辽宁省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）辽行终442号
上诉人（原审原告）韩佳伶，女，1995年5月8日出生，汉族，无业，住址本溪市平山区平山路。
委托代理人张艳秋（上诉人韩佳伶母亲），女，1971年9月25日出生，汉族，无业，住址同上。
委托代理人李兴，辽宁由靖律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）杨书雅，女，1997年4月1日出生，汉族，本溪市卫生学校学生，住址本溪市平山区环山路。
委托代理人ＸＸ（上诉人杨书雅叔叔），男，1973年4月17日出生，汉族，无业，住址本溪市平山区勇山街。
被上诉人（原审被告）本溪市人民政府，住所地本溪市高新区枫叶路188号。
法定代表人田树槐，该市政府市长。
委托代理人于水，该市政府法制办工作人员。
委托代理人王阳，该市政府法制办工作人员。
原审第三人本溪市公安局平山公安分局，住所地本溪市平山区市府路。
法定代表人王晓楠，该局局长。
委托代理人徐政，该局工作人员。
委托代理人奉运科，该局工作人员。
原审第三人王小彤，女，1996年3月11出生，汉族，无业，住址本溪市明山区卧龙镇卧龙村魏树沟。
原审第三人果汝洁，女，1998年9月16日出生，汉族，本溪市化工学校学生，住址本溪市溪湖区峪中一道街。
法定代理人郎玉红（果汝洁母亲），女，1969年5月5日出生，汉族，无业，住址同上。
原审第三人姜林，男，1998年2月5日出生，汉族，本溪市卫生学校学生，住址本溪市平山区勇山街。
上诉人韩佳玲因行政复议决定一案，不服本溪市中级人民法院（2015）本行初字第00050号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月3日公开开庭进行了审理，上诉人韩佳伶的委托代理人张艳秋、李兴，上诉人杨书雅的委托代理人ＸＸ，被上诉人本溪市人民政府（以下简称市政府）的委托代理人于水、王阳，原审第三人本溪市公安局平山公安分局（以下简称平山公安分局）的委托代理人奉运科、徐政，原审第三人果汝洁的委托代理人郎玉红到庭参加诉讼。原审第三人王小彤、姜林经合法传唤后未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告市政府所作的124号行政复议决定所查明的事实存在。另查，被该复议决定撤销的本公（平）行罚决字〔2014〕第264号处罚决定查明：果汝洁动手撕打韩佳伶、王小彤用手拍打果汝洁时，杨书雅上前拽王小彤头发，并用拳脚对王小彤实施殴打，造成王小彤身体受伤的后果。平山公安分局曾于2014年6月对果汝洁、杨书雅、姜林、王小彤分别作出行政处罚决定，对韩佳伶作出不予行政处罚决定。杨书雅等人不服，申请复议，市政府经复议认为处罚决定存在瑕疵，程序违法，向平山公安分局下发了《行政复议意见书》，建议平山公安分局自行撤销处罚决定并重作。后该局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第一项、第十九条第二项、第二十一条第二项及第十二条之规定，重新作出处罚决定，对杨书雅给予行政拘留五日，并处罚款二百元，但不予执行行政拘留的行政处罚。杨书雅对该处罚不服，申请行政复议，市政府认为该处罚决定存在认定事实不清、适用法律错误、程序违法等问题，于2015年3月6日作出18号复议决定，撤销平山公安分局对杨书雅重新作出的处罚决定。韩佳伶不服该复议决定，诉至法院，法院作出（2015）本行初字第00020号行政判决，撤销18号复议决定，由市政府重新作出复议决定。市政府重新作出的124号复议决定结论仍然是撤销对杨书雅的行政处罚，韩佳伶不服，诉至法院。再查，2014年6月，杨书雅与王小彤之间、果汝洁与王小彤之间均已自行达成和解。
原审法院认为，本案争议焦点为：一是本案被诉的124号复议决定是否属于以同一事实和理由作出的与原行政行为基本相同的行政行为；二是市政府撤销平山公安分局作出的行政处罚决定理由是否正确。
就两个复议决定而言，虽然结果一致，但理由不同，本案的124号复议决定相比18号复议决定而言，减少了程序违法及认定事实不清、证据不足的理由，增加了公安机关未对杨书雅免除处罚适用法律有误的理由。因此，124号复议决定不属于与原行政行为基本相同的行政行为。对原告该诉讼理由，不予支持。
就124复议决定撤销行政处罚的理由而言，第一，平山公安分局适用“结伙殴打他人”条款进行处罚有误的理由是否成立，主要焦点在于杨书雅等人是否有殴打他人的共同故意。共同故意是指多名行为人均知晓自己是在和他人共同实施违法行为，并希望或放任几人的违法行为造成危害结果的一种主观状态。在果汝洁与韩佳伶发生肢体接触以及双方动手后，杨书雅均曾试图拉开双方，说明其主观上并无与果汝洁共同殴打对方的故意；在其发现王小彤上前帮助韩佳伶时，其扯拽王小彤，进而与王小彤发生撕打。对于杨书雅殴打王小彤，果汝洁陈述没看见杨书雅怎样动的手，监控视频记录的打架经过也可以印证果汝洁陈述属实，因此果汝洁对杨书雅殴打王小彤并非明知。而姜林则是在双方捉对撕打后才来到现场，见杨书雅处于劣势便自行动手扯拽王小彤头发致其摔倒，果汝洁、杨书雅均不知道姜林动手打人。因此几人虽各自有殴打他人的故意，但并没有共同故意，不属于“结伙”，被告以此为理由撤销处罚决定成立。第二，对于未免除对杨书雅的处罚适用法律错误的理由是否成立，被告市政府主张适用的《中华人民共和国治安管理处罚法》第九条规定“经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚”，而本案中杨书雅与王小彤达成和解并未经公安机关调解，不符合适用该条款的要件，因此该理由不成立。被告市政府撤销平山公安分局对杨书雅作出的行政处罚决定的两条理由中的一条理由成立，故对原告要求撤销该复议决定的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告韩佳伶的诉讼请求。一审案件受理费50元由原告韩佳伶负担。
原审判决后，韩佳伶不服，向本院提起上诉，上诉人韩佳伶的上诉理由是：原审法院认定果汝洁、杨书雅和姜林在主观上无结伙殴打伤害上诉人的共同故意错误，从录像上可以看出，三人在殴打伤害上诉人和王小彤的行为过程中，相互之间具有相互协助关系，应该将此次事件作为整体认定而不应分开予以认定。市政府行政复议决定错误，平山公安分局对杨书雅的处罚决定正确。请求二审法院撤销原审判决，撤销被诉复议决定，改判维持平山分局作出的处罚决定。
上诉人杨书雅的上诉理由是：原审法院认为上诉人与王小彤达成的和解并未经公安机关调解有误，上诉人与王小彤互相书写的和解协议，是在警官的主持下，按其授意书写的，是双方真实意思表示。上诉人不知道正规的调解文书是什么样，平山公安分局也从未向上诉人告知过此类文书，因此上诉人认为该和解协议就应该是公安机关的调解文书，应视为调解成功。上诉人殴打的对象只有王小彤一人，双方又达成和解，故应对其免予处罚。请求二审法院确认平山公安分局适用法律错误，依法维持本溪市人民政府作出的本政行复字（2015）第123号行政复议决定。
被上诉人市政府答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。平山公安分局在处理争议过程中，对双方的执法标准不统一，如果认定结伙，双方都应该认定结伙，不应只认定杨书雅一方属于结伙。另外，政府也向法院提供了该局对于类似案件的处罚决定，类似情况均未认定结伙，说明该局处理争议的执法标准不统一。另外，本案提供的证据也看不出有结伙故意。双方均是学生，且已经达成协议，应予考虑免除处罚。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人本溪市公安局平山公安分局述称：从本案的证据可以看出杨书雅一方结伙故意的事实是清楚的。因本案涉及五个人，只有三个人同意和解，韩佳伶一方并没有谅解，本案是一个整体的案件，不能分开处理。因此，被诉复议决定是错误的。请求二审法院撤销原审判决，撤销被诉复议决定，依法改判。
原审第三人果汝洁述称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。杨书雅和果汝洁还是孩子，都很小，这个处罚挺重，对他们今后都有很大影响。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的审查客体是被诉复议决定，焦点问题是复议决定撤销对杨书雅行政处罚决定的两个主要理由是否正确。
关于本案能否适用“结伙殴打他人”的问题。经查，本案是学生之间纠纷引发，纠纷起因是杨书雅与王小彤几天前在校车上发生过争执，恰在商场遇见，互相理论发生互厮，姜林是在双方发生互厮后才到现场。原审法院对双方在现场的情形进行了详细分析，经与录像和相关笔录比对，符合客观事实，本院不再赘述。从现有证据看，并不能证明杨书雅、果汝洁和王小彤存在“结伙”故意。上诉人韩佳伶提出应予认定三人为结伙殴打他人的主张没有事实根据和法律依据，本院不予支持。关于市政府提出“根据现场情况，如果认定结伙殴打他人，也应该是双方都认定，不能只认定一方”的主张，本院认为,平山公安分局在重新处理时应当全面考虑，均衡处理，而且应该同案同判，统一执法标准。
关于本案能否适用“不予处罚”相关条款的问题。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九条规定，“经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚”，虽然上诉人杨书雅主张其提供的申请书是在警官的主持下当面按警官要求写的，但并未提供相关证据予以证明。因此，现有证据无法证明是在公安机关主持下的调解。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十一条规定，“对符合本规定第一百五十三条规定的治安案件，当事人自行和解并履行和解协议，双方当事人书面申请并经公安机关认可的，公安机关不予治安管理处罚，但公安机关已依法作出处理决定的除外”，上诉人杨书雅提供的证据是王小彤和杨书雅给站前中心派出所的申请书，虽然上诉人没有提供证据证明在公安机关主持下进行的调解，但从上诉人杨书雅提供的申请书看，可以证实双方均向派出所提出已经和解并要求对杨书雅违法行为不予处罚，如果双方已经履行和解协议，并经公安机关认可，则符合该条规定不予处罚的前提条件。但是，从现有证据看，和解协议没有得到公安机关认可，原审法院据此认为复议决定的该项撤销理由不成立正确。
综上，上诉人韩佳伶和杨书雅的上诉请求和理由缺乏事实根据和法律依据，原审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，分别由上诉人韩佳伶和杨书雅各负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于长苓
审 判 员 曹丽华
代理审判员 王永宏
二〇一七年一月十九日
书 记 员 曹铭洋