河北省任县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）冀0526刑初68号
公诉机关河北省任县人民检察院。
被告人张超（曾用名张涛），男，1974年4月5日出生于湖北省竹山县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地湖北省竹山县，捕前住河北省石家庄市桥西区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月31日被抓获，同年2月1日被任县公安局刑事拘留，同年2月11日被任县公安局执行逮捕。现羁押于南和县看守所。
辩护人王会强，河北凯华律师事务所律师。
河北省任县人民检察院以任检公诉刑诉[2018]56号起诉书指控被告人张超犯诈骗罪，于2018年6月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。任县人民检察院指派检察员王月平出庭支持公诉。被告人张超及其辩护人王会强到庭参加诉讼。现已审理终结。
任县人民检察院指控，2015年7月6日，被告人张超在明知自己没有嘉恒大厦外墙保温工程发包权利的情况下，将该工程发包给李某1，并与李某1签订了嘉恒大厦外墙保温真石漆工程承包合同，收取了李某117万元保证金，后李某1多次要求进场施工，都被张超推脱，直到2016年底李某1得知该工程与张超没有任何关系才报案。
针对指控，公诉机关向法庭提交了河北冀某电子科技有限公司与河北森彩房地产开发有限公司签订的嘉恒大厦全权承包租赁委托协议、张超与李某1签订的外墙保温真石漆工程承包合同，于某1辨认张超照片，证人张某1、魏某等人的证言，被害人于某1、李某1的陈述，被告人张超的供述与辩解等证据，认为被告人张超的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议判处被告人张超三年至四年有期徒刑，并处罚金。
被告人张超对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有提出异议和辩解，当庭表示自愿认罪。
辩护人提出的辩护意见是，一、被告人张超构成合同诈骗罪，不应认定为诈骗罪。二、被告人张超收取李某1的保证金是为了进行工程的劳务分包和施工，主观恶意较小。三、本案产生的原因是安某1没有能够落实工程项目，也不退还收取的保证金。四、被告人张超在整个案件环节中也是受害人。五、被告人张超具有以下酌定从轻情节：1、主观恶性较小。2、系初犯。3、有坦白情节。4、有积极的悔罪表现。5、被告人张超的近亲属足额退还了李某1的保证金，并积极赔偿了受害人的损失。
经审理查明，2015年7月6日，被告人张超在明知自己没有嘉恒大厦外墙保温工程发包权利的情况下，将该工程发包给李某1，并与李某1签订了嘉恒大厦外墙保温真石漆工程承包合同，收取了李某1、于某117万元保证金，后李某1多次要求进场施工，都被张超推脱。被告人张超在明知不能履行合同的情况下，采取不接被害人电话、变更办公地点的方式进行逃避，使被害人无法追回自己的损失，李某1在得知该工程与张超没有任何关系后报案。张超于2018年1月31日被抓获归案。2018年3月1日，张超的亲属赔偿了于某1、李某1工程款保证金及相应利息，于某1、李某1对张超表示谅解。
上述事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据予以证实：
1、张超的户籍证明
证实：张超的个人基本信息。
2、抓获经过
证实：2018年1月31日，张超被抓获归案。
3、河北宝恒物业服务有限公司与河北冀某电子科技有限公司签订的嘉恒大厦出租协议
证实：2015年5月30日，河北宝恒物业服务有限公司与河北冀某电子科技有限公司签署协议，宝恒公司将嘉恒大厦整体出租给冀某公司，租期30年。
4、嘉恒大厦项目合作协议、项目合伙人内部协议、嘉恒大厦全权承包租赁委托协议、收款条
证实：2015年6月19日，河北森彩房地产开发有限公司与河北冀某电子科技有限公司签订了嘉恒大厦全权承包租赁委托协议，河北森彩房地产开发有限公司负责嘉恒大厦的对外租赁业务。2015年6月23日，张超与河北森彩房地产开发有限公司签订了嘉恒大厦项目合作协议，与李某2、安某1、郝某签订了项目合伙人内部协议，约定河北森彩房地产开发有限公司负责嘉恒大厦的对外租赁业务由郝某、李某2、张超、安某1共同管理、共同承担责任。
5、外墙保温真石漆工程承包合同、银行转账记录
证实：2015年7月6日，张超与李某1签订了外墙保温真石漆工程承包合同，于某1于2015年7月14日、2015年7月30日分两次共向张超转账17万元。
6、石家庄市桥西区人民法院民事判决书
证实：2015年12月4日，石家庄市桥西区人民法院判决解除河北宝恒物业服务有限公司与河北冀某电子科技有限公司签订的嘉恒大厦出租协议。
7、辨认笔录
证实：经于某1辨认，指出张超就是诈骗她17万元的人。
8、赔偿协议、刑事谅解书
证实：2018年3月1日，张超的亲属王某赔偿了于某1、李某1工程款保证金及相应利息共19万元，于某1、李某1对张超表示谅解。
9、证人张某1证言
证实：他是负责石家庄市嘉恒大厦、西三教回迁商业楼项目的副总经理，项目招商必须经过该公司同意，他是负责人。嘉恒大厦是西三教村回迁项目，位于石家庄市维明街和新石南路交叉口东南角的一栋商业楼，他从2014年4月份开始负责这个项目，他们没有和张超合作过这个项目。这个项目从2017年8月份开始动工做外墙保温工作，负责外墙保温工作的是石家庄的一个公司，这个公司和张超没有任何关系。
10、证人安某1证言
证实：他是河北森彩房地产开发有限公司的总经理。他和张超合作的是石家庄嘉恒大厦的整体租赁项目，嘉恒大厦位于石家庄桥西区角。2015年6月份，河北森彩房地产开发有限公司和河北省冀某电子科技有限公司达成一项关于石家庄市嘉恒大厦的整体租赁协议，双方签订协议前，张超听说了这个事情，找到他说要参与这个项目，经过协商后，他本人和张超、李某2、郝某四人共同出资50万元以森彩公司的名义与冀某公司签订了关于嘉恒大厦整体租赁协议。该协议不包含嘉恒大厦的二次结构、外墙保温以及外墙漆的施工业务，他们从冀某公司接手的是整体盖好的楼，接手后就可以直接往外出租。他没有向张超承诺过石家庄嘉恒大厦的二次结构、外墙保温、装修等工程由张超负责去做，森彩公司没有这个工程的施工权利，张超曾说过想去做这个工程，他说他做不了主，让张超去找周瑞国，他不清楚张超是否去找过周瑞国。
11、证人郝某证言
证实：嘉恒大厦位于石家庄市角。2015年期间，他和河北冀某电子科技有限公司在一个地点办公，他认识了该公司的周瑞国，他从周瑞国那里了解到冀某公司买断了嘉恒大厦的租赁业务。后来他找了李某2、安某1、张超，通过安某1也加入了进来，他们四人合伙以河北森彩房地产开发有限公司的名义与冀某公司签订了协议，承包了嘉恒大厦的租赁业务。他们不参与嘉恒大厦的建设施工、销售、装修、二次结构、外墙保温和外墙漆施工业务。
12、证人李某2证言
证实：嘉恒大厦位于石家庄市的东南角。2015年期间，他从郝某那里知道了关于嘉恒大厦租赁业务的项目，后来他和郝某找到安某1打算拿下这个业务，张超是通过安某1加入了进来，他们四人合伙以河北森彩房地产开发有限公司的名义跟冀某公司签订了协议，承包了嘉恒大厦的租赁业务。他们不参与嘉恒大厦的建设施工、销售、装修、二次结构、外墙保温和外墙漆施工业务，就是负责向外出租嘉恒大厦。
13、证人李某3证言
证实：他是河北省宝恒物业服务有限公司的前股东，2017年9月份从宝恒公司离职。河北省宝恒物业服务有限公司（以下简称宝恒公司）和河北省冀某电子科技有限公司（以下简称冀某公司）在2015年有过合作，是关于石家庄市嘉恒大厦出租项目的合作。宝恒公司和冀某公司的合作仅限于嘉恒大厦的出租业务，宝恒公司没有将嘉恒大厦的二次结构、外墙保温、外墙漆业务承包给冀某公司，嘉恒大厦是宝恒公司负责建设的，整体建设完工后，才会将大厦出租给冀某公司使用。因为冀某公司没有履行合同义务，宝恒公司和冀某公司在2015年12月终止了在嘉恒大厦上的合作关系。
14、证人魏某证言
证实：他是通过一个姓仝的朋友认识的张超，2015年5、6月份的时候，老仝说张超有个工程，需要找人做外墙保温，他把这个情况给程立说了，程立说其认识于某1和李某1，这两个人干承包外墙保温工程，于是他就介绍于某1、李某1和张超认识。于某1、李某1和张超见面后商议工程的事，双方签完合同没多长时间，于某1就把17万元保证金分两次转账给张超。双方约定大约两个月左右的时间必须进场开工，但是到了约定时间没有进场开工，过了一段时间，他听说张超带于某1看的那个工程楼盘不是张超的，他就把这个情况告诉了于某1。
15、被害人李某1陈述
证实：2015年7月初，他通过朋友介绍认识了张超，张超自称其在石家庄维明街和新石南路交叉口东南角有一栋烂尾楼，是和别人合伙买的这栋楼，现在需要做外墙保温工作，可以承包给他们干。经过商谈后，2015年7月6日，他和张超签订了合同，合同注明要交20万元施工保证金，最后他实际交了17万元。张超承诺一个月内就可以进场干活，但后来迟迟不让开工，张超多次推脱，一直到2016年底也没能进场干活。后来他找到石家庄咨询，才得知要施工的烂尾楼工程和张超没有一点关系，后来他们一直联系不上张超，于是向公安机关报警。
16、被害人于某1陈述
证实：2015年7月初，她和李某1通过程立认识了张超，张超说其在石家庄市维明街和新石南路交叉口东南角有一栋烂尾楼，这栋楼是张超和其朋友一起买的，现需要做外墙保温。他们和张超商谈后，于2015年7月6日和张超签订了施工合同，加盖了永森建筑劳务有限公司的章。签完合同后，她回到任县，在任县建设银行给张超打款10万元，在邢台市中国银行给张超打款7万元。后来张超迟迟不让他们进场干活，她和李某1于2016年底来到石家庄询问，发现这栋烂尾楼和张超没有一点关系，才知道被骗了，后她和李某1经过多方查找均未联系上张超，也没有和张超再见过面，于是向公安机关报警。
17、被告人张超供述
证实：2015年6月份的一天，他的朋友仝于光找到他，说要给他介绍一个干外墙保温工程的人（李某1），他和李某1在6月份期间面谈过几次，当时李某1是和一个女的一起来的。他和李某1协商时，说这栋写字楼的销售及二次结构、装修归他负责，想将外墙保温工程交给李某1去做，2015年9月份之前必须进场干活，需要交纳20万元保证金，李某1说手里没有那么多钱，只能交17万元的保证金。谈好以后他和李某1于2015年7月6日签订了合同，过了几天后，跟李某1一起的那个女的将钱打进了他的账户，后来李某1找他，要进写字楼干活，他就找安某1协调这个事情，安某1说正在跟写字楼方面协商，但直到现在这个事情一直没有谈好，李某1也始终没有进写字楼干活。他与李某1签订的外墙保温真石漆工程承包合同中盖的是湖北永森建筑劳务有限公司合同专用章，他是该公司的法人代表。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，被告人张超以非法占有为目的，在不具备履行合同的条件下，仍与被害人签订工程承包合同，在收到被害人给付的保证金后，一直未履行合同，并逃避被害人追要保证金，且数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不妥，应予变更。被告人张超当庭自愿认罪，已退赔被害人损失，并取得被害人谅解，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。对于辩护人的相关辩护意见予以采纳。根据被告人的犯罪事实、情节、性质、悔罪表现，对被告人张超宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人张超犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邢台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘振平
审 判 员 张 遂
人民陪审员 王金山
二〇一八年八月十七日
书 记 员 苗 芳