贵州省开阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黔0121刑初34号
公诉机关贵州省开阳县人民检察院。
被告人杨方红，男，1986年12月25日出生于贵州省开阳县，汉族，小学文化，个体经商户，住贵州省开阳县。2017年9月21日，因涉嫌合同诈骗罪被依法刑事拘留，同年10月27日，被依法执行逮捕，现羁押于开阳县看守所。
贵州省开阳县人民检察院以开检公诉刑诉（2018）33号起诉书指控被告人杨方红犯合同诈骗罪，于2018年1月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，二次公开开庭审理了本案。在审理过程中，公诉机关以补充侦查为由，于2018年4月25日向本院提出延期审理建议，本院依法予以准许。贵州省开阳县人民检察院指派检察长卢勇、检察员赵平出庭支持公诉，被告人杨方红到庭参加诉讼。现已审理终结。
贵州省开阳县人民检察院指控,2016年3月份左右，被告人杨方红采取向银行贷款和向他人借款的方式筹措资金50余万元，在开阳县工商行政管理部门注册成立了贵州腾通达汽车贸易有限公司，从事汽车销售服务，公司经营地点位于开阳县紫兴社区环城南路64号。被告人杨方红在公司经营期间，由于资不抵债，将收受他人车辆首付款后挪作他用，导致其与他人签订的汽车销售合同不能正常履行。2017年4月份，其将公司关闭，更换联系方式后，潜逃至外省躲藏。其具体犯罪事实如下：
1、2016年10月，被告人杨方红与被害人洪某签订了购买2016款1.8L本田凌派豪华轿车的汽车销售合同，在收取了被害人洪某4.3万元的汽车预付款后，将该款用于偿还个人债务，致使其与被害人洪某签订的合同无法履行，造成被害人洪某4.3万元的经济损失。
2、2016年11月，被告人杨方红与被害人徐某签订了购买博越越野车的汽车销售合同，在收取了被害人徐某6万元汽车预付款后，将该款挪作他用，致使其与被害人徐某签订的合同无法履行，造成被害人徐某6万元的经济损失。
3、2016年11月，被告人杨方红与被害人杨某1签订了购买奇瑞瑞虎牌白色越野车的汽车销售合同，在收取了被害人杨某13.1万元汽车预付款后，将该款用于偿还个人债务，致使其与被害人杨某1签订的合同无法履行，造成被害人杨某13.1万元的经济损失。
4、2017年年初，被告人杨方红，为了获取周转资金，在自己无资金为客户购车的情况下，仍收取被害人王某的购车首付款3万元。被告人杨方红在收取购车首付款3万元后，并没有按照合同约定为被害人王某购车。被害人王某在未提到车的情况下，向工商行政管理部门进行反映，被告人杨方红才退还被害人王某2万元。造成被害人王某1万元的经济损失。
5、2017年1月，被告人杨方红与被害人佟俊富签订了购买黑色北京现代轿车的汽车销售合同，在收取了被害人佟俊富3.2120万元的汽车预付款后，将该款挪作他用，致使其与被害人佟俊富签订的合同无法履行，造成被害人佟俊富3.2120万元的经济损失。
6、2017年4月，被告人杨方红与被害人何某签订了购买五菱宏光面包车的汽车销售合同，在收取了被害人何某2万元的汽车预付款后，将该款挪作他用，致使其与被害人何某签订的合同无法履行，造成被害人何某2万元的经济损失。
7、2016年10月，被告人杨方红在收取了被害人洪某、佟俊富的购车首付款后，以被害人洪某、佟俊富的名义委托贵州翼尔伟业汽车服务公司向中国工商银行进行按揭贷款，在贵州翼尔伟业汽车服务公司垫付洪某车款8.8万元、垫付佟俊富车款4.64万元后，被告人杨方红又以客户取消订车为由，将上述两笔车款共计13.44万元从汽车销售公司退回，挪作他用。造成贵州翼尔伟业汽车服务公司13.44万元的经济损失。
8、2016年11月，被告人杨方红在收取了被害人杨某1的购车首付款后，以被害人杨某1的名义委托贵州我爱我车汽车服务公司向银行进行按揭贷款，在贵州我爱我车汽车服务公司垫付杨某1车款5.56万元后，被告人杨方红将该笔车款5.56万元从汽车销售公司退回，挪作他用。造成贵州我爱我车汽车服务公司5.56万元的经济损失。
公诉机关向本院提供了相应证据，指控被告人杨方红的行为已构成诈骗罪，建议适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，对被告人杨方红判处三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
庭审中，被告人杨方红对公诉机关的指控无异议，未提出辩护意见。
经审理查明，2016年1月25日，被告人杨方红注册成立了贵州腾通达汽车贸易有限公司，从事汽车销售服务，被告人杨方红系该公司法定代表人，公司经营地点位于贵阳市开阳县城关镇环城南路64号。被告人杨方红在公司经营期间，由于资不抵债，将收受他人车辆首付款后挪作他用，导致其与他人签订的汽车销售合同不能正常履行。2017年4月份，其将公司关闭，更换联系方式后，潜逃至外省躲藏。具体犯罪事实如下：
2016年10月，被告人杨方红与被害人洪某签订了购买2016款1.8L本田凌派豪华轿车的汽车销售合同，在收取了被害人洪某4.3万元的汽车预付款后，将该款用于偿还个人债务，致使其与被害人洪某签订的合同无法履行，造成被害人洪某4.3万元的经济损失。
2016年11月，被告人杨方红与被害人徐某签订了购买博越越野车的汽车销售合同，在收取了被害人徐某6万元汽车预付款后，将该款挪作他用，致使其与被害人徐某签订的合同无法履行，造成被害人徐某6万元的经济损失。
2016年11月，被告人杨方红与被害人杨某1签订了购买奇瑞瑞虎牌白色越野车的汽车销售合同，在收取了被害人杨某13.1万元汽车预付款后，将该款用于偿还个人债务，致使其与被害人杨某1签订的合同无法履行，造成被害人杨某13.1万元的经济损失。
2017年年初，被告人杨方红为了获取周转资金，在自己无资金为客户购车的情况下，仍收取被害人王某的购车首付款3万元。被告人杨方红在收取购车首付款3万元后，并没有按照合同约定为被害人王某购车。被害人王某在未提到车的情况下，向工商行政管理部门进行反映，被告人杨方红才退还被害人王某2万元。造成被害人王某1万元的经济损失。
2017年1月，被告人杨方红与被害人佟俊富签订了购买黑色北京现代轿车的汽车销售合同，在收取了被害人佟俊富3.2120万元的汽车预付款后，将该款挪作他用，致使其与被害人佟俊富签订的合同无法履行，造成被害人佟俊富3.2120万元的经济损失。
2017年4月，被告人杨方红与被害人何某签订了购买五菱宏光面包车的汽车销售合同，在收取了被害人何某2万元的汽车预付款后，将该款挪作他用，致使其与被害人何某签订的合同无法履行，造成被害人何某2万元的经济损失。
2016年10月，被告人杨方红在收取了被害人洪某、佟俊富的购车首付款后，以被害人洪某、佟俊富的名义委托贵州翼尔时代商务咨询有限责任公司向中国工商银行进行按揭贷款，在贵州翼尔时代商务咨询有限责任公司垫付洪某车款8.8万元、垫付佟俊富车款4.64万元后，被告人杨方红又以客户取消订车为由，将上述两笔车款共计13.44万元从汽车销售公司退回，挪作他用。造成贵州翼尔时代商务咨询有限责任公司13.44万元的经济损失。
2016年11月，被告人杨方红在收取了被害人杨某1的购车首付款后，以被害人杨某1的名义委托贵州我爱我车汽车服务公司向银行进行按揭贷款，在贵州我爱我车汽车服务公司垫付杨某1车款5.56万元后，被告人杨方红将该笔车款5.56万元从汽车销售公司退回，挪作他用。造成贵州我爱我车汽车服务公司5.56万元的经济损失。
同时查明，2017年5月4日，本院以（2017）黔0121民初546号民事判决书判决解除徐某与贵州腾通达汽车贸易有限公司签订的汽车销售合同；贵州腾通达汽车贸易有限公司于该判决生效之日起五日内返还徐某购车款6万元，被告人杨方红对前述贵州腾通达汽车贸易有限公司承担的返还购车款6万元的责任负连带清偿责任；2018年7月11日，本院以（2018）黔0121民监1号民事裁定书裁定该案由本院再审；2018年8月14日，本院以（2018）黔0121民再3号民事裁定书裁定撤销本院（2017）黔0121民初546号民事判决。
另查明，归案后，被告人杨方红如实供述其犯罪事实。
又查明，贵州翼尔时代商务咨询有限责任公司于2017年4月10日变更名称为贵州天亿金汇商务咨询有限公司。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：受案登记表、立案决定书；归案情况说明、抓获经过；借条，收条、汽车销售合同、贵州腾通达汽车贸易有限公司营业执照及法人身份证、贵州我爱我车汽车服务有限公司营业执照及法人身份证、机动车合格证复印件、指认照片、杨方红经营地点照片、购车发票、保险单、工作信用卡申请表、工商银行分期付款申请、抵押、担保合同；人像辨认笔录及照片；被害人洪某、杨某1、王某、佟俊富、何某的询问笔录；证人张某1、陈某1、文某、张某2、陈某2、刘某、罗某、杨某2、赵某、宋某、周某的证言；辨认笔录及照片；本院（2017）黔0121民初546号民事判决书、本院（2018）黔0121民监1号民事裁定书、本院（2018）黔0121民再3号民事裁定书；被告人杨方红的供述及户籍证明等证据证实，足以认定，本院予以确认。
本院认为，被告人杨方红以非法占有为目的，明知自己无实际履行能力，通过与他人签订汽车购销合同的方式骗取他人现金共计人民币38.612万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持；归案后，被告人杨方红如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚；案发后，被告人杨方红未退缴赃款，酌情从重处罚。公诉机关提出的量刑建议，与本案的实际及法律规定相符，本院予以采纳。据此，综合被告人杨方红犯罪的情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产……(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。”、第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”、第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”、第五十二条“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”、第五十三条“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。”之规定，判决如下：
一、被告人杨方红犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币四千元；
（罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月21日起至2021年3月20日止。）
二、未追回的赃款继续追缴，发还被害人洪常志4.3万元、杨毓宝3.1万元、徐学娅6万元、王雪花1万元、佟俊富3.212万元、何镐2万元、贵州天亿金汇商务咨询有限公司13.44万元、贵州我爱我车汽车服务有限公司5.56万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省贵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李国宽
审 判 员 蒲 田
人民陪审员 罗 淳
二〇一八年八月十七日
书 记 员 黄 超