广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
(2016)粤71行终1322号
上诉人（原审原告）：肖江，女，汉族，1975年1月11日出生，住广州市白云区。
上诉人（原审原告）：刘雪芳，女，汉族，1974年5月25日出生，住广州市白云区。
两上诉人共同委托代理人：曹满华，男，汉族，1977年10月24日出生，住广州市白云区。
两上诉人共同委托代理人：曹灼华，男，汉族，1971年12月4日出生，住广州市越秀区。
被上诉人（原审被告）：广州市白云区城市管理局。住所地：广州市白云区黄石东路***号交通大楼***楼。
法定代表人：冯志锋，职务：局长。
委托代理人：钟文芳，该局工作人员。
被上诉人（原审被告）：广州市白云区人和镇人民政府。住所地：广州市白云区人和镇鹤龙六路*号。
法定代表人：杨敏华，职务：镇长。
委托代理人：罗群，该府工作人员。
委托代理人：宾雪松，广东中粤云天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市白云区国土资源和规划局。住所地：广州市白云区景云路**号。
法定代表人：张小余，职务：局长。
委托代理人：徐兴贵，该局工作人员。
委托代理人：余树林，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。
委托代理人：宋嘉雯，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。
上诉人肖江、刘雪芳因被上诉人广州市白云区城市管理局（以下简称白云区城管局）、广州市白云区人和镇政府(以下简称人和镇政府)、广州市白云区国土资源和规划局（以下简称白云区国土规划局）拆除行为一案，不服广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初626号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审查了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：肖江、刘雪芳于2007年7月1日与广州市白云区人和镇凤和村西二经济社签订《凤和村西二村生产队猪哪地租赁合同》，约定租用西二生产队凤和小学后边猪哪地4.2亩使用，租赁时间为30年，自2007年7月1日起计租至2037年6月30日止。该地块土地利用总体规划（2011-2020年）为林地、一般耕地，2014年该地块土地利用现状为林地、水浇地。2014年底，在涉案用地没有办理相关用地审批手续的情况下，肖江、刘雪芳在上述地块上建设一层简易铁棚并进行硬底化，拟作仓库使用，建筑面积约726平方米。原广州市国土资源和房屋管理局于2015年10月16日对肖江、刘雪芳作出《责令停工并限期整改土地违法行为通知书》,认定肖江、刘雪芳未经批准在白云区人和镇凤和村西二经济社“鸡棚”（土名）建设锌铁棚并将其硬底化的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，责令肖江、刘雪芳：1、立即停止该违法用地行为；2、于2015年10月20日前整改到位，恢复土地原状。逾期未整改的，将依法追究法律责任，于当日送达通知书。原广州市国土资源和房屋管理局于2015年10月26日对肖江作出《责令停工并限期整改土地违法行为通知书》,认定肖江、刘雪芳未经批准在白云区人和镇凤和村西二经济社“猪哪地”（土名）建设锌铁棚的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，责令肖江、刘雪芳：1、立即停止该违法用地行为；2、于2015年10月30日前整改到位，恢复土地原状。逾期未整改的，将依法追究法律责任，于当日送达通知书。2015年10月29日，白云区国土规划局向人和镇政府发出穗云国规函[2015]192号《广州市白云区国土资源和规划局关于敦促落实人和镇2015年10月11日至10月20日新增违法用地整改工作的函》,要求人和镇政府于10个工作日内完成上述违法用地行为的拆除整改，其中涉及本案违法用地行为。2015年11月3日，人和镇规建和城镇管理办公室向凤和村发出《督办通知》，要求村督促违法当事人于11月9日前自行拆除212号图斑显示的上述违法用地行为建筑并恢复原状，逾期不拆的，镇政府将组织有关部门拆除，于2015年11月23日现场留置送达了《通知》，通知建筑物承租人于2015年11月25日搬空物品，否则政府将组织强制拆除。后广州市城市管理综合执法局白云分局所属的人和镇城管执法队在涉案的建筑物上喷涂“拆”字并要求肖江、刘雪芳在11月30日前自行拆除。因肖江、刘雪芳逾期未自行整改，人和镇政府分别于2015年11月25日、2015年12月8日组织对肖江、刘雪芳在涉案地块上的建筑物实施强制拆除并拆除路面硬化种植了树苗，肖江、刘雪芳对上述拆除行为不服，诉至原审法院。
另查明，肖江、刘雪芳不服广州市城市管理综合执法局白云分局在涉案地块上搭建的锌铁棚喷涂“拆”字行政行为，于2015年11月23日向广州市白云区人民法院提起行政诉讼，广州市白云区人民法院作出（2015）穗云法行初字第490号行政判决，驳回肖江、刘雪芳诉讼请求。
又查明，肖江、刘雪芳在原审庭审中陈述第二项诉讼请求为要求复原鸡棚，鸡场的损失另案起诉，不在本案提起。
原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”根据现有证据和肖江、刘雪芳、白云区城管局、人和镇政府、白云区国土规划局庭审陈述，可以证明人和镇政府于2015年11月25日、2015年12月8日组织对肖江、刘雪芳在涉案地块上的建筑物实施强制拆除并拆除路面硬化种植了树苗，并没有证据证明广州市白云区城市管理局、广州市白云区国土资源和规划局参与了上述行为的组织实施，且肖江、刘雪芳不服在涉案地块上搭建的锌铁棚喷涂“拆”字行政行为已经以广州市城市管理综合执法局白云分局为被告向广州市白云区人民法院提起了行政诉讼，故人和镇政府为本案的适格被告。
《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”第八十三条规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”《广州市违法建设查处条例》第二十条第二、三款规定：“城市、镇规划区内的违法建设需要依法强制拆除的，城市管理综合执法机关应当报区、县级市以上人民政府批准。市人民政府批准强制拆除的，由市城市管理综合执法机关具体组织实施，违法建设所在地的区、县级市、镇人民政府和街道办事处应当予以配合；区、县级市人民政府批准强制拆除的，由区、县级市城市管理综合执法机关具体组织实施，违法建设所在地的街道办事处、镇人民政府应当予以配合。未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法建设，在镇辖区范围内的，由镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法强制拆除，城市管理综合执法机关应当予以配合；违法建设在街道辖区范围内的，由区、县级市城市管理综合执法机关责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法强制拆除，街道办事处应当予以配合。”第二十一条第一款规定：“市、区、县级市城市管理综合执法机关和镇人民政府可以组织开展对违法建设的集中清拆行动。”第二十二条规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府在组织实施强制拆除前，应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定进行公告和催告，严格遵守送达和期限等相关要求。对违法建设实施强制拆除时，应当制作执法笔录、现场拍照、录音录像。”本案中，原广州市国土资源和房屋管理局认定了肖江、刘雪芳在涉案地块没有办理相关用地审批手续的情况下，在上述地块上建设简易铁棚并进行硬底化的违法行为，并责令肖江、刘雪芳改正并限期拆除，人和镇政府于2015年11月25日、2015年12月8日组织对肖江、刘雪芳在涉案地块上的建筑物实施强制拆除并拆除路面硬化种植了树苗的行为违反了上述规定，应确认违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第十五条规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”本案中，肖江、刘雪芳在涉案地块上建设简易铁棚并进行硬底化的行为没有办理相关用地审批手续，属违法用地行为，肖江、刘雪芳要求对拆除的所有建筑物及设施进行复原没有法律依据；肖江、刘雪芳要求赔偿租金损失2280666元人民币、交通费、材料费共1000元以及10000元精神损失费，并向其出具书面道歉书没有事实和法律依据，故对肖江、刘雪芳的赔偿请求原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（二）项的规定，判决：一、确认人和镇政府于2015年11月25日、2015年12月8日组织对肖江、刘雪芳在涉案地块上的建筑物实施强制拆除并拆除路面硬化种植树苗的行为违法；二、驳回肖江、刘雪芳的其他诉讼请求。案件受理费50元，由人和镇政府负担。
上诉人肖江、刘雪芳不服原审判决，向本院提出上诉称，坚持一审起诉的事实及理由，同时上诉认为：一、原审判决确认人和镇政府于2015年11月25日、2015年12月8日组织对涉案地块上建筑物实施强制拆除、拆除路面硬化，并种植树苗的行为违法，未确认白云区城管局、白云区国土规划局共同参与强拆行为违法，原审判决的认定缺乏事实和法律依据。原审判决认定“没有证据证明白云区城管局、白云区国土规划局参与了对肖江、刘雪芳的强拆行为”与事实不符。白云区城管局、白云区国土规划局、人和镇政府共同参与了2015年11月25日强拆行为，有（2016）粤71行终489号行政判决、2015年11月25日强拆现场照片和录音录像、2015年11月25日肖江、刘雪芳家人在强拆时报警后报警中心的回复、曹满华不服广州市公安局白云区分局行政拘留处罚决定一案中答辩材料及案件材料、人和镇政府在本案中提交的答辩材料、人和镇政府对曹满华信访答复《关于反映镇职能部门不依法律程序强拆信访事项的处理意见》、曹满华不服行政拘留处罚决定一案的（2016）粤7101行初628号行政判决书为证。二、原审判决认定“肖江、刘雪芳未办理相关用地审批手续在涉案地块上建设简易铁棚并进行硬底化，属违法用地行为”，缺乏事实和法律依据。（1）涉案土地是肖江、刘雪芳依法承包的。肖江、刘雪芳2007年承包时已有约700-800平方米鸡棚等建筑物和设施，鸡棚内已用水泥砂石硬底化平整，之后不断进行改造加固为现在的铁皮棚。最近一次改造大约在2012年底，当时肖江、刘雪芳专门向村委和人和镇政府提交《关于申请危房加固改造的情况报告》。当时凤和村西二经济社和人和镇凤和村委加具了“同意”意见。肖江、刘雪芳2012年底已分别将《关于申请危房加固改造的情况报告》递交给人和国土所、人和城管执法中队和人和镇政府“规建办”，上述三个部门的工作人员均没有开具回执，称只是作备查用。（2）白云区国土规划局答辩材料、对人和镇风和村西二经济社社长曹焕辉的《土地违法案件询问笔录》可以证明鸡场原来已有鸡棚等建筑物及土地已硬底化。另，虽然肖江、刘雪芳被强拆的位置与肖江、刘雪芳的家属曹满华所申请行政复议不在同一位置，但同属肖江、刘雪芳鸡场整体的一部分。（3）白云区国土规划局向肖江、刘雪芳发出《责令停工并限期整改土地违法行为通知书》后，未经全面、公正调查，也未依法告知听证和作出行政处罚决定的依据，认定肖江、刘雪芳的行为属于违法用地，违反了《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》的有关规定。白云区国土规划局以非法占用土地为由进行立案查处，但肖江、刘雪芳所使用的土地是合法承包的土地。（4）白云区城管局认为肖江、刘雪芳的行为不是违法建设行为，而是土地违法行为，白云区城管局依法不属于有权查处的行政主体。白云区城管局在国土房管部门还未对使用土地行为认定为违法用地即进行强拆，显然是超越职权和滥用职权。（5）原审判决认定肖江、刘雪芳的用地行为属违法用地行为是缺乏事实和法律依据的。原审法院适用《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定属适用法律错误。3.白云区城管局、人和镇政府、白云区国土规划局的行为，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十六条、第三十七条、第四十一条、第六十条和《中华人民共和国行政强制法》第十三条、第十七条、第十八条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定，侵害了肖江、刘雪芳的权益。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第十一条、第三十六条，上诉人请求被上诉人赔偿因违法强拆造成财产损失184860元人民币，及租金损失138160元是有事实依据和法律依据的。上诉人肖江、刘雪芳上诉请求：1.撤销原判；2.确认白云区城管局、人和镇政府、白云区国土规划局于2015年11月25日共同对涉案土地上的建筑设施进行强拆行为，人和镇政府2015年12月8日在涉案土地上强行种植树苗的行为违法；3.被上诉人对强拆破坏肖江、刘雪芳涉案土地上所有建筑物及设施进行复原，包括（1）850平方米的铁皮棚及四周卷闸围栏，其中一个为电动卷闸；（2）700平方米的水泥地面；（3）铁皮棚内的用电设施及排水等设施；（3）8支单独树立的铁管。或者赔偿因强拆造成上诉人鸡棚（土名：猪哪地）等所有建筑物及设施损毁造成财产损失共184860元人民币；4.被上诉人赔偿肖江、刘雪芳因强拆造成租金损失138160元人民币（从2015年11月25日起计至2017年3月16日共15个月21日，每月租金为8800元）；5.判决被上诉人承担一、二审的诉讼费。
被上诉人人和镇政府答辩称：（一）肖江、刘雪芳的行为涉及违法用地，查处违法用地的行政主体是白云区国土规划局。肖江、刘雪芳与曹满华、曹灼华是家庭成员关系。2014年后，肖江、刘雪芳在涉案地块其中的一处建成了锌铁棚并进行硬底化，作为仓库使用。经白云区国土规划局查实，该锌铁棚占地范围的规划用途是林地，属于农用地的范畴。肖江、刘雪芳的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、四十四条的规定。依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，应由白云区国土规划局依法查处。白云区国土规划局分别于2015年10月16日和同月26日发出《责令停工并限期整改土地违法行为通知书》，责令肖江、刘雪芳限期拆除违法建筑、恢复土地原状。因肖江、刘雪芳一直没有自行拆除违法建筑。且违法建筑在人和镇政府辖区内，2015年10月29日白云区国土规划局向人和镇政府发出《广州市白云区国土资源和规划局关于敦促落实人和镇2015年10月11日至10月20日新增违法用地整改工作的函》（穗云国规函[2015]192号），要求人和镇政府在10个工作日内完成拆除整改，人和镇政府遂依照上级政府文件的有关规定（穗办[2009]l号文件、云委办发[2009]20号），于2015年11月25日协助白云区国土规划局执法，依法拆除违法建筑，恢复土地原状。（二）肖江、刘雪芳提到的广东省国土资源厅粤国土行复[2014]51号行政复议决定书所述地块并非本案所涉地块。2015年1月22日，广东省国土资源厅粤国土行复[2014]51号行政复议决定书所述的地块占地约200平方米，土名为“鸡场”，即云国土行处[2014]348号案所涉地块。而本案涉及的违法建筑在212号图斑，在不同的地理位置。（三）关于肖江、刘雪芳要求复原锌铁棚及赔偿损失的问题。涉案的建筑未经规划报建，而且建成的锌铁棚用于非农业生产即用作储存商品的仓库，同时又将土地硬底化破坏了农用地，违法将农用地改为建设用地进行建设，其建设锌铁棚的行为经白云区国土规划局认定属于违法用地行为的违法建设，应当拆除，故肖江、刘雪芳提出复原及赔偿损失的主张不能成立。综上，人和镇政府并非本案所涉及的行政行为执法主体，仅是依照有关规定配合执法，整个执法过程均无违法，不应承担相关行政责任。另外，肖江、刘雪芳被拆除的建筑是非法建筑，不受法律保护，肖江、刘雪芳提出的复原和赔偿损失的主张不能成立，请二审法院驳回其上诉。
被上诉人白云区城管局、白云区国土规划局坚持一审答辩意见。
经审理查明，原审法院查明的事实清楚并有相应的证据予以证实，本院予以确认。
二审查明，原广州市城市管理综合执法局白云分局的职责现已划入白云区城管局、白云区城管局在二审期间自认派员参与涉案强制拆除行为。
本院认为：根据《中华人民共和国行政强制法》第二条、第四条、第三十五条、第三十八条的规定，有强制执行权的行政机关实施行政强制，需要严格地遵守有关行政强制权限、范围、条件、程序的规定，在作出强制执行决定前，应事先以书面方式催告当事人履行义务；催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人，当事人拒绝收或无法送达的应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。结合已查明事实，人和镇政府在对涉案土地上的建筑物进行强制拆除之前，并未按照上述规定，作出书面催告书及行政强制执行决定书。即人和镇政府的强制拆除行为违反上述法律规定程序，但因涉案土地上的建筑已经被拆除，不具有可撤销的内容，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项规定情形，应确认违法。故原审判决确认人和镇政府的强制拆除行为违法的处理结果并无不当，本院予以维持。但原审判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项规定错误，本院直接予以纠正。
关于上诉人主张白云区城管局、白云区国土规划局应作为被诉行政行为共同责任主体的问题。依据《广州市违法建设查处条例》第二十条第二、三款、第二十一条第一款规定，有权对违法建设组织实施强制拆除的行政机关是城市管理综合执法机关、镇人民政府。因原广州市城市管理综合执法局白云分局的职责现已划入白云区城管局，且白云区城管局在二审期间自认派员参与涉案强制拆除行为。虽然白云区城管局辩称其仅系配合协助涉案的强制拆除行为，但鉴于人和镇政府组织实施的上述强制拆除行为已被确认为违法，白云区城管局的参与配合强制拆除行为亦应确认为违法。上诉人的此项上诉主张具有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决对此项事实认定不清导致适用法律错误，本院直接予以纠正。因无证据显示白云区国土规划局共同实施被诉的强制拆除行为，故上诉人的此项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人要求被上诉人赔偿其鸡场损失的主张。因上诉人在一审庭审中已明确其对鸡场的损失另案起诉，不在本案提起，故原审法院对其该项诉求未作审查并无不妥，本院予以维持，上诉人可另循其他途径予以解决。上诉人要求被上诉人对涉案被拆除的建筑物及设施进行复原，但结合已查明事实，上诉人在涉案地块上建设简易铁棚并进行硬底化的行为没有办理相关用地审批手续，属违法用地行为，其此项上诉主张缺乏法律依据。上诉人据此上诉要求赔偿租金损失亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初626号行政判决第二项；
二、变更广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初626号行政判决第一项为，确认广州市白云区人和镇人民政府、广州市白云区城市管理局于2015年11月25日、2015年12月8日组织对肖江、刘雪芳在涉案地块上的建筑物实施强制拆除并拆除路面硬化种植树苗的行为违法。
一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，均由被上诉人广州市白云区人和镇人民政府、广州市白云区城市管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 琳
审 判 员 彭铁文
代理审判员 林 彦
二〇一七年一月十一日
书 记 员 严椰铭
侯天庆