重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝高法民终字第00364号
上诉人(原审原告)：陕西丰禧建筑工程有限责任公司，住所地陕西省西安市未央区太华北路百花园小区4-2-1002号。
法定代表人：梁荣，该公司总经理。
委托代理人：李炜东，重庆君知奇律师事务所律师。
委托代理人：郭伟，重庆君知奇律师事务所律师。
上诉人(原审原告)：向于宁。
委托代理人：李炜东，重庆君知奇律师事务所律师。
委托代理人：郭伟，重庆君知奇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南省第一建筑工程集团有限责任公司，住所地河南省郑州市金水区黄河路23号。
法定代表人：刘定国，该公司总经理。
委托代理人：万亨博，重庆潜卫律师事务所律师。
上诉人陕西丰禧建筑工程有限责任公司（以下简称丰禧建筑公司）、向于宁与被上诉人河南省第一建筑工程集团有限责任公司（以下简称河南一建工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2015年6月18日作出（2014）渝一中法民初字第01263号民事判决，丰禧建筑公司、向于宁对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月27日、2015年11月25日公开开庭审理了本案，向于宁，丰禧建筑公司、向于宁的共同委托代理人李炜东，河南一建工程公司的委托代理人万亨博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年12月27日，河南一建工程公司与重庆市合川区小安溪投资有限公司（以下简称小安溪投资公司）签订《一标施工总承包合同》（以下简称《总包合同》），约定：河南一建工程公司承包小安溪项目的市政工程、公路工程、桥梁工程、房屋建筑工程等，工程地点重庆市合川区小安溪生态产业园；合同价款约75亿元；承包人代表为李长兵。工程保证金（含履约保证金）为7.5亿元，按时全部打入发包人账户后本合同生效。工程保证金（含履约保证金）分三次打入发包人账户，承包人具体支付时间为合同签订后15日内支付3亿元、100日内支付3亿元、160日内支付1.5亿元。工程保证金（含履约保证金）按照年利率8.5%计息，起息日为款项入账日。该合同还对工程范围、工期、合同价款、工程款支付、竣工结算等内容进行了约定。李长兵在该合同河南一建工程公司委托代理人处签名，河南一建工程公司加盖了合同专用章。
2012年11月28日，河南一建工程公司在中国银行合川支行营业部开立1XXXXXXXXXXX0账户，该账户2012年12月2日现金存入1000元后，至次年7月22日无资金入账,7月23日后该账户存在资金往来。
河南一建工程公司为李长兵缴纳了社会保险费，李长兵的社会保险资料载明，李长兵的用工单位是河南一建工程公司。
2012年11月2日，杨雪个人账户向小安溪投资公司转款500万元，款项用途为合同履约金。
2013年1月15日，重庆中秋置业有限公司（以下简称中秋置业公司）电汇入重庆同光房地产开发有限公司（以下简称同光房地产公司）银行账户300万元，款项用途为借款；2013年1月16日，中秋置业公司电汇入杨雪银行个人账户700万元，款项用途为借款；2013年2月7日，向于宁的银行个人账户汇入杨雪银行个人账户80万元，款项用途为借款；2013年3月15日，向于宁银行个人账户汇入杨雪银行个人账户200万元，款项用途为借款；2013年5月24日，向于宁银行个人账户汇入杨雪银行个人账户300万元，款项用途为借款。
2013年1月15日，河南一建工程公司出具收款300万元的收据，该收据载明收款事由是“中秋置业公司代交同光房地产公司，此款为交河南一建工程保证金”；2013年1月16日，河南一建工程公司出具收款700万元的收据，该收据载明收款事由是“河南一建工程保证金，由中秋置业公司汇入杨雪账户”；2013年8月26日，河南一建工程公司出具收款700万元的收据，该收据载明收款事由是“河南一建工程保证金”。该三份收据载明的交款单位均为丰禧建筑公司，加盖的是河南一建工程公司的印章，经办人签名为李长兵。
2014年1月13日，小安溪投资公司作出关于《委托书》相关事项的复函（合川小安司[2014]4号），载明：“小安溪投资公司于1月8日收到河南一建工程公司的《委托书》，河南一建工程公司要求小安溪投资公司将《总包合同》邮寄河南一建工程公司。”小安溪投资公司回复：根据《总包合同》第九条约定，河南一建工程公司将工程保证金（含履约保证金）7.5亿元按约打入小安溪投资公司账户后本合同生效。河南一建工程公司未缴纳工程保证金（履约保证金），致使该合同无效；小安溪投资公司于2013年1月25日（合川小安司[2013]23号）函告河南一建工程公司终止该合同的执行。《总包合同》未生效，是无效合同，没有必要邮寄给河南一建工程公司。小安溪投资公司于2013年5月22日函告河南一建工程公司，停止利用《总包合同》项目在社会上融资，并在《法制日报》登载《声明》，告知该合同未生效。
另查明:2013年1月15日，河南一建工程公司作为承包方与丰禧建筑公司签订了《工程分包协议》，该协议载明河南一建工程公司将其承包的小安溪项目一标的部分工程分包给丰禧建筑公司承建。该协议还约定：分包合同价款17亿元（其中7亿元系手写添加，没有加盖合同相对方的印章，且无涂改人签名）；丰禧建筑公司按合同价款的4%缴纳工程保证金及履约保证金，签订合同后，丰禧建筑公司将1%保证金打入中标人账户，剩余部分接到进场通知5日内补足，并由河南一建工程公司开具收款凭证；工程价款支付、保证金的退还按总承包合同约定执行；此外，合同还对工程价款的计价方式、分包合同当事人的权利义务、违约责任、合同解除等进行了约定。合同第十二条第9项约定:凡未经过承包方账户打入任何单位或部门任何名目的款项（虽以承包方名义对方出示收据）均由分包方自行保管对方收款凭证并承担收回与否的风险，河南一建工程公司不承担任何义务和责任。该协议河南一建工程公司方签字人为李长兵，加盖的是河南一建工程公司合川小安溪建设项目部印章，丰禧建筑公司方的签字人为向于宁，加盖印章为丰禧建筑公司合同专用章。
再查明：2014年3月10日，河南一建工程公司、李长兵（甲方）与丰禧建筑公司、向于宁（乙方）签订了《协议书》。该《协议书》载明乙方于2013年1月15日至2014年元月30日，先后交甲方工程保证金1680万元。乙方所交保证金1680万元，是向于宁个人所出，甲方应将1680万元全部退还向于宁。经甲、乙双方协商，甲方同意于2014年3月30日前还1000万元本金给向于宁。若甲方在2014年3月30日前不能还齐1000万元保证金，未还齐1000万元的下差部分从2014年4月1日起，月利率按银行贷款月利率的四倍2%计算利息，由甲方支付给乙方；若在2014年4月30日，甲方仍未还齐1000万元保证金，则视为甲方违约，未还齐1000万元的下差部分为基数，从交款之日起（2013年元月15日）至2014年3月30日止，月利率按银行贷款月利率的四倍2%计算利息，由甲方支付乙方。乙方交甲方其余680万元保证金，甲方在2014年5月30日前还给向于宁。若在2014年5月30日仍未还清680万元，680万元的下差部分，则从2014年6月1日起月利率按银行贷款月利率的四倍2%计算利息，由甲方支付给乙方。若甲方在2014年6月30日仍未付清乙方680万元的本金及利息，则视为甲方违约，680万元的下差部分从交款之日起至2014年5月30日，月利率按银行贷款月利率的4倍2%计算利息，由甲方支付给乙方。乙方交甲方1680万元保证金，从交款之日起至双方约定还款之日止的利息，双方另行协商。协议书落款处河南一建工程公司加盖的是河南一建工程公司合川小安溪建设项目部印章，李长兵在甲方处签名，丰禧建筑公司加盖的是丰禧建筑公司合同专用章，向于宁在乙方处签名。
丰禧建筑公司、向于宁向一审法院提起诉讼，请求：1.河南一建工程公司退还丰禧建筑公司、向于宁工程保证金1680万元及利息(以1680万元为基数，从交款之日起至付清之日止，按中国人民银行1-3年期贷款年利率6.15%的4倍为标准计算利息，利随本清；截至2014年10月25日，利息为6516983.32元)。2.本案的诉讼费用由河南一建工程公司承担。
一审法院对河南一建工程公司是否应退还工程保证金及相应利息的问题评述如下:
2013年1月15日，中秋置业公司电汇入同光房地产公司银行账户300万元，款项用途为借款；2013年1月16日，中秋置业公司电汇入杨雪银行个人账户700万元，款项用途为借款；2013年2月7日，向于宁的银行个人账户汇入杨雪银行个人账户80万元，款项用途为借款；2013年3月15日，向于宁银行个人账户汇入杨雪银行个人账户200万元，款项用途为借款；2013年5月24日，向于宁银行个人账户汇入杨雪银行个人账户300万元，款项用途为借款。
2013年1月15日，河南一建工程公司出具收款300万元的收据，该收据载明收款事由是中秋置业公司代交同光房地产公司，此款为交河南一建工程公司工程保证金；2013年1月16日，河南一建工程公司出具收款700万元的收据，该收据载明收款事由是河南一建工程公司工程保证金，由中秋置业公司汇入杨雪账户；2013年8月26日，河南一建工程公司出具收款700万元的收据，该收据载明收款事由是河南一建工程公司工程保证金。该三份收据载明的交款单位均为丰禧建筑公司，加盖的是河南一建工程公司的印章，经办人签名为李长兵。
以上支付1580万元中，向于宁个人付款580万元；1500万元载明的款项用途均为借款，其余80万元为借款；同光房地产公司收款300万元，杨雪收款1280万元。收款收据虽然载明河南一建工程公司认可中秋置业公司代交同光房地产公司300万元是丰禧建筑公司交河南一建工程公司的工程保证金，中秋置业公司汇入杨雪账户的700万元是丰禧建筑公司交河南一建工程公司的工程保证金，其余700万元是丰禧建筑公司交河南一建工程公司工程保证金，但三份收据载明的所交保证金没有明确为是指前述借款。依据前述转款凭据载明的款项用途，可以在转款人中秋置业公司、向于宁与收款人同光房地产公司、杨雪之间形成借款的债务关系。在中秋置业公司与收款人同光房地产公司、杨雪不在案的情况下，不能依据三份收据及向于宁、丰禧建筑公司的陈述，认定借款债务关系已经消灭，借款转为工程保证金。故一审法院认定收据载明款项已经支付的证据不足。
综上所述，丰禧建筑公司举示的证据，不足以证明河南一建工程公司收取丰禧建筑公司工程保证金。丰禧建筑公司、向于宁的诉请缺乏相应的事实根据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回丰禧建筑公司、向于宁的诉讼请求。案件受理费161701.9元，保全费5000元，共计166701.9元，由丰禧建筑公司负担。
丰禧建筑公司、向于宁不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判河南一建工程公司退还丰禧建筑公司、向于宁工程保证金1680万元及利息。2.一、二审诉讼费由河南一建工程公司承担。主要事实和理由：1.一审认定事实错误。收据、《协议书》等证据证明河南一建工程公司事实上收到了丰禧建筑公司的工程保证金1700万元。丰禧建筑公司提供的打款凭据佐证了打款途径、收款人均系河南一建工程公司指定的收款人的事实，该事实也得到了河南一建工程公司的确认。2.一审判决适用法律错误。一审法院认为审理案件需要的证据，应当主动进行调查收集。
河南一建工程公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。
二审审理中，经丰禧建筑公司、向于宁申请，本院准许证人杨雪出庭作证。杨雪向法庭陈述向于宁与杨雪以及杨雪的丈夫张智之间均无借款关系，杨雪与河南一建工程公司也没有任何关系。张智告知杨雪向于宁会将款项打入杨雪账户，该款是用于小安溪建设项目。向于宁将1380万元分几次打入杨雪账户后，杨雪按李长兵提供的账号将款项转出。
对于上述证人证言，丰禧建筑公司、向于宁发表质证意见：1.证人证言可以证明河南一建工程公司在合川设立了小安溪项目部，小安溪项目部将涉案工程以项目部名义对外分包。丰禧建筑公司作为分包合同的乙方向河南一建工程公司缴纳保证金，并将保证金打到李长兵指定的杨雪账户上，由河南一建工程公司事后出具加盖公章的收据。2.向于宁打给杨雪的1380万元款项性质不是借款而是涉案工程的保证金。
河南一建工程公司发表质证意见：1.申请证人出庭应当在举证期限内提出。在一审审理过程中，丰禧建筑公司、向于宁未申请证人出庭，故二审法院不应该采纳证人证言。2.根据杨雪的证词，河南一建工程公司认为杨雪与向于宁之间成立了借款关系，也有可能是张智与向于宁之间通过杨雪账户发生的借款关系。
本院认为，对于杨雪的证言，本院将结合其他证据综合认定。
丰禧建筑公司、向于宁在二审中举示了新证据：1.2013年12月20日的《客户付款回单》两张。回单上的付款人名称均是向于宁，收款人名称均是杨雪。两张回单的交易金额一共是80万元，交易信息注明：汇兑，借款。2.《中国农业银行重庆市分行关于重银调[20XX]XX号的回复（明细表1）》。该表载明向于宁的账户在2013年12月21日将20万元转入杨雪的账户。丰禧建筑公司、向于宁举示上述证据作为对一审举示的银行汇款凭证的补充，拟证明丰禧建筑公司、向于宁通过杨雪账户向河南一建工程公司一共缴纳了保证金1680万元。河南一建工程公司发表质证意见：对证据的真实性无异议。《客户付款回单》交易信息载明用途是借款，因此向于宁与杨雪之间形成的是借款关系，该80万元不是工程保证金。《中国农业银行重庆市分行关于重银调[20XX]XX号的回复（明细表1）》与本案无关联性，不能证明向于宁将20万元汇入杨雪账户后款项的去向。
本院对上述两份证据的真实性、合法性予以确认，对于该两份证据是否具有关联性，本院将结合其他证据综合认定。
二审中，向于宁向本院明确了其主张的1680万元保证金的利息按交款之日起算时间如下：其中300万元从2013年1月15日开始计算；700万元从2013年1月16日开始计算；580万元从2013年8月26日开始计算；100万元从2013年12月22日开始计算。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点是：河南一建工程公司是否应退还丰禧建筑公司、向于宁工程保证金1680万元及利息。
河南一建工程公司应该退还丰禧建筑公司、向于宁工程保证金1680万元及利息。主要事实和理由：1.根据《总包合同》、《工程分包协议》、《协议书》等证据足以证明河南一建工程公司真实地承接了案涉工程，丰禧建筑公司、向于宁和河南一建工程公司合川建设小安溪项目部、河南一建工程公司委托代理人李长兵就涉案工程的工程保证金进行过协商、确认。2.河南一建工程公司向向于宁出具了三张收据，交款单位均是丰禧建筑公司。其中，2013年1月15日的收据与2013年1月16日的收据载明的收款事由均表明河南一建工程公司对丰禧建筑公司通过中秋置业公司分别向同光房地产公司的账户汇款300万元，向杨雪的账户汇款700万元作为涉案工程保证金的事情是知晓并同意的。且收据上经河南一建工程公司确认的汇款人账户、收款人账户、款项金额与向于宁举示的2013年1月15日、2013年1月16日的银行电汇凭证上载明的汇款人账户、收款人账户、转账金额完全一致，收据出具日期也与银行凭证上载明的汇款日期是同一天，因此可以认定丰禧建筑公司在2013年1月15日、2013年1月16日实际向河南一建工程公司缴纳了1000万元保证金。3.针对河南一建工程公司在2013年8月26日向丰禧建筑公司开具的700万元保证金收据，向于宁举示了其通过银行多次向杨雪转账汇款的银行凭证，共计680万元。河南一建工程公司辩称因凭证上载明的用途是借款，故向于宁实际上履行的是与杨雪之间的借款合同。的确，仅依据银行汇款凭证，向于宁汇给杨雪的680万元款项可能是借款，也可能是向于宁本人主张的支付河南一建工程公司的工程保证金。因作为收款人的杨雪出庭作证，称其与向于宁之间并无借款合同关系，向于宁汇款给杨雪账户共计1380万元，均系支付给涉案工程的保证金。同时鉴于河南一建工程公司之前曾同意丰禧建筑公司将保证金汇入杨雪的账户，现向于宁通过杨雪账户将剩余保证金支付给河南一建工程公司也并无不合理。且680万元的款项金额与河南一建工程公司出具的700万元收据金额大体吻合，对于20万元的金额差距，向于宁称河南一建工程公司虽然开具了1700万元的保证金收据，但向于宁实际支付了1680万元，余下20万元经向于宁、河南一建工程公司双方同意作为利息计入保证金款项，该解释符合常理。且《协议书》对丰禧建筑公司、向于宁支付保证金金额为1680万元进行了确认，和杨雪的证言能够相互印证。因向于宁举示的相关证据能够互相印证，故可以认定河南一建工程公司在2013年8月26日向丰禧建筑公司出具的700万元收据是对向于宁实际支付了680万元工程保证金的确认。4.因河南一建工程公司实际收到丰禧建筑公司、向于宁16**万元工程保证金，但工程并未开工，根据《协议书》的约定，河南一建工程公司应将1680万元保证金及利息退还丰禧建筑公司、向于宁。5.对于利息的起算时间和金额，因《协议书》对河南一建工程公司未在约定时间内退还丰禧建筑公司、向于宁16**万元保证金时利息的起算时间和计算方式均作了相应约定，丰禧建筑公司、向于宁主张1680万元的利息应从每笔款项交款之日起算以及按银行同期贷款年利率的4倍为标准计算符合合同的约定，故本院对该项诉讼请求予以支持。
综上所述，丰禧建筑公司、向于宁的上诉理由成立，一审判决适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民初字第01263号民事判决；
二、河南省第一建筑工程集团有限责任公司于本判决生效之日起10日内向向于宁支付1680万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍向陕西丰禧建筑工程有限责任公司、向于宁支付利息：1.以300万元为本金，从2013年1月15日至付清之日止；2.以700万元为本金，从2013年1月16日至付清之日止；3.以580万元为本金，从2013年8月26日至付清之日止；4.以100万元为本金，从2013年12月22日至付清之日止；
三、驳回陕西丰禧建筑工程有限责任公司、向于宁的其他诉讼请求。
一审案件受理费161701.9元，由河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担，保全费5000元，由陕西丰禧建筑工程有限责任公司负担。二审案件受理费161701.9元，由河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 勇
代理审判员 郭 勇
代理审判员 陈青青
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 张永川