天津市红桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）津0106刑初72号
公诉机关天津市红桥区人民检察院。
被告人李晓波，男，1978年12月31日出生于天津市，汉族，高中文化，无职业，住所地天津市红桥区，户籍地同住所地。1998年4月因犯招摇撞骗罪被判处有期徒刑二年六个月；2005年4月因犯诈骗罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；2008年11月因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元，2010年12月3日刑满释放。2014年10月因嫖娼被行政拘留十日。2016年4月20日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月27日被监视居住，同年10月10日被天津市红桥区人民检察院监视居住。2017年4月7日被本院决定监视居住。
辩护人赵瑞祥，天津行通律师事务所律师。
辩护人回洁清，天津行通律师事务所律师。
天津市红桥区人民检察院以津红检公诉刑诉（2017）46号起诉书指控被告人李晓波犯诈骗罪，于2017年2月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月12日公开开庭审理了本案。天津市红桥区人民检察院指派代理检察员朱丽云出庭支持公诉，被告人李晓波及其辩护人赵瑞祥、回洁清到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人李晓波于2014年11月因嫖娼被行政拘留，在天津市拘留所拘留期间认识因吸毒被拘留的被害人马某，后以帮马某托情办理免予强制戒毒为由，先后从马某母亲、马某前女友及马某处骗取人民币共计19500元。被害人马某于2015年3月12日在公安部“12389”网上举报此事。2016年4月20日，被告人李晓波被传唤到案。
2015年10月至2016年3月，被告人李晓波以帮被害人陶某1、陶某2办理房屋拆迁事宜为由，先后骗取被害人陶某1人民币11500元，骗取被害人陶某2人民币14000元。2016年5月3日，陶某1、陶某2先后报警。
公诉机关提交了有关案件来源、被害人陈述、证人证言、书证、被告人供述等证据材料，认为被告人李晓波之行为构成诈骗罪，鉴于其此次犯罪系累犯（注：累犯为公诉机关当庭指控），应分别依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十五条第一款之规定予以惩处。
被告人李晓波对起诉书指控的事实及罪名均予以否认，辩称起诉书指控的犯罪事实均系经济纠纷，是民间借贷，其均已归还，且均有收条证实。
被告人李晓波的辩护人为被告人做无罪辩护，具体辩护意见如下：（1）关于指控李晓波诈骗马某一案，被告人在人民医院是否实施诈骗行为是本案认定的重点。首先，根据马某所称，人民医院在场人员有马某、李晓波、刘某、李某，而除马某外，其他三人均否认李晓波当时在人民医院出现；其次，被害人马某与案件处理有利害关系，其陈述的证明力较低，且与证人李某、刘某证言矛盾。证人穆某1与马某系母子关系、证人王某与被害人马某系男女朋友关系，相对于民警李某、刘某的证言，二人证言的证明力相对较低。此外，穆某1并不能清楚描述案发地点、不了解马某被拘留，也不知道给李晓波的是什么钱，因穆某1不是在场目击证人，并不了解案件事实，其证言不能与马某的陈述相互印证。证人王某不是在场的目击证人，其不能清楚描述案发时间及地点，虽其声称马某给其打过电话，但马某当时电话中只是要钱，并没有说明具体事由，故王某的证言无法证明案件事实；另被害人是否用被告人手机打过电话，是本案认定事实的关键，而本案缺少马某用李晓波手机与王某、穆某1联系的通话记录。相反，本案被告人李晓波供述、证人穆某2第一次证言及收条均证实双方系借款关系，故辩护人认为本起事实应属民事借款。（2）关于指控李晓波诈骗陶某1案，被告人李晓波提供的收条显示的借款数额为12000元，而陶某1控告李晓波诈骗11500元，数额不符。李晓波之所以提供该收条是想证明其与陶某1之间存在经济纠纷，而能够证明李晓波诈骗成立的有罪证据只有被害人陶某1陈述，该证据不能与其他证据相互印证，系孤证；（3）关于指控李晓波诈骗陶某2案，陶某2作为本案被害人，与案件处理结果有利害关系，其陈述证明力较低；陶某2称只见过李晓波一次，且见面时李晓波并未提到诈骗事实，陶某2所述完全来源于陶某1，因陶某1与陶某2系亲属关系，不排除其违背事实，做有利于被害人、不利于被告人证言的可能性。本起事实应当属民间借款，有李晓波供述及收条予以证实。
综上，起诉书指控李晓波涉嫌三起诈骗，均属事实不清、证据不足，依法不应认定。
经审理查明，被告人李晓波于2014年11月因他案被行政拘留，在天津市拘留所拘留期间与因吸毒被行政拘留的被害人马某曾分在同一监室，被害人马某被处以行政拘留在二五四医院体检时，曾见到李晓波与办案民警李某熟识，因担心其会被强制戒毒，遂请托被告人李晓波帮其打听消息，后被告人李晓波谎称马某会被强制戒毒，并以帮马某托情办理免予强制戒毒为由，先后从马某及其亲友处骗取人民币共计19000元。2014年11月，马某被依法决定社区戒毒三年。2015年初，被害人马某发现被骗后在公安部“12389”网上举报此事。2016年4月20日，被告人李晓波被电话传唤至公安机关。
另查明，2015年10月至2016年3月期间，被告人李晓波以帮被害人陶某1、陶某2办理房屋拆迁事宜为由，先后骗取被害人陶某1人民币11500元，骗取被害人陶某2人民币14000元。二被害人发现被骗后于2016年5月3日先后至公安机关报案。
案发后，被告人李晓波已退还被害人马某、陶某1、陶某2全部经济损失。
上述事实，经当庭举证、质证，有下列证据予以证实：
1、被害人陈述：
（1）被害人马某陈述及辨认笔录证实：2014年10月30日其因吸毒被行政拘留15天，在被拘留过程中认识的李晓波，二人曾在一个监号。其在进拘留所前体检的时候，曾在二五四医院碰上过李晓波，但当时二人不认识，李晓波当时与押送民警说过话。在被拘留期间，其担心因吸毒拘留后被强制隔离戒毒，在与李晓波聊天时就对他说了，李晓波说他认识马场派出所办理其案件的民警，等他出去给问问，后李晓波于2014年11月10日被释放。当晚其因胃疼被马场派出所民警带去人民医院看病，其没和李晓波说过。到人民医院急诊，其下车后看见李晓波在那等其了。李晓波把其喊到一边说：“你弄不好要强戒，你花点钱，我给你找找关系，变成社区戒毒。”后他拿出电话让其找家里要钱。其给对象王某打电话让她凑钱，后又问李晓波需要多少，他说要15000元左右，今晚就得用。其又给其母亲打电话说惹祸了需要钱，其母亲说家里有一万余元，李晓波说不够，其又让王某凑5000元，李晓波告诉其银行卡信息让王某把钱打到卡里。其让李晓波去其母亲家拿剩下的钱，并把地址告诉了李晓波，后打电话告诉其母亲一会儿有人去找她，把钱给对方就行。2014年11月14日，其被释放时，李晓波、王某还有在监号里认识的贾某一起去接的其，由贾某开车。路上李晓波说上次的钱不够，其卡里的钱没取出来，于是其在西青道与咸阳路交口的一个工行里又取了3500元给了李晓波，其中有500元李晓波说是就医警察给垫付的钱。后来其和别人聊天时听别人说其的情况就应该社区戒毒，不应该强制戒毒，其觉得自己被骗了所以就于2015年2月份通过12389网上举报了此事。
被害人马某经辨认指出，李晓波就是以为其办理不被强制戒毒为由骗取其钱财的男子；贾某就是其被李晓波诈骗的见证人。
（2）被害人陶某1陈述及辨认笔录证实：2015年8月12日塘沽大爆炸，其是志愿者，在志愿者聚会上认识的李晓波，李晓波说自己是电力局的，二人互留了微信。其在西于庄有一套拆迁房，但是要房子的话只能在和苑小区，2015年10月底的一天，李晓波到其店里玩，其就问李晓波认识人吗，她想要套偏单，但是别在和苑小区。李晓波说他给问问，过了几天，李晓波又来找其，说找到人了，但需要请客送礼，李晓波转天从其处拿走了2000元。过了几天，李晓波来找其说在风采里和六段都有房子，并且能给其20万左右的装修费，其说要风采里的。11月初，李晓波又到店里找其，说请客吃饭的钱不够，转天从其处又拿走1000元。之后李晓波还要了其的房本复印件、低保复印件、身份证复印件、户口本复印件等材料，过了几天，李晓波说需要给传材料的人钱，又向其要了500元。2015年12月底，李晓波到店里说争取让其年前搬家，转天又从其处拿了钱。其一直等到2016年2月也没有消息，就打电话催李晓波，2月中旬，李晓波又来找其要了4000元，并承诺肯定给其一套风采里的房子外加20多万元的装修钱，没过几天李晓波说还差2000元，又找其拿了2000元，没过几天李晓波告诉其说这事成了，一套风采里的偏单外加35万元的装修费。其一共给了李晓波11500元现金，是在其店里给的。
陶某2是其舅舅，也住在西于庄，涉及拆迁，于是其就问李晓波能不能帮其舅舅也办理一下，要两个偏单、一个独单，再来点装修费，三间房都不要和苑小区的。李晓波说给问问，后来2月21日李晓波到其店里说，陶某2的事给问了，需要10000元，还有陶某2房本复印件、身份证复印件，还有家庭情况说明。2月22日下午，在其店里，陶某2将相关材料和10000元现金给了李晓波，2月25日李晓波又说陶某2的事还需要2000元给传材料的人，2月26日其在店里替陶某2将2000元给了李晓波，3月1日李晓波说，请客吃饭还需要2000元着急用，其通过ATM机替陶某2给李晓波转账2000元。后来李晓波说给陶某2的事情办成了，在畅景家园一个偏单、在畅景家园对面小区一个独单，在子牙里一个偏单还给30万装修费，但是之后就没有消息了，再打电话李晓波都以各种理由推拖，再后来他就关机，找不到了，于是其就报警了。陶某2共被李晓波骗了14000元，10000元是其舅舅在其店里给他的，2000元是其舅舅给其的现金，李晓波到其店里拿的，2000元是无卡转账给李晓波的。李晓波当时的卡号是62×××71，电话号是138××××9083。2016年4、5月份，李晓波将骗取其的11500元钱归还了，将骗取陶某2的14000元钱也交由其归还陶某2了，具体日期记不清了，但肯定是在其报警之后还的。
被害人陶某1经辨认指出，李晓波就是诈骗其11500元的男子。
（3）被害人陶某2陈述及辨认笔录证实：其之前根本就不认识李晓波，是通过外甥女陶某1认识的他，二人只见过一次面。2016年年初，其听外甥女陶某1讲认识熟人可以办西于庄拆迁房，其就让陶某1也帮忙办一下。没过几天陶某1说对方同意了，但是要10000元疏通关系费，2016年正月十五，在陶某1的服装店内，其和李晓波见的面，陶某1给二人互相做了介绍，其将10000元给了李晓波，当时李晓波说这钱主要是和上面的人疏通关系，应该问题不大，让听他回信。后来李晓波又分两次以疏通关系的名义要钱，每次都是2000元，李晓波每次都是和陶某1说的，其同意后，让陶某1把钱给的李晓波。之后其一直听信，也没单独和李晓波联系过。3月份时，还听陶某1说李晓波把其拆迁房办下来了，有畅景家园的，还有别的小区的，之后再也没听见回信，也找不到李晓波人了，其觉得被骗了，就到派出所报警了。2016年4、5月份，具体时间记不清了，李晓波通过陶某1将14000元钱全部偿还其。
被害人陶某2经辨认指出，李晓波就是诈骗其钱财的男子。
2、证人证言：
（1）证人穆某1证言及辨认笔录证实：其系马某母亲，2014年11月10日21时左右，其接到姓李男子的电话（号码为138××××9038）说给马某办拘留的事情需要11000元，当天晚上马某也用这个男子的电话给其打了好几个电话，并且告诉其他在医院，让其把11000元给打电话的姓李的就行。当晚10点30分许姓李的男子来其家拿走了11000元，给了其一双马某的鞋和手机。后来姓李的把马某给送回来了，回来后穆某1才知道其儿子是因为吸毒被拘留的。
2015年河西分局来调查其给李晓波钱的事，之后姓李的自己到其家把从其这拿走的钱退给了其，具体退了多少钱记不清了，但是肯定不到10000元，好像是7000元左右。2016年4月5日，李晓波又带了一名男子到其家，并问其上次拿的钱退了吧，其说退了。2016年4月7日李晓波上次带来的男子又来到其家，并让其找个见证人来，其把弟弟穆某2喊来了，然后那名男子给了其10000元，说是补偿给其的。其曾告诉穆某2这是姓李的从其这拿去给马某办事情的钱，具体办什么事情没有说。这名男子让其给写的收条，内容是今收到李晓波还欠款壹万整，日期2015年12月20日，日期是错的，应该是2016年4月7日，这钱是李晓波从其这拿去给马某办理戒毒事情的钱，不是欠款，是替李晓波还钱的人让其写的欠款。
证人穆某1经辨认指出，李晓波就是以为其子马某办理不被强制戒毒为由诈骗其钱财的姓李的男子。
（2）证人穆某2证言证实：其系穆某1的弟弟，大约2015年时，一个自称李晓波的人给其打来电话说要给其姐姐9000元，让其去做个见证人，当时其正在外地，所以其跟对方讲去不了，后来穆某1告诉其这钱是李晓波给其外甥马某办吸毒进去的事情的钱。2016年4月初，其接到李晓波的电话，说他要给穆某110000元钱，让其去一趟做个证人，有个姓刘的还在电话里说以前已经给穆某19000元了，这次再给10000元，让其做一个证人。后来打电话的这个自称姓刘的男子约其到河北区一个麦当劳见面，谈给钱的事。姓刘的跟其说李晓波把钱给穆某1后这事就此了结，并说事情全部结束后还会给穆某120000元补偿。其说不要补偿，只要拿回损失就可以了。姓刘的还让收到钱后打一个收条，证明这钱是借款，这样李晓波就不会进去了，并且告诉其如果有人问让其也回答是借款。其当时想姐姐穆某1生活困难，只要帮其姐姐把钱拿回来就行，别的也没多想，就答应对方了。两人见面后一两天的一个上午，其和姓刘的男子到了穆某1家，姓刘的男子在其姐姐家写了一张收条的草稿，内容大约是这次的10000元加上李晓波上次给的9000元，一共给了19000元，借款就此还清。然后让穆某1抄了一遍，并签了名字按了指纹，写了日期，对方还提出日期需要提前些日子，其想只要把钱给穆某1就行，别的没多想，之后那姓刘的男子就把10000元现金给了穆某1。
（3）证人贾某证言及辨认笔录证实：其于2014年11月份在天津市拘留所被拘留时，跟马某、李晓波关在一个号里，然后认识的二人。其比马某早释放一天，马某释放的当天，其去接马某，在拘留所门口还看见了马某对象、李晓波、还有一个不认识的男子。等马某的时候，李晓波说他帮马某办的事，他给找人花钱没有把马某强戒，钱都是李晓波花的，等马某出来找马某要钱。后来马某出来了，李晓波就找马某要钱，马某就说去银行取，然后其就开车拉着他们去了银行，但马某取了多少给李晓波，其不清楚，从银行出来后，他们又一起去了马某家，李晓波告诉马某妈妈说他给马某办事搭了不少钱，让马某妈妈替马某拿钱，马某妈妈说手里没钱，后来李晓波就先走了。
证人贾某经辨认指出，李晓波就是自称为马某办理不被强制戒毒并向马某及马某母亲索要钱财的男子。
（4）证人刘某证言证实：其是公安河西分局马场派出所的民警，2014年11月份，其与民警李某一起办理过马某吸毒案件。马某当时有过一次吸毒的前科，是塘沽分局办理的，因为塘沽分局没有提供马某社区戒毒的前科材料，根据禁毒法，2014年11月这次无法对马某进行强制戒毒。李某曾向刘某问过马某的处理结果，因为二人是一个警区的，其没有多想就告诉李某马某的处理结果是社区戒毒。2014年11月左右一天晚上，拘留所说马某胃疼需要就医，于是其和李某就带马某到人民医院就医，因为就医需要钱，所以就把马某在拘留所的扣押物品给领出来了，有鞋、手机之类的，领物品的时候马某告诉其和李某把东西给上次在二五四医院见过的李晓波就可以了，其和李某带马某到人民医院看完病后就将其送回拘留所了。在人民医院看病期间没有见过李晓波。在带马某就医后两三天，李某给李晓波打电话让他把马某的扣押物品拿走的。
其是通过李某认识李晓波的，李某好像是通过解决纠纷认识李晓波的，具体情况其不清楚，之前带马某在二五四医院做拘留前体检时，其看到过李晓波跟李某在警车旁边说话。在河西分局监察室的人找其了解过情况后，李某告诉其，李晓波给他传过一张照片，照片是李晓波给马某妈妈钱的照片。给的什么钱，其说不清楚。
（5）证人李某证言证实：其系公安河西分局马场派出所的民警，在2014年11月份办理过马某吸毒的案件，在办理该案件过程中，其朋友李晓波问过其马某的处理结果，之后其问刘某得知马某被行政拘留后会被社区戒毒，其就将该情况告诉了李晓波。马某在拘留期间，拘留所说马某胃病需就医，其和刘某就带马某去人民医院就医，因为就医需要钱，所以就把马某的扣押物品给领出来了，有鞋、手机、皮带、银行卡之类的，其和刘某带马某就医后就把马某送回拘留所了，在就医期间，没有见过李晓波。马某的扣押物品是刘某处理的，后来才知道给李晓波了。马某没有对其说过把他的扣押物品给上次在二五四医院见过的波哥。
其和李晓波认识有一年左右了，是解决一个纠纷时认识的。在河西分局监察室的人找其了解这些情况后，其和李晓波联系过，李晓波说没事，并且给其看过一段录像资料，内容是李晓波给马某妈妈钱的资料，李晓波说是找马某妈妈借的钱，但具体怎么回事，具体多少钱，其不清楚。
3、书证、物证照片：
（1）马某尾号6019的工商银行卡明细：证实该账户于2014年11月14日取款4500元。
（2）李晓波尾号7770的中国邮政银行卡交易明细清单：证实该卡于2014年11月10日收到尾号3326的招商银行卡转入5000元。
（3）王某尾号3326招商银行卡明细清单：证实该卡于2014年11月10日转出5000元。
（4）2016年4月14日，被告人李晓波提供的马某母亲穆某1写的收条，内容为“收到李晓波还欠款人民币1万整，加之前李晓波还欠款共计人民币19000元，至此马某与李晓波两清”。落款日期为2015年12月20日。
（5）贾某行政处罚决定书，证实其因吸毒于2014年11月7日至2014年11月12日被行政拘留五日。
（6）马某的行政处罚材料：证实其因吸毒于2014年10月30日至2014年11月14日被公安河西分局行政拘留十五日，后被社区戒毒三年。
（7）被害人陶某1提供的汇款小票：证实其于2016年3月1日20时15分向卡号为62×××71的农行账户内汇款2000元。
（8）李晓波尾号0771农行卡交易明细清单及资料查询：证实该卡于2016年3月1日收到现金存入2000元。
（9）2017年1月23日，被告人李晓波提供的收条复印件二张：一张内容为“今收到李晓波还陶某1人民币12000元，从此再无经济来往，互不相欠，双方达成和解，不再追究。”另一张内容为“今收到李晓波还陶某2人民币14000元（陶某1代收，陶某1与陶某2系亲属关系）从此再无任何经济往来，互不相欠，双方达成和解，不再追究。”落款时间均为2016年4月30日。
（10）王娜在河西区监察室所作笔录证实：其与马某原系对象关系，2014年马某因为吸毒被马场派出所拘留了15天，在马某被拘留期间，曾给其打过一个电话，电话号码不是马某的，马某让其给凑钱，当时没说什么事，好像当时身边有别人。后来其拨回去，一个叫李晓波的与其通话说马某吸毒需要拿钱放人，否则强戒两年，还说他认识个警察，把马某提出来了正在医院呢，他们还说要去找马某妈妈要钱，李晓波电话里说向马某妈妈要1万元。李晓波让其最晚晚上10点前给他汇5000元，汇不去人就出不来。后来李晓波又给其打了几个电话追着让汇钱，电话里李晓波说马某的电话和银行卡都在他手里，还给其发了这些东西的照片，是在马某的妈妈家里发的，并且告诉其这些东西给马某妈妈了。李晓波还用手机138××××9038给其发了一个银行卡号62×××70，当天晚上11点多其通过ATM机用招商银行信用卡给汇了5000元钱，其还给李晓波打电话让他确认，李晓波说收到了。马某拘留释放时，马某在拘留所认识的一个姓贾的朋友开车，其还有李晓波一起去接的马某，李晓波拿着马某的银行卡，接到马某后，其听马某和李晓波说找个银行，具体情况其不清楚，后来他们找到一个工商银行，马某和李晓波进去的，回家后马某告诉其又给了李晓波3000元钱。其之前不认识李晓波，到看守所接马某时才第一次见面。
4、公安机关出具的情况说明证实：（1）2015年3月20日，接市局监察室津公监信G第9号转办单，马某通过“12389”举报公安河西分局马场派出所民警伙同李晓波诈骗问题，公安河西分局监察室在核查中发现李晓波（男，汉族，1978年12月31日出生，住红桥区丁字沽三号路天骄公寓3号楼301号）涉嫌诈骗犯罪。2016年3月18日，河西分局越秀路派出所依法受理此案，同年3月28日将该案移交红桥分局刑侦支队九大队侦查办理；（2）在查办马某举报该局马场派出所民警有关问题线索中，经多方联系王某，其同意配合调查。2015年5月18日下午，河西分局监察室民警边某、郝某来在塘沽开发区第二大街“汉堡王”附近路边汽车内对王某进行了询问了解并制作了笔录，并附边某、郝某来人民警察证复印件；（3）红桥分局邵公庄派出所证实因红桥分局刑侦支队九大队已解散，后李晓波诈骗一案由邵公庄派出所继续办理，案件来源内容中时间有误，正确时间应为2016年3月28日；（4）被告人李晓波与证人穆某1、王某的通话记录和短信，因时间久远，故无法调取。
5、案件来源、抓获经过及公安机关出具的情况说明，证实本案案件来源及被告人李晓波到案的经过。
6、被告人李晓波前科材料。
7、被告人李晓波户籍材料。
8、被告人李晓波的供述。
针对被告人及其辩护人的辩解、辩护意见，本院综合评析如下：
一、关于公诉机关指控被告人李晓波诈骗被害人马某一案。
1、在案证据反映，被害人马某因吸毒被行政拘留，在二五四医院进行体检过程中，曾见到李晓波与其吸毒案件的办案民警李某交谈，从而认为二人熟识，被告人李晓波及民警李某对该情节亦均予以认可，故马某关于李晓波答应可给其办理社区戒毒，但找关系需要花钱的陈述客观上具有合理性。
2、辩护人强调本案的主要犯罪事实系发生在人民医院马某就医期间，据被害人称现场人员为办案民警刘某、李某和李晓波，而除马某陈述外，被告人李晓波及二位民警对李晓波当时在场及马某用李晓波手机联系家属的情况均予以否认，故该证据为孤证，不能采信。但案件来源反映本案正是因为被害人马某于2015年在公安部12389网站上举报民警涉嫌违法违纪问题而案发，马某报案方式的选择能间接印证人民医院发生的事实，亦使民警刘某、李某与本案具有利害关系，且二人证言之间在细节问题上也存在出入，故二人证言的证明力较低，证言所证部分内容本院不予采信。
3、证人穆某1、王某与被害人马某虽为家属及女友关系，但不能仅因此而否认二人所证事实的真实性。穆某1及王某均直接证实马某在被拘留外出就医当晚，马某及李晓波与二人曾通话的情况及所要钱款的用途，且王某的证言有当天其银行卡交易记录予以证实，二证人证言不仅相互印证，且均佐证了马某陈述的真实性、客观性。
4、被告人李晓波对与贾某曾关在同一监室及马某释放时贾某在场的情况均予以认可，贾某作为与双方均无利害关系的证人，亦证实马某释放当天其曾听李晓波提过给马某托关系办理社区戒毒花钱的情况，证实二人途中进入银行取钱，而该情节有被害人当天银行卡交易记录予以证实，贾某的证言印证了被害人及相关证人所证事实的客观性、真实性。
5、证人穆某2虽前后两次证言证实内容不一致，但其已作出合理解释，且其第二次证言与穆某1所证内容基本一致，故其第二次证言所证实的内容本院予以采信。
6、案发当晚李晓波与穆某1、王某手机通话记录没能调取，公安机关已说明原因，即使没有手机通话记录，也不影响本案事实的认定。
被告人李晓波虽辩解该笔钱款是借款，但其自述与马某并不熟识，且不认识马某母亲，马某在被拘留期间，马某母亲及其女友王某在根本不认识李晓波的情况下就将1万余元钱款借予李晓波且未让其出具借条明显违背常理，之后归还上述钱款却让对方出具收条亦不符合逻辑，且穆某1及穆某2证言均对该收条所记载内容为欠款的真实性予以否认，对还款日期亦予以否认，故本院仅对李晓波退还该笔钱款的事实予以确认，对李晓波辩称系借款的辩解意见，本院不予采纳。
二、关于公诉机关指控李晓波诈骗陶某1、陶某2一案。
首先，李晓波虽否认两起诈骗事实，但其在侦查阶段的供述中曾提到陶某1、陶某2找其办理房子拆迁的事情，其表示办不了，印证了二被害人曾提出让其帮忙办理房屋拆迁事宜这一事实；其次，被告人李晓波在2016年5月11日侦查阶段的供述称其与陶某1并无经济往来，当公安机关向其出示转账凭条后，才辩解称系其在陶某1处买到假货，该笔钱款是陶某1赔付给其的，但这一辩解并无相关证据予以证实，且李晓波在侦查阶段2016年8月26日及9月8日的供述中仍作出以上辩解，而在审查起诉阶段其又向公诉机关改称系曾向陶某1借款，但并无借条，且在其被拘留期间，其家属已将借款还清，被告人的供述几经变化、互相矛盾，且未能作出合理解释。因二被害人均对李晓波以为二人办理房屋拆迁事宜骗取二人钱款的事实予以指证，陶某2在与李晓波唯一一次见面中也证实李晓波提到给的钱是和上面的人疏通关系，问题应该不大等，二被害人陈述能够客观证实被告人李晓波虚构能为二人办理房屋拆迁事宜骗取二人钱款的事实。被告人李晓波虽在审查起诉阶段提供二张收条，辩称系借款，对方未让其写借条，借款于2016年4月30日已还清，但其辩解明显不符合常理。在案证据反映被害人陶某1、陶某2因被李晓波骗取钱款一事于2016年5月3日至公安机关报案，陶某1在审查起诉阶段的陈述也证实了李晓波归还钱款发生在其报案之后，其陈述内容较李晓波的辩解更合乎逻辑，故本院仅对李晓波退还两笔钱款的事实予以确认，对李晓波辩称双方系借款且于2016年4月30日已还清的意见，本院不予采纳。
另综合全案证据分析，被害人马某与被害人陶某1、陶某2并无利害关系，三被害人却均对被告人李晓波虚构事实骗取其钱款的事实予以指证，且被害人陶某1、陶某2的陈述及被害人马某母亲穆某1的证言均证实所获得的钱款并非李晓波所借款项，归还的真实时间也系在所写收条时间之后，客观上印证了被告人李晓波想以借款名义归还其从被害人处诈骗的钱款，逃避刑事处罚的主观动机。
综上，被告人李晓波及其辩护人无罪的辩解、辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人李晓波以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人财物，达到数额较大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认，但指控数额不当，本院予以变更。被告人李晓波于有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。被告人李晓波多次诈骗他人财物，应酌情从重处罚。鉴于被告人李晓波已归还全部诈骗款项，量刑时可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十五条第一款之规定，判决如下：
被告人李晓波犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。所判罚金应于判决生效后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 张 健
代理审判员 王正刚
人民陪审员 崔勇钢
二〇一七年五月五日
书 记 员 张 楠
速 录 员 王佳兰
附本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：
诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
2、《中华人民共和国刑法》第六十五条：
被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。