福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽02民终1793号
上诉人（一审被告）：邓少国，男，1971年7月26日出生，汉族，户籍地址四川省泸县，现住厦门市翔安区。
委托诉讼代理人：陈勇，福建司泽律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陈妹，女，1948年12月29日出生，汉族，住厦门市海沧区。
委托诉讼代理人：李安荣，福建金方正律师事务所律师。
一审被告：厦门仁博慧五金制品有限公司，住所地厦门市翔安区舫阳西路11号厦门永红科技有限公司翔安厂区四层。
法定代表人：刘林林，执行董事。
一审被告：刘林林，女，1986年7月1日出生，汉族，户籍地址四川省内江市东兴区。
上诉人邓少国因与被上诉人陈妹、一审被告厦门仁博慧五金制品有限公司（以下简称“仁博慧公司”）、刘林林机动车交通事故责任纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2017）闽0213民初1201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
邓少国上诉请求撤销一审判决，改判邓少国对陈妹在交强险范围内的67559.72元损失不承担连带支付责任。理由：
一、原审判决适用法律不当。
1.邓少国在事故中不存在故意行为。2.邓少国在驾驶肇事车辆中履行的是职务行为。基于以上两点，判令邓少国对用人单位承担的侵权责任承担连带责任是没有法律依据的。就目前的法律规定和理论来说，履行职务行为中造成第三人伤害的，赔偿责任都应当由用人单位承担。A、《侵权责任法》第34条，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。B、《民法总则》第178条规定，连带责任必须由法律规定或者当事人约定，才能定连带责任。C、《道路交通事故处理办法》第31条条，交通事故责任者对交通事故造成的损失，应当承担赔偿责任。承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人负责垫付。但是，机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故，负有交通事故责任的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人承担赔偿责任；驾驶员所在单位或者机动车的所有人在赔偿损失后，可以向驾驶员追偿部分或者全部费用。D、最高人民法院管理审理人身损害司法解释第第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。E、前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。F、最高人民法院关于审理交通事故的司法解释第19条第十九条未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持。
以上规定中，从A、C、D都可以看出，立法宗旨和条款均规定职员（或雇员）履行职务行为造成第三人伤害，当然由用人单位承担侵权责任。而F中关于“投保人与侵权人不是同一人”情况的规定，针对的是非职务行为的情况，该条中的“侵权人”不是笼统指具体实施了侵权行为的人，包括侵权行为归属的侵权人。而且本案中，侵权人属于用人单位，而非驾驶车辆的员工即邓少国。本案中，邓少国的行为已经归属为用人单位，所以在C中针对职务行为的情况才作出了具体规定，职务行为中造成第三人伤害应当由用人单位承担。而用人单位赔偿后可以追偿行为员工的，也要根据D规定的，职员（或雇员）有故意或者重大过失前提下，用人单位才能追偿。何为重大过失，通常理解为主要责任或者造成事故主要原是雇员的行为。很显然本案的事故中，事故双方各承担同等责任，邓少国既不是故意，也不是重大过错。即使用人单位要追偿雇员，也是用人单位赔偿后提起追偿权的主张，而不是法院依职权或者受害者主动代用人单位在侵权案件中一并追偿，这是两个法律关系，不能在同一案件中处理，如果在同一案件中处理两个法律关系，属于程序错误。
综上，一审判决理解法律条文错误，适用法律不当，程序违法，判决邓少国承担责任没有事实和法律依据，与法律宗旨相违背。
陈妹答辩称，一审查明的事实清楚，判决正确，请求二审予以维持。
陈妹一审请求：1.判令仁博慧公司、邓少国共同支付其交通事故人身损害赔偿金和精神抚慰金等94024.12元；2.判令邓少国、刘林林在未出资到位范围内，对仁博慧公司的上述债务承担补充赔偿责任。
一审法院查明：2016年11月28日15时50分许，邓少国驾驶闽Ｄ×××××轻型厢式货车载货超过核定载质量沿海翔大道由东往西行驶至周瑶村路段时，刮碰沿海翔大道南侧要横过到北侧的推行自行车的行人陈妹，造成陈妹受伤及两车损坏的损害后果。2016年12月30日，厦门市公安局海沧分局交警大队对该事故做出责任认定，认定邓少国负事故的同等责任，陈妹负事故的同等责任。
事故发生后，陈妹即被送往长庚医院住院治疗，于2016年12月16日办理出院，期间共住院治疗18天，住院期间优质病房床位费为600元/天。出院医嘱：出院后注意休息，建议休息1个月；暂避免体力劳动；适当加强营养，低盐、低脂饮食；继续胸带保护胸部；若出现呼吸急促、咳血痰、胸痛加重等不适，及时就诊，不适随诊。
2017年3月9日，陈妹自行委托福建正泰司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定。福建正泰司法鉴定中心于2017年3月16日出具正泰司鉴[2017]临鉴字第141号鉴定意见书，鉴定意见为：陈妹因交通事故致左第4-7前肋骨折等损伤及后遗症，构成道路交通事故十级伤残。陈妹垫付鉴定费1800元。
审理过程中，邓少国提出申请要求对陈妹的伤残等级进行重新鉴定并对其医疗费中不合理的费用进行鉴定，本院根据邓少国的申请，依法委托福建鼎力司法鉴定中心厦门分所对陈妹的伤残等级进行重新鉴定并对其医疗费中不合理的费用进行鉴定。福建鼎力司法鉴定中心厦门分所经评定，于2017年10月17日出具福建鼎力司法鉴定中心厦门分所[2017]临鉴字第X248号鉴定意见书，鉴定意见为：1.陈妹的伤残等级评定十级伤残；2.陈妹本次送检的医疗费25789.01元的不合理医疗费用为887元，另住院期间优质病房床位费予以扣除，支持普通病房床位费。审理中，陈妹自认普通床位费135元/天。
另查明，事故发生时，邓少国受仁博慧公司指派正在拉货。肇事车辆闽Ｄ×××××的登记所有人系仁博慧公司，检验有效期至2017年6月30日，保险终止日期为2016年6月16日，未再购买保险。
再查明，事故发生后，邓少国向陈妹垫付2000元。
一审法院认为：
一、为治疗和康复支出的合理费用。包括如下：
1.医疗费。陈妹诉求医疗费23875元，并提供急诊病历、检查报告单、出院记录、诊断证明书、费用清单等证据欲予佐证。三被告不予认可，且申请对其医疗费的合理性进行鉴定。根据福建鼎力司法鉴定中心厦门分所作出的福建鼎力司法鉴定中心厦门分所【2017】临鉴字第X248号法医临床司法鉴定意见书,陈妹送检的医疗费用25789.01元中的不合理医疗费用887元，另住院期间优质病房床位予以扣除，支持普通病房床位费的鉴定结论。认定陈妹的医疗费用中不合理部分887元应由其自行承担，同时，根据上述鉴定结论，优质病房床位的费用10800元（600元/天×18天）应予以扣除即，以普通病房床位费计算，庭审中，陈妹自认普通床位费为135元/天，即床位费应计算为2430元（135元/天×18天）。综上，陈妹的医疗费损失为16532.01元。
2.住院伙食补助费。陈妹诉求住院伙食补助费1800元（100元/天×18天），并提供门急诊病历、检查报告单、出院记录、诊断证明书等证据欲予佐证。陈妹因事故受伤，共住院治疗18天，有相应的急诊病历、出院记录等证据予以佐证，依法予以确认，其主张参照厦门市国家公务人员出差伙食补贴标准100元/天计算其住院伙食补助费，符合法律规定，依法应当予以支持。故依法认定陈妹主张的住院伙食补助费为1800元（100元/天×18天）。
3.护理费。陈妹诉求护理费3800元（19天×200元/天），并提供急诊病历、检查报告单、出院记录、诊断证明书等证据欲予佐证。陈妹因事故受伤，住院治疗18天，有相应证据予以佐证，依法予以确认。至于护理费的计算标准，因陈妹未提供证据证明其因本起交通事故实际支出的护理费用或相关护理人员的实际误工损失，其主张按200元/天的标准计算护理费，缺乏依据，不予采信，但三被告同意按100元/天的标准计算，予以照准。故此，依法确认陈妹主张的护理费损失应计算为1800元（100元/天×18天）。
4.交通费。陈妹诉求交通费200元（20天×10元/天）。陈妹因事故受伤住院治疗18天，确需产生交通费，综合陈妹的住院天数及公共交通消费水平，酌情确认陈妹的交通费损失为180元（10元/天×18天）。
5.营养费。陈妹诉求营养费3858元（30866元/年÷12个月×3个月×50%）。陈妹因事故受伤住院治疗18天，出院时医嘱加强营养，故其主张营养费的诉讼请求，具有事实与法律依据，依法应当予以支持。综合陈妹的伤情及其治疗恢复情况，酌情确认陈妹的营养费为2500元。
二、残疾赔偿金。陈妹诉求残疾赔偿金55504.8元【46254元/年×10%×（20年-8年）】，并提供福建正泰司法鉴定中心出具的正泰司鉴【2017】临鉴字第141号鉴定意见书、居民户口簿等证据欲予佐证。陈妹的伤残等级经福建正泰司法鉴定中心鉴定，评定为十级伤残，重新鉴定后，仍被评定为十级伤残，有相应的鉴定意见书予以佐证，依法予以确认。陈妹于定残时为68.2岁，其按46254元/年计算其残疾赔偿金，符合法律规定，依法予以支持，故确认陈妹的残疾赔偿金为54579.72元{46254元/年×10%×【（20年-（68.2岁-60岁）】}。
综上，确认陈妹因本起交通事故所造成的合理经济损失为77391.73元【1.为治疗和康复所支出的费用22812.01元（包括医疗费16532.01元、住院伙食补助费1800元、护理费1800元、营养费2500元、交通费180元），2.残疾赔偿金54579.72元】。同时，陈妹主张其因本起交通事故造成十级伤残，诉求精神损害抚慰金10000元。三被告共同辩称，陈妹的该项主张过高，应以3000元为宜。精神损害抚慰金是对被侵权自然人或其亲属基于人身权益受到不法侵害而遭受精神痛苦的救济和补偿。对于交通事故受害人的精神损害抚慰金诉求，既要考虑到被侵权人身体健康权的受损害程度、职业、年龄、性别和家庭状况等因素，也要考虑侵权人的过错程度和经济负担能力，同时还受到社会经济发展水平包括受诉法院所在地发展状况等各种因素的制约。本案中，陈妹因本起交通事故受伤造成十级伤残，的确给其造成巨大的精神损害，其主张精神损害抚慰金的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持，综合考虑陈妹的伤残等级及各方当事人在事故中应负的责任，酌情确认陈妹的精神损害抚慰金为3000元。陈妹要求三被告在交强险的责任限额内优先赔付精神损害抚慰金，符合法律规定，依法应当予以支持。故此，依法认定陈妹因本起交通事故所造成的合理损失共计80391.73元（77391.73元+3000元）。至于陈妹诉请三被告赔偿其自行车损失费1000元，未能提供证据证明其损失，不予支持。
一审法院认为，本案系因交通事故引发的损害赔偿的侵权法律关系，当事人应当按照各自的过错承担损害赔偿责任。本案中，邓少国驾驶轻型厢式货车至事故地点与推行自行车的行人陈妹发生刮碰，致发生交通事故。该事故经交警部门做出责任认定，认定邓少国负事故的同等责任，陈妹负事故的同等责任，故陈妹因该事故所造成的合理损失，应由邓少国承担相应的赔偿责任。事故发生时，邓少国受仁博慧公司指派载货，系履行职务行为。仁博慧公司对邓少国所造成的陈妹的损失应承担相应的赔偿责任。仁博慧公司作为闽Ｄ×××××号轻型厢式货车的所有人，未依法为该车投保交强险，应与邓少国在交强险的责任限额范围内对陈妹的合理损失承担连带赔偿责任。综上，依法认定陈妹因本起交通事故所造成的合理损失80391.73元，应由邓少国、仁博慧公司在交强险的责任限额范围内连带赔偿69559.72元【其中在交强险的医疗费赔偿限额内连带赔偿10000元，在交强险的死亡伤残赔偿限额内连带赔偿59559.72元（残疾赔偿金54579.72元+护理费1800元+交通费180元+精神损害抚慰金3000元）】，超出交强险的部分10832.01元，再由仁博慧公司承担60%的赔偿责任，即6499.21元。因事故发生后，邓少国垫付2000元，应予以扣除，故邓少国、仁博慧公司尚应在交强险的责任限额范围内向陈妹支付赔偿款67559.72元。至于陈妹以刘林林系公司的股东，没有出资到位为由要求其承担共同赔偿责任的诉讼请求，因陈妹未能举证证明刘林林对该事故的发生存在过错，故该诉讼请求，不予支持。
综上，邓少国、仁博慧公司应在交强险的责任限额范围内连带赔偿陈妹67559.72元；仁博慧公司应在交强险的责任限额范围外赔偿陈妹6499.21元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、邓少国、仁博慧公司应于判决发生法律效力之日起七日内，在交强险的责任限额范围内连带向陈妹支付赔偿款67559.72元；二、仁博慧公司应于判决发生法律效力之日起七日内，在交强险的责任限额范围外向陈妹支付赔偿款6499.21元；三、驳回陈妹的其他诉讼请求。
本案二审中，各方当事人均没有向本院提交新的证据。就一审查明的事实，各方均没有异议，本院予以确认。
另查明，仁博慧公司的法定代表人即本案第三人刘林林系该公司股东，出资额为49万元，出资比例为98%；本案上诉人邓少国亦系仁博慧公司的股东，出资额为1万元，出资比例为2%；刘林林与邓少国系夫妻关系。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，就涉案交通事故的责任问题，交警部门认定邓少国与陈妹均负事故的同等责任。那么，邓少国在本案中是否属于上述规定中的“重大过失”，为本案的主要争议焦点。本院注意到，仁博慧公司只有两个股东，分别是本案第三人刘林林及邓少国本人，而刘林林与邓少国又系夫妻关系。由于仁博慧公司的过错，没有依法投保交强险，导致本案的受害人陈妹不能得到及时的赔偿。从某种意义上讲，仁博慧公司的这一过错，也是刘林林与邓少国两人的过错。因此，一审法院根据本案的具体情况，参照上述法律规定，判令邓少国、仁博慧公司在交强险的责任限额范围内连带向陈妹支付赔偿款，并无明显不当。邓少国的上诉主张，缺乏依据，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；邓少国上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费584元，由邓少国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 庄伟平
审 判 员 许向毅
二〇一八年六月十二日
法官助理 李仁莹
书 记 员 林少怀
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。