四川省彭山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）彭山刑初字第115号
公诉机关四川省彭山县人民检察院。
被告人李某，男，1971年8月31日出生于四川省成都市，汉族，无业。因吸食毒品于2013年3月14日被彭山县公安局行政拘留十五日；因涉嫌贩卖毒品罪于2013年3月19日被刑事拘留，4月19日被执行逮捕，现羁押于彭山县看守所。
被告人谢某某，男，1981年5月27日出生于浙江省永嘉县，汉族，大专文化。因涉嫌容留他人吸毒罪于2013年3月19日被刑事拘留，4月19日被执行逮捕，现羁押于彭山县看守所。
辩护人谢廷洪、唐龙飞，四川法派律师事务所律师。
彭山县人民检察院以彭检刑诉（2013）125号起诉书，指控被告人李某、谢某某犯贩卖毒品罪，于2013年7月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2013年7月31日、8月27日两次公开开庭审理了本案。彭山县人民检察院指派检察员彭彰东出庭支持公诉，被告人李某、谢某某及其辩护人谢廷洪、唐龙飞到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
公诉机关指控：2013年3月13日凌晨左右，刘某与被告人谢某某一起吸食毒品，之后，刘某要谢某某帮忙联系买点毒品。谢某某遂打电话联系被告人李某到彭山来交易。20时许，被告人李某驾车来到彭山县谢某某家里，谢即通知刘某前来交易。刘某来到谢某某家，见到一袋毒品，谢便向刘某介绍毒品是李某的，每克要260元，刘某验了货，因没钱，便要求先拿毒品，等筹到钱后再付款，谢某某征求李某的意见，李某表示要现金交易，刘某便说出去找钱，能找到多少就买多少。刘某向其母亲要钱时被公安人员挡获，公安人员根据刘某的交代到谢某某的家里，将等待交易的李某、谢某某挡获，现场从一小挎包内搜出了一袋净重18.53克的冰毒，又从谢某某身上搜出六小包冰毒（李某送给谢某某的），净重3.71克。经眉山市公安局物证鉴定所鉴定，上述毒品中均检出甲基苯丙胺。
公诉机关认为，被告人李某、谢某某贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，在毒品交易过程中被抓获，属犯罪未遂，建议对被告人李某判处有期徒刑六年至八年，对被告人谢某某判处有期徒刑五年至七年。
公诉机关当庭提交了现场勘验笔录、照片、证人证言、扣押清单、称量记录、理化检验意见书、被告人供述，以支持其指控。
被告人李某对公诉机关指控的犯罪事实不予认可，其辩称现场查获的毒品是从谢某某的包里搜出，他到彭山是为了和谢某某商谈摆放“捕鱼机”的事情。
被告人谢某某对公诉机关指控的事实和罪名不持异议。
其辩护律师谢廷洪认为被告人谢某某的行为以非法持有毒品罪定罪处罚更为适宜，因为本案证据之间相互矛盾，不能合理排除存在多种事实的可能，如果法庭认为构成贩卖毒品罪，则谢某某具有犯罪未遂和从犯的量刑情节，建议对其在三年以下判处刑罚。
其辩护律师唐龙飞的书面意见是：1、被告人谢某某以贩养吸，量刑时应考虑其吸食毒品的情节；2、属未实行终了的犯罪未遂，建议减少基准刑的50%；3、在共同犯罪中系从犯，应减轻处罚，建议减少基准刑的20-50%；4、当庭自愿认罪，具有悔罪表现，建议减少基准刑的10%；5、未检测毒品的含量，应从有利于被告人的解释，建议减少基准刑的30%。
经审理查明：2013年3月13日凌晨，被告人谢某某与刘某（强制戒毒中）、李勇某（系谢开设的“捕鱼机”店的上分人员，强制戒毒中）在谢某某的家里（位于彭山县蔡山西路温馨小区）吸食冰毒时，谢某某称其可以拿到比彭山便宜的冰毒，问刘某是否需要冰毒，刘某表示需要，谢某某遂电话联系了被告人李某。2013年3月13日20时许，被告人李某从成都驾车来到谢某某家，到了谢某某家后，从其携带的毒品中先分出六小包给谢某某，之后与谢某某、李勇某一边吸食毒品一边闲谈。刘某在接到电话后来到谢某某家里，四人便又在一起吸食毒品，其间，刘某称暂时未凑够买毒的钱，问是否可以先留下毒品，等筹到钱后再取毒品，被告人李某摇头表示反对。之后，刘某在接到了其母亲的电话后，便到谢某某家楼下的路口等待其母亲。公安机关接警（刘某向其母亲要钱买毒品，刘某母亲向公安机关报了警）后将刘某挡获，并根据刘某的陈述，在谢某某的家里将谢某某、李某、李勇某三人挡获，当场从被告人谢某某的一黑色布制挎包内搜出一袋重18.53克的冰毒，从谢某某外套内袋一香烟盒里搜出六小包重3.71克的冰毒。
另查明，2013年3月14日，彭山县公安局以吸食毒品对谢某某、李某、刘某、李勇四人处以行政拘留十五日。
上述事实，有下列经当庭出示并经质证的如下证据材料予以证实：
（一）书证
1、接受刑事案件登记表、立案决定书；
2、扣押物品、文件清单；
3、电话通话清单；
4、户籍资料；
5、抓获经过；
6、公安行政处罚决定书；
（二）证人证言
1、刘某的证言，基本内容是2013年3月13日凌晨和谢某某、李勇某一起吸食冰毒时，谢说能搞到毒品，问他需不需要毒品，他说需要，之后在家等电话，当晚六时许，接到谢的电话，说货到了，让带钱去看货，因没有钱，就找他妈拿，他妈不给，他就在家闹，并砸了门，他妈就说等会儿拿钱给他。他就先到了谢的家里，到谢家后，看到谢、李勇某和一个不认识的人在一起吸毒，还看见一包冰毒放在茶几上，谢给他介绍说那个不认识的人叫“洪哥”（李某），毒品就是“洪哥”带下来的，并让他坐下来吸食验货。谢对他讲如果需要就260元一克，他说可不可以先把冰毒放在那里，等有了钱再拿，谢就扭头去盯“洪哥”，“洪哥”摇头说“要不得，不得行”。谢就说不行。“洪哥”和李勇某出去吃饭后，他接到他妈妈的电话就到楼下路口等，然后被警察抓住了。
2、李勇某的证言，基本内容是他在谢某某开设的“捕鱼机”店上分，李某和谢某某有过两次会面。第一次是2013年3月7日，谢某某让他到高速路口去接李某，李某当时开着一辆“QQ”车到的谢某某家，并从一个黑色的皮包里取出约20多克冰毒在手上玩，对谢说质量不太好，谢就说没有钱，李就带着毒品离开了彭山。
第二次是2013年3月13日凌晨，谢某某打电话让刘某带冰毒到谢某某家，刘某带来毒品后，三人就一起吸食冰毒。吸完毒后他出去上网，在回谢家睡觉时，谢对他说刘某让帮到买点毒品，然后谢就联系了李某，并说李某可能要来。睡到天黑左右，谢说洪哥来了，他去为李开的门。李某进来后，从一个黑色皮包里拿出了一个透明的塑料袋，里面装的全是冰毒，并说冰毒的质量不是很好，又从塑料袋里面取出几小袋拿给谢某某。过了一会儿，谢某某说刘某来了，又让他去开门。刘某来后对谢某某说身上带的钱不够，说再等一下他妈妈会给他拿钱过来。之后，几个人一起吸了冰毒。因肚子饿了，谢便让他带李某一起出去吃饭，和李吃完饭回到谢家里时，不见了刘某，谢说刘出去拿钱了。李某坐下来后从他的黑色皮包里拿出冰毒，将刘某要的那部份分了出来。没过多久，刘某打电话让开门，下楼去开门时，看见李某把剩余的毒品放到了谢某某的挎包里。
（三）被告人的供述和辩解
1、被告人李某的供述，大致内容是和谢某某是朋友关系，到过彭山两次，第一次是在3月初，第二次是2013年3月13日下午六、七点钟按谢某某说的地方到了谢的住处，当时是谢为他开的门，晚上八、九点钟时，谢叫其“溜冰”，便和谢及另一个男子（李勇某）一起吸毒聊天，聊天聊饿了，谢让他的兄弟小李陪着出去吃饭。
2、被告人谢某某的供述，基本内容是：通过朋友认识了李某，李称他可以搞到冰毒，就留下了联系方式。2013年3月上旬，李到了他那里，拿出约二三十克冰毒出来，并让他和李勇某吸，因感觉质量不好，分量也多，就以手上没钱回绝了李某。2013年3月13日凌晨，李勇某、刘某在他家一起吸食毒品时，刘说需要点冰毒，他就想到李某可以搞到便宜一点的冰毒，便答应帮刘某买冰毒。之后，他打电话给李让李带毒品到彭山来。当天20时许，李某来到他家（李勇某开的门），李到了后，从他的黑色皮包内拿出一个塑料袋装的毒品出来，并从中拿出六包给他，让他拿去耍。随后，李某又挑了些出来让他和李勇某吸食，刘某接到电话来到他家，李某为免被其他不相关的人看见，就将毒品放到他的黑色挎包里。刘某也吸了一点李某带来的毒品，李某对刘某说这批货260元1克，刘某说没有那么多钱，可否等到把钱筹够了再从谢那里拿货，李表示要现金交易，之后刘某说出去找钱，能找多少就买多少。李勇某带李某吃完饭回来，大家一起闲聊，约22时许，刘某说他回来了，让李勇某去开门，警察就进来了。
知道李某能提供毒品，想把毒品接手后以彭山的价格卖给刘某赚取差价，但因李某分了6小包给他，他就不好意思再去赚差价，于是直接打电话让刘某当面和李某谈价。
（四）鉴定意见
眉公（物）检（理化）字（2013）37号理化检验意见书意见：所送检材编号为1号、2号白色晶体状毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成分。
（五）勘验、检查、辨认笔录
1、对谢某某开设在彭山县蔡山西路温馨小区二单元602室的“捕鱼机”场所进行检查的记录及现场照片；
2、对谢某某的检查笔录及搜查照片；
3、对谢某某处搜出的冰毒进行称量的记录及称量照片。
（六）视听资料
审讯被告人谢某某形成的光盘一张。
本案的争议焦点是，从现场查获的毒品是否为李某从成都带来。根据本案目前所具有的证据进行分析，现场搜查出的毒品是从被告人谢某某的挎包里搜出，谢某某的供述称是李某从成都带来，证人李勇某证实毒品是因为刘某要买，谢某某帮忙联系了李某，李某便带着毒品从成都来到彭山，买毒人刘某称当天凌晨和谢某某、李勇某等人一起吸食毒品时，谢说有成都的朋友可以搞到毒品，问他要不要。他在接到谢的电话去到谢家时，看到了放在桌上的冰毒，及一个不认识的人，谢介绍说那个人叫“洪哥”，毒品就是“洪哥”的，在他说没有钱可否第二天再拿钱时，“洪哥”摇头表示不行。综上，被告人谢某某的供述与证人李勇某和刘某的证言，相互较吻合，能够证实现场查获的毒品是李某从成都带来彭山的。至于部分供述或证词对局部细节描述有不相一致的地方，系常人因记忆差异导致，认为并不影响罪名的成立，故对公诉机关当庭出示并经质证的被告人供述和证人证言，予以采信。
本院认为，被告人李某明知是毒品而予以销售的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪；被告人谢某某明知是毒品而居间介绍的行为，亦构成贩卖毒品罪。公诉机关对二名被告人指控的罪名成立，予以确认。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定：“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。”被告人李某、谢某某共同贩卖毒品数量确定为18.53克，应在七年以上有期徒刑判处刑罚。《中华人民共和国刑法》第二十三条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”本案中，因买毒人未筹集到毒资，导致既未支付交易款，也未实际交付毒品，可以认定为犯罪未遂，比照既遂犯对二被告人予以减轻处罚。
被告人谢某某当庭自愿认罪，予以酌定从轻处罚。关于其中一名辩护人认为其构成非法持有毒品罪的意见，与本案已查明的事实不符，不予采纳。关于认为其属于从犯，应减轻处罚的辩护意见，庭审中已查明，谢某某在本案中既联系买家又联系卖家，并让买家和卖家在其家中交易，从其所起作用来看，不宜以从犯论处；关于认为毒品含量低可以减轻的意见，不属本案的法定量刑情节，不予采纳；关于建议在三年以下判处有期徒刑的意见，不符合法律规定，不予采纳；关于认为被告人具有自愿认罪、以贩养吸、未遂的量刑情节的意见，与查明的事实相符，亦符合法律规定，予以采纳。
被告人李某认为毒品与其没有联系的意见，与本案前述已查实的证据证明的事实不符，故不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月19日起至2019年3月18日止；罚金自判决生效之日起三十日内缴纳）。
二、被告人谢某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月19日起至2017年9月18日止；罚金自判决生效之日起三十日内缴纳）。
三、对扣押清单上所列毒品，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省眉山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 黄惠敏
审 判 员 岳龙建
人民陪审员 袁德林
二〇一三年九月二十九日
书 记 员 徐 惠
附法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条
第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十三条犯罪未遂已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既送犯从轻或者减轻处。
第二十五条共同犯罪第一款指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。