广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)南市民四终字第516号
上诉人（一审被告）：南宁泽霖宾馆有限责任公司，住所地：南宁市青秀区桃源路29号。
法定代表人：申卫江，董事长。
委托代理人：谭睿，广西卓合律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：谢党恩，男，1971年11月20日出生，壮族，住南宁市，
委托代理人：甘长山，广西欧亚嘉华律师事务所律师。
上诉人南宁泽霖宾馆有限责任公司（以下简称泽霖宾馆）因与被上诉人谢党恩追索劳动报酬、经济赔偿金纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2015）青民一初字第277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审限，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：谢党恩于2008年8月1日到泽霖宾馆处工作。2012年12月1日至2013年6月30日期间泽霖宾馆未正常营业。
2014年10月22日谢党恩向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求裁令被申请人即泽霖宾馆：1、退还2014年9月扣罚的工资300元；2、支付2008年8月至2012年11月、2013年10月至2014年8月的延长工作时间超时加班费（共3472小时）共计65100元；3、支付2012年12月1日至2013年6月30日生活费6720元。2014年12月22日，该委作出南劳人仲裁字[2014]第1285号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、本裁决生效之日起十日内，被申请人南宁泽霖宾馆有限责任公司向申请人谢党恩支付2012年12月工资960元，支付2013年2月、3月、5月生活费差额共计1587.5元；二、本裁决生效之日起十日内，被申请人南宁泽霖宾馆有限责任公司向申请人谢党恩支付2013年11月至2014年8月期间延长工作时间的加班工资共计4382.71元；三、对申请人谢党恩的其他仲裁请求，不予支持。谢党恩不服，遂诉至该院，请求该院判令泽霖宾馆：1、返还2014年9月被扣罚的10％的工资300元整；2、支付2008年8月至2012年11月、2013年10月至2014年8月的超时加班费65100元；3、支付2012年12月至2013年6月停业期间的生活费6720元。
另查明，2013年11月至2014年10年，谢党恩的应发工资为3125元/月。泽霖宾馆公司的《员工手册》第五十二条处罚规定，凡员工第1次触犯乙类或口头警告发生后6个月内再次触犯甲类过失，部门主管会发出书面警告，并对员工处罚月工资的10%，书面警告有效期为12个月。乙类过失包括：不服从主管或上司的合法工作指令。2013年9月4日，谢党恩未按泽霖宾馆的要求参加会议，泽霖宾馆以此为由依据《员工手册》的上述规定，扣除了谢党恩2014年9月工资300元。
泽霖宾馆处的上班时间分为行政班：8：30-17：30，其中中午12：30-14：30休息；早班：8：30-16：30；中班：15：30-23：30。谢党恩主张其自入职后每月至少值班4天，其中于2013年10月24日，11月3日、7日、15日，12月1日、9日、17日、25日上行政班，行政班结束后继续值班至第二天8：30。2014年1月26日，2月2日，3月14、25、30日，4月14日，5月3日、11日、21日，6月1日、17日，7月13日、14日，8月9日，9月9日、21日、26日，10月7日、19日、24日，11月6日上早班，早班结束后继续值班至第二天8：30。2014年1月10日，2月8日、17日、26日，3月3日、6日，4月3日、22日，5月27日，6月12日、24日，7月7日、23日，8月4日、22日，8月4日、22日，9月15日、29日、10月13日上中班，中班结束后继续值班至第二天8：30。谢党恩还提交了上述值班日期值班经理检查记录。值班的内容包括处理临时突发事件、检查设备、卫生、员工在岗等情况。值班经理可在值班经理用房休息。泽霖宾馆对值班的时间不予认可，认为23：30后值班经理可以离开酒店。
谢党恩2013年1月至6月的工资单显示实发分别为2997元、483.3元、398.6元、1039元、410.6元、3122元。上述工资单日中有谢党恩本人的签名，但谢党恩称其实际并未领取上述工资，由于泽霖宾馆称签字才能为其补缴社会保险，才被迫在上述工资条上签字。泽霖宾馆称当时酒店处于停业状态，根据员工实际提供的劳动情况计发员工工资。
一审法院经审理认为：关于谢党恩未按泽霖宾馆的通知要求参加会议是否属于《员工手册》规定的乙类过失的问题，首先工作指令应当是对员工工作时间内从事某项活动而发出的指令，本案中，谢党恩虽未按泽霖宾馆的通知要求参加会议，但根据谢党恩陈述，其在2014年9月4日上午不需上班，泽霖宾馆根据《员工手册》的规定对谢党恩作出处罚，应当对处罚的事由承担举证责任，现泽霖宾馆并无证据证实谢党恩在上班期间拒绝参加会议，泽霖宾馆将谢党恩未参加会议的行为认定为乙类过失并处罚月工资的10%，依据不充分，故泽霖宾馆应当向谢党恩返还被扣罚的工资300元。
关于谢党恩请求的2008年8月至2012年11月超时加班费的问题，谢党恩并无证据证实其存在超时加班的事实，仅依据2013年10月之后的值班情况，主张其每月至少值班四天，属于举证不能，对谢党恩主张的在此期间的加班费，应不予支持。
关于谢党恩请求的2013年10月至2014年8月超时加班费，谢党恩、泽霖宾馆均认可谢党恩存在值班的事实，关于值班的时间，泽霖宾馆作为用人单位，有制定值班制度的权利，亦应当对于值班时间进行举证，泽霖宾馆在庭审中辩称值班至23：30分，但并无证据证实，故应不予采信，根据谢党恩的陈述，认定值班时间为当天下班后至第二天8：30分，即行政班的值班时间为15个小时、早班的值班时间为16个小时、中班的值班时间为9个小时。关于值班是否属于加班的问题，从值班的时间上看，与上班时间有明显的区分，且值班期间谢党恩仍可以休息。从值班的内容看，谢党恩所从事的是检查性、保障性的工作，而不是正常工作的延续。因此，值班与加班存在区别，不能认定值班即为加班。根据该案的实际情况，应酌情认定谢党恩值班期间，属于延长工作时间的时长为行政班值班8小时、早班值班为9小时，中班值班为2小时。因此，谢党恩延长工作时间共计289小时。泽霖宾馆应当支付谢党恩延时加班工资7785.6元（3125元/月÷21.75天÷8小时×289小时×150%）。
关于谢党恩请求的2012年12月至2013年6月停业期间的工资，谢党恩在2013年1月至2013年6月的工资单上签字确认，可以据此认定谢党恩已经实际领取了上述工资。谢党恩作为完全民事行为能力人，应当对其行为承担相应的法律后果，谢党恩称其受泽霖宾馆胁迫才在未领工资的情况下签字，没有证据证实，应不予采信。因此，应认定泽霖宾馆已经向谢党恩支付2013年1月至2013年6月的工资，分别为2997元、483.3元、398.6元、1039元、410.6元、3122元。谢党恩请求的2012年12月至2013年6月泽霖宾馆停业期间生活费，对于2012年12月生活费800元，2013年2月、3月、5月差额共计1587.5元，应予以支持，泽霖宾馆应向谢党恩支付2012年12月至2013年6月的生活费差额2387.5元。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、泽霖宾馆返还谢党恩被扣罚的工资300元；二、泽霖宾馆支付谢党恩2013年10月至2014年8月延时加班工资7785.6元；三、泽霖宾馆支付谢党恩2012年12月至2013年6月期间的生活费差额2387.5元；四、驳回谢党恩的其他诉讼请求。本案受理费5元，由谢党恩负担。
上诉人泽霖宾馆上诉称：一、上诉人一审提供的考勤打卡记录及值班经理表可以证实被上诉人值班时间仅到23:30分，上诉人并未制定关于值班时间的详细制度，不能推定被上诉人主张的值班至次日早上8:30分的事实成立，根据最高法相关司法解释，被上诉人并未提供证据证明上诉人掌握了其值班至次日8:30分的证据，故对于是否值班至次日8:30分，应由被上诉人承担举证责任。二、根据劳动部关于劳动法若干条文说明第44条的规定，应以被上诉人的基本工资作为本案延时加班工资的计算基数，一审法院认定以被上诉人的应发工资作为计算基数于法无据。综上，请求二审法院撤销一审判决第二项，依法改判上诉人支付被上诉人的延时加班工资为1870.5元[1247元÷（21.75×8小时）×174小时×150%]。
被上诉人谢党恩答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
本案争议焦点是：泽霖宾馆应支付给谢党恩2013年10月-2014年8月延时加班工资数额是多少。
当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。
泽霖宾馆对一审判决查明“行政班结束后继续值班至第二天8：30”、“早班结束后继续值班至第二天8：30”、“中班结束后继续值班至第二天8：30”有异议，认为谢党恩仅值班至晚上23:30分，并未值班至第二天8：30。本院认为，一审判决系根据证据规则而并非以双方均予认可的客观事实认定谢党恩的值班时间，故本院将结合双方当事人的相关证据及陈述综合分析，认定意见将在本院认为部分阐释。泽霖宾馆、谢党恩对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院经审理查明：谢党恩自述《值班经理检查记录表》由值班经理填写，值班记录至晚上23:30之后就休息，23:30前后的例行检查任务范围是不一样的，23:30之后如发生客人要求换房、打碎物品赔偿、接待贵宾、催收房费办理续住、客人醉酒等事情则由值班经理当晚处理，处理完突发事件一般就不记录，如有需跟进事项则记录在“需跟进事项”一栏。泽霖宾馆则主张晚上如发生突发事件，由宾馆前台人员联系总经理、副总经理，总经理、副总经理赶至宾馆进行处理。此外，谢党恩一审提供的证人覃某于2008年8月-2011年11月期间任职泽霖宾馆工程部主管，覃某陈述值班经理职责是查看各部门工作，每月值班4-6天，值班需填写值班记录并交由行政办保管，晚上23:30分之后不能离开宾馆。
另查明：《南宁泽霖宾馆值班经理检查记录表》载明：2014年1月10日，突发事件处理情况栏“凌晨下4楼帮厨”；2014年3月3日，突发事件处理情况栏“23:406楼网络断线，已处理好”；2014年7月1日，0:00巡视各岗，人员正常上班；2014年8月10日，0:30巡视各岗，无发现异常。
本院认为：泽霖宾馆主张谢党恩担任值班经理时值班至晚上23:30而非次日早上8:30，23:30之后可以离开宾馆；谢党恩则主张其担任值班经理时值班至次日早上8:30。经审查双方劳动仲裁、一审阶段提交的证据、陈述及证人证言，首先，《值班经理检查记录表》确实载明有值班经理实际值班至晚上十二点之后的值班工作内容；其次，泽霖宾馆、谢党恩均认可泽霖宾馆前台人员的权限范围一般是接待入住客人、办理入住手续，并无处理突发事件的权限，对于宾馆在晚上23:30之后可能发生的突发事件，泽霖宾馆主张由宾馆前台人员联系总经理、副总经理，总经理、副总经理赶至宾馆进行处理，但该主张实难与处理突发事件的时效性及日常生活经验法则相符，亦不符宾馆设置值班经理的岗位目的，对泽霖宾馆该主张，本院不予支持。最后，谢党恩一审提供的证人覃某出庭接受双方质询，覃某在2008年8月至2011年11月期间曾任职泽霖宾馆工程部主管，覃某陈述的值班经理工作职责、值班内容、值班记录等事项与一审查明的泽霖宾馆的值班经理工作职责、值班内容、值班记录相符，覃某亦表明值班经理在晚上23:30之后不能离开宾馆。综上分析，谢党恩主张其值班至次日8:30更为符合本案情形，本院予以支持。至于延长工作时间的认定，谢党恩二审认可23:30前后的例行检查任务范围不一样，其在23:30之前属于正常工作时间，值班至晚上23:30之后就可以休息，只是有时需处理突发事件，故一审法院经考量谢党恩的值班时长及值班工作内容酌情认定谢党恩值班期间的行政班、早班和中班的延长工作时长分别为8小时、9小时，2小时符合自由裁量范围，并无不当，本院亦予以认定。根据一审查明的谢党恩2013年10月至2014年8月期间的值班天数，一审法院认定谢党恩延长工作时间总时长为289小时有误，本院予以纠正。谢党恩在2013年10月至2014年8月期间的行政班、早班和中班值班天数应分别为8天、14天和15天，故谢党恩延长工作时间总时长应为220小时（8天×8小时+14天×9小时+15天×2小时）。泽霖宾馆还主张根据《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）第44条的规定，谢党恩延时加班工资的计算基数应为其基本工资1247元，而非应发工资。经审查，《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）系1994年5月施行，而1995年8月4日施行的《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第61条规定，“实行计时工资制的劳动者的日工资，按其本人月工资标准除以平均每月法定工作天数”，故泽霖宾馆的的上述主张并无依据，本院不予支持，一审法院认定谢党恩的延时加班工资基数为其应发工资3125元/月依法有据，本院亦予以认定。综上，泽霖宾馆应支付的谢党恩2013年10月至2014年8月期间的延时加班工资为5926.7元（3125元/月÷21.75天÷8小时×220小时×150%）。
另，泽霖宾馆未对一审判决第一、三项提起上诉，应视为其认可一审该两项判决；谢党恩未对一审判决第四项提起上诉，应视为其认可一审该项判决，本院均予以维持。
综上，上诉人泽霖宾馆的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，但对谢党恩2013年10月至2014年8月期间的延长工作时长认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持南宁市青秀区人民法院（2015）青民一初字第277号民事判决第一、三、四项判决；
二、变更南宁市青秀区人民法院（2015）青民一初字第277号民事判决第二项为：“南宁泽霖宾馆有限责任公司支付谢党恩2013年10月至2014年8月延时加班工资5926.7元”。
二审案件受理费10元，由上诉人南宁泽霖宾馆有限责任公司负担。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文强
审 判 员 李 帮
代理审判员 覃若鹏
二〇一六年八月十六日
书 记 员 董绍君
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。