湖北省石首市人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂1081民初1040号
原告：罗承金，男，1958年12月1日出生，汉族，石首市人，住石首市。
原告：王加珍，女，1966年2月7日出生，汉族，石首市人，住石首市。
二原告共同委托诉讼代理人：易先凯，湖北昭信律师事务所律师。
被告：李华，男，1964年8月18日出生，汉族，石首市人，住石首市。
被告：魏新明，男，1971年7月28日出生，汉族，石首市人，住石首市。
委托诉讼代理人：杨克新，男，1961年12月3日出生，汉族，石首市人，住石首市，系被告魏新明亲戚。
被告：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司。住所地深圳市福田区农林路。
负责人：尤程明，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘帆，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
原告罗承金、王加珍与被告李华、魏新明、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员蒋国栋独任审判，公开开庭进行了审理。原告罗承金及二原告委托诉讼代理人易先凯，被告李华，被告魏新明的委托诉讼代理人杨克新，被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司的委托诉讼代理人刘帆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
二原告向本院提出诉讼请求:1、判令被告李华、魏新明连带赔偿原告罗承金各项损失由182747.94元变更为185047.94元(未划分责任)、原告王加珍各项损失9673.82元(未划分责任)；2、判令被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司在保险限额内对上列二原告承担保险理赔责任；3、判令被告李华、魏新明连带承担鉴定费1300元及本案全部诉讼费用。事实及理由：2017年8月8日19时45分许，被告李华持“C1”证驾驶鄂Ｄ×××××号小型轿车沿221省道从公安县藕池镇由西向东往石首城区方向行驶，当车行驶至221省道南口镇管家铺村4组路段时，遇同向前方行驶的原告罗承金驾驶的蓝色钱江牌鄂Ｄ×××××号普通二轮摩托车后载原告王加珍向左变道超车时摔倒，因被告李华驾车时观察不力、操作不当，夜间行驶遇大雨时未降低行驶速度，后车与前车未保持足以采取紧急制动措施的安全距离，致使小型轿车将摔倒在地的二原告撞伤，事故发生。经石首市公安局交通警察大队认定，被告李华负此次事故主要责任，原告罗承金负此次事故次要责任，原告王加珍不负事故责任。二原告出院之后，原告罗承金伤情经石首正信法医司法鉴定所鉴定为九级伤残。被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司承保了鄂Ｄ×××××号小型轿车交强险和第三者责任险，该保险在承保期内。故中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司应承担该事故保险责任范围内的赔偿责任。恳请贵院支持原告诉讼请求。
被告李华辩称，1、对交通事故的事实及事故认定无异议；2、事故车辆已参保交强险、第三者责任保险及不计免赔率特约险，请人民法院直接判令中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司承担赔偿责任；3、被告魏新明垫付的款项在保险理赔款中予以返还。
被告魏新明辩称，对交通事故的事实及事故认定无异议；2、事故车辆已参保交强险、第三者责任保险及不计免赔率特约险，请人民法院直接判令中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司承担赔偿责任；3、答辩人垫付的款项在保险理赔款中予以返还。
被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司对原告罗承金的答辩意见如下：1、按照保险合同确定责任赔偿；2、对事故责任划分有异议，保险理赔比例不超过50%；3、答辩人垫付医疗费10000元应予以扣减，原告诉求金额部分过高：医疗费应扣减20%非医保用药；原告罗承金已年满58周岁，属于法定退休年龄，不存在误工费；营养时间按照15天计算为宜；护理时间按照住院天数计算；九级伤残有异议；交通费没有依据，不应当支持，若法院判决承担，应不超过500元；4、鉴定费和诉讼费不在保险责任范围内。综上，请求驳回原告罗承金的诉求。
被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司对原告王加珍的答辩意见如下：1、按照保险合同确定责任赔偿；2、原告受伤系原告罗承金变道超车所致，与被告李华的行为没有因果关系，因此，其损失应当由原告罗承金承担。综上，请求驳回原告王加珍的诉求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院在庭审中组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实,本院认定如下:
关于二原告提交的证据4鄂Ｄ×××××号车行驶证及被告魏新明身份证复印件。被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司请法院核实证据4即鄂Ｄ×××××号车行驶证原件及被告魏新明身份证原件。上述证据经本院核实，予以认定。关于二原告提交的证据6道路交通事故认定书。被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司对证据6真实性无异议，但认为交警认定被告李华承担主要责任，原告罗承金承担次要责任有异议，应当按照50%的比例划分责任。本院认为，石首市公安局交通警察大队系共有公共信用的管理机关，道路交通事故认定书是法定工作人员在其职权范围按照法定程序制作，具有较强的证明力,且石首市交通警察大队以“李华因驾车时观察不力、操作不当，夜间行驶遇大雨时未降低行驶速度，且同车道行驶的机动车，后车未与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离，遇前方摩托车正在超车时后车违法超越前方摩托车”认定其负事故主要责任并无不当，且被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司未提交相应证据来证实其观点，应承担举证不能的法律后果，故本院对证据6认定书予以认定。关于二原告提交的证据7（罗承金诊断证明、出院记录、医疗费收据及清单）、证据8（王加珍诊断证明、出院记录、医疗费收据及清单）。被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司对证据7和证据8真实性无异议，认为原告罗承金医嘱休息一月，故应当按照休息一月计算，医疗费应当扣减20%的非医保用药，原告到荆州市第一人民医院私自转院的费用，应由罗承金自行承担。对王加珍医疗费部分有护理费，应当予以剔除。本院认为，医疗费应按医院对当事人的交通事故创伤治疗所必须的费用计算，凭据支付，并未将医疗费用仅限于医保用药范围。对使用医保范围外的药品或医疗器械导致的费用是否属于《道路交通事故处理办法》所指的“必须的费用”，应当以医院是否以病人之生命健康而实施正当医疗措施所产生的费用而衡定。凡在医疗过程中，以保护病人之利益为目的所发生合理的、需要的费用，都应当属“交通事故创伤治疗所必须的费用”和人身损害赔偿范围所指医疗费，因此，医疗费单据中的护理费也应当认为属于医疗费的范畴。被告保险条款里的“非医保用药不予赔付”的格式条款，是明显加重对方责任，排除对方主要权利，伤者的治疗的用药是医生根据伤者的病情来定的，而非伤者及被保险人所能控制的，该格式条款对原告不发生法律效力,故对被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司辩解应当扣除医疗费发票上的护理费及非医保用药的理由本院不予支持。庭审中，经本院质询原告罗承金到荆州市第一人民医院诊疗事宜，原告罗承金释义后，对方无异议，故本院对证据7、8予以认定。关于二原告提交的证据9石首正信法医司法鉴定所鉴定意见书及鉴定费发票。被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司对证据9有异议，不认可该证据，认为其误工期明显与出院记录不符，应以出院记录误工期为准；九级伤残有异议；认可护理期60日、营养期60天。本院认为，本院在向被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司送达相关应诉材料中包含了全部证据材料，被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司未在举证期内申请重新鉴定，也未当庭提交重新鉴定申请，且石首正信法医司法鉴定所具有相关的鉴定资质，在鉴定检验过程中明确阐明“右侧第4、5、6、7肋骨畸形愈合”，并据此以“右侧第2、3、4、5、6、7、8肋骨及左侧第3、4肋骨骨折”评定为九级伤残并无不当，故本院对该鉴定意见书鉴定原告为九级伤残的鉴定意见予以认定。其误工期、护理期、营养期应当参照相关规定予以赔付。
经审理查明：2017年8月8日19时45分许，被告李华持“C1”证驾驶鄂Ｄ×××××号丰田牌小型轿车沿221省道从公安县藕池镇由西向东往石首城区方向行驶，当车行驶至221省道南口镇管家铺村4组路段时，遇同向前方行驶的原告罗承金（未戴安全头盔）无证驾驶蓝色钱江牌鄂Ｄ×××××号（套牌）普通二轮摩托车后载原告王加珍向左变道超车时摔倒，因被告李华驾车时观察不力、操作不当，夜间行驶遇大雨时未降低行驶速度，且同车道行驶的机动车，后车与前车未保持足以采取紧急制动措施的安全距离，遇前方摩托车正在超车时后车违法超越前方摩托车，致使小型轿车将摔倒在地的原告罗承金撞倒受伤，王加珍倒地受伤，事故发生。原告罗承金、王加珍随后被送往石首市人民医院治疗，原告罗承金住院67天，期间遵医嘱到荆州市第一人民医院检查、治疗，出院医嘱：“1、休息1月，加强营养；2、左侧肩关节损伤骨科、康复科门诊继续治疗；3、不适随诊。”原告罗承金用去医疗费27275.94元。原告王加珍住院15天，出院医嘱：“休息半月，不适随诊。”原告王加珍用去医疗费4282.82元。2017年8月16日，石首市公安交通警察大队作出了石公交认字[2017]第40052号交通交通事故认定书，认定：李华因驾车时观察不力、操作不当，夜间行驶遇大雨时未降低行驶速度，且同车道行驶的机动车，后车未与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离，遇前方摩托车正在超车时后车违法超越前方摩托车是构成该交通事故的主要原因，应负事故的主要责任；原告罗承金因无证未戴安全头盔驾驶蓝色钱江牌鄂Ｄ×××××号（套牌）普通二轮摩托车是构成该交通事故的次要原因，应负事故的次要责任；王加珍不负该事故的责任。2018年4月3日，原告罗承金的伤情经石首正信法医司法鉴定所鉴定为：伤残等级为九级；误工期为120日、护理期为60日、营养期为60日。原告罗承金用去鉴定费1300元。二原告住院期间，被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司垫付医疗费10000元，被告魏新明垫付13840元（其中垫付原告罗承金9000元、垫付原告王加珍4840元）。
还查明：原告罗承金为非农业户口，一直打零工。
又查明：鄂Ｄ×××××号小型轿车登记车主为被告魏新明，案外人杨克新借用鄂Ｄ×××××号小型轿车使用，本案事故发生时车辆由被告李华驾驶。被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司承保了鄂Ｄ×××××号小型轿车交强险、保额为500000元的第三者责任险及不计免赔率特约险，事故发生在保险期内。
本院认为，公民享有生命健康权，当公民的民事权益受到侵害时，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。被告李华因驾车时观察不力、操作不当，夜间行驶遇大雨时未降低行驶速度，且同车道行驶的机动车，后车与前车未保持足以采取紧急制动措施的安全距离，遇前方摩托车正在超车时后车违法超越前方摩托车的过程中造成二原告受伤，现交警部门认定被告李华负该起事故的主要责任，应以此作为本案定责依据。根据本案交通事故的成因及与受害人损害的紧密联系程度，被告李华在本案中承担的责任比例以70%为宜。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，应先由被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司在交强险范围内进行赔偿；不足部分，再由被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司在保额为500000元的第三者责任险范围内按照70%的比例进行赔偿。仍有不足的，由侵权人按照70%的比例承担。
经审查原告的诉讼请求赔偿项目，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、参照2018年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，原告的所受损失如下：
原告罗承金损失如下：1、医疗费27275.94元；2、住院伙食补助费3350元（50元/天×67天）；3、营养费1200元。原告罗承金主张其营养费1200元不违反法律规定，予以认定；4、护理费5789元。原告罗承金主张其护理费5789元不违反法律规定，予以认定；5、误工费11577元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告居所地属城镇范畴，可参照湖北省2018年度“居民服务业”35214元/年的标准计算至评残前一日。本案中，原告罗承金虽已年满58周岁，但尚未达到法定退休年龄，故被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司辩解其不存在误工费的理由不成立，本院不予支持。原告主张其误工费计算120日符合上述规定，予以认定，故其误工费11577元予以认定；6、残疾赔偿金127556元（31889元/年×20年×20%）；7、精神损害抚慰金5000元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。”规定，应给予原告罗承金精神损害抚慰金，本院根据当地的生活水平及本案实际，酌定其精神损害抚慰金5000元；8、交通费500元。鉴于原告罗承金遵医嘱到荆州市第一人民医院检查等确需产生交通费，本院酌定其交通费为500元；9、鉴定费1300元。以上损失合计183547.94元。
原告王加珍损失如下：1、医疗费4282.82元；2、住院伙食补助费750元（50元/天×15天）；3、护理费1447元（35214元/年÷365天/年×15天）；4、误工费2894元。原告王加珍住院15日，医嘱休息半月，故其主张误工时间为30日误工费为2894元的请求，不违反法律规定，本院予以认定。以上损失合计9373.82元。
根据《机动车交通事故责任强制保险条款》的相关规定，交强险医疗费用中赔偿的项目为：医药费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费；在伤残赔偿中赔偿的项目为：误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金。按照上述分项，原告罗承金医疗费用项下损失为31825.94元（27275.94+3350+1200）,伤残项下损失为150422元（5789+11577+127556+5000+500）；原告王加珍医疗项下损失为5032.82元（4282.82+750），伤残项下损失为4341元（1447+2894）。被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司应在交强险医疗费项下承担损失10000元，伤残赔偿金项下承担损失110000元，交强险中合计赔偿120000元。故本案原告罗承金在交强险中医疗费用项下获赔为8634.57元【31825.94÷（31825.94+5032.82）×10000】，伤残项下获赔106914.57元【150422÷（150422+4341）×110000】，交强险中获赔为115549.14元（8634.57+106914.57）。原告王加珍在交强险中医疗费用项下获赔为1365.43元【5032.82÷（31825.94+5032.82）×10000】，伤残项下获赔3085.43元【4341÷（150422+4341）×110000】，交强险中获赔为4450.86元（1365.43+3085.43）。原告罗承金的不足部分66698.80元（183547.94-115549.14-1300）由被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司在第三者责任险范围内按照70%的比例承担46689.16元（66698.80×70%）。原告王加珍的不足部分4922.96元（9373.82-4450.86）由被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司在第三者责任险范围内按照70%的比例承担3446.07元（4922.96×70%）。被告魏新明垫付款13840元，扣减其自愿承担的鉴定费910元（1300×70%）及本案应承担的诉讼费1309元（1870×70%）后，原告应在获得的赔偿款中返还被告魏新明11621元。
综上，被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司应在交强险责任险范围内承担二原告损失120000元，被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司应在第三者责任险范围内承担二原告损失50135.23元（46689.16+3446.07），合计承担170135.23元，扣减其已支付10000元，还应当承担160135.23元。原告王加珍要求三被告赔偿其营养费，因其出院记录并无“加强营养”的医嘱，故其主张营养费的请求缺乏相应法律依据，本院不予支持。鉴于本案被告即实际车主垫付款已承担了足额赔偿责任，故对原告要求被告李华承担赔偿责任的主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、由被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司在交强险责任限额内赔偿原告罗承金损失114711.64元，在第三者责任险范围内承担赔偿原告罗承金损失47275.41元；
二、由被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司在交强险责任限额内赔偿原告王加珍损失5288.36元，在第三者责任险范围内承担赔偿原告王加珍损失2859.82元；
上述二原告各项损失合计170135.23元，扣减其已支付10000元，被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司还应当赔偿160135.23元；
三、由二原告在被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司获得的保险理赔款中返还被告魏新明垫付款11621元。原告实际获得赔偿148514.23元（160135.23-11621）；
三、驳回原告其他诉讼请求。
以上给付义务在本判决生效之日起十日内履行。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3740元，适用简易程序减半收取1870元，由被告魏新明承担1309元（此款已在返还款中予以了扣减），原告罗承金自行承担561元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。
审判员 蒋国栋
二〇一八年八月十四日
书记员 邱联喜