云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)云04刑终100号
原公诉机关云南省峨山彝族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜宏良，绰号：光头强、姜哥。因犯盗窃罪，于1990年9月17日被昆明市中级人民法院判处有期徒刑十年，于1996年8月27日刑满释放；因犯绑架罪、窝藏罪，于1998年4月9日被玉溪市中级人民法院分别判处有期徒刑十二年和三年，总和刑期十五年，决定执行有期徒刑十四年，于2005年4月28日刑满释放。因本案，于2016年1月29日被峨山县公安局刑事拘留，同年3月4日被逮捕。
辩护人李学松、王丽艳，云南滇兴律师事务所律师。
云南省峨山彝族自治县人民法院审理云南省峨山彝族自治县人民检察院指控被告人姜宏良犯贩卖毒品罪一案，于2016年6月15日作出（2016）云0426刑初43号刑事判决。宣判后，原审被告人姜宏良不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年1月29日21时许，被告人姜宏良与吸毒人员余某某约定在红塔区聂耳公园门口进行毒品交易，在交易过程中被公安机关当场抓获。抓获时，从被告人姜宏良的裤包内查获毒品甲基苯丙胺可疑物片剂220颗，毒品甲基苯丙胺晶体可疑物1小包，经称量分别净重21.07克和0.62克；当场从被告人姜宏良驾驶的云FXXX**白色轿车副驾驶位上查获毒品甲基苯丙胺可疑物片剂5颗，经称量净重0.53克。以上从被告人姜宏良处当场查获的毒品甲基苯丙胺可疑物总净重22.22克。2015年10月间，被告人姜宏良在玉溪市红塔区两次贩卖毒品甲基苯丙胺可疑物片剂共6颗给余某某，经侦查实验，6颗毒品甲基苯丙胺可疑物片剂净重0.54克。经鉴定，从被告人姜宏良处扣押并取样送检的毒品甲基苯丙胺可疑物片剂和晶体中均检出甲基苯丙胺成份。
原判另查明，被告人姜宏良于2015年10月间贩卖给余某某的毒品甲基苯丙胺与2016年1月29日当场从被告人姜宏良处查获的毒品系同种类和大小一致的毒品；被告人姜宏良系吸食毒品小麻的人员；被告人姜宏良虽不具有自首情节，但如实供述自己的罪行；公安机关当场从被告人姜宏良处查获并扣押的人民币20000元不能查明是否属毒资。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实:
第一组证据：1.抓获经过，证实被告人姜宏良归案情况及查获毒品情况；2.受案登记表、立案、管辖决定书、指定管辖决定书，证实本案的受案、立案情况；3.被告人身体体检表，证实经检查，被告人姜宏良在公安机关第一次讯问前体表无外伤的事实；4.拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书，批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书，证实对被告人姜宏良采取强制措施情况；5.户口证明，证实被告人姜宏良生于1975年4月29日，犯罪时已达刑事责任年龄的事实；6.刑事判决书、释放证明书，证实被告人姜宏良因犯盗窃罪于1990年9月17日被昆明市中级人民法院判处有期徒刑十年，经减刑于1996年8月27日刑满释放；因犯绑架罪、窝藏罪，于1998年4月9日被玉溪地区中级人民法院分别判处有期徒刑十二年和三年，总和刑期十五年，决定执行有期徒刑十四年，经减刑于2005年4月28日刑满释放的事实。
第二组证据：1.证人余某某的证言及辨认笔录，证实吸毒人员余某某跟被告人姜宏良三次购卖毒品小麻的时间、地点、种类、数量、价格等事实，以及经余某某辨认，被告人姜宏良就是贩卖毒品给其的人等事实；2.被告人姜宏良的供述及辩解，视听资料，证实其向余某某等人有偿转让毒品的时间、地点、种类、数量、价格，其为吸毒人员和被公安机关抓获时被查获毒品情况，以及被查获的人民币20000元不是犯罪所得和用于犯罪等事实；3.证人常某、李某某的证言，证实其二人携带毒品到玉溪市红塔区“山水大酒店”找被告人姜宏良时被抓获等事实；4.调取证据通知书、调取证据清单、通话记录，证实被告人姜宏良持有的手机号码在本案案发前后与常某、余某某持有的手机号码之间有多次通话记录等事实；5.现场检测报告及照片，证实经检测，被告人姜宏良尿液吗啡呈阴性、甲基安非他明呈阳性，进而证实被告人姜宏良为吸食毒品甲基苯丙胺人员的事实。
第三组证据：1.提取笔录、称量记录及照片,扣押笔录、扣押决定书、扣押清单,证实公安机关在抓获被告人姜宏良时,当场从其裤包内查获毒品甲基苯丙胺可疑物11条220颗、毒品甲基苯丙胺晶体可疑物1小包，在其所驾驶的云FXXX**车的副驾驶位上查获甲基苯丙胺可疑物一条，内装5颗，人民币20000元、BAOFA手机一部,并依法对上述财物提取、扣押。经称量，从被告人姜宏良处查获的225颗毒品甲基苯丙胺可疑物净重21.6克，1小包甲基苯丙胺晶体可疑物净重0.62克的事实；2.提取毒品可疑物检材记录、鉴定聘请书、检验报告、鉴定意见通知书，证实公安机关从被告人姜宏良处查获的毒品甲基苯丙胺可疑物片剂中随机提取检材，并连同查获的毒品甲基苯丙胺晶体可疑物0.62克送检，经鉴定，送检的红绿色片剂毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成分，送检的晶体毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成分等事实；3.处理清单、毒品移交清单,证实本案查获的毒品甲基苯丙胺已移交玉溪市公安局禁毒支队保管，人民币20000元、手机一部随案移送的事实;4.侦查实验笔录，证实侦查人员从被告人姜宏良处查获的毒品甲基苯丙胺可疑物中随机抽取5颗，经称量实验，被查获的甲基苯丙胺可疑物片剂每颗净重为0.09克的事实；5.证人高波的证言、收据，证实被害人姜宏良作案时驾驶的云FXXX**的丰田轿车系其所有，案发当时系被告人姜宏良借用，以及公安机关已将该车返给其的事实。
第四组证据：1.被告人姜宏良的供述，情况说明，取保候审决定书，行政处罚决定书，立案决定书，撤销案件决定书，解除取保候审决定书，证实被告人姜宏良协助公安机关抓捕违法人员常某、李某某,以及常某、李某某的行为因不构成犯罪而撤销案件等事实；2.情况说明，证实经公安机关工作，未查找到涉案人员“昭通男子”、“小丁”、“二憨”等事实。
原判认为，被告人姜宏良违反国家毒品管理法规，明知是毒品仍向他人贩卖，数量达22.76克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，构成贩卖毒品罪。被告人姜宏良虽不具有自首情节，但如实供述自己的罪行，是坦白，予以从轻处罚；被告人姜宏良曾因故意犯罪被判处过刑罚，具有犯罪前科，予以酌情从重处罚。从被告人姜宏良处查获扣押并随案移送的人民币20000元，不能证明系犯罪所得或用于犯罪，应发还被告人姜宏良。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第四十五条之规定，判决：一、被告人姜宏良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币25000元。二、本案查获的现扣押于玉溪市公安局禁毒支队的涉案毒品甲基苯丙胺22.22克予以没收销毁；作案工具手机一部予以没收上缴国库；被扣押的人民币20000元发还被告人姜宏良。
上诉人姜宏良提出：1、原判认定其贩毒数量和次数事实不清。其贩卖毒品的数量仅为1.07克，其没有以贩养吸，且从其身上和车上查获的毒品不能认定为其贩卖毒品的数量。公诉机关指控其贩卖给余某某的6颗共0.54克毒品，系吸毒人员之间的分食行为，不是贩卖毒品；2、原判量刑过重，应根据查明的事实，对其在有期徒刑三年以下量刑。二审提讯时其提出，其行为是吸毒人员之间的分食行为，没有贩卖谋利的目的，其仅是非法持有毒品。
上诉人的辩护人所提辩护意见与上诉人的上诉理由基本一致，认为原判无事实依据且违背刑法量刑原则，请二审对上诉人作出罪责刑相适应的判决。
经二审审理查明的案件事实及证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人姜宏良违反国家毒品管理法规，明知是毒品仍向他人贩卖，数量达22.76克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，构成贩卖毒品罪。其部分供述犯罪事实，可以从轻处罚。根据在案证据证实的案件事实，其在贩卖毒品过程中被查获的毒品数量，应当认定为贩卖毒品的数量，其上诉理由和辩护人的辩护意见与案件事实和法律规定不符，不予采纳。
综上，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张红胜
审判员 崔智鹏
审判员 年乔建
二〇一六年七月十三日
书记员 侯丽萍