湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘民终136号
上诉人（一审被告）：韶山市朝阳商店，经营地址湖南省韶山市清溪镇清溪村新屋组**号。
经营者：成小明，女，1970年1月14日出生，汉族，住湖南省韶山市。
被上诉人（一审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。
法定代表人：张东方，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邹友飞，浙江若屈律师事务所律师。
上诉人韶山市朝阳商店因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院(2017)湘03民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
韶山市朝阳商店上诉请求：1、依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人未销售权利人提交的公证书中提及的该型号花露水，公证人员仅对店外招牌进行拍照，没有拍摄店内购买花露水的全过程，没有朝阳商店出具的任何销售凭证，不能证明该花露水是在朝阳商店���买，且本案判赔数额没有事实和法律依据，请求依法支持上诉请求。
上海家化公司辩称：购买过程全程由公证人员陪同，上诉人未给购买人员出具相关购买凭证，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
上海家化公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止侵犯原告商标专用权的行为；2、判令被告赔偿原告经济损失1.5万元；3、判令被告赔偿原告支付的合理费用5000元；4、判令被告负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：上海家化公司拥有第1116603号“”文字商标所有权，该商标于1997年10月7日核准注册，经续展，有效期至2017年10月6日，该商标核定使用商品为第3类，包括香皂、药皂、消毒液、浴液、洗面奶、洗手液、洗发软皂、洗涤剂、沐浴露、化妆品、护肤品、雪花膏、化妆用护肤剂、花露水、爽身粉、��子粉、去头皮水、发乳、牙膏。2002年，“六神”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。
2016年9月23日，因取证需要，杭州来扬知识产权代理有限公司接受上海家化公司授权，向浙江省杭州市西湖公证处申请证据保全公证。2016年9月25日，浙江省杭州市西湖公证处公证员余秀云、工作人员楼春阳与杭州来扬知识产权代理有限公司的委托代理人杨健炜来到位于湘潭市韶山市韶山乡朝阳村卫生室旁，门口标有“朝阳商店”字样的商店（店内存放有营业执照，负责人为成小明）。杨健炜向该店购买了标有“六神”字样的六神花露水1瓶。公证员使用自带手机对上述店面进行了拍照。杨健炜所购上述物品由公证员全程保管并带回公证处进行了封存。2016年10月9日，上海家化公司工作人员叶豹来到杭州市西湖公证处，对上述封存物品进行拆封和鉴别，��出具《产品鉴别书》，认定规格为195ML、批号为20190528HCBFZ的六神花露水的内材气味与外观包装与上海家化公司的正品不符，系侵犯原告注册商标专用权的假冒产品。以上杨健炜的购买物品过程和叶豹的产品鉴别过程，均在公证处公证员余秀云和工作人员楼春阳的监督下进行，楼春阳使用公证处摄像器材对所购物品进行拍照并对所购物品进行了再次封存。2016年10月20日，浙江省杭州市西湖公证处出具（2016）浙杭西证民字第14632号公证书，对上述过程予以证明。
庭审中，上海家化公司向一审法院提交了封存的被控侵权商品。经当庭拆封，确认封存侵权商品为绿色玻璃瓶装花露水，瓶身正面中部贴有印有“六神”文字商标标识和“清凉舒爽、祛痱止痒”字样，背面下方包装上印有“上海家化联合股份有限公司中国上海市保定路527号”等文字，净含量为195ml,编号��20190528HCBFZ。与上海家化公司生产的正品“六神止痒花露水”相比，被控侵权商品在外观上大体一致，但存在以下差异：上海家化公司没有生产该批号的花露水；正品的包装纸比较厚实，表面有磨砂感，假冒产品的包装纸比较薄，表面光滑；正品的防伪线可以清晰地看到六神字样，防伪线不易脱落，假冒产品的防伪线看不出六神字样，易脱落；气味与正品不符，感觉刺鼻。
韶山市朝阳商店系个体工商户，经营者为成小明，登记经营场所为湖南省韶山市清溪镇清溪村新屋组15号。上海家化公司为维权支付公证费1000元。
一审法院认为：上海家化公司是第1116603号“”文字商标的注册商标权利人，涉案注册商标尚在保护期内，其享有的注册商标专用权受法律保护。本案争议的焦点是：韶山市朝阳商店是否构成商标侵权。
被控侵权商品与涉案第1116603号“”文字注册商标核定使用商品中的花露水属同一种商品，被控侵权商品瓶身正面的“六神”文字商标标识与涉案第1116603号“六神”文字注册商标在视觉上基本无差别，属于相同标识。在相同或类似商品上使用上述标识，容易造成相关公众的混淆。根据上海家化公司提交的《产品鉴别书》以及当庭比对，可以认定被控侵权产品并非上海家化公司生产，韶山市朝阳商店未能提交证据证明在上述商品上使用该标识得到了原告的许可，在无相反证据的情况下，可以确认被控侵权商品系侵害原告第1116603号注册商标专用权的商品。韶山市朝阳商店销售了被控侵权商品，而且未能证明该商品系由其合法取得，或者说明该商品的提供者，其销售行为不仅构成侵权，也不符合有关合法来源免除赔偿责任的构成要件。因此，上海家化公司要求停止侵害、赔偿损失的诉讼请求成��，一审法院予以支持。韶山市朝阳商店的答辩和质证意见没有证据支持，一审法院不予采纳。上海家化公司未能举证证明其因侵权遭受的损失，也未能举证证明被告因侵权获得的收益，且未证明涉案商标的许可使用费用，故一审法院在法定范围内确定赔偿数额。综合原告商标的知名度、侵权行为的性质、情节、侵权商品的价值等因素，并考虑原告为制止侵权行为而必然产生的一定的合理开支，对原告主张的赔偿数额酌情认定为5000元（含维权合理开支）。综上，判决：一、韶山市朝阳商店于本判决生效之日起，立即停止销售侵害第1116603号注册商标专用权的商品；二、韶山市朝阳商店在本判决生效之日起十日内赔偿上海家化联合股份有限公司5000元（含维权合理开支）；三、驳回上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费300元，由上海家化联合股份有限公司负担100元，韶山市朝阳商店负担200元。
二审中，韶山市朝阳商店、上海家化公司均没有提交新证据。
根据原卷材料、二审听证询问的情况，一审法院查明本案事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，本案系侵害商标权纠纷，上海家化公司是涉案商标的商标专用权人，其合法权益应予保护。根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是上诉人韶山市朝阳商店是否实施了本案的被诉侵权行为，若侵权成立应如何承担相应的民事责任。
本院认为，涉案公证书记载：“2016年9月25日，浙江省杭州市西湖公证处公证员余秀云、工作人员楼春阳与杭州来扬知识产权代理有限公司的委托代理人杨健炜来到位于湘潭市韶山市韶山乡朝阳村卫生室旁，门口标有“朝阳商店”字样的商店（店内存放有营业执照，负责人为成小明）。杨健炜向该���购买了标有“六神”字样的六神花露水1瓶。公证员使用自带手机对上述店面进行了拍照。杨健炜所购上述物品由公证员全程保管并带回公证处进行了封存。”上述公证书详细记载了公证购买涉案被诉侵权产品的过程，包括购买的时间、地点以及已将购买的物品封存等基本情况，能够证明负责人为成小明的“朝阳商店”销售了1瓶标有“六神”字样的六神花露水的案件事实，上诉人在二审听证询问中以“没有拍摄购买过程、没有销售凭证”等理由否认其销售了该被诉侵权产品，不合常理，不能达到其证明目的。公证书程序合法，公证的事实清楚，一审法院依法予以采信并无不当，其依据该公证书的证明内容查明上诉人实施了销售涉案被诉侵权产品的行为有事实和法律依据。上诉人韶山市朝阳商店上诉提出其没有实施本案销售行为没有事实和法律依据，本院依法予以驳回。被控侵权商品与涉案注册商标核定使用商品中的花露水属同一种商品，瓶身正面的“六神”文字商标标识与涉案注册商标在视觉上基本无差别，属于相同标识，容易造成相关公众的混淆，经鉴定该商品并非被上诉人生产，上诉人也没有提交证据证明被上诉人许可其使用涉案商标，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条关于“（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权”的规定，上诉人的涉案行为构成侵害商标权，且未提交合法来源的有效证明，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。一审法院综合考虑商标的知名度、侵权行为的性质、情节、侵权商品的价值、为制止侵权行为产生的合理开支等因素，酌情认定赔偿数额为5000元（含维权合理开支）适当，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人韶山市朝阳商店的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人韶山市朝阳商店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍 胜
审 判 员 闫 伟
审 判 员 唐小妹
二〇一八年六月十四日
代理书记员 罗 浪