上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第262号
上诉人（原审原告）胡国芬。
被上诉人（原审被告）德利多富信息系统（上海）有限公司。
上诉人胡国芬因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第37537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人胡国芬的委托代理人，被上诉人德利多富信息系统（上海）有限公司（以下简称：“德利多富公司”）的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：胡国芬于2001年12月3日入职，目前在德利多富公司任销售总监。2002年12月3日，胡国芬、德利多富公司签订了无固定期限劳动合同。2013年6月8日，德利多富公司为胡国芬至案外人上海市徐汇区就业促进中心（以下简称：“就业促进中心”）办理了退工登记备案手续，退工单上注明的退工理由为合同终止，终止日期为2013年5月29日，退工单落款日期为2013年6月4日。同年6月9日，案外人中智上海经济技术合作公司（以下简称：“中智上海公司”）为胡国芬办理了就业登记手续，并向就业促进中心提供了《上海市单位招用从业人员备案名册》（劳务派遣专用），其中注明胡国芬与中智上海公司初签了期限为2013年5月30日至2015年4月30日的劳动合同，用工起始日期为2013年5月30日，用工形式为劳务派遣。同年8月7日，中智上海公司为胡国芬办理退工登记手续，退工日期为2013年7月31日。同日，德利多富公司为胡国芬办理招工登记手续，招工日期为2013年8月1日。德利多富公司在网上办理招退工登记时备注胡国芬、德利多富公司合同期限为2013年8月1日至2015年4月30日。2013年8月1日，胡国芬向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求德利多富公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金1，399，662.72元；2、代通金58，319.28元。2013年9月20日，该仲裁委员会出具裁决书，对胡国芬的请求均未予支持。胡国芬不服该仲裁裁决结果，诉至原审法院，请求判令德利多富公司支付违法解除无固定期限劳动合同赔偿金1，399，662.72元。
原审另查明，1、2009年8月至2013年4月期间，德利多富公司委托案外人上海中企人力事务服务有限公司（以下简称：“中企人力公司”）为胡国芬缴纳社会保险费。2013年5月至同年7月期间，德利多富公司委托中智上海公司为胡国芬缴纳社会保险费。2013年8月起，德利多富公司为胡国芬缴纳社会保险费；2、2013年5月开始，案外人中国国际技术智力合作公司（以下简称：“中国中智公司”）通过其关联企业代德利多富公司向胡国芬发放工资；3、胡国芬自2013年5月29日之后至今仍在德利多富公司工作，德利多富公司从未通知胡国芬终止劳动合同；4、中国中智公司、中智上海公司均未与胡国芬签订过劳动合同或劳务派遣协议，亦从未告知过胡国芬的劳动合同关系转入中国中智公司或中智上海公司；5、2013年8月15日，德利多富公司通过电子邮件群发形式明确向胡国芬表示其委托第三方为员工缴纳社保不影响员工的劳动关系，胡国芬与德利多富公司的直接雇佣关系一直连续，从未中断，胡国芬在德利多富公司处工龄连续计算，不受任何影响。
原审法院审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，胡国芬主张德利多富公司在其不知情的情况下违法与之解除了无固定期限劳动合同，应支付违法解除劳动合同赔偿金。原审庭审查明，德利多富公司于2013年6月8日为胡国芬开具了退工日期为2013年5月29日的退工单，办理了退工备案手续；后由中智上海公司以劳务派遣的名义为胡国芬办理招工备案手续及发放胡国芬中智上海公司的雇员卡；2013年8月7日，中智上海公司为胡国芬办理了退工日期为2013年7月31日的退工登记手续。同时，德利多富公司为胡国芬办理了招工日期为2013年8月1日的招工登记手续。德利多富公司及中智上海公司频繁为胡国芬办理招退工、变更胡国芬用工信息的行为确有不当，应予以批评。因劳动关系的建立、解除与终止均应当符合法律规定的形式要件及实质要件，且办理招工、退工登记备案手续系劳动者与用人单位建立、解除或终止劳动合同的附随义务，故虽然从形式上看，德利多富公司与中智上海公司先后为胡国芬办理退工、招工手续导致胡国芬工作单位发生变更。但从实质上看：其一，德利多富公司从未向胡国芬送达解除劳动合同的意思表示或向胡国芬送达退工单；其二，中国中智公司或中智上海公司亦从未与胡国芬签订有劳务派遣合同或劳动合同；其三，胡国芬自2013年5月29日之后仍在德利多富公司工作，德利多富公司按月通过第三方向胡国芬发放工资及缴纳社会保险费；其四，德利多富公司通过电子邮件群发形式明确向胡国芬表示其在德利多富公司工龄连续计算，不受任何影响；其五，德利多富公司长期以来存在委托第三方为员工缴纳社会保险的行为，该行为虽然违反用人单位缴纳社会保险的相关法律规定，应予以纠正，但并不影响胡国芬、德利多富公司劳动合同的履行。综上，采信德利多富公司关于为胡国芬办理退工手续系便于第三方缴纳社会保险的主张，确认德利多富公司并无解除与胡国芬劳动合同关系的主观故意。事实上，也未发生胡国芬、德利多富公司劳动合同实际履行中断从而导致胡国芬失业的情形，故对胡国芬关于德利多富公司违法解除其无固定期限劳动合同的主张，缺乏事实依据，不予采纳。胡国芬要求德利多富公司支付其违法解除无固定期限劳动合同赔偿金1，399，662.72元的诉讼请求，不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：驳回胡国芬的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
胡国芬不服原审判决，向本院提起上诉，称：被上诉人德利多富公司关于为其办理退工手续系便于第三方缴纳社会保险费的主张，既无合同依据，也无法律依据；由查证属实的德利多富公司客观行为证据表示，德利多富公司确有终止或解除与胡国芬无固定期限劳动合同关系的主观故意，在这种主观故意支配下，德利多富公司伙同中智上海公司在没有合同依据和法律依据的情况下能默契配合追求逆向派遣结果的发生；胡国芬与德利多富公司签订的无固定期限劳动合同，由于德利多富公司在2013年5月29日将胡国芬退工，已经致使无固定期限劳动合同实际履行中断，从2013年5月30日开始中智上海公司为胡国芬办理了用工形式为劳务派遣的就业登记手续，与胡国芬建立了旨在劳务派遣的两年期限的劳动合同关系，胡国芬虽然仍在德利多富公司处劳动，表面上看没有导致失业的情形，但劳动关系主体及胡国芬正式员工的身份发生了根本的变化，与德利多富公司已经没有劳动合同关系，从此胡国芬与德利多富公司、中智上海公司间形成了“三方主体，三重关系”的劳务派遣用工关系，胡国芬实际上已经不具有无固定期限劳动合同关系正式员工的稳定性和保障性；2013年8月6日德利多富公司在收到劳动争议仲裁委员会开庭通知书及胡国芬的仲裁申请后，伙同中智上海公司于次日突然向劳动管理部门办理了对胡国芬的招、退工手续，德利多富公司单方面与胡国芬建立了一个新的、期限自2013年8月1日起至2015年4月30日止的固定期限劳动合同关系，可见胡国芬与德利多富公司的无固定期限劳动合同被违法终止或解除，且至今并未恢复；鉴于劳动给付行为受用人单位支配是劳动关系的实质要件的原理，德利多富公司与中智上海公司先后为胡国芬办理退工、招工手续导致胡国芬工作单位发生变更；德利多富公司没有依法履行应尽的向胡国芬出具和送达终止或解除劳动合同证明的义务，但不能根据德利多富公司不履行该义务而否定其公司终止或者解除与胡国芬无固定期限劳动关系的事实；胡国芬与中智上海公司实质上已经建立了劳动关系，中智上海公司应当依法履行与胡国芬订立书面劳动合同的义务；德利多富公实质上自2013年5月29日开始就违法终止或解除了与胡国芬的无固定期限劳动合同，并停止向胡国芬支付工资及缴纳社会保险费，从2013年5月30日开始胡国芬与中智上海公司及德利多富公司之间已形成劳务派遣关系，胡国芬在德利多富公司处提供与其无劳动关系的劳动，获取中智上海公司发放的工资及社会保险费，接受德利多富公司的用工管理，符合劳动合同法第六十三条“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬”的规定；德利多富公司通过电子邮件明确向胡国芬表示其在德利多富公司处工龄连续计算，不受影响，不能否定德利多富公司实质上自2013年5月29日开始就违法终止或解除了与胡国芬的无固定期限劳动合同的事实；德利多富公司擅自变更胡国芬劳动关系的行为违法，侵犯了胡国芬的合法权益，故上诉请求撤销原审判决，改判德利多富公司支付其违法解除劳动合同赔偿金1，399，662.72元。
德利多富公司不接受胡国芬的上诉请求。
经审理查明，原审认定的上述事实无误，本院依法予以确认。
另查明，2013年7月，中智上海公司向胡国芬发放中智雇员服务卡。当月26日，胡国芬自相关部门处得知，德利多富公司已为其办理退工手续及中智上海公司已为其办理招工录用手续，用工形式变更为劳务派遣员工。当日下午，胡国芬向德利多富公司询问终止劳动合同事宜，德利多富公司否认与胡国芬终止劳动合同。当月29日，德利多富公司向胡国芬发送电子邮件，明确“公司转移人事代理机构与你的劳动关系没有任何影响，你与WNC（指德利多富公司）签订的劳动合同，一直是WNC的正式员工。鉴于上海职介所的要求以及不影响上海中智大账户下所有其他员工的社保缴纳，鉴于经过沟通你仍不能理解现在的操作程序，经中智建议决定8月份开始把你的社保账户从中智大账户转移至WNC的单开户下缴纳社保”。
又查明，在二审庭审中，胡国芬表示2013年5月29日德利多富公司将胡国芬退工，退工单第三联应该交给胡国芬却没有，但是德利多富公司将第三联交给了中智上海公司办理招工手续。德利多富公司则表示其公司将退工单交给了中智上海公司，但是是为给胡国芬缴纳社保，没有将退工单交给胡国芬。
以上事实，有仲裁裁决书，一、二审庭审笔录予以佐证。
本院认为，劳动关系的建立、解除与终止均应当符合法律规定的形式要件及实质要件。本案中，被上诉人德利多富公司于2013年6月4日为上诉人胡国芬开具退工日期为2013年5月29日的上海市单位退工证明并于当月8日为胡国芬办理退工备案手续，此后由中智上海公司以劳务派遣的名义为胡国芬办理招工备案手续并于同年7月发放胡国芬中智雇员服务卡。胡国芬据此主张德利多富公司在其不知情的情况下违法与其解除了无固定期限劳动合同，德利多富公司予以否认，并称因需更换人事代理服务机构代为缴纳社会保险费，故办理退工手续，变更用人单位缴纳社会保险费。德利多富公司与中智上海公司为胡国芬办理招退工、变更胡国芬用工信息的行为确有不当，应当予以批评。办理招工、退工登记备案手续系劳动者与用人单位建立、解除或终止劳动合同的附随义务。虽然从形式上看，德利多富公司与中智上海公司先后为胡国芬办理退工、招工手续，胡国芬的工作单位发生变更。但实质上，第一，德利多富公司从未向胡国芬送达解除劳动合同的意思表示或向胡国芬送达退工单；第二，中国中智公司或者中智上海公司均未与胡国芬签订劳务派遣合同或劳动合同；第三，胡国芬自2013年5月29日之后仍在德利多富公司工作，德利多富公司按月通过第三方向胡国芬发放工资及缴纳社会保险费；第四，德利多富公司通过电子邮件群发形式明确向胡国芬表示其在德利多富公司工龄连续计算，不受任何影响；第五，德利多富公司长期以来存在委托第三方为公司员工缴纳社会保险费的行为，该行为确实违反用人单位缴纳社会保险费的相关法律规定，应予以纠正，但该行为并不影响胡国芬、德利多富公司劳动合同的履行。综上，本院采信德利多富公司关于为胡国芬办理退工手续系便于第三方缴纳社会保险费的主张，确认德利多富公司并无解除与胡国芬劳动合同关系的主观故意。事实上，也未发生胡国芬、德利多富公司劳动合同实际履行中断从而导致胡国芬失业的情形，故胡国芬关于德利多富公司违法解除其无固定期限劳动合同的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。胡国芬要求德利多富公司支付其违法解除无固定期限劳动合同赔偿金1，399，662.72元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人胡国芬的上诉请求，理由不能成立，本院实难支持。原审法院依法所作的判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人胡国芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 鸿
代理审判员 罗文渊
代理审判员 裘 恩
二〇一四年五月十五日
书 记 员 陆 慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……