杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭下刑初字第00081号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人孙力强。因本案于2014年6月20日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人荣继祥。
被告人兰建勇。因本案于2014年6月20日被取保候审，同年8月13日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人底世清、计方晨。
被告人邱勇。因本案于2014年6月20日被刑事拘留，同年7月25日被取保候审，2015年11月9日被逮捕，现押于杭州市下城区看守所。
辩护人周梦莎。
被告人陈姗娜，曾用名陈三娜。因本案于2014年6月20日被刑事拘留，同年7月25日被取保候审，2015年11月9日被逮捕，同日变更为取保候审。
辩护人何嘉川。
被告人吴某甲，曾用名吴遇金。因本案于2014年6月20日被刑事拘留，同年7月25日被取保候审。
辩护人郑雷、裘卡妮。
被告人戚某。因本案于2014年6月20日被刑事拘留，同年7月25日被取保候审。
辩护人万敏。
被告人程某。因本案于2014年6月20日被取保候审。
辩护人李丽。
被告人张某甲。因本案于2014年6月20日被取保候审。
辩护人万小琴。
杭州市下城区人民检察院以下检公诉刑诉（2015）51号起诉书指控被告人兰建勇、孙力强、陈姗娜、邱勇、吴某甲、戚某、张某甲、程某犯非法经营罪，于2015年1月20日向本院提起公诉。本院次日立案后依法适用普通程序并组成合议庭，经庭前会议及证据开示，于2015年3月30日公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员谢祎青出庭支持公诉。被告人兰建勇、孙力强、陈姗娜、吴某甲及辩护人底世清、计方晨、荣继祥、何嘉川、郑雷，被告人邱勇、戚某、张某甲、程某及杭州市下城区法律援助中心指派的辩护人周梦莎、万敏、万小琴、李丽到庭参加诉讼。期间经杭州市下城区人民检察院申请延期审理一次，并依法报杭州市中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控，2013年5月，被告人兰建勇、孙力强在杭州市下城区某大厦X号楼X楼I、J座注册成立浙江中赢贵金属经营有限公司（下简称中赢公司，公司经营范围为金属制品、化工原料及产品、珠宝首饰、金银饰品的销售、投资管理、投资咨询，市场营销策划、企业财务咨询、经济信息咨询），通过购买上海富远软件技术有限公司（下简称富远公司）的期货模拟操作软件并开设服务器，由重庆易极付科技有限公司（下简称易极付公司）提供资金整体解决方案。被告人吴某甲、戚某系公司技术人员，负责操作并维修上述软件。
2013年7月，被告人邱勇、李宾（另案处理）在杭州市下沙某大厦X楼注册成立杭州久恒贵金属有限公司（下简称久恒公司，公司经营范围为批发、零售：金属材料，化工原料及产品，珠宝、金银饰品；服务：投资管理、投资咨询（除证券、期货），市场营销策划，经济信息咨询（除证券、期货、商品中介），其他无需报经审批的一切合法项目）。李宾系久恒公司实际控制人，被告人邱勇系久恒公司法人代表，负责公司人事招聘及客服等工作；被告人陈姗娜系久恒公司客服部主管，负责公司财务及客服部工作；被告人张某甲、程某系技术部客户指导老师，负责给客户投资意见。
2013年7月至2014年6月，被告人兰建勇、孙力强与被告人邱勇、李宾合作，未经中国证券监督管理委员会等国家主管部门的批准，通过上述独立封闭的非法网络平台交易系统，采用保证金制度，以集中交易的方式发展客户进行标准化合约交易，允许交易者以对冲平仓的方式了结交易等交易机制，非法从事白银期货交易。中赢公司向久恒公司提供对应交易账户，同时将非法所得按比例支付给久恒公司。期间，中赢公司客户盈亏金额为人民币5000余万元，非法获利金额为人民币2000余万元。久恒公司客户盈亏金额为人民币3000余万元，非法获利金额为人民币1000余万元。共造成客户损失人民币3000余万元。
上述被告人在明知公司无期货经营资质的情况下，仍然积极参与，非法从事白银期货交易。
2014年6月19日，上述被告人分别被公安机关抓获。同年6月21日、29日，公安机关分别冻结被告人兰建勇农业银行账户人民币200万元及在易极付的相关资金。
公诉机关为证明上述事实提供相应证据，认为被告人兰建勇、孙力强、陈姗娜、邱勇、吴某甲、戚某、张某甲、程某未经国家有关部门批准，非法经营期货业务，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第三项、第二十五条之规定，应当以非法经营罪共同追究刑事责任。被告人兰建勇、孙力强、陈姗娜、邱勇在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人吴某甲、戚某、张某甲、程某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人兰建勇当庭表示认为自己有罪，但对起诉书指控的事实有异议，辩称：1.其并非公司的发起人，没有出资，只是负责做业务的经理，系从犯；2.公司经营的是现货贵金属网上交易，系现货保证金交易，并非期货交易；3.中赢公司为设立贵金属交易中心而申请成立，设立之后并非主要经营犯罪活动，盈利资金均用于公司经营建设，系单位犯罪；4.起诉书指控的共计获利2000余万元没有异议，但其中1000余万元是久恒公司的，其余1000余万元是其他七八家公司分配，中赢公司只获利100-200万元左右，其个人实际盈利仅10余万元；5.其被冻结的200万元，系上交公安机关的取保候审保证金，并非涉案资金；6.案发后其主动坦白，积极配合公安机关调查。其辩护人对非法经营罪的定性无异议，但提出：1.本案不完全符合期货交易的特征，中赢平台五档保证金中的1：1，即保证金系数100%，不存在放大交易的情形，属于现货保证金交易，不属于期货交易，不应适用《期货交易管理条例》的相关规定，即使属于非法期货交易，保证金比例为1：1的交易部分应予剔除；2.中赢公司的员工和久恒公司员工之间不存在共同的意思联络，个人之间不构成共同犯罪，本案系两个公司之间的共同犯罪，符合单位犯罪的特征；3.久恒公司的实际获利金额远远大于中赢公司，不宜机械认定中赢公司的地位作用大于久恒公司；4.认定非法获利2000余万元的证据不足，即使能够认定，该金额包括中赢公司、久恒公司等诸多合作单位的共同获利金额，不能等同于各被告人的获利金额；5.被告人兰建勇被冻结的200万元款项是兰建勇及其家属拼凑主动交指定账户冻结的，并非违法犯罪的款项，即使是涉嫌犯罪的款项，也要给其家人和孩子保留必要的生活费用，不能全不予返还，若最终认定为违法所得，属积极退赃，量刑时应予体现；6.被告人兰建勇属于自愿认罪、如实供述，系坦白、初犯且正积极履行公司合法审批手续、主观恶性相对较小。综上，建议对被告人兰建勇从轻处罚。
被告人孙力强当庭表示认为自己有罪，但对起诉书指控的事实有异议，辩称：1.涉案软件交易系统是通过合法的手段购买的合法软件系统，中赢公司购买的是富远公司的电子商务平台并非服务器，由易极付公司为久恒公司以及其他发展客户的公司提供平台，并非为中赢公司提供；2.中赢公司和易极付公司一样系合法的平台公司，起诉书所指的5000余万元是久恒公司等其他公司的客户进出易极付账户的资金，冻结的资金是所有代理公司的客户资金；3.中赢公司没有发展客户，系久恒公司等独立发展客户，客户的直接交易对象并非中赢公司，中赢公司没有实际的业务经营活动，被告人吴某甲、戚某是配合久恒及其他公司、易极付的工作人员工作；4.中赢公司是为了配合交易中心而创建，交易中心已获得富阳市政府批复同意成立并上报省政府；5.其虽为公司法定代表人，但并无实权，没有出资，股份为虚，主要负责撰写文件、与政府沟通，没有参与经营并获得分红。其辩护人对非法经营罪的定性无异议，但提出：1.起诉书认定中赢公司非法获利2000余万元事实不清，证据不足，易极付公司的数据是中赢公司与久恒公司等代理商共同的获利额，各被告人没有共同犯罪的犯意联络，也不符合自然人共同犯罪的特征，各被告人只应对本公司的非法经营的犯罪数额承担责任，应厘清每公司的非法获利的数额；2.被告人孙力强虽为中赢公司的法定代表人，但徒有其名，没有实际出资、参与公司的非法经营、获得巨大的非法利益，其主要负责对外公关，组织起草材料，到政府部门跑审批等事项，其一心想把中赢公司做成正规的有色金属交易中心并做了大量的前期准备工作；3.被告人孙力强在本案中所起作用较小，地位有限，主观恶性程度低，一贯表现良好，无任何违法犯罪记录，案发后能积极配合公安机关办案，如实坦白交代自己所知的事实，认罪悔罪态度好。综上，建议对被告人孙力强从轻处罚。
被告人陈姗娜对起诉书指控的事实和罪名基本无异议，但对共同犯罪和被认定为主犯有异议，辩称：1.自己主要从事一部分财务工作，并非主犯；2.其进入公司时公司已经开始运营，其每月只有基本工资，没有提成。其辩护人对非法经营罪的定性无异议，但提出：1.本案仅依据易极付平台数据无法认定非法经营的数额；2.八被告人不构成共同犯罪，即使构成共同犯罪，应当首先是中赢公司与久恒公司单位之间的共同犯罪；3.被告人陈姗娜不参与对犯罪起实质性、决定性的过程，不决定收益分配，其工作只是替李宾计算数字及转账，或去银行领取现金，应当认定为从犯；4.被告人陈姗娜所起作用较小，情节较轻，案发后有良好的悔罪表现。综上，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人邱勇对起诉书指控的事实和罪名表示无异议，但辩称：1.其虽为法定代表人，但没有实际出资，没有拿到收益提成、参与分配；2.中赢公司和久恒公司的利润分成不是其确定的，利润转账及结算也不是其负责，其负责人员招聘和银行业务往来；3.久恒公司代理向客户介绍从事白银现货交易的平台，其不清楚客户进行交易需要提供保证金、进行杠杆交易，其看不到客户交易的情况，也不清楚客户盈亏。其辩护人对非法经营罪的定性无异议，但提出：1.本案系中赢公司和久恒公司的单位犯罪，久恒公司及公司主管人员对久恒公司的犯罪后果承担责任，除两公司主要负责人外，其他人员没有共同的犯意联络，认定八被告人共同犯罪缺乏依据；2.指控的非法经营额和非法获利额不准确，不能以此认定久恒公司相关人员非法经营期货，情节特别严重；3.被告人邱勇并非久恒公司的主管人员及直接负责人，认定邱勇在共同犯罪中起主要作用缺乏依据；4.被告人邱勇主观恶性小，系初犯、偶犯，如实供述自己的罪行，认罪态度良好。综上，建议对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。
被告人吴某甲对起诉书指控的事实和罪名表示无异议，但辩称：1.其不清楚中赢平台如何盈利，没有经手中赢公司和代理商的洽谈；2.其只负责客户数据输入，领取工资。其辩护人对非法经营罪的定性无异议，但提出：1.本案认定所有被告人构成一个共同犯罪，不能成立；2.本案的非法经营是中赢公司的犯罪行为，依法构成单位犯罪；3.指控中赢公司非法获利金额2000余万元的事实不清，证据不足；4.被告人吴某甲在单位犯罪中，地位、作用、情节均显著轻微，未获得任何不法利益；5.被告人吴某甲自愿认罪，归案后能如实供述自己的罪行，悔罪态度较好。综上，建议对其从轻或减轻处罚并适用缓刑。
被告人戚某对起诉书指控的事实和罪名基本无异议，但辩称：1.其不认识久恒公司的人，不清楚有多少客户、多少交易额；2.其主要做文本工作，维护其公司网站，收盘、开盘，领取工资。其辩护人对非法经营罪的定性无异议，但提出：1.各被告人之间不构成共同犯罪，本案符合单位犯罪的要件，经营数额及违法所得数额的认定不能仅仅依靠易极付平台数据；2.被告人戚某系从犯，系初犯，如实供述犯罪事实，认罪态度较好，仅领取工资没有其他违法所得。综上，建议对其从轻处罚、适用缓刑，并在罚金判处时从宽考虑。
被告人张某甲对起诉书指控的事实和罪名基本无异议，但辩称：1.其只是给公司打工，负责每天给客户发操作建议；2.其是操作部员工，是操作部主任程某的下级，领取工资。其辩护人对非法经营罪的定性无异议，但提出：1.被告人张某甲起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚；2.本案没有确切证据明确张某甲所涉及的非法经营数额和所涉及的客户的亏损额；3.被告人张某甲所起的作用小于被告人程某；4.被告人张某甲到案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，具有悔罪表现；5.被告人张某甲系初犯、偶犯，主观恶性轻微，社会危害不大，在犯罪活动中没有犯罪收益。综上，建议对其适用缓刑、免除罚金刑，或免予刑事处罚。
被告人程某对起诉书指控的事实和罪名基本无异议，但辩称：1.其负责网上查询白银信息，发给客户，其不清楚客户的投资款及亏损款项的去向；2.其领取工资，李宾承诺有提成但没有实际发放；3.李宾说其是主管，但实际上其与张某甲没有领导与被领导的关系。其辩护人对非法经营罪的定性无异议，但提出：1.指控的犯罪金额缺乏证据支持，易极付平台数据系孤证，公司运营成本、中赢公司及久恒公司下面代理商的“手续费”、“头寸”应予扣除；2.被告人程某系从犯，主观恶性较小，能如实供述，主动认罪，悔罪表现明显，系初犯，没有违法所得。综上，建议对其从轻、减轻处罚，适用缓刑并免除罚金。
经审理查明，2013年5月，被告人兰建勇、孙力强在杭州市下城区某大厦X号楼X楼I、J座注册成立浙江中赢贵金属经营有限公司（公司经营范围为金属制品、化工原料及产品、珠宝首饰、金银饰品的销售、投资管理、投资咨询，市场营销策划、企业财务咨询、经济信息咨询），通过购买上海富远软件技术有限公司的期货模拟操作软件并开设服务器，由重庆易极付科技有限公司提供资金整体解决方案。被告人吴某甲、戚某系公司技术人员，负责操作并维修上述软件。
2013年7月，被告人邱勇、李宾（另案处理）在杭州市下沙某大厦X楼注册成立杭州久恒贵金属有限公司（公司经营范围为批发、零售：金属材料，化工原料及产品，珠宝、金银饰品；服务：投资管理、投资咨询（除证券、期货），市场营销策划，经济信息咨询（除证券、期货、商品中介），其他无需报经审批的一切合法项目）。李宾系久恒公司实际控制人，被告人邱勇系久恒公司法定代表人，负责公司人事招聘及客服等工作；被告人陈姗娜系久恒公司客服部主管，负责公司财务及客服部工作；被告人张某甲、程某系技术部客户指导老师，负责给客户投资意见。
2013年7月至2014年6月，被告人兰建勇、孙力强与被告人邱勇、李宾合作，未经中国证券监督管理委员会等国家主管部门的批准，通过上述独立封闭的非法网络平台交易系统，采用保证金制度，以集中交易的方式发展客户进行标准化合约交易，允许交易者以对冲平仓的方式了结交易等交易机制，非法从事白银期货交易。久恒公司代理中赢公司白银期货业务并发展客户进行交易，中赢公司向久恒公司提供对应交易账户，同时将非法所得按比例支付给久恒公司。期间，中赢公司及其代理公司违法所得共计人民币2000余万元，其中中赢公司与久恒公司违法所得共计人民币1000余万元。
上述被告人在明知或应当明知公司无期货经营资质的情况下，仍然积极参与，非法从事白银期货交易。
2014年6月19日，上述被告人分别被公安机关抓获。同年6月21日、29日，公安机关分别冻结被告人兰建勇农业银行账户人民币200万元及在易极付的相关资金。
审理期间，被告人吴某甲、戚某、张某甲、程某分别自愿退缴违法所得人民币5.55万元、6万元、4.24万元、6万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.被告人兰建勇的供述和辩解，其供述2013年5月其和孙力强注册成立中赢公司，同年6月该公司购买了富远公司的期货模拟操作软件并开设服务器，公司成立运营一段时间之后，李宾及邱勇联系到其，通过其介绍，他们注册成立了久恒公司，主要负责宣传和发展客户，在中赢公司的独立交易系统“中赢订购系统”进行白银期货交易，该系统与其他外部的期货交易所平台不对接，客户交易款项通过重庆易极付支付平台托管。客户交易时要缴纳保证金，可以放大杠杆，在中赢订购系统下单的款项不进入正规的期货交易所，都在易极付的结算账户内，中赢公司没有经营白银期货的资质，没有发生现货交易，代理商知道该市场不是正规的期货交易市场。公司给客户提供标准化合约，根据白银产品的不同分为五档，1公斤、5公斤、10公斤、20公斤、50公斤，保证金分别是100%、20%、10%、5%、2%，杠杆为1：1，1：5，1：10，1：20，1：50，允许客户以对冲平仓的方式了结交易，客户是通过电子撮合方式进行交易。中赢订购系统有订购和回购业务，即做多和做空，客户可以双向选择，按照自己的判断来进行买卖申报，由系统进行集体撮合，买卖客户之间全部通过中赢系统软件完成每一笔交易。客户之间在该系统内进行交易，大部分客户亏损，客户亏损的钱一部分给了盈利的客户，另一部分变成手续费和“头寸”，手续费按照每笔交易总额的万分之十收取。2013年5月至2014年5月期间，中赢公司拿手续费的20%以及“头寸”的10%，剩下都给代理商，之后中赢公司只拿手续费的22%，“头寸”归邱勇。其公司从结算账户里把钱提出，通过郑某的个人银行转账汇款的方式汇给邱勇个人账户。客户共计1000余人，其中久恒公司名下大概有300-400个客户（席位号“5713”开头），公司总资金进出约5000万，其认可总盈利共计2300余万，其中中赢公司分得200万左右，除去运营成本，其和孙力强各分得30万左右。中赢公司三名股东：其、孙力强、吴某乙，其主要负责整个公司的业务开展，孙力强主要是负责有关公司经营资质批文的审批，吴某乙挂名股东不参与公司管理。公司重大事项由其和孙力强商量决定，其是直接管理者，在具体资金发放上提前要和孙力强汇报，服务器和平台的购买和托管由孙力强一手联系。吴某甲、戚某具体负责给客户开户及服务器的日常维护，知道系统平台不外接，是封闭的盘子；李宾和邱勇多次一起来找其谈业务，也知道该情况。
2.被告人孙力强的供述和辩解，其供述2013年5月，为了成立有色金属交易中心进行申报审批，其和兰建勇注册成立中赢公司，同年6月该公司购买了富远公司的“中赢订购系统”交易平台软件并开设服务器，生成独立封闭、与外盘不对接的交易中心，技术人员吴某甲、戚某负责操作上述软件，该系统采用香港的数据源，根据实际汇率输入并由系统自行换算结算，可以后台操作。同年5、6月与久恒公司合作，久恒公司等代理商发展客户与中赢公司签订开户协议，进入该系统进行白银期货交易，客户资金由重庆易极付公司进行托管。中赢公司与客户签过合约，提供的白银规格分为1千克、5千克、10千克、20千克、50千克，保证金分别为100%、20%、10%、5%、2%，客户根据实时行情自行买卖，可放大1到50倍的比例，不需要进行白银实物交割，如客户保证金低于一定比例系统会强行平仓。交易情况由易极付系统划账，客户赢的钱由公司账户补账补差，客户输的钱自动划入公司账户，即“头寸”，该交易系统没有取得国家相关部门的核准审批手续，没有资质。客户大约300多人，每笔交易都要交万分之十手续费，盈利主要是手续费和系统里的“头寸”，中赢公司收取25%左右的手续费，其余归代理公司，具体利润分成比例其不清楚。中赢公司没有库存现货白银，盈利有200万左右，具体的资金流向和盈利、员工工资都由兰建勇在负责管理。公司股东有其、兰建勇、吴某乙，其是公司法定代表人，只是挂名，主要负责有色金属交易中心申报和材料整理；兰建勇负责日常管理，是实际控制人；吴某乙不参与经营管理。久恒公司是兰建勇联系的，由李宾管理。
3.被告人陈姗娜的供述和辩解及辨认笔录，其系久恒公司客服部主任兼财务、总经理李宾女友，其供述久恒公司代理中赢公司发展客户进行白银期货交易，有无白银交易资质和白银现货库存其不知道，公司总经理李宾负责公司的实际经营管理，业务员先发展客户，然后整理客户资料，将资料报给中赢公司，由中赢公司开户后将客户的账号密码发给久恒公司客服，再由久恒公司发给客户。其作为久恒公司客服部主任，同时负责公司的后勤和财务工作，每天统计后台数据以便每日发放给员工奖金、手续费提成，其记录了客户的进出资金。其明知公司是内部运转模式，公司主要是通过赚取客户的手续费和客户亏损的钱盈利，如发展的客户亏损，中赢公司会将客户亏损的钱按比例给其公司利润，其公司大概有300多个客户开户，5713开头的客户均为久恒公司的客户，“57113”开头的客户可能有几个是久恒公司的客户。客户进行白银期货交易最大可以放大杠杆50倍，需要交保证金，70-80%客户亏损，客户每操作一手手续费200元，业务员、市场部主任、副经理、指导老师均按比例提成。其公司下面还有二、三家代理商，佣金核算、支付、转账由其负责，下面的代理商赚取的手续费和客户亏损的钱其公司也有抽成，客户亏得越多，从中赚得越多，跟代理商结算时，代理商能拿手续费和客户亏损总额的70%到80%。公司员工的工资奖金由其发放，从李宾给其的邱勇名下的不同银行的卡内提取，公司获利资金管理由李宾操作。中赢公司的兰建勇经常来久恒公司，李宾负责接待，员工称其“兰总”。其看过中赢公司电子版的营业执照，孙力强是法定代表人。
4.被告人邱勇的供述和辩解及辨认笔录，其系久恒公司法定代表人，其供述久恒公司是中赢公司的代理商，是其在网上找到的信息，后和孙力强联系并取得代理权，其和李宾按对方要求合伙成立久恒公司，为对方招商拉客户，李宾让其担任法定代表人，其公司2013年7月开始正式运作。久恒公司主要代理中赢公司的白银期货交易，中赢公司关于网上期货交易在协议文本上都有规定，其不太清楚中赢公司有无白银期货交易的资质，久恒公司没有白银期货交易资质，代理期货没有经证券监管部门审批。公司工作人员对于白银期货业务都是清楚的，客服人员会先将白银期货的操作流程告知客户，再通过中赢公司为客户开户，之后客户可以在中赢公司提供的白银期货交易平台上进行交易，买涨买跌，可以有1倍到50倍的放大倍率，同时客户须交保证金。中赢公司交易平台和官方证交所的数据不相同，没有保证交易指数的准确性。久恒公司共发展了约300多个客户。客户的钱先打到易极付平台，中赢公司在易极付里有一个结算账户，客户赢的钱打到客户账户里，客户输的钱一部分作为佣金打到久恒公司对公账户或其私人账户，另一部分打到中赢公司账户。客户投资额少的有1、2万，多的有50多万，主要是“指导老师”和业务员引导客户做反向投资，如果客户赚钱就让继续持有，如果客户亏损就让“割肉”，业务员主要选择一些对白银投资不懂的客户，引导起来比较方便。公司的收入主要是佣金收入，佣金中60%-70%中赢会给久恒公司，按月结算，具体由总经理李宾管理。公司财务负责人是陈姗娜，和李宾是男女朋友关系，其在公司只是挂名，公司事务由李宾决定。久恒公司成立时办理了一张以其名义开户的农业银行对公储蓄卡，用来结算中赢公司与久恒公司之间的资金来往，
5.被告人吴某甲的供述和辩解，其系中赢公司技术人员，其供述中赢公司技术部有戚某和其，主要负责将客户资料导入易极付，帮助客户完成开户和认证。客户在中赢订购系统进行白银的“订购”、“回购”，“订购”是买进白银期货，也就是做多，“回购”是卖出白银期货，也就是做空，可以进行双向交易，客户总共三、四百人，所有客户投资有三、四千万元。公司提供的白银规格分别是1千克、5千克、10千克、20千克、50千克，保证金分别为100%、20%、10%、5%、2%，客户在交易的时候可以放大交易杠杆，客户是和其公司在交易，每天4点-6点结算。公司的盈利方式是拿手续费，手续费是千分之一，客户有赚有亏，客户赚的钱就是从客户亏的钱里面来的，系统交易平台是独立的，不和正规交易市场接轨，客户内部进行交易，资金不流入到正规交易市场，其不清楚公司是否有白银交易资质。
6.被告人戚某的供述和辩解，其系中赢公司技术人员，其供述中赢公司经营业务是白银期货交易，没有获得白银期货的交易资质，公司老板兰建勇开会时一直说资质快下来了，公司没有现货。公司成立后购买了富远公司的交易软件，软件名称显示为中赢行情订购系统。客户进来做白银期货交易，资金先由第三方支付平台易极付托管，客户再入金到交易软件进行白银买卖交易，其公司从交易过程中收取佣金。中赢公司的软件系统没有和外面市场大盘进行对接，是一个独立的系统平台，客户所有买卖行为在公司的系统内进行，客户订购的白银期货有1千克、5千克、10千克、20千克、50千克五个品种，保证金分别为100%、20%、10%、5%、2%，保证金的作用让客户在交易的时候可以放大杠杆。其和吴某甲负责每天的开盘和关盘，其做的较多，每天凌晨4点收盘、6点开盘，收盘时当日结算；此外其还负责交易软件的维护，和富远公司联系、负责维修，吴某甲除了开关盘，还负责和易极付的对接。中赢公司不发展客户，下面有很多代理公司发展客户，其公司和代理公司按合同分配利润，一部分是正常的交易佣金即手续费，另一部分是客户亏的钱，大约70%的客户亏损，客户亏损的钱每天通过易极付流入公司的账户上，具体亏损金额其不知道。开户共计约500户，平台成交额在2400万元以上。兰建勇是公司总经理，资金管理主要由兰建勇出面管理，孙力强是公司法定代表人，主要负责外面跑关系和批文的审批，也会参与公司的经营管理。
7.被告人张某甲的供述和辩解，其系久恒公司技术部员工（指导老师），其供述2013年来公司后一开始做业务员拉客户，之后担任指导老师，负责指导客户操作白银期货买卖。其不清楚公司是否具有国家相关部门批准的白银期货的交易资质，其没有指导买卖期货的执业资格，对白银期货的金融知识没有长期研究，是通过公司QQ群里发的操作建议去指导客户。中赢交易平台和国家发布的跟国际接轨的软件有区别，走势延迟，点位也有误差，其怀疑有人在后台操控这个平台，其认为该平台不外连才会造成指数上的差异。客户下单买卖没有进入正规证券交易信息系统，无论买涨买跌公司都有抽成，投资款在公司内部循环，客户不知道资金没有流通到市场内，公司可以做手脚让客户亏损。其负责带小客户，程某负责带中等客户和大客户，其带的4个客户都是亏损。陈姗娜有一个账号可以查看公司后台数据，看到客户的买入卖出情况，并根据这个走势进行截图，发到公司的经理主任级别的QQ群，提醒客户情况，让盯牢客户。
8.被告人程某的供述和辩解，其系久恒公司技术部主任（指导老师），其供述其负责指导客户操作白银期货交易，久恒公司代理中赢公司做白银交易，公司是否有资质进行白银交易其不知道，其没有专业投资理财咨询的上岗资质，提供给客户的投资意见是从网上搜索来的，再提供给客户，指导客户进行买卖，同时指导客户设置控制风险的点位。一年来，需要指导和经常联系的客户亏损的占60%-70%，其公司在交易过程中与国内其他正规交易所不能流通。其工作中通过深发展银行的国际白银K线图与其公司的白银K线图的比较，发现走势相似，但与外面正规交易行情价格不同步，该交易平台就相当于一个局域网，客户资金没有流入国内正规的交易所，是在这个大盘里流动。其公司的人没有权利对软件上的走势图数据进行修改，总公司的人有无权利其不知道。客户在系统里操作白银交易时可以扩大交易倍数，最大可以扩大到50倍，需要保证金。公司总经理李宾对全体员工说，主要靠手续费为收益来源，客户每笔交易公司收取手续费将近400元。
9.证人陆某的证言，其系中赢公司出纳，证实公司盈利途经是收取手续费，其负责通过中赢系统计算业务员提成，查询客户的交易手续费，业务员找客户来公司的浙江中赢订购中心，投资做白银产品，是期货还是现货不清楚。
10.证人郑某的证言，其系中赢公司后勤兼出纳，证实中赢公司由兰建勇和孙力强负责，做期货生意，其尾数为7657的工商银行卡内资金全部是中赢公司资金往来，6月20日在公安机关调查后共支取113万元交给兰建勇，8507的工商银行卡里的钱也不是其个人的。
11.证人吴某乙的证言，其系中赢公司股东，证实两年前兰建勇让其帮忙开了中赢公司，并给其一些股份，其办手续时看到公司经营贵金属，但不清楚经营范围里有无白银期货交易。其没有参与过公司的经营管理，不清楚公司如何盈利，未拿过工资或分红，只知道最近兰建勇、孙力强又让其帮忙办理交易中心，但目前公司不符合申请资格。嘉和珠宝的法人是其妻子，兰建勇和嘉和珠宝没有工作业务上的联系，兰建勇和其及嘉和珠宝公司没有签署过任何有关白银买卖业务协议。但是因为是朋友，他偶尔说过可能需要白银向其购买，其当时答应过只要需要白银，付现金给其，其就提供现货白银，就和外面的一般买卖一样。
12.证人肖某的证言，其系富远公司销售，证实富远公司主要做期货、现货交易行情的软件。浙江中赢公司购买了公司的“富远贵金属电子商务平台”和“富远贵手机行情分析软件”，是孙力强和兰建勇购买的。公司提供培训及远程维护，戚某过来培训了开盘、收盘、结算、客户管理（包括开户）、资金通道（第三方支付）、权限管理等，以及将软件分为几个管理模块，管理员可以查询客户信息，两套软件一共是32万整。系统中的行情数据是中赢公司在网上下载好国际现货白银交易行情的客户端，他们自己将客户端远程放入系统的服务器。2013年4月至2014年4月，服务器设在富远公司外包的机房，之后，中赢公司将服务器搬到杭州。
13.证人毛某的证言，其系杭州世导通讯有限公司（下简称世导公司）销售经理，证实2013年12月开始，中赢公司先后将6个服务器、1个防火墙和1台交换机放在其公司，签订合同时中赢公司说服务器没有网站，是一个内部的系统。世导公司提供电力保障和互联网接入服务，具体应用、维护和管理都是由中赢公司自己负责。
14.证人安某、张某乙、陈某甲、路某、李某、陈某乙、章某、吴某丙、赵某等人的证言，均系投资客户，证实上述客户在2013、2014年间接到中赢公司业务员电话推荐做白银投资，以电子协议、现场签约、邮寄协议书或未签署协议拍照身份证和银行卡的形式开户，客户在中赢公司下载软件登录账户并绑定银行卡开始交易，交易采用保证金模式，1千克、5千克、10千克、20千克、50千克五种规格的白银保证金比例分别为100%、20%、10%、5%、2%，不同规格杠杆不同，交易过程按每手交易规格的8%收取手续费，系统有自动强行平仓规定。中赢公司没有过实物交割，也没有白银实物交割事项。在这个投资项目中，可以买涨也可以买跌，在操作时有指导老师予以指导，但在其指导下亏损较为厉害。
15.调取证据清单、公司基本情况，证实浙江中赢贵金属经营有限公司法定代表人孙力强，类型为私营有限责任公司，成立日期为2013年5月9日，核准日期为2013年8月12日。经营范围为金属制品、化工原料及产品、珠宝首饰、金银饰品的销售、投资管理、投资咨询，市场营销策划、企业财务咨询、经济信息咨询。注册资本2000万元，股东由兰建勇50%、孙力强50%，变更为吴某乙15%、兰建勇42%、孙力强43%。杭州久恒贵金属有限公司法定代表人邱勇，类型为私营有限责任公司，成立日期为2013年7月9日，经营范围为批发、零售：金属材料，化工原料及产品，珠宝、金银饰品；服务：投资管理、投资咨询（除证券、期货），市场营销策划，经济信息咨询（除证券、期货、商品中介），其他无需报经审批的一切合法项目。
16.调取证据清单、易交易合作合同及附件、数据资料光盘，证实2013年6月中赢公司与易极付公司签订合同，由易极付公司提供易交易资金解决方案；易极付平台记载了涉案客户的开户信息、出入金记录、市场盈亏、余额明细等，可计算得出中赢公司及其代理公司违法所得共计人民币2000余万元，其中中赢公司与久恒公司违法所得共计人民币1000余万元。
17.调取证据清单、银行卡开户信息及交易明细，证实涉案人员的银行账户资金进出情况，其中郑某工商银行（尾号7657）账户2013年12月16日至2014年6月22日间共计进账逾800万；郑某工商银行（尾号8507）账户2013年6月4日至2014年6月24日间共进账逾1500万；邱勇工商银行（尾号8895）账户2013年6月1日至2014年6月19日间共进账逾1000万。
18.《关于对浙江中赢贵金属经营有限公司、杭州久恒贵金属有限公司经营性质认定的复函》，证实经中国证券监督管理委员会浙江监管局认定，浙江中赢贵金属经营有限公司采用保证金制度，以集中交易的方式进行标准化合约交易，允许交易者以对冲平仓的方式了结交易；杭州久恒贵金属有限公司系浙江中赢的会员单位和代理商，依据《期货交易管理条例》、《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》和《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》的规定，上述交易行为具备期货交易特征。浙江中赢、杭州久恒未经国务院期货监督管理机构批准，从事的交易活动构成《期货交易管理条例》第七十五条规定的“非法组织期货交易活动”，属于非法期货交易。
另有搜查笔录、扣押物品清单、照片、客帐、客户协议书、银行卡明细、开户信息及转账凭证、富远贵金属电子商务平台购销合同书、富远贵手机行情分析软件购销合同书、IDC服务器托管服务合同、缴纳社保员工名册、协助冻结财产通知书、情况说明、抓获经过、户籍证明等证据在案佐证。上述证据来源合法，与本案事实相关，能互为印证部分，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于被告人及辩护人提出的本案全部或部分系现货保证金交易而非期货交易的意见。经查，本案进行的白银交易，在交易规则、重量规格等方面均已事先约定，只要按“手”交易即可，系标准化合约；所有客户在中赢订购系统平台集中交易，亦具备期货交易的实质性特征；且当日无负债结算、可强制平仓、并无白银实物交割，均不同于现货保证金交易的远期现货交易的实质特征。上述交易形式有各被告人的供述、证人安某、陈某甲、李某、陈某乙等人的证言相印证，且经中国证券监督管理委员会浙江监管局出具《关于对浙江中赢贵金属经营有限公司、杭州久恒贵金属有限公司经营性质认定的复函》予以确认，足以认定为非法期货交易。故上述辩解及辩护意见不能成立。
关于被告人及辩护人提出的本案系单位犯罪的意见及八被告人之间不构成共同犯罪的意见。经查，中赢公司2013年5月9日成立，久恒公司2013年7月9日成立，二公司2013年7月起即经营白银期货，被告人兰建勇、孙力强供述为申报成立有色金属交易中心故成立中赢公司，被告人邱勇供述为取得中赢公司代理权而成立久恒公司，代理中赢公司的白银期货业务并发展客户进行交易。二公司为进行白银期货交易而设立，且在公司存续期间，主要以非法白银期货交易为主要活动，不以单位犯罪论处。本案八被告人均明知或应当明知从事或代理的期货交易未经国家有关主管部门批准，中赢公司相关人员通过代理商发展客户在中赢订购系统进行白银期货交易，之间具有共同的主观故意，应当对包括久恒公司等代理商发展的全部客户的白银期货交易行为共同承担责任；久恒公司相关人员为中赢公司发展客户在中赢订购系统进行白银期货交易，之间亦具有共同的主观故意，应当对久恒公司所发展客户的白银期货交易行为共同承担责任。其中部分系共同犯罪。故上述辩解及辩护意见不能成立。
关于被告人及辩护人提出的认定犯罪金额证据不足的意见。关于违法所得的数额，被告人兰建勇当庭明确中赢公司和易极付平台之间除了白银之外没有其他交易款项，被告人孙力强当庭明确客户的白银交易款项均打入易极付且该平台数据客观，情况说明证实该数据均为原始数据，易极付平台数据予以采信，鉴于中赢订购系统系内部封闭系统，不连接外盘，系内部客户之间的交易，违法所得数额可计算得出，且该金额有被告人兰建勇的供述、银行卡交易明细等证据予以印证，违法所得金额足以认定。
本院认为，被告人孙力强、兰建勇、邱勇、陈姗娜、吴某甲、戚某、程某、张某甲违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营白银期货业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，部分系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。其中被告人孙力强、兰建勇、邱勇、陈姗娜在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人吴某甲、戚某、程某、张某甲在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，结合本案的事实，对上述四被告人减轻处罚。公安机关已冻结被告人兰建勇农业银行账户人民币200万元，被告人吴某甲、戚某、程某、张某甲自愿退缴个人的违法所得，均可对上述被告人酌情从轻处罚；八被告人能表示自愿认罪，均可酌情从轻处罚。综上，结合本案的事实、情节、社会危害程度及各被告人在共同犯罪中所起的作用，对被告人吴某甲、戚某、程某、张某甲适用缓刑。辩护人建议对各被告人从轻、减轻处罚及对被告人吴某甲、戚某、程某、张某甲适用缓刑的相关意见，本院予以采纳；但对被告人邱勇、陈姗娜适用缓刑的意见及对被告人张某甲、程某免予罚金或免于刑事处罚的意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人孙力强犯非法经营罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币2500万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月20日起至2021年2月19日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人兰建勇犯非法经营罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币2500万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月13日起至2020年11月12日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人邱勇犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1500万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月9日起至2020年10月3日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人陈姗娜犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1500万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
五、被告人吴某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
六、被告人戚某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
七、被告人程某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币20万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
八、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币20万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
九、公安机关冻结的被告人兰建勇农业银行账户人民币200万元，及被告人吴某甲、戚某、程某、张某甲自愿退缴的共计人民币21.79万元，作为违法所得予以追缴，上缴国库；继续追缴被告人的违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖 敏
代理审判员 马海冰
人民陪审员 岑宪权
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 杨晓丽