浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙温刑再终字第5号
原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余乾寿。曾犯贪污罪，于1996年7月23日被永嘉县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯受贿罪，于2012年5月15日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人胡建良，浙江诚鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王启政。因涉嫌犯受贿罪、行贿罪，于2012年5月18日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人胡献旁，北京市汉衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某甲。因涉嫌犯行贿罪，于2012年4月24日投案，同日被取保候审。
辩护人何连英，浙江联英律师事务所律师。
原审被告人陈某甲。因涉嫌犯受贿罪，于2012年5月16日被刑事拘留，同月31日被逮捕，2013年12月25日被取保候审。
永嘉县人民检察院以永检刑诉（2012）1653号起诉书指控原审被告人余乾寿犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪；原审被告人王启政犯非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪；原审被告人陈某甲犯非国家工作人员受贿罪；原审被告人杨某甲犯对非国家工作人员行贿罪，于2013年4月2日向永嘉县人民法院提起公诉。永嘉县人民法院于2013年12月25日作出（2013）温永刑初字第338号刑事判决。判决后，永嘉县人民检察院、被告人余乾寿、王启政、杨某甲均不服，分别提出抗诉、上诉。本院于2014年9月26日作出（2014）浙温刑终字第88号刑事判决，该判决已经发生法律效力。2014年12月16日，因本院院长发现原判确有错误，本院作出（2014）浙温刑监字第11号再审决定书，对本案提起再审，并于2015年1月19日作出（2015）浙温刑再字第1号刑事裁定，撤销（2013）温永刑初字第338号刑事判决和本院（2014）浙温刑终字第88号刑事判决，发回永嘉县人民法院重新审判。该院依法另行组成合议庭，于2015年10月29日作出（2015）温永刑重字第2号刑事判决。原审被告人余乾寿、王启政、杨某甲不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员郑加佳、陈坚出庭履行职务，上诉人余乾寿、王启政、杨某甲、原审被告人陈某甲及辩护人胡建良、胡献旁、何连英到庭参加诉讼。2016年4月15日，温州市人民检察院建议延期审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）非国家工作人员受贿、对非国家工作人员行贿事实
1、2007年下半年，由于城镇建设需要，各有关村被征用土地。根据土地征用政策和各村被征用土地面积，永嘉县人民政府决定将位于永嘉县江北街道昌新路以西和华光殿后的农贸综合市场26.5亩三产返回土地指标分配给江北街道新桥村，用于建设新桥第三期安置房。在该安置房项目的开发、建设过程中，浙江昌泰房地产开发有限公司（以下简称昌泰房开公司）、永嘉县和田房地产开发有限公司（以下简称和田房开公司）等在内的多家公司得知新桥村要建安置房的消息后，均有意代建该项目，该两家公司的董事长即被告人王启政、杨某甲分别与时任新桥村村委会主任的被告人余乾寿经过多次商量后，约定取得代建权后房开公司以成本价享有20%的安置房，所得利润要和被告人余乾寿平分。在被告人余乾寿的帮助下，经新桥村村两委会及村民代表大会通过，决定由昌泰房开公司、和田房开公司代建新桥村第三期安置房，并由被告人余乾寿代表村委会跟两家房开公司签订代建协议，约定两家公司收取总造价的3%作为代建费，并以此上报有关部门审批开发建设手续，同时约定两家公司以成本价享受109套代建安置房，其中昌泰房开公司享受新桥大厦、蔡桥商贸大厦安置房共66套，经温州市天平房地产估价所有限公司评估当时市场价值7964.539万元；和田房开公司享受新桥商贸大厦安置房43套，经温州市天平房地产估价所有限公司评估当时市场价值4682.1008万元。协议签订后，被告人余乾寿为掩人耳目，授意其朋友即被告人陈某甲出面，于2008年以陈某甲的名义与被告人王启政、杨某甲先后签订虚假的合作协议，并将协议落款时间由签订时的2008年提前至安置房项目开始时的2007年。被告人余乾寿还授意被告人陈某甲与被告人王启政、杨某甲进行虚假出资操作，形成已出资的假象。随着两家房开公司陆续将房子向市场出售并回笼资金，被告人余乾寿在并未实际出资以及没有任何合作经营行为的情况下，通过被告人陈某甲多次到被告人王启政、杨某甲处拿取投资“分红”，其中从2009年1月8日起至2011年2月15日止，从被告人王启政处分十次拿走“分红”共计人民币1475万元；从2008年9月27日起至2011年4月2日止，从被告人杨某甲处分八次拿走“分红”共计人民币1044.5677万元（其中有100万元被陈某甲擅自转借他人，至今未收回）。
2、2008年下半年，新桥村第三期安置房项目中的新桥大厦以及新桥商贸大厦的建筑施工项目向社会公开招标，时任新桥村村委会主任的被告人余乾寿系该项目评标委员会负责人。被告人余乾寿、王启政经事先预谋，由被告人王启政出面与建筑承包商李某甲商谈，如果李某甲所挂靠的建筑公司参与投标，并顺利获得工程承建权后需给被告人余乾寿、王启政工程总造价的6%作为好处费。李某甲为获取新桥大厦、新桥商贸大厦的工程承建权，并为了今后的承建施工过程的顺利开展便答应了被告人余乾寿、王启政提出的条件。后被告人王启政以朋友瞿某的名义与李某甲签订虚假合作协议，并虚假出资80万元，假意与李某甲共同参与建筑项目，风险收益均分。最终李某甲在被告人余乾寿、王启政的帮助下顺利获得了新桥大厦、新桥商贸大厦工程承建权。2009年10月11日，被告人王启政又通过瞿某与李某甲签订协议，以股份转让的形式通过瞿某从李某甲处获得好处费480万元人民币。被告人余乾寿通过被告人王启政联系李某甲后，委托他人两次从李某甲处获得好处费至少400万元人民币。
3、时任新桥村村委会主任的被告人余乾寿以新桥村村两委成员以及聘任人员支持其工作为由，分别要求被告人王启政、杨某甲拿出安置房以成本价卖给由他介绍过来的村干部等人。被告人王启政、杨某甲为感谢村干部对其公司代建权的取得以及在代建过程中提供的帮助，在2007年至2010年间，王启政以40万元的成本价格向林某提供一套安置房，杨某甲以每套40万元的成本价格分别向林某、胡某乙、唐某、胡某丙、余某甲、余某乙、胡某甲各提供一套安置房。因新桥村村民为安置房的事上访，林某、胡某乙、唐某、胡某丙、余某甲、余某乙等担心以成本价购买安置房的事情败露，才各补交30万元，后被告人杨某甲又退还给胡某丙10万元。
4、2002年，永嘉县东瓯工业园区建设征用礁下村720余亩土地，永嘉县政府根据相关政策，返还礁下村“三产”安置留用地28.74亩。礁下村于2002年利用三产用地建设安置房，该项目由昌泰房开公司代建。2006年，因现有规划安置房套数不够村民分配安置，被告人王启政与村两委会成员池某乙、池某甲、杨某乙、池臣松商量后，通过村民代表大会表决，以礁下村委会的名义委托昌泰房开公司，向规划部门申请，通过改变住房限高、容积率等指标增加套数，多出套房的50%由昌泰房开公司以成本价购买。2007年安置房套数从338套增加到456套，池某甲代表村委会与被告人王启政签订补充协议，确认昌泰房开公司以成本价享受59个安置房套间，经温州市天平房地产估价所有限公司评估市场价值3942.4万元。被告人王启政为了感谢池某乙、池某甲、池臣松、杨某乙等村两委成员对该公司的支持，允诺将获得的59套安置房中的6套以成本价卖给四人，每人一套半，后未给予。2009年，被告人王启政与四人商量，将每套安置房以25万元的利润直接折合成现金支付给四人，但伪装成回购的形式，四人同意。后通过被告人王启政的操作及四人的配合，池某乙等人共获得现金人民币160万元。
另查明，被告人王启政到案后揭发他人有抢劫犯罪行为，经查证属实。
(二)职务侵占事实
时任新桥村村委会主任的被告人余乾寿和其他村两委成员以及村聘任人员每月均有固定工资，在未召开村民大会的情况下，擅自以村两委名义分别于2008年1月15日、2009年1月5日、2010年1月30日、2011年1月2日连续四年以发放年终通讯费、交通费、补贴等方式非法侵吞集体资金共计64万元，其中被告人余乾寿分得8万元。上述有关领款凭证均由被告人余乾寿签发同意支付。
综上，被告人余乾寿违法所得为2819.5677万元，被告人王启政违法所得为5230.4830万元，被告人陈某甲违法所得为100万元，被告人杨某甲违法所得为1761.4472万元。
原审法院认定被告人余乾寿犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处没收财产人民币20万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产人民币20万元。认定被告人王启政犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币8万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币20万元，决定执行有期徒刑七年，并处没收财产人民币8万元，罚金人民币20万元。认定被告人陈某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。认定被告人杨某甲犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。追缴被告人余乾寿违法所得人民币2819.5677万元，上缴国库；责令被告人余乾寿退赔人民币8万元，返还永嘉县江北街道新桥村民委员会。追缴被告人王启政违法所得人民币5230.4830万元，上缴国库。追缴被告人陈某甲违法所得人民币100万元，上缴国库。追缴被告人杨某甲违法所得人民币1761.4472万元，上缴国库。
原审被告人余乾寿上诉及其辩护人辩称，本案侦查、重审启动等均存在程序违法；一审判决认定余乾寿利用村主任职务之便，为他人谋取不正当利益，缺乏具体的对应事实；一审判决认定收受杨某甲、王启政等人2819.5677万元的事实不清、证据不足；一审判决认定收受李某甲不少于400万元分红事实认定有误；一审判决认定构成职务侵占罪属定性错误；要求改判无罪。
原审被告人王启政上诉及其辩护人辩称，一审判决存在严重的程序违法；一审判决犯非国家工作人员受贿罪属于事实认定错误；一审判决犯对非国家工作人员行贿罪属于事实认定错误、法律适用错误；一审判决追缴违法所得5230.4830万元既属于事实认定错误，又无证据支撑；房地产估价报告不能作为证据使用；一审的证明标准没有达到排除合理怀疑的程度；要求二审改判。并当庭提供了证人李某甲的电话录音、专家论证意见书等。
原审被告人杨某甲上诉及其辩护人辩称，一审判决认定的事实不清；和田公司以成本价享有43套安置房有合理的原因；安置房利润数额未确定，判决追缴违法所得依据不足；一审定性和处罚不当；要求不追究刑事责任。并当庭提供了和田房地产开发公司的资质证书、营业执照等。
出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对王启政、陈某甲、杨某甲的量刑适当，建议驳回上诉，适当调整余乾寿所犯职务侵占罪的量刑。
经二审审理查明，原判认定的事实有证人唐某、胡某甲、林某、胡某乙、胡某丙、余某甲、余某乙、池某乙、池某甲、杨某乙、李某甲、陈某乙、瞿某、柯某真、叶某甲、叶某乙、池某丙、汪某、李某乙、朱某、金某的证言，新桥村委会出具的证明、新桥村组织史，关于部分土地规划功能调整的通知、关于下达2007年瓯北镇第二期三产返回土地指标的通知、关于同意征地补偿安置方案的批复，建设用地项目呈报说明书，瓯北镇新桥村安置房分配原则，国有土地使用权出让合同、国有土地划拨决定书，《关于印发永嘉县村级二三产业留用地若干政策规定的通知》、《瓯北镇村级安置用地建设项目代建管理办法》，村两委会议记录、协议及补充协议，合伙协议书、合作协议书，银行凭证、说明、收条，收据、陈某甲先后以借款名义领取现金的复印件，借条复印件，协议书、永嘉县建设工程招标投标情况报告，合股协议书，中国工商银行个人业务凭证、浙江省农村合作金融机构分户明细对账单，房地产估价报告，永嘉县人民政府关于温州东瓯工业园区土地返回有关村安置留用的批复，建设用地项目呈报说明书、建设用地批准书、建设工程规划许可证申请表、建设用地规划许可证、国有土地划拨决定书、征地补偿协议书，批复、纪要，协议书、补充协议书，银行账单，村两委会议记录，新桥村村两委会干部年终补贴明细、领款凭证、工资表，村两委会议记录表、协议书、房屋买卖协议书，永嘉县村级财务管理暂行规定，浙江省农村信用社入账通知书，入所健康检查登记表，归案经过，立功材料，身份证明，刑事判决书，房地产估价报告，刑事裁定书、再审决定书，被告人余乾寿、王启政、杨某甲原来向侦查机关所作的供述及被告人陈某甲的供述等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人余乾寿、王启政、杨某甲及其辩护人的上诉理由、辩护意见，本院作如下分析评判：
关于程序方面的辩护意见。经审查，（1）永嘉县人民检察院立案侦查时认为本案属于自己管辖的案件，且无理由怀疑该院故意违反侦查管辖范围规定，为及时侦查查明犯罪事实，惩罚犯罪，在有理由认为属于自己管辖所进行的侦查活动应当视为合法有效，即使在审查起诉时根据其搜集的证据材料进行审查，发现不属于侦查管辖范围的，如果搜集的证据确实、充分，符合起诉条件的，可依搜集的证据材料直接起诉，相应证据不应排除使用。（2）余乾寿、王启政所称在检察院审讯时遭受言语威胁等并不属于刑事诉讼法规定的“刑讯逼供等非法方法”，也没有提供非法取证的相关线索或者材料，一审没有启动非法证据排除并不违反程序。（3）本院院长发现本院已经发生法律效力的判决确有错误，在提交审判委员会讨论后将本案提起再审，并不违法。（4）刑罚分为主刑和附加刑，追缴非法所得是对犯罪所得之物的处理，并不是附加刑的种类，一审判决增加追缴非法所得的金额并不违法。因此，余乾寿、王启政及其辩护人提出的侦查程序违法、一审判决存在严重的程序违法、启动再审程序违法等辩护意见均不予采纳。
关于事实和证据方面的辩护意见。经审查，（1）余乾寿、王启政、杨某甲在侦查阶段的多次供述内容稳定、一致，供述之间能够互相印证，并且能够与原审被告人陈某甲的供述等其他证据印证，庭审中也无法提供推翻原供述的合理理由，应作为证据使用。（2）证人李某甲的证言能够与余乾寿、王启政在侦查阶段的供述印证，应作为证据使用，李某甲是否出庭作证并不影响其证言的证明力。王启政的辩护人当庭提交的证人李某甲的电话录音无法确定真实性，且不能与其他证据印证，不能作为证据使用。（3）2014年6月25日，本院刑二庭在办理此案过程中委托温州天平房地产估价所有限公司对涉案的168套安置房进行评估，同年8月4日，该公司作出浙温天房估字（2014）第170号房地产估价报告，对其中的91套安置房公开市场价值进行了评估，其余77套因相关资料不齐而无法评估。2015年4月17日，该公司在永嘉县人民法院重新补充了未评估的77套安置房的有关资料后作出浙温天房估字（2015）第115号房地产估价报告，对该77套安置房的公开市场价值进行了评估。后一份估价报告是对前一份估价报告的补充，并不是永嘉法院重新委托评估。该房地产估价报告是由具有法定资质的机构和人员依照法定程序所作的，评估的过程和方法符合相关的规范要求，与本案事实有关联，并经一审庭审质证，应当作为证据使用。原判据此评估报告认定王启政、杨某甲的违法所得并无不当。（4）王启政的辩护人提交的专家论证意见书是有关法学专家对本案处理提出的学理意见，并不能作为证据使用；杨某甲的辩护人当庭提交的证据与本案没有关联性，不作为证据使用。（5）余乾寿、王启政、杨某甲在侦查阶段的供述与陈某甲的供述互相印证，证实陈某甲受余乾寿之托而分别与王启政、杨某甲签订虚假的合伙协议并伪造出资凭证，双方之间并不存在真实的合作关系。（6）证人瞿某、李某甲的证言与王启政、余乾寿的供述能印证证实，王启政伙同余乾寿为取得好处费，通过瞿某与李某甲签订虚假协议，后通过瞿某的账户收受李某甲给予好处费480万元，双方之间并没有实际的合作；另外王启政投入80万元即可参与合作李某甲承建的标的额达2亿余元工程项目，明显不符合情理。（7）余乾寿、王启政、杨某甲在侦查阶段的供述、陈某甲的供述、证人李某甲、瞿某、陈某乙、叶某甲、叶某乙等的证言、合伙协议书、合作协议书及银行汇款凭证、收条、借条等证据，能分别印证证实余乾寿利用村委会主任及评标委员会负责人职务便利为他人谋取利益，并通过陈某甲向王启政、杨某甲收受2519.5677万元；伙同王启政共同受贿，分别向李某甲收受400余万元、480万元的事实。（8）王启政、杨某甲违背公平、公正原则，为取得与新桥村委会签订代建协议的竞争性优势或保证与新桥村委会签订补充协议中约定利益的实现，对新桥村干部余乾寿、林某、胡某乙等人行贿，王启政、杨某甲分别以成本价享受66套安置房、43套安置房等相应利益附随于其与新桥村签订的代建协议及补充协议，亦系通过行贿犯罪手段得到，应当认定为不正当利益，应当予以追缴。王启政利用余乾寿担任新桥村委会主任的职务便利，为李某甲挂靠的建筑公司取得工程承建权提供帮助，收受的480万元好处费亦属不正当利益，应予追缴。王启政在承建礁下村安置房期间，违反承建行业规范以成本价享受礁下村59套安置房，为保证该利益而对礁下村干部行贿，应作为不正当利益予以追缴。（9）新桥村、礁下村以村民代表大会形式作出决议并与王启政、杨某甲签订协议，其以成本价转移安置房给王启政、杨某甲的意思表示真实，并不因约定致使村集体利益受损；认定王启政、杨某甲等人取得的利益不正当并非基于其损害新桥村集体利益，而系二人违背经济活动的公平、公正原则而损害其他竞争主体的竞争机会，故对村集体已出让但侵犯市场经济活动秩序的相应不正当利益，应当上缴国库而非返还村集体。因此，余乾寿、王启政、杨某甲及其辩护人关于本案事实不清、证据不足；事实认定错误等辩护意见均不予采纳。
关于定性方面的辩护意见。经审查，《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条规定，涉及村民利益的本村享受误工补贴的人员及补贴标准，和从村集体经济所得收益的使用等事项，经村民会议讨论决定方可办理。对村集体经济所得收益以话费、交通费等补贴而支出，属于村集体经济所得收益的使用，依法应经村民会议讨论决定方可办理，余乾寿等村两委成员未经村民会议讨论决定而擅自决定私分，属于非法侵占村集体利益；村集体对其经济所得收益享有所有权，行使占有、使用、收益、处分权利，政府有关部门并非村集体经济所得收益的所有权人，依法无权决定村集体经济所得收益的使用，即使政府有关部门对集体经济所得收益的使用进行审批，亦不能得出余乾寿等人私分村集体经济所得收益行为具有合法性的结论，故余乾寿及辩护人提出不构成职务侵占罪的辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人余乾寿利用担任村委会主任以及评标委员会负责人的职务便利，为他人谋取利益，伙同原审被告人陈某甲非法收受他人财物，数额巨大；又利用担任村委会主任的职务便利，伙同他人将村集体资金非法占为己有，数额巨大，余乾寿的行为已构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪；陈某甲的行为已构成非国家工作人员受贿罪。上诉人王启政利用他人的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大；又为谋取不正当利益，给予其他单位的工作人员以财物，数额巨大，其行为已分别构成非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪。上诉人杨某甲为谋取不正当利益，给予其他单位的工作人员以财物，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。余乾寿、王启政犯数罪，应予并罚。余乾寿、王启政、杨某甲的辩护人关于对定性及适用法律的辩护意见于法不符，不予采纳。本案系按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。原判鉴于王启政有立功表现；杨某甲犯罪时已满七十五周岁；陈某甲在共同犯罪中系从犯且能坦白，悔罪表现好，已分别予以从轻、减轻处罚，并对陈某甲适用缓刑。原判定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。余乾寿、王启政、杨某甲的辩护人要求改判的理由均不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百四十五条和《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第一百六十四条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第十七条之一、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉人余乾寿、王启政、杨某甲的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐玲珑
审 判 员 徐继松
审 判 员 周林环
二〇一六年八月九日
代书记员 赵 凌