湖北省巴东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）鄂巴东刑初字第00069号
公诉机关巴东县人民检察院。
被告人谭某甲，男，因涉嫌受贿犯罪2010年11月30日被巴东县公安局刑事拘留，同年12月13日经恩施州人民检察院决定逮捕，次日被巴东县公安局执行逮捕。2011年1月27日被取保候审。
辩护人谭贤学，湖北必胜律师事务所律师。
巴东县人民检察院以巴检刑诉（2012）28号起诉书指控被告人谭某甲犯贪污、受贿罪，于2012年3月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年12月14日公开开庭进行了审理。巴东县人民检察院指派检察员许雪梅、书记员甘丽蓉出庭支持公诉，被告人谭某甲及其辩护人谭贤学到庭参加诉讼。审理中，因被告人谭某甲患有严重疾病无法出庭，本院分别于2012年3月29日、2012年12月16日对本案中止审理。中止原因消除后，本院分别于2012年12月3日、2014年10月25日恢复审理。现已审理终结。
巴东县人民检察院起诉指控：
（一）贪污罪。2004年至2008年，被告人谭某甲在任野三关交通城建环保服务站站长、交通城建环保服务中心主任期间，利用职务上的便利，采取骗取、侵吞等手段，贪污公款209221.00元，其中被告人谭某甲实际分得赃款124576.00元。其中：（1）2004年至2006年，野三关镇交通城建环保服务站收取了谭家村小区42户选址定金共216万元。谭某甲勾结陈某甲、张某甲（承建2007年通畅工程的包工头）分别签定了四份假工程合同，由陈某甲、张某甲出具金额为1652247.46元的虚假工程款领条，在报送野三关财经所的财务帐上进行了工程款虚列，对选址定金216万元进行了帐务平衡。2008年下半年，谭某甲安排刘某甲从套取的选址定金中侵吞113460.00元，用于谭某甲、谭某乙、刘某甲和刘某甲四户应由个人支付的购房款，其中谭某甲侵吞28815.00元。（2）被告人谭某甲于2008年安排刘某甲从216万元定金中冲抵其个人多次累计的借支款85761.00元。（3）2006年底野三关镇通畅工程验收时，谭某甲虚增公路里程0.6公里，骗取国家项目资金72000元，谭某甲作主以补助电话费等的名义将2.5万元平均分配给谭某甲、刘某甲、陈某乙、秦某甲、谭某丙，谭某甲个人实得5000元。（4）2007年底野三关通畅工程验收时，谭某甲虚增公路里程2.05公里，骗取国家项目资金23万余元。谭某甲作主以补助电话费的名义将3万元平均分配给谭某甲、刘某甲、陈某乙、秦某甲、谭某丙、谭某乙，谭某甲个人实得5000元。
（二）受贿罪。2002年至2003年，被告人谭某甲在任野三关镇交通城建环保服务站站长、交通城建环保服务中心主任期间，利用职务上的便利，先后2次非法收受陈某甲共计15000元，为其谋取利益。
公诉机关就指控的犯罪事实，向本院提交了书证、证人证言、被告人供述等证据证实。公诉机关认为，被告人谭某甲利用职务之便，贪污公款209221元，实际分得赃款124576元；收受他人钱财15000元，为他人谋取利益，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条之规定，应当以贪污罪、受贿罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人谭某甲辩称，贪污指控第二笔的85761.00元不属个人骗取，而是政府行为，有公章和领导签字认可，我所借的该款亦已支付给工程队，我个人有开支的清单及票据，不属于贪污性质；贪污指控第三笔72000元不应认定为贪污；贪污指控第四、五笔不应认定为贪污，因为野三关镇交通城建环保服务站当时与镇政府签订有合同，分取的电话费属于我应获取的报酬。
辩护人辩护称，公诉机关指控被告人谭某甲犯贪污罪的罪名不能成立，同时本案有对被告人从轻或减轻处罚的量刑情节，可以对其免于处罚。其理由为：1、公诉机关指控被告人犯贪污罪的侵犯对象不适格。当时野三关镇交通城建环保服务站收取谭家村小区42个农户的选址定金216万元，在被告人及其同事分配时，即建房选址事宜尚未落实前，其所有权仍应归42个农户享有，服务站仅是一个保管人。即使农户违约，其所交定金应归服务站所有，但因服务站已于2006年5月16日经巴东县民政局登记转制为民办非企业单位，已不属国有单位，其所得的定金也不属国有财物。2、公诉机关指控被告人侵吞的数额未经查实。有证据证实被告人谭某甲以其原为单位垫支的费用冲抵其个人多次累计的借支款，并将未冲抵完的余额继续抵付其应交给单位购房款的行为及作法，并无不妥之处，故不应认定被告人所谓“侵吞”款额10万余元的行为属贪污行为。3、每年年底的兑现落实，均是经被告人谭某甲安排，其他职工参与讨论（但没利用职务便利）确定方案后实施的，被告人谭某甲与其同事在单位内部公开分得国家项目资金的行为，不符合贪污罪的构成要件，有可能属于私分国有资产的一般违法行为。4、2006年5月16日至今，野三关镇交通城建环保服务站已转制为民办非企业单位，被告人谭某甲以单位名义，代表单位意志履行的职责，系职务行为，而非个人行为。如其履职不妥，甚至犯罪，应属单位犯罪，而不能认定其个人犯罪。5、被告人谭某甲主动向办案机关投案，如实供述案件事实的自首表现，依法可以被从轻、减轻或免除处罚；其已在审判前向侦查机关退缴收受的全部款额，可以酌定从轻处罚；其至今患有支气管炎、肝囊肿、双肾结石、肾积水、肾囊肿、双肺肺炎、肺大泡、肺结核等十多种严重疾病，建议法庭免于其刑事处罚。
为佐证上述辩护观点，辩护人当庭提交了下列证据：
证据一、关于被告人工作单位性质及被告人身份的证据。
1、中共巴东县野三关镇委员会于2006年5月13日下发的《关于转制事业单位改革的实施方案》（野发（2006）16号）复印件一份。
2、巴东县民政局于2006年5月16日颁发的《民办非企业单位登记证书》、同月5月17日发布的《巴东县民政局公告》、巴东县质监局于同月18日颁发的《组织机构代码证》复印件各一份。
3、巴东县野三关镇人民政府于2006年5月14日下发的《关于谭某甲同志职务聘任的通知》（野政发（2006）20号）复印件一份。
上述证据用以证实被告人谭某甲因其任职单位于2006年5月从事业单位性质已转制为民办非企业单位性质，其本人已退出事业编制序列，脱离财政供养关系，已不属于正式的国家工作人员。
证据二、关于被告人谭某甲为单位垫支工程款而未予报账的证据：
1、关于垫支张某甲工程款的证据：张某甲出具的领条、证明各一份；野三关财经出具的证明、科目明细账各一份。
2、关于垫支曾某甲工程款的证据：曾某甲出具的领款单复印件一份；陈某乙证明一份；巴东县野三关镇交通城建环保服务中心证明一份；2006年4月20日野三关镇政府与曾某甲签订的《野三关镇通村水泥路路面工程承包协议》一份、野三关镇通畅工程结算明细清单》复印件一份。
3、关于垫支陈某甲工程款的证据：陈某甲领条复印件三份、证明一份、野三关财经所于2011年12月制发的《科目明细账》复印件一份、张某甲《居民身份证》复印件一份、
野三关财经所证明一份、巴东县野三关镇交通城建环保服务中心证明一份、野三关镇通畅工程结算明细清单复印件一份。
证据三、张晓红、张其东、谭德卫、谭某乙证明各一份，用以证实被告人谭某甲有自首情节。
证据四、恩施州中心医院超声检查报告单、放射科影像诊断报告各一份、恩施州中心医院在押人员医疗鉴定书、湖北省巴东县看守所关于谭某甲之病情报告、恩施州中心医院诊断证明各一份，用以证实被告人谭某甲身患各种严重疾病。
经审理查明，被告人谭某甲1984年10月被招聘为国家干部，历任原野三关木龙垭乡乡长、野三关镇金象坪管理区办事员、劝农亭管理区支部书记、野三关镇人民政府副镇长等职。2002年5月至2006年5月任野三关交通城建环保站站长。2006年5月至今任野三关镇交通城建环保服务中心主任。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列书证证实：
（1）巴东县纪委《关于移送谭某甲案的函》、巴东县人民检察院《立案决定书》、《拘留决定书》等法律文书。证实本案立案、破案、羁押等情况。
（2）巴东县野三关镇党委关于谭某甲任职履历的证明、野干发（1999）4号、（2004）2号、野政发（2006）20号等任免文件、聘用合同等。证实被告人谭某甲的主体身份情况。
一、被告人谭某甲侵占公款123460.00的事实：
2004年至2008年，被告人谭某甲在任野三关交通城建环保服务站站长、交通城建环保服务中心主任期间，利用职务上的便利，采取骗取、侵吞等手段，侵占公款123460.00元，其中被告人谭某甲实际分得赃款38815.00元。其中：
（一）2004年至2006年，野三关镇交通城建环保服务站收取了谭家村小区42户选址定金共216万元。谭某甲分别勾结陈某甲、张某甲（承建2007年通畅工程的包工头）签定了四份虚假工程合同，由陈某甲、张某甲出具金额为共计1652247.46元的虚假工程款领条，在报送野三关财经所的财务帐上进行了工程款虚列，对选址定金216万元进行了帐务平衡。2008年下半年，谭某甲安排该中心出纳刘某甲从套取的选址定金中侵吞113460.00元，用于谭某甲、谭某乙、刘某甲和刘某甲四户应由个人支付的购房款，其中被告人谭某甲侵吞28815.00元。
认定上述事实的主要证据有：
1、书证、物证：
（1）自野三关镇交通城建环保服务中心原出纳刘某甲保管资料中复印野三关交通城建环保站《关于修建职工住房的请示》一份、《土地无偿转让协议书》一份。
（2）自野三关镇交通城建环保服务中心原出纳刘某甲保管资料中复印野三关交通城建环保站职工集资建房相关原始票据共计四十二张。
（3）自巴东县纪委扣押的刘某甲保管的原始帐据中复印216万元谭家村小区选址金支出清单及相关票据，共计23张。《谭家村小区资金使用情况》，经谭某甲签字确认，其中包括4户购房款113460元（刘某甲27915元、谭某乙27915元、谭某甲28815元、刘某甲28815元），刘某甲《说明》1份。
证实：野三关交通城建环保站职工集资建房情况，其中2008年7月24日收据记载谭某甲交房屋款28815.00元，系从谭家村小区42建房户订金216万元中支取。
（4）自巴东县纪委暂扣的野三关城建交通环保服务中心财务帐据中复印原始凭证及附件、工程合同、领款单等共计六十张。
证实：野三关镇交通城建环保站收取216万元选址定金的及用工程开支资料做支出帐的事实。陈某甲签订的野三关集镇老街左叉街路面整治及下水道建设工程合同（领款单4张金额304701元）、野三关集镇老街最东端（野小门前）下水道建设工程合同（领款单2张金额200020.25元）、谭家村新区道路建设工程合同（领款单2张金额821218.55元）；张某甲签订的《水沟清污清运及路面维修合同》及四份领款单（领款单4张金额326307.66元），累计金额为1652247.46元的虚假工程款领条。
2、证人证言
（1）刘某甲证实：2004年，其应谭某甲安排收取谭家村小区42建房户订金216万元。2008年，谭某甲安排用假工程资料套取资金应付审计的事实。2008年下半年，谭某甲安排刘某甲从收取的选址定金中侵吞113460.00元，用于谭某甲、谭某乙、刘某甲和刘某甲四户应由个人支付的购房款，其中谭某甲交购房款28815元。
（2）陈某甲证实：2008年谭某甲要求与其签订虚假合同虚增工程量，陈某甲安排王某乙帮忙办理，其中包括谭某甲和四川开江利华建筑公司巴东县野三关项目部于2003年4月1日签订的野三关集镇老街左叉街路面整治及下水道建设工程合同、于2004年3月1日签订的野三关集镇老街最东端（野小门前）下水道建设工程合同、于2005年10月13日签订的谭家村新区道路建设工程合同，并证实上述工程实际已完工且付款。
（3）张某甲证实：2008年谭某甲要求与其签订虚假合同虚增工程量，即《水沟清污清运及路面维修合同》及四份领款单。2005年谭某甲让其清理从杨叉坝至沙树垭的下水道，刚开始签的有合同，但是合同金额只有几万元，在2006年帐就结清了。
（4）王某乙证实：2008年的一天，陈某甲电话安排其去野三关镇城建财务室补签野三关集镇老街左叉街路面整治及下水道建设工程合同、野三关集镇老街最东端（野小门前）下水道建设工程合同、谭家村新区道路建设工程合同，并打了几张领款单据，但并没有领钱。
（5）谭某乙证实：谭某乙集资购房所需27000多元，是由野三关镇交通城建环保服务站出的，自己并未出钱。
（6）刘某甲证实：刘某甲于2007年在野三关镇交通城建环保服务站买了一套房子，少付2万多元的事实。
3、被告人谭某甲供述证实：2004年，谭某甲安排刘某甲收取谭家村小区42建房户订金216万元，2008年下半年，谭某甲安排刘某甲从收取的选址定金中侵吞113460.00元，用于谭某甲、谭某乙、刘某甲和刘某甲四户应由个人支付的购房款，其中谭某甲应交购房款28815元。
（二）2006年底野三关镇通畅工程验收时，被告人谭某甲虚增公路里程0.6公里，骗取国家项目资金72000元，被告人谭某甲作主以补助电话费等的名义将25000元平均分配给谭某甲、刘某甲、陈某乙、秦某甲、谭某丙，被告人谭某甲个人实得5000元。
认定上述事实的主要证据有：
1、书证、物证
（1）自巴东县纪委扣押的刘某甲保管的原始帐据中复印2006年至2007年野三关镇通畅工程结算明细单、领款单及相关材料，共计十四张、刘某甲所写《通畅工程情况》证实：①2006年陈某甲参与通畅工程帐目反映为6.9公里，所开具的领取工程款724500元的领款单，与陈某甲的证言等相互吻合。
②刘某甲所写《通畅工程情况》还证实他们支付都是按12万元／公里，则虚增0.6公里则可多得72000元，而县里实际只按105000元／公里拨付款项，只多拨付63000元，还缺9000元是从谭家村小区选址金中拿的；对该款去向的说明与其证言相符。
（2）自巴东县纪委扣押的刘某甲保管的原始帐据中复印216万元谭家村小区选址金支出清单及相关票据，共计23张；《谭家村小区资金情况》、《谭家村小区资金使用情况》、《说明》一份，证实2006年通畅工程中虚增的600米只拨63000元，而实际领取72000元，差额款9000元从谭家村小区资金中垫支的事实。
（3）巴东县交通局巴交发（2007）11号文件《关于下达2006年农村公路通畅工程补助资金计划的通知》证实：野三关镇青上线核实里程6.5公里，按12万元（省补助10万元／每公里，县财政配套2万元／公里补助资金）。县级拨付总里程为36.8公里、拨款386.5＋23.75万元，中心帐务记载付款35公里、368万元（含陈某甲虚增部分）。
（4）从巴东县农村综合改革领导小组办公室复印的《野三关镇2006年度交通城建环保服务项目承包合同书》。证实野三关镇交通城建环保服务中心受野三关镇人民政府委托“组织和参与县下达的公路建设项目实施和乡村道路改造，负责技术质量和相关协调工作，确保顺利施工”的事实。
2、勘验检查笔录
现场勘查笔录、现场图1份，经勘查陈某甲2006年承建的野三关青龙桥村至上李坪村（青上线）共为6.15KM。
3、证人证言
（1）刘某甲证实：2006年谭某甲安排虚报0.6公里通畅工程，骗取63000元，并从选址定金中垫付9000元。谭某甲领走4.5万元后，安排刘某甲以发电话费的名义给每人发5000元，谭某甲、刘某甲、陈某乙、秦某甲、谭某丙各分得5000元，并将剩余2000元分给徐某丙。
（2）陈某甲证实：2006年，其承包修建青龙桥至三斗坪通畅公路，其与办案人员实地勘察，其修建里程为6.15公里，但其结算按照6.3公里结算的（县交通局每公里扣了1万5千元，按10.5万元／公里支付），谭某甲安排以其名义多验收0.6公里，谭某甲安排其出具了724500元领条，实际有6万多元未领款。同时还是证实其没参与验收，不清楚恩施州交通局验收核实的是6.5公里。
（3）陈某乙、谭某丙、秦某甲证实：2006年年底，谭某甲以发电话费的名义给上述人员发了5000元。
4、被告人谭某甲的供述印证上述事实。
（三）2007年底野三关通畅工程验收时，被告人谭某甲虚增公路里程2.05公里，骗取国家项目资金23万余元。谭某甲作主以补助电话费的名义将30000元平均分配给谭某甲、刘某甲、陈某乙、秦某甲、谭某丙、谭某乙，被告人谭某甲个人实得5000元。
认定上述事实的主要证据有：
1、书证、物证
（1）自巴东县纪委扣押的刘某甲保管的原始帐据中复印2006年至2007年野三关镇通畅工程结算明细单、领款单、《通畅工程情况》、交易传票及相关材料，共计十四张及张某甲的工程款记录。证实：①张某甲一段2.85公里应付工程款369717元，一段2.05公里应付235937元；野三关镇2007年通村油路补助资金拨付表（张某甲4.9公里，实付款549669.70元＋31002.3元＋24981元，其中24981元县配套资金未到位09年才付），张某甲出具了549669.70元（2008年1月28日）、31002.3元（2009年1月18日）、24981元（2009年1月20日）三张领款单共计605653元，与张某甲的证言等相互吻合。②刘某甲所写笔记及《通畅工程情况》还证实在张某甲处多验收的2.05公里按13万元／公里共计266500元，因扣除穿心岩路面强度9000元、太湖坝路面强度30000元、质量监督费563.75元、县配套未到位25251.35元，张某甲虚增的2.05公里实际只节余210684.9元，并记载了款项去向。③刘某甲2008年1月29日取款24万元、2008年4月18日取款5万元的交易传票及2008年4月18日给杨某己5万元支票。
（2）巴东县交通局巴交发（2008）7号文件《关于下达2007年全县通村油路（水泥路）第一批补助资金计划的通知》、巴东县交通局巴交发（2009）7号文件《关于下达2007年度通村油路（水泥路）暂扣资金拨付计划的通知》。
（3）自恩施州交通局工程科保管资料中复印2006年、2007年通村油路（水泥路）补助资金计划文件共计14张、
《2007年全州第一批通村油路（水泥路）补助资金计划表》中证实巴东县谭家村通畅工程为2.5公里，补助资金25万元。
张某甲虚增的2.05公里实际只节余210684.9元。认定骗取国家项目资金23万余元的依据野三关镇2007年通畅工程结算表。
（4）从野三关镇交通城建环保服务中心提取的《野三关镇2007年度交通城建环保服务项目承包合同书》。证实野三关镇交通城建环保服务中心受野三关镇人民政府委托“组织和参与县下达的公路建设项目实施和乡村道路改造，负责技术质量和相关协调工作，确保顺利施工”的事实。
2、勘验检查笔录
现场勘查笔录、现场图1份，经勘查张某甲2007年承建的野三关镇谭家村至上坝农村通畅工程公路为2.37KM。
3、证人证言
（1）刘某甲证实：2007年谭某甲安排虚报2.05公里通畅工程，骗取项目资金23万元，谭某甲以到县局要用拿走11万元后，谭某甲、刘某甲、陈某乙、秦某甲、谭某丙、谭某乙各分得5000元。
（2）张某甲证实：2007年，张某甲承建谭家村的通畅工程实际修建了2.8公里，谭某甲安排要求其虚增2公里左右，并出具549669.70元的领款单，但实际领款是按照2.8公里支付的。
（3）谭某乙、陈某乙、谭某丙、秦某甲证实：2007年年底，谭某甲以发电话费的名义叫上述人员去单位出纳刘某甲手中领取5000元，还证实单位并没有给职工发电话费的福利。
（4）杨某己证实：2008年4月谭某甲告诉杨某己2007年通畅工程验收组在验收杨某己承建的下治坪段、瓦屋场至杨家店子段时虚增工程公里数，套取项目资金，谭某甲并说将套取的项目资金给杨某己分点，后杨某己以清理水沟、做路肩墙的名义领款，在刘某甲手中拿了一张5万元的支票。
4、被告人谭某甲的供述印证了上述事实。
二、被告人谭某甲收受贿赂15000元的事实：
2002年至2003年，被告人谭某甲在任野三关镇交通城建环保服务站站长、交通城建环保服务中心主任期间，利用职务上的便利，先后2次非法收受陈某甲共计15000元，为其谋取利益。
1、2002年底，野三关交通城建环保管理站办公楼（临街）工程启动，在该工程的基础工程完工时的一天晚上，陈某甲为感谢被告人谭某甲发包该工程，在被告人谭某甲家中给谭送现金10000元，被告人谭某甲予以收受。
2、2003年野三关镇实施老街大巷子污水沟及路面工程期间，被告人谭某甲以给侄儿子上大学借钱为名，在该工程工地上找陈某甲拿了现金5000元。
认定上述事实的主要证据有：
1、书证：
自巴东县纪委案件材料中复印陈某甲信用社取款明细三张。证实：陈某甲于2009年11月17日在巴东县农村信用合作联社野三关名相路分社取款30000元的事实，与谭某甲的供述、陈某甲的陈述相一致。
2、证人证言
（1）陈某甲证实：2002年至2003年间，给谭某甲送及给谭“借”现金15000元。
（2）刘某甲证实：2008年底通畅工程结算时，谭某甲要陈某甲借点钱给他，用于冲抵谭某甲在单位的借支，谭某甲安排刘某甲给陈某甲少结3万多元工程款的事实。
（3）黎某乙证实：1997至1998年野三关集镇水泥路建设完工后大约一、两年的一天在镇政府结算时，工程出纳王某戊因帐上差一万元左右的现金，王某戊称是谭某甲拿去了的，谭某甲称其没有拿，并发生争吵，后陈某甲打了一张一万元左右的领条来冲了这笔钱。
（4）王某戊证实：其在1997年至1998年野三关集镇水泥路建设工程中任出纳，在工程完工后，过了一、两年的时间，其在野三关镇政府找财务室出纳黎某乙处结算时，因账面上差一万元是谭某甲经手的，与谭某甲发生争吵，谭某甲就将陈某甲喊过来让陈某甲打了一张一万元的领条。
3、被告人谭某甲的供述印证上述事实。
本案在侦查过程中，被告人谭某甲向检察机关退缴人民币20万元。
对于公诉机关指控“被告人谭某甲于2008年安排刘某甲从216万元定金中冲抵其个人多次累计的借支款85761.00元”的贪污事实，以及被告人谭某甲提交的相关反证，本院对部分事实进行了复核并调取了以下证据：
巴东县野三关镇人民政府财务室“行政单位会计报表”及证明各一份，主要证实在野三关镇人民政府2006年修建集镇水泥路工程账目中，应付款科目帐项下包含“肖某丙15253.39元、陈某甲12598.99元、邓某戊22414.72元、邓某己12579.22元”。
本院认为，对于被告人谭某甲贪污85761.00元的认定问题，被告人谭某甲向本院提交了为单位垫支工程款而未予报账的证据，其中部分经本院调查，被告人谭某甲垫付肖某丙15253.39元、邓某戊22414.72元、邓某己12579.22元的事实属实，因被告人谭某甲垫付工程款后未报账，巴东县野三关镇人民政府将上述款项至今仍记入会计科目应付款帐下，故被告人谭某甲以借支形式贪污公款85761.00元的指控事实存疑，因此，本院对该指控事实不予认定。
本院认为，一、关于被告人谭某甲的犯罪行为在本案中的定性问题。1、被告人谭某甲的身份不符合贪污罪主体构成要件，其行为不能认定为贪污罪，应构成职务侵占罪。理由是：（1）被告人谭某甲主体身份不是受委派从事公务的人员，不应以国家工作人员论。本案中，从时间节点分析，2006年5月17日以前，被告人谭某甲任野三关交通城建环保站站长职务，属在编国有事业单位工作人员。在2006年5月17日以后，野三关交通城建环保站按相关政策转制变更为野三关镇交通城建环保服务中心，该中心由民政部门核发登记证书，成为民办非企业单位，所有人员退出原事业单位编制序列，脱离财政供养关系。被告人谭某甲身为该中心主任，系受野三关人民政府聘用并签订聘用合同，其未经野三关人民政府任命、委派，不能认为其是野三关人民政府委派到该中心从事公务的人员，不是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，因此，不能以国家工作人员论。（2）被告人谭某甲的主体身份也不能认定为受委托管理、经营国有财产的人员。被告人谭某甲长期与所在单位形成了较为稳定的劳动关系，区别于民事委托关系，因此，不能认定为其受委托管理、经营国有财产的人员。（3）野三关镇交通城建环保服务站收取的谭家村小区42户选址定金216万元不是国有财产。该基金收入来源包括：用地农民个人缴费、利息收入和其他收入等，虽然列入政府财政专户，但不是国有财产，而应属于我国刑法第九十一条规定的“公共财产”中的“（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐款或者专项基金的财产”，而非公共财产的全部。因此，被告人谭某甲实施的侵占犯罪行为发生在2006年5月17日以后，其采取骗取、侵吞等手段，侵占公款123460.00元，数额较大，构成职务侵占罪。其在本案所涉及的共同犯罪中，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的的全部犯罪处罚。
2、被告人谭某甲受贿行为发生在2002年至2003年间，当时其属于国有事业单位从事公务的人员，收受他人15000元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。
对于辩护人提出被告人谭某甲的身份主体不符合贪污罪主体构成要件、42户选址定金216万元的性质不是国有财产、贪污指控第二笔的85761.00元借款垫付给工程队不属于贪污性质的辩护意见，本院予以采纳。但其提出的公诉机关指控被告人侵吞的数额未经查实、私分电话费属单位犯罪，而不能认定其个人犯罪的辩护意见，与本院查明事实不符，本院不予采纳。
对于被告人谭某甲提出分配电话费属个人应得劳动报酬的辩解意见，本院认为，该国家项目资金属于交通城建环保中心依据合同代为管理的本单位财物，被告人谭某甲等人擅自从套取的国家项目资金中分配电话费，非法占为己有，符合职务侵占罪的犯罪构成要件，故本院对该辩解意见不予采纳。
二、本院依据查明事实，并在充分听取控辩双方的意见后，认为应对被告谭某甲适用以下量刑情节：
1、法定情节：被告人谭某甲向办案机关自动投案，在检察机关采取强制措施以前如实供述全部犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。2、酌定情节：（1）被告人谭某甲在审判前积极向侦查机关退缴全部赃款，可以酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。（2）考虑被告人谭某甲犯罪后有悔改表现以及目前身体状况，可以酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。
结合本案案情，综合考虑被告人谭某甲的犯罪事实、犯罪情节、社会危害程度、悔罪表现和退赃情况，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十一条、九十三条第二款、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第四十七条之规定，判决如下：
一、被告人谭某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定合并执行有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
二、被告人谭某甲违法所得人民币123460.00元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姜 涛
审 判 员 刘 念
人民陪审员 朱 纯
二〇一四年十二月二日
书 记 员 向小燕
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：…
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第九十一条本法所称公共财产，是指下列财产：
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