广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贵民二终字第312号
上诉人（一审原告、反诉被告）广西贵港市荷丰石油有限公司，住所地贵港市。
法定代表人冯远福。
委托代理人陆如积。
被上诉人（一审被告、反诉原告）贵港市新都经济贸易有限公司，住所地贵港市。
法定代表人宋保玉。
被上诉人（一审被告，反诉原告）宋保玉。
上列两被上诉人共同的委托代理人黄益初。
上列两被上诉人共同的委托代理人谭仕东。
上诉人广西贵港市荷丰石油有限公司（以下简称荷丰石油公司）因与被上诉人贵港市新都经济贸易有限公司（以下简称新都贸易公司）、宋保玉联营合同纠纷一案，不服港北区人民法院（2014）港北民初字第3507号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。
一审法院经审理确认以下案件事实：2010年5月26日，新都贸易公司（甲方）与荷丰石油公司（乙方）签订《合作建设加油站项目协议书》，约定：一、甲方将贵港市南梧公路xx村旺北屯的一幅土地约16亩，折合250万元作为投资建设旺岭加油站项目建设资金，占油站股份40%。二、甲方负责该加油站的报建等相关工作，期间所开支的全部费用作为该加油站建设投入的资金。三、乙方负责办理土地出让和施工以及后续建站所需的一切费用400万元，占油站股份60%，并负责与中石油公司洽谈该加油站的租赁、转让一切事宜。四、双方本着互利、互惠、诚信原则，共同建设和经营旺岭加油站项目。双方在建设加油站期间所产生的费用（包含土地出让金、设计费、报建）等相关前期工作费都作为加油站建设投入资金。
2010年7月31日，宋保玉（甲方）与冯远福（乙方）签订《合作建设加油站项目补充协议书》，双方于2010年5月26日签订《合作建设加油站项目协议书》后，甲方按照协议约定与中国石油广西分公司（以下简称中石油公司）洽谈合作建设的加油站转让事宜，转让总价为965万元，付款时间和比例以甲方与中石油公司签订的转让合同为准。双方补充约定：一、原协议第二条约定合作标的报建等相关工作仍由甲方负责。但报建期间所开支的全部费用由乙方负责，作为乙方投入的成本；此外，合作标的土地出让金、施工及后续建设所需的一切费用不以400万元为限，即少于或超过400万元均由乙方负责，作为乙方的投资成本。二、乙方的投资成本以甲方签字确认的数额作为结算依据，即乙方使用于合作标的有关的费用由乙方列出交甲方签字确认。三、中石油公司支付的转让费，按以下方式和比例分配：1、第一期转让费，甲、乙双方首先扣除各自的投资成本后，即甲方扣除250万元，乙方扣除本协议第二条确定的投资额后，剩余款项按甲方占40%、乙方占60%分配。2、第二、三期的转让费，扣除双方确认的开支数后，按照本条第一项约定的比例分配。
2010年9月27日，宋保玉与中石油公司签订《贵港农场（旺岭）加油站委托代办合同》，约定代办的事项为：代征地8247平方米，用途为批零或加油站，使用期限不低于40年，价格不高于78万元／亩；以中石油公司的名义代办加油站的选址批复、立项批复、规划定点和报建设手续；宋保玉负责代办经贵港市商务局牵头的联合验收，将加油站成品油证的申请文书材料上报自治区商务厅；宋保玉负责代办经贵港市安监局出具的安全初审意见，将办理危化证的申请文书上报给自治区安监局；并负责代办加油站道路开口、用电用水等事项。委托事项费用包干为965万元。指定的收款人是冯远福，账号为：62×××14。
2014年4月22日，宋保玉与中石油公司签订《贵港农场（旺岭）加油站委托代办合同补充协议》，约定：一、代征土地面积变更为3866.67平方米（折合5.8亩）；二、委托费缩减为925万元；支付费用的收款人变更为宋保玉，账号：62×××87等。截止2014年4月1日，中石油公司付款给宋保玉298.60万元。2014年5月6日，宋保玉付款给冯远福59.50万元；5月28日，付款20万元和17万元。
2014年5月26日，新都贸易公司（甲方）与荷丰石油公司（乙方）就双方合作建设贵港市农场八队（旺岭）加油站各自后续投资额以及将加油站转让给中石油公司的转让费进行结算，双方确认：一、甲方投资加油站的各项开支为10万元；二、乙方投资加油站的测绘、图纸及其他费用开支为40.4395万元，支付契税、税金开支为37.1329万元。乙方合计投资77.5724万元；三、油站转让给中石油公司的转让款为925万元（其中支付土地出让金493万元、支付契税15.0365万元、支付税金22.0964万元），实得转让款为394.8671万元。
2013年10月13日，贵港市国土资源局公示，荷丰石油公司以256.32万元的出让价买受位于贵港市xx南侧（港北区xx村）的国有建设用地使用权4272.16平方米（折合6.408亩）。2014年4月10日，贵港市国土资源局给荷丰石油公司办理该宗土地使用权登记手续［土地使用权证号为：贵国用（xxxx）第xxxx号］。
本案在审理中，新都贸易公司、宋保玉自认，新都贸易公司用于合作的16亩土地是新都贸易公司先从村民购买，再由土地管理部门通过征收和拍卖的形式将土地转变为国有土地。土地补偿款已由新都贸易公司领取。
新都贸易公司与荷丰石油公司均是依法成立的企业法人，宋保玉系新都贸易公司的法定代表人，冯远福系荷丰石油公司的法定代表人。
荷丰石油公司向新都贸易公司和宋保玉请求返还投资款和追讨利润未果，遂向港北区人民法院起诉，请求判令新都贸易公司和宋保玉返还投资款29.46978万元及支付利润分成款127.37682万元，合计156.8466万元。新都贸易公司和宋保玉则反诉请求法院判令：荷丰石油公司返还投资款25.23万元及利润分成款23.23104万元。
一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点为：1、荷丰石油公司主张新都贸易公司和宋保玉共同承担返还投资款29.46978万元以及支付利润分成127.37682万元是否应当予以支持。2、登记在荷丰石油公司名下的位于贵港市xx南侧（港北区xx村）的4272.16平方米的国有建设用地使用权是否是合伙财产。新都贸易公司、宋保玉主张荷丰石油公司返还投资款25.23万元以及支付利润分成款23.23104万元是否应予以支持。
《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定：企业之间或者企业、事实单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。本案中，新都贸易公司与荷丰石油公司均是依法成立的企业法人，双方签订合作协议，约定共同出资合作建设加油站。宋保玉与冯远福分别是新都贸易公司与荷丰石油公司的法定代表人，两人签订的《合作建设加油站项目补充协议书》应确定为履行公司的职务行为，因此，新都贸易公司与荷丰石油公司签订的《合作建设加油站项目协议书》以及宋保玉与冯远福签订的《合作建设加油站项目补充协议书》成立并生效。合作协议签订后，双方按协议共同出资，合作建设了加油站，但由于没有办理工商注册登记手续，不具备法人条件的合伙型联营，因此，新都贸易公司与荷丰石油公司之间的合作关系符合合伙型联营合同特征，应按合伙型联营的法律关系处理。《最高人民法院﹤关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答﹥》规定：联营体为合伙经营组织的，联营合同解除后，联营的财产经清偿债务有剩余的，按照联营合同约定的盈余分配比例，清退投资，分配利润。根据法律的规定，荷丰石油公司与新都贸易公司主张清退投资，分配利润的前提是双方签订的合作协议解除后，必须对合作建设的加油站进行清算，有剩余财产的才能清退投资，分配利润。本案中，是否已对合作建设的项目进行清算，双方存在争议，从提供的《投资确认结算》的内容看，新都贸易公司与荷丰石油公司是对各自后续投资额以及将加油站转让给中石油公司的转让费进行确认，由于双方对各自的投入资金、合伙联营体的财产以及价值、合伙项目的总收益均存在争议，因此，《投资确认结算》只是对双方阶段性的投资额以及合伙体部分收益的确认，并不是双方对合伙财产的最终结算，合伙联营体是否有剩余财产无法确定。因此，荷丰石油公司根据《合作建设加油站项目协议书》、《合作建设加油站项目补充协议书》以及《投资确认结算》主张新都贸易公司返还投资款29.46978万元及支付利润分成款127.37682万元，合计156.8466万元的诉讼请求依据不足，对该请求不予支持。同理，由于双方没有对合伙财产的最终结算，无法确认合伙体是否有剩余财产。反诉主张荷丰石油公司返还投资款25.23万元以及支付利润分成款23.23104万元依据不足，对该请求不予支持。
宋保玉不是《合作建设加油站项目协议书》、《合作建设加油站项目补充协议书》的当事人，合作协议对宋保玉不发生约束力。荷丰石油公司根据《合作建设加油站项目协议书》、《合作建设加油站项目补充协议书》主张宋保玉共同返还投资款29.46978万元及支付利润分成款127.37682万元，合计156.8466万元的诉讼请求没有事实根据，对该请求不予支持。
宋保玉不是合作建设加油站的合伙人，不享有合作协议的权利。宋保玉以《合作建设加油站项目协议书》、《合作建设加油站项目补充协议书》以及以登记在荷丰石油公司名下的位于贵港市xx南侧（港北区xx村）的面积为4272.16平方米的国有建设用地使用权是合伙财产并以每亩50万元计算土地使用权价值反诉主张荷丰石油公司返还投资款25.23万元以及支付利润分成款23.23104万元，因宋保玉不具有原告的法定条件依法应裁定驳回其反诉。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款，最高人民法院《关城审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（二）项的规定，判决：一、驳回广西贵港市荷丰石油有限公司的诉讼请求；二、驳回贵港市新都经济贸易有限公司的反诉请求。三、驳回宋保玉的反诉。本案案件受理费18916元，减半收取9458元，财产保全费2654元，合计12112元，由广西贵港市荷丰石油有限公司负担12112元；反诉受理费9458元，减半收取4285元，由贵港市新都经济贸易有限公司负担4285元。
上诉人荷丰石油公司不服上述判决，上诉称，一、1、上诉人与被上诉人于2014年5月26日进行投资结算，确认被上诉人投资额为10万元，上诉人投资额为775724元，合伙收入925万元，（其中支出土地出让费493万元，支付契税150365元、税金220964元），实得3948671元。此外，支付南宁宜升投资管理有限公司合作费用95.3万元，双方均无异议。2、被上诉人主张投入土地约16亩，作价250万元，不是事实。首先，被上诉人无土地使用证，不享有土地使用权，近100万元的征地补偿款为被上诉人领取，证明被上诉人并没有用该土地出资合伙。其次，合作项目使用的土地为5.8亩，另外6.4亩是上诉人通过政府挂牌出让取得，不在合作项目范围。再次，2014年5月26日结算也没有将250万元作为被上诉人的出资确认。土地征地补偿款也没有作为合伙收入确认。宋保玉支付给冯远福96.5万元，59.5万元用于返还上诉人投资款，其余37万元用于偿还冯远福的个人借款。此外，上诉人还于2014年8月27日支出了94697.8元税款。二、一审判决认定宋保玉不是本案合伙人，不能作为本案的诉讼主体是错误的。宋保玉以个人名义签订了《合作建设加油站项目补充协议文书》和《贵港农场八队（旺岭加油站委托代办合同）》，以个人名义具体履行合作项目，合伙收益汇入其个人账户。宋保玉对本案诉讼主体没有提出异议，相反还提出了反诉请求。在双方对诉讼主体均无异议的情况下，一审法院予以否认，是错误的。综上，一审判决认定的部分事实和判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的，请求二审法院撤销一审判决第一项，改判支持上诉人一审诉讼请求。
被上诉人新都贸易公司和宋保玉辩称，一、2014年5月26日的结算不是总结算。二、双方签订的协议合法有效，被上诉人已投入土地16亩，按约定应当先支付250万元投资款给上诉人。上诉人从本案中得款96.5万元，已超出其投资款189275元，应返还给被上诉人作为补扣投资款。另外的37万元是借款，与本案无关。请求二审法院维持原判，驳回上诉。
本院认为，一、上诉人荷丰石油公司与被上诉人新都贸易公司签订的《合作建设加油站项目协议书》合法有效，应当履行。此后，两公司的法定代表人冯远福与宋保玉签订的《合作建设加油站项目补充协议书》是在原《合作建设加油站项目协议书》的基础上代表两公司所签的补充协议，是代表公司的职务行为，并无宋保玉作为合伙主体参与合伙的意思表示；同样，宋保玉与中石油公司签订《贵港农场（旺岭）加油站委托代办合同》、《贵港农场（旺岭）加油站委托代办合同补充协议》是代表联营体的职务行为，并非作为合伙主体的行为。故宋保玉不是本案适格的诉讼主体，一审法院驳回上诉人对宋保玉的起诉以及宋保玉的反诉并无不当。二、按照《合作建设加油站项目协议书》、《合作建设加油站项目补充协议书》的约定，被上诉人投入土地16亩折合250万元与上诉人合伙建设旺岭加油站，但在实际履行中，加油站只使用了约5.8亩土地，另有6.4亩为上诉人通过政府挂牌出让取得，登记在上诉人名下，对于该6.4亩土地以及其余土地如何处理和计算，双方事前并无约定，事后亦未达成一致意见，未进行完整、最终的结算。在此情况下，上诉人主张被上诉人返还投资款29.46978万元及支付利润分成款127.37682万元，合计156.8466万元的诉讼请求，没有事实根据，应当驳回。
综上，由于上诉人与被上诉人的部分联营事务尚未了结，《投资确认结算》只是对双方阶段性的投资额以及合伙体部分收益的确认，并不是双方对合伙财产的最终结算，联营体是否有剩余财产，最终获得多少利润尚不确定，上诉人的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院驳回其诉讼请求并无不当，应当维持；上诉人的上诉理由不成立，应当驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18916元（上诉人已预交），由上诉人广西贵港市荷丰石油有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 丽
审 判 员 黄钰雄
代理审判员 黄缓健
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 谭文明