河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀11民终2176号
上诉人(原审原告)：河北鹏福房地产开发有限公司。住所地：衡水市桃城区彭杜乡赵杜村。组织机构代码：05401928-4。
法定代表人：董鹏霞，经理。
委托代理人：李立伟，河北冀华律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：北京嘉亿引领商业发展有限公司。住所地：北京市西城区阜成门内大街**号*层***室。组织机构代码：66842201-9。
法定代表人：孙大卫，经理。
委托代理人：鄂丽华，女,满族,1961年6月18日出生,住北京市朝阳区。系该公司董事长。
委托代理人：李青松，北京市兆驰律师事务所律师。
上诉人河北鹏福房地产开发有限公司（以下简称鹏福公司）、北京嘉亿引领商业发展有限公司（以下简称嘉亿公司）因服务合同纠纷一案，均不服河北省衡水市桃城区人民法院（2016）冀1102民初2549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告鹏福公司诉称：双方于2014年7月1日签订《商研策定位、商业规划顾问、招商代理及全程商业顾问合同》，我方委托被告对衡水滨湖国际商业广场项目进行商业研策定位、商业规划顾问、招商代理及全程商业顾问三项服务。合同约定的服务期限为：1、研策定位：自2014年7月1日起，至2014年9月30日止，约3个月。2、规划顾问：自2014年7月1日起至2014年12月30日止，约6个月。3、招商代理及全程商业顾问：2014年10月1日起至2016年3月31日止，约18个月。合同签订后，我方于2014年7月18日向被告支付了73万元（包括第一项服务首期款35万元、第二项服务首期款18万元、第三项服务招商启动费20万元）。被告于2014年9月中旬向我方提交了第一项服务的工作成果《商业项目定位报告》，后双方因对该定位报告及后续工作发生分歧，经协商未能形成一致意见，导致双方于2014年10月初终止合作。截止合同终止时，被告仅开展了第一项服务商业研策定位，向我方提交了《商业项目定位报告》，因该报告存在分歧，未得到我方最终认可。第二项商业规划顾问及第三项服务招商代理、全程商业顾问尚未开展，因此被告应向我方返还已支付的第二项服务首期款18万元、第三项服务招商启动费20万元，共计38万元。合同终止后，我方多次联系被告返还上述款项，但被告至今仍未返还。要求被告返还原告服务费款项38万元及利息（自付款日起按银行同期贷款利率计算）。
原审被告嘉亿公司辩称：双方签订合同后，被告已经按照合同约定全面履行了合同义务，且不存违约的情形。原告单方终止合同，原告应对此承担违约责任，请求驳回原告的诉讼请求，并支付拖欠被告的合同款47万元，保留反诉权利。具体理由如下：第一、被告全面履行了合同第一项工作内容，双方无争议。按照合同约定，被告于2014年7月24日提交初稿，原告接到初稿后，经被告汇报、沟通，修改并形成《商业项目定位报告》终稿。被告于2014年9月11日提交了工作成果，原告予以签收并认可。双方对终稿内容不存在分歧，且对合同的履行也没有争议。被告就第一项工作已履行完毕，原告应当支付被告第一项工作合同余款15万元。第二、被告已完成第二项商业规划顾问工作，原告诉请的18万元不应返还。合同约定的第一项、第二项工作是同时启动，同时进行的。被告通过电子邮件、电话、现场沟通等方式，为原告提供商业规划顾问工作，协助原告完成了滨湖国际二期商业地产项目的平面设计、业态分布、商铺面积的分割和编号，并制定了建议售价，实现了原告的项目初步具备销售条件的合同目的。第二项工作成果得到了原告的确认，相关规划咨询建议已经体现到《商业项目定位报告》终稿中，通过原告确认结款的方式，得到原告确认。对于第二项工作的完成，被告向原告催款，依据合同约定，双方按送达日起5个工作日给予对方书面回复，超过5个工作日未回复确认的情形，视为收件方同意或者执行所收函件内容所涉及的相关事宜。被告给原告发函确认已付73万元发票，以及催要欠款47万元，视为原告认可。故原告诉求18万元商业规划费不应返还。第三、就第三项工作，原告应向被告支付三项费用：1、驻场顾问服务月费，支付方式及时间是，双方以商函的形式确认启动后支付20万元，然后每季度支付，原告仅支付了第一个月的20万元，因此，原告尚欠被告2014年8月至今的驻场月费。2、招商佣金，该笔费用在销售实现后以合同约定的形式予以计算和支付。3、招商启动费，合同约定该笔费用自合同签订之日起5日内支付，原告尚未支付。依据合同，原告向被告支付的并非招商启动费，而是驻场全程商业顾问费。原告支付该费用是按照合同约定支付的，被告也履行了第三项驻场全程商业顾问的合同义务。综上，被告履行了合同义务，无违约行为。相反，原告拖欠被告合同款项，属于严重违约。现原告诉至法院，单方提出解除合同，解除合同的原因是原告的过错造成合同无法继续履行，双方合同第10.2条约定，单方提出解除合同的，已经支付的款项不予退还，同时如果是原告提出解除合同，被告已经完成的工作超出原告已经支付的款项，则原告应补足。原告的违约行为给被告造成了巨大的经济损失，请求依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2014年7月1日，原告作为甲方，被告作为乙方，双方签订《商业研策定位、商业规划顾问、招商代理及全程商业顾问合同》，甲方联系人段伟旗，乙方联系人刘惠萍。合同约定：第二条、项目名称及地址项目名称：衡水滨湖国际商业广场（以立项后核准的项目名称为准）。项目地址：河北省衡水市红旗大街（红旗大街啤酒厂往南500米，马路东侧）。第四条、合同期限1、研策定位：自2014年07月01日起，至2014年09月30日止，约3个月，合同期限自乙方收到甲方支付的首付款之日为研策定位合同期限的起始日。2、规划顾问：自2014年07月01日起，至2014年12月31日止，约6个月。商业规划顾问在商业定位确认后，结合主力店及商业定位的业态启动规划调整工作。3、招商代理及全程商业顾问：自2014年10月01日起，至2016年03月31日止，约18个月。在商业定位确认后，启动主力店招商，根据项目施工情况结合销售方案确定招商方案，确定驻场商业顾问的进驻时间。第五条、合同工作内容及工作周期与费用：第一项工作商业研策定位（一）工作内容：1、市场环境调查2、根据调查结果对项目进行商业定位分析3、通过消费者动向调查研究4.根据市场调研分析对本项目进行定位，包括项目差异化发展方向、项目总体定位、项目主题定位、项目目标客群定位、项目经营设施功能定位、业态布局建议以及根据业态布局做出租金建议、项目招商建议及租金收益预算（解决怎么招商？招谁？达到能促进销售）、项目销售建议及销售额预估（解决怎么卖？卖给谁？）、商业项目经营管理模式建议、明确甲方销售产品与招商产品核心价值与内容、利润空间，明确销售产品与招商产品是什么。（三）、工作时间1、市场调查分析：付款后3天内到达项目现场，调研5-7天完成。2、商业定位报告：数据分析与撰写20-25天内完成，工作时间共计30-40天。3、商业研策定位服务费首付款支付后3日内启动市场调研工作，之后25天内提报《商业项目定位报告》初稿，提报后五个工作日内甲方书面形式给予乙方《商业项目定位报告》的修改意见，乙方按修改意见调整《商业项目定位报告》并在5天内将工作成果终稿打印提交至甲方。（四）、商业研策定位服务费金额及支付方式。商业研策定位服务费：人民币：伍拾万元整（RMB500，000.00元），首期付款：付款比例70%人民币35万元，签订合同5个工作日内支付，启动调研分析。第二次款：付款比例20%人民币10万元，《商业项目定位报告》初稿汇报完毕的5个工作日内支付。尾款：付款比例10%人民币5万元，《商业项目定位报告》终稿修改完毕交甲方确认后的5个工作日内支付。方案，再次提交甲方确认后。工作内容为乙方将《商业项目定位报告》终稿制作打印版向甲方提交报告成果。（五）成果提交方式1.本合同报告以中文形式提交，提报以PPT版本，最终成果以PDF形式电子版刻录光盘一张，A4彩色打印版本二份。2.乙方在本合同项目下将安排二次现场沟通汇报工作，第一次为现场沟通及商圈调研，为其5-7个自然日，第二次为《商业项目定位报告》现场提报及沟通，为其1-2个自然日。
第二项服务商业规划顾问
工作目的：根据甲方确认的《商业项目定位报告》终稿，结合销售策略及招商带动销售的招商方案，对现有初步概念规划方案提出商业功能建议及规划调整建议。
（一）工作内容根据主力店招商引进的商家进行商业经营功能与设计院对接；协助甲方根据业态定位进行平面布局设计及建议；协助甲方对现有规划设计方案提出商业使用功能建议；商业与整体项目的内部、外部交通；各商业功能互动共享与独立和竖向与平层交通建议；商业与整体项目的内、外部交通建议；对整体项目的出入口、商业各主力业态出入口建议；人流体系建议；物流体系建议；内外部车流体系建议；卸货平台位置建议；对整体项目电梯位置提出使用建议；对整体商业项目水、暖、电、设施设备提出建议；协助甲方把控、协调各专业设计单位进行项目设计方案的调整、补充剂完善建议；参加甲方有关本合同约定规划设计咨询顾问工作的会议，从商业销售、招商、运营管理的角度，针对项目设计方案提出改进建设；根据部分特殊业态技术参数要求提供设计院；参与甲方委托设计院的意见审核和项目设计方案确定，并提出专业指导意见、经营方案与可执行方案。（二）商业规划咨询服务费用收取标准、方式及支付方式：1.收费总额为：叁拾万元整（RMB30万元）；2.收费方式：按启动的时间节点阶段性服务内容进行费用支付：首次支付60%壹拾捌万元整（RMB18万元）；3.付费方式及时间：（1）双方在确认商业定位后，根据主力店落位意向及工程进展情况，甲方书面通知乙方启动规划顾问工作，甲方在书面通知后的五个工作日内，支付乙方壹拾捌万元整（RMB18万元）；（2）乙方提供规划咨询建议书后（包括修改示意图），合同约定的调整工作相关内容完成后5日内甲方支付乙方30%规划咨询费用玖万元整（9万元人民币）；（3）协助项目设计扩初结束（扩初设计由建设设计院完成），得到甲方认可后5日内，甲方支付乙方咨询费叁万元整（3万元人民币）。（三）工作成果提交1.工作成果表现：根据本合同约定的商业规划咨询顾问工作内容提供《调整建议书》包括调整补充示意图。2.成果提交形式：电子文档或文本文件以及会议探讨发表的建议。
第三项服务招商代理及全程商业顾问
（一）招商工作内容：A非驻场招商：主力店次主力店及旗舰店招商阶段为非驻场：B驻场招商：根据本项目工程进展情况，自销售开盘后结合销售方案和销售策略与主力店招商引进情况，当确定销售后的返租业态后启动驻场商业顾问，达到促进品牌招商的进度，协助完成商铺的销售。（二）驻场全程商业顾问：1.项目前期顾问工作；2.开业前的商业运营顾问；3.项目开业前的筹备期顾问：4.服务形式。（三）招商服务佣金及驻场管理费的支付标准：1.驻场招商与驻场商业顾问服务月费：贰拾万元整（RMB20万元整）。付费方式及时间：本合同签订后驻场工作启动日期甲乙双方以《商函》的方式进行确认，在驻场前5个工作日内甲方向乙方支付首月驻场招商代理及商业顾问服务费。次月始，按季度付款，每季度末的25日前甲方向乙方支付下季度驻场招商代理及商业顾问服务费直至本合同约定的期限届满，也可根据项目的具体工作情况双方商议中止期限。4.本合同签订之日起5个工作日内，甲方向乙方支付招商启动费：贰拾万元整（￥200,000.00元），作为乙方预支的与目标商家联系沟通、对接、考察现场及公关、差旅期间所发生相关的费用。招商启动费在甲方向乙方支付第一笔招商佣金时，一次性扣还给甲方。第九条、工作成果确认办法及工作签收、工作通知9.1方案成果确认乙方向甲方提供的所有提案报告、建议及书面或电子版文件在送达甲方时，需经甲方指定签收人签字确认（签收），若甲方对本次提交的方案、建议或文件内容提出异议，须在签收日起5个工作日内向乙方提出书面确认或修改意见。经甲方确认签收日起5个工作后，若乙方没有接到甲方的书面确认及回复意见时视同乙方已提交的本阶段工作完结，且视同甲方同意按所签收文件相关内容执行。9.2工作签收9.2.1甲乙双方书面确认该项目指定的签收人及签名背书，当任何一方签收人有变动时，必须提前书面通知对方并得到对方书面许可，同时提供新签收人的姓名及签名背书。甲方：乙方：。9.2.2工作各环节实行签字及签收确认制度，每个环节由专门责任人签字，最终方案由甲方指定代表签字确认。9.3工作往来文件形式及确认。9.3.1双方工作往来文件均以书面形式送达和电子版形式传输。9.3.2用以上约定形式完成送达时，甲乙双方均按送达日起5个工作日给予对方书面回复，当超过5个工作日未回复确认情形时，视为收件方同意或执行所收函件内所涉及的相关事宜。
第十条合同终止及违约责任10.1任何一方未按合同的约定履行相应义务，在守约方书面通知违约方的第3个工作日，违约方无改正表示及行为并得到对方认可的，守约方有权单方面提前终止解除本合同，并要求违约方承担违约责任。10.2除本合同另有约定外，甲方单方面提出终止或解除本合同的，甲方已经支付的合同款项不予退还，同时在甲方提出终止或解除本合同时，若乙方已经完成的服务工作超出甲方已经支付的款项，则甲方应补足超出的服务费用。除本合同另有约定外，乙方单方面提出终止或解除本合同的，乙方已收取的全部费用应予退还甲方。由此给甲方造成损失的，甲方有权追究乙方责任。
原、被告自2014年3月份开始磋商洽谈签订合同事宜，最终于2014年7月1日签署上述合同。被告于2014年6月10日开始派驻项目组人员陆续进行服务工作。被告于2014年9月10日将第一项工作成果《滨湖国际.威尼斯水城主题购物公园策划定位方案》最终报告（终稿）交付原告，并由原告方联系人段伟旗在收文单位负责人处签字确认。2014年6月9日，被告向原告开具金额73万元的服务费发票用于请款，2014年7月18日，被告向原告转帐支付73万元服务费。2014年9月11日，被告向原告开具了金额为47万元的服务费发票,次日交付原告。被告曾于10月上旬以电子邮件形式向原告催要服务费47万元，原告未予书面答复。2014年10月下旬，双方终止合作，被告撤场。
原告认为其已向被告支付的73万元服务费包括第一项商业策研定位工作首期付款35万元、第二项商业规划顾问工作首次支付款18万元、第三项工作的招商启动费20万元。被告对其中的第一项商业策研定位工作首期付款35万元、第二项商业规划顾问工作首次支付款18万元无异议，但认为第三项工作的费用20万元并非招商启动费，原告认为原告自2014年6月10日驻场，该20万元系被告应在前5日内支付的首月驻场商业顾问服务月费20万元。上述事实，有庭审笔录及原、被告提交的证据在卷为凭。
原审法院经审理认为：原、被告签订的《商业研策定位、商业规划顾问、招商代理及全程商业顾问合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告称因双方就第一项工作成果《商业项目定位报告》及后续工作产生分歧，导致双方于2014年10月份终止合作。被告辩称双方并未解除合同，只是合同期限已满，终止合同是原告单方违约造成的。本院认为，双方的合同期限在原告起诉前早已届满，且自2014年10月份以后，被告事实上亦未再提供合同服务工作，双方的服务合同实际已于2014年10月份终止。
本案双方当事人争议的主要问题是合同终止是否系一方当事人违约所致，在合同终止前被告是否在合同约定的期限内完成了相应的合同义务，合同终止履行后被告应否返还部分服务费。依据双方当事人签订的《商业研策定位、商业规划顾问、招商代理及全程商业顾问合同》，合同标的物具有一定的无形性，因合同的特殊性服务功能，有可能会造成双方对合同履行的认识度不一致。本院只能根据双方当事人提交的证据从高度盖然性结合诚实信用原则确认被告的合同履行情况。根据被告提交的第一部分证据，第一项工作成果《滨湖国际.威尼斯水城主题购物公园策划定位方案》最终报告（终稿）交付原告，并由原告方联系人段伟旗在收文单位负责人处签字确认。虽然原告庭审中对该终稿称并未得到原告方的最终认可，并对段伟旗的签收行为提出异议。本院认为，结合被告提交的其他《文件接受确认单》主要是由段伟旗进行签收，且双方在合同中未指定各方的签收人，依据交易习惯，原告方在合同中确定的联系人段伟旗签收终稿后，原告并没有在双方终止合同前就终稿内容提出书面异议，原告联系人段伟旗的签字确认行为应视为原告对第一项工作成果的认可。原告辩称终稿未能得到原告的最终认可的主张，其所提供的证据不足以证实自己的主张，原告辩称终稿未得到其认可的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。第一项工作成果完成后，原告应支付50万元服务费，原告就第一项工作仅支付了35万元，剩余15万元亦应支付被告。
对于合同约定的第二项服务内容商业规划顾问服务的履行情况。合同约定商业规划顾问服务的工作目的是根据甲方确认的《商业项目定位报告》终稿，结合销售策略及招商带动销售的招商方案，对现有初步概念规划方案提出商业功能建议及规划调整建议，该项工作成果表现为根据本合同约定的商业规划咨询顾问工作内容提供《调整建议书》包括调整补充示意图。综合合同约定的第一项商业研策定位工作内容与第二项商业规划顾问工作内容，从被告提交的第二部分证据分析，被告称经在工作过程中，应甲方要求将第二项工作成果体现到终稿中，原告对此不予认可，被告未提交相关证据证实这一主张。被告辩称其完成的第二项工作部分成果已经揉合体现到终稿中，缺乏事实依据，本院不予采纳。被告未按照约定的工作成果表现向原告交付第二项商业规划顾问工作成果，第二项工作成果在原告提交的证据中并不能充分体现出来，本院不予确认。被告未向原告交付第二项工作成果，原告已支付的服务费18万元，被告应当返还给原告。
对于合同约定的第三项服务招商代理及全程商业顾问工作的履行情况。双方当事人对第三项费用20万元的性质产生争执。依据合同约定的驻场招商与驻场商业顾问月费的付款方式及时间：“本合同签订后驻场工作启动日期，甲乙双方以《商函》的方式进行确认，在驻场前5个工作日内甲方向乙方支付首月驻场招商代理及商业顾问服务费”，被告主张该20万元为商业顾问服务月费，但被告未能提交双方一致确认的驻场工作启动日的《商函》。依据合同约定的招商启动费的付款时间及用途：“本合同签订之日起5个工作内，甲方向乙方支付招商启动费20万元，作为乙方预支的与目标商家联系沟通、对接、考察现场及公关、差旅期间所发生的相关的费用。”，原告支付20万元的时间在合同签订后于2014年7月21日支付，对于该20万元的性质应认定为招商启动费。招商启动费用依据合同约定是在甲方（原告）向乙方（被告）支付第一笔招商佣金时，一次性扣还给甲方（原告）。原告主张双方合同解除系因商业定位报告及后续工作存在分歧所致。被告辩称双方系因原告单方行为造成合同终止。依据双方当事人提交的证据均不足以证实自己的主张，原、被告在2014年10月份终止合作后均未就合同解除在合理期限内提出异议，双方终止合作并非系一方当事人根本违约造成的。依据合同约定第三项工作开始日期为2014年10月1日，双方在10月份便终止合作，被告于10月下旬撤场，招商启动费最终由原告支付第一笔招商佣金时，一次性扣还给原告，综合考虑以上因素，本院酌定由被告返还原告一半招商启动费10万元。
综上，根据原告付款情况及被告完成的工作成果情况，就原告已支付被告服务费73万元，应由被告返还原告服务费13万元。原告主张的利息损失可自其主张权利之日按中国人民银行同期同类贷款利率开始计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：被告北京嘉亿引领商业发展有限公司于本判决生效后三日内返还原告河北鹏福房地产开发有限公司服务费13万元及利息损失（以13万元为基数，自2016年5月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率开始计算至判决确定的给付日止）。案件受理费减半收取3500元，由被告北京嘉亿引领商业发展有限公司负担1500元，原告河北鹏福房地产开发有限公司负担2000元。
鹏福公司提起上诉称：原审判决部分事实认定不清，判决结果错误，请求依法改判，支持我方诉讼请求。具体理由：第一，合同约定的第一项工作未完成，我方不应再支付15万元费用。嘉亿公司于2014年9月中旬向我方提交了第一项工作成果《商业项目定位报告》，因该报告存在一些问题，未能得到我方确认。其问题主要是：1.未达到合同约定及我方需求，没有提供项目是否可行这一核心结论，合同约定及我方需求是委托嘉亿公司通过对市场调研及分析来得出该项目是否可行，即在该地块做32万平米这样的大型商业是否可行，如不可行，应该做什么，给出一个精确定位。合同第五（一）2条约定“根据调查结果对项目进行商业定位分析”，第一项工作就是“商业项目所在地分析，通过对周边消费结构、商业氛围、交通便利性，未来城市商业规划等数据研究本地块事宜进行商业经营的可能性”，而嘉亿公司提供的定位报告没有该项目是否可行的结论，其仅是在已有方案设计基础上做了一些业态划分，这算不上是定位报告，不符合合同要求；2、定位报告应是“指导设计的依据”,而非“根据设计得出的结果”，嘉亿公司的定位报告颠倒了顺序，是根据结果找理由，其仅是在已有方案设计基础上做了一些业态划分，没有任何创新，这样的定位对我方而言没有使用价值；3、嘉亿公司旗下销售公司德安永诚自2014年6月10日至9月中旬嘉亿公司提交定位报告，仅销售出4套商铺，远未完成销售计划，使我方对该定位报告的真实性及可行性产生了怀疑，通过我方进一步对市场详细调研分析，得出的结论是，在该地块不支持32万平方米这样的大型商业的销售及运营，嘉亿公司的定位报告不符合实际，是不成立的，不可能被使用。因存在上述问题，该定位报告未得到我方认可，嘉亿公司也未对报告进行修改并再次提交，至双方2014年10月终止合同，第一项工作尚未完成，因此我方不应支付后续15万元费用；第二，第三项工作未开始，嘉亿公司应返还我方招商启动费20万元。合同约定第三项工作期限为2014年10月1日至2016年3月31日，约18个月。我方于2014年7月18日向付款73万元，其中包含第三项工作招商启动费20万元，此时第三项工作尚未开始。一审法院认定该20万元为招商启动费是正确的，但因第三项工作未开始，嘉亿公司应返还我方全部招商启动费20万元，一审法院判决其返还一半是错误的，没有法律依据。
针对鹏福公司的上诉，嘉亿公司辩称：1、鹏福公司称合同约定的第一项工作未完成，不能成立。我公司已经完成了合同约定的第一项工作，并提交给鹏福公司，鹏福公司签收后在起诉前并未提出任何异议，已经认可了我公司的工作。2、鹏福公司称第三项工作未开始，不能成立。首先，招商启动费鹏福公司从未支付，故根本谈不到返还招商启动费的问题。其次，我公司通过6月5日的电子商函，经鹏福公司同意并确认签字，于6月10日进驻项目，派驻项目总经理等人启动实施了驻场商业顾问的前期工作。第三，销售公司是否完成销售计划与我公司的工作内容无关；第四，我方不存在违约行为，鹏福公司单方终止合同，根据合同10.2的规定“甲方单方面提出终止或解除本合同的，甲方已经支付的合同款项不予退还”。请求依法驳回鹏福公司的上诉请求。
嘉亿公司提起上诉称:原审认定事实及适用法律错误，请求撤销原判，发回重审或依法改判驳回鹏福公司全部诉讼请求。具体理由：第一，一审认定嘉亿公司未交付第二项工作成果是错误的。嘉亿公司已履行了第二项工作约定的合同义务。1、《服务合同》约定的成果表现形式为《调整建议书》包括调整补充的示意图，这是双方是对第二项工作服务内容成果表现形式的概括性总称，并不限定必须是综合起来整体呈现，还是通过多份文件分散体现。判断嘉亿公司是否履行了合同义务，应当查看其是否事实上履行了符合工作目的的行为并提供成果，本案即为向鹏福公司提供“调整建议”，而不应当局限为“以是否提交符合特定名称的独立文件”作为履行合同义务的判断标准。2、嘉亿公司提交的《商业定位报告》终稿中，已明确将第二部分工作成果冠以“建议”、“参考”等标题以与其他“定位”内容加以区分：该部分实质内容也属商业建筑布局上的技术参数调整建议，而非消费人群、商铺品牌等商业定位内容。形式和内容上都体现了“调整建议”；3、嘉亿公司还以《关于滨湖国际二期局部设计方案的问题说明》、《一层至四层平面分割图》等文件提交了商业规划顾问成果，虽然文件名称不是“调整建议书”，但其内容的实质均为对项目商业功能的建议及规划调整建议。综上，嘉亿公司事实上履行了《服务合同》约定的商业规划顾问的合同义务，提交了多项调整建议工作成果。鹏福公司已支付的服务费18万元不应当返还；第二，原审认定所支付的第三项费用20万元是招商启动费，与事实明显不符。1、判断“驻场招商与驻场商业顾问服务月费”与“招商启动费”的区别，应当以有无“驻场”行为的实际发生作为根本的判断标准，是否通过《商函》启动仅仅应起到辅助判断的作用。嘉亿公司是应鹏福公司的要求于6月10日开始驻场提供“驻场招商与驻场商业顾问服务”的。双方签订《服务合同后》，又于2014年7月29日特别补签了《工作进展确认单》，以强调嘉亿公司已派驻人员入场的事实和日期。该《工作进展确认单》补签的目的也是为了以书面形式确认鹏福公司所支付的20万元费用为驻场招商与现场商业顾问服务月费，并计算月费起算始点，其意义和效果与《商函》完全相同。2、费用性质的判断也不应简单以支付款项的时间为判决依据，《服务合同》约定鹏福公司应当于合同签署后5日支付招商启动费，但首先鹏福公司并未在此约定的时间内支付该笔20万元服务费。其次，鹏福公司是否在约定的期间内支付“招商启动费”，都不能否认嘉亿公司已经驻场并开展驻场招商及驻场商业顾问工作的事实。并且截止2014年10月，嘉亿公司给鹏福公司发送的多封商函和提供的发票明细也均证明该20万元系支付的驻场招商与驻场商业顾问月费，鹏福公司对费用性质也未提出过异议，双方对费用实质存共识。综上，鹏福公司支付给嘉亿公司的第三项服务20万元性质为驻场招商与驻场商业顾问服务月费，根据合同约定不应该返还；第三、双方合同无法继续履行的原因是鹏福公司无法取得《商品房预售许可证》，系鹏福公司根本违约。原审认定双方终止合作并非系一方当事人根本违约造成，属认定事实不清、适用法律错误。1、2014年7月间，嘉亿公司先后发给鹏福公司《商函004关于<衡水住房和城乡建设局对滨湖国际的公告>》、网上曝光的公告、责令改正通知书以及《商函008关于滨湖国际项目现阶段一期商业遗留问题》等几份函件，询问鹏福公司手续和资质问题。2014年7月间，衡水市住房和城乡建设局特发布公告，告知广大消费者，衡水滨湖国际无《商品房预售许可证》，其前期预售属于违规行为，城建局已经立案，通知衡水市住建局特别提示消费者，不要购买没有《商品房预售许可证》的商品房。在此情况下，鹏福公司于2014年10月底要求双方暂时中止项目进程，待其取得合法手续后，再继续开始工作。但此后鹏福公司一直无法取得《商品房预售许可证》及相应手续，致使双方截至合同到期一直无法重启项目。显然，双方合同无法继续履行是因鹏福公司单方根本违约造成的。2、对于单方根本违约的情况，双方在《服务合同》10.2明确约定“除本合同另有约定外，甲方单方面提出终止或解除本合同的，甲方已经支付的合同款项不予退还，同时在甲方提出终止或解除本合同时，若乙方已给完成的服务工作超出甲方已经支付的款项，则甲方应补足超出的服务费用。”该约定是双方的真实意思表示，应当遵守，鹏福公司已经支付给的款项不应返还。综上，嘉亿公司已经完全履行了《服务合同》约定的合同义务，并取得了鹏福公司的确认和认可。原审对第二项商业规划顾问工作是否实际履行、第三项服务费性质的认定和法律适用均存在明显的错误，请求依法改判或发回重审。
针对嘉亿公司的上诉，鹏福公司答辩称：嘉亿公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，支持我方上诉请求。具体理由：第一，嘉亿公司称其已履行了合同第二项工作不是事实。第二项工作期限自2014年7月1日至2014年12月31日，约6个月，工作目的是根据确认的《商业项目定位报告》终稿，结合销售策略及招商带动销售的招商方案，对现有初步概念规划方案提出商业功能建议及规划调整建议。工作内容包括“根据主力店招商引进的商家进行商业经营功能与设计院对接”等17项工作。工作成果表现为提供《调整建议书》包括调整补充的示意图，成果提交形式为电子文档或文本文件以及会议探讨发表的建议。合同签订后，嘉亿公司先开展了第一项工作研策定位，于2014年9月中旬向我方提交了定位报告，因对该报告及后续工作存在分歧，双方于2014年10月中旬终止合同。截止合同终止时，第一项工作还未完成，第二项及第三项工作均未开始，因此嘉亿公司称第二项工作已经完成不是事实。（1）第二项工作的启动条件是“商业定位确认后，甲方书面通知乙方启动”，而截止双方终止合同，定位报告还未得到我方确认，因此第二项工作不具备启动的条件。（2）我方未通知嘉亿公司启动该工作，嘉亿公司也未提交第二项服务工作成果《调整建议书》及补充示意图。（3）第二项工作事实上不可能开展。第二项工作应贯穿项目整个设计期间，包括方案、扩初（扩大初步设计）及施工图设计，本项目方案设计公司为深圳朗形，深圳朗形2014年4月向我方提交了方案设计成果后没有再修改过，2014年8月8日我方与河北建筑设计院签订合同，委托河北建筑设计院进行后续扩初及施工图设计。由于方案未确定，扩初及施工图设计一直未开始，即在嘉亿公司在场服务期间，方案设计没有修改，扩初及施工图设计没有开始，因此嘉亿公司不可能与设计院对接并提供设计相应服务。（4）嘉亿公司从第一项工作《项目定位报告》中来找第二项工作成果的说法是不成立的。在第一项工作期间扩初及施工图设计没有开始，其不可能提供服务，该定位报告中的所谓“建议”、“参考”等内容也根本不能用于指导设计。第二，嘉亿公司称第三项服务20万元为驻场招商与驻场商业顾问服务月费是错误的，原审认定该20万元为招商启动费是正确的，但判令返还一半即10万元是错误的。第三项工作期限为2014年10月1日至2016年3月31日，约18个月，“在商业定位确定后，启动主力店招商，根据项目施工情况结合销售方案确定招商方案，确定驻场商业顾问的进驻时间”。工作内容包括：（一）招商工作：A.非驻场招商（11项工作）；B.驻场招商（17项工作）；（二）驻场全程商业顾问：1.项目前期顾问工作（18项工作）；2.开业前的商业运营顾问；3.项目开业前的筹备期顾问。付款方式为：1.驻场招商与驻场商业顾问服务月费20万元，合同签订后驻场工作启动日期双方以《商函》的方式进行确认，在驻场前5个工作日支付首月驻场招商代理及商业顾问服务费，次月始，按季度付款；4.招商启动费：合同签订之日起5个工作日内支付招商启动费20万元。我方于2014年7月18日向嘉亿公司付款73万元，其中包含第三项工作20万元。该20万元应为招商启动费，理由是：（1）合同约定招商启动费的支付时间为合同签订后5个工作日，而驻场招商及商业顾问费的付款时间为“在商业定位确定后，确定驻场商业顾问的进驻时间，在驻场前5个工作日支付”，我方付款时间是2014年7月18日，此时定位报告还没有确定（2014年9月提交的定位报告），因此还没有到支付付驻场商业顾问的时间，故该20万元应为招商启动费。（2）嘉亿公司在证据16、17中提出我方“应支付但未支付的费用包括全程商业顾问服务费20万”，表明嘉亿公司认可这20万是全程商业顾问费，而不是招商启动费。第三，嘉亿公司称第三项工作已经开展不是事实。（1）第三项工作启动条件是“在商业定位确定后，启动主力店招商，根据项目施工情况结合销售方案确定招商方案，确定驻场商业顾问的进驻时间”，合同约定的第三项工作起始时间是2014年10月1日，与第一项工作结束时间衔接，证明该两项工作是有先后顺序的。且启动时间为“在定位报告在经甲方确认后，驻场启动日期双方以《商函》方式确认”，嘉亿公司是在2014年9月11日提交的第一项工作成果《商业项目定位报告》，因此确定商业定位的时间最早也是在9月11日之后，故其不可能在2014年6月10日就开始商业顾问工作。原审认为嘉亿公司于2014年6月10日开始派驻人员陆续进行服务是错误的，嘉亿公司所称6月10日开始驻场是进场提供销售服务（嘉亿公司关联公司北京德安永诚履行2014年5月26日签订的《销售代理服务合同》）而非其开始商业顾问工作。（2）双方未以《商函》的方式确认驻场工作启动日期，嘉亿公司也无任何工作成果提交。第四，嘉亿公司称合同无法继续履行原因是我方无法取得预售许可证，系我方违约造成不是事实。首先，对嘉亿公司提供的所谓住建部公告，我方没有收到过也未见到过；其次，从所谓公告内容看所针对的是商品房预售，而我方委托嘉亿公司进行的服务是在商业项目前期开发阶段，至双方终止合同时，只完成了第一项工作研策定位，根本不涉及预售证。三是嘉亿公司对项目情况是清楚的，即项目还没有动工，正常情况下取得预售证需要三年以上，即合同期满也不会取得预售证，故嘉亿公司以未取得预售证为合同无法履行的理由没有依据。嘉亿公司上诉理由不能成立，请求驳回其上诉，并依法改判支持我方的上诉请求。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案争议的焦点是：1、嘉亿公司是否在约定期限内完成了相应的合同义务？2、鹏福公司支付的第三项费用20万元的性质是什么？应否予以退还?3、合同不能继续履行的原因是什么？
关于合同约定的第一项工作的履行情况。嘉亿公司于2014年9月11日向鹏福公司提交了第一项工作成果《商业项目定位报告》终稿，并由鹏福公司段伟旗在收文单位负责人处签字确认。鹏福公司在签收《商业项目定位报告》终稿后，并未提出书面异议，诉讼期间虽主张该《商业项目定位报告》不符合要求，但也未能提供证据证明自己的主张。由此，鹏福公司主张嘉亿公司提交的第一项工作成果《商业项目定位报告》终稿不符合其要求不能成立，应认定嘉亿公司已完成了合同约定的第一项工作。
关于合同约定的第二项工作的履行情况。第二项工作目的：根据甲方（鹏福公司）确认的《商业项目定位报告》终稿，结合销售策略及招商带动销售的招商方案，对现有初步概念规划方案提出商业功能建议及规划调整建议；工作内容为：商业规划顾问在商业定位确认后，结合主力店及商业定位的业态启动规划调整工作；工作成果表现：根据本合同约定的商业规划咨询顾问工作内容提供《调整建议书》包括调整补充示意图。但事实上嘉亿公司并未按照上述合同约定的工作成果表现提交其工作成果即《调整建议书》及调整补充示意图，只是辩称第二项工作成果已揉进第一项工作成果《商业项目定位报告》中。嘉亿公司该抗辩与前述工作目的及工作内容不相符合，且其在提交第一项工作成果时也未就该抗辩意见向鹏福公司作出明确说明，更不能证明鹏福公司对该抗辩意见予以认可，同时，也未能提交相关权威部门的科学鉴定依据以证明其主张。由此，嘉亿公司辩称第二项工作成果已体现在第一项工作成果中不能成立，应认定嘉亿公司未能完成合同约定的第二项工作。
关于鹏福公司支付的第三项费用20万元的性质及应否予以退还问题。嘉亿公司主张系支付的第三项工作驻场招商与驻场商业顾问月费，而鹏福公司则主张系服务招商启动费。本院认为，首先，根据双方合同的约定，驻场顾问服务月费支付方式及时间是，双方以商函的形式确认启动后支付，然后每季度支付。而嘉亿公司并未提供相应的商函；其次，根据双方合同的约定，第三项工作启动的时间为2014年10月1日，但该20万元支付的时间为2014年7月21日，此时第三项工作尚未开始；第三，根据双方合同的约定，服务招商启动费自合同签订之日起5日内支付，而案涉合同于2014年7月1日签订。纵观上述事实，嘉亿公司主张的前述20万元系支付的第三项工作驻场招商与驻场商业顾问月费不符合合同约定且违背常理，而鹏福公司主张系服务招商启动费较为客观。由此，一审将该20万元认定为为招商启动费并根据嘉亿公司实际付出的劳动量酌定嘉亿公司退还鹏福公司10万元并无不当。
关于合同不能继续履行的原因。鹏福公司主张系因嘉亿公司提交的第一项工作成果不符合要求及双方对后续工作存在分歧所致，嘉亿公司则主张系因鹏福公司一直无法取得《商品房预售许可证》及相应手续所致。但双方提供的证据，均不足以证明自己的主张，故嘉亿公司主张双方合同无法继续履行是因鹏福公司单方根本违约造成不能成立。由此，嘉亿公司以此为由主张不应退还鹏福公司已经支付的款项亦不能得到支持。
综上，鹏福公司、嘉亿公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3975元，由河北鹏福房地产开发有限公司承担2525元，由北京嘉亿引领商业发展有限公司承担1450元。
本判决为终审判决。
审判长 付圣云
审判员 王江丰
审判员 关信娜
二〇一七年一月十二日
书记员 王 超