上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民四（商）终字第937号
上诉人（原审原告、反诉被告）宁波世纪万通国际贸易有限公司，住所地浙江省。
法定代表人陈文学，总经理。
委托代理人张栋，山东睿扬律师事务所律师。
委托代理人郭喜平，山东睿扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）上海臣泰化工科技有限公司，住所地上海市崇明县。
法定代表人冯玉平，经理。
委托代理人曾庆仁，上海市君悦律师事务所律师。
上诉人宁波世纪万通国际贸易有限公司（以下简称“万通公司”）、上海臣泰化工科技有限公司（以下简称“臣泰公司”）因买卖合同纠纷一案，不服上海市崇明县人民法院（2014）崇民二（商）初字第249号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人万通公司之委托代理人郭喜平、臣泰公司之委托代理人曾庆仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，万通公司与臣泰公司于2013年11月11日签订《销售合同》2份，合同编号分别为MGXXXXXXXXXXXX、MGXXXXXXXXXXXX。其中002合同的供方为臣泰公司，需方为万通公司，约定：一、货物标的：货物的产品名称LDPE，型号为副牌，厂家美国，数量246.793吨，单价为人民币（以下币种同）11，000元／吨，总价2，714，723元，货物批号为12684、12681、12710；二、货物质量：合同项下货物的质量和技术标准以供货商出具的技术指标为准；若有质量异议，需方应在收到货物之后的1日内以书面方式向供方提出，并提供具有法定意义的书面检验文件；供方对质量负责的期限为自交货之日起1日；三、包装标准……；四、货物交付：宁波保税西区创业五路XXX号，需方自提；五、验收方式：需方对本合同项下货物进行验收的方式为：需方在交货地点验收。验收期限：需方应在收到货物后的1日内验收完毕，逾期视为货物符合合同规定的要求；六、定金或预付款的支付：合同签订当日支付30%定金（814，416.9元）至供方指定账户；七、货款结算：提货前需方支付余货款后提货，发票由供方开立后邮寄给需方；八、所有权归属……九、违约责任：违反本合同的任一条款，均视为违约，违约方均需向对方支付相当于本合同未履行部分或延迟履行金额的10%的违约金，受损失方损失额超过违约金的，违约方还需按实际损失金额赔偿对方；同时，违约方应承担对方支出的合理律师费用等。合同落款处，供方为臣泰公司，由臣泰公司加盖公章，并由冯平和叶华山签名；需方为万通公司，由万通公司加盖公章，并由许骏波签名。
同日，万通公司、臣泰公司签订的003合同约定，万通公司向臣泰公司购买与002合同相同产品名称、型号、厂家、单价、不同批号、放置于不同仓库的货物77.5吨。
上述两份合同签订后，2013年11月12日万通公司向臣泰公司支付120万元。双方确认其中814，416.9元系支付002合同项下约定的30%定金。2013年11月22日万通公司提取003合同项下的货物36.1吨即发货给下家后，发现货物并非合同约定的LDPE。
嗣后，臣泰公司向万通公司发出律师函，其上主要载明：002合同和003合同签订后，臣泰公司积极组织货源，按期履行合同义务，然而，万通公司未按约向臣泰公司支付货款，也未按约提货，导致臣泰公司货物积压和仓储费用的损失。故致函如下：1、万通公司迟延付款并提货的行为已构成严重违约；2、务请万通公司在收到本函后三日内将货款支付给臣泰公司并按臣泰公司指示前往指定地点提供；3、如万通公司未能在上述期限内将货款支付给臣泰公司并提货，则合同自动解除，臣泰公司有权将合同项下货物转售第三人，万通公司除承担违约定金责任外，尚应承担臣泰公司转售所致损失。该律师函的落款时间为2013年12月26日，并通过全球邮政特快专递从上海寄至宁波。
2014年1月2日，万通公司携同浙江省宁波市永欣公证处的公证员从002合同项下指定的仓库（即海盛仓库）提取编号为12684的货物2包、编号为12710和12681的货物各1包，合计0.1吨，对本次提货过程进行了公证，并由浙江省宁波市永欣公证处于2014年1月9日出具（2014）浙甬永证民字第136号公证书。2014年1月2日，万通公司携同浙江省宁波市永欣公证处的公证员从003合同项下指定的仓库（即宁波市鄞州区五乡镇美迪斯路XXX号宁波金万豪仓库）提取编号为12286的货物1包。对本次提货过程进行了公证，并由浙江省宁波市永欣公证处于2014年1月9日出具（2014）浙甬永证民字第137号公证书。对上述两次公证，浙江省宁波市永欣公证处收取公证费6，000元，并向万通公司开具发票1张。万通公司主张本案公证费用为3，000元。
2014年1月3日，万通公司向臣泰公司通过顺丰快递向发出函件1封，载明：双方签订2份合同后，万通公司已经按约付清了应付款项（其中有368，750元系万通公司抵销臣泰公司在流动贸易中尚欠万通公司的货款）但在前往万通公司提货时，货物从外观上即可辨别出与合同约定不符，在2013年11月22日提取36.025吨货物后即暂停继续提货。鉴于万通公司采购涉案两合同工货物用于供货给下家，而因臣泰公司未能按约向万通公司供货的行为，已经导致万通公司对下家违约，故万通公司特敦促臣泰公司交付合同约定的LDPE。否则，万通公司将依法与臣泰公司解除上述合同，并追究违约责任。在顺丰快递单上，万通公司登记信息如下：收件公司为臣泰公司，联络人冯平，地址上海嘉定区定边路XXX号XXX室，电话XXXXX****XX。庭审中，臣泰公司确认：曾经在该地址办公，冯平系其工作人员，电话号码为冯平所有。
同日，万通公司向臣泰公司电子汇款10万元，用途为货款。
2014年3月10日，万通公司委托宁波宇驰检测技术有限公司对公证取样的涉案货物（批号分别为12684、12286、12710、12681）进行材质分析。检测结果：样品成份为乙烯-（甲基）丙烯酸盐共聚物（又称离子聚合物）。为此，万通公司支付检测费1，700元。万通公司在本案中向臣泰公司主张检测费用为1，275元。
庭审中，万通公司、诚泰公司共同确认涉案合同约定的货物是高压低密度聚乙烯，即LDPE。臣泰公司对万通公司自行检测不予认可，万通公司申请对002合同项下的货物进行司法鉴定。后万通公司得知002合同项下的货物曾经宁波保税区海关二次查验，于是，申请法院调查。经调查，宁波保税区海关向法庭提供相关证据显示：2013年12月3日，涉案002合同项下货物经宁波保税区海关委托宁波中盛产品检测公司进行检测的结果是：样品中绝大部分粒子的主要成分为乙烯-
甲基丙烯酸共聚物（EMA），极少数粒子的主要成分为聚乙烯（PE），并且以聚乙烯为主要成分的粒子含量不高于1%（质量分数）。2014年5月16日，宁波保税区海关又对涉案002合同项下货物进行鉴定，鉴定结论为：送检样品主要成分为乙烯-
甲基丙烯酸共聚物。臣泰公司自认：002合同项下的246.793吨货物，其中2013年12月24日出货0.075吨用于试料；同日，臣泰公司将16.5吨货物运到上海西沙仓库，其中13.75吨由臣泰公司于2014年2月20日出卖给厦门隆盛源进出口有限公司，2.565号运至被告丹阳仓库，剩余的用于工厂试料；2014年1月2日臣泰公司出货0.1吨用于试料，其中0.075吨由万通公司提取试样；2014年3月4日，臣泰公司将38.5吨货物卖给宁波融鑫日盛贸易公司；剩余194.108吨由臣泰公司运至其丹阳仓库。在2014年6月30日本案证据交换程序中，万通公司、臣泰公司均确认002合同、003合同予以解除。
原审另查明，为本次诉讼，万通公司聘请律师进行诉讼，支出律师费90，000元；万通公司在本案中申请财产保全，由案外人上海中汇融资担保有限公司提供担保，支出保全担保费10，800元；臣泰公司聘请律师进行反诉，支出律师费20，000元。
万通公司遂诉至原审法院，请求判令：1、臣泰公司返还万通公司货款273，305.4元；2、臣泰公司按定金罚则返还双倍定金即1，085，889.2元；3、判令臣泰公司支付万通公司公证费3，000元，鉴定费1，275元，保全担保费10，800元；4、臣泰公司支付万通公司律师费90，000元；5、臣泰公司承担本案的诉讼费用。臣泰公司则答辩称：合同签订后，万通公司仅支付了30%定金，没有支付大部分货款，臣泰公司多次催促，万通公司也未提取任何货物，臣泰公司按照合同法的规定行使法定解除权，于2013年12月26日向万通公司发律师函通知解除合同，要求万通公司在接函后3日内付款提货，否则合同自动解除。而万通公司未在接函后的3日内付款提货，也未在3个月内向法院提起诉讼，现期限已过，本案合同已经解除。合同解除后，应终止合同的履行，臣泰公司的供货义务不存在，质量保证义务也不存在，故万通公司认为臣泰公司有货物质量问题追究违约责任没有法律和事实依据，请求驳回万通公司的诉讼请求。而对于万通公司迟延付款的行为应承担违约责任，臣泰公司提起反诉，请求1、确认2014年1月1日002合同解除；2、判令臣泰公司没收万通公司交付的定金542，944.60元；3、判令万通公司向臣泰公司支付律师费2万元；4、反诉诉讼费由万通公司承担。
原审法院经审理后认为，万通公司与臣泰公司于2013年11月11日签订的002合同合法有效，当事人均应恪守。鉴于两公司于当日同时签订002合同和003合同分别订购同一货品，且货款也是合并支付，因此，在评判本案002合同履行过程中是非曲折，须结合两个合同综合加以考量。庭审中，万通公司与臣泰公司均确认002合同予以解除，本案主要争议之一是本案002合同是臣泰公司于2013年12月26日发出的律师函所确认的时间还是万通公司在本案诉讼中予以解除。对此，原审法院认为，臣泰公司在2013年12月26日律师函中主张解除合同的理由是万通公司“迟延付款并提货的行为构成严重违约”，万通公司收函后三日内未支付货款并提货，合同自动解除，该理由并非源自002合同约定，即非适用约定解除合同，而是适用法定解除。依据合同法规定，必须符合一定的法定情形方可解除合同。本案查明，万通公司于2013年11月12日支付120万元，其中814，416.90元系支付002合同项下约定的定金，嗣后，万通公司既未支付余款，也未提货，虽然002合同并无约定万通公司的付款和提货的期限，但万通公司未在合同签订后至臣泰公司发函催告之间长达一个多月的时间里并未履行支付剩余货款和提货的义务，即不履行合同的主要义务，当属违约。为此，臣泰公司作合理催告，无可厚非。然而，在万通公司收到函件后，在合理期限内仍未支付余款和提取货物，即达到法定解除的条件，故原审法院确认002合同于2014年1月1日解除。本案主要争议焦点之二是合同解除后的责任承担问题。依照合同法的相关规定，合同解除，合同的权利义务终止，但不影响合同中结算和清理条款的效力。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。在002合同项下，双方约定了定金条款和违约条款，因此，认定双方承担责任的前提是滤清双方的违约行为和过错程度。在本案中，臣泰公司在002合同签订并收取定金后，即应保证在指定的仓库中存在002合同约定的名称、型号、产地、数量以及相应批号的LDPE随时供万通公司提货的义务，然而，根据万通公司的检测结果和海关2次查验结果显示，002合同约定的货物并非万通公司订购的LDPE，这就意味着臣泰公司根本无法履行合同约定的供货义务，换言之，万通公司根本无法从指定的仓库提取所订购的LDPE，合同目的无法实现；另外，臣泰公司于2013年12月24日擅自将002合同项下的货物16.5吨运到上海西沙仓库，该擅自移仓行为，亦属于根本性违约。对于臣泰公司上述违约行为，理应按照定金罚则承担违约责任。鉴于002合同约定的定金为合同总标的的30%，超出法定允许的20%比例，故原审法院认定超出法定允许的定金部分无效，万通公司主张臣泰公司应返还货款273，305.40元、双倍返还定金1，085，889.2元，原审法院予以支持。在本案中，万通公司在签订合同后至臣泰公司发函之时，长达一个多月既未支付货款余款1，900，306.10元，亦未提取货物，亦属延迟履行合同义务之违约行为，理应承担违约责任，但该违约行为不属于根本性违约，尚不构成适用定金罚则的条件，故原审法院对臣泰公司反诉万通公司没收定金的请求不予支持。对于万通公司应承担的违约责任，原审法院依据002合同关于违约的约定，认定万通公司的违约行为应向臣泰公司承担迟延履行金额的10%的违约金，即190，030.61元。至于万通公司请求臣泰公司支付公证费、鉴定费、担保费以及律师费，以及臣泰公司请求万通公司支付律师费，原审法院认为，已认定各方依照定金罚则以及违约约定条款承担的违约责任已远远超出双方主张的上述费用，故原审法院不再另行判处。
原审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第二项、第九十四条第一款第三项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条第一款之规定，作出判决：一、万通公司、臣泰公司于2013年11月11日签订的编号为MGXXXXXXXXXXXX的《销售合同》于2014年1月1日解除；二、臣泰公司于判决生效之日起十日内返还万通公司货款273，305.40元；三、臣泰公司于判决生效之日起十日内双倍返还万通公司定金1，085，889.2元；四、万通公司于判决生效之日内支付臣泰公司违约金190，030.61元；五、对万通公司其他诉讼请求不予支持；六、对臣泰公司其他诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17，984元，财产保全费5，000元，共计22，984元，由臣泰公司负担；反诉案件受理费4，715元，由臣泰公司负担2，715元，万通公司负担2，000元。
原审判决后，上诉人万通公司、臣泰公司不服，向本院提起上诉。
万通公司上诉称：原审判决认定系争合同于2014年1月1日解除，但万通公司在2014年1月2日经臣泰公司允许而提取部分货物，臣泰公司的该行为证明双方合同在2014年1月1日后仍在履行状态，并未解除。万通公司未及时付款提货是因其在支付定金和预付款后发现该批货物存在质量问题，臣泰公司构成根本违约，臣泰公司应承担相应的违约责任。据此请求二审撤销原判第一、四、五项，改判确认合同解除时间为2014年6月30日，并由臣泰公司向其支付公证费3，000元、鉴定费1，700元、担保费11，000元，以及律师费9，000元、驳回臣泰公司的违约金请求。
臣泰公司上诉称：1、双方合同约定了所有权保留条款，即需方未向供方支付或付清货款的，即使需方已经提货，未付货款部分的货物所有权仍归属臣泰公司，因此，对万通公司未付款的部分货物，臣泰公司有权处置，并不构成违约。2、臣泰公司从未收到万通公司于2014年1月3日发出的函件，万通公司出示的有收件人“张琪”签字的邮寄回单仅为复印件，且张琪也非臣泰公司员工，不能代表臣泰公司签收文件；另外，万通公司在发出函件当日又向臣泰公司支付10万元也进一步证明万通公司为向臣泰公司发出异议函。3、万通公司自认在前往仓库提货时即从外观上发现货物与合同约定不符，而此后又称是在发货给下家时才发现不符点，显然前后矛盾。4、系争合同因臣泰公司形式法定解除权，臣泰公司有权适用定金法则没收万通公司定金，原审法院认为万通公司未构成根本性违约系认定错误。5、万通公司未能在约定或合理期限内进行检验并提出异议，则视为货物符合合同约定。万通公司从其他公司购货，货物由其他公司进口直接入库，臣泰公司于同日签约将货出售给万通公司，系转货权的形式，臣泰公司对货物存在问题并不知晓，并非故意隐瞒。据此请求二审撤销原判第三、四、六项，改判驳回万通公司双倍返还定金的诉请及要求臣泰公司支付违约金的诉请，支持臣泰公司没收万通公司定金542，944.60元及要求万通公司支付律师费2万元的诉讼请求。
臣泰公司对万通公司的上诉答辩称：其因万通公司延迟付款而在2013年12月26日发函要求解除合同，故臣泰公司行使的是法定解除权。关于鉴定费、公证费等费用是涉讼产生，鉴于万通公司违约，故而应由万通公司承担。不同意万通公司的上诉请求。
万通公司对臣泰公司的上诉答辩称：臣泰公司向其提供了不符合合同约定的货物，因其违约行为导致合同无法履行，臣泰公司构成根本性违约；且臣泰公司在合同未解除的情形下将货物转卖或移仓，亦是根本性违约。臣泰公司在海关检验出具结论证明其货物非合同标的物的情形下，仍然继续供货，存在恶意。万通公司对臣泰公司2013年12月26日律师函的签收日期应为2013年12月31日，万通公司于2014年1月3日即向臣泰公司发出质量异议函，要求臣泰公司重新提供合同约定标的物，并划款10万元，上述行为均表明万通公司向臣泰公司明确表示不同意解除合同；万通公司之所以不去提货是因为货物显然不符合约定，继续提货会增加万通公司的损失，其不去提货是合理的，并不构成根本性违约。据此请求驳回臣泰公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、关于合同解除原因及解除时间的问题，首先，双方在销售合同中约定的验收期限为收货后一日内，万通公司自认其在2013年11月22日提货时已从外观上发现货物与约定不符，但万通公司直至2014年1月3日才向臣泰公司发函提出质量异议，显然已经超过了异议期限，万通公司对此存在过错。万通公司在签约后仅支付少部分货款并提取少量货物，迟迟未付款提取剩余货物，臣泰公司有权以此为由解除合同。万通公司在收到臣泰公司的律师函在合理期限内仍未履行支付余款和提取货物的义务，已达到解除合同的条件，臣泰公司有权据此解除合同，原审法院确认002号合同于2014年1月1日解除并无不当。至于万通公司在2014年1月2日另行提货0.1吨货物，仅为试料，而非正常提货，与合同解除认定并无矛盾。其次，臣泰公司向万通公司提供的货物并非合同约定标的物，虽然臣泰公司的货物系向他人购买后直接转售给万通公司，但该交付方式并不能免除臣泰公司自身的检验义务，其向万通公司交付的货物不符合约定，属根本性违约；另外，臣泰公司在合同尚未解除前即将货物转售给他人，亦存在过错，臣泰公司对此应承担相应的违约责任。
二、对于臣泰公司的违约行为，原审法院已对臣泰公司适用定金法则判令其双倍返还定金，该判决已对万通公司包括公证费、鉴定费、担保费、律师费在内的损失进行了弥补，因万通公司未能举证其他损失，故对万通公司提出的要求臣泰公司支付公证费、鉴定费、担保费、律师费的诉讼请求不再支持。
三、对于万通公司的违约行为，臣泰公司在原审中请求判令没收万通公司的定金，原审法院以万通公司的行为尚未构成根本性违约而予以驳回的认定并不不当，本院予以维持。但原审法院又判令万通公司向臣泰公司支付违约金，因臣泰公司并无提出该项反诉请求，原审法院的该项判决超出了臣泰公司的诉请，故本院对该项判决予以撤销。
综上所述，原审认定事实清楚，但判决中部分有所不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市崇明县人民法院（2014）崇民二（商）初字第249号民事判决第一、二、三、五、六项；
二、撤销上海市崇明县人民法院（2014）崇民二（商）初字第249号民事判决第四项。
一审本诉案件受理费17，984元，财产保全费5，000元，共计22，984元，由宁波世纪万通国际贸易有限公司承担1，291元，上海臣泰化工科技有限公司承担21，693元；反诉案件受理费4，715元，由上海臣泰化工科技有限公司负担。二审案件受理费15，704元，由宁波世纪万通国际贸易有限公司负担1，370元，上海臣泰化工科技有限公司负担14，334元。
本判决为终审判决。
审判长 庄龙平
审判员 高增军
审判员 杨怡鸣
二〇一六年一月二十日
书记员 沈振宇
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……