四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终11974号
上诉人（原审原告）：刘钢，男，汉族，1949年6月28日出生，住四川省成都市锦江区。
委托诉讼代理人：何乐，北京中伦（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈了，北京中伦（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川省外国企业服务有限责任公司，住所地四川省成都市青羊区顺城大街206号四川国际大厦7楼。
法定代表人：许川。
委托诉讼代理人：王阳鸽，四川蜀锦江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚伟，四川蜀锦江律师事务所律师。
上诉人刘钢因与被上诉人四川省外国企业服务有限责任公司（以下简称外服公司）公司盈余分配纠纷一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2017）川0105民初5547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘钢上诉请求：撤销一审判决，改判外服公司向刘钢支付2013年度至2015年度共3年的股权分红款合计2371500元及每一年度迟延支付分红款的利息215400元。事实与理由：一、四川省外商投资企业服务中心（以下简称外服中心）并非具有公共事务管理职能的事业单位，刘钢作为外服中心工作人员不应属于公务员法管理。二、《公务员法》第五十三条第（十四）项系管理性规定，即使违反该规定也并不必然导致刘钢出资成为外服公司股东的民事行为无效，外服公司也不得以上述为由否认刘钢作为其股东的法律效力，拒绝给刘钢支付红利。三、刘钢出资入股是得到商务厅认可，不属于私自出资的行为，证明刘钢股东身份不仅有工商登记证明，也有历年的验资报告、分红等行使股东权利的事实，外服公司没有证据证明刘钢未实际出资。刘钢提起的民事诉讼应当依据公司法的有关规定进行处理，外服公司作为依法设立的公司，直接停发刘钢的股权分红，于法无据。四、根据《公务员法》及相关纪律规定，刘钢退休满三年后作为股东要求分红不再违反任何法律、法规和纪律的规定，故考虑本案的历史原因，从有利于本案纠纷解决的角度，刘钢自愿放弃自2007年度至2012年度的分红以及相应利息，仅诉请支付2013年至2015年度（即刘钢退休满三年后至起诉期间）的红利及相应利息。五、对于外服公司所称刘钢借钱入股，并未归还，涉嫌贪污、侵占国有资产一事，刘钢认为其出资符合当时政策，出资款有借有还，实缴到位，并未有相关贪污、侵占的事实。综上，一审判决适用法律错误，请二审法院依法改判。
外服公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。一、刘钢担任外服公司中心主任时处于我国干部身份向公务员身份转变的改革过渡过程中，当时并无公务员身份及事业单位的区分，但刘钢的身份依法不能进行盈利性活动及经商入股。一审法院基于特定时间的特定事情，根据生效的公务员法的原则对刘钢作出认定，对刘钢的诉讼请求进行驳回，适用法律正确。二、本案并非一般公务员从事盈利性活动的情况，是在相关纪委、党组已对刘钢作出相应处理决定的情况下，刘钢仍提起民事诉讼并要求返还股东红利，刘钢的持股行为与职务行为存在严重的利益冲突，客观上造成事业单位与企业不分，损害国家利益，导致国家资产流失，依法应当认定无效。三、刘钢持有的股权无任何出资依据，在一审中也并未提交借款凭证、借据、个人还款等事实，故该部分资金，不仅不能作为股权出资的客观事实，还可能涉嫌贪污，挪用资金，并且刘钢在外服公司因出资真实性无证据证明，其不能享有相应股东资格。四、刘钢在已被纪委及党组处理要求清退股份的情况下不履行处理决定，仍向外服公司主张权利，不应适用公司法一般原则。五、刘钢的阶段性合法上诉理由明显混淆相关法律政策的适用。刘钢若在退休3年后重新投资入股，才能适用我国公务员法及廉政准则关于退休及离休3年可以进行盈利性活动的规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回刘钢的上诉请求，维持一审判决。
一审法院认定以下事实：1991年12月27日，经四川省省长办公会会议51号纪要议定同意组建省外资企业服务中心。后经四川省编制委员会批复同意成立外服中心，属省经贸委领导管理的县（处）级事业单位。其主要职责为：对拟建立三资企业的中外双方提供咨询服务：受投资者的委托，对合资项目进行可行性论证，代办申报、审批手续；对三资企业原材料供应、产品销售提供服务；协助政府有关部门做好三资企业雇聘中方人员的服务；负责对外国驻川经济机构中的中方人员的选派管理；组织三资企业的中方人员的培训考核，对关键岗位人员逐步完善培训，考核制度。刘钢于1993年4月被任命为外服中心主任（正处级）。
1993年1月11日，外服中心向省经贸委申请成立四川省外国企业服务公司（以下简称老外服公司）。1993年1月18日，四川省经济委员会批复同意成立老外服公司，是具有法人资格的全民所有制经济实体，由外服中心管理。1993年1月30日，老外服公司成立。1996年6月26日，四川省对外经济贸易委员会任命刘钢兼任老外服公司经理。2002年7月15日，因老外服公司未在规定时间内参加2000年度企业年检，四川省工商行政管理局作出《行政处罚决定书》决定吊销其营业执照。
1994年9月5日，外服公司前身多恩公司申请工商设立登记。公司注册资本100万元，企业类型为有限责任公司，法定代表人刘钢。公司股权结构为四川外商投资企业服务中心出资30万元，占公司30%股份；刘钢等29名自然人出资70万元，占公司70%股份。1994年7月5日，四川光华审计事务所就四川省外国企业服务有限责任公司注册资本进行验资，载明：注册资本100万元中银行存款出资40万元，财物物资出资60万元。附件《新办企业资金筹集情况表》载明：四川省外商企业投资服务中心筹集资金30万元。资金来源为自有资金。备注栏载明经事务所查证，该中心有净资产80万元。
1997年5月30日，多恩公司名称变更为四川天恩对外服务有限责任公司（以下简称天恩公司）。
1998年11月13日，外服中心与天恩公司签订《资产转让协议》，约定外服中心向天恩公司转让其下属企业四川省外国企业服务公司的全部资产，资产转让价格为评估价73.32万元，其中29.02万元作为职工安置费用，由于天恩公司留用老外服务公司全部职工并一次性付清全部价款，外服中心给予30%的优惠，双方实际成交价格为31.86万元。同时双方约定多恩公司在经工商部门批准后可使用四川省外国企业服务公司名字开展工作。
1999年2月2日。四川省国有资产管理局下发《关于转让四川省外国企业服务公司产权有关问题的复函》，该复函载明：第一，同意四川省外商企业投资服务中心将其全资公司四川省外国企业服务公司整体出让给四川省天恩对外服务有限公司；第二，转让双方签订的《资产转让协议》中，以川资评管[1998]217号文件确定的评估结果即：以1998年3月31日评估基准日资产净值73.26万元为依据，按照川国企[1998]75号文的有关规定，扣除职工安置费29.02万元后转让价为44.24万元，由于受让方承诺接收安置全部职工并一次性付清全部价款，在转让价格基础上分别享受10%和20%的优惠，受让方实际付款额为31.86万元，根据有关规定，可以按《协议》组织实施。
1999年8月30日，天恩公司将公司名称变更为外服公司。其主要经营范围：向境外派遣各类劳务人员（不含海员）；劳务派遣；收集、储存、发布人才信息和提供咨询服务；人才推荐或代理招聘。2000年4月至2007年6月，外服公司的注册资本几经变更为300万元。2007年11月22日，外服公司法定代表人由刘钢变更为许川。
2003年10月10日，刘小文与刘钢签订股份转让协议，约定将其持有的占外服公司注册资本2%的股份于2003年10月10日以现金形式转让给刘钢；同日，刘倩与刘钢签订股份转让协议，约定将其持有的占外服公司注册资本1.175%的股份于2003年10月10日以现金形式转让给刘钢。2003年10月31日后，工商登记显示刘钢持有外服公司13.175%的股份。
2009年3月23日，四川华文会计师事务所有限公司受商务厅的委托对外服公司截至2008年11月30日止账面实收资本情况和股份构成及红利分配明细情况进行专项审计，并作出川华会审[2009]第185号审计报告，其中载明：（一）关于公司1994年至2007年账面的出资情况：1.1994年9月1日外企公司共计收到股东缴纳的出资款114500元，其中30人有收据，共计87500元，没有名称也没有收据的为27000元。其中对刘钢出资的是按收据的大写金额3000元填列，小写30000元。2.1995年1月10日，收到外服中心投资款6万元，至此，该公司账面股本金增至174500元。3.1996年6月至12月退还股东投资款55250元，其中1996年9月12号会计凭证反映退刘钢10000元，……冲减实资本32000元，导致有收据部分（即股东名册中的30名自然人）缴纳股本金变为250元，加上没有收据部分的27000元，共计27250元；4.1996年12月20日第9号凭证记录职工个人出资672750元股本金，加上原账面上个人出资余额27250元，账面反映个人出资为70万元……，由于公司账面未设按股东姓名设立个人出资的明细账，而且公司存入银行的现金交款单也不能确认各股东认购股本的个人出资额，因此只能根据公司1996年12月重新开出的收据记录记账联记录公司职工出资额，增加资本金后，刘钢的股本金为200000元。
2011年7月13日，中共四川省商务厅党组作出《关于对刘钢等党员领导干部在外企有限公司违规兼职取酬、入股获取经济利益等问题的处理决定》（川商党组[2011]12号），决定对刘钢作出诫勉谈话、退还兼职经济利益、清退股份及红利的决定。其中对刘钢等四名处级干部在外服公司持股及分红的处理情况下：1.个人出资购买股份及红利的处理。外服公司财务数据反映的个人实际出资购买的原始股份，按原值退给个人，该股份所产生的红利，结算至2007年底给个人；2.外服公司配送股份及红利的处理。外服公司配送给刘钢等四名处级干部的股份及其产生的红利全部退出，未领取的红利不得再领取；3.个人持有的其他股份的处理。刘钢等四名处级干部个人持有的外服公司其他股份，按有关规定结算给个人，股份全部退出。
2011年8月26日，中共四川省纪委驻商务厅纪检组向外服中心党委发文，并抄送外服公司。文件载明：你中心《关于对刘钢等党员干部在外企有限公司违规领取的工资、奖金、津贴及入股应清退金额的财务核对情况报告》收悉。经驻厅纪检组复核予以认可，请你们严格按照中心及外服公司财务核对结果执行，并按川商党组[2011]12号文件要求将执行情况报厅党组。
2011年10月12日，四川省外商投资企业服务中心党委向中共四川省商务厅党组报告《关于对刘钢等党员干部在外企有限公司违规兼职取酬、入股获取经济利益等问题的处理决定》执行的情况，并载明：外企公司已将清退的刘钢、张黎明、张玉辉、赖人裕四位党员干部2007、2008、2009年股份红利及熊德伟2008、2099年股份红利共计金额3019874元转入外企中心设立的专有账户（由于2010年股东大会还未召开，因此2010年红利暂未划入专有账户）。外企中心将根据厅党组要求，结合国有资产管理条例进行严格管理。
外服公司根据上述《关于对刘钢等党员干部在外企有限公司违规兼职取酬、入股获取经济利益等问题的处理决定》，已将本案诉争的2007年度至2015年度原应付给刘钢的股权分红款支付至外服中心，金额共计5700032元。
2010年至2016年，刘钢多次向外服公司发函要求外服公司发放扣发的多年分红款未果，引发诉讼。
一审法院认为，1993年10月1日施行的《国家公务员暂行条例》第三十一条第（十三）项规定公务员不得有经商、办企业以及参与其它营利性的经营活动；2006年1月1日起施行的《中华人民共和国公务员法》第五十三条第（十四）项规定公务员不得有从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务的行为。《国家公务员暂行条例》、《中华人民共和国公务员法》之所以对公务员经商主体资格作出禁止性规定，其目的就在于保证公务员能够更好地履行自己的职责，防止其利用职务之便获取非法收入、扰乱市场自由竞争秩序或损害市场主体的平等性，从而阻断公务员所执行的国家权力与其所得的经济利益的联系。本案中，刘钢系事业单位外服中心的县处级党员领导干部，是其他行使国家行政职能、从事行政管理活动的单位中除工勤人员以外的工作人员，按照国务院《国家公务员制度实施方案》第一条的规定，属于《国家公务员暂行条例》的实施范围；也属于《中华人民共和国公务员法》第一百零六条规定的法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤以外的工作人员。刘钢应当执行《国家公务员暂行条例》及《中华人民共和国公务员法》的前述规定，但其持股经商，从事营利性活动的行为违反了上述法律法规的禁止性规定。同时，刘钢在相关部门对其已经做出处理的情况下，应当执行处理决定，如有异议也应向有权处理机关依法申诉。现刘钢既不执行也不申诉，反而要求分的股权分红款，其诉请不具有合法性，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第六条，《中华人民共和国公务员法》第五十三条（十四）项、第一百零六条，《国家公务员暂行条例》第三十一条第（十三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回刘钢的诉讼请求。案件受理费57056元，由刘钢负担。
二审中，刘钢为证明外服中心不是具有公共管理职能的事业单位，提交了四川省人民政府关于对外投资进行一站式服务的通知。外服公司对该通知的真实性无异议，但认为不能证明刘钢的主张。本院经审查认为，刘钢提交的通知中虽然有由外服中心提供外商投资服务的内容，但并不能全面、准确反映外服中心职能，外服中心职能应以设立时相关文件资料记载为准，故本院对刘钢提交的通知不予采纳。
本院对一审查明的事实予以认定。
本院认为，外服中心是经四川省编制委员会批复同意成立的、属省经贸委领导管理的事业单位，刘钢在担任外服中心主任期间，为正处级领导干部。中共中央、国务院《关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》规定，隶属于党政机关编制序列的事业单位的干部，一律不准在各类企业中担任职务。故刘钢属于禁止经商办企业的范围。2011年7月，中共四川省商务厅党组作出了对刘钢等党员领导干部在外企有限公司违规兼职取酬、入股获取经济利益等问题的处理决定，要求刘钢清退全部股份及红利。在该处理决定的执行过程中，外企公司已按要求将刘钢2007年-2015年红利支付至外服中心专用账户。刘钢拒不执行对其违规入股的处理决定，起诉主张股权分红款，其诉请不具有正当性、合法性，不能得到支持。二审中，刘钢放弃2007至2012年度的分红款及利息，只主张2013至2015年度（即退休满三年后）的分红款及利息。鉴于该主张仍是基于刘钢已被组织处理、要求清退的入股行为，而不是基于其退休3年后新的入股行为，故该诉请仍不能得到支持。
综上，刘钢的上诉理由不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27496元，由刘钢负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 俊
审判员 王 嫘
审判员 苏 展
二〇一八年九月十八日
书记员 李高赵