内蒙古自治区乌海市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2018）内03刑终22号
原公诉机关乌海市海南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张小平，男，1984年10月14日出生于内蒙古自治区呼和浩特市，汉族，公民身份号码：×××，小学文化，无固定职业，捕前住乌海市。2014年10月14日被乌海市海勃湾区公安局行政拘留十日。2016年12月9日因本案被乌海市公安局海南区分局刑事拘留，2017年1月13日经乌海市海南区人民检察院批准被依法逮捕，现羁押于乌海市看守所。
辩护人石峰，内蒙古天晟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张小兵，男，1987年7月5日出生于内蒙古自治区呼和浩特市，汉族，公民身份号码：×××，小学文化，无固定职业，住乌海市。2016年12月10日，因本案被乌海市公安局海南区分局刑事拘留，2017年1月13日被该局取保候审，2017年8月25日被乌海市海南区人民法院取保候审，2018年5月14日被本院取保候审。
辩护人王娟，内蒙古天晟律师事务所律师。
辩护人呼德，内蒙古天晟律师事务所律师。
原审被告人刘孟祖，男，1985年11月30日出生于内蒙古自治区乌海市，汉族，公民身份号码：×××，大专文化，无固定职业，住乌海市。2016年12月10日，因本案被乌海市公安局海南区分局刑事拘留，2017年1月13日被该局取保候审，2017年8月25日被乌海市海南区人民法院取保候审，2018年5月14日被本院取保候审。
指定辩护人杨布依，内蒙古坤泰律师事务所律师。
原审被告人马春雷，男，1986年11月11日出生于内蒙古自治区赤峰市，汉族，公民身份号码：×××，大专文化，无固定职业，住赤峰市林西县。2016年12月9日，因本案被乌海市公安局海南区分局刑事拘留，2017年1月13日被该局取保候审，2017年8月25日被乌海市海南区人民法院取保候审，2018年5月14日被本院取保候审。
指定辩护人于滨，内蒙古坤泰律师事务所律师。
原审被告人苏国东，男，1986年1月27日出生于内蒙古自治区乌海市，汉族，公民身份号码：×××，中专文化，无固定职业，住乌海市。2016年12月10日，因本案被乌海市公安局海南区分局刑事拘留，2017年1月13日被该局取保候审，2017年8月25日被乌海市海南区人民法院取保候审，2018年5月14日被本院取保候审。
指定辩护人石红艳，内蒙古邦铎律师事务所律师。
乌海市海南区人民法院审理乌海市海南区人民检察院指控原审被告人张小平、张小兵、刘孟祖、马春雷、苏国东犯盗窃罪一案，于2018年1月19日作出（2017）内0303刑初111号刑事判决。原审被告人张小平、张小兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌海市人民检察院指派检察员杨丽萍出庭履行职务。上诉人张小平及其辩护人石峰，上诉人张小兵及其辩护人王娟、呼德，原审被告人刘孟祖、马春雷、苏国东及各自指定辩护人杨布依、于滨、石红艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2016年11月16日左右，被告人张小平看到位于海南区十八公里的通洲煤矿新工地采区有一处煤坑露出煤头。步行进入煤坑查看发现煤层上面有一米多厚的渣土覆盖。进一步探路后，张小平决定偷挖这里的16号煤。于是，张小平雇佣了挖机、渣车和运煤车辆，找好了存放原煤的场地，又联系被告人张小兵找人帮助盗采原煤。张小兵随即联系到了被告人刘孟祖、马春雷、苏国东三人，要求三人随同其去煤矿”调煤”。从2016年11月17日至21日，每日晚上至次日凌晨，被告人张小平、张小兵、刘孟祖、马春雷、苏国东在乌海市海南区十八公里通洲煤矿新工地采区，利用提前联系好的一台挖机、四辆双桥车将采区煤坑上覆盖的渣土清理后，将原煤挖出并运至旁边一处空地，又利用事先联系好的一台铲车和五辆四桥车将原煤装运至位于鄂尔多斯市鄂托克旗棋盘井镇黑龙贵矿区一煤场。期间，张小平、张小兵、刘孟祖、马春雷、苏国东分工明确，张小平、张小兵主要负责现场指挥，刘孟祖、马春雷、苏国东主要负责统计双桥车和四桥车来往作业的车次并且在煤矿出口处放风。
2016年11月25日，通洲煤矿新工地承包人王生胜发现未开采的16号煤层被盗后报警。2016年12月9日，侦查机关将被告人张小平、张小兵、刘孟祖、马春雷传唤到案，2016年12月10日，将被告人苏国东传唤到案。五被告人归案后，如实供述了主要犯罪事实。2016年12月9日，侦查机关将被盗原煤依法扣押，并于同月22日发还煤矿经营者。2016年12月23日，煤矿经营者出具谅解书对被告人予以谅解。经内蒙古自治区乌海市智诚公证处公证，被盗原煤总重量1782.7吨。经乌海市海南区价格认证中心鉴定，被盗原煤价值人民币820042元。
原审判决认定上述事实，有经一审法庭庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）物证材料
1、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、发还清单，证实：公安机关自张小平处扣押记载四桥车运煤车数的笔记本、自张小兵处扣押其作案时驾驶的×××越野车情况，自张小平处扣押的涉案16号原煤已发还被害人。
（二）书证
1、受案登记表，证实：本案案发及公安机关立案侦查情况。
2、侦破案件报告，证实：公安机关侦破案件的经过。
3、拉煤票复印件，证实：×××号等五辆四桥车共拉运涉案原煤33车。
4、公证书（后附工作记录1份及照片14张），证实：内蒙古自治区乌海市智诚公证处对被盗的原煤进行保全证据公证，经称量，原煤共重1782.74吨。
5、乌海市通洲煤矿有限责任公司营业执照复印件、采矿许可证复印件、安全生产许可证复印件及通洲煤矿2014年8月22日至2015年2月3日测土方量图复印件，证实：通洲煤矿对涉案煤田具有合法的开采权。
6、土方开采剥离转让协议、合作投资经营煤矿协议书及合作投资经营协议书，证实：2011年吴友龙将涉案煤田的开采权转让给张斌，后张斌与王生胜、张文兵、方飞如签订协议，共同投资合作经营该煤田。
7、通话记录，证实：2016年11月16日至22日，张小平5人的手机通话情况。
8、行政处罚决定书，证实：2014年10月14日张小平因殴打他人被乌海市公安局海勃湾区分局行政拘留十日，并处罚款五百元。
9、谅解书，证实：通洲煤矿被盗矿区经营者王生胜已对张小平5人的行为表示谅解。
10、户籍证明，证实：张小平、张小兵、刘孟祖、马春雷、苏国东的身份情况，均具有完全刑事责任能力。
（三）证人证言
1、吴永平（乌海市通洲煤炭有限责任公司矿长）证言，证实：2016年11月中旬一天，发现海南区通洲煤矿新工地煤田被盗采的经过。
2、季克广（乌海市通洲煤炭有限责任公司销售人员）证言，证实：2016年11月中旬一天，发现海南区通洲煤矿新工地煤田被盗采的经过。
3、任志东（通洲煤矿新工地员工）证言，证实：被盗采原煤位于煤田工地北面那条路下面，型号是16号-1煤。
4、徐文华（渣车司机）证言，证实：2016年11月中旬的两个晚上，其受张小平雇佣联系徐文亮、张才、吴腾飞驾驶4辆渣车在十八公里的一个煤矿运煤的经过。
5、徐文亮（渣车司机）证言，证实：2016年11月中旬的两个晚上，其受张小平雇佣联系徐文华、张才、吴腾飞驾驶4辆渣车在十八公里的一个煤矿运煤的经过。
6、张才（渣车司机）证言，证实：2016年11月中旬的两个晚上，其受张小平雇佣联系徐文亮、徐文华、吴腾飞驾驶4辆渣车在十八公里的一个煤矿运煤的经过。
7、郅悟华（铲车司机）证言，证实：2016年11月的两个晚上，其受张小平雇佣在十八公里的一个煤场，驾驶铲车将双桥车自煤场附近煤坑里运来的原煤给四桥车装煤共32车，重约1600多吨。
8、续继强（乌海市运通顺物流有限公司负责人）证言，证实：2016年11月的两个晚上，其为张小平联系五辆车拉煤共计33车的事实。
9、吴刚刚（货车司机）证言，证实：2016年11月中旬的两个晚上，经续继强指派，其驾驶×××号四桥车拉运煤炭7车，每车重约55吨。
10、潘兴德（货车司机）证言，证实：2016年11月中旬的两个晚上，经续继强联系，其驾驶×××号四桥翻斗车拉运煤炭6车，每车重约四五十吨，共240吨左右。
11、黄文海（货车司机）证言，证实：2016年11月中旬的两个晚上，经续继强联系，其驾驶×××号四桥车拉运煤炭7车，每车重约55吨。
12、孙继会（货车司机）证言，证实：2016年11月中旬的两个晚上，经续继强联系，其驾驶×××号四桥翻斗车拉运煤炭6车，每车大约五十多吨，共300吨左右。
13、马有好（货车司机）证言，证实：2016年11月20日左右的两个晚上，经续继强联系，其驾驶×××号四桥车拉运煤炭7车，每车重五十五吨多，共385吨左右。
14、吕永（曾用名吕永伟，计车数人员）证言，证实：2016年11月份的一天晚上，其帮助张小平记载运煤四桥车车数的事实。
15、谢光清（乌海市亿源化工白灰厂夜勤人员）证言，证实：2016年11月18日或19日晚上，其看见运煤车辆从乌海市亿源化工白灰厂门前通过的事实。
16、刘国鹏（张小兵朋友）证言，证实：2016年11月18日左右，”二平”给我打电话说他有点煤，想找个地方存放。我告诉他，海南区中科宝诚煤矿东面有一块空地可以存放。后来2016年11月27日左右，”二平”来海南找我说，他家的亲戚把十八公里的煤挖了，人家报警了，让我帮忙把煤退了，把钱赔了。我问他：煤现在在什么地方？”二平”说：就是上次给我打电话放的那点煤。我劝他，让他的亲戚赶快去自首。我在该煤场存放有10吨左右原煤。
（四）王生胜（通洲煤矿被盗矿区经营者）陈述，证实：乌海市通洲煤矿已经开采了位置高于被告人盗采煤层上方的9号、10号、12号、14号四层原煤。被盗取的原煤是该矿未开采的16号原煤，该煤层上方的土方已经基本剥离。
（五）被告人的供述与辩解
1、张小平供述，证实：其组织、指挥张小兵、刘孟祖、马春雷、苏国东盗窃海南区通洲煤矿新工地采区原煤的详细经过。2016年11月16日左右，我在海南区十八公里煤矿转的时候，看见乌海市海南区通洲煤矿矿区有一片煤坑露出煤头。步行下到煤坑后看到煤头上面有一米多的石头土，二十几公分的电煤覆盖在16号煤上。然后，我就准备从这里偷挖点煤。探好路后，我就开始雇佣挖机、渣车和找存放原煤的地方。为了能够从石料厂门前过拉煤车和在一个石料场旁边的空地上放煤，我给了石料厂一个下夜老汉500元现金，并联系好刘鹏的煤场。17日下午，我以一晚上2000元的价格雇好了挖机；以一晚上2000元的价格雇好了四台渣车，并约定18日、19日干活。他们问我哪来的煤，我骗他们说有手续。17日晚上23时到18日凌晨4时许，用挖机和渣车清理渣土，18日、19日两晚上挖煤。先用渣车把煤拉到看好的空地上，再用铲车将煤装到四桥车上，然后拉到黑龙贵刘鹏的煤场，两天一共拉了33车煤。20日晚上，我又让挖机继续在煤矿清理渣子。21日，我又准备在其他地方挖点煤时，看见有人下了我偷煤的煤坑了，感觉被人发现了，就不敢挖煤了。干活的时候，我负责现场指挥，马春雷、苏国东、刘孟祖、张小兵负责计数和放风。
2、张小兵供述，证实：其帮助张小平联系人员去盗采场地盗采原煤及放车的事实。2016年11月18日下午5点多，张小平让我叫上几个人到海南区十八公里找他。于是，我就开着我的×××”长城”越野车，叫上马春雷、刘孟祖、苏国东三人一起去了海南区十八公里。到那里后，张小平叫我们到一个地点看住国土局、环保局、安监局的人。我答应后，我们四人一直看到第二天凌晨4、5点。第二天、第三天晚上，我又按照张小平的要求开着×××”长城”牌越野车，叫上马春雷、刘孟祖、苏国东三人一起到第一天晚上的地方负责看国土局、环保局、安监局的人和记录车数。20号晚上，张小平说要在挖煤的地方剥离土渣子，怕被煤管局的人发现，让我们再去看人。于是，我又开着×××”长城”牌越野车，叫上马春雷、刘孟祖、苏国东三人一起去了第一天晚上的地方，直至天快亮才回家。当晚没有拉煤车经过。19号拉煤的时候，我知道了张小平是在偷煤。
3、刘孟祖供述，证实：其在张小兵的联系下，帮助张小平盗采原煤及放车的事实。2016年11月17日晚上6时许，张小兵让我跟他一起去调煤，说一晚上给500元，我同意后，就和张小兵、马春雷、刘孟祖、苏国东四人开着张小兵的”长城”牌越野车（车牌号：×××）去了海南区骆驼山附近的一个煤矿。到了之后，看见张小平已经在那里。一辆板车拉着挖机拉过来后，张小兵就安排挖机去了。我们三人就在车上等着。后来我们四人在车上打了一晚上的扑克。18日晚上，我们四人又去了那个煤矿，张小平也在场。我跟马春雷在煤矿下面的公路与土路交叉口待了一晚上，张小兵告诉我们，不能让不认识的轿车进去。当晚，我们看到大约有五辆双桥车到我们去的煤矿里拉煤了，还有一台铲车、一台挖机也进去了。19日6时许，我们都回家了。19日晚上，我们又去了那个煤矿，张小兵让我和苏国东记车数，我看见双桥车把煤从采坑拉到煤场卸下，四桥车再从煤场把煤拉走。当晚，共拉了500多吨煤。20号晚上，我们又去了那个煤矿，这天大车没有拉煤，我听说挖机在采坑清渣。21日晚上，我们去了煤矿后，我和苏国东负责记车数，马春雷在门口放风。当晚又拉了一晚上的煤。这几天我都在煤矿看到张小平了。因为都是晚上干活，19日的时候，我就知道他们是在偷煤而不是调煤了。
4、马春雷供述，证实：其在张小兵的联系下，帮助张小平盗采原煤及放车的事实。2016年11月17日晚上6、7点的时候，张小兵叫我跟他去拉煤。我答应后，就和张小兵、马春雷、刘孟祖、苏国东四人一起坐着张小兵的哈弗越野车去了海南区十八公里的一个煤矿。大约到了晚上7、8点时，张小兵接了一个电话，对方好像说是走错路了。张小兵就开车带着我们一起把一辆板车领到碎石场附近。平板车卸下拉着的挖机后就走了，挖机去了碎石场附近的一个煤坑里。我们四人就把车停在碎石场附近，在车上打扑克。我问了一句今天不拉煤了？不记得谁说了一句：今天不拉煤，就是”扒皮子”。到了18日早上5点左右，我们四个人就回去了。18日晚上，张小平又让我和刘孟祖在前一天的地点负责拦车，只允许大车进出。大约9、10点的时候，过来四、五辆大车和四、五辆小翻车，我俩就放这些车进了煤坑。我看见小翻车把煤从煤坑里拉到一场地上卸下，大车又把这些煤拉走。我看见张小平开着一辆”丰田”越野车过去卸煤场地绕了一圈就走了。第二天早上5、6点的时候，张小兵给我打电话说可以走了，我就开车回宾馆睡觉了。当晚大约拉了10车左右的煤。19日晚上5点多，我又按照张小兵的安排去了那个煤矿负责拦车。当晚又拉出20车左右的煤。20日下午5、6点的时候，我、张小兵、刘孟祖、苏国东四个人又去了那个煤矿附近，在车上玩扑克至第二天天快亮的时候回去。这一天，我没有看见大车，不记得谁说：今天不拉煤，就是”扒皮子”。
5、苏国东供述，证实：其在张小兵的联系下，帮助张小平盗采原煤及放车的事实。2016年11月份的一天晚上，张小兵联系到我和刘孟祖、马春雷三人，要我们和他一起去煤矿，并承诺给付我们每人每天500元工资。我们同意后，张小兵驾驶着一辆银色”哈弗”牌越野车拉着我们一起到了煤矿。当时，张小平已经在煤矿等着我们。当晚，我看见有挖掘机正在煤坑里清理渣子，直至第二天早上6点多才上来。下午16时多，张小兵再次叫我们去煤矿，张小兵开着那辆银色”哈弗”牌越野车，马春雷开着一辆”别克”牌商务车。张小兵安排刘孟祖、马春雷开着”别克”牌商务车到路口放风，安排我计车数。这一晚上，五辆四桥车共拉了十一、二趟，重约600吨。凌晨不到6点，我们三人就走了，张小平和张小兵留在煤矿，等着返回车辆把剩余的煤再拉走。第二天晚上，张小兵带领着我们几个人又到了那个煤矿，安排马春雷在路口放风，安排我和刘孟祖计车数。这一晚上，五辆四桥车共拉了二十一、二趟，重约1000吨。到早上5点多的时候，煤场的煤拉完了，我们这些人就走了。第三天晚上，张小平又开车带着刘孟祖、马春雷和我一起到了煤矿。这天晚上，挖掘机在煤坑清理渣土，没有拉煤。到凌晨四点左右，挖掘机司机和站坑的人从煤矿上来后，我们几个人就走了。下午四点多，张小平和张小兵跟我们说，我们走漏了风声，现在煤矿知道了拉煤的事情，把我们训了一顿。开始的时候，张小兵跟我们说是调煤，我们第一天去煤矿，我感觉不对，就问张小兵，张小兵笑着没有回答。那时候我才知道是偷煤。
（六）鉴定意见
1、宁夏煤炭质量检测中心[2016]煤质鉴字第008号《煤质指标鉴定报告书》，证实：涉案原煤为中灰、中高硫的焦煤；浮煤的回收率为：52.6%、全硫为：1.28%、黏结指数为：84。
2、乌海市海南区价格认证中心海南发改价认[2017]鉴字1号《价格认证结论书》，证实：涉案1782.7吨原煤价值820042元。
（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1、现场勘验检查工作记录（附现场勘查照片21张），证实：被盗现场的客观情况。中心现场位于通洲煤矿新工地采区内。采坑内北侧煤层可见1.5米至2米左右的新鲜岩石层。采区南侧有东西长约66米，南北宽约19.3米的新鲜岩石覆盖层。
2、辨认笔录，证实：张小平依法辨认出张小兵以及盗窃原煤时进出道路、盗窃原煤地点、存放原煤地点的过程；张小兵依法辨认出苏国东、刘孟祖、张小平、马春雷以及盗窃原煤地点、盗窃原煤时放风地点、存放原煤地点的过程；刘孟祖依法辨认出张小兵、张小平、马春雷、苏国东以及盗窃原煤地点、盗窃原煤时放风地点、存放原煤地点的过程；马春雷依法辨认出张小兵、刘孟祖、张小平、苏国东以及盗窃原煤时放风地点、存放原煤地点的过程；苏国东依法辨认出马春雷、刘孟祖、张小平、张小兵以及盗窃原煤时进出道路、盗窃原煤时放风地点、存放原煤地点的过程；郅悟华、徐文华、徐文亮、续继强、吴刚刚、孙继会、马有好、谢光清依法辨认出张小平的过程；张才依法辨认出徐文华的过程；马有好依法辨认出张小兵（撕小纸条的人）的过程;刘国鹏依法辨认出张小兵的过程。
（八）视听资料、电子数据
1、讯问被告人、询问证人同步录音录像，证实：侦查机关取证过程合法，内容与笔录一致。
2、涉案原煤检验取样录像、称重录像，证实：侦查机关对涉案原煤的检验取样、称重过程合法。
3、2017年6月29日通洲煤矿现场概貌照片，证实：被盗现场情况。
原审判决认为，被告人张小平、张小兵、刘孟祖、马春雷、苏国东以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪。公诉机关指控五被告人犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分。在共同犯罪中，被告人张小平提出犯意，组织人员盗采原煤，起主要作用，系主犯。被告人张小兵、刘孟祖、马春雷、苏国东起辅助作用，系从犯。张小兵、刘孟祖、马春雷、苏国东的辩护人提出的四被告人系从犯，应当从轻或减轻处罚的意见符合法律规定，应予采纳。被告人张小兵组织被告人刘孟祖、马春雷、苏国东参与实施犯罪，协助张小平负责现场指挥，所起的作用大于被告人刘孟祖、马春雷、苏国东三人。
在案证据证实，五被告人盗窃的16号原煤采挖于通洲煤矿新工地采区开采期限内的采坑中。被告人采挖前，位于被盗16号煤层上面的原始地表覆盖土层已经彻底剥离，且该煤层之上的其他标号原煤也已经被开采。未开采的16号原煤是煤矿有意留存待采煤层，并且已有部分的煤头露出，煤层上面虽留有部分土层覆盖，但该土层属于保护该煤层的覆盖物。通洲煤矿已经花费了大量人力、财力进行了几乎全部的开采活动，被盗的16号原煤已经具有了私有财产属性。盗窃行为侵犯的客体已不是国家对矿产资源和矿业的管理制度以及对矿产资源的所有权，而是通洲煤矿的财产所有权。五被告人及其辩护人辩解的被告人的行为应以非法采矿罪定罪处罚意见，不符合法律规定，不予支持。被告人张小平、张小兵、刘孟祖、马春雷归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，四名被告人的辩护人提出的从轻处罚意见，符合法律规定，予以支持。被告人刘孟祖、苏国东的犯罪行为已经被侦查机关掌握，经传唤被动到案，归案后，如实供述，应当认定为具有坦白情节，并依法从轻处罚。其辩护人提出的自首意见，不符合法律规定，不予采纳。被告人的盗窃行为已经既遂，故张小平辩护人提出的犯罪中止意见，不符合法律规定，不予支持。被盗原煤已由侦查机关全部发还被害人，被害人对被告人予以谅解；五被告人均系初犯，且均能当庭自愿认罪、悔罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条，第二十六条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，认定被告人张小平犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元；被告人张小兵犯盗窃罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币30000元；被告人刘孟祖犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元；被告人马春雷犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元；被告人苏国东犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元。
上诉人张小平上诉提出：其应当构成非法采矿罪，对原审认定煤炭的品质、价值有异议。
其辩护人提出如下辩护意见：本案被开采的煤层上覆盖物还没有开挖。盗窃罪的犯罪对象为动产和能够从不动产上分离的物，煤炭在被开采出来前是属于国家的，本案不构成盗窃罪。
上诉人张小兵的上诉意见与上诉人张小平所提一致。
其辩护人提出如下辩护意见：矿山并非采矿权人的财产，获得采矿权并不意味着矿山所有权发生转移，仅是赋予了采矿权人合法开采矿山和获得矿产品的权利；上诉人张小兵不构成盗窃罪，盗窃罪需要转移占有，而本案被开采的煤炭从开挖之时就被上诉人所占有没有发生转移；本案应按照非法采矿罪认定；本案犯罪对象不符合盗窃罪的犯罪对象，不能认为构成盗窃罪和非法采矿罪的想象竞合。
原审被告人刘孟祖、马春雷、苏国东服从原审判决。
各指定辩护人提出如下辩护意见：本案被告人不构成盗窃罪，各原审被告人均有多项从轻情节，应从轻处罚。
二审出庭检察人员提出如下意见：本案犯罪事实清楚，证据确实充分,诉讼程序合法；上诉人张小平等人主观上有盗采原煤的故意，采取秘密盗取的手段，侵犯了获得采矿权主体的财产所有权，构成盗窃罪；盗窃罪与非法采矿罪存在想象竞合关系，应从一重按照盗窃罪处理。本案对涉案煤炭的计量、品质鉴定和价格认证符合刑诉法要求，涉案煤炭数量、价格是准确的。
经二审审理查明,结合通洲煤炭有限责任公司矿长吴永平、销售人员季克广等人的证言及上诉人张小平的供述，原审认定被盗采煤层上方所覆盖的渣土应为煤层上未开采的土方，二审查明的其他事实和证据与一审相同。一审判决所依据的证据，经审查，证据的收集及质证符合法律规定，能够证明认定的事实，本院予以确认。
关于上诉人及辩护人所提对涉案煤炭的质量、重量和价值存在异议的问题。经查，受侦查机关委托的鉴定机构对涉案煤炭质量进行鉴定时，从涉案的33堆煤炭上去除0.2m的表层煤后人工采样，每堆煤样各采2个子样，将66份子样混合成一个样品后，依照国家有关标准予以鉴定。本院认为，鉴定机构的采样程序、方法合理、公允，鉴定依据符合法律规定，鉴定结果应予采纳。涉案煤炭的重量系公证机关依照侦查机关的申请予以称重，随案公证书附有称重工作记录、照片、过磅单等材料，涉案1782.7吨的称重结果亦应予采信。在此基础上，价格认证机构所作的价格认证结论应作为认定案件事实的依据。对上诉人及辩护人该项异议，不予支持。
关于上诉人、原审被告人及各自辩护人所提本案不构成盗窃罪，应认定为非法采矿罪的意见。首先，盗窃罪的犯罪对象为公私财物，一般为动产或不动产上的可分离物，本案被盗采的原煤系地壳中蕴藏的矿产资源，而采矿权人对于未开采出的矿产资源尚不具有所有权。依照《中华人民共和国矿产资源法实施细则》的规定，采矿权是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。即采矿权人对矿产品拥有所有权应以”所开采的”为限定条件，对于尚未开采的矿产品，采矿权人仅拥有开采的权利，此时，这些未开采的矿产品仍属于国家所有。故本案的犯罪对象与盗窃罪的犯罪对象不同。其次，非法采矿行为是通过一定的劳动将原始蕴藏的矿产资源转化为可被人类利用的矿产品的行为，可谴责性一般低于单纯的盗窃公私财物行为。再次，刑法对盗采矿产资源的犯罪行为专门规定为非法采矿罪，根据特别法优于一般法的原则，应适用非法采矿罪定罪量刑。最后，非法采矿罪虽主要保护国家的矿产资源管理秩序，但该罪的处罚方式也体现了对采矿权人合法利益的保护，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，对非法采矿的违法所得及其收益，应当依法追缴或责令其退赔，故本案可通过责令退赔的方式弥补犯罪行为对采矿权人的损害。综上，本案应以非法采矿罪定罪处罚，上诉人、原审被告人及各自辩护人关于本案定性的意见，予以采纳。
本院认为，上诉人张小平、张小兵及原审被告人刘孟祖、马春雷、苏国东擅自进入他人矿区范围开采价值820042元的原煤，其行为均已构成非法采矿罪，属情节特别严重，且系共同犯罪。原审判决按照盗窃罪定罪处罚，法律适用不当。在共同犯罪中，上诉人张小平提出犯意，实施组织、指挥行为，起主要作用，系主犯。上诉人张小兵及原审被告人刘孟祖、马春雷、苏国东起辅助作用，系从犯。上诉人张小兵组织原审被告人刘孟祖、马春雷、苏国东参与实施犯罪，协助张小平负责现场指挥，所起的作用大于原审被告人刘孟祖、马春雷、苏国东三人。上诉人张小平、张小兵及原审被告人刘孟祖、马春雷、苏国东归案后，如实供述自己的罪行，系坦白。五被告人均系初犯，且均能当庭自愿认罪、悔罪，可以酌情从轻处罚。非法开采的原煤已由侦查机关全部发还煤矿经营者，煤矿经营者对上诉人及原审被告人予以谅解的情况亦应予以考虑。各辩护人关于本案量刑情节的意见中合理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条，第二十六条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条，第十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持乌海市海南区人民法院（2017）内0303刑初111号刑事判决第一至五项的附加刑部分。
二、撤销乌海市海南区人民法院（2017）内0303刑初111号刑事判决第一至五项的定罪和主刑部分。
三、上诉人（原审被告人）张小平犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月9日起至2019年12月8日止。罚金限于判决生效后十日内一次性缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）张小兵犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
五、原审被告人刘孟祖犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
六、原审被告人马春雷犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
七、原审被告人苏国东犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长王旭光
审判员苗宇
审判员杨丽
二〇一八年七月十三日
书记员梁鑫
附：相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出','2018-11-14
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