浙江省宁某市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙甬民二终字第96号
上诉人（原审被告）：宁波××××钢结构有限公司。
住所地：浙江省××××公路西侧。
法定代表人：陈某某。
委托代理人：冯某某。
委托代理人：王甲。
被上诉人（原审原告）：宁波××钢板有限公司。住所
地：浙江省××鄞州区高桥镇××村。
法定代表人：王乙。
委托代理人：黄某某。
原审被告：泛华××有限公司。住所地：北京市丰台区
××门××座。
法定代表人：杨某某。
委托代理人：董某。
上诉人宁波××××钢结构有限公司（以下简称永盛某
结构公司）因与被上诉人宁波××钢板有限公司（以下简称大
港钢板公司）、原审被告泛华××有限公司（以下简称泛华工
程甲）建设工程施某某同纠纷一案，不服宁某市鄞州区人民法
院于2010年12月16日作出的（2009）甬鄞民初字第2235号民事
判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月9日受理后，依法组
成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理认定：2003年10月29日，原告与泛华工程
甲宁某分公司签订《建设工程施某某同》一份，合同约定：泛
华工程甲宁某分公司为总承包人，负责承建大港钢板公司一期
工程（车间及仓库），工程丙围包括打桩、土建和钢结构，工
程价款2781万元。合同专用条款第23条约定：价款采用一口价
方式确定；桩基工程为530元／立方，按实际立方数计算；土
建为525万元，工程丁图纸为准；钢结构按最初图纸预算，造
价为每平方米403元，图纸变动后按实结算。合同专用条款第3
8条约定：发包人同意承包人分包某结构工程，分包施工单位
为慈溪市永盛轻钢结构有限公司（系被告变更前名称）。合同
专用条款第47条约定：合同签订期间的工程款价以当时提供的
图纸计算为准，如图纸需作改动，以设计单位提供的图纸修改
联系单为依据计算工程款的增减，经发包方签字认可，计算最
终款额。2003年12月16日，泛华工程甲宁某分公司与慈溪市永
盛轻钢结构有限公司签订《建设工程施某某同》一份，约定：
泛华工程甲宁某分公司将大港钢板公司车间及仓库的钢结构工
程发包给慈溪市永盛轻钢结构有限公司甲；合同总价款2146万
元。合同专用条款第23条约定：价款采用一口价方式确定；按
图纸预算，造价为每平方米439.80元，图纸变动后按实结算；
夹心板退价每平方63元计算。合同专用条款第47条约定：合同
签订期间的工程款价以当时提供的图纸计算为准，如图纸需作
改动，以设计单位提供的图纸修改联系单为依据计算工程款的
增减，经发包方签字认可，计算最终款额。原告提供给两被告
的图纸均要求在钢结构的钢梁、钢柱表面应刷防火涂料。合同签订后，两被告进场施工。2004年6月12日，原告向两被告出
具承诺书，表示在钢结构主框架已完成的情况下，因《建筑施
工许可证》尚在办理，无法进行中间验收，同意进入下一道工
序--
屋面板、墙面板等施工，并承诺未进行中间结构验收引起的责
任由原告自负（工程施工中出现的重大质量问题由施工方负责
）。2004年7月20日，原告向被告慈溪市永盛轻钢结构有限公
司出具工程完工撤场通知单，同意其完工撤场。涉案工程因未
获规划和建设部门审批许可，未进行竣工验收；所涉钢结构工
程未按设计要求涂刷防火涂料。原告已接收涉案工程并于2004
年底起使用。2008年4月，被告永盛某结构公司对泛华工程甲
宁某分公司及本案原告提起仲裁申请，要求支付工程款及逾期
付款违约金，宁某市仲裁委员会于2009年1月5日作出裁决书，
对钢结构工程款进行了处理，以未提出仲裁反请求为由对防火
涂料部分争议不予处理。经鉴定，涉案钢结构工程补做防火涂
料的造价为1931848元。
另查某，慈溪市永盛轻钢结构有限公司于2006年9月1日
变更名称为宁波××××钢结构有限公司；泛华工程甲宁某分
公司系被告泛华工程甲设立的分支机构，于2008年8月11日被
泛华工程甲申请注销工商登记。
原审原告大港钢板公司于2009年6月24日诉至原审法院，
请求判令：1.被告永盛某结构公司按照工程设计要求对未按图
施工的钢柱、钢梁进行返工、改建；2.被告泛华工程甲承担连
带责任；3.如果两被告拒绝履行，要求赔偿原告损失250万元（具体数额待鉴定确定）。在原审审理过程中，原告表示撤回
对钢柱、钢梁的型号、质量所提出的异议和诉请，仅对未做防
火涂料一项提出请求，并撤回要求两被告返工的请求，请求判
令两被告直接赔偿原告补做防火涂料的损失1931848元。
原审法院审理认为：原告与被告泛华工程甲之间的总包
合同以及两被告之间的分包合同均成立有效，合同当事人均应
按约履行。本案争议的焦点是：被告永盛某结构公司分包工程
丙围是否包括钢结构表面的防火涂料？对此原审认为：合同义
务应以合同约定为准，订约谈判时使用的预算不能对抗合约的
约定。本案总包合同和分包合同均约定工程丁图纸为准，而工
程图纸明确要求在钢结构的钢梁、钢柱表面应刷防火涂料，作
为钢结构工程的一道工序，应当认定刷防火涂料包含在钢结构
工程的范围之内，即在被告永盛某结构公司的分包工程丙围之
内。被告永盛某结构公司作为钢结构工程的分包人，应当对分
包合同约定的全部合某某负责，以自己不具有完成防火涂料的
能力和资质推定自己不负有该项合同义务，难以认同。原告在
工程施工过程中怠于行使验收义务，在整体工程完工后同意撤
场，均不能作为免除被告合同义务的理由。被告永盛某结构公
司未按约履行分包合同义务，应某某担继续履行、采取补救措
施或者赔偿损失等违约责任。被告泛华工程甲作为总承包单位
，应就分包工程对原告承担连带责任。现被告永盛某结构公司
拒绝履行补做防火涂料的义务，被告泛华工程甲亦拒绝就此承
担连带责任，原告请求两被告以赔偿损失的方某某担违约责任
，予以支持。被告永盛某结构公司辩称原告起诉超过诉讼时效，因本案合同经仲裁方完成结算，且原告在仲裁过程中亦曾主
张本案权某，故对该项时效抗辩，不予采纳。
据此，原审法院依照《中华某某共和国合同法》第一百
零七条、《中华某某共和国建筑法》第二十九条第二款的规定
，作出如下判决：一、被告宁波××××钢结构有限公司赔偿
原告宁波××钢板有限公司补做防火涂料的损失1931848元，
限在本判决生效后十日内履行完毕；二、被告泛华××有限公
司对上述第一项承担连带责任。如果被告未按本判决指定的期
间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华某某共和国
民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间
的债务利息。案件受理费22187元，由被告宁波××××钢结
构有限公司负担；鉴定费10000元，由被告宁波××××钢结
构有限公司负担。
宣判后，原审被告永盛某结构公司不服，上诉至本院，
称：原审判决认定事实不清，适用法律不当。认定事实方面：
1.根据我国相关技术规范规定，防火涂料是钢结构工程的分项
工程，并非是其中的一道工序，且防火涂料分项工程必须由具
有消防设施工程专业承包资质的企业进行施工。因此，上诉人
未承包防火涂料，而且也不能承包防火涂料工程。原审认为“
防火涂料作为钢结构工程的一道工序，应当认定刷防火涂料包
含在钢结构工程的范围之内”不当。2.在分包合同中，上诉人
与泛华工程甲并未约定工程丁图纸为准，仅约定工程价款以图
纸预算为准。根据分包合同专用条款23.2，预算为合同的组成
部分；合同中约定的“一口价”指每平方米的价格，并非工程总价款；关于工程量的确定详见分包合同通用条款25.1和25.2
，根据该约定，工程量是工程价款的支付依据。且2004年7月2
0日，被上诉人同意上诉人钢结构工程完工撤场，泛华工程甲
应当按约以设计图纸核实已完工工程量，若不履行该义务，则
应按上诉人计算的工程戊定工程价款。但泛华工程甲未进行核
算，为顺利结清工程价款，上诉人与泛华工程甲于2006年1月1
0日作了结算，上诉人提交的工程预算清单中并不包括防火涂
料工程，因此，上诉人没有承包防火涂料工程，上诉人无需承
担责任。原审判决混淆了工程量与工程价款的概念，导致作出
错误判决。3.上诉人已于2004年7月20日将钢结构工程己给被
上诉人，故被上诉人主张防火涂料工程的诉讼时效应从钢结构
工程己之次日起计算二年，本案也不存在诉讼时效中断等情况
，被上诉人在仲裁时提出防火涂料工程未做的主张，已超过诉
讼时效，丧失了胜诉权。适用法律方面：1.根据合同法原理，
合同具有相对性，上诉人与被上诉人从未签订过任某某同，建
筑法第二十九条第二款的前提是建筑工程的总承包单位按照总
承包合同对建设单位负责，分包单位按照分包合同的约定对分
包单位负责，原审判决将上诉人列为责任主体，泛华工程甲仅
承担连带责任，是对法律的曲解。2.原审判决的案件受理费没
有按照责任分担。综上，要求二审法院撤销原判，驳回被上诉
人的诉讼请求，并由被上诉人负担案件受理费和鉴定费。
被上诉人大港钢板公司答辩称：上诉人认为没有拿到过
总设计图的说法不是事实。上诉人不愿意承认的一个事实是本
工程还没有完工的工程，被上诉人认为本案工程未完工。上诉人认为诉讼时效已过这个观点也是不成立的，一审已经查某了
事实，只不过上诉人对事实的理解和被上诉人不同。上诉人自
己对图纸都没有看全，上诉人自己漏项了造成结果。一审适用
法律是正确的。上诉人对消防工程庚做不了，可以分包给别人
。总包和分包人都没有做过结算，更何况是业主，上诉人不愿
意配合鉴定，我们已经提供了所有的图纸，包括钢结构的图纸
，对于这个鉴定报告，上诉人不参加，认为与其无关，这是上
诉人自己对权某的放弃。被上诉人认为司乙定结果是客观的，
被上诉人也按照法院查某事实改变了诉讼请求等。综上，要求
驳回上诉，维持原判。
原审被告泛华工程甲辩称：防火涂料作为施工的一道程
序，是无可争议的事情，无论是有关法律法规和建筑行业的规
范还是本案当事人的合同约定来看，钢结构上面涂刷防火涂料
是必须的。上诉人承包了钢结构工程以后，即使没有消防资质
，也可以采取再次分包或者联合施工的形式。联合施工的形式
并不包含上诉人所谓的转包。退一步讲，按照上诉人观点不能
再次转包的话，这也是建设行政部门行政处罚的范畴，与工程
的各个当事人之间的民事约定带来的民事责任是两个概念。上
诉人提出合同里面并没有约定钢结构上应涂刷防火涂料，对此
答辩人认为首先合同中明确约定承包范围是设计图纸的全部内
容，也就是钢结构的全部内容，钢结构涂刷防火涂料是设计图
纸载明的施工程序。而且作为施工企业的话，对照图纸的说明
，可以明确理解的。其次，工程合同对工程价款的约定是采用
每平方单价形式固定模式，而不是可调节价格，而且每平方单价区别于工程总价的固定模式。本案是固定价格，而不是工程
量清单的计算价格。上诉人提出已经超过诉讼时效，我们认为
没有超过。因为在仲裁的时候，被上诉人以及原审被告都提出
了这个问题，本案工程是完工的，而且具体指出了上诉人没有
对钢结构防火涂料的涂刷，所以没有超过诉讼时效。我们从未
收到过上诉人提交的竣工验收报告以及竣工资料，所以涉案工
程既未完工又未进行验收。至于上诉人提出的工程价款的结算
问题，工程款按照合同约定支付与各方当事人履行工程质量的
补救措施承担相应的质量赔偿是完全不同的法律概念。上诉人
以价款进行结算作为上诉理由是不成立的。建设法规以及最高
人民法院司法解释明确，实际施工人因为未按照合同以及规范
的要求完成工程辛应某某担相应的责任，总包单位只是承担连
带责任。
在二审审理期间，上诉人提供：证据1.2006年1月10日上
诉人的财务会计与原审被告泛华工程甲的会计余某某达成的钢
结构工程结算单一份，拟证明钢结构结算的工程款是18385980
元。证据2.2005年11月20日原审被告泛华工程甲与上诉人签订
的合同变更协议书一份，拟证明钢结构工程的屋面板由被上诉
人自己提供，原来合同价款基础上减少为307388.40元。
被上诉人大港钢板公司经质证，认为不清楚。
原审被告泛华工程甲经质证，认为对证据1的真实性有异
议，原审被告没有余某某这个人。对证据2的真实性没有意见
，但证明目的有意见，这份协议在仲裁时出示过，双方对价款
变更，与上诉人证明目的是无关。本院经审查认为，因原审被告泛华工程甲对证据1的真实
性有异议，上诉人也不能提供余某某为原审被告泛华工程甲会
计的证据，据此，本院对证据1的真实性不予确认。对证据2的
真实性予以认定，但与本案争议的内容无关。
上诉人除对原审法院认定的“原告提供给两被告的图纸
均要求在钢结构的钢梁、钢柱表面应刷防火涂料”有异议，认
为没有拿到过建筑设计总说明外，对原审法院认定的其余事实
没有异议。据此，本院对原审法院认定的上诉人无异议的事实
予以确认。
本院认为，本案当事人的争议焦点为：一、上诉人永盛
某结构公司的分包工程丙围是否包括钢结构表面的防火涂料？
二、被上诉人大港钢板公司对上诉人永盛某结构公司的起诉是
否已过诉讼时效？
关于第一个争议焦点。因上诉人永盛某结构公司只与原
审被告泛华工程甲于2003年12月16日签订过分包合同，与被上
诉人大港钢板公司并无合同关系，因此，对本案争议的分包工
程是否包括防火涂料范围的焦点应审查2003年12月16日的分包
合同是否有约定。从该分包合同约定的内容看，对分包工程丙
围只约定：工程名称为“大港钢板公司一期工程”，工程辛为
“车间、仓库”，承包范围为“钢结构”，合同价款为“2146
万元（工程款额按实际工程量结算）”等内容；分包合同并约
定“工程量清单为组成合同的文件”，但该分包合同附件1即
“承包人承揽工程项目一览表”为空白。该分包合同也并未约
定工程丁图纸为准，原审对此认定有误。因此，该分包合同只约定上诉人永盛某结构公司承包范围为“钢结构”，对工程量
并未明确约定包括防火涂料工程。被上诉人大港钢板公司要求
上诉人永盛某结构公司承担补做防火涂料的损失，无事实依据
。而且从实际施工进程看，被上诉人大港钢板公司于2004年6
月12日出具的承诺书明确表示“上诉人永盛某结构公司甲的钢
结构工程主框架已完成，同意进入下一道工序--
屋面板、墙面板等施工”，而钢结构表面的防火涂料工序在先
，屋面板、墙面板工序在后，被上诉人大港钢板公司对未做的
防火涂料工程并未提出异议；被上诉人大港钢板公司于2004年
7月20日又向上诉人永盛某结构公司出具了工程完工撤场通知
单，同意其完工撤场，说明被上诉人大港钢板公司已以书面形
式承认上诉人永盛某结构公司分包工程已完工。且被上诉人大
港钢板公司于2004年底起已使用讼争工程，在2008年4月仲裁
过程中才提起此主张，明显不符合常理。
关于第二个争议焦点。2003年12月16日的分包合同约定
合同工期的竣工日期为“开始吊装（进场时间）起后100个工
作日”，上诉人永盛某结构公司在二审审理时表示吊装的时间
为2004年3月16日，被上诉人大港钢板公司及原审被告泛华工
程甲对此均未表示异议；到2004年7月20日被上诉人大港钢板
公司同意上诉人永盛某结构公司完工撤场，100个工作日也已
结束。因此，被上诉人大港钢板公司向上诉人永盛某结构公司
主张未做防火涂料工程的诉讼时效应从2004年7月21日起算。
而被上诉人大港钢板公司在2008年4月仲裁过程中才提起此主
张，也不存在诉讼时效中断、中止情形，已过了二年的诉讼时效期间，被上诉人大港钢板公司也已丧失了对上诉人永盛某结
构公司的胜诉权。
综上所述，被上诉人大港钢板公司向上诉人永盛某结构
公司主张未做防火涂料工程的工程款，无事实和法律依据，本
院不予支持。至于原审被告泛华工程甲是否应该承担本案的民
事责任，因被上诉人大港钢板公司与原审被告泛华工程甲均陈
述双方之间总承包合同的工程款尚未结算，据此，本案的防火
涂料工程可由双方另行按照总承包合同一并结算，不宜在本案
中处理。原审判决认定事实部分有误，致判决有误，二审予以
纠正。上诉人永盛某结构公司的上诉理由有理，本院予以支持
。依照《中华某某共和国合同法》第六十条第一款、《中华某
某共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于民
事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华某某共和国民事诉讼
法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条的规
定，判决如下：
一、撤销宁某市鄞州区人民法院（2009）甬鄞民初字第2
235号民事判决；
二、驳回被上诉人宁波××钢板有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费22187元、鉴定费10000元，均由被上诉
人宁波××钢板有限公司负担。二审案件受理费22187元，由
被上诉人宁波××钢板有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞灵波
审 判 员 黄永森
审 判 员 张宏亮
二〇一一年四月十四日
代书记员 黄 琼