福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终3125号
上诉人（原审被告）：长安责任保险股份有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市思明区深田路46号深田国际大厦502-504。
负责人：罗国祥，总经理。
委托诉讼代理人：危华强、林思豪，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：季新明，男，1954年9月15日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。
委托诉讼代理人：林祥锋，福建融成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：袁有能，男，1976年5月25日出生，汉族，住福建省古田县。
上诉人长安责任保险股份有限公司厦门分公司（以下简称“长安保险厦门公司”）因与被上诉人季新明、袁有能机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2017）闽0121民初3772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
长安保险厦门公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，二审诉讼费用由季新明、袁有能负担。事实与理由：1、一审认定的非医保医疗费违反了保险合同的约定，违反了意思自治原则。2、季新明达到了法定退休年龄，未提供有误工的证据，一审对误工费予以认定有误。3、季新明为农村户籍，护理费按照170元／天过高，出院后护理按照150元／天也不合理。4、根据季新明提交的交通费票据，交通费仅为520.5元，一审酌定为800元不合理。5、季新明负事故同等责任，精神损害抚慰金5000元过高。6、即使季新明在奥特莱斯打工，但是奥特莱斯行政区划不属于城镇范围，应当按照农村标准计算残疾赔偿金。7、后续治疗费16000元过高，一审驳回长安保险厦门公司的重新鉴定申请不合理。8、鉴定费系季新明的举证费用，长安保险厦门公司不应承担。
季新明辩称：1、其长期在城镇居住，从事建筑业工作，应当按照城镇标准计算残疾赔偿金。2、出院医嘱要求加强护理，双下肢要避免负重半年，一审按照福州当地的护工工资标准确定出院后的护理费合理合法。3、季新明双下肢胫腓骨骨折，后续需要取两个内固定，经鉴定的费用16000元合理合法，应当予以支持。一审其他判决均合理合法，应予维持。
袁有能辩称：其不同意长安保险厦门公司的上诉请求，损失应当由保险公司负担。
季新明原向一审法院起诉请求：1.判令袁有能应赔偿其人身损害各项损失合计：236840.68元；2.判令长安保险厦门公司在保险责任范围内（包含交强险与商业第三者责任险）对其损失承担先行赔偿责任（精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付）；3.被告承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年3月18日21时20分，袁有能驾驶其所有的闽Ｄ×××××小型面包车沿南通大道从南通批发市场方向往旗山大桥方向行驶，途经漳下线44公里500米（南通旗山桥头）路段时，碰撞车前正在对向行走的路人季新明，造成季新明受伤，车辆局部损坏的交通事故。该起事故经闽侯县公安局交通警察大队认定，季新明与袁有能负同等责任。事故发生后，季新明被送往中国人民解放军第四七六医院住院治疗17天于4月5日出院，经诊断为：1.双侧胫腓骨近端粉碎性骨折；2.左髋关节脱位；3.创伤性轻型闭合性颅脑损伤；4.全身多处皮肤软组织挫裂伤。行双侧胫腓骨近端粉碎性骨折切开复位钢板螺丝钉内固手术。出院医嘱：注意休息，加强营养，加强护理，双下肢避免剧烈活动及负重半年，适度功能锻炼，注意术区清洁固定，定期复查，继续口服健骨、健脑、活血药物对症治疗，1年后视骨折愈合情况取出内固定物。季新明支付医疗费165269.94元。2017年6月26日，经福建行健司法鉴定所鉴定，季新明的伤残程度为十级伤残、误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日、后续取内固定费用约为16000元。季新明支付鉴定费2600元。事故后，长安保险厦门公司向季新明垫付医疗费10000元。因赔偿问题，双方发生纠纷，季新明诉至一审法院。闽Ｄ×××××小型面包车在长安保险厦门公司投保交强险及50万元的商业三者险（含不计免赔）。
一审法院认为，该交通事故责任经闽侯县公安局交通警察大队认定，季新明与袁有能负同等责任，原、被告均无异议，予以认定。闽Ｄ×××××小型面包车在长安保险厦门公司投保交强险及50万元含不计免赔的商业三者险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，本起交通事故造成季新明的各项经济损失，先由长安保险厦门公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由长安保险厦门公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由袁有能予以赔偿。本起交通事故给原告造成的各项经济损失如下：1.医疗费。164887.94元，有中国人民解放军第四七六医院住院收费票据为证，予以认定。对江苏省盐城同洲骨科医院（盐城同洲手外科医院）骨肽片的药费382元，结合出院医嘱及季新明的住所地在江苏盐城，对该费用予以认定。医疗费合计165269.94元。对于长安保险厦门公司提出季新明医疗费中非医保费用保险公司不予赔偿的主张，由于季新明伤情的复杂性和医疗行为的应急性，季新明主张的医疗费支出均有医嘱支持，保险公司应在保险限额内予以赔偿。2.误工费。事故发生时原告虽已62岁，但根据原告陈述及长安保险厦门公司的调查，季新明在福建打工多年，为瓦工，其误工费标准按建筑业53248元/年计算。误工期计算至定残日前一日为99天，误工费为53248元/年÷365天/年×99天=14442.61元。3.护理费。住院17天护理费为170元／天×17天=2890元。出院后护理费为150元／天×（90天-17天）=10950元。护理费合计13840元。4.交通费，酌定800元。5.营养费。根据季新明的实际情况酌定1000元。6.精神损害抚慰金5000元。7.残疾赔偿金。参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第5条“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方”的规定，对虽然是“农业人口”户口，但“人户分离”到城镇连续工作、居住、生活达一年以上，而且其经济收入生活来源已与农村和农业生产相分离的人员，也应作为城镇常住人口，将其视作“城镇居民”。根据江苏省邳州市运河镇李口社区居民委员会、徐州沪铁物业管理有限公司出具的证明，结合季国春（季新明长子）的不动产权证以及长安保险厦门公司提出的季新明在闽侯县奥特莱斯工地打工的情况，可以证实季新明在城镇居住生活一年以上，故本案可采用城镇居民人均可支配收入的标准予以赔偿。季新明十级伤残的残疾赔偿金为36014.3元／年×17.5年×10%=63025.03元。8.鉴定费2600元，有票据为凭，予以支持。9.后续治疗费16000元，系取内固定物，为必然发生的费用，已经鉴定机构鉴定结论确定，予以认定。以上各项损失合计281977.58元。原告损失在交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿的项目有医疗费、营养费、后续治疗费计182269.94元。故长安保险厦门公司应在交强险医疗费用赔偿限额下赔偿季新明10000元。交强险伤残赔偿限额项下赔偿的项目为误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金计97107.64元。长安保险厦门公司应在交强险限额内赔偿原告10000元+97107.64元=107107.64元。不足部分（281977.58元-107107.64元）×60%=104921.96元，由承保商业三者险的长安保险厦门公司赔偿。鉴于长安保险厦门公司已支付季新明10000元，将该款从长安保险厦门公司给季新明的商业险理赔款中直接扣除，抵扣后，长安保险厦门公司实际应向季新明支付商业险理赔款104921.96元-10000元=94921.96元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、长安责任保险股份有限公司厦门分公司应在交强险责任限额范围内赔偿季新明107107.64元，该款应于本判决生效之日起十日内付清；二、长安责任保险股份有限公司厦门分公司应在商业三者险责任限额范围内赔偿季新明94921.96元，该款应于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回季新明的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人均未提交新的证据，对一审认定的事实未提出异议。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，季新明因本起交通事故受伤后住院治疗，由于伤情的复杂性和医疗行为的应急性，其用药是在医生指导下根据伤情进行的，用药的种类及剂量已不属于其控制范围，从保护受害人身体健康权、生命权的角度出发，保险公司不应通过合同对用药范围予以限制，而长安保险厦门公司所谓“非医保不赔”的约定免除了其依法应承担的义务，加重了投保人、被保险人的责任，排除了投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利，因此根据《中华人民共和国保险法》第十九条的规定，该“非医保不赔”的约定无效，故对长安保险厦门公司提出非医保费用不予赔偿的上诉主张不予支持。季新明在事故发生时虽已62岁，但根据季新明的陈述及长安保险厦门公司的调查，季新明在福建打工多年，为瓦工，一审予以支持误工费符合法律规定。季新明因本案事故造成双下肢等处受伤，出院医嘱为“双下肢避免剧烈活动及负重半年……”，一审根据其伤情参照福州当地的护工工资标准确定的住院期间及出院后的护理费用合理，故长安保险厦门公司提出护理费过高的上诉主张不予支持。一审根据季新明的就医地点、次数及需定期复查等情况，酌定交通费为800元并无不当，故对长安保险厦门公司提出交通费不合理的上诉主张不予支持。季新明因本起交通事故造成十级伤残，精神损害抚慰金5000元在合理范围内，故对长安保险厦门公司提出精神损害抚慰金过高的上诉主张不予支持。根据江苏省邳州市运河镇李口社区居民委员会、徐州沪铁物业管理有限公司出具的证明，结合季国春（季新明长子）的不动产权证以及长安保险厦门公司提出的季新明在闽侯县奥特莱斯工地打工的情况，可以证实季新明在城镇居住生活一年以上，一审采用城镇居民人均可支配收入的标准计算残疾赔偿金并无不当，故对长安保险厦门公司提出按照农村标准计算残疾赔偿金的上诉主张不予支持。季新明因本起事故致双侧胫腓骨近端粉碎性骨折，已行“双侧胫腓骨近端粉碎性骨折切开复位钢板螺丝钉内固定术”，后续治疗费用为必然发生的费用，且有司法鉴定机构鉴定意见证明，一审予以支持符合法律规定，故对长安保险厦门公司的有关后续治疗费的上诉主张不予支持。伤残鉴定是认定伤残等级和计算伤残赔偿金必经的法律程序，亦是界定保险公司支付各项赔偿费用的主要依据，故鉴定费用属必要且合理费用，作为赔偿义务人的保险公司应予承担，故对长安保险厦门公司关于不承担鉴定费的上诉主张不予支持。综上，长安保险厦门公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4330元，由长安责任保险股份有限公司厦门分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 芳
审 判 员 林 峰
审 判 员 纪得军
二〇一八年六月十一日
法官助理 刘茂元
书 记 员 涂腾香
附：本案涉及的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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