广东省博罗县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤1322刑初453号
公诉机关博罗县人民检察院。
被告人蒲云进（绰号小胖子、阿俊），男，曾因犯诈骗罪，于2015年5月29日被广西壮族自治区贺州市八步区人民法院判处有期徒刑一年三个月，同年12月2日被刑满释放。因涉嫌盗窃罪，于2017年10月2日被抓获，同日被博罗县公安局刑事拘留。经博罗县人民检察院批准，同年11月10日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。
指定辩护人周子凡，广东旭利律师事务所律师。
博罗县人民检察院以博检公诉刑诉〔2018〕406号起诉书指控被告人蒲云进犯诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2018年7月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。博罗县人民检察院指派检察员李军伟出庭支持公诉，被告人蒲云进及指定辩护人周子凡到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2017年8月2日，简雪勇（另案处理）在江门市新会区会城某城汽车租赁中心承租粤Ｊ×××××丰田凯美瑞小汽车一辆。同年8月5日18时许，被告人蒲云进与郭某、田某（绰号三妹）、“阿松”（真实姓名不详，均另案处理）、“军哥”（绰号大胖子，真实姓名不详，另案处理）经商策以“掉钱捡钱分钱”的方式骗取他人财物，后由“军哥”驾驶上述小汽车搭乘蒲云进、田满霞、郭莎莎、“阿松”去到博罗县罗阳镇小金村委会四角楼鹏某商场，后田某、郭某、“阿松”遂以上述方式诱使被害人李某1说出其银行卡、微信钱包及支付宝密码，后将李某1携带的苹果手机（经鉴定，价值2423元）、现金2000元及银行卡2张骗走。作案得逞后，被告人一伙遂驾车逃离现场。后蒲云进去到便利店分别将李某1微信中的700多元、支付宝中的18000余款套现，“军哥”使用骗取的李某1的工商银行卡通过银行ATM机取出8200元。后蒲云进等人将涉案赃款均分。同年10月2日19时许，公安民警在贵州省思南县许家坝镇街上某旺网吧内将蒲云进抓获。
公诉机关就上述指控的事实提供了相关证据，认为被告人蒲云进的行为已构成诈骗罪、信用卡诈骗罪。建议对被告人数罪并罚，判处二年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。
指定辩护人周子凡的辩护意见：一、对本案诈骗罪定性无异议，但对银行卡诈骗罪有异议，被告人等人骗取被害人钱财前已经有骗取被害人的银行卡及密码的意图，并在实际获取钱财及银行卡后立即使用银行卡取款，该行为具有现实的连续性，不宜割裂看待，骗取银行卡及密码后，去取钱的行为具有通然性，与前行为是牵连犯。主观上的故意也是骗取被害人的财产性利益，整个犯罪过程是整体，虽也是构成银行卡诈骗罪的要件，但把一个行为分割后，把牵连行为评价后数罪并罚，我方认为不符合罪行相适应原则。希望法庭考虑将本案评价为一个诈骗罪，数额较大。二、被告人有以下量刑情节：1、被告人积极退赔，已获取被害人的谅解；2、被告人归案后，如实供述，有坦白情节；3、被告人认罪态度好，有悔罪情节；4、被告人在犯罪中所起的作用较小，情节相对轻微。
经审理查明，2017年8月2日，简雪勇（另案处理）在江门市新会区会城某城汽车租赁中心承租粤Ｊ×××××丰田凯美瑞小汽车一辆。同年8月5日18时许，被告人蒲云进与郭某、田某（绰号三妹）、“阿松”（真实姓名不详，均另案处理）、“军哥”（绰号大胖子，真实姓名不详，另案处理）经商策以“掉钱捡钱分钱”的方式骗取他人财物，后由“军哥”驾驶上述小汽车搭乘蒲云进、田满霞、郭莎莎、“阿松”去到博罗县罗阳镇小金村委会四角楼鹏某商场，后田某、郭某、“阿松”遂以上述方式诱使被害人李某1说出其银行卡、微信钱包及支付宝密码，后将李某1携带的苹果手机（经鉴定，价值2423元）、现金2000元及银行卡2张骗走。作案得逞后，被告人一伙遂驾车逃离现场。后蒲云进去到便利店分别将李某1微信中的700多元、支付宝中的18000余款套现，“军哥”使用骗取的李某1的工商银行卡通过银行ATM机取出8200元。后蒲云进等人将涉案赃款均分。同年10月2日19时许，公安民警在贵州省思南县许家坝镇街上某旺网吧内将蒲云进抓获。
另查明，被告人蒲云进曾因犯诈骗罪，于2015年5月29日被广西壮族自治区贺州市八步区人民法院判处有期徒刑一年三个月，同年12月2日被刑满释放。
2017年11月2日，被害人李某1收到被告人蒲云进的叔叔蒲某波退赔现金8000元，被害人李某1请求司法部门对蒲云进从轻处理。2017年9月21日，被害人李某1收到同案犯田某的丈夫冉某兵退赔现金8000元，被害人李某1请求司法部门对田某从轻处理。
上述事实，被告人蒲云进在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提交，且经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、书证
1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关接到被害人报案后依法对本案予以立案侦查。
2、常住人口基本信息，证实被告人蒲云进犯罪时已达完全刑事责任年龄。
3、到案经过，证实被告人蒲云进在2017年10月2日被公安机关抓获，无自首情节。
4、支付宝转账记录手机截图、银行卡账户历史明细清单
(1)证实2017年8月5日，证人刘某1及其丈夫黄某南应被告人蒲云进的要求帮其套现被害人李某1支付宝中18000元。
(2)证实2017年8月5日，“军哥”使用骗取的李某1的工商银行卡取出8200元。
5、扣押清单及发还清单，证实公安机关依法扣押涉案丰田凯美瑞轿车一辆（粤Ｊ×××××）、行驶证一本（叶某欣，粤Ｊ×××××），并于2017年9月7日发还赵某1。
6、租客身份信息复印件、汽车租赁合同复印件
（1）证实涉案车辆（粤Ｊ×××××）车辆所有人登记在叶某欣名下。
（2）证实涉案车辆（粤Ｊ×××××）自2017年8月2日15时15分起至2017年8月12日15时15分由简雪勇承租使用。
7、收条、谅解书，2017年11月2日，被害人李某1收到被告人蒲云进的叔叔蒲某波退赔现金8000元，被害人李某1请求司法部门对蒲云进从轻处理。2017年9月21日，被害人李某1收到同案犯田某的丈夫冉某兵退赔现金8000元，被害人李某1请求司法部门对田某从轻处理。
8、判决书、释放证明，被告人蒲云进曾因犯诈骗罪，于2015年5月29日被广西壮族自治区贺州市八步区人民法院判处有期徒刑一年三个月，同年12月2日被刑满释放。
二、被告人的供述与辩解，被告人蒲云进供称，我的花名叫“前进”或“阿进”。我曾在2010年因诈骗被深圳宝安区人民法院判处有期徒刑两年，2014年因诈骗罪被广西贺州人民法院判处有期徒刑一年三个月。
2017年8月5日，我与郭某、“三妹”、“阿军”、“小松”共三男两女到广东省博罗县城，当时是“阿军”开车。刚到博罗时，“军哥”问我要不要加入，我说过来玩，不去做。走到一家商场时，我下车买东西看了“小松”、“三妹”、郭某几分钟，看到他们在和一个女人说话，之后的就没看到了。我回到车上，“军哥”告诉我，她们是以“掉包分钱”的形式对一女子实施诈骗。得逞后，我拿手机去便利店将事主手机里的钱套出来。后来，我分到3000元，那部手机因为有ID，“阿军”就把手机扔了。我们共骗得一部红色苹果6S手机、现金12000元、从卡里取了8000元。
三、证人证言
1、证人刘某1的证言，证实我老公黄某南的农业银行账号为62×××77，我的支付宝账号为13×××40。2017年8月5日19时许，一名男子过来我位于博罗县罗阳镇小金村四角楼商业广场美食街路口的商店对我说“我想要提现18000元”。还说我帮他提现，他就给2％的手续费给我。后这名男子就把他的18000元转到我的支付宝账号，我便把这笔钱转到我老公名下的银行卡，再由我老公从旁边的建设银行取18000元过来。我们收取360元的手续费后，就给了那名男子17640元。接着，该名男子就离开了，他没有在我店内消费。
2、证人卢某1的证言，证实2017年8月5日，一名男子来到我位于广东省惠州市惠城区小金口金某花园南门的商店。他先在店里买了几十元的饮料和香烟之类的东西，接着想用微信跟我提现。他通过微信转给我700多元，我便把现金给他。
3、证人赵某1的证言，证实我开了一家利诚汽车租赁服务中心。2017年8月2日15时许，简学勇来到我的租车公司，并提供一张号码为522225XXXX1022039的身份证复印件和一张驾驶证复印件。然后，他给了1000元现金作为押金，我与他签订一份汽车租赁合同。随后，他就把一辆悬挂粤Ｊ×××××号牌的白色凯美瑞轿车（倒后镜是黑色）开走。该车有GPS定位，我可以在电脑上查找这台车的位置。
4、同案犯田某供称，“胖哥”叫我来参与诈骗的，并说骗到的钱平分，我就答应。2017年8月初的一天傍晚，“阿俊”开了一辆白色凯美瑞轿车（可能是假牌，我看他们在深圳喝酒后开车前有换车牌）载着我、蒲云进、郭某共四人从深圳来到罗阳镇小金村。“胖哥”把车开到一间超市旁边后，就带着我们三个人进超市找目标。当时，我们都是分工好的，蒲云进负责掉钱，郭某负责捡钱，我负责作托，让捡钱的郭某还钱给蒲云进。随后，我们在一个约30多岁的女人面前故意掉钱，并通过“掉钱分钱”方式诈骗该名妇女。当时，我把那个女人的包骗过来后，就将包拿给“胖哥”。包里有手机、现金和银行卡等财物，但具体的我都不记得。后来，我们四人平分了上述财物。
我们得逞后，开车走了约10分钟，蒲云进就下车去了一间银行的柜员机取了钱，事主微信里的钱也是由他套现的，但具体数额我都不清楚。
5、同案犯郭某供称，2017年6月底，“三妹”、“大胖子”、“小胖子”、“阿松”一起来找我，叫我和他们一起到外面玩。然后，“大胖子”到车行租了一辆白色丰田凯美瑞小车，并由他开车载我们到博罗县四角楼的一间超市门口。接着，有人提议去骗一下在路旁走过的一名女子（年约三十岁），大家都同意。当时，“小胖子”和“阿松”负责掉钱，我和“三妹”负责配合他们骗钱。我们通过“掉钱分钱”的方式诈骗了那名女子700多元现金、支付宝取走20000元、一张银行卡取了10000元、一部金色（银色）苹果6手机和一个挎包（被我们扔了）。钱都是“小胖子”在附近的银行取的，支付宝的钱是到附近的美宜佳套现的。后来，我们每人都分得6000元。
四、被害人陈述，被害人李某1述称，我的身份证号码是。2017年8月5日18时许，我在广东省博罗县罗阳镇小金村鹏某商场逛超市时，看见一名女子捡到钱，然后另一名女子走过来说她也看见，要求要一起分钱。然后，那两名女子把我带出商场，另外又有一名男子（掉钱男子）就跟着过来，要求检查我和另外两名女子的银行卡交易记录，看看是否我们捡了他的钱之后存进了银行卡。我看见那两名女子把银行卡密码都告诉他，我也就告诉他我的银行卡密码。然后，他还检查我手机支付宝里的余额。我的支付宝里面的余额宝有18000多元，我也把密码告诉那名男子。随后，那名男子要求检查我和另外两名女子的包。他先带另外两名女子到一旁检查，检查完后，才拿着我的包去另一边检查，让我在原地等他。过了几分钟后，我就意识到我被骗了，随后就报警。
我被骗了一个包，包里有一个钱包、现金2000多元、微信钱包有770元、一部苹果6S手机、一张中国银行卡和一张工商银行卡、驾驶证、港澳通行证、护照、身份证。我的支付宝里的余额宝有18000多元，现已被我冻结。我的工商银行卡里的8000多元被人转账，现已挂失，中国银行卡里没有钱。我的微信钱包里的钱被人消费772元。
五、辨认、勘察笔录
1、辨认笔录、截图辨认、指认现场笔录
（1）经分别对公安机关提供的照片组进行辨认，同案犯田某辨认出蒲云进就是2017年8月5日在博罗县罗阳镇小金村鹏某商场参与诈骗的“阿进”；并辨认出郭某就是2017年8月5日在博罗县罗阳镇小金村鹏某商场参与诈骗的人。
（2）经分别对公安机关提供的监控截图进行辨认，同案犯田某指认出白色丰田轿车（粤Ｓ×××××）就是她与“阿进”、郭某所坐的小车；并指认出2017年8月5日，她与郭某在博罗县罗阳镇小金村鹏某商场进行诈骗活动；并指认出监控中拍到的男子便是她口中的“阿进”。
（3）经对作案现场进行指认，同案犯田某指认出博罗县罗阳镇小金村鹏某商场便是其进行诈骗的商场，果冻专柜便是商场里面掉钱的地方。
（4）经对公安机关提供的照片组进行辨认，被害人李某1辨认出田某就是2017年8月5日在博罗县罗阳镇小金村鹏某商场参与诈骗的人。
（5）经对公安机关提供的监控截图进行辨认，证人刘某1指认出蒲云进就是在2017年8月5日19时左右在博罗县罗阳镇小金村好某佳购物广场美宜佳便利店使用支付宝提现18000元人民币的人
（6）经分别对公安机关提供的照片组进行辨认，同案犯郭某辨认出蒲云进就是2017年8月5日在博罗县罗阳镇小金村鹏某商场参与诈骗的“小胖子”，田某就是参与诈骗的“三妹”。
（7）经分别对公安机关提供的监控截图进行指认，同案犯郭某指认出监控中的男子“军哥”就是2017年8月5日那天负责开车和拿银行卡取钱的“大胖子”；指认出蒲云进就是2017年8月5日那天负责拿手机取钱的“小胖子”。
（8）经对公安机关提供的照片组进行辨认，被害人李某1辨认出郭某就是2017年8月5日在博罗县罗阳镇小金村鹏某商场参与诈骗的人。
2、现场勘验笔录、现场图及照片
证实本案的案发现场位于博罗县小金村委会四角楼水尾村路口，公安机关绘制了现场图，并对现场进行拍照。
六、鉴定意见
1、价格认定结论书，经博罗县发展和改革局价格认证中心出具的价格认定结论书认定，被害人李某1被骗的一部玫瑰金苹果iphone6s(16g)手机价格为2423元。
2、司法鉴定书，图像鉴定意见书，经广东杰思特声像资料司法鉴定所对送检的涉案监控录像记录进行鉴定：出现于被监控区域的嫌疑男子，与被鉴定人蒲云进是同一人的人像。
本院认为，被告人蒲云进伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，涉案金额为31323元，属数额较大，其行为已构成诈骗罪。据此，公诉机关指控被告人所犯诈骗罪的罪名成立，本院予以支持。
关于被告人蒲云进及指定辩护人辩称其行为应只定诈骗罪一罪，不构成诈骗罪和信用卡诈骗罪数罪的辩护意见。经查，诈骗罪和信用卡诈骗罪在犯罪构成上的主要区别是犯罪客体，诈骗罪侵犯的客体是公私财物的所有权；信用卡诈骗罪侵犯的客体是国家对信用卡的管理制度和公私财产的所有权。本案中，被告人蒲云进及其同伙在事前就进行商策诈骗他人的财物；在实施诈骗过程中，被告人蒲云进及其同伙分工配合，扮演不同的角色，以“掉钱分钱”的形式骗取了被害人的现金、手机和手机微信、支付宝、银行卡及取款密码；随后，由蒲云进将被害人的手机微信中的700元、支付宝中的18000元套现，由其同伙用被害人的银行卡在银行ATM机取出8200元。据此，首先，被告人及其同伙在主观上均有诈骗他人财物的共同故意，目的就是图财。其次，客观上，被告人及其同伙共同实施了诈骗行为，并骗取了被害人的数件财物。再次，在犯罪客体上，针对被告人一伙骗取了被害人银行卡和密码，随后立即到银行ATM机取出银行卡的钱款，该行为应视为其骗取被害人财物的整体，不宜分开评价。即犯罪侵犯的客体是被害人的财物所有权，而不是侵犯国家对信用卡的管理制度和被害人财产的所有权。综上，对被告人及其辩护人提出的上述辩解意见予以采纳，对公诉机关指控被告人犯信用卡诈骗罪的罪名不予支持。
被告人蒲云进曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，可从轻处罚。案发后，被告人家属退赔8000元给被害人，被害人对被告人予以谅解，对被告人可从宽处罚。综上，对辩护人提出被告人可从轻处罚的意见予以采纳。本院根据被告人的犯罪事实、情节、社会危害、认罪态度等予以量刑处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人蒲云进犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币4000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年10月2日起至2019年2月1日止。罚金限在本判决发生法律效力后30日内向本院交纳，上缴国库)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周子雄
审 判 员 邓明聪
人民陪审员 陈 涛
二〇一八年八月二日
法官 助理 梁家宝
书 记 员 杨林翰
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。