安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）合刑终字第00043号
原公诉机关合肥市庐阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宗毅，男，1965年5月20日出生，汉族，安徽省芜湖市人，大专文化，记者。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2013年6月9日被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年6月21日经合肥市庐阳区人民检察院批准被逮捕，同日被合肥市公安局庐阳分局执行逮捕。现羁押于长丰县看守所。
辩护人许子庆，安徽华洋邦乘律师事务所律师。
合肥市庐阳区人民法院审理合肥市庐阳区人民检察院指控原审被告人宗毅犯信用卡诈骗罪一案，于2013年12月16日作出（2013）庐刑初字第00420号刑事判决。宣判后，原审被告人宗毅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省合肥市人民检察院检察员刘刚依法出庭履行职务，原审被告人宗毅及其辩护人许子庆到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2010年12月28日，被告人宗毅向中国民生银行股份有限公司合肥分行申请了透支额度为10万元的白金信用卡。后宗毅使用该信用卡透支消费或支取现金。自2012年10月26日以后即不再还款，且逾期还款本金22384.17元。根据信用卡使用条款约定，宗毅逾期还款本金及剩余分期本金合计为105587.65元视为全部到期。之后，发卡银行多次向宗毅催收信用卡透支款，但宗毅一直未予还款。至2013年5月16日，宗毅累计透支本息计132724.66元，其中，本金为105587.65元。后宗毅被公安机关抓获归案。
一审期间，被告人宗毅的亲属代其归还发卡银行全部透支款的本息合计189236元，取得发卡银行的谅解。
原判认定上述事实有公安机关的受案登记表、立案决定书，发卡银行出具的被告人申请白金信用卡使用身份证、记者证复印件等资料、信用卡领用合约、信用卡消费明细、情况说明、谅解书，归案经过、户籍证明、拘留证、逮捕证，民生银行合肥分行的报案材料及陈述笔录，被告人宗毅的供述等证据证实。
原审法院认为：被告人宗毅以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，透支人民币105587.65元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。庭审中，自愿认罪；其亲属积极代其归还被害单位透支款息取得谅解，可酌情从轻处罚。被告人宗毅系初犯；如实供述，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第（四）项、《最高人民法院、最高人民法院检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：被告人宗毅犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元。
原审被告人宗毅上诉提出：1、原判认定其透支金额为105587.65元事实不清，证据不足，其实际透支金额至多不超过8万余元。2、其在明知民生银行报案的情况下，前往民生银行协商还款问题，并准备在协商不成时去公安机关自首。其行为符合投案途中被抓获情形，构成自首。3、其亲属已代为归还民生银行透支本息计18万余元，取得银行的谅解。其系初犯、偶犯，犯罪主观恶性小，能自愿认罪，有悔罪表现。综上，请求二审法院依法改判并适用缓刑。其辩护人提出了相同的辩护意见。
经审理查明：2010年12月28日，上诉人宗毅向中国民生银行股份有限公司合肥分行申请了白金信用卡（透支额度为10万元），后激活使用。自2011年1月30日至2012年10月26日，宗毅使用白金信用卡透支消费或支取现金共计人民币571955.97元，累计还款共计人民币494330元，实际没有归还的金额为人民币77625.97元（不包括欠发卡银行的复利、滞纳金、手续费等费用）。自2012年10月26日以后，宗毅即不再还款。发卡银行多次向宗毅催收信用卡透支款，但宗毅一直不予还款，并且更换手机号码后亦未告知银行。2013年5月16日，发卡银行向合肥市公安局庐阳分局刑警二队报案。
2013年6月9日10时15分许，公安民警在中国民生银行股份有限公司合肥分行信用卡中心将上诉人宗毅抓获归案，宗毅如实供述了犯罪事实。
另查明：一审期间，上诉人宗毅的亲属已代其归还发卡银行全部透支款的本息合计人民币189236元，取得发卡银行的谅解。
认定上述事实的证据有：公安机关的受案登记表、立案决定书，发卡银行出具的宗毅申请白金信用卡使用身份证、记者证复印件等资料、信用卡领用合约、信用卡交易明细、情况说明、宗毅账户本金的情况说明、谅解书，归案经过、户籍证明、拘留证、逮捕证，民生银行合肥分行的报案材料及陈述笔录，上诉人宗毅的供述。
以上证据经庭审举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为：上诉人宗毅以非法占有为目的，使用信用卡超过规定期限透支人民币77625.97元，并且经发卡银行多次催收后超过3个月仍不归还，其恶意透支数额较大，构成信用卡诈骗罪。上诉人宗毅归案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法可从轻处罚。一审期间，宗毅的亲属代其归还欠发卡银行的全部透支本息计人民币189236元，取得发卡银行的谅解，可对宗毅酌情从轻处罚。关于上诉人宗毅及其辩护人提出原判认定宗毅透支金额为105587.65元事实不清，证据不足之意见。经查，二审庭审中，合肥市人民检察院检察员当庭举证、质证的发卡银行出具的《宗毅账户本金的情况说明》及宗毅信用卡交易明细证实，宗毅累计消费金额为571955.97元，累计还款金额为494330元，实际没有归还的金额应为77625.97元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，恶意透支的数额，是指持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。故上诉人宗毅恶意透支金额应为人民币77625.97元。原判认定犯罪数额有误，本院依法予以纠正。此节意见成立，本院予以采纳。关于上诉人宗毅及其辩护人提出宗毅构成自首之意见。经查，2013年6月9日上午，宗毅到中国民生银行股份有限公司合肥行信用卡中心协商还款事宜，要求该行从公安机关撤回报案，该行工作人员未同意并直接通知了公安机关，公安民警遂赶至该行将宗毅抓获归案。宗毅既没有投案的意思表示，也没有投案的行为，其行为不构成自首。故此节意见不能成立，本院不予采纳。鉴于上诉人宗毅犯罪数额较大，犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对其从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销合肥市庐阳区人民法院（2013）庐刑初字第00420号刑事判决，即被告人宗毅犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5万元；
二、上诉人宗毅犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金5万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 恒
审 判 员 胡宏林
代理审判员 汪 蕾
二〇一四年三月十三日
书 记 员 黄圣全
附：相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡的，或者使用以虚假的身份证明骗取的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的的、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日计算。
《最高人民法院、最高人民法院检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。