重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝02民终564号
上诉人（原审原告）：巫山县欣和煤业有限公司福星煤矿，住所地重庆市巫山县龙溪镇金柿村四组，组织机构代码06828457-2。
负责人：程仕怀，监事长。
被上诉人（原审被告）：肖兴树，男，1965年1月23日出生，汉族，住重庆市奉节县。
委托诉讼代理人：马德权，重庆环法律师事务所律师。
上诉人巫山县欣和煤业有限公司福星煤矿因与被上诉人肖兴树劳动争议纠纷一案，不服重庆市巫山县人民法院（2016）渝0237民初3088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，因涉及上诉人没有提出新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
巫山县欣和煤业有限公司福星煤矿上诉请求：1、撤销巫山县人民法院（2016）渝0237民初3088号民事判决第二项；改判上诉人不支付被上诉人生活津贴1984.27元；不支付停工留薪期工资3783×4=15137元；不支付一次性伤残就业补助金36316.80元；不支付住院期间护理费3100元；2、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：根据《工伤保险条例》第64条对工伤中本人工资的解释，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。上诉人为被上诉人参加了工伤保险，受伤前12个月的参保工资都是3783元，所以其工伤保险待遇标准的本人工资只能按3783元计算。巫山县人民法院没有查明事实的基础上，认定被上诉人的本人工资为每月4252元，是没有适用《工伤保险条例》法条，故请求依法改判。
肖兴树辩称，根据《重庆市工伤保险事实办法》第三十二条的规定，一审法院判决巫山欣和煤业有限公司福星煤矿应支付答辩人停工留薪期满后至作出初次鉴定结论以前的生活津贴是正确的，因巫山欣和煤业有限公司福星煤矿没有提供答辩人受伤前的实际工资标准，一审法院参照答辩人受伤时的上年度社平工资和解除劳动关系时的上年度社平工资标准判决巫山欣和煤业有限公司福星煤矿向答辩人支付停工留薪期的待遇和一次性伤残就业补助金合法有理。一审法院所作判决完全正确，上诉人的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
巫山县欣和煤业有限公司福星煤矿向一审法院起诉请求：1.判令原、被告之间不解除劳动关系；2.判令原告不向被告支付生活津贴1984.27元、住院期间护理费4300.00元、一次性伤残就业补助金49680.00元，停工留薪期间的待遇只支付22698.00元；3.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告福星煤矿依法登记注册成立，被告系原告处工人，并为其参加了工伤保险，缴费基数3783.00元/月。2014年10月9日下午1点左右，被告在原告的主井二平巷挖煤时，不慎被片帮上垮落的渣石砸伤左上臂和手背。当日，被告被送往巫山县安康医院抢救治疗，入院诊断为：1.左肱骨中上段骨折；2.左侧桡神经损伤；3.左手第3掌骨骨折；4.左手背多发皮裂伤，行左肱骨切开复位内固定和绕神经探查术，后经治疗于2014年11月8日出院，住院天数30天。2016年1月5日至18日，被告再次入住巫山安康医院，行内固定取出术，住院天数13天。经原告申请，巫山县人力资源和社会保障局于2014年11月22日作出《工伤认定决定书》（巫山人社认伤决字[2014]470号），认定被告的受伤为工伤。2015年4月29日，巫山县劳动能力鉴定委员会作出《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》（山劳初鉴字[2015]30号），鉴定肖兴树的伤残等级为八级，无护理依赖。2016年6月24日，被告向巫山县劳动人事争议仲裁委员会就工伤保险赔偿提出仲裁申请，要求：1.解除福兴煤矿与肖兴树之间的劳动关系；2.由福兴煤矿支付一次性伤残就业补助金56925.00元、一次性医疗补助金28698.00元、一次性就业补助金62100.00元、停工留薪期工资28698.00元、伤残津贴28698.00元、住院期间生活补助费2150.00元、住院期间护理费4300.00元、交通费2000.00元，共计213569.00元。巫山县劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2016年8月1日作出山劳人仲案字[2016]第126号仲裁裁决书，裁决：一、肖兴树与福兴煤矿解除劳动关系；二、福兴煤矿支付肖兴树停工留薪期工资25512.00元、一次性伤残就业补助金49680.00元、生活津贴1984.27元、住院期间护理费4300.00元；三、肖兴树的其他请求事项不予支持。原告对该份裁决书不服，向该院提出起诉。庭审中，原、被告均同意按照六个月计算被告的停工留薪期工资。
一审法院认为，企业职工和个体工商户的雇工，均有按工伤保险条例的规定享受工伤保险待遇的权利。原告福星煤矿是合法的用工主体。被告在劳动过程中受伤，依法被认定为工伤，并被鉴定为八级伤残，应当享受工伤保险待遇，故被告要求与原告解除劳动关系并要求原告告支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、住院期间护理费、停工留薪期满至劳动能力鉴定作出之前的生活津贴的主张，符合法律规定，该院予以支持。
对于被告的工资问题，原告主张按照工伤保险的缴纳基数认定被告受伤前的工资，于法无据，其缴费基数不能代表被告肖兴树的工资收入水平，故该院不予支持。该院参照被告被认定为工伤时重庆市上年度即2013年度职工月平均工资计算停工留薪期间的工资；以解除劳动关系之日的本市上年度即2015年度职工月平均工资计算一次性伤残就业补助金。依照重庆市统计局《关于公布重庆市2013年城镇经济单位职工平均工资的通知》、《关于公布重庆市2015年城镇经济单位职工平均工资的通知》之规定，该院确定被告的月工资分别为4252.00元、5175.00元。
关于被告肖兴树的停工留薪期待遇，庭审中，原、被告均同意按照六个月计算被告肖兴树的停工留薪期工资，符合法律规定，该院予以支持。被告停工留薪期待遇为4252.00元/月×6个月=25512.00元。
关于被告肖兴树主张的生活津贴，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定，被告肖兴树在停工留薪期满至巫山县劳动能力鉴定委员会对肖兴树作出《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》之前，原告未向被告支付工资，亦未提交证据证明肖兴树在这期间从事其他工作，结合被告的受伤情况，被告要求原告按照20天计算并支付这期间的生活津贴符合法律规定，该院予以支持。故原告应支付被告这段期间的生活津贴4252.00元/月×20天／30天×70%=1984.27元。
关于被告肖兴树的一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，肖兴树的一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按八级12个月计发，同时被告于2016年1月23日已经年满51周岁，解除劳动关系时已不足9年，故原告应当支付给被告肖兴树的一次性伤残就业补助金为5175.00元/月×12月×80%=49680.00元。
被告肖兴树为治疗工伤住院治疗43天，根据肖兴树的受伤情况，其主张的护理费属于必要开支，根据肖兴树的住院时间，该院认为应当分段计算其住院期间的护理费，2014年住院期间的护理费按照60.00元/天、2016年住院期间的护理费按照100.00元/天计算比较适宜。故肖兴树2014年10月9日至2014年11月8日期间的护理费为30天×60.00元/天=1800.00元；2016年1月5日至2016年1月18日期间的护理费为13天×100.00元/天=1300.00元，共计3100.00元，原告应当承担赔偿责任。
被告肖兴树参加了工伤保险，且至今仍参保在册，根据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十七条第一项、《重庆市工伤保险实施办法》第十条第二、六、七项、第三十六条第一款的规定，肖兴树的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和住院期间的伙食补助费应当通过其他法律途径解决，本案中被告亦未再主张，该院不予处理。交通费，被告在本案中未再主张，亦未提交证据证明，该院不予处理。
综上所述，为保护劳动者合法权益，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第三十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告巫山县欣和煤业有限公司福星煤矿与被告肖兴树之间的劳动关系；二、由原告巫山县欣和煤业有限公司福星煤矿在本判决生效后十日内，支付被告肖兴树一次性伤残就业补助金49680.00元、停工留薪期待遇25512.00元、生活津贴1984.27元、住院期间护理费3100.00元，共计80276.27元。案件受理费10元，减半交纳5元，由原告巫山县欣和煤业有限公司福星煤矿负担。
二审中，当事人没有提交新证据推翻一审法院认定的事实，故本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，劳动者的合法权益应当依法受到保护，根据《重庆市工伤保险事实办法》第三十二条关于“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇”，由于巫山县欣和煤业有限公司福星煤矿在诉讼中没有提供任何证据证证明被上诉人肖兴树在停工留薪期满后至劳动能力鉴定结论作出期间从事了工作的事实成立，故一审法院判决由用人单位支付此期间的生活津贴是正确的，巫山县欣和煤业有限公司福星煤矿认为不应支付的上诉请求，本院不予支持。
根据《工伤保险条例》第十条第二款关于“用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积”的规定，劳动者的本人工资实际工资和用人参加社保的缴费工资是不可能一样的，由于巫山县欣和煤业有限公司福星煤矿在诉讼中没有提供职工工资表证明肖兴树在受伤前十二个月实际领取的工资是多少的事实成立，故一审法院参照肖兴树被认定为工伤时的上一年度即2013年度职工月平均工资计算停工留薪期间的工资、参照解除劳动关系之日的重庆市上年度即2015年度职工月平均工资计算一次性伤残就业补助金是符合规定的，巫山县欣和煤业有限公司福星煤矿认为一审法院在计算肖兴树的工伤保险待遇时工资标准认定错误的上诉请求及理由本院不予支持。
综上所述，巫山县欣和煤业有限公司福星煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重巫山县欣和煤业有限公司福星煤矿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 言
审 判 员 黄 文 革
代理审判员 杜 抗 洪
二〇一七年三月十日
书 记 员 欧阳星宇