湖南省临武县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘1025刑初21号
公诉机关湖南省临武县人民检察院。
被告人何某1，男，1986年1月11日出生于湖南省郴州市，汉族，中专文化，经商。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年7月18日被取保候审。现在家。
辩护人许春艳，系湖南奋斗者律师事务所律师。
辩护人许根，系湖南奋斗者律师事务所实习律师。
湖南省临武县人民检察院以湘临检公诉刑诉［2018］22号起诉书指控被告人何某1犯盗窃罪，于2018年3月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。临武县人民检察院指派副检察长唐代雄出庭支持公诉。被告人何某1及其辩护人许春艳、许根到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
湖南省临武县人民检察院指控：2016年9月，被告人何某1的合伙人李某1与郴州XXXX有限公司的销售经理张某1口头协定,二人以XXXX有限公司的名义从YYYY公司拖煤。李某1的母亲王某1将18万元的煤款汇入XXXX有限公司账户后,张某1将煤款汇给了YYYY有限公司,并联系YYYY有限公司给何某1开了32张提货单,提货时间为2016年9月29日、9月30日。何某1在提货期限内到YYYY公司黑马煤场拖煤28车(共计163821.7元,含17%的税),还剩余4张提货单过期后未能提货(剩余16178.3元货款)。双方由此产生纠纷，何某1产生了到张某1煤场拖煤的想法。2017年4月26日，何某1叫上何某2、欧某1、何某3来到无人看守的临武县水东镇茅金坪火车站里面的煤场，将四车煤炭运至何某1在临武县金江镇木冲村VV煤场。后何某1将该批煤以70810元的价格卖给ZZ公司。经过磅,何某1从茅金坪火车站里面的煤场拖走的三车柴煤净重116.34吨、一车烟煤净重28.81吨。经检测,柴煤的应用卡为4370、烟煤的应用卡为4990;经鉴定,柴煤价值人民币66093元、烟煤价值人民币18689元,共计价值人民币84782元。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了被告人何某1的供述和辩解，证人李某1、王某1、欧某1、何某3、何某2、何某4、徐某1、何某5、蒋某2、蒋某3、许某1、陈某2等人的证言，勘验、检查笔录，视听资料及其他相关书证等。公诉机关认为被告人何某1的行为已经构成盗窃罪，并建议对被告人何某1判处二年以上四年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人何某1辩称“我承认有拖煤这个事实，但是我没有以非法占有为目的，我只是解决问题的方式不正确，我认为我不构成盗窃罪”。
辩护人许春艳认为被告人何某1不构成犯罪：1、主观上，何某1没有非法占有的目的；2、客观上，何某1是在公开的场所当众拖煤，并非秘密窃取；3、本案是明显的普通民事纠纷，是何某1的一种民事自救行为，且本案鉴定的煤碳价值因煤价上涨，远远大于当时的价值，民事法律关系阻断了犯罪的可能性；4、本案违背刑法的谦抑性。
辩护人许春艳为支持其辩护意见，向法庭宣读和出示书证：从“天眼查”中下载的关于郴州市AAAA有限公司的执行记录。
经审理查明：
2016年9月,被告人何某1的合伙人李某1与郴州XXXX有限公司（下简称XXXX公司）的销售经理张某1口头协定,同意何某1、李某1以XXXX有限公司的名义从YYYY有限公司拖煤。李某1的母亲王某1将18万元的煤款汇入XXXX公司账户后,张某1将煤款汇给了YYYY有限公司,并联系YYYY有限公司给何某1开了32张提货单,提货时间为2016年9月29日、9月30日。何某19月29日在YYYY有限公司黑马煤场拖煤23车,次日拖煤5车(共计28车，计价163821.7元,含17%的增值税),还剩余4张提货单未能如期提货(剩余16178.3元货款)。由于何某1未提供拖煤相关单据,其与张某1联系清算账目未果,且双方因未签订书面协议，对是否返还17%税款产生了争议，何某1便产生了到XXXX公司的煤场拖煤的想法，并事先到该煤场取样化验。
2017年4月26日,何某1驾驶车牌号为湘LEBB**的丰田霸道越野车搭载何某2,安排欧某1驾驶车牌为湘MCCC**的大货车、何某3驾驶铲车,四人来到XXXX公司位于的临武县水东镇茅金坪火车站无人看守的煤场。何某1让何某3先后在该煤场内用铲车将三车柴煤、一车烟煤铲至大货车上,由欧某1将四车煤炭运至何某1在临武县金江镇木冲村VV煤场(又名“双胞胎”煤场)租赁的煤棚内堆放,后何某1将该批煤以70810元的价格卖给ZZ公司。
经过磅,何某1从茅金坪火车站里面的煤场拖走的三车柴煤净重116.34吨、一车烟煤净重28.81吨。经检测,柴煤的应用卡为4370、分析卡为5220；烟煤的应用卡为4990、分析卡为6350。经鉴定,柴煤价值人民币66093元、烟煤价值人民币18689元,共计价值人民币84782元。
被告人何某1于2017年5月12日自动投案,如实供述了上述事实。2018年6月4日，何某1向本院退缴煤款84782元，并在电话中向张某1致以歉意。
上述事实，被告人何某1没有异议，且有经庭审举证、质证和合议庭综合认证的下列证据予以证实：
书证：
1.YYYY有限公司产品调运单、销售数据、过磅记录、汇总表等证实：何某1从YYYY有限公司运走28车煤之后，仍剩下4张调运单未使用。2016年9月29日，何某1、李某1以XXXX公司名义从YYYY公司拖煤23车，计价136972.27元；次日拖煤2次，一次2车，计价10469.07元，一次3车，计价16380.37元；合计28车，计价163821.71元。
2.何某6、何某3提供的过磅记录证实：何某1于2017年4月26日从茅金坪煤场拖走三车柴煤净重116.34吨，一车烟煤净重28.81吨，共计145.15吨。何某3当日将过磅记录拍照后发布在公司群里。
3.何某3提供的煤质卡数检测数据，证明柴煤的应用卡为4370、分析卡为5220；烟煤的应用卡为4990、分析卡为6350。何某1、张某1均签字捺手印表示无异议。
(二）被告人供述和辩解
被告人何某1的供述和辩解证实：何某1、李某1与张某1达成协议，以张某1所在的XXXX公司的名义到YYYY公司拖煤。2016年9月27日，通过王某1的账户将18万元货款汇入了XXXX公司，YYYY公司给何某1开了32张提货单，何某1于2016年9月底拖煤28车，净重718.48吨，价值人民币163821.7元，剩余的4张提货单未能在提货时间内提货。因没有保管好拖煤的相关单据而无法提供，张某1一直拒绝对账目进行结算。何某1多次联系张某1未果后，未经张某1的许可，叫上何某2、“圆面”“华佗”一起，到张某1无人看守的茅金坪火车站里面的煤场拖煤四车，其中三车柴煤净重116.34吨，一车烟煤净重28.81吨。经鉴定，三车柴煤价值人民币66093元，一车烟煤价值人民币18689元，总共价值人民币84782元，何某1对该鉴定结果无异议。
（三）被害人陈述
被害人XXXX公司管理人员张某1的陈述证实：何某1、李某1与张某1达成协议，以张某1所在的XXXX公司的名义到YYYY公司拖煤，YYYY公司的资料显示，何某1在2016年9月29日、9月30日拖煤28车，净重718.48吨，价值人民币163821.7元，结余人民币16178.3元。当时因何某1等人未能提供拖煤的相关单据，张某1没有与何某1对账目进行核算，于是何某1在张某1不知情的情况下，将其堆放在茅金坪火车站附近煤场的柴煤和烟煤共计145.15吨拖走，张某1对于鲁塘五中化验室的煤质卡数检测数据以及依据该数据作的价值鉴定无异议。
（四）证人证言
1.证人李某1的证言：何某1、李某1与张某1达成协议，以张某1所在的XXXX公司的名义到YYYY公司拖煤，于2016年9月27日通过王某1的账户将18万元货款汇入XXXX公司，何某1于2016年9月底拖煤28车，净重718.48吨，价值163821.7元。由于张某1一直未对账目进行结算，后何某1在未告知李某1也未经张某1的许可下，私自到张某1的茅金坪煤场拖煤四车，并以7万多元的价格卖给了ZZ公司。
2.证人王某1的证言证实：李某1与何某1一起做生意，由张某1提供场地，由王某1先垫资做煤炭生意，并已将18万元的煤款转到了张某1的XXXX公司账户。
3.证人欧某1、何某3、何某2的证言证实：2017年4月26日，在临武县水东镇茅金坪火车站煤场无人的情况下，何某1让欧某1（“圆脸”）开着其车牌号为湘MBBB**的货车到茅金坪火车站煤场，由铲车司机何某3（“华佗”）负责铲煤，一共将三车柴煤、一车烟煤运至何某1在鲁塘镇木冲村租的煤场内。
4.证人何某6的证言证实：2017年4月26日，车牌为湘M762**的大货车运了三车柴煤、一车烟煤，共145.15吨，到何某1租赁的VV煤场过磅并卸货。
5.证人徐某1的证言证实：何某3于2017年4月26日将分别标记为“一号烟”、“二号智”的两个煤炭样本送到鲁塘五中化验室化验煤的卡数，化验员徐某1通过其微信（微信名“芳草伊人”）将化验结果发给了何某3（见书证）。
6.证人何某5的证言证实：张某1是XXXX公司的管理人员，XXXX公司堆放在临武县水东镇茅金坪火车站附近煤场的煤被他人拖走。
7.证人王水发的证言证实：张某1堆放在临武县水东镇茅金坪火车站附近煤场的高卡煤、烟煤、低卡煤的特征，以及部分煤被他人拖走的事实。
8.证人蒋某2、蒋某3的证言证实：何某1租赁VV煤场（双胞胎煤场）的煤仓使用，并于2017年4月26日将四车煤堆放在VV煤场的倒数第三个煤棚。
9.证人许某1、刘健的证言证实：2016年9月28日，YYYY公司收到XXXX公司18万元的预付款。2016年9月29日、30日，XXXX公司在YYYY公司拖煤718.48吨，价值163821.7元。
10.证人曹某1、陈某2的证言证实：临武县水东镇茅金坪火车站附近煤场的煤棚均堆有煤，且无人看守。
（五）鉴定意见
临武县价格认证中心临价认字【2017】22号价格认定结论书证实:涉案烟煤、柴煤在认定基准日的市场合理价格分别为人民币18689元、66093元，合计价值人民币84782元。
（六）视听资料、电子证据
1.王某1的银行转账记录证实：王某1于2016年9月27日将18万元的货款汇入XXXX公司账户。
2.何某1提供的短信记录证实：2017年3月14日李某118670283993的号码给张某113517352266的号码发过短信，主要内容为希望对方回个话。
3.何某1银行卡收入明细证实：何某1的建设银行账户于2017年5月4日收到一笔70810元的转账。
4.何某1的微信转账记录证实：何某1于2017年5月5日转账1000元给欧某1，支付从茅金坪火车站煤场运四车煤到VV煤场的费用。
5.何某1的通话记录和短信记录证实:2017年3月、4月何某118673588088的手机号码没有与张某1进行通话或者短信联系。
6.水东派出所监控视频截图和白岭卡口视频截图证实:案发当日何某1湘LEBB**丰田霸道越野车、湘MCCC**的大货车、黄色铲车在两地的行驶轨迹及运载状态。
认定本案事实的综合证据有：《何某1的户籍资料》《立案决定书》《取保候审决定书》《到案经过》《起诉意见书》《补充侦查报告书》《调取证据通知书及清单》《郴州市XXXX公司营业执照》《勘验、取样、检查、指认、辨认笔录》《同步录音录像视听资料》等。
本案在审理过程中，本院依照社区矫正的相关规定委托郴州市北湖区司法局对被告人何某1进行审前调查。经调查，被告人何某1符合社区矫正的要求，调查部门建议对何某1适用社区矫正。
本案控辩双方对案件事实并无争议，案件的争议焦点是，被告人何某1在没有告知的情况下，召集他人到XXXX公司临武县水东镇茅金坪火车站煤场拖煤4车，价值人民币84872元，并卖给ZZ公司，其行为是否构成盗窃罪。
本院认为，盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。被告人何某1在与他人发生经济纠纷的情况下，未采取正当、合法的方式主张权利，不属于自救行为。其秘密窃取他人合法财产，并转卖第三人，具有非法占有的目的，应以盗窃罪追究其刑事责任。
首先，何某1的行为属秘密窃取。盗窃罪上的秘密窃取，是针对财物所有人、保管人、经手人等而言的，即财物的所有人、保管人、经手人等没有发觉。在窃取财物的过程中，只要财物的所有人、保管人、经手人等没有发觉，即使被其他人发现的，也应是本罪的秘密窃取。本案何某1拖煤发生在无人看守的煤场，时间是2017年4月26日，被害人发觉煤场失窃是在2017年5月2日，原因是煤场发生新的交易。而本案另一现实情况是，何某1等人拖煤的行为很容易被第三人误解为煤场的正常经营行为，难以引起目击者的警觉，所以警方也找不到目击证人，火车站的工作人员、周边住户均未注意到XXXX公司煤场发生了盗窃。何某1及其辩护人辩解“是白天当众拖煤”“叫上了何某2陪同”均不足以否定本案秘密窃取的属性，而“煤炭经过过磅、化验”，是何某1为了将煤炭卖给ZZ公司，进一步实现非法占有的目的，故对上述辩解意见均不予采纳。
其次，何某1具有非法占有的目的。YYYY公司开具的32张提货单是限定时间的，何某1未在规定时间内拖完，责任并不在张某1，张某1提出要何某1凭拖煤单据算账，合乎情理。受车辆实际装煤量、价格波动、煤质等因素的影响，在清算前，双方的债权债务关系是不确定的。即使何某1遗失了相关单据，但双方仍可到YYYY公司提取单据算账。导致双方僵持和关系恶化的根本原因是没有就增值税返税问题签订书面协议，为此各持一词，截然对立。但YYYY公司账面反映欠煤款为16178.3元，是本案客观事实，虽然何某1辩解案发前并不知情，可是YYYY公司开具32张提货单是按18万元的货币总量预估的，因尚有4车煤未拖，正常情况下XXXX公司对何某1负有少量债务是可以预判的。对于预判存在的债务和双方履行合同的争执，何某1放弃公力救济，擅自到XXXX公司所属的煤场拖煤，这种私力救济手段如被滥用，将破坏社会正常秩序，损害法律尊严，也必然会引发新的社会矛盾，在法律上应当对何某1的行为给予否定评价。因此，何某1的行为具有非法性，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。何某1及其辩护人辩解“拖煤按4车对4车”违背实事求是的原则；“XXXX公司拖欠大量运费，当地司机扬言要去煤场拖煤，不得已才去拖煤”既无证据证实，也未实际发生，同时也违背相关法律规定和原则，均不能成立，本院不予采纳。辩护人举证张某1作为法人代表的郴州市AAAA有限公司因负债被法院执行，与本案缺乏关联性，同时还反证了何某1行为的违法性。何某1长期从事煤炭生意，其事先到XXXX公司的煤场取样化验，对4车煤的价值是有预估的，但其所拖煤炭价值远高于YYYY公司账面反映的债务16178.3元；其拖煤前后未在合理时间内告知XXXX公司，也未告知合伙人李某1，其暴露的原因在于6天后煤场发生交易发现失窃、公安机关侦破了该案；其将煤炭拖到自己公司煤场，经过过磅、取样化验等程序，将煤卖给公司，非法占有煤款长期拒不返还，以上情节足以推定何某1在本案中具有非法占有的目的。
第三、何某1的行为不是自救行为。所谓自救行为，也称自助行为、自力救济，是指权利受到侵害的人，在无法或者不能及时按照正当法律程序获得公力救济时，实施恢复权利的行为。自救行为的最主要特征是恢复权利的紧迫性，即一旦错失良机，即使事后寻求公力救济也于事无补。本案并不成就自力救济的条件，何某1与XXXX公司、张某1之间的纠纷应该通过也只能通过合法途径解决。故对辩护人关于何某1的行为属自救行为的辩护意见不予采纳。
第四、本案不违背刑法的谦抑原则。刑法的谦抑原则，又称必要性原则，是指用最少量的刑罚取得最大的刑罚效果。它是指立法机关只有在该规范确属必不可少----
没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。所谓刑法的谦抑性，主要发生在立法环节。辩护人“违背刑法的谦抑性”的意见于法无据，不予采纳。
综上，被告人何某1以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值人民币84782元，其行为已构成盗窃罪，且数额巨大。公诉机关指控其所犯罪名成立。被告人何某1及其辩护人所作的无罪辩护意见，与案件事实及法律不符，本院不予支持。被告人何某1自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法减轻处罚。在法庭审理期间，被告人何某1退缴全部赃款，并向被害人致歉，酌情从轻处罚。本案被害人XXXX公司在与YYYY公司算账退款后，明知尚欠何某1煤款16178.3元，未积极履行告知义务和退款义务，对引发本案有一定诱因，具有一定过错，据此对被告人何某1酌情从轻处罚。公诉机关根据本案被告人何某1的犯罪事实、情节等，对其作出的量刑建议合法、适当，但因量刑情节变化，本院予以变更。
结合被告人何某1的犯罪事实、情节和悔罪表现，并根据社区矫正机构建议对其适用社区矫正的调查评估报告，本院决定对被告人何某1判处非监禁刑。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人何某1犯盗窃罪，判处管制二年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日；罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
二、已追缴的被告人何某1犯罪所得人民币84782元，返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
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审 判 长 欧碧波
审 判 员 唐兴芬
人民陪审员 李清泉
二〇一八年八月十四日
书 记 员 张燕芳
附：相关法条
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。