浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终6291号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州高科电子技术工程有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区文三路116号7楼。
法定代表人：吴明亮，董事长。
上诉人（原审被告、反诉原告）：蔡喜来，男，汉族，1965年4月28日出生，住浙江省永嘉县。
委托诉讼代理人：叶一妙、李娇，浙江民禾律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：祁余生，男，汉族，1980年8月4日出生，住浙江省青田县。
委托诉讼代理人：叶一妙、李娇，浙江民禾律师事务所律师。
上诉人杭州高科电子技术工程有限公司（以下简称高科公司）、蔡喜来、祁余生因技术委托开发合同纠纷一案，均不服浙江省杭州市滨江区人民法院(2016)浙0108民初783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
高科公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持高科公司一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。高科公司与杭州奥弘贸易有限公司（现已注销，以下简称原奥弘公司）于2009年8月1日签订《技术开发（委托）合同》后，高科公司按约履行合同义务，于2010年12月31日向原奥弘公司交付合同项目，原奥弘公司对该项目验收通过，并于2011年对项目开发的系统运行使用一年，但并未履行合同付款义务，高科公司多次向其催要剩余10万元的开发费用未果。涉案合同已过合同解除期，蔡喜来、祁余生主张解除合同的诉讼请求不能成立。二、一审法院适用程序不当、证据采信错误。本案中，蔡喜来、祁余生并未向一审法院提出司法鉴定，而是高科公司与原奥弘公司的技术合同纠纷案中，原奥弘公司向一审法院申请司法鉴定。一审法院将原奥弘公司的司法鉴定作为本案的证据，违法民事诉讼法的规定。蔡喜来、祁余生提出司法鉴定的材料，是经过高科公司、原奥弘公司、一审法院及委托机构共同封存。现在因共同封存的检材损坏，导致司法鉴定无法进行的责任不在高科公司，应由蔡喜来、祁余生承担举证不能的责任。高科公司对蔡喜来、祁余生和鉴定机构提出用复制件作为司法鉴定的检材提出异议，一审法院认定系高科公司不配合而导致鉴定无法进行，由高科公司承担举证不能的责任，系举证责任分配不当。三、一审法院适用法律错误。基于一审法院对本案基本事实认定错误、审理程序违法以及证据采信不当，必然导致一审判决适用法律错误。
蔡喜来、祁余生上诉请求：1、撤销一审判决第三项，依法改判高科公司返还10万元开发费；2、维持一审判决第一、二项；3、由高科公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、高科公司并未向蔡喜来、祁余生交付符合合同约定的软件。因软件大部分板块没有完成，完成的板块亦存在诸多问题无法形成统一的整体，蔡喜来、祁余生并未对该软件验收通过。在对涉案软件进行司法鉴定的过程中，高科公司不配合鉴定部门对自行留存的备份软件进行鉴定，致使鉴定无法继续进行，应由高科公司承担举证不能的法律后果，即返还蔡喜来、祁余生10万元开发费用。二、因高科公司并未交付符合要求的软件，蔡喜来、祁余生无奈另行支付三十多万元向市场购买同类软件。高科公司的违约行为已严重损害蔡喜来、祁余生的合法权益，影响其正常的生产经营活动，涉案合同的目的已无法实现，应当解除合同。
针对高科公司的上诉请求和理由，蔡喜来、祁余生辩称：高科公司目前为止只设计了软件中的部分程序，完成的部分程序亦仅处于测试阶段，并未通过正式验收。截至本案上诉之日，高科公司并未提供证据证明其履行了涉案合同下软件开发的义务，其上诉事实和理由并无证据支持。请求本院驳回高科公司的上诉请求。
针对蔡喜来、祁余生的上诉请求和理由，高科公司辩称：一、高科公司一审提交的证据足以证明其已向原奥弘公司交付符合涉案合同要求的软件，且已经验收通过。二、高科公司积极配合涉案软件的鉴定。涉案司法鉴定的检材系高科公司、蔡喜来、祁余生、一审法院及鉴定机构共同封存、启封。后因鉴定机构在鉴定过程中损坏了检材导致鉴定无法进行。鉴定机构提出用高科公司保存的软件作为新的检材，高科公司表明其保存的软件版本在合同期外进行过修改，与检材不同。因双方技术人员离职，导致涉案软件无法安装，与高科公司无关。三、因高科公司交付的软件可以正常运行，蔡喜来、祁余生花费三十多万元向市场购买同类软件的上诉理由与事实不符。
高科公司向一审法院起诉请求：1、蔡喜来、祁余生立即支付开发费人民币10万元；2、蔡喜来、祁余生支付违约金人民币24000元；3、本案诉讼费用由蔡喜来、祁余生承担。
蔡喜来、祁余生向一审法院反诉请求：1、解除原奥弘公司与高科公司签订的《技术开发（委托）合同》；2、高科公司返还10万元开发费；3、高科公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2009年8月1日，原奥弘公司（甲方）与高科公司（乙方）签订《技术开发（委托）合同》，合同约定：“本合同甲方委托乙方研究开发喜来远程信息化管理系统-
喜来服饰进销存系统项目，并支付研究开发经费和报酬，乙方接受委托并进行此项研究开发工作。”合同第一条约定了开发项目的具体技术目标、技术内容，包括：进销存业务流程控制、采购决策、财务决策、销售决策、仓库决策、总经理决策、采购业务跟踪、财务业务跟踪、销售业务跟踪、仓库业务跟踪、总经理业务分析、网上订货、公告栏、业务跟踪、业务及时查询、业务交流、邮件提醒、信息化平台、仓库条码管理、仓库库存智能提醒、总公司分公司财务独立、代理商、分销商等网上订货等。第三条约定开发进度为“2008-3-1——2009-8-1完成用户需求调研；2009-8-1——2009-10-30，完成初步程序设计，并通过用户确认；2009-11-1——2009-12-31完成概要、信息设计、初步完成代码编写，同时部分模块去用户现场进行测试；2010-1-1——2010-3-31完成用户现场测试；2010-4-1——2010-6-30程序试运行、培训、文档编写、验收。”第五条约定：“甲方应按以下方式支付研究开发经费和报酬：1、研究开发经费和报酬总额为贰拾万元整。各项经费开支科目如下：设备材料经费、消耗性费用、软件开发费用。2、研究开发经费甲方支付乙方具体方式和时间如下：(1)2009-9-30前支付合同总金额的50%￥壹拾万元；(2)2009-12-31前试运行通过支付总金额的30%￥陆万元整；(3)2010-3-31前（试运行3个月正常）支付总金额的10%￥贰万元整；(4)2010-12-31前支付合同总金额的10%￥贰万元整。备注：如时间有推迟，则相对应支付款也顺延。”第十三条约定：“双方确定，按以下标准及方法对乙方完成的研究开发成果进行验收：按本合同第一条第二款的技术内容，逐一进行运行，并在乙方公司运行三个月正常视为验收通过。”第二十条约定：“双方确定：任何一方违反本合同约定，造成研究开发工作停滞、延误或失败的，按以下约定承担违约责任：1.甲方违反本合同第五条约定，应当每月按项目总金额的1%计算（支付违约金或损失赔偿额的计算方法）。2……”
《技术开发（委托）合同》签订后，原奥弘公司向高科公司支付首期开发费用10万元。2010年下半年开始，高科公司将开发的“喜来服饰进销存系统”软件通过远程分模块陆续安装到原奥弘公司的服务器上，对于交付的具体模块内容和时间，没有签收手续，双方各执一词。2011年1月起，原奥弘公司开始对外运行涉案软件，2010年11月至2012年3月，双方工作人员的QQ聊天记录显示原奥弘公司对运行的软件多次提出修改意见。2012年3月20日，高科公司向原奥弘公司发送《催款函》，要求支付剩余款项共计10万元。2012年3月22日，蔡喜来出具《喜来信息化管理系统项目联系单》，要求高科公司完善系统的基础操作功能（财务管理和人事管理），以及操作手册、安装步骤说明等，完成之后将付清剩余全部尾款。原奥弘公司认为高科公司没有开发完成并交付全部的软件，故拒绝支付后期费用，高科公司则认为其已按合同要求开发完毕并交付给原奥弘公司验收并使用，要求对方按约支付款项，双方遂引发争议诉至一审法院。
另，2013年3月29日，一审法院受理了高科公司因诉原奥弘公司技术委托开发合同纠纷{（2013）杭滨知初字第532号}，原奥弘公司同时提起反诉。案件审理过程中，经原奥弘公司申请，一审法院委托浙江省质量检测科学研究院对高科公司开发的涉案软件进行鉴定，2014年4月25日，浙江省质量检测科学研究院致函一审法院，说明其于2013年10月23日到现场取样，检测人员发现硬盘取回时已经损坏，导致无法进行正常检测，且无法修复。该函件中，鉴定机构还说明在存储鉴定对象软件的硬盘封样取回前，专家对软件进行了备份存储于原奥弘公司电脑上，因高科公司不配合备份软件的确认与安装，导致鉴定工作无法继续进行。后因原奥弘公司注销，双方于2016年2月2日撤回上述案件的起诉，并提起本案的诉讼。本案审理过程中，鉴定机构和蔡喜来、祁余生均认可当时取样过程中有备份存储在原奥弘公司电脑上，但高科公司对此不予认可并拒绝对该备份启动鉴定程序。蔡喜来、祁余生同意对留存于高科公司的备份进行鉴定，但高科公司表示其留存的备份软件和交付给奥弘公司的软件存在不一致，理由为其向原奥弘公司交付后，原奥弘公司不断提出新需求，故高科公司针对新需求修改了软件，即使要提交其手头的备份进行鉴定，因其公司已无相关软件开发人员，故不同意负责安装。
一审法院还查明，高科公司成立于1995年5月，注册资本50万元，经营范围为服务：承接计算机网络工程，电子计算机及配件的技术开发、技术咨询、技术服务、成果转让，电子计算机、办公自动化设备，仪器仪表，通信设备（除专控），建筑材料，普通机械，化工原料（除化学危险品及第一类易制毒化学品）。原奥弘公司注册资本为100万元，法定代表人为蔡喜来，经营范围为批发零售：服装、服饰，服装辅料，日用百货，其他无需报经审批的一切合法项目。原奥弘公司于2014年12月11日注销。蔡喜来、祁余生为原奥弘公司的股东。
一审法院审理认为：高科公司与原奥弘公司签署的合同系双方的真实意思表示，且内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。本案的争议焦点为高科公司有否向原奥弘公司交付合同约定的软件并经过其验收，以及高科公司所开发的软件是否符合合同的要求。关于交付与验收的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”根据双方当事人的陈述以及结合（2013）杭滨知初字第532号庭审中各方陈述，高科公司通过远程分次分模块交付，虽没有完整的签收手续，但通过双方的QQ记录内容以及部分认可的签字记录可以佐证交付的软件，至于交付的软件具体有否包括合同约定的全部内容，尚需通过鉴定等来确定。原奥弘公司在试运行所交付的软件过程中认为不符合要求故拒绝验收，并通过QQ等向高科公司反馈要求修改，根据合同的约定“乙方公司运行三个月正常视为验收”，从现有证据不能反映所交付的软件运行正常的事实，原奥弘公司将软件投入运行的事实不能视为已经验收合格，故高科公司主张的对方已经验收通过的事实因无证据证明，一审法院对此不予确认。对于交付的软件是否符合合同要求和目的，因原奥弘公司对所交付的软件质量提出异议，一审法院遂委托浙江省质量检测科学研究院进行鉴定，由于存储取样软件的硬盘损坏，致鉴定未能继续进行。对于鉴定机构取样过程中备份的事实高科公司不予认可且认为存在后期遭修改的可能性；蔡喜来、祁余生提出对高科公司自行留存的备份进行鉴定，高科公司认为其留存的备份与合同约定无关，系根据原奥弘公司另外提出新需求而设计的，且目前已经没有相关软件人员进行安装，导致鉴定无法继续。一审法院认为，双方对交付的涉案软件是否符合合同约定应通过鉴定，由于最初的取样已经损坏，高科公司也不配合对自行留存的备份软件进行鉴定，高科公司应当承担举证不能的法律后果。高科公司要求原奥弘公司支付后续开发费用的诉请一审法院不予支持。对于蔡喜来、祁余生请求解除涉案合同，一审法院认为，涉案合同在履行过程中，双方产生争议，事实上已经停止履行，合同约定开发期限也早已届满，继续履行已无实际意义，故对解除的诉请一审法院予以支持。另根据查明事实，原奥弘公司对高科公司已交付的软件进行了试运行，高科公司为研发涉案软件必然支出了相关费用，蔡喜来、祁余生要求其返还费用，也应当证明高科公司交付的软件与合同不符，存在合同约定的违约行为，现有证据不能支持该诉请，故一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、第二十五条第二款，一审判决如下：一、驳回高科公司的全部诉讼请求；二、解除高科公司与原奥弘公司于2009年8月1日签订的《技术开发（委托）合同》；三、驳回蔡喜来、祁余生的其他诉讼请求。本诉案件受理费2780元，由高科公司负担，反诉案件受理费2780元，由蔡喜来、祁余生负担。
二审中，高科公司、蔡喜来、祁余生均未向本院提交新的证据。
一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案所涉《技术开发（委托）合同》经高科公司、原奥弘公司签字盖章，应认定系其真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。该合同第十三条约定：“双方确定，按以下标准及方法对高科公司完成的研究开发成果进行验收：按本合同第一条第二款的技术内容，逐一进行运行，并在高科公司运行三个月正常视为验收通过。”本案中，蔡喜来、祁余生主张涉案软件并未通过验收，QQ聊天记录显示其向高科公司多次提出软件修改意见。故而，高科公司主张已经交付符合要求的软件，并经对方验收通过，应对此承担相应的举证责任。关于高科公司交付的软件是否符合合同要求，一审法院已启动司法鉴定程序进行鉴定，在存储取样软件的硬盘损坏，无法继续进行鉴定的情况下，高科公司不配合对其自行留存的备份软件进行鉴定，未尽举证责任，应承担举证不能的后果。一审判决驳回高科公司要求蔡喜来、祁余生支付后续开发费及违约金的诉讼请求，具有事实依据，符合法律规定。关于蔡喜来、祁余生要求高科公司返还10万元开发费的上诉主张，其并未提交证据加以证明，依据不足，本院不予支持。
此外，本案源于高科公司诉原奥弘公司技术委托开发合同纠纷（（2013）杭滨知初字第532号），因原奥弘公司注销，双方撤回（2013）杭滨知初字第532号案件的起诉。之后，高科公司与原奥弘公司的股东蔡喜来、祁余生就与上述案件相同的争议焦点再次提起本案诉讼，故一审法院将（2013）杭滨知初字第532号案中关于涉案软件司法鉴定的情况作为本案的裁判考量，并无不当，高科公司据此提出的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5080元，由上诉人杭州高科电子技术工程有限公司负担2780元，由上诉人蔡喜来、祁余生负担2300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 玲
代理审判员 孙益武
代理审判员 徐 珺
二〇一七年一月十三日
书 记 员 徐洳丹