广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤04刑终89号
原公诉机关珠海市金湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄志达，男，1979年11月26日出生，汉族，硕士研究生文化，户籍地广东省珠海市香洲区,因本案于2016年5月12日被羁押，次日被刑事拘留，同月27日被逮捕，同月26日被取保候审。
辩护人刘青，广东敬德律师事务所律师。
辩护人黄伟胜，广东中银（珠海）律师事务所律师。
珠海市金湾区人民法院审理珠海市金湾区人民检察院指控原审被告人黄志达犯贪污罪、受贿罪、滥用职权罪一案，于2017年11月21日作出（2017）粤0404刑初101号刑事判决。原审被告人黄志达不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市人民检察院指派检察员陈强出庭履行职务，上诉人黄志达及其辩护人刘青、黄伟胜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，为促进经济发展，珠海市政府和平沙镇政府均制定了招商引资奖励规定，对于向政府提供项目投资意向，协助政府与投资商直接联系，在项目洽谈中起到实质性促成作用，将具有投资意向的投资人或者企业引荐到平沙镇落户，履行了中介人职责的引荐人，可以向政府申请领取奖励，但公务员、投资项目投资方或者决策人等均不属于奖励对象。在招商引资工作中，平沙镇将只是把工商注册和税务登记转到平沙镇，在平沙镇缴纳税款，但未占用平沙镇土地资源的企业，视为总部经济企业，总部经济企业招商引资工作由平沙镇财政所及分管领导负责，具体审批流程是，先由平沙镇财政所核实引荐人相关资料，确定给予引荐人招商引资奖的具体比例，出具招商引资确认函，呈报给分管镇领导即被告人黄志达审核后再报镇长审批，最后由平沙镇财政所交给平沙镇政府会计结算中心向引荐人支付招商引资奖励。
被告人黄志达于2006年8月11日起担任中共珠海市平沙镇镇委委员，先后分管财政、金融、税务和招商引资等方面工作，同时分管平沙镇财政所、平沙镇政府会计结算中心和投资管理服务中心，并于2014年1月24日起担任珠海市经济技术开发区（高栏港经济区）管理委员会产业发展局（招商局）副局长。何某于2007年3月19日起担任平沙镇财政所所长。2010年至2014年期间，被告人黄志达和何某利用确认、审批、发放招商引资奖励的职务便利，违反规定，采取虚构项目引荐人的手段，骗取平沙镇政府招商引资奖励；明知他人不符合引荐人条件，仍接受他人请托，滥用职权，违规审批发放招商引资奖励，给公共财产造成重大损失；在招商引资奖的审批过程中向他人索取贿赂。具体犯罪事实如下：
（一）受贿罪的犯罪事实。杨某1与何某系同学关系，2009年12月，杨某1从何某处得知平沙镇政府奖励招商引资引荐人的政策，便将美地教育咨询公司引荐迁入平沙镇，并向平沙镇申领招商引资奖励，还向美地教育咨询公司的财务人员石某承诺，领到的奖金二人平分。杨某1的招商引资引荐人的身份和奖励比例确定后，何某代表其和被告人黄志达向杨某1提出，要求分得招商引资奖的50%，并提出领取招商引资奖时，每次审批都要被告人黄志达签字，否则可能拖欠领不到钱。杨某1和石某迫于压力，同意被告人黄志达和何某参与分配，但提出被告人黄志达和何某占40%，杨某1和石某占60%，后被告人黄志达和何某同意该比例，并约定二人平均分配该款。2010年1月至2015年4月，杨某1多次领取招商引资奖，被告人黄志达和何某从杨某1处收取112.2万元，被告人黄志达分得49.64万元。
（二）贪污罪、滥用职权罪的犯罪事实。1.在智地幼教用品公司招商项目中贪污的犯罪事实。2011年9月，和美地教育咨询公司同属一个集团的智地幼教用品公司欲将公司地址迁入平沙镇，在迁入过程中，何某与该公司的洽谈代表石某经商议，决定找人冒充引荐人，骗领招商引资奖，奖金平分。后何某将上述约定告知被告人黄志达，并找到朋友刘某出面冒充引荐人，约定被告人黄志达和何某、刘某按照45%、45%、10%的比例分配刘某领取的部分，石某则让其妻子许某出面冒充引荐人。2013年12月，经被告人黄志达和何某操作，平沙镇政府确认按照上述项目对本地财政贡献的20%计算奖金。刘某、许某共领取招商引资奖金325,863.72元，其中，刘某领取了三次后，担心事情败露而停止领取，许某一直领取至2015年11月。上述奖金扣除税费后为252,785.22元，其中，刘某实际领取66,313.92元，被告人黄志达、何某和刘某对该66,313.92元进行分赃，被告人黄志达分得1.72万元。
2.在珠海市集装箱运输有限公司和珠海港物流发展有限公司招商项目中贪污的犯罪事实。2012年4月，珠海市集装箱运输有限公司在平沙镇注册落户。2013年3月份前后，被告人黄志达和何某与该公司副总经理罗某经商量后，由罗某出面找到李某冒充引荐人，向平沙镇政府申请招商引资奖，并约定奖金分配比例为被告人黄志达和何某、罗某各占30%，李某占10%。经被告人黄志达和何某操作，平沙镇政府确认按照珠海市集装箱运输有限公司对平沙镇财政实际贡献的25%的比例计算奖金。
2013年5月，罗某任职总经理的珠海港物流发展有限公司也在平沙镇落户。被告人黄志达再次伙同何某、罗某、李某采取同样的手段骗取招商引资奖励。
自2013年5月至2014年11月，被告人黄志达伙同何某等人共领取招商引资奖励1,179,386.37元，将扣除税款后的855,282.6元进行分赃，被告人黄志达分得13.72万元。
3.在捷荣机电服务部和捷威机电服务部项目中贪污的犯罪事实。2013年4月28日，捷荣机电服务部和捷威机电服务部在平沙镇注册落户。被告人黄志达和何某发现上述项目均无招商引资引荐人，二人经商量，由何某找来刘某出面冒充引荐人，向平沙镇政府申领招商引资奖励。经被告人黄志达和何某操作，平沙镇政府确认刘某为引荐人，向刘某支付招商引资奖励53,892.7元。被告人黄志达和何某、刘某将扣除相关税费后的42,664.76元分赃，被告人黄志达分得1.92万元。
4.在安装通信工程项目中贪污的犯罪事实。2013年8月，被告人黄志达和何某发现吴某2、王某的京信通信系统有限公司安装通信工程项目无引荐人。二人经商量，由何某找来刘某冒充引荐人，向平沙镇政府申领招商引资奖励。后经被告人黄志达和何某操作，平沙镇政府确认刘某为引荐人，向刘某支付招商引资奖励40,816.76元。被告人黄志达、何某和刘某将扣除相关税费后的31,282.15元进行分赃，被告人黄志达分得1.4万元。
5.在郑州交通职业学院“外税”项目中滥用职权、贪污的犯罪事实。2013年9月27日，经珠海市平沙地税所副所长张某介绍，郑州交通职业学院将税款440万元缴纳到珠海高栏港区税务分局。张某向被告人黄志达与何某提出，按照平沙镇的招商引资政策领取该笔税款的招商引资奖，为了回避张某的公职人员身份，由雅庭装饰经营部作为上述税收项目的引荐人，被告人黄志达与何某同意。后经被告人黄志达与何某操作及参与审批，平沙镇政府确认雅庭装饰经营部作为上述税收项目的引荐人，并同意按照上述税款对本地财政贡献的40%确认奖金，共计35.2万元，扣除税款后，张某实际领取326,656元。
在具体操作过程中，被告人黄志达与何某经商量，决定在该奖励申请中虚增刘某为招商引资引荐人，领取奖金后三人分配。经二人操作，平沙镇政府确认刘某为引荐人，按照上述税款对本地财政贡献的10%计算奖金，共计8.8万元，刘某领取上述奖金后，被告人黄志达和何某、刘某对扣除税费后的63,488.96元分赃，被告人黄志达分得2.8万元。
6.在恩平四建公司“外税”项目中滥用职权、贪污的犯罪事实。2013年11月，经珠海市平沙地税所所长吴某1介绍，恩平四建公司将税款172.2万元缴纳到珠海高栏港区税务分局。吴某1和张某向被告人黄志达及何某提出，按照平沙镇的招商引资政策申领该笔税款的招商引资奖，为了回避吴某1、张某的公职人员身份，由雅庭装饰经营部作为上述税收项目的引荐人，被告人黄志达与何某同意。经被告人黄志达与何某操作及参与审批，平沙镇政府确认雅庭装饰经营部作为上述税收项目的引荐人，并同意按照上述税款对本地财政贡献的45%确认奖金，共计316,575元，扣除税款后，吴某1、张某实际领取293,781.59元。
在具体操作过程中，被告人黄志达与何某经商量，决定在该奖励申请中虚增一名招商引荐人骗领奖金。何某找到香洲天汝商行的经营者钟某，提出借用该商行名义冒充引荐人。经二人操作，平沙镇政府确认香洲天汝商行为引荐人，并按照上述税款对本地财政贡献的15%计算奖金，共计105,525元。被告人黄志达和何某、钟某对扣除相关税费后的97,927.18元分赃，被告人黄志达分得4.4万元。
综上，被告人黄志达伙同他人，受贿112.2万元，贪污1,343,430.87元,个人违法所得75.6万元（其中，受贿犯罪个人违法所得49.64万元；贪污犯罪个人违法所得25.96万元）；滥用职权，造成公共财物损失620,437.59元。
另查明，珠海市金湾区人民检察院在办理其他案件过程中，发现被告人黄志达有犯罪嫌疑，于2016年5月12日到其单位，通知其前来接受调查，被告人黄志达当时在外办公，接到通知后，赶回单位，由办案人员将其带到检察院接受调查。被告人黄志达归案后，如实交代其犯罪事实，并向珠海市金湾区人民检察院退缴赃款46.1万元。在案发前，被告人黄志达因担心犯罪行为被发现，将违法所得30万元交给何某退还案件参与人，何某将该款占有。
吴某1、张某在本案所涉的滥用职权犯罪中领取招商引资奖的行为，已经中共珠海市地方税务局党组纪律检查组调查处理，认定吴某1违纪所得293,781.59元，张某违纪所得326,656元，二人已将违纪所得上缴。
珠海市金湾区人民法院以贪污罪判处同案人李某有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金十五万元；以贪污罪判处罗某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三十万元；以贪污罪判处石某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二十万元。
以上事实，有下列证据予以证实：1.被告人黄志达的供述；2.证人何某、马某1、彭某、罗某、李某、杨某1、石某、陈某、宋某、许某、吴某1、张某、钟某、刘某、田某、焦某、程某的证言；3.到案情况说明；4.户籍证明材料；5.干部任免审批表、任职通知、职务任免通知及党政领导分工文件；6.公务员登记、考核、考察文件；7.招商引资相关文件；8.工商登记资料；9.关于申请兑现招商引资奖励的请示及文件呈批表、关于给予招商引资奖励的确认文件；10.平沙镇政府会计结算中心记账凭证、转账支票、进账单、税收发票及招商奖励汇总表；11.暂时扣押、冻结财物收据；12.办案情况说明；13.银行账户余额对账单、流水清单、预算拨款凭证、支票存根、记账单；14.税务局委托扣税凭证、纳税证明、缴税清单、扣缴个人所得税明细报告表、完税证明；15.违纪调查处理报告、退回违纪款的说明、进账单；16.《刑事判决书》。
根据上述事实和证据，原审法院认定，被告人黄志达身为国家工作人员，伙同他人利用职务上的便利，骗取公共财物非法占有，数额巨大，其行为已构成贪污罪；同时，其利用职务上的便利，伙同同案人索取他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪；滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。被告人黄志达主动投案并如实供述，其行为应认定为自首。被告人黄志达在共同犯罪中起主要作用，应对其所参与的全部犯罪承担法律责任。被告人黄志达在提起公诉前如实供述、真诚悔罪、积极退出大部分赃款、减少损害后果的发生，依法可以从轻处罚。本案滥用职权所造成的经济损失，经吴某1、张某所在单位纪检部门调查处理，吴某1、张某已将违纪所得全额上缴，经济损失已被挽回，可酌定对被告人黄志达从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十七条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十五条、第十八条、第十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）>》第一条第一款第二项、第八条第一款、第三款的规定，作出如下判决：一、被告人黄志达犯贪污罪，判处有期徒刑四年二个月,并处罚金人民币四十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十五万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑八个月。决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八十五万元。二、被告人黄志达向检察机关退缴的赃款人民币四十六万一千元（461,000元），于判决生效后七日内退赔给被害单位珠海市平沙镇人民政府。
原审被告人黄志达不服，其及辩护人提出如下上诉和辩护意见：
1.在本案所涉的“外税”项目中，黄志达的行为不构成滥用职权罪。吴某1和张某分别是平沙地税所的正、副所长，不是平沙镇政府的干部，参与引资并不是履行公务，领取的奖金不应视为公共财物的损失,相关部门也没有追究该两人的刑事责任；黄志达对引资人的审查属于形式审查，不需做实质审查；黄志达确认雅庭装饰经营部代表张某和吴某1领取引资奖并没有违反任何规定。《珠海市招商引资奖励办法》《珠海市重大投资项目奖励实施细则》《珠海高栏港经济区招商引资奖励办法》及时任书记马某1、镇长彭某的证词中都提到，公务员不属于招商引资奖励对象，但本案所涉及的所有招商引资项目都不能适用上述规定，上述规定只适用于制造业投资项目和总部企业项目；另马某1在其证词中也提到，镇政府工作人员自己引资成功的，可以以亲属的名义领取引资奖金；退一步说，如果认定上诉人黄志达构成滥用职权罪，因吴某1、张某已将收取的招商引资奖退回，本案所造成的经济损失已经得到挽回，可酌情对被告人黄志达从轻处罚。
2.在智地幼教用品公司项目中，黄志达没有共同贪污的故意，其个人收受的1.72万元应当认定为受贿。虽然何某供称杨某1没有参与此项目，是由何某、石某与黄志达三人分配奖金，并告知了上诉人黄志达，但该口供并没有得到其他证据的印证。
3.在美地教育咨询公司的项目中，黄志达并没有索贿情节。何某自行决定向杨某1索要奖金并提出分配比例，事前未与黄志达商量，更不是上诉人黄志达的授意。
4.原判决对黄志达量刑过重。黄志达具有自首情节、且已退清赃款、在原判决宣判之前也缴纳了罚金，案发前黄志达已将30万元违法所得退回给何某，委托何某退还，该30万元应当向何某追缴。另黄志达是从犯，其未具体策划收受或骗取招商引资奖金。最后，应以黄志达的实际违法所得作为确定基准刑的主要依据，而共同贪污、受贿的犯罪数额作为量刑参考。请求本院对上诉人黄志达从轻处罚。
出庭检察员发表如下出庭意见：
1.原判决诉讼程序合法，认定上诉人黄志达犯受贿罪定性准确，但认定其具有索贿情节，事实不清，证据不足，导致量刑不当，应予纠正。本案中对指证黄志达索贿的情节，仅有何某的证言，并无其他证据予以印证，且其证言与黄志达的供述内容矛盾，无法排除合理怀疑；原判决推定何某索贿的前提是杨某1不会主动提出奖金分配，但根据何某的证言，其曾告知杨某1如果不分钱可能拿不到奖励或被拖欠，故不排除杨某1为了保证能顺利拿到招商引资奖金而提出分配奖金的合理怀疑，而奖金分配比例的确定并不能直接指证黄志达有索贿的行为；
2.原判决认定黄志达犯贪污罪和滥用职权罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。黄志达及其辩护人提出的其收取智地幼教用品公司项目中招商引资奖的行为应定性为受贿罪，出庭检察员认同原判决对该问题的证据分析及结论；关于滥用职罪，经审查，黄志达利用职务便利，明知吴某1、张某不符合引资人的条件，仍接受该二人的请托，滥用职权，违规发放招商引资奖励，造成公共财产损失。《珠海市招商引资奖励办法》《珠海市重大投资项目资励实施细则》中明确规定了在职公务员和参照公务管理的机关事业单位人民团体工作人员及国有企业群众团体中从事公务的人不属于该办法的奖励对象。黄志达明知吴某1、张某的身份不符合条件，主观上就其超越职权行为的性质有明确的认识，客观上也实施了滥用职权的行为，并造成了损害后果；另本案所涉“外税”项目与总部经济企业有相似之处，且黄志达也当庭确认“外税”项目适用总部经济企业的招商引资奖励政策进行审批；
3.原判决对黄志达的量刑情节认定正确，黄志达是主犯，并且有自首及积极退出大部分赃款减少损害结果发生等情节。
综上，原判决对黄志达有索贿情节这一事实认定错误，导致量刑不当，建议依法予以改判。
经本院审理查明，2009年12月杨某1从何某处得知平沙镇政府奖励投商引资引荐人的政策，便将美地教育咨询公司引荐入平沙镇，并向平沙镇申领招商引资奖励，还向美地教育咨询公司的财务人员石某承诺，领到的奖金二人平分。何某将此情况告诉黄志达，黄志达亦知道杨某1、石某会向自己表示感谢。杨某1的招商引资引荐人的身份和奖励比例确定后，何某又向杨某1提出，其和黄志达要求分得招商引资奖的50%，并提出领取招商引资奖时，每次审批都要上诉人黄志达签字，否则可能领不到钱，杨某1和石某同意何某的提议，但提出何某和黄志达占40%，杨某1和石某占60%，后何某同意该比例。2010年1月至2015年4月，杨某1多次领取招商引资奖，何某从杨某1处收取112.2万元，黄志达分得49.64万元。
2015年9月，上诉人黄志达因担心犯罪行为被发现，将违法所得30万元交给何某，要求其退还给罗某等人，何某将该款项占为已有。上诉人黄志达归案后，如实交代罪行，并向珠海市金湾区人民检察院退缴赃款46.1万元，在原判决宣判前，上诉人黄志达向珠海市金湾区人民法院缴纳罚金人民币40万元。
本院经审理查明的其他事实、证据与原判决一致，对原判决认定的其他事实、证据，本院予以确认。
针对上诉人黄志达提出的上诉理由及出庭检察员发表的出庭意见，本院分析如下：
1.关于上诉人黄志达在涉及郑州交通职业学院、恩平四建公司等两个“外税”项目中行为定性的问题。如原审所述，上诉人黄志达明知珠海市、高栏港及平沙镇的招商引资奖励政策中的奖励对象均将公职人员排除在外，但其仍接受吴某1、张某的请托，帮助其二人以雅庭装饰经营部的名义领取招商引资奖，使不应发放的招商引资金奖得以发放，造成公共财产重大损失，其行为构成滥用职权罪。具体理由如下：《珠海市招商引资奖励办法》《珠海市重大投资项目奖励实施细则》《珠海高栏港口经济区招商引资奖励办法》中虽未明确规定“外税”项目在招商引资企业的范畴之中，但两个“外税”项目与总部经济企业存在相似之处，且也是按总部经济企业审批程序进行审批，既然上诉人黄志达认为对引进“外税”项目可以依上述规定中总部经济企业的标准对引荐人奖励，那么对于奖励对象的限制、奖励的程序也应依上述规定；再次，上诉人黄志达及其辩护认为，平沙镇政府在招商引资的实际工作中并没有严格按上述文件执行，镇委书记也曾口头说过公务员亲属可以代领引荐奖金，故黄志达的行为未违反平沙镇政府当时的操作规定。经查，时任平沙镇党委书记马某1陈述“镇政府的招商引资工作人员当然不能拿招商引资奖励。……我曾口头上说过，如果是经镇政府一般工作人员拉来的招商引资项目，招商引资成功后，如果是以其自己亲戚名义申请奖励，必须事先经过镇政府和镇党委研究并批准后，才可以奖励其亲戚，但这是内部口头上说过，没有写在文件或者会议记录里。但我反复强调，镇领导和部门领导，是绝对不能拿招商引资奖励的。”由此可见，即使如马某1所述，公务员可以领取引荐奖金，也有资格上和程序上的限制，资格上要限定在镇政府的一般工作人员，镇领导和部门领导排除在外；程序上要求必须将代领的情况申报给镇政府和党委，并经过镇政府和党委的研究和批准。本案所涉两“外税”项目的引荐人吴某1、张某时任平沙镇地税所正、副所长，属部门领导，该二人不具有领取引荐奖金资格，且本案也无证据证实上诉人黄志达将吴某1、张某是案涉两“外税”项目的实际引荐人这一情况向镇政府相关领导批露，更无证据显示该事项经过镇政府和镇党委的研究并批准；综上，上诉人黄志达及其辩护人认为其行为不构成滥用职权罪的理由不成立，应予驳回。
2.关于在智地幼教项目中，上诉人黄志达行为定性的问题。经查，证人何某和石某的证言相互印证地证实，石某和何某商定，由于杨某1不知道智地幼教的项目，为了多分钱的目的，没必要将杨某1拉进来分钱；上诉人黄志达供述何某告诉他是杨某1和石某引进了该项目，并提出让两个人来领钱的话，缴纳的税费会更低一些。本院认为，黄志达作为平沙镇分管招商引资工作的镇委委员，其应当知道石某作为智地幼教项目的谈判代表，无资格以引荐人的名义领取招商引资奖，而其在签署该项引荐人相关报批材料和领款凭证时，也应当知道杨某1没有参与该项目的引荐（即如仅是为了少缴纳税费的目的，除引荐人杨某1外，再增加引荐人即可，无需将杨某1去除），再加之原判决所述之理由，如刘某已多次参与冒领其他项目的招商引资奖等事实，可以确认上诉人黄志达明知刘某的身份及其在此项目中是代替其、何某甚至是石某骗领招商引资奖，故原判决认为上诉人黄志达在该项目中的行为应定性为贪污罪并无不当，应予维持。
3.关于上诉人黄志达在美地教育咨询公司的项目中是否有索贿行为的问题。经查，在案证据中只有证人何某明确指认黄志达指使其与杨某1商量待杨某1领取该项目招商引资奖后，其二人应当分得一定比例，即向杨某1索贿；证人杨某1仅陈述是何某称上诉人黄志达在招商引资审批及奖金发放的过程中发挥重要作用，其是与何某商谈奖金的分配比例；证人石某的证言印证了杨某1的陈述；而上诉人黄志达稳定供述何某主动提出其二人可以在该项目中分配奖金，黄志达关于在其办公室与杨某2兴等人见面时杨某1还主动提出会感谢其的细节与证人杨某1的陈述相吻合。本院认为，从本案现有证据来看，尚不足以认定黄志达指使何某向杨某1索贿并商谈奖金分配比例的事实，也不能排除在何某告诉杨某1，黄志达在审批及发放引资奖金的程序中能发挥很大作用之后，杨某1主动提出分配奖金，或者何某向黄志达隐瞒其主动向杨某1索贿等各种可能性，且何某主动向杨某1索取贿赂并商谈分配比例已经超出其二人受贿的共同犯意，原判决认定黄志达有索贿情节与事实不符，对该上诉意见，本院予以采纳。
4.关于上诉人黄志达及其辩护人提出原判决未认定其已经全部退赃，应是从犯，导致量刑过重的意见。首先，上诉人黄志达在案发前将违法所得30万元交给何某，并让其退回给其他案件参与人，但何某将该款项占有，本院认为，因上诉人黄志达与何某系共同犯罪，黄志达虽有退回赃款的主观意愿，但因同案犯何某的原因，客观上赃款没有被追缴或退回给行贿人，基于共同犯罪理论，不应认定上诉人黄志达有退赃情节，原判决对此认定无误，同时基于黄志达有退赃的主观意愿和积极行为，对该情节在量刑时可酌情予以考虑，同时，应注意的是，基于黄志达已将30万元款项交给何某的事实，亦应向何某追缴该笔款项；其次，上诉人黄志达与何某在共同犯罪中，积极共谋、利用职权审批、参与分赃，应是起主要作用的主犯，应其对其所参与的全部犯罪承担法律责任，原判决对此认定正确，上诉人黄志达的辩护人认为黄志达属从犯、或其虽不能认定为从犯，但应以其个人的非法所得作为量刑的依据，该理由不成立，应予驳回。再次，上诉人黄志达自动投案，如实供述罪行，积极退出大部分赃款、减少损害后果的发生、认罪态度好，原判决虽认定其有上述情节，但在量刑上对上述情节并未充分予以体现，应予纠正。
本院认为，原判决除对上诉人黄志达在美地教育咨询公司中有索贿情节这一事实认定错误之外，对案涉其他事实认定正确，应予维持。上诉人黄志达伙同他人，受贿112.2万元，贪污1,343,430.87元，个人违法所得75.6万元（其中，受贿犯罪个人违法所得49.64万元；贪污犯罪个人违法所得25.96万元）；滥用职权造成公共财物损失620,437.59元。上诉人黄志达主动投案并如实供述罪行，应认定为自首，依法可以从轻处罚，上诉人黄志达积极退赃、减少损害后果发生，真诚悔罪，可酌情对其从轻处罚，原判决在量刑上未充分考虑上述情节，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第三款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百九十七条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十五条、第十八条、第十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）>》第一条第一款第二项、第八条第一款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持珠海市金湾区人民法院（2017）粤0404刑初101号刑事判决第一项中对上诉人黄志达的定罪部分和滥用职权罪的量刑部分及第二项；
二、撤销珠海市金湾区人民法院（2017）粤0404刑初101号刑事判决第一项中对上诉人黄志达犯贪污罪、受贿罪的量刑部分及决定执行刑期部分；
三、上诉人黄志达犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元，犯滥用职权罪，判处有期徒刑八个月。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。共折抵刑期76日，即自2017年11月21日起至2023年3月5日止；罚金已缴纳40万元，剩余罚金35万元自本判决生效之日起七日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 萍
审判员 曾若凡
审判员 侯静晶
二〇一八年七月六日
书记员 廖玮蓝
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》有关条文：
第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条【贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条【对犯受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百九十七条【滥用职权罪;玩忽职守罪】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇','2018-11-14
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盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
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第二百六十四条
盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。
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第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
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第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
\'},{法条名称:\'第七十二条第一款\',法条内容:\'
第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
\'},{法条名称:\'第七十二条第一款\',法条内容:\' 第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
\'},{法条名称:\'第七十六条\',法条内容:\' 第七十六条
对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
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第七十六条
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
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