广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终3489号
上诉人（原审被告）：万观钦。
上诉人（原审被告）：张海先。
上诉人（原审被告）：万志和。
委托代理人：郭显康，系广东汇和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温彩金。
被上诉人（原审原告）：周耀辉。
委托代理人：余文欢、许森烽，系广东江畔律师事务所律师。
原审第三人：唐杏文。
上诉人万观钦、张海先、万志和因确认合同无效纠纷一案，不服广东省惠州市惠东县人民法院（2017）粤1323民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原审原告温彩金、周耀辉提出诉讼请求：一、依法确认《地皮及房屋转让协议书》无效，返还原告转让款人民币410000元。二、依法判令返还原告装修费用人民币5000元。以上合计人民币415000元。三、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2016年8月29日与被告签订《地皮及房屋转让协议书》，约定被告将位于大岭镇XX小组即XX市场第二栋房屋（建房许可证号NO:000XXXX、NO：0001XXXX号）转让给原告，协议约定“第一条，屋地长10米。宽8米，地底80平方米，房屋三层建筑面积二百八十平方米左右，左右巷道贴墙，门前5米，后巷1米”，还约定“第四条，甲方必须承诺此地皮及房屋无争议、无抵押、无重买……”。该协议约定后巷一米归原告使用，而且该房屋必须无争议，现因该房屋装修期间因后巷一米处与刘宅发生争议，经过被告和原告、中介、村委协商也无法解决，原告因此与被告协商撤销该协议，被告不予理睬，因被告无法履行协议约定的事项，使得该协议无法执行，现要求撤销该协议，并要求被告返还转让款及经济损失。
被告万观钦答辩称：1、被告周段、万志和从始至终都没到场参与转让，有协议书为证，张海先有到场仅作见证人，证明此房屋已给本人转让，款项由本人一人收取，付款也是转入本人账户，收据也是本人所出具和签名。2、此屋地包括新安市场和周边商住楼的地皮，系由新安居委统一征收、审批、规划，由国土、规划部门审批，批文下达后由新安居委转让出来，因此地皮是可以流通和转让使用，使用者可以办国土和房产证。3、此房无超建，由新安居委放线，按建房许可证二间10米剩8米，前面飘1.5米标准建筑。4、此房屋经唐杏文介绍给原告，第一次唐杏文带原告等多人，由一楼、二楼、三楼到天面四周都看过，第二次原告的哥妹和朋友叫我方开门看屋，第三次在8月19日双方和介绍人去看屋，四周看清楚再谈价钱，后交定金，第四次在10天以后，即8月29日由介绍人写好协议到原告哥家，由始至终系由原告哥经手和包办，协议公平公正平等和自愿，41万元成交。成交后原告不给介绍费，两边的介绍费由我方支付，实际得款40万元。5、协议只转让房屋约280平方和80平方地皮的使用权，此房屋无重卖，无抵押、无争议，房屋周边及巷道我方无权改变其用途，更加无权转让，协议上写明四至范围按原现状不变，哪来一米巷道归原告使用，原告要霸占巷道归自己使用是不可能的，因巷道问题，我方也出面新安居委，又找大岭规划所和大岭镇有关部门办理，结果后面是巷道，无法强制执行办结。6、原告要的5000元装修费离谱，有拆无装，反而是收入，将一楼的货架棚全部拆卖，楼梯消防器材灭火筒都卖了，二楼厕所拆除，十多张台卖掉，三楼厕所瓷片铲除，几千元的座厕也搬走了，三楼面目全非，不堪目睹。7、房屋已转让给原告，签订协议后就是原告的，要承担法律责任，主要是我方无能力承受银行还款，否则不可能卖房。原告为何早不说退房，要等3个月后把房屋三楼破坏掉才要求退房？我方无法接受，也无能力退款。
被告张海先的答辩意见与被告万观钦答辩意见一致。
第三人唐杏文答辩称：买、卖方我都是不认识的，只不过是在介绍双方买卖房的时候才认识的，现在产生的纠纷请法院按照事实公平公正处理，被告答辩意见所说的都是事实，当时中介费买方也不愿意出，是卖方付给我的。总共看房看了三次，当时买方还问能不能过去看后面看，但是卖方说不能，双方就到天台看，看到后面的巷子搭建了铁皮瓦，当时买方也没有提及关于后面巷子的问题。当时我草拟的协议书，买方还修改了协议，卖方也修改了关于水表的问题，后面双方签了协议以后，将证件给了卖方，当时因为买方的儿子没有在，但是卖方要求为了避免争议一定要买方的儿子签名。
被告万志和未到庭应诉答辩，亦未提交证据。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：2016年8月，原告温彩金、周耀辉经第三人唐杏文介绍，拟向被告万观钦购买其位于惠东××大岭镇XX小组（新安市场第二栋）的房地产。经多次查看后，被告万观钦（甲方转让方）与原告温彩金、周耀辉（乙方受让方）于2016年8月29日签订一份《地皮及房屋转让协议书》。该协议书中约定，甲方将有地皮及房屋二间三层，位于大岭镇××小组及××市场××栋（建房许可证号№00013xxx、№0013xxx号）转让给乙方使用。1、屋地长10米、宽8米，地底80平方米，房屋三层建筑面积280平方米，左右巷道贴墙，门前5米，后巷1米。2、甲方地皮及房屋转让价为410000元。3、甲方提供原建房许可证不包过户，过户费用由乙方负责。4、甲方承诺地皮及房屋无争议、无抵押、无重买等情况……上述协议书备注周段为甲方转让方，但未见周段在协议书上甲方一栏签名，被告万观钦在协议书甲方一栏签名确认，同时被告万观钦妻子张海先和儿子万志和亦在甲方一栏签名确认，原告温彩金、周耀辉则在乙方一栏签名确认，并由第三人唐杏文作为证明人签名确认。
签订协议书后，原告温彩金、周耀辉向被告万观钦交付地皮房屋转让款现金410000元，由被告万观钦出具收据给原告确认，并由第三人作为见证人签名确认。同时，被告万观钦亦将二张《建屋许可证》（证号：№0013xxx、№00013xxx）交付原告，并将房屋交付原告使用。上述两张《建屋许可证》显示发证部门为“惠东县大岭镇村镇建设委员会”，发证日期分别为1988年4月7日和1988年5月18日。其中证号为№0013xxx的《建屋许可证》内容为“经现场勘测批准新安村小组村民周段在老市场地方建房壹间，长10米，宽4米，即40平方米……”，证号为№00013xxx的《建屋许可证》内容为“经现场勘测批准新安村小组村民周段在新安市场地方建房壹间，长10米，宽4米，即40平方米……”根据被告万观钦庭审陈述，其与被告周段为母子关系，涉案房屋的土地系新安居委出让给其，出让款由其本人支付，但《建屋许可证》填写的是其母亲周段的名字，涉案的房屋系由其本人兴建。被告万观钦表示被告周段对买卖房屋一事不清楚，并且被告周段不清楚《建屋许可证》填写其名字。原告庭审中表示知晓《建屋许可证》中填写的权属人为被告周段，对被告周段未在《地皮及房屋转让协议书》签名，原告称当时系听被告万观钦称被告周段年事高，故未叫其签名。诉讼期间，被告周段未到庭应诉，被告万观钦亦未提供相关证据证实被告周段对上述房地产转让行为进行追认的事实。
另查明：被告万观钦将上述涉案房屋交付原告使用后，原告自称在装修期间因涉案房屋后巷与邻居发生争议导致无法使用，经与被告协商及村委协商后仍无法解决。被告万观钦、张海先则辩称没有与原告约定将房屋后一米巷道交付原告使用，就该巷道与他人纠纷问题也找过新安居委、规划等部门处理，但因是巷道，至今无法处理。第三人在答辩中亦表示在买卖房屋过程中买方从天台已看到后巷搭建了铁皮瓦，当时买方也没有提及关于后面巷子的问题。
对原告温彩金、周耀辉提出交付房屋后产生装修费用5000元，经本院释明原告未能提供证据证实该笔支出费用。对被告万观钦、张海先答辩中提出原告损坏涉案房屋的原设施及产生房屋使用费，经释明后表示不提起反诉请求。
另，本案涉案房地产未取得国有土地使用权证和房地产权证。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案第一个争议焦点是：原告温彩金、周耀辉与被告签订的《地皮及房屋转让协议书》的效力应如何认定。由于涉案土地及房屋未办理国土证和房产证，均未取得任何房地产权属证书，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”和《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款第（六）项“下列房地产，不得转让：……（六）未依法登记领取权属证书的；……”的规定，涉案房地产不享有法律上的物权，涉案房地产亦不具备转让的条件。因此，上述协议书内容、形式违反了法律法规的禁止性规定，为无效合同。综上所述，涉案房地产未取得房地产权属证书，该转让行为不符合法律规定。故，原告请求确认所签《地皮及房屋转让协议书》无效，理由充分，本院予以支持。
本案的第二个焦点是：合同无效的处理及承担责任的主体。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……”的规定，合同被确认无效后，双方应相互返还。故本案中，原告应将涉案房地产返还给被告万观钦、张海先、万志和，及被告万观钦、张海先、万志和应退还转让款410000元给原告。被告张海先辩称没有收取转让款仅作为见证人签名，但其已自认与被告万观钦为夫妻关系且已在《地皮及房屋转让协议书》中的转让方一栏签名确认，视为对该转让行为的认可，故其辩解不成立，本院不予采纳。另，对被告万观钦、张海先辩解提出由其单方支付第三人介绍费10000元后实际仅得到转让款400000元，由于未能提供证据证实其与原告有对介绍费承担问题进行约定，故该辩解没有依据，不予采纳。本案中，与原告签订《地皮及房屋转让协议书》的转让方为被告万观钦、张海先、万志和，被告周段并未在《地皮及房屋转让协议书》上签名确认，事后亦未有证据显示其对被告万观钦、张海先、万志和转让房地产的行为进行追认，故该转让对其不产生法律效力，故原告诉请被告周段向其返还转让款，理由不充分，不予支持。
对原告诉请返还5000元装修费，由于未能提供证据证实其已实际支出上述装修费用，依据不足，不予支持。
被告周段、万志和经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视作其放弃对原告诉讼请求的抗辩权，依法可作缺席判决。综上，原告诉请和被告万观钦、张海先的辩称，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条、第五十八条，《中华人民民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、确认原告温彩金、周耀辉与被告万观钦、张海先、万志和于2016年8月29日签订的《地皮及房屋转让协议书》无效。
二、被告万观钦、张海先、万志和于本判决生效之日起15日内退还转让款410000元给原告温彩金、周耀辉。
三、原告温彩金、周耀辉于本判决生效之日起15日内将位于惠东××大岭镇XX小组（新安市场第二栋）的房地产返还给被告万观钦、张海先、万志和。
四、驳回原告温彩金、周耀辉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7525元，由原告温彩金、周耀辉负担75元，被告万观钦、张海先、万志和负担7450元。
当事人二审的意见
上诉人万观钦、张海先、万志和不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销一审判决，判令发回重审或在查清案件事实后改判驳回被上诉人的诉请；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：
涉案的《地皮及房屋转让协议书》系双方当事人在平等协商基础上，完全清晰房屋现状情况下签订，是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，不存在损害国家、社会公共利益及第三方利益，应受法律的保护。涉案的两张《建屋许可证》是经上诉人申请，惠东县大岭镇村镇建设委员会向其颁发了《建屋许可证》登记在其母亲周段名下的建房行政许可，是上世纪八十年代城镇化特定历史时期的产物。此后，上诉人依照该许可证用地范围内按照政府的规划建起房屋二间三层，根据我国《物权法》第三十条规定，上诉人已通过合法建造依法取得该土地使用权及地上房屋的所有权。因此，该特定历史时期的《建屋许可证》就是当时的房地产权属证书，上诉人目前虽未向国家有关房地产管理部门办理不动产权登记手续，但不能否定也不影响上诉人依法享有该土地使用权及地上建筑物的所有权。而一审法院认定涉案土地及房屋未办理国土证和房产证，均未取得任何房地产权属证书，就视为没有任何权属证明，显然，这是对案件事实认定不清、证据不足。
如前所述，一审法院认为由于涉案土地及房屋未办理国土证和房产证，均未取得任何房地产权属证书，根据我国《物权法》第九条第一款、《房地产管理法》第三十八条第一款第(六)项的规定，认定合同无效是完全错误的。上诉人注意到，《物权法》第九条第一款规定“未登记，不发生效力”是指不发生物权变动的效力，而并非指转让合同无效，实际上是将物权变动的效力和合同的效力相互混为一谈；《房地产管理法》第三十八条第一款第(六)项的规定，该规定是指行政管理性规定，而非效力性强制性规定，不能以此否定涉案合同的效力。相反，按照最高院关于适用《合同法》司法解释(二)第十四条明确指出：合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定；另最高院关于《买卖合同》司法解释第三条也明确规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”。因此，一审法院以上诉人未取得房屋权属证书为由主张合同无效是对法律适用明显错误的，是对有关法律条文的机械理解。
综上，一审判决对案件认定事实不清、证据不足，适用法律明显有误，判决涉案合同无效是错误的，请求二审法院依法支持上诉人的请求。
二审中上诉人补充如下上诉理由：1、被上诉人在一审形式上主张确认合同无效，实际是被上诉人在上诉人交付房屋之后违规。2、一审法院没有对上诉人行使充分的释明权。3、一审判决之后上诉人多次要求被上诉人把钥匙交出来，被上诉人人拒不配合，导致上诉人无法将房屋重新卖出变现。
被上诉人温彩金、周耀辉答辩称，首先，一审已认定案外人周段系涉案地皮的“权属人”，但答辩人与被答辩人签署的《地皮及房屋转让协议书》，并没有经案外人周段进行追认。被答辩人属于无权处分，因此该协议是无效的。
其次，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效效力，但法律另有规定的除外”和《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款第六项“下列房地产，不得转让；(六)未依法登记领取权属证书的”以及《中华人民共和国土地管理法》第四条“国家实行土地管制制度”、第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的规定，涉案房地产不具备转让的条件。答辩人与被答辩人签署的协议违反了法律的禁止性规定，为无效合同。所以根据《合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”的规定，双方应当互相返。还财产，被答辩人应当退还转让款41万给答辩人，且承担一审、二审案件受理费。
最后，《根据最高人民法院关于印发全国民事审判工作会议纪要的通知》第三条关于房地产纠纷案件即在农村集体所有上地土建造房屋并向社会公开销售，应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条和《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，认定买卖合同无效。另外，《最高人民法院关于印发第八次全国民商事审判工作会议(民事部分)纪要的通知》也明确阐述了关于农村房屋买卖的问题，即农民将其宅基地上(集体所有)的房屋出售给本集体经济组织以外的个人，该房屋买卖合同认定为无效。合同无效后，买受人请求返还购房款及其利息，以及请求赔偿翻建或者改建成本的，应当综合考虑当事人过错等因素予以确定。
综上，建设、销售小产权房是违背土地利用总体规划、擅自改变土地用途而违法建设的典型，严重扰乱了土地市场和房地产市场秩序，损害国家利益及社会公共利益，其买卖合同应当认定为无效合同，这是完全有事实及法律依据的。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。
原审第三人唐杏文未作陈述。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，1、根据被上诉人温彩金、周耀辉的申请本院于2017年10月17日作出（2017）粤13民终3489号之一民事裁定书，依法查封了上诉人张海先名下位于惠东县××华侨城××村××用地××号的房产（建筑面积532.14平方米，土地面积109.99平方米，不动产证号：粤房地权证惠东字第××号）。2、二审庭审中，上诉人与被上诉人均认可涉案房屋的卫生间已由被上诉人拆除。
本院认为，涉案房屋虽未取得房产证，但上诉人万观钦为处分自己的涉案房产而与被上诉人温彩金、周耀辉签订的《地皮及房屋转让协议书》应认定有效。原审认定转让协议无效错误，本院予以纠正。又因涉案房屋未取得相关房产证书，无法办理涉案房屋的权属变更，该合同实际无法履行，故《地皮及房屋转让协议书》应予解除。合同解除后，上诉人万观钦、张海先、万志和应将被上诉人支付的41万元返还。至于涉案房屋卫生间被拆毁造成的损失，因上诉人万观钦、张海先、万志和未提起反诉，本案不作审理。上诉人可另行解决。
综上所述，上诉人上诉主张没有事实依据和法律依据，本院不予支持。原审认定合同无效虽错误，但判令上诉人返还购房款并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠州市惠东县人民法院（2017）粤1323民初149号民事判决第二、三、四判项及受理费的处理；
二、撤销惠州市惠东县人民法院（2017）粤1323民初149号民事判决第一判项；
三、解除上诉人万观钦与被上诉人温彩金、周耀辉签订的《地皮及房屋转让协议书》。
本案二审案件受理费7525元、保全费2607.25元，由上诉人万观钦、张海先、万志和负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓耀辉
审判员 寇 倩
审判员 曾 莹
二〇一七年十二月十五日
书记员 叶婷婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；