浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第924号
上诉人（原审原告）：许平源。
委托代理人：余玉豹、周伯煌。
被上诉人（原审被告）：吕玉芳。
委托代理人：邵柏林。
上诉人许平源因与被上诉人吕玉芳恢复原状纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2012）杭临昌民初字第227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月25日受理后，依法组成合议庭，于2013年4月3日公开开庭进行了审理。上诉人许平源及其委托代理人周伯煌，被上诉人吕玉芳及其委托代理人邵柏林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：1996年5月，原临安市龙岗镇毛山村村民委员会为开村道需占用许平源的道坦26平方米，经协商签订了协议，当时付给许平源520元钱，村道建好后，因许平源的宅基地未到位，许平源将该村道又堵住了。为开通村道，2005年后，原临安市龙岗镇毛山村村民委员会用82.5平方米的宅基地与许平源被占用的上述26平方米外的其他30多平方米的道坦、猪栏等地基进行了调换，上述30多平方米的道坦、猪栏等地基归村集体所有，82.5平方米的宅基地归许平源使用，后许平源在该82.5平方米的宅基地上建造了现居住的住房，但该换地行为双方没有签订书面协议。在上述许平源调换给村里的60余平方米的道坦、猪栏等地基的南面有吕玉芳的猪栏。2007年，原临安市龙岗镇毛山村、杨树村、双石村合并成立百丈村。2009年上半年，临安市龙岗镇百丈村村民委员会将上述包括许平源调换给村里的60余平方米的道坦、猪栏等地基在内的村道浇筑了水泥路面，在浇筑水泥路面时，该村道范围内已无许平源所有的猪栏、围墙等建筑物或其他构筑物。2009年9、10月，许平源叫同村的徐军华在吕玉芳家猪栏东面及猪栏北面的村道位置用空心水泥砖各砌了两面围墙，东面的围墙长约3米多，北面的围墙长约6-7米左右，高度大约1.2米左右。2010年，吕玉芳将上述猪栏进行了改建。同年3月22日，临安市龙岗镇百丈村村民委员会和临安市龙岗镇百丈村人民调解委员会就吕玉芳的猪栏门的朝向及猪栏屋角的做法等与吕玉芳签订了一份协议，要求吕玉芳的猪栏门朝东开，朝许平源房屋这边不准开门，猪栏东边的屋角要做成圆角。2010年5月，吕玉芳拆除了上述许平源建造的两面围墙。2012年8月30日，许平源以吕玉芳侵犯其合法权益提起诉讼，请求判令：一、吕玉芳为许平源修复位于许平源道坦北面和东面的围墙，恢复围墙原状；二、诉讼费由吕玉芳承担。
原审法院认为：本案的争议焦点在于吕玉芳拆除的许平源在2009年下半年砌围墙所在位置的土地使用权归谁所有，许平源是否有权在该位置砌围墙。根据许平源和原临安市龙岗镇毛山村村民委员会主任沈沅生等人的陈述，可以确认许平源原砌围墙所在位置的土地使用权原先虽是许平源使用，但在龙岗镇毛山村开通村道的过程中，许平源已将上述60余平方米的道坦、猪栏等土地使用权调换给原龙岗镇毛山村所有，且在2009年上半年，原龙岗镇毛山村、杨树村、双石村合并成立的龙岗镇百丈村村民委员会将包括许平源调换给村里的60余平方米的道坦、猪栏等土地使用权在内的道路浇筑了水泥路面，百丈村村民委员会在浇筑路面时，许平源在2009年下半年砌围墙所在的位置已无许平源所有的猪栏、围墙等建筑物或其他构筑物，现该道路事实上已成为村里的村道，许平源原砌围墙所在位置的土地使用权已属于临安市龙岗镇百丈村集体所有，许平源已无权在该位置砌围墙。许平源虽认为其原砌围墙处的土地没有全部调换给村里，但其并未提供确切证据证明，许平源现提供的证据并不能有效证明其对原砌围墙处的土地仍具有使用权，且许平源在村里的村道上砌围墙亦未经审批，吕玉芳将许平源所砌围墙拆除虽不妥，但因许平源并未向吕玉芳主张赔偿损失，故许平源现要求吕玉芳修复上述两面围墙，恢复围墙原状的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回许平源的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由许平源负担。
宣判后，许平源不服，向本院提起上诉称：原判认定事实错误，导致实体判决不当。许平源与原临安市龙岗镇毛山村村民委员会为开村道就调换土地问题只协商过一次，即1996年5月，龙岗镇毛山村村民委员会占用许平源的道坦26平方米，付给许平源520元。原审法院依职权向临安市龙岗镇百丈村沈沅生、盛兴贤进行的调查与事实不符，仅凭该两人的证言无法证实涉案围墙所在区域的土地使用权已经调换给村里。至于许平源82.5平方米的宅基地是1995年12月10日与许志军四兄弟通过互换土地所得。故涉案围墙是筑在村道26平方米以外的其他道坦上，围墙的所有权属于许平源所有。吕玉芳违法将属于许平源所有的围墙拆除，严重损害了许平源的合法权益。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审；诉讼费由吕玉芳承担。
上诉人许平源在二审中提交以下证据：1、临安市龙岗镇百丈村村民委员会的证明一份，证明许平源与百丈村村民委员会之进行过一次换地，不存在两次换地的情况；2、临安市龙岗镇百丈村村民委员会的证明一份，证明许平源的82.5平方米宅基地是通过与同村的许志军换地换来的，不是村里补的。
被上诉人吕玉芳在二审中辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人吕玉芳在二审中提交以下证据：1、临安市龙岗镇百丈村村民及人民调解委员会的证明一份，证明许平源筑围墙的土地是村里通过两次换地得来的；2、王美光（王美刚）的证明一份，证明1995年许平源与许志军四兄弟签订的便契是无效的，没有履行；2006年2月，村里花6600元从许志军处购买土地，与许平源的土地进行调换；3、协议复印件一份，证明2006年村集体为开村道，从许志军四兄弟买82.5平方米土地与许平源调换土地，给其建房；4、领（付）款凭证复印件一份，证明村里为购买土地付给许志军四兄弟6600元。
上述在二审中提交的证据，经质证，本院认证如下：一、对上诉人许平源在二审中提交的证据，被上诉人吕玉芳认为与事实不符，不能证明许平源的证明对象。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。……”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。……”第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”上诉人许平源所提交的两份证明属于证人证言，出具证明的单位和个人应当出庭作证，其未出庭，且其证言缺乏其他有效证据印证，对其真实性本院不予确认；二、对被上诉人吕玉芳提交的证据，上诉人对证据1认为其未参与过调解，不予认可；证据2中涉及的土地与调换的土地没有关联性，证人应当出庭作证，该证据不具有证明力；证据3是复印件，上诉人不同意质证；证据4上诉人表示不清楚村里与许志军四兄弟之间买卖屋址的事。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”被上诉人吕玉芳提交的证据1、2虽亦为证人证言，证人亦未出庭作证，但证言陈述的村集体用6600元购买许志军四兄弟的老屋土地82.5平方米，并用该地与许平源被占用的26平方米外的其他30多平方米的道坦、猪栏等地基进行了调换的事实与证据4及原审法院依职权所作调查的内容相印证，故予以确认。证据3因系复印件，对其真实性不予确认。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，许平源对原审法院依职权调查的沈沅生、盛兴贤两人曾担任过其所在村村干部的身份均无异议。沈沅生、盛兴贤在调查中所陈述的换地、开村道的事实与对被上诉人吕玉芳在二审中提交的证据内容相互印证，能够证实村为开村道，曾两次向许平源换地的事实，许平源2009年在搭建涉案围墙前，该处已经浇筑了村道，没有许平源建造的建筑物或其他构筑物，若当时没有换地，许平源亦不可能同意村集体在其使用的道地上筑路，因此也能印证以上换地的事实。故涉案围墙所在位置应属村集体所有的村道，许平源不具有占有使用权。虽然吕玉芳擅自拆除许平源的围墙不妥，但许平源在本案中诉请要求修复围墙，恢复原状无法支持。许平源的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币80元，由许平源负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一三年四月十二日
书记员 王勤