贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔06民终809号
上诉人（原审被告）：龙正伟，男，1975年10月7日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
委托诉讼代理人：赵锦涛，贵州威驰（金沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龙治飞，女，1976年3月11日出生，汉族，住贵州省六枝特区。
委托诉讼代理人：杨正荣，德江县中心法律事务所法律工作者。
原审被告：七冶建设集团有限责任公司，住所地贵州省贵阳市白云区南路188号。
法定代表人：刘昭义，总经理。
委托诉讼代理人：张玉兵，男，该公司员工。
上诉人龙正伟因与被上诉人龙治飞、原审被告七冶建设集团有限责任公司（以下简称七冶公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省德江县人民法院（2017）黔0626民初2509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭于2018年7月11日公开开庭对本案进行了审理，上诉人龙正伟及其委托诉讼代理人赵锦涛、被上诉人龙治飞及其委托诉讼代理人杨正荣、原审被告七冶公司的委托诉讼代理人张玉兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙正伟上诉请求：1、撤销德江县人民法院（2017）黔0626民初2509号民事判决第二项，驳回龙治飞对龙正伟的诉讼请求。2、由龙治飞承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、原判张冠李戴，将七冶公司与龙治飞之间《工程施工合同》无效，作为龙正伟与龙治飞之间《承诺书》无效的事由，判决龙正伟返还龙治飞700,000元错误。龙正伟与龙治飞之间的《承诺书》已实际履行，并无司法机关确认无效，原判要求返还龙正伟依据《承诺书》取得的管理费错误。2、因前期洽谈工程、磋商合同、招投标、协调前期工程等事项，龙正伟投入大量人力物力，后期向发包方结款时，也需要协调花费，龙治飞对此亦知情，所以才两次向龙正伟承诺支付700,000元管理费，这是双方自愿协商一致的结果，没有违反法律法规规定，不应返还。3、原判认为龙正伟收取的管理费只有在各方施工合同成就的基础上才成立，是错误的。依据最高人民法院《建工合同解释》第二条的规定，建工合同无效但验收合格，不影响结算工程款，因此合同无效对龙治飞结算工程款没有损害；另最高人民法院公报案例（2011）民提字第235号裁判指出，建工合同无效，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。本案中，如果龙治飞顺利完成工程，所获利益当然不包含返还管理费，然而建工合同无效却要龙正伟返还依据承诺书获得的管理费，显然超出了合同有效时的利益，这明显与最高院的观点相悖。4、本案一审中存在龙正伟的部分证据未记入笔录、未组织各方质证发表意见，却装订在一审卷内的情况，程序严重违法。
被上诉人龙治飞二审辩称，1、龙治飞也是不服一审判决的，但因经济困难交不起诉讼费才没有上诉；2、实际上是七冶公司违法转包给龙治飞，龙正伟在明知是违法转包的情况下，还收取了龙治飞管理费780,000元，其中80,000元没有收据；3、龙治飞作为实际施工人有资格要求七冶公司支付工程款与损失。
原审被告七冶公司二审述称，1、七冶公司不应退还龙治飞240,000元保证金；2、如二审法院认为应当退还240,000元保证金，则应当扣除七冶公司已代龙治飞偿还的债务223,580元，龙治飞仅偿还了差额16,420元；3、根据一审法院引用法律条文，龙正伟、龙治飞需退还无效合同取得的2,632,075.2元收入；4、一、二审诉讼费应由龙正伟、龙治飞负担。
龙治飞向一审法院起诉请求：1、依法判决龙正伟与七冶公司连带返还龙治飞预付的工程安全保证金240,000元以及工程管理费780,000元，合计1,020,000元；2、依法判决龙正伟与七冶公司连带支付龙治飞承揽工程竣工部分的总工程款2,000,000元；3、赔偿龙治飞因设计图纸变更导致误工390天，共计误工损失1,330,000元；4、该案的案件受理费由龙正伟与七冶公司共同承担。
一审法院认定事实：2014年5月6日，龙正伟挂靠七冶公司，并以该公司名义向招标人贵州电网公司递交投标函，愿以490.08万元（其中安全文明施工措施费14.73万元）的投标总报价，承包“龙泉220KV变-
钱家110KV变110KV”线路工程（含光纤）。经评标、定标后，七冶公司于2014年5月26日被确定为中标单位。2014年7月7日，七冶公司中标后，委托代理人龙正伟与发包人遵义供电局签订“龙泉220KV变-
钱家110KV变110KV”线路工程（含光纤）三标段施工合同。该合同签订后，承包方与龙正伟口头约定，该工程由龙正伟负责并施工，七冶公司收取合同价格6%的管理费。之后，龙正伟在未经发包方同意情况下，将该工程转包给龙治飞施工，龙治飞向龙正伟支付700,000元工程管理费及其前期费用，龙正伟介绍龙治飞与七冶公司进行交接，龙治飞向七冶公司交付了安全保证金240,000元。在该工程施工过程中，七冶公司支付给龙正伟工程款1,381,875.2元、支付龙治飞工程款1,250,200元。2016年11月11日，七冶公司与德江县供电局签订了“德江220KV龙泉变至110KV”线路J4-J8段工程（110KV钱龙线迁改工程）施工合同及补充协议。龙治飞在上述工程施工过程中与他人产生经济纠纷，导致他人到上述工程的工地堵工，2017年4月，七冶公司接管上述工程并继续施工至工程完工。
另查明，2015年11月8日，七冶公司的名称由七冶建设有限公司依法变更为七冶建设集团有限责任公司。龙治飞对上述工程已浇筑完工23个铁塔基础，分别是G2-G6、N1-N14、P1-P4；组立完工10个铁塔分别是G3-G6、N3、N4、N6、N10、N13、N14。上述P1-P4系变更的工程。2017年9月12日，德江县人民法院以（2017）黔0626民初760号民事判决书判决明确，七冶公司与龙治飞、龙正伟之间形成的建设施工合同无效，并退出本案工程现场。因七冶公司与龙正伟未支付龙治飞相关费用，龙治飞遂向德江县人民法院提起诉讼。
一审法院认为，该案争执的焦点为：1、七冶公司是否应返还龙治飞保证金240,000元和龙正伟返还工程管理费700,000元；2、七冶公司与龙正伟是否应支付龙治飞承揽工程竣工部分工程款2,000,000元及赔偿其因设计缺陷导致误工损失1,330,000元。经查，因保证金、管理费是在各方施工合同成就的基础上成立，而施工合同已被德江县人民法院于2017年9月12日，作出的（2017）黔0626民初760号民事判决书判决明确无效，该判决书已发生法律效力，而且龙治飞退出了施工现场。支付该款的事实基础无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……。”的规定，七冶公司和龙正伟是因龙治飞承包该工程而取得保证金和管理费，施工合同又被确认为无效合同，故龙治飞主张返还保证金和管理费，于法有据，应予支持。鉴于，龙正伟对700,000元无异议，龙治飞又未提供证据证明其管理费是780,000元，应认定700,000元管理费。对龙治飞主张支付其承揽工程竣工部分工程款2,000,000元及赔偿其因设计缺陷导致误工损失1,330,000元的问题，因对龙治飞完成的工程量，未经相关资质部门或专业人员依法进行核算，且龙治飞未出示相关工程量已验收合格的证据，双方又未对垫付资金情况进行结算，虽然，龙治飞提供了“结算单”，但该结算单系项目部与尤应春结算，况且该金额与龙治飞请求不符，因此，对龙治飞完成的工程量的价款，无法确认和处理，该诉讼请求，应待本案工程全部依法验收合格后，龙治飞才可依法行使自己的权利，故对龙治飞的该项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由七冶建设集团有限责任公司返还龙治飞保证金240,000元；二、由龙正伟返还龙治飞工程管理费700,000元；三、驳回龙治飞要求七冶建设集团有限责任公司、龙正伟支付工程款2,000,000元及其损失1,330,000元的诉讼请求。案件受理费41,600元，由龙治飞承担27,620元，七冶建设集团有限责任公司、龙正伟共同承担13,980元。
二审中，龙正伟提交如下证据：
1、《中标通知书》、《委托书》、《履约保函》，拟证明龙正伟在涉案工程前期洽谈和招投标中花费了大量的人力物力。
2、2014年12月30日的《收据》、审批表、2015年2月15日的《收据》、2015年8月4日的《收据》、审批表，拟证明龙正伟与发包方争议发包过后代龙治飞收取了1,458,080元，收款后也交给了龙治飞，一审判决书中第七页中的金额与实际金额不符。
经本院组织各方当事人进行质证，龙治飞认为证据1不具有合法性、真实性、关联性；证据2不具有关联性。七冶公司对证据1不发表意见；认为证据2与七冶公司没有关联性。
龙治飞提交了《受委托说明》、《工程结算清单》、龙泉220KV变—钱家110KV线路工程（含光纤）三标段附表两张，拟证明七冶公司作为施工单位应该支付龙治飞工程款余款2,493,098元。
经本院组织各方当事人进行质证，龙正伟对该证据不予认可；七冶公司认为委托结算是龙治飞的单方行为，对此不予认可。
本院对证据的分析认定如下：1、龙正伟提交的证据1能够证实七冶公司中标的情况及龙正伟作为七冶公司的委托代理人与遵义供电局洽谈，能够反映龙正伟对案涉工程存在一定的投入，该证据客观、真实，与一审认定的事实相符，予以采信；证据2中其中两张《收据》均附有审批表，其中2014年12月30日《收据》中的金额为490,080元，但审批表中载明七冶扣除了29,404.8元管理费，实际支付给龙治飞的金额为460,675.2元；其中2015年2月15日的《收据》后未附有审批表，不能证实该《收据》中的金额是否全部足额的支付给龙治飞，故证据2达不到龙正伟的证明目的，不能证实一审判决认定的龙正伟代龙治飞领取的金额是错误的事实，不予采信。2、龙治飞提交的证据系其单方委托四川省大盛东华建筑有限责任公司贵州省正务110KV线路工程项目部测算，对此龙正伟与七冶公司均不认可，不予采信。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：龙正伟是否应当返还龙治飞700,000元管理费。经查，龙治飞交给龙正伟的管理费实际上是项目转让费，龙治飞没有建筑资质而向龙正伟要求承包工程，其与七冶公司签订的合同因违反法律禁止性规定而无效，但对该合同无效，龙治飞从始至终是明知的，是可避免的，但其为牟利，仍然从龙正伟手中将涉案工程转包，并向龙正伟出具承诺书，承诺支付龙正伟700,000元管理费，该承诺书是其真实意思表示，不因龙治飞与七冶公司的合同无效而无效。故龙正伟提出《承诺书》的效力不因龙治飞与七冶公司签订的建设工程施工合同无效而无效的上诉理由能够成立，应予支持。龙正伟在将涉案工程转包给龙治飞时，明知龙治飞没有建筑资质，为牟利仍然将该工程转包给龙治飞，其主观存在故意，对龙治飞与七冶公司签订的合同无效存在过错，其收取龙治飞700,000元工程管理费显然不当，但考虑到龙正伟在涉案工程前期洽谈、磋商及工程施工后的工程款拨付方面有所付出，依照公平原则，酌定龙正伟返还龙治飞400,000元管理费。故上诉人龙正伟提出不应返还龙治飞700,000元管理费的上诉理由，部分能够成立，对成立部分予以支持。
综上，上诉人龙正伟的上诉理由部分能够成立，对成立部分予以支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果不当，依法应予改判。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持贵州省德江县人民法院（2017）黔0626民初2509号民事判决第一项、第三项，即“七冶建设集团有限责任公司返还龙治飞保证金240,000元”、“驳回龙治飞要求七冶建设集团有限责任公司、龙正伟支付工程款2,000,000元及其损失1,330,000元的诉讼请求”；
二、变更贵州省德江县人民法院（2017）黔0626民初2509号民事判决第二项为：龙正伟返还龙治飞管理费400,000元。
三、驳回龙治飞的其他诉讼请求。
上述款项限本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费41,600元，由龙治飞负担29,400元，七冶建设集团有限责任公司负担4,900元，龙正伟负担7,300元；二审案件受理费10,800元，由龙正伟负担6,480元，龙治飞负担4,320元。
本判决为终审判决。
审判长 张永琴
审判员 代静云
审判员 李 娟
二〇一八年八月八日
书记员 覃光林