广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终1151号
上诉人（原审原告）余维。
委托代理人毛晶晶，广东卓建律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳市明兴光电子科技有限公司，住所地深圳市宝安区。
法定代表人黄明锦。
委托代理人刘晓莲，广东维强律师事务所律师。
上诉人余维与上诉人深圳市明兴光电子科技有限公司（以下简称明兴公司）因追索劳动报酬及经济补偿金纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法龙劳初字第511号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
另查，余维在一审时提交了数份销售合同及有公司工作人员签名的七张提成表主张其应当享有销售合同金额2%的提成。提成表上记载的主要内容有，申请日期、申请人、合同号码、客户名称、合同金额、屏体金额、是否含税、提成比例，说明项里有具体说明合同实收金额及计算出的提成数额。上述提成表中有五份为柴杰签名，郑先贵核准，其他两份，一份为钟小丽签名，一份为余盘根签名，最终均为郑先贵核准。明兴公司确认上述签字的人员为其公司员工，但认为提成表没有公司公章确认，不予认可。上述提成表，均有相应的购销合同佐证。余维主张除2014年11月4日，客户为深圳英伦皇室珠宝首饰有限公司的提成表中记载的提成未发放外，其他六份提成表记载的提成已经发放，即2015年2月9日发放的16258.06元。明兴公司主张，该款并非提成，应当为差旅费报销款，但并未提供相关票据予以证明。
依据余维提交的提成表的记载，其提成工资大部分以实收金额的2%计算。余维主张除已发放的提成外，明兴公司尚有五笔提成总计32085元未支付。并提交了销售合同、转账凭证、项目任务书、订单评审表等证据予以证明。明兴公司对证据的真实性予以认可，但不确认提成，主张余维的工资构成仅包括基本工资＋加班工资＋全勤奖，每月3500元左右。
本院认为，余维与明兴公司之间的劳动关系合法有效，双方的合法权益均应受相关法律法规的规范和约束。本案的争议焦点为明兴公司是否应向余维支付以下款项：一、2013年10月至2015年5月期间的提成；二、未休年休假工资；三、2015年3月1日至2015年6月15日工资；四、解除劳动合同经济补偿金；五、律师费。
关于2013年10月至2015年5月期间的提成问题，本案中，虽然双方确认的工资条上未记载有提成工资，但明兴公司对于其2015年2月9日向余维发放的16258.06元的性质，没有提供证据证明，也与其提交的工资条上的记载不符，因此，不能仅凭工资条认定余维不存在提成工资。而余维所提交的提成表上，均有明兴公司工作人员的签名，且有明兴公司认可的购销合同佐证，结合明兴公司2015年2月9日向余维发放的16258.06元的事实，可以确认明兴公司有向余维发放提成工资的事实。提成制度及发放条件应当由用人单位举证证明，明兴公司因否认存在提成工资而未提交证据予以证明，应当承担举证不能的法律责任。同时结合已发放的提成表的记载，本院认定余维的提成应当以合同实际收款金额的2%计提。经核查，余维提交的其他五笔未发放提成的证据中，2014年11月4日，客户名为深圳英伦皇室珠宝首饰有限公司的提成表中记载了全款收回24230元，应得提成为485元；合同编号为mxgyw20131106A，甲方为张店西二路4婚庆服务部的销售合同，有签约代表于新生付第二笔款项630000元的转账凭证，结合双方合同约定，在第一笔预付款后，乙方发货前，甲方再支付合同余额的情形，可以推断该合同的预付款200000已经付清，因此本院认定该份销售合同实际回款为830000元。其他三份销售合同金额分别为252000元、98000元、390000元，余维虽未提交证据证明回款情况，但上述合同签订时间最晚为2015年5月6日，合同约定的交货期一般为20天或30天。明兴公司确认销售合同的真实性，但并未提出合同未实际履行或者未回款，依据常理，本院推定上述三份合同均已履行完毕，实际回款以合同金额计算。综上所述，明兴公司还应向余维支付提成31884.6元［（24230＋830000＋252000＋98000＋390000）×2%］。
关于未休年休假工资，余维确认2015年2月期间，明兴公司放假大概10天，而该月余维的工资条记载出勤时间为21.75天，因此原审法院认定放假期间包含了带薪年休假并无不当，本院予以确认。
关于2015年3月1日至2015年6月15日工资，明兴公司上诉主张，余维于2015年3月开始就旷工，不应支付工资。明兴公司并未提交考勤记录或者其他证据证明余维存在旷工的事实，并且依据双方确认的《项目任务书》，显示2015年5月11日，余维仍在该表签名，履行工作职能，明兴公司对此没有合理解释，故其该项上诉请求，没有事实依据，本院不予采信。双方对原审法院计算的数额并无异议，本院予以确认。
关于解除劳动合同经济补偿金，因明兴公司存在拖欠余维工资的情形，余维以明兴公司未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同，明兴公司应当向余维支付解除劳动合同经济补偿金。依据余维的银行交易记录、工资条及本院核算的应得提成计算，余维离职前十二个月平均应发工资（无应发工资以实发工资数额计算）为7332.14元［（3500＋3530＋3202.13＋2940＋3530＋3344.44＋3080＋2784.84＋3431.59＋3500×3＋16258.06＋31884.6）÷12个月］，据此核算出，明兴公司应当向余维支付解除劳动关系经济补偿金人民币18330.35元（7332.14×2.5），因余维上诉仅请求14271.48元，视为对自身民事权利的放弃，本院予以确认。
关于律师费，依据余维的胜诉比例核算出，明兴公司应支付的律师费已经超过《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定的5000元，本院依法判定明兴公司应向余维支付律师费人民币5000元。
综上，上诉人余维的上诉请求，理由部分成立，本院予以部分支持。上诉人明兴公司的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院部分予以改判。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法龙劳初字第511号民事判决第一项；
二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法龙劳初字第511号事判决第四项、第五项；
三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法龙劳初字第511号民事判决第二项为：上诉人深圳市明兴光电子科技有限公司于本判决生效之日起五日内向余维支付解除劳动合同经济补偿金人民币14271.48元；
四、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法龙劳初字第511号民事判决第三项为：上诉人深圳市明兴光电子科技有限公司于本判决生效之日起五日内向余维支付律师费人民币5000元；
五、上诉人深圳市明兴光电子科技有限公司于本判决生效之日起五日内向余维支付2013年10月至2015年5月期间的提成31884.6元，
六、驳回上诉人余维的其他上诉请求；
七、驳回上诉人深圳市明兴光电子科技有限公司的上诉请求。
上诉人深圳市明兴光电子科技有限公司应按本判决指定日期履行上述支付义务，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费人民币15元，上诉人深圳市明兴光电子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茹
代理审判员 张 士 光
代理审判员 邓 亚 玲
二〇一六年四月六日
书 记 员 杨玉兰（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
……
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。