四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川01刑终40号
抗诉机关成都市青白江区人民检察院。
原审被告人陈浩，男，1980年11月18日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地成都市青白江区。1998年8月因犯盗窃罪被成都市青白江区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；1999年12月因犯盗窃罪被该院判处有期徒刑六个月；2002年1月因犯盗窃罪被该院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金2000元，后于2003年因脱逃罪被判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑八年，2010年1月29日刑满释放。2014年12月23日因涉嫌抢劫、强奸被成都市公安局青白江区分局刑事拘留，2015年1月6日经成都市青白江区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局青白江区分局执行逮捕。现羁押于成都市青白江区看守所。
成都市青白江区人民法院审理成都市青白江区人民检察院指控原审被告人陈浩犯抢劫罪、强奸罪一案，于2015年12月28日作出（2015）青白刑初字第145号刑事判决。宣判后，成都市青白江区人民检察院提出抗诉。本院审理后，以原判程序违法为由，裁定发回重审。成都市青白江区人民法院重新组成合议庭进行审理后，于2016年11月7日作出（2016）川0113刑初326号刑事判决。宣判后，成都市青白江区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，因涉及个人隐私，于2017年2月27日不公开开庭审理了本案。成都市人民检察院指派检察员谢泓出庭履行职务，原审被告人陈浩到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年10月21日3时40分许，被告人陈浩窜至成都市青白江区红阳玉带小区紫藤阁茶楼，采用持刀威胁方式劫取茶楼绿茶、花茶等物品。案发现场员工休息室床上遗留有陈浩体毛二根。原判以经过庭审质证的110接处警综合记录单、到案经过、常住人口详细信息、前科材料、关于成都市青白江区烟草专卖局卷烟的价格说明、通话清单、情况说明、搜查笔录、现场勘验笔录、监控视频资料、成公鉴（法物）字（2014）20192号鉴定书、被害人向某的陈述、证人林某、王某1的证言及辨认笔录，证人邹某、张某、董某、樊某、白某、伍某、杨某、王某2、刘某、冯某的证言，被告人陈浩的供述等证据证明上述事实。
原判认为，公诉机关指控被告人陈浩犯强奸罪的证据不足，指控被告人陈浩抢劫紫藤阁茶楼的香烟及茶楼服务员向某的手机、戒指等物品的证据不足，故对上述指控均未予支持。原判认为，被告人陈浩进入茶楼持刀威胁向某的事实，有被害人向某的陈述、证人杨某的证言相互印证；从被告人陈浩住处查获的茶叶与被抢劫的紫藤阁茶楼的茶叶外包装一致，结合证人冯某的证言，认定陈浩抢劫了紫藤阁茶楼的茶叶，陈浩的行为构成抢劫罪。陈浩系累犯。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人陈浩犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2000元；对扣押在案的作案工具予以没收；对扣押在案的茶叶发还被害人。
宣判后，被告人陈浩未上诉。成都市青白江区人民检察院以原审认定事实有错误为由提出抗诉，并提出如下抗诉意见：1.公诉机关指控陈浩犯强奸罪的证据确实充分，被害人向某在案发后报警及时，其陈述被抢劫及强奸的事实，与现勘中显示的茶楼电话线被剪断，在茶楼员工休息室床铺上提取到被告人毛发，被害人报警时未穿内衣、裤子反穿等情况能够相互印证，且与证人的证言能够相互印证。被害人的陈述真实可信，应予采信。而被告人的辩解不符合常理，与客观事实相矛盾。故在案证据足以证实被告人陈浩构成强奸罪。2.原审未认定被告人陈浩抢劫了紫藤阁茶楼的香烟及向某的手机，属认定事实错误。被害人向某的陈述及证人的证言，以及茶楼的营业记录，均能相互印证证实案发当晚紫藤阁茶楼的香烟被抢。结合茶楼外天网监控视频，被告人陈浩在案发前经过茶楼时系空手，未携带物品，而在案发后，其离开时为匆忙跑步状态，胸前衣服中包裹有大量物品。据此，应认定被告人陈浩抢劫了茶楼的香烟和茶叶。3.被告人陈浩同时抢劫了被害人向某的手机。该事实有被害人向某的陈述证实，结合茶楼座机电话线被剪断，被害人请证人杨某帮忙报警，以及被害人手机案发后关机的基站位置与被告人陈浩手机通话的位置非常接近等证据，应认定被告人陈浩抢走了被害人向某的手机。
原审被告人陈浩当庭辩称其未实施抢劫，也未实施强奸，其无罪。
经审理查明，2014年10月21日3时40分许，被告人陈浩窜至成都市青白江区红阳玉带小区紫藤阁茶楼，见被害人向某准备关门时手持匕首闯入，在该茶楼大厅持刀威胁向某，并劫走向某的手机一部及茶楼内的香烟、茶叶等物品。期间，陈浩将向某劫持至茶楼员工休息室欲强行与其发生性关系，经尝试未果后逃离现场。2014年12月22日，公安民警传唤陈浩到派出所接受调查并将其挡获。陈浩于1998年8月因犯盗窃罪被成都市青白江区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；1999年12月因犯盗窃罪被该院判处有期徒刑六个月；2002年1月因犯盗窃罪被该院判处有期徒刑七年六个月，后于2003年因脱逃罪被判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑八年，2010年1月29日刑满释放。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.110接处警综合记录单、成某（法物）字【2014】20192号鉴定书、到案经过。
2.常住人口详细信息、（2002）青白刑初字第26号刑事判决书、释放证明书。
3.成都市青白江区烟草专卖局关于卷烟的价格说明。
4.通话记录、情况说明。
5.现场勘验笔录。
6.搜查笔录、称重笔录及情况说明、扣押清单。
7.监控视频资料。
8.证人证言及辨认笔录。
（1）证人杨某的证言。
（2）证人林某的证言及辨认笔录。
（3）证人王某1的证言及辨认笔录。
（4）证人邹某的证言。
（5）证人张某的证言。
（6）证人董某、樊某、白某的证言。
（7）证人伍某的证言。
（8）证人冯某的证言。
（9）证人王某2的证言。
（10）证人刘某的证言。
9.被害人向某的陈述。
本院认为，本案破案经过客观自然。在案的被害人陈述、证人证言、现场勘查笔录、鉴定意见，以及监控视频资料能够相互印证，证实被告人陈浩抢劫被害人向某手机以及茶楼内的香烟、茶叶等物品，并对被害人向某实施强奸未遂的基本事实。本院对上述证据予以采信。
对于被告人陈浩供称：其于2014年10月的一天下午去过紫藤阁茶楼，是去茶楼找朋友冯某，但是她不在。陈浩先后在茶楼的窗边、大厅中间坐了一会儿，在茶楼看电视时看见有黄色的镜头，陈浩便到一个没有人的房间，在门背后手淫。陈浩当晚准备在青白江区妇保所附近偷东西，但没有偷到。紫藤阁茶楼在妇保所对面的二楼上。警察从其家中查获的茶叶是冯某送给他的。本院认为，根据在案的证人冯某的证言，案发现场情况，以及监控视频资料，均能证实被告人陈浩所辩解的内容不能成立。同时被告人陈浩辩解其曾在案发的茶楼内手淫，但其先后对手淫前所看电视画面的陈述也相互矛盾，一次陈述是看见一男一女在床上，一次陈述是看见一女子在洗澡，结合现场勘验情况、现场提取的毛发的DNA鉴定，足以证实被告人陈浩的供述不真实，本院对其供述不予采信。
本院认为，原审被告人陈浩以非法占有为目的，采用持刀威胁的手段，劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。原审被告人陈浩违背妇女意志，以暴力相威胁，强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪。陈浩在着手实施强奸过程中，因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。陈浩一人犯数罪，应依法数罪并罚。陈浩在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原审被告人作案时所用的工具，应依法予以没收，抢劫被害人的合法财产，应依法予以追缴，发还被害人。
抗诉机关所提在案证据足以证实原审被告人陈浩的行为构成强奸罪，足以证实原审被告人还抢劫了被害人的手机及茶楼的香烟，一审未认定上述事实，属于认定事实错误的抗诉理由，与审理查明的事实相符，予以支持。原审被告人陈浩所提其未实施过抢劫、强奸行为，其无罪的辩解意见，不能成立，不予采纳。
本院认为，抗诉机关的抗诉意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持成都市青白江区人民法院（2016）川0113刑初326号刑事判决的第二项、第三项，即对扣押在案的作案工具予以没收；对扣押在案的茶叶发还被害人。
二、撤销成都市青白江区人民法院（2016）川0113刑初326号刑事判决的第一项，即被告人陈浩犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二千元。
三、原审被告人陈浩犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二千元；犯强奸罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月23日起至2019年12月22日止；罚金限本判决生效之日起30日内一次性缴清。）
四、对原审被告人陈浩抢走的被害人的手机、香烟继续予以追缴，发还被害人。
本判决为终审判决。
审判长 李宗敏
审判员 伍晓峰
审判员 庄意义
二〇一七年六月七日
书记员 卢小川
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
(一)入户抢劫的;
(二)在公共交通工具上抢劫的;
(三)抢劫银行或者其他金融机构的;
(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的;
(五)抢劫致人重伤、死亡的;
(六)冒充军警人员抢劫的;
(七)持枪抢劫的;
(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
第二百三十六条第一款以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。