江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终954号
上诉人（原审原告）：吴川市建设工程公司，住所地：广东省湛江市吴川市文化路2号。
法定代表人：李宇春，该公司副经理。
委托诉讼代理人：李斌泉，广东国晖律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：邓梦娜，广东国晖律师事务所实习律师，特别授权代理。
被上诉人(原审被告)：陈天米，男，1973年5月24日生，住贵州省思南县。
被上诉人(原审被告)：李付书，男，1970年12月11日生，住贵州省思南县。
被上诉人(原审被告)：刘廷华，男，1970年6月19日生，住贵州省思南县。
被上诉人(原审被告)：陈天堂，男，1966年10月7日生，住贵州省思南县。
被上诉人(原审被告)：刘成，男，1994年10月11日生，住贵州省思南县。
被上诉人(原审被告)：吴思江，男，1979年7月24日生，住贵州省思南县。
被上诉人(原审被告)：秦信飞，男，1966年12月19日生，住贵州省思南县。
被上诉人(原审被告)：吴思易，男，1972年10月5日生，住贵州省思南县。
被上诉人(原审被告)：李仕军，男，1981年4月14日生，住贵州省思南县。
被上诉人(原审被告)：张玉，女，1977年10月10日生，住贵州省思南县。
被上诉人(原审被告)：张定强，男，1983年4月13日生，住贵州省凤冈县。
被上诉人(原审被告)：田茂婵，女，1975年10月6日生，住贵州省思南县。
被上诉人(原审被告)：陈江，男，1978年7月21日生，住贵州省思南县。
被上诉人(原审被告)：秦信江，男，1969年3月24日生，住贵州省思南县。
被上诉人(原审被告)：秦信刚，男，1963年11月4日生，住贵州省思南县。
被上诉人(原审被告)：吴文花，女，1979年8月14日生，住贵州省思南县。
被上诉人(原审被告)：徐必珍，女，1975年12月4日生，住贵州省思南县。
被上诉人(原审被告)：刘廷洪，男，1974年2月4日生，住贵州省思南县。
被上诉人(原审被告)：刘成录，男，1977年11月15日生，住贵州省石阡县。
被上诉人(原审被告)：李仕飞，男，1975年6月3日生，住贵州省思南县。
被上诉人(原审被告)：陈文，男，1974年1月29日生，住贵州省思南县。
被上诉人(原审被告)：李明，男，1977年1月19日生，住贵州省思南县。
以上21被上诉人的诉讼代表人：陈天米。
被上诉人(原审被告)：冉光新，男，1965年5月15日生，住重庆市酉阳县。
被上诉人(原审被告)：邱霞阳，男，1969年9月26日生，住重庆市酉阳县。
被上诉人(原审被告)：冉秀光，男，1980年12月2日生，住重庆市酉阳县。
被上诉人(原审被告)：邱彩霞，女，1966年10月3日生，住重庆市酉阳县。
被上诉人(原审被告)：冉小林，女，1969年12月5日生，住重庆市酉阳县。
被上诉人(原审被告)：谢月秀，女，1970年7月16日生，住重庆市酉阳县。
被上诉人(原审被告)：王继成，男，1967年12月29日生，住重庆市酉阳县。
被上诉人(原审被告)：黎井奎，男，1968年3月18日生，住重庆市酉阳县。
被上诉人(原审被告)：王杰，男，1991年8月16日生，住重庆市酉阳县。
以上8被上诉人的诉讼代表人：冉光新，特别授权代理。
被上诉人(原审被告)：祝念军，男，1974年7月15日生，住河南省正阳县。
被上诉人(原审被告)：刘照福，男，1974年9月20日生，住河南省太康县。
被上诉人(原审被告)：王松杰，男，1992年11月22日生，住河南省太康县。
被上诉人(原审被告)：马铜锁，男，1972年6月2日生，住河南省太康县。
以上4被上诉人委托诉讼代理人：李高中，男，1975年4月16日生，汉族，特别授权代理。
被上诉人(原审被告)：林小伟，男，1986年9月13日生，住广东省惠州市惠城区。
被上诉人(原审被告)：陈正群，女，1971年4月7日生，住四川省渠县。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨波，男，1971年3月11日生，汉族，住四川省渠县，特别授权代理。
被上诉人(原审被告)：潘高良，男，1987年9月1日生，住浙江省上虞市。
被上诉人(原审被告)：邓正辉，男，1998年8月13日生，住贵州省剑河县。
被上诉人(原审被告)：禹卫兴，男，1971年1月22日生，住浙江省绍兴县。
被上诉人(原审被告)：潘成陆，男，1975年2月2日生，住贵州省剑河县。
以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：潘苗良，男，1979年1月24日生，汉族，住浙江省上虞市，特别授权代理。
被上诉人(原审被告)：许娟，女，1992年8月25日生，住重庆市万州区。
被上诉人(原审被告)：郝舟，男，1987年7月28日生，住重庆市万州区。
被上诉人(原审被告)：张明芳，女，1963年3月6日生，住重庆市万州区。
被上诉人(原审被告)：郝后坤，男，1964年10月16日生，住重庆市万州区。
被上诉人(原审被告)：张明生，男，1965年3月6日生，住重庆市万州区。
以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：杨大富，男，1967年5月21日生，汉族，住重庆市万州区，特别授权代理。
被上诉人(原审被告)：唐胜章，男，1966年6月10日生，住江西省安远县。
被上诉人(原审被告)：丁荣兰，男，1974年11月21日生，住江西省安远县。
被上诉人(原审被告)：张添奎（金），男，1980年4月21日生，住江西省安远县。
被上诉人(原审被告)：唐金镖，男，1988年10月11日生，住江西省安远县。
以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：唐胜章，特别授权代理。
被上诉人(原审被告)：杨成（程），男，1994年12月4日生，住四川省渠县。
被上诉人(原审被告)：吴思婵，女，1977年4月8日生，住贵州省思南县。
被上诉人(原审被告)：雷孝辉，男，1963年4月11日生，住四川省渠县。
被上诉人(原审被告)：董中国，男，1968年5月20日生，住四川省渠县。
被上诉人(原审被告)：尹小平，男，1965年9月2日生，住湖南省洞口县。
被上诉人(原审被告)：杨国勇，男，1978年10月13日生，住四川省渠县。
被上诉人(原审被告)：谢永华，男，1976年8月1日生，住江西省赣州市安远县。
被上诉人(原审被告)：杨运明，男，1967年11月12日生，住湖北省枝江市。
上诉人吴川市建设工程公司因与被上诉人陈天米等58人劳动争议纠纷一案，不服安远县人民法院作出的（2016）赣0726民初908号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，以询问调解庭审方式进行了审理。上诉人吴川市建设工程公司的委托诉讼代理人李斌泉，被上诉人陈天米、冉光新、唐胜章、杨成（程）、吴思婵、雷孝辉、董中国、杨国勇、尹小平、谢永华，诉讼代表人李高中、杨波、潘苗良、杨大富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人吴川市建设工程公司上诉请求：撤销一审判决，撤销安远县劳动争议仲裁委员会安劳人仲字（2016）09号仲裁裁决，驳回被上诉人的所有请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。2.一审法院将各班组的工人认定为上诉人的工人，甚至将不是各班组的工人也认定为上诉人的工人，施工时间、薪金也造假，工资没有证据证明。3.仲裁阶段51个申请人未出庭亦无委托他人出庭，应视为撤回仲裁申请；一审阶段49个被告未出庭亦无委托他人出庭。
前述已出庭或委托诉讼代理（代表）人出庭的被上诉人辩称，应维持原判。
被上诉人杨成（程）、吴思婵、尹小平、杨运明未作答辩。
上诉人吴川市建设工程公司向一审法院起诉请求：1.判令撤销安远县劳动争议仲裁委员会作出的安劳人仲字[2016]09号仲裁裁决书，并驳回被告方的所有请求；2.本案诉讼费由被告方承担。
一审法院认定事实：2015年8月5日，安远县新捷能自动化设备有限公司与吴川公司签订了《江西省建设工程施工合同》，安远县新捷能自动化设备有限公司的签约代表为赖小明，吴川公司的签约代表为朱拓华，合同约定安远县新捷能自动化设备有限公司将安远新捷能厂房工业园区的工程建设项目发包给吴川公司建设。承接工程后，吴川公司将工程项目进行了拆分并分别分包给杨波、潘苗良、唐胜章、冉秀光等人。吴川公司与杨波签订了《建筑工程包工合同书》，合同约定以吴川公司提供的土建工程全套有效施工图纸为准，杨波以包人工费、包垂直机械设备、包安全生产、文明施工、工期及质量，包竣工验收的方式，在室内以施工图范围内的土建工程项目（不含二次装修），室外施工至散水止的范围内，承包模板、木方（含辅材及机具在内）、钢筋制作与绑扎（含机械）、砼浇捣（不含天泵、地泵车）、图纸范围内的砌体、抹灰、外墙瓷砖粘贴等工程项目，并承包塔吊、人货梯、搅拌机及自身用具。吴川公司与潘苗良签订了《水电安装工程承包协议书》，合同约定潘苗良以包工包料的方式承包工程图纸所标示的室内、外水电安装部分的所属工程（不包括消防、网络工程）。吴川公司与唐胜章签订了《建筑钢管脚手架合同书》，合同约定由唐胜章以包安全、包工期、包质量、包验收、包钢管、扣件及工人工资的方式承包钢管脚手架搭设工程。吴川公司与冉秀光签订了《木工分项工程承协议书》，合同约定，由冉秀光以包工包料的方式承包模板制作、安装、拆除和清理，以及承重架搭设和拆除、绑扎钢筋前的模板清理等木工分项工程。杨波、潘苗良、唐胜章、冉秀光等人承接分包的工程项目后，分别组织了工人进行施工。此后，陈天米等58名工人作为申请人以吴川公司、安远县新捷能自动化设备有限公司拖欠工人工资产生相关争议为由向安远县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，安远县劳动争议仲裁委员会于2016年7月14日作出安劳人仲字[2016]09号仲裁裁决书，裁决：吴川公司支付申请人劳动报酬合计人民币1480515元，安远县新捷能自动化设备有限公司负连带责任。另查明，安远县新捷能自动化设备有限公司的签约代表赖小明于2016年元月23日向杨波、潘苗良、唐胜章、李高中、冉光新出具了承诺书一份，承诺于2016年元月28日前支付农民工工资123.3692万元。
一审法院认为，根据当事人双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：被告陈天米等58名工人一方与原告吴川公司是否具有劳动关系。针对本案争议焦点围绕当事人的诉辩意见，对本案评析如下：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”可见法律禁止建筑工程的承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。本案中，吴川公司将承接的工程拆分后分别分包给不具备建筑资质及用工主体资格的杨波、潘苗良、唐胜章、冉秀光等人，违反了法律的禁止性规定。杨波、潘苗良、唐胜章、冉秀光等人承接分包的工程项目后组织工人进行了施工建设，虽然这些参与施工建设的工人并非吴川公司直接雇请，也未与吴川公司签订劳动合同，但根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（2004年9月10日建设部、劳社部发[2004]22号）第十二条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”故应由具备用工主体资格的吴川公司承担用工主体责任，据此可以认定吴川公司与陈天米等58名工人之间具有事实劳动关系，吴川公司应当对其违法分包行为承担不利后果，即支付陈天米等58名工人的工资报酬。据此，对原告吴川公司的诉讼请求依法予以驳回；原告吴川公司主张被告陈天米等58名工人中有部分人员未参与实际施工系无关人员，审查认为，吴川公司与杨波签订的《建筑工程包工合同书》中第六条第（二）款第7项载明“工人工资应每月造册备案给甲方”，吴川公司与潘苗良签订的《水电安装工程承包协议书》中第八条第（二）款第6项载明“乙方从甲方领到的工程款及时发放到工人手上，并做好工资表交甲方存档”，吴川公司与唐胜章签订的《建筑钢管脚手架合同书》中第三条第二款第5项载明“乙方安排的作业人员必须提交有效身份证复印件给甲方备案，在甲方支付工程进度款给乙方时监督工资发放”，吴川公司与冉秀光签的《木工分项工程承协议书》中第六条第一款载明“进入工地人员必须三证（身份证、务工证、计生证）齐全，暂住证由公司统一办理”，根据上述合同约定的内容，可见吴川公司对参与施工的人员应当备案或存档，而被告吴川公司并未向本院提交参与施工人员的备案或存档，也未充分举证证明被告陈天米等58名工人中存在与施工无关的人员，应当承担举证不能的不利后果，故对吴川公司的该主张不予采纳；原告吴川公司主张在劳动争议仲裁阶段部分申请人未到庭参与仲裁庭审，应视为撤回仲裁申请，原仲裁程序存在错误，经审查认为，在原仲裁庭审时虽不是全部申请人同时到庭，但已有部分申请人到庭参与了仲裁庭审，而《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十六条第一款规定“申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请”，该法律规定是“可以视为撤回仲裁申请”，而不是“应当视为撤回仲裁申请”，即仲裁机构对是否按撤回仲裁申请处理具有选择权，故安远县劳动争议仲裁委员会未按撤回仲裁申请处理不违反法律规定，其程序合法，故对原告吴川公司的该主张不予采纳；原告吴川公司主张其已支付了相应工人工资，但其以朱拓华名义向杨波、李高中等分包人转账支付的款项并不能全部认定为向工人支付的工资报酬，且杨波、李高中在出庭作证时向法庭出示了其二人向朱拓华出借款项由朱拓华出据的相应借款凭证，吴川公司未能作出合理解释，且未能进一步举证证明其向分包人所支付的款项系全部用于支付工人工资报酬，应当承担举证不能的不利后果，故对原告吴川公司的该主张不予采纳。综上所述，原告吴川公司违反法律禁止性规定向不具有建筑资质及用工主体资格的分包人分包工程，应当由吴川公司承担用工主体责任，故可以认定陈天米等58名工人与吴川公司之间具有事实劳动关系，吴川公司应当对其违法分包行为承担不利后果，即支付陈天米等58名工人的工资报酬，据此，对原告吴川公司的诉讼请求依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决：驳回原告吴川市建设工程公司的诉讼请求。案件受理费计人民币10元，由原告吴川市建设工程公司承担。
二审中，上诉人提供领条1份，以证明被上诉人在一审判决以后领取54500元。本院认为，一审判决之后的付款情况，双方可凭领条原件在执行中扣减，二审不作认定。本院二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，上诉人承接工程后，将工程项目进行拆分并分别包给杨波、潘苗良、唐胜章、冉秀光等人，后者再雇请被上诉人中的部分人员务工。本案被上诉人与上诉人之间并无协商建立劳动关系的意愿和行为，双方不存在劳动关系。一审判决认为双方存在劳动关系不当，应予纠正。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条，上诉人将工程违法分包给不具备用工主体资格的个人，应承担拖欠工资的连带责任。关于工人的人数、拖欠工资的金额，上诉人有能力提供有关证据，但上诉人提供的现有证据不足以否定仲裁裁决认定的事实。关于仲裁程序、一审程序问题，上诉人的意见不能成立。综上，一审判决处理结果正确，但认定双方存在劳动关系不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持安远县人民法院（2016）赣0726民初908号民事判决；
二、上诉人吴川市建设工程公司支付被上诉人劳动报酬合计1480515元（名单、数额详见安远县劳动争议仲裁委员会安劳人仲字（2016）09号仲裁裁决），在本判决生效后一个月内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人吴川市建设工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鸿
审 判 员 胡小娥
审 判 员 林 姗
二〇一七年七月一日
代理书记员 邱 宇