四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川07民终221号
上诉人（原审原告）：四川溢联融资担保有限公司。住所地：绵阳市临园路东段49-51号。
法定代表人：王志强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林勇，四川久太律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄旭，男，汉族，生于1975年6月30日，住四川省绵阳市涪城区。
被上诉人（原审被告）：李菊，女，汉族，生于1977年9月4日，住四川省绵阳市涪城区。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：王思春，四川科大律师事务所律师。
上诉人四川溢联融资担保有限公司（以下简称溢联担保公司）因与被上诉人黄旭、李菊追偿权纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院(2015)涪民初字第3080号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人溢联担保公司的法定代表人王志强及委托诉讼代理人林勇，被上诉人黄旭、李菊及共同委托诉讼代理人王思春到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
溢联担保公司上诉请求：撤销原判一、二项；二被上诉人立即清偿上诉人代偿借款2102676.3元并从2014年9月30日起至款付清之日止按照商业银行贷款利率计算资金利息；二被上诉人向上诉人支付违约金60万元；本案诉讼费、保全费、律师费由二被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。黄旭、李菊与上诉人约定，由其为李文在绵阳市游仙农村信用合作社小枧分社的贷款提供担保签订了《反担保合同》并进行公证，此后黄旭、李菊向上诉人出具《承诺书》，承诺将用自己所有的绵阳市西河东路4号阳光曼哈顿二期二区3幢2单元15楼4号的住宅一套和阳光曼哈顿二期第359、361号车位两个、位于绵阳市涪城区石塘镇石塘路5号9幢2单元的自建房一套、位于绵阳市涪城区滨江北路19号滨江世纪花园8幢负一层16号门面房、川BFD777号路虎牌越野车一辆以及全部家庭财产为该笔担保作反担保，承担该笔担保贷款的全部还款义务，自愿承担违约责任，并承诺自愿接受强制执行，此承诺书亦进行了公证。上诉人代偿了逾期借款本息后，依据公证书向一审人民法院申请强制执行，一审法院不予执行，上诉人提起诉讼。一审未对两份公证书查明，对已生效的公证文书不作为证据使用，明显审理事实不清。二、一审法院适用法律不当。二被上诉人系自愿为该笔担保借款作反担保，该行为系被上诉人的真实意思表示，合法有效，双方均应依照合同履行义务，一审法院以反担保合同没有办理抵押登记为由，认定了抵押权不成立，从而判决双方均应承担责任明显不成立。首先，上诉人以反担保合同为基础主张的是追偿权，没有办理抵押登记不影响合同的效力；其次，未办理抵押登记所产生的法律后果是不得对抗第三人，上诉人未主张优先受偿权；再次，本案中所有提供反担保的财产均能实现物权，不存在抵押物灭失等事由。而扣除保证金是另一层法律关系，在本案中不能直接进行品迭。三、本案程序不合法。本案案由是追偿权纠纷，一审法院未向上诉人释明要变更案由，最终裁判所定案由为抵押权纠纷，剥夺了上诉人的诉讼权利；本案适用的简易程序，从立案到裁判严重超审限。
被上诉人黄旭、李菊共同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。1.双方签订的《反担保合同》无效。反担保抵押物未办理抵押登记，且属重复抵押，也不是个人信誉担保。上诉人明知被上诉人抵押物不能办理抵押登记，仍进行担保，风险和责任应自行承担。2.上诉人代偿的2102676.3元不实，本金应为1458545.6元及利息（从2014年7月2日起至上诉人代偿之日止，按同期银行贷款利率计算）。扣除被上诉人缴纳的40万元保证金及8万元担保费，李文实际收到贷款152万元。但李文仍按200万元支付利息，其多支付利息61454.4元应扣减。另外，被上诉人还向上诉人及其法定代表人分别支付103万，也应扣减，被上诉人实际应还款32.85456万元。3.上诉人主张赔偿损失和违约金，属重复计算，且违约金过分高于实际损失，应当驳回。4.上诉人主张超过诉讼时效。《反担保合同》约定的债务人履行债务的期限为自2013年5月9日至2014年5月9日止，双方未对担保期限进行约定，所以担保期限为2014年5月9日止，故上诉人于2015年5月7日主张已经超过诉讼时效。
溢联担保公司向一审法院起诉请求：1.二被告立即清偿原告代偿借款2102676.3元并从2014年9月30日起至款付清之日止按照商业银行贷款利率计算资金利息；2.二被告向原告支付违约金60万元；3.本案的诉讼费、保全费、律师费由二被告承担。
一审法院认定事实：案外人李文向绵阳市游仙信用联社小枧分社贷款200万元，溢联担保公司为该笔贷款提供了担保。2013年4月26日，溢联担保公司作为甲方与作为乙方的黄旭、李菊签订《反担保合同》，约定由乙方为甲方就李文在绵阳市游仙农村信用合作社小枧分社的贷款提供反担保。合同第三条反担保抵押物约定：“（一）位于绵阳市西河东路4号阳光曼哈顿二期二区3幢2单元15楼4号的商品房，建筑面积79平方米；位于绵阳市涪城区石塘镇石塘路5号9幢2单元的自建房，建筑面积800平方米；绵阳市滨江北路19号滨江世纪花园8幢负一层16号门面房，建筑面积643.62平方米；绵阳市西河东路4号阳光曼哈顿二期第359、361号车位；路虎牌越野车一辆，车牌川BFD777及个人全部资产作为抵押物抵押给溢联融资担保有限公司”。第五条反担保范围约定：“（一）甲方代为乙方清偿的全部债务（本金、利息、复息、乙方的违约金和实现贷款人债权的费用等）以及应由乙方支付给甲方的代偿资金占用费每天按10%计算。（二）委托担保合同中约定的乙方应向甲方支付的违约金赔偿金、担保费等。（三）甲方为实现抵押而产生的费用。如诉讼费、律师费、咨询费、差旅费、拍卖费等”。第六条约定：“甲、乙双方任何一方违约，应按上述担保贷款金额的30%向对方支付违约金”。《反担保合同》中约定的反担保抵押物均未办理抵押登记。
2013年5月14日绵阳市游仙区农村信用合作联社依约向李文发放了贷款。2014年5月13日借款到期后，李文未按时归还借款本金及利息。2014年9月30日，溢联担保公司向绵阳市游仙区农村信用合作联社小枧分社代偿了李文在该行的借款本息2102676.3元。
2013年5月13日，黄旭向溢联担保公司支付了40万元的保证金。溢联担保公司陈述称其收到了40万元的保证金，该保证金打给了银行的共管账户，我方代偿了案涉借款后银行已经将该笔保证金退给我方了，但该笔保证金应该退给李文。黄旭、李菊主张溢联担保公司通过绵阳久虹建材有限公司收取了黄旭、李菊8万元的手续费用，溢联担保公司对此不予认可。
本案审理过程中，一审法院对溢联担保公司提出财产保全的申请，作出了（2015）涪民保字第661号裁定，以2202676.3元为限对黄旭、李菊所有的位于绵阳市西河东路4号阳光曼哈顿二期二区3幢2单元15楼4号的住宅一套和阳光曼哈顿二期第359、361号车位两个、位于绵阳市涪城区石塘镇石塘路5号9幢2单元的自建房一套、位于绵阳市涪城区滨江北路19号滨江世纪花园8幢负一层16号门面房、川BFD777号路虎牌越野车一辆予以查封。溢联担保公司交纳诉讼保全费5000元。
一审法院认为，溢联担保公司与黄旭、李菊签订的《反担保合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。李文未按照合同约定向绵阳市游仙区农村信用合作联社归还借款，溢联担保公司于2014年9月30日向绵阳市游仙区农村信用合作联社偿还了借款本息共计2102676.3元。黄旭、李菊为该笔借款提供了反担保，但因双方未就《反担保合同》中约定的抵押房产在房管部门进行抵押权登记，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，本案中涉及上述房产的抵押权不成立。同时依照《中华人民共和国物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”之规定，该抵押合同关系仍然有效。现因所涉及房产未办理抵押登记造成溢联担保公司无法依照合同行使抵押权，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，黄旭、李菊应当按其过错对溢联担保公司债权不能实现的损失承担相应的赔偿责任。就本案来讲，作为抵押权登记才发生效力的规定已载明于法律，并随着法律的公布而为公民所知晓，故反担保抵押人和反担保抵押权人双方均应知晓抵押权登记才发生效力的规定，确定作为反担保抵押人的黄旭、李菊和作为反担保抵押权人的溢联担保公司各自的过错为50%。确定由黄旭、李菊对李文不能清偿的债务的50%对溢联担保公司承担赔偿责任，即黄旭、李菊应向溢联担保公司赔偿1051338.15元。因黄旭在李文借款前已向溢联担保公司支付了40万元保证金，该保证金已在溢联担保公司代偿了银行借款之后由银行退还给溢联担保公司，故对该笔保证金应予以抵扣。综上，黄旭、李菊应向溢联担保公司支付代偿金651338.15元。黄旭、李菊抗辩称其通过绵阳久虹建材有限公司向溢联担保公司缴纳了手续费8万元，对该笔费用应当予以扣除，黄旭、李菊未提供证据证明溢联担保公司与绵阳久虹建材有限公司存在直接关系，也未提供证据证明其向溢联担保公司缴纳了手续费，故对黄旭、李菊的该项抗辩不予支持。溢联担保公司与黄旭、李菊签订的《反担保合同》系反担保抵押合同，该合同未对担保期限进行约定，故溢联担保公司的诉讼请求未超过诉讼时效，对黄旭、李菊的抗辩不予采信。
对于溢联担保公司主张的违约金和资金利息，溢联担保公司与黄旭、李菊签订的《反担保合同》约定违约金的计算标准为担保贷款金额的30%，黄旭、李菊主张该违约金标准过高请求法院依职权调整，结合溢联担保公司的损失情况和黄旭、李菊的违约事实，本院依职权将违约金的计算标准调整为按照下欠金额的10%的标准计算，故黄旭、李菊应向溢联担保公司支付的违约金为65133.82元，对于超过部分本院不予支持。关于溢联担保公司主张的资金利息，前述违约金已经足以弥补溢联担保公司的损失，故对溢联担保公司主张的资金利息不予支持。
对于溢联担保公司主张的律师费用，溢联担保公司并未提供证据证明律师费用已经实际产生，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，对溢联担保公司的该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，遂判决：一、黄旭、李菊在本判决生效后十日内向四川溢联融资担保有限公司赔偿损失651338.15元及违约金65133.82元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回四川溢联融资担保有限公司的其他诉讼请求。本案减半收取案件受理费14210元，保全费5000元，由四川溢联融资担保有限公司承担10000元，黄旭、李菊承担9210元。
本院二审查明，2013年4月30日，四川省绵阳市国信公证处出具了（2013）绵国信证字第1661号、1663号二份公证书。（2013）绵国信证字第1661号公证书对溢联担保公司与黄旭、李菊签订的《反担保合同》进行公证并赋予该合同强制执行效力。（2013）绵国信证字第1663号公证书对黄旭、李菊向溢联担保公司出具《承诺书》的事实进行公证。黄旭、李菊对溢联担保公司为李文个人在绵阳市游仙信用联社小枧分社的二百万元贷款提供担保一事。承诺：“我们自愿用我绵阳市西河东路4号阳光曼哈顿二期二区3幢2单元15楼4号的商品房，建筑面积79平方米；位于绵阳市涪城区石塘镇石塘路5号9幢2单元的自建房，建筑面积800平方米；绵阳市滨江北路19号滨江世纪花园8幢负一层16号门面房，建筑面积643.62平方米；绵阳市西河东路4号阳光曼哈顿二期第359、361号车位；路虎牌越野车一辆，车牌川BFD777以及全部家庭财产为该笔担保贷款作反担保，承担该笔担保贷款的全额还款责任；承诺不以退股、转股、退职、婚姻关系变更等各种原因不承担还款义务；借款人因未按期履行全部还款义务，需承担债务总额30℅的违约金，借款人自愿承诺对逾期未还清的本金和利息将承担每天万分之五的滞纳金，同时贵公司有权向公证处直接申请强制执行证书，承诺人自愿接受执行，并承诺承担因强制执行产生的法律后果及各种费用。……本承诺书是我（们）在无胁迫、无欺诈的情况下自愿对担保公司的承诺，是我（们）真实意思表示”。黄旭、李菊在承诺书上签名并纳印。落款时间为二〇一三年四月二十六日。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，溢联担保公司与黄旭、李菊签订的《反担保合同》、黄旭、李菊向溢联担保公司出具《承诺书》均系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应为合法、有效，双方应依约履行合同义务。溢联担保公司向绵阳市游仙农村信用合作社小枧分社代偿了李文未按期归还借款后，溢联担保公司有权依照《反担保合同》、《承诺书》向黄旭、李菊进行追偿。黄旭、李菊未按照约定履行反担保义务构成违约，应当承担违约责任。本案案由应为追偿权纠纷，一审确定为抵押权纠纷不当，本院予以纠正。
关于黄旭、李菊应承担的代偿金额是多少的问题。首先，《反担保合同》和《承诺书》的内容，体现了黄旭和李菊的反担保是保证担保与物的担保并存，溢联担保公司主张的是追偿权，并未主张抵押权优先受偿，抵押权不成立不影响合同的效力，黄旭、李菊应当按约定承担全额还款的保证责任，原判决以黄旭、李菊提供的抵押房产未办理抵押登记，按过错划分各自50%的责任不当。溢联担保公司收取了黄旭缴纳的40万元保证金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”的规定，因此，该40万元保证金应视为黄旭、李菊提供反担保的质押物，作为债权的担保，黄旭、李菊不履行债务时，溢联担保公司可以以该金钱优先受偿。因此，原判决将该笔保证金抵扣正确。溢联担保公司认为扣除保证金是另一层法律关系，在本案中不能直接进行品迭的上诉理由不能成立。本院确认黄旭、李菊应向溢联担保公司承担的代偿金额为1702676.3元（2102676.3元－400000元）。黄旭、李菊一方面认为原判决正确，另一方面又认为其缴纳的8万元担保费、多支付利息61454.4元及其他费用103万元应扣减，其实际应承担的还款金额为32.85456万元。同时认为上诉人主张超过诉讼时效等。该答辩意见不属于本案二审审理的范围，本院不作审理。
关于溢联担保公司主张60万元违约金及资金利息的问题。虽然黄旭、李菊承诺借款人未按期履行全部还款义务，承担债务总额30℅的违约金及借款本、息每天万分之五的滞纳金。本院认为，黄旭、李菊违约给溢联担保公司造成的损失即资金占用损失。溢联担保公司同时主张60万元违约金及资金利息，两项合计过分高于溢联担保公司损失。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，综合考虑本案案情，本院酌情将溢联担保公司主张的两项请求之和调整为以1702676.3元为本金从2014年9月30日起按照每天万分之五计算利息至付清之日止。
关于一审审理程序是否违法的问题。一审法院立案受理本案时间为2015年6月10日，结案时间为2015年12月23日。期间因双方当事人申请庭外和解，一审法院履行了相关的审批手续，应扣减庭外和解时间，一审法院并未违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条关于审限的规定，故上诉人以此为由主张原判适用程序不当的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，溢联担保公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”规定，判决如下：
一、撤销绵阳市涪城区人民法院(2015)涪民初字第3080号民事判决；
二、黄旭、李菊在本判决生效后十日内向四川溢联融资担保有限公司支付代偿款1702676.3元及资金占用损失（以1702676.3元为本金从2014年9月30日起按照日万分之五计算利息至付清之日止）；
三、驳回四川溢联融资担保有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费14210元，保全费5000元，共计19210元，由四川溢联融资担保有限公司负担4900元，黄旭、李菊负担14310元。二审受理费28420元，由四川溢联融资担保有限公司负担9800元，黄旭、李菊负担18620元。
本判决为终审判决。
审判长 冯安石
审判员 罗 琴
审判员 严 炎
二〇一六年十一月八日
书记员 唐楚涵