四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川09民终335号
上诉人（原审原告）：邓其宣，男，1934年1月24日出生，汉族，住四川省蓬溪县。
被上诉人（原审被告）：薛恒军，男，1985年9月18日出生，汉族，住四川省蓬溪县。
上诉人邓其宣因与被上诉人薛恒军承揽合同纠纷一案，不服四川省蓬溪县人民法院（2017）川0921民初1988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邓其宣，被上诉人薛恒军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邓其宣上诉请求：撤销原审判决，按原诉状重新审理。事实和理由：1.一审判决认定事实不明，无真凭实据，不勘验或者鉴定施工现场实物取证与合同书对照印证，认定事实错误。未经庭审辩论质证，依法认定事实真相是非不清就作证据错误。适用法律和驳回上诉人其他诉讼请求错误。2.一审法官在庭审中实行提问式回答，只许回答认可或不认可，不依相关法律法规答辩认定事实是非过错，并说“法律无用，要按法院的程序和规定”。阻止上诉人用合法的合同书和施工现场实物摄影照片及上诉人的诉状、与被上诉人的答辩状和断章取义的录音及部分基础的表面录像进行答辩质证，违反法庭辩论的规定。3.定金之事：上诉人交款时被上诉人提出按合同法规定改为定金，上诉人同意依法定名。4.所谓更改设计，更换石工之事造成停工纯属挑衅合同借故生事。其一、被上诉人石工不懂不会石基础施工技术规范和脉法及分脉放线定位操作技术方法，被上诉人原本就没有技术能力完成工作成果，且为省工时不挖基槽，就借故挑衅合同所谓更改设计、阻碍施工为由停工不做了。其二、基槽是承受建筑物载荷长期稳定的根基保障，极为重要的部位。合同明文规定“条石横砌基槽内高0.3米，宽0.6米。”为什么不开挖基槽工序项目？就斜披安砌条石？且基础面宽条石高度都未达到合同约定标称尺寸。5.至于开工时间，按照通常惯例，签订合同后3-5天内被上诉人就应开工，在合同有效期限内2个月竣工，交付工作成果。合同2个月到期限届满被上诉人尚未开工，又超过20天仍未开工。6.所谓石头无货问题，主要因为被上诉人妄想用低价劣质石头充数，时至5月下旬合同签订1个多月被上诉人都未与指定石场送交订货计划和给付定金，迟延开工责任应由被上诉人承担。7.定作人依法解除合同及通知送达，上诉人在被上诉人店里通知被上诉人解除合同，被上诉人乘机溜走。8.所谓监督权滥用妨碍施工，掺杂、掺假、欺诈不成立，定作人停工违约认定错误。合同法定解除后，被上诉人擅自开工，未经上诉人同意，且系豆腐渣工程，全部违反合同质量约定和国际质量技术规范，上诉人要求重做，被上诉人强硬拒绝。9.法院认定上诉人阻扰施工停工问题及被上诉人将原材料兑给上诉人问题，上诉人不存在也不属于合同法268条的规定，纯属被上诉人挑衅合同及违约造成停工。10、阴阳看地费及修改坟墓尺寸之事，看地费600元合同明确约定由被上诉人承担，被上诉人应当退还上诉人看地费600元及石工要去的招待费200元共计800元。
薛恒军辩称，已提交相应证据，以在蓬溪县法院的答辩为准，服从一审判决。
邓其宣向一审法院起诉请求：1.判令解除《坟墓修建协议》，限期5日内拆离现场；2.薛恒军双倍返还定金40000元，赔偿损失6000元；庭审中变更为双倍赔偿约定价款即126000元。
一审法院认定事实：2017年4月10日，邓其宣为甲方,薛恒军为乙方签订《坟墓修建协议》，约定：乙方包工、包料、包看地定坐向承包石砌坟墓3棺及附属设施的全部修建，总承包价63000元，开工后5日内甲方向乙方预支付20000元；石材坚硬、吸水率小于10%，表现为密实的硅质砂岩；工期2个月，保质期5年，合同还对外棺、内棺、拜台尺寸等进行了约定，同时对违约责任进行了约定。合同签订后薛恒军因购买邓其宣指定石材缺货，延迟于2017年7月4日开工，在进行第一座坟的第一轮基础条石安装中，双方因设计更换、基槽开挖深度、宽度、垫层、工匠更换等发生争议，7月16日停工，经工商部门调解未果，至今未复工。薛恒军购买石材用款12800元，吊运石材至修坟地费用为2400元，并开支了人工等其他费用。
一审法院认为，案件争议的焦点是邓其宣、薛恒军谁违约的问题。双方合同中明确约定包看地，而薛恒军要求邓其宣承担看地费，不符合合同约定，薛恒军以按惯例抗辩的理由，不符合合同法有约定按约定，没有约定，参照习惯的规定；双方所签订的合同中并未约定开工时间，且薛恒军提出的因购买邓其宣指定的石材，也是正当理由，因此，薛恒军迟延开工不构成违约；因薛恒军正在进行基础施工，第一轮条石安装尚未完成，邓其宣关于薛恒军改小尺寸、偷工减料、掺假使杂的主张也不能成立；邓其宣主张薛恒军至今未完工，超过合同期限，薛恒军主张邓其宣更改设计、要求更换工匠、阻碍施工等造成停工，双方主张的事实，所提交证据能够证明，应予认定，但承揽合同的定作人，对定作物提出要求或者更改设计，是符合法律规定，不属违约行为，但双方可以就因更改设计造成的费用进行协商，并由定作人承担，在双方未达成新的协议前，承揽人有权按原合同约定施工，承揽人停工并导致约定期限2个月未完工，应当认定为违约；《中华人民共和国合同法》第二百六十条“承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作”，承揽人按照定作人的要求，独立完成工作，定作人不得妨碍施工，更不能对所用人员进行干涉，邓其宣以监督、检验的名义，且多次要求其更换石匠，确实妨碍了承揽人的正常施工，存在监督权的滥用，虽不属于违约行为，但对承揽人的施工造成了影响，而承揽人以更换石匠为由，无限期停工，确有拖延施工的情形，为此，薛恒军对未按期完工，应负主要责任，邓其宣对停工负次要责任。
综上所述，邓其宣与薛恒军之间建立了承揽合同关系，且属双方真实意思表示，应当合法有效。邓其宣要求解除双方签订的《坟墓修建协议》，薛恒军亦表示同意解除，法院对此不持异议。《中华人民共和国合同法》第九十七条对合同解除后的法律后果明确规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”和第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，邓其宣所预交的2万元现金，合同中约定为预付款，薛恒军出具收据时载明定金，因双方没有支付定金的意思表示，应认定为预付款，合同解除后薛恒军应当退还该款；本案属承揽合同纠纷，应当适用合同法的相关规定，邓其宣主张薛恒军构成欺诈的事实，不能成立，且要求按消费者权益保护法的规定，由薛恒军双倍赔偿价款126000元的诉讼请求，不予支持；合同解除后薛恒军的主要损失，含已经完成的施工的人工等费，因其自身的过错及存在的违约行为，自行承担；对为邓其宣造坟所准备的材料（含邓其宣指定石材），为减少损失的扩大，且考虑双方的过错，参照薛恒军购买价格、吊车搬运费用，酌情折价15000元给邓其宣。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第二百六十八条之规定，判决：一、解除邓其宣与薛恒军之间的《坟墓修建协议》；二、由薛恒军于判决生效后向邓其宣退还预付款20000元，薛恒军搬运至现场的材料折价15000元给邓其宣；薛恒军的其他损失，自行负责（品迭后，薛恒军向邓其宣退还预付款5000元）；三、驳回邓其宣的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费475元，由邓其宣负担325元，薛恒军负担150元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系承揽合同纠纷，根据上诉人邓其宣的上诉理由和被上诉人薛恒军的答辩意见，本案二审的争议焦点是：被上诉人薛恒军是否存在违约行为，是否应当承担违约赔偿责任。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自改变或者解除合同。2017年4月10日，上诉人与被上诉人签订《坟墓修建协议》，协议载明坟墓的修建期限为2个月，被上诉人以上诉人要求的石材缺货为由延迟至2017年7月4日开工，因与上诉人就石材尺寸、开挖基槽等事项发生争议，于2017年7月16日停工且未复工，确存在拖延工期的情况。协议约定阴阳看地费由被上诉人承担，但被上诉人以惯例风俗要求上诉人承担看地费，违反合同约定。《坟墓修建协议》后附图纸画明坟墓尺寸及大小规格，明确了将三棺坟修在同一平面上，而被上诉人以地形等因素辩称三棺坟无法修在同一平面，但未提供相应证据予以证明，本院不予采信。在坟墓修建期间，上诉人多次以各种理由要求被上诉人更换石匠，导致工程无法按期完工，确存在滥用监督权的情形存在。故对工程不能在约定工期内按时完工验收，被上诉人应负主要责任，上诉人负次要责任。
根据《中华人民共和国担保法》第九十条规定“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”定金应当以书面形式进行约定，《坟墓修建协议》约定2万元为预付款，虽然薛恒军在收条上书写为“定金”，但该“定金”并未以书面形式进行约定，不能视为对原合同条款的变更，合同双方并未有将预付款条款变更为定金条款的意思表示，故对上诉人要求双倍返还定金的诉讼请求，本院不予支持。关于上诉人要求按照消费者权益保护法要求赔偿约定价款2倍的诉讼请求，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条的规定“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，应当遵守其他有关法律、法规。”从法律意义上来讲，消费者应该是为个人的目的购买或使用商品和接受服务的社会成员，本案系承揽合同纠纷，上诉人显然并不符合消费者的法律构成要件，故对上诉人要求赔偿约定价款2倍的诉讼请求，本院不予支持。一审虽然认定被上诉人薛恒军负主要责任，上诉人邓其宣负次要责任，但却将购买石材的费用及吊车的费用共计15200元折价15000元给上诉人承担，被上诉人仅负担人工等费用几千元的支出，明显按划分责任的处理不当。为减少损失的扩大，考虑到被上诉人是按照上诉人指定的地点购买石材且已施工一部分，上诉人要求恢复原状确有困难，综合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情调整石材及吊车费用折价10000元给上诉人，其余损失由被上诉人自行承担。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持四川省蓬溪县人民法院（2017）川0921民初1988号民事判决第一项；
二、撤销四川省蓬溪县人民法院（2017）川0921民初1988号民事判决第二项、第三项；
三、薛恒军于本判决生效后十日内向邓其宣退还预付款20000元，薛恒军搬运至现场的石材及吊车费用折价10000元给邓其宣，薛恒军的其他损失，自行承担（品迭后，薛恒军向邓其宣退还预付款10000元）；
四、驳回邓其宣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费475元，由邓其宣负担175元，薛恒军负担300元。二审案件受理费950元，由邓其宣负担350元，薛恒军负担600元。
本判决为终审判决。
审判长 文晓萍
审判员 姚梓佳
审判员 魏 星
二〇一八年五月二十八日
书记员 周斯云