甘肃省平凉市崆峒区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘0802民初4748号
原告:崔旭锋，男，1966年4月14日出生，初中文化程度，甘肃省崇信县黄寨乡大麦沟村平湾社农民。
委托代理人：米军，甘肃璞义律师事务所律师。
被告:甘肃金江建筑安装工程有限公司
住所地：崆峒区工商联大厦**楼。
法定代表人:陈绍武，该公司总经理。
委托代理人:罗哲，男，1974年4月1日出生，大专文化程度，甘肃省平凉市崆峒区城镇居民，住该区西大街**号。（特别代理）
被告:平凉圣牛建材节能工程有限公司
住所地:平凉市崆峒区崆峒镇寨子街军区房管所院内。
法定代表人:曹天红，该公司总经理。
原告崔旭锋诉被告甘肃金江建筑安装工程有限公司、平凉圣牛建材节能工程有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员刘中宏独任审判，公开开庭进行了审理。原告崔旭锋及其委托代理人米军、被告甘肃金江建筑安装工程有限公司委托代理人罗哲、被告平凉圣牛建材节能工程有限公司法定代表人曹天红均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告崔旭锋向本院提出的诉讼请求：1、请求依法撤销平凉市崆峒区劳动人事争议仲裁委员会作出的区劳人仲案字[2016]第44号裁决书；2、请求依法判令原告崔旭锋与被告甘肃金江建筑安装工程有限公司之间存在事实劳动关系；3、判令被告承担诉讼费用。事实和理由：我与被告依法确认劳动关系一案申请仲裁，崆峒区仲裁委作出区劳人仲案字[2016]第44号裁决书，我认为该裁决书违背查明的事实，适用依据及法律错误，有失公平、公正，严重违反《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》相关规定:1、仲裁庭组成及仲裁程序违反法定程序。开庭审理中只有一名仲裁员独任审理，在裁决书中又出现三名仲裁员，且区仲裁委延期审理没有延期审理通知书，违反了《劳动争议调解仲裁法》第四十三条之规定。2、区仲裁委在审理查明中说：”曹天红的平凉圣牛建材节能有限公司营业执照于2016年6月25日被市工商局吊销，至今未注销”，认定曹天红系平凉圣牛建材节能有限公司法人，显然与被告法人授权委托曹天红（该公司经理）自相矛盾，既就是有第三方，为什么区仲裁委不追加第三方参加庭审。3、对被告当庭提供的《被告与平凉圣牛建材节能有限公司建筑工程承包合同复印件》,我们当庭对真实性提出异议，但仲裁员对于证据的认定违反民事诉讼证据规则要求，片面认为我和平凉圣牛建材节能有限公司存在劳动关系，被告的委托代理人曹天红有伪造证据情形。4、《崆峒区安国乡颉河上李幼儿园及教学用房工程》系政府投资在建项目，在区教育局、安国学区都有档案资料，都是通过招投标程序，中标单位为甘肃金江建筑安装工程有限公司，并非区仲裁委在审理查明中所说：”该工程由平凉圣牛建材节能有限公司承包”，对被申请人分包转包违反《建筑法》第29条、《房屋工程承包规定》第20条的责任不予认定，故意规避被申请人劳动用工主体责任。并且平凉圣牛建材节能有限公司营业执照经营状态为吊销未注销状态，其经营范围为：”产品研发与销售”，非常明显没有《建筑法》规定的建筑施工或承包劳务资质。区仲裁委错误认定平凉圣牛建材节能有限公司超越其经营范围承包建筑工程合法。5、我和被告甘肃金江建筑安装工程有限公司存在劳动关系，本案中曹天红挂靠被告资质作为建筑施工单位并非区仲裁委在审理查明中所说：”申请人系平凉圣牛建材节能有限公司雇佣人员”。6、仲裁裁决书适用依据及法律错误。首先，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号，简称《通知》）第四条规定，重点对建筑、矿山企业违法分包、转包由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任的特别规定。区仲裁委错误抛开《通知》第四条规定，简单地套用一般劳动关系的原、被告至今不存在薪酬、管理关系。其次，（人社部发[2013]34号）第七条、人社部发[2014]103号第五条规定、法释[2014]9号）第三条规定、《劳动合同法》第九十四条法律法规应当作出的是支持原告仲裁请求的裁决，但区仲裁委却作出驳回原告仲裁请求的裁决明显属于适用法律错误。综上，我因工作原因受伤致残的事实清楚，被告甘肃金江建筑安装工程有限公司应依法承担相应工伤赔偿。现我提起工伤认定，但被告不出具劳动关系证明，必须依法确认劳动关系，区仲裁委的裁决书违背查明事实，适用依据及法律错误，仲裁庭的组成及仲裁的程序违反法定程序，作出错误的裁决。为维护原我的合法权益，特依法诉至贵院，请求贵院判如所请。
被告甘肃金江建筑安装工程有限公司辩称，1、关于崆峒区劳动争议仲裁委员会在仲裁过程中程序问题。崆峒区仲裁委员会在仲裁我公司与崔旭锋劳动争议纠纷一案时，仲裁程序合法，严格按照相关法律规定，崔旭锋提出的仲裁庭组成及仲裁程序违反法定程序的意见缺乏事实根据。我公司在仲裁时申请延期审理，是有正当理由的，仲裁庭按照法律规定在法定审限内作出仲裁裁决符合法律规定。2、关于甘肃金江建筑安装工程有限公司是否与被答辩人崔旭锋存在劳动关系的问题。崆峒区劳动人事争议仲裁委员会44号仲裁裁决书在认定事实中已经查明，本案崔旭锋提供劳务的工程是甘肃金江建筑安装工程有限公司将安国乡上李村小学附属工程通过招标方式承包后，又将其工程任务承包给平凉圣牛建材节能工程有限公司，由该公司负责工程所有项目的施工任务。崔旭锋是平凉圣牛建材节能工程公司雇佣的提供劳务的人员，其与平凉圣牛建材节能工程公司之间形成事实上的雇佣合同法律关系。3、平凉圣牛建材节能工程公司作为依法成立的法人单位，具备相应的用工主体资格，其以自己的名义对外营业，独立承担民事责任。虽然平凉圣牛建材节能工程公司未按期进行年检，不影响其主体资格的存在，只要工商行政部门对该公司未进行注销登记并公告，其主体资格依法存在，其仍可以自己的名义独立承担民事责任。4、我公司将涉案工程承包给平凉圣牛建材节能公司施工，确实违背相关法律规定，对此承担的是行政责任，应由行政主管部门作出相应的处理决定，与原告崔旭锋没有任何关系。综上所述，原告崔旭锋请求确认与我公司之间存在劳动关系的诉讼请求缺乏事实根据与法律依据，崆峒区劳动人事争议仲裁委员会44号仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确，裁决得当，应予维持。崔旭锋的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。
被告平凉圣牛建材节能工程有限公司辩称，我公司作为依法成立的法人单位，具备相应的用工主体资格，以自己的名义对外营业，独立承担民事责任。原告受雇于我公司，为我公司提供短期劳务，双方之间应当形成雇佣合同法律关系，不存在劳动关系，所以原告崔旭锋要求确认我公司与其之间存在劳动关系的诉讼请求缺乏事实根据与法律依据不能成立，依法应予驳回。崆峒区劳动人事争议仲裁委员会44号仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确，裁决得当，应予维持。
本院经审理认定事实如下：2015年11月28日，被告甘肃金江建筑安装工程有限公司与平凉市崆峒区安国镇学区签订合同，由被告甘肃金江建筑安装工程有限公司承建位于崆峒区安国镇上李村的安国镇村级小学教学楼及附属工程。同年11月30日，被告甘肃金江建筑安装工程有限公司与被告平凉圣牛建材节能工程有限公司签订《建筑工程施工承包合同》，合同约定被告甘肃金江建筑安装工程有限公司将安国镇上李村的安国镇村级小学教学楼及附属工程全部工程转包给无建筑施工资质的被告平凉圣牛建材节能工程有限公司。2016年4月18日，被告平凉圣牛建材节能工程有限公司的工地负责人刘林生叫原告崔旭锋在该工地干活。同年5月20日原告在干活过程中摔伤。原告摔伤后，在医院住院治疗44天，诊断为左跟骨骨折，花去的医疗费17600余元，由被告平凉圣牛建材节能工程有限公司法定代表人曹天红支付。2016年6月25日，被告平凉圣牛建材节能工程有限公司的营业执照被平凉市工商行政管理局吊销，但没有注销。
原告崔旭锋向平凉市崆峒区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与被告甘肃金江建筑安装工程有限公司存在事实劳动关系。该委员会在开庭过程中，有两人参加了仲裁庭审，2016年11月18日，该委员会作出区劳人仲案字[2016]第44号仲裁裁决书，裁决结果是：原告崔旭锋与被告甘肃金江建筑安装工程有限公司之间不存在事实劳动关系，对原告崔旭锋的仲裁申请予以驳回。裁决书中仲裁员为三人，书记员一人。2016年12月3日，原告崔旭锋不服裁决，向本院提起了诉讼。
对当事人有争议的证据及事实，本院认定如下：1、原告崔旭锋受雇于被告平凉圣牛建材节能工程有限公司，有被告甘肃金江建筑安装工程有限公司与被告平凉圣牛建材节能工程有限公司签订《建筑工程施工承包合同》及原、被告的当庭陈述证实；2、平凉市崆峒区劳动人事争议仲裁委员会作出区劳人仲案字[2016]第44号仲裁裁决书违反法定程序的事实，原告崔旭锋及被告平凉圣牛建材节能工程有限公司法定代表人曹天红均证实平凉市崆峒区劳动人事争议仲裁委员会在开庭过程中，仅有一名仲裁员和一名书记员参加，但仲裁裁决中却有三名仲裁员。
审理中，本院根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定，通知平凉圣牛建材节能工程有限公司作为本案的共同被告参加了诉讼。
本院认为，平凉市崆峒区劳动人事争议仲裁委员会在审理原告崔旭锋与被告甘肃金江建筑安装工程有限公司确认劳动关系的劳动争议案件过程中，庭审只有一名仲裁员和一名书记员参加，但裁决书中裁决庭人员为三人，违反了法定程序，故对于该委员会作出的裁决书应予撤销。被告甘肃金江建筑安装工程有限公司将工程转包给没有建筑施工资质的被告平凉圣牛建材节能工程有限公司，平凉圣牛建材节能工程有限公司在施工过程中，其工地负责人刘林生招收原告在工地干活，原告应受雇于被告平凉圣牛建材节能工程有限公司而不是受雇于甘肃金江建筑安装工程有限公司，故原告崔旭锋要求确认其与被告甘肃金江建筑安装工程有限公司之间存在事实劳动关系的主张不能成立，本院予以驳回。被告平凉圣牛建材节能有限公司虽然被吊销了营业执照，但其营业执照至今没有注销。根据《最高人民法院<关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函>》规定，”......企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。......”。《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>（三）》第四条规定，”劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”及《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>（三）》第六条第二款规定，”被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”，故被告平凉圣牛建材节能工程有限公司具有用人资格，且与原告形成了事实上的劳动关系。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十一条、第五十条、《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>（三）》第四条、第六条规定，判决如下：
一、撤销平凉市崆峒区劳动人事争议仲裁委员会作出的区劳人仲案字[2016]第44号仲裁裁决书。
二、驳回原告崔旭锋要求确认其与被告甘肃金江建筑安装工程有限公司之间存在事实劳动关系的诉讼请求。
三、原告崔旭锋与被告平凉圣牛建材节能工程有限公司之间存在事实劳动关系。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告平凉圣牛建材节能工程有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省平凉市中级人民法院。
审判员 刘中宏
二〇一七年三月一日
书记员 巩 琰