贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔06民终44号
上诉人（原审原告）：林照明，男,1953年12月28日出生，汉族，居民，住贵州思南县。
上诉人（原审被告）：杨秀权，男，1975年8月16日出生，土家族，居民，住贵州思南县。
被上诉人（原审被告）：梁明白，男，1980年12月29日出生，苗族，贵州省思南县森林公安分局分局长，住思南县。
上诉人林照明、杨秀权因与被上诉人梁明白民间借贷纠纷一案，不服贵州省思南县人民法院（2017）黔0624民初1171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
林照明上诉请求：一、撤销原判，改判梁明白承担连带担保责任，共同偿还借款100000元及违约金；二、杨秀权、梁明白承担林照明的上诉费、代理费及因上诉产生的其他费用。事实与理由：本案借款事实发生后，从2016年9月起至2017年4月止，林照明一直都在要求梁明白承担保证责任。2017年4月1日至4月11日还三次打电话给梁明白，要求其承担保证责任。4月11日打电话后，梁明白还从借款人杨秀权处拿来5000元作为违约金转交给林照明。另外，在一审中，梁明白从未主张保证责任超过期限，也未主张不承担保证责任。一审法院依职权免除梁明白的担保责任，属于适用法律错误。
杨秀权上诉请求：撤销原判主文第一项，改判杨秀权从2016年10月18日起至本金偿清时止按人民银行公布的同期贷款利率支付利息至贷款还清之日止。二审案件受费由林照明负担。事实与理由：一、杨秀权不应按照24%年利率支付利息。一是《借据》载明：“借期30天，不计息。到期未一次性还清，则借款人自愿从借款之日起，每月支付违约金伍仟元整，至本金和违约金全部还清之日止。”据此应认定双方就借款期内和逾期还款并未约定利息。二是本案违约金远高于林照明的实际损失。根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第123条：“公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许”第124条：“借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息”，《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》“对于合同当事人温岭有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款不利息的标准计算逾期付款违约金。”，杨秀权也不当按24%年利率支付利息，应按人民银行公布的同期同款贷款利率支付利息。（二）本案中双方未约定借期及逾期利息，林照明可按年利率6%或者人民银行公布的同期银行贷款不利率主张利息，但其并未主张，是其对诉权的处分，故应准许，法院不应主动适用24%的年利率。另外根据《中华人民共和国合同法》的规定，双方当事人约定有违约金的，可以根据其损失的大小，当事人可以依法请求增加或减少，如果当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为过分高于造成的损失。本案中，杨秀权未能偿还的款项实际直接损失为人民银行公布的同期同款贷款利息，根据人民银行发布的贷款利，2016年一年期贷款利率是4.75%，借条中约定的每月违约金为每月5000元，年违约金占本金比例60%，按照料上述条文规定，违约金超过实际损失30%（年利率4.75×（1+0.3）%=6.175%）即视为过分高于实际损失。故一审法院判决错误，应予纠正。二、担保人梁明白不承担保证责任符合法律规定，应予维持。本案中未约定梁明白的保证期限，属于保证期约定不明，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，梁明白承担保证责任的期间是主债务履行期届满之日起六个月。本案债权到期日为2016年10月18日，林照明应于2017年4月19日前主张担保债权，但其是2017年6月13日才向担保人主张担保权利，担保人据此可免除保证责任。故原判该项正确，应予维持。
林照明的答辩称，一、杨秀权将一审判决明确的杨秀权支付林照明违约金曲解为支付利息。因违约金每月5000元超过法律保护范围，原判根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，将违约金降至按年利率24%支付违约金，于法有据。二、其认为原判确定的按年利率24%支付违约金过高没有事实和法律依据。杨秀权将林照明的实际损失固定为一年期贷款利率4.75%是不符合客观实际的。林照明按照原计划用100000元资金与他人合伙经营水电安装及房屋装修工程，年分红5万以上，实际损失超过年利率24%。且按照《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，只要约定的违约金在年率24%内的部分都应得到保护；三、《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》作为特别法应优先适用；四、杨秀权主张按照6.175%计算违约金违背公平和诚实信用原则。五、诉讼费应出具杨秀权承担。六、2017年4月梁明白转交了杨秀权拿的5000元违约金给林照明，林照明有证据证明其要求梁明白履行担保责任的时间是2017年4月11日，故应当从该日起计算梁明白履行担保责任的诉讼时效期间。且在一审中，梁明白从未主张担保诉讼时效问题。故原审未经当事人主张就主动适用诉讼时效错误，应予纠正。
林照明向一审法院请求：判令杨秀权、梁明白偿还林照明借款100000元，并从借款之日起按年利率24%支付违约金至还清所有借款和违约金之日止。
一审法院认定事实：杨秀权因做茶苗生意急需周转资金，于2016年9月18日向林照明借款100000元并写下借据。约定借款期限为30天，在30天内不计息；到期未一次性还清，则借款人自愿从借款之日起，每月支付违约金5000元，至本金和违约金全部还清之日止。本笔借款由梁明白自愿担保，承担连带责任。借款到期后，杨秀权未履行偿还义务，经林照明多次催促仍以资金困难为由拒不偿还。梁明白在杨秀权未按期偿还借款的情况下，也未履行担保责任。
一审法院认为，杨秀权认可向林照明借款人民币100000元的事实，并提出已还20000元，但未提交证据加以证明，且林照明也不予认可，故对林照明要求杨秀权偿还借款人民币100000元的诉讼请求，予以支持。林照明要求杨秀权从借款之日起按年利率24%支付违约金至还清所有借款和违约金之日止的诉求。因该诉求未违反法律的规定，应予支持。林照明要求梁明白共同偿还借款的诉求，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，因林照明未与梁明白约定保证期间，梁明白只在主债务履行期届满之日起6个月内承担保证责任，超过6个月的，保证责任自然免除，故对林照明的此项诉求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、由杨秀权在判决生效后十日内偿还林照明借款人民币100000元及违约金（违约金从2016年9月18日起按年利率24%支付至借款还清之日止）；二、驳回林照明的其他诉讼请求。案件受理费2660元，减半收取1330元，由杨秀权负担。
二审中，林照明提供了新证据。第一号证据电话录音。第一段录音：林照明与杨秀权2017年4月11日的电话录音，内容为林照明向杨秀权主张还款并核实其是否托梁明白转交林照明5000元钱；林亚飞（林照明之女）与梁明白2017年4月11日的电话录音，内容为林亚飞受其父所托要求梁明白承担保证责任向林秀权追要欠款。第二号证据是中国移动通信客户详单。内容为电话录音的通话号码、时长和通话时间。第一、二号证据拟证明林照明向杨秀权主张过债权和在保证期内向梁明白主张过保证债权。第三号证据是赵勇的证言，拟证明梁明白还钱给林照明；第四号证据是陈晓英、林建康证言，拟证明137××××9716的号码为林照明在使用。杨秀权质证称，林照明是打过电话，不过通话中没有认可托梁明白在广场还林照明5000元钱。杨秀权否认其他证据的真实性。梁明白否认杨秀权与林照明录音的真实性，其认为林照明在通话中存在诱导性发问，认可其与林亚飞通话的真实性，但其认为达不到其证明目的。同时认可林照明是使用137××××9716这个号码与其联系，不认可赵勇的证言。本院认为杨秀权认可林照明与其通话的真实性，否认托梁明白转交5000元的事实，认可林照明要求其还钱。本院对该通话录音的真实性予以确认，对林照明主张杨秀权托梁明白还了5000元的事实，因涉及该内容的录音不清晰，不予采信。第二段林亚飞与梁明白的录音，梁明白认可其真实性，依法予以采信。第二号证据中录音时长、通话号码与前一份证据能够相印证，依法予以采信。第三号证据因杨秀权与梁明白均不认可，且电话录音不清晰，赵勇的证词无其他证据印证，不予采信。第四号证据梁明白认可林照明与其联系用该号码，依法予以确认。
本院二审查明，林照明于2017年4月18日前向杨秀权主张过债权和向梁明白主张过要求其承担保证责任。其他事实与一审法院认定事实无异，依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有二，一是原判按照年利率支持24%的违约金是否于法有据。二是林照明在起诉时是否已过梁明白的保证期间以及原判主动适用保证诉讼时效是否错误。
关于焦点一，根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，双方虽未约定逾期利息，但约定了以借款金额的5%计算违约金。根据该条规定，在出借人既约定利息，又约定违约金的情况下，当事人在逾期利息和违约金之间既可单项选择也可一并主张，但总计不能超年利率24%，即对借款人进行违约赔偿的范围最高不能超过年利率24%。原审法院根据该规定支持出借人林照明的主张于法有据。因双方没有约定利息，杨秀权以林照明的实际损失为出借金额的年利率4.75%的利息没有事实根据，故对主张超年利率4.75%的30%部分的利率应不予支持的主张依法不予采信。
关于焦点二，本案梁明白认可其与林照明女儿林亚飞于2017年4月11日通过话，该通话中能够清晰的听清林亚飞受其父所托要求梁明白履行保证责任追要杨秀权还钱，即梁明白的保证诉讼时效未过保证期间（主债务履行期满日为借款之日2016年9月18日后的1个月，即2016年10月18日，六个月保证期间届止日为2017年4月18日）。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款：“连带责任保证的债权人在保证期间要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”之规定，本案中梁明白的保证属于连带保证，其保证债务的保证期间因林照明之女林亚飞向其主张保证责任开始计算，至林照明2017年6月12日起诉时，梁明白的保证债务仍在保证诉讼时效期间内，故梁明白应当承担本案的保证责任。一审法院因林照明未在一审期间提供向梁明白主张要求其承担保证责任的证据，认定梁明白担保的债务已过保证期间，属于认定事实错误，依法应予纠正。故本院对林照明以梁明白系保证人且保证未超过保证诉讼时效为由主张梁明白承担保证责任依法予以支持。另，因保证期间属于除斥期间，除斥期间届满消灭的是实体权利，法院有主动审查的义务，故原判决主动审查梁明白的保证是否在保证期间，并无不当。
综上，上诉人林照明的上诉请求部分成立，依法予以支持。上诉人杨秀权的上诉请求不能成立，应予驳回。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持贵州省思南县人民法院（2017）黔0624民初1171号民事判决主文第一项，即“由杨秀权在判决生效后十日内偿还林照明借款人民币100000元及违约金（违约金从2016年9月18日起按年利率24%支付至借款还清之日止）”；
二、撤销贵州省思南县人民法院（2017）黔0624民初1171号民事判决主文第二项，即“驳回林照明的其他诉讼请求”；
三、梁明白对杨秀权偿还林照明借款人民币100000元及违约金（违约金从2016年9月18日起按年利率24%支付至借款还清之日止）承担连带偿还责任。
四、驳回林照明的其他诉讼请求。
一审案件受理费2660元，减半收取1330元；二审案件受理费2300元，共3630元，由杨秀权负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢稼祥
审判员 罗 静
审判员 罗宇睿
二〇一八年三月十四日
书记员 龙 璇