浙江省开化县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0824刑初199号
公诉机关浙江省开化县人民检察院。
被告人陈明军，男，1977年12月2日出生于浙江省开化县，汉族，小学文化，无业，住开化县。1995年1月9日，因犯盗窃罪被开化县人民法院判处有期徒刑五年；2000年7月20日，因犯盗窃罪被开化县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金1000元；2005年12月29日，因犯盗窃罪被衢州市衢江区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金10000元；2009年3月17日，因犯盗窃罪被开化县人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金12000元；2013年8月15日，因犯盗窃罪被开化县人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金10000元,2014年5月1日刑满释放；2014年6月25日，因吸毒被开化县公安局行政拘留十五日；2016年8月11日，因吸毒被开化县公安局行政拘留十五日，同日被开化县公安局社区戒毒；2016年11月14日，因吸毒被北京市公安局通州分局行政处罚十五日；2016年11月23日，被北京市公安局通州分局强制隔离戒毒二年。因本案于2017年3月30日被开化县公安局刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押开化县看守所。
指定辩护人刘樟龙，浙江浙源律师事务所律师。
浙江省开化县人民检察院以开检公诉刑诉〔2017〕178号起诉书指控被告人陈明军犯贩卖毒品罪，于2017年9月7日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省开化县人民检察院指派检察员缪某出庭支持公诉，被告人陈明军及其指定辩护人刘樟龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年10月6日至10月23日，被告人陈明军通过现金交易、微信转账、支付宝转账等方式收取毒资，多次将冰毒贩卖给他人，共计贩卖冰毒7.8克。具体分述如下：
1、2016年10月6日，被告人陈明军将0.6克冰毒贩卖给徐某，得款现金300元。
2、2016年10月19日，被告人陈明军将0.6克冰毒贩卖给徐某，通过微信转账得款200元。
3、2016年10月21日，被告人陈明军将0.6克冰毒贩卖给徐某，通过微信转账得款200元。
4、2016年10月22日，被告人陈明军将0.6克冰毒贩卖给徐某，通过微信转账得款280元。
5、2016年10月7日，被告人陈明军将0.6克冰毒贩卖给施某，通过支付宝转账得款300元。
6、2016年10月10日，被告人陈明军将0.6克冰毒贩卖给施某，通过支付宝转账得款300元。
7、2016年10月17日，被告人陈明军将1.8克冰毒贩卖给施某，通过支付宝转账得款700元。
8、2016年10月19日，被告人陈明军将1.2克冰毒贩卖给施某，通过支付宝转账得款500元。
9、2016年10月23日，被告人陈明军将1.2克冰毒贩卖给施某，通过支付宝转账得款500元。
2017年3月30日，被告人陈明军被开化县公安局民警从北京市天堂河强制隔离戒毒所押回。
公诉机关为证实其指控，当庭举证了被告人供述、证人徐某、施某、汪某1、余某、方某等人的证言，手机照片、通话记录、行政处罚决定书、辨认笔录、图及照片、银行交易明细、强制隔离戒毒决定书及相关材料、刑事判决书、户籍证明等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人陈明军违反国家毒品管理法规，明知是毒品而多次贩卖（7.8克冰毒），其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人陈明军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，适用刑法第六十五条第一款。结合庭审认罪态度，建议判处被告人陈明军有期徒刑五至七年，并处罚金。
被告人陈明军对罪名无异议，但对公诉机关指控的贩卖毒品克数有异议。辩称：一、其不以贩毒为生，别人转账给其后其立马转账给上家了，没有牟利。二、交付毒品时是连同毒品包装的塑料袋一同称重的，听说江德贩卖毒品案一个冰毒是扣除包装的塑料袋重量按照0.3克计算的，因此指控其贩卖冰毒的重量应将毒品包装的0.2克塑料袋重量予以剔除。三、2016年10月19日、10月21日两次徐某告诉其只有200元，其向上家询问200元拿不拿，上家说少一点，因此克数是不足0.5克的。四、2016年10月17日施某付其700元是买游戏银子，没有买毒品。五、2016年10月19日、23日两次，施某各给其500元，其中一次其出100元，用600元向上家购买了2个冰毒，并和施某一起吸食，吸食后剩余冰毒给施某了；另一次其出400元，合计900元向上家购买了3个冰毒，其拿走一个冰毒，剩余冰毒和施某一起吸食部分后，将剩下的一个多冰毒给了施某。其认为该二次应属帮施某调冰并一起吸食冰毒的行为，并非贩卖冰毒给施某。
指定辩护人刘樟龙对被告人陈明军构成贩卖毒品罪没有异议。提出：一、由于本案没有查获冰毒实物，而被告人在供述中讲到冰毒是0.5到0.6克左右一个，且冰毒包装物大概0.2克一个，应予以扣除，按照有利于被告人的原则以0.3克一个冰毒来认定；二、被告人陈明军与徐某两次200元的冰毒交易，按货物与价值相等的交易习惯来说，应对毒品的克数按照就低的原则来认定；三、起诉书指控的第八、九笔事实，实际并非被告人陈明军与施某的毒品交易，而是被告人陈明军帮施某调冰并一起吸食，被告人陈明军并没有赚取差价，仅是一起吸食，故不应认定为贩卖冰毒的行为。四、起诉书指控的第七笔犯罪事实，被告人陈明军当庭表示该700元是施某向其购买游戏点卡，不是用于购买冰毒的钱，辩护人尊重被告人的意见。综上，被告人陈明军对检察院指控的第一至第六笔犯罪事实都是承认的，所以被告人陈明军总体上是认罪态度好的，所作的辩解在法律上也是允许的。关于检察院指控被告人陈明军贩卖毒品的行为情节严重，辩护人认为在次数上是符合法律规定，但是应合并考虑到人数、数量均较少，在量刑时应予充分考虑。鉴于被告人陈明军有悔改的意思表示，且毒品未被当场查获，建议从有利于被告人的原则出发，作出适当的判决。
经审理查明，2016年10月6日至10月23日，被告人陈明军通过现金交易、微信转账、支付宝转账等方式收取毒资2580元，先后八次将冰毒贩卖给徐某、施某，共计贩卖冰毒约5克。
2017年3月30日，被告人陈明军被开化县公安局民警从北京市天堂河强制隔离戒毒所押回，当日被刑事拘留。
具体事实分述如下：
一、贩卖冰毒给徐某的犯罪事实
（一）2016年10月6日，被告人陈明军将约0.5克冰毒贩卖给徐某，得款现金300元。
上述事实，有经庭审举证、质证并经本院确认的下列证据予以证实：
1、接受证据清单及手机照片，证实公安机关拍摄的徐某手机照片上显示有与564680（陈明军手机短号）的通话记录。
2、2016年10月徐某手机（158××××4666，短号564666）通话详单，证实2016年10月6日13、14时许，徐某与汪某2（手机短号637201）三次通话；与陈明军首次通话为14:46:35被叫，通话对象陈明军（564680）；15:15:58主叫，通话对象陈明军；16:22:22被叫，通话对象陈明军；16:43:20主叫，通话对象陈明军。
3、陈明军手机（短号564680）通话记录，证实2016年10月6日14:44:46主叫，通话对象汪某2（短号637201），通话时长28秒；14:46:35主叫，通话对象徐某（564666），通话时长44秒；15:15:58被叫，通话对象徐某（564666），通话时长32秒；16:22:22主叫，通话对象徐某（564666），通话时长26秒；16:43:21被叫，通话对象徐某（564666），通话时长43秒；16:51:21被叫，通话对象施某（530900），通话时长45秒；16:57:20被叫，通话对象施某（530900），通话时长23秒。
4、汪某2手机（137××××7201，短号637201）通话详单，证实2016年10月5日汪某2与陈明军（短号564680）、徐某（短号564666）有多次通话记录；2016年10月6日中午和下午，汪某2多次被叫，通话对象徐某（9:18，10:03,10:04,13:34,13:39,14:03）；14:44:46被叫，通话对象陈明军，通话时长28秒；14:45:34主叫，通话对象徐某，通话时长6秒；22:49:18主叫，通话对象徐某，通话时长29秒。
5、行政处罚决定书，证实2016年10月6日，徐某因吸毒被开化县公安局行政拘留12日。
6、证人徐某的证言，证实其来反映一个马某贩毒的事。2016年10月4日，其和汪某2在A9咖啡遇到一个人，汪某2说是在开化拘留所认识的，也要玩东西的。10月6日，方某叫其和范某到施某家里玩，大家商量买点冰毒吸一下，范某没有联系到，其打电话给汪某2，汪某2说帮其问一下前几天遇到的那个人。后汪某1告诉其对方的政府网短号，并说打电话时说是汪某2朋友即可，对方就是前几天遇到的那个人。其打电话过去，是开化本地人，中年男子的声音，其和对方说要”冰”，对方说在马金，到了打其电话。后施某要出去，其就把对方电话号码给了施某，过了十几分钟，施某回来就带回一小包冰毒，大概在0.7克以上，后其和施某、方某、范某一起将冰毒吸食。
7、证人汪某2的证言，证实其在拘留所认识因吸毒被拘留的陈明军，陈明军说他路子广，能够买到毒品。2016年10月初的一天，徐某叫其去A9咖啡，当时余某也在，余某问其大麻的事，叫其把陈明军号码给他，他打电话叫陈明军过来聊聊天，陈明军过来了一会就走了，所以当天徐某和陈明军是见过面的。大概是第二天下午，徐某因要帮朋友买冰毒而打电话问其陈明军的号码，其就将陈明军号码发短信给他了。后陈明军还打电话给其问是不是其把他号码给朋友的，要不要给东西之类的，其叫陈明军自己定，后陈明军打电话告诉其冰毒卖给其朋友了。陈明军短号564680，徐某短号564666，其手机号码137××××7201，短号637201。其和陈明军没有经济往来，就知道徐某到陈明军处买冰。徐某向陈明军买冰毒那天，他们两个人都有打过其电话。
8、证人施某的证言，证实2016年9月底10月初期间，其在一个马某那里买过很多次冰毒，其不知道对方具体名字，但见过面，而且支付宝转账过。对方平时住城东脱贫小区一带，个子在165厘米至170厘米之间，瘦瘦的，四十岁左右。徐某第二次进去行政拘留的当天下午和范某一起在其家里，几人讨论买不到冰毒，徐某讲他能买到。后徐某打对方电话，问对方在哪里要多久下来之类的，联系好后，对方过了挺久才到开化。当时其有事要出门，徐某就把号码给了其。其办好事后就打徐某给其的政府网短号，并告诉对方自己是小卫的朋友，对方说刚下高速在城东，其便告诉对方在南湖一号门口等，一辆黑色的三菱轿车，对方到了之后打其电话，接头后对方上了其的车，坐副驾驶室，其付了300元现金，对方给其一包冰毒，0.6克以上，其开车回家和范某一起吸的，之后其就有这个马某的联系方式了。
其手机号是18×××00，短号530900，直到2016年12月以后才换。这个号码是用其老婆林欣的身份证登记的。其的支付宝账户就是用18×××00这个手机号码申请的，其支付宝账户一直在用的。
9、证人方某的证言，证实2016年10月6日其从拘留所出来，中饭后约了徐某、范某到施某家，几人商量买冰毒吸，后徐某联系一个马某买冰毒，先是徐某打电话联系，联系好后，把号码给施某，施某出去和马某当面交易。冰毒拿回来后其和施某、范某一起吸的。其没见过这个马某，施某见过的。
10、被告人陈明军当庭供述，承认该笔犯罪事实。
11、辨认笔录，证实经辨认，施某、徐某、汪某2、余某均分别辨认出被告人陈明军就是卖给其冰毒的马某。
上述证据符合证据的客观性、关联性和合法性的原则，证据之间能够互相印证。证人证言能够证实他们认识被告人陈明军的经过及购买冰毒的经过，虽然均是间接证据，且直接交易购买冰毒的具体经过只有施某一个人的供述，但结合其他证人证言、陈明军的通话记录，可以证实施某从被告人陈明军手上购买冰毒回来的事实，被告人陈明军本人也无异议。上述证据形成了完整的证据锁链，且具有排他性，可以作为定案的依据，本院予以确认。
（二）2016年10月19日，被告人陈明军将约0.5克冰毒贩卖给徐某，通过微信转账得款200元。
（三）2016年10月21日，被告人陈明军将约0.5克冰毒贩卖给徐某，通过微信转账得款200元。
（四）2016年10月22日，被告人陈明军将约0.5克冰毒贩卖给徐某，通过微信转账得款280元。
上述三笔事实，有经庭审举证、质证并经本院确认的下列证据予以证实：
1、接受证据清单及手机照片，证实公安机关拍摄的徐某手机照片上有显示564680（陈明军手机短号）的通话记录。徐某手机微信通讯录中有微信名为A诚信银商（微信号为×××）的微信好友。①2016年10月19日12时11分许，徐某转账给微信名为A诚信银商的好友200元；②2016年10月21日9时48分许，徐某转账给微信名为A诚信银商（微信号为×××）的好友200元；③2016年10月22日17时45分许徐某微信转账给微信名为A诚信银商的好友280元。
2、2016年10月徐某158××××4666（短号564666）通话详单，证实：①2016年10月19日12时许，徐某的手机短号564666与被告人陈明军的手机短号564680有三次通话记录，分别是2016年10月19日12:08:06主叫，通话对象陈明军，通话时长20秒；12:12:24主叫，通话对象陈明军，通话时长32秒；12:16:31主叫，通话对象陈明军，通话时长16秒。②2016年10月20日19:37:59，徐某的手机短号564666与被告人陈明军的手机短号564680有一次通话记录，主叫，通话对象陈明军，通话时长37秒；③2016年10月21日09:46:10，徐某的手机短号564666与被告人陈明军的手机短号564680有一次通话记录，主叫，通话对象陈明军，通话时长15秒。④2016年10月22日10时许，徐某的手机短号564666与被告人陈明军的手机短号564680有二次通话记录，分别是2016年12月22日10:00:47主叫，通话对象陈明军，通话时长21秒；10:10:59主叫，通话对象陈明军，通话时长11秒。
3、陈明军手机（短号564680）通话记录，证实：①2016年10月19日12时许，被告人陈明军手机与徐某手机有三次通话记录，分别是12:08:06被叫，通话对象徐某（短号564666），通话时长20秒；12:12:24被叫，通话对象徐某（短号564666），通话时长32秒；12:16:31被叫，通话对象徐某（短号564666），通话时长16秒。②2016年10月20日19:38:00，被告人陈明军手机与徐某手机（564666）有一次通话记录，被叫，通话对象徐某，通话时长36秒；③2016年10月21日09:46:10，被告人陈明军手机与徐某手机（564666）有一次通话记录，被叫，通话对象徐某（短号564666），通话时长15秒；④2016年10月22日10:00:46，被告人陈明军手机与徐某手机（158××××4666）有两次通话记录，分别是10:00:46无应答呼转，通话对象徐某（158××××4666），通话时长22秒；10:10:59无应答呼转，通话对象徐某（158××××4666），通话时长12秒。
4、证人徐某的证言，证实：①其从拘留所出来的第二天，也就是10月19日中午12点左右，其打马某电话买冰毒，马某要求其先微信转账，其就通过微信转了200元，当时其跟马某说先欠100元。后对方给其一张图片，其根据图片在城东脱贫小区电线杆处找到一个冰毒。②过了一、二天，应该是10月21日早上，其联系马某买冰毒，微信转了200元给他，他发其一张照片，也是在脱贫小区，和上次的地点很近的一个电线杆下找到冰毒。③10月22日晚饭后的样子，其联系马某买冰毒，这次其仍说欠100元，对方不肯，其说只有280元，便微信转了280元给对方，对方发其一张图片，其在花山动物园边上的路边找到一个冰。冰毒大概每个0.7克重。
5、被告人陈明军的供述（侦查阶段），证实其是没有贩毒的。2016年11月13日，其在北京被查出吸毒，被送去戒毒所强制隔离戒毒，手机被朋友周某拿去了。其QQ号是21×××27和2634954309，微信昵称叫”A诚信银商”，是绑定21×××27这个QQ的，支付宝是用其手机150××××0680注册的。其给张家的一个人三次冰毒，一个0.5至0.6克之间，就是平时所说的300元，冰毒是周某给其的，其自己也要吸毒，冰毒都是通过周某在一个不认识的人那里买来的。其不认识徐某，没有经济往来。汪某2是其在拘留所认识的。
6、被告人陈明军的供述（审查起诉阶段），证实汪某2和余某是其朋友，都是一起玩玩没有收钱的。施某的部分其自己也出钱了。其支付宝账号是其手机号150××××0680，昵称紫血，实名认证过，密码后来周某帮其改掉了，都是她在用。特别是去年11月初其被抓进去坐牢了，其身份证、手机等东西都在周某处。其的冰毒都是从周某那里买的。其不认识徐某这个人，没有经济往来。其微信号是21×××27，昵称是”A诚信银商”，之前的昵称也是”紫血”。其做银商的，到周某那里买冰毒都要给她钱的。
7、被告人陈明军当庭供述，对起诉书指控的给徐某冰毒的四次事实均无异议，提出徐某是叫其帮忙到其认识的上家调”冰”，其帮他调没有赚他钱的。施某是要”冰”，其和他一起向上家调”冰”，买来后两人分的。其只和施某接触过两次，其他没有印象。2016年8月份其被拘留了，手机被其女友周某用了。其他的3次贩毒可能是周某贩毒的。
上述证据符合证据的客观性、关联性和合法性的原则，证据之间能够互相印证。徐某的手机微信交易记录，能证实2016年10月19日12:11:42、2016年10月21日09:48:03徐某两次微信转账给”A诚信银商”（被告人陈明军微信号）各200元，2016年10月22日17:45:54徐某微信转账给”A诚信银商”（被告人陈明军微信号）280元的事实，结合徐某证言及两人之间2016年10月19日12:08:06至12:16:31的三次通话记录、10月21日09:46:10长达15秒的通话记录，可以证实徐某两次各付200元是为了向被告人陈明军购买冰毒的事实，且被告人虽然在侦查阶段的供述均否认贩卖冰毒给徐某，但在本院送达副本和庭审时供述徐某是叫其帮他到其认识的上家调”冰”，其帮他调的事实，意图说明被告人是代购者。但从徐某的陈述来看，没有反映出代购的意思表示，而是直接向被告人陈明军购买冰毒，双方经过数次电话联系后，被告人陈明军很快就将藏毒品的图片发给徐某，说明徐某不是委托陈明军代购毒品，而是向陈明军购买冰毒，至于陈明军从上家周某处购买冰毒后卖给徐某是否赚取差价，不影响对被告人陈明军将冰毒贩卖给徐某的事实的认定，所以可以认定该三笔毒品交易均属贩卖毒品的事实。具体冰毒重量应按照有利于被告人的原则，采纳被告人供述的一个冰毒0.5至0.6克，就低认定约0.5克。
二、贩卖冰毒给施某的犯罪事实
（五）2016年10月7日，被告人陈明军将约0.5克冰毒贩卖给施某，通过支付宝转账得款300元。
（六）2016年10月10日，被告人陈明军将约0.5克冰毒贩卖给施某，通过支付宝转账得款300元。
（七）2016年10月19日，被告人陈明军将约1克冰毒贩卖给施某，通过支付宝转账得款500元。
（八）2016年10月23日，被告人陈明军将约1克冰毒贩卖给施某，通过支付宝转账得款500元。
上述四项事实，有经庭审举证、质证并经本院确认的下列证据予以证实：
1、接受证据清单及手机截屏照片，证实公安机关拍摄的施某手机照片上有显示施某支付宝账户信息，好友紫血信息（实名认证陈明军），2016年10月7日18:11、10月10日18:19施某转账给紫血各300元，2016年10月19日15:27、10月23日03：26施某转账给紫血各500元。
2、陈明军手机（150××××0680、短号564680）通话记录，证实：①2016年10月7日18时许，被告人陈明军手机与施某手机有三次通话记录，分别是18:05:14被叫，通话对象施某（530900），通话时长2分24秒；18:12:17被叫，通话对象施某（530900），通话时长19秒；18:15:10被叫，通话对象施某（530900），通话时长14秒。②2017年10月10日被告人陈明军手机与施某手机有两次通话记录，分别是18:18:02被叫，通话对象施某（530900），通话时长1分15秒；18:20:25被叫，通话对象施某（530900），通话时长27秒。③2017年10月19日被告人陈明军手机与施某手机有三次通话记录，分别是15:28:28被叫，通话对象施某（530900），通话时长40秒；15:32:27被叫，通话对象施某（530900），通话时长12秒；15:38:31主叫，通话对象施某（530900），通话时长43秒。④2017年10月23日被告人陈明军手机与施某手机有三次通话记录，分别是03:24:01被叫、通话对象施某（530900），通话时长1分8秒；03:25:42被叫、通话对象施某（530900），通话时长35秒；03:31:43被叫，通话对象施某（530900），通话时长24秒。
3、证人施某证言，证实：①2016年9月底10月初期间，其在一个马某那里买过很多次冰毒，其不知道对方具体名字，但见过面，而且支付宝转账过。他平时住在城东脱贫小区一带，个子165-170，瘦瘦的，四十岁左右，如果看到能认出来。还有两次是500元两个冰毒，钱是支付宝交易的，东西时当面给其的，具体细节其要再回忆一下。徐某第二次进去行政拘留的当天下午和范某一起在其家里，后徐某联系好冰毒，当时其有事要出门，徐某就把对方号码给了其。其办好事后就打徐某给其的政府网短号，与对方接头后在南湖一号门口，其黑色的三菱轿车内对方给其一包冰毒，0.6克以上，其付了300元现金。②这之后过了两三天的一个傍晚，其打徐某留给其的电话问对方有没有东西，对方说在衢州并叫其钱转到他支付宝，他把东西寄上来。对方通过短信把支付宝账号发给其，是一个手机号码，但是名字其忘记了。之后其联系带东西上来的出租车，在利群超市边上的农业银行门口拿到冰毒，有0.6克以上。③还有两次是在脱贫小区现金交易的，一次是放学时间段，另一次是半夜里，两次都是0.6克以上冰毒。④我想起来，在这次七百元之后还有两次，500元两个冰毒，钱也是支付宝转账的，每次买了两个冰毒，一共花了一千元钱的。具体是在七百元那次（2016年10月17日）之后两三天左右的下午三点钟左右，我打电话联系马某买冰毒，电话打通后问”东西有没有？”，对方说”东西有的，没这么快，在衢州上”，我等了一会儿又打电话给马某问他到哪里了，他说：”快了，到离开化十二公里的指示牌了”，然后我就从家里开车到上溪到城东的叉路口那里等了，之后对方到了以后又打我电话问我在哪里，我告诉他我车子停在往城东去的路上的工程车后面，他走过来上我车的。之后他把两个冰毒给我，冰毒是用小袋子装的，之后对方就下车往城里方向走，我车子开出来在上溪大桥看见马某上了一辆驾校的教练车。⑤之后过了几天的一个下午，也是三点钟左右，我打电话联系马某买东西，马某告诉我”东西有的，你把钱打过来，我把放东西的照片发给你”，并和我说他放在一个地方的两个好找一点，你要的话两个五百元，然后我就通过支付宝转了500元钱给了马某的支付宝上，然后他发来一张图片，告诉我到了城东去上溪的隧道口打他电话，我到城东隧道口后打马某电话，根据他电话指示在隧道口一棵小树的树根石缝里找到了两个冰毒，这两个冰毒是单独包装的，里面是透明塑料小袋子，外面用塑胶带裹起来的。
其手机号是18×××00，支付宝就是用这个手机号码申请的，短号是530900，直到2016年12月以后才换。卖其冰毒的这个马某支付宝昵称是”紫血”，账户是17×××46，其和对方除了毒品交易以外没有任何往来，每次买冰毒基本上也是电话联系，只有现金交易的时候才可能见面。其支付给对方的钱都是买冰毒的钱，没有充值过游戏分，其打电话联系的马某和当面交易的马某声音是一样的，这个支付宝账户也是和马某联系的时候对方告诉其的，对方要求其把钱打到这个账户里的。
4、施某辨认笔录，证实经辨认，施某辨认出被告人陈明军就是卖给其冰毒的马某。
5、被告人陈明军在侦查阶段供述，证实其是没有贩毒的。2016年11月13日，其在北京被查出吸毒，被送去戒毒所强制隔离戒毒，手机被朋友周某拿去了。其QQ号是21×××27和2634954309，微信昵称叫”A诚信银商”，是绑定21×××27这个QQ的，支付宝是用其手机150××××0680注册的。其给张家的一个人三次冰毒，一个0.5至0.6克之间，就是平时所说的300元，冰毒是周某给其的，其自己也要吸毒，冰毒都是通过周某在一个不认识的人那里买来的。其不认识徐某，没有经济往来。汪某2是其在拘留所认识的。
6、被告人陈明军在审查起诉阶段供述，证实汪某2和余某是其朋友，都是一起玩玩没有收钱的。施某的部分其自己也出钱了。其支付宝账号是其手机号150××××0680，昵称紫血，实名认证过，密码后来周某帮其改掉了，都是她在用。特别是去年11月初其被抓进去坐牢了，其身份证、手机等东西都在周某处。其的冰毒都是从周某那里买的。其不认识徐某这个人，没有经济往来。其微信号是21×××27，昵称是”A诚信银商”，之前的昵称也是”紫血”。其做银商的，到周某那里买冰毒都要给她钱的。
7、被告人陈明军审判阶段供述，证实徐某是叫其帮忙到其认识的上家调”冰”，其帮他调没有赚他钱的。施某是要”冰”，其和他一起向上家调”冰”，买来后两人分的。其只和施某接触过两次，其他没有印象。2016年8月份其被拘留了，手机被其女友周某用了。其他的3次贩毒可能是周某贩毒的。
8、被告人陈明军当庭供述，承认起诉书指控的除第七笔交易事实不成立，是施某向其买游戏点卡付的七百元外，对其余八笔冰毒交易事实均予以认可，但辩称虽然收到施某两次各500元，但施某是要”冰”，其和他一起向上家调”冰”，第一次其付了100元，买来两个冰毒，两个人一起吸了一部分，其余都给施某了，第二次其付了400元，买来三个冰毒，其拿了一个，另外二个和施某一起吸了一部分后，剩余的一个多冰毒给施某了。
上述证据符合证据的客观性、关联性和合法性原则，可以作为定案的证据使用。施某的手机微信交易记录，能证实2016年10月7日18:11转账给紫血（被告人陈明军微信号）300元的事实，结合施某证言及两人之间18:05:14至18:15:10的三次通话记录，以及被告人陈明军的当庭供述，可以认定施某付这300元是为了向被告人陈明军购买冰毒；2016年10月10日18:19施某微信转账给”紫血”（被告人陈明军微信号）300元的事实，结合施某的证言及两人之间18:18:02、18:20:25的二次通话记录，以及被告人陈明军的当庭供述，可以认定施某付这300元是为了向被告人陈明军购买冰毒；2016年10月19日15：27施某微信转账给”紫血”（被告人陈明军微信号）500元的事实，结合施某证言及两人之间2016年10月19日15:28:28至15:38:31被告人陈明军与施某的三次通话记录以及被告人陈明军的当庭供述，可以认定施某付这500元是为了向被告人陈明军购买冰毒。2016年10月23日03:26施某微信转账给”紫血”（被告人陈明军微信号）500元的事实，结合施某证言及两人之间03:24:01至03:31:43的三次通话记录，以及被告人陈明军的当庭供述，可以认定施某付这500元是为了向被告人陈明军购买冰毒。被告人虽然在侦查阶段的供述均否认贩卖冰毒给施某，但在本院送达副本时供述施某向其要”冰”，其和他一起问上家调”冰”，”冰”买来后两人分的事实以及陈明军当庭供述的事实，说明被告人陈明军有将冰毒给施某的事实，施某陈述中并没有提到委托被告人陈明军代购冰毒，而是向被告人陈明军购买冰毒，所以可以认定该笔贩毒的事实。对被告人的辩解意见，没有相应证据印证代购事实的存在，本院不予采信。具体冰毒重量应按照有利于被告人的原则，采纳被告人供述的一个冰毒0.5至0.6克，认定约0.5克一个冰毒。
三、全案证据：
1、证人周某的证言，证实其和陈明军10多年前就认识了，谈过恋爱，后来他去坐牢了。其和陈明军2014年左右成为男女朋友，一直生活在一起，以前关系都好的，去年下半年开始一直吵架。2016年10月左右，其和陈明军、刘某在北京参加一个营销活动，陈明军因被查到吸毒被强戒，刘某拘留几天后和其一起回衢州了。其用的手机是一只步步高手机、一只苹果手机，手机号码是153××××5902（用了五年）和181××××1332（去年9月之前办的）。其有两个微信，一个昵称”a浙西银商”；另一个昵称是”活在梦里的女人”，微信号是×××，密码是zyh090502。其支付宝账号153××××5902，密码zsz001，陈明军支付宝账号是15×××30，中间几位记不清楚了，实名认证过的，昵称是紫，陈明军还有两个支付宝账号，昵称都是紫血，一个是137***7243，一个是170***3346。陈明军一致没有工作，其不知道陈明军做什么的，也不知道他钱哪里来的。陈明军是用一只黑色的三星牌手机。其没有用过陈明军的微信聊天、发红包及转账等，也没有用过陈明军的手机打电话或发短信，没有用他手机联系过有关毒品的事情。开化的江德其不认识，也没有微信及电话联系过。
2、书证：
（1）调取证据通知书及银行明细，证实陈明军身份号码，印章处手写”150××××0680”、”157××××1430”、”187××××1301”，卡号为62×××81的账户明细，并手写”支付宝”。周某身份号码，印章处手写”153××××5902”，卡号为62×××62、95×××60、62×××18、62×××06的账户明细。在2016年5月12日处划线，并手写”4000027219200208691财付通”，其他无殊。
（2）行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书及相关材料，证实2014年6月25日，陈明军因吸毒被开化县公安局行政拘留十五日；2016年8月11日，陈明军因吸毒被开化县公安局行政拘留十五日，同日被开化县公安局社区戒毒；2016年11月14日，陈明军因吸毒被北京市公安局通州分局行政处罚十五日；2016年11月23日被北京市公安局通州分局强制隔离戒毒，及强戒期间相关材料。
（3）刑事判决书，证实陈明军1995年1月9日，因犯盗窃罪被开化县人民法院判处有期徒刑五年；2000年7月20日，因犯盗窃罪被开化县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金1000元；2005年12月29日因犯盗窃罪被衢州市衢江区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金10000元；2009年3月17日，因犯盗窃罪被开化县人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金12000元；2013年8月15日，因犯盗窃罪被开化县人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金10000元；2016年11月因吸毒被北京市公安局通州分局强制隔离戒毒二年。
（4）户籍证明，证实陈明军出生于1977年12月2日，已达刑事责任年龄。
（5）解回再审函，证实衢州市公安局向北京市戒毒管理局发函，要求将涉嫌贩卖毒品罪的陈明军押回再审。
（6）拘留证、逮捕证，证实陈明军于2017年3月30日被刑事拘留，5月5日被逮捕。
上述证据符合证据的客观性、关联性和合法性原则，可以作为定案的证据使用。能够与本案的其他证据互相印证，证实被告人陈明军微信账号、银行账号、前科劣迹情况及身份情况、被解回拘留和逮捕的情况，本院均予以确认。
四、关于起诉书指控的被告人陈明军于2016年10月17日将1.8克冰毒贩卖给施某，通过支付宝转账得款700元的事实。被告人陈明军当庭否认该笔贩卖冰毒的事实，辩称700元支付宝转账交易是施某向其购买游戏银子所支付的款项。
公诉机关为支持该笔指控，向本院当庭举证了如下证据：
1、被告人陈明军通话记录一次，显示2016年10月17日11:49:44主叫，通话对象施某（530900），通话时长12秒；
2、施某的微信转账记录，显示2016年10月17日11:52施某微信转账给”紫血”（被告人陈明军微信号）700元；
3、证人施某证言，证实其可以把700元买三个冰毒的事情经过详细如实地讲一下。2016年10月份的一天，具体日子记不清楚了，大概在十一点钟左右，其打电话给马某联系说要买冰毒，并告诉马某其没有车，让他过来，其在桃源人家门口等。过了一会，马某又打其电话，说：”你要几个？多买几个可以便宜一点。”其当时说：”过来再说”，等对方到了以后，其和马金人在桃园人家与螺蛳山小区的连接处见面，双方商定3个冰毒700元，之后其拿出手机通过支付宝转到马某的支付宝上，之后对方将3个冰毒给其，冰毒是他从手包拿出来的，三个都是用透明的小塑料袋子装好的。3个冰毒在2.1克以上。
本院认为，第一、证人施某的陈述，反映出其和被告人陈明军之间至少有两次以上通话记录，该陈述与被告人陈明军手机通话记录显示双方于2016年10月17日11:49:44被告人陈明军打给证人施某（手机短号530900），通话时长12秒的一次通话记录不相符；第二、虽然施某的微信转账记录显示2016年10月17日11:52施某微信转账给”紫血”（被告人陈明军微信号）700元，但该700元是否是证人施某用于向被告人陈明军购买冰毒无法证实，虽然证人施某否认向被告人陈明军购买过游戏银子，但无法排除证人施某通过支付宝转账给被告人陈明军700元存在其他的可能性；第三、按照通常的毒品交易惯例，购买毒品的人和贩卖毒品的人之间一般均会有两次以上的通话记录，而公诉机关仅提供了一次通话记录，该次通话记录的内容又无法查实，被告人陈明军当庭否认该笔贩卖冰毒的事实，辩称700元支付宝转账交易是施某向其购买游戏银子所支付的款项。第四、从施某的证言看，双方商定马某到桃源人家门口进行毒品交易，确定3个冰毒的购买价格后施某微信转账给陈明军700元，而陈明军通话记录的时间与施某微信转账记录的时间之间的跨度仅为3分钟左右，被告人陈明军与施某联系后就算从城东脱贫小区赶往桃源人家门口，后二人商量毒品价格并完成交易，时间仅3分钟显然不符合客观规律。第五、根据对毒品犯罪事实认定的原则，仅有购买毒品人的陈述，贩卖毒品的人否认该笔事实，购买毒品的人陈述的时间、数量、种类、地点等具体情节应有其他证据印证，才可以认定该笔犯罪事实。公诉机关提供的通话记录不符合毒品交易的一般惯例，证人施某的证言与通话记录及毒品交易时间、数量、种类、地点等具体情节无法得到其他证据的印证。
综上，公诉机关指控该笔犯罪事实的证据链存在瑕疵，无法形成证据锁链，故本院对起诉书指控的该笔犯罪事实不予认定。
针对被告人陈明军的辩解和辩护人余樟龙的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
（一）、被告人及辩护人辩称起诉书指控的第八、九笔事实不应认定为贩卖毒品行为，系被告人陈明军帮施某调冰。
经查，被告人陈明军在庭审中对起诉书指控的第八、九笔事实并无异议，仅对该二次行为的定性存在异议。而施某的证言中，明确表述为其向陈明军购买冰毒，与陈明军联系后付款并取得冰毒，并无明显的委托被告人陈明军代为购买冰毒的意思表示。被告人陈明军未受委托而主动将毒品平价转让给购毒者，仍应认定属贩卖毒品的行为。故被告人及辩护人的上述辩解辩护意见，本院不予采纳。
（二）、被告人及辩护人辩称应按有利于被告人的原则确定毒品克数为0.5克一个。
经查，本案并未实际查获冰毒，也未有其他证据可以证实此前交易冰毒的克数，被告人陈明军供述其贩卖的冰毒克数在一个0.5至0.6克之间，结合证人证言，按有利于被告人的原则，确定冰毒克数为约0.5克一个较为妥当。故被告人及辩护人的上述辩解辩护意见，本院予以采纳。公诉机关对毒品交易数量的指控与本院认定的不符，本院不予采纳。
（三）、被告人及辩护人辩称认定的毒品克数应剔除毒品包装物的克数。
经查，仅有被告人陈明军当庭供述徐某和施某向其购买冰毒时，其向上家购买冰毒0.5至0.6克一个是包括包装的小塑料袋的重量，小塑料袋约重0.2克左右，而证人周某的证言中并未承认陈明军的冰毒是其提供，也未提及一个冰毒重0.5克是包括包装的小塑料袋的重量，证人徐某、施某的证言也未提及包装袋的重量，由于本案交易的冰毒均未当场查获，无法予以称重，故仅有被告人的供述，而无其他证据印证，对被告人及辩护人的辩解辩护意见，本院不予采纳。
（四）、被告人及辩护人辩称起诉书指控的第二、三笔事实中被告人陈明军以200元的价格贩卖冰毒给徐某，克数较300元一个的冰毒要少，应按较少的重量计算交易的冰毒克数。
经查，被告人徐某的证言证实2016年10月19日其电话联系马某买冰毒，联系好后微信转账给马某200元并表示欠他100元，后马某发其一张图片，其在城东脱贫小区附近一根电线杆下面的石头下找到了冰毒；2016年10月21日上午其电话联系马某买冰毒，联系好后仍转其200元，后马某发其一张图片，其在城东脱贫小区附近一根电线杆下面找到了冰毒。二次冰毒均是被告人陈明军事先放好的，按照被告人陈明军贩卖冰毒的交易习惯以及被告人陈明军的供述，被告人陈明军平时交易的冰毒克数在一个0.5至0.6克之间，价格300元，而被告人陈明军在放冰毒的时候并不能事先预知有人会以200元的价格购买冰毒而酌情减少冰毒的量，且证人徐某的证言表述为”欠100元”，并非购买200元的量。故被告人及辩护人的辩解辩护意见，本院不予采纳。
本院认为','2018-09-19
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《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条第（二）项盗窃公私财物，具有下列情形之一的，＂数额较大＂的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定： ... （二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的；
... 第三条第一款二年内盗窃三次以上的，应当认定为＂多次盗窃＂。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十三条第一款人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理;涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null});$(document).attr(\"title\",\"张建仁盗窃罪一审刑事判决书\");$(\"#tdSource\").html(\"张建仁盗窃罪一审刑事判决书
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盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
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盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
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第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
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第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
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第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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第一百八十三条人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理；涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"张建仁盗窃罪一审刑事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-09-25\\\\\",\\\\\