陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终206号
上诉人（原审原告）郭新安，男，1969年9月29日出生，汉族，住西安市未央区
被上诉人（原审被告）陕西中司卫保安服务有限公司，住所地陕西省西安市未央区朱宏路立交东北角西安农资大楼七层。
法定代表人高勇，总经理。
委托代理人杨学斌，该公司员工。
委托代理人张燕燕，该公司员工。
上诉人郭新安与被上诉人陕西中司卫保安服务有限公司（以下简称中司卫保安公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初第2471号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年11月2日起，郭新安应聘至中司卫保安公司处工作，口头约定月工资为5000元，双方未签订劳动合同，2015年12月2日，郭新安与中司卫保安公司法定代表人因工作问题发生口角，此后郭新安未再上班。2015年12月30日，中司卫保安公司以郭新安2015年12月2日至30日期间旷工为由，并依据《劳动合同管理办法》第二十五条第二项、《员工奖惩管理办法》第十四条第二项，作出了《关于郭新安解除劳动关系的处理决定》，并将该决定内容在三秦都市报公告。2016年2月1日，中司卫保安公司又作出了《解除劳动关系通知书》，并将该通知及《关于郭新安解除劳动关系的处理决定》邮寄送达郭新安，郭新安于2月2日收悉。中司卫保安公司对郭新安全部处理过程，均有公司工会代表即公司常务副总参与。另，2015年12月2日郭新安向西安市新城区劳动争议仲裁委员会递交了劳动争议仲裁申请书，西安市新城区劳动争议仲裁委员会于2016年4月19日作出新劳仲案字[2016]8号裁决书裁决内容为：一、被申请人自本裁决生效之日起10日内支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金5000元；二、被申请人自本裁决生效之日起10日内支付申请人2015年11月2日至2016年1月26日的工资7960元；三、驳回申请人其他申诉请求。郭新安2015年11月2日至12月2日的工资为5000元，中司卫保安公司未予支付。另查，郭新安对上述裁决不服遂诉至法院。
原审法院认为，郭新安与中司卫保安公司未签订劳动合同，但双方存在事实劳动关系，此劳动关系存续期间，如双方发生劳动争议应协商一致解决，协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系。自2015年12月3日至2016年1月26日期间郭新安并未上班也未向中司卫保安公司办理任何请假、离职手续擅自离开公司，郭新安无故离开且无证据证明期间向中司卫保安公司提供过劳动，中司卫保安公司依据公司的规章制度《陕西中司卫保安服务有限公司员工奖惩管理办法》第四章第十四条第一款第二项的规定，以郭新安旷工为由作出了解除与郭新安之间的劳动关系的决定，中司卫保安公司对郭新安的处理决定是按照本单位规章制度规定的程序办理，有公司工会代表参与，该工会对此决定并无意见，且中司卫保安公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项之规定，有权解除劳动合同，故，中司卫保安公司于2015年12月30日作出的陕特政字【2015】6号“关于郭新安解除劳动关系的处理决定”并不违反法律规定。另，本案郭新安与中司卫保安公司发生劳动争议，双方未协商一致。现郭新安要求撤销陕特政字【2015】6号《关于郭新安解除劳动关系的处理决定》、提供工作岗位、安排工作、继续履行劳动关系、依法签订劳动合同的诉请，无事实及法律依据，原审法院依法不予支持。鉴于郭新安在中司卫保安公司处实际工作时间为一个月（自2015年11月2日至2015年12月2日），工资为5000元/月。之后，郭新安在试用期后两个月虽未在中司卫保安公司处上班，但此前中司卫保安公司并未明确解除双方劳动关系，故中司卫保安公司应当比照西安市最低工资标准向郭新安支付两个月生活费，即1480元/月，共计2960元。据此，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项、第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第三款之规定，判决：一、被告陕西中司卫保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告郭新安支付自2015年11月2日至2015年12月2日的工资5000元及2015年12月3日至2016年12月2日生活费2960元。二、驳回原告其余诉讼请求。诉讼费10元（原告已预交），由被告陕西中司卫保安服务有限公司承担。
四、当事人上诉请求、事实理由及答辩意见
宣判后，上诉人郭新安不服原审判决，提起上诉称，原审判决认定事实不清。2015年12月2日，被上诉人法定代表人高勇口头告知解除劳动关系，但并未出具解除劳动关系通知书及办理手续，上诉人于当日下午向西安市新城区劳动争议仲裁委员会递交了劳动争议仲裁申请书。新劳仲案字[2015]271号裁决书裁定上诉人与被上诉人存在劳动关系（2015年11月2日-2016年1月26日），被上诉人却以陕特政字【2015】6号《关于郭新安解除劳动关系的处理决定》，以旷工为由，解除与上诉人之间的劳动关系，被上诉人系违法解除劳动关系。综上，上诉人请求：1、撤销西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初2471号民事判决；2、判决确认被上诉人于2015年12月30日作出的陕特政字【2015】6号《关于郭新安解除劳动关系的处理决定》违法。3、判决撤销被上诉人于2015年12月30日作出的陕特政字【2015】6号《关于郭新安解除劳动关系的处理决定》。4、请求判决被上诉人提供工作岗位，安排工作，继续履行劳动关系，依法签订书面劳动合同；5、请求判决被上诉人支付2015年11月2日至2016年2月2日工资合计21276元。
被上诉人中司卫保安公司辩称，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的请求，维持原判。
二审经审理查明，2015年12月2日，郭新安与中司卫保安公司发生纠纷，郭新安此后未再到中司卫保安公司上班。同日，郭新安向西安市新城区劳动争议仲裁委员会递交了劳动争议仲裁申请书，请求确认郭新安与中司卫保安公司存在劳动关系，维持双方的劳动关系，依法签订书面劳动合同。2015年12月30日，中司卫保安公司以郭新安2015年12月2日至30日期间旷工为由，作出了陕特政字【2015】6号《关于郭新安解除劳动关系的处理决定》。但在仲裁庭审中双方均否认解除过与对方的劳动关系。2016年1月21日，西安市新城区劳动争议仲裁委员会作出新劳仲案字[2015]271号裁决书裁决内容为：一、确认郭新安与陕西中司卫保安服务有限公司存在劳动关系，陕西中司卫保安服务有限公司自本裁决生效之日起十日内与郭新安签订书面劳动合同；二、驳回郭新安的其他申诉请求。裁决作出后，双方均未提起诉讼，该裁决已发生法律效力。2016年1月28日，郭新安向中司卫保安公司递交了申请书一份，申请书中第二项内容：“公司安排好办理签订合同及上班时间后，请及时通知本人到公司办理相关手续。不与本人联系回复（期限，裁定生效后十日内），本人视为贵公司不执行新劳仲案字[2015]271号裁定书且单方面违法解除劳动关系。”2016年1月30日，中司卫保安公司在三秦都市报公告与郭新安解除劳动关系。2016年2月1日，中司卫保安公司又作出了《解除劳动关系通知书》，并将该通知及《关于郭新安解除劳动关系的处理决定》邮寄送达郭新安，郭新安于2月2日收悉。2016年2月22日，郭新安向西安市新城区劳动争议仲裁委员会递交了劳动争议仲裁申请书，西安市新城区劳动争议仲裁委员会于2016年4月19日作出新劳仲案字[2016]8号裁决。原审判决查明的其余事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人郭新安在被上诉人中司卫保安公司工作期间双方虽然未签订劳动合同，但双方存在事实劳动关系。2015年12月2日，上诉人与被上诉人因为劳动关系存续问题发生争议，上诉人向西安市新城区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。被上诉人虽然在仲裁期间以上诉人2015年12月2日至30日期间旷工为由，作出了陕特政字【2015】6号《关于郭新安解除劳动关系的处理决定》。但在仲裁庭审中其又否认与上诉人解除过劳动关系，新劳仲案字[2015]271号裁决确认郭新安与中司卫保安公司存在劳动关系，中司卫保安公司自本裁决生效之日起十日内与郭新安签订书面劳动合同。被上诉人并未针对该仲裁裁决提起诉讼，该仲裁裁决已经发生法律效力。故被上诉人以旷工为由作出的解除其与上诉人之间的劳动关系的处理决定，属于违法解除劳动关系的情形。上诉人要求确认陕特政字【2015】6号《关于郭新安解除劳动关系的处理决定》违法的请求能够成立，本院予以支持。
上诉人与被上诉人未签订劳动合同，双方曾口头约定试用期三个月，上诉人工作满一个月之后，双方即发生纠纷，上诉人未再到被上诉人处提供劳动。现试用期限已经届满，上诉人与被上诉人就是否签订劳动合同并未达成合意，被上诉人亦明确表示无法与上诉人继续履行劳动关系，双方不具备履行劳动合同的基础。故上诉人要求撤销陕特政字【2015】6号《关于郭新安解除劳动关系的处理决定》、提供工作岗位、安排工作、继续履行劳动关系、依法签订劳动合同的诉请不能成立，应予驳回。
上诉人2015年11月2日至12月2日的工资为5000元，就该工资数额双方均无异议，被上诉人应将工资支付给上诉人。上诉人在试用期后两个月虽未在被上诉人处工作，但此期间双方劳动关系存续，故被上诉人应按照西安市最低工资标准1480元支付上诉人该期间的工资2960元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初2471号民事判决第一项。
二、撤销西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初2471号民事判决第二项。
三、确认陕西中司卫保安服务有限公司于2015年12月30日作出的陕特政字【2015】6号《关于郭新安解除劳动关系的处理决定》违法。
四、驳回郭新安其余诉讼请求。
一、二审案件受理费20元，由陕西中司卫保安服务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 石
审 判 员 刘春梅
代理审判员 许 超
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 赵广艳