广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终3872、3874号
上诉人（原审原告）：沈春根，男，汉族，1969年8月18日出生，户籍住址：广东省惠州市惠城区。
委托诉讼代理人：康志坚，系广东日升律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州爱镝威电气有限公司，住所地：惠州市惠城区。
法定代表人：朱旭东。
委托诉讼代理人：丁志云，系广东梦想律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜娟，系该公司员工。
上诉人沈春根与被上诉人惠州爱镝威电气有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院(2016)粤1302民初11036、11037号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人沈春根及其委托诉讼代理人康志坚，被上诉人惠州爱镝威电气有限公司的委托诉讼代理人丁志云、杜娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人沈春根上诉请求：1.请求被上诉人向上诉人支付2015年12月至2016年8月拖欠的固定工资90000元；2.请求被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金110000元（庭审中，上诉人确认此处为笔误，应为100000元）；3.请求被上诉人向上诉人支付从2015年5月20日至2016年8月31日未签订书面劳动合同的双倍工资155000元;4.请求被上诉人向上诉人支付从2011年6月至2016年8月的带薪年休假工资24827元;5.请求被上诉人向上诉人支付2015年度双薪工资10000元;6.请求被上诉人向上诉人支付2011年6月至2015年12月的提成工资405934.30元及2015年12月份以后的提成工资，以上合计795751.3元。主要事实和理由是：一、上诉人于2011年6月1日入职被上诉人处工作，担任ODM项目业务副总经理，兼任项目部总监，分管项目部工资，负责开发公司新客户资源，以ODM或OEM形式销售公司产品。上诉人的工资标准为月工资10000元加销售提成，具体的工资计算标准和方式详见《IDV国际电工ODM项目协议书》第五条约定。2013年5月15日，双方签订了期限从2O13年5月20日起至2015年5月19日止共两年的劳动合同，该劳动合同期满后，被上诉人没有与原告签订书面的劳动合同。被上诉人(甲方)与上诉人陈斌(乙方)签订的《IDV国际电工ODM项目协议书》第五条还约定，在乙方保证开发的业务其系列平均毛利率在35%以上情况下，按销售额计提成，由乙方内部自行分配，甲方核准后按季度于次月20号前发放。乙方团队人员为沈春根、陈斌、张标龙。团队提成均由沈春根以其个人名义向被上诉人申请，虽经沈春根向被上诉人申请支付提成工资，但被上诉人仅于2013年2月4日、2014年1月24日向上诉人分别支付了50000元、40000元提成工资，从2011年6月至2016年5月的提成工资624498.93元至今未付。原告在被告处工作期间，兢兢业业，为被上诉人的销售业务开拓出了大量的心血和卓越的贡献，但被上诉人却于2016年1月15日以精简人员为由违法解除双方的劳动关系。期间，被告不仅未向原告团队支付提成工资，而且至今拖欠上诉人2015年12月至2016年8月的固定工资90000元、2015年度双薪工资、带薪年休假工资等，也没有支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资。二、被上诉人一审提交的所谓审计报告是不完整的复印件，上诉人对此证据的真实性、合法性、关联性不予认可，该证据依法不能作为认定事实的依据。理由是:1.审计报告是不完整的复印件，无法核实，无法质证。2.所谓的各年度审计报告复印件，从内容上看是IDV公司年度所有产品和所有项目的总体经营数据的审计报告，实际上IDV的业务还包括IDV品牌开关研发生产销售，LED照明销售、指纹门锁等等，这些都是严重亏损的业务，它不是飞利浦业务专项审计报告，报告中的亏损不是飞利浦业务的亏损，不能说明飞利浦业务实际情况，飞利浦业务自制平均毛利率在35%以上。3.《0DM协议》第五条说明中规定:注塑、五金、装配的生产成本全部以自制(即自行生产加工等，不予外包)形式统一计算，而实际上运营上违背《0DM协议》自制规定，外包给合升公司注塑，外包给金迪公司五金;IDV公司向前两家公司采购物料装配，三家都有毛利，减小了IDV公司毛利率，所以IDV财务数据根本不是自制毛利率，根据这个数据做的报表、审计报告不能用来说明飞利浦业务表现。4.在所谓的审计报告复印件中，被告对飞利浦业务收入等销售数据作假，而故意得出其认为有利的结论，所谓的审计结论是完全错误的。被告提供的销售数据表(2011-2013年2月销售情况)中没有成本项，毛利率前后矛盾、是空穴来风；提供的销售表中产品价格有作假，毛利率也有作假，其销售价格也与实际情况不符。三、上诉人已经按照《IDV国际电工ODM项目协议书》的约定完成了任务，被上诉人也确认了部分提成，应当支付上诉人提成工资。《IDV国际电工ODM项目协议书》第五条约定:“在乙方保证开发的业务其系列平均毛利率在35%以上情况下，按销售额计提成;由乙方内部自行分配，甲方核准后按季度于次月20号前发放。”飞利浦产品价格较好，飞利浦业务的自制平均毛利率超过35%，对此，被上诉人是完全认可的。2013年1月4日的24万的提成单经过上诉人申请，得到被上诉人财务部审核同意和被上诉人老总朱坤华批准，被上诉人分别于2013年2月4日和2014年1月24日向上诉人支付了5万元和4万元提成，对余下的15万，老总朱坤华写上了分期付款的字眼并签字确认(有24万批准的提成单和5万、4万两笔银行流水记录为证)、前述充分证明了各项条件符合0DM协议，达到公司的要求，得到公司认可，所以被上诉人才给予上诉人提成工资。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，上诉人为维持自身合法权益，依法向贵院提起上诉，恳请贵院依法发回重审或改判。
被上诉人惠州爱镝威电气有限公司书面答辩称：一、答辩人近三年以来连续亏损，生产效益不好，需要减少生产线，缩小生产规模，裁减工作表现不好的人员。被答辩人拿着高工资却没有履行自己的工作职责，没有完成其承诺的工作任务，没有做出任何业绩，因为被答辩人工作不称职及工作失败，直接导致答辩人近三年以来连续亏损，生产效益不好，需要减少生产线，缩小生产规模，裁减工作表现不好的人员。答辩人于2016年1月15日张贴解除劳动合同通告和向被答辩人送达解除劳动合同通告，被答辩人确认收到了解除劳动合同通告，被答辩人提出违法解除劳动合同赔偿金110000元是没有事实和法律依据的，应予以驳回。2016年1月15日答辩人与被答辩人之间的劳动合同关系已经解除，被答辩人之后没有在答辩人处上班，被答辩人之后没有为答辩人提供劳动，因此，被答辩人要求支付2015年12月至2016年8月的工资90000元是没有事实依据和没有法律依据的，应予以驳回，被答辩人向答辩人的借款应抵扣工资。二、2015年10月份之前，公司部分员工劳动合同已到期，有的员工还未到期，为了统一签劳动合同时间，公司定于20l5年10月1日起统一签订新劳动合同。劳动合同已到期员工，先签订短期合同，短期合同自本人劳动合同到期之日起到2O15年9月30日止。答辩人为此还张贴公告要求极少部分未签短期劳动合同的员工在2015年6月10日前，前来人力资源部签订劳动合同。但是被答辩人没有在前述规定的时间内签短期劳动合同。因此，本案中未签订劳动合同的原因及责任在于被答辩人。被答辩人劳动合同期限为2013年5月20日起至20I5年5月19日止，2016年1月15日答辩人与被答辩人之间的劳动合同关系已经解除，因此，被答辩人于2016年9月29日主张未签订书面劳动合同双倍工资155000元也已超过1年的劳动仲裁时效，而且之间双方已签订了两次劳动合同。被答辩人与其他员工有区别的，答辩人与被答辩人之间签订了《IDV国际电工ODM项目协议书》，该份协议书也应视为书面劳动合同。根据我国《劳动合同法》相关规定，应依法驳回被答辩人要求未签订书面劳动合同双倍工资155000元的请求。三、答辩人近三年以来连续发生亏损，生产效益不好，公司董事会没有表决通过所谓的发放2015年度年终双薪的决定，不符合发放的条件，年终双薪要视公司经营效益等经营情况而定，前提是公司要有盈利和业绩，不是必须发放，公司没有实施发放年终双薪，被答辩人不能以公司内部没有生效和执行的草稿文件来提出要求，因此，被答辩人要求发放2015年度双薪工资10000元无事实依据，应予以驳回。四、被答辩人主张2011年6月至2016年8月带薪年休假工资24827元超过了1年的劳动仲裁时效，2016年1月15日答辩人与被答辩人之间劳动合同关系已经解除，何况被答辩人通过补休的方式得到了法定的休假日期，故应予驳回其带薪年休假工资24827元的请求。5、根据《IDV国际电工0DM项目协议书》第三条第2款之约定，被答辩人保证在项目部运作后六个月内通过客户认证审核，第一周年销售任务RMB1000万元以上，第二周年后销售额在2000万元以上，并跟进ODM、OEM产品按期交货。第五条第2款:乙方保证开发的业务其系列平均毛利率在35%以上情况下。第一条:开发新客户资源，以ODM或OEM形式销售公司产品，本协议不适用甲万自行引进的ODM或OEM项目，本协议书还约定了被答辩人其他责任义务。答辩人自己的客户是与被答辩人没有任何关系，飞利浦所有系列第一周年销售额为零，第二周年以后也远远未达到协议书规定销售额，飞利浦所有系列平均毛利率为16.61%。因此，被答辩人完全不具备获得提成工资的条件，相反，答辩人每月支付了工资10000元给被答辩人，被答辩人也没有任何合法有效证据证明其符合协议书规定的获得提成工资的条件，被答辩人没有任何合法有效证据证明其已完全、及时、全面地履行了协议书约定的相关责任和义务。按照协议书第五条第2款:甲方核准后按季度于次月20号前发放。就是因为被答辩人不符合协议书规定的条件，因此，从被答辩人入职到离职达五年时间没有双方结算确认和核准发放提成，被答辩人也从来无异议。被答辩人拿着高工资却没有履行自己的工作职责，没有完成其承诺的工作任务，没有做出任何业绩，因为被答辩人工作不称职及工作失败，直接导致答辩人近三年以来连续亏损，生产效益不好，需要减少生产线，缩小生产规模，裁减工作表现不好的人员。答辩人保留追究被答辩人相关法律责任和要求赔偿损失的权利。2016年1月15日，答辩人与被答辩人之间的劳动关系已经解除，因此，《IDV国际电工0DM项目协议书》已在事实上相应解除了。被答辩人主张支付2011年6月至2015年12月的提成工资及2015年12月以后的提成工资没有事实依据和法律依据，应依法予以驳回。综上，请求查清事实依法驳回被答辩人所有诉讼请求，公正处理，以维护答辩人合法权益。
原审原告沈春根向原审法院起诉称，原告于2011年6月1日入职被告处工作，担任ODM项目业务副总经理，兼任项目部总监，分管项目部工作；负责开发公司新客户资源，以ODM或OEM形式销售公司产品。原告的工资标准为月工资10000元加销售提成，具体的工资计算标准和方式详见《IDV国际电工ODM项目协议书》第五条约定。2011年5月13日，双方签订了期限从2013年5月20日起至2015年5月19日止共两年的劳动合同，该劳动合同期满后，被告没有与原告签订书面的劳动合同。2011年5月13日，被告（甲方）与原告、陈斌（乙方）签订的《IDV国际电工ODM项目协议书》第五条还约定，在乙方保证开发的业务其系列平均毛利率在35%以上情况下，按销售额计提成，由乙方内部自行分配核准后按季度于次月20号前发放。乙方团队人员为沈春根、陈斌、张标龙。团队提成均由沈春根以其个人名义向被告申请，虽经沈春根向被告申请支付提成工资，但被告仅于2013年2月4日、2014年1月24日向原告分别支付了50000元、40000元提成工资，从2011年6月至2016年5月的提成工资624498.93元至今未付。原告在被告处工作期间，兢兢业业，为被告的销售业务开拓出了大量的心血和卓越的贡献，但被告却于2016年1月15日违法解除双方的劳动关系。期间，被告不仅未向原告团队支付提成工资，而且至今拖欠原告2015年12月至2016年8月的固定工资90000元、2015年度双薪工资、带薪年休假工资等，也没有支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资。被告的该行为，严重侵害了原告的合法权益。故原告向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会提出了劳动争议仲裁申请，该仲裁委员会于2016年11月16日作出惠城劳人仲案字[2016]2453号仲裁裁决。该裁决结果不符合法律的规定。原告不服仲裁裁决，为维护自身的合法权益，现特依据我国《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规、司法解释的规定，向人民法院依法提起诉讼，请人民法院依法支持原告的诉讼请求。1、请求被告向原告支付从2015年12月至2016年8月拖欠的固定工资90000元；2、请求被告向原告支付2015年度双薪工资10000元；3、请求被告向原告支付从2011年6月至2016年8月的带薪年休假工资24827元；4、请求被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金110000元；5、请求被告支付从2015年5月20日至2016年8月31日未签订书面劳动合同的双倍工资中的155000元；6、请求被告支向原告支付2011年6月至2015年12月的提成工资405924.30元及2015年12月份以后的提成工资。以上合计795751.3元。
一审法院认定事实:原告于2011年6月1日入职被告处，担任ODM项目部副总监。同日，被告和原告及陈斌签订了一份《IDV国际电工ODM项目协议书》，其中约定：被告拟成立ODM项目部，聘任原告为公司副总经理和项目部总监，聘任期限自2011年6月1日起，与ODM/OEM客户关系承续期同期限；原告保证在项目部运作后六个月内通过客户认证审核，第一周年销售任务人民币1000万元以上，第二周年销售任务人民币2000万元以上；在原告保证开发的业务其系列平均毛利率在35%以上情况下，按销售额计提成，由原告及陈斌内部自行分配，被告核准后按季度于次月20号前发放，2011年提成为销售额5%，2012年提成为销售额3.5%，2013年及以后提成为销售额2.5%。2013年5月15日，双方签订了一份书面劳动合同，合同期限从2013年5月20日起至2015年5月19日止。2015年10月8日，双方又签订了一份书面劳动合同，合同期限从2015年10月1日起至2017年9月30日止。该两份合同中约定原告每月的工资为10000元。2016年1月15日，被告以精减人员为由单方面和原告解除了劳动关系，没有向原告支付其2015年12月和2016年1月的工资。此外，原告在2015年11月18日向被告借款10000元，被告将原告2015年12月的工资9551元抵扣了该笔借款。2016年1月25日，被告发布了一份《关于年终双薪发放的规定》，发放对象为每年12月31日之前入职的员工。被告每年在春节期间都安排全体员工放假，除法定节假日外，年假未休人员放假期间可统一用年假替调，其它为无薪假。庭审时，原告陈述其没有休年假，但被告已向其支付了未休年假的工资。被告委托惠州市安信会计师事务所有限公司对其2013年度、2014年度和2015年度的财务状况进行了审计，按照该会计师事务所出具的审计报告，被告近三年主营业务的毛利润率均未达到35%。此外，被告的名称在20148月11日年由“惠州爱帝威电工科技有限公司”变更为“惠州爱镝威电气有限公司”。2016年9月29日，原告向惠州市惠城区人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付拖欠的工资90000元、违法解除劳动合同的赔偿金11000元、2015年5月20日至2015年9月30日未签订书面劳动合同的双倍工资155000元、带薪年休假工资24827元、2015年度双薪工资10000元、2011年6月至2015年12月的提成405924.30元。该仲裁委员会于2016年11月16日作出惠城劳人仲案字[2016]2453号仲裁裁决书，裁决被告向原告支付未签订劳动合同二倍的工资10000元、2015年度双薪工资10000元、违法解除劳动合同赔偿金100000元和未付的工资4641元，驳回了原告的其他仲裁请求。现原告不服该裁决书，诉至本院，请求判如所请。
一审法院认为，本案系劳动合同纠纷，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。关于违法解除劳动合同赔偿金。被告于2016年1月15日单方面解除和原告之间的劳动合同，却没有约定或法定的理由，应属于违法解除劳动合同，故原告诉求其支付违法解除劳动合同赔偿金，有事实和法律依据，予以支持。该项赔偿金的数额为100000元（10000元/月×5个月×2）。关于未签订劳动合同的二倍工资差额。2015年5月20日至2015年9月30日，被告确实没有和原告签订劳动合同，依法本应向原告支付自2015年6月20日至2015年9月30日的二倍工资差额，但是原告2016年9月29日才申请劳动仲裁，那么关于2015年9月之前的二倍工资差额的请求已经超过仲裁时效，不应支持。被告需向原告支付的未签订劳动合同的二倍工资差额为10000元。关于未付的工资。原告2015年12的应发工资是9551元，2016年1月的应发工资是5000元，扣除原告的借款10000元，被告还应向原告支付的工资为4551元。关于带薪年休假工资。被告每年的春节期间都会安排放假，明确告知全体员工除法定节假日外，年假未休人员放假期间可统一用年假替调，其它为无薪假，因此，即使原告没有休年假，但被告在春节放假期间已安排其带薪调休，或者若未调休，被告已向原告支付了带薪年休假工资，所以原告诉求带薪年休假工资，没有事实依据，不予支持。关于2015年度的双薪工资。根据被告2016年1月发布的内部规定，原告符合享受年底双薪的条件，故被告应向原告发放2015年度的双薪工资10000元。关于销售额的提成。按照双方签订的《IDV国际电工ODM项目协议书》，销售提成的发放必须满足一定的条件，即原告开发的业务的平均毛利率在35%以上，而根据被告提供的2013年至2015年的审计报告，其2012年至2015年的主营业务的毛利率均未达到35%，不具备销售提成的发放条件。因此，对于原告的该项诉求，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决如下：一、被告惠州爱镝威电气有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告沈春根支付未签订劳动合同的二倍工资差额人民币10000元。二、被告惠州爱镝威电气有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告沈春根支付2015年度双薪工资人民币10000元。三、被告惠州爱镝威电气有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告沈春根支付违法解除劳动合同赔偿金人民币100000元。四、被告惠州爱镝威电气有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告沈春根支付未付的工资人民币4551元。五、驳回原告沈春根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院在二审审理期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实：一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动合同纠纷，一审判决被上诉人应当向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金100000元和2015年度双薪工资10000元，被上诉人未提出上诉，本院予以认可。故根据查明的事实和双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点是：1.被上诉人应向上诉人支付的拖欠工资的数额问题；2.被上诉人应向上诉人支付未签劳动合同的二倍工资数额问题；3.被上诉人是否应当向上诉人支付带薪年休假工资；4.被上诉人是否应当向上诉人支付提成工资。
关于拖欠的工资问题。被上诉人于2016年1月15日发出《通告》单方面解除与上诉人的劳动关系，上诉人虽不接受，但双方的劳动关系已解除。故被上诉人应当支付的拖欠工资为2015年12月和2016年1月的应发工资，一审法院根据2015年12月的应发工资9551元和2016年1月的应发工资5000元，扣除上诉人的借款10000元，计算得被上诉人仍应支付上诉人工资4551元并无不当。上诉人要求支付2016年1至8月的固定工资无理，本院不予支持。
关于未签劳动合同的二倍工资差额问题。被上诉人与上诉人两次签订劳动合同，但2015年5月20日至2015年9月30日期间，被上诉人未与上诉人签订劳动合同，依法本应向上诉人支付自2015年6月20日至2015年9月30日的二倍工资差额，但上诉人于2016年9月29日才提起劳动仲裁，则其要求2015年9月之前的二倍工资差额的请求已经超过仲裁时效，不能支持。因此，被上诉人应向上诉人支付2015年9月未签劳动合同的二倍工资差额10000元。上诉人要求支付155000元的二倍工资差额理由不足，不予支持。
关于带薪年休假工资问题。根据被上诉人提供的证据，被上诉人每年春节假期会安排放假，明确告知全体员工除法定节假日外，年假未休人员放假期间可统一用年假替调，其他为无薪假。而且，上诉人在庭审中亦承认被上诉人会在春节期间补发带薪年休假的工资，因此，上诉人要求支付带薪年休假工资无理，本院不予支持。
关于销售额的提成问题。根据双方签订的《IDV国际电工ODM项目协议书》约定，销售提成的发放必须满足一定的条件，即在上诉人保证开发的业务其平均毛利率在35%以上情况下，按销售额计提成。根据被上诉人提供的2013年至2015年的审计报告，其2013年至2015年的主营业务的毛利率均未达到35%，不具备销售提成的发放条件。上诉人上诉认为该审计报告依据的销售数据不真实，报告不完整，且显示的不是自制系列平均毛利率，不能作为认定事实的依据，但该审计报告系由符合法定资质条件的会计师事务所作出，在上诉人不能提供相反证据予以反驳，证明其开发的业务平均毛利率达到35%的情况下，上诉人要求支付销售额的提成理由不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理恰当。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 娟
审 判 员 刘宇慧
审 判 员 丁晓鹏
二〇一七年十二月十八日
法官助理 马晓曼
书 记 员 杨一莲