陕西省安康市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)陕09刑终104号
原公诉机关：陕西省安康市汉滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：周龙伟，男，1991年9月23日出生于陕西省安康市汉滨区，汉族，初中文化，农民，住汉滨区。因犯聚众斗殴罪于2014年9月30日被陕西省安康市汉滨区人民法院判处有期徒刑一年四个月。2017年11月9日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年11月21日被逮捕，2018年1月16日被汉滨区人民检察院决定取保候审，2018年7月26日被汉滨区人民法院决定取保候审。
指定辩护人：欧定权，陕西润康律师事务所律师。
陕西省安康市汉滨区人民法院审理陕西省安康市汉滨区人民检察院指控原审被告人周龙伟犯故意伤害罪一案，于2018年5月7日作出（2018）陕0902刑初12号刑事判决。原审被告人周龙伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人周龙伟，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2017年10月25日0时许，被告人周龙伟与其女友粟某1在安康市高新区繁花酒吧饮酒消费期间，另一桌饮酒消费的被害人陈某1见粟某1从身边走过，上前搂粟某1的腰并搭讪，被被告人周龙伟看见。被告人周龙伟拿起桌上的啤酒瓶准备殴打陈某1被粟某1阻拦，后再次拿起桌上的啤酒瓶走到陈某1处砸向陈某1头部，陈某1被砸后随即跑开。周龙伟拿起啤酒瓶扔向陈某1，陈某1也拿酒瓶扔向周龙伟，周龙伟又拿起啤酒瓶追打陈某1，被酒吧工作人员拦住并报警。在周龙伟用啤酒瓶殴打陈某1的过程中，邻近坐的苏某1、王某1二人因此受伤。陕西安康金州司法鉴定中心鉴定意见为，陈某1的右眼眶骨折及右颧骨骨折，均属轻伤二级；苏某1外伤致额骨骨折，属轻伤二级。安康市中心医院诊断王某1的伤情为右耳廓挫裂伤。2017年10月25日被告人周龙伟因本案被安康市公安局高新分局行政拘留15日。另查明，被告人周龙伟与被害人陈某1于2017年12月15日在安康高新技术产业开发区社区管理局人民调解委员会主持下，达成人民调解协议书并已全部履行，即被告人周龙伟承担被害人陈某1医疗费及一次性赔偿经济损失共计310000元，陈某1书面表示对周龙伟的行为予以谅解；2017年12月19日，被告人周龙伟与被害人苏某1达成调解协议书并已全部履行，即周龙伟承担苏某1医疗费及一次性赔偿经济损失共计25000元，苏某1自愿放弃追究周龙伟的刑事及民事责任；2017年12月18日，被告人周龙伟与被害人王某1达成调解意见并已全部履行，即周龙伟赔偿王某1经济损失800元，王某1表示不再追究周龙伟的责任。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1.接处警登记表、受案登记表、行政处罚告知笔录，证实2017年10月25日0时10分，安康市公安局高新分局花园路派出所接到报警称，天一广场繁花酒吧内，有一男子手持啤酒瓶将酒吧内的工作人员及顾客打伤。公安机关当日立行政案件调查处理，对周龙伟处以行政拘留十五日，并处罚款500元，2017年11月8日以涉嫌寻衅滋事案立案侦查。
2.户籍证明，证实周龙伟的身份信息。
3.现场视频光盘，证实案发过程。
4.现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，证实中心现场位于高新区花园大道北段繁花酒吧二楼大厅内，民警赶赴现场后，发现已被酒吧服务员打扫过，经过详细勘查，在二楼大厅南侧沙发靠背处发现一暗红色擦拭痕迹（拍照固定、棉签擦拭），在F18桌子东侧吧椅面上发现点状暗红色斑记（拍照固定、棉签擦拭），在F22桌子西侧吧椅脚下发现一处点状暗红色斑记（拍照固定、棉签擦拭），在F23桌子脚下发现点状暗红色斑记（拍照固定、棉签擦拭），现场余部未见异常。现场图、现场照片反映案发现场的地理位置、总体概况及现场遗留痕迹。
5.现场指认笔录及照片证实，2018年1月4日10时15分至10时27分，民警在刘某1的见证下，组织周龙伟对作案现场进行指认，周龙伟指认安康市高新区繁花酒吧二楼大厅是其在2017年10月25日的作案现场。
6.辨认笔录及照片证实，（1）2017年10月25日16时00分至16时10分，公安机关组织陈某1从12张不同男性正面免冠照片中混杂辨认，指出12号（周龙伟）就是2017年10月25日凌晨在高新区繁华酒吧与他发生打架的人；（2）2017年10月25日17时10分至17时20分，公安机关组织苏某1从12张不同男性正面免冠照片中混杂辨认，指出12号（周龙伟）就是2017年10月25日在繁花酒吧将自己头部打伤的人；（3）2017年10月25日17时40分至17时50分，公安机关组织严某1从12张不同男性正面免冠照片中混杂辨认，指出2号（周龙伟）就是2017年10月25日在高新区天一广场繁花酒吧内用啤酒瓶打人的人；（4）2017年10月25日18时02分至18时15分，公安机关组织汪某1从12张不同男性正面免冠照片中混杂辨认，指出3号（周龙伟）就是2017年10月25日在高新区天一广场繁花酒吧内用啤酒瓶打人的人。
7.被害人陈某1陈述，2017年10月24日23时许，他和阿华（繁花酒吧的灯光师）、大乔（调酒师）、汪某24人到繁花酒吧喝酒。他们进去后坐在舞台旁边的桌子，服务员刚把酒打开，他发现之前和他一起在繁花酒吧跳过舞的一个女孩从舞台上下来，那个女孩20多岁，长发，穿了一件浅色上衣，戴了一顶深色的帽子。他过去将那个女孩的手拉住并搂住女孩的腰，爬在女孩的耳朵说了一句好久不见，那个女孩没有理他就往自己的座位走，他也放手回到他的座位。他刚坐下没多久，一个穿深色衣服的小伙子（周龙伟）拿个啤酒瓶过来打他，第一瓶子打在他的左手上，他站起来还手，用拳头去打周龙伟的头部，但没有打上，周龙伟随手又捡了一个啤酒瓶子，他就跑，周龙伟将啤酒瓶扔过来打他，他当时不知道是否打上他，场面比较混乱，他跑到繁花酒吧门口报了警。当时他、阿华、还有一个不认识的人受伤了，他左手上的伤是被周龙伟打伤的，眼睛的伤不知道被谁打的，阿华额头流血，不认识的小伙子右耳朵有伤。后来周龙伟的闵姓朋友多次和他协商民事赔偿部分并达成一致意见，申请高新区矛盾调解中心工作人员写的协议，协议和刑事谅解书已提交给公安机关。
8.被害人苏某1（繁花酒吧的灯光师）陈述，2017年10月24日晚，他在外面喝了一点红酒，返回酒吧调试完灯光之后，他过去和酒吧内局一个朋友坐在一桌喝酒，他们坐的桌子靠近酒吧舞台边上（因为酒吧的桌号每天都在变动，所以他说不清桌号）。他们一个桌的有陈某1、大乔（调酒师）以及和陈某1一起的一个女孩，他坐了不到5分钟，看见一个上身穿条纹衣服的男子从他对面走到桌跟前用手指着他们，具体说什么他没听清楚。接着他感觉有东西砸到他头，脸上有东西往下流，他用手一摸脸上全是血，他才发现他头顶受伤，就用手捂着头从酒吧里面出来，大乔送他到医院。他从酒吧下到一楼准备到医院时看见陈某1的一只手受伤，他不知道陈某1是怎么受伤的。他头部右侧有一个长5.5厘米的伤口，是那个穿横条纹衣服的男子用类似于酒瓶一类东西扔出来砸的。经鉴定他的伤为轻伤，后来得知打人的人姓周，周的闵姓朋友近期和他联系解决受伤费用及后续费用，已协商达成一致意见，协议提交给公安机关。
9.被害人王某1陈述，2017年10月24日21时许，他和朋友李某1、鲁某1到高新区繁花酒吧喝酒，当时他们三个人在靠近出口门口位置卡座坐着。23时左右，他看到一名身穿花点长袖T恤男子在V05号卡座酒桌上拿一个空酒瓶往一名身穿黑色上衣男子（坐在F22号卡座）跟前跑去，把空酒瓶往F22号卡座方向扔，当时他侧身坐在卡座位置，看到一个空酒瓶飞过来打在他的右耳朵，他用手把右耳朵捂着，看到在流血，就让酒吧服务员给他拿卫生纸，身穿黑色上衣男子头上在流血，酒吧服务员拿来卫生纸，他捂着右耳朵和朋友下楼，后来进行了治疗，繁花酒吧将他前期治疗的几百元费用已给付，自己后期看伤花100元，打人的那个人委托闵某1与他协商一致，支付医疗费等各项费用800元，此事就此结束。自己的伤情比较轻微，不需要鉴定。
10.安康市中心医院门诊病历、诊断证明证实，王某1于2017年10月25日、2017年11月6日在安康市中心医院门诊治疗，诊断为右耳廓挫裂伤。
11.陕西安康金州司法鉴定中心鉴定意见书证实，（1）[2017]临鉴字第1629号鉴定意见为，被鉴定人陈某1的右眼眶骨折及右颧骨骨折，均属轻伤二级；（2）[2017]临鉴字第1627号鉴定意见为，被鉴定人苏某1因外伤致额骨骨折，属轻伤二级。
12.证人粟某1证实，2017年10月24日晚8时许，她和未婚夫周龙伟到高新区繁花酒吧喝酒，坐在酒吧二楼大厅靠近舞台处V05座，喝酒期间又叫来几个朋友，分别是土匪、星娃、二哥、还有两女的。喝到次日凌晨，他们几个人跑到舞台上跳了一会儿舞，她一个人下舞台准备回到座位，当时有一名男子挡着，把她搂了一下，但她没有理会，将那名男子推开后走到自己的座位坐下来。没过一会，周龙伟回来走到她身边和她说了两句话，拿起他们桌上放的啤酒瓶，她看周龙伟拿起酒瓶的气势是准备打人，于是她将周龙伟手中的酒瓶夺下后，周龙伟又拿起啤酒瓶，直接走到旁边搂她的男的坐的那一桌，举起手里酒瓶砸向那个搂她的男子的头部，砸了一下后，周龙伟又在就近的桌子上拿了酒瓶再次砸向那名男子的头部，那名男子后退了几步，周龙伟又就近拿起桌子上的酒瓶扔向那名男子，那名男子也捡了一个酒瓶砸向周龙伟进行还击。当时她和周龙伟的外号叫“星”的朋友，一人拿起一个酒瓶扔向那名男子，周龙伟也接着上前追打那名男子，追了几米后，有几名安保人员过来制止，后来她就拉着周龙伟回到自己的座位上，直到有人报警，民警将周龙伟和她传唤走。她在酒吧的时候戴着鸭舌帽，现场有三、四个人受伤，周龙伟用酒瓶砸、扔向那名男子的时候可能砸、扔到旁边的客人或者工作人员，也可能玻璃碎了之后伤到别人，当时灯光比较黑，她看的不是太清楚。
13.证人严某1（繁花酒吧店长）证实，2017年10月25日凌晨左右，他们酒吧内一名男子及其女朋友在酒吧中间的舞台上跳舞，那名男子的女朋友跳完舞之后往V05卡座走，刚好经过灯光师苏某1、调酒师乔某1以及乔某1的朋友陈某1坐的F22散桌旁边，陈某1伸手把那名男子的女朋友拉了一下，想抱住却被那名男子的女朋友推开。然后那名男子的女朋友回到了V05卡座，过了一会儿那名男子回来，知道此事后顺手拿了一个啤酒瓶要过去打陈某1，被女朋友拦下，第二次又拿一个酒瓶走到F22卡座旁，猛的向陈某1头部砸去，陈某1下意识的用手往头部挡了一下，手就被砸到头部的啤酒瓶划伤，同时飞溅出去的啤酒瓶碎片将同桌的乔某1和苏某1划伤，又将其他一个散台的客户王某1划伤。陈某1也拿了一个东西（具体什么东西当时没注意到）还击，要打那名男子，和那名男子一同坐在V05卡座上的另外一名男子过来帮忙，帮忙的这名男子先是往F22卡座这边扔了一个酒瓶子，准备拿第二个啤酒瓶时被拦下来，紧接着第一次砸陈某1头部的男子又在F22卡座上拿了一个香槟酒瓶往陈某1方向砸，把店内客服总监高某1的手臂砸伤。为了防止事件进一步扩大，他安排现场安保将双方分开，将受伤的乔某1、苏某1以及陈某1送往医院治疗，同时将打人的男子控制住，不让离开现场，一边打电话报警。
14.证人高某1（繁花酒吧客服总监）证实，2017年10月25日0时许，他在高新区繁花酒吧内上班，有一名女顾客从舞台上下来时，陈某1上前搭讪，将这名女顾客抱了一下，并凑在耳朵说了些什么，然后这名女顾客就坐在桌子旁（桌号V05）。过了一会，这名女顾客的男朋友从舞台上下来，女顾客对男朋友说了几句话之后，男朋友从桌子上拿起一个啤酒瓶，被女顾客给夺下，那名男子又从桌子上拿了一个啤酒瓶走向陈某1那桌（桌号F22），朝陈某1的头上砸去，砸碎的啤酒瓶玻璃飞向坐在陈某1旁边的乔某1（调酒师）和苏某1（灯光师），乔某1捂着头跑向了旁边。那名男子的朋友和这名女顾客赶紧上前制止，那名男子又从陈某1桌子上拿起一个啤酒瓶扔向陈某1，陈某1赶紧跑开了。两个人间大概有4米远的距离，那名男子从旁边的桌子上又拿起一个啤酒瓶扔向陈某1，陈某1也从旁边桌子上拿起一个啤酒瓶扔向那名男子，后那名男子的朋友从桌子上拿起一个啤酒瓶扔向陈某1，被酒吧保安制止。现场受伤的有陈某1、乔某1、苏某1、王某1，乔某1、苏某1、王某1的伤是啤酒瓶飞溅出来的玻璃划伤的。
15.证人乔某1（繁花酒吧调酒师）证实，2017年10月25日0时许，他和陈某1、苏某1正坐在F22号桌，当时他在玩手机，看见陈某1和一名男子扯在一起，他就走开了，场内的几名顾客与内场的服务员上前去拉，他看见陈某1跑开，那个男子追过去，并拿起一个啤酒瓶子朝陈某1丢过去，他们场内的保安看见后赶紧上前制止并将该男子拉开。当时场面比较混乱，他没看见后面接着发生什么，见有人受伤他拨打120，过了一会警察来到现场。
16.证人汪某1（繁花酒吧工作人员）证实，2017年10月25日0时许，他在内场巡逻准备换班，正要下楼时里面有人打起来，他们内场所有保安准备上前去拦，坐在V05号桌的一名男性顾客手持啤酒瓶将F22号桌的一位男性顾客打得现场流血。当时与这名男子坐一桌的一个女的一直拦挡，保安也一块去拦，接着徐总让他们赶紧下楼去拿盾牌把门挡住，不要把打架闹事的人放走。他赶紧下楼拿徐总的手机报警，之后他一直站在酒吧的大门口，二楼发生打架的整个过程持续近十分钟左右，接着派出所就来现场。后面通过经理调查知道被打伤的顾客名叫陈某1。
17.证人罗某1证实，2017年10月24日20点左右，周龙伟打电话让他到高新区繁花酒吧喝酒，当时有他、周龙伟及其女朋友，另外还有他不认识的两男两女。次日0时许，周龙伟女朋友从酒吧舞台中间往卡座走时，一名穿黑色外套的男子过去想要搂抱周龙伟女朋友被推开，周龙伟女朋友坐到卡座上。刚坐不久周龙伟过来，可能看到那个男子的搂抱行为，周龙伟第一次拿一个酒瓶要去打那个男子，被女朋友夺下手中的瓶子来，但周龙伟又拿了一个啤酒瓶走到那个男子坐的桌跟前，砸向那个男子的头部，啤酒瓶子破碎之后碎片又将那个男子旁边坐的人划伤。砸完之后那个男子站起来想要反击，与周龙伟撕扯到一起，周龙伟又从那个男子坐的桌上拿了一个酒瓶砸过去，那个男子也拿起一个酒瓶砸向周龙伟，刚好被一个工作人员挡住。这时与周龙伟一起的另一名男子和周龙伟女朋友也各捡一个酒瓶向对方砸去，周龙伟又捡起一个酒瓶往那个男子的方向追去，后面被酒吧工作人员给拦住，过了一会警察到达现场。
18.证人闵某1（周龙伟朋友）证实，2017年10月25日凌晨，周龙伟在高新区繁花酒吧内消费期间，因琐事将一男子打伤，致使其他两人误伤，周龙伟让他帮忙将那几个人受伤及后续的费用进行处理。他与那几名受伤的人协商，在民事赔偿部分达成一致意见，并请高新区矛盾调解中心的工作人员写了协议，已提交给公安机关。
19.被告人周龙伟供述，2013年6月份，他因聚众斗殴罪被汉滨区人民法院判处有期徒刑一年四个月。2017年10月24日晚八、九点钟，他和女友粟某1前往高新区繁花酒吧玩，在喝酒期间，朋友“土匪”和“星”也过来，大家坐在一起喝酒，一直喝到25日0时左右，他和粟某1跑到舞台上跳舞，跳了一会儿粟某1准备回到原座上。粟某1在回卡座途中，他看见陈某1拦住，用手搂着粟某1的腰。当时粟某1将陈某1推开后，回到自己的座位上，他立即走到粟某1身边，问是否认识陈某1，粟某1说不认识，他一听情绪十分激动，拿起他们卡座上的酒瓶准备去打陈某1。粟某1看见他拿酒瓶，马上将酒瓶夺走并劝他，他接着又拿起卡座上的酒瓶走到陈某1那桌，他抡起酒瓶砸向陈某1的头部，砸完后他又拿起陈某1桌上的酒瓶再次砸向陈某1，陈某1用手和手臂挡了一下。当时有人在中间拉架，但他脑子已经发热，又捡起附近桌上的酒瓶砸陈某1，因当时陈某1离他有二、三米距离，他只能将啤酒瓶扔过去，陈某1也拿起酒瓶往他这边扔，他再次拿起就近桌上的酒瓶追着陈某1砸。大概追了几米后，酒吧的保安以及拉架的人都将他拉着，他就回到自己的座位上，后来派出所民警到现场后口头传唤他至花园路派出所。苏某1等人的伤应该是他砸陈某1时酒瓶碎片误伤的。
20.陕西省安康市汉滨区人民法院（2014）汉滨刑初字第00053号刑事判决书证实，2014年9月30日，被告人周龙伟因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑一年四个月，刑期自2013年6月27日起至2014年10月26日止。
21.调解协议书、刑事谅解书、人民调解协议书、收条、领条证实，周龙伟与陈某1、苏某1、王某1就民事赔偿部分达成调解协议，陈某1、苏某1、王某1分别出具谅解书。
原审判决认为，被告人周龙伟故意伤害他人身体，致他人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。安康市汉滨区人民检察院指控被告人周龙伟的犯罪事实成立。被告人周龙伟曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。其行为致二人轻伤，应增加相应的基准刑，案发后，得知他人报警仍在现场等候，到案后能如实供述犯罪事实，系自首，可予以从轻处罚，且已积极赔偿被害人的经济损失，双方达成和解协议并取得谅解，被害人陈某1在周龙伟的女友粟某1经过身边时，上前擅自搂腰并搭讪，引起双方发生纠纷，陈某1对矛盾激化负有责任，可酌情对被告人周龙伟从轻处罚。被告人周龙伟因本案于2017年10月25日被行政拘留15日，同年11月9日因同一行为转为刑事拘留，故其行政拘留日期应折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十七条之规定，认定被告人周龙伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。
上诉人（原审被告人）周龙伟上诉提出，其在案发后等待公安机关到来，如实供述犯罪事实，属自首，应减少基准刑的40%以下；案发后积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，可以减少基准刑的40%以下；案件起因上被害人具有过错，应减少基准刑。综上，周龙伟具有法定和酌定从轻处罚情节，原审判处有期徒刑八个月量刑过重，请二审法院予以从轻处罚，判处拘役。
辩护人欧定权提出的辩护意见为，被告人周龙伟具有自首情节，可减少基准刑40%以下；案发后积极赔偿被害人经济损失，可减少基准刑的30%，与被害人达成和解并取得谅解，可减少基准刑的20%；本案的发生是被害人陈某1主动挑起，应减少周龙伟的基准刑。综上，建议对被告人周龙伟判处五个月左右的刑期较为适当。
经审理查明，原审判决认定上诉人周龙伟犯故意伤害罪的事实清楚、正确。有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人周龙伟故意伤害他人身体，致两人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。对上诉人周龙伟及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由、辩护意见，经查，原审判决已根据被告人周龙伟具有自首情节，被害人陈某1对矛盾激化负有责任，案发后被告人周龙伟与被害人达成和解协议并取得谅解等从轻情节，以及被告人周龙伟系累犯的从重情节，综合考虑对其判处有期徒刑八个月，量刑适当。故此上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律准确，量刑适当。依照《中华人民共国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王桥花
审判员 张教辉
审判员 朱丹丹
二〇一八年九月四日
书记员 孟小静