海南省海口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）海中法刑终字第561号
原公诉机关海口市龙华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许忠海。2013年12月27日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日因病被取保候审，2015年3月23日再次被取保候审。2015年5月12日因病被龙华区人民法院取保候审。
辩护人杜娟、邹永锋，海南弘纲律师事务所律师。
海口市龙华区人民法院审理海口市龙华区人民检察院指控原审被告人许忠海犯诈骗罪一案，于2015年8月12日作出（2015）龙刑初字第264号刑事判决。宣判后，许忠海不服，提出上诉。海口市人民检察院指派检察员杨兵、何集顺出庭履行职务，许忠海及其辩护人杜娟、邹永锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决经审理查明：2010年，被害人符某某和朋友投资，以陵水云海投资有限公司的名义在陵水县建设桃万物流中心项目。2011年3月份，由于该项目用地规划条件改变及增加容积率补交土地出让金等原因，该项目迟迟拿不到陵水县政府的土地出让批文，无法办理土地使用性质的变更等手续。2011年11月，符某某通过朋友邱某甲认识了陈某甲和许忠海，许忠海自称自己叫林正，是中纪委副部级干部、中南五省纪检书记、中央政治改革驻海南监督领导小组组长，并出示了名为林正的虚假的工作证，陈某甲也一直管许忠海叫领导。符某某信以为真，请求许忠海帮助解决陵水桃万物流中心项目土地出让及使用性质变更批文。许忠海表示愿意帮忙，但需要人民币150万元，符某某表示同意。2011年12月26日、28日，符某某共向许忠海提供的银行账户（账号62220XXXXX，户名熊某某）转入人民币110万元，并两次在海口市明光国际大酒店一楼茶坊将40万元现金交给陈某甲，让陈某甲转交许忠海。许忠海同时以自己出差北京为由指使陈某甲与符某某签订收款协议，承诺于2012年5月16日前办好陵水桃万物流中心项目土地出让金一事，如到期不办好将无条件退还150万元，如退不了按法律途径处理。2012年1月3日，许忠海将上述款项中的44.5万元以其儿子许诚龙的名义购买一辆宝马小轿车，至2012年5月25日，符某某转到熊某某账户上的110万元被许忠海分多次提现完毕。期限届满后，许忠海未能办妥此事，并以种种理由推脱符某某的追问，甚至拒绝接听电话。2013年3月26日，符某某经多次追索退款未果后向公安机关报案。2013年12月27日，被告人许忠海被公安机关抓获，因患有严重疾病于2013年12月28日被取保候审，当日，许忠海向符某某出具140万元的欠条（已还款10万元），并承诺该140万元当中的10万元在2014年春节前还款，余款在一年内还清。2015年2月13日，符某某出具谅解书，对被告人许忠海表示谅解，请求司法机关从宽处理许忠海。另查明，该项目至今尚未获得政府批文。
以上事实有下列经一审庭审举证、质证、认证的证据证实予以证实：
1、被害人符某某的报案书，证实符某某于2012年5月5日向公安机关报案称林正（被告人许忠海）诈骗其人民币150万元。
2、被害人符某某的陈述，证实其通过朋友邱某甲认识陈某甲和林正（被告人许忠海），林正声称自己是中纪委副部级干部、中南五省纪检书记、中央政治改革驻海南监督领导小组组长，并以帮忙办理陵水县桃万物流中心项目土地批文为由骗取其150万元。
3、到案经过，证实被告人许忠海于2013年12月27日被公安机关抓获。
4、户籍资料，证实被告人许忠海出生于1964年6月25日，具有完全刑事责任能力。
5、以陈某甲名义出具的收据和户名为熊某某的账户单据，证实符某某支付了150万元。
6、户名为熊某某的流水账和购车发票，证实2012年1月3日，许忠海将涉案款项中的44.5万元以其儿子许诚龙的名义购买一辆宝马小轿车，至2012年5月25日，符某某转到熊某某账户上的110万元被分多次提现完毕。
7、许忠海书写的欠条和还款协议，证实其到案后于2013年12月28日向符某某出具一份欠条，表明其收到符某某的140万元，并承诺该140万元当中的10万元在2014年春节前还款，余款在一年内还清。
8、谅解书，证实符某某于2015年2月13日出具谅解书，表明许忠海已于2015年2月退还其70万元并了结委托事项。
9、陵水县桃万物流中心项目相关政府文件，证实该项目归属陵水云海投资有限公司，该项目规划事项曾上陵水县政府常务会议讨论。
10、陵水县国土环境资源局2015年2月6日出具的关于桃万物流中心项目用地申办改变土地用途的情况说明，证实该土地涉及法院查封，县政府尚未批准该项目改变用途相关手续，该局行政审批人员没有接受与本宗土地无关人员的咨询，也没有接到有关领导的批示。
11、证人陈某甲的证言，证实许忠海以林正名义自称是中纪委的副部级干部，还出示一个工作证给符某某看，然后提出来可以帮符某某拿到陵水县桃万物流中心项目的政府土地批文，但需要150万元，符某某同意了许忠海的要求。并称许忠海让其与符某某签订收款协议，名义为熊某某的账号也是许忠海发给他并由他提供给符某某转账，同时根据许忠海的授意代收了符某某支付的40万元现金并交给了许忠海。
12、证人熊某某的证言，证实许忠海借其身份证办理名为熊某某的银行卡，该卡系由许忠海在使用。
13、证人邱某甲的证言，证实邱某甲通过陈某甲介绍符某某认识林正（被告人许忠海），陈某甲向邱某甲引荐林正时称林正是中纪委的领导，邱某甲、陈某甲、符某某和林正在一起喝茶时，林正拿出自己中纪委的工作证介绍自己是中纪委副部级干部，中南五省纪检书记、中央政治改革驻海南监督领导小组组长，同时证实林正向符某某索要150万元运作陵水县桃万物流中心土地批文事项。
14、辨认笔录，证实符某某从十二张照片中指认许忠海系诈骗其钱财的人。
15、被告人许忠海的供述交代其收到符某某的150万元为符某某办理陵水县桃万物流中心建设项目，其中110万元是符某某转账到其拿熊某某的身份证申办的账户，40万元现金是符某某通过陈某甲转交，后来退还符某某10万元，并称其拿了一个叫林正的工作卡给符某某看，但否认冒充中纪委副部级干部，并称自己2012年年末曾去陵水县国土局咨询过项目的事情。
原判决认为，被告人许忠海以非法占有为目的，虚构中纪委副部级干部的身份，使被害人误信其有能力、有条件办理委托事项，骗取被害人钱财共计150万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人及其辩护人关于被告人没有假冒中纪委副部级干部的意见，经查，被害人符某某以及在场证人陈某甲、邱某甲均证实许忠海拿出名为林正的工作卡自称是中纪委的副部级干部，且直至案发，被害人符某某和证人邱某甲所做笔录都以为被告人的名字叫林正，而陈某甲也是事后从朋友处得知林正的真名叫许忠海，因此，被告人许忠海假借林正之名、假冒中纪委副部级干部的证据确凿，对被告人及其辩护人这一意见不予认定；被告人及其辩护人关于被告人已为被害人办理了委托事项、只是未达到被害人的要求的意见，经查，根据桃万物流中心项目的相关政府文件显示，该项目的进展障碍在于土地性质变更批文，毋庸置疑，被害人委托目的也在于此，而陵水县国土环境资源局的情况说明证实该土地涉及法院查封，县政府尚未批准该项目改变用途相关手续，因此，被害人及其辩护人关于已办理委托事项无事实依据，不予认定。另外，被告人在本案第二次开庭（2015年6月4日）时向法庭提交的许忠海出具的还款承诺书（符某某于2015年2月13日在该承诺书上签署已还款的意见）、许忠海与符某某于2015年2月13日签订的处理债务协议、符某某于2015年2月13日出具的谅解书，均表明委托事项已部分办结，此目的在于规避法律责任，并无事实根据，不予认定；此三份材料关于还款的内容，承诺书上符某某于2015年2月13日注明已还款，而双方于2015年2月13日即同一天签订的处理债务协议书上表明依据的前提是许忠海到案后于2013年12月28日出具的还款承诺，但约定的期限却是本协议签订之日起三个月内还款70万元了结委托事项，而符某某于2015年2月13日出具的谅解书上注明的内容是2015年2月退还了70万元，也就是说三份材料均未记录具体的还款时间，也没有收据或者银行凭据证实付款的方式，因此，对此三份材料上涉及的还款问题不予认定。被告人及其辩护人提供的证人邱某甲于2012年2月17日出具的向熊某某借款30万元的借条以及熊某某关于该款属于许忠海的证明，旨在证实邱某甲知道许忠海的真实身份，进而质疑邱某甲的证词，此逻辑并不具有排他性，因为诈骗事实发生在2011年12月份，而借款的事实发生在2012年的2月份，不能仅凭借款事实而逆向推理邱某甲事发当时就已知道许忠海的真实身份，因此，对这两份证据的证明力不予采纳；被害人符某某出具的谅解书属私权利范畴，予以尊重，并据此可对被告人酌情从轻处罚。鉴于被告人许忠海已部分退赃，可从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及其对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人许忠海犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五千元；二、扣押在案的许忠海的人民币10400元退赔被害人符某某；三星手机一部、PIAGET手表一块、白金镶钻DBE一枚、宝马X1越野车一辆（发动机号A4530XXXXXN20B20A）亦折价退赔被害人符某某，不足部分继续追缴。
上诉人许忠海上诉提出邱某甲、陈某甲早就知道其真实身份，其未实施虚构领导身份的行为，其收取符某某150万元是基于符某某委托其办理项目超容费补交和土地变性，收款后其与符某某签订了收款协议，约定如不能办好委托事项将无条件退还150万元，其接受被害人委托后已积极办理委托事项，因委托事务未能办成，其在委托期限届满前已及时退还符某某10万元。2015年2月5日其再次退还10万元，并于当月13日向符某某出具了欠条承诺还款期限，其无非法占有的主观目的。请求改判其无罪。其辩护人提出了相同的辩护意见。辩护人还提出转账地不是犯罪行为发生地，也不是犯罪结果发生地，龙华区公安分局、龙华区人民检察院、龙华区人民法院对本案无管辖权。
出庭履行职务的检察员认为原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判决认定上诉人许忠海诈骗的事实清楚，有经原审庭审举证、质证和认证的上述所列证据为证。二审期间，许忠海向法庭提交了署名为林非霏、黄兴勇的两份证人证言，本院按照其提交的林非霏、黄兴勇的联系方式进行联系，对方均表示不到庭对许忠海提交的两份证据接受法庭调查，因此该二份证据的真实性无法确定，本院不予采信。出庭履行职务的检察员提交了证人王某某的证言，上诉人及其辩护人对该证据的真实性与合法性未提出异议，对其与本案的关联性提出异议。王某某证明其在2012年2月之前在陵水县国土资源局任局长，其在任期间未接待过咨询桃万物流中心项目进展情况的人员，一般咨询都是去国土局窗口部门，不会直接找领导。该证据与本案事实有关联，本院对该证据的证明力予以确认。许忠海的辩护人未提交新的证据。本院对原判决中认定的事实和列举的证据予以确认。
本院认为，上诉人许忠海以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人150万元，其行为已构成诈骗罪。且诈骗数额特别巨大。
关于上诉人许忠海未虚构领导人身份的辩解辩护意见。经查，被害人符某某以及在场证人陈某甲、邱某甲均证实许忠海拿出名为林正的工作卡自称是中纪委的副部级干部，且直至案发，符某某和邱某甲所做笔录都以为上诉人的名字叫林正。许忠海亦供述符某某问其名字时，其拿了一个叫“林正”的工作卡给符某某看，工作卡上有监督员的字样，其这样做是为了让符某某误以为其叫林正。因此许忠海有误导被害人对其身份产生错误认识的主观故意。许忠海辩称其未虚构领导人身份及陈某甲、邱某甲早就知道其真实身份的意见无事实依据。
关于上诉人许忠海已办理了委托事项的辩解辩护意见。经查，许忠海供述其收到符某某的150万元后，将其中的100万元以现金形式分多次交给林小金用于委托事项的办理，许忠海还称其与林小金关系一般，不清楚林小金办理委托事项的具体情况，其现在无法提供林小金的身份信息及联系方式。由上可见，许忠海在对林小金身份情况并不清楚的情况下，将100万元巨额款项交予林小金，并对委托事项办理情况不予关注，此供述不合乎常理。其第一次供述中提到林小金收到100万元后曾给其打了收条，之后又两次供述林小金收到100万元未给其打收条。许忠海对于是否存在巨额款项交付证明这一事实的供述前后不一。综上，许忠海已将100万元用于办理委托事项的供述无事实依据。相反，陵水县国土环境资源局出具的证明及证人王某某的证言可证实许忠海并未办理委托事项。故此辩解辩护意见不能成立。
关于上诉人许忠海收取符某某150万元是为了给符办理委托事项、许忠海事后退还部分款项并出具欠条等行为可证明许忠海无非法占有的主观目的的辩解辩护意见。经查，许忠海收到符某某支付的钱款后，不是为办理委托事项积极准备，而是在收到款项后一周内就用其中的44.5万元以其儿子的名义购买了一辆宝马小轿车，之后又陆续将收到的款项支出，并以各种理由推脱符某某的追问，甚至拒接电话，直到符某某报案，许忠海未提供证据证明其将剩余的105.5万元用于委托事项的办理。可见其对所签订的协议无履行的打算、签订协议目的并非为了接受协议约束而履行协议。许忠海不能完成委托事项后，按收款协议应于2012年5月全额退款，而其仅在被抓获前退款10万元，此10万元系所收150万元的极少部分，其不全额退款或因已将所收款项挪作他用而无法退还或因欲非法占有能退款而不退款，不论何种原因，均可见其签订协议、收取款项之目的是为了非法占有。许忠海被侦查机关抓获后向被害人出具欠条及其后还款10万元，是对犯罪行为造成后果的弥补，不能说明其案发时无非法占有的主观目的。
关于本案管辖权的辩护意见。经查，被害人符某某转账给上诉人许忠海的行为发生在龙华区，因此龙华区公安分局、龙华区人民检察院、龙华区人民法院对本案有管辖权。辩护所提转账地不是犯罪行为发生地的辩护意见无法律依据，不予采信。
综上，许忠海及辩护人的辩解辩护意见不能成立，不予支持。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何亚敏
审判员 李丽欢
审判员 王?滢
二〇一五年十二月一日
书记员 王 尧