＼n浙江省绍兴市中级人民法院
＼ n 刑 事 判 决 书
＼n（2013）浙绍刑终字第384号＼n原公诉机关诸暨市人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）吴金永。因涉嫌犯受贿罪、挪用公款罪于2012年7月18日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕，现羁押于诸暨市看守所。＼n辩护人寿奇光。＼n诸暨市人民法院审理诸暨市人民检察院指控原审被告人吴金永犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪一案，于2013年10月19日作出（2013）绍诸刑初字第426号刑事判决。被告人吴金永不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员孟海波出庭履行职务，被告人吴金永及其辩护人寿奇光到庭参加诉讼。浙江省绍兴市人民检察院于2014年1月26日以需要补充侦查为由建议延期审理，本案于2014年2月27日恢复审理。现已审理终结。＼n原判认定：＼n一、非国家工作人员受贿＼n2008年，浙江茂盛矿业有限公司通过公开招投标获得东白湖镇西岩村李家宅玄武岩矿开采权。2008年至2012年，被告人吴金永任诸暨市东白湖镇西岩村党支部书记兼经济合作社社长。期间，浙江茂盛矿业有限公司负责人楼某与被告人吴金永，于2009年11月5日签订协议书一份：协定开采玄武岩由吴金永负责开采管理，并提供挖掘机一台；吴金永管理工资每年五万元，挖掘机每月二万五千元，承包给甲方使用；开采人员吃住由吴金永负责管理。楼某给被告人吴金永工资每年5万元，共计10万元，被告人吴金永均予以收受。而实际上被告人吴金永极少参与矿山管理事务。＼n二、贪污、挪用公款＼n2007年，东白湖镇西岩村村民代表大会讨论决定在西岩村土名“叉家坑”的荒山上进行土地开发及矿产资源开采，并讨论决定由被告人吴金永负责实施。2007年12月，被告人吴金永代表西岩村经济合作社与“叉家坑”荒山的承包人李某甲签订协议，约定西岩村收回“叉家坑”荒山的承包权并补偿李某甲经济损失15万元。＼n2008年1月，被告人吴金永向浙江兆山建材集团诸暨第二水泥有限公司（以下简称“兆山水泥厂”）借款人民30万元，作为在“叉家坑”开采玄武岩矿石的启动资金，兆山水泥厂以承兑汇票的形式将借款支付给被告人吴金永，被告人吴金永将其中一张面额为10万元的承兑汇票支付给李某甲作为补偿款。2008年12月至2010年7月，被告人吴金永将从“叉家坑”开采下来的玄武岩矿石出售给兆山水泥厂，结得货款部分用于归还上述30万元借款。＼n2009年9月，诸暨市国土资源局通过东白湖镇人民政府将80万元西岩村玄武岩矿出让返还款划拨到西岩村集体账户。被告人吴金永指使村出纳李某乙从80万元矿山出让返还款中转出20万元到其个人账户，并以支付李某甲补偿款10万元、为村垫付的工程款、招待费等10万元的票据冲抵了上述20万元款项。＼n原判确认了相应证据。＼n原审根据上述查明的事实和相关法律规定，判决：一、被告人吴金永犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民二万元；犯挪用公款罪判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币三万元；二、赃款计人民币二十万元，继续予以追缴，其中十万元予以没收，十万元退还诸暨市东白湖镇西岩村经济合作社。＼n被告人吴金永提出：（一）其未受镇政府委托管理西岩村李家宅玄武岩矿开采，是受楼某委托参与管理，10万元是应得工资；（二）其以个人经营的建材经营部与兆山水泥厂结算货款，其出售给兆山水泥厂的矿石均不是“叉家坑”开采下来的，其没有贪污公款；（三）其以为村里修路等垫付的资金报销10万元，并非挪用公款。其行为不构成犯罪。＼n辩护人提出：1、被告人吴金永所得的10万元，是其参与楼某开采矿山的合法管理费用。双方订有书面协议一份，对管理职责都作出了明确规定，是双方当事人真实的意思表示。被告人吴金永确实参与了大量管理工作，有证人吴某甲、吴某乙等人当庭作证。被告人的行为不符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。2、关于贪污一节。被告人吴金永不符合国家工作人员的构成要件，其向村报销的10万元承兑汇票，完全是其个人为村垫付给李某甲的荒山收回补偿款，不是非法所得。吴金永的行为不构成贪污罪。3、吴金永于2009年10月12日前报销的发票都是其本人为村里的垫付款，是经村主要班子成员签字确认并且当地镇政府也已报销了。被告人吴金永不构成挪用公款罪。辩护人还当庭提交了吴金永的个体工商户营业执照和付款单，以证实吴金永系以其个体经营的建材经营部与兆山水泥厂有购销往来。＼n浙江省绍兴市人民检察院认为：原判认定被告人吴金永非法收受楼某10万元、贪污10万元、挪用公款10万元的事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。被告人吴金永及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。＼n经审理查明，原判认定被告人吴金永收受楼某人民币10万元的事实，有协议书，吴金永出具的收条，工商银行付款凭证，证人吴某丙、吴某甲、吴某丁、吴某乙、楼某、黄某、傅某、何某、徐某、吴某戊、张某证言，诸暨市东白湖镇人民政府文件、协议、成交确认书、采矿许可证等证据予以证实，本院予以确认。＼n原判认定被告人吴金永贪污10万元、挪用公款10万元的事实，有西岩村村民代表大会会议记录、诸暨市采矿权出让管理暂行规定、证人李某甲、周某甲、詹某、周某乙、李某乙、陈某证言，浙江省农村合作金融机构分户明细对账单、东白湖镇西岩村经合社记账凭证、付款单，借条，银行承兑汇票，兆山水泥集团出具的情况说明、证明，东白湖镇西岩村经济合作社记账凭证、发票，浙江省行政事业单位往来款票据、电子转账凭证、记账凭证、银行进帐单、业务凭证，中共东白湖镇委员会关于公布各村党支部委员会选举结果和任职通知，《东白湖镇村级集体经济组织财务管理办法》，企业法人营业执照，被告人吴金永的身份证明等证据予以证实，本院予以确认。＼n关于上诉理由及辩护意见，经查：（一）证人楼某、黄某夫妇及浙江茂盛矿业有限公司的傅某、何某、徐某证言及收条，证实被告人吴金永从未参与矿山的管理工作，楼某与吴金永签订的协议，只是以支付管理工资名义，向吴金永行贿，目的是为了让时任西岩村书记的吴金永做好矿区的面花补偿问题和矿区日常开采过程中处理好其他政策问题。诸暨市东白湖镇人民政府文件、协议，证实楼某所属的浙江茂盛矿业有限公司取得西岩村李家宅玄武岩矿开采权后，东白湖镇人民政府、诸暨市国土资源局与西岩村签订协议，将矿山返还款的管理、面花补偿款的发放及矿区范围内道路通行、坟墓迁移等一系列政策处理工作委托给西岩村及村干部，由其协助政府进行处理。综上，被告人吴金永身为西岩村党支部书记兼经济合作社社长，在协助处理浙江茂盛矿业有限公司开采的矿区内的面花补偿问题和日常开采过程中的其他政策问题时，以管理费的名义，收受浙江茂盛矿业有限公司负责人楼某人民币10万元，原审法院以非国家工作人员受贿罪定性，并无不当。（二）被告人吴金永受委托，协助人民政府从事矿山出让返还款的管理工作，属于“其他依照法律从事公务的人员”，在该从事公务期间，被告人吴金永在已用西岩村所属的“叉家坑”的荒山上开采下来的玄武岩矿石货款支付了李某甲的赔偿款10万元后，又利用职务之便，将该10万元赔偿款重复在矿山出让返还款中报销得款10万元，其行为已构成贪污罪；其又将80万元的矿山出让补偿款中的10万元用于个人经营性贷款，并以之前为村垫付的工程款、招待费等票据冲抵，其行为还构成挪用公款罪。被告人吴金永及其辩护人就定性提出的上诉理由及辩护意见，均不能成立。＼n本院认为，被告人吴金永身为农村基层组织人员，非法收受他人贿赂计人民币10万元，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪；在协助人民政府从事行政管理工作过程中，利用职务之便，非法占有公共财物共计人民币10万元，其行为构成贪污罪；利用职务之便，挪用公款进行营利活动，计人民币10万元，数额较大，其行为构成挪用公款罪。被告人吴金永犯数罪，应予并罚。被告人吴金永未退缴违法所得，应酌情从重处罚。原判定性正确，但根据被告人吴金永的犯罪事实、性质、犯罪金额，原判对其决定执行的刑期过重。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第一百六十三条第一款、第六十九条、第六十四条、第五十六条第一款之规定，判决如下：＼n一、维持诸暨市人民法院（2013）绍诸刑初字第426号刑事判决的第二项，即赃款计人民币二十万元，继续予以追缴，其中十万元予以没收，十万元退还诸暨市东白湖镇西岩村经济合作社；＼n二、撤销诸暨市人民法院（2013）绍诸刑初字第426号刑事判决的第一项，即对被告人吴金永的定罪量刑部分；＼n三、被告人吴金永犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币二万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑十年二个月，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月18日起至2022年9月17日止）。＼n本判决为终审判决。＼n审判长应华姿＼n代理审判员谢檬杰＼n代理审判员阮凤权＼n二０一四年三月十八日＼n书记员赵梦盼