湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂民一终字第00018号
上诉人（原审原告）：代军，男，汉族。
上诉人（原审被告）：江西际洲建设工程集团有限公司。住所地：江西省上饶市信州区水南街2号。
法定代表人：陈波松，该公司董事长。
委托代理人：韦世国，湖北五合律师事务所律师。
委托代理人：孙力评，湖北今天律师事务所律师。
上诉人代军因与上诉人江西际洲建设工程集团有限公司（以下简称江西际洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市中级人民法院于2013年11月22日作出的（2013）鄂咸宁中民初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人代军，上诉人江西际洲公司的委托代理人韦世国、孙力评到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
代军一审诉请：1.判令江西际洲公司对代军已施工的工程量据实核算，并支付所欠的工程款8289383元，并自2013年1月31日起支付银行利息并赔偿经济损失。2.判令江西际洲公司退还已交的30万元现金，并自2011年9月2日起按人民银行同期贷款利率支付银行利息。由江西际洲公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定，江西际洲公司是一家从事公路桥梁施工建设单位，具有国家公路甲级资质。代军系个体承包商，无相关公路承建资质。2011年4月，江西际洲公司与武汉城市圈黄咸高速公路建设指挥部（以下简称黄咸高速指挥部）签订了黄咸高速公路第五合同段路基施工合同。尔后江西际洲公司将中标的黄咸高速公路第五合同段的工程划分为四个工作区，分别分包给他人施工。代军承包一工区的部分工程（一工区工程由2个施工队承包，分别为代军施工队和樊德斌施工队）。2011年8月，代军与江西际洲公司下属的际洲项目部签订了一份《内部劳务承包合同》，约定际洲项目部将黄咸高速公路第五合同段中的K79＋514-K83＋000范围内的路基土石方工程分包给代军施工。合同第二条对工期未作明确约定。第三条对承包方式约定为：合同采用单价承包方式，由乙方（指代军）包人工费、材料费、机械费、文明施工费、安全施工费、环境费、利润及风险等所有一切费用，单价含两公里运距及乙方取工程计量款所需提供的发票。根据施工图纸，暂列“承包工程量清单”附后。“承包工程量清单”中的单价为双方约定单价，“承包工程量清单”中的数量为预估数量。结算工程数量按业主认可并经甲方（指际洲项目部）实际验收的工程量为准。其中土石方工程数量以双方共同认可的实测的原始地面线为基准面计算为准，利用石方以甲乙双方实际测量为准，但各工区方量不得超过本工区主图纸设计方量。合同第四条对工程总造价未作约定，只约定“根据承包工程量清单所列的数量各单价计算本合同总价。”合同第六条文件的组成约定：下列文件成为合同文件的组成部分，并均具有法律效力，合同文件应互为解释，互为说明，除合同另有约定外，解释优先顺序如下：1.本合同条款及补充合同条款。2.施工图纸及有关技术文件。3.承包工程量清单。4.合同履行过程中，甲方乙方协商一致的其他书面文件，当上述文件出现多义性或不一致解释时，应由甲方作出解释和校正。第七条双方的责任约定为，甲方负责监督组建与工程相适应的各工区管理班子和施工力量，组织实施施工管理各项工作，对工程的工期和质量向业主负责，并委派1-2名项目部驻工区代表；负责监督和联络工作，及时为乙方提供施工所必须的施工图纸及监理或业主下达的其他指令，并进行技术交底；负责对乙方转发业主和监理工程师的指令，负责对乙方必须的试验等技术服务组织配合业主对乙方的初验和竣工验收。乙方服从甲方转发的业主及工程师的指令，服从甲方对于整体工程组织及计划进行安排和管理，按时向甲方提供月工程进度计划及相应工程进度统计报表、施工原始记录及工程事故的报告，对工程质量向甲方负责，组织有相应资格证书的熟练工人投入工作；按照业主提供的施工设计文件和合同的各项规定，负责组织工程施工，并提供为施工、完成工程和维修所必需的全部质量自检、施工管理，提供劳务、材料、工程设备及所有其他物品等。第八条质量保证金：本工程的质量保证金为合同总价的5%，由甲方从每期支付给乙方的工程款中按业主规定的比例扣留。质量保证金的退还按业主的相关规定办理。第十一条计量与支付约定：工程数量应是乙方按技术规范和施工设计图纸要求完成的，以双方共同认可的实测的原始地面线为基准面计划为准；工程进度款在业主支付给甲方后才能支付，乙方必需提供税务发票；清表及便道按2万元／公里进行支付。第十三条施工验收和配合约定：乙方施工完毕，应向甲方提交完工报告，甲方在7天内对乙方施工成果进行验收，乙方应配合甲方对其工作进行初步验收。第十四条竣工验收及结算约定：承包工程具有竣工验收条件的，乙方应向甲方提供3份完整的竣工资料及竣工验收报告；甲方在收到相关资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见，甲方在确认结算报告后28天内视业主支付情况向乙方支付分包工程竣工结算价款，结算的最终金额必须经过相关审计部门审计后才能有效。第十五条履约保证金约定：乙方向甲方支付履约保证金30万元，工程完工后履约保证金一次性返还。合同还对违约责任、技术和质量标准等进行了约定。合同甲方盖有际洲项目部印章，合同乙方有代军签名。但合同核心内容即工程量及单价在主合同中均没有记载。依合同第三条规定主合同后应附“承包工程量清单”，该清单应记载有各工程细目名称、单价以及各工程预估的工程量，并经双方签字或盖章认可。现双方提供的主合同内容一致，而双方提供的“承包工程量清单”均没有双方的签字、盖章，且内容不一致，也没有预估工程量的记载，只有工程细目名称及单价的记载。代军所提供清单记载的细目名称、单价要多于和高于江西际洲公司提供的细目名称、单价。双方提供的单价没有一项是一致的。现双方均认为自己提供的“承包工程量清单”是真实的，对方提供的“承包工程量清单”是伪造的，要求按自己提供的工程细目及单价来计算工程款。
合同签订后，代军交付了30万元履约保证金，并组织施工。2012年1月14日，施工途中双方以及工程监理机构（监理机构为中国公路工程咨询集团有限公司，监理机构由黄咸高速指挥部聘请），对代军已完成的工程进行了计价，即对完成的工程量和单价都进行签证确定。此后，代军完成的工程只有工程量的记载，大部分没有单价记载。
2012年10月13日，双方另行签订了一份《路基工程借土施工补充协议》，约定：以现场填方量为计价工程量，数量已经双方实测标高，并根据设计要求所计算的需要土方量为准，双方确定应借土挖运土方为72016m3，计量价为10元／m3。后由于多种原因，代军完成了绝大多数工程后，要求退场。代军未完成的工程量由樊德斌完成。2013年1月26日，代军委派技术员潘康，江西际洲公司委派测量工程师洪登科，樊德斌委派技术员王浩，三方对代军完成的工程量进行联测，并制作了《2013年1月26日黄咸高速公路路基一工区代军施工队路基土石方完成工程量联测》。该报告上三方签名的共12页，其中第一页记载K82＋160-K82＋270和AKO＋155-AKO＋215代军施工队已挖至94区下30cm，且换填至96区第四层（距96区顶15cm）。第二页至第十二页的联测记录有洪登科、潘康、王浩签名。双方以及樊德斌对上述委托行为也予以认可。第十三页是一个计算图纸，记载为剩余工程量（即未完成工程量）为9946.16m3，但该页无三方签名。尔后代军退场，剩余工程由樊德斌完成。现江西际洲公司证实，该路基工程已完工，工程已施工至路面，业主已付工程进度款至路基工程96区。后因代军未结算领取到工程款，遂提起诉讼。
2013年1月21日，黄咸高速指挥部向际洲项目部下发了《关于确定第五合同段部分新增支付细目临时单价的通知》，明确了三个细目名称及暂定单价，分别为借土填方暂定单价为18元／m3，掺5%石灰土处治暂定单价42元／m3，C20片石混凝土暂价400元／m3。
诉讼中，双方均认可，在施工过程中，每项细（子）目项目工程完成后，都经过双方当事人及监理机构的确认，大部分工程量及单价三方（双方及监理方）都签有签证单，剩余的工程即使没有单价的签证记载，也有工程量的签证记载。2013年6月，依代军的申请，一审法院委托湖北华诚工程造价咨询有限公司（以下简称华诚公司）依据双方提供的完成工程签证单据及相关证据，对代军完成的工程进行造价鉴定。2013年7月18日，华诚公司作出了《关于武汉城市圈黄咸高速公路土建工程第五合同段代军施工已完成工程造价的鉴定报告》，其意见为：（一）合同内三方签字（监理及双方均签字）已完工程量并约定单价部分工程造价为5112560元。（二）合同内三方签字已完成工程量未约定单价的，若合同有效工程造价为4513039元，若合同无效工程造价为4382159元（合同无效只取直接工程费，不计取其他工程费）。（三）机械台班费用为134000元。（四）合同外双方签证部分，若合同有效工程造价为289527元，若合同无效工程造价为264406元。（五）双方未计量部分工程，若合同有效为250360元，若合同无效为225731元。鉴定结论为，若合同有效，代军承包的工程造价为10415314元。若合同无效，代军承包的工程造价10118864元。鉴定报告送达后，双方均不服，向鉴定机构提出了异议，后经鉴定机构出庭质证说明，代军认可鉴定意见（代军提出的异议要求按现在市场价格计算，不应按定额计算）。江西际洲公司认为鉴定机构作出的鉴定结论对工程量和单价的认定与事实不符，多算了360万元。双方对单价有约定，鉴定机构套用定额计算错误，同时提出当初为了向业主早日争取到工程款，将代军未做的工程量当做已完成的工程量向业主申报了，要求追加第三人参加诉讼，并针对鉴定报告书面提出了二十一项异议，申请一审法院调查相关证人。2013年9月5日，华诚公司针对江西际洲公司提出的异议作出了书面答复（后评述）。同时一审法院也调查了相关证人（后评述）。
代军认可江西际洲公司已付工程款为4608598.7元（含诉讼中先予执行的100万元）。江西际洲公司认为已付工程款为4687457.2元，两者相差78858.5元。
黄咸高速指挥部与江西际洲公司约定的工程质量保证期限为2年。
本案一审的争议焦点为：1.合同效力的认定；2.对工程单价及工程量的认定；3.对已付工程款的认定。
（一）关于合同效力的认定
一审法院认为，根据《中华人民共和国公路法》第二十四条的规定，承担公路建设项目的可行性研究单位、勘查设计单位、施工单位和工程监理单位，必须持有国家规定的资质证书。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。双方签订的《内部劳务承包合同》实为分包合同，因代军无资质，该施工合同应属无效。但依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照约定支付工程款的，应予支持。本案中，双方在合同中约定有结算单价的，系双方真实意思表示，对双方有约束力，应按约定的单价来结算；合同中无结算单价的，按无效合同处理原则取直接工程费计算。
（二）关于工程单价及工程量的认定
1.对工程单价的认定。
代军认为，因双方提供的结算单价不一，鉴定机构套用定额结算并无不妥。江西际洲公司认为，代军提供的结算单价是伪造的，江西际洲公司提供的结算单价是真实的，双方对单价有约定，不需套用定额中的直接工程费来计算，签证单上未记载的单价并不表明双方对此没有约定，未记载的单价应按江西际洲公司提供的“结算清单”上记载的单价来结算，并申请法院对代军提供的伪造单价进行核实。
一审法院认为，应采信江西际洲公司提供的单价，理由是：（1）双方对大部分细目工程的单价进行了签证，根据鉴定机构作出的鉴定意见反映的数据看，双方在签证单上有记录的细目单价有6项，与江西际洲公司提供的结算清单上记载的该6项细目单价一致。（2）江西际洲公司中标后，将工程分为四个工区，除代军承包的一工区外，江西际洲公司提供了与另三个工区的承包人签订的合同，合同内容及单价与江西际洲公司提供的与代军签订的合同内容及单价一致，一审法院也核实了第四工区承包人咸宁天立交通工程建设有限公司，该公司施工负责人ＸＸ证实，其公司与江西际洲公司签订的合同，跟江西际洲公司提供的江西际洲公司与代军签订的合同内容及单价一致。（3）代军只承包了一工区的一部分工程，一工区另一部分工程由樊德斌承包。经调查，樊德斌陈述其与江西际洲公司签订的承包合同及单价，与江西际洲公司提供的与代军签订的承包合同及单价一致。尔后代军退场，余下的工程量是其完成的，江西际洲公司是实做实测实算，单价也是按原合同单价结算。综上，可以推定，江西际洲公司与其他承包人签订的合同均是同一合同，同一单价，没有理由与代军签订的合同是高出其他合同单价的合同，故应认定江西际洲公司提供的单价是真实的，双方应按江西际洲公司提供的单价结算。至于江西际洲公司提供的清单中，没有约定细目名称及单价的，才应套用定额计算取直接工程费。综上，单价结算应包括：主合同约定的项目单价（有1项即清表及便道项目）；江西际洲公司提供的“承包工程量清单”上记载项目单价（有13项）；黄咸高速指挥部暂定项目单价（有1项即5%石灰土价，另一项借土填方单价双方另有约定）；补充合同约定的项目单价（有1项即借土方项目）；合同无约定、黄咸高速指挥部也无规定的，取直接工程费项目单价（有9项）。
2.关于对工程量的认定。
双方争议的主要焦点在于是否采信2013年1月26日代军退场时三方（双方及樊德斌）联测的数据。江西际洲公司认为，要根据三方联测的数据来鉴定或计算已完成的工程量和未完成的工程量，根据三方联测的数据，可以计算出代军剩余未做的工程量为12971m3，还可以计算出代军已完成的工程中有如下工程实际未做：包括挖土方907.3m3、路床反挖2816m3、石方爆破13227.7m3、路基填石方16334m3、台背回填碎石土3386.79m3、路床回填5%石灰土2608m3、过渡区填筑碎石2077.5m3、路床回填石土2076.78m3，上述工程量签证记载是代军完成，但实际系他人后来完成。同时借土和弃土工程，根本没有代军完成的记录，鉴定机构认定系代军完成的与事实不符，并针对鉴定意见就价和量书面提出了二十一项异议。代军认为，三方联测数据主要是用来计算剩余工程量，且三方也确实计算出了剩余未做工程量为9946.16m3，其余的工程全部完成，工程量双方都有签证记录，不需三方联测数据计算，并且也计算不出来。鉴定机构对已完工程量的认定是依据三方签证单认可的工程量，剩余工程量是采信9946.16m3的结论，并认为江西际洲公司提出的异议不成立。
一审法院认为，应采信鉴定机构意见，理由是：（1）鉴定机构认为三方联测只是在每个断面上测量一个点的数据，无法计算每个断面的面积，并提出计算断面面积至少要测量三个点，所以无法根据三方联测数据计算出工程量。江西际洲公司根据一个点结合图纸计算工程量无依据。（2）三方（双方及监理机构）对工程量的签证系当时完工情况的真实反映，经调查监理机构，监理机构陈述，其已签证的工程，就表示该工程已完成，不存在已签证未完成的工程。且双方当初都同意按签证单上确认的工程量来结算，江西际洲公司也向一审法院陈述完成的工程量都有签证单，且大部分签证单也约定有单价，故工程量的结算标准应以三方签证单为基础，结合其他证据综合认定更为科学。江西际洲公司现又提出按2013年1月26日的三方联测数据来重新计算工程量，因该数据记录不完整，且计算方式不科学，并与当初承诺不一致，一审法院不予采信。（3）江西际洲公司在向鉴定机构提交的鉴定资料以及向一审法院提供证据时也认可未完成的工程量为9946.16m3，江西际洲公司实际是在鉴定机构作出鉴定意见后，才对剩余工程提出异议的。（4）经一审法院调查，樊德斌陈述其接手后当时向江西际洲项目部询问代军剩余的工程量，江西际洲项目部讲数据测出来了是9946.16m3。樊德斌向江西际洲项目部反映，剩余的工程量肯定不止这些，要求重新测量，后来江西际洲公司与其实做实测实收。从而也印证当时三方根据联测数据计算出剩余工作量的事实。
综上，工程量原则上采信鉴定机构依据三方签证认可的工程量或有其他证据证明工程属代军已完工的工程量。
3.在确定了合同效力以及价和量结算原则的情况下，一审法院对江西际洲公司提出的异议逐一分析认定。江西际洲公司针对鉴定意见书面提出二十一项异议，分别为：
（1）江西际洲公司提出第一、二项异议是指，依据三方联测数据计算，代军未完成路基挖土石方907m3，未完成路床反挖工程量2816m3。鉴定机构认为，应以双方以及监理签字工程量以及三方联测计算未完成的工程量为准，不存在还剩余挖土石方以及路床反挖未完工程量。代军认可鉴定意见。
一审法院认为，该路基挖土石方工程以及路床反挖工程均有三方签证，对工程量及单价都有记载，现江西际洲公司主张代军有工程尚未完成，系他人施工完成的理由不足，应采信鉴定机构的意见。
（2）江西际洲公司提出第三项异议是填石方工程项目。江西际洲公司认为应按合同约定单价8.33元计算，鉴定机构取直接工程费9.11元计算错误。代军认可鉴定意见。
一审法院认为依前面的处理原则，该取费项目，江西际洲公司提供的清单有单价记载，应采信江西际洲公司提供的单价即按8.33元计算，不应取直接工程费计算，鉴定意见多计算工程款12741元。
（3）江西际洲公司提出第四项异议是结构台背回填项目。江西际洲公司认为桥涵基坑回填632.37m3没有代军完成工程量的记载，应视为该工程不是代军完成的；K81＋582.25通道台背回填多算工程量2754.42m3，二项共计多算工程量3386.79m3，工程量应为11254.1m3，且存在重复计算，基坑回填工程量包括在台背回填工程量中，同时合同有约定单价应按约定的42.29元，不应按63.45元计算。鉴定机构认为，该工程验收资料显示已经完成，并由三方签字认可，虽没有完成工程量的记载，但可以根据图纸计算出工程量。工程不存在重复计算，且是按变更图纸计算的，工程量应为14640.89m3，单价因签证单上未记载，取直接工程费63.45元计算。代军认可鉴定意见。
一审法院认为，该工程虽没有完成工程量的记录，但有工程完工验收记录，且验收资料三方已签字认可，依设计图纸可计算出的工程量。现江西际洲公司无证据证明该工程系他人完成，应认定该工程系代军完成，故工程量应采信鉴定意见为14640.89m3。但单价有约定，应按单价42.29元／方计算，不应按63.45元计算，即该项多计算工程款309801元。
（4）江西际洲公司提出第五项异议是双向土工格栅项目。一审法院认为，双方只对单价有异议，江西际洲公司提供的清单对此有单价记载为10元，鉴定机构取直接工程费12.92元欠妥，应采信江西际洲公司提供的单价10元，因而多计算工程款20526元。
（5）江西际洲公司提出第六、第七项异议是路床处置5%石灰土及路堤处置5%石灰土项目。江西际洲公司认为按三方联测只完成了19031.2m3，尚有2608m3工程量未完成，且单价按黄咸高速指挥部暂定单价42元计算。
代军认为，江西际洲公司提供的清单也无此细目单价，施工中黄咸高速指挥部虽向际洲项目部就此细目下达“暂时按42元计价”，但不是最终计价，故至少应按直接工程费来计算，工程量三方已签名认可完成，不存在未完成的情况。
鉴定机构认定，该工程施工已完毕，双方、监理均签字，业主已计价，应认定完成工程量为21639.8m3，没有剩余工程量，单价取直接工程费71.15元计算。
一审法院认为，工程量有三方签证，认可鉴定机构意见。对于单价，此细目黄咸高速指挥部有暂定价，即暂按42元结算。因最终单价未确定，一审法院认为本案亦暂按42元结算，待最终单价确定后，差额部分当事人可另行主张权利。若按42元计算，鉴定意见多计算工程款630800元。
（6）江西际洲公司提出第八项异议是路床填筑碎石土项目。江西际洲公司认为依据三方联测代军未完成工程量是12297.6m3，已完成工程量20859.7m3，单价应为11.83元／m3。鉴定机构认为双方已认可剩余工程量为9946.16m3，已完成工程量22936.48m3，单价取直接工程费41.48m3。代军认可鉴定结论。
一审法院认为工程量以鉴定机构为准，单价应采信江西际洲公司清单上的单价11.8元／m3，该项工程鉴定意见多计算工程款680755元。
（7）江西际洲公司提出第九项异议是借土挖运土方项目。江西际洲公司认为，双方虽有借土合同，但借土工程并没有实际发生，也无计量签证资料，且施工段挖方总量大于填方总量，不存在借土，多列了62069.84m3。
鉴定机构认为，2012年10月7日，双方签订了借土合同，并确认了单价为10元／m3，10月13日并明确了借土挖运土方为72016m3。场坪位置的挖方量少于填方及弃方之和，此处无土方可利用，扣除工程最终有9946.16m3碎石土工程未完成，应视为发生了实际借土量62069.84m3。按双方约定的单价10元／m3计算。应认定发生了借土费用620698.4元。代军认可鉴定结论。
一审法院认为，应认定发生了借土费用620698.4元，其理由是：①就整个路基承包工程而言属于单价合同，但就借土工程而言应属约定了工程造价款的合同，借土工程单价和工程量都约定清楚，在履行中不需再计量，只需认定工程完成了，就应推定完成了工程量。江西际洲公司不能举证解除、终止或变更该补充合同，应推定双方已按补充合同实际履行。②根据鉴定报告反映的数据看，代军完成的总挖方量为36万余方，该挖方除K82＋847-K83＋000处挖方3375m3，是在2012年9月18日完成之外，其余挖方均是在2012年8月25日前完成，整个工程已无土可挖，此时才签的借土协议，也就是该借土协议中约定借土量72016m3是根据实际缺土量来计算的，当时工程仍处在94区收尾处，需要土石方填筑，否则代军工程不可能完成至96区。③际洲项目部认为没有发生借土的理由是代军的施工地段有四个三角区有土可取，不需要借土，鉴定机构对此做出了明确答复，认为四个三角区无土可取。④代军指出借土的地段为二工区弃土场和K83＋586左右处，虽无法核实借土量，但江西际洲公司也无证据否定代军未在此地段借土。
（8）江西际洲公司提出第十项异议是石方爆破项目。江西际洲公司认为，单价中没有此细目，应包括在挖土石方中，且代军没有实际施工，该工程13227.7m3不应计算。同时还应扣减他人帮代军完成的工程量。鉴定机构认为，石方爆破与挖土石方是不同的取费子目，双方没有约定石方爆破包含在挖土石方之中，且有三方签字认可完成工程量的记载，单价取直接工程费计算。代军认可鉴定意见。
一审法院认为，有三方签字认可的工程量，采信鉴定人意见。由于江西际洲公司提交的合同中没有此取费细目，鉴定单位套用定额取直接工程费10元计算并无不当。
（9）江西际洲公司提出的第十一项异议是锥坡填土项目。江西际洲公司对工程量无异议，但清单中的单价为15.16元，鉴定价为15.04元，一审法院认为应采信江西际洲公司单价，鉴定报告中少算了110元。
（10）江西际洲公司提出第十二项异议是弃土方推平项目。江西际洲公司认为，弃土方工程量没有三方签名确认，应视为未发生弃土方工程。鉴定机构认为，虽然没有弃土方工程量的三方签名，但有挖方量和填方量三方签字，相减自然就是弃方量，为114766.06m3。双方未约定弃土方的单价，套用定额取直接工程费1.78元／m3，共计204284元，且图纸标明弃土是高液限粘土，高液限粘土不能用来路基填筑。代军认可鉴定意见。
一审法院认为，弃土工程没有三方签证单认可，弃土的运距是否包括2km运距之外亦不能确定，即便存在弃方量，弃方量是否应计价也不能确认，鉴定机构以挖方量减去填方量就是弃方量，并以此计算工程款的理由不充分，故不应计算弃土工程款。该项工程多计算工程款204284元。
（11）江西际洲公司提出第十三项异议是过渡区填筑碎石项目。江西际洲公司认为，该项工程量2077.5m3包括在路基填筑内容中，即包括在利用土方、利用石方取费子目中，不另行计算。
鉴定机构认为，工程量三方都签字认可，填筑碎石是路基填筑中独立项目，应另行计算。单价取直接工程费40.1元。代军认可鉴定意见。
一审法院认为，江西际洲公司提供的合同中，有填筑碎石子目，只是没有约定单价。按前面处理原则，按定额中的直接费计算，采信鉴定意见对价和量的认定，不存在多算。
（12）江西际洲公司提出第十四、十五、十六项异议是二次清表及三角区清表、挖、运、弃、推平土方以及回填并压实涵洞底板项目。江西际洲公司认为合同没有约定单价，但应套用相应的类似项目计算。
鉴定机构认为，合同没有约定，且该细目有取费标准，套用定额计取直接工程费。代军认可鉴定意见。
一审法院认为，依前面处理原则，未约定单价的，取直接工程费计算。采信鉴定意见，没有多算。
（13）江西际洲公司提出第十七项异议是倒虹吸台背回填9%石灰土项目。江西际洲公司认为，合同没有此取费子目，但应比照路基回填5%石灰土取费标准42元套用，即使比照定额计取直接费，也是55元，不是75.29元。
鉴定机构认为，台背回填与路基回填工序完全不一致，台背回填是人工夯土、机夯实，双方对此无约定，套用定额计取直接费，且计算无误。代军认可鉴定意见。
一审法院认为，工程量无异议，单价因合同无约定，取直接工程费，采信鉴定机构意见，未多算。
（14）江西际洲公司提出第十八项异议是路基盲沟项目。江西际洲公司认为，此工程代军未施工，无任何代军施工记录，该项目系樊德斌完成。
鉴定机构认为，根据图纸，路基盲沟工程是94区以下的工程，谁完成的未记载，代军离开时已做至96区，应推定代军完成。代军认可鉴定意见。
一审法院认为，该工程无代军任何施工记录，也无三方签名认可已完成，同时江西际洲公司提供了盲沟系樊德斌完成的原始记录和照片，故应认定该工程属他人完成，不应计算至代军名下，应扣减225731元的工程款。
（15）江西际洲公司提出的第十九、二十、二十一项异议是神钢230型挖机、山推SD130推土机、山推22T压路机的市场价格。江西际洲公司认为，市场价分别为280元、200元、200元，鉴定机构认为市场价分别为320元、280元、300元。代军认可鉴定意见。
一审法院认为，应采信鉴定机构意见，不存在多算。
江西际洲公司除提出二十一项异议外，在庭审及答辩中还提出，1.清单及便道项目虽在“承包工程清单”中无约定，但在主合同上有明确约定，按2万元／公里计算工程款为115820元，鉴定机构套用定额计算工程款为295489.45元错误。鉴定机构认为清表及便道是两个不同的项目，清表是按面积计算，便道是按长度计算，合同属约定不明，应按定额取费。代军认可鉴定意见。一审法院认为，合同有明确约定，清表及便道两项按长度计算，即将清表的工程价包括在便道的工程价中，故应按约定2万元／公里计算工程款，鉴定意见多计算179669.42元。2.代军工程存在质量问题，要求赔偿返工损失。一审法庭经调查监理机构中国公路工程咨询集团有限公司负责五标段工程监理人员杨建华，杨建华陈述路基工程层层要验收，只有前一层合格，才能做下一层。代军完成的工程量当初是经过验收合格的，代军施工后，工程放了二三个月，遇大雨，施工车辆碾压后与代军当初交付的情况肯定是不同的，故不宜认定代军交付的工程存在质量问题。况且江西际洲公司曾就工程质量问题提起反诉，但未交纳诉讼费，应视为放弃了诉讼请求。3.江西际洲公司还提出了除上述代军未完成的工程外，还有第三人周大斌在K82＋901-K82＋660段挖土石方21976m3、金亮国在代军施工范围内挖水沟发生工程款411898元、樊德斌完成了剩余工程，上述工程款应在代军的工程款中扣减。鉴定机构认为，从三方认可的签证单上看，江西际洲公司提出的周大斌、金亮国完成的工程均属于代军完成，江西际洲公司提出的系第三人完成既无代军的认可，也无监理机构的签字确认。同时，樊德斌完成的剩余工程没有计入代军的工程款中。一审法院采信鉴定机构的意见，认定上述工程系代军完成。
综上，鉴定机构因不当认定工程量导致工程款多计算430015元（其中盲沟工程225731元、弃土方工程204284元），因单价变更导致工程款多计算1835481元，二项共计多计算工程款2265496元。具体见附表。
（三）对已付工程款的认定
经一审法院庭审确认，代军认可已收工程款4608598.7元（含诉讼中给付的100万元），江西际洲公司认可已付工程款4687457.2元，相差78858.5元，分别为：1.一工区排水冲毁农田赔偿5万元。2.2012年7月24日用柴油3吨计款23550元。3.代军在项目部报销单据计4500元，分别为征地费和光缆补偿费。4.项目部人员用油808.5元，江西际洲公司认为应由代军承担。代军均予否认。
一审法院认为，1.关于赔偿农田5万元一事。经核实，代军施工的地段有一涵洞（该涵洞非代军的施工范围）因下雨积水，际洲项目部要求代军挖沟排水，在排水过程中将农田冲毁，为此际洲项目部赔偿当地村组五万元。现际洲项目部认为，属代军排水不慎造成，应抵减代军工程款。一审法院认为，涵洞排水系代军在际洲项目部授意下进行，造成损失后，在未征得代军同意的情况下，际洲项目部向他人赔偿的5万元不应由代军承担，故扣减代军的工程款理由不足。2.代军工地用油均有代军签字记载，其用油70余万元。2012年7月24日，领用的柴油无代军签名记载，不应扣减代军的工程款。3.征地费和光缆赔偿款4500元，项目部已给予报销，应视为项目部的开支，不应扣减代军的工程款。4.项目部人员用油808.5元应由项目部承担。
因此，应认定江西际洲公司已付工程款4608598.7元。
综上，一审法院认为，代军与江西际洲公司签订的劳务承包合同实为工程分包合同，因代军没有资质属无效工程承包合同，但双方在合同中约定的结算单价系双方真实意思表示，双方应比照合同约定的结算单价计算工程量，代军用来主张的结算单价与事实不符，一审法院采信江西际洲公司提供的结算单价。合同未约定单价或有其他证据证明属代军完成的工程量的，取定额直接工程费计算，工程量以三方签字确认的工程量为准，采信鉴定机构认定的工程量，但双方未计量部分的工程量予以扣除，江西际洲公司除对盲沟工程、弃土推平工程认定为代军完成的工程量异议成立外，其余对工程量的异议均不成立。根据鉴定意见，按无效合同计算工程款为10118864元，扣减未按江西际洲公司提供的单价计算多出的工程款1835481元，扣减未施工的盲沟工程225731元、弃土方推平工程204284元，共合计2265496元，代军应结算领取的工程款为7853368元，扣除已付工程款4608598.7元，江西际洲公司还欠代军工程款3244769.3元。由于该段路基工程已完工，已进入路面工程，应视为原路基工程已交付，且按代军陈述，业主即黄咸高速公路建设指挥部已付路基工程进度款至96区，江西际洲公司应依合同约定给付代军工程款。但依合同约定应预留5%的质保金392668（7853368×5%），保质期从代军交付工程之日算起，即从2013年1月26日始算，保质期两年届满后，由双方另行结算返还。代军退出工程后，江西际洲公司应退还履约保证金30万元，但要求退还相应利息无事实依据。代军提出合同终止后给其造成了经济损失，因代军未举证系江西际洲公司违约造成合同不能履行，也未提供经济损失的依据，故对此不予采信。因双方对工程款有争议，一直未进行结算，代军从主张权利之日起要求江西际洲公司给付拖欠工程款的利息损失合理，应予支持。经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国公路法》第二十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：1.代军完成的工程款为7853368元，扣减江西际洲公司已支付的工程款4608598.7元及保证金392668元，江西际洲公司应给付代军工程款2852101.3元。2.江西际洲公司应退还代军履约保证金30万元。3.驳回代军其他诉讼请求。上述一、二项相抵，江西际洲公司应给付代军工程款3152101.3元和欠款利息（从2013年2月28日起以4152101.3元为本金，按中国人民银行同期一年期贷款基准利率支付利息至2013年8月29日；从2013年8月30日起至本判决确定的履行之日止，以3152101.3元为本金，仍按上述标准计算利息），江西际洲公司应在本判决生效之日起三十日内履行完毕。一审案件受理费68775元，由代军承担32728元，江西际洲公司承担36047元。诉讼保全费5000元、鉴定费50000元，由代军、江西际洲公司各承担27500元。
一审判决宣判后，代军与江西际洲公司均不服，分别向本院提起上诉。
代军上诉称：（一）一审判决对于代军施工完成的工程造价认定错误，其中包括：1.路床、路堤处置5%石灰土项目；2.弃土方推平项目；3.结构台背回填项目与路床填筑碎石土项目；4.清表及便道项目；5.盲沟工程项目；6.回填并压实涵洞底板项目。（二）一审判决适用法律错误。1.2013年1月26日，江西际洲公司与代军及樊德斌三方进行联测后，樊德斌即接手施工作业，意味着江西际洲公司擅自使用了未经竣工验收的工程，应自此时起算工程款利息。2.在江西际洲公司擅自使用未经竣工验收的工程且将工程交由他人施工后，不得再就工程质量向代军主张任何权利，再扣留质保金无事实依据，质保金392668元应予返还。3.一审法院委托华诚公司所作鉴定报告程序合法、结论公正，江西际洲公司也未申请重新鉴定，应以鉴定报告作为定案依据。请求二审法院依据鉴定报告，在一审判决的基础上，判令江西际洲公司向代军增加支付工程款2265496元（鉴定意见认定代军完成的工程的造价为10118864元，一审判决认定代军完成的工程的造价为7853368元）。
针对代军的上诉，江西际洲公司答辩称，代军上诉主张一审判决对其施工造价认定错误的理由不能成立。根据《内部劳务承包合同》的约定，工程进度款应在业主支付给甲方后才能支付，但时至今日工程款尚未结算支付完毕，付款条件尚未成就，一审判决江西际洲公司支付工程款利息错误。《内部劳务承包合同》第八条约定工程质量保证金，按合同总价5%，由甲方从每期支付乙方的工程款中按业主支付比例扣留，质保金退还按业主相关规定办理，业主规定质保期为工程竣工验收合格后2年，质保金于质保期满后支付。即使樊德斌后期施工行为可能造成以后质量责任存在划分问题，也不影响代军承担质保金的合同义务。请求驳回代军的上诉请求。
江西际洲公司上诉称：（一）一审判决对代军施工完成的工程量认定错误。1.虽然江西际洲公司与代军及樊德斌在2013年1月26日就代军施工的工程量进行过联测，但仍有部分工程代军实际并未完成，而是由朱天龙、周大斌、金亮国及樊德斌施工完成，该部分工程量应从中予以扣除。2.一审判决认定代军完成了借土工程错误。双方当事人虽然签订有借土协议，但代军实际上是就近在三角区取土，在代军没有提交实际完成借土工程证据的情况下，一审判决支持代军有关借土工程款的请求错误。3.代军并未完成石灰土垫方施工，不应向其支付相应的工程款。4.代军未完成的工程量按照三方联测的数据计算为12971m3，一审判决认定为9946.16m3错误。（二）一审判决适用法律错误。1.一审判决江西际洲公司向代军支付工程欠款利息错误。代军没有提交工程清单及资料，也没有提交税务发票，无法与之结算，不应向其支付工程款，不应承担利息。2.一审违法拒不准许江西际洲公司申请第三人参加诉讼的申请。3.一审法院违法先予执行工程款。4.一审法院违法委托鉴定机构，在没有查清工程量、价格的情况下，要求鉴定机构按照图纸及定额进行鉴定。请求依法撤销一审判决；判令双方当事人按照代军在本案中实际完成工程量和约定的工程定价结算工程款。江西际洲公司二审庭审中当庭补充了以下上诉理由：根据《内部劳务承包合同》第17.1项约定，除本合同条款另有约定，乙方应履行并承担承包合同中与承包工程有关的甲方的所有义务与责任。江西际洲公司与业主签订施工合同书中涉及的工程的责任和义务对分包人代军具有约束力。业主的招标文件规定单价为综合单价，鉴定报告对单价认定错误，不能作为定案依据。路基含附属区土石方（包括土方和石方）开挖数量包括边沟、排水沟，包括开挖、运输，堆放，分理填料、装卸、弃方和剩余材料处理，以及其他有关的全部费用。石方爆破、弃方运输和堆放作为承包人应做的附属工作，不应另行计量，即弃方只计2公里之外的运距。现场清理包括的所有项目均已计入土方单价之内，不另行计量，包括挖、运、弃等一些作业费用。路基盲沟单价包括开挖等报价中，不另行计量计价，而实际上根据监理指令，代军施工路段没有盲沟施工，不应计取工程款。
针对江西际洲公司的上诉，代军答辩称，江西际洲公司上诉理由不能成立，一审判决江西际洲公司支付工程款利息适用法律并无不当。朱天龙等人参加了一审庭审，实际上准许了江西际洲公司的申请。为支付民工工资，一审法院先予执行工程款100万元符合法律规定。一审法院严格按照法定程序委托鉴定单位，对代军的直接投入进行鉴定。江西际洲公司虽然对鉴定提出异议，但未提供任何证据予以反驳，鉴定报告合法有效，应作为本案定案依据，请求驳回江西际洲公司的上诉请求。
二审庭审中，代军向本院提交了以下四份新证据：1.代军与樊德斌的通话录音（一），拟证明樊德斌并未对代军已施工完成的工程进行返工。2.代军与四工区ＸＸ的通话录音，拟证明ＸＸ施工的碎石土由项目部提供，单价为42.29元／m3，路床回填碎石土11.8元／m3只是利用方的单价，各施工队的单价不是同一单价。3.代军与樊德斌通话录音（二），拟证明樊德斌施工的盲沟与代军施工的盲沟不是同一位置，樊德斌施工的路床回填碎石土中另付碎石款，不在11.8元／m3单价中。4.由际洲项目部工程师贾垂朋签名的《路基土石方工程量计算表》及已完工程横断面形象图，拟证明代军已按要求进行了边坡刷坡，开挖了排水沟。
江西际洲公司质证认为，因无法确认录音中的通话对象是否为樊德斌、ＸＸ，故对三份通话录音的真实性不予确认。《路基土石方工程量计算表》中有工程量不是代军完成的，是他人施工完成的。
本院认为，因无法确认通话录音的真实性，故对代军提交的三份录音资料不予确认。因江西际洲公司对《路基土石方工程量计算表》的真实性无异议，本院对该证据予以确认，至于代军实际施工完成的工程量的认定，将在其后集中予以评述。
江西际洲公司向本院提交了一份新证据，即2014年1月13日的黄咸指计（2014）1号《关于下达HXGS-
TJ-5合同段部分新增支付细目单价的通知》和2013年12月15日的《会议纪要》复印件各一份。拟证明，5%石灰土单价最终确定为39.15元。
代军对上述证据发表质证意见称，该证据真实性无异议，但与本案无关联性，且《会议纪要》只是谈判过程。代军提交了一份新的抗辩证据，即黄咸指（2014）9号《关于对五标﹤关于﹤求对审计组反馈意见给予回复﹥的回复报告﹥的回复》，该文件是2014年3月15日下发的，从中可看出项目现在到底是何情况。5%石灰土的价格只是暂定价，且39.15元的价格对代军无约束力。
江西际洲公司对代军提交的该证据质证认为，对该证据真实性无异议。对该证据的内容，如果说江西际洲公司存在违法行为，那是其他部门处罚的问题，但是超报没有做也是事实，超报只是因为期间涉及时间差。该证据没有说39.15元的价格被撤销了，而且全部路段的价格都在进行调整，不仅仅是代军的。
本院认为，双方对黄咸指计（2014）1号《关于下达HXGS-
TJ-5合同段部分新增支付细目单价的通知》和《会议纪要》以及黄咸指（2014）9号《关于对五标﹤关于﹤求对审计组反馈意见给予回复﹥的回复报告﹥的回复》真实性无异议，本院对三份证据予以确认，并据此认定，2014年1月13日，黄咸高速指挥部下发了黄咸指计（2014）1号文件《关于下达HXGS-
TJ-5合同段部分新增支付细目单价的通知（第3号）》，其中新增项目单价载明掺5%石灰土的单价为39.15元／m3（谈判价）。2013年12月15日，黄咸高速指挥部《黄咸高速HXGS-
TJ-5合同段新增支付细目价款单价谈判会议纪要（3）》载明，经指挥部组织相关人员对HXGS-
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江西际洲公司在上诉状中主张代军未施工盲沟工程，为此监理公司出具了一份监理指令，因代军未按照设计要求设置盲沟，要求江西际洲公司返工。本院责令江西际洲公司提交了该份2013年4月3日的监理指令，其上载明：“根据目前路基交工验收过','2018-09-19
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