广东省珠海市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)粤04民再33号
再审申请人（一审被告）：珠海市观一文化传播有限公司，住所地：珠海市香洲区翠前北路三街118号1栋2302之一，统一社会信用代码：91440400314939854Y。
法定代表人：钟观成。
委托诉讼代理人：罗浩，男，汉族，1987年4月27日出生，广东省中山市，系公司员工。
委托诉讼代理人：苏银，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
被申请人（一审原告）：广州英趣信息科技有限公司，住所地：广州市天河区棠安路288-298号首层、二层局部广州市天盈建博汇建材市场二层2054，组织机构代码：30467306-0。
法定代表人：黄晓琪。
委托诉讼代理人:刘华广，国信信扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人:扶阳，国信信扬律师事务所律师。
再审申请人珠海市观一文化传播有限公司（以下简称观一公司）因与被申请人广州英趣信息科技有限公司（以下简称英趣公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院于2016年3月31日作出的（2016）粤0402民初458号民事判决，向本院提出再审。本院于2017年3月31日作出（2017）粤04民申5号民事裁定，裁定由本院提审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人观一公司委托诉讼代理人罗浩、苏银，被申请人英趣公司法定代表人黄晓琪及其委托诉讼代理人扶阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
观一公司再审请求：1.请求依法撤销广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初字第458号民事判决书；2.请求依法改判或发回重审，依法支持申请人不予支付被申请人剩余服务费用93600元及违约金26000元的请求；3.请求判决一审、再审的费用由被申请人承担。
事实和理由如下：一、程序问题。（一）一审法院向申请人送达应诉材料时未经直接送达而采取邮寄送达，且选择邮寄送达时未以申请人的工商登记住所地为优先送达地址违反了法定程序。《民事诉讼法》第88条规定：“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。”根据以上规定，进行邮寄送达的前提是直接送达有困难的方可选择。而本案中，被申请人在《民事起诉状》（一审法院档案第一册第1页）主体信息中已明确了申请人的联系电话为0756-850****，该电话至今一直由申请人正常使用，但却从未收到过一审法院电话通知。也就是说，一审法院在送达应诉材料时未经直接送达而直接采用了邮寄送达的方式。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第五条：“当事人拒绝提供自己的送达地址，经人民法院告知后仍不提供的，自然人以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址；法人或者其他组织以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址”。从该条规定的立法本意出发，邮寄送达给法人应以其工商登记住所地为送达地址。本案中，申请人的工商登记地址（珠海市香洲区翠前北路三街118号1栋2302之一）从立案至今一直未变。该地址被申请人在起诉时已提供了工商资料、组织机构代码证并填写了送达地址确认书予以确认（一审法院档案第一册第22、23、63页），申请人也一直在该处正常经营，但一审法院罔顾以上正确地址而直接只按照《民事起诉状》中列举的地址进行邮寄（一审法院档案第一册第65页），最终直接导致申请人无法收到应诉材料，丧失了举证、应诉的权利。（二）一审法院在第一次邮寄未成功后，并未采取二次邮寄或公告送达等方式进行补救，其送达的不规范导致申请人的合法诉讼权利最终得不到保障。综上，申请人认为：送达是人民法院审理民事案件的必经程序,是被告出庭应诉的基础。一审法院送达程序不规范、不严谨，导致申请人丧失了举证、质证、答辩的权利，属于变相剥夺了申请人的辩论权利、同时亦属于未经传票传唤而缺席判决，符合《民事诉讼法》第二百条第（四）、（九）、（十）项规定的人民法院应当再审的情形。
二、实体问题。（一）申请人不存在迟延提供资料、不配合被申请人工作的行为，应用开发延迟完全是被申请人不积极研发、研发工作不认真细致所导致，开发周期严重后延并未征得申请人同意。1、关于UI及UIPSD源文件所需图层的提供。根据《佛庚网APP项目开发合同书》第五条第2点明确：“甲方对手机应用总体风格设计及功能要求提出书面要求，如甲方无法提供此要求，将由乙方设计人员提供设计方案”，即所谓的甲方（申请人）提供UI实际指的是有关手机应用的总体风格、功能要求的书面资料，并不是乙方（被申请人）所指的UI、UIPSD源文件所需图层。从常理来说，申请人作为外行不可能自行设计UI和提供UIPSD源文件所需图层（即图片切图）。被申请人作为专业机构，如确需申请人自行提供则其应当进行详细的解释和特别的提醒。事实上，申请人在双方商讨合同时已提供了有关应用风格和相关图片的PPT，无论是商讨阶段还是签订合同阶段申请人均已多次详细的对手机应用的总体风格、功能进行了描述与要求，履行了合同应尽义务，被申请人对此亦无任何异议。申请人之所以后续提供了UI及相关资料，是因为被申请人执意要求申请人提供才开展工作。为确保项目继续往下开展，申请人无奈之下外聘其他公司进行设计后予以提供。事后，因被申请人事先未明确告知申请人实际尺寸和相关资料应何时适时提供，导致设计的UI在被申请人认为无法使用的情况下又多次外聘修改。2、关于短信平台的提供。短信平台迟延提供不应归责于申请人：首先，被申请人从未明确告知申请人需自行提供（申请人一直认为短信平台是后台可以配置的）。其次，被申请人当时称“跟技术确认后告诉短信接口时间”，但根本未明确告知需要何时提供（详见一审法院档案第二册第62页）。3、关于开发周期的后延。所谓开发周期后延，仅是双方在沟通中提及的延期一天（详见一审法院档案第二册第96、97页），也绝非被申请人拖延至2015年11月才交付的正当理由。综上，应用开发延迟完全是因为被申请人的研发工作缺乏主动性（从不会主动向申请人及时汇报进展、主动沟通），不认真，不细致，不负责所导致的，不应归责于申请人。（二）被申请人通过第三方平台交付要求验收的应用根本不符合双方约定的基本功能、效果，出现的绝非是小问题、小漏洞、主观效果不佳的问题。被申请人将应用测试上传前（即2015年9月22日前），之所以出现多次的沟通交换意见均是因为被申请人所研发的手机应用存在闪退无法打开、视频无分类等问题导致无法正常使用，并非申请人提出了新要求。被申请人于2015年9月22日上传应用测试，完全是因为申请人多次催促、顾虑承担逾期责任而匆忙上传。因此，被申请人所上传的应用测试无论Android版还是IOS版，均不符合《评估报价表》中所描述的功能、存在诸多漏洞（如页面不能点击跳转、资讯列表与约定不一致等等）、感官效果达不到通俗要求。申请人虽随即以文档的方式明确告知了被申请人有关后台、Android版、IOS版各方面的细化问题，但被申请人直至11月份仍未予解决，已严重逾期。2015年11月26日、2015年11月27日，申请人已依据《佛庚网APP项目开发合同书》第九条，向被申请人发函通知解除了合同。（三）被申请人以“手机APP应用开发服务本身的特殊性及开放性”作为推脱责任的理由不能成立。签订合同前，双方已就应用的开发进行了前期详细的沟通、面谈。被申请人是在全面了解项目的功能、效果（包括特殊效果），评估了项目的工作量、周期后进行的报价及预算。也就是说，项目的完成时间是被申请人自己确定的，其应当是给自己预算了充足的时间；对于应用应达到的效果，被申请人已事先完全知晓理解，如其技术极限无法达到要求则当初就不应该承揽开发。对于UI的效果，即便是主观、感性的，但是在各类手机应用被广泛使用的今天，无论是从操作便捷性、稳定性亦或多样性等普遍感官来说公众均有通俗的理解和感受。申请人对涉案的手机应用的效果验收不满意，完全是因为该应用的效果根本达不到通俗的要求（没有搜索功能、图像字体不协调等等）。申请人从未故意刁难被申请人，也并非说要求做到和网易等应用达一样的效果，只是被申请人交付的应用无论是从用户使用的感受还是实际功能来说均不符合通俗的手机应用效果。假如该手机应用可以上架推广，付出了研发代价的申请人又何偿不想尽快推向市场，以早日实现自己的商业目标呢？
此外，涉案的手机应用并未推广到市场，不存在下载安装、利用价值被使用的情况。被申请人仅是按APP开发行业惯例将应用上传至第三方平台，方便双方进行验收，一般用户并不能在手机的应用市场中下载使用，被申请人的说法不成立。一审法院对手机应用应具备的具体功能和效果并没有明确全面的概念，因此被申请人在庭审中对功能及操作的展示并不能代表交付的手机应用符合合同约定；审判人员在第三方平台成功下载并成功操作仅是内测平台上的操作，也不代表在应用市场里可以成功下载及成功操作。（四）根据《佛庚网APP项目开发合同书》第二条：“乙方（被申请人）手机应用研发完成，内部试运行3个工作日无故障，向甲方（申请人）提供完整安装包，甲方（申请人）测试无故障，签署乙方提供的项目完工验收单后，在3个工作日内支付项目第二笔款项52%”的约定，第二笔款项支付的条件为内部试运行3个工作日无故障、被申请人提供完整安装包、申请人测试无故障，但是很明显，涉案的手机应用根本无法使用，实际未达到约定的支付条件。（五）根据《佛庚网APP项目开发合同书》第二条：“乙方（被申请人）按照约定需求将APP发布至各大主流应用市场，IOS上架到appstore，上架完成后3个工作日内结清尾款20%，同时乙方将项目源代码交付甲方（申请人）”的约定，尾款支付的条件是将APP发布后至各大主流应用市场，上架完成后才可以结清尾款，结清同时需交付项目源代码。被申请人根本未开展该项工作，请求该部分尾款无事实和法律依据。（六）《佛庚网APP项目开发合同书》中并无任何条款约定甲方（申请人）逾期付款需向乙方（被申请人）承担合同总额20%的违约金，被申请人关于违约金的请求没有事实依据、合同依据和法律依据，一审法院以“双方合同有约定”而予以支持实属认定事实不清。
综上，被申请人交付的应用无论是功能还是效果，均未达到合同约定的交付条件；而且被申请人也因此“一直修改完善”导致严重逾期，申请人已发函解除了合同。申请人认为，被申请人要求支付剩余服务费用及违约金毫无事实和法律依据；无论是从程序上，还是实体上，申请人的权利均没有得到应有的保障，恳请贵院依法再审，维护法律公正，纠正错误，维护申请人的合法权益。
被申请人英趣公司当庭辩称：本案的纠纷是属于承揽合同纠纷，根据我国《合同法》第二百五十一条第一款，承揽人按照定做人的要求完成工作交付工作成果，定作人给付报酬的合同。在本案中，被申请人按照申请人的要求开发制作APP，申请人应当履行其定作人的义务。1.按照约定提供材料，合同中约定需求、UI和接口都是由申请人提供。2.支付报酬，被申请人已按照报价单中的要求完成APP开发制作，申请人应当及时支付报酬。3.协助义务，为了方便承揽人及时完成工作成果，定作人应当依据约定，按照诚实信用原则，积极协助承揽人工作，定作人不履行协助义务的，承揽人有权延迟履行期限。4.验收并受理工作成果，对承揽人完成并交付的工作成果，定作人应及时检验，对符合要求的应接受该工作成果，超过约定期限的领取该定作物，定作人负受理延迟的责任。本案中，承揽人积极履行了自己的义务，定作人迟延提供材料，拒不支付报酬，消极验收制作成果，已构成违约。
本院再审认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第八十八条、第九十二条第一款以及《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第一条的规定，送达诉讼文书，应当直接送达受送达人。直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达或邮寄送达。进行邮寄送达的前提是直接送达有困难时方可选择。再审申请人住址在一审法院辖区范围内，一审法院在送达应诉材料时未经直接送达而采用邮寄送达的方式并不完全符合相关法律及司法解释规定。同时，《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第五条规定，当事人拒绝提供自己的送达地址，经人民法院告知后仍不提供的，自然人以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址；法人或者其他组织以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址。经查，本案中，再审申请人的工商登记地址为珠海市香洲区翠前北路三街118号1栋2302之一。被申请人在起诉立案时已提供了再审申请人工商资料、组织机构代码证并填写了送达地址确认书确认该地址，该住址也在一审法院辖区范围内，而一审法院直接按照被申请人在《民事起诉状》中列举的地址进行邮寄，最终直接导致再审申请人无法收到应诉材料。一审法院在邮寄送达未成功后，也并未采取公告送达等方式进行送达，因送达的不规范导致申请人未能参加诉讼，丧失了举证、质证、答辩权利，未经合法传唤而缺席判决，违反法律规定剥夺了当事人辩论权利，属于《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第五条第三项规定的严重违反法定程序情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（四）项规定，裁定如下：
一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初458号民事判决；
二、本案发回广东省珠海市香洲区人民法院重审。
审判长 陈 发
审判员 朱文春
审判员 杨卫星
二〇一七年七月十二日
书记员 周 婷
附：法律司法解释相关规定摘录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（四）项原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》
第五条第三项人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现第一审人民法院有下列严重违反法定程序情形之一的，可以依照民事诉讼法第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定撤销原判决，发回第一审人民法院重审：
（三）未经合法传唤缺席判决，或者违反法律规定剥夺当事人辩论权利的；