贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)黔02刑终103号
原公诉机关贵州省盘州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾万阔，男，1969年09月24日出生，汉族，贵州省盘州市（原盘县）人，文盲，住贵州省盘州市。2016年08月09日因本案被抓获，同年08月11日被刑事拘留，同年09月14日被逮捕。现羁押于贵州省盘州市看守所。
辩护人陈仁涛，贵州驰宇律师事务所律师。
辩护人朱浩兴，贵州驰宇律师事务所律师。
贵州省盘州市人民法院审理贵州省盘州市人民检察院指控原审被告人曾万阔犯非法吸收公众存款罪一案,于2018年03月16日作出（2017）黔0222刑初258号刑事判决，原审被告人曾万阔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年08月10日公开开庭审理了本案，贵州省六盘水市人民检察院指派检察员王晶晶出庭履行职务，上诉人曾万阔及其辩护人陈仁涛、朱浩兴到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2008年至2012年期间，被告人曾万阔以其名下煤矿入股、煤矿技改、经营万豪水艺资金不足等为由，通过口口相传的方式、并以高额利息为诱饵先后向郭某、李某1、刘某等二十八人借款合计17330.5674万元，之后因无力偿还于2012年10月份外逃。具体为：向刘某借款3650万，向袁某借款50万，向李某1借款2000万，向李某2借款20万，付利息3.6万元，向黄某1借款320万，向黄某2借款250万，付利息90万，向郭某借款1694.4674万，向李某3借款395万，付利息68万元，向赵某借款280万，付利息39.3万元，向胡某借款66.1万，向黄某3借款158万，向邓某借款10万，向彭某1借款1926万，向彭某2借款13万，向帅远林借款2500万（鼎盛鑫融资担保有限公司已代偿2000万元给帅远林），向王某1借款680万，向张某借款50万，付利息13.5万元，向沈某借款70万，付利息12.6万元，向王某2借款246万，向李某4借款50万，付利息3万元，向林某借款130万，付利息42.9万元，向王某3借款40万，向黄某4借款80万，向王某4借款180万，向周珺借款1700万，已还1000万元，向罗舱檑借款112万，向罗某借款80万，已还20万元，向邹龙跃（邹某）借款580万。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第（一）项、第三款的规定，以被告人曾万阔犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三十五万元。责令被告人曾万阔返还袁某人民币50万元，返还李某2人民币16.4万元，返还黄某1人民币320万元，返还黄某2人民币160万元，返还郭某人民币1694.4674万元，返还李某3人民币327万元，返还赵某人民币240.7万元，返还胡某人民币66.1万元，返还黄某3人民币158万元，返还邓某人民币10万元，返还彭某1人民币1926万元，返还彭某2人民币13万元，返还帅远林人民币500万元，返还王某1人民币680万元，返还张某人民币36.5万元，返还沈某人民币57.4万元，返还王某2人民币246万元，返还李某4人民币47万元，返还林某人民币87.1万元，返还王某3人民币40万元，返还黄某4人民币80万元，返还王某4人民币180万元，返还周珺人民币700万元，返还罗舱檑人民币112万元，返还罗某人民币60万元，返还邹某人民币580万元。对扣押的被告人曾万阔持有的毛料石10块、飘花手镯17支、翡翠项链1条、墨翠1条、平安扣3块、玉观音1块、紫蔓兰1对、翡翠3条、戒指2枚、翡翠手镯11支、手镯6支、翡翠翠绿1支、豆绿手镯8支、绿叶子1块、明料1块、鱼龙化石6块及扣押的现金人民币7242504.5元，用于偿还各被害人。
宣判后，原审被告人曾万阔不服，以“一审起诉指控其非法吸收公众存款数额1.91046亿（一审判决认定为1.73305674亿元）应扣除实际已经支付给郭某、李某1、刘某、彭某1等受害人全部利息；其属于外籍人，其主动配合公安机关到案，并如实供述自己的犯罪事实，构成自首；其曾经为社会做出巨大的贡献，请求从轻处罚”为由提起上诉。辩护人提出相同的辩护意见，本案上诉人构成自首，依法应当从轻、减轻处罚；如果法院认为其不构成自首，也应当充分考虑其从国外主动配合这点对其从轻处理。
贵州省六盘水市人民检察院认为，经审查侦查机关提供的说明是无法查实曾万阔是否具有缅甸国籍的事实，对于曾万阔是否具有自首，一审未能查明；本案在案的被害人陈述中，均不能表明是口口相传的事实，根据关于非法吸收公共存款罪的相关法律，上诉人的行为特征不明显，检察员认为应将该案发回重审。
经审理查明，原审判决认定原审被告人曾万阔违反国家金融管理法规，以投资经营需资金周转为由，通过约定在一定期限内以货币或股权等方式还本付息，向社会不特定对象28人吸收资金，现查明金额达人民币17330.5674万元，数额巨大的犯罪事实清楚。原判认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，贵州省六盘水市人民检察院、上诉人曾万阔及其辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下：
（一）关于上诉人曾万阔所提“一审起诉指控其非法吸收公众存款数额1.91046亿（一审判决认定为1.73305674亿元）应扣除实际已经支付给郭某、李某1、刘某、彭某1等受害人全部利息”的上诉理由。经查，收集在案的能够相互印证的证据，证实一审法院依据非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑的规定二认定曾万阔非法吸收公众存款人民币1.73305674亿元的事实清楚，故曾万阔的上诉理由不能成立，不予采纳。
（二）关于上诉人曾万阔所提“其属于外籍人，其主动配合公安机关到案，并如实供述自己的犯罪事实，构成自首”的上诉理由及其辩护人提出相同的辩护意见。经查，收集在案的能够相互印证的证据，证实曾万阔系被抓获归案，其行为不符合自首的构成要件，且现有证据不能证实曾万阔具有外国国籍，故曾万阔的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
（三）关于上诉人曾万阔所提“其曾经为社会做出巨大的贡献，请求从轻处罚”的辩解理由。经查，其曾经为社会做出巨大的贡献，不能成为其从轻处罚的依据，故曾万阔的辩解理由不能成立，不予采纳。
（四）关于上诉人曾万阔的辩护人提出“如果法院认为其不构成自首，也应当充分考虑其从国外主动配合这点对其从轻处理”的辩护意见。经查，收集在案的能够相互印证的证据，证实曾万阔在泰国被抓获归案，能够配合公安机关引渡回国并认罪，酌情可以从轻处罚，故曾万阔辩护人的辩护意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人曾万阔违反国家金融管理法规，以投资经营需资金周转为由，通过约定在一定期限内以货币或股权等方式还本付息，向社会不特定对象28人吸收资金，现查明金额达人民币17330.5674万元，数额巨大的行为构成非法吸收公众存款罪。原判决定罪准确、审理程序合法，但原审法院未充分考虑曾万阔配合公安机关引渡回国并认罪的具体情节，导致量刑有误，应予改判。根据曾万阔犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第（一）项、第三款的规定，判决如下：
一、维持贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222刑初258号刑事判决第二、三项，即：二、责令被告人曾万阔返还袁忠友人民币50万元，返还李方寿人民币16.4万元，返还黄国威人民币320万元，返还黄浩人民币160万元，返还郭志坚人民币1694.4674万元，返还李艳芳人民币327万元，返还赵彩琼人民币240.7万元，返还胡昌阁人民币66.1万元，返还黄庆人民币158万元，返还邓欢人民币10万元，返还彭庆文人民币1926万元，返还彭代立人民币13万元，返还帅远林人民币500万元，返还王林人民币680万元，返还张建平人民币36.5万元，返还沈序英人民币57.4万元，返还王雪飞人民币246万元，返还李秋仙人民币47万元，返还林丽人民币87.1万元，返还王瑛人民币40万元，返还黄楠人民币80万元，返还王秀峰人民币180万元，返还周珺人民币700万元，返还罗舱檑人民币112万元，返还罗扉人民币60万元，返还邹韬人民币580万元。三、对扣押的被告人曾万阔持有的毛料石10块、飘花手镯17支、翡翠项链1条、墨翠1条、平安扣3块、玉观音1块、紫蔓兰1对、翡翠3条、戒指2枚、翡翠手镯11支、手镯6支、翡翠翠绿1支、豆绿手镯8支、绿叶子1块、明料1块、鱼龙化石6块及扣押的现金人民币7242504.5元，用于偿还各被害人。
二、撤销贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222刑初258号刑事判决第一项，即：一、被告人曾万阔犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三十五万元。
三、上诉人（原审被告人）曾万阔犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年08月09日起至2024年02月07日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 任天贵
审 判 员 石瑞勇
审 判 员 肖祥云
二〇一八年八月十日
法官助理 李学明
书 记 员 黄 焕
附：适用的相关法律、司法解释
一、《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件、经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉、维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误、或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
三、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）
为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，根据刑法有关规定，现就审理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。