＼n广东省深圳市中级人民法院
＼ n 行 政 判 决 书
＼n（2014）深中法行终字第171号＼n上诉人（原审被告）深圳市龙岗区规划土地监察局。＼n法定代表人贺少波，系该局局长。＼n委托代理人吴婷桦，广东卓效律师事务所律师。＼n委托代理人刘莉，广东卓效律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）张群英。＼n委托代理人马朝晖，广东深田律师事务所律师。＼n上诉人深圳市龙岗区规划土地监察局因张群英诉其土地监察行政处罚一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法行初字第116号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。＼n原审法院认定，2010年10月10日，张群英与深圳市万科道霖投资发展有限公司（以下简称万科道霖公司）签订了两份《深圳市房地产买卖合同》，购买该公司位于深圳市龙岗区龙城街道千林山居三期35栋B座15层1505号、1506号两套房产，合同约定，万科道霖公司应于2012年6月30日前将房产交付给张群英，合法附件五第十条约定将合同第十九条修改为：已预售的房地产在建筑工程施工过程中，不得随意变更本房地产的结构形式、户型、空间、尺寸和朝向。在不影响本房地产的质量和使用功能的情况下，经规划部门和设计单位同意，卖方可对原有规划设计作出局部调整，可不通知买方；若该变更无需政府主管部门或设计单位同意的，则卖方亦可不通知买方。在签订上述合同后，张群英与万科道霖公司签订了《﹤深圳市房地产认购书﹥精装修委托补充协议》，约定张群英委托万科道霖公司对上述两套房产进行装修，张群英不得同时另行委托他方进行房屋装修，否则万科道霖公司对此不承担任何责任，万科道霖公司应于2012年6月30日将房产交付给张群英，该补充协议附有《精装修协议图》，图纸显示05、06号两套房已合并为一套房，共用一个大门。此外，张群英还与广州市金宝装饰有限公司签订了《改造委托协议》，约定张群英委托广州市金宝装饰有限公司对其所购买的两套房产进行改造，改造工程款3000元，此款项需张群英在签订协议时同时支付给广州市金宝装饰有限公司，约定的交付房产时间亦是2012年6月30日，装修改造标准以附图为准，附图显示05、06号两套房已合并为一套房，共用一个大门。2012年6月，万科道霖公司向张群英发出《入伙通知书》，通知张群英办理所购房产的入伙手续。2012年6月23日，张群英在验房时发现其所购买的两套住宅被合建成为一套住宅，遂拒绝收楼办理入伙手续，要求解除购房合同，但双方一直未能就解除购房合同等事项达成一致意见。2012年7月10日，张群英委托广东华商律师事务所向市规划国土委邮寄了《律师函》，反映开发商万科道霖公司违法擅自改变房屋的规划设计，将张群英所购买的千林山居三期35栋B座15层1505房、1506房两套住宅合建成一套住宅，同时反映千林山居项目中还存在上百套违法擅自改变规划设计的住宅。市规划国土委根据职权分工，将该《律师函》转发给了市规划土地监察支队。2012年8月9日，市规划土地监察支队向张群英委托的广东华商律师事务所作出了《关于﹤律师函﹥的复函》［深规土监函（2012）145号］，主要内容为：经现场查看，千林山居三期35栋B座1505、1506号商品房总面积约200平方米，两户共用同一大门，该楼层消费疏散示意图显示，1505、1506号商品房现状为一套房。针对上述房屋涉嫌违法改建问题，根据《深圳市规划土地监察行政执法主体及其职责规定》（深府令第222号）关于市、区查违工作责权分工，该案件由龙岗区规划土地监察大队管辖，我支队已发转办通知（LG（2012）0749）至龙岗区规划土地监察大队，要求其依法立案查处。2012年9月，张群英再次委托广东华商律师事务所向市规划国土委邮寄《律师函》，反映千林山居三期33栋-37栋均存在违法改建、加建的情况，同时要求相关执法部门进行查处，并将查处过程和结果告知举报人。市规划国土委将该《律师函》转发给市规划土地监察支队，市规划土地监察支队于2012年10月23日向张群英委托的广东华商律师事务所作出了《关于律师函的复函》（深规土监函（2012）197号），主要内容为：经现场核查，千林山居三期35栋-37栋每层有6个小单元，部分存在涉嫌违法改建问题；33栋、34栋部分单元也存在上述问题。针对上述房屋涉嫌违法改建问题，根据《深圳市规划土地监察行政执法主体及其职责规定》中关于市、区查违工作责权分工的规定，该案件由龙岗区规划土地监察大队管辖，我支队已向龙岗区规划土地监察大队下发《关于尽快依法立案查处龙岗区龙城街道千林山居三期涉嫌违法改建问题的通知》（深规土监（2012）149号），要求其依法立案查处。张群英收到市规划土地监察支队深规土监（2012）149号文件后，于2012年11月2日进行立案，随后分别向开发商及张群英调查核实，确认涉案的千林山居三期35栋B座1505、1506号两套房被改造成一套房。张群英在2012年11月25日的《调查询问笔录》中称，2012年6月23日其到现场发现改建的问题，并当场写书面意见拒绝入伙，理由是开发商改变合同规划，将两套房改为一套房，房子未交付，业主无法进场等。受龙城街道监察队委托，深圳市中铭勘测工程有限公司于2012年12月14日对涉案房产进行测绘，显示涉案房产的总建筑面积为166.50平方米。2013年1月4日，龙城街道监察队向深圳市规划国土委龙岗管理局发出《关于协助调查用地、规划情况是否违法的函》，请求协助查询千林山居三期35栋1505、1506号房的户型、规划报建手续以及权利人归属等情况，龙岗管理局于2013年1月11日复函称，千林山居35栋《建设工程规划许可证》报建图纸显示该栋B座1505、1506号房为两户，建筑面积分别为46.23平方米和87.34平方米，《工程规划验收合格证》的《深圳市房屋面积测绘报告》显示规划验收时35栋B座1505、1506号房为两户，建筑面积分别为46.08平方米和86.59平方米。房屋权属情况则建议龙城街道监察队向房屋产权登记中心咨询。龙城街道监察队又于2013年1月18日向深圳市房地产权登记中心龙岗登记科发函查询涉案房产产权登记信息，但未获得回复。2013年2月27日，深圳市龙岗区规划土地监察局向张群英作出了（2012）深龙龙城规土监字告字第073号《行政处罚告知书》，认定张群英在千林山居三期未按照相关建筑工程规划，擅自进行改建，违反《中华人民共和国城乡规划法》第40条规定，拟依据《中华人民共和国城乡规划法》第64条规定，处以责令当事人自收到行政处罚决定书之日起10日内自行改正，并恢复原状的行政处罚。并告知张群英可在收到该告知书之日起三个工作日内提出听证申请。深圳市龙岗区规划土地监察局于2013年2月27日将该告知书送达给张群英。张群英签收告知书的同时写道“此行政处罚告知书不符合客观事实，违法办案，我们将依法维权”。2013年3月5日，深圳市龙岗区规划土地监察局向张群英作出了（2012）深龙龙城规土监字罚字第073号《行政处罚决定书》，认定张群英将千林山居三期35栋1505、1506室两套房改成一套房，未能提供相关规划报建手续，属未经许可擅自改建行为，责令张群英自收到本处罚决定书之日起10日内自行改正，并恢复原状。深圳市龙岗区规划土地监察局将该《行政处罚决定书》通过邮寄送达张群英，但张群英没有签收，邮件也未退回深圳市龙岗区规划土地监察局，此后深圳市龙岗区规划土地监察局未再通过其他途径向张群英送达该决定书。另查明，张群英2013年2月28日收到《行政处罚告知书》后，于2013年3月3日（未超过三个工作日）向深圳市龙岗区规划土地监察局邮寄了《听证申请书》和《行政处罚异议书》，邮件收件人为深圳市龙岗区规划土地监察局案件承办人陆志鹏，收件人联系方式为《行政处罚告知书》中所留的办公电话及另一案件承办人的手机号码，快递人员向深圳市龙岗区规划土地监察局工作人员投递时，深圳市龙岗区规划土地监察局工作人员以电话不是本人为由拒收该邮件。2013年3月8日，张群英再次向深圳市龙岗区规划土地监察局邮寄了《听证申请书》和《行政处罚异议书》，并在投递要求栏中写明“本人曾于2013年3月3日投递听证申请书、行政处罚异议书，但龙城街道土地监察队违法拒收！故再次邮寄，执法单位通过拒收方式剥夺公民合法权利违法！所作处罚违法！”。深圳市龙岗区规划土地监察局工作人员以已过听证期为由再次拒收了邮件。再查，张群英于2013年3月7日与案外人黄小荣签订了《房地产买卖合同》，将千林山居三期35栋B座1505、1506号房卖给了黄小荣，并于2013年3月8日到开发商处办理收楼手续，并于当天将房产交付给黄小荣，2013年3月11日办理了房产过户手续。2013年6月28日，深圳市龙岗区规划土地监察局以违法建筑业主更换造成违建当事人缺失为由，将该案作结案处理。＼n原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……。《深圳经济特区规划土地监察条例》第九条规定，下列监察权由城市管理综合执法部门行使：……（二）对违法用地和违法建筑行为进行调查，责令被监察部门和人员停止正在损害规划土地法律关系的行为，责令有关人员在规定的时间、地点就监察事项所涉及的问题作出解释和说明，必要时，可以依法采取查封、扣押等行政强制措施；……（四）对违法用地和违法建筑行为依法实施行政处罚。《深圳市规划土地监察行政执法主体及其职责规定》［深圳市人民政府令（第222号）］第五条规定，区规划土地监察机构履行下列职责：（一）对本行政区域内违法用地和违法建设行为进行调查取证、认定，依法实施行政处罚；……。深圳市龙岗区规划土地监察局作为龙岗区规划土地监察机关，依法具有作出本案行政处罚的行政职权。依法行政是行政机关作出具体行政行为应当遵循的基本原则，行政机关在作出行政处罚时应当做到事实清楚、适用法律正确、程序合法。就本案深圳市龙岗区规划土地监察局作出的行政处罚行为，原审法院认为，一、事实不清，证据不足。深圳市龙岗区规划土地监察局认定张群英违法改建千林山居三期B座1505、1506号房产所依据的是张群英及开发商代表的调查询问笔录、勘验检查笔录、照片等材料，但上述材料仅能证实千林山居三期B座1505、1506号房产已被违法改建为一套房，至于违法改建行为是何时实施、由谁实施、如何实施等情况，张群英均未调查清楚，且对于张群英询问笔录中反映的其并未收楼入伙、房屋未交付业主无法进场等疑点，以及《改造委托协议》签订、履行情况等，深圳市龙岗区规划土地监察局也未作进一步调查核实，深圳市龙岗区规划土地监察局认定张群英违法事实不清、证据不足。二、深圳市龙岗区规划土地监察局办案程序违法。《深圳市规划土地监察行政处罚案件办理程序规定》第二条规定，规划土地监察案件办理应当遵循以下原则：……（六）案件调查与案件审理分离、罚款决定与罚款收缴分离、罚没物品收缴与处置分离；……。第三十条规定，……现场勘查时，应当邀请与案件无关的见证人和有关当事人参加……。在办理本案时，深圳市龙岗区规划土地监察局执法人员陆志鹏既参与案件调查，又参与案件审理，违反案件调查与审理分离原则；深圳市龙岗区规划土地监察局在制作《现场勘验（检查）笔录》时，未按照上述规定邀请与案件无关的见证人参与现场勘查，属程序违法。三、深圳市龙岗区规划土地监察局未充分听取张群英的陈述和申辩，剥夺了张群英要求听证的权利。《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；……。张群英在其询问笔录中陈述“房子未交付，业主无法进场”、“开发商改变合同规划”等意见，深圳市龙岗区规划土地监察局却未对此进行详细调查核实，深圳市龙岗区规划土地监察局在《行政处罚告知书》中告知了张群英有申请听证的权利，但对于张群英在听证申请期限内邮寄的《听证申请书》、《行政处罚异议书》，深圳市龙岗区规划土地监察局的办案人员却无故拒收，剥夺张群英申辩和要求听证的权利。四、《行政处罚决定书》未依法送达。将法律文书依法送达给行政相对人，既是行政机关的义务，也是为了保障行政相对人的知情权、救济权。深圳市龙岗区规划土地监察局作出本案《行政处罚决定书》后，在邮寄送达张群英没有签收，也没有退件的情况，深圳市龙岗区规划土地监察局未再依法进行送达，深圳市龙岗区规划土地监察局送达程序违法。深圳市龙岗区规划土地监察局委托代理人当庭辩称没有收到退件视为送达的意见，于法无据，原审法院不予采信。综上，深圳市龙岗区规划土地监察局对张群英作出《行政处罚决定书》的具体行政行为，认定事实不清，程序违法，依法应予撤销。张群英请求撤销该行政行为的诉讼请求，原审法院予以支持。张群英要求深圳市龙岗区规划土地监察局承担律师费5000元的诉讼请求，证据不足，且没有法律依据，原审法院不予支持。判决：一、撤销深圳市龙岗区规划土地监察局作出（2012）深龙龙城规土监字罚字第073号《行政处罚决定书》的具体行政行为。二、驳回张群英的其他诉讼请求。＼n上诉人深圳市龙岗区规划土地监察局不服原审判决向本院提出上诉。上诉请求：1、撤销原审判决；2、驳回上诉人诉讼请求；3、由被上诉人承担诉讼费用。上诉理由：第一，深圳市龙岗区规划土地监察局在作出《行政处罚决定书》前已对违法事实进行了充分的调查取证，作出的行政处罚行为事实清楚、证据充分。经核查，涉案房产确实存在违法改建的行为。虽然至上述行政处罚决定书作出当日，张群英以开发商违约为由拒绝收楼，但根据张群英签署的关于涉案房产的《精装修委托补充协议》及《改造委托协议》，开发商及广州市金宝装饰有限公司均系接受张群英的委托，对涉案房产进行了加建和改建，张群英自始至终都是对违法加建、改建是知情的、认可的，也是其主动实施的违法行为，具有主观上的故意，张群英作为涉案房产的权利人及违法行为的实施主体应承担相应的法律后果。同时，张群英作为完全的民事行为能力人，在签订上述《精装修委托补充协议》及《改造委托协议》时，不可能不了解签订上述协议的法律后果，其对于房屋改建的行为是同意并认可的，因此，在违法事实清楚的情况下，深圳市龙岗区规划土地监察局对作为业主及违法行为实施人的张群英作出行政处罚决定并无不妥。第二，一审法院对全市规划土地监察执法程序缺乏认识，罔顾客观实际，以《深圳市规划土地监察行政处罚案件办理程序规定》作为依据，认定深圳市龙岗区规划土地监察局办案程序违法，属适用法律错误。一审法院对张群英伪造寄送听证申请、异议书凭据的行为未作调查，对深圳市龙岗区规划土地监察局依法送达处罚决定书的合法性认定有误。第三，一审法院认为张群英在听证期限内邮寄了《听证申请书》《行政处罚异议书》，依据张群英提交的邮寄凭证，该凭证收件人是处罚告知书的执法人员“陆志鹏”，但所留的手机号码联系电话却不是陆志鹏本人的电话，因此在邮局工作人员拨打该电话询问对方是否为陆志鹏时，该电话当事人表示不是陆志鹏，因此该件被退回，而张群英由此认为深圳市龙岗区规划土地监察局拒收该听证材料，一审法院也未就这一事实情况进行调查，认为深圳市龙岗区规划土地监察局剥夺了张群英听证权利，明显不合法不合理。＼n被上诉人张群英答辩称，第一，根据张群英在一审提供的证据，张群英于2012年7月已向市规划国土部门投诉开发商违法改建涉案房产，市规划国土部门转送深圳市规划土地监察支队调查处理。深圳市规划土地监察支队进行现场核查后，认定投诉违法改建事实成立，并将此案件转送深圳市龙岗区规划土地监察局依法立案查处。深圳市龙岗区规划土地监察局应该按照相关办案程序的规定，在受理后10日内立案，三个月内办理完。但是深圳市龙岗区规划土地监察局在长达数月时间对该转办通知没有依法立案查处，也否认收到深圳市规划土地监察支队的转办通知。张群英在2012年9月还反映开发商在整个千林山居三期存在大面积的违法改建问题。深圳市规划土地监察支队核查了张群英投诉的千林山居三期34栋、35栋、36栋、33栋、37栋的楼房存在大面积违法改建的违法事实基础上要求深圳市龙岗区规划土地监察局依法立案查处。两份要求立案查处的通知，第一份是2012年8月，现在深圳市龙岗区规划土地监察局拿第二份立案查处通知，是偷换概念，已经违反了相关程序和办案期限。第二，违法改建的主体是开发商，不是张群英当事人。张群英当事人购买涉案房产后，在2012年6月23日开发商通知收楼时，发现所购买房屋已经被开发商违法改建，当时就拒绝收楼，并且在收楼书上写下相关意见。该涉案房产一直由开发商掌控，张群英当事人没有拿钥匙。直到深圳市龙岗区规划土地监察局作出所谓的行政处罚之前张群英都没有实际收到房屋。因此，深圳市龙岗区规划土地监察局所谓张群英违法改建涉案房产的事实根本不能成立。＼n经审理，原审查明的上述事实无误，本院予以确认。＼n本院认为，本案争议的焦点是深圳市龙岗区规划土地监察局作出涉案行政处罚行为的合法性。张群英与万科道霖公司签订《深圳市房地产买卖合同》就约定，已预售的房地产在建筑工程施工过程中，不得随意变更本房地产的结构形式、户型、空间、尺寸和朝向。在不影响本房地产的质量和使用功能的情况下，经规划部门和设计单位同意，卖方可对原有规划设计作出局部调整，可不通知买方；若该变更无需政府主管部门或设计单位同意的，则卖方亦可不通知买方。本案中没有证据显示张群英在约定收楼入伙的时间之前已经知道涉案房产违法改建的事实。结合张群英在行政机关对其所作的询问笔录中反映的其并未收楼入伙、房屋未交付业主无法进场等情况，深圳市龙岗区规划土地监察局认定张群英是涉案房产违法改建的主体属于证据不足，依法应予撤销。此外，张群英收到《行政处罚告知书》后积极行使了申请听证的权利，但深圳市龙岗区规划土地监察局并未保障张群英听证权利的充分行使，涉案行政处罚程序违法。综上，涉案行政处罚证据不足，程序违法，依法应予撤销。深圳市龙岗区规划土地监察局关于撤销原审判决的上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本案二审案件受理费人民币50元，由深圳市龙岗区规划土地监察局负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长张小妮＼n审判员王成明＼n代理审判员王强力＼n二〇一四年四月二十一日＼n书记员郑素薇