四川省成都市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)川01行终956号
上诉人（原审原告）李英川，男，1972年9月2日出生，汉族，住四川省成都市双流区。
上诉人（原审原告）李华安，男，1949年12月6日出生，汉族，住四川省成都市双流区。
上诉人（原审原告）李红莉，女，1975年12月28日出生，汉族，住四川省双流县。
三上诉人的委托代理人于全，四川聚仁德律师事务所律师。
三上诉人的委托代理人邓永亮，四川聚仁德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都市人力资源和社会保障局。住所地：四川省成都市高新区锦城大道***号。
法定代表人苏鹏，局长。
委托代理人郝彦博，天府新区成都管理委员会基层治理和社会事业发展局工作人员。
原审第三人四川洪达兴建筑劳务有限公司天府新区分公司。住所地：四川省成都市天府新区华阳街道正东中街***号。
法定代表人袁雪英，总经理。
委托代理人刘颖，四川洪达兴建筑劳务有限公司天府新区分公司员工。
上诉人李英川、李华安、李红莉诉被上诉人成都市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）及原审第三人四川洪达兴建筑劳务有限公司天府新区分公司劳动和社会保障行政确认一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2018）川0112行初83号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，李英川、李华安、李红莉系漆淑英的近亲属。2015年10月30日，四川洪达兴建筑劳务有限公司天府新区分公司与漆淑英签订劳务聘用协议，聘用漆淑英从事环卫工作。2015年12月25日14时46分，案外人陈红驾驶客车行驶至天府新区天府大道南段正兴镇凉风顶村6组路段时与道路中间从事环卫作业的漆淑英相撞，造成漆淑英当场死亡。2016年4月29日，成都市公安局交通管理局第七分局对上述事故作出事故认定，认定漆淑英不承担责任。后李英川、李华安、李红莉提出认定工伤申请，市人社局于2018年2月14日作出[2017]21-0206号不予认定工伤决定（以下简称不予认定工伤决定），其主要内容为：2015年12月25日14时许，漆淑英在天府大道南段正兴镇凉风顶村6组路段环卫作业时，与一辆小型客车发生碰撞，造成漆淑英当场死亡（经120医务人员确认）。漆淑英于2015年2月开始享受城镇职工基本养老保险待遇。市人社局据上述认定的事实，认定漆淑英的死亡情形不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条的规定，决定不认定（或者视同）工伤。
另查，漆淑英与四川洪达兴建筑劳务有限公司天府新区分公司签订劳务聘用协议时已超过退休年龄且已享受城镇职工基本养老保险待遇，四川洪达兴建筑劳务有限公司天府新区分公司未为漆淑英缴纳工伤保险。
原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，市人社局具有作出案涉不予认定工伤决定的法定职权，且作出不予认定工伤决定程序合法。本案争议焦点为用人单位招用的超过法定退休年龄且已领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害的，能否认定为工伤或视同工伤。根据《工伤保险条例》第十八条的规定以及该条例的立法本意，成立劳动关系是认定工伤的前提，且成立劳动关系的事实是由申请人举证。本案事实清楚，且李英川、李华安、李红莉也未单独就成立劳动关系申请仲裁或者提起诉讼，因此根据《工伤保险条例》第二十条的规定，市人社局有权根据李英川、李华安、李红莉提供的申请材料以及查明的事实，审查并认定漆淑英与四川洪达兴建筑劳务有限公司天府新区分公司是否存在劳动关系，进而作出是否认定为工伤的决定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。本案中，漆淑英被四川洪达兴建筑劳务有限公司天府新区分公司招用时已超过退休年龄且依法享受养老保险待遇，因此其与四川洪达兴建筑劳务有限公司天府新区分公司不能按照劳动关系处理，故漆淑英死亡情形不应认定为工伤。成立劳动关系是认定工伤的前提，而将一些特殊情形认定为工伤或者视同工伤是对特殊人群的保护，也是对《工伤保险条例》作出的一种必要的、合理的扩大解释，但为保障工伤保险基金的良性运行，此种扩大解释应当限定为一定范围，李英川、李华安、李红莉提出的最高人民法院的批复正是秉承着这种精神。本案系特殊情形，但现有法律、法规并未规定该种情形可以认定为工伤，该种情形也不符合最高人民法院批复中规定的用人单位已缴纳工伤保险或者系农民工进城务工的要件，因此李英川、李华安、李红莉认为漆淑英应当认定为工伤无法律依据。在不成立劳动关系而成立劳务关系的情况下，劳动者虽然无法获取工伤保险救济，但依然可以按照其与用人单位间成立的劳务关系或者相应的侵权关系获取赔偿，因此李英川、李华安、李红莉提出的漆淑英无法获取相应保障的理由不能成立。综上，市人社局作出不予认定工伤决定正确，李英川、李华安、李红莉要求撤销上述不予认定工伤决定并要求市人社局重新作出的请求，无法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回李英川、李华安、李红莉的诉讼请求。案件受理费50元，由李英川、李华安、李红莉负担。
宣判后，李英川、李华安、李红莉不服，向本院提起上诉称，原审判决适用法律错误，认定工伤不仅限于劳动关系下的职工，对存在劳务、聘用、人事关系的雇工同样适用。最高法院的司法解释对特殊情形工伤认定有明确规定，特别是《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复（2010）行他字第10号》更适用本案。从立法精神层面、社会效果来看，漆淑英所受伤害也应认定为工伤。请求二审法院撤销原审判决，依法改判，本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人市人社局答辩称，漆淑英与四川洪达兴建筑劳务有限公司天府新区分公司建立的是劳务关系，不是劳动关系。四川洪达兴建筑劳务有限公司天府新区分公司招用漆淑英时，漆淑英已超过法定退休年龄，且其已享受了城镇职工基本养老保险待遇，四川洪达兴建筑劳务有限公司天府新区分公司未为漆淑英缴纳工伤保险，故漆淑英死亡不应认定为工伤。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审第三人四川洪达兴建筑劳务有限公司天府新区分公司在二审中未提交书面答辩意见。
本院经审理查明的案件事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，被上诉人市人社局具有作出不予认定工伤决定的行政职权。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，本案中，漆淑英与原审第三人四川洪达兴建筑劳务有限公司天府新区分公司之间是否成立劳动关系并未经仲裁或诉讼程序确认，上诉人李英川、李华安、李红莉提交的证据亦不能证明漆淑英与四川洪达兴建筑劳务有限公司天府新区分公司已经成立劳动关系。且，漆淑英在四川洪达兴建筑劳务有限公司天府新区分公司工作时，已经依法享受养老保险待遇，其与四川洪达兴建筑劳务有限公司天府新区分公司不应按照劳动关系处理。因此，漆淑英的死亡情形不应认定为工伤。市人社局经过调查取证，作出的不予认定工伤决定事实清楚、证据充分、适用法律正确。工伤认定程序中，市人社局履行了告知义务，在法定期限内作出不予认定工伤决定并送达当事各方，程序合法。
综上，上诉人李英川、李华安、李红莉的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决驳回李英川、李华安、李红莉的诉讼请求并无不当。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担不变；二审案件受理费50元，由上诉人李英川、李华安、李红莉负担。
本判决为终审判决。
审判长 雍卫红
审判员 李 衡
审判员 熊 文
二〇一八年十月二十三日
书记员 张 慧