安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖10民终476号
上诉人（原审原告）：安徽省鑫峰建筑安装工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县店埠镇塘杨新村，统一社会信用代码913401227489271644（6-6）。
法定代表人：施新峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张来林，安徽徽商律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黄山市天一置业有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区黄山东路139号宇隆大厦703室,统一社会信用代码9134100067263265XR（1-1）。
法定代表人：杨明武，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗森，该公司会计。
委托诉讼代理人：王云云，安徽一飞律师事务所律师。
上诉人安徽省鑫峰建筑安装工程有限公司（以下简称鑫峰公司）与上诉人黄山市天一置业有限公司（以下简称天一公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院2017年5月22日作出的（2016）皖1002民初1291号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月10日公开开庭进行了审理。上诉人鑫峰公司的委托诉讼代理人张来林，上诉人天一公司的委托诉讼代理人罗森、王云云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫峰公司上诉请求：一、撤销原判第一、三项，改判天一公司支付工程款4270352.3元；二、诉讼费由天一公司负担。事实和理由：一、一审认定的天一公司欠付数额少于实际欠付数额。双方约定天一公司应将工程款汇入鑫峰公司指定银行账户，否则鑫峰公司不予认可。即便没有汇入指定账户，则应实际支付且鑫峰公司认可。一审中，天一公司提供的部分付款、以房抵款没有实际支付或没有得到鑫峰公司认可。天一公司账面付款与实际付款存在差额：1.2014年2月，天一公司账面显示付款300万元，其中张卫兵、刘彬于2014年1月28日出具的90万元借条载明的付款方式为银行转账，该款项没有实际支付；2.2014年8月天一公司账面显示付款120万元，鑫峰公司虽出具收据，但载明的收款方式为转账，实际未支付。二、天一公司抵工程款的房屋价值少于账面所载抵扣价款，房屋抵款后，天一公司还应支付差额部分。天一国际小区1幢2单元618室价款253653元，1幢2单元1915室抵款45万元，天一国际尚城1幢1单元1714室、1715室、1811室、1812室四套价款1035593元，以上房屋实际抵款1739246元，账面数扣除实际抵款数后仍欠付1717614元。其他未付款项另行起诉。
天一公司上诉请求：一、撤销原判第一、二项，驳回鑫峰公司相应诉讼请求；二、诉讼费由鑫峰公司负担。事实和理由：一、2012年10月10日的48万元，鑫峰公司于2013年2月8日开具收据，该笔款项鑫峰公司早已入账；童宗田出具90万元借条的行为系其个人行为，不能证明该款为天一公司所用，且只有借款人，没有出借人，不能证明系本案所涉工程款；209297.3元是双方税金往来账目核对结果，是鑫峰公司应退天一公司税金往来款，一审判决天一公司再次支付没有依据；双方就63441元水电费已对账确认，鑫峰公司应支付给天一公司。二、原判第二项与事实不符。天一公司同意抵工程款的房屋是1幢2单元618，1幢1单元1417、1901、1401、1708，1幢2单元1915室。2013年1月10日以房抵款未办理过户的是1幢2单元1106、1110。原判第二项所涉1幢1单元1714、1715、1811、1812室，系原计划抵消防工程款187万元，但天一公司董事长李磊与鑫峰公司、消防施工单位三方达成协议，该款由李磊处理，不存在再抵房问题。实际仅2套房未办理过户，且目前正在办理。
鑫峰公司向一审法院起诉请求：1.判令天一公司支付工程款6335769.69元及利息（利息以应付未付工程款6335769.69元为基数按中国人民银行同期贷款利率自起诉时起至款清时止）；2.由天一公司承担全部诉讼费用。
一审法院查明：2009年5月3日，鑫峰公司（甲方）与天一公司（乙方）签订补充协议（双方在补充协议签订后又签订了3份协议），约定由鑫峰公司承建天一公司开发的位于黄山市屯溪区黄山东路与天都路交叉口西南侧的“黄山天一国际公馆”项目，承包方式为总承包，承包范围为图纸所示内容。工程款支付方式：每幢楼主体结构四层封顶，甲方支付乙方已完工程量的75%，后按每两层结构封顶，支付该工程量的75%；余款待工程竣工验收合格后，由乙方提交决算报告一个月内审核完毕7日内支付至工程总价的90%，余款为工程保修金。履约保证金为结构至五层封顶后全部返还，履约保证金未按时返还，按日万分之五支付违约金。甲方收到工程款申请，经审核后付该工程约定进度款，所有工程款汇入乙方指定银行账户，否则乙方不予确认。该合同工程质量保修期自本合同约定全部工程竣工验收合格之日起按国家规定保修。各项保修期满后十天内付清工程款。协议签订后鑫峰公司组织土建等施工班组进行了施工，并完成协议约定的全部工程量。涉案工程竣工并经验收后，天一公司委托安徽晟元工程咨询有限公司进行了审计，安徽晟元工程咨询有限公司于2013年12月13日出具结算审核报告，鑫峰公司与天一公司均已盖章确认。结算审核报告确认鑫峰公司施工的工程款为107402923元（未含消防净增款478100.16元、工程桩基款2279985元）。诉讼过程中，天一公司同意就以房抵款尚未过户的天一国际小区1幢二单元618室、天一国际（尚城）1幢1单元1714室、1715室、1811室、1812室、2单元1915室、2013年1月10日以房抵款1651981元中未办理过户的2套房屋过户至鑫峰公司确定人员名下。
一审法院认为，鑫峰公司与天一公司签订的协议书及补充协议系双方当事人真实意思的表示，未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。双方当事人均应依协议约定和法律规定行使权利、履行义务。现鑫峰公司已按照合同约定完成施工任务，并经竣工验收合格，天一公司理应按照合同约定支付工程款。双方约定“甲方收到工程款申请，经审核后付该工程约定进度款，所有工程款汇入乙方指定银行账户，否则乙方不予确认”。现双方对2013年1月10日付款400万元中的48万元有争议，张卫兵为张中杰借款提供的担保，系其个人行为，与鑫峰公司无关，天一公司无权直接从应付鑫峰公司的款项中扣除；双方对2014年10月11日童宗田出具借条的90万元有争议，该借条确定由童宗田支付所欠工程款90万元，但因童宗田至今未向鑫峰公司支付该款，故所欠工程款仍由天一公司支付。天一公司对张卫兵和童宗田所享有的民事权利，可以向张卫兵和童宗田另行主张。因合同约定“甲方收到工程款申请，经审核后付该工程约定进度款，所有工程款汇入乙方指定银行账户，否则乙方不予确认”，现双方对未付工程款有争议，且鑫峰公司对天一公司的付款不予认可，故天一公司仍应举证证明其实际付款鑫峰公司，否则应承担举证不能法律后果。双方约定“余款待工程竣工验收合格后，由乙方提交决算报告一个月内审核完毕7日内支付至工程总价的90%，余款为工程保修金……该合同工程质量保修期自本合同约定全部工程竣工验收合格之日起按国家规定保修，各项保修期满后十天内付清工程款”，涉案工程竣工后于2013年12月13日通过结算审核，故鑫峰公司主张天一公司支付所欠工程款，予以支持。双方对逾期支付工程价款利息没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。鑫峰公司主张从起诉之日（2016年5月23日）起计付利息，不违反法律规定，予以准许。消防净增款478100.16元不在鑫峰公司诉请范围中，且天一公司不同意一并解决，该款由鑫峰公司另行主张。天一公司以鑫峰公司少开票税为由扣除应付工程款209297.3元，因天一公司未举证证明鑫峰公司少开票税款，故该款天一公司不能从应付工程款中直接扣除，如天一公司有证据证明鑫峰公司确实少开票，可另行处理。天一公司自愿承担水电费63441元，予以确认。就鑫峰公司主张的天一公司未付的其他款项，因双方仍未最终确认数额，且天一公司尚有维修费用未扣除，由鑫峰公司在主张消防净增款时一并主张为宜。
综上，对鑫峰公司部分诉讼请求予以支持，由天一公司支付鑫峰公司拖欠的工程款1652738.3元（48万元+90万元+209297.3元+63441元），并自2016年5月23日起支付逾期付款利息至款清之日止；天一公司将天一国际小区1幢二单元618室、天一国际（尚城）1幢1单元1714室、1715室、1811室、1812室、2单元1915室及2013年1月10日以房抵款（工程款数额为1651981元）中未办理过户的2套房屋过户至鑫峰公司确定人员名下。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、天一公司于判决生效之日起十日内支付鑫峰公司工程款1652738.3元，并承担利息损失（利息以1652738.3元为基数，自2016年5月23日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至款清之日止）；二、天一公司于判决生效之日起三十日内将天一国际小区1幢二单元618室、天一国际（尚城）1幢1单元1714室、1715室、1811室、1812室、2单元1915室及2013年1月10日以房抵款(工程款数额为1651981元)中未办理过户的2套房屋过户至鑫峰公司确定人员名下；三、驳回鑫峰公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56150元，由鑫峰公司负担28075元，天一公司负担28075元。
二审中，双方确认原判第二项中的天一国际小区1幢2单元618室已经办理过户手续。
本院查明：2012年10月10日张卫兵出具条据载明“张卫兵担保张中杰借管平50万元整，下次从我工程款扣除”。天一公司将该条据所涉48万元列入已付鑫峰公司工程款，鑫峰公司不予认可。
2014年10月11日童宗田出具借条载明“今欠到工程款90万元整”。
天一公司与鑫峰公司于2014年10月10日签订协议约定，消防工程尚余1874356元未结账，天一公司将天一国际尚城1幢1单元1714、1715、1811、1812室4套房冲抵工程款，4套房合计1258527元，鑫峰公司已付房款222934元，冲抵1035593元，冲抵后还剩余838763元未结账。2014年12月4日，消防工程施工单位致函天一公司同意消防工程款1874356元由天一公司董事长李磊处理。后鑫峰公司在该函上签署意见“由黄山天一李磊董事长支付给公司”并加盖公章。一审中，天一公司向法院提交天一付鑫峰工程款对账情况表中仍载明，消防施工款为“李抵房”1874356元，但前述房屋并未办理过户手续。
2014年10月15日天一公司杨明武出具说明，以天一国际小区1幢1单元1401、1708室抵其应付鑫峰公司工程款70万元；2014年12月5日，天一公司童宗田亦出具说明以天一国际小区1幢1单元1901、1417室、2单元618室抵其应付工程款210万元，最终以实际金额多退少补。天一公司账面反映“童抵房210万元，杨抵房70万元”，实际抵房5套。鑫峰公司已开收据的4套房价款1577108元；对前述1幢2单元618室，鑫峰公司认可价款253653元，合计价款1830761元,抵房后差额部分未支付。
双方认可2013年1月10日以房抵款未过户的2套房屋为1幢2单元1106室、1110室。
从双方庭审陈述以及天一公司出具的付款对账表看，天一公司有多名股东，在案涉工程施工中，存在以多名股东名义向鑫峰公司付工程款或以房抵款情形。
本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案双方上诉争议的主要是付款事实问题。
关于48万元，系张中杰向管平借款，鑫峰公司张卫兵为其提供担保，出借款项的是管平，并非天一公司，且张卫兵为他人担保，与鑫峰公司无关，原审对该笔款项的认定正确。天一公司主张该款应纳入已付款的理由不能成立。
关于童宗田出具借条的90万元，根据借条记载的内容，无法确定该款与案涉工程款有关，鑫峰公司可以另行处理。
原审关于天一公司以鑫峰公司少开票税为由扣除工程款209297.3元以及天一公司自愿承担的水电费63441元的认定正确，本院不再赘述。
关于消防工程款，双方约定以4套房屋冲抵部分工程款，对于冲抵后的差额838763元，天一公司仍应支付。鑫峰公司同意消防工程款“由黄山天一李磊董事长支付公司”，该表述并不能认定为免除天一公司的付款责任，且天一公司一审提交法院的对账表仍反映消防工程款系“李抵房”，天一公司股东用于抵偿公司所欠工程款的房屋实际系公司资产，天一公司股东内部对公司资产及债务的处理不应对抗债权人，天一公司主张该款已与公司无关的理由不能成立。
天一公司账面反映“童抵房、杨抵房”共280万元，实际抵房5套，应按鑫峰公司开具收据的数额和认可的数额认定，即1830761元，对抵房后的差额部分969239元，天一公司仍应承担支付义务。
鑫峰公司上诉提出2014年2月账面显示付款300万元中的90万元没有实际转账支付问题，应由天一公司承担举证责任，天一公司不能举证证明已经实际支付，则对该款仍应承担支付义务。
天一公司对案涉工程款的支付存在公司支付和多名股东个人借款、以房抵款等多种形式，针对双方争议，本院仅能根据现有证据作出判断，其他事宜双方可以另行处理。
综上，双方的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省黄山市屯溪区人民法院（2016）皖1002民初1291号民事判决第三项，即驳回安徽省鑫峰建筑安装工程有限公司其他诉讼请求；
二、变更安徽省黄山市屯溪区人民法院（2016）皖1002民初1291号民事判决第一项为黄山市天一置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽省鑫峰建筑安装工程有限公司工程款3460740.3元及利息（利息以3460740.3元为基数，自2016年5月23日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款清之日）；
三、变更安徽省黄山市屯溪区人民法院（2016）皖1002民初1291号民事判决第二项为黄山市天一置业有限公司于本判决生效之日起三十日内将天一国际（尚城）1幢1单元1714室、1715室、1811室、1812室、2单元1915室及2013年1月10日以房抵款中未办理过户的1幢2单元1106室、1110室过户至安徽省鑫峰建筑安装工程有限公司确定人员名下。
一审诉讼费按一审判决执行；二审案件受理费47415.55元，由安徽省鑫峰建筑安装工程有限公司负担10624.3元，黄山市天一置业有限公司负担36791.25元。
本判决为终审判决。
审判长 吴林丹
审判员 戴东辉
审判员 胡泽萍
二〇一七年九月二十五日
书记员 李 靚
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。