湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂12民终85号
上诉人（原审被告）：武汉天龙黄鹤楼酒业有限公司（以下简称天龙公司）。住所地：湖北省武汉市汉阳区鹦鹉大道***号。
法定代表人：王开湖，天龙公司董事长。
委托诉讼代理人：钱谦良、张显显，湖北瀛楚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北广聚德传媒有限公司（下称广聚德公司）。住所地：湖北省咸宁市温泉咸宁大道**号。
法定代表人陈仲鸣，广聚德公司董事长。
委托诉讼代理人涂晓军、匡婷，湖北平合律师事务所律师。
原审被告：咸宁君和销售有限公司（以下简称君和公司）。住所地：湖北省咸宁市咸安区开发区工业园。
法定代表人：杨小柏，君和公司总经理。
委托诉讼代理人：钱谦良、张显显，湖北瀛楚律师事务所律师。
上诉人天龙公司因与被上诉人广聚德公司、原审被告君和公司广告合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2015）鄂咸安民初字第00264号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月21日立案后，依法组成合议庭，于2016年3月24日公开开庭对本案进行了审理。上诉人天龙公司及原审被告君和公司委托诉讼代理人钱谦良、张显显，被上诉人广聚德公司委托诉讼代理人涂晓军、匡婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
天龙公司上诉请求：撤销原判决，改判驳回被上诉人广聚德公司的诉讼请求。事实和理由：一、原审法院对于上诉人提出要求追加万忠秋为本案第三人的请求置之不理，存在未审先决的行为，程序违法；二、万忠秋签订广告合同的行为是无权代理行为，应由万忠秋承担法律责任。原审法院依《民法通则》四十三条判决上诉人天龙公司承担责任，适用法律错误；三、一审法院认定万忠秋签订广告合同的行为是履行职务的行为系认定事实错误；四、万忠秋涉嫌与被上诉人恶意串通，损害上诉人利益；五、一审法院认定上诉人未依约向被上诉人行使合同解除权，系事实认定错误；六、涉案合同约定“本合同自签字盖章之日生效”，涉案合同属于效力待定的合同。
被上诉人广聚德公司辩称：一、涉案广告从洽谈到发布、验收、广告款催收，都是上诉人咸宁地区负责人万忠秋与被上诉人接洽跟进的，广告设计稿由上诉人天龙公司提供，上诉人天龙公司提供广告设计稿，是确认和履行合同的表现。二、上诉人天龙公司为消除原告侵权的疑虑又向原告提供了广告设计稿上所涉及的明星的《肖像权使用授权书》，进一步确认与被上诉人的广告合同关系，万忠秋代表天龙公司签订的户外广告合同得到了天龙公司认可。三、广告内容与天龙公司举办的“中国好声音黄鹤楼酒之夜”咸宁演唱会相呼应，为宣传演唱会和黄鹤楼酒，天龙公司授权万忠秋全权负责宣传工作，户外广告是宣传演唱会和黄鹤楼酒的方式之一，万忠秋签订户外广告是履行职务的行为。在涉案合同签订后到演唱会举办之前，长达半年时间，被答辩人享受了广告宣传的成果，未对涉案广告提出任何异议，已经以实际行为接受了被上诉人发布的户外广告，认可了合同的效力，不存在签章确认的问题。四、被上诉人广聚德公司均未与原审被告君和公司发生过直接联系，都是通过万忠秋接洽的工作，万忠秋从未代表上诉人天龙公司向被上诉人发出过任何停止发布广告合同的指示，上诉人本身也未向被上诉人发出过停止发布广告合同的指示，更未向被上诉人行使合同解除权，涉案合同合法有效并且已经履行完毕。原审被告君和公司向被上诉人发出的告知函，不能解除上诉人天龙公司与被上诉人广聚德公司之间的广告合同，涉案广告合法有效。五、上诉人没有提供任何充分的证据证明万忠秋与被上诉人存在恶意串通损害上诉人利益的行为。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。
原审被告君和公司述称，其意见与天龙公司一致。
被上诉人广聚德公司向一审法院起诉请求：依法判令广聚德公司与天龙公司的委托代理人万忠秋签订的三份《户外广告发布合同》合法有效，该合同对天龙公司具有法律约束力；判令天龙公司立即向广聚德公司支付广告发布费用35万元及违约金35000元。
一审法院认定事实：万忠秋自2004年起至2015年10月20日止，任职于被告天龙公司。于2011年担任天龙公司省内外围区域经理。负责区域内的销售工作，包括广告推广。任职期内，受公司委派，开始负责黄鹤楼酒咸宁地区的销售和宣传工作。2014年9月27日，被告天龙公司携手中国电信，在咸宁举办“中国好声音咸宁演唱会——黄鹤楼酒之夜”群星演唱会。在演唱会之前，万忠秋受被告天龙公司委托负责洽谈演唱会及黄鹤楼酒广告宣传事宜。为此，万忠秋代表被告天龙公司与包括原告在内的多家广告发布单位签订了户外广告发布合同，其中与原告签订了三份户外广告发布合同，分别是：2014年4月10日合同，合同约定由原告在咸宁中心花坛工行楼面发布“黄鹤楼酒中国好声音群星演唱会”广告；发布时间一年，自2014年4月10日至2015年4月9日，实际发布时间以《验收报告》中确认的发布时间为准；广告费15万元，广告验收合格后30日内，甲方向乙方支付合同首款10万元，广告发布第六个月后30日内，甲方支付合同款3万元整，合同到期后30日内，甲方向乙方付清合同尾款即2万元整；甲方未能按期付款的，每逾期一天，应当按应付款总额的0.1%向乙方承担违约责任；后因被告天龙公司市场部总监夏宏波认为该广告位不好而将此处广告调换至交警三大队。2014年6月20日合同（第一份），合同约定由原告在咸宁新二桥设计院楼顶发布“黄鹤楼酒中国好声音群星演唱会”广告；发布时间一年，自2014年6月20日至2015年6月19日，实际上画面时间以验收报告确定的时间为准；广告发布费9万元，广告验收合格后30日内，甲方向乙方支付合同首款6万元，广告发布第六个月后30日内，甲方支付合同款2万元整，合同到期后30日内，甲方向乙方付清合同尾款即1万元整；甲方未能按期付款的，每逾期一天，应当按应付款总额的0.1%向乙方承担违约责任。2014年6月20日合同（第二份），合同约定由原告在咸宁新二桥锦隆墙面发布“黄鹤楼酒中国好声音群星演唱会”广告；发布时间一年，自2014年6月20日至2015年6月20日，实际上画面时间以验收报告确定的时间为准；广告发布费11万元，广告验收合格后30日内，甲方向乙方支付合同首款7万元，广告发布第六个月后30日内，甲方支付合同款3万元整，合同到期后30日内，甲方向乙方付清合同尾款即1万元整；甲方未能按期付款的，每逾期一天，应当按应付款款总额的0.1%向乙方承担违约责任。上述三处户外广告的设计稿均由被告天龙公司员工（QQ号为99210929的使用者）提供给万忠秋，万忠秋将设计稿转发给原告制作。被告天龙公司为消除原告担心侵犯明星肖像权的疑虑，向万忠秋提供了“明星肖像权使用授权书”，并由万忠秋提供给了原告广聚德公司。上述三处户外广告分别于2014年5月1日、2014年6月13日、2014年6月20日经万忠秋验收合格。原告按照合同约定履行了发布广告的义务，截止目前，被告天龙公司未能依约支付广告发布费。
一审法院认为，离职公告表明万忠秋系天龙公司在咸宁区域负责人，媒体相关报道亦印证了其作为负责人的身份。该报道亦已对外产生公信力。万忠秋作为被告天龙公司咸宁区域负责人，负责黄鹤楼酒的销售和宣传工作，有权与原告签订广告合同。并且户外广告的设计稿、明星肖像权使用授权书均由被告天龙公司提供给万忠秋，同时万忠秋签订的合同的内容与被告天龙公司举办的“中国好声音咸宁演唱会——黄鹤楼酒之夜”群星演唱会相契合，是配合演唱会为黄鹤楼酒做宣传，能够证明万忠秋签订户外广告合同得到了公司的授权，同时也是在其职责范围内的履职行为。因此，原告广聚德公司与万忠秋签订的三份《户外广告发布合同》合法有效，该合同对被告天龙公司具有法律约束力；被告应依约支付原告广告发布费用35万元及违约损失。根据法律规定，凡是知道案件真实情况的人，都有义务出庭作证。万忠秋原系被告天龙公司职员，是天龙公司就本案合同的具体经办人，知道案件事实，且本案无确切证据证明万忠秋与原告广聚德公司存在利害关系，因此，其可以作为证人出庭作证，故对被告辩称万忠秋是案件利害关系人，不能作为证人出庭作证，应追加为本案第三人的辩解意见原审不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经济活动，承担民事责任”，万忠秋与原告广聚德公司签订户外广告合同是履行职务的行为，其行为后果应由公司承担。《中华人民共和国合同法》第三十七条规定“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”原告在与被告天龙公司代表人万忠秋签订广告发布合同后，根据被告天龙公司提供的广告画面和授权委托书，发布了广告，履行了合同全部义务，被告天龙公司明确知晓该户外广告合同的存在，在2014年9月27日“中国好声音咸宁演唱会——黄鹤楼酒之夜”演唱会之前未向原告出具任何不认可该三份户外广告合同的书面文件，接受原告为其发布的户外广告，视为“接受”原告履行的户外广告发布合同义务，原告与被告天龙公司之间的广告合同成立并在广告发布时生效。截止2015年5月1日和2015年6月19日，三份户外广告合同期满，被告天龙公司应向原告支付全部广告费。被告天龙公司到期未付款，依合同约定每天按未付款的0.1%向原告支付违约金，截止2015年8月1日，2014年4月10日合同应付违约金50400元，2014年6月20日合同（9万元）应付违约金26190元，2014年6月20日合同（11万元）应付违约金31810元，以上违约金共计108400元。因原告仅要求被告支付35000元违约金，原审予以支持。为维护正常的经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第三十七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、原告广聚德公司与被告天龙公司的委托代理人万忠秋签订的三份《户外广告发布合同》合法有效，该合同对被告天龙公司具有法律约束力。二、被告天龙公司在本判决生效10日内向原告支付广告发布费用35万元及违约金35000元。三、驳回原告广聚德公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决书发生法律效力后，义务人必须自觉履行义务，义务人未如期履行义务的，权利人应于本判决书确定给付之日两年内向本院申请强制执行，否则本判决书丧失法律的强制力。本案案件受理费3537.5元，由被告天龙公司承担。
本院二审期间，经被上诉人广聚德公司申请，万忠秋（男，汉族，1972年9月22日出生，住湖北省武汉市。）出庭证明：其原系天龙公司正式员工，担任咸宁销售公司负责人，负责整个咸宁区域销售工作，包括产品招商、市场推广和广告宣传等。其上级为天龙公司销售总监。天龙公司在咸宁共同设立了二个公司，即天龙黄鹤楼酒业咸宁公司和君和公司，前者是黄鹤楼酒的生产基地，而君和公司负责销售等，二公司均是天龙公司注册的全资子公司，公司的印章均留存总部天龙公司。其均是以天龙公司销售代表的名义对外接洽，广告发布虽然以君和公司名义签署，但广告画面及落款均显示为天龙公司。本案广告均是经天龙公司同意先上广告画面，再由其拿到天龙公司盖合同章走财务报账程序。本案广告宣传工作会议上，天龙公司总监要求我具体办好，其与广聚德公司协商好后，将协议的内容包括广告费数额向销售总监进行了汇报，经销售总监的同意，才走的公司报账流程，只是由于天龙公司内部审批原因，导致涉案合同未能及时盖章和向广聚德公司支付广告款，但本案的广告广聚德公司已经履行。
经过当庭质证，被上诉人广聚德公司对万忠秋的证言没有异议。上诉人天龙公司对万忠秋证言提出，本案的广告发布系万忠秋个人行为，天龙公司不予认可。
本院认为，万忠秋原系天龙公司职员，其证明的与本案有关联的事实均是其亲身所经历，客观真实，本院予以采信。至于其行为是否对天龙公司具有约束力，将在判决主文中进行分析认定。
经二审审理，一审判决查明的其他事实属实，本院继续予以确认。
本案的争议焦点为：万忠秋的行为是否对上诉人天龙公司具有法律约束力？
本院认为，万忠秋原系上诉人天龙公司省内外围区域经理，全权负责咸宁地区的黄鹤楼酒的销售和宣传工作，在与被上诉人广聚德公司洽谈广告合同时，也向被上诉人表明其是上诉人天龙公司咸宁地区的负责人，其又向被上诉人提供了广告设计稿、明星《肖像权使用授权书》，可视为万忠秋有权签订涉案广告，结合万忠秋的工作职责销售和宣传黄鹤楼酒，并根据上诉人天龙公司《法务审核规定》第四页明确记载“用印前应查看经办人是否在合同上签名”之规定，可以推定洽谈并签订广告合同是万忠秋职责范围内的事务，万忠秋签订涉案广告合同是履行职务的行为。同时，原审被告君和公司的印章由上诉人天龙公司保管，虽然涉案合同抬头的甲方为君和公司，但是君和公司在对外签订合同上没有主动权，公司印章由上诉人天龙公司控制；涉案合同是天龙公司咸宁地区负责人万忠秋在请求其上级销售主管同意后所签订的，广告画面及落款均显示为上诉人天龙公司，可以确定涉案合同的双方当事人为上诉人天龙公司和被上诉人广聚德公司。因此，综合全案的实际情况，万忠秋的行为应当认定为职务行为，其代表上诉人天龙公司所签订的三份《户外广告发布合同》合法有效，该合同对上诉人天龙公司具有法律约束力。合同签订后，被上诉人广聚德公司已按照合同的约定履行了全部广告发布义务，上诉人天龙公司应按照合同的约定向原告支付广告发布费用35万元，并应按合同的约定承担相应的违约责任。虽然原审被告君和公司向被上诉人发出过不予认可涉案广告合同的告知书，但是，涉案广告合同的双方当事人为上诉人天龙公司和被上诉人广聚德公司，原审被告君和公司发出的不予认可广告合同的告知函对被上诉人广聚德公司不产生停止发布广告的效力，上诉人天龙公司未行使合同解除权，涉案合同没有解除。同时，广告发布合同包括了广告方案的设计、广告作品的定稿、广告媒介的确定以及广告的投放等，广告发布只是广告宣传最后阶段，原审被告君和公司向被上诉人广聚德公司提出不予认可的异议时，本案广告发布合同已经基本履行完毕。
综上所述，上诉人天龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7075元，由上诉人天龙公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 斌
审判员 王凯群
审判员 夏昌筠
二〇一六年八月十八日
书记员 蒋 昊