河南省南阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）南刑一终字第00044号
原公诉机关河南省西峡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈振声，男，1966年1月25日出生于河南省洛阳市，汉族，初中文化程度，无业，户籍地河南省洛阳市。2000年因犯故意伤害罪被洛阳市中级人民法院判处有期徒刑五年。2013年1月7日因涉嫌犯职务侵占罪被西峡县公安局刑事拘留，2013年1月22日被西峡县公安局执行逮捕。现羁押于西峡县看守所。
辩护人郅硕，河南帝都律师事务所律师。
河南省西峡县人民法院审理河南省西峡县人民检察院指控被告人陈振声犯职务侵占罪一案，于二〇一四年一月十三日作出（2013）西刑初字第167号刑事判决。宣判后，原审被告人陈振声不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）陈振声，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，西峡县神州通物流有限公司（法定代表人为吴杰，以下简称神州通公司）于2010年12月24日经西峡县工商行政管理局注册登记，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为普通货物运输，营业期限为2010年10月25日至2014年9月27日。在公司成立前数月，被告人陈振声与康某某等人便在此公司工作，康某某为公司总经理，陈振声为业务员。2011年3月，西峡县德胜物流公司（以下简称德盛公司）收到客户分期付款购买四台工程车的业务订单，每台车价51.3万元，首付款每台车为20.9万元。由于德盛公司当时没有车源，经德盛公司业务经理马某某与陈振声联系协商确定，每台车德盛公司从首付款中抽取1.1万元作为利润，以每台车首付款为19.8万元将此业务转由神州通公司做。之后德盛公司在收到客户预付车款后，扣除每台车利润1.1万元，按每台车首付款19.8万元分四次付给神州通公司，共计首付购车款为79.2万元。其中2011年3月7日付6万元，收款人为公司会计王某某，已记入神州通公司帐中；2011年3月9日付33.6万元，收款人为陈振声，没有记入神州通公司帐中；2011年3月10日付5万元，收款人陈振声，没有记入神州通公司帐中；2011年3月23日付34.6万元，收款人陈振声，记入神州通公司帐中。即由陈振声收取但未入神州通公司帐中的首付车款为38.6万元。陈收到此款后，先后汇给与神州通公司有购车业务的上海同岳河南汽车租赁有限公司（以下简称同岳公司）南阳区域的业务负责人龚某某24.497万元；汇给吉运集团南阳汽车租赁服务有限公司（以下简称吉运公司）南阳区域负责人王某6万元，合计汇出30.497万元。据此，陈振声尚占有81030元至今不退还给神州通公司。被告人陈振声于2013年1月5日被洛阳市公安局老城分局抓获归案。
上述事实，有下列证据予以证实：
l、被告人陈振声供述：我知道我是因为在神州通公司工作期间的经济问题而被你们西峡县公安局拘留的。我是2009年后半年到神州通物流公司工作的。我在神州通公司工作期间主要负责业务上的工作。在2011年3月份的时候，德盛公司与我们神州通公司有购大货车的业务。首付款怎么给的具体我不清楚，订车是和上海同岳河南汽车租赁公司订的。付给上海同岳河南汽车租赁公司的款是神州通公司给他们打的。总的给他们打多少钱我不清楚。我从德胜物流公司领过有订车款，领有38.6万元，是我签的字，这38.6万元给上海同岳公司汇有24万余元，详细的数字记不清了。我们公司收到德盛公司总共是79.2万元，其中我收到的38.6万元，减去我汇给同岳公司的24万余元外还有14万余元，这14万余元中有7万元我打给了吉运公司的王某，最后，王某又退回给我了1万元，等于我给王某打了6万元。剩下还有8万余元，我给马某某每辆车返还1.1万元，共4.4万元，但没有手续；给郑州一个叫陈军的有2万元，没有手续；还给黄金钟借款1.6万元，也没有手续。
2、证人梁某某的证言：经我与神州通公司会计王某某在一起算账，以前我计算陈振声侵占数额有误，有重复计算等情况，现在陈振声实际侵占神州通公司车辆首付款8万余元。
3、证人王某的证言：2011年上半年，我在吉运集团南阳汽车租赁公司工作期间，与神州通公司有分期付款购车业务。神州通公司给我们汇过77万元（注：涉及本案仅6万元）。我们财务上现在没帐，因为总公司在北京，我收到款后，就将款汇往北京总公司。款都是打在我个人账户上，都是经过电子银行汇的，款有神州通公司的陈振声汇的，这77万元汇给我后，有2个月左右，他说他借别人有钱，让我再退给他1万元，他说后，我就按陈振声提供的账户给他退了l万元钱。因为网上的汇款只能保存一年，网上现在也查不出来了。
4、证人龚某某的证言：在2011年的时候，我们同岳公司和神州通公司有过业务来往。是分期租赁付款购车业务。他们给我们首付购车款，随后分期付款。神州通公司在2011年共给我们公司付750970元，其中公司直接打款50.6万元，其余24.5万元我不清楚是公司打的还是陈振声打的。业务是神州通公司的业务，款有一部分是公司打的款，另一部分是陈振声打的还是谁打的我不清楚。我直接拿有一笔6万元现金，其他部分款都是打在我个人卡上的。你们（指公安机关）要求复印财务帐这个事我们领导不会同意，因为这笔业务，我们已经亏200多万元了，领导非常生气，财务上也不会出这个证，我作为区域负责人，也没办法，我只能给你们证明，我经手收到过神州通公司的钱。
5、证人马某某的证言：2011年3月份，我们德盛公司以每辆车首付20.9万元首付的价格接收了客户四辆工程车的订单，由于当时公司没有现车，我们就联系了神州通公司的陈振声，最后以每台车我们公司抽1.1万元，以每台19.8万元的首付价格由陈振声经手从神州通公司处购进四辆工程车。客户首付款到帐后，我们扣除每台所抽的1.1万元，以每台19.8万元的首付款分四次付给神州通公司，这就是整个过程。这79.2万元是扣除每台车1.1万元后付给神州通公司的。我个人没有收到陈振声一分钱现金。我和陈振声也没有其他任何经济往来。
6、证人李某某的证言：我们德胜物流公司开业以来就和神州通公司有过一笔业务往来，神州通公司的具体经办人叫陈小宝、陈二宝，学名陈振声。2011年3月份，当时有客户向我公司分期付款订购四台工程车，单价51.3万元，我们公司按每台分期付20.9万元的价格收的客户首付款，由于我公司当时没有车，就联系的神州通公司陈振声，以每台19.8万元转给神州通公司，每台车我们抽1.1万元，后来客户把钱给我们以后，我们扣除每台1.1万元后，按每台首付款19.8万元分四次付79.2万元，以后再无任何经济往来。我们给陈振声钱有收据为证，这79.2万元是扣除每台1.1万元以后的钱。事后我们公司和我本人都没有见过陈振声一分钱。
7、证人康某某的证言：我2010年6月份开始在神州通公司上班的，2012年5月份开始不接触神州通公司业务了。我知道神州通公司与德盛公司经手过一笔购车业务，当时这业务是德盛公司马某某找的我，我在神州通公司，具体业务是我交给陈小宝（陈振声），由陈小宝具体经手办理的这笔业务，具体细节我不清楚。在这笔业务中，我们神州通公司和德盛公司经济利益是怎么分配的，这个我没经手，我也不清楚。我没有见过陈小宝当我面给马某某现金。
8、证人王某某的证言：我是神州通公司的会计，我们公司负责人是吴杰，业务员分别有康某某、陈振声、王伟等。2011年3月份的时候，我们公司与德盛公司有笔首付款购车业务，德盛公司的会计李文会付给陈振声首付购车款38.6万元，陈振声没有入公司的帐，直接汇给同岳公司龚某某244970元，下余14万余元，陈振声又汇给吉运公司王某7万元，后陈又让王某退给他1万元，王某实际得货款6万元。所剩余首付款81030元实际属于陈振声侵占。如果陈振声收到的首付款全部入神州通公司账上，由公司汇出，他就侵占不了了。
9、证人南某某证言，证实被告人陈振声在神州通公司任职情况。
10、扣押、移交物品清单，证实洛阳市公安局老城分局从被告人陈振声处扣押现金、银行卡等物品，并将上述物品移交给西峡县公安局经侦大队，2013年3月21日西峡县公安局将银行卡两张移交西峡县人民检察院。
11、现金收据、银行存取款业务回单，证实被告人陈振声经手神州通公司现金来往情况。
12、西峡县神州通物流公司营业执照、法定代表人身份证明书、委托书等，证实神州通公司类型、注册资金、经营范围等情况。
13、2012年3月1日调查被告人陈振声笔录，证实被告人陈振声在神州通公司任职情况。
14、被告人陈振声手书便条，证实被告人陈振声离开神州通公司的时间为2011年7月22日及相关情况。
15、西峡县经侦大队情况说明，证实陈军没有收到被告人陈振声2万元的事实。
16、2012年4月17日黄金钟收到条一份，证实神州通公司欠黄金钟的借款本息全清。
17、洛阳市中级人民法院（2000）洛刑一初字第49号刑事附带民事判决书，证实被告人陈振声因犯故意伤害罪于2000年10月24日被洛阳市中级人民法院判处有期徒刑五年。
18、司法会计鉴定书（文号：淅天会专审（2013）11号），证实经司法会计审查认定被告人陈振声涉嫌侵占汽车购车首付款81030元。
19、其他证明材料
（1）户籍证明，证实了被告人陈振声的身份问题。
（2）报案证明，证实了报案情况。
（3）抓获证明，证实了被告人陈振声到案情况。
（4）辨认笔录，证实了辨认人梁某某、王某某从照片中辨认出陈振声的情况。
据此，原判认为，被告人陈振声利用其在神州通公司经手公司业务的职务之便，将其经手的公司部分业务款81030元不上缴公司入账而非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。故，原判判决：一、被告人陈振声犯职务侵占罪判处有期徒刑三年。二、被告人陈振声自本判决发生法律效力之日起十日内一次返还给西峡县神州通物流有限公司购车款81030元。
上诉人（原审被告人）陈振声上诉及其辩护人辩称：陈振声不是职务侵占罪的犯罪主体；淅天会专审（2013）第11号专项审计报告列示资金来源为：“西峡德盛物流有限公司”不是同一主体的资金来源，不能认定西峡神州通物流有限公司利益受损；程序违法，梁振傲不能作为证人，又作为诉讼代理人；指控犯罪数额中应扣除：代西峡神州通物流有限公司退给黄金钟25000元；赔偿客户因漏装保温水箱赔偿款8000元；给德盛公司马某某、李某某等人商业回扣44000元；给陈军中介费8000元。
经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据相同，且证据经一审庭审宣读、出示、质证，证据来源合法，证明内容客观真实，本案予以采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈振声利用其在神州通公司经手公司业务的职务之便，将其经手的公司部分业务款81030元不上缴公司入账而非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人（原审被告人）陈振声上诉及其辩护人辩称：“陈振声不是职务侵占罪的犯罪主体”的理由，经查，陈振声供述在公司主要负责业务，梁振傲的证言也证实陈振声是业务主管。梁某某提供的证人李向伟、南军峰、王伟的证言，证实陈二宝（即陈振声）是业务经理，2011年7月上旬陈二宝不辞而别。律师调取康某某证言，证实因陈振声当时有多种疾病，不适合作正式员工，约定不负责社保及福利，不按月发放工资，如有业务按提成，如没业务，可发生活费，不按正式员工对待。因此，陈振声发生业务是以神州通公司的名义而进行，并不是以陈振声个人名义开展业务，其经手的业务均由神州通公司负责，虽然没有陈振声的工资表或者考勤表证实，但不能否定其系神州通公司职员的身份。故该上诉及辩护理由不能成立，本院不予支持。上诉人（原审被告人）陈振声上诉及其辩护人辩称：“淅天会专审（2013）第11号专项审计报告列示资金来源为：“西峡德盛物流有限公司”不是同一主体的资金来源，不能认定西峡神州通物流有限公司利益受损”的理由，经查，原判认定的“西峡德胜物流有限公司”系“西峡德盛物流有限公司”，其中的“德胜”应为“德盛”，属笔误。故该上诉及辩护理由不能成立，本院不予支持。上诉人（原审被告人）陈振声上诉及其辩护人辩称：“程序违法，梁振傲不能作为证人，又作为诉讼代理人”的理由，经查，原判诉讼程序并无不当。故该上诉及辩护理由不能成立，本院不予支持。上诉人（原审被告人）陈振声上诉及其辩护人辩称：“指控犯罪数额中应扣除给德盛公司马某某、李某某等人商业回扣44000元”的理由，经查，陈振声供述将8万余元中将4.4万元返还给马某某，给梁某某说过，没有手续。但马某某证言证实，公司以20.9万元的价格订货，抽取1.1万元后，以每辆车19.8万元的价格付给神州通公司，共扣除4.4万元，之后没有收过陈振声的4.4万元。李某某也证实没有收到4.4万元。康某某也证实没有见过陈振声给马某某现金。综上，德盛公司在转账时已经扣除了手续费用，马某某、李某某否认再次收过陈振声的4.4万元，故该上诉及辩护理由不能成立，本院不予支持。上诉人（原审被告人）陈振声上诉及其辩护人辩称：“指控犯罪数额中应扣除代西峡神州通物流有限公司退给黄金钟20000元”的理由，经查，陈振声供述分三次还给黄金钟借款2万元，没有手续。黄金钟的证言，证实神州通公司的陈振声经手借15万元现金，约定月息2分，是神州通公司借的，后来起诉到法院，2012年4月份法院判决，梁某某分三次用现金连本带息共还17万元左右。2012年7月份陈振声还2万元，2万元钱从神州通公司打官司后还款中扣除，梁某某知道这回事。梁某某通过法院判决还的17万余元是扣除这2万元后的17万元。律师调取康某某的证言，证实张振声借黄金钟15万元后，黄金钟给康某某说钱是借别人的，共给黄金钟25000元。但黄金钟于2012年4月17日的收条证实，截止2012年4月17日神州通公司借黄金钟的15万元本息全清，（2012）西城民初字第38号民事调解书兑现完毕，且梁某某也予以否认，因此，黄金钟的证言，证实是2012年7月份陈振声还2万元，黄金钟的证言与实际还款的时间不符，在15万元本息已经支付完毕的情况下，又支付2万元，违背常理。故该上诉及辩护理由不能成立，本院不予支持。上诉人（原审被告人）陈振声上诉及其辩护人辩称：“指控犯罪数额中应扣除给陈军中介费8000元”的理由，经查，陈振声在公安侦查阶段即供述给陈军20000元，西峡县公安局经侦大队情况说明，证实给陈军联系后，陈军不想和公安机关见面，并称陈振声没有给其2万元。现陈振声上诉称给陈军8000元，无相关证据证实给8000元的性质及给陈军8000元钱的相关材料，因此，给陈军8000元的中介费无法采信。故该上诉及辩护理由不能成立，本院不予支持。上诉人（原审被告人）陈振声上诉及其辩护人辩称：“指控犯罪数额中应扣除赔偿客户因漏装保温水箱赔偿款8000元”的理由，经查，律师调取康某某的证言，证实客户提车后发现没有水箱宝，客户要求赔偿12000元，后我委托陈振声代公司赔偿8000元，以后双方不在提及此事。在原审第二次庭审时，陈振声的辩护人辩称：神州通物流公司的4台车，没有水箱加温装置，这四台车又在青海进行特种作业，每台车赔偿客户2000元，一共8000元。因此，该4辆车没有客户的单位，也没有相关的票据，不能认定其用于公司支出。故该上诉及辩护理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。依照《依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钱万强
审判员 刘 洋
审判员 王成金
二〇一四年五月二十九日
书记员 洪 浩