安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民三终字第00593号
上诉人（一审原告）：刘纲，男，1972年8月8日出生，汉族，农民。
委托代理人：马峰，安徽君光律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：韩华，男，1967年11月10日出生，汉族，农民。
委托代理人：武发支，安徽黄淮律师事务所律师。
上诉人刘纲、韩华因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2013年7月16日作出的（2013）宿埇民一初字第0505号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年10月29日受理后，依法由审判员魏鸿超担任审判长，与审判员黄冠金、王磊组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
刘纲一审起诉称：刘纲受雇于韩华，2012年6月23日上午在宿州市埇桥区大营镇东村王余新农村建设工地施工中从高处坠落，在大营镇卫生院急救后被送至徐州医学院附属医院住院治疗，被诊断为L1椎体爆裂性骨折、双下肢瘫痪，现伤情稳定，但遗有两下肢肌瘫肌力Ⅲ级障碍，小便失禁、大便不能完全控制。经鉴定，刘纲腰部伤残三级，护理依赖程度为二级。韩华支付部分医疗费后拒绝继续支付。刘纲一审请求判令韩华赔偿误工费、护理费、伤残赔偿金、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费，共计671080.20元。
韩华一审答辩称：1、刘纲所诉事实与实际情况不符，刘纲是从距地面1.2米处坠落，而非从高空坠落；2、本案案由不应定为提供劳务者受害责任纠纷；3、对刘纲的护理依赖程度为二级的鉴定结论有异议，无事实依据；4、刘纲所诉损失存在重复计算，被扶养人生活费已包含在伤残赔偿金里。
一审法院查明：刘纲受雇于韩华，从事建筑木工工作，双方未签订劳动合同。2012年6月23日上午，刘纲在韩华承包的宿州市埇桥区大营镇东村王余新农村建设工地施工时，站在用于固定立柱的方木上，由于方木掉落，刘纲随之坠落，坠落处距地面不足两米。刘纲摔伤后，先被送至宿州市埇桥区大营镇卫生院治疗，后被送至徐州医学院附属医院住院治疗，住院18天，被诊断为L1椎体爆裂性骨折、双下肢瘫痪，现伤情稳定，但遗有两下肢肌瘫肌力Ⅲ级障碍，小便失禁、大便不能完全控制。经鉴定，刘纲腰部损伤伤残三级，护理依赖程度为二级。
一审法院认为：雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳务，并由雇佣人支付报酬而发生的社会关系。刘纲按照韩华的指令从事工作，韩华依约定支付刘纲报酬，双方形成雇佣关系。韩华作为接受劳务一方，在未审查刘纲是否具有建筑行业从业资格证书且未对刘纲进行岗前培训的情况下，即允许刘纲从事建筑工作，存在过错。韩华作为接受劳务一方依法对刘纲负有安全管理和劳动保护的职责义务，韩华因未尽到上述职责义务，具有过错，且与刘纲的损害后果存在因果关系，故韩华应承担赔偿责任。刘纲虽无建筑行业从业资格证书，但已从事建筑行业多年，对建筑行业工作环境及潜在危险应有充分的认识，且其在明知横木是用于固定立柱的情况下仍然站在上面施工，横木因不堪重负而断裂，没有尽到合理的谨慎义务，对自身的损害后果具有一定过错，应承担相应责任。刘纲因涉案事故造成的损失为：残疾赔偿金99712元（6232元／年×16年）、住院期间的护理费13608元、评残后的护理费114576元（7161元／年×20年×80%）、误工费10657.80元（59.21元／天×180天）、住院伙食补助费3600元（20元／天×180天）、营养费3600元（20元／天×180天）、精神损害抚慰金35000元、鉴定费2000元。因被扶养人生活费包含在残疾赔偿金中，对于刘纲起诉主张被扶养人生活费的请求，不予支持。上述损失合计282753.80元，因刘纲、韩华在事故中均有过错，应按各自的过错承担相应责任，由韩华承担80%的赔偿责任即226203.04元（282753.80元×80%）。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、韩华于判决生效之日起15日内赔偿刘纲残疾赔偿金、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费，合计226203.04元；二、驳回刘纲的其他诉讼请求。一审案件受理费5000元，由刘纲负担1000元，韩华负担4000元。
刘纲、韩华均不服一审判决，向本院提出上诉。
刘纲上诉称：一审判决认定刘纲的伤残赔偿金的标准有误，应为7161元／年；误工费应以韩华一审庭审认可的140元／天计算；营养费应按30元／天计算；应当按照居民服务和其他服务业的标准计算护理费，即454491.60元（180天×85.92元／天＋31359元／年×20年×70%）；一审判决认定刘纲的精神损害抚慰金过低，应为60000元；一审判决未予支持被扶养人生活费错误。刘纲二审请求撤销一审判决，依法改判。
韩华上诉并答辩称：1、韩华与刘纲之间系劳务关系，不适用法律、法规、司法解释中关于雇佣关系的规定，刘纲从事建筑行业多年，对建筑行业的工作环境及潜在危险有充分认识，在明知横木系为固定方木立柱的情形下仍站在上面，且韩华要求工人戴安全帽，但刘纲违背要求未戴安全帽，具有重大过错，应对自身损害后果承担全部责任。韩华已尽到安全注意义务，无过错；2、韩华已垫付医疗费、误工费、护理费、营养费等共计70000元，刘纲予以认可，一审判决未予扣除错误。鉴定机构仅依据刘纲小便失禁一项认定为护理依赖二级，与事实不符，鉴定意见书不应采信。综上，请求撤销一审判决，依法改判。
刘纲辩称：1、刘纲受伤的并非头部，与带不带安全帽没有关系，且未戴安全帽的责任在于管理方；2、韩华在一审中对于刘纲的伤残等级鉴定提出异议，要求重新鉴定，两次鉴定意见一致，而未申请对护理依赖程度重新鉴定，刘纲不仅是小便失禁，且移动、洗衣必须由他人帮助，至今坐轮椅，符合二级依赖的程度；3、韩华认为已支付误工费、护理费、营养费等70000元与事实不符，实际支付的为医疗费，且用票据报销了部分费用，未交给刘纲。综上，刘纲请求支持其上诉请求。
当事人二审所举证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：对一审查明事实，本院予以确认。
另查明：安徽永泰司法鉴定所于2012年9月28日作出的关于刘纲伤残等级程度及护理依赖程度的司法鉴定意见“分析说明”第三项载明：“被鉴定人刘纲腰部严重损伤，遗有双下肢肌瘫肌力Ⅲ级障碍，大小便不同程度失禁，致日常生活活动大部需要他人帮助才能完成，其护理依赖程度为大部分护理依赖二级”。
刘纲在事发前的工资为140元／天。涉案事故发生时，韩华不在施工现场。事故发生后，韩华为刘纲垫付医疗费70000元。
刘灯恒系刘纲之父，于1941年12月12日出生，共育有子女五人。刘顺系刘纲与ＸＸ之子，出生于1996年12月6日。
本院认为：归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、刘纲护理依赖程度的司法鉴定意见书能否作为定案依据；2、一审判决认定当事人的责任比例是否适当；3、一审判决认定刘纲的伤残赔偿金、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费及精神损害抚慰金数额是否正确
（一）关于刘纲护理依赖程度的司法鉴定意见书能否作为定案依据的问题
安徽永泰司法鉴定所依据刘纲遗有双下肢肌瘫肌力Ⅲ级障碍、大小便不同程度失禁，致日常生活活动大部需要他人帮助才能完成，认定刘纲护理依赖程度为大部分护理依赖二级，方法科学、依据充分、程序合法，且韩华不能提供相反证据予以推翻，也不能提供有效证据证明该鉴定意见存在程序违法、依据明显不足等情形，且未申请重新鉴定。故刘纲护理依赖程度的司法鉴定意见应当作为认定刘纲护理依赖程度的依据。
（二）关于一审判决认定当事人的责任比例是否适当的问题
二审庭审中，刘纲自认明知方木系用于固定立柱、安全性无法保障，轻信因站立时间较短方木不会断裂，而未采取任何防范措施站在方木上面施工，显然刘纲对自身安全未尽到注意义务，对造成自身的损害后果主观上存在重大过失。韩华作为接受劳务一方，疏于对其雇佣的工人未能加强安全施工管理及教育，对造成刘纲的损害后果，亦具有一定过错。考虑双方的过错程度对造成刘纲损害后果发生的原因力相当，一审判决认定由韩华承担刘纲损失80%的赔偿责任，显失允当，本院调整为由韩华承担刘纲损失50%的赔偿责任。
（三）关于一审判决认定刘纲的伤残赔偿金、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费及精神损害抚慰金数额是否正确的问题
1、残疾赔偿金、营养费、住院伙食补助费。一审判决依照刘纲起诉的标准计算残疾赔偿金、营养费、住院伙食补助费，既未超出法律规定的范围亦未超出当事人的诉讼请求，并无不当，但因刘纲住院18天，一审按照180天计算刘纲的营养费及住院伙食补助费错误，本院纠正营养费及住院伙食补助费均为360元（20元／天×18天）。
2、误工费。因韩华认可刘纲在涉案事故发生前每天工资为140元，故刘纲的误工费应当按照该标准计算即13160元（140元／天×94天，计算至定残前一天）。一审计算标准及天数均有错误，本院予以纠正。
3、精神损害抚慰金。结合涉案事故当事人的过错程度及刘纲的损害后果，一审判决认定刘纲的精神损害抚慰金为35000元过高，本院调整为20000元。
4、护理费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，因刘纲未提供证据证明护理人员的收入状况，护理费可以参照本省上一年度居民服务和其他服务业职工工资标准即85.92元／天计算，故刘纲住院期间的护理费应为1546.56元（85.92元／天×18天），因刘纲的护理依赖程度被鉴定为大部分护理依赖二级，故其在出院后的护理费应为439026元（31359元／年×20年×70%）。一审计算刘纲评残前后的护理费均有错误，本院予以纠正。
5、被扶养人生活费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，因刘纲构成三级伤残，被扶养人生活费为10310.56元［（4957元／年×2年×80%÷2）＋（4957元／年×8年×80%÷5）］。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条的规定“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”，该款应计入残疾赔偿金予以支持，一审不予支持刘纲的被扶养人生活费的请求，属适用法律错误，本院予以纠正。
刘纲因涉案事故造成的损失为：医疗费70000元、残疾赔偿金110022.56元［（6232元／年×20年×80%）＋10310.56元］、住院期间护理费1546.56元、误工费13160元、住院伙食补助费360元、营养费360元、精神损害抚慰金20000元、被扶养人生活费10310.56元、鉴定费2000元，合计217449.12元，由韩华承担50%的赔偿责任即108724.56元，扣除韩华已垫付的70000元，还应承担38724.56元。因依赖护理费存在持续性及因年龄、健康状况、恢复情况等引起的不稳定性，本院裁量刘纲出院后的护理费439026元，由韩华按50%即219513元分期支付，每期支付54878.25元。
综上，刘纲、韩华的上诉请求均部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2013）宿埇民一初字第0505号民事判决；
二、上诉人韩华于判决生效后二十日内赔偿上诉人刘纲医残疾赔偿金、误工费等损失38724.56元及首期出院后护理费54878.25元，合计93602.81元；2019年2月10日前赔偿上诉人刘纲出院后护理费54878.25元；2024年2月10日前赔偿上诉人出院后刘纲护理费54878.25元；2029年2月10日前赔偿上诉人刘纲出院后护理费54878.25元；
三、驳回上诉人刘纲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5000元，由上诉人刘纲负担2500元，上诉人韩华负担2500元；二审案件受理费5096元，由上诉人刘纲负担2548元，上诉人韩华负担2548元。
本判决为终审判决。
审判长 魏鸿超
审判员 黄冠金
审判员 王 磊
二〇一四年一月二十四日
书记员 郜周伟
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。