贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔05民终3541号
上诉人（原审原告）：纳雍县众恒爆破服务有限责任公司，住所地：贵州省纳雍县雍熙镇县府路。注册号522426000063881。
法定代表人：李红，该公司总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：申开放，贵州本芳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：聂旭，男，1974年10月26日出生，汉族，住贵州省纳雍县。
委托诉讼代理人（特别授权）：刘煜，贵州煜昌祥律师事务所律师。
上诉人纳雍县众恒爆破服务有限责任公司（以下简称纳雍众恒爆破有限公司）因与被上诉人聂旭工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2017）黔0525民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭于2017年12月13日公开开庭进行了审理，上诉人纳雍众恒爆破有限公司的委托诉讼代理人申开放，被上诉人聂旭及其委托诉讼代理人刘煜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
纳雍众恒爆破有限公司上诉请求：1.撤销纳雍县人民法院作出的（2017）黔0525民初1053号民事判决，并改判支持上诉人一审诉请或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一、一审法院对上诉人提交的《工伤保险参保花名册》和《工伤保险缴费收据》等关键性证据视而不见，在一审判决书说理部分避而不谈，有意回避该证据从而作出不负责任的判决，属于事实认定不清，适用法律错误。本案中，上诉人向一审法院提交的工伤保险参保花名册来源于纳雍县社会保障局，花名册上明确记载聂旭等12名职工的2010年1月至12月的工伤保险费共计6048元，工伤保险股何磊股长等人签字确认。故该证据能充分证明被上诉人发生工伤事故时参加了工伤保险，根据《社会保险法》第三十八条规定，只有停工留薪期的工资和一次性伤残就业补助金应由上诉人支付，其余赔偿项目应由工伤保险基金支付。鉴于被上诉人受伤后，上诉人一直为其发放工资，且发放时间超过鉴定的6个月停工留薪期，故而上诉人仅应支付一次性伤残就业补助金。而一审法院无视上诉人已为被上诉人缴纳工伤保险这一客观事实，径直判决上诉人向被上诉人支付工伤保险待遇，完全违背了工伤保险制度设立的目的与宗旨，该判决不但毫无法律依据，反而违反了《社会保险法》的规定，因此依法应予撤销。二、一审法院认定一次性伤残补助金以3863.31元/月标准计算无事实和法律依据。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。从上诉人调取的工伤保险参保花名册显示，被上诉人聂旭应发月工资为1200元，社保局核定2010年的缴费基数为1400元。因此，一次性伤残补助金中“本人工资”最多只能按1400元/月计算，而不应以3863.31元/月计算。一审法院想当然的按3863.31元/月计算属认定事实不清，无任何依据。三、一审法院以上诉人终止发放被上诉人工资的时间作为双方劳动关系解除的时间，认定事实错误，违背客观事实。劳动关系，是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。据此，劳动者享有劳动的权利和获得报酬的权利，同时，劳动者也应当履行劳动的义务。因此，用人单位与劳动者间劳动关系存续的时间，不应简单粗暴的以发放工资的时间而论，而应综合考虑劳动关系中权利义务的履行情况予以评价。从上诉人所举的会计记账凭证来看，2013年1月之前，存在被上诉人的工作记录，例如差旅费报销记录、电话费报销记录等，自从2013年2月开始，上诉人的所有记录里就再也没有聂旭的工作痕迹。对于这一怪异现象，被上诉人解释称，是因上诉人未安排其工作，故无工作记录，如此解释显然荒谬至极。事实上，被上诉人自2013年1月起就已经擅离职守，拒绝参与上诉人的会议及工作安排，并另立门户开办公司。上诉人之所以在被上诉人离开公司后还继续向其支付工资，是由于上诉人作为国有企业，时任公司领导不作为，导致了一直为其发放工资至2014年6月。因此，双方劳动关系已于2013年1月事实解除，一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金应以2012年毕节市城镇单位从业人员月平均工资3051.91元/月为基础计算，扣除上诉人为被上诉人垫付的22286.33元医药费后，被上诉人还应返还上诉人3562.37元。综上所述，恳请人民法院公平公正判决。
聂旭辩称，1、请求依法维持贵州省纳雍县人民法院（2017）黔0525民初1053号民事判决，驳回被答辩人的所有上诉请求。2、本案一、二审诉讼费由被答辩人承担。事实及理由:一、关于被答辩人为答辩人缴纳工伤保险的问题。2010年被答辩人的确为答辩人缴纳了工伤保险，但并不影响被答辩人作为答辩人因工受伤的赔偿主体。被答辩人与答辩人之间系合法的劳动关系，被答辩人作为答辩人的用工主体单位，是答辩人因工受伤的唯一赔偿主体。工伤保险条例规定的一次性伤残补助金等待遇由工伤保险金支付的意思，是指被答辩人向答辩人赔偿后，可以到社会保险经办机构去申领，答辩人仅仅有义务协助提供病历等相关资料的义务，但并不能将答辩人因工受伤的赔偿主体变更为社会保险经办机构，因为答辩人与社会保险经办机构不存在劳动关系。二、关于缴费工资。根据工伤保险条例第六十四条的规定，本人工资高于统筹地区平均工资300%的，以统筹地区平均工资300%为缴费基数；低于统筹地区平均工资60%的，以统筹地区平均工资的60%为缴费基数。由此可以得出缴费工资是指参保单位应该按照职工的实际工资数额作为缴费基数为职工缴纳工伤保险费，本案中被答辩人提供的工伤保险人员花名册上没有明确和准确的体现上诉人的实际工资是多少，不能简单按照社会保险局核定的1400元作为答辩人的本人工资。因此，一审法院按照答辩人的平均工资为标准计算答辩人的一次性伤残补助金等待遇是正确的。三、关于答辩人与被答辩人的劳动关系存续时间的问题。被答辩人一直支付答辩人的工资到2014年6月，如果像被答辩人说的答辩人于2013年1月起就擅自离职的话，被答辩人不管怎么说都不可能多发答辩人17个月的工资，故一审法院认定答辩人与被答辩人的劳动关系于2014年7月自动解除是正确的。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予以维持，故请求二审驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。
纳雍众恒爆破有限公司向一审法院起诉请求：1、确认原告支付被告一次性伤残就业补助金6241.33元；2、确认被告返还原告为其垫付的医药费22286.33元；3、确认原、被告劳动关系于2013年1月解除；4、诉讼费由被告负担。开庭审理时，原告变更第一项诉讼请求为确认原告无需向被告支付工伤保险待遇。事实与理由：2008年10月，被告到我公司上班从事驾驶运输工作，2010年12月2日，被告在运输炸药过程中发生交通事故受伤，先后在大方县人民医院和水城矿业集团总医院住院治疗，我公司为被告垫付了2万元的医药费。被告出院后，要求交通事故中的肇事者等人赔偿，肇事方向其赔偿了10万余元。事后，被告将22286.33元的医疗费发票复印件拿到我公司报销，我公司又支付了被告医疗费22286.33元。2010年7月23日，我公司为被告等在职职工缴纳了2010年1月至12月的工伤保险费共计6048元。我公司认为，被告发生交通事故受伤的相关赔偿费用除了停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金，工伤保险待遇应当从工伤保险基金中支付。被告受伤后，我公司向被告支付工资的时间已超过6个月的停工留薪期，故不应当再向被告支付停工留薪期工资。我公司支付给被告的医疗费22286.33元应当由工伤保险基金支付，且被告在交通事故案件中已获得赔偿，故被告应返还我公司垫付的医药费。此外，被告自2013年1月擅离职守，拒绝参与公司会议及公司安排的工作，并于2013年6月14日设立纳雍县捷安富民运输有限责任公司并担任其法定代表人，又于2013年10月21日设立纳雍县永安富民爆破服务有限责任公司。故原、被告劳动关系因被告于2013年1月自动离职而事实解除。
一审法院认定事实：2008年10月，被告到原告单位上班，从事驾驶员工作，2010年12月2日，被告出差贵阳返程途中发生交通事故受伤。事故发生后，被告聂旭在大方县人民医院住院治疗1天转入水城矿业（集团）总医院住院治疗22天出院。被告住院治疗期间，原告为被告垫付了医疗费22286.33元。2011年7月5日，纳雍县人力资源和社会保障局作出纳人社字【2011】490号《工伤认定决定书》，认定被告在出差途中发生交通事故导致的损伤属于工伤。2012年5月28日，原告出具《收款收据》给被告，《收款收据》载明原告收到被告交来的医疗费22286.33元。2016年1月25日，被告在纳雍县中医院住院作“左桡骨远端骨折内固定术后”手术，住院15天。2016年5月3日，毕节市劳动能力鉴定委员会作出No:BJ20160401-097号鉴定结论通知书，鉴定意见：聂旭的劳动功能障碍程度为伤残玖级，停工留薪期6个月。被告聂旭支付鉴定费520元。2017年2月21日，被告聂旭向纳雍县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、解除申请人与被申请人之间的劳动合同关系；二、被申请人支付申请人一次性伤残补助金37890元、一次性医疗补助金26427元、一次性伤残就业补助金26427元、停工留薪期工资福利待遇25260元、住院期间护理费5402元、伙食补助费370元、鉴定费520元。2017年3月20日，纳雍县劳动人事争议仲裁委员会作出纳劳人仲案字【2017】第31号《仲裁裁决书》，裁决：一、由被申请人支付申请人一次性伤残补助金32869.80元、一次性伤残就业补助金26547元、一次性工伤医疗补助金26547元、住院期间护理费1260元、伙食补助费150元、鉴定费520元；二、驳回申请人的其他仲裁请求；三、被申请人与申请人的劳动关系自本裁决书发生法律效力之日即自行解除。另查明，原告从被告到其单位工作起至2014年6月25日，原告一直按月向被告支付工资，2013年4月至2014年3月，被告的平均工资3863.31元。2014年6月26日后，原告未再支付被告工资。一审归纳案件争议焦点为：1、聂旭因本次工伤产生的损失是否应当由纳雍众恒爆破有限公司承担；2、双方的劳动关系何时解除。一审法院认为：原、被告系合法的劳动关系，被告因工受伤，享受工伤保险待遇是法律规定的权利。原告不支付被告工伤保险待遇的请求于法无据，一审不予支持；被告提供的《收款收据》证明被告已经将原告垫支的医疗费22286.33元返还给原告，原告请求判决被告返还该费用无事实依据，一审不予支持；原告发放被告工资的截止时间是2014年6月，说明原、被告在2014年6月前仍存在劳动关系，原告主张其与被告的劳动关系已于2013年1月解除无事实依据，一审不予支持。2014年7月后，原告不再支付被告工资，被告亦未提出异议，应视为原、被告双方于2014年7月自动解除劳动关系。被告因工致伤构成九级伤残，应享受的工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款规定，被告所享受的一次性伤残补助金为3863.31元/月×9个月=34769.79元；2、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第二款，结合《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》（黔人社厅发【2011】27号）文件和《关于公布2015年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》（黔人社厅发【2016】7号）文件之规定，被告所享受一次性工伤医疗补助金为4424.5元/月×6个月=26547元、一次性伤残就业补助金为4424.5元/月×6个月=26547元；3、住院期间生活补助费，可比照贵州省在岗职工出差补助标准计算，但被告只请求按每天10元计算15天（实际住院23天）赔偿150元，一审予以支持；4、护理费，被告住院治疗15天（实际住院23天），按一人护理，结合贵州省2015年居民服务、修理和其他服务业年平均工资34214元，该项为28437元÷365天×15天=1406元，但被告仅主张1260元，一审予以支持；5、鉴定费520元，被告已经支付，一审予以支持。以上各项费用共计89793.79元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第三十七条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审判决：一、确认原告纳雍县众恒爆破服务有限责任公司与被告聂旭的劳动关系于2014年7月自动解除；二、原告纳雍县众恒爆破服务有限责任公司于一审判决生效之日起十日内一次性支付被告聂旭各项工伤保险待遇共计人民币89793.79元；三、驳回原告纳雍县众恒爆破服务有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元，由原告纳雍县众恒爆破服务有限责任公司负担。
二审中，被上诉人聂旭提交了以下证据：1.2014年12月30日差旅费报销证；2.车牌号为贵Ｆ×××××过路费发票4张；3.车牌号为贵Ｆ×××××加油发票1张；4.车牌号为贵Ｆ×××××加油发票1张；5.车牌号为贵Ｆ×××××车辆保养结算单；6.贵Ｆ×××××出差记录表。7.贵州久联民爆器材发展股份有限公司产品出库（送货）单；8.由纳雍县联合民爆公司通德河炸药库出具的收条一张。拟证明直到2014年5月，聂旭还在为纳雍众恒爆破有限公司工作。本院组织当事人对以上证据进行了质证，上诉人纳雍众恒爆破有限公司对以上证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该组证据不能证实聂旭的相关工作内容是由上诉人安排，相反能证明2013年1月之后，聂旭去其他公司工作产生了以上费用，达不到证明双方劳动关系存续至2014年7月的目的。
对当事人二审提供的证据，本院认定如下：
关于“差旅费报销证”，车牌号为贵Ｆ×××××的过路费发票、加油发票、保养结算单、“出差记录表”以及车牌号为贵Ｆ×××××加油发票，因仅有聂旭个人签名，无上诉人负责人或财务人员签字，不符合民事证据真实性、合法性、关联性的要求，不予采信。关于“贵州久联民爆器材发展股份有限公司产品出库（送货）单”、由纳雍县联合民爆公司通德河炸药库出具的“收条”，该组证据反映了2014年5月9日，纳雍县联合民爆公司通德河炸药库收到贵Ｆ-×××××号车运来的炸药9384KG；2014年5月10日，贵州久联民爆器材发展股份有限公司营销分公司出库炸药9384KG。虽聂旭主张纳雍县联合民爆公司系上诉人的股东之一，但“出库（送货）单”和“收条”均未加盖上诉人公章，亦无上诉人有关负责人签字确认，不能证明运输炸药工作系聂旭在上诉人处工作期间的职务行为，故对该组证据的证明力不予确认。
二审经审理查明，2010年12月2日，聂旭因工出差贵阳返程途中发生交通事故受伤。事故发生当日，聂旭在大方县人民医院住院治疗1天；2010年12月3日至2010年12月24日转入水城矿业（集团）总医院住院治疗22天；2016年1月25日至2016年2月9日在纳雍县中医院住院治疗15天，其间于2016年1月27日在该院接受“左桡骨远端骨折内固定物切开取出术”（钢板取出手术）。
另查明，上诉人纳雍众恒爆破有限公司于2010年7月22日在纳雍县社会保险事业局进行了社会保险登记，并为聂旭在内的12名职工缴纳了2010年1月至2010年12月的工伤保险费。
二审认定的其他事实与一审相同，予以确认。
二审的争议焦点为：1.一审以被上诉人2013年4月至2014年3月的月平均工资3863.31元计算其一次性伤残补助金是否正确。2.被上诉人是否已返还上诉人为其垫付的医疗费22286.33元。3.双方劳动关系解除的时间应该如何确认。4.被上诉人因工受伤产生的各项工伤保险待遇是否应由上诉人承担。
本院认为，关于争议焦点一。被上诉人于2010年12月2日受伤，劳动功能障碍程度经鉴定为伤残九级。双方在一、二审均未能举证证明被上诉人2010年度的实际工资，参照《贵州省人力资源和社会保障局<关于公布2010年贵州省城镇非私营单位职工平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知>》，毕节地区2010年度在岗职工平均工资为28498元，被上诉人的月平均工资计算为2374.83元（28498元÷12月）。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性伤残补助金计算为21373.47元（2374.83元/月×9个月）。一审以被上诉人2013年4月至2014年3月的月平均工资3863.31元计算一次性伤残补助金为34769.79元（3863.31元/月×9个月）错误，本院予以纠正。关于争议焦点二。上诉人主张为被上诉人垫付了22286.33元医疗费，被上诉人仅用医疗费发票到单位冲账，并未实际返还该笔费用。但上诉人向被上诉人出具的《收款收据》明确载明：收到聂旭交来车祸应收款22286.33元，从字面含义理解，车祸应收款和医疗费发票是不同的概念。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，应由上诉人承担举证不能的责任，对上诉人认为被上诉人未返还22286.33元医疗费的上诉理由不予采纳。关于争议焦点三。本案被上诉人2010年12月2日所受之伤为工伤，2016年5月30日鉴定劳动功能障碍程度为伤残九级，受伤至鉴定相隔5年有余。被上诉人提供的证据不能证明其伤愈能上班后继续为上诉人提供劳动，而上诉人发放其工资直到2014年6月，由此可以认定上诉人在聂旭受伤后（2010年12月至2014年6月期间），有保留双方劳动关系的意愿。2014年7月之后上诉人不再发放工资给聂旭，不愿与其保留劳动关系，一审根据工资发放记录认定双方劳动关系于2014年7月自动解除并无不当，对上诉人认为双方劳动关系的解除时间为2013年1月的上诉理由不予采纳。《贵州省人力资源和社会保障局<关于工伤保险基金省级统筹若干问题的处理意见（一）>》（黔人社厅通〔2014〕341号）第一条规定：“2014年12月31日前发生工伤的职工，其工伤保险待遇涉及统筹地区上年度职工月平均工资的，按其参保市（州）的上年度职工月平均工资计算；2015年1月1日后发生工伤的职工，其工伤保险待遇涉及统筹地区上年度职工月平均工资的，按全省上年度职工月平均工资计算。”依照《工伤保险条例》第三十七条，《贵州省关于贯彻执行新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》（黔人社厅发〔2011〕27号）第六条、第七条的规定，被上诉人受伤时间为2010年12月，双方劳动关系解除时间为2014年7月，应以毕节市2013年度在岗职工平均工资标准41273元计算被上诉人的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金计算为：20636.52元（41273元/年÷12个月×6个月）；一次性伤残就业补助金计算为：20636.52元（41273元/年÷12个月×6个月）。一审以贵州省2015年城镇单位从业人员平均工资53094元/年（4424.50元/月）为标准计算被上诉人的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金错误，本院予以纠正。综上，经核实，聂旭应获工伤保险待遇为：一次性伤残补助金21373.47元，一次性工伤医疗补助金20636.52元，一次性伤残就业补助金20636.52元，住院伙食补助费150元，护理费1260元，鉴定费520元，以上共计64576.51元。关于争议焦点四。根据《工伤保险条例》第二十一条：“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。”之规定，职工经治疗后伤情相对稳定是申请劳动能力鉴定的前提条件之一。本案被上诉人接受“左桡骨远端骨折内固定物切开取出术”（钢板取出手术）的时间为2016年1月27日，故毕节市劳动能力鉴定委员会才于2016年5月3日对被上诉人作出劳动能力鉴定结论。虽上诉人在一审期间提交了《工伤保险参保人员基本情况登记表》（2010年度）和社保部门出具的工伤保险缴费凭证，但被上诉人的工伤认定时间（2011年7月5日）与其劳动能力鉴定时间（2016年5月3日）相隔近5年。因工伤保险申领存在政策方面的变动性，我市各地工伤保险申领程序存在差异，在不能明确被上诉人能否向社保部门申领相应工伤保险赔偿项目的情况下，为保护工伤职工合法权益，一审判决由上诉人支付被上诉人的工伤保险待遇并无不当，若被上诉人的情况符合工伤保险待遇的申领条件，上诉人可在支付被上诉人工伤保险待遇之后，按程序向工伤保险经办机构申领。对上诉人认为一审判决由其支付被上诉人工伤保险待遇错误的上诉理由不予采纳。
综上所述，纳雍县众恒爆破服务有限责任公司的上诉请求部分成立，对其成立的上诉请求予以支持。一审认定事实有瑕疵，适用法律错误，导致判决结果错误，本院依法予以改判。依照《工伤保险条例》第十二条、第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持贵州省纳雍县人民法院（2017）黔0525民初1053号民事判决第一项“确认原告纳雍县众恒爆破服务有限责任公司与被告聂旭的劳动关系于2014年7月自动解除”；
二、撤销贵州省纳雍县人民法院（2017）黔0525民初1053号民事判决第二项“原告纳雍县众恒爆破服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被告聂旭各项工伤保险待遇共计人民币89793.79元”及第三项“驳回原告纳雍县众恒爆破服务有限责任公司的其他诉讼请求”；
三、由上诉人纳雍县众恒爆破服务有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付被上诉人聂旭各项工伤保险待遇共计人民币64576.51元；
四、驳回上诉人纳雍县众恒爆破服务有限责任公司的其他上诉请求。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人纳雍县众恒爆破服务有限责任公司负担。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，权利人可在本判决发生法律效力后二年内，向原审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 莺
审 判 员 田 川
审 判 员 朱 莉
二〇一七年十二月二十八日
法官助理 曾 建
书 记 员 李倩倩