江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第45号
上诉人（原审被告）南通五建跃进建筑安装工程有限公司，住所地在江苏省南通市如东县河口镇陵园路1号。
法定代表人刘跃进，该公司总经理。
委托代理人甘德怀，江苏方德律师事务所律师。
委托代理人曹立山，江苏钜源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）庄金通，男，1975年8月15日出生，汉族。
委托代理人严健，江苏驰宏律师事务所律师。
委托代理人费季军，江苏驰宏律师事务所律师。
上诉人南通五建跃进建筑安装工程有限公司（以下简称南通五建公司）因与被上诉人庄金通买卖合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦商初字第658号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月4日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人南通五建公司的委托代理人甘德怀、曹立山，被上诉人庄金通的委托代理人严健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
庄金通一审诉称：2012年11月6日，庄金通与南通五建公司签订木材买卖合同，约定庄金通向南通五建公司承建的洋河新城九年义务教育学校项目部供应木材。合同签订后，庄金通按约分批供应了合同约定的木材，南通五建公司均签收确认。2012年11月19日、2013年1月17日，双方分别签订对账清单，确认了南通五建公司所欠货款的数额。此后南通五建公司未按约定支付货款，庄金通经多次催要未果，故提起诉讼，请求判令南通五建公司支付货款3281498.4元，违约金32万元，律师费8.5万元，共计3686498.4元，并承担本案诉讼费。
南通五建公司一审辩称：2012年6月，洋河新城九年义务教育学校工程（以下简称教育工程）招投标，南通五建公司中标。2013年3月3日，南通五建公司与宿迁市洋河新城教育投资有限公司（以下简称教育公司）签订建设工程施工合同，由南通五建公司总承包教育工程。此前，南通五建公司与江苏勇龙建设工程有限公司（以下简称江苏勇龙公司）分别施工，2012年7月，南通五建公司进场施工，但仅施工6号、7号楼，江苏勇龙公司施工1-5号楼、8-12号楼。木材买卖合同中甲方签字人吉东明并非南通五建公司员工，所盖印章为“南通五建跃进建筑安装工程有限公司洋河新城九年义务教育学校工程项目部章”（以下简称项目部章），而南通五建公司在此工程上所用的印章为“南通五建跃进建筑安装工程有限公司殷黎蒙项目部”（以下简称殷黎蒙项目部）。且庄金通提交的木材买卖合同签订时间是2012年11月6日，早于南通五建公司与教育公司之间的建筑施工合同签订时间。另庄金通主张的律师费超过规定的标准，主张违约金的标准过高，应当以同期贷款利率的标准，按买卖合同第六条约定的付款时间进行分段计算。综上，南通五建公司没有与庄金通签订木材买卖合同，也没有收到庄金通所供材料，请求法院驳回庄金通的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2012年11月6日，南通五建公司教育工程项目部（甲方）与庄金通个人经营的南京市秦淮区莆兴木业经营部（乙方）签订木材买卖合同，约定由乙方供应木方和模板。合同第六条约定，甲方须在2012年12月30日前付总货款50%，2013年1月30日前付清所有货款。合同第九条约定，守约方有权要求违约方承担除诉讼费用、律师费用和调查费以外，还可以要求违约方支付总货款的30%作为违约金，或每天按欠款额的千分之五计算违约金；合同第十条约定，甲方如购买合同标的之外的其他材料，或在其他工程中继续购买乙方货物，又没有签订书面合同时，则双方确认权利义务以本合同为准，供货的数量、单价及总额以乙方送货单或双方结算单为准。以甲方指定张士涛、冯金祥签收的送货单为结算依据。吉东明在甲方委托代理人处签字，并盖有项目部章。2012年11月8日至2013年1月11日期间，庄金通通过其合伙人蔡金锁向廖玉仁（上海成斌木业有限公司）、蒋俊伟（上海苏贤木材有限公司）、潘金通（淮阴区盛攀丰建材经营部）等联系采购木材、模板等，并组织货运司机韦立国、房井令、安业飞、熊小飞等人多次向南通五建公司工地送货。2012年11月29日，庄金通与冯金祥对账，截至2012年11月29日，庄金通供货共计1906594.4元。2013年1月17日，庄金通再次与冯金祥对账，对账单上庄金通载明自2012年11月30日至2013年1月11日间送货1374904元，冯金祥核对后扣除100根木方，按7元／根计算，即700元，故自2012年11月30日至2013年1月11日，庄金通供货共计1374204元。综上，庄金通向南通五建公司供货共计3280798.4元。2013年1月22日，吉东明在上述二份对账清单上签字确认。南通五建公司至今未付货款。
原审法院另查明，2013年3月3日，教育公司与南通五建公司签订建设工程施工合同，约定由南通五建公司承建教育工程的土建、安装、装饰以及附属等工程施工，开工时间为2012年8月18日。
本案的第一个争议焦点是南通五建公司是否是案涉买卖合同的主体，是否应当承担基于该合同产生的付款义务。
原审法院认为，南通五建公司是案涉买卖合同的主体，应承担相应的付款义务。理由在于：1.教育工程的总承包人与发包人于2013年3月3日补签了总承包合同，故不论南通五建公司与祖兆勇或江苏勇龙公司、吉东明内部是什么关系，案涉工程对外的建设方应为南通五建公司。2.根据（2013）宿城商初第0053号民事判决书查明的事实，南通五建公司早在2012年7月31日即应知晓案涉圆形项目部章的存在，且该章在案涉工程中被多次使用。案涉项目部章不仅在案涉合同中使用，还被使用在南通五建公司与张威等人签订的买卖合同中。另经原审法院调查，在案涉工程监理单位处的工程联系单上也加盖过此章。3.在原审法院调取的监理单位浙江明康工程咨询有限公司（以下简称明康公司）监理例会会议纪要、会议签到表、承包单位工程联系单中，吉东明作为南通五建公司的工作人员参加监理例会，并在监理例会会议纪要、会议签到表上签字。南通五建公司提出吉东明并非其工作人员，仅提供了吉东明本人的说明一份，且吉东明本人并未到庭接受质询，庄金通对此亦不予认可，故对南通五建公司该意见，应不予采纳。南通五建公司提出案涉圆形项目部章系伪造，已由祖兆勇向公安机关报案，并由公安机关立案处理。经查，在本案诉讼中，南通五建公司未能提供证据证明案涉圆形项目部章系伪造，且该章也被多次使用在除案涉合同之外的买卖合同及监理部门的工程联系单上，故对南通五建公司此意见，不予采纳。综上，吉东明以南通五建公司名义并加盖项目部章与庄金通签订购销合同的行为，应当认定为职务行为，南通五建公司系案涉买卖合同的主体，应承担相应的合同义务。
本案的第二个争议焦点为庄金通是否已按合同约定履行了供货的义务。经原审庭审查明，庄金通提交了己方的购货凭证，并申请其购货单位的工作人员及送货司机出庭作证，证明已将案涉货物送至南通五建公司教育工程的工地。同时，庄金通经营的南京市秦淮区莆兴木业经营部与教育工程项目部签订木材买卖合同上约定的收货人张士涛、冯金祥对货物进行了签收。上述证据，已足以证明庄金通按合同约定履行了供货义务。南通五建公司虽对合同的履行提出异议，但并没有提供证据证明庄金通未按合同履行供货义务，故对于南通五建公司主张案涉买卖合同没有实际履行的抗辩意见，不予支持。故对庄金通要求南通五建公司给付货款3280798.4元的诉讼请求依法应予支持。对庄金通主张违约金32万元，南通五建公司认为标准过高，请求降低。依据双方合同的约定，南通五建公司最迟应当在2013年1月30日前给付货款。从上述时间开始至今，如以3280798.4元为基数，参照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算，违约金的数额已超过32万元，故对于庄金通主张南通五建公司给付违约金32万元的请求，应予以支持。因南通五建公司违约导致庄金通支出律师费用，根据合同约定应由南通五建公司承担，庄金通主张的律师费8.5万元，结合本案的结案标的，并参照《江苏省律师收费标准》的规定，酌定将其调整至81500元。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，原审法院判决：一、南通五建跃进建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内给付庄金通货款3280798.4元及违约金32万元。二、南通五建跃进建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内给付庄金通律师费81500元。三、驳回庄金通的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理36292元、保全费5000元，合计41292元，由南通五建公司负担（已由庄金通预交，南通五建公司在判决生效之日起十日内向庄金通支付）。
宣判后，南通五建公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回庄金通的原审诉讼请求，并承担一、二审诉讼费。事实与理由为：一、案涉买卖合同的相对人为吉东明与庄金通，应由吉东明个人承担合同义务。案涉项目部章系祖兆勇私刻，对南通五建公司不具有法律效力，相应法律后果应由祖兆勇或江苏勇龙公司承担。南通五建公司的项目部为殷黎蒙项目部，项目经理系殷黎蒙。吉东明在公安询问笔录中自认实际购买人为其个人。吉东明系案涉工程的劳务实际承包人，南通五建公司未授权其与庄金通签订买卖合同。吉东明挂靠在泗洪景程建设劳务有限公司（以下简称景程公司），其与南通五建公司未签订过任何合同，也并非南通五建公司员工。合同中约定的签收人张士涛、冯金祥并非南通五建公司的工作人员，同时南通五建公司也未授权冯金祥代为签收送货单据，冯金祥在清单上签字的行为并非代表南通五建公司的职务行为。二、南通五建公司并非案涉工程总承包人，仅施工了6号、7号两栋楼，其余工程由江苏勇龙公司施工。南通五建公司未将工程分包给江苏勇龙公司，该公司为独立施工，应独立承担民事责任。南通五建公司签订的2013年3月3日的施工合同并非以中标为前提，而是以宿迁市招投标管理办公室2012年6月13日的发包通知书精神为依据。三、本案不构成表见代理。案涉项目部章并非南通五建公司在教育工程中使用的印章，吉东明为景程公司负责人。庄金通在与吉东明签订合同时，并未对吉东明的身份进行核实，自身存在过失。庄金通不能证明案涉木材是否在案涉工程中使用。南通五建公司在吉东明使用伪造印章与庄金通签订合同过程并不存在过错。在南通五建公司发现江苏勇龙公司存在一枚伪造的南通五建公司项目部印章时，与该公司负责人祖兆勇进行了交涉，要求其立即销毁，并让其出具了承诺，后又向公安机关报警，南通五建公司已尽到防止善意第三人受骗的义务。
上诉人南通五建公司为支持其上诉请求，向本院提供以下新证据：
1.2013年10月15日，江苏勇龙公司与景程公司签订的《备忘录》，拟证明吉东明系景程公司的工作人员，在教育工程中代表景程公司。
2.教育公司出具的证明一份，拟证明教育工程项目经理为殷黎蒙。
3.收料单，拟证明南通五建公司在教育工程中的采购员为周知红、ＸＸ忠，与吉东明无关。
4.工作联系函，拟证明项目部章系私刻。
5.木工专业分包协议及收款收据，拟证明南通五建公司有另外的木材采购渠道。
6.监理例会记录及会议签到表，拟证明2013年3月3日南通五建公司与教育公司签订施工合同，重新确定了施工范围及权利义务，在会议签到表中没有吉东明出现。
7.苏州银行代发工资清单10张，代发单位为江苏勇龙公司，代发时间为2013年2月1日、2013年2月5日、2013年2月6日，拟证明教育工程由其他公司代发工资，在清单上有吉东明签字，吉东明与南通五建公司没有关系。
8.吉东明借据26份，拟证明吉东明已从江苏勇龙公司收到若干工程款，其系实际施工人。
被上诉人庄金通答辩称：案涉买卖合同的主体应为南通五建公司。南通五建公司系教育工程的总承包方，工程系由该公司进行结算。吉东明系南通五建公司的工作人员，在公安询问笔录中吉东明自认系教育工程的施工总指挥，案涉木材已在教育工程上使用。项目部章系祖兆勇刻制，并已进行使用，从祖兆勇出具的承诺书可以看出，南通五建公司至少于2012年7月31日就知道了该章的存在及使用。祖兆勇在承诺书中称对该项目部章缴销，但却在之后仍一直使用，南通五建公司怠于履行其责任，管理混乱，放任该章的使用，应由其承担相应后果。庄金通提供的证据可以证明案涉木材已送至南京五建公司的教育工程工地，已完成了合同义务。
被上诉人庄金通为支持其答辩理由，向本院提供照片12张，照片1、2拍摄于2013年3月中旬，照片显示案涉工地门头悬挂南通五建公司字样，整个工地只有这一个大门。照片3、4拍摄于2012年11月中旬送货期间，为工地悬挂的铭牌，显示吉东明系南通五建公司人员。照片5、6拍摄于2012年11月6日合同签订之时，为教育工程项目简介及管理公示，南通五建公司为施工单位。照片7、8、9拍摄于2013年2、3月，系工地现场张贴的通讯录，显示吉东明为施工总指挥，祖兆勇为总经理，施工单位为南通五建公司。照片10、11、12拍摄于2012年11月6日签订合同之时，拟证明案涉合同中加盖的项目部章在教育工程中多处使用。
双方当事人质证意见：
对上诉人南通五建公司提供的证据，被上诉人庄金通质证称：对证据1的真实性无法确认，备忘录系江苏勇龙公司与景程公司之间分包或转包工程，与本案无关。对证据2的真实性不予认可，该证据无法定代表人签字，亦无证明单位的营业执照等，而证明上的两个自然人亦未能出庭作证。对证据3的真实性无法确认，无法看出系南通五建公司的收料单，内容系钢材，与本案无关。对证据4的真实性不予确认，该内容系南通五建公司单方制作，日期为2013年3月20日，案涉买卖合同已履行完毕，仓业友的签收只能证明收到工作联系函，并非对内容的认可。对证据5的真实性不予认可，与本案无关，且收据上所填写的客户名称也并非南通五建公司。对证据6的真实性无法确认，从内容上看不出南通五建公司主张的其与江苏勇龙公司分别施工，虽然吉东明未参加，但不能否认其系南通五建公司员工的身份，而签到表显示祖兆勇系南通五建公司人员。对证据7的真实性不予认可，银行打印单并未加盖银行印章，与本案无关，不能证明吉东明的身份。对证据8的真实性不予认可，与本案无关。
对被上诉人庄金通提供的证据，上诉人南通五建公司质证称：对照片的真实性无法确认，有部分照片系庄金通在2013年初拍摄，此时案涉合同已履行完毕，此时庄金通才通过拍摄照片的形式确定吉东明的身份，说明在签订案涉合同时庄金通并不知道吉东明的身份。照片3显示吉东明的身份为安全管理，并无权代表南通五建公司对外签订合同的权限。
本院认证意见：
对上诉人南通五建公司提供的证据1，该备忘录为江苏勇龙公司与景程公司就工程结算等事宜的约定，并未显示涉及教育工程的内容，而南通五建公司并无其他证据佐证，故该证据与本案缺乏关联性，本院不予确认。对证据2，该证明仅加盖教育公司公章，并无公司法定代表人及制作该材料的人员签字，南通五建公司在本院给予的期限内亦未予以补强，仅由毛学宝、仓业友作为证明人补签字，但该两人作为证人亦未到庭接受接受询问，而庄金通对该证据亦不予认可，故本院对该证据不予确认。对证据3，收料单上并未注明收料部门及工程的具体名称，内容为钢材，并非案涉木材，南通五建公司未能举证证明该证据与本案的关联性，故本院不予确认。对证据4，南通五建公司在该函中称有人私刻其公章，但并未指出该公章是哪一枚公章以及与案涉合同中使用的公章的关联性，且该函系南通五建公司单方出具，亦不能确定仓业友签字的原因，而仓业友亦未到庭就此作以说明，故本院对该证据不予确认。对证据5，两份木工专业分包协议中载明的工程内容虽为教育工程6号、7号楼的模板工程制作安装拆除，但对该协议的真实性，南通五建公司仍缺乏证据证明，且南通五建公司并未举证证明该协议已实际履行；收款收据的客户名称亦非南通五建公司，与本案的关联性不足，故对该证据本院不予确认。庄金通虽对证据6的真实性无法确认，但南通五建公司已提供原件以供核对，且已由教育工程的监理机构明康公司加盖公章确认，故对真实性应予确认。但从该证据可以看出，祖兆勇系南通五建公司参加会议人员，并无江苏勇龙公司人员参加，这与南通五建公司主张的祖兆勇系江苏勇龙公司人员的意见相矛盾，从该证据中亦无法看出南通五建公司与江苏勇龙公司系分开施工，故对该证据的证明目的，本院不予确认。对证据7，该工资清单内容显示银行为江苏勇龙公司代发工资清单，但并未加盖银行公章，且南通五建公司亦未证明该工资清单与案涉教育工程的关联性，故本院不予确认。对证据8，借据是否为吉东明本人出具，尚缺乏证据证明，而对相关借据所涉款项与本案关联性，南通五建亦缺乏证据佐证，故本院对该证据不予确认。
对被上诉人庄金通提供的证据，相关照片中反映工地大门挂牌内容为南通五建公司教育工程项目部，相关的铭牌及通讯录等内容也反映与案涉教育工程具有关联性，与南通五建公司作为案涉工程的总承包人的身份亦相印证，南通五建公司虽对照片的形成时间及内容均持有异议，但并未提供证据反驳。南通五建公司称该项目系与江苏勇龙公司分开施工，双方各有一个大门，中间隔开等事实，均未提供证据证明，故本院对庄金通提供的证据予以确认。
对原审判决查明的案件事实，上诉人南通五建公司认为：1.案涉合同签订主体并非该公司，亦未授权吉东明作为代理人在合同上签字；2.张士涛、冯金祥亦非该公司人员，对两人签收送货单的行为从未认可；3.南通五建公司未与庄金通对过账。被上诉人庄金通不持异议。对原审判决查明的案件事实中双方当事人均不持异议的部分，本院依法予以确认。
本院经审理查明：
2012年11月6日，庄金通在教育工程工地拍摄照片5张显示：1.教育工程项目简介及重点工程规范管理公示，南通五建公司为施工单位；2.2012年9月1日教育工程项目部发通告一份，使用的公章为案涉合同中使用的项目部章；3.主体封顶工程进度计划表中使用的公章为案涉合同中使用的项目部章。2012年11月，庄金通在教育工程工地拍摄照片2张显示：教育工程工地现场公示牌，内容包括管理人员名单、监督电话牌、工程概况牌，施工单位为南通五建公司，安全管理岗位管理人员为吉东明。2013年2月至3月，庄金通在教育工程工地拍摄照片5张显示：1.教育工程大门口有横、竖两块牌子，一块内容为南通五建公司教育工程项目部，一块内容为南通五建公司全称，大门内系现场施工情况；2.南通五建公司通讯录记载祖兆勇系该公司总经理，吉东明为总施工及施工总指挥，施工单位为南通五建公司。
二审庭审中，庄金通确认案涉合同中项目部章系由祖兆勇所盖，祖兆勇系教育工程的总负责人，加盖地点系在教育工程工地的办公室。南通五建公司称项目部章系祖兆勇加盖，但系其私刻，其已按该公司要求销毁，该公司并未采取其他方式来处理该章，因有人民法院相关判决要求南通五建公司承担责任，才向公安机关就私刻公章进行报警，目前尚未立案。
以上事实，有经本院认证的证据及庭审笔录在卷为证。
经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：1.吉东明以南通五建公司的名义签订案涉合同的行为是否构成表见代理；2.庄金通是否履行了供货义务。
关于第一个争议焦点，本院认为，根据合同法第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，故认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。按照这一判断标准，本案中吉东明的行为构成表见代理，主要理由是：案涉合同的甲方处以手写注明系南通五建公司，加盖有项目部章并由吉东明签字，故吉东明的意思表示明确，系以南通五建公司的名义与庄金通发生木材买卖合同关系。根据庄金通签订合同时拍摄的照片显示，吉东明系教育工程项目部施工总指挥，其并未取得南通五建公司对外签订合同的授权，故其以南通五建公司签订合同的行为系无权代理行为。庄金通提供的证据可以证明祖兆勇系南通五建公司教育工程项目部总经理，全权负责工地的施工，故祖兆勇在案涉合同中加盖项目部章的行为系职务行为，系代表南通五建公司对吉东明签字行为的确认。南通五建公司虽称该章系祖兆勇私刻，缺乏证据证明，其虽向公安机关报案，但公安机关并未立案进而对该事实予以认定。即使该项目部章系由祖兆勇私自使用，南通五建公司在知情后仅要求祖兆勇出具承诺销毁该章，并未对外采取其他措施。而祖兆勇承诺因该章产生的经济纠纷由其承担责任，亦系南通五建公司内部管理问题。在祖兆勇出具该承诺书后，该项目部章仍在工程监理例会纪要、签到表、任务安排表、动员专题会议纪要等材料中多次使用，故南通五建公司在处理该章使用问题上即使不是故意为之，亦为放任，存在过错，故对南通五建公司上诉称已尽到防范善意第三人受骗的意见，本院不予采信。根据庄金通提供的证据，项目部章在教育工程工地中大量使用，且签订合同时在工地现场张贴的通告中亦有使用，工地现场门牌等亦显示该工程的施工单位为南通五建公司，庄金通基于对上述项目部章的使用及祖兆勇、南通五建公司身份的信任，具有相信吉东明有代理权的事实及理由。庄金通已尽到了注意义务，在主观上为善意，并无过失。
关于第2个争议焦点，本院认为，庄金通与南通五建公司签订《木材买卖合同》系双方当事人真实意思表示，均应按约履行。合同约定南通五建公司指定张士涛、冯金祥为货物签收人，并以其签收的送货单为结算依据。庄金通提供的证人证言足以证明其已按约将案涉木材供应至教育工程工地，且相应的送货凭证均由合同指定的张士涛、冯金祥两人签收，故应认定庄金通已履行了供货义务，对南通五建公司上诉称庄金通未履行供货义务的意见，本院不予支持。冯金祥于2012年11月29日与庄金通进行对账并出具了对账清单，吉东明作为案涉合同约定的南通五建公司委托代理人，于2013年1月22日对该清单签字予以确认，故在南通五建公司无相反的证据足以推翻该清单内容的情况下，应以该清单作为双方的结算依据。依据该清单，南通五建公司尚欠庄金通货款3280798.4元，应予清偿。
综上，南通五建公司的上诉意见缺乏事实和法律根据，本院不予支持。原审判决认定吉东明的行为构成职务行为，属适用法律有误，但案件实体处理并无不当，可予维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费36292元，由上诉人南通五建公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆正勤
代理审判员 毕宣红
代理审判员 董岩松
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 石晓英