云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大中民终字第552号
上诉人（原审原告）大理市格仕陶时装陶瓷馆。
负责人朱惠琴，女，1970年9月27日生，汉族，云南省大理市人，住大理市下关镇泰安路五交化宿舍*号。
地址：大理经济开发区佳利建材城B区9-12号。
被上诉人（原审被告）杨泽芬，农民。
委托代理人段永锋，代理权限为特别授权代理。
上诉人大理市格仕陶时装陶瓷馆因与被上诉人杨泽芬劳动争议纠纷一案，不服云南省大理市人民法院(2015)大民初字第626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：原告大理市格仕陶时装陶瓷馆系个体工商户，朱惠琴系负责人。被告杨泽芬于2010年7月到原告处上班，原告未与被告签订劳动合同，也未按规定购买社会保险。月工资为底薪加销售提成，工资发放为现金支付和转账支付。2014年5月4日14时30分许，被告杨泽芬受原告安排外出到货运部工作期间发生交通事故受伤。2014年7月7日经大理市劳动人事争议仲裁委员会作出大市劳人仲（2014）第33号仲裁裁决书，确认原被告之间存在劳动关系。之后，大理州人力资源和社会保障局2014年11月28日认定被告受伤属工伤，该工伤认定决定已于当年12月送达原被告双方。2015年3月12日经大理州劳动能力鉴定委员会鉴定，被告为工伤七级。被告受伤后于2014年5月4日至6月29日在大理市第一人民医院住院治疗，住院56天，产生医疗费58862.22元。住院期间，被告因住院治疗需要租用陪护床支付840元。2015年1月14日到大理市第一人民医院复查支付费用162.6元。事发后，原告为被告向医院支付了医疗费、病号服押金、租陪护床押金共计10408.4元。被告至今未起诉交通肇事方要求支付治疗费用。被告受伤前12月的月工资分别为1700元、1700元、1900元、1900元、1900元、1340元、1950元、1900元、2130元、1010元、1960元、2380元，月平均工资为1814元。在诉讼过程中，原被告均同意解除双方之间的用工关系。
原、被告发生纠纷后，原告大理市格仕陶时装陶瓷馆提起诉讼，请求判决确认原被告之间不存在劳动关系；判决确认原告不支付被告工伤保险待遇196774.97元；判决原告无需为被告缴纳用工期间的社会保险；被告承担本案的诉讼费用及仲裁费用。
原审法院认为：被告杨泽芬在原告单位工作期间受伤，经大理市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，双方间存在劳动关系，该仲裁作出后，原被告均未在法定期限内向人民法院起诉，该仲裁已发生法律效力。后大理州人力资源和社会保障局2014年11月28日认定被告受伤属工伤，原被告亦未在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，该工伤认定决定亦已发生法律效力。根据《工伤保险条例》第二条“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。”的规定，原告作为个体工商户，依法应当参加社会保险；同时根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。加之原被告在诉讼中均同意解除双方间的劳动关系，因此，原告应当依法向被告支付医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间的工资、住院伙食补助费、住院期间的护理费等。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第三十三条规定，原告应向被告支付医疗费59024.82元（58862.22元+162.6元）、一次性伤残补助金23582元（1814元×13个月）、一次性工伤医疗补助金29496元（大理州2013年在岗职工月平均工资3687元×8个月）、一次性伤残就业补助金81114元（大理州2013年在岗职工月平均工资3687元×22个月）、住院伙食补助费1960元（35元/天×56天）、住院期间的护理费4275.6元（2013年农林牧渔业国有经济单位在岗职工平均工资27867元/年÷365天×56天）、劳动能力鉴定费300元。此外，原告还应当向被告支付停工留薪期间的工资，依照《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期为遭受事故伤害等需要暂停工作接受工伤医疗的期限。该期限应当根据工伤医疗机构的诊断证明来确定，因被告住院治疗2个月，出院时医嘱休息1个月，被告的停工留薪期应以3个月计，故原告向被告支付的停工留薪期间的工资为5442元（1814元/月×3个月）。上述费用共计205194.42元，其中原告已支付医疗费用10408.4元，还应向被告杨泽芬支付医疗费用48616.42元（59024.82元-10408.4元）。对被告主张的未签订劳动合同的11个月的双倍工资，因被告2010年7月开始到原告上班后一直未签订劳动合同，则其主张双倍工资的仲裁期限自2011年7月起的一年内，因此该请求已超过法定的仲裁时效，不予支持。关于补缴社保费的主张，因《中华人民共和国社会保险法》对用人单位不办理社会保险登记、未按时足额缴纳社会保险费、以及如何强制征缴社保费等均授权相关行政职能部门进行处理，因此用人单位与劳动者就欠缴社保费用的争议属社保费用征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范围，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，因此，用人单位欠缴、拒交社保费用发生的争议，应由社保管理部门处理，不属人民法院民事案件受案范围，故被告要求原告为其补缴2010年7月至今的社保费，不予支持。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第三十三条之规定，判决：一、解除原告大理市格仕陶时装陶瓷馆与被告杨泽芬之间的劳动关系；二、由原告大理市格仕陶时装陶瓷馆支付给被告杨泽芬工伤保险待遇205194.42元。其中，医疗费59024.82元（原告已支付10408.4元，实际还应支付48616.42元）、一次性伤残补助金23582元、一次性工伤医疗补助金29496元、一次性伤残就业补助金81114元、住院伙食补助费1960元（35元/天×56天）、住院期间的护理费4275.6元、劳动能力鉴定费300元、停工留薪期间的工资5442元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费人民币5元，由原告大理市格仕陶时装陶瓷馆承担。
原审判决宣判后，大理市格仕陶时装陶瓷馆不服，向本院提起上诉，请求：撤销大理市人民法院（2015）大民初字第626号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。其主要上诉理由是：1、一审对本案定性错误，本案是案外第三人郑福奎在使用机动车时发生交通事故造成被上诉人杨泽芬人身伤害的纠纷，应当定性为“机动车交通事故责任纠纷”是人身损害赔偿案件，而一审以“劳动争议纠纷”案件审理违法。2、一审法院未依法告知上诉人或依职权追加侵权的第三人为被告，程序违法。3、被上诉人的损害是因为第三人的侵权行为造成的，不是上诉人的行为造成，一审法院根据错误的程序判决上诉人承担责任违反了《侵权责任法》第28条的规定，且与客观实际不符，判决于法无据。4、一审认定被上诉人“杨泽芬于2010年7月到原告处上班”但上诉人经济实体是在2011年4月才成立，一审认定被上诉人参加工作时间错误，导致计算赔偿数额错误。5、一审由于定性错误，导致适用法律错误，本案应适用《民法通则》第106、119条，《道路交通安全法》第76条和《侵权责任法》第28条作为判决的法律依据。
被上诉人杨泽芬答辩称：答辩人到被答辩人处上班近四年，虽然没有签订书面劳动合同，但是与被答辩人之间存在事实劳动关系。2014年7月7日大理市劳动人事争议仲裁委员会依法作出了大市劳人仲（2014）第33号《仲裁裁决书》已发生法律效力，确认了双方存在劳动关系。2014年5月4日，答辩人受被答辩人的安排外出至货运部工作期间发生交通事故，2014年11月28日大理州人力资源和社会保障局作出（2014）649号认定工伤决定书，认定答辩人受伤的性质属于工伤，该认定书现已发生法律效力。一审据此依法判决完全正确。本案的法律关系是答辩人与被答辩人间的劳动争议纠纷，而不是被答辩人所称的“机动车交通事故责任纠纷”，一审审理程序合法，不存在需要追加第三人参与诉讼的情形。故一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法、有效，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人大理市格仕陶时装陶瓷馆对一审认定被上诉人杨泽芬于2010年7月开始上班有异议，认为其于2011年4月完成工商登记后才开始营业；对大理市劳动人事争议仲裁委员会作出大市劳人仲（2014）第33号仲裁裁决书有异议，认为由于被上诉人三个月未完成销售量双方早已经解除了劳动关系；认为一审认定工资为发放的金额并未扣除未完成任务的数量。被上诉人杨泽芬对一审确认的案件事实无异议。
二审中，上诉人大理市格仕陶时装陶瓷馆向本院提供了通告一份和张贴在店面的通告公示照片两份，欲证明2014年4月20日，双方已经解除了劳动关系，杨泽芬自2014年4月3日就已经知悉本人因为销售产值为零而被辞退，即交通事故发生时杨泽芬已经被辞退。经质证，被上诉人杨泽芬认为上诉人提供的证据不真实，上面没有被上诉人的签名，如果杨泽芬的销售业绩为零，上诉人就不会给杨泽芬发放工资。被上诉人杨泽芬向本院提供了：1、尹学支的证明一份，欲证明被上诉人受伤属于工伤；2、惠寿发、郑福贵、沈才华的证明一份，欲证明交通事故发生后，上诉人派人清理了她的货物。经质证，上诉人不认可被上诉人提供的第一份证据的真实性，认为恰巧说明上诉人代杨泽芬垫付了医疗费及住院押金，该证明与本案没有关联；对被上诉人提供的第二份证据的真实性不予认可，事发当天上诉人在医院，根本没有到过现场，也不知道谁清点了上诉人的货物。本院认为，上诉人大理市格仕陶时装陶瓷馆提供的通告系其单方制作未送达给被上诉人杨泽芬，且在此期间其仍发放工资给被上诉人杨泽芬相互矛盾，不予采信；被上诉人杨泽芬提供的两份证明，系证人证言范畴，证人未到庭接受询问，形式要件不合法，本院不予审查亦不予采信。
对一审确认的本案事实，本院予以确认。
二审查明：2015年3月12日杨泽芬被大理州劳动能力鉴定委员会鉴定认定为工伤七级后，向大理州劳动人事争议仲裁委员会申请工伤待遇。2015年4月29日大理州劳动人事争议仲裁委员会作出（2015）大劳人仲案第11号仲裁裁决书，裁决：1、确认杨泽芬与大理市格仕陶时装陶瓷馆劳动关系解除；2、由大理市格仕陶时装陶瓷馆向杨泽芬支付工伤保险待遇共计196774.97元；3、大理市格仕陶时装陶瓷馆为杨泽芬缴纳用工期间（2010年7月至劳动合同解除之日）的社会保险，具体补缴险种及金额由社会保险经办机构核定，其中个人部分由杨泽芬承担，单位部分由大理市格仕陶时装陶瓷馆承担；驳回杨泽芬的其他仲裁请求。该裁决书送达后，大理市格仕陶时装陶瓷馆在法定期限内向人民法院提起诉讼。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：大理市格仕陶时装陶瓷馆应否按工伤认定按工伤赔偿标准支付杨泽芬各项经济损失，如何赔付。
本院认为：中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇的权利。用人单位未依照《工伤保险条例》参加工伤保险的，职工发生工伤，由该用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，杨泽芬系大理市格仕陶时装陶瓷馆员工，其受伤后，经大理市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决双方存在劳动关系，并经大理州人力资源和社会保障局认定其受伤系工伤后，双方均未在法定期限内主张权利，上述仲裁裁决及工伤认定书均已发生法律效力，杨泽芬应按工伤予以赔付，大理市格仕陶时装陶瓷馆未依法参加工伤保险，其应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付给杨泽芬各项经济损失。用人单位与劳动者建立劳动关系应以实际建立劳动关系时为准，本案大理市格仕陶时装陶瓷馆虽于2011年4月19日核准登记，但双方实际已于2010年7月建立事实劳动关系，大理市格仕陶时装陶瓷馆关于一审确定杨泽芬参加工作时间错误的上诉理由不成立。经本院审查，一审依照《工伤保险条例》计算杨泽芬的医疗费59024.82元、一次性伤残补助金23582元、一次性工伤医疗补助金29496元、一次性伤残就业补助金81114元、住院伙食补助费1960元、住院期间的护理费4275.6元、劳动能力鉴定费300元、停工留薪期间的工资5442元，合计人民币205194.42元恰当，本院予以确认。故大理市格仕陶时装陶瓷馆应支付给杨泽芬工伤保险待遇共计人民币205194.42元，扣除其已经支付的医疗费10408.4元，尚应支付给杨泽芬人民币194786.02元。综上，一审计算各项工伤保险待遇正确，但未将大理市格仕陶时装陶瓷馆已经支付给杨泽芬的医疗费10408.4元扣减不当，本院予以变更。本案杨泽芬受伤系交通事故侵权所导致，但受害人杨泽芬有权利选择主张权利，本案杨泽芬选择主张工伤保险待遇未违反法律规定，故上诉人大理市格仕陶时装陶瓷馆的上诉理由不成立，其上诉请求撤销大理市人民法院（2015）大民初字第626号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。本院不予支持。据此，原审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果部分不当，本院依法予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持云南省大理市人民法院(2015)大民初字第626号民事判决第一项、第三项；
二、变更云南省大理市人民法院(2015)大民初字第626号民事判决第二项为：由大理市格仕陶时装陶瓷馆支付给被告杨泽芬工伤保险待遇205194.42元，扣除其已经支付的医疗费10408.4元，尚应支付给杨泽芬工伤保险待遇人民币194786.02元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5元，由上诉人大理市格仕陶时装陶瓷馆负担。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。
本判决为终审判决。
审判长 左丽梅
审判员 张德荣
审判员 普玉松
二〇一五年十一月二十日
书记员 邹志洁