浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙03刑终1111号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某，于湖南省衡南县。因本案于2015年9月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
上诉人（原审被告人）梁某甲，于湖南省泸溪县。因本案于2015年9月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
上诉人（原审被告人）梁某乙，于湖南省泸溪县。因本案于2015年9月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人谢某、梁某甲、梁某乙犯诈骗罪一案，于二〇一六年六月二十日作出（2016）浙0381刑初718号刑事判决。谢某、梁某甲、梁某乙不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2014年12月份至2015年9月9日，被告人谢某、梁某甲、梁某乙伙同他人先后在温州仙岩、瑞安飞云、瑞安东山、丽水青田等地以抽奖等形式诱骗他人高价购买价值低廉的商品，共非法获利10万余元。其中，在2014年12月份至2015年1月，被告人谢某、梁某甲及梁银华、杨兴刚、冯东波等5人共同实施诈骗，共非法获利20000-30000元，被告人梁某乙及杨某在现场帮忙，各获利1500元；2015年4月份至2015年7月，被告人谢某、梁某甲、梁某乙及梁银华等4人共同实施诈骗，每人各非法获利10000余元，在现场帮忙的彭慧萍、梁佳雪各非法获利7000-8000元；2015年7月份至2015年9月9日，被告人谢某、梁某甲、梁某乙及梁银华、梁湘军、杨兴刚、梁胜银、梁胜华等8人共同实施诈骗，每人各非法获利4000-5000元。2015年9月9日，被告人谢某、梁某甲被公安机关当场抓获，并被扣押广告横幅1条、笔记本电脑1台、电吹风2台、电磁炉1个、剃须刀2个、夹发器1个、平板电脑17台、电热锅2个、音响1部、奶粉罐1个、幸运卡138张、喜讯单2张、数码经络理疗仪10台等物品。2015年9月10日，被告人梁某乙被公安机关抓获。
案发后，被告人谢某、梁某甲、梁某乙等人退还被害人韦某人民币1200元。被告人梁某乙协助公安机关抓获犯罪嫌疑人一名。
原审法院以诈骗罪，分别判处被告人谢某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；被告人梁某甲有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；被告人梁某乙有期徒刑二年，并处罚金人民币6000元。并判令追缴三被告人的违法所得，返还给被害人；将随案移送的广告横幅1条、笔记本电脑1台、电吹风2台、电磁炉1个、剃须刀2个、夹发器1个、平板电脑17台、电热锅2个、音响1部、奶粉罐1个、幸运卡138张、喜讯单2张、数码经络理疗仪10台，予以没收，其中笔记本电脑、电吹风、电磁炉、剃须刀、平板电脑、电热锅、音响，上缴国库。
原审被告人谢某上诉称：（1）认定其等人诈骗10余万元事实的证据，只有其等人的被告人供述，没有明确的被害人，故事实不清，证据不足。（2）案发前已退还给韦某的1200元应当在诈骗的数额中减去。（3）其等人采取的是有奖销售的新型商业模式，并无强迫交易因素，故不应认定为诈骗罪。
原审被告人梁某甲上诉称：（1）认定其等人诈骗10余万元的事实不清，证据不足，仅有两名被害人的陈述，无其他被害人的报案，涉案被告人的供称内容又不稳定，不能印证，涉案人员是当天“分红”，没有账本的记录，故对本案涉案金额不能作认定。（2）其等人在摆摊中工人的固定工资应从犯罪数额中予以扣除。（3）其系从犯，听从于谢某夫妻，主观恶性小，又系初犯，请求二审法院改判并适用缓刑。
原审被告人梁某乙上诉称：（1）认定其参与诈骗的数额达10余万元的事实不清，证据不足。在第一阶段，2014年12月份至2015年1月间，谢某等人在2月间非法获利2万至3万元，在此阶段，其属于帮忙性质，其仅参与一个月，系从犯，对其参与的部分负责，故仅需负责一个月，即一半的数额。在第三阶段，即2015年7月至同年9月9日，谢某及其等人是分为两组进行摆摊，故数额也应算一半。因此，梁某乙的诈骗数额在10万元以下，原判认定为数额巨大有误。（2）其等人支付给“员工”的工资应该从犯罪数额中减去；卖的产品也是有一定的价值，亦应从犯罪数额中扣除。（3）应认定其系从犯。
经审理查明，证明原判认定事实的证据有：被害人韦某的陈述，证人杨某的证言，搜查笔录，查获的广告横幅、笔记本电脑、电吹风、数码经络理疗仪等物证，扣押清单及照片，银行交易明细，价格认定结论书，情况说明，抓获经过、户籍证明、人口信息，被告人谢某、梁某甲、梁某乙在公安侦查阶段的供述。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉理由，本院评析如下：
一、关于谢某等人的诈骗行为性质认定的问题
谢某等人以抽奖的形式诱骗他人购买其等人的低廉产品，如所谓的按摩仪，实际购进价是19元，谢某等人标示该商品的出售原价是999元，优惠价599元，故其等人的所谓产品不过是用于行骗的作案工具，并不能理解为作为支付对价购买的商品。谢某其等人在行骗的方式上，采取让相对方交纳押金，并给参与抽奖者送物品等手段，其等人还充作顾客，诱惑被害群众上当，从而骗取财物。诈骗行为，本是虚构事实，让相对方陷入认识错误，而自愿交付财物的采用平和手段实现非法占有目的的实现方式。因此，谢某上诉称其等人采取的是有奖销售的新型商业模式，并无强迫交易因素，不应认定为诈骗罪的理由，依据不足，不予采纳。
二、关于谢某、梁某甲、梁某乙等人的诈骗数额认定问题
谢某、梁某甲、梁某乙等人骗取财物的事实有其三人的供述，被害人韦某、林某的陈述，证人杨某的证言为证，缴获的用于行骗的物品亦可作佐证。由于谢某等人实施诈骗行为特殊性的客观原因，不能对被骗者一一进行取证。原判采用谢某、梁某甲、梁某乙三人的供述来认定其等人的诈骗数额的方法并无不当。据谢某、梁某甲、梁某乙三人在公安阶段的供述，存疑作有利于被告人的认定，亦足以证明谢某、梁某甲、梁某乙等人共同获利额计10万元以上。根据谢某其等人的作案特点，在每日行骗后即对获利额进行瓜分，可见，受害人被骗的数额当在获利额之上。至于“抽奖物品”等各种“开支”，均属犯罪成本，本就不应从犯罪数额中扣除。根据通常掌握的诈骗罪的诈骗罪数额巨大的标准，为10万元。故，原判认定谢某其等人诈骗数额巨大的方法，并无不当，应予采信。
至于谢某上诉提出在案发前已退还给韦某的1200元应当在诈骗的数额中减去的理由，经查认为，谢某是在被害人韦某报案，公安民警处警后，才退还款项，并不符合案发前追回的性质，故该款项不能从诈骗犯罪数额中扣除。至于梁某乙上诉提出其在第一阶段参与的数额只能算一半；在第三阶段，其等人分组摆摊行骗，数额亦应以一半计的理由，经查认为，谢某、梁某乙均供称在第一阶段仅持续一个来月，梁某乙以帮忙的性质参与，并无提前退出，其应对全额负责；梁某乙提出的在第三阶段系分组进行的理由，与谢某、梁某甲、梁某乙其三人在公安侦查阶段的供述不相符合，况且，即使有分组，其等人统一采购行骗产品，相互衬托营造假象行骗，事成当日即予分赃，亦各人亦应对总额负责。
综上，对于谢某、梁某甲、梁某乙上诉提出的对行骗数额在10万元以上，属于诈骗数额巨大存在异议的理由，依据不足，均不予采纳。
三、关于梁某甲、梁某乙是否属于从犯的问题
经查认为，梁某甲、梁某乙与谢某等人共同预谋，梁某甲一直是合伙人，被告人梁某乙仅第一个月不是合伙人，其二人均积极参与行骗，且贯穿于整个犯罪过程，不能认定为从犯。因此，梁某甲、梁某乙上诉提出系从犯的理由，依据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人谢某、梁某甲、梁某乙以非法占有为目的，结伙诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。梁某乙具有立功表现，依法予以减轻处罚；谢某、梁某甲、梁某乙已退还被害人韦某的经济损失，均可酌情从轻处罚。原判量刑适当，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十八条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 海
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 夏宁安
二〇一六年八月三日
书 记 员 赵东清