江苏省丹阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏1181民初字第8543号
原告：刘小龙，男，汉族，1976年5月10日生，江苏省盐城市人，住江苏省盐城市盐都区。
委托诉讼代理人：仇育萍，江苏瑞信律师事务所律师。
被告：江苏三箭建筑工程有限公司，组织机构代码76283036-9，住所地阜宁县阜城镇向阳路200号。
法定代表人：张亚冬，总经理。
被告：苏州大通工程建设有限公司，组织机构代码13773207-7，住所地江苏省苏州市东大街189号。
法定代表人：栗旭东，总经理。
委托诉讼代理人：李卫国，江苏达源律师事务所律师。
丹阳市人民法院于2015年11月9日依法立案受理了原告刘小龙与被告江苏三箭建筑工程有限公司（以下简称三箭公司）、苏州大通工程建设有限公司（以下简称大通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月28日作出(2015)丹民初5189号一审判决，原告不服该判决，上诉至镇江市中级人民法院，2016年9月27日，镇江市中级人民法院认为原审判决基本事实不清，撤销了本院的(2015)丹民初5189号判决，发回重审。本院于2016年10月15日重新依法立案受理了本案。本院依法适用普通程序，重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘小龙及其委托代理人仇育萍，被告大通公司的委托代理人李卫国到庭参加诉讼。被告三箭公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘小龙诉称：2009年11月12日，被告大通公司与三箭公司签订苏南运河镇江段三级航道整治工程SNZJ-8合同，约定被告大通公司将位于苏南运河镇江段三级航道整治工程SNZJ-8合同（右岸38K+078～38K+571）交由被告三箭公司施工，双方还对工程时间、质量保证、价款等作出约定。次日，被告三箭公司将上述标段工程全部交付给原告施工。之后，原告进行了施工，工程于2011年7月竣工验收。依据鉴定结论及增项工程量，两被告尚欠原告工程款3490903.7元，请求判令两被告支付原告工程款3490903.7元及利息（以3490903.7为基数从2011年11月21日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；鉴定费、诉讼费，保全费均由被告承担。
原告刘小龙为证明其主张，向本院提交了以下证据：
证据1、被告大通公司与三箭公司签订的合作协议书1份，证明被告大通公司将诉争的工程发包给被告三箭公司，具体的权利义务详见合同；被告三箭公司与原告签订的合作协议书1份，证明被告三箭公司将诉争的工程转包给原告，由原告具体负责施工，具体的权利义务详见合同，该合同条款参考了被告大通公司与被告三箭公司签订的合作协议书的条款。上述两份合同证明原告是实际施工人，诉争工程已竣工验收。
证据2、邮件回执单,2015年3月30日由刘小龙通过EMS邮寄给被告大通公司的催款函的邮件回执单，证明原告在2015年3月30日已向被告大通公司主张过工程款，导致诉讼时效的中断。
被告三箭公司在原审中辩称，本被告将工程分包给原告是事实，该工程是原告洽谈的，本被告从未参与过涉案工程，工程的施工及工程款的支付等均由原告操作，如有欠款，应由原告直接向被告大通公司主张，与本被告无关。
被告三箭公司未提交证据。
被告大通公司辩称：1、本案已过诉讼时效。工程于2011年7月12日验收，且双方约定的质保期为两年，原告应于2015年7月12日前主张权利，现提起诉讼已过诉讼时效。2、对本案原告的诉讼主体资格有异议，原告没有任何证据表明其为实际施工人。3、被告大通公司就应付工程款已全部支付完毕，不存在拖欠工程款的事实。4、在协议履行过程中，被告大通公司还为被告三箭公司垫付工程款税金共计165600元（56100、42900、66600）。综上，请求驳回原告的起诉或驳回原告的诉讼请求。
被告大通公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：
证据1、交工验收证书，证明本案已过诉讼时效。
证据2、合作协议书及工程量计算表，证明合同主体资格及工程量清单，以及工程负责人是陈凤华。
证据3、2010年1月至9月的付款申请、银行凭证及相应收据，2011年1月份的付款申请、银行凭证及相应收据，金额共计4036600元，证明被告已支付给原告的款项。
证据4、票据申请书、发票，证明本被告为被告三箭公司垫付的税款分别为56100元、42900元、66600元。
经质证：被告大通公司对原告提交的证据1中被告大通公司与三箭公司签订的合作协议书的真实性没有异议，该证据恰好证明了原告驻工地代表及工程负责人是陈凤华，而非原告；对被告三箭公司与原告签订的合作协议书的真实性有异议，该证据内容与常理不符，且签订日期在前份协议书之后，不能证明原告系工程实际施工人；对证据2的真实性有异议，EMS与挂号信函是两种不同的邮寄方式，该两份证据不能证明原告是否催要以及催要的内容。
原告对被告大通公司提交的证据1形式上的真实性没有异议，对于工程完工时间及竣工验收时间予以认可，但该证据不能证明原告起诉已超过诉讼时效。对证据2没有异议，陈凤华是项目部的施工队长，是施工队的成员之一。对证据3，被告大通公司自2010年1月14日至2011年1月24日期间付款，合计金额3871000元，尚欠1107118.38元工程款未付。上述付款申请单证明每一期的付款是支付当前完成工程量75%的款项，即尚有25%，1107118.38元未支付；2011年1月24日至实际完工日2011年6月20日，需以该期间的实际施工工程量结算工程款；2011年1月21日决算付款申请与合同约定的完工时间不一致。实际完工时间是2011年6月20日，在没有完工的情况下，原告不可能要求决算付款，故该证据有造假的可能，2011年1月21日的付款实际上是工程当期完成的进度款，而非决算款。对证据4，扣税的金额没有事实及法律依据，发票是由原告开具的，即便要交税，也是原告交的税款。
被告三箭公司在原审中对原告及被告大通公司提交的证据均无异议。
经审理查明：2009年11月12日，被告大通公司与三箭公司签订合作协议书，约定：三箭公司承建苏南运河镇江段三级航道整治工程SNZJ-8合同段（右岸38K+078～38K+571）工程；2009年10月开工；被告大通公司驻工地代表及委派人员为石立丰，被告三箭公司驻工地代表及工程负责人为陈凤华；工程进度款按监理工程师批准数量的75%支付，工程交工验收达到招标文件要求后支付到85%，项目竣工决算且经过工程审计后支付到审计价款的95%，留5%作为保留金，在质保期到期后支付等等。次日，被告三箭公司与原告签订合作协议书，约定被告大通公司与三箭公司签订合作协议书中由被告三箭公司承建的苏南运河镇江段三级航道整治工程SNZJ-8合同段（右岸38K+078～38K+571）工程交付给原告施工。双方对开、竣工日期、价款、工程款支付方式等所作的约定与被告大通公司与三箭公司合作协议书中就该些方面的约定均是一致的。原告按照协议书约定进行了施工。苏南运河镇江段三级航道整治工程SNZJ-8合同段工程于2011年6月20日完工，同年7月12日交工验收。
在上述协议书履行过程中，自2010年1月至2011年1月，被告大通公司给付被告三箭公司工程款共计3871000元（分别为2010年1月14日的160000元、2010年2月8日的750000元、2010年4月8日的300000元、2010年5月17日的400000元、2010年6月7日的100000元、2010年7月6日的100000元、2010年9月10日的663900元、2010年10月13日的790000元、2011年1月21日的607100元），该款已由原告领取。
以上事实，有原告提供的两份协议书，被告大通公司提供的交工验收证书、付款凭证及双方当事人的当庭陈述等证据所证实。
本院认为，被告大通公司与三箭公司的协议书是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的。而原告与被告三箭公司间的协议书，因三箭公司将工程整体转包给不具有建筑施工企业资质的原告，故是无效的，但原告组织对涉案工程实际施工，且涉案工程已竣工并交工验收，故原告可以按照协议书约定主张工程款。
本案争议焦点之一，如何确定原告的实际施工的工程价款？被告大通公司认为，应由原告施工队负责人陈凤华签字的2011年1月21日决算价款共计4036600元的《决算付款申请》作为工程价款的结算依据，对此辩解意见，本院认为，该讼争标段工程于2011年6月20日完工，同年7月12日才交工验收，而陈凤华于2011年1月21日签字的《决算付款申请》早于完工期，明显有悖常理；而大通公司与江苏三箭签订的《苏南运河镇江段三级航道整治工程SNZJ-8合同段合作协议书》第五条工程款支付中第5.2条竣工结算方式：工程交工竣工验收达到招标文件要求后支付到85%，项目竣工决算且经过工程审计后支付到审计价款的95%，留5%作质保金，在质保期到期后支付。该合同条款明确约定了竣工结算方式为竣工决算且经工程审计，而非《决算付款申请》；其次，陈凤华虽是原告方的施工队长，或是合同中约定的驻工地代表及工程负责人，其身份只能代表原告履行《合作协议书》中约定的条款，而无权变更《合作协议书》的任何条款。故其未经原告或江苏三箭授权或同意而变更《合作协议》中约定的结算条款，在《决算付款申请》上签字是无效的，对原告和江苏三箭均没有法律约束力。综上，陈凤华签字的《决算付款申请》没有法律效力。本案讼争标段的工程款金额仍应以《合作协议书》中约定的竣工结算方式结算。由于被告大通公司未能按照《合作协议书》约定的决算及审计的竣工结算方式履行，怠于履行合同中约定的委托审计义务，故本院依据原告的申请，依法通过司法鉴定程序确定该诉争标段的工程造价。
另，在本案审理过程中，本院依法委托江苏正德建设管理有限公司对诉争标段进行了工程造价鉴定。2018年7月10日该鉴定机构出具的ZDFW2018-012-1号造价鉴定意见书根据不同依据出具了两种鉴定结论，一是涉案工程费用为4559324.37元；二是涉案工程费用为5957681元。本院认为，本案应以江苏正德建设管理有限公司ZDFW2018-012-1号《造价鉴定意见书》第六（二）条中鉴定工程造价为5957681元的鉴定结论来认定诉争工程造价。理由如下：1、《合作协议书》由正文及附件工程量清单说明、附件班组工程量计算表三部分组成。该三部分文本均经过双方当事人盖章确认，故合同的双方均必须严格遵守和履行。2、该工程量清单说明第1条载明：工程量清单应与投标须知、合同条款、技术规范及图纸等文件结合起来查阅与理解。第2条载明：工程量清单中所列工程量是结算或设计的预计数量，仅作为投标的共同基础，不作为最终结算认可的依据。实际支付应按实际完成的工程量，由承包人按技术规范规定的计量方法，以工程师认可的尺寸、断面计量，按工程量清单的单价或总额价计算支付金额。由上可以看出该工程量清单说明详细的说明了以工程量清单结算工程款的标准和要求。3、《合作协议书》第九条其他中第9.2条专项说明约定，建设单位的招标文件、公司投标书（备注：含工程量清单）及与业主签订的合同、合同附件为本合同共同组成部分，乙方须全面履行。再结合到工程量清单说明，可以认定，本案讼争标段的结算应以上述文件为依据。综上，《造价鉴定意见书》以上述合同及招标投标文件等鉴定的工程造价是有法律依据的，应作为本案的有效证据。其次，《造价鉴定意见书》第六（一）条中鉴定工程造价为4559324.37元的鉴定结论不能作为本案认定事实的依据。理由：1、班组工程量计算表不是工程量清单，且工程清单说明中也未规定以班组工程量计算表作为结算方式，故班组工程量计算表不能作为结算的依据。2、从《合作协议书》第一条工程概况第1.4条合作方式和第1.5条合作价款来看，再结合到班组工程量明细表，可以看出班组工程量明细表是用来预估讼争标段的工程价款，并用来支付工程进度款而使用的。且在实际履行中原告也是按上述条款申请工程进度款的。因此，该班组工程量计算表仅是支付工程进度款的依据，而非是最终的工程价款结算依据。3、只有认定班组工程量明细表仅是支付工程进度款的依据，才符合《合作协议书》的约定。否则，与《合作协议书》第9.2条专项说明以及工程量清单说明中的结算条款产生根本性的矛盾。综上，以班组工程量明细表作为鉴定依据是不符合法律规定和合同约定的，依法不能作为定案的依据。
另，原告认为上述鉴定结论中鉴定漏项182991.07元，依据不足，本院依法不予支持。
另，原告主张的增项工程量1221231元是否应计入本案讼争标段的工程总造价中？对此诉讼请求，本院认为，1、《造价鉴定意见书》仅是依据合同内容和竣工图纸范围进行的造价鉴定，而对增项但未在合同和竣工图纸范围内的部分未予造价鉴定。2、原告实际施工标段内的合同外增项工程量及价款已在业主对被告大通公司的工程结算审核书第12页表格第9、10条中载明了变更及损失合计1221231元，被告大通公司也已确认并收取了该增项工程款。而这部分增项工程量实为原告施工的，故该增项款理应结算给原告。综上，合同外增项1221231元应计入本案原告讼争标段的工程总造价。
另，被告大通公司在最后一次庭审中提供的与江苏海磊建设工程有限公司签订的SNZJ-8合同段合作协议书、苏州大通工程结算单、决算付款申请等证据，辩称诉争标段有部分工程系江苏海磊建设工程有限公司（以下简称海磊公司）实际施工，并已支付海磊公司工程款158余万元，应从原告的总价款中予以扣减，对此辩解观点，本院认为，原告诉讼本案已近三年，其中经历了多次庭审，被告大通公司均未提供上述证据和观点，直到最后一次庭审才向法庭提交上述证据证明上述观点，明显有悖常理；其次，经本院审理查明，海磊公司的法定代表人姚庆海，系本案另一关联案件原告刘小龙与被告江苏盐城二建集团有限公司无锡分公司、苏州大通工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案中原告的现场工地施工负责人，海磊公司成立于2010年5月4日，2010年5月10日在原告实际施工过程中，海磊公司和被告大通公司又签订合作协议书，被告大通公司将已与原告签订合作协议书中的部分工程项目重新签订给海磊公司合作，明显系恶意串通，损害原告利益的行为，对被告大通公司的上述辩解意见，依法不予支持。
综上，本院确认本案诉争标段的工程价款为7178912元。
本案争议焦点之二，被告大通公司扣收原告税金165600.00元是否有依据？本院认为，1、原告在诉争标段领取的工程款，均出具了江苏三箭的建筑业统一发票，并依法向税务机关交纳了税金，故不存在原告欠税的事实。2、被告大通公司提交的代缴税款票据不能证明为原告或江苏三箭代交税的事实，其自制代缴各税种以及各税种税率的表格，既无合同约定，也无法律规定。仅是其转嫁纳税义务的违法行为。综上，被告大通公司要求在工程款中扣收税金165600元没有法律依据，本院依法不予支持。
综上，涉案工程价款为7178912元，因被告大通公司已支付了3871000元，原告亦领取了该款，故尚差3307912元。由被告三箭公司支付给原告，被告大通公司作为发包方，则应在未付工程款范围内承担连带责任。
在审理过程中，被告大通公司主张本案已过诉讼时效，涉案工程于2011年7月12日交工验收，工程质保期为两年，而原告曾于2015年3月向被告大通公司主张权利，可见原告提起本案诉讼并未超过诉讼时效，本院对被告大通公司的上述主张不予采信。
关于原告主张的利息，本院依法支持自2011年11月21日起至实际给付之日止，按年利率6%的标准计算的利息。
被告三箭公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，并不影响本院依据查明的事实及相关法律规定，依法作出缺席判决。
综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告江苏三箭建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘小龙工程款3307912元及利息（自2011年11月21日起至实际给付之日止，按年利率6%计算的利息）；
二、被告苏州大通工程建设有限公司对上述款项承担连带付款责任；
三、驳回原告刘小龙的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费34727元，财产保全费5000元，合计39727元，由被告大通公司负担（原告书面承诺同意其预交的上述费用由该被告直接向其支付，本院不再退还，由该被告于本判决生效后十日内向原告支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院（开户行：工商银行镇江市永安路分理处，帐号：11×××61）预交上诉案件受理费。
审 判 长 林 莺
人民陪审员 施双富
人民陪审员 陆书肇
二〇一八年八月十五日
书 记 员 徐芳芳
附本判决适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《中华人民共和国公司法》
第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；
(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。