云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）红中民一终字第244号
上诉人（原审原告、反诉被告）王仕彬，男，1963年2月26日生，汉族，个体户。
委托代理人白干斗，云南江外法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）刘桂花，女，1968年8月1日生，汉族，个体户。
委托代理人欧保华，云南新洋务律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托代理人杨洁，云南新洋务律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人王仕彬与上诉人刘桂花因建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省红河县人民法院（2014）红民二初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年7月6日公开开庭审理了本案，上诉人王仕彬及其委托代理人白干斗、上诉人刘桂花及其委托代理人欧保华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年10月8日，刘桂花因建盖宾馆，与王仕彬签订了一份《施工协议》，协议约定由王仕彬以包工不包料的方式，负责机械设备及模板按图施工，主体、开挖基础、内外墙粉刷及双飞粉、外墙漆、外墙砖的铺贴、围墙、楼地面找平。单价按实际面积每平方米350元计算。付款方式：按工程进度每月支付已完合格工程的80%，其余尾款待工程全部完工验收合格五个月内付清。工期自开工进场之日起2012年10月10日至2013年6月10日完工。双方当事人对协议都无异议，协议签订后，王仕彬即组织建筑工人开始施工，施工期间于2013年4月份双方又达成口头协议，增加建设一栋工程量8轴
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13轴中2-5层即右边的2至5层，单价不变，按2012年10月8日签订的《施工协议》履行。王仕彬施工到2013年12月8日，因双方发生纠纷于次日退出工地，并由此引发诉讼。王仕彬离开工地时主体工程已完工，还剩下约定的部分工程未完工。云南双雁司法鉴定中心（2014）云双鉴字第360××号《老湖南酒店工程质量与人工费司法鉴定意见书》第11页鉴定意见第（2）项、第9页第三自然段均表明：“双方当事人书面约定和口头约定的建筑总面积为4986.14㎡，共计人工费1768707.74元。刘桂花已付工程款1305000元人民币给王仕彬，王仕彬未完工部分的人工费为326088.30元。未做构造柱4棵人工费为492.6元。”且双方对已付款数额无异议，故刘桂花尚未支付的工程款为总工程人工费1768707.74元减去已付人工费1305000元再减去未完工工程的人工费326088.30元及构造柱人工费492.6元的余额137126.84元。另查明，王仕彬未取得建筑施工企业资质。刘桂花在建盖宾馆时未按有关法律规定实行招标发包，在施工过程中也没有监理方的监理。
原审法院审理认为，双方当事人签订的《施工协议》，因王仕彬未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，王仕彬与刘桂花之间签订的《施工协议》无效。因刘桂花未认真审查王仕彬的建筑施工企业资质，对此导致的合同无效应承担相应责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方签订的协议中规定，付款方式是按工程进度每月支付已完合格工程的80%，刘桂花已付工程款给王仕彬1305000元，所付的工程款已超过80%，即视为刘桂花认可王仕彬工程合格；在施工过程中都经过刘桂花同意，施工人员才进行下一道工序，且建设工程未经验收刘桂花就已开始使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，故王仕彬主张的工程款，本院予以支持。关于尚欠工程款金额的问题，王仕彬主张刘桂花尚欠工程款471297.50元，因未与刘桂花结算过且无事实依据，本院不予支持。云南双雁司法鉴定中心所做的（2014）云双鉴字第360ⅹⅹ号鉴定意见双方当事人未提出实质性的异议，尤其是未对应施工总量、人工造价、完工和未完工量以及已付过工程款提出异议，其系依规所作，与本案有直接关联性，应作为定案的主要依据。虽刘桂花质证时对工程质量提出异议，但未正式提出诉讼请求，故本院不予在本案中处理。关于王仕彬请求工程款利息的主张，因王仕彬未与刘桂花结算工程量及工程款就擅自离开工地有一定的过错，且双方无欠款应支付利息的约定，故本院不予支持。关于反诉部分刘桂花主张王仕彬违约，即刘桂花主张协议约定竣工时间是2013年6月10日，王仕彬未按约定完工的问题，因协议约定的只是一栋宾馆和另外一层铺面，后来在施工过程中双方又增加了8轴-13轴中2-5层即右边一栋的2-5层，没有约定增加工程后的竣工时间，王仕彬2013年12月9日离开工地不能视为违约；刘桂花主张王仕彬未按约定完成所有工程，认为有部分附属工程没有做完就擅自撤离工地属于违约，经查明没有完成的部分工程一部分是刘桂花擅自找第三人做的，一部分是刘桂花堆放着建筑材料造成的，故反诉被告王仕彬没有违约，刘桂花的主张不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第十三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，判决：“一、由被告（反诉原告）刘桂花于本判决生效之日起十日内支付工程款人民币137126.84元给原告（反诉被告）王仕彬。驳回原告（反诉被告）王仕彬的其他诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）刘桂花的反诉请求。本诉案件受理费8370元，由被告（反诉原告）刘桂花负担3040元，由原告（反诉被告）王仕彬负担5330元（王仕彬预交9110元）；反诉案件受理费9115元，由被告（反诉原告）刘桂花负担；鉴定费70000元，由被告（反诉原告）刘桂花负担40000元，由原告（反诉被告）王仕彬负担30000元。”
宣判后，王仕彬不服，向本院提起上诉，其主要理由是：一审认定事实基本清楚，程序合法，适用法律正确，但实体判决不公平、不公正。一审认定其与刘桂花的工程款未结算，依据云南双雁司法鉴定中心作出的（2014）云双鉴字第360XX号鉴定意见作出判决，但鉴定意见只依照设计图作出，未进行现场勘验和丈量实际面积。因施工过程中增加了工程量，其曾要求重新鉴定，但一审法院未组织重新鉴定就作出判决，导致判决不公正、不合理，为此提起上诉，请求撤销原判，改判刘桂花支付其尚欠工程款471297.50元，驳回刘桂花的上诉请求，一、二审诉讼费用及鉴定费全部由刘桂花负担。
刘桂花也不服，向本院提起上诉，其主要理由是：1、右边一幢2至5层工程是其组织施工，原判决认定其与王仕彬之间达成口头协议，属王仕彬施工系认定事实错误，判决错误。2、王仕彬未按照《施工协议》约定全面履行合同义务，在工程明显存在问题的情况下，原判决认定工程质量合格，认定事实错误，适用法律错误。3、原判决对工程款及应扣减费用的计算错误，特别是认定许阿文收取的150000元包含在王仕彬领取的1305000元工程款中缺乏证据证明，完全与事实不符，判决认定的金额严重错误。4、王仕彬在工作内容和工期方面严重违约，原判决认定王仕彬没有违约属于认定事实严重错误，应判决王仕彬承担违约责任，驳回其全部反诉请求属判决错误。5、鉴定意见书关于车道砖墙人工费10388.74元应从王仕彬的工程款中扣除，双飞粉未完工部分人工费应为121047元，但鉴定意见只认定34710.30元，未计算的86336.70元应计入未完工程款。综上所述，请求撤销原判，改判驳回王仕彬原审诉讼请求，支持其反诉请求，一、二审诉讼费用全部由王仕彬承担。
二审中，上诉人王仕彬未向本院提交证据。
二审中，上诉人刘桂花向本院提交了下列证据：
1、李晓桥出具的收条一份，欲证明刘桂花付清了全部双飞粉的工程款。
2、照片五张，欲证明王仕彬未在工期内按照约定完成工程和未完工的情况。
3、申请证人钱学文出庭作证，欲证明钱学文与李晓桥合作来完成全部双飞粉施工。
经质证，上诉人王仕彬认为，证据1不符合证据的构成要件，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可；证据2予以认可，未完工部分自己也有列明；证据3证人钱学文证言，陈述了其进场施工时争议房屋已经有部分墙体刮了双飞粉，证人领多少钱与本案无关，其与刘桂花约定的双飞粉只刮两道，证人证言反而证实了两栋房子都是其施工的。
经质证，上诉人刘桂花对证人钱学文的证言无异议。
本院认为，上诉人刘桂花提交的证据1与证据3钱学文的证言可以证明王仕彬未完工的双飞粉是由钱学文和李晓桥施工完成，对此，予以采信；证据2上诉人王仕彬认可，予以采信。
二审中，刘桂花与王仕彬共同确认王仕彬完成的建筑面积为5124.14平方米，按每平方米350元计算，工程总价款为1793349元。另，二审过程中刘桂花已将该房屋装修完毕。二审审理查明的其余事实与一审审理查明的一致。
综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：1、刘桂花与王仕彬于2012年10月8日签订的《施工协议》是否有效；2、刘桂花是否还应支付王仕彬工程款；3、刘桂花反诉主张的损失是否应当支持。
针对本案的争议焦点，本院评判如下：
一、关于协议效力的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，因承包人王仕彬未取得建筑施工企业资质，其与刘桂花于2012年10月8日签订的《施工协议》违反法律的强制性规定，该协议无效。
二、关于工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，刘桂花与王仕彬签订的施工协议虽为无效，但承包人王仕彬已完成了主体工程及附属工程，且建设方刘桂花已按约定的工程进度支付了工程款1305000元并对3至5层房屋进行了装修，对承包人王仕彬请求支付工程款应予支持。①工程量的计算。经云南双雁司法鉴定中心（2014）云双鉴字第360××号《老湖南酒店工程质量与人工费司法鉴定意见书》认定王仕彬完成的工程建筑面积为4986.14㎡；二审中，经双方共同确认王仕彬完成的工程建筑面积为5124.14㎡，对此，本院予以确认；按双方约定的单价350元／㎡计算，工程总价款应为17933449元。
②工程价款的计算。经鉴定王仕彬未完工部分的人工费为326088.30元、未做构造柱4棵人工费为492.6元。双方对鉴定的工程总价款包含车道外墙砖的铺贴人工费10388.74元以及对未完工程人工费中计算的未完双飞粉人工费34710.30元存在争议。上诉人刘桂花认为，车道外墙砖的铺贴人工费，在双方签订的《施工协议》中约定，车道外墙砖的铺贴属于王仕彬的工作内容，包含在350元的单价内，不应再计算人工费，应在其工程款内予以扣除；未完双飞粉人工费应按其支付86336.70元计算，双飞粉应刮三道而王仕彬仅完成了第一道，不应按鉴定的人工费扣减。上诉人王仕彬则认为，车道外墙砖的铺贴人工费属于《施工协议》内容以外的工作量，应单独计算；双飞粉其只完成了第一道是事实。本院认为，车道外墙砖的铺贴人工费，在双方签订的《施工协议》中第一条明确约定承包内容包括外墙砖的铺贴，因此，应认定车道外墙砖的铺贴属于王仕彬的工作内容，包含在350元的单价内，不应再计算人工费，故应在王仕彬的工程总价款内扣除鉴定中计算的车道外墙砖的铺贴人工费10388.74元；未完双飞粉人工费应按刘桂花实际支付86247元计算，但鉴于王仕彬在施工中已完成了第一道双飞粉，结合本案实际应作适当的扣减按86247元的30%计算即25874.10元，王仕彬未完双飞粉的人工费应为60372.90元。综上，上诉人王仕彬完成的工程总价款应为1430716.76元［工程总价款1793349元-车道外墙砖的铺贴人工费10388.74元-未完工程人工费351750.90元（鉴定未完工人工费326088.30元＋60372.90元-34710.30元）-未做构造柱4棵人工费为492.6元］。
③工程款的支付。刘桂花认为，其支付给王仕彬的工程款除双方认可的1305000元外，还应加上许阿文领取的150000元，共计1455000元；而王仕彬认为，许阿文收取的150000元与其2013年12月8日出具给刘桂花的收条载明的150000元系同一笔款，因许阿文系其工人，2013年12月8日许阿文向其追要工程款，因当天其不在迤萨镇，故由许阿文直接向刘桂花领取工程款150000元，后由其补开了收条给刘桂花。二审中，经本院向许阿文核实其陈述，因其系王仕彬的工人，2013年12月8日向王仕彬追要工程款，因当天王仕彬不在迤萨镇，王仕彬叫其直接向刘桂花领取了工程款150000元，并出具了收条但其未告知王仕彬出具收条的情况。本院认为，王仕彬与刘桂花签订《承包协议》后，由许阿文负责部分工程的施工，许阿文与刘桂花之间无承包关系，2013年12月8日由刘桂花转账给许阿文150000元，并由许阿文出具了收条并载明“今收到刘桂花付来建房工时费150000（壹拾伍万元正），此条许阿文，2013年12月8日”该款应视为刘桂花支付给王仕彬的工程款；而王仁彬又向刘桂花出具一份收条并载明“今收到刘桂花付来建房工时费150000.00（壹拾伍万元正），收款人王仕彬，2013年12月8日”。二审中，经本院向许阿文核实，其陈述与王仕彬的陈述吻合，且两份收条的内容及出具收条的时间一致，刘桂花称支付给王仕彬的150000元系现金支付，但其未提供支付款项的来源，故本院采信许阿文从刘桂花处领取的150000元与王仕彬出具给刘桂花的收条载明的150000元为同一笔款项，刘桂花已支付给王仕彬的工程款应为1305000元。另，刘桂花二审中主张王仕彬所承建的房屋工程质量不合格应当赔偿其损失的主张，因一审时未提起诉讼，且二审中双方未能达成调解协议，故在本案中不作处理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，当事人应另行起诉。综上所述，上诉人王仕彬完成的工程总价款应为1430716.76元，扣除刘桂花已支付的1305000元，刘桂花还应支付125716.76元给王仕彬。
三、关于刘桂花主张损失的问题。刘桂花主张王仕彬未按《施工协议》约定的时间完成工程内容属于违约，应当赔偿其损失。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效……双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。刘桂花与王仕彬签订合同时均未尽到合理的审查义务，导致双方于2012年10月8日签订的《施工协议》因王仕彬未取得建筑施工企业资质，不具备主体资格而无效，双方对此均有过错，应当各自承担相应的责任。
综上所述，上诉人王仕彬和上诉人刘桂花的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但对工程款计算不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九条第一款、第五十二条（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省红河县人民法院（2014）红民二初字第63号民事判决第二项，即“驳回被告（反诉原告）刘桂花的反诉请求。”
二、撤销云南省红河县人民法院（2014）红民二初字第63号民事判决第一项，即“由被告（反诉原告）刘桂花于本判决生效之日起十日内支付工程款人民币137126.84元给原告（反诉被告）王仕彬。驳回原告（反诉被告）王仕彬的其他诉讼请求。”
三、由上诉人刘桂花支付上诉人王仕彬工程款人民币125716.76元，该款于本判决发生法律效力后十五日内付清。
四、驳回王仕彬其他诉讼请求。
一审案件受理费8370元，由刘桂花负担3040元，王仕彬负担5330元（王仕彬预交9110元）；反诉案件受理费9115元，由刘桂花负担；鉴定费70000元，由刘桂花负担40000元，王仕彬负担30000元；二审案件受理费27838元，由刘桂花负担19468元，王仕彬负担8370元。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
审 判 长 赵绕全
审 判 员 宋安娥
代理审判员 李 提
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 许航源