山西省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋刑终171号
原公诉机关山西省太原市人民检察院。
被害人侯某1，男，1987年10月17日生于太原市，汉族，系山西德恒昶贸易有限公司法定代表人。住太原市。
诉讼代理人南守军，山西并州律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈俊，男，1973年7月16日出生，汉族，大专文化，系山西盛安投资管理有限公司法定代表人，户籍所在地河南省长葛市，住太原市。2014年3月14日因涉嫌合同诈骗被太原市公安局刑事拘留，2014年3月28日经市检察院批准被太原市公安局执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
指派辩护人李伟峰，山西谦诚律师事务所律师。
山西省太原市中级人民法院审理太原市人民检察院指控原审被告人陈俊犯合同诈骗罪一案，于二○一五年六月三日作出（2014）并刑初字第115号刑事判决，以原审被告人陈俊犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金五十万元；由原侦查机关继续追缴原审被告人陈俊的违法所得3450万元返还被害人。宣判后，原审被告人陈俊不服，提出上诉。本院于二○一五年十月二十日作出（2015）晋刑二终字第174号刑事裁定，撤销原判，发回太原市中级人民法院重新审判。太原市中级人民法院另行组成合议庭于二○一七年三月十五日作出（2016）晋01刑初31号刑事判决。宣判后，原审被告人陈俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人、诉讼代理人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明：2012年8月初，被告人陈俊通过杨某经侯某2联系被害人侯某1，称山西盛安投资有限公司（以下简称：盛安公司）在光大证券已获准成立1支一个亿以上的基金产品，自有资金不够，想与侯某1合作，由陈俊投资7000万元，侯某1投资3000万元，确保年投资收益率25%；并称盛安公司可在建设银行太原长治路支行设立专门账户，双方把投资款汇入该账户，该账户与基金账户对开银企转账服务，且基金账户只能对开该账户，并承诺将盛安公司的印鉴封存后交侯某1保管，以保证资金安全。因盛安公司之前给李某1（系侯某2侄女婿）做过理财业务，收益可观，侯某1遂同意与陈俊合作。
2012年8月27日，被告人陈俊按照事先和侯某1的约定在建设银行太原长治路支行开立银行账户（账号为×××、户名盛安公司）。11月8日，盛安公司背着侯某1与光大期货有限公司、建设银行太原长治路支行签订了《银行直通车业务协议书》。11月9日，在未告知侯某1的情况下，盛安公司在工行太原城建支行基本户办理了与光大期货公司银期转账服务协议。11月9日，陈俊将盛安公司印鉴封存后交侯某1保管。2012年11月12日至2013年1月8日，侯某1从山西德恒昶贸易有限公司（以下简称：德恒昶公司）转款3450万元到建设银行太原长治路支行盛安公司账户。随后陈俊将此款3450万元陆续转入光大期货公司后，并私自将1210万元转出偿还债务，将其他款项擅自改变用途用于期货交易，至2014年2月17日，盛安公司在光大期货公司资金余额为22446.99元。
2012年11月18日，侯某1让郁某（系德恒昶公司员工）以该郁名义与盛安公司签订了一份投资3000万元，编号为SA000001的《投资理财合同》。后侯某1要把投资款追加到3450万元，考虑到资金安全，与被告人陈俊商定，郁某与盛安公司签订的合同不再履行，于2013年1月7日（签订合同时将落款时间提前为2012年12月1日）在盛安公司办公所在地（太原市××路），侯某1与盛安公司重签了一份《投资理财合同》，合同编号不变，主要内容：1、侯某1投资3450万元，盛安公司投资7000万元；2、盛安公司在保证侯某1资金安全情况下确保年收益率25%,超出25%的部分归盛安公司所有;3、盛安公司将营业执照、公章、财务章交侯某1保管；4、侯某1如发现交易账户资金亏损达到30%，有权要求盛安公司停止交易，侯某1不承担亏损部分；特别约定条款：该款项只限用于盛安公司开立基金账户内操作。
经向中国证券监督管理委员会山西监管局查询，被告人陈俊及其盛安公司从没有申请成立基金，也没有”盛安1号”基金名称。对建设银行太原长治路支行盛安公司账户查询，发现该账户仅有侯某1转入的3450万元，陈俊没有转入7000万元。
2013年9月，理财期限快到期时，侯某1和侯某2找到陈俊询问基金交易情况，并要求提供交易明细。2013年12月21日，陈俊通过QQ（×××）给李某2（盛安公司员工）QQ（×××）发送一份”2013年8月16日诺德基金管理有限公司在光大期货的客户交易日报”材料，让李某2按”光大乌龙指事件”的股指期货波动情况修改交易明细，将上日结存资金改为1.3亿元，把客户权益改为8000万元左右；李某2修改后按陈俊要求将该结算日报客户内部资金账户和客户名称用笔涂黑后交给陈俊，陈俊在涂黑的客户名称处手书”盛安1号”，用所谓的”盛安1号”交易记录继续欺骗侯某1，实际上”光大乌龙指事件”与陈俊没有关系。
案发后，侦查机关冻结盛安公司及被告人陈俊账户金额共计72440.94元，给被害人侯某1造成34427559.06元的经济损失。
上述事实有以下经法庭举证、质证的证据证明：
一、被害人陈述
被害人侯某1的报案材料及陈述：盛安公司经理杨某认识我姑姑侯某2，我记得2012年9月的一天，杨某领着该公司法人陈俊到我德恒昶公司办公地方太原亲贤北街31号太航世纪大厦四层18号见了我和我姑姑侯某2，陈俊讲他的公司在光大证券已获取批准成立一支基金产品，成立基金需一亿元以上，他的资金不够，想与我姑姑侯某2合作，让我们出一部分资金，他出一部分资金，他确保我们投资的资金年收益率在25%并且保证我们资金安全。当时陈俊讲让我们投资3000多万，他投资7000万元。由于在这之前杨某给我姑姑做过代客理财的期货，收益不错，且期限到了后，本利全还了。这样我和我姑姑当时还是比较相信的，加上陈俊讲确保我们收益，保证我们资金安全，我当时和姑姑就同意和陈俊合作了。陈俊说他们公司专门成立了一个银行账户，我们和他这次投资的钱都放在这个账户上，这个账户和股票账户一样，成立的基金账户只能对接这个专门账户，钱进了这个账户后，只能进入关联的基金账户进行交易。没有其他渠道将钱转走。等基金到期后所有资金都到了这个专门账户。陈俊还讲如果我们不相信的话，他把开设账户的他公司公章、财务章以及他的名章都放在我手里。陈俊还讲如果亏了也是亏他的7000万元，不会亏我们投的资金。
谈好后，我就开始准备资金。大约在2012年11月初，陈俊公司就在建行长治路分理处开设立账户，后陈俊公司的人拿着陈俊公司的公章、财务章以及陈俊名章到我公司和我以及我公司保管郁某一块将这些章放在一个档案袋里，封好双方签了字。我就放在我的保险柜里。我在2012年11月12日-2013年1月7日，我从我德恒昶公司在晋城银行太原分行账户先后通过网银和电汇总共汇款八笔共3450万元至这个账户。
在2013年1月7日我汇入最后一笔款后，我和我姑姑侯某2和陈俊协商在陈俊公司办公室所在地太原市××路签了一份《投资理财合同》，由于我开始汇款在2012年11月，所以我和陈俊就协商合同时间是从2012年12月1日开始，理财期限2012年12月1日至2013年10月1日共10个月。合同签订我是以我个人名义，陈俊是以他盛安公司名义签的。
大约在2013年9月份，也就是理财期限快到期时，我和我姑姑找到陈俊问基金交易情况。陈俊说2013年8月16日光大证券发生”光大证券乌龙指”原来账户上的1亿多，现账户冻结。正和光大证券协商赔偿，我没有办法，只能看什么时间能赔。
我当时给陈俊要交易明细，陈俊讲这个保密，现在打不出明细，我也没有去光大证券了解陈俊所开的基金情况，同时2013年9月份中央一台也播光大证券的乌龙指事件。我就相信了陈俊所说的，也没有去光大证券了解陈俊的基金情况。2013年12月又播了光大证券乌龙指事件开始进入司法程序进行赔偿了，我姑姑侯某2就和陈俊一块去上海见了一个陈荣律师，后来一块去了光大证券总部，经咨询后陈俊律师提出要2013年8月16日光大证券乌龙指时交易明细，陈俊提供不了交易明细，在2013年12月24日我和我姑姑侯某2又到陈俊公司现办公室亲贤北街梅园10层要求陈俊提供账户信息和交易明细，陈俊推脱不过，提供了两份涂改、遮盖了期货公司名称及明显变造过客户名称的交易明细。且手写的客户名称是盛安一号。
当时我和我姑姑侯某2声称要报案，陈俊和他的爱人拦住说要协商，最后，陈俊没办法提供了一份”光大期货结算单”，该单显示，盛安公司与我合作投资基金的账户用于期货交易且2013年8月16日余额8万多，我这时才知道，我投资的款，陈俊没有用于合同约定投资基金而是投资了期货，我去银行询问了专用账户的资金情况，银行告知就没有7000万元。这时我才感觉我受骗了，就来公安机关报案了。
我与陈俊在合同上约定投资款用于基金，没有口头上或其他形式约定投资款可以做期货或干其他。现在盛安公司的公章、财务章以及陈俊的名章都在我公司保管。
刚开始我让公司员工郁某以个人名义与陈俊公司签订了投资理财合同，后陈俊说，资金要单进单出，钱后来是要进到签合同人的个人帐户，我考虑到资金安全且我把资金加到3450万，就以我个人名义与陈俊公司签订了投资理财合同，合同编号是一样的。一开始让郁某顶名签合同，是考虑到我是公司法人，这样可以少纳税，后考虑资金安全，我就又与陈俊公司签合同了。我公司或我没有委托郁某与陈俊签订借款协议。2013年8月2日陈俊公司将70万转到我的银行卡，是侯某2用一下我的卡，这笔款和我没有关系，该款又转到海福（上海）基金管理有限公司，这个公司法人是陈俊。对方提供的这个借款协议一定是陈俊伪造的。与我公司印章一致，我想说的是我公司印章一般在我公司我办公室抽屉里放着，由于是个人公司，我可能对印章管理不严，但我肯定这个借款协议书一定是伪造的。
二、证人证言
1、证人侯某2的证言：我是通过理财投资时认识了盛安公司客户经理杨某。2012年9月的一天，杨某领着陈俊到太原市××街8号侯某1的德恒昶公司找见我和侯某1，陈俊说他公司在光大证券己获准成立一支基金产品，需1个亿，他资金不够，想和我、侯某1合作，让我们出一部分资金，他出一部分资金。确保投资安全且收益在25%，陈俊说他公司专门成立一个帐户，在我银行开户，我们和他投资的钱都放在这个帐户上，他保证不开通网银或其他形式取款，我在银行也便于监管，陈俊还说这个帐户和股票帐户一样，成立基金帐户只能对接这个帐户，钱进了这个银行帐户后，只能进入关联的基金帐户进行交易，没有其他办法将钱转走。他还说如果我们不相信的话，他把开设专门账户的他的公司公章、财务章以及他的名章都放在我手里，还讲如果亏了也是亏他7000万，不会让我们亏的。随后，我和侯某1准备资金，大约2012年11月初，陈俊公司在建行长治路支行开设了账户，并把公司的公章、财务章以及陈俊名章交给侯某1公司封存保管。2012年11月至2013年1月7日，我从德恒昶公司先后通过网银和电汇款八笔共计3450万元汇入该账户。到2013年12月24日我们才知道陈俊没有将7000万汇入帐户，我和侯某1到陈俊公司找到陈俊，我们要他提供交易明细，陈俊给我看了一个涂改过的交易单，我看了后发现问题，我让侯某1拿着这个涂改的交易单先走，陈俊与他爱人拦住我不让走，我让陈俊说实话，陈俊又给我打了一个交易单，才发现单上余额8万多，陈俊说，他没有投资7000万，且这个交易单是期货交易不是一开始所说的基金。当时签合同时有陈俊及其爱人、财务李某2，我方是我和侯某1。2013年9月初，我给陈俊打电话问情况，陈俊说没有问题，现基金挣钱着，到期肯定能给了我们本息；到了9月底，到陈俊公司找陈俊要他按期归还我们的投资款，陈俊说2013年8月16日”光大证券乌龙指”后原帐户有1亿多，现帐户有七八千万，光大己冻结，正和光大协商赔。我没有办法，只能看什么时间赔。几天之后陈俊说，他找了光大内部一个姓张的协调看能不能先赔3850万，还说张姓人员说，己找光大证券田总签了字，就等财务把款转到建行长治路支行开立的专门帐户，至今一分也没转入。其实就没有这个事。郁某是我侄子侯某1公司员工，负责办公室工作。郁与陈俊签了一份3000万的投资理财合同不履行后，我和侯某1有一天在陈俊的办公室把郁某与陈俊签的合同（我们手中留存的合同）交给了陈俊。后来我们把投资金额增加为3450万元，并对合同进行完善，写明双方共同投资用于基金，明确我们投资3450万元，陈俊投资7000万元，这样重新由侯某1与陈俊签了投资理财合同。郁某没有与陈俊签过借款合同。
2、证人郁某（德恒昶公司员工）的证言：2012年初至2013年底在侯某1的公司打工，在办公室工作，公司人中有侯某2、侯某1等人。大约在2012年11月初，侯某1对我说，公司要和盛安公司陈俊合作炒基金，想避点税，让我出面以我的名义与陈俊签个合同，我在人家公司打工，我就同意了。大约在2012年11月8、9号时，我和侯某2去陈俊公司世贸大厦，陈俊公司的张某和我一块封存了章，并在封条由我和张某签了字后用胶带纸封好，我带回公司交给侯某1保管。2012年11月17、18号，侯某2带着我去陈俊公司签合同。合同内容都是侯某1、侯某2与陈俊谈好的。我签合同时，只听陈俊讲我公司投资3000万元，他公司投资7000万元，收益25%。我只是顶名的，我就签了字，陈俊没有签字，是他公司盖了章。签了合同后一个多月，侯某1说，这个钱炒基金后，要回到我的个人账户，怕有麻烦，把我签字的合同作废，以他的名义再去签合同，之后侯某1与陈俊怎么签合同我就不知道了。借款协议签的是我的名字，但不是我签的，你们可以做鉴定。我和陈俊就是签合同时见过一面，以后就在没有见过面。陈俊公司用章一般都是张某给我打电话，我给侯某1说了后，侯某1同意就把章拿出给我，张某盖好后，我和张某签好字封好。张某找我盖章我也没有记录。
3、证人杨某（盛安公司副总经理）的证言：2012年中秋节前两周的一天，陈俊说有个业务和侯某2商量一下看能不能做，我电话联系侯某2后与陈俊去了亲贤北街太行北面的一个写字楼的四楼上的一个公司，是侯某2、侯某1的公司。在侯某2的办公室。当时有我、陈俊、侯某2、侯某1在场，陈俊讲需要侯某2投资3000至5000万元和陈俊在外面的资金配资，总金额一个亿，做成一个基金。具体什么基金没有讲，我不知道。陈俊承诺投资的资金年收益达到30%或运作期间收益达到30%就停掉。陈俊说保本保收益。侯某2说她的融资成本比较高，试试吧。陈俊说保证资金安全，盛安公司在建行长治路支行专门开立一个银行账户，只开通一个银期转账，并承诺把公司的公章、财务章让侯某2封存起来。盛安公司没有成立过基金。我没有见过（出示2013年8月16日涂改过的盛安1号客户交易结算日报）这份材料，上面手写的盛安1号像是陈俊写的。2013年12月圣诞节前后的一个晚上，侯某2和侯某1到公司找陈俊，侯某2情绪激动，说陈俊是骗子。《投资理财合同》是陈俊让我印的，我从李某2手中拿上U盘到新南快印（店）印了7至9份，给了李某2。事后陈俊让我将这7-9份合同全部给了侯某2，经与侯某2电话联系，侯某2让我交给侯某3，我就把全部合同都给了侯某3。合同上加盖了山西盛安投资有限公司的盖章，没有签字、日期。公司章归李某2管，我觉得是李某2盖得章。
4、证人李某2（盛安公司员工）的证言：2009年12月至2013年11月我在盛安公司兼职，并负责公司合同的签订、梳理，陈俊个人银行卡的支付等，公司自己做证券、期货，也代客户炒股票、基金和期货，公司做经纪介绍业务，是海通期货的居间人。侯某1通过盛安公司在海通期货开户。我没有见过这份2012年12月1日侯某1与盛安签订的投资理财合同。2013年8月16日涂改过的客户交易结算日报是陈俊给我的QQ发的，让我保存留着。过了一两天，陈俊让我把成交汇总明细改一下，我按照陈俊的要求予以涂改。涂改的资料中原来的客户内部资金帐户是80809999，客户名称是诺德基金管理有限公司，期货公司名称是光大期货有限公司。2013年12月24日，陈俊让我打印出修改好的客户交易结算日报，并将客户内部资金账户、客户名称、期货公司名称涂了交给陈俊，当时侯某2、陈俊、李某1在场。一会儿侯某2拿着我改的这份资料问我电子版在哪，我说有人送过来的。盛安1号像是陈俊写的，听陈俊说过公司要与人成立基金，但后来成立了没有我不知道，据我了解公司没有成立过基金，盛安公司没有成立盛安1号基金。与郁某的合同需手写的内容是我手写的，另一份同编号的合同我没有见过。经侦队让我看了侯某1与盛安公司陈俊签的投资理财合同，经我辨认，这份合同的内容与当时陈俊让我修改后定稿给杨某打印出来的硬皮合同一样。2011年10月之后公司开始慢慢亏损，一直到现在。盛安1号是陈俊写上的，借款协议是陈俊给我让我保管的。2012年11月9日公司的公章、财务章及名章，由张某和郁某在公司办公室进行了签字封存，交给郁某保管。在封章之后，陈俊交给我一批印刷版本的硬皮合同让我用印，我开车带着张某到郁某家（张某上楼盖章）盖章，盖完后回单位我将合同一起全部交给陈俊。
5、证人张某（盛安公司出纳）的证言：其于2010年7月后任公司出纳。公司为海通期货的居间，以公司名义代客户理财。公司2012年11月在光大期货开户，2012年11月至2013年8月其出金15笔共计1210万，出金到公司基本户（工行城建支行）。2012年11月至2013年7月，陈俊授权其从基本户转出17笔计1142万，转到陈俊交通银行卡上。有转款（明细）。公章、名章、财务章在2012年11月9日密封移交给郁某，当时郁某、陈俊等人在场。其拿公司硬皮合同找郁某盖过章，当时已经移交给郁某，具体时间记不清了。李某2让其去盖硬皮合同书，陈俊也催过其盖章的事情。公司把章移交郁某后，公司其他业务需要，拿空白的A4纸找郁某盖过章，现在公司仍有一部分，其现在把这些盖过章的A4纸交给公安局。
6、证人范某（海通期货太原营业部负责人）的证言：海通成立于2008年12月，其是负责人，财务李某2。2009年10月盛安投资管理公司是海通期货公司太原营业部的居间人，居间人就是介绍客户的，海通给他付介绍费，盛安公司不能代客户炒期货，只能介绍。盛安是海通的居间人，两者没有其他关系。
7、证人胡某的证言：2014年3月12日，李某2给了其一份借款协议和一份合同书，其于3月14日给公安机关送来借款协议。合同书找不见了。2014年3月13日李某2丈夫刘某送过一些材料，其想不起来（放）在哪儿了。
8、证人李某1的证言（侯某2侄女婿）：2010年5月18日，经侯某2介绍与杨某签订了《委托投资合同》，其投资70万元，后收益达到45.03%。
9、证人侯某3的证言（建行太原长治路支行员工）：2012年经侯某2介绍认识杨某，其与杨某无业务往来，关于杨某所说合同一事并无记忆，记不得。
10、证人刘某的证言（李某2爱人)：2014年3月13日早上6点45分，李某2给其一个袋子让其送到陈俊家，7点09分其到陈俊家楼下给胡某打电话，胡某下楼后其将袋子给了她，是什么东西不知道。
三、被告人供述
被告人陈俊的供述：大约在2012年10月中旬左右，我和郁某在我公司办公地太原市世贸大厦25层9号签订了借款协议，郁某签字盖的章，签合同时除我和郁某外，还有侯某2在场。与郁的借款协议中，郁签字盖了章，我只签了字，因为章封了；另外也是在2012年9月底到10月初，我和郁还签过一份3000万的理财合同，这个协议没履行，因为郁拿不出钱来，后来郁以公司的名义与我公司签订了借款协议，并且在签之前把我公司的章封了。郁2013年国庆前打过电话要过钱，年底过年时也打过电话，但没有到公司要过钱。目前公司外欠4000多万元。我把3450万中的2000多万做了期货，1000万还了个人的债了，做期货的款余下2万多元。认识侯某1，但没有经济往来。2013年12月24日侯某2找我要过钱，因为郁是她介绍的，我说做期货给赔了，当时侯某1、李某2、杨某、胡某、李某1都在。我公司没有成立基金，但申请过，没成功，就没有做。我给侯某1、侯某2说过申请基金。我、侯某2还有几个人在上海有个海福股权基金公司，但公司股份我退出来了，全转给侯某2了，2013年底签的协议。我借郁的钱想拖时间，就用乌龙指事件来掩饰，就和侯某2去上海找了陈荣律师。我不知道公司与侯某1签订合同一事。盛安公司与海通期货太原营业部是居间协议关系，各自独立管理，人员各自管理，业务是居间关系。我公司没有领到代他人炒期货基金资质。我已退出海福股权投资基金管理公司，股权全部转给侯某2，目前海福股权投资基金管理公司和我没有关系。
四、书证
1、郁某与盛安公司签订、编号为SA000001的《投资理财合同》：2012年11月18日郁某以其名义与盛安公司签订了一份《投资理财合同》，投资金额3000万元。侯某1让郁某以郁某（系德恒昶公司员工）的名义与盛安公司签订了一份投资3000万元，（盛安公司投入资金数额、特别约定事项为空白）。
2、郁某与盛安公司签订、合同编号为SA000001的《投资理财合同》（从陈俊处查获的合同）：2012年12月1日，甲方（委托人）郁某，乙方（受托人）盛安公司，金额3450万元。
对此合同，被害人及陈俊均不认可。
3、侯某1与盛安公司签订、编号为：SA000001的《投资理财合同》（侯某1提供）：2012年12月1日，侯某1与盛安公司签订了《投资理财合同》，甲方投资金额3450元，该款项只限于用于乙方（盛安公司）开立基金账户内操作，乙方投资7000万元，并特别约定该款项只限于乙方开立基金账户内操作。
4、郁某与陈俊签订、无合同编号的《借款协议书》（胡某提供）：德恒昶公司借款给盛安公司3450万元；期限一年；借款年收益率25%。并加盖德恒昶公司公章和郁某的签名，陈俊签名。盛安公司并未盖章。该合同没有”落款日期、借款起止时间、德恒昶公司证件号码、地址、邮编、电话”等相关信息。
5、陈俊通过其海特QQ邮箱发给侯某2香水有毒QQ邮箱的《投资理财合同定稿》证实，2012年8月27日，发件人：海特×××；收件人：♀香水有毒×××.发了《投资理财合同定稿》。
6、李某2通过其苗苗QQ邮箱发给杨某狼风QQ邮箱的《投资理财合同定稿》证实，2012年9月9日，李某2发给杨某的《投资理财合同定稿》。
7、盛安公司印章使用登记表证实：2012年11月9日，盛安公司的公章、财务章、名章由张某移交郁某封存。
8、晋城银行股份有限公司太原分行营业部分户明细账、汇款回单证实：2012年11月12日至2013年1月8日，德恒昶公司在晋城银行太原分行账户，先后通过网银和电汇总共汇款八笔共3450万元，汇至盛安公司在建设银行太原长治路支行盛安公司账户上。
9、盛安公司在建行长治路支行帐户查询资料证实：2012年8月27日，盛安公司在建设银行太原长治路支行开立银行账户（账号为×××、户名盛安公司）。2012年11月8日，盛安公司、光大期货有限公司、建设银行太原长治路支行三家签订了《银行直通车业务协议书》。2012年11月12日至2013年1月8日，德恒昶公司陆续转款3450万元到建设银行太原长治路支行盛安公司账户。2012年11月13日至2013年4月1日，盛安公司陆续将上述款项转入光大期货有限公司。
10、盛安公司在光大期货有限公司帐户查询资料证实：2012年11月6日盛安公司在光大期货有限公司开立期货账户，帐号为：01090028。2012年11月13日至2013年1月14日，盛安公司从建设银行太原长治路支行（账号×××）转入盛安公司在光大期货有限公司帐户3450万元。2012年11月14日至2013年8月盛安公司从光大期货有限公司帐户转出资金1210万元。其余钱款用于炒期货。至2014年2月17日，盛安公司在光大期货公司资金余额为22446.99元。
11、盛安公司在工行太原城建支行基本户查询资料证实：2012年11月9日盛安公司在工行太原城建支行基本户办理了与光大期货公司银期转账服务协议。2012年11月14日至2013年8月2日，盛安公司从光大期货有限公司账户转入盛安公司在工行太原城建支行基本户15笔共计1210万。然后将其中1142万元划转至陈俊所在的交行卡号×××上。
12、陈俊交行卡号×××流水账证实：2012年11月14日至2013年7月，从盛安公司在工行太原城建支行基本户转入陈俊交行卡号×××上17笔共计1142万元。
13、陈俊交行卡交易明细、交通银行网上转账电子回执、陈俊交通银行的个人（电汇）回单和有关凭证、陈俊交行信用卡消费、还款记录查询证实：从盛安公司在工行太原城建支行基本户转入陈俊交行卡号×××上的款项及又转出支付给他人或消费。
14、盛安公司在工行太原城建支行基本户明细、光大期货有限公司出金明细证实：从光大期货有限公司账户转入盛安公司在工行太原城建支行基本户15笔共计1210万元。
15、李某2与陈俊通过QQ聊天相互商量及修改客户交易记录的有关资料证实，陈俊的账号为：×××@qq.com。李某2的账号为：×××。未修改的和修改的《客户交易结算日报》。
16、陈俊交给侯某1交易结算单及由李某2修改的客户交易结算日报证实：客户内部资金账户、客户名称予以涂抹，并手写”盛安1号”字样或改为”山西盛安投资有限公司”。且结算日报表内的相关数据也相应的予以改变。交易结算单显示，盛安公司在光大期货有限公司的资金用于期货交易。至2013年8月16日余额8万多。
17、山西省证券局函证实，我局于2014年1月27日在目前所掌握的山西辖区私募基金及管理企业名目中进行查询，未发现”山西盛安投资管理有限公司”、”陈俊”及”盛安1号”等公司、个人及产品的登记记录。我局也从未对”山西盛安投资管理有限公司”及”盛安1号”的发起设立进行过审批核准。
18、光大证券股份有限公司太原解放路证券营业部说明证实，我部柜台系统未查询到有关”盛安1号”基金产品的资料。
五、鉴定意见及相关书证
1、太原市公安局司法鉴定中心（并）公（刑）鉴（文）安[2014]36号文检检验鉴定书、鉴定意见通知书证实：《借款协议书》中山西德恒昶贸易有限公司的印文与提供的相同内容的样本印文系同一印章形成；甲方签字处”郁某”签名字迹与提供的YB1、YB2上签名字迹不是同一人所写。
2、太原市公安局司法鉴定中心（并）公（刑）鉴（文）安[2014]81号鉴定文书、鉴定委托书、鉴定意见通知书证实：《投资理财合同》上盛安印章与原印章一致，侯某1是本人签字。
3、太原市公安局回函证实，太原市人民检察院《关于陈俊合同诈骗补充侦查提纲》，要求对侯某1与盛安公司的《投资理财合同》相关内容进行司法鉴定。现仅就是否系盛安公司签章和是否为侯某1签字已有了结论，其它无法鉴定。
六、其它书证
1、受案登记表、立案决定书、拘留证、提请批捕书、批准逮捕决定书、逮捕证证实公安机关立案、逮捕被告人陈俊的情况。
2、常住人口信息证实被告人陈俊的身份情况。
3、到案经过证实2014年3月14日，太原市公安局经侦支队在山西省人民医院将被告人陈俊抓获。
4、搜查证、搜查笔录及扣押物品文件清单证实：经公安机关依法在被告人陈俊办公场所、住所进行搜查，查获盛安公司与郁某签订的合同编号5A000001合同书二份、加盖盛安公司公章的空白《委托投资理财合同》38份和加盖盛安公司公章空白A4纸31页等相关材料。
5、盛安公司工商资料、有关证照证实：该公司法定代表人陈俊。经营范围为，以自有资金对企业项目进行投资；投资管理、投资咨询（不含金融业务）；企业管理信息咨询及营销策划；橡胶制品的销售；计算机软件开发。
6、太原市工商行政管理局于2016年7月18日出具的企业信息查询单证实：盛安公司在2016年6月18日因”企业成立后无正当理由过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上”，吊销营业执照。
7、德恒昶公司工商资料证实，该公司法定代表人侯某1。经营范围为，煤制品、五金交电、建材、电器、普通机械设备及配件、钢材、服装鞋帽、办公用品销售、企业商务信息咨询；市场营销策划。
8、海通期货公司太原营业部工商资料证实，海通期货公司太原营业部依法成立，经营范围：商品期货经纪、金融期货经纪。总经理为范某。
9、海福股权投资基金管理公司工商资料证实，海福股权投资基金管理公司于2013年3月4日成立，股东有陈俊、侯某2、邓超、王华民、郭明华。2014年2月12日经股东会决议，陈俊将其在该公司45%的股权受让给侯某2。陈俊不在担任执行董事。
10、盛安公司与海通期货有限公司签订的《居间协议》证实，双方的居间事项为，盛安公司按照海通公司确定的客户条件，向海通公司报告订立期货经纪合同的机会，提供订立合同的中介服务，并最终促成海通公司与客户签订期货经纪合同。盛安公司愿意以居间人身份，向海通公司提供订立期货经纪合同的机会或其他媒介服务。海通公司同意接受盛安公司的服务。
11、中国证券监督管理委员会山西监管局函件、资料、文件证实，盛安公司不属于山西监管局监管对象，未向该局申请任何业务资格，未在该局进行任何业务备案。
12、太原市公安局的协助冻结通知书证实：2016年7月18日至28日，冻结盛安公司在光大期货有限公司账号为01090028的资金22165.65元；冻结盛安公司在建设银行太原长治路支行账号为×××的资金8800元；冻结盛安公司在工商银行太原城建支行账号为×××的资金16455元；冻结盛安公司在交通银行太原新建南路支行账号为×××的资金25020.29元。以上冻结金额共计人民币72440.94元。
原审法院认为，被告人陈俊以非法占有为目的，虚构基金产品，以共同投资合作为由与他人签订《投资理财合同》，骗取投资款3450万元，私自用于炒期货和归还债务，并用虚假客户交易日报进行掩饰，拒不归还，其行为已构成合同诈骗罪。根据被告人陈俊犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十七条第一款、第六十一条，第六十四条之规定，作出判决：一、被告人陈俊犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五十万元。二、在案冻结的山西盛安投资管理有限公司在光大期货有限公司账号为01090028的资金22165.65元；在建设银行太原长治路支行账号为×××的资金8800元；在工商银行太原城建支行账号为×××的资金16455元；在交通银行太原新建南路支行账号为×××的资金25020.29元。以上冻结金额共计人民币72440.94元，返还被害人侯某1。三、继续追缴被告人陈俊的违法所得人民币34427559.06元返还被害人侯某1。
陈俊上诉提出：上诉人没有与侯某1签订过3450万元的《投资理财合同》，本案的核心人物是侯某2，上诉人与侯某1做业务实际都是侯某2参与和办理，请求对3450万元《投资理财合同》的形成时间及《借款协议》上郁某的签字是否为侯某1所签进行鉴定。上诉人与郁某签订的《借款合同》是真实有效的，侯某1、侯某2对上诉人从事期货业务是明知的，对上诉人的理财能力也是认可的，以侯某1、侯某2为代表的德恒昶公司因不愿承担炒期货的巨大风险，故以借款名义与盛安公司鉴定了借款协议。上诉人投资失败后，为履行借款协议，通过银行账户给侯某2还款70万元，将上诉人与侯某2等人合伙创办的”海福基金公司”中上诉人所持有的45%的股权作价1350万元转让给侯某2。请求二审人法院依法裁判。
其辩护人提出：上诉人与受害人签订的《借款协议》真实、有效，本案属民事纠纷。上诉人没有虚构事实，隐瞒真相，双方之前签订的3000万元投资理财合同是基于上诉人已为受害人亲属挣钱的前提下才签订的，受害人明知资金的用途和风险，并非基于错误认识交付财物。上诉人积极履行合同，在炒期货失败后，将其在上海海福基金的股权折价1350万元偿还钱款，主观上没有非法占有的故意，不构成合同诈骗罪。侯某1与盛安公司签订的投资理财合同的真实性无法确认。请二审人民法院对上诉人作出无罪判决。
被害人侯某1的诉讼代理人的代理意见是：原判认定事实清晰，证据确实充分，适用法律正确，二审应当维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与一审相同，认定本案事实的证据经一审庭审质证属实，本院予以确认。
综合上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见、诉讼代理人的代理意见及本案事实和证据，根据相关法律规定，本院评判如下：
关于被害人侯某1提供并认可的盛安公司与侯某1签订的《投资理财合同》的认定。经查，证人侯某2、郁某、杨某等证言与被害人侯某1的陈述能够印证上诉人陈俊与被害人侯某1及侯某2就投资理财事宜进行过协商。被害人侯某1所持《投资理财合同》文本系盛安公司印制的格式化合同文本，证人杨某证明该合同文本是上诉人陈俊让其印制的，印了七至九份，合同上加盖了盛安公司的公章，没有签字和日期，陈俊让全部给了侯某2，侯某2又让给了侯某3。该合同文本与上诉人陈俊和被害人均认可的与郁某曾签订的3000万元《投资理财合同》文本一致，结合该3000万元的合同没有履行的事实及侯某1、郁某、侯某2所述一开始是假借郁某名义与盛安公司签订《投资理财合同》的相关证言，特别是上诉人陈俊已履行了将其公司的印鉴交由被害人保管的合同内容，被害人也按合同将3450万元汇入合同约定的盛安公司银行账户的事实，本案能够认定被害人以3450万元委托盛安公司投资理财并由盛安公司向被害人提供了填充处为空白的盖有盛安公司印章的《投资理财合同》文本的事实，对该合同中双方主体的信息内容、3450万元投资款内容、开户行信息及打印部分的文字内容应当认定为双方协商的合同内容。关于该合同中盛安公司自有资金”7000万元””（柒仟万元整）”和特别约定事项中”备注：该款项只限用于乙方开立基金帐户内操作”的手书填写内容，经查，被害人称，因陈俊说盛安公司在光大证券已获准成立一支一个亿的基金产品，并因盛安公司之前给被害人的姑姑侯某2做过代客理财的期货，收益不错，才信任上诉人并与其合作投资基金产品。但该《投资理财合同》中对委托投资的范围只是概括约定为”以稳健为基本方针，在确保甲方（侯某1）资金安全的情况下由乙方履行投资义务”，并没有约定投资基金产品，也没有约定开设的基金账户，这与该合同特别约定事项中”该款项只限用于乙方开立基金帐户内操作”的手书填写内容明显不一致。因陈俊否认与被害人签订过《投资理财合同》，被害人也不能提供其他无利害关系人能够证明其《投资理财合同》系与陈俊当面所签，结合之前与郁某签订的3000万元的《投资理财合同》中盛安公司自有资金和特别约定事项的填充处也均为空白，故对被害人提供的《投资理财合同》中盛安公司自有资金”7000万元””（柒仟万元）”和特别约定事项中”该款项只限用于乙方开立基金帐户内操作”的手书填写内容，难以认定系双方协商的合同内容。综上，上诉人及辩护人所称没有与被害人签订《投资理财合同》及该合同无法确认真伪的辩解不能成立。
关于上诉人陈俊将被害人3450万元投资款中的2240万元用于期货投资行为的认定。经查，被害人对盛安公司从事期货投资代理业务是明知的，且被害人也是因上诉人陈俊曾代侯某2做过期货理财，收益不错，才愿与陈俊合作。被害人与盛安公司签订的《投资理财合同》对投资范围的约定笼统而概括，并没有约定不允许盛安公司进行期货投资，故盛安公司将被害人的投资款用于期货投资应认定是被害人默许的投资范围。盛安公司将被害人投资款中的2240万元用于期货投资的行为，不应认定具有非法占有的目的，对此部分不应以合同诈骗罪认定。但盛安公司未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，该行为已构成非法经营罪，应以非法经营罪惩处。鉴于盛安公司营业执照已被吊销，故依法应对该公司直接负责人陈俊追究刑事责任。原判对此部分认定为合同诈骗罪，定罪不当，应予改判。上诉人及辩护人所称被害人明知资金用途和风险的辩解成立，本院予以支持，但认为不构成犯罪的辩解不能成立，本院不予支持。
关于对上诉人将被害人3450万元投资款中的1210万元用于偿还债务行为的认定。本院认为，上诉人在履行与被害人签订的《投资理财合同》中，擅自将投资款中的1210万元用于归还他人债务，拒不返还，且以虚假客户交易日报进行掩饰，其对该1210万元明显具有非法占有的故意，该行为已构成合同诈骗罪。原判对此部分定罪正确。上诉人及辩护人所称没有非法占有故意的辩解不能成立，本院不予支持。
关于上诉人陈俊主张的与郁某签订的《借款协议书》的认定。综前所述，涉案3450万元系被害人委托上诉人盛安公司投资理财的资金，而该借款协议中的”郁某”签字系伪造，上诉人所称系借款的辩解也与所查事实不符，故原判不予认定是正确的。上诉人及辩护人所称借款协议真实有效的辩解不能成立，本院不予支持。
关于上诉人所称通过银行账户已还款70万元及上诉人将自己所持有的”海福基金公司”45%的股权作价1350万元转让给侯某2的辩解，经查，现有证据不能证明该70万元和45%的股权价系退还被害人的投资款，故原判不予认定是正确的。该辩解不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人陈俊以非法占有为目的，在履行与被害人签订的《投资理财合同》中，擅自将被害人1210万元投资款用于归还他人债务，拒不返还，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；其未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱金融市场秩序，数额达2240万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。其一人犯数罪，依法应数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法；对上诉人陈俊的犯罪行为，部分定罪正确，部分定罪不当，本院对此应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百二十五条第（三）项、第二百三十一条、第六十九条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持山西省太原市中级人民法院（2016）晋01刑初31号刑事判决第二项。
二、撤销山西省太原市中级人民法院（2016）晋01刑初31号刑事判决第一项、第三项。
三、上诉人（原审被告人）陈俊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金五十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金三百四十万元；决定执行有期徒刑二十年，并处罚金三百九十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月14日起至2034年3月13日止）
四、继续追缴上诉人（原审被告人）陈俊违法所得12049724.71元返还被害人侯某1。
本判决为终审判决。
审判长 周利文
审判员 邹的原
审判员 郭 宁
二〇一七年七月二十日
书记员 要建华