浙江省临安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0185刑初74号
公诉机关浙江省临安市人民检察院。
被告人方军，男，1974年4月8日出生，汉族，安徽省霍邱县人，初中文化程度，农民，户籍所在地霍邱县。因犯故意伤害罪于2005年3月30日被本院判处有期徒刑六年；因犯非法拘禁罪于2014年6月11日被本院判处有期徒刑九个月，同年10月26日刑满释放；因赌博于2016年6月12日被杭州市公安局余杭区分局处行政拘留五日。因本案于2016年5月16日被临安市公安局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于临安市看守所。
辩护人俞伟成，浙江钱王律师事务所律师。
浙江省临安市人民检察院以杭临检公诉刑诉[2017]74号起诉书指控被告人方军犯诈骗罪，于2017年2月6日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。临安市人民检察院指派检察员郑某出庭支持公诉，被告人方军及其辩护人俞伟成到庭参加诉讼。案经杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
浙江省临安市人民检察院指控：2014年12月至2015年1月期间，被告人方军通过他人结识被害人周某1后，在无相关从业经验及客户资源的情况下，谎称自己有可靠的销售门路可以帮助周某1推销鸡血石，陆续从被害人周某1处骗得鸡血石雕件1件，鸡血石方章7枚、鸡血石毛料1块及国化石2块，双方约定鸡血石雕件不低于5万元销售，鸡血石方章和鸡血石毛料不低于108.4万元销售，国化石不低于5万元销售。为进一步骗取周某1的信任，被告人方军在获得上述石料后向周某1出具了总额为108.4万元的欠条1张。取得上述财物后，被告人方军失联逃匿，后于2015年4、5月将其中约定销售价格共计84万元的鸡血石毛料1块和鸡血石方章1枚以低价13万元卖给梅某1、梅某2等人。同年12月，被告人方军又将约定销售价格为9万元的1对鸡血石方章以1万元的低价抵押给骆某、童某等人。上述所得款项均被被告人方军用于挥霍。
案发后，鸡血石毛料及方章3枚已被追回，其余石料均下落不明。
针对上述指控，公诉人当庭出示了被害人周某1的陈述、证人汪某、周某2等人的证言、价格认定结论书、搜查笔录、辨认笔录、户籍证明、归案经过等证据。据此认定被告人方军以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人方军系累犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款之规定判处。
被告人方军在庭审中承认诈骗事实，但辩称是周某2提议诈骗被害人周某1，其和汪某均参与诈骗，部分鸡血石并非卖给梅某1，而是寄放在梅某1处，另外部分鸡血石在周某2处。
被告人方军的辩护人提出，被告人方军当庭自愿认罪，本案中的诈骗数额应当以鉴定价值为准，故诈骗数额应当认定为35.85万元，不属于数额特别巨大。
经审理查明，2014年12月至2015年1月期间，被告人方军通过他人结识被害人周某1后，以帮助周某1推销鸡血石为由，陆续从被害人周某1处骗得鸡血石雕件1件、鸡血石方章7枚、鸡血石毛料1块及国化石2块，为获得被害人周某1信任，被告人方军还出具了总价为108.4万元的欠条，双方约定鸡血石雕件不低于5万元销售，鸡血石方章和鸡血石毛料等不低于108.4万元销售，国化石不低于5万元销售。取得上述财物后，被告人方军即失联逃匿。后被告人方军于2015年4、5月将其中约定销售价格共计84万元的鸡血石毛料1块（经鉴定价值为8万元）和鸡血石方章1枚（经鉴定价值为4万元）以低价13万元卖给梅某1、梅某2等人。同年12月，被告人方军又将约定销售价格为9万元的1对鸡血石方章（经鉴定价值为3万元）以1万元的低价抵押给骆某、童某等人。上述所得款项均被被告人方军用于挥霍。
证明上述事实的证据有：1、被害人周某1的陈述及辨认笔录证实2014年12月，其通过老乡认识汪某，汪某打电话让其拿鸡血石到他公司去卖，其便拿着两个鸡血石摆件到中天投资公司，当时只有汪某和周某3在，由汪某和周某3把鸡血石摆件带到上海交给方军去卖。几天后，方军回来还给其一个鸡血石摆件。之后其又拿了一些鸡血石到中天投资公司，方军拿去让别人看过后说这些石头好的，于是二人开始算钱，约定鸡血石毛料70万，对章10万，大红袍14万，另外4块方章分别是9万、3万、2万、1.8万，之前那个鸡血石摆件5万，其就将石头放在方军处。2015年1月1日，因为其不放心，就和方军在中天投资公司算好价格，让方军写了张欠条。这次之后，方军又看中了其手中的两块国化石，提出其中一块拿去送上海的老板，另一块以5万的价格拿去上海卖，其同意后方军就拿着石头去上海卖。
2、证人汪某的证言及辨认笔录证实2014年下半年，周某2让其将鸡血石放到他开设的中天投资公司的店里，二人一起做生意，其便同意了，后其经常看到方军在店里，方军叫周某2哥哥。过了一个月左右，周某3说他有几个大客户，让其看看有没有鸡血石能收点来卖，其便联系了周某1，后周某1带了一批鸡血石方章过来，周某2联系了方军过来看，觉得东西太差没有收，其和周某3、方军三人叫周某1带点好的鸡血石过来。之后方军就去上海出差，周某3说方军打电话来说上海客户要几个鸡血石摆件，其便联系了周某1，周某1带了两个鸡血石摆件到公司，当天其也在店里，周某3看了两块鸡血石雕件感觉还不错，就说他在上海有个叫方军的朋友在做石头生意，周某1同意将石头放在周某3店里。几天后其和周某3二人将周某1的两块鸡血石雕件送到上海交给方军，后方军从上海回来，和周某1在中天投资公司碰头，方军带回其中一块石头，称另一块还放在上海卖，周某1将带回来的石头拿回。后来周某1和方军一直在直接联系，听周某1说好像还有好几块石头交给方军拿去卖。其记得有一次周某1拿了很多鸡血石来，其和周某2、方军都看过，其记得有一块鸡血石毛料还有一件对章、一个大红袍方章等，之后周某1就和方军谈价格，最后算起来好像一共是100多万，周某1说那块毛料的价格是七八十万，当时方军写了一个欠条给周某1，然后将鸡血石用布包起来放进了保险箱。
3、证人梅某1的证言证实2015年春节，方军打电话让其去看鸡血石并发了一张鸡血石毛料的照片给其，其打听了价格后觉得100万元太高了就没有继续聊。2015年4、5月，方军打电话说他手里有一批鸡血石，问其哪里可以抵押。其让方军把鸡血石拿来看一下，后其在方军的车上看到两块鸡血石方章和一块鸡血石毛料。经过商量，方军同意将鸡血石放在其处，如果有机会就卖掉。几天后其父亲以13万的价格买了一块方章和一块毛料，其收到钱后就将剩下的一块方章和13万给了方军。第二天其父亲打电话说方军的那块方章是假的，要求退1万元钱，其联系方军后方军表示愿意退1万元，但让其先帮忙垫付。之后其一直联系不上方军。与证人梅某2的证言及银行对账单能相互印证，另有证人程某、吴某的证言在案佐证。
4、证人周某2的证言证实方军算是其结拜兄弟，2014年方军出狱后便到其开设的中天投资公司帮忙管理公司。有一次，其和汪某带了两块鸡血石摆件到上海交给方军，其知道鸡血石是周某1让方军帮忙卖的。几天后方军回到临安，说周某1的鸡血石摆件是假的，为此还发生争吵。过了几天，周某1带了很多鸡血石到公司里和方军碰面，其和汪某也在场，当时其听到周某1在向方军介绍每块鸡血石的价格，之后其便离开公司。后来其听方军说他要到上海去卖鸡血石，并把其的两块鸡血石也一起带去卖。过了很久方军回来了，还去过周某1家里，当晚搬了两块很大的国化石到公司里，周某1说一块是送给方军的，另外一块叫方军拿去卖。后来方军联系不上，周某1来找其并让其看过方军写的欠条，其说方军真的找不到了，让周某1去报警好了。
5、证人王某1、王某2、梅某3的证言证实周某1从其等人处拿走鸡血石去卖，结果石头被人骗掉，最后周某1对上述石头予以赔偿等情况。另有鸡血石及欠条照片、民事调解书、执行和解协议在案佐证。
6、证人陈某1的证言证实其系方军的表哥，2014年下半年，方军到上海找到其，让其帮忙找找鸡血石的销路。经其介绍，方军先后拿过二个鸡血石摆件等一批鸡血石给马某2、葛某看，但最终都没有卖成功。与证人马某1的证言能相互印证，另有证人陈某2的证言在案佐证。
7、证人骆某的证言证实2015年12月，方军找到其店里，让其购买一对鸡血石方章，其表示没钱，他又说叫其帮忙拿去抵押一下。后其联系童某叫他凑一万元钱，有一对鸡血石方章作抵押，其出具一张借条给童某，写明用一对鸡血石方章作抵押。后其就将1万元钱汇给方军，一对鸡血石方章放在其处。之后童某同意抵押，给其1万元现金，其就将鸡血石交给了童某。与证人童某的证言及“借款压条”能相互印证。
8、搜查笔录及照片证实公安机关对被告人方军位于安徽省霍邱县王截流乡陈郢村一组028号的住所进行搜查，未发现可疑鸡血石等物品。
9、调取证据清单及照片、发还清单证实公安机关从童某处调取对章一对后予以发还，从程某处调取鸡血石毛料一块、鸡血石方章一个。
10、鸡血石照片及欠条复印件证实被害人周某1向公安机关提供的被骗鸡血石的具体特征情况及被告人方军向其出具欠条载明鸡血石方章6块、毛某1块约定价值为108.4万元。
11、协助查询财产通知书及银行账户明细证实公安机关对被告人方军的银行账户进行查询的情况。
12、人口信息、刑事判决书、释放证明书证实被告人方军的身份及前科情况。
13、抓获经过证实被告人方军系被抓获归案。
14、被告人方军的当庭供述在案，证实经周某2提议，由汪某联系被害人周某1，其谎称能帮周某1销售鸡血石从而三次获得被害人周某1的鸡血石、国化石等财物，三人最终将所得财物非法占为己有的具体经过情况。
上述证据经当庭举证、质证，证据之间相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人方军以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人方军指证他人共同犯罪的事实，本院已发函要求公诉机关补充侦查，尚未获得相关进展。关于被告人方军辩称其给梅某1的部分鸡血石是寄放在梅处，而非销售的意见，经查，在案证人梅某1、梅某2的证言能相互印证证实梅某2向被告人方军购买鸡血石的事实，且根据被告人方军与梅某1的关系来看，被告人方军所提将鸡血石寄放在梅某1处不符合常理，故被告人方军的上述辩解本院不予采信。关于本案的诈骗数额认定，审理认为，对于有价格鉴定部门的鉴定意见在案的部分财物，本院以鉴定意见来认定财物的价值，对于其余未追回的财物，本院依照被害人周某1与被告人方军的约定价格来认定价值，故辩护人所提相应意见本院予以采纳，综上，本院认定被告人方军的诈骗数额为40余万元。被告人方军在有期徒刑执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应予从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人方军犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币7万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月16日起至2023年11月15日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
二、责令被告人方军退赔被害人周某1经济损失人民币40万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 甘文婷
人民陪审员 过双玲
人民陪审员 陈小平
二〇一七年七月十七日
书 记 员 齐 陵
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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