湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永中法民三终字第655号
上诉人（原审原告、反诉被告）益阳中驰建设工程有限公司。
法定代表人陈建军，系该公司董事长。
委托代理人郑安陵，湖南济人律师事务所律师（特别代理）。
被上诉人（原审被告、反诉原告）李云生。
委托代理人易达，湖南湘律律师事务所律师（特别代理）。
上诉人益阳中驰建设工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2015）零民初字第962号民事判决，于2015年11月11日向本院提起上诉。本院于2015年12月8日收到上诉案卷，同日受理后，依法由审判员彭样平担任审判长，与审判员张海燕、代理审判员唐英虎组成合议庭，于2015年12月30日在本院第十审判庭公开开庭审理了本案。代理书记员吴雪芳担任庭审记录。上诉人益阳中驰建设工程有限公司的委托代理人郑安陵，被上诉人李云生的委托代理人易达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年11月29日原告益阳中驰建设工程有限公司与零陵区土地开发整理储备中心签订了零陵区梳子铺乡板栗坝等三十三个村土地综合整治项目工程建设承包合同，合同中约定：工期为180天，从2013年12月2日起至2014年6月30日，合同约定价款为6，614，544.74元，施工单位每延期一天工期处罚违约金5，000元，以此类推，工期每提前一天奖200元，以此类推。工程保修期为一年，质量保修金留5%，一年后无工程质量问题退还保修金，2013年12月31日原告与汪再生、李云生等人就该工程签订了一份施工承包合同，合同约定：原告聘请汪再生为其公司在梳子铺乡板栗坝等三十三个村土地整治项目三标段工程施工的总负责人，汪再生负责工程所需材料，人工项目经理及相关人员所有费用并按要求做好工程所需的各种资料（费用自付），各种税费由汪再生承担，原告代扣代付相关费用，原告按照公司《工程管理办法》中关于工程款支付的条款程序审批支付给汪再生，原告方与业主签订的奖罚条款及施工考核办法等条款亦适合于双方。公司管理费按照合同全额的3.5%以现金一次性支付（工程结算管理费多不加少不退）。项目资金先入原告方账户，在扣除原告应收款项和该项目所需交纳的国家税费，再由原告方在三个工作日内转至被告账户。合同签订前，汪再生、李云生等人于2013年11月29日向原告交纳履约保修金661，450元，2013年12月1日支付了原告管理费168，000元，2013年12月5日原告益阳中驰建设工程有限公司将刻制的一枚“益阳中驰建设工程有限公司零陵区梳子铺乡板栗坝等三十三个村土地综合整治项目第三标段资料章”交给被告李云生保管，被告李云生并向原告出具工程项目部印章管理与使用承诺书。该工程动工后，因天气原因，该工程不能按零陵区土地开发整理储备中心规定的期限内完工，于是汪再生与李云生等人于2014年5月18日以该工程项目部的名义向建设单位零陵区土地开发整理储备中心及监理方衡阳市吉康建设监理有限责任公司申请工程延期至2014年12月完工，该工程延期申请获得了零陵区土地开发整理储备中心及监理方一致同意。在施工过程中因各种原因汪再生无法负责工程各项管理，2014年6月17日汪再生与李云生向原告出具了一份承诺书：申请李云生为该项目负责人，其与原告签订的承包合同在李云生与原告重新签订零陵区梳子铺乡板栗坝等三十三个村土地整治项目三标段工程的续承包合同后自动失效，如因更换项目负责人引起各种经济或其他纠纷，一概由李云生全权负责，与原告无关。2014年6月26日原告与被告李云生重新签订了一份《施工承包合同》。合同内容与汪再生签订施工承包合同相同，被告李云生接手该工程后，该工程在2014年11月中旬完工，零陵区土地开发整理储备中心及衡阳市吉康建设监理有限责任公司验收，并出具零陵区梳子铺乡板栗坝等三十三个村土地整治项目验收意见，该工程系合格工程，2014年12月12日，永州市零陵区梳子铺乡板栗坝等三十三村土地整治项目三标段经过结算审计确认，该工程造价审定全款为6，136，807.25元。在施工期间，原告益阳中驰建设工程有限公司先后支付被告李云生工程款4，740，800元，永州市零陵区土地开发整理储备中心共拨付原告益阳中驰建设工程有限公司该工程的工程款6，491，416.89元（含履约保证金661，450元），按合同约定被告李云生应给付原告益阳中驰建设工程有限公司工程管理费231，509.066元（6，614，544.74×3.5%），已支付168，000元，下欠63，509.066元。通过结算原告益阳中驰建设工程有限公司现应给付被告李云生的工程款为1，687，107.89元（含履约保证金在内），因原告益阳中驰建设工程有限公司拖欠被告李云生部分工程款未付，被告李云生等人在2015年3月17日找到彭艳，要求彭艳给被告出具了一份承诺书，承诺：永州市零陵区梳子铺乡土地整治项目三标段第四次工程款1，199，785.57元，我公司承诺此工程款在50天之内（从2015年3月17日开始计算）付给工程负责人李云生，如未付清款，每推迟一天罚款2，000元／天，以此类推。2015年5月18日原告益阳中驰建设工程有限公司向法院提起诉讼，要求被告李云生承担延期完工违约责任120万元，并承担造成上访应承担的违约责任6万元，在答辩期内被告李云生提起反诉，要求原告益阳中驰建设工程有限公司支付被告的工程款1，826，616.89元及违约金100，000元。
原审认为：原告（反诉被告）益阳中驰建设工程有限公司与被告（反诉原告）李云生于2014年6月26日签订了零陵区梳子铺乡板栗坝等三十三个村土地综合整治项目工程建设承包合同，原告（反诉被告）益阳中驰建设工程有限公司要求被告（反诉原告）李云生按原告与零陵区土地开发储备中心签订的《工程施工承包合同》规定的时间，在2014年6月30日内完工是完全不可能的，被告（反诉原告）李云生已于2014年5月28日以益阳中驰建设工程有限公司零陵区梳子铺乡板栗坝等三十三个村土地综合整治项目第三标段项目部的名义向发包方零陵区土地开发整理储备中心申请该项工程因天气原因延期至2014年12月完工，并获得了零陵区土地开发整理储备中心以及衡阳市吉康建设监理有限责任公司的同意，且发包方零陵区土地开发整理储备中心也从没有向原告（反诉被告）益阳中驰建设工程有限公司追偿过延期工程的违约金，故原告（反诉被告）益阳中驰建设工程有限公司要求被告（反诉原告）李云生承担该工程延误工期的违约金1，200，000元的诉请，法院不予支持，原告（反诉被告）益阳中驰建设工程有限公司要求被告（反诉原告）李云生承担因上访引起的违约责任60，000元因原告（反诉被告）未能提供被告（反诉原告）李云生民工上访的有关证据，故此诉请法院亦不予支持。原告（反诉被告）益阳中驰建设工程有限公司发包给被告（反诉原告）李云生的零陵区梳子铺乡板栗坝等三十三个村土地综合整治项目工程，被告（反诉原告）李云生已于2014年11月中旬完工，并经发包方零陵区土地开发整理储备中心与监理方衡阳市吉康建设监理有限责任公司验收，该工程系合格工程，并经有关部门审核该项工程的总造价为6，136，807.25元，发包方零陵区土地开发整理储备中心已将工程款6，491，416.89元拨付给了原告（反诉被告）益阳中驰建设工程有限公司。原告（反诉被告）益阳中驰建设工程有限公司除已拨付给被告（反诉原告）李云生的工程款4，740，800元，现还下欠被告（反诉原告）李云生工程款1，687，107.89元（含履约保证金），零陵区土地开发整理储备中心现留的后期质量保证金306，840元应在保质期满后，如无质量问题，退还给被告（反诉原告）。故被告反诉要求原告给付工程款的部分诉请法院予以支持。因被告（反诉原告）李云生不能提供彭艳系原告（反诉被告）益阳中驰建设工程有限公司的职工的证据，加之彭艳所写的承诺书上加盖的公章与原告（反诉被告）益阳中驰建设工程有限公司向法院提供的印章明显不同，故对被告（反诉原告）李云生反诉要求原告（反诉被告）益阳中驰建设工程有限公司承担违约金100，000元的诉请，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百八十六条、《中华人民共和国民法通则》第八十八条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）益阳中驰建设工程有限公司对被告（反诉原告）李云生的诉讼请求；二、原告（反诉被告）益阳中驰建设工程有限公司在本判决生效后十日内一次性给付被告（反诉原告）李云生工程款1，687，107.89元；【被告（反诉原告）李云生应向原告（反诉被告）益阳中驰建设工程有限公司按合同规定提供税务发票，如不能提供税务发票，则由原告（反诉被告）扣除被告（反诉原告）李云生应交的税费。】三、驳回被告（反诉原告）李云生的其他诉讼请求。案件受理费10，620元，由原告（反诉被告）益阳中驰建设工程有限公司承担，反诉费16，140元由被告（反诉原告）李云生承担6，140元，由原告（反诉被告）承担10，000元。
宣判后，上诉人益阳中驰建设工程有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销（2015）零民初字第962号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的诉讼请求或裁定发回重审。
益阳中驰建设工程有限公司上诉称：一、原审判决认定基本事实不清，判决驳回原告（上诉人）的诉请与该判所适用的法律相悖。1、李云生至起诉时止一直没有按照合同约定向上诉人提交竣工文件、申请竣工验收或提出工期延长，根据双方协议的约定，李云生应当承担违约责任，而原审以第三人与上诉人的协议履行作出李云生没有延误工期的认定，违背了合同相对性原则；2、李云生与汪再生是合伙关系，李云生继承了汪再生所签《施工承包合同》的全部权利义务，而原审判决认定上诉人要求李云生在2014年6月31日前完工是不可能的，属于事实不清；3、被上诉人的行为给上诉人造成了巨大的损失，理应承当违约赔偿责任，与发包方是否向上诉人主张违约责任无关。二、被上诉人未按约定向上诉人提交相关文件，导致工程负税项目和费用增加，因此被上诉人在本案中所提出的反诉请求没有事实依据，原审判决对此予以支持属于认定事实不清。
李云生答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决结果正确，上诉人上诉事实、理由不成立，缺乏证据，请二审法院驳回上诉。1、被上诉人按合同履行自己义务。2014年6月21日双方签订承包合同，2014年6月28日合同到期，2天不可能完成工程，上诉人上诉所说的事实不成立。2、不存在延期工程问题，被上诉人与汪再生没有关系，我方在一审提供证据三即延期申请表，这是上诉方提出的申请，也得到监理单位、业主方的同意。我方在11月份已完成工程。一审法院没有判决利息，上诉人上诉为了拖延时间给付。
二审期间上诉人益阳中驰建设工程有限公司向本院提交新证据五份：
证据一：湖南省土地综合整治局通知，证明被上诉人延期骏工6-8个月，使上诉人的证书、公司资质扣押到发包方，上诉人不能重新招标，造成上诉人的损失的依据。
证据二：函，证明被上诉人违反合同延期竣工、民工上访情况，零陵区土地开发储备中心把上诉人列入黑名单，储备中心要求上诉人说明工程建设情况，给上诉人造成损失的依据。
证据三：2015年9月23日网上公布黑名单，证明被上诉人违反合同延期竣工、民工上访情况，网上已把上诉人单位列入工程招标建设黑名单。
证据四：短信截图，证明上诉人已把民工工资付清，不存在拖欠民工工资情况。
证据五：工程案例（承包合同书），证据上诉人一年不能招标相类土地整治项目，造成上诉人减少项目，造成经济损失。上诉人招标的项目每年100多万收入。
李云生质证为：上诉人提供的证据不属于新证据。对证据一证据“三性”均有异议，不能达到上诉人的证明目的，我们是挂靠在上诉人公司，上诉人收取管理费用，押证并没有错。对证据二的真实性、合法性认可，但关联性存在异议。此函更说明上诉人存在违约情况，零陵区土地开发储备中心已把款拨付给上诉人，而上诉人没有拨付给被上诉人及农民民工。对证据三真实性、合法性没有异议，但关联性有异议。不合格的单位是上诉人造成的，上诉人拖欠农民工资造成农民上访，并不是工程不合格造成的。对证据四证据“三性”均有异议，上诉人存在违约，零陵区土地开发储备中心已把款拨付给上诉人，农民工工资不到位造成农民工上访。证据五证据“三性”不予以认可，与本案没有关联。2014年6月26日双方签订合同，约定半年完工，我方已在2014年11月3日完成工程。
李云生未向本院提交新证据。
经双方当事人举证、质证，本院对双方提交的证据认证如下：1、被上诉人对证据二、三的真实性、合法性不持异议，本院对其真实性予以确认，但联系其他证据，能确认被上诉人不违约的事实；2、证据一为政府部门通知，对其真实性本院予以确认，但与本案没有关联性；3、证据四为截图，上诉人未能提供其他证据予以佐证，且被上诉人对其真实性提出异议，本院依法不予确认；4、证据五与本案无关，不能达到证明目的，本院不予确认。
本院二审查明，益阳中驰建设工程有限公司与零陵区土地开发整理储备中心签订的《工程建设承包合同》第十四条第3款约定，工程延期应当经甲方和监理工程师确认。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：李云生是否构成工程延期和违约。
2014年5月29日，李云生向衡阳吉康监理工程有限公司提出的工程延期申请，该申请获得了衡阳吉康监理工程有限公司以及建设单位零陵区土地开发整理储备中心的同意，该延期申请符合益阳中驰建设工程有限公司与零陵区土地开发整理储备中心签订的《工程建设承包合同》的约定，而协议中并未约定延期应当获得益阳中驰建设工程有限公司的许可，即李云生的申请应当视为双方对工程期限重新作出了约定。因此，2014年6月26日李云生与益阳中驰建设工程有限公司签订《施工承包合同》应当以延期后的工程期限为准，不再适用益阳中驰建设工程有限公司与零陵区土地开发储备中心最初约定的竣工期限。同时，该工程于2014年11月完成竣工后经建设单位竣工验收合格，甲方于验收时并未对工期等问题提出异议，应当认定李云生按期完成工程，不存在违约和延期。故益阳中驰建设工程有限公司提出“原审判决认定基本事实不清，判决驳回原告（上诉人）的诉请予该判所适用的法律相悖”的上诉理由与事实不符，本院不予支持。
另零陵区土地开发整理储备中心于工程竣工验收后已将工程款6，491，416.89元全部拨付给了益阳中驰建设工程有限公司，益阳中驰建设工程有限公司即应当及时将工程款支付给李云生，故原审法院对李云生要求益阳中驰建设工程有限公司给付工程款的部分反诉请求的认定并无不当，本院依法予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10，620元，由上诉人益阳中驰建设工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭样平
审 判 员 张海燕
代理审判员 唐英虎
二〇一六年一月十八日
代理书记员 吴雪芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。