湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终2391号
上诉人（原审原告）：钟翔，男，1963年10月9日出生，汉族，住湖南省郴州市开发区。
被上诉人（原审被告）：华润三九（郴州）制药有限公司，住所地湖南省郴州市开发区科技工业园。
法定代表人：李军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：肖伍华，男，该公司销售总监。
委托诉讼代理人：颜晓华，湖南尚友律师事务所律师。
上诉人钟翔因与被上诉人华润三九（郴州）制药有限公司（以下简称三九制药）劳动争议一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2017）湘1002民初747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月13日公开开庭进行了审理。上诉人钟翔，被上诉人三九制药委托诉讼代理人颜晓华、肖伍华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钟翔上诉请求：撤销原判，改判三九制药立即向钟翔支付提成工资50204元，三九制药返还钟翔已垫付货款86961.8元。事实和理由：1.2004年10月至2006年12月钟翔从事销售工作并且提供了有效劳动，发货143649元，销售回款359037.17元。2004年9月31日以后钟翔垫付货款133685.8元，发货143649元并全部收回，这143649元回款全部是属于钟翔个人的。2014年7月下旬至8月市公安局组织双方对账，三九制药只认可钟翔2004年10月1日以后垫付货款86961.8元，2004年10月1日以后发货的回款为137165.8元，359037.17元中多回的货款为2004年9月30日以前的老货款。依据此数据2004年9月31日以后的提成工资为137165.8元（回款）-86961.8元（垫款或本金）=50204元（提成工资）。2.2007年9月21日《清款协议》不能证明钟翔欠三九制药货款，此清款协议的内容是清收货款及清收时间、金额等，不能证明钟翔侵占了三九制药的货款，且市公安局侦查了八年也没有证明钟翔有侵占货款的事实。3.（2009）郴北民二初字第208号民事调解书也没有认定钟翔欠三九制药货款。2004年10月27日钟翔和三九制药签订了“截止到2004年9月31日钟翔对账结果表”确认2004年9月30日未回货款为278102.31元。根据双方签订的代理协议的相关约定，2004年9月30日以前278102.31元未回货款损失由三九制药承担，因为这损失是钟翔多次要求三九制药通过诉讼清收货款但三九制药拒绝起诉造成的。4.本案是2008年7月发生的劳动争议，钟翔至今仍是三九制药职工，且本案是因提成工资引发的争议，应当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款有关仲裁时效的规定，没有超过仲裁时效。
三九制药辩称，截至2009年12月31日，三九制药已经与钟翔解除劳动合同，钟翔并非三九制药的员工。钟翔尚欠付三九制药278102.31元货款，并承诺还款的事实是清楚的，三九制药不存在向钟翔支付工资提成及垫付货款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
钟翔向一审法院起诉请求判令：三九制药立即向钟翔支付提成工资50204元，三九制药返还钟翔已垫付货款86961.8元，本案诉讼费用由三九制药承担。
一审法院认定事实：钟翔系三九制药的职工。2001年1月31日至2006年12月31日期间，三九制药每年以向钟翔出具“法人授权委托书”的形式，委托钟翔代表三九制药在山东济南从事产品销售业务、催收货款等相关事宜。
2004年9月13日，三九制药下发《关于实施现金提货有关销售政策的通知》，对内部销售的应收账款进行了规定：“具有合法有效明确属死账的，则公司按照开票金额70%、市场部按照开票金额的30%承担死账损失。如无有效合法证明文件证明是死账的，则由市场部承担该笔账”。2005年1月，双方签订《2005年度销售目标管理合同》，合同的有效期限自2005年1月1日至2005年12月31日止。其中，第七条第四款约定：“解除合同后，钟翔承担工作期间所造成的损失，包括死账，呆账等。”三九制药依据上述通知及管理合同，认定钟翔在山东期间造成的“死账”、“呆账”为钟翔的欠款。2004年10月27日，双方就截止到2004年9月31日的账务进行结算，双方确定钟翔尚欠三九制药货款278102.31元。2009年4月17日，三九制药出具《关于钟翔欠款情况的说明》，确认钟翔所欠三九制药的款项共计88722.2元，包括：1.个人借支及其他欠款23709.68元；2.2005年串货赔款36288元；3.2004年10月以前货物欠款28724.52元。2013年4月11日，三九制药出具证明，确认2004年10月至2008年12月回款359037.17元，现金发货金额134189元。
2007年1月1日开始，三九制药不再委托钟翔在山东从事产品销售业务，并安排钟翔在山东济南核账、催收货款，截至2008年4月1日，共计15个月。三九制药认为催收销售货款并处理相关事宜是钟翔在2007年前签订的“法人委托授权书”中约定的义务，依据三九制药2004年12月20日下发的《关于<关于实施现金提货有关销售政策的通知>的补充通知》，认定工资、奖金、差旅费等不应由三九制药承担并支付。该“补充通知”中规定了钟翔等销售人员的工资、奖金、差旅费、促销费和其它市场费用的来源是三九制药与发生业务往来的客货的最低供货价的差价。2007年9月21日，双方签订《清款协议》，内容为：“一、清款时间：从二○○七年十月一日至十二月三十一日止，共计三个月。二、清款金额：钟翔同志保证清回货款捌万元以上。三、清款完毕，所欠剩余货款另行协商处理。二○○八年元月一日与公司签订劳动合同后回公司上班”。
2008年1月15日，三九制药以钟翔不能胜任销售工作为由，将钟翔安排到后保部从事保卫工作，并以钟翔欠“货（公）款”为由将钟翔每月的工资扣除20%作为抵扣。
2009年，钟翔向郴州市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁申请：1.三九制药停止克扣工资，并退还已克扣的工资1000元；2.三九制药支付所欠钟翔的广告费余额34000元；3.裁定三九制药与钟翔的《2005年度销售目标管理合同》第七条第四款无效；4.三九制药支付钟翔2007年1月至2008年3月的工资、住宿费、伙食补助费、交通补助。2009年2月27日，郴州市劳动争议仲裁委员会作出郴劳仲案裁字（2009）第17号裁决书，裁定：一、三九制药自本裁决书生效之日起停止扣除钟翔每月20%的月工资，并退还钟翔已扣除的工资1000元；二、三九制药自本裁决书生效之日起3日内补发钟翔2007年1月至2008年3月共15个月的工资24105元；三、驳回钟翔的其它诉请。三九制药不服该裁决，向郴州市北湖区人民法院提起诉讼，经法院组织调解，双方达成一致调解意见：一、三九制药按郴劳仲案裁字（2009）第17号仲裁裁决书支付25105元给钟翔；二、至2012年9月11日钟翔共欠三九制药借款23709.68元；三、钟翔欠三九制药的借款23709.68元用于抵扣三九制药应支付给钟翔的25105元，抵扣后三九制药还应支付钟翔1395.32，该款项等钟翔涉嫌的职务侵占案结案、双方之间的账务处理清楚后十日内一次性支付给钟翔。
2009年10月27日，三九制药控告钟翔职务侵占罪，郴州市公安局直属分局决定立案侦查。2017年2月22日，郴州市公安局直属分局以现有证据无法证实钟翔有职务侵占的犯罪事实为由，决定撤销案件。
2017年3月15日，钟翔向郴州经济开发区劳动人事争议仲裁委员会就本案纠纷申请劳动仲裁，2017年3月21日，该仲裁委作出《不予受理通知书》，认为钟翔的仲裁请求超过仲裁申请时效。钟翔不服，向本院提起诉讼。
一审法院认为，本案争议焦点是：一、钟翔的主张是否具备事实依据的问题；二、钟翔的主张是否超过仲裁申请期限的问题。
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，钟翔要求三九制药支付2004年至2008年期间提成工资50204元并返还已垫付货款86961.8元。根据双方于2007年9月21日签订的《清款协议》以及2009年仲裁、诉讼情况，能够确认的是钟翔尚欠三九制药货款。钟翔未能提供有效证据证明三九制药欠付钟翔提成工资，亦未能提供证据证明三九制药欠付钟翔货款，且未能对其主张的提成工资50204元、货款86961.8元作出合理说明并提供计算依据，应承担举证不能的法律后果，故对其主张不予采纳。
二、《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”本案中，钟翔主张的劳动争议发生时间为2004年至2008年期间，其在2009年提起劳动仲裁、提起民事诉讼期间，亦未就本案纠纷提出主张，又无不可抗力或者其他正当理由，故应认定钟翔超过仲裁申请期限，其诉讼请求应予驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：“驳回钟翔的诉讼请求。案件受理费10元，予以免交。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。钟翔提交证据一2014年10月-12月汇款表、2005年汇款及退款表，拟证明钟翔依据三九制药的南药字（2004）78号《通知》垫付货款133685.8元；证据二《通知》、《报告》，拟证明劳动争议发生时间是2008年7月，因为钟翔多次要求按照此通知核账对账，但被三九制药多次拒绝，三九制药更没有依照《工资支付暂行规定》第6条第3款的规定，给钟翔提供提成工资清单，因三九制药违法造成钟翔账目不清，因此，本案有《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（二）》第12条规定的诉讼时效中止情形；证据三《请求中止审理的报告》，拟证明三九制药以先刑后民为由请求中止三九制药诉钟翔劳动争议案审理，后北湖区人民法院裁定中止审理，导致本案当时不能起诉。三九制药质证认为，对证据一真实性无异议，该证据不能证明垫付货款的金额，也不能证明三九制药需要返还的款项，证据中可看到2004年的回款都是老回款，并不是新的货款，钟翔垫付的货款公司都向钟翔发了货；对证据二的真实性无异议，对证明方向有异议，因为三九制药给钟翔的账目是清楚的；对证据三的真实性无异议，但相关的劳动争议已经由北湖区人民法院于2012年9月13日做出（2009）郴北民二初字第208号调解书调解结案，故钟翔主张不能起诉的理由不成立。三九制药提交证据四《解除劳动合同通知书》、EMS物流单及郴州日报公告，证明2009年12月31日三九制药已与钟翔解除劳动合同。钟翔对证据四的真实性无异议，但认为快递单上的地址其从没到过这个地方，也未向三九制药办理离职手续，只是2009年公司没要其上班后钟翔就没去上班了。本院认证认为，三九制药对钟翔提交的三组证据的真实性均无异议，本院对其真实性亦予以确认，但该三组证据均不足以证实钟翔的待证主张；三九制药提交的证据四与本案争议事项无关，不予采信。
本院除对一审查明的事实予以确认外，补充查明：1.2009年2月27日郴州市劳动争议仲裁委员会就钟翔诉三九制药克扣工资等劳动争议一案作出郴劳仲案裁字（2009）第17号裁决书后，三九制药不服该裁决，向郴州市北湖区人民法院提起诉讼。审理过程中，因郴州市公安局决定对钟翔涉嫌职务侵占犯罪一案立案侦查，郴州市北湖区人民法院于2009年11月5日作出（2009）郴北民二初字第208号民事裁定中止诉讼。后经法院组织调解，2012年9月13日双方就该案达成一致调解意见：一、三九制药按郴劳仲案裁字（2009）第17号仲裁裁决书支付25105元给钟翔；二、至2012年9月11日钟翔共欠三九制药借款23709.68元；三、钟翔欠三九制药的借款23709.68元用于抵扣三九制药应支付给钟翔的25105元，抵扣后三九制药还应支付钟翔1395.32，该款项等钟翔涉嫌的职务侵占案结案、双方之间的账务处理清楚后十日内一次性支付给钟翔。同日郴州市北湖区人民法院作出（2009）郴北民二初字第208号民事调解书对上述调解协议予以确认。2.2014年8月6日三九制药出具《钟翔欠款情况说明》，确认2004年9月30日前钟翔欠公司货款277449.2元，2004年10月1日至2007年12月31日发货（含退货）113594.93元，回款（含旧款和新款）281754.94元，2007年核销坏账及洪水泡坏药品77282.23元。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案是否超过仲裁申请期限；二、三九制药是否还应支付钟翔提成工资及是否应返还垫付的货款；
关于焦点一。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”本案中，钟翔主张的垫款、提成工资欠款发生时间为2004年至2008年期间，而其在2009年就三九制药克扣其工资等劳动争议事项提起劳动仲裁及后续民事诉讼期间，钟翔并未就本案纠纷提出主张；而在2012年一审法院就三九制药克扣钟翔工资等劳动争议一案调解结案后，钟翔仍然未就本案诉请主张权利；2014年8月6日三九制药出具《钟翔欠款情况说明》后，钟翔更应清楚其在本案中所主张的2004年10月1日至2008年期间内其垫款、发货、回款及三九制药是否拖欠其提成工资等基本事实，至迟钟翔应在2014年8月6日即已知晓其权利是否受损，但直至2017年3月15日钟翔才向劳动争议仲裁委员会就本案纠纷提出仲裁申请，故应认定钟翔的申请确已超过仲裁申请期限，而钟翔又无证据证明有不可抗力或者其他正当理由影响其提出仲裁申请，依照上述司法解释规定，钟翔的诉讼请求应予驳回。
关于焦点二。钟翔要求三九制药支付2004年至2008年期间提成工资50204元并返还已垫付货款86961.8元，其主要依据是认为公安机关在处理三九制药控告钟翔职务侵占一案时，三九制药在公安机关组织双方对账过程中认可了2004年10月1日以后钟翔发货的回款为137165.8元（由垫付货款86961.8元加提成工资50204元组成）。但对此事实主张钟翔并未能提供证据证实。另一方面，虽然2004年10月1日后钟翔的发货都是先款后货，但钟翔认可的由三九制药出具的回款说明及三九制药提供的2009年4月17日《关于钟翔欠款情况的说明》、2014年8月6日《钟翔欠款情况说明》均显示2004年10月1日后钟翔的发货有退货情况，这就无法排除三九制药按钟翔垫款及个人回款金额滚动发货后发生的退货金额由三九制药承担的情况发生，即不能排除钟翔在2004年10月1日后发生新增欠款的可能，故钟翔认为2004年10月1日后的回款扣除所欠旧款后均为其个人垫款及提成工资的主张无法成立。因此，钟翔未能举证证明三九制药欠付钟翔提成工资及货款，应承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予支持。
综上，钟翔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理10元，已免交。
本判决为终审判决。
审判长 欧阳萍
审判员 谢末钢
审判员 何双高
二〇一八年二月二日
书记员 何淑琪
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。