江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第1722号
上诉人（原审原告）姚庭忠，男，汉族，1962年10月1日生。
委托代理人杨天，江苏苏商律师事务所律师。
委托代理人徐培，江苏苏商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京科桥电气有限公司，住所地南京市江宁区淳化街道104国道南侧4幢。
法定代表人马宁，该公司总经理。
委托代理人杨琦，女，汉族，1968年7月8日生，该公司副总经理。
上诉人姚庭忠与上诉人南京科桥电气有限公司（以下简称科桥电气公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2014年2月11日作出（2013）江宁民初字第2466号民事判决。宣判后，姚庭忠与科桥电气公司均不服，向本院提起上诉。本院于2014年4月15日立案受理后，依法组成合议庭于2014年5月14日公开开庭进行了审理。上诉人姚庭忠及其委托代理人杨天、徐培，被上诉人的法定代表人马宁及其委托代理人杨琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2012年2月13日，姚庭忠与科桥电气公司签订了《备忘》，内容：甲方（南京科桥电气公司有限公司）、乙方（姚庭忠），甲方的责任和要求：1、甲方需要一位有研发能力并可以胜任管理公司的技术工作的人才，甲方初步认定乙方符合要求，故聘请乙方担任公司的总工程师（相当于公司副总经理），双方约定试用期为2个月。2、甲方提供乙方月薪每月人民币6000元，并与乙方签订劳动合同，技术保密协议等相关协议，另外提供公司当年盈利9%的分红权利，作为对乙方工作成绩的额外奖励。年终决算后，不论公司当年是否决定分红，乙方均可享受公司盈利的9%的分红（所得税自理）。3、甲方承诺在乙方能够胜任总工程师工作后，有权享有以20万元人民币购买公司10%股份（2013年3月前有效）。且在乙方离开公司时，以当时购入价格将全部股份卖回给原股份出让人…。乙方的责任和权利：1、乙方在两个月内向甲方展示所具备的能力：a）研发能力；b）管理公司的技术工作的能力。2、乙方应能适应甲方的工作环境和氛围，遵守公司的规章制度。3、在乙方正式成为公司股东后，按公司法规定享有权利和义务。其他约定：1、双方约定的试用期为两个月，乙方分阶段顺利通过的试用期，进入下一阶段。2、在试用期内若有一方对另一方的工作不满意，经协商又不能达成一致意见，可以提出终止试用。
2013年3月14日，姚庭忠向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请，要求科桥电气公司为其补缴2012年2月13日至2013年2月22日的社会保险，并支付其2012年2月22日至2013年2月22日双倍工资71500元、2013年2月份工资6500元、经济补偿金9750元（6500元／月×1.5个月）、分红100000元。仲裁委以宁宁劳人仲案字（2013）第897号仲裁决定书终结审理该案，姚庭忠于法定期间内向原审法院提起诉讼，其诉讼请求与仲裁请求相同。
原审另查明，2012年4月19日，姚庭忠填写《申请》，因本人户口为南京市雨花区，其已在户口所在地办理了灵活就业人员社保，申请作为劳务人员聘用，可另行签订劳务合作协议，并自愿承担不利后果。自2012年3月至2013年3月姚庭忠均有缴纳社会保险的记录。2012年科桥电气公司报南京市江宁区工商行政部门的利润表显示净利润为-308621.39元。
审理中，姚庭忠为证明其入职时间为2012年2月、离职时间为2013年3月，提供以下证据：1、离职工作交接单，登记有“设备或工具、办公室钥匙、图纸软件文档电子档文件”有科桥电气公司接收人签名，并注明接收日期均为2013年2月22日。2、生产任务单（2012年2月22日、2月27日）、入库单（2013年2月1日、2月2日、2月3日）。科桥电气公司认为证据1只能证明2月22日一提起去公司交了部分物品，并非正常上班，但姚庭忠未按科桥电气公司要求交接所有的文件、设备等，不能证明姚庭忠在2013年2月1日至22日仍正常上班。证据2只是姚庭忠工作中需要填写的单据，但该单据应交纳科桥电气公司，对姚庭忠持有该证据有异议，对证据的真实性不予认可，不能证明姚庭忠的入职和离职时间。
姚庭忠为证明科桥电气公司未发放2013年2月1日至22日的工资以及工资标准为6500元／月，提供银行交易明细清单，该清单显示查询起止时间为2012年2月1日至2013年3月1日，记载的工资发放起始时间为2012年4月20日至2013年2月28日。科桥电气公司对该证据的真实性予以认可，对姚庭忠的工资标准为6500元每月无异议，姚庭忠工资支付形式为打卡和付现金；另外该清单中无2012年2月的工资发放记录，可以证明姚庭忠入职时间在2012年3月。
科桥电气公司为证明姚庭忠的上班时间为2012年3月、离职时间为2013年2月，提供了以下证据：1、2012年2月24日的《离职证明》1份（复印件），姚庭忠至该时才与南京秦泰教育科技有限公司（以下简称秦泰公司）办理完离职工作交接手续及一次性结清所有钱款等事项，至此，姚庭忠方与秦泰公司无劳动关系及任何经济纠纷。2、员工基本信息登记表，姚庭忠登记的到职日期是2012年3月1日。3、2012年2月、2013年2月《办公室考勤表》，无姚庭忠考勤记录。姚庭忠对证据1的真实性不予认可，其在2012年2月5日就已向秦泰公司辞职了，之后到科桥电气公司上班，该证据亦证明其到科桥电气公司上班的时间是2012年2月。证据2的真实性无异议，但其填写的入职时间与实际上岗时间不一致，其在2012年2月13日与科桥电气公司签订《备忘》的当天就已上岗，故其入职时间应为2月13日。证据3的真实性有异议，科桥电气公司在仲裁庭审时陈述姚庭忠在工作期间不需要打考勤，现提供考勤表，是虚假的，不能证明姚庭忠的入职和离职的时间。
科桥电气公司为证明其按照姚庭忠的要求，将应当缴纳的社保费用每月支付给姚庭忠，提供了1、姚庭忠分别于2012年4月19日、7月18日与其公司联系的短信，内容：“我的基本养老保险每月交488元，其中养老358元、医疗130元，补交3、4两个月。社保通知提醒，2012年度灵活就业人员月缴费标准调整为养老下限由358元调整至394.6元、医疗由130元调至140元，失业由54元调至59元。”2、《2012年外聘劳务费签收表》，显示自2012年4月至11月，姚庭忠领取了现金3488元、4034.6元，其中有其它补贴488元、534.6元，该补贴实际为给付姚庭忠的社保费用。姚庭忠对证据1短信内容的真实性无异议，但认为与本案无关联，不能证明科桥电气公司每月将社保费用给付姚庭忠。姚庭忠对证据2质证认为补贴不能证明就是科桥电气公司支付的社保费用。
上述事实，有备忘、离职工作交接单、生产任务单、银行交易明细清单、入库单、个人缴费记录情况表、短信记录、劳务费签收表、申请、《2012年外聘劳务费签收表》、《离职证明》、当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。姚庭忠与科桥电气公司于2012年2月13日签订的《备忘》，约定了双方的权利义务，以及科桥电气公司的名称、法定代表人、姚庭忠的岗位、工资报酬、试用期等，已具备了劳动合同的主要条款，亦是由双方协商一致所订立的，并不违反法律、行政法规的规定，且双方亦按照约定的内容实际履行，故该《备忘》应当就是双方确立劳动关系及明确双方权利义务的劳动合同，故姚庭忠以未签订书面劳动合同为由主张科桥电气公司支付二倍工资的请求，原审法院不予支持。用人单位与劳动者在用工前订立书面劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。根据《员工基本信息登记表》的记载，姚庭忠到职日期为2012年3月1日，姚庭忠亦对该登记表的真实性无异议，且姚庭忠的银行工资发放明细单，亦无2012年2月份的工资发放记载，而姚庭忠与科桥电气公司签订《备忘》的时间是2月13日，系用工之前，故双方劳动关系应自2012年3月1日起建立。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。对姚庭忠的离职时间，应由科桥电气公司提供证据证明。根据科桥电气公司所提供证据，其中《离职证明》为复印件，《办公室考勤表》缺乏完整性，故真实性均无法确认，而姚庭忠提供的《离职工作交接单》，证明科桥电气公司相关人员与姚庭忠交接设备或工具、办公室钥匙、图纸软件文档电子档文件的时间为2013年2月22日，故原审法院对姚庭忠主张离职时间为2013年2月22日予以确定。双方对姚庭忠工资每月标准为6500元无异议，因科桥电气公司未发放姚庭忠2013年2月1日至22日的工资，故科桥电气公司应支付姚庭忠工资4781.6元（6500元／月÷21.75天×16天），对姚庭忠主张超过部分，原审法院不予支持。劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。姚庭忠主张被科桥电气公司口头辞退，科桥电气公司主张姚庭忠自动离职，但科桥电气公司未能举证证明，故对姚庭忠主张要求科桥电气公司违法解除支付经济补偿金6500元（6500元／月×1个月）的请求，原审法院予以支持，姚庭忠主张超过部分，不予支持。因双方在备忘中约定的是“科桥电气公司当年盈利9%的分红权利，作为对乙方工作成绩的额外奖励”，根据科桥电气公司2012年的利润表显示，并不具备分红的条件，姚庭忠又未能提供其他证据证明科桥电气公司自2012年至2013年盈利为110万元，故对姚庭忠主张10万元的分红，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、第十九条、第二十八条、第五十条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第十七条、第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第（一）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、科桥电气公司支付姚庭忠2013年2月1日至22日的工资4781.6元、经济补偿金6500元，共计11281.6元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回姚庭忠其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由科桥电气公司负担。
上诉人姚庭忠上诉称：1、原审判决认为其与科桥电气公司于2012年2月13日签订的《备忘》就是双方确立劳动关系及明确双方权利义务的劳动合同，是认定事实错误。首先，其提交的《备忘》中科桥电气公司的责任和要求第二条约定，科桥电气公司提供姚庭忠月薪每月陆千元人民币，并与姚庭忠签订劳动合同，可见该《备忘》并非劳动合同；其次，根据劳动合同法的规定，劳动合同中必须要有起止的期限，而该份《备忘》并没有对起止时间进行约定。因此，该份《备忘》并非正式的书面劳动合同，它仅仅是对双方的试用期进行约定。2、原审认为科桥电气公司与姚庭忠之间的劳动关系于2012年3月1日建立，是认定事实错误。员工基本信息登记表上填写的入职时间与实际上岗时间不一致，其与科桥电气公司于2012年2月13日签订《备忘》，签订《备忘》的当天就已上岗，双方之间劳动关系应于2012年2月13日建立。3、原审认为根据科桥电气公司2012年的利润表显示，并不具备分红条件，是认定事实错误。其获知科桥电气公司2012年至2013年盈利为110万，故其有分红的权利。综上所述，原审判决存在认定事实错误，应依法撤销并予以改判。
针对姚庭忠的上诉，科桥电气公司辩称：其与姚庭忠签订的《备忘》具备了劳动合同的条款，公司也实际履行了劳动合同对用人单位的要求，《备忘》本身就是劳动合同。此后，公司在2012年4月15日书面通知姚庭忠提交相关资料，有与其签订劳动合同的意思表示，但因姚庭忠本人在南京市区缴纳社保，其不愿意到江宁区缴社保，主动放弃了劳动合同，而双倍工资是惩罚性条款，在科桥电气公司没有过错的情况下，不能适用此条款。姚庭忠在2012年2月13日还没有与以前的用人单位解除劳动关系，不可能到科桥电气公司上班，姚庭忠的入职时间是2012年3月1日。姚庭忠主张分红没有达到《备忘》的要求，且分红不属于劳动争议。请求驳回姚庭忠的上诉。
上诉人科桥电气公司上诉称：1、一审法院将姚庭忠提供的《离职工作交接单》上的签署日期作为被上诉人的离职日期，认定与事实不符，理由如下：（1）《离职工作交接单》为姚庭忠提供，是其离职后自行打印的文件，目的就是为其打赔偿官司争取主动做准备。因姚庭忠无法提供符合科桥电气公司要求的关键技术文件等资料，《离职工作交接单》上并没有得到公司负责人的签字批准，属于未生效文件。签署的日期也仅仅表明其相关物品交接的日期，而非其工作截止日；（2）《离职工作交接单》并非姚庭忠的上班工作记录，不能作为姚庭忠享受劳动报酬的依据；（3）在姚庭忠无法提供其2013年2月1日-22日的工作记录或成果的情况下，科桥电气公司又提供了姚庭忠的《笔记本电脑领用》、姚庭忠擅自离开公司后公司收回笔记本电脑的《归还记录》、原笔记本电脑被恶意设置密码后公司外送电脑公司的《密码修改记录》，以及公司2012年度-2013年2月的《考勤记录》等等证据，证明姚庭忠在2013年2月1日以前就已经离开公司。综上，科桥电气公司认为原审判决支付姚庭忠2013年2月1日-22日工资一项与事实不符。2、原审判决科桥电气公司对姚庭忠是否属自动离职承担举证不利后果，需支付其经济补偿金，该认定与事实不符，理由如下：（1）姚庭忠没有提供任何证据证明其是被口头或书面辞退；（2）《离职工作交接单》原件为姚庭忠在劳动仲裁和一审法庭提供并保管，姚庭忠仅仅取得复印件，表明离职的本意是姚庭忠自己发出，因此该《离职工作交接单》应该被认定为姚庭忠的辞职单，其离职行为属主动辞职；（3）《离职工作交接单》上没有科桥电气公司负责人的签名的事实，表明公司并没有同意姚庭忠的离职行为，更不可能去主动辞退姚庭忠。综上由姚庭忠举证时提供的《离职工作交接单》一审法院应该作为对姚庭忠不利的证据采信。因为恰恰这份证据就能成为科桥电气公司最有力的证据，证明公司没有主动辞退，是姚庭忠主动离职，科桥电气公司不必承担起离职的经济补偿金。请求撤销原审判决第一项，改判驳回姚庭忠在一审的所有诉讼请求。
针对科桥电气公司的上诉，姚庭忠辩称：一审法院对姚庭忠的离职时间认定事实清楚，其离职时间就是2013年2月，有离职工作交接单为证；科桥电气公司主张劳动者是自行离职，但没有相应的证据证明，因此需要支付经济补偿金。请求驳回科桥电气公司的上诉。
双方当事人对原审查明的事实均无异议，亦未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。
经双方当事人确认，本案的焦点问题是：1、姚庭忠主张未签订劳动合同的双倍工资是否应当支持。2、姚庭忠在科桥电气公司工作的起止时间。3、姚庭忠主张10万元分红有何法律依据。4、科桥电气公司是否应当支付姚庭忠经济补偿金。
关于焦点问题1，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，科桥电气公司与姚庭忠在2012年2月13日签订了《备忘》，该《备忘》包含了用人单位名称、法定代表人、劳动者姓名、试用期、工作内容、劳动报酬等劳动合同的主要条款，《备忘》应视为明确双方权利义务的书面劳动合同，姚庭忠仅以该份《备忘》未约定起止时间为由，否认《备忘》不具备劳动合同的性质，理由不能成立。姚庭忠主张未签订劳动合同双倍工资的上诉请求，本院不予支持。
关于焦点问题2，本院认为，姚庭忠填写的《员工基本信息登记表》载明，其自己填写到职日期为2012年3月1日，姚庭忠上诉认为其2012年2月13日签订《备忘》的当天即到科桥电气公司上班，但未提供证据证明。结合姚庭忠银行工资发放明细单中无2012年2月工资发放记录的事实，姚庭忠的入职时间应为2012年3月1日。姚庭忠提供的《离职工作交接单》表明，2013年2月22日科桥电气公司技术部门和办公室人员与其进行了设备或工具、办公室钥匙、图纸软件文档电子文档等交接工作，姚庭忠据此主张其离职时间为2013年2月22日。科桥电气公司提供《办公室考勤表》，证明姚庭忠2013年2月1日之后未上班，但该考勤表缺乏完整性，亦无姚庭忠本人签字确认，故《办公室考勤表》无法证明姚庭忠2013年2月1日之后未上班。姚庭忠的离职时间应为2013年2月22日，科桥电气公司应当支付姚庭忠2013年2月1日至22日期间的工资。
关于焦点问题3，姚庭忠认为科桥电气公司口头认可2012年度盈利了100万元，故主张分红10万元。但科桥电气公司报南京市江宁区工商行政部门的利润表显示净利润为-308621.39元。双方签订的《备忘》约定：“提供科桥电气公司当年盈利9%的分红权利，作为对姚庭忠工作成绩的额外奖励”。姚庭忠主张10万元分红，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点问题4，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位对与劳动者的劳动合同解除原因负有举证义务。科桥电气公司主张姚庭忠系自动离职，其不应当支付姚庭忠经济补偿金，而姚庭忠主张其系被科桥电气公司口头辞退。因科桥电气公司未举证证明姚庭忠系自动离职，应当承担举证不能的责任，姚庭忠要求科桥电气公司支付经济补偿金，应予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不能一年的，按一年计算。姚庭忠2012年3月1日入职，2013年2月22日离职，其经济补偿金应为6500元。
综上，本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。姚庭忠与科桥电气公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏绪敏
审 判 员 孙 亮
代理审判员 鲍蓉蓉
二〇一四年六月六日
书 记 员 莫欣欣