福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泉刑终字第872号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾令军，男，1983年5月13日出生于四川省内江市，汉族，高中文化，务工。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年9月16日被抓获，同日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人吕天生，福建侨声律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄辉，男，1980年9月16日出生江西省萍乡市，汉族，初中文化，务工。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年1月10日被抓获，同月11日被刑事拘留，同月14日被取保候审，同年5月15日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人黄文寿，福建侨声律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）施辉鹏，男，1983年7月17日出生晋江市龙湖镇，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年10月27日被抓获，同年11月5日被刑事拘留，同年12月12日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人邓珉，广东穗江律师事务所律师。
原审被告人汪林兵，男，1973年9月5日出生于江西省彭泽县，汉族，高中文化，务工。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年10月10日被抓获，同日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人汪林兵、曾令军、黄辉、施辉鹏犯职务侵占罪一案，于2014年7月10日作出（2014）晋刑初字第1237号刑事判决。原审被告人曾令军、黄辉、施辉鹏均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由、审阅辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，福建浔兴拉链科技股份有限公司（以下简称浔兴公司）电涂部统计专员被告人汪林兵、电涂部仓库组长被告人曾令军、外加工物流司机被告人黄辉伙同被告人施辉鹏经预谋，由被告人曾令军负责开单，被告人汪林兵负责审批，被告人黄辉负责装车、运输，在2013年1月至9月15日间，私自把电涂部应运回总公司回炉的废品拉头以每公斤8.2至8.6元不等的价格卖给被告人施辉鹏，销赃得款人民币510900元后平分。四被告人共计侵占废品拉头至少59407公斤，共价值人民币596088元。
案发后，从被告人汪林兵处扣押到现金人民币17000元，从被告人曾令军处扣押到现金人民币27000元及冻结的银行存款人民币230000元，从被告人黄辉处扣押到现金人民币170300元，共计人民币444300元。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人张某证言，2013年9月15日，电涂部保安员怀疑驾驶员黄辉装载的出库货物有问题，还发现仓库组长曾令军有参与装货，其遂将曾令军带至公司总部，曾令军承认与黄辉一起将货物私自出售，其上报老板后将曾令军扭送公安机关；之后公安人员告知统计专员汪林兵也参与共同作案，公司遂将汪林兵扭送公安机关。
2.证人江某证言，其是电涂部的安全保卫员，废品拉头运送总公司回炉时需由保安查验回炉单据及货物，并留存其中一联单据。
3.证人胡某证言，证实情况与证人江某证言基本一致。
证人王某证言，证实情况与证人江某证言基本一致；还证实有时曾令军、黄辉拿的回炉单据上开具的废品拉头数量较多，会多运几次。
4.证人施某证言，证实情况与证人王某证言基本一致；还证实若是废品拉头回炉是曾令军和黄辉一起出去，若是成品入库是黄辉自己去。
5.企业法人营业执照、组织机构代码证等，证实浔兴公司的性质。
6.员工入职资料表、复职申请表、员工登记表、劳动合同、工资表、岗位说明书、组织结构图等，证实被告人汪林兵、曾令军、黄辉在浔兴公司的任职情况。
7.浔兴公司损失评估报告、报案情况、核算损失说明、入库单、被侵占废品及成品汇总表、应回炉废品汇总表、实际回炉明细表等，证实经浔兴公司估算的被侵占数量为74493.9公斤价值1800517.18元。
8.入库单、调拨单，证实被告人汪林兵、曾令军、黄辉在侵占公司财物过程中使用的伪造单据的情况。
9.监控图像说明及图片，证实自2013年3月起至9月15日间，被告人黄辉驾驶的车辆被监控到共有17次没有将货物送往公司总部。
10.银行相关资料，证实对四被告人的银行帐户的查询及冻结情况。
11.扣押清单，证实从被告人汪林兵、曾令军、黄辉处扣押到现金及记帐书页的情况。
12.价格鉴定结论意见书，证实赃物价值。
13.公安机关相关材料，证实破案及抓获经过、户籍证明等。
14.被告人汪林兵供述，2013年1月间，黄辉提议将公司的废品拉头偷拿出去卖，黄辉或曾令军联系到收购废品的施辉鹏，其四人经过商谈，约定的收购价从每公斤8.2元至8.6元不等，当时有告知施辉鹏是其三人配合从浔兴公司偷出废品拉头出售；之后由曾令军虚开单据，其签字确认，由曾令军和黄辉将拉头载去卖给施辉鹏，所得款项三人平分，其分得8万余元；2013年10月10日下午，浔兴公司安保部经理将其叫至办公室，还有保安将其看住，其承认了侵占公司物品的情况，后被送至公安机关。
15.被告人曾令军供述、辨认笔录及照片，2013年1月初，黄辉提议将公司的废品拉头偷拿出去卖，其认识收购废品的施辉鹏；四人经过商谈，约定的收购价从每公斤8.2元至8.6元不等，当时有告知施辉鹏是其三人配合从浔兴公司偷出废品拉头出售；之后由其虚开单据，汪林兵负责签字及疏通保安，其和黄辉将拉头载去卖给施辉鹏，赃款由其三人平分，其分得约17、18万元；2013年9月16日下午，其被带至浔兴公司安保部经理办公室，还有保安将其看住，其承认了侵占公司物品的情况，后被送至公安机关；并对三名同案人及销赃地点进行辨认。
16.被告人黄辉供述，约在2013年2、3月间，汪林兵、曾令军提议将公司的废品拉头偷拿出去卖，并联系到施辉鹏，四人经过商谈，约定的收购价是每公斤8元多至9元左右不等，当时有告知施辉鹏废品是从公司偷拿出来的；之后由曾令军开单据、押车，汪林兵做帐及与保安接触，其开车将拉头载去卖给施辉鹏，赃款由其三人平分，其共分得170300元，并有将分赃情况记录在本子上；其得知出事后即离开公司，后于2014年1月10日在江西被公安人员抓获。
17.被告人施辉鹏在公安机关的供述、辨认笔录及照片，约在2013年2月间，汪林兵、曾令军、黄辉三人找到其，说要出售浔兴公司的废品拉头，双方约定收购价为每公斤9.2元至8.6元不等，当时其有怀疑这些废品拉头的来源；之后黄辉、曾令军隔段时间就会送货，其每公斤加价1元至1.5元再转手卖给他人，共约得利6、7万元；2013年10月27日其在浙江被公安人员抓获；并对三名同案人进行辨认。
据此，原审法院认为四被告人的行为均已构成职务侵占罪，且数额巨大。依法作出判决：一、被告人汪林兵犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年；二、被告人曾令军犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；三、被告人黄辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；四、被告人施辉鹏犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年；五、从被告人汪林兵处扣押的现金人民币17000元、从被告人曾令军处扣押的现金人民币27000元及冻结的银行存款人民币230000元、从被告人黄辉处扣押的现金人民币170300元，共计人民币444300元，退还被害单位福建浔兴拉链科技股份有限公司；六、责令四被告人继续退赔被害单位福建浔兴拉链科技股份有限公司的经济损失人民币151788元。
上诉人曾令军诉称，其有自首情节；原审认定职务侵占的金额及数量错误，证据不足；其积极退赃，原审量刑未予充分体现，请求对其改判较轻刑罚。辩护人提出相同的辩护意见。
上诉人黄辉诉称，其有自首情节；其归案后积极主动退赃，原审在量刑时未能充分体现，其在共同犯罪中所起作用相对较小，请求对其改判较轻刑罚。辩护人提出相同辩护意见外，还认为原审认定犯罪数额不合理。
上诉人施辉鹏诉称，其未参与预谋，对同案犯的职务侵占行为毫不知情，只实施了收购赃物行为，原审对其定性错误，请求以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对其改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，上诉人曾令军、黄辉、原审被告人汪林兵经预谋决定利用各自职便，将所在单位浔兴公司电涂部仓库中积累的应运回总公司回炉的废品拉头私自外运出卖后，找到收购废品的上诉人施辉鹏一起商谈确定收购问题。自2013年1月起至同年9月15日案发止，由上诉人曾令军负责开单、原审被告人汪林兵负责审批、上诉人黄辉负责运输，先后多次将浔兴公司价值人民币596088元的废品拉头59407公斤私自运出，并以每公斤8.2元至8.6元不等的价格贩卖给上诉人施辉鹏，所得赃款510900元三人平分。认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
关于上诉人曾令军、黄辉及辩护人提出原审认定侵占的金额及数量错误的诉辩意见，经查，浔兴公司经与上一年度的生产数据对比核算损失，估算被侵占废品拉头数量为74493.9公斤价值1800517.18元，由于上诉人是采用虚报废品拉头数量的方法，因此回收单也无法真实反映实际侵占的数量，原审法院按有利于被告人的原则，依据上诉人曾令军、黄辉归案后对于分赃的多次供述以及黄辉的记账数字，就低认定四上诉人侵占的数量和价值适当，故上诉人及辩护人提出此节诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人曾令军、黄辉、原审被告人汪林兵与上诉人施辉鹏相勾结，结伙利用曾令军、黄辉、汪林兵的职务便利，共同将浔兴公司的财物非法占为己有，价值人民币596088元，其行为均已构成职务侵占罪，且数额巨大。上诉人曾令军、黄辉及原审被告人汪林兵归案后均多次供认三人合谋后找到上诉人施辉鹏并告知废品拉头的来源，施辉鹏也同意收购，且四人经长时间多次互相配合完成侵占行为。因此，对上诉人施辉鹏依法应以职务侵占罪共犯论处。施辉鹏及辩护人提出事先没有预谋、并不清楚赃物来源，不构成职务侵占罪，仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上诉及辩护意见与事实及法律规定不相符，不能成立，不予采纳。在共同犯罪中，上诉人曾令军、黄辉、原审被告人汪林兵三人利用职务上的便利，监守自盗实施侵吞所在公司财物的行为，起主要作用，是主犯；上诉人施辉鹏实施收购行为，起次要作用，是从犯，应从轻处罚。原判未予区分主从犯不当，应予纠正。上诉人曾令军是在浔兴公司发现其罪行后被控制扭送公安机关、上诉人黄辉是网上追逃期间被公安机关抓获归案，二人的归案过程均不具有主动性，不符合自首的构成要件，依法不能认定为自首，上诉人曾令军、黄辉及辩护人提出此节上诉及辩护意见缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
综上，原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，并根据上诉人及原审被告人的犯罪事实、悔罪表现等情节予以从轻处罚，对上诉人曾令军、黄辉、原审被告人汪林兵的量刑适当；但对上诉人施辉鹏的量刑偏重，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持福建省晋江市人民法院（2014）晋刑初字第1237号刑事判决第一、二、三项对原审被告人汪林兵、曾令军、黄辉的定罪量刑以及第五、六项责令退赔经济损失部分。
二、撤销福建省晋江市人民法院（2014）晋刑初字第1237号刑事判决第四项对上诉人施辉鹏的量刑部分判决。
三、上诉人施辉鹏犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月27日起至2018年10月26日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈希进
审 判 员 张 黛
代理审判员 夏 简
二〇一四年九月九日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。