四川省达州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川17刑终2号
原公诉机关四川省开江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴兴勇，男，1961年10月12日出生于四川省开江县，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2015年11月11日被开江县公安局刑事拘留，同年11月25日被逮捕，2016年1月19日经开江县公安局决定取保候审。2016年9月20日经开江县人民法院决定逮捕，同年10月11日由开江县公安局执行逮捕。现羁押于开江县看守所。
开江县人民法院审理开江县人民检察院起诉指控原审被告人吴兴勇犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2016年10月12日作出（2016）川1723刑初70号刑事判决。原审被告人吴兴勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。四川省达州市人民检察院指派检察员夏其生出庭履行职务。上诉人吴兴勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
开江县人民法院审理查明：
一、诈骗事实
2014年3月，被告人吴兴勇因拖欠唐某9万元货款无力偿还，恰逢被害人邓某有10万元资金委托吴兴勇放贷收息，吴便产生了骗钱还债的想法。吴兴勇向邓某虚构唐某因经营防盗门需要资金的事实，骗取邓某同意借钱给唐某。2014年3月29日，吴兴勇带邓某到银行储蓄所向唐某的中国农业银行账户打款9万元，后吴又冒用唐某名义给邓某出具了一张12万元的借条（含利息3万元）。2014年底，邓某发现事情真相，于2015年6月1日以民间借贷纠纷将吴兴勇、唐某诉至开江县人民法院，要求二被告偿还借款。审理期间，吴兴勇偿还邓某借款1万元。开江县人民法院2015年11月9日将吴兴勇涉嫌合同诈骗案件线索移送开江县公安局立案侦查。2015年11月11日，吴兴勇被开江县公安局民警通知前往开江县人民法院处理借款纠纷时，在法院大门口被抓获归案，当天即被刑事拘留。
原判认定上述事实的证据有:
1.案件移送函及移送材料，证实开江县人民法院2015年11月9日将吴兴勇涉嫌合同诈骗案件线索、邓珊珊提起民事诉讼及审理相关材料移送开江县公安局。
2.受案登记表、立案决定书，证实：开江县公安局接收案件后，分别于2015年9月21日、11月12日以吴兴勇涉嫌信用卡诈骗和合同诈骗罪立案侦查。
3.抓获经过、拘留证、逮捕证、取保候审决定书等，证实2015年11月11日，开江县公安局将吴兴勇抓获及采取强制措施等情况。
4.借条一张，证实2014年3月26日，唐某借到邓某人民币120000元。见证人周某，担保人吴兴勇。
5.农业银行开江县支行转账凭证，证实2014年3月29日，邓某通过农业银行开江县支行橄榄储蓄所转款9万元到唐某银行卡内。
6.被害人邓珊珊的陈述及收条，证实我通过我的好朋友吴某认识了她哥哥吴兴勇，知道吴兴勇是做铝合金门窗生意的，他说他和很多建筑老板认识。那个时候开江很多人都把钱借给建筑老板搞房地产开发，因为我和建筑老板不认识，我就把钱交给吴某，委托吴兴勇把钱借给建筑老板，每个月我都按时在吴某手中收利息，也顺利的把本金和利息都收了回来，这样我就相信吴兴勇了。2014年3月，我弟弟把在外面打工挣的10万元寄回来，叫我借给建筑老板挣利息。于是我就委托吴兴勇把钱放给建筑老板收利息，他说大川门业的老板唐某做生意缺资金，叫我把钱借给唐某，每月2分的月息。我知道唐某是做门生意的，吴兴勇说唐某急需进一批门，还差钱，我就相信了吴兴勇的话。2014年3月29日，我和吴兴勇一起到橄榄广场旁边的农业银行储蓄所，用我自己的账号转了9万元到唐某的银行账号里。钱借出去后，吴兴勇就拿了一张唐某写给我的12万元（含利息3万元）的借条，吴兴勇说是唐某事先就写好了的，唐某每季度给我付一次利息。到期限后，我找吴兴勇要利息，他就推诿说唐某没有把利息钱交给他，他也帮我在唐某那里催利息。过了一年多，我找到吴兴勇说，我不要利息了，叫唐某把本金还给我就行了，吴兴勇还是给我说他帮我找唐某要回我的本金。2015年6月，我看确实收不回我的钱，就到法院告的唐某和吴兴勇。在法院审理阶段我才知道，唐某并没有找吴兴勇借钱，是吴兴勇欠唐某9万元，吴兴勇因为还不出来，就骗我说唐某做生意缺钱，叫我借钱给唐某，其实我汇给唐某的这9万元，是我帮吴兴勇还债了，我手中的12万元借条也不是唐某给我出的，是吴兴勇假冒唐某的名义给我出的借条。吴兴勇在法院自己也承认了这件事情，也给我道歉了，并且在法院审理期间，吴兴勇2015年7月16日还了1万元，我出了收条。同年10月13日，法院裁定认为吴兴勇有经济犯罪嫌疑，驳回我的诉讼请求，叫我到公安局报案，法院也会把这个案子移交到公安局去。
7.证人唐某的证言，证实吴兴勇欠我货款共计9万元。2014年3月，吴兴勇要了我的银行账号说要还钱，之后我收到一笔9万元的转账。邓某将唐某告到法院之后，我才知道吴兴勇冒充我向邓某借钱的事情。
8.证人周某的证言，证实我没有为唐某向邓某借款担任见证人，借条上的签字也不是我本人签的。
9.被告人吴兴勇供述，证实我与邓某2008年认识，之后，我陆续向她借了五、六十万元，按约定3至5分的月息给了她部分利息并偿还了部分本金，到现在尚欠邓某49万元。2014年3月，邓某的弟弟寄给她10万元钱，她想通过我把这10万元放出去。因为我尚欠邓某借款，所以她不愿意把钱借给我。此时，唐某一直在催我归还借款9万元，我为了借这10万元，便对邓某谎称说可以把钱借给唐某，月息5分。随后，我要去了唐某银行账号，让邓某将9万元钱存入该账号，偿还了他欠唐某的9万元欠款。为了让邓某相信是将钱借给了唐某，我就冒充唐某向邓某出具了一张12万元的借条，其中3万元是半年的利息，我自己作为担保人，周某为见证人。借款到期后，邓某多次找我还钱，我无法偿还借款本息。后邓某将我和唐某起诉。在审理期间，我还了邓某1万元本金和2000元利息。
目前，吴兴勇有工程款、借款共计60余万元没有收回。吴兴勇已与邓某约定，由邓某领取峨城大道安置房装修项目款中的10.8万元（余下借款）。
二、信用卡诈骗事实
2014年8月，被告人吴兴勇委托刘某在中国农业银行开江县支行申请办理一张金穗准贷记信用卡，透支额度3万元，透支期限2个月。吴兴勇于2014年8月29日至同年9月7日共计透支29700元。还款期限届满后，经中国农业银行开江县支行多次催收超过三个月，吴兴勇拒不归还透支款及其利息。2016年6月28日，吴兴勇偿还了透支款全部本息共计39566元。
原判认定上述事实的证据有：
1.农行开江支行报案材料、申办信用卡资料、收入证明，证实2014年7月30日，吴兴勇向农行开江支行申办中国农业银行金穗准贷记卡，自称担任部门经理，月收入1万元。
2.账号交易记录，证实吴兴勇所办信用卡卡号为XXX,该卡于2014年8月29日至9月7日共计透支29700元。
3.农行开江支行电话催收记录、电话通话记录，证实2015年3月22日、5月8日、6月18日、8月7日，农行开江支行先后4次电话催收吴兴勇还款的事实。
4.现金存款凭证、农行开江县支行证明，证实吴兴勇偿还中国农业银行开江县支行透支款本息的事实。
5.证人李某的证言，证实我是农行开江支行风险管理部副经理。吴兴勇2014年7月30日在我行申办了一张准贷记信用卡，透支额度3万元，透支期限2个月。2014年8月29日至9月7日吴兴勇共计透支29700元。2015年3月22日、5月8日两次电话催收，外加一次短信催收。吴兴勇至今未偿还透支款。吴兴勇所留电话为XXX，实际使用电话号码为XXX。
6.被告人吴兴勇的供述，证实我与刘某在甘棠合伙做生意，2014年7月，刘某向我介绍农业银行的信用卡，说可以透支，只要在规定期限内把钱还上就可以。我随后委托刘某帮其办理了一张农业银行的信用卡。2014年8月底，我先后透支了两万多元。后来，农业银行的人通过刘某得知我的电话号码是XXX，多次向我催收贷款，最后一次是2015年10月4日。我因为没有承包到工程，以前的工程款也没有收回来，所以一直没有偿还透支款。我2015年11月11日上午接到开江县人民法院法官打来的电话，叫我到法院处理我和邓某的民间借款纠纷案，我走到法院门口就被开江县公安局讲治派出所的人找到，叫我到公安局配合调查。
7.户籍信息，证实被告人吴兴勇的身份情况。
开江县人民法院认为，被告人吴兴勇以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人现金9万元，数额巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任;同时，吴兴勇以非法占有为目的，超过规定期限透支，数额较大，并且经发卡银行多次催收后超过三个月仍未归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。吴兴勇犯数罪，依法应数罪并罚。在侦查及审理中，吴兴勇如实供述信用卡诈骗犯罪事实，依法可以从轻处罚；同时偿还了透支款全部本息，有悔罪表现，依法可以酌定从轻处罚。据此判决：一、被告人吴兴勇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金20000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金30000元。二、被告人吴兴勇诈骗邓某余下赃款8万元，继续追缴，返还受害人邓某。
吴兴勇上诉称，1.其与邓某之间是借贷关系，没有非法占有钱财的主观故意，不构成诈骗罪。2.原判对信用卡诈骗罪量刑过重。3.其有自首情节，原判未作认定不当。请求二审从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与原判相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴兴勇以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人现金9万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪；同时，吴兴勇明知其欠较大债务的实际情况下，将信用卡透支套现使用，数额较大，经银行多次催收且超过三个月仍不归还，其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了恶意透支的行为，构成信用卡诈骗罪。吴兴勇一人犯数罪，依法应数罪并罚。吴兴勇如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚；吴兴勇在审理期间偿还了透支款全部本息，可酌定从轻处罚。吴兴勇称其对邓某9万元借款无非法占有主观故意的上诉理由，与查明在案的事实、证据不符；吴兴勇没有自动投案，依法不构成自首；原判在量刑时已对吴兴勇的从轻处罚情节予以了考虑，量刑适当。故吴兴勇的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵小飞
审 判 员 许 涛
审 判 员 陈劲松
二〇一七年三月七日
书记员代 华 达