江西省景德镇市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）景刑二终字第55号
原公诉机关乐平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）熊学良，无业。2015年3月14日因涉嫌诈骗罪被山东省聊城市公安局抓获，3月17日被乐平市公安局刑事拘留，3月27日被执行逮捕。现羁押于乐平市看守所。
辩护人陈述洪，江西宏正律师事务所律师。
原审被告人熊学良犯诈骗罪一案，乐平市人民法院于2015年9月1日作出（2015）乐刑初字第194号刑事判决。原审被告人熊学良不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月20日公开开庭审理了本案。景德镇市人民检察院检察员余凡出庭履行职务，熊学良及其辩护人陈述洪到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月份，被害人刘某欲寻找有资质的公司合作投标乐平一水利工程，便通过乐平市水务局的朋友王某帮忙联系。王某找到江西牧鑫建设工程公司的经理黄某帮忙。黄某通过江西水利施工企业QQ群发布该投标信息以及联系方式，称如果愿意到乐平参加投标的人可以与其联系。被告人熊学良在该QQ群，得知信息后打电话和黄某联系，自称是吉安吉荣实业工程有限公司和南昌县水利电力建筑安装工程公司这两家公司的负责人，可以到乐平帮忙投标。10月14日，黄某将刘某付的5000元报名费汇款给熊学良，10月17日刘某将两个公司的投标保证金（每个公司投标保证金137000元）共计274000元打入熊学良账户号。熊学良收到刘某的报名费和投标保证金共计279000元后未参加投标，且改变联系方式，并将赃款挥霍。
2015年3月14日被告人熊学良因涉嫌诈骗罪被山东省聊城市公安局民警抓获，同时被缴获现金一万元，该款于2015年3月20日由乐平市公安局退还被害人刘某。
认定上述事实的证据有：
1、被告人熊学良的供述：2014年10月的一天，我进了江西水利施工企业QQ群，看到黄经理（黄某）在上面公布的信息，大概内容是过去帮她一起投标，还留下了联系电话。看到这个信息后，我就联系了黄经理，自称是吉安吉荣实业工程有限公司和南昌县水利电力建筑工程公司两家公司的负责人，讲两家公司可以帮忙到乐平投标。黄经理讲可以，还讲了给我五千元，作为投标的报名费。我就把我的银行私人账号发给了黄经理。后来我通过电话和QQ和黄经理讲这个投标的事情。再后来有一个自称是投标的老板打我的电话，和我说两家公司投标保证金的事，向我要了银行账号，我又发了账号给这个老板，这个老板就打了二十七万四千元钱到我的银行账号，因为每个公司投标的保证金是十三万七千元。当天下午，我到南昌市区的工商银行，把钱取了出来，到了晚上就坐火车逃到了天津市去了。之后黄经理等人联系我，我也不接电话，到了天津后我就换了手机号码。
2、被害人刘某的陈述：2014年10月初，我得险水库除险加固工程”项目招标，我有意参与投标，但没有资质，于是找到乐平水务局朋友王某帮我寻找有资质的单位合作投标。后来王某告诉我联系了江西牧鑫建设有限公司的经理黄某，黄某通过QQ群联系到吉安吉荣建设公司的熊学良。王某告诉我该公司有施工资质，叫我把投标保证金打到熊学良的卡上去准备投标，我于2014年10月17日上午8点多钟将27.4万元的投标保证金打到熊学良的个人银行卡去了。10月20日，王某再与熊学良联系时就联系不上了，于是王某打电话到吉安吉荣公司查询，该公司答复没有叫熊学良的人。然后我们到工商银行查询那27.4万元的保证金，银行告知熊学良的那张卡被取空了，没有钱。
我与黄某没有见过面，也没有过电话联系，都是通过王某帮我联系办理的，与熊学良也没有见过面，没有电话联系过，对黄某和熊学良的具体情况都不清楚。
3、证人王某的证词：2014年10月13日刘某找到我，说要投标水利工程，叫我帮忙联系几家公司挂靠投标，后我通过在乐平施工的江西牧鑫建设公司的黄某经理联系。过了两三天的样子，黄某通过手机发了几个公司的账号和联系方式给我，黄某告诉我是通过江西水利施工企业QQ群找到的。我就把这几个公司的名字、账户、联系人转给了刘某，让刘某去打钱给这几个公司，因为投标要保证金。到了2014年10月17日，刘某打了钱给这几个公司，10月20日熊学良（自称是吉安吉荣实业工程有限公司和南昌县水利电力建筑工程公司负责人）的电话就打不通了。通过银行查询了一下，汇给熊学良的钱已经取走了。再通过朋友问这两家公司，这两家公司称没有熊学良这个人。
4、证人黄某的证词：2014年10月，王某打电话给我，叫我帮忙找找三家公司到乐平市去投标水库工程，我同意后在江西水利施工企业QQ群上发布信息，讲乐平水库投标，有愿意的公司联系我。之后就有两家公司联系了我，讲愿意到乐平投标，加上我自己的公司就是三家公司。后来其中一家公司去不了，这个熊学良就打电话联系我，讲他有两家公司，分别是吉安吉荣实业工程有限公司和南昌县水利电力建筑工程公司。他再问我多少钱一个标段，我就讲八千元一个标给他，他就同意了。电话里我对他讲开标的时间是2014年10月22日，保证金转入乐平市交易中心的截止时间是2014年10月20日，我就汇了五千元（王某给我的）到这个熊学良的个人账户作为投标的报名费。之后因为涉及到投标保证金，一个公司的投标保证金是十三万七千元，金额比较大，我就要求熊学良提供两个公司的账号，他就讲公司只认他个人账号，我觉得打款到个人账号不妥，就把这些信息转给了王某，也打电话给了王某，讲打款给个人账户不妥，让王某自己决定。之后王某和熊学良如何联系我就不清楚，到了10月20日我才知道王某那边可能被骗了，我再打熊学良的电话，显示为空号。
熊学良自称是吉安吉荣实业工程有限公司和南昌县水利电力建筑工程公司两公司的老板，刚开始通过QQ联系，再后来通过微信、电话联系，我和他没有见过面。
辨认笔录，黄某辨认出熊学良的照片与其微信上的头像一致，看上去很年轻。
5、证人罗某的证词、开户许可证、营业执照、公司出具的证明，证实罗某为吉安吉荣实业工程有限公司的法人代表，其公司没有叫熊学良的员工，也没有委托熊学良以公司名义在外开展业务。
6、证人李某的证词、开户许可证、组织机构代码证、公司出具的证明，证实李某为南昌县水利电力建筑安装公司的法人代表，其公司没有叫熊学良的员工，也没有委托熊学良以公司名义在外开展业务。
7、熊学良与黄某的QQ聊天记录、短信记录、王某手机短信，证实熊学良谎称为两家公司负责人进行诈骗的事实。
8、刘某转账单、熊学良的银行交易记录，证实熊学良收到被害人刘某汇款后取款的情况。
9、扣款凭证及领条，证实2015年3月14日被告人熊学良被缴获现金一万元，该款于2015年3月20日退还被害人刘某。
10、抓获经过，证实被告人熊学良于2015年3月14日在山东省聊城市公安局民警抓获归案。
11、户籍证明及前科证明，证实被告人熊学良犯罪时已成年及无前科。
原审法院认为，被告人熊学良虚构自己为吉安吉荣实业工程有限公司和南昌县水利电力建筑工程公司两公司负责人的身份，以帮忙到乐平市投标为由，骗取被害人刘某投标报名费及投标保证金共计二十七万九千元，所得赃款用于个人挥霍，其行为构成诈骗罪，且诈骗数额巨大，公诉机关指控的罪名成立。被告人熊学良归案后能如实供述自己的犯罪事实，已缴退一万元，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人熊学良犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二万元。二、继续追缴被告人熊学良非法所得二十六万九千元，退还给被害人刘某。
熊学良对一审判决认定的事实不持异议，上诉提出，原判量刑偏重，希望二审予以改判。
其辩护人辩称，原判量刑偏重，二审期间，其家属代为退赔被害人大部分经济损失，并已取得被害人谅解，请求二审予以改判。
经二审审理查明，上诉人熊学良于2014年10月17日诈骗刘某279000元的犯罪事实和证据与一审相同。
原审判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。
另查明，二审期间，熊学良的父母代为退赔被害人刘某的经济损失计人民币16万元，并取得被害人的谅解。
该事实，有辩护人向法庭提交的被害人刘某出具的《谅解书》予以证实，控辩双方均无异议，本院予以确认。
本院认为，原审被告人熊学良虚构其系吉安吉荣实业工程有限公司和南昌县水利电力建筑工程公司两公司负责人，可以帮忙到乐平市投标为由，骗取被害人刘某投标报名费及投标保证金共计二十七万九千元，所得赃款用于个人挥霍，其行为构成诈骗罪，数额巨大。一审法院根据熊学良的犯罪事实、犯罪性质、情节作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人熊学良及其辩护人提出，其家属已代为退赔被害人刘某的大部分经济损失，并取得被害人的谅解，请求二审法院从轻处罚的上诉理由成立，可予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销乐平市人民法院（2015）乐刑初字第194号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）熊学良犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币两万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月14日起至2020年3月13日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
三、继续追缴被告人熊学良非法所得人民币十万九千元，退还给被害人刘漠军。
本判决为终审判决。
审 判 长 周淑文
代理审判员 杨 颖
代理审判员 周寿林
二〇一六年一月二十一日
书 记 员 陈 璐
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后应当按照下列情形分别处理：
……
……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。