北京市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)京03刑终668号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周宁宁，女，1978年6月20日出生，出生地吉林省；因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月11日被羁押，同年9月15日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人李明林，北京法特律师事务所律师。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人周宁宁犯诈骗罪一案，于2017年7月24日作出(2016)京0105刑初930号刑事判决。宣判后，原审被告人周宁宁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，北京市人民检察院第三分院指派检察员李磊森、检察官助理冉婷婷出庭履行职务，上诉人周宁宁及其辩护人李明林到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：
一、2014年6月至8月间，被告人周宁宁在本市朝阳区东恒时代一期×号楼×号等地，以能够为被害人刘某、张某1、王某1、于某、任某、张某2在北京办理大额信用卡需缴纳社保费用为名，骗取被害人刘某、张某1、王某1、于某、张某2各人民币21600元，骗取被害人任某人民币13300元。案发后，被告人周宁宁已退赔上述六名被害人相关经济损失。
二、2015年7月期间，被告人周宁宁自称为“刘洋”，冒充银行工作人员，在本市朝阳区以能为被害人车某办理银行贷款为由，骗取被害人车某人民币66200元。赃款已损失。
上述事实，有下列经一审法院庭审举证质证的证据证实：
被害人刘某、张某1、王某1、于某、任某、张某2、车某的陈述及辨认笔录，证人陈某、张某3、石某、王某2的证言，被告人周宁宁的供述，北京市朝阳区社会保险基金管理中心于2015年11月18日出具的材料，北京市社会保险个人权益记录公务查询结果表，汇款凭证及银行账户交易明细，和解书、收条，受案登记表、立案决定书，到案经过，拘留证、取保候审决定书，身份材料等。
根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人周宁宁无视国法，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯了刑律，构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人周宁宁已退赔被害人部分经济损失，酌予从轻处罚。故判决：被告人周宁宁犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币四千元；责令被告人周宁宁退赔人民币六万六千二百元，发还被害人车某。
上诉人周宁宁的上诉理由是：1.本案事实不清，第一起事实，其向被害人的汇款高于被害人向其的汇款，其未实际获得利益，未非法占有他人财物，不构成诈骗罪；其未骗取被害人信用卡并消费卡中的钱，公诉人提供的于某等人信用卡流水账不能证明卡中的钱实际被其消费。第二起事实，涉案的23.92万元实际是其的而不是被害人的；一审判决对犯罪数额扣减有误。2.适用法律错误，一审判决仅以被害人单方面陈述在缺乏相应证据印证的情况下判定其犯诈骗罪属于适用法律错误。3.判决程序违法，一审法院自2016年8月立案直到2017年7月24日才审结，违反刑事诉讼法的规定。涉案的8万元系被害人车某向张某3诈骗所得，一审法院认为与本案无关驳回张某3的出庭申请。
周宁宁的辩护人的辩护意见认为：本案事实不清，证据不足，应发回重审，对上诉人变更为取保候审的强制措施。1.第一起事实，能够证明被害人给周宁宁钱款的证据不足；周宁宁与被害人之间的经济往来系投资、收益款；周宁宁向被害人的汇款远高于被害人向周宁宁的汇款，周宁宁未非法占有他人财物。2.第二起事实，涉案的23.92万元实际是周宁宁的而不是被害人的；一审判决对犯罪数额扣减有误。
北京市人民检察院第三分院的出庭意见认为：一审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院裁定驳回上诉，维持原判。
二审审理期间,上诉人周宁宁及其辩护人向法庭提交了以下证据：
1.张某3银行卡交易明细，拟证明周宁宁家属向被害人刘某、张某2等人汇款的具体时间。
2.石某银行卡交易明细、石某提供的证明材料，拟证明涉案的23.92万元实际是周宁宁的而不是车某的。
北京市人民检察院第三分院向法庭提交了该院在二审期间对上诉人周宁宁所作的讯问笔录及向证人石某调取的证言，拟证明周宁宁供述的可信度低。周宁宁称给车某20万元现金的过程，石某用手机录像了，石某对此予以否认，并称亦没有凭证、照片等证据证明。
本院审理期间，上诉人周宁宁的家属代为退赔被害人车某经济损失人民币6.62万元，车某对周宁宁表示谅解。
经二审审理查明的事实与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，本院予以确认。
根据查明的事实和证据，结合上诉人周宁宁所提上诉理由、辩护人的辩护意见及北京市人民检察院第三分院的出庭意见，以及控辩双方当庭出示的证据，本院综合评判如下：
1.关于本案第一起事实
对于上诉人周宁宁及其辩护人所提周宁宁与被害人之间存在的经济往来系做鹿产品电子商务的投资、收益款的相关辩解及辩护意见，以及辩护人提交的第一项证据，经查，周宁宁关于其与被害人之间存在经济往来的原因供述反复，在侦查阶段的供述称是为了合伙办酒吧，由于钱不够，任某提出办社保然后申请大额信用卡，办社保交钱时部分被害人由于没有网银就把钱转到其丈夫张某3的银行账户上，但在一审庭审及二审期间又提出新的辩解，称其与刘某等人一起做鹿产品电子商务，往来钱款是投资、收益款，对于供述存在反复的原因未能作出合理解释；周宁宁对于其所从事鹿产品电子商务的运营模式表述含糊，无法提供鹿产品交易平台及其个人账户的基本信息，亦未提及分红方式；周宁宁称刘某负责刷单、回单，与银行交易明细显示其亦向张某1等其他五名被害人汇款作为投资款相矛盾，且不能作出合理解释；周宁宁向各被害人的数张信用卡内汇“投资款”亦有违常理。故周宁宁及其辩护人的该项辩解和辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人周宁宁及其辩护人所提周宁宁向被害人的汇款高于被害人向周宁宁的汇款，周宁宁未实际获得利益、未非法占有他人财物的相关辩解及辩护意见，经查，被害人张某1、王某1、于某的陈述能够互相印证，证明三人于2014年8月15日见到周宁宁并将各自的数张信用卡交给周宁宁，而银行交易明细显示周宁宁向被害人张某1等人信用卡内汇款时间均在被害人将信用卡交付周宁宁之后，故不能据此认定周宁宁向被害人汇款实际为被害人所得，因而不能因周宁宁向被害人汇款数额高于被害人给付周宁宁的数额而判断周宁宁不具有非法占有的目的。六名被害人的陈述、银行账户交易明细等相关证据能够相互印证，足以证明上诉人周宁宁以能为被害人办理大额信用卡需缴纳社保费用为由骗取被害人钱款的事实以及向被害人宣称可以提高信用卡额度而收取被害人信用卡的事实。故周宁宁及其辩护人的该项辩解和辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。辩护人所提交的证据亦不能证明待证事实，本院不予采信。
对于辩护人所提证明被害人支付给周宁宁钱款证据不足的辩护意见，经查，六名被害人关于周宁宁称在北京申领大额信用卡需缴纳社保费用2.16万元的陈述一致；被害人刘某、王某1向周宁宁支付钱款的证据，除被害人陈述外，于某证明刘某、王某1均交了钱；被害人张某1、于某向周宁宁支付钱款的证据，除被害人陈述外，汇款凭证及银行交易明细证实张某1汇款人民币2.16万元、于某汇款人民币2万元，周宁宁于2016年9月13日当庭供述称于某给了其人民币2.16万元，其中有一笔现金0.16万元。故辩护人的该项辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
2.关于本案第二起事实
对于上诉人周宁宁及其辩护人所提涉案的23.92万元实际是周宁宁的而不是被害人车某的相关辩解及辩护意见，以及辩护人提交的第二项证据，经查，周宁宁关于2015年7月中旬其为给张某3取保候审向车某支付钱款的数额及具体经过的供述存在反复，且未能作出合理解释；证人石某在一审庭审及二审期间关于是否亲眼见证周宁宁将20万元现金交给车某的证言内容与其2017年7月7日所作的证言内容相矛盾，且对于产生矛盾的原因无法作出合理解释，不能证明周宁宁将20万元现金交付车某；在案无其他直接证据证明周宁宁辩解的真实性。而被害人车某的陈述、证人石某、王某2在公安机关的证言及相关书证之间相互印证，足以证明被告人周宁宁自称“刘洋”，冒充银行工作人员能为被害人车某办理贷款从而骗取车某钱款的事实。故周宁宁及其辩护人的该项辩解和辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。辩护人提交的该项证据亦无法证明其辩护观点，本院不予采信。
对于上诉人周宁宁及其辩护人所提一审判决对犯罪数额扣减有误的相关辩解及辩护意见，经查，周宁宁称给被害人车某的外甥女陈某除在招商银行汇过2.8万元之外，还在工商银行汇过1万元，这1万元在案并无其他证据证明；周宁宁称让朋友刘周向车某账户上汇入4万元，在案亦无其他证据证明；周宁宁称给被害人的干妹妹张某及张某的儿子王某共汇款3.79万元，汇款均是为了给张某3办取保而应车某要求向车某的亲朋好友汇的款，因无其他证据证明上述借款与周宁宁实施诈骗存在关联性，因此在本案认定的犯罪数额中不应予以扣减；一审判决已将周宁宁还给被害人车某的数额从诈骗数额中扣除，其中车某称周宁宁到其家还了3万元，给其和其的朋友分别汇款2万元、8万元，另有证据证明车某的外甥女、外甥女婿分别收到周宁宁及其家属汇款2.8万元、1.5万元，车某称其外甥女、外甥女婿同周宁宁的经济往来都是因办贷款的事，与诈骗事由相关，因此一审判决将上述数额从犯罪数额中扣减，最终认定周宁宁诈骗数额为6.62万元并无不当。故周宁宁及其辩护人的该项辩解和辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
另，证人石某在一审及二审审理期间所作的证言中关于周宁宁是否向车某说过周宁宁系银行工作人员能为车某办理大额贷款一事与其在公安机关的证言相矛盾，石某称其之所以出现证言不一致是因为受到了车某及接案民警的威胁，但没有相关证据予以支持；石某称在公安机关制作笔录时并未受到询问民警的威胁，在民警制作笔录时其亦未反映受到威胁的相关情况；石某在明知作伪证要承担相应法律责任的情况下，长期未到司法机关反映制作笔录受到威胁的情况，而是在张某3找其的情况下才说明相关情况，不能排除与张某3存在串供的可能，故对于证人石某在一审及二审期间所作的证言与其在公安机关所作证言存在矛盾的部分，本院不予采纳。
本院认为，上诉人周宁宁以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。一审法院根据周宁宁犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，审判程序合法。惟因二审期间周宁宁的家属代为退赔赃款,得到被害人的谅解，出现新的量刑情节，可依法对周宁宁再予从轻处罚。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院(2016)京0105刑初930号刑事判决。
二、上诉人周宁宁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月11日起至2018年8月10日止。罚金于本判决发生法律效力后3个月内缴纳。）。
三、在案扣押的人民币六万六千二百元，发还被害人车某。
本判决为终审判决。
审判长 钟 欣
审判员 程 昊
审判员 张 媛
二〇一七年十一月七日
书记员 邓桢茹
书记员 翟羽佳