重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终2798号
上诉人(原审原告)：颜永东（个体工商户），经营场所重庆市渝中区。
经营者：颜永东。
委托诉讼代理人：尹利，重庆昆德律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：赖源源，女，1990年5月8日出生，汉族，住重庆市江北区。
委托诉讼代理人：郑鑫森，重庆渝敏律师事务所律师。
上诉人颜永东因与被上诉人赖源源劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2018)渝0103民初2376号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
颜永东上诉请求：撤销原判，改判颜永东不予支付赖源源二倍工资差额，本案一、二审诉讼费由赖源源负担。主要事实及理由：颜永东并未实际聘用赖源源，双方并未建立劳动关系。颜永东（个体工商户）的注册及实际经营地点皆为重庆市渝中区大同路16号平街层特2号铺位，该店铺并未雇用赖源源，也未向其发放工资，也不对赖源源进行管理，该店铺与赖源源工作的店铺相互独立。颜永东尽管给赖源源发放过工资，并对龙头寺店铺进行过管理，但该管理行为都是受龙头寺店铺的实际经营者的委托而代为管理，赖源源应与龙头寺店铺的实际经营者建立了劳动关系。
赖源源答辩称，颜永东对赖源源进行了管理，并发放工资，且赖源源工作期间，龙头寺店铺的实际经营者并未注册成立个体工商户。赖源源举示的证据，微信聊天记录及支付宝转账记录，证明赖源源向颜永东汇报工作及交付营业款。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
颜永东向一审法院起诉请求：判决颜永东不向赖源源支付二倍工资差额。事实和理由：2017年7月31日，赖源源以颜永东个体工商户未与其签订劳动合同，要求颜永东支付二倍工资差额，诉至重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会。赖源源诉称其于2016年5月进入龙头寺同辉酒店内的“重庆特产”店内工作。然而，颜永东（个体工商户）的注册及实际经营地点皆为重庆市渝中区大同路16号平街层特2号铺位，该店铺并未雇用赖源源，也未向其发放工资，且赖源源也不受该店铺的管理。综上，重庆市渝中区劳动争议仲裁委员会未查明本案事实，赖源源与颜永东之间并不存在劳动合同关系，裁决显失公正。
赖源源辩称，申请劳动仲裁时是以颜永东（个体工商户）为被申请人，而非龙头寺同辉酒店的“重庆特产”。颜永东给赖源源发放过工资。重庆市渝中区劳动争议仲裁委员会认定的事实清楚、正确。应当驳回颜永东的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2015年7月27日，颜永东注册成立个体工商户，经营场所为重庆市渝中区大同路16号平街层特2号铺位，经营范围为“零售：预包装食品。[取得相关行政许可后方可经营]；[法律、法规禁止经营的不得经营；法律、法规规定应经审批而未获审批前不得经营]”。
2017年3月15日、4月15日，赖源源中国建设银行账户分别收到3050元、2466元，该两笔款项“商户/网点号及其名称”一栏均为“工资”，“对方户名”一栏为“个体户颜永东”。
2017年7月31日，赖源源以颜永东（个体工商户）为被申请人，向渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人支付申请人2016年5月至2017年3月未签订书面劳动合同的二倍工资差额33307元。2017年11月6日，渝中区劳动人事争议仲裁委员会作出渝中劳人仲案字（2017）第942号《仲裁裁决书》，载明：“……本委认为：……申请人主张入职时间为2016年4月25日，离职时间为2017年3月31日。……故，本委认定双方劳动关系建立时间为2016年4月25日，劳动关系终止时间为2017年3月31日。申请人主张月工资由2300元底薪加1.5%的营业额提成构成。……故本委以申请人的底薪2300元作为二倍工资差额的计算基数。……双方于2016年4月25日建立劳动关系，被申请人应自2016年5月25日起支付二倍工资差额。故被申请人应向申请人支付2016年5月25日至2017年3月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额23528.7元（即2300元/月×10月+2300元/月/21.75×5天）。……现裁决如下：一、被申请人颜永东向申请人赖源源支付2016年5月25日至2017年3月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额23528.7元。此款应于本裁决生效之日起5日内支付完毕。二、驳回申请人赖源源的其他仲裁请求。……”同日，颜永东不服渝中劳人仲案字（2017）第942号《仲裁裁决书》，乃以本案请求诉至一审法院。
2017年9月13日，田雨龙注册成立个体工商户，字号名为两江新区食济良食品超市，经营场所为重庆市渝北区昆仑大道60号世纪同辉大酒店一楼大厅部分，经营范围为“销售：预包装食品（含冷藏冷冻食品）、散装食品（不含冷藏冷冻食品）（按许可证核准的范围和期限从事经营活动）。[依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动]”。
为证明其事实主张，赖源源举示了如下证据：
支付宝转账电子回单、微信聊天记录截图。支付宝转账回单显示从2016年6月24日至2017年3月19日，赖源源通过支付宝向颜永东转账支付营业款共10笔；微信聊天记录截图显示在2016年7月29日、8月26日、9月9日、10月22日、11月17日、12月18日及2017年1月11日、2月7日、3月19日，赖源源通过微信转账分别向颜永东支付营业款400元、1000元、1400元、600元、200元、500元、500元、800元、1000元，同时微信聊天记录还反映出赖源源从2016年5月7日起通过微信向颜永东汇报工作的情况。颜永东对该证据真实性、合法性无异议，但认为即使是货款也应当是龙头寺店的货款。
对赖源源举示的证据，该院认定如下：
支付宝转账电子回单、微信聊天记录截图的真实性该院予以采信，可以认定2016年6月24日至2017年3月19日期间，赖源源通过其支付宝账户及微信每月向颜永东转账支付多笔金额不等的营业款，以及赖源源从2016年5月7日起通过微信向颜永东汇报工作的事实。
该院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
本案中，颜永东（个体工商户）与赖源源均系《中华人民共和国劳动合同法》所规定的建立劳动关系的适格主体，颜永东（个体工商户）与赖源源虽未订立书面劳动合同，但赖源源举示的证据可以证明颜永东于2017年3月15日、4月15日通过银行转账方式向赖源源支付工资，赖源源于2016年6月24日至2017年3月19日期间通过其支付宝账户、微信账户每月向颜永东转账支付营业款，以及赖源源从2016年5月7日起通过微信向颜永东汇报工作的事实，赖源源从事的工作亦属于颜永东的经营业务范围，故双方之间依法成立劳动关系。现颜永东（个体工商户）作为用人单位，并未举示证据证明双方劳动关系的建立和解除时间，应当承担举证不能的不利后果。结合赖源源所举示的证据，该院对赖源源主张的劳动关系存续期间予以采信，即颜永东（个体工商户）与赖源源双方的劳动关系建立时间为2016年4月25日，终止时间为2017年3月31日。据此，颜永东应当于2016年5月25日前与赖源源签订书面劳动合同，逾期未签订即应当向赖源源每月支付二倍的工资。
关于赖源源的工资标准。赖源源主张其月工资为2300元底薪加1.5%的营业额提成构成，渝中区劳动人事争议仲裁委员会以赖源源的底薪2300元作为二倍工资差额的计算基数，赖源源对此无异议，且底薪2300元/月可以与颜永东于2017年3月15日、4月15日向赖源源发放的工资3050元、2466元相印证。颜永东作为用人单位，亦未举示证据证明赖源源的工资标准，应承担举证不能的后果，故该院以2300元/月作为计算赖源源二倍工资差额的工资标准。据此，颜永东应向赖源源支付2016年5月25日至2017年3月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额23528.7元（2300元/月÷21.75天/月×5天+2300元/月×10月）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，判决：一、颜永东于本判决生效后立即向赖源源支付2016年5月25日至2017年3月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额23528.7元；二、驳回颜永东的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，该院减半收取5元，由颜永东负担。
二审查明的事实与一审查明事实相同。
本院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，颜永东注册成立的个体工商户系《劳动合同法》规定的适格的用人单位，颜永东对赖源源进行管理、发放工资，赖源源工作的内容亦属于颜永东注册成立的个体工商户的业务经营范围，双方之间建立了劳动关系。颜永东认为其注册成立的个体工商户经营场所并非赖源源工作的龙头寺店铺，赖源源理应与龙头寺店铺的实际经营者建立劳动关系。因龙头寺店铺在赖源源工作期间并无其他人注册成立个体工商户，且赖源源工作期间，均是向颜永东汇报工作、支付营业款。颜永东主张其受他人委托对赖源源进行管理，但其并未举证证明。而颜永东注册成立个体工商户的具体经营场所并不能影响其与赖源源之间建立劳动关系，故其该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，颜永东要求不予支付赖源源二倍工资差额的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由颜永东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱昳心
审 判 员 邓方彬
审 判 员 江信红
二〇一八年五月二十九日
法官助理 岳 林
书 记 员 曾 燕