湖北省黄石市西塞山区人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)鄂0203刑初77号
公诉机关黄石市西塞山区人民检察院。
被告人徐移胜，男，1973年6月2日出生于湖北省大冶市，汉族，初中文化，无业,住大冶市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月13日被刑事拘留，同年3月22日被依法逮捕，现羁押于黄石市第一看守所。
指定辩护人卢倩，湖北人本律师事务所律师。
黄石市西塞山区人民检察院以西检刑诉〔2018〕60号起诉书指控被告人徐移胜犯票据诈骗罪，于2018年7月6日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西塞山区人民检察院指派检察员曹晨出庭支持公诉，被告人徐移胜及辩护人卢倩到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控：2017年1月，被告人徐移胜为应付对外债务，通过手机融资广告从网上购得一张票面金额五十万元的银行承兑汇票（票号：3160005120770195，出票日期：2017年1月3日，付款行：浙商银行）。2017年1月8日，徐移胜在明知该汇票有可能系假票的情况下，仍然到位于黄石市西塞山区石料山加油站附近的长利机械厂，找到该厂的负责人徐某，谎称自己的光大机械厂因无钱交税，希望承兑该汇票。被害人徐某同意为其贴现并向徐移胜的中国农业银行卡转账5万元，并表示剩余的钱日后再给。徐移胜收到该5万元后，通过支付宝、微信向明某转账货款14500元及误工费200元，剩余的钱自己用了。当日晚上，徐某经验票后，发现该汇票系假票，多次电话联系徐移胜退还5万元，徐移胜均置之不理。2017年11月2日，徐某向公安机关报警。经浙商银行济南分行核算中心认定，徐移胜使用的银行承兑汇票系假票。
案发后，徐移胜的家属退还徐某人民币5万元，并取得谅解。
对上述事实，公诉机关提供了物证、书证、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、电子数据、被告人的供述和辩解等证据证实。
公诉机关认为，被告人徐移胜明知是伪造的汇票而使用，进行金融票据诈骗活动，数额巨大，其行为已构成票据诈骗罪，提请本院依法判处。
被告人徐移胜对主要犯罪事实及罪名均无异议并自愿认罪，但提出其也是被对方所骗，也是受害者，骗取的数额只有3.5万元，其是以真实身份去贴现的，没有刻意要去骗被害人的自辩意见。
辩护人提出被告人徐移胜有坦白、自愿认罪、赔偿及谅解的量刑情节，主观恶性不深，系初犯、偶犯，建议从轻处罚的辩护意见。
经审理查明：2017年1月，被告人徐移胜为应付对外债务，通过手机融资广告联系一家自称可以提供承兑汇票融资业务的公司，在与该公司无真实货物交易以及任何经济往来、未提供任何财产证明和抵押物的情况下，从该融资公司购买了一张票面金额为五十万元的银行承兑汇票（票号：3160005120770195，出票日期：2017年1月3日，付款行：浙商银行）。该汇票于2017年1月8日通过快递送达至中通快递四棵网点。当日，徐移胜和其朋友王某、李某共同到快递站取快件。由于该快件系货到付款，快递员明某要求徐移胜支付货款14500元。徐移胜表示需要验证快递里汇票的真假才能支付货款，同时提出让明某跟随其一同去验票，并愿意支付明某误工费200元，明某表示同意。后徐移胜、王某、李某、明某一行人来到鄂东国际汽车城里的时代汽车店，找汽车店老板郭某（经王某的朋友介绍）验票。郭某拿出验票仪器验票后，指明该汇票没有防伪印记。徐移胜在明知该汇票有可能系假票的情况下，仍然带领王某等人来到位于黄石市西塞山区石料山加油站附近的长利机械厂，找到该厂的负责人徐某（被害人），谎称自己的光大机械厂因无钱交税，希望承兑该汇票。徐某同意为其贴现，但提出要收取一定的手续费，徐移胜同意后，徐某向徐移胜的中国农业银行卡转账5万元，并表示余款日后再给。徐移胜收到该5万元后，通过支付宝、微信向明某转账购票款14500元及误工费200元，剩余的钱被其使用。当天晚上，徐某经验票后，发现该汇票系假票，多次电话联系徐移胜要求退还5万元，徐移胜均置之不理。2017年11月2日，徐某向公安机关报警。经浙商银行济南分行核算中心认定，徐移胜使用的银行承兑汇票系假票。
案发后，徐移胜的家属退赔徐某5万元，并取得谅解。
上述事实，有公诉机关提交的下列经庭审质证、认证的证据证实，本院予以确认：
1、被害人徐某提供的徐移胜身份证、编号为3160005120770195的承兑汇票，证实徐移胜找其贴现承兑汇票时所留证件及经浙商银行济南分行对该承兑汇票进行认定，出票人齐鲁安替（临邑）制药有限公司五十万元银行承兑汇票系假票。
2、浙商银行济南分行核算中心提供的真承兑汇票复印件一张，证实浙商银行提供了编号为3160005120770195的真承兑汇票复印件给公安机关。
3、抓获经过，证实徐移胜于2018年2月13日被抓获归案。
4、户籍证明，证实徐移胜的个人基本身份情况。
5、中国农业银行交易流水、中国建设银行交易明细清单，证实徐移胜62×××76农业银行卡账户于2017年1月8日收到董某55×××59建设银行账户转账5万元。
6、收条、谅解书，证实2018年3月12日，徐移胜家属退赔被害人徐某5万元，徐某出具谅解书，希望司法机关能对徐移胜从轻处理。
7、被害人徐某（长利机械厂法定代表人）的陈述及辨认笔录，证实2017年1月8日，徐移胜（经其辨认）和一群男女（其辨认出王某）来到长利机械厂，要求将一张面值为50万元的承兑汇票贴现。徐移胜自称是黄石光大机械厂的，因急着交税所以想用汇票贴现。其提出要收取2.8个点的手续费。徐移胜同意后，其向徐移胜的农行账户转账5万元，余下的钱承诺次日再给。当日晚上，其将该汇票找人验票发现汇票系假票，遂打电话要求徐移胜还款。徐移胜以各种借口躲避还款，其遂报警。
9、证人董某的证言，证实长利机械厂有时做承兑汇票的贴现业务，2017年1月8日，其妻子徐某被徐移胜用一张假的承兑汇票骗走5万元，期间，其一直找徐移胜还钱，徐移胜均置之不理。
10、证人明某的证言及辨认笔录，证实其系中通快递四棵网点工作人员，2017年1月8日上午，徐移胜（经其辨认）及两名男子来取快递，其要求支付快递货到付款的14500元，徐移胜表示要验一下快递里面承兑汇票的真假后才能付款，并提出给其200元误工费让其陪同验票。其遂陪同徐移胜和他的两个朋友（辨认出开车的人系王某）来到鄂东国际汽车城一家时代汽车店，让汽车店老板帮忙验票。汽车店老板使用验票仪器验完后，说该汇票没有水印防伪标记是假票。其让徐移胜拒收退回去，但徐移胜不相信，带着他们几个人到长利机械厂找一女负责人（经其辨认系徐某）承兑该汇票，该名女负责人兑了5万元后表示剩下的钱等老板回了再给。徐移胜兑完票后，支付给其购票款14500元和误工费200元，其将其中的14500元通过支付宝转给了老板许某。
11、证人王某、李某的证言及辨认笔录，证实2017年1月8日上午，王某和李某开车在四棵还建楼碰到徐移胜（经二人辨认），徐移胜让王某帮忙开车送他去取快递。取完快递，徐移胜让王某帮忙联系验票兑票的地方，王某通过朋友联系了鄂东汽车城的一家汽车店。随后，徐移胜、李某和女快递员一起坐王某的车到汽车店兑票。汽车店老板使用验票仪器验票后，表示徐移胜的汇票没有防伪印记，他们店里不能兑。徐移胜说还认识一个地方可以兑票，便让王某开车到长利机械厂，长利机械厂的女负责人用肉眼验票后，给他兑了5万元，说余下的钱明日再给。
12、证人郭某的证言，证实其经营的时代汽车店也对外进行承兑汇票质押业务，赚取利息。2017年1月8日，有一男一女来到店里拿出一张五十万元的承兑汇票要求其帮忙验票。其拿到票后，感觉票的颜色纸张都不对，然后将验票仪器拿出来照，发现票上面应该有暗记的位置没有暗记，遂告诉对方是假票，对方听完拿着票就离开了。
13、证人许某的证言，证实其系中通快递四棵网点负责人，2017年1月8日，明某代收一个快递货款14500元，并将该笔货款转给其，其又将货款通过支付宝转给中通公司黄石网店老板蓝某。
14、证人蓝某的证言，证实其系中通快递黄石转运中心负责人，收到许某的代收货款14500元后，其按照系统程序将货款发给了发件网点，再由发件网点转交给发件人。
15、证人明某提供的手机支付宝、微信转账截图及许某提供的手机支付宝转账截图复印件，证实2017年1月8日，明某收到徐移胜的支付宝转账10000元和微信号光大机械2转账4700元，后通过支付宝向许某转账14500元；许某通过支付宝向蓝某转账14500元。
16、被告人徐移胜的供述及辨认笔录，证实2017年1月，其为缓解欠工人工资的经济压力，通过手机融资广告联系一家自称可以提供承兑汇票融资业务的公司，在与该公司无真实货物交易以及任何经济往来、未提供任何财产证明和抵押物的情况下，以14500元的价格从该融资公司购买了一张票面金额为五十万元的银行承兑汇票。其在通过鄂东汽车城一家卖汽车的店验票后，发现该汇票缺少水印，疑似为假票的情况下，隐瞒该汇票的真实来源和验票情况，编造需要将汇票贴现交税的虚假理由，骗取长利机械厂徐某（经其辨认）贴现款5万元。其供述内容与上述证据所反映的主要事实基本吻合。
本院认为，被告人徐移胜以非法占有为目的，明知是伪造的汇票而使用，进行金融票据诈骗活动，数额巨大，其行为已构成票据诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。徐移胜归案后能如实供述犯罪事实并自愿认罪，可以从轻处罚；其亲属能积极退赔被害人经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。关于公诉机关对徐移胜犯罪数额属巨大的指控，经查，公诉机关依据的是2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中对票据诈骗罪的数额，可参照1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》中的对票据诈骗数额的规定，即个人进行票据诈骗数额在5000元以上的，属数额较大，个人进行票据诈骗数额在5万元以上的，属数额巨大……因该司法解释已废止，不能再适用；另根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，个人进行金融票据诈骗，数额在1万元以上的，应予立案追诉；据此，因票据诈骗罪的立案标准已发生变化，目前无对票据诈骗罪数额较大、巨大、特别巨大具体数额标准的规定，结合原司法解释对数额较大、数额巨大规定数额的比例幅度和立案追诉标准的规定，从有利被告人的角度考虑，本案犯罪数额认定在数额较大范围内，对被告人处以刑罚，更为符合罪行相适应的刑法原则，故对公诉机关的此项指控不予支持。关于徐移胜提出的其也是被对方骗，也是受害者，骗取的数额只有3.5万元，其是以真实身份去贴现的，没有刻意要去骗被害人的自辩意见，经查，徐移胜在与对方没有真实货物交易的情况下从网上购买承兑汇票一张，在票据的真假存疑的情况下，不是选择直接退票或者到银行鉴定真伪，而是采取隐瞒票据真实来源、编造虚假承兑理由及真实性存疑的事实，骗取被害人人民币5万元，并在被害人发觉汇票系假票找其索要5万元时，以多种理由逃避返还，其犯罪数额应以给被害人造成的实际经济损失计算，而不应以其实际所得计算，故对该自辩意见不予支持。对辩护人提出的徐移胜有坦白、自愿认罪、赔偿及谅解的量刑情节，建议从轻处罚的辩护意见予以支持，因坦白、自愿认罪的量刑情节均是衡量被告人的认罪态度予以从轻量刑的情节，不能重复评价；关于辩护人提出的徐移胜主观恶性不深，系初犯、偶犯问题，本院在量刑时综合予以考虑。根据徐移胜犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
被告人徐移胜犯罪票据诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年二月十三日起至二○一八年十二月十二日止，罚金限于本判决发生法律效力后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余佳润
人民陪审员 童清明
人民陪审员 吕浩荣
二〇一八年九月五日
书 记 员 胡冬霞