＼n泰安市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）泰民四终字第41号＼n上诉人（原审原告）东平洲际泰亚麻纺织有限公司。＼n法定代表人蒋轶群，经理。＼n委托代理人李国华，该公司职工。＼n被上诉人（原审被告）王新建。＼n委托代理人苏艳，山东慧哲律师事务所律师。＼n委托代理人袁吉祥，山东慧哲律师事务所实习律师。＼n上诉人东平洲际泰亚麻纺织有限公司因与被上诉人王新建劳动争议一案，不服山东省东平县人民法院（2013）东民初字第1614号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。＼n原审法院审理查明，被告于2001年12月份到原告处工作，2001年度、2002年度、2003年度月平均工资568元（不包含独生子女优抚费用），2004年度月平均工资560元，2005年度月平均工资637.5元，2006年度月平均工资692元，2007年度月平均工资为720元，2008年度月平均工资765元，2009年度月平均工资776元，2010年度月平均工资1075元，2011年度月平均工资为1125元，2012年度月平均工资为1129元（自2004年度开始工资数额中均包含独生子女优抚5元）。2012年4月10日至2012年4月23日，被告王新建到山东省立医院住院治疗，经医院诊断为颈椎病（根型）、糖尿病，住院期间原告东平洲际泰亚麻纺织有限公司停发工资，该月份发放工资439.25元。病愈后被告王新建继续到原告东平洲际泰亚麻纺织有限公司处工作，原告未表示异议并按时发放工资至2012年12月份。2013年1月份起至2013年4月18日，被告继续在原告处工作，原告未发放工资。2013年4月18日，被告王新建收到原告东平洲际泰亚麻纺织有限公司发出的劳动关系解除（终止）证明书，制作时间为2013年4月17日，证明书中记载“王新建同志，本单位与你所签订劳动合同，按照国家法律法规，于2012年4月30日解除（终止）。解除（终止）劳动合同原因：违反公司管理规定。依据《劳动合同法》第三十九条，单位提出与劳动者解除。”＼n被告王新建对原告东平洲际泰亚麻纺织有限公司做出的决定不服，向东平县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金43890元；裁决原告补发2012年12月份至2013年4月18日所欠的工资5575.8元及赔偿金5575.8元；裁决原告支付加班费61117.2元；裁决原告补发住院期间工资715.75元。2013年5月30日，东平县劳动人事争议仲裁委员会出具东劳人仲案字（2013）28号裁决书，裁决东平洲际泰亚麻纺织有限公司一次性支付给王新建：1、违法解除劳动合同经济赔偿金30030元；2、补发2013年1月份至2013年4月18日所欠的工资及工资赔偿金共计5526元；3、加班费66168.8元；4、住院期间工资690.3元。原告东平洲际泰亚麻纺织有限公司对该裁决书不服，向法院提起诉讼。＼n同时查明，被告工龄为11.5年。原告主张其解除劳动合同的理由为：一是被告存在多次旷工的情形，二是被告在原告处负责基建工程时，因收到山东云亭装饰公司的债权转让通知书未向公司汇报，致使2012年12月10日原告被东平县人民法院以（2012）东民初字第2834号民事裁定书冻结42万元存款。原告为证实被告多次旷工提供了员工手册一份，考勤记录一宗，证实：被告2010年9月至12月份旷工63天，2011年旷工100天，2012年旷工96.5天，为证实被告给原告造成巨大损失原告提供了东平县人民法院民事裁定书一份。被告对原告提供的上述证据不予认可，并提供了以下证据：2004年12月份考勤表原件一份；杜强书写的“因工业园区新建纺织工业园开工，王新建同志暂不每天上下班到公司刷卡”的证明一份，证明因工业园区新建纺织工业园开工，王新建同志暂不每天上下班到公司刷卡，出具时间为2010年3月13日，杜强在2010年5月25日离职；2012年7月份考勤辅表复印件一份，记载2012年7月打卡机显示王新建出勤天数为23.5天，王新建实出勤总天数为26天，并有王新建和李国华的签字，该考勤辅表中还显示其他员工因打卡失败或者其他原因未打卡导致打卡机显示出勤与实际出勤不一致。原告对被告提供的2004年12月份的考勤表无异议，对2012年7月份的考勤辅表因系复印件而提出异议，对杜强书写的证明认为只对杜强在任期间有证明效力。＼n另查明，原告提供的员工手册中载明：严重违反公司的规章制度、严重失职给公司造成重大损失的（直接损失5000元以上）……公司可以解除劳动合同；对连续旷工超过15天，一年累计旷工30天以上，公司予以除名。旷工一天罚款50元，连续旷工15天，年累计旷工30天，公司予以解除劳动合同。原告就其制定员工手册是否经民主程序及是否向劳动者进行公示未提供相关证据证实。被告王新建在原告东平洲际泰亚麻纺织有限公司处工作时每周工作六天且未安排补休。庭审过程中，被告表示不要求继续履行劳动合同。＼n原审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告与被告解除劳动合同是否合法，原告是否应支付被告违法解除劳动合同赔偿金，赔偿金具体如何计算；二、原告是否应支付被告2013年1月份至2013年4月18日所欠工资及赔偿金，具体如何计算；三、原告是否应支付被告加班费，具体如何计算；四、原告是否应支付被告住院期间扣发的工资，具体如何计算。＼n关于第一个焦点，原告主张与被告解除劳动合同系基于两点理由。关于原告主张被告存在多次旷工，严重违反用人单位规章制度的解除理由，原告诉称被告违反了公司的管理规定，并提供了员工手册予以佐证，但被告表示未收到该员工手册，原审法院认为根据《劳动合同法》的有关规定该公司管理规定有效应具备三个条件，一是内容合法，二是制定和通过要经过民主程序，三是要向劳动者公示。庭审过程中原告未提交该员工手册制定和通过已经过民主程序及向劳动者公示的相关证据，被告也称并未收到该员工手册，因此对原告提交的员工手册不予采信，原告解除劳动合同并无合法的规章制度依据；原告主张被告缺勤提供了打卡机汇总成的考勤表，该计算机数据虽是我国法律所确认的证据形式，但由于此类证据的物质依赖性和可改变性，应当同时结合其他证据证明其本身形成过程的客观真实性及内容的客观真实性。本案中原告仅出示一份电子考勤纪律证明被告的旷工行为，虽然该清单显示被告有缺勤行为，但是公司不能证明该清单确实是原告诉称的该单位使用的电子考勤打卡器的记录，而且该考勤表也没有劳动者的签字确认，庭审过程中被告对该考勤表的真实性有异议，且提供考勤辅表（复印件）证实该单位存在另一种考勤辅助形式，提供杜强出具的证明证实因被告工作性质特殊经厂领导同意可以不去单位打卡，经释明后，原告仍未提供其他证据与考勤表相佐证，原审法院认为，原告提供的考勤表不能确认其客观真实性，不足以证实被告确有缺勤的行为，根据相关法律规定，原告应承担举证不能的法律后果。因此，原告该解除理由没有充分的证据证实，不能成立。关于原告主张被告因工作严重失职给原告造成损失的解除理由，原告出具的解除劳动合同证明书记载原告于2012年4月30日与被告解除劳动合同，而收到（2012）东民初字第2834号民事裁定书的时间系2012年12月10日，原告在收到该裁定书前不可能以此为理由解除与被告的劳动合同，且原告主张受到损失是否因已经生效的法律文书确定、损失是否因被告的原因造成，并不确定，尚需具体考察和分析。因此，原告该解除理由亦不能成立。综上，原告解除与被告的劳动合同，未提供充分的证据证实具备事实根据，系违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，被告不要求继续履行劳动合同，要求违法解除劳动合同赔偿金，原告应予支付。＼n关于赔偿金的计算，被告自2001年12月份至2013年4月18日在原告处工作，共计11年4个月18天，原告应按照11.5个月支付赔偿金。赔偿金的计算基数应为劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资，该工资包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴、补贴、加班加点工资及特殊情况下支付的劳动报酬，但不包括用人单位缴纳的社会保险费福利等待遇，被告王新建的工资组成中包括独生子女优抚费5元，该费用属于用人单位支付给劳动者的福利，并非因劳动者劳动产生的工资性收入，不应当计算在劳动报酬中，因此，其经济赔偿金的计算基数应为被告的劳动报酬计1124元（1129元-5元），原告诉称应依照被告的实发工资计算，原审法院认为被告的实发工资中包含被告人个人缴纳的养老保险和工会费用，该费用系在被告人的工资性收入中扣减的部分，仍属于劳动者的工资性收入，对原告的该项诉称不予采信。故原告应支付被告赔偿金25852元（1124元×11.5月×2）。＼n关于第二个焦点，原告认可被告2013年1月份至2013年4月18日仍在原告处工作但工资被停发，原告停发工资无合法依据，原告应补发该期间的工资，即4302.2元（3个月×1124元＋1124元÷21.75天×18天）。关于补发工资的赔偿金，被告依据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）第三条的规定主张25%的经济补偿金，该补偿金与《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的赔偿金具有相同的法律性质，该法实施后，上述25%的经济补偿金的规定不应再适用。被告根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定主张赔偿金，根据该条规定，劳动者只有先就用人单位的违法行为向劳动行政部门投诉、劳动行政部门责令用人单位限期支付而用人单位逾期不支付时才存在加付赔偿金。本案中被告并未提供证据证实其已就用人单位的违法行为向劳动行政部门投诉。因此，被告要求赔偿金，无法律法规依据，不予支持。＼n关于第三个焦点，根据《国务院关于职工工作时间的规定》，职工每日工作8小时，每周工作40小时。原告认可被告工作期间每周工作六天，且原告未安排被告补休，原告主张被告有缺勤，亦未提供相关证据证实，原告依法应支付不低于工资百分之二百的工资报酬。关于加班费的计算，计算基数应按法定工作时间内劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班费后的数额确定。用人单位未书面约定实际支付的工资是否包含加班费的，用人单位对已支付的工资包含加班费负有举证责任。本案中原告未举证证实已支付的工资包含加班费，因此应以被告所获得的劳动报酬作为计算加班费的依据。因此，被告的加班费应根据其每日的工资分段计算加班费，庭审过程中双方一致同意2001年和2002年的工资标准按照2003年的工资数额计算，2003年之后的每年的工资数额按照原告提供的现有证据的月平均工资计算。故原告需支付被告自2001年12月份开始的加班费共计42338.97元（568元÷21.75天×108天×2＋555元÷21.75天×52天×2＋632.5元÷21.75天×52天×2＋687元÷21.75天×52天×2＋715元÷21.75天×52天×2＋760元÷21.75天×52天×2＋771元÷21.75天×52天×2＋1070元÷21.75天×52天×2＋1120元÷21.75天×52天×2＋1124元÷21.75天×67天×2）。＼n关于第四个焦点，参照原劳动部《企业职工患病或因工负伤医疗期规定》（劳部发（1994）479号）的规定，企业职工在患病或非因工负伤期间享有医疗期，工作年限在10年-15年的，医疗期为12个月。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发（1995）309号）第59条规定，在医疗期内企业支付的病假工资标准不得低于最低工资标准的80%。2012年度，被告在原告处劳动报酬为1124元，被告住院期间为13天，在规定的医疗期内，参照上述规定，原告应补发被告住院期间工资537.45元（1124元÷21.75天×13天×80%）。＼n综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发（1995）309号）第59条规定，《山东省企业工资支付规定》第二十条的规定，判决：一、原告东平洲际泰亚麻纺织有限公司支付被告王新建违法解除劳动合同经济赔偿金25852元；二、原告东平洲际泰亚麻纺织有限公司补发被告王新建2013年1月份至2013年4月18日所欠工资4302.2元；三、原告东平洲际泰亚麻纺织有限公司向被告王新建支付加班费42338.97元；四、原告东平洲际泰亚麻纺织有限公司向被告王新建补发其住院期间的工资537.45元。上述款项原告于本判决生效后十日内付清。如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费10元，由原告东平洲际泰亚麻纺织有限公司负担。＼n上诉人东平洲际泰亚麻纺织有限公司不服原审判决上诉称，上诉人提交的员工手册合法有效，依法应予采纳，被上诉人所谓的患病住院未依员工手册向上诉人办理请假手续，本案应当采纳上诉人提交的考勤表对被上诉人的旷工事实予以认定。被上诉人严重失职导致上诉人被法院查封财产，给公司造成严重损失，上诉人基于被上诉人严重违反公司管理制度并给公司造成严重损失的事实与被上诉人合法解除劳动合同，无需承担违法解除劳动合同的经济赔偿责任。本案解除劳动合同时间系2013年4月18日，而非原审判决所称的2012年4月30日，被上诉人关于2001年12月份至2012年4月22日加班费的仲裁请求已经超出仲裁时效，被上诉人即使每周工作六天，也不能证明本案存在加班事实。请求二审撤销原判，改判上诉人无需支付违法解除劳动合同经济赔偿金、工资、加班费及住院期间工资。＼n被上诉人王新建答辩称，上诉人制定的员工手册未经民主程序通过，没有向劳动者公示，也没有向被上诉人送达告知，对被上诉人没有约束力；被上诉人在上诉人公司担任基建管理工作，经常坚守在施工工地，2010年3月13日上诉人的总经理杜强出具证明“因工业园区新建纺织工业园开工，王新建同志暂不每天上下班到公司刷卡”，也就是说，被上诉人即使每天不去公司考勤也不算旷工，且从2010年3月直到接到上诉人的解除合同通知，上诉人一直没有告知被上诉人具有旷工行为，也没有因旷工扣发过工资，上诉人主张的旷工事实不存在。被上诉人在工作过程中没有任何失职行为，上诉人依据尚未作出的法律文书作为解除合同依据，明显违背常理。综上，上诉人与被上诉人解除劳动合同缺乏事实依据和法律依据。被上诉人自2001年就存在加班事实，上诉人应当支付加班费，被上诉人主张的加班费属于劳动报酬，要求支付没有超仲裁时效。综上，一审认定事实、适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。＼n二审审理查明的事实与原审认定一致。＼n本院认为，本案二审审理焦点在于上诉人是否违法解除劳动合同及是否应支付被告违法解除劳动合同赔偿金，上诉人是否应支付被上诉人加班费。＼n关于上诉人是否违法解除劳动合同，根据上诉人2013年4月18日向被上诉人送达的劳动关系解除（终止）证明书，解除（终止）劳动合同的原因为违反公司管理规定。对于违法公司管理规定的具体情形，上诉人主张系被上诉人存在多次旷工及工作严重失职给公司造成重大损失，对于上述解除事由应提供充分事实依据。被上诉人在上诉人公司担任基建管理工作，根据其工作性质，结合2010年3月13日上诉人总经理杜强出具的证明，被上诉人的出勤情况不是仅依据考勤记录确定，且上诉人提交的电子考勤记录与考勤辅表不能相互印证，亦无劳动者及管理人员确认，因此上诉人提交证据不能充分证实被上诉人旷工事实，以此作为解除理由依据不足。关于上诉人主张的被上诉人收到债权转让通知未报告公司导致款项被查封、给公司造成重大损失的解除理由，上诉人收到查封裁定的时间为2012年12月10日，而上诉人向被上诉人出具的解除劳动合同证明书记载解除时间为2012年4月30日，上诉人不可能以时间在后的事由作出解除决定，故上诉人主张的解除事由与解除时间相矛盾，以此作为解除理由亦依据不足。综上，上诉人主张的两项解除事由均不成立，原审认定上诉人违法解除劳动合同并无不当。关于加班事实，上诉人认可被上诉人工作期间每周工作六天，且未安排补休，上诉人无证据证实被上诉人缺勤情况，原审判决上诉人支付加班费并无不当。被上诉人主张的加班费属于劳动报酬范畴，其在提出解除劳动关系的同时要求上诉人予以支付，并未超仲裁时效。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费10元由上诉人东平洲际泰亚麻纺织有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长仉磊＼n审判员张立胜＼n代理审判员邢友峰＼n二〇一四年五月十二日＼n书记员李争艳