江西省南��市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)洪刑二终字第106号
抗诉机关南昌市新建区人民检察院。
上诉人(原审被告人)朱亨华，男，1956年8月1日出生于江西省新建县，家住新建县。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2014年12月6日被刑事拘留，2015年1月5日被逮捕。现羁押于新建县看守所。
辩护人陈江波，江西经纬律师事务所律师。
南昌市新建区人民法院审理南昌市新建区人民检察院指控原审被告人朱亨华犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案，于2015年5月6日作出（2015）新刑初字第28号刑事判决，原公诉机关南昌市新建区人民检察院不服，提出抗诉，原审被告人朱亨华不服，提出上诉。��院受理后，依法组成合议庭于2016年1月18日公开开庭进行了审理。南昌市人民检察院检察员管金文出庭主持抗诉。现已审理终结。
原审法院认定：（一）非法转让、倒卖马子堎山的事实
2008年上半年，被告人朱亨华及朱立新（已判决）从程某处获知南昌市青云谱区太和村急需购买山地做祖坟山的消息后，多次召集新建县石岗镇朱坊村汶溪自然村刘家村民讨论以帮修路为由卖掉马子堎山的事项。为了说服刘家村民同意卖山，被告人朱亨华及朱立新又将罗腊金、梁金喜（均已判决）拉进来合伙操办此事，并于2008年6月1日由朱立新与汶溪自然村刘家村民签订了《关于石岗镇朱坊村委会汶溪自然村刘家林地转让所有所有权协议》，根据该协议，朱立新以修通汶溪村刘家小学至320国道的村级公路为代价，非法获得马子堎山的所有、使用权。2008年11月28日，朱立新以及石岗镇朱坊村委会与南昌市青云谱区太和村签订《土地、山林所有权转让合同》，将马子堎山的土地、山林权非法转让给南昌市青云谱区太和村用于葬祖坟。依据该合同，非法转让的马子堎山的土地面积为70亩，转让价为每亩13000元，所得非法转让款91万元。太和村共支付转让款及工程款等费用共计2074090元，其中1941090元款项通过转账方式汇到程某违规提供的西山镇经管站的账户1021694000033780后，由朱立新和罗腊金等人分别领走，另有133000元由务工人员刘某甲、刘某乙领取。在此次买卖山地中，被告人朱亨华及罗腊金、梁金喜、朱立新从中分别非法获利2万元、3万元、3.5万元和2万元。致使马子堎山被青云谱区太和村安葬祖坟，并建有围墙、墓坑、牌坊及相关设施，该林地成为永久性墓地。
（二）非法转让、倒卖向家脑山和安山的事实
南昌市红谷滩新区红角洲渔业村和黄佩村因土地被征用后村里老人去世无地土葬欲到外地购买山地用于土葬。2010年6月份左右，罗腊金、梁金喜得知这一情况后觉得又有利可图，便一起在新建县石岗镇上罗村寻访到该村下属豪岗自然村的安山和余家边自然村的向家脑山欲出卖。梁金喜找到黄佩村的周水保（已判决）和渔业村的程多根从中牵线，又伙同罗腊金以中介的名义找到曾任石岗镇朱坊村委会党支部书记的被告人朱亨华、时任朱坊村村委会干部的朱象金（曾用名朱根荣，已判决）、时任上罗村村委会书记的魏国立（已判决）和任上罗村委会委员的方军强（已判决）等人去劝说当地百姓卖山及协调，并多次召集买卖双方在新建县长堎镇的“千万回”、胖子饭店后面的一饭店、百吉星酒店和西山镇、石岗镇等地商谈。
2010年6月8日，在被告人朱亨华的协助下，黄佩村与上罗村委会达成流转向家脑山的初步意向，并收取定金20万元。2010年8月28日，黄佩村与上罗村、余家边自然村小组三方签订《集体土地所有权流转协议书》，魏国立私自在协议上签字、盖章，并且魏国立以上罗村委会名义在长堎信用社开立账户私自将上述款项转账到罗腊金个人的信用社账户上进行分配。2010年12月22日，黄佩村与上罗村双方签订《土地所有权流转意向性协议书》，魏国立在协议上签字、盖章，明确以每亩18000元价格将向家脑山非法转让给黄佩村，但在协议上关于土地面积、总价、日期均是空白的，黄佩村与上罗村约定的总面积是176.13亩及总金额317万余元，而私下只按山林权面积115.5亩和每亩12000元的价格支付给余家边��然村，经新建县国土资源局测量，向家脑山的实际面积为122.927亩。买卖向家脑山的土地价款是分三次（第一次是2010年6月18日支付20万元、第二次是2010年12月22日支付200万元、第三次是2011年1月27日支付50万元）通过信用社转账共计270万元付给魏立国以上罗村委会名义在长堎信用社（长征路）开设的临时账户，钱到账后就转给罗腊金在长堎信用社（长征路）的私人账户再进行分配。每次转账都有罗腊金、梁金喜和魏国立三个人在场。因为山上老坟未迁走，所以尚有47万元余款未付清。在买卖向家脑山过程中，被告人朱亨华及罗腊金、梁金喜、魏国立、周水保的非法所得分别为0.9万元、2.6万元、2.6万元、2万元和14万元。该次买卖因山上老坟墓未迁走而使得黄佩村没有实际使用。
同期，罗腊金和梁金喜又找到方军强以所谓“中介”名义介绍、商谈购买安山事宜，方军强同意做豪岗自然村的李、方、宋三姓村民的工作，并提出事成之后要给予他一定的好处，罗腊金、梁金喜表示同意，方军强还提出安山权属存在争议，如介绍购买安山还需经过声称对安山有所有权的石岗镇朱坊村委会朱家自然村村民的同意，罗腊金、梁金喜于是找到被告人朱亨华，被告人朱亨华表示愿意提供帮助并积极联系梁金喜、罗腊金与时任朱坊村朱家自然村小组长的朱象金见面，梁金喜、罗腊金说明意图后，朱象金表示愿意做朱家自然村村民工作，但事成之后要给予他一定的好处。同时罗腊金、梁金喜、朱亨华还找到魏国立，说明介绍买卖安山意图后，魏国立表示会提供帮助。2010年11月20日，魏国立、方军强拿出一份《集体土地所有权流转协议书》给豪岗自然村方贤明、方贤良等村民签字，协议规定将安山��土地所有权及使用权以20万元的价格“流转”给红谷滩新区红角洲渔业村。同日魏国立又私自携带上罗村委会公章代表石岗镇上罗村豪岗自然村与红角洲渔业村签定了一份《集体土地永久性流转使用权协议书》，内容为豪岗自然村将安山“流转”给红谷滩新区红角洲渔业村用于殡葬，协议流转的林地面积为82.22亩，山林所有权证为100亩，单价为18000元/亩，渔业村预付20万元土地流转款作为定金付给豪岗自然村，林地流转的总金额为148万元。经新建县国土资源局测量，安山的实际面积为39.906亩。卖安山的148万元分了三次通过信用社转账到上罗村委会设在长堎的临时账户102079400000012593里，第一次是2010年11月26日付了20万元、第二次是2011年1月31日付了100万元，第三次是2011年6月27日付了28万元。这三笔钱到账后都转到了罗腊��的私人账户。在买卖安山过程中，被告人朱亨华及罗腊金、梁金喜、魏国立、朱象金的非法所得分别为0.8万元、3.5万元、4万元、1.3万元和3万元。致使安山被渔业村作为坟葬山使用。
另查明，被告人朱亨华于2012年3月5日被民警带至新建县公安局接受讯问，当日因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪被取保候审。后在取保候审期间传唤不到案脱保，于2012年8月22日被网上追逃。2014年12月6日，被告人朱亨华到新建县公安局投案，如实供述了自己的罪行。
原审认定上述事实的证据如下：新建县公安局出具的情况说明及新建县土地管理勘查测量队出具的土地勘测定界技术报告书、新建县林业调查勘察设计对出具的关于石岗镇上罗存豪岗自然村非法使用林地的查验报告、林权登记申请表、证明、报告、公示证明、森��、林木、林地状况登记表等书证，证人程某等人的证言，同案犯罗腊金、梁金喜、朱立新的供述，被告人朱亨华的供述，归案经过，常住人口信息等。
原审法院认为：被告人朱亨华伙同同案人以牟利为目的，违反土地管理法规，没有经过土地管理部门同意，擅自非法转让、倒卖土地三次，面积达203亩，交易价额为556万元，情节特别严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。其辩护人提出其构成自首的辩护意见与查明的事实、证据相符，予以采纳。其辩护人提出其系从犯的辩护意见。经查，其在犯罪过程中积极参与，与其他同案人仅是分工不同，不宜区分主从犯，故对此辩护意见不予采纳。鉴于其在犯罪后主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚；鉴于向家脑山尚未改变山地使用性质，没有造成损害后果，故对被告人朱亨华参与的此起山地买卖犯罪，酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决：被告人朱亨华犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十八万元。
江西省新建县人民检察院抗诉提出：原审法院认定被告人朱亨华具有自首情节适用法律错误。
上诉人朱亨华及其辩护人以朱亨华具有自首、从犯情节，认罪态度好，具有悔罪表现为由提出原审判决量刑畸重，请求改判朱亨华缓刑。
经审理查明，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在原审法院开庭时当庭宣读、出示并质证。本院经依法���面审查，对原审判决书认定的事实及所列证据予以确认。在二审审理期间，南昌市人民检察院、上诉人朱亨华及其辩护人均未向法庭提交新的证据。
针对新建县人民检察院的抗诉理由，上诉人朱亨华及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判意见如下：
1、关于新建县人民检察院所提本案上诉人朱亨华在取保候审期间潜逃后又投案并如实供述罪行不应认定自首的抗诉意见。
经查，上诉人朱亨华于2012年3月5日被民警带至新建县公安局接受讯问，当日因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪被取保候审。后在取保候审期间传唤不到案脱保，于2012年8月22日被网上追逃。2014年12月6日，上诉人朱亨华到新建县公安局投案，如实供述了自己的��行。《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。上诉人朱亨华在取保候审期间潜逃后其人身自由未受到限制，自动投案并如实供述自己罪行，依法可以认定自首。另外，2014年11月20日南昌市中级人民法院、南昌市人民检察院、南昌市公安局、南昌市司法局《关于敦促犯罪在逃人员投案自首的通告》，该通告第一、二条规定：限令负案在逃的犯罪嫌疑人、被依法采取强制措施后逃跑的刑事被告人和服刑中的罪犯，自本通告发布之日起至2014年12月31日，到公安机关、人民检察院、人民法院等有关单位、组织投案自首。在限令期间内，负案在逃的犯罪嫌疑人、被依法采取强制措施后逃跑的刑事被告人自动投案，如实供述自己罪行的，可以从轻或者减轻处罚；犯罪较轻的，可以免除处罚。本案上诉人朱亨华于2014年12��6日到公安机关投案，亦在上述通告期限内。综上，本案上诉人朱亨华依法应当认定自首，抗诉机关所提抗诉意见依法不予采纳。
2、关于上诉人朱亨华及其辩护人所提朱亨华具有从犯情节，原审判决量刑过重的上诉理由和辩护意见。
经查，上诉人朱亨华伙同同案人以牟利为目的，违反土地管理法规，没有经过土地管理部门同意，擅自非法转让、倒卖土地三次，面积达203亩，交易价额为556万元，情节特别严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。朱亨华与同案人在共同犯罪中互相配合、各有分工，积极参与实施非法转让、倒卖土地行为，与其它同案人仅是分工不同，并无主从犯之分，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，应在三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地���用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金，原审法院根据上诉人朱亨华的自首等情节，依法判处上诉人朱亨华有期徒刑三年，并处罚金人民币二十八万元，并未量刑过重，故上诉人朱亨华及其辩护人所提此上诉理由和辩护意见与查明的事实和相关法律规定不符。
本院认为，上诉人朱亨华伙同同案人以牟利为目的，违反土地管理法规，没有经过土地管理部门同意，擅自非法转让、倒卖土地三次，面积达203亩，交易价额为556万元，情节特别严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。上诉人朱亨华具有自首情节，依法可以从轻处罚。抗诉机关及支持抗诉机关所提抗诉意见和支持抗诉意见与司法精神不符，依法不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二��二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 兵
审 判 员 邓克维
代理审判员 张 艳
二〇一六年七月七日
书 记 员 万 辉