海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)琼97民终315号
海南省第二中级人民法院
民事判决书
（2018）琼97民终315号
上诉人（原审被告）：何伟，男，1983年9月3日出生，住海南省。
被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司洋浦分行，住所地海南省洋浦经济开发区洋浦工商银行大厦。
负责人：崔智礼。
委托诉讼代理人：林鸿，男，该公司职员。
上诉人何伟与被上诉人中国工商银行股份有限公司洋浦分行（以下简称工行洋浦分行）信用卡纠纷一案，不服海南省洋浦经济开发区人民法院（2017）琼9701民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人何伟、被上诉人工行洋浦分行的委托诉讼代理人林鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人何伟的上诉请求：1.请求撤销双方签署的《牡丹卡领用合约（个人卡）》的第十九条和第二十二条。2.请求撤销海南省洋浦经济开发区人民法院（2017）琼9701民初648号民事判决，改判何伟不承担偿还信用卡被盗刷的金额及利息。3.一、二审诉讼费用由工行洋浦分行承担。事实与理由：一、何伟与工行洋浦分行签订的《牡丹卡领用合约（个人卡）》，是由工行洋浦分行制定的格式合同，其中的第十九条和第二十二条违背了民法的公平原则，也违反了合同法的相关规定，属于免责条款，且未突出印刷来提示，也未向何伟有过任何提示。因此，以上两条款属于可依法撤销的条款。二、原审法院完全忽视信用卡被盗窃的事实，认定何伟违约，属于事实认定不清，法律适用错误。1.信用卡虽从朋友陈树祥处被盗，但不能据此认定何伟没有妥善保管信用卡。信用卡借给朋友使用，承担的风险也就是朋友刷卡后不还款，被盗窃后套现的情况是无法预见的，不能全部归责于何伟将信用卡借给他人这个行为。工行洋浦分行利用自己的优势，在其提供的格式合同中作出转嫁风险的格式条款，也未尽到提醒义务，因此，工行洋浦分行对此存在过错。2.工行洋浦分行作为信用卡的提供方，是大型的金融公司，有着资金和技术的优势，理应对保障信用卡的安全使用担负更大的责任，但何伟的信用卡被盗后，被分别刷卡套现20325元、30455元、18000元、1030元，发生如此大额的交易，何伟没有接到工行方面的任何短信或电话提示，导致何伟没有及时挂失和信用卡盗刷金额扩大。因此，工行洋浦分行对以上损失存在过错。三、原审法院判决何伟支付利息极不公平。何伟在卡被盗后第二天（2014年1月28日）就联系工行客服95588，告知其卡被盗的情况并办理了挂失和申请了盗刷免责免赔付业务。接着工行客服安排专员处理，并让何伟向工行法务部传真了受案回执及立案证明，后工行洋浦分行安排工作人员与何伟协商处理时承诺，如最后需何伟负责，只算本金，何伟致电95588咨询，也得到同样的答复。2015年5月10日盗卡人许强被抓，何伟接到公安局通知后马上联系工行洋浦分行工作人员，告知案件已定性，希望尽快处理相关事宜，之后工行洋浦分行工作人员回复说需要配合走程序，不会让何伟本人负责。2017年9月22日工行洋浦分行却起诉，要求何伟承担本金及利息。而在与工行洋浦分行联系的整个过程中，工行洋浦分行没有让何伟还信用卡本金，也没有表示过如果不还要计算利息，又拖延这么长时间才起诉，因此让何伟承担任何利息都是极不公平的。综上，希望二审法院公正裁判。
被上诉人工行洋浦分行辩称：一审判决认定事实清楚，对其判决内容不持异议，希望予以维持。
工行洋浦分行向一审法院起诉请求：1.判令解除工行洋浦分行与何伟签订的卡号为×××的牡丹信用卡《牡丹卡领用合约（个人卡）》，由何伟偿还积欠工行洋浦分行的银行卡透支本金、利息、超限费、滞纳金合计人民币128702.66元(暂计至2017年9月1日,之后仍按工行洋浦分行一《牡丹卡领用合约（个人卡）》中约定的计算方法支付从2017年9月1日起至给付之日止的利息、超限费、滞纳金）；2.判令何伟承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：何伟于2006年1月11日向工行洋浦分行申领牡丹信用卡一张，并承诺遵守《牡丹卡领用合约（个人卡）》，工行洋浦分行向何伟发放一张卡号为×××的信用卡。何伟领取牡丹卡后多次透支，工行洋浦分行多次催促何伟归还透支本息，但何伟拒不偿还。截止2017年9月1日，何伟共积欠工行洋浦分行透支款本金、利息、超限费、滞纳金共计128,702.66元，已严重违约。为维护工行洋浦分行的合法权益，故诉至法院，希望法院支持工行洋浦分行的诉讼请求。
一审法院认定事实：2005年12月1日，何伟向工行洋浦分行申请办理牡丹贷记卡，工行洋浦分行经审批后于2006年1月11日向何伟发放了卡号为×××的贷记卡。何伟在申请人声明处签名，声明其知悉并保证遵守牡丹卡章程（向银行索取），已阅读并了解《牡丹卡领用合约（个人卡）》（见背面），自愿遵守合约的规定。《牡丹卡领用合约（个人卡）》第十九条约定”甲方或其副卡申请人如遗失其牡丹卡，应立即通过乙方网上银行、电话银行等电子银行或到中国工商银行营业网点办理挂失，挂失手续办妥，挂失即生效。甲方对挂失生效后其牡丹卡发生的交易不承担任何责任，除非甲方对该交易存在欺诈或其他不诚信行为；乙方对挂失生效前甲方牡丹卡产生的损失不承担任何责任。”及第二十二条约定”甲方及其副卡申请人领取牡丹卡后应妥善保管牡丹卡，不得出租或转借牡丹卡，否则应承担由此产生的后果或损失。”甲方在到期还款日营业终了前偿还全部应付款项，则无需支付除取现及转账透支交易外的透支利息。透支利息、费用等按月计收复利并从甲方账户中扣收，透支利率按照中国人民银行的有关规定执行。根据工行洋浦分行提供的×××卡交易明细显示，截止2014年12月25日，应还款金额为10067.38元。2014年12月26日该卡在儋州市那大镇众源烟酒行两次分别消费20325元和30455元。同日，该卡在儋州市那大镇锦辉烟酒茶行消费18000元，在儋州菲菲休闲会馆消费1030元，该日消费合计69810元。2015年1月22日该卡在儋州市兴隆路63号市政文化广场工行自助银行还款10000元、于2015年2月12日在会计中心还款100元。2016年12月6日，海南分行银行卡中心代付业务入账11327.07元。至2017年9月1日止，该卡共积欠透支本金、利息、滞纳金共计128702.66元。
另认定：何伟因信用卡被盗，于2014年12月29日向儋州市公安局木棠派出所报案，儋州市公安局于2015年1月6日向工行洋浦分行出具立案告知书，对该案立案侦查。海南省儋州市人民法院于2015年9月17日作出的（2015）儋刑初字第401号刑事判决书审理查明：2014年12月26日12时许，被告人许强在儋州市××镇一出租屋内，趁朋友陈树祥睡觉时，将陈树祥向何伟借用的中国工商银行信用卡盗走。后许强在那大镇众源烟酒商行两次分别刷信用卡取现20325元和30455元。同日又在那大镇锦辉烟酒商行、菲菲休闲会馆分别刷信用卡取现18000元和1030元。破案后，被盗钱款未追回。该案判决：一、被告人许强犯盗窃罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金5000元；二、责令被告人许强退赔被害人何伟69810元。何伟表示至今未收到任何退赔款项。何伟陈述信用卡被盗刷后其立即致电工行洋浦分行办理挂失冻结，工行洋浦分行表示不知情。因卡被盗刷前，何伟应还款金额为10067.38元，故其于2015年1月22日还款10000元、于2015年2月12日还款100元，与该卡交易明细一致。
一审法院认为：本案的争议焦点为何伟牡丹卡被他人盗刷的金额及其产生的利息、滞纳金等费用是否应当由何伟偿还。何伟向工行洋浦分行申领牡丹贷记卡而签署的《申请表》及《牡丹卡领用合约（个人卡）》，意思表示明确、真实，内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，经工行洋浦分行核准向其发放了牡丹贷记卡，故申请表及领用合约的条款依法成立并对双方产生约束力，何伟在用卡过程中应当遵守合约规定。根据《牡丹卡领用合约（个人卡）》第二十二条”甲方及其副卡申请人领取牡丹卡后应妥善保管牡丹卡，不得出租或转借牡丹卡，否则应承担由此产生的后果或损失”的约定，何伟作为该卡的使用人，无视安全用卡须知，将其借给他人使用并将密码告知给他人，致使该卡被许强盗取使用产生损失，何伟的行为与损害结果的产生具有因果关系。虽然海南省儋州市人民法院于2015年9月17日作出的（2015）儋刑初字第401号刑事判决认定2014年12月26日4次交易共69810元不是何伟本人消费，但该4次交易发生在牡丹卡被盗后至何伟向银行办理挂失手续前，属于何伟在失卡后没有及时挂失造成的损失，根据《牡丹卡领用合约（个人卡）》第十九条”甲方或其副卡申请人如遗失其牡丹卡，应立即通过乙方网上银行、电话银行等电子银行或到中国工商银行营业网点办理挂失，挂失手续办妥，挂失即生效。甲方对挂失生效后其牡丹卡发生的交易不承担任何责任，除非甲方对该交易存在欺诈或其他不诚信行为；乙方对挂失生效前甲方牡丹卡产生的损失不承担任何责任”的约定，该损失应由何伟承担，且（2015）儋刑初字第401号刑事判决已判决责令被告人许强退赔本案何伟69810元，故何伟应当向工行洋浦分行偿还许强盗刷的本金69810元，许强如尚未向何伟退赔该款，何伟可根据该刑事判决要求其退赔。工行洋浦分行主张利息、超限费、滞纳金，因2014年12月26日该卡被盗刷前所应当偿还的10067.38元，何伟已于2015年1月22日偿还10000元，于2015年2月12日偿还100元，故何伟本人使用该卡应偿还的部分已还清，工行洋浦分行所主张的利息、超限费、滞纳金均是许强盗刷该卡69810元后所产生的利息、超限费、滞纳金，是何伟未及时清还该透支款而扩大的损失。本案何伟陈述其在信用卡被盗刷后其立即致电工行洋浦分行办理挂失冻结，工行洋浦分行虽表示不知情，但根据何伟向儋州市公安局的报案情况以及（2015）儋刑初字第401号刑事案件的判决，本院推定何伟已在牡丹卡被盗刷后向工行洋浦分行办理挂失止付手续及时与工行洋浦分行沟通，工行洋浦分行并无证据显示在盗窃案件发生后其告知何伟如不及时归还透支款仍将按《牡丹卡领用合约（个人卡）》计算透支利息和滞纳金，对该扩大的损失工行洋浦分行负有同等责任。综合考虑何伟牡丹卡被盗案件的立案、侦查及审判情况，本院酌定何伟按照同期银行贷款利率的50%向工行洋浦分行支付涉案牡丹卡被盗刷69810元后所产生的利息，起算期限应当自2014年12月26日盗刷后的下月的还款日的后一日即2015年1月26日起。对工行洋浦分行主张的超限费、滞纳金部分不予支持。综上所述，对工行洋浦分行的诉讼请求中本金予以支持，对利息部分予以支持，对超限费、滞纳金不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第五项规定，判决：一、解除中国工商银行股份有限公司洋浦分行与何伟签订的卡号为×××的牡丹信用卡《牡丹卡领用合约（个人卡）》，何伟于本判决生效之日起十日内偿还中国工商银行股份有限公司洋浦分行牡丹贷记卡透支本金69810元，并支付以69810元为基数按中国人民银行公布的同期贷款利率标准的50%计算的自2015年1月26日起至付清之日止的利息；二、驳回中国工商银行股份有限公司洋浦分行的其他诉讼请求。如何伟未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2874元，减半收取计1437元，由中国工商银行股份有限公司洋浦分行负担661元，由何伟负担776元。
二审审理期间，何伟提交了2016年5月26日与工行洋浦分行工作人员微信聊天记录，拟证实其在信用卡补被盗刷后已积极与工行洋浦分行工作人员联系，认为未按期还款的利息损失不应由其承担。工行洋浦分行出庭人员何鸿对该证据不持异议，认可何伟在信用卡被盗刷之后，一直与该行工作人员保持联系，并表示在本案诉讼前，由于盗刷信用卡的犯罪嫌疑人已被立案追究，该行一直等待刑事案件的处理结果，导致对何伟提起诉讼滞后。
经二审查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
二审另查明：何伟信用卡被盗刷后，直至本案起诉之日前，工行洋浦分行并未明确要求何伟偿还69810元。
本院认为，二审争议焦点是：一、《牡丹卡领用合约（个人卡）》第十九条、第二十二条，可否撤销；二、何伟对于其信用卡被他人盗刷69810元及利息是否应当承担偿还责任。
一、关于《牡丹卡领用合约（个人卡）》第十九条、第二十二条可否撤销的问题。《中华人民共和国商业银行法》第五条规定，商业银行与客户的业务往来，应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。中国人民银行《银行卡业务管理办法》第五十四条第二款规定，持卡人应当遵守发卡银行的章程及《领用合约》的有关条款。第五十六条规定，银行卡申请表、领用合约是发卡银行向银行卡持卡人提供的明确双方权责的契约性文件，持卡人签字，即表示接受其中各项约定。何伟在填写信用卡《申请表》的同时，已签名确认同意遵守《牡丹卡领用合约（个人卡）》，据此可以认定何伟愿意接受《牡丹卡领用合约（个人卡）》相关条款的约束。工行洋浦分行也同意向何伟核发信用卡，双方之间就信用卡的申领、使用及收回即形成了信用卡合同法律关系。《牡丹卡领用合约（个人卡）》应当作为规范双方权利义务关系的依据。该合约是双方当事人真实的意思表示，是一种以授信为基础、具有关联信用联系的混合契约，其合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。《牡丹卡领用合约（个人卡）》其中的第十九条是对信用卡挂失前后产生损失的责任承担问题、第二十二条是对信用卡申请人有妥善保管信用卡义务的确定，该合约虽属于格式合同，但以上两条款并不属于合同法第五十二条和第五十三条规定的情形，也不属于提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款之情形。根据《中华人民共和国合同法》第四十条：”格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定的情形的，或者提供格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，何伟的主张不符合法律规定，本院不予采纳。
二、本案何伟的信用卡因他人犯罪行为被盗刷69810元的事实，虽有已经发生法律效力的海南省儋州市人民法院（2015）儋刑初字第401号刑事判决所确定，但何伟作为信用卡申请人，在使用过程中，未履行好妥善保管信用卡及其密码的义务，违反合约条款，将信用卡转借给他人，存在一定过错。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，何伟应当按照合约规定，承担其挂失该卡前产生的损失，故工行洋浦分行主张何伟偿还被盗刷金额69810元，有事实和法律依据。何伟在其信用卡被盗刷事件发生后，采取了向银行挂失、向公安机关报案的补救措施，防止了损失的进一步扩大，从2014年至今，也与工行洋浦分行工作人员保持密切沟通与联系，在此过程中，工行洋浦分行对于因他人犯罪行为盗刷的金额是否应由何伟承担也一直未作明确表示，该盗刷本金一直处于计算利息状态，导致损失扩大。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定：”当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，由于工行洋浦分行未采取正确引导何伟，导致损失扩大，何伟并无过错，故盗刷金额69810元所产生的利息损失不应由何伟承担。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律错误，处理结果不当，本院予以纠正。何伟的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百五十三条之规定，判决如下：
一、撤销海南省洋浦经济开发区人民法院（2017）琼9701民初648号民事判决；
二、解除被上诉人中国工商银行股份有限公司洋浦分行与上诉人何伟签订的卡号为×××的牡丹信用卡《牡丹卡领用合约（个人卡）》，上诉人何伟于本判决生效之日起十日内偿还工行洋浦分行中国工商银行股份有限公司洋浦分行牡丹贷记卡透支本金69810元；
三、驳回被上诉人中国工商银行股份有限公司洋浦分行的其他诉讼请求。
如上诉人何伟未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1437元，二审案件受理费1545元，由上诉人何伟负担2317元，由中国工商银行股份有限公司洋浦分行负担665元，
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 王天琳
审判员 何昌恩
审判员 张模金
二〇一八年五月四日
书记员 王圣忠
附：适用本案的法律条文内容
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。