山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁15民终1609号
上诉人（原审被告）：田长文，男，1981年10月25日生，汉族，东阿县铜城街道办事处工作人员，住东阿县。
委托诉讼代理人：刘菲，女，1982年11月23日生，汉族，东阿县铜城街道办事处工作人员，住东阿县。
委托诉讼代理人：侯典谟，男，1969年5月15日生，汉族，东阿县铜城街道办事处法律顾问，住聊城市。
被上诉人（原审原告）：东阿青隆村镇银行股份有限公司。住所地：东阿县香江路**号。
法定代表人：潘军，董事长。
委托诉讼代理人：李辉，男，1991年4月25日生，汉族，该公司员工，住东阿县。
原审被告：王莉，女，1983年5月27日生，汉族，农民，住东阿县，系上诉人田长文之妻。
上诉人田长文因与被上诉人东阿青隆村镇银行股份有限公司（以下简称青隆银行）、原审被告王莉保证合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2017）鲁1524民初1687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人田长文及其诉讼代理人刘菲、侯典谟、被上诉人青隆银行的诉讼代理人李辉，到庭参加诉讼。原审被告王莉经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
田长文上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回青隆银行的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.保证人是基于主债务人已提供了物的担保，才进行的保证，青隆银行不应直接选择保证人承担保证责任。2.涉案借款是主债务人提供物的担保，并进行了可执行公证，青隆银行委托评估机构对抵押物的价值进行了评估，青隆银行对于抵押物的价值是认可的。3.按照合同约定，青隆银行已选择了物的担保优先的顺序，向东阿县人民法院申请了强制执行。青隆银行作为债权人已经明确选择了其权利实现的途径，青隆银行既申请执行抵押物，同时又向保证人主张权利，属于权利的双重主张，其得到双倍债权利益没有任何依据。青隆银行在选择主债务人物保的情形下又主张保证人的保证责任亦违反合同约定。4.青隆银行选择了物的担保优先的顺序，虽执行未果，但不等于没有申请执行，更不等于担保的财产灭失和担保财产没有价值，抵押物是可以偿还债务的，保证人应在债权人放弃物的担保范围内免除田长文的保证责任，在抵押物未执行情况下，青隆银行无权直接向保证人主张权利。5.青隆银行既申请强制执行，同时又主张保证人的保证责任，既不符合合同约定，也不符合法律规定，也违背了立法本意和宗旨，更有违保证人是基于主债务人提供了物的担保才作出的保证意愿和担保表示。6.经了解，2015年涉案借款人杨昌纯便于青隆银行存在金融借款关系，涉案借款是借新贷还旧贷，田长文对该事实并不知情，根据相关法律规定，田长文的保证责任，应予免除。7.涉案保证合同系格式合同，虽然对部分条款的字体进行了加粗，但并未向保证人告知保证的范围。该页也没有保证人签字，青隆银行未履行如实告知义务。有关条款明显违背了保证人的保证意愿，加大了保证人的保证范围，加重了保证人的保证责任，应为无效条款。如果借款人没有提供物的担保，保证人也不会作出保证的表示。二、一审适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，债权人放弃物的担保的，保证人在物的担保权利范围内免除保证责任”的规定，而不应适用《中华人民共和国物权法》的规定。
青隆银行辩称，一、涉案保证合同第八条第二项约定，本合同所担保的债权同时存在债务人提供物的担保和保证担保的，债权人有权要求保证人先于物的担保承担保证责任。抵押合同第八条第十项约定，抵押权人主债权存在其他担保的不论该担保是由债务人提供还是第三方提供，抵押权人有权自主决定实现担保的顺序，抵押人承诺不因此而提出抗辩，抵押权人放弃变更或丧失主合同项下的其他担保权益的，抵押人的担保责任仍持续有效，不因此无效或减免。根据上述约定，青隆银行有选择人保和物保的权利。二、涉案借款并非田长文主张的借新还旧，而是借款人杨昌纯先偿还了前笔贷款后，又重新办理的贷款。综上，请求维持一审判决。
王莉未陈述意见。
青隆银行向一审法院起诉请求：请求判令田长文、王莉偿还借款本金40万元及利息。
一审法院认定事实：2016年9月28日，青隆银行与杨昌纯签订《个人借款合同》一份，杨昌纯在青隆银行借款40万元。同日，青隆银行与杨昌纯签订《抵押合同》一份，杨昌纯以其自己的房产为上述借款本息作抵押，并在东阿县公证处办理公证。同日，青隆银行与田长文签订《最高额保证合同》一份，田长文自愿为上述债务提供连带责任保证，担保的范围为主债权本金、利息、罚息等，实现债权的费用及所有其他应付费用，包括但不限于诉讼费、律师费等，保证期间为决算期届至之日起两年。该保证合同第八条第二项约定，本合同所担保的债权同时存在债务人提供物的担保和保证担保的，债权人有权要求保证人先于物的担保承担保证责任。第八条第三项约定，债务人提供了物的担保的，债权人放弃该担保物权、担保物权顺位或者变更担保物权的，保证人同意继续按本合同约定为主合同项下债务提供连带责任保证。青隆银行、田长文、杨昌纯在上述合同上签字或盖章确认。合同签订后，青隆银行按合同约定履行了出借资金的义务，借款人未按约定还本付息。
2017年7月，青隆银行提起本案诉讼，要求田长文、王莉偿还涉案借款本金40万元及利息。2017年8月8日，青隆银行持已经发生法律效力的（2016）东阿证经字第519号公证书，向东阿县人民法院申请强制执行。本案中止审理。后东阿县人民法院作出（2017）鲁1524执696号执行裁定书，裁定终结东阿县公证处（2016）东阿证经字第519号公证书的本次执行程序，已执行金额为零。
一审法院认为，青隆银行与田长文签订的《最高额保证合同》，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方当事人应按合同约定全面履行义务。本案的争议焦点是：一、王莉的主体是否适格。二、青隆银行要求田长文偿还涉案借款本息是否有证据及法律支持。
关于焦点一，青隆银行与田长文签订《最高额保证合同》属实，但王莉未在该合同上签字，亦不是保证人，青隆银行要求王莉偿还涉案借款，没有法律依据及证据支持，不予认定，王莉并非本案适格被告，不应承担保证责任。
关于焦点二，田长文自愿为借款人杨昌纯的借款提供连带责任保证，且合同中明确注明“本合同所担保的债权同时存在债务人提供物的担保和保证担保的，债权人有权要求保证人先于物的担保承担保证责任。债务人提供了物的担保的，债权人放弃该担保物权、担保物权顺位或者变更担保物权的，保证人同意继续按本合同约定为主合同项下债务提供连带责任保证”，故青隆银行在对主债务人申请强制执行未果后，要求田长文承担还款责任，于法有据，应予支持。田长文的辩称，既不符合合同约定，也于法无据，不予采纳。
为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、田长文于本判决生效之日起十日内归还青隆银行借款本金40万元，并以此为基数按合同约定承担逾期付款利息至实际支付之日止。二、田长文承担保证责任后，有权向债务人杨昌纯追偿。三、驳回青隆银行其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，减半收取3650元，由田长文承担。
二审中，青隆银行称杨昌纯前笔借款的保证人是田长文，田长文予以认可。
二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，虽然《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。但是《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第一百七十八条规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。本案中，根据青隆银行与田长文签订的《最高额保证合同》第八条第二项“本合同所担保的债权同时存在债务人提供物的担保和保证担保的，债权人有权要求保证人先于物的担保承担保证责任”和第三项“债务人提供了物的担保的，债权人放弃该担保物权、担保物顺位或变更担保物权的，保证人同意继续按本合同约定为主合同项下债权提供连带责任保证”的约定，青隆银行要求作为连带责任保证人的田长文偿还涉案借款，一审对此予以支持，并无不当。
田长文虽主张涉案借款是借新还旧，其在签订涉案《最高额保证合同》时对此不知情，其不应对涉案借款承担保证责任，但青隆银行对此不予认可，表示涉案借款人是在偿还了前借款后又重新办理的本案借款。本院认为，即使涉案借款系田长文主张的借新还旧，但田长文在杨昌纯前借款合同中亦是保证人，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”的规定，田长文亦应对涉案借款承担连带保证责任。
综上所述，田长文的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人田长文承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈家勇
审 判 员 刘 颖
审 判 员 吴艳锋
二〇一八年八月二日
法官助理 董 慧
书 记 员 杨 炫