河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终23号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司。
法定代表人：郑善芳，总经理。
委托诉讼代理人：任哲，系该公司员工，特别授权。
被上诉人（原审原告）：张仙枝，。
委托诉讼代理人：李红雷，男，系张仙枝之子，特别授权。
被上诉人（原审被告）：李桓钊，男。
上诉人阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称阳光财险洛阳公司）因与被上诉人张仙枝、李桓钊机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2016）豫0304民初1338号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阳光财险洛阳公司的委托诉讼代理人任哲、被上诉人张仙枝的委托诉讼代理人李红雷、被上诉人李桓钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阳光财险洛阳公司上诉请求：1.依法改判一审判决中对第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的认定错误，按照责任比例进行赔偿，减少上诉人赔偿责任8823.24元；2.二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决关于上诉人在商业三者险赔偿损失没有按照责任比例判决，没有任何法律依据和事实依据。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，超出机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）限额的部分按照事故责任比例承担赔偿责任。商业三者险保险合同条款第二十六条的规定，主要责任承担的赔偿比例为70%，因此商业三者险应当按照70%比例承担赔偿责任。故对超出交强险限额的医疗费28090.81元、伙食补助费1100元、营养费220元，共计29410.81元，上诉人按照70%承担20587.57元，应当减少上诉人赔偿责任8823.24元；2.一审判决书第二页第6行的上诉人名称写错，应当予以纠正。
张仙枝辩称，一审判决合法，要求维持原判。
李桓钊辩称，答辩人入了保险，只有找保险公司。
张仙枝向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费、护理费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费等费用73624.09元；2.本案诉讼费用等由被告承担。
一审法院认定事实：2016年4月20日7时55分，在铁北西路××号院门前，被告李桓钊驾驶豫Ｄ×××××号北京现代牌轿车由东向西行驶，原告张仙枝由东向西步行，当双方行驶至该地点时，轿车前部与原告张仙枝肢体接触，造成原告张仙枝受伤的交通事故。同年5月5日，洛阳市公安局交通警察支队事故处理大队出具公交认字〔2016〕第00074号道路交通事故认定书一份，认定：李桓钊应负事故主要责任，张仙枝负事故次要责任。事故发生后，原告张仙枝自同年4月20日至5月12日在河南省洛阳正骨医院、河南省骨科医院住院治疗22天，期间陪护2人，治疗过程中共支出门诊费、医疗费共计38090.81元。经洛阳市公安局交警支队事故处理大队五中队委托，2016年9月18日，河南金剑司法鉴定中心出具豫金剑司鉴中心〔2016〕临鉴字第425号司法鉴定意见书一份，认为张仙枝左下肢损伤伤残程度为十级；出院后误工期为120日，60日内需1人护理；原告为此支出1300元鉴定费。庭审中，被告李桓钊提出为原告张仙枝垫付了2326元的医疗费，对此，原告张仙枝认为其起诉的医疗费只包含了被告李桓钊垫付的2000元，对另外的326元并未包含，双方同意对被告李桓钊垫付的2000元医疗费在本案中一并进行处理。另查明：豫Ｄ×××××号北京现代牌轿车的所有人和事故发生时的驾驶人均为被告李桓钊，该车辆在被告阳光财险洛阳公司投保有交强险和商业第三者责任保险，并购买有不计免赔，事故发生在投保期间。一审法院认为，公民的人身权受法律保护。本案原告因交通事故造成人身伤害，洛阳市公安局交通警察支队事故处理大队出具的《道路交通事故认定书》认定被告李桓钊应负事故主要责任，原告张仙枝负事故次要责任，该认定书客观真实，可以作为定案依据。另外豫Ｄ×××××号北京现代牌轿车在发生交通事故时在被告阳光财险洛阳公司投保有交强险和商业第三者责任保险，并购买有不计免赔，应先在保险范围内对原告的损失承担责任。对于原告张仙枝要求的赔偿项目中合理合法的部分，予以支持。关于护理费，由于未提供护理人员在护理期间当月工资扣发的误工损失证据，可按照每人每天83.5元计算（居民服务业30482元／年÷365天）；关于住院伙食补助费，按每天50元计算；关于营养费，按每天10元计算；关于精神损害抚慰金，原告要求过高，酌定为2000元；关于交通费，酌定为300元。因此，原告在本次交通事故中受到的损失为：医疗费38090.81元、伙食补助费1100元（22天×50元／天）、营养费220元（22天×10元／天）、护理费8684元（83.5元／天×2人×22天＋83.5元／天×1人×60天）、伤残赔偿金12788元（25576元／年×5年×0.1）、精神损害抚慰金3000元、交通费300元，以上共计64182.8元。其中，由被告阳光财险洛阳公司在机动车第三者强制保险范围内赔偿原告医疗费10000元；关于护理费8684元、伤残赔偿金12788元、精神损害抚慰金3000元、交通费300元，由该公司在机动车第三者强制保险伤残赔偿金范围内进行赔偿；剩余的医疗费28090.81元、住院伙食补助费1100元、营养费220元，由该公司在商业第三者责任保险范围内进行赔偿。对于被告李桓钊垫付的2000元医疗费，因当事人同意在本案中一并进行处理，可在被告阳光财险洛阳公司承担赔偿责任的范围内进行扣减，并由该公司直接支付给被告李桓钊；对于被告李桓钊提出另外垫付的326元，因原告认为不在本次起诉的范围内，在此不予处理。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第二十五条、第二十七条之规定，判决如下：一、被告阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司在机动车第三者强制保险范围和商业第三者责任保险范围内于本判决生效后三十日内赔偿原告张仙枝医疗费等各项费用共计62182.8元（64182.8元－2000元）。二、驳回原告张仙枝的其他诉讼请求。如果被告阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费736元、鉴定费1300元，共计2036元，由原告张仙枝负担136元，被告李桓钊负担1900元（被告负担的部分原告已经自愿垫付，执行时由被告给付原告）。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审所查明的基本事实无误，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的相关规定，机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，有证据证明行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。根据以上法律规定，对超出交强险责任限额的损失，承保商业三者险的保险公司只对侵权人应承担的赔偿责任予以赔偿。本案中，一审判决对超出交强险责任限额的损失不考虑双方的过错程度，判决全部由承保商业三者险的保险公司赔偿不符合法律规定，应予纠正；据此，对张仙枝因本次事故所受到的损失即医疗费38090.81元、伙食补助费1100元、营养费220元、护理费8684元、伤残赔偿金12788元、精神损害抚慰金3000元、交通费300元，共计64182.81元，应先由阳光财险洛阳公司在交强险责任限额内赔偿医疗费10000元、护理费8684元、伤残赔偿金12788元、精神损害抚慰金3000元、交通费300元，合计34772元。超出交强险责任限额的损失即剩余的医疗费28090.81元、住院伙食补助费1100元、营养费220元，合计29410.81元，根据双方应承担的事故责任，可由李桓钊承担70%的赔偿责任即应赔偿20587.57元，其他损失由张仙枝自行承担。因李桓钊在阳光财险洛阳公司投保有商业三者险，李桓钊应承担的赔偿责任由阳光财险洛阳公司根据商业三者险保险合同予以赔偿。李桓钊垫付的医疗费2000元在阳光财险洛阳公司承担赔偿责任的范围内进行扣减，由阳光财险洛阳公司直接支付给李桓钊；至于阳光财险洛阳公司提出的一审判决书上其单位名称部分有误问题经查证属实，亦予以纠正。
综上所述，阳光财险洛阳公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、变更河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2016）豫0304民初1338号民事判决第一、二项为阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司在机动车第三者强制保险责任限额内赔偿张仙枝损失34772元、在第三者责任商业保险范围内赔偿张仙枝损失18587.57元（20587.57元－2000元），以上共计53359.57元，由阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司于本判决生效后十日内支付完毕；
二、驳回张仙枝的其他诉讼请求。
如果未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担维持。二审案件受理费50元，由张仙枝负担15元，李桓钊负担35元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周朝晖
审 判 员 焦丽娟
代理审判员 黄兴东
二〇一七年三月七日
书 记 员 任利佳