杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭西商初字第490号
原告：沈建军。
委托代理人：周培敏。
委托代理人：徐沁雅。
被告：李军。
委托代理人：金晶、吴丹阳。
原告沈建军诉被告李军保证合同纠纷一案，于2012年2月23日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员熊英英独任审判，于2012年4月9日进行了开庭审理。原告沈建军的委托代理人周培敏，被告李军的委托代理人金晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告沈建军诉称：其与李萍认识多年，并知道李萍的弟弟在行政机关工作。2010年7月15日，李萍以银行贷款到期需要资金周转为由，与丈夫俞伟敏共同向沈建军借款50万元，约定借款期限两个月，即从2010年7月15日起至2010年9月14日止。当日，其与李萍到杭州市滨江区找俞伟敏签字完毕后，到浙江省人民政府门口找在此工作的李萍的弟弟李军签字提供担保。随后，两人回到杭州市萧山区，其通过工商银行自助转账服务转账5万元到李萍银行帐户，并在柜台取现10万元交给李萍，因为自助转账单笔金额受限，当日未能交付所有借款，但李萍已将借条交付。次日，其在柜台修改了单笔转账限额，将剩余35万元借款以自助转账方式交付李萍。但借款到期后，经多次催讨，俞伟敏、李萍未支付借款本息，李军也未承担保证责任。沈建军认为，其因为与李萍系朋友，并基于李军与李萍之间的姐弟关系和李军的国家机关工作人员身份而产生信赖，方愿意借款给李萍、俞伟敏，虽然目前李萍因集资诈骗而被认定构成犯罪，不影响保证合同的效力，故诉至法院，请求判令李军对俞伟敏、李萍拖欠的借款本金50万元及逾期利息损失承担连带保证责任（利息损失按日万分之一点六从2010年9月15日暂计算至2012年2月16日为41600元，此后另计至实际付清日止）。在庭审中，经本院释明，沈建军表示如法院最终认定本案所涉保证合同无效，则变更诉讼请求为李军对俞伟敏、李萍欠付的借款本金50万元和逾期利息损失（计算方式同上）承担三分之一的赔偿责任。后沈建军撤回了关于逾期利息损失的诉讼请求，本院予以准许。
被告李军辩称：1、李萍与沈建军之间的民间借贷行为已经被认定为经济犯罪，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，应当驳回沈建军对李军的起诉。2、李萍实际收取的沈建军交付的借款仅42.5万元，杭州市中级人民法院（2011）浙杭刑初字第138号刑事判决书已经对此予以确认，即李萍向沈建军集资42.5万元，实际造成损失42.5万元，沈建军诉称向李萍、俞伟敏出借50万元与事实不符。3、本案所涉保证合同的主合同因李萍犯集资诈骗罪而应认定无效，作为从合同的保证合同相应无效。同时，李军系受李萍欺骗以为李萍因投资房产需要资金周转而提供担保，李军在提供担保时已尽可能向李萍和出借人询问借款期限、用途、利息和偿还情况，李萍每次均表示之前所借款项已经还清，而李军与李萍系姐弟，事实上也不可能强行要求李萍提供相应的凭证，即李军不存在过错。沈建军与李萍约定了月息1.5角的高额利息，却不在借条上写明，导致李军不知道涉及高利贷，否则李军必然会对李萍的还款能力进行更为严格的审核，沈建军对此亦应负一定的责任。故李军作为保证人无需承担保证责任。同时，即便李军有过错，其过错程度也较轻，应承担少于三分之一的赔偿责任；且沈建军没有向李萍、俞伟敏主张权利，又无证据证明（2011）浙杭刑初字第138号刑事案件的追赃程序终结，故目前尚无法确定沈建军损失的范围。4、不论保证合同有效与否，保证期间均应适用。沈建军从未在主债务履行期届满之日起六个月内的保证期间内要求李军承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，李军可以免除保证责任或者不承担赔偿责任。虽然沈建军向杭州市萧山区人民法院提起了（2010）杭萧商初字第2641号案件诉讼，但该案的开始时间和结束时间均发生在保证期间开始之前，李军从未收到该案的诉讼材料，不发生沈建军在保证期间内主张权利的效力。综上，请求驳回沈建军的起诉或者诉讼请求。
原告沈建军为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据材料：
1、借条。证明2010年7月15日俞伟敏、李萍向沈建军借款50万元，借款期限为两个月，并由李军提供保证担保的事实。
2、工商银行浙江省分行自助终端业务凭证2张。证明沈建军通过银行汇款方式向李萍交付借款40万元。
3、沈建军账号尾数为3754的工商银行牡丹灵通卡帐户历史明细清单。证明沈建军于2010年7月15日取现10万元交付给李萍。
4、杭州市萧山区人民法院（2010）杭萧商初字第2641号受理案件通知书。证明沈建军于2010年8月15日以民间借贷纠纷为由将俞伟敏、李萍、李军起诉至杭州市萧山区法院，主张本案所涉债权。
被告李军为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据材料：
1、杭州市中级人民法院（2011）浙杭刑初字第138号刑事判决书；
2、浙江省高级人民法院（2011）浙刑二终字第113号刑事裁定书。
以上证据1、2，证明本案借款构成违法犯罪，故本案所涉保证合同应属无效；沈建军向李萍交付的借款为42.5万元，而非50万元；李军等多人受李萍欺骗而提供担保，李军没有过错。
3、公安机关于2011年1月20日对李萍进行的第十次询问笔录；
4、公安机关从李萍家中搜查获得的16号书证，即李萍于2010年6月14日写给李军尚未发出的信函。
以上证据3、4，证明本案借款和担保形成的经过，李军系受李萍欺诈而提供担保。
经质证，关于原告沈建军提交的证据，被告李军对证据1的形式真实性没有异议，但认为该借条纸张的下半部分被裁去，可能隐瞒了某些内容；对证据2没有异议；对证据3的形式真实性没有异议，但认为不能证明沈建军将从银行支取的该10万元现金交付给了李萍，且在40万元通过银行转账交付的情况下，没有必要部分款项通过银行取现交付；对证据4的真实性没有异议，但本案所涉借款的借款期限至2010年9月14日届满，保证期间在主债务的履行期限届满之日开始起算，沈建军在2010年8月25日提起诉讼时甚至于2010年9月7日被驳回起诉之时借款期限并未届满，保证期间尚未开始，即不能视为沈建军在保证期间内向李军主张权利。
关于被告李军提交的证据，原告沈建军对证据1、2的形式真实性没有异议，但对内容的真实性不予认可，李萍向沈建军借款是为了银行转贷，双方并未约定利息，保证合同具有独立性，即便李军关于受李萍欺骗而提供担保的意见成立，也不影响本案保证合同的效力，且李萍与李军系姐弟，如李军为李萍多次提供担保且金额较大，应推定李军有过错；证据3、4仅是李萍的单方陈述，对此不予认可。
本院审查后认为，原告沈建军提交的证据1、2、3和被告李军提交的证据1、2、3的形式真实性没有争议，作为本案的有效证据，关于沈建军向李萍交付借款的数额和损失范围问题，本院将综合各证据在本院认为部分作出认定；被告李军提交的证据4的落款时间为2010年6月14日，李萍在2010年7月下旬投案自首，当时该信并未投递，李萍与李军又系姐弟，故该证据的内容的可采信度较低，不作为本案的有效证据；原告沈建军提交的证据4的真实性没有争议，本院予以确认，至于李军是否因保证期间问题而免除责任，系本案的争议焦点，本院将在本院认为部分作出认定。
综上，根据有效证据及当事人的陈述，本院认定以下事实：
2010年7月15日，李萍及其丈夫俞伟敏为向沈建军借款出具借条一张，表示“今由李萍、俞伟敏因资金周转向沈建军借到人民币（大写）伍拾万元正（小写）￥500000-。借款期限为贰个月，从2010年7月15日起到2010年9月14日止。如超期自愿加付元。”，并由李萍的弟弟李军提供担保。沈建军于该日取得借条后，通过银行自助终端从其账号尾数为3754的工商银行卡上转账5万元至李萍银行帐户；随后，沈建军又从该卡中取现10万元；次日，沈建军通过银行自助终端从该卡中转账35万元至李萍银行帐户。
2010年7月，公安机关以李萍涉嫌犯集资诈骗罪进行立案侦查。李萍供述：其系杭州汇利物资有限公司（以下简称汇利公司）的法定代表人，但从未参与实际经营；其在没有资金实力的情况下，虚构做棉纱生意需要资金周转的事实，向朋友、朋友介绍的人、通过广告宣传联系上的人高息借款，因利息太高，造成资金缺口越来越大，只能不断地借钱还欠债，至2010年7月，其不能继续借到钱，迫于还债压力而投案自首；在借款时，为取得被害人的信任，其编造做棉纱生意和购房等理由并隐瞒大量借款未归还的事实，欺骗担保人殷琦玫、李军、丁吾金、俞伟敏、俞拱辰等人为其提供担保，其还伪造虚假的房产证抵押给相关借款人；其向被害人借款和还本付息基本上都采取现金支付的方式；其所借款项并未用于汇利公司经营棉纱生意，而是主要用于归还欠款和支付利息，另外还用于给丈夫俞伟敏炒股、个人购买彩票、家庭日常开支等。关于向沈建军借款的情况，李萍供述：对沈建军的名字没有印象；向出借人手机号码为138××××9288（与沈建军在本案民事起诉状中所写联系电话一致）的男子在2010年7月14日借款50万元，月息1.5角，扣除当月月息，实际得款42.5万元，未支付利息，造成损失42.5万元。
2010年8月25日，沈建军以俞伟敏和李萍到期未归还本案所涉借款、李军未承担担保责任为由将俞伟敏、李萍、李军起诉至杭州市萧山区人民法院。2010年9月7日，杭州市萧山区人民法院作出（2010）杭萧商初字第2641号民事裁定书，认为李萍涉嫌集资诈骗已被杭州市公安局萧山区分局立案侦查并已被刑事拘留，李萍向沈建军借款同样涉嫌集资诈骗，应当移送公安机关处理，故驳回沈建军的起诉。之后，沈建军未提起上诉。此后，公安机关在侦查李萍涉嫌犯集资诈骗罪一案中，多次联系沈建军，但沈建军认为其与李萍之间属于民事纠纷，拒绝到公安机关报案或者接受询问。
2011年8月17日，杭州市中级人民法院作出（2011）浙杭刑初字第138号刑事判决，认定李萍以非法占有为目的，以高息为诱饵，虚构经营棉纱生意而非法向社会公众集资，数额特别巨大且造成特别重大损失（犯罪造成损失数额2499.79万元，大量赃款去向不明），构成集资诈骗罪。其中，关于李萍向沈建军非法集资的款项，查明“2010年7月15日，被告人李萍以月息1.5角为诱饵，以经营棉纱生意为由非法向被害人沈建军集资人民币42.5万元，实际造成损失人民币42.5万元”；同时，针对李萍与诸多被害人之间关于集资数额、还本付息数额和损失数额之间的差异，认为“鉴于被害人提供了与之陈述相对应的李萍所出具的借据，故本案按书证借据证明的数额认定集资数额。关于还本付息数额，虽然李萍辩解的数额高于被害人承认的数额，但鉴于李萍基本上以现金方式还本付息，无法通过银行交易记录查证，而李萍又未能提供有效的证据印证其辩解，故按照被害人认可的数额认定。同时某被告人李萍合理的辩解，认定相关的集资金额、还本付息数额和损失数额”。2011年10月27日，浙江省高级人民法院作出（2011）浙刑二终字第113号刑事裁定，驳回李萍的上诉，维持原判。
2012年2月23日，沈建军以保证合同纠纷为由将李军诉至本院，要求判如所请。沈建军表示，2010年8月，其在借款期限未届满的情况下即提起（2010）杭萧商初字第2641号案件诉讼，是因为当时突然联系不到李萍，李军说李萍涉嫌诈骗已被公安机关拘留，之后又不再接听电话，为保障自己的权利，行使不安抗辩权（后认为李萍构成预期违约），故向杭州市萧山区人民法院起诉；被杭州市萧山区人民法院驳回起诉后，其亦曾联系李军要求李军承担责任，开始李军表示等刑事案件结束之后再处理，后来不再接听电话。同时，沈建军认为，如果保证合同被认定无效，保证期间丧失法律适用条件，其要求李军承担的民事责任不受保证期间的限制。
另查明，李萍原为图书管理员，后失业在家。目前，因李萍的借款行为向本院提起诉讼要求李军承担保证责任的借款人包括ＸＸ江、邬玉林、柯银儿、蔡桂芳、韩伟忠、李素英等人。应本院要求，李军说明了其为李萍提供担保的情况，表示据其目前了解的情况，其共为李萍向十三人提供担保，担保金额总计超过九百万元。
本院认为，李萍、俞伟敏于2010年7月向沈建军借款被认定为李萍的集资诈骗犯罪行为之一，沈建军与李萍之间的民间借贷关系损害国家利益、违反刑法的规定，应认定无效。李军就此为李萍、俞伟敏向沈建军提供连带责任保证而与沈建军形成的保证合同是沈建军与李萍、俞伟敏的民间借贷合同的从合同，亦应认定为无效合同。目前并无证据显示李军对李萍的集资诈骗行为本身有过错，但李萍本身不具有较好的经济能力，李军应当清楚其保证使沈建军对本案所涉债权的实现产生高度的信赖，却未作审慎审查，轻率地为李萍向多人的高额借款提供保证，故本院认定李军对沈建军因李萍集资诈骗行为遭受的损失的形成有一定的过错，应就此承担三分之一的赔偿责任。关于沈建军交付给李萍的借款的数额，沈建军陈述其在2010年7月15日即取得本案所涉借条，而其中35万元借款系在次日交付，即沈建军在该日并未完成借款的交付，而李萍在公安机关供述时表示对沈建军没有印象，即沈建军与李萍系朋友乃至向李萍提供无息借款的可能性较低，故结合李萍关于向沈建军借款和支付利息问题的供述，根据生效的（2011）浙杭刑初字第138号刑事判决认定的事实，沈建军就本案所涉借款的实际出借金额应为42.5万元（预扣利息），遭受的损失应为42.5万元，本院对沈建军主张的其在2010年7月15日从银行取现10万元交付给李萍且没有收取利息的意见不予采信。李萍因犯集资诈骗罪需要退赔沈建军42.5万元却无履行能力，故李军需赔偿沈建军14.1667万元，沈建军超过该部分的诉讼请求，本院不予支持。李军在保证合同无效时承担的该赔偿责任并非保证责任，不受保证期间的限制。李军关于沈建军未在保证期间内主张权利，其免除责任的主张，本院不予支持。李军要求驳回沈建军对其的起诉的意见，并不符合《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）、（五）项、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第五条、第六条、第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、李军赔偿沈建军141667元，于本判决生效之日起十日内付清。
二、驳回沈建军的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3633元减半收取1816.5元，由原告沈建军负担272.5元，被告李军负担1544元。被告李军负担部分于本判决生效之日起十日内交纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
（本页无正文）
审判员 熊英英
二〇一二年五月七日
书记员 林 聪