浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙01民终6777号
上诉人（原审被告）：杭州市萧山公共交通有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区城厢街道市心南路415号。统一社会信用代码：913301096767527129。
法定代表人：吴根法，董事长。
委托诉讼代理人：金力鸣，杭州市金剑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：夏水舟，男，1967年5月28日出生，汉族，住湖北省大冶市。
委托诉讼代理人：张品德、申霖，浙江萧正律师事务所律师。
上诉人杭州市萧山公共交通有限公司（以下简称公交公司）因与被上诉人夏水舟劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初8968号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年9月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2008年7月19日，夏水舟与公交公司建立劳动关系。2018年1月7日上午7点33分左右，夏水舟驾驶公交公司车辆发生单方交通事故，经杭州市公安局萧山区分局交通警察大队认定夏水舟负事故全部责任。2018年1月8日，经浙商财产保险公司确认该起事故各项损失共计47056元。2018年1月11日，公交公司便以夏水舟严重违反公司制度为由解除与夏水舟之间的劳动合同。后夏水舟向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求如下：一、裁决公交公司立即支付夏水舟医疗费用1395.97元；二、裁决公交公司立即支付夏水舟经济赔偿金计19个月本人工资179930元（19月×9470元）。2018年3月29日，该委作出萧劳仲案字[2018]第0069号仲裁裁决书，裁决如下：驳回夏水舟的所有仲裁请求。2018年4月2日，夏水舟诉至法院，请求判令公交公司向夏水舟支付经济赔偿金计19个月本人工资179930元并由公交公司承担本案诉讼费用。
另查明，《员工奖惩制度》第二十一条第2款规定：发生一般行车人伤事故，负主要责任（含）以上，事故费用300000元以上的，对员工给予记大过处分，并可以给予一定的经济处分；第二十二条第3款规定：凡造成有责死亡（含7天以上死亡）事故，且性质严重给企业造成较大损失的（赔偿费用超出本公司上年度死亡事故赔偿金额平均值的）；第6款规定：违反安全或技术操作规程造成事故，损失在5000元（含）以上或产生不良影响的（并由肇事者赔偿损失）的，给予解除劳动合同处理，并可以给予一定的经济处分；第8款规定：严重违反集团或公司治安、消防、安全生产规定，并造成后果的，给予解除劳动合同处理，并可以给予一定的经济处分。上述制度已经夏水舟签收。
原审法院认为，夏水舟与公交公司之间的劳动关系依法成立并有效，双方均应按约履行合同。本案的争议焦点为公交公司与夏水舟解除劳动关系的决定是否违法。经查，公交公司制定的《员工奖惩制度》已由夏水舟签收，夏水舟有义务进行学习，夏水舟与公交公司均应按照公司规章制度办事。现夏水舟发生单方交通事故并给公交公司造成损失共计47056元系事实，而公交公司依据《员工奖惩制度》第二十二条第6款、第8款规定与其解除劳动关系，上述制度第6款规定条件为违反安全或技术操作规程，第8款规定严重违反安全生产相关规定的，然夏水舟与公交公司均称公交公司并无明确成文的安全操作规程，且夏水舟在事故发生前仅未吃早饭，无证据证明夏水舟存在明显的违反安全规范的行为，夏水舟发生事故的原因系疏忽大意之过失，其行为本身虽造成一定后果及损失，然不符合上述制度规定的违反安全操作规程的前提条件。且上述制度第二十一条第2款规定：发生一般行车人伤事故，负主要责任（含）以上，事故费用300000元以上的，对员工给予记大过处分，并可以给予一定的经济处分；第二十二条第3款规定：凡造成有责死亡（含7天以上死亡）事故，且性质严重给企业造成较大损失的（赔偿费用超出本公司上年度死亡事故赔偿金额平均值的）。上述规定虽并非针对夏水舟所造成事故的直接规定，然通过上述规定可见，发生人伤事故负主要责任以上的，事故费用300000元以上的，尚仅给予记大过处分，而不构成离职处分，而造成死亡，损失超出本公司上年度死亡事故赔偿金额平均值的，才应给予离职处分。本案中夏水舟造成的单方事故的财产损失金额不大，其严重程度不应超出造成人身损害事故，其处罚也不应超出人身事故的处罚措施。据此，公交公司并非明确规定未违反安全或技术操作规程情况下单方财产损失的处罚措施，而夏水舟所产生事故的情形与公交公司据以解除劳动关系的公司规章制度的规定并不相符，且事故的严重程度参照规章制度的其他类似规定也不构成足以解除劳动关系的程度。公交公司与夏水舟解除劳动关系依据不足，公交公司应当向夏水舟支付违法解除劳动关系的赔偿金。公交公司对夏水舟月工资标准为9470元无异议，然辩称加班工资不应计算在内，而违法解除劳动关系的赔偿金应按劳动合同解除前十二个月的平均工资，此处的工资为应发工资，加班工资应当计入工资总额，故公交公司应支付夏水舟违反解除劳动关系赔偿金179930元（9470元×19个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》四十七条第一款、第四十八条、第八十七条之规定，判决：杭州市萧山公共交通有限公司于判决生效之日起十日内支付夏水舟违法解除劳动关系赔偿金179930元。如杭州市萧山公共交通有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由杭州市萧山公共交通有限公司负担，予以免交。
宣判后，公交公司不服，向本院提出上诉称：首先依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争争议案件的依据”以及最高人民法院副院长李国光《在全国民事审判工作会议上的讲话》：“…人民法院审理劳动争议案件，除了适用劳动法等有关法律、法规外，还应当参照适用国家有关劳动政策以及行政规章等规范性文件。用人单位制定的规章制度，如不违反国家法律、法规及有关政策规定，并告知劳动者的，也可以作为审理劳动争议案件的依据”。夏水舟在驾驶运营车辆时发生全责道路交通事故且给公交公司企业造成较大的经济损失客观存在。公交公司按照依法制定的企业规章制度及作为用人单位对违反企业规章制度的劳动者作出相应的决定，是用人单位维持其正常生产经营的方法。我国相应的劳动法律和行政法规规定了用人单位有权制定劳动纪律和规章制度，对于违反劳动纪律和规章制度的劳动者，用人单位应当有权作出处理。因此，公交公司按照经合法程序制定且未与现行法律相抵触并已履行告知义务的企业规章制度即《员工奖惩制度》的规定，经相关程序包括征询工会意见、抄告、送达等提前解除与夏水舟的劳动合同，完全符合法律规范。
其二依据《公安部关子修订道路交通事故等级划分标准的通知》涉案事故已构成重大事故（重大事故是指一次造成死亡1至2人，或者重伤3人以上1O人以下，或者财产损失3万元以上不足6万元的事故）原审法院认为夏水舟造成的单方面事故的财产损失金额不大，其严重程度不应超过造成人身损害事故，是对上述通知的曲解。上述通知其已将次造成死亡1至2人，或者重伤3人以上10以下，或者财产损失3万元以上不足6万元的事故属同一性质的重大事故。
第三公交公司作为用人单位有依法制定规章制度，对劳动者进行管理的权利，劳动者有遵守法律和用人单位规章制度，服从用人单位管理的义务。经原审法院审理查明，公交公司制定的《员工奖惩制度》第二十二条第六款违反安全或…，造成事故，损失在5000元（含）以上的属严重违反公司规章制度，应给予解除劳动合同。原审法院也认定上述制定夏水舟已经签收。且在涉案事故发生时，夏水舟对其行为违反公司相关规章制度无法控制车辆造成的，公司将根据（2016）25号文件第二十二条第6.8款对其进行处理也愿意接受。
至于《员工奖惩制度》第二十一条第2款规定：发生一般行车人伤事故，负主要责任（含）以上，事故费用300000元以上的，对员工给予记大过系指未给企业造成直接经济损失与造成直接经济损失50O0元以上解除劳动合同并不矛盾。相反原审法院认为夏水舟在事故发生前仅未吃早饭，无证据证明夏水舟存在明显的违反安全规范的行为，其自认发生涉案事故是已无法控制车辆且已严重违反《道路交通安全法》第二十二条：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶的规定”。
最后退一步讲，需支付经济赔偿金。《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿金，《劳动合同法实施条例》第二十七条已明确规定：经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。即已经将加班加点工资剔除在外。因为经济补偿金从性质上看系用人单位与劳动者解除终止劳动合同后，为弥补劳动者就业损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。加班工资系劳动者提供额外劳动所得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。
综上所述，夏水舟因严重违反企业规章制度且给企业造成较大的经济损失，公交公司依据《劳动合同法》及企业规章制度的相关规定，提前解除夏水舟的劳动合同，符合法律规范。故一审法院认定事实不清，适用法院错误，处理显失公平，该判决将给公交行业带来巨大的管理困惑，在无任何外力及道路因素下单方面发生重大交通事故，企业还不能解除劳动合同，也会给不特定交通参与人群带来惧怕。请求撤销原判，依法改判公交公司解除夏水舟的劳动合同合法并无需支付夏水舟违法解除劳动合同经济赔偿金79930元并夏水舟承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人夏水舟辩称：原审法院认定夏水舟所产生事故的情形与公交公司既已解除劳动关系的公司规章制度的规定并不相符。且事故的严重程度参照规章制度的其他类似的规定，也不构成合理合法解除劳动关系的程度。因此，公交公司解除与夏水舟之间的劳动合同是违法的。经济赔偿计算所依据的，是前12个月的平均工资，指的是应发工资，而非实发工资。工资是由下列六个部分组成的，一个是计时工资计件工资、奖金、津贴、补贴加班加点工资以及特殊情况下支付的工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，经济补偿的月工资，按照劳动者应得工资计算。综上，原审法院判决合理合法。
上诉人公交公司和被上诉人夏水舟在二审期间均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”公交公司在2018年1月11日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，解除了与夏水舟之间的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定：“严重违反用人单位的规章制度的；”第（三）项规定：“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；”劳动者存在上述情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。结合公交公司制定的《员工奖惩制度》第二十二条第6款：“违反安全或技术操作规程造成事故，损失在5000元（含）以上或产生不良影响的（并由肇事者赔偿损失）的，给予解除劳动合同处理，并可以给予一定的经济处分；”和第8款：“严重违反集团或公司治安、消防、安全生产规定，并造成后果的，给予解除劳动合同处理，并可以给予一定的经济处分。”的规定，虽夏水舟发生单方交通事故负事故全部责任的事实清楚，但夏水舟造成的事故的财产损失金额不大，公交公司亦未能提交证据证明夏水舟严重违反集团或公司治安、消防、安全生产规定，故夏水舟所造成的事故尚未达到《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）、（三）项规定的“严重”程度，原审法院认为公交公司解除与夏水舟劳动关系的依据不足，公交公司应当向夏水舟支付违法解除劳动关系的赔偿金并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，赔偿金按经济补偿标准的二倍支付。而经济补偿的计算基数，按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条也明确规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……”故原审法院根据夏水舟的应得工资，以夏水舟在劳动合同解除前十二个月的平均工资，即按9470元计算赔偿金并无不当。综上，公交公司的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杭州市萧山公共交通有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵为民
审判员 陈 艳
审判员 睢晓鹏
二〇一八年十一月八日
书记员 周 杨