广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤13刑终59号
原公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蓝华荣，男，1982年12月29日出生，畲族，小学文化，户籍地：广东省韶关市始兴县，因本案于2017年2月17日被羁押，2月18日被惠州市公安局惠阳区分局刑事拘留，经惠州市惠阳区人民检察院批准，于2017年3月23日由惠州市公安局惠阳区分局执行逮捕。现押于惠州市惠阳区看守所。
委托辩护人王龙会，广东深卓律师事务所律师。
广东省惠州市惠阳区人民法院审理广东���惠州市惠阳区人民检察院指控原审被告人蓝华荣生产、销售伪劣产品罪（未遂）一案，于2017年12月18日作出（2017）粤1303刑初294号刑事判决。宣判后，蓝华荣不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，并依法提讯了蓝华荣，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年2月17日9时许，蓝华荣驾驶粤Ｂ×××××小型厢式货车行驶至惠州市惠阳区沈海高速惠阳沙田路段被惠州市惠阳区公安分局民警抓获。公安机关在上述货车内当场缴获假冒伪劣香烟163箱，共计8150条，19个样品。经鉴定，上述缴获香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值为1504139元。
原审判决认定上述事实，有公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.受案登记表、立案决定书，证实2017年2月17日9时许，公安机��联合惠阳区烟草专卖局在沈海高速惠阳沙田路段抓获两名涉嫌运输假冒伪劣商品香烟嫌疑人蓝华荣、林某,并于同日决定对本案立案侦查。
2.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实2017年2月17日9时许，公安机关联合惠阳烟草专卖局,在沈海高速惠阳沙田路段抓获两名涉嫌运输假冒伪劣商品香烟嫌疑人蓝华荣、林某,缴获可疑假烟中华、芙蓉王、双喜、云烟、黄鹤楼等163件、轻型厢式货车一辆（粤Ｂ×××××)、蓝华荣的苹果6plus手机一部。
3.证人林某证言：我和蓝华荣共运输了两次假烟。2017年2月14日下午15时，蓝华荣叫我去他家吃饭并说晚上有货出，叫我一起跟车，不久我就来到他位于深圳龙岗区横岗安良五村一出租屋，18时许他就驾驶货车和我一起出发去潮汕，中途有一段路由我驾驶，晚上23时，我们到达汕头，他说他要去卸货，然后我就去汕头潮阳区一网吧上网，蓝华荣就自己开车去卸货，23时50分许，蓝华荣卸完货回到网吧接我，然后我们就在潮阳区路边一旅馆休息，至凌晨3时许，蓝华荣就开货车出去装货，至凌晨4时许，蓝华荣就开车回来接我，我们在潮汕田心上高速，然后他就开着货车和我一起回深圳龙岗，9时许，我们到达深圳龙岗，他就叫我回去休息，然后蓝华荣就开着车去卸货。2017年2月16日下午，蓝华荣叫我帮他开车，我在深圳龙岗区横岗和蓝华荣见面，然后我就上了他的货车（粤Ｂ×××××)，蓝华荣就驾驶他的货车载着我在深圳龙岗区横岗上了高速开往汕头，他开了没多久，我就帮他驾驶货车去汕头，在惠来服务区，就由蓝华荣开车，我就在车上睡觉，晚上10时20分，我们就到达汕头潮阳区，接着我们就去吃饭、沐足，之后我就在沐足店等他，蓝华荣开着货车去载货，到了次日1时50分，蓝华荣开��货车回来载我在汕头田心上高速，蓝华荣开了一段路程，到了沈海高速普宁段就由我驾车，当我驾车行驶至沈海高速汕尾段我就换蓝华荣开车，当货车行驶至沈海高速惠州段沙田出口被公安机关查获，并在货车上查获假冒伪劣产品香烟。经辨认，辨认出蓝华荣是于2017年2月17日凌晨与其一起从汕头运输假冒伪劣香烟到深圳，后在该日9时许在深海高速惠阳沙田路段与其一起被公安机关抓获的人；辨认出车牌为粤Ｂ×××××的白色货车是蓝华荣与其于2017年2月17日一起运输假烟所驾驶的货车；辨认出其与蓝华荣于2017年2月17日一起运输的假冒伪劣香烟；对其手机中的备忘录内容截图进行辨认，称是蓝华荣用其手机所编辑的内容。
4.蓝华荣的供述：我有运输假冒伪劣产品香烟的行为。2017年2月15日，我接到“啊红”微信（微信号：肿当、手机号：17722172004）有货要送，之后他就用微信发了一张图片，上面记有电话号码及送烟的箱数，我就对上述记录的号码分别打电话给他们确定地点，确定好后，我就编成一个路线，如××××6268加10白云石井1（意思是先将10箱写上6268尾号放在车的最里面，我最后送，如此类推），我将我编的路线发给“啊红”，“啊红”就会安排时间让我们送货，2017年3月16日早上7、8时，我与林某在横岗拉了一车货送到潮州，送完后，我与“啊红”微信聊天中他安排在2017年2月17日3时许送货，我就与林某在潮阳找了一个旅店住下来休息，当日2时许，“啊红”打电话给我，叫我去田心高速路口找较好停车的地方，我到后，经“啊红”安排有开三轮车的人分别将包装好并记上有电话尾数的烟装进我的车上，约20分钟就装满了163箱烟，之后我就打电话给林某并接他，接到后我就开着装香烟的车运输给下家接货的人，我从��心上高速，上了高速后我就将车给林某开，叫林某开往深圳，之后我在睡觉。当我们去到沈海高速惠阳沙田路段时，我们的车被民警拦下来了，并缴获车上163箱的烟，之后我与林某被送到派出所。该次运输的烟送给九个人，我不认识他们，只有电话号码。运输该批假烟的利润为每一箱10元，是每一个接货的人给付的。“啊红”叫我们运输了两次假烟，上一次是于2017年2月14日3时许。我没有烟草专卖品准运证运输的证件。经辨认，辨认出林某是于2017年2月17日凌晨与其一起从汕头运输伪劣香烟到深圳，于该日9时在沈海高速惠阳沙田路段一起被公安机关抓获的人；对其手机中的备忘录内容进行辨认，称备忘录中所显示的是收货方的联系电话、货物数量及送货顺序；对车牌号为粤Ｂ×××××的货车进行了辨认，称是其与林某于2017年2月17日一起运输假烟所驾驶的货车，并对车���所缴获的假烟进行了辨认；对货物箱子上的数字进行了辨认，称是相关收货人的联系电话后四位数。
5.卷烟、雪茄烟鉴别检验报告及鉴定意见通知书，证实依据《烟草专卖品鉴别检验管理办法》、《卷烟产品鉴别检验规程》，对应实物对照样品及相关技术资料，惠州市惠阳区烟草专卖局关于蓝华荣涉嫌销售伪劣产品罪一案所移送的涉案物品样本均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
6.涉案烟草专卖价格证明及鉴定意见通知书，证实该批卷烟合计8150条，价值估算总计1504139.00元。
7.视频资料，证实公安机关依法讯问蓝华荣及林某并制作同步录音录像。
8.微信转账记录截图，证实蓝华荣于2017年2月16日转账给林某的微信记录情况。
9.微信语音聊天记录录音光碟，证实蓝华荣使用手机微信（微信号：×××）中与其微信好友：“肿当”（微信号：×××）、“葛某”（微信号：×××）的涉案语音聊天记录情况。
10.现场勘查笔录、方某及现场照片，证实案发现场位于广东省惠州市惠阳区沈海高速惠阳沙田路段。
11.抓获经过，证实2017年2月17日9时许，公安机关联合惠阳烟草专卖局,在沈海高速惠阳沙田路段抓获两名涉嫌运输假冒伪劣商品香烟嫌疑人蓝华荣、林某,并缴获假冒伪劣商品香烟163件等物。
12.户籍证明，证实蓝华荣的身份情况。
原判认为，蓝华荣明知是假冒伪劣卷烟而予以运输，货值金额1504139元，在未销售时被查获，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪（未遂），依法可以比照既遂犯减轻处罚。蓝华荣受雇于他人提供运输便利，未参与假冒伪劣卷烟的生产、销售环节，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。公诉机关指控蓝华荣所犯罪名成立，证据确实、充分，量刑建议符合法律规定及本案的事实，予以采纳。关于蓝华荣及其辩护人均提出蓝华荣不构成生产、销售伪劣产品罪的意见，经查，本案的事实，有蓝华荣在侦查阶段关于其帮助他人运输假烟的过程的供述及相关的辨认笔录，与证人林某在侦查阶段所作的证言及相关的辨认笔录能相互印证、本案亦有公安机关缴获的物证、涉案烟草的鉴定意见、蓝华荣与上家的通话录音、现场勘查记录等证据相佐证，以上证据能够形成完整的证据链，可以认定蓝华荣主观上明知是假烟而帮助他人进行运输的事实，故蓝华荣及其辩护人以上意见与本案的事实不符，理由不能成立，不予采纳。本案烟草鉴定意见系具有资质的鉴定机构依法定程序作出，合法有效，应予采纳；关于辩护人提出蓝华荣系从犯、犯罪未遂等辩护意见理由成立，予以采纳。根据蓝华荣犯���的事实、性质、情节及在共同犯罪中所起的作用，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第六条之规定，判决：一、蓝华荣犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑四年六个月，并处罚金八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月17日起至2021年8月16日止。罚金自判决生效之日起一个月内付清）。二、缴获的假冒伪劣香烟163箱（共计8150条），由扣押机关予以销毁。
蓝华荣上诉请求：撤销原审法院作出的（2017）粤1303刑初294号刑事判决，依法改判，减轻处罚。事实和理由：一、原���判决认定蓝华荣销售伪劣产品罪的事实不清、证据不足，蓝华荣没有明知的故意。1.原审法院没有证据证明蓝华荣参与了共同犯罪，蓝华荣本身并不明知运输的是假烟，原审判决书第4页16行写“蓝华荣的供述：我有运输假冒伪劣产品香烟的行为”是断章取义，因为是本次蓝华荣的口供中第7页，公安机关问到：你们事先是否知道运输的是假冒伪劣香烟？蓝华荣回答：事先我不知道，直到被公安机关查获时我才知道我和林某运输的是假烟。蓝华荣在笔录中对事实的陈述都是基于事后被抓知道是假烟的基础的讲，并不是在运输之前就知道。意思的表示要依据全部笔录的内容，而不是选择其中某一句。2.原审法庭认定证人林某指控：我和蓝华荣共运输了两次假烟不实。在林某第1次笔录第3页，办案人员问：你是否有运输伪劣香烟的行为？林某回答是没有，第二次虽林某说有���输伪劣香烟的行为，所有的笔录中都没有问林某是否事先知道运输的假烟，是否是蓝华荣告诉他的？林某所的陈述细节中都没有讲到他运的是假烟，都只是说运货。3.蓝华荣与货主及销售方并没有共同的犯意和合谋，只是不幸地被该货主利用，沦为其非法经营的运输工具。蓝华荣作为一名货运司机，业务部分是从网络上接单，从网上找运输货源，蓝华荣并不知情货主所运输的是伪劣烟草，是违法的商品。4.蓝华荣对自己未尽到相应注意义务，未在接货时对货物进行查验，而导致没能及时发现拟承运的货物是假烟的过失，不应被推定为蓝华荣明知是假烟而运输。不能将民事交易中的过失、过错，直接等同于刑事案件中的主观故意的错误，放大、扩大了蓝华荣未尽相应注意义务的责任与效果，而没有结合小个体运输业的行业习惯、蓝华荣的学历、经历、收入、社会地位���综合因素来判断行为人的主观状态，使得最终认定有失公平与客观。（1）蓝华荣文化程度不高，从事个体运输行业多年，老实本分挣钱，家有老人、妻子、小孩，养家糊口，其生存状态处在社会底层，并不是精明、能干、多金的精英阶层，从网上接受委托时没有太多思考、不够谨慎小心，是其自身局限性造成，且作为运输司机接货的都是如此，是惯性造成，并非此次特别其放任或协助货主违法犯罪行为。（2）在个体货运行业，其行业习惯和惯例都是按货主交付时所称的货物名称直接接单的，没有开箱验货这一程序。委托的律师对多个货运司机作过调查咨询，均没有哪个货运司机称要在接单时开箱验货的，且在装货时，委托人均已将托运货物打包、包装好，亦不允许货运司机开箱验货。否则生意就没法做了。从此行业惯例来判断，蓝华荣未在此次装货时验货，也非有意不验，而是运输这一行从来就没验过托运人的货。（3）判断刑事犯罪的主观故意，不能脱离社会生活实际，有时底层谋生就是如此，人们为了保障生存，无法处处小心谨慎，而法律亦不可能要求所有的小个体货运司机在接每一单时，对每一个箱子都进行开箱验货，判断没问题了才可运输，如果如此的话，这些群体将没法谋生。即使是高大上的最严格的机场安检，亦没有要求每个乘客对托运的行李一一打开、一一检查，只能借助仪器辅助检查，根本不能要求每一个小货运司机都配备一个扫描仪器。（4）从托运的货物包装上来看，托运人将货物伪装得很好，蓝华荣无法从外包装上识别所运货物为何物。5.从本案中公安机关的说明也记录到“由于嫌疑人蓝华荣与货主从未见过面，平时只是电话联系，只知道货主“阿红”是一名男子”，另一说明中记录到“由于嫌疑人蓝华荣与下家不熟悉，只有他们的联系电话号码”，正也说明蓝华荣与货主及购货的下家与蓝华荣都不认识，收货送货时只是电话联系，蓝华荣与他们不存在任何合谋，无共同犯罪的事实和特征。二、蓝华荣没有以牟利为目的，此次运输所计算和收取的运费均是正常运输收费，并没有从中获取非法利润或暴利。1.蓝华荣实际计算和收取的运费数额是正常合理收入，不是非法利润。从汕头到深圳、东莞等地且有多个卸货地点，按来回共700公里计算，按每件10元计算，完全是基本成本：货车每公里固定成本1.5元左右，乘以700公里，固定成本约为1000元，再加上车辆损耗等其他成本，以及长途运输的驾驶时间和人的疲劳程度，蓝华荣计算1500元的运费，完全是正常运输的收费价格，并没有任何的非法或超额利润在里面。2.众所周知，生产、销售假烟的利润非常之高，若蓝华荣知道运输的假烟，亦不至于到按正常的运费收费标准来为他人运输非法暴利产品。从此结果，亦可判断出蓝华荣对实际承运的是假烟并不知情。若蓝华荣明知运输的是假烟而故意为之，则完全可以向所谓托运人索要更高的利润，以和其承担的违法犯罪风险和责任“相匹配”。三、即使蓝华荣知道运输的是烟，但没有证据蓝华荣明知是假烟，蓝华荣也只涉及非法经营罪。1.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第��条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。四、对蓝华荣的量刑过重，即使认定蓝华荣销售伪劣产品罪（未遂），但原审判决认定涉案金额为1504139元是错误的。因检验鉴定假烟的程序不合法，抽样不符合法定程序，本案中19批送样的数量，有11批在5-10件之间，按规定需抽样2到5条作为检验样本，现本案中所有的批次都只抽1条送样，不符合规定，此11批的数量不能认定为本案的数额，只有650条的数额符合检验要求，所涉金额只应认定为92639元。1.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于印发《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的通知第十条关于鉴定问题明确写明：假冒伪劣烟草制品的鉴定工作，由国家烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产品质量监督检验机构，按照国家烟草专卖局制定的假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法和假冒伪劣卷烟鉴别检验规程等有关规定进行。假冒伪劣烟草专用机械的鉴定由国家质量监督部门，或其委托的国家烟草质量监督检验中心，根据烟草行业的有关技术标准进行。而国家烟草专卖局办公室2006年12月11日印发《烟草产品鉴别检验管理办法》第4条抽样方法明确写明：4.1当鉴别检验包括抽样时，应先根据品牌、规格、批号、包装等情况进行分类，然后按照4.2条的要求随机抽取一定数量的样品，作为鉴别检验样品。4.2数量在5件（50条为1件，其他包装规格按条数换算）以下的，分别从每件中随机抽取1～2条（1条200支），形成样本，再从样本中随机抽取2条作为试样，不足2件时，则从所有样品中随机抽取1～2条作为试样，不足2条时，抽取1条或全数抽取作为试样；数量在5～10件的，分别从每件中随机抽取1条，形成样本，再从样本中随机抽取2条作为试样；数量在10～50件之间的，随机抽取10件，分别从每件中随机抽取1条，形成样本，再从样本中随机抽取2～5条作为试样；数量在50件以上的，随机抽取20件，分别从每件中随机抽取1条，形成样本，再从样本中随机抽取5～10条作为试样。散支烟按10千克相当于1件烟计。4.3抽样单位可根据鉴别检验实际工作需要在4.2基础上适当扩大随机抽样范围以及增加样本和试样数量。4.4抽样后，抽样小组要对抽取的试样予以封样，并填写抽样单，在抽样单上做出必要的记录。公诉机关补充的《广东省烟草专卖局关于卷烟产品鉴别检验送检样品数量变更的通知》中的内容，与《烟草产品鉴别检验管理办法》并不相悖，《通知》所讲的每个样品数是1条或以上，并不是改变了《烟草产品鉴别检验管理办法》抽样方法中的样品数量，反而是将其具体化，将每个样品定义为1条或以上。退一万步讲，若原审法院认定的都是事实，蓝华荣也只是因为要养家而触犯了法律，主观恶性很小，没有非法牟取利益，不能让蓝华荣受到如此严重的处罚（有期徒刑4年6个月，并处罚金8万元）。另，蓝华荣的家庭情况确实贫困，又在边远少数民族地区，有两个小孩子最大的现在才5岁，小的4岁，妻子一个人打一份普通工作，根本不能养活家庭，蓝华荣希望能尽早出去承担一个家庭责任，一个父亲的责任，本案真正应被追究刑事责任的的货主及各个收货人。综上，惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303刑初294号刑事判决书罪刑认定和量刑确有错误，恳请二审法院本着实事求是，认���负责，有错必究原则，给蓝华荣一个公平的判决。
委托辩护人王会龙提出的辩护意见与蓝华荣上诉理由基本一致，补充意见如下：我国刑事立法规定侦查终结移送审查起诉、提起公诉、作出有罪判决的证明标准都要求达到“犯罪事实清楚、证据确实、充分”。《刑事诉讼法》第五十三条第二款规定：“证据确实充分应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定罪的证据均经法定程序查证属实;(三)结合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。刑法是严厉的法律，定罪量刑必须要有证据来证实，本案中蓝华荣是否明知是假烟，没有直接证据证实，只是林某的证言且其证言前后是矛盾的，故应当排除合理怀疑。且中国裁判文书网的很多案例，当事人明知道是假烟而运输的，适用的也是非法经营罪。
本院经审理查明，原判认定蓝��荣犯生产、销售伪劣产品罪（未遂）的事实清楚，有经原审庭审举证质证的证据足资证实。二审期间控辩双方未提交新的证据，故本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，根据蓝华荣的上诉理由，本案二审的争议焦点为：本案争议焦点在于蓝华荣是否明知运输的是伪劣产品、检验鉴定烟草的程序是否合法。
蓝华荣的犯罪事实有其供述及证人证言、查获经过材料、现场勘验笔录、方某及现场照片、卷烟、雪茄烟鉴别检验报告及鉴定意见通知书、涉案烟草专卖价格证明及鉴定意见通知书、扣押决定书、视频资料、微信转账记录截图、微信语音聊天记录录音光盘等证据形成完整的证据链予以证实。蓝华荣供述在偏僻位置凌晨一时、三时左右采用隐蔽方式装载货物，在装货过程中也未对货物数量进行清点、货物包装进行检查或者开箱抽检。蓝华荣��为货运经营者，应当知道不得运输法律、行政法规禁止运输的货物，蓝华荣却未对货物查验，而该案载货发车地点在广东省汕头市潮阳区系生产、销售伪劣卷烟“重灾区”，蓝华荣对其所协助运输货物是否系违禁物品不予查验，协助运输，在主观上对可能发生的犯罪行为持放任态度，而帮助他人运输伪劣卷烟亦在此种主观故意之内，故应对该行为承担刑事责任，蓝华荣及其辩护人之辩解意见与事实及法律不符，不予采信。根据《广东省烟草专卖局关于卷烟产品鉴别检验送检样品数量变更的通知》（粤烟办〔2010〕7号）规定：自2010年2月1日起，卷烟产品鉴别检验委托送检的每个样品数量变更为1条或以上，即查获卷烟单一规格品牌数量多于1条的，送检数量为1条或以上；少于1条的，全数送检。本案烟草鉴定意见系具有资质的鉴定机构依法定程序作出，合法有效，应予采纳，蓝华荣及其辩护人认为检验鉴定烟草的程序不合法、抽样不符合法定程序，本院不予认可。蓝华荣明知是假冒伪劣卷烟而予以运输，货值金额1504139元，在未销售时被查获，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪（未遂），依法可以比照既遂犯减轻处罚。蓝华荣受雇于他人提供运输便利，未参与假冒伪劣卷烟的生产、销售环节，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。关于蓝华荣犯罪未遂、系从犯等量刑情节，原判已作了认定并对其作了减轻处罚，量刑适当。蓝华荣认为定罪不当、量刑过重，本院不予认可。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱莉娜
审 判 员 冯思华
审 判 员 张斯姝
二〇一八年八月二日
法官助理 黄弘扬
书 记 员 钟润美