陕西省宝鸡市金台区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金民初字第02075号
原告宝鸡君安建筑安装有限责任公司第六分公司，住所地宝鸡市金台区长寿沟。
负责人何兆惠，任公司经理。
委托代理人赵建辉，陕西行中律师事务所律师。（特别授权）
委托代理人张利民，陕西行中律师事务所律师。
被告宝鸡市宇峰房地产开发有限公司，住所地宝鸡市金台区卧龙寺龙丰村。
法定代表人刘志峰，任执行董事。
委托代理人李继胜，陕西东英明律师事务所律师。（特别授权）
原告宝鸡君安建筑安装有限责任公司第六分公司与宝鸡市宇峰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，因原告不服本院2014年6月10日作出的（2014）金民初字第00135号民事判决书，提起上诉，宝鸡市中级人民法院于2014年9月22日作出（2014）民二终字第00192号民事裁定书，裁定撤销本院上述判决，发回重审。本院在重审期间依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人、被告委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告宝鸡君安建筑安装有限责任公司第六分公司诉称，2008年4月12日，原告在被告住所地签订施工协议书，约定由原告包工包料，承建益民市场建设二层楼工程，并约定了付款方式。后原、被告在2008年7月18日签订补充协议书，增加约定原告保证在2008年10月31日前完工，再次确认约定了付款方式，以及约定违约责任：原告无法按期完工，每拖延一日，按工程总造价的千分之五支付违约金，被告不按期向原告支付工价，同样按照工程总造价的千分之五支付违约金。原告按期将工程交付被告使用后，被告接受并说明质量合格，向原告支付工程款44.5万元。后在2010年10月20日原、被告共同委托宝鸡金正有限责任会计事务所对该工程造价进行鉴定，经鉴定造价为801346.63元，在原告数次要求下被告支付了6万元，但剩余163014.51元被告拒不支付。原告认为，原、被告签订工程施工合同后，原告积极履行合同约定的义务，但被告在工程验收后拒不支付剩余工程款，侵害了原告的权益，故原告起诉请求1、判令被告支付原告工程余款163014.51元、审计费7000元及违约金470702.93元，共计640717.44元；2、被告承担本案诉讼费用。
原告为支持自己的诉讼请求，向本院提交如下证据：
施工协议书及补充协议书，施工协议书用于证明双方约定由原告包工包料，在凤县城区益民市场建设二层楼工程，并约定了付款方式；补充协议书用于证明双方增加约定原告保证在2008年10月31日前完工，再次确认约定了付款方式，以及约定违约责任。
营业执照、组织机构代码证、税务登记证，用于证明原告具有适格主体资格。
基本建设工程预算、结算、决算审核业务约定书，用于证明2010年10月20日原、被告共同委托宝鸡金正有限责任会计师事务所对工程造价进行鉴定。
宝鸡金正有限责任会计师事务所宝金会基（2010）91号审核报告，用于证明该事务所鉴定涉案工程造价为801346.63元。
凤县益民市场工程合同审计方案表，用于证明被告拖欠工程款163014.51元。
凤县益民市场改造工程审核费，用于证明工程审计花费8962元。
被告法定代表人手写计算清单，用于证明原告一直要求被告给付下欠的工程款。
PVC及PPR管材收据，用于证明原告支付了6334.24元管材费。
钢材使用清单，用于证明凤县益民市场工程被告提供钢材17.618吨，后原告退回2.494吨，实际使用15.124吨，原告庭审后认为钢材单价是每吨5450元。
10、验收证明，用于证明2008年10月8日被告对凤县益民市场进行了验收，并在原、被告协议下达成该工程交付后发生的一切损坏均与原告无关。
11、凤县建设工程质量安全监督站证明，用于证明原告2008年12月底将凤县益民市场改造工程施工资料交到凤县建设工程质量安全监督站。
12、李伟华证言、古德富证言，用于证明2008年12月，原、被告双方将工程资料交予凤县建设工程质量安全监督站。
13、被告法定代表人刘志峰自己书写的凤县益民市场工程决算，用于证明税款是被告方代扣，同时黄建的材料款没有在此清单中出现，是原告给黄建支付的材料款。
14、凤县益民市场现场照片，用于证明该工程交付后早已投入使用。
15、材料认价单，用于证明黄建的款项只有一笔并且原告已经付清。
16、五本施工资料，用于证明原告资料已齐全，被告应支付余款。
被告宝鸡市宇峰房地产开发有限公司答辩称，原审查明的事实被告没有异议。因原告未履行建设资料期权之约定和法定义务，造成付款条件不具备，故请求驳回原告的诉讼请求。根据双方签订的《施工协议》及《补充协议》：“其余款项在工程竣工后验收，资料齐全后两个月扣除5％的保修金外全部付清”之约定，被告有权暂扣原告工程款120281．19元，待原告提供齐全的工程资料，以及质保期过后，支付给原告。按照规定，作为施工方的原告，应首先向被告提交竣工报告，并提交质检部门的质量评估报告，齐备主体工程所用建材的认质单等资料后，作为建设单位的被告才能组织规划、勘察、监理、设计等部门进行验收。但原告至今却未能提供和齐备工程竣工报告、认质认价单、竣工图纸等资料，造成该工程至今无法向规划、质检等部门进行工程竣工备案，致使被告时至今日都无法取得房产证书。因此，根据上述事实，因原告过错导致工程资料不齐全的付款条件不成就，被告无法给原告支付剩余工程款，责任在原告方。在原告未履行在先义务的情况下，被告有权行使先履行抗辩权。在原告无法齐备工程资料，导致付款条件不成就的情况下，被告有权拒绝支付剩余工程款，被告是在行使先履行抗辩权，并非违约，故请求驳回原告的诉讼请求。
被告为支持自己的答辩意见，向本院提交如下证据：
1、施工协议书及补充协议书，用于证明承包方式为包工包料，根据付款方式条款的约定，工程款除陆续支付85%外，其余15%的工程款，在工程竣工后验收，资料齐全后二个月内扣除5%的保修金外全部付清。
2、要求支付工程款的报告、收款收据，用于证明截止到2008年11月14日，原告方所承建的凤县益民市场二层楼工程仍未完工的事实。
3、收款收据、借支单、销货清单，用于证明被告2008年9月22日付款16万元、2008年6月18日付款13万元、2008年11月2日付款15.56万元、2011年1月23日付款6万元，共计50.56万元。2008年11月17日原告向被告借款1000元，还替原告垫付黄建材料款7411元，三项共计514011元的事实。
4、租赁合同、租赁站发料单、租赁费计算单，用于证明2008年5月26日，原告租赁被告U型卡共计800个，按照租赁合同约定，租赁单价为0.005元／个，自2008年5月26日至2014年2月25日，原告下欠被告租赁费8396元未付，该费用应该从工程款中扣除。
5、材料领料单，用于证明原告承建凤县益民市场二层楼时，于2008年10月26日还从被告处领走焊管等材料，共计价款2704.76元，该款项应从工程款中扣除。
6、发货单、提货单、收条，用于证明原告承建凤县益民市场二层楼从被告处领走钢材17.618吨，钢材价款97611.07元，该款项应该从工程款中扣除。
7、监理费发票、竣工验收备案表，用于证明原告承建的凤县益民市场二层楼工程，被告已经委托给凤县工程建设监理部门监督工程质量。但截至目前，原告未依法向被告提交和齐备工程验收报告，认质认价单、竣工图纸、监理部门的工程质量评估报告，致使该工程至今无法竣工备案，造成原告至今无法取得房屋产权证书的事实。
8、证人张双全证言，用于证明原告租赁被告U型卡的事情。
9、收款收据，用于证明被告给黄建支付材料款的情况。
10、规划图纸，用于证明被告的建设工程资料齐全。
11、GF—1999—0201建设工程施工合同示范文本，用于证明行业惯例就是须提供完备的工程资料、竣工报告、质检监理报告等。
对上述证据，经双方当事人当庭质证，本院做如下分析认定：
原告提交的施工协议书及补充协议书、施工协议书、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、基本建设工程预算、结算、决算审核业务约定书、凤县益民市场改造工程审核费、验收证明，被告不持异议，本院予以认定。对审核宝金会基（2010）91号审核报告，被告虽不认可，但认可有审计这个事，且最终认可该报告的结算造价，故本院予以认定。凤县益民市场工程合同审计方案表属原告单方出具，被告亦不认可，本院不予认定。被告法定代表人手写计算清单，被告对真实性未提出异议，本院予以认定。PVC及PPR管材收据，被告虽不认可，但该票据系原件，且该票据注明为‘凤县益民市场二层楼’，故本院予以认定。钢材使用清单，双方对钢材吨数均认可，故本院对该清单载明的钢材吨数予以认定。凤县建设工程质量安全监督站证明，系该站出具，并加盖有公章，本院予以认定。李伟华证言、古德富证言与凤县建设工程质量安全监督站证明相印证，本院予以认定。被告法定代表人刘志峰自己书写的凤县益民市场工程决算、凤县益民市场现场照片，被告对真实性不予否认，本院予以认定。材料认价单系原告单方打印，被告不予认可，本院不予认定。五本施工资料，被告对真实性不持异议，本院予以认定。
被告提交的施工协议书及补充协议书、要求支付工程款的报告、收款收据、借支单、销货清单、材料领料单、规划图纸、GF—1999—0201建设工程施工合同示范文本、监理费发票、竣工验收备案表，原告对真实性不持异议，本院予以认定。租赁合同、租赁站发料单、租赁费计算单、证人张双全证言，与本案无关联性，本院不予认定。发货单、提货单、收条，双方对钢材吨数无异议，本院对吨数予以认定。收款收据，系原件，黄建亦予以认可，故本院予以认定。
经过对原、被告陈述及证据的认定，本院查明如下事实：
2008年4月12日，原告在被告住所地签订施工协议书，约定由原告包工包料，承建凤县益民市场建设二层楼工程，并约定了付款方式。后原、被告在2008年7月18日签订补充协议书，增加约定原告保证在2008年10月31日前完工，再次确认约定了付款方式：“付款方式：＋-0.00工程完成后付工程总造价的20%，主体完工付工程总造价的30%，内外粉完工付工程总造价的20%，达到验收条件付工程总造价的10%，其余款项在工程竣工后验收，资料齐全后两个月扣除5%的保修金外全部付清。”2008年10月8日，被告对原告承建的工程进行了验收，被告认为原告承建的工程质量合格，自工程验收之日起，被告遂将该工程投入使用。原告与被告在2010年10月21日共同委托宝鸡金正有限责任会计师事务所对原告所干工程量进行鉴定，该会计事务所于2010年10月26日出具的鉴定报告结论为工程总造价是801346.63元。原告认可被告给其付款为505600元；被告给原告借款1000元；被告给原告提供焊管材料2704.76元；被告给原告提供水泥47300元（141吨）；原告认可527.97元的钢材差价。被告给原告供钢材17.618吨，后原告给被告退回2.494吨，原告实际使用15.124吨，被告给原告供的钢材价值为15.124吨×5495元／吨为83106.38元。对原告所承担的税款，双方协议约定由被告代扣，代扣的标准为3.5％，被告认可原告交纳的保证金为30000元。
对本院调取的黄建当庭出具的证言，由于原、被告双方均出具证据证明给黄建付款，庭审结束后，经过原、被告双方在2014年5月22日再次对账，被告同意由其自己向黄建追索材料款，不再从已经支付的工程款中扣除。
在审理过程中，本院到凤县住建局质监站对原告提交的五本施工资料进行核证，该质监站工作人员提出该施工资料仍不齐全。经询问原、被告，因缺少招标、投标等资料，该工程施工资料无法备齐。本院经核查认为，资料不齐的责任不在双方。
本院认为，原、被告在2008年4月12日签订的施工协议书及2008年7月18日签订的补充协议书，双方当事人意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属于有效合同。关于本案工程量，原、被告双方共同委托宝鸡金正有限责任会计师事务所进行了鉴定，结论为原告施工的凤县益民市场改造工程结算造价为801346.63元，因该鉴定结论为原、被告共同委托专门机构依法鉴定所得，故本案所涉工程量应以该鉴定结论为准。被告认为本案工程量应以790000元为准，依据不足。原告给被告交纳了30000元保证金，事实清楚，被告应给原告返还；原告要求被告承担7000元的鉴定费，有合同依据，被告应该予以承担。
关于被告给原告付款、供材料：被告已经给原告付款505600元原告认可，故对该数额本院予以确认；被告给原告借款1000元，被告提交了原告书写的借款单，该款原告也同意折抵；被告给原告供2704.76元的焊管款、47300元的水泥款、527.97元的钢材差价原告均认可，以上款项应从被告欠原告的款项中扣减；被告给原告供的钢材17.618吨，减去退回的2.494吨，原告实际使用15.124吨，庭审后原告认可钢材单价每吨为5450元，被告认可钢材单价每吨为5540元，本院以5450元和5540元的平均价5495元认定钢材单价，故被告给原告供的钢材15.124吨价值为15.124吨×5495元／吨应为83106.38元；关于税款，原告同意由被告代扣，代扣数额应为（801346.63×3.5％）28047元；以上共计668286.11元。据上，相互扣减后被告拖欠原告的工程款为133060.52元，鉴于原告诉讼请求中工程款仅请求了133014.51元，故本院对原告的请求依法准许，本院以原告请求的133014.51元为准。
对被告辩称根据双方《补充协议》第二条之约定：“付款方式：＋-0.00工程完成后付工程总造价的20%，主体完工付工程总造价的30%，内外粉完工付工程总造价的20%，达到验收条件付工程总造价的10%，其余款项在工程竣工后验收，资料齐全后两个月扣除5%的保修金外全部付清。”据此约定，被告已经向原告付款达到工程总造价的80.4%，原告未交付齐全的施工资料，被告享有先履行抗辩权，可依法不履行剩余付款义务。本院认为，被告的此意见符合法律的规定，本院予以采信。故对原告要求被告支付违约金的请求，本院不予支持。但该工程造价已于2010年10月经审计部门进行审计，原告从2010年11月起至今的损失已产生。根据民法的公平责任理论，双方均无责任，本院确定原告的损失应由原、被告双方各承担50%。
被告要求原告承担的租赁费，因与本案不是同一法律关系，被告可另案起诉。关于原告要求被告承担其给黄建付的7411元的材料款，庭审后在2014年5月22日经过原、被告双方对账，被告同意自己向黄建追索，不再从已经支付的工程款中扣减，本院依法准许。
综上，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条之规定，判决如下：
一、被告宝鸡市宇峰房地产开发有限公司向原告宝鸡君安建筑安装有限责任公司第六分公司于判决生效后15日内支付拖欠的工程款133014.51元、保证金30000元、鉴定费7000元，合计170014.51元。
二、原告宝鸡君安建筑安装有限责任公司第六分公司的损失（以上述欠款按同期银行存款利率自2010年11月1日计至款清之日）由被告承担50%，与上述款项一并支付。
三、驳回原告宝鸡君安建筑安装有限责任公司第六分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
案件受理费10208元，由原、被告各承担5104元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。
审 判 长 焦兵丽
代理审判员 王利康
人民陪审员 王君星
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 白天骄