江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏09民终2936号
上诉人（原审被告）：临清市鑫伟林液压机械厂，住所地山东省聊城市临清市大辛庄办事处大辛庄村。
经营者：王志伟，男，1980年1月10日生，汉族，住山东省临清市马市。
委托诉讼代理人：刘栋梁，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宗桂英，女，1955年4月15日生，汉族，住泰州市兴化市。
委托诉讼代理人：王小悦，江苏峰路律师事务所律师。
上诉人临清市鑫伟林液压机械厂（以下简称鑫伟林机械厂）因与被上诉人宗桂英产品生产者责任纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2017）苏0982民初4552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鑫伟林机械厂上诉请求：发回重审或依法改判驳回被上诉人诉讼请求。事实与理由：一、一审法院存在多处程序错误。1.一审时错误将经营者王志伟列为被告，并冻结了经营者王志伟银行存款10万元。本案中，王志伟系上诉人临清市鑫伟林液压机械厂的经营者，因此，被上诉人在起诉时不应当追加王志伟为被告，在王志伟并非被告的情况下，一审法院对王志伟的财产保全违反法律规定。2.一审法院遗漏了原审第三人大丰区鑫明稻壳厂。被上诉人在起诉时已将其列为第三人，在其作为第三人参加了所有一审开庭的情况下，本案判决书却未将其列为诉讼当事人显然错误。二、一审法院认定事实不清、适用法律错误。1.被上诉人及原审第三人并未提交证据证明涉案机器导致被上诉人受伤，被上诉人受伤与上诉人无关联性，应当承担举证不能的法律后果。被上诉人及原审第三人提交的证据及开庭陈述，只证明了被上诉人第三人是否从上诉人或其他人处购买过上诉人的机器，并不能证明侵权事实的发生，即系涉案机器导致了事故的发生。一审法院仅依据被上诉人提交的陈根银、沈本珍的证言就认定被上诉人系在使用上诉人生产的打块机时受伤明显错误。证人并未到庭参加诉讼，证人与被上诉人及第三人存在利害关系，且证言内容亦不能证明当时事情的经过及被上诉人系在使用上诉人生产的打块机时受伤，在上诉人不认可的情况下，一审法院采用此证据明显错误。本起事故发生后，被上诉人或原审第三人并未及时与上诉人进行沟通交流，被上诉人提交的微信截图证据证明了在被上诉人受伤后，原审第三人仍在组织人员进行违章操作涉案机器、要求上诉人对涉案机器进行安装调试，恰恰证明了被上诉人的受伤与上诉人无关。在被上诉人4月27日已经受伤的情况下仍然操作机器违背常理，上诉人有理由怀疑截止5月14日涉案机器并未发生事故。2.涉案机器并未进行安装调试，未将产品投入流通，不应当承担赔偿责任。涉案机器并非正常运转时的状况，原审第三人在上诉人未安装调试的情况下私自组织人员进行违章操作，责任应当由第三人承担。涉案机器前钢板所开孔系为调试人员安装调试机器所用，在安装调试完成后，安装调试人员会用铆钉将隔离网固定在孔上的方式对孔进行封堵。因此，调试完成的机器并不存在任何安全隐患。事故发生的原因系第三人私自组织安装、违章操作所致，与上诉人无关。3.在被上诉人及原审第三人未举证证明被上诉人受伤系使用上诉人生产的机器的情况下，一审法院判决上诉人承担赔偿责任显然错误。4.一审法院认定数额有误。被上诉人已过退休年龄，其主张误工费无法律依据。一审时被上诉人未主张假肢费，一审认定假肢费1.8万元，违反不告不理原则。被上诉人户口系农村，其未提交证据证明其收入来源的情况下，应按照农村标准来计算残疾赔偿金。5.司法鉴定意见书系在机器未安装调试情况下、非正常工作条件下进行了鉴定，其鉴定意见不能证明机器真实正常运转时的情况，不能作为本案认定涉案机器存在瑕疵的证据。
宗桂英辩称：一、一审程序合法。诉讼过程中被上诉人申请追加经营者王志伟为被告，一审法院未予准许，不存在一审法院将王志伟列为被告的说法；被上诉人为个体工商户，根据法律规定，个体工商户的债务，个人经营的以个人财产承担，被申请人申请将王志伟财产进行保全不违反法律规定。二、一审法院认定事实清楚。证人在人民法院组织双方交换证据时出席陈述证言的，可以视为出庭作证。上诉人销售给原审第三人的设备导致被上诉人受伤的事实有陈银根、沈本珍证实，证人接受了法庭的询问，证言客观真实、与本案有关联性。上诉人称涉案机器未进行安装调试，但又举证已向第三人交付了产品合格证、说明书，产品已销售给第三人，上诉人说没有投入流通纯粹是荒诞之说。三、被上诉人提供了工资表证明受伤后收入的减少，假肢费用实际发生，被上诉人事发前收入来源于城镇，应当按城镇标准计算残疾赔偿金。四、上诉人认为鉴定意见书没有在安装调试情况下进行非正常鉴定是上诉人理解错误，鉴定是从涉案机械的指示缺陷、没有安全危险标识，认定不符合农林机械的规定。综上，请求驳回上诉维持原判。
宗桂英向一审法院起诉请求：判令鑫伟林机械厂赔偿13万元；2.本案诉讼费、保全费由鑫伟林机械厂承担。
一审认定事实：2017年3月，第三人鑫明稻壳厂向鑫伟林机械厂购买自动液压打块机一台，打块机机箱由前、后、下三块钢板拼接而成，前、后钢板各开一个孔，离地高度约750毫米，未安装防护装置，呈裸露状，无安全警示标志。宗桂英系第三人鑫明稻壳厂职工，2017年4月27日使用打块机打包稻壳时打块机发生故障停止运转，其未关机直接用右手从前钢板孔伸进机体内清理遗落稻壳，打块机又突然运转，致其右手腕挤压撕裂断离。宗桂英受伤后到无锡市第九人民医院治疗，住院12天，支付医疗费20628.16元。案件审理中，根据宗桂英申请，一审法院委托盐城市建湖县人民医院司法鉴定所对宗桂英的伤残等级、误工期限等进行了鉴定。经鉴定，宗桂英构成六级伤残，误工期限6个月、护理期限3个月、营养期限3个月。为此，宗桂英支付鉴定费1750元。根据宗桂英申请，一审法院还委托苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所对打块机是否存在缺陷进行了鉴定，鉴定结论为：“涉案设备未发现整机铭牌，不符合GB10395.1-2009《农林机械安全第1部分：总则》'8.3.1所有机器均应设置至少包括下列信息的清晰耐久标牌：制造厂名称和地址；产品名称或型式型号；出厂编号，如果有'的要求。涉案设备前、后钢板被开孔，箱体上方无钢板遮挡保护，呈裸露状态，内侧运动件均为裸露或半裸露状态，此部位为非必须裸露装置，且未加装防护装置，开孔的离地高度为750毫米，存在人员误碰、肢体不小心触及、人员跌落内部的危险，不符合GB10395.1-2009《农林机械安全第1部分：总则》'4.1.3为实现正常功能、排放或清理需暴露的功能部件应加以防护以避免引起其他危险'的要求。涉案设备前、后钢板被开孔，箱体上方无钢板遮挡保护，呈裸露状态，内侧运动件均为裸露或半裸露状态，未发现相关警示标识，只在箱体前钢板上印有'运转时禁止上'警示标语，字迹不全，不符合GB10395.1-2009《农林机械安全第1部分：总则》'8.2.1在正常操作或维修期间，当必需警示操作者或其他人员存在人员伤害的风险时，应设置适当的安全标识'的要求。”为此，宗桂英支付鉴定费32600元。宗桂英受伤的损失为医疗费20628.16元、住院伙食补助费360元（12天×30元/天）、营养费1350元（90天×15元/天）、护理费7200元（90天×80元/天）、误工费10320元（6个月×1720元/月）、残疾赔偿金392598元（43622元×18年×0.5）、精神抚慰金1.5万元、假肢费1.8万元、交通费1000元、鉴定费34350元（32600元+1750元），合计500806.16元。
案件审理中，宗桂英申请诉讼保全，一审法院裁定冻结鑫伟林机械厂及其经营者王志伟银行存款10万元或查封、扣押其其他等值财产。宗桂英交纳保全费1020元。
一审法院认为，产品存在缺陷造成他人损失的，生产者应当承担赔偿责任。本案争议焦点为鑫伟林机械厂生产的打块机是否存在缺陷，如存在缺陷与宗桂英受伤是否有因果关系。所谓“缺陷”是指不合理的危险，主要包括设计上的缺陷、原材料上的缺陷、制造上的缺陷、指示上的瑕疵等。鑫伟林机械厂生产的打块机前、后钢板各开一个孔，离地高度750毫米，未安装防护装置，呈裸露状，存在人员误碰、肢体不小心触及的危险，不符合国家标准，制造上有缺陷，开孔处未设置警示标志，不符合国家标准，指示上有瑕疵。因此，打块机存在缺陷。宗桂英使用打块机时，打块机发生故障停止运转，宗桂英用右手从前钢板孔伸进机体内清理遗落稻壳，打块机又突然运转，致宗桂英右手受伤，如打块机开孔处安装了防护装置、设置了警示标志，必然能够限制宗桂英直接将手伸进机体的行为，避免宗桂英受伤。因此，打块机的缺陷与宗桂英受伤间有因果关系。产品责任为无过错责任，侵权责任法未规定免责事由，产品质量法规定了三种免责事由，一是未将产品投入流通的；二是产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；三是将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。宗桂英受伤造成50余万元损失，鑫伟林机械厂未能举证证明存在免责事由，因此，宗桂英主张鑫伟林机械厂赔偿13万元未超过其依法应当赔偿的金额，一审法院予以支持。鑫伟林机械厂销售给第三人鑫明稻壳厂的打块机已交付，应当确保符合国家标准、没有不合理的危险，其辩称是因为没有调试完毕，应该安装的防护装置才没有安装，不应承担赔偿责任，显然不成立，一审法院不予采纳。判决：临清市鑫伟林液压机械厂于判决生效后10日内赔偿宗桂英13万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元（宗桂英已预交），保全费1020元，合计3920元，由临清市鑫伟林液压机械厂负担。于判决生效后10日内直接支付给宗桂英。
本案二审中，双方当事人均未提交新证据。一审认定的无争议的事实本院予以确认。
本案争议焦点是：1.宗桂英是否因涉案机器致伤；2.案涉机器是否已投入流通；3.鉴定结论能否采信、是否可以确认案涉机器存在缺陷；4.一审对宗桂英的损失计算是否适当；5.一审程序是否违法。
本院认为，当事人对自己提出的事实及主张有责任提供证据加以证明，未提供证据或提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的法律后果。
关于争点1宗桂英的伤情是否因案涉机器所致的问题。案涉机器为上诉人所生产、在大丰区鑫明稻壳厂使用，宗桂英为大丰区鑫明稻壳厂职工。宗桂英因案涉机器致伤的事实，不仅有其本人对事故发生的陈述，现场一同做工的沈本珍、陈根银作为目击者提供了证词，顾学忠亦证实其闻讯赶至现场并在案涉机器中取出宗桂英的断肢。一审法院询问上述证人的笔录亦经庭审质证，上诉人认为证人与被上诉人存在利害关系并未提出相应的事实和依据，结合宗桂英事故当日治疗情况等证据，足以认定宗桂英在使用案涉打块机时致伤的事实。
关于争点2案涉机器是否投入流通问题。产品质量法中的“产品”，是指为交换而生产和投入流通的产品。所谓“产品投入流通”，是指有客观事实认为生产者已经将产品处于依市场结构可以由他人获得的状态，不论采用出售、出租、出借、寄托等何种方式，也不论是无偿还是有偿。产品未流通是指产品未出厂销售，即意味着产品仍在生产者控制之下，或虽脱离生产者控制，但属于生产者意志以外的原因造成。案涉机器为上诉人生产，并通过买卖为第三人占有并投入生产，显然涉案机器已基于上诉人与他人的合同关系合法转移占有，故上诉人关于产品未投入流通的免责理由本院不予采信。
关于争点3能否采信鉴定意见认定案涉机器存在缺陷的问题。如上所述，案涉机器为上诉人所生产并完成交付，上诉人称案涉机器交付后尚未进行安装调试，安装调试时才加装防护网，但未举证证明双方间另有安装调试后方可使用机器的约定，上诉人亦未提供事故前机器的设计图纸、应当交付的防护网零件等证明案涉机器不存在设计缺陷或制造缺陷的依据。上诉人自认已将产品随同说明书、合格证一并交付，唯认为尚有防护网未一并交付明显不合常理。鉴定机构向一审法院发出的联系函中也确认现场调查时未发现厂家设计安装的防护装置，也未发现安装防护装置的支架、固定孔等。因此，本院对上诉人认为案涉机器为非正常运行状态、鉴定机构对在此状态下的机器作出的鉴定意见不应采信的主张不予支持。鉴定意见明确了案涉机器存在不符合农林机械安全要求的功能部件未加装防护置、安全标志设置不规范等缺陷。该缺陷与宗桂英本人操作不当的过错结合导致事故发生，上诉人认为该缺陷与宗桂英受伤事故间不存在因果关系的主张亦不能成立。
关于争点4一审判决对宗桂英的损失确定是否准确的问题。宗桂英虽已年满60岁，但其已提交在大丰区鑫明稻壳厂的收入证明，本案事故发生于其在该厂劳动期间的事实与此印证。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，一审法院考虑宗桂英的年龄、结合其收入情况酌情以每月1720元确定其误工损失，并无不当；宗桂英的户籍虽在农村，但其长期在大丰区鑫明稻壳厂工作，收入来源于非农业，一审以城镇标准计算其残疾赔偿金亦无不当；宗桂英在主张损失时将假肢费用16000元列入后续医疗费中主张，并提交了相应票据，上诉人认为其在一审中未主张、一审判决超出诉讼请求与事实不符。一审判决中将假肢费误计为18000元确有错误，但综合本案中上诉人应当承担的赔偿责任，两者误差的2000元计入后并不影响一审关于宗桂英的诉讼请求不高于上诉人应当承担责任的判断。
关于一审程序是否违法的问题。本案一审为查明事实，通知大丰区鑫明稻壳厂作为第三人参加诉讼，案件审理后因其对案件审理结果并无利害关系，宗桂英对其亦无诉讼请求，一审法院在判决中未将其列为当事人并未损害上诉人的合法权益，亦不构成严重程序违法；一审法院根据当事人的申请对鑫伟林机械厂经营者王志伟的财产进行保全，王志伟如有异议，可以根据民事诉讼法相关规定提出异议，由一审法院依法审查，该问题不属于本案二审审理范围。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律准确；一审判决虽对宗桂英的假肢费用认定存在差错，但裁判结果正确，故对鑫伟林机械厂的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2900元，由临清市鑫伟林液压机械厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 祥
审判员 张振福
审判员 裴葭嘏
二〇一八年八月二十九日
书记员 吴 艳