贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)黔02刑终143号
原公诉机关贵州省盘州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐克万，男，1989年01月29日出生，汉族，贵州省盘州市(原盘县)人，初中文化，无业，住贵州省盘州市。2017年07月06日因本案被刑事拘留，同年08月11日被逮捕。现羁押于贵州省盘州市看守所。
上诉人（原审被告人）罗开谷，男，1954年08月17日出生，布依族，贵州省普安县人，文盲，无业，住贵州省普安县。2013年12月10日因犯贩卖毒品罪被贵州省普安县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，2014年05月22日刑满释放。2017年07月06日因本案被刑事拘留，同年08月11日被逮捕。现羁押于贵州省盘州市看守所。
上诉人（原审被告人）保秋艳，女，1972年08月19日出生，回族，贵州省普安县人，小学文化，无业，住贵州省普安县。2017年07月06日因本案被刑事拘留，同年08月11日被逮捕。现羁押于贵州省六盘水市第二看守所。
上诉人（原审被告人）唐宗成，男，1972年10月27日出生，汉族，贵州省盘州市人，初中文化，无业，住贵州省盘州市。2017年07月24日因本案被刑事拘留，同年08月11日被逮捕。现羁押于贵州省盘州市看守所。
贵州省盘州市人民法院审理贵州省盘州市人民检察院指控原审被告人唐克万、罗开谷、保秋艳、唐宗成犯贩卖毒品罪一案，于2018年04月25日作出（2018）黔0222刑初132号刑事判决。宣判后，原审被告人唐克万、罗开谷、保秋艳、唐宗成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人唐克万、罗开谷、保秋艳、唐宗成，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年07月05日13时许，被告人唐宗成在盘州市马依镇补嘎村十一组路边以3300元的价格将10克毒品嫌疑物卖给被告人唐克万；唐克万随后在盘州市马依镇补嘎村将该10克毒品嫌疑物以3800元的价格贩卖给被告人罗开谷，罗开谷离开补嘎村时被盘州市公安局民警抓获，当场从罗开谷身上查获用白色卫生纸包装的毒品嫌疑物1个，重9.23克，查获作案通讯工具“Kumai”牌手机1部、毒资200元；从唐宗成身上查获“0PP0”牌手机一部、毒资3300元；从唐克万身上查获“iphone”牌手机一部。随后，在罗开谷的配合下，盘州市公安局民警在普安县青山镇山旮旯羊肉馆将被告人保秋艳抓获，当场查获保秋艳的作案通讯工具“OPPO”牌手机一部。经六盘水市公安司法鉴定中心鉴定，从查获毒品嫌疑物中检测出海洛因成分。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，以被告人唐克万犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币四千元；被告人罗开谷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币四千元；被告人保秋艳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币四千元；被告人唐宗成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币四千元；涉案毒品海洛因9.23克予以没收；作案通讯工具“0PP0”牌手机二部、“iphone”牌手机一部、“Kumai”牌手机一部予以没收；涉案毒资人民币3300元予以没收，由收缴机关上缴国库。
宣判后，原审被告人唐克万、罗开谷、保秋艳、唐宗成不服，提出上诉。上诉人唐克万的上诉理由是，其系初犯、主动认罪；毒品未流入社会、危害性较小；其只是间接介绍人，并不是为了牟利；量刑过重。上诉人罗开谷的上诉理由是，其是受保秋艳的指使帮保秋艳购买毒品；有立功情节；归案后如实交代了事情的整个情况，应认定为自首；量刑过重。上诉人保秋艳的上诉理由是，其并未与罗开谷共谋实施毒品犯罪，是借钱给罗开谷，只是借款时知道罗开谷是拿去购买毒品，这应该和直接购买毒品、贩卖行为作本质的区分；罗开谷的供述反复无常，一审未就本案证据作充分的分析和排除；其应当属于自愿认罪；其在共同犯罪中系从犯；量刑过重。上诉人唐宗成的上诉理由是，其是在唐克万的邀约下才临时购买毒品用于交易的，未从中获取暴利；其系初犯、偶犯；毒品未流入社会、社会危害性小；到案后坦白自己的罪行，认罪态度较好；其是家中主要劳动力及经济支柱，因脚受伤需要进行第二次手术，不适合长期羁押；量刑过重。
经审理查明，原审判决认定原审被告人唐宗成、唐克万、罗开谷、保秋艳明知是毒品海洛因，唐宗成仍将海洛因贩卖给唐克万，保秋艳提供人民币4000元给罗开谷，由罗开谷向唐克万购买海洛因出售，并查获海洛因9.23克的犯罪事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，上诉人唐克万、罗开谷、保秋艳、唐宗成均未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和所列证据，予以确认。
针对上诉人的上诉理由，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下：
（一）关于上诉人唐克万所提“其系初犯、主动认罪”及上诉人唐宗成所提“其系初犯、偶犯”的上诉理由。经查，唐克万系初犯，唐宗成系初犯、偶犯与审理查明的事实相符；唐克万在归案后不能如实供述自己的罪行，直到一审庭审中才自愿认罪，故唐克万、唐宗成的上诉理由均成立，上述情节原审已经考虑，本院二审不再重复评价。
（二）关于上诉人唐克万所提“毒品未流入社会、危害性较小”及上诉人唐宗成所提“毒品未流入社会、社会危害性小”的上诉理由。经查，唐宗成、唐克万、罗开谷、保秋艳明知是毒品海洛因，唐宗成仍将海洛因贩卖给唐克万，保秋艳提供人民币4000元给罗开谷，由罗开谷向唐克万购买海洛因出售，并查获海洛因9.23克的犯罪行为具有一定的社会危害性，故唐克万、唐宗成的上诉理由均不能成立，不予采纳。
（三）关于上诉人唐克万所提“其只是间接介绍人，并不是为了牟利”的上诉理由。经查，收集在案的唐克万、罗开谷、唐宗成的原供述和辩解与提取、扣押笔录及扣押清单，称量笔录及收据、抓获经过等能够相互印证的证据，证实唐宗成以3300元的价格将10克毒品海洛因卖给唐克万，唐克万又以3800元的价格卖给罗开谷，唐克万有加价贩卖毒品的行为，故唐克万的上诉理由不能成立，不予采纳。
（四）关于上诉人罗开谷所提“其是受保秋艳的指使帮保秋艳购买毒品”的上诉理由。经查，收集在案的罗开谷、唐克万、保秋艳、唐宗成的原供述和辩解与提取、扣押笔录及扣押清单，称量笔录及收据、抓获经过等能够相互印证的证据，证实罗开谷从保秋艳处得到购买毒品的毒资4000元，并用其中的3800元的从唐克万处购买9.23克毒品海洛因，从中获利的行为，构成贩卖毒品罪，故罗开谷的上诉理由不能成立，不予采纳。
（五）关于上诉人罗开谷所提“有立功情节”的上诉理由。经查，与审理查明的事实相符，罗开谷的上诉理由成立，但原审已经考虑，本院二审不再重复评价。
（六）关于上诉人罗开谷所提“归案后如实交代了事情的整个情况，应认定为自首”的上诉理由。经查，罗开谷归案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，但其系被抓获归案，其行为不符合自首的构成要件，故罗开谷的上诉理由不能成立，不予采纳。
（七）关于上诉人保秋艳所提“其并未与罗开谷共谋实施毒品犯罪，是借钱给罗开谷，只是借款时知道罗开谷是拿去购买毒品，这应该和直接购买毒品、贩卖行为作本质的区分；罗开谷的供述反复无常，一审未就本案证据作充分的分析和排除”的上诉理由。经查，收集在案的保秋艳、罗开谷的原供述和辩解与提取、扣押笔录及扣押清单，称量笔录及收据、抓获经过等能够相互印证的证据，证实保秋艳与罗开谷商定由保秋艳提供毒资4000元给罗开谷，再由罗开谷去购买毒品进行贩卖的事实成立，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，且罗开谷的供述和辩解较为客观、真实，应予采信，故保秋艳的上诉理由不能成立，不予采纳。
（八）关于上诉人保秋艳所提“其应当属于自愿认罪”的上诉理由。经查，收集在案的保秋艳、罗开谷的原供述和辩解与保秋艳在一审庭审中的供述和辩解等能够相互印证的证据，证实保秋艳到案后不能如实供述自己的罪行，不能认定其自愿认罪，故保秋艳的上诉理由不能成立，不予采纳。
（九）关于上诉人保秋艳所提“其在共同犯罪中系从犯”的上诉理由。经查，收集在案的能够相互印证的证据，证实保秋艳与罗开谷在共同贩卖毒品海洛因的犯罪过程中，由保秋艳出资、罗开谷负责购买毒品，各取所需，二人作用相当，不宜区分主犯与从犯，故保秋艳的上诉理由不能成立，不予采纳。
（十）关于上诉人唐宗成所提“其是在唐克万的邀约下才临时购买毒品用于交易的，未从中获取暴利”的上诉理由。经查，收集能够相互印证的证据，证实唐宗成虽然是在唐克万的电话邀约贩卖毒品海洛因给唐克万，但其系有货待售，故唐宗成的上诉理由不能成立，不予采纳。
（十一）关于上诉人唐宗成所提“到案后坦白自己的罪行，认罪态度较好”的上诉理由。经查，与审理查明的事实相符，唐宗成上诉理由成立，但原审已经考虑，本院二审不再重复评价。
（十二）关于上诉人唐宗成所提“其是家中主要劳动力及经济支柱，因脚受伤需要进行第二次手术，不适合长期羁押”的上诉理由。经查，唐宗成虽然是其家中主要劳动力及经济支柱，因脚受伤需要进行第二次手术，但不能成为其不适合长期羁押的理由，故唐宗成的上诉理由不能成立，不予采纳。
（十三）关于上诉人唐克万、罗开谷、保秋艳、唐宗成所提“量刑过重”的上诉理由。经查，唐宗成、唐克万、罗开谷、保秋艳明知是毒品海洛因，唐宗成仍将海洛因贩卖给唐克万，保秋艳提供人民币4000元给罗开谷，由罗开谷向唐克万购买海洛因出售，并查获海洛因9.23克的犯罪行为，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。原审法院考虑到唐克万庭审中能自愿认罪，酌情给予从轻处罚；罗开谷曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法给予从重处罚，但罗开谷协助公安机关抓获保秋艳，有一般立功表现，且其被抓获后如实供述自己的罪行，系坦白，依法给予从轻处罚；唐宗成被抓获后如实供述自己的罪行，系坦白，依法给予从轻处罚及对保秋艳的量刑并无不当，故唐克万、罗开谷、保秋艳、唐宗成上诉理由均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人唐宗成、唐克万、罗开谷、保秋艳违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品海洛因，唐宗成仍将海洛因贩卖给唐克万，保秋艳提供人民币4000元给罗开谷，由罗开谷向唐克万购买海洛因出售，并查获海洛因9.23克的行为均构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。根据唐克万、罗开谷、保秋艳、唐宗成犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 任天贵
审 判 员 石瑞勇
审 判 员 吴含勇
二〇一八年六月二十日
法官助理 武晓华
书 记 员 严 维
附：适用的相关法律
一、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者海洛因五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者海洛因十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑。并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者海洛因不满十克或者其他少量毒品的。处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金。并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕后或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但过失犯罪和不满十八周岁的人的除外。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件、经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉、维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误、或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
三、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。