内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民一终字第296号
上诉人（原审被告）鞠国民，男，1971年4月21日出生，汉族，居民，住宁城县。
委托代理人冯国辉，内蒙古全兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）乌迪，男，1984年9月8日出生，蒙古族，居民，住宁城县。
委托代理人隋万起，宁城县天义法律服务所法律工作者。
上诉人鞠国民因合伙协议纠纷一案，不服宁城县人民法院（2013）宁民初字第4140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人鞠国民的委托代理人冯国辉，被上诉人乌迪的委托代理人隋万起到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告乌迪诉称，原、被告于2011年8月24日签订《合作经营协议》。该协议约定，原告以实物投资、被告以技术投资，合作经营举世康复保健会馆。合作经营期限为十年。利润分配为6／4。该协议第六条一款四项约定：“合作乙方如擅自退出经营造成损失的，应当赔偿损失。同时乙方鞠国民在退出经营后，十年内不得经营与本合作经营项目有关的经营，开店等，否则需赔偿给甲方违约金30万元”。现被告在未通知原告的情况下擅自退出合作关系，合作经营的店铺因无有技术人员而停业，已经给原告造成巨大的经济损失。而且被告在宁城县天义镇建设路开办了《宁城举烁康复按摩院》，经营项目与合作项目相同。其行为已构成违约，并严重侵害了原告的合法权益。原告特依法具状起诉，请求一、依法解除《合作经营协议》。二、判令被告向原告支付违约金20万元。三、责令被告将支取12000元交回进行清算后分配。被告支取12000元的事实在宁城县公安局记录中被告曾自认过。
原审被告鞠国民辩称，答辩人与原告于2011年8月24日签订了《合作经营协议》在经营当中，原告是记账人、收款人、结算人、购物开支人。从未把答辩人当成合伙人，答辩人就是一个按摩劳动者。合伙到2012年2月7日晚，因为算账和乌迪发生口角，2月8日早上原告将答辩人的电话卡强行转移到XX名下，并让答辩人马上滚开，为此答辩人才离开原告的举世康复保健会馆的。离开后于2012年4月13日答辩人与原告清算账目时，因原告报假账发生争吵，原告乌迪与其弟弟乌南二人将答辩人打伤住院2日出院。（经公安局对其处罚后法院已判原告赔偿答辩人的各项经济损失），这就是本案事实。原告所谓：“被告未通知原告的情况下就擅自退出合作关系……”之诉是无中生有的捏造。答辩人绝非是擅自退出经营，而是原告将答辩人驱除举世康复保健会馆的，违约是原告绝非是答辩人。按《合伙经营协议》第五条的约定，按比例6：4分成，6个月分配一次，原告到8个月也未结算更未分配收益，答辩人整天操劳连生活都不能维持，从以上事实可以看出散伙的责任在原告，答辩人无义务赔偿原告任何损失。至于原告以合作经营协议第六条：“……乙方鞠国民在退出经营后，十年内不得经营与本合作经营项目有关的经营，开店等，否则需要赔偿给甲方违约金30万元（因涉及合作乙方所掌握的商业秘密）”此条约定不是违约金条款而是竞业限制条款，是无效的。因为双方是平等的主体，答辩人与原告的合伙合作没有商业秘密，答辩人只有按摩技术，搞按摩服务不是商业秘密，原告租房与答辩人合办举世康复保健会馆也没有商业秘密，为什么进行限制呢？真是欲加之罪何患无辞。退一步说，就是有限制条款，也是有雇佣关系的商业秘密，而不是合伙人有商业秘密。限制条款应当二年，也不是十年。根据《中华人民共和国劳动合同法》地二十三条二款“负有保密义务的劳动者约定竞业限制条款，……在竞业限制期限内，按月给劳动者经济补偿”之规定，原告并没有给过补偿，有何颜面索要竞业限制违约金呢？另外，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。原告与答辩人合伙未经办理营业执照，属于违法经营，不受法律保护。为了维护答辩人的合法权益，请求法院在查清事实的基础上，依法公断，驳回原告的诉讼请求。
原审判决认定：2011年8月10日，原告与乌南签订店铺承包协议，约定乌南在宁城县天义镇温馨佳苑二期路东20号厅以及营业执照、按摩床等店内所有设施设备整体由原告承包管理。承包期限10年。承包金为63000元。包括房租费18000元，按摩床、按摩设备及店内所有设施设备的折旧费用45000元。2011年8月24日，原、被告签订《合作经营协议》，协议约定，双方合作经营举世康复保健会馆，会馆所有资产均属原告一人所有。被告以非专利技术参与共同合作经营。合作经营期限为10年。双方按6：4比例享有合作经营所产生的盈余。利润每6个月分配一次。协议还约定：合作乙方如擅自退出经营造成损失的，应当赔偿损失。同时乙方鞠国民在退出经营后，十年内不得经营与本合作经营项目有关的经营，开店等，否则需赔偿给甲方违约金30万元（因涉及合作乙方所掌握的商业秘密）。2011年8月1日，原告与贾英春签订聘用协议，聘用贾英春为收银元，工作内容：日常收银工作，管理账务。聘用期限为5年。被告合作经营到2012年2月。2012年4月被告在宁城县天义镇建设路开了宁城举烁康复按摩院。2012年4月13日，原、被告及乌南在被告开的宁城举烁康复按摩院内，发生争执后相互厮打，至被告受伤住院，原告被行政拘留12日并处罚款1000元。庭审时原、被告均认可合作经营期间的账目至今未清算。原告要求解除合作经营协议，被告亦同意解除合作经营协议。原告曾于2012年6月6日起诉被告合伙协议纠纷。2013年3月14日原告以补充证据为由申请撤诉。
原审法院认为，原、被告签订的《合作经营协议》，是原、被告双方的真实意思表示，应为有效。现被告在双方未解除合作经营协议的条件下，又开了宁城举烁康复按摩院，应视为被告违约。双方在合作经营协议中约定违约金及原告请求的违约金过高，应予以调整。庭审时原、被告均认可合作经营期间的账目至今未清算，所以原告要求被告将支取的12000元交回，不予支持。庭审时原告要求解除合作经营协议，被告亦同意解除合作经营协议，应予准许。判决：一、解除原、被告于2011年8月24日签订的《合作经营协议》；二、被告鞠国民于本判决生效后5日内给付原告乌迪违约金30000元；三、驳回原告乌迪的其他诉讼请求。
宣判后，鞠国民不服，向本院提起上诉。请求二审法院撤销原审判决第二项，改判上诉人不承担违约责任。上诉理由：一、被上诉人采取欺骗手段与上诉人签订《合作经营协议》。上诉人是被上诉人姨夫，上诉人有乡村医师执业证，在原籍开办诊所及按摩治疗，因医疗技术较高，诊所及按摩院生意较好。2011年5月开始被上诉人多次与上诉人协商，要求上诉人与其合伙到宁城县天义镇开办按摩门市，一切投资由被上诉人负责，上诉人只提供按摩服务，承诺将收入的60%归上诉人，并承诺很多优惠条件。2011年8月24日双方签订了《合作经营协议》，该协议是被上诉人事前打印的格式合同，合同内容与事前双方约定的内容明显不符，该协议系被上诉人采取欺骗手段，迫使上诉人违背本人意志与其签订的。二、原审判决认定事实错误，被上诉人单方违约导致合同不能履行。上诉人与被上诉人签订协议后，上诉人按协议负责日常按摩工作，被上诉人只负责收钱不负责其他工作。被上诉人自按摩院开业至2012年2月，六个多月的时间被上诉人始终没有结算合伙帐目，不分配利润，致使上诉人在按摩院工作半年没有得到利润及工资，上诉人要求被上诉人结算工资分配利润或给付上诉人生活费用，2012年2月8日因上诉人要求被上诉人算帐与被上诉人发生争议，被上诉人拒绝结帐并把上诉人全家赶出按摩院，不准上诉人在按摩院工作。2012年4月13日被上诉人结算合伙期间支出，双方发生争议，被上诉人将上诉人打伤，从此上诉人与被上诉人合伙关系不能维持，上诉人丧失了劳动及生存的条件。2012年4月25日，上诉人为了维持生活，租房开办了个体按摩院。被上诉人不按协议约定结算帐目、分配利润，系被上诉人单方违约。三、原审判决书第二项适用法律错误，请求予以撤销。上诉人与被上诉人签订的《合作经营协议》约定的违约责任，是以剥夺上诉人劳动权利为限制条件的违法条款，应当认定无效。上诉人开办按摩院是由于被上诉人违约所致，上诉人没有违约。
被上诉人乌迪答辩称，一、双方的合作经营协议合法有效。2011年8月24日双方是经过反复协商的情况下签订的《合作经营协议》。在经营过程中上诉人为自己的利益，在没有与答辩人解除合作经营协议的情况下，擅自违反合作协议，将双方刚刚有起色的《举世康复保健会馆》放弃经营，独自到另一个位置开设《宁城举烁康复按摩院》，将《举世康复保健会馆》原有的顾客全部带到自己开设的按摩院。而答辩人对按摩医术一窍不通，使双方经营的保健会馆因无按摩师而停业至今，给被上诉人造成了巨大的经济损失。二、双方共同聘请了贾英春为双方的收银员、记帐员，答辩人根本没有收过一分钱，上诉人是店内的负责人，答辩人根本不在家也不参与经营，上诉人利用答辩人不负责钱的情况下在收银员贾英春处直接取走12000元。如果答辩人负责收钱，上诉人是不可能在没有结算前能拿走现金。且当时按摩院刚刚起步，六个月的收入不足4万元，此款中上诉人已经支取12000元，上诉人等于得到了利润。上诉人与被上诉人是在上诉人离开按摩院后发生的争执，在合作期间没有任何争议。综上，答辩人没有任何违约行为，上诉人的单方违约给答辩人造成巨大损失，请求二审法院驳回上诉人的上诉，改判支付答辩人的违约金20万元。
二审经审理查明的事实与原审判决认定事实一致，二审直接予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人于2011年8月24日签订的《合作经营协议》已经实际履行，上诉人主张该协议显失公平，签订合同时存在重大误解，因上诉人在法定期限内没有申请撤销该协议，故对上诉人的该上诉主张不予支持。上诉人在《合作经营协议》未解除的情况下，开办宁城举烁康复按摩院违反《合作经营协议》的第六、七条规定，构成违约。因双方没有清算，对于合作经营期间是否盈利存在争议，故被上诉人没有分配利润构成违约的上诉人主张不能成立。综上，上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果适当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人鞠国民承担；邮寄送达费40元，由上诉人、被上诉人均担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鹿春林
代理审判员 苏力德
代理审判员 崔明明
二〇一四年三月十二日
书 记 员 郭 宇