黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）黑02刑终187号
原公诉机关黑龙江省讷河市人民检察院。
被害人于开盛，男1971年10月8日出生，汉族，农民，住黑龙江省讷河市。
诉讼代理人刘宝霞，黑龙江刘宝霞律师事务所律师。
上诉人（一审被告人）董军，男，1969年9月30日出生于黑龙江省佳木斯市，汉族，初中文化，原系黑龙江省佳木斯人，住佳木斯市郊区。因本案于2017年9月14日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于黑龙江省讷河市看守所。
辩护人马若峰，黑龙江宝勤律师事务所律师。
黑龙江省讷河市人民法院审理讷河市人民检察院指控被告人董军犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2018年7月25日作出（2018）黑0281刑初43号刑事判决。被告人董军不服，提出上诉。本院于2018年9月3日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市人民检察院指派检察员吴睿出庭履行职务，上诉人董军及其辩护人马若峰、被害人于开盛的诉讼代理人刘宝霞及部分被害人等到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定，2016年春季，被告人董军将未经审定的“10-1”水稻种子交给雇用人员董某1，让其负责繁殖育种。2016年秋季，董军将繁育的“10-1”水稻种子回收后，让董某1将种子灌装到经过授权繁育、通过审定的“龙粳39”水稻种子包装袋内，并用记号笔人工在“龙粳39”包装袋右下角填写“-1”，命名为“龙粳39-1”，并称该种子是提纯的“龙粳39”水稻种子，以每公斤人民币（本文以下币种均为人民币）4.8元的价格进行销售。讷河市双收种子商店业主郑某与董军口头约定经销“龙粳39-1”水稻种子后，向讷河市九井镇、讷南镇、龙某镇等地农户以每公斤6.8元价格进行销售，并收取部分定金。2017年2月，郑某注册成立讷河市收双种子商店，经营种子零售业务。2017年3月，董军将100000公斤的“龙粳39-1”水稻种子通过货站发给郑某。郑某收到水稻种子后，按照与农户的约定，将种子陆续送到杨某1等123名被害人处，并收取全部种子款。2017年秋季，农户种植“龙粳39-1”水稻种子的水稻部分死穗。经鉴定，被害农户种植的水稻不是“龙粳39”品种，对水稻稻瘟病抗性差，水稻稻瘟病穗茎瘟发病级别达到8-9级，水稻死穗的原因是水稻稻瘟病的穗茎瘟危害所致，水稻种子不抗稻瘟病与稻穗大量死亡存在直接的因果关系。经鉴定，水稻受损面积16451.8896亩，损失水稻2845299.03公斤，损失金额8535897.09元。在案件进入审判程序前，被告方对部分遭受损失的被害人赔偿1810433元，并取得了其中部分被害人的谅解。被告人董军销售“龙粳39-1”水稻种子金额为480000元。
经侦查，被告人董军于2017年9月14日在佳木斯市被公安机关抓获。
上述事实，有原公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证实：
一、物证
（一）黑龙江省农村信用社银行卡拍照，证实董军销售“龙粳39”所使用的收款银行卡卡号为62×××47。（二）水稻种子包装袋拍照，证实农户种植的水稻种子由佳木斯垦润种业有限公司生产。
二、书证
（一）讷河市农业局案件移送函，证实本案案件来源系由讷河市农业局移送至讷河市公安局。（二）讷河市公安局抓获经过，证实董军于2017年9月14日在佳木斯市郊区长安新城小区南门口被公安机关抓获。（三）讷河市公安局户籍证明、无犯罪记录证明，证实董军具备完全刑事责任能力，犯罪主体合格；在其居住地居住期间无前科劣迹，现实表现一般。（四）讷河市公安局扣押物品、文件清单，证实扣押物品情况。（五）佳木斯垦润种业有限公司营业执照、组织机构代码证、主要农作物种子生产许可证，证实董军是该有限责任公司法人，该公司的种子生产范围是“龙粳39”、“龙粳43”、“龙粳51”、“绥粳4号”。（六）佳木斯垦润种业种子入库明细、入库单，证实2016年共生产“龙粳39（-1）”4102袋，共计102.55吨。（七）2016年收毛粮各品种明细，证实2016年收“龙粳39-1”水稻种子119600公斤，共计228940元。（八）2016年应收应付明细表，证实2016年应向某晓辉收取账款34795元。（九）黑龙江省《主要农作物种子生产许可证》申报材料，证实佳木斯垦润种业有限公司的生产经营范围包括：“龙粳39”、“龙粳43”、“龙粳51”、“绥粳4号”，经合法申请。（十）佳木斯垦润种业有限公司种子封样袋，证实郑某从佳木斯垦润种业有限公司购买“龙粳39”水稻种子共计1100袋。（十一）黑龙江省农村信用社存/取款凭条、讷河市邮政储蓄银行汇款收据，证实郑某分三次给董军汇款：2016年11月21日，汇款20万元；2016年12月14日，汇款20万元；2016年12月22日，汇款15万元。（十二）讷河市收双种子商店营业执照，证实郑某经营的种子商店具有营业资格。（十三）郑晓峰向农户开具的信誉卡及复印件，证实农户向某晓辉购买种子的品种、数量及价格。（十四）证明、情况说明，证实多名被害人的别名情况、以及亲属关系情况。（十五）退出水稻产量鉴定农户情况说明、退出水稻种植面积测量农户情况说明，证实九井镇青山村村民都某3、王某15、翁某4自愿退出水稻产量鉴定和水稻种植面积测量。（十六）正业勘测设计集团有限公司工作证明、聘用证明、测绘助理工程师聘用表，证实谷某、王某23于2017年1月1日被正业勘测设计集团有限公司聘用，任职助理工程师，聘期一年。（十七）讷河市公安局协助查询财产通知书、佳木斯市郊区农村信用社存款账户交易流水表、中国邮政储蓄银行佳木斯支行交易明细、讷河市公安局协助冻结财产通知书、佳木斯市郊区农村信用社司法冻结凭证，证实讷河市公安局依法通知佳木斯市郊区农村信用社、中国邮政储蓄银行佳木斯支行协助查询董军财产，董军农村信用社卡内分别于2016年12月14日和2016年12月22日存入现金200000元和150000元，董军中国邮政储蓄银行卡内于2017年11月21日汇入200000元，董军农村信用社卡于2017年9月15日被依法冻结。（十八）讷河市公安局鉴定意见通知书，证实讷河市公安局依法将鉴定结论告知被害人或其家属。（十九）佳木斯垦润种业有限公司2015年底至2016年初经销商明细账，证实龙粳39水稻种子售价2.15元，“10-1”水稻种子售价2.3元、2.4元不等。
三、证人证言
（一）证人郑某证言，证实其从董军的佳木斯垦润种业以2.5元每斤的价格购进提纯龙粳39（即龙粳39-1）等水稻品种，通过三源配货站运输到讷河，并通过农商银行和邮政储蓄银行汇款给董军350000元货款，郑某将购进的提纯龙粳39以每斤3.4元的价格全部销售给九井镇、龙某镇、讷南镇的农户。（二）证人董某1证言，证实董某1帮助董军生产“10-1”水稻种子的经过，以及由于“10-1”水稻种子没有权利在市场上销售而灌装到“龙粳39”包装袋内，冒充“龙粳39”进行销售，并卖给郑某的事实。（三）证人王某18证言，证实董某1找王某18等人选“龙粳39-1”种子，并灌入“龙粳39”包装袋中，董军让在包装袋的右下角标“-1”。（四）证人廉某证言，证实“10-1”与“龙粳39-1”为同一种种子，董军让工人将“龙粳39-1”种子灌入“龙粳39”袋内，包装袋背面右下角用黑色记号笔写的“-1”。（五）证人曹某2证言，证实2016年收毛粮各品种明细表、垦润种业种子入库明细、2016年应收应付明细表都是董军让曹某2制作。（六）证人王某19证言，证实董军为生产经营水稻种子，无偿使用王某19的农业技术推广研究院职务证书情况。（七）证人宋某2证言，证实董军卖给郑某的水稻种子“龙粳39-1”与“10-1”是同一品种，是董某1和他找的农户在莲江口水稻所种植的。董军的公司有“龙粳39”水稻种子的生产权，没有“龙粳39-1”这种水稻种子。“龙粳39-1”是为了与“龙粳39”区分开自己起的名，并在“龙粳39”包装袋背面右下角用黑色记号笔标的“-1”。2016年董军的公司一共繁育了102.55吨“龙粳39-1”水稻种子，都卖给了郑某，并由宋建联系货站将种子运给郑某。（八）证人石某1证言，证实三源货站老板石某1找王某20的车（电话号139××××8858，车牌号黑Ｍ×××××）给讷河郑某送过三车水稻种子。（九）证人王某20证言，证实王某20通过石某1三源配货站配货，从佳木斯市莲江口瑞丰种业院内往讷河市给郑某送了三车种子，共计150多吨，其中有“龙粳39”水稻种子。（十）证人李某3证言，证实郑某从佳木斯购买的水稻种子卸入讷河市西桥天主教堂南院的库中，并且通过农用车往乡下送货。（十一）证人张某13证言，证实张某13是给郑某打工的，曾陪同郑某去董军的公司考察，并偶尔听从郑某指令向董军购进种子。（十二）证人毛某证言，证实郑某雇毛某的车往九井、讷南送了3车种子，是从讷河市西桥天主教堂南院南边的库房装的种子。（十三）证人费某证言，证实郑某雇费某的车往九井、讷南、龙某送了3、4车种子，是从讷河市西桥天主教堂南院南边的库房装的种子。（十四）证人王某21证言，证实王某21曾介绍郑某与董军认识，并与郑某一同去董军公司考察，董军当时向某晓辉介绍了龙粳39品种有提纯的种子。（十五）证人高某3证言，证实高某32015年、2016年为董军繁育过董军提供的名为10-1水稻种子，包装有四项指标正规标识，但品名是手写的10-1。（十六）证人王某22证言，证实王某22与高某32015年、2016年为董军繁育过董军提供的名为10-1水稻种子，包装有四项指标正规标识，但品名是手写的10-1。
四、被害人的陈述
被害人赵某1、李某1、栾某、王某1、王某2、刘某1、马某1、王某3、王某4、翁某1、王某5、翁某2、刘某2、刘某3、王某6、赵某2、翁某3、刘某4、段某、刘某5、王某7、王某8、杨某1、于某6、于某1、张某1、于某2、孙某1、孙某2、姜某1、刘某6、孙某3、郭某1、陈某1、康某、张某2、刘某7、刘某8、刘某9、徐某1、赵某3、徐某2、张某3、曹某1、刘某10、刘某11、宋某1、魏某1、魏某2、魏某3、刘某12、刘某13、刘某14、刘某15、张某4、高某1、王某9、张某5、张某6、王某10、张某7、赵某4、马某2、杨某2、付某、安某、杨某3、王某11、王某12、孙某4、孙某5、国某、杨某4、刘某16、马某3、于某3、王某13、刘某17、杨某5、王某14、尹某、张某8、都某1、郭某2、都某2、李某2、王某15、吴某1、张某9、闫某、陈某2、张某10、都某3、翁某4、姜某2、于某4、杨某6、许某、艾某1、曲某、杨某7、蔡某1、都某4、杨某8、王某16、郝某1、郝某2、张某11、单某1、张某12、吴某2、王某17、于某5、崔某、车某、朱某1、朱某2、周某、高某2、肖某、赵某5、马某4、艾某2、宋某3等陈述，均证实在讷河市双收富尔农艺直销处郑某那买的水稻种子，种子的名称是龙粳39-1，是佳木斯垦润种业有限公司生产的，且2017年8月中旬水稻稻穗开始死亡。
五、被告人的供述与辩解
被告人董军供述，证实其用自己繁育的品种灌到“龙粳39”包装袋内，并在包装袋的右下角用记号笔写上“-1”，定名为“龙粳39-1”并销售给明知此情况的郑某。
六、鉴定意见
（一）黑龙江安通司法鉴定中心黑安通司鉴中心［2017］农鉴字第028号鉴定意见书，鉴定结论：1.刘某1种植的340亩“龙粳39”水稻经检测，不是龙粳39品种。2.“龙粳39”水稻田间性状表现与龙粳39存在差异，该水稻品种对水稻稻瘟抗性差，水稻稻瘟病穗茎瘟发病级别达到8-9级（九级分级法）。3.田间“龙粳39”水稻死穗的原因是水稻稻瘟病的穗茎瘟危害所致。证实，“龙粳39”水稻死穗的原因。（二）正业勘测设计集团有限公司对水稻种植面积测量统计表，证实九井镇、讷南镇、龙某镇农户种植“龙粳39-1”水稻的面积情况。（三）黑龙江北方农业司法鉴定中心黑北农［2017］农司鉴字12号司法鉴定意见书，证实124户农民种植水稻受损面积，以及损失水稻数量。（四）讷河市物价监督管理局讷价认（刑）字［2017］第100号价格认定结论书，鉴定结论：123户农民损失总金额8535897.09元；证实每户受损金额及总金额。（五）黑龙江安通司法鉴定中心黑安通司鉴中心［2017］农鉴字第36-45号鉴定意见书，证实农户杨某1、朱某1、周某等10户种植的“龙粳39”水稻经检测，不是龙粳39品种；“龙粳39”水稻田间性状表现与龙粳39品种存在差异，该水稻品种对水稻稻瘟病抗性差，水稻稻瘟病穗茎瘟发病级别达到8-9级；田间“龙粳39”水稻死穗的原因是水稻稻瘟病的穗茎瘟危害所致，“龙粳39”水稻种子不抗稻瘟病与稻穗大量死亡存在直接的因果关系。（六）黑龙江安通司法鉴定中心鉴定人刘某18出庭接受质询，证实水稻稻瘟病发生的原因是品种的抗病性及气候条件，并且发病后无法防治。（七）黑龙江北方农业司法鉴定中心鉴定人代志国出庭接受质询，证实本鉴定机构只鉴定受损的产量、产量标准及国家规定的测量水分范围。
七、现场勘验
讷河市公安局对董某1种植“龙粳39-1”（10-1）水稻种子的稻田地拍照，董军的选种设备、租用的瑞丰种业仓库拍照，证实本案案发现场情况。
八、视听资料、电子数据
讷河市公安局工作录像五张，证实讷河市公安局进行现场勘查、测绘、取样工作情况。
一审法院认为，被告人董军生产、销售明知是伪劣种子，使购买者的生产遭受特别重大损失，其行为构成生产、销售伪劣种子罪。被告人辩解及辩护人提出本案构成非法经营罪的辩护意见，经查，构成非法经营罪的本质在于经营方式的非法性，其经营的对象并非是法律所禁止的，侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。而构成生产、销售伪劣种子罪的本质在于生产、销售种子的伪劣性，而销售方式不是此类犯罪的关注对象，其行为严重侵犯了国家对农用生产资料的监督管理制度，严重破坏了农业生产。本案中董军明知生产销售的种子并非“龙粳39”水稻种子，而冒充“龙粳39”水稻种子，并造成被害人重大经济损失，其行为符合《中华人民共和国刑法》第一百四十七条生产、销售伪劣种子罪的规定，构成生产、销售伪劣种子罪。故被告人及辩护人的辩解、辩护意见不能成立，不予采信。关于辩护人提出鉴定机构认定被害人损失面积与被害人自述面积不符问题。经查，刘某4在水稻受损面积登记表中的受损面积系与其父刘存发的共同面积，故大于本人自述面积。蔡某2、单某2、曹某1、翁某3、张某3等被害人的受损面积与有资质鉴定机构利用GPS等在实地测量得出的面积存在一定误差，被害人自述的面积系其在承包经营时，村委会一般采用百米绳、步行等测量的方式，其测量的方式不科学，数据不精确。而鉴定机构采用GPS实地测量的方式更科学，结果更为精准，其测量结果更为令人信服。故对鉴定机构的测量面积予以采信，辩护人此点辩护意见不成立，不予采纳。董军自愿认罪，其无前科劣迹，已赔偿部分被害人经济损失，取得了部分被害人的谅解，具有从轻处罚情节。但有较大数额的被害人损失未得到赔偿，应酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人董军犯生产、销售伪劣种子罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币八十万元。二、被告人董军违法所得人民币四十八万元，予以追缴，不足部分，责令退赔。
宣判后，被告人董军以一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，导致对其量刑过重为由，提出上诉。理由如下:1.销售给农民“10-1”水稻种子的是黑龙江省佳木斯垦润种业有限公司，并非董军，本案应认定为单位犯罪。2.本案应构成非法经营罪，即黑龙江省佳木斯垦润种业有限公司构成非法经营罪。3.一审法院依据鉴定认定的损失数额缺少证据支持，即鉴定人员的鉴定资质卷内没有体现。5.董军的家人积极赔偿，判决未体现从轻。
辩护人提出：1.本案应定佳木斯垦润种业有限公司单位犯罪，追究董军作为法定代表人的刑事责任。2.佳木斯垦润种业有限公司构成非法经营罪而不是生产、销售伪劣种子罪。3.鉴定机构认定被害人损失面积与被害人自述面积不符。4.被告人董军积极赔偿被害人损失，已大部分赔偿，得到农户谅解。5.被告人董军能够坦白、当庭认罪，初犯并有悔罪表现的辩护意见。
被害人于开盛的诉讼代理人提出，对公诉机关指控被告人董军犯生产、销售伪劣种子罪的定性没有异议，被告人董军明知是假冒的种子而进行销售并给农户造成重大损失，对损失较大的农户没有进行赔偿，要求董军赔偿损失。董军生产、销售伪劣种子的涉案业务，从资金流向、种子款是否入账等相关证据，并不能证明是公司行为，其行为应属于个人行为。
出庭检察员认为，一审判决认定被告人董军犯生产、销售伪劣种子罪的事实清楚，证据确实、充分。董军提出本案应系单位犯罪，定性应为非法经营罪以及量刑过重的上诉理由无证据支持。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。认定上诉人董军犯生产、销售伪劣种子罪的事实，有经过一、二审法庭质证、认证的相关书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、被告人供述等证据证实，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人董军明知其生产的种子并非“龙粳39”水稻种子，而冒充“龙粳39”水稻种子进行销售，致使购买人的生产遭受特别重大损失，其行为构成生产、销售伪劣种子罪。董军及其辩护人提出本案构成单位犯罪的上诉、辩护意见，经查，本案中没有黑龙江省佳木斯垦润种业有限公司关于涉案水稻种子销售业务的往来账目和银行账户流水，有证据证实涉案水稻种子款经经销商郑某存入董军个人银行卡，董军亦从其个人银行卡转款偿还收种子的欠款，据此可以认定其销售水稻种子属个人行为。故该上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。董军及其辩护人提出本案的罪名应认定为非法经营罪的上诉、辩护意见，经查，董军的行为不符合非法经营罪的构成要件，故该上诉、辩护意见不成立，不予采纳。董军及其辩护人提出董军在案发后积极赔偿部分受害人的损失，得到部分被害人的谅解及董军能够当庭认罪、系初犯、有悔罪表现的上诉、辩护意见一审判决在量刑时已予以考虑。综上，上诉人的上诉理由不成立，不予采纳。出庭检察员的出庭意见正确，予以采纳。一审判决定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 丽
审判员 潘书东
审判员 ＸＸ芳
二〇一八年十一月二十八日
书记员 杨名海
本裁定适用的法律条文内容：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重审的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。