贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)黔26刑终310号
原公诉机关从江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李顺桥，男，1971年2月23日出生于湖南省邵阳市邵东县，户籍所在地湖南省邵阳市邵东县，汉族，小学文化，无业人员，家住湖南省邵东县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年9月22日被从江县公安局刑事拘留，2016年10月25日从江县人民检察院批准逮捕，同日由从江县公安局执行逮捕。现羁押于从江县看守所。
辩护人江少恩，贵州风回律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李学平，男，1975年12月6日出生于湖南省湘潭市湘潭县，户籍所在地湖南省湘潭市湘潭县，汉族，高中文化，无业人员，家住湖南省湘潭县雨湖区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年9月21日被从江县公安局刑事拘留，2016年10月25日从江县人民检察院批准逮捕，同日由从江县公安局执行逮捕。现羁押于从江县看守所。
从江县人民法院审理从江县人民检察院指控原审被告人李顺桥、李学平犯非法经营罪一案，于2017年9月29日作出（2017）黔2633刑初41号刑事判决。李顺桥、李学平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，依法讯问上诉人李顺桥、李学平,认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人李顺桥在湖南省长沙市跟他人收购卷烟后，聘请被告人李学平驾驶湘Ａ×××××蓝色小型货车运输到贵州省贵阳市倒卖。2016年8月26日途经潭邵高速双峰收费站时，被湖南省双峰县公安局、湖南省双峰县烟专卖草局查获。2016年9月19日双峰县烟草专卖局对李顺桥被扣押的卷烟作出行政处罚后，被告人李顺桥将卷烟装上李学平驾驶的临时车牌号为AU89**的福田牌白色小型货车继续运往贵州省贵阳市。途经沪昆高速三棵树服务区时，被从江县公安局、从江县烟草专卖局查获并当场扣押了精品黄果树卷烟823条、黄果树特醇卷烟3391条。经贵州省烟草质量监督检测站检测，被查获的卷烟均为真品。经从江县价格认证中心鉴定，被查获的卷烟价值为191765元。同时查明，被告人李顺桥供认销售一条精品黄果树卷烟获取利润1元，销售一条黄果树特醇卷烟获取利润0.5元，李学平的运费2000元李顺桥尚未给付。
认定上述事实的证据有：卷烟、手机等物证；户籍证明；证人李某等人证言，二被告人的供述及辩解；鉴定意见；检查、辨认笔录等。
原审法院根据上述事实及相关证据，认为被告人李顺桥违反国家烟草专卖管理的规定，未经烟草专卖行政部门的许可，非法经营烟草专卖品191765元，扰乱市场秩序，情节严重；被告人李学平明知他人非法经营卷烟而予以帮助运输烟草专卖品191765元，情节严重。二被告人的行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪过程中，被告人李顺桥起主要作用，系本案主犯，应当按照其所参与的犯罪处罚。被告人李学平起次要作用，系从犯，具有从轻或减轻处罚情节，可对其从轻处罚。二被告人认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情对二被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人李顺桥犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元；二、被告人李学平犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金4000元；三、在案扣押精品黄果树卷烟823条、黄果树卷烟（嘴）3391条、手机三台，依法予以没收，由从江县公安局上缴国库。扣押被告人李学平的人民币4000元、账号为62×××91的工商银行卡一张、戒指一枚，退给被告人李学平。
宣判后，李顺桥、李学平不服，提出上诉。李顺桥的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是：本案享有管辖权的公安机关只能是长沙、双峰、凯里、贵阳的公安机关，从江县公安局对本案无管辖权，从江县公安机关属于滥用侦查权的“越权管辖”行为。从江县人民法院对本案无权管辖，依法改判李顺桥无罪。退一步说，即使不考虑本案存在程序严重违法的问题，李顺桥也被关押一年多，在一审中李顺桥本人已经当庭认罪，刑罚的目的已经实现。李顺桥的儿子正处于准备高考的最后冲刺阶段，请对李顺桥从轻判处，让其早日回家，其儿子有一个依靠，安心准备高考，这样的裁判不但没有违背法律的规定，更是体现了在依法裁判基础上的人文关怀。
李学平的主要上诉理由是：公安机关侦查此案的过程中，我如实供述案情，并积极检举李顺桥就是此案的老板（当时他不承认），让公安机关顺利查清此案；在本案中，我只起次要作用，是从犯，一审法院量刑太重。我的手机在整个案件过程中，与李顺桥没有任何联系，我与他在电脑网络上约车，手机是我的合法财产，不应当予以没收。
经审理查明，原判认定李顺桥、李学平犯非法经营罪的事实清楚，据以认定本案事实的证据均已在原审判决书中列述，并经一审庭审查证属实。二审期间，上诉人李顺桥及其辩护人、上诉人李学平均未向本院提交新的证据，本院对原审判决认定事实及所列证据予以确认。
本案在二审期间，上诉人李顺桥缴纳一万元罚金至本院。
对于李顺桥及其辩护人所提从江县公安局、从江县人民法院对本案无管辖权的问题，经审查，从江县公安局2016年9月19日23时接到从江县烟草局通报线索称：一辆装载有卷烟的轻型小货车从湖南进入贵州境内，请协助拦截。9月20日7时许，从江县公安局民警和从江县烟草专卖局执法人员在沪昆高速公路凯里市三棵树服务区将此小货车拦截下来，并将驾驶员和乘坐人控制。经现场口头询问，驾驶员自称叫李学平，乘坐人自称叫李顺桥，车上的货物是李顺桥所有，卷烟从湖南双峰县拉来，准备拉到贵阳市销售。同日，从江县烟草专卖局将此案移交给从江县公安局。9月21日，从江县公安局以《呈请指定管辖报告书》向黔东南州公安局呈请对该案指定管辖。同日，黔东南州公安局下达指定管辖决定书，指定该案由从江县公安局管辖。可见，从江县公安局拦截犯罪嫌疑人车辆的当天，确实对本案没有管辖权，在程序上存在违法。但是李顺桥在非法经营烟草过程中，运输烟草途经黔东南州辖区，该运输行为属于非法经营活动的范畴，因此，本案黔东南州辖区的有关公安机关对本案具有管辖权，黔东南州公安局可以指定辖区内的县（市）公安机关对本案实施侦查，本院亦可指定本辖区的基层人民法院对本案进行审理。本案案发的第二天，黔东南州公安局决定指定本案由从江县公安局管辖，这样，从江县公安局取得了本案管辖权，此后的侦办程序是合法的，此后该侦查机关收集的有关证据仍足以证明本案上诉人的行为已经构成非法经营罪。2017年6月2日，黔东南苗族侗族自治州中级人民法院指定本案由从江县人民法院审判，从江县人民法院审理本案程序上亦是合法的。故上诉人及其辩护人以此作无罪辩护的意见，本院不予采纳。
对于李学平所提其是从犯的上诉意见，经审查，一审法院已认定其是从犯。所提手机是其合法财产，不应当予以没收的上诉意见，经审查，两人被抓获的当天虽然没有通话记录，但2016年8月26日至9月16日，两人有40多次电话联系，故一审法院对其手机予以没收并无不当。所提其如实供述案情，并积极检举李顺桥就是此案的老板，让公安机关顺利查清此案的上诉意见与本院查明的事实相符，本院予以采纳，在量刑时可予以考虑。
对于两人所提一审法院量刑太重的上诉理由，经审查，一审法院量刑时，对两人具有的从轻处罚情节已基本考虑。但鉴于上诉人李顺桥在二审审理期间主动交纳罚金，有一定的悔罪表现，基于此二审发生的新情况，故本院对上诉人李顺桥的刑期作适当调整。另外，前述查明的事实表明，李学平的行为仅仅是起辅助作用的从犯，而不是起次要作用的从犯，上诉人李学平归案后如实供述犯罪事实，供认李顺桥系老板，确实有助于查清本案，节约司法资源，应当从轻处罚，故本院在量刑时，在原审的基础上，对其再予以更轻的处罚。
本院认为，上诉人李顺桥违反国家烟草专卖管理法规，非法经营卷烟，上诉人李学平明知他人非法经营卷烟而予以帮助运输，且涉及数额在五万元以上，属于情节严重，两人的行为均已构成非法经营罪，依法应当承担相应的刑事责任。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但在量刑上，存在不精准之处，且因二审期间发生影响量刑的一定新事实，故本院在量刑上予以调整。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州从江县人民法院（2017）黔2633刑初41号刑事判决。
二、上诉人李顺桥犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金10000元（已缴清）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年9月22日起至2018年4月21日止）。
三、上诉人李学平犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金4000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年9月21日起至2018年1月20日止）。
四、扣押在公安机关的精品黄果树卷烟823条、黄果树卷烟（嘴）3391条、手机三台，依法予以没收；扣押李学平的人民币4000元，抵扣罚金，由从江县公安局上缴国库；扣押李学平账号为62×××91的工商银行卡一张、戒指一枚退还上诉人李学平。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨元忠
审 判 员 周劲松
审 判 员 张 智
二〇一七年十二月十二日
法官助理 吴 萍
书 记 员 邬文松