湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘01民终3334号
上诉人（原审被告）:李晓江，男，1972年10月2日出生，汉族，住长沙市岳麓区。
被上诉人（原审原告）：湖南博泰律师事务所，住所地车站北路70号万象新天4栋1单元1602室。
负责人：李晓芳，主任。
委托诉讼代理人：彭安康，湖南博泰律师事务所律师。
原审被告：长沙市江兰机电工程有限公司，住所地长沙高新开发区雷锋镇真人桥村，统一社会信用代码：914301007853854567。
法定代表人：李晓江。
上诉人李晓江因与被上诉人湖南博泰律师事务所（以下简称“博泰律所”）、原审被告长沙市江兰机电工程有限公司（以下简称江兰机电）法律服务合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初9604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李晓江上诉请求:1、依法撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初9604号民事判决。2、依法改判驳回博泰律所的全部诉讼请求。3、一审、二审诉讼费用由博泰律所承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予纠正。原审判决认定，李晓江已经收取到其与案外人望建公司建设工程合同纠纷的全部工程款项247万元，但其未按照《委托代理合同》的约定向博泰律所支付任何委托代理费，其行为已构成违约，李晓江应承担相应的民事责任;同时，该院注意到博泰律所亦未完全按照《委托代理合同》履行已方之委托代理义务，存在不当之处。显然，原审判决认定事实错误，依法不能成立，理由如下:1、李晓江与博泰律所于2015年7月10日就李晓江与望建集团有限公司在望城区马桥河路南延线三标项目部工程款纠纷案(简称三标纠纷案)签订的《委托代理合同》明确约定，第三条:如乙方无故终止履行合同，代理费全部退还甲方:第四条:甲方委托乙方代理权限为特别授权:第五条:乙方采用风险代理方式收费；第八条:若乙方接受甲方委托后，未能为甲方收回款项，则不收取任何费用。2、博泰律所作为法律人应当充分明白，既是风险代理，又是特别授权，就应当在诉论过程中独自或者为主完成起诉、开庭、调解、执行、收取执行款的全部义务才能有收取风险代理费的权利:否则，应承担不能收取任何代理费的后果。在三标纠纷案中，有充分证据证明且原审判决已经查明，博泰律所在诉论过程中的调解阶段就无故终止了履行合同，未参与调解、执行、收取执行款等关键程序。那么，根据《委托代理合同》的约定，被上诉人无权收取风险代理费用，即李晓江有权利拒绝支付被上诉人的风险代理费。3、由于博泰律所的无故未出庭参与调解程序，致使李晓江在三标纠纷案的调解过程中处于不利地位，无奈作出让步，损失本金和利息约10万多元(诉讼请求中本金为249万元、利息为8万多元，而调解结案本息共计247万元)，则博泰律所的违约行为损害了李晓江的合法权益，李晓江保留采用法律手段追究博泰律所法律责任的权利。4、根据《律师法》第四十八条规定，律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处一万元以下的罚款，有违法所得的，没收违法所得，情节严重的，给予停止执业三个月以上六个月以下的处罚:（二）接受委托后，无正当理由，拒绝辩护或者代理，不按时出庭参加诉论或者仲裁的。本案中，博泰律所接受李晓江委托后，无正当理由拒绝代理，不出庭参加诉讼(调解，执行)的行为，不仅违约，而且违法，若收取代理费，依法属于违法所得，应子没收，同时还应受到行政处罚。5、在本案履行《委托代理合同》过程中，李晓江不存在任何违约行为:博泰律所不但存在根本违约行为，还存在严重违法行为。
博泰律所答辩称：博泰律所已经尽到了义务，没有违约，一审判决没有按合同约定进行判决是错误的，是按5%收取风险代理费，无视当事人的约定，按4%进行判决是错误的。二、违约金也没有按委托代理合同中每天千分之三进行判决也是错误的，合同约定的日千分之三是合法的，没有违反法律的规定，是当事人双方的自愿意思表示。对于博泰律所无故终止合同是与事实不符的，是彭安康代理的，开庭时李晓江交代我们要带什么，一审法院称当事人双方达成了调解协议，但没有通知我们。我们从来没有终止过合同，给望建集团发律师函，收到律师函给我们回复，要求去公司协商，进行了多次见面与电话协商，由于李晓江的原因，协商未果，只好代李晓江提起诉讼，在整个诉讼过程中，我方参与了整个诉讼过程，后来与望建集团进行调解，李晓江没有告诉我们。我们申请冻结账户，保全申请书也是我写的，李晓江称我方无故终止合同不是客观事实，博泰律所没有违约，请求法院驳回李晓江的上诉请求。
博泰律所向一审法院提出诉讼请求:1、江兰机电、李晓江支付博泰律所委托代理费12.35万元及违约金17.784万元（从2016年6月15日至2017年10月15日，按日千分之三的标准）；2、江兰机电、李晓江承担连带清偿责任；3、本案诉讼费等费用由江兰机电、李晓江承担。
一审法院认定事实：2015年7月10日，博泰律所（乙方）与李晓江（甲方）签订《委托代理合同》一份，其内容主要包括：1、李晓江因与望建（集团）有限公司望城区马桥河路南延线三标项目部工程款纠纷一案，委托博泰律所的律师代理。2、乙方接受甲方委托，指派律师欧阳文华、彭安康、李晓芳、莫紫越等为甲方与望建（集团）有限公司望城区马桥河路南延线三标项目部工程款纠纷一案的诉讼或非诉讼、仲裁、调解的代理人；3、甲方委托乙方代理期限为特别授权，即有权要求对方调解、申请仲裁、提前诉讼等；4、乙方采用风险代理方式收费，甲方工程款标的本金总金额约为人民币249万元左右，乙方收取收回本金部分的5%作为代理费，超过本金部分按20%收取；5、代理费支付方式及时间为对方支付款项后，甲方在三个工作日内将全部应付代理费支付到乙方账户，对方分批支付的，甲方按比例将应付代理费支付到乙方账户；6、若甲方未及时履行对乙方应付的代理费支付义务，按应付款每延迟一日，处千分之三违约金；7、本协议执行过程中，若在未进行仲裁或诉讼前通过协商调解处理好的，甲方支付乙方费用则按本协议收费标准的40%计付。2015年7月9日，博泰律所将望建公司拖欠李晓江工程款纠纷及民工工资事宜以《律师告知函》的形式告知长沙市望城区城乡建设局。2015年7月15日，博泰律所向案外人望建公司发出《律师催告函》一份，要求案外人望建公司向李晓江支付望城区马桥河路南延线三标项目部工程款。其后，李晓江将其与案外人望建公司建设工程合同纠纷诉至湖南省长沙市望城区人民法院。2015年12月3日、2016年4月21日，湖南省长沙市望城区人民法院先后两次开庭审理了李晓江将其与案外人望建公司建设工程合同纠纷；博泰律所方指派的委托代理律师均有参加庭审。2016年5月31日，湖南省长沙市望城区人民法院对李晓江将其与案外人望建公司建设工程合同纠纷一案进行调解，并形成书面的《调解笔录》一份，其中注明“原告：李晓江……(到庭)委托代理人：彭安康，湖南博泰律师事务所律师，代理权限为特别授权。（未到庭）委托代理人：欧阳文华，湖南博泰律师事务所律师，代理权限为一般代理。（未到庭）”。同日，湖南省长沙市望城区人民法院就李晓江与案外人望建公司建设工程合同纠纷一案作出（2015）望民初字第02046号《民事调解书》，确认“至2016年5月31日止，被告望建公司尚欠江兰机电工程款247万元；江兰机电申请对涉案案款解冻，被告望建公司于银行对涉案案款解冻次日支付江兰机电100万元。望建公司于2016年6月15日前支付江兰机电剩余款项147万元”。其后，李晓江收到全部工程款项247万元。再后，博泰律所与江兰机电、李晓江就委托费用发生争议，博泰律所因之成诉。
一审法院认为：结合博泰律所与江兰机电、李晓江双方的诉、辩主张，以及业已查明的案件事实，本案的争议焦点包括：一、江兰机电是否为涉案《委托代理合同》的当事人；二、博泰律所是否完全履行了涉案《委托代理合同》约定的己方义务。一、江兰机电是否为涉案《委托代理合同》当事人的问题。博泰律所认为李晓江系江兰机电的法定代表人，其虽未在涉案委托代理合同上加盖江兰机电的公章，但在授权委托书上加盖了江兰机电的公章，同时以“江兰机电是涉案合同的实际受益人”为由，主张涉案委托代理合同的委托方为江兰机电及李晓江；李晓江则辩称“原告陈述事实存在错误，涉案合同没有加盖江兰机电的公章，是因为本就不涉及长沙市江兰机电工程有限公司，而并非系忘盖公章，涉案合同本就是我个人与原告的合意”。经审查，涉案《委托代理合同》首部即明确该委托内容系“李晓江因与望建（集团）有限公司望城区马桥河路南延线三标项目部工程款纠纷一案，委托博泰律所的律师代理”，委托合同全部均未出现江兰机电之相关信息、或注明李晓江系江兰机电之法定代表人、李晓江系履行法定代表人之职务行为而与博泰律所签订涉案《委托代理合同》，且事后该《委托代理合同》之效力也未被江兰机电追认，故该院倾向于认定李晓江系以个人身份与博泰律所签订涉案委托代理合同，涉案委托代理合同并不涉及江兰机电，博泰律所仅以李晓江系江兰机电的法定代表人以及江兰机电系涉案合同的实际受益人为由主张江兰机电为涉案合同的相对人，理据不足、且无法自圆其说，该院不予采纳。二、博泰律所是否按照涉案《委托代理合同》约定完全履行了己方义务的问题。李晓江指出系因为“原告并未参与调解，所以（李晓江）才拒付代理费”。经审查，按照涉案委托代理合同约定，“乙方（博泰律所）接受甲方（李晓江）委托，指派律师欧阳文华、彭安康、李晓芳、莫紫越等为甲方与望建（集团）有限公司望城区马桥河路南延线三标项目部工程款纠纷一案的诉讼或非诉讼、仲裁、调解的代理人”，且“甲方委托乙方代理期限为特别授权，即有权要求对方调解、申请仲裁、提前诉讼等”，故博泰律所的委托代理义务应当包含调解；根据望城区人民法院出具的《调解笔录》显示，博泰律所方指派的律师彭安康、欧阳文华均未到庭参加案件的调解过程。对此，博泰律所在本案庭审过程中陈述其委托代理行为仅包括“诉前发函、诉讼立案、提交证据并参与两次开庭”，但指出系因受案法院以及李晓江均未通知其指派的律师参与调解过程才未参加调解。该院认为，涉案委托代理合同明确约定了博泰律所应尽参与调解之义务，李晓江亦给予了博泰律所方指派律师相应的授权，且在李晓江与案外人望建公司的建设工程合同纠纷审理过程中确存在调解环节，而博泰律所方派遣之律师存在未完全履行己方义务之客观情形。博泰律所虽表示缺席调解过程，系因“受案法院及被告李晓江均未通知其指派的律师参与调解过程”，但博泰律所即已接受李晓江的授权委托，便应当积极履行委托代理之义务以维护被代理人之合法权益，在李晓江未明确拒绝博泰律所方派遣律师参与调解的情况下，博泰律所未积极关注案件进展，其消极等待他人通知方才被动参与案件审理之行为，并未尽委托代理之忠实、勤勉职责，博泰律所未能完全履行己方义务。该院认为本案系法律服务合同纠纷。博泰律所(乙方)与李晓江（甲方）签订的《委托代理合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性、效力性规定，依法成立并生效，协议各方应秉承诚信依约全面履行各自的义务。现，李晓江已经收取到其与案外人望建公司建设工程合同纠纷的全部工程款项247万元，但其未按照《委托代理合同》的约定向博泰律所支付任何委托代理费，其行为已构成违约，李晓江应承担相应的民事责任；同时，该院注意到博泰律所并未完全按照《委托代理合同》履行己方之委托代理义务，亦存在不当之处。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，结合博泰律所与李晓江约定的风险代理收费方式，按照公平原则，该院酌定李晓江向博泰律所支付其与案外人望建公司建设工程合同纠纷中收取本金部分的4%作为代理费，即李晓江向博泰律所支付委托代理费9.88万元（247万元×4%=9.88万元）。对于博泰律所要求李晓江按照千分之三的标准，自2016年6月15日至2017年10月15日向其支付违约金的诉讼请求，该院认为博泰律所（乙方）与李晓江（甲方）虽在涉案《委托代理合同》中约定为“若甲方未及时履行对乙方应付的代理费支付义务，按应付款每延迟一日，处千分之三违约金”，但该约定的违约金计算标准过高，违反了法律法规的强制性规定，过于加重了违约方的责任，故该院酌情将该违约金的计算标准调整为中国人民银行同期同类贷款利率的两倍，即李晓江应当以所欠委托代理费9.88万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的两倍向博泰律所支付自2016年6月16日至2017年10月15日的违约金，共计1.616944万元。至于博泰律所要求江兰机电对博泰律所与李晓江的上述支付义务承担连带清偿责任的诉讼主张，该院认为江兰机电并未涉案《委托代理合同》的当事人，其亦未为博泰律所与李晓江的涉案债务提供相关担保，故博泰律所的该项诉讼请求理据不足，该院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第三百九十六条之规定，判决如下：一、限李晓江在本判决生效之日起十日内支付博泰律所的委托代理费9.88万元以及违约金1.616944万元；二、驳回博泰律所的其他诉讼请求。如果李晓江未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行金。本案案件受理费5820元减半收取2910元，由李晓江负担。
本院二审期间，双方没有提交证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为博泰律所未参加法院组织的调解是否可认定为无故终止履行《委托代理合同》。博泰律所与李晓江签订的《委托代理合同》约定，如博泰律所无故终止履行合同，代理费全部退还李晓江。我国民事诉讼采取的是职权主义诉讼模式，法官自始至终都要参与对案件事实的发现和认定，并要实际指挥和控制整个诉讼过程，诉讼是由法官而不是由当事人主导。本案中，博泰律所虽然是特别授权，但是作为当事人的诉讼代理人，是不能控制诉讼过程的，其参与诉讼活动只能服从法官的指挥或当事人通知。现李晓江并无证据证明自己或法官通知博泰律所参加调解，且从望城区人民法院的调解笔录中可以看出李晓江与望建公司双方已经就案件达成了初步的调解协议再申请法院组织确认，李晓江与望建公司初步调解时亦没有通知博泰律所参与，因此，博泰律所没有参加法院组织的调解没有违反合同的约定，对李晓江认为博泰律所无故终止履行合同的主张，本院不予采信。
综上所述，李晓江的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5820元，由李晓江承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘应江
审判员 符建华
审判员 刘朝晖
二〇一八年十一月十三日
书记员 詹 毅
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。