北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京03民终10463号
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘永林，男，1963年10月20日出生。
委托诉讼代理人：刘永伟，男，1976年1月21日出生。
委托诉讼代理人：刘振成，辽宁时运律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄锰钢，男，1982年3月4日出生。
委托诉讼代理人：马立文，北京市铭泰律师事务所律师。
上诉人刘永林因与被上诉人黄锰钢房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初12642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘永林之委托诉讼代理人刘永伟、刘振成，被上诉人黄锰钢及其委托诉讼代理人马立文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘永林上诉请求：请求撤销一审判决第二、三项，改判黄锰钢自2016年6月1日起至实际归还房屋之日按每月1.5万元支付房屋使用费给刘永林，改判确认刘永林与黄锰钢之间签订的房屋买卖合同于2016年10月解除，由黄锰钢承担本案鉴定费、诉讼费。事实与理由：一、一审判决未明确认定证据效力及案件事实。二、一审判决认定“2016年7月11日黄锰钢与刘永林应共同申请办理涉案房屋贷款手续，但未办理。此后，双方未再履行”的事实错误。三、一审判决认定刘永林违约缺乏证据，认定事实错误。四、刘永林曾要求涨价系要求变更合同行为，一审判决据此认定刘永林违约，于法无据，适用法律错误。五、一审认定刘永林要求确认2016年10月合同解除缺乏依据，认定事实和适用法律均有错误。六、黄锰钢先行违约，一审判决返还定金于法无据。七、一审判决刘永林支付黄锰钢房屋差价损失，认定错误。另外，2016年10月双方进行了微信往来，明确通知了解除合同，所以合同应于当时解除。
黄锰钢辩称：对刘永林的上诉请求均不予认可，同意一审判决。一、不认可刘永林称“一审判决未明确认定证据效力及案件事实”。二、刘永林2016年9、10月偿还华夏银行借款不属于履约。三、刘永林主张黄锰钢先违约没有事实根据和法律依据。四、一审法院综合本案情况及刘永林要求涨价100万元认定违约正确。五、刘永林2016年10月提出解除合同，其不享有法定和约定的单方解除合同权利。六、一审判决刘永林返还黄锰钢定金147万元符合法律规定。七、一审判决差价损失符合法律规定。
黄锰钢向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《交易合同》；2.刘永林返还定金147万元；3.刘永林赔偿购房差价损失3832200元；4.刘永林赔偿装修损失26855元；5.刘永林赔偿中介费147600元。
刘永林向一审法院反诉请求：1.确认双方之间的房屋买卖合同及相关附件于2016年10月解除；2.黄锰钢向刘永林返还借用的涉案房屋；3.黄锰钢自2016年6月1日起至实际归还房屋之日按每月1.5万元支付房屋使用费；4.因黄锰钢违约，定金不予返还。
一审法院认定事实：2016年4月8日，黄锰钢与刘永林经北京麦田房产经纪有限公司（以下称麦田公司）居间签订《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》（以下简称《买卖合同》），约定刘永林将涉案房屋出售给黄锰钢，房屋产权证号X京房权证朝字第XX**号。该房屋已经设定抵押，抵押权人为华夏银行，抵押登记日期为2015年8月27日。房屋成交总价738万元。具体付款方式、违约责任等均见附件二。
《买卖合同》附件二约定，买受人以自行交接方式支付定金147万元，该笔定金作为购房款的一部分，具体支付时间为签订附件当日支付10万元，剩137万元于2016年4月12日前支付。抵押权人华夏银行，抵押数额430万。出卖人承诺除上述抵押外，该房屋不存在其他抵押及担保。出卖人应于2016年7月29日前（含当日）向抵押权人申请提前清偿借款，并在取得借款结清证明后十个工作日内申请办理抵押登记注销手续，该笔借款由出卖人自行清偿，出卖人应按抵押权人确定的日期将借款支付至抵押权人指定账户。买卖双方应于2016年7月11日前办理申请贷款手续，买受人拟贷款金额220万元。剩余购房款买受人于2016年7月20日支付出卖人购房款371万，支付方式为银行资金监管。买卖双方应于贷款批复后7个工作日办理税、费缴纳手续。买卖双方应于取得《契税完税凭证》且剩余购房款支付完毕后20个工作日办理房屋权属转移登记手续。出卖人未将该房屋出租，应于过户完成并买受人���付房款监管手续解除完毕当日将该房屋交付买受人。出卖人承诺其配偶及其他共有权人均知晓并认可本次交易；该房屋无查封、保全等强制措施，不存在任何优先购买权及租赁纠纷、符合国家及北京市房屋交易的法律、法规及规定。出卖人之代理人、买受人之代理人均承诺已获得真实、合法、有效授权，代表本人意愿签署相关文件。若本次交易所签订的合同及文件，因一方违反《买卖合同》及本附件的承诺被解除、撤销或认定无效，则违反承诺一方应向另一方承担成交价格的20%作为赔偿金。买卖双方应按约定履行义务。若逾期履约，自逾期之日起违约方按房屋成交总价的每日0.5‰向守约方支付逾期违约金。若遇税、费调整还应赔偿守约方多缴纳的税、费，合同继续履行。自逾期之日起超过十五个工作日仍未履行，守约方有权当方解除《买卖合同》。任一方违约造成《买卖合同》无法继续履行或解除，守约方可依据定金罚则或房屋成交总价的20%向违约方索赔。违约方还应承担守约方因本次交易所支付的居间等各项费用。
2016年4月8日，刘永林、黄锰钢与麦田公司同时签订《居间服务合同》，约定买受人支付居间服务费110700元。
签署上述《买卖合同》及附件等后，黄锰钢当天向刘永林支付定金10万。2016年4月11日黄锰钢向刘永林支付137万。
2016年6月初左右，黄锰钢拿到涉案房屋钥匙。2016年7月初经刘永林同意黄锰钢对涉案房屋进行了简单装修，并于2016年8月底黄锰钢实际入住涉案房屋，并持续至今。
2016年7月11日，黄锰钢与刘永林应共同申请办理涉案房屋贷款手续，但未办理。此后，双方未再履约。
另查1，《买卖合同》中所涉华夏银行抵押，北京市朝阳区不动产事务中心关��涉案房屋抵押权登记信息显示：涉案房屋于2015年8月27日抵押给华夏银行股份有限公司大连分行，抵押登记方式为最高额抵押。附记为涉案房屋、X京房权证朝字第XX**号、京房权证朝私06字第XX**号房屋共同为最高债权额人民币七千万元整提供抵押担保。截止2017年5月本案第一次开庭时该抵押尚未注销。
另查2，北京市朝阳区不动产事务中心关于涉案房屋查封登记信息显示：涉案房屋于2016年4月11日被辽宁省大连市中级人民法院经（2015）大执恢字第219号文书查封，于2016年10月11日解封。该房屋于2016年11月29日另被大连市甘井子区人民法院经（2014）甘查字第1591号文书查封，查封期限为2016年11月29日至2019年11月28日，截止2017年5月本案第一次开庭时尚未解封。
另，本案审理过程中，黄锰钢申请财产保全，法院出具（2017）京0105民初12642号和之一号民事裁定书，冻结申请人黄锰钢名下位于海淀区冷泉林语山庄三区11号楼4层2单元×号房屋的过户手续，并冻结被申请人刘永林名下涉案房屋过户手续。查封期限三年，黄锰钢支付了保全费5000元。
2016年7月11日后，涉案房屋交易未继续履约，黄锰钢表示贷款前提需要房屋核验、资质审核，涉案房屋网签及贷款面签均系刘永林本人到场，刘永林未配合办理，另因麦田公司查询到涉案房屋有查封，双方一直在解决查封事宜未往下进行，刘永林隐瞒房屋查封状况、拒绝履约、违反约定加价100万构成违约。刘永林对关于未办贷款是因为涉案房屋有查封事实不认可，表示贷款主要是黄锰钢义务，黄锰钢说刘永林没有到京，没有证据证明不能确定刘永林违约，合同约定刘永林于2016年7月29日申请偿还借款，而黄锰钢未按约定于2016年7月20日支付371万元构成违约，刘永林于2016年10月已通���解除合同。针对违约问题，各方主要证据如下：
1.黄锰钢提交了2016年10月6日麦田公司人员与刘永林录音，证明刘永林承认违约。黄锰钢提交了2016年11月26日黄锰钢与刘永林录音证明刘永林要求加价100万。第一份录音显示麦田人员表示“……因为这边有个同户型的在卖，已经卖到960万了，他们就是加上这147万，也够不着，他们又把地板换了，装修了，卖了钢琴，重新收拾了”。刘永林表示“我知道，我现在去我肯定是，要么履行要么违约，去之前我先努力一下，我得看能不能努力得了，要不行咱们就别耽误人家时间。”……“解决不了，要是能解决，我白白拿一二百万补偿是何苦呢”。第二份录音显示刘永林表示“我钱还差一百万，能不能加一百万，可以的话下周就把户过了。”……黄锰钢表示“如果短一点的话，你说多久？两个选择：加一百万，我们正���过户；另外，您按合同赔付”刘永林表示“就是按合同赔付，装修的钱我补给你。额外的补偿我不会给你的。”刘永林对两份录音真实性认可，表示不能证明刘永林违约，是否违约应以签订合同为准，刘永林不懂法律、协商表述不能作为证据。
2.黄锰钢申请证人邵某出庭作证，邵某表示因为卖方告知有抵押，肯定要先解押，解押后才可以进行房屋核验、网签、批贷。7月份该去办贷款的时候，询问卖方解押有没有解完，当时我们查出来涉案房屋有查封，询问卖家、卖家说是，因为有查封的情况批贷无法进行。邵某表示关于房屋状态查封前中介没有权利查，成交之后协助双方去建委查询、只要提交材料就可以查。2016年10月卖方提出解约，同意以合同约定赔偿违约金、委托麦田草拟协议，双方都同意了，草拟后业主说没时间来京、钱没到账。刘永林对证人证言不认可。刘永林对证人证言不认可，表示没有证据佐证，所述事实都是传来证据。
3.刘永林提交了微信聊天记录以及解约协议书，证明双方就解约问题多次进行了协商，证明刘永林在2016年10月已提出解约。黄锰钢对证据真实性认可，认为恰能说明刘永林违约，而且表示解约当中显示的都是如果，是一种意向，最终双方没有签订协议。刘永林提交了朝阳区房屋交易管理事务中心以及北京市规委引发的告知单等，证明证人表示2016年6月查询到涉案房屋有查封信息不属实，证人证言虚假。黄锰钢对证据真实性认可，证明目的不认可。刘永林提交了情况说明及证据若干，证明已经清偿了华夏银行债权、抵押权亦已消灭。黄锰钢表示即使上述债权还清了也没有办理解押。
关于损失及证据，黄锰钢主张装修损失26855并提交了装修票据和照片，刘永林对证据真实性认可。黄锰钢主张居间费147600元，并提交了麦田公司收据，刘永林对证据真实性认可。黄锰钢主张差价损失，本案审理过程中，黄锰钢申请对2017年6月涉案房屋的市场价值进行评估，北京华信房地产评估有限公司于2017年12月11日出具结论，确定涉案房屋在2017年6月30日市场价值1121.22万元。黄锰钢支付了鉴定费29318元。黄锰钢对鉴定结论认可。刘永林对鉴定结论不认可并申请重新鉴定，被法院予以驳回。后刘永林对鉴定结论复议并申请鉴定人出庭，北京华信房地产评估有限公司2018年3月9日复函表示估价人员于2017年12月7日对估价对象进行了实地查勘，……评估过程严格参照《房地产估价规范》【GB/T50291-2015】规定的规范流程进行评估，估价结果客观合理。另2018年4月3日鉴定人员到庭接受了质询。刘永林支付出庭费750元。就差价损失，黄锰钢主张已将其朝阳区安慧东里房��出售，刘永林主张黄锰钢已另行购房，并申请调取了黄锰钢名下登记房屋，登记显示黄锰钢2013年1月有朝阳区房屋一套，已为失效权证，2016年11月21日登记取得海淀区冷泉林语房屋一套。黄锰钢对证据真实性认可，表示其中一套房屋出售用来支付购房款，另一套房屋系2016年8月在双方交易出现问题之前购买、与涉案房屋无关。黄锰钢提交了2016年8月28日签订的房屋买卖合同，刘永林对真实性无异议，表示证明黄锰钢没有错失购房时机。黄锰钢表示另购房与涉案房屋损失无关，可以提供存款证明证明有支付能力。
关于房屋实际使用，黄锰钢表示系刘永林同意其入住。刘永林主张并非向黄锰钢交付房屋，交付应以书面约定为准，2016年6月以双方将来达成交易为前提借给黄锰钢的，现要求黄锰钢按每月1.5万标准支付使用费。就此，1.黄锰钢提交了微信聊天记录，摘��如下：2016年7月21日黄锰钢“刘总，房子卫生间漏水的问题昨天是因为物业楼上的一个门没关，雨水斗漫进楼梯间导致的。现在已经解决。然后厨房那边应该是窗户老化导致漏水，暂时还没解决。明天我叫人过来重新铺地板，没问题吧？到时候把窗户漏水问题也解决一下。”回复“厨房那个窗户是没关原因漏的水。因为那个窗户是去年冬天之前花的2万多刚换的新窗户，断桥铝的。没问题没问题兄弟，你就正常进展，我这边尽快尽快。你弄完就可以搬进去住了兄弟”2016年8月12日“刘总，昨天听中介说，咱们那房这个月还解抵押不了，不会有问题吧？中介转述的也不太清楚。只要能解，我这边多等一段时间没关系。”“肯定能解决，你放心吧。因为我最近来的客人太多啦，天天我都顾不上，每天好几伙人，我没到时间跟他们谈，你放心吧。”“我这边预计月底前搬过去。因为原来的房子已经卖了，这个月得交房给别人”，“好”。刘永林对微信记录真实性认可，但表示同意黄锰钢装修了但是不是房屋交付、只是同意黄锰钢暂住，我们手中还有钥匙只是给了对方一把钥匙。2.黄锰钢申请证人邵某出庭作证，邵某表示2016年6月份业主答应提前交付，因为钥匙、水电等一直在麦田公司，业主同意后交付的，双方就此没有合同，是履行过程中后续口头约定。刘永林对证人证言真实性不认可。除《买卖合同》外，刘永林未提交证据。
另，2017年5月31日第一次庭审，黄锰钢同意一次性付款后继续履约，刘永林表示2016年9月28日付了中信银行200万，中信银行解除了查封，华夏银行400多万的贷款已还清，2016年10月虽然钱还清但是没有解押，2016年11月又对涉案房屋进行查封，这次因为标的上亿、无法处理。2017年6月，黄锰钢申请变更了诉讼请求即要求解除合同等。
一审法院认为：双方签订的《买卖合同》及附件等均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。
结合庭审查明、双方陈述及证据，纵观合同约定及履约过程，法院确认，签订上述《买卖合同》等文件后，黄锰钢按约履行支付了定金147万元，刘永林于2016年6月左右将涉案房屋先行交付给黄锰钢并同意黄锰钢对涉案房屋进行装修后实际入住。黄锰钢支付147万完毕后，按照双方《买卖合同》附件二约定下一履行步骤是买卖双方于2016年7月11日前办理申请贷款手续；其后是黄锰钢于2016年7月20日向刘永林购房款371万。因2016年7月11日前涉案房屋除《买卖合同》约定的华夏银行抵押登记尚未办理解押手续外又存在法院查封情况，而银行贷款手续需要黄锰钢、刘永林到场面签，后刘永林未配���黄锰钢办理贷款手续、导致《买卖合同》后续未再履行。就此如何处理，刘永林曾要求涨价100万后解除涉案房屋查封，黄锰钢未同意；双方亦曾协商解约但就赔偿问题最终未达成一致签署协议，后引发本案诉讼。综上，刘永林之行为构成违约并应就此承担相应的违约责任。现黄锰钢要求解除《买卖合同》，刘永林同意解除《买卖合同》法院不持异议。刘永林主张《买卖合同》于2016年10月解除，但在双方未协议解除条件下，刘永林并不享有法定解除权和约定解除权，对其要求确认《买卖合同》于2016年10月解除，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。合同解除后，黄锰钢要求刘永林退还定金147万元，合法有据，法院予以支持。黄锰钢要求刘永林按照评估报告支付差价损失，因《买卖合同》解约造成黄锰钢根本合同目的无法实现，法院考虑合同履约情况、黄锰钢因此获��利益、必要交易成本等酌情确定，对黄锰钢的诉求部分支持。在此基础上，关于黄锰钢主张的居间费和装修损失，法院不再予以支持。《买卖合同》解除后，刘永林要求黄锰钢腾退涉案房屋，合法有据，法院予以支持。刘永林要求黄锰钢自2016年6月1日起至实际归还房屋之日按每月1.5万元支付房屋使用费，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。判决生效后如黄锰钢仍持续占用涉案房屋据不腾退，此后房屋使用费刘永林可另行主张。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、解除黄锰钢与刘永林签订的《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》。二、刘永林于判决生效之日起十五日内退还黄锰钢定金一百四十七万元。三、刘永林于判决生效之日起十五日内支付黄锰钢差价损失二百万元。四���黄锰钢于判决生效之日起十五日内腾退位于北京市朝阳区北苑路172号院×号楼×层×号房屋，交付给刘永林。五、驳回黄锰钢的其他诉讼请求。六、驳回刘永林的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘永林提交：证据1.房屋所有权证，证明目的为涉案房屋于2018年4月26日注销抵押；证据2.贷款结清证明复印件，证明目的为刘永林于2016年11月即还清了涉案房屋的抵押贷款，没有办理相关解押手续的原因在银行，刘永林没有违约行为。黄锰钢对上述证据的真实性认可，证明目的均不认可，认为刘永林的还款行为并不是在履行合同。黄锰钢提交：证据1.涉��房屋买卖中介人员郭某与刘永林的微信聊天记录，证明目的为中介于2016年4月16日通知了刘永林涉案房屋有查封，刘永林已经知晓，黄锰钢和中介都是按照合同约定在履行，2016年8月8月和8月11日中介机构催促刘永林办理解封，2016年10月27日刘永林曾经跟中介说要求加价200万元；证据2.交通银行交易清单，证明刘永林已经准备好相应购房款。刘永林对证据1表示双方确有微信往来，亦认可微信记录中的人员身份，但表示自己的微信记录已删除，无法核实微信内容是否存在删减；认为证据2无法证明黄锰钢具有履约能力。本院经审查后认为，对刘永林提交的证据1真实性及证明目的予以采信，证据2能够证明刘永林还贷时间，无法证明未办理解押手续的原因，故对该证据的证明目的不予采信。对黄锰钢提交的证据1，刘永林在黄锰钢提交证据原件的情况下未能提交反证证明微信��容存在删减，本院对该证据予以采信；证据2缺乏与证明目的之间的关联性，本院不予采信。本院对一审法院经审理查明的其他事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点在于涉案合同无法继续履行的违约责任应由何方承担。
根据本案查明的事实及双方当事人陈述，涉案合同签订后，黄锰钢按约履行支付了定金147万元，刘永林亦将涉案房屋先行交付给黄锰钢并同意黄锰钢对涉案房屋进行装修后实际入住。按照双方《买卖合同》附件二约定，后续履行步骤是买卖双方于2016年7月11日前办理申请贷款手续、黄锰钢于2016年7月20日通过资金监管的方式向刘永林支付购房款371万、刘永林于2016年7月29日前申请提前清偿借款，并在取得借款结清证明后十个工作日内申请办理抵押登记注销手续等等。但根据二手房买卖的一般流程，办理网签手续系办理后续贷款、���签、资金监管等手续的前置程序，是房屋买卖合同履行过程中的重要一环，且网签时间在购房资格审核及房屋核验之后才能进行。而本案中，涉案房屋除存在在先抵押贷款外，先后于2016年4月、2016年11月被两家法院查封。根据中介人员与刘永林的微信聊天记录可见，中介人员于2016年4月已将房屋查封情况告知刘永林并数次催促其办理解封、解押手续，并将房屋买卖流程告知刘永林需先行解封、解押，通过房屋核验后才可办理网签、面签、资金监管等后续步骤。而涉案房屋的抵押登记注销时间为2018年4月26日，刘永林亦认可其中一项法院查封至本院法庭辩论终结前仍未解封，综合上述情况，可以认定涉案合同未能继续履行的主要原因系涉案房屋存在查封和抵押。刘永林作为房屋所有权人和出卖人，应保证房屋能够正常交易，在双方合同中刘永林亦承诺除华夏银行抵押外涉案房屋不存在其他抵押及担保。现涉案房屋因查封造成合同无法继续履行，刘永林应对此承担相应的违约责任。一审法院据此认定刘永林应向黄锰钢返还定金并综合考虑合同的履行及当事人的损失、收益等情况，酌情确定刘永林向黄锰钢赔偿损失200万元，数额并无不当，本院予以确认。刘永林相应上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。
关于刘永林上诉主张黄锰钢应支付自2016年6月1日起至实际归还房屋之日至的房屋使用费一节，结合双方微信聊天记录及刘永林陈述，刘永林同意黄锰钢对涉案房屋进行装修并暂住。现合同因刘永林违约未能继续履行，其主张房屋使用费缺乏依据，本院不予支持。判决生效后如黄锰钢仍持续占用涉案房屋据不腾退，刘永林可对此后的房屋使用费另行主张。
综上所述，刘永林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37560元，由刘永林负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 江 惠
审 判 员 胡新华
审 判 员 陈 静
二〇一八年九月十四日
法官助理 陈 雁
法官助理 冯 妍
书 记 员 祖志贤