河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终3574号
上诉人（原审被告）：安俊丽，女，汉族，1971年7月13日出生，住河南省太康县。
上诉人（原审被告）：朱艳伟，男，汉族，1974年3月16日出生，住河南省太康县。
二上诉人共同委托诉讼代理人：白春光，河南阳夏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨建军，男，汉族，1970年7月10日出生，住河南省太康县。
委托诉讼代理人：王永，河南太康县法律援助中心法律工作者。
上诉人安俊丽、朱艳伟因与被上诉人杨建军排除妨害纠纷一案，不服河南省太康县人民法院（2017）豫1627民初1581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭审理了此案。上诉人安俊丽及委托诉讼代理人白春光，被上诉人杨建军的委托诉讼代理人王永到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
安俊丽、朱艳伟上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回杨建军的诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费由杨建军负担。事实与理由：一、原审认定事实错误，双方之间根本不存在租赁关系。1、双方系亲戚关系，2009年杨建军以其在马头镇街道上的两间门面房让上诉人居住使用为条件，向安俊丽、朱艳伟借款23万元，约定月息2分，同时承诺如果到期无法归还借款本息，自愿将该门面房折抵归还借款。8月27日杨建军收到借款，后无力按期还款，通过协商，同意将上述门面房作价，以物抵债的形式偿还安俊丽、朱艳伟借款本息，双方未签订书面协议书。自此，安俊丽、朱艳伟一直占有使用该房屋，双方没有任何纠葛。2015年后，因土地房屋价格上涨，杨建军反悔，向安俊丽、朱艳伟催要房屋，并拒绝归还安俊丽、朱艳伟的借款本息。经诉讼，法院判决杨建军享有房屋所有权，杨建军归还安俊丽、朱艳伟现金23万元，但未支持利息。2、杨建军陈述的口头租赁协议及租赁费为每年1万元与实际不符。3、双方之间先有借贷关系，杨建军以涉案房屋让安俊丽、朱艳伟使用为条件借款，在无力偿还借款时，将房屋以物抵债。4、双方不存在租赁关系已被生效判决确认，安俊丽、朱艳伟的行为也不构成侵权。二、原审判决显失公平。安俊丽、朱艳伟应当返还杨建军房屋的判决生效前，安俊丽、朱艳伟占有使用涉案房屋有合法依据。双方的以物抵债协议是合法有效的，安俊丽占有使用房屋期间，不存在侵权，系合法占有。如果使用房屋应当支付费用，占有使用资金同样应当支付利息。
杨建军答辩称，1、安俊丽、朱艳伟的上诉理由不能成立，安俊丽、朱艳伟诉称的23万元双方不存在或者不当得利关系，且与本案没有任何关联。本案所审理的是安俊丽、朱艳伟是否侵占了杨建军房屋的所有权，通过（2016）豫1627民初3133号民事判决和（2016）豫1627民初1624号民事判决、（2016）豫16民终3410号民事判决，认定本案安俊丽、朱艳伟侵占杨建军房屋所有权的事实存在，通过一审法院申请强制执行，安俊丽、朱艳伟才搬出其所侵占的房屋。依据杨建军起诉时（2016）豫1627民初3133号民事判决，杨建军起诉安俊丽、朱艳伟为租赁关系，安俊丽、朱艳伟辩称双方不存在租赁关系，因为双方没有书面合同，杨建军无奈选择安俊丽、朱艳伟侵权。通过多次诉讼，该房屋的出资、建造均是由杨建军完成，故法院认定安俊丽、朱艳伟构成侵权，返还房屋。杨建军依据安俊丽、朱艳伟侵权的事实要求侵权损失和经营性利益符合法律规定。一审法院为了照顾安俊丽、朱艳伟采取了（2016）豫1627民初3133号民事判决杨建军主张支付租赁费的期间，并没有依据安俊丽、朱艳伟自身承认的侵权期间，安俊丽、朱艳伟在庭审期间明确承认房屋建好后其就入住，按此计算，杨建军的损失更大。一审判决充分照顾了安俊丽、朱艳伟。安俊丽、朱艳伟的侵权时间早于借贷时间，故杨建军认为安俊丽、朱艳伟的侵权事实存在，其侵权时间始于房屋建成，故一审判决是正确的。
杨建军向一审法院起诉请求：请求法院依法判令安俊丽、朱艳伟支付因侵权行为给杨建军造成的经营性收益损失160000元；诉讼费由安俊丽、朱艳伟负担。
一审法院认定事实，2016年杨建军以排除妨害为由起诉，要求依法判决安俊丽、朱艳伟停止侵权，排除妨害，返还侵占杨建军的房屋；安俊丽、朱艳伟赔偿因侵权行为给杨建军造成的损失120000元；诉讼费由安俊丽、朱艳伟承担。太康县人民法院于2016年9月20日作出（2016）豫1627民初3133号民事判决书，该判决查明“原被告争议房屋位于太康县××商业街西侧，1999年3月由原告杨建军出资建造，上下2层，每层2间，第一层2间是门面房。该房屋由杨建军父亲杨永忠找王文亮承建，承建方式为包工不包料，经杨永忠支付给王文亮工程款8000元。现该房屋由二被告使用。2016年4月19日杨建军以租赁合同为由起诉要求朱艳伟、安俊丽返还房屋，给付租赁费12万元。2016年7月12日太康县人民法院作出（2016）豫1627民初1624号民事判决，认为原告未举出证据证明双方存在房屋租赁关系，驳回杨建军的诉讼请求，该判决已经发生法律效力。原告杨建军提供国有土地使用证来证明争议房屋所占用土地归其使用，现二被告已就该国有土地使用证提起行政诉讼，正在审理中。在审理过程中原告增加损失12万元，未在规定期限内补交案件受理费。”该判决认为“原、被告争议房屋双方均未提供房屋所有权证来证明房屋的归属，根据《中华人民共和国物权法》规定因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实成就时发生效力。本案争议房屋由原告出资建造，二被告虽主张该争议房屋有其出资建造，未提供充分证据证明，对其该项辩称不予采信。二被告没有提供其有权占有该争议房屋的充分证据，该争议房屋有原告出资建造，被告应当返还该房屋，停止占用。原告要求二被告赔偿损失12万元，未在规定期限内交纳案件受理费，不予审理，可另行主张权利。依照《中华人民共和国物权法》第三十条、第三十四条，《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百一十七条、第一百三十四条之规定，判决如下：被告朱艳伟、安俊丽于判决生效之日起10日内返还原告杨建军位于太康县××商业街西侧的房屋4间（每层2间）。案件受理费100元，由被告朱艳伟、安俊丽负担。”安俊丽、朱艳伟不服该判决，上诉至河南省周口市中级人民法院，该院经审理查明的事实与本院（2016）豫1627民初3133号民事判决书查明的事实相一致，于2016年10月24日作出（2016）豫16民终3410号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由朱艳伟、安俊丽负担。”
经太康县人民法院执行，2017年3月23日安俊丽、朱艳伟将该房屋返还给了杨建军。
杨建军在太康县人民法院2016年7月1日的庭审笔录第9页中陈述“到了2008年3月份，安俊丽说租我的房，结果安俊丽退给王业才几个月的房租，安俊丽租的我这个房，从2008年3月份租到现在，也没有租赁协议，当时约定每年6月21日交房租。2008年交的房租是5000元、2009年-2012年的房屋都是10000元，从2012年之后到现在没有交给我房租，因为房屋价格没有达成协议，一直到现在没有交付”。安俊丽在太康县人民法院2016年7月1日的庭审笔录第9页中陈述“2009年2月份我搬进去的我一直到现在”。杨建军在太康县人民法院2016年9月1日的庭审笔录第9页中陈述“从2009年王业才走后，被告开始租赁我的房屋，因为当时王业才不到期，由朱艳伟付给王业才半年房租。从2010年交房租6000元，2011年交房租10000元，2012年交房租10000元，2013年房租涨到20000有，他又交10000元，我老婆嫌少，没有收，至今没有交房租，所以我起诉的理由是归还房屋、追缴房租，因为被告不承认是租赁关系，上次我们告错了，所以要求返还房屋，赔偿损失。”
经杨建军申请、太康县人民法院委托，郑州宏信价格评估咨询有限公司对杨建军位于太康县××商业街的两层四间楼房从2013年6月2日至2017年3月22日的租赁经营损失价格进行了评估，评估结论为81333元，杨建军为此支出评估费2000元；安俊丽对该评估结论不服，申请重新评估，太康县人民法院委托河南省易德价格评估有限公司进行了重新评估，评估结论为77000元，安俊丽为此支出评估费2000元。
一审法院认为，安俊丽、朱艳伟所举证据不能够认定其有合法根据从2013年6月21日至2017年3月22日占有使用杨建军位于太康县××商业街西侧的房屋4间（每层2间），侵害了杨建军对该房屋占有、使用、收益的权利，安俊丽、朱艳伟应当赔偿杨建军该房屋该期间的租赁经营损失。双方当事人均对河南省易德价格评估有限公司对该房屋从2013年6月2日至2017年3月22日的租赁经营损失价格77000元的评估结论无异议，法院予以采信，但该评估期间超出杨建军申请评估的期间19天，结合该评估结论，以该房屋从2013年6月21日至2017年3月22日的租赁经营损失价格为75946元为宜。依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条第一款第六项、第十九条之规定，判决：一、被告安俊丽、朱艳伟于本判决生效之日起7日内赔偿原告杨建军房屋租赁经营损失75946元；二、驳回原告杨建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1750元，由原告杨建军负担900元，被告安俊丽、朱艳伟负担850元；评估费4000元，由原告杨建军负担2000元，被告安俊丽、朱艳伟负担2000元。
二审中，安俊丽、朱艳伟提交（2017）豫1627民初1279号民事判决和（2017）豫16民终2202号民事判决，称该两份判决在安俊丽向杨建军主张借款及利息时，仅支持了本金而没有支持利息，但占有资金长达8年，必然产生利息。这样判决的事实依据是基于双方之间存在着原以物抵债相互占有资金和使用房屋这一客观事实，同时兼顾利益均衡的原则作出的。杨建军要回了房屋，又让安俊丽支付房屋占有使用期间的费用，与事实不符。杨建军质证称，对两份判决有异议，因为该两份判决认定的事实不存在任何法律依据，双方没有任何抵押协议，正在申诉，且该两份判决明显违背另三份判决，该三份判决的时间远早于对方提出的两份判决时间。
（2017）豫16民终2202号民事判决二审查明“杨建军在向安俊丽借款23万时，以其在马头镇街道上的两间门面房让原告使用为条件，口头约定如果到期不能还款，将门面房折抵借款。”本院认为部分认定“杨建军和安俊丽双方口头约定如果杨建军到期不能还款，将其两间门面房折抵借款。因此在2009年2月份至2016年10月份，安俊丽一直实际使用该门面房，杨建军未还款，也未要求安俊丽返还房屋，且未付租金。”
二审中，安俊丽、朱艳伟主张以物抵债系基于双方相互占有房屋和资金的事实，时间较长、一致，且双方是亲戚，但没有直接证据。安俊丽、朱艳伟并表示，2009年2月份左右搬进去的，杨建军2009年8月份借的钱，约定2分的利息，还不上用房屋抵债，杨建军没有证据证明支付过房租。杨建军称房屋是1993年承建的，2006年6月21日租给王叶才两年，2008年3月安俊丽要求租赁杨建军的房屋，因为王叶才的租赁不到期，经协商，由安俊丽返还王叶才的租金费用作为折抵租赁房屋的费用，存在租赁关系后，安俊丽向杨建军支付了56000元，供杨建军孩子上大学的费用，实际是房租。
对当事人二审争议的事实，法院认定如下：二审经审理查明的其他事实与一审相一致。
本院认为，太康县人民法院于2016年9月20日作出（2016）豫1627民初3133号民事判决书认为“原、被告争议房屋双方均未提供房屋所有权证来证明房屋的归属，根据《中华人民共和国物权法》规定因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实成就时发生效力。本案争议房屋由原告出资建造，二被告虽主张该争议房屋有其出资建造，未提供充分证据证明，对其该项辩称不予采信。二被告没有提供其有权占有该争议房屋的充分证据，该争议房屋有原告出资建造，被告应当返还该房屋，停止占用”，判决“被告朱艳伟、安俊丽于判决生效之日起10日内返还原告杨建军位于太康县××商业街西侧的房屋4件（每层2间）”。本院于2016年10月24日做出（2016）豫16民终3410号民事判决对该判决予以维持。2017年7月17日本院（2017）豫16民终2202号民事判决认定“杨建军和安俊丽双方口头约定如果杨建军到期不能还款，将其两间门面房折抵借款。因此在2009年2月份至2016年10月份，安俊丽一直实际使用该门面房，杨建军未还款，也未要求安俊丽返还房屋，且未付租金。”安俊丽、朱艳伟据此认为，应当返还杨建军房屋的判决生效前，安俊丽、朱艳伟占有使用涉案房屋有合法依据，双方的以物抵债协议是合法有效的，安俊丽占有使用房屋期间，不存在侵权，系合法占有。
综上所述，太康县人民法院（2016）豫1627民初3133号民事判决和本院（2016）豫16民终3410号民事判决虽判决朱艳伟、安俊丽返还杨建军房屋，但均是基于杨建军行使物权排除妨害，朱艳伟、安俊丽没有提供其有权占有该争议房屋的充分证据而判决返还该房屋，停止占用。由于已生效的本院（2017）豫16民终2202号民事判决认定杨建军和安俊丽存在以物抵债协议，因此，朱艳伟、安俊丽主张2016年10月24日前其占有使用房屋期间，不存在侵权，系合法占有，本院予以支持。原审已认定争议房屋从2013年6月21日至2017年3月22日的租赁经营损失价格为75946元，故朱艳伟、安俊丽应赔偿杨建军2016年11月4日至2017年3月22日的租赁经营损失7699.85元。上诉人朱艳伟、安俊丽的上诉理由成立。因二审出现新证据，原审认定事实错误部分本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持河南省太康县人民法院（2017）豫1627民初1581号民事判决第二项和诉讼费、评估费负担部分。
二、变更河南省太康县人民法院（2017）豫1627民初1581号民事判决第一项为：被告安俊丽、朱艳伟于本判决生效之日起7日内赔偿原告杨建军房屋租赁经营损失7699.85元
二审案件受理费1700元，由上诉人朱艳伟、安俊丽负担200元，由被上诉人杨建军负担1500元。
本判决为终审判决。
审判长 李水安
审判员 李保利
审判员 王 璐
二〇一七年九月二十日
书记员 刘星巍