湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民终字第00420号
上诉人（原审被告、反诉原告）：谢志斌，男，1963年4月8日出生，汉族。
委托代理人：杨春，湖北谦顺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北立天房地产有限公司，住所地武汉市江岸区万隆小区七一寄宿学校5单元特1号。
法定代表人：林荣华，该公司董事长。
委托代理人：杨春，湖北谦顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：廖小玲，女，1962年11月12日出生，汉族
委托代理人：吴菲，湖北省楚天法律事务所法律工作者。
原审第三人：湖北福信电缆有限公司，住所地湖北省汉川市马口高湖路特1号。
法定代表人：郭又成，该公司董事长。
委托代理人：姚远，该公司职员。
上诉人谢志斌、湖北立天房地产有限公司（以下简称立天公司）因房屋买卖合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2013）鄂汉阳民一初字第00038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月2日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月5日公开开庭审理了此案，上诉人谢志斌及立天公司的共同委托代理人杨春，被上诉人廖小玲及其委托代理人吴菲，原审第三人湖北福信电缆有限公司（以下简称福信公司）的委托代理人姚远均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年12月26日，廖小玲诉至一审法院，请求判令：确认合同无效，立天公司返还购房款，并赔偿诉讼经济损失193，200元；后廖小玲变诉讼请求为：解除合同；谢志斌、立天公司返还廖小玲的购房款，并赔偿廖小玲的经济损失共计人民币193，200元（包括房屋增值部分186，600元、房屋装修损失6，600元）；本案的诉讼费和鉴定费由谢志斌、立天公司承担。谢志斌提起反诉，请求判令：1、廖小玲向谢志斌支付房屋占用期间的损失共计人民币72000元（从2010年10月至廖小玲实际腾退之日止，按照月租金人民币2000元计算）；2、本案反诉案件受理费由廖小玲承担。
一审法院审理查明：位于武汉市汉阳区阳新路特1号3层（建筑面积966.38平方米）房屋的原房屋所有权人为武汉市汉阳城建综合开发总公司，设计用途为办公性质。2004年9月14日，武汉市汉阳区国有资产管理办公室下发阳国资办（2004）23号文《关于同意武汉市汉阳城建综合开发总公司改制方案的批复》。2004年10月29日，武汉市汉阳区国有资产管理办公室与湖北福通电缆厂签订了《国有产权转让合同》，出让人为武汉市汉阳区国有资产管理办公室，受让人为湖北福通电缆厂，双方约定，出让人持有武汉市汉阳城建综合开发总公司整体国有产权，同意以人民币650，000元的价格，将武汉市汉阳城建综合开发总公司整体国有产权转让给受让人，受让人同意受让。2006年，湖北福通电缆厂更名为福信公司。2010年3月30日，谢志斌（乙方）与武汉市汉阳城建综合开发总公司（甲方）签订《房屋买卖合同》，双方约定：一、甲方所有房屋坐落于武汉市汉阳区阳新路特1号，现状为钢混结构，建筑面积966.38平方米，用地面积143.32平方米。房屋所有权证号为武阳字第200504062号。二、经甲、乙双方协商一致，上述房屋买卖成交价格为人民币叁佰肆拾万元整。三、具体付款方式如下：1、甲、乙双方签订房屋买卖合同，乙方应付定金人民币贰拾万元整给甲方，甲方需给乙方收条，同时甲方应将房屋所有权证、土地使用证给乙方，乙方需出具收条给甲方……等条款。同日，谢志斌支付给武汉市汉阳城建综合开发总公司定金贰拾万元。同年5月5日，双方签订《补充协议》，约定：因乙方需将房屋改造，暂不办理交易过户手续，现补充协议如下：一、甲方全权委托乙方谢志斌办理阳新路特一号3楼房产交易过户手续；二、乙方2010年5月5日交付人民币300万元整购房款给甲方，甲方将房屋所有权证、土地使用证和房产所交易手续给乙方，乙方进场将房屋改造；三、甲、乙双方同意2010年5月30日将阳新路特1号3楼房产交付乙方使用；四、甲方有责任和义务协助乙方提供房产分割所需的交易手续；五、乙方留存甲方贰拾万元购房款，作为甲方承担的房产交易税费。2010年12月10日，位于武汉市汉阳区阳新路特1号3层（建筑面积966.38平方米）房屋的所有权人变更为福信公司。
2010年9月9日，廖小玲（乙方）与谢志斌（甲方）签订《购房协议书》，双方约定：一、乙方自愿购买甲方位于武汉市汉阳区阳新路特1号的房产，建筑面积85平方米（以产权证为准）；二、乙方对该房产权属、所处环境、用途、内部结构、设施等情况均已知悉，并无任何异议；三、甲方保证该房屋证件齐全，无纠纷，如出现纠纷由甲方负责解决；四、乙方以成交价人民币425，000元认购甲方房产；五、签订本协议时，乙方向甲方支付购房定金人民币壹万元，协议签订后7日内乙方付房款415，000元人民币，同时甲方向乙方交房屋钥匙；六、有关交易过户费由甲、乙双方共同承担，甲、乙双方各付50%；七、本协议签订之日起2月内甲、乙双方共同办理有关交易过户等手续。房地产管理部门受理过户出具收件单之时，乙方即向甲方支付购房余款；八、甲、乙双方签订协议后，不得违约，否则违约方须向守约方支付违约金人民币壹万元。谢志斌和廖小玲在该购房协议书上签名。同日，廖小玲支付购房定金人民币10，000元，谢志斌出具收条：今收到廖小玲购房定金壹万元。2010年9月16日，廖小玲将购房款人民币425，000元付清，湖北立天房地产有限公司出具收据。2010年9月17日，廖小玲与谢志斌签订《武汉市存量房买卖合同》，湖北立天房地产有限公司在卖方盖章。谢志斌收到房款后，将房屋交付给廖小玲，廖小玲将房屋装修后使用至今。
经一审法院到武汉市汉阳区房产管理局产权科调查，了解到诉争房屋的设计用途为办公性质，因涉及规划和消防，故房屋的分户手续无法办理。另，根据廖小玲的申请，一审法院委托湖北大华房地资产评估有限公司对廖小玲位于武汉市汉阳区阳新路特1号3层建筑面积为85平方米的房屋的市场价值和装修价值进行了评估，该房屋在满足各项假设和限制条件下的房地产的市场价值为人民币611，600元，另估其装修价值为人民币6，600元，两项合计后的评估总价值为人民币618，200元，折合单价7，273元／平方米。
一审法院审理认为，位于武汉市汉阳区阳新路特1号3层（建筑面积966.38平方米）房屋的原房屋所有权人为武汉市汉阳城建综合开发总公司，2010年3月30日，谢志斌与武汉市汉阳城建综合开发总公司签订《房屋买卖合同》，购买了上述房屋，现该房屋的产权人登记在福信公司名下，福信公司亦表示谢志斌有权处置上述房屋。后廖小玲与谢志斌签订了《购房协议书》，约定将其中一套建筑面积为85平方米的房屋卖给廖小玲，该协议书系双方当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。诉争房屋的土地性质为划拨土地，土地的划拨性质并不影响合同的履行，仅是在办理过户前需要将划拨土地转为出让土地，合同当事人缴纳相应的土地出让金后即可办理过户手续。谢志斌及立天公司辩称划拨土地上房屋不应进入市场流通，案涉合同应为无效的辩称理由不予采信。廖小玲在签订合同后，按约履行了付款义务，谢志斌也将房屋交付给廖小玲使用，但因谢志斌无法为廖小玲办理过户手续，致使合同目的无法实现，现廖小玲要求解除双方的房屋买卖合同、谢志斌退还廖小玲购房款并向廖小玲赔偿损失的诉讼请求予以支持。廖小玲应将房屋返还给谢志斌。根据廖小玲与谢志斌于2010年9月9日签订的《购房协议书》约定“乙方对该房产权、所处环境、用途、内部结构、设施等情况均已知悉，并无任何异议；甲方保证该房屋证件齐全，无纠纷，如出现纠纷由甲方负责解决”，谢志斌在订立合同时明知案涉土地为划拨土地，此后也未积极办理相应土地出让手续，谢志斌不能为廖小玲办理房屋过户手续，构成违约，应承担主要责任，廖小玲在购买诉争房屋时，对诉争房屋的状况是知悉的，且使用诉争房屋已三年，故廖小玲也应承担一定的责任，酌定以廖小玲承担40%的责任，谢志斌承担60%的责任为宜。根据评估结果，诉争房屋在满足各项假设和限制条件下的房地产的市场价值为人民币611，600元，另估其装修价值为人民币6，600元。谢志斌应返还廖小玲房款人民币425，000元，廖小玲的实际损失为所购房屋的评估值与购房价格之间的差额，即为186，600元（611，600元-425，000元），根据责任划分，谢志斌赔偿廖小玲人民币111，960元（186，600×60%），另有装修残值人民币6，600元也应由谢志斌赔偿给廖小玲，故谢志斌应赔偿廖小玲人民币118，560元。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条的规定，立天公司在收取廖小玲的购房款收据上盖章，应视为其作为售房人与谢志斌都负有清偿债务的义务，应承担连带清偿责任。谢志斌及立天公司辩称本案审理程序违反了民事诉讼的相关规定，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”的规定，对谢志斌及立天公司的辩称理由不予采信。谢志斌要求廖小玲支付房屋占用期间的损失，按每月2，000元租金计算的反诉请求的证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民法通则》第八十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除廖小玲与谢志斌于2010年9月9日签订的《购房协议书》以及2010年9月17日签订的《武汉市存量房买卖合同》；二、谢志斌于本判决生效之日起十日内返还廖小玲购房款人民币425，000元，并支付廖小玲赔偿款人民币118，560元；三、立天公司对上述第二条承担连带清偿责任；四、廖小玲于本判决生效之日起十日内将位于武汉市汉阳区阳新路特1号（建筑面积85平方米）的房屋返还给谢志斌；五、驳回谢志斌的反诉请求。案件受理费人民币10，740元、评估费人民币3，100元，由谢志斌承担（廖小玲已预交，谢志斌于本判决生效之日起十日内支付廖小玲），反诉费人民币800元，由谢志斌承担（谢志斌已交纳）。
判后，谢志斌、立天公司均不服，向本院提起上诉。
谢志斌上诉称：一、一审判决适用法律错误，导致判决认定合同有效。一审判决书认定“诉争房屋的土地性质为划拨土地，土地的划拨性质并不影响合同的履行”，该认定与现行法律及司法解释的规定相悖，应当依法予以纠正。物权法第一百三十七条第三款规定，严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定，“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得任意转让、出租、抵押”。此规定属于国家法律法规的强制性规定。《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条也规定，划拨土地未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，土地使用权未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前有批准权的人民政府批准，办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。划拨土地使用权是不得任意转让的，这是国家法律、行政法规的强制性规定，不得违反；本案中存量房买卖合同因违反法律、行政法规强制性规定，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应当认定为无效。二、评估报告存在瑕疵，一审判决不应直接采信。1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。但本案中廖小玲在第二次开庭后才申请司法鉴定，故该报告委托鉴定的程序违法。2、庭审中鉴定人出庭接受询问时，无法按照《房地产评估规范》的规定出示可比实例价格的形成依据（《房地产评估规范》规定应当从收集的交易实例中选取3个以上的可比实例）；无法回答委托鉴定房屋的建造时间（直接影响成新率的计算）；将装修价值直接等同装修损失（将可拆移的空调、热水器计入装修损失）。故湖北大华房地资产评估有限公司房地产评估报告存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，一审判决无视谢志斌的质疑，错误地对该证据直接采信，二审法院应当依法予以纠正。三、损失数额的确定违反法律规定。1、2010年9月诉争房屋是以明显低于市场价值的价格卖给廖小玲的，一审判决按照现在的市场价值来计算损失，明显悖于公平合理原则。2、即使要计算廖小玲的实际损失，也应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”。四、反诉请求符合法律规定，应当适当考虑。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故本案中谢志斌应返还购房款，赔偿相应损失；廖小玲应返还房屋，支付房屋占用期间的占用费。至于占用费金额可以参考市场租金，由审判法官自由裁量，而不能以“证据不足”为由直接驳回。五、一审诉讼费应当考虑过错比例和判决实际支持比例由谢志斌与廖小玲共同承担。上诉请求：依法撤销一审判决书第一、二、三、五项判决，改判为：一、谢志斌与廖小玲于2010年9月15日签订的《武汉市存量房买卖合同》无效；二、谢志斌返还廖小玲购房款，并参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算赔偿款；三、立天公司不承担连带清偿责任；四、廖小玲向谢志斌支付房屋占用期间的损失。五、一审诉讼费由谢志斌与廖小玲共同承担，评估费和二审上诉费由廖小玲承担。
立天公司上诉称：一、一审判决适用法律错误，诉争房屋买卖合同应当认定为无效。划拨土地使用权是不得任意转让的，这是国家法律、行政法规的强制性规定，不得违反。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第九条规定：法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。本案中诉争房屋土地使用权为划拨，无论是起诉前还是整个诉讼过程中，该土地使用权未经有批准权的人民政府批准进行变更，故人民法院应当认定该合同未生效。二、立天公司不应承担连带清偿责任。1、立天公司承担连带清偿责任的事实依据和法律依据在一审判决中只字未提。立天公司在诉争的房屋买卖法律关系中到底是买受人还是保证人，一审判决未予以阐明和确认。2、根据本案查明的事实，立天公司不是房屋买卖的买受人，未实际收取过廖小玲支付的房款，其在存量房买卖合同上签章的行为，应当是一种担保行为。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。故立天公司作为保证人，应按照连带责任保证承担保证责任。3、诉争的房屋买卖合同因违反法律、行政法规强制性规定而归于无效，同时廖小玲原诉讼请求就是确认存量房买卖合同无效，而担保合同是从合同，故主合同无效，担保合同无效，立天公司不应承担连带清偿的担保责任。上诉请求：依法撤销一审判决书第三项，改判为：立天公司不承担连带清偿责任。
廖小玲答辩称：关于房屋装修损失及鉴定，程序合法，手续到位，应依法确认。关于合同效力问题，根据最高人民法院关于买卖合同的司法解释，即使签约时出卖人没有取得所有权，但有证据证明出卖人有处置权，合同应合法有效。立天公司的连带责任，主要是合同和收款凭证上都有立天的公章。且购房款都是进入立天法定代表人的帐户，是代表立天公司。一审事实清楚，判决正确，请求二审法院维持原判。
福信公司述称：一审事实清楚，判决正确，请求二审法院维持原判。
本案二审审理中，立天公司于2014年6月18日向本院提出撤回上诉申请，请求撤回上诉，本院予以准许。
经审理查明：一审法院审理查明的事实属实。
本院认为：2010年3月30日，谢志斌与武汉市汉阳城建综合开发总公司签订《房屋买卖合同》，购买了位于武汉市汉阳区阳新路特1号3层（建筑面积966.38平方米）房屋。此后，谢志斌又与廖小玲签订了《购房协议书》，将其中一套建筑面积为85平方米的房屋卖给廖小玲，现该房屋的产权虽登记在福信公司名下，因福信公司亦表示谢志斌有权处置本案争议房屋，故廖小玲与谢志斌之间的协议书系双方当事人真实意思表示，合法有效，为有效合同。
关于谢志斌提出双方购房合同无效的问题。诉争房屋的土地性质为划拨土地，土地的划拨性质并不影响合同的履行。廖小玲依合同履行了付款义务，因谢志斌无法为廖小玲办理过户手续，致使合同目的无法实现，廖小玲请求解除双方的房屋买卖合同、谢志斌退还廖小玲购房款并向廖小玲赔偿损失的诉讼请求应受法律保护，一审法院支持廖小玲解除双方的房屋买卖合同的请求，并按过错大小对损失进行分担。判决结果并无不当，本院予以维持；
关于谢志斌上诉提出评估报告瑕疵问题，因其未予举证证明，其该上诉理由亦不成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。谢志斌的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10，740元，由谢志斌负担人民币5，370元，湖北立天房地产有限公司负担人民币5，370元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余小乔
审 判 员 陈继红
代理审判员 安林锋
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 申光伟