重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝04民终780号
上诉人（原审被告）：彭水苗族土家族自治县长生镇人民政府。住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县长生镇长湾村*组。
法定代表人：刘方亮，该镇镇长。
委托代理人：张宏，男，苗族，1974年2月19日出生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托代理人：刘翠萍，女，苗族，1993年3月26日出生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
被上诉人：庹文福，男，苗族，1969年1月4日出生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托代理人：周大猛，重庆市彭水县江南法律服务所法律工作者。
原审第三人：重庆惠兰明玥建筑工程有限公司，住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县绍庆街道河堡街（锦江阁18-1号）。
法定代表人：廖秀明，该公司董事长。
原审第三人：段照根，男，1971年1月27日出生，住重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭镇河堡街***号。
上诉人彭水苗族土家族自治县长生镇人民政府（以下简称长生镇政府）因与被上诉人庹文福及原审第三人重庆惠兰明玥建筑工程有限公司（以下简称惠兰明玥公司）、段照根建设工程施工合同纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院（2015）彭法民初字第02335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长生镇政府的法定代表人刘方亮，长生镇政府的委托代理人张宏、刘翠萍，被上诉人庹文福的委托代理人周大猛，原审第三人惠兰明玥公司的法定代表人廖秀明到庭参加了本案诉讼。原审第三人段照根经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加本案诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。
长生镇政府上诉请求：1.撤销（2015）彭法民初字第02335号民事判决，发回重审或依法改判长生镇政府不另行向惠兰明玥公司或庹文福支付22万元工程款；2.本案一、二审诉讼费用由庹文福负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，庹文福提供的《工程承包转让协议》、《项目内部承包合同》均属于虚假证据，不足以认定其为该工程的实际施工人。惠兰明玥公司与长生镇人民政府签订的施工合同的时间是2015年1月18日，惠兰明玥公司与庹文福于2012年12月签订了《工程承包转让协议》，又于2015年5月31日签订了《项目内部承包合同》，从这几份合同可以看出，惠兰明玥公司与庹文福签订的《工程承包转让协议》、《项目内部承包合同》从时间上来看存在逻辑矛盾。2.一审法院认为段照根领取的22万元不应计入已付工程款属认定事实错误。假如段照根系实际施工人，长生镇政府可以支付工程款给段照根。即便段照根不是工程的实际施工人，那么段照根在领取工程款的过程中也构成表见代理。因为《建设工程施工合同》系段照根签订，并且工程的签单，工程的管理均是段照根在实施，而不是庹文福在实施，且惠兰明玥公司还给段照根出具了《授权委托书》。3.从证据上看，段照根是该工程的实际施工人，一审法院未予认定，实属错误。段照根虽然未与惠兰明玥公司签订工程转包合同，但该工程的施工是段照根在进行，从证据上看，段照根是工程的实际施工人。《建设工程施工合同》形式上是由长生镇政府与惠兰明玥公司签订，但系无资质的段照根借用惠兰明玥公司的名义与长生镇政府签订，因惠兰明玥公司未能举示其在该工程中实际施工，而上述证据能够证明段照跟与长生镇政府已全面履行了发包人与承包人之间的合同并形成事实上的权利义务关系。4.一审判决认定的诉讼主体有误，惠兰明玥公司在本案中的诉讼地位是被告，而不是第三人。假如庹文福系本案的实际施工人，不管全面实际履行《建设工程施工合同》与否，一审法院都应当将惠兰明玥公司列为被告，而不是第三人。故一审法院对惠兰明玥公司在一审中的诉讼主体身份认定有误，导致判决结果错误。
庹文福辩称，一审法院判决认定被上诉人系本案所涉工程的实际施工人是正确的，被上诉人在一审中提供了由惠兰明玥公司出具的介绍信一份及向上诉人缴纳工程保证金、工程承包转让协议书、内部承包合同等，以上证据足以证明被上诉人为实际施工人，并由其承担施工材料、保证金义务。根据合同相对性的原则，双方均认可合同的真实性，上诉人系内部承包合同外的人，其来否定该合同效力没有事实根据。上诉人辩称认为有第三人段照根的签名，就认为段照根是合伙人之一，是断章取义。只能说明，段照根在惠兰明玥公司承包该工程时签了个字。只能是惠兰明玥公司承包该工程后转包给了被上诉人。以上事实请求二审法院予以确认。双方在建设施工合同中第24、26、38条明确约定不支付预付款、进度款等.惠兰明玥公司及被上诉人均没有授权段照根领取工程款，上诉人应打到惠兰明玥公司账户上。但上诉人却擅自支付给了段照根，这个擅自行为应当由上诉人自己承担法律后果，支付给段照根的22万不应该予以扣除。且段照根只是被上诉人请的一个工人，还不是技术人员，只是负责整理资料，其无权领取工程款。上诉人一再强调段照根要么是惠兰明玥公司的工作人员，要么就是上诉人的合伙人的理由没有证据证明。惠兰明玥公司在本案中属于第三人，其作为第三人是一审中追加进来的。本案是实际施工人要求支付工程款，为了查清本案事实，才将惠兰明玥公司作为第三人参加诉讼是正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审予以维持。
惠兰明玥公司述称，长生镇政府的上诉理由都是不成立的，我方认可的实际承包人就是庹文福。我方不认识段照根，是后来被上诉人介绍的。上诉人认为我们的内部承包合同是伪造的。但我方没有理由也没有必要为他们来造假，我方只是承担用工主体责任。惠兰明玥公司认为我们公司支付了15万元给段照根，与你们支付22万元没有关系，且我支付这15万元在你们支付该22万之后，且经经庹文福授权后，我方才支付15万给段照根的。长生镇政府不能以此就将公司的钱支付22万给段照根这个自然人。而且我们的建设施工合同中明确约定了不能支付给惠兰明玥公司以外的其他组织和个人。你们的支付行为是毫无道理，也没有法律依据的。我方也从未授权上诉人支付给段照根，合同中也明确约定了不支付进度款。中途你们付款后，我方知道后就马上找到长生镇政府，要求会谈了解这个事。你方要求我追加段照根为收款人，追加这22万的认可，否则不得支付后面的尾款。但当时我没有同意。段照根是庹文福请的管理工人，也不是我们惠兰明玥公司的工作人员。惠兰明玥公司出具的委托书的受委托人是庹文福，但至于他们两个去签字是他们自己的事。我委托审计、结算给段照根，只是委托其完成这些相关事宜，并未委托段照根收取工程款，长生镇政府的该上诉理由也不成立。
庹文福向一审法院起诉请求：一、长生镇政府立即支付尚欠庹文福的工程款405622.28元，并退还庹文福工程保证金100000元；二、长生镇政府承担案件受理费。
一审法院认定事实：2013年1月18日，长生镇政府将本案所涉工程发包给惠兰明玥公司承建，并签订了《建设工程施工合同》，长生镇政府及惠兰明玥公司在该合同上签章确认，第三人惠兰明玥公司的委托代理人处有庹文福及段照根的签名。庹文福称签订合同时人没在，就授权段照根代签的。该合同主要约定：工程名称：长生镇劳动就业社会保障服务中心和长生居委公共服务中心，工程地点：长生镇长生居委一组，工程内容：主体结构、基础及配套建设，同时约定该工程不支付预付款，在工程整体完工后可以支付50%工程款，经验收交付后，壹个月内付余款98%，承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：10%履约保证金，在竣工验收合格一个月内退还。本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的1%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人，但合同上质量保修期处未填写时间。
2013年5月31日，庹文福与惠兰明玥公司签订了《项目内部承包合同》，约定由庹文福承建本案所涉工程。惠兰明玥公司对该份合同的真实性予以认可，称之前其与庹文福之间只是简单书写了一份协议，后来认为不规范才重新补签了书面合同。
2012年12月25日，庹文福向长生镇政府交纳了保证金100000元，长生镇政府向其出具收据一份，该收据上载明：“交款人庹文福，交来长生镇社会保障服务中心和长生居委公共服务中心项目保证金。”该收据上加盖有被告长生镇政府财政所公章。
2013年1月29日，长生镇政府向段照根支付款项70000元，在领款单上载明的领款人为段照根，领款事由为预付劳动就业培训中心及活动中心安全文明施工费。2013年4月8日，长生镇政府向段照根支付款项100000元，在领款单上载明的领款人为段照根，领款事由为长生镇劳动就业及社会活动中心房屋修建款。2013年4月28日，长生镇政府向段照根支付款项50000元，在领款单上载明的领款人为段照根，领款事由为长生镇社会活动及劳动就业培训中心工程项目借款。庹文福与惠兰明玥公司均称没有收到以上220000元，也没有委托段照根领取工程款，庹文福在结算的时候才知道段照根在长生镇政府处领取了款项。对于将工程款支付给段照根的原因，长生镇政府称是因为该项工程一直是段照根在进行处理，认为段照根是实际施工人，所以将工程款支付给段照根。
2013月7月17日，长生镇政府向惠兰明玥公司支付工程款150000元，2014月1月20日，长生镇政府向惠兰明玥公司支付工程款100000元，2014月9月10日，长生镇政府向第三人惠兰明玥公司支付工程款150000元。以上三笔工程款均是转入第三人惠兰明玥公司账户，庹文福认可已经收到以上的400000元工程款。2013年7月19日，惠兰明玥公司转款150000元给段照根，庹文福称是因为当时没在家，授权段照根去领取的款项，同时认可已经收到了该150000元。
长生镇政府举示2013年7月19日的法人代表授权委托书一份载明：“本授权委托书声明：我廖秀明系惠兰明玥公司单位法人代表，现委托段照根以本单位名义前来你处办理长生镇劳动就业社会保障服务中心和长生居委公共服务中心工程审计、结算等相关事宜。”
长生镇政府举示本案所涉工程的施工日志，该施工日志上有段照根的签名，拟证明段照根是惠兰明玥公司的授权代表人或是实际施工人。庹文福及惠兰明玥公司均称段照根是庹文福雇请的工人。
长生镇政府举示重庆市第四中级人民法院对段照根的询问笔录，段照根称与庹文福是合伙关系。
庹文福举示单位（子单位）工程质量竣工验收意见书，该意见书载明本案所涉工程的竣工时间为2013年5月16日，建设单位长生镇政府、监理单位重庆渝兴工程监理有限公司、施工单位惠兰明玥公司均在该意见书上签章确认。
庭审中，原、被告及惠兰明玥公司对于合同所涉工程的总价款为719302元、增加工程的价款为50000元均无异议。惠兰明玥公司仅认可庹文福为本案所涉工程的实际施工人，同意长生镇政府将尚欠的工程款及质量保证金100000元支付给庹文福。长生镇政府称没有修建门庭，但没有提交证据证明。
一审法院认为：本案是一起建设工程施工合同纠纷。原、被告及惠兰明玥公司对于合同所涉工程的总价款为719302元、增加工程的价款为50000元均无异议，故认定本案所涉工程的总价款为769302元。本案的争议焦点在于：一、长胜镇政府支付段照根的220000元能否计入已付工程款；二、庹文福请求长生镇政府支付尚欠工程款及退还保证金的请求能否成立。
一、长生镇政府支付段照根的220000元能否计入已付工程款的问题。长生镇政府称段照根系惠兰明玥公司的委托代理人或实际施工人，惠兰明玥公司仅认可庹文福为实际施工人，庹文福及惠兰明玥公司仅认可段照根是庹文福雇请的工人。惠兰明玥公司仅认可庹文福为实际施工人，结合庹文福与惠兰明玥公司签订了项目内部承包合同及庹文福向长生镇政府交纳履约保证金的事实，认定庹文福系本案所涉工程的实际施工人，在建设工程施工合同上委托代理人处有段照根的签名及施工日志上有段照根的签名并不足以证明段照根系实际施工人，同时惠兰明玥公司在2013年7月19日才委托段照根办理本案所涉工程审计、结算等相关事宜，没有委托段照根领取工程款。而长生镇政府于2013年1月29日支付段照根70000元，于2013年4月8日支付段照根100000元，于2013年4月28日支付段照根50000元，后长生镇政府才通过公司账户向惠兰明玥公司支付了工程款400000元。当事人在建设工程施工合同中已经约定该工程不支付预付款，庹文福及惠兰明玥公司也未授权段照根领取款项，长生镇政府理应按照正规程序通过惠兰明玥公司账户支付工程款，长生镇政府自行将工程款支付给段照根的行为的法律后果应由其自行承担，与庹文福及惠兰明玥公司无关，故长胜镇政府支付段照根的220000元不应计入已付工程款。
二、关于庹文福请求长生镇政府支付尚欠工程款及退还保证金的请求能否成立的问题。长生镇政府已经支付了惠兰明玥公司工程款400000元，尚欠工程款369302元未支付。双方在合同中约定在工程整体完工后可以支付50%工程款，经验收交付后，壹个月内付余款98%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的1%。故对于剩余1%的工程价款的支付时间双方在合同中并未明确约定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”故本案所涉工程99%的工程款的支付时间已经届满，因庹文福未举示证据证明质量保修期间已经届满，即质量保修金的支付条件是否成就不能界定，故对于总价款1%的质量保修金暂不能支付。长生镇政府应支付惠兰明玥公司除暂留的质量保修金外的其余工程款，即369302-769302×1%＝361608.98元。惠兰明玥公司同意将尚欠的工程款及保证金100000元支付给庹文福，此系当事人对于自身民事权利的自愿处分，理应尊重。即长生镇政府应向庹文福支付尚欠工程款361608.98元。同时合同中约定：承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：10%履约保证金，在竣工验收合格一个月内退还。庹文福向长生镇政府交纳了100000元保证金，现约定的期限已经届满，长生镇政府应立即退还庹文福保证金100000元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、长生镇政府于判决生效后十日内支付庹文福尚欠工程款361608.98元，并退还庹文福保证金100000元；二、驳回庹文福的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8856元由长生镇政府负担8224元，庹文福负担632元。
本案二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明：1.庹文福与惠兰明玥公司之间系挂靠关系。长生镇政府对此表示认可。2.惠兰明玥公司与长生镇政府2013年1月18日签订《建设工程施工合同>对于工程款（进度款）支付明确约定：“该工程不支付预付款”，“该工程为全垫支工程，原则不支付进度款，如果县财政或下达，项目单位划进度款可以代为支付。”惠兰明玥公司、长生镇政府又达成“该工程不支付预付款，在工程整体完工后可以支付50%工程款，经验收交付后，壹个月内付余款98%”的口头协议。
本院二审查明的其余事实与一审法院查明的事实相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有以下：1.庹文福是否是实际施工人；2.长生镇政府支付给段照根的22万元能否计入已支付工程款；3.惠兰明玥公司在一审被列为第三人是否正确。本院对前述争议焦点评述如下：
一、庹文福是否是实际施工人。庹文福借用惠兰明玥公司的资质承建案涉工程，被挂靠人惠兰明玥公司认可挂靠人庹文福是实际施工人并且表示同意长生镇政府将欠付的工程款支付给庹文福。长生镇政府认可庹文福与惠兰明玥公司系挂靠关系，且长生镇政府收取了庹文福交纳的案涉工程项目的保证金后，未出具收据给惠兰明玥公司而是向庹文福出具，可以表明长生镇政府对实际投入资金的庹文福实际施工人身份的认可。一审法院认定庹文福是案涉工程的实际施工人正确。
二、长生镇政府支付给段照根的22万元能否计入已支付工程款。长生镇政府是与惠兰明玥公司签订的《建设工程施工合同》,按照合同的相对性，长生镇政府与与惠兰明玥公司之间签订的合同对双方具有拘束力，长生镇政府应向惠兰明玥公司支付工程款，长生镇政府如若向第三人支付工程款应当取得惠兰明玥公司的同意。长生镇政府不能举示段照根领取组成22万元的三笔款项时，惠兰明玥公司授权段照根代为领取案涉工程款项的授权委托书或者惠兰明玥公司同意段照根领取工程款的其他证据。在案涉建设工程并未整体完工，支付工程款的条件并未成就的前提下，长生镇政府即支付段照根三笔工程款，未尽合理注意，明显疏忽懈怠，难以认定为善意，段照根领取工程款不构成表见代理，惠兰明玥公司不承担相应后果。长生镇政府支付给段照根的22万元不能计入已付工程款。
三、惠兰明玥公司在一审被列为第三人是否正确。不具有资质的庹文福挂靠有资质的惠兰明玥公司，并以该企业的名义签订建设工程施工合同，承包案涉工程。庹文福与惠兰明玥公司签订的《项目内部承包合同》虽因借用资质而无效，但案涉工程已经通过竣工验收，不妨碍庹文福作为实际施工人在欠付工程款的范围内起诉发包人长生镇政府。一审法院为查明案件事实，根据案件的实际情况将惠兰明玥公司列为原审第三人，而未列为原审被告并无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8856元，由上诉人彭水苗族土家族自治县长生镇人民政府负担。公告费600元，由上诉人彭水苗族土家族自治县长生镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁咏梅
代理审判员 王军峰
代理审判员 王东义
二〇一六年十一月七日
书 记 员 曹 琳