＼n广东省惠州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）惠中法民一终字第63号＼n上诉人（原审原告）：王矩科。＼n委托代理人：苏东州、刘远波。＼n被上诉人（原审被告）：惠州市中惠源实业投资有限公司。＼n法定代表人：王川生，总经理。＼n委托代理人：梁勇飘。＼n原审第三人：广发银行股份有限公司惠州麦地南路支行。＼n负责人：梁国新。＼n上诉人王矩科因与被上诉人惠州市中惠源实业投资有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2013）惠阳法民一初字第533号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n当事人原审的意＼n原告王矩科于2013年7月5日向原审法院提起诉讼，请求：1、判令解除原、被告之间签订的《广东省商品房买卖合同》（合同编号：惠阳（2012）00000131）；2、判令被告退还原告已付购房款等款项411454元；3、判令被告支付原告违约金4114.54元；4、判令被告赔偿原告损失55906.12元；【包括：①契税12196.62元；②租金损失12750元（按照同地段同类物业租金标准1500元／月自2012年11月1日计至2013年7月15日）；③利息损失30959.50元（按照本金127454元及其银行同期贷款利率自2012年1月1日暂计至2013年7月15日，及按照本金284000元及其银行同期贷款利率自2012年6月1日暂计至2013年7月15日，以后利息计至被告付清款项之日止）】；5、本案的诉讼费用由被告承担。＼n主要事实和理由：原、被告双方之间于2012年1月9日签订了合同编号为惠阳（2012）00000131的《广东省商品房买卖合同》（下称合同），约定被告向原告出卖位于惠州市惠阳区鼎盛广场2号楼21单元17号房，价款为406554元，房产交付时间为2012年10月31日，同时约定如被告逾期交房超过60天，原告有权解除合同并要求被告承担支付违约金等责任。原告依约支付了购房款、维修基金、杂费等款项，但是被告已经逾期交付房产超过了60天。被告逾期交房的行为已经构成违约，原告有权依合同约定以及有关法律规定解除合同并要求被告承担支付违约金及赔偿损失等违约责任。＼n被告惠州市中惠源实业投资有限公司辩称：一、逾期交房的主要原因不在于答辩人，被答辩人单方解除商品房买卖合同没有任何法律依据。答辩人开发的鼎盛广场项目是合法，符合规划、设计、质量、建设部门所规定的标准，该项目都能够按照预计的工期完工，并到政府相关的职能部门办理相关的竣工验收手续。但在验收过程中因设计图纸变更后方案以及现场实际情况未及时处理，并以此为由延误影响答辩人办理竣工验收的进度，导致答辩人未能按预计的期限顺利办理竣工验收工作，以致逾期交楼局面的出现。为了解决由于变更所产生的消极影响，避免出现社会矛盾，现区政府已派负责人协调规建设职能部门的关系，促使答辩人的竣工验收工作能够在合法依规的状态下有序进行。为此，致使答辩人逾期交付原因属于客观不可抗力因素所致，对于答辩人而言属于不可控制因素，逾期交房责任不可归责于答辩人，所以答辩人请求法院依法驳回被答辩人的主张。二、答辩人与被答辩人双方签订的商品房买卖合同已全面得到履行，况且双方签订的商品房买卖合同已在惠阳区房产局办理了备案登记手续，商品房买卖合同的目的已实现。所以，被答辩人无权要求答辩人退还已付购房款及已向政府职能部门缴纳的相关税费。三、被答辩人要求答辩人支付损失55906.12元无任何的合同依据及法律依据。因为答辩人、被答辩人双方当事人对逾期交房双方在2012年1月9日所签订的《商品房买卖合同》有具体的约定，至于被答辩人要求按同地段同类物业租金计算租金损失无任何事实依据及法律依据，况且导致逾期交楼的主要责任属于答辩人不可把控的因素所致。综上，答辩人与被答辩人签订的商品房买卖合同合法有效，且双方已按合同的约定完全履行。为此，恳请人民法院依法驳回被答辩人的诉讼请求，维护答辩人的合法权益。＼n原审查明的事实＼n原审法院经审理查明：原告与被告于2012年1月9日签订了《商品房买卖合同》【合同编号：惠阳（2012）00000131），合同约定：原告向被告购买位于惠州市惠阳区淡水金惠大道与东华大道交叉处鼎盛广场2号楼21单元17号房，房屋总价款为人民币406554元，付款方式为办理银行按揭，原告首付122554元，余款284000元于2012年6月4日向银行成功申请按揭。被告应于2012年10月31日前将经建设、监理、施工、勘察、设计五个单位验收合格并出具竣工验收报告并符合合同约定的商品房交付原告使用，被告逾期交房超过60日后，原告有权解除合同。原告解除合同，被告应当自原告解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按原告累计已付款的1%向原告支付违约金。＼n另查明，原告已向被告支付首期款122554元、维修基金2900元、代收杂费2000元、房屋契税12196.62元，通过银行按揭支付房屋余款284000元；被告已将维修基金2900元、房屋契税12196.62元缴纳至相关政府部门。2013年7月24日原告以惠州市中惠源实业投资有限公司为被告向本院提起商品房预售合同纠纷，要求：解除双方签订的《商品房买卖合同》，被告退还购房款等款项、支付违约金并赔偿损失。＼n还查明，原被告签订《商品房买卖合同》时，被告已取得商品房预售许可证【编号：惠阳房预许字（2011）第045号】。＼n原审法院判决理由和结果＼n原审法院认为：依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应按照合同约定履行各自义务。《商品房买卖合同》是原、被告双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应受法律保护，原被告应当按照合同约定履行自己的义务。合同签订后，原告已按约定履行合同，交付了购房款及相关费用，被告未能按合同的约定将房屋交付给原告已构成违约，依法应承担违约责任。原告依据合同约定请求解除合同，本院予以支持。＼n本案第三人广发银行股份有限公司惠州麦地南路支行为有独立请求权第三人，其未应诉亦未向本院提出诉讼请求，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款的规定：以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷……。本案仅处理商品房买卖合同纠纷，原告与第三人的商品房担保贷款合同纠纷本院不作处理。＼n根据双方签订的《商品房买卖合同》第九条第一款第二项约定，被告应自收到原告解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按原告累计已付款的1%向原告支付违约金，原告主张被告退还已付购房款等款项411454元，因其中284000元银行按揭款属于商品房担保贷款合同调整范围，本案不作处理，被告应退还原告已付首期款122554元、代收杂费2000元，以上款项共计124554元，并按原告累计已付款的1%向原告支付违约金，即（406554元购房款＋维修基金2900元＋代收杂费2000元）×1%=4114.54元。因被告已将房屋契税12196.62元、维修基金2900元缴纳至相关的政府部门，故应由原告自行前往相关政府部门退费。原告请求被告按照同地段同类物业租金标准赔偿12750元租金，但《商品房买卖合同》并无约定逾期交房时，开发商应赔偿购房者相应的租金损失，且原告未能提供相关证据证明租金损失的计算标准，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告王矩科应承担举证不能的不利后果，该项诉求没有事实和法律依据，本院不予支持。原、被告在《商品房买卖合同》中并无约定被告违约时应赔偿原告利息，且《商品房买卖合同》有违约金的计算方式，原告已在本案中提出违约金的诉求并得到本院支持，现原告又要求被告支付利息损失30959.50元，该诉讼请求缺乏事实和法律依据，亦有失公平，故本院不予支持。第三人广发银行股份有限公司惠州麦地南路支行经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，应以缺席论处。＼n据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2013年9月5日作出三项判决：一、解除原告王矩科与被告惠州市中惠源实业投资有限公司于2012年1月9日签订的《商品房买卖合同》【合同编号：惠阳（2012）00000131）。二、被告惠州市中惠源实业投资有限公司在本判决生效之日起十五日内退还首期款122554元、代收杂费2000元、违约金4114.54元，共计128668.54元给原告王矩科。三、驳回原告王矩科的其他诉讼请求。案件受理费用8472元，由原告王矩科承担5078元、被告惠州市中惠源实业投资有限公司承担3394元。＼n当事人二审的意见＼n原审原告王矩科不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销原审第二、三项判决；2、改判被上诉人退还上诉人已付购房等款项411454元；3、改判被上诉人支付上诉人违约金4114．54元；4、改判被上诉人赔偿上诉人损失55906．12元［包括：①契税12196．62元；②租金损失12750元（按照同地段同类物业租金标准1500元／月自2012年11月1日计至2013年7月15日）；③利息损失30959．50元（按照本金127454元及其银行同期贷款利率自2012年1月1日暂计至2013年7月15日，及按照本金284000元及其银行同期贷款利率自2012年6月1日暂计至2013年7月15日，以后利息计至被告付清款项之日止）］；5、一审、二审诉讼费由被上诉人负担。＼n主要事实和理由：原审判决部分认定事实错误、适用法律错误，依法应予部分撤销。一、一审判决不予处理上诉人通过银行贷款方式支付的284000元购房款，明显缺乏事实及法律依据。根据上诉人与被上诉人签署的《商品房买卖合同》第九条第一款第2项约定“逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知之日起60天内退还全部已付款……”，上诉人认为双方已经明确约定合同解除后，被上诉人应于60天内退还全部已付款，上诉人的“全部已付款”不仅应包括前期支付的首期款122554元，也应包括上诉人通过银行按揭贷款方式支付的购房款284000元。贷款部分只是合同约定的付款方式之一，客观上是由上诉人通过银行按揭贷款已经支付给被上诉人且也是由上诉人承担向银行还本付息的责任，故上诉人请求被上诉人退还全部购房款411454元有充分的事实根据。此外，根据2003年10月24日广东省高级人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》第7条第2款“若担保权人不参加诉讼的，法院仅审理商品房买卖合同纠纷。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除的，出卖人应将收受的购房款（包括买受人已实际支付的款项和向担保权人所借款项）本息返还买受人，违约责任按双方约定和有关法律规定处理”的规定，在原审第三人经法院合法传唤未到庭参加诉讼及本案商品房买卖合同被确认解除的情况下，上诉人主张被上诉人退还全部购房款411454元有充分的法律依据。因此，一审判决“原告主张被告退还已付购房款等款项411454元，因其中284000元银行按揭款属于商品房担保贷款合同调整范围，本案不作处理”的意见，显属认定事实错误和适用法律错误。二、一审判决不予支持上诉人所主张的赔偿损失55906．12元的诉讼请求，也明显缺乏事实及法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”。本案中，上诉人与被上诉人签署的《商品房买卖合同》中约定的违约金条款显失公平，而且因被上诉人的违约行为给上诉人造成实际损失（租金、利息、税费及杂费等）已经远远超出合同约定的违约金。也就是说，合同约定的违约金不足以弥补上诉人因被上诉人逾期交付房屋所造成的实际损失，被上诉人应承担相应的赔偿责任。上诉人主张租金、利息、税费等损失，就是在合同约定违约金过分低于造成损失的情况下提出增加赔偿请求。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十二条规定，上诉人在主张违约金的基础上，有权要求被上诉人赔偿损失。＼n被上诉人未作书面答辩。＼n原审第三人未作陈述及到庭参加诉讼。＼n本案在二审诉讼期间，被上诉人提交了3份证据：1、工程竣工验收备案告知函；2、入伙公告；3、竣工验收备案表。＼n二审查明的事实＼n本院二审除查明一审已经查明的事实外，还补充查明：1、2012年3月25日，上诉人与原审第三人签订《个人房屋抵押借款合同》，约定上诉人向原审第三人借款284000元。同年6月4日，原审第三人向上诉人发放贷款284000元，该款划到被上诉人的账户。2、一审判决送达后，被上诉人在法定期限内向本院提出上诉，并缴交了上诉受理费。本案在二审诉讼期间，被上诉人自愿撤回上诉，本院审查后于2014年4月12日作出（2014）惠中法民一终字第63-1号民事裁定书，准予被上诉人撤回上诉，上诉费8472元在本判决一并处理。＼n本院判决理由和结果＼n本院认为：上诉人和被上诉人对原审判决双方解除《商品房买卖合同》均不持异议，本院予以确认。本案二审的焦点主要有：一是合同解除，上诉人通过银行按揭支付给被上诉人的购房款284000元应否返还；二是合同约定的违约金是否过低，应否调整；三是被上诉人代收的房屋契税、维修基金、杂费应否返还并计付利息。＼n关于第一个问题。《商品房买卖合同》签订后，上诉人已依约向被上诉人支付了首期购房款122554元，并通过向原审第三人按揭的方式向被上诉人支付了其余购房款284000元，完全履行合同约定的付款义务。造成《商品房买卖合同》不能履行的原因主要是被上诉人未按合同约定交付房屋，现双方当事人对于解除合同均无异议，故本院予以确认。原审第三人经一审合法传唤没有到庭参加诉讼，亦未提出独立的诉讼请求，依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款的规定，本院仅对商品房买卖合同关系进行处理。依照商品房买卖合同的法律关系，合同解除后以上诉人名义支付的全部购房款，被上诉人依法应全部返还给上诉人。因此，上诉人上诉要求被上诉人返还包括银行按揭款在内的全部购房款共406554元理由充分，本院予以支持。原审对银行按揭款部分不作处理不当，本院予以纠正。＼n关于第二个问题。本案中，《商品房买卖合同》约定的逾期交房的违约金仅为1％，明显低于银行同期贷款利率，亦低于上诉人实际支付的按揭贷款利息，如按合同约定的1%计算逾期交房的违约金，势必造成上诉人已付款的利息损失。因此，为体现公平原则，首期付款127454元的违约金可调整按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，按揭贷款284000元的违约金可调整按《个人房屋抵押借款合同》中约定的利率计算。原审按合同约定的1%计算违约金有失公平，将维修基金及代收杂费计入已付购房款计算违约金亦有不当，本院予以纠正。因上诉人未提交合同解除给其造成的损失远远高于上述调整后的违约金损失的证据，故其上诉要求支付违约金的同时，又要求支付利息损失和赔偿租金损失依据不足，本院不予支持。＼n关于第三个问题。被上诉人向上诉人代收维修基金2900元和房屋契税12196.62元后，被上诉人已将该款转至相关政府部门，故原审判决该款由上诉人自行到相关政府部门办理退费并无不当，上诉人上诉要求退还并计付利息不予支持。杂费属被上诉人收取的款项，故被上诉人在退还杂费的同时，应支付自收款之日起占用该款期间的利息给上诉人。原审判决代收费不计利息欠妥，上诉人上诉要求纠正本院予以采纳。＼n综上所述，原审认定事实基本清楚，但处理欠妥，本院予以纠正。上诉人上诉有理部分予以采纳，无理部分予以驳回。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：＼n一、维持惠州市惠阳区人民法院（2013）惠阳法民一初字第533号民事判决的第一、三项及受理费负担的处理；＼n二、变更惠州市惠阳区人民法院（2013）惠阳法民一初字第533号民事判决的第二项为：被上诉人惠州市中惠源实业投资有限公司应在本判决送达之日起7日内，返还购房款406554元、杂费2000元，共408554元给上诉人王矩科（其中：首期购房款127454元的利息从2012年1月1日起至清偿之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；银行按揭款284000元的利息从2012年6月1日起至清偿之日止按《个人房屋抵押借款合同》中约定的利率计算；杂费2000元从2012年1月1日起至清偿之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。＼n本案双方当事人提出上诉，二审案件受理费按总标的额应收8472元，其中被上诉人二审预交受理费8472元，因本院裁定准许其撤回上诉减半收取4236元；上诉人二审预交受理费8472元，本院实收受理费4236元，该款由上诉人负担20%，即847.2元，被上诉人负担80%，即3388.8元。扣除其应负担的费用后，上诉人二审多交的7624.8元予以退回；被上诉人二审多交的847.2元予以退回。＼n本判决为终审判决。＼n审判长曾莹＼n审判员邓耀辉＼n审判员苏丹红＼n二〇一四年六月十六日＼n书记员段艳红＼n附：相关裁判依据＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；＼n（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；