广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民一终字第7239号
上诉人（原审被告）：广东电白二建工程有限公司，住所地：广东省茂名市电白县。
法定代表人：崔雅基。
委托代理人：亢德义，广东增泰律师事务所律师。
委托代理人：郭小区，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：彭世钢，住湖南省桃源县。
委托代理人：张忆，广东宇全律师事务所律师。
委托代理人：孔健颖，广东宇全律师事务所实习人员。
原审被告：陈木海，住广东省罗定市。
上诉人广东电白二建工程有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人彭世钢、原审被告陈木海人身损害纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2015）穗增法民一初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
被上诉人彭世钢的一审诉讼请求为：请求判令：1、二建公司、陈木海连带赔偿彭世钢损失147708元，其中护理费1000元、住院伙食补助费500元、交通费500元、鉴定费（含鉴定检查费）486元、停工工资17710元、一次性赔偿金127512元；2、本案诉讼费由二建公司、陈木海承担。
原审法院判决：一、陈木海、二建公司应于判决书发生法律效力之日起十五日内赔偿损失147308元给彭世钢。二、驳回彭世钢的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由陈木海、二建公司负担。
上诉人二建公司上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审或者改判二建公司无需支付彭世钢147308元；二、本案的上诉费用由彭世钢负担。上诉理由：一、彭世钢与二建公司之间不存在劳动关系，彭世钢与陈木海之间应该存在雇佣关系而非非法用工关系。而且已生效的广东省增城市人民法院穗增法民一初字第1269号民事判决书认定二建公司与彭世钢之间不存在劳动关系。因此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》、《工伤保险条例》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》判决该案是适用法律错误。二、广州市劳动能力鉴定委员会作出的劳动功能障碍程度鉴定不能作为本案认定事实的依据。如前所述，彭世钢应当依据《道路交通事故伤残等级标准》进行司法鉴定，并按伤残等级主张权利。原审法院依据广州市劳动能力鉴定委员会作出的劳动功能程度鉴定计算赔偿错误。
被上诉人彭世钢服从原审判决，不同意二建公司的上诉请求。
原审被告陈木海经本院合法传唤，未出庭参加二审庭询。
对于原审法院查明的事实,双方均无异议的,本院予以确认。
另查明，在二审庭询时，二建公司、彭世钢均表示若法院将本案案由定为人身损害纠纷，同意就相关诉讼请求在本案二审直接处理。彭世钢明确在以人身损害赔偿纠纷来定性本案的情况下，其请求的项目及金额为：一、误工费：11780.56元（以2012年度建筑业职工平均工资42410元/年为标准；按住院10天加上医嘱全休90天合计100天计算）；二、护理费1000元（以100元/天为标准，按住院10天计算）；三、鉴定费486元；四、交通费500元；五、住院伙食补助费500元（以50元/天为标准，按住院10天计算）；六、残疾赔偿金107589.92元（以2012年度广东省城镇居民人均可支配收入26897.48元/年为标准，伤残赔偿指数为20%来计算），以上合计121856.48元。二建公司称：一、护理费、住院伙食补助费以及交通费同意按照一审判决金额支付；二、不同意支付鉴定费；三、误工费同意按照《2014年度广东省交通事故损害赔偿标准》中“国有同行业农、林、牧、渔业”工资标准23390元/年，计算为6408.22元；四、残疾赔偿金同意按照《2014年度广东省交通事故损害赔偿标准》中农村居民人均纯收入11669.31元/年，计算为23338.62元。
再查明，彭世钢主张残疾赔偿金应该按照城镇标准予以计算，为此提供了湖南省桃源县剪市镇双龙村（原龟山村）村民委员会的证明、工地日志、广东发展银行（东莞市厚街发证）社会保险卡、中山市板芙医院生化检验报告单、厂企招工体检表、七五二一〇部队外来人员管理办公室提供的暂住证、中山市公安局出具的暂住证、邮政储蓄银行汇款收据、中国邮政汇款收据、房租收据予以证明。二建公司对此质证称，上述证据为复印件，对真实性有异议，若彭世钢能提交原件予以核对，由法院对证据的真实性予以认定，无需交由二建公司再次质证，而且上述证据有些是2008年、2011年以及2012年的，无法看出彭世钢受伤前是在广州还是哪里工作。二审庭询后，彭世钢将上述证据原件交由本院予以核对。
本院经审理认为：根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条之规定，本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患××的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。本案中，二建公司将涉案建设工程土建部分违法分包给不具备用工主体资质的个人陈木海，而陈木海以个人名义雇佣彭世钢，陈木海与彭世钢之间应成立雇佣关系，而并非非法用工关系，对此原审法院适用法律错误，应予以纠正。在二审庭询时，二建公司、彭世钢均表示在以人身损害赔偿来定性本案的情况下，同意就相关诉讼请求在本案二审直接处理，彭世钢明确了其请求的项目及金额，二建公司亦对彭世钢所请求的项目提出了其所主张的计算标准。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条之规定，本院就彭世钢所主张的赔偿项目核定如下：1.护理费、住院伙食补助费以及交通费，二建公司同意按照一审判决金额支付，而陈木海、彭世钢对一审判决的金额无提出上诉，故本院予以照准，核定护理费按800元、住院伙食补助费按500元、交通费按300元计算。2.鉴定费，虽然二建公司上诉称本案应该参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》作为人身损害伤残鉴定标准，而主张不予支付鉴定费，但是由于本案是劳务纠纷，故参照《劳动能力鉴定职工工伤与××致残等级》进行鉴定亦无不当，故对于彭世钢为此支出的486元，应予支持。3.误工费，鉴于彭世钢不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故其主张应参照广东省2012年度国有同行业“建筑业”职工平均工资42410元/年为标准，误工时间累计100天（住院10天加上医嘱全休90天），计算为11780.56元，并未超出法律所规定的范围，本院予以照准。4.残疾赔偿金，彭世钢主张应该按照城镇标准予以计算，为此提供了湖南省桃源县剪市镇双龙村（原龟山村）村民委员会的证明、工地日志、广东发展银行（东莞市厚街发证）社会保险卡、中山市板芙医院生化检验报告单、厂企招工体检表、七五二一〇部队外来人员管理办公室提供的暂住证、中山市公安局出具的暂住证、邮政储蓄银行汇款收据、中国邮政汇款收据、房租收据予以证明。二建公司对此质证称，上述证据为复印件，对真实性有异议，若彭世钢能提交原件核对，由法院对证据的真实性予以认定，而且上述证据有些是2008年、2011年以及2012年的，无法看出彭世钢受伤前是在广州还是哪里工作。二审庭询后，彭世钢提供了上述证据原件供本院核对，经审查上述证据能形成证据链，且能与彭世钢的陈述相吻合，故本院予以采纳，认定彭世钢受伤时已在广东省城镇内居住工作满一年以上。故彭世钢主张根据2012年度广东省城镇居民人均可支配收入26897.48元/年为标准，以及彭世钢劳动能力障碍程度玖级，计算残疾赔偿金为107589.92元，并未超出法律所规定的范围，本院予以照准。以上合计121456.48元。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故本案中，陈木海作为雇主应赔偿彭世钢121456.48元，二建公司作为分包人对此承担连带赔偿责任。
综上，原审认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。上诉人的上诉请求及理由部分成立，本院对于其相应的上诉请求予以支持，对于其余的上诉请求予以驳回。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市增城区人民法院（2015）穗增法民一初字第32号民事判决主文第二项以及一审案件受理费的决定。
二、变更广东省广州市增城区人民法院（2015）穗增法民一初字第32号民事判决主文第一项为：陈木海应于判决书发生法律效力之日起十五日内赔偿彭世钢护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、误工费、残疾赔偿金，合计121456.48元；广东电白二建工程有限公司对此承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2619元，由陈木海、广东电白二建工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷丰民
代理审判员 黄小迪
代理审判员 李 婷
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 黄笑芬
庄武衡