山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁06民终175号
上诉人（原审被告）：山东一山建工集团有限公司，住所地泰安市岱岳区满庄镇石膏工业园。
法定代表人：赵兴文，董事长。
委托诉讼代理人：董绪祥，山东泰山法正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龙口市三和工程机械配套有限公司，住所地龙口市黄城工业园3号路东高速公路北侧。
法定代表人：窦基坤，董事长。
委托诉讼代理人：王清湖，山东鲁石律师事务所律师。
上诉人山东一山建工集团有限公司（以下简称一山公司）因与被上诉人龙口市三和工程机械配套有限公司（以下简称三和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2013）龙民初字第249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一山公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.判令三和公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。一审法院认定一山公司违约是完全错误的，事实上，双方签订合同后，一山公司严格按照合同约定安排施工人员进场施工，而三和公司却未按约支付相应的工程款，一山公司期间多次通过发《催款函》、电话沟通的方式要求三和公司按照合同的约定支付工程款，但三和公司拒不支付，一山公司只得自行多方筹措资金，最终完成了所承建的楼房建设。后来工程款结算时，三和公司依据其内部审计价作为结算依据，其内部审计价与一山公司实际完成的工程量相差达千万之多。万般无奈之下，一山公司向山东省建设厅反映情况，省厅也已经向烟台市清欠办、建委下发督办函。但一审判决对上述事实在一审判决书中只字未提，对本案诸多事实没有查清，违反了法院应当“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则。综合本案的事实表明一山公司已按照合同的约定履行合同义务，而三和公司却未按约定的时间和数额支付相应的工程款，致一山公司停工待料，故违反合同的是三和公司而不是一山公司。一审判决对违约事实的认定发生明显的错误。二、一审判决适用法律错误。一审法院在上述事实认定不清的情况下，依据“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，判决一山公司违约并据此向三和公司支付交工验收资料费、电梯资料整理费、地形图资料费93350元，后期维修费、人工费85029.15元，垫付农民工工资65000元，并向三和公司支付违约金810004.27元。依照本案事实及相关法律规定，该判决明显缺乏事实依据，且适用法律错误。理由是：该案争议的焦点问题应当是争议双方谁先违约的问题，而不是合同是否履行的问题。结合本案，三和公司主张一山公司违约进而向其承担违约责任，根据“谁主张，谁举证”的原则，应当由三和公司承担举证责任。一审法院认定一山公司承担举证责任并承担不利后果是错误的。另外根据双方合同第35.2（7）条约定“如在发包人按合同约定支付工程款和承包人无正当理由的情况下，承包人未经发包人同意擅自停止履行合同，发包方没收承包人履约保证金，承包人再按已完工程合同价款的20%向发包人支付违约金，并承担发包人另行发包而增加的费用。”可见，依据该条款要求一山公司承担违约责任必须是在发包人按合同约定支付工程款情形下才适用的，而本案中恰恰是因为发包方即三和公司未按合同约定支付工程款的情形下才导致工程停工的，而一审法院仍以此条款判令一山公司承担违约责任，并且在判决主文中单单将此条款的最重要部分遗漏了，个中缘由，无从得知。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。据此，一山公司依法提出上诉，请求二审法院依法查明事实，正确适用法律，撤销一审错误判决，依法驳回三和公司的诉讼请求，保护一山公司的合法权益。
三和公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求维持一审判决。一山公司的上诉主张没有事实和证据支持，也没有法律上的依据，其上诉所称的事实和理由完全是随意编造的，且前后矛盾，再一次表明了其拖延时间、诚信缺失的一贯态度和做法。恳请二审法院查明事实，判决驳回一山公司的无理上诉。一、一审判决认定事实清楚，一山公司所称的事实不存在，其严重违约的事实不可否认。1、一山公司严重违约的表现：在超额收取三和公司工程进度款后未按照合同约定的施工内容完成施工，擅自提前撤离工地；未及时足额支付农民工工资；未按照合同约定提交工程档案资料；未对施工中遗留的质量问题及时作出处理；未依约提交工程决算资料；在收到三和公司催促履行合同的函件后无端编造理由和无理要求付款。2、一山公司在诉讼中诚信严重缺失的表现：三和公司被迫起诉后，一山公司开始是虚情假意的以为了与三和公司达成调解、其项目经理周连忠找不到为诱饵，花言巧语的哄骗三和公司，向三和公司索取了施工图纸、付款明细、决算书及三和公司进行后续施工及维修等全部证据材料，并在一审法院主持下与三和公司核对了工程进度款拨付数额，称回去让技术人员审查核对决算，之后口头称认可三和公司作出的决算，但却以种种借口不配合法院与三和公司达成调解协议，这样拖了一年多。当法院向其释明举证责任后，其又耍赖坚持由双方共同就工程结算造价申请司法鉴定，三和公司在一审法院的动员下同意了双方共同申请鉴定及各自预交50000元鉴定费。可是当鉴定机构告知了一山公司鉴定结果后，一山公司不顾当初在法院主持下签署的《调查笔录》中约定的交费条件，拒绝补交鉴定费，致使案件又被拖延了一年多。另外，一山公司为了骗取三和公司更多的工程进度款，在诉讼开始后即花钱雇佣不明真相的部分农民工多次到省建设厅以上访的方式无理取闹，企图通过政府部门胁迫三和公司再次超付进度款，但直到现在其仍然没有得逞。3、一山公司所称的“上诉人只得自行多方筹措资金，最终完成了所承建的楼房建设”和“后来工程结算时，被上诉人依据其内部审计价作为结算依据”，是其胡乱编造的情形。事实是一山公司的施工队伍在骗取三和公司超额付款后，未将工程施工完毕即私自撤离了工地，经多方联系不上，三和公司才不得不给一山公司发函，其回函中除了无理要求三和公司付款的内容外，只字未提如何继续履行合同问题，也没有作出任何履行的行为。无奈之际，三和公司只好依法采取补救措施，另行委托其他施工队伍完成尾剩工程和对遗留质量问题进行维修、委托他人制作施工交工资料、起诉前自费聘请专业人员编制了工程决算书等。可见，一山公司提前撤离工地后，双方根本没有当面接触，何以能够发生以“内部审计价作为结算依据”的事实？况且双方的施工合同对结算做出了明确的约定，如果不是一山公司违约何以能够打官司呢？根据一审查明的事实，三和公司已经实际付款2133万余元，而三和公司起诉时提交的工程决算书的结算价值是2170万余元，按照合同约定的预留5%质保金，显然三和公司已经超付一山公司工程款71万多元是一个不争的事实。因此，一山公司称“三和公司却未按约定的时间和数额支付相应的工程款，致一山公司停工待料”完全是蓄意捏造事实，且与其“最终完成了所承建的楼房建设”说法自相矛盾，是自己打自己的嘴巴。试问：既然是一山公司已经完成了全部工程，为何不按照合同提交决算？为何不按照合同交付工程档案资料？为何不申请竣工验收和配合办理综合验收及备案等？可见，事实胜于雄辩，是谁违约一清二楚，不容狡辩。二、一审判决适用法律正确。一审判决支持三和公司主张的交工验收资料费、电梯资料整理费等、后期维修费、垫付农民工工资等均有相应的证据证明，这些证据也同时证明了一山公司严重违约的客观事实已经实际发生。因此，一审法院根据一山公司的违约事实和合同约定判决其支付给三和公司相关费用和按照合同承担部分违约金有事实和法律依据，而且是正确的，无懈可击的。综上所述，一山公司的上诉无理，请二审法院明察明断，尽速作出判决。此案已经三年半多了，都是由于一山公司的失信和赖债行为导致的，已经给三和公司造成了巨大经济损失。三和公司坚信法律绝不会让不讲诚信的当事人在经济上得到好处。
三和公司向一审法院起诉请求：1、一山公司返还超付工程款716306.53元；2、一山公司承担因提前撤离工地，由三和公司另行委托他人后续施工和对工程质量问题进行维修造成的经济损失311689.2元；3、一山公司按合同约定支付违约金810004.27元（合同专用条款第13条第二项，第35条第七项，一山公司违约应当按照已完工程合同价款的20%支付违约金400多万元）；4、诉讼费用、财产保全费用由一山公司承担。
一审法院认定事实：一山公司原为泰安市满庄建筑安装工程公司，于2010年5月28日变更为山东一山建工集团有限公司。
2009年9月16日，烟台海基置业有限公司（甲方）与三和公司（乙方）签订合同，约定双方合作开发东海黄金海岸花园西部开发区51#地商品房，甲方提供土地和土地开发相关手续，乙方负责地块红线内的投资建设和商品房销售，合同履行地位于山东省龙口市南山东海开发区，项目规模120.51亩。
2009年，三和公司、一山公司签订建设工程施工合同，约定三和公司将南山黄金海岸观海听涛20#、21#、22#、30#、31#、32#、33#、35#、36#、37#住宅楼及西商铺北段发包给一山公司建设，主要内容为：1、施工地点：南山集团东海工业园区；2、工程承包内容：土建工程及部分水电暖工程包工包料；3、合同期：高层工程2009年10月20日至2010年12月31日；多层工程于2009年10月20日至2010年10月31日；西商铺工程（二层）于2009年10月20日至2010年4月30日；4、合同价款：可调价格合同，合同调整方法见补充条款，下浮率为工程总造价5%（注：甲方供料、定价材料、人工费、三大材、一次性包死项目不下浮）；5、承包人未经发包人同意擅自停止履行合同，发包人没收承包人履约保证金，承包人再按已完工程合同价款的20%向发包人支付违约金，并承担发包人另行发包而增加的费用。（余略）
施工中，因一山公司施工进度缓慢，三和公司、一山公司于2010年4月17日签订变更合同协议，约定将22#、30#楼合同终止，按基础工程造价10%作为违约金，支付后再给承包单位。后双方两次协议变更竣工期限，最后竣工期限为2011年5月10日。但一山公司未按约定完成施工，并自行撤出工地。后三和公司将尾剩及后期维修工程交由刁建德等施工，其中三和公司主张未完工程造价共计113310.2元，挖掘机工程款20000元，交工验收资料费、电梯资料整理费、地形图资料费等共计93350元，后期维修费、人工费共计85029.15元，并提供决算书、协议书、收据等证据。
2012年1月20日左右，孙克强、韩九灵、王绍东、刁永福、谷海林等五名农民工到龙口市建筑业管理处反映一山公司拖欠劳务费一事。经龙口市建筑业管理处协调，由三和公司向五名农民工垫付劳务费共计65000元。
经三和公司另行他人施工，涉案工程于2012年12月26日竣工验收，于2013年2月6日完成备案。
审理中，三和公司、一山公司对已付工程款数额21331293.71元均无异议。但对工程总价款陈述不一，三和公司认为已超付工程款，一山公司认为三和公司尚欠工程款。经一审法院主持双方协商，共同申请对工程总价款进行司法鉴定，一山公司主张“如鉴定出来的总价款在21703144.4元的上浮5%（包括5%）以内的鉴定费由三和公司、一山公司均担；超出5%以上的由三和公司承担；低于或等于21703144.44元的由一山公司承担，鉴定费用由双方各自预交50000元，多退少补。”三和公司主张“同意对现在整体所有楼房按图纸进行合同进行鉴定，双方共同委托并各自预交50000元鉴定费。鉴定结果出来后应当扣除我方另行找人施工的未完工程及有质量问题重新施工的价款。将来鉴定费的承担同意按一山公司的陈述意见承担。”此后，三和公司、一山公司各自预交鉴定费50000元，共计100000元，由一审法院委托司法鉴定部门进行鉴定，后因鉴定费不足，经一审法院通知，三和公司、一山公司均未在限定期限内补交鉴定费，鉴定结论未作出。
一审法院依据当事人陈述、商品房合作开发合同、建设工程施工合同、拨付工程进度款明细表及凭证、未完工程及维修工程结算书、付款收据、施工进度安排表、工作联系函等证据认定上述事实。
一审法院认为，一、针对三和公司主张超付工程款问题。三和公司应根据合同约定，按一山公司实际完成的工程量支付工程款。三和公司已支付工程款数额现已确定，是否超付，应以一山公司实际完成工程总价款进行衡量。对此双方曾均申请对总价款进行鉴定，但因鉴定费不足，双方在限期内均未补交。根据民诉证据规则，当事人对其提出的主张，有责任提供证据加以证实，三和公司提出超付事实，应对工程总价款承担举证责任，以确定是否超付。现三和公司经一审法院通知未按期预交鉴定费，导致鉴定结论无法作出，其主张超付的事实无法认定。故三和公司此项主张，证据不足，不予支持。
二、1、针对三和公司主张的未完工程造价、挖掘机工程款。一审法院认为理由同前述第一项，本案因无法确定工程总造价，故三和公司是否存在超付工程款，及未完工程款、挖掘机工程款是否已提前支付给一山公司，均无法认定，故三和公司要求一山公司支付此项费用，证据不足，不予支持。2、针对交工验收资料费、电梯资料整理费、地形图资料费等共计93350元及后期维修费、人工费共计85029.15元。一审法院认为，一山公司提前撤离工地，未履行合同约定之义务，导致三和公司后续产生维修及相关资料费，该款应由一山公司承担。对此诉讼请求，予以支持。3、针对三和公司为一山公司垫付农民工工资65000元，一山公司应予偿还。
三、针对三和公司违约金问题。一审法院认为，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，三和公司主张一山公司擅自撤离工地，并提供相应证据，一山公司主张其施工工程已履行完毕，但未提供任何证据，故一山公司对合同完全履行未承担举证责任，应承担不利的法律后果。根据双方约定，承包人未经发包人同意擅自停止履行合同，发包人没收承包人履约保证金，承包人再按已完工程合同价款的20%向发包人支付违约金，并承担发包人另行发包而增加的费用。因此，即使根据一山公司自行主张的已完工程合同价款计算违约金，已超过三和公司主张违约金数额，故三和公司要求一山公司支付违约金810004.27元，理由正当，予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十九条、第《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，一审法院于2016年9月30日判决：一、山东一山建工集团有限公司支付龙口市三和工程机械配套有限公司交工验收资料费、电梯资料整理费、地形图资料费93350元，后期维修费、人工费共计85029.15元，垫付农民工工资65000元，违约金810004.27元，共计1053383.42元，于判决生效后十日内付清。二、驳回龙口市三和工程机械配套有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。财产保全费5000元，由山东一山建工集团有限公司承担。案件受理费21900元，龙口市三和工程机械配套有限公司承担9758元，山东一山建工集团有限公司承担12142元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人一山公司提交山东省住房和城乡建设厅鲁建清字【2013】11号、12号《投诉案件督办函》复印件及龙口市建筑管理处向烟台市住建局作出的《关于拖欠工程款和农民工工资举报案件的回复》复印件，拟证明涉案观海听涛项目一山公司实际施工面积是34360平方米，三和公司应按照合同支付34248904元，实际支付21331293.71元，足以证明三和公司存在未按期支付工程款导致一山公司无法正常施工后，三和公司将工程另行发包，产生的费用应自行承担，与一山公司无关，并不是一山公司擅自撤离工地。根据承包合同三和公司并不存在工程预付款，所支付的费用21331293.71元是实际施工费用，不存在超额问题。上述证据是一山公司于2013年7月12日、2013年7月22日两次到山东省住房和城乡建设厅上访时从该厅复印。被上诉人三和公司对上述证据经质证后认为：1、一山公司提交的上述证据均为复印件，无法确认其真实性。2、一山公司提交的两份函从形式上看均为行政机关出具的，但是与本案的民事案件无关联。3、假定该文件是真实的，其内容也仅供参考。其中龙口市建筑业管理处的回复函第2、3页中涉及到本案观海听涛项目数据明显不符，至于如何得出，三和公司不得而知。例如按照合同已付工程款数额34248904元，该数字有可能是对观海听涛整个开工项目的大约表述，不是针对本案中涉及的工程。即使是本案涉及的工程，按照合同约定也不是由一山公司全部承担的。至于工程造价、单价也没有任何根据。总之，三和公司认为涉及到合同内容及合同实际履行的事实包括工程量、面积及结算造价应以《建设工程施工合同》双方当事人签订的合同和签证及诉讼中经核对一致的事实及鉴定机构最终的鉴定结论为准。一审中双方共同申请，法院委托工程造价结算机构鉴定的建设工程定案值为2185.58万元（含代扣建筑税费40多万元），净定案值大约是2140万余元。关于涉案工程鉴定的定案值是在鉴定机构出具正式鉴定报告前分别征求双方当事人的意见后然后正式定案的，定案当时鉴定机构分别给双方打印了一张定案值的表格，一山公司收到该定案值结果后，看对其不利，就违反了一审调查笔录中约定的补缴鉴定费的条件，在收到一审法院的缴费通知后，一山公司明确向法官表示拒绝缴费，导致鉴定机构没有出具正式鉴定报告。一山公司提交的两份函是在三和公司一审2013年8月12日起诉之前的，此后三和公司一审起诉后，一山公司一方为了妨碍诉讼秩序又连续多年花钱雇用所谓的农民工到山东省建设厅上访，企图达到通过建设行政主管部门的压力胁迫三和公司再次替一山公司支付所谓的农民工工资，最终使一山公司工程进度款支付再次增加。并且一山公司提交的函中的两个农民工是虚假的，是其花钱雇用的，一山公司应提交在涉案工程中提供过劳务的工资表、职工花名册以证明该两人确系涉案工地的农民工。
一山公司上诉主张称其在施工中并未违约，而是三和公司未按合同约定支付工程款，施工过程中三和公司没有支付工程款，一山公司垫资施工，施工完工以后才与三和公司按实际工程量结算，但是因涉案工程项目经理下落不明，相关证据均在其手中，故不能提交。三和公司则主张施工合同第26条明确约定工程款（进度款）支付进度，三和公司严格按照约定严格履行，而且超付了70余万元，关于工程款支付数额21331293.71元一审过程中经过对账，对账表经过双方核对后签字确认，双方均无异议，三和公司从未收到一山公司发出的所谓催款函，而是三和公司多次给一山公司发过相关函件，要求一山公司履行合同义务，尽快进行相应的施工工程。
本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，可以认定涉案工程一山公司没有完全履行合同约定义务，而是提前撤离工地，其已构成违约的事实清楚，因一山公司的违约行为导致三和公司后续产生的交工验收资料费、电梯资料整理费、地形图资料费合计93350元，以及后期维修费、人工费合计85029.15元，一山公司应向三和公司予以支付。三和公司主张一山公司应承担违约金810004.27元，于约相合，于法有据。三和公司为一山公司垫付农民工工资65000元，事实清楚，一山公司亦应予以偿还。一审法院判令一山公司向三和公司支付交工验收资料费、电梯资料整理费、地形图资料费计93350元，后期维修费、人工费计85029.15元，垫付农民工工资65000元，违约金810004.27元，共计1053383.42元，并无不妥，本院予以确认。一山公司上诉虽然主张施工过程中三和公司未按合同约定支付工程款，其系垫资施工，完工后才与三和公司按实际工程量结算，但是没有提供证据予以证实，故一山公司应承担举证不能的法律后果。一山公司关于涉案工程款支付情况的陈述亦与三和公司在施工过程中先后支付工程款共计21331293.71元的事实不符。故一山公司的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人一山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21900元，由上诉人山东一山建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨卫东
审判员 吴继辉
审判员 陈晓彦
二〇一七年二月二十二日
书记员 林重霄