广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终10112号
上诉人（原审原告）：梁某1，女，1973年8月13日出生，汉族，住广东省广州市。
委托诉讼代理人：谭力，广东弼信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：叶某1，男，1948年2月16日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
委托诉讼代理人：丘俊平，广东卓盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：叶某2（曾用名叶秀仙、叶菊莲），女，1938年8月8日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市江南区。
被上诉人（原审被告）：叶某3，女，1937年11月14日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
共同委托诉讼代理人：丘某，女，1960年12月30日出生，汉族，住广东省广州市天河区，系叶某3的女儿。
共同委托诉讼代理人：丘某军，男，1971年8月2日出生，汉族，住址同上，系叶某3的儿子。
被上诉人（原审被告）：叶某4，女，1939年9月1日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。
被上诉人（原审被告）：叶某13，女，1942年1月15日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
被上诉人（原审被告）：叶某5，女，1944年8月30日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
被上诉人（原审被告）：叶某6，女，1934年2月21日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。
委托诉讼代理人：叶某13，身份情况同上，系叶某6的妹妹。
被上诉人（原审被告）：梁某2，女，1983年9月22日出生，汉族，住广东省广州市。
委托诉讼代理人：梁某乐，男，1950年3月6日出生，汉族，住广东省广州市北京路***号*楼，系梁某2的父亲。
被上诉人（原审被告）：梁某乐，身份情况同上。
被上诉人（原审被告）：叶某7，女，1953年4月9日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。
被上诉人（原审被告）：叶某8，女，1948年10月3日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
被上诉人（原审被告）：叶某9，女，1951年6月21日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。
被上诉人（原审被告）：叶某10，男，1957年5月30日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。
上诉人梁某1因与被上诉人叶某1、叶某2、叶某4、叶某13、叶某5、叶某6、梁某2、梁某乐、叶某7、叶某8、叶某9、叶某1叶某3遗嘱继承纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初1009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人梁某1上诉请求：撤销一审判决，改判为广州市文明路X号“XX大厦”八楼自编810、811房（以下简称XX大厦810、811房）151.81M2的1/3，即50.603M2的面积由梁某1继承(其中有28.45M2的面积是梁某1向开发商购买，22.1533M2按《协议书》从被继承人处继承)。事实与理由如下：1.《协议书》是本案被继承人与梁某1之间的合同，是双方当事人的真实意思表示，双方互负对等的权利义务，因此该合同自签订之日起即生效，对合同双方产生约束力，和遗嘱存在本质上的区别。（1）与一审判决认定的《协议书》属于代书遗嘱不同，遗嘱自作出之日起成立，但遗嘱的生效只能发生于被继承人死亡之时，即所有遗嘱均存在唯一的生效时间要件：被继承人死亡。而《协议书》因创设了双方当事人的权利义务，并不以甲方当事人叶善舜的死亡为时间节点，而是自签署之日即对双方当事人产生约束力。正因生效时间的巨大差别，因此，该《协议书》不能认定为任何形式的遗嘱，而应当认定为合同。（2）《协议书》双方当事人的权利义务是对等的。《协议书》约定，甲方叶善某无钱支付购房款25.596万元，由乙方梁某1支付，梁某1在其身故后继承XX大厦810、811房151.81M2的1/3，即50.603M2的面积。该《协议书》签订后，双方曾多次共同前往开发商处缴纳购房款，但开发商以房屋面积及购房款尚需等待测绘结果拒收，致使在甲方去世时，其可支配的房屋面积权益仅有其回迁的面积即22.1533M2，因此只能将该22.1533M2以继承的方式交付乙方。而乙方根据《协议书》的约定，按开发商规定的时间，向开发商支付了购房款后，获得了28.45M2的房屋权益以及甲方以继承方式交付的22.1533M2的行为，是依合同约定享有权利的行为，完全合法。此外，叶善某曾多方找人代其出钱购买该房屋，因附带了其去世后才将该房屋交付购买人的条件，大家均认为风险太大，均不回应叶善某。梁某1是出于自己的善心，方同意叶善某的条件同意购买该房屋。若按几年前市场价，梁某1完全可以用同样的款项，购买无瑕疵即时交付的房产。因此，若本案认定《协议书》无效，不仅是对梁某1的不公，而且是有违契约精神和公序良俗的。（3）该《协议书》可被认定为遗赠扶养协议。自1998年7月21日梁某1的外公，即叶善某的父亲叶汉喜去世后，梁某1每年均给叶善某3000元用于生活，且梁某1对其也履行了“死葬”的义务，因此梁某1获得其遗赠房屋，合理合法。2.一审判决对被继承人遗产范围的认定存在错误。据查明的事实，在被继承人去世时，该28.45M2的权益仍然属于开发商，不得作为被继承人的财产予以继承，梁某1购买后属于其个人财产。一审判决将该28.45M2的房屋列入遗产范围是错误的。3.梁某1与叶某13、叶某5、叶某6已达成和解协议，叶某13、叶某5、叶某6均同意将各自名下可继承产权份额的权益无偿给梁某1。4.XX大厦810、811房最后补交的款项是72万元，因为计算这部分的面积就造成补钱时间拖后了，开发商计算的面积不对。查明的事实和最后的面积不一样。
被上诉人叶某1辩称同意一审判决：1.梁某1与叶善某为继承法律关系，并非合同关系，应适用继承法调整。2.叶善某作出的遗嘱无效。2012年5月22日的《协议书》为打印件，性质属于代书遗嘱，见证人之一叶某5在签订协议书时并非在场见证人，不符合法律规定的见证程序，不属于遗嘱见证人，因此，该《协议书》未有两个以上见证人在场见证，依法无效。3.遗赠是遗嘱方式作出的民事行为，梁某1未及时主张权利视为放弃受遗赠。4.附条件的遗赠条件并未成就。叶善某正是因为在短时间内无法筹集款项方向梁某1借钱，叶新某、叶某4均按时交付了楼款，而梁某1却只考虑自己利益迟迟不交，待叶善某过世后才代支付楼款以图取得新楼，有意造成条件不成就，因此其无权主张权利。5.依《协议书》的约定，梁某1代支付款项给广州精彩投资有限公司，属于其与叶善某之间的借贷关系。6.确认补交28.45M2的钱是梁某1补交的。这笔钱意味着叶善某履行了与广州精彩投资有限公司的协议，而梁某1与广州精彩投资有限公司是没有关系的，没有资格获得补偿。7.梁某1完全没有照顾被继承人，是叶新某一直在照顾的。作为叶新某的亲属，梁某2和梁某乐应该多分。7.其他房屋都少算了面积，但是也注明了多退少补。
被上诉人叶某2和叶某3共同辩称同意一审判决：1.梁某1出示的《协议书》与（2015）穗越法民一初字第4848号民事判决中的《遗嘱》具有关联性，都不具有法律效力。叶善某的房产都源于其父母叶汉喜和钟亚义，现在叶汉喜和钟亚义的遗产还存在诉讼纠纷即（2015）穗越法民一初字第4848号，结果未明，继承人之间就相互见证《协议书》和《遗嘱》，明显存在利益交换，因此《协议书》和《遗嘱》都是不具有法律效力的。《协议书》中见证人叶某5的签名，在一审中己被证实是后补签名，因为她当时身在国外，因此其见证是无效的。其次见证人梁某乐签名的位置在叶某5签名的位置之后，可见梁某乐签名的时间后于叶某5，因此其见证也是无效的。对于《协议书》和《遗嘱》上的手印，有人趁叶善某病危无知觉的情况下，用她的手指在相关文件上加盖手印也不足为奇，因此手印不能说明问题，是无效的。被继承人叶善某在《协议书》和《遗嘱》上的签名明显不同，证明两者必有一假，并且与其它文件上的签名也不同，可见《协议书》和《遗嘱》上的签名都不是叶善某本人的字迹，也明显存在作假行为。2.本案涉及的多份证据材料明显有作假行为，应给予严惩。3.确认补交28.45M2的钱是梁某1补交的，梁某1与广州精彩投资有限公司没有关系，没有资格获得补偿。5.对一审查明的事实无异议。
被上诉人叶某13辩称：1.已和梁某1达成和解协议，同意将其名下的可继承产权份额的权益无偿转让给梁某1。2.并非梁某1只考虑自己利益迟迟不去缴纳补交款，是因为面积问题没谈妥，收款的面积多了，一定要核实，是开发商订了时间，过了很长时间才叫梁某1交钱。
被上诉人叶某5辩称：1.已和梁某1达成和解协议，同意将其名下的可继承产权份额的权益无偿转让给梁某1。2.对一审查明事实无异议。
被上诉人叶某6辩称：1.梁某1一直对被继承人承担了几乎全部的生养死葬义务，同时，对回迁房屋被继承部分的权益承担了支付全部购房款的义务，理应获得回迁房屋被继承部分的全部财产权益。2.即使叶某6可以获得部分财产权益，该财产权益应当属于当事人可自由处分的民事权利之一，叶某6将该财产权益指定归属于梁某1所有，属于当事人行使自由处分权的行为，法院应当予以支持。3.已和梁某1达成和解协议，同意将其名下的可继承产权份额的权益无偿转让给梁某1。
被上诉人梁某2辩称同意一审判决：叶善某去世了之后，确实是梁某1去交了那笔款，缴款的性质由法院认定。梁某1缴款时应该是有协议的。
被上诉人梁某乐辩称同意一审判决：1.梁某乐同意将其份额无偿给梁某2。2.对一审查明事实无异议。
被上诉人叶某4和叶某7、叶某8、叶某9、叶某10均无作答辩。
2016年1月9日，梁某1向一审法院起诉，请求：判令叶善某名下XX大厦810、811房151.81M2的1/3，即50.603M2的面积由梁某1继承。
一审法院查明事实：叶汉喜、钟亚义共育有十名子女，分别是叶某1、叶某2、叶某4、叶某13、叶某5、叶某6、叶新某、叶善某、叶铭城、叶某3。梁某1系叶某13之女。叶汉喜与钟亚义于1984年取得原文明路X号地下房屋产权，房屋产权登记在叶汉喜名下。叶汉喜与钟亚义于1985年5月18日在原广州市东山区公证处订立公证遗嘱一份，将上述房产的首层分三份，南边第一间厅及楼阁由小女叶新某继承；南边第二间房由六女叶善某继承；南边第三间房及楼阁由三女叶某4继承。钟亚义于1986年9月15日去世，叶汉喜于1998年7月21日去世。
1997年7月8日，叶汉喜与广州市创恒房地产开发有限公司签订《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》，同意原文明路X号地下拆迁后在原地段新建房屋中进行产权调换。后广州精彩投资有限公司通过拍卖的方式购买得该地段的开发项目。2009年7月，叶善某作为继承人代表接受回迁房屋XX大厦八楼自编房号813房，回迁单元建筑面积102.3668平方米。叶新某于2011年2月24日去世，叶新某与梁某乐为夫妻，生育女儿梁某2。2012年3月26日，叶某4、叶善某、梁某乐、梁某2向广州市南方公证处申请办理继承权公证。广州市南方公证作出（2012）粤广南方第22589号《公证书》，确定叶汉喜、钟亚义夫妇遗留的位于广州市文明路鱼翅巷X号房屋首层的南边第一间厅及楼阁由叶新某的配偶梁某乐、子女梁某2共同转继承；南边第二间房由叶善某继承；南边第三间房及楼阁由叶某4继承；其余地方包括厨房、冲凉房、厕所等四人共用。
2012年5月4日，叶某4、叶善某、梁某乐、梁某2（乙方）与广州精彩投资有限公司（甲方）签订了《协议书》，约定乙方原被拆迁房屋的建筑面积为66.46平方米，原备案的回迁协议约定的回迁单元位于八楼，房号自编813房；原回迁协议约定回迁单元建筑面积102.3668平方米，其中：1.分摊面积13.9068平方米由乙方另行购买，单价1300元/M2,总价为18078.84元，乙方尚欠18078.84元。2.约定回迁单元建筑面积比原被拆迁房屋的建筑面积增加22平方米（以下简称:“约定差异面积”）由乙方另行购买，单价2772.73元/M2，总价为61000.06元；乙方尚欠61000.06元。现甲乙双方原则上同意按原备案的回迁协议约定的面积、楼层、方位办理回迁手续；现经双方协商确定回迁单元位于八楼，房号810、811为东北方位，初测两单元建筑面积约151.81平方米（最终的面积以房管局测绘为准，双方同意本协议约定的计价面积误差比值在±3%以内双方不作任何补偿），比原回迁协议约定回迁单元建筑面积增加49.4432平方米（以下简称为“超约定面积”），双方同意按照原协议约定的分摊、面积差异按以下方式进行处理：1.分摊面积13.9068平方米由乙方另行购买，单价1300元/M2，总价为18078.84元，乙方尚欠甲方18078.84元；2.面积差异部分分为“约定差异面积”和“超约定面积”两部分，“约定差异面积”22平方米由乙方另行购买，单价2772.73元/M2，总价为61000.06元，乙方尚欠甲方61000元；“超约定面积”49.4432平方米，由乙方另行购买，单价15600元/M2，总价为771313.92元，应当直接交付给甲方；双方同意按照毛坯交楼，甲方在应收超面积款中退360元/M2的装修费用给乙方，总计人民币36852.05元。上述几项相加（或抵扣）后，乙方共计需要向甲方支付的款项金额合计为人民币734461.87元。3.上述分摊面积部分和超面积差异部分的款项合计813540.77元，甲方同意按767880.00元收取。
2012年5月22日，叶善某与梁某1签署《协议书》，约定由于须向广州精彩投资有限公司支付购房款767880元，叶善某应付的三分之一255960元无钱支付，决定向梁某1借钱代支付，并约定其中的151.81平方米的三分之一由梁某1在叶善某身故后继承。叶善某、梁某1当场签名确认，见证人梁某乐亦当场签名，叶某5事后签名。2012年10月31日，由叶某13代书遗嘱一份，其中约定原文明路X号地下按2012年5月22日协议执行。叶善某作为委托人签名捺印，叶某5、梁某1作为见证人签名捺印。叶善某于2013年6月7日去世，生前无婚无育。
另查明，叶铭城已于2010年11月19日在哥斯达黎加去世，叶某7、叶某8、叶某9、叶某10系其子女。叶某4、梁某乐、梁某2均书面表示原文明路X号地下可按叶某4、叶善某、叶新某各占三分之一产权份额进行处理。
一审法院认为，2012年5月22日签订的协议为打印件，其中遗嘱部分不是叶善某亲笔书写，而2012年10月31日的代书遗嘱中见证人为继承人叶某5和受遗赠人梁某1，故叶善某的上述协议及代书遗嘱均不符合法定要件，不具有合法性，上述协议中的遗嘱内容及代书遗嘱均属无效。叶善某遗产依法应当按照法定继承的法律规定执行。被继承人叶善某没有第一顺序继承人，而其兄弟姐妹，即叶某1、叶某2、叶某4、叶某13、叶某5、叶某6、叶某3为其第二顺序继承人，有权继承其遗产。鉴于叶某13在叶善某生前负担了主要的扶养义务，依法可予多分，酌定叶某13可继承叶善某遗产的九分之三份额，其他继承人各继承九分之一份额。
对于叶善某的遗产份额，叶某4、梁某乐、梁某2均认可原文明路X号地下房屋可按叶某4、叶善某、叶新某各占三分之一产权份额进行处理，由于三人已通过公证取得该房屋的继承权，三人意见合法合理，予以照准。现该房屋已拆迁，回迁房屋至今没有取得房地产权属证明，故判定由继承人继承叶善某在原文明路X号地下房屋所占三分之一产权份额的权益。继承人可待回迁房屋确权后自行协商或另行诉讼进行具体分割。综上，依照《中华人民共和国继承法》第十条、第十三条第三款、第十七条第二、三款、第十八条的规定，于2016年11月30日判决如下：一、驳回梁某1的诉讼请求。二、原广州市越秀区文明路X号地下属被继承人叶善某的三分之一的产权份额的权益，由被告叶某13继承二十七分之三，被告叶某1、叶某2、叶某4、叶某5、叶某6、叶某3各继承二十七分之一。一审案件受理费8800元（已由梁某1预付），由叶某13负担2938元，叶某1、叶某2、叶某4、叶某5、叶某6、叶某3各负担977元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审判决查明的事实清楚、属实，本院予以确认。
本院认为，本案中，叶善某与梁某1于2012年5月22日签署的《协议书》属于普通的民事协议，而非遗嘱，理由如下：一、《协议书》抬头写明为协议书，而非遗嘱，这表明，叶善某与梁某1双方的真实意思表示均为签订一份民事协议，而非叶善某单方订立遗嘱。二、从《协议书》的内容看，双方互负权利义务：梁某1的义务是代叶善某支付购房款255960元，并在将来取得叶善某名下XX大厦810、811房合共151.81M2的1/3的产权；叶善某的义务是限制自己的遗嘱自由，将XX大厦810、811房合共151.81M2的1/3产权指定交由梁某1继承。与此同时，叶善某在生之年应有权一直居住使用上述遗产房屋。遗嘱，是公民对其遗产或其他事务所作的个人处分，属于单务法律行为。而普通的民事协议一般体现为双方当事人经协商后的一致约定，双方互负权利义务，属于双务法律行为。以此观之，《协议书》应属普通的民事协议，而非遗嘱。另一方面，在梁某1已实际支付了购房款255960元、履行了《协议书》约定的义务后，以《协议书》属于遗嘱而否定其效力，亦有违诚信原则和契约精神。
至于2012年10月31日叶善某所立代书遗嘱，因不符合代书遗嘱的形式要件而被认定无效，但是该项认定对《协议书》的定性与效力并无影响。相反，该代书遗嘱再一次明确，原文明路X号地下按2012年5月22日的协议执行，说明《协议书》表达了叶善某的真实意愿。
《协议书》是双方在协商一致的基础上签订，是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，因此是合法有效的，对双方均具有法律约束力。事实上，签署《协议书》后，梁某1履行了代叶善某支付购房款的义务，叶善某在生前亦未曾对《协议书》的约定提出反悔。根据协议约定，梁某1有权继承取得叶善某名下XX大厦810、811房合共151.81M2的1/3产权。因回迁房屋XX大厦810、811房至今没有取得房地产权属证明，故梁某1可继承取得叶善某在原文明路X号地下房屋所占三分之一产权份额的权益。一审判决对《协议书》定性为遗嘱，定性有误，导致套用遗嘱的形式要件而认定《协议书》无效，处理有误，本院予以纠正。梁某1的上诉请求理由成立，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:
一、撤销广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初1009号民事判决第一项。
二、变更广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初1009号民事判决第二项为：原广州市越秀区文明路X号地下属被继承人叶善某的三分之一的产权份额的权益，归梁某1所有。
本案一审受理费8800元，由叶某13负担2938元，叶某1、叶某2、叶某4、叶某5、叶某6、叶某3各负担977元。二审受理费8800元，由梁某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄文劲
审判员 苗玉红
审判员 任 慧
二〇一七年八月十八日
书记员 邱穗珠
张雅慧
陈颖斯