贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)黔02刑终116号
抗诉机关（原公诉机关）水城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴家文，曾用名吴永权，男，1976年05月22日出生，汉族，贵州省水城县人，小学文化，无业，住贵州省水城县。2016年10月22日因本案被水城县公安局刑事拘留，2016年11月03日被水城县人民检察院批准逮捕，次日被水城县公安局执行逮捕。现羁押于贵州省水城县看守所。
辩护人王明星，贵州新黔景律师事务所律师。
贵州省水城县人民法院审理贵州省水城县人民检察院指控原审被告人吴家文犯诈骗罪一案，于2018年04月03日作出（2017）黔0201刑初24号刑事判决，判决被告人吴家文犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元。原审被告人吴家文不服，向本院提出上诉，水城县人民检察院于2018年04月08日提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，贵州省六盘水市人民检察院检察员程丰出庭履行职务，上诉人吴家文及其辩护人王明星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，（1）2013年12月，六盘水市城市建设储备地建设房屋及附属物拆迁，水城县滥坝镇以朵村白马洞组村民吴某家在滥坝镇以朵村白马洞组的房屋被丈量后，一直未领到拆迁房屋的补偿款。2015年12月，被告人吴家文得知吴某家的被拆迁房屋将要得到政府补偿的消息，便向吴某谎称她家被拆迁房屋补偿款要找关系才能得到政府补偿，自己可以帮吴某找关系，但需要142000元钱作为他去找关系的费用，吴某表示同意。2016年01月份，吴某得到了政府的拆迁补偿款后将142000元钱取出来交给吴家文。经核实，吴家文事前就知道政府将要对吴某家的被拆迁房屋进行补偿，吴某家的房屋其实就位于拆迁范围之内，根本不需要去找关系就能得到政府的补偿款，吴家文骗取了吴某142000元。另查明，被告人吴家文在本案案发后，吴家文家属与被害人吴某签订了《赔偿协议书》，并已经将142000元全部退还给了被害人吴某，被害人吴某向吴家文出具了《刑事谅解书》，被告人吴家文获得了被害人吴某的谅解。（2）2009年被告人吴家文在水城县滥坝镇以朵村白马洞组与黄某等人注册成立了水城县长绿养殖农民专业合作社，2010年09月08日吴家文和郑某签订《养殖场转让协议》和《土地租赁协议》，吴家文将其位于水城县滥坝镇以朵村白马洞组的长绿养殖场以141800元的价格转让给郑某，并将其长绿养殖场范围内承包经营的土地以124500元的价格永久租赁给郑某，吴家文以养殖场的公章和营业执照（养殖证）找不到为由，只将养殖场的税务登记证、动物防疫合格证和农民专业合作社法人营业执照交给了郑某，2012年05月吴家文又在其长绿养殖场旁边的老房子的基础和周围私自修建“两违”建筑，并将长绿养殖场的牌子挂在其新修的违章建筑上，在此期间水城县滥坝镇工作人员多次口头制止和下发限期拆除通知书，但是吴家文都未停止修建违章建筑，2012年因滥坝镇白马洞组规划为城市储备用地项目需要拆迁，吴家文的老房子及违章建筑在被拆迁的范围内。水城县滥坝镇的工作人员于2013年12月17日将吴家文的老房子和违章建筑依法拆除，因吴家文被拆迁的房屋有部分为违章建筑，需要调查核实才能与吴家文签订补偿安置协议，所以吴家文就拆迁补偿问题进行上访，之后滥坝镇工作人员对吴家文做思想工作，对吴家文擅自修建的833.35平方米的违章建筑根据规定给予50元每平方米的拆迁奖励，2014年04月17日吴家文与水城县滥坝镇人民政府签订《六盘水市城市建设土地储备项目建设房屋及附属物拆迁补偿安置协议》（编号SFILTDCZYDAZQ2O140417080)，约定将吴家文新修的“两违”建筑共计833.35平方米按主体面积给予50元每平方米的拆除奖励，吴家文因此得到4万余元的违章建筑拆迁奖励。2015年水城县冷链物流项目开工建设，施工占到吴家文的宅基地，吴家文因此长期堵工，同时以其外出办事不慎遗失营业执照为由，于2015年07月13日申请补办水城县长绿养殖场农民专业合作社营业执照，后拿着补办的工商营业执照要求政府对其之前已经补偿过833.35平方米的违章建筑再次进行补偿，2015年12月14日被告人吴家文与水城县滥坝镇人民政府签订了《水城县棚户区改造征收补偿安置协议》（编号水城县棚改[2015]001)，其833.35平方米的违章建筑按养殖用房获得858350.5元征收补偿款。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定以被告人吴家文犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元。
宣判后，水城县人民检察院于2018年04月08日提出水检公诉诉刑抗[2018]1号刑事抗诉书认为，水城县人民法院以(2017)黔0221刑初24号刑事判决书对被告人吴家文犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元。本院依法审查后认为，该判决量刑畸轻，未认定本院追加起诉的犯罪事实不当，确有错误，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。
宣判后上诉人吴家文不服，以“针对诈骗吴某一案，吴家文因被举报贪污接受调查时陈述了自己诈骗吴某142000元的犯罪事实，其行为应以自首论；吴家文诈骗近亲属的财物，并取得谅解，应当减少基准刑的20-50%；对公诉机关指控的吴家文833.35平方米所得的赔偿款858350.5元，是在要求自己合理合法的赔偿款，主观方面没有非法占有的目的，而是合法占有，不构成诈骗罪；量刑过重”为由提出上诉。辩护人提出相同的辩护意见。
贵州省六盘水市人民检察院于2018年05月07日提出六盘水检公诉支刑抗[2018]2号支持刑事抗诉书认为，水城县人民检察院以水检公诉诉刑抗[2018]1号刑事抗诉书对水城县人民法院(2017)黔0221刑初24号吴家文涉嫌诈骗罪一案的刑事判决提出抗诉。本院审查后认为，水城县人民检察院刑事抗诉书载明的“一审判决量刑畸轻”的抗诉理由正确，应当支持，同时，该刑事抗诉书载明的“一审判决未认定本院追加起诉的犯罪事实不当”的抗诉理由不当，应当予以撤回。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百七十三条的规定，请你院依法纠正。
经审理查明，原审被告人吴家文以非法占有为目的，虚构可以帮助被害人吴某找关系获得相应拆迁安置补偿款的事实，骗取吴某人民币142000元，数额巨大的事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，原审被告人吴家文及其辩护人均未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和所列证据，予以确认。
另查明，2016年09月01日，水城县滥坝镇以朵村白马洞组村民吴某某以其所在白马洞组的组长吴家文涉嫌伙同国家工作人员贪污房屋征拆补偿款为由，署名举报至水城县人民检察院，同月05日该院控申部接待举报村民吴某某并对其制作调查笔录，发现吴家文存在诈骗行为，即于同月20日经该院检察长批准接触初查对象吴家文，经询问，吴家文承认自己的诈骗事实。因诈骗犯罪属于公安机关管辖，该院于2016年10月21日将吴家文诈骗的犯罪线索移送水城县公安局。
认定上述事实的证据：
1、依法查处铁证举报书证实，水城县滥坝镇以朵村白马洞组村民吴某某以其所在白马洞组的组长吴家文涉嫌伙同国家工作人员贪污房屋征拆补偿款。
2、身份证复印件证实，举报人吴某某的身份基本情况。
3、举报人吴某某的陈述证实，吴家文的侄女吴某给了吴家文15万元钱，争取到了40多万元的补助款。其他的情况要请你们相关部门下去调查，尤其是去问吴家文，一问他就知道了。
上述证据已经本院质证，符合证据的合法性、客观性、关联性，本院予以确认。
针对公诉机关抗诉意见、上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下：
（一）关于水城县人民检察院提出“水城县人民法院以(2017)黔0221刑初24号刑事判决书对被告人吴家文犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元，该判决量刑畸轻，未认定本院追加起诉的犯罪事实不当，确有错误，请依法判处”的抗诉意见、贵州省六盘水市人民检察院提出“水城县人民检察院刑事抗诉书载明的‘一审判决量刑畸轻’的抗诉理由正确，应当支持，同时，该刑事抗诉书载明的‘一审判决未认定本院追加起诉的犯罪事实不当’的抗诉理由不当，应当予以撤回，请依法纠正”的意见。经查，一审水城县人民法院根据收集在案的能够相互印证的证据，认定原审被告人吴家文诈骗被害人吴某人民币142000元的犯罪事实成立，而水城县人民检察院追加起诉的第二起犯罪事实因不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪，据此作出判处吴家文有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元的判决，吴家文诈骗金额142000元，属于诈骗数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，一审法院在吴家文无任何法定减轻处罚情节，对吴家文作出减轻处罚的量刑，已经违反法律规定，量刑畸轻，应予纠正；但一审法院认定水城县人民检察院追加起诉的第二起犯罪事实不构成诈骗罪符合法律规定，故水城县人民检察院提出“量刑畸轻”的抗诉意见及贵州省六盘水市人民检察院的支抗意见均成立，予以采纳；水城县人民检察院提出“未认定本院追加起诉的犯罪事实不当，确有错误”的抗诉意见不能成立，不予采纳；贵州省六盘水市人民检察院提出“水城县人民检察院刑事抗诉书载明的‘一审判决未认定本院追加起诉的犯罪事实不当’的抗诉理由不当，应当予以撤回”的意见成立，予以采纳。
（二）关于上诉人吴家文所提“针对诈骗吴某一案，吴家文因被举报贪污接受调查时陈述了自己诈骗吴某142000元的犯罪事实，其行为应以自首论”的上诉理由及其辩护人提出相同的辩护意见。经查，收集在案的水城县人民检察院移送线索通知书、水城县公安局受案登记表、立案决定书、抓获经过，水城县人民检察院的吴家文的到案经过、举报人吴某某的陈述、证人吴某的证言、吴家文的原供述和辩解等能够相互印证的证据，证实吴家文系因涉嫌贪污犯罪被村民吴某某于2016年09月01日举报至水城县人民检察院控申部，控申部于2016年09月05日接待该村民并制作调查笔录，发现其有涉嫌诈骗行为，该院反贪污贿赂局于同月20日经批准接触初查对象吴家文，经询问吴家文承认自己诈骗的事实，即在办案机关已经掌握了吴家文涉嫌诈骗犯罪事实，传唤吴家文后，其才交代了诈骗吴某的犯罪事实，其行为不符合自首构成要件，不能以自首论，故吴家文的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
（三）关于上诉人吴家文所提“吴家文诈骗近亲属的财物，并取得谅解，应当减少基准刑的20-50%”的上诉理由及其辩护人提出相同的辩护意见。经查，与审理查明的事实相互，故吴家文的上诉理由及其辩护人的辩护意见均成立，予以采纳。
（四）关于上诉人吴家文所提“对公诉机关指控的吴家文833.35平方米所得的赔偿款858350.5元，是在要求自己合理合法的赔偿款，主观方面没有非法占有的目的，而是合法占有，不构成诈骗罪”的上诉理由及其辩护人提出相同的辩护意见。经查，与审理查明的事实相符，故吴家文的上诉理由及其辩护人的辩护意见均成立，予以采纳。
（五）关于上诉人吴家文所提“量刑过重”的上诉理由及其辩护人提出相同的辩护意见。经查，吴家文诈骗金额142000元，属于诈骗数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，一审法院在吴家文无任何法定减轻处罚情节，对吴家文作出减轻处罚的量刑，已经违反法律规定，属量刑畸轻，应予纠正，故吴家文的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人吴家文以非法占有为目的，虚构可以帮助被害人吴某找关系获得相应拆迁安置补偿款的事实，骗取吴某人民币142000元，数额巨大的行为构成诈骗罪。原审判决定罪准确、审理程序合法，但量刑畸轻，应予改判。吴家文到案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚，其案发后已经将142000元全部退还给了被害人吴某，并获得吴某的谅解，且属于诈骗近亲属的财物的犯罪，酌情可以从轻处罚，根据吴家文犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、撤销贵州省水城县人民法院（2017）黔0221刑初24号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）吴家文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月22日起至2019年10月21日止。所处罚金在判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 任天贵
审 判 员 石瑞勇
审 判 员 吴含勇
二〇一八年七月十七日
法官助理 李学明
书 记 员 吴利娜
附：适用的相关法律法条、司法解释
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定是期限内一次或者多次分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件、经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉、维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误、或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
三、最高人民法院最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前规定的数额幅度内，共同研究本地区执行具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。