九江市浔阳区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)赣0403刑初107号
公诉机关九江市浔阳区人民检察院.
被告人谢韬，男，1995年8月5日出生于海南省儋州市，汉族，中专文化，无业，家住海南省儋州市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年5月13日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于九江市看守所。
辩护人张圣文，北京大成律师事务所律师。
被告人曾水波，男，1977年6月27日出生于江西省抚州市，汉族，初中文化，无业，家住江西省抚州市崇仁县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年3月25日被刑事拘留，同年4月22日被取保候审。2017年5月9日经本院决定，由九江市公安局经侦支队执行逮捕。现羁押于九江市看守所。
九江市浔阳区人民检察院以浔检公诉刑诉（2017）89号起诉书指控被告人谢韬犯信用卡诈骗罪、被告人曾水波犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2017年3月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。九江市浔阳区人民检察院指派检察员岳宁出庭支持公诉，被告人谢韬及其辩护人张圣文、被告人曾水波到庭参加诉讼。现已审理终结。
九江市浔阳区人民检察院指控：
2016年3月份，被告人谢韬通过莫某（另案处理）提供的8位九江银行客户的银行卡信息资料和通过林某（另案处理）的电脑里获取北京银行南昌分行4位客户的银行卡信息资料，委托江西的网友即被告人曾水波在九江银行开设账户和联系客户名单充缴话费，并承诺给被告人曾水波一定好处，利用九江银行和北京银行同行转账不需要手机短信验证码的漏洞，诈骗客户钱财共计60879.38元。被告人曾水波明知被告人谢韬是犯罪所得，仍帮助其转移、转换所得，为其提供帮助。
公诉机关为证实其指控的犯罪事实，当庭宣读并出示了相应的证据材料。
公诉机关认为，被告人谢韬、被告人曾水波的行为分别构成信用卡诈骗罪和掩饰、隐瞒非法所得罪，请求法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条和第三百一十二条之规定判处。
被告人谢韬对起诉书指控的犯罪事实无异议，但其辩解其系盗窃。其辩护人提出：1、被告人谢韬的行为构成盗窃罪；2、起诉书指控的两笔犯罪事实中被告人谢韬的行为不属于刑罚意义上的同一犯罪构成要件，因分为两个盗窃罪来进行处罚，数额不能累计相加；3、被告人谢韬具有坦白情节，且系初犯、偶犯，希望法院从轻处罚。
被告人曾水波辩解其不知道被告人谢韬窃取的是他人银行卡内的钱，更不知道是违法所得。
经审理查明：
2016年3月份，被告人谢韬通过莫某（另案处理）提供的九江银行客户廖某、胡某、杨某等八人的银行卡信息资料，该资料包括银行卡号、密码、身份证号码、联系电话号码。3月18日，被告人谢韬委托位于江西的网友即被告人曾水波在九江银行开设账户，并承诺给被告人曾水波转款二折、一万元的好处费。3月18日至21日，被告人谢韬利用九江银行电话银行同行转账不需要手机短信验证码的漏洞，将被害人廖某、胡某等八人九江银行内存款共计43364元陆续转给被告人曾水波新开的九江银行账户内。后被告人曾水波通过银行转账及支付宝转账等方式将上述欠款陆续转给被告人谢韬。3月21日，九江银行在接到被害人报案后将被告人曾水波银行卡内剩余的8816.47元冻结。被告人谢韬将从被害人银行卡中取出的钱款全部用于个人开支。
2016年3月，被告人谢韬通过林某（另案处理）的电脑里获取北京银行南昌分行客户郑某等四人的银行卡信息资料，3月19日，被告人谢韬利用北京银行电话银行转账等操作不需要手机短信验证码的漏洞，将上述郑某等四人北京银行卡内的钱款共计17515.38元用于被告人曾水波联系的南昌维珍酒店管理有限公司提供的客户名单充缴话费，南昌维珍酒店管理有限公司按照事前与被告人曾水波约定的85折的折扣返还被告人曾水波现金11252.38元（因部分已充电费未提供发票而未给被告人曾水波）。被告人曾水波与被告人谢韬事先约定将该电费按照六折至七折的折扣返还现金给被告人谢韬，之后被告人曾水波共返还4000元左右现金给被告人谢韬。被告人谢韬将上述钱款全部用于个人开支。
案发后，被告人曾水波上缴赃款54616.38元。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人胡某、杨某、赵某、廖某、刘某1的陈述证实2016年3月18日至21日，其均收到九江银行发的短信，短信提示其九江银行账户内被转走钱款，而此时间段其均没有从九江银行卡内取过钱款的事实。
2、被害人郑某的陈述证实2016年3月19日上午我的手机收到24条北京银行的短信通知，告知我北京银行的储蓄卡在当天凌晨5时4分一共分24次缴纳了24笔电费，每笔100元到400元之间不等，共花费6448元，我感觉我的储蓄卡被盗刷了的事实。
3、证人陆某的证言证实2016年3月21日早上9时许，我行“95316”客户服务热线接到客户来电反映九江银行银行卡内的资金被人转走，后又陆续接到都昌支行、吉安分行营业部、甘某支行、大校场支行、共青支行和九龙支行反映客户银行卡内的资金无故被他人转走的情况，共有胡某、杨某、刘某2、赵某、凌某、宋某、刘某1、廖某8位客户银行卡内的资金被他人转走共计43364元，且43364元陆续都转到了九江银行南昌分行营业部刚开设的一个叫曾水波的账户中，8位客户均反映都不是本人操作，且曾水波于2016年3月18日中午13时在九江银行南昌分行营业部刚开设一个新账户（无存入资金）。客户的43364元转到曾水波账上后又陆续转到了其他银行。3月21日上午，我行发现这个情况后立即将曾水波账户内剩余的8816元进行了控制。
4、证人邓某（南昌维珍酒店财物负责人）的证言南昌维珍酒店和南昌铂豪戴斯酒店的股东有交叉，两家公司2016年2月份的电费是我一个人去处理并交纳的。2016年3月18日我接到一个姓舒的男子的电话（此人是公司总经理的朋友），告诉我交纳电费可以打85折，问我需不需要交纳，并把此人的电话（182××××7999）告诉了我，在得到总经理的同意后，我拨打182××××7999的电话，接电话的是一名男子叫曾水波，他让我提供所需交纳电费的户号，然后由他去交纳，交纳成功后他只向我收取缴纳电费总金额的百分之八十五，也就是所谓的85折。我一共提供了3个酒店的户号给他，南昌维珍酒店公司所交纳电费的房间户是75户，天御国际所交纳电费的房间户是21户，南昌铂豪戴斯酒店所交纳电费的房间户是55户。我提供三个酒店的交费户号给了曾水波，曾水波帮我交纳了南昌铂豪戴斯酒店及天御国际的电费，我通过支付宝的水电费交纳系统查询到上面两家公司的电费已经到账，但曾水波只提供了南昌铂豪戴斯酒店的电费交纳发票，所以我只支付了电费11252.38元给曾水波，是通过手机银行将钱转给曾水波的事实。
5、证人舒某的证言证实被告人曾水波是通过搭乘他的车回抚州认识的。2016年3月18日，曾水波打电话给我询问我管理的酒店是否已交电费，如果没交他可以帮我交，说认识电力公司清欠办的人，电费可以打85折，可以先代交电费，电费到账后再凭电费单按85折结算，我觉得没什么风险就把公司财务邓某的电话告诉了他，后期具体的过程我不清楚。
6、九江银行运营管理部出具的报案材料及被盗客户账户转账记录证实九江银行8位客户九江银行卡内资金共计43364元被他人转走的事实，同时证实8位客户被转出的账户号码、时间及金额等情况。
7、九江银行客户账户资金被盗的嫌疑手机号码证明材料及来电操作记录证实九江银行8位客户银行卡内资金分别被7个手机号码通过电话银行转账转走的经过情况。
8、九江银行南昌分行出具的材料及账户情况证实被告人曾水波在九江银行南昌分行开设账户的情况以及该账户的交易情况。
9、牡丹灵通卡交易明细清单证实被告人谢韬的银行交易情况。
10、电子证据检查工作笔录、固定电子证据清单及照片证实公安机关对被告人谢韬的计算机和被告人曾水波的手机进行勘验检查的经过情况。
11、扣押决定书及清单证实公安机关从被告人谢韬处扣缴3张银行卡、2部手机等物品的事实。
12、北京银行出具的说明证实2016年3月18日至20日北京银行南昌分行4张个人储蓄卡被盗刷的情况，同时证实了被盗刷的金额。
13、被害人郑某等人的银行流水证实郑某等人的北京银行南昌分行银行卡被人盗刷现金的事实。
14、通话记录、转账凭证和票据及电费户号证实被告人曾水波与维珍酒店财务邓某之间的通话情况、维珍酒店提供给曾水波交纳电费的电费户号以及维珍酒店支付电费给曾水波的情况。
15、北京银行南昌分行的账户交易流水清单证实被告人曾水波银行交易情况。
16、扣押决定书、扣押清单及缴款书证实被告人曾水波退脏的事实。
17、视听资料证实被告人曾水波与被告人谢韬微信聊天的情况。
18、户籍证明证实两被告人的身份情况。
19、抓获经过及归案情况说明证实两被告人的归案情况。
20、被告人谢韬、曾水波的供述证实的内容、经过、手段等与被害人的陈述、证人的证言相符，可以印证。
以上证据，经庭审质证，本院予以确认。
关于被告人谢韬及其辩护人提出其行为构成盗窃罪的辩解和辩护意见，经查，本案中涉案的信用卡均系他人的信用卡，而被告人谢韬以持卡人的名义使用持卡人的信用卡通过互联网等骗取财物，其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了冒用他人信用卡骗取钱财的行为，其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，故被告人谢韬及其辩护人的辩解和辩护意见与本案查明的事实和法律不符，本院不予采纳。
关于被告人谢韬之辩护人提出起诉书指控的两笔犯罪事实中被告人谢韬的行为不属于刑罚意义上的同一犯罪构成要件，因分为两个盗窃罪来进行处罚，数额不能累计相加的辩护意见于法无据，本院不予采纳。
关于被告人曾水波提出其不知道被告人谢韬窃取的是他人银行卡内的钱，更不知道是违法所得的辩解，经查，被告人谢韬当庭供述证实其与被告人曾水波是在一个网上认识，此网是专门非法买卖他人信息材料的网，被告人曾水波知道其通过非法手段获取被害人信息资料，然后进行违法犯罪活动，且被告人谢韬与被告人曾水波的微信聊天记录也印证证实了被告人曾水波对被告人谢韬的犯罪行为是应该明知的，故被告人曾水波的辩解与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人谢韬无视国家法律，以非法占有为目的，冒用他人的信用卡，进行诈骗活动，且数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪；被告人曾水波明知是犯罪所得而协助转移、转换犯罪所得，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人谢韬归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚，辩护人的辩护意见予以采纳；被告人曾水波退清了全部赃款，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第三百一十二条、第二十五条第一款及《最高人民法院最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条第一款、第二款第（三）项之规定，判决如下：
被告人谢韬犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元。
（刑期自判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月13日起至2021年5月12日止。）（罚金于本判决发生法律效力之日起三个月内向本院缴纳。）
被告人曾水波犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。
（刑期自判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月9日起至2018年4月10日止。）（罚金于本判决发生法律效力之日起三个月内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省九江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 熊美琴
人民陪审员 罗永仙
人民陪审员 胡小敏
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 陈维超