北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2014)高行（知）终字第2844号
上诉人（原审原告）山西百圆裤业有限公司，住所地山西省太原市迎泽区建设南路632号84幢12层。
法定代表人杨建新，总经理。
委托代理人李丽红，山西百圆裤业有限公司职员，住山西省文水县。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人梁宇，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人刘文举。
上诉人山西百圆裤业有限公司（以下简称百圆公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1040号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标为第4973448号“百圆”商标，由中文“百圆”构成，系刘文举于2005年10月31日申请注册，指定使用在第35类面粉加工、茶叶加工、木器制作服务、纺织品精细加工、布料边饰处理、服饰制作、裁剪服装、裁剪衣服、裘皮时装加工、皮革加工等服务项目上。经商标局初步审定，被异议商标刊登在第1158期《商标公告》上。
引证商标一为第2019476号“百圆”及图商标，其注册申请日为2001年1月2日，专用权期限至2014年7月27日，核定使用在第25类服装、裤子、成品衬里（服装部件）等商品上，专用权人为百圆公司。
引证商标二为第3234535号“百圆裤业”商标，其注册申请日为2002年7月8日，专用权期限至2014年1月27日，目前该商标正处于续展程序之中，核定使用在第35类对特许经营店进行广告宣传的商业顾问服务等服务项目上，专用权人为百圆公司。
百圆公司在法定期限内针对被异议商标向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请。商标局经审查作出（2011）商标异字第39162号“百圆”商标异议裁定书，认定被异议商标与百圆公司的引证商标未构成近似商标，百圆公司所称刘文举抢注其商标的证据不足，故根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。百圆公司不服上述裁定，于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
2013年10月28日，商标评审委员会经审查作出商评字［2013］第98598号《关于第4973448号“百圆”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：
（一）被异议商标与引证商标二指定使用的服务不属于类似服务，未构成使用在类似服务上的近似商标。截止本案审理时，引证商标一为有效的在先注册商标，其与被异议商标文字构成均为“百圆”，被异议商标指定使用的纺织品精细加工、布料边饰处理、服饰制作、裁剪服装、裁剪衣服、裘皮时装加工、皮革加工服务与引证商标一核定使用的服装、裤子等商品在流通渠道、销售场所、消费对象、功能用途等方面相近，具有较强的关联性。两商标在上述商品和服务上共存，易使消费者对商品和服务来源产生混淆误认，已构成《商标法》第二十八条所指使用在类似商品或服务上的近似商标。被异议商标指定使用面粉加工、茶叶加工、木器制作服务与引证商标一核定使用的商品关联性较弱，未构成使用在类似商品或服务上的近似商标。
（二）百圆公司主张其引证商标二为中国驰名商标，并请求获得跨类保护，该主张属于2001年《商标法》第十三条第二款规定之范畴。驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标，认定商标是否构成驰名商标，主要考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标的持续使用时间、宣传工作的持续时间、程度和地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录等。百圆公司提交的证据从商标使用时间、地域和市场占有率等方面尚不足以证明引证商标在被异议商标申请注册日前已为相关消费者广为知晓并达到驰名商标的知名度，且被异议商标指定的面粉加工、茶叶加工、木器制作服务与百圆公司主要经营的裤子等商品相差甚远，消费者一般不会将二者联系，从而损害百圆公司利益，故被异议商标在上述商品上未构成2001年《商标法》第十三条第二款所指情形。
（三）被异议商标指定使用的纺织品精细加工等其余服务已依法予以保护，无须再对其在上述商品上是否侵犯了百圆公司驰名商标权益进行审查。
综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条和2002年实施的《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，裁定：被异议商标在面粉加工、茶叶加工、木器制作服务上予以核准注册；在纺织品精细加工等其余服务上不予核准注册。
百圆公司不服被诉裁定并提起诉讼。百圆公司在诉讼中认可被诉决定作出的行政程序及其中关于2001年《商标法》第二十八条规定的认定，同时请求认定其引证商标二在核定使用的所有商品上均构成驰名商标。
北京市第一中级人民法院认为，本案的争议焦点为被异议商标的核准注册是否违反2001年《商标法》第十三条第二款的规定。百圆公司提交的证据主要形成于被异议商标申请日后，其提交的形成于被异议商标申请日前的证据中，均未显示引证商标二的商标标识及该商标核定使用的服务。同时，被异议商标指定的面粉加工、茶叶加工、木器制作服务与百圆公司主要经营的裤子等商品相差甚远，消费者一般不会将二者联系，从而损害百圆公司利益。因此，商标评审委员会认定被异议商标未违反《商标法》第十三条第二款的规定并无不当。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字［2013］第98598号关于第4973448号“百圆”商标异议复审裁定。
百圆公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决，并判决原审法院重新作出判决。百圆公司的主要上诉理由是：被异议商标分别与引证商标一、第4973448号“百圆”商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标，被异议商标侵犯了引证商标二作为百圆公司驰名商标的权利。
商标评审委员会与刘文举服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标及引证商标档案、被诉裁定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会在2013年10月28日作出被诉裁定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行，故本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。
根据《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。所谓“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”是指足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉。对于已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要注意与其驰名程度相适应，对于社会公众广为知晓的已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要给予与其驰名程度相适应的较宽范围的保护。一般说来，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录。本案中，百圆公司提交的证据主要形成于被异议商标申请日后，其提交的形成于被异议商标申请日前的证据中，均未显示引证商标二的商标标识及该商标核定使用的服务。同时，被异议商标指定的面粉加工、茶叶加工、木器制作服务与百圆公司主要经营的裤子等商品相差甚远，消费者一般不会将二者联系，从而损害百圆公司利益。因此，商标评审委员会认定被异议商标未违反《商标法》第十三条第二款的规定是正确的。百圆公司有关被异议商标侵犯引证商标二作为其驰名商标的上诉理由依据不足，本院不予支持。此外，百圆公司在原审诉讼中已经认可商标评审委员会作出被诉决定的行政程序及其中关于《商标法》第二十八条规定的认定，且经本院审查被异议商标与引证商标一构成近似商标在面粉加工、茶叶加工、木器制作等复审服务上未构成使用在相同或类似服务上的近似商标，此外百圆公司还主张被异议商标与第4973448号“百圆”商标构成近似商标，但第4973448号“百圆”商标并非商标评审委员会作出被诉裁定的引证商标，故百圆公司有关被异议商标分别与引证商标一、第4973448号“百圆”商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，百圆公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由山西百圆裤业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓军
审判员 李燕蓉
审判员 唐 明
二〇一四年十月十一日
书记员 张见秋