上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪一中民四（商）终字第2062号
上诉人（原审被告）郁好。
被上诉人（原审原告）方强。
原审被告孙志明。
原审被告宜兴市君铭酒店有限公司。
上诉人郁好因民间借贷纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2012）长民二（商）初字第777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月12日立案受理后，依法组成合议庭，于同年12月11日公开开庭进行了审理。上诉人郁好的委托代理人李响、王怡斐，被上诉人方强及其委托代理人陈志群到庭参加了诉讼。原审被告孙志明、宜兴市君铭酒店有限公司（以下简称君铭酒店）经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，孙志明系君铭酒店的法定代表人，2004年6-7月间，孙志明向方强借款，但双方未签署书面借据。2005年6月20日，孙志明、君铭酒店出具借条一份，载明“今借方强人民币捌拾肆万伍千元，于2006年6月15日归回。”，郁好作为担保人在该借条上签名。2005年7月4日，孙志明、君铭酒店出具借条一份，载明“今借方强人民币壹拾叁万伍千贰佰元整，于2006年7月3日归回。”，郁好作为担保人在该借条上签名。2006年6月15日，孙志明、君铭酒店出具借条一份，载明“今借方强人民币壹佰零玖万捌千伍佰元，于2007年6月15日归还。”，郁好作为担保人在该借条上签名，方强书写“担保至还清止”字样。2006年7月3日，孙志明、君铭酒店出具借条一份，载明“今借方强人民币壹拾柒万伍千柒佰陆拾元，于2007年7月3日归还。”，郁好作为担保人在该借条上签名，方强书写“担保至还清止”字样。2007年6月13日，孙志明、君铭酒店出具借条一份，载明“今借方强人民币壹佰肆拾贰万捌千零伍拾元，于2008年6月13日归还。”，郁好作为担保见证人在该借条上签名，方强书写“担保至还清止”字样。同日，孙志明、君铭酒店还出具借条一份，载明“今借方强人民币贰拾贰万捌千肆佰捌拾捌元，于2008年6月13日归还。”，郁好作为担保见证人在该借条上签名，方强书写“担保至还清止”字样。2010年1月15日，孙志明、君铭酒店向方强出具了一张欠条，载明：欠方强人民币1，400，000元（其中本金人民币50万元，时间2004年6月12日至2010年6月13日）；欠方强人民币200，000元（其中本金人民币10万元，时间2005年6月12日至2010年6月13日），总欠方强人民币1，680，000元。
案外人常帮珍威图文设计制作服务社分别于2007年6月29日和2008年1月3日向方强付款1万元（人民币，下同）和2万元；案外人常帮越佳图文设计制作服务社分别于2007年7月18日、9月5日和11月16日向方强付款1万元、1万元和3万元；案外人越佳电脑图文制作服务社于2009年1月20日向方强付款2万元。
2008年9月至2010年6月期间，方强多次通过邮寄函件、发送手机短信等方式向孙志明、君铭酒店及郁好催讨欠款。2010年4月7日，在方强与郁好的对话中，针对方强关于涉案借款的担保的询问“不受时间限制？都会认账的？”，郁好回答“当然咯！我已经同你讲过肯定永远会认的！随便你到天涯海角，随便你到法院到啥地方，我郁好都会认账的，就这样！……”。2012年3月30日，在方强与郁好的对话中，郁好曾对方强说：“关于孙志明借你款的我做担保人的事，你先去问他，如果他不替你解决的，你来找我郁好，……”。现方强诉至原审法院，要求判令孙志明、君铭酒店共同归还借款1，656，538元并支付利息（自2008年6月13日起按年利率30%计算），郁好承担连带清偿责任。
原审法院另查明，君铭酒店因其他经济纠纷被江苏省宜兴市人民法院（以下简称宜兴法院）强制处理财产，方强以孙志明、君铭酒店2007年6月13日出具的两张借条（即涉案证据）向宜兴法院官林法庭登记债权。2013年5月17日，宜兴法院决定按照18.71%分配比例支付方强309，938.26元，方强出具了收条，确认收到上述款项。
原审法院认为，因各方当事人对方强与孙志明、君铭酒店之间的借贷事实无异议，郁好也确认曾为涉案借款进行过担保，故本案现在的争议焦点在于以下几个方面：一、涉案借款的本金数额；二、涉案借款的利息应如何计算；三、郁好是否应当承担担保责任。
一、关于借款的本金数额，方强主张为60万元（共两笔，分别为50万元和10万元）；孙志明确认和郁好主张为50万元（两笔分别为40万元和10万元）。根据查明的事实，2005年6月20日，孙志明、君铭酒店出具84.5万元借条，该借款数额系本金50万元加利息组成；2005年7月4日，孙志明、君铭酒店又出具13.52万元的借条，该借款数额系本金10万元加利息组成。之后在每次约定的借款期限到期时，孙志明、君铭酒店均分别出具借条，针对的也是本金50万元、10万元加利息以及本息的复利。现孙志明主张借款本金为50万元，未能提供相应的证据，且无法对其于2010年1月15日出具的欠条内容作出合理解释，故其抗辩理由不能成立。故认定孙志明、君铭酒店向方强借款本金数额为50万元。
二、关于利息的计算方式，方强主张在2004年至2007年期间，因孙志明、君铭酒店未归还到期借款，故将原借款本金和利息作为新的借款本金，符合当事人真实意思表示，也未违反法律强制规定。孙志明、郁好则认为方强按照年利率30%计算利息，已明显超过国家关于民间借贷的利率规定，方强主张利滚利更违反了法律规定，请求法院予以调整。原审法院认为方强在借款期限内约定的利率，超过了最高人民法院关于“利息的计算不得超过银行同期贷款利率的四倍”的规定，现孙志明、郁好要求予以调整，应予准许；由于孙志明、君铭酒店从未归还过本金，而方强亦非金融机构，故其要求将利息重新计入本金以及计算复利的请求，缺乏相应的法律依据，对此不予支持。
三、关于郁好是否应当承担担保责任的问题，郁好认为其担保责任因超过保证期间而已经免除，但方强提供了相应的电话视频、录音及手机短信，证明双方对保证期间进行了变更且郁好的保证期间已转为诉讼时效。虽然郁好对上述证据的证明内容不予认可，但在原审法院要求下，郁好本人拒绝到庭陈述，故采信方强的主张。虽然在2010年1月15日孙志明、君铭酒店出具的欠条中没有郁好的签名，但该欠条系针对本案借款的再次确认，并非形成新的借款关系（即并未明确之前的借条作废），且郁好在方强向其催讨时并未明确予以拒绝，故其仍应对孙志明、君铭酒店的债务承担担保责任。
四、关于方强确认已收到10万元、309，938.26元的性质应当如何认定的问题。方强主张上述费用属均于借款利息，郁好则认为应当先在借款本金中扣除上述费用。因方强、孙志明、君铭酒店未对还款性质作出明确约定，且宜兴法院按18.71%分配比例向方强支付款项时并未明确君铭酒店已进行破产清算，故根据保护债权人权利的原则，认定方强已收取的409，938.26元应先抵扣利息。
综上所述，方强与孙志明、君铭酒店之间的借款关系成立，借款本金为60万元；因孙志明、君铭酒店长期未向方强还款，酌定孙志明、君铭酒店应按照银行同期贷款利率的四倍向方强支付借款期限内的利息，考虑到本案的实际情况，不再将60万元分成50万元、10万元计算；郁好的抗辩理由不能成立，应对孙志明、君铭酒店的债务承担担保责任，但在履行保证责任之后有权向孙志明、君铭酒店追偿。孙志明、君铭酒店无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：1、孙志明、君铭酒店返还方强借款600，000元及利息（以600，000元为基数，自2004年6月12日起至2010年6月13日止按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，自2010年6月14日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算），方强已收取的409，938.26元先抵扣上述利息；2、郁好对孙志明、君铭酒店上述债务承担连带保证责任，郁好在承担保证责任之后，就已清偿部分可以向孙志明、君铭酒店追偿。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费35，155.10元，由孙志明、君铭酒店、郁好共同负担。
郁好不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回方强原审时的全部诉讼请求，本案诉讼费用由方强承担。其理由为，原审法院在审理本案时，对于基础借款的事实是否存在认定事实不清，对于借款金额本金的认定证据不充分。原审法院在判决书中确认方强提供的电话视频、录音、短信等证据，从证据本身来说是存在瑕疵的，不能作为定案依据，原审法院却予以采纳，是不符合证据规则的规定的。原审法院认定郁好拒不到庭进行陈述不是事实，因为原审法院并没有通知郁好本人到庭进行任何陈述。涉讼的借款并没有足够的证据证明基础借款事实的存在，根据现有证据借款哪怕是存在的，金额也只有50万元，而不是原审法院认定的60万元。
方强答辩称，关于借款本金问题，在2010年1月15日，孙志明、君铭酒店共同出具了一份欠条，明确记载了借款本金有两笔，一笔是50万元，另外一笔是10万元，对于这节事实是不存在争议的。关于方强提供的电话视频、录音、短信等证据，均是真实存在的，特别是2010年4月7日和2012年3月30日的视频，在原审中郁好代理人是确认确实是郁好本人的，发送短信的手机原审中方强也已经提供，郁好代理人及原审法官都是核对过的。方强认为涉案的视频、录音、短信的真实性不存在瑕疵，是合法有效的。原审法院认定郁好拒不到庭陈述是符合事实的，原审中，方强多次要求郁好本人到庭明确，录音中的声音、视频中的影像是否是其本人，郁好原审中的代理人也向法庭承诺会要求郁好本人到庭，但在之后的庭审中，方强始终未见到郁好本人。综上，方强认为郁好的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
孙志明、君铭酒店未发表答辩意见。
各方当事人二审期间均未提供新的证据。
本院经审理查明，原审法院认定事实有相应证据予以佐证，本院予以确认。
另查明，在郁好作为担保人签字的2006年、2007年借条上“担保至还清止”的字样为方强所写，且该字样均书写在郁好签名的左下方。
本院认为，本案的争议焦点为：一、孙志明、君铭酒店向方强所借款项的本金数额；二、郁好是否应承担保证责任。
对于争议焦点一，郁好虽然坚持认为即使借款事实存在，孙志明、君铭酒店的总借款本金也为50万元，并非原审法院认定的60万元，但方强提供了从2005年至2007年的借条、2010年的欠条，及40万元的支票，因此，本院认为，原审法院认定本案基本的借款事实为60万元并无不当。
就争议焦点二，郁好认为其在2006年、2007年的借条上签名时并未有“担保至还清止”的字样，该字样是方强事后添加的。方强则认为，在郁好签字担保前其即已书写了该内容。对于双方的争议，本院经仔细审核该些借条后认为郁好的说法更符合常理。因为在借条上的“担保至还清止”系方强所写，而其未举证证明该字样与借条上的其他内容系同时形成的。而该字样均在郁好签名的左下方并紧邻该签名，按通常的书写方式显然应为先有郁好的签名再有“担保至还清止”的字样。由此，本院认为，“担保至还清止”并非郁好的真实意思表示，各方当事人就郁好的保证期间并未达成一致，应视为未约定保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款的规定，方强有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人郁好承担保证责任。在2007年的两份借条上均载明主债务应于2008年6月13日之前归还，故此，郁好的保证期间应在2008年12月13日之前。
又根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款的规定，方强应在上述保证期间内要求郁好承担保证责任，否则郁好免除保证责任。就此，方强向法院提供了其向郁好要求承担保证责任的手机短信、邮寄的函件、电话录音、录像等证据。经核查，即使上述证据真实且形成时间如方强所述，也只有2008年9月10日的手机短信和2008年6月16日的电话录音的形成时间在2008年12月13日前，但电话录音及手机短信均因其形成时间具有可修改性，因此在无其他相关证据佐证的情况下，本院无法仅凭该两份证据即认定方强曾在保证期间内要求郁好承担保证责任。
根据《中华人民共和国担保法》第十三条的规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。但本案中，在2007年6月方强与郁好就担保事宜达成了书面的保证合同后，方强与郁好未再就保证事宜签订过任何书面的保证合同，且从方强提供的录音、录像资料中，郁好也拒绝再与方强签订书面的保证合同，故本院认定方强与郁好未就保证事宜达成新的合意。
综上，由于方强未在保证期间内要求郁好承担保证责任，且在2008年12月13日之后也未以书面形式与郁好签订过保证合同，故，方强起诉要求郁好承担保证责任缺乏事实及法律依据，本院难以支持。原审法院对此的认定不当，本院予以纠正。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第二十六条之规定，判决如下：
一、维持上海市长宁区人民法院（2012）长民二（商）初字第777号民事判决第一项；
二、撤销上海市长宁区人民法院（2012）长民二（商）初字第777号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人方强的原审其余诉讼请求。
一审案件受理费人民币35，155.10元，由原审被告孙志明、宜兴市君铭酒店有限公司负担；二审案件受理费人民币35，155.10元，由被上诉人方强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭海云
审 判 员 何 玲
代理审判员 徐越峰
二〇一四年一月十日
书 记 员 杨琼芳
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：
第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
4、《中华人民共和国担保法》第十三条：
保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。
5、《中华人民共和国担保法》第二十六条：
连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。