福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第3261号
上诉人（原审被告）晋江市罗山金益达食品有限公司，住所地福建省晋江市罗山街道梧安洋柄36号。
法定代表人李契，总经理。
委托代理人陈庆华、张文翔，福建天衡联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）广东好味佳食品有限公司，住所地广东省潮安县潮安大道西（好味佳工业城）。
法定代表人张利明，董事长。
委托代理人顾德仁，广东中大中律师事务所律师。
委托代理人林流水，该公司职员。
原审被告厦门市金益达贸易有限公司，住所地福建省厦门市湖里区火炬东路32号仓库二栋第一层101。
法定代表人李清塔，总经理。
委托代理人陈庆华、张文翔，福建天衡联合律师事务所律师。
原审被告翁培兴，男，1959年9月26日出生，汉族，住福建省浦城县，系厦门市思明区鑫颖海食杂店经营者。
上诉人晋江市罗山金益达食品有限公司（以下简称晋江金益达公司）因与被上诉人广东好味佳食品有限公司（以下简称好味佳公司）、原审被告厦门市金益达贸易有限公司（以下简称厦门金益达公司）、翁培兴侵害商标权纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第10402号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，好味佳公司经申请取得中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准的第6740376号“广澳”商标，有效期限自2010年3月28日至2020年3月27日，核定使用商品：肉脯、鱼肉干、罐装水果、蜜饯、榨菜、食用果冻等。2005年9月5日、2009年5月11日、2010年5月11日福州市产品质量检验所出具《检验报告》，载明：产品名称分别为“广澳梅”蜜饯、“广澳梅”、“广澳梅”，委托单位名称是永泰县加蜜佳食品有限公司、福建省永泰县福来登食品有限公司、福建省永泰县福来登食品有限公司。
2014年5月23日，厦门市公证处出具（2014）厦证内字第1489号《公证书》，该《公证书》记载：2014年5月14日好味佳公司的委托代理人至公证处申请证据保全公证，公证员、公证辅助人与好味佳公司的委托代理人于2014年5月14日下午到厦门市思明区前埔鑫颖海超市，由好味佳公司的委托代理人以普通消费者身份购买了“福建省永泰县玉井坊食品有限公司”生产的“广澳梅”两包（均为100克装）及“福建晋江市金益达食品包装厂”生产的“廣·澳·梅”两包（均为150克装）及购物袋一个，取得购物小票、发票，并对商店外观进行拍照，共取得照片2张。后对所购物品、购物袋、小票、发票进行拍照，共取得照片12张，并将所购买的物品放入纸箱后加贴公证处封鉴。
2014年8月15日，永泰县蜜饯协会出具一份《说明》，载明：就好味佳公司与玉井坊公司“广澳”商标侵权一案，其认为“广澳梅”为多家企业在蜜饯产品包装上使用的商品名，已作为一种话梅产品的商品名称为相关公众所识别和对待，成为特定种类的话梅商品约定俗成的通用名称。
2014年9月10日，厦门市鹭江公证处出具（2014）厦鹭证内字第19939号《公证书》，载明的内容包括：经厦门金益达公司申请，2014年9月9日在该公证处进行了证据保全，在公证处电脑上进入国家工商行政管理总局的网站首页，在“商标综合查询”的“注册号／申请号”中输入“1117685”后点击“查询”，显示类号为29，商标名称为“广澳”，申请人名称为广东雅士利食品有限公司，点击“查看”显示商标申请日期为1996年10月21日，专用期限为1997年10月7日至2007年10月6日。在“商标综合查询”的“注册号／申请号”中输入“3215709”后点击“查询”，显示类号为29，商标名称为“广澳梅”，申请人名称为广东雅士利食品有限公司，点击“查看”显示商标申请日期为2002年6月19日，未显示专用期限，商标流程为商标无效。
2014年9月10日，厦门市鹭江公证处出具（2014）厦鹭证内字第19937号《公证书》、19938号《公证书》，载明的内容包括：经厦门金益达公司申请，2014年9月9日在该公证处进行了证据保全，在公证处电脑上进入Internet并分别登陆“淘宝网”、“阿里巴巴”网站，在网站的产品搜索栏中输入“广澳梅”，搜索结果显示数量众多的名称、外包装上标有“广澳梅”的产品。
好味佳公司生产的产品外包装：产品包装正面左上角为“好味佳®”（HAOWEIJIA），右上角为S生产许可QS445117010050，中间左侧大字体显示“好味佳”，中间右侧显示“广·澳·梅”（话化类），右下角显示广东好味佳食品有限公司制造，包装背景为话梅图案。涉案产品外包装：产品包装正面左上角为“金益达®Jinyida”，中间左侧大字体显示“金益达”，中间右侧显示“廣·澳·梅”（蜜饯），包装背景为话梅图案，包装背面下部显示制造商为福建晋江市金益达食品包装厂，总监制为厦门市金益达贸易有限公司，生产日期2013年11月15日。另晋江金益达公司、厦门金益达公司、翁培兴提供市场上其他话梅类产品的外包装，包装上亦标有“广澳梅”的字样。
2014年10月27日，案外人朱志强以连续三年不使用为由，就第6740376号第29类“广澳”商标在“蜜饯”商品上的注册提出撤销申请，国家工商行政管理总局商标局于2014年12月8日受理该申请。
另查明，厦门金益达公司成立于2002年6月3日，从事的行业门类为批发和零售业，经营范围为食品批发。厦门东辰大酒店有限公司于2014年5月14日给好味佳公司开具住宿费发票一张，金额为人民币（币种下同）596元。晋江市南苑酒店有限公司于2014年5月16日给好味佳公司开具住宿费发票一张，金额1194元。厦门市思明区集集小镇快餐店于2014年5月14日给好味佳公司开具餐饮费发票一张，金额为102.5元。厦门红运餐饮管理有限公司于2014年5月13日给好味佳公司开具餐饮费发票一张，金额为354元。厦门市公证处于2014年5月14日给好味佳公司开具证据保全费发票一张，金额为6000元。广东中大中律师事务所于2014年5月12日给好味佳公司开具代理费发票一张，金额为50000元。好味佳公司提供了福建省内通行费、油费发票金额共计1039元。
原审法院认为，本案争议焦点：涉案产品包装使用的“广澳梅”是否为产品通用名称。“广澳梅”并非产品的通用名称，具体理由如下：（1）质检单位并非商标侵权的审查单位，质检报告中的样品名称一般是质检单位根据质检申请人提交的材料直接确定的，因此，质检报告上载明样品名称为“广澳梅”，并不能证明质检申请人使用“广澳梅”名称的合法性，也不能证明“广澳梅”是通用名称。（2）多家企业的使用行为并不必然导致一种称谓成为商品通用名称。蜜饯协会系自发成立的行业协会，并不具有认定商标侵权的权限，协会依据多家企业在蜜饯产品上使用进而认为“广澳梅”系通用名称亦不具有合理性。因此，晋江金益达公司、厦门金益达公司、翁培兴认为“广澳梅”系商品通用名称，却未提交证据证明“广澳梅”的具体含义、形成渊源，亦无法证明“广澳梅”经过长期的使用已经成为话梅类产品的一种规范化的通用名称，故对其上述答辩意见原审法院不予认可。案外人朱志强向国家工商总局商标局提出“广澳”商标的撤销申请，并不是中止商标侵权案件审理的法定理由，故对晋江金益达公司、厦门金益达公司、翁培兴提出的要求中止本案审理的请求不予采纳。好味佳公司经国家商标局核准，取得涉案注册商标“广澳”的注册商标专用权。依据我国商标法的规定，未经好味佳公司许可，他人不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，不得销售侵犯注册商标专用权的商品。晋江金益达公司在其生产的蜜饯产品上标注的“廣·澳·梅”三字，已包含了好味佳公司的“广澳”注册商标，构成商标近似，其行为侵犯了好味佳公司注册商标专用权，依法应当承担相应的民事责任。厦门金益达公司工商登记中体现的经营范围为食品批发，好味佳公司亦未提供证据证明厦门金益达参与涉案产品的生产，而厦门金益达公司、晋江金益达公司、翁培兴对销售的涉案产品来源于晋江金益达公司均无异议，厦门金益达公司、翁培兴作为食品经销商，其销售的产品具有合法的来源，故不承担侵权责任，但依法应停止销售涉案产品。好味佳公司提交的住宿费、交通费、律师费等为多个诉讼案件所产生的总费用，好味佳公司就（2014）厦证内字第1489号《公证书》内的其他产品亦已另案起诉并判决赔偿相关损失及费用，因此，关于赔偿的数额，鉴于好味佳公司未能证明晋江金益达公司因侵权所获得的利益及好味佳公司因被侵权所受到的损失，原审法院将综合考虑诉争商标的价值、商品的类型、畅销度、知名度，晋江金益达公司侵权行为的性质、后果以及晋江金益达公司的主观过错程度等因素，对好味佳公司请求的赔偿数额在法定赔偿额限度内酌情予以确定。好味佳公司现无证据证明晋江金益达公司、厦门金益达公司、翁培兴及市场上现仍存在涉案产品及其数量，故对于好味佳公司提出的要求立即销毁、召回、清理并销毁侵权产品的诉求，并无事实依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、晋江金益达公司立即停止在其生产、销售的蜜饯产品上使用带有“广澳”字样的包装；二、厦门金益达公司、翁培兴立即停止销售带有“广澳”字样的蜜饯产品；三、晋江金益达公司应于判决生效后十日内赔偿好味佳公司经济损失及合理费用共计40000元；四、驳回好味佳公司的其他诉讼请求。
宣判后，晋江金益达公司不服，向本院提起上诉。
上诉人晋江金益达公司上诉请求撤销原审判决，改判驳回好味佳公司原审全部诉讼请求。理由为：一、好味佳公司注册的“广澳”商标显著性很弱。1、“广澳”商标两个字本身没有显著性。“广澳”商标由广东雅士利食品有限公司1996年注册，后因未续展于2007年10月7日失效，好味佳公司2010年抢注，产品系广东、澳门地方蜜饯风味，故取产品名称为“广澳梅”。2、“广澳”商标在广东雅士利食品有限公司2007年未续展失效至好味佳公司2010年取得注册期间，国内广大企业将“广澳梅”作为食品名称在产品上大量使用。二、不能认定晋江金益达公司使用的“廣澳梅”商品名称与好味佳公司的“广澳”商标近似。好味佳公司注册的“广澳”商标系横排、简体字，显著性很弱，晋江金益达公司使用的商品名称“廣澳梅”系竖排、繁体字，三个字中间有“·”，两者不容易导致混淆（尤其是双方产品上均各有标注各自的“金益达”和“好味佳”商标）。三、好味佳公司未实际使用“广澳”注册商标，晋江金益达公司无须承担赔偿责任，原审法院未中止本案诉讼错误。1、好味佳公司未实际使用“广澳”注册商标，而是使用“好味佳”商标，其庭审提交的产品上使用的“广澳梅”产品名称并不是“广澳”商标的使用方式，根据商标法第六十四条的规定，晋江金益达公司无须承担赔偿责任。2、福建省永泰县玉井坊食品有限公司法定代表人朱志强在另案中已向国家商标局对好味佳公司的“广澳”商标提起三年未使用的撤销程序，国家商标局的裁定结果与本案有直接利害关系，原审法院未中止本案诉讼错误。四、好味佳公司未使用“广澳”商标，无知名度，不存在经济损失，其请求赔偿100000元不能成立。
被上诉人好味佳公司答辩称，原审判决认定事实正确，请求予以维持。
原审被告厦门金益达公司述称，其同意晋江金益达公司的上诉意见。
原审被告翁培兴经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
经审理查明，原审判决查明的事实基本属实。
另查明，国家工商行政管理总局商标局于2015年8月21日作出《关于第6740376号“广澳”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，认为好味佳公司提供的商标使用证据有效，朱志强申请撤销理由不能成立，决定驳回朱志强的撤销申请，第6740376号第29类“广澳”商标在“蜜饯”部分核定使用商品上的注册不予撤销。朱志强已申请复审。
本院认为，案外人朱志强关于第6740376号“广澳”注册商标连续三年不使用的撤销申请被国家工商行政管理总局商标局驳回，该注册商标仍处于有效法律状态，晋江金益达公司主张本案应中止诉讼依据不足，本院不予采纳。
好味佳公司经申请取得第6740376号“广澳”注册商标，至今有效，其商标专用权依法受法律保护。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”好味佳公司二审确认其“广澳”商标的使用方式为本案其产品外包装袋的标注方式。好味佳公司产品外包装袋正面同时标注“广·澳·梅”和“好味佳®”，“广·澳·梅”三个字字体大小相同，在其下面标注“（话化类）”，“广澳”二字的右上角或者右下角没有标明“注册商标”或者注册标记，外包装袋背面写明“好味佳‘广澳梅’酸甜可口……”，故好味佳公司产品外包装袋标注的“广·澳·梅”系对商品名称的描述，不构成对“广澳”注册商标的使用。被控侵权产品外包装袋正面同时标注“廣·澳·梅”和“金益达®Jinyida”，“廣·澳·梅”三个字字体大小相同，在其下面标注“（蜜饯）”，外包装袋背面标注“金益达®Jinyida”，写明“金益达‘广澳梅’酸甜可口……”，故被控侵权产品外包装袋上标注的“廣·澳·梅”亦系对商品名称的描述。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”晋江金益达公司未经好味佳公司许可，在其生产、销售的产品上使用“廣·澳·梅”作为商品名称，厦门金益达公司、翁培兴未经好味佳公司同意，销售标注名称为“廣·澳·梅”的产品，其中“廣澳”二字与好味佳公司的“广澳”注册商标近似，且该产品与“广澳”注册商标所核定使用的商品为同一类，容易使相关公众误认为与好味佳公司存在某种联系，晋江金益达公司、厦门金益达公司、翁培兴的行为构成对好味佳公司第6740376号“广澳”注册商标专用权的侵害，应停止生产、销售侵害好味佳公司第6740376号“广澳”注册商标专用权的产品。好味佳公司产品外包装袋标注的“广·澳·梅”系对商品名称的描述，外包装袋同时标注了“好味佳®”，此种标注方式未体现“广澳”注册商标应有的显著性，未发挥“广澳”注册商标应有的用于识别商品来源的功能，好味佳公司无充分证据证明其使用涉案外包装袋的产品因本案侵权行为受到损失，故其主张赔偿损失依据不足，但晋江金益达公司应支付好味佳公司因制止侵权行为所支出的合理费用。厦门金益达公司、翁培兴销售的被控侵权产品来源于晋江金益达公司，故厦门金益达公司、翁培兴无须承担赔偿责任。本案好味佳公司因制止侵权行为支付公证费2000元、代理费8333元、住宿、餐饮、交通费用787.13元，故晋江金益达公司应支付合理费用共计11120.13元。综上，晋江金益达公司的上诉请求部分成立，本院部分支持。原审判决对晋江金益达公司的赔偿责任认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十四条第二款、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第10402号民事判决第一、二项；
二、变更厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第10402号民事判决第三项为：上诉人晋江市罗山金益达食品有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人广东好味佳食品有限公司支付其因制止侵权行为支出的合理费用人民币11120.13元；
三、驳回上诉人晋江市罗山金益达食品有限公司其他上诉请求；
四、驳回被上诉人广东好味佳食品有限公司原审其他诉讼请求。
本案一审案件受理费人民币1150元，由上诉人晋江市罗山金益达食品有限公司负担人民币128元，被上诉人广东好味佳食品有限公司负担人民币1022元；二审案件受理费人民币800元，由上诉人晋江市罗山金益达食品有限公司负担人民币222元，被上诉人广东好味佳食品有限公司负担人民币578元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘文珍
代理审判员 陈 璟
代理审判员 王铁玲
二〇一五年十一月二十三日
代书 记员 柳 田
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国商标》
第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
第六十四条注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。
《中华人民共和国商标法实施条例》
第七十六条在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。