甘肃省酒泉市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）甘09民终561号
上诉人（原审第三人）：雷振宙，男，甘肃省敦煌市人，现住甘肃省敦煌市。
被上诉人（原审原告）：马新元，男，甘肃省敦煌市人，现住甘肃省敦煌市。
被上诉人（原审被告）：敦煌市天河建安有限责任公司，统一社会信用代码×××。
法定代表人：张天荣，系该公司经理。
被上诉人（原审被告）：敦煌市天河建安有限责任公司商砼站，统一社会信用代码×××。
负责人：许启彪，该商砼站经理。
上诉人雷振宙因与被上诉人马新元、敦煌市天河建安有限责任公司（以下简称天河建安公司）、敦煌市天河建安有限责任公司商砼站（以下简称天河商砼站）买卖合同纠纷一案，不服甘肃省敦煌市人民法院（2017）甘0982民初834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人雷振宙、被上诉人马新元到庭参加了诉讼，被上诉人天河建安公司、天河商砼站经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
雷振宙上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回马新元的全部诉讼请求；2.一、二审的诉讼费由马新元、天河建安公司、天河商砼站承担。事实及理由：一、一审判决由雷振宙支付马新元沙子款、违约金及诉讼费，超出了马新元一审的诉讼请求。马新元在一审诉状及庭审中均请求天河建安公司、天河商砼站给付欠款、违约金及诉讼费，并没有要求以第三人身份参加诉讼的雷振宙承担责任，故一审判决超出了马新元的诉讼请求，判非所请，程序错误。二、马新元一审要求天河建安公司、天河商砼站给付欠款、违约金及诉讼费的诉请实际属于雷振宙、马新元、雷某、胡某四人的合伙债权，应由四名合伙人共同主张。2014年4月8日，雷振宙、雷某、胡某三人协商合伙经营沙场，后马新元加入参与合伙经营，基于四名合伙人与天河建安公司、天河商砼站之间的买卖合同关系，无论谁向其供应沙石料都是履行合伙事务的行为，所得款项属于合伙利润，不存在雷振宙指示马新元交付货物的情况。三、四名合伙人对合伙账目没有清算，不应由雷振宙向马新元承担责任。本案案由为买卖合同，即使雷振宙要承担责任，首先应当进行合伙账目的清算，因为诉讼当事人不同，马新元应根据民通意见第51、52条的规定另案诉讼清算合伙账目，终止合伙。四、根据雷振宙的计算，其不应向马新元支付款项。马新元实际未出资，给合伙经营造成了损失。雷振宙虽从天河建安公司结算366044元，但之后雷振宙向王福成偿还合伙期间借款本金10000元、利息6800元，向龙德盛典当有限公司偿还合伙期间借款本金150000元、利息146560元，上述款项合计341800元。一审庭审中，马新元认可光伏电厂供应沙石料款29700元由其一人领取；合伙期间马新元在雷振宙处领取10000元。根据法律规定和合伙约定，以上债务应由四名合伙人共同承担，利润应由合伙人共享。五、一审认定事实不清。马新元所供应沙石料共计211车，结算运费应当按照每车441.6元计算，同时每车28元包含了筛费每立方9元及其他人员劳动报酬，不能有马新元一人所得。马新元陈述供应沙石料273车，与雷振宙和天河建安公司、天河商砼站对账情况不符，且其中62张出库单属于存根联，不符合天河商砼站的管理制度和双方的交易习惯，对此不应予以认定。综上，请二审驳回马新元的一审诉讼请求。
马新元辩称，一、一审认定事实清楚。对于马新元向天河商砼站供应沙石料系向第三人履行买卖合同的交付义务、天河商砼站出具出库单是履行与雷振宙的买卖合同义务的事实雷振宙均认可。而根据各方当事人的陈述、砂石供应单据、雷某、胡某的证言，以及购车协议、结算单、收据等相关证据，能够证实雷振宙尚欠马新元175812元的事实。雷振宙仅以其与马新元系合伙关系且未结算为由未给付货款及运费，没有提供任何证据证实且与本案不属于同一法律关系，应当另案起诉。二、一审适用法律正确。鉴于本案中马新元的交货义务已经实际履行完毕、天河商砼站出具了书面出库单并以房产向雷振宙抵顶砂石料款的基本事实，一审根据合同法、公司法、民事诉讼法的规定，判决雷振宙承担给付欠款、违约金、利息适用法律正确，判决公正合理。三、雷振宙的上诉理由不能成立。1.法院依据查明的事实可以判令第三人承担责任，并不违反法律规定，且可以减少当事人诉累，体现了司法公正。2.雷振宙主张的合伙纠纷与本案买卖合同纠纷不属于同一法律关系，不属于本案审查范围；如雷振宙有新证据证实四人的合伙关系，可以另案诉讼保障权益。3.基于马新元购买雷振地的砂石并组织运输向天河商砼站交付的事实，砂石的所有权为马新元所有，争议的款项亦应归马新元。综上，请求二审维持原判。
天河建安公司与天河商砼站未到庭，亦未提供书面答辩意见。
马新元向一审法院起诉请求：请求判令天河建安公司、天河商砼站给付沙石款175812元，承担逾期付款违约金20000元，合计：195812元。
一审法院认定事实：2014年3月20日，雷振宙与天河商砼站签订砂石料供应合同一份，合同约定，由雷振宙向天河商砼站供应沙子，每立方28元。2014年7月2日，马新元与雷振迪签订砂石料供应合同，合同约定，雷振迪向马新元供应的沙子每立方9元。2014年7月起，马新元受雷振宙的指示，依据雷振宙与天河商砼站签订的沙石供应合同，向天河商砼站运送沙子，截至2014年11月，天河商砼站向马新元出具出库单127张，共计273车，每车23方。2014年11月12日，天河商砼站共计给雷振宙结算沙子13073方，每方28元，共计金额366044元，于2014年12月22日将该款付清。另查明，天河商砼站系天河建安公司设立的分公司，不具独立的法人资格。
一审法院认为，本案的争议焦点：1.当事人之间的法律关系；2.马新元请求的沙子款应由谁承担；3.马新元请求的逾期付款违约金20000元应否支持。一、当事人之间的法律关系。雷振宙与天河商砼站签订砂石料供应合同，双方之间形成买卖合同关系。马新元依雷振宙与天河商砼站签订的合同向天河商砼站供应沙子，其沙子的来源是从雷振迪处购买，并非雷振宙提供，其与雷振宙之间形成向第三方履行的买卖合同关系。天河商砼站向马新元出具出库单，是履行其与雷振宙签订的买卖合同收货义务，其与马新元之间并无约定，故天河商砼站与马新元之间没有法律上的权利、义务关系。雷振宙辩称其与马新元之间属个人合伙关系，但并没有相应的证据予以证实，应不予采信。二、马新元请求的沙子款应由谁承担。雷振宙与天河商砼站签订砂石料供应合同，双方之间形成买卖合同关系并已实际履行。马新元依据雷振宙的指示向天河商砼站供应沙子，双方之间形成向第三方履行属买卖合同关系，马新元向天河商砼站履行的后果（运送沙子）应由雷振宙承担，而非天河商砼站。故马新元请求的沙子款应由雷振宙承担。天河商砼站不负有向马新元支付货款的义务。三、马新元请求的逾期付款违约金20000元应否支持。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。双方虽未约定逾期付款违约金，但雷振宙在接受标的物的第三方天河商砼站付款（2014年12月22日）后，长期未向马新元付款，马新元依据银行利率请求逾期付款违约金20000元应予以支持。综上所述，马新元受雷振宙的指示，向天河商砼站供应沙子，其与雷振宙之间形成向第三人履行的买卖合同关系，马新元履行的后果应由雷振宙承担，即由雷振宙向马新元支付货款。双方未约定收货的方式及验收的方法，应依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、第十六条规定，向第三方履行的，以第三方（天河商砼站）签收的收货单（出库单）确认。天河商砼站共计接收马新元273车沙子，并向马新元出具了出库单，应作为双方收货的依据。雷振宙以雷振迪向马新元提供211车沙子的结算单，反驳天河商砼站给马新元出具273车沙子出库单应不予采信。马新元依据天河商砼站给其出具的出库单请求天河商砼站付款，与本案的事实及双方法律关系不符，应予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十五条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、第十六条、第二十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、雷振宙支付马新元沙子款175812元，逾期付款违约金20000元，合计195812元，限判决生效后十五日内履行；二、驳回马新元其他诉讼请求。案件受理费4216元（马新元已预交），由雷振宙承担。
二审中，马新元未提交新证据，雷振宙提交以下证据：证据一、胡某所记合伙账目九页，拟证明雷振宙为开砂厂投资25.8万元，雷振宙、胡某、马新元、雷某四人是合伙人。经质证，马新元对证据的真实性及证明目的均不认可。证据二、胡某向雷振宙开具的25.8万元收条一张，拟证明雷振宙的合伙出资。经质证，马新元对证据的真实性及证明目的均不认可。证据三、雷振宙与王福成签订的借款协议，雷振宙从龙德盛典当行贷款的个人借款保证担保合同、担保保证书、借款申请表，拟证明雷振宙合伙出资258000元的款项来源，雷振宙与马新元、胡某向王福成借款10000元的事实。经质证，马新元对雷振宙与王福成借款协议的真实性认可，对其他证据不认可。证据四、证人胡某、雷某到庭作证的证言，拟证实雷振宙、马新元、胡某、雷某四人系合伙关系，马新元向天河商砼站送沙子是代表合伙组织，合伙账务未清算的事实。经质证，除认为证人对部分钱数陈述有误外，双方当事人对证人的其他证言均无异议。
本院经审查认为，证据一、二马新元对其真实性不认可，且与本案诉争事实缺乏关联性，不予采信；证据三中对雷振宙与王福成借款协议的真实性予以确认，其他证据主要涉及雷振宙的合伙出资，与本案诉争事实缺乏关联性，不予采信；对于证据四，证人到庭作证程序合法，双方当事人对证人陈述的四人合伙、向天河商砼站供应砂石料的事实均无异议，本院予以采信，对于证人所陈述的合伙出资、合伙账务，因不属本案审查范围，暂不做认定。
二审查明的事实与一审基本一致。
本院认为，马新元依据其向天河商砼站供应砂石料所取得的供货单，以买卖合同法律关系起诉要求天河公司及天河商砼站支付砂石料款，经一审审理，天河商砼站认为该部分供货单系履行雷振宙与天河商砼站签订的砂石料供应合同所形成，并提交了结算单及收据，证实其与雷振宙就诉争砂石料款已结算完毕。马新元对于向天河商砼站供应砂石料系履行雷振宙与天河商砼站签订的砂石料供应合同的事实认可，二审中胡某、雷某到庭证实雷振宙、马新元、胡某、雷某四人系合伙关系，马新元向天河商砼站送砂石料是代表合伙组织，合伙账务未清算的事实，马新元对该二人的证言认可，根据以上查明的事实，马新元向天河商砼站供应砂石料系履行合伙组织对外所签订的合同，并未因此与雷振宙形成买卖合同关系，二审中马新元陈述其起诉的目的是向天河商砼站索要砂石料款，并未向雷振宙索要款项，且一审中马新元在申请追加雷振宙为第三人后并未变更诉讼请求，故一审认定马新元受雷振宙的指示，向天河商砼站供应沙子，并据此判决由雷振宙向马新元支付货款不当。雷振宙与马新元之间就合伙事务可另行处理。另外，一审判决将案外人”雷某”的姓名表述为”雷振迪”有误，本院予以纠正。
综上，马新元请求天河商砼站支付砂石料款，缺乏事实依据，不予支持。雷振宙上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，拟判决如下：
一、撤销敦煌市人民法院（2017）甘0982民初834号民事判决；
二、驳回马新元的诉讼请求。
一审案件受理费4216元，二审案件受理费4216元，由马新元负担。
本判决为终审判决。
审判长刘倩
代理审判员苏小红
代理审判员赵建兵
二〇一八年八月三日
书记员李雪