广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）粤高法刑四终字第138号
原公诉机关广东省佛山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈鑫奎，男，1986年4月22日出生，汉族，务工，户籍地四川省武胜县。因本案于2014年1月14日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
原审被告人何繁，男，1983年12月4日出生，汉族，个体户，户籍地湖南省汝城县。因本案于2014年1月12日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
原审被告人何辉，男，1986年5月10日出生，汉族，个体户，户籍地湖南省汝城县。因本案于2014年1月12日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
广东省佛山市中级人民法院审理广东省佛山市人民检察院指控原审被告人陈鑫奎、何繁、何辉犯故意伤害罪一案，于2014年12月17日作出（2014）佛中法刑一初字第92号刑事判决。宣判后，原审被告人陈鑫奎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人陈鑫奎，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理了本案。现已审理终结。
原判认定：2014年1月11日23时许，被告人何繁在佛山市南海区桂城街道东二星通动漫乐园因争夺座位与原某产生争执，后何繁纠集被告人陈鑫奎、何辉和张桃（另案处理）来到佛山市南海区桂城街东二中心村D区四巷街口附近，遇见原某和刘某丙。何辉上前与原某理论，何繁直接上前殴打原某，何辉见状亦上前帮忙，三人发生斗殴。同时，在旁的陈鑫奎与刘某丙持刀互相追逐、打斗，陈鑫奎持刀刺中刘某丙的胸部后逃离现场。何繁、何辉停止殴打原某后见刘某丙被刺伤倒地，亦逃离现场。后刘某丙经医生现场抢救无效死亡。
上述事实，有原公诉机关向一审法庭提供的证人证言、法医学尸体检验鉴定书、现场勘查笔录及照片、被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人陈鑫奎、何繁、何辉等人持械聚众斗殴，期间陈鑫奎持刀故意伤害他人，致一人死亡，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十四条第二款的规定，构成故意伤害罪；被告人何繁、何辉分别为聚众斗殴的首要分子、积极参加者，但没有参与伤害被害人，其二人的行为仅触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项之规定，构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的事实清楚，但法律适用有误，应予纠正。在聚众斗殴共同犯罪中，被告人何繁系引发者、纠集者，起主要作用，系主犯，应当按其参与的犯罪处罚，并应对被害人死亡后果承担一定的责任；被告人何辉被纠集作案，且没有参与殴打被害人，起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。考虑本案非因陈鑫奎引起，陈系被纠集作案；陈鑫奎在与被害人互相持械追逐、打斗过程中捅中被害人一刀，双方属于互殴，被害人对其死亡后果的发生存在一定的责任；陈鑫奎归案后如实供述了主要罪行，可以对陈从轻处罚。被告人陈鑫奎的辩护人的相关辩护意见有理，予以采纳；但陈鑫奎及其辩护人称陈没有伤害的故意，陈的行为属于防卫过当的意见没有事实和法律依据，不予采纳。被告人何繁、何辉在庭上自愿认罪，可酌定从轻处罚。综上，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二款、第二百三十四条第二款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第四十七条的规定，作出判决：
一、被告人陈鑫奎犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。
二、被告人何繁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年。
三、被告人何辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
上诉人陈鑫奎上诉提出：（1）他和何繁等人去找原某的目的仅是为了调解纷争，并没有聚众斗殴的故意；（2）他是在与被害人刘某丙互相持刀追逐打斗过程中刺中被害人的，是防卫行为，没有伤害被害人的故意；（3）他是初犯，是被何繁纠集参与作案的，犯罪情节较轻，归案后如实供述罪行，有悔罪表现；（4）原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，2014年1月11日23时许，原审被告人何繁在佛山市南海区桂城街道东二星通动漫乐园因争打游戏机而与原某产生肢体冲突，后何繁纠集上诉人陈鑫奎、原审被告人何辉和张桃（另案处理）到动漫乐园商议报复原某，何辉打电话给其朋友刘某丙，查问原某的去向。当晚23时30分许，陈鑫奎、何辉、何繁和张桃获知原某的行踪后，分乘两辆摩托车先后来到佛山市南海区桂城街东二中心村D区四巷街口附近，遇见原某和刘某丙。先到的何辉与原某理论，随后赶到的何繁直接上前殴打原某，何辉见状亦上前殴打原某，三人发生斗殴。同时，在旁的陈鑫奎、刘某丙也分别持刀互相追逐、打斗，陈鑫奎持刀刺中刘某丙的胸部后逃离现场，刘某丙受伤倒地。何繁、何辉停止殴打原某后见刘某丙受伤倒地，亦逃离现场。后刘某丙经医生现场抢救无效，因主动脉根部被刺破致心包填塞而死亡。
上述事实，有由原公诉机关提供并经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）物证、书证
1、抓获经过证实：2014年1月12日凌晨零时许，在佛山市南海区桂城东二中心村的好惠多生活超市对开路口发生一宗故意伤害致死案。民警在现场找到证人原某和陈某甲。原某反映被害人与“阿繁”、“阿辉”和两名不认识的男子发生打斗，而陈某甲亦反映此前原某曾与“阿繁”在游戏机室发生争执，其后“阿繁”叫来“阿辉”、“光头”和一名男子去找原某算账。民警通过证人证言和游戏机室录像，结合警区民警掌握的情况，确定何繁、何辉、陈鑫奎和张桃有作案嫌疑并确定何繁在南海桂城东二中心村的住处，随后民警到南海桂城东二中心村d区四巷11号出租屋内将何繁抓获。同月12日19时许，民警通过技术侦查确定何辉、张桃的藏匿地址，后民警到桂城东二新村35号出租屋内将二人抓获。同月14日17时许，民警通过技术侦查确定陈鑫奎的藏匿地址，后民警到南海区小塘五星村社区卫生站对面的无牌出租屋202房内将陈鑫奎抓获。
2、上诉人陈鑫奎、原审被告人何繁、何辉及被害人刘某丙的户籍证明，证实陈鑫奎、何繁、何辉及被害人刘某丙的身份情况。
3、搜查笔录及扣押物品清单，证实侦查人员抓获上诉人陈鑫奎时缴获其身上衣物，起获其案发当晚所穿的牛仔裤，上述物品扣押在案。
4、通话清单，证实案发当天23时许，何繁（135××××6125）与何辉（185××××5898）有多次通话记录；何繁与张桃（132××××2773）有一次通话记录；何辉的手机号码与被害人刘某丙的手机号码130××××0555有两次通话记录，分别为23：13，23：24。
（二）证人证言
1、证人原某的证言及辨认笔录证实：我的绰号叫“老三”。2014年1月11日晚，我在游戏机厅与“阿繁”（即何繁）发生争执，还互相推了几下，被工作人员拉开后我便离开了。23时许，我找被害人刘某丙玩，随后刘某丙就接到“阿辉”（即何辉）的电话，我听到刘某丙问何辉“你想做什么”，我对刘某丙说：“他想来就来吧。”我和刘某丙在中心村逛街时看见了何辉和一名男子，我和何辉说了几句，何繁带着另外一名男子随后赶到。双方见面时，刘某丙就在我身旁一两米处，双方都能看见。一见面何繁就冲过来打我，接着何辉也冲过来，于是我们三人扭打在一起。而我身旁的刘某丙也跟何辉带来的男子打了起来。二三分钟后我们停手，并一起走到好惠多超市门口，一名男子走过来想用脚踢我（但没踢中），接着拿出一把小刀指着我，然后离开。后在距离打架的地点十多米处，我见刘某丙倒在地上，身边放着一把匕首（刘平时使用的）和匕首套。我报警后见何繁两兄弟已经离开了现场。
经辨认照片，原某辨认出何繁即“阿繁”，何辉即“阿辉”，无法辨认出拿小刀指向他的男子。
2、证人陈某甲的证言及辨认笔录证实：2014年1月11日22时许，我在游戏厅玩游戏时看到“老三”（即原某）跟“阿繁”（即何繁）吵架和打架。“阿繁”打电话说“把东西带上，快点过来游戏厅”。我劝何繁，但他不理我。后来见“阿繁”、“阿辉”（即何辉）、“光头”（即陈鑫奎）共4人出去，我听到他们说要去砍“老三”，然后见他们分骑两辆摩托车离开。
经辨认照片，陈某甲辨认出原审被告人何繁、何辉，指认出上诉人陈鑫奎即外号叫“光头”的男子。
3、证人张桃的证言及辨认笔录证实：2014年1月11日22时许，我、何辉、陈鑫奎得知何繁被人打后即去到游戏厅，何繁坚持要找“老三”（即原某）算账，我们都同意了。之后何辉、何繁不断打电话打听原某的去向，后来得知对方在中心村，于是我们四人分坐两辆摩托车过去现场。去到现场后我去其他地方看了一下，后来我看见何繁、何辉跟着一名较胖男子在拉扯，他们各抓住对方男子的一只手臂，我问他们陈鑫奎在哪，何繁朝我坐车来的方向点了一下头。案发后我接到陈鑫奎的电话，他承认说用刀扎了对方。接着我问何辉，何辉说当时是他先看到“老三”一方两人的，何繁冲过来打“老三”，他上前帮忙，陈鑫奎则和跟“老三”一起来的人动手。何辉还说看见陈鑫奎和那个人都拿出刀子比划起来，对方往外跑，陈鑫奎就追过去。我追问了何辉五次以上，他都是这样说的。陈鑫奎身上平时携带着一把折叠刀。何辉平时也带刀，但不知当时有无带刀。我也有一把刀，是陈鑫奎送我的，但当天我没有带在身上。
经辨认照片，张桃辨认出上诉人陈鑫奎、原审被告人何辉，辨认出何繁即“何某乙”。
4、证人肖某的证言证实：2014年1月11日23时许，我在南海区桂城东二中心村的修车铺，看到大约6米远的对面马路处有两名男子在和一名白衣男子发生打斗。在距离这三人约2米远处又有两名男子相互追打。后来听说发生打斗有人死了。
5、证人蒋某的证言证实：2014年1月12日凌晨6时许，我男朋友张桃和一名我不认识的男子来到我的出租屋。下午6时许，民警来到我的出租屋抓获了上述二人。
6、证人杨某的证言及辨认笔录证实：2014年1月12日下午，我男朋友陈达东（陈鑫奎）来到我的出租屋，同月14日18时许，警察来到把我们带走。杨某辨认出上诉人陈鑫奎即其男朋友陈达东。
7、证人王某的证言证实：前几天晚上11时许，“阿涛”（张桃）来到我的士多店，说他和“奎儿”（陈鑫奎）刚才跟人家打了架，“奎儿”用刀捅了人。
经辨认照片，王某指认张桃即“阿涛”、上诉人陈鑫奎即“奎儿”。
8、证人于某的证言，证实经辨认死者尸体，确认死者是他妻子的弟弟刘某丙。
（三）现场勘验检查记录
佛山市公安局南海分局佛公（南）勘（2014）279号现场勘验笔录证实：案发现场位于佛山市南海区桂城街东二中心村D区四巷街口大树旁。男尸呈仰卧状。在男尸所穿夹克衫衣兜内发现一个黑色卡片包（内有一张身份证，姓名刘某丙，身份号码：××）和一部三星翻盖手机。
（四）鉴定意见
佛山市公安局南海分局佛公南（司）鉴（法）字（2014）107号法医学尸体检验鉴定书及照片证实：尸体检验发现死者刘某丙右上胸部一处创口刺入胸腔，致右第四肋软骨横断、纵隔贯通、心包破裂、主动脉根部破裂、纵隔大血肿、心包腔积血180毫升、右胸腔积血500毫升。根据损伤部位、程度和性状，刘某丙符合锐器刺破主动脉根部致心包填塞死亡。
（五）视听资料
1、桂城星通动漫乐园游戏厅内、大门口的监控录像及制作说明证实：游戏厅内捕鱼机的监控录像显示原审被告人何繁和原某分别于23时0分50秒和23时3分40秒发生两次肢体争执；上诉人陈鑫奎、原审被告人何辉、张桃三人于23时10分4秒去到游艺城捕鱼机旁找到何繁，而监控视频未有显示原某仍在游戏厅内。
2、好惠多超市监控录像证实：该监控录像显示23时30分23秒有多人在超市门前附近发生打斗，随后分成两团伙打斗。
3、审讯、指认现场视频及制作说明，证实三上诉人、原审被告人接受审讯及指认现场情况。
（六）被告人供述和辩解
1、上诉人陈鑫奎的供述及辨认笔录证实：2014年1月11日22时许，张涛（即张桃）和“阿辉”（即何辉）告诉我“阿凡”（即何繁）打游戏机时被人打了，我们三人就去找何繁。见面后何繁说他被打了，何辉即打电话给对方问去向。之后何繁和张桃坐一辆摩托车先去，何辉和我坐另一辆摩托车随后。出发的时候，何繁他们没有说要不要带刀，但我知道张桃身上带着折叠刀。我和何辉先到达，对方有被害人和“大胡子”两人，何辉上前和对方吵起来，我站在旁边。随后何繁赶到，上前动手打“大胡子”，当时我距离他约3米。何繁紧接着冲上前打“大胡子”，这时站在“大胡子”旁边的被害人拿出一把匕首，我也马上拿出一把折叠刀，并叫他不要动。被害人拿刀追我，我在格斗间刺了他上半身一下，他被刺后还追了我三四十米。我使用的是一把长约20厘米的折叠刀，当时刀上有血，后被我丢在桥底下。事后我将刺伤人的事告诉了张桃。
经辨认照片，上诉人陈鑫奎辨认出何繁就是“阿凡”；辨认出何辉即“阿辉”，张桃即“张涛”；无法辨认被害人刘某丙。
陈鑫奎指认了桂城东二星通动漫乐园，指认了何繁与原某打架及刘某丙拿匕首冲向他的地点，指认了其与刘某丙追打过程中用刀刺了一下刘某丙上半身的地点，指认了其刺人后逃跑的方向，指认了其丢弃折叠刀的地点，指认了其丢弃当天所穿外套的地点，指认了作案所穿的衣物。
2、原审被告人何繁的供述及辨认笔录证实：2014年1月11日23时许，我到南海桂城东二的七天游戏机室玩，期间我小便回来发现位置被“老三”（即原某）坐着，我去质问他，之后我们发生争执，原某推了我也踢了我，后来工作人员把我们拦开。我打电话给弟弟何辉将情况告诉他，让他过来。然后我又打电话给“涛儿”（即张桃）。他们来到之后发现原某已离开。因为原某和刘某丙很熟，我们就打电话给刘某丙追问原的去向，刘说等会原某会去他那。随后我和张桃坐一辆摩托车过去，何辉和“小陈”（即陈鑫奎）坐另外一辆摩托车跟着我们过去。去到现场后我和何辉跟原某谈，陈鑫奎不知道去哪里了。后来我、何辉与原某扭打在一起。离开的时候我们发现有人倒在地上，原某从地上捡起了一把刀，期间听说刚才有两人在互相追逐。和原某打架时，我没有见到刘某丙，也没有见到陈鑫奎捅人，陈鑫奎并不认识刘某丙。事后我听何辉说倒地男子是我干哥哥刘某丙，听张桃说是陈鑫奎捅的。
经辨认照片，原审被告人何繁辨认出上诉人陈鑫奎即“小陈”、张桃即“涛儿”，辨认出被害人刘某丙。
何繁指认了其与原某发生争执的游戏机室及具体位置，指认了其在东二中心村与原某打架的地点，指认了被害人倒地的位置。
3、原审被告人何辉的供述及辨认笔录证实：2014年1月11日22时许，我和“阿涛”（即张桃）、“陈二娃”（即陈鑫奎）在一起，张桃接电话后说我哥何繁被人打了，要过去帮忙。后来我哥何繁也打电话给我说他被人打了，叫我过去。我们找到何繁后，不知谁说“到底还弄不弄，要弄就现在去找人”，还问要不要带家伙。何繁说不用带家伙，大家都认识，量他也不敢怎样。我们打电话给“刘哥”（即被害人刘某丙）追问“老三”（即原某）的去向。之后何繁和张桃坐摩托车先出发，我和陈鑫奎坐另一辆摩托车跟着。我和陈鑫奎先到现场，随后不知道张桃、陈鑫奎二人去哪里了，何繁则和原某吵了起来。随后，我们往前面围着人堆的方向走去，见刘某丙躺在地上，身上未见血迹，旁边地上有一把以前曾见刘使用过的匕首。
经辨认照片，原审被告人何辉辨认出上诉人陈鑫奎即“陈二娃”、被害人刘某丙即“刘哥”，辨认不出张桃。
对于上诉人陈鑫奎上诉所提意见，经查：（1）上诉人陈鑫奎等人商议报复原某，表明他们均有斗殴的主观故意。（2）案发时，陈鑫奎与被害人刘某丙互相追逐、打斗，本案属于互殴事件，双方均不存在防卫性质，陈鑫奎在打斗过程中持刀刺中被害人刘某丙胸部并致其死亡，明显具有伤害被害人的主观故意。（3）陈鑫奎是被何繁纠集参与作案、是初犯属实，原判已据此对其从轻处罚，量刑适当，陈鑫奎现以此理由要求再从轻处罚，不予采纳。
本院认为：上诉人陈鑫奎、原审被告人何繁、何辉等人持械聚众斗殴，何繁、何辉分别为聚众斗殴的首要分子和积极参加者，其二人的行为已构成聚众斗殴罪。在聚众斗殴共同犯罪中，何繁系引发者、纠集者，起主要作用，系主犯，应当按其参与的犯罪处罚，虽现有证据不能证实其有伤害被害人刘某丙的主观故意，但亦应对被害人的死亡后果承担一定的责任；何辉被纠集作案，且没有参与殴打被害人刘某丙，起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。在聚众斗殴过程中，上诉人陈鑫奎持刀故意伤害被害人刘某丙，致刘某丙死亡，其行为已构成故意伤害罪。鉴于本案非因陈鑫奎引起，陈鑫奎系被纠集作案，陈鑫奎在与被害人刘某丙互相持刀追逐、打斗过程中刺中刘某丙一刀，且陈鑫奎在归案后能如实供述主要罪行，可以对陈鑫奎从轻处罚。陈鑫奎上诉称其没有伤害被害人的故意等上诉理由，经查不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二款、第二百三十四条第二款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 洪嘉忠
代理审判员 毕凯先
代理审判员 蔡 晶
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 邝达鸣