四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川05民终831号
上诉人（原审被告）：四川腾翔人力资源管理有限公司，住所地：四川省成都市青羊区文庙前街90号4楼。
法定代表人：王临飞，公司经理。
委托诉讼代理人：孙芳（系公司员工），女，生于1986年1月23日，汉族，住四川省成都市青羊区。
委托诉讼代理人：古万斌（系公司员工），男，生于1972年10月11日，汉族，住四川省郫县。
被上诉人（原审原告）：吴琴，女，生于1976年3月3日，汉族，住四川省泸州市江阳区。
委托诉讼代理人：刘泽超，四川秉和律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗代刚，四川秉和律师事务所律师。
原审第三人：中国邮政集团公司泸州市江阳区分公司，住所地：四川省泸州市江阳区江阳北路1号6至8层。
法定代表人：李伟琼，公司总经理。
委托诉讼代理人：袁敏（系公司员工），女，生于1987年5月5日，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。
上诉人四川腾翔人力资源管理有限公司（以下简称：腾翔公司）因与被上诉人吴琴、原审第三人中国邮政集团公司泸州市江阳区分公司（以下简称：邮政公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2018）川0502民初558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭，适用听证程序进行了审理。上诉人腾翔公司的委托诉讼代理人孙芳、古万斌，被上诉人吴琴的委托诉讼代理人刘泽超、罗代刚，原审第三人邮政公司的委托诉讼代理人袁敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人腾翔公司上诉请求：撤销四川省泸州市江阳区人民法院（2018）川0502民初558号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.一审认定事实错误。一审法院以“社保参保单位职工统计表”中“在职人员解除劳动合同”为由，认定上诉人系单方面与被上诉人解除劳动关系，但在一审庭审中，上诉人提交了书面材料及证人证言、第三人陈述和被上诉人自认，被上诉人于2015年年底参加了第三人的竞聘，通过后被上诉人及其他竞聘人员与第三人建立劳动关系，工龄连续计算，且被上诉人工作岗位、工作地点均无变化，劳动关系从上诉人处变更至第三人无一空档期，故并不是上诉人单方解除与被上诉人的劳动合同，而是被上诉人主动提出的；2.关于经济赔偿金计算问题。一审法院认定，被上诉人自2004年10月至2015年12月一直在相同场所和岗位工作，用人单位虽有变更，但无证据证明系被上诉人原因所致，经济赔偿金计算年限11.5个月，一审法院适用法律错误。被上诉人是否一直在相同场所、岗位工作，上诉人并不知晓，且上诉人与之前的用人单位也没有任何关联。相反，被上诉人的工作场所、岗位均与第三人有关，且第三人在竞聘中也与被上诉人达成一致工龄连续计算，所以被上诉人的工作年限应一并累计至第三人处。另，本案也不符合最高人民法院关于劳动法解释四第5条规定的情形，不能适用。综上，请求二审法院判如所请。
被上诉人吴琴辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉维持原判。
原审第三人邮政公司述称，上诉人所称邮政公司已与被上诉人达成有关工龄连续计算至邮政公司处，邮政公司不予认可；邮政公司已履行了与被上诉人之间的相关权利义务，其争议与邮政公司无关。
吴琴向一审法院起诉请求：1.判令腾翔公司支付吴琴违法解除劳动合同的经济赔偿金84973元；2.本案诉讼费用由腾翔公司承担。
一审法院认定事实：2004年10月，吴琴入职泸州市江阳区邮政局，在其下设的城区邮政储蓄所任储汇业务员，2008年1月，吴琴与泸州科维劳务派遣有限公司订立劳动合同，经该公司派遣，吴琴继续在城区邮政储蓄所任储汇业务员，2009年12月30日，吴琴与腾翔公司订立劳动合同，经腾翔公司派遣，吴琴仍在城区邮政储蓄所任储汇业务员，其中2015年的平均工资为3540.57元/月。2016年1月，腾翔公司停止向吴琴发放工资，不再对吴琴安排工作和进行管理，并以“在职人员解除劳动合同”为由停止为吴琴缴纳社会保险费。2016年1月，吴琴与中国邮政集团公司泸州市直属分公司建立事实劳动关系，2016年4月双方劳动关系解除。其后吴琴以腾翔公司泸州分公司为被告提起劳动争议之诉，要求腾翔公司泸州分公司支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金84973元。2017年9月25日，泸州市中级人民法院以主体错误为由终审判决驳回吴琴的诉讼请求。2017年12月25日，吴琴申请劳动争议仲裁，要求腾翔公司支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金84973元，泸州市江阳区劳动人事争议仲裁委员会以仲裁请求超过仲裁申请时效为由不予受理。吴琴遂诉至一审法院。另查明：泸州市江阳区邮政局经合并成立中国邮政集团公司泸州市直属分公司，2017年8月，中国邮政集团公司泸州市直属分公司分立为中国邮政集团公司泸州市江阳区分公司与中国邮政集团公司泸州市龙马潭分公司，分立前涉及的劳动合同由中国邮政集团公司泸州市江阳区分公司承继权利义务。
一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。关于仲裁时效问题。吴琴与腾翔公司于2015年12月底就劳动合同解除问题产生纠纷，吴琴要求经济赔偿金的仲裁时效应由此起算。此后吴琴一直在通过法律途径主张该权利，虽存在对象错误的情形，但此系吴琴认知与法律认识趋于统一的合理过程，并非吴琴怠于行使权利，故不影响仲裁时效的中断。吴琴于2017年9月25日主张权利结束至2017年12月25日申请劳动争议仲裁，并未超过1年的仲裁时效，其民事权利人民法院应予保护。关于劳动合同的解除问题。2016年1月，腾翔公司在与吴琴的劳动合同关系存续期间，停止向吴琴发放工资，不再对吴琴安排工作和进行管理，并以“在职人员解除劳动合同”为由停止为吴琴缴纳社会保险费，该情形下腾翔公司实际已不再履行双方的劳动合同，同时吴琴已与中国邮政集团公司泸州市直属分公司建立事实劳动关系，因此应认定腾翔公司在2015年12月底单方解除了与吴琴的劳动合同。腾翔公司主张解除劳动合同系吴琴主动要求离职所致，但腾翔公司所提供证据不足以证明该事实，故原审法院认定其系违法解除，应依法支付吴琴相应的经济赔偿金。关于经济赔偿金的计算问题。由于吴琴自2004年10月入职后至2015年12月一直在相同的工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体之一的用人单位虽有变更，但无证据证明系吴琴本人原因所致，因此计算经济赔偿金时，吴琴在不同用人单位的工作年限可依法合并计算，故吴琴应获得的经济赔偿金确定为3540.57元/月（解除劳动关系前12个月平均工资）×11.5个月（2004年10月至2015年12月）×2倍﹦81433.11元。综上所述，为维护当事人的合法权益，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、四川腾翔人力资源管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付吴琴经济赔偿金81433.11元；二、驳回吴琴的其他诉讼请求。案件受理费原审法院免予收取。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了：1.2007年12月25日原审第三人与被上诉人的《解除/终止劳动合同通知书》（复印件），拟证明原审第三人与被上诉人合同到期，可书面解除劳动合同；2.2008年1月1日泸州科唯劳务派遣有限公司与被上诉人的劳动合同书（复印件），拟证明被上诉人是在与泸州科唯劳务派遣有限公司劳动合同到期后，才与上诉人建立劳动合同关系，不存在劳动变更情形。被上诉人质证认为，两份证据均不属于二审新证据，且系复印件无法核实真实性，也与本案无关；原审第三人质证认为，对证据及证明目的均无异议。本院认为，上述两份证据均发生在一审举证期限届满前，依法不属于新证据，两份证据也与本案没有关联性，本院依法不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点，本案是否属于违法解除劳动合同，如属于赔偿金的计算年限从何起算？结合本案实际，本院作如下评议：上诉人上诉主张认为其在一审中提交了有关被上诉人主动参加竞聘的书面材料，并申请了两名证人出庭作证，以及有被上诉人自认和原审第三人陈述，能证明不是上诉人单方面与被上诉人解除劳动关系，而是被上诉人主动提出的离职。对此，本院认为，有关两名证人证言，一名明确表示对被上诉人的转聘情况不清楚，同时表明签合同前要填资料；另一名表示晓得有吴琴此人，但未见过，自己转聘时上报了学历等证书，听说转聘时有吴琴。结合上诉人提供的有关竞聘的书面材料，经审查，并无被上诉人签名的申请、填表以及相关证书，第三人虽陈述被上诉人应当知晓，但只是结合当时情况所作推论，并未提供相关证明材料，被上诉人则对此表示自己从2004年10月即在该岗位工作，对变更并不知情。故对上诉人主张系被上诉人主动离职，因未提供有效证据证明，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”和第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，依法应承担举证不利的法律后果。相反，本案上诉人在向社保部门提供的2016年1月参保单位职工减少情况统计表中以“在职人员解除劳动合同”为减少原因，解除了与被上诉人的劳动关系。对此，上诉人主张减少原因一栏系上诉人工作人员失误所致，经查与事实不符，事实上从2016年1月起，上诉人即停发了工资，并不再对被上诉人进行管理，一审法院据此认定系上诉人单方面解除了与被上诉人的劳动合同，并认定系违法解除并无不当。
关于赔偿金年限从何时起算问题，本院认为，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，被上诉人自2004年10月入职后至2015年12月一直在相同的工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为了上诉人，上诉人又将被上诉人派遣至原工作场所、岗位工作，本案符合该解释情形，依法应将之前的工作年限合并计算。但本案适用赔偿金的前提是《劳动合同法》生效后规定的违法解除情形，在此之前并无本案情形需支付赔偿金的法律法规规定，按照法不溯及既往原则，本案的赔偿金应从2008年1月1日起计算，一审法院从入职时计算不当，本院依法予以纠正。
综上，上诉人腾翔公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省泸州市江阳区人民法院（2018）川0502民初558号民事判决第二项：驳回吴琴的其他诉讼请求；
二、变更四川省泸州市江阳区人民法院（2018）川0502民初558号民事判决第一项为：四川腾翔人力资源管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付吴琴赔偿金56649.12元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费，本院决定免收。
本判决为终审判决。
审判长 陈 勇
审判员 王志红
审判员 李 野
二〇一八年七月二十七日
书记员 郑健雄