贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔05民终1555号
上诉人（原审被告）：鲍萍，女，1964年11月13日出生，汉族，威宁县扶贫办工作人员，大学文化，住贵州省威宁县海边街道商贸城。
委托诉讼代理人：徐盛，贵州草海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张清云，男，1993年12月17日出生，汉族，农民，高中文化，住贵州省威宁县。
委托诉讼代理人：班勇，贵州省威宁县中心法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：漆启兰，贵州省威宁县中心法律服务所法律工作者。
原审被告：管旭，男，1990年6月8日出生，汉族，居民，住贵州省威宁县。
上诉人鲍萍因与被上诉人张清云，原审被告管旭排除妨害纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院(2018)黔0526民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人鲍萍上诉请求：撤销一审判决，依法改判鲍萍不存在侵权事实，本案一、二审诉讼费用由张清云承担。事实和理由：1、本案为继承纠纷或者共有财产分割纠纷，一审案由定性错误。鲍萍与管彦学结婚后一直居住在争议房屋内，管彦学去世后将争议房的使用权留给鲍萍，经过包括张清云在内的家庭成员协商后达成的家庭共有财产分割协议，张清云对争议房屋享有所有权，鲍萍生前对该房享有使用权。鲍萍和管彦学在管彦学父亲管九林的房屋上添附了二楼，并经管九林同意，以管彦学的名义办理了公积金贷款手续，该添附的二楼属于所有权属管彦学和鲍萍。2、张清云违法办理房产证，处分他人合法权益，其对争议房屋享有所有权的理由不应得到支持。请求二审认真审查张清云用于办理房产证的两份公证书，第一份管九林的继承公证书中的遗嘱不真实、不合法，第二份无偿赠与的公证书，赠与合同不是管九林的真实意思表示，且处分了管彦学、鲍萍的合法权益，也属无效协议。
被上诉人张清云辩称，1、一审案由定性正确。张清云提交的房产证已经证实争议房屋所有权属张清云，鲍萍未征得张清云同意将争议房屋租赁给管旭使用，属于无权处分；鲍萍在一审中提交的“遗嘱”，因管彦学无权处分他人财产，属于无效遗嘱；鲍萍提交的一份家庭财产分配协议，未经房屋所有权人管九林认可，也无管九林签名捺印，该协议也属于无效协议；鲍萍在一审中没有提交任何证据证实争议房屋的二楼系其和管彦学修建，张清云在一审中提交的证据能够争议房屋修建于2006年，是在鲍萍与管彦学结婚之前，管彦学贷款的5万元是在管彦学与鲍萍结婚以及修建争议房屋二楼之前，管彦学的贷款并非用于修建争议房屋二楼，而是为鲍萍之女鲍颖馨购买位于威宁县商贸城××楼的房屋。2、张清云依据威宁县公证处的公证书办理争议房屋的房产证，不存在任何违法情形，鲍萍称张清云违规办证于法无据。
原审被告管旭二审未提交书面答辩意见。
张清云向一审法院起诉请求：判令鲍萍、管旭立即停止侵权，排除妨害，将其非法占用的位于威宁县××××号的房屋归还张清云。
一审法院认定事实：张清云与鲍萍系继母子关系。张清云年幼时，其父管彦学与其母李国琼离婚，张清云随父管彦学生活。在张清云出生时管彦学将张清云改回张姓（三代还宗）。2007年6月25日，管彦学与鲍萍依法办理结婚登记手续缔结夫妇，双方均属再婚。
2016年10月28日，张清云之父管彦学因病去世。其生前和鲍萍共同居住于威宁县六桥街道××号房××层。该栋房屋登记所有权人为管彦学之父管九林。2017年3月3日，管九林因病去世，其生前和张清云共同居住生活在该栋房屋的第一层。
2017年1月9日，管九林与管彦芳、管彦萍、管彦兰、管彦英、管彦凤、张泽宇、张清云到贵州省公证处办理了一份继承权公证书。管彦芳、管彦萍、管彦兰、管彦英、管彦凤系管九林与谢大珍共同生育的子女，张泽宇、张清云系管九林长子管彦学与李国琼共同生育的子女。贵州省威宁公证处作出（2017）威证字第007号公证书，公证确定管九林之妻谢大珍于2005年4月20日因病去世，其生前和丈夫管九林共有房屋一栋，位于威宁县××镇××号，建筑面积为82.14平方米，房产证号为（2000）0913号。现因继承人管彦学已去世，管彦芳、管彦萍、管彦兰、管彦英、管彦凤、张泽宇自愿放弃对房屋的继承权，故被继承人谢大珍遗留的上述房屋由其丈夫管九林、次孙张清云2人共同继承。当日，管九林与张清云签订了一份《房屋赠与合同》，约定管九林将位于威宁县××镇××房屋××无偿赠与给原告张清云。经张清云及管九林共同申请，贵州省公证处于当日作出（2017）威证字第008号公证书。其中管九林作为甲方（赠与人），张清云作为乙方（受赠人）。公证事项：“甲乙双方系祖孙关系。甲乙双方经协商一致……，甲方自愿将上述房屋无偿赠与乙方，乙方同意接受此赠与。”同时载明房屋权属转移，自威宁县不动产登记中心登记之日生效。2017年6月22日，张清云申请威宁县房产事业局将登记在管九林名下的位于威宁县××镇××栋房屋变更登记所有权人为张清云，房屋产权证编号为黔（2017）威宁自治县不动产第00010**号。房产证上，共有状态栏登记为单独所有，在权利其他状况栏登记为：独用土地面积为80.17平方米；房屋结构为混合结构；专有建筑面积为169.29平方米；房屋总层数为2，所在层数1-2层。
一审法院另查明，2016年9月5日，管彦学因患癌症不能治愈，便立一份书面遗嘱。遗嘱书系书面打印体，管彦学在立遗嘱人处签字并捺印。遗嘱内容为：我居住的房产位于新兴路地税局旁，约200多个平方（一楼一底），一楼归儿子张清云使用，二楼归现任妻子鲍萍使用，待妻子百年之后，所有房产归儿子张清云所有；名下银行存款约十万左右留作安埋费用，公积金等留给妻子鲍萍，作为我对妻子的补偿。自从2013年生病及之后查出癌症，妻子鲍萍不离不弃，一直陪伴在我身边照顾我，北京、上海、昆明、贵阳等多处求医，尽最大努力医治我，该尽的责任尽到了，大家有目共睹。我死后儿子与现任妻子要相互维护，和睦相处，任何人不得以任何理由干涉，特立此遗嘱为证，本人签字有效。2016年12月17日，张清云在该份遗嘱书下空白处注明：我遵从我父亲管彦学的生前遗愿，把他名下的公积金、养老保险、一次性抚恤金留给继母鲍萍。2017年1月1日，管九林、鲍萍、张清云、张泽宇、鲍颖馨共同签订一份无名协议书。《协议》第四条约定：“房产由张清云继承，张清云与鲍萍双方必须遵从管彦学生前遗愿，鲍萍拥有管彦学生前与鲍萍共同居房屋（新兴路81号）二楼使用权，至鲍萍百年之后，上述使用权由张清云继承（不可抗因素除外含拆迁）。”鲍萍、张清云、张泽宇、鲍颖馨等人在协议上签字按手印，管彦芳和王珺作为见证人在协议上签字按手印。
2017年11月1日，鲍萍将登记在张清云名下位于威宁县××号房屋的第二层出租给管旭，租赁期限为1年，租金为每月800元。
一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。本案中，张清云接受其祖父管九林的赠与后，依法到房屋登记管理部门办理了房屋变更登记手续，取得了争议房屋的所有权。张清云在取得争议房屋所有权之前，曾和鲍萍达成协议，张清云自愿遵守父亲（管彦学）遗愿同意鲍萍使用房屋直至鲍萍百年之后，但由于双方在签订该协议时，争议房屋所有权人管九林尚健在，且未同意认可张清云与鲍萍双方达成的协议内容，事后也未追认，张清云此时处分房屋符合无权处分的构成要件。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定：“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”而张清云事后接受其祖父赠与，并依法办理房屋转移登记手续，取得房屋所有权，自然也就取得房屋所有权的占有、使用、收益、处分的相应权能。由于张清云仅同意被告鲍萍使用房屋，未授权其处分房屋（出租），而鲍萍在未经权利人同意的前提下擅自以自己名义出租房屋，同样构成无权处分。鲍萍在签订房屋租赁合同之后，其对房屋的处分行为未得到权利人的追认或认可，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定，鲍萍与管旭签订的房屋租赁合同归于无效，即鲍萍与管旭签订的房屋租赁合同就房屋的占有、使用权能的约定对张清云而言不发生物权效力。退一步讲，即便认定鲍萍与管旭达成的房屋租赁协议不因无权处分而影响合同效力，评价房屋租赁合同有效，管旭也只是基于合同的有效而取得占有、使用房屋的权能，但由于基于债权取得的占有具有相对性，不具有对世性，管旭对房屋仅相对于鲍萍构成有权占有，但相对于所有权人张清云而言，仍然构成无权占有。由于管旭对本案争议房屋是现实的、直接的无权占有人，而鲍萍未遵守与的约定（仅使用房屋），擅自处分房屋，出租他人，经张清云催告归还房屋后拒不返还，妨害张清云对房屋的支配利益，其对房屋的占有转换成无权占有（间接无权占有人），丧失了对房屋的占有权源。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条的规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”据此，鲍萍和管旭就争议房屋均符合无权占有的事实状态，妨害了张清云对依法取得房屋的所有权的支配。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条的规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”故张清云请求鲍萍和管旭停止侵占房屋，排除妨害，归还新兴路81号房屋的诉讼请求成立，予以支持。
关于鲍萍在庭审中抗辩称张清云继承房屋不符合法律规定，损害了鲍萍的继承权，鲍萍是基于管彦学生前留下的有效遗嘱管理使用房屋，不构成侵权的问题。由于本案争议房屋在过户至张清云名下之前属张清云祖父管九林的合法财产，虽然鲍萍之夫曾用个人公积金贷款对房屋第二层作过修缮，但该修缮的事实行为完成于管彦学与鲍萍结婚之前，且该修缮行为不发生房屋物权的事实变动，仅属其对房屋的添附行为，因此房屋所有权在变更登记至张清云名下之前仍归张清云祖父管九林所有。由于管彦学先于管九林死亡。根据《中华人民共和国继承法》第十一条的规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”本案中，除张清云外，管九林的其他遗产继承人均表示自愿放弃继承管九林的遗产，全部归张清云继承。由于继承行为是死因行为，物权变动自继承开始时生效，在遗产分割前遗产归继承人共同共有，遗产分割后归相应权利人所有。而鲍萍系管九林儿媳，不属于其晚辈直系血亲，无权代位继承其遗产。因此，即便张清云尚未将登记在管九林名下的房屋变更登记至自己名下，其对本案争议房屋，也自管九林死亡时且其他遗产继承人明示放弃继承权之日起独自享有所有权。由于管彦学先于管九林死亡，并未取得争议房屋的所有权，其在死亡前留下遗嘱处分了他人（管九林）合法财产，因此该份遗嘱涉及处分管九林房屋部分应当被评价为无效,鲍萍不具有合法占有房屋的权源。从遗嘱的种类上看，属自书遗嘱。根据《中华人民共和国继承法》第十七条第二款的规定：“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。”由于该遗嘱属打印体，并非管彦学亲笔书写。此外，该遗嘱也不符合《中华人民共和国继承法》第十七条规定的其他种类遗嘱的构成要件。因此，张清云在庭审中陈述该遗嘱不符合法律规定的主张，一审法院予以采信，鲍萍以此抗辩其有权占有使用房屋，与法律规定不符，其辩解理由不予采信。综上所述，张清云依法取得了争议房屋的所有权，鲍萍和张清云对本案争议房屋构成无权占有。
据此，一审依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第二十九条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十一条，《中华人民共和国继承法》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定判决：由鲍萍、管旭于判决生效后十日内将位于威宁县六桥街道××号房××栋返还张清云，排除妨害。案件受理费30元，由鲍萍、管旭共同负担。
二审中，鲍萍提交了一份中国建设银行股份有限公司威宁支行的贷款合同，拟证明威宁县××××号房的二楼是管彦学和鲍萍共同管理使用并享有所有权的房屋。张清云质证认为威宁县××××号房修建于鲍萍与管彦学结婚之前，该借款合同无原件核对，且不能证明贷款的用途，达不到鲍萍的证明目的。本院审查认为，鲍萍提交的贷款合同无法证明贷款的用途，未在一审诉讼期间提交，且是以本案诉争的房屋作为抵押财产，本院不作为二审新证据认定。二审经审理查明：威宁县××××号房，于2006年8月21日以管九林名义办理了《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，该房修建完成与于萍与管彦学2007年6月25日办理结的婚登记之前。管彦学于2016年10月28日去世，管九林于2017年3月3日去世。2017年4月至张清云向一审法院起诉之前，威宁县××××号房的一楼已出租给他人并由张清云收取租金，一审判决作出后，管旭已主动搬离威宁县××××号房二楼，威宁县××××号房现无人居住，其余事实与一审法院认定的事实一致。
本案二审争议的焦点是：1、威宁县××××号房的所有权如何确定；2、鲍萍将威宁县××××号房的二楼出租给管旭的行为是否侵害张清云物权。
关于威宁县××××号房的所有权如何确定的问题。当事人对自己诉讼请求所依据的事实以及反驳对方诉讼请求所依据的事实，承担举证责任。《中华人民共和国物权法》第十七条的规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。本案中，张清云和鲍萍诉争的威宁县××××号房的原所有权登记人是管九林，管九林于2017年1月9日与张清云签订《房屋赠与合同》，并经贵州省公证处公证，将该房赠与张清云，张清云于2017年6月22日将威宁县××××号房登记到自己名下。威宁县××××号房的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》均是以管九林的名义办理，且在鲍萍与管彦学结婚之前已修建完成，鲍萍提交的证据不能够证明其和管彦学是威宁县××××号房的实际所有权人，一审认定张清云系威宁县××××号房的所有权人，并将本案案由确定为排除妨害纠纷正确。
关于鲍萍将威宁县××××号房的二楼出租给管旭的行为是否侵害张清云物权的问题。本案中，虽然张清云与鲍萍、张泽宇、鲍颖馨于2017年1月1日签订《协议》时，张清云未取得威宁县××××号房的所有权，《协议》各方均无权对该房的使用权进行处分，但张清云与管九林签订《房屋赠与合同》并经公证及过户登记后，已取得了威宁县××××号房的所有权，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”的规定，《协议》中无权处分的情形已经消除，鲍萍可基于《协议》第四条约定享有威宁县××××号房二楼的使用权。但张清云通过《协议》将威宁县××××号房二楼的使用权让与鲍萍的行为，有无偿赠与性质，且从《协议》签订的原因和背景看，《协议》约定的威宁县××××号房二楼的使用权具有人身专属性，即只能由鲍萍本人使用。张清云作为威宁县××××号房的所有权人，依法对该房享有占有、使用、收益和处分的权利，鲍萍将威宁县××××号房二楼出租给管旭使用并收取租金的行为，是对房屋收益权的行使，已超出了房屋使用权的行使范围，不仅违背了张清云签订《协议》的初衷，还侵害了张清云的权利。因张清云向一审法院提起诉讼之前，威宁县××××号房一楼已由张清云实际管理，一审法院判决鲍萍、管旭向张清云返还威宁县六桥街道××号房××栋，实质是要求鲍萍、管旭向张清云返还威宁县××××号房一楼和二楼，但鲍萍对威宁县××××号房二楼享有使用权，管旭租用的也不是威宁县××××号房一楼，且二审期间管旭妨害张清云物权的情形已经消除，故一审判决不当，依法应予纠正。
综上所述，鲍萍的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院(2018)黔0526民初178号民事判决；
二、上诉人鲍萍停止对威宁县××××号房二楼的出租行为；
三、驳回被上诉人张清云的其他诉讼请求。
一审案件受理费30元，由上诉人鲍萍负担；二审案件受理费60元，由上诉人鲍萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 艳
审 判 员 李中付
审 判 员 刘光全
二〇一八年六月六日
法官助理 郭友浪
书 记 员 蔡 旭