山东省高密市人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）高法行初字第81号
原告江苏兴厦建设工程集团有限公司。住所地，江苏省高邮市武安东路*号。
法定代表人赵宏才，董事长。
委托代理人蔡小星，该公司职工。
委托代理人刘永青，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。
被告高密市国土资源局。住所地，高密市凤凰大街***号。
法定代表人于道河，局长。
委托代理人王学霞，该局工作人员。
委托代理人远彬，山东升信律师事务所律师。
第三人钱以顺，居民。
第三人高密高新技术产业开发区管理委员会。住所地，高密市高新技术开发区。组织机构代码：
法定代表人马丽红，主任。
委托代理人刘勇，高新区管委会副书记。
委托代理人潘美辰，山东子伦律师事务所律师。
第三人山东西恩西智能科技有限公司。
原告江苏兴厦建设工程集团有限公司（以下简称江苏兴厦公司）诉被告高密市国土资源局（以下简称国土局）行政协议一案于2015年9月21日向本院提起行政诉讼。本院受理后依法组成合议庭，于2015年11月25日、1月6日公开开庭审理了本案。第一次开庭原告委托代理人蔡小星、刘永青、被告委托代理人王学霞、远彬到庭，第三人钱以顺到庭，第三人高密高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新区管委会）委托代理人刘勇到庭参加诉讼，第三人山东西恩西智能科技有限公司（以下简称西恩西公司）经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，缺席审理；第二次开庭原告委托代理人蔡小星、刘永青、被告委托代理人远彬到庭，第三人钱以顺到庭，第三人高新区管委会委托代理人潘美辰到庭参加诉讼，第三人西恩西公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称：一、原告是被告具体行政行为的利害关系人。1、原告对涉案地块及地上建筑物享有优先受偿权。第三人西恩西公司系高新区管委会招商引资实施“年产500台智能激光切割机项目”的重点企业，项目一期工程位于岺芝后街以北、高新一路以东，占地64.8亩（以下简称“一期用地”）。2012年10月18日,为了建设上述项目，西恩西公司与原告签订一份建设工程施工合同，原告承包了西恩西公司“车间A、B区”的建设、制作、安装工程，工程地点在西恩西公司的一期用地上。因为西恩西公司未能履行合同义务，原告以建设工程施工合同纠纷向潍坊市中级人民法院提起诉讼，法院于2014年6月20日做出了（2014）潍民一初字第37号民事判决书，判令西恩西公司支付原告工程款2668万元及利息，并且原告对施工工程享有优先受偿权。判决书所称的原告施工工程即宗地编号为2013-02-13的土地（以下称“13号地块”）及地上建筑物，其中地上建筑物全部属于原告施工。2、判定13号地块的权属对原告有直接利害关系。（2014）潍民一初字第37号民事判决书已经生效，西恩西公司未履行生效判决，原告向潍坊市中级人民法院提起强制执行申请，执行案号为（2014）潍执字第308号。案件执行过程中，潍坊市中级人民法院依法委托评估了西恩西公司的工程项目（包括13号地块及地上建筑物），拟进行执行拍卖程序。13号地块是编号为“高密-01-2013-0023号”《国有建设用地使用权出让合同》项下的出让地块，产权登记手续未办理，合同受让人签署为钱以顺，但实际当事人应该为西恩西公司。判定13号地块的权利人是否为西恩西公司，其结果与原告的执行案件密切相关，直接影响了原告申请执行的权利，所以，原告与被告关于13号地块使用权的具体行政行为有直接的利害关系，符合依法提起本案行政诉讼的主体资格。二、关于“13号地块”使用权的基本事实。1、钱以顺成立西恩西公司的情况：钱以顺系高密市当地人，以招商引资的名义，在2012年3月20日设立西恩西公司，西恩西公司设立时，钱以顺任公司监事，公司其他的股东包括钱付宇（钱以顺的妹妹），宋宜原（钱付宇的丈夫），王素霞（钱以顺的朋友），因为招商引资的有关事务均是钱以顺处理的，在日常事务中，钱以顺实际上是西恩西公司的全权代理人。2、高新区管委与西恩西签署的招商合同书。2012年8月31日，高新区管委会与西恩西公司签署《无人智能产业基地投资建设合同书》。2012年10月18日，西恩西公司以“征地预存款”的名义，向高密市预算外资金管理中心预存缴纳344025元。2012年11月16日，又以同样名义缴纳1749975元。以上两笔款项，管理中心均给西恩西公司开具相关的收据。3、其他行政机关如高密市经济和信息化局、高密市发展和改革局、环保局等均对西恩西公司主体资格予以认可。4、13号地块的土地使用权招拍挂前，西恩西公司预存征地款。5、13号地块的招拍挂过程2013年2月7日，高密市国土局与高密市土地经营开发管理办公室联合发布《高密市国有建设用地使用权公开出让公告》（高国土资告字[2013]02号）。“13号地块”招拍挂条件在该公告里描述，13号地块以现状在合同签订之日供地。2013年3月6日，钱以顺给高密土地经营开发管理办公室提供了西恩西公司预存征地款209.4万元收据，另外提供了50万元的现金，合计为259.4万元，满足了竞拍13号地块缴纳220万元履约保证金的条件。2013年3月8日，钱以顺对“13号地块”摘牌。2013年3月17日，国土局与钱以顺签订了《23号地块出让合同》，3月7日，高密市土地经营开发管理办公室开具一份票据，记载钱以顺缴纳编号为2013-2-13土地的“土地出让价款”人民币500000元。3月12日，土地开发管理办公室开具缴款书一份，记载西恩西公司缴纳编号2013-2-13土地的“土地出让价款”人民币2094000元。6、关于13号地块出让款缴纳情况、实际占有使用情况2014年12月4日，高新区管委会做出了关于西恩西公司土地缴款有关情况说明。2014年12月18日，高新区管委会给潍坊中院一份《项目用地有关情况的说明》。三、钱以顺针对13号地块摘牌和签署土地出让合同，应当视为代理行为，“13号地块”的土地使用权出让合同应该直接约束西恩西公司。1、西恩西公司是政府引进的项目公司，享受政策优惠，西恩西公司直接参与了13号地块的储备、开发建设和摘牌过程，钱以顺针对13号地块的摘牌行为应认定属于西恩西公司的委托代理行为。2、政府部门在13号地块摘牌、签署土地出让合同以及履行土地出让合同时，均明知钱以顺与西恩西公司是代理关系，所以13号地块的土地出让合同应当直接约束西恩西公司和政府部门。综上所述，西恩西公司参与了13号地块的摘牌工作，在13号地块摘牌签约过程中，西恩西公司委托钱以顺代理，并实际部分履行了合同，政府有关部门在13号地块摘牌过程中以及土地出让合同签订过程中，均明知13号地块的土地是供应给西恩西公司，土地出让合同的履行也是按照履行主体是西恩西公司的基础履行的。根据《合同法》第四百零二条的规定，13号地块的土地出让合同应当直接约束西恩西公司和高密市国土资源局。为了维护原告的合法权益，恳请法院查清事实，依法判如所请。
国土局辩称：一、本案依法不属于行政诉讼受案范围。原告诉讼请求为确认山东西恩西智能科技有限公司是合同编号为高密-01-2013-0023号《国有建设用地使用权出让合同》的受让人。据此，可以认定本案性质为国有土地使用权出让合同纠纷。国有土地使用权出让合同纠纷，依法属于人民法院民事诉讼受案范围，故本案不应作为行政案件受理。具体理由如下：1、2005年6月18日最高人民法院以法释【2005】第5号公告发布《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，明确规定涉及国有土地使用权合同纠纷案件，属于人民法院民事诉讼受案范围。2、最高人民法院《民事案由规定》（根据2011年2月18日《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》（法〔2011〕41号），对2007年10月29日最高人民法院审判委员会第1438次会议讨论通过《民事案件案由规定》第一次修正。）第十合同纠纷下第77建设用地使用权合同纠纷下第（1）项明确规定为国有建设用地使用权出让合同纠纷，据此足以说明国有建设用地使用权出让合同纠纷属于人民法院民事诉讼受案范围。3、《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（法发【2004】）2号），对行政案件案由进行了列举，纵观该通知，没有关于国有建设用地出让合同纠纷的规定。二、建设工程价款优先受偿权不包括建设工程占用范围内土地使用权拍卖价款，因此涉案国有建设用地使用权出让合同与原告不存在利害关系，即江苏兴厦建设工程集团有限公司不具有本案原告主体资格。《合同法》第286条规定的建设工程并不包括建设用地使用权价值，只包括基于承包人的劳动和投入的材料而形成的建筑部分价值。所以，这里的工程折价或者拍卖的价款应该理解为扣除了土地价值部分的价款。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第3条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，这也就明确了建设工程价款优先受偿权的客体范围。从建设工程价款优先受偿权的物权属性来看，建设工程价款对建设工程的法定抵押权起源于承揽人对承揽物的添附和劳动价值，主要目的在于保护因垫资、工人工资等而附加在建设工程的部分；而垫资、工人工资等对于建设用地使用权部分并无增值贡献，因此，建设用地使用权价值部分不能成为建设工程价款优先受偿权的客体。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条规定：“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当依照规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记。”据此规定，土地使用权和地上建筑物所有权分割存在或转让是法律允许的。
在实践上也存在“房地并非一体拍卖”的情况。比如，建筑物可以建设在租赁的土地之上，拍卖建筑物和土地的价值是可以单独进行的，即拍卖建筑物的时候是可以区分开建筑物价值和建设用地使用权价值的，而这也是目前我国最高人民法院的意见。对此，最高人民法院《关于中国长城资产管理公司济南办事处与山东省济南医药采购供应站、山东省医药集团有限公司、山东省医药公司借款担保合同纠纷案民事判决书》([2006]民二终字第153号)实质上也明确了建筑物价值可以和建设用地使用权价值分离的概念。在该案例中，最高人民法院认为，当事人在签订抵押合同时，如果仅仅约定以自有房产设定抵押并办理房屋抵押登记，并未将该房产所附着的、以划拨方式取得的国有土地使用权一并抵押的，该合同仍然有效。可见，最高人民法院已经认可了建筑物价值和建设用地使用权价值的分离。
另外，《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第四条规定：“建设工程承包人对工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款是否享有优先受偿权？建设工程承包人只能在其承建工程拍卖价款的范围内行使优先受偿权，对该工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款不能主张优先受偿。实际操作中可对建设工程和土地使用权分开进行价值评估，确定各自在总价值中的比例，然后一并拍卖，拍卖成交后再确定建设工程承包人可以优先受偿的金额。”该规定也更加印证了答辩人对建设工程价款优先受偿权不及于工程占用土地拍卖价款的分析。
三、答辩人在公开挂牌出让涉案土地及签订高密-01-2013-0023号《国有建设用地使用权出让合同》过程中，没有任何过错；原告申请确认山东西恩西智能科技有限公司为涉案国有建设用地使用权出让合同的受让人，没有任何事实和法律依据。1、涉案地块出让依据明确、合法。涉案地块经山东省人民政府建设用地批件（鲁政土字【2012】1726、1883号）批准，转为建设用地并征收。涉案地块经高密市人民政府关于市国土资源局公开出让高东路北、龙泰街西等二十六宗国有建设用地使用权的批复（高政函字【2013】40号）批准，公开对外出让。2、涉案国有建设用地使用权出让合同受让人钱以顺，符合涉案地块公开出让竞买人资格规定。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第十一条规定：“中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，除法律、法规另有规定外，均可申请参加国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动。出让人在招标拍卖挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件。挂牌出让的，出让公告中规定的申请截止时间，应当为挂牌出让结束日前2天。对符合招标拍卖挂牌公告规定条件的申请人，出让人应当通知其参加招标拍卖挂牌活动。”钱以顺作为中华人民共和国公民，自然具有涉案地块竞买人资格，且其竞买人资格并未受到法律、法规限制。3、答辩人就涉案地块组织实施的公开出让行为，符合法定程序，且在法定成交公示期限内无人提出异议。经市人民政府批准后，答辩人依据土地估价结果确定挂牌底价，在中国土地市场网发布公开出让公告，并将挂牌宗地的面积、界址、空间范围、现状、用途、使用年期、规划指标要求、开工时间和竣工时间、起始价、增价规则及增价幅度等，在挂牌公告规定的土地交易场所进行了挂牌公布。公告期内，钱以顺依法向高密市土地经营开发管理办公室递交竞买申请书，2013年3月6日，高密市土地经营开发管理办公室确认钱以顺竞买资格，当日，钱以顺提交竞买报价单，愿以704万元价格竞买2013-2-13地块使用权。挂牌期满后，钱以顺报价为最高报价，2013年3月8日，答辩人与钱以顺签订成交确认书。2013年3月11日，答辩人在中国土地市场网发布高密市国土资源局国有土地使用权招拍挂出让成交公示，规定公示期内无人提出异议。2013年3月17日，答辩人与受让人钱以顺签订高密-01-2013-0023国有建设用地使用权出让合同，对出让土地交付、出让价款缴纳、土地开发建设与利用条件等等进行了约定。
第三人钱以顺辩称，我认为土地是我个人的，当时我们有个君子协议，西恩西法人同意把土地划到我个人名下，否则我也不可能出这个资金，后经政府协调将土地划到西恩西名下，我也同意，但必须将账目还清，否则我不同意，现在政府不作为。
第三人高新区管委会辩称：一、第三人钱以顺与西恩西公司是代理关系，涉案土地竞买单位应该是西恩西公司。1、我方招商对象是西恩西公司，在招商引资的事务中钱以顺是西恩西公司的代理人，所签招商合同中钱以顺在代理人处签字，可见钱以顺签订招商合同的行为属于代理行为，该行为约束对象为西恩西公司。2、被告提供的证据中，土地经营开发办公室和预算外资金管理中心出具的收款凭证中，付款人都载明了西恩西公司，说明国土局清楚西恩西公司与钱以顺之间的代理关系。3、国土提供的证据中，国有建设用地使用权竞买申请书、挂牌出让竞买报价单、成交确认书及出让合同中，钱以顺都在代理人处签字，进一步说明国土局知道西恩西公司与钱以顺的代理关系。二、享受土地优惠政策的对象是西恩西公司，即办理国有土地出让手续，土地出让政府收益和税收留成部分，给予西恩西公司同等金额的补助，该补助在缴纳土地出让金时，我方提供过桥资金，西恩西公司不再缴纳（可直接折抵，视为已经缴纳对应的土地出让金）。关于涉案土地的实际缴纳情况我方于2014年12月4日作出了说明。三、涉案土地使用权出让合同签订前，各行政机关对西恩西公司的主体资格都予以确认。我方与西恩西公司签订招商合同、经信局、发改局、高密市环保局、潍坊市环保局、规划局等相关部门的批文，与最终签订土地出让合同应该是连续的过程，先前的行政机关都承认了西恩西公司对涉案土地的主体资格，国土局理应承认西恩西公司的主体资格。综上所述，竞买编号为2013-02-13的地块、与国土局签订国有建设用地使用权出让合同的主体是西恩西公司。
第一次庭审后，江苏兴厦公司于12月9日向本院提交追加被告申请书，申请将高密市土地经营开发管理办公室为被告；变更诉讼请求申请书，将原诉讼请求变更为：1、请求判决被告高密市土地经营开发管理办公室将2013年3月6日签发的地块编号为2013-02-13、竞买牌号为40号的《竞买资格确认通知书》中的竞买单位进行变更，由钱以顺变更为山东西恩西智能科技有限公司；请求判决被告高密市国土资源局将2013年3月8日签发的《成交确认书》中的竞得人（受让人）进行变更，由钱以顺变更为山东西恩西智能科技有限公司；请求依法确认山东西恩西智能科技有限公司是合同编号为“高密-01-2013-0023号”的《国有建设用地使用权出让合同》的受让人。同时申请法院调取证据：向高密市国土资源局调取钱以顺与山东西恩西智能科技有限公司针对2013-02-13号地块签订的国有土地使用权转让合同；同时要求钱以顺提供该合同。
经审理查明，被告国土局于2013年3月17日与钱以顺签订《国有建设用地使用权出让合同》，将坐落于苓芝后街北侧、高新一路东侧，宗地编号为2013-02-13,宗地总面积27920平方米，出让给钱以顺。江苏兴厦公司与西恩西公司建设施工合同纠纷一案经潍坊市中级人民法院（2014）潍民一初字第37号民事判决，判决内容为：西恩西公司向江苏兴厦公司支付工程款26680000元及利息损失1497303.4元；同时江苏兴厦公司就其在西恩西公司完成的工程部分的拍卖或者折价款行使优先受偿权，受偿范围仅限于工程价款。在进入拍卖程序后，江苏兴厦公司得知西恩西公司并非该土地的受让人，遂提起本次诉讼，要求确认土地受让人为西恩西公司。
对原告于第一次开庭后提出的增加诉讼请求的申请，本院认为，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十五条“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。”的规定，江苏兴厦公司增加诉讼请求的理由，本院不予采信，故对该申请不予准许；对其提交的增加被告的申请，因不准许增加诉讼请求，故对其增加被告亦不准许；对于其调取证据的申请，因其申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条、第四十一条的规定，故对其申请不予准许。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。”行政协议的主体是行政主体和行政相对人，且内容是行政机关未依法、依约履行或者违法变更、解除该协议的，可以作为行政案件的受理范围。本案中，江苏兴厦公司非国有土地出让合同的相对人即非合同主体，要求确认内容为《国有建设用地使用权出让合同》的受让方为西恩西公司，亦不属于行政协议的履行、变更、解除。故原告提起的该诉讼不属于人民法院行政案件的受案范围。
根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设的工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释[2002]16号，“三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”的相关规定，潍坊市中级人民法院民事判决书已明确受偿范围仅限于“工程价款”，且结合该批复的规定，承包人对建筑工程下的土地不享有优先受偿权。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”的规定，能够提起行政诉讼具有原告主体资格需与行政行为具有利害关系。故江苏兴厦公司享有对其承建建筑的优先受偿权与涉案土地无利害关系，不具有原告主体资格。至于江苏兴厦公司主张的因房地分离导致执行出现障碍，使其债权无法实现的问题的，不属于行政案件解决的范围。
综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第（一）项及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十四条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
驳回原告江苏兴厦建设工程集团有限公司的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审 判 长 张 义
审 判 员 郝凤香
人民陪审员 冯晓向
二〇一六年四月十一日
书 记 员 邢森云