湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)湘06刑终120号
原公诉机关湖南省临湘市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴伊薇，男，汉族，1965年3月8日出生于湖南省临湘市，中专文化，原系湖南省临湘市桥东办事处副主任，住湖南省临湘市。因涉嫌犯贪污罪于2014年8月14日被临湘市公安局刑事拘留，同年8月29日被湖南省临湘市人民检察院批准并执行逮捕；2016年9月23日经湖南省临湘市人民法院批准决定取保候审，同日由湖南省临湘市看守所予以释放；2017年2月27日经湖南省临湘市人民法院批准决定解除取保候审，同年2月27日由湖南省临湘市人民法院宣布执行。
湖南省临湘市人民法院审理湖南省临湘市人民检察院指控原审被告人吴伊薇犯贪污罪一案，于二〇一六年三月七日作出(2015)临刑初字第97号刑事判决，认定被告人吴伊薇犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。原公诉机关湖南省临湘市人民检察院不服，以原一审判决认定事实不清、量刑偏轻、判决不当为由提出抗诉；被告人吴伊薇不服，以一审认定事实不清、定性不当为由提出上诉。原二审期间，湖南省岳阳市人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉；本院于二〇一六年八月二十四日作出(2016)湘06刑终82-1号刑事裁定，准许撤回抗诉；于二〇一六年八月三十日作出(2016)湘06刑终82-2号刑事裁定，以原一审判决认定的事实需要进一步查清为由，裁定撤销原一审判决，发回重新审判。湖南省临湘市人民法院于二〇一七年二月二十三日作出（2016）湘0682刑初196号刑事裁定，原审被告人吴某1不服，向本院提起上诉。湖南省临湘市人民法院于2017年4月12日将案卷移送本院。本院受理后，因案情复杂，报经湖南省高级人民法院批准，决定延长审理期限二个月；并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院查明，一审期间，原公诉机关湖南省临湘市人民检察院于2017年2月21日作出临检公撤诉[2017]1号撤回起诉决定书，称该院以临检公刑诉[2015]97号起诉书提起公诉的被告人吴伊薇涉嫌犯贪污罪一案，因犯罪已过追诉时效期限为由，决定对被告人吴伊薇撤回起诉。
原审法院认为，在宣告判决以前，原公诉机关湖南省临湘市人民检察院以被告人吴伊薇涉嫌贪污罪已过追诉时效，要求撤回起诉，符合法律规定，应予准许。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百四十二条之规定，裁定准许湖南省临湘市人民检察院撤回对被告人吴伊薇贪污罪一案的起诉。
原审被告人吴某1不服一审裁定，上诉称，本案为刑讯逼供、非法取证的冤案，与追诉时效无关，请求二审宣告其无罪。
本院认为：针对上诉人吴某1的上诉理由，本案可归纳为以下四个焦点问题：一是原公诉机关指控的犯罪金额问题；二是本案是否超过追诉时效的问题；三是检察机关是否有权撤回起诉的问题；四是如何处理上诉人吴伊薇关于本案为冤案的诉求。
一、关于原公诉机关指控的犯罪金额问题。
依据临检公刑诉[2015]97号起诉书指控，临湘市永辉化工公司破产清算组于2004年11月申请资产评估，预留公共通道面积462平方米，致使该公司一部分集体土地未纳入评估。2005年6月20日，该清算组未重新进行资产评估即进入破产财产拍卖程序，经鉴定未评估行为造成集体财产直接经济损失人民币187600元。破产企业的破产财产经评估价值853560元，被以345000元的低价协议转卖给上诉人吴伊薇的胞弟吴某2。起诉书指控涉及金额分别为：一是造成该公司469平方米的集体土地因未评估致集体财产直接经济损失187600元；二是破产财产总价值853560元，实际成交价为345000元，因拍卖不成采取协议价转让致集体财产直接经济损失为508560元。二审认为，鉴于起诉书未明确表述具体的指控犯罪金额，基于刑罚谦抑性原则及从有利于被告人的角度考量，原公诉机关指控的犯罪金额宜就低认定为187600元。
二、关于本案是否超过追诉时效的问题。
第一、追诉时效适用从新原则，依法具有溯及既往的法律效力。
一是从概念内涵上看。追诉时效制度是刑法规定的对犯罪分子追究刑事责任有效期限的制度；超过法定追诉期限，司法机关或者有告诉权的人不再进行追诉，已经追诉的，应撤销案件或者不起诉，或者终止审判。追诉时效完成，标志着刑罚请求权的消灭。追诉时效制度的设立能促进犯罪人主动自我矫正，体现刑法的谦抑性和人权保障，也是国家对刑事追诉权的自我设限，对司法机关自身资源合理配置的需要。刑法的溯及力是指刑法生效后对生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追诉适用的效力；刑法溯及力采用“从旧兼从轻”原则。
二是从刑法条文结构看。刑法第十二条规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”刑法第十二条不是一个独立适用的法律条文，必须与第四章第八节的时效制度结合起来方能适用。对刑法生效前实施的犯罪行为，按照从旧兼从轻的原则进行新旧刑法的轻重判断，但是在判断是否应当追诉这个前提性条件的时候，是“依照本法总则第四章第八节的规定”，而不是依照刑法修正案九之前的1997年修订的刑法或者1979刑法，刑法肯定了第四章第八节追诉时效的溯及力，而不需要就时效问题进行轻重判断。
三是从普遍法律原则及刑事司法理念看。禁止事后法的法律原则不适用于程序法，仅仅适用于实体法。刑法溯及既往的禁止仅仅适用于实体性法律，新的程序法条文从生效时起适用于生效前尚未完结的诉讼程序。追诉时效制度规定在刑法第四章第八节，但从内容上看，其本质仍属于程序性规则，而非规定实体性的权利与义务。设定时效法律制度有许多目的，包括但不限于对侦查权、公诉权设定限制以及避免在失效的、不可靠的证据基础上进行审判；在刑罚谦抑性原则下，更应利用好时效制度对被告人进行公正裁判。
第二、适用追诉时效制度与溯及力原则的关联分析
一是追诉时效的溯及力分析。刑法溯及力采用“从旧兼从轻”原则；体现在新旧刑法均认为是犯罪的，且按刑法总则第四章第八节时效规定应当追诉的，按照行为时的法律处理，但在该种情况下，刑法处刑较轻的，则适用新法。其中较为复杂的就是新旧法均认为是犯罪时，定罪量刑遵循“从旧兼从轻”原则，而在适用追诉时效问题上涉及到适用哪部法律的问题。对法条内容进行文意理解，应采用“从新原则”，即按照刑法总则关于追诉时效的规定来判断，如果已逾追诉时效，则不再追诉，如果仍在追诉时效内，则按照“从旧兼从轻”的原则选择适用实体法。总之，刑法修订后对实施前的犯罪行为定罪量刑适用“从旧兼从轻”原则，但在新旧刑法或修订前后刑法均认为是犯罪的前提下，对追诉时效适用“从新原则”。
二是两者适用先后的顺序。首先应当按照刑法追诉时效制度判断是否已过追诉时效，然后再比较新旧刑法或者修订前后刑法的量刑轻重，按溯及力原则进行适用。因为根据法条含义，如果新旧法对于某一行为均认为构成犯罪，那么应当先按照刑法修正案九于2015年11月1日实施后的刑法总则第4章第8节规定的追诉时效制度进行判断，犯罪行为是否已过追诉时效，如果超过追诉时效，在比较新旧法或者修订前后刑法的量刑轻重上则无再判断的必要;如果仍在追诉时效内，则再比较新旧法对该行为处刑的轻重，适用“从旧兼从轻”的原则进行实体处理。
三是本案是否超过追诉时效。从起诉书指控事实看，上诉人吴伊薇的贪污行为起于2004年6月担任永辉化工公司破产清算组组长后，完成于2005年8月2日签订房地产转让契约并支付购房款；因涉嫌犯贪污罪于2014年8月13日被临湘市人民检察院立案，同年8月14日被临湘市公安局刑事拘留，指控犯罪行为发生至立案时已超过9年。指控犯罪行为发生于2015年11月1日《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施前，按造成破产企业469平方米集体土地未纳入评估致直接经济损失187600元的金额就低认定，适用修正前的1997年修订的刑法第三百八十三条第一款第（一）项规定，量刑幅度在十年以上有期徒刑或者无期徒刑，按修正后的刑法总则第八十七条有关追诉期限的规定，最低应经过十五年，最高应经过二十年。而按照修正后的刑法第三百八十三条第一款第（一）项“贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款：“贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的数额较大，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，故应当认定上诉人吴伊薇的犯罪金额为数额较大，对其量刑幅度应在三年以下有期徒刑或者拘役，按修正后的刑法总则第八十七条有关追诉期限的规定，法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；犯罪行为至人民检察院立案侦查时已逾九年，已过追诉时效。故按刑法总则第十二条关于溯及力的规定，“但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”据此，对上诉人吴伊薇的贪污行为应当依据包括刑法第八十七条追诉时效制度在内的全部刑法条款准确适用并进行合理裁量。
综上，根据刑法总则关于溯及力采用“从旧兼从轻”原则以及关于追诉时效的规定，对原公诉机关指控上诉人吴伊薇犯贪污罪的事实，因刑法修正及司法解释发生变化，指控的犯罪事实因已超过追诉时效，其求刑权在刑事诉讼程序上已失去法律的正当性。
三、关于检察机关是否有权撤回起诉的问题。
首先、在撤回起诉的时间上。上诉人吴伊薇贪污上诉一案为二审发回重审后，由原审法院按一审普通程序进行审理的；案件在重一审时，相关诉讼进程一切回归到检察机关提起公诉的原点。在重一审期间，检察机关以其涉嫌贪污犯罪已过追诉时效，要求撤回起诉。本案符合检察机关在提起公诉后法院开始审理之前撤回起诉的情形。原审法院依法重新组成合议庭进行审理，因法庭审理程序尚未开始，检察机关的撤诉对于法院的审判权无实质影响，对被告人合法权益的侵害尚未实际发生，人民法院在对撤诉理由进行审查后可以做出是否同意的决定。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十二条的规定：“宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查撤回起诉的理由，作出是否准许的裁定”，综上，本案重一审期间，检察机关于一审开庭前撤回起诉，符合法律规定，亦不存在其他不能准许撤回起诉的禁止性规定，故该撤回起诉在时间节点上有法律依据。
其次、在撤回起诉的理由上，起诉书指控吴伊薇的犯罪事实因刑法修正并对有关量刑幅度进行调整以及司法解释对犯罪金额的变更，致指控的贪污事实已超过追诉期限，符合《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百五十九条第（六）项规定的“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现具有下列情形之一的，可以撤回起诉:（六）法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的”情形，属于可以撤回起诉的法定情况；依据刑事诉讼法第十五条第（二）项规定，犯罪已过追诉时效期限的，属于依法不予追究刑事责任的法定情形，故一审裁定准许检察机关撤回起诉，于法有据。
四、关于上诉人吴伊薇二审提出本案为冤案的诉求如何处理的问题。
上诉人吴伊薇不服重一审裁定，以本案为刑讯逼供、非法取证的冤案为由，请求二审宣告无罪。二审认为：一是此案发回重审后，一审法院另行组成合议庭进行审理，在启动开庭审理程序前，检察机关以犯罪行为超过追诉时效为由申请撤回起诉，该案在重一审期间未启动开庭审理程序，重一审合议庭对侦查程序及在案证据材料的合法性依法尚不能作出价值评判。二是上诉人吴伊薇关于本案为刑讯逼供、非法取证的冤案的上诉理由是对刑事诉讼证据的侦查取证程序的合法性提出异议，与检察机关指控的犯罪事实已经超过追诉时效属于刑事诉讼中两个不同性质的法律问题，侦查程序的合法性与是否有求刑权的两者之间并无内在的必然关联。三是对滥用侦查权的处理问题。依据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百五十九条规定：“对于撤回起诉的案件，人民检察院应当在撤回起诉后三十日以内作出不起诉决定”、参照最高人民检察院关于适用《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的指导意见第26条规定：“被告人及其辩护人在提起公诉后提出证据不合法的新证据或者线索，侦查机关(部门)对证据的合法性不能提供证据予以证明，或者提供的证据不够确实、充分，且其他证据不能充分证明被告人有罪的，可以撤回起诉，将案件退回侦查机关(部门)或者不起诉”，本案在撤回起诉并经司法审查裁定准许后，案件即退回到检察机关，由原公诉机关依法处理。依据刑事诉讼法第十四条关于保障诉讼权利的规定，诉讼参与人对刑事诉讼中司法人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告，由法定机关依法受理、审查并处理；上诉人吴伊薇上诉提出本案为刑讯逼供、非法取证的冤案问题，可依法向刑事诉讼中的法律监督机关人民检察院申诉、检举。故对上诉人吴伊薇提出本案为冤案，请求二审宣告其无罪的上诉理由，于法无据，不予采纳。
综上所述，临湘市人民检察院在重一审宣告判决前申请撤回起诉，一审法院认为该撤回起诉申请符合法律规定，裁定予以准许；一审法院适用法律准确，审判程序合法，处理恰当。据此，并依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十九条、第二百二十八条、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 张伟良
审判员 黎小忠
审判员 黄启宇
二〇一七年七月三十一日
书记员 杨晓磊
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
第二百二十八条原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。对于重新审判后的判决，依照本法第二百一十六条、第二百一十七条、第二百一十八条的规定可以上诉、抗诉。
第二百二十九条第二审人民法院对不服第一审裁定的上诉或者抗诉，经过审查后，应当参照本法第二百二十五条、第二百二十七条和第二百二十八条的规定，分别情形用裁定驳回上诉、抗诉，或者撤销、变更原裁定。