SHAPE＼＼*MERGEFORMAT
福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽08民终1294号
上诉人（原审被告）：福建省长汀县第一建筑工程有限公司，住所地长汀县汀州镇环城东路11号，统一社会信用代码91350821157910299K。
法定代表人：胡钢，总经理。
委托诉讼代理人：刘凤发、刘微微，福建吉弘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李福荣，男，1989年9月11日出生，汉族，务工人员，住上杭县。
原审被告：福建省长汀县第一建筑工程有限公司龙岩分公司，住所地龙岩市新罗区东城北园新村1号，组织机构代码75736508-7。
负责人：艾马水，经理。
原审被告：林佃，男，1987年1月27日出生，汉族，务工人员，住福州市永泰县。
原审被告：黄宜钦，男，1986年7月25日出生，汉族，务工人员，住上杭县。
原审被告：王国彪，男，1988年3月5日出生，汉族，务工人员，住上杭县。
上诉人福建省长汀县第一建筑工程有限公司（以下简称长汀一建）因与被上诉人李福荣、原审被告福建省长汀县第一建筑工程有限公司龙岩分公司（以下简称长汀一建龙岩分公司）、林佃、黄宜钦、王国彪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院(2015)杭民初字第188号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人长汀一建的委托诉讼代理人刘微微、被上诉人李福荣到庭参加诉讼。原审被告长汀一建龙岩分公司、林佃、黄宜钦、王国彪经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长汀一建上诉请求：撤销一审判决，改判驳回要求长汀一建承担连带清偿责任的诉讼请求。事实和理由：1.原审判决认定事实不清，证据不足。李福荣在一审提供的证据不能形成完整证据链，不足以证明其是在长汀一建承包的工地上受伤；2.原审判决程序违法。本案属劳动争议，依法应经仲裁前置，对于长汀一建而言，未经仲裁前置程序；3.原审判决适用法律错误。李福荣受伤属于工伤，应当适用《工伤保险条例》的相关规定，原审判决适用人身损害司法解释进行判决属适用法律错误。
李福荣辩称，1.一审中林佃、黄宜钦等人的证言足以证明答辩人是在长汀一建承包的龙岩市新罗区铁山镇保障性住房小区B区11楼的建筑工地上受伤的事实，一审认定事实清楚；2.根据人身损害赔偿的相关规定，因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。受害人向法院起诉是符合法律规定的；3.本案不是劳动争议，仅为劳务关系，不适用工伤保险条例，一审审理程序合法，适用法律正确。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
长汀一建龙岩分公司、林佃、黄宜钦、王国彪未作答辩。
李福荣向一审法院起诉请求：原告因本次伤害所受损失为医疗费40581.15元、住院伙食补助费1490元、护理费2750.94元、营养费4000元、误工费33450元、残疾赔偿金22368.4元、精神抚慰金5000元、交通费2460.5元、鉴定费700元、其它辅助器具1102元，以上共计113902.99元，被告已支付2000元。请求判令被告连带赔偿原告上述损失。
一审法院认定事实：被告福建省长汀县第一建筑工程有限公司是龙岩市新罗区铁山保障性住房小区B区9#-12#楼的建筑施工企业，被告王国彪通过分包取得该区含11#-12#楼的水电安装工程，被告黄宜钦又从被告王国彪处取得B区11#-12#楼的部分水电安装工程。林佃受黄宜钦的邀请到B区11#-12#楼从事水电安装工作，原告李福荣又受林佃的邀请到上述工地11#楼做工。2014年5月6日下午，原告李福荣在该工地B区11#楼20层第三间用电镐打洞孔时，电镐被楼板板筋卡住，遂用铁锤敲开板筋，在敲击过程中，原告的左眼被异物击中所伤。随即由林佃将原告送诊，后转入龙岩市第一医院住院治疗3天，2014年5月9日又转入厦门大学附属厦门眼科中心住院治疗，于2014年5月31日出院。2014年10月26日，原告又到厦门大学附属厦门眼科中心行左眼后路硅油取出术，于2014年10月22日出院。2014年12月15日，原告的左眼损伤经福建鼎力司法鉴定中心鉴定为十级伤残。事故发生后，有关原告的损失经各方协商未果。另查明，长汀一建已为其承建工程的农民工在项目施工期限1043日历天内缴纳了农民工工伤团体保险，参保项目人数为353人，保险期间为开工日期2012年10月10日至竣工日期2015年8月30日，缴纳保险费219367.2元。2014年7月8日，李福荣以长汀一建龙岩分公司为被申请人向龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会，申请仲裁存在事实劳动关系，2014年7月8日该委以双方未建立劳动关系，属临时雇用关系为由不予受理。2015年2月10日原告李福荣诉至法院。经法院主持调解无效。
一审法院认为，一、关于责任的承担问题。根据对证据的分析认定，原告李福荣系在龙岩市新罗区铁山保障性住房小区B区11#楼建筑工地务工时受伤，被告福建省长汀县第一建筑工程有限公司是龙岩市新罗区铁山保障性住房小区B区9#-12#楼建筑工程的承包人及涉案排水工程的发包人，被告长汀一建、黄宜钦、王国彪作出是涉案工程的分包人，被告林佃接受分包业务后，雇请原告等人具体施工，被告林佃是原告李福荣的雇主。根据相关法律规定，原告与各被告都不构成劳动关系，所以，原告李福荣可直接以提供劳务者受害责任纠纷为由向本院起诉。被告林佃是原告李福荣的雇主，应对原告李福荣的损失承担赔偿责任，但原告在工作中未注意自身安全，未采取安全防护措施，其对自身未尽到谨慎注意义务，应承担一定的责任，以20%为宜。被告长汀一建、黄宜钦、王国彪在向下一手发包工程时，都知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件，因此，被告长汀一建、黄宜钦、王国彪应对原告李福荣的损失承担连带赔偿责任。二、关于损失的认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、福建省2015年度人身损害赔偿有关费用标准等相关规定，结合原告李福荣的诉讼请求，认定原告李福荣的损失为：1、医疗费40581.15元。原告主张的医疗费40581.15元，有医疗机构出具的医药费、住院费、××证明书、用药清单等证据证实，本院予以采信，医疗费为40581.15元。2、住院伙食补助费1490元。住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，原告在龙岩住院3天，在厦门住院两次共计28天，在龙岩住院以每天30元，在厦门住院以每天50元的标准计算住院伙食补助费不违反法律规定，住院伙食补助费计1490元。3、营养费2500元。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见酌情确定，原告住院治疗三次，伤情达十级伤残，营养费酌定为2500元。4、护理费2750.94元。原告主张住院期间按日平均工资88.74元计算护理工资，与当地护工工资水平相适应，予以支持，护理费为88.74元/天.人×住院31天×1人＝2750.94元。5、误工费21452.6元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告在龙岩市第一医院、厦门大学附属厦门眼科中心住院三次，期间，还多次门诊，持续治疗，原告持续误工的时间可以计算至定残日前一天为223天。原告受伤时日工资虽达150元，但其未提供有此稳定收入的证据，原告为农村户籍人员，可按农业从业人员日平均工资96.2元计算，误工费为96.2元/天.人×223天×1人＝21452.6元。6、残疾赔偿金22368.4元。被告长汀一建、长汀一建龙岩分公司以福建鼎力司法鉴定中心不属于人民法院指定的鉴定机构，鉴定未能详细说明低视力2级是如何评定出来的为由申请重新鉴定，经审查，福建鼎力司法鉴定中心具有伤残评定的资质，其根据原告的受伤情况，依照法定程序作出的鉴定符合法律规定，因此，该鉴定意见本院予以认定。被告长汀一建、长汀一建龙岩分公司申请重新鉴定的理由不当，本院不予支持。原告左眼损伤经鉴定为十级伤残，原告主张按11184.2元/年计算该项损失，不违反法律规定，残疾赔偿金为11184.2元/年×20年×10%＝22368.4元。7、精神抚慰金2000元。原告左眼损伤经鉴定为十级伤残，精神损害抚慰金根据当事人的过错程度等因素酌情确定为2000元。8、交通费1600元。原告在龙岩住院3天，在厦门住院28天，专程到厦门门诊5次，且住院时需人护理，原告本人及护理人员的交通费已实际发生，但应以乘坐公共交通为宜，结合原告提供的交通费票据，交通费酌情认定为1600元。9、残疾评定费700元。原告的该项主张提供发票予以证实，已实际发生，予以认定。10、残疾辅助器具费904元。原告损伤的部位为左眼，配置眼镜矫正视力为治疗需要，其在厦门大学附属厦门眼科中心治疗，并由该院的验光配镜中心为原告配置眼镜，符合治疗需要，在该院购买眼镜的费用904元，原告提供发票予以证实，本院予以认定。对龙岩市新罗区新视野眼镜店票据1张金额198元，该票据不是完税发票，亦无销售人的盖章确认，真实性无法认定，本院不予认定。综上，原告李福荣的损失共计96347.09元。三、对已付赔偿款的问题。原告认可已收到赔偿款7000元，根据各被告的陈述，该款最终在林佃应得的工程款中作扣除，所以，原告李福荣收到的7000元应认定为被告林佃所支付。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告林佃应赔偿原告李福荣医疗费40581.15元、住院伙食补助费1490元、营养费2500元、护理费2750.94元、误工费21452.6元、残疾赔偿金22368.4元、交通费1600元、残疾评定费700元、残疾辅助器具费904元，共计94347.09元的80%即75477.67元，扣除已付的7000元，还应赔偿68477.67元，该款在本判决生效后十日内支付。二、被告林佃应在本判决生效后十日内赔偿原告李福荣精神抚慰金2000元。三、被告福建省长汀县第一建筑工程有限公司、黄宜钦、王国彪对第一、二项赔偿款承担连带清偿责任。四、驳回原告李福荣的其余诉讼请求。一审案件受理费2578元，由原告李福荣负担954元，被告林佃负担1624元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，长汀一建对一审判决查明的“2014年5月6日下午，原告李福荣在该工地B区11#楼20层第三间用电镐打洞孔时，电镐被楼板板筋卡住，遂用铁锤敲开板筋，在敲击过程中，原告的左眼被异物击中所伤。”事实有异议，认为上述事实没有证据支持，林佃原先是证人，后被追加为被告，与李福荣恶意串通，损害长汀一建的合法权益。李福荣对一审判决查明的事实无异议。本院对双方当事人无异议的事实予以确认。
本院认为，长汀一建将其承包的龙岩市新罗区铁山保障性住房小区B区11#-12#楼的水电安装工程分包给王国彪，王国彪又将部分水电安装工程分包给黄宜钦，黄宜钦再转包给林佃。李福荣受林佃雇佣，与林佃之间形成劳务关系，与长汀一建之间不存在劳动关系。李福荣曾以长汀一建龙岩分公司为被申请人向劳动争议仲裁委员会申请过劳动争议仲裁，该委以双方未建立劳动关系，属临时雇佣关系为由不予受理。长汀一建虽未被列为被申请人，但应视为双方的争议已经过仲裁程序，不必再重复仲裁。原审判决将本案定性为提供劳务者受害责任纠纷并无不当。长汀一建主张本案系劳动争议、应再经仲裁前置的上诉理由不能成立。李福荣主张受林佃雇请在龙岩市新罗区铁山保障性住房小区B区11号楼工地上工作时受伤。林佃、林国彪均承认该事实，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”故对于李福荣主张的事实，本院予以确认。长汀一建公司否认该事实，但未提供足以反驳的证据，亦未举证证明李福荣与林佃、林国彪存在恶意串通、损害其利益的行为，故对其主张，不予支持。李福荣在工作时遭受人身伤害，林佃作为雇主应当承担相应的赔偿责任。长汀一建将水电安装工程发包给没有相应资质的王国彪，此后该工程又被层层转包给没有资质的黄宜钦、林佃，长汀一建、王国彪、黄宜钦应当与林佃承担连带赔偿责任。原审判决林佃赔偿李福荣70477.67元，长汀一建、王国彪、黄宜钦承担连带赔偿责任并无不当。
综上所述，长汀一建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2578元，由福建省长汀县第一建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 培 清
审 判 员 陈 小 曼
代理审判员 陈 聪 聪
二〇一七年一月九日
书 记 员 陈其溢（代）