山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第74号
上诉人（原审被告）济宁博源电力电子新技术有限公司，住所地嘉祥县经济开发区机场路西博源工业园。
法定代表人汪蕾，总经理。
委托代理人常某。
被上诉人（原审原告）山东宁大钢构有限公司，住所地济宁市金塔路北首。
法定代表人李成军，总经理。
委托代理人战某，该公司职工。
委托代理人王某甲。
原审第三人魏利尧，自由职业者。
上诉人济宁博源电力电子新技术有限公司（以下简称济宁博源公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2010）嘉商重字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：济宁市远东网架有限责任公司于2010年6月10日变更为山东宁大钢构有限公司（以下简称山东宁大公司）。2007年4月3日，济宁市远东网架有限责任公司和被告济宁博源公司签订建设工程承包合同，原告承包建造博园科技工业园区2#、3#厂房，工程总量8，125.50平方米，工程总额3，575，220.00元，承包形式为包工包料。合同签订当日，原告向被告缴纳合同履约金250，000元，并于4月6日开工建设。2007年12月28日，原、被告双方协商终止承包合同，原告委托山东省工程造价专业人员孙某对原告方施工进度作出评估，证明济宁博园电子钢构车间工程造价为855，193.83元；2#厂房基础部分工程造价为261，389.93元；3#厂房基础部分工程造价为193，036.86元；项目误工费、设备租赁费工程造价为71，240元。被告总经理魏利尧分别于2008年3月20日和2008年3月28日在以上结算书上签名，认可原告完成的施工总量数额为1，380，860.60元。被告给付原告工程款311，000元。原告为了保证案件审结后的执行，申请对被告的土地使用权［土地使用权证号：嘉国用（2008）第082908002）以（2010）嘉商初字第24-1号民事裁定书裁定予以查封。被告济宁博源公司由股东王玉富、汪蕾、魏利尧、王某乙分别出资发起设立，2007年3月26日，被告决定聘任魏利尧为公司总经理。
原审法院认为：原、被告签订的建设工程承包合同是双方真实意思表示，双方应如实、全面履行合同义务。原、被告签订建设工程承包合同后，原告按照合同的约定进行施工，在施工过程中，双方自愿协议终止该合同，被告应对原告已完成的工作量给付工程款，原告提交的工程结算书，已经被告总经理魏利尧同意，且被告内部的职权变动行为，不能对抗第三人的利益。被告委托济宁金某资产评估公司作出的相关结论所依据的是被告自己提供的相关资料及由其签字盖章做出的结算说明为基础进行评估的，且未说明出处及制作依据，原告不予认可，该评估结论本院不予采纳。原告提交的工程预（结）算书是被告方的总经理魏利尧签字认可的，确定原告完成工程量为1，380，860.60元，本院予以采信。被告已给付原告工程款311，000元应予扣减。原告交付的合同履约金25万元，原告认可被告已退回30，000元，其剩余部分22万元，被告应于退还，原告称已退回25万元，未提交相关证据，本院不予采信。原告要求被告自2007年4月至起诉之日（2010年4月14日）起，按月息2份计付利息，本院认为，原、被告2007年12月28日签订终止协议后，双方对原告施工的工程款未约定违约利息，本院不予支持；对合同履约金，被告承诺一个月内退还，未退还的部分，被告构成违约，原告要求利息，应予支持，但原告要求被告自2007年4月至起诉之日（2010年4月14日）止，按月息2份计付利息，双方未约定，亦没有依据，本院不予支持，可自2008年1月28日起至判决还款之日止按中国人民银行规定的计收逾期贷款利息的标准计收利息。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第二百六十三条之规定，判决：一、被告济宁博源电力电子新技术有限公司在判决生效之日起5日内给付原告山东宁大钢构有限公司工程款1，069，860.60元。二、被告济宁博源电力电子新技术有限公司在判决生效之日起5日内退还原告山东宁大钢构有限公司合同履约金220，000元，并自2008年1月28日起至判决还款之日止按中国人民银行规定的计收逾期贷款利息的标准支付利息。三、驳回原告山东宁大钢构有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19，470元，诉讼保全费5，000元，评估费6，000元，合计30，470元，由原告山东宁大钢构有限公司负担3，061元，被告济宁博源电力电子新技术有限公司负担27，409元。
上诉人济宁博源公司不服上述一审判决，提起上诉称：请求撤销原审判决，依法改判上诉人应支付的工程款为392239.03元。1、一审法院认定事实严重错误。一审法院在认定魏利尧总经理身份上存在严重错误。一审法院仅依据一份魏利尧总经理身份的复印件就认定魏利尧为上诉人总经理的身份，违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》应当提供原件原物的规定。依据魏利尧以总经理身份在被上诉人提供的工程预（结）算书上的签字认定被上诉人提供的工程预（结）算书的真实性不合法。即使魏利尧是上诉人的总经理，其在被上诉人提供的工程预（结）算书上签字也不符合规定。按照合同约定，应由上诉人代表耿某和被上诉人代表向某的共同签字才能生效，而被上诉人提供的工程预（结）算书只有魏利尧的个人签字，证实了被上诉人提供的该份证据不真实。且魏利尧的签字是在2009年11月24日材料编制出来之前的2008年3月20日，该证据明显是事后制造的假材料。一审法院在认定合同履约金是否退还上存在错误。一审法院仅凭被上诉人提供的一份履约金收据，就认定上诉人合同履约金尚未归还，严重违背法律和事实。2、一审法院依据被上诉人提供的工程预（结）算书做出相应判决于法无据，应当依据评估报告判决。一审中，上诉人向一审法院申请对被上诉人提供的工程预（结）算书进行鉴定，一审法院委托具有评估资质的评估机构作出了金某（评）字（2011）第2055号资产评估报告，但一审法院却未采纳这一鉴定结论，于法无据。
被上诉人山东宁大公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1、一审法院认定由魏利尧签字的结算书有效，并依据该结算书确定工程款，合法有效，本案工程款及工程量应直接依据结算书进行结算。2、魏利尧是当时上诉人的经理，并且有公司出具的授权委托书负责本工程的所有工作，同时魏利尧还是上诉人方的股东，他的行为是一种职务行为，而且根据证据材料显示，其签订的结算书是经过上诉人方法定代表人汪蕾同意的。
二审审理查明的事实与一审所认定的事实基本一致。
本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为：1、双方的工程款如何认定；2、双方的合同履约金如何认定。关于焦点1，被上诉人提供了魏利尧签字的工程预（结）算书，而魏利尧系上诉人的大股东之一，且双方的厂房建设终止协议亦由魏利尧签署，因此该工程预（结）算书依法应予采信，一审据此认定双方的工程款并无不当。上诉人主张应依据其申请鉴定的金某（评）字（2011）第2055号资产评估报告作为认定双方工程款的依据，因该评估报告系依据上诉人单方提供的材料作出，且被上诉人不予认可，一审法院不予采信并无不妥，本院亦不予采信。关于焦点2，被上诉人持有上诉人出具的合同履约金收据，上诉人现没有证据证明其已经全部返还了该履约金，上诉人依法应予返还。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12，776元，由上诉人济宁博源电力电子新技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一四年三月十三日
书 记 员 刘纯子