山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吕刑终字第239号
抗诉机关山西省汾阳市人民检察院。
原审被告人靳军年。2013年7月10日因涉嫌犯合同诈骗罪被山西省汾阳市公安局决定刑事拘留，同年7月18日在北京市东城区被抓获，同年7月21日被山西省汾阳市公安局执行刑事拘留，同年8月2日因证据不足山西省汾阳市人民检察院决定不批准逮捕，同日山西省汾阳市公安局决定并执行取保候审。同年12月4日因证据不足山西省汾阳市人民检察院决定不批准逮捕，2014年3月13日因涉嫌犯合同诈骗罪被山西省汾阳市人民检察院批准逮捕，同年3月17日被山西省汾阳市公安局执行逮捕。2015年4月3日被汾阳市人民法院决定取保候审，同年6月4日被本院决定取保候审。
辩护人段俊泽，山西夏正律师事务所律师。
山西省汾阳市人民法院审理山西省汾阳市人民检察院指控原审被告人靳军年犯合同诈骗罪一案，于二0一五年三月三十日作出（2014）汾刑初字第165号刑事判决，宣告被告人靳军年无罪。山西省汾阳市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吕梁市人民检察院指派检察员王忠、赵宏利出庭履行职务，被告人靳军年及其辩护人段俊泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2011年8月初，山西省汾阳市盛佳源钢铁有限公司（以下简称龙泉钢厂）采用议标方式对本公司所有的l号和2号高炉冶炼系统、运输系统、烧结系统、球团系统、配电系统、风机、耐火材料等相关的地上附属设施、设备予以整体拍卖。同年8月6日，被告人靳军年以1140万元的价格中标。为此甲、乙双方签订了《设备转让协议书》，该协议载明：转让价款共计1140万元，第一笔乙方支付800万元，剩余款340万元，在本协议签订后十日内给付。工期为3个月，其他拆解费用由靳军年承担。被告人自有资金170万元，向垣曲县人刘小万借款70余万元（含利息计80万元）。2011年8月7日被告人靳军年与山西中条山机电设备有限公司（以下简称中条山公司）签订了《废钢购销协议》，规格为600×800mm废钢500吨，收到货款之日算起十日内交货，中条山公司预付被告人货款120万元。2011年8月初，湖北省十堰市人万某、谭运霞经人介绍，于8月10日与被告人相识并实地察看了被告人购买货物及协议，8月11日，双方以甲方（靳军年）、乙方（万某）的名义签订了钢、铁购销协议，协议载明：1.甲方自愿将购买的山西省汾阳市龙泉集团钢厂内的废钢、生铁（半成品除外）全部售给乙方；2.乙方应在协议签订之日起先行预付货款300万元，此款在乙方拉废钢时逐笔抵扣货款；3.废钢规格定为60mm×80mm，单价甲方负责装车价3000元／吨，生铁装车价2938元／吨；4.甲方必须保证乙方拉货车辆吨位，半挂车最低保证在35吨，前四后八最低保证在25吨，否则承担乙方亏吨运费。5.乙方必须保证每天不低于两台拉货车辆，不能因运输车辆问题影响甲方施工进度；6乙方在预付款剩余10万元内，必须先付齐100万元后，方可拉货；7.甲方在未征得乙方同意，不得将厂内废钢、生铁卖与乙方之外任何一方，否则赔偿乙方经济损失。此协议签订后万某于8月12日、8月18日分三笔付被告人300万元。后被告人又陆续收取本市及文水人李某、程某（程小能）、卞艳刚、王某乙等七人预付款，计580万元交付龙泉钢厂。同年八月中旬万某拉货，李某等人也开始陆续拉货。2011年9月15日，9月24日被告人以货款未付够龙泉钢厂为由，用购买龙泉钢厂废旧钢铁作为担保，向万某两次借款共计160万元。2011年10月，被告人因病离开汾阳。期间，被告人共交付龙泉钢厂1140万元。
2011年10月20日，由靳军年的委托人靳黎明与购铁人卞艳刚、万某、程某签订了《关于汾阳市龙泉钢厂废旧铁协商处理协议》，载明：2011年靳军年投标购买汾阳市龙泉钢厂处理的废旧铁后，收取万某460万元、卞艳刚40万元、李某80万元、程某120万元，将收到的款交付给龙泉钢厂。由于靳生意亏损，上述四人在拉了一部分货物后，龙泉钢厂剩余废旧铁大约价值160万元，根本不够支付四人投资，现欠万295万元、卞22.5万元、程37万元、李30万元，靳无钱归还，靳委托人与四人达成一致意见，龙泉钢厂剩余废旧铁归四人所有，剩余废旧铁在四人及靳黎明的监督下出卖，销售所得的60%归万所有，40%在李、卞、程三人协商分配。
另查明，本次业务中被告人靳军年共投资约1190万元，销售货款约800万元左右，万某共拉货168.3938万元，收取退款计5万元，共计173.3938万元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
2011年8月6日汾阳市盛佳源钢铁有限公司（甲方）与靳军年（乙方）签订的《设备转让协议书》证实：甲方将其所有的l号和2号高炉冶炼系统、运输系统、烧结系统、球团系统、配电系统、风机、耐火材料等相关的地上附属设施、设备全部转让给乙方；转让价款共计人民币1140万元，第一步乙方支付800万元（定金260万，预付款540万），剩余款项340万元于协议签订后十日内给付；乙方保证从本合同签订之日起三个月内将本协议约定的转让设备全部拆卸搬离甲方厂区。如因天气情况、各种不可抗力因素出现工期自然顺延。
2011年8月初甲方靳军年与乙方李红签订的承包拆迁合同证实：甲方将汾阳市龙泉钢铁厂所有废旧钢铁、半成品等承包给乙方拆除装车，每吨按130元结算；承包期限为2011年8月15日到2011年10月15日。
2011年8月11日甲方靳军年与乙方万某签订的废铁购销协议书证实：（1）甲方自愿将购买的山西省汾阳市龙泉集团钢厂内的废钢、生铁（半成品除外）全部销售给乙方。（2）乙方在签订协议之日起，一次性汇给甲方预付款300万元，此款在乙方拉废钢逐笔抵扣货款。（3）废钢规格定为60mmx80mm，单价甲方负责装车价3000元／吨，生铁装车价每2938元／吨，若市场价格变化，上下浮动在50元之内，此价格不动，上下浮动超过50元以上，价格双方另议。（4）甲方必须保证乙方拉货车辆吨位，半挂车最低保证在35吨，前四后八最低保证在25吨，否则承担乙方亏吨运费。（5）乙方必须保证每天不低于两台拉货车辆，不能因运输车辆问题影响甲方施工进度。（6）乙方在预付货款剩余10万元内，必须先付齐100万元后，方可拉货。以后以此类推。（7）甲方在未征得乙方同意，不得将厂内废钢、生铁卖与乙方之外任何一方，否则赔偿乙方经济损失。
2011年8月19日甲方靳军年与乙方赵建华签订的拆除协议证实：乙方愿意承担甲方汾阳市龙泉钢厂混凝土拆除工程；乙方以每吨（2380元）的价格给付给甲方，拆除出的钢筋与埋件由乙方处理，乙方已付甲方预付款19万元。
2011年8月19日甲方靳军年与乙方张文庆的协议证实：约定甲方将汾阳龙泉铁厂废钢以每吨3000元价格卖于乙方，乙方在拉铁前已付给甲方预付款壹佰万元，在乙方拉废铁每吨3000元基础上扣除乙方预付款。
2011年9月24日甲方靳军年与乙方万某签订的补充协议证实：甲方以所购汾阳市龙泉钢厂的废旧物资作抵押，向乙方借款100万元。自协议签订日起，乙方所购龙泉钢厂内的所有物资款由乙方收取，直至收齐160万元（此款包括2011年9月15日乙方借给甲方的60万元）；甲方必须保证厂内所有废钢、生铁（半成品废钢除外），未经乙方同意不得卖与乙方外的任何一方；特别重申，甲方必须保证乙方拉货吨位，半挂车不得低于35吨，前四后八不得低于25吨，否则产生的一切费用由甲方当天以现金结清。
2011年10月5日甲方靳军年与乙方程育明签订的合同书证实：乙方拿出200万元来解决甲方的欠款等问题，甲方向乙方支付30万元风险金及酬谢费：甲方卖货时不得以任何理由先收取对各客户的货款，卖货时，对各客户的货款应由乙方收取，直致收完230万元后，终止合同。
2011年10月20日靳军年委托靳黎明与购铁人卞艳刚、万某、程某签订的《关于汾阳市龙泉钢厂废旧铁协商处理协议》证实：2011年靳军年投标购买汾阳市龙泉钢厂处理的废旧铁后，收取万某460万元、卞艳刚40万元、李某80万元、程某120万元，将收到的款交付给龙泉钢厂。由于靳生意亏损，上述四人在拉了一部分货物后，龙泉钢厂剩余废旧铁大约价值160万元，根本不够支付四人投资，现欠万295万元、卞22.5万元、程37万元、李30万元，靳无钱归还，靳委托人与四人达成一致意见，龙泉钢厂剩余废旧铁归四人所有，剩余废旧铁在四人及靳黎明的监督下出卖，销售所得的60%归万所有，40%在李、卞、程三人协商分配。
收条一支证实：2011年8月5日，李希武收到靳军年给付的10万元中介费。
王某甲提供该厂销售记录证实：靳军年销售废钢、生铁等共计7831765.8元。
王某甲笔记本记录的龙泉钢厂废旧钢铁销售流水账证实：2011年8月15日至2011年11月28日，共向万某等客户销售龙泉钢厂废钢、生铁等共计3046.93吨，合计8208205.35元。其中销售给万某的废旧钢铁共计609.41吨，合计1808274.2元；销售废钢共计270.83吨，合计812490元；销售生铁共计563.94吨，合计1660237.2元。
王某甲提供过磅单复印件证实：所附过磅单共178张，过磅单票据号基本相连，其中缺号2张，重复23张，空白2张，作废5张，实际有效过磅单票据共计146张；销售日期从2011年8月15日到2011年11月28日，销售净重共计3051.12吨，其中耐火球265.01吨。
朱彩虹提供的靳军年与龙泉集团废旧物资汇总证实：靳军年销售龙泉钢厂废旧物资总计8407729.55元。
朱彩虹提供的拉货清单证实：万某向靳军年拉废钢270.83吨，共计812490元；生铁共计338.58吨，共计995424.2元。2011年9月25日，万某儿子刘世洪在靳军年手中取五万元现金作为借款壹佰万元的利息。
工业品买卖合同（靖江）、收据、票据证实：2011年8月7日，被告人以靖江市东升拆房挖掘有限公司临汾分公司（卖方）与山西中条山设备有限公司（买方）签订买卖合同，标的物为600×800mm的废钢，约定买方付预付款120万元，卖方收到预付款之日起计算，十日内交货，之后两周内将此批货全部交完（600mm×800mm）。
工业产品销售协议（天津）、天津增值税专用发票证实：2012年5月3日，天津骏福金属制品有限公司（供方）与山西中条山机电设备有限公司（需方）签订销售协议，约定货到验收合格后，压车结算，最后一车货款收到税票后支付。
2013年7月25日临汾锦华丰田汽车销售服务有限公司出具的证明一份、票据、车辆信息证实：靳军年于2011年8月20日在我店购买普拉多2700一台，付款方式为分期付款。付款比例为20%五年期，订车时刷卡壹万元整，提车时刷卡壹拾贰万捌仟元整，另交现金贰仟叁佰壹拾肆元整，此车属于二手车置换（二手车评估56000元）充当车款。
山西省汾阳市公安局出具的拉货明细证实：2011年9月15日万某支付靳军年60万元，9月15日至25日万拉货117吨，价值35.1万元；9月25日万某支付靳军年100万元，靳承诺厂内变卖所有废旧物资归万某，9月25日至27日万某拉货69.98吨，价值21.03万元，共拉货186.98吨，计56.13万元等人拉货记录。
汾阳市公安局情况说明三份证实：靳军年交代的将龙泉钢厂废旧钢铁卖给卞艳刚、张文庆、程小能等人，虽未联系到这些人，但靳军年一铁多卖的事实存在，靳军年与龙泉钢厂签订《设备转让协议》，共付给龙泉钢厂1140万货款。因龙泉钢厂没有保留出门证，出厂过磅单，实际的出厂吨数及销售成品、半成品、废旧钢铁的实际数量无法确定，故无法核实靳军年是否有经营损失，本局认为靳军年是否亏损不影响案件的定性。因龙泉钢厂内留存的出门过磅单无法找到，无法核实靳军年实际销售数量，无法计算靳收取销售款总额。
汾阳市公安局协助查询财产通知书证实：靳军年在六家银行开立20余个账户，个账户活期明细记录情况，且各账户内均无大额存款。
银行卡取款凭条、中国农业银行银行卡取款业务回单证实：2011年8月12日谭运霞、万某分别给靳军年汇款110万元；2011年8月18日万某给靳军年汇款80万元；2011年9月15日万某给张某甲汇款50万元、刘小万10万元；2011年9月25日万某给张某甲100万元。
北京市公安局东城分局东方广场派出所出具的到案经过证实：2013年7月8日，北京市公安局东城分局东方广场派出所于北京市东城区王府井大街218-2号东方新天地宾馆将在逃人员靳军年抓获。
汾阳市盛佳源钢铁有限公司公司法人代表张某甲提供的证明二份证实：“汾阳市龙泉集团钢厂”，“龙泉钢厂”均为该公司简称（现该公司已依法注销）及靳军年购买盛佳源钢厂全套设备明细。
万某出具的借、收条证实：2011年8月12日靳收到万拉铁款贰佰贰拾万元；2011年8月18日靳收到万拉铁款捌拾万元；2011年9月25日靳军年向万某借款壹佰万元；2011年9月25日靳收万现金陆拾万元。
收条一份证实：2011年8月13日靳收到李某生铁货款捌拾万元。
汾阳市盛佳源钢铁有限公司出具的情况说明证实：靳军年付汾阳市盛佳源钢铁有限公司设备转让款1140万元。
2014年6月27日王某甲出具证明一份，证实刘世洪于2011年9月25日向王某甲索取5万元，当时没有写收条；龙泉集团钢厂废旧物资销售情况以销售流水、过磅单为准；2011年10月25日、26日，万某与程小能拉走两车废钢，二人共同在过榜单签字，统计入万某拉货数量等。
万某提供书证一份，证实靳军年卖给本人生铁338.58吨，每吨2938元，计款994748元；废钢209.73吨，每吨3000元，计款629190元，与老程共卖废钢取款6万元，9月25日在王某甲处拿5万元。
常住人口基本信息证实：被告人靳军年身份情况。
（二）证人证言
证人张某甲（系汾阳市盛佳源钢铁有限公司董事长）证言证实：2011年盛佳源钢铁公司拆迁，靳军年投标购买厂内废铁。2011年8月6日我厂与靳签订设备转让协议。当时厂里底标是1100万元，靳军年投标1140万元后中标。货款靳军年分六次全部付清，废钢按照合同全部拉完，现与我公司没有任何关系。
证人乔某甲（系龙泉铁厂担任行政副总兼保安部长）证言证实：2011年靳军年以1140万元购买汾阳市盛佳源钢铁有限公司废旧设备，我们只负责监督他废旧物品出厂，大批向他购买货物的有王某乙及姓万的女士等五、六家。废旧物资出厂流程是装车后过磅，填好过磅单，现场监督员李希武在磅单上签字，然后我在过磅单上签字才能放行，我不负责统计出厂车的吨数。
证人王某甲（系靳军年外甥）证言证实：其系山西省临汾市贾得乡靳家庄村村民，2011年8月6日，靳军年与汾阳市盛佳源钢铁有限公司（汾阳市龙泉集团厂）签订废旧设备买卖协议，以1140万元购买龙泉集团钢厂内的旧物资设备，实际付款1130万元。靳军年将废旧物资生铁卖给万某、王某乙、程小能等人共计783.17658万元的物资。拉过货的客户基本上都有欠货，具体多少我不清楚。钢铁降价后，万某就不好好拉货了。我舅舅大约10月份因病离开了汾阳。
证人马某、秦某、张某乙（系山西中条山机电设备有限公司职工）证言证实：2012年4、5月份，我公司以2900元／吨向靳军年收购废钢，大概400来吨。我们与靳军年签订两次合同，第一次是2011年8月6日签订的，合同上规定订购500吨废钢，合计148万元，预付120万元。付货款后，从2011年8月22日至10月9日，到汾阳陆续拉回废钢200多吨，剩余废钢靳军年从临汾周边地区提供。我公司只拉了120万元的废钢，没有拉够500吨。第二次是2012年5月份由靳军年介绍的天津骏福金属制品有限公司与我公司供应科签订，天津骏福金属制品有限公司232吨货，我们公司付款800400元。
证人李某、乔某乙的证言证实：二人系生意合伙人，2011年8月10日我们向靳军年购买生铁，商量好2600元／吨，8月13日我们给靳汇款80万元后拉货，拉了60万元的废钢就没有货了。
证人王某乙（系本市肖家庄镇何家庄村村民）证言证实：2011年9月左右，我向靳军年购买龙泉铁厂废铁废钢，我给了靳军年预付款大约100万元左右拉货。
证人程某（系山西省垣曲县人）证言证实：2011年8月初，我给靳军年打款80万元购买龙泉钢厂废钢，约定价格3000元／吨，没有拉够货，靳给我退款16万元。
（三）被害人报案材料及陈述
1、万某陈述证实：其系湖北省十堰市张弯曲人。2011年3月，我与谭运霞在临汾市收购废钢。2011年8月柳宏铮介绍我们向靳军年收购废钢、生铁，让我带上300万元预付款到汾阳来看货。2011年8月10号我与谭运霞来到汾阳见了柳宏铮和靳军年，8月11日靳军年带我到龙泉钢厂看他购买下的废钢及购买龙泉钢厂废钢的协议，并称钱他已经和龙泉钢厂结算清了。后我们签订废钢购销协议书，按照约定，我分三次付靳预付款300万元。从2011年8月5日开始陆续拉货，拉了大约有100万元左右废钢的时候，靳军年告诉我说因为没有给龙泉钢厂交够钱，对方不让拉货了，要货就得再出100万元，我于2011年9月15日给靳军年指定的张某甲账户汇了50万元、刘小万账户上汇款10万元，后靳又陆续让我拉了大约20万元左右废钢。2011年9月24日在前份协议的基础上，我与靳又签订一份补充协议。第二天，靳军年告诉我说龙泉钢厂又不让拉货了，全部废钢下来还需100万元，如果一次性付清的话，东西就可以随便拉。我当天又给靳指定的张某甲账户上汇款100万元。之后我之外的三伙人也要拉货，结果谁也没有拉成，靳军年给我退不了货款，让我找人接收龙泉钢厂的废旧物资，我便与我湖南一个姓石的朋友说了这件事，姓石的朋友给我联系了湖北武汉姓程的男子，姓程的来了汾阳与靳军年谈了接手龙泉钢厂的事，后靳告诉我说姓程的会打200百万元到我卡上，姓程的管理着龙泉钢厂出了两天货，第二天姓程的没有给我打钱，靳军年也找不到了，打电话不接，货物也不能拉。第三天姓程的就离开。我前后给他共计460万元的预付款，他只让我拉了价值160万元左右的废钢，现还有300万元没有追回。
2、谭运霞陈述证实：2011年8月11日，万某和靳军年签订废铁购销协议，我们预付300万元，靳军年将他已经买下的汾阳市龙泉钢厂的废铁和废钢全部卖给我们。我和万某给靳军年打款220万元。我们从8月15日开始从龙泉钢厂拉货。8月18日，万某给靳军年账户打入80万元，付清了约定的预付款300万元，可是靳军年找各种理由不让拉货。9月19日万某在靳军年的要求下，分别给刘小万和张某甲转账共计60万。9月24日靳军年以他所购买的龙泉钢厂的废旧物资做抵押，向万某借款100万元打入张某甲账户。我们至2011年10月9日从龙泉钢厂拉出160万元的货物后，龙泉钢厂内的废钢废铁已经被其他收购商拉完。我们找靳军年已经找不到他了，给他打电话，靳军年说江苏江阴还有他的几千吨废钢，让我们2011年年底从那里拉废钢抵剩余的货款。万某打听后得知那里没有靳军年的废钢。之后再也联系不到靳军年。
（四）被告人供述
靳军年供述：（1）2011年下半年，我在山西省汾阳市买下张某甲经营的龙泉钢厂炼钢炉和设备。后万某找到我，于2011年8月11日与我签订废钢购销协议，我将购买的龙泉钢厂内废铁2938元／吨、废钢3000元／吨的价格卖给万某，协议约定万某先付预付款300万元。（2）我没有足额付给龙泉钢厂第一笔货款800万元，龙泉钢厂不让拉货，经过协商龙泉钢厂同意交够500万的时候进场开始切割。我自己资金有170万，万某给了预付款220万元，程小能100万元，我付的定金10万元，凑够500万元付给龙泉钢厂，工人开始切割。万某随后给了我80万元，但还是不够800万元，龙泉钢厂不让拉货，张文庆向我买废钢，卞艳刚向我购买半成品，李某向我购买模具，我收了张文庆100万元，卞艳刚40万元，李某80万元，我将随后的300万元付给龙泉钢厂，凑够800万元后，才开始出货。（3）我卖给程小能80万元左右废钢、张文庆100万元的废钢、卞艳刚20万元的半成品、龙泉钢厂姓乔的30至50万元的废钢、废铁，卖给万某具体多少吨记不清了，以过磅单为准。（4）后龙泉钢厂向我催要剩余货款100多万元，不给钱不让拉货，那段时间废铁、废钢一直掉价，万某觉得挣不了钱，不拉货了，当时我还欠万某60万元的货，厂里现有的废铁、废钢和设备值200万元，万提出他给我100万元，厂内物资归他所有，卖的钱由她收取，直至收齐160万元，我同意后我们签订补充协议。（5）签订协议后，万找来一个叫程育明的帮其负责卖龙泉钢厂内剩余物资，我将剩余物资转给程育明，卖的钱给万某、程小能，程育明将物资卖掉后跑了，钱未给万某、程小能。2011年10月份我离开汾阳去了临汾看病。
（五）被告人举证
1、临汾市第四人民医院门诊手册二份证实：靳军年从2012年1月13日至2012年5月22日在该院检查。
2、北京协和医院住院病历、入院记录、出院记录CT影像诊断报告单、出院证明等15页证实：靳军年于2012年1月19日入住北京协和医院治疗，于2012年后2月6日出院。
原判认为，针对公诉机关、被告人及其辩护人提出的意见，本案为合同诈骗还是经济纠纷为控辩双方诉争焦点。根据我国刑法规定，合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物数额较大的行为。构成本罪的要件是：侵犯的客体是经济合同管理秩序和公私财物的所有权。客观方面表现为在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。刑法第224条第二款第三、四、五项的规定，合同诈骗包括以下行为：（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的。（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。（五）以其它方法骗取对方当事人财物的。犯罪主体包括自然人和单位。主观方面由故意构成，并且具有非法占有公私财物的目的。区分二者的关键在于行为人主观上是否具有非法占有对方当事人财物的目的，客观上是否具有利用经济合同实施骗取对方当事人数额较大的财物的行为。合同纠纷往往是合同当事人具有一定的履约能力和担保，只是由于客观上的某些原因，虽经多方努力仍不能履行合同而使对方当事人遭受严重损失所产生的纠纷。造成纠纷的当事人并无占有他人财物的故意。
被告人主观上是否具有非法占有他人财物的故意，应以被告人在签订和履行合同中的客观行为分析认定，公诉机关现有证据证实：1、被告人2011年8月7日与中条山公司和8月11日与被害人万某所签订的合同的标的物非相同规格的标的物，故公诉机关指控被告人隐瞒与中条山公司签订合同的事实又与被害人万某签订合同之事实，不应予以认定；2、被害人与被告人签订购销合同时，被告人所购货物真实存在，且被告人完全具有履约460万元的能力，被告人收取被害人的货款后将450万元汇至龙泉钢厂，余款归还刘小万因本次业务借款（利息）。3.在合同履行过程中，（1）被告人在此业务中，由于判断失误和经营不善造成亏损之客观事实应予以认定。（2）公诉机关对万某预付款及借款未能全部拉完货物是何种原因所致，是否为被告人故意所为。证人王某甲证实，万某未拉货是因其不能派车和当时钢铁跌价所致。（3）被告人因病于2011年10月离开汾阳后到临汾、北京看病治疗，与被害人失去联系非被告人主观故意所为。（4）2011年10月20日，被告人与被害人等人又签定了《关于汾阳市龙泉钢厂废旧铁协商处理协议》，该协议证实被告人本次业务中，经营亏损给被害人确已造成损失，被害人等人按所存货物进行按比例分配。综合上述事实的分析认定，认定被告人在合同签订和履行中，主观上具有非法占有被害人292万余元财物的证据不足。
客观上认定被告人骗取万某292万余元财物证据不足。（1）现查明，被告人分四次收取被害人万某货款及借款共计460万元，其中450万元汇至龙泉钢厂，10万元归还了刘小万，此10万元是被告人因此为业务的借款。被告人客观上无非法占有万某292万余元的行为。（2）经审查核实，被告人在本次购销业务中投资约1190万元，销售额为840万元左右，因经营不善造成的损失事实应予以认定。
综上所述，被告人在本起合同业务中，明知自有资金不足以支付购货款1140万元和其他费用，违反诚实信用原则，在合同签订时采用先收款后售货、夸大履约能力的经营方式（将全部废旧钢铁出售给被害人），在合同履行时也有未经被害人书面同意将同种类的废旧钢铁售于他人的违约行为，客观上也给被害人造成损失。但公诉机关所举证据认定被告人主观上具有非法占有他人财物主观目的的证据不足，现有证据又不足以证实被告人具有非法占有被害人财物292万余元的行为，故被告人的行为不应以犯罪论处。被告人及其辩护人所辩本案件为合同纠纷，不构成合同诈骗罪的辩护意见，予以采纳。公诉机关指控被告人靳军年犯合同诈骗罪，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》解释第二百四十一条第（四）项之规定，判决宣告被告人靳军年无罪。
山西省汾阳市人民检察院抗诉认为，原判认定事实及适用法律错误。理由如下：1、被告人靳军年于2011年8月7日与山西中条山机电设备有限公司签订了买卖废钢的合同，靳军年隐瞒该事实，在带被害人万某去龙泉钢厂核实后，于2011年8月11日又与万某签订了将龙泉钢厂全部废钢卖予万某的合同，后于2011年8月20日左右，将龙泉钢厂的277.22吨（价值82.3343万元）的钢交付中条山公司；2、原判认定是被告人“一铁或钢多卖”，但综合全案时忽略这一事实，先与万某签订“龙泉钢厂”全部废钢、生铁的买卖协议，后又陆续将钢、铁卖给乔某乙、张文庆、王某乙、卞艳刚等人，这也是欺骗万某的事实；3、原判认定2011年10月被告人离开汾阳因为身体有病，与被害人失去联系非主观故意所为，与事实不符。一方面，被告人尽管去看病，不影响其通过其他方式（电话、委托他人等）联系被害人妥善解决此事；另一方面，在被告人看病期间（2011年1月13日至2012年5月22日），即2012年5月3日与山西中条山机电设备公司签订并履行买卖废钢协议，该行为使得靳军年不联系万某的主观故意显而易见；4、原判认定万某未拉货原因是其不能派车和当时的钢铁跌价所致不准确。其一，该情形只有王某甲陈述，没有其他证据予以印证；其二，王某甲是被告人靳军年的外甥，二人的身份关系使得该证言不具有客观性、真实性；5、原判认定靳军年与龙泉钢厂签订合同时除自有资金170万、还向刘小万借款70余万，无任何证据支持。另，由于王某甲、朱彩虹是案发后以手抄件形式提供，且不能提供全部、有效的过磅单，原判根据靳军年外甥王某甲、朱彩虹提供的数据得出靳军年销售货款800万左右不客观、不准确。综上，被告人靳军年订立合同时隐瞒已与他人订立合同的情形，履行合同时“一铁或钢多卖”的事实证明其非法占有被害人万某钱财的主观故意；客观上，靳军年收受万某给付货款、担保财产等后故意逃匿，最终导致被害人290余万元的损失，其行为构成合同诈骗罪。
吕梁市人民检察院支持抗诉认为，原判认定被告人主观上不具有占有他人财物故意，客观上没有证据证明其占有他人财物，被害人损失是生意亏损所致，判决被告人无罪错误。理由：1、被告人无履行收购龙泉钢厂的能力，在以预收货款履行付款义务的过程中，不顾钢厂实有物资的数量及价值，采取“一物数卖”方式筹集资金，其主观上具有为保全自身利益而放任他人财产受损的故意；2、通常情况下，占有体现为积极财产的增加，但特殊情况下，消极财产的减少，如债务的减少，责任义务的免除等也是占有的一种形式，被告人未根据实际履约能力接受订货方货款，转嫁经营风险与亏损，属于消极财产减少。本该被告人遭受的损失演化为购货人的损失，依法也属于对他人财物的占有。本案特别之处是，在整个合同签订、履行的过程中，被害人尚某，当合同项下全部物资被抢运完毕，合同出现履行不能时，付款人之一万某尚有近300万元付款未获满足，此时被害人特定化为万某，故不能以万某预付货款未被被告人占有而内简单否定其非法占有事实的存在。
原审被告人及其辩护人对原判认定的事实不持异议，且针对检察机关的抗诉，发表辩护意见认为，被告人的行为不构成合同诈骗罪。具体理由：1、被告人在合同签订、履行过程中，没有非法占有的主观故意，也没有虚构事实、隐瞒真相的行为。合同履行过程中，被告人在万某没有全部给予货款的情况下，将货物又签订给其他人，且万某知情，是符合市场交易的，不存在欺骗行为。所谓全部货物是概况性的，万某的预付款和靳军年整体可拆解的价值是不匹配的。万某具有履行合同能力，主观上没有任何欺骗行为，是靳军年生意失败导致被害人的损失。2、有关款项均流向钢厂的账户，靳军年对万某交付的购货款并没有占有、使用、挥霍，检察机关抗诉的事实和理由没有足够有效证据予以支持，被告人与万某之间属于经济纠纷。
经审理查明，汾阳市人民法院一审认定的事实清楚，所采信的证据均经一审庭审时出示、质证，本院二审期间被告人未提交新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，被告人靳军年与中条山公司签订500吨废钢购销协议后，又将其向龙泉钢厂受让的废钢、废铁全部出售给被害人万某。合同履行过程中，被告人收取被害人万某预付款和借款共计460万元，同时，因自有资金不足，为履行与龙泉钢厂的购销协议，又收取李某、程小能、卞艳刚、王某乙等多人的预付款后按约定交付了一定量的废钢、废铁。客观上，被告人靳军年存在将部分废钢废铁“多重买卖”的行为，且在与被害人万某签订购销协议时存在隐瞒与中条山公司签订500吨废钢购销协议的事实。但从主观上来看，（1）被告人靳军年与被害人万某签订协议时具有合同的能力，事实上也履行了交付部分废钢、废铁的能力；（2）被害人万某交付被告人预付款和借款并非陷于认识错误；（3）现有证据也无法证实被告人具有非法占有被害人交付财物的行为；（4）被害人万某明知被告人将废钢、废铁出售给多人的事实，且造成损失后和卞艳刚、程小能、李某等人与被告人的委托人达成处理协议；（5）被告人靳军年所出售废钢废铁的价值、销售总额及盈利情况，现有证据无法证实。因此，现有证据尚不足以证实被告人靳军年具有非法占有他人财物的目的。抗诉机关所提原判认定万某未拉货原因不准确、靳军年部分资金来源和认定销售货款数额无证据支持的理由，并不影响本案的定性处理。
综上，被告人靳军年与被害人万某签订购销协议时虽存在隐瞒事实的情形，但其履行了部分合同，客观上给被害人造成的经济损失与被告人的违约行为不无关系，但无充分证据证实被告人主观上具有非法占有他人财物的目的，公诉机关指控被告人犯合同诈骗罪的证据不足。抗诉机关的抗诉理由不能成立，依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曹宪强
审判员 杨尉苑
审判员 陈星星
二〇一五年十一月二十四日
书记员 刘旭珍