湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）娄中民三终字第116号
上诉人（原审被告）中国邮政储蓄银行股份有限公司娄底市分行。
负责人周志刚，该分行行长。
委托代理人罗孝仁，湖南晨晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘河。
委托代理人欧阳屹立，湖南宇能律师事务所律师。
委托代理人周贵芳，湖南宇能律师事务所律师。
原审被告中国邮政储蓄银行股份有限公司娄底市万宝镇营业所。
负责人杨静华，该营业所负责人。
上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司娄底市分行（以下简称邮政银行娄底分行）为与被上诉人刘河、原审被告中国邮政储蓄银行股份有限公司娄底市万宝镇营业所（以下简称邮政银行娄底万宝营业所）储蓄存款合同纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院（2014）娄星民二初字第493号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年3月6日，原告在被告邮政银行娄底万宝营业所处办理了一张卡号为6221885620008338890的储蓄卡并附存折（存折号为605620013200130954）。《中国邮政储蓄银行绿卡（借记卡）章程》第8条约定：“持卡人应妥善保管绿卡及密码，凡使用密码进行的交易，中国邮政储蓄银行均视为持卡人本人所为。中国邮政储蓄银行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭证。因密码泄漏造成的经济损失，由持卡人本人负责。”2014年8月20日该卡被刷卡消费三次，分别为28000元、28000元、28000元，2014年8月21日该卡被刷卡消费一次21340元，前述四次刷卡地点均是在上海浦东新区川沙支行消费（POS机消费），合计105340元。2014年8月20日至8月23日，原告刘河在广东省佛山市参加了中山市松铃电器有限公司年度经销商会议。2014年8月22日，原告刘河发现卡内金额被他人消费时，即于2014年8月22日18时，向广东省佛山市顺德区公安局容桂派出所桂新社区民警中队报警，民警进行了登记，告知其到开卡行所在地派出所报案；2014年8月24日，原告刘河就涉案问题向娄底市公安局娄星分局万宝派出所报案，该所已正式立案，案件尚未侦破。现原、被告双方就赔偿问题协商不成，原告遂向本院提起诉讼。
另查明，邮政银行娄底万宝营业所系邮政银行娄底分行的下属机构，不具有法人资格，其权利义务由邮政银行娄底分行承受。
原审法院审理认为，本案争议的焦点是：1、原告刘河的存款是否被盗刷；2、对原告刘河的存款损失，被告邮政银行娄底分行是否承担赔偿责任及责任比例。
一、原告刘河的存款是否被盗刷，从本案事实来看，2014年8月20日至8月23日，原告刘河本人在广东省佛山市，8月22日，当原告刘河发现卡内金额被消费时，原告刘河即拨打110报警，并于2014年8月22日18时到广东省佛山市顺德区公安局容桂派出所桂新社区民警中队报警，民警告知其到开卡行所在地派出所报案；2014年8月24日，原告回到娄底后就涉案问题向娄底市公安局娄星分局万宝派出所报案。被告邮政银行娄底分行提出刘河有可能是人、卡分离，庭审中，原告刘河陈述其是在8月22日下午在银行刷卡时发现钱款被盗，于是拨打110报警，110告知刘河向广东省佛山市顺德区公安局容桂派出所电话，然后刘河向容桂派出所报案，派出所民警告知刘河，要刘河打印被盗卡的流水明细，于是刘河打电话给其妻子，由刘河的妻子在邮政银行娄底万宝营业所打印好账户交易明细，传真给刘河，刘河持卡和流水明细均交给派出所民警，所以才会出现派出所的报案记录上登记的是存折号。根据上述事实及常理，并结合证据的高度盖然性，可以认定原告的储蓄卡内的存款被他人使用非法复制的“克隆”卡盗取。
二、原告刘河在邮政银行娄底分行开立帐户并办理储蓄卡，双方之间建立储蓄存款合同关系，该合同是双方真实意思表示，合法有效，双方应恪守履行合同义务。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条的规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，储户自己亦负有妥善地保管好银行卡及密码，防止泄露或者被他人盗取的义务。银行卡的消费、取现，应具备两个条件：一是合法有效的银行卡；二是正确有效的密码。被告邮政银行娄底分行有保障原告存款的安全及谨慎审查银行卡的义务，原告亦有保护所持银行卡的基本信息和密码资料不泄露的义务。因此，银行应当尽到的是严格注意义务，而储户也需尽到注意义务。本案中原告刘河的存款被领取必须具备持有银行卡及知悉密码两个条件。银行卡系邮政银行娄底分行制作并交付给原告刘河，由于特约商户的POS机不能识别非法复制的“克隆”卡，且邮政银行娄底分行作为发卡行未尽谨慎审查义务，接受了“克隆”卡交易，故被告邮政银行娄底分行应当对自己的过错承担民事责任。银行卡的密码由原告刘河设置并由其掌控，其对卡的密码负有保管义务，而原告刘河未提供证据证明邮政银行娄底分行将其卡的密码泄露以及对于其密码的泄露存在过错，因此，原告刘河对其存款被盗取亦应承担对密码保管不善的责任。结合本案实际，应认定邮政银行娄底分行承担80%的赔偿责任，原告刘河自行承担20%的责任。故邮政银行娄底分行应支付给原告刘河存款损失105340元的80%即84272元，并应从2014年8月22日起支付相应的利息，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算。
关于被告辩称本案应中止审理的问题，本院认为，最高人民法院公布的《关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》中答复：“因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当受理。”参照上述批复，刑事案件是否侦破，并不必然决定民事案件不能先于刑事案件进行处理。虽然储户诉请商业银行承担责任与犯罪分子伪造银行卡的行为有一定牵连性，但犯罪分子的冒领行为侵犯的是金融机构对其保管款项所拥有的所有权，该行为不能否认储蓄合同关系的真实性，本案作为储蓄存款合同可以独立于刑事案件审理。故，被告所辩不能成立。
关于被告辩称本案应追加第三人（POS机商户及POS机生产商）参与诉讼的问题。本院认为，邮政银行娄底分行向原告刘河发放的金穗借记卡，其上有“银联”联网标识，能在具有全国银行卡联合组织成员资格的其他银行和POS机进行跨行交易和消费。根据发卡行与特约商户之间的委托关系，在跨行交易和消费中，其他机构均是邮政银行娄底分行的代理机构，与原告刘河并不存在直接的合同关系。储户在其他银行使用自助银行或POS机消费而发生的储蓄合同纠纷，发卡行是适格的主体，由此产生的赔偿责任应当由发卡行承担。如被告认为第三人有过错，可以另行法律途径处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国商业银行法》第六条之规定，判决：一、由被告中国邮政储蓄银行股份有限公司娄底市分行在本判决生效之日起五日内向原告刘河支付84272元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息（从2014年8月22日起至本判决指定的履行期间止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告刘河的其他诉讼请求。案件受理费2400元，由被告中国邮政储蓄银行股份有限公司娄底市分行承担1920元，由原告刘河承担480元。
上诉人不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：
（一）本案涉及到刑事犯罪，一审法院在刑事案件尚未终结前，先就民事部分进行审理并作出判决，程序违法。上诉人认为，刑事犯罪嫌疑案件确认的事实将直接影响民事纠纷案件的性质、效力、责任承担，而且在公安机关不能排除被上诉人本人与其银行储蓄卡被盗刷一案无关的情况下，本案不宜开庭审理。为此，一审法院应根据最高人民法院《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第一条第（2)项以及我国《民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项之规定，将本案中止审理，等待刑事程序终结后再恢复审理。上诉人在一审过程中，已向人民法院提出了书面的中止审理申请书，但一审法院没有采信，且先就民事部分开庭审理并作出判决，程序明显违法。
（二）一审法院对上诉人请求追加POS机商户及POS机生产商作为本案第三人参与诉讼不予准许，是错误的，且程序违法，遗漏了诉讼主体。
（三）上诉人根据被上诉人的银行卡以及被上诉人设定的密码付款，属于正常履约，不存在任何过错，不应对被上诉人的财产损失承担任何责任。上诉人在建立储蓄存款合同关系时，向被上诉人履行了风险的提示和告知义务。上诉人根据被上诉人的银行卡以及被上诉人设定的密码付款，属于正常履约，不存在任何过错。
（四）一审判决认定：由于特约商户的POS机不能识别非法复制的“克隆”卡，且邮政银行娄底分行作为发卡行未尽谨慎审查义务，接受了“克隆”卡交易，故应对被上诉人的财产损失承担主要责任，是错误的。
1、上诉人自身的银行设备以及技术均是通过了国家相关主管单位的技术检测和认可，是符合金融技术要求的，不存在技术上的缺陷；
2、被上诉人账户上的资金被取走，到底是真卡还是“克隆”卡，目前侦查机关尚未定论，一审法院便直接认定为“克隆”卡，明显缺乏证据支持；
3、被上诉人账户上的资金系通过第三方支付平台即第三方的特约商户POS机支付的，第三方支付平台不属于上诉人的银行设备，一审法院却直接将其认定为上诉人所有，明显错误。同时，即使第三方支付平台存在漏洞和技术上的缺陷，也应当由该设备的所有人和使用人承担。
(五）被上诉人的财产损失系由他人刑事犯罪以及被上诉人自身的原因造成的，责任应当由刑事案件实施者以及被上诉人自己承担。储存在被上诉人账户上的资金之所以被“盗刷”或被第三人取走，系因第三人拥有了储存被上诉人身份信息资料的银行卡，并且知晓了被上诉人设定的，就连上诉人也不知道的，具有唯一性和私密性的银行卡密码。而被上诉人的身份信息资料或储存有被上诉人身份信息资料的银行卡为何会泄露，具有唯一性和私密性的银行卡密码为何会被第三人知晓，其责任完全在被上诉人本人。也就是被上诉人自己泄露了自己的身份信息、资料或储存有被上诉人身份信息资料的银行卡以及具有唯一性和私密性的银行卡密码，以致他人能从被上诉人的银行账户上取走资金。所以，被上诉人的财产损失应当由刑事案件的实施者和被上诉人本人承担。综上所述,请求：1、撤销娄星区人民法院（2014）娄星民二初字第493号民事判决并依法改判为驳回被上诉人刘河的一审全部诉讼请求；2、由被上诉人承担本次全部上诉费用。
被上诉人答辩称：1、根据相关法律规定因银行卡密码泄露，他人伪造银行卡取款，持卡人可以向法院提起诉讼，独立行使民事诉讼权利。2、因POS机商户及POS机生产商不是本案必要的诉讼参加人，不必作为本案第三人参与诉讼。3、被上诉人不存在泄露密码的过错。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求予以维持。
经审理，二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点问题是：第一、审理程序是否应遵照先刑后民？是否遗漏诉讼主体？第二、在履行储蓄合同当中，上诉人是否应对被上诉人的存款损失承担责任？即上诉人和被上诉人是否在履行合同过程中存在过错？双方责任大小如何分担？
最高人民法院公布的《关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》中答复：“因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当受理。”参照上述批复，刑事案件是否侦破，并不必然决定民事案件不能先于刑事案件进行处理。虽然储户诉请商业银行承担责任与犯罪分子伪造银行卡的行为有一定牵连性，但犯罪分子的冒领行为侵犯的是金融机构对其保管款项所拥有的所有权，该行为不能否认储蓄合同关系的真实性，本案作为储蓄存款合同可以独立于刑事案件审理。
邮政银行娄底分行向刘河发放的金穗借记卡，其上有“银联”联网标识，能在具有全国银行卡联合组织成员资格的其他银行和POS机进行跨行交易和消费。根据发卡行与特约商户之间的委托关系，在跨行交易和消费中，其他机构均是邮政银行娄底分行的代理机构，与刘河并不存在直接的合同关系。储户在其他银行使用自助银行或POS机消费而发生的储蓄合同纠纷，发卡行是适格的主体，由此产生的赔偿责任应当由发卡行承担。如上诉人认为第三人有过错，可以另行法律途径处理。故一审程序合法，未遗漏诉讼主体。
刘河在邮政银行娄底分行开立帐户并办理储蓄卡，双方之间建立储蓄存款合同关系，该合同是双方真实意思表示，合法有效，双方应恪守履行合同义务。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条的规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，储户自己亦负有妥善地保管好银行卡及密码，防止泄露或者被他人盗取的义务。银行卡的消费、取现，应具备两个条件：一是合法有效的银行卡；二是正确有效的密码。邮政银行娄底分行有保障储户存款的安全及谨慎审查银行卡的义务，储户亦有保护所持银行卡的基本信息和密码资料不泄露的义务。因此，银行应当尽到的是严格注意义务，而储户也需尽到注意义务。本案中刘河的存款被领取必须具备持有银行卡及知悉密码两个条件。银行卡系邮政银行娄底分行制作并交付给刘河，由于特约商户的POS机不能识别非法复制的“克隆”卡，且邮政银行娄底分行作为发卡行未尽谨慎审查义务，接受了“克隆”卡交易，故邮政银行娄底分行应当对自己的过错承担民事责任。银行卡的密码由原告刘河设置并由其掌控，其对卡的密码负有保管义务，而刘河未提供证据证明邮政银行娄底分行将其卡的密码泄露以及对于其密码的泄露存在过错，因此，刘河对其存款被盗取亦应承担对密码保管不善的责任。原审法院结合本案实际，认定邮政银行娄底分行承担80%的赔偿责任，刘河自行承担20%的责任正确，予以维持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2400元，由上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司娄底市分行承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 辉
审 判 员 曾 茜
代理审判员 胡伟华
二〇一六年一月二十四日
书 记 员 谢继雄
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。