浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙0303刑初693号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人杨学超，男，1979年3月1日出生于浙江省温州市，汉族，小学文化程度，务工，住温州市鹿城区。曾因赌博于2004年11月16日被温州市公安局瓯海区分局决定罚款人民币1000元；因吸毒于2010年3月30日被内蒙古自治区磴口县公安局决定行政拘留，后于同年4月15日被强制隔离戒毒二年；因吸毒于2007年8月16日被温州市公安局鹿城区分局决定行政拘留十日；因吸毒于2012年9月6日被温州市公安局鹿城区分局决定行政拘留十四日、罚款人民币1900元，同年9月20日被该局决定强制隔离戒毒二年，2014年8月11日被该局责令社区康复三年。现因涉嫌贩卖毒品于2015年11月2日被抓获，次日被取保候审，后因传讯不到案于2016年1月15日被决定逮捕，因吞异物于同日被监视居住,后因二次传唤不到庭于同年7月25日被逮捕。
辩护人金良静，浙江东瓯律师事务所律师。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉〔2016〕735号起诉书指控被告人杨学超犯贩卖毒品罪，于2016年5月9日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，先后三次公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派代理检察员胡芳芳出庭支持公诉，被告人杨学超及其辩护人金良静到庭参加诉讼，人民警察李孙强、李丕新出庭作证。期间，退回补充侦查一次。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控：2015年11月2日下午5时许，被告人杨学超经电话联络，在温州市鹿城区环城东路涨桥头公交站附近取走毒资人民币1100元后，将一包甲基苯丙胺（俗称冰毒）疑似物贩卖给他人时，被民警当场抓获，查获交易毒品一包，并从其身上查获甲基苯丙胺疑似物两包及现金400元。经鉴定，涉案的毒品疑似物分别重4.4克、2.03克、0.26克，均检出甲基苯丙胺成分。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人杨学超的行为已构成贩卖毒品罪，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，予以判处。建议对被告人杨学超在有期徒刑二年到二年六个月的幅度内判处刑罚。
被告人杨学超在2016年8月11日第一次庭审中辩称：1、抓获当日其被带至派出所后在扣押清单上签字确认，对查获的3包毒品重量、成分鉴定没有异议。2、公安机关没有对其刑讯逼供或诱供，但追问其为何只被查获毒资400元时，其当时不懂代购毒品没有获利的不构成犯罪，遂随便编造余款700元被其用去还债，公安机关亦如实做以记录，后其在看守所羁押期间听在押人员讲应该如实交代为他人代购事实，其遂更改口供。实际上其从张某处收取1100元毒资后全部用于帮他购买5克甲基苯丙胺。现场被扣押的300余元也不是毒资，而是其工资款，当日发还给其，公安机关在扣押清单上记载扣押400元是虚假的。3、其在侦查阶段没有如实交代帮徐培的朋友代购的经过以及在几次讯问中言辞反复，均是为了保护朋友徐培。4、张某购买毒品的目的是为吸食，这是徐培告诉其的。5、其帮助徐培为他人代购毒品，没有牟利，不构成贩卖毒品罪。
被告人杨学超在2016年8月25日第二次庭审中辩称：1、扣押清单系伪造。其被扣押两只手机而非一只，被扣押的尾号401的手机是徐培交给其用于和张某联系的，尾号404的手机因系其生活所用而发还给其。其随身带了400元工资款，被公安机关扣押后，其让协警帮买食物所以剩下300余元，后发还给其，而公安机关却制作出将400元发还张某的清单。2、公安机关在扣押清单上记载的是毒品重量约数，未当场称重，被扣押的三包毒品没有4.4克、0.26克、2.03克这么多。3、其前期供述反复系因吸毒导致记忆不清、大脑受损，应以当庭供述为准。
被告人杨学超在2016年10月28日第三次庭审中辩称：1、徐培让其帮忙购买毒品时，其称自己身上有3克可以先拿给他，但张某一定要购买5克，其遂从张某处拿来1100元向“黄毛”买了约5克甲基苯丙胺，其从中抠出一点用纸币包裹准备用于吸食，又从自己带的那包3克毒品中抠出一点放入交易的毒品中。民警在派出所内不小心将交易的该包毒品倒在电脑键盘上，其认为民警在装回毒品时也装入了灰尘，导致称量变重。2、其在被抓获后即向公安机关如实供述了帮助徐培为张某购买甲基苯丙胺的事实，但民警称如不想牵连他人就不能这样讲，并且帮其编造了前期讯问笔录的内容，其为了保护徐培和“黄毛”遂同意。后来民警称如果如实供述代购事实，则其属于从犯，其遂决定把代购的事实说清楚。
被告人杨学超的辩护人提出：1、公安机关的侦查程序存在瑕疵或违法嫌疑。2、未查询到鉴定机构的资质，而且鉴定样本来源不明，形式要件严重欠缺，故理化检验报告不可采信。3、杨学超在庭前的多次供述存在矛盾，无法辨明真伪，应采信其当庭供述。4、杨学超为他人代购用于吸食的毒品，没有贩卖毒品的故意，没有牟利，其行为不构成犯罪。5、杨学超有立功表现。
经审理查明：2015年11月2日下午，张某（已判决）为求立功，向公安机关提供线索称温州市鹿城区一手机号码为188××××4401的男子有贩卖甲基苯丙胺嫌疑，愿意配合抓获。下午5时许，张某使用150××××2045手机号码与该男子联系用1100元购买5克甲基苯丙胺。该男子随后使用188××××4401号码与被告人杨学超的138××××0404手机、张某的150××××2045手机多次通话。后杨学超从该男子处拿来号码为188××××4401的手机，与张某联系毒品交易。晚6时许，杨学超来到温州市鹿城区环城东路涨桥头公交站附近，从张某处取走毒资1100元后离开布控现场。约10分钟后，杨学超返回现场，将从他人处购得的一包毒品交给张某，被公安机关当场抓获，毒资400元、现场交易用的一包毒品、杨学超随身携带的另两包毒品及手机亦被查获。经鉴定，交易用的一包毒品重4.4克，另两包毒品分别重0.26克、2.03克，均检出甲基苯丙胺成分。杨学超供认重0.26克的毒品系从交易的毒品中抠出后用于吸食，重2.03克的毒品亦系用于吸食；供认被扣押的手机实为朋友徐培所有，本案系源于徐培让其帮忙为一朋友（张某）购买甲基苯丙胺。
当日，被告人杨学超向公安机关反映谢国兴有贩卖毒品嫌疑。次日，谢国兴在公安机关布控下向杨学超贩卖1.49克甲基苯丙胺后被当场抓获。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人张某的证言，证明其向公安机关举报手机号码为188××××4401的男子有贩卖毒品嫌疑，后打电话给该男子，说好以1100元购买5克冰毒。后杨学超来到约定地点从其手中拿走1100元后让其等一下就走了，过了一会儿杨学超递给其一包冰毒，准备离开时被布控的民警抓获。民警从杨学超身上搜出400元，还有700元不知哪去了。
2、证人林某的证言，证明其系参与抓捕杨学超的巡逻队员，张某在派出所通过电话与对方说好购买5克毒品，价格是1100元。后其与张某坐车来到鹿城区涨桥头，其他办案人员乘坐另一辆车在不远处跟着。过了一会儿，过来一个胖子，就是后来抓住的杨学超，他拿了张某的1100元，让张某等一下就离开了。大约10分钟左右，杨学超过来递给张某一包冰毒，准备走时被民警抓获。民警在现场从杨学超身上搜出另两小包毒品、一只手机，现金只有400元。
3、手机通话记录，证明杨学超的138××××0404号码与188××××4401号码在案发前一天及案发当日下午4时35分之前有多次相互通话。案发当日下午4时38分许，188××××4401与张某的150××××2045号码有两次主、被叫通话记录。4时47分许至5时25分许，188××××4401与138××××0404有多次通话记录，188××××4401基站地址为鹿城2G屯前江润大楼。5时50分许，188××××4401主叫张某的150××××2045，基站地址为鹿城2G工人文化宫二。6时许，188××××4401被叫张某的150××××2045，基站地址为鹿城2G屯前江润大楼。6时4分许，188××××4401被叫张某的150××××2045，基站地址为鹿城2G屯前江润大楼。此后至11月5日，188××××4401无通话记录。杨学超的138××××0404号码在案发当日下午4时41分许、5时30分许、5时51分许、5时53分许与150××××7191（杨学超供称系毒品上家“黄毛”）有主、被叫通话记录。其中5时51分许，138××××0404基站地址为鹿城2G工人文化宫二，5时53分许，基站地址为鹿城2G屯前江润大楼。
4、扣押决定书、扣押清单、发还清单、毒品照片，证明公安机关查获涉案毒品三包、证物手机一只、毒资400元，后将毒资发还张某。
5、理化检查报告，证明涉案毒品的种类和重量。
6、情况说明，证明公安机关通过杨学超提供的手机号码联系徐培，徐培称无法到温州接受询问。
7、立功认定意见书，证明杨学超引诱他人贩毒后协助公安机关抓捕的情况。
8、社区康复决定书、强制隔离戒毒决定书、行政处罚决定书，证明杨学超的劣迹情况。
9、查获经过，证明杨学超系被动到案。
10、人口信息，证明杨学超的身份情况。
因被告人杨学超及其辩护人提出侦查程序存在瑕疵或违法嫌疑，本院通知人民警察李丕新、李孙强出庭作证，并组织控辩双方进行了质证。两名民警对第4、5项证据中涉案物品的扣押及毒品的封存等情况进行说明，对存在的瑕疵作出解释：
11、民警李丕新的证言，证明其参与了对杨学超的前期抓捕和带到派出所办案区后的交接工作，杨学超从张某处拿走毒资后离开，十几分钟后返回现场，把毒品交给张某后被民警抓获。民警从杨学超身上搜出一小包冰毒，到了办案区后又从杨学超身上搜出手机和50元纸币包着的冰毒。毒品分装、封存由李孙强进行，其和其他办案人员及杨学超都在现场。
12、民警李孙强的证言，证明其参与了杨学超被押回派出所后的办案环节，在办案区从杨学超身上搜出用50元人民币包裹的毒品、两只手机、百元面值的人民币400元及几十元零钱。杨学超提出其中一只手机、包裹冰毒的50元及其余几十元零钱系生活所用，遂作为非涉案物品予以发还。杨学超供述收取的700元用于还债，只剩下收取的400元，遂作为毒资予以扣押，后发还出资人张某。关于查获的毒品，由于没有电子秤，其遂按照惯例当面和杨学超核实、估算、封存、登记在册。其他涉案物品的扣押清单亦在办案区内的监控下制作完成，并有见证人在场。
本案还有公诉机关提交并经法庭质证的被告人杨学超的供述予以证明：
13、被告人杨学超于2015年11月2日、4日供述：一男子通过电话向其购买5克冰毒，其身上刚好有前一天从“阿文”处以每克150元的价格购买的10克冰毒，遂同意，约好价格是1100元。后其带着冰毒来到交易地点，不过没有马上交易，而是跟该男子说去拿冰毒离开了，为的是看看周围环境。其离开后到了朋友那里，因为前一天买冰毒时欠他700元，遂用700元还债。后其回去把一包约5克的冰毒交给该男子，被当场抓获，收取的400元被民警扣押，其身上还有一包约3克的毒品及从里面分出的用50元纸币包着的约0.5克冰毒也被搜出，这两包准备予以吸食。其不是专业贩毒的，该男子说是其朋友的朋友，其刚好有就卖了一些给他，顺便赚点钱过来。
被告人杨学超于2015年11月24日供述：买毒品的人说是其朋友的朋友，说自己没冰毒了，让其弄点给他，其就答应了。其没有想赚钱，纯粹是朋友的面子，其买过来的价格也是200元一克。
被告人杨学超于2016年2月18日供述：一个朋友打电话称有个朋友要冰毒，并把他朋友的号码给了其，其和买家通过电话约好交易地点。其朋友事先有问过价格，其说200多元一克。交易的毒品是其从买家处拿走1100元后从谢国兴处购买的，其没有从中获利，随身携带的另两包毒品是前几天从“阿文”处拿的。其之前在公安机关做出不实供述，是为了隐瞒上家谢国兴。
公诉机关根据通话记录发现，案发时间内被告人杨学超与谢国兴并没有通话，遂于2016年2月29日再次进行讯问，杨学超供述：让其帮忙购买毒品的朋友叫徐培，用于交易的毒品来源于“黄毛”。
被告人杨学超于2016年3月22日、4月12日、6月17日供述：买冰毒的人打电话给徐培，徐培没有地方搞到冰毒，知道其有买冰毒的“头”，就打电话给其。其从徐培处拿来号码为188××××4401的手机，与买冰毒的人联系。其在涨桥头从买冰毒的人处拿走1100元，然后用自己的手机138××××0404联系手机号码为155××××7191的上家“黄毛”，“黄毛”把1100元的5克冰毒送过来，其分一点出来用钞票包着给自己，想看看卖家的东西质量怎么样。后其过去把冰毒拿给买家，被民警抓获。
综合被告人杨学超在三次庭审中的供述及以上供述，现做评判如下：被告人杨学超就涉案毒品的来源、交易的过程、有无从中牟利等所做的供述前后矛盾，前期供述如其所言不排除为隐瞒徐培而为，但后期供述亦不排除其为脱卸罪责而为，故本案以客观性证据为基础，对于能够与在案书证、证人证言相互印证的被告人供述予以采信，对于其明显不合常理的辩解及没有其他证据证实的供述不予采信。首先，根据通话记录，188××××4401号码（徐培）与杨学超的138××××0404号码在案发前日及案发时间段内有多次通话，可认定分属两人持有、使用，而张某向公安机关检举的亦是手机号码为188××××4401的男子有贩毒嫌疑，故对被告人杨学超关于188××××4401手机为徐培持有、其经徐培联系与张某交易毒品的供述予以采信。其次，根据扣押、发还清单，出庭作证的两名民警的证言，被告人杨学超于2015年11月2日关于扣押的400元系其收取的毒资及向上家购买毒品的价格是每克150元的供述，被告人杨学超在庭审中关于公安机关未对其刑讯逼供、诱供的供述，结合被告人杨学超在庭审前的历次讯问中均未辩解扣押的400元系其个人生活资金的情况，足以认定被扣押的400元系张某支付的毒资，亦即被告人杨学超的获利。至于余款700元，无论如被告人杨学超在2015年11月2日所称系用于归还前一天购买10克甲基苯丙胺的欠款，还是如其在2016年2月29日以后所称系用于向“黄毛”购买甲基苯丙胺，均不影响被告人杨学超将涉案毒品贩卖给张某这一犯罪事实的认定。再次，被告人杨学超为他人代购毒品没有从中获利的辩解，得不到其他证据印证。同样，被告人杨学超在第三次庭审中辩称其从徐培处得知张某购买毒品的目的是为吸食，这一辩解也无法得到其他证据印证，何况张某购买毒品系为求立功，而非用于吸食。
此外，关于被告人杨学超对涉案毒品重量及其辩护人对理化检验报告提出的异议，经查认为：被告人杨学超的供述及证人张某的证言均证实双方交易的毒品为甲基苯丙胺，重量约为5克，而经检测称重的数量为4.4克、0.26克，总计4.66克。被告人杨学超在侦查阶段、审查起诉阶段及第一、三次庭审中均供认自己随身携带的一包用于吸食的甲基苯丙胺重约3克，而经检测称重的数量为2.03克。两名出庭作证的民警亦对涉案毒品的核对、封存程序进行了说明并及时送检。理化检验报告记载的送检物证材料与扣押清单、毒品照片显示的内容一致，检验结果系按照规定的标准、程序和方法作出，且附有鉴定机构、鉴定人资格证书，故该鉴定机构就毒品重量及定性出具的检验报告应予采信。
本院认为，被告人杨学超违反国家对毒品的管制法规，贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人杨学超引诱他人贩毒后将其抓获的行为不构成立功，但鉴于该行为在客观上协助公安机关追缴了1.49克甲基苯丙胺，且本案中的毒品亦未流入社会，可对被告人杨学超酌情从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。被告人杨学超及其辩护人提出的无罪意见、立功意见不予采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨学超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币6000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月25日起至2018年7月22日止。）
二、追缴被告人杨学超的违法所得人民币700元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何 娇
人民陪审员 林 森
人民陪审员 余 音
二〇一六年十一月九日
代书 记员 程茜茜
附：本判决援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。