江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第0171号
上诉人（原审原告）吴育福，退休职工。
委托代理人戴建华，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通征邦房屋开发有限公司，住所地南通市经济开发区星海商贸中心。
法定代表人黄希文，总经理。
委托代理人蒋卫忠，江苏洲际英杰律师事务所律师。
委托代理人沈如云，北京大成（南通）律师事务所律师。
上诉人吴育福因与被上诉人南通征邦房屋开发有限公司（以下简称征邦公司）房屋拆迁合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2013）崇民初字第0892号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年2月24日公开开庭进行了审理。上诉人吴育福及其委托代理人戴建华，被上诉人征邦公司的委托代理人蒋卫忠、沈如云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，征邦公司于2001年12月28日与南通市国土资源局签订合同，受让案涉板桥东村402地块使用权，用于建设住宅。2003年6月30日，南通市国土资源局函告征邦公司，同意案涉地块延期至2003年7月30日前开发。吴育福系坐落于板桥东村2幢205室的被拆迁户。2003年7月4日南通市房产管理局作出《南通市城市房屋拆迁公告》，对征邦公司因板桥东村402地块改造拆迁的范围、时间等有关事项进行公告。2003年8月5日南通市城市建设拆迁有限公司因南通征邦房屋开发有限公司402地块工程建设需要，与吴育福签订《南通市城市房屋拆迁补偿安置协议》。协议约定，吴育福的被拆迁房屋坐落南通市板桥东村2幢205室，合法建筑面积48平方米，吴育福应得补偿款合计95630.34元。吴育福要求在改造地块的新建房屋中回购房屋产权，并将房屋拆迁补偿款93806.34元抵交所回购房屋的房款，双方对回购房屋套型、面积、幢号、价格、交房时间另外订立协议。协议中南通市城市建设拆迁有限公司承诺：吴育福回购房屋价格为多层（同等面积）2450元／平方米，高层（同等面积）2550元／平方米。2003年12月19日，吴育福、征邦公司签订《实际购买承诺书》，内容为：吴育福为板桥新村拆迁户，拆迁协议编号1-29，现预订新东方公寓3幢801室商品房，预售人、预订人作出如下承诺：1、预订人保证在预售人取得有关合法手续后，预售人通知预订人在15日内与预售人签订正式的商品房买卖合同，过期为自动放弃。2、预订人保证以预订人的名义和原预订的房号与预售人签订正式的商品房买卖合同。3、预订人保证与预售人签订正式的商品房买卖合同不擅自转让。4、预订人过渡期，过渡费按现行拆迁政策执行。5、预售人保证按预订人预订商品房的幢号、室号签订正式商品房买卖合同。2005年7月26日，南通征邦房屋开发有限公司和南通城市建设拆迁有限公司在南通日报刊登公告，内容为“根据板桥东村（402地块）拆迁工程需要，经有关方面共同研究，对新东方公寓部分住宅套型进行了调整，增大了中、小套型的比例，请前一段时间已动迁并拿到回购房承诺书的被拆迁户携带户口簿、身份证、拆迁协议书、原回购房承诺书等手续优先重新选房，以签订拆迁协议及回购承诺书先后为序。选房时间定于2005年7月29日进行至2005年7月31日止。每天上午8时30分至11时30分，下午2时至5时30分，逾期作不要求调整论处，选房及签订回购意向书地点在南通城市建设拆迁有限公司会议室。具体安排：2005年7月29日办理原拿到4号楼、5号楼回购房承诺书的被拆迁户签订回购意向书手续；2005年7月30日办理原拿到1号楼、3号楼回购房承诺书的被拆迁户签订回购意向书手续”。2005年11月23日，征邦公司确定了板桥东村402地块被拆迁户购买原地回购房有关价格结算办法，对回购房价格、回购房层次费结算办法、回购房合同签订时间进行了明确。2008年9月南通市建筑设计院设计完成新东方公寓总平面图及平面施工图。2009年7月10日征邦公司领取了新东方公寓建设工程规划许可证。2011年5月20日南通市物价局向南通市住房保障和房产管理局发出《关于南通征邦房屋开发有限公司房价备案的函》，明确新东方花苑1-5号楼房价已在物价局备案，备案的新东方花苑1-5号楼住宅销售最高售价14950元／平方米、平均价格为12850元／平方米。上述新东方花苑即为原新东方公寓。2013年1月18日，征邦公司在南通日报刊登公告，向案涉原地回购的被拆迁户发出通知，要求被拆迁户于2013年1月21日至1月24日携带身份证、拆迁协议书、回购商品房意向书等手续签订正式的商品房买卖合同。吴育福于2013年1月23日向征邦公司发函，认为房屋面积已从原定的131.75平方米改小，征邦公司已严重违约，与征邦公司的购房合同暂不符合签订的条件。
另查明，过渡费吴育福已领至2013年1月，补偿款利息已领至2012年12月，补偿款利息现按年利率3.81%计算。
诉讼中，吴育福为证明签订实际购买承诺书时已公示过图纸，申请证人尤华、沈秀兰出庭作证，证人称其亦系拆迁户，因与征邦公司间的拆迁安置补偿纠纷提起过诉讼。
原审认为，吴育福、征邦公司签订《实际购买承诺书》的目的，是约定在具备相应的条件后保证按预订人预订商品房的幢号、室号签订正式的商品房买卖合同，该承诺书中只约定了征邦公司预定房屋的幢号、室号，并没有对预定房屋的面积、套型、价格等房屋的基本状况有明确的约定。承诺书中并未有新东方总平面图、402地块住宅建筑面积表等材料作为承诺书附件的记载。证人系该地块拆迁户，且亦因与征邦公司间的拆迁安置补偿纠纷提起过诉讼，对证人证言本院难以采信。吴育福不能证明新东方总平面图、402地块住宅建筑面积表等材料系征邦公司作为承诺书的附件向其提供，亦不能证明征邦公司在签订实际购买承诺书时对于吴育福所预定的商品房的套型、面积、价格等有过承诺。因此，该承诺书符合预约合同的特征。
最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。据此规定，一方不履行缔约义务，对方应当是请求其承担预约合同违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿。但与一般商品房买卖不同，本案涉及拆迁安置纠纷，无论是否存在争议，对被拆迁人的拆迁安置房，征邦公司应当在制度上、物质准备上有保障，不得损害被拆迁人的合法权益。吴育福要求判令征邦公司按2003年12月19日的实际购买承诺书与吴育福签订商品房买卖合同，征邦公司负有安置被拆迁户的义务，吴育福、征邦公司应按照承诺书约定的内容进行协商，尽早订立商品房买卖合同。
吴育福主张人民币20.74943万元的损失，系面积差价损失。吴育福确立该损失隐含着这样的前提，即实际购买承诺书中已明确约定3幢801室的面积为131.75平方米。如前所述，实际购买承诺书为预约合同，其目的指向本约即正式的商品房买卖合同的缔结，实际购买承诺书并未有房屋套型及面积的明确约定，因此吴育福主张损失的基础不成立。吴育福的该项主张本院碍难支持。
关于吴育福主张的过渡费。2013年1月18日，征邦公司在南通日报刊登公告要求包括吴育福在内的被拆迁户订立商品房买卖合同，吴育福认为原定面积改小等原因而未能签订商品房买卖合同致吴育福未获安置。同样因双方未有面积的明确约定，吴育福不签订商品房买卖合同的理由不成立，故在征邦公司通知、吴育福未与征邦公司签订商品房买卖合同后产生的过渡费用不应由征邦公司承担。
关于拆迁补偿款利息，该拆迁补偿款是吴育福房屋拆迁时获得的，作为回购房的房款暂存于征邦公司处，因此征邦公司应该支付至实际结算时止的拆迁补偿款利息。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、吴育福与征邦公司在本判决发生法律效力之日起十日内，按照《实际购买承诺书》的约定订立商品房买卖合同。二、征邦公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付吴育福拆迁补偿款利息（自2013年1月起，以93806.34元按年利率3.81%计算至双方实际结算之日）。三、驳回吴育福的其他诉讼请求。案件受理费人民币4492元，由吴育福负担4412元，征邦公司负担80元。
宣判后，吴育福不服，向本院提起上诉称：1、双方签订的实际购买承诺书的性质为本约，已满足商品房买卖合同的基本构成要件。安置房属于特殊的商品房，选择房号后，房屋套型、面积及单价均可以确定。吴育福在选购房屋时，征邦公司将经过发改委审批的新东方公寓的总平面图、单体套型设计图及402地块住宅房建筑面积表等张贴在选房处，供被拆迁户选房。吴育福正是看中了设计图中所确定的套型、面积及有关批复，才选购了3幢801室房屋。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，该规划设计图就是一项要约，理应作为预约合同的组成部分。吴育福在一审中提供了2003年经南通市规划局审批的402地块的总平面图、南通市发改委（2003）572号批复，其中包含总平面图、建筑单体设计图、建筑面积汇总表，这些证据都能证明2003年12月签订的实际购买承诺书中载明的3幢801室的建筑面积为131.75平方米，但原审判决遗漏了南通市规划局审批的402地块的总平面图和南通市发改委（2003）572号文这一关键证据的认定。另外，南通市城市档案馆备案的也是2003年的3号楼平面图，同样也证明了吴育福所选房屋面积为131.75平米。征邦公司于2005年7月26日在南通日报上刊登了有关面积调整的公告，只有在套型、面积都已经确定的情况下才能谈得上调整。2、征邦公司在履行过程中存在违法和违约情形。征邦公司调整规划后未重新审批立项，涉嫌违法建设。同时，征邦公司擅自更改房屋套型和面积，构成违约。在签订实际购买承诺书后，征邦公司已具备了全部拆迁户的联系方式，但在双方已将房屋面积、套型选定固化后，却通过登报公告的方式擅自调整面积，致使部分被拆迁户得不到信息，属于严重的违约行为，因此导致吴育福因面积差产生的经济损失20.74943万元理应由征邦公司赔偿。因征邦公司的违约行为，其应自2013年1月起每月支付拆迁过渡费720元至实际交房时止。综上，原审判决认定事实不清，判决错误，请求二审法院撤销一审判决主文第三项，在查清事实后依法改判支持吴育福因房屋面积减少造成的损失20.74943万元及自2013年1月起至实际拿房日止按照每月720元支付的过渡费，诉讼费用由征邦公司承担。
被上诉人征邦公司答辩称，吴育福与征邦公司签订的实际购买承诺书中没有约定拆迁回购房的面积，也没有任何附件约定拆迁回购房的面积。吴育福选房时只是明确楼号和所在楼层位置，因当时小区开发方案没有最终确定，故没有确定回购房的面积。吴育福所举的402地块总平面图和建筑单体套型设计图、建筑面积汇总表并非双方所签的实际购买承诺书的组成部分。双方签订实际购买承诺书时，征邦公司没有张贴总平面图和建筑单体套型设计图、建筑面积汇总表，即便张贴了，也是供选房时参考，是否作为约束双方的依据要以合同或者预约合同的内容为准。征邦公司在2005年7月26日南通日报上所刊登的公告只能说明征邦公司对原初步设计的图纸进行了调整，不能说明实际购买承诺书中有面积约定。在与拆迁户、购房户签订正式商品房买卖合同之前，开发商在开发过程中有权调整套型和面积，无需征得拆迁户、购房户的同意，因此只要承诺书中没有约定面积，也就不存在擅自调整面积的违约问题。南通市发改委（2003）572号批复中不包括402地块总平面图和建筑单体套型设计图、建筑面积汇总表。征邦公司在工程竣工验收后向南通市城建档案馆提交备案的资料中包含有2003年初步设计的3号楼平面图是基于城市建设工程资料备案完整性的需要，不能因此推导出实际购买承诺书已确定131.75平米面积的结论。征邦公司提供的回购房是为了满足吴育福等拆迁户拆迁安置的需要，吴育福等没有遭受拆迁损失，因此不应获得赔偿。由于吴育福的原因，导致2013年1月至今双方尚未签订正式的拆迁回购房的商品房买卖合同，因此，自吴育福拒绝签约之日起，吴育福不应再取得拆迁安置过渡费。由于吴育福的严重违约，作为预约合同的实际购买承诺书已经终止，吴育福的回购权已经丧失。综上，吴育福的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。
经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院审理过程中，两位证人马建中、毛玉萍出庭作证，以证明在拆迁户选房时已确定3号楼的面积是130多平方并且公示。证人马建中陈述，其当时想购买拆迁房，就在2004年元旦前后去征邦公司选房，选房时在征邦公司墙上贴有几张图纸，一个是地区位置的图纸，一个是每幢楼位置的图纸，第三个是套型图，套型图上没有标明是130余平方，旁边贴的表上注明每个套型的平方，套型是什么样的。其选了3号楼130余平方的套型。但后来因房屋迟迟未建好未购买。证人毛玉萍陈述，其在2003年12月中旬到征邦公司看是否有拆迁户卖房子，当时看到墙上贴了好几张图纸，其在小图上看到130余平方，但后来其也没有购买。
征邦公司质证认为，两证人不具有作证资格，证人马建中与上诉人有利害关系，证人毛玉萍有可能是某位拆迁户的亲属，且其拒绝回答核实其身份的问题。此外，对两位证人证明内容的真实性不予认可。上诉人在一审中认为是在征邦公司办公室墙上有图纸，而证人称是跃龙路的三楼贴了图纸，地点不一致。两位证人都不能清楚陈述是什么图纸上标注了130余平方。故证人证言均不应采纳。
本院审查认为，证人马建中先陈述“图纸上标有每套房屋的面积”，又陈述“不是图纸上标注的，是从贴在旁边的表中看到的”，证言前后存在矛盾，证人毛玉萍拒绝向法庭告知其作证的对象，拒绝陈述其身份，本院有理由对两位证人证言的真实性产生合理怀疑，且两位证人在一审中即可作证，不符合新证据的条件，故对两位证人证言不予采信。
本院审理中，征邦公司同意自愿补贴吴育福1万元，并向本院出具书面承诺书。
本院认为，本案争议焦点为：1、双方在实际购买承诺书中对于回购房屋面积是否已经确定？2、吴育福主张的因面积减少的损失及过渡费是否应予支持？
关于争议焦点1，对双方签订的实际购买承诺书的性质问题，双方存在争议，吴育福认为实际购买承诺书已经具备商品房买卖合同的基本要件，已确定了回购房屋的面积，成立本约；征邦公司则认为实际购买承诺书是预约合同，回购房屋面积并未确定。本院认为，实际购买承诺书是预约还是本约，应根据合同的内容确定。所谓预约，是指约定将来订立一定契约的契约；本约，则为履行该预约而订立的契约。实际购买承诺书约定的主要内容，是征邦公司在取得有关合法手续后通知吴育福签订正式的商品房买卖合同。订立承诺书的目的是征邦公司保证按照吴育福预订的幢号、室号与吴育福订立正式商品房买卖合同，而吴育福则保证以自己的名义和预订的房号与征邦公司签订正式商品房买卖合同。双方的目标指向均是将来订立正式商品房买卖合同。2013年1月23日，在吴育福等向征邦公司发送的函中，吴育福等也表明“与贵司的购房合同暂时不符合签订的客观条件”，可见吴育福等也认可将来还要与征邦公司再订立购房合同，此说法与吴育福等主张实际购买承诺书就是商品房买卖合同的观点自相矛盾，若实际购买承诺书本身就是商品房买卖合同，双方也就无需再行订立购房合同。此外，在南通市崇川区人民法院和本院针对王进生诉征邦公司拆迁安置补偿合同案件所作的（2012）崇民初字第0576号民事判决、（2012）通中民终字第0928号民事判决中，对承诺书的性质亦做了如是认定。因此，原审认定实际购买承诺书的性质是预约合同并无不当。
对实际购买承诺书中是否具备商品房买卖合同要件尤其是能否确定回购房屋面积的问题。吴育福主张根据案涉房屋系拆迁回购房的特殊性质，可以推定实际购买承诺书已具备商品房买卖合同的主要内容。但现有证据表明，双方订立实际购买承诺书时，对超出原产权面积的部分价格尚未确定，直至2005年11月23日南通市城市房屋拆迁管理办公室才出台“板桥东村402地块被拆迁户购买原地回购房有关价格结算办法”，故实际购买承诺书尚不具备商品房买卖合同的主要条款。吴育福还上诉称根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，规划设计图就是一项要约，理应作为合同的组成部分。但该解释第三条针对的是“出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺”，且要求该说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响，而规划设计图仅是方便建设单位建设施工的图纸，并非开发单位面向购买人所作的说明和允诺。在规划设计图中并未明确标注各幢房屋的具体面积，在具体施工过程中规划设计还可能发生变更，因此规划设计图不符合该解释第三条规定的条件，不能由此推导出实际购买承诺书中已确定回购房屋的面积。
关于争议焦点2，因目前尚无充分证据证明双方在实际购买承诺书中对回购房屋面积已有明确约定，故吴育福主张房屋面积差价损失的基础并不成立，对其该项主张本院难予支持。关于过渡费，在南通市崇川区人民法院（2013）崇民初字第0011号民事判决书、（2012）崇民初字第0576号民事判决书及本院（2012）通中民终字第0928号民事判决书中，均已确认实际购买承诺书的预约合同性质，需要依照实际购买承诺书与征邦公司再行订立商品房买卖合同。2013年1月18日征邦公司又发布公告，要求吴育福等被拆迁户及时订立商品房买卖合同，但吴育福在2013年1月23日回函明确表示因面积问题暂不同意签订购房合同，可视为在回函之后，吴育福放弃了要求征邦公司补偿过渡费的权利。故2013年1月之后的过渡费不应再由征邦公司负担。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。因本案涉及吴育福的拆迁安置回购，为缓和矛盾纠纷，共建和谐社会，征邦公司自愿补贴吴育福1万元，本院照准。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、驳回上诉，维持原判。
二、南通征邦房屋开发有限公司自愿补贴吴育福人民币1万元，本院照准，该款于本判决生效之日起十日内支付吴育福。
二审案件受理费4492元，由上诉人吴育福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛
代理审判员 郭相领
代理审判员 卢 丽
二〇一四年五月十九日
书 记 员 李新珠
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。