上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终10589号
上诉人(原审被告)：苏宝贵，男，汉族，1983年4月21日出生，住安徽省六安市。
委托诉讼代理人：刘凯，上海明伦(无锡)律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：上海晋荣餐饮管理有限公司，住所地上海市静安区。
法定代表人：赵斌，该公司经理。
委托诉讼代理人：李亚婷，康达律师事务所上海分所律师。
上诉人苏宝贵因与被上诉人上海晋荣餐饮管理有限公司(以下简称晋荣公司)企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2016)沪0106民初14675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
苏宝贵上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回晋荣公司一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审程序违法。(一)涉案房屋的土地用途为“体育”，取得方式为划拨。根据《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)、《国有土地使用权转让和出让暂行条例》等规定，案外人上海静安体育馆(以下简称静安体育馆)向晋荣公司出租该土地和房屋用于转租或经营餐饮的合同因违法而无效，故苏宝贵与晋荣公司之间《承包经营协议》亦属无效。晋荣公司与静安体育馆之间合同的效力问题，关系到晋荣公司对苏宝贵请求权基础是否正确，故静安体育馆应为本案第三人。苏宝贵曾向一审法院申请追加静安体育馆为第三人，但一审法院并未予追加。(二)本案案情复杂，晋荣公司一审请求权基础错误，双方权利义务关系不明确，审理中需要调取、核实的证据较多，且静安体育馆应当作为第三人参加诉讼，故一审应当适用普通程序审理，不应当适用简易程序。(三)一审法院举证通知书、开庭传票、受理通知书等均未送达苏宝贵。一审法院送达的地址系他人签收且未出示身份证。苏宝贵在房产交易中心查询自家房产信息时发现房屋已被保全，才知道本案诉讼情况。苏宝贵联系一审法院后，一审法院才在未给予苏宝贵法定举证期间和答辩期间的情况下再次开庭。二、一审查明事实不清。涉案房屋的土地用途是“体育”。晋荣公司违反土地用途将涉案土地及房屋用于餐饮，违反了《土地管理法》的规定，损害了社会公共利益。涉案土地的取得方式是划拨，根据《国有土地使用权转让和出让暂行条例》第四十四条“划拨土地使用权……不得转让、出租、抵押”的规定，苏宝贵与晋荣公司签订的《承包经营协议》无论属于转租还是承包经营，都因违法而无效。根据最高法院(2011)民提字第61号判决书，此类违反土地用途及对于划拨土地进行出租的合同均为无效合同。故一审认定《承包经营协议》有效错误。
晋荣公司辩称，一、一审程序合法。是否追加静安体育馆为第三人，以及审理程序是采用普通程序还是简易程序，是一审法院的权限范围。在一审审理中，苏宝贵从未提到本案需适用普通程序的问题。苏宝贵在上海的唯一地址是谢卫路XXX弄XXX号XXX室，一审法院将传票等诉讼文书通过EMS寄到上述地址，由苏宝贵的父亲代签收，故一审送达程序合法。二、一审查明事实清楚。涉案房屋、土地的性质和用途与本案无关。晋荣公司与静安体育馆的合同是有效的。静安体育馆将房屋出租给晋荣公司，是经过审批的，是合法的。静安体育馆也知道本案诉讼，但并未终止与晋荣公司的合同关系。截止到目前，苏宝贵仍在涉案房屋内经营。
晋荣公司向一审法院起诉请求：1、确认晋荣公司、苏宝贵签署的《承包经营协议》于2016年6月2日解除；2、苏宝贵支付晋荣公司房屋使用费497,640.95元(币种为人民币，以下同)(自2016年6月10日起至实际付款之日止，暂时计算至2016年9月5日止，当庭变更为372,640.95元)；3、判令苏宝贵支付晋荣公司违约金315,000元；4、判令苏宝贵立即将房屋恢复原状归还晋荣公司；5、判令苏宝贵承担本案诉讼费、保全费。
一审法院认定事实：2015年5月8日，晋荣公司、苏宝贵签订《承包经营协议》约定，晋荣公司负责提供位于上海市静安区南阳路XXX号一幢一层西侧、二层西侧房屋(南阳路店面)作为经营场地，负责向出租方支付租金和物业管理费；根据苏宝贵提供的符合要求的装修和经营方案，以晋荣公司的名义申办南阳路店面经营餐饮业务所需的营业执照税务登记证等；苏宝贵负责经营南阳路店面(日本料理餐厅)，应于每月25日前向晋荣公司支付固定收益每月105,000元，承包经营期限自晋荣公司向苏宝贵交付南阳路店面起至2018年12月31日止。苏宝贵应在本合同签署后4日内向晋荣公司支付承包保证金，保证金相当于三个月的固定收益315,000元，承包经营期间，苏宝贵不得用保证金抵充应支付给晋荣公司的固定收益及其他应由苏宝贵承担的任何费用。本协议终止时，苏宝贵应于协议终止当日按照晋荣公司交付时原状返还南阳路店面；逾期返还的，每逾期一日，苏宝贵应当按照当期固定收益的两倍向晋荣公司支付南阳路店面占用期间的使用费；苏宝贵不存在任何尚未支付的费用，晋荣公司应向苏宝贵无息返还保证金。双方同意有下列情形之一的，晋荣公司有权立即以书面形式通知苏宝贵提前终止本协议并没收苏宝贵支付的保证金，同时苏宝贵应当向晋荣公司支付相当于当期三个月固定收益作为违约金。……⑽苏宝贵不按本协议的约定支付因履行本协议苏宝贵应当承担的任何费用金额超过保证金余额的30%的；⑾苏宝贵拖欠不向晋荣公司支付固定收益和或水、电、煤气、设备维修等因履行本协议应当由苏宝贵承担的其他费用连续达15天或累计达30天的；……。协议签订后，晋荣公司、苏宝贵双方履行协议义务，截止2016年5月31日，苏宝贵拖欠了2015年12月和2016年5月一半的固定收益，以及2016年6月的固定收益，累计欠付金额210,000元。2016年5月31日，晋荣公司委托律师向苏宝贵发送了解除合同通知书，通知苏宝贵本协议于通知书收到之日起正式解除。苏宝贵于2016年6月2日收到通知书。一审审理中，苏宝贵支付部分欠款，晋荣公司、苏宝贵对账确认，截止2016年9月5日，苏宝贵拖欠房屋使用费372,640.95元。
一审法院认为：晋荣公司、苏宝贵在签订的《承包经营协议》中明确，晋荣公司负责提供南阳路店面作为经营场地，负责向出租方支付租金和物业管理费，并提供以晋荣公司名义申办的营业执照税务登记证等；苏宝贵负责经营南阳路店面，向晋荣公司交付承包金额，完全符合承包经营合同的特征，本案协议应当确认为承包经营合同。晋荣公司、苏宝贵签订的《承包经营协议》未违反法律强制性规定，合法有效，双方当事人理应恪守。苏宝贵关于本案所涉协议实为转租房屋合同的辩称，缺乏依据，不予采信。苏宝贵未按照约定履行协议付款义务，拖欠付款的金额超过苏宝贵支付的保证金的30%，且逾期期间连续超过15天，符合《承包经营协议》解除的条件，晋荣公司据此通知解除协议，协议应当在苏宝贵收到之日起解除。协议解除后，苏宝贵应当按照双倍固定收益的约定支付房屋使用费。至于违约金一节，一审法院注意到，晋荣公司、苏宝贵在协议中同时约定了三种违约金的处罚、计算方式，一是没收保证金；二是房屋使用费(数额相当于两倍固定)；三是违约金(数额相当于保证金)。考虑到晋荣公司的实际损失，违约金的金额明显过高，可以适当调整。判决：一、确认晋荣公司、苏宝贵签订的《承包经营协议》于2016年6月2日起解除；二、苏宝贵应于判决生效后十日内将上海市静安区南阳路XXX号一幢一层西侧、二层西侧房屋(南阳路店面)返还给晋荣公司；三、苏宝贵应于判决生效后十日内支付晋荣公司房屋使用费372,640.95元，并从2016年9月6日至返还上海市静安区南阳路XXX号一幢一层西侧、二层西侧房屋(南阳路店面)之日止支付晋荣公司房屋使用费(按每月固定收益105,000的两倍计算)；四、晋荣公司的其他诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9,802元减半收取为4,901元、诉讼保全费3,520.93元，由苏宝贵负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实本院认定如下：一、一审审理中，晋荣公司、苏宝贵对账确认，截止2016年9月5日，苏宝贵拖欠房屋使用费372,640.95元。理由：一审庭审中，关于晋荣公司的诉请二即“判令苏宝贵支付晋荣公司房屋使用费497,640.95元(自2016年6月10日起至实际付款之日止，暂时计算至2016年9月5日止，当庭变更为372,640.95元)”，双方诉辩如下：晋荣公司：“2016年6月10日开始计算，双倍的固定收益，截止到2016年9月5日共88天，减去苏宝贵支付的费用，就是该诉请的金额。双倍是双方合同第7.1条约定的。”苏宝贵：“2016年7月9日，苏宝贵分三笔支付晋荣公司125,000元。”晋荣公司：“经过核实，已经收到了，将予以扣除。调整诉请，截止到2016年9月5日，房屋使用费的金额是372,640.95元。”苏宝贵：“金额没有问题。”由此可知，苏宝贵已自认，截止2016年9月5日，苏宝贵拖欠房屋使用费372,640.95元。故本院确认该节事实。二、一审法院已依法将举证通知书、开庭传票、受理通知书等诉讼文书送达给苏宝贵。理由：一审送达诉讼文书的国内特快专递邮件详情单载明：收件人姓名：苏宝贵；地址：青浦区谢卫路XXX弄XXX号XXX室。在二审庭审中，苏宝贵述称：“谢卫路XXX弄XXX号XXX室是苏宝贵的自有房屋，特快专递邮件签收人是苏宝贵的亲戚，但不是其父亲。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定：“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。”第八十五条第一款规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收……”由此可知，一审法院将诉讼文书通过邮政特快专递寄送到苏宝贵的实际住址，并由苏宝贵成年亲属签收，故一审法院送达依法有效。本院对一审法院查明事实予以确认。
本院认为，本案有四个争议焦点：一、《承包经营协议》是否有效；二、静安体育馆是否必须追加为本案第三人；三、一审适用简易程序是否违法；四、一审送达程序是否不当。本院论述如下：
一、关于《承包经营协议》的效力问题。
苏宝贵认为《承包经营协议》的性质是名为承包实为租赁，在此基础上因为涉案房屋的土地用途是体育且其取得方式为划拨，故租赁关系无效。而晋荣公司则认为《承包经营协议》的性质是承包，《承包经营协议》是有效的，本案与静安体育馆无关。由此可知，双方对《承包经营协议》效力分歧的根源是对《承包经营协议》性质的分歧。关于《承包经营协议》的效力，本院认为，首先，从双方约定来看。双方合同名称为承包经营协议，具体内容包括“苏宝贵愿意承包南阳路店面”、“承包经营模式”、“以晋荣公司的名义申办南阳路店面经营餐饮业务所需的营业执照税务登记证等”、“承包经营期限”、“收益分配方式”、“承包经营期间的关系协调”。无论从双方合同的名称还是合同具体内容来看，双方合同均为承包经营关系。其次，从双方实际履行来看。在二审审理中，苏宝贵述称：苏宝贵在经营期间使用晋荣公司的名义进行经营，使用的营业执照是晋荣公司的营业执照，对外发票也是以晋荣公司名义开具的。由此可知，苏宝贵实际是以企业承包的方式进行经营的。综上，苏宝贵与晋荣公司之间是企业承包关系。双方《承包经营协议》的真实标的是南阳路店面承包，而非南阳路店面所在房屋和土地的租赁，故南阳路店面所在房屋和土地的用途和取得方式与《承包经营协议》的效力并无关联。据此，苏宝贵以南阳路店面所在房屋的土地用途及取得方式为由主张《承包经营协议》无效的观点，本院不能认同。一审法院认定《承包经营协议》合法有效，本院予以支持。
二、关于静安体育馆是否必须追加为本案第三人的问题。
因苏宝贵、晋荣公司之间系企业承包法律关系，静安体育馆对本案诉讼标的既无独立请求权，案件处理结果同其亦无法律上的利害关系，故一审法院未追加静安体育馆为本案第三人并无不当。
三、关于一审适用简易程序是否违法的问题。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。”本案事实清楚、权利义务关系较为明确、争议金额也不大，本案亦无《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十七条规定的不应当适用简易程序的情形，故一审法院适用简易程序审理并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十九条第一款规定：“当事人就案件适用简易程序提出异议，人民法院经审查，异议成立的，裁定转为普通程序；异议不成立的，口头告知当事人，并记入笔录。”苏宝贵在一审庭审当日递交《简易程序转为普通程序申请书》，但一审法院并未将异议不成立的情况口头告知当事人并记入笔录，审理程序确有不当，但尚未达到改判发回的严重程度，故本院对苏宝贵此节上诉理由不予支持。
四、关于一审送达程序是否不当的问题。
根据本院查明的事实，一审法院已依法将举证通知书、开庭传票、受理通知书等诉讼文书送达给苏宝贵，故苏宝贵此节上诉理由，本院不予采信。
综上所述，苏宝贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9,802元，由苏宝贵负担。
本判决为终审判决。
法官助理何伟
审 判 长 汤征宇
审 判 员 高增军
代理审判员 丁海宁
二〇一七年一月二十日
书 记 员 杜自强
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……