重庆市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝二中法刑终字第00043号
原公诉机关重庆市奉节县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭征国，男，1964年7月25日生于重庆市奉节县，汉族，大学文化，中国共产党党员，原系奉节县交通委员会党委委员、交通战备办公室副主任、奉节县港航管理处处长（兼）。2013年8月13日因涉嫌犯挪用公款罪被奉节县公安局依法刑事拘留，同年8月23日被依法逮捕。现押于奉节县看守所。
辩护人黄大华，重庆夔府律师事务所律师。
重庆市奉节县人民法院审理重庆市奉节县人民检察院指控被告人彭征国犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2013年12月18日作出（2013）奉法刑初字第00316号刑事判决。宣判后，被告人彭征国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第二分院指派代理检察员张景涛出庭履行职务，上诉人彭征国及其辩护人黄大华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
一、贪污的事实
1、2012年7月，被告人彭征国在兼任奉节县港航管理处（以下简称港航处）处长期间，借该处两次组织员工外出考察学习之机，在与奉节县夔门旅行社结算完毕旅行费用之后，私下请该旅行社工作人员张德林帮忙虚开一张51800元的发票，之后，被告人彭征国以平衡单位账目支出为由，让处长助理黄星睿签字后交予港航处出纳张亚春入账报销，用于冲抵彭征国之前因还债和日常生活开支向港航处的借款5万元，将余下的1800元作为虚开发票的税费交给了张德林。
2、2013年1月，被告人彭征国安排港航处会计刘立新通过奉节县国税局工作人员杨国明帮忙以卖家李吉祥的身份信息虚开了一张18万元的购买脐橙的发票。被告人彭征国以平衡单位支出的虚假理由让处长助理黄星睿签字后将该18万元发票交予港航处出纳张亚春，通过两次虚列支出，用于冲抵彭征国之前因私人还债和个人日常开支向港航处的4笔借款共计18万元。
原判认定上述事实的证据有被告人彭征国的供述及亲笔供词，证人杨某某、李某某、张某甲、田某某、张某乙、刘某某、黄某某、马某某等人的证言，彭征国虚开的发票并在单位报销的相关书证等。
二、挪用公款的事实
2013年1月，被告人彭征国在担任奉节县港航处处长期间，与奉节县勤坤农业技术服务有限公司（以下简称勤坤公司）负责人张军商量，张军以勤坤公司的名义向港航处借款60万元，其中，张军使用20万元，彭征国使用40万元。之后，彭征国未经单位集体研究，便给港航处财务人员打招呼从港航处的账上给勤坤公司转款60万元。2013年2月1日，张军收到港航处转账60万元后，于次日便安排工作人员谭发高给被告人彭征国私人账户转账40万元，被告人彭征国将该40万元用于归还个人欠款及日常开支。同年7月30日张军将60万元归还到港航处。此外，奉节县港航管理处财务管理制度规定，单位重大项目、大额支出3万元以上的，必须经处办会讨论通过后执行。
原判决认定上述事实的证据有被告人彭征国的供述及亲笔供词，证人张某丙、谭某某、张某甲、刘某某、黄某某、马某某等人的证言，转账凭证、相关文件规定等。
三、其他事实
被告人彭征国在奉节县纪委调查其挪用公款时主动供述办案机关尚未掌握的贪污23.18万元的犯罪事实，并于2013年8月15日将23.18万元赃款退缴到奉节县人民检察院。
其事实有办案部门关于彭征国到案情况的说明等证据证实。
奉节县人民法院认为，被告人彭征国在担任奉节县港航管理处处长期间，利用职务之便，以虚开发票的方式骗取公款23.18万元；利用职务之便，挪用公款60万元归个人使用且超过三个月未还，其行为分别构成贪污罪、挪用公款罪，应对其数罪并罚。被告人彭征国在奉节县纪委尚未掌握其贪污犯罪事实的情况下，主动交代并能如实供述其贪污的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。被告人彭征国到案后能够如实供述其挪用公款的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人彭征国在案发后，已将其贪污、挪用的公款全部退缴，对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条之规定，判决如下：被告人彭征国犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产二万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月。数罪并罚决定执行有期徒刑十一年六个月，并处没收财产二万元。
上诉人彭征国的上诉理由是：勤坤公司是县政府的招商引资企业，将钱借给该单位是对招商企业的支持，符合县里的政策规定。张军借给他的40万元属于民间借贷性质，与勤坤公向奉节港航处借款无关，故其行为不构成挪用公款罪。其有重大立功行为，请求二审法院对其减轻处罚。
辩护人除提出与上诉理由相同的辩护意见外，还提出原判决对其贪污罪的量刑过重，请求本院依法改判。并当庭提交了《奉节县公安局关于对彭征国检举李流清故意杀人相关事宜的复函》以及奉节县公安局刑警大队出具的《关于彭征国检举李流清故意杀人一案的情况说明》等证据，证实彭征国所检举的李流清故意杀人情况属实，正在组织力量进行抓捕。
出庭履行职务的检察员的出庭意见是：原判认定上诉人犯贪污罪、挪用公款的事实清楚，定性准确，量刑适当，对辩护人出示的证据的合法性和真实性没有异议，但因被检举人尚未抓获，是否构成立功请法院依法裁判。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。原判决认定事实的证据已经一审庭审出示并经质证。本院对原判决认定事实的证据予以确认。经审理后认为，原判决认定事实清楚，证据确实充分。
对于辩护人出示的关于彭征国检举他人犯罪行为的相关证据，因被检举人尚未抓获，现有证据不能证实其检举他人犯罪行为已经查证属实，亦不能认定该检举行为构成立功，故该证据对本案的定罪量刑不起实质性的作用，本院不予采纳。
本院认为，上诉人彭征国在担任奉节县港航管理处处长期间，利用职务之便，以虚开发票在单位报账的方式占有公共财物23.18万元，其行为已构成贪污罪；利用职务之便，挪用公款60万元归个人使用超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪，且属情节严重。上诉人彭征国一人犯数罪，应对其数罪并罚。上诉人彭征国在奉节县纪委尚未掌握其贪污犯罪事实的情况下，主动交代并能如实供述其贪污的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。上诉人彭征国及其辩护人关于借款给勤坤公司是为了支持招商引资企业，张军借给其40万元系自然人之间的借贷关系，其行为不构成挪用公款罪的上诉理由，经查：（1）上诉人彭征国的供述及张军的证言均证实，二人商量张军以勤坤公司的名义向港航处借款60万元，其中20万元由勤坤公司使用，40万元由勤坤公司返还给彭征国使用。事实上，勤坤公司于2013年2月1日收到港航处转入的60万元后，次日就将其中的40万元转给了彭征国。从表面上看，系港航处将60万元公款借给勤坤公司，实际上大部分系由彭征国本人使用，属于将公款供本人、亲友或其他自然人使用的情形。依照《全国人民代表大会常务委员会关于＜中华人民共和国刑法＞第三百八十四条第一款的解释》（以下简称解释）第一项的规定，该行为属于“挪用公款归个人使用”的范围。（2）奉节县有关文件规定对招商引资企业给予支持，并未要求单位领导可以违反规定将公款借给其使用。从形式上看，港航处将60万元公款借给勤坤公司，系单位之间的拆借，但港航处财务管理制度明确规定3万元以上的开支都要经过班子成员开会研究，而彭征国在未经该单位集体研究的情况下，授意单位财务人员将钱款转到勤坤公司的账上，属于彭征国个人决定以单位名义将公款供其他单位使用的情形。即使张军给彭征国账上转入的40万元系张军个人借款，也属于彭征国从张军处获得利益的情形。而彭征国之所以能够从张军处获得利益，与彭征国个人决定将公款借给勤坤公司有着直接的因果关系。彭征国的行为属于《解释》第三项关于“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益”，而应当认定为“挪用公款归个人使用”的情形。综上所述，上诉人彭征国利用职务之便，挪用公款归个人使用，超过三个月未还，其行为完全符合挪用公款罪的构成要件。上诉人及其辩护关于彭征国不构成挪用公款罪的理由不能成立，本院不予采纳。上诉人彭征国及其辩护人关于彭征国有重大立功表现的上诉理由，因无充分证据证实其检举他人犯罪行为已经查证属实，其检举行为不符合立功要件，故对上诉人及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于辩护人提出原判对彭征国犯贪污罪的量刑过重的辩护意见，经查，上诉人彭征国贪污数额23万余元，依法应在十年以上有期徒刑幅度内判处刑罚，鉴于其贪污罪有自首行为，原判对其减轻判处有期徒刑七年的量刑适当，故其辩护意见不予采纳。原判决认定事实清楚，适用法律正确，判处刑罚适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖荣武
审 判 员 李青春
代理审判员 李文泉
二〇一四年四月十七日
书 记 员 唐 乐