江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终3692号
上诉人（原审被告）周才忠，男，汉族，1971年5月13日生。
委托代理人杨园园，江苏刘洪律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)单国庆，男，汉族，1974年9月18日生。
委托代理人曹静，江苏天哲律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)南京江南纯电动出租汽车有限公司，住所地江苏省南京市溧水经济技术开发区宝塔北路8号。
法定代表人王杰，南京江南纯电动出租汽车有限公司总经理。
委托代理人朱学海，男，汉族，南京江南纯电动出租汽车有限公司员工。
被上诉人(原审被告)中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市玄武区龙蟠中路69、37号。
负责人娄伟民，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司总经理。
委托代理人吕菁，江苏高的律师事务所律师。
上诉人周才忠因与被上诉人单国庆、被上诉人南京江南纯电动出租汽车有限公司（以下简称江南出租车公司）、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2015）雨民初字第2943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月4日立案受理后,依法组成合议庭，于2016年5月26日公开开庭进行了审理。上诉人周才忠及其委托代理人杨园园、被上诉人单国庆及其委托代理人曹静、被上诉人江南出租车公司的委托代理人朱学海、被上诉人人保南京分公司的委托代理人吕菁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
单国庆一审诉称，2015年5月14日中午12时许，单国庆驾驶出租车苏A×××××停靠在南京南站汽车地下出租车候车区，正排队等候待客，周才忠驾驶出租车苏A×××××跟在单国庆后方，后周才忠车辆忽然撞向单国庆出租车，此时单国庆正好在出租车后备箱处，导致单国庆被挤压在两辆出租车中间受伤，该事故经南京市公安局交通管理局第八大队认定周才忠承担事故的全部责任。单国庆认为，周才忠属于江南出租车公司驾驶员，单国庆的损失应由周才忠和江南出租车公司承担连带责任。人保南京分公司应在保险合同范围内承担保险责任。故诉至法院，请求判令单国庆、江南出租车公司、人保南京分公司赔偿各项损失139042.50元。
周才忠一审辩称，对事故事实及责任认定无异议，对单国庆主张的营运损失应当提供车辆的GPS，证明其车辆已经停运，如果停运8天，公司一般会安排其他人驾驶车辆，不会让车辆一直停在那里，发生事故当时，车辆只是碰到他的人，其车辆没有损坏，交警认定单国庆系行人，要求依法处理。
江南出租车公司一审辩称，对事故事实及责任认定无异议，对于单国庆的诉请营运损失有异议，对单国庆主张的交通费，其提供的发票与就诊时间不对应，不认可，要求依法处理。
人保南京分公司辩称，对交通事故事实和认定无异议，同意在保险范围内承担赔付责任，超出交强险部分医疗费要求扣除15%的非医保用药，停运损失系间接损失，根据保险条款约定，保险公司不予赔偿，不同意承担诉讼费和鉴定费。
原审经审理查明，2015年5月14日12时40分许，在南京南站，周才忠驾驶苏A×××××号出租车撞上行人单国庆，造成单国庆受伤的交通事故。经交警八大队认定，周才忠承担事故的全部责任。
事故发生后，单国庆在南京市第一医院救治，诊断为“右踝软组织损伤”，后经江苏省人民医院诊断为“右腓总神经损伤”予门诊对症治疗。
另查明，周才忠驾驶的苏A×××××号出租车属江南出租车公司所有，该车在人保南京分公司投保了交强险及商业三责险（保额50万元，不计免赔），保险期间自2014年6月13日至2015年6月12日止。周才忠在单国庆就医期间垫付医疗费372元，另给付单国庆现金8500元。
又查明，单国庆系南京飞鸿汽车客运公司（以下简称飞鸿公司）苏A×××××号出租车司机，与飞鸿公司2013年11月7日签订承包合同，合同约定承包金每月为6700元。事故发生后，南京市城市客运出租车GPS数据显示，2015年5月15日、16日停运，17日恢复营运。
经庭审质证，原审法院对单国庆主张的各项损失认定如下：
医疗费11803.60元（含周才忠垫付医疗费372元），交通费原审法院酌定300元，营运损失（承包金按照6700元/月计算2天446元、病休期间个人收入损失按照上一年度江苏省道路运输业在岗职工平均工资56406元/年计算180日27816元）28262元。
以上事实有交通事故认定书、病历、医疗费发票、检查报告单、承包合同、疾病诊断证明书、GPS记录、交通费发票、保险单及当事人当庭陈述等证据予以证实。
原审法院认为，机动车发生交通事故造成损害的应当依法承担赔偿责任。本案交通事故中，经交警部门认定，周才忠负事故全部责任，承保肇事车辆保险的保险公司应在保险范围内承担赔付责任。经审核，单国庆医疗费11803.60元，超出交强险医疗赔偿限额1803.60元，扣减周才忠应承担的15%非医保用药270元，其余1533.60元应由人保南京分公司承担赔付责任；单国庆的交通费300元依法应由人保南京分公司在交强险伤残赔偿限额内予以全额赔付；单国庆主张的营运损失因不属于保险合同赔偿范围，依法应由江南出租车公司承担赔偿责任，周才忠对该损失承担连带赔偿责任。单国庆主张的营运损失，对照其提交的车辆GPS营运记录显示，事故发生后仅停运两天，第三天即恢复营运，证明要么单国庆的伤情不影响营运、要么单国庆所在公司安排了其他司机接手营运；GPS记录中自2015年7月13日至11月30日均为空白，与事故发生后发生的运营数据自相矛盾，无法证明与本次交通事故存在关联性，即使因受伤所致，该车在单国庆所承包车辆恢复运营一个多月后突然又停止运营，应视为单国庆自行扩大的损失，原审法院依法不予采信，按照事故发生后实际停运两天计算单国庆的承包金损失，其病休期间参照公安部人损病假标准认定为180天，病休期间的个人收入损失按照上一年度江苏省同行业在岗职工平均收入计算。周才忠垫付的医疗费372元，扣减非医保用药270元，剩余102元应由人保南京分公司返还给周才忠；给付单国庆的现金8500元，应与返还的医疗费102元，合计8602元，与其及江南出租车公司应承担的单国庆营运损失28262元相抵，实际赔偿单国庆19660元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，原审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起三十日内赔付单国庆各项损失11731.60元。二、江南出租车公司于判决生效之日起十日内赔偿单国庆营运损失19660元，周才忠对该费用承担连带给付责任。三、驳回单国庆的其他诉讼请求。
宣判后，周才忠不服该判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定单国庆存在营运损失系事实认定不清，适用法律错误。首先，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第三项，《最高人民法院关于交通事故中的财产损失是否包括被损车辆停运损失问题的批复》，所谓营运损失即经营性车辆停运损失费，是指在道路交通事故中发生车辆的损害，如果受害人是以被损车辆用于货物运输或者旅客运输经营活动，则在被损车辆修复期间，受害人因无法进行正常的货物运输或者旅客运输经营而造成经济收入的减少，或日停运损失。本案中，根据2015年5月14日，南京市公安局交通管理局第八大队认定书，可知该交通事故系机动车与行人之间发生的事故，且该事故仅造成行人单国庆受伤，并未造成单国庆的车辆损坏，故本案中并不存在营运损失，一审法院认定单国庆存在营运损失系事实认定不清。一审法院认定单国庆的营运损失为承包金按照6700元/月计算2天446元，病休期间个人收入损失按照上一年度江苏省道路运输业在岗职工平均工资56406元/年计算180日27616元，承包金及个人收入损失，该损失并不属于营运损失，而是单国庆因事故受伤无法从事工作的误工损失，原审法院将误工损失错误判决成营运损失系适用法律错误。在该案中，单国庆并未主张误工费，在举证期限届满前也并未将营运损失的诉讼请求变更成主张误工损失，原审法院在庭审中也未向单国庆释明相关损失的规定，根据法律规定单国庆的误工损失属实交强险的赔偿范围，应当在交强险范围内一并处理，综上原审法院判决周才忠与南京江南纯电动出租汽车有限公司连带赔偿被单国庆营运损失19660元系事实认定不清，适用法律错误。二、超出交强险范围外的赔偿费用及非医保用药，一审法院判决上诉人与南京江南出租车公司承担连带赔偿责任，系事实认定不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，周才忠与南京江南纯电动出租汽车有限公司之间具有劳动关系，承包合同则是确立双方之间的营运模式。上诉人作为南京江南纯电动出租汽车有限公司员工对外以公司名义从事客运业务，其在事故发生时系执行工作任务，上诉人与南京江南纯电动出租汽车有限公司之间的内部营运承包形式并不能否定该公司在本案中的责任主体地位，故南京江南纯电动出租汽车有限公司应作为用人单位承担侵权责任。且本案中上诉人已垫付部分款项，该笔款项应当在保险公司支付给单国庆的费用中予以扣减，直接支付给上诉人。一审法院判决超出交强险范围外的赔偿费用及非医保用药由上诉人与南京江南出租车公司承担连带赔偿责任，系事实不清，适用法律错误。故请二审法院支持上诉人的上诉请求，撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人单国庆辩称：对于周才忠的上诉请求不予认可，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，应当驳回周才忠的诉讼请求。一、单国庆与原公司签订的是出租汽车营运承包合同，签订该合同其在停运期间受到的损失应是营运损失，所以一审法院认定该部分损失为营运损失是正确的。二、周才忠是本案的主要肇事者与南京江南纯电动出租汽车有限公司承担连带责任是适用法律准确的。周才忠应当承担连带责任，因为周才忠是主要肇事方。
被上诉人江南出租车公司辩称，我公司不应该跟周才忠承担连带责任，因为是驾驶员和对方两个人的事情，应该与我司无关。对于营运损失，驾驶员的车辆没有损失只是人受伤，如果是人受伤应该参照误工费进行赔偿，不应该按营运损失进行赔偿，因为车辆没有损坏。
被上诉人保险公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。关于连带责任与保险公司无关，不发表意见。停运损失和误工损失不应由保险公司承担。
对于一审查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
二审中，各方当事人同意将单国庆提交的疾病诊断证明书上的病休天数按照180天计算。
另查，单国庆2015年缴纳的承包金为每月6100元。
经当事人确认，本案二审的争议焦点为，原审法院将营运损失中包含其误工损失作出的认定有无不当。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”；第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。单国庆一审中主张的营运损失，实际包含了其误工损失，但一审法院未能向当事人进行释明，直接将该部分损失认定为营运损失作出的判决不当。鉴于该误工损失实际发生，单国庆一审诉请营运损失也包含了该费用，且肇事车辆亦由人保南京分公司承保了交强险及商业三者险，二审为避免当事人讼累直接予以改判，即一审法院认定的营运损失，实际为误工损失。其病休期间为180天，病休期间的误工损失按照上一年度江苏省道路交通运输业在岗职工平均工资56406元/年计算为27816元，另外承包金损失按照6100元/月计算2天406元，即误工损失共计28222元，该款项在交强险限额内予以赔付。单国庆个人受伤，其车辆并未损坏，且单国庆受伤2天后其车辆又继续运营，故单国庆不存在营运损失。周才忠垫付的医疗费372元，扣减非医保用药270元，剩余102元由人保南京分公司返还给周才忠。周才忠另给付单国庆8500元现金，由人保南京分公司从应当赔付给单国庆的款项中予以扣除，直接给付周才忠。
综上，原审法院判决认定事实错误，所作判决存在不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持南京市雨花台区人民法院（2015）雨民初字第2943号民事判决第三项。
二、变更南京市雨花台区人民法院（2015）雨民初字第2943号民事判决第一项、第二项为中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿单国庆各项损失人民币40055.6元（周才忠先行垫付款8602元，由中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司在上述赔偿款中予以扣除，并将8602元直接给付周才忠）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3080元，由单国庆负担2384元，由周才忠负担696元；二审案件受理费400元，由周才忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 霞
审 判 员 葛亚健
代理审判员 冯婧雅
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 张可欣