海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)琼97民终451号
海南省第二中级人民法院
民事判决书
（2018）琼97民终451号
上诉人（原审原告）：海南泰坤混凝土有限公司，住所地海南省洋浦经济开发区新都工业园。
法定代表人：张晋明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李天来，海南遂良律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：海南建设安装工程有限公司，住所地海南省海口市大英路79号华宝大厦三楼。
法定代表人：张德波。
委托诉讼代理人：陈弋，海南瑞来律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨明正，海南瑞来律师事务所律师。
上诉人海南泰坤混凝土有限公司（以下简称泰坤公司）因与上诉人海南建设安装工程有限公司（以下简称建安公司）买卖合同纠纷一案，不服海南省洋浦经济开发区人民法院（2017）琼9701民初425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
泰坤公司上诉请求：一、判决撤销洋浦经济开发区人民法院作出的（2017）琼9701民初425号民事判决第一项，依法改判建安公司向泰坤公司偿还拖欠的货款1208546.70元，并以上述欠款为基数按年利率24%自2015年1月1日至欠款付清之日止，向泰坤公司支付违约金；同时以上述欠款为基数按照银行同期贷款利率支付自2014年10月25日至实际支付之日止的利息。二、本案一、二审诉讼费由建安公司承担。事实和理由：一、建安公司拖欠货款金额为1208546.70元，一审判决认定建安公司拖欠货款金额为990612.86元，事实不清、证据不足。1.双方合同已约定泰坤公司供应的混凝土数量以随车交验单为凭证，货款结算方式，由泰坤公司根据建安公司现场签认的交货验收单，编制当月一式三份的对账结算单，给建安公司确认签字后，作为货款结算依据，如有异议，建安公司应在七天内提出，逾期视为确认。泰坤公司严格按照合同约定每月向建安公司出具对账单，也得到建安公司指定人员唐善文的签字确认。而建安公司仅对对账单中记载的混凝土数量予以确认，对单价不予确认，认为单价过高，这明显是恶意抵赖的表现。2.泰坤公司向建安公司发出的《催款函》已明确指出，建安公司尚拖欠货款金额为1208546.70元，得到李璇的签字确认。一审法院对该份证据的真实性予以认可，但却认为并不表示认可了该份催款函内载明的货款价格。李璇在收到《催款函》后，并未对尚欠货款提出异议，说明对催款函的内容是认可的，应当认定建安公司拖欠1208546.70元货款的事实。3.泰坤公司在与李璇短信来往中，已向对方主张采购混凝土总货款为2847278.03元，总货款金额即按照对账单的单价及供货数量计算得出，李璇在短信中并未提出异议，而是通过”在走流程”的回答方式给予肯定。4.泰坤公司向建安公司出具对账单中明确载明提供混凝土的每项单价数额以及应当支付的总金额，对账单下方备注中也明确说明因水泥价格上调，混凝土价格也随之上调。上述事项均得到指定人唐善文的签字确认，同时建安公司也按照该对账单支付货款，李璇在催款函中签字确认等行为均是对泰安公司提出的新单价及应付货款的追认，这是对新单价双方重新达成的意思表示。5.建安公司单方委托作出的《专项审计报告》，其真实性、合法性不能确定，一审法院采纳该份证据，并以此单价确定建安公司拖欠货款数额，侵害了泰坤公司的权益。二、一审法院认定拖欠货款错误，导致违约金计算错误，泰坤公司认为违约金应当以1208546.70元为基数按年利率24%自2015年1月1日至欠款付清之日止。三、一审判决驳回泰坤公司对逾期利息的主张是缺乏法律依据的。我国法律法规中并无规定不可同时主张违约金与利息，违约金是约定，利息是法定，违约金是违约责任的承担方式，利息是法定孳息，两者性质不同，不可替代也不可等同。
建安公司上诉请求及答辩意见：一、请求撤销判决第一项，改判建安公司于判决生效之日起十日内向泰坤公司支付拖欠的货款389924.44元，并自2015年4月1日起以拖欠的货款为基数按照同期贷款利息上浮30%向泰坤公司支付违约金至判决生效这日止。二、诉讼费用由泰坤公司承担。事实与理由：一、原审认定的货款总额缺乏依据，欠款应当认定为389924.44元更符合公平原则。1.货物总价应为2535819.80元。原审中，由于泰坤公司没有提供证据证明所销售混凝土的价格，建安公司委托有资质的鉴定机构进行鉴定。鉴定结果表明，依照不同的水泥型号共有四种不同造价结果。原审以双方均未提供证据证明以何种型号水泥价格调整幅度来确定最终造价为由，直接以最高的造价2629344.29元确定为货物价款。建安公司认为依照公平原则，应当取鉴定确定造价的平均价格即2535819..80元来确定最终价格。2.尾款的20%即507163.96元尚未达成付款条件，所以欠款是389924.44元。根据原洋浦粮食储备库向洋浦法院出具的说明，也表明工程虽然经过竣工验收，但没有装粮，也就没有进行压仓实验，只能属于预验收，而不是正式验收。二、原审判决的违约金缺乏法律依据，且违约金标准畸高，侵害了建安公司的权利，建安公司认为确定为同期贷款利息上浮30%比较符合公平原则。三、违约金起算点错误，应当从2015年4月1日起算。根据海南洋浦粮食储备库的说明，其验收是在1月完成，3月才完成备案。没有经过竣工验收备案，不能认定为竣工验收，所以应当从4月1日开始起算。四、违约行为已经经过生效判决确认，不应再参照合同继续计算违约金，判决生效后继续违约的，应当适用迟延履行利息的规定，因此，违约金只判决至生效之日。
泰坤公司答辩意见：1.鉴定报告由建安公司单方作出，泰坤公司没有参与，以其结果作为本案货物的总价显失公平。2.合同总价、出售砼单价在双方确认的对账单中已经给予签字确认，根据《合同法》意思自治原则，经双方协商后达成一致的意思表示应是合法有效的，答辩人认为即便需要鉴定来最终确定本次交易的总价及单价，也是应该在双方没有确认总价、单价的情况下进行，对于依据确认的应明确按照双方的确认数额计算，因此根本无需评估、鉴定货款总价与砼单价，建安公司这是逃避欠款的行为。3.泰坤公司已经实际向建安公司提供了混凝土，建安公司也使用了混凝土，并支付了部分货款，双方定时制作对账单对账，并签字确认。建安公司作为一个民事法律意义上的完全民事行为能力人，对自己的行为应当承担责任，经过签字确认的价格，就应当作为双方结算的依据。4.合同上明确约定尾款应在工程竣工验收后付清，根据证据显示，工程已在2015年1月竣工验收，已达到合同约定的支付尾款条件。至于是否备案、什么时候备案，是否装粮、什么时候装粮与泰坤公司无关。5.建安公司主张按同期贷款利息上浮30%支付违约金，适用法律错误。建安公司提出的主张是双方合同中没有违约金条款的情况下才适用。本案中，双方已在合同中明确约定违约金计算方式为每日千分之三，经双方一致认可，且没有违反法律的强制性规定，是合法有效的，最高院的判决，已有合同双方约定每日千分之一支付违约金得到支持的案例。现泰坤公司服从一审判决的按24%的标准支付违约金，已经是放弃部分一诉的表现。6.一审法院判决违约金支付截止时间正确。建安公司未足额支付拖欠货款与违约金之前，违约行为一直持续，违约合同仍然有效，违约金应继续计算。加倍罚息与违约金性质不同，不应混为一谈。
泰坤公司向一审法院起诉请求：1.请求判令建安公司偿还拖欠的货款1208546元；2.请求判令建安公司支付违约金（以拖欠货款为基数按每日3‰的标准计算，自2014年10月25日暂算至2017年6月30日为3553125元）；3.请求判令建安公司以上述欠款为基数按银行同期贷款利率支付自2014年10月25日至实际支付之日止的利息（暂算至2017年6月30日为225420元）；4.案件受理费由建安公司承担。
一审法院认定事实：2013年4月4日泰坤公司与建安公司签订《洋浦泰坤商品混凝土购销合同》，约定由泰坤公司为建安公司施工建设的海南洋浦粮食储备库二期工程供应商品混凝土，货款结算时，泰坤公司根据建安公司现场签认的交货验收单，编制当月一式三份的对账结算单，给建安公司确认签字，作为货款结算依据，建安公司如有异议应在七天内日提出，逾期视为确认。双方每月5日对账，月结80%混凝土款，余款在项目竣工验收后付清。如建安公司逾期付款，则应自逾期付款之日起，按未付款项金额向泰坤公司支付每日3‰的逾期付款违约金。合同附件第6条同时约定，水泥价格若变动，泰坤公司应向建安公司提供有效证明。合同签订后泰坤公司分别向建安公司供应了强度为C15合计1710.47立方米、C20合计758.87立方米、C30合计4686.32立方米、C35合计39.21立方米、C30早强合计384.17立方米、C40早强合计16.92立方米、C5512石子合计141.24立方米、C25细石合计217.96立方米，建安公司于2013年7月26日至2014年10月24日期间共向泰坤公司支付货款1638731.43元。2015年1月16日泰坤公司向建安公司发送催款函，要求建安公司结清尚欠货款1208546.7元。北京中瑞诚会计师事务所有限公司海南分所作出的中瑞诚海分专审字[2017]第Z2-0036号《专项审计报告》中依据泰坤公司提供的对账单中的发货数量、泵送方量，依据四种不同规格/型号水泥价格浮动调整混凝土的单价计算出型号袋装32.5（R）、袋装42.5（R）、散装32.5（R）、散装42.5(R)的货款总金额分别为2629344.29元、2496418.79元、2509386.57元、2508129.57元。
另认定，海南工业设备安装有限公司于2016年9月28日变更名称为海南建设安装工程有限公司。海南洋浦粮食储备库二期工程于2015年1月竣工验收，同年3月在洋浦经济开发区规划建设土地局完成竣工验收备案。
一审法院认为，双方签订的《洋浦泰坤商品混凝土购销合同》系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效。合同签订后泰坤公司依约向建安公司供应了混凝土，建安公司理应向泰坤公司支付相应的对价。建安公司主张，合同约定余款20%应在项目竣工验收后支付，现项目尚未正式验收通过，余款未达支付条件，但根据洋浦粮食储备库出具的《关于海南洋浦粮食储备库二期工程相关事宜的说明》，该项目已于2015年1月竣工验收，同年3月在洋浦经济开发区规划建设土地局完成竣工验收备案，对建安公司的该项辩解，不予支持。关于合同价格，双方在合同中约定了价格变动的条件，泰坤公司未能提供证据证明其变动价格时已根据合同的约定给建安公司提供了有效的证明，且其提供的结算单亦不能证明已经建安公司确认，故对其主张的价格，不予支持。建安公司提交的北京中瑞诚会计师事务所有限公司海南分所作出的中瑞诚海分专审字[2017]第Z2-0036号《专项审计报告》中有四种型号混凝土的价格，但双方均未举证证明本案所涉混凝土具体型号，合同中亦仅对混凝土的强度作出约定，对型号未予约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，结合本案合同目的及实际履行情况，该院确定型号袋装32.5（R）的混凝土的货款总价2629344.29元为建安公司应支付的货款总价，减去建安公司已向泰坤公司支付的货款1638731.43元，尚欠泰坤公司货款990612.86元。泰坤公司要求建安公司依据合同支付违约金的同时还要求建安公司支付逾期利息的请求，没有事实和法律依据，建安公司仅需根据双方的约定支付违约金即可，但双方约定的违约金标准过高，显失公平，该院不予支持。综合考虑双方交易的性质及建安公司拖欠泰坤公司货款可能给泰坤公司带来的损失，该院依法将违约金的标准调整为年利率24%。由于泰坤公司未能举证证明建安公司每月对账的具体情况，无法确定建安公司每个月拖欠的货款数额，结合双方合同的约定及工程竣工验收的时间，该院将建安公司支付违约金的起算点确定为2015年1月1日。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、海南建设安装工程有限公司于判决生效之日起十日内向海南泰坤混凝土有限公司支付拖欠的货款990612.86元，并自2015年1月1日起以拖欠的货款为基数按照年利率24%向泰坤公司支付违约金，至款项付清之日止。二、驳回海南泰坤混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果海南建设安装工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46697元，由泰坤公司负担31856元，由建安公司负担14841元。
二审审理期间，泰坤公司提供了通话录音，形成于2017年5月8日，系泰坤公司田承涛与建安公司李旋之间的通话内容，证明李旋对建安公司拖欠泰坤公司120多万元的货款未提出异议并表示向公司其他领导汇报；李旋对双方现场核对签字的对账单给予确认，认为即便对账单没有建安公司的盖章具有小瑕疵，但是不影响其确认效果。建安公司对该通话录音的三性均提出异议，认为该证据系当庭提交，已过举证期限，且未形成书面的文件，只能通过庭审播放听取内容，其内容也不能明确是涉案工地，金额也是笼统的100多万元。因此，建安公司认为该证据与本案无关。本院认为，泰坤公司超过举证期限提供该份证据，且未举证证实与其通话对方人员身份，通话内容也不能明确指向案涉合同的款项，故对该证据不予认可。
二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，二审争议焦点为：一、建安公司拖欠货款的具体金额；二、违约金应如何计算；三、建安公司是否应当支付逾期利息。
一、关于建安公司拖欠货款的具体金额问题。双方签订的《洋浦泰坤商品混凝土购销合同》系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同依法成立，对合同当事人具有法律约束力。根据合同第三条第3项约定：”泰坤公司供应的预拌混凝土数量，以随车'交验单'为凭证。由建安公司指定专人在混凝土发货单上签字确认。”以及第四条第1项约定：”泰坤公司根据建安公司现场签认的交货验收单，编制当月一式三份的对账结算单，经建安确认签字，作为货款结算依据。如有异议，建安公司应在七天内提出，逾期视为确认。”泰坤公司按照合同约定，每月制作了对账结算单，也都经建安公司指定的现场人员唐善文签字确定。现建安公司对对账结算单中的混凝土数量予以认可，仅对价格提出异议，违反了双方合同第四条第1项的约定，建安公司未在七天内提出异议，应视为对其价格也予以确认。故泰坤公司根据对账单要求建安公司支付拖欠货款1208546元，计算准确，应予确认。建安公司诉称应按鉴定结果中的平均价格即2535819.80元来确认货物总价款的主张，本院认为，双方既然有约定，就应从其约定。在泰坤公司供货过程中，建安公司一直未对对账单上的价格提出过异议，视为确认，故其主张不符合双方合同约定，不予支持。一审法院对价格有明确条款约定的情况下，按照北京中瑞诚会计师事务所有限公司海南分所作出的中瑞诚海分专审字[2017]第Z2-0036号《专项审计报告》2629344.29元作为混凝土的货款总价，属认定依据不当，本院予以纠正。
二、关于违约金应如何计算的问题。建安公司上诉主张年利率24%标准计算违约金畸高。本院认为，案涉合同约定违约金为日计付3‰，折算年利率为109.5%，一审法院认为双方约定的违约金标准过高，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，结合合同订立的当事人真实意思、预期利益、当事人过错和公平诚信原则，以及参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款：”借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的精神，判决建安公司以年利率24%承担违约金并无不当，对建安公司的主张不予支持。一审法院调取的证据证实案涉工程洋浦粮食储备库二期工程已于2015年1月竣工验收，而双方合同约定货款每月对账结80%，余款应在本项目竣工验收后付清。泰坤公司于2014年11月完成供货，建安公司累计付款1638731.43元，仅占总货款的57%，已构成违约，也未在工程竣工后付清余款，故一审法院从2015年1月1日开始起算违约金有事实依据，符合法律规定，该项判决应予维持。建安公司主张违约金起算时间应从该工程竣工验收备案之后的2015年4月1日开始，与合同约定不符，不予支持。
三、关于建安公司是否应当支付逾期利息的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案建安公司逾期履行金钱给付义务，确实造成泰坤公司的利息损失，但双方合同中已约定违约金条款，一审法院虽然未支持双方约定的违约金计算标准，作了适当调整，但按年利率24%的标准计算违约金已足以弥补泰坤公司的利息损失，故泰坤公司要求建安公司承担利息损失的诉请，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分处理结果不当，本院予以纠正。泰坤公司关于拖欠货款金额的上诉请求成立，本院予以支持。泰坤公司关于利息损失的上诉理由及建安公司的全部上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百五十三条之规定，判决如下：
一、撤销海南省洋浦经济开发区人民法院（2017）琼9701民初425号民事判决。
二、上诉人海南建设安装工程有限公司于判决生效之日起十日内向上诉人海南泰坤混凝土有限公司支付拖欠的货款1208546元，并自2015年1月1日起以拖欠的货款为基数按照年利率24%向上诉人海南泰坤混凝土有限公司支付违约金，至款项付清之日止。
二、驳回上诉人海南泰坤混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果上诉人海南建设安装工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46697元，由上诉人海南泰坤混凝土有限公司负担22107元，由上诉人海南建设安装工程有限公司负担24590元；二审案件受理费40207元，由上诉人海南泰坤混凝土有限公司负担9642元，由上诉人海南建设安装工程有限公司负担30565元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王天琳
审 判 员 何昌恩
审 判 员 张模金
二〇一八年六月一日
法官助理 陶月月
书 记 员 王圣忠
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题
的解释(二)
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。