辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽02民终2500号
上诉人（原审原告）：庄河市黄海红塔食品厂。
投资人：邓荣远，厂长。
委托代理人：钟伟，辽宁昌汉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连市甘井子区盛强制罐厂。
投资人：陈德君，厂长。
委托代理人：孙雪莲，辽宁瑾华律师事务所律师。
原审原告庄河市黄海红塔食品厂（以下简称红塔食品厂）与原审被告大连市甘井子区盛强制罐厂（以下简称盛强制罐厂）产品生产者责任纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2015年12月3日作出（2014）甘民初字第3587号民事判决，红塔食品厂不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月15日公开开庭审理了本案。上诉人红塔食品厂的委托代理人钟伟，被上诉人盛强制罐厂的委托代理人孙雪莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告红塔食品厂一审诉称：要求被告赔偿损失1万元(最终损失待司法鉴定后追加)。
原审被告盛强制罐厂一审辩称：我与原告之间系加工承揽关系,而非产品质量纠纷。原告认为我方提供的罐体存在问题,应该承担举证责任。
一审法院审理查明：2012年11月至同年12月间,原、被告口头达成买卖协议。约定被告供给原告罐头食品外包装罐体。协议达成后,被告陆续送货。后原告发现被告所提供的罐体上部有锈蚀开裂现象,并遭销售商大量退货,致其遭受重大损失。原告遂诉至本院,并提出前述诉求。
本案本院受理后,根据原告申请委托鉴定机构对被告提供的罐体上盖是否符合罐头食品外包装质量标准进行鉴定。司法鉴定意见书鉴定意见:耐冲击性试验不符合QBT2466-1999标准中第4.5.3条要求。2015年4月,原告为确定其损失数额,申请按2013年市场批发价格对存放于其处的26000罐鲭鱼罐头总价值进行鉴定,本院送交鉴定部门后,因原告更改相关委托事项被鉴定部门予以退鉴。2015年7月,原告变更司法鉴定申请,要求按2013年3月31日的出厂批发价格对存放于其处的31500罐鲭鱼罐头原总价值进行鉴定。本院送交大连市中级人民法院司法技术处后,该技术处以原告的鉴定申请不是鉴定,予以退回。
一审法院认为：根据“谁主张,谁举证”的原则,原告应就其损失赔偿数额提供证据加以证明。因原告就其损失数额申请的价值鉴定被退回,对其损失赔偿数额原告又未能提供其他证据证明,对此应由原告承担举证不能的法律后果。对原告诉讼请求,因证据不足,本院暂不予支持。被告辩称,因无事实和法律依据,不予采纳。据此判决，驳回原告庄河市黄海红塔食品厂的诉讼请求。案件受理费人民币100元(原告已预交),由原告负担。
上诉人红塔食品厂上诉的理由及请求是：一审法院程序违法，适用法律错误。一、本案第一次庭审适用的是简易程序，判决书送达后发现本案适用的是普通程序。二、相关司法鉴定程序违法，一审法院未履行法定义务。变更后31500罐茄汁鲭鱼罐头的价值鉴定，被大连市中级人民法院司法技术处以上诉人的鉴定申请不是鉴定为由退回，一审法院未向上诉人进行送达。31500罐茄汁鲭鱼罐头的价值司法鉴定被退回，一审法院应当进行依法送达，并且进行法律释明，对上诉人酌情重新指定举证时限。一审法院不应当在上诉人不知道相关鉴定被退回的情况下，既不进行送达告知，也不进行法律释明，径直作出判决，损害当事人的程序权利和实体权利。三、一审法院适用法律错误。一审法院适用“谁主张、谁举证”的原则，但其不利后果应当在负有举证责任的当事人证据穷尽的情况下适用。一审法院在相关鉴定被退回的情况下，没有对上诉人进行送达告知，也没有进行法律释明，意味着本案负有举证责任的上诉人尚未达到证据穷尽的地步。在上诉人未达到证据穷尽的情况下，一审法院直接让上诉人承担不利后果，径直判决，属于适用法律不当。故请求二审法院：1、请求撤销原审判决，将本案发回重审；2、本案一审和二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人盛强制罐厂答辩认为：不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。上诉人提到一审法院在第一次庭审适用简易程序是不对的，一审庭审记录中明确表明一审适用的是普通程序。上诉人提到司法鉴定程序违法，法院未履行义务，法院根据上诉人的请求多次申请鉴定，第一次鉴定结果出来之后已经履行了送达义务，有送达司法鉴定的送达回证，在申请产品损害结果鉴定的过程中，上诉人多次变更诉讼请求，中院司法技术处最后以上诉人的鉴定申请不是鉴定为由退回是符合法律规定的，不存在任何问题。上诉人认为没有达到证据穷尽的地步，我们认为上诉人没有提供相应证据证明损害后果，在提交申请司法鉴定的时候也无法进行鉴定，上诉人的证据已经到了证据穷尽，应当根据谁主张、谁举证的原则由上诉人承担不利后果。被上诉人针对产品质量鉴定结果提出相关异议，一审法院根据鉴定结果认定被上诉人的产品存在质量问题不符合客观事实，我们对这份鉴定结论意见有异议，不认可，一审法院在鉴定结果出来之后没有进行庭审质证，也没有给予被上诉人对鉴定结论质证的机会，现在对鉴定结论发表质证意见如下：第一，鉴定单位用于做鉴定的样本无法确定是被上诉人生产的产品，在鉴定报告附件一现场勘验记录中记载鉴定单位在上诉人处抽取鉴定样品的时候没有经过我单位人员确认该样品就是我单位生产的产品，上面记载的我单位的人员无法现场确认抽取的样品是我单位生产的产品，带几个样品回单位以便技术人员确认是我单位生产，我单位人员还没有告知产品是否为我单位生产的情况下，鉴定机构于2015年2月2日就作出了鉴定结论。第二，鉴定标准601易拉罐开口在正常储存条件下质保期为两年，根据鉴定意见记载，鉴定单位抽取时间是2015年2月7日，我厂供货的最后一批时间是2012年12月12日，鉴定时已经超过两年质保期，超过质保期的产品本身就无法保障质量问题，应该是作废的产品，不应该正常使用，这样的产品不能够证明被上诉人的产品存在质量问题。根据鉴定标准，601罐和盖的质量问题是上诉人储存不当造成的，与被上诉人无关。综上，被上诉人认为被上诉人的产品不存在质量问题，也不存在给上诉人造成损害的后果，出现问题是上诉人自己的原因造成的，应由上诉人自行承担责任。
本院认为，本案为产品生产者责任纠纷，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。产品使用者应当对产品存在缺陷、造成损害后果以及损害事实与使用了有缺陷产品之间的因果关系承担主张和证明责任，生产者应当对证明自己的产品不存在缺陷和存在法律规定的免责事由承担举证责任。一审中上诉人申请对从被上诉人处购买的罐头盒进行鉴定，以证明被上诉人的产品存在质量缺陷，一审法院委托鉴定机构进行了鉴定，大连产品质量检验司法鉴定所出具了大质检司鉴所[2015]质鉴字第1号《司法鉴定意见书》，鉴定意见是：申请鉴定的茄汁鲭鱼罐头的金属罐体上盖现状态质量状况为：耐冲击性试验不符合QBT2466-1999标准中第4.5.3条要求。一审法院对鉴定意见并未组织质证。二审期间，被上诉人抗辩自己的产品不存在缺陷，因为鉴定时已经超过产品两年的质保期，但根据上诉人与被上诉人于2012年12月16日的《协议》，被上诉人认可自己的产品存在质量缺陷，且根据该《协议》在金属罐体上盖在质保期内已经发生锈蚀的情况，故可以认定被上诉人生产的金属罐体上盖存在质量缺陷。上诉人提交了与沈阳东行春梅批发部的《商品购销合同》及其出具的《供货商往来对账单》，以证明因被上诉人提供的产品存在质量缺陷，导致客户退货，造成损失。依据上述两份证据，上诉人已完成了举证责任。
被上诉人应当对自己的产品不存在缺陷和存在法律规定的免责事由进行举证，其抗辩产品存在的缺陷系由上诉人生产工艺造成的，其应当就其事实主张提供相应的证据。因被上诉人生产的金属罐体并无商标，对于返货的茄汁鲭鱼罐头所使用的罐体是否为被上诉人生产，需要被上诉人进行核对或进行鉴定，以确定上诉人的损失数额。
综上所述，一审认定事实不清，程序不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第3587号民事判决；
二、本案发回大连市甘井子区人民法院重审。
二审案件受理费100元（上诉人已预交），免于收取，退返上诉人庄河市黄海红塔食品厂。
审 判 长 宋 君
审 判 员 王 虹
代理审判员 王 媛
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 陈彩虹