陕西省咸阳市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）陕04执异60号
案外人：杨小平，男，汉族，1960年3月28日生，住西安市碑林区。
委托代理人：宋博亚，陕西玖标律师事务所律师。
委托代理人：李波，男，汉族，1985年6月9日生，住西安市未央区。
申请执行人：齐商银行股份有限公司西安分行。住所地：西安市高新区唐延路**号迈科大厦**层。统一社会信用代码：916100005521824041-1。
法定代表人：王洪刚，系该分行行长。
委托代理人：张胜利、王文，陕西世创律师事务所律师。
被执行人：咸阳新达房屋建设公司。住所地：咸阳市秦宝小区富西路****号楼。统一社会信用代码：916104002217275294。
法定代表人：宋志强，系该公司经理。
被执行人：咸阳市房地产开发公司。住所地：咸阳市秦都区沈家小区。统一社会信用代码：9161040022170137X1。
法定代表人：王小明，系该公司经理。
委托代理人：杨峰，男，1965年11月27日生，住陕西省咸阳市渭城区，系该公司法律顾问。
本院在执行齐商银行股份有限公司西安分行与咸阳新达房屋建设公司、咸阳市房地产开发公司借款合同纠纷一案中，案外人杨小平对本院查封的被执行人咸阳市房地产开发公司阳光小区A1商住楼1-2层1-1号、1-3层1-4号、1-2层1-6号、1-3层1-8号提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，并于2018年7月12日举行了听证，案外人杨小平及其委托代理人李波、宋博亚、申请执行人齐商银行股份有限公司西安分行委托代理人张胜利、王文、被执行人咸阳市房地产开发公司委托代理人杨峰参加了听证，本案现已审查终结。
案外人杨小平称，1、2011年11月其和咸阳市房地产开发公司签订了购房协议，2012年2月4日交清首付款8238175元，占总房款的50%，在要求咸阳市房地产开发公司给予办理按揭手续时，他们说按揭手续暂时不能办好，先把房子交给其使用，并于2012年4月前接收了所有房屋，且实际占有并已使用了该房屋，未办理按揭登记手续，系咸阳市房地产开发公司责任；2、其实际占有商铺并出租使用三年之后，咸阳市房地产开发公司与齐商银行私下将商铺办理了抵押登记，齐商银行不是善意抵押权人，齐商银行与咸阳市房地产开发公司的抵押行为侵害了我们案外人合法权益，抵押行为当属无效。请求：对阳光小区A1商住楼4套房产1-2层1-1号、1-3层1-4号、1-2层1-6号、1-3层1-8号终止执行，并返还异议人的财产。
杨小平同时提供了商品房购房协议、合伙协议、缴纳购房款凭证、房屋交付材料、租赁合同及催告材料证明其主张。
申请执行人齐商银行股份有限公司西安分行称，1、依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定，申请执行人取得抵押权并依法登记，已发生法律效力，抵押给申请执行人的涉案房产产权人为被执行人咸阳市房地产开发公司，申请执行人取得涉案房产抵押权符合法律规定，异议人没有网签商品房买卖合同，没有进行备案，也没有进行预告登记，并非权利人。2、申请执行人在办理抵押权时并不知道被执行人咸阳市房地产开发公司已将涉案4套房产出售的情况，且已在登记部门办理了抵押登记，申请执行人是善意的抵押权人，因被执行人不能还款，申请执行人申请执行，人民法院评估拍卖抵押房屋符合法律规定。3、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，案外人没有支付全款，法院查封执行并无错误。4、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，案外人购买的被执行人咸阳市房地产开发公司开发的商品房，并非用于居住，不符合该规定。5、案外人对未办理过户登记存在过错，其未办理预告登记，只享有请求出卖人履行买卖合同的债权请求权，应根据物权优于债权、登记优于未登记的原则，抵押权具有优先效力。
齐商银行股份有限公司西安分行同时提供《借款合同》、《补充协议》、《抵押合同》、《公证书》、涉案房产房屋产权证、涉案房产他项权证证明其主张。
被执行人咸阳市房地产开发公司称，公司在2012年已将A1号楼商铺出售并将房屋交于业主使用至今，为了解决对外债务在齐商银行贷款，提供了不真实的租赁合同、分租合同和各家的承诺书，认为齐商银行对抵押物不实的情况是明知的。
本院查明，申请执行人齐商银行股份有限公司西安分行与被执行人咸阳新达房屋建设公司、咸阳市房地产开发公司借款合同纠纷一案，陕西省西安市汉唐公证处于2016年6月23日作出（2016）陕证执字第189号执行证书，已发生法律效力。申请执行人于2016年8月23日申请立案执行，申请执行标的37855150元。在执行过程中，申请执行人以与被执行人协商解决纠纷为由，申请终结本次执行程序，本院于2016年12月12日作出（2016）陕04执263号执行裁定，终结本次执行程序。
2017年1月10日申请执行人齐商银行股份有限公司西安分行向本院申请恢复执行，本院于2017年11月22日作出（2017）陕04执恢2号之二执行裁定书，裁定：评估、拍卖被执行人咸阳市房地产开发公司名下位于淳化县××店新区土地使用权【使用权证号：淳国用（2014）第006号，土地面积：21117.04平方米】；评估、拍卖被执行人咸阳市房地产开发公司名下位于淳化县××店新区阳光鼎湖花园小区房产；评估、拍卖被执行人咸阳市房地产开发公司名下位于咸阳市××路××小区××商住楼××层××号、××层××号、××层××号、××层××号房屋【房产证号：Ｇ0××07号、Ｇ012907-××号、Ｇ012907-××号、Ｇ012907-××号】。评估、拍卖产生的费用由被执行人承担。因被执行人咸阳市房地产开发公司无其他财产可供执行，经申请执行人同意，本院于2017年12月12日作出（2017）陕04执恢2号之三执行裁定，终结本次执行程序。
2018年4月16日申请执行人齐商银行股份有限公司西安分行向本院申请恢复执行，本院于2018年4月16日作出（2018）陕04执恢28号执行裁定书，裁定：冻结、划拨被执行人咸阳新达房屋建设公司、咸阳市房地产开发公司及其分支机构在金融机构的银行存款43067808.35元（含执行费）或提取、查封、扣押其同等价值的财产及收益。
另查明，案外人杨小平与咸阳市房地产开发公司于2011年11月24日签订《购房协议》一份，载明：出卖人咸阳市房地产开发公司将位于咸阳市秦都区阳光小区A1商住楼1-2层1-1号，面积676.02平方米、1-3层1-4号，面积1158.96平方米、1-2层1-6号，面积1494.64平方米、1-3层1-8号，面积1113.13平方米，合计总面积为4442.75平方米，出售给买受人杨小平，并对商铺位置及面积、总价格、付款方式进行了约定。合同签订后，案外人杨小平通过转账及缴纳现金的方式向咸阳市房地产开发公司缴纳了首付款8238175元，于2012年接收房屋并对外租赁经营至今。
又查明，2015年6月25日，被执行人咸阳新达房屋建设公司与申请执行人齐商银行股份有限公司西安分行签订编号为2015年齐银借03字120号借款合同及补充协议，约定借款金额为3500万元，由被执行人咸阳市房地产开发公司提供担保。同日，被执行人咸阳市房地产开发公司与申请执行人齐商银行股份有限公司西安分行签订编号为2015年齐银低03字120号抵押合同一份，约定抵押人咸阳市房地产开发公司确保债务人咸阳新达房屋建设公司与抵押权人齐商银行股份有限公司西安分行签订的编号为2015年齐银借03字120号《借款合同》项下债务人义务得到履行，担保主债权本金数额为3500万元，抵押人咸阳市房地产开发公司以其名下房产咸阳市房权证秦都区字第××号、Ｇ012907-××号、Ｇ012907-××号、Ｇ012907-××号进行抵押担保，并办理了抵押登记，抵押登记证号分别为：咸阳市房他证秦都区字第DG0022**、DG002222、DG002223、DG002224号。2015年7月1日陕西省西安市汉唐公证处就《借款合同》、《抵押合同》、《保证合同》出具了（2015）陕证经字第005480号具有强制执行效力的公证书。因被执行人未能还款，陕西省西安市汉唐公证处出具了（2016）陕证执字第189号执行证书，随后申请执行人齐商银行股份有限公司西安分行向本院申请执行。
本院认为，本案的争议焦点为案外人杨小平就本案所涉房产享有何种权益，是否足以排除强制执行。
《最高人民法院<关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定>》第二十七条规定：申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。在申请执行人对执行标的享有担保物权或者其他优先受偿权的情况下，其担保物权足以对抗案外人主张的所有权，而不论案外人主张的所有权是否成立，除非法律、司法解释对此另有规定。
根据《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，第二十八至第三十条的规定，除继承、征收等非因法律行为取得物权外，不动产物权的设立、变更、登记、转让和消灭，须经依法登记始能发生效力。本案涉案房产登记在被执行人咸阳市房地产开发公司名下，从物权公示的角度来看，咸阳市房地产开发公司是案涉房产的所有权人。案外人杨小平未办理房产变更登记，受让房产未发生物权变动效力，其依据与被执行人咸阳市房地产开发公司签订的《购房协议》，仅享有请求出卖人履行合同的债权请求权。
申请执行人齐商银行股份有限公司西安分行对被执行人咸阳新达房屋建设公司享有金钱债权，咸阳市房地产开发公司以案涉房产提供抵押担保，抵押登记时间虽迟于咸阳市房地产开发公司转让涉案房产的时间，但办理抵押时涉案房产登记在被执行人咸阳市房地产开发公司名下，参照《中华人民共和国物权法》第一百零六条不动产所有权善意取得的规定，不动产抵押权善意取得的要件是债权人善意取得抵押权并已进行不动产抵押权登记，案外人杨小平提供的证据仅能证明其对涉案房产实际占有的事实，被执行人咸阳市房地产开发公司的陈述意见亦无相关证据予以证实，故现有证据不能证明齐商银行股份有限公司西安分行取得抵押权是非善意的，本案也不存在“法律、司法解释另有规定”的除外情形。因此，申请执行人齐商银行股份有限公司西安分行对被执行人咸阳市房地产开发公司的债权享有以案涉房产优先受偿的权利。相较之下，案外人杨小平仅享有登记请求权，属于物权期待权，只具有排除一般金钱债权的效力，并不优先于担保物权，不能排除齐商银行股份有限公司西安分行抵押权的实现。
另根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中，案外人杨小平虽已占有并使用涉案房产，但其未支付全部价款，故本案亦不符合上述法律规定的人民法院不得查封、扣押、冻结情形。
综上，案外人杨小平要求对涉案房产终止执行，并返还案外人财产的请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条第二款、第二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回案外人杨小平异议请求。
案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
审 判 长 杨党代
代理审判员 王高鹏
代理审判员 樊志强
二〇一八年八月七日
书 记 员 贾晓蕾