山东省青岛市市北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）北刑初字第967号
公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。
被告人商学宁，男，1975年2月7日出生于山东省青岛市，汉族，大学文化，青岛市市北区怡仁堂药店经营人，户籍地青岛市李沧区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2013年10月24日被原青岛市公安局四方分局取保候审，2014年9月16日被青岛市市北区人民检察院取保候审，2015年9月18日被监视居住。2016年3月18日被本院取保候审。
辩护人张丽丽，山东诚远律师事务所律师。
青岛市市北区人民检察院以青市北检公刑诉[2015]805号起诉书指控被告人商学宁犯非法经营罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。青岛市市北区人民检察院指派检察员张秀燕、黄旻出庭支持公诉，被告人商学宁及其辩护人张丽丽到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控,2010年至2013年，被告人商学宁在未取得《药品经营许可证》的情况下，从山东某公司药品经营部营销科实际经营人王某（另案处理）处取得相关手续后，借用具有药品经营许可资质的山东某公司药品经营部的名义采购、销售药品。期间，被告人商学宁将采购来的药品销售给青岛某药品经营有限公司等处，销售金额共计17万余元。
后被告人商学宁被查获到案。
公诉机关提供的证据有：1、书证：发破案经过、增值税专用发票复印件；2、证人王某证言；3、被告人商学宁供述和辩解等；4、辨认笔录等。
公诉机关认为，被告人商学宁违反国家规定，未经许可，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人商学宁对公诉机关指控其非法经营的事实予以供认。
被告人商学宁的辩护人提出的辩护意见是，本案所涉及的药品经营均是真实的交易，没有造成社会危害，没有给国家造成损失，其经营获利较少。某公司对商学宁的行为是认可的。本案的发生是由于几方因素共同造成的，商学宁到案后自愿认罪，有悔罪表现，无前科，其本人法律意识淡薄，系初犯、偶犯，望人民法院对其处以三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明，2010年至2013年，被告人商学宁在未取得《药品经营许可证》的情况下，从山东某公司（以下简称某公司）药品经营部营销科实际经营人王某（已判刑）处取得相关手续后，借用具有药品经营许可资质的山东某公司药品经营部的名义采购、销售药品。期间，被告人商学宁将采购来的药品销售给青岛某药品经营有限公司，销售金额共计人民币17万余元。
后被告人商学宁被公安机关查获到案。
认定上述事实的证据有：
一、书证
1、公安机关出具的发破案经过、抓获经过证实，被告人商学宁的到案情况。
2、调取证据通知书、调取证据清单，相关发票复印件、记账凭证、支票存根、供应商结款单等证实，2013年8月15日青岛市公安局市北分局从青岛某药品经营有限公司调取该公司20112013年明细账、总账、现金账、银行账、往来账及会计凭证。其中与被告人商学宁所经营业务相关的13张发票，价税合计172112.56元。相应款项收款人系某公司，上有商学宁签名。
3、山东某公司药品经营部出具的涉及被告人商学宁通过王某从该公司药品经营部给某公司开出的增值税专用发票、销售清单在案佐证。
4、被告人商学宁通过王某给某公司药品经营部提供的进项增值税专用发票证实，商学宁以某公司购进药品的相关业务情况。
5、相关户籍信息查询证实，被告人商学宁个人身份情况。
6、山东某公司药品经营部出具的证明材料证实，被告人商学宁不是该公司员工。
7、本院（2015）北刑初字第424号刑事判决书证实，王某被判刑的情况。
二、证人证言
1、证人赵某的证言证实，其系青岛某药品经营有限公司财务经理。其所在公司采购员于某和某公司有药品采购业务，其对某公司商学宁有些印象，他曾经到其公司财务部门对过账。
2、证人于某的证言证实，其是于2010年1月进入鲁抗公司工作的，在该公司干采购，2012年1月开始干销售。鲁抗公司的药品采购程序首先是药品供货商给其提供药品经营的资质证明，有营业执照、药品经营许可证、税务证、组织机构证等材料，材料是复印件加盖对方单位公章，还有授权委托书。其把这些资料提供给质量管理部门，经其公司质量管理部门审核没有问题，再根据公司经营的需要，给药品供货商下订单。核实资料是质量管理部门的事情，一般是到网上核实，具体怎么核实授权委托书其不清楚，其所在公司采购药品只能从有资质的公司采购。其不好核实对方是否是真实代表营业执照上的公司，质管部门只是进行形式上的核实，只要提供全了资质证明，就认为他是代表公司的，就可以从他那里采购药品。
其所在公司将供货商的药品销售完后再结算货款，如果没有销售完可以将余下的货退给供货商，供货商拿着其公司的入库单找财务进行对账，采购员做出供应商结款单，然后质检部经理签字，财务部经理签字，总经理签字，以转账支票的方式结算，但供货商必须开具增值税专用发票。转账支票都是业务员自己签字后来领取。
其知道山东某公司药品经营部，他是其所在单位的供应商之一，从2010年1月至2012年1月是其负责和某公司联系业务。其是和王某、汪某、商学宁等人做的和某之间的业务，其不知道他们之间的真实关系，但他们过来的时候都是带着授权委托书及某公司的资质材料的。
经证人于某辨认，被告人商学宁就是以某公司的名义与其所在公司发生业务的人。
三、被告人以及同案人的供述与辩解
1、被告人商学宁的供述，大约2011年其认识了王某，他介绍自己在某公司。其和赵某也是在2011年认识的，他自己经销药品，其与赵商谈后知道他经销的药品量也很小，也没有任何经营药品资质，就是自己购进和销售药品，他销售药品后，需要增值税专用发票和购货单位结账，所以他想找家有经营药品资质的企业，并以这家企业的名义采购和销售药品。其和赵某的情况相同，当时赵某先找其提出来能否找一家有经营药品资质的企业，其就想到了王某，其把赵某介绍给王某，其说赵某想通过某公司名义做药品销售，王某说可以。
王某给赵某提供某公司经营药品许可证、法人委托证（名字不是其和赵某，是别人）等有关资质，让赵某以某公司名义采购和销售药品。同时赵某把进项增值税专用发票提供给王某，王某再从某公司给赵某开出销项增值税专用发票，王某按照开出的发票票面价税合计金额的3%比例收取费用。王某给赵某提供某公司有关资质后，其和赵某说其也用这个资质销售药品。其和赵某联系客户谈好需要购买的药品名称、数量及价格后，再联系药品供应厂家及医药公司，赵某再找王某要某公司有关资质，给厂家及医药公司寄过去，并按厂家及医药公司提供的银行账户把钱（其与赵自己的资金）汇过去，厂家及医药公司把药品和开出的增值税专用发票通过物流公司发给其与赵，其和赵某把药从物流公司提回来。赵某把每个批号的药品拿出一盒以及这个批号的药品说明书，以及增值税专用发票给王某送去，让王某办理入库、出库手续以后，再根据其与赵提供的公司名称、药品名称、数量、价格，从某公司开出增值税专用发票，其和赵再把开出的增值税专用发票送到购货单位，购货单位结算的药款，如果转账支票给某公司，其与赵就把转账支票交给王某存入某公司账户，王某再给开出转账支票；如果转账支票上没有某公司名称，其与赵就直接把转账支票存到自己的账户上。其个人的转账支票存到其洛阳路农业银行开的账户上，赵某的存到哪儿不知道。其和赵某的账是分开的各做各的，只是赵某要回的某公司资质，其二人共同使用。基本上都是赵某找王某开发票，其只找王某开过几次发票，其记不清一共开了多少份。王某给其开出的增值税专用发票，只有给青岛某药品经营公司的，王某给赵某开出的增值税专用发票，有给青岛老郎中医药公司、北京同仁堂开发区佳世客分店等单位的。赵某帮其找王某开发票，其也是给3%比例的费用，其交给赵某，他交给王某。王某给其开的发票价税合计金额比其给王某提供的发票高，高出来的金额按10%比例付税款。
公安机关出示13张某公司开给青岛某药品经营公司的增值税专用发票，发票号码：000XX86、000XX32、000XX03、002XX73、002XX69、002XX28、0023XX06、002XX59、002XX58、002XX47、002XX26、002XX07、002XXX03。该13张增值税专用发票以及和这些发票相关的记账凭证、银行转账支票存根和青岛某药品经营公司供应商结款单其看过，其确认这些业务是其经手的，转账支票存根和供应商结款单上签字是其的亲笔。
被告人商学宁对王某进行了辨认、确认。
2、同案人王某的供述，大约在2010年前后，其自己销售药品时，在青岛市认识了做药品生意的东北男子赵某。2011年下半年赵某销售药品后没有增值税专用发票给客户，他就找其商量让其给他从某公司开发票，具体开了多少次其记不清了。其只记得他的发票开给某药店黄岛佳世客分店和黄岛区某大药房的多。从2011年到现在赵某从其这开了20多万元，其记得最多一次开2万余元。
其还给商学宁、李某荣、鲁某星、周某臣、钟某、宁某娟、游某杰、游某芹、程某然、王某美从某公司开过增值税专用发票。这些人自己联系厂家进药品，他们平时把货款打到某公司账户中，其再帮他们转给药厂账户，药厂往青岛发货，货到后他们就领走，自行销售，卖完货要结账时，就找其开增值税专用发票，自己结账，有时客户开支票给了某公司，其就帮忙到某公司盖个章背书一下，他们再拿支票去存到自己账户，有时客户把钱打入某账户，其就把钱提出来给他们。他们找其开发票，其都让给其干活的人在作账联记下他们的名字，方便找到他们以及收取管理费。有些名字还是他们本人签的，开票数量以签名为准。这些人和某公司没有任何关系。这些人给其提供的发票都有真实货物、资金交易，购买货物资金都是他们自己的，货物也都真实的卖出去了，收回的货款也是他们的，其就是帮他们开出发票让他们从购货单位结算货款。他们也都带给其销货单位，进货单位的资质，法人委托书。
以上证据均经过庭审举证、质证，均能相互印证。
在本院审理期间，被告人商学宁向本院预交罚金人民币2万元。
本院认为，被告人商学宁违反国家规定，未经许可，借用山东某公司药品经营部的名义采购、销售药品，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控正确，本院予以支持。
关于辩护人所提的本案所涉及均是真实的交易，没有造成危害，某公司对商学宁的经营行为予以认可等辩护意见。经查，商学宁不是某公司员工，其并不具备经营药品的资质，其经营行为违反了未取得《药品经营许可证》不得经营药品的法律规定，其挂靠经营行为实际性质是无证经营，不论某公司是否许可，均不影响其行为构成非法经营罪；关于辩护人所提商学宁无前科、到案后认罪、悔罪等辩护意见，经查属实，本院予以采纳。对辩护人所提量刑建议，本院已充分予以考虑。
被告人商学宁到案后能如实供述自己的罪行，并积极预交罚金，确有悔罪表现，根据其犯罪情节，依法可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第七十二条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人商学宁犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、禁止被告人商学宁在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 厉建军
人民陪审员 杨淑琴
人民陪审员 崔雨春
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 王晓冬
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。