浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙金民终字第253号
上诉人（原审原告）晟元集团有限公司。
法定代表人应金良。
委托代理人（特别授权）陈建兰。
上诉人（原审被告）金华市绿园房地产开发有限公司。
法定代表人蒋雪标。
委托代理人（特别授权），蓝林茂。
上诉人晟元集团有限公司（简称晟元公司）、金华市绿园房地产开发有限公司（简称绿园公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2010）金婺北民初字第296号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原���原告晟元公司诉称，2006年10月6日，原告（原名浙江金华第一建筑安装工程有限公司）与被告绿园公司签订《建设工程施工合同》1份，合同约定：被告将位于金华市东阳街以东，丹溪路以南，建筑面积12009平方米，框架4层至17层的假日御景苑1#-5#楼土建水电王程交由原告承建，工程价款暂估1000万元人民币（不包括业主外包项目）。2008年4月7日双方当事人又签订《补充协议书》1份，该协议约定：1#楼的工程款在4月22日前预支25万元人民币，在1社楼3层外粉刷前3天内预支30万元人民币，在2008年6年30日前原告将1#楼的工程决算送达被告，被告应在工程验收后当月内完成决算审核，同时按照决算付足85%的工程款，验收交付后90天内付足97%的工程款，付款每逾期一天则罚款人民币5000元。2#-5#排屋的底层回填土被告应在4月份落实，其余工程量应在6月完成，7月9日前竣工验收，排屋的工程款在6月底按照决算付足85%，验收交付后8月底付足95%。另外，双方当事人还就相关配合费等作了约定。在实际施工过程中，铝合金门窗、护栏、楼梯栏杆扶手、防火门、进户车库门、架空层石材贴面、外墙涂料和石材干挂、水电安装工程、2#-5#楼内墙批灰、屋面盖瓦等均由被告肢解后发包其他人施工。由于上述肢解项目没有按约定时间完成，2008年10月27日原告不得不向被告致函告知影响施工工期的情况并催讨工程款。2008年10月28日、2009年1月13日原告向金华市正信公证处申请办理了1#-5#楼工程现状保全证据公证。2009年3月1日，1#-5#楼工程竣工，同年6月29日通过验收。由于被告违法肢解项目工程拖延了施工工期并给原告造成了租赁材料、机械设备、管理人员工资、资金占用利息、材料人工费涨价等经济损失；被告未按合同支付工程进度款，其理应承担逾期付款的违法责饪。另被告在2004年向原告收取了440万元工程保证金，因御景园项目由原先的两座高层改为一座高层，故约定保证金100万元，并于竣工验收合格后返还完毕，但被告仅返还了415万元，尚欠25万元保证金。现原告诉至本院，请求：1．判令被告向原告支付拖欠工程款164.6971万元及利息；返还保证金25万元，并承担违约金210万元（暂算至2010年11月29日，要求计算至实际支付之日），以上合计人民币399.6971万元；2．本案的诉讼费用由被告承担。
绿园公司辩称，1．诉争工程包括1#-5#楼及1#楼的地下车库，其中2#-5#楼在2006年11月7日开工，1#楼及地下车库在2007年2月1日开工，除地下车库外，其他工程于2009年3月14日竣工，地下车库直至目前尚未完工。原告在2010年8月即起诉要求被告支付工程款，未向被告提交完整的竣工资料，更没有给被告合理的结算时间，属于起诉不事实；2．讼争��程在原告起诉后由被告委托造价咨询机构进行造价鉴定，工程造价为10102971元，被告已经支付原告工程款及保证金总计1422.6万元，其中退保证金205万元，支付工程款1217.6万元，已经超额支付；3．被告按合同约定支付进度款。根据2008年4月12日，被告与原告签订的《补充协议书》第5条“1#楼3层外粉刷前3天内预支30万元；2008年6月30日前将1#楼决算书送达甲方，甲方应在工程验收后当月完成决算审核，同时按照决算付足85%的工程款，验收交付后90日内付足97%的工程款”。第7条：“2#-5#楼工程款在6月底按决算付足85%，验收交付后8月底付足95%”的约定，这里的1号楼应包括地下车库。被告已经按约支付30万元，但地下车库直到2010年10月还未竣工验收，原告也未将决算书送给被告，所以，按决算85%付款的条件没有成就。同理，竣工交付后90天内支付97%的条件也没有成就。根据约定���2-5#楼工程款在6月底按决算付足85%，验收交付后8月底付足95%”。工程实际在2009年3月14曰竣工验收，95%的工程款总计3866659.6元，被告已经足额支付；4．原告诉请的违约金支付标准偏高。根据双方签订的《补充协议》第五条“付款每逾期一天则罚款甲方（被告）5000元”，该“罚款”实为“违约金”，且每天5000元与实际损失相比过高，应当予以调整。根据《合同法解释》第29条，以实际损失的130%为上限调整违约金数额。所以，如存在逾期支付工程款，要求按银行贷款利率的标准调整违约金。综上，请求贵院驳回原告的诉讼请求。
原审认定，2006年10月6日，晟元公司（原名浙江金华第一建筑安装工程有限公司）与绿园公司签订《建设工程施工合同》1份，合同约定绿园公司将位于金华市东阳街以东、丹溪路以南，建筑面积为12009平方米、框架4层至17层的假日御景苑1#-5#楼��土建水电工程交由晟元公司承建，工程价款暂估1000万元人民币（不包括业主外包项目）。2008年4月7日，双方当事人又签订《补充协议书》1份，该协谈约定：1#的工程款在2008年4月22日前预支25万元人民币；在1#楼3层外粉刷前3天内预支30万元人民币。在2008年6月30日前原告将1静楼的工程决算送达被告，被告应在工程验收后当月内完成决算审核，同时按照决算付足85%的工程款，验收交付后90天内付足97%的工程款，付款每逾期一天则罚款人民币5000元。2#-5#排屋的底层回填土被告应在4月份落实，其余工程量应在6月完成，7月9日前竣工验收，排屋的工程款在6月底按照决算付足85%，验收交付后8月底付足95%等等。其中该协议的附件3的《房屋建筑工程质量保修书》第4条约定：本工程约定的质量保修金为施工工程价款的3%。该费用在保修期1年后退50%；2年后退30%；3年后退10%；五年后退10%等等。2006年10月8日，双方又签订了1份《御景园建设工程承包框架协议书》，其中第8条约定了保证金的返还方式：工程完成到±0至二层裙房楼面期间返还30万元；完成10层楼面时返还25万元；高层结顶时返还25万元；竣工验收合格时返还20万元等等。另外，双方当事人还就相关配合费等作了约定。在实际施工过程中，铝合金门窗、护栏、楼梯栏杆扶手、防火门、进户车库门、架空层石材贴面、外墙涂料和石材干挂、水电安装工程、2#-5#楼内墙批灰、屋面盖瓦等分项工程均由被告肢解后分包给第三人施工。该工程除1社楼地下车库外其他工程于2009年6月29日竣工并通过验收。另绿园公司在2004年至2005年共向原告收取了440万元工程保证金（其中40万元于2005年1月21日由胡和雨代付），因御景园项目由原先的两座高层改为一座高层，故双方约定保证金100万元。双方在2008年5月5日，绿园公司将本案御景园1#-5#楼及地下室工程委托浙ＸＸ杰工程咨询有限公司审计，该公司于2010年11月5日出具了浙ＸＸ杰审（2010）第303号审核报告，审定本榘工程的金额为10102971元。对该审定结果，原、被告双方均予以认可。2007年1月9日至2009年8月7日，绿园公司分期向晟元公司支付工程款及退还保证金共计人民币1410.60万元。
原审法院认为，因原告晟元公司和被告绿园公司对本案审计的工程款总价10102971元均无异，本院予以确认。胡和雨支付的40万元结合本案的其他证据可以认定为是晟元公司支付给绿园房产公司的保证金，故应一并予以返还。《御景园建设工程承包框架协议书》第8条约定了保证金的返还方式，由于1#楼的地下车库工程至今尚未竣工验收，故最后一期保证金20万元的返还条件尚未成就，对于其余保证金420万元应予以返还。被告应支付给原告的款项是扣除3%保修金后的余款，即本案工程审定价的97%。综合上述两项，绿园公司的应付款项为13999881.87元，而绿园公司的实付款项为14106000元，已超付106118.13元，绿园公司并不存在违约行为。故原告方的诉讼请求无相应的事实与法律依据，本院无法支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条等规定，判决如下：驳回原告晟元集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费午48920元（原告已预交），由原告晟元集团有限公司负担。
宣判后，双方均不服，向本院提起上诉。
晟元公司上诉称，一、绿园公司逾期支付工程进度款，已经构成违约。原审法院未对工程款及保证金进行区分，未对工程进度款的支付进行审理是错误的。2006年10月8日签订的《框架协议书》第七条工程进度款的支付双方进行了约定。但绿园公司并未按期支付工程款，已经构成违约。二���原审法院对地下车库工程以《框架协议书》中的约定，来认定保证书返还条件未成就是错误的。地下车库是在2008年4月7日签订的《补充协议》中增加的工程。地下车库与1号楼是独立的两个工程。《框架协议书》是对1-5#楼的工程进行约定，并不包括新增加的地下车库工程。协议书中约定的保证金也是针对1-5#楼，本案1-5#均已竣工验收，达到了保证金返还条件。地下车库有关权利义务受《补充协议书》约束。三、原审法院认定保修金是以工程审定价来计算是错误的，根据保修书第四条约定保修金为工程直接费×3%，本案1-5#楼的工程直接费合计为5879269元，保修金应为176378.07元。保修金中的50%已到退还时间，应当予以退还。原审认定扣除3%的保修金是错误的。
绿园公司辩称，绿园公司不存在任何逾期支付工程款的行为，一审已经认定绿园公司共支付对方工程款和保证金1410.6万元，本案工程款是10102971元，即使把400万元保证金全部扣除，绿园公司也已经支付了全部的数额。对方不依据2006年双方签订的框架协书中第7条的约定要求绿园公司付款，因为该协议书违反了招投标法第46条规定的，是无效的协议书，就算该协议书有效，对方也不能证明已经完成工程量的数额和时间，也无法要求绿园公司付款，况且在一审的时候对方向法院提交的诉讼请求中并没有要求绿园公司支付进度款这个诉讼请求，所以在二审的时候当然也不能提出；保证金并未达到返还的时间，虽然地下车库工程是在2008年4月27日双方签订的补充协议书中约定该工程由对方施工，但是根据该补充协议书的第二地下车库的结算依据与2006年签订的承包协议书相同，那地下车库工程也属于保证金条款约束范围内；保修金以工程审定价格的3%来计算是正确的，在按工程质量保修书中第三条约定了工程质量保修金是施工工程价款的3%，但又约定了本工程双方约定承包人向发表人支付工程质量保修金额为工程直接费乘3%，出现了前后约定不一情况，但是实际情况是后一条的约定是双方对工程造价的不了解造成的，双方的真实意思是按照工程价款的3%来计算，而且工程到2009年6月29日一号楼和五号楼竣工验收日期至今尚未满两年，根据保修书中第二条质量保修期的约定，至今尚未经过保修期间，所以保修金尚未达到退还时间。
绿园公司上诉称，一审时，晟元公司提交收款收据两张及转账支票和进账单各一张，证明向绿园公司支付了保证金440万元。但是绿园公司仅收到了400万元。收款收据中一张40万元并不是晟元公司支付给绿园公司的。转账支票和进账单只能证明胡和雨向绿园公司汇入40万元，并无证据证明该40万元是胡和雨代晟元公司支付给绿园公司���保证金。故原审法院认定“胡和雨支付的40万元结合本案其他证据可以认定是晟元公司支付给绿园公司的保证金”是错误的。
晟元公司辩称，一审认定晟元公司交纳440万元保证金是正确的。该项目由晟元公司承建，胡和雨系代晟元公司支付保证金。胡和雨也出具说明承认该笔款项代晟元公司支付。该40万元的票据上也明确载明用途是保证金。晟元公司也收到了绿园公司开具的440万元保证金发票，且一直未提出异议。
二审中，晟元公司提供以下证据：1、晟元公司员工胡和雨出具的说明一份，证明胡和雨代表晟元公司支付给绿园公司40万元保证金。2、协议书一份，证明本案所支付的10万、90万、50万元是本协议书的款项。胡和雨在2006年就代表晟元公司和绿园公司在进行工程接洽等问题，绿园公司明知胡和雨系晟元公司员工。绿园公司质证认为，证据1的真实性无法判断，并且是绿园公司和胡和雨之间的债权债务关系，不能证明代晟元公司支付。证据2，所涉款项已经在婺城区法院审理中，不能作为新证据。本院认为，证据1和一审中提供的收款收据、转账支票、进账单可以相印证，绿园公司主张与胡和雨之间存在其他债权债务关系缺乏依据，反驳意见不予采信，证据1依法予以认定。证据2在一审时已存在，且已另案处理，本案中不作认定。
二审中，绿园公司未提供新的证据。
经审理查明，原判认定事实基本清楚，证据充分，本院予以确认。另查明，胡和雨为晟元公司职工，2005年1月21日胡和雨代晟元公司向绿园公司支付了40万元的工程保证金。地下车库工程为2008年4月7日双方补充协议新增加的工程，未办理相关审批手续。由晟元公司完成地下车库工程的土建、配电、防水工程。该工程于2008年10月12日开工，2009年1月3日经初验。2009年7月18日，晟元公司向绿园公司发函要求确认其完成的地下车库施工内容，绿园公司签字确认。
本院认为，首先，2005年1月21日胡和雨以银行转账方式向绿园公司打入40万元，该40万元的收据上明确载明用途是保证金，且胡和雨出具说明承认该笔款项代晟元公司支付。晟元公司也收到了绿园公司开具的440万元保证金发票，绿园公司主张保证金仅收到400万不能成立，本院不予支持。其次，质量保修金是工程价款的3%，还是工程直接费的3%，房屋建筑工程质量保修书第四条第一、二款的约定不一致。从2006年10月8日的框架协议书第七条付款方式和补充协议的付款方式约定看，均体现出工程决算后预留3%保修金，应该是工程价款的3%。晟元公司主张保修金应按工程直接费×3%计算，本院不予支持。房屋建筑工程质量保修书约定质量保修期从工程实际竣工之日算起。保修期土建工��为一年，屋面防水工程为五年，电气管线、上下管线安装工程为二年。保修期一年后退50%保修金，二年后退还30%，三年后退还10%，五年后退还10%。因此，从工程竣工到起诉前已超过一年，晟元公司主张应退还的50%保修金成立，本院予以支持。即10102971×3%×50%＝151544.57元。再次，保证金的返还问题，地下车库工程系补充协议新增加的工程，因欠缺审批手续造成客观上不能进行竣工验收。本案除地下车库工程外均已验收合格，地下车库也已完工并经过初验，晟元公司的合同义务已完成，最后一期保证金20万元应予返还。一审中晟元公司并未提出工程进度款的诉讼请求，其主张原审法院未对工程进度款的支付进行审理不能成立。综上，绿园公司应付款项14351426.43元（总工程款10102971元－应扣保修金151544.57元＋应返还保证金4400000元），已支付14106000元，尚需支付245426.43元。晟���公司上诉请求中合理部分本院予以支持。原判认定事实基本清楚，实体处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2010）金婺北民初字第296号民事判决；
二、由金华市绿园房地产开发有限公司支付给晟元集团有限公司人民币245426.43元及逾期付款利息（按银行同期贷款利率计算，自2010年8月17日起算至本判决确定履行之日止）。此款限本判决生效后十日内履行完毕。
三、驳回晟元集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费48920元，由晟元集团有限公司负担43939元，由金华市绿园房地产开发有限公司负担4981元；二审案件受理费48920元，由上诉人晟元集团有限公司负担38666元，由金华市绿园房地产开发有限公司负担10254元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯 少 华
代理审判员 王孜力哈
代理审判员 钱 萍
二〇一一年四月二十八日
代书 记员 盛 菲
浙江省金华市中级人民法院
民事裁定书
（2011）浙金民终字第253号
本院2011年4月28日对上诉人晟元集团有限公司、金华市绿园房地产开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案作出的（2011）浙金民终字第253号民事判决书中，文字上有笔误，应予补正，现裁定如下：
正文第一页倒数第二行“王程”应改为“工程”；第二页第二行“1社楼”应改为“1#楼”；第三页倒数第四行“14曰”应改为“14日”；第四页第二段第七行“协谈”应改为“协议”，第九行“1静楼”应改为“1#楼”；第五页第一段第五行“1社楼”应改为“1#楼”，第一段倒数第四行“本榘工程”应改为“本案工程”，第二段第二行“本院”及第六页第一行“本院”应改为“原审法院”；第六页第三行“受理费午”应改为“受理费”，第三段第六行“保证书”应改为“保证金”；第七页第七行“第二”应改为“第二条”。
审判长冯少华
代理审判员钱萍
代理审判员王孜力哈
二O一一年五月十三日
代书记员盛菲
浙江省金华市中级人民法院
民事裁定书
（2011）浙金民终字第253号
本院2011年4月28日对上诉人晟元集团有限公司、金华市绿园房地产开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案作出的（2011）浙金民终字第253号民事判决书中，文字上有笔误，应予补正，现裁定如下：
正文第二页倒数第六行“责饪”应改为“责任”；第七页���十二行“发表人”应改为“发包人”。
审判长冯少华
代理审判员钱萍
代理审判员王孜力哈
二O一二年三月三十日
代书记员盛菲
第12页