内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）内04刑终116号
原公诉机关内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵会，男，1979年7月20日出生于内蒙古自治区赤峰市，汉族，初中文化，个体，捕前住赤峰市元宝山区。2017年8月16日因涉嫌犯盗窃罪被赤峰市公安局元宝山区分局刑事拘留，同年9月22日经赤峰市元宝山区人民检察院批准，次日被赤峰市公安局元宝山区分局执行逮捕。现羁押于赤峰市元宝山区看守所。
赤峰市元宝山区人民法院审理赤峰市元宝山区人民检察院指控原审被告人赵会犯盗窃罪一案，于二〇一八年四月十一日作出（2018）内0403刑初59号刑事判决。宣判后，原审被告人赵会不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定，2017年2月至2017年8月，被告人赵会指使其雇佣的铲车司机肖鑫（刑拘在逃）盗挖内蒙古平庄煤业（集团）有限责任公司西露天矿三家排土场内一号线（一道）上四号线（四道）下五号线（五道）平台内的煤秆石，由司机赵某（另案处理）、辛伟（未到案）、王忠清（未到案）驾驶各自大型货运翻斗车将盗窃的煤矸石运至毛家砖厂南侧储存或运至赵会指定的地点，总计盗窃煤矸石18390.93吨。其中卖给宋某洗煤厂700吨；卖给河北省承德市××县大正建材集团7961.73吨；卖给河北省承德市××县棒罗台村帝利建材有限公司1500吨；毛家砖厂使用1000吨；余下的7229.2吨煤矸石被公安机关扣押并发还失主。经赤峰市元宝山区价格认证中心鉴定，该煤矸石价格为每吨人民币12元，盗窃总价值为人民币220691.16元。
上述事实，被告人赵会在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表，证人赵某、冯某、张某1、万某、李某1、王某1、张某2、寇某等人的证言，搜查笔录、扣押清单，过磅单、记账本、保管账、协助查询财产通知书、银行卡交易明细、地销煤销售清单、调取证据清单及河北大正建材集团有限公司发运单、调取证据清单及帝利公司购买煤矸石过磅单，侦查实验笔录及照片，现场勘查笔录、现场图、现场照片，测量工作总结报告，价格认定结论书，辨认笔录及现场照片，煤矸石排放区平面图、西露天矿土地使用证、西露天矿占用毛家村土地平面图，赵会同毛家村签订的治理废弃土地协议书，办案说明，户籍信息等证据证实，足能认定。
原审法院认为，被告人赵会以非法占有为目的，窃取公司财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。部分被盗财物被扣押并发还失主，可对被告人酌情从轻处罚。关于辩护人提出的涉案煤矸石属于废弃物，不是平煤矿建公司的财物，被告人不构成盗窃罪的辩护意见，本院认为，通过证人证言、书证及被告人供述等证据足以证实被盗煤矸石属于平煤矿建公司所有，非无主物，且具有经济价值，被告人以非法占有为目的，窃取平煤矿建公司的煤矸石，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，故对上述辩护意见本院不予采纳。被告人盗窃的煤矸石总计18390.93吨，案发后扣押并返还7229.2吨，剩余11161.73吨未返还，每吨作价12元，即133940.76元，应继续向被告人追缴此款并返还失主。扣押被告人的现金22350元、VIVO手机一部、×××号奔驰R500商务轿车一辆待本判决生效后移送本院执行局依法处理。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决：一、被告人赵会犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币十万元；二、继续向被告人赵会追缴违法所得人民币133940.76元并返还平煤集团公司矿建分公司。
赵会的上诉理由为，上诉人运走的煤矸石是煤矿生产中的废弃物，多年无人看管，且上诉人发现多人都在拉运情况下也跟随他人拉运。卷内的煤矸石含有小洗煤厂排除的煤泥，不属煤矸石，也不是西露天矿的。其运走煤矸石是根据协议对毛家村与煤矿争议土地进行治理。上诉人公开运输的行为不属于盗窃。
经二审审理查明，2017年2月至2017年8月，上诉人赵会指使其雇佣的铲车司机盗挖内蒙古平庄煤业（集团）有限责任公司西露天矿三家排土场内一号线（一道）上四号线（四道）下五号线（五道）平台内的煤矸石，由司机赵某（另案处理）等人驾驶各自大型货运翻斗车将盗窃的的煤矸石运××区砖厂南侧储存或运至赵会指定的地点，总计盗窃煤矸石18390.93吨。其中出售给宋某洗煤厂700吨；出售给河北省承德市××县大正建材集团7961.73吨；出售给河北省承德市××县帝利建材有限公司1500吨；毛家村砖厂使用1000吨；余下的7229.2吨煤矸石被公安机关扣押并发还失主。经赤峰市元宝山区价格认证中心鉴定，该煤矸石价格为每吨人民币12元，盗窃总价值为人民币220691.16元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表证实，2017年8月14日10时许，赤峰市元宝山区公安分局刑警大队接到匿名举报称：自2017年以来赵晓慧等人在原西露天矿坑内多次大量盗窃煤矸石。
2、证人赵某的证言证实，我开大车和其他人给赵会往毛家砖厂拉过煤矸子，大概是从7月中旬开始拉的，从昌盛远道北口西露天排土场拉煤矸子到毛家砖厂，煤矸石是现挖的，我拉大概140多车，每车30吨左右，大约四五千吨。
3、证人刘某1证言证实，2017年7月到8月我给赵会开了20多天铲车，当时在毛家砖厂把煤矸石和煤泥过筛，分开堆放。有时让我开着铲车装煤矸石，到了彩钢瓦房那往东走了将近一千米，有一个大坑，长宽都有四五十米，在那装的车。我每天能筛出来四、五百吨煤矸石，在这的20多天，总共拉回来6000吨煤矸石。
4、证人冯某、李某2证言证实，我们单位西露天矿的煤矸石被盗了，具体位置是在西露天矿南侧靠近平庄到五家的公路，在公路北侧原西露天矿手选厂煤矸石线4、7、8号线旁边。2017年4月5日我们护矿队抓了一个叫赵晓会组织的偷运煤矸石的黄色翻斗车司机，是在古马线的望甘池道口（昌盛远道口）那有个往西露天选煤线上，在去往东北方向的便道走了100多米地方。赵晓会在选煤线四道下也就是五道离昌盛远道口往东北走300米左右有个坑。
5、证人张某1的证言证实，我在平庄煤业矿建工程分公司工作，有人在我们矿盗采煤矸石，以前是晚上盗窃，现在白天也盗窃了，具体地点在7、8、9道煤矸子线。毛家村村主任张某3在2016年9月以后拿着一些材料，他们同我谈土地复垦，我说可以向矿上领导班子反映，也可以向上级部门反映。矿上占地属于国有，西露天矿在土地上排放的煤矸石是国有资产，有异议可以去法院裁决。他们想土地复垦，我没答应。我没听说过西露天矿同意毛家村砖厂使用矿上的煤矸石。
6、证人万某、李某1、刘某2证言证实，最近几年有很多人在周边偷挖我们西露天矿的煤矸子，西露天矿有护矿队负责看护排出的土杂煤、煤矸石，防止偷盗。之前也有盗窃煤矸石的，偷盗煤矸石没有挖坑的，不用挖坑就能装到煤矸石，我们护矿队队员发现的话一赶就走了，或给矿联防队或给派出所打电话。毛家村没有到一号线、五号线、四号线进行过土地治理，手选厂没有答应过毛家村砖厂到手选厂道上运煤矸石，矿上也要求我们不让任何人运。
7、证人王某1的证言证实，我是平煤矿建集团矿建工程分公司土地办的，我来提供西露天矿土地使用证，含有煤矸石排放区平面图，与元宝山区政府做的集体土地权属争议处理决定内附件标注位置一致。被挖走煤矸石的位置不在平面标注图里，不在这个争议区。
8、证人周某、张某3证言证实，毛家村和赵会签订了土地治理协议，协议里的土地在西梁地，西露天矿占用以后叫三家排土场，排放煤、土、石头和煤矸石，是少征多占。这个协议里没有明确的治理方案，我们没有权利让赵会处理协议内排土场内的煤或者煤矸石。赵会治理我们协议中约定的土地，当时告诉他先治理554站南边，种了树，后来西露天矿不同意。因为西露天不让赵会再治理排土场，张某3和赵会找过西露天矿。
9、证人王某2的证言证实，赵会在2016年和2017年跟我说让我给他留着好的煤泥和废渣，他要运回去给砖厂用，他有没有运过我不知道。我用车排到西露天矿排土场立有元宝山煤矸石排泄场牌子东7、8百米的地方。
10、证人宋某证言证实，2017年8月份赵小会给我送几车煤矸子，是他从毛家村砖厂那个场子拉过来的，分两三天送了26车煤矸子，每车二十六七吨，共约700吨，我是18元一吨收的，付了12000元。
11、证人李某3证言证实，我是毛家村砖厂厂长，我的砖瓦厂用赵会煤厂筛出的杆子面，一年用一千多吨，赵会的煤场大堆是煤矸石，小堆是筛出的杆子面。
12、证人张某2的证言及提供采购发运单证实，其是承德市大正建材公司的销售科科长，其公司是烧制红砖，需要煤矸石，在2017年4月向赵会采购煤矸石，卡数大约1100卡左右。用其和公司账户给赵会打款，一共采购7961.74吨。
13、证人寇某的证言及提供的过磅单证实，其是承德帝利建材公司负责人，2017年5月1日赵会给送来两车煤矸石，一车30吨，每吨23元，卡数在1200-1300左右。6月份让赵会送煤矸石，运了1500多吨。
14、搜查证、搜查笔录、扣押清单等证实，2017年8月15日侦查机关依法对赵会在毛家村办公地点进行搜查，并对搜查的保管账1本、记账本（灰色纹皮）1本、买菜本1本、记账本（白纸本9张）、记账本（红蓝格纸20张）、记账本（红格纸1张）、过磅单61张、称重单8张、煤矸石2000吨（本人估算）、人民币22350元、手机VIVO一部依法扣押。2017年8月26日扣押赵会奔驰R500车牌号×××轿车一辆
15、地销煤销售清单证实：2017年11月13日返还给矿建公司的煤矸石为7229.184吨
16、记账本、保管账、过磅单、调取证据清单及河北大正建材集团有限公司发运单、帝利公司购买煤矸石过磅单证实，赵会向外销售煤矸石的数量。
17、协助查询财产通知书、银行卡交易明细证实，赵会银行卡的收支情况。
18、辨认笔录、现场照片证实，赵某、刘某1对赵会盗窃煤矸石及存放煤矸石地点进行辨认的情况。
19、现场勘查笔录、现场图、现场照片证实，公安机关勘查：赵会煤场子位于毛家村下砖厂东南角一片空地，场地中央有一处大面积煤矸石，场地东侧两处小面积堆放煤矸石及筛子等器械，场地南侧有小面积堆放煤矸石，西南方有一台粉碎机，堆放有粉碎机产出物。赵会盗窃煤矸石地点位于西露天矿三家排土场选煤线一道、四道（铁轨）间掌子面上，发现被挖掘煤矸石大坑一处。
20、煤矸石排放区平面图、西露天矿占用毛家村土地平面图、西露天矿土地使用证证实，西露天矿煤矸石排放地点的情况。
21、赤峰宏通测绘有限责任公司出具的关于平庄西露天5号采坑测量工作总结报告及侦查实验笔录、照片证实，5号坑采坑面积10160.1平方米，挖方60553.1立方米。公安机关在5号采坑取样，进行了物质密度测量。
22、赤元价认字（2017）106号价格认定结论书证实，赵会在西露天矿盗采煤矸石价格为12元/吨。
23、接受证据材料清单及平煤矿建工程分公司出具的《西露天矿手选厂煤矸石看护情况说明》证实，西露天矿手选厂拣煤线排放区位于三家排土场，煤矸石于1973年开始排放，至2017年结束，排放煤矸石累计3496万吨，西露天煤矿手选厂各掌子线所存储的煤矸石属国有资产，归中国国电平煤集团所有，是西露天煤矿二度开发利用的资源，不允许任何人再次挖掘、开采、加工和出售。于2016年10月4日成立看护小组。
24、办案说明证实，西露天矿煤矸石被盗一案，笔录中提及的赵会、赵小会、赵晓会为同一人赵会。赵会盗采的18号坑位置在西露天矿的地块，与毛家村无争议，毛家村无权将该地块交给赵会治理，18号坑没有排放的废渣。毛家村与赵会签订的土地治理协议，当时代表毛家村的是周某，周某说其开始指给赵会的是西露天排土站点五五四附近，赵会种树被西露天矿制止。价格鉴定依据的赵会编号为18号坑与卷五的5号坑是同一个被盗采的坑，也是赵某、刘某1指认的坑。此坑准确位置说法为内蒙古平庄煤业（集团）有限责任公司西露天矿三家排土场内一号线（一道）上四号线（四道）下五号线（五道）平台内。
25、赵会同毛家村签订的治理废弃土地协议书证实，2010年4月28日毛家村村委员会和赵会签订土地治理协议，约定由赵会治理平煤西露天矿所差的1000余亩排土场。
26、户籍信息证实，上诉人赵会的自然身份情况。
27、上诉人赵会的供述和辩解，前几年煤矸石不值钱，露天矿排泄的煤矸石就堆放在那，从去年冬天开始煤矸石涨价了，有人要了，我与毛家村签的土地治理合同，治理的土地就在毛家收费站与西露天交界处，我从这里往回拉煤矸石。毛家村认为西露天矿对毛家村土地少征多占、未征先占，我免费平整的土地也是毛家村与西露天有争议的土地。我在2016年11月份上山，开始平整在西露天排泄煤矸石那块地，从2017年2月份开始把煤矸石拉到我在毛家砖厂旁边的矸子场，雇车拉运，具体拉了多少我记不清了，都在账本上记着，应该是七万吨左右。
本院认为，上诉人赵会以非法占有为目的，窃取公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。部分被盗财物被扣押并发还失主，可对其酌情从轻处罚。关于上诉人赵会提出”上诉人运走的煤矸石是煤矿生产中的废弃物，多年无人看管，且上诉人发现多人都在拉运情况下也跟随他人拉运。卷内的煤矸石含有小洗煤厂排除的煤泥，不属煤矸石，也不是西露天矿的。其运走煤矸石是根据协议对毛家村与煤矿争议土地进行治理。上诉人公开运输的行为不是盗窃。”的上诉理由，本院认为，通过证人证言、书证及上诉人供述等证据足以证实涉案煤矸石属于平煤集团所有，且具有经济价值，平煤集团西露天矿有专人进行看护。赵会称多人都在拉运情况下也跟随他人拉运，即所谓公开拉运煤矸石的行为，亦违反平煤集团西露天矿的意志，将平煤集团西露天矿所有的煤矸石转移为自己非法占有，属于窃取，数额巨大，构成盗窃罪。赵会同毛家村签订的治理废弃土地协议进行土地治理，平煤集团不予认可，且煤矸石属于平煤集团，上诉人与毛家村均无权处置。因此，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长杜秀云
审判员吴英凡
审判员王瑜
二〇一八年六月十九日
书记员王照阳