重庆市第四中级人民法院
执 行 裁 定 书
(2018)渝04执异93号
异议人(申请执行人)：中国化学工程第七建设有限公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区龙都南路199号，统一社会信用代码915100002018616166。
法定代表人：苏富强，该公司董事长。
被执行人：重庆金港房地产开发有限公司，住所地重庆市渝中区人和街69号6-6号，组织机构代码：66086035-6。
法定代表人：陈军，该公司总经理。
在本院执行中国化学工程第七建设有限公司（以下简称中化七建公司）与重庆金港房地产开发有限公司（以下简称金港房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案过程中，异议人中化七建公司对本院（2014）渝四中法民执字第00025-15号执行分配方案不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。
中化七建公司提出异议，请求：确认中化七建公司为在重庆市黔江区金港观山水楼盘A栋、C栋、D栋楼地下车位的首查封权利人及第一执行措施顺位。2.撤销（2014）渝四中法民执字第00025-15号执行分配方案，事实和理由：1.中化七建公司于2013年6月15日就金港房地产公司资产编号为302－2010－0XXXX的《房地产权证》、编号为302－2012－00XXXX的《房地产权证》、编号为302－2012－00XXXX的《房地产权证》申请查封冻结的效力及于观山水A、C、D栋房屋的地下车位；赵建树2013年6月19日申请查封上述资产，申请查封时间晚于中化七建公司；2.（2014）渝四中法民执字第00025-15号执行分配方案违反法律规定，应当予以撤销。作为被执行人的重庆金港房地产公司已经明显资不抵债，依据2015年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的规定，被执行人金港房地产公司是企业法人，当事人不能通过执行分配方案异议之诉展开救济，执行法院在救济途径上误导当事人；当债务人企业不能向申请执行人清偿时，经执行法院审查认为债务人企业符合破产条件，就应当向申请执行人或者被执行人履行释明义务，依法中止执行，启动破产程序。而在分配方案制作过程当中，执行法院知道或应当知道债务人已资不抵债，符合企业破产法条件，然而执行法院未作任何说明，也未依法启动破产程序，而是继续制作了错误的分配方案。执行分配方案的制定从程序上存在错误。
本院查明：中化七建公司诉金港房地产公司建设工程施工合同纠纷一案，双方达成调解协议并由本院于2014年6月19日出具（2014）渝四中法民初字第00009号民事调解书，调解协议内容为：“1.到2014年6月19日为止，金港房地产公司应当向中化七建公司支付所有款项共计13255798元，其中本金9627010元，利息为3628788元。金港房地产公司2014年6月19日之日起向中化七建公司支付本金9627010元，否则金港房地产公司应当自2014年6月20日之日按同期中国人民银行贷款利息的四倍向中化七建公司支付资金占用利息，直至付清为止。2.若金港房地产公司在2014年6月19日起180日内支付完毕本金9627010元，则免除应支付的利息3628788元。否则中化七建公司有权要求金港房地产公司支付利息3628788元，并向法院申请强制执行……。5.金港房地产公司于2014年6月19日补偿中化七建公司保全损失1万元。……。案件受理费86317元，减半收取43158.5元，由金港房地产公司负担；保全措施费10000元，由中化七建公司负担”。
后由于金港房地产公司未按调解协议及时履行还款义务，中化七建公司于2014年6月27日向本院申请执行。
重庆市第五中级人民法院在审理赵建树诉金港房地产公司、王长富、陈军民间借贷纠纷一案中，于2013年4月15日查封金港房地产公司位于重庆市黔江区金港观山水的302－2010－0XXXX房地产权证（土地使用权面积6663.93平方米）、302－2010－0XXXX房地产权证（土地使用权面积12026.26平方米）。2013年6月18日重庆市第五中级人民法院在送达解除对302－2010－0XXXX房地产权证（面积为6663.93平方米）和302－2010－0XXXX房地产权证（面积12026.26平方米）查封的民事裁定书时，一并送达了继续查封302－2010－0XXXX房地产权证（面积为6663.93平方米）和金港观山水C栋负1－1车库面积1683.51平方米、D栋负1－1车库面积1782.62平方米的民事裁定书和协助执行通知书。2013年10月18日重庆市第五中级人民法院查封金港观山水A、C、D栋负一层共138个车位[建筑面积共7823.77平方米，其中A栋92个车位（1－92），C、D栋46个车位（C栋93－108，D栋109－138）]。
重庆市第五中级人民法院在审理中化七建公司与金港房地产公司建设工程施工合同纠纷一案中，于2013年6月15日冻结查封了金港公司位于金港观山水302房地证2010字第0XXXX号《房地产权证》（土地使用权面积为6663.93平方米）、302房地证2012字第00XXXX号的《房地产权证》（土地使用权面积为5108.44平方米）、302房地证2012字第00XXXX号《房地产权证》土地使用权面积为6617.82平方米。2015年4月1日，本院在执行中化七建公司与金港房地产公司建设工程施工合同纠纷一案中，为了金港观山水C、D栋商品房购房户及商业门面拍卖竞买人办理相关产权登记，作出（2014）渝四中法民执字第00025－6号执行裁定，裁定解除本院对金港房地产公司所有的302－2012－005426房地产权证（不包括负一层车库、消防水池泵房）的查封措施以及302－2012－0XXXX（不包括三区门面）及五区商业门面的查封措施。
原302－2010－0XXXX号《房地产权证》于2012年3月分割为两宗产权，证号分别为：302－2012－00XXXX、302－2012－00XXXX，原产权证注销，302－2012－00XXXX为C、D栋房屋总证，302－2012－00XXXX为纯土地，A栋房屋建在302－2012－00XXXX和302－2010－0XXXX两块土地之上。
因金港房地产公司涉及多起执行案件，重庆市高级人民院指定由本院对被执行人金港房地产公司的财产进行统一处置。本院于2016年7月6日作出（2014）渝四中法民执字第00025-15号执行分配方案。该分配方案第三部分“对拍卖流标物采取执行措施的先后顺序及分配财产份额”第（二）项载明“A、C、D栋楼底下车位为1209608元，第一执行措施顺位为赵建树。”
中化七建公司公司依据本院作出的执行分配方案中的告知向本院提起执行异议之诉，本院作出（2016）渝04民初18号判决，判决内容为：一、在重庆市第四中级人民法院（2014）渝四中法民执字第00025-15号执行分配方案之中明确中化七建公司公司对金港房地产公司享有债权的债权本金9627010元、利息3628788元、保全损失1万元以及自2014年6月20日起，以9627010元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至金港房地产公司实际履行完毕之日止的资金占用利息；二、驳回中化七建公司的其他诉讼请求。案件受理费101654元，由中化七建公司公司负担。
中化七建公司不服（2016）渝04民初18号判决，隧向重庆市高级人民法院提起上诉，2017年12月4日，重庆市高级人民法院作出（2017）渝民终280号民事裁定书，裁定撤销本院（2016）渝04民初18号判决，驳回中化七建公司起诉。
本院认为，本案的争议焦点是：本院作出的（2014）渝四中法民执字第00025-15号执行分配方案应否予以撤销。本院对前述争议焦点评述如下：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第五百一十三条规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，被执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”该条规定明确了作为被执行人的企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依据企业破产法之规定清理债务。因破产程序中的清偿顺序、分配规则、分配方案等有别于执行程序，故当债务人企业不能向申请执行人清偿时，经执行法院审查认为债务人企业符合破产条件，就应当向申请执行人或者被执行人履行释明义务，依法启动破产程序。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第五百一十六条规定：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣出执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”该规定对当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的情形下的清偿顺序作出了规定。故，作为被执行人的企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，应依据《中华人民共和国企业破产法》之规定清理债务；当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣出执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。在被执行人金港房地产公司具有资产不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情形下，本院应当征求被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人意见。如果被执行人或者申请执行人之一同意进入破产程序，本院就应当将有关材料移送对破产案件有管辖权的法院，以启动破产程序，而不是作出执行分配方案，故本院作出的（2014）渝四中法民执字第00025-15号执行分配方案应予撤销。该分配方案被撤销后，其中所确定的执行分配顺位自然无效。中化七建公司提出的确认执行顺位的请求，不属于本案执行异议的审查范围。需待案涉执行分配方案被撤销后，本院按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（法释〔2015〕5号）第五百一十六条规定进行执行的过程当中进行确认。
综上，异议人中化七建公司的异议理由成立，其请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（二）项之规定，裁定如下：
撤销本院（2014）渝四中法民执字第00025-15号执行分配方案。
如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向重庆市高级人民法院申请复议。
审 判 长 丁咏梅
审 判 员 王军峰
审 判 员 陈明生
二〇一八年一月三十一日
法官助理 熊海燕
书 记 员 曹 琳