浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第2153号
上诉人（原审原告）：上海乾航建材商行。
负责人：许张超。
委托代理人（特别授权代理）：盛军华。
委托代理人（特别授权代理）：杨松。
被上诉人（原审被告）：浙江中南建设集团有限公司。
法定代表人：吴建荣。
委托代理人（特别授权代理）：马卫平。
委托代理人（特别授权代理）：赵徐方。
上诉人上海乾航建材商行（以下简称乾航商行）因与被上诉人浙江中南建设集团有限公司（以下简称中南公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2013）杭滨商初字第681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月1日公开开庭进行了审理。乾航商行的委托代理人盛军华、中南公司的委托代理人马卫平、赵徐方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：中南公司承建三一重工临港工程、上海新城公馆、福州仓山万达广场、上海宝山万达广场、武汉经开万达广场等五个工程。2011年1月6日至2011年9月24日期间，乾航商行与佘小红之间签订若干份钢件订购清单。佘小红在对账单上签字确认：乾航商行供货共计1499416.20元，扣除已付货款530000元，尚欠货款969416.20元。2012年1月20日，中南公司支付给京鲁公司300000元。
原审法院审理认为：乾航商行既未提供书面合同证明与中南公司之间存在买卖合同关系，也未提供实际行为证明两者之间存在买卖合同关系，故应该负举证不能责任。从目前现有的证据看，向乾航商行订购货物，与之对账均以佘小红名义，故本案的买受人应该是佘小红。佘小红是否代表中南公司采购、能否有权代表中南公司结算货款，乾航商行也未提供表见代理等方面的证据，故应负举证不能的责任。乾航商行提供的（2013）杭滨商初字第17号案件调解结果，欲佐证本案事实，鉴于该案事实未经判决确认，故不能作为本案的依据。需要指出的是，该案书面合同经中南公司盖章，其签约代表为吴志义，故结算单的效力产生于吴志义的特殊身份，并非产生于与其一同签字的佘小红。本案对账单因没有吴志义签字，故不能产生结算效力。据此，乾航商行的诉请，其证据不充分，原审法院予以驳回。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回乾航商行的诉讼请求。案件受理费11204元，由乾航商行承担。
宣判后，乾航商行不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、钢件订购、交付、结算、付款经过。中南公司先后因其承接的三一重工临港工程、上海新城公馆、福州仓山万达广场、上海宝山万达广场、武汉经开万达广场等幕墙装饰分包工程施工需要，向乾航商行定制采购钢件等建材。自2011年1月起，乾航商行根据中南公司的加工采购要求、中南公司下达的《钢件订购清单》、《钢件加工图》等，分批加工并向上述工程项目供货，截止2011年底，乾航商行向中南公司供货共计1499416.20元。中南公司在订购过程中陆续支付了上述工程项目所订购钢件等建材的部分货款共计530000元，截止2011年底尚欠货款969416.20元未支付。后因中南公司要求开具部分增值税发票，乾航商行系个人独资企业不能开票，经与中南公司联系同意后，乾航商行委托北京京鲁腾达金属材料销售有限公司（以下简称京鲁公司）开具了655408元增值税发票给中南公司，中南公司在2012年1月20日支付了300000元。余款669416.20元经乾航商行多次催讨，中南公司拖欠未付。二、中南公司因承建上述幕墙装饰分包工程，对外采购包括铝单板、铝塑板、钢件等各类装饰材料，均系由采购部下订单和图纸给供货单位，由供货单位按订单和图纸加工后交付。（2013）杭滨商初字第17号案件，系上述工程的铝单板供货商上海辰航幕墙材料有限公司诉中南公司加工承揽合同纠纷案件。该案中有《订购清单》、《图纸》、《铝单板采购合同》、《结算单》、《增值税发票》、《付款凭证》等证据，能证明中南公司、吴志义、佘小红之间的关系，即吴志义系上述工程中南公司项目负责人、佘小红系上述工程中南公司采购负责人，吴志义、佘小红的身份在上述证据中可证实，吴志义和佘小红共同在供货单位的《结算单》上签字确认。中南公司承建幕墙装饰分包工程，施工过程中须订购钢件，该材料系幕墙施工所必须的材料。2011年1月至9月，中南公司下达《钢件订购清单》、《钢件加工图》，乾航商行加工后交付。京鲁公司出具《证明》并提供《增值税发票》、《银行业务凭证》，可以证明：1、在乾航商行与中南公司间结算货款过程中，因中南公司要求开具部分增值税发票，乾航商行系个人独资企业不能开票，向京鲁公司申请开具655408元增值税发票给中南公司。根据乾航商行和中南公司的安排，京鲁公司向中南公司开具了总金额为654408元的普通增值税发票，2012年1月20日中南公司以银行汇款方式支付材料款300000元至中南公司帐号（该300000元货款已返还给乾航商行，中南公司未支付增值税发票金额剩余的354408元）。2、京鲁公司与中南公司间未发生武汉经开万达广场、三一重工临港工程、上海南翔新城公馆、福州仓山万达广场、上海宝山万达广场等工程项目的建材买卖关系，上述工程项目中钢件等建材的卖方系乾航商行，上述货款系乾航商行与中南公司间结算，相应的卖方权利属于乾航商行。中南公司在庭审中不能回答、不能提供甚至拒绝回答和提供其与京鲁公司存在及实际发生买卖关系的证据，不能证明上述五个工程施工中的钢件系向第三方采购。中南公司系武汉经开万达广场、三一重工临港、上海南翔新城公馆、福州仓山万达广场、上海宝山万达广场等幕墙装饰分包工程承包施工单位，上述工程不仅施工时间交叉，且地点亦相距较远，工程所在地的现场签收人员是不同一的，而且工程工地的货物签收亦不统一，这符合建设工程材料交付签收的实际情况。上述钢件系接受订单、图纸后，委托工厂加工并直接送货，相关送货单据不在乾航商行亦符合常理。其他涉及中南公司的与上述五个工程相关的材料买卖合同纠纷案件，亦可证实中南公司、吴志义、佘小红间的关系，即吴志义系上述工程中南公司项目负责人、佘小红系上述工程中南公司采购负责人。综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，改判支持乾航商行一审诉讼请求。
中南公司答辩称：一、乾航商行应当就双方合同关系的成立及履行承担举证义务，否则应承担举证不能的法律后果。从一审举证情况看，乾航商行并没有提交合法的证据对合同关系的成立及履行加以证明。实际上，双方未签订书面买卖合同，中南公司也未授权任何人与乾航商行签订买卖合同；同时，双方也不存在事实买卖关系，中南公司也未授权任何人向乾航商行进行采购。另外，关于涉案工程中南公司与案外其他相关单位发生的买卖关系，与本案并无关联，相关情况也不属于中南公司的举证义务。因此一审判决关于双方不存在买卖关系的认定是正确的。二、乾航商行本身既无生产相关商品的能力，也不具备开具增值税发票的合法资格，同时本案也不存在乾航商行实际供货、进行货款催讨与结算等事实行为。从一审查明的事实可知，乾航商行自认为不具备相关商品的生产能力，同时也没有开具增值税发票的资格，因此从买卖合同供货人的主体资格而言，乾航商行的资格能力根本不利于买卖合同目的的实现。作为施工过程中的重要材料产品，任何一家施工企业均不可能向乾航商行之类的单位进行采购，否则，与理不符。另外，一审亦查明，乾航商行并未向中南公司实际供货。乾航商行对于具体的供货情况如供货数量、价格、如何交接结算等均无法提供合法证据加以证明。而且，乾航商行亦没有任何证据能够证明乾航商行向中南公司进行了催讨且发生了结算等事实，因此一审判决对乾航商行的相关说法不予支持正确。三、乾航商行委托他人代开增值税发票的行为涉嫌违法，中南公司保留依法向公安机关举报的权利。在一审中，乾航商行自认为自己系个人独资企业不能开票，故委托京鲁公司开具655408元增值税发票给中南公司。该行为已违反国家税收征管和发票管理规定，造成国家税款的流失，也严重地破坏了社会主义经济秩序，且数额巨大，依法应受严惩。综上，请求二审法院依法维持原判，驳回乾航商行的上诉请求。
二审期间，乾航商行向本院提交以下证据材料：1、《工程竣工报告》、《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》，欲证明福州仓山万达广场C区工程系中国建筑第二工程局有限公司承包施工，中南公司系其中的幕墙工程分包单位，该工程在2012年3月已竣工。2、《合同协议书》，欲证明中南公司系福州仓山万达广场C区塔楼外墙线条幕墙工程分包商。根据《工程量清单报价表》及清单，能反映包括热镀锌钢材埋件，系幕墙施工所需建筑材料。3、中南公司（幕墙）工程项目内部风险承包责任书，欲证明吴志义是上海宝山万达广场幕墙工程项目部的内部承包人。4、长葛市兆鑫钢材有限公司企业法人营业执照、机构代码证；长葛市兆鑫钢材有限公司、长葛市双凤热镀锌有限公司《证明》；福州仓山万达广场工程部分工程技术资料；《工程材料／构配件／设备报审表》（编号：004）；长葛市双凤热镀锌有限公司《热镀锌合格证》；《热镀锌质量检验报告》；《工程材料／构配件／设备报审表》（编号：006）；长葛市双凤热镀锌有限公司《热镀锌合格证》；《热镀锌质量检验报告》；《销货清单》9张，欲证明乾航商行在接到中南公司采购部下达的《钢件订购清单》、《钢件加工图纸》后，向长葛市兆鑫钢材有限公司定制上述钢件，长葛市兆鑫钢材有限公司系委托长葛市双凤热镀锌有限公司加工（包括热镀锌等）。上述建材长葛市兆鑫钢材有限公司负责送货至中南公司工地（运费由乾航商行支付）。《销货清单》由驾驶员经手回收后传真给乾航商行。《销货清单》上的“徐137××××3878”就是许张超，手机号码也是许张超的手机号码，是长葛市兆鑫钢材有限公司在送货时便于送货驾驶员联系送货具体地点而写的，签收人员李宏波、钟正友等系中南公司各个工程工地的收货人员。长葛市双凤热镀锌有限公司出具的《热镀锌合格证》、《热镀锌质量检验报告》（见福州仓山万达广场工程部分工程技术资料），乾航商行提交给中南公司工地项目部，用于中南公司向工程监理单位进行工程材料报审。5、《调查笔录》一份，欲证明乾航商行与中南公司间的钢件等建材买卖关系、货款金额、京鲁公司代开发票等内容。乾航商行根据中南公司的《钢件订购清单》、《钢件加工图》加工并供货共计1499416.20元。6、京鲁公司证明一份、证人童芬证言一份，欲证明京鲁公司与中南公司间无业务往来，代签合同及开票等相关事实。7、工程进度款申请表三份，欲证明吴永宏系中南公司工作人员，系仓山万达广场工程现场负责人，与订购清单上的中南公司工地联系人员一致。经质证，中南公司首先认为乾航商行提供的证据均不属于二审新的证据；其次，对证据1，认为和本案没有关联性。对证据2的真实性和关联性有异议。对证据3的真实性不予认可。对证据4的真实性、关联性、合法性均有异议。证据中的相关单位都是案外人。该证明反映两案外人与乾航商行有利害关系。证明不具有法律效力。即便案外人确实在本案中有相关单位的材料，也无法证明是乾航商行或相关两案外人提供的材料。对证据5的真实性、关联性、合法性均不予认可。被调查人的身份与中南公司没有关系。案外人陈述的一切事实或说法对中南公司没有法律约束力。对证据6中京鲁公司的证明质证意见同一审时的质证意见。证人证言以及申请证人出庭作证已经违反了举证期限的规定，根据证人到庭当场陈述的事实，有理由认为本案京鲁公司以及乾航商行虚开增值税专用发票犯罪，要求法院移送公安机关查处。对证据7的真实性、关联性、合法性均有异议。本院认为，乾航商行提交的证据1，2可以证明中南公司系案涉幕墙工程的分包单位，中南公司对此也认可。证据3可以证明吴志义和中南公司之间的关系，但由于吴志义并未在本案所涉的《钢件订购清单》、对账单等材料中出现，故该证据和本案无关联性。对于证据4，《销货清单》中收货人的身份不明，本院对其真实性不予确认。根据《热镀锌合格证》记载，长葛市双凤热镀锌有限公司接受中南公司的委托，加工热镀锌埋板，和长葛市兆鑫钢材有限公司、长葛市双凤热镀锌有限公司出具的《证明》并不一致。《工程材料／构配件／设备报审表》，企业法人营业执照、机构代码证、工程技术资料等证据和本案没有关联性，本院不予确认。对于证据5，乾航公司对其主张的事实，提供的最主要证据即是佘小红的两份对账单，认定佘小红的身份系本案关键，但乾航公司对提供的有效证据不足对佘小红的身份作出认定。对于佘小红所作的该份调查笔录不足以证明佘小红的对账行为可以代表中南公司。对于证据6，京鲁公司称其和中南公司之间无业务往来，但根据现有证据，京鲁公司和中南公司之间签订了钢件加工合同书，京鲁公司也陈述自己向中南公司开具了相应发票，中南公司也向京鲁公司支付了30万元的货款。对于证据7，吴永宏在福州仓山万达广场工程的工程进度款申请表经办人处签名，福州仓山万达广场的订购清单上也载明收货人系吴永宏，但是订购清单由佘小红签订，并未加盖中南公司的印章，且乾航商行也未提供由吴永宏签字确认的送货凭证予以印证，故该份证据不能证明乾航公司主张的事实。
中南公司在二审期间向本院提交了以下证据材料：1、钢件加工合同书及付款凭证各1份，欲证明中南公司就涉案工程使用的钢件埋件材料与案外人上海尊兴建材有限公司发生买卖关系，并向该案外人支付了货款。2、钢件加工合同书及付款凭证各1份，欲证明中南公司就涉案工程使用的钢件埋件材料与案外人上海枫隶建材有限公司发生买卖关系，并向该案外人支付了货款。3、钢件加工合同书付款凭证，欲证明中南公司就涉案工程使用的钢件埋件材料与案外人京鲁公司发生买卖关系，并向该案外人支付了货款30万元。双方之间尚存在争议，中南公司将另案向京鲁公司起诉。4、乾航商行提供的民事上诉状1份，欲证明对该上诉状陈述的内容中南公司不予认可，但根据乾航商行说法，其已经涉嫌虚开增值税专用发票罪，应移送公安机关查处。同时证明因为乾航商行与京鲁公司之间涉嫌存在的刑事犯罪行为，因此，京鲁公司出具的有关证明的真实性、合法性均不应认可。经质证，乾航商行对中南公司提交的证据1、证据2的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据3的真实性无异议，对于中南公司所要证明的内容有异议；对证据4的真实性无异议，但中南公司主张的证明内容与证据3相互矛盾，即认为其与京鲁公司间有买卖关系，又认为该公司代开增值税发票行为涉嫌犯罪，相互矛盾。本院认为，中南公司提交的证据1，2系其和案外人之间发生的关系，和本案没有关联性。对于证据3，可以证明中南公司和京鲁公司之间存在相应关系，至于中南公司所称的其和京鲁公司之间存在争议和本案没有关联。对于证据4，中南公司要求将本案移送至公安机关查处的依据不足。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。乾航商行向中南公司主张货款，提供的主要证据是《钢件订购清单》、《对账单》以及部分《销货清单》等，订购清单以及对账单均由佘小红个人签字，《销货清单》中收货人身份均未得到中南公司认可。本案中，在《销货清单》尚不能证明货物已经送达中南公司项目工地并被使用的情况下，佘小红的行为能否代表中南公司成为最主要的争议焦点。乾航公司认为佘小红能够代表中南公司，其主要依据为原审法院（2013）杭滨商初字第17号案卷（以下简称17号案件）材料。该案中，许张超代表上海辰航幕墙材料有限公司和中南公司发生铝单板的交易，交易过程中，有佘小红在结算单中签字。但纵观该案中合同书以及结算单，合同书中加盖了中南公司印章，并有吴志义作为公司的签约代表签字；结算单中，佘小红仅在采购部意见栏中签字，而吴志义作为公司领导签字确认。由此可见，佘小红即使系中南公司人员，现有证据尚不能证明其具有对外代表公司签约以及对账结算的权力。并且，根据17号案件的签约交易情况，许张超作为乾航商行的负责人，在与中南公司签订本案合同以及对账时，应谨慎注意并仔细确认公司的意思表示。乾航商行提交的其他证据亦不足以证明佘小红的签字行为可以代表中南公司，应承担举证不能的法律后果。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，乾航商行的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11204元，由上海乾航建材商行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 黄江平
代理审判员 赵 魁
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 张 婷