郑州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2015）郑铁中行初字第66号
原告郭国瑞。
委托代理人李东辉，金博大律师事务所律师。
被告郑州市惠济区人民政府。
法定代表人黄钫。
委托代理人姚继先，郑州市惠济区古荥镇政府工作人员。
委托代理人盛经邦，河南辰中律师事务所律师。
第三人郑州市城乡规划局。
法定代表人杨东方。
委托代理人刘敏忠，郑州市城乡规划局工作人员。
委托代理人屈峥，北京大成律师事务郑州分所律师。
第三人张福安。
原告郭国瑞因要求确认被告郑州市惠济区政府（以下简称惠济区政府）不履行郑州市城乡规划局《关于及时拆除新增违法建筑建设的决定》（郑城规法（2014）460号）的法定职责违法，于2015年6月4日向本院提起行政诉讼。因张福安与本案被诉具体行政行为有利害关系，经惠济区人民政府申请，本院依法准许其作为第三人参加诉讼。本院于2015年6月11日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年7月20日公开开庭审理了本案。原告郭国瑞及其委托代理人李东辉，被告惠济区政府委托代理人姚继先、盛经邦，第三人张福安到庭参加诉讼。第一次庭审结束后，本院认为郑州市城乡规划局参与诉讼利于查清本案争议，依职权将郑州市城乡规划局追加为第三人，于2015年10月23日第二次公开开庭审理了本案。原告郭国瑞及其委托代理人李东辉，被告惠济区政府委托代理人姚继先、盛经邦，第三人郑州市城乡规划局委托代理人刘敏忠、屈峥，第三人张福安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年12月30日，郑州市城乡规划局对被告惠济区政府下发了《关于及时拆除新增违法建筑建设的决定》，被告至原告起诉之时也未组织拆除张福安的违章建筑。
原告郭国瑞诉称，2014年12月份，张福安在租赁的古荥镇十组的土地上违法建设一处1＋2层钢混结构房，位于古荥大街北，古须路西，安梅家电商场后，面积2160平方米，该建筑严重影响到原告承包经营的葡萄园的正常生长，造成原告葡萄园产量和品质的下降。为此，原告多次到相关部门反映，要求相关部门责令张福安拆除违章建筑，使原告种植经营的葡萄园能正常生长。原告向郑州市城乡规划局反映此种情况，要求该局对违法建设行为进行查处。原告在2015年3月份获悉，该局早在2014年12月30日向被告下发了文件《关于及时拆除新增违法建筑建设的决定》，文件称，“我局执法人员于2014年12月29日对该处施工现场进行检查，并查实该当事人未取得建设工程规划许可证，违反了《郑州市城乡规划管理条例》第三十六条之规定，所建项目系违法建设。由于该当事人拒不配合执法人员工作，态度及其恶劣，阻挠执法，我局决定拆除上述违法建设的继续施工部分，现专门告知你区，请自接本决定之日起10个工作日内组织拆除。”但至起诉之时，被告也未组织拆除涉案的违章建筑。
原告郭国瑞向本院提交了三组证据、依据：
第一组证据：12345郑州市市长电话回复三份，证明目的：关于张福安的违章建筑一事，原告向被告及郑州市市长电话、古荥镇政府、郑州市城乡规划局等单位多次反映，要求解决。
第二组证据：郑州市城乡规划局《关于及时拆除新增违法建筑建设的决定》。证明目的：古荥镇村民张福安于2014年12月在古荥大街北建设的1＋2层钢混结构房属于违章建筑；郑州市城乡规划局要求被告在接到通知之日起10个工作日组织拆除，被告未履行职责。
第三组证据：照片及现场录像，证明目的：被告没有履行其职责，违章建筑并未拆除。
被告惠济区政府辩称，一、被告不是本案适格主体。二、张福安已自行拆除郑州市城乡规划局《关于及时拆除新增违法建筑建设的决定》中所涉及的新增违法建设。三、郑州市城乡规划局给被告抄送的拆除违法新增建设无明确“继续建设部分的界限”，及责令限期拆除的前置程序。因此，被告认为，原告起诉被告不作为缺乏事实和法律依据，应驳回起诉或驳回诉讼请求。
被告惠济区政府向本院提交了三组证据、依据：
第一组证据：郑州市城乡规划局于2014年12月30日作出的《关于及时拆除新增违法建筑建设的决定》（郑城规法（2014）460号）。证据来源是政府的拆违办。证明内容：郑州市城乡规划局接市民举报，于2014年12月29日对古荥镇村民张福安于2014年12月在古荥大街北、古须路西（安梅家电商场后）建设一处1＋2层钢混结构房的施工现场进行技术检查，查处时，工程已经建成，面积2160平方米。该局的执法人员查实了该当事人未取得《建设工程规划许可证》，执法人员在施工现场显著位置张贴了《责令停止建设决定书》（郑城规责停决字（2014）第31098号），并对违法建设外围进行勘验及拍摄音像资料。但当事人至决定书作出时拒不停止建设。经郑州市人民政府责成，郑州市城乡规划局依据《郑州市城乡规划管理条例》第七十一条和郑州市人民代表大会常务委员会《关于违法建设查处工作的决议》之规定，向被告抄送该《关于及时拆除新增违法建筑建设的决定》。证明目的：证明被告没有不作为。
第二组证据：《市长电话来电受理登记表》。证据内容：惠济区古荥镇古荥村村民，因安梅商行所建的3层房屋影响其果树生长，且该建筑未办理任何手续，故致电市长电话，市长电话转被告办理，被告拟办意见要求：拆除2014年12月29日以后新建部分。古荥镇政府副镇长李海岭于2015年3月16日作出处理结果回复：“限张福安于2015年3月17日
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3月19日，三日内自行拆除”。证明目的：1.证明张福安违法建设行为经群众举报后，被告已多次责令古荥镇政府规划所查处。2.被告在接到郑州市城乡规划局作出的《关于及时拆除新增违法建筑建设的决定》（郑城规法（2014）460号）后，按照属地管辖的原则，已经安排古荥镇政府按照该决定予以执行。
第三组证据：第三人接到通知后，自行对继续施工部分拆除后的照片。证明目的：证明第三人张福安在接到古荥镇政府限定要求自行拆除的通知后，自行拆除了郑州市城乡规划局于2014年12月30日作出的《关于及时拆除新增违法建筑建设的决定》（郑城规法（2014）460号）中要求拆除的“继续施工部分。”
第三人郑州市城乡规划局答辩称，2014年12月29日因张福安实施违法建筑行为，曾依法向其作出《责令停止建设决定书》，要求其停止施工。由于张福安拒不停止建设，2014年12月30日依据《郑州市城乡规划管理条例》第七十一条第一款和郑人常36号文的决定，郑州市城乡规划局作出《关于及时拆除新增违法建筑建设的决定》（郑城规法（2014）460号），已将对违法建设继续施工部分的拆除工作转至惠济区人民政府。
第三人郑州市城乡规划局向本院提交了四组证据、依据：
第一组证据：《责令停止建设决定书》（郑城规）责停决字（2014）第31098号。证明目的：郑州市城乡规划局对张福安擅自进行1＋2层砖混结构工作的违法建设行为采取了责令停止建设的决定。
第二组证据：郑州市人民代表大会常务委员会《关于违法建设查处工作的决议》（郑人常（2012）36号）。证明目的：该决议规定，市内五区和各开发区要积极组织辖区内违法建设的日常巡查，及时发现、制止和拆除违法建设。
第三组证据：郑州市城乡规划局《关于及时拆除新增违法建筑建设的决定》（郑城规法（2014）460号）。证明目的：因张福安拒不停止建设，依据《郑州市城乡规划管理条例》第七十一条第一款的规定和郑人常36号文的决议，郑州市城乡规划局将对违法建设继续施工部分的拆除工作转至惠济区政府。
第四组证据：违建拆除决定书送达记录。证明目的：郑州市城乡规划局已将郑州市城乡规划局《关于及时拆除新增违法建筑建设的决定》送达惠济区政府。
第三人张福安述称，原告起诉的事实、理由和第三人张福安没有关系，因为第三人张福安并未租赁原告的土地建筑房屋，此外，原告的葡萄园总共九米宽、百十米长，第三人张福安的建筑离原告的地还有2.5米路的距离，因此，原告申请拆第三人张福安的房屋没有合法理由。第三人张福安的涉案房屋建于2013年，在去年8月份出现了危险隐情，修缮期间对屋顶实施了抬升，并未扩大面积。此时原告认为第三人张福安影响了其葡萄园的采光权，向政府投诉第三人张福安的房屋是违法建筑，为此政府多次通知第三人张福安拆除违章建筑，第三人张福安不能确定应当拆除的部分，到市拆违办咨询，回复说按照文件办。第三人张福安认为自己完全按照郑城规法（2014）460号完成了拆除行为。
第三人张福安向本院提交了五组证据、依据：
第一组证据：惠济区政府和古荥镇政府发给第三人张福安的违法建设行为整治通知书8份。证明目的：政府没有不作为。
第二组证据：郑州市规划局内部给第三人张福安提供的现场检查照片1份。证明目的：证明需要拆除新增部分。
第三组证据：照片2张。证明目的：按照市公安局和区政府、镇政府最后的决定让第三人张福安拆除的2014年12月29日以后新增部分，已按照规定进行拆除。
第四组证据：证明1份。证据目的：证明土地属性是建设性用地。
第五组证据：光盘1张。证明目的：证明2014年12月29日以后新增的部分为防盗网。
经庭审质证，原告对被告提交的三组证据的真实性无异议，但是第一组证据证明继续施工部分是指2014年12月份张福安在原有的基础上继续增建的两层建筑；第二组证据证明被告从接到郑州市城乡规划局的决定，一直到2015年1月16日都未履行法定职责，未组织拆除张福安的违法建筑。此外，被告认为继续施工部分是防盗网没有任何证据支持。
第三人郑州市城乡规划局对被告提交的证据无异议。
第三人张福安对被告提交的证据无异议。
被告对原告提交的证据质证意见如下：对原告提交的第一组证据真实性无异议，该三份12345郑州市市长电话的回复显示被告及古荥镇政府也多次对违法施工的现场进行检查，并要求当事人停止施工，限期自行拆除，因此证明被告及时履行了相应的职责。对第二组证据真实性无异议，但此份证据不能够证明被告没有履行职责。对第三组证据照片真实性有异议，因为该照片上未标注拍摄的时间，不符合行政诉讼法对证据的相关规定。
第三人郑州市城乡规划局对原告出示证据质证意见如下：对原告的第一组证据无异议。对原告的第二组证据无异议。对第三组证据照片及现场录像，对于拍摄照片所处场景位置无异议，但对拍摄时间有异议。因为照片本身不能证明拍摄时间。对录像证据材料超过举证期限不予质证。
第三人张福安对原告出示证据的质证意见和被告代理人的质证意见一致。
原告对第三人郑州市城乡规划局提交的四份证据无异议。
原告对第三人张福安提交的第一组证据真实性无异议；第二组证据没有盖章和签字，不能证明其真实性；第三组证据没有标注时间且显示违章部分并未拆除；第四组证据真实性有异议；第五组证据光盘不是原始载体，不发表质证意见。
被告对第三人郑州市城乡规划局出示的四组证据真实性无异议，但是对第三组证据，根据《郑州市城乡规划管理条例》第七十一条的规定，规划主管部门在作出责令限期拆除的决定后，违法建设单位和个人逾期不拆除的，由区一级政府责成相关部门进行拆除。因缺少一个责令限期拆除的前置程序，因为被告缺少强制拆除的依据，对该份证据的证明目的不予认可。
被告对第三人张福安提交的第一组证据真实性无异议，证明被告依法履行了相应的查处职责；对第二、三组证据是被告的代理人在办理案件过程中，询问了镇政府、规划所的工作人员以及作出批示的镇政府的副镇长，符合客观情况；对第四组证据无异议；对第五组证据不发表质证意见。
第三人郑州市城乡规划局对第三人张福安提交的第一组证据无异议，对张福安提交的第二组证据里的照片，经第三人郑州市城乡规划局代理人辨认，不能确定是由郑州市城乡规划局提供给第三人张福安的。对于张福安提交的第三组证据无异议，对张福安提交的第四组证据认为和本案没有关联性。对第五组证据不发表质证意见。
第三人张福安对第三人郑州市城乡规划局提交的证据无异议。
本院对上述证据认证如下：关于原告提交的第一组证据，市长电话回复三份，证据真实，本院予以认可；关于原告提交的第二组证据，郑州市城乡规划局《关于及时拆除新增违法建筑建设的决定》1份，证据真实，本院予以采信；关于原告提交的第三组证据，照片超出了举证期限，且照片上没有标注拍摄的时间，不符合《最高人民法院﹤关于行政诉讼证据若干问题﹥的规定》中对于证据的规定，本院不予认可；录像证据超出举证期限，本院不予认可。
关于被告提交的第一组证据和第二组证据，证据客观、真实，当事人均无异议，本院予以采信；被告提交的第三组证据，继续施工部分拆除后的照片，没有标注日期，无法确定拍摄时间，但是和第三人郑州市城乡规划局在庭上陈述“继续施工部分是防盗网”的内容一致，可以互相印证，本院予以采信。
关于第三人郑州市城乡规划局提交的四组证据客观性、真实性本院予以认可。
关于第三人张福安提交的第一组证据，违法建设行为整治通知书8份，证据客观、真实，本院予以采信；第三人张福安提交的第二组证据，郑州市城乡规划局内部出具的现场检查照片1份，没有单位盖章，无法证明出处，不符合《最高人民法院﹤关于行政诉讼证据若干问题﹥的规定》中对于证据的规定，本院不予认可；第三人张福安提交的第三组证据，拍摄的应当拆除的建筑新增部分的照片2张，照片没有标注日期，无法证明第三人张福安所述内容，不符合《最高人民法院﹤关于行政诉讼证据若干问题﹥的规定》中对于证据的规定，但是此份证据和第三人郑州市城乡规划局在庭上陈述“继续施工部分是防盗网”的内容一致，可以互相印证，本院认可这就是第三人张福安所要拆除的2014年12月29日后新增的建筑部分；第三人张福安提交的第四组证据，古荥镇国土资源所出具的证明1份，证明第三人张福安涉案房屋所在的土地是建设用地，此份证据客观、真实，与原件核对无异，本院予以采信；第三人张福安提交的第五组证据，内容是确定新增的违章建筑范围的谈话录音，第三人张福安没有提交录音光盘的原始载体，该证据不符合《最高人民法院﹤关于行政诉讼证据若干问题﹥的规定》中对于证据的规定，本院不予采信。
经审理查明，2014年12月份，本案第三人张福安租赁古荥村委会位于古荥大街北、古须路西、安梅家电商场后的建设用地一处，建筑1＋2层的钢混结构房一座，面积2160平方米。原告郭国瑞认为第三人张福安建筑的存在严重影响了自己承包经营的葡萄园作物的正常生长，造成葡萄产量和品质的下降，因此原告多次到相关部门反映，要求相关部门责令张福安拆除违章建筑。
原告在向郑州市城乡规划局反映情况后，郑州市城乡规划局在2014年12月29日向第三人张福安下达了《责令停止建设决定书》（郑城规责停决书（2014）第31098号），要求张福安停止违章建筑行为，随后又于2014年12月30日向被告惠济区政府下发了《关于及时拆除新增违法建筑建设的决定》的文件，要求被告接此决定之日起10个工作日内组织拆除张福安继续违法施工的部分。此后，被告惠济区政府和其所辖的古荥镇政府共发给第三人张福安违法行为整治通知书2份、违法建筑拆除通知书6份。
经过庭审，本院另查明本案所争议的第三人张福安需要拆除的2014年12月29日后新增的建筑部分是防盗网，张福安已经自行拆除完毕。此外，2000年之后古荥镇就停止了对辖区内所有建筑规划许可证的办理。
本院认为，首先，当城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强行拆除等措施。郑州市城乡规划局向被告交办的《关于及时拆除新增违法建筑建设的决定》，就是依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条内容作出的。郑州市城乡规划局与惠济区政府没有行政上的隶属关系，只是依据此条法律规定将被告辖区内的违章建筑事宜转交被告办理。被告收到郑州市城乡规划局的决定后应当在法律规定的范围内进行办理，那么被告此时对涉案的违章建筑无论作为、不作为抑或采用什么方式作为，都会对申请并督促行政机关拆除违章建筑的原告权益产生影响。原告认为被告收到市城乡规划局的决定后，第三人张福安的建筑仍然存在，那么被告就可能存在不作为的情形。因此被告在本案中作为原告所诉的不作为的行政主体是适格的。
其次，依据《郑州市城乡规划管理条例》第七十条的规定，当规划部门对违法建设人作出责令停止建设的决定以后，在其不停止建设的情况下，后期对于违法建设的继续施工部分，城乡规划主管部门要求违法建设所在地政府拆除是一种制止违法建设继续扩大的措施，不是最终的行政处罚决定。此外，《郑州市城乡规划管理条例》关于违法建设的拆除的相关内容，也没有要求规划局对继续施工部分的拆除必须作出决定，所以规划局给区政府去函依据确实充分，不缺失前提。
本案原、被告所争议的主要内容是被告对郑州市城乡规划局下发的《关于及时拆除新增违法建筑建设的决定》是否依法执行。郑州市城乡规划局对被告下发决定的依据是《郑州市城乡规划管理条例》，此条例第七十一条规定：“城乡规划主管部门作出责令限期拆除的决定后，违法建设单位或者个人逾期不拆除的，市、县、上街区人民政府责成城乡规划等有关部门强制拆除”。因此依据上述法律法规内容并结合本案案情，可知当郑州市城乡规划局作出郑城规法（2014）460号决定后，此决定由郑州市城乡规划局转交给违法建设所在地的人民政府，即被告惠济区政府办理。当本案中第三人张福安逾期拒绝拆除违法建筑，则由违法建筑所在地的人民政府责成城乡规划等有关部门强制拆除。本案中惠济区政府依照法律规定，做出了惠违建督办字（2014）14330号，将郑州市城乡规划局《关于及时拆除新增违法建筑建设的决定》的要求转交古荥镇政府，并在14330号文中要求古荥镇政府将办理情况及时回复被告，因此，被告已经依法履行了自己的行政职责。随后，张福安依照相关决定要求自行拆除了“2014年12月29日后新增的建筑部分”防盗网。因此，被告并不存在原告所诉的不作为的情形，所以原告请求确认惠济区政府不履行法定职责的理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告郭国瑞的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告郭国瑞负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并提交副本一式十份，上诉于河南省高级人民法院。
审 判 长 赵 艳
审 判 员 吴林轶
审 判 员 王 伟
二〇一五年十一月十八日
代理书记员 王晋瑜
附法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条
行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。