广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终15462号
上诉人（原审被告）：增城市华侨房地产开发公司，住所地广东省广州市增城区。
法定代表人：黎霍钱，该公司总经理。
委托代理人：宋志斌、曾善恩，均系广东南方福瑞德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州源致经济发展有限公司，住所地广东省广州市增城区。
法定代表人：廖桂源，该公司总经理。
委托代理人：董秀山，住广东省广州市增城区。系广州市增城区荔城街雁塔社区居民委员会推荐。
原审被告：广发银行股份有限公司增城支行，住所地广东省广州市增城区。
负责人：杨生龙。
委托代理人：张瑾，广东经纶律师事务所律师。
原审被告：广东粤财投资控股有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：杨润贵，该公司董事长。
委托代理人：张瑾，广东经纶律师事务所律师。
委托代理人：周凯，该公司员工。
上诉人增城市华侨房地产开发公司（以下简称华侨公司）因与被上诉人广州源致经济发展有限公司（以下简称源致公司）、原审被告广发银行股份有限公司增城支行（以下简称广发行）、广东粤财投资控股有限公司（以下简称粤财公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2015）穗增法民三初字第1651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华侨公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回源致公司的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由源致公司承担。事实和理由：1、华侨公司与广发行签订的以物抵债《协议》，严重损害华侨公司的利益，华侨公司一直不同意履行该协议，至今未办理物权变更登记手续。2、以物抵债协议，实为约定以他物替代清偿债务。而债务清偿，除了要有债务人的给付行为之外，还需有债权人的受领并取得所有权和占有权时，才发生债务消灭的效果。只有以物抵债的合意，而未实际履行物权转移，债务并未消灭，抵债的目的也未实现。以物抵债行为为实践性法律行为，在未办理物权转移手续前，清偿行为尚不成立，作为债权人的广发行，要求履行抵债协议或或根据抵债协议主张所有权的，法院应不予支持，但可要求继续履行原债权债务关系。3、涉案以物抵债的土地未办理物权变更登记，广发行无权要求华侨公司继续履行以物抵债协议或要求确认其为该涉案土地的使用权人。显然，作为其后的受让人粤财公司、源致公司更无权要求继续履行以物抵债协议或要求确认其为涉案土地的使用权人。4、涉案以物抵债协议未履行的情况下，即涉案土地使用权未变更登记为广发行名下时，广发行可转让给粤财公司不是涉案土地的使用权，也不是以物抵债协议继续履行的请求，其仅可转让原有债权。同理，粤财公司无权向源致公司转让涉案土地使用权。综上所述，因涉案以物抵债协议严重损害华侨公司的利益，签订后，华侨公司不愿意履行该协议，一直未办理物权转移手续，且以物抵债协议属实践性法律行为，广发行及源致公司均无权求华侨公司继续履行该以物抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己，故请求二审法院，依法撤销原判，驳回源致公司全部诉讼请求。
源致公司二审书面答辩称：对一审查明的事实及判决均没有异议，华侨公司的上诉理由不能成立。1、以物抵债协议是广发行与华侨公司的真实意思表示，以物抵债的约定不违反现行法律法规。2、广发行以物抵债后将债权让给粤财公司，粤财公司将涉案物公开拍卖，并由我公司竞得，此举的合法性已被法院的生效文书确认。3、华侨公司在一系列的诉讼直至本案的上诉状当中对以物抵债的协议都不持异议的情况下，拒绝履行合同义务，是典型的违法行为。因此，不能成为其上诉诉请求的合法理由。
广发行二审答辩称：同意一审判决，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回华侨公司上诉请求。签订以物抵债协议之后，我方并不是不愿意履行协议，而是作为国有企业内部操作没有办理过户手续，而涉案土地转给粤财公司是省政府解决不良资产处理的，粤财公司拍卖涉案土地也是手续合法齐全的。
粤财公司二审答辩称：与广发行意见一致。
源致公司向一审法院起诉请求：一、华侨公司立即办理《建设用地批准书》（增用字[1996]第113号、114号）项下土地的抵押权涂销登记，由广发行协助；二、华侨公司协助广发行办理《建设用地批准书》（增用字[1996]第113号、114号）项下土地使用权属变更登记，将土地权属人变更为广发行；三、广发行协助源致公司将《建设用地批准书》（增用字[1996]第113号、114号）项下土地使用权过户到源致公司名下；四、粤财公司对上述第一、第二、第三项诉讼请求协助办理手续；五、本案诉讼费由华侨公司、广发行、粤财公司负担。
一审法院认定事实：1996年9月28日，华侨公司取得增用字[1996]第113号、114号《建设用地批准书》，其中113号《建设用地批准书》载明建设项目名称，商住；用地地点，荔城镇金星、夏街、罗岗村；本批准书有效期1992年12月至2062年12月；批准用地面积，捌仟捌佰贰拾平方米。114号《建设用地批准书》载明建设项目名称，商住；用地地点，荔城镇金星、夏街、罗岗村；本批准书有效期1992年12月至2062年12月；批准用地面积，柒仟零伍拾平方米。
华侨公司向广发行贷款人民币940万元，广发行作为贷款人，华侨公司作为借款人签订了编号为99033号《广东发展银行贷款合同》。合同约定：借款用途为借新还旧，贷款期限为十二个月，贷款利率按月息5.85‰或年息7.02%执行，自贷款实际发放之日起计息，每月结息一次，结息日为当月的20日，担保条款为抵押担保，按《抵押合同》执行等内容。
1999年7月22日，广发行与华侨公司签订编号为99033号《抵押合同》。合同约定：本合同双方所签订的《广东发展银行贷款合同》（合同编号为99033），华侨公司作为抵押人，提供其合法拥有的财产作为抵押物，担保借款人履行主合同项下所约定的债务责任。华侨公司以抵押物清单所列之财产为抵押物设定抵押担保，广发行为抵押权人。抵押担保的主合同项下贷款本金金额为人民币940万元等内容。抵押物清单所列的抵押物为权属人是华侨公司，位于增城市荔城街夏街村、金星村、罗岗村的土地使用权，包括《建设用地批准书》号码为建用字[1996]第113号的8820㎡的建设用地，建用字[1996]第114号的7050㎡的建设用地，建用字[1997]第37号的7400㎡的建设用地。以上土地使用权于1999年7月22日在增城市国土资源和房屋管理局办理抵押登记，至今未涂销抵押登记。
1999年7月22日，广发行将贷款940万元发放给华侨公司。借款到期后，华侨公司未依约还款，广发行分别在1999年3月23日、8月1日、10月30日，2000年2月16日、2001年4月23日、12月3日、2002年5月29日、2004年4月30日、2005年6月7日向华侨公司发出《催/还款通知书》或《付（催）还款通知书》，华侨公司均在上述催收通知书签章确认。增城中旅企业集团有限公司（以下简称中旅集团公司）分别在2001年12月3日、2002年5月29日、2004年4月30日、2005年6月7日向广发行出具《保证人承担保证责任函》，承诺作为涉案借款的保证人，并注明保证范围及保证期间等，最后一份责任函的保证期间至2007年6月6日止。
2000年5月9日及20日，广发行、华侨公司及中旅社签订《协议书》各一份。协议约定，华侨公司以建用字[1996]第113号（29小区，土地面积8820㎡）、114号（30小区，土地面积7050㎡）建设用地使用权，作价600元/㎡，抵偿中旅社欠广发行的贷款本金350万元及利息1792000元，和贷款本金320万元及利息1030000元。签订协议后，广发行与华侨公司未到房管局办理过户手续。后广东省人民政府对广东发展银行重组，上述两宗建设用地使用权剥离给粤财公司。为此，2006年10月31日，广发行（转让方、甲方）与粤财公司（受让方、乙方）签订资产统一编号21210015《抵债资产转让协议》。协议约定：……第一条、广发行向粤财公司转让增城市荔城街夏街村、金星村、罗岗村的土地（原债务人：中旅社）15870平方米{《建设用地批准书》号码为建用字[1996]第113号的8820㎡的建设用地，建用字[1996]第114号的7050㎡的建设用地}，截止转让基准日2005年6月30日止，账面价值为人民币9522000元。第二条、所转让资产按现状移交，甲方对转让资产存在的质量瑕疵及权利瑕疵均不承担任何责任。……等内容。同日，广发行（转让方、甲方）又与粤财公司（受让方、乙方）签订一份资产统一编号为11210689《债权转让协议》。协议约定：……第一条、甲方将其对借款人华侨公司（增发银字99033号《广东发展银行贷款合同》）项下的债权转让给粤财公司，截至转让基准日2005年6月30日该债权本金余额为9400000元。第二条、根据《协议》的约定，自2005年12月31日起，乙方取代甲方行使本协议第一条所述债权的债权人的各项权利，享有该等债权自2005年6月30日次日起产生的收益，并承担自2005年6月30日次日起与该等债权相关风险，及甲方本次移交的原有借款合同、担保合同、抵债协议、还款协议等有关法律文件项下的全部义务、风险与责任。并由乙方将转让事实以法律认可的方式及时通知义务人，及承担相应费用。第三条、自2005年12月31日起，与转让标的有关的全部从权利（包括但不限于保证债权、抵押权、质押权）也同时由甲方转移至乙方……等内容。
2007年3月12日，粤财公司分别将其与广发行联合出具的《债权转让及催收通知》及《担保权利转让及催收通知》邮寄给华侨公司和中旅集团公司。粤财公司分别在2009年3月6日、2011年3月4日将《债权转让及催收通知》、《催收通知》邮寄给华侨公司。粤财公司分别在2007年5月30日、2011年3月21日将《担保权利转让及催收通知》、《催收通知》邮寄给中旅集团公司。2011年3月4日，中旅集团公司在粤财公司出具的《担保权利转让及催收通知》上盖章，该通知的回执内容为“本担保人已收到11210689号《催收通知》，获悉其中所述转让事实，并愿向广东粤财投资控股有限公司履行上述担保义务”。其后，粤财公司将从广发行受让取得的华侨公司9400000元债权及从权利和位于增城市荔城镇金星、夏街、罗岗村的合计为15870平方米的建设用地使用权{《建设用地批准书》号码分别为：增用字[1996]第113号载明的建设用地使用权面积8820平方米；增用字[1996]第114号载明的建设用地使用权面积7050平方米}分开处置。
2009年10月16日，粤财公司委托广东益诚拍卖有限公司将包括上述合计为15870平方米建设用地使用权的资产包整体拍卖，由源致公司以52100000元竞得，当日，源致公司与广东益诚拍卖行有限公司签订《拍卖成交确认书》，2009年11月4日源致公司付清了拍卖成交款，广东益诚拍卖行有限公司收款后开具《收据》给源致公司收执。
2009年11月11日，源致公司（甲方）与广发行（乙方）签订《协议书》，该《协议书》第一条约定：“乙方确认甲方于2009年10月16日以公开竞价方式取得乙方位于增城市荔城镇金星、夏街、罗岗村15870平方米土地使用权，荔城金星村五一雄鸡打翼石井坳30338平方米土地使用权及增城市荔城罗岗村猪仔山136000平方米土地使用权等权益，成交价为人民币52100000元，成交款及相关佣金已付清。”该《协议书》第二条约定：“乙方定于2009年12月20日前协助将上述土地的土地使用权过户至甲方名下，由此产生的一切税费由甲方全额承担。”该《协议书》签订后，广发行与源致公司未办理涉讼土地使用权的过户手续。
2015年12月21日，广州市创基房地产投资有限公司（以下简称创基公司）出具《函》一份给源致公司收执，载明“（2012）穗中法民二终字第2769号民事判决书已生效，该案一审案号为（2012）穗增法民二初字第484号，本公司曾经申请查封位于增城市荔城街夏街村、金星村、罗岗村国有土地使用权[建设用地批准证号分别为建用字（1996）第113、114号]的土地，现已解封。对贵司现在申请上述地块的过户确权无异议。”。
一审法院为查明涉案土地是否具备过户条件，向广州市增城区国土资源和规划局发函了解，广州市增城区国土资源和规划局于2016年3月29日作出《增城区国土规划局关于广州源致经济发展有限公司转让合同纠纷一案的复函》，载明“一、原增城区国土资源和房屋管理局曾于1996年9月核发《建设用地批准书》（增国土建用字第[1996]113号、114号），该证登记权属人为增城市华侨房地产开发公司（以下简称华侨公司），目前上述两宗土地用地单位仍为华侨公司，《建设用地批准书》状态为有效，且未核发相应的国有土地使用证。二、上述两宗土地于1999年7月抵押给广东发展银行增城支行，目前无查封情况。经查我局综合业务系统，无地上建筑物登记信息。另外，根据有关部门职能，地块是否有新地址的情况请向公安部门咨询。如贵院裁定过户，且符合转让条件、登记资料齐备的，我局将积极配合开展工作。”。
另查明以下事实：一、一审法院受理的（2010）增法民一初字第118号案件的审理情况如下，源致公司向一审法院起诉广发行、华侨公司（第三人），要求广发行协助办理过户，一审法院审理后于2010年11月3日作出（2010）增法民一初字第118号民事判决书，认为本案是土地使用权转让合同纠纷，源致公司通过公开竞价方式竞得广发行通过以物抵债方式向华侨公司取得的分别位于增城市荔城街（原增城市荔城镇）夏街、金星、罗岗村，土地面积分别为8820平方米、7050平方米的土地使用权{《建设用地批准书》编号分别为：建用字[1996]第113号、建用字[1996]第114号}，事实清楚，证据充分，且源致公司与广发行均予以确认，故予以确认。源致公司与广发行在2009年11月11日签订《协议书》，约定广发行于2009年12月20日前协助将上述土地的土地使用权过户至源致公司名下。源致公司与广发行签订的《协议书》是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，合同有效。故广发行应到相关部门缴交土地出让金等相关规费，并办理涉讼土地的初始登记，领取土地权属证书后，按国土部门的要求提供相应申请材料，协助源致公司办理土地使用权变更登记手续。故源致公司的诉讼请求，于法有据，且广发行亦表示同意，故应予以支持。为此，判决广发行应于判决发生法律效力之日起十五日内协助源致公司办理位于增城市荔城街夏街村、金星村、罗岗村，土地面积分别为8820平方米、7050平方米{《建设用地批准书》编号分别为建用字[1996]113、114号}的国有土地使用权权属变更为源致公司的手续，必须按增城市国土资源和房屋管理局的要求提供相应申请资料。判后，华侨公司不服上诉到广州市中级人民法院，广州市中级人民法院经审理后作出（2011）穗中法民五终字第3074号民事判决书，认为涉讼土地尚未过户至广发行名下，仍登记在华侨公司名下，源致公司通过拍卖竞得涉讼土地，请求广发行协助办理涉讼土地过户至其名下，条件尚未成就，其诉讼请求目前不能得到支持，为此，判决撤销一审法院（2010）增法民一初字第118号民事判决，驳回源致公司的诉讼请求。
二、关于（2003）增法执异字第202号案件情况如下，一审法院在执行申请执行人创基公司（原权利人中国工商银行增城市支行）申请执行被执行人增城市中旅汽车贸易公司、华侨公司借款合同纠纷一案中，将登记在华侨公司名下的位于增城市荔城街金星、夏街、罗岗村《建设用地批准书》编号为建用字[1996]第113、114号的国有土地使用权予以查封。为此，源致公司于2010年7月23日向一审法院提出书面异议，认为广发行在1999年通过以物抵债的形式已取得华侨公司位于增城市荔城街金星、夏街、罗岗村《建设用地批准书》编号为建用字[1996]第113、114号的国有土地使用权，而广发行在2009年委托拍卖公司将上述两块土地拍卖，源致公司通过合法拍卖程序买得并支付了土地拍卖价款52100000元，为此请求法院对上述土地解除查封，以维护源致公司的合法权益。一审法院查明，本案执行依据是(2002)增法经初字第l459号民事判决书，原权利人中国工商银行增城市支行。异议的国有土地使用权为广发行的抵押物，2000年5月9日，中旅社、华侨公司与广发行达成协议，将异议的国有土地使用权抵债给广发行，以抵偿部分贷款，但未办理过户手续，权属仍登记在被执行人华侨公司名下。经查，粤财公司是广东省人民政府授权经营单位，主要经营国有资产等业务。依粤财公司2009年11月11日的粤财控股办函[2009]521号《关于协助办理增城市荔城镇罗岗村猪仔山等抵债资产权益过户手续的函》，根据省政府对广发行的重组工作部署，异议国有土地使用权通过公开拍卖方式进行处置，由异议人源致公司竞得，并付清了全部拍卖款，由于权属仍登记为广发行，请广发行协助买受人办理异议国有土地使用权过户手续。另查，案号为(2010)增法民一初字第118号案件是异议人源致公司请求法院判令广发行履行协助办理异议国有土地使用权的过户手续，目前正在审理中。为此，一审法院认为异议国有土地使用权虽然登记在被执行人华侨公司名下，但已抵债给广发行，并经政府授权经营单位通过公开拍卖方式进行处置，异议人源致公司在拍卖中合法竞得,已支付全部价款。综上所述，异议人源致公司提出解除对上述异议国有土地使用权查封的请求，应于准许，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第五条的规定，裁定如下，解除对增城市荔城街金星、夏街、罗岗村《建设用地批准书》编号为建用字[1996]第113、114号的国有土地使用权的查封。
三、（2012）穗增法民一初字第1602号案件审理情况如下，2012年6月14日，源致公司向一审法院起诉粤财公司、广发行、华侨公司，请求确认与粤财公司之间关于建用字[1996]113、114号的国有土地使用权的转让关系合法有效并确认上述土地的权属人为源致公司。一审法院经审理后，认为源致公司通过竞拍取得位于增城市荔城街金星、夏街、罗岗村，土地面积分别为8820平方米、7050平方米的土地使用权{建用字[1996]113、114号}，事实清楚、证据充分，且源致公司、粤财公司及广发行、华侨公司对此予以确认，故一审法院予以确认。一审法院并认定广发行与华侨公司及中旅社签订的两份《协议书》，粤财公司与广发行签订的《抵债资产转让协议》、源致公司与广东益诚拍卖行有限公司签订的《拍卖成交确认书》合法有效，因此认定源致公司请求确认与粤财公司之间就涉案土地使用权的转让关系合法有效，予以支持。同时认为涉案土地使用权虽然登记在华侨公司名下，但已抵债给广发行，广东发展银行根据广东省人民政府的重组部署，将涉案土地剥离给粤财公司，广东益诚拍卖行有限公司按照粤财公司、广发行的委托，对包括涉案土地使用权在内的土地使用权拍卖，源致公司合法竞得，并依约足额支付了对价，因此，源致公司请求确认是涉案土地使用权的权属人，应予以支持。据此，一审法院于2012年9月6日作出以下判决，1、源致公司与粤财公司就位于增城市荔城街金星、夏街、罗岗村，土地面积为8820、7050平方米{建用字[1996]113、114号}转让合法有效。2、位于增城市荔城街金星、夏街、罗岗村，土地面积为8820、7050平方米{建用字[1996]113、114号}的国有土地使用权权属人为源致公司。
四、一审法院受理的（2013）穗增法民一撤初字第1号审理情况如下，创基公司向一审法院起诉要求撤销（2012）穗增法民一初字第1602号民事判决书，创基公司认为一审法院作出的（2012）穗增法民一初字第1602号民事判决书，将位于增城市荔城镇金星、夏街、罗岗村的合计为15870平方米建设用地使用权{建用字[1996]第113、114号《建设用地批准书》载明的建设用地使用权，下称涉案土地使用权}确权给源致公司损害了创基公司所享有的对华侨公司9400000元债权及从权利。一审法院认为，根据一审法院查明的事实可知，创基公司所享有的对华侨公司9400000元债权及从权利是从惠州市双泰房产信息咨询有限公司(下称双某公司)受让所得，故创基公司上述债权及从权利的范围及内容应以双某公司竞拍所得的债权及从权利为准。粤财公司将从广发行受让取得的对华侨公司9400000元债权及从权利和涉案土地使用权系分开处置的。粤财公司将对华侨公司享有的9400000元债权及从权利通过公开拍卖方式处置前，已将涉案土地使用权予以拍卖处置，并在双某公司参与拍卖的告知书上告知该事实，以及列明粤财公司对华侨公司享有的9400000元债权的抵押物只有一宗7400平方米建设用地使用权{建用字[1997]第37号《建设用地批准书》所载明的建设用地使用权}。对此，双某公司亦明确知晓此事实，并清楚华侨公司自行处分的财产中不包含涉案土地使用权，也就说双某公司所支付的拍卖价款只包含设立在一宗建设用地使用权之上的抵押权的对价。因此，双某公司竞拍所得的债权所涉的抵押物中是不含有涉案土地使用权。同理，创基公司从双某公司所受让的债权所涉的抵押物中亦应不包含涉案土地使用权。涉案土地使用权由粤财公司通过公开拍卖方式处置，由源致公司竞拍所得，该处置结果并未违背广发行、华侨公司和中旅社，以及广发行和粤财公司之间对涉案土地使用权处置的意愿。既然华侨公司早已将涉案土地使用权抵债给广发行，而创基公司受让的债权的抵押物中也不包含涉案土地使用权，故一审法院作出的（2012）穗增法民一初字第1602号民事判决书对涉案土地使用权权属的认定，并不存在损害创基公司民事权益的情形。故一审法院判决驳回创基公司的诉讼请求。判后，创基公司不服一审法院判决，向广州市中级人民法院提起上诉，广州市中级人民法院经审理后作出(2014)穗中法民五终字第1761号民事判决书，认为关于实体条件：已发生法律效力的1602号案判决内容是否错误。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。对于涉案两块建设用地的设立、变更、转让和消灭，并没有法律规定之例外情形，所以，该两地块的设立、变更、转让和消灭，应当依法登记始得生效，否则不发生法律效力。经本案查明的事实，首先，广发行、华侨公司与中旅社于2000年5月9日及20日签订《协议书》各一份，约定华侨公司以涉案两块建设用地抵偿中旅社欠广发行的贷款本金350万元、320万元及利息，但协议签订后，广发行与华侨公司一直未到有关管理部门办理登记过户手续，并且亦未办理涂销广发行因上述940万元贷款而设定在涉案两建设用地上的抵押担保物权。之后，广发行剥离资产给粤财公司，粤财公司将涉案土地通过拍卖转让给源致公司，也未办理涉案土地的过户登记手续以及涂销抵押登记手续，至本案诉讼期间，涉案土地仍登记在华侨公司名下，广发行依然是涉案土地的抵押权人。因此，源致公司依据其与粤财公司之间的转让合同关系，要求直接确认其系涉案土地使用权的权属人，缺乏法律依据。其次，在源致公司提起1602号案之前，曾经向原审法院提起诉讼，要求广发行将涉案土地过户至其名下，该案经二审审理，广州市中级人民法院（2011)穗中法民五终字第3074号生效判决认为涉案土地未过户至广发行名下，源致公司要求过户其名下条件尚未成就，故判决不予支持源致公司的诉讼请求。该案判决后，涉案土地仍登记在华侨公司名下，且抵押登记也未涂销，没有发生新的事实。源致公司重新提起1602号案，虽然诉讼请求不同，但与该案的诉讼目的并无实质区别。再次，涉案土地使用权并未确权，以建设用地批准书的形式登记使用人为华侨公司，增城市国土局向原审法院复函称涉案土地未缴交土地出让金等相关费用。而且，1602号案件各方当事人对涉案土地使用权属于华侨公司亦无异议，并不存权属纠纷。在这种情况下，1602号判决将涉案土地使用权确权给源致公司，缺乏依据，显然不当。最后，涉案土地于1602号案诉讼期间至今，处于法院查封的状态，在未解除查封的情况下，源致公司的确权请求，其目的在于办理过户登记手续，存在法律上履行的障碍。综上，1602号判决第二项内容确认源致公司为涉案土地使用权的权属人，缺乏法律依据，显属不当。关于结果条件：是否损害其民事权益。本案创基公司从双某公司受让广发行涉案940万元债权后，认为其对登记在华侨公司名下的涉案土地具有优先受偿的权利，该权利属于担保物权，创基公司已经就此提起484号案诉讼。虽然484号案一审判决驳回了创基公司的诉讼请求，但该案二审现中止诉讼，484号判决内容未发生法律效力。如上所述，1602号案确认涉案土地使用权的权属人为源致公司的错误判决结果已具有法律效力，在这种情况下，该案二审的处理不可避免地受到1602号生效判决的影响。另外，创基公司对华侨公司具有生效法律文书确定的债权，由于1602号错误判决将华侨公司名下的财产确权给源致公司，导致华侨公司可执行财产的减少，对创基公司债权的实现造成影响。综上，1602号案的错误确权判决损害了创基公司的民事权益，原审认定1602号判决不存在损害创基公司民事权益的情形不当，予以纠正。为此，判决如下，1、撤销广东省增城市人民法院(2013)穗增法民一撤初字第1号民事判决；2、撤销广东省增城市人民法院（2012）穗增法民一初字第1602号民事判决第二项；3、驳回广州市创基房地产投资有限公司其他的诉讼请求。
五、一审法院审理的（2012）穗增法民二初字第484号案件的情况如下，创基公司向法院起诉华侨公司、中旅集团公司、粤财公司、双某公司借款合同纠纷一案，创基公司诉讼请求为，1.判令华侨公司向某基公司归还借款本金940万元及从1999年7月22日起至还清款日止利息、从2000年7月22日起至还清款日止罚息(暂计50万元)。2.创基公司对华侨公司提供担保的抵押物：位于增城市荔城街夏街村、金星村、罗岗村[建设用地批准书证号分别为：建用字（1996）第113、114号及建用字（1997）第37号]土地使用权享有优先受偿权。3.中旅集团公司对华侨公司的上述债务承担连带清偿责任。4.本案诉讼费用由中旅集团公司、华侨公司承担，一审法院经审理后认为，广发行与华侨公司签订的编号为99033号《广东发展银行贷款合同》是双方当事人的真实意思表示，且内容无违反法律法规及强制性规定，是依法成立并生效的合同，故一审法院予以确认。基于广东省委、省政府对广东发展银行的改制、重组，广发行将涉案贷款合同项下的债权及从权利转让给粤财公司，其后粤财公司委托广东物资拍卖行有限公司通过公开拍卖的方式转让给双某公司，双某公司再将其通过拍卖竞得的涉案贷款合同项下的债权及从权利转让给创基公司，此三次转让行为程序合法，且已通知了享有优先购买权的增城市公有资产管理委员会办公室，三次债权转让债务人华侨公司及保证人中旅集团公司均已收到通知，双某公司及创基公司均已支付相应的对价，故此，创基公司合法取得编号为99033号《广东发展银行贷款合同》项下的债权。创基公司据此要求华侨公司归还借款本金940万元及利息，合法有据，予以支持。为防止国有资产流失，创基公司主张的利息应计至双某公司受让涉案债权之日止，之后的利息，创基公司无权向华侨公司主张。关于中旅集团公司保证责任问题。中旅集团公司分别在2011年12月3日、2002年5月29日、2004年4月30日及2005年6月7日向广发行出具《保证人承担保证责任函》，承诺对本案借款承担连带保证责任，并约定保证范围，保证期限等，最后的期限至2007年6月6日。其后涉案债权经多次转让，粤财公司分别于2007年5月30日、2011年3月4日、2011年3月21日向中旅集团公司发出催收通知书。故此，创基公司要求中旅集团公司对上述债务承担连带清偿责任，予以支持。关于创基公司对抵押物优先受偿权问题。本案贷款合同项下的940万元贷款，华侨公司提供了三宗建设用地使用权作为抵押物，于1999年7月22日在增城市国土资源和房屋管理局办理抵押登记，至今未涂销抵押登记。因此，广发行与华侨公司签订的编号为99033《保证合同》合法有效，故一审法院予以确认。2000年5月，广发行与华侨公司、中旅社达成协议将其中两宗建设用地使用权{权属证书号码为建用字[1996]第113、114号}抵债给广发行，但未办理过户手续。后来，该两宗建设用地使用权，剥离给粤财公司。粤财公司通过公开拍卖的方式进行处置，由源致公司竞得。故此，粤财公司将本案的债权及从权利通过公开拍卖方式处置时，已在拍卖告知书上的债权现状当中，列明抵押物只有一宗建设用地使用权7400㎡，其余两宗土地使用权已由原债务人处置。双某公司已明确知晓此事实，并由其法人代表在拍卖告知书上签名确认。也就说双某公司所支付的拍卖价款只包含一宗建设用地使用权{权属证书号码为建用字[1997]第37号}的对价，所以双某公司只取得该宗建设用地使用权的抵押权，同样创基公司也只能受让该宗建设用地使用权的抵押权，对其余两宗不享有权利。故创基公司要求对权属证书号码为建用字[1996]第113、114号的建设用地使用权享有优先权，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院判决如下，1、华侨公司于本判决生效之日起十日内向某基公司归还借款本金940万元及利息（从1999年7月22日至2000年7月21日的利息按借款合同的约定计算，从2000年7月22日至2012年3月15日按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计付）；2、华侨公司在上述规定的期限内未能偿还上述债务的，创基公司有权依照法律的规定以华侨公司提供抵押物{权属证书号码为建用字[1997]第37号}以折价或以该抵押物变卖、拍卖所得的价款优先受偿；3、中旅集团公司对华侨公司的抵押担保范围以外的债务承担连带清偿责任，中旅集团公司承担保证责任后，有权依照法律的规定向华侨公司追偿或直接向人民法院申请执行；4、驳回创基公司其他诉讼请求。创基公司不服上述民事判决，向广州市人民法院提起上诉。广州市中级人民法院经审理后作出(2012)穗中法民二终字第2769号民事判决书，认为从债权转让的角度分析。涉案资产包由粤财公司转让给双某公司之时，已经明确告知原有的三块抵押土地中的两块土地【建用字（1996）第113号、建用字（1996）第114号】已经被债权人处置，并不在该次债权转让的范围之内。双某公司的法定代表人业已在告知书上签字，可见，双某公司受让的债权范围并不包括建用字（1996）第113号、建用字（1996）第114号两块土地上的抵押权。创基公司从双某公司处购买涉案资产包不应超过双某公司受让自粤财公司的范围，即不包括建用字（1996）第113号、建用字（1996）第114号土地上原有的抵押权。从物权变动的角度分析。首先，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。对于涉案两块建设用地的设立、变更、转让和消灭，并没有法律规定之例外情形，所以，该两地块的设立、变更、转让和消灭，应当依法登记始得生效，否则不发生法律效力。本案中，建用字（1996）第113号、建用字（1996）第114号仍然作为抵押物登记在广发行的名下，之后所产生的土地使用权的变更并没有进行登记，未发生变更的法律效力。因此，广发行仍然是抵押权人，而华侨公司仍然是登记的使用权人。其次，粤财公司受让争议的两块土地之后虽然没有办理变更登记手续，但是其直接受让自广发行。因此，粤财公司处置该两块土地是得到了广发行的认可，并无违法之处。而（2014）穗中法民五终字第1761号民事判决虽然撤销了源致公司要求确权的诉讼请求，但明确了源致公司与粤财公司之间国有土地使用权转让关系合法有效。该1761号民事判决实际并没有否认源致公司取得土地使用权的基础法律关系的效力。再次，双某公司受让之后，其并没有通过变更登记成为抵押权人。则双某公司向某基公司转让资产包之时，将建用字（1996）第113号、建用字（1996）第114号两块土地上的抵押权一并转让给创基公司的行为属无权处分。该无权处分行为并没有得到广发行的追认，该行为应为无效。争议的两块土地的抵押登记从未发生过变更，而抵押权作为从权利具有从属于主权利的性质。且本案中，创基公司已经实际支付了对价。因此，本案仍需审查创基公司在受让过程中是否属于善意。在原审法院2010年8月23日作出的（2003）增法执异字第202号执行裁定书中，列明创基公司是申请执行人。被执行人是增城市中旅汽车贸易公司以及华侨公司。该案的执行依据是（2002）增法经初字第1459号民事判决，原权利人为中国工商银行增城支行。该案中，创基公司基于受让了中国工商银行增城支行的资产包之后，对建用字（1996）第113号、建用字（1996）第114号两块土地进行了查封。源致公司遂提起该执行异议，主张已经通过合法拍卖手续取得了两块土地的使用权。原审法院据此支持了源致公司的请求，解除了建用字（1996）第113号、建用字（1996）第114号两块土地的查封。可见在该执行异议案件中，创基公司对于源致公司通过拍卖竞拍到了涉案两块土地是知情的，对于两块土地的权属存在争议也是了解的。在此基础上，创基公司仍然受让该两块土地，并不能构成对不动产的善意取得。因此，创基公司在本案中要求对建用字（1996）第113号、建用字（1996）第114号两块土地享有抵押权的主张不能成立，为此判决驳回上诉，维持原判。
本案在一审审理中：一、源致公司、华侨公司确认涉案土地上没有地上建筑物。二、源致公司陈述以下事实，1、涉案土地已不存在查封，且广州市创基房地产投资有限公司对涉案土地过户至源致公司名下已无异议，因此，出现了新的情况，源致公司提起本案诉讼不属于重复起诉；2、源致公司愿意承担涉案土地过户所产生的费用。三、华侨公司陈述以下事实，1、向广发行的借款并未进行过现金偿还；2、涉案土地性质为建设用地；3、广发行从未要求华侨公司办理涉案土地过户手续；四、广发行陈述以下事实，1、不清楚有没有要求华侨公司办理涉案土地的过户手续；2、不同意涉案土地过户到广发行名下。但是愿意履行配合源致公司办理涉案土地登记至源致公司名下。五、粤财公司陈述以下事实，不同意涉案土地过户至粤财公司名下，但是愿意履行配合源致公司办理涉案土地登记至源致公司名下。
一审法院认为：关于源致公司提起本案诉讼是否属于重复诉讼的问题。因创基公司曾申请对涉案两宗国有土地使用权进行诉讼保全，并对涉案两宗国有建设用地使用权主张享有抵押权。现涉案两宗国有建设用地使用权已不存在查封，且创基公司现已明确表示对涉案两宗国有建设用地使用权过户至源致公司名下无异议，属于出现新情况、新事实，故源致公司提起本案诉讼不属于重复诉讼。因此，对华侨公司的抗辩理由不予采纳。
关于源致公司要求将涉案两宗国有土地使用权登记在其名下能否支持的问题。根据合同相对性原则，源致公司只能向粤财公司主张权利，但基于以下事实：一、华侨公司、广发行、粤财公司均参加了本案诉讼，且广发行、粤财公司均同意配合办理过户手续；二、基于广东省委、省政府对广东发展银行的改制、重组，广发行将涉案两宗建设用地使用权剥离给粤财公司。粤财公司通过公开拍卖的方式进行处置，而粤财公司委托广东益诚拍卖行有限公司对涉案两宗建设用地使用权拍卖行为的效力问题，根据（2014）穗中法民五终字第1761号民事判决书载明“经查，源致公司与粤财公司就涉案土地使用权的转让关系无法律规定的无效情形”及(2012)穗中法民二终字第2769号民事判决书载明“（2014）穗中法民五终字第1761号民事判决虽然撤销了源致公司要求确权的诉讼请求，但明确了源致公司与粤财公司之间国有土地使用权转让关系合法有效。”的内容，源致公司依据拍卖受让涉案两宗国有建设用地使用权的效力已经生效判决确认，故在此不再赘述。因此，粤财公司处置涉案两宗国有建设用地使用权后，其亦应负有协助源致公司办理登记、过户的义务。三、广发行与华侨公司、中旅社签订《协议书》合法有效。故华侨公司、广发行应负有将涉案两宗建设用地使用权涂销抵押登记，并再办理登记、过户至广发行名下的义务；根据源致公司与广发行签订的《协议书》，广发行负有义务将涉案两宗国有建设用地使用权登记、过户至源致公司名下的义务，但广发行显然并未履行该义务。关于华侨公司、广发行是否负有涂销涉案两宗建设用地使用权抵押登记义务的问题。广发行与华侨公司、中旅社签订《协议书》，将涉案两宗建设用地使用权抵债给广发行，上述抵债协议并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。华侨公司认为上述《协议书》无效的抗辩理由，显然于法无据，应不予采纳。华侨公司、广发行如完全履行上述《协议书》，应将涉案两宗建设用地使用权涂销抵押登记，但华侨公司、广发行并未履行上述义务，故华侨公司、广发行应当履行上述义务。现源致公司已经足额支付了涉案两宗国有建设用地使用权的转让款，为避免诉累，一审法院对上述合同关系中涉及上述两宗国有建设用地使用权部分的权利义务一并处理。同时，涉案两宗建设用地使用权经一审法院向广州市增城区国土资源和规划局查实尚未发现存在不宜办理登记、过户到源致公司名下的情形。故源致公司认为华侨公司应将上述两宗建设用地使用权涂销抵押登记后，由华侨公司、广发行、粤财公司负有协助源致公司办理上述两宗建设用地使用权登记、过户手续的义务并为此提出请求，合理合法，应予以支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条，以及《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第十二条的规定，于2016年7月1日作出如下判决：一、被告增城市华侨房地产开发公司、广发银行股份有限公司增城支行在本判决发生法律效力之日起十日内到广州市增城区国土资源和规划局办理涂销位于荔城街金星、夏街、罗岗村的两宗国有土地的使用权{《建设用地批准书》的证件号码：增用字[1996]第113号、114号}的抵押登记手续；二、被告增城市华侨房地产开发公司、广发银行股份有限公司增城支行、广东粤财投资控股有限公司应于涂销第一判项的抵押登记手续之日起十日内协助原告广州源致经济发展有限公司办理位于荔城街金星、夏街、罗岗村的两宗国有土地的使用权{《建设用地批准书》的证件号码：增用字[1996]第113号、114号}权属过户登记手续。案件受理费175478元，由被告增城市华侨房地产开发公司负担。
本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据，且对一审认定的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明：本院(2014)穗中法民五终字第1761号案审理过程中，源致公司提交了增城市国土资源和房屋管理局于2014年12月22日出具的收件收据，该收据显示华侨公司向国土部门提交了申请涂销抵押涉案土地的资料。源致公司表示：没有取得国土部门正式的受理回执，广发行已经出具涂销证明，以实际行为表示愿意配合源致公司，按照常理是可以办理涂销抵押的。由于是行政行为，不能决定行政行为的实施条件。华侨公司确认了源致公司的陈述。
二审中，对于涉案土地至今未办理涂销手续的原因。源致公司称：当时已经递件，但是由于创基公司提出异议，故国土部门暂缓办理。目前，华侨公司又不予配合，所以无法涂销成功。华侨公司称：目前尚未办理涂销抵押，具体情况代理人不清楚。
华侨公司于二审庭后向本院提交了《情况说明》：(2012)穗增法民一初字第1602号案件庭审对该《协议书》的法律效力认定之事宜说明如下：期间源致公司与我方上级主管部门增城市国有资产管理委员会办公室协商，其愿意承担并协助我方解决确认行为造成的损失或法律责任，并给予经济补偿，后征得上级主管门同意委托其法律顾问刘某律师代理我方参加庭审应诉。但此后源致公司没有给予我方任何经济补偿，我方此前一直主张该《协议书》无效，但在(2012)穗增法民一初字第1602号案庭审中，刘某代理律师对该案源致公司的诉请求表示同意，对此我方不清楚也并不认可。华侨公司并提交了最高法院的案例，认为以物抵债协议未履行物权转移手续，当事人主张履行的，应不予支持。
二审期间，本院向案外人创基公司进行询问，创基公司确认本案源致公司向一审法院提交的创基公司于2015年12月21日出具《函》给源致公司的真实性，并称：前案法院已经作出终审判决，我方服从法院判决，双方已达成和解，故我方申请法院解除了涉案土地的查封。其知道本案诉讼，没有申请作为本案第三人参加诉讼，清楚相应的法律后果。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”围绕华侨公司的上诉意见，本案二审争议的焦点为：广发行与华侨公司签订的涉案以物抵债《协议书》是否合法有效，应否履行？涉案以物抵债《协议书》由广发行、华侨公司及案外人中旅社签订，将登记在华侨公司名下的涉案土地使用权抵偿中旅社欠广发行的贷款本金及利息，该约定系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故一审认为涉案《协议书》合法有效，并无不当，本院予以维持。华侨公司上诉认为由于协议签订后华侨公司不愿意履行该协议，一直未办理物权转移手续，且以物抵债协议属实践性法律行为，广发行及源致公司均无权求华侨公司继续履行该以物抵债协议。本院认为，首先，涉案《协议书》签订后，源致公司因涉案土地使用权的过户问题，在本案之前提起了（2010）增法民一初字第118号案[二审为(2011)穗中法民五终字第3074号]和（2012）穗增法民一初字第1602号案诉讼，并引发之后的（2013）穗增法民一撤初字第1号案和本院(2014)穗中法民五终字第1761号案。纵观上述案件及本案华侨公司的答辩意见，华侨公司对（2010）增法民一初字第118号案判处办理过户手续的判决不服，提出上诉，但于（2012）穗增法民一初字第1602号案中又认可源致公司要求对涉案土地使用权确权的诉请，之后，于（2013）穗增法民一撤初字第1号和本院(2014)穗中法民五终字第1761号案中再次表示同意源致公司该诉请，而于本案一审中华侨公司抗辩否认涉案《协议书》的效力，二审中又称协议签订后其不愿意履行导致涉案土地未办理过户手续。由此可见，华侨公司于各案诉讼中的答辩意见反复不一，其对涉案以物抵债《协议书》的效力以及是否愿意履行协议的态度因诉讼目的不同而作出不同的答辩意见，有悖于诚实信用的民法原则。华侨公司于本案二审中提交的情况说明表示不认可前案代理律师的诉讼行为，更缺乏法律依据，且也未能作出合理解释，本院不予采纳。另外，本院(2014)穗中法民五终字第1761号案审理过程中，华侨公司作为涉案土地使用权的登记权利人、抵押人与广发行作为抵押权人一起向国土部门提交了申请涂销涉案土地使用权抵押登记的资料，虽然涉案土地使用权至今未完成涂销抵押手续，但该行为显示华侨公司已实际履行协议的内容。因此，华侨公司认为在协议签订后其不愿意履行协议，与事实不符。其次，虽然涉案土地使用权至今未办理至广发行名下的过户手续，但事实上，基于广东省委、省政府对广东发展银行的改制、重组，广发行将涉案两宗建设用地使用权剥离给粤财公司，粤财公司通过公开拍卖的方式进行处置，而在此过程中，华侨公司作为涉案土地使用权的登记权利人，从未提出任何异议。而且，粤财公司对涉案土地使用权拍卖行为的效力，本院（2014）穗中法民五终字第1761号生效判决认为源致公司与粤财公司就涉案土地使用权的转让关系无法律规定的无效情形，故（2012）穗增法民一初字第1602号判决第一项“源致公司与粤财公司之间就涉案国有土地使用权转让合法有效”的内容依然发生法律效力。再次，经一审法院向国土部门查询，涉案土地目前无查封情况，不存在法律上和事实上的过户障碍。综上，涉案以物抵债《协议书》合法有效，具备履行的条件，应予履行。至于华侨公司二审提供的相关案例，如上所述，本案抵债方式、当事人对协议的履行程度等情况与该案例案情不同，故华侨公司二审提供的案例不能作为本案判决的依据。
综上所述，华侨公司的上诉理由缺乏依据，其上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费175478元，由增城市华侨房地产开发公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳为群
审判员 黄春成
审判员 柳玮玮
二〇一七年一月十八日
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书记员 罗 涛