广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法金民终字第523号
上诉人（原审原告）：中国东方资产管理公司广州办事处，住所地：广州市越秀区东风西路197－199号广州国际金融大厦东楼十七层。
负责人：吴颖桦。
委托代理人：袁勇生、杨雪薇，该办事处职员。
上诉人（原审被告）：黄丹霞，女，1960年9月10日出生，汉族，住广州市。
被上诉人：广州市国龙房地产开发有限公司，住所地：广州市天河区天河直街30号之一华翰大厦3楼A。
法定代表人：陈中兴。
上诉人中国东方资产管理公司广州办事处（以下简称“东方资产公司广州办事处”）、黄丹霞因与被上诉人广州市国龙房地产开发有限公司（以下简称“国龙公司”）借款合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2009）天法民二初字第599号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2000年5月24日，黄丹霞与国龙公司签订预售房屋买卖合同（预售合同号99012055），由黄丹霞向国龙公司（开发商）预购位于广州市越秀区环市中路南侧国龙大厦裕兴阁8层F房房屋，成交价格1003991元。该房屋于2000年6月1日在房屋管理部门办理了预售登记。
2000年6月22日，黄丹霞作为甲方，中国建设银行广东省分行（以下简称“建行省分行”）作为乙方，中国建设银行广州市东环支行（以下简称“建行东环支行”）作为乙方的经办银行，共同签订《楼宇按揭合同》（编号200032298），约定：甲方以其与发展商签订的编号为穗房愈合字第99012055号商品房裕兴阁8层F号房产（成交价1003991元）抵押给乙方，作为乙方向甲方发放贷款的担保；乙方向甲方提供贷款70万元专项用于甲方向所购房产的发展商支付房价款；甲方需支用银行借款以支付房价款时，授权乙方以甲方购房款的名义转账划入发展商开立于中国建设银行广州地区分支机���的售房款监控账户内，此授权行为不另签委托书；借款期限从2000年6月至2020年6月，具体借款起止日期以本合同经公证并办妥抵押登记后，乙方受甲方委托将借款转账划入甲方指定的发展商账户之日为准；借款利息按月计付，实际借款利率以贷款发放日的执行利率为准，本借款利率在合同期内如遇国家调整，乙方有义务直接执行中国人民银行有关规定，不再另行通知甲方；甲方从支用借款的次月开始以按月等额归还方式偿还借款本息，还本付息日为每月20日；甲方在借款期限内的供款本金和利息以乙方贷款分户账账面数字为准，甲方首期供款额按乙方贷款发放日至首期还款日的具体天数计算，甲方最后一期应供款数额须按乙方账面数字进行调整；甲方任意一期供款的违约，即为对乙方全部借款的违约，乙方可采取相应的方式实现全部债权并以合法的方式对抵押房产��行处分；甲方若因还款账户内存款余额不足未能在规定日期内还本付息的，乙方按逾期金额和逾期天数，按当时中国人民银行规定的逾期贷款利率计收利息，甲方每逾期一次，应向乙方支付100元违约金。黄丹霞确认其在合同中签字。
2000年6月27日，《楼宇按揭合同》约定的贷款抵押房屋在房屋管理部门办理了抵押备案登记。抵押人为黄丹霞，抵押权人为建行东环支行。2000年7月6日，建行东环支行以黄丹霞名义将借款70万元划入国龙公司账户内，履行了发放贷款的义务。
2004年6月28日，中国建设银行广州市白云支行（以下简称“建行白云支行”）与中国信达资产管理公司广州办事处（以下简称“信达广州办事处”）签订《债权转让协议》，建行白云支行将其对包括黄丹霞在内的290户借款人共计290笔借款合同项下截止2003年12月31日的债权及与债权有关��从权利（包括但不限于保证债权、抵押权、质押权）同时转让给信达广州办事处。其中，对黄丹霞的债权为借款631098.46元及利息5322.13元。2004年10月18日，建行省分行就上述转让债权在《南方日报》上刊登了债权转让公告。
2004年11月29日，信达广州办事处将上述受让的债权及与债权有关的从权利同时再转让东方资产公司广州办事处，并与其签订《债权转让协议》。2005年2月6日，信达广州办事处与东方资产公司广州办事处就债权转让在《南方日报》上刊登了债权转让暨债务催收联合公告。东方资产公司广州办事处于2007年1月23日和2009年1月19日分别在《羊城晚报》刊登债权催收公告。
截至2009年1月31日，黄丹霞尚欠《楼宇按揭合同》项下的借款本金618939.09元、利息239971.50元，以及违约金5400元。东方资产公司广州办事处表示逾期利息按中国人民银行同期��款利率上浮50％计算。
另查明，广州市越秀区人民法院于2010年5月19日作出（2009）越法刑初字第769号刑事判决，查明1999年至2002年间，国龙公司为筹集资金，由法定代表人陈中兴（另案处理）决定，安排国龙公司员工、员工亲友（下称“名义购房人”）在没有支付任何款项的情况下虚假购买公司开发的位于广州市环市中路276号的国龙大厦房产，再以上述“名义购房人”的名义，将“购得”的房产作为抵押物，向建行白云支行、中国农业银行广州市淘金支行等银行申请房产按揭贷款，或者直接以国龙公司名义将国龙大厦房产作为抵押物向上述银行申请贷款，获取银行资金进行经营。2001年11月至2007年3月，国龙公司在陈中兴的指挥下，将上述已作为抵押物办理银行贷款的国龙大厦房屋122套、车位2个出售给购房人欧丽卿等85人，收取购房人的购房款及交易税费共48642503.25元。其中，登记于“名义购房人”名下的房屋共75套。国龙公司收取上述购房款后，不但未履行归还银行贷款、涂销抵押权登记，及时将房产产权登记转移至购房人名下的义务，还使用假房产证欺骗欧丽卿等购房人，并于2007年4月下旬人去楼空，致使购房人无法登记取得所购的房产所有权，相关银行贷款亦未偿还。该判决认定国龙公司等犯合同诈骗罪。在该判决书的附表1中并记载“国龙大厦裕兴阁8F购房人何东方、郝玉英，已付房款314080元，已付其他费用7750元，登记预购人黄丹霞，抵押权人建行东环支行”。
房屋管理部门在广州市越秀区环市中路南侧国龙大厦裕兴阁8层F房房屋的登记档案中注记，“广州市越秀区人民法院（2009）越法刑初字第769号《刑事判决书》已生效，根据判决书认定的事实，现公告注销国龙大厦77个单元的已备案预售合同和抵押���案登记。”对此，东方资产公司广州办事处在法庭释明后仍坚持主张抵押优先受偿权。
在本案原审庭审中，黄丹霞承认其原是国龙公司员工，向国龙公司购买的上述房屋没有向国龙公司支付购房款。黄丹霞还表示国龙公司称资金周转不灵，让员工去办理假按揭向银行借款；国龙公司说好借款是一年期限，如果房屋卖出去就将钱还给银行并办理涂销登记；当时签订的借款合同都由国龙公司保存，而抵押贷款的款项直接放款到国龙公司账户，其开设的还款账户存折平时亦由国龙公司保管，到每月还款的时候再由国龙公司将钱和存折交其办理还款，但有时亦由国龙公司的财务直接办理。
上诉人东方资产公司广州办事处在原审时的诉讼请求为：一、解除建行省分行与黄丹霞签订的《楼宇按揭合同》；二、黄丹霞、国龙公司偿还东方资产公司广州办事处���款618939.09元及利息、违约金（截至2009年1月31日，利息为239971.50元，自2009年2月1日起按中国人民银行同期逾期贷款利率计至清偿之日止；违约金为5400元，自2009年2月1日起按合同约定计算）；三、东方资产公司广州办事处对抵押物享有优先受偿权。本案诉讼费用由黄丹霞、国龙公司承担。
原审法院认为：依据生效刑事判决的认定，涉案按揭合同表面上是黄丹霞向银行贷款用于供楼，实际上是国龙公司利用黄丹霞的名义签订虚假按揭合同进行一屋二卖，骗取银行贷款。该按揭合同已经构成合同法所规定的以合法形式掩盖非法目的的情形，依法应认定为无效。故东方资产公司广州办事处要求解除《楼宇按揭合同》的诉请，原审法院不予支持。东方资产公司广州办事处依据无效《楼宇按揭合同》主张违约金的诉请，原审法院不予支持。根据合同法的有关规定，因无效合同取得的财产应予返还。
建行东环支行作为经办银行依约发放贷款。此后建行东环支行并入建行白云支行，相关权利义务由建行白云支行依法取得及承继。建行白云支行将截至2003年12月31日的案涉贷款本金631098.46元及利息5322.13元等债权转让给信达广州办事处后，东方资产公司广州办事处在2004年11月29日从信达广州办事处受让上述债权。两次债权转让均已公告通知，合法有效，东方资产公司广州办事处取代建行省分行、建行白云支行、信达广州办事处对黄丹霞、国龙公司的债权人地位。本案中，合同无效的原因是由国龙公司的违法犯罪行为导致，黄丹霞是应国龙公司的要求向银行贷款，而所贷款项也转入国龙公司的账户由国龙公司使用，因此国龙公司负有主要过错责任。对基于无效按揭合同取得的全部贷款本金，国龙公司应予返还。国龙公司应向东方资产公司广州办事处返还借款本金618939.09元并以中国人民银行同期一年期贷款利率上浮50％的标准支付资金占用的利息。黄丹霞作为完全民事行为能力人，出借其名义进行贷款，负有次要过错责任，应对国龙公司无法清偿的债务承担10%的补充赔偿责任。
关于东方资产公司广州办事处主张抵押优先受偿权问题。由于房管部门依据生效裁判公告注销了本案房屋的已备案预售合同和抵押备案的登记，东方资产公司广州办事处所享有的抵押权因抵押物灭失而消灭，故东方资产公司广州办事处主张抵押优先受偿权缺乏理据，原审法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十七条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、国龙公司于判决��生法律效力之日起十日内偿还东方资产公司广州办事处借款618939.09元；二、国龙公司于判决发生法律效力之日起十日内清偿东方资产公司广州办事处资金占用利息（截至2009年1月31日利息为239971.50元，自次日起按中国人民银行同期一年期贷款利率上浮50％计至判决清偿之日止）；三、黄丹霞对国龙公司不能清偿的债务承担10％的补充赔偿责任；四、驳回东方资产公司广州办事处其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费12440元、财产保全费4840元、公告费1000元，均由国龙公司负担，黄丹霞对国龙公司不能负担的部分承担10％的补充责任（公告费已由东方资产公司广州办事处向有关单位交纳，国龙公司、黄丹霞在判决生效后十日内径付东方资���公司广州办事处）。
判后，东方资产公司广州办事处、黄丹霞均不服原审判决，向本院提起上诉。
东方资产公司广州办事处上诉称，1、涉案《楼宇按揭合同》应为有效合同。以合法形式掩盖非法目的，应当是双方恶意串通的行为，但《楼宇按揭合同》是国龙公司、黄丹霞为了骗取贷款而以欺诈方式订立的合同，银行并未与黄丹霞或者国龙公司串通，而且该合同损害的是银行的利益。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款和第五十五条的规定，《楼宇按揭合同》应属于可撤销合同。黄丹霞是否真实向国龙公司购买涉案房屋不影响《楼宇按揭合同》的有效性。2、原审判决黄丹霞对国龙公司不能清偿的债务承担10%的补充赔偿责任存在错误。黄丹霞是《楼宇按揭合同》的签订人，应按照合同约定承担还款及相关违约责任。国龙公司与黄丹霞共同串通，以欺诈的手段骗取贷款并未按期归还，国龙公司应与黄丹霞共同承担向东方资产公司广州办事处的还款的责任。3、涉案房屋在签订《楼宇按揭合同》之后，已依法进行了抵押登记，根据担保法第三十三条，东方资产公司广州办事处作为抵押权人对所涉抵押房屋依法应享有优先受偿权。综上，上诉请求撤销原审判决，依法改判：1、解除《楼宇按揭合同》；2、黄丹霞、国龙公司向东方资产公司广州办事处偿还借款本金618939.09元；3、黄丹霞、国龙公司向东方资产公司广州办事处偿还利息239971.50元及违约金5400元，利息暂计至2009年1月31日，之后的利息按中国人民银行同期逾期贷款利率计算；违约金按照每逾期一期100元计算，暂计至2009年1月31日，之后按合同约定计付）；4、东方资产公司广州办事处对抵押房屋广州市越秀区环市中路南侧国龙大厦裕兴��8层F号享有优先受偿权；
黄丹霞上诉称，1、一审认定黄丹霞承担补充赔偿责任是错误的。国龙公司以黄丹霞名义与建设银行签订《楼宇按揭合同》，国龙公司在四年之间，陆陆续续按照合同约定供款。后国龙公司因资金链断裂无力还贷，才背着黄丹霞将抵押房产一屋二卖，黄丹霞申请贷款的行为与国龙公司一屋二卖的刑事犯罪行为是没有任何关系的。2、《楼宇按揭合同》第四章第十七条约定：“乙方抵押权与乙方债权同时存在，抵押权随着债权的消失而消失。”抵押物被取消了，银行的债权不存在，故黄丹霞不承担任何赔偿责任。3、银行方有明显的重大过错，应承担贷款利息损失和不能实现全部债权的风险。首先，涉案房产的售价是虚构的。银行未对抵押物进行合理评估，即发放按揭款。其次，每个供楼款均是国龙公司财务从银行对公窗口递交支票后��对私窗口将几十个存折交给工作人员直接存到各人名下的供款账户后由银行划扣，银行不可能不知道实际的供楼人是国龙公司。再次，银行没有按照《楼宇按揭合同》第六章第二十四条的约定，立即通过拍卖抵押物实现全部债权，之后的信达广州办事处、东方资产公司广州办事处同样不采取拍卖抵押物的方式实现债权。4、资金占用费计算不合理。由于涉案房产与（2009）越法刑初字第769号刑事案件有极大的关联性，根据先刑事后民事的案件处理原则，致使本案审理中断，从东方资产公司广州办事处向法院提起诉讼至作出一审判决，经历了5年半时间，期间的资金占用利息计算却不中断。另外，该资金占用利息应由国龙公司支付，而不应由黄丹霞承担补充赔偿责任。综上，上诉请求：1、黄丹霞无需对国龙公司不能清偿的债务和一审诉讼受理费承担补充赔偿责任。2、国���公司向东方资产公司广州办事处一次性返还借款本金余额618939.09元、一次性支付资金占用利息余额239971.50元。3、撤销一审判决书“如未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”。4、东方资产公司广州办事处承担国龙公司不能清偿债务而导致的损失。5、东方资产公司广州办事处承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人国龙公司经本院合法传唤未到庭。
经审理，本院确认原审法院查明的事实。
另查明，广东省公证处在2000年6月10日出具（2000）粤公证字第3944号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，证明黄丹霞与建行省分行自愿签订《楼宇按揭合同》（商业性贷款）。
又查明，二审中，东方资产公司广州办事处提交下列材料作为证据：1、国龙公司出具的证明，拟证明黄丹霞的工资收入情况；2、企业注册基本资料，拟证明国龙公司于2008年12月24日已吊销营业执照；3、（2010）粤高法民二提字第72号、437号民事判决书以及（2000）穗中法房终字第2375号民事判决书，拟证明原审判决是错误的，应该由借款人承担责任。黄丹霞质证，证据1的工资收入基本正确，其为出纳，没有兼任行政部经理。证据2没有异议，证据3没有发表意见。黄丹霞提交客户主档作为证据，拟证明国龙公司以黄丹霞名义在建行开的供楼信用卡在2004年10月有将近20000元余额，但银行、东方资产公司广州办事处没有依时扣划，没有扣划就开始计算违约金不合理。东方资产公司广州办事处质证确认该证据的真实性。
本院认为：本案的主要争议焦点是：1、《楼宇按揭合同》的效力应如何认定。2、黄丹霞、国龙公司就涉案借款如何承担责任的问题。3、东方资产公司广州办事处是否对涉案房产享有优先受偿权的问题。
一、关于《楼宇按揭合同》的效力问题。在签订《楼宇按揭合同》之前，黄丹霞与国龙公司签订预售房屋买卖合同，由黄丹霞购买涉案房屋，随后，涉案房屋在房屋管理部门办理了预售登记。《楼宇按揭合同》系黄丹霞与建设银行自愿签订，并经公证处公证的，建设银行随后发放了相应的贷款。目前没有充分证据显示建设银行在签约过程中存在与国龙公司、黄丹霞恶意串通的情形。《楼宇按揭合同》、预售房屋买卖合同系国龙公司与黄丹霞为骗取贷款而以欺诈方式订立的合同，损害了建设银行的利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款和第五十五条规定，建设银行作为受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同，撤销权的行使期间为���年，由于建设银行没有在一年期限内行使撤销权，故应认定《楼宇按揭合同》有效，合同当事人应依约履行义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。贷款到期后，黄丹霞一直没有依约还款，由于东方资产公司广州办事处依法取得建设银行涉本案的债权，其请求解除建设银行与黄丹霞的《楼宇按揭合同》符合法律规定，本院予以支持。
二、关于黄丹霞、国龙公司就涉案借款如何承责的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故黄丹霞应向东方资产公司广州办事处偿还借款。《楼宇按揭合同》既约定了逾期利息按中国人民银行规定的逾期贷款利率（一审庭审中，明确逾期贷款利率按同期贷款利率上浮50%计算）计收，又约定了每逾期一次应支付100元违约金，由于合同约定逾期利息和违约金，不违反相关法律规定，故黄丹霞应按合同约定偿还借款本金、逾期利息以及相应的违约金。国龙公司与其员工黄丹霞串通，安排黄丹霞在没有支付任何款项的情况下虚假购买国龙公司开发的房产，再将“名义购房人”黄丹霞“购得”的房产作为抵押物骗取银行贷款，还款也由国龙公司负责偿还，后由于资金链断裂，没有偿还银行的款项，故国龙公司与黄丹霞串通共同侵害东方资产公司广州办事处的权益，国龙公司应对黄丹霞的上述债务承担连带责任。因此，黄丹霞主张其不应承担任何还款责任，没有事实和法律依据，本院不予采纳。黄丹霞还��张建设银行与国龙公司串通，银行有过错应承担相应的责任等等，但均无证据证明，本院对此亦不予采纳。
三、关于东方资产公司广州办事处是否对涉案房产享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国物权法》第九条，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十四条，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。由于房管部门依据生效裁判公告注销涉案房产已备案预售合同和抵押备案登记，故东方资产公司广州办事处不享有涉案房产的抵押优先受偿权。东方资产公司广州办事处主张优先受偿权缺乏依据，本院不予支持。
另外，东方资产公司广州办事处、黄丹霞在二审期间提交的证据，均不属一审庭审结束��新发现的证据或者当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查准许调取的证据，因此，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的“新的证据”，而且上述证据对本案亦没有实质性影响，本院不予采纳。
综上所述，原审判决查明事实清楚，法律适用错误，本院依法予以纠正。上诉人东方资产公司广州办事处部分上诉理由成立，本院予以支持。上诉人黄丹霞上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市天河区人民法院（2009）天法民二初字第599号民事判决；
二、解��中国建设银行与上诉人黄丹霞签订的《楼宇按揭合同》；
三、上诉人黄丹霞于本判决送达之日起十日内归还上诉人中国东方资产管理公司广州办事处借款本金618939.09元及利息、违约金。截至2009年1月31日，利息为239971.50元，自次日起按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计至清偿之日止。截至2009年1月31日，违约金为5400元，自次日起按每逾期一期100元计算至清偿之日止；
四、被上诉人广州市国龙房地产开发有限公司对上诉人黄丹霞的债务承担连带清偿责任；
五、驳回上诉人中国东方资产管理公司广州办事处其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12440元、财产保全费4840元、公告费1000元，由上诉人黄丹霞负担，被上诉人广州市国龙房地产开发有限公司承担连带责任。二审案件受理费14390元，由上诉人黄丹霞负担，被上诉人广州市国龙房地产开发有限公司承担连带责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢欣欣
代理审判员 汪 婷
代理审判员 李月梅
二〇一五年九月十日
书 记 员 李晓婷
张傲情
谢春晖