上海市长宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民二(商)初字第9621号
原告(反诉被告)上海宝默建材有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人林波，总经理。委托代理人张洪喜，上海达隆律师事务所律师。被告(反诉原告)上海上盛房地产开发有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人徐国胜，总经理。委托代理人姚尚宏，上海市君和律师事务所律师。委托代理人谢孟林，上海市君和律师事务所律师。原告上海宝默建材有限公司与被告上海上盛房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2015年10月16日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员钱卫年独任审理。同年10月27日，本院向被告送达起诉状副本等。同年11月17日，本院组织双方进行证据交换，被告表示愿意与原告协商调解，如调解不成则将提起反诉。审理中，因发现本案不宜适用简易程序审理，故本院于同年12月16日依法裁定本案转为普通程序继续审理。2016年1月4日，本案进行了第一次庭审，被告提出反诉，并于1月8日缴纳反诉费用,本院依法合并审理。同年2月5日，原告变更诉讼请求。同年2月18日双方要求延期举证。同年3月24日，本案再次公开开庭进行了审理，原告委托代理人张洪喜，被告委托代理人姚尚宏到庭参加了诉讼。应双方当事人申请，本院给予双方共计40日的调解期限，但终因双方无法达成一致，致本案调解不成。本案现已审理终结。原告上海宝默建材有限公司诉称，原告与被告通过招投标方式于2013年6月24日签订《平安公寓项目洁具及卫浴采购合同》，约定：原告承包被告东诸安浜路XXX号平安公寓项目1号楼、2号楼洁具及卫浴(含五金件)供应，供货时间暂定自2014年6月1日至7月30日，合同总价也暂定为人民币(下同)17,891,345元，包括样板房3套和公寓房60套等。合同签订后，被告支付预付款1,789,134.50元。原告则按约备货，并完成1、2号楼样板房的交货义务。2015年4月14日，在远远超出预定供货时间后，被告发函要求原告完成供货，但供货货值仅为381,404元，即被告要求供货从60套变为1套，超出合同约定3.1.2条的允许调整范围，违反诚实信用原则，构成根本性违约，致原告的合同目的无法实现。根据合同法第94条、第113条等规定，原告享有合同解除权，并有权要求被告赔偿损失，包括合同履行后可得利益损失。据此，原告诉至本院，要求判令：1、解除双方2013年6月24日签订的《平安公寓项目洁具及卫浴采购合同》；2、被告支付原告合同履行后可得利益损失4,025,552.60元[计算方式：(合同金额17,891,345元-预付款1,789,134.50元)×25%=4,025,552.60元]；[审理中，原告变更该请求为：4,601,879.13元(按利润测算报告结果)]；3、被告承担本案诉讼费。被告上海上盛房地产开发有限公司辩称，第一，关于采购招投标样本，提供方是被告。但招标时无法确定具体的权利义务条款，需等最终中标后签订的合同为准。约束是双方的采购合同，而非招标样本。故原告依据投标合同文本主张权利，被告不认可。第二，关于被告可以调整采购数量、规格等合同第3.1.2条的理解，被告有权调整，调整数量后价格也是可以调的。在该合同中原告赋予被告可以调整数量规格的权利，故被告调整数量不存在违约。即使被告调整的幅度大，也应严格按照合同约定。第三，关于原告催促被告履行合同问题，从原告提交的被告函(2015.1.6)可见，原告没有按照合同约定的时间交货，影响了被告工程进度。并且被告函(2015.4.14)可见合同约定的调整数量的幅度并没有限制，原告接到该函后在长达5个月的时间内没有就被告变更数量进行回复，而是直接向法院起诉。故系原告严重违约，而非被告违约，原告的请求权基础并不存在，即使被告违约，也应该按合同第12条中原告违约的相关约定参照确定。故被告要求驳回原告诉讼请求，并提出反诉：1、同意解除合同；2、原告返还被告预付款910,089.50元及利息(参照银行同期贷款利率，自被告支付之日起计算至本判决生效之日止)；3、反诉费用由原告承担。针对被告抗辩，原告再辩称，被告发函要求原告履行合同时，原告已提出异议，后被告第二次又继续发函，故原告无违约。原告在5个月期间内多次与被告沟通，最终向法院起诉也是对被告发函提出的异议。证据4利润测算报告是对合同履行结果的测算，测算的依据都是合同已经确定的，故该测算有效。针对被告反诉，原告辩称，原告同意解除合同。但反诉要求返还预付款诉请原告则不同意，因为合同未履行是被告的原因，原告据此已有损失。故此原告要求驳回被告返还预付款及利息的反诉请求。原告为支持其主张，提供以下证据：1、招标文件及采购合同样本，证明双方此后签订的采购合同经过招投标，招标文件中的采购合同样本没有被告有权调整订货数量的条款；2、《平安公寓项目洁具及卫浴采购合同》，证明原告承包被告公寓项目1、2号楼洁具及卫浴供货，包括3套样板房和60套公寓房，暂定总价17,891,345元等；3、业务联系函4份，证明双方样板房交付及被告要求交付大货不符合合同约定，双方产生纠纷等；4、利润测算报告，证明原告提交测算报告的材料都是依据合同可以确定的事项，并且双方已有部分交易已经完成，依据该完成的交易测算合同如果全部完成将获得多少收益，该报告是有充分依据的。被告为支持其主张，提供以下证据：1、情况说明(乐家公司出具)，证明原告未就其进货向上家订货，即使双方合同未履行也未给原告造成实际损失。2、增值税发票；3、付款凭证；4、送货单。证据2至4针对反诉。证明被告支付款项及原告送货情况等。经质证，被告对原告提供证据的质证意见为：证据1，真实性合法性无异议，但不认可证明内容。双方并无正式签订招标文件采购合同，具体约定需以最终签订的采购合同为准。证据2，真实性合法性无异议，但不认可证明内容。该合同约定了被告可以调整供货等。证据3业务联系函真实性均无异议，但不认可证明内容，反而能证明原告未按时交货，构成违约。证据4，该报告欠缺会计准则要求的信息，不符合会计准则；该报告和审计评估报告有本质区别，其可以按照委托人的意愿进行书写，出具报告的单位无需为此承担法律责任，故对三性均有异议，不具有法律效力。即使被告违约，也应该按合同第12条中原告违约的相关约定进行参照确定。原告对被告提供证据的质证意见为：证据1真实性无异议，但不同意证明目的。原告为履行本合同已经进行了相关准备工作，并将合同向上家进行了备案。原告最终订货需依据被告的具体订单，而非仅依据合同。针对被告反诉证据(证据2、3、4)，真实性无异议，但不同意被告证明目的，反而证明本案合同实际履行情况。本院对原告提供的证据复印件与其原件进行了核对，复印件与原件一致，且各证据之间能够相互印证，能够证明原告的主张，经庭审质证和审核，可予采纳。经审理查明，本院对原告诉称事实予以认定。另经审理查明，2012年11月的被告《平安公寓1号楼、2号楼工程洁具及卫浴五金件采购招标文件》载明：第一章，……二、招标范围：采购品牌及设备清单见附件(候选共三种品牌方案)。(注：样板房与大货配置相同)。说明：本次招标包括1号(楼)标准层内全部5个卫生间(主人卫生间、公共卫生间、客卫一、客卫二、保姆卫生间)；2号(楼)标准层内全部5个卫生间(主人卫生间、公共卫生间、客卫一、客卫二、保姆卫生间)。暂定数量：1号(楼)样板房2套，2号(楼)样板房1套，1号(楼)大货40套，2号(楼)大货20套等。第二章，……二、交货期：本工程分两个阶段：样板房施工阶段和其余大货施工阶段。1、样板房交货期：2013年3月30日；2、大货交货期：2014年7月1日等。……四、其他约定：1、本项目不得转包，本次招标也不接受联合体投标。同一投标人只允许以一种品牌方案参与投标，以两种以上品牌参与投标，招标人有权拒绝。……原告与被告签订的《平安公寓项目洁具及卫浴采购合同》约定：……第三条，合同价款及付款方式：……3.1.2、产品品牌、规格见附件二。平安公寓样板房工程结束后，甲方(被告，下同)有权调整本合同签定的品牌内的规格和数量，调整后的单套产品价格参照本合同单套产品价格同比例调整。平安公寓项目1号楼顶层复式、2号楼顶层复式及3号-6号别墅部分洁具与卫浴(含五金件)方案确定后，若需乙方(原告，下同)供货，则乙方按本合同单套产品价格同比例计价供货。……第七条，设计变更：……7.2、其他变更：合同履行中，平安公寓样板房工程结束后，甲方有权调整本合同签定的品牌内的规格和数量。……第十二条，违约责任：……12.1.2.4、乙方应当支付违约金的数额或计算方法：乙方延期交货，每延期一天，须按合同总价的0.1%向甲方支付延期交货违约金。除延期交货外，若乙方违反本合同的其他约定，乙方应当向甲方赔偿因其违约给甲方造成的损失。……第十三条，合同生效、解除与终止：……13.1.1、甲乙双方协商一致，可以解除合同；……13.1.2.2、因一方严重违约致使合同无法履行。……13.1.3、一方依据上述条款约定要求解除合同的，应以书面形式向另一方发出解除合同通知，并在发出通知前7天内告知对方，通知到达对方时合同解除。对合同解除有争议的，按合同关于争议的约定处理。……第十四条，其他：……14.2、合同附件一：《平安公寓项目洁具及卫浴报价书》，合同附件二：平安公寓项目劳芬洁具%2B美斯特丽五金龙头方案。……等等。2014年10月10日至2015年4月14日期间，双方当事人为合同履行以函件方式进行了沟通，除样板房供货，双方就大货供应产生重大分歧，原告始终要求按合同约定品牌数量全部履行，但被告通过函件同意的，合同约定品牌的最终大货订货量货值仅为381,404元(约合1套产品价值)。双方对此产生争执，且就合同是否继续履行无法达成一致，遂涉讼。另，涉案的原告样板房已供货价值共计879,045元，被告预付款扣除该供货价值后尚余款910,089.50元在原告处。对此，原告未表异议。审理中，依据双方采购合同第12条约定的违约责任，没有约定因违约而解除合同。为此，本院在证据交换及整个案件审理期间，提出希望双方继续履行合同的建议，以促使双方达成和解，但被告明确表示不再继续履行本合同。并表示已有其他企业提供设备及安装。至于不再继续履行合同的原因，被告未予表明。审理中，原告委托上海弘益会计师事务所有限公司对涉案采购合同可得利润进行测算，该事务所于2016年2月3日出具了[弘会专字(2016)第4号]《关于上海宝默建材有限公司商品销售合同利润测算的报告》，测算结果为合同继续履行原告可得利润4,601,879.13元。以上事实，有双方提供证据：招标文件、《平安公寓项目洁具及卫浴采购合同》、业务联系函、增值税发票、付款凭证、送货单等在案为凭，并有当事人证据交换、调查及庭审笔录等陈述加以佐证，经庭审质证，可予采信。本院认为，本案原告与被告签订的《平安公寓项目洁具及卫浴采购合同》系双方真实意思表示，并无违反我国现行法律法规强制性规定，合法、有效，双方当事人均应恪守。现有证据表明，原告依据合同约定交付了合同项下样板房的产品，而被告在交付约定预付款并接受样板房供货后，未再按约要求供应大货，构成根本性违约，应当对此承担相应的违约责任。鉴于双方采购合同第12条违约责任，没有约定因违约而解除合同。据此，本院在证据交换及调查时提出希望双方能继续履行合同，以使双方利益最大化的建议，但作为买卖合同需方的被告明确表示不再继续履行本合同。而现双方当事人均表示同意解除合同，故涉案合同客观上已无继续履行的必要和可能。本着尊重当事人意思自治的原则，本院对此予以准许。又依据双方当事人合同约定的合同解除须通知到达的要求，确认涉案合同的解除时间为被告签收原告起诉状时间。关于原告利益损失请求的认定。第1，双方合同没有约定违约金，或违约损失计算方式，造成一方违约，守约方无法计算违约责任，对此双方订立合同时均有过失，应各自承担相应责任。第2，就现有证据看，本案合同无法继续履行的主要过错在被告，因为被告在合同履行中要求对以招投标方式订立的合同所涉标的物进行重大变更，而在双方对此不能达成一致情况下，其以不再要求原告供应大货的行为，即不作为方式，实际拒绝了合同的继续履行，甚至在诉讼中法院主持调解，建议继续履行合同或部分履行合同情况下，其均未予同意。而作为本案买卖合同需方的被告不再要求供货(大货仅要求供应约1套)，致合同只能解除。由此，造成原告损失(可得利润)是可以确定的，且主要责任应在被告。第3，原告提出因被告违约，合同解除，其可得利益损失依据的是已履行部分加以测算，具有相应合理性。况且，原告起诉时提出的损失计算依据为按合同暂定总价的25%，两相比较相差不多。虽此均不是双方合同约定的计算标准，但与一般商事交易合同约定的违约责任计算标准也相差不多，如有约定合同总额20%计算违约金的，或有约定按日利率万分之五、六(换算成年利率即为18%-20%)计算违约金的等等。而本案双方约定的乙方(原告)延期交货的违约金计算方法，即每延期一天须按合同总价的0.1%(合年利率36%)向甲方(被告)支付也是如此。故此原告提出的损失计算结果，作为专门从事商事交易的企业法人，双方在订立合同时均应当能够预见得到。第4，综合考虑本案实际，合同最终没能完全履行，故围绕合同履行所能带来的利益不可能最大化。有鉴于此，以合同最终履行可得利益来计算原告损失有失偏颇，可能产生权利不公。毕竟守约方的可得利益未经合同最终履行，仅是一种可能，具有或然性，而非必然性。如合同不履行照样可以获得合同履行相同的利益，此并不可能为合同双方订立合同时所能预见，其价值取向并不可取。第5，双方合同约定的标的物可否更换、更换比例多少等内容，在合同约定中确有不详之处，致使合同履行中产生理解歧义，也成为合同最终只能解除的重要因素。双方对此也均有过失，亦应就此分担责任。综上，原告的损失请求可在原告现主张的测算结果基础上适当调整，按其现有请求额的60%酌情予以支持，即被告赔偿原告损失2,761,127.48元(4,601,879.13元×60%)。合同解除，原告所取得的尚未使用的预付款应予退还被告，故被告反诉请求退还预付款910,089.50元本院亦予以支持，但被告要求原告对此支付利息缺乏充分事实依据，本院不予支持。为维护社会经济秩序，保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条、第三十条、第三十一条的规定，判决如下：一、原告(反诉被告)上海宝默建材有限公司与被告(反诉原告)上海上盛房地产开发有限公司2013年6月24日签订的《平安公寓项目洁具及卫浴采购合同》于2015年10月27日解除。二、被告(反诉原告)上海上盛房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告(反诉被告)上海宝默建材有限公司可得利益损失人民币2,761,127.48元。三、原告(反诉被告)上海宝默建材有限公司应于本判决生效之日起十日内退还被告(反诉原告)上海上盛房地产开发有限公司预付款人民币910,089.50元。四、驳回原告(反诉被告)上海宝默建材有限公司的其余诉讼请求。五、驳回被告(反诉原告)上海上盛房地产开发有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费人民币43,615元(原告预缴)，由原告(反诉被告)上海宝默建材有限公司负担人民币17,446元，由被告(反诉原告)上海上盛房地产开发有限公司负担人民币26,169元，于本判决生效之日起七日内缴付本院。反诉案件受理费人民币6,450.45元(被告预缴，已减半)，由原告(反诉被告)上海宝默建材有限公司负担，于本判决生效之日起七日内缴付本院。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 钱卫年
审 判 员 邓 鑫
人民陪审员 李 萍
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 潘正欣
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
二、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十九条买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。第三十条买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。第三十一条买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。