贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔05民终2680号
上诉人（原审原告）：汪黔玲，女，1962年11月28日出生，壮族，住贵州省黔西县。
委托诉讼代理人(特别授权)：安思语，贵州本芳（黔西）律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人(特别授权)：吴学文，贵州本芳（黔西）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：毕节市鑫溢房地产开发有限公司，住所地毕节市新城区40米大道（龙景苑A-601室）。
法定代表人：陆黄飞，系该公司董事长。
委托诉讼代理人(特别授权)：刁玲，系公司员工。
被上诉人（原审被告）：陆黄飞，男，1964年2月11日出生，汉族，住上海市宝山区。
委托诉讼代理人(特别授权)：刁玲，女，汉族，住贵州省黔西县。
被上诉人（原审被告）：刁玲，女，1971年10月23日出生，汉族，现住贵州省黔西县。
被上诉人（原审被告）：李得平（又名李德平），女，1964年10月29日出生，汉族，住贵州省黔西县。
原审第三人：蔡天国，男，1961年12月1日出生，汉族，住贵州省黔西县。
上诉人汪黔玲因与被上诉人毕节市鑫溢房地产开发有限公司（下称鑫溢房开）、陆黄飞、刁玲、李得平和原审第三人蔡天国民间借贷纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2017）黔0521民初523号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人汪黔玲提出上诉请求：1、撤销原判依法改判被上诉人偿还借款本金200万元及利息；2、被上诉人李得平对借款本金及利息承担连带清偿责任；3、被上诉人陆黄飞在680万元、刁玲在120万元内对前述借款本息承担补充连带责任。事实和理由：1、一审法院对部分案件事实错误。（1）对上诉人与被上诉人签订的五份《商品房买卖合同》的时间认定与事实不符，五份合同实际是2015年7月25日签订，票据落日期为2月1日，虽然日期不一样，但票据号相连且被上诉人均认可，应予以纠正。（2）对被告公司开发的香逸湾商住楼1-19-03住宅与实际价款归属的认定与事实不符。上诉人按被上诉人要求对已备案的住宅填写撤销备案申请，但被上诉人将房屋出卖后未将价款交付给上诉人，一审仅凭一张撤销备案申请表就将房屋价款和维修基金281358元与前述五套房屋一并折抵上诉人的借款，损害了上诉人的合法利益。（3）对200万元贷款利息的给付认定与事实不符，上诉人主张利息给付至2014年11月，公司和刁玲主张给付至2014年9月，李得平主张给付至2015年1月，而原判无证据按李得平主张采信不当。（4）对审理报告陆黄飞、刁玲是否抽逃出资的认定与事实不符。2、原判适用法律错误，导致判决结果错误。上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》的目的是实现债权，将借款转化为购房款并未违反法律规定，一审认定属于债务履行方式的变更，用于抵销借款错误。根据最高法院关于审理民间借贷纠纷的司法解释规定，签订商品房买卖合同作为担保的，应向当事人变更诉讼请求，按民间借贷法律关系审理，不能按商品房买卖合同关系审理，故请求二审支持其上诉请求。
被上诉人鑫溢房开、陆黄飞、刁玲二审答辩称：原判认定事实清楚，证据充分，答辩人将1-19-03房屋出售，是在清偿完债务以后，上诉人急需用钱委托被上诉人出售，与本案无关，被上诉人向上诉人支付利息至2015年1月，有证据证明，应依法维持原判。
被上诉人李得平二审答辩称：原判正确，当时上诉人的借款鑫溢公司已用房屋抵偿完毕，借条原件上诉人已交回公司，双方之间的借款关系已消灭。因上诉人急用钱请公司帮忙卖房，因卖房款被法院查封才引起纠纷，请求二审维持原判。
原审第三人蔡天国二审答辩称：意见与上诉人一致。
汪黔玲一审提出诉讼请求：1、判决被告毕节市鑫溢房地产开发有限公司立即偿还原告汪黔玲借款本金200万元，并自2015年1月起至实际清偿完毕之日止以2%月利率支付原告利息；2、判决被告李德平对上述借款本息承担连带清偿责任；3、判决被告陆黄飞在680万元、刁玲在120万元出资范围内对上述借款本息承担补充连带支付责任。
一审法院认定事实：2013年3月1日，原告汪黔玲与被告鑫溢房开、李德平签订《借款协议》，协议约定被告鑫溢房开向原告汪黔玲借款200万元，月利率为3%，借款期限自2013年3月1日至2014年3月1日，并约定由被告鑫溢房开将自己购置的孙家坝村移民安置区农贸市场的部分对等资产作抵押，由陆黄飞、李得平担保该协议履行。并注明：该协议系2012年3月1日和2012年9月1日借款协议的继续。2012年3月2日，原告汪黔玲通过中国农业银行向被告刁玲的银行账户转账存款2,000,888.88元，被告鑫溢房开于当日出具《收据》给原告，载明收到原告借款200万元。2014年3月1日，原告与被告鑫溢房开、李德平签订《借款协议》，约定将2013年3月1日的借款协议继续履行一年，还款期限为2015年3月1日，由李德平提供担保。被告鑫溢房开支付利息至2015年1月1日。
2015年2月1日，原告汪黔玲、第三人蔡天国与被告鑫溢房开签订合同编号分别为：95、90、111、770、771的《商品房买卖合同》5份，合同约定由被告鑫溢房开将位于黔西孙家坝小学旁的香逸湾商住楼房号分别为1-18-04住宅（总价款268,214.00元）、1-28-03住宅（总价款265,266.00元）、1-22-04住宅（总价款268,214.00元）、1-1-36商业用房（总价款360,160.00元）、1-1-37商业用房（总价款532,800.00元）的房屋出售给蔡天国及原告汪黔玲。合同中对付款方式、交付时间、逾期交房责任等进行了详细约定。被告鑫溢房开向原告出具了购买该5套房屋的收据，共计1,694,654.00元。2015年7月30日及2015年9月18日，该5套房屋在黔西房产管理局登记备案。2015年7月30日在黔西房产管理局登记备案的还有一套房号为1-19-03的住宅，登记备案表上显示售房单位为被告鑫溢房开，购房人为蔡天国及原告汪黔玲，预售房价265,266.00元。被告鑫溢房开备案时候交维修基金费用16,092.00元。原告汪黔玲、第三人蔡天国出具给被告鑫溢房开购买该5套房屋的收据，共计1,694,654.00元，在黔西房产管理局登记备案的一套房号为1-19-03的住宅，登记备案表上显示售房单位为被告鑫溢房开，购房人为蔡天国及原告汪黔玲，房价265,266.00元。以上金额合计共1,976,012.00元，该购房款用被告鑫溢房开向原告汪黔玲的200万元借款折扣后，被告鑫溢房开还欠原告23,988.00元借款。
另查明，原告汪黔玲与第三人蔡天国系夫妻关系。
综合原、被告的诉辩主张，庭审举证、质证情况，本案双方当事人争议的焦点是：1、原告汪黔玲、第三人蔡天国与被告鑫溢房开、被告刁玲签订的房屋买卖合同是否应用于抵偿债务；2、被告鑫溢房开、刁玲是否应该偿还原告汪黔玲借款200万元，李德平是否承担连带偿还责任；
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，被告鑫溢房开依法应该按约定偿还原告汪黔玲借款。但原告汪黔玲、第三人蔡天国与被告鑫溢房开经协商一致，签订六套房屋的商品房买卖合同并到在黔西房产管理局登记备案，被告鑫溢房开收回向原告汪黔玲借款的借条原条，被告鑫溢房开出具收到原告汪黔玲的购房款的收条给原告汪黔玲，被告鑫溢房开向原告的借款已转化为原告汪黔玲、第三人蔡天国已付购房款，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期被告鑫溢房开难以清偿债务时，通过将被告鑫溢房开所有的商品房出售给原告汪黔玲、第三人蔡天国的方式，实现原告汪黔玲债权，并未违反法律、行政法规的强制性规定，原告汪黔玲与被告鑫溢房开的上述行为属于债务履行方式的变更。被告鑫溢房开、被告刁玲主张已将被告鑫溢房开六套房屋的商品房以总价款1,959,920.00元，加上被告鑫溢房开备案时候交维修基金费用16,092.00元，共计1,976,012.00元抵消原告汪黔玲的200万的借款的抗辩主张，具有事实依据和法律依据，本院予以采纳。所欠的23,988.00元未还。被告鑫溢房开称原告汪黔玲自愿放弃，原告汪黔玲，第三人蔡天国均不予认可，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告鑫溢房开主张权利的事实承担举证不能的法律后果。因此，对被告鑫溢房开的主张本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，被告鑫溢房开公司应当偿还原告汪黔玲的剩余借款23,988.00元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，本院应当支持原告汪黔玲要求被告鑫溢房开公司给付2015年1月1日至2015年2月1日以200万元为本金，按年利率24%向原告支付利息，2015年2月1日以23,988.00元为本金按年利率24%向原告支付利息，至本息清偿完毕之日的诉讼请求。
根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”、第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期间的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”，被告李得平作为原告汪黔玲与被告鑫溢房开公司借款协议的保证人，应对被告鑫溢房开公司对原告汪黔玲23,988.00元借款本息的支付义务承担连带清偿责任。被告陆黄飞、刁玲是否应在出资范围内对被告鑫溢房开向原告的借款承担补充连带责任，原告提出被告将出资款转入公司账户验资后又转出的行为，由于原告未提供证据加以证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条因原告未举证证明被告鑫溢房开有抽逃资金的事实，故关于其要求被告陆黄飞、刁玲承担对涉案借款承担补充连带责任这一诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。据此，根据《中国人民共和国合同法》第二百零六条、《中国人民共和国担保法》第十八、十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告毕节市鑫溢房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内以200万元为基数、按年利率24%向原告汪黔玲支付2015年1月1日至2015年2月1日的利息；二、被告毕节市鑫溢房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告汪黔玲借款23,988.00元，并以23,988.00元为基数，按年利率24%向原告汪黔玲支付从2015年2月1日起至该款实际清偿完毕之日止的利息；三、被告李德平对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回原告汪黔玲的其他诉讼请求。案件受理费22,800.00元，由被告毕节市鑫溢房地产开发有限公司负担2,800.00元，原告汪黔玲负担20,000.00元。
二审审理中，被上诉人鑫溢房开提交《授权委托书》、《撤销合同备案审核表》，证明汪黔玲、蔡天国夫妻与鑫溢房开签订了《商品房买卖合同》，为涉案1-19-03房屋的产权备案人，2016年1月21日，二人向黔西房产局申请撤销备案并委托被上诉人鑫溢房开出售房屋，该套房屋的《商品房买卖合同》已交还黔西房产局的事实。上诉人汪黔玲与第三人蔡天国对此不持异议，李德平、刁玲、陆黄飞均不持异议，本院予以采信。
本院经二审审理查明：原判认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：上诉人出借给鑫溢房开的200万元借款是否已经双方之后签订的6份《商品房买卖合同》抵销，鑫溢房开是否还应对200万元借款承担还款付息的责任。经查，对于被上诉人鑫溢房开向上诉人汪黔玲借款200万元及双方签订6份《商品房买卖合同》的事实，双方当事人均不持异议，本院予以确认。但对于借款是否经以房抵债而抵销、《商品房买卖合同》是否有效问题，上诉人不认可。本院认为，1、本案中，在卷佐证的5份《商品房买卖合同》和另一份备案买受人为上诉人的1-19-03房屋涉及的款项和《借款协议》涉及的购房款项，双方当事人均认可与借款属于同一笔款项。已就是说双方当事人基于同一笔款项的处理签订了6份《商品房买卖合同》，且在黔西房产局办理了6套房屋的销售备案登记手续。《商品房买卖合同》中对购买房屋的付款方式、交付时间、逾期交房责任等进行了详细的约定，鑫溢房开出具收到上诉人购房款的收据，上诉人已将200万元的《借款协议》原件交还被上诉人，证明200万元借款已由6份《商品房买卖合同》抵销完毕，双方之间由原来的民间借贷法律关系转化为商品房购买关系。2、根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”涉案《商品房买卖合同》为依法成立并经备案生效的合同。如果上诉人认为履行《商品房买卖合同》对其不公平，损害其利益完全可以依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项的规定，请求人民法院依法撤销，但上诉人在法定的除斥期间内并未行使合同撤销权，而是拒绝履行生效合同，其主张不符诚信原则，不应得到支持。3、从涉案6套房屋的《商品房买卖合同》和备案登记的价款看，金额为1976012元，与借款200万元金额仅差23988元，虽然被上诉人鑫溢房开称此款双方在签订《商品房买卖合同》时上诉人已放弃，但上诉人不认可，故原判支持此23988元及利息并无不当。至于上诉人所称房号为1-19-03的房屋，已按被上诉人要求撤销合同备案，由其转卖给他人，但出卖款项被上诉人未交付给上诉人一事。经查，此套房屋系上诉人与被上诉人鑫溢房开用于抵债的财产，有上诉人夫妻签名并提交到黔西房产局的《授权委托书》、《撤销合同备案审核表》证实，此房屋原备案产权人为上诉人汪黔玲、蔡天国夫妻，后委托被上诉人鑫溢房开出售的事实客观存在，虽然房屋出售款因被上诉人其他债务纠纷账户被人民法院查封，但与本案不属于同一法律关系，上诉人可另行主张被上诉人返还。4、根据上诉人陈述，涉案《商品房买卖合同》签订时间为双方约定的还款时间届满后，上诉人为实现债权而与被上诉人鑫溢房开签订合同，将借款转为购房款，已经办理了《商品房买卖合同》的备案登记手续，且上诉人已将原始《借款协议》交还被上诉人，可见双方以房抵债的行为已履行完毕，现上诉人主张《商品房买卖合同》只是作为债务的担保，本案应按民间借贷处理的理由，没有证据支持，无事实和法律依据，不符合相关法律规定，已不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条规定的情形，不能成立。
对于上诉人所提陆黄飞、刁玲抽逃公司出资，应承担连带还款责任的上诉理由，因其不能提供证据证明，本院不予采纳。
对于涉案《商品房买卖合同》的签订时间，虽然上诉人称实际签订时间为2015年7月25日，但被上诉人不认可，称签订时间为2015年2月1日，从涉案《商品房买卖合同》、《黔西商品房预售合同登记备案表》、《收据》看，签订的时间均为2015年2月1日，且中还有上诉人汪黔玲、蔡天国夫妻亲笔签名，落款时间已写明为2015年2月1日，故本案以房抵债时间应为2015年2月1日，上诉人的此上诉理由，不能成立。
对于利息支付截至时间，二审中双方均认可最后一期利息支付时间为2015年1月1日，是支付2014年12月利息，而原判按2015年2月1日签订《商品房买卖合同》时间，支持上诉人一个月利息，并无不当。
综上，上诉人所提上诉请求，应予驳回。原判认定事实清楚，判决得当，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人汪黔玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 舒 平
审判员 李厚军
审判员 张 伟
二〇一七年十一月八日
书记员 李道义