陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕07民终496号
上诉人(原审原告)：略阳县农村信用合作联社，住所地：略阳县电厂路油库坪信合大厦，组织机构代码91610727222795670L。
法定代表人：李海红，该联社理事长。
委托诉讼代理人：张明辉，陕西锐博律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：陈开强，男，生于1968年1月2日。
委托诉讼代理人：李灿明，陕西兴州律师事务所律师。
原审第三人：略阳县中瑞房地产开发有限责任公司，住所地：略阳县北街。
法定代表人：张中保，该公司经理。
上诉人略阳县农村信用合作联社(以下简称“略阳信用联社”)与被上诉人陈开强、第三人略阳县中瑞房地产开发有限责任公司（以下简称“中瑞公司”）申请执行人执行异议之诉一案，不服略阳县人民法院（2017）陕0727民初721号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人略阳信用联社的委托诉讼代理人张明辉，被上诉人陈开强及其委托诉讼代理人李灿明到庭参加了诉讼。原审第三人中瑞公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
略阳县信用联社不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发���重审。事实与理由：一、被上诉人对争议房屋提出异议的理由不具有排除强制执行的效力。1、对于争议的执行标的，中瑞公司早在2012年6月28日就以在建工程抵押给上诉人，并办理了抵押登记。而被上诉人于2012年8月10日才签订正式的房屋买卖合同，于2012年8月7日、2014年3月26日、2014年3月27日及2014年4月2日分期付清房款。上诉人抵押登记在先，被上诉人购买房屋在后，且其购买的是门面房，并非用于自住。显然被上诉人的情形不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》29条的条件，其异议不具有排除和阻却执行的效力。2、上诉人对执行标的办理了抵押登记，对执行标的享有的是抵押物权；被上诉人签订合同，交付房款，其仅仅享有的是合同权利，即债权，债权不能对抗物权。
二、原审适用法律错误。1、一审法院适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条错误。该条规定针对的是一般债权，而本案上诉人享有的是抵押物权，上诉人对抵押物享有优先受偿权，且法院的生效文书也认定上诉人的抵押是合法有效的。2、一审适用《最高法院关于执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第(五)项的规定错误。该条规定针对的是“其他财产和权利”，而本案涉案房屋是合法登记的抵押财产，上诉人为抵押权人。原审法院仅以被上诉人的买卖合同确认房屋权属，认定被上诉人的异议成立，显属适用法律错误。
三、略阳县法院作出的中止执行的裁定内容违法。执行程序中的案外人异议，应当围绕案外人所提出的异议理由和事实进行审查，但略阳县法院作出的执行异议裁定中，是围绕抵押权是否主张、抵押期限、抵押范围进行审查，这��将执行权凌驾于审判权之上。且该裁定认定“抵押保证期间为借款到期之日起两年”，这与《物权法》和《担保法解释》的相关规定是矛盾的。
四、关于(2016)陕0727民初137号案件，上诉人在诉讼请求中虽没有写对抵押物优先受偿，判决主文中亦没有确认对抵押物优先受偿。但在庭审后已向法院补交了书面材料，请求增加该项诉讼请求。且在庭审中，上诉人也提交了抵押的相关证据，在判决书论理部分也认定抵押合法有效。而本案中，原审法院却以“（2016）陕0727民初137号判决书，只对担保抵押有效作了事实认定，并没有对原告实现抵押权标的范围的抵押物优先受偿予以明确裁判。在异议之诉中，申请人提出对执行标的进行确权等其他诉讼请求，不应对此作出实体判决，即不属于执行异议之诉案件处理范围”作为理由，认定被上诉人能够阻却执行，显属错误。
被上诉人陈开强答辩称，一、被上诉人购买的门面房在人民法院查封前早已签订了房屋买卖合同，付清了全部房款，并实际占用使用房屋，未办理过户登记是由于第三人中瑞公司法定代表人瘫痪，实际负责人下落不明，公司无人管理导致，并非被上诉人的原因。上述情形完全符合《最高法院关于执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条所列的四项条件。略阳法院依据该条规定解除查封合法。二、被上诉人购买房屋在先，上诉人办理抵押登记在后，抵押行为无效。被上诉人与中瑞公司于2010年12月30日即签订房屋购买意向协议，该协议内容具体、完整，属于买卖合同，且被上诉当时就交付了大部分房款。而上诉人于2012年7月3日才与中瑞公司签订抵押担保合同。根据担保法第37条第(四)项，所有权、使用权不明或有争议的财产不得抵押，故中瑞公司抵��已经出卖的房屋的行为，应属无效。三、上诉人提交的略阳县房他证字第**号房屋他项权证，记载的他项权利种类为180万，而没有记载抵押的具体范围，无法确认本案所争议的104号门面房就在抵押登记的范围之内。根据担保法司法解释第61条“抵押物登记记载内容与抵押合同内容不一致的，以登记记载内容为准”，故上诉人对争议的房屋不享有抵押权。四、上诉人办理略阳县房他证字第**号房屋他项权证的时间为2012年6月28日，但签订抵押担保合同的时间为2012年7月3日，在办理抵押的时候，借款还没有发生，由此可见该他项权证与抵押合同没有关联，上诉人的抵押登记对抵押合同不发生法律效力，上诉人不享有抵押权。五、上诉人要实现担保物权，必须按照民事诉讼法第196条的规定，经过审判程序进行实体审理后，由生效的法律文书确认，方可申请执行。上诉人没有��动实现担保物权的审理程序，直接申请法院执行担保物，程序违法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人中瑞公司未到庭应诉答辩，亦未提交书面答辩意见。
略阳县信用联社向一审法院起诉请求：判令准许对查封的房屋(抵押房产)予以执行，并以抵押物拍卖款优先偿还原告。
一审法院经审理查明：中瑞公司作为商住楼开发商，因资金不足，欲向银行贷款，于2012年6月28日以位于略阳县电厂路在建工程作抵押，在略阳县不动产登记部门办理了他项权登记。他项权证记载：房屋他项权利人略阳县农村信用合作联社，房屋所有人中瑞公司，债权数额180万元。抵押登记后，中瑞公司于2012年7月3日与原告签订了《流动资金借款合同》和《抵押担保合同》，贷款180万元，借款期限二年，以在建工程抵押(案涉房屋属抵押范围)，他项权���证书交予原告。中瑞公司未按期清偿借款本息，原告向本院起诉，本院于2016年7月4日作出(2016)陕0727民初137号民事判决:一、被告中瑞公司于本判决生效之日起二十日内偿还原告借款本息计2345724.71元；二、被告张中保、陈春秀、ＸＸ、刘西林对以上借款本息在抵押财产不足清偿债务时承担连带担保贵任。该案庭审中刘西林在法庭辩论时提出：“我作为担保人，物保优先于人保，应以被告的抵押物还贷”。判决生效后，本院在执行程序中，以（2017)陕0727执恢6号执行裁定查封了案涉房产，2017年7月20日案外人陈开强提出执行异议，2017年8月23日本院作出（2017）陕0727执异8号执行裁定：中止对略阳县中瑞房地产开发有限公司位于略阳县电厂路自来水公司对面所建综合楼一楼4号房屋的执行。原告2017年9月12日向本院提起执行异议之诉。
另查明，被告陈开强与赵小春结���登记时间为1989年1月29日。2010年12月31日赵华明、赵小春(被告之妻子)二人为乙方与甲方中瑞公司签订了乙方欲购买甲方住宅二套、门面房两间（住宅一单元401、面积122.8平米；二单元203、面积120.71平米；门面房两间，房号4号、面积35.97平米；房号9号、面积39.95平米）的《买卖意向协议》，协议约定主要内容：“1、乙方在协议当日向甲方第一次交购房定11万…门面房7000元/平米，总价531440元…住宅和门面房总价1072113元；3、乙方承诺在2011年1月15日向甲方交第二次房款29万元、在2011年3月底交款20万元、剩余房款472113元在该楼主体修建竣工交钥匙时乙方一次性交清；5、其他手续在签订正式购房协议时办理；7、此协议在正式签订《商品房买卖合同》时失效”。2012年8月10日被告陈开强与第三人中瑞公司签订《商品房买卖合同》一份，合同约定：陈开强购买104号商铺房，建筑��积35.97平米，价款46万元；付款方式及期限在合同签订当日首付房款30万元，剩余房款在甲方交钥匙时一次性付清。中瑞公司收据显示：2012年8月7日收陈开强现金30万元；2014年3月26日转款方式收陈开强购房订金9万元；2014年3月27日转款方式收陈开强购房订金4万元；2014年4月2日收陈开强购房款现金3万元。被告陈开强与第三人中瑞公司签订《商品房买卖合同》未办理商品房买卖合同登记备案。该房陈开强于2015年7月27日与高斌签订了房屋出租合同，出租了104号房。
原审法院依职权调取中瑞公司在略阳县住建局办理的商住楼楼盘表，均无买房意向协议及商品房买卖合同买房人的记载信息。一楼4号即104号门面房，标注是“付家三兄弟”。
原审法院认为，本案争议焦点是案外人是否享有排除强制执行的民事权益。从被告与第三人中瑞公司之间订立的商品房��卖书面合同分析，该房屋(1**号)在法院查封前，被告已经支付了房屋全部价款，并已实际占有。根据《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。被告买卖合同应认定为有效。被告购买的104号不动产所有权人为第三人，其不动产买卖交易虽未办理预告登记或产权变动登记，但不是基于被告自身原因。被告作为消费者，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户手续的，如果第三人没有过错，人民法院不得查封、冻结的规定和《最高法院关于执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第（五）项的规定，被告对104号房屋享���不动产的期待权。原告与第三人为担保债务的履行，依据《物权法》一百八十条、一百八十二条和《担保法解释》第四十七条规定，设立并办理了在建工程一楼的担保抵押登记，人民法院可以认定其抵押有效。原告请求实现抵押物权优先受偿的金钱债权，虽然符合《物权法》第179条规定“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”，但原告据以申请执行的（2016）陕0727民初137号判决书，只对担保抵押有效作了事实认定，并没有对原告实现抵押权标的范围的抵押物优先受偿予以明确裁判。法院裁判文书的理由部分阐明是裁判说理的过程，而判决主文表达部分则是裁判说理的结果。原告提出的确认其实现抵押物在建工程（含104号房）的抵押权优先受偿金钱债权民事权益，根据《民诉法解释》第三百一十三条规定，在异议之诉中，申请人提出对执行标的进行确权等其他诉讼请求，不应对此作出实体判决，即不属于执行异议之诉案件处理范围。据此，原告诉求准许对查封的房屋(抵押房产)予以执行，并以抵押物拍卖款优先偿还原告的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于中华人民共和国民事诉讼法民诉法解释》第三百零六条、第三百一十三条第二项的规定，判决：驳回原告略阳县农村信用合作联社的诉讼请求。
二审期间，本院依职权到略阳县房管局调取了略阳信用联社办理抵押他项权证时提交的他项权利登记申请表、抵押物清单、一层建筑平面图纸、一层营业房在建工程抵押项目评估报告书，以及略阳县房管局网络系统打印的房屋登记薄。经质证，上诉人略阳县信用联社对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，被上诉人陈开强社对上述证据的真实性无异议，但认为以上证据仍不足以认定抵押登记的范围。本院依法对上述证据的客观真实性予以认定。
二审期间，本院责令略阳县信用联社提交了其自行购买抵押的四间房屋的《商品房买卖合同》、购房款转账支付凭证、收款收据等证据。经质证，被上诉人陈开强对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院依法予以采信。
经二审审理查明，本院依职权到略阳县房管局调取了略阳县信用联社与中瑞公司申请办理他项权登记时提交的登记档案资料，根据档案资料显示，2012年6月28日，双��向略阳县房管局申请办理抵押登记时，提交的抵押物清单所列的抵押物为在建工程完成的地基以及地上一层，申请表上申请登记的抵押范围为当时已经建成的563.2㎡房屋，评估报告评估的范围为中瑞地产“电厂路商住综合楼”在建一层营业房在建工程。此外，根据略阳县房管局备案的地上一层商铺的建筑图纸，一层商铺的总面积与抵押登记的563.2㎡面积基本吻合。
2012年12月20日，略阳县信用联社与中瑞公司签订《商品房买卖合同》，约定由略阳县信用社购买一层11号、12号、13号、14号四间商铺，该商品房单价为每平方米17100元，总金额为1997280元。付款方式为：首付房款150万元，余款497280元在房屋交付使用时一次性付清。2012年12月25日，略阳县信用联社向中瑞公司账户支付首付款150万元，交付房屋后由于中瑞公司拖欠税费等种种原因导致房屋无法办理过户登记手续，余款497280元至今未付。
另查明，中瑞公司名下商铺，在2012年办理抵押登记时，中瑞公司委托汉中四方资产评估有限责任公司进行评估，评估价值为450.8417万元。现14间商铺的现状为：七间为拆迁安置房，11号—14号四间为略阳县信用联社自行购买，现为略阳信用联社营业网点，剩余三间分别为：本案争议的104号门面房、陈建琦购买的110号门面房和空置的101号门面房。
其余原审认定事实清楚，原审在审理中经当事人举证、质证和法庭认证，证据确实充分，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、在本案中，应否对申请执行人主张的抵押担保物权进行实体审查和确认；2、本案案外人陈开强就执行标是否享有足以排除上诉人申请强制执行的民事权益。
首先，上诉人在略阳县人民法院(2016)陕0727民初137号金融借款��同纠纷一案中，并未主张对抵押物的优先受偿权，生效判决在主文中亦未确认信用社的优先受偿权。在执行过程中，上诉人略阳县信用联社的该笔债权针对中瑞公司的财产属于一般债权，法院的查封也是基于一般债权，而不是基于抵押物的优先受偿权。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条针对案外人执行异议之诉中，该条第二款明确规定了对案外人提出的请求确认其权利的诉讼请求，人民法院可以在判决中一并作出裁判。而第三百一十三条针对申请执行人执行异议之诉中，并未规定可以确认申请执行人的权利。综上，上诉人略阳县信用联社请求对争议的104号商铺的拍卖价款优先受偿的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。
其次，关于案外人陈开强享有的民事权益。被上诉人陈开强为证明其为104号商铺合法���购房人，提交的证据有：2010年12月31日《房屋购买意向协议书》；2012年8月10日《商品房买卖合同》；收款收据四张，共计缴纳购房款46万元。交纳房款后中瑞公司已实际交付房屋，该房屋被查封时，被上诉人已将房屋出租给他人正在经营使用。被上诉人未到房管局办理备案及过户登记，是由于中瑞公司法定代表人瘫痪卧床，实际负责人下落不明，公司无人管理。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法���的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。被上诉人符合上述法律规定的四种情形，应当认定陈开强为争议104号商铺的合法购房人，其对该房屋享有足以排除强制执行的民事权益。故上诉人请求对争议的104号商铺恢复执行的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
再次，从公平原则考虑，上诉人略阳县信用联社在办理了抵押登记后，又自行购买四间抵押商铺，并且对于购买商铺的价款既不用于提前清偿债务，又不进行提存，导致债权难以实现。现在略阳县信用联社放弃自己购买的四间商铺上的抵押权，去实现其他商铺的抵押权，对其他商铺购买人显失公平。现中瑞公司已人去楼空，无人管理，如将该房屋执行给上诉人，被上诉人的购房权将无从救济。而上诉人的该笔贷款除主债务人中瑞公司外，还有四个连带保证人，其可以通过执行保证人实现债权。
综上，原审认定事实基本清楚，适用法律适当，判决结果正确。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人略阳县农村信用合作联社承担。
审 判 长 古 洁
代理审判员 徐文婷
代理审判员 高 峰
二〇一八年七月三十日
书 记 员 刘 娜