江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬民终字第1497号
上诉人（原审原告）沈凤玖。
上诉人（原审原告）沈凤林。
上诉人（原审原告）沈凤桂。
上诉人（原审原告）扇割德余。
上述四上诉人共同委托代理人暨上诉人沈凤琴。
上述五上诉人共同委托代理人宋中清，北京市汉鼎联合律师事务所律师。
上诉人扬州东方医院，住所地扬州市文昌西路***号。
法定代表人金建芳，院长。
委托代理人陈联睿，江苏征远律师事务所律师。
沈凤琴、沈凤玖、沈凤林、沈凤桂、扇割德余因××扬州东方医院医疗损害责任纠纷一案，双方不服扬州市邗江区人民法院（2013）扬邗甘民初字第0048号民事判决，向本院提起上诉，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2008年9月29日，原告父亲沈安民因咽部不适、颌部肿痛至被告处住院治疗，经初步诊断为：上呼吸道感染、高血压病（极高危）、冠心病、双眼白内障。住院期间行X线检查提示：患者左肺门外侧小团状影、左肺门肿块未见吸收，考虑肺癌可能大，CT检查提示左肺下叶背段占位性病变（建议抗炎治疗后复查），并给予痰培养加药敏，提示未找见异形细胞及抗酸杆菌。同年10月13日，医患沟通记录记载：肺部不排除肺癌可能，但患者高龄、基础疾病较多、不适应各项创伤性检查，家属亦拒绝行进一步检查，目前以对症治疗为主。患方家人表示认可并签字。10月16日，患者沈安民出院。
2009年2月2日，沈安民因反复咳嗽、咯血三月余入苏北人民医院治疗，经彩超检查提示胸腔大量积液、查痰未找见癌细胞，于2009年3月12日出院，诊断为：肺部感染、左肺癌伴胰腺转移？左侧胸腔积液、高血压病2级等。
2009年3月13日，沈安民再次至被告处住院治疗，前期被告给予对症治疗方案。3月15日，抽血检测患者血钠、血氯低，被告给予盐胶囊纠正低钠低氯血症。几日后，经复查血钠、血氯低指标较前期略上升。3月23日，被告以患者胸腔积液为由，经患者家属同意于局麻下行胸腔穿刺抽液术。术后胸水脱落细胞检查仍未见到异形细胞。3月25日，患者精神状况差，B超提示左侧胸腔大量积液，被告认为仍不排除恶性肿瘤可能，继续给予抗感染、改善营养状况等治疗。3月26日，患者出现气促、口唇紫绀、不能平卧呼吸等症状，被告向患××重通知书》。3月27日，被告经对沈安民危重病症讨论，认为治疗上仍应解除胸腔积液症状，积极行胸腔穿刺抽液术、给予抗感染治疗。3月27日，经患者家属要求，被告邀请苏北人民医院呼吸科主任会诊，外院主任认为：患者临床诊断为肺部肿瘤，治疗上胸腔闭式引流为紧急措施，升级抗感染治疗等。当日下午，被告再次对患者施行了胸腔穿刺抽液。晚8时53分，患××情进一步恶化，被告建议行气管切开加气管插管，患者家属拒绝，后给予输液维持。3月28日上午，患者呼吸急促，经抢救无效于10：15分宣告死亡。期间曾邀中医科给予会诊。本次住院治疗期间，共产生医疗费9109.6元，其中统筹负担5729.49元，患者自负3380.13元。
2009年10月，扬州市卫生局委托扬州市医学会给予医疗事故鉴定，该医学会于11月出具《医疗事故技术鉴定书》，认为扬州东方医院在诊治沈安民的过程中，医疗行为未违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。“肺癌”诊断符合疾病的临床诊断标准。患者死亡××年迈、基础疾病、代偿功能差有关，××医疗行为无直接因果关系。本病例不属于医疗事故。
2010年6月，江苏省医学会作出《医疗事故技术鉴定书》，认为医方对该患者的临床诊断有依据，就其症状、体征不能排除肺癌的诊断，因年迈、全身情况差，放弃有创伤性的进一步确诊手段及抗癌药物而选择消炎、对症、营养支持等治疗方案合理。检验资料显示，患者入院前已存在低钠状态，医方补充钠盐并跟踪检测实属必要。患××、顽固性电解质代谢紊乱及胸肺病变呼吸困难致衰竭死亡，××医方的医疗行为无关。两次医学会鉴定，原告支出鉴定费5600元。
2010年11月，原告方通过江苏琼宇律师事务所委托山东金剑司法鉴定中心对扬州东方医院、苏北医院在沈安民的诊疗过程中有无过错申请司法鉴定。该中心出具鲁金司法鉴定中心（2010）临鉴字第2161号鉴定意见书，认为：扬州东方医院在诊疗过程中，医疗行为存在1、未尽相关医疗义务。患者入院后，虽然进行了一定的检查和治疗，但在医疗过程中，一是没有为明确诊断肺癌而完善必要的相关检查（如支气管镜检查等）；二是没有根据病情认真组织有关专家会诊，以致不能确定系统的治疗方案；三是明知本院不是肿瘤专科医院，其肿瘤诊疗水平受限，××患者转入肿瘤专科医院进行诊疗，但医方为履行其责。以上属于未尽相关医疗义务。2、临床诊疗欠妥。患者在院医疗期间，医方一是仅进行X线检查，其他必要的检查（如支气管镜检查等）没有实施，对痰液进行数次癌细胞查找，没有检到癌细胞，依据患者临床表现及现有检查结果诊断为肺癌诊断欠妥；二是虽诊断为肺癌，但没有实施规范的抗癌药物治疗；三是虽然在抗感染、纠正呼吸、循环衰竭等方面采取了一定措施，但从治疗效果上看仍然不到位。而苏北医院在医疗过程中，医方诊断、治疗未见有医疗行为过错。原告支出鉴定费5000元。诉讼中，该鉴定中心出庭，原告支出出庭人员费用2500元。
2011年1月，原告沈凤琴就该医疗纠纷向扬州市消费者协会给予了投诉。2011年12月30日，该协会以双方对责任认定及赔偿未达成一致意见为由，下达了终止调解通知书。2012年8月、12月，原告沈凤琴两次向扬州市卫生局来信反映医疗纠纷问题。
2009年3月14日，患者检查显示血钠、氯低于正常水平，被告遂于3月15日至3月24日期间，持续给予10%氯化钠10ml等加入500ml生理盐水输液。至3月21日期间多次复查血钠、氯指标有所回升，但仍低于正常值。
3月27日当晚，患者经检查血钠指标仍低，医嘱以10%氯化钠7.5ml等加入500ml生理盐水输液。
浓氯化钠注射液（10%）说明书禁忌标明：高血压、低血钾症等禁用。
五原告均系沈安民子女，沈安民出生于1912年。
原审归纳争议焦点为：1、原告诉讼是否超出诉讼时效？2、被告在诊疗过程中有无过错？
××争议焦点一，原审认为：原告起诉未超出诉讼时效。理由为：1、患者死亡后，扬州市卫生局两次委托医学会给予医疗事故鉴定，该医疗事故鉴定程序的启动，符合诉讼时效中断的事由；2、患者家属于2011年1月向扬州市消费者协会进行投诉，该协会组织双方调解等未达成一致意见，遂于2011年12月30日下达了终止调解通知书。该调解等期间，亦应视为原告向被告主张权利期间，诉讼时效再次具备中断事由。直至2012年底，原告向该院主张诉讼权利，期间尚不满一年，并未超出诉讼时效。
××争议焦点二，原审认为：应认定东方医院存在医疗过错，但并非山东金剑司法鉴定书涵盖的所有医疗过错方面。理由为：1、诊疗过程中，被告未尽到及时会诊的医疗义务。患者首次入院后，即初步怀疑为肺癌。2009年3月13日再次入院后，被告仍未作出明确诊断，经对症治疗后患者体征并未明显好转。在此情形下，应及早邀请院外专家会诊。而直至3月26日，患××情严重，期间也仅组织本院中医科给予会诊。3月27日，患××情恶化，被告才仅邀请外院呼吸科主任参××会诊。而3月28日，患者去世。被告会诊存在不及时之处；2、××司法鉴定意见书涉及的其他未尽相关医疗义务、诊疗欠妥方面，原审认为：（1）、患者因年迈、基础疾病较多，不适应创伤性检查，在初次入院怀疑肺癌时，医患双方对是否实施进一步检查已进行沟通，家属表示拒绝。因此，意见书认为的未完善必要的相关检查（如支气管镜检查等）未能尊重客观事实；（2）、被告系经扬州市卫生局确认颁发《医疗机构执业许可证》，事发时该有效证件载明内科、肿瘤科为被告单位的诊疗科目。原告认为被告不具备设置肿瘤科的资质问题，非民事案件审理范畴，依法不予理涉。作为综合类医院，被告存在相应的诊治条件，鉴定意见认为××患者转入肿瘤专科医院未免苛责；（3）、治疗过程中，被告一直未作出肺癌的明确诊断。病程记录一直记载为“左肺占位”，两次胸腔穿刺的《特殊检查治疗同意书》亦记载“肺Ca”。可见在治疗过程中，被告并未作出明确诊断。因此，鉴定意见书认定的被告诊断肺癌属诊疗欠妥、被告未实施规范的抗癌药物，属依据不足；（4）、不能因治疗效果不到位推定临床诊疗欠妥。鉴定报告认为抗感染等不到位，但未能提出明确的诊疗欠妥行为，以结果推定行为，明显依据不足；3、原告应更换不同厂家的浓氯化钠用药。患者输入的浓氯化钠针剂，用药说明明确标注高血压为禁用药，应该调整用药。虽然在治疗过程中，患者存在血钠、氯低的症状，纠正电解质失衡补充氯化钠实属必要。并且，根据《中国药典》关于浓氯化钠的用药说明，高血压属慎用或禁用范畴，没有明确为禁用药。其他厂家有关浓氯化纳的用药说明亦××药典相同。但该用药说明认为属禁用药，被告应给予调换。
综上，原审认为：本案中，被告扬州东方医院在诊疗过程中存在相应的过错。本案侵权行为发生于2010年7月1日侵权责任法施行之前，应适用当时的相关法律规定。××患者的死亡原因，两级医学会均认为××患××、胸肺病变有关，××医方的医疗行为无关。而原告委托的司法鉴定报告对该因果关系方面并未涉及，尤其××浓氯化钠用药方面，亦无相应证据证实是导致患者死亡的直接原因。因此，仅依现有证据，不能认定患者死亡系被告诊疗过错行为直接导致。但被告存在的上述过错行为，××患者死亡的损害后果之间存在相当的因果关系，依法确定被告应承担20%的赔偿责任。××原告主张的损失，依法确定为：1、医疗费9109.6元；2、死亡赔偿金162690元（32538元／年×5年）；3、丧葬费25639.5元；4、精神损害抚慰金50000元；5、鉴定费13100元；6、邮寄费，因依据不足，依法不予认可。上述费用合计260539.1元，应由被告赔偿52107.8元（260539.1元×20%）。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告扬州东方医院于本判决生效之日起十日内给付原告沈凤琴、沈凤玖、沈凤林、沈凤桂、扇割德余赔偿款52107.8元；二、驳回原告沈凤琴、沈凤玖、沈凤林、沈凤桂、扇割德余的其他诉讼请求。案件受理费5332元，由原告沈凤琴、沈凤玖、沈凤林、沈凤桂、扇割德余负担4266元，被告扬州东方医院负担1066元。（被告负担部分，原告已预交，依法不再退还，原告自愿向被告追偿，被告于本判决生效之日起十日内给付原告）
宣判后，沈凤琴、沈凤玖、沈凤林、沈凤桂、扇割德余和扬州东方医院不服原审判决，均向本院提起上诉，要求改判。沈凤琴、沈凤玖、沈凤林、沈凤桂、扇割德余上诉主要理由为：1、原审认定案由为医疗损害赔偿纠纷错误，本案应系医疗损害责任纠纷。且上诉人提起的系医疗行为违法之诉，不同于一般技术意义上的医疗过错之诉，原审没有回应对医院医疗行为违法的诉求；2、医学会没有鉴定资格，鉴定人亦没有到庭接受质询，相关鉴定报告不应作为定案依据；3、医院过错明显且举证不能，应承担全部赔偿责任，原审认定医院赔偿比例过低；4、原审认定上诉人损失中的丧葬费为25639.5元（51279元／2），系错误采用2012年度江苏省职工年平均工资51279元计算，应按2013年度江苏省职工年平均工资51279元计算该费用。扬州东方医院上诉和答辩均称该院医疗行为无过错，不应承担赔偿责任。沈凤琴、沈凤玖、沈凤林、沈凤桂、扇割德余针对扬州东方医院的上诉答辩认为扬州东方医院医疗行为存在过错且××患者死亡存在因果关系，应予赔偿。
经审理查明，原审查明的基本事实无出入，本院依法予以确认。
本院认为：
1、本案属于侵权之诉，原审案由××本院二审确定案由不同，但对案件处理和案件结果没有影响。侵权的构成需确定所称侵权人是否存在过错，原审对院方是否存在过错进行分析判断以确定是否构成侵权并无不妥，且上诉人诉讼请求中为明确要求法院确认医院违法行医，故原审未予认定违法并无不当，且事实上，原审对诸如扬州东方医院治疗资质问题已从过错角度做了明确回应，不存在遗漏核心事实；2、医学会依法有权进行医疗事故鉴定，但在本案中，两级医学会的鉴定报告并非主要的定案依据，综观原审判决，原审主要是通过对患方委托的山东金剑司法鉴定所出具的司法鉴定书和其他医疗文证等进行分析以确定的院方过错和责任，故医学会方面的鉴定人不必须到庭接受质询；3、原审法院结合过错和原因力，特别是考虑到扬州东方医院浓氯化钠用药中可能的过错和原因力，酌定其负担20%是恰当的；4、××患方上诉提出的应按2013年度江苏省职工平均工资标准计算丧葬费的问题，鉴于患方在原审中系按2012年度相关标准主张丧葬费，系自身真实意思表示，法院不宜主动调整，否则有悖中立。另原审适用最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条显然不当，相应地条款应调整为最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条。综上，原审认定事实清楚，适用法律存在部分错误，但不影响案件处理结果。上诉人的上诉理由缺乏依据，原审所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5332元，由上诉人沈凤琴、沈凤玖、沈凤林、沈凤桂、扇割德余和扬州东方医院各半负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 冰
代理审判员 韩 凯
代理审判员 柏 鸣
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 潘昕言