重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终6053号
上诉人（原审被告）前锦网络信息技术（上海）有限公司，住所地上海市自由贸易实验区商城路660号乐凯大厦2307单元，组织机构代码70300504-3。
法定代表人孔卫东，副总裁。
委托代理人胡艳。
委托代理人杜贵英。
被上诉人（原审原告）孙红英，女，委托代理人刘文明，重庆中世律师事务所律师。
上诉人前锦网络信息技术（上海）有限公司因与被上诉人孙红英劳动争议一案，不服重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初9712号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年12月1日，孙红英与前锦网络信息技术（上海）有限公司签订《前锦网络信息技术（上海）有限公司劳动合同书》一份，主要约定为：前锦网络信息技术（上海）有限公司招用并派遣孙红英至浙江敦奴联合实业股份有限公司从事导购工作。劳动合同期限为2012年12月1日起至2015年11月30日止；试用期为2012年12月1日至2013年2月28日。试用期工资为1050元。前锦网络信息技术（上海）有限公司代扣社会保险和公积金个人应缴部分及个人所得税后，每月20日前向孙红英发放工资。孙红英保证与原用工单位已依法解除（或终止）劳动合同或劳动关系，不存在任何与用工单位或前锦网络信息技术（上海）有限公司有关的竞业限制；保证及时向前锦网络信息技术（上海）有限公司递交办理社会保险等相关手续所需的有效凭证，保证向前锦网络信息技术（上海）有限公司提供的所有信息、资料证明等均属真实、有效；保证不会做出任何违背诚信原则的行为；保证在用工单位工作时及与用工单位解除或终止劳动关系时，会根据用工单位的要求进行工作和财物等方面的全部移交；如用工单位在本合同未到期的情形下直接聘用孙红英或孙红英到其他派遣公司工作，则孙红英应签署人事派遣通知书（转出）；孙红英应严格遵守国家法律、法规及前锦网络信息技术（上海）有限公司和用工单位的各项规章制度和劳动纪律；孙红英在收到前锦网络信息技术（上海）有限公司送达的劳动合同、解除终止劳动合同协议书等法律文书、文件后5个工作日内应给以明确答复，并将签字或未签字的文件送还前锦网络信息技术（上海）有限公司。孙红英违反前述约定的，视为严重违反规章制度。如用工单位在本合同期限内将孙红英退回前锦网络信息技术（上海）有限公司，双方同意以下安排：孙红英达到员工手册要求的旷工条件，或在前锦网络信息技术（上海）有限公司提供推荐上岗机会后，孙红英拒绝从事新岗位的，视为严重违反规章制度，前锦网络信息技术（上海）有限公司有权根据《劳动合同法》第39条解除劳动合同，孙红英新上岗不能胜任工作的，前锦网络信息技术（上海）有限公司有权根据《劳动合同法》第40条解除劳动合同。
同日，孙红英签署《派遣员工手册签收单》一份，主要内容为：孙红英于2012年12月1日收到版本号为100331的《派遣员工手册》一本，并已全部了解手册内容。
前述劳动合同签订后，前锦网络信息技术（上海）有限公司派遣孙红英至百联上海城购物中心东方商厦敦奴专柜从事导购员工作。
2015年11月27日，孙红英签署《入职材料签收单》一份，主要内容为：孙红英于2015年11月27日收到《劳动合同》一份及《派遣员工手册QCWY-
BZWB-02-01》等材料，对《派遣员工手册QCWY-BZWB-02-01》的内容已了解。
2015年12月1日，孙红英与前锦网络信息技术（上海）有限公司续订了《前锦网络信息技术（上海）有限公司劳动合同书》，约定劳动合同期限为2015年12月1日至2018年11月30日。
2015年12月18日，孙红英在工作期间与重庆百联南岸上海城购物中心有限公司收银员发生冲突。
同日，重庆市第六人民医院出具《诊断证明书》，诊断孙红英伤情为头外伤、多处挫伤。
2015年12月22日，重庆百联南岸上海城购物中心有限公司人力资源部出具《工作联系单》一份，主要内容为：2015年12月18日，敦奴厂方营业员孙红英在工作期间与财务信息部收银员别洁发生争吵、打架，重庆百联南岸上海城购物中心有限公司决定将孙红英退回厂方，调离商场。
2016年1月5日，前锦网络信息技术（上海）有限公司向孙红英送达了编号为WB124435的《解除劳动合同通知书》，主要内容为：前锦网络信息技术（上海）有限公司通知孙红英解除劳动合同，解除时间为2015年12月31日，解除理由为用工单位将孙红英退回前锦网络信息技术（上海）有限公司的理由。
2016年4月5日，孙红英以前锦网络信息技术（上海）有限公司为被申请人向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求裁决前锦网络信息技术（上海）有限公司向孙红英支付违法解除劳动合同的赔偿金30220元。
同日，重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会向孙红英出具了《收件回执》。
此后，重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会未就孙红英提出的仲裁申请作出处理决定。
2015年1月至2015年12月，前锦网络信息技术（上海）有限公司以银行转账方式逐月向孙红英支付的工资额度为：5223.05元（2015年1月）、3471.03元（2015年2月）、4070.01元（2015年3月）、3846.82元（2015年4月）、4433.06元（2015年5月）、3567.51元（2015年6月）、3345.66元（2015年7月）、2831.65元（2015年8月）、3217.49元（2015年9月）、3579.15元（2015年10月）、3887.57元（2015年11月）、3781.75元（2015年12月）。
另查明，前锦网络信息技术（上海）有限公司举示的版本号为QCWY-
BZWB-02-01的《派遣员工手册》规定：在工作场所内与任何人发生肢体冲突的属于严重违反规章制度的行为。
在本案诉讼过程中，前锦网络信息技术（上海）有限公司当庭认可：前锦网络信息技术（上海）有限公司解除与孙红英的劳动合同未事先将理由通知工会。
原告孙红英诉称，2012年12月1日，原告与被告签订劳动合同，约定被告派遣原告到浙江敦奴联合实业股份有限公司驻重庆市南岸区上海城东方商厦2楼敦奴专柜从事导购工作，合同期限为2012年12月1日至2015年11月30日。合同期满后，原、被告续签了固定期限劳动合同，合同期限从2015年12月1日至2018年11月30日。2016年1月5日，被告以用工单位将原告退回为由单方解除了与原告的劳动合同。2016年4月5日，原告向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求裁决被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金30220元，该仲裁委向原告出具《收件回执》后未作出处理。另外，原告在劳动合同解除前12个月的平均工资标准为3772元。故起诉来院，要求法院判令：1、被告立即支付原告违法解除劳动合同的赔偿金26404元（3772元/月×3.5个月×2倍）；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告前锦网络信息技术（上海）有限公司辩称，原告在工作时间与商场收银员争吵、打架，严重违反被告单位的规章制度，被告解除与原告的劳动合同不违反法律规定，不应当承担向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金之义务。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”。第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。本案中，被告作为用人单位未举示证据证明版本号为QCWY-
BZWB-02-01的《派遣员工手册》之内容经民主程序制定，被告应就此承担举证不能的不利诉讼后果，加之被告自认解除与原告的劳动合同未事先将理由通知工会，故被告关于解除涉案劳动合同不违反法律规定的辩解没有证据支撑，本院不予采纳。被告以原告严重违反单位规章制度为由单方解除与原告的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，属于违法解除。原告要求被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金之诉讼请求符合法律规定，本院对其符合法律规定部分予以支持。
关于原告在涉案劳动合同解除前12个月的平均工资标准问题，鉴于被告单方解除劳动合同的意思表示于2016年1月5日到达原告处，而原告举示的借记卡账户历史明细清单载明2015年1月至2015年12月原告的工资总额为45254.75元，故原告在涉案劳动合同解除前12个月的平均工资标准应以3771.23元认定。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。本案中，被告违法解除了与原告的劳动合同，原告在被告单位的工作年限应计算为3年1个月，原告在涉案劳动合同解除前12个月的平均工资标准为3771.23元，故被告须向原告支付的违法解除劳动合同赔偿金之额度应以26398.61元（3771.23元/月×3.5个月×2倍）予以确认。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告前锦网络信息技术（上海）有限公司于本判决生效之日起五日内向原告孙红英支付违法解除劳动合同的赔偿金26398.61元（3771.23元/月×3.5个月×2倍）。二、驳回原告孙红英的其他诉讼请求。
宣判后，前锦网络信息技术（上海）有限公司不服，向本院提起上诉，认为被上诉人在工作期间打架，恶意违反劳动纪律，上诉人解除劳动合同于法有据，对此，一审认定事实、适用法律错误，请求撤销原判，依法予以改判。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，本案系当事人以违法解除劳动合同为基础诉由提起的诉讼，综合双方的诉辩意见，二审的争议焦点为上诉人解除劳动合同之合法性审查。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”。第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。本案中，上诉人虽援引前述劳动合同法第三十九条“过失性辞退条款”主张其系合法解除劳动合同，但并未就前述条文涵摄之规章制度合法、合理性及劳动者相应违纪行为充分举证，对其上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人前锦网络信息技术（上海）有限公司负担,予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 王伯文
代理审判员 钱昳心
代理审判员 邓 瑀
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 汪腊梅