江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终1438号
上诉人（一审被告）：吴根银，男，汉族，1965年1月18日生，安徽省枞阳县人，住常州市武进区。
委托代理人：疏延寿，男，汉族，1963年3月21日生，安徽省安庆市人，户籍地南京市高新技术开发区。
被上诉人（一审原告）：常州美思特车业有限公司，住所地常州市武进区湖塘镇沟南工业集中区，组织机构代码69673774-7。
法定代表人恽晓东，该公司董事长。
委托代理人储成兴，江苏名友律师事务所律师。
一审被告：江苏尼尔森建设有限公司，住所地南京市高淳县桠溪镇开发区6号，组织机构代码75129090-X。
法定代表人张嘉庆，该公司董事长。
上诉人吴根银因与被上诉人常州美思特车业有限公司、一审被告江苏尼尔森建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2015）武民初字第674号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人吴根银上诉请求：请求判决撤销一审判决，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误的主要在以下项目。就工程款而言，合同的主体是常州美思特车业有限公司、江苏尼尔森建设有限公司，而我只是江苏尼尔森建设有限公司的合同签定人。该合同由于常州美思特车业有限公司违法建筑致使江苏尼尔森建设有限公司未施工，合同成为无效合同，更准确的说应该是已经作废的合同。而我是恽小东的驾驶员，给他开了七八年车，十分信任他。由于建筑材料费、人工费涨价很大，这样的价格无人敢施工，恽小东做我的工作，口头承诺由我按原承包合同内容施工，工程交付后按成本结算，成本由他记账，绝不亏待我，我的工资按每年给我支付五十至六十万，所以我成了实际施工承包人。工程结束后经核算合同内实际成本就一千九百多万，而这样的成本被上诉人不接受了，翻脸不认帐要按合同价与我结算，让我背上几百万的债务，显然是欺诈行为。一审都知道这个事实而仍按合同结算显然不公平，其他十多项代付款也是与事实不符，另外所谓代付款问题按照合同如果没有我的签字和授权委托被上诉方任何付款都是他的个人行为与工程无关。在二期工程施工的同时被上诉人就利用我的工人和供应商继续做后期工程以及一二期改造装修等工程，这样被上诉方直接与工人和本工程供应商就产生了债权债务关系，他把本属于他自建工程应付的款项与我承包工程混在一起，让我认可，显然是在欺诈，所以我只认可我的签字确认的。另外工程给供应商和工人付款方式是我打条子认账他把钱直接支付给供应商和工人，本来他们直接领钱就行了，可他让领款人再打收条，按照财务相关规定这样的收条应该附在我的领条后面作为附件，作为说明付款事实，而他把我的条子与收款人的条子分开举证让我重复认账，比喻板筋款、不锈钢、铅合金款等等都是这样产生的，所以请法官查明真相，还事实本原。还有其他问题：第一、一审对于混凝土调价的补价的计算显然不符合事实。根据被上诉人提供的材料计算混凝土差价就七十多万，与判决书上认定的455416.5万差别太大。混凝土公司的证明我方不认可，他们之间相互有作伪证的事实。第二、一审对于钢材款调价补价的计算显然也不符合事实。没有加上元钢，螺纹钢的计价也不实。实际应该有四十多万，我们要求进行第三方评估。第三、2011年6月8日，有20000元领款我没有签名确认，领款金额都不是我写的，我只对我的签名确认，因此不能认定此款是我领了。第四、对于2010年6月10日的300000元的借条，因为借条中除了签名和日期有可能是我所签，其余都不是，就是普通人用肉眼可以简单辨别，这张借条如果被上诉人没有其他证据相应证明就不能确认上诉人已经实际收取款项即具体数额，一审不顾上诉人对此提出的异议和提出的要求，未让被上诉人提供付款依据就简单认定借款事实成立显然是错误的。第五、其他招标前的借条，明显与本案无关联，而在本案判决书上直接判决，显然不公。而那几笔款子是恽小东在此期间同时有几个情人，每次出门由我开车旅游花费，他是怕老婆知道让我出条子借钱骗老婆，不是真实的借款，同时我还帮他做了一些小工程也没计算，几年了我也未问他要，我们彼此心里有数就行，既然他提出来了，就请他另案诉讼，我会去她的几位情人家里请他们来出庭作证同时必须支付我的工资。第六、2011年12月30日，11万领款上诉人没有实际收取该款项，被上诉人没有举证，事实是关于2012年12月30日被上诉人给上诉人代付的混凝土款11万元，上诉人提供了被上诉人自己向法院提供的证据材料就足以确认该笔款项，一审对于上诉人提出的要求没有审理，显然是错误的。第七、其一，2012年4月8日，5000元不是我本人签名，其二、芮爱胜我本人从来没有委托他签字领钱，所以他签字领的2000元我不认可，况且芮爱胜同时也在帮被上诉人工作，不能排除他领的是被上诉人给他的工程款或者其他。2011年10月28日这张1755元水泥砖收条与本案无关。第八、关于肖建国的153000元，一审认定其代付行为有效也是错误的，上诉人已经在一审的庭审中举证证明自己已经付清了肖建国的木工工资，并且经过和肖建国的结算，肖建国还多领取了工资，同时肖建国还出具了欠条给上诉人，一审不顾该事实依然认定被上诉人代付肖建国153000元是错误的，因为被上诉人在与上诉人施工合同以外自己也有与肖建国合作施工项目，被上诉人与肖建国老婆也有关联，该153000元木工工资款式被上诉人自己应当支付给肖建国的，一审认定其实代付行为显然是错误的。第九、钢材款913889.31元按合同是吴根银采购，而吴根银并没有委托恽小东代付或代购，被上诉人出具的书证都是间接证据不能直接证明被上诉人的主张，被上诉人提供的所有证据其合法性、关联性、真实性都存在问题。其一、合法性。作证的常州天盈金属材料有限公司（以下简称天盈公司）是被上诉人长年合作单位，我被指定去该单位购货而且本人也是极不愿意。该公司法人与我有矛盾但与被上诉人关系十分亲密，三者之间存在明显的利害关系，而且他出具的证据根本没有我签名，都是他们之间无法考证的“证据”。其证明和收据完全可以随写的。而被上诉人长年与他家有购货来往，他们之间付款是常态，无法证明该付款与上诉人的货款存在关联。其二、关联性，被上诉人举证的是我与材料商的供销合同纠纷，而本案是我与被上诉人工程款纠纷。因为没有合同约定，我也没有委托被上诉人，显然该款与被上诉人之间无任何关联，这是二个独立法律关系。若我欠材料商款应该由材料商单独举证起诉我，不能把二个合同纠纷混在一起。其三、真实性存在问题，一审以货物出库通知单、付款依据及天盈公司的证明，就认定该款系被上诉人代上诉人吴根银所付钢材款显然证据不足，天盈公司长久以来与被上诉人就存在钢材的供需关系，而上诉人在施工时所需的钢材由上诉人以自己的名义与天盈公司发生供求关系，该部分钢材的供应与被上诉人所购钢材是分别结算的。根据当时钢材市场的供求关系钢材都是现款现货，上诉人是在先支付货款后，供货方才向工地发货。上诉人与天盈公司不存在欠款的往来。被上诉人所付的钢材款如果没有特别注明是为“吴根银”支付，就不能认定是代上诉人支付的，天盈公司作为单位所出具的证言类别的证据也是不符合证据规则的。并且该款项属于材料款，不是建筑劳务款项，被上诉人不是该批钢材买卖的合同相对人，没有吴根银的同意或者委托其代付行为没有法律依据，且因为缺乏上诉人与天盈公司的结算和债权债务凭据，就是根本没有实施依据的代付行为，所以一审认定该笔款项从上诉人的工程款中扣除显然是错误的。第十、关于2013年上诉人所出具的60多万的条据，因为当时政府已经介入，上诉人没有实际收取过任何款项，都是由被上诉人直接支付工程劳务欠款，被上诉人收回的项腊生等结算凭据就是包含在上诉人出具60多万的借据中，被上诉人不应该以该部分条据再主张代付，要求在工程款中重复扣除，只要查明上诉人2013年出具借据有无真实经手款项就可以确认事实。第十一、屠国华作为被上诉人的证人，在庭上明确说了这笔款项中包含了被上诉人自家的业务，而庭上并没有记录，请中院调同步录音录像核实，很明显这样选择性的记录是对上诉人是不公的。无法确认这笔代付款的真实性合理性。第十二、李永轩的八万五更是离奇，本案中李永轩作为被上诉人的证人证明直接在被上诉人那里收到了八万五，而在我与李永轩的材料供货案中，法官认为该款是被上诉人与李永轩之间的关系与材料款，与本案无关，不认可，这样在同一家法院同时审理中同一件事我要支付二次款。第十三、混凝土的货款，经过了常州伟业混凝土有限公司（以下简称混凝土公司）起诉专案审判过了，被上诉人在一审二审中一直坚持只代付了八十九万多货款，与混凝土公司举证完全一致，所以我被判欠混凝土公司89.547986万，而在本案中被上诉人又改口称代付一百六十二万，而且混凝土公司又为他作证实收了一百六十二万，显然他们之间存在相互勾结，欺骗法院损害本人的利益。由于该案终审生效，我认可判决书上被上诉人代付款为89.547986万元。而该款也在工程款中结算过了。
被上诉人常州美思特车业有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
一审被告江苏尼尔森建设有限公司未书面陈述意见。
常州美思特车业有限公司向一审法院起诉请求：1、吴根银返还常州美思特车业有限公司工程款1982322.98元；2、江苏尼尔森建设有限公司对上述应返还的工程款承担连带还款责任。事实和理由：2010年6月及2011年4月，吴根银挂靠江苏尼尔森建设有限公司与常州美思特车业有限公司签订建设工程合同二份，约定了工程的单价及结算方式。在二期工程临近结束时，由于吴根银不向下属施工人员支付工资等情形，导致常州美思特车业有限公司多次代吴根银支付工程款。现常州美思特车业有限公司合计支付及代付的工程款已计18401427.18元，而工程总造价仅为16419104元，常州美思特车业有限公司已超付工程款，故诉至法院，请求判如所请。
吴根银辩称，1、常州美思特车业有限公司作为施工单位必须办理好建设工程施工许可证等相关证件，常州美思特车业有限公司并未办理好这些证件，因此合同本身属于无效合同。2、工程决算部分，我们计算工程总造价为19860827.97元。扣除吴根银已收到的款项，常州美思特车业有限公司方尚欠吴根银5883804.83元。因此请求判决驳回常州美思特车业有限公司的诉讼请求。
江苏尼尔森建设有限公司辩称，1、按照国家建筑法的相关规定，签订合同后开工前，施工单位必须办理好施工许可证、土地规划证、安全施工措施管理证等相关证件，但是常州美思特车业有限公司未能通过并办理该证件，该厂房建设属于违法建设，江苏尼尔森建设有限公司作为正规的建筑施工企业，一切行为遵守国家法律法规，因此未参与该项目，所以该合同属于无效合同。2、该合同的实际履行过程中，常州美思特车业有限公司从头至尾未向我公司付过工程款，这也证明我公司未实际参与该项目，该合同属于甲方单方违约，属于失效合同。3、我公司未授权给吴根银施工，常州美思特车业有限公司与吴根银是实际履行合同的双方，因此该项目与我公司无关。
一审法院经审理查明，2010年6月17日，常州美思特车业有限公司作为甲方，江苏尼尔森建设有限公司作为乙方，双方签订建筑安装承包合同一份，合同约定甲方将车间一、二的工程一次性总承包给乙方，单价为470元每平方米，并约定钢材市价不超过4500元/吨时不作调整，如果市价浮动超出此范围按实调整。该合同甲方处由常州美思特车业有限公司法定代表人恽晓东签名并加盖常州美思特车业有限公司的合同专用章，乙方处由吴根银作为委托代表人签名并加盖江苏尼尔森建设有限公司的合同专用章。2011年4月25日，常州美思特车业有限公司作为甲方，江苏尼尔森建设有限公司作为乙方，双方又签订建筑安装承包合同一份，合同约定本工程是继前期工程的二期工程，承包单价仍为470元每平方米，在此基础上再补给乙方25万元，同时合同备注：本工程东立面一层由玻璃门改用卷帘门，差价按实调整；二期工程拖土款甲方补贴40000元(已付20000元)；同时约定钢材仍按上份合同约定调价，商品砼C25按价280元每立方计，如超此范围按实调整差价给乙方(含一期工程)。该合同甲方由恽晓东签名，乙方由吴根银签名。上份二份合同所涉工程均由吴根银实际施工，从2010年6月份左右开工，至2012年8月份，两期工程基本全部完工，至2013年1月1日，常州美思特车业有限公司已开始实际使用工程所涉房屋，但未办理竣工验收交付手续。案涉工程均由吴根银组织施工并接收工程款，江苏尼尔森建设有限公司未实际参与工程事务。
2015年2月15日，常州美思特车业有限公司与吴根银就二份合同所涉工程的工程造价进行结算，并制作了工程量统计表。统计表载明：1、一期工程建设面积为21226平方米，施工变更减少面积819平方米；二期工程建设面积为11442平方米，施工变更增加面积154平方米；同时一、二期还合计增加面积601.84平方米，以上两期合计建筑面积为32604.84平方米；2、增加工程及常州美思特车业有限公司需另行补贴给吴根银的金额合计为1114735元；3、玻璃门改用卷帘门的面积一、二期合计为497.64平方米。
一审另查明，常州美思特车业有限公司仅取得该工程所在地块的建设用地规划许可证，但并未能取得建设工程规划许可证或建设工程施工许可证。
对于本案所涉工程其他需调整工程价款的部分，常州美思特车业有限公司与吴根银的质证意见及法院认定的调整金额分述如下：
一、关于玻璃门改用卷帘门的差价，常州美思特车业有限公司认为需扣除20000元工程款，吴根银认为只需扣除10000元即可。因双方合同中并未明确约定调整金额，可按10000元予以调整，即在工程总价款中扣除10000元。
二、对于混凝土的调价，常州美思特车业有限公司计算的结果为一期调价392163.5元，二期63253元，合计需补贴吴根银455416.5元；而吴根银计算的结果为一期541258元，二期为160000元，二期合计需补贴吴根银70万余元。双方均确认双方计算的价格差距的原因为吴根银在计算过程中将常州伟业混凝土有限公司（以下简称混凝土公司）的泵送费(每立方米30元)也计算在混凝土的价格中。对此常州美思特车业有限公司提供了供货商的证明，以证明泵送费并不必然包含在混凝土价格中，客户需要泵送的情况下才计算该费用。法院结合双方的合同约定，认为需调整的仅为商品混凝土的价格，故对常州美思特车业有限公司的计算方式予以采纳，认定在工程总价款中需增加混凝土差价调整款455416.5元。
三、对于钢材的调价，常州美思特车业有限公司经计算一期需补贴吴根银50197.48元，二期需补贴吴根银24659.02元，但一期的补贴款已支付吴根银。吴根银认为，对于钢材调价的补贴款项，由于吴根银处资料不全，已无法统计，且常州美思特车业有限公司的证据不足以证明一期的钢材款已对吴根银作过补贴。因对于差价的调整的举证责任在吴根银，且吴根银在本案中未能提出任何的计算方法或可供计算的调价依据，故法院暂按常州美思特车业有限公司所计算的金额予以认定，常州美思特车业有限公司关于一期钢材调价款已补贴给吴根银的主张，因依据不足，法院不予支持，故认定工程总价款中需增加钢材差价调整款74856.5元。
对于已付工程款，常州美思特车业有限公司与吴根银的质证意见及法院认定的付款金额分述如下：
一、常州美思特车业有限公司提供吴根银在恽晓东笔记本上直接签字领款的记录，共计金额为8067951元。吴银根除对2011年6月8日记录的20000元认为无签名以外，其余均无异议。但吴根银于2014年2月8日一审法院(2014)武民初字第49号案件庭审中对上述领款金额明确表明无异议，故法院认定吴根银该部分收取的工程款金额为8067951元。
二、常州美思特车业有限公司提供吴根银通过借款方式预领工程款的借条，共12笔计1329000元。对此，吴根银对2011年7月15日后的5笔计86万元无异议；对其余款项认为是做工程之前的借款，与本案无关；且2009年1月23日的借款20000元在2009年12月15日的借条中已明确作废，不应再计算；2010年6月10日的借款30万元认为不是其本人签字，但经法院释明后，吴根银并未申请对是否系吴根银本人签名作笔迹鉴定。法院认为虽有部分借款系工程开工前吴根银所借，但为避免再次诉讼，法院对工程施工前吴根银向常州美思特车业有限公司的借款一并抵作已付工程款，吴根银称2009年1月23日的借款20000元不应再计算的理由成立，故法院认定吴根银该部分收取的工程款金额为1309000元。
三、常州美思特车业有限公司提供吴根银在付款凭证上签名领款的证据，共计金额4628555元。吴根银对其中2012年4月8日的5000元有异议，认为不是其本人签名；对2012年1月9日“芮爱胜”签名的2000元有异议，认为“芮爱胜”虽是其妻弟，在工地上帮忙，但吴根银并不知道其收取2000元的事实，故对该2000元不予认可；对2011年11月28日的水泥砖1755元认为是付给供货单位的，与吴根银无关。因常州美思特车业有限公司未提供“芮爱胜”收款系受吴根银委托的证据，故对芮爱胜收款的2000元不予认定；对吴根银提出异议部分的二张付款凭证，因吴根银未能提供证据证明其主张，也未向法院申请进行相关笔迹鉴定，故法院认定吴根银该部分收取的工程款金额为4626555元。
以上三项合计，法院认定吴根银已收取常州美思特车业有限公司工程款14003506元。
常州美思特车业有限公司还主张其代吴根银支付了部分应付款，应在常州美思特车业有限公司应付吴根银的工程款中抵扣，常州美思特车业有限公司举证、吴根银质证及法院认定的事实分述如下：
一、常州美思特车业有限公司提供其支付给项腊生的付款凭证共计251000元，同时提供吴根银与项腊生的结算单并申请项腊生出庭作证，以证明项腊生在本案工程中为吴根银做外墙涂料，吴根银支付项腊生180000元，还欠其340000元，后常州美思特车业有限公司代吴根银支付项腊生251000元。吴根银对其写给项腊生的结算单及其尚欠其340000元未付无异议，但认为常州美思特车业有限公司付的251000元吴根银可能在常州美思特车业有限公司处的付款凭证上签字付款了，但并未能提供证据印证。据此，法院对常州美思特车业有限公司主张其代吴根银支付项腊生工程款251000元予以认定。
二、常州美思特车业有限公司提供其支付给肖建国的153000元的收条、付款凭证及常州市武进区湖塘镇信房办的情况说明，以证明其垫付及在镇政府的协调下代吴根银支付拖欠肖建国的工资150000元。对此吴根银认为，其与肖建国之间的帐已结清，常州美思特车业有限公司支付肖建国150000元时，吴根银已不欠肖建国的钱，且当天在镇政府协调时也未见到肖建国，故常州美思特车业有限公司支付款项给肖建国与吴根银无关。法院认为，常州美思特车业有限公司提供了吴根银与肖建国的协议、肖建国的收条，信访办的情况说明，足以说明常州美思特车业有限公司支付款项给肖建国是为本案涉案工程支付木工工人工资，吴根银的主张无证据支持，法院不予采信，故认定常州美思特车业有限公司代吴根银支付肖建国木工工资153000元。
三、常州美思特车业有限公司提供货物出库通知单、付款依据及常州天盈金属材料有限公司的证明，以证明其代吴根银支付螺纹钢货款913889.31元。对此吴根银认为该货款其早就付清，常州美思特车业有限公司根本无义务也无必要代吴根银付款，故对该代付款不予认可。法院认为，吴根银虽辩称该款已全部付清，但不能提供任何付款证明，也不能提供据以结算货款的凭证，而此类证据均在常州美思特车业有限公司处，且供货单位也明确证明系由常州美思特车业有限公司付款，故应当认定系由常州美思特车业有限公司支付了该款项，故法院认定常州美思特车业有限公司支付的货款913889.31元可在总工程款中予以抵扣。
四、常州美思特车业有限公司提供人民调解协议书及付款凭证，以证明常州美思特车业有限公司因本案涉案工程发生事故代吴根银支付赔偿款600000元。对此吴根银认为此款系事故赔偿款，与工程无关，且吴根银为此承担了刑事责任，常州美思特车业有限公司支付该款并无不当。法院认为，同为赔偿义务主体的一方作出了赔偿，是否可要求其他赔偿义务主体分摊，与本案不属同一法律关系，在本案中不予处理。
五、常州美思特车业有限公司提供其支付给王杏春的付款凭证共计462300元，同时提供吴根银与王杏春的结算单并申请王杏春出庭作证，以证明王杏春在本案工程中为吴根银提供板筋，共计872346元，其中吴根银付款410000元，常州美思特车业有限公司付款462300元，王杏春的款项已全部结清。对此，吴根银认为，王杏春所述的金额及付款情况正确，但吴根银通过在常州美思特车业有限公司处签字的方式，由常州美思特车业有限公司代吴根银付款270000元，而该270000元常州美思特车业有限公司已在前述的付款凭证签字处主张过，故吴根银实际付款金额为680000元。对此，常州美思特车业有限公司表示，如吴根银在常州美思特车业有限公司处签字后由常州美思特车业有限公司代付款，由王杏春领款的凭证应在吴根银处，常州美思特车业有限公司与吴根银是条子换条子，没有重复的付款凭证。但吴根银称常州美思特车业有限公司的说法只是吴根银联系货源的做法，常州美思特车业有限公司联系的货源有不存在条子换条子的情况。对此，法院认为，吴根银称其有270000元付款并未换取王杏春的收条，常州美思特车业有限公司的代付款中应扣除270000元，因该主张并无证据印证，法院不予支持，故法院认定常州美思特车业有限公司代吴根银支付王杏春涉案工程货款462300元。
六、常州美思特车业有限公司提供(2012)戚商初字第115号民事调解书及付款证明，证明其代吴根银支付陈聪才钢管租金262300元。吴根银认为其写给陈聪才的欠条仅230000元，故其只能认可230000元。常州美思特车业有限公司称虽欠条为230000元，但调解时陈聪才不愿230000元调解，后来一共付了26万多元。法院认为，常州美思特车业有限公司在法院诉讼过程中，抛开吴根银与陈聪才调解，其实际支付金额虽大于230000元，但其能主张抵扣的仍应为230000元，故法院认定常州美思特车业有限公司代吴根银支付的金额为230000元。
七、常州美思特车业有限公司提供吴根银收到油漆的收条及油漆店主张国正出庭作证，以证明其代付油漆款85425元。对此张国正称系常州美思特车业有限公司法定代表人与吴根银一起至其店中购买油漆，货送至工地上由吴根银或其工人签收，货款由常州美思特车业有限公司支付，已付6万余元，还有2万多元未付。对此，吴根银认为，其不认识张国正，对于这些小额的进货，吴根银均是当即付款的，不存在欠款。法院认为，由于吴根银对是否有此货款的真实性存疑，常州美思特车业有限公司所举证据也不足以证明其代付的金额及是否有必要代付，这部分款项可由当事人另行处理，本案不作认定。
八、常州美思特车业有限公司提供其支付给蒋荣华的付款凭证及蒋荣华的说明，以证明其支付蒋荣华做楼梯花岗岩的款项29580元。吴根银质证后认为，蒋荣华是常州美思特车业有限公司直接联系了来做的，但蒋荣华并未与吴根银结算，吴根银并不清楚具体应付款项。对此，法院认为，蒋荣华所做工程在吴根银承包工程范围之内，款项应由吴根银支付，常州美思特车业有限公司代付的这部分款项应由吴根银承担，故常州美思特车业有限公司主张的此项代付款予以认定。
九、常州美思特车业有限公司提供其支付屠国华73500元的付款凭证及屠国华出庭作证，以证明其为代吴根银完成未完成的工作而请屠国华做楼梯、门窗等工程，需支付屠国华工程款73540元，由常州美思特车业有限公司支付屠国华73500元了结屠国华的工程款。吴根银质证后认为，屠国华所做的部分虽属于吴根银承包工程的范围之内，但常州美思特车业有限公司发现这部分工程未做的情况下，应当通知吴根银来完成，而不应另行找人来替代完成，故对该款项我方不予认可。法院认为，常州美思特车业有限公司在吴根银应做的工程未做的情况下，找人替代完工并无不妥，常州美思特车业有限公司所支付或应付的替代完工的工程款应在总工程款中予以抵扣，故对常州美思特车业有限公司要求在应付吴根银的总工程款中抵扣屠国华替代完工的工程款73500元的请求予以支持。
十、常州美思特车业有限公司提供其支付杨听兴的工程款、杨听兴与吴根银的结算单并申请杨听兴出庭作证，以证明其代吴根银支付工程款199222元。杨听兴出庭陈述，其为吴根银做的工程款应为199222元，应常州美思特车业有限公司做的为5596元，吴根银处工程款已收160000元，常州美思特车业有限公司处已收4000元，该部分款项有些是由吴根银签字后由吴根银在恽晓东处办了手续后再由恽晓东代付，恽晓东代付后再将我签字的单据交给吴根银，还有一些是我直接到恽晓东处领取的款项。吴根银质证后认为，对杨听兴的总工程款为199222元无异议，但其已付110000元，常州美思特车业有限公司认为，其已付74000元，其中4000元为维修费，但常州美思特车业有限公司与吴根银陈述的付款金额与杨听兴所陈述的付款金额有20000元差额。对此，法院认为，常州美思特车业有限公司所提供的由杨听兴单独领款的付款凭证的金额为74000元，而其中4000元为维修费，杨听兴陈述该款项系常州美思特车业有限公司单独委托其施工，与吴根银无关，故法院认定常州美思特车业有限公司代吴根银支付杨听兴的款项为70000元。
十一、常州美思特车业有限公司提供已付杨迪荣30000元的付款依据、结算凭证关申请杨迪荣出庭作证，以证明其代吴根银支付杨迪荣一期卷帘门款43267元。吴根银质证后认为，对此事知情。法院认为，常州美思特车业有限公司实际代付金额为30000元，故认定常州美思特车业有限公司可抵扣的金额为30000元。
十二、常州美思特车业有限公司提供李永轩(又名李勇)的付款凭证并提供李永轩出庭作证，以证明其代吴根银支付李永轩二期卷帘门款26000元，并代吴根银支付李永轩板筋款60000元，合计86000元。吴根银质证后认为，确有此事，但我没有直接从常州美思特车业有限公司处收到钱，我在常州美思特车业有限公司处办了手续的。法院认为，常州美思特车业有限公司为吴根银代付了86000元，且相关付款依据均在常州美思特车业有限公司处，吴根银辩称其已在常州美思特车业有限公司处办理过手续可能系重复抵扣无证据证明，故法院认定常州美思特车业有限公司代吴根银支付李永轩的86000元可在总工程款中予以抵扣。
十三、常州美思特车业有限公司提供吴敬水的付款凭证及吴根银与吴敬水的协议，以此证明常州美思特车业有限公司代付了20000元工程款。吴根银对结欠吴敬水款项后未直接向吴敬水支付款项无异议，但认为常州美思特车业有限公司支付吴敬水的20000元吴根银已出具手续给常州美思特车业有限公司，但吴根银并未证据证明。故法院认定，常州美思特车业有限公司代付20000元可在工程总款中抵扣。
十四、常州美思特车业有限公司提供其向混凝土公司的付款依据、证明、关联案件的判决书等，以此证明在2011年7月1日至2012年11月30日期间，常州美思特车业有限公司共支付混凝土款162万元，而吴根银在常州美思特车业有限公司处办理手续后取回混凝土公司收款收据的仅为70万元，常州美思特车业有限公司共代吴根银支付混凝土款92万元。吴根银质证后认为，除常州美思特车业有限公司所述的70万元外，吴根银处还有12万元的收款收据，应予抵扣。对于吴根银的陈述，常州美思特车业有限公司认为，吴根银的其余12万元的收据所列的交款单位均为吴根银，与常州美思特车业有限公司所述的支付的162万元的款项无关。对此，法院认为，常州美思特车业有限公司的相关付款依据及金额均较为详细，足以证明常州美思特车业有限公司代吴根银支付了92万元的混凝土款。
十五、常州美思特车业有限公司提供证人吴某用出庭作证及吴某用提供的结算单，要求抵扣工程款183900元。吴某用陈述，其做铝合金后，吴根银一直未与其结帐，其要求按18万余元结帐吴根银也不同意，后由常州美思特车业有限公司代付了78000元。吴根银质证后认为，吴某用做铝合金，双方确未进行过结帐，对吴某用提出的18万余元的结算金额吴根银无法认可，吴根银认为也就10万余元左右的款项。对此，法院认为，吴根银认可的款项已超过常州美思特车业有限公司代付的款项，常州美思特车业有限公司代付的78000元应在总工程款中予以抵扣。
十六、常州美思特车业有限公司提供高保华的付款凭证，以证明其代付高保华的工程款116000元。吴根银质证后认为，常州美思特车业有限公司代付的款项在常州美思特车业有限公司主张抵扣的第三部分(付款凭证部分)中已作了抵扣，此次不能重复抵扣。后常州美思特车业有限公司与吴根银在庭审中商定，高保华的款项另行处理。故法院对常州美思特车业有限公司主张的此项抵扣款不予认定。
以上十六项，法院合计认定可在应付工程款中抵扣的金额为3317269.31元，加上常州美思特车业有限公司已付吴根银的工程款，合计常州美思特车业有限公司已付及可抵扣的工程款为17320775.31元。
上述事实，由建设工程合同、相关付款凭证、代付款凭证、证人证言、当事人陈述等予以佐证。
一审法院经审理认为，吴根银借用江苏尼尔森建设有限公司的资质挂靠该公司施工，所建设的工程并未取得建设工程规划许可证或建设工程施工许可证，其后，吴根银又在未取得江苏尼尔森建设有限公司认可的情况下以该公司名义与常州美思特车业有限公司订立第二期建设工程合同，二份建设工程合同均应认定为无效。该合同虽属无效，但当事人主张参照合同约定的价格结算工程款的，人民法院应予支持。二期工程合计建筑面积32604.84平方米，按约定的470元/平方米计算，工程价款应为15324274.8元，加上增加工程及另行补贴的款项1114735元、扣减的10000元玻璃门改用卷帘门的差价、增加的拖土补贴未付款20000元、合同约定的另行补贴工程款250000元、增加的混凝土调价款455416.5元及钢材调价款74856.5元，合计常州美思特车业有限公司应付吴根银工程款17229282.8元。常州美思特车业有限公司已支付吴根银及可抵扣工程款的代付款等合计为17320775.31元，故吴根银尚需退还常州美思特车业有限公司91492.51元。江苏尼尔森建设有限公司并未收取常州美思特车业有限公司的款项，且吴根银在本案所涉工程中也并非所有工程均挂靠江苏尼尔森建设有限公司施工，故该公司无需承担退款责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，做出了如下判决：一、吴根银于本判决生效之日起十日内返还常州美思特车业有限公司工程款91492.51元。二、驳回常州美思特车业有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22641元，由常州美思特车业有限公司负担21600元，吴根银负担1041元。吴根银负担之款于本判决生效之日起十日内给付常州美思特车业有限公司。
二审审理中，除上诉人吴根银在上诉状中提出的异议外，双方当事人对一审查明的其余事实均无异议，本院依法对双方当事人无异议的事实予以确认。
二审审理中，上诉人吴根银向本院提交了下述证据：
证据一、本院（2016）苏04民终1162号判决书一份，用以证明李永轩在本案中作为证人在被上诉人处领了86000元，本案中也认可了，但是1162号案件中没有认可，互相矛盾。
证据二、2012年1月4日的付款凭证一份，用以证明常州美思特车业有限公司向混凝土公司付11万元货款，但是该款吴根银于2011年12月30日向常州美思特车业有限公司打了11万元的欠条，常州美思特车业有限公司在结算的时候，将混凝土公司付款凭证和吴根银所写的欠条重复结算。
对上述证据，被上诉人经质证认为，关于8.6万和11万的问题在一审庭审中均予以陈述，一审庭审笔录中均有记载，坚持一审观点。
本院认为，一、本案所涉第一份建设工程施工合同原由常州美思特车业有限公司与江苏尼尔森建设有限公司签订，上诉人作为江苏尼尔森建设有限公司的委托代理人在合同上签名，后上诉人又以江苏尼尔森建设有限公司的名义与常州美思特车业有限公司签订了第二份建设工程施工合同，上诉人亦认可上述两份合同的实际施工均由上诉人完成，故一审据此认定上诉人为本案所涉工程的实际施工人并无不当。上诉人主张常州美思特车业有限公司采取欺诈的手段要求上诉人施工，但上诉人并未提供相关证据。本院不予采信。二、对于本案的工程款结算问题。1、本案所涉的有上诉人签名的相关付款凭证均经过庭审质证，一审根据庭审质证情况已经剔除了部分未经上诉人签名而常州美思特车业有限公司主张付款依据不足的部分。2、对上诉人提出的常州美思特车业有限公司将其出具的收条与本案所涉工程的供应商和工人出具的收条重复计算的问题，因上诉人出具的收条并未注明系委托被上诉人常州美思特车业有限公司支付相关款项，被上诉人予以否认，上诉人亦未另行提供证据予以佐证，故对上诉人的该项主张本院不予采信。3、关于混凝土价格调差的问题，因双方在合同中约定以混凝土的价格计算调差金额，而泵送费属于运输费用，双方并未约定混凝土的价格包含运输费用，故一审据此认定混凝土的调差费用并无不当。4、对于钢材调价补差问题，因上诉人并未提供证据证明其主张的钢材调差的计算依据，即使委托第三方评估也需要上诉人提供相关的计算依据，因上诉人未提供证据，故应承担举证不能的法律后果，一审暂根据被上诉人提供的计算依据计算钢材调差并无不当。5、对上诉人向被上诉人出具的借条，上诉人虽对其签名的真实性提出异议，但经一审释明后并未向法院提出笔迹鉴定的申请，一审就此认定借条的真实性并无不当，上诉人的部分借条虽在签订合同前出具，双方签订合同在2010年6月17日，对工程的具体开工时间，双方均未给出准确的时间，但均任何在2010年6月左右，即本案工程实际开工时间可能早于合同签订时间，一审为减少诉累一并处理并无不当，上诉人认为上述借款并不真实，系被上诉人法定代表人骗其出具，但未举证予以佐证，本院不予采信。6、对于上诉人提出的由芮爱胜签名的收条有异议，一审已经剔除在被上诉人的付款范围之外，上诉人再在上诉中提出没有意义，本院不予理涉，对其签名的领款凭证经一审法院释明后未申请笔迹鉴定，一审法院据此予以认定并无不当。对于2011年12月30日11万元的领款凭证，上诉人认为该笔款项实际上是委托被上诉人支付混凝土公司，与混凝土公司于2012年1月4日向出具付款凭证系同一笔款项，但未提供其他证据佐证，被上诉人予以否认，故仅凭上述两份付款凭证的金额一致不能支持上诉人的主张。7、对支付肖建国、项腊生、屠国华等人的款项，根据信访部门出具的情况说明及相关证据，能够说明上述款项包含在上诉人的施工范围内，应当由上诉人支付上述款项，但上述款项实际系被上诉人代上诉人支付，上诉人主张被上诉人与肖建国、屠国华之间尚有其他合作项目，但未举证证明，故本院不予采信。8、对于被上诉人支付的钢材款，因本案所涉工程所需钢材双方均认可由常州天盈金属材料有限公司供应,上诉人主张其已经支付了钢材款，应当提供相关的付款依据，但上诉人未予提供，而被上诉人出具的相关付款凭证能够证明本案所涉钢材款由被上诉人支付，上诉人认为被上诉人与常州天盈金属材料有限公司存在恶意串通的嫌疑，但亦未举证证明，故一审据此认定并无不当。9、对于李永轩的86000元，本院（2016）苏04民终1162号民事判决中，认为对该笔款项应另案处理，即对本案所涉的被上诉人代为支付的86000元未作处理。本案中，一审根据查明的事实予以处理与上述判决并不矛盾，上诉人可依据本案处理结果与李永轩进行结算。根据李永轩的证言，其认可被上诉人代上诉人支付了款项86000元，一审据此认定并无不当。10、对于混凝土公司的货款，在本院（2014）常商民终字第524号案件中，上诉人与被上诉人均认可混凝土公司的货款均由被上诉人代为支付，对于上诉人提出的支付89万余元货款的问题，在该案中已经查明89万余元的货款系指第二期工程的混凝土货款，并不包含第一期工程的货款，故一审法院的认定并无不当。综上，上诉人吴根银的上诉理由均缺乏法律和事实依据，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22641元，由上诉人吴根银负担。
本判决为终审判决。
审判长 段若鹏
审判员 罗希夷
审判员 周韵琪
二〇一六年十二月三十日
书记员 许 星