江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏09民终3459号
上诉人（原审原告）：程玉保，男，1968年10月20日生，汉族，居民，住滨海县。
被上诉人（原审被告）：张耀龙，男，1990年12月5日生，汉族，居民，住滨海县八滩镇利民村*组***号，现住滨海县。
上诉人程玉保与被上诉人张耀龙建设工程施工合同纠纷一案，江苏省滨海县人民法院于2016年11月28日作出（2015）滨民初字第678号民事判决，程玉保不服，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日作出（2017）苏09民终2844号民事裁定书，将本案发回江苏省滨海县人民法院重审。江苏省滨海县人民法院重审后于2018年6月6日作出(2017）苏0922民初5434号民事判决。程玉保仍不服，向本院提起上诉。本院于2018年7月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
程玉保上诉请求：撤销一审判决，改判支持程玉保的一审诉讼请求。事实和理由：1、张耀龙的施工偷工减料，致案涉房屋为危险建筑、隐患重重。双方于2013年11月14日签订了施工协议，张耀龙在施工过程中偷工减料，不负责任，楼梯建的高度大小不一，参差不齐；中间立柱内钢筋，协议约定为六根，实际施工只有一根，致使二层楼板下沉；二层楼板厚度与协议严重不符，协议约定为10㎝，而实际厚度仅有7㎝多。案涉房屋无法使用，给程玉保造成了巨大的财产损失。2、一审法院不以事实为依据，故意偏袒张耀龙，听信张耀龙的谎言，对程玉保提交的证据不进行质证，有证据不认定，适用法律错误。
张耀龙答辩称，程玉保提交照片所显示的质量问题均是其破坏假二层后拍摄的，隔壁两间的假二层与程玉保假二层是连通的，隔壁两间假二层在正常使用。本案重审中，一审法院也请了滨海质监局的技术人员到现场检测，双方当事人也均到场，经检验案涉工程无质量问题。一审判决认定事实正确，判决无误。
程玉保向一审法院提出诉讼请求：1.判决张耀龙重新制作案涉房屋“假二层”工程项目或退还工程款1万元，并承担工程违约金2万元;2.判决张耀龙承担程玉保营业（营业场所位于滨海县所租赁的房屋）损失8000元，自2015年1月11日至2015年1月20日;3.判决张耀龙承担程玉保房租（宝丰商博城8幢118、119室）损失,每月2500元,自2014年1月1日起至张耀龙停止侵害之日止。
一审法院认定的事实：2013年1月2日，程玉保及其妻子陈中花与江苏宝丰置业有限公司签订《商品房买卖合同》，程玉保及其妻子陈中花购得江苏宝丰置业有限公司开发的滨海宝丰商博城第8幢118、119房屋。同年11月13日，程玉保与张耀龙签订《施工协议》，主要载明“程玉保现有宝丰商博城门市4间，需改建成二层使用，现将改建工程承包给张耀龙施工，现就施工达成如下协议：一、工程地点：宝丰商博城8#116-119门市。二、工程承包给张耀龙包工包料施工。三、工程承包内容：门市内设二层，浇板面一层、一层标高2.8m，现浇板面厚为10cm，内钢筋为Φ12，间距为15cm×15cm，每两间设大梁一架，大梁立面商砼C30,40cm，含10cm板面，大梁钢筋6支Φ18，大梁中间立支柱一支，柱为0.24m×0.3m，钢筋为6支Φ14，支柱梁一支0.24m×0.3m，钢筋6支Φ14，支柱基础，如没有基础梁须加基础1.2m×1.2m，每两间设一个楼梯，含楼梯立面墙。每间预留水电管道。四、工程价格：按建筑面积每平方米400元。五、建筑面积：每两间按70平方米计算。六、工程付款：砼浇好后付50%，其余拆模及所含上面工程全部结束后一次性付清。七、本工程不含税费。八、本协议签定后双方不得违约，违约方承担违约金2万元人民币。”该施工协议中的宝丰商博城8#116、117两室实际为顾姓案外人所有，案涉的房屋为程玉保所有的宝丰商博城第8幢118、119房屋。施工协议签订后，程玉保即将案涉房屋钥匙交予张耀龙进行施工。2014年1月1日前，张耀龙将所施工的案涉房屋交付给程玉保。程玉保计划用于经营，并于2014年1月1日开业。而后，因程玉保和张耀龙之间存有矛盾，张耀龙曾用锁将案涉房屋锁上，并有程玉保将锁打开、张耀龙又进行锁门的情况。程玉保在庭审中陈述，2014年1月1日以后，断断续续锁了两个月，之后其将锁打开，将屋内物品搬走，并不再经营，张耀龙未再进行锁门。截至目前，程玉保就张耀龙所承建的118、119两间房屋内部二层建设工程向张耀龙支付了10000元工程款，余款未付。
又查明，在签订案涉施工协议时，张耀龙尚未取得建筑施工资质，程玉保就案涉房屋的内部二层建设未取得合法的建房许可。滨海县住房和城乡建设局曾对程玉保在案涉房屋内建设二层的行为予以罚款3000元的处理。目前，案涉房屋处于空置状态，与案涉房屋相邻的同期建设内部二层的116、117房屋，在正常使用中。
再查明，程玉保大约自2011年开始在滨海县租赁房屋用于经营汽车配件销售及维修业务，程玉保自述日纯收入为800元。张耀龙自述，程玉保和张耀龙发生矛盾后，张耀龙父母曾因索要程玉保差欠张耀龙工程款事宜前去该经营场所两三次。
一审重审期间，程玉保和张耀龙对于案涉房屋是否为不合格工程存在分歧，一审法院至案涉房屋现场进行查看后，综合全案，向程玉保进行释明，其应当对案涉房屋为不合格工程、存在严重质量问题承担进一步举证义务，可依法提出鉴定申请。程玉保当庭表示申请鉴定义务应在张耀龙，而后在一审法院规定的期限外递交了鉴定申请，但对于逾期递交原因未作出合理解释。
一审法院认为本案的争议焦点为：1、案涉工程是否存在质量问题。程玉保要求张耀龙退还工程款1万元并承担违约金2万元的相关依据；2、案涉工程所涉及的房屋是否存在损失，损失的数额及相应的依据问题；3、张耀龙是否对程玉保的汽车配件营业场所造成了停工损失，停工损失的数额及依据问题。
一审法院认为：公民合法的民事权益受法律保护。合同依法成立有效，违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。承包人未取得建筑施工资质而与发包人订立的建筑施工合同，应为无效合同。
本案，程玉保在未取得案涉宝丰商博城118、119室内部建设二层的许可情况下，与未取得建筑施工资质的张耀龙签订的《施工协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。该合同自始无效，合同对于缔约双方不再具有约束力，合同尚未履行的部分，亦不再履行。在此情形下，程玉保要求张耀龙重新制作所承建工程并承担2万元违约金的主张，于法无据，一审法院不予支持。对于该无效合同所造成的损失，属发包人的过错，由发包人对自己的损失自负，同时应赔偿承包人在施工中支付的人工费、材料费等实际损失；属承包人的过错，由承包人对自己的损失自负，同时应赔偿发包人材料费等实际损失。双方都有过错的，按过错大小各自承担相应的赔偿责任。考虑到本案实际情况，程玉保和张耀龙均存在过错。程玉保作为房屋的所有者及承包人的选择者，对于取得合法建房手续负有义务，对于选择合法承包人具有主动权，程玉保对此均未尽到责任。张耀龙作为个体施工人员，不应在没有资质的情况下违法承揽建设工程，亦存在过错。具体到本案，程玉保和张耀龙曾约定工程款总额为28000元。房屋内部二层建设工程实际由张耀龙包工包料完成，程玉保业已向张耀龙支付10000元工程款。故基于本案事实，亦为避免诉累，对于程玉保要求张耀龙退还10000元工程款的主张，一审法院不予支持。关于程玉保提出张耀龙妨碍其汽车配件销售及维修场所经营，致使停工损失发生，并要求张耀龙按照每日800元的标准，赔偿8000元损失的主张，经查，程玉保称张耀龙父母曾至其经营场所吵闹，并提供了自制的营业流水账，张耀龙对于其父母行为致程玉保停业及流水账均不予认可。程玉保对于张耀龙本人造成其经营场所停业、停业期间为十日、经营损失为每日800元未能充分举证，故一审法院对于程玉保的该主张不予支持。关于程玉保提出的张耀龙采用锁门等行为致使其在案涉房屋内无法营业，造成损失，并要求张耀龙按照每月2500元的标准，赔偿其房租损失的主张，经查，程玉保在庭审中陈述，张耀龙于2014年1月1日开始断断续续锁门约两月，而后不再锁门，程玉保自行搬走，未再经营。程玉保还提交了宝丰商博城12幢118、119室房屋租赁合同的复印件，其中载明2015年3月至2017年2月的年租金为30000元。张耀龙对此租赁合同不予认可，并陈述锁过两次门，期间程玉保自行开锁营业。一审法院认为，程玉保在张耀龙后期不再锁门干扰其经营的情况下，仍将房屋空置至今，是程玉保自身的处置行为，与张耀龙并无直接关联。在2014年1月1日后的一段时间，程玉保和张耀龙对于案涉房屋被锁门、未营业的事实均负有责任，彼时，程玉保是计划用案涉房屋进行自身营业使用，不是出租收益。同时，程玉保在其案涉房屋内部建设二层未取得合法建筑手续，程玉保就该主张之事实及依据举证并不充分，故一审法院对于程玉保的房租损失主张亦不予支持。此外，关于程玉保提出的由张耀龙承建的案涉房屋存在严重质量问题，为不合格工程的主张，一审法院认为，程玉保对其该主张未能充分举证证明，故对于程玉保的该主张，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法总则》第八条、第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回程玉保的诉讼请求。案件受理费633元，由程玉保承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。程玉保提交五组照片，证明案涉工程存在下列质量问题：1、中间立柱钢筋只有一根，与合同约定六根不符。2、楼梯高度参差不齐；3、楼板厚度不够，合同约定的是10㎝，但现场只有7-8㎝；4、楼板中间下沉3-4㎝；5、墙面与梁出现裂缝。张耀龙对程玉保提交证据的质证意见为：1、中间立柱钢筋不可能只有一根，程玉保只是敲了一角，不能看出全部，且钢筋扎好浇筑混凝土前程玉保是看过后同意浇筑的。2、楼梯高度不齐在施工过程中是正常的，都是在后来进行粉刷前用水泥砂浆找平让高度差不多，因双方发生矛盾我就没有做找平，监理公司的总监到现场看过，我当时承诺有问题同意整改，但程玉保不同意。合同中也未对楼梯高度作约定。3、楼板厚度有些是7-8㎝，有些是11-12㎝，建筑施工规范是允许有一定的误差，混凝土凝固后可用砂浆找平。4、楼板跨度只有4米，如果楼板中间下沉就会导致楼板直接塌了，如果下沉也是房屋主体基础下沉导致或者程玉保破坏导致。5、出现裂缝是由于程玉保破坏导致。
本院经审核认为，程玉保提交的照片证实工程存在五项质量问题，张耀龙对其中的楼梯高度不一、楼板厚度未达到合同约定的10㎝予以认可，本院予以认定；对程玉保提出的中间立柱只有一根钢筋，因仅通过照片无法看出全貌，故不予认定；对楼板下层、墙与梁出现裂缝，无法确定是否存在该项质量问题，亦无法确定形成原因。
本而二审院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，2013年1月3日，程玉保将宝丰商博城4间门市的内部建设二层发包给张耀龙施工，因该建设二层并未取得合法的建房许可，张耀龙亦无相应的施工资质，故程玉保与张耀龙签订的《施工协议》因属无效。对此，因发包人过错导致合同无效，发包人应赔偿承包人在施工中支付的人工费、材料费等实际损失；因承包人过错导致合同无效，承包人应赔偿发包人材料费等实际损失；双方都有过错的，按过错大小各自承担相应的赔偿责任。本案中，双方对造成合同无效均存有过错，应对各自产生的损失均承担相应的责任。因施工未取得合法手续，故程玉保要求重新制作案涉房屋“假二层”工程项目，不予支持。因房屋内部建设二层已经基本施工完毕，双方约定的总价款为28000元，程玉保亦已经支付了10000元，为避免诉累，该10000元应视为程玉保对张耀龙实际损失的赔偿，程玉保要求返还不予支持。对于程玉保一审中提出的其他损失，无事实和法律依据，一审法院不予支持亦无不当。
综上所述，程玉保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费633元，由上诉人程玉保负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 东
审判员 张晨阳
审判员 曹 荣
二〇一八年八月三十一日
书记员 张 育