四川省眉山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川14刑终27号
原公诉机关眉山市彭山区人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）四川天府味道食品有限公司，组织机构代码08584283-9，单位地址眉山市彭山区青龙镇经济开发区，法定代表人戴某。
诉讼代表人何绍祥，四川天府味道食品有限公司股东。
辩护人熊百祥、何彦，四川蜀辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑平海，男，1970年7月12日出生，云南省盐津县人，汉族，高中文化，住四川省眉山市东坡区。因涉嫌虚开抵扣税款发票罪，于2016年4月14日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于眉山市彭山区看守所。
辩护人周鹏，四川川达律师事务所律师。
辩护人李应勤，四川洪运律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）代朝静，男，1987年2月25日出生，眉山市东坡区人，汉族，大学本科文化，住眉山市东坡区。因涉嫌虚开抵扣税款发票罪，于2016年4月14日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于眉山市彭山区看守所。
辩护人方延龙，四川达民律师事务所律师。
眉山市彭山区人民法院审理眉山市彭山区人民检察院指控原审被告单位四川天府味道食品有限公司、原审被告人郑平海、代朝静虚开抵扣税款发票一案，于2017年12月21日作出（2017）川1403刑初22号刑事判决。原审被告单位四川天府味道食品有限公司、原审被告人郑平海、代朝静均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省眉山市人民检察院指派检察员周文彬出庭履行职务。上诉单位（原审被告单位）四川天府味道食品有限公司诉讼代表人何绍祥及辩护人熊百祥、何彦、上诉人（原审被告人）郑平海及辩护人周鹏、李应勤、上诉人（原审被告人）代朝静及辩护人方延龙等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：四川天府味道食品有限公司（以下简称：味道公司）成立于2013年12月，经营范围为生产销售味料、蔬菜制品。
2014年3月至2016年1月4日，被告人郑平海任该公司法定代表人、执行董事、总经理，实际负责该公司全面工作。被告人代朝静系该公司财务部门实际负责人兼会计，负责收集、开具该公司的具有抵扣增值税税款功能的农产品发票及做帐等工作，保管着该公司向税务部门申报税款的控税设备、空白发票、报税时使用的U盘，2014年5月至7月李某在该公司任会计，接受代朝静的领导。在此期间，被告人郑平海指使被告人代朝静，虚构从万某、汪某1（该公司员工）处购进香菇、青菜等农产品交易，虚增从蔬菜供应商汪某2、彭某1、张某、符某处购买的农产品品种或交易量，由代朝静收集、开具收购发票，将所有农产品发票用于向税务部门申报，并抵扣了公司应当上交的增值税税款。具体如下（金额均不含税价）：
（一）在没有真实货物交易的情况下虚开
1.虚构从万某处购买农产品（香菇），账列金额1838.654433万元，开具农产品收购发票213份，分别于2014年5、6、8月和2015年4、5、6、8月，抵扣增值税款274.741467万元。
2.虚构从汪某2处购进农产品（香菇）金额997.84476万元，购进辣椒593.731152万元，购进蒜5.437152万元，开具农产品收购发票185份，分别于2014年7、8、9、10、11、12月和2015年1月，抵扣税款238.634136万元。
3.虚构从彭某1处购进农产品（青菜）金额34.611158万元，开具农产品收购发票4份，于2015年3月抵扣增值税款5.171782万元。
4.虚构从汪某1处购进农产品（生姜）201.7008万元，（青菜）106.807207万元，开具农产品收购发票37份，分别于2014年4月和2015年3月，抵扣增值税款46.098897万元。
（二）有货物交易的情况下虚开
1.从汪某2处购进农产品（生姜、青菜），账列购进金额为831.017204万元，实际购进农产品（生姜、青菜）金额为560.47662万元，多列购进金额270.540584万元，开具农产品收购发票97份，分别于2014年3、4月和2015年2月多抵扣增值税税款40.425604万元。
2.从彭某1处购进农产品（香菇、辣椒、生姜、蒜、葱），账列购进金额为1041.481611万元，实际购进的农产品（香菇、辣椒、生姜、蒜、葱）金额为186.886962万元，多列购进金额854.594649万元，开具农产品收购发票121份，分别于2014年6、7、8、10、11、12月和2015年1月至9月，多抵扣增值税税款127.698051万元。
3.从眉山市“玉涵蔬菜专业合作社”购进农产品（生姜、青菜），账列购进金额321.51372万元，实际购进的农产品（青菜）金额为231.6375万元，多列购进金额89.87622万元，开具农产品收购发票37份，分别于2015年10、11月，多抵扣增值税税款13.42978万元。
4.从“西峡县菌香食用种植专业合作社”购进农产品（香菇），账列购进金额378.972万元，实际购进农产品（香菇）金额为164.4213万元，多列购进214.5507万元，开具农产品收购发票44份，分别于2015年2、3、5月，多抵扣增值税税款32.0593万元。
以上合计虚开农产品发票收购金额5208.348815万元，其中2014年虚开金额2822.86298万元，2015年虚开金额2385.485835万元，共抵扣增值税税款778.259017万元，其中2014年抵扣增值税税款421.807112万元，2015年抵扣增值税税款356.451905万元。2014年味道公司申报增值税计税销售额5200.576927万元，申报增值税销项税额884.098086万元，申报抵扣增值税进项税额920.293364万元。2015年味道公司申报增值税计税销售额7174.614393万元，申报增值税销项税额1219.684446万元，申报抵扣增值税进项税额1134.887321万元，申报应纳增值税13.179791万元，已纳增值税13.179791万元。
另查明，2014年3月至2016年1月，被告人郑平海在任味道公司执行董事兼总经理期间，将个人账户与公司法人账户长期混同交叉使用。
还查明，味道公司于2016年2月1日和2月17日，分两次付给代朝静保密费3万元，并在2月17日与代朝静签订保密协议。
上述事实有下列证据予以证实：
（一）程序方面证据
1.受案登记表、立案决定书、受案回执。
2.眉山市公安局彭山区分局拘留证、拘留通知、延长拘留通知书、眉山市彭山区人民检察院批准逮捕决定书、眉山市公安局彭山区分局逮捕证。
3.到案经过，证实2016年4月13日，代朝静在配合彭山区国税稽查局调查时，民警将其传唤至彭山区公安分局接受调查。同日，民警到味道公司将郑平海传唤到公安机关接受调查。
4.户籍资料、前科说明。
5.视听资料即讯问郑平海、代朝静同步录音录像光盘。
（二）案件事实方面证据：
1.书证
（1）营业执照、组织机构代码证、税务登记证、公司章程。
（2）股东会决议、法定代表人、总经理、监事任命书、公司治理图。
（3）审计报告及附件。
（4）彭山区国税局稽查局《关于四川天府味道食品有限公司虚开农产品收购发票抵扣税款案件的稽查报告》及附件、《税务处理决定书》、彭山区国税局《关于四川天府味道食品有限公司虚开农产品收购发票抵扣税款案件的调查报告》、味道公司2014年至2015年纳税申报表及附件。
（5）会计从业资格证书、劳动合同书、入职申请表、身份证复印件。
（6）银行卡信息银行及信用社凭单、转账单、银行付款回单、交易流水单等。
（7）眉山市公安局彭山区分局协助查询财产通知书（回执）、交易明细清单，证实味道公司的相关账户与被告人郑平海银行卡之间有相互转账情况。
（8）味道公司员工工资表、行政调解申请书、眉山市彭山区人力资源和社会保障局行政调解中心劳动保障纠纷行政调解通知、行政调解意见书、申领条，手机短信截图、保密协议、二级残疾证、居民保障证、证明、病历资料。
2.证人戴某、周某2、陈某、廖某、李某、王某、徐某、孙某、郑某、黎某、万某、汪某1、汪某2、彭某1、张某、符某证言。
3.被告人郑平海、代朝静的供述与辩解
4.鉴定意见
（1）彭公物鉴（文）字[2016]0702号意见书、鉴定意见通知书，证实味道公司2015年5月部分会计凭证及收据字迹均为代朝静手写。
（2）鼎诚鉴（2017）会字第001号鉴定意见书，证实由于提供资料的局限性，无法对味道公司2014年至2015年11月转入郑平海账户1051.6万元的资金去向发表意见。
（3）川协合鉴函（2017）第22司法鉴定委托项目退案处理的工作函，证实因郑平海任职期间个人与公司人格混同，相关业务与资金存在个人账户与公司法人账户混同交叉。无法对郑平海担任总经理期间的资金去向、用途性质、用途真伪进行司法会计鉴定，对鉴定做退案处理。
原判认为，被告单位四川天府味道食品有限公司虚开具有抵扣增值税税款功能的农产品收购发票5208.348815万元，抵扣增值税税款778.259017万元，数额巨大；被告人郑平海作为该公司法定代表人、执行董事、总经理，直接决策虚开具有抵扣增值税税款功能的农产品收购发票；被告人代朝静作为该公司会计，接收、参与公司虚开具有抵扣增值税税款功能的农产品收购发票，将公司所有虚开的农产品收购发票向税务部门申报，并已抵扣公司增值税税款的行为，均构成虚开抵扣税款发票罪。被告人郑平海在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人代朝静在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。公诉机关指控被告人郑平海犯职务侵占罪、被告人代朝静犯敲诈勒索罪事实不清，证据不足，不予认定。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，作出判决：一、被告单位四川天府味道食品有限公司犯虚开抵扣税款发票罪，判处罚金人民币八万元；二、被告人郑平海犯虚开抵扣税款发票罪，判处有期徒刑十一年；三、被告人代朝静犯虚开抵扣税款发票罪，判处有期徒刑四年；四、对被告单位四川天府味道食品有限公司违法所得人民币778.259017万元，予以没收，上缴国库。
上诉单位（原审被告单位）四川天府味道食品有限公司以郑平海利用虚开手段将少交税款予以侵吞的行为构成职务侵占罪，原判认定系单位犯罪事实不清，证据不足为由提出上诉。
其辩护人以相同理由辩护。
上诉人（原审被告人）郑平海以税务机关调查报告缺乏事实依据，且其非公司实际决策者，无指使他人虚开发票的行为，不应承担刑事责任为由提出上诉。
其辩护人以相同理由辩护。
上诉人（原审被告人）代朝静以其不是财务负责人，主观上没有虚开的故意，未实际获利且有自首情节，原判量刑过重为由提出上诉。其在本案审理过程中举报四川天府味道食品有限公司于2016年1、2月存在虚开抵扣税款发票及偷逃税款的犯罪行为。
其辩护人以相同理由辩护。
检察机关认为原判认定事实清楚，证据确实充分，并当庭出示侦查机关根据代朝静举报进行侦查后收集的相关证据，认为代朝静举报的行为和内容有挽回国家财产损失的可能，构成立功，可酌情从轻处罚，建议依法判决。
二审经审理查明的事实及采信的证据同原判一致。
另查明，侦查机关根据上诉人代朝静的举报，对四川天府味道食品有限公司2016年1至3月账簿凭证及相关人员进行核查，未发现虚开农产品发票及偷逃税款的犯罪事实，但该公司存在多抵扣进项税额少缴税款637203.22元的情况，此次核查举报促进该公司自查转出，但因资金困难，该部分税款尚未入库。
上述事实有代朝静的举报信、案件线索移送函、彭山区公安分局及国税局稽查局回复函、四川天府味道食品有限公司会计凭证及申报情况、供货往来明细、会计师事务所审计报告等证据予以证实。
本院认为，上诉单位（原审被告单位）四川天府味道食品有限公司虚开具有抵扣增值税税款功能的农产品收购发票，数额巨大，构成虚开抵扣税款发票罪。上诉人（原审被告人）郑平海作为公司法人代表，系单位直接责任人，上诉人（原审被告人）代朝静作为财务负责人，参与公司虚开农产品收购发票、申报抵扣税款，系其他直接责任人员，二人均应当以虚开抵扣税款发票罪追究刑事责任。
本院对相关辩方意见回应如下：
（一）关于上诉单位四川天府味道食品有限公司及辩护人提出上诉人郑平海利用虚开手段将少交税款予以侵吞的行为构成职务侵占罪，原判认定系单位犯罪事实不清，证据不足的意见。
经查，在案证据足以证实：上诉人郑平海作为单位法定代表人，为达到单位少交税款的目的，指使财务人员在单位与他方签订供销合同中虚开或多开农产品收购发票，该行为是职务行为，其受益主体为单位，单位应对此承担刑事责任，郑平海作为直接责任人是单位犯罪的受刑主体。
职务侵占罪中，行为人利用职务上的便利非法获取单位财物，其侵犯对象是属于单位的财物，本案中并无充分证据证实上诉人郑平海有利用职务进行侵吞单位财物的行为，现有证据只能证实行为人的行为造成国家税款的流失。故而本案不符合职务侵占罪的构成要件。
上诉单位及辩护人的该辩解辩护理由均不成立。
（二）关于上诉人郑平海及辩护人提出税务机关调查报告缺乏事实依据的意见。
经查，眉山市彭山区国税局稽查局是税收征管稽查工作的法定主体，其根据举报，在核查上诉单位农产品供销合同、库存、经仓库管理员签字确认的过磅单、入库单以及会计账簿后依职权作出，该稽查报告所依托的凭证客观真实，具有较强证明力，且涉案公司员工、供货商等的调查笔录也能予以印证，足以作为定案依据。故上诉人郑平海及辩护人的该辩解辩护理由不成立。
（三）关于上诉人郑平海及辩护人提出郑平海非公司实际决策者，无指使他人虚开发票的行为，不应承担刑事责任，上诉人代朝静及辩护人提出代朝静不是财务负责人，主观上没有虚开的故意，未实际获利的意见。
经查，上诉人郑平海与戴某、何绍祥、陈某于2013年12月共同出资成立四川天府味道食品有限公司，营业执照及税务登记证上法人代表均系郑平海，2014年3月至2016年1月4日期间全面主持味道公司工作，对虚开抵扣税款发票承担直接的主管责任；证人李某、陈某、廖某、的证言均能证实：2014年1月至2016年1月期间，上诉人代朝静负责保管、开具发票及管理其他会计人员工作，系味道公司的财务部门的实际负责人，相关书证亦能印证，其对虚开抵扣税款发票承担相应责任。本案是单位犯罪，个人是否获利不影响定罪及承担刑事责任。故上述辩解辩护理由均不成立。
（四）关于上诉人代朝静及辩护人提出代朝静系自首且具有检举他人犯罪的立功情节的意见。经查，在案证据证实代朝静系被侦查机关抓获归案，且到案后没有如实供述主要犯罪事实，一审庭审结束前翻供，不构成自首。代朝静举报他人犯罪行为虽未查实，但可能为国家挽回税收损失60余万元，属于《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的犯罪分子到案后具有“有利于国家和社会的突出表现”的情形，可以认定为立功，予以从轻处罚。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，并充分考虑被告单位及被告人的犯罪事实、性质及情节，作出的量刑并无不当。鉴于代朝静在二审期间有新的立功表现，予以重新量刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十八条、《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、维持眉山市彭山区人民法院（2017）川1403刑初22号刑事判决第一、二、四项，即被告单位四川天府味道食品有限公司犯虚开抵扣税款发票罪，判处罚金人民币八万元；被告人郑平海犯虚开抵扣税款发票罪，判处有期徒刑十一年；对被告单位四川天府味道食品有限公司违法所得人民币778.259017万元，予以没收，上缴国库。
二、撤销眉山市彭山区人民法院（2017）川1403刑初22号刑事判决第三项，即被告人代朝静犯虚开抵扣税款发票罪，判处有期徒刑四年；
三、上诉人（原审被告人）代朝静犯虚开抵扣税款发票罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月14日起至2019年10月13日止。）
本判决为终审判决。
审判长 刘 锋
审判员 邓胜果
审判员 马熙湘
二〇一八年七月十日
书记员 毛 捷