四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终9481号
上诉人（原审原告）：谢辉，男，汉族，1973年12月9日出生，住四川省成都市金牛区。
被上诉人（原审被告）：新疆兵团第四建筑安装工程公司,住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区七道湾南路169号。
法定代表人：张学生,总经理。
被上诉人（原审被告）：新疆兵团第四建筑安装工程公司四川工程部。住所地：四川省成都市金牛区营门口路***号A-1-5-7。
负责人：毛红凯，经理。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：牛笃，男，汉族，1974年10月29日出生，系新疆兵团第四建筑安装工程公司工作人员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区七道湾路31号二区10号楼1单元401号。
上诉人谢辉因与被上诉人新疆兵团第四建筑安装工程公司（以下简称四建公司）、被上诉人新疆兵团第四建筑安装工程公司四川工程部（以下简称四建公司四川工程部）劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院(2017)川0106民初3175号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
谢辉上诉请求：请求二审法院撤销成都市金牛区人民法院(2017)川0106民初3175号民事判决，改判四建公司、四建公司四川工程部连带支付其2012年4月至2015年12月期间劳动报酬171100元。事实和理由：谢辉与四建公司、四建公司四川工程部在一审庭审中均未提交证据，但一审法院否定了谢辉要求庭后补充提交证据的请求，却接受了四建公司、四建公司四川工程部庭后邮寄的补充资料，显失公平。证人董某、蔡某与谢辉均在同一期间为四建公司、四建公司四川工程部提供了劳务，均未领到劳动报酬，判决书中完全否认两名证人的证言。一审法院认定事实错误，志普公司并非分包商，而是四建公司将工程整体转包给了志普公司，对外仍以四建公司名义实施，四建公司是案涉工程的经济责任主体和法律主体。一审法院未查明相关事实。谢辉主张的劳动报酬期间是2012年4月之后，但一审法院却以谢辉2009年9月至2011年7月为志普公司员工为由认定谢辉仍是志普公司的员工。而事实上，2011年初，志普公司法定代表曾伯清失联，志普公司解散，也没有员工为志普公司工作。工程项目几个月时间无人管理，后续工作无人完成，后四建公司副总经理杨顺舟等人到成都开展后续工作。通过口头协议，由四建公司员工李虎等人与谢辉组成后续工作组，完成了后续工作。李虎等人也多次在工作小组会议上签字确认。谢辉与四建公司、四建公司四川工程部存在事实上的劳动关系，结合一审法院认定的相关事实及仲裁书相关内容，四建公司、四建公司四川工程部应当支付劳动报酬。
四建公司、四建公司四川工程部辩称，四建公司、四建公司四川工程部在一审中是当庭提交的证据。董某等是志普公司的职工，而非四建公司的职工。一审法院对证人证言的效力认定清楚，谢辉与董某等证人存在利害关系。与谢辉存在劳动关系的是志普公司，志普公司至今仍存在，并不存在谢辉主张的失联、解散。谢辉与四建公司、四建公司四川工程部不存在任何劳动、劳务关系，故不应当支付其劳动报酬。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
谢辉向一审法院起诉请求：四建公司四川工程部、四建公司向其支付2012年4月至2015年12月共计45个月的劳动报酬171100元。
一审法院认定事实：谢辉应聘四川志普建设工程有限公司（以下简称志普公司）并在志普公司承建的四建公司担任总包的“十陵现代新居E地块”工程项目中担任会计工作。志普公司法定代表人曾伯清失联后，谢辉并未离开项目，项目结束后，谢辉没有获得劳动报酬，故向成都市金牛区人事劳动争议仲裁委员会提出仲裁，2017年1月16日，成都市金牛区人事劳动争议仲裁委员会作出成金劳人仲委裁字［2016］第239号裁决书驳回谢辉的所有仲裁请求。一审法院另查明，2017年1月16日，成都市金牛区人事劳动争议仲裁委员会作出成金劳人仲委裁字［2016］第239号裁决书载明：谢辉认可分别在陕西建工第四建设集团有限公司以及四建公司项目上从事兼职工作。2013年12月17日，四川省高级人民法院作出（2013）川民终字第609号民事判决书载明：志普公司认为谢辉不是四建工程部的员工，而是志普公司的会计。诉讼中，志普公司也向法院提交成都市社保局出具的志普公司2009年至2011年为张波、谢辉缴纳社保的缴费凭证和发票，以证明张波、谢辉是志普公司员工。……本院认为，仅凭现有证据不能证明，张波、谢辉是四建公司四川工程部或四建公司的员工。2015年11月5日，成都市成华区人民法院作出（2014）成华民初字第3441号民事判决书载明：经审理查明，2012年4月9日，联隆贸易公司与陕西四建四川分公司签订合同，……被告陕西四建四川分公司在该协议上加盖公章，法定代表人处有冉军的签名，授权代理人处有“董某、谢辉”的签名……，2014年7月29日，案外人董某、谢辉向联隆贸易公司出具还款说明。
一审法院认为，谢辉未与四建公司四川工程部、四建公司订立书面劳动合同，现要求四建公司四川工程部、四建公司支付劳动报酬，首先需确定当事人之间是否存在劳动关系，根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：……(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；……”谢辉与四建公司四川工程部、四建公司并无签订劳动合同的合意。且2009年至2011年间，志普公司一直为谢辉缴纳社保，谢辉在志普公司承建的四建公司担任总包的“十陵现代新居E地块”工程项目中担任会计工作，且在多家企业兼职工作，而志普公司法定代表人曾伯清失联后，谢辉并未离开项目，也未与志普公司解除劳动关系，其在项目上志普公司会计的身份并未改变。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”及第九十一条第一款：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”的规定，谢辉与四建公司四川工程部、四建公司未能提供四建公司四川工程部、四建公司曾支付劳动报酬；用人单位向劳动者发放的'工作证'、'服务证'等能够证明身份的证件等证据证明谢辉与四建公司四川工程部、四建公司存在的劳动管理事实，因谢辉与四建公司四川工程部、四建公司没有成立劳动关系，故对谢辉的诉讼请求不予以支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：驳回谢辉的诉讼请求。案件受理费５元由谢辉负担。
本院二审期间，谢辉向本院提交《关于成立兵团四建四川工程部的通知》、工程结算协议、工资表、领款单、费用报销单等证据，拟证明谢辉与四建公司、四建公司四川工程部存在劳动关系，四建公司、四建公司四川工程部应支付其劳动报酬。四建公司、四建公司四川工程部主张谢辉向法院提交的相关证据在仲裁过程中已经全部提交，且在一审中未提交，不属于二审新证据，故拒绝质证。本院认为，首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定：“二审程序中新证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”本案中，一审法院已明确告知谢辉诉讼权利义务和举证期限，谢辉在一审法院规定的举证期限内未向一审法院提交相关证据，在二审中提交的上述证据不属于新证据。其关于一审未提交证据系对法律规定不熟的理由无事实和法律依据；其次，谢辉向法院提交的证据均为复印件，在四建公司、四建公司四川工程部未质证的情况下，真实性存疑；再次，从谢辉向法院提交的证据内容看，仅能反映谢辉参与案涉工程的事实，不能证明谢辉与四建公司、四建公司四川工程部存在劳动关系的事实。综上，本院对谢辉提交的证据不予采信。四建公司、四建公司四川工程部向法院提交相关《民事判决书》及国家企业信息公示系统截图，拟证明志普公司及法定代表人曾伯清2011年至2016年期间一直存在经营活动。谢辉对上述《民事判决书》真实性不持异议，但主张本人并不知情。对国家企业信息公示系统截图提出质疑，主张与事实不符。本院认为，上述《民事判决书》合法、有效，从其内容看，志普公司法定代表人以原审第三人身份到庭参加诉讼。国家企业信息公示显示志普公司登记状态为“存续”，且经本院核实，该截图与国家企业信用信息公示系统显示一致，故对上述证据予以采信。四建公司、四建公司四川工程部还向法院提交（2016）川0108民初5395号《民事判决书》，拟证明与谢辉不存在劳动关系。谢辉对该《民事判决书》真实性不持异议，但认为与本案无关。本院认为，《民事判决书》系民间借贷纠纷，查明事实部分虽与案涉工程、谢辉、四建公司相关，但并无谢辉、四建公司关系的事实认定，不能证明四建公司、四建公司四川工程部主张，故不予采信。二审经审理查明事实与一审一致。
本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：四建公司、四建公司四川工程部是否应当支付谢辉2012年4月至2015年12月期间劳动报酬171100元。对此，本院做如下评述：
用人单位支付劳动者劳动报酬以双方存在劳动关系为前提。结合本案而言，根据谢辉诉讼请求及2012年4月至2015年12月期间与四建公司、四建公司四川工程部存在事实劳动关系的相关主张，要认定四建公司、四建公司四川工程部是否应当支付谢辉劳动报酬171100元，应以认定双方是否存在劳动关系为前提。首先，劳动关系的建立作为双方法律行为，是双方经合意并达成一致的结果。因此，用人单位与劳动者是否存在劳动关系，应当将双方是否存在建立劳动关系的合意这一过程作为考量因素之一。而本案中，在四建公司、四建公司四川工程部明确否认的情况下，并无证据证明谢辉与四建公司、四建公司四川工程部就工作内容、劳动报酬标准等内容存在合意。其次，从谢辉参与案涉项目过程看。谢辉参与案涉项目工作首先是与志普公司建立的劳动关系。谢辉相关“最开始是志普公司找我的”、“刚开始2009年签了一年劳动合同，但是后来没有签了”的陈述及四川省高级人民法院作出（2013）川民终字第609号民事判决书相关“志普公司认为谢辉不是四建工程部的员工，而是志普公司的会计。诉讼中，志普公司也向法院提交成都市社保局出具的志普公司2009年至2011年为张波、谢辉缴纳社保的缴费凭证和发票，以证明张波、谢辉是志普公司员工。……本院认为，仅凭现有证据不能证明，张波、谢辉是四建公司四川工程部或四建公司的员工。”记载足以证明。因此，在谢辉因在案涉项目工作，与志普公司建立了劳动关系的情况下，在无证据证明谢辉与志普公司解除了双方劳动关系，也无证据证明谢辉与四建公司四川工程部、四建公司存在建立劳动关系合意的情况下，不能认定谢辉在案涉项目继续工作就当然地与四建公司四川工程部、四建公司建立了劳动关系。且根据相关证据显示，志普公司仍属存续状态。再次，劳动关系系用人单位与劳动者基于劳动者提供劳动而产生的管理与被管理的关系，具有人身隶属性。根据谢辉提交证据，并不能证明四建公司规章制度适用于谢辉，谢辉系在四建公司、四建公司四川工程部管理下根据要求完成相关工作。综上，谢辉提交的证据不能证明其与四建公司、四建公司四川工程部存在劳动关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，谢辉应当承担举证不能的不利后果。因双方不存在劳动关系，故四建公司、四建公司四川工程部是否应当支付谢辉劳动报酬已无评述必要。
综上所述，谢辉的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人谢辉负担。
审判长 夏旭东
审判员 范艾玓
审判员 冯 燕
二〇一七年十一月十四日
书记员 宋沁蔚