青海省西宁市城东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）青0102刑初第148号
公诉机关青海省西宁市城东区人民检察院。
被告人贾某某，女，1978年8月16日出生，汉族，大学本科文化程度。2014年7月10日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年7月23日被依法逮捕，同年11月27日被取保候审。
辩护人汪春虎，青海西海律师事务所律师。
被告人陈天明，男，1988年10月28日出生，汉族，高中文化程度，无固定职业。2014年7月11日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年7月23日被依法逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人赵生伟，青海徐晓同律师事务所律师。
青海省西宁市城东区人民检察院以宁东检刑诉(2014)491号起诉书指控被告人贾某某、陈天明犯贪污罪，于2014年12月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月22日公开开庭审理了本案，并于2015年6月29日以（2015）东刑初字第37号作出一审判决。宣判后，被告人陈天明不服，提出上诉；西宁市城东区人民检察院亦提出抗诉。2015年11月19日，西宁市中级人民法院经二审审理，以事实不清，证据不足为由，裁定发回本院重新审理。本院于2015年12月14日受理后，建议公诉机关就相关证据进行补充侦查，公诉机关于2016年3月11日撤回起诉。同年4月20日西宁市城东区人民检察院以宁东检刑诉（2014）491—1号起诉书指控被告人贾某某、陈天明犯贪污罪，向本院再次提起公诉。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。西宁市城东区人民检察院指派检察员马秀芳依法出庭支持公诉,被告人贾某某及其辩护人汪春虎、被告人陈天明及其辩护人赵生伟均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年10月份，被告人贾某某在担任西宁市大通联通分公司集团客户部副经理期间与被告人陈天明商议后，利用西宁皿鎏自然能源有限公司、青海天普有限公司、西宁鹏鑫有限公司、北京轻舟世纪建筑工程有限公司的资质并利用在联通公司办理过手机业务客户的身份信息，通过层报审批，办理了中国联通客户3G合约计划业务协议。并以低价领取手机后高价销售到各地，从中赚取差价分取利润，归个人所有。
1.2013年10月16日，被告人贾某某利用西宁皿鎏自然能源有限公司的资质，领取了三星9502手机200部（套餐每月286元，合约期限24个月，终端款1,839元，活动终端补贴2,742元），将手机交付被告人陈天明，陈天明将手机售出后，通过贾某某支付了提货款，所得赃款二人予以分配。经鉴定，200部手机号码终端费367，110.00元，预存话费13，950.00元，欠费210，790.59元。
2.2013年11月23日，被告人贾某某、陈天明利用青海天普太阳能科技有限公司资质，于2013年10月29日领取iphone5s300部，2013年11月4日领取iphone5s50部，共计350部。其中288部全款合约机（活动终端补贴3,061元，活动预存话费：3,600元，终端款1,899元），贾某某在交付陈天明时每部机子增加了100元，陈天明将手机销售给他人，贾某某获取28,800元。其中62部担保租机（合约期30个月，套餐286元，活动终端补贴3861元，终端款1,099元），陈天明销售后，所得赃款二人予以分配。经鉴定，62部手机终端费68，938.00元，预存话费26，950.00元，欠费30，102.61元。
3.2013年12月12日，被告人贾某某、陈天明利用西宁鹏鑫网络工程有限公司资质以及青海天普太阳能科技有限公司集团客户的方式，领取了三星N9002手机100部（套餐286元，活动终端补贴3,427元，终端款949元，合约期限30个月），陈天明将手机销售后，所得赃款二人予以分配。经鉴定100部手机终端费94，900.00元，预存话费96，400.00元，欠费47,236.29元。
4.2014年4月23日、25日，被告人贾某某利用世纪建筑装饰工程有限公司青海分公司资质，领取了iphone5s200部（套餐286元，活动终端补贴3,861元，终端款1099元），三星9502手机62部（套餐286元，活动终端补贴3,425元，终端款759元）。被告人贾某某在给被告人陈天明交付手机时将iphone5s200手机的终端款从1,099元提高到1,899元，陈天明将手机提走后，贾某某获取提高价的160,000元以及陈天明出售后，赃款二人予以分配。经鉴定，200部(苹果5s)终端费219，501.00元，预存话费166，250.00元；31部(三星950216G)终端费23,529.00元，预存话费15，100.00元；31部(三星950232G)终端费28，489.00元，预存话费10，300.00元，262部机子累计欠费金额67，332.75元。贾某某、陈天明造成青海联通分公司直接经济损失2,327,781.00元。
针对上述事实，公诉机关当庭出示了相关的证据，并认为被告人贾某某、陈天明的行为已构成贪污罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条之规定，依法予以惩处。
庭审中，被告人贾某某对公诉机关的指控的犯罪事实没有异议，但认为其不是国家公务人员，另手机作价过高。其辩护人汪春虎的意见为：1.联通公司只是一个控股公司，不属于国有企业。贾某某不符合国家公职人员，给贾某某任命的是中国网络通信有限公司大通分公司。2.从第一笔开始贾某某给陈天明办理这些业务只是其为了弥补损失完成公司任务，而且给陈天明办理的时候交代陈天明一直让手机保持畅通，表明其在主观上是不希望给公司造成损失的，积极避免给公司造成损失，应该不属于侵占公司财产，在收到陈天明的钱之后给公司提交一部分，不符合共同犯罪侵占，表明其客观上并没有给公司造成损失。3.贾某某是非国家工作人员，应为非国家工作人员受贿罪而不构成贪污罪。
被告人陈天明对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，但认为手机作价偏高，另其与联通公司没有任何关系，其行为不应构成贪污罪。辩护人赵生伟的辩护意见是：1.陈天明在整个案件过程只是起到中介作用介绍别人办理业务；2.联通公司经济损失计算不当；3.被告人陈天明属于从犯应该从轻处理；4.陈天明认罪悔罪态度好应该从宽处理。
经审理查明，一、2013年10月份，被告人贾某某在担任大通联通分公司集团客户部副经理期间与被告人陈天明商议后，利用西宁皿鎏自然能源有限公司的资质证明，并利用在联通公司办理过手机业务客户的身份信息，通过层报审批，办理了中国联通客户3G合约计划业务协议。领取了三星9502手机200部（套餐每月286元，合约期限24个月，终端款1,839元，活动终端补贴2,742元），以低价领取手机后将手机交给了被告人陈天明，陈天明以低于市场价销售到各地，从中赚取差价分取利润，通过贾某某支付了提货款，所得赃款二人予以分配。
二、2013年11月23日，被告人贾某某、陈天明以同样手段，利用青海天普太阳能科技有限公司资质，于2013年10月29日领取iphone5s300部，2013年11月4日领取iphone5s50部，共计350部。其中288部全款合约机（活动终端补贴3061元，活动预存话费：3,600元，终端款1,899元）,62部担保租机（合约期30个月，套餐286元，活动终端补贴3,861元，终端款1,099元）陈天明销售后，所得赃款二人予以分配。
三、2013年12月12日，被告人贾某某、陈天明利用西宁鹏鑫网络工程有限公司资质以及青海天普太阳能科技有限公司集团客户的方式，领取了三星N9002手机100部（套餐286元，活动终端补贴3,427元，终端款949元，合约期限30月），陈天明将手机销售给他人，所得赃款二人予以分配。
四、2014年4月23日、25日，被告人贾某某利用虚假的世纪建筑装饰工程有限公司青海分公司资质，领取了iphone5s200部（套餐286元，活动终端补贴3,861元，终端款1,099元），三星9502手机62部（套餐286元，活动终端补贴3,425元，终端款759元）。被告人贾某某在给被告人陈天明交付手机时将iphone5s200手机的终端款从1,099元提高到1,899元，陈天明将手机提走后，贾某某获取提高价的160,000元以及陈天明出售手机后，赃款二人予以分配。
案发后，被告人贾某某向侦查机关如实供述尚未掌握的犯罪事实,并配合侦查机关抓捕同案犯罪嫌疑人陈天明。立案后，贾某某向检察机关缴回人民币650,000元。
2016年3月2日，青海省价格认证局鉴定并出具经青价认定字(2016)1号价格认定结论书，鉴定意见为：三星9502手机单价5，799元，苹果5s16G单价5，280元，三星900232G单价5，999元，苹果5s9(16G)单价5，280元，三星9502(32G)单价5，199元，三星9502(16G)单价4，999元。262部三星i9502手机市场价格为1，475，938.00元，认定262部苹果5s手机市场价格为599,900.00元，100部三星N9002手机市场价格为599，900.00元，共计人民币3，459，198元。
2016年4月15日，经青海瑞华会计司法鉴定所鉴定并出具青瑞华(2016)会计鉴定字第1号《青海瑞华会计司法鉴定所司法鉴定意见书》，鉴定意见为：贾某某自2013年10月至2014年4月期间，先后四次领取912部手机，其中288部苹果5S手机为全额缴款机，剩余624部手机为担保租机。根据中国联合网络通信有限公司青海省分公司系统查询，624部手机号码终端费总计802,467.00元、预存话费328,950.00元。直接经济损失为2，327，781.00元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.户籍证明证实，被告人贾某某、陈天明案发时的真实年龄与身份情况；
2.到案经过证实，2014年7月8日贾某某被依法传唤至检察机关后，在检察机关尚未掌握其全部犯罪事实的情况下主功交代了其犯罪事实，并协助司法机关于同日将同案犯罪嫌疑人陈天明抓获；
3.营业执照证实中国联合网络通信集团有限公司青海分公司，为有限责任公司分公司，成立日期为2002年6月20日，经营范围为固定通信业务、蜂窝移动通信业务、数据通信业务、网络接入业务等，具有组织机构代码证；
4.联通青海分公司出具的情况说明证实青海分公司是中国联通公司依法在青海地区设立的分支机构，领取营业执照，拥有独立财产的事实；
5.中国联通大通县分公司大通联通[2013]217号文件证实，聘任贾某某为中国联通大通县分公司集团客户部副经理（主持工作），兼中小企业行业中心主任；
6.劳动合同书证实2012年1月1日，贾某某与联通大通县分公司签订劳动合同，合同期限双方选择形式为固定期限为三年，工作岗位为销售与客户服务岗位，合同终止日期为2014年12月31日止；
7.中国联通公司大通县分公司特别授权书证实该公司副经理范某某于2013年10月15日授权由贾某某与西宁皿鎏自然能源有限公司签订中国联通3G合约计划业务协议；2013年10月22日授权由贾某某与青海天普太阳能科技有限公司签订中国联通3G合约计划业务协议；2013年12月31日授权贾某某与北京轻舟世纪建筑装饰工程有限公司青海分公司签订中国联通3G合约计划业务协议；2014年1月10日授权贾某某与西宁鹏鑫网络工程有限公司签订中国联通3G合约计划业务协议的事实；
8.虚假的中国联通客户3G合约计划业务协议四份及被告人贾某某和陈天明的供述证实贾某某以乙方代表身份与甲方西宁皿鎏自然能源有限公司签订《中国联通客户3G合约计划业务协议》，被告人贾某某领取了三星9502手机200部，（合约协议为：套餐每月需消费286元，合约期限24个月，首付终端款1，839元，活动终端补贴2，742元），将手机交给了被告人陈天明，陈天明将手机以低于市场价售出后分赃的事实；2013年11月，被告人贾某某、陈天明利用虚假的青海天普太阳能科技有限公司资质证明，采用相同的手段签订虚假合同。于2013年10月29日在该公司领取iphone5s16G手机300部，2013年11月4日领取iphone5s16G手机50部，共计350部。其中62部为中国联通客户3G合约机（合约协议为：合约期限30个月，套餐每月费用286元，活动终端补贴3，861元，终端款1，099元）。贾某某将提出的手机交给陈天明销售，二人分赃的事实；2013年12月12日，被告人贾某某、陈天明利用西宁鹏鑫网络工程有限公司的相关资质以及补充青海天普太阳能科技有限公司集团客户的方式，领取了三星N9002,32G手机100部（套餐286元，活动终端补贴3，427元，终端款949元，合约期限30月），陈天明将手机销售给他人后二人分赃的事实；2014年4月23日、25日，被告人贾某某、陈天明利用世纪建筑装饰工程有限公司青海分公司资质，采用相同的手段签订虚假合同，领取了iphone5s16G手机200部（套餐286元，活动终端补贴3，861元，终端款1，099元），三星9502手机54部（套餐286元，活动终端补贴3，425元，终端款759元）。被告人贾某某在给被告人陈天明交付手机时将iphone5s200部手机的终端款从1，099元提高到1，899元。陈天明将手机提走后，贾某某获取提价款160，000元以及陈天明出售手机后二人分赃的事实；
9.联通大通分公司协调业务联系单、出库单及终端领取统计表证实被告人贾某某通过虚假合同从公司领取三星9502手机262部、iphone5s16G手机350部、三星N9002,32G手机100部、iphone5s16G手机200部的事实；
10.扣押物品、文件清单及赃款收据证实案发后被告人贾某某的亲属分两次向司法机关主动退还赃款合计65万元，收缴后暂扣在案的事实；
11.身份证复印件121份证实被告人贾某某利用虚假身份信息办理担保租机时所用身份证复印件的事实；
12.中国联合网络通信有限公司大通分公司出具的《关于贾某某288部全款合约缴款的情况说明》及中国建设银行电子汇划收款回单、现金交款单等证实被告人贾某某于2013年11月4日在系统中录入全款iphone合约281部，于2013年11月5日录入全款iphone合约7部，合计288部，每部全款金额5，499元，合计1，583，712元。经财务部查询2013年10月30日现金缴款583，000元，2013年10月31日现金缴存100，000元，2013年11月8日转账928，972元，合计缴款1，611，972元；
13.中国联合网络通信有限公司青海省分公司与联通华盛通信有限公司青海分公司关于WCDMA、iPhone手机终端产品合作协议书证实中国联合网络通信有限公司青海省分公司与联通华盛通信有限公司青海分公司签订了手机终端产品合作协议；
14.证人晁某某（系大通联通分公司总经理）的证言证实，其公司办理担保租机的流程是：公司的发展人拿着办理单位的介绍信、营业执照、机构代码证、在公司登记，之后放在担保租机的合同管路系统扫描备案，再走合同管理系统进行二次确认，然后分别由集团客户部、市场营业部和综合部经理签字，最后由发展人向其汇报，由其进行签字审核。在审核时由于出于对贾某某业务能力的认可，相信了协议的真实性。2014年3月底，因贾某某办理的青海皿鎏公司的担保租机存在100%机卡分离，三无用户严重，被青海省联通公司通报，后来2014年4月底，贾某某将100，000元话费通过营业厅交到用户的号码上。2014年5月26日至2014年5月29日，青海省分公司对大通分公司的担保租机机卡分离严重现象进行了审计，最后发现贾某某给公司造成的终端损失有137万元；
15.证人张某某（系大通联通分公司集团客户部员工）的证言证实，贾某某利用虚假协议分四次办理了900多部手机。第一次用了西宁皿鎏自然能源有限公司的虚假资质，办理了200部三星9502，第二次用了青海普天太阳能有限公司的虚假资质，办理了350部苹果5S手机，第三次用了北京轻舟装饰有限公司青海分公司的虚假资质，办理了100部三星N9002手机，第四次用了西宁鹏鑫网络工程有限公司的虚假资质，办理了254部手机，其中200部苹果5S和54部三星9502。由于贾某某在办理担保租机时提供的客户资质都符合公司办理担保租机业务的相关要求，在经过其审核时没有发现问题，而是在联通公司青海省分公司审计部审计后才知道这些协议是虚假协议的事实；
16.被告人贾某某的供述和辩解及其出具的情况说明证实，2014年10月份，陈天明与其电话联系，商量用虚假公司的名义从大通网络通信分公司办理出一批担保租机，然后把这些手机略低于市场价卖掉，其要求陈天明这些手机不能出现在西宁市场上，陈天明告诉其这些手机一部分卖到了州县上，一部分卖到了外地。其总共挣了278，300元，其中第一次陈天明分给其47500元，其直接交给公司财务去弥补丢失30部手机所造成的损失。第四次赚的18万中的9万元其交到公私财务去弥补以“皿鎏自然能源有限公司”办理的手机所产生的欠费；
17.被告人陈天明的供述和辩解证实，其是通过别人认识的贾某某，贾某某任联通公司大通分公司的中小企业集团客户部副经理。2013年9月，其多次打电话给贾某某询问租机担保业务的机型、价钱及办理程序。贾某某告诉其需要提供办理集团的营业执照、介绍信、法人身份证复印件，通过县公司集团客户部、市场部、省公司集团客户部审核后才能办理。贾某某说只要其提供申请公司资质和手续，审批由贾某某负责。2013年10月至2014年4月，其分四次从贾某某手里办过904部担保租机业务。只有前两次有协议，用的是皿鎏和天普两家太阳能能源公司跟联通公司大通分公司签订的虚假协议，后两次没有协议。其从贾某某手中低价购机，高价卖出，挣取差价，在青海市场卖了一小部分，大部分卖到河南市场了。一共挣取379，268元，其中给贾某某给了895，00元，给介绍人贺某某分三次给了100，000元，给姓卢销售商46，500元；
18.青海省价格认证局价格认定结论书青价认定字[2016]1号鉴定意见证实，涉案手机价值经鉴定的事实；
19.青瑞华(2016)会计鉴定字第1号《青海瑞华会计司法鉴定所司法鉴定意见书》，证实涉案手机终端费及预存话费、累计欠费、直接经济损失等予以会计鉴定的事实；
20.审讯光盘4张证实公安机关依法对审讯被告人贾某某、陈天明的过程进行了同步录音录像的事实。
本案事实清楚，证据来源合法，有效，足以认定。
本院认为，被告人贾某某、陈天明以非法占有为目的，利用贾某某作为中国联合网络通信有限公司大通分公司集团客户部副经理的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关对被告人贾某某作为国家工作人员的主体身份，其行为构成贪污罪的指控，经查，公诉机关当庭出示的所有证据材料中没有证据显示并证明被告人贾某某接受青海联合网络通信有限公司大通分公司的委派，代表该公司从事组织、领导、监督、管理事宜，故其指控罪名不当，本院予以纠正。被告人贾某某在检察机关案件初查时，主动交代司法机关尚未掌握的犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚；并协助司法机关抓捕同案犯罪嫌疑人，属立功，依法可从轻处罚。且其归案后退回部分赃款，亦可对其酌情从轻处罚。辩护人据此所提的辩护意见成立，予以采纳。根据被告人贾某某的犯罪事实和悔罪表现，依法可对其宣告缓刑。被告人陈天明虽然辩称其在联通公司没有任何职务，对公诉机关指控的罪名不予认可，但其对于相关主要犯罪事实亦能如实供述，对其可酌情从轻处罚。被告人陈天明在案发后不予退赔赃款，无悔罪表现。其辩护人所提被告人陈天明在共同犯罪中系从犯的辩护意见与庭审查明的事实及法律不符，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人贾某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。
被告人陈天明犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月11日起至2020年7月10日止），并处没收个人财产人民币100000元。
二、西宁市城东区检察院暂扣650，000元人民币依法退赔被害单位中国联合网络通信有限公司大通县分公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本
院或者直接向西宁市中级人民法院提起上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 邱 君
审 判 员 汪雪莲
人民陪审员 张雅蘋
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 席进虎
附法律依据：
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。