＼n陕西省西安市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）西民三终字第00846号＼n上诉人（原审原告）张保德，男，1964年6月12日出生，汉族。＼n上诉人（原审被告）朱椿伟，男，1970年11月20日出生，汉族。＼n委托代理人张健，陕西骊剑律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告）朱春峰，女，1964年3月30日出生，汉族。＼n委托代理人张健，陕西骊剑律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告）李丹，女，1971年7月19日出生，汉族。＼n委托代理人张健，陕西骊剑律师事务所律师。＼n上诉人张保德与上诉人朱椿伟、朱春峰、李丹因民间借贷纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2013）临民初字第00870号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张保德，上诉人朱椿伟、朱春峰、李丹共同委托代理人张剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审判决认定，2006年9月15日张保德与朱椿伟签订借款协议，约定“朱椿伟于2006年9月15日借张保德人民币叁十万元做贸易，用朱春峰第14350号房产证做抵押。每月分红8300元，使用期一年，到期后归还本金叁十万元。取回房产证。如违约，愿承担20%的违约金（6万元），并用抵押物及鑫升公司和朱椿伟全部财产承担法律责任。借款人：朱椿伟”，协议签订后，张保德向朱椿伟提供的李丹的中国农业银行卡里转账人民币30万元，随后朱椿伟将签有朱春峰名字的抵押书和编号为“西房权证临字第143**号”房产证原件交予张保德。2007年双方协议到期后，朱椿伟未能偿还张保德本金30万元，2007年10月26日，朱春峰为张保德立下房屋抵账协议，“朱春峰在西安市临潼区建设东路有住房一套（幢号3，房号4-2-2，结构混合2层，建筑面积：128.82平方米，用途住宅）原价抵账给张保德，并据以办理过户手续。立协议人：朱春峰。”2008年2月15日，张保德与朱椿伟又以备忘录的形式明确了每月8300元的借款利息并于2008年9月15日认可并付清了从2007年9月15日至2008年9月15日期间的利息。之后，自2008年9月15日起至2013年3月15日，期间利息张保德同意以月息2%计算，共产生利息人民币32.4万元，经张保德多次向朱椿伟及李丹催要，朱椿伟已经支付利息12.41万元。张保德于2013年3月15日诉至法院要求朱椿伟、朱春峰、李丹共同返还其人民币本金30万元，利息19.99万元，违约金6万元，共计55.99万元。诉讼费用由朱椿伟、朱春峰、李丹承担。庭审中，张保德放弃违约金6万元的诉讼请求。另查明，朱春峰与张保德之间的房屋抵账协议并未做房屋抵押或过户登记，该房屋原价为12万元。审理中，由于朱椿伟、朱春峰、李丹均未到庭，致调解协议未能成立。＼n原审判决认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，借款人应当按照约定的期限返还借款。张保德与朱椿伟签订借款协议并以备忘录的形式明确了借款利息，故朱椿伟应按约定返还张保德本金及剩余利息；以不动产设立抵押作为债的担保的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，未办理抵押登记的，不影响合同效力。本案中朱春峰同意将其所有房屋抵押给张保德用以担保朱椿伟按期归还张保德本金及利息，在朱椿伟到期后未按约定归还张保德借款及利息时又为张保德出具房屋抵账协议，同意将其所有房屋以原价抵账给张保德，其有以所有房屋担保朱椿伟按期归还借款及利息的意思表示，虽未办理房屋抵押或过户登记，并不影响该抵账协议的效力，故其应以抵账协议约定的内容为准在房屋原价范围内与朱椿伟承担连带清偿责任；为夫妻共同生活所负的债务，夫妻双方有共同偿还的义务，朱椿伟从张保德处借款用于经营且该借款由张保德直接转账至李丹的中国农业银行账户内，李丹作为朱椿伟的妻子，应对夫妻共同债务负共同清偿责任，故李丹应与朱椿伟负连带清偿责任。原审法院依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《〈中华人民共和国婚姻法〉解释（二）》第二十四条之规定，作出判决：一、朱椿伟在判决生效后30日内清偿张保德借款本金人民币30万元，利息人民币19.99万元。二、朱春峰在房屋原价12万元的范围内与朱椿伟负连带清偿责任。三、李丹与朱椿伟负连带清偿责任。四、驳回张保德的其他诉讼请求。案件受理费9399元，朱椿伟与李丹负担6377.35元，由朱春峰负担2014.43元，其余由张保德负担。＼n上诉人张保德不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、张保德同意放弃违约金6万元，是基于双方调解的基础上，现双方并未达成调解协议，张保德不愿放弃违约金6万元的请求。2、朱春峰在借款时有担保本息的表示，并以朱春峰第14350号房产证做抵押。按照法律规定，不动产抵押需办理抵押登记手续，但朱春峰一直借故推诿致抵押登记未能办成。故根据担保法有关规定，朱春峰的担保为一般保证，理应对本案标的承担无限连带责任，而非原审法院认定在12万元内承担有限责任。3、原审法院在无任何依据的情况下，判定朱春峰房屋原价为12万元，并判决朱春峰在房屋原价12万元的范围内与朱椿伟负连带清偿责任，减轻了担保人的责任。原审判决认定事实不清，请求二审法院维持原审判决第一项、第三项，依法改判原审判决第二项、第四项，判令朱椿伟、朱春峰、李丹承担违约金6万元，判令朱春峰履行抵账协议内容，承担保证义务。一、二审案件受理费由朱椿伟、朱春峰、李丹负担。＼n被上诉人朱椿伟、朱春峰、李丹答辩称，1、张保德是以投资款的名义给付的，由于公司经营不好，没有利润，就不存在分红的问题，未能支付8300元是因为公司面临破产，并不存在违约。2、抵押协议确实存在，但属于夫妻共同财产，因未征得朱春峰丈夫同意，未办理登记手续，故该抵押协议不成立，朱春峰不应承担抵押担保责任，张保德要求按原价过户无法律依据。张保德的上诉请求不能成立。＼n上诉人朱椿伟、朱春峰、李丹向本院提起上诉称，1、原审认定朱椿伟与张保德之间系借贷关系有违事实。2006年朱椿伟在开办公司过程中，确实收到过张保德转账支付的30万元人民币，但已言明系张保德向公司的投资，双方有关凭据中分红事项的约定足以说明原审认定为民间借贷与事实不符。2、原审认定以向张保德支付12.41元，显系错误。朱椿伟多年来已累计支付投资款近20多万元，原审认定该款项为利息性质，缺乏依据，朱椿伟首先支付的就是投资本金。3、朱春峰以房产证作抵押，但未办理他项权利登记，抵押无效。根据担保法的相关规定，保证时效已过，原审判令朱春峰承担连带保证责任，与法相悖。请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审。＼n被上诉人张保德答辩称，朱椿伟借款，有借据为证，约定了借款期限，并用朱椿伟姐姐朱春峰的房产做了担保和抵押。后来的备忘录明确了借款及利息问题。张保德出具的收据也都是收到还借款利息多少，不论从内容还是形式，均为民间借贷。＼n本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。＼n本院认为，朱椿伟与张保德于2006年9月15日签订的借款协议及朱椿伟2008年2月15日为张保德出具的备忘录中均约定朱椿伟借款30万元以及偿还利息的情况，故朱椿伟、朱春峰、李丹上诉称张保德的30万元系投资款，原审认定本案为民间借贷与事实不否，其已偿还的款项应为投资款本金的上诉理由无事实依据，该上诉请求本院依法不予支持。朱春峰同意将其所有的房屋抵押给张保德用以担保朱春峰的借款本息，该抵押协议成立。但抵押协议签订后，双方未办理抵押登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（一）项之规定：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物和第一百八十七条之规定：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产抵押的，应当办理抵押登。抵押权自登记时设立。因该抵押未办理抵押登记手续，抵押权并未设立，张保德请求朱春峰履行抵账协议内容，承担保证义务的上诉理由无法律依据，该上诉请求本院依法不予支持，朱春峰该上诉理由成立，本院依法应予支持。关于张保德上诉请求朱椿伟、朱春峰、李丹承担违约金6万元一节，因原审中，张保德主动放弃违约金的主张，故张保德该上诉请求本院依法应予驳回。综上，原审判决认定事实清楚，唯对朱春峰在原价12万元的范围内与朱椿伟负担连带清偿责任的判处不当，应于变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n一、维持西安市临潼区人民法院（2013）临民初字第00870号民事判决第一、三、四项；＼n二、撤销西安市临潼区人民法院（2013）临民初字第00870号民事判决第二项。＼n一审案件受理费9399元由朱椿伟、李丹负担，二审案件受理费张保德已预交1300元由张保德负担；朱椿伟、朱春峰、李丹已预交9399元由朱椿伟、李丹负担。＼n本判决为终审判决＼n审判长张洪＼n审判员田丽娟＼n代理审判员马志超＼n二〇一四年一月十五日＼n书记员王凤霁