广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第1932号
上诉人（原审被告）：何志华，男，1978年2月6日出生，汉族。
委托代理人：陈文胜，广东百科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱锦标，男，1959年11月1日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：张帅，男，1982年10月13日出生，汉族。
两被上诉人共同委托代理人：李雅、温志勇，广东民诚众信律师事务所律师。
原审被告：陈剑峰，男，1976年12月2日出生，汉族。
原审第三人：叶金明，男，1944年11月12日出生，汉族。
原审第三人：丁金兰，女，1948年9月9日出生，汉族。
原审第三人：张某，女，1979年5月10日出生，汉族。
原审第三人：叶海玲，女，2003年6月15日出生，汉族。
法定代理人：张某，系叶海玲母亲。
原审第三人：叶海洋，男，2009年12月22日出生，汉族。
法定代理人：张某，系叶海洋母亲。
上诉人何志华因侵权责任纠纷一案，不服广东省增城市人民法院（2013）穗增法民一初字第2285号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年12月9日16时许，陈剑峰与张帅在增城市荔城街三联村荣阳铝材货场内，由张帅操作（驾驶）粤A698**号重型专项作业吊车（以下简称吊车）将一装满煤灰的货柜，吊装到陈剑峰驾驶的粤Y066**号重型自卸货车（以下简称货车）上，叶建东将吊装货柜的挂钩解开后，陈剑峰误以为吊装作业完成，未在确保吊装作业人员安全的情况下，即驾驶货车向前驶离，导致限高架侧倒，造成叶建东从限高架上跌落在地上受伤，经送医院抢救无效死亡的事故。
叶建东有父亲叶金明、母亲丁金兰、妻子张某和女儿叶海玲及儿子叶海洋。吊车车主是广州市萝岗区永成装卸服务部，该服务部是个体工商户，经营者（户主）为朱锦标；货车车主是何志华。事故发生后，叶金明、丁金兰、张某、叶海玲、叶海洋为甲方，朱锦标、何志华为乙方，甲乙双方于2011年12月20日签订《调解协议书》，协议约定：乙方赔偿甲方共711000元，该款在2011年12月前支付。2011年12月26日，乙方履行了协议全部义务，有甲方出具的《收据》为据。
陈剑峰因犯过失致人死亡罪，本院于2013年7月17日以（2013）穗增法刑初字第526号刑事判决书判决：陈剑峰因过失致人死亡罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
2013年8月27日，朱锦标、张帅提起本案诉讼，请求：1、确认本次事故由何志华、陈剑峰承担全部责任；2、何志华、陈剑峰返还其赔偿款456000元。叶金明、丁金兰、张某、叶海玲、叶海洋经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，亦无提出书面述称意见、质证意见，亦无举证。本案在庭审中，朱锦标、张帅与何志华、陈剑峰确认下列事实：1、张帅、叶建东是朱锦标雇请的员工，事故发生时的行为是职务行为。2、在吊装作业中，由吊车方负责指挥吊装，张帅负责驾驶吊车，叶建东负责吊装货柜的挂钩解开工作。3、陈剑峰是何志华雇请的员工，事故发生时的行为是职务行为。4、朱锦标、何志华共同赔偿了受害人家属711000元，其中朱锦标支付了456000元，何志华支付255000元。
原审法院认为：叶建东是朱锦标的员工，本次事故中在从事雇佣活动中遭受人身损害并导致死亡，叶建东的配偶、父母、子女既可以根据雇佣关系请求雇主承担赔偿责任，也可以根据事故责任向事故责任人请求赔偿。根据叶金明、丁金兰、张某、叶海玲、叶海洋与朱锦标、何志华签订的《调解协议书》，属于后种情形，且《调解协议书》是各方当事人的真实意思表示，协议内容没有违反法律、法规的强制性规定，《调解协议书》合法有效，《调解协议书》亦已履行完毕。既然叶金明、丁金兰、张某、叶海玲、叶海洋选择了事故责任人承担赔偿责任，而本次事故公安部门没有作出责任认定，故朱锦标、张帅有权请求确认事故责任比例。何志华方的过错在于驾驶货车的驾驶员，未在确保吊装作业人员安全的情况下，也没有证据证明货车驾驶员在吊装指挥人员指挥其安全驶离的情况下，即驾驶货车向前驶离，其过错是导致事故发生的主要原因，应承担事故的主要责任。根据在吊装作业中，由吊车方，即朱锦标一方负责指挥吊装、操作吊车，并负责吊装货柜的挂钩解开工作的情况，吊装方存在下列过错：指挥不力或指挥不到位；雇主没有教育、落实、监督高空作业人员（负责吊装货柜的挂钩解钩工作的员工叶建东）做好安全保护措施，如系安全带等。以上过错的叠加，是导致事故发生的次要原因，应承担事故的次要责任。根据本案的实际情况，确定何志华一方当事人承担事故责任的60%，朱锦标一方当事人承担事故责任的40%。朱锦标、张帅请求何志华、陈剑峰承担全部责任的依据不足，不予采纳。因赔偿总额为711000元，故朱锦标、何志华分别应当承担284400元（711000元×40%）和426600元（711000元×60%），而朱锦标已支付第三人赔偿款456000元，故应由何志华返还给朱锦标171600元（456000元－284400元）。朱锦标、张帅请求返还456000元的依据不充分，不予采纳。因陈剑峰的行为是职务行为，其民事赔偿责任应当由雇主承担，即何志华承担，故此，朱锦标、张帅请求陈剑峰承担返还赔偿款的依据不足，不予支持。
据此，朱锦标、张帅合理部分的诉讼请求，予以支持，不合理部分的诉讼请求，予以驳回。叶金明、丁金兰、张某、叶海玲、叶海洋经合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百六十二条的规定，判决：一、何志华应于本判决发生法律效力之日起十日内，返还给朱锦标、张帅171600元。二、驳回朱锦标、张帅的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4070元，由朱锦标、张帅2538元，何志华负担1532元。
判后，何志华不服，向本院提起上诉称：1、一审认定事实与适用法律完全割裂，没有逻辑关联，且自相矛盾。一审一方面认定由何志华、朱锦标与叶金明、丁金兰、张某、叶海玲、叶海洋在公安机关主持调解下所签订的《赔偿协议》已经履行完毕，是合法有效的。但是适用法律时不是依据这个既已认定的法律事实去做法律逻辑判断，而是与自我认定事实相悖，且在毫无事实和法律根据的情况下，强行完全推翻由当事人自愿达成的且已经认定是合法有效的《赔偿协议》，无任何理由的要求何志华来承担朱锦标依据合法有效的《赔偿协议》所自愿承担的责任。这是非常明显的逻辑错误，应予以纠正。2、《赔偿协议》已经履行完毕，是合法有效的。在没有法定理由和事实的前提下，该《赔偿协议》所确定的权利义务是不能被改变的。在一审中，朱锦标、张帅没有提出任何的事实和法律依据来改变和推翻该《赔偿协议》所确定的内容。依据该《赔偿协议》由被上诉人所承担的赔偿责任，是被上诉人自愿承担的，是合法的，任何人不得干涉，也不能改变。一审法院改变了该《赔偿协议》所确定的朱锦标所承担的赔偿责任，并将该责任转嫁给何志华，是非法和无效的。3、朱锦标、张帅的诉求实际上是一种反悔行为，实际上是要求推翻《赔偿协议》的合法性和有效性。但是朱锦标、张帅却没有提供反悔的理由和法律依据，其诉求应该被驳回。4、由于朱锦标依据有效协议，事实已经上承担了事故所造成的大部分责任，这起事故的责任大小已经十分明确，事故处理已经终结。一审法院对事故责任进行重新认定，不仅没有事实与法律依据，而且违背了当事人的合意和既成合法事实。5、一审法院仅仅依据《赔偿协议》本身，没有进行任何法律分析，就认定当事人所选择的是事故责任法律关系，而非雇佣关系。该协议虽然没有明确当事人是选择什么样的法律关系，但从何志华与朱锦标这两个完全不同身份的赔偿主体上看，叶金明、丁金兰、张某、叶海玲、叶海洋选择的是务实的、全盘性的、终局性解决所有问题的“复合法律关系”，这其中既有侵权责任，当然也包括雇佣责任。所以叶金明、丁金兰、张某、叶海玲、叶海洋明确在协议中承诺，只要得到赔偿，就不再以任何理由任何方式追究何志华和朱锦标的任何法律责任。这里的任何责任当然就包括了雇佣责任。据此，上诉请求：1、改判一审判决第一项，并驳回朱锦标、张帅的无理诉求。2、由朱锦标、张帅承担二审上诉费用。
朱锦标、张帅答辩称：同意一审判决。调解协议书未就各自承担的责任进行划分，仅仅约定对家属承担连带责任。朱锦标支付后，原以为交警部门会出具责任认定书。当时交警部门以该事故不是交通事故为由，交由刑警部门处理。之后陈剑锋被判处刑罚，当时刑事判决也未对责任进行划分。因为没有确定双方责任的大小，朱锦标、张帅才提起民事诉讼，其诉请合情合理，应当予以支持。何志华称朱锦标、张帅根据调解协议的事实已经承担主要责任，与事实不符。根据现有的证据，均无证据证明双方应当承担的责任比例。调解协议书仅仅约定共同连带责任，双方责任大小未明确。另外，朱锦标在给付赔偿款时先行垫付了较大份额的款项，与其实际所需承担的责任范围并无任何关联。根据法律规定，赔偿责任大小取决于损害大小和过错责任的程度，双方承担的责任应以双方的过错程度来划定。一审认定事实清楚，证据充分，请求驳回何志华的上诉请求。
陈剑峰未答辩。
叶金明、丁金兰、张某、叶海玲、叶海洋未答辩。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法判决何志华返还171600元给朱锦标，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id;=2&Gid;=117634122&ShowLink;=false&PreSelectId;=315233000&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=1&SubSelectID;=undefined﹥。何志华上诉主张其和朱锦标于2011年12月20日与叶金明、丁金兰、张某、叶海玲、叶海洋签订《调解协议书》时，已就各自所应承担的赔偿数额达成约定，并按约定实际履行，缺乏事实依据，本院不予采纳。另外，张帅于涉案事故中并未实际承担赔偿责任，与本案没有直接利害关系，其作为本案原告要求何志华返还费用主体不适格，故对于张帅的起诉，本院予以驳回。综上所述，何志华的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决有所不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百一十九条、一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）、（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第186条之规定，判决如下：
一、变更广东省增城市人民法院（2013）穗增法民一初字第2285号民事判决第一项为：何志华应于本判决书送达之日起十日内向朱锦标返还171600元；
二、变更广东省增城市人民法院（2013）穗增法民一初字第2285号民事判决第二项为：驳回朱锦标的其他诉讼请求；
三、驳回张帅的起诉。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4070元，由朱锦标2538元，由何志华负担1532元。二审案件受理费3732元，由何志华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 官 健
审 判 员 年 亚
代理审判员 康玉衡
二〇一四年五月××日
书 记 员 林俊达
孙帅