湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中民终字第00917号
上诉人（原审原告）田仲登。
委托代理人（特别授权）雷国平，湖北震邦华广律师事务所律师。
上诉人（原审原告）吴茂清。
委托代理人（特别授权）雷国平，湖北震邦华广律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）恩施市六角亭街道办事处头道水村民委员会。住所地：恩施市六角亭街道办事处头道水村。
法定代表人郑朝东，村民委员会主任。
委托代理人（特别授权）左红银，湖北夷水律师事务所律师。
上诉人田仲登、吴茂清因与被上诉人恩施市六角亭街道办事处头道水村民委员会（以下简称“头道水村委会”）农村土地承包合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2015）鄂恩施民初字第00396号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月8日立案受理后，依法由审判员郜帮勇担任审判长，与审判员王朝友、吴卫组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。田仲登及田仲登、吴茂清的委托代理人雷国平，头道水村委会的委托代理人左红银到庭参加了诉讼。本案双方当事人申请庭外和解期限三个月。现已审理终结。
田仲登、吴茂清一审时诉称，2005年8月19日，田仲登与头道水村委会经协商，签订了“头道水村学山湾林茶场承包协议书”，约定头道水村委会将其所有的学山湾林茶场承包给田仲登。2007年7月26日，恩施市人民法院判决双方所签承包协议无效。于是田仲登找头道水村委会赔偿损失，头道水村委会声称无钱赔偿。双方再次协商，于2007年底达成协议：1、给田仲登修100平方米的住房；2、给吴茂清母子迁移户口到头道水村委会落户；3、用吴茂清的名字签订林茶场承包合同。2009年12月21日，头道水村委会以经济联合社的名义给田仲登出具证明，证明了双方于2007年底达成的协议。2013年3月13日，头道水村委会违反约定，出具“关于头道水村金竹园与白泥湾组山林界限说明”，将田仲登承包地划归了头道水村老12组（现为8组）。8组村民便开始占据田仲登的承包地，并要求田仲登种完本季粮食，不得再行耕种，要全部收回田仲登的承包地。田仲登多次找头道水村委会协商解决未果，故诉至法院，请求判令头道水村委会赔偿田仲登各项经济损失364081元（其损失构成为：17.2亩耕地190879元、500亩林地13000元、珙桐树138702元、油茶树10000元、柿子树1500元、紫薇树10000元），并承担本案诉讼费。
头道水村委会一审时辩称，一、2007年底没有达成任何协议，只是2007年原承包协议书被法院确认无效后，头道水村委会没有将地及时收回；二、头道水村经济联合社出具的证明，证实是被法院确认无效的事实；三、本案争议的土地上没有田仲登诉称的树苗，即使有，损害的侵权方也是八组村民，不是头道水村委会，请求法院驳回田仲登的诉请。
原审查明，田仲登系恩施市舞阳坝街道办事处居民，吴茂清系恩施市白果乡两河口村村民。田仲登与吴茂清于2003年4月10日登记结婚。2005年8月19日，田仲登（乙方）与头道水村委会（甲方）签订《头道水村学山湾林茶场承包协议书》，协议约定：甲方将其林茶场山林898.5亩、耕地面积101.5亩（其中水田2.5亩、山田99亩）承包给乙方；承包期限21年，从2006年1月1日起至2027年1月1日止；承包费总金额21000元（2005年8月17日已交10000元）；承包范围：林茶场区域内除农户私人现有住房、责任田、土、山林之外，属林茶场所辖的房屋、耕地、山林（含附着物）等其他，交付乙方管理和使用；林茶场辖区内，如有国家建设、高速公路、铁道、便道需要征地的补偿费，归甲方所有，青苗及其他附着物补偿费归乙方所得。2005年9月，因修建沪蓉高速公路施工便道，征用了合同所涉部分土地，双方发生争议，田仲登于2006年12月4日向恩施市人民法院起诉，请求判令头道水村委会履行承包协议，按承包协议给付田仲登因高速公路便道建设征地的青苗补偿费等费用5000元。2007年7月26日，恩施市人民法院作出（2006）恩民初字第1832号民事判决，认定双方2005年8月19日所签《头道水村学山湾林茶场承包协议书》为无效合同，驳回了田仲登的诉讼请求。2009年吴茂清及其子田某某申请将户口迁移至头道水村委会，同年4月15日，头道水村委会同意接收，后因其他原因至今户口迁移未果。2009年12月21日，恩施市六角亭街道办事处头道水村经济联合社出具内容为“证明我村林茶场承包人吴茂清，现有村集体的房屋一栋100平方米，耕地85亩、山林500亩。属承包关系，时间自2006.1月1日至2028年12月30止。特此证明。头道水村经济联合社（盖章）2009.12.21”证明一份。2012年4月25日，田仲登与头道水村委会（原村干部谢某某签字）签订《头道水学山湾公墓园作物补偿协议》，该协议中涉及的补偿实物有油茶、珙桐、柿子树、土豆、包谷等，头道水村委会给田仲登补偿了10000元，其他经济作物田仲登已移栽。后因公墓未建成，该协议其他内容未实际履行。2013年至2014年，田仲登因土地和山林权属及界线与当地村民多次发生矛盾并经头道水村委会调解未果。田仲登、吴茂清遂诉至恩施市人民法院，请求判准前述诉求。一审中，双方均认可自2007年7月26日法院判决认定田仲登与头道水村委会于2005年8月19日所签合同无效后，双方就本案争议的头道水村学山湾林茶场又存在事实上的承包合同关系。
原审认为，农村土地承包合同是指以农村集体经济组织成员家庭承包或者不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地以招标、拍卖、公开协商等方式承包，承包农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地的合同。根据《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，农村土地承包方式分为家庭承包和其他方式承包。家庭承包是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位的土地承包经营方式，其承包的对象是耕地、林地和草地；其他方式承包是指对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地以招标、拍卖、公开协商等承包方式，其承包的对象是荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地。田仲登、吴茂清并非恩施市六角亭街道办事处头道水村村民，不属于头道水村集体经济组织成员，不享有该集体经济组织成员的权利，不能作为家庭承包的承包主体承包头道水村的耕地、林地和草地。关于以其他方式的承包，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位和个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表的同意，并报乡镇人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。”这是法律对以其他方式承包农村土地的强制性规定。本案中，田仲登与头道水村委会均认可双方就头道水村学山湾林茶场存在事实上的承包关系，田仲登、吴茂清没有提供证据证实事先经过了头道水村集体经济组织成员的村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表的同意，并报经恩施市六角亭街道办事处批准。该事实上的承包合同关系因违反了法律、行政法规的效力性禁止性规定，该合同属于无效合同，无效的合同自始没有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，田仲登、吴茂清与头道水村委会在明知恩施市人民法院（2006）恩民初字第1832号民事判决已经认定田仲登与头道水村委会于2005年8月19日签订的《头道水村学山湾林茶场承包协议书》无效的前提下，再次形成事实上的“头道水村学山湾林茶场承包合同”关系，对此双方都有过错。因合同无效给田仲登、吴茂清造成的损失，田仲登、吴茂清应自行承担相应责任，头道水村委会亦应承担相应的赔偿责任。对田仲登、吴茂清主张头道水村委会赔偿其各项经济损失364081元的请求，由于没有提供充分证据证实因合同无效给其造成了364081元的损失，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：驳回田仲登、吴茂清的诉讼请求。案件受理费6761元，减半交纳3380.50元，由田仲登、吴茂清负担。
田仲登、吴茂清不服一审法院上述判决，向本院提出上诉称，一审判决认定事实错误。2007年7月26日，恩施市人民法院判决田仲登、吴茂清与头道水村委会于2005年8月19日所签“头道水学山湾林茶场承包协议书”无效后，田仲登、吴茂清找头道水村委会赔偿损失，头道水村委会称无钱赔偿，便于2007年底达成口头协议。该口头协议第2条、第3条所约定的义务，头道水村委会根本没有履行。事实上，头道水村委会因无钱赔偿田仲登、吴茂清的损失，就把头道水村学山湾林茶场的经营权抵偿给了田仲登。即使田仲登与头道水村委会形成了事实承包关系，认定“事实承包合同关系无效”也是错误的。根据最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的决定》（试行）第25条第2款的规定“自承包合同签订之日起超过一年，或者虽未超过一年，但承包人已实际做了大量投入，对原告方要求确认该合同无效或者要求终止该合同的，人民法院不予支持。”田仲登经营已超过8年，更不能认定双方的事实承包合同无效。一审判决认定头道水村委会应当承担赔偿损失责任，但不对损失进行界定，是逃避责任的体现。田仲登、吴茂清在一审中已提供充分证据证明各项损失，如果田仲登、吴茂清的各项损失需要第三方评估，一审法院应委托第三方进行评估，而不是不理不管。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，不解决纠纷更错误，请求二审法院撤销一审判决，对本案作出公正处理。
头道水村委会答辩称，一审判决认定事实清楚，田仲登、吴茂清的起诉状均陈述是头道水村委会将其所有的山林承包给田仲登、吴茂清。一审法院不予支持田仲登、吴茂清的赔偿正确，运用了“谁主张谁举证”证据规则，不存在逃避责任。
二审期间，田仲登、吴茂清向本院提交了其领取种粮补贴的存折复印件，拟证明田仲登在学山湾耕种土地的面积，每年头道水村委会给予田仲登的补偿款。
头道水村委会质证认为，该证据不是新证据，同时该证据能证实在2007年第一次承包合同确认无效之后，双方形成了事实承包关系。
本院认为，该证据只能证明田仲登、吴茂清领取种粮补贴的事实，而不能证明系头道水村委会给予田仲登、吴茂清的补偿，达不到其证明目的，本院不予采信。
头道水村委会未向本院提交新证据。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，为化解双方多年的纠纷，本院多次主持双方当事人进行调解，但终因分歧较大，最终未能形成一致意见。
围绕田仲登、吴茂清的上诉请求，本院认为，田仲登与头道水村委会于2005年8月19日签订的《头道水村学山湾林茶场承包协议书》，已为生效的恩施市人民法院（2006）恩民初字第1832号民事判决确认为无效合同，双方对此并无异议。此后，田仲登、吴茂清与头道水村委会再次形成事实上的承包合同关系，由于田仲登、吴茂清并不具备头道水村集体经济组织成员资格，田仲登、吴茂清以其他方式承包农村土地，应当事先经该集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。一审判决认定双方所形成事实上的承包合同违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条的规定而无效并无不当。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”田仲登、吴茂清与头道水村委会在生效判决确认所签订承包合同无效的情况下，依然不按照《中华人民共和国农村土地承包法》的规定依法发包、承包土地，故一审判决据此认定双方当事人均有过错，应当各自承担相应的责任，头道水村委会亦应承担相应的赔偿责任并无不当。但对于田仲登、吴茂清要求头道水村委会赔偿364081元经济损失的问题。由于田仲登、吴茂清所提交的证据不足以证明其事实主张，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”田仲登、吴茂清应当承担举证不能的法律后果。一审判决据此不支持田仲登、吴茂清的该诉讼请求并无不当。
关于田仲登、吴茂清上诉提出其各项损失如需要第三方评估，一审法院应委托第三方进行评估的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”田仲登、吴茂清一审时并未提出申请鉴定或申请法院委托第三方进行评估，也不符合人民法院依职权启动鉴定的情形，田仲登、吴茂清的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6760元，由上诉人田仲登、吴茂清负担。
本判决为终审判决。
审判长 郜帮勇
审判员 王朝友
审判员 吴 卫
二〇一六年一月十三日
书记员 张晶晶