贵州省正安县人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔0324民初64号
原告：张远超，男，汉族，1993年01月27日出生，贵州省正安县人，住正安县。
委托诉讼代理人：岳元态，男，贵州恭信律师事务所律师。
被告：陈宇松，男，汉族，1981年08月06日出生，贵州省正安县人，住正安县。
被告：谯永林，男，汉族，1979年09月05日出生，四川省达县人，住达县。
二被告共同委托诉讼代理人：唐才义，男，正安县芙蓉法律服务所法律服务工作者。
被告：正安县庙塘镇人民政府，统一社会信用代码115203240095225851。
负责人：万顷，男，该镇镇长。
委托诉讼代理人：姬涛，男，庙塘镇司法所工作人员。
委托诉讼代理人：余正刚，男，庙塘镇交管站站长。
被告：遵义华远建筑工程有限责任公司，统一社会信用代码91520324073888215Y。
住所：贵州省遵义市正安县安场镇集资房*楼。
法定代表人：龚定均，男，该公司经理。
原告张远超与被告陈宇松、谯永林、正安县庙塘镇人民政府（以下简称“庙塘镇政府”）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2018年01月03日受理后，依法适用简易程序由审判员袁定刚独任审判,在审理过程中，本院根据原告的申请，追加了遵义华远建筑工程有限责任公司（以下简称“华远建筑公司”）为本案被告，公开开庭进行了审理。原告张远超及其委托诉讼代理人岳元态，被告陈宇松、谯永林及其委托诉讼代理人唐才义，被告庙塘镇政府委托诉讼代理人姬涛、余正刚，被告华远建筑公司法定代表人龚定均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：一、由被告陈宇松、谯永林、庙塘镇政府赔偿原告挖掘机损失289,370.00元、可得利益损失93,000.00元，共计382,370.00元，由被告华远建筑公司承担连带赔偿责任；2、案件受理费由四被告承担。事实与理由：2017年10月，被告庙塘镇政府违反《招投标法》和《政府采购法》等相关法律法规的规定，未通过招投标将“组组通”公路直接承包给被告陈宇松、谯永林。2017年10月19日，原告经他人介绍将自己的挖掘机（徐工150型）租给被告陈宇松、谯永林使用，双方约定每月租金31,000.00元。原告将挖掘机交给被告谯永林后的第二天早上，施工现场上一辆装满石砂的农用车因打滑不能前进，谯永林打电话要求挖掘机驾驶员用挖掘机助推农用车，驾驶员在开挖掘机助推农用车的过程中，因道路路基塌陷，致使挖掘机与驾驶员一同摔下几十米高山坡，造成驾驶员受伤和挖掘机严重损坏的事故。事故发生后，原告多次与被告协商赔偿事宜未果。为此，原告诉至法院，请求四被告赔偿给原告造成的损失。
被告陈宇松、谯永林辩称，陈宇松、谯永林并没有和原告达成任何协议，是与案外人叶某口头达成的挖掘机租赁合同，我方的权利义务是使用挖掘机和支付租赁费用，安全责任应由挖机出租方负责。事故发生并非路基塌陷，而是由于挖掘机驾驶员没有取得挖掘机上岗证和驾驶资格，因操作不当致使挖掘机摔下山坡。因此，陈宇松、谯永林不应当承担任何责任，请求驳回原告的诉讼请求。
被告庙塘镇政府辩称，庙塘镇政府并非是被告陈宇松、谯永林承包修建的公路工程的发包人，和陈宇松签订施工合同只是为了保证对工程的质量进行监管，施工人在施工过程中与他人发生的租赁关系而造成的损失，与我方没有任何关系，因此，我方不应承担任何责任。
被告华远建筑公司辩称，我方是借资质给陈宇松去投标庙塘镇“组组通”公路工程，但并没有接到任何中标的通知，也没有和庙塘镇政府签订施工合同，因此，我方不承担任何责任。
原告为证明自己的主张，向本院提供了以下证据：
1、挖掘机转让协议、收条、农村信用合作联社账户明细单各一份，用以证明涉案挖掘机系原告以229,400.00元的价格从他人手中购买，对挖掘机具有所有权的事实；2、维护费用发票3张，用以证明原告购买挖掘机后进行维修花去维修费59,970.00元的事实；3、现场照片10张，用以证明现场的路况以及原告所有的挖掘机在施工现场摔下山坡受损的事实；4、通话清单，用以证明被告谯永林打电话给挖掘机驾驶员要求驾驶员开挖掘机去助推农用车的事实；5、证人叶某的当庭证言，证言内容：被告谯永林找我给他联系挖掘机到他工地上去施工，我就给谯永林说我和我兄弟叶勤黄（叶超）有一台挖掘机（而实际上这台挖掘机是我兄弟与张远超合伙经营的），我和谯永林协商的是每月租金31,000.00元，最开始协商的是安全事故由承租方承担，但谯永林不承认，后来我们表示在正常情况下作业时发生的事故就由出租方承担，如果因塌方或者行人的原因导致的事故就由承租方承担。挖掘机刚好开到工地上作业的第一天，谯永林就打电话给我说挖掘机发生了事故，挖掘机驾驶员是江某，据我所知，正安县开挖掘机的大多数驾驶员都没有证件；6、证人江某的当庭证言，证言内容：我是叶勤黄（叶超）聘请的挖掘机驾驶员，我从2016年初开始驾驶挖掘机，没有驾驶证；事故发生的前一天下午我将挖掘机开到工地上工作了两个小时，第二天早上，由于工地上一辆拉石砂的农用车打滑，谯永林就打电话给我，让我开挖掘机去助推农用车，于是我就驾驶挖掘机去助推农用车，在助推的过程中，由于路面不好，路基塌陷，致使挖掘机侧摔下山坡；7、挖掘机销售商提供的信息表一份，用以证明原告购买的挖掘机系徐工集团生产，产品型号为150型，最初销售日期为2011年11月28日。
被告陈宇松、谯永林对原告提供的1号证据的“三性”均有异议，认为该证据不能证明原告通过转让取得的挖掘机就是发生事故的挖掘机；对2号证据有异议，认为该证据不能证明原告修理的挖掘机就是发生事故的挖掘机，且事故发生前原告修理挖掘产生的费用与本案无关；对3号证据，认为该证据不能证明是被告方的责任导致挖掘机摔下山坡造成损失，也不能证明事故发生的真实情况；对4号证据，认为该证据只能证明被告谯永林与驾驶员通过电话，但不能证明是谯永林指示驾驶员用挖掘机去助推农用车；对5号证据，认为证人叶某的证言中证明被告谯永林只是和证人联系租赁挖机，并没有和原告联系，协商的租金为每月31,000.00元是事实，但认为叶某的证言中关于安全责任的证言不是事实，当时协商的是我方付租金，安全责任由出租方自行负责，并且对证人说“正安县开挖掘机的大多数驾驶员都没有证件”有异议；对6号证据，认为证言中“是谯永林打电话让其开挖掘机去助推农用车”是事实，但并没有安排证人如何去推农用车，并且证人驾驶挖掘机在助推农用车过程中不是因路基塌陷导致的事故，而是由于挖掘机在后退的过程中导致的侧翻；对7号证据无异议。被告华远建筑公司对原告提供的证据的质证意见与被告陈宇松、谯永林的质证意见一致。被告庙塘镇政府对原告提供的1号证据有异议，认为该买卖协议不能体现买卖标的物的详细信息，不能证明原告购买的挖掘机就是发生事故的挖掘机；对2号证据有异议，认为原告提供的票据没有加盖修理单位的印章，且不能证明原告修理的挖掘机就是发生事故的挖掘机；对3号证据有异议，认为该证据不能证明挖掘机发生事故时的真实情况，更不能证明庙塘镇政府是发包方；对4号证据，认为该证据只能证明被告谯永林与驾驶员通过电话，但不能证明是谯永林指挥驾驶员用挖掘机去助推农用车；对5号、6号证据的质证意见与被告陈宇松、谯永林的质证意见一致；对7号证据无异议。
被告陈宇松、谯永林向本院提供了以下证据：
庙塘镇人民政府在事故发生后安排工作人员在调查过程中对证人向某、余某、吴某的谈话笔录各一份，用以证明挖掘机翻下山坡是因为挖掘机驾驶员在驾驶挖掘机助推农用车的过程中后退造成侧翻的事实。原告认为该证据不符合民事诉讼法对证据的规定，并且调查单位不具备出具调查材料的主体资格，调查谈话的人员（一人）不合法，调查时间、内容不真实。被告华远建筑公司以及庙塘镇政府对该证据无异议。
被告庙塘镇政府为证明自己的主张，向本院提供了正安县脱贫攻坚“组组通”公路建设项目施工招标公示一份、中标通知书二份，用以证明发生事故的公路工程的发包方不是庙塘镇政府的事实。原告认为该组证据系电脑打印件，不符合法律的规定，不能达到被告的证明目的。被告陈宇松、谯永林以及华远建筑公司对该证据无异议。
被告华远建筑公司为证明自己的主张，向本院提供了介绍信、授权委托书各一份，用以证明被告陈宇松借用其公司的资质到庙塘镇政府投标，但公司不清楚具体投标和中标的情况。原告对该证据的真实性无异议，认为被告陈宇松是被告华远建筑公司的人员，其行为代表华远建筑公司，华远建筑公司应当承担责任。被告陈宇松、谯永林以及庙塘镇政府对该证据无异议。
本院依职权调取了以下证据：
1、庙塘镇政府（2017）104号、163号文件各一份、庙塘镇政府关于2017年“组组通”公路建设工程邀标公告、建设项目邀请竞争性谈判结果（中标单位）公告、竞争性谈判结果（中标单位）通知书、庙塘镇农村“组组通”公路建设施工合同、正安县脱贫攻坚“组组通”公路建设项目工程协议书，证明以下内容：2017年08月30日，庙塘镇政府成立“组组通”项目工程邀请竞争性谈判领导小组，同年09月01日，该政府下发了竞争性谈判实施方案，通过邀标、投标和竞标后，将中标情况进行了公告（其中华远建筑公司为“第五标段”中标单位）。2017年08月30日，庙塘镇政府与被告陈宇松签订《庙塘镇农村“组组通”公路建设施工合同》，庙塘镇政府作为发包方将该镇板房村杨沛湾组（第五标段）全长约3.189公里的施工工程承包给陈宇松修建。原告对上述证据无异议，认为正好证明了庙塘镇政府是事故发生地涉案工程的发包人，且发出中标通知书之前就违法将工程承包给被告陈宇松，庙塘镇政府是适格的被告；被告陈宇松、谯永林对上述证据无异议，认为陈宇松虽然以华远建筑公司的资质进行投标并中标，但根据正安县人民政府对全县“组组通”工程的实施情况，工程款均要通过总承包人遵义市天宇建筑工程有限责任公司的账户，与华远建筑公司无关；被告华远建筑公司的质证意见与被告陈宇松、谯永林的质证意见一致；被告庙塘镇政府对上述证据的真实性无异议。
2、对正安县交通建设投资有限责任公司工作员陈勇调查笔录一份、施工合同书一份、正安县2017年“组组通”公路建设调整计划表一份，证明以下内容：正安县2017年“组组通”公路建设总承包人系遵义市天宇建筑工程有限责任公司，其中包括了庙塘镇政府承包给陈宇松施工的庙塘镇板房村杨沛湾组路段。原告及被告华远建筑公司、陈宇松、谯永林、庙塘镇政府对该证据均无异议。
3、现场勘测笔录及照片，证明以下内容：在审理过程中，原告申请对挖掘机的损坏程度以及剩余价值进行鉴定和评估，本院在办理鉴定和评估过程中，主持双方聘请了相关技术和维修人员到现场对挖掘机进行检验和评估，在检验过程中，双方达成一致意见，认为该挖掘机已不能维修，其剩余价值为55,000.00元。各方当事人对此均无异议。
本院对原、被告各方提供的证据以及本院依职权调取的证据作如下分析认定：
（一）原告提供的1号证据，虽然被告有异议，但庭审中被告谯永林、陈宇松对挖掘机在购买时的价格表示认可，其证明效力，本院予以确认；2号证据，因维修票据没有维修厂家的印章，且系挖掘机发生事故前的维修费，因此，不符合证据“三性”，其证明效力，本院不予确认；3号证据，现场照片证明挖掘机驾驶员驾驶挖掘机在助推农用车的过程中导致驾驶员与挖掘机同时摔下山坡的事实，本院予以确认；4号证据，因被告谯永林认可打电话安排驾驶员开挖掘机去助推农用车的事实，本院予以确认；5号证据，对证人叶某证明被告谯永林系与证人联系租赁挖掘机，而并未直接与原告联系租赁挖掘机，租赁费为每月31,000.00元的事实，被告谯永林、陈宇松均认可，本院予以采信，但对证人证明安全责任的协商结果，被告谯永林、陈宇松予以否认，因无其他证据证明该内容的真实性，本院不予采纳；6号证据，对证人江某证明导致挖掘机摔下山坡是由于路基塌陷的内容，因无其他证据佐证，本院不予采纳，对其余部分证言内容，本院予以采信；对7号证据，被告方均无异议，本院予以确认。
（二）被告陈宇松、谯永林提供的庙塘镇政府对向某、余某、吴某的谈话（调查）笔录，因证人未出庭接受质询，不符合证人作证的要求，其证明效力，本院不予确认。
（三）被告庙塘镇政府提供的正安县脱贫攻坚“组组通”公路建设项目施工招标公示、中标通知书，证明正安县脱贫攻坚“组组通”公路建设项目总承包人系遵义市天宇建筑工程有限责任公司，但本案涉及“组组通”公路系被告庙塘镇政府发包，承包人系华远建筑公司委托的被告陈宇松，因此，对被告庙塘镇政府的证明目的，本院不予采纳。
（四）被告华远建筑公司提供的介绍信、授权委托书，原告及其他被告均无异议，其证明效力，本院予以确认。
（五）本院调取的1、2、3号证据，各方当事人均无异议，符合证据“三性”，其证明效力，本院予以确认。
经审理查明：2017年08月，被告庙塘镇政府在实施农村公路“组组通”建设项目时，在招投标过程中，被告华远建筑公司出具介绍信和授权委托书给被告陈宇松参加投标。2017年08月30日，庙塘镇政府与陈宇松签订《庙塘镇农村“组组通”公路建设施工合同》，将板房村杨沛湾组约3.189公里的公路建设工程承包给陈宇松施工。2017年09月01日，庙塘镇政府向陈宇松发出中标通知书，内容为“遵义华远建筑工程有限责任公司陈宇松（项目经理），你中第五标段（板房村杨沛湾组张芽坝至杨沛湾）”。合同签订后，陈宇松与合伙人谯永林开始施工。在施工过程中，被告陈宇松、谯永林需要挖掘机进行施工，谯永林遂与叶某（案外人）联系“租赁”挖掘机，双方协商后，确定租金为每月31,000.00元。叶某与其兄弟叶勤黄协商后，让叶勤黄将自己与本案原告张远超合伙经营的挖掘机（徐工150型）“租赁”给被告谯永林、陈宇松。2017年10月19日，叶勤黄与张远超聘请的驾驶员江某将挖掘机开到陈宇松施工的工地。第二天早上，由于施工现场一辆运石砂的农用车打滑不能前行，谯永林打电话给江某，让其开挖掘机去助推农用车，江某在驾驶挖掘机助推农用车的过程中，挖掘机侧翻致使挖掘机与江某一起摔下山坡，造成江某受伤，挖掘机损坏的事故。事故发生后，经双方协商及庙塘镇政府调解未果，原告张远超于2018年01月03日向本院提起诉讼。
另查明，正安县在实施脱贫攻坚“组组通”公路建设项目工程中，通过招投标，遵义市天宇建筑工程有限责任公司为该项目总承包人，遵义市天宇建筑工程有限责任公司对本案涉案标段工程并未承包施工，但涉及全县“组组通”公路建设项目工程款都必须通过遵义市天宇建筑工程有限责任公司的账户。原告张远超与叶勤黄合伙经营的挖掘机系张远超于2017年09月15日从骆建波（案外人）手中以229,400.00元价格购买（在诉讼中，叶勤黄明确表示放弃诉讼的权利，由张远超主张权利），其聘请的驾驶员江某没有任何从事驾驶挖掘机资质的证件。
本院认为，本案的争议焦点是：一、原告与被告陈宇松、谯永林之间是租赁合同关系还是承揽合同关系，被告陈宇松与被告华远建筑公司之间是何法律关系；二、各方当事人的责任如何认定，原告的损失应如何确定。
关于本案第一个争议焦点问题。租赁合同是出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。从本案事实看，原告方并没有将挖掘机交付给被告使用，而是原告方自带挖掘机到被告的施工场地，由原告方驾驶员操作挖掘机完成相关工作量，挖掘机驾驶员系原告方聘请，驾驶员工资系原告方支付，可见挖掘机一直都是由原告方管控占有，而不由被告管控占有，所以，原告和被告间的关系不符合租赁合同的法律特征，原告关于其与被告是租赁合同关系的主张，没有事实和法律依据，本院不予采纳。原告方是以自己的机械设备、操作技术和劳力完成挖掘土石的工作，并向被告交付开挖土石这一工作成果，被告则根据原告方的工作成果支付报酬（即按每月31,000.00元的标准计付），这些符合承揽合同的法律特征，所以原告和被告谯永林、陈宇松之间应属于承揽合同关系。本案中，虽然被告谯永林是与叶某达成的口头协议，但实际提供挖掘机是本案原告，因此，承揽人是原告张远超。根据本案查明的事实，被告庙塘镇政府在实施农村公路“组组通”建设项目过程中，在招投标时，被告华远建筑公司出具介绍信和委托书给陈宇松，陈宇松是代表华远建筑公司投标并中标，但陈宇松并非华远建筑公司员工，陈宇松无施工资质，庙塘镇政府作为发包人将工程承包给陈宇松，实际施工人系陈宇松，因此，被告陈宇松与华远建筑公司之间系非法挂靠关系。
关于本案第二个争议焦点，责任的承担问题。原告关于双方约定开挖过程中的安全问题由被告负责的主张，没有证据证明，本院不予采纳。对于责任问题应根据本案事实进行分析认定。首先，原告和被告陈宇松、谯永林之间是承揽合同关系，在承揽作业过程中，原告是自带挖掘机承揽公路的土石开挖工作，原告方凭其驾驶操作技术进行采挖，所以对挖掘机的安全保护责任应由原告方承担，原告方应尽安全注意义务，保证挖掘过程中挖掘机驾驶操作技术的规范、安全，但原告方未尽安全注意义务，任由没有相关资质的人员驾驶操作挖掘机进行作业，故原告对损害事故的发生存在过错。本案中，承揽工作内容应当是指修建公路需要的应当通过挖掘机完成的相关工程量，用挖掘机助推其他车辆应不属于完成工作内容，驾驶员江某开挖掘机去助推农用车是按被告谯永林的指示，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十八条“定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，被告陈宇松、谯永林作为承揽合同定作方，对因此而造成的损失，应当承担相应的赔偿责任。综上，根据本案的实际，本院酌情确定由被告谯永林、陈宇松承担30%的赔偿责任，原告自行承担70%的责任。关于被告华远建筑公司是否承担责任问题，被告华远建筑公司出具介绍信和委托书给陈宇松，陈宇松是代表华远建筑公司投标并中标，虽然庙塘镇政府是与陈宇松签订的施工合同，实际上陈宇松是以被告华远建筑公司的名义与庙塘镇政府签订的施工合同，陈宇松系无资质的自然人，借有资质的华远建筑公司资质承包工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，陈宇松与庙塘镇政府签订建设工程施工合同的行为无效，被告华远建筑公司借用资质行为为国家法律明确禁止，华远建筑公司借用资质的行为违反了法律的规定，并且存在监管不力，主观上存在过错，对陈宇松的行为应当承担连带责任。关于被告庙塘镇政府是否承担责任问题，庙塘镇政府作为发包人，虽然在招投标过程中，存在违反招投标程序的有关规定（2017年08月30日就与陈宇松签订施工合同，次日才发出中标公告和通知书，而华远建筑公司出具给陈宇松的介绍信和委托书时间系2017年9月08日），虽然双方签订的合同无效，但与被告陈宇松签订施工合同后，陈宇松已实际进行了施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包方只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，按照合同的相对性原则，发包方只针对该工程的工程款范围承担责任，而本案中，实际施工人（被告陈宇松、谯永林）与原告之间系侵权责任关系（损害赔偿）,并非涉及工程款内容，因此，庙塘镇政府不应承担责任。关于原告损失的问题，本院在审理中，通过双方各自聘请了相关技术人员和维修人员对挖掘机的损坏程度进行检验后，双方均一致认可损坏的挖掘机剩余价值为55,000.00元；在审理过程中，被告谯永林、陈宇松认可原告购买挖掘机的价值为229,400.00元，本院予以确认，因此，原告挖掘机的损失为174,400.00元。对原告主张的购买挖掘机后的维修费59,970.00元，其提供的证据不能证明维修费用的客观真实性，本院不予支持。原告主张的93,000.00元的可得利益损失，没有提供证据证明，本院不予支持。综上，原告的损失确定为174,400.00元，由被告陈宇松、谯永林按30%的责任赔偿原告，被告华远建筑公司承担连带责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十七条、第一百七十九条第一款第八项、《中华人民共和国合同法》第二百五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、由被告陈宇松、谯永林于判决生效后十五日内赔偿原告张远超因承揽合同造成的挖掘机损失52,320.00元，由被告遵义华远建筑工程有限责任公司承担连带赔偿责任；
二、驳回原告张远超的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费7,040.00元，减半收取3,520.00元，由被告陈宇松、谯永林负担1,050.00元，由原告张远超负担2,470.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。
本判决生效后，权利人可以在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。
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审 判 员 袁定刚
二〇一八年七月二十七日
法官助理 李 兰
书 记 员 骆海兵