新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）克刑再终字第2号
原公诉机关乌恰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）龙津生，男，1967年8月25日出生，汉族，湖南省永州市蓝山县人，初中文化程度，原克州永新建筑安装有限责任公司法人代表、董事长，住新疆阿图什市。因涉嫌行贿罪，2014年7月10日被克州人民检察院取保候审，2015年11月3日经乌恰县人民法院决定，由乌恰县公安局逮捕，现羁押于乌恰县看守所。
辩护人袁金成，新疆巨臣律师事务所律师。
乌恰县人民检察院指控被告人龙津生犯行贿罪一案，乌恰县人民法院于2015年11月9日作出（2015）恰刑再初字第1号刑事判决。被告人龙津生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。克州人民检察院检察员彭加设出庭履行职务。上诉人（原审被告人）龙津生及其辩护人袁金成到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院再审查明，2012年5月至2013年4月，被告人龙津生为谋取不正当利益，在克州永新建筑安装工程有限公司竞标阿克陶县质量技术监督局综合楼和克州质量技术监督局综合楼项目时，与时任克州质量技术监督局局长芮某某达成口头协议，按照总工程款的4%给予芮某某好处费，并先后三次给予芮某某现金人民币共计202万元。第一次于2012年5月，被告人龙津生为感谢芮某某在其公司竞标阿克陶县质量技术监督局综合楼项目时给予的帮助，按照先前约定，从已支付给项目经理刘恒景的工程款中扣除总工程款的4%，给芮某某现金人民币30万元。第二次于2013年1月，被告人龙津生为感谢芮某某在其公司竞标克州质量技术监督局综合楼项目时给予的帮助，按照先前约定，从已支付给其个人的工程款中扣除总工程款的4%，给予芮某某现金人民币100万元，2013年4月，被告人龙津生给予芮某某剩余回扣72万元。被告人龙津生在被追诉前向纪检部门交代行贿行为而破获相关受贿案件，已从受贿人芮某某处追缴赃款及孳息人民币2156627.8元。
上述事实有下列经一审法院庭审举证、质证的证据予以证实：
（一）被告人龙津生的供述和辩解。证实被告人向时任克州质量技术监督局局长芮某某行贿202万元的事实。
（二）芮某某的供述。证实龙津生为答谢在克州质监局阿克陶县综合办公楼和克州质监局综合办公楼项目招标中给予的帮助，分三次共行贿202万元的事实。
（三）证人证言
1、刘某某的证言，证实刘某某在承建阿克陶县质监局综合办公楼的过程中，将工程款中30万元给龙津生，印证被告人龙津生的供述。
2、芮某某的证言及原审被告人龙津生在纪检部门的交代材料，证实原审被告人龙津生主动交代行贿行为并查获相关受贿案件。
（四）书证
1、中国工商银行出具的进账单及克州质监局阿克陶县综合办公楼和克州质监局综合办公楼项目的承建合同。证实克州质量技术监督局向克州永新建筑安装工程有限公司支付工程款的事实，印证永新建筑安装工程公司承建克州质量技术监督局办公楼的事实。
2、克州中级人民法院（2014）克刑初字第27号刑事判决书，证明原审被告人龙津生在克州质监局、阿克陶质监局综合楼两项工程中，三次共向芮某某行贿合计202万元人民币的事实及经过。
3、被告人龙津生身份信息，证实龙津生为克州永新建筑安装工程有限公司董事长，法定代表人，构成行贿罪的主体要件。
一审法院再审认为，被告人龙津生在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款之规定，构成行贿罪。乌恰县人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，被告人龙津生行贿罪成立，对原判决关于龙津生构成行贿罪的意见，依法予以维持。被告人龙津生及其辩护人关于单位行贿罪的主张，与事实不符，依法不予采纳。乌恰县人民检察院关于认定原审被告人龙津生行贿数额的意见，有事实和法律依据，依法予以支持。被告人龙津生及其辩护人关于行贿数额的异议，并无事实依据，依法不予采纳。被告人龙津生及其辩护人给予从轻或减轻处罚的辩护意见，结合被告人龙津生向公诉机关提供的行贿相对人的证言及行贿相对人、被告人龙津生在纪检部门的交代材料可以证明，被告人龙津生在被追诉前主动交代了行贿行为，可以减轻处罚。结合被告人龙津生犯罪事实、情节、供述、悔罪态度等，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款、第三百九十条、第六十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一项、第七条第一款之规定，判决：一、维持新疆维吾尔自治区乌恰县人民法院作出的（2015）恰刑初字第52号刑事判决书中对原审被告人龙津生的定罪部分，即构成行贿罪。二、撤销新疆维吾尔自治区乌恰县人民法院作出的（2015）恰刑初字第52号刑事判决书中对原审被告人龙津生的量刑部分，即判处有期徒刑三年，缓刑四年。三、原审被告人龙津生犯行贿罪，判处有期徒刑六年。
上诉人龙津生及辩护人辩护称：1、原审判决适用法律错误。上诉人不存在谋取不正当利益的情形，本案涉及的两个建设工程，是通过招投标的合法途径取得，工程质量完全符合要求，其中一项工程还被评为文明施工单位。上诉人系公司法定代表人、董事长，本案涉及的工程均是永新公司签订合同、履行施工义务、结算工程款等，施工合同获取的利益归于公司，因此，上诉人的行为应属于单位行为，不应当以行贿罪追究上诉人刑事责任。2、原判认定事实不清。本案原审法院已经查明上诉人同芮某某之间存在所谓4%给好处费的口头协议，应当进一步查明口头协议是谁主动提出的。202万元中30万元是刘恒景给上诉人的，对这30万元不应当认定为上诉人的行贿金额，对剩余两笔172万元，若是案外人芮某某依据口头协议向上诉人索要的，这两笔对于上诉人应不构成犯罪。3、原审法院程序严重违法。刑诉法规定只有在原审判决“适用法律确有错误”的情况下，才能产生提交审委会讨论的法律后果，本案中，原审法院再审决定书以“适用法律不当”为由，提请审委会讨论，明显违反法律程序。刑诉法司法解释第382条规定，“再审期间不停止原判决、裁定的执行”，一审法院提起再审不能中止原判决对龙津生缓刑的执行，但却做出了逮捕决定，程序严重违法。刑诉法司法解释第386条规定“除人民检察院抗诉以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚”。但本案在认定事实和适用法律均没有变化的情况下，将原判有期徒刑3年缓刑4年，再审改判为有期徒刑6年，严重违反上诉不加刑原则。综上，请求二审依法撤销原判，依据事实和法律重新作出较轻判决。
出庭履行职务检察员意见：上诉人龙津生为谋取不正当利益，给予国家工作人员现金202万元，属于情节特别严重，其行为构成行贿罪。原审法院再审判决定性准确、适用法律正确、量刑适当、程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实与原判认定的事实一致，并对经原审法院再审认证的证据予以确认。
二审庭审中上诉人的辩护人提交了克州永新建筑安装工程有限责任公司注册资料、工资表、社会保险划缴凭证、克州质监局办公综合楼项目支出材料款发票、工程项目支出劳务工资单、克州和阿克陶县质监局工程项目发票记账联、工程款进账单等书面证据。辩护人主张，新证据可以印证公司的资质，公司劳务支出，社保金支出，工程材料费支出，依法纳税情况，工程款进入永新公司账户情况，未结算工程款属永新公司债权，龙津生不是不正当利益获得者，公司才是受益人，应当认定为单位行贿。
本院分析认为，新提交的书面证据，只能证明该企业注册登记的合法性，正常运转的财务情况，工程款划拨使用等客观事实，不能印证出辩护人提出系单位犯罪的诉讼主张，对这一辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人龙津生为谋取不正当利益，给予国家工作人员现金202万元，其行为构成行贿罪，且属于情节特别严重，依法应予惩处。本案有上诉人龙津生供述的犯罪事实，其所作的行贿供述与受贿人芮某某的受贿供述相互印证，尤其是在数额、原因、时间、地点等细节上都能相互印证，同时有证人刘某某的证言和相关书证予以铺证，且芮某某受贿事实经本院（2014）克刑初字第27号刑事判决书生效判决予以确认，上诉人龙津生行贿犯罪的事实、数额清楚，证据确实充分，足以认定。对上诉人及其辩护人提出原判认定事实不清，认定犯罪数额不正确的辩护意见，本院不予采纳。根据刑诉法相关规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决裁定，如果适用法律确有错误，可以提请审委会讨论决定再审，再审案件与上诉案件不同，不适用上诉不加刑原则。原审法院再审决定以“适用法律不当”为由启动再审程序，“适用法律不当”与“适用法律错误”只是表述上的不同，并没有实质上的区别，不能以此认为原审法院启动再审程序违反法律规定。根据《刑诉法》第246条的规定，“人民法院决定再审的案件，需要对被告人采取强制措施的，由人民法院依法决定”。本案原审法院诉讼程序合法，对上诉人及其辩护人提出程序违法的辩护意见，本院不予采纳。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。上诉人龙津生通过行贿，由受贿人芮某某提供便利，从而使两个涉案工程顺利中标，对上诉人及其辩护人提出龙津生没有谋取不当利益的辩护意见，本院不予采纳。原审法院已经充分考虑了龙津生在被追诉前主动交代行贿的事实，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款给予减轻处罚。综上，原审判决定性准确，适用法律正确，量刑适当，程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持乌恰县人民法院（2015）恰刑再初字第1号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 霆
审判员 彭敬福
审判员 任庆佥
二〇一六年二月十四日
书记员 梅国伟