江苏省镇江市京口区人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)苏1102刑初165号
公诉机关镇江市京口区人民检察院。
被告人欧英，女，1994年9月8日出生，汉族，安徽省阜阳市人，初中文化，务工，住本市京口区，户籍住址在安徽省阜阳市颖东区。因本案于2018年4月29日被刑事拘留，同年5月16日被取保候审。
辩护人殷秋涛，江苏瀛镇律师事务所律师。
被告人张梦雪，女，1996年4月28日出生，汉族，山东省东营市人，初中文化，无业，住本市京口区，户籍住址在山东省东营市垦利区。因本案于2018年4月29日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。
辩护人沈忱，江苏南昆仑律师事务所律师。
被告人刘杰，男，1990年9月20日出生，汉族，江苏省人，初中文化，务工，住本市京口区，户籍住址在本市润州区）区33号202室。2014年10月因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑二年三个月，2015年5月31日刑满释放。因本案于2018年4月29日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。
被告人杨殷，男，1991年1月18日出生，汉族，安徽省阜阳市人，初中文化，务工，住本市京口区，户籍住址在安徽省阜阳市颖东区。因本案于2018年5月18日被取保候审。
辩护人王勤，江苏瀛镇律师事务所律师。
被告人蒋林峰，男，1998年2月9日出生，汉族，江苏省威远县人，高中文化，无业，住四川省内江市威远县。因本案于2018年6月3日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。
辩护人仇昊，江苏瀛镇律师事务所律师。
镇江市京口区人民检察院以京检诉刑诉[2018]82号起诉书指控被告人欧英、张梦雪、刘杰、杨殷、蒋林峰犯聚众斗殴罪，于2018年6月26日向本院提起公诉。在案件审理过程中，被害人伍某1向本院提起刑事附带民事诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。镇江市京口区人民检察院指派检察员刘丽萍出庭支持公诉，被告人欧英及其辩护人殷秋涛、被告人张梦雪及其辩护人沈忱、被告人刘杰、被告人杨殷及其辩护人王勤、被告人蒋林峰及其辩护人仇昊到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2018年3月22日凌晨，被告人欧英在镇江市京口区东宫KTV包厢内，因伍某1拳打其胳膊而产生矛盾。被告人欧英遂纠约被告人张梦雪、杨殷，被告人张梦雪纠约被告人刘杰、被告人杨殷纠约被告人蒋林峰，后被告人刘杰、杨殷、蒋林峰、张梦雪在本市京口区东宫KTV后门楼下，采用拳打脚踢、持棍棒打、砖块砸等方式对被害人伍某1进行殴打，造成被害人伍某1左项部、左某及耳后缝合创伤、左顶部头皮肿胀、左肘部皮下出血等。经鉴定，被害人伍某1的损伤属轻伤二级。
为证实指控的事实，公诉人当庭讯问了被告人，并出示了相应的证据。公诉机关认为被告人欧英、张梦雪、刘杰、杨殷、蒋林峰无视法纪和社会公德，持械聚众斗殴，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项之规定，均应当以聚众斗殴罪追究刑事责任。同时提出，被告人刘杰系累犯，应当从重处罚。被告人杨殷自首，可以从轻或减轻处罚；被告人欧英、张梦雪、刘杰、蒋林峰如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人欧英具有立功表现，可以从轻或减轻处罚。
被告人欧英及其辩护人、被告人张梦雪及其辩护人、被告人刘杰、被告人杨殷及其辩护人、被告人蒋林峰及其辩护人对起诉书指控的事实及定性没有异议。
被告人刘杰、蒋林峰辩解，其行为不应认定为具有“持械”情节。
被告人欧英的辩护人提出：1、被告人欧英具有立功表现，应轻减轻处罚；2、被告人欧英能认罪悔罪，对被害人伍某1进行了赔偿，获得被害人伍某1的谅解，且被害人伍某1存在过错，酌情从轻处罚。综上，建议对被告人欧英适用缓刑。
被告人张梦雪的辩护人提出：被告人张梦雪如实供述自己的罪行，积极赔偿被害人伍某1的经济损失，获得被害人伍某1的谅解，且系初犯偶犯，建议对被告人张梦雪从轻处罚，并适用缓刑。
被告人杨殷的辩护人提出：1、被害人伍某1有过错。2、被告人杨殷没有纠约被告人蒋林峰；3、被告人所持木棍长度、密度较小，对被告人杨殷等人不应认定为具有持械的情节；4、被告人杨殷具有自首情节；5、对被害人伍某1进行了赔偿，获得被害人伍某1的谅解。综上，建议对被告人杨殷适用缓刑。
被告人蒋林峰的辩护人提出：1、本案所使用的工具有别于管制刀具，不足以致人死亡，且没有相应的物证予以佐证，故认定“持械”有异议。2、被告人蒋林峰在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻或免除处罚。3、对被害人伍某1进行了赔偿，获得被害人伍某1的谅解。综上，建议对被告人适用缓刑。
经审理查明：2018年3月22日凌晨，被告人欧英在镇江市京口区东宫KTV包厢内，因被害人伍某1拳打其胳膊而产生矛盾，遂将其被打之事告诉了被告人张梦雪。被告人欧英与被告人张梦雪经预谋后，被告人欧英纠约被告人杨殷，被告人张梦雪纠约被告人刘杰、被告人杨殷纠约被告人蒋林峰，被告人刘杰、杨殷、蒋林峰、张梦雪在本市京口区东宫KTV后门楼下，在被告人欧英的指认下，采用拳打脚踢、持棍棒打、砖块砸等方式对被害人伍某1进行殴打，造成被害人伍某1左项部、左某及耳后缝合创伤、左顶部头皮肿胀、左肘部皮下出血等。经鉴定，被害人伍某1的损伤属轻伤二级。
2018年4月28日、6月3日，被告人欧英、蒋林峰被公安机关抓获。2018年4月29日，被告人欧英协助公安机关抓获被告人张梦雪、刘杰。2018年5月17日，被告人杨殷至公安机关投案。
在案件审理过程中，被告人欧英、张梦雪、刘杰、杨殷、蒋林峰与被害人伍某1达成民事调解协议，赔偿被害人伍某1各项经济损失人民币60000元，并已全部履行，获被害人伍某1的谅解。
上述事实，被告人欧英、张梦雪、刘杰、杨殷、蒋林峰在开庭审理过程中无异议，并有被害人伍某1的陈述，证人曾某、吴某的证言，辨认笔录，通话记录，人体损伤程度鉴定意见，刑事判决书，释放证明，案发及抓获经过，户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人欧英、张梦雪、刘杰、杨殷、蒋林峰无视法纪和社会公德，持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控被告人欧英、张梦雪、刘杰、杨殷、蒋林峰犯聚众斗殴罪，罪名成立。
关于被告人刘杰、蒋林峰及被告人杨殷、蒋林峰的辩护人提出的“对被告人不应认定具有'持械'情节”的辩解及辩护意见，经查，被告人刘杰、杨殷供述证明，木棍长约80公分，粗细为3厘米或4厘米左右，方形；被告人张梦雪、刘杰、杨殷、蒋林峰的供述及被害人伍某1的陈述证明，在打斗中，被告人刘杰、杨殷持木棍对被害人伍某1进行了殴打；被告人张梦雪、蒋林峰的供述证明，被告人蒋林峰持砖头对被害人伍某1进行殴打；人体损伤程度鉴定意见证明，被害人伍某1左项部、左某及耳后缝合创伤、左顶部头皮肿胀、左肘部皮下出血，其头部创口累计长度达8厘米以上，已构成轻伤二级。本院认为，第一，虽然本案中，被告人所持的木棍因被告人事后丢弃没有找到，但被告人张梦雪、刘杰、杨殷、蒋林峰的供述及被害人伍某1的陈述均证明在斗殴过程中，被告人刘杰、杨殷持木棍对被害人伍某1进行殴打，被告人张梦雪、蒋林峰的供述证明被告人蒋林峰持砖头对被害人伍某1进行殴打，五名被告人对此均应承担责任；第二，“械”是指各种枪支、治安管制器具、棍棒等足以致人伤亡的工具。从被告人供述所持木棍的特征及持砖块的情节，结合被害人的伤情，足以认定被告人所持的木棍及砖块为“械”，被告人刘杰、蒋林峰及被告人杨殷、蒋林峰的辩护人据此提出的辩解及辩护意见，不能成立，不予采纳。
关于被告人杨殷的辩护人提出的“被告人杨殷没有纠约被告人蒋林峰”的辩护意见，经查，被告人蒋林峰的供述证明，杨殷告诉其，其姐姐被人殴打了，喊其一起去帮忙打那个客人；被告人杨殷的供述证明，其妻子发微信告诉其在东宫KTV被人打了，要讨个说法，让其到东宫KTV，其就告诉了当时和其在一起的蒋林峰，蒋林峰就说跟其一起去，后两个人就一起去了东宫。本院认为，被告人杨殷纠约被告人蒋林峰的事实，不仅有被告人蒋林峰的供述证实，而且被告人杨殷也有供述在案佐证。即使按被告人杨殷的供述，系被告人蒋林峰主动要求跟随被告人杨殷一起去事发现场的，但在被告人蒋林峰询问被告人杨殷后，被告人杨殷不但将被告人欧英被打的情况告诉了被告人蒋林峰，且在被告人蒋林峰提出一起去后，带着蒋林峰一起去事发现场，亦属于对被告人蒋林峰的纠约，被告人杨殷的辩护人据此提出的辩护意见，不能成立，不予采纳。
关于被告人蒋林峰的辩护人提出的“被告人蒋林峰系从犯”的辩护意见，经查，被告人蒋林峰受被告人杨殷纠约后，积极参与实施犯罪，与其他被告人的地位、作用相当，均系本案的主犯，被告人蒋林峰的辩护人据此提出的辩护意见，不能成立，不予采纳。但在共同犯罪中，被告人蒋林峰的作用较小，属于作用较小的主犯，酌情从轻处罚。
被告人刘杰曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人杨殷犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚；被告人欧英协助公安机关抓获其他被告人，具有立功表现，可以减轻处罚。被告人欧英、张梦雪、刘杰、蒋林峰如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人欧英、张梦雪、刘杰、杨殷、蒋林峰积极赔偿被害人的经济损失，获得被害人的谅解，酌情从轻处罚。被害人在起因上存在一定的过错，对被告人酌情从轻处罚。综合本案犯罪的起因、被告人的犯罪行为、具有的量刑情节等因素，对被告人欧英、张梦雪、杨殷、蒋林峰可以适用缓刑。被告人欧英、张梦雪、杨殷、蒋林峰的辩护人据此提出的辩护意见，可以采纳。
综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人欧英犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年。
二、被告人张梦雪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。
（上述二被告人的缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
三、被告人刘杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。（被告人的刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月29日起至2021年7月28日）
四、被告人杨殷犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月。
五、被告人蒋林峰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（上述二被告人的缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省镇江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 史友兴
人民陪审员 林亦红
人民陪审员 王 俊
二〇一八年八月二十九日
书 记 员 魏传娣
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、条二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。