吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终80号
上诉人（原审被告）：吉林市安华置业有限公司，住所地吉林市丰满区小白山乡白山村（松江南路488号）。
法定代表人：吴悦春，董事长。
委托诉讼代理人：宋建玮，吉林乾华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林市鑫馨建筑安装工程有限责任公司，住所地吉林市丰满区宜山路长虹胡同19号四楼。
法定代表人：矫海燕，总经理。
委托诉讼代理人：赵国文，经理。
委托诉讼代理人：范继光，吉林东坤律师事务所律师。
原审被告：吉林省筑石房地产开发有限公司，住所地吉林市筑石易居小区3号楼7号网点。
法定代表人：吴悦春，董事长。
委托诉讼代理人：宋建玮，吉林乾华律师事务所律师。
上诉人吉林市安华置业有限公司（以下简称安华公司）因与被上诉人吉林市鑫馨建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫馨公司）、吉林省筑石房地产开发有限公司（以下简称筑石公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2017）吉0211民初2233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安华公司、筑石公司共同委托诉讼代理人宋建玮，被上诉人鑫馨公司的法定代表人矫海燕及委托诉讼代理人赵国文、范继光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安华公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.驳回鑫馨公司一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决遗漏当事人属于严重违法定程序。1.安华公司在一审中申请追加与本案处理结果有利害关系的丰满区小白山乡政府作为第三人参加诉讼。一审法院却以如果有需要会向丰满区小白山乡政府调查取证为由,不同意安华公司追加第三人参加诉讼申请,违反《民事诉讼法》第五十二条“对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务”的规定,属于遗漏当事人，严重违法定程序。一审法院也未向丰满区小白山乡政府调查取证。2.一审审判组织的组成不合法,案件审理过程中随意更换合议庭成员且未通知诉讼当事人本案依法适用普通程序进行审理,共进行了两次开庭审理。第一次开庭是由审判人员与两个陪审员组成的合议庭,而第二次开庭,却由王秀峰法官独自审理,并没有组成合议庭,也没有同步录音录像。该行为违反《民事诉讼法》第三十九条第一款“人民法院审理第一审案件,由审判员和人民陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭人员,必须是单数”及《最高人民法院关于人民法院庭审录音录像的若干规定》第一条人民法院开庭审判案件,应当对庭审活动进行全程录音录像的规定。本案在判决后,安华公司发现原定审判人员汤丹法官在开庭时却变更为王秀峰法官,但一审开庭时,王秀峰法官并没有将合议庭成员的更换情况理由告知安华公司。此行为违反《最高院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条合议庭组成人员确定后,除因回避或者其他特殊情况,不能继续参加案件审理的之外,不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员,应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人的规定。二、一审法院认定事实不清,适用法律错误。本案中双方争议的焦点是2017年5月9日双方确认的工程(材料)尾款结算协议中第10项(6)已付250万工程款是否已经给付完毕。已付250万工程款是丰满区小白山乡政府代安华公司给付鑫馨公司的工程款。该250万由以下三笔构成:2014年1月28日给付了鑫馨公司50万元;2014年4月28日给付了鑫馨公司分公司100万元;2014年8月8日给付鑫馨公司的材料供应商永胜砖厂100万元。上述款项的给付均有汇款凭证。鑫馨公司于2014年收到小白山乡政府代安华公司给付了鑫馨公司上述250万工程款后,并没有提出异议,事后也并没有将该款项退还给小白山乡政府,就是对小白山乡政府代安华公司给付被安华公司的工程款的行为的追认。丰满区小白山乡政府代安华公司给付了鑫馨公司250万工程款视为安华公司的给付行为,与合同的相对性无关。一审法院以合同的相对性,不认定小白山乡政府代安华公司给付鑫馨公司的工程款的行为,属于事实不清,法律适用错误。2.双方在庭审中都提供了2017年5月9日工程(材料)尾款结算协议书。该协议书中的内容完全相同,均含有250万的已付工程款,且鑫馨公司对该协议的真实性没有异议,说明丰满区小白山乡政府代安华公司给付了鑫馨公司250万的已付工程款是经过双方当事人确认认可的。小白山乡的付款行为就是安华公司履行给付鑫馨公司工程款的义务。3.(1)虽然双方分别提供2017年5月9日工程(材料)尾款结算协议书均有对部分原数字进行勾划后重写,但双方勾划后重写的内容是完全一致的。一审法院不能仅以第10项(6)中书定排列不同否定内容的真实性,况且该协议的真实性是鑫馨公司认可的。(2)该协议书中虽然没有鑫馨公司代表的签字,但却盖有鑫馨公司公司财务专用章。安华公司在该协议书中加盖了公司财务专用章,是结算书中对工程款支付进行的审核确认,同时也是对丰满区小白山乡政府代安华公司给付了鑫馨公司250万工程款的进一步追认。
鑫馨公司答辩称，一、一审程序合法，安华公司一审申请追加丰满区小白山乡政府作为第三人参加诉讼不符合法律规定,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定,追加第三人须满足一定的条件,即:“案件处理结果同他有法律上的利害关系的。”本案为建设施工合同纠纷案件,丰满区小白山乡政府不是合同相对人,本案的判决结果与丰满区小白山乡政府没有利害关系。一审未追加第三人不违法。更换法官的行为发生在法庭开庭审理前,并非审理过程，审庭审过程中,未更换合议庭成员。二、一审认定事实清楚,适用法律正确1.丰满区小白山乡经管站不是合同当事人,双方在合同签订及履行过程中未约定由小白山乡政府及小白山经管站代为收取施工款,安华公司亦从未委托小白山乡政府及经管站代为支付货款。2.小白山乡经管站支付的三笔款项与本案没有关联性。施工合同签订时间是2014年5月15日,小白山乡政府向鑫馨公司支付50万元时间为2014年1月28日,向鑫馨公司大兰旗分公司支付100万元时间为2014年4月28日,均在施工合同签订前,该两笔款项与本案无关联性。另外一笔2014年8月8日小白山经管站付给吉林市丰满区永胜砖厂的100万元,不是代还我方欠款。且经管站的行为存在瑕疵。第一，我方未委托经管站代收工程款;第二,我方未委托经管站代付货款:第三,该笔款项无证据证明系我方欠付的货款,经管站为何向永胜砖厂支付100万元,我方不清楚;第四,经管站未与我方联系并核实欠付货款的真实性以及数额,即向永胜砖厂支付100万元,应独自承担后果责任。一审判决认定事实清楚,适用法律正确。三、安华公司在丰满区有多个房产投资项目,并且有多个施工单位为安华公司施工,其与小白乡政府亦有多笔业务往来,不能随意拿其中一笔转帐250万元的票据,即视为抵扣工程款。在2017年5月9日双方签订的工程(材料)尾款结算协议书最下面的小字明确写明“协议需双方加盖公章生效”字样。结算协议书我方盖的财务章,没有我方代表签字,事后我方亦没有向安华公司出具此笔250万元发票。一审审理程序合法,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,希望二审法院维持一审判决,驳回安华公司的上诉请求。
筑石公司辩称，同意安华公司的上诉意见。
鑫馨公司向一审法院起诉请求：1.安华公司给付鑫馨公司工程款250万元及相应利息；2.筑石公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2014年5月15日，安华公司与鑫馨公司签订了松花江新城7#地回迁区一期项目总包主体工程。合同约定：合同价款暂时估总金额5746万元。开工日期2014年5月22日，合同同时约定了工程进度、工程款拨付时间及质保金等事宜，其中：6.2规定：工程进度款：当年年末，竣工结算完成后一个月内支付至已完合格工程款的97%。合同签订后，鑫馨公司开始施工建设，2015年3月8日，进行工程验收。2015年12月25日，进行工程结算，确认松花江新城7#回迁区地结算金额为59605956元，同时筑石公司在该结算金额确认表上签字并盖预决算专用章，安华公司、鑫馨公司加盖公章。2017年6月14日安华公司付款249万元。在庭审中，安华公司、鑫馨公司分别提供2017年5月9日工程（材料）尾款结算协议书，两份协议书均载明：工程结算造价、扣减款等事宜，两份协议的各分项记载的形成时间为，从2016年12月27日至2017年5月8日。但协议的第3项（二）扣减款项合计、第10项（6）已付工程款、第13项（三）应付余款及第14项（四）人民币大写，均进行了勾划，并重新填写数字。其中安华公司与鑫馨公司争议焦点为第10项（6）已付工程款中，重新填写的250万元已付工程款。鑫馨公司提供协议书中的250万元数字与已付工程款19440元形成纵向排列，而安华公司提供的协议该数字形成横向排列。两份协议盖均有甲方安华公司采购部的公章并有甲方代表签字，乙方鑫馨公司仅盖有财务专用章没有乙方代表签字。现鑫馨公司主张未收到250万元，不应冲减工程款；而安华公司主张已经给付了250万元工程款，按协议应当冲减工程款。该笔款项的形成为：2014年1月28日，小白山经管站付给鑫馨公司50万元；2014年4月28日，小白山经管站付给鑫馨公司大兰旗分公司100万元；2014年8月8日，小白山经管站付给吉林市丰满区永胜砖厂100万元。
一审法院认为，2014年5月15日鑫馨公司与安华公司在自愿、平等的基础上签订的建设工程施工合同，符合法律规定，合同有效。双方应按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更合同。根据合同相对性原理，鑫馨公司与安华公司之间按照合同约定，享有权利履行义务。在没有合同约定或者鑫馨公司的指示下，安华公司应当按照合同约定直接向鑫馨公司履行给付工程款义务，否则应当承担违约责任。在本案中，小白山经管站不是双方合同的当事人，双方在合同中也未约定由小白山经管站向鑫馨公司、鑫馨公司大兰旗分公司、永胜砖厂履行义务。故小白山经管站向鑫馨公司、鑫馨公司大兰旗分公司以及吉林市丰满区永胜砖厂汇款，其汇款行为不能认定为安华公司履行了给付鑫馨公司工程款义务。此外，双方各自提供的2017年5月9日的工程（材料）尾款结算协议书中的第10项（6）已付工程款250万元，书写排列不同，足见该数字系对原数字进行勾划后重新填写。鑫馨公司没有向鑫馨公司在该尾款结算协议上没有乙方代表签字安华公司出具此笔250万元发票明细，双方对重新填写的250万元说法不同，且款项均由小白山经管站汇出，故一审法院对后填写250万元不予认定。安华公司应当给付鑫馨公司工程款250万元。并应当从2015年12月25日决算后一个月内支付工程款，逾期付款应从2016年1月24日起支付利息，鑫馨公司的诉讼请求应予支持。筑石公司在2015年12月25日松花江新城7#回迁区结算金额确认表上签字并盖预决算专用章，在筑石公司没有足够理由说明其与案涉工程款无关的情况下，一审法院认定其签字盖章的行为属债务加入行为，应当与安华公司共同向鑫馨公司承担民事责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、安华公司于判决生效后五日内给付鑫馨公司工程款250万元。并以250万元为本金基数，从2016年1月24日起按照年利率6%计算利息，执行时计算；二、筑石公司对判决第一项承担连带责任。案件受理费26800元，由安华公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。安华公司提供了丰满区小白山乡政府出具《丰满区小白山乡大蓝旗回迁区建设基本情况》，证明小白山乡政府已经将250万元支付给鑫馨公司，与我施工方无关。鑫馨公司对该份证据真实性有异议，认为鑫馨公司于2014年7月16日中标。实际施工时间是2014年5月22日。第一笔2014年1月28日50万元小白山乡政府转给我公司后，转给大蓝旗村出纳员王冬梅了。该笔款项是小白乡镇政府给大蓝旗村的土地补偿款。第二笔款项是直接打到大蓝旗分公司了，不清楚是什么款项，施工款均是安华公司打入总公司，打入分公司的不清楚是什么款。第三笔款项不知情。应以双方签订的施工合同为本案审理依据，安华公司实际支付款项均支付到鑫馨公司的账户上，鑫馨公司根据实际支付款项出具发票，合同签订前安华公司从未向鑫馨公司支付工程款，小白山乡政府向鑫馨公司支付的两笔款项与本案无关。因国家机关依职权制作的公文书证证明力大于其他书证，且该说明中证明的付款事实有实际票据及鑫馨公司的自认佐证，故本院对该份证据予以采信。一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，安华公司已向鑫馨公司履行了给付250万元工程款义务。第一，2014年1月28日，案外人丰满区小白山乡政府付给鑫馨公司50万元；2014年4月28日，给付鑫馨公司大兰旗分公司100万元；2014年8月8日，给付吉林市丰满区永胜砖厂100万元，以上合计付款250万元，鑫馨公司对以上三笔付款真实性并无异议，但主张以上三笔款项并非涉案工程的工程款项，其应当对此主张承担举证责任，但其未能举证证明以上三笔款项非工程款项，也未能说明与丰满区小白山乡政府有何其他经济往来，亦不能说明有关砖的采购情况，应当承担举证不能的不利后果；第二，根据丰满区小白山乡政府出具的《丰满区小白山乡大蓝旗回迁区建设基本情况》，能够证明以上三笔款项系涉案工程款，丰满区小白山乡政府已代安华公司给付鑫馨公司250万元。第三，安华公司与鑫馨公司达成的《工程（材料）尾款结算协议书》，系双方当事人真实意思之表示，并不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，鑫馨公司虽主张结算协议书系安华公司单方进行涂改，并未争得鑫馨公司同意，因鑫馨公司手中的协议书涂改内容与安华公司并无不同，本院对该份协议的真实性予以确认，鑫馨公司应当对其主张承担举证责任，否则应承担举证不利的后果。而从本案的实际情况看，安华公司已实际履行给付250万元工程款的义务，应当以《工程（材料）尾款结算协议书》的约定作为计算涉案工程款的依据。故关于鑫馨公司请求安华公司给付工程款250万元及相应利息的主张，本院不予支持。
综上所述，安华公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条的规定，判决如下：
一、撤销吉林市丰满区人民法院（2017）吉0211民初2233号民事判决；
二、驳回吉林市鑫馨建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费55900元，由吉林市鑫馨建筑安装工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁照明
审 判 员 潘军宁
代理审判员 周梁玉
二〇一八年二月二日
书 记 员 姜 超