浙江省江山市人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙0881民初173号
原告:姜志富，男，1966年11月29日生，汉族，农民，住江山市。
特别授权代理人:郑东兴，浙江刚诚律师事务所律师。
被告:周文，男，1965年7月2日生，汉族，居民，住江山市区。
特别授权代理人:邱建华，浙江远图律师事务所律师。
原告姜志富与被告周文保证合同纠纷一案，本院于2017年1月12日立案受理。依法由审判员毛志明适用简易程序公开开庭进行了审理。原告及其特别授权代理人郑东兴、被告特别授权代理人邱建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告姜志富向本院提出诉讼请求：1、被告归还原告为徐清福担保的借款本金4000000元及利息（利息自2011年9月2日起至款项还清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）：2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年8月24日，徐清福因资金周转需要到原告处借得人民币400万元，归还期限为2011年9月1日之前，被告作为连带责任保证人在借条上签名。2011年9月4日，原告向江山市人民法院起诉，要求被告承担保证责任，后江山市人民法院以徐清福在社会上大量吸收民间资金，本案所涉借款系其中一部分，徐清福之行为涉嫌犯罪为由，裁定本案移交江山市公安局侦查处理。后徐清福集资诈骗罪一案经衢州市中级人民法院审理，作出（2014）浙衢刑二初字第7号刑事判决，徐清福犯集资诈骗罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10万元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2015年2月10日，浙江省高级人民法院作出（2014）第17号民事裁定书，核准了（2014）浙衢刑二初字第7号刑事判决。但至今，借款人徐清福和被告都未归还上述借款。综上，原告认为，徐清福到原告处借款，系正常民间借贷，该关系并不因徐清福被追究刑事责任而无效，被告作为保证人，依法应承担连带保证责任。现被告久拖不还，显然侵犯了原告的合法权利。为此，依照我国有关法律规定，特向贵院呈状起诉，请求贵院支持原告所请。
被告周文辩称，一、本案所涉及的400万元借款已被刑事判决认定为诈骗款项，故因违反法律强制性规定而无效。根据“主合同无效、从合同也无效”的基本原则，被告参与签订的借款合同中的担保条款也无效，原告要求被告承担担保责任无事实和法律依据；二、原告自行与徐清福发生借款，应自行承担由此造成的后果，而答辩人系受徐清福与原告的诱骗而在担保人处签字，对原告向徐清福出借该400万元款项没有任何过错，不应承担任何责任。首先，原告与徐清福之间原本就非常熟悉且关系要好，而且据被告现在了解到，原告一直以来自己也是和徐清福一样做高利贷生意的，其与徐清福之间一直就有高利息的借款往来，这次400万元借款系徐清福自己找原告借款，也系原告与徐清福写借条和支付借款；其次，就原告向徐清福出借的涉案借款用途，当时无论是徐清福还是原告，都告诉答辩人说是银行转贷，直到现答辩人向法院申请调取了徐清福在刑事案件中的询问笔录才得知，原来当时徐清福是因为遇到了退币的困境才找原告借款，并明确是和原告说清楚该用途的。试想，因该借款是用于退币，即原告是知道基本上是“有去无回”的，即指望不上徐清福归还的，只能指望担保人偿还。而如果答辩人当时知道该情形，是不可能这么傻去担保的。所以，当时为了骗取答辩人来担保，徐清福就与原告合谋以银行转贷的合理借款理由骗取答辩人的信任，打消答辩人的顾虑，实现转嫁风险的目的，企图让答辩人去当这个“替罪羊”。所以，答辩人现在也终于明白，为什么原告在2011年9月起诉答辩人案件的诉讼过程中，始终坚持不起诉徐清福，即便列徐清福为第三人也不同意，而且根据刑事判决认定的事实可知，徐清福还欠原告另外300万元借款，但原告在当时除对本案400万元提起诉讼外，始终未对徐清福提起其他诉讼。现在看来，答辩人认为显然是原告怕徐清福出庭后败露了两人合谋欺骗答辩人的事实。因此，如果不是徐清福在2015年5月向公安机关投案自首，坦白了其犯罪行为，只怕答辩人永远不会知道这个这个真相；再次，徐清福当时为了和原告骗取答辩人在借条上签字担保，还以偿还答辩人款项为诱饵，诱骗答辩人到场签字。当时，由于答辩人的朋友郑军、孙仕儒也曾有钱借给徐清福，后因两人急需用钱，而徐清福又暂时还不出，答辩人出于朋友情面先自己筹款付给两人，并因此受让了两人对徐清福的借款债权，所以之后就常常向徐清福催讨该两笔款项。徐清福正是抓住答辩人这一心理弱点，谎称向原告借的这400万元办理银行转贷是有多的，可以当场直接偿还答辩人100万元，而答辩人当时也确实因为催款心切而迷失了眼，失去了辨识风险的理智，上了圈套。事实上，当答辩人为借款签字担保前，原告已将借款打给徐清福，签字后，原告让答辩人自己去找徐清福拿这100万元，而徐清福却故意躲避答辩人，连被告的电话都不接，所以，答辩人当时就明确提出不担保了。在答辩人明确不同意担保后，原告不但没有赶紧到徐清福处把钱要回，反而放任损失发生，并且之后还和徐清福再次合谋在借条的中间空白处加上“未能按时归还，债权人实现债权的费用（律师费、诉讼费、保全费）由借款人承担，担保人对以上各项承担连带责任”的条款，试图将原告实现债权的费用也转嫁给答辩人。而对此事实，原告在2011年9月起诉被告的案件中一直否认，直到徐清福犯罪案发才得以查清：三、本案所涉400万元的借款，衢州中院的刑事判决书中已认定为集资诈骗的犯罪标的，并判决对徐清福进行追赃，因此，原告的损失应通过追赃程序进行追偿，现原告以同一事实再次提起民事诉讼违反了“一事不再理”的诉讼原则，属于重复诉讼，应当予以驳回；退一步说，即便原告要提起本案诉讼，也应当至少在徐清福集资诈骗犯罪事实明确后的2年内提起，否则即超过了诉讼时效。而衢州中院于2014年9月3日即作出了刑事判决，作为该案被告人的徐清福未在有效期限内提出上诉，检察院也未提起抗诉，该判决于2014年9月13日生效。因此，原告要提起诉讼也必须在2014年9月13日开始后的2年内提起，现原告于2017年1月12日才向法院提起诉讼，或者即便按诉讼状落款的2016年12月12日，显然已经超过了诉讼时效。原告从徐清福处获得50万元利息，而因犯罪行为导致的损失为实际发生的损失，是不应包括利息的，故该利息应当在原告的诉讼请求中扣除。综上事实和理由，答辩人认为原告对答辩人的起诉不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理认定事实如下：2011年8月24日，案外人徐清福向原告姜志富要求借款400万元。当日，徐清福出具借条一份。借条载明：“今借到姜志富人民币肆佰万元正（￥4000000.00元正），归还日期于2011年9月1日之前。”借条出具后，原告将所贷款项汇入徐清福账户，被告周文得知款已借给徐清福后，怕徐清福答应给其100万元的承诺不能实现，遂拒绝作为保证人签字。在原告表示要向公安机关报案后，被告作为连带责任保证人在借条上签名。此后，原告在借条中加入了“未按时归还，债权人实现债权的费用（律师费、诉讼费、保全费）由借款人承担，担保人对以上各项承担连带责任。”后因徐清福在借条承诺归还的期限内未归还借款，原告于2011年9月4日向本院起诉，要求被告周文承担保证责任，后本院以徐清福在社会上大量吸收民间资金，本案所涉借款系其中一部分，徐清福之行为涉嫌犯罪为由，裁定本案移交江山市公安局侦查处理。徐清福集资诈骗罪一案经衢州市中级人民法院审理，于2014年9月3日作出（2014）浙衢刑二初字第7号刑事判决书，判决徐清福犯集资诈骗罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10万元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2015年2月10日，浙江省高级人民法院作出（2014）第17号民事裁定书，核准了（2014）浙衢刑二初字第7号刑事判决。涉案款项经江山市协处办处理，已归还原告14万元。另原告在涉案400万元借款前，尚借给徐清福300万元未还。
诉讼过程中，原、被告存在以下争议焦点，本院予以分析认定：
一、原告与徐清福的借款合同是否有效、原告与被告之间的保证合同是否有效。
被告向本院提供了（2014）浙衢刑二初字第7号刑事判决书一份、衢检刑诉（2014）13号起诉书、徐清福集资诈骗汇总表、徐清福的询问笔录各一份，证明：1、本案所涉400万元借款已被刑事判决确认为徐清福的集资诈骗犯罪事实之一，且系徐清福集资诈骗最后阶段实施的几笔诈骗款项之一；2、原告在向徐清福出借本案400万元未还情况下，一边向被告主张担保责任，一边又向徐清福出借300万元；3、徐清福确认与原告商谈好的借款用途是应付老百姓退币，但两人让被告担保时均告知被告系转贷的用途，隐瞒有关于退币的实际用途的事实，据此进一步证明，原告在知道徐清福经营困难，借钱是为了应付老百姓的退币潮，仍故意隐瞒事实，骗取被告的担保，以达到转嫁风险的目的，其犯罪行为违反了法律强制性规定，故作为主合同的借款合同应属无效。依照我国担保法的规定，主合同无效的，从合同也无效。故作为从合同的保证合同也无效。
原告经质证认为，根据最高院有关民间借贷案件的司法解释的规定精神，借款人的借款行为被认定构成犯罪，民间借贷合同并不当然无效。且原告的借款行为并不具备合同法第五十二条即司法解释第十四条的规定的无效情形。徐清福被认定为集资诈骗犯罪，系司法机关通过刑事侦查手段，在掌握大量信息、证据的基础上作出的一个总的判断，是一个量变到质变的过程。作为原告是不可能知道徐清福到底向多少人借款，也不可能判断出其借款是否能偿还。原告在有300万元欠款未还的情况下借款，是基于徐清福当时告知的借款用途是转贷，借期只有7天，且还有被告担保的情况下才出借的，其行为也符合生活常理和经验法则，无不妥和违反情理之处。因此，不能认定涉案借款合同无效，同理，保证合同也当然有效。
本院认为，借款人的行为被生效的判决认定为诈骗犯罪，则民间借贷就只可认为是诈骗犯罪的形式和手段，犯罪人在借款时是掩盖了借款目的和用途的，因此，以合法形式掩盖非法目的的合同违反了我国合同法的强制性规定，应当认定为无效，法律并未以出借人是否知道借款人实施的是诈骗行为作为认定条件。根据我国担保法第5条第一款规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”本案中，原、被告之间对担保事项并无其他约定，故担保合同依法应认定为无效。
二、被告在对原告与徐清福的借款合同进行保证时是否存在过错。
被告向本院提供了其在公安机关的询问笔录即原告的询问笔录各一份，证明徐清福确认与原告商谈好借款的用途是应付老百姓退币，但两人让被告担保时均告知被告系转贷的用途，隐瞒有关于退币的实际用途，导致被告在受欺骗情况下签字担保，其实质是想把该借款的巨大风险直接转嫁到被告一人身上，系明显恶意串通欺诈被告的行为，徐清福更是以偿还被告借款为诱饵，诱骗被告签字担保，而实际上在被告签字担保前原告已经向徐清福出借该400万元，根本无意偿还被告任何款项。因此，被告对原告借款被骗无过错，相反是涉案诈骗事件的受害人。
原告认为，被告自己承认，如果该笔借款办成，徐清福可以先给被告100万元，故笔录恰好证明原告的陈述是可信的，因为被告是因有利可图，提供担保，促成此事。从徐清福的陈述中认定其和原告关系很好，并推出对本案有恶意，这两者之间并无必然关联。从徐清福刚从事这个行业与原告关系好，与本案中所说的存在恶意并无联系，原告也是基于信任才将钱借给徐清福的。这份笔录是在徐清福自己向公安机关的供诉当时这笔款的用途是用于退币，原告当时也是对此不清楚的，并不能由徐清福的行为推出原告对此知情。
本院认为，根据我国担保法的规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错承担相应的民事责任。即担保人是否承担过错责任，前提必须建立在有过错的基础上。由于保证合同被确认无效后，自始就没有效力，也就不存在履约的过错责任。当事人的过错主要表现在缔约上的过错，即在签订合同时，就应本着诚实信用的原则，既要尽到注意义务，避免自己在经济活动中受到损失，也要尽到照顾对方的义务。如担保人知道或应当知道合同是无效或者可能无效的，仍故意为其提供担保，希望或者放任无效结果的发生，即可认定为担保人有过错。其过错并非表现在造成合同无效的原因，而在于其缔约时，已经认识到主合同无效，就应意识到该合同并无法律约束力，在此情况下就有阻止或避免损失发生的义务，担保人未尽此义务仍提供担保，使债权人的财产受到损失，就应当承担过错责任。本案中，原告并无证据证明被告事前知道造成此后果的事实，被告本不应当承担过错责任，但因其部分基于自己的利益考量，而放松对债务人是否有履行能力，其经营方式是否违规进行审查，未尽到尽可能避免损失的义务，故对主合同的签订存在一定的过失，但该义务作为债权人也同样应当履行，故担保人的过错与借款人相当。
三、本案是否超过诉讼时效。
被告认为，徐清福的诈骗犯罪事实，衢州市中级人民法院在2014年9月3日即作出了判决，徐清福并未上诉，检察院也未提出抗诉，刑事判决符合生效条件，所以，原告要求诉只能在2014年9月13日开始的二年内提起，现原告在2017年1月12日才起诉，明显超过了诉讼时效。
原告认为，根据刑诉法规定，对死缓案件的核准是针对全案的事实、证据认定、法律适用的全面审查，因此，只有在核准机关核准后，方才生效，高院的核准判决是在2015年2月10日生效，故原告的起诉未超过诉讼时效。
本院认为，根据我国刑事诉讼费第248条规定，高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决是生效判决。本案中，高院对徐清福死刑缓期二年执行的判决的核准判决是在2015年2月10日生效的，故原告的起诉依法并未超过二年的诉讼时效。
四、本案诉讼是否违反了“一事不再理”原则。
被告认为，涉案400万元的借款其性质及处理方式已经衢州中院的刑事判决所确认，故原告的损失应通过追赃程序进行追偿，现原告以同一事实再次提起民事诉讼，违反了“一事不再理”的原则，应予驳回。
原告认为，根据最高人民法院有关民间借贷案件审理的司法解释的规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。故不违反“一事不再理”原则。
本院认为，无效保证合同承担的是过错责任，而不是还款责任，因此，对债权人的追赃与担保人承担过错责任并无矛盾，故本案不适用“一事不再理”原则。
五、原告原收取徐清福的50万元利息是否应当作为涉案借款归还的本金。
被告认为，原告承认收到徐清福50万元利息，故应当在原告涉案借款损失中扣除。
原告认为，涉案400万元借款中原告至今只收回了14万元，故上述利息不是本案借款的利息，不应扣除。
本院认为，从庭审中查明的事实可以反映出，徐清福在向原告借款400万元后，即未履行过还本付息的义务，故要求将50万元的利息在涉案借款中扣除无事实依据。
综上，本院认为，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效；担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错承担相应的民事责任；主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，徐清福与原告签订的民间借贷合同因违反法律强制性规定，应属无效，因借款合同属主合同，主合同无效，作为从合同的担保合同也无效。由于原、被告对担保合同的无效均存在过错，且过错程度相当，故确定被告承担的民事责任为债务人不能清偿部分的六分之一，即（400万元-14万元）÷6=64.33万元。另原告主张被告应承担从2011年9月2日起至款项还清之日止的利息，因我国对犯罪行为造成的损失均只认定直接损失，而利息损失属间接损失，故对该请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条第二款之规定，判决如下：
一、被告周文赔偿原告姜志富借款损失64.33万元，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。
二、驳回原告姜志富的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费38800元，减半收取19400元，由原告负担14284元，被告负担5116元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审判员 毛志明
二〇一七年三月十三日
书记员 郑 云