广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤12民终1328号
上诉人（原审原告）：李娜，女，汉族，住肇庆市端州区。
委托诉讼代理人：郑勇，广东勤思进律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘劼，广东勤思进律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司肇庆分行，住所地：肇庆市端州区和平路26号。
负责人：曾奋明。
委托诉讼代理人：谢丽英，广东西江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江卫东，男，汉族，住广州市白云区。
委托诉讼代理人：陈永森，广东端庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肇庆市天鸿实业有限公司，住所地：肇庆市端州区古塔北路3号4楼402号之二室。
法定代表人：江卫东。
上诉人李娜因与被上诉人中国农业银行股份有限公司肇庆分行（以下简称农业银行肇庆分行）、江卫东、肇庆市天鸿实业有限公司（以下简称天鸿公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院(2017)粤1202民初1359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
李娜上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求，并由农业银行肇庆分行、江卫东、天鸿公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、李娜与江卫东于2013年6月1日签订的《租赁合同》合法有效且有足够的证据予以证实；一审法院认为无法确认《租赁合同》的有效性，仅是基于主观的推断及猜测，没有任何事实和法律依据支持，二审法院应予以纠正。
（一）李娜与江卫东签署的《租赁合同》是双方真实意思表示，一审法院认为合同真实性存疑的理由均不成立
1.江卫东虽然在本案一审中未到庭参与庭审活动，但以书面的形式对本案的有关事实，特别是签订《租赁合同》的时间及经过进行了确认。江卫东一审未到庭再次确认合同真实性，不影响对合同真实性的认定。
2.在本案审理之前，本案的相关事实，己经肇庆仲裁委员会进行仲裁审理，并作出［2016］肇仲案字119号《裁决书》，该《裁决书》己经生效。在该生效《裁决书》查明事实部分，己经清楚查明了《租赁合同》的签订时间及经过。根据我国民事诉讼法的规定，对于生效法律文书查明的事实，没有相反证据推翻的，应作为其他案件认定事实的依据。
3.一审举证及法庭调查阶段己查明，江卫东虽然形式上是以购买一手商品房的方式进行商铺的确权登记，但其实这些商铺最早是由李娜于2011年向中源名都开发商购买的，李娜购买商铺后并未进行确权登记，而是于2013年1月将其中的一部分转让给江卫东，并由中源名都开发商按照购买人更名的程序与江卫东按照一手楼交易程序办理确权登记。由于商铺的分拆原因，江卫东曾先后于2013年1月、2013年6月与中源名都开发商签署两套商品房买卖合同，最终去房管部门办理登记的是2013年6月份，根据分拆后的商铺名称、面积补签的合同。这有商品房买卖合同、房屋转让合同、李娜负责办理收楼和取钥匙的证明等证据予以综合证实，二审补充提供的《竣工验收备案表》记载案涉商铺在2012年9月通过验收，以及江卫东在2013年1月与中源名都开发商签署的《商品房买卖合同》中约定的购房款支付时间是2013年1月一4月，商铺交付时间是2013年5月20日，可以进一步证明江卫东早在商铺确权之前就取得了商铺的实际控制权。因此，虽然房产登记显示江卫东的购买时间是2013年6月15日，但江卫东早在2013年1月就实际购买了这些商铺，而且是现铺购买，江卫东在确权登记前将己支付了购买对价，并实际占有的现铺出租给李娜是充分合理的。一审法院忽略江卫东购买商铺的过程事实，单纯以确权时间在后为由认为《租赁合同》的签署与交易习惯和常理不符，属严重认定事实不清。
4.李娜与江卫东于2013年6月1日签署《租赁合同》后，商铺钥匙一直由李娜保管，商铺的对外招租也是由李娜负责。李娜在2013年6月就开始了商铺的招租工作，星华天公司的证明和仲裁查明事实也可以证明星华天公司、税局办公场所承租项目全部是由李娜、而非江卫东负责接洽办理。涉案商铺面积达2000多平方米，李娜不可能全部自用，此种情形下，不应以李娜亲自使用商铺作为李娜实际承租商铺的依据，李娜保管钥匙、行使转租权、对外招租即是认定李娜实际承租商铺的证明，一审法院认为李娜未实际承租商铺属认定事实错误。
5.在本案中，虽然农行肇庆分行否认《租赁合同》的真实性，但并没有提供任何证据证实《租赁合同》的签订时间存在倒签的情况，也没有提出对合同签订时间进行鉴定的申请。纵观全案证据，没有任何一份证据能够否定《租赁合同》落款时间的真实性。
（二）李娜与江卫东签署的《租赁合同》符合租赁合同的各项法定要件，以债权抵销租金合法、合乎司法判例指导原则，租赁合同不是债权合同，不存在一审法院所谓的“值得怀疑”的情况
李娜与江卫东确因债权债务关系而起，后来签署了《租赁合同》。认定租赁合同的性质是租赁还是债权，应以租赁合同是否符合《中华人民共和国合同法》第二百一十二条所规定的租赁合同要件为依据，即判定租赁合同是否属于“出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”：1.从双方的意愿、以及租赁合同内容来看，租赁合同双方主体对于由李娜承租、转租物业的意思表示是明确的，且从仲裁查明事实以及星华天公司证明来看，星华天公司承租该物业时，李娜是实际洽谈人，也是将物业交付给星华天公司的经办人，因此可以确认租赁合同中关于出租人将租赁物交付承租人使用、收益的合同要件已得到实际履行。李娜与江卫东签署的《租赁合同》符合“出租人将租赁物交付承租人使用、收益”这一租赁合同要件。2.《租赁合同》对于租金支付方式约定为：由李娜对江卫东所享有的1000万元债权抵销15年租金。首先，这种一次性付清租金的方式虽不同于较为普遍的按月、季度、年度以现金支付，但法律规定并未禁止一次性支付租赁期限内所有租金的付租方式。其次，李娜对江卫东所享有的债权以及应付租金债务同属金钱种类，以债权抵销租金符合合同法第九十九条关于债务抵销的规定。因此，李娜与江卫东签署的《租赁合同》符合“承租人支付租金”这一租赁合同要件。3.最高人民法院于2017年1月13日发布的第72号指导案例《汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案》确立了以物抵债是民事主体对原来的借款关系转变为买卖合同关系的自由处置、依法受法律保护、不得据此认定以物抵债行为无效的司法实践准则。对于由借款关系转化的买卖合同关系，不应仅因此前的债权关系否定之后的买卖合同关系，若债权主体对于债的转化是明确、且这种转化不违反法律规定的，那么对于转化之后的新法律关系应予以依法认定。一审法院认为李娜与江卫东之间属于以租抵债、进而认定《租赁合同》的真实性无法确认，延续了此前执行阶段的错误理念，违反了最高法院的指导案例所确立的尊重债权关系与其他民事关系自主转换的民事自治原则。
（三）李娜以1000万元债权一次性预付15年租金标准合理
1.李娜对江卫东所享有的本金计1000万元的债权形成于2013年1月16日，借款利息按每月3%，至《租赁合同》签署之日2013年6月1日，债权本息共计1135万元。李娜以该债权金额一次性预付面积计2024.75m2的涉案物业15年租金，租赁单价计31.14元／m2／月。2.租赁合同明确约定，出租人江卫东不负责税费，但依据我国税法规定，物业出租的，出租人作为纳税义务人依法应承担并缴纳如下税费：房产税税率为12%、增值税税率为5.6%、出租人的个人所得税率为20.6%、印花税税率为0.05%，以上总计38.25%。在江卫东将其法定的应税义务转移至李娜的情况下，含税租赁单价为50.43元／m2／月。3.此外，在认定租金合理性的同时还必须考虑支付租金期限对业主回笼资金的影响程度。单次给付租金金额越大，给付租金期限越早，越利于业主资金回笼、降低业主资金成本，从而业主可相应的给予承租人租金单价优惠。本案中，李娜一次性预付15年的租金，使得出租人的资金回笼时间平均提前了7.5年，按合同签署时中国人民银行颁布的五年以上贷款基准利率6.55%计算，相当于出租人获取了占租金总额比例为49.125%的资金成本回报。4.根据涉案物业的位置、面积、尚未装修等物业自身情况，江卫东将该物业以一次性付租不含税单价1.14元／m2／月相当于按月付租含税单价99.13元／m2／月的价格出租给李娜，该租金价格己满足甚至超过正常市场水平，而且这种支付租金方式是在综合考虑到了双方的现金流能力及付款意愿后，由双方自愿协商后所作出的一致意思表示，江卫东以物业的长期租金收入换取了短期内的大额融资，此种支付租金方式均衡保护了租赁关系双方的各自权益，合法合理。因此，采用租金冲抵借款本息，一次性支付租赁期内的租金完全符合法律规定，也是现实的交易中常见的现象，何来一审法院所谓的“值得怀疑”呢？一审法院的怀疑完全脱离了案件的事实以及证据，盲目地进行主观猜测。
（四）《租赁合同》的有效性已由肇庆仲裁委员会在裁决书中作出认定，仲裁庭充分认可了如下事实与法律关系：李娜与江卫东签署的6月1日《租赁合同》是合法有效的，李娜基于该《租赁合同》享有涉案物业的承租权、转租权，结合9月13日《租赁合同》以及江卫东的《授权公证书》，李娜有权收取次承租人应缴纳的全部涉案物业租金。仲裁驳回李娜的申请并不是因为李娜的主张缺乏事实根据和法律依据，而恰恰是因为仲裁庭对执行法院是否带租约拍卖、带哪份租约拍卖这一执行举动的不可预测性。在仲裁裁决书的多项事实认定、法律认定中，均充分认可了李娜有权享有承租及转租权益、有权收取租金，该仲裁结果仅是为了避免和执行法院之间形成司法冲突而暂时搁置争议的权宜之计，而非对李娜权益的终极排除。在该裁决书没有被法院撤销的情况下，对于该生效的裁决书的认定，一审法院应予以尊重并采纳。一审法院也是完全忽视了裁决书的存在，进行了相反的、没有依据的认定。
综上，《租赁合同》是合法有效的，一审法院的认定缺乏事实和证据支持，请二审法院予以纠正。
二、李娜与江卫东之间的《租赁合同》可以对抗其后成立的《最高额抵押合同》，李娜提出要求中止涉案商铺的执行拍卖、并在承租期内阻止向受让人交付物业的异议请求合法有据，依法应得到支持。根据合同法第二百二十九条的规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。物权法第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产己出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗己登记的抵押权。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2009］11号）第二十条规定，租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前己设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前己被人民法院依法查封。李娜与江卫东之间的《租赁合同》的签订时间是2013年6月1日，而江卫东与农业银行肇庆分行之间的《最高额抵押合同》签订时间是2013年6月30日，办理抵押登记的时间是在2013年6月30日，不动产抵押权在登记时才设立，可见抵押设立时间晚于李娜与江卫东的《租赁合同》，该抵押权不能对抗该租赁合同。虽然，江卫东在与农业银行肇庆分行签订《最高额抵押合同》时并未明示《租赁合同》的存在，但该行为并不能否定《租赁合同》的存在，江卫东没有完整披露抵押物情况的行为，属于江卫东与农业银行肇庆分行之间的纠纷，不能据此排除李娜的权利及损害利益。
三、李娜主张由次债务人向李娜直接交付租金有充分的法律依据和事实根据，一审法院应一并处理。（一）江卫东以其对李娜的到期借款债务抵销李娜依据《租赁合同》应一次性向江卫东支付租金之债的行为已生效，抵销后依法产生债务清偿效果，即李娜实际己付清15年租赁期内的租金。根据我国合同法第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”以及合同法第一百条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”李娜依法可以与江卫东就债务方面进行相互抵销，抵销后视为李娜己经履行完支付15年租金的义务，因此，李娜与江卫东之间的《租赁合同》是合法有效的，李娜通过债权债务抵销的方式，一次性付清15年租期的租金也是符合法律规定的，李娜的租赁权益应受到保障。执行裁定书仅以签订合同的目的、租赁期限及租金支付方式与一般租赁合同不一样为由，认定李娜与江卫东之间并非存在真正意义上的租赁关系，是对《租赁合同》法律的错误理解，也人为地变更了李娜与江卫东之间的法律关系，损害了李娜的合法利益。2013年9月13日李娜、江卫东、星华天公司共同签署的《租赁合同实》为李娜对承租物业的转租，该转租合法有效，星华天公司应向李娜交付租金。根据租赁合同第一条第4款规定：“乙方可以自己经营生意或兼容办公，也可以转租经营或办公，即乙方在租赁期内有转租权。乙方转租时可以根据承租方的要求，以物业产权人甲方的名义订立租赁合同及代开租赁发票，租金归乙方所有，租金税费由乙方承担，与甲方无关。”李娜根据该约定，在租赁期内有转租权。而且根据我国合同法第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。”李娜与江卫东关于转租的约定符合法律规定，依法受到法律保护。李娜在《租赁合同》签订后，对案涉的商铺进行招租，最终在2013年9月与星华天公司达成租赁的意向。2013年9月13日，李娜将案涉的江卫东名下的物业以及自己和李骏拥有产权的20号楼首层1-6卡合并租赁给星华天公司，并由星华天公司转租给肇庆市地方税务局。因为肇庆市地方税务局对承租物业需进行招投标并须由产业权人签订合同，所以2013年9月13日与星华天公司的《租赁合同》由李娜、李骏、江卫东作为产权人共同与承租人签署。
虽然与星华天物业租赁公司签署《租赁合同》是由江卫东签署的，但江卫东的签署行为仅是为了配合星华天公司招投标工作而实施的。在签署合同当天，江卫东出具了一份声明，将江卫东与李娜用租金抵偿欠款的关系进行了详细的说明：本人江卫东将名下物业租赁给李娜抵偿欠款，与星华天物业租赁公司签署的《租赁合同》，是李娜为了配合星华天公司投标所用，租金归李娜所有。根据与星华天公司的《租赁合同》，星华天公司应于2014年1月10日开始交租每半年交付一次，前两期租金由星华天公司直接打入了江卫东的账号，后江卫东再转给李娜。后来，为厘清各方权利义务，便于收取租金，江卫东于2014年10月28日向李娜出具经过公证的《授权委托书》，授权李娜有权转租物业、并从2015年1月10日开始直接收取江卫东名下的租金。此后，星华天公司据此将租金支付给李娜。但从星华天公司缴纳第一期租金开始，所有的租赁税费（含印花税）都是由李娜缴纳。由此可见，无论是江卫东出具的声明的内容，还是李娜招租以及缴纳租赁税费的行为，都与李娜与江卫东之间在《租赁合同》第一条第4款约定转租的有关事宜相吻合。因此，本案中，李娜将江卫东名下的商铺转租给星华天公司的事实是客观存在。江卫东在《租赁合同》上签名只是形式上的要求，合同实质的权利义务均由李娜享有和承担。与星华天公司签订的《租赁合同》中的江卫东名下的商铺形式上是江卫东直接出租给星华天公司，但实质上，是李娜转租给星华天公司。
综上，李娜与江卫东之间的租赁关系合法有效而且早于抵押设立的时间，李娜有权在约定租赁期内，阻止向案涉商铺受让人移交占有的案涉商铺，也有权直接收取次承租人支付的租金，请二审法院依法查清事实，支持李娜的上诉请求。
农业银行肇庆分行答辩称：一、本案中，李娜提交的用以证明其与江卫东之间存在借贷关系的转让合同等证据材料存在造假嫌疑，不能证实李娜与江卫东之间存在真实的债权债务关系。虽然李娜在执行异议之诉中称，李娜对江卫东所享有的本金计1000万元的债权形成于2013年1月16日，但是纵观李娜在一审时提交的所谓的借款证据材料，两张借据等，一笔300万元的借款时间为2013年2月4日，一笔700万元的借款时间为2013年9月30日，均不是李娜声称的形成于2013年1月16日。自李娜就第一次提起执行异议以来，就其与江卫东之间的债权债务关系的陈述混乱、依据错乱，明显存在前后不一。对此由于农业银行肇庆分行己多次述及，不再赘述。因此，李娜在主张的用以抵销租金的债权的真实性都不能证实的情况下，却辩称以债权抵销租金的做法合法明显缺乏理据，请法院不予支持。二、本案中，即使确认李娜与江卫东之间有于2013年6月1日签订《租赁合同》，但李娜提交的证据材料不能证实李娜与江卫东之间存在真实的租赁关系，不能对抗抵押权，无权以保护李娜租赁权为事由阻止向案涉商铺受让人移交占有的案涉商铺。1.一审法院判决认定案涉《租赁合同》应属“以租抵债”之行为，不确认李娜与江卫东之间存在真实的租赁关系是完全正确。房屋租赁合同是指房屋出租人将房屋提供给承租人使用，承租人定期支付租金，并于合同终止时将房屋归还给出租人的协议。承租人缔约的目的是取得房屋的使用权，出租人则是为了收取租金。而本案中，从李娜提交的其与江卫东于2013年6月1日签订的《租赁合同》第一条第1点“乙方（即李娜）承租上述商铺用于抵偿甲方（即江卫东）欠乙方人民币壹仟万元的债务”以及第3点“乙方同意甲方用租金的形式偿还欠款，……。如果甲方在租期内能归还所欠乙方本息，则乙方应无条件退还上述物业的租金给甲方。”从该合同签订目的来看，是以签订房屋租赁合同为该笔债务提供担保，对此签约目的江卫东在仲裁裁决书中亦有陈述“当时没有认真计算租金，签租赁合同是为了保障，因为没有抵押物。这个租赁类似于保障。”从该合同内容来看，李娜为了使自己的债权得到清偿，同意江卫东以让渡合同项下商铺15年的使用权的方式抵销1000万元的借款。可见，该合同虽名为租赁合同，但其实质是以签订房屋租赁的形式为该笔债务提供担保以作清偿，故一审法院判决认定，案涉《租赁合同》应属“以租抵债”之行为，不确认李娜与江卫东之间存在真实的租赁关系是完全正确的，请二审法院予以维持。2.从案涉《租赁合同》的履行来看，李娜并无任何有效证据材料证实其在《租赁合同》签订后，抵押权设立前有实际占有案涉商铺。至于李娜称其“保管钥匙、行使转租权、对外招租即是认定李娜实际承租商铺的证明”，显属认知错误。对于李娜“保管钥匙、对外招租”的行为，从2014年10月28日江卫东出具的委托书反映出，李娜保管钥匙、对外招租的行为仅是代理行为而己，其行为后果是归于委托人江卫东，李娜拟以此证明其存在实际承租商铺的行为明显与事实不符，请法院不予支持。3.李娜认为其与星华天公司之间存在转租关系是缺乏理据。李娜提交的2013年9月13日和江卫东、星华天公司签订的租赁合同只能证明他们将各自所有的物业出租给星华天公司的事实。而且，从星华天公司出具的《告知函》及《关于我公司承租中原名都商铺的情况说明》，该公司均明确声明，星华天公司与李娜、江卫东、李骏签订租赁合同时，李娜、江卫东、李骏从未披露李娜与江卫东于2013年6月1日曾以商铺租赁权抵偿借款和李娜己经取得江卫东名下商铺租赁权益等事实。而商铺租金在江卫东于2014年10月28日作出声明前，该公司亦是按照合同约定将2014年1月10日至2015年1月9日江卫东名下的租金支付给江卫东。可见，星华天公司并不认可其与李娜之间存在转租关系。综上，因“买卖不破租赁”规则，其实际并不是买卖合同与租赁合同的冲突规范，而是租赁权与所有权的冲突规则，依此，若是当事人之间只有租赁合同，但并没有租赁事实的发生，或者说租赁合同并没有实际履行，则租赁权并没有发生在所有权转移之前，也就无所谓所有权的转移应保护在先的租赁权，此时，不再有“买卖不破租赁”规则的适用。结合到本案，即使案涉《租赁合同》签订在案涉抵押权设立之前，但在抵押权设立之前，如前所述，李娜并无任何有效证据材料证实其已实际承租占有案涉商铺，李娜、江卫东均未将他们之间签订的有《租赁合同》的事宜告知，在将案涉商铺出租给星华天公司时，亦未将他们之间签订有《租赁合同》的事宜告知星华天公司，故其现仅以《租赁合同》的签订对抗农行肇庆分行所享有的抵押权显然是缺乏事实和法律的依据，一审法院驳回其诉请的完全正确，请二审法院予以维持。三、最高人民法院于2017年1月13日发布的第72号指导案例的裁判规则并不适用于本案，本案并不存在借贷关系到租赁关系的转变问题，本案《租赁合同》的实质就是以租抵债，而不是实现真正意义上的租赁关系，无论是从《租赁合同》的签约目的、内容还是履行情况来看，均不能证实本案存在真实的租赁关系。故李娜在本案中主张的租赁权不应得到法院的确认。四、李娜认为（2016）肇仲案字119号仲裁裁决书驳回其仲裁请求，仅是为了避免仲裁结果和执行法院之间形成司法冲突而暂时搁置争议的权宜之计，而并非是对其权益的终极排除显然是对仲裁裁决的片面理解。从仲裁裁决书中“租赁权要取得物权的对抗效力，当然也要经过一定的公示。……避免由于出租人处分租赁物的行为危及到承租人的基本生存权和居住权。”以及“但需要注意的是，该租赁物的原来的所有权人不再享有收取租金的权利，抵押物人自扣押之日起有权收取租金。”等等，均反映仲裁庭实际并不确认李娜享有的租赁权可以对抗农行肇庆分行享有的抵押权，同时亦不确认李娜享有收租权，即是说，仲裁裁决虽然有限度地确认其享有一定的转租权，但并未确认该转租权对抗抵押权的效力。
综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法予以维持，驳回李娜的全部上诉请求，以维护债权人的合法权益。
江卫东答辩称，一、江卫东与李娜签订的合同是双方真实的意思表示，落款时间也是真实的，不存在虚假情况；二、江卫东与李娜签订的转让合同也是真实存在；三、江卫东与星华天公司签订的《租赁合同》意思表示与其发表的声明意思表示是一致。
李娜向一审法院起诉请求：1.判决撤销肇庆市端州区人民法院作出的（2016）肇端法执异字第16号执行裁定书；2.判决中止对案涉商铺的执行；3.判决李娜、次承租人在案涉商铺产权登记之日起至2028年5月31日的租赁期内可阻止向案涉商铺受让人移交占有的案涉商铺以及由次承租人直接向李娜交付案涉商铺的租金；4.判决由农业银行肇庆分行、江卫东、天鸿公司承担本案的诉讼费用。一审诉讼中，李娜请求确认李娜与江卫东于2013年6月1日签署的《租赁合同》合法有效。
一审法院认定的事实：肇庆市东湖三路“中源名都”20号楼首层J1110商铺-10、21号楼首层02号、03号、04号商铺、21号楼二层201号商铺的房地产权属人系江卫东，房屋所有权取得方式是2013年6月15日购买，登记时间是2013年6月26日，房地产权证号分别是粤房地权证肇字第××号、粤房地权证肇字第××号、粤房地权证肇字第××号、粤房地权证肇字第××号、粤房地权证肇字第××号。
2013年1月16日，李娜与江卫东签订一份《转让合同》，合同约定江卫东以5000万元的价格向李娜购买肇庆市东湖三路“中源名都”的若干商铺，其中包括21号楼首层1、2、3、4、5、6、7卡商铺和部分二楼，以及20号楼首层第11卡商铺。江卫东因资金周转不足向李娜借贷700万元房款，另因办证所需向李娜借贷300万元，用于支付办证契税等费用。江卫东分别于2013年2月4日和2013年9月30日出具借据，江卫东向李娜借到人民币300万元和700万元，合计人民币1000万元。
2013年6月1日，李娜（乙方、承租方）与江卫东（甲方、出租房）签订《租赁合同》，合同主要约定：1.第一条第一款约定：甲方是坐落于肇庆市××“中××都”××楼××商铺××、××楼××卡商铺、××号商铺的产权人。双方同意在上述商铺从确权之日起，乙方承租上述商铺合计建筑面积2024.75㎡（实际面积以房产证登记为准），用于抵偿甲方欠乙方人民币壹仟万元的债务。2.第二款约定租赁期限：从商铺确权之日起至2028年5月31日止，租赁年限十五年。到期后如需续租，在同等条件下乙方有优先租赁权。3.第三款约定：乙方同意甲方用租金的形式偿还欠款，即甲方欠乙方人民币壹仟万元及利息（按月息3%计算）与乙方以一次性向甲方支付租金人民币壹仟万元相抵消，但租金的税费由乙方承担。如果甲方在租期内能归还所欠乙方本息，则乙方应无条件退还上述物业的租金给甲方。4.第四款约定：乙方在租赁期内有转租权。乙方转租时可以根据承租方的要求，以物业产权人甲方名义订立租赁合同及代开租赁发票，租金归乙方所有，租金税费由乙方承担，与甲方无关。
2013年6月30日，江卫东（抵押人）与农行肇庆分行（抵押权人）签订《最高额抵押合同》，江卫东将20号楼首层J1110商铺-10、21号楼首层02号、03号、04号商铺、21号楼二层201号商铺抵押给农行肇庆分行，就天鸿公司与农行肇庆分行形成的债权提供最高额度为7100万元的最高额度抵押担保。江卫东名下的上述案涉商铺在肇庆市住房和城乡建设局办理了抵押登记手续，抵押登记日期为2013年7月1日，房地产他项权利人为农行肇庆分行。最高额抵押合同第四条约定：抵押人承诺“抵押人对抵押物拥有充分、无争议的所有权或者处分权；抵押人如实告知拖欠税款、抵押物建设工程价款等款项及抵押物已设定抵押、已出租等情况……”。房地产抵押清单中“抵押、出租情况”一栏载明“抵押给中国农业银行股份有限公司肇庆分行”，并无出租情况。
2013年9月13日，江卫东、李娜、李骏（李娜儿子）作为出租方，与承租方星华天公司签署《租赁合同》。合同约定：1.租赁物为肇庆市星湖大道95区东湖三路中源名都20号楼首层1-6卡、21号楼首层6-7卡（产权人为李娜、李骏），以及21号楼首层1-5卡、21号楼二层（产权人为江卫东），合共建筑面积2699.72平方米，具体位置面积以房产证为准。2.所租赁场地，可转租给税务机关单位作办税服务厅使用。3.租金结算方式分开两部分计算，一部分为江卫东向星华天公司收取，另一部分为李娜和李骏共同向星华天公司收取。租金按半年一次以转账方式结算。在此过程中，李娜没有向星华天公司披露其与江卫东于2013年6月1日签署《租赁合同》，约定以商铺租赁权抵偿借款的事实。以上事实，星华天公司是在签署合同后才知悉。
2014年11月6日，广东省肇庆市端城公证处出具（2014）粤肇端城第001827号《公证书》，公证的委托书主要内容：江卫东委托李娜从商铺确权之日起代理江卫东公开招租、以江卫东名义订立租赁协议、收取租金、在租赁期内有转租权等。委托书的签署日期是2014年10月28日。该公证书同时注明：本公证书未核查委托书中所述的房地产权属及是否存在限制处分的情形，接受公证书的当事人应当自行核查。
根据2014年11月6日《公证书》以及李娜与江卫东于2013年9月13日共同出具的《声明》等相关材料，江卫东要求星华天公司从2015年1月10日开始将江卫东名下商铺的租金直接支付给李娜；要求星华天公司协助将2013年9月13日《租赁合同》的出租房变更为李娜，重新签署租赁合同。鉴于2013年9月13日《租赁合同》项下出租场地已经提供给肇庆地税作办税服务厅用以及政府采购项目对供应商资格要求，星华天公司不同意重新签署《租赁合同》，变更出租方，但仍按要求从2015年1月10日开始将江卫东产权名下商铺租金直接支付给李娜。但案涉商铺从2014年1月10日至2015年1月9日的租金，星华天公司是直接支付给江卫东。
农行肇庆分行诉江卫东、天鸿公司金融借款合同纠纷一案，一审法院在诉讼期间查封了江卫东名下的肇庆市东湖三路“中源名都”20号楼首层J1110商铺-10、肇庆市东湖三路“中源名都”21号楼首层02号、03号、04号商铺、肇庆市东湖三路“中源名都”21号楼二层201号商铺。2015年3月6日，一审法院对该案作出（2015）肇端法民一初字第136号民事判决，判决天鸿公司应向农行肇庆分行偿还借款4700万元及利息，并支付律师代理费513600元，农行肇庆分行对江卫东提供作借款抵押物其名下上述商铺享有优先受偿权，江卫东对天鸿公司的上述债务承担连带清偿责任。因江卫东、天鸿公司逾期无履行上述判决确定的法律义务，农行肇庆分行向一审法院申请强制执行。在执行过程中，一审法院于2015年6月5日作出（2015）肇端法执字第408号执恢字第1号执行裁定书，裁定拍卖被执行人江卫东名下的上述商铺以偿付本案相应数额的债务。一审法院执行局通过淘宝网司法拍卖平台公开拍卖江卫东名下的21号楼首层2号、3号、4号商铺、21号楼二层201号商铺和20号楼首层J1110商铺-10。2017年7月27日，一审法院作出（2015）肇端法执字第598号恢1号之一执行裁定书，裁定将21号楼二层201号商铺的所有权及相应其他权利转归买受人叶银娇与温雪梅共有，该裁定已发生法律效力。21号楼首层2号、3号、4号商铺及20号楼首层J1110商铺-10因买受人孔燕飞缴交的拍卖成交款涉嫌刑事犯罪被吉林省白山市公安局予以截留而其无能力补交拍卖款已撤销该次拍卖，相关重新启动拍卖程序正在进行中。2016年7月11日，一审法院执行局向星华天公司发出协助执行通知书，要求星华天公司协助截留江卫东名下的出租的肇庆市端州区东湖三路“中源名都”21号楼首层1-5卡及二层商铺的租金收入（以人民币5000万元为限），2017年8月25日，承租人星华天公司在扣除租金应缴税金外已将截留租金1702985.52元缴入一审法院账户。
一审法院在执行申请执行人农行肇庆分行与被执行人江卫东、天鸿公司金融借款合同纠纷一案中[案号：（2015）肇端法执字第408号执恢字第1号]，李娜向一审法院申报租赁权，认为其与江卫东签订的租赁合同是2013年6月1日，先于农行肇庆分行的抵押权，故提出书面异议，一审法院受理李娜的执行异议后，于2017年3月20日作出（2016）肇端法执异字第16号执行裁定书，驳回了李娜的执行异议。李娜对该裁定不服，遂于2017年4月6日提起了本案诉讼。
另查明，李娜以江卫东、星华天公司为被申请人，于2016年9月向肇庆仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：确认肇庆市端州区星华天物业租赁有限公司支付给李娜的，位于肇庆市星湖大道××区××中××都××楼××卡商铺及××号商铺（权属人为江卫东）租金属于李娜所有（自2016年7月份起至合同期满的总租金为18,423,380.80元）。肇庆仲裁委员会经审查，于2016年12月1日作出[2016]肇仲案字119号裁决书，裁决驳回了李娜的仲裁请求。
一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李娜对涉案执行标的物是否享有足以排除强制执行的民事权益是本案审查的重点。本案中，李娜认为其对案涉商铺享有的租赁权形成时间早于农行肇庆分行的抵押权，其提供的证据是其与江卫东于2013年6月1日签订的租赁合同。关于2013年6月1日签订的租赁合同是否合法有效的认定。第一，因江卫东本人未到庭，经质证，农行肇庆分行对该证据的真实性不予以确认，根据案涉商铺房产证上登记的信息显示，江卫东是于2013年6月15日购买取得案涉商铺所有权，并于2013年6月26日办理登记手续。即江卫东在取得案涉商铺所有权之前就提前签订了租赁合同，显然，与一般的交易习惯和情理不符。第二，江卫东于2013年6月30日将案涉商铺抵押给农行肇庆分行时没有告知其与李娜已于2013年6月1日签订租赁合同一事，反而在房地产抵押清单中“抵押、出租情况”一栏载明“抵押给中国农业银行股份有限公司肇庆分行”，并无登记出租情况。第三，案涉商铺现由肇庆市端州区地税局向星华天公司租赁使用，李娜与农行肇庆分行在庭审中均确认在2015年1月9日前的租金是由星华天公司直接支付给江卫东本人的，且李娜无充分证据证明从2013年6月1日至2013年6月30日前实际承租案涉商铺。第四，虽然租赁合同落款的日期在案涉商铺抵押权设立之前，但从《租赁合同》的内容来看，李娜为了使自己的债权得到清偿，同意江卫东以让渡上述商铺15年的使用权的方式抵销1000万元的借款。该合同采用租金冲抵借款本息，本身值得怀疑。从签订合同的目的、租赁期限及租金支付方式来看，合同约定的租金1000万元系基于双方借贷关系而产生的数额，实质是以签订房屋租赁合同的形式为该笔债务提供担保以作清偿，应属“以租抵债”之行为，双方之间是否存在真实的租赁关系无法确认。综上所述，故对李娜提出的要求确认2013年6月1日签订的《租赁合同》合法有效的请求，一审法院不予支持。
关于李娜要求撤销端州区人民法院作出的（2016）肇端法执异字第16号执行裁定书以及中止案涉商铺执行的认定。本案案涉商铺登记的所有权人系江卫东，由于江卫东无履行生效民事判决确定的法律义务，一审法院拍卖其名下的案涉商铺，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条的规定，一审法院的执行行为合法。此外，21号楼二层201号商铺的所有权已被叶银娇和温雪梅通过拍卖方式取得，即已依法取得对占有、使用、收益、处分的物权权利，至此江卫东对21号楼二层201号商铺已不再享有任何权利。因此，李娜请求撤销端州区人民法院作出的（2016）肇端法执异字第16号执行裁定书以及中止案涉商铺执行，缺乏理据，一审法院不予支持。
关于李娜、次承租人是否有权在案涉商铺产权登记之日起至2028年5月31日的租赁期内阻止向案涉商铺受让人移交所占有商铺及李娜主张的要求判决次承租人直接向异议人交付案涉商铺租金的请求认定。由于该项诉请属于履行合同义务的债的请求，不在案外人执行异议之诉的审查范围，故一审法院不作处理，李娜应另循法律途径解决。
一审法院作出判决：驳回李娜关于确认2013年6月1日签订的《租赁合同》合法有效、撤销端州区人民法院作出的（2016）肇端法执异字第16号执行裁定书以及中止案涉商铺执行的诉讼请求。
本院二审期间，李娜围绕上诉请求依法提交了如下证据：
一、《商品房买卖合同》（21幢一层1至7卡），拟证明江卫东在商铺确权前已签订买卖合同，并取得了商铺的实际控制权；二、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，拟证明案涉商铺在2012年已通过验收，属于现楼交易；三、《房屋建筑面积分层汇总表》，拟证明案涉商铺分拆情况。四、《中源名苑认购书》《收款收据》，拟证明江卫东借款700万元其中200万元（收款收据MY.0019446）由江卫东支付中源名苑商业中心楼款。上述证据除农业银行肇庆分对李娜提供的证据四的关联性提出异议外，当事人均无异议，本院对无异议部分证据予以确认；对于李娜提供的证据四，因该证据反映的内容与本案无关联，且不能证明李娜所主张的拟证事实，故本院不予采信。
本院依职权向新中源房地产开发公司调取下列证据：一、《商品房买卖合同》五份，内容反映：江卫东于2013年6月15日与新中源房地产开发公司签订《商品房买卖合同》，购买中源名都20号楼J1110商铺-10及21号楼01-05商铺的情况；二、2013年7月4日记账凭证19页，内容反映：新中源房地产开发公司于2013年7月4日收取江卫东转账及委托天鸿公司支付的中源名都20号楼J1110商铺-10、21号楼首层01、02、03、04、05商铺及二层201号商铺的购房款情况；三、2013年7月31日记账凭证18页，内容反映：新中源房地产开发公司收取江卫东购买中源名都20号楼J1110商铺-10、21号楼首层01、02、03、04、05商铺及二层201号商铺首期购房款的情况；四、2014年5月22日记账凭证6页，内容反映：新中源房地产开发公司收取李向红中源名都21幢商场（1-3卡）首期款100万元（MD.0010080）21幢商场二层商场首期款150万元（MD.0015297）及收取李娜20幢一层商铺首期款100万元（MD.0010177）21幢第7.8.9卡商场首期款100万元（MD.0010321）、20号楼商铺首期50万元（MD.0010178）。上述首期款于2014年5月20日分别转作支付李娜、李骏购买20幢首层J1110商铺-01、02、03、04、05首期及21幢首层07号商铺首期款。对本院依职权出示的上述证据，来源合法、内容客观，本院予以采信。
经审查，李娜提供的《借据》、《特种转账贷方传票》等证据经本院查明不能证实李娜与江卫东之间存在真实的债务关系，以及其提供的《租赁合同》、《声明》、《授权委托书》等证据不能证实李娜与江卫东签订《租赁合同》的时间是2013年6月1日，故一审判决对该部分事实认定有误，应予纠正。本院对一审判决查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案李娜作为案外人，在农业银行肇庆分行诉江卫东、天鸿公司金融借款合同纠纷一案生效民事判决书的强制执行中，对执行标的(案涉商铺)主张租赁权，请求排除强制执行措施。根据当事人的意见，本案争议焦点是：李娜主张其与江卫东存在借款合同关系，并签订《租赁合同》以案涉商铺租金抵债的理由是否成立。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”李娜作为案外人，应就其对案涉商铺享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。案经审理，本院对李娜所主张的权益不予支持，理由如下：
一、本案不足以证实李娜与江卫东之间存在真实的债务关系
（一）对于700万元债务问题。1.李娜对抵偿租金的1000万元债务其中700万元债务形成的陈述前后不一致。在执行异议申请书中，李娜称江卫东受让案涉商铺后，由江卫东直接向开发商交付原始购楼款32996250元，李娜赚取的差价17003750元。李娜又于2013年2月5日委托玉柳行借款300万元给江卫东，故江卫东共欠李娜20003750元，后偿还了1000万元（包括定金100万元），尚欠10003750元，即抵偿租金的债务其中700万元属转让案涉商铺赚取的差价。而在一审庭审，李娜的诉讼代理人称该700万元债务是李娜认购案涉商铺预缴部分款项，相当于李娜代江卫东向开发商支付了700万元，并提供了借据，即该700万元属于李娜向开发商预缴部分款项，这与李娜之前的陈述不一致。2.江卫东支付商铺的购买款不属于李娜、李向红支付的预付款。新中源房地产开发公司的记账凭证证实案涉商铺的购买款由江卫东刷卡支付或委托天鸿公司支付，李娜、李向红支付的预付款已转作支付李娜、李骏购买其他商铺的购买款，即李娜、李向红支付的预付款与江卫东支付商铺的购买款无关联，故李娜主张以该部分预付款代江卫东支付了商铺的购买款的理由不成立。3.江卫东所立《借据》内容与本院查明事实不相符，不能采信。《借据》记载内容反映江卫东与李娜的债务来源于李娜向新中源房地产开发公司预付的购房款700万元转为江卫东的购房款，但记账凭证证实李娜、李向红支付的预付款已转作支付李娜、李骏购买其他商铺的购买款，故该借据证明的内容与本院查证不相符。同时，江卫东于2013年9月30日出具该《借据》，而江卫东于2013年6月1日签订《租赁合同》，江卫东立借据的时间晚于李娜与江卫东签订以租抵债的《租赁合同》，即李娜、江卫东在双方尚未确认存在700万元债务之前，已经对案涉商铺签订以租抵债的《租赁合同》，明显有悖常理。
（二）对于通过玉柳行转账的300万元借款问题。李娜向一审法院提出执行异议申请时，提供了《特种转账贷方传票》（NO：3407262，账号或地址栏记载为：10000617849004），主张通过玉柳行账号转账借款给江卫东300万元。本案一审期间，李娜提供《借据》、《特种转账贷方传票》（NO：05564639，账号或地址栏记载为：62×××86）、证人玉柳行的证明主张李娜通过玉柳行账号转账借款给江卫东300万元。该借据内容记载：“今借到李娜人民币叁佰万元（￥3000000.00元），款项转入收款人江卫东，开户行：平安银行广州东风中路支行，账号：62×××86生效，特立此据。借款人江卫东、2013年2月4日”。综合分析上述证据：1.李娜前后二次提供的转账凭证不一致，反映江卫东与玉柳行除李娜所主张的300万元借款外，至少尚有300万元资金来往，可见，江卫东与玉柳行尚有其他资金来往，仅凭转账凭证不足以证明该笔款项属借款；2.李娜述称委托玉柳行代其转账300万元借款给江卫东，又能够提供玉柳行2张银行转账凭证，足见李娜与玉柳行关系密切，江卫东与玉柳行有资金来往。玉柳行虽提供证言称受李娜委托转账300万元给江卫东，但玉柳行与李娜、江卫东的关系密切，故玉柳行的证言的证明力不大；3.李娜的诉讼代理人在一审庭审述称，李娜委托玉柳行以借款形式支付江卫东300万元，供江卫东缴纳税费。新中源房地产开发公司提供的《商品房买卖合同》证实，江卫东与新中源房地产开发公司于2013年6月15日签订《商品房买卖合同》，即案涉商铺在此后才具备缴交税费的条件，而李娜提前在签订合同的4个月前（2013年2月4日）借款300万元给江卫东缴纳税费，明显有悖常理。
综上，李娜提供的证据不足以证实其与江卫东之间存在真实的债务关系，因案涉债务已涉及农业银行肇庆分行的合法权益，故即便李娜、江卫东或其他关系人确认，仍不足令本院确认李娜与江卫东之间存在真实债务关系。
二、本案不足以证实江卫东在与农行肇庆分行签订《最高额抵押合同》前已经与李娜签订《租赁合同》
（一）李娜、江卫东未直接向星华天公司披露“以租抵债”的事实有悖常理。本案中，江卫东于2013年9月13日出具的《声明》反映，江卫东在星华天公司与江卫东、李娜签订《租赁合同》当天出具了《声明》，明确于2013年5月20日将案涉商铺租赁给李娜抵偿借款，并要求星华天公司将2013年9月13日当天所签订的《租赁合同》的出租方直接变更为李娜。但星华天公司证实李娜在2013年9月13日与该公司签订《租赁合同》，江卫东口头委托李娜代为协商，李娜声称完全有权出租相关商铺，李娜从未披露与江卫东于2013年6月1日曾以商铺租赁权抵偿借款及李娜已经取得江卫东名下商铺租赁权益等事实。江卫东、李娜在与星华天公司签订《租赁合同》时不直接向星华天公司披露“以租抵债”的事实，而是于当天出具《声明》的方式，要求星华天公司将《租赁合同》的出租方直接变更为李娜，并后于2014年10月28日才披露，这种舍简求繁的方式明显有悖常理。
（二）江卫东向星华天公司出具《声明》，要求将案涉租金直接支付给李娜存在逃避债务的动机。星华天公司证实该公司于2014年1月10日至2015年1月9日的租金按合同约定支付给江卫东。李娜、江卫东于2014年10月28日才向该公司出具《声明》，并要求将案涉租金直接支付给李娜。同时，生效执行依据（2015）肇端法民一初字第136号民事判决书认定，天鸿公司向农行肇庆分行的借款于2014年6月30日逾期，经签订《借款展期协议》后也未能按期归还借款利息，此时江卫东明知其应对该债务承担连带清偿责任。李娜、江卫东选择此时才向星华天公司出具《声明》披露“以租抵债”的事实，要求将案涉租金直接支付给李娜，足以证实江卫东具有逃避债务的动机。
（三）《委托书》、《证明》、《缴税发票》等证据不能证明李娜于2013年6月1日租赁案涉商铺。农行肇庆分行与江卫东于2013年6月30日签订《最高额抵押合同》，且江卫东承诺抵押物如实告知已出租情况，抵押清单也无记载出租情况。李娜提供的《委托书》、《证明》、《缴税发票》等证据主张其于2013年6月1日与江卫东签订《租赁合同》租赁案涉商铺，《委托书》、《证明》、《缴税发票》、《缴税账单》等证据虽可证明江卫东委托李娜对案涉商铺租赁、收取租金、缴税等事务，但上述证据均发生于2013年6月30日签订《最高额抵押合同》后，即上述证据对租赁权形成时间的待证事实不具有证明力。
综上所述，李娜提供的证据不足以证实其与江卫东之间存在真实的债务关系，也不足以证实其在案涉商铺产设立抵押权前已享有租赁权，故其上诉请求理据不足，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81800元，由李娜负担。
本判决为终审判决。
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