江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常商终字第624号
上诉人（原审被告）刘平。
委托代理人莫海鹰、纵瑞龙，安徽亚星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏瞬通交通设施有限公司，住所地江苏省常州市钟楼开发区合欢路56号。
法定代表人刘志文，该公司总经理。
委托代理人桂书兵，该公司经理。
委托代理人范继东，江苏泽泰律师事务所律师。
原审被告淮北市卓越广告策划有限责任公司，住所地安徽省淮北市花园路市委南侧。
法定代表人刘平，该公司总经理。
上诉人刘平因与被上诉人江苏瞬通交通设施有限公司（以下简称瞬通公司）、原审被告淮北市卓越广告策划有限责任公司（以下简称卓越公司）委托合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2014）钟商初字第393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月18日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
瞬通公司一审诉称：2011年3月2日，瞬通公司与卓越公司签订了一份《护栏经销合作协议》，约定由瞬通公司授权卓越公司作为在安徽省淮北市地区经销原告“瞬通系列护栏”产品的指定经销商，合同的有效期限为2011年3月2日至2012年3月1日。自2011年6月17日至2011年8月8日期间，瞬通公司累计向卓越公司供货22批次，其中前9批次货款已经结清，后13批次货款尚余429849.61元未付清。
在双方合作期间，瞬通公司于2011年7月19日又委托刘平作为瞬通公司的投标授权代理人，至淮北市招标采购中心全权处理淮北市人民路、长山路安装中心隔离护栏项目。后瞬通公司中标该项目，并于2011年8月1日与淮北市市政工程管理处签订了采购合同，现该合同已履行完毕。2011年11月9日、11月16日，刘平持所谓的瞬通公司授权委托书分两次将上述合同的工程款1655741元划入卓越公司的帐户。经瞬通公司多次催要，卓越公司、刘平拒绝返还上述款项，也不与瞬通公司进行结算。请求判令：1、卓越公司、刘平立即支付欠款429849元及利息36536元；2、卓越公司、刘平支付占用瞬通公司资金1650492元资金的利息损失10万元；3、本案诉讼费由卓越公司、刘平承担。审理中，变更第一项诉讼请求，要求卓越公司、刘平支付货款655898.40元及利息，理由如下：瞬通公司与卓越公司、刘平之间签订的两份合同的总标的额为2198492元，实际履行1915292元，卓越公司、刘平仅支付1115000元，扣除被告主张的税金91893.60元、运费32500元、保证金2万元，卓越公司、刘平尚应支付瞬通公司价款655898.40元。
瞬通公司为支持其诉讼请求提供了以下证据：
1、《护栏经销合作协议》和《加工定作合同》各1份，以证明瞬通公司与卓越公司、刘平双方之间存在业务合作关系；
2、清欠纪要1份，以证明双方之间发生业务往来的时间和经过；
3、回款清单1份和交货清单12份，以证明双方之间发生业务往来的产品名称、价格、回款时间及金额等，瞬通公司提供的护栏产品不在《护栏经销合作协议》附件所列特惠产品范围之内；
4、淮北市人民路、长山路安装中心隔离护栏项目《谈判文件》、《成交通知书》和《采购合同》各1份，以证明瞬通公司中标该项目并已履行完毕；
5、委托书和付款凭证各2份，以证明卓越公司、刘平以瞬通公司的委托为名到淮北市招标采购中心领取了上述项目的工程款1655741元。
卓越公司、刘平一审辩称：1、根据双方在《护栏经销合作协议》中的约定，本案所涉护栏的单价应按每米88元计算，而非瞬通公司所主张的每米130元；2、本案所涉淮北市人民路、长山路安装中心隔离护栏项目系瞬通公司通过刘平中标的工程，因该工程所产生的招投标费用4万元、税金91893.61元、运费32500元、护栏返工费1万元及劳务费、管理费等应由瞬通公司承担；3、在双方合作期间，卓越公司、刘平累计已向瞬通公司支付价款1115000元；4、卓越公司、刘平已向交纳的会员费1万元应从瞬通公司主张的价款中扣除。综上，瞬通公司的诉请缺乏事实依据，应予驳回。
卓越公司、刘平为支持其答辩理由提供了以下证据：
1、《护栏合作经销协议》1份，以证明双方在协议中约定护栏的结算单价为每米88元，协议中约定的会员返利及卓越公司、刘平已经交纳的会员费应从瞬通公司主张的价款中扣除；
2、淮北市人民路、长山路安装中心隔离护栏项目《成交通知书》、《采购合同》、法定代表人授权书各1份，以证明该项目系瞬通公司承接并委托刘平管理及具体施工；
3、护栏竣工图2份，以证明淮北市人民路、长山路安装中心隔离护栏项目所涉护栏的规格型号；
4、瞬通公司提供的销售及回款清单1份，以证明卓越公司、刘平已向瞬通公司支付价款1115000元；
5、招标保证金收据2份，以证明该部分款项系由卓越公司、刘平代付，现该部分款项已由招标方退至瞬通公司帐户，故应从瞬通公司主张的总价款中扣除；
6、发票2份及税收凭证3份，以证明卓越公司、刘平因代瞬通公司向淮北市市政管理处开具发票而代为支付的各项税金合计91983.61元，该部分费用应由瞬通公司承担，并从瞬通公司主张的总价款中扣除；
7、运费收据11份，以证明卓越公司、刘平为履行淮北市人民路、长山路安装中心隔离护栏项目代瞬通公司支付运费32500元，该部分费用应从瞬通公司主张的总价款中扣除；
8、整改通知书1份和收条若干份，以证明卓越公司、刘平因淮北市人民路、长山路安装中心隔离护栏项目支出人工工资498400元、车费、餐费等费用217630元及返工费用42630元，该部分费用应由瞬通公司承担。
卓越公司、刘平对瞬通公司提供的证据的质证意见：
对证据1、4、5的真实性无异议，但证据4、5恰恰反映瞬通公司是将淮北市人民路、长山路安装中心隔离护栏项目交由刘平负责管理并组织施工的；
对证据2清欠纪要的真实性不予认可，该证据系瞬通公司单方制作；
对证据3回款清单的真实性不予认可，该证据系瞬通公司单方制作，但对该清单中列明的护栏数量和已付款情况予以认可，对其他内容不予认可。
瞬通公司对卓越公司、刘平提供的证据的质证意见：
对证据1《护栏合作经销协议》的真实性无异议，但卓越公司、刘平未完成协议约定的义务，故不能按优惠价格结算，且协议约定每笔业务的价格应另行签订书面合同确定；
对证据2、3、4的真实性无异议；
对证据5招标保证金收据的真实性不予认可，瞬通公司帐户也未收到所谓退还的保证金；
对证据6发票及税收凭证的真实性无异议；
对证据7运费收据中有瞬通公司盖章的500元收据予以认可，对其他收据的真实性不予认可；
对证据8整改通知和收条的真实性不予认可，卓越公司、刘平主张的相关费用明显不合理。
原审法院经审理查明，2011年3月2日，卓越公司与瞬通公司签订一份《护栏合作经销协议》，协议约定：瞬通公司授权卓越公司为安徽省淮北地区经销“瞬通系列护栏”产品的指定经销商，合同有效期自2011年3月2日至2012年3月1日；瞬通公司承诺按照“瞬通”护栏全国统一经销价格供货，该价格由双方签字确认；瞬通公司应及时反馈给淮北卓越公司该经销区域的业务信息，但市政工程和大型工程除外；卓越公司为瞬通公司普通会员单位，向瞬通公司缴付1万元合作诚信金，享受瞬通公司提供的普通会员级10项优惠政策（见附件），合作诚信金在双方终止合作时一周内退还卓越公司；每批订货卓越公司必须书面通知原告，并详细填写要货清单同时注明型号、规格、数量、交货日期等事项，经瞬通公司认可后预付定金30%给瞬通公司配料生产，提货时一次性付清所定产生余款。该协议附件《会员单位经销优惠政策》载明：普通会员单位销售100-200万享受年终返利5‰；特惠产品标准道路护栏CLD-A80-900＊3000单价88元／米，京式道路护栏ADL-A80-700＊3000单价88元／米，PVC草坪护栏YH-05-450＊2000单价36元／米。合同签订后，卓越公司向瞬通公司缴付了1万元合作诚信金。
2011年4月27日，瞬通公司与卓越公司签订了一份《加工定作合同》，双方约定由瞬通公司向卓越公司提供“瞬通”牌钢制护栏，合同对护栏名称、规格型号、数量、单价作了详细约定，合同总价款为544680元。该份合同签订后，瞬通公司向卓越公司提供了价值264800元的护栏产品，并认可卓越公司已支付了相应货款。
2011年7月，淮北市招标采购中心就淮北市人民路、长山路安装中心隔离护栏项目进行招投标。招投标文件载明：竞标范围为该项目所包括的设备的出厂、运输包装、安装施工等交付用户使用前全部；承包方式为对竞标范围施工总承包；该项目所需护栏为4046片，规格为高800㎜长3000㎜，防撞柱60个；报价包括制作、包装、运输、卸车、就位、安装、调试、培训、验收、售后技术服务及设备交付使用前一切费用等；2年保修期内免费维修，24小时响应维护。
2011年7月9日，瞬通公司授权刘平代理瞬通公司参与淮北市人民路、长山路安装中心隔离护栏项目的竞标活动。2011年7月27日，淮北市招标采购中心向原告发出成交通知书，确定瞬通公司为淮北市人民路、长山路安装中心隔离护栏项目成交供应商，成交价为1650492元。2011年8月1日，刘平代表瞬通公司与淮北市市政工程管理处签订了一份《淮北市人民路、长山路安装中心隔离护栏项目采购合同》，双方约定本合同所采购货物的名称、技术规格和数量按照瞬通公司谈判文件规定的执行，合同总金额为1650492元。
上述合同签订后，瞬通公司依据约定提供了项目施工所需的护栏和防撞柱，刘平组织人员进行了施工，并通过了竣工验收。2011年11月9日，淮北市市政工程管理处依据刘平所持加盖瞬通公司单位公章的委托书，将工程款725741元汇入卓越公司的帐户。2011年11月16日，淮北市市政工程管理处依据刘平所持加盖瞬通公司公章的委托书，将工程款93万元汇入卓越公司的帐户。同日，刘平向淮北市市政工程管理处出具了相应金额的发票，并代瞬通公司缴纳了相应税金91893.60元。截至2011年8月11日，卓越公司累计向瞬通公司支付款项1115000元。此后，双方未再进行合作。因卓越公司、刘平拒绝就淮北市人民路、长山路安装中心隔离护栏项目与瞬通公司进行结算，瞬通公司遂诉至原审法院。
原审法院审理中，卓越公司、刘平主张淮北市人民路、长山路安装中心隔离护栏项目系刘平受瞬通公司委托代为投标、代为施工、代为结算，瞬通公司应承担该项目的施工费用。因瞬通公司不认可卓越公司、刘平主张的施工费用，卓越公司、刘平要求对该部分费用进行审计。
原审法院归纳本案的争议焦点为：1、瞬通公司与刘平之间就淮北市人民路、长山路安装中心隔离护栏项目系定作合同关系还是委托施工关系？2、瞬通公司与卓越公司、刘平之间就淮北市人民路、长山路安装中心隔离护栏项目该如何进行结算？
关于争议焦点1，原审法院认为，双方之间应认定为委托施工关系，理由如下：首先、淮北市人民路、长山路安装中心隔离护栏项目系以瞬通公司的名义投标，并以瞬通公司的名义与淮北市市政工程管理处签订了《采购合同》，根据合同的相对性原则，该项目的双方当事人应为淮北市市政工程管理处和瞬通公司；其次、刘平参与该项目的投标及结算时均得到了瞬通公司的授权，其虽未提供证据证明其在该项目中的施工行为也得到了瞬通公司的授权，但淮北市招标采购中心的招投标文件中明确载明该项目的竞标范围包括设备的出厂、运输包装和安装施工，且瞬通公司亦认可该项目是由刘平组织人员进行施工的，故刘平在该项目的施工行为应视为瞬通公司履行上述《采购合同》的一部分。
关于争议焦点2，原审法院认为，既然认定双方之间就淮北市人民路、长山路安装中心隔离护栏项目系委托施工关系，那么卓越公司、刘平因该项目与淮北市市政工程管理处所结算的款项1655741就应当返还给瞬通公司，但卓越公司、刘平在该项目施工过程中所垫付的费用也应当由瞬通公司承担。因瞬通公司认可在总价款中扣除卓越公司、刘平垫付的税金91893.60元、运费32500元、保证金2万元，故对该部分费用，依法予以确认。关于卓越公司、刘平主张的其他垫付费用，因卓越公司、刘平在本案中并未提起反诉，且瞬通公司不予认可，故本案不予理涉，卓越公司、刘平可另案主张。关于卓越公司、刘平主张的护栏特惠产品价格和会员返利，因双方之间就淮北市人民路、长山路安装中心隔离护栏项目存在委托施工关系，而非定作合同关系，故卓越公司、刘平主张该项目按《护栏合作经销协议》的约定进行结算与事实不符，依法不予支持。但因双方已终止合作关系，故瞬通公司应当返还其依据《护栏合作经销协议》约定向卓越公司收取的1万元合作诚信金，瞬通公司辩称该费用无需返还无正当理由不予采信。综上，瞬通公司与卓越公司于2011年4月27日签订的《加工定作合同》，双方仅履行了264800元。瞬通公司与淮北市市政工程管理处签订的《采购合同》标的额为1650492元，瞬通公司认可按照合同标的额进行结算，此款项已由卓越公司、刘平代为收取。上述两份合同的总标的额为1915292元，卓越公司、刘平累计已支付瞬通公司1115000元，尚余800292元未进行结算；扣除卓越公司、刘平交纳的1万元合作诚信金及其垫付的税金91893.60元、运费32500元、保证金2万元，卓越公司、刘平尚应支付瞬通公司645898.40元。关于瞬通公司主张的第二项诉讼请求，卓越公司、刘平代瞬通公司至淮北市市政工程管理处领取工程款后，应当及时与瞬通公司进行结算，但因双方之间就结算时间并未作出约定，且双方对未及时进行结算均负有责任，故结合双方履行合同的实际情况，将瞬通公司的该部分诉请酌情调整为赔偿占用瞬通公司资金期间（按645898.40元自起诉之日计算至款项付清之日）按人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失。因卓越公司、刘平认可淮北市人民路、长山路安装中心隔离护栏项目由瞬通公司委托刘平代为施工，而该项目所涉款项则由卓越公司代为收取，故对上述款项卓越公司、刘平应共负返还义务。经原审法院审判委员会讨论决定，该院依照《中华人民共和国合同法》第三百九十八条、第四百零四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、卓越公司、刘平于判决生效之日起十五日内返还瞬通公司人民币645898.40元，并赔偿瞬通公司利息损失（按人民银行同期同类贷款利率自2014年3月24日计算至款项付清之日）；
二、驳回瞬通公司其余的诉讼请求。如果卓越公司、刘平未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11359元，由瞬通公司负担900元，由卓越公司、刘平负担10459元。
上诉人刘平不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一审法院对上诉人提出的鉴定申请不予准许，也未给予任何答复，系程序违法，一审法院既然认定上诉人与被上诉人之间系委托代理合同纠纷，那就应当将受托人为实现委托而支付的费用予以全部扣除。但一审法院仅扣除了被上诉人认可的代垫税金91836.60元，运费32500元，保证金2万元等共计122283.6元。而对上诉人在一审中提出的对代为实际支付施工人员的劳务费及相应的管理费用没有进行如实扣除、抵消。如此认定显然对上诉人不公平。
上述委托施工及管理费与一审判决已经扣除的费用性质一样，均系受托人刘平为实现委托目的而实际代为支付的费用，均应在工程款项中予以扣除。但一审法院对上诉人关于此部分费用的鉴定申请不予任何答复，最后仅在判决书中以被上诉人不认可为由告知上诉人另行起诉。这种做法属于程序错误，徒增当事人的诉累，对上诉人也不公平。二审法院对此应予纠正。二、原审判决认定事实部分错误。1、卓越公司与被上诉人签订的加工定作合同（实为买卖合同）与本案委托代理合同纠纷无关，且被上诉人在原审起诉状中明确述明，该部分费用（264800元）已经结清。被上诉人前述行为依法应当认定为自认，对该节事实依法应当确认。而原审法院将卓越公司与被上诉人签订的加工定作合同与本案的委托代理合同纠纷两种不同法律关系一锅煮，这种做法混淆了不同法律关系，认定事实错误。而且导致该264800元原本就不属于本案处理的问题进行实体性错误处理，属于超越诉讼请求范围的错误判决内容。2、原审判决对上诉人带垫的有票据的服务费24750元未予处理，属于认定事实错误。且原审庭审中，被上诉人对委托上诉人进行招投标活动并不否认，对上诉人以被上诉人名义向淮北市招投标采购管理中心支付的服务费也并不否认，更未提交任何反驳这一事实。根据一审判决认定委托代理合同的法律关系，上诉人实际垫付的该服务费（政府行政收费）依法应当由被上诉人承担。三、委托代理合同纠纷应由被告住所地或合同履行地法院管辖，原审法院既非被告住所地，又非合同履行地，对本案没有管辖权。综上，原审法院程序错误、认定事实错误、超越诉讼请求判决，且判决十分不公平。请求二审依法撤销一审判决，并将本案发回重审或改判驳回瞬通公司的诉讼请求；一审、二审诉讼费全部由瞬通公司承担。
上诉人刘平在本院二审中再次提出鉴定申请，请求对本案所涉及的淮北市人民路、长山路安装中心隔离护栏项目所产生的劳务费及管理费进行鉴定。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点为：刘平对其接受瞬通公司委托在淮北市人民路、长山路安装中心隔离护栏项目业务所产生的施工人员劳务费及相应的管理费等是否应在卓越公司、刘平结欠瞬通公司款项645898.40元中直接予以扣除。
本院认为：瞬通公司与卓越公司签订的《护栏合作经销协议》、《加工定作合同》以及刘平接受瞬通公司委托与淮北市市政工程管理处签订的《淮北市人民路、长山路安装中心隔离护栏项目采购合同》均是各方当事人的真实意思表示，合法有效。刘平、卓越公司对在履行上述合同中共计结欠瞬通公司款项645898.40元无异议。刘平接受瞬通公司委托与淮北市市政工程管理处签订合同，履行合同权利义务的主体应是淮北市市政工程管理处与瞬通公司，相关的工程款项也应由瞬通公司收取，刘平、卓越公司无权直接扣收该工程款，原审法院认定刘平、卓越公司应向瞬通公司支付该645898.40元并无不当。刘平与瞬通公司之间关于施工人员劳务费及相应的管理费结算，因刘平没有向原审法院提出反诉，本案中亦不作处理。刘平可依据相关证据另行起诉解决。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人刘平上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11359元，由上诉人刘平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 梅
审 判 员 潘慧勇
代理审判员 龙海阳
二〇一六年二月二日
书 记 员 郭靓婕