广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)桂11民终916号
上诉人（原审被告）：孔庆权，男，1971年7月24日出生，汉族，住广西贺州市八步区。
委托诉讼代理人：钟晨，广西桂东律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：兴华建设集团股份有限公司。住所地：广西南宁市青秀区民族大道131号航洋国际城1号楼13层。
法定代表人：宁明忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁红霞，广西桂东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈志荣，男，1942年6月3日出生，汉族，住广西贺州市平桂区。
被上诉人（原审原告）：曾新兰，女，1942年6月2日出生，汉族，住广西贺州市平桂区。
被上诉人（原审原告）：蒋火金，男，1968年4月29日出生，汉族，住广西贺州市平桂区。
被上诉人（原审原告）：蒋振雪，男，1991年12月2日出生，汉族，住广西贺州市平桂区。
被上诉人（原审原告）：蒋玉婷，女，1993年3月26日出生，汉族，住广西贺州市平桂区。
以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：庄丰尖，广西卓秀律师事务所律师。
以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：杨天奇，广西卓秀律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：李月云，女，1957年6月15日出生，汉族，住广西贺州市八步区。
委托诉讼代理人：董胜学，广西华尚（贺州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于松坚，广西华尚（贺州）律师事务所实习律师。
上诉人孔庆权、上诉人兴华建设集团股份有限公司（以下简称”兴华公司”）因与被上诉人陈志荣、曾新兰、蒋火金、蒋振雪、蒋玉婷、李月云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2017）桂1102民初942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孔庆权的委托诉讼代理人钟晨，上诉人兴华公司的委托诉讼代理人梁红霞，被上诉人蒋火金及其与被上诉人陈志荣、曾新兰、蒋振雪、蒋玉婷的共同委托诉讼代理人庄丰尖、杨天奇，被上诉人李月云的委托诉讼代理人董胜学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孔庆权上诉请求：1.撤销（2017)桂1102民初942号民事判决书的第一项判决；2.依法改判上诉人不承担本案的赔偿责任；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定以下事实不清：1.本案所涉及的劳务不包括填埋管线，仅为挖坑和清理泥土，不属于建筑工程。事故发生时，何春枝也不是在路面施工，而是清理泥土。陈彩雯所提供的劳务就是清理地面的泥土，该项劳务没有任何技术含量，不需要有资质。2.一审判决认定陈彩雯工作时由孔庆权安排孔凡昌等人进行管理和指导是错误的，也不存在李月云是大工、陈彩雯是小工的事实。孔庆权把挖坑事务、泥土清理发包给李月云，李月云雇请何春枝在内的多人实施承包事务。孔庆权对于李月云雇请谁、什么时候来做、多少个人来是不管的，而且该项事务也不是每天八个小时清理，是有需要的时候才来，这些全部由李月云自行安排。该项事务内容简单明了，无需指导。孔庆权按照工程量支付价款，李月云扣除承包利润后将其余款项发放给她雇请的人员，所谓的大工、小工是李月云内部的分配管理，与孔庆权无关。根据以上事实，孔庆权与李月云只存在经济关系，双方没有人身隶属或依附关系，地位平等，孔庆权对李月云在该期间也没有管理指挥权，孔庆权与李月云之间是承揽合同法律关系，李月云完成工作过程产生的风险自担。李月云与陈彩雯之间形成的是劳务关系，提供劳务者在提供劳务过程中遭受的损失应当由接受劳务者承担赔偿义务，因此一审直接认定孔庆权与陈彩雯之间存在劳务关系并判决孔庆权承担责任错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定了陈彩雯与孔庆权成立劳务关系，但同时又认为”陈彩雯系劳务提供人（雇员），孔庆权系劳务接受人（雇主)”，因此适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定判决孔庆权承担雇主责任是错误的。劳务关系与雇佣关系是两种不同的法律关系，二者适用的归责原则不一。本案一审认定成立劳务关系是正确的，但劳务关系的归责原则是适用侵权责任法第三十五条，提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任，而孔庆权在本案中没有过错，因此不承担赔偿责任。雇佣关系的归责原则才是适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，由雇主承担责任。根据本案的法律关系，孔庆权不是雇主，而是接受劳务一方。三、一审对陈彩雯的损失按照城镇标准计算不符合法律规定。陈彩雯是农村户口，在城镇并没有固定居住地和工作，应按农村标准计算。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，应予撤销，请求二审法院查清事实并依法改判。
兴华公司上诉请求：1.撤销（2017)桂1102民初942号民事判决书的第一项判决；2.依法改判上诉人不承担本案的赔偿责任；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：与上诉人孔庆权的上诉理由一致。另认为，兴华公司虽然把路面亮化工程转包给孔庆权，但李月云从孔庆权承包的内容是挖坑和清理泥土，需要资质和技术能力部分的内容没有承包给李月云，这些事务不属于建筑工程范畴，李月云与孔庆权之间属于承揽关系。因此，兴华公司不应承担本案赔偿责任。一审判决孔庆权承担雇主责任，兴华公司把工程转包给没有资质的孔庆权因而承担本案连带责任是错误的，本案孔庆权并不是雇主，而是接受劳务一方，同样，兴华公司也不应承担本案连带责任。
陈志荣、曾新兰、蒋火金、蒋振雪、蒋玉婷辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。一、本案涉案工程是江南路网一期工程六期标段量化工程，承包建设的是兴华公司，兴华公司将该工程全部工作发包给孔庆权，孔庆权聘请李月云及陈彩雯对该工程路段施工。本案孔庆权及李月云、陈彩雯均没有相关资质。二、本案不符合承揽关系特点，李月云和陈彩雯每天上下班均由孔庆权安排司机接送，实际施工过程中，孔庆权安排特定人员孔凡昌进行管理，所有劳动工具均是孔庆权提供。本案导致事故发生的主要原因，是孔庆权没有施工资质，孔庆权一方在指挥施工过程中没有完全封闭道路。三、李月云和陈彩雯的工资是同工同酬，一审按照城镇标准计算没有错误。陈彩雯居住的地方属于城镇规划内的住所，其家里被征收了大量的土地。
李月云辩称，一、两上诉人签订的承包协议书，是否有资质在于孔庆权，不能将该协议书内各承包项目进行分解。孔庆权没有量化施工资质，其雇请人员，资质也应该在孔庆权，而不是施工工人。二、孔庆权系本案的雇主，该事实在交警队对孔凡昌作的询问笔录里是说清楚的，其是按照孔庆权的安排管理项目施工，李月云和陈彩雯上下班基本都由孔凡昌接送，午餐也是其提供，本案应系雇佣关系。从本案结算方式看，一审证据足以认定李月云等人的施工有大工、小工、男工、女工的说法。李月云按照出工计算报酬，并不是按工程量，李月云出具的结算单完全是基于我们保留的部分的工程出工日和出工量总的收据。出工量的原件在结算后全部交给了孔庆权管理人员，一审孔庆权是认可按日计算报酬的。因此李月云等人与孔庆权不是承揽关系，应是劳务关系，劳务报酬是按照天数、大工、小工支付。三、对于城镇标准的问题，由法院综合事实判决。
陈志荣、曾新兰、蒋火金、蒋振雪、蒋玉婷向一审法院起诉请求：1.被告李月云、孔庆权、兴华公司共同赔偿五原告911781.9元，并互负连带赔偿责任。2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年1月20日，吴龙如驾驶桂JXXXXX号轻型普通货车在国道207线3023公里+800米处撞到正在路面施工的陈彩雯、何春枝，造成陈彩雯、何春枝受伤。陈彩雯受伤后先后三次在中医院住院治疗（第一次从2016年1月20日至2016年3月9日，共住院49天。第二次从2016年5月5日止2016年5月19日，共住院14天。第三次从2016年6月20日至2016年7月2日，共住院12天）。2016年11月29日，陈彩雯因伤重去世。原告在贺州市中医医院住院共支出医疗费232855.91元，另根据医嘱院外购置人血蛋白辅助治疗支出医疗费2100元。事故经贺州市公安局交通警察支队三大队处理，并认定吴龙如未取得机动车驾驶证驾驶机动车上道路行驶时未在确保安全的情况下通过，承担此交通事故全部责任。陈彩雯殁年49周岁。陈志荣、曾新兰系陈彩雯的父母，年龄均为75周岁，均系农村居民，生育有陈彩雯等4个子女。蒋火金系陈彩雯的丈夫。原告蒋振雪、蒋玉婷系蒋火金、陈彩雯生育的子女。陈彩雯生前住所地属于贺州市城市规划范围。兴华公司系案涉路段亮化工程的建设单位，该工程属于建筑工程。兴华公司在将案涉路段路亮化工程转包给孔庆权。孔庆权在施工过程中安排孔凡昌等人对实际施工进行管理、指导。经孔凡昌与李月云联系，由李月云联系陈彩雯、何春枝等人参与给管线挖坑、填埋管线、清理泥土等工作，陈彩雯、何春枝等人的报酬由李月云统一到孔凡昌处领取。实际出工时由李月云对当日实际出工人数、工种、工时进行记录，孔庆权指派的管理人员孔凡昌等对李月云的记录现场核实后进行确定，并根据该记录计算应付报酬。报酬的计算方法为大工和男工每人每日的报酬为150元，小工每日报酬为100元。李月云为大工，陈彩雯、何春枝均为小工，李月云在统一领取陈彩雯、何春枝等人的报酬后据实将相应报酬发放给陈彩雯、何春枝等人。本案事故发生时，陈彩雯、何春枝正在道路上清理泥土。2017年3月13日，五原告向该院提起本案诉讼。本案审理过程中，原告方述称吴龙如在事故发生后垫付了陈彩雯的医疗费74500元。
一审法院认为，一、关于受害人陈彩雯与各被告的关系及本案的民事责任承担问题。孔庆权聘请的工地管理人员孔凡昌通过李月云联系陈彩雯等人参与清理泥土等工作，工作时由孔凡昌负责管理、指挥，并对李月云记录的当日实际出工人数、工种、工时进行核对确认，并据此作为计算应付报酬依据。报酬的计算方法为大工和男工每人每日150元，小工每人每日报酬为100元，李月云到孔凡昌处统一领取陈彩雯等人的报酬后据实将相应报酬发放给陈彩雯等人。陈彩雯与被告孔庆权形成劳务关系，陈彩雯系劳务提供人（雇员），孔庆权系劳务接受人（雇主）。本案受害人陈彩雯在从事雇主孔庆权安排的工作过程中遭受交通事故被吴龙如撞伤并最终因伤重去世，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，对于五原告尚未获得实际侵权人吴龙如赔偿的损失，五原告请求雇主孔庆权承担赔偿责任符合法律规定，该院予以支持。对于吴龙如已实际赔偿的损失，被告孔庆权无需再承担赔偿责任。被告兴华公司将建筑工程承包给不具备相应建筑施工资质的个人孔庆权，被告兴华公司应与孔庆权承担连带赔偿责任。被告李月云并非陈彩雯的雇主，其对本案事故的发生也无过错，无需承担本案民事赔偿责任。二、关于本案合理损失的确定及具体赔偿数额问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，并参照五原告所主张的2016年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，该院确定本案合理损失为：①医疗费158355.91元（医疗费232855.91元-吴龙如垫付的医疗费74500元）。②院外购药医疗费2100元（按该院核定）。③住院伙食补助费7500元（100元/天×75天，陈彩雯共住院75天）。④营养费1540元（该院根据陈彩雯的伤情认为五原告主张的营养费数额未超合理范围，予以支持）。⑤护理费29234元（五原告主张陈彩雯伤后至去世前共314天均需人护理该院予以认可，其主张的日赔偿计算标准按33983元/年÷365天计算不超出合理范围，该院予以认可。五原告主张的数额未超核定，该院予以支持）。⑥误工费29234元（五原告主张陈彩雯伤后至去世前共314天存在误工该院予以认可，其主张的日赔偿计算标准按33983元/年÷365天计算不超出合理范围，该院予以认可。五原告主张的数额未超核定，该院予以支持）。⑦丧葬费27492元（4582元/月×6个月）。⑧死亡赔偿金528320元（26416元/年×20年，陈彩雯住所地位于贺州市城市规划范围，其死亡赔偿金参照城镇居民人均可支配收入计算较为合理）。⑨被抚养人生活费共计18955元［陈彩雯的父母陈志荣、曾新兰系农村居民，年龄均为75周岁，两人共生育有4个子女，其被抚养人生活费均为9477.5元（7582元/年÷4人×5年）］。⑩精神损害抚慰金30000元（事故造成陈彩雯死亡确给五原告带来严重的精神损害，结合损害程度及当地一般生活水平，对五原告主张的精神损害抚慰金数额该院予以支持）。?处理丧葬事宜误工费837.94元（33983元/年÷365天×3人×3天，处理丧葬事宜误工按3人3天计，五原告主张的日赔偿计算标准按33983元/年÷365天计算不超出合理范围，该院予以认可）。?交通费（该院根据陈彩雯住院治疗及家属处理丧葬事宜）1000元（该院结合陈彩雯治疗情况及处理丧葬事宜实际酌情确定）。上述各项损失合计834568.85元。上述各项损失834568.85元按该院上述确定的责任，全部由被告孔庆权进行赔偿，被告兴华公司承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第七条、第十六条、第十八条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、被告孔庆权在本判决生效后十日内向原告陈志荣、曾新兰、蒋火金、蒋振雪、蒋玉婷支付赔偿款834568.85元，被告兴华建设集团股份有限公司承担连带赔偿责任。二、驳回原告陈志荣、曾新兰、蒋火金、蒋振雪、蒋玉婷的其他诉讼请求。本案诉讼费12917元（原告已预交6448元），由原告陈志荣、曾新兰、蒋火金、蒋振雪、蒋玉婷共同承担2150元，由被告孔庆权、兴华建设集团股份有限公司共同承担10767元。
本院二审期间，上诉人兴华公司、被上诉人陈志荣、曾新兰、蒋火金、蒋振雪、蒋玉婷、李月云未向本院提交有符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的新证据。
上诉人孔庆权围绕上诉请求依法提交证据：事故现场照片，拟证实施工现场已经放置了警示标示，尽到了警示提示义务，孔庆权是无过错的。受害人也穿了有反光标识的衣物。
上诉人兴华公司对上诉人孔庆权提交的证据没有意见。
被上诉人陈志荣、曾新兰、蒋火金、蒋振雪、蒋玉婷对上诉人孔庆权提交证据的质证意见：1.该证据在一审开庭前已经形成，不属于新证据。其举证也超出了举证期限。2.本案从证据看，施工时是没有对这段道路全封闭施工的，孔庆权明显存在过错。3.从其提供的证据看，反光衣服是孔庆权提供的。
被上诉人李月云对上诉人孔庆权提交证据的质证意见：真实性没有异议，但对证明内容有异议。本案孔庆权和陈彩雯是雇佣关系，雇主应承担无过错责任。对孔庆权尽到警示义务我方不认可，在道路施工是很危险的，仅有警示标示是不能保障安全的。该证据也证明陈彩雯、李月云施工的衣服和工具是由孔庆权提供的，证明双方是劳务关系。
本院对上诉人孔庆权所提交证据的分析、认定：上诉人孔庆权提交的证据不能证实其所主张其已尽到了安全保障义务的事实，也不能证实其在本案中无过错的主张，对于上诉人孔庆权是否存在过错，是否应承担责任的问题，本院结合全案证据再予分析认定。对于上诉人提交的证据本院不予认定。
上诉人孔庆权对一审认定事实提出的异议意见：1.一审认定”由李月云联系陈彩雯、何春枝等人参与给管线挖坑、填埋管线、清理泥土等工作”是错误的，其仅参与清理泥土和挖坑工作，并没有填埋管线的工作。2.一审认为”实际出工时由李月云对当日实际出工人数、工种、工时进行记录，孔庆权指派的管理人员孔凡昌等对李月云的记录现场核实后进行确定，并根据该记录计算应付报酬。报酬的计算方式为大工和男工每人每日的报酬为150元，小工每日报酬为100元。李月云为大工，陈彩雯、何春枝均为小工，李月云在统一领取陈彩雯、何春枝等人的报酬后据实将相应报酬发放给陈彩雯、何春枝等人。”错误，一审对本案的结算方式认定错误，孔庆权只和李月云结算，李月云与其请的工人之间按照什么标准计算，与孔庆权无关。
上诉人兴华公司对一审认定事实提出的异议意见与上诉人孔庆权一致。
被上诉人陈志荣、曾新兰、蒋火金、蒋振雪、蒋玉婷、李月云对一审认定事实无异议。
本院对上诉人孔庆权、兴华公司提出事实异议的分析、认定：1.管线挖坑、填埋管线、清理泥土等工作为一个整体的工作流程，上诉人主张受害人陈彩雯、何春枝只参与了挖坑并清理泥土的工作没有相关的证据予以证实，也未说明各项工作的具体实施人，且从上诉人兴华公司一审提交的结算单据看，并没有详细区分工作种类，对上诉人提出的该异议意见，本院不予采信。2.一审判决认定”实际出工时由李月云对当日实际出工人数、工种、工时进行记录，孔庆权指派的管理人员孔凡昌等对李月云的记录现场核实后进行确定，并根据该记录计算应付报酬。报酬的计算方式为大工和男工每人每日的报酬为150元，小工每日报酬为100元。”有上诉人提交的计算单据、孔凡昌的询问笔录、出庭证人的证言予以证实，上诉人孔庆权主张其只和李月云结算，李月云与其请的工人之间按照什么标准计算，与孔庆权无关并未提供相应的证据予以证实，其异议不成立，本院不予采信。
本院经审理查明，一审认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：1.各方当事人之间法律关系以及各方当事人赔偿责任应如何承担；2.一审对各项损失的计算是否正确。
一、关于各方当事人之间法律关系以及各方当事人赔偿责任如何承担的问题。上诉人孔庆权聘请的管理人员孔凡昌通过李月云联系召集陈彩雯等人参与清理泥土等工作，工作由孔凡昌负责安排、管理、指挥，并对由李月云记录当天的实际出工人数、工种及工时进行核对确认，据此作为计算工资报酬的依据。李月云从孔凡昌处统一领取报酬后据实将相应工资报酬发放给陈彩雯等人。以上事实有孔凡昌的询问笔录、结算单据、证人黄苟二、杨新英、程德容的证言予以证实。上诉人孔庆权主张其按李月云完成的工程量支付价款，李月云扣除承包利润后，把报酬发给李月云所雇请的人员，但上诉人孔庆权对该主张未能提供相关证据予以证明，且与本院查明的事实不相符，其主张与李月云之间是承揽关系，李月云与涉案受害人之间是劳务关系的理据不充分，本院不予采信。一审判决认定受害人陈彩雯与上诉人孔庆权之间形成劳务关系正确。陈彩雯系劳务提供者（雇员），孔庆权系劳务接受者（雇主）。关于二上诉人提出劳务关系与雇佣关系是两种不同的法律关系，二者适用的归责原则不一，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，根据双方的过错承担相应的责任，本案上诉人孔庆权没有过错，不应承担赔偿责任的上诉主张。本院认为，劳务关系与雇佣关系并无本质差别，在归责原则上，侵权责任法明确了提供劳务一方因自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，并不排除劳务接受者（雇主）的用工责任，只是出于利益平衡，在劳务提供者（雇员）有过错时减轻劳务接受者（雇主）的责任，由双方按各自的过错承担相应责任。本案中，受害人陈彩雯提供劳务的过程中并无过错，作为受害人亲属的被上诉人在诉讼时选择由雇主承担损害赔偿责任符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干解释》第十一条的规定。因此，一审判决由上诉人孔庆权承担雇主责任并无不当。上诉人兴华公司将建筑工程发包给不具备相应建筑施工资质的孔庆权，一审判决上诉人兴华公司与孔庆权承担连带赔偿责任，也符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干解释》第十一条的规定，本院予以维持。
二、关于一审对各项损失的计算是否正确的问题。被上诉人陈志荣、曾新兰、蒋火金、蒋振雪、蒋玉婷请求的死亡赔偿按城镇居民的标准计算，并提供了贺州市规划局的咨询函、村委的证明、征地补偿款发放签领表证实其主张。一审判决根据上述证据支持被上诉人的请求理据充分。上诉人主张按农村居民标准计算其损失的理由不充分，本院不予支持。
综上所述，上诉人孔庆权、兴华公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24292元，由上诉人孔庆权负担12146元，上诉人兴华建设集团股份有限公司负担12146元。
本判决为终审判决。
审判长 陈立峰
审判员 吕小莉
审判员 陈小坤
二〇一七年十二月二十二日
书记员 黄德幹