四川省南江县人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川1922民再1号
原审原告：罗正海，男，生于1972年5月18日，汉族，初中文化，重庆市璧山区居民，现住重庆市璧山区。
委托诉讼代理人（特别授权）：邓钧,重庆弘平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：熊克远，男，生于1969年7月20日，汉族，大专文化，住重庆市璧山区。
原审被告：南江县同创房地产开发有限公司（原名南江县同光投资有限公司），地址：四川省巴中市南江县红光镇南京桥街36号。
法定代表人：李宪，该公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：谭韬，男，生于1974年10月26日，汉族,大专文化，住重庆市渝北区，公司总经理。
原审第三人：重庆祥云建设工程有限公司，地址：重庆市大足区雍溪镇红星街社区红星路37号。
组织机构代码：20380764-8。
法定代表人：王祥炳，该公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：张纯林，男，生于1972年2月19日，汉族，住重庆市綦江县，该公司项目负责人。
原审原告罗正海与原审被告南江县同创房地产开发有限公司（以下简称南江县同创公司）、原审第三人重庆祥云建设工程有限公司（以下简称重庆祥云公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月29日作出（2015）南民初字第01668号民事调解书。调解书生效后，原审原告罗正海向本院申诉，请求撤销调解书第二条“下余工程款限被告南江县同创房地产开发有限公司，第三人重庆祥云建设工程有限公司与原告罗正海在2016年4月30日之前对工程量核实后结算支付”，本院依法对本案进行再审，于2017年9月6日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原审原告罗正海及委托诉讼代理人邓钧、熊克远，原审被告南江县同创公司法定代表人李宪及委托诉讼代理人谭韬，原审第三人重庆祥云公司的委托诉讼代理人张纯林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告罗正海向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付工程款1888220.00元；2、从起诉之日起，以前项工程款余额为基数，被告按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付资金占用利息损失；3、诉讼费由被告承担。事实及理由：2014年10月14日，原被告签订协议，约定由原告为被告投资开发的南江县正直镇河滨国际村项目提供回旋转施工，协议约定了因被告原因造成原告停工损失计算方式、结算方式、单价、付款方式、单独计付原告施工中的合理差旅费40000.00元等。原告施工中，因被告与第三人纠纷造成停工，双方确认了原告误工费4900.00元，施工中，双方确认由被告在2015年2月16日、2015年春节开工后分别支付900000.00元、100000.00元，但被告除支付了450000.00元以外，未按约定支付完毕，使原告不能在春节期间足额发放农民工工资而遭受严重困难，原告按约将钻桩施工全部施工完毕后，被告又不依法按约进行结算，使原告不能取得符合约定的工程款，而且被告开发施工的整个项目经营恶化，施工不正常，几乎陷入停滞，使原告的利益遭到极大损失，为保护自身以及施工农民工的合法权益，特提起诉讼。在诉讼过程中，为查明案件事实，原告申请追加重庆祥云建设工程有限公司为本案的第三人。
原审原告罗正海对诉称的事实和理由提供的证据有：1、原、被告及第三人的主体信息，证明原、被告及第三人的身份信息。2、2014年10月14日，原、被告签订的协议，证明原被告之间存在施工合同关系。3、2015年2月13日原、被告签订的转付协议，证明被告没有按约定足额支付工程款，构成违约的事实。4、银行明细3份，证明被告向原告支付工程款的事实。5、两份技术经济签证核定单，证明原告误工的费用。6、每天的收方确认表，证明原告工程量的情况。7、班组施工结算单，证明原告完成工程理的情况。8、验资报告表、协助查询通知书一份，证明被告进行虚假出资的情况。9、2015年3月29日的三方会议记录，证明对合同进行了重新约定。
原审被告南江县同创公司质证意见为：一是原被告2014年10月14日签订的合同因2015年3月29日三方重新达成协议而作废；二是对于银行转账信息要查账后才能答复；三是对收方的确认表是复印件，不认可事实。四是对班组施工结算单认为是复印件，不是事实，也证明原告与第三人签订了合同；五是三方会议记录说明原告在施工过程中有偷工减料的行为。
原审第三人的质证意见：对于班组施工结算单的工程量，被告要认可，第三人就认可；对于三方会议，当时协商时减去了已施工部分桩孔0.6米深度的工程量，其他无意见。
原审被告南江县同创公司辩称，一是南江县同创公司与原审原告罗正海签订合同，是当时与第三人重庆祥云公司闹矛盾后签订的，合同是真实的，但进入施工阶段的2015年3月29日，我们又形成了三方会议记录，我们与罗正海没有资质签订合同，当时达成祥云公司与罗正海签合同的意见，但直到原审时，我方才知道原告罗正海与第三人祥云公司没有签合同，同创公司与原告罗正海不存在违约，祥云公司与原告罗正海应结算。二是原告罗正海采取欺诈的方式取得不正当利益，原告在施工时偷工，造成施工工程量与检测的工程量有大差距，原告应赔偿被告损失。三是被告同创公司与原告罗正海未办理结算，原告提供的数据不真实。四是原告罗正海属于做劳务，被告同创公司只能将款额支付给第三人祥云公司，而不能支付给原告罗正海。五是被告同创公司支付给罗正海450000.00元，但祥云公司支付给原告罗正海多少钱，被告同创公司不清楚。
原审被告南江县同创公司对辩称的事实和理由提供的证据有：1、被告的主体资格身份材料，证明被告的身份信息。2、2014年10月26日被告与第三人签订的《建设工程施工合同》，证明被告将项目的施工承包给了第三人，罗正海的人工费也在合同范围内。3、2014年8月31日，第三人重庆祥云建设工程有限公司与原告罗正海签订的施工合同，证明原告应当与第三人重庆祥云建设工程有限公司进行结算。4、2014年10月14日，被告同创公司与原告罗正海签订的《协议》，证明结算是附条件的，必须是桩基检验合格，但2015年法院审理时，当时未检测桩基，故不能办理结算。5、2015年3月29日的三方会议记录，证明桩基深度要扣减0.6米及罗正海由重庆祥云建设工程有限公司管理的事实。6、2015年2月13日，转付协议一份，证明原告应与第三人重庆祥云建设工程有限公司办理结算。7、第三人重庆祥云建设工程有限公司给被告同创公司出具的领条、委托函，证明同创公司代第三人重庆祥云建设工程有限公司支付原告款项以及原告与祥云公司有承包关系的事实。8、检测报告一份，证明桩基深度与实际有差距，差距的金额相差大约30多万元的事实。
原审原告罗正海的质证意见：一是对于总承包合同的真实性没有异议，但是总承包合同不能推翻被告与原告签订的合同；二是原、被告签订的合同，映证了工程量应以原始的收方记录为准；三是原被告签订的合同对施工工程的规格进行了重新约定；四是第三人重庆祥云建设工程有限公司给被告同创公司出具的领条、委托函，只是被告与第三人单方的协议，与原告无关。五是对于检测报告真实性没有异议，但是检测报告不能反映原始尝试，只能证胆桩基的完整性和是否合格。
原审第三人重庆祥云公司的质证意见：没有异议。
原审第三人重庆祥云公司辩称，被告同创公司应支付给原告多少钱，我方不清楚，本来是我方分别与原告罗正海、被告同创公司达成协议，后来才知道被告同创公司与原告罗正海也签订了合同。
原审第三人重庆祥云公司对辩称的事实和理由提供的证据有：借支单2份，证明第三人重庆祥云公司支付给原告罗正海工程款的事实。
原审原告罗正海的质证意见：没有异议。
原审被告南江县同创公司的质证意见：没有异议。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，结合本案其它证据，综合认定。本院认定事实如下：位于四川省南江县正直镇的“南江县正直镇河滨国际村”是原审被告南江县同创公司开发建设的工程项目，原审第三人重庆祥云公司是该项目的施工人。原审原告罗正海于2014年8月31日与原审第三人重庆祥云公司的项目负责人张纯林签订《钻孔灌注桩劳务施工合同》，承包了河滨国际村项目土建工程中的钻孔灌注桩工程，约定工程量以现场收方为准，工程量计量以实际钻孔深度（米）为计量基础（即场平标高至孔底标高），按钻孔直径800MM\\\1200MM确定的不含税金的单价，计算工程款，原审原告罗正海施工一段时间后，认为工程难度增大，单价太低，准备停工退场。当时原审被告南江县同光公司与原审第三人重庆祥云公司之间产生了矛盾，原审被告南江县同光公司得知后，于同年10月14日以南江县同光投资有限公司河滨国际项目部的名义(简称甲方)与原审原告罗正海(简称乙方)签订协议，第2条约定“结算方式：在乙方完成施工图纸内桩基并由相关检测机构检测合格后，甲、乙双方约定甲方以乙方桩基开挖土石方量每立方米465元（大写：人民币肆佰陆拾伍元整）结算给乙方，乙方于河滨国际村施工场地内所成桩均进入上述决算，桩基开挖土石方量以现场实际收方桩计量及施工图纸为准”；并约定在施工中，由于甲方的原因，造成乙方施工方停工4天以上，由甲方赔偿乙方损失（每台机器每天按1000。00元计算，每个工人每天按200.00元计算）；另考虑乙方施工期间的差旅费用，施工人按图纸完成甲方开发场地内桩基及机械全部撤场后，甲方额外支付乙方差旅费40000.00元；乙方完成甲方开发场地内桩基后，双方共同签字
确认至甲方修建房屋外墙抹灰工程结束后7日内，全部付清。原审原告罗正海又继续施工至2015年7月结束，原审第三人重庆祥云公司一直对原审原告罗正海施工进行监督、管理.2015年2月13日，原审被告南江县同创公司与原审原告罗正海未经原审第三人重庆祥云公司同意签订转付协议，约定将双方签订的回旋桩施工协议转由与罗正海共同遵守，并于2015年2月11日,2015年2月16、17日支付给原审原告罗正海工程款45万元。2015年3月16-20日，由于原审被告南江县同创公司与当地农民发生纠纷，导致无法施工。双方确认误工损失4900.00元2015年3月29日，原审被告南江县同创公司主持召集原审原告罗正海、原审第三人重庆祥云公司召开工程项目例会，会议确定原审原告罗正海因在施工过程中，偷工减料，对其2015年3月29日前完成的每根回旋桩深度扣减60立米,回旋桩单价仍然按照465.00元每立方米计价，原审原告罗正海与原审被告南江县同创公司签订的回旋桩施工合同作废，由原审原告罗正海重新与原审第三人重庆祥云公司签订施工合同。原审原告罗正海于2015年3月30日在原审第三人重庆祥云公司借支工程款10万元。事后原审原告罗正海与原审第三人重庆祥云公司未能达成新的协议。2015年7月9日，原审原告罗正海又再第三人重庆祥云公司借支工程款3.3万元。至同月工程完工后，原审原告罗正海要求原审被告南江县同创公司结算支付工程款无果，于2015年10月20日以原审被告南江县同创公司提供的回旋桩工程量5215.958立方米，提起诉讼，要求判令原审被告南江县同创公司立即支付下欠工程款本金1888220.00元（工程量5215.958立方米×每立方米465.00元的工程款2425420.47元，误工费损失4900.00元，撤离现场费用40000.00元，共计2471220.00元，减借支583000.00元，下欠工程款1888220.00元），并按银行同期同类贷款利率计付资金占用期间的利息损失，诉讼过程中，申请追加重庆祥云公司原审第三人作为第三人参加诉讼。本院于2016年1月29日作出（2015）南民初字第01668号民事调解书：“一、被告南江县同创房地产开发有限公司在2016年2月4日前向原告罗正海预支工程款30万元正。此款由被告南江县同创房地产开发有限公司直接汇入原告罗正海开设在中国农业6228480470572631310账户。第三人重庆祥云建设工程有限公司于2016年2月4日前向被告南江县同创房地产开发有限公司完善30万元工程款的委托支付手续。二、下余工程款限被告南江县同创房地产开发有限公司、第三人重庆祥云建设工程有限公司与原告罗正海在2016年4月30日之前对工程量进行核实后结算支付”。调解书生效后，原审原告罗正海申请执行了调解书第一条工程款30万元，但调解书第二条因未办理结算，故无法执行。庭审中查明，原审被告南江县同创房地产开发有限公司在诉讼之前已经支付给原审原告罗正海工程款45万元，第三人重庆祥云公司已经支付给原审原告罗正海工程款13.3万元，原审原告罗正提供了由第三人重庆祥云公司、原审被告南江县同创公司的代表、原审被告的监理公司代表签字现场收方记录表,记载了双方现场施工收方工程量5168.56立方米。原审被告南江县同创公司委托四川鑫瑞志工程检测有限公司于2014年对原审原告罗正海已经完成的机械钻孔灌注桩进行检测，结果均为合格，所建房屋已在诉讼之前交付使用。
本院认为，本院于2016年1月29日作出（2015）南民初字第01668号民事调解书第二条“下余工程款限被告南江县同创房地产开发有限公司，第三人重庆祥云建设工程有限公司与原告罗正海在2016年4月30日之前对工程量核实后结算支付”的内容，确定了三方进行结算的时间，但无给付的具体金额，任何一方不积极履行结算义务，均可导致该条款的不确定性，其条款不具有强制执行的效力，应予撤销.本案涉及原审原告罗正海在原审被告南江县同创公司河滨国际村机械钻孔灌注桩未结算，如何认定工程量的问题。原审原告罗正海于2015年7月机械钻孔灌注桩工程全部结束后，因原审被告南江县同创公司不及时与原审原告罗正海进行工程结算，按照原审被告南江县同创公司于2014年10月14日与原审原告罗正海签订的协议第2条约定：“结算方式：在乙方完成施工图纸内桩基并由相关检测机构检测合格后，甲、乙双约定甲方以乙方桩基开挖土石方量每立方米465。00元（大写：人民币肆佰陆拾伍元整）结算给乙方，乙方于河滨国际村施工场地内所成桩均进入上述决算，桩基开挖土石方量以现场实际收方桩计量及施工图纸为准”之规定，原审原告罗正海提供由第三人重庆祥云公司、原审被告南江县同创公司的代表、原审被告的监理公司代表签字收方记录表，记载了桩基开挖土石方量现场实际收方桩计量为5168.56立方米，因此，可以按照协议约定认定，原审原告罗正海完成原审被告南江县同创公司四川省南江县正直镇的“南江县正直镇河滨国际村桩基开挖土石方量为5168.56立方米，工程款为2403380.40元（5168.56立方米×每立方米465元）。但应该冲减被告南江县同创公司已经支付的工程款75万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】4号）第一条（二）项规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的，建设工程施工合同无效。”该解释第二条规定，“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”，本案中，原审被告南江县同创公司于2014年10月14日与没有相应的建筑资质原审原告罗正海签订机械钻孔灌注桩协议无效，但是在原审原告罗正海施工完成后，已对该工程进行检测，检测报告为合格，视为原审原告罗正海完工的工程被验收合格。原审原告罗正海请求原审被告南江县同创公司参照合同约定支付工程款，应予支持。根据无效合同中约定取得的财产应当予以返还，未履行的，停止履行，故本院对原审原告罗正海请求原审被告南江县同创公司履行机械钻孔桩全面完成施工后撤离施工现场费4000.00元的诉讼请求，不予支持。原审被告南江县同创公司辩称，机械钻孔灌注桩收方确认表、班组施工结算单是复印件，不予认可的理由，均不能否认双方现场实际机械钻孔灌注桩施工收方量的真实性、客观性，其辩解本院不予采信，对于原审原告罗正海在施工过程中因原审被告的原因造成的经济损失4900.00元，以及不及时结算，导致的占用未支付工程款的资金利息，依法应予赔偿。对于原审原告罗正海在原审第三人重庆祥云公司借支工程款13.3万元，因系另一法律关系，故在本案中不宜一并处理。据此，依照《《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条之规定，判决如下：
一、撤销（2015）南民初字第01668号民事调解书第二条“下余工程款限被告南江县同创房地产开发有限公司，第三人重庆祥云建设工程有限公司与原告罗正海在2016年4月30日之前对工程量核实后结算支付”的内容；
二、由原审被告南江县同创房地产开发有限公司在判决生效后十五日内支付给原审原告罗正海工程款余款1653380.40元。并从2015年10月20日起诉之日起，以1653380.40元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用利息至付清为止。
三、由原审被告南江县同创房地产开发有限公司在判决生效后十五日内赔偿原审原告罗正海误工损失4900.00元；
四、驳回原审原告罗正海请求原审被告南江县同创房地产开发有限公司履行机械钻孔桩全面完成施工后撤离施工现场费4000.00元的诉讼请求
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案再审受理费18300.00元，由原审被告南江县同创房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。
审 判 长 钟 波
人民陪审员 岳贤华
人民陪审员 陈新民
二〇一八年一月二十五日
书 记 员 何龙潮