河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终2459号
上诉人（原审被告）戈建新，男，1974年3月28日出生，汉族，住焦作市山阳区。
上诉人（原审被告）王霞，女，1976年10月6日出生，汉族，住焦作市山阳区。
二上诉人委托诉讼代理人邹蔚，河南书平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈永亮，男，1971年11月23日出生，汉族，住焦作市解放区。
被上诉人（原审原告）夏彩霞，女，1971年6月14日出生，汉族，住焦作市解放区。
二被上诉人委托诉讼代理人高岩，河南修谨律师事务所律师。
原审被告李新英，女，1970年11月5日出生，汉族，住焦作市山阳区。
上诉人戈建新、王霞与被上诉人陈永亮、夏彩霞，原审被告李新英确认合同无效、物权确认纠纷一案，戈建新、王霞不服焦作市解放区人民法院于2016年6月28日作出的（2015）解民一初字第351号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月11日受理后，依法组成合议庭，于2017年1月10日公开开庭审理了本案。上诉人戈建新、王霞的委托诉讼代理人邹蔚及戈建新，被上诉人陈永亮、夏彩霞的委托诉讼代理人高岩及夏彩霞到庭参加诉讼。原审被告李新英经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年5月12日，河南省焦作市恒信公证处作出（2010）焦信证民字第806号公证书，对委托书一份予以公证，该委托书载明委托人为二原告，受托人为案外人戈亚芳，委托事项为：1、代为办理上述房产（即本案诉争房产）的抵押借款有关手续，即代为办理与出借人签署《借款合同》、《借据》、《房地产抵押合同》并到公证处代为办理《借款合同》、《借据》、《房地产抵押合同》的有关公证并赋予强制执行效力的相关事宜（在违约时，自愿接受依法强制执行）；代为签收相关合同公证书等手续；代为支付相关费用；2、到焦作市房产管理局代为办理上述房产的抵押登记手续以及偿还借款后的注销抵押登记手续；注销抵押登记后，代为收执房屋所有权证书等手续。委托期限为自签署该委托书之日起至办理完上述事项完毕止。同日，河南省焦作市恒信公证处作出（2010）焦信证民字第807号公证书，对委托书一份予以公证，该委托书载明委托人为二原告，受托人为被告戈建新，委托事项为：1、到焦作市房产管理局代为办理上述房产（即本案诉争房产）的注销抵押登记手续、代为领取房屋所有权证书；2、代为办理房屋产权过户（房产变更登记）手续、代为交房；3、代为办理房屋的土地使用权过户（土地使用权变更登记）手续，代为办理房屋内水、电、有线电视等附属设施的过户手续；4、代为办理房地产买卖以及过户过程中的其他相关事宜；5、代为收执该委托书公证书（三份）。委托期限为自2010年6月12日至2011年5月12日止。后经焦作市中站区人民检察院作出的焦中检反渎鉴通[2015]1号鉴定意见通知书确认，上述两份公证卷宗中二原告的签字均非原告本人所签。
2010年5月12日，案外人戈亚芳以二原告（乙方）委托代理人的身份与案外人张娜（甲方）、金桥公司（丙方，法定代表人为被告戈建新，委托代理人为被告王霞）签订《借款合同》一份，合同编号为借金桥民贷房字第××号。该合同约定张娜向二原告出借借款200000元，借款期限为2010年5月12日至2010年11月11日，月利率为1.1%，二原告用坐落于解放区人民大道××区××楼××单元××号（房产证号为焦房权证解字第××号）的房产作为担保，合同落款处由张娜在甲方处签字按手印，戈亚芳在乙方委托代理人处签字按手印，金桥公司在丙方处盖章，王霞作为丙方的委托代理人也在合同上签字。同日，戈亚芳又以二原告（甲方）委托代理人的身份与张娜（乙方）签订《房地产抵押合同》一份，合同第一条约定“为确保2010年5月12日签订的（借金桥民贷房字第××号）借款合同（即主合同）的履行，甲方愿意以有权处分、无争议、之前无抵押查封且不在拆迁范围内的房地产作抵押，乙方经实地勘验，在充分了解其权属状况及使用与管理现状的基础上，同意接受甲方的房地产作为抵押”；合同第二条约定“根据主合同约定，双方确认被担保主债权的数额为人民币贰拾万元整，债务人履行期限自2010年5月12日至2010年11月11日”；合同第三条就抵押房产信息予以确认，将坐落于解放区人民大道××区××楼××单元××号（房产证号为焦房权证解字第××号）的房产作为该合同的抵押房产。合同落款处由戈亚芳在抵押人委托代理人处签字按手印，张娜在抵押权人处签字按手印。2010年5月12日，河南省焦作市众信公证处作出（2010）焦众证经字第2518号公证书，公证书载明，自上述《借款合同》及《房地产抵押合同》生效及债权债务形成之日起，该公证书具有强制执行效力。2010年11月11日，被告戈建新通过其在中信银行的账户向张娜转账200000元，张娜（甲方）与金桥公司（乙方）签订《债权转移协议书》一份，协议载明：甲乙双方和借款人陈永亮、夏彩霞于2010年5月12日签订《借金桥民贷房字第××号借款合同》（以下简称原合同），借款人陈永亮、夏彩霞未按原合同约定到期归还借款，经甲乙双方协商，甲方将原合同项下债权转移给乙方，乙方同意接收，双方对转移的债权予以确认，经协商订立如下协议。协议第一条约定：根据原合同，甲方出资200000元，截止2010年11月11日，乙方承担第一位的担保责任，已向甲方垫付200000元，乙方承担担保责任后，甲方将享有的房地产抵押权转移给乙方……。协议落款处由张娜在甲方处签字按手印，金桥公司在乙方处加盖其财务专用章，并由王霞作为乙方的委托代理人在协议书上签字按手印。2011年3月15日，被告戈建新以原告陈永亮委托代理人的身份与被告王霞签订《房地产买卖契约》一份，该合同约定原告陈永亮（甲方、卖方）将本案诉争房产以172500元的价格出售给被告王霞（乙方、买方），该合同落款处由被告戈建新在甲方委托代理人处签字按手印，被告王霞在乙方处签字。2011年4月2日，被告王霞取得了诉争房屋的所有权证，房屋所有权人由陈永亮变更为王霞，房屋所有权证号变更为焦房权证解放字第××号，房屋坐落变更为解放区××区××楼××单元××号。2015年3月25日，被告李新英作为出资人及抵押权人（甲方），被告王霞作为借款人及抵押人（乙方），双方签订《借款合同》一份，合同约定李新英向王霞出借借款270000元，借款期限为2015年3月25日至2017年3月24日，月利率为10‰，合同第五条就抵押物进行了约定，载明抵押房屋的所有权证号为焦房权证解放字第××号，房屋所有权人为王霞，房屋坐落于解放区××区××楼××单元××号（即本案诉争房产）。同日，被告李新英通过其在中信银行的账户向被告王霞的账户转账270000元，二人签订了《借据》及《收据》各一份。2015年3月30日，被告王霞、李新英在本案诉争房产上设立抵押并办理了房屋他项权证（焦房他证解放字第201514**号），房屋他项权利人为李新英，他项权利种类为一般抵押，债权数额为270000元。现二原告认为其从未向被告王霞借款，以被告戈建新与王霞恶意串通将房屋过户至王霞名下，侵害其合法权益为由，于2015年4月24日诉至法院。另查明，原告陈永亮与夏彩霞于1996年1月30日办理了结婚登记，双方系夫妻关系。被告戈建新与王霞于2005年3月25日办理了结婚登记，双方系夫妻关系。诉争房屋于2008年1月22日至2010年5月12日期间抵押在金鼎公司名下，金鼎公司于2010年5月12日解除该房屋的抵押。同日，该房屋抵押至案外人张娜名下。诉争房屋一直由二原告居住使用。
原审法院认为，本案属于确认合同无效、物权确认纠纷。关于被告戈建新以原告陈永亮委托代理人的身份与被告王霞于2011年3月15日签订的《房地产买卖契约》的效力问题，被告戈建新与被告王霞签订《房地产买卖契约》是根据河南省焦作市恒信公证处出具的（2010）焦信证民字第807号公证书中原告的授权，但经焦中检反渎鉴通[2015]1号鉴定意见通知书确认，（2010）焦信证民字第807号公证书所公证的委托书中，委托人“陈永亮、夏彩霞”的笔迹非本人所签，该委托书并不是二原告的真实意思。被告戈建新取得公证书后，也未能向委托人核实委托权限的真实性，未尽到谨慎义务。故戈建新依该委托书的授权与被告王霞签订的《房地产买卖契约》系无权代理。被告戈建新的该行为事后也未得到原告的追认，故其与被告王霞签订的《房地产买卖契约》对原告不发生效力。而被告王霞系金桥公司的委托代理人，又与被告戈建新系夫妻关系，其受让诉争房屋的价格172500元也明显低于市场价，故被告王霞受让诉争房屋不构成善意取得。原告要求确认被告戈建新以原告陈永亮委托代理人的身份与被告王霞于2011年3月15日签订的《房地产买卖契约》无效的请求符合相关法律规定，予以支持。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故本案诉争房屋应恢复到之前的产权状态，原告要求确认诉争房屋归其所有的请求依法成立。关于被告李新英对诉争房屋的抵押权的效力，因被告王霞并不对该房屋享有所有权，其以该房屋向被告李新英抵押借款属于无权处分行为。诉争房屋一直由二原告居住使用，被告李新英在接受该房屋抵押时，并未对该房屋进行实地查看，对该房屋由谁实际控制使用及是否存在争议均未作了解，未能尽到善良相对人的谨慎注意义务，故其接受该房产抵押也不能构成善意取得，其在诉争房屋上设立的抵押权应为无效。关于被告辩解原告起诉超过诉讼时效的意见，被告未能提交证据证明其将房屋过户至被告王霞名下时已经告知了原告，原告于2015年3月经查询后才得知房屋被过户，故原告的起诉没有超过诉讼时效，被告的该辩解意见不能成立，不予支持。
原审法院判决：一、确认被告戈建新以原告陈永亮委托代理人的身份与被告王霞于2011年3月15日签订的《房地产买卖契约》无效；二、确认坐落于解放区××区××楼××单元××号的房屋归原告陈永亮、夏彩霞所有；三、确认被告李新英在解放区××区××楼××单元××号的房屋上设立的抵押权无效。本案案件受理费300元，保全申请费2770元，共计3070元，由被告戈建新、王霞承担。暂由原告垫付，待执行时一并结清。
戈建新、王霞上诉称：一审法院采信证据不当，程序不合法，事实认定不清，判决错误。被上诉人的证据存在以下瑕疵：1、上述鉴定书和估价函并非在本案中由当事人申请法院委托鉴定,而是在王永义涉嫌滥用职权犯罪刑事案件程序中作出的,鉴定的检材不是上诉人在本案中提交的证据,也没有在本案诉讼程序中经过质证,鉴定过程不明,缺乏真实性和关联性;刑事庭审中犯罪嫌疑人王永义也对该证据提出异议并要求重新鉴定,王永义刑事案件尚未判决,因此该证据效力并未最终确定,不能直接在本案中作为合法有效证据使用；2、被上诉人提交的焦检技鉴（2015）8号鉴定书不完整，缺少重要的鉴定过程页和最后页,现有的鉴定书内容中没有对委托鉴定的检材、鉴定依据和使用的鉴定手段进行具体说明,也没有鉴定人员和鉴定机构的资质证明,不具备《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条要求的合法证据形式要件;3、委托人在委托书上的签字、指印任有其一是真实的,均可认定委托事项确系委托人的真实意思表示,焦检技鉴(2015)8号鉴定书仅表述检材上“陈永亮”、“夏彩霞”的签字不是本人所签，但对应指纹没有鉴定结论，仅从鉴定内容上也不具备必然排他性否定（2010）焦信证民第806号、807号公证书内容真实性的证明力；4、上述证据系未判决的刑事案件卷宗内材料,属于保密材料，被上诉人取得该证据来谅来源的合法性不明。5、根据公证法的规定,公证处出具的公证书具有国家公信力,除非经出具该公证书的公证处依法撤销或者经法院生效判决直接确认公证书内容不真实,公证书始终具有高于一般书证的证明力。被上诉人提交的鉴定书和鉴定意见通知书作为与本案无关的一般书证,均不具有撤销或否定公证书证明力的效力:6、由于上述鉴定书不是在本案诉讼程序中委托鉴定的,上诉人对该鉴定结论有异议却不能按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第五十九条规定申请重新鉴定或申请鉴定人出庭释疑,实为变相剥夺了上诉人的法定诉权,一审法院采信该证据存在程序违法。二、一审判决认定上诉人戈建新取得公证书后未向委托人核实委托权限的真实性,未尽到审慎义务,这是强加给上诉人的不当义务,上诉人是亲眼看到二被上诉人在公证的委托书上签字按指印,再有公证书而法定公由相信其真实性和法律效力并据此.行使权利,没有义务和必要与委托人再行确认,因此戈建新与王霞签订《房地产买卖契约》的代理行为合法有效。三、戈建新将诉争房屋买卖过户给王霞是代表金桥公司实现抵押权的职务行为,公司负责人将抵押房产卖给自己配偶并不被法律禁止,卖房价款1725OO元也是戈建新与二被上诉人事先约定的抵押价值,并已在过户后付给金桥公司充抵被上诉人的部分债务;因此王霞取得诉争房产构成善意取得,权利应当受到保护。上诉请求：1.撤销（2015）豫民一初字第351号民事判决书，改判驳回被上诉人一审诉求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陈永亮、夏彩霞答辩称：原审判决程序公正，适用法律正确，事实认定清楚，请求依法驳回上诉的上诉请求，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：一审法院判决本案争议双方签订的房产买卖契约无效、确认争议房产归二被上诉人所有及确认李新英对争议房产的抵押无效是否正确。
围绕本案争议焦点，上诉人提交以下证据：1、（2015）站刑初字第00099号刑事判决书，该判决是对王永义滥用职权罪的处理结果，已经对被上诉人在本案一审中提交的检察院的鉴定结论书予以否定，因此被上诉人的该证据也不能在本案中作为有效证据采信，因此依据该证据作为主要理由的一审判决也属于认定事实错误。2、焦作市房地产交易所出具的焦作市政源房地产评估有限公司的致委托方函，该证据显示2011年3月戈建新代理二被上诉人将本案诉争房屋出售给王霞的价格172500元是依据评估单位合法出具的价格评估函确定的，符合当时的市场价，不属于恶意串通损害他人利益，王霞构成善意取得。被上诉人对该证据的质证意见为：对证据1真实性无异议，但是该判决书未生效，从该判决书论证的理由看是因为王永义的国家公务员的身份才没有认定犯罪，根据最高检察院的批复对类似的情况不是认为无罪，至少认定为出具证明文件失职罪，判决书没有否定中站区检察院关于806、807的笔迹鉴定，被上诉人认为鉴定意见只是对不具备鉴定条件的指纹的客观的陈述，不影响其他部分能够并且已经做出鉴定部分的意见，例如签字的真实性，鉴定意见不仅证明签字不是被上诉人本人所签，就连公证处的领导王有才的签字也是伪造的，甚至公证书是先盖章后形成的印文，根据判决书中记载的司法局局长张保银和公证处领导李保成的证言显示，王永义在市区开展业务需要印章时由局办公室派人送去，用完后在送回，足以说明806、807号公正是在没有委托的情况下王永义私自在空白纸上盖上印章，以后又根据需要打印的文字。根据公证程序规则第40、41条的规定，对公证员办理的公证事项应由公证机构的负责人审批，才能办理公证。该二份公证显然是王永义私自制作，没有经过审理，程序不合法，判决书中第10页中间部分记载是恒信公证处给检察院的复函，证实806、807号卷宗找不到，被上诉人认为该二份公证违反公证程序没有真实性可言。3、二上诉人与王永义有共同的利益，是利害关系人，他们之间的言词之间一致很正常，仅凭言词之间一致不能证明806、807号公证合法有效。4、刑事案件与民事案件的证明标准不一样，不能以刑事案件的证明标准衡量民事案件的证明标准，对王永义是否构成犯罪民事案件不想讨论，即使刑事判决书认为不能排除合理怀疑，也不能当然的否定民事诉讼中被上诉人的举证达到了其主张的事实高度存在的可能性。对证据2，该证据不是新证据不应采信，其实在一审庭审之前就存在的。2、评估的目的是房产交易时课税，不是真实的市场交易的价格，显示生活中二手房交易到登记部门办理手续时为了交税需要评估，价格往往低于市场价，这些在刑事判决书中有所反映，中站检察院委托对涉案房产做的估价鉴定时反映了真实的市场交易价格，是为了计算损失用。本院认为，被上诉人对上述证据的异议成立。
被上诉人提交以下证据：焦作市恒信公证处关于《焦作市中站区人民检察院》焦中检反渎调证【2015】21号调取证据通知书的复函。该函显示806、807号公证书查找不到，证明该二份公证是王永义私自制作，没有归档，程序不合法，不具有真实性。上诉人对该证据的质证意见为：该证据是复印件，不能确定真实性。该证据是焦作恒信公证处对中站区检察院的复函，属于刑事案件程序中的证据，该案件现在尚未终结，因此该证据属于保密材料，不应当出现在被上诉人手中，该证据来源合法性存疑。该证据的内容仅显示公证处对查找相关卷宗的结果的答复，不能对相关公证书效力产生任何影响。本院认为，上诉人对该证据的异议成立。
针对本案争议焦点，上诉人戈建新、王霞认为，1、被上诉人一方面主张中站法院对王永义案的判决书未生效，一方面却又大量引用该判决书的内容，来否定806、807号公证书的效力，是相互矛盾的，同时被上诉人认为刑事案件与民事案件的评判标准不同，却又使用刑事案件中的鉴定结论在本案的民事诉讼程序中举证，同样自相矛盾。2、中站法院的判决书对不采纳检察院的鉴定结论理由说的清楚，该鉴定结论不能排除合理怀疑，且程序上也没有按照王永义的要求重新鉴定，因此该证据在刑事程序中不具有合法的效力，那么该证据就更不应当在本案中作为查明事实的依据。3、正因为检察院的鉴定结论依据的检材不是本案中双方当事人提交的证据，所以鉴定结论与本案也没有直接关联性，应当对本案的双方提交证据进行直接鉴定。4、二手房交易中房屋价值的评估与房屋交易价格、缴纳契税是紧密关联的不能割裂开，被上诉人认为政源公司的评估价值不能反映市场价，但没有相反的有效证据予以对抗，因此其理由不能成立。二被上诉人对戈建新办理公证委托时，委托前双方互不相识，是因为二被上诉人向戈建新有借款，戈建新为了保障自己的出借资金安全要求二被上诉人对代理卖房事宜进行授权，在这种情况下二被上诉人才自愿进行的授权委托，否则二被上诉人作为成年人无端授权陌生人处分自己的大额财产，显然不合常理，在2010年二被上诉人与戈建新之间发生的借贷关系不止一笔，且被上诉人对戈建新也有过还款，均说明这种委托关系存在是以借贷关系为基础的。戈建新认为在检察院鉴定笔迹的程序中，二被上诉人有可能存在故意改变书写习惯来提供检材的情况，从而导致鉴定结论不符合客观实际。客观科学的鉴定方法应当是调取二被上诉人在公证处存档的其他签名，或者按照指纹进行鉴定，但是检察院的鉴定结论已经表示不能通过指纹进行鉴定，说明检察院的鉴定结论不具有客观性，也不能在本案中作为有效证据使用。
被上诉人陈永亮、夏彩霞认为，1、检察院是在依法办案中依职权委托作出的的鉴定，是否做鉴定及如何做是由司法机关决定的，在刑事案件中无需征求案外人的意见，甚至是犯罪嫌疑人的意见，鉴定的过程是否合法不是靠主观臆测，虽然王永义在询问笔录中提出重新鉴定的申请，根据刑诉法146条及刑事诉讼规则253、254条，犯罪嫌疑人可以申请重新鉴定，但是否重新鉴定确定权在司法机关，司法实践中申请重新鉴定至少提出鉴定违法或者不真实的充分理由。2、上诉人主张本案是善意取得，被上诉人认为17.5万元不是市场价格，王霞也没有实际支付一分钱，二人是夫妻关系，不具备善意取得的条件。3、李新英出具的借款证据互相矛盾，借款合同约定的利息是月息2700元，24个月利息应是64800元，还款计划书显示24个月利息合计32400元，上诉人设定抵押的时间是2015年3月30日，正好是3月16日找王永义复印公证书后不久，在结合一审认定李新英的抵押权无效，如果李新英与二上诉人有真实的借款关系，李新英面临27万元的损失不仅没有提出上诉人，甚至一审后消失了，李新英还是二上诉人的嫂子，综合分析借贷关系虚假，是为了给上诉人追回房产制造障碍。4、被上诉人是王永义刑事案件的受害人，检察院作出的鉴定和评估应依法通知被上诉人，所以被上诉人提出的证据材料合法。5、戈建新陈述的案件事实不对，所有的证据包括一审的笔录、公证处均显示，被上诉人借的张娜的钱，不是戈建新的钱。
经本院审理查明的案件事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，本案属于确认合同无效、物权确认纠纷。戈建新以陈永亮委托代理人的身份与王霞于2011年3月15日签订的《房地产买卖契约》，是根据河南省焦作市恒信公证处出具的（2010）焦信证民字第807号公证书中陈永亮的授权，但经焦中检反渎鉴通[2015]1号鉴定意见通知书确认，（2010）焦信证民字第807号公证书所公证的委托书中，委托人“陈永亮、夏彩霞”的笔迹非本人所签，该委托书并不是陈永亮、夏彩霞的真实意思表示，故戈建新依据该委托书的授权与王霞签订的《房地产买卖契约》对陈永亮、夏彩霞不发生效力，王霞系金桥公司的委托代理人，与戈建新又是夫妻关系，因此，王霞受让诉争房屋不构成善意取得。陈永亮、夏彩霞要求确认涉案《房地产买卖契约》无效的请求符合相关法律规定，予以支持，要求确认诉争房屋归其所有的请求依法成立。由于王霞并不对涉房屋享有所有权，故其以该房屋向李新英抵押借款的行为无效。诉争房屋一直由陈永亮、夏彩霞居住使用，李新英在接受该房屋抵押时，并未对该房屋进行实地查看，对该房屋由谁实际控制使用及是否存在争议均未作了解，未能尽到善良相对人的谨慎注意义务，故其接受该房产抵押也不能构成善意取得，其在诉争房屋上设立的抵押权应为无效。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人戈建新、王霞的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人戈建新、王霞承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 阳
审 判 员 刘成功
代审判员 侯永言
二〇一七年三月八日
书 记 员 赵 霞