山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民提字第242号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：山东宏昌路桥集团有限公司。住所地：潍坊市高新区。
法定代表人：于世文，董事长。
委托代理人：李殿涛，山东兰坤律师事务所律师。
委托代理人：凌彬彬，山东兰坤律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：谢宜峰。
委托代理人：王德法，山东鼎衡律师事务所律师。
委托代理人：罗文熙，山东文翰律师事务所律师。
二审被上诉人（一审被告）：党安全。
原审被告：临沂市青岛至莱芜高速公路项目建设办公室。住所地：临沂市南坊新区。
法定代表人：江玉龙，主任。
申请人再审人山东宏昌路桥集团有限公司（以下简称宏昌公司）因与被申请人谢宜峰、二审被上诉人党安全、原审被告临沂市青岛至莱芜高速公路项目建设办公室（以下简称青莱项目办）建设工程施工合同纠纷一案，不服临沂市中级人民法院（2011）临民一终字第1167号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年9月16日作出（2014）鲁民提字第242号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人宏昌公司的委托代理人李殿涛、被申请人谢宜峰及其委托代理人王德法、二审被上诉人党安全到庭参加诉讼。原审被告青莱项目办经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2007年9月19日，谢宜峰诉至沂水县人民法院称，2005年4月29日，党安全以青莱高速青马段第十合同中铁十四局集团路桥工程公司（甲方）的名义与谢宜峰（乙方）签订合同协议书，该合同约定的施工路段为“青莱高速公路青马段第十合同段”。该段合同是青莱项目办发包给宏昌公司，宏昌公司又发包给了党安全，党安全又发包给谢宜峰实际施工。合同协议书约定“甲方对乙方实行单价承包：按甲方提出的工程量清单单价，经甲方、监理签字认可业主同意的工程数量之合同价，扣14%税金及管理费、服务费为乙方结算工程价款。后谢宜峰了解到根本没有青莱高速青马段第十合同段中铁十四局集团路桥工程公司这个单位，党安全也没有建设资质。该协议违反了国家强制性法律规定，所签合同为无效合同。在合同期间，党安全没有按照合同规定履行服务义务，反而强行扣除管理费，致使谢宜峰所欠人工费无法支付。故诉至法院，请求：一、确认党安全与谢宜峰所签合同协议书无效；二、党安全、宏昌公司、青莱项目办支付人工、材料及机械费230万元（不包括5%质保金及税金）；三、党安全、宏昌公司、青莱项目办承担本案诉讼费。后谢宜峰于2010年7月增加变更诉讼请求，请求调解或判令党安全、宏昌公司、青莱项目办支付人工、材料及机械费4672785.77元。
党安全辩称，1、党安全在该工程中仅仅是受宏昌公司委托，负责协调与业主、监理之间关系，负责与业主、监理办理计量事宜，资金到位之后及时支付乙方应得的计量款、向乙方提供图纸一份，变更设计随时提供，并进行技术交接，从党安全的上述工作内容看，党安全不应是本案的被告；2、党安全与宏昌公司之间不存在发包关系，仅仅是委托关系；3、谢宜峰请求数额缺乏计算依据。
宏昌公司辩称，1、宏昌公司与山东省交通厅签订了施工合同，取得了合同项下的施工权；2、宏昌公司将承包的工程中一部分分包给中铁十四局集团路桥工程公司，符合建筑法的有关规定；3、宏昌公司已将分包给中铁十四局集团路桥工程公司的全部工程款支付完毕，且超额拨付，宏昌公司对该部分工程没有支付工程款的义务；4、中铁十四局集团路桥工程公司将其分包所得的工程又转包给谢宜峰，对此宏昌公司不知情，也没有任何过错；5、谢宜峰的请求缺乏事实和法律依据。
青莱项目办辩称，青莱项目办与谢宜峰没有签订施工合同，也没有任何业务往来，不应承担责任。
沂水县人民法院一审查明，2005年1月28日，山东省交通厅公路局与宏昌公司签订合同协议书，将国家重点公路青岛至红旗拉甫线山东境内青岛段、青岛潍坊界至马站段高速公路工程项目第十合同段承包给宏昌公司，合同对工程量清单、安全生产、廉政施工等都做了相应约定，并经山东省公证处对合同效力等进行了公证。
上述合同签订后，青莱高速青马段第十合同山东宏昌公司项目经理部（甲方）与中铁十四局集团路桥公司（乙方，实际为党安全）签订施工协议书一份，将该合同段内k106＋607、k107＋756，4孔-30米两座大桥和k107＋498.3分离立交一处分包给中铁十四局集团路桥公司进行施工。合同协议书对工程质量等级、验收标准、工期、工程价款、价款结算、质保金和双方其他权利义务等做了相应约定。其中工程价款实行单价承包，按甲方提出的工程量清单单价，经甲方、监理签字认可同意的工程数量之和价，扣除甲方1%管理费，扣除税金（税金由甲方统一支付），为乙方结算工程价款。在工程量清单汇总表中列明不可预见费暂定为15%。甲方代表邢某某在甲方法定授权人栏签字，并加盖青莱高速青马段第十一合同段山东宏昌公司项目经理部印章；党安全在乙方法定授权人栏签字，并加盖中铁十四局集团路桥公司印章。
2005年4月29日，党安全（甲方）以青莱高速青马段第十合同中铁十四局集团路桥公司名义与谢宜峰（乙方）签订合同协议书一份，党安全将其分包的青莱高速青马段第十合同段内k106＋607、k107＋756，4孔-30米两座大桥和k107＋498.3分离立交一处转包给谢宜峰进行施工。合同协议书对工程质量等级、验收标准、工期、工程价款、价款结算、质保金和双方其他权利义务等做了相应约定。其中工程价款实行单价承包，按甲方提出的工程量清单单价，经甲方、监理签字认可同意的工程数量之合价，扣除14%（包括：税金及甲方的管理和服务费），为乙方结算工程价款。党安全在甲方法定授权人栏签字，谢宜峰在乙方法定授权人栏签字。
上述合同签订后，自2005年5、6月份至2007年下半年，谢宜峰组织有关人员对上述转包工程青莱高速青马段第十合同段内k106＋607、k107＋756，4孔-30米两座大桥和k107＋498.3分离立交一处进行施工，于2007年下半年完成工程并交付使用，该路段随青莱高速公路于2007年12月24日通车。工程竣工后，谢宜峰与党安全在工程款的结算和支付方面产生纠纷，双方未能达成一致意见，谢宜峰于2007年9月19日以党安全、宏昌公司、青莱项目办为被告诉至法院，要求处理。
2006年12月30日，山东省交通厅公路局与临沂市公路局局长任某某签订授权书，内容为：山东省交通厅公路局局长范正金以法人代表身份授权任某某为本单位的合法代理人，该代理人在青兰高速公路青岛至莱芜段房建工程项目招标活动中，以本单位的名义签署《施工协议书》、《施工廉政合同》、《施工安全生产合同》、《监理服务协议书》、《监理廉政合同》、《监理安全生产合同》及处理与此有关的一切事宜。依据上述授权，临沂市公路局设立临沂市青岛至莱莱高速公路建设办公室，作为青莱高速临沂境内路段的业主代表，办公住址为临沂市公路局，负责人为任某某。
另，（2007）沂民初字第4531号民事判决及临沂市中级人民法院（2009）临民再字第39号民事判决载明：中铁十四局集团有限公司于2008年4月23日为沂水法院出具证明：“1、我集团公司从未设立过中铁十四局集团路桥公司，也未刻印过此印章，所谓的该公司不存在。2、党安全不是我单位的工作人员，党的违法行为与我单位无任何法律关系。3、在贵院查询的《认证书》、《营业执照》等材料上面的‘中铁十四局集团有限公司’的印章，我单位的印章带有防伪编码和防伪标志，而假印章没有。”党安全对上述证明无异议，并在该案庭审中承认其与宏昌公司项目经理部签订施工协议时，假借了中铁十四局集团路桥公司的名义，并在施工协议上加盖了“中铁十四局集团有限公司”的假章。
山东省工商行政管理局于2008年4月22日出具证明：中铁十四局集团路桥公司无工商登记。
另查明，自2005年7月至2008年1月，宏昌公司共支付给党安全（以中铁十四局名义）工程款17578401．93元；2007年11月30日，党安全与谢宜峰对工程款支付情况进行对账，党安全共支付谢宜峰工程款14027883.25元，后党安全通过宏昌公司划给谢宜峰的债权人淄博庄园建筑设备有限公司70万元，党安全共已支付谢宜峰工程款14727833.25元。
青莱项目办在庭审中陈述工程结束两年多，所有的工程款已全部拨付完毕，只有5%质保金还在省里，现在已经决算完毕，报到省里，省里安排审计，报国家审计署批准，审计结束后再拨付质保金，具体时间现在说不准，谢宜峰、宏昌公司、党安全对上述陈述均无异议，法院对该事实予以确认。
另，根据谢宜峰申请，结合本案案情，法院依职权委托临沂恒正有限责任会计师事务所对谢宜峰施工的青莱高速青马段第十合同段内k106＋607、k107＋756两座大桥和k107＋498.3分离立交三座大桥进行现场勘验确认，并按照工程造价对工程量计价款进行了审核，审核鉴定结果为：1、由甲乙（甲方为党安全，乙方为谢宜峰）双方共同认可的工程量确认单的工程造价：16004650.49元；2、谢宜峰单方举证但党安全、宏昌公司、青莱项目办未予确认的所增加部分的工程造价：3246125.58元；3、谢宜峰单方举证但党安全、宏昌公司、青莱项目办未予确认的防撞护栏工程造价：280872.45元；4、党安全、宏昌公司单方举证应扣除（谢宜峰）六部分未完成工程费用790979.00元；5、党安全、宏昌公司单方举证应扣除为谢宜峰支付配电箱、经纬仪、复印机价款40000.00元。
现场勘验情况为：一、k106＋607大桥。A、平面现状图。1、临设、料场均已复垦，搅拌站底座及水池未拆除；2、配电室五间及部分临设未拆除；3、部分料场硬化地面未拆除；4、水井现场留存。B、立面现状示意图。1、0#台与1#墩柱石方爆破部分只留有部分山体接槎；2、1#与2#墩柱之间埋设水泥管现场尚存在；3、砼防水层现场部分存在未拆除；4、石砌挡土墙露出地面约80㎝，地下埋置宽度及深度无法丈量；5、支架回填及水泥管至顶面约4.6M，地下深度无法丈量；6、护栏无法丈量，按图纸设计；7、桥头搭板施工按图纸设计。二、k107＋756大桥。A、平面现状图.1、办公、临设及料场地面已拆除复垦；2、配电室为水库所设置，现场留存。B、立面现状示意图。1、0#台与1#墩柱之间两道石砌挡土墙，地下埋设深度及宽度无法丈量；2、原支架基础已被水库淹没，深度无法丈量；3、地下埋设水泥管无法丈量，按桥宽计算；4、4#桥台与3#墩柱之间爆破山体石方现场勘验存在，具体方量无法丈量；5、排水及清淤无法勘验，只能按实际发生计算；6、桥头搭板施工同图纸设计。三、k107＋498.3分离立交立面现状示意图。1、原有路基拆除，爆破长度因跨高速公路无法丈量，爆破深度无法丈量；2、原有路基、沥青路面做法现场尚有留存；3、护栏长度同图纸设计；4、桥头搭板施工同图纸设计。另，上述三座大桥勘验确认均附有现场勘验照片。
上述三座桥谢宜峰单方举证但党安全、宏昌公司、青莱项目办未予确认的砼防撞护栏工程造价：280872.45元。上述两项相加合计为3039301.78＋280872.45=3320174.23元。
上述鉴定勘验费用为80000元，由谢宜峰预付。
现场勘验确认，并进行审核鉴定后，谢宜峰2010年6月22日变更增加诉讼请求，主张该案所涉三座桥工程总造价为18700669.52元，党安全仅支付14027883.75元，故变更增加诉讼请求为4672785.77元。
认定以上事实的证据有：1、山东省交通厅公路局与宏昌公司签订的施工合同协议书；2、青莱高速青马段第十合同山东宏昌公司项目经理部与中铁十四局集团路桥公司（党安全）签订的施工协议书一份；3、党安全以青莱高速青马段第十合同中铁十四局集团路桥公司名义与谢宜峰签订的施工合同协议书一份；4、山东省交通厅公路局与临沂市公路局局长任某某签订的授权书；5、沂水县人民法院（2007）沂民初字第4531号民事判决及临沂市中级人民法院（2009）临民再字第39号民事判决；6、临沂恒正有限责任会计师事务所对谢宜峰施工的青莱高速青马段第十合同段内k106＋607、k107＋756和k107＋498.3分离立交三座大桥进行现场勘验确认平面、立体示意图、照片，工程造价鉴定审核结论；7、宏昌公司与党安全的工程款结算支付情况；8、党安全与谢宜峰的工程款结算支付情况；8、证人李孝某、张某某、李子某、高某某、商某某证言；9、当事人提供的工程施工图纸等书证材料；10、当事人陈述；11、庭审笔录；12、其他证据材料。
沂水县人民法院一审认为，本案争议的焦点为：（一）本案的诉讼主体如何确认；（二）本案所涉的建设工程施工合同效力如何确认；（三）本案所涉三座大桥的施工工程量及工程价款如何确认。（四）谢宜峰主张的尚欠工程价款支付责任如何承担。
（一）本案的诉讼主体如何确认。
1、关于青莱高速公路项目办。山东省交通厅公路局与临沂市公路局局长任某某签订授权书，依据上述授权，临沂市公路局设立临沂市青岛至莱芜高速公路建设办公室，作为青莱高速临沂境内路段的业主代表，处理与该工程有关的一切事宜，且经查明，该工程至少有5%质保金青莱项目办未支付宏昌公司，因此青莱项目办应作为本案适格被告。
2、关于宏昌公司。青莱高速青马段第十合同山东宏昌公司项目经理部虽与中铁十四局集团路桥公司（党安全）签订施工协议书，但该项目部是宏昌公司的下属单位，无独立法人资质，对外不能独立承担民事责任，其因宏昌公司委托所作出的民事行为应由其上述法人单位宏昌公司承担，因此宏昌公司应作为本案适格被告。
3、关于党安全。党安全假借了中铁十四局集团路桥公司的名义，并在施工协议上加盖了‘中铁十四局集团有限公司’的假章，施工合同履行过程及工程预结算中，宏昌公司将本案所涉工程价款大部分已实际拨付党安全，因此党安全应作为本案适格被告。
（二）本案所涉的建设工程施工合同效力如何确认。
《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承包工程；第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
依照上述法律规定：
1、山东省交通厅公路局与宏昌公司签订的施工合同协议书，符合上述法律有关规定，为合同双方当事人真实意思表示，未损害国家、集体和社会公众利益，为有效合同。
2、青莱高速青马段第十合同山东宏昌公司项目经理部与中铁十四局集团路桥公司签订的施工协议书，宏昌公司将青莱高速青马段第十合同段内k106＋607、k107＋756和k107＋498.3分离立交三座大桥实际分包给党安全，系将全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，党安全假借了中铁十四局集团路桥公司的名义，并在施工协议上加盖了‘中铁十四局集团有限公司’的假章，违反有关法律规定，该合同为无效合同。
3、党安全以青莱高速青马段第十合同中铁十四局集团路桥公司名义与谢宜峰签订合同协议书，因党安全假借他人名义，并使用假章，且其与谢宜峰均不具备承建本案所涉三座大桥的相应资质，因此该合同亦无效。
（三）本案所涉三座大桥的施工工程量及工程价款如何确认。
1、施工工程量。根据庭审举证、质证情况，结合本案案情及现场勘验情况，对谢宜峰组织施工的本案所涉青莱高速青马段第十合同段内k106＋607、k107＋756和k107＋498.3分离立交三座大桥施工合同约定工程量予以确认；对于施工合同未约定但实际增加施工的工程量，地上部分按现场实际勘验情况确认，地下部分即隐蔽工程例如回填及水库清淤等工程在时过境迁后要求勘验鉴定人员作出客观明确的勘验鉴定是有难度的，实际施工人和谢宜峰分包的包工头出庭作证证明隐蔽工程真实存在，宏昌公司作为承包人，未能尽到对隐蔽工程在隐蔽之前通知发包人检验的义务，因此只能根据法庭调查和当事人提供的有关证据来以及中介机构勘验隐蔽工程的留存痕迹记录和照片等，确认隐蔽工程的存在及实际价值。
2、工程价款。根据法庭调查情况，结合中介机构对本案所涉三座大桥工程的现场勘验确认及鉴定审核情况，对本案所涉工程价款确认如下：
（1）由各方当事人共同认可的合同约定的工程量确认单的工程造价为16004650.49元。
（2）增加部分的工程造价。根据勘验情况和评估情况，结合合同约定的材料单价等依据，对照谢宜峰提供的有关书面证据和证人证言，该部分工程价款分别确认为：一、k106＋607大桥，已隐蔽部分为350733.97元，现状存在及事实发生部分939519.26元，共计1290293.23元；二、k107＋756大桥，已隐蔽部分为1007477.07元，现状留存部分366137.52元，共计1373614.59元；三、k107＋498.3分离立交，已隐蔽部分为360393.96元，现状存在及事实发生部分15000元，共计375393.96元。综上，上述三座桥谢宜峰所增加部分的工程造价共计为：1290293.23＋1373614.59＋375393.96=3039301.78元。
（3）防撞护栏工程造价。该护栏党安全、宏昌公司、青莱项目办在鉴定勘验机构虽未确认，但现场勘验图示及照片明确表明该护栏的存在，且已随该案所涉三座大桥交付使用，该防撞护栏工程造价根据鉴定审核结论应确认为280872.45元。
（4）党安全、宏昌公司、青莱项目办在中介机构主张应扣除谢宜峰六部分未完成工程费用790979.00元，因党安全、宏昌公司、青莱项目办庭审中未提出该主张亦未提供证据对该部分事实予以证实，法院不予支持。
（5）党安全、宏昌公司、青莱项目办主张应扣除为谢宜峰支付的配电箱、经纬仪、复印机价款40000元，谢宜峰认可，且已作为辅助设施帮助谢宜峰完成工程，应从尚欠谢宜峰工程款中退除。综上，谢宜峰施工工程总价款为16004650.49＋3039301.78＋280872.45-40000=19284824.72元，党安全、宏昌公司、青莱项目办尚欠谢宜峰工程款为19284824.72-14727833.25=4556991.47元。
（四）谢宜峰主张的尚欠工程价款支付责任如何承担。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十八条规定，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。依照上述法律规定，党安全、宏昌公司、青莱项目办应承担的责任为：
1、党安全。党安全借用他人名义，使用假章与宏昌公司签订分包合同，又将其分包的工程转包给谢宜峰，宏昌公司将大部分工程款拨付给党安全后，党安全应将拨付给其的工程款及时交付实际施工人谢宜峰，党安全在收到宏昌公司的拨款17578401．93元后，仅将其中的14727833.25元交予谢宜峰，余款280余万被其非法截留。因此，党安全应将上述拨款差额17578401.93-14727833.25=2850568.68元支付谢宜峰。
2、宏昌公司。宏昌公司与山东省交通厅公路局签订合同协议书，承建该段高速公路工程项目后，应组织有关技术力量、施工人员，及时圆满完成该项目，而不能将该工程肢解以后，分包给他人；尤其与党安全假冒的“中铁十四局路桥公司”签订合同时，应当对所谓的“中铁十四局路桥公司”单位是否存在，如存在应对其建筑资质、技术力量、施工能力等方面作必要的审核；且在党安全将该三座大桥转包给谢宜峰后，宏昌公司青莱高速青马段项目部负责人、技术人员、质检人员、党安全一直在谢宜峰施工现场，应明确实际施工情况和实际施工人；拨款方面，在施工过程中，宏昌公司应将工程款直接拨与实际施工人谢宜峰，但直至工程交付通车、谢宜峰起诉后，宏昌公司仍将部分款项拨与党安全，以致党安全非法截留谢宜峰工程款2850568.68元。因此，宏昌公司在本案所涉建设工程施工合同的审核签订、肢解分包、合同履行、拨付款项等方面存有重大过错，导致谢宜峰未及时得到应付工程款，多方拖欠材料费、人工费等，被多人起诉。因此，宏昌路桥对未付工程款部分，即工程实际造价扣除已拨付党安全部分19284824.72-17578401．93=1706422.79元，应直接支付实际施工人谢宜峰。对党安全应支付谢宜峰部分，宏昌公司应承担连带清偿责任，党安全对宏昌公司应付款项，亦应承担连带清偿责任。
3、青莱项目办。青莱项目办在施工合同的签订、履行过程中并无过错，其也并未与谢宜峰签订施工合同，但作为发包人，依照上述法律规定，青莱项目办应在欠付工程款范围内对实际施工人谢宜峰承担责任。经庭审查明，青莱项目办仅质保金未付。因此，青莱项目办应在合同约定质保金5%即19284824.72元×5%=964241.236元范围内对上述款项承担连带清偿责任。
综上，谢宜峰与党安全签定的建筑工程施工合同无效。对谢宜峰要求党安全、宏昌公司、青莱项目办支付尚欠工程款的请求，依照上述法律规定和数额部分予以支持；对于党安全关于在该工程中仅仅是受宏昌公司的委托办理有关业务，其与宏昌公司之间不存在发包关系的答辩主张，因其假冒他人名义与宏昌公司签订合同，且宏昌公司将大部分工程款拨付给党安全，因此对该答辩主张，法院不予支持；对于宏昌公司关于该公司与山东省交通厅签订了施工合同，取得了合同项下的施工权，将其承包的工程中的一部分分包给中铁十四局集团路桥工程公司，并已将分包给中铁十四局集团路桥工程公司的全部工程款已超额支付完毕的答辩主张，鉴于宏昌公司与党安全假冒的“中铁十四局路桥公司”签订合同时，未对所谓的“中铁十四局路桥公司”单位情况、建筑资质、技术力量、施工能力等方面作必要的审核，且在党安全将该三座大桥转包给谢宜峰后，宏昌公司青莱高速青马段项目部负责人、技术人员、质检人员、党安全一直在谢宜峰施工现场，应明确实际施工情况和实际施工人；拨款方面，在施工过程中，宏昌公司应将工程款直接拨与实际施工人谢宜峰，但直至工程交付通车、谢宜峰起诉后，宏昌公司仍将部分款项拨与党安全，以致党安全非法截留谢宜峰工程款280余万元。宏昌公司在本案所涉建设工程施工合同的审核签订、肢解分包、合同履行、拨付款项等方面存有重大过错，且宏昌公司与山东省交通厅公路局签订合同工程量清单汇总表中明确列明不可预见费暂定为15%，在庭审中已查明谢宜峰组织施工时在K107＋756大桥，大坝在大桥以北约50米有一水库等，给施工造成不可预见费用，综合本案案情和中介机构的现场勘验情况以及检验鉴定情况、发包人陈述，足以确认工程款未拨付完毕，因此对宏昌公司的上述答辩主张，亦不予支持；对于青莱项目办关于青莱项目办与谢宜峰没有签订施工合同，也没有任何业务往来，不承担付款责任的主张，依照本案案案情和有关法律规定，其作为发包人应在未付工程款范围内承担相应责任；谢宜峰预交的现场勘验、审计鉴定费80000元，应由党安全与宏昌路桥承担；对于谢宜峰的其他诉讼请求，依法应予驳回。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条规定，经沂水县人民法院审判委员会研究决定，沂水县人民法院于2011年5月6日作出（2007）沂民初字第3534号民事判决：一、谢宜峰与党安全签订的建设工程施工合同无效；二、党安全于判决生效后十日内支付谢宜峰工程款2850568.68元；三、宏昌公司于判决生效后十日内支付谢宜峰工程款1706422.79元；四、党安全、宏昌公司共同支付谢宜峰审计鉴定费80000元；五、宏昌公司对上述第二项款项承担连带清偿责任；六、党安全对上述第三项款项承担连带清偿责任；七、青莱项目办对上述第一项、第二项款项在本案所涉工程款19284824.72元的5%即964241.236元范围内对上述第二项、第三项款项承担连带清偿责任；八、驳回谢宜峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39182元，申请诉讼保全费5000元，由党安全、宏昌公司负担。
宏昌公司不服一审判决，向临沂市中级人民法院上诉称，一、一审认定谢宜峰施工的总工程款为19284824.72元不正确。（1）一审判决认为谢宜峰在施工过程中增加了工程量，并依据山东恒正有限责任会计师事务所出具的鉴定报告书，将所谓增加的工程量分为已隐蔽部分和现场存在及事实发生部分，确认增加的工程款项为3320174.23元（3039301.78＋280872.45），而鉴定报告在“有关问题说明”中已经表明，该增加部分的工程全为隐蔽工程，无法鉴定。既然无法鉴定，当然不能确定该部分的工程量及工程价款，一审法院依据鉴定报告确定增加部分的工程量是错误的。（2）对于隐蔽工程是否存在及工程量是多少均未有施工监理和甲方的签字确认，谢宜峰也未举出有效证据证明将该隐蔽工程报监理和甲方确认，事实上甲方也未计量该部分工程，当然也未支付该部分工程款。谢宜峰提供的所谓该部分工程的支出单据和参与施工人员的证言，不具有客观真实性，不能作为本案的定案依据。（3）鉴证报告中列明了谢宜峰未完工的防撞护栏工程价款280872.45元、六分部未完成工程费用790979元及宏昌公司为谢宜峰垫付的配电箱、经纬仪、复印机价款40000元，仅确认了垫付款40000元，对其余部分不予确认也是错误的。（4）鉴证报告是以假定施工人具备施工资质为前提的，本案中谢宜峰系自然人，无施工资质，根据最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，谢宜峰的施工利润系非法所得，不受法律保护，19284824.27元的工程款中就包含了工程利润，该部分款项不应支持。（5）山东省交通厅公路局将工程发包给宏昌公司，宏昌公司分包给党安全的工程，及党安全转包给谢宜峰的工程均约定是单价分包，合同中未出现的工程均已包含在单价中，不应重复计价。山东省交通厅公路局最终和宏昌公司结算时也未支付本案所谓增加部分的工程款。二、宏昌公司已将工程款足额支付给党安全，合同义务已履行完毕，不应再承担责任。宏昌公司将中标工程的一部分分包给中铁十四局集团路桥公司，党安全负责施工，工程完工后验收合格。依据合同约定，宏昌公司应支付工程款15023544元，扣除质保金后还应支付14184444.3元，宏昌公司现已支付了17578401.93元（原支付的16878401.93元和2008年9月淄博一公司起诉时调解的700000元），宏昌公司已超额支付了工程款。不论宏昌公司与党安全以中铁十四局集团路桥公司名义签订的合同是否有效，依据司法解释的规定，宏昌公司不应再承担责任，且生效的（2009）临民再字第38、39、40、41、42号民事判决的结果，宏昌公司也不承担任何责任。依据生效判决的所具有的确定力，宏昌公司也不应承担责任。三、一审判令宏昌公司对党安全应付的工程款承担连带责任无事实和法律依据。（1）合同具有相对性，仅对当事人双方具有约束力，对合同之外的第三人无约束力，任何人不得为合同外的第三人设定合同义务。谢宜峰与党安全以中铁十四局集团路桥公司的名义签订的合同协议书的当事人双方是谢宜峰和党安全，仅对双方有约束力，对于宏昌公司无约束力。在宏昌公司将工程款全部支付给党安全的情况下，谢宜峰无权要求宏昌公司承担连带责任。（2）谢宜峰与党安全签订的合同协议书无效的责任不应由宏昌公司承担。谢宜峰明知自己不具备施工资质而与他人签订施工合同，明知党安全将工程转包给其是非法的情况下，仍与党安全签订合同协议书，对于合同的无效具有明显过错，对于合同无效造成的损失主要应由其自行承担。（3）宏昌公司与党安全签订的施工协议书虽然无效，但宏昌公司已将工程款超额支付给党安全，党安全在该合同中无任何损失。宏昌公司对于党安全将工程转包给谢宜峰并不知情，不可能将工程款直接拨付给谢宜峰，只能付给党安全。至于党安全未将宏昌公司的工程款足额支付给谢宜峰，责任应由党安全承担，与宏昌公司无关。请求依法改判或发回重审。
谢宜峰答辩称，宏昌公司上诉请求无事实及法律依据，请求依法予以驳回。
党安全答辩称，对工程量的认定，一审存在错误，同宏昌公司的第一个诉由；本案原告主体存在错误；单独列党安全为被告错误，党安全与王文某、王士某三人存在合伙关系，并签有合伙协议，协议中对三方承担责任也进行了约定，仅将党安全列为被告承担责任错误。一审判决党安全支付工程款错误，请求二审法院依法改判。
临沂市中级人民法院二审查明，二审中，宏昌公司提供证明两份，其中一份为临沂市青岛至莱芜高速公路项目建设办公室所出具，载明：“山东宏昌路桥工程有限公司中标施工青莱高速公路青马段第十合同。工程施工单价为综合单价，工程款的结算严格按照工程量清单项目及清单单价计量执行，清单中未列出项目的工程费用已包含在综合单价中。所有工程款须经监理、总监代表处、业主代表审核并报业主（山东省交通厅公路局）批复后方可支付。本合同段桥梁工程施工中，配电室搭建、桥梁现场场地硬化、桥梁施工时抽水、现浇梁支架场地爆破、现浇桥梁支架回填、施工场地恢复原貌等其费用均含在桥梁400章单价细目内，不予单独计量，也不单独支付工程款。业主和山东宏昌工程有限公司签订的施工合同P25页清单汇总中，暂定金额15%（不可预见费）31069153元，没有实际发生，没有计量，也没有支付给宏昌路桥工程有限公司。特此证明临沂市青岛至莱芜高速公路项目建设办公室（公章）2011年6月28日。”另一证明为青岛至莱芜高速公路青马段总监代表处所出具，载明：“宏昌公司的工程款严格按照合同中清单支付，工程量以计量红线为准。合同P25页清单汇总表中，不可预见费（暂定金额15%）31069153元不计量不支付。该费用为业主增加工程项目规模时使用，费用的使用经业主批准且有实际增加的工程项目和经审计机关确定，剩余部分归业主所有。青岛至莱芜高速公路青马段总监代表（公章）二00九年六月九日。”该证明后同时加盖“临沂市青岛至莱芜高速公路项目建设办公室”的公章，写明“情况属实”。
宏昌公司同时还提供交通运输部《公路工程标准施工招标文件》（2009年版上册），该文件第五章工程量清单第2、2项写明：“除非合同另有规定，工程量清单中有标价的单价和总额价均已包括了为实施和完成合同工程所需的劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、保险、税费、利润等费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险；第2、3写明：“工程量清单中投标人没有填入单价或价格的子目，其费用视为已分摊在工程量清单中其他相关子目的单价或价格之中。承包人必须按监理人指令完成工程量清单中未填入单价或价格的子目，但不能得到结算与支付。”
关于临沂恒正有限责任会计师事务所出具的鉴定报告书中载明的无确认单部分及未完成工程费用，宏昌公司认可无确认单部分的工程价款为2074610.78元，但认为该部分工程价款按合同应不予计量，如认定该部分工程价款，则应扣除谢宜峰未完工部分的款项537500元。
二审查明的其他事实与一审一致。
临沂市中级人民法院二审认为，宏昌公司承包国家重点公路青岛至红旗拉甫线山东境内青岛段、青岛潍坊界至马站段高速公路工程项目第十合同段后，党安全以中铁十四局集团路桥公司的名义分包了该合同段内k106＋607、k107＋756，4孔-30米两座大桥和k107＋498.3分离立交一处，又将该工程转包给谢宜峰，该事实清楚，一审法院确认党安全与宏昌公司、谢宜峰与党安全签订的建设工程施工合同无效正确。本案争议的焦点是：一、谢宜峰应得的工程款数额；二、宏昌公司是否应承担支付工程款的义务。
关于第一个焦点问题，从宏昌公司与党安全签订的施工协议书看，双方约定对于工程价款实行单价承包，按甲方（宏昌公司）提出的工程量清单单价，经甲方、监理签字认可同意的工程数量之和价，扣除甲方1%管理费，扣除税金后为党安全结算工程价款，在工程量清单汇总表中列明的不可预见费暂定为15%；谢宜峰与党安全签订的合同协议书中，也是约定工程价款实行单价承包，按甲方（党安全）、监理签字认可同意的工程数量之和价，扣除14%，为谢宜峰结算工程价款。上述两份协议均约定实行单价承包。交通运输部《公路工程标准施工招标文件》对于单价承包解释为：工程量清单中有标价的单价和总额价均已包括了为实施和完成合同工程所需的劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、保险、税费、利润等费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险；工程量清单中投标人没有填入单价或价格的子目，其费用视为已分摊在工程量清单中其他相关子目的单价或价格之中。承包人必须按监理人指令完成工程量清单中未填入单价或价格的子目，但不能得到结算与支付。根据上述规定，单价承包基本上涵盖了一切建设成本，是双方结算工程款的重要依据，鉴定部门对工程价款进行鉴定时，也应依此约定为依据。临沂恒正有限责任会计师事务所出具的临恒会基审字（2010）第004号鉴定报告书认定有确认各方共同认可的工程价款为16004650.49元，谢宜峰单方举证、双方不认可的（无确认单）增加部分的工程价款为3246125.58元，防撞护栏工程造价为280872.45元。对于有争议的这部分工程价款，一审法院依据证人证言、现场照片等证据认定有增加施工的工程量及存在隐蔽工程，对此二审法院认为，谢宜峰作为实际施工人，如主张施工量增加、隐蔽工程及防撞护栏等应单独计算，其应承担举证责任，因宏昌公司二审中对上述无确认单的工程价款2074610.78元予以认可，因此该2074610.78元应计入工程总价款中；关于防撞护栏，因谢宜峰已实际施工，宏昌公司不能举证证明该部分价款包含在工程量清单中，该部分工程价款亦应计算在总工程量中。关于宏昌公司主张的应扣除未完成的工程费用790979元，谢宜峰不能举证证明该部分工程系全部由其完成，宏昌公司亦不能举证证明该部分未完工的工程由谁完成及未完成的工程量，因此对于该部分未完工的工程量，可酌情按一半来认定，即谢宜峰未完成的工程费用为395489.5元。对于其他无确认单的工程价款，谢宜峰不能举证证明剩余的工程价款应单独计量，对该部分工程价款一审法院予以单独计量不当，应予纠正。综上，谢宜峰所施工的工程价款共计为16004650.49＋2074610.78元＋280872.45元－395489.5元＝17964644.22元。谢宜峰已从党安全处支取了14727833.25元，因此谢宜峰应得的剩余工程款共计为3236810.97元。一审法院将鉴定报告书中有争议的300余万元全部认定为合同外增加的工程价款，不符合合同的约定，予以纠正。
关于宏昌公司是否应承担支付工程款的责任问题。因谢宜峰系本案所涉工程的实际施工人，宏昌公司已向党安全支付了17578401.93元的工程款，尚有386242.29元（17964644.22－17578401.93）未支付，其应在该未付的工程款范围内对谢宜峰直接承担还款责任。对于剩余的工程款2850568.68元（3236810.97－386242.29）应由党安全支付给谢宜峰。宏昌公司系总承包人，其与党安全假冒的“中铁十四局路桥公司”签订合同时，未进行严格的审核，将工程分包给无施工资质的党安全，在党安全将工程转包给谢宜峰后，明知谢宜峰系实际施工人，在工程交付通车、谢宜峰起诉后，仍将工程款拨付给党安全，应当认定宏昌公司在合同的签订、转包及拨付工程款方面存在过错，应对党安全支付给谢宜峰的工程款承担补充清偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，经临沂市中级人民法院审判委员会研究决定，临沂市中级人民法院于2014年1月16日作出（2011）临民一终字第1167号民事判决：一、维持沂水县人民法院（2007）沂民初字第3534号民事判决第一、四、八项；二、撤销沂水县人民法院（2007）沂民初字第3534号民事判决第五项；三、变更沂水县人民法院（2007）沂民初字第3534号民事判决第二项为：党安全于判决生效后十日内支付给谢宜峰工程款2850568.68元。在党安全履行不能的情况下，宏昌公司对上述款项承担补充清偿责任；四、变更沂水县人民法院（2007）沂民初字第3534号民事判决第三项为：宏昌公司于判决生效后十日内支付给谢宜峰工程款386242.29元。五、变更沂水县人民法院（2007）沂民初字第3534号民事判决第六项为：党安全对判决第四项承担连带清偿责任。六、变更沂水县人民法院（2007）沂民初字第3534号民事判决第七项为：青莱项目办对判决第三项、第四项在本案所涉工程17964644.22元的5%即898232.21元范围内承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39182元，保全费5000元，共计44182元，由宏昌公司负担3711元，党安全负担27216元，谢宜峰负担13255元；二审案件受理费39182元，由宏昌公司负担3291元，由党安全负担24136元，由谢宜峰负担11755元。
宏昌公司不服二审判决向本院申请再审称，一、原判决认定的事实缺乏证据证明。1、原审法院关于谢宜峰所施工的工程量认定缺乏证据证明。谢宜峰与党安全签订的施工合同中约定的结算方式为固定单价，其造价无需鉴定。鉴于谢宜峰与党安全作为合同双方在一审鉴定期间已经认可谢宜峰所施工的工程量为16004650.49元，对此数额宏昌公司不再持有异议。但宏昌公司在二审期间并未认可2074610.78元的未确认工程，同时宏昌公司并非谢宜峰与党安全所签合同协议书的主体，也不是合同的结算主体，宏昌公司对工程量的认可与否不能代表党安全的意见，原审混淆工程结算主体。防撞护栏本就在谢宜峰的施工范围内，不该对防撞护栏重复计价，谢宜峰未施工的工程也应当在工程造价中扣除。2、二审法院认定的谢宜峰应得工程款数额基本事实不清。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。可以看出，对该类无效施工合同，在工程质量合格的前提下采取的是“无效认定，有效处理”的原则。谢宜峰作为乙方与甲方青莱高速青马段第十合同中铁十四局集团路桥公司（党安全）签订合同协议书，其中合同第五条明确约定，“甲方对乙方实行单价承包，按甲方提出的工程清单单价，经甲方、监理签字认可同意的工程数量之合价，扣除14%（包括：税金及甲方的管理和服务费），为乙方结算工程价款”。由此谢宜峰应得工程款为其所施工的工程造价的86%，至于14%的管理费及税金，法院可以扣除党安全实际付出的成本及税金后作为非法所得予以收缴，而非直接判令应由谢宜峰所得，否则会出现谢宜峰因违规违法行为导致合同无效后，反而获得更多的工程款的结果，更会诱使施工人恶意主张合同无效以达到获取高于合同约定工程款的目的，有悖于法律规范建筑市场秩序的立法本意。二审法院无视合同约定及司法解释规定认定谢宜峰应得工程价款为17964644.22元违反法律规定。宏昌公司已经向党安全支付工程款17578401.93元（超支2554857.93元），党安全向谢宜峰支付了14727833.25元，按照党安全与谢宜峰共同认可的结算16004650.49元，谢宜峰应得工程款为13763999.42元，谢宜峰已经超收工程款，人民法院可以对其超收部分予以收缴，宏昌公司不应再对谢宜峰承担付款责任。二、原审法院适用法律错误。宏昌公司不是谢宜峰与党安全签订的建设工程施工合同中的相对人，人民法院要突破合同相对性原则判决宏昌公司承担法律责任应遵守法律规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此宏昌公司即使要承担付款责任，也仅在“欠付工程价款范围内”承担，宏昌公司已经不再欠党安全工程款，不应再承担任何付款责任。综上，请求法院依法支持撤销原判，驳回谢宜峰对宏昌公司的诉讼请求。
谢宜峰辩称，一、谢宜峰2005年承包工程，2014年仍未结案，拿不到工程款是受害者。二、原审法院对工程量的认定有足够的证据证明。1、工程量清单是党安全提供的，但是为了完成清单中的部分工程项目，必须施工清单中没有的工程项目，必然引起工程量变更。对于增加的工程量，党安全有些当即确认，有些声称要报宏昌公司后确认，因此导致本案增加的工程量部分有的有确认单，有的没有。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问','2018-09-18
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