河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终12456号
上诉人(原审原告、反诉被告)：贵州农城汇电子商务有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州黄平县金凤林夕苑城市综合体二楼。
法定代表人：李俊宜，执行董事。
委托诉讼代理人：骆德森，河南地利律师事务所律师。
委托诉讼代理人：骆乐萍，该公司员工。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：郑州蚂蚁众筹信息技术有限公司，住所地郑州市金水区花园路39号2号楼2单元20层2003号。
法定代表人：丁哲宁。
委托诉讼代理人：范亚伟，河南卿缘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘子钰，男，汉族，1994年6月8日出生，住河南省方城县。
委托诉讼代理人：范亚伟，河南卿缘律师事务所律师。
上诉人贵州农城汇电子商务有限公司（以下简称农城公司）因与被上诉人郑州蚂蚁众筹信息技术有限公司（以下简称蚂蚁众筹公司）、刘子钰合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初10514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人农城公司的委托诉讼代理人骆德森、骆乐萍，被上诉人蚂蚁众筹公司、刘子钰的共同委托诉讼代理人范亚伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
农城公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院没有查清应该查明的事实。一审称：“原告提交的证据不足以证明被告向原告交付的电商平台不具有独创性，也未达到合同约定的要求”。而事实上，上诉人在一审庭审过程中所提交的证据确实充分，完全可以证明被上诉人严重违约，提交的所谓电商产品只是一个PC端还是盗用网上公开的没经授权的软件，故没法正常使用，并且明确提出不合理的过分要求，称不提前付尾款，就不交付产品，并且从来对双方约定的电商平台PC端、安卓端、IOS端和物流平台安卓端、IOS端工作没有开发。被上诉人也从未向上诉人提交过任何研发成果和任何产品源代码，源文件，原始数据等。何来的“被告向原告交付的电商平台不具有独创性”和“交付”一说?所以被上诉人不存在向上诉人交付过任何产品事实和依据，上诉人也从未收到被上诉人任何研发成果和任何产品源代码，源文件等，故被上诉人方已经构成重大违约。二、证据4微信聊天记录属于合同的组成部分，可以证明被上诉人构成重大违约。由于本案网络软件开发服务合同纠纷，因其符合承揽合同的特征，所以其适用《合同法》关于承揽合同的规定。双方签的《互联网平台孵化合作协议》是被上诉人预先打印好的格式合同，对上诉人的定做产品要求的条件没有明确书面约定。双方的详细约定都表现在双方代表骆乐萍和刘子钰微信聊天记录中。根据《合同法》第六十一条的规定：当事人就合同的约定不明确的，可以协议补充。第十一条规定：书面形式是指和合同书、信件和数据电文等可以有效表现所载内容的形式。第三百三十四条：研究开发人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任。本案的证据4是双方的微信聊天记录。本证据补充了上诉人对产品的要求和被上诉人承诺达到了条件，这组聊天记录构成了合同的重要组成部分。同时这份证据也明确地证明了被上诉人提交的产品没有独创性，无法使用，拒绝提交，物流平台没有开发等诸多违约之处。所以，这份重要的证据完全证明了被上诉人构成严重违约，给上诉人造成了重大的经济损失，其应该予以赔偿。
被上诉人蚂蚁众筹公司辩称：一、上诉人的上诉理由不能成立。1、被上诉人与上诉人签订的《互联网平台孵化合作协议》真实、合法、有效，应受法律保护。被上诉人与上诉人于2016年9月21日签订的《互联网平台孵化合作协议》全面、具体约定了双方权利与义务，其内容真实、合法、有效。根据《合同法》第八条、第四十四条、第五十二条的规定，应受法律的保护。2、被上诉人已按照协议的约定履行合同义务，且上诉人已经认可被上诉人所开发的项目。被上诉人于2016年12月15日将开发项目交付上诉人，该期限为双方协议约定的期间。上诉人在被上诉人交付开发项目当日对开发项目进行使用，在项目后台进行操作，添加商品信息、卖家信息，并已通过该项目实现收益。根据协议第四条第五款的约定，上诉人确认项目开发不合格的期限为确认验收之日起15日内，上诉人虽未向被上诉人提交验收确认单，但上诉人在项目交付后直接使用并实现收益的行为应认定对项目开发的认可。且直至2017年2月2日租用的服务器到期之日上诉人都未向被上诉人提出任何书面异议，上诉人起诉要求解除双方签订《互联网平台孵化合作协议》没有任何法律和事实依据。二、上诉人提交的微信聊天记录不能作为《互联网平台孵化合作协议》的组成部分，被上诉人也不存在任何违约行为。上诉人在原审中提交的微信聊天记录证据与被上诉人在原审中提交的微信聊天记录证据相冲突、相矛盾，该证据缺乏真实性。故上诉人提交的微信聊天记录内容不是也不能作为《互联网平台孵化合作协议》的组成部分。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘子钰辩称：其履行的行为系公司职务行为，不应承担责任。
农城公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告所签订的《互联网平台孵化合作协议》；2、被告返还原告已支付的技术合同进度款、服务器、短信验证码等费用55000元及赔偿原告直接损失58438.55元，并向原告支付违约金（从2016年9月21日起至被告支付完上述款项之日止，每日按合同总价92000元的千分之一计付）；3、本案诉讼费用由被告承担。一审中，蚂蚁众筹公司提起反诉，请求：1、判令反诉原告蚂蚁众筹公司与反诉被告农城公司继续履行双方签订的《互联网平台孵化合作协议》；2、判令反诉被告农城公司支付反诉原告项目开发后期费用21000元；3、判令反诉被告农城公司支付反诉原告项目合作利润分红暂定1000元；4、本案诉讼费用由反诉被告承担。
一审法院认定的事实：2016年9月21日，原告与被告蚂蚁众筹公司签订《互联网平台孵化合作协议》一份，主要约定为：互联网平台名称：“农城汇”，金额为92000元，纯利润分红比例：原告97%、被告蚂蚁众筹公司3%，合作日期为2016年9月21日至2021年9月21日；被告蚂蚁众筹公司收到合同付款之日起，由被告蚂蚁众筹公司项目经理为原告制作功能需求表，共同分析需求，确认风格样式、制作原型图、UI设计等工作，原告签字盖章或发邮件确认UI设计之日为项目工期开始时间，项目开发工期为45-60日个工作日。项目完成交付时，将按照以下程序交付与验收：（一）经被告蚂蚁众筹公司内部测试通过，被告蚂蚁众筹公司确认系统具备正常运行条件，向原告提出书面的验收申请并经被告蚂蚁众筹公司确认，原告与被告蚂蚁众筹公司双方共同参照最终确认的需求说明书进行验收。验收通过，原告向被告蚂蚁众筹公司签发验收报告。（二）被告蚂蚁众筹公司完成项目开发上传至服务器（原告、被告蚂蚁众筹公司服务器均可），以传真、邮件、电话、短信等有据可查的方式通知原告，同时提交1份电子文档交付原告。（三）被告蚂蚁众筹公司交付产品后，期间原告以邮件、QQ等方式将发现的程序BUG提给被告蚂蚁众筹公司，被告蚂蚁众筹公司应及时修改；（四）被告蚂蚁众筹公司根据原告确认的修改意见，保质期内，在不改动项目功能、结构、布局，没有增加新的需求的基础上或者确认软件BUG,免费进行修改。（五）原告验收不合格，应出具书面异议；原告自确认验收申请起15日内未通知乙方的，视为自动验收合格。验收可进行多次，如不合格，被告蚂蚁众筹公司应及时加以修改纠正，直到验收合格为止。如果原告未在合同规定时间内付款，原告须每天按合同总价金额千分之一向被告蚂蚁众筹公司支付违约金，违约金总额不超过合同总价的百分之十。如果被告蚂蚁众筹公司未在合同规定时间完成项目，被告蚂蚁众筹公司须每天按照合同总价金额千分之一向原告支付违约金，违约金总额不超过合同总价的百分之十。原告未按合同约定按时支付被告蚂蚁众筹公司款项，逾期5个工作日，被告蚂蚁众筹公司有权停止服务，终止合同。合同中另对合同变更、双方的权利义务、不可抗力、保密条款等内容作出约定。另本合同的补充协议载明：1、项目开发总金额92000元，其中22000元于网站盈利后支付，剩余款项为70000元。2、原告首付按照剩余款项70000元整的50%支付，合计35000元，UI确定支付20%，合计14000元，网站验收合格付尾款30%，共计21000元。合同签订后，原告与被告蚂蚁众筹公司通过微信、QQ的方式对UI设计、服务器的购买等进行工作沟通交接。2016年12月15日，被告蚂蚁众筹公司向原告交付了农城汇电商平台，原告对农城汇电商平台进行了登陆。经查，被告刘子钰系被告郑州蚂蚁众筹公司的员工。原告共向被告蚂蚁众筹公司付款53301元。2017年4月5日，原告以被告郑州蚂蚁众筹公司、被告刘子钰交付的“农城汇”电商平台和物流平台不符合合同约定，并给原告造成损失，向该院依法提起诉讼，被告蚂蚁众筹公司在法庭辩论前向该院依法提起反诉，要求原告支付项目开发后期费用及项目合作利润分红，酿成诉讼。
一审法院认为，原告与被告蚂蚁众筹公司签订的《互联网平台孵化合作协议》系双方当事人之间真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以请求解除合同。对于原告（反诉被告）农城公司要解除与被告（反诉原告）蚂蚁众筹公司签订的互联网平台孵化合作协议，由于双方在合同履行过程中，至今就合同的主要条款未按约定履行，且本案在审理中原告仍坚持解除协议，被告蚂蚁众筹公司要求继续履行合同已不具有客观现实性，现原告据此诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。被告刘子钰系被告蚂蚁众筹公司的员工，其代表被告蚂蚁众筹公司与原告协商沟通是职务行为，应由被告蚂蚁众筹公司承担法律责任，故原告要求被告刘子钰承担责任的诉讼请求，该院不予支持。根据庭审查明的事实及原、被告提交的证据，2016年12月15日，被告蚂蚁众筹公司向原告交付农城汇电商平台，原告对农城汇电商平台进行登陆，但依据合同约定，农城汇电商平台应在被告蚂蚁众筹公司确认系统具备正常运行条件，向原告提出书面的验收申请并经被告蚂蚁众筹公司确认，原告与被告蚂蚁众筹公司双方共同参照最终确认的需求说明书进行验收。验收通过，原告向被告蚂蚁众筹公司签发验收报告。据此，该院认定原告于2016年12月15日被告蚂蚁众筹公司向原告交付农城汇电商平台，原告登陆农城汇电商平台是初步测试行为。原告提交的证据不足以证明被告蚂蚁众筹公司向原告交付的农城汇电商平台不具有独创性，也未达到合同约定的要求，且原告提交的要求被告赔偿损失的证据，不能证明被告蚂蚁众筹公司的制作网站行为与原告的损失具有直接因果关系。故原告要求被告蚂蚁众筹公司返还已支付的技术合同进度款、服务器、短信验证码等费用55000元及赔偿原告直接损失58438.55元，并向原告支付违约金的诉讼请求，不予支持。根据庭审查明的事实，原告于2016年12月15日登陆农城汇电商平台系初步测试行为，被告蚂蚁众筹公司反诉称向原告交付的农城汇电商平台已经验收合格的意见，证据不足，不予采信。根据合同约定网站验收合格后原告向被告蚂蚁众筹公司付尾款30%，共计21000元，被告蚂蚁众筹公司要求原告付款的条件未达到，故被告郑州蚂蚁众筹公司要求原告支付项目开发后期费用的反诉请求，不予支持。被告郑州蚂蚁众筹公司提交的证据不能证明原告的农城汇平台已经盈利，故被告郑州蚂蚁众筹公司要求原告支付项目合作利润分红暂计1000元的反诉请求，证据不足，不予支持。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第二款，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）贵州农城汇电子商务有限公司与被告（反诉原告）郑州蚂蚁众筹信息技术有限公司2016年9月21日签订的互联网平台孵化合作协议；二、驳回原告（反诉被告）贵州农城汇电子商务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）郑州蚂蚁众筹信息技术有限公司反诉请求。本诉案件受理费2569元，反诉案件受理费175元，由原告贵州农城汇电子商务有限公司负担2569元，被告郑州蚂蚁众筹信息技术有限公司负担175元。
二审期间，农城公司向法庭提交以下证据：1、谈话录音，证明被上诉人没有履行能力；2、刘子钰的证明，证明被上诉人并没有实际购买应该具有的产品和开发产品的工具设备，并且有故意欺诈客户的行为。蚂蚁众筹公司对上述证据发表以下意见：谈话录音不是农城公司人员，与农城公司无关，不予质证。刘子钰于2017年5月离职，该证明内容并没有显示关于本案的任何信息，对该证据的真实性和证明目的有异议。刘子钰对上述证据发表以下意见：其本人没有作出任何书面材料，对证据的真实性有异议。
依据有效证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，农城公司与蚂蚁众筹公司之间签订的《互联网平台孵化合作协议》意思表示真实，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。该合同履行过程中，双方至今就合同的主要条款未按约定履行，该协议继续履行已不具有客观现实性，一审判决解除双方《互联网平台孵化合作协议》并无不妥。关于农城公司主张蚂蚁众筹公司并没有交付农城汇电商平台，该农城汇电商平台存在诸多问题，不符合合同的约定，要求蚂蚁众筹公司返还已支付的技术合同进度款、服务器、短信验证码等费用55000元、赔偿直接损失58438.55元以及支付违约金的诉讼请求。本院认为，根据相关证据证明，一审认定2016年12月15日蚂蚁众筹公司向农城公司交付农城汇电商平台，农城公司登陆农城汇电商平台是初步测试行为并无不当。农城公司主张农城汇电商平台存在诸多问题，并未提供相应合同依据，农城公司提供的证据不足以证明双方就合同条款进行了补充约定，也不足以证明蚂蚁众筹公司向其交付的农城汇电商平台不具有独创性，且不能证明蚂蚁众筹公司的制作网站行为与其损失具有直接因果关系，故农城公司上述诉请的证据不足，本院不予采信。
综上，农城公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2569元，由上诉人贵州农城汇电子商务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 金
审判员 黄跃敏
审判员 谢宏勋
二〇一七年十二月六日
书记员 陈秀娟