湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂28民终577号
上诉人（原审原告）：邓代文，男，1956年1月5日出生，汉族，住湖北省长阳土家族自治县。
委托诉讼代理人：向会柱，湖北清江源律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：唐金明，男，1973年11月19日出生，汉族，住湖北省宜昌市伍家岗区。
委托诉讼代理人：向会柱，湖北清江源律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：秦文明，男，1963年2月7日出生，土家族，住湖北省长阳土家族自治县。
委托诉讼代理人：向会柱，湖北清江源律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：周代红，男，1972年3月5日出生，汉族，住湖北省长阳土家族自治县。
委托诉讼代理人：向会柱，湖北清江源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团股份有限公司，住所地湖北省武汉市解放大道558号葛洲坝大酒店。
法定代表人：聂凯，董事长。
委托诉讼代理人：尹杰，中国葛洲坝集团股份有限公司巴野公路路基项目第二标段施工项目部合同部部长。
委托诉讼代理人：李磊，湖北新世界律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：湖北长阳路通总公司，住所地湖北省长阳土家族自治县龙舟坪镇清江路47号。
法定代表人：田宏伟，董事长。
委托诉讼代理人：周清华，长阳土家族自治县清江法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：任家清，湖北硒都律师事务所律师。
上诉人邓代文、唐金明、秦文明、周代红与上诉人中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称葛洲坝公司）、上诉人湖北长阳路通总公司（以下简称长阳路通公司）建设工程施工合同纠纷一案，各方均不服湖北省巴东县人民法院（2016）鄂2823民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人唐金明、周代红及其与邓代文、秦文明的共同委托诉讼代理人向会柱，上诉人葛洲坝公司的委托诉讼代理人尹杰、李磊，上诉人长阳路通公司的委托诉讼代理人周清华、任家清到庭参加诉讼。本案审理中经本院院长批准依法延长审理期限三个月，现已审理终结。
邓代文、唐金明、秦文明、周代红上诉请求：改判增加施工期间人员误工费和机械设备损失费1594142元。事实及理由，一审中提交的施工记录、现场施工人员清单、工人工资发放表、施工日志、公证书等证据，证实误工人员、工种、误工时间，机械设备种类，双方共同委托的中介机构作出的鉴定结论证明人员误工费为1907096元、设备损失费为587046元，共计2494142元，一审判决仅酌情支持900000元，对邓代文、唐金明、秦文明、周代红不公。一审还应当对结算支付事宜一并做出处理。
葛洲坝公司上诉请求：撤销原判，发回重审。事实及理由：1、一审错误认定葛洲坝公司与长阳路通公司之间签订的协议无效。公路工程中的隧道工程属于专业项目，系专业分包，葛洲坝公司、长阳路通公司均有相应资质，二者间的分包行为合法。至于长阳路通公司没按照法律规定自行施工，而是将工程转包给邓代文、唐金明、秦文明、周代红，因该违法转包行为产生的损失应由长阳路通公司与邓代文、唐金明、秦文明、周代红根据过错大小分担，葛洲坝公司仅在未付工程款范围内承担支付工程款的义务。2、一审认定连接筋费用错误。连接钢筋、连接钢板、连接螺栓等材料费用是隧道施工初期支付工程内容一部分，不是单独计量和计价项目，连接筋费用本身包含在合同总价内，不是因谁的过错产生的赔偿问题，故一审在连接筋问题上的认定是错误的。3、一审认定的洪灾损失无论是金额还是责任都是错误的。洪灾发生后，葛洲坝公司根据各队上报的损失数量填写《施工日志》，以待保险公司勘验定损，邓代文、唐金明、秦文明、周代红以非法手段取得该《施工日志》，法院以此为定案证据明显存在过错。种种迹象表明，邓代文、唐金明、秦文明、周代红因洪灾受到的损失没有其主张的大。且洪灾发生属于不可抗力，在洪灾中受到损失，应自负其责，葛洲坝公司对此并没有过错，不应承担赔偿责任。4、一审认定误工事实不清。原判已明确邓代文、唐金明、秦文明、周代红证据不足，可却参照葛洲坝公司与其他施工单位补偿的数额来酌情确定其损失为900000元，明显违背法律。没有认定项目部临时征用人工工时长度及单价、机械种类和机械台班具体数量，笼统认定临时征用机械及人工费90000元没有依据。对于停工后机械设备645473元损失认定不清，损失计算起始时间、单价、设备种类数量判决书只字未提，认定事实明显不清。5、一审采信《价格鉴定报告》不当。本案中凡涉及误工、机械占用等损失，原判全部依据《价格鉴定报告》。在鉴定时，葛洲坝公司及一审法官多次强调，鉴定机构只对单价作出鉴定，对量、责任划分由法院综合认定，但一审法院未对损失量、责任做任何认定，显然缺乏事实依据。
长阳路通公司上诉请求：撤销一审判决中要求长阳路通公司返还工程管理费及资质费800000元的内容。事实及理由，邓代文、唐金明、秦文明、周代红并未主张返还800000元工程管理及资质费，一审判非所诉；邓代文、唐金明、秦文明、周代红所举证据不足以证明长阳路通公司收取了800000元费用，长阳路通公司事实上也未收取邓代文、唐金明、秦文明、周代红800000元费用；若邓代文、唐金明、秦文明、周代红有证据证明系邓小红收取其800000元资质管理费，属于邓小红不当得利，其应另案向邓小红主张。
邓代文、唐金明、秦文明、周代红辩称，1、一审法院认定葛洲坝公司与长阳路通公司签订的合同无效是正确的，葛洲坝公司作为工程总承包方未经发包单位许可擅自将工程转包，违反了法律的强制性规定，属于无效。2、一审法院认定误工的事实清楚，邓代文、唐金明、秦文明、周代红在一审庭审时提交了自己保留的施工日志以及葛洲坝公司的施工日志，能够相互印证，双方共同委托鉴定单位对误工情况进行了评估，有充分的证据证实误工的事实，但一审法院在认定邓代文等四人的误工金额时没有完全依据评估报告来进行认定。3、一审法院关于连接筋费用的判决是正确的，葛洲坝公司引用的公路工程标准招标文件对于连接筋费用不另行计价是因为在已经发包的价格中包含了连接钢板等附属构件的价格，而案涉工程在给邓代文等四人计价时并没有将连接钢板等附属构件的价格包含在内，给邓代文等四人确定的单价明显偏低，且葛洲坝公司在给其他施工班组的补偿中均对该项进行了补偿。4、一审认定的洪灾损失由葛洲坝公司承担是正确的。葛洲坝公司与业主方签订的承包合同明确约定了施工财产险应由葛洲坝公司缴纳，且葛洲坝公司实际扣除了邓代文等四人的保险费用，洪灾的产生也是基于葛洲坝公司预埋的泄洪管道狭窄、排水不畅造成的。葛洲坝公司在给其他施工班组补偿的时候也计算了洪灾损失费；5、一审采用价格鉴定的结论是正确的。价格评估单位是经双方在法院主持下采取抽签的方式选定的，价格评估单位是依据双方向人民法院提交的证据进行认定的，且葛洲坝公司并未要求重新鉴定。
长阳路通公司委托邓小红与葛洲坝公司签订施工合同并由邓小红实际在银行开设账户支取工程款的行为完全能够证实邓小红为长阳路通公司的代理人，邓小红通过长阳路通公司的银行账户实际扣取了邓代文等四人的资质管理费用，其扣取的资质管理费是否入账不影响其行为的认定，一审法院为平衡利益将应追缴的资质管理费判给邓代文等四人，并非判非所请，是公平的，而且邓代文等四人在一审庭审中提出了该项请求。综上，葛洲坝公司及长阳路通公司的上诉请求不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回葛洲坝公司及上诉人长阳路通公司的上诉请求。
葛洲坝公司辩称，针对邓代文等四人的上诉，其实在上诉状中就做了详细的阐述，一审认定证据不足，参照其他施工队伍补偿数额酌情确定邓代文等四人的损失为900000元，二审中希望看到有新的证据能够支持他们的上诉请求。
长阳路通公司辩称，邓代文等四人没有向长阳路通公司要求赔偿，一审中没有向长阳路通公司主张损失赔偿，故对邓代文等四人上诉要求损失赔偿部分不做答辩。一审的时候，葛洲坝公司追加长阳路通公司为第三人，并没有要求长阳路通公司对邓代文等四人进行赔偿，故对葛洲坝公司的上诉不作答辩。
邓代文、唐金明、秦文明、周代红向一审法院提出诉讼请求：1.要求葛洲坝公司支付劳务费和返还保证金共计6253781.27元并自起诉之日起按银行贷款利率支付利息，具体内容为：（1）返还保证金200000元；（2）支付洞内连接筋钢板费用408844元；（3）赔偿洪水灾害损失费1077892元；（4）赔偿施工期间的人员误工费1907096元；（5）赔偿施工期间的设备损失费587046元；（6）赔偿停工后机械设备损失费645473元；（7）补偿拌合站运行费313772元；（8）补偿拌合站建设费150000元、闲置费68472.96元；（9）补偿二衬台车、挂布台车款345866.40元；（10）支付洞外临建及便道费用294458.49元；（11）支付守场人员工资112000元；（12）赔偿水泥损失费30450元；（13）补偿更换村民水管费9850元；（14）支付临时征地费8000元；（15）返还税费11198.91元；（16）补偿袋装水泥卸车费32190元；（17）支付隧道口及发家湾便道养护费15000元；（18）支付项目部临时征用机械人员费30720元。2.要求长阳路通公司返还扣留的工程款900000元并自起诉之日起按银行贷款利率支付利息。
一审法院认定事实：2012年7月17日，三峡库区巴东新县城至野三关公路建设指挥部经过公开招投标，确定三峡库区巴东新县城至野三关公路工程路基第XJ－02合同段由葛洲坝公司中标。同年10月28日，业主巴东县交通运输局、发包人中咨工程有限公司与承包人葛洲坝公司签订《三峡库区巴东新县城至野三关公路工程路基第XJ－02合同段施工合同》，约定三峡库区巴东新县城至野三关公路工程路基第XJ－02合同段的路基、路面、桥梁、涵洞、隧道工程等由葛洲坝公司施工。
葛洲坝公司取得案涉工程项目的承建权后，案外人邓小红以长阳路通公司的委托代理人身份与邓代文、唐金明、秦文明、周代红口头约定由长阳路通公司从葛洲坝公司分包施家坡进口段隧道的开挖及支护施工工程，由邓代文、唐金明、秦文明、周代红给长阳路通公司按合同比例支付工程管理资质费、邓代文、唐金明、秦文明、周代红以长阳路通公司的名义实际投资并组织人员、机械设备施工、与葛洲坝公司办理结算。
2013年4月15日，长阳路通公司给邓小红出具授权委托书，授权邓小红为长阳路通公司的委托代理人，代理中国葛洲坝集团股份有限公司巴野公路路基工程第XJ－02合同段施家坡进口（进口至K47+340）隧道工程洞室开挖支护及部分路基施工的合同签订以及工程量结算、财务支付相关事宜。当月18日，巴野公路二标项目部作为甲方与长阳路通公司作为乙方签订《隧道施工劳务协议》，约定：巴野公路二标项目部委托长阳路通公司承担巴野公路第二标段施家坡进口段隧道的开挖支护及部分路基施工，包括施工范围内的洞口土石方明挖、石方洞挖、锚杆、喷砼、钢支撑、钢筋格栅、挂网钢筋、防水与排水及洞内路面、路基土石方爆破、挖、装、运、填、碾压、小构、防护、混凝土浇筑、钢筋制安等所有合同工程的施工、完工维护和缺陷修复；清单工程量为预估量，合同结算工程量是乙方实际完成的，并经监理工程师、业主、甲方验收，计量的合格工程量；工程量清单项目的计量方式和标准按巴野公路路基工程第XJ－02合同段主合同技术条款规定执行，无论任何情况，最终的计量不超过甲方对业主结算的工程量，技术条款中计量标准与协议不一致的以协议为准；隧道的洞身开挖、超前支护、初期支护、洞身衬砌按招标图纸标明的工程量实行总量包干，不因围岩类别发生变化而调整工程量，乙方应充分认识上述风险因素，并考虑到投标报价中，甲方不再为此另行支付任何费用；隧洞开挖超过设计图纸或监理人批准的开挖线以外的超挖均不单独计量，费用包含在承包单价中；进口至K47+340隧道开挖及支护时间为2013年4月20日至2013年12月31日，K46+107－K46+540路基开挖、边坡支护及涵管工程施工时间为2013年4月20日至2013年12月31日；机械设备：2013年4月20日，挖掘机5台、自卸车8辆、空压机4台、推土机1台、振动压路机2台、强夯机1台、测量仪器2套、洒水车1辆等全部设备按照工程管理部要求进入现场，满足现场施工需要。人员要求：2013年4月18日，现场负责人邓小红、质量负责人邓代文、安全负责人向克俊、技术负责人何萧全部进入现场。承包方式为固定单价承包，不因施工干扰、甲方对乙方施工部位、工程量的增、减情况或乙方自身等原因做任何调整；承包单价见工程量附表，工程承包单价包括了为实施和完成协议工程所需的人工、材料、机械及施工措施等直接费用和住宿、安全生产费与环境保护、文明施工、临时工程摊销（包括喷砼拌和设施、供电、供水与排水排污、通风与供风、施工营地及住房等）、交通警戒及指挥、检验试验配合、人员设备进（退）场、缺陷责任、管理费、保险费（包括工伤险、设备险、人身意外伤害险及雇主责任险等）、税费、利润等费用，以及协议明示或暗示的所有责任、义务和风险；承包单价中充分考虑了工程的地质条件、施工环境、技术要求变化、干扰和配合因素以及安全风险，无论出现任何情况，承包单价不作任何调整；在本合同工程施工期间，合同价格中已包含人工、材料价格变动风险，不因人工、材料价格变动因素作任何调整；结算时间为乙方在当月二十六日将当月工程量报表和工程量验收签证单报送甲方，甲方会同有关职能部门进行现场验收及甲方测量队提供数据，并核对与业主办理结算后，及时办理工程款结算。未办理业主结算项目或不合格工程项目不予结算。变更项目的结算在甲方同业主结算后一个月后办理；结算费用为按当月实际核定工程量乘以本协议书承包单价结算工程款；每月结算工程款中扣留15%作为工程质量安全保证金，直至扣留的质量保证金总额达到签约合同价格的10%为止。缺陷责任期满后，无工程质量安全问题，无拖欠民工工资或供货商材料款等情况，业主退还给甲方质量安全保证金后，甲方无息退还给乙方（缺陷责任期为工程完工验收后24个月）；乙方收到中标通知书后10天之内，并在签订合同协议书之前，出具现金5%签约合同价的履约现金担保和国有商业银行及股份制商业银行支行及其以上银行开具的5%签约合同价的履约保函担保。甲方在工程竣工验收合格后，无息一次性退还履约担保现金。协议还对其他相关事项进行了约定。
邓代文、唐金明、秦文明、周代红于2013年4月28日组织工人、设备并以长阳路通公司巴野公路路基工程第二标段隧道工程二队（以下简称隧道二队）的名义进场施工。2014年12月25日，邓代文、唐金明、秦文明、周代红停止施工，后因故未再继续施工。邓代文、唐金明、秦文明、周代红在施工期间均以长阳路通公司的名义与葛洲坝公司办理结算、葛洲坝公司亦将相应工程款拨付给长阳路通公司，长阳路通公司在扣除相应工程管理及资质费后，再将下余工程款拨付给邓代文、唐金明、秦文明、周代红。长阳路通公司收到葛洲坝公司拨付的工程款后，扣取了邓代文、唐金明、秦文明、周代红工程管理及资质费80万元。并由长阳路通公司的委托代理人邓小红给邓代文出具了收据。邓代文、唐金明、秦文明、周代红为实施案涉工程的施工，购买了强制拌合设备并修建了拌合站、修建了工程所需的临时建筑设施、购买了砼衬砌钢模台车、挂布台车和工程所需其他设备、租用了工程施工所需的挖掘机、装载机、混凝土输送泵及渣土运输车、维修了施工用便道，完成了工程所需其他工作内容、应巴野公路二标项目部要求安排工人及设备完成了项目临时安排的其他工作，亦因洪水灾害而受到了损失及因其他原因存在人工、机械设备等误工情况。
因邓代文、唐金明、秦文明、周代红停工后未再继续施工，邓代文等四人遂与巴野公路二标项目部协商退场事宜。因双方协商未果，巴野公路二标项目部于2015年8月20日向长阳路通公司发出《关于限期退场及派遣专业人员参与退场谈判的通知》，要求日内将现场的遗留设备转移出施工现场，并办理退场手续。2015年9月12日，巴野公路二标项目部再次向长阳路通公司发出《关于限期退场的通知》，再次要求长阳路通公司于2015年9月18日前将遗留在施家坡隧道、鹞子坪隧道施工区域的设备、材料撤离出场。长阳路通公司接到前述通知后并未退场也未与派员与葛洲坝公司谈判。2015年10月8日，葛洲坝公司以长阳路通公司为被告向巴东县人民法院提起诉讼，要求：1.确认其与长阳路通公司签订的《巴野公路路基工程第XJ－02合同段施家坡进口（进口至K47+340）隧道工程洞室开挖支护及部分路基施工劳务协议书》和《巴野公路路基工程第XJ－02合同段鹞子坪出口段隧道工程洞室开挖及支护施工劳务协议书》已解除；2.判令长阳路通公司停止侵害、排除妨害；3.判令长阳路通公司偿还葛洲坝公司超付的工程款80万元及拖欠农民工工资罚款36万元；4.判令长阳路通公司承担诉讼费用。巴东县人民法院立案后于10月13日向长阳路通公司送达了起诉状副本、应诉通知书等诉讼文书。该案在审理过程中，唐金明、邓代文、秦文明、周代红提起本案诉讼，巴野公路路基工程第XJ－02合同段鹞子坪出口隧道工程洞室开挖及支护施工劳务的实际施工人谭黎锋亦以葛洲坝公司为被告提起诉讼。巴东县人民法院经审理认为葛洲坝公司以长阳路通公司为被告起诉的案件须以谭黎锋诉葛洲坝公司建设工程合同纠纷案及邓代文、唐金明、秦文明、周代红诉葛洲坝公司建设工程合同纠纷案的审理结果为依据，而该两案尚未审结，遂于2016年1月28日裁定中止该案诉讼。
本案诉讼中，经各方当事人同意，巴东县人民法院组织邓代文、唐金明、秦文明、周代红与葛洲坝公司、长阳路通公司就案涉争议问题进行沟通协商。经协商，邓代文、唐金明、秦文明、周代红与葛洲坝公司就下列问题达成一致意见：1.水泥罐安装后，巴野公路二标项目部仍为邓代文等四人提供袋装水泥2146吨，按每吨水泥15元卸车费计算，邓代文等四人多支出袋装水泥卸车费32190元；2.邓代文等四人因修建工人住房等临时建筑设施支出临时用地征用费8000元；3.邓代文等四人为工程建设支出水管更换及补偿费9850元；3.巴野公路二标项目部临时征用邓代文等四人的机械及人工费为15000元；4.巴野公路二标项目部在代扣税款时多扣邓代文等四人税费11198.91元；5.邓代文等四人自建拌合站及其拌合站基础设施费为55146.88元，邓代文等四人自行处理将拌合楼并将拌合楼从施工场地运走，葛洲坝公司为邓代文等四人补偿拌合楼费用90000元；6.邓代文等四人为隧道口至发家湾施工便道进行养护共计3个月，葛洲坝公司每月补偿养护费5000元，共计15000元；7.邓代文等四人从工程停工开始，每月需2人值守，每月需支出值守人员工资6000元；8.葛洲坝公司同意给邓代文等四人补偿洞外临时建筑设施及施工便道费150000元；9.邓代文等四人支出挂布台车建造费19350元、支出二衬台车建造费487760元、支出二衬台车转运费、吊车费15000元、支出平板振动器5500元、支出振动棒费2000元。
在巴东县人民法院协调下，邓代文等四人与葛洲坝公司于2016年4月12日签订《施工场地交接及设备退场协议》，协议约定：一、邓代文、唐金明、秦文明、周代红于2016年4月12日将施工场地交付给葛洲坝公司，葛洲坝公司确认所交付的工程已按其确认的完成产值完成了所有部位的施工工作；二、邓代文、唐金明、秦文明、周代红于2016年4月22日前将其所有的目前留在施工现场的未被葛洲坝公司清点接收的设备、材料运离施工场地，如未在确定的时间内将设备材料运离施工现场，由此导致的设备、材料损失由邓代文、唐金明、秦文明、周代红自行承担，如由此导致葛洲坝公司相关损失，由邓代文、唐金明、秦文明、周代红赔偿；三、为保证邓代文、唐金明、秦文明、周代红按时退场，葛洲坝公司给邓代文、唐金明、秦文明、周代红借款30万元，该款由葛洲坝公司直接转入巴东县人民法院执行局执行款专户。支付时间为2016年4月15日前支付15万元、余款15万元于2016年4月22日支付，待邓代文、唐金明、秦文明、周代红退场结束并保证施工场地再无其他遗留问题后由法院支付给邓代文、唐金明、秦文明、周代红；四、邓代文、唐金明、秦文明、周代红退场前必须处理好其与他人的债权债务纠纷，如因与他人的债权债务纠纷导致葛洲坝公司不能正常进场施工，由此导致的损失由邓代文、唐金明、秦文明、周代红承担；五、邓代文、唐金明、秦文明、周代红在退场时，葛洲坝公司必须提供必有的设备协助及其他相应协调工作。2016年4月19日，唐金明出具领条从巴东县人民法院领取葛洲坝公司提供的借款15万元。
一审诉讼中，邓代文、唐金明、秦文明、周代红于2016年8月1日向巴东县人民法院提交书面申请，要求对其已经完成的工程量的建设成本；拌合站运行费用；施工期间的人工、机械设备停工窝工损失费、停工后的机械设备租赁费损失、水灾物品损失费、停工后自有设备闲置费等进行鉴定。鉴定过程中，邓代文、唐金明、秦文明、周代红撤回对已经完成的工程量建设成本进行鉴定的请求。嗣后，巴东县人民法院委托巴东县立信价格鉴定评估有限公司对邓代文、唐金明、秦文明、周代红的鉴定请求项目进行鉴定。2017年5月10日，巴东县立信价格评估有限公司作出巴立价评（2017）019号价格评估报告书，确定评估标的项目在2013年4月至2016年4月这一评估基准时段内的价格为4940123元，其中洞内连接筋等相关费用为408844元；洪灾损失价格为1077892元；误工造成的人工损失价格为1907096元；误工造成的设备损失价格为587046元；停工造成的设备损失价格为645473元；搅拌站的运行费用及闲置费用价格为313772元。邓代文、唐金明、秦文明、周代红支出价格评估费54800元。
一审另查明：1、葛洲坝公司与长阳路通公司签订的《隧道施工劳务协议》约定的工程量清单单价低于葛洲坝公司与业主签订的《三峡库区巴东新县城至野三关公路工程路基第XJ－02合同段施工合同》约定的工程量清单单价。《三峡库区巴东新县城至野三关公路工程路基第XJ－02合同段施工合同》的工程量清单中还约定由发包方支付承包方下列费用：（1）按合同条款规定，提供建筑工程一切险和提供第三方责任险，总额为1818500.30元；（2）竣工文件，总额为100000元；（3）施工环保费，总额为700000元；（4）安全专项经费，总额为6291654元；（5）工程管理软件，总额为70000元；（6）临时道路修建、养护与拆除（包括原道路的养护费），总额为1148000元；（7）临时工程用地，总额为650000元；（8）临时供电设施架设、维修与拆除，总额为1597100元；（9）电讯设施的提供、维修与拆除，总额为41500元；（10）供水与排水设施，总额为187500元；（11）承包人驻地建设，总额为4569500元。而《隧道施工劳务协议》约定前述费用包含在合同单价中，由承包人自行负担。
2、巴野公路二标项目部自工程开工至2015年7月底共与其下属八家施工队就施工队伍退场及遗留问题达成协议。基本情况为：（1）路基四队：根据暴雨引起的现场物资损失签证资料审核金额为156619.40元，于2015年2月办理完工清算，并签订了退场协议；（2）路基五队：根据签证的人员、设备误工资料审核金额为928619.37元，于2014年7月办理完工清算，并签订了退场协议；（3）桥梁一队：在巴东县交通运输局、巴野公路项目建设指挥部、巴野公路项目总监办的协调下，由巴东县野三关镇人民调解委员会见证，双方确认巴野公路二标项目部承担临建项目1944133.40元、回购材料工器具及设备2320560.26元、代付模板及电费132413.45元。结合工程款结算、资金支付及退还50万元履约保证金和已扣质保金478513.68元后，项目部支付该队2439891.92元，双方于2015年2月办理完工结算，并签订了退场协议；（4）桥梁三队：该队纸厂沟大桥因业主系统电供应不到位一直采取自发电进行施工，项目部根据施工日志及相关记录，审核的补偿费用218887.25元，已办理中间结算；（5）桥梁四队：项目部根据施工日志及相关记录、结合设备租金市场价及项目部设备台时价、人员用工单价进行审核，处理了两部分遗留问题：①2015年2月初已审核因停电及桩基补勘、混凝土配合比差异等引起的阶段性误工费为981805.48元，已办理结算；②因项目部对该队桥梁剩余工程量进行重新招标后，该队退场清算申报后期误工补偿等遗留问题7689509.25元，经审核后确定最终金额为6922210.25元（含遗留问题3974325.87元，物资移交2947884.38元）；（6）隧道一队：经项目部核实并经法院调解最终确定设备折价款1030650元、临时建筑折价款400207.14元、补偿施工损失350000元，双方已办理最终结算；（7）隧道三队：2014年9月经协调，最终确定现场临建补偿266996.03元、回购物资设备1359977元、停电误工补偿1518509.8元、便道塌方处理费用211273.37元，四项合计3356756.20元，已办理最终结算并签订了退场协议；（8）隧道四队：经项目部现场核实后最终确定临建补偿99370.35元、拌合站临建及运行费用补偿508393.42元、便道补偿251613.67元、人员误工及设备闲置补偿945696.64元、洞内连接筋连接钢板补偿282538.63元、发电机台班补偿225737.12元、暴雨损失补偿150000元、后期误工人员及设备闲置费用1172216.67元、抗洪抢险及民用电改装补偿32302.95元，各项合计3667150.48元，已办理最终结算并签订退场协议。
一审法院认为，不具有独立法人资格的法人下属机构，从事民事活动所产生的民事责任应由法人承担。巴野公路二标项目部属于葛洲坝公司的下属机构，该机构不具有独立的法人资格，因此该机构从事民事活动所产生的民事责任应由设立它的法人葛洲坝公司承担。根据各方当事人诉辩主张及提交的证据，本案争议焦点为：1.案涉《隧道施工劳务协议》的效力为何？2.邓代文等四人起诉的各项请求如何计算及被告葛洲坝公司是否应承担支付或者赔偿责任？3.邓小红收取的邓代文等四人交纳的费工程资质及管理费80万元是否应当予以退还？针对上述争议焦点，评判如下：
一、关于案涉《隧道施工劳务协议》的效力问题
要确定巴野公路二标项目部与长阳路通公司签订的《隧道施工劳务协议》是否有效，必须准确厘清该份协议书的性质及其合同一方是否存在出借资质的行为。如何认定合同或者协议书的性质，最高人民法院有明确意见，即当事人签订的合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。案涉《隧道施工劳务协议》虽标明为劳务协议，但协议约定的施工项目及内容为长阳路通公司完成施家坡进口段隧道的开挖支护及部分路基施工。从该约定可知双方并不是单纯的劳务分包，而是建设工程肢解分包。从巴野公路二标项目部与长阳路通公司两方主体来讲，二者签订的协议虽名为劳务协议，但实质应属建设工程分包合同。从长阳路通公司给邓代文等四人出借资质的角度讲，隧道施工劳务协议又系邓代文等四人借用有资质的长阳路通公司的名义与巴野公路二标项目部签订的建设工程分包合同。我国建筑法明确禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。该法同时规定建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。国务院2000年1月30日公布的建设工程质量管理条例亦明确禁止施工单位转包或者违法分包工程。该管理条例所指违法分包是指建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成及施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位完成等情形的分包行为。我国合同法亦规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释也规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据上述有关合同效力判断规则，案涉《隧道施工劳务协议》因属葛洲坝公司违法分包建设工程且属于没有资质的邓代文等个人借用有资质的长阳路通公司的名义与巴野公路二标项目部签订建设工程施工合同，故属于无效合同。据上，对邓代文等四人主张《隧道施工劳务协议》系无效合同的意见，予以采纳；对葛洲坝公司主张其与邓代文等四人间不存在直接的合同关系，葛洲坝公司只与长阳路通公司成立建设工程施工合同关系，双方间所签劳务协议系有效合同的意见，不予采纳。
二、关于邓代文等四人起诉的各项请求如何计算及葛洲坝公司是否应承担支付或者赔偿责任的问题
1.保证金20万元返还的问题。根据本案查明的事实，葛洲坝公司收取的以长阳路通公司的名义交纳的履约保证金20万元应属邓代文等四人交纳。案涉《隧道施工劳务协议》约定巴野公路二标项目部在工程竣工验收合格后无息一次性退还履约保证金，参照该约定及邓代文等四人所完成的工程经现场监理验收合格的实际，邓代文等四人作为履约保证金的实际交纳者及实际施工人要求被告葛洲坝公司返还履约保证金的条件已经成就，葛洲坝公司应当将收取的履约保证金20万元予以退还，因此对邓代文等四人要求葛洲坝公司退还履约保证金20万元的诉讼请求，予以支持。
2.支付洞内连接筋钢板费用408844元的问题。依照《隧道施工劳务协议》的约定，邓代文等四人所主张的洞内连接筋钢板费用应当包含在协议约定工程量单价中，但《隧道施工劳务协议》为无效协议，协议条款对合同当事人无效。根据“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的合同法基本原则，基于《隧道施工劳务协议》约定的工程量单价明显低于葛洲坝公司与业主签订的施工合同约定的单价及巴野公路二标项目部在与其他施工队处理遗留问题时亦补偿连接筋加工安装费的实际，确定葛洲坝公司应当给邓代文等四人支付连接筋钢板费用。根据邓代文等四人提交的证据及价格评估报告，确定葛洲坝公司应给邓代文等四人支付连接筋钢板费408844元。是故，对邓代文等四人要求葛洲坝公司支付连接筋钢板费408844元的诉讼请求，予以支持。
3.赔偿洪水灾害损失费1077892元的问题。根据当事人提交的证据及庭审查明的案件事实，邓代文等四人在施工期间确实因洪水灾害存在损失，但邓代文等四人对该损失的产生并不存在过错。综合分析洪水灾害产生的原因、葛洲坝公司为其他施工队赔偿洪水灾害损失及葛洲坝公司已扣除保险费的实际，葛洲坝公司应当给邓代文等四人赔偿因洪水灾害而产生的损失。依照葛洲坝公司工作人员填写的施工日志、邓代文等四人工作人员的施工记录本及邓代文等四人提交的价格评估报告，确定邓代文等四人因洪水灾害而产生的损失为1077892元，该损失应由葛洲坝公司予以赔偿。因此对邓代文等四人要求葛洲坝公司赔偿洪水灾害损失1077892元的诉讼请求，予以支持。
4.赔偿施工期间的人员误工费1907096元及施工期间的设备损失费587046元的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据案涉工程建设中存在的实际情况，邓代文等四人在施工期间确实存在人员误工和设备误工的情况，但经审查，邓代文等四人提交的证据又不能达到证实其在施工期间准确而绝对存在人员误工费1907096元及施工期间存在设备损失费587046元的目的，在邓代文等四人损失的确客观存在而提交的证据并不充分的情况下，参照葛洲坝公司给其他施工队补偿该部分费用的数额，酌情确定由葛洲坝公司给邓代文等四人赔偿施工期间的人员误工费及施工期间的设备损失费90万元。是故，对邓代文等四人诉请葛洲坝公司赔偿施工期间的人员误工费及施工期间的设备损失费90万元的诉讼请求，予以支持，对其超额主张的部分，予以驳回。
5.赔偿停工后机械设备损失费645473元的问题。根据邓代文等四人提交的证据及双方当事人在施工现场核实的具体情况，应认定邓代文等四人在停工后的确存在设备损失。依照价格评估报告及邓代文等四人提交的证据，确认邓代文等四人停工后的机械设备损失费为645473元，故对邓代文等四人要求葛洲坝公司赔偿停工后机械设备损失费645473元的诉讼请求，予以支持。
6.补偿拌合站运行费313772元的问题。参照《隧道施工劳务协议》的约定，邓代文等四人为完成合同约定范围内的施工，即应当自行建设拌合站并承担拌合站的运行费用。因拌合站本该由邓代文等四人建设并自行提供工程施工所用混凝土，故拌合站之运行费用应由邓代文等四人自行负担，因此对邓代文等四人要求葛洲坝公司支付其拌合站运行费313772元的诉讼请求，不予支持。邓代文等四人主张工程施工用混凝土应由巴野公路二标项目部提供，其建设拌合站系因项目部未能提供混凝土而根据项目部的要求所建设有违案件客观事实，不予采信。
7.补偿拌合站建设费150000元、闲置费68472.96元的问题。邓代文等四人建设拌合站的目的是为了完成案涉工程项目所有部位的施工，而根据本案查明的事实，邓代文等四人只完成了部分工程项目的施工，故葛洲坝公司应当分摊邓代文等四人建设拌合站所支出的费用。在法院主持协调时，双方达成一致意见由葛洲坝公司给邓代文等四人补偿拌合站建设费90000元，故确认葛洲坝公司应当给邓代文等四人补偿拌合站建设费90000元。邓代文等四人建设的拌合站确因停工存在闲置，根据邓代文等四人提交的证据及价格评估报告，确认拌合站闲置费为68472.96元。是故，对邓代文等四人要求葛洲坝公司补偿拌合站建设费90000元、闲置费68472.96元的诉讼请求，予以支持。
8.补偿二衬台车、挂布台车款345866.40元的问题。邓代文等四人建造二衬台车和挂布台车的目的是为了完成案涉工程项目的施工，而根据本案查明的事实，邓代文等四人只完成了部分工程项目的施工，故葛洲坝公司应当分摊邓代文等四人建造二衬台车和挂布台车所支出的费用。根据法院主持协调时双方达成的一致意见，确认邓代文等四人建造二衬台车和挂布台车支出529610元。按照分摊原则，确定葛洲坝公司应当给邓代文等四人补偿二衬台车及挂布台车款10万元。故对邓代文等四人要求葛洲坝公司为其补偿二衬台车和挂布台车款10万元的诉讼请求，予以支持，对邓代文等四人的超额主张，不予支持。
9.支付洞外临建及便道费用294458.49元的问题。邓代文等四人与葛洲坝公司在法院主持调解时确认葛洲坝公司给邓代文等四人补偿洞外临时建筑设施及施工便道费150000元，予以确认。邓代文等四人主张葛洲坝公司应当为其支付洞外临建及便道费用294458.49元与双方达成的协议不符，不予支持，是故，对邓代文等四人要求葛洲坝公司支付临建及便道费用150000元的诉讼请求，予以支持。
10.支付守场人员工资112000元的问题。根据邓代文等四人停工及葛洲坝公司在法院主持调解时确认的事实，确定邓代文等四人要求葛洲坝公司支付守场人员工资112000元的诉讼请求符合法律规定及案涉实际，故对邓代文等四人要求被告葛洲坝公司支付守场人员工资112000元的诉讼请求，予以支持。
11.赔偿水泥损失费30450元的问题。邓代文等四人与葛洲坝公司已确认邓代文等四人停工后的水泥损失为60吨，按照葛洲坝公司提供的价格清单，确认停工后的水泥损失费为26100元。邓代文等四人停工非因自身原因，而为葛洲坝公司所致，故葛洲坝公司应当赔偿水泥损失费26100元，故对邓代文等四人要求葛洲坝公司赔偿水泥损失费26100元的诉讼请求，予以支持，对其超额计算的部分，不予支持。
12.补偿更换村民水管费9850元、支付临时征地费8000元、返还税费11198.91元、补偿袋装水泥卸车费32190元、支付隧道口及发家湾便道养护费15000元的问题。在法院主持调解时，葛洲坝公司同意给邓代文等四人支付该部分费用，遵从当事人意愿确定葛洲坝公司应当给邓代文等四人支付上述费用，故对邓代文等四人的该部分诉讼请求，予以支持。
13.支付项目部临时征用机械人员费30720元的问题。在法院主持调解时，邓代文等四人与葛洲坝公司达成协议由葛洲坝公司支付项目部临时征用机械人员费15000元，该协议对双方当事人有效、均应遵照执行，故对邓代文等四人诉请葛洲坝公司支付临时征用机械人员费15000元的诉讼请求，予以支持，对其超额主张的部分，不予支持。
三、关于邓小红收取的邓代文等四人交纳的工程资质及管理费80万元是否应当予以退还的问题
邓小红系长阳路通公司的委托代理人，其出具收条收取邓代文等四人工程资质及管理费80万元的行为应当视为长阳路通公司的行为。长阳路通公司收取邓代文等四人工程资质管理费系基于双方间的口头借用资质协议。很显然，邓代文等四人与长阳路通公司间的借用资质为无效协议。根据合同法关于“合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还”的规定，长阳路通公司应当将收取的工程资质管理费800000元返还给邓代文等四人。邓代文等四人提交的证据只能证实长阳路通公司收取其工程资质管理费800000元，故对邓代文等四人要求长阳路通公司返还工程资质管理费900000元的诉讼请求，不予支持，长阳路通公司只应返还工程资质管理费800000元。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，法院亦可将长阳路通公司收取的工程资质管理费予以收缴。前述司法解释之所以如此规定，其目的在于通过对“非法转包、借用资质”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，而平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。人民法院对建设工程合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。具体到本案，邓代文等四人从事案涉工程的施工不仅没有获得利益相反还存在重大损失，然长阳路通公司却因“出卖”资质这一违法行为而“不劳”获得可观利益。就同一建设工程，邓代文等四人与长阳路通公司之间的利益已严重失衡，故为平衡各方当事人利益，根据案件实际情况及当事人的违法情节决定不收缴长阳路通公司收取的工程资质管理费，而判决由长阳路通公司将收取的工程资质管理费800000元返还给邓代文等四人。
综上所述，邓代文等四人与长阳路通公司间的口头借用资质协议无效，巴野公路二标项目部与长阳路通公司签订的《隧道施工劳务协议》无效。葛洲坝公司应给邓代文等四人返还保证金200000元、支付洞内连接筋钢板费用408844元、赔偿洪水灾害损失费1077892元、赔偿施工期间的人员误工费及施工期间的设备损失费900000元、赔偿停工后机械设备损失费645473元、补偿拌合站建设费及闲置费158472.96元、补偿二衬台车、挂布台车款100000元、支付洞外临建及便道费150000元、支付守场人员工资112000元、赔偿水泥损失费26100元、补偿更换村民水管费9850元、支付临时征地费8000元、返还税费11198.91元、补偿袋装水泥卸车费32190元、支付隧道口及发家湾便道养护费15000元、支付项目部临时征用机械人员费15000元，共计3874370.87元，减除葛洲坝公司提供的借支款150000元后，葛洲坝公司还应付邓代文、唐金明、秦文明、周代红3724370.87元。长阳路通公司应将收取的工程管理资质费800000元返还给邓代文等四人。邓代文等四人诉请葛洲坝公司和长阳路通公司支付前述费用从起诉之日起按银行贷款利率计算的利息，有违法律规定，不予支持。根据邓代文等四人在最后一次庭审中变更确定的诉讼请求，邓代文等四人与葛洲坝公司间就工程款的结算支付问题并未要求在本次诉讼中一并解决，故在本案中对工程款的结算支付事宜不予一并审涉处理，如邓代文等四人与葛洲坝公司就工程款的结算支付问题产生争议，双方均可另案主张权利。判决：一、邓代文、唐金明、秦文明、周代红与湖北长阳路通总公司间口头达成的借用资质协议无效；中国葛洲坝集团股份有限公司与湖北长阳路通总公司于2013年4月18日签订的《巴野公路路基工程第XJ－02合同段施家坡进口（进口至K47+300）隧道工程洞室开挖支护及部分路基施工劳务协议书》无效；二、中国葛洲坝集团股份有限公司给邓代文、唐金明、秦文明、周代红返还保证金200000元、支付洞内连接筋钢板费用408844元、赔偿洪水灾害损失费1077892元、赔偿施工期间的人员误工费及施工期间的设备损失费900000元、赔偿停工后机械设备损失费645473元、补偿拌合站建设费及闲置费158472.96元、补偿二衬台车、挂布台车款100000元、支付洞外临建及便道费150000元、支付守场人员工资112000元、赔偿水泥损失费30450元、补偿更换村民水管费9850元、支付临时征地费8000元、返还税费11198.91元、补偿袋装水泥卸车费32190元、支付隧道口及发家湾便道养护费15000元、支付项目部临时征用机械人员费15000元，共计3874370.87元，减除中国葛洲坝集团股份有限公司提供的借支款150000元后，中国葛洲坝集团股份有限公司还应付邓代文、唐金明、秦文明、周代红3724370.87元；三、湖北长阳路通总公司给邓代文、唐金明、秦文明、周代红返还工程管理资质费800000元；四、驳回邓代文、唐金明、秦文明、周代红的其他诉讼请求。前述二、三项，限判决生效后20日内履行。案件受理费58668元，由邓代文、唐金明、秦文明、周代红负担26334元，由中国葛洲坝集团股份有限公司负担26334元、湖北长阳路通总公司负担6000元。鉴定费54800元，由邓代文、唐金明、秦文明、周代红负担27400元，由中国葛洲坝集团股份有限公司负担27400元。
二审中，葛洲坝公司、长阳路通公司、邓代文、唐金明、秦文明、周代红均未提交新证据。
经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点为：案涉《隧道施工劳务协议》是否有效；原判对误工损失、连接筋费用、洪灾损失的认定是否恰当；长阳路通公司应否退还邓代文、唐金明、秦文明、周代红800000元资质管理费。结合本案事实和有关法律规定，分析述评如下。
一、葛洲坝公司与长阳路通公司签订的《隧道施工劳务协议》是否有效。建设工程尤其是大型建设工程的质量涉及不特定多数人的生命、财产安全和社会公共利益，施工单位必须严格遵守法律、行政法规的有关规定，特别是不得违法转包、分包。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款对此明确规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经过建设单位认可。”葛洲坝公司将承包的巴野公路施家坡进口隧道的开挖及支护施工工程分包给长阳路通公司，尽管长阳路通公司具有相应资质条件，但葛洲坝公司并未举证证明其与建设单位签订总承包合同时约定可以对隧道工程进行分包，也未举证证明其将案涉隧道工程分包给长阳路通公司征得了建设单位的认可。葛洲坝公司未经建设单位认可将隧道工程分包给长阳路通公司，违反了前述规定，属于违反法律、行政法规的情形，根据合同法第五十二条第五项的规定，应认定为无效合同。葛洲坝公司认为双方协议有效的上诉意见不成立，本院不予采纳。
二、原判对误工损失、连接筋费用、洪灾损失的认定是否恰当。关于误工损失900000元，邓代文、唐金明、秦文明、周代红在一审中提交的施工月计划表等证据可以看出邓代文、唐金明、秦文明、周代红在组织施工期间确实存在人员、机械设备误工的客观情况，且误工原因多为停电、水灾等，该原因不能归责于邓代文、唐金明、秦文明、周代红，由此受到的损失应当得到补偿，但鉴于邓代文、唐金明、秦文明、周代红提交的证据又不足以证明其工人误工费为1907096元、机械设备损失费为587046元，一审法院参照葛洲坝公司给其他建筑队补偿误工损失的情况，酌情支持邓代文、唐金明、秦文明、周代红误工费900000元并无不当，葛洲坝公司和邓代文、唐金明、秦文明、周代红该上诉请求不成立，本院不予支持。关于连接筋费用，葛洲坝公司主张连接筋费用已包含在合同总价内，不应单独计算，但因案涉《隧道施工劳务协议》违法分包而无效，协议中的条款对合同当事人无约束力，不能依据该协议中的有关约定来确定各方权利义务。一审法院基于协议约定工程量单价明显低于葛洲坝公司与业主签订施工合同中的约定、巴野公路二标项目部在与其他施工队处理遗留问题时亦补偿了连接筋加工安装费的实际，根据邓代文、唐金明、秦文明、周代红价格评估报告及其他证据，确定葛洲坝公司应支付邓代文、唐金明、秦文明、周代红连接筋加工安装费408844元并无不当，葛洲坝公司该项上诉请求不成立。关于洪灾损失，邓代文、唐金明、秦文明、周代红提交的施工日志、施工记录本及价格评估报告等证据证明其因洪灾受到损失的事实客观存在，但邓代文、唐金明、秦文明、周代红对洪灾损失的产生没有过错，结合葛洲坝公司已扣除施工财产险以及葛洲坝公司在与其他施工队协调时已赔偿洪灾损失的实际，葛洲坝公司应赔偿邓代文、唐金明、秦文明、周代红洪灾损失。葛洲坝公司上诉称不应赔偿洪灾损失以及种种迹象表明邓代文、唐金明、秦文明、周代红因洪灾收到的损失没有其主张的大，但葛洲坝公司并未提交证据证明其不应赔偿损失以及','2018-12-28
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