四川省泸州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川05刑终108号
原公诉机关四川省泸州市纳溪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李波，男，1985年1月8日出生于四川省泸州市江阳区，汉族，初中文化，无业，住四川省泸州市江阳区。因犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪于2014年7月22日被四川省泸州市纳溪区人民法院判处有期徒刑一年，同年12月3日刑满释放。因本案于2017年4月19日被刑事拘留，同年5月26日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
上诉人（原审被告人）向元彬，绰号橡皮，男，1972年2月29日出生于四川省成都市新都区，汉族，初中肄业，保安，户籍所在地四川省成都市新都区，住四川省泸州市纳溪区。因本案于2017年8月7日被刑事拘留，同年8月10日被取保候审，2018年3月27日被羁押于泸州市看守所。
原审被告人何利权，曾用名何义权，男，1969年2月16日出生于四川省泸州市纳溪区，汉族，初中肄业，务农，住四川省泸州市纳溪区。因犯故意伤害罪于2008年8月29日被广东省增城市人民法院判处有期徒刑八个月，同年9月25日刑满释放。2017年3月22日，因赌博被处以行政罚款五百元。因本案于2017年4月19日被刑事拘留，同年5月5日被取保候审，2018年3月27日被羁押于泸州市看守所。
原审被告人徐基文，男，1972年10月1日出生于四川省泸州市江阳区，汉族，小学肄业，无业，户籍所在地四川省泸州市江阳区，住四川省泸州市纳溪区。2017年3月22日，因赌博被处以行政罚款五百元。因本案于2017年4月19日被刑事拘留，同年5月5日被取保候审，2018年3月27日被羁押于泸州市看守所。
原审被告人钟勇，男，1983年5月17日出生于四川省泸州市江阳区，汉族，小学肄业，无业，户籍所在地四川省泸州市江阳区，住四川省泸州市江阳区。2014年12月5日，因赌博被处以行政罚款五百元；因吸毒于2014年12月2日被强制隔离戒毒二年，2016年9月29日被提前解除强制戒毒；2017年1月4日，又因赌博被处以行政罚款二百元。因本案于2017年4月19日被刑事拘留，同年5月5日被取保候审，2018年3月27日被羁押于泸州市看守所。
原审被告人舒朝六，男，1965年10月4日出生于四川省泸州市江阳区，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省泸州市江阳区，住四川省泸州市纳溪区。因本案于2017年4月19日被刑事拘留，同年5月5日被取保候审，2018年3月27日被羁押于泸州市看守所。
四川省泸州市纳溪区人民法院审理四川省泸州市纳溪区人民检察院以泸纳检公诉刑诉﹝2017﹞188号起诉书指控被告人李波、何利权、徐基文、钟勇、舒朝六、向元彬犯开设赌场罪一案，于2018年3月21日作出（2018）川0503刑初10号刑事判决。判决宣告后，原审被告人李波、向元彬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年6月7日公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员王小平出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李波、向元彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2017年4月初，被告人李波、何利权、徐基文、钟勇、舒朝六、向元彬六人共同商量在泸州市纳溪区云溪西路二段146号一单元205号“我们茶餐吧”茶馆内开设赌场，吸引赌客参与赌博。其中，被告人李波占该赌场40%股份，被告人何利权占该赌场20%股份，被告人徐基文、钟勇、舒朝六、向元彬各占该赌场10%股份。赌场牟利后由被告人李波按股份比例进行分配。
2017年4月17日，公安机关依法查处了该赌场，现场抓获被告人李波、何利权、徐基文、钟勇、舒朝六，现场查获参赌人员30余人，扣押涉案资金共计161790元及“牌九”一副。
被告人向元彬于2017年8月7日被抓获归案。被告人李波、何利权、徐基文、钟勇、舒朝六、向元彬到案后均如实供述了上述犯罪事实。被告人李波退出违法所得五千元；被告人何利权退出违法所得一万五千元；被告人徐基文退出违法所得一万元；被告人钟勇退出违法所得六千元；被告人舒朝六退出违法所得五千元；被告人向元彬退出违法所得二千元。
原判认定上述事实采纳的证据有：常住人口基本信息、受案登记表、立案决定书、泸州市人民检察院交办案件通知书、拘留证、释放通知书、取保候审决定书、逮捕证、到案情况说明、抓获经过、被告人李波、何利权、徐基文、钟勇、舒朝六、向元彬的供述和辩解、证人舒某、张某1、龙某1、袁某1、龙某2、何某、罗某、刘某1、雍某1、袁某2、伍某1、张某2、刘某2、李某、商某、段某、魏某、夏某、唐某、赵某1、曾某、田持、孙某、钟某、张某3、肖某、徐某1、刘某3、刘某2、徐某2、邓某、徐某3、梁某、徐某4、张某4、潘某、陈某1、李某、雍某2、邱某、徐某5、汪某、高某、赵某2、陈某2、伍某2的证言、辨认笔录、检查笔录、现场检查照片、扣押清单、四川省政府非税收入一般缴款书、涉案财物扣押说明、行政处罚决定书、调查报告、情况说明、扣押决定书、广东省增城市人民法院（2008）增法刑初字第337号刑事附带民事判决书、四川省泸州市纳溪区人民法院（2014）纳溪刑再初字第1号刑事判决书、刑满释放证明书等。
原判认为，被告人李波、何利权、徐基文、钟勇、舒朝六、向元彬的行为已构成开设赌场罪。被告人李波、何利权、徐基文、钟勇、舒朝六、向元彬在本案中构成共同犯罪，均积极参与犯罪行为，均系主犯，但被告人李波所起作用较大，在量刑时应有所区别。被告人李波系累犯，依法应当从重处罚；被告人何利权有犯罪前科，可酌情从重处罚；被告人何利权、徐基文、钟勇有劣迹，可酌情从重处罚。被告人何利权、徐基文、钟勇、舒朝六、向元彬到案后均如实供述了犯罪事实，依法均可从轻处罚。被告人李波当庭认罪，可酌情从轻处罚。被告人徐基文、钟勇、舒朝六、向元彬系初犯，可酌情从轻处罚。六名被告人均积极退出违法所得，均可酌情从轻处罚。对于被告人李波辩解自己有坦白情节的意见，经庭审查明，被告人李波虽如实供述了本案共同犯罪的事实，但并未如实供述自己的前科情况，依法不能认定为坦白，故对其辩解意见，不予支持。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李波犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元；二、被告人何利权犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元；三、被告人徐基文犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金五千元；四、被告人钟勇犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金五千元；五、被告人舒朝六犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金四千元；六、被告人向元彬犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金四千元；七、涉案赌资、违法所得、赌博用具依法予以追缴、没收，上缴国库。
上诉人（原审被告人）李波的上诉意见是，其归案后接受公安机关讯问时即供述了前科情况，原判以其未如实供述犯罪前科未认定具有坦白情节错误，量刑过重，请求二审依法改判。
上诉人（原审被告人）向元彬的上诉意见是，其在本案中所起作用不大，原判量刑过重，请求二审依法改判。
原审被告人何利权、徐基文、钟勇、舒朝六对原审判决未提出异议。
四川省泸州市人民检察院的意见是，原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：2017年4月初，上诉人（原审被告人）李波伙同原审被告人何利权、徐基文、钟勇、舒朝六及上诉人（原审被告人）向元彬共同在泸州市纳溪区云溪西路二段146号一单元205号“我们茶餐吧”茶馆内开设以打“牌九”为赌博方式的赌场，从中抽头牟利。其中，李波占该赌场40%股份，并负责赌场日常经营管理、招揽赌客参赌和按比例进行赌场盈利分配；何利权占该赌场20%股份，徐基文、钟勇、舒朝六、向元彬各占该赌场10%股份，分别招揽、吸引赌客参赌。
2017年4月17日，公安机关依法查处了该赌场，查获参赌人员30余人，扣押涉案资金共计161790元及“牌九”一副。
二审查明的其余事实和采纳的证据与一审一致，予以确认。
关于上诉人李波的犯罪前科及其到案后的供述情况，经查：上诉人李波曾因犯非法拘禁罪于2012年11月22日被四川省泸州市江阳区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年；2013年12月6日，四川省泸州市纳溪区人民法院审理李波寻衅滋事一案时，因未查明李波犯非法拘禁罪被四川省泸州市江阳区人民法院处罚的前科情况，遂以李波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，后四川省泸州市纳溪区人民法院启动审判监督程序进行再审，并以（2014）纳溪刑再初字第1号刑事判决书撤销李波犯非法拘禁罪、寻衅滋事罪的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年。上诉人李波因涉嫌本案到案后，除如实供述本案罪行外，第一次供述中对其前科受刑事处罚情况也作了概括供述，即供认2013年因犯寻衅滋事罪被四川省泸州市纳溪区人民法院判刑一年，一审庭审核实其基本身份时，明确供述了两次被判缓刑的情况，辩解其侦查阶段供述的前科处罚情况系合并执行的刑期，其辩解理由与本院查明的上述事实相符。前述事实，有四川省泸州市纳溪区人民法院（2014）纳溪刑再初字第1号刑事判决书、上诉人李波在侦查和审判阶段的供述和辩解予以证实。本院认为，上诉人李波在侦查阶段关于前科处罚时间、罪名的供述虽与实际情况有出入，但并不影响其累犯情节的认定，其关于具有坦白情节的上诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）李波、原审被告人何利权、徐基文、钟勇、舒朝六、上诉人（原审被告人）向元彬开设赌场，牟取非法利益，其行为均已构成开设赌场罪，依法应当追究刑事责任。共同犯罪中，上诉人李波负责赌场日常经营管理、招揽赌客参赌、分配赌场非法盈利，其作用明显大于其余上诉人和原审被告人，是本案主犯；上诉人向元彬及原审被告人何利权、徐基文、钟勇、舒朝六在本案中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚，其中原审被告人何利权的作用略大于上诉人向元彬、原审被告人徐基文、钟勇、舒朝六，量刑时应有所区别。李波、何利权、徐基文、钟勇、舒朝六、向元彬在归案后均如实供述罪行，可依法从轻处罚；案发后，李波、何利权、徐基文、钟勇、舒朝六、向元彬退出违法所得，可酌情从轻处罚；上诉人李波系累犯，依法应当从重处罚；原审被告人何利权有犯罪前科和赌博劣迹，可酌情从重处罚；原审被告人徐基文、钟勇有劣迹，可酌情从重处罚。综上，原判将各上诉人、原审被告人均认定为本案主犯，适用法律错误，应予纠正，但原判量刑时已充分体现原审被告人何利权、徐基文、钟勇、舒朝六和上诉人向元彬在本案中作用和情节的差异，量刑并无不当，上诉人向元彬关于量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳；原判决未认定上诉人李波具有坦白情节，适用法律错误，致量刑不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项：“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”的规定，判决如下：
一、维持四川省泸州市纳溪区人民法院（2018）川0503刑初10号刑事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项，即被告人何利权犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元；被告人徐基文犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金五千元；被告人钟勇犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金五千元；被告人舒朝六犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金四千元；被告人向元彬犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金四千元；涉案赌资、违法所得、赌博用具依法予以追缴、没收，上缴国库。
二、撤销四川省泸州市纳溪区人民法院（2018）川0503刑初10号刑事判决第一项，即被告人李波犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。
三、上诉人（原审被告人）李波犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金二万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即李波的刑期自2017年4月19日起至2018年9月18日止；何利权的刑期自2018年3月27日起，扣除之前被羁押的17天，至2019年1月9日止；徐基文的刑期自2018年3月27日起，扣除之前被羁押的17天，至2018年8月9日止；钟勇的刑期自2018年3月27日起，扣除之前被羁押的17天，至2018年8月9日止；舒朝六的刑期自2018年3月27日起，扣除之前被羁押的17天，至2018年7月9日止；向元彬的刑期自2018年3月27日起，扣除之前被羁押的4天，至2018年7月22日止。罚金自判决生效后一月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李旭东
审判员 李瑞亮
审判员 程德朋
二〇一八年六月七日
书记员 杨 鑫
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。