江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第545号
上诉人（原审被告）南京科亚化工成套装备有限公司，住所地南京市江宁区东山工业集中区。
法定代表人刘光知，该公司董事长。
委托代理人王惠兵，江苏天哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王跃燕，女，汉族，1985年3月16日生。
委托代理人宗雪，江苏永孚律师事务所律师。
上诉人南京科亚化工成套装备有限公司（以下简称科亚公司）与被上诉人王跃燕劳动合同纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2014年12月15日作出（2014）江宁民初字第2679号民事判决，上诉人科亚公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年4月14日，王跃燕进入科亚公司工作，双方签订了劳动合同，并办理了社会保险，最后一期劳动合同期限自2011年4月14日起至2014年4月30日止。王跃燕在科亚公司采购部工作，受采购部经理曹某管理。2014年4月4日，王跃燕经南京市康爱社区卫生服务中心（以下简称康爱中心）B超检查为宫内早孕，先兆流产，该中心出具了诊断证明，因中期呕吐，建议休息1个月。同年4月28日，王跃燕又一次到康爱中心检查，该中心检查后出具了诊断证明，因妊娠呕吐，建议休息半个月。同年5月12日，王跃燕经南京医科大学第二附属医院检查，诊断为先兆流产，该院出具了疾病诊断证明书，建议休息两周。当日，王跃燕将三份诊断证明书邮寄给了科亚公司，科亚公司也于当日以王跃燕自4月4日起连续旷工为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，作出了解除劳动合同的决定，并于当月14日送达给了王跃燕，但未报经当地工会。王跃燕于同年5月23日向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申诉，仲裁委作出终结审理的决定后，王跃燕在法定期限内向原审法院提起诉讼，请求：1、撤销科亚公司作出的解除劳动合同的决定，恢复劳动关系；2、支付2014年5月工资2765元；3、按其月工资3161元标准赔偿2014年6月至同年11月期间工资损失合计18966元（3161元／月×6个月）；4、补缴2014年6月以后的社会保险。
原审法院另查明，科亚公司提供的《考勤制度》规定：“员工请假须本人填写《请假申请单》，经部门负责人签字报批获准后方可休假。遇特殊情况（员工生病或突发意外事故、直系亲属突发意外事故、自然灾害等）员工缺勤时必须事先联系部门主管，并在上班后的当天补全请假手续，否则，缺勤将被视为旷工。”王跃燕自2014年4月4日起未上班，庭审中，曾是采购部经理的曹某作证称，王跃燕因怀孕自2014年4月4日起未上班属实，但王跃燕曾口头向其请假的，其也同意上班后补办请假手续。王跃燕主张的每月工资3161元未超过被解除劳动合同前十二个月的月平均工资。
原审法院又查明，王跃燕于2014年12月2日产下一女，现处哺乳期。科亚公司已支付了2014年4月工资，自同年5月起，未再支付工资。
上述事实，有当事人陈述、劳动合同书、解除劳动合同决定书、工资表、证人证言、病历、诊断证明书、邮件、考勤表等证据证实。
原审法院认为，用人单位以劳动者严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同的，应当事实清楚，证据充分。本案中，第一，王跃燕自2014年4月4日起至5月12日未上班属实，但其确因怀孕先兆流产需要休息，且有证据证明曾向部门经理口头请假，部门经理也同意上班后可补办请假手续，且王跃燕在未上班的情形下也于5月12日将病假条邮寄给了单位，并非无故不上班；第二，科亚公司的《考勤制度》中也有“员工遇特殊情况（员工生病或突发意外事故、直系亲属突发意外事故、自然灾害等）缺勤时必须事先联系部门主管，并在上班后的当天补全请假手续，否则，缺勤将被视为旷工”的规定，王跃燕因先兆流产，应属于特殊情况，且也事先联系了部门主管，并在未上班的情形下向单位邮寄了请假条，由此可知其并没有违反单位的规章制度，其缺勤不应被视为旷工；第三，科亚公司作出解除劳动合同的决定后，并未按《劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”的规定要求通知工会，违反了解除劳动合同的法定程序。综上，科亚公司认定王跃燕旷工并严重违反单位的规章制度依据不足，不能成立，且科亚公司就解除与王跃燕劳动合同未依法履行告知工会的程序，故科亚公司解除与王跃燕劳动合同属于违法解除。鉴于王跃燕尚处于哺乳期，应受特别保护，故王跃燕要求撤销科亚公司作出的解除劳动合同决定，恢复劳动关系的请求，符合法律规定，应予支持。《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同”。因科亚公司违法解除劳动合同，给劳动者造成的工资损失，依法应予赔偿。王跃燕主张其月工资3161元的标准未超过被解除劳动合同前12个月的平均工资，故王跃燕要求按此标准赔偿2014年6月至同年11月期间工资损失的请求，符合法律规定，原审法院予以支持。关于2014年5月工资问题，5月14日前王跃燕应享受病假工资，之后科亚公司应赔偿解除劳动合同造成的工资损失，经计算，该月工资为2416元，科亚公司应当支付。王跃燕要求补缴2014年6月以后的社会保险请求，不属于人民法院处理劳动争议范畴，不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十三条、第四十八条、《女职工劳动保护特别规定》第五条之规定，原审法院判决：一、撤销科亚公司于2014年5月12日作出的与王跃燕解除劳动合同的决定，恢复双方之间的劳动关系。二、科亚公司支付王跃燕2014年5月工资2416元，并按3161元／月标准赔偿王跃燕2014年6月至同年11月期间工资损失计18966元，以上合计21382元，于判决发生法律效力之日起十日内付清。三、驳回王跃燕其他诉讼请求。原审案件受理费10元，予以免收。
如科亚公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，科亚公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：被上诉人长期旷工，严重违反上诉人的规章制度，上诉人可以解除与被上诉人的劳动关系。（一）被上诉人在未履行任何请假手续的前提下，就长达四十余天不来公司上班，已构成旷工，上诉人依照规章制度解除与其劳动合同符合法律规定。（二）原审法院以被上诉人先兆流产属于特殊情况，事先也联系了部门主管，并向单位邮寄了请假条等为由，认定被上诉人缺勤不视为旷工，且没有违反规章制度，与事实不符。1.证人曹某在证言中明确表示，其作为被上诉人的上级主管领导，只有在被上诉人临时有紧急情况的前提下，才可以允许其不到公司，如长时间不上班，则被上诉人应当向公司申请休假，证人没有批准权限。因此，不能认定被上诉人向曹某口头请假，就视为被上诉人履行了请假手续。2.上诉人《考勤制度》第六条休假制度中对如何履行请假手续作出了相应的规定，且该条第一款休假总则部分已明确写明，员工请假，需填写《请假申请单》，获批准后方可休假。被上诉人未按公司规定履行请假手续，长达四十多天不到公司上班，应当属于旷工。3.《考勤制度》规定，员工休病假应提供三级甲等以上医院提供的证明材料。但是被上诉人在上诉人解除劳动关系后才向上诉人邮寄了社区卫生中心的诊断证明复印件，这显然不符合规章制度的要求，社区卫生中心的诊断证明也缺乏科学性和权威性。被上诉人是否真的属于先兆流产，应该有权威医疗机构出具的诊断证明。因此，上诉人有理由相信，被上诉人根本就没有先兆流产，或根本就没有达到需要停止工作的程度。4.被上诉人从来没有向上诉人邮寄过请假条。2014年5月12日，被上诉人向上诉人邮寄了两份文件，一是三张诊断证明书，二是要求续签劳动合同的《说明》。原审法院认定被上诉人邮寄了《请假条》没有依据。（三）原审以上诉人解除劳动合同时未按规定通知工会违反法定程序，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，只有设立工会的用人单位才有此前置程序性要求，由于上诉人单位没有工会，故不适用此项规定。即使适用上述规定，也仅仅是支持被上诉人要求支付赔偿金的请求，并没有说用人单位在解除前没有事先通知工会就应当与劳动者恢复劳动关系。综上所述，原审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法改判解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系，并驳回被上诉人在原审中的全部诉讼请求。
被上诉人王跃燕辩称：上诉人的上诉理由不成立。（一）上诉人认为被上诉人没有履行请假手续与事实不符。被上诉人已将所有的病假手续邮寄给了上诉人，上诉人也认可了邮寄情况，只是认为数量不对，但被上诉人没有提供证据证明。（二）关于没有填写请假申请单的问题。病假与调休、事假不一样，被上诉人属先兆性流产，上诉人认为社区医院的诊断证明不符合公司所要求的医院等级，这不符合事实和逻辑。由于被上诉人是孕妇，在怀孕之初就在社区医院建小卡，只有在突发情况下才会去三级甲等医院，而先兆性流产只是一般情况，社区医院完全有能力诊断。（三）上诉人在原审中提供的规章制度没有经过民主程序，上诉人解除与被上诉人劳动合同的依据不存在。上诉人认为其没有设立工会，但上诉人也没有按规定通知其所在的地方工会，上诉人解除被上诉人的劳动合同过于草率。综上，原审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人对原审法院查明的“庭审中，曾是采购部级理的曹某作证称……，其也同意上班后补办请假手续”这一节事实持有异议。上诉人认为，原审法院对证人证言的表述与当时证人的表达有出入，原庭审中，证人明确表示长期请假其没有权限批准。上诉人对原审法院查明的其他事实不持异议。被上诉人对原审法院查明的事实不持异议。本院对当事人双方无异议的事实部分予以确认。
本案二审的争议焦点为：科亚公司解除与王跃燕的劳动合同是否符合法律规定。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，由用人单位承担举证责任。本案中，被上诉人王跃燕于2010年4月14日进入上诉人科亚公司采购部工作，受采购部经理曹某管理。2014年5月12日，上诉人科亚公司以被上诉人王跃燕连续旷工为由，解除与被上诉人王跃燕的劳动合同。但上诉人科亚公司未提供证据证明所依据的《考勤制度》通过合法程序制定，故该《考勤制度》不能作为认定被上诉人王跃燕旷工的依据。原审期间，被上诉人王跃燕提供的邮递单、证人曹某的证言等证据，可以证实被上诉人王跃燕已因先兆性流产向上诉人科亚公司履行了请假手续，上诉人科亚公司主张被上诉人王跃燕旷工，缺乏相应的事实和法律依据。同时，《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，上诉人科亚公司虽未建立工会组织，但其在作出与被上诉人王跃燕解除劳动合同前，也未按规定事先通知地方工会组织，上诉人科亚公司解除与被上诉人王跃燕的劳动合同，不符合法定程序。原审法院认定上诉人科亚公司解除与被上诉人王跃燕的劳动合同违法，事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，被上诉人王跃燕要求撤销解除劳动合同的决定，并要求恢复劳动关系，符合法律规定。上诉人科亚公司主张其解除与被上诉人王跃燕的劳动关系合法，无事实和法律依据，本院不予支持。2014年5月14日前，王跃燕因先兆性流产请假，其可以享受病假工资，2014年5月14日以后，由于上诉人科亚公司解除劳动合同不当，给被上诉人王跃燕造成的工资损失，应由上诉人科亚公司承担，原审法院判决上诉人科亚公司支付被上诉人王跃燕2014年5月工资2416元，并按每月3161元的标准支付王跃燕2014年6月至同年11月期间的工资18966元，依据充分，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
审 判 员 孙 军
代理审判员 崔玉文
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 尹 琪