四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川07民终1578号
上诉人（原审被告）：肖学斌，男，1972年5月1日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。
委托诉讼代理人（一般代理）：黄青，四川天府风律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈家友，男，1958年4月19日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。
委托诉讼代理人（特别授权）：梁天成，男，1984年7月2日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区，陈家友之子。
委托诉讼代理人（特别授权）：陈南猛，四川蜀兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王中贵，男，1958年6月15日出生，汉族，住四川省北川羌族自治县。
委托诉讼代理人（一般代理）：周波，北京盈科（绵阳）律师事务所律师。
上诉人肖学斌、陈家友因与被上诉人王中贵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2017）川0703民初2237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭于2018年6月14日进行了审理。上诉人肖学斌及其委托诉讼代理人黄青、上诉人陈家友之委托诉讼代理人梁天成与陈南猛、被上诉人王中贵及其委托诉讼代理人周波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审查现有证据，足以认定如下事实：陈家友因重建房屋将其室内粘贴瓷砖工作发包与肖学斌、口头约定按照每平方米17元结算，其后肖学斌雇请王中贵从事贴砖工作、口头约定每天180元。2016年6月15日，王中贵吊料过程中自3楼摔下受伤，随即送往绵阳市骨科医院住院治疗至2016年7月28日，《出院证》载明王中贵腰椎等多处骨折同时明确“全休叁月”，发生住院医疗费用93242.29元、门诊费用1483.9元。2016年11月24日四川民生法医学司法鉴定所根据委托出具《法医学鉴定意见书》载明“鉴定意见：（一）被鉴定人王中贵损伤评定一处Ⅷ（八）级伤残及一处Ⅹ（十）级伤残。（二）被鉴定人王中贵损伤护理期为133日。（三）被鉴定人王中贵后续治疗费约需壹万伍仟元”。2017年5月3日，王中贵向绵阳市涪城区人民法院提起诉讼，请求判令肖学斌、陈家友赔偿损失412922.12元。案件审理过程中，肖学斌申请就王中贵伤残等级重新鉴定，绵阳市涪城区人民法院依法委托四川三益法医学司法鉴定所进行，2017年12月19日该所出具《司法鉴定意见书》载明“鉴定意见：被鉴定人王中贵左足损伤为十级残；右跟骨骨折不构成等级伤残；胸部软组织损伤不构成等级伤残；腰椎骨折为九级伤”。
另查明：1.案涉房屋共计6层，并无任何安全防护措施。2.事故发生之后，肖学斌支付王中贵2万元、陈家友支付12456元。绵阳市涪城区新皂镇人民调解委员会曾经两次组织各方进行调解但未形成最终解决方案。3.本案一审庭审过程中，王中贵陈述工作并无作息时间同时为支持其关于赔偿款项应按城镇居民标准计算之主张提交租房合同、绵阳高新区永兴镇龙家碾社区居民委员会《证明》、承包合同、工资表作为证据并且申请肖兴顺作为证人出庭作证，肖学斌、陈家友质证认为上述证据、证人证言无法达到证明目的。肖学斌为支持其关于王中贵受伤与其无关同时赔偿款项应按农村居民标准计算之主张提交住房租赁合同、视听资料作为证据并且申请张洪富、肖桂兰作为证人出庭作证，王中贵、陈家友质证认为住房租赁合同与视听资料不具真实性、证人证言无法达到证明目的。陈家友为支持其关于王中贵受伤与其无关之主张申请梁琼珍作为证人出庭作证，王中贵、肖学斌质证认为证人证言无法达到证明目的。租房合同显示王中贵承租永兴镇龙家碾社区张倩房屋，绵阳高新区永兴镇龙家碾社区居民委员会《证明》显示王中贵自2015年5月18日租赁张倩房屋，承包合同显示肖兴顺承包工程事项，工资表显示王中贵领取务工费用情况，肖兴顺陈述自2009年至2015年5月底王中贵随其务工、由其发放工资、农忙之时个人可以回家，住房租赁合同显示王中贵所主张租赁房屋系张倩父母所有且租与案外人，视听资料显示张倩并未出租房屋与王中贵、王中贵农闲之时外出务工、社区并未加盖印章、陈家友自行负责吊料、王中贵擅自操作吊料机械，张洪富陈述其与王中贵一起粘贴瓷砖、肖学斌曾经强调作息时间且并不负责吊料、肖学斌与陈家友均明确不得动用吊料机械，肖桂兰陈述其系肖学斌妻子、其亲自参与视听资料录制过程，梁琼珍陈述其系陈家友前妻、曾经参与案涉工程承包事宜（每平方米17元）、承包系干包即包工不包料、口头约定肖学斌负责吊料。4.本案二审庭审过程中，陈家友为支持其关于王中贵赔偿款项应按农村居民标准计算之主张提交永兴镇龙家碾社区居民委员会《证明》作为补充证据，王中贵质证认为无法达到证明目的，肖学斌质证认为对该补充证据不持异议。《证明》显示本案一审庭审过程中王中贵所提交绵阳高新区永兴镇龙家碾社区居民委员会《证明》系社区出具但仅能用于办理暂住证件事宜。
以上事实，有出院证、法医学鉴定意见书及当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。
一审法院认为：原告受被告肖学斌雇佣从事瓷砖粘贴工作，在从事雇佣活动中受到损害，虽然被告肖学斌辩称吊水泥不是其指派的工作，原告的行为虽超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的工作，应当认定为从事雇佣活动，所以被告肖学斌作为雇主应当承担赔偿责任。被告陈家友作为房东，其修建的房屋已达6层之高，且没有设置任何安全防护措施，将工程发包给没有任何资质的肖学斌，存在一定过错，应当承担相应赔偿责任。原告作为完全行为能力人，在从事雇佣活动中应当预见自己的行为将会发生危险，但没有预见，应当承担相应责任。案涉事故产生医疗费用109626.19元、护理费10640元（133天×80元）、误工费16200元（162天×100元）、住院伙食补助费860元（43天×20元）、营养费860元（43天×20元）、残疾赔偿金124674元（28335元×20年×0.22）、交通费300元、精神损害抚慰金4000元，共计267160.19元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条以及《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，被告肖学斌承担百分之四十责任，被告陈家友承担百分之四十责任，原告承担百分之二十责任，遂判决：一、被告肖学斌在判决生效之日起十日内向原告支付106864元，扣减被告已经支付的20000元，实际再支付86864元；二、被告陈家友在判决生效之日起十日内向原告支付106864元，扣减被告已经支付的12456元，实际再支付94408元；三、驳回原告其他诉讼请求。
宣判后，原审被告肖学斌、陈家友不服，向本院提起上诉。肖学斌主要上诉理由为一审法院认定事实不清，适用法律错误，王中贵系受陈家友家人安排吊料从而造成事故，陈家友应当承担赔偿责任，同时一审法院认定王中贵误工费、护理费不当且残疾赔偿金应按农村居民标准计算。故请求撤销原判、依法改判。
陈家友主要上诉理由为一审法院认定事实不清，适用法律错误，王中贵残疾赔偿金应按农村居民标准计算，同时仅应承担10%选任过失责任。故请求撤销原判、依法改判。
被上诉人王中贵答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。故请求驳回上诉、维持原判。
本院认为：根据当事人诉辩理由，本案争议焦点为一审法院认定王中贵残疾赔偿金、误工费、护理费以及责任比例是否适当。首先，王中贵从事贴砖工作、其与肖学斌口头约定每天180元，本案一审庭审过程中王中贵为支持其关于赔偿款项应按城镇居民标准计算之主张提交租房合同、绵阳高新区永兴镇龙家碾社区居民委员会《证明》、承包合同、工资表作为证据同时申请肖兴顺作为证人出庭作证，肖学斌为支持其关于王中贵赔偿款项应按农村居民标准计算之主张提交住房租赁合同、视听资料作为证据并且申请张洪富、肖桂兰作为证人出庭作证拟否认王中贵租赁房屋、社区加盖印章之事实，但本案二审庭审过程中陈家友为支持其关于王中贵赔偿款项应按农村居民标准计算之主张提交永兴镇龙家碾社区居民委员会《证明》作为补充证据，补充证据显示王中贵所提交绵阳高新区永兴镇龙家碾社区居民委员会《证明》具有真实性，依法王中贵业已完成举证责任，肖学斌、陈家友所提交证据相互矛盾、不足以支持其事实主张，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，一审法院认定王中贵残疾赔偿金按照城镇居民标准计算并无不当。其次，2016年6月15日王中贵受伤住院治疗至2016年7月28日，2016年11月24日四川民生法医学司法鉴定所出具《法医学鉴定意见书》载明王中贵伤残等级，同时针对《法医学鉴定意见书》所载王中贵损伤护理期限133日、双方当事人均不持异议，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”、第二十一条第一款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”之规定认定王中贵误工费16200元（162天×100元）、护理费10640元（133天×80元）亦无不当。再次，王中贵系肖学斌雇请于吊料过程中受伤，事故原因与其所从事贴砖工作存在关联性，本案一审庭审过程中为支持王中贵受伤与己无关之主张肖学斌提交视听资料作为证据并且申请张洪富与肖桂兰作为证人出庭作证、陈家友申请梁琼珍作为证人出庭作证，现有证据无法查明王中贵系受何人指派进行吊料，加之案涉房屋共计6层且无任何安全防护措施、本案二审庭审过程中陈家友陈述愿意承担选任过失责任，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”、第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定认定肖学斌、陈家友各自承担40%责任符合事实法律依据。故上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，肖学斌、陈家友上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元（2900元+2900元），由上诉人肖学斌负担2900元，由上诉人陈家友负担2900元。
本判决为终审判决。
审判长 张 兵
审判员 于红霞
审判员 肖玉生
二〇一八年六月十五日
书记员 毛玉红