＼n新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）塔民一终字第291号＼n上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市建工（集团）江河得汇建筑工程有限公司乌苏分公司。住所地：乌苏市。＼n负责人：夏鹏飞，系该分公司经理。＼n委托代理人（特别授权）：王培战，奎屯市团结路法律服务中心法律工作者。＼n被上诉人（原审原告）：信阳新城建工有限责任公司。住所地：河南省信阳市师河区。＼n法定代表人：杨士会，系该公司董事长。＼n委托代理人（特别授权）：王忠安，新疆鼎智律师事务所律师。＼n委托代理人（特别授权）：张新全，男，1968年10月12日出生，汉族，系信阳新城建工有限责任公司新疆分公司负责人，住乌鲁木齐市。＼n原审被告：乌鲁木齐市建工（集团）江河得汇建筑工程有限公司。住所地：乌鲁木齐市沙依巴克区。＼n法定代表人：惠文翔，该公司董事长。＼n委托代理人（特别授权）：王培战，奎屯市团结路法律服务中心法律工作者。＼n原审被告：丁庆胜，男，1969年4月2日出生，汉族，无固定职业，住乌苏市。＼n原审第三人：新疆大江投资有限公司。住所地：乌鲁木齐市沙依巴克区。＼n法定代表人：江庆云，系该公司董事长。＼n上诉人乌鲁木齐市建工（集团）江河得汇建筑工程有限公司乌苏分公司（以下简称建工江河得汇公司乌苏分公司）因与被上诉人信阳新城建工有限责任公司（以下简称信阳新城公司）、原审被告乌鲁木齐市建工（集团）江河得汇建筑工程有限公司（以下简称建工江河得汇公司）、丁庆胜、原审第三人新疆大江投资有限公司（以下简称大江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌苏市人民法院（2013）乌民一初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月31日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审认定，2011年4月15日，原告信阳新城公司与被告建工江河得汇公司协商，同意由原告信阳新城公司接管被告建工江河得汇公司承建的乌苏市大江水榭名苑廉租房1号、2号楼纠错工程，在同年4月15日正式接管入住工地，管理人员及机械设备全部到位，原告信阳新城公司替被告建工江河得汇公司进行了一部分收尾及纠错工作，其中一部分工程量及管理费、管理人员工资原告也向被告建工江河得汇公司和被告建工江河得汇公司乌苏分公司递交了结算通知，二被告却迟迟没有确认，导致以下款项至今没有支付：1、原告替被告纠错工程，其中水榭名苑廉租房1#2#住宅楼基础加高及加固工程，经被告丁庆胜和原告委托代理人张新全委托中国建设银行股份有限公司乌苏支公司审核结算造价为79647.54元（不含回填土、加固抹灰及部分零工）；2、原告自2011年4月15日-5月8日期间管理人员及机械设备全部到位，但因被告方的原因（设计院设计方案没有出来）直到2011年5月9日才正常施工，原告由于此原因产生了租赁费13440元；3、原告委托代理人张新全与被告丁庆胜确定的零工工程款项为28590元；4、2011年4月29日原告委托代理人张新全代表原告向被告建工江河得汇公司乌苏分公司移交价值130000元的材料，接收方是被告丁庆胜，移交之后，被告丁庆胜陆续向原告支付100000元，还剩30000元至今未付。另被告建工江河得汇公司乌苏分公司系被告建工江河得汇公司的下属公司，不具有法人资格。被告丁庆胜时任被告建工江河得汇公司乌苏分公司负责人。＼n原审认为，原告替被告建工江河得汇公司进行了一部分收尾及纠错工作，对其中一部分工程量及管理费、管理人员工资原告也向被告建工江河得汇公司和被告建工江河得汇公司乌苏分公司递交了结算通知。原告、被告建工江河得汇公司、第三人及新疆建工工程监理有限公司乌苏监理部四方签订的备忘录系四方真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，对其合法有效性予以确认，原、被告双方应按备忘录约定享有和履行各自的权利义务。原告作为履行合同的主体向被告建工江河得汇公司乌苏分公司主张工程款符合法律规定。原告与被告建工江河得汇公司乌苏分公司经过结算确认的工程款，因有双方签字认可的材料结算单、造价单位的决算书等，应予支持。原告称其自2011年4月15日-5月8日这24天期间管理人员及机械设备全部到位，但因被告原因（设计院设计方案没有出来）直到2011年5月9日正常施工，租赁费在（2012）年乌民二初字427号判决书中已经确认，塔吊为每天500元，搅拌机两台，每台每天30元，故停工期间的租赁费为13440元（560元／天×24天），应予支持。而对于24天损失中关于原告主张的停工期间人员工资等，因三被告均不予认可，原告亦未提供有效证据，且评估机构不预评估，故无法支持。被告建工江河得汇公司乌苏分公司称在2011年5月20日原告委托代理人张新全收到30000元款，由于原告不予认可，可另行解决。综上，被告建工江河得汇公司乌苏分公司应支付原告工程款151677.54元。被告建工江河得汇公司乌苏分公司认可与被告建工江河得汇公司系隶属关系，对外独立核算，故应由被告建工江河得汇公司乌苏分公司偿付原告劳务费等，但考虑到该公司不具有法人资格，其资产有可能不足以偿还债务，为了保护债权人即原告权益，最大限度的实现诉讼目的，被告建工江河得汇公司对被告建工江河得汇公司乌苏分公司该笔应支付款项承担清偿责任。被告丁庆胜因履行的是职务行为，故在本案中不承担责任。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告乌鲁木齐市建工（集团）江河得汇建筑工程有限公司乌苏分公司于判决生效后十五日内一次性支付原告信阳新城建工有限责任公司各项费用151677.54元；二、被告乌鲁木齐市建工（集团）江河得汇建筑工程有限公司对以上支付款项承担清偿责任；三、驳回原告信阳新城建工有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费3900元，减半收取1950元，投递费558元，合计2508元，由原告信阳新城建工有限责任公司负担283元，被告建工江河得汇公司乌苏分公司负担2225元。＼n建工江河得汇公司乌苏分公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、涉案工程是大江公司发包给被上诉人信阳新城公司的，因纠错产生的费用应该由大江公司和建工江河得汇公司结算完毕后，由大江公司再支付给被上诉人信阳新城公司；二、上诉人与原审第三人就该工程解除施工合同签署了清算原则，明确了工程款及现场剩余材料款结清时上诉人退出施工场地，可是原审第三人到2011年4月29日才将现场剩余材料接收完毕，付款是2012年5月初。三方约定2011年5月2日基础纠错开工，5月8日竣工，2011年4月22日奎屯建筑设计规划研究院就下发了两份变更通知单，内容就是关于轴线位移的补救措施和提高设计标高，被上诉人何时进入施工场地、何时开始施工是原审第三人根据与上诉人签订的清算原则完成后确定的，故上诉人不应承担24天的租赁费；三、工程的设计变更是原审第三人和设计部门协商出具的，与上诉人无关，因此，原审认定是上诉人的原因导致设计部门的设计变更没有出来，从而影响了被上诉人施工的依据不足；四、上诉人退出施工现场时将剩余的各种材料按照和原审第三人签订的清算原则的约定移交给了原审第三人委托的被上诉人，按照约定，原审第三人应该给上诉人支付接收的材料款，可是一审在被上诉人没有任何证据的前提下，判决上诉人给被上诉人支付30000元的材料款错误。另130000元材料款的移交清单上没有加盖公章，也没有监交方签字，系张新全与丁庆胜为谋取第三人的不当利益而约定的，应审查该行为的合法性及关联性。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求。＼n被上诉人信阳新城公司答辩称，一、上诉状上只有建工江河得汇公司乌苏分公司加盖的公章，故建工江河得汇公司不能认定为上诉人。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，理由如下：1、上诉人的第一点上诉理由违背了合同相对性的原则，原审第三人把工程款给上诉人，但上诉人没有把活干好，又找人纠错，显然应当由上诉人承担纠错产生的费用；2、2011年4月15日至5月8日期间管理人员及机械设备全部到位，但因上诉人的原因（设计部门设计议案没有出来）直到5月9日正常施工，租赁费在（2012）乌民二初字第427号民事判决书中已经确定，故停工期间的租赁费13440元应当由上诉人支付；3、2011年4月29日，张新全代表答辩人向上诉人移交了价值130000元的材料，接收方是丁庆胜（时任上诉人的负责人），后丁庆胜陆续向答辩人支付了100000元，尚欠30000元，上诉人应当承担偿还责任。＼n原审被告建工江河得汇公司与上诉人的意见相同。＼n原审被告丁庆胜及原审第三人大江公司未提出答辩意见。＼n本院经审理查明的事实与原审认定一致。＼n本院认为，本案的争议焦点是：1、建工江河得汇公司能否认定为上诉人？2、上诉人建工江河得汇公司乌苏分公司是否应当承担30000元材料款和13440元租赁费？＼n关于建工江河得汇公司能否认定为上诉人的问题。本案中，由于建工江河得汇公司在上诉状中未加盖公章，不能认定该公司提出了上诉，故其诉讼地位为原审被告。被上诉人的此项答辩意见成立，应予采纳。＼n关于上诉人应否承担偿还30000元材料款的问题。被上诉人移交给上诉人的材料款130000元，实际系被上诉人在接收上诉人移交材料时为获得机动资金而写的，移交及接收者均系职务行为，因为该笔款项在被上诉人与原审第三人结算工程款时，必然会计入，故上诉人应当承担偿还责任。据此，上诉人的该项上诉理由不能成立，不予采纳。＼n关于上诉人应否承担租赁费13440元的问题。上诉人与被上诉人于2011年5月2日签订的《廉租房1＃楼地基处理备忘录》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效。本案中，由于上诉人在施工中基础工程出现轴线位移现象，造成被上诉人在接收工程后不能及时施工，由此产生的费用均应由上诉人负担。故原审依照生效判决确定的标准判决由上诉人负担租赁费13440元是正确的。据此，上诉人的该项上诉理由，亦不予采纳。＼n综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本案二审案件受理费886元，投递费100元，合计986元，由上诉人乌鲁木齐市建工（集团）江河得汇建筑工程有限公司乌苏分公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长任德惠＼n审判员潘宏＼n代理审判员殷萍＼n二〇一四年五月二十三日＼n书记员拉扎提