北京市第一中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）一中民再终字第905号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：史振华，男，1950年10月23日出生，自由职业。
委托代理人：马国华，北京市佑天律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：史文华，男，1946年9月6日出生。
委托代理人：史莉欣，女，1970年11月2日出生，北京宏远助邦有限责任公司职员。
申请再审人史振华因与被申请人史文华物权保护纠纷一案，不服本院（2011）一中民终字第4050号民事判决，向北京市高级人民法院申请再审。北京市高级人民法院于2012年12月20日作出（2012）高民申字第2382号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人史振华及其委托代理人马国华、被申请人史文华及其委托代理人史莉欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
史振华在一审法院诉称：史振华与史文华是兄弟关系，北京市西城区天宁寺东里9号（原北京市宣武区天宁寺东里9号，简称天宁寺东里9号）是史振华与史文华父母留下的财产，因继承问题，史振华与史文华及其他兄弟姐妹诉至法院，后经法院判决，确定天宁寺东里9号北房东数第五间，南房东数第四间归史振华所有。而现如今史文华一直占有上述南房东数第四间拒不搬出，也不交房租。现诉至法院，请求法院判令史文华立即腾出天宁寺东里9号南房东数第四间房屋；判令史文华支付从2008年10月18日起至腾房之日止的房屋使用费（每日按40元计算）；诉讼费由史文华负担。
一审法院经审理查明：史振华与史文华系兄弟关系。2004年，史振华诉至法院，要求继承天宁寺东里9号房屋十三间（北房九间、南房四间）。法院经审理，确认上述房屋为史振华与史文华及其他子女之父史邦洪的遗产，一审法院于2007年12月20日作出（2004）宣民初字第5250号民事判决书，判决上述房屋中北房东数第五间、南房东数第四间归史振华所有，北房东数第一、二间及南房东数第一至第三间归史文华所有，其他房屋分别归其他子女所有。史振华、史文华均不服该判决，提出上诉，北京市第一中级人民法院于2008年10月17日作出（2008）一中民终字第09501号民事判决书，判决结果为维持原判。2008年11月12日，史振华依据上述一、二审民事判决书向法院申请执行，要求史文华腾退天宁寺东里9号院内南房东数第四间，法院执行过程中，史振华与史文华就天宁寺东里9号院内南房东数第四间的范围产生争议，史振华认为法院判决的南房东数第四间是房产平面图上最西侧的房屋，该房屋内的东西向隔墙是史文华在继承案件结束后后加上的，该隔墙将南房第四间分割成南北两部分，但史振华未就其主张的史文华在继承案件结束后修建隔墙的主张向法院提供证据予以证明。史文华对史振华的上述主张不予认可，史文华认为该隔墙是南房第三间与第四间相邻的隔墙，该隔墙自始存在，四间南房是按照一套三居室、一套一居室设计的，其已腾退的房屋有南侧的窗户和朝北的房门，是名副其实的南房。由于双方当事人对此存有争议，法院执行庭将双方没有争议的房屋执行完毕，史振华对争议部分的房屋撤回了执行申请。本案审理中，双方当事人对前述继承案件的判决结果存有异议，分别提起再审，北京市高级人民法院经审理分别驳回了史振华、史文华的再审申请。另查，根据法院调取的天宁寺东里9号房地平面图显示，天宁寺东里9号院内有北房五间、南房四间，该平面图绘制了南房和北房的整体轮廓，但未体现房屋内部的分割图示及各房间实际的面积，史振华根据该平面图绘制的分割图示，四间南房自东向西排列顺序为第1间、第2间、第3间、第4间，史文华根据该平面图绘制的分割图示四间南房自东向西的排序分别为第1间、第2间、第4间、第3间，其中第一间为一套一居室，第二、三、四间为一套三居室，双方当事人对上述四间南房内部格局的分割存在明显不同，史文华在庭审中主张双方争议的房屋为南房东数第三间，史振华认为争议部分的房屋为南房东数第四间的北半间。现史振华诉至法院，要求史文华腾退本区天宁寺东里9号南房东数第四间并支付房屋使用费。史文华以其答辩理由，不同意史振华的诉讼请求。
一审法院判决认定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，史振华通过析产继承取得了天宁寺东里9号南房东数第四间的所有权，此后，史振华依据继承案件的判决结果，向法院执行庭申请执行，执行过程中，双方对第四间房屋的范围产生争议，由于继承案件中未确认四间南房内部的格局及面积，法院调取的房地平面图上也只是四间南房的轮廓，史文华在执行案件中确实为史振华腾退了带有南窗北门的房屋，现双方争议的未腾退的部分是否属于第四间南房的范围，根据现有证据，法院不能确认。史振华主张史文华在继承案件后在南房第四间内加盖了双方争议的隔墙，但未就此提供证据予以证明，故对该隔墙的修建时间，法院不能确认。综合上述理由，史振华要求史文华腾退房屋及支付房屋使用费的请求，证据不足，法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回史振华的诉讼请求。
一审法院判决后，史振华不服，向本院提起上诉，请求撤销原审法院判决，依法发回重审或改判史文华腾空天宁寺东里9号南房东数第4间房屋，同时判令史文华向史振华支付从2008年10月18日起至腾房之日止的房屋使用费（每日按40元计算）；本案全部诉讼费用由史文华承担。上诉理由是：原审法院认定事实不清，适用法律错误。史文华拒绝履行法院生效判决腾出天宁寺东里9号南房东数第4间房屋，于2008年10月23日找人在该房屋中加砌了东西走向单砖隔墙，并于2008年10月25日又找人砸毁该房北半间房屋顶部。无奈之下，史振华申请强制执行，在执行中，史文华答应完整腾退第4间房，后史文华反悔前约，声称房屋内有隔墙，不是一间房，而是两间房，只答应腾退该房屋南半间，拒绝腾退北半间。就此双方发生了激烈的争议，导致执行工作无法继续进行，经执行法官调解，双方达成协议：对于双方没有争议的房屋的南半间双方认可已经腾退、执行完毕，对于有争议的房屋的北半间双方达成协议经诉讼解决。法院生效判决已明确了天宁寺东里9号南房东数第4间房屋归史振华所有，而且该判决对南房4间的结构、间数、排列顺序的认定清楚明了、准确无误。原审法院无视生效判决对于南房4间的认定，以证据不足为由作出的驳回史振华诉讼请求的判决是错误的判决，使得史振华的合法财产没有得到应有的保护，使得史文华侵占史振华合法财产的行为得不到制止，严重损害了史振华的合法权益。
在本院二审审理期间，史振华向本院提交了析产继承案件中2004年9月6日的开庭笔录和图表，以证明当时房屋情况和顺序。本院确认了一审法院查明的事实及证据。
本院二审认为：当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案史文华经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。
史振华称史文华系在2008年10月23日在天宁寺东里9号南房东数第四间房屋中加砌东西走向单砖隔墙，并于2008年10月25日砸毁该房北半间房屋顶部。对此，史振华未提供相应证据加以证明，本院不予采信。法院生效判决虽确认天宁寺东里9号南房东数第四间归史振华所有，但未确认天宁寺东里9号四间南房内部的格局及面积，而房地平面图上也只是四间南房的轮廓，现史文华在执行案件中确实为史振华腾退了带有南窗北门的房屋，而根据现有证据，并不能确认双方争议的未腾退的部分属于第四间南房的范围。据此，原审法院确认史振华要求史文华腾退房屋及支付房屋使用费的请求证据不足，对其主张不予支持并无不当。综上所述，史振华的上诉请求和理由没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
史振华申请再审称：原审判决认定事实错误：一、本案诉争天宁寺东里9号南房东数第四间经在先法院生效判决确定属申请人所有，被申请人应按判决内容，履行全部腾退义务。二、本案被申请人未腾退部分属诉争房屋整体的一部分，依据生效判决应归申请人所有，被申请人应予一并腾退。根据一审法院调取的房屋登记表及平面图，天宁寺东里9号有13间房屋，南房4间，共58平米，南房东数1、2、3间为38平米，被申请人已腾退给申请人10平米，共计48平米，与58平米明显不符，相差的10平米正是被申请人未腾退部分。三、原两审法院认为申请人未尽举证职责与事实不符，存在适用法律错误。申请人一审已提供了多项证据，原审判决认定申请人未提供相关证据证明，明显与事实不符，存在事实认定和法律适用错误。四、原审法院认为“本院调取的房地产平面图也只是四间南房的轮廓，被告在执行案件中确实为原告腾退了带有南窗北门的房屋，现双方争议的未腾退部分是否属于第四间房的范围，根据现有证据，本院不能确认”的结论存在错误。五、“南房四间面积并非同样大小，南房东数第四间最大，20平米”，对此被申请人在分家析产案件中已确认，两审法院认为“不能确认未腾退部分是否属于第四间南房范围”，无事实依据。请求撤销原判，支持原审诉讼请求。
史文华辩称：史振华向法庭提供的草图中编号为2的不是房间，而是进入房间的通道，分家析产案中的执行法官也把这个通道编为5号房。南房西首是按两间房建的，中间的隔墙早就存在，而史振华已经通过法院执行，得到了房屋，并且在执行完毕后，史振华对中间的隔墙拆毁了多次。史振华在再审申请书中编造了诸多虚假的事实。请求驳回史振华的再审申请，维持原判。
本院再审认为，本案争议的焦点为天宁寺东里9号南房东数第四间的范围，原审判决对该基本事实认定不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2011）一中民终字第4050号民事判决及北京市西城区人民法院（2009）宣民初字第2760号民事判决；
二、本案发回北京市西城区人民法院重审。
审 判 长 王 京
审 判 员 刘燕风
代理审判员 徐 宁
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 张连华