江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏民终472号
上诉人（原审被告）:王森巍，男，1998年3月12日出生，汉族，住所地江苏省徐州市新城区。
委托诉讼代理人：陈勇，江苏永辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：闫芳，女，1978年8月16日出生,汉族，住所地江苏省徐州市。
委托诉讼代理人：彭富成，江苏它石律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高琪，江苏它石律师事务所律师。
第三人：徐州日成房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市康怡家园49号楼4楼。
法定代表人：赵伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：石峰，该公司员工。
上诉人王森巍因与被上诉人闫芳、原审第三人徐州日成房地产开发有限公司（以下简称日成公司）案外人执行异议之诉一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（以下简称徐州中院）（2016）苏03民初字42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月27日公开开庭进行了审理。上诉人王森巍及其委托诉讼代理人陈勇，被上诉人委托诉讼代理人高琪、彭富成，第三人日成公司委托诉讼代理人石峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王森巍上诉请求：撤销徐州中院（2016）苏03民初42号民事判决或发回重审。理由：一审认定事实不清，适用法律不当。被上诉人闫芳系与第三人日成公司之间签订的商品房买卖协议，该商品房登记在日成公司公司名下，该涉案房产系商铺，不是用于居住，该事实也为被上诉人闫芳所认可，因此应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条来认定并应予驳回支持其异议请求，闫芳异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条所规定的法定条件。而一审法院却适用的该司法解释的第二十八条不当。该涉案房产系商铺，不是用于居住，该事实也为被上诉人所认可，使得其不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条所规定的应予支持其异议的法定条件。
审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条判决本案是适当的。该条款是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，第二十九规定是关于房屋消费者物权期待权的保护条件。两个条款在提出异议指向的标的物、保护对象、交付购房款的比例等有明显的不同。但当事人无论是以上述司法解释第二十八条还是第二十九条提出执行异议，该司法解释均是赋予买受人的保护条件。闫芳作为无过错的商业地产的买受人，在缴纳了99%的购房款并已经实际使用商铺多年的情况下，有权依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》提起执行异议之诉。二、答辩人对案涉房产的下列情形可以排除执行。首先，2009年8月12日，答辩人和第三人签订了买卖案涉房产的协议书。该协议书约定了案涉商品房的基本情况、涉案商品房价款的确定方式及总价款、付款时间、交付使用条件及日期等条款，该协议内容具备了商品房销售管理办法规定的商品房买卖的必备条款，系合法有效的商品房买卖合同。其次，答辩人在2009年上房之前就缴纳了65万元的购房款，按照协议书的约定答辩人未支付的购房款7264元仅占全部金额1%，答辩人也一直愿意配合执行法院支付剩余的购房款。第三，答辩人在2009年9月办理上房手续后，案涉房产一直由答辩人实际占有使用。第四，答辩人购买的案涉房产在法院查封之前未能办理权属登记非因答辩人所致。答辩人与第三人先后签订的两份协议可以看出，答辩人购买的第三人开发的61＃－102的房屋在2009年8月仅建成了一套商铺，合同约定按原面积建造完成两套商铺后，再签订房屋的“买卖合同”。该处的“买卖合同”系经过房管局备案的网签合同。由于约定房屋未建成，第三人也始终没有通知答辩人签订备案的商品房买卖合同。2009年上房后，由于第三人公司管理混乱，加上公司的法定代表人因故死亡，公司业务全面停顿，已经无法办理权属登记了。因此，未能在查封前办理过户手续非因答辩人的原因所致。闫芳一审向徐州中院起诉称
闫芳一审向徐州中院起诉称：，2005年11月25日，原告与第三人签订了《康怡、都会广场协议书》，约定：原告购买第三人开发的位于康怡大道61号楼4、5商铺房产，暂定面积205平方米，2005年12月30日前交付诚意金400000元，上述费用全部纳入原告的购房款，原告应于第三人书面通知所规定的期限内签订《商品房买卖合同》。2009年8月12日，原告又与于第三人签订了一份《协议书》，约定：原告购买61#-102#房屋现建面积115.48平方米，该房屋先上房，原告以现在实测面积115.48平方米交付657264元应交款；未建部分，建成后再交剩余房款。原告分三次向第三人支付了购房款650000元。《协议书》签订后，第三人向原告交付了上述房产，原告实际占有并使用该房产至今。2013年8月21日，被告申请法院查封了涉案房产，2015年10月，法院发布公告对涉案房屋进行拍卖，原告提起了执行异议，法院审查后作出（2016）苏03执异字第2号执行裁定，以原告与第三人未签订合法有效的书面买卖合同为由驳回原告的异议申请。原告与第三人继2005年11月25日签订《康怡.、都会广场协议书》后，又于2009年8月12日签订了《协议书》，该《协议书》已经具备商品房买卖合同的主要内容。原告在2009年就与第三人办理房屋交接手续，并在被告查封前就实际占有涉案房产至今，支付了绝大部分购房款，且未能办理房产登记是第三人原因所致。故请求判令：1、停止对徐州市康怡佳园61号楼102室房产的强制执行措施，并解除对该房产的查封。2、确认徐州市康怡佳园61号楼102室房产归原告所有；3、第三人协助原告办理徐州市康怡佳园61号楼102室房产登记；4、诉讼费用由被告和第三人承担。
徐州中院查明：，2005年11月25日，日成公司（甲方）与闫芳（乙方）签订《康怡.都会广场协议书》一份，双方就甲方位于康怡大道61号楼4、5商铺（两层）修改建筑施工一事达成协议。协议第一条约定，暂定面积205平方米，单价4#楼一层单价为10540元，二层单价为3500元；5#楼一层单价为10390元，二层单价为3500元。协议第二条第一款约定，甲方依据乙方所要求，更改现有建筑结构及功能，乙方同意向甲方支付人民币200000元，如乙方最终购买该商铺，此项更改费用甲方同意将在购房款内扣除，另支付人民币200000元作为确认该商铺的诚意金（合计人民币400000元），同意此诚意金于2005年12月30日前交付。第二款约定，乙方应于甲方书面通知所规定的期限内签订《商品房买卖合同》，同时上述费用人民币400000全部纳入乙方的购楼款。第三款约定，若乙方终止购买该商铺，应提前十五个工作日以书面形式通知甲方，甲方在一个月内无息返还诚意金，另甲方应乙方要求更改的建筑结构费200000将不予返还，本协议作废。2009年8月12日，日成公司（甲方）与闫芳（乙方）又签订协议书一份。协议第一条约定，乙方购买61#--102房屋原面积220.11㎡，现建面积115.48㎡。第二条约定，甲方允许乙方购买的61#--102房屋先办理上房手续。第三条约定，乙方同意待该房屋按照原面积建造完毕后，再与甲方签订房屋的买卖合同。第四条约定，原房屋房款为1477609元，甲方同意乙方按照1400000元房屋总款缴付原房屋总款，折合单价为6363.64元/平米。乙方先以现在实测面积115.48平米交付657264元应缴款（房款实际为734873元减去优惠77609元）。未建部分，待房屋建成后，再按6713.05的单价与建成面积交付剩余房款。
2005年11月25日，日成公司向闫芳出具收据一张，收款事由为61#04、05号商铺更改建筑结构功能费，数额为200000元。2007年11月30日，日成公司向宋洪彬出具收据一张，收款项目列明为61
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102，数额为250000元。日成公司还向宋继超出具收据一张，收款事由为商铺认购金，数额为200000元。上述款项共计650000元。闫芳与宋洪彬系夫妻关系，宋继超与宋洪彬系父子关系。
康怡佳园61号楼于2006年9月25日取得商品房预售许可证。2009年9月闫芳对涉案房屋办理上房手续并实际使用至今。
徐州中院另查明，2013年9月9日，王森巍以日成公司为被告向该院提起商品房预售合同纠纷一案诉讼，该院于2014年1月15日作出（2013）徐民初字第164号民事调解书，内容为：（一）王森巍与日成公司解除双方之间签订的2012年12月21日、，2013年7月22日房屋认购协议，日成公司于2014年2月12日前一次性支付王森巍680万元，本案就此了结；（二）案件受理费114200元，减半收取57100元，由日成公司负担。上述调解书生效后，日成公司未能履行付款义务，王森巍向法院申请执行。在执行过程中，该院于2014年3月10日作出（2014）徐执字第101号民事裁定，裁定：冻结、划扣日成公司银行存款750万元，如银行存款不足，则查封、扣押、提取相应价值的其他财产。2015年7月7日，该院继续查封包括涉案房屋在内的房产。2015年1月26日、12月15日，该院两次发布公告，将对包括涉案房屋在内的查封房屋进行拍卖。闫芳遂向该院提出执行异议，请求停止对登记在日成公司名下的康怡佳园61号楼102室房屋的执行，该院于2016年1月19日作出（2016）苏03执异字第2号执行裁定书，驳回了异议人闫芳的异议申请。闫芳遂提起本案诉讼。
徐州中院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因办理过户登记。本案中，首先，涉案房屋被查封前，闫芳与日成公司于2009年8月12日签订了协议书一份，该协议书约定了房屋的位置及价款，具备了房屋买卖合同的主要条款，应认定为在查封前签订了合法有效的书面买卖合同。其次，协议书约定购房款为657264元，原告已支付绝大多数购房款650000元，并当庭陈述愿将剩余价款交付执行。最后，原告已于2009年9月对涉案房屋办理上房手续并实际使用，房屋虽未办理过户手续，但非因原告个人原因所致。故原告闫芳对涉案房屋阻却执行的诉讼请求，应予支持。因涉案房屋未办理过户登记手续，原告请求确认对涉案房屋所有权的诉讼请求不予支持。原告主张第三人协助其办理涉案房屋的房产登记手续亦不属于本案审查范围，该本院不予理涉。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，该院判决：一、不得执行徐州市康怡佳园61号楼102号房屋；二、，驳回原告闫芳的其他诉讼请求。案件受理费10300元，由第三人日成公司负担。
二审中，双方当事人均没有提交新证据，并。对原审判决所查明事实均无异议，本院对原审判决所查明事实予以确认。
本案的争议焦点是：徐州中院一审适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条而未适用该规定第二十九条是否恰当。
本院认为：一、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条系审查案外人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，考量其异议能否排除执行的法律依据，是对无过错不动产买受人物权期待权的保护要件。本案中，闫芳购买日成公司建造的商铺用于经营，原审法院应当适用上述司法解释予以审查并无不当。上诉人王森巍关于本案不适用该条司法解释的主张没有事实与法律依据。
二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予以支持。（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。以上四个条件必须同时具备，缺一不可。本案中，在康怡佳园61号楼102室房屋被法院查封之前，闫芳与日成公司于2009年8月12日就该房屋签订了协议书，该协议书约定了房屋的位置及价款，具备了房屋买卖合同的主要条款，应认定为在查封前签订了合法有效的书面买卖合同。闫芳于2009年9月对涉案房屋办理上房手续并实际使用至今。闫芳已支付绝大多数购房款650000元，并书面陈述愿将剩余7264元价款交付执行。2009年上房后，由于第三人日成公司法定代表人因故死亡，公司业务一度全面停顿，至今未能办理过户手续非因闫芳自身原因所致。因此，闫芳要求停止对康怡佳园61号楼102室房屋执行的主张，依法有据。
综上所述，王森巍的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10300元，二审案件受理费10300元，均由上诉人王森巍负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 燕
审判员 李 晶
审判员 赵建华
二〇一七年十二月三十一日
书记员 周正媛