江苏省无锡市滨湖区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏0211刑初563号
公诉机关无锡市滨湖区人民检察院。
被告人张晓栋，男，1981年11月26日出生于江苏省无锡市，汉族，高中文化，原无锡美丽会餐饮娱乐有限公司、无锡本之色酒吧有限公司采购员，住无锡市梁溪区。2014年6月22日因本案被刑事拘留，同年7月21日被取保候审。
辩护人黄慧，江苏盈捷律师事务所律师。
无锡市滨湖区人民检察院以锡滨检诉刑诉〔2016〕641号起诉书指控被告人张晓栋犯销售假冒注册商标的商品罪，向本院提起公诉。本院于2016年12月27日以普通程序立案受理后，依法组成合议庭，于2017年2月24日公开开庭审理了本案。无锡市滨湖区人民检察院指派检察员张子扬出庭支持公诉，被告人张晓栋及其辩护人黄慧，以及被害单位法国轩尼诗公司（SOCIETEJASHENNESSY&CO;，又译名雅斯·埃内西有限公司）、马爹利股份有限公司、联合多梅克白酒和葡萄酒有限公司、芝华士控股（知识产权）有限公司共同诉讼代表人刘某到庭参加诉讼。
无锡市滨湖区人民检察院指控：被告人张晓栋分别受张晓峰（另案处理）、黄新宇（另案处理）雇佣，成为无锡美丽会餐饮娱乐有限公司（另案处理，以下简称美丽会公司）、无锡本之色酒吧有限公司（以下简称本之色酒吧）采购员。被告人张晓栋在明知宗某（已判刑）销售的洋酒系假冒注册商标的商品的情况下，仍自宗某处购买假冒“马爹利”、“轩尼诗”、“芝华士”、“皇家礼炮”等注册商标的洋酒。其中，被告人张晓栋为美丽会公司购进上述假冒洋酒5000余瓶，支付货款50万余元，为本之色酒吧购进上述假冒洋酒200余瓶，支付货款6万余元。2014年6月20日，公安机关在美丽会公司仓库内，查获被告人张晓栋购入的假冒注册商标的洋酒，货值40万余元。同日，公安机关在本之色酒吧仓库内查获被告人张晓栋购入的假冒注册商标的洋酒，货值102000余元。
公诉机关认为：被告人张晓栋作为直接责任人员，以销售为目的为美丽会公司、本之色酒吧购入明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，应以销售假冒注册商标的商品罪追究被告人张晓栋的刑事责任。被告人张晓栋在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人张晓栋在实施犯罪过程中因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；被告人张晓栋犯罪后有自首情节，可以从轻或减轻处罚。
被告人张晓栋对公诉机关的指控无异议。
被告人张晓栋的辩护人发表如下辩护意见：对起诉书指控的罪名无异议，但认为本之色酒吧仓库内被查获的102000余元货款不应计入被告人张晓栋的犯罪数额。被告人张晓栋有自首情节、为从犯，且系犯罪未遂，没有前科，请求对被告人张晓栋减轻处罚。
被害单位诉讼代表人的意见是：对起诉书指控的罪名无异议，但美丽会公司、本之色酒吧的销售金额除尚未销售部分外，还应当包含已销售金额，被告人张晓栋构成犯罪既遂。被告人在美丽会公司、本之色酒吧销售洋酒的过程中起主要作用，是主犯。被告人张晓栋是在公安机关掌握相关犯罪事实后，在讯问后交代了犯罪行为，不构成自首。本之色酒吧的销售金额应当计入被告人张晓栋的犯罪数额。
经审理查明：
“马爹利”、“MARTELL”注册商标权人为马爹利股份有限公司，“百龄坛”、“BALLANTINE’S”注册商标权人为联合多梅克白酒和葡萄酒有限公司，“轩尼诗”、“Hennessy”注册商标权人为法国轩尼诗公司（SOCIETEJASHENNESSY&CO;，又译名雅斯·埃内西有限公司），“芝华士”、“CHIVAS”、“皇家礼炮”、“ROYALSALUTE”注册商标权人为芝华士控股（知识产权）有限公司，“黑牌”、“JOHNNIEWALKER”注册商标权人为黛尔吉奥品牌有限公司，“人头马”、“REMY”注册商标权人为埃·雷米某丹有限公司，上述注册商标核定使用商品包括酒精饮料、威士忌酒等，且均在有效期内。
被告人张晓栋受张晓峰雇用成为美丽会公司采购员后，于2014年2月至6月间，经张晓峰同意，在明知宗某销售的洋酒系假冒注册商标的商品的情况下，仍自宗某处为美丽会公司购进假冒“马爹利”、“MARTELL”、“轩尼诗”、“Hennessy”、“芝华士”、“CHIVAS”、“皇家礼炮”、“ROYALSALUTE”等注册商标的洋酒共计5000余瓶，支付货款共计人民币50万余元。美丽会公司销售上述洋酒的所得归美丽会公司所有。
2014年6月20日，公安机关在美丽会公司分别位于无锡市梁溪区东梁溪路9号美丽会酒吧、无锡市惠山区钱桥街道晓星工业园道丰冷弯型钢厂的仓库内，查获张晓峰及被告人张晓栋为销售而购入的“马爹利”、“MARTELL”名士洋酒(700毫升)336瓶，“马爹利”、“MARTELL”名士洋酒(1.5升)36瓶，“百龄坛”、“BALLANTINE’S”洋酒（700毫升）51瓶，“轩尼诗”、“Hennessy”洋酒（1.5升）19瓶、“芝华士”、“CHIVAS”洋酒（700毫升）308瓶、“马爹利”、“MARTELL”蓝带洋酒(700毫升)54瓶、“黑牌”、“JOHNNIEWALKER”洋酒（700毫升）6瓶、“皇家礼炮”、“ROYALSALUTE”洋酒（700毫升）1瓶，货值金额共计人民币40万余元。
被告人张晓栋于2014年6月20日接到公安机关电话通知后主动至公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。
另查明：被告人张晓栋受黄某雇用成为本之色酒吧采购员后，于2014年4月至6月间，经黄某同意，在明知宗某销售的洋酒系假冒注册商标的商品的情况下，仍自宗某处为本之色酒吧购进假冒“黑牌”、“JOHNNIEWALKER”、“马爹利”、“MARTELL”、“轩尼诗”、“Hennessy”、“芝华士”、“CHIVAS”、“皇家礼炮”、“ROYALSALUTE”、“人头马”、“REMY”等注册商标的洋酒共计200余瓶，支付货款共计人民币6万余元。本之色酒吧销售上述洋酒的所得归本之色酒吧所有。2014年6月20日，公安机关在本之色酒吧位于无锡市梁溪区汉昌西街35号-6仓库内，查获黄某及被告人张晓栋为销售而购入的假冒注册商标的“马爹利”、“MARTELL”蓝带洋酒(700毫升)16瓶，“马爹利”、“MARTELL”名士洋酒(700毫升)13瓶，“马爹利”、“MARTELL”名士洋酒(1.5升)4瓶，“黑牌”、“JOHNNIEWALKER”12年洋酒（700毫升）3瓶，“人头马”、“REMY”XO洋酒（700毫升）17瓶，“轩尼诗”、“Hennessy”V·S·O·P洋酒（700毫升）7瓶，“芝华士”、“CHIVAS”12年洋酒（700毫升）28瓶，货值金额共计人民币102000余元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1.公安机关拍摄的刑事摄影照片，证明在美丽会公司、本之色酒吧查获的假冒注册商标的商品的外观特征情况及数量。
2.公安机关调取的常住人口基本信息，证明被告人张晓栋达到完全刑事责任年龄。
3.公安机关出具的案件侦破经过，证明被告人张晓栋的归案过程，具有自首情节。
4.公安机关调取的《外国企业（地区）常驻代表机构登记证》、委托书、商标注册证，证明涉案注册商标的商标权人，以及受商标权人委托进行知识产权维权、鉴定单位的情况。
5.公安机关出具的《关于洋酒鉴定过程的情况说明》，及英国国际洋酒协会有限公司广州代表处出具的产品鉴定证明书，证明公安机关在美丽会公司、本之色酒吧处查获的涉案洋酒均为假冒注册商标的商品。
6.公安机关调取的银行转账记录、送货单、入库单、报销单、网银交易查询单，证明美丽会公司、本之色酒吧购买涉案洋酒的情况。
7.公安机关调取的洋酒价格表，证明涉案洋酒的正品市场价格。
8.无锡市工商行政管理局崇安分局制作的现场笔录，证明该局会同公安机关在美丽会公司、本之色酒吧处查获的假冒注册商标的洋酒品种及数量。
9.证人宗某、王某,谢某,4、徐某,蒋某,4、冯某,朱某,4、张某,4、廖某,4、汪某,4、杨某1、杨某2、蔡某,高某,4、梁某2、缪某,4、尤某,4等人的证言，证明美丽会公司、本之色酒吧购买、销售涉案假冒注册商标的洋酒的相关情况。
10.被告人张晓栋的供述与辩解，证明其是美丽会公司、本之色酒吧的采购员，其向宗某进货需要经过张晓峰、黄某的同意，其在两个单位中仅领取固定工资，美丽会公司每月工资2500元左右，本之色酒吧每月工资2800元左右。
11.涉案人员张晓峰的供述与辩解，证明其是美丽会公司的实际负责人，管理美丽会公司的日常经营，被告人张晓栋是美丽会公司采购员，张晓栋在宗某处进货需获得其同意。
12.涉案人员黄某的供述与辩解，证明其是本之色酒吧的实际负责人，管理本之色酒吧的日常经营，被告人张晓栋是本之色酒吧采购员，张晓栋在宗某处进货需获得其同意。
13.公安机关制作的辨认笔录，证明被告人、证人对涉案相关事实的辨认情况。
本院认为：
美丽会公司以单位的名义，在经营活动中销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人张晓栋系美丽会公司犯罪行为的直接责任人员，亦构成销售假冒注册商标的商品罪。无锡市滨湖区人民检察院指控被告人张晓栋犯销售假冒注册商标的商品罪，事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。
本之色酒吧被公安机关查获的尚未销售的假冒注册商标的洋酒货值为102000余元，货值金额不足15万元，且现有证据亦无法证实本之色酒吧已售出的销售金额，故本之色酒吧的涉案金额尚未达到追究该单位刑事责任的数额。在本之色酒吧未构成单位犯罪的情况下，本之色酒吧所涉金额102000元是否应计入被告人张晓栋的犯罪数额，本院认为，涉单位犯罪案件中，直接责任人员一方面是单位主体的内部组成要素，其行为体现单位意志，其身份具有“从属性”，另一方面又是独立自然人，具备个人意志，其身份具有“独立性”，因此对直接责任人员刑事责任的认定应考察涉案行为体现了何种主体意志。本案中，被告人张晓栋只有在征得本之色酒吧主管人员黄某同意的情况下才可以向宗某进货，而黄某的行为是基于本之色酒吧的利益，体现单位意志，因此被告人张晓栋实施的采购行为不具有可以体现其个人意志的“独立性”，其必须遵循本之色酒吧的意志，具有“从属性”，故本之色酒吧销售假冒注册商标的洋酒所涉犯罪构成主体仅为单位——本之色酒吧，被告人张晓栋个人与本之色酒吧之间不构成共同犯罪，其在本之色酒吧销售涉案假冒注册商标洋酒过程中的角色仅是单位内部的直接责任人员。此外，在本之色酒吧单位内部，被告人张晓栋与黄某仅是该单位所涉犯罪的责任承担主体，而非犯罪构成主体，即便本之色酒吧因撤销、注销等原因主体不存在，需继续追究被告人张晓栋与黄某的相关责任，该二人也仅在本之色酒吧构成单位犯罪的前提下承担刑事责任，不因单位主体的消灭而从责任承担主体转变为犯罪构成主体。综上，本之色酒吧所涉金额102000元不应计入被告人张晓栋的犯罪数额。被告人张晓栋的犯罪数额为美丽会公司被公安机关查获的尚未销售的假冒注册商标洋酒40余万元。被告人张晓栋并非完全根据张晓峰的指示向宗某进货，其在明知宗某处所售洋酒为假冒注册商标的商品的情况下，仍向张晓峰汇报、建议该进货渠道，在美丽会公司单位犯罪中系犯意提起者，故对被告人张晓栋与张晓峰不区分主、从犯，而根据被告人张晓栋在美丽会公司单位犯罪中的作用、地位，判决其承担相应的刑事责任。
被告人张晓栋在实施犯罪过程中因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人张晓栋犯罪后有自首情节，可以减轻处罚。结合被告人张晓栋的犯罪情节、悔罪表现、再犯罪危险等情况，本院决定对被告人张晓栋宣告缓刑。
关于辩护人提出的本之色酒吧涉案金额不应计入被告人张晓栋的犯罪数额，被告人张晓栋系自首、初犯，且系犯罪未遂，请求对被告人张晓栋减轻处罚的辩护意见，本院予以支持。
关于被害单位的诉讼代表人提出的被告人张晓栋的犯罪数额除应计算本之色酒吧尚未销售的金额102000元外，还应当包含美丽会公司、本之色酒吧已销售的假冒注册商标洋酒金额，且构成犯罪既遂的意见，根据公诉机关提供的证据，无法确认美丽会公司、本之色酒吧已经销售的洋酒数量和价格，仅能依据公安机关在美丽会公司、本之色酒吧处查获的尚未销售的涉案假冒洋酒价值认定涉案金额，故被告人张晓栋属于犯罪未遂，对于被害单位诉讼代表人提出的上述意见，本院不予支持。被告人张晓栋犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，属于自首表现，故对于被害单位诉讼代表人提出的被告人张晓栋不构成自首的意见，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百二十条、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
被告人张晓栋犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二十万元（罚金在判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐克兵
代理审判员 杨 洋
人民陪审员 沈 玮
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 孙克凡
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百二十条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第二条第二款销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》：
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。