作人员的现场监督下，徐龙海在该公证处办公室对上述物品进行了拍照，随后，公证员及工作人员将上述物品贴上封条，并将所有物品交与徐龙海自行保管。为进行上述证据保全公证，众誉公司向广东省广州市广州公证处支付了公证费550元。经原审当庭拆封展示，上述封存物品为带包装盒的电脑键盘，外包装盒正面和背面的左上角以及各侧面均有“雙飛燕”以及®的标识，右上角标有“KB-8”字样，左下角标有“防水飞燕键盘”的字样，外包装的侧面标注有“东莞伍联电子科技有限公司”字样。拆开包装盒，内有黑色电脑键盘一个，键盘的右上角标有一个“雙飛燕”（燕字为别字，中间的“口”字多一横）的标识，键盘的空格键上“www.win2.on”字样，键盘的底部有“雙飛燕”（燕字为错别字，中间的“口”字多一横）标识以及“型号：KB-8620D防水飞燕光电套”等信息，键盘底部贴有一个印有“合格封检撕毁无效”字样的白底蓝色字的圆形标贴，包装盒内没有任何标签或元素表。经查验，上述产品上的“雙飛燕”标识与众誉公司主张权利的第1767644号注册商标证上的“雙飛燕”相似。众誉公司在原审庭审中还提交了购买上述键盘的收款收据，该单据上标明“广州市金元科技有限公司”字样，显示地址为“广州天河石牌西路115号金桥电脑城2楼C285档”，载明品名“KB-8键P”，郑红云对该收据不予确认，称没有这种收据。＼n2010年1月9日，东莞伍联电子科技有限公司出具《声明书》一份，主要内容为该司同意郑国书授权众誉公司以自己的名义对侵犯第1767644号等“雙飛燕”注册商标的侵权行为进行维权，该司生产的“雙飛燕”键盘、鼠标除外包装盒上的厂名外，其余特征与众誉公司生产的产品相同，对于以假冒该司名义生产的“雙飛燕”产品，众誉公司有权对该产品是否为假冒侵权产品作出鉴定，并出具鉴定证明。众誉公司经鉴定认为封存键盘是假冒其注册商标的产品，原审庭审中，众誉公司提供正品键盘予以比对，证明封存键盘与正品键盘存在以下差别：1、合格证与正品的不同；2、底部的固定螺丝与正品不同；3、没有有毒有害或元素含量表；4、空格键上印有一个网址，与正品不同；5、底部防滑垫与正品不同。＼n郑红云主张众誉公司在2011年7月1日根本没有到其经营的店铺取证，因为当时其经营的店铺不叫金元电脑经营部，而是叫豪野科技，金元电脑经营部的招牌是在2011年8月30日才挂牌，郑红云提供了收据、电脑截图打印件以及两份证明予以佐证，众誉公司对郑红云提供的收据不予确认，对于电脑截图打印件，众誉公司认为不能证明郑红云是在8月30日才安装金元电脑经营部的招牌，对于两份证明，众誉公司认为该证据属于证人证言，出具证言的证人应当出庭作证，如果证人没有出庭作证，则该证人证言是没有法律效力的。＼n众誉公司称其在本案中主张的合理费用包括公证费550元、工商查档费、前期调查取证费、交通费合计450元、律师费及调查人员取证费、工资报酬等共3000元，合计4000元。众誉公司就此主张仅提交了金额为550元的公证费发票一份。＼n以上事实，有众誉公司提交的营业执照、企业注册基本资料、《商标注册证》、《备案通知书》、《关于“双飞燕”商标的使用许可协议书》、（2011）粤穗广证内经字第77079号《公证书》、公证费发票、收据与郑红云提交的收据、证明等证据及双方当事人的陈述等在案佐证。＼n原审法院认为：众誉公司代理人在位于广州市天河区石牌西路115号金桥电脑市场二楼C285档的广州市天河区石牌金元电脑经营部购买被控侵权产品的事实，有（2011）粤穗广证内经字第77079号《公证书》予以证明。而且，众誉公司当庭提供的购买被控侵权产品的收据上显示的“广州市金元科技有限公司”的名称及地址亦均指向郑红云经营的店铺。郑红云辩称在众誉公司购买被控侵权产品时其经营的店铺名称为豪野科技，不叫金元电脑经营部，但其提供的收据、电脑截图并不能证明众誉公司进行公证购买的当天其店铺名称情况，而关于郑红云提交的两份证明，郑红云既没有提交出具该证明的两人的身份资料，出具证明的两人也未出庭作证，故该两份证明的证明力不足，因此，郑红云的上述抗辩缺乏依据，原审法院不予采纳。综上，在郑红云未能提供证据推翻众誉公司提供的公证书所证明事实的情况下，原审法院认定被控侵权产品系广州市天河区石牌金元电脑经营部销售。因广州市天河区石牌金元电脑经营部系个体工商户，其经营中的民事责任依法应由作为该部业主的郑红云承担。＼n众誉公司经第1767644号注册商标的注册人郑国书许可取得该商标的普通许可使用权，根据现有证据，众誉公司的许可使用期限自2003年10月10日至2022年5月13日，在此期限内，众誉公司就该商标的注册商标专用权受法律保护。郑国书明确授权众誉公司自2003年10月10日起，至2022年5月13日止，在发生第1767644号注册商标专用权被侵害时，有权以自己的名义提起诉讼，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，众誉公司作为普通使用许可合同的被许可人经第1767644号注册商标注册人郑国书的明确授权，可以提起本案诉讼。＼n《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。广州市天河区石牌金元电脑经营部于2011年7月1日销售的被控侵权产品与众誉公司注册商标核定使用的商品属于同一类别，被控侵权产品的合格证、底部固定螺丝以及防滑垫均与正品不同，明显不属于众誉公司或“”商标权利人生产或授权生产的产品，被控侵权产品上的“雙飛燕”标识与众誉公司主张权利的第1767644号注册商标构成近似，该种使用并未经众誉公司或“”商标权利人的许可，属假冒“双飞燕”品牌的产品，极易使消费者产生混淆。郑红云未能提供证据证明上述被控侵权产品的销售有合法来源，郑红云在经营中未尽合理注意义务，其主观上存在过错，客观上侵犯了众誉公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵权及赔偿众誉公司经济损失的责任。＼n关于赔偿损失的数额，鉴于众誉公司因被侵权遭受的实际损失和郑红云因侵权而获得的利益的具体数额均无足够的证据证明，众誉公司主张的公证费550元有发票证明，律师费、调查费等支出则没有相应的单据佐证，因此，原审法院对众誉公司主张的30000元不予全额支持，原审法院综合考虑众誉公司商标权的权利状况和郑红云侵权行为的性质、情节、侵权产品的类型以及郑红云的经营方式、规模、众誉公司为制止侵权行为支出费用的必要性和合理性等因素，酌情确定赔偿数额为15000元。郑红云经原审法院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利，原审法院依法可作缺席判决。＼n综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项及第（二）项、第五十六条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第十六条第一款和第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、郑红云于本判决发生法律效力之日起，立即停止销售侵犯第1767644号“”注册商标的电脑键盘；二、郑红云于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿众誉公司经济损失及为制止侵权行为的合理开支共计人民币15000元；三、驳回众誉公司的其他诉讼请求。原审案件受理费550元，由众誉公司负担100元，由郑红云负担450元。＼n判后，上诉人郑红云不服一审判决，上诉称：一、我方以及我方证人因意外事故未能在原审中到庭参加诉讼，不是故意放弃抗辩权利，请求重新判决；2、广告公司的人员可以出庭证明，我方2011年7月1日店铺悬挂的招牌是豪野科技，而非众誉公司所称“金元电脑经营部”。且我方店铺从未悬挂过工商营业执照，同场业户可以出庭作证，2011年7月1日我方墙上也没有悬挂。众誉公司出具的购买收据上也没有我方的签名，也没有我方经营部的公章，该收据很明显不是我方的。这些均可以证明被诉键盘不是在我方处购买的，公证书有问题。我方请求二审法院重新审理，撤销原审判决，驳回众誉公司对我方的诉讼请求。＼n被上诉人众誉公司未出庭，亦未提交答辩意见。＼n本院经审查认为，原审查明的事实清楚，郑红云亦无异议，本院予以确认。＼n另查明，郑红云一审向法院提交了“广州市天天名片设计有限公司”出具的收据、电脑设计截图打印件以及两份案外人证明，以证明2011年7月1日，其经营的店铺悬挂的招牌是豪野科技，不是金元电脑经营部，店内也没有悬挂金元电脑经营部的营业执照。其二审申请证人魏某出庭作证，亦证明上述日期时其经营店铺外的招牌为豪野科技。＼n郑红云提交的招牌设计截图显示“奥貂”文字拼音标识以及“金元电脑经营部”、“电话：610821661320201****”字样。众誉公司公证购买获得的抬头为“广州市金元科技有限公司”的《收款收据》上，亦有“奥貂”文字拼音标识以及电话020-610××××6。＼n再查明，（2011）粤穗广证内经字第77079号《公证书》载明，涉案店铺标有“金元电脑经营部”字样。＼n还查明，二审庭审中，郑红云确认公证购买店铺地址是其工商登记地址。＼n本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审理，本案二审的争议焦点为本院应否将（2011）粤穗广证内经字第77079号《公证书》作为认定事实的根据。＼n《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。（2011）粤穗广证内经字第77079号《公证书》载明，广东省广州市广州公证处的公证员及公证处人员随同众誉公司的代理人徐海龙于2011年7月1日，来到悬挂有“广州市天河区石牌金元电脑经营部”营业执照的广州市天河区石牌西路115号金桥电脑市场二楼C285档，徐海龙购买到本案的被控侵权产品。该店铺标有“金元电脑经营部”字样，且获得的《收款收据》上的信息与郑红云自己提交的招牌设计截图上的信息一致。郑红云登记的个体工商户“广州市天河区石牌金元电脑经营部”于2009年2月26日已成立，且郑红云亦确认公证购买店铺地址是其工商登记地址。郑红云对该《公证书》有异议，但并未向有关部门申请撤销该《公证书》，《公证书》记载的内容是公证人员对其所见事实的描述。审查郑红云提交的证据，对比《公证书》的证明效力，证明力较弱，均不能直接证明上述店铺公证当日的情形，不足以推翻上述《公证书》记载的事实，故本院认为原审法院采纳上述《公证书》作为本案判决的依据正确，本院予以支持。＼n综上所述，上诉人的上诉理由事实依据不足，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本案二审受理费人民币175元，由上诉人郑红云负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长丁丽＼n代理审判员佘朝阳＼n代理审判员刘欢＼n二〇一四年五月五日＼n书记员刘丹