云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终3185号
上诉人（原审被告）：玉溪钰豪装饰工程有限公司，住所地云南省玉溪市高新区东风南路星云小区46-21号。
法定代表人：豆仁祥，该公司经理。
上诉人（原审被告）:姜云钟，男，1972年12月29日生，汉族，云南省晋宁县人，系玉溪钰豪装饰工程有限公司股东，身份证登记住址云南省昆明市晋宁县，现住云南省玉溪市高新区，
两上诉人共同委托诉讼代理人：黎伟，兴诚信法律服务所法律工作者，特别授权代理。
两上诉人共同委托诉讼代理人：李亚敏，兴诚信法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：昆明斯特欧不锈钢制品有限公司，住所地云南省昆明市五华区江东华龙人家28幢3层302号。
法定代表人：孙丽，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘海瑞，云南德范律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：杨卫坤，云南德范律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人玉溪钰豪装饰工程有限公司、姜云钟因与被上诉人昆明斯特欧不锈钢制品有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2015）官民一初字第5967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理确认的本案事实是：2015年3月8日，被告钰豪装饰公司作为委托单位、原告作为施工单位就昆明市官渡区关上国贸中心快乐人生KTV工程签订《装饰工程合同》，约定由原告负责快乐人生KTV装修施工，工程单价为150mm以上不锈钢线条单价每平方米198元，50-100mm宽线条每米20元，100-150mm宽线条每米28元，刨槽折弯加工费每米0.6元，数量按照实际数量核算；工程期限为2015年3月10日至2015年4月10日，走廊和过道4月10日前完成，钰豪装饰公司可接受拖延3-5日，超过此日期则罚款3000元。《装饰工程合同》同时约定，工程验收方式为由原告发出工程验收通知，双方人员到施工现场，按设计图纸要求和有关标准对工程进行验收，验收后，双方负责人应在验收单上签名确认，如工程未经验收，被告钰豪装饰公司提前使用或擅自动用，由此引发的质量、安全问题由钰豪装饰公司负责并以钰豪装饰公司开始使用日期为竣工验收日期；合同付款方式为等2楼层施工完成后钰豪装饰公司验收合格15日内支付余下20%工程款，如未进行验收则2楼投入使用日期为验收合格之日；如一方面造成合同无法继续时，应当通知另一方，并由责任方承担合同实际量总价20%的违约金。合同签订后，原告如约进行了快乐人生KTV装修施工。工程完工后，原告与被告钰豪装饰公司未进行正式验收和结算。2015年10月12日，被告姜云钟出具《担保书》载明：“现因昆明关上快乐人生KTV不锈钢装饰材料款总款590000元（大概那么多），已付330000元，以量方工程总量余款为定，以合同上确定所涉及款项为准。现因钰豪公司无款，所以公司总经理姜云钟担保此合同所确认款项。如钰豪公司付不出，由姜云钟负责此款项。此协议书所涉款项由实际合同确认款，此尾款以结算单为准，见结算单支付。”被告姜云钟在《担保书》上签字，被告钰豪装饰公司在《担保书》上加盖公章。因原告与被告钰豪装饰公司无法就工程结算总价达成一致，原告于2016年2月24日向一审法院申请对双方签订的《装饰工程合同》项下所进行的昆明市官渡区关上国贸中心快乐人生KTV的不锈钢装饰工程总量进行鉴定。一审法院依法委托云南公正司法鉴定中心对上述事项进行司法鉴定。云南公正司法鉴定中心出具云南公正[2016]司鉴字第35号《快乐人生KTV的不锈钢装饰工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为工程造价鉴定金额为581160.73元。原告为此垫支快乐人生不锈钢工程造价鉴定费10000元。庭审中，原告主张工程竣工时间为2015年5月1日左右，愿意按照合同约定承担3000元延期完工罚款；两被告主张工程竣工时间为2015年8到9月。经查实，快乐人生KTV已经实际投入使用，被告钰豪装饰公司已支付工程款340000元。现原告诉请：一、被告支付原告合同本金241160元以及按合同总价20%计算的违约金116232元，共计357392元；二、被告姜云钟承担担保赔款责任；三、案件受理费、司法鉴定费10000元由被告承担。
一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第八条关于“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同；依法成立的合同，受法律保护”、第六十条第一款关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，本案《装饰工程合同》及《担保书》系原、被告真实意思表示，内容没有违反国家法律法规禁止性规定，依法成立并生效，受法律保护，对各方当事人均具有法律约束力。原告与被告钰豪装饰公司虽未就工程进行共同验收，但该工程已实际投入使用，根据《装饰工程合同》第九条、第十条的约定，工程实际投入使用之时就应视为验收合格之日，被告钰豪装饰公司应在15日内支付余下工程尾款。现被告钰豪装饰公司逾期未支付工程尾款，虽然在庭审中辩称因原告延期完工给其造成上百万的罚款损失，但未提交任何证明予以证实，故一审法院对被告钰豪装饰公司的辩称意见不予采信。原告要求被告钰豪装饰公司按照《快乐人生KTV的不锈钢装饰工程造价鉴定意见书》得出的工程造价总价款581160.73元，扣除已收到的340000元，支付工程尾款241160.73元，因庭审中原告承认实际竣工时间比约定竣工时间晚，愿意承担3000元罚款，故一审法院依法判令被告钰豪装饰公司应支付的工程尾款为238160.73元。被告拖欠工程款的行为已经构成违约，依法应当承担相应的违约责任。原告在诉讼请求中要求被告按照工程总价款581160.73元的20%支付违约金116232元，但被告钰豪装饰公司实际拖欠的工程尾款为238160.73元，原告主张的违约金数额过高，一审法院依法予以调减，判令被告钰豪装饰公司按照实际拖欠尾款238160.73元的20%支付违约金47632.15元。对于原告要求被告姜云钟承担保证责任的问题，依据《中华人民共和国担保法》第十七条关于“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”第二十一条第一款关于“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用”之规定，本案《担保书》载明钰豪装饰公司付不出实际合同确认款，再由姜云钟负责此款项，应视为一般保证的约定，故被告姜云钟应在被告钰豪装饰公司的财产依法强制执行仍不能履行债务后，对工程尾款及违约金承担补充还款责任。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告玉溪钰豪装饰工程有限公司于判决生效后十日内支付原告昆明斯特欧不锈钢制品有限公司工程款238160.73元及违约金47632.15元；二、被告玉溪钰豪装饰工程有限公司于判决生效后十日内支付原告昆明斯特欧不锈钢制品有限公司鉴定费10000元；三、被告姜云钟对上述判项一、二确定的债务承担补充还款责任。
一审判决宣判后，上诉人玉溪钰豪装饰工程有限公司、姜云钟不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销昆明市官渡区人民法院（2015）官民一初字第5967号民事判决，改判两上诉人不承担判决书中的第一项中的关于违约金47632.15元部分、第二项和第三项；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由为：一审判决认定事实不清，适用法律错误。双方在一审开庭时都未进行正式验收和结算，足以证明上诉人不存在拖欠工程款的违约行为，一审判决玉溪钰豪装饰工程有限公司承担违约金47632.15元与法无据，属认定事实不清，适用法律错误。一审判决上诉人承担鉴定费10000元显失公平。鉴定费应当按比例分担。上诉人姜云钟在《担保书》中签字确认的保证责任为一般保证责任。一审审理违反程序规定。
被上诉人昆明斯特欧不锈钢制品有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、被上诉人在工程完工后多次催促上诉人验收，后涉案工程已投入使用；2、我方起诉时已经提交验收的证据，581160.73元的工程款是法院委托鉴定机构作出的，因此，鉴定费应由上诉人支付；3、姜云钟出具担保书为上述债务担保，一审认定其承担一般保证责任是正确的；4、一审时我方第二次开庭时才请的腾明清作为代理人，所以一审程序不违法。
双方当事人对于一审法院确认的案件事实均无异议。本院对双方当事人无异议的事实依法予以确认。
二审在审理过程中，双方当事人均未提交任何证据。
综上，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人是否应当承担违约金及鉴定费？
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方当事人签订的《装饰工程合同》中明确约定“如未进行验收则2楼层投入使用之日就视为验收合格之日”，姜云钟出具的担保书中也载明“材料款总额59万元”，被上诉人在一审时已经举证证明，涉案的工程已经投入使用，可以视为已经验收合格，而且被上诉人已经主张工程总价款为59万元。上诉人玉溪钰豪装饰工程有限公司抗辩称对价款总额有异议，但是没有积极履行付款义务，对所称异议也未采取任何措施，故一审判决认定上诉人玉溪钰豪装饰工程有限公司承担违约责任并无不当，上诉人玉溪钰豪装饰工程有限公司的上诉理由无事实和法律依据，依法不予采信。鉴定费是由于上诉人未积极履行相应的付款义务而产生的相关费用，理应由上诉人承担。
关于上诉人姜云钟的保证责任性质，结合姜云钟出具《担保书》的内容，姜云钟应当承担的是一般保证责任，一审认定姜云钟在玉溪钰豪装饰工程有限公司不能清偿到期债务时承担补充还款责任并无不当，依法予以维持。
一审判决认定事实清楚，所作处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费人民币6829元，由上诉人玉溪钰豪装饰工程有限公司、姜云钟共同承担。
本判决为终审判决。
审判长 白 昱
审判员 李 锋
审判员 金 馨
二〇一七年七月十三日
书记员 毛维清