四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终948号
上诉人(原审原告):荣县金镪建筑工程有限公司,住所地：四川省荣县旭阳镇南街120号。
法定代表人：李春涛，总经理。
委托诉讼代理人：李沛，男，1966年3月25日出生，汉族，系荣县金镪建筑工程有限公司员工，住四川省荣县。
委托诉讼代理人：廖涛，男，1986年7月21日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区，系荣县金镪建筑工程有限公司员工。
被上诉人(原审被告):自贡市东焰鞋业有限公司，住所地：四川省荣县旭阳镇星河奥运绿洲综合商业楼12号。
法定代表人：张旭光，总经理。
诉讼代表人：自贡市东焰鞋业有限公司管理人,住所地：四川省荣县郝家坝工业园区品山兔业办公楼。
负责人：曹爱武。
委托诉讼代理人：于国勇，男，1972年12月8日出生，汉族，住四川省泸县，系自贡市东焰鞋业有限公司管理人员工。
上诉人荣县金镪建筑工程有限公司（以下简称金镪公司）因与被上诉人自贡市东焰鞋业有限公司（以下简称东焰鞋业）建筑工程施工合同纠纷一案，不服四川省自贡市中级人民法院(2015)自民二初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本案于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。金镪公司的委托诉讼代理人李沛、廖涛，东焰鞋业的委托诉讼代理人于国勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金镪公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判为：东焰鞋业欠金镪公司工程款6469259元，保证金150万元，合计7969259元，金镪公司就其自身工程部分享有优先受偿权，利息基数相应改判；2.本案案件受理费由东焰鞋业承担。事实和理由：金额为575037.42元的社会保障费、住房公积金以及税金是因对案涉工程进行施工所必须承担的，是工程款总额中不可分割的组成部分，应在工程款中解决。一审法院将该款项从工程款中扣除错误。荣县财政局为金镪公司垫付的民工工资80万元不应从工程款中扣除。一审法院未确认金镪公司享有优先受偿权错误，应予纠正。金镪公司有权依照《中华人民共和国破产法》第38条之规定就工程保证金150万元行使取回权。金镪公司对工程款7969259元享有优先权。东焰鞋业管理人应为诉讼代表人而非本案的当事人。
东焰鞋业辩称，本案一审中荣县人民法院受理了东焰鞋业的破产申请，东焰鞋业应为本案当事人，东焰鞋业管理人应为诉讼代表人。金镪公司为员工支付的社会保障费、住房公积金以及税费575037.42元均属金镪公司自身正常支出，不应计入工程款中，应在核算的工程款中扣除。金镪公司不享有保证金的所有权，不能行使取回权；保证金也不属于建设工程优先权受偿的范围，金镪公司就保证金对东焰鞋业享有普通债权。请求驳回金镪公司不合理的上诉请求。
金镪公司向一审法院起诉请求：依法判令解除金镪公司与东焰鞋业签订的《建设工程施工合同》；判令东焰鞋业立即支付金镪公司建筑工程款共计7269259.00元、各项损失220万元、归还金镪公司交纳履约保证金共计200万元及按人民银行同期贷款利率支付逾期还款的利息。在审理过程中，金镪公司将其诉讼请求变更为依法确认金镪公司对工程款7269259和保证金200万元的具有优先权；请求判令东焰鞋业承担拖欠工程款应向金镪公司支付的各项损失220万元；本案诉讼费由东焰鞋业承担。
一审法院认定事实，2013年11月30日，金镪公司与东焰鞋业签订《建设工程施工合同》，约定金镪公司承建东焰鞋业的厂房、库房、办公楼、宿舍楼及厂区道路和附属工程，签约合同价为34152747.00元，工期为420天，工程质量要符合国家验收规范，未约定违约情形及违约责任承担方式。2013年12月5日，金镪公司按合同的约定向东焰鞋业交纳保证金200万元，并对东焰鞋业厂区进行修建。
2014年6月11日，东焰鞋业（甲方）与金镪公司（乙方）签订《建筑工程施工合同补充协议书》，约定，工期在原《合同协议书》的基础上顺延30日；甲方已收取乙方工程履约保证金200万元，已于2014年6月8日退还50万元，其余150万元，定于2014年6月15日退还50万元，2014年6月23日前退还100万元；共同确认乙方停工期间损失26万元，甲方在支付第一笔工程款时支付乙方；乙方垫付的民工工资担保所产生的相关费用共15万元，由甲方于2014年6月23日前支付；本协议签订时，双方互无违约行为，乙方同意在协议签订第二日进入工地继续进行施工；如甲方未按约定支付工程进度款，超过期限达到10日时，需向乙方承担已完成工程量价款10%的违约责任。
因东焰鞋业资金紧张，向金镪公司明确表示不能按合同的约定履行义务；双方于2014年12月28日对东焰鞋业皮鞋加工生产线厂区修建已完工程竣工结算总价为7269259.00元，其中包含金镪公司为其员工支付的社保费、公积金费以及其应承担的税费计575037.42元。另，因金镪公司拖欠民工工资，荣县财政局于2015年2月16日先行垫付80万元，由荣县劳动保障监查大队代发给民工。
另查明，2015年3月12日，自贡市德龙商贸有限公司、自贡市荣县瑞丰小额贷款有限责任公司等十三位债权人以债务人东焰鞋业不能清偿到期债权，其资产不足以清偿全部债务为由，向自贡市荣县人民法院申请对东焰鞋业破产清算，该院于2015年4月1日裁定受理东焰鞋业的破产清算申请。
一审法院认为，金镪公司与东焰鞋业所签订《建设工程施工合同》属双方真实意思表示，不违反国家法律法规规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。东焰鞋业于2014年初出现资金紧张，向金镪公司明确表示不能按合同约定履行义务，经金镪公司同意，双方所签《建设工程施工合同》终止；双方对金镪公司已建工程的工程款核算为7269259.00元，其中金镪公司为其员工支付的社保费、公积金费以及其应承担的税费共计575037.42元；荣县财政局委托荣县劳动监查大队代其支付的民工工资80万元，均属公司自身经营正常支出，不能作为该建设工程的工程款，应在核算的工程款中扣除。故金镪公司与东焰鞋业的工程款为7269259.00元-575037.42元-800000.00元=5894221.58元。
金镪公司在合同签订后按约交纳保证金200万元，该保证金在终止合同后应予退还；东焰鞋业已方于2014年6月8日退还金镪公司保证金50万元，予以确认；东焰鞋业主张第二次退还保证金350000.00元，但无证据佐证，不予认定；一审法院认定故东焰鞋业还应退还金镪公司保证金150万元。
因东焰鞋业原因，致合同不能继续履行，东焰鞋业应当承担相应违约责任。金镪公司主张东焰鞋业应支付其各项经济损失220万元，但均未提交证据予以证明，故一审法院不予支持。
双方所签《建设工程施工合同》终止后，对工程价款进行了清算，东焰鞋业应按清算后的工程款支付给金镪公司，没有支付应承担赔偿损失的责任；双方签订的《建筑工程施工合同补充协议书》，明确约定东焰鞋业于2014年6月23日前退还金镪公司的保证金200万元，履行中东焰鞋业除2014年6月8日退还50万元外，尚有150万元至今未付，应赔偿损失。根据《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，东焰鞋业应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算向金镪公司支付利息。
一审法院依照《中国人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十一条第一款第（二）项、第九十三条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中国人民共和国破产法》第十条、第二十条、第四十六条之规定，判决如下：一、东焰鞋业欠金镪公司工程款5894221.58元，保证金1500000.00元，合计7394221.58元；二、东焰鞋业按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的规定向金镪公司支付工程款5894221.58元自2014年12月28日起至破产案件受理之日止的利息，支付保证金1500000.00元自2014年6月23日起至破产案件受理之日止的利息；三、驳回金镪公司的其他诉讼请求。案件受理费90615.55元，由东焰鞋业负担。
经审理查明，当事人对一审法院查明的事实均无异议，对一审法院查明的事实本院予以确认。
二审中，东焰鞋业认为荣县财政局提交的《优先受偿申请书》，能够证明荣县财政局是代金镪公司支付民工工资80万元。金镪公司认可荣县财政局支付的80万元是财政局代其垫付民工工资。
二审另查明，案涉工程是在建工程。本院（2016）川执复68号执行裁定书载明：一审法院受理李光辉申请执行东焰鞋业、王华东、冯仁均、刘荣、胡有义、罗伟民间借贷纠纷一案中，对东焰鞋业位于荣贤河西新区郝家坝工业园区C2-06C的国有土地使用权及地上附着物（案涉工程）委托拍卖。2015年3月10日，李光辉以1410万元竞得上述财产。2015年3月12日，自贡市德龙商贸有限公司等13户债权人，以债务人东焰鞋业不能清偿到期债权，且其资产不足以清偿全部债务为由，向四川省荣县人民法院申请破产清算。2015年4月1日，该院受理了对东焰鞋业的破产清算申请。2015年12月16日，一审法院经审批委员会决定作出（2014）自委鉴字第42号限期缴纳拍卖款通知：一、关于李光辉主张以生效债权710余万元拍卖成交价款相抵销的问题。李光辉作为竞买人主张以其生效债权抵扣其应支付的相应拍卖价款的理由成立，应予支持，但该抵扣行为不得损害其他优先受偿债权人享有的优先权。二、鉴于2015年3月19日竞买人李光辉提出通过以其债权抵销拍卖成交价款的报告，其缴款期限可以接续。通知李光辉在收到通知之日起9个工作日缴清抵扣后的拍卖价款7860871.58元。李光辉按通知缴纳了拍卖价款7860871.58元。2016年一审法院作出（2014）自执字第42-2号执行裁定，裁定土地及案涉在建工程归李光辉所有。一审法院委托四川协合土地房地产评估咨询有限公司对东焰鞋业位于荣县河西新区郝家坝工业园区c2-06的在建工业房地产（含其分摊占用的出让工业土地使用权）进行评估，为李光辉申请执行东焰鞋业、王华东、冯仁君、刘荣、胡有义、罗伟民民间借贷纠纷一案所涉及的在建工业房地产的市场价值提供参考依据。四川协合土地房地产评估咨询有限公司作出川协合房评（2014）Z073号《房地产估价报告》，载明：厂房、库房完工面积12728.86平方米，总价为1048万元。土地面积27506.49平方米，评估地价701万元。在建工程及土地实际拍卖总价款1410万元。
根据当事人的诉辩观点及对一审法院查明事实的意见，本案二审争议焦点为：案涉工程款数额以及金镪公司就案涉工程款及保证金是否享有优先受偿权。
本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”在本案一审审理过程中，荣县人民法院受理了东焰鞋业的破产申请，故本案应为确认债权之诉，而非给付之诉。东焰鞋业与金镪公司确认案涉工程价款为7269259元，其中包含金镪公司为其员工支付的社保费、公积金费以及其应承担的税费共计575037.42元，荣县财政局委托荣县劳动监查大队代金镪公司支付的民工工资80万。因金镪公司为其员工支付的社保费、公积金费以及其应承担的税费575037.42元属经营开支费用，并非工程款，一审法院将该款项予以扣除并无不当，应予维持。因东焰鞋业与金镪公司对荣县财政局是代金镪公司支付民工工资80万元均无异议，本院予以确认，该款项不应从工程款中抵扣。因东焰鞋业对应返还金镪公司保证金150万元没有异议，本院对上述款项确认为金镪公司享有的债权。但履约保证金依法不属于优先受偿范围，金镪公司主张对保证金150万元享有优先权的上诉理由不能成立，应不予支持。案涉土地和在建工程的拍卖价款1410万元，扣除已经低债部分后，按评估价与实际拍卖价之比例计算在建工程占59.9%，以此比例在剩余的拍卖款7860871.58元中在建工程拍卖款为4708662.08元，金镪公司在4708662.08元范围内享有优先权。
根据《中华人民共和国企业破产法》第二十五条：“管理人履行下列职责：……（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序”之规定，东焰鞋业应是本案的当事人，而东焰鞋业的管理人为诉讼代表人，一审法院将东焰鞋业的管理人列为本案当事人不当，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条、《中华人民共和国企业破产法》第二十条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省自贡市中级人民法院(2015)自民二初字第29号民事判决；
二、自贡市东焰鞋业有限公司欠荣县金镪建筑工程有限公司工程款6694221.58元，以及从2014年12月28日起至破产案件受理之日止以6694221.58元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；
三、荣县金镪建筑工程有限公司在第二项确定的工程款范围内对自贡市东焰鞋业有限公司开发的位于四川省荣县河西新区郝家坝工业园区C2-06C国有土地上由荣县金镪建筑工程有限公司修建的在建工程的拍卖款4708662.08元范围内享有优先受偿权；
四、自贡市东焰鞋业有限公司欠荣县金镪建筑工程有限公司保证金150万元，以及从2014年6月23日起至破产案件受理之日止以150万元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；
五、驳回荣县金镪建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费90615.55元，由自贡市东焰鞋业有限公司负担81550元，荣县金镪建筑工程有限公司负担9065.55元；二审案件受理费67585元，由自贡市东焰鞋业有限公司负担60826.5元，荣县金镪建筑工程有限公司负担6758.5元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 红
审判员 王 惠
审判员 雷 伟
二〇一七年一月二十日
书记员 彭扬梅