内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内民终23号
上诉人（原审原告）：鄂尔多斯市浙商之星投资有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。
法定代表人：刘世友，董事长。
委托代理人：任彦兵，重庆国彦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：折媛媛，女，汉族，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市杭锦旗。
委托代理人：袁豹雄，男，汉族，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。
被上诉人（原审被告）：张秉智，男，汉族，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。
被上诉人（原审被告）：刘玉桃，女，汉族，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。
二被上诉人共同委托代理人吉雅，内蒙古义盟律师事务所律师。
上诉人鄂尔多斯市浙商之星投资有限公司（以下简称浙商公司）因与被上诉人折媛媛、张秉智、刘玉桃申请执行人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2015）鄂民初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月16日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人浙商公司的法定代表人刘世友及委托代理人任彦兵，被上诉人折媛媛的委托代理人袁豹雄，被上诉人张秉智、刘玉桃的共同委托代理人吉雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，浙商公司与刘玉桃存在借贷关系，双方因该借款发生争议起诉至原审法院，该院于2012年11月22日受理，在审理过程中，于2012年12月3日作出（2012）鄂中法民三初字第56号民事裁定，对鄂尔多斯市富盛房地产开发有限责任公司（以下简称富盛公司）回迁给刘玉桃所有的位于东胜区傲城国际富盛小区8号楼101底商一套（面积396.01平方米）给予查封。2013年4月1日该院作出（2012）鄂中法民三初字第56号民事判决：张秉智、刘玉桃于判决生效之日起十日内偿还浙商公司借款本金500万元及利息（利息从2012年5月31日起至实际给付之日止，利率按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算）。判决生效后，转入执行程序，折媛媛作为案外人向该院提出执行异议，该院经审查支持折媛媛的异议请求，并于2014年10月23日作出（2014）鄂中法执异字第32号执行裁定，中止对富盛公司回迁给刘玉桃所有的位于东胜区傲城国际富盛小区8号楼101底商一套的执行。后浙商公司以折媛媛、张秉智、刘玉桃为被告起诉至原审法院，请求许可执行刘玉桃位于东胜区傲城国际富盛小区8号楼101底商。
另查明，拆迁人富盛公司因建设富盛苑道路项目，需拆除被拆迁人刘玉桃所有的位于东胜区郝兆奎社四类地段用途为住宅的房屋，经双方协商达成《房屋拆迁补偿安置协议书》，拆迁人富盛公司将以产权转换的方式补偿被拆迁人刘玉桃，具体置换房屋中包括诉争房屋即位于东胜区傲城国际富盛小区8号楼101底商。2008年至2009年期间，张凤英与刘玉桃之间发生借贷关系，双方于2011年10月29日达成《购房协议》，刘玉桃将其置换的东胜区傲城国际富盛小区8号楼101一拖二396平方米底商及地下室112.3平方米卖给张凤英，作价9447600元，当日刘玉桃向张凤英出具收条一张，金额为9447600元。2009年至2011年张凤英与折媛媛发生借贷关系，双方于2011年10月29日达成《顶账协议》约定：“一、张凤英与折媛媛共同确认，张凤英欠折媛媛借款本金及利息（截止2011年10月29日）共计330万元；二、张凤英将鄂尔多斯市富盛房地产开发有限责任公司回迁给刘玉桃的位于东胜区傲城国际富盛小区8号楼101一拖二396平方米底商及地下室112.3平方米作价9447600元抵顶给折媛媛，差价614.76万元由折媛媛陆续偿还张凤英”。2011年10月29日，刘玉桃与折媛媛之间达成《购房协议》，刘玉桃将其置换的东胜区傲城国际富盛小区8号楼101一拖二396平方米底商及地下室112.3平方米作价9447600元卖给折媛媛，当日刘玉桃向折媛媛出具购房款收据一张，金额为9447600元。2014年7月24日富盛公司出具证明：“鄂尔多斯市富盛房地产开发有限公司给刘玉桃置换的东胜区傲城国际富盛小区8号楼101一拖二396.01平方米底商及地下室112.3平方米，刘玉桃和折媛媛来公司办理过买卖此套底商的手续，置换手续必须由夫妻双方本人全部到场，因刘玉桃的丈夫张秉智未到场，未给予办理该套底商手续，鄂尔多斯市中级人民法院查封了此套底商（2012年12月3日）后，公司不能给予办理此套底商手续”。该院查封诉争房屋时间为2012年12月3日，诉争房屋富盛公司未交付刘玉桃，刘玉桃也未能交付折媛媛、张凤英。富盛公司于2011年2月17日向刘玉桃签发诉争房屋拆迁安置卡。
原审法院认为，本案争议焦点为对刘玉桃位于东胜区傲城国际富盛小区8号楼101底商是否许可执行。首先，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零八条规定，申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请人执行主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。本案是由浙商公司（申请执行人）提起，并以折媛媛（案外人）、刘玉桃、张秉智（被执行人刘玉桃、张秉智反对申请人浙商公司执行主张）为被告的申请执行人执行异议之诉。其次，一、本案中富盛公司与刘玉桃签订的《房屋拆迁补偿安置协议书》，属于拆迁人富盛公司与被拆迁人刘玉桃之间的拆迁安置协议，实质上是一种特殊的“买卖”合同，是拆迁户的被拆迁房屋与拆迁人将来建好的商品房进行“互易”的协议，这种合同不是产权互易，拆迁户失去了现存的居住房屋，换来的是拆迁人将来建好的房屋，是拆迁户在拆迁过程中取得的一种物权期待权，在拆迁安置协议中体现的是一种债权，即要求拆迁人给付房屋的权利。同时根据《中华人民共和国物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。依据《中华人民共和国物权法》相关的规定依法登记权属证书只是物权变动的权利要件，而不是生效要件，在尚未取得产权的情况下，双方签订合同的行为属于债权行为，不是物权行为，只要符合合同的成立要件，就应当认定合同有效，也就是说双方签订合同后，由于房屋不能办理过户手续，房屋的物权并未发生变动，不能对抗双方之外的第三人，但在双方之间债权已经成立，双方都受到相关条款的约束，该合同未取得物权之前双方之间的关系为债权债务关系。二、依照《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。该种权利的转让不属于上述不得转让的情形，故刘玉桃可以将该种权利进行转让。刘玉桃、张秉智与张凤英和张凤英与折媛媛相互之间抵顶协议是以未取得拆迁安置房所有权的前提下将其资格权利以抵顶的形式转让给另一方，而另一方又将该房屋或资格连续转让，鉴于诉争的房屋未实际占有、使用，各方的行为实际为债权转让行为。各方的抵顶协议目的以诉争房屋抵偿相互之间的借贷关系，彼此消灭了双方之间的债权债务关系，协议均系双方的真实意思表示，协议内容不违反相关法律、法规的禁止性规定，也未损害国家的利益及集体利益，合法有效。另根据《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”。本案中富盛公司出具的证明说明，该公司知晓刘玉桃及张秉智、张凤英、折媛媛之间用置换的房屋抵顶的事实，且同意刘玉桃、张秉智与折媛媛变更合同主体，可知双方债权转让也通知了富盛公司，刘玉桃及张秉智也认同张凤英和折媛媛房屋抵顶的事实。三、债权转让，又称债权让与，是指在不改变合同权利义务的前提下，合同权利方将其依据合同享有的债权通过协议全部或者部分转让给第三人，债权人与受让人之间就原合同债权的转让而订立的合同。因此，折媛媛为《房屋拆迁补偿安置协议书》的实际权利人，并且浙商公司与刘玉桃、张秉智借贷纠纷一案受理时间及诉争房屋的查封时间均在权利转移之后，也就是在查封诉争房屋时，刘玉桃、张秉智不再享有对诉争房屋的权利。综上，本案属于申请执行人执行异议之诉，举证责任在于执行异议中的案外人折媛媛即本案的被告，折媛媛已完成举证责任，其主张对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的抗辩理由成立，故应驳回浙商公司许可执行刘玉桃位于东胜区傲城国际富盛小区8号楼101底商的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零六条、第三百零八条、第三百一十三条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十一条、第二十二条、第二十四条之规定，判决：驳回浙商公司许可执行的诉讼请求。案件受理费100元，由浙商公司负担。
浙商公司不服原审判决上诉称，（一）原审判决认定事实错误，证据不充分。1、原审法院将刘玉桃、张秉智与张凤英和张凤英与折媛媛所签订的《购房协议》和《顶账协议》认定为债权转移是错误的，该协议只能证明几方之间存在债权债务关系，即合同之债，不能认定为债权转移关系。2、原审法院没有任何充分证据证明所谓的“权利转移”的时间，富盛公司出具的证明从证据种类上说亦属于证人证言，原审法院仅依据单独证言就认定如此重要事实，明显证据不足。3、本案存在虚假创设法律关系的情况，折媛媛与张凤英的房屋抵债是建立在张凤英与刘玉桃房屋抵债基础之上，但张凤英当庭作证所言其从2008年至2013年陆续给刘玉桃放款本金累计550万元，这与房屋抵债时间存在明显矛盾，折媛媛以此存疑事实作为阻碍和抗辩法院执行的理由明显不能成立，而原审判决却对此情况未作合理说明，支持了折媛媛的抗辩理由。（二）原审判决适用法律错误。1、根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产不得转让：（六）未依法登记领取权属证书的……”，故折媛媛所主张的房屋买卖事实尚未发生法律效力。况且，本案所涉房屋产权性质为回迁房，刘玉桃对该房屋享有的准物权虽然可以确定，但基于回迁房的特殊性，在回迁房未取得正式的房屋所有权证以前，依法是禁止转让的。所以，折媛媛基于对第三人张凤英所享有的债权主张对涉案房屋享有所有权完全不能成立，其基于合同之债且尚未办理房屋产权过户手续，并不能依法取得不动产物权，不具有对抗第三人的物权效力，更不能作为阻碍法院查封及执行涉案房屋的理由。因此，浙商公司对刘玉桃名下的房产申请法院采取查封措施并无不当。2、从折媛媛主张的房屋买卖合同签订之日至法院查封该房产之日间隔时间长达一年之久，不论出于哪种原因导致折媛媛与张凤英和刘玉桃所签订的合同无法履行，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，都应当由折媛媛向合同相对方即张凤英和刘玉桃主张损失赔偿，而不应当以此为由阻碍法院为实现浙商公司的合法债权而采取的执行措施。
浙商公司补充上诉意见称，（一）折媛媛并非权利人。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条，本案争议执行标的属于尚未办理产权登记的建筑物（回迁安置房），房地产开发商为不动产权利人。同时依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条及第十九条等相关规定，刘玉桃与房地产开发商之间通过房屋产权置换方式已经支付了全部房屋价款，且房地产开发商以签订书面《房屋拆迁补偿安置协议书》和向刘玉桃发放房屋安置卡的形式认可了争议房产属于刘玉桃，因此人民法院可以查封刘玉桃房产。而折媛媛既不是不动产登记或土地使用权登记权利人，也不是房地产开发商书面确认的房屋权利人，其并非针对执行标的提出执行异议的适格权利人。（二）折媛媛所主张的权利不具有真实性与合法性。折媛媛对争议执行标的所主张的权利基于张凤英对刘玉桃享有债权而折媛媛又对张凤英享有债权，原审审查两笔债权的真实性和合法性时明显证据不足。（三）案外人所主张的权利不能排除法院执行。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条以及《中华人民共和国物权法》相关规定，张凤英对刘玉桃享有的权利和折媛媛对张凤英享有的权利均为债权，即便签订了《顶账协议》和《购房协议》，因未取得物权，不能对抗合同之外的第三人或排除人民法院的强制执行。（四）原审法院将刘玉桃与张凤英以及张凤英与折媛媛之间的抵顶协议认定为涉及资格权的债权转让行为完全没有事实和法律依据。综上，请求依法撤销鄂尔多斯市中级人民法院作出的（2015）鄂民初字第20号民事判决，并依法改判恢复对被申请人刘玉桃所有的位于东胜区傲城国际富盛小区8号楼101底商的强制执行；一、二审诉讼费用全部由折媛媛、张秉智、刘玉桃承担。
折媛媛辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，浙商公司的上诉请求及上诉理由均不能成立。（一）涉诉房屋至今未竣工验收亦未交付使用，产权仍然登记在富盛公司名下，刘玉桃享有的也仅仅是《房屋拆迁补偿安置协议书》所约定的合同权利即债权，刘玉桃与张凤英之间签订的《购房协议》、张凤英与折媛媛签订的《顶账协议》以及折媛媛与刘玉桃签订的《购房协议》，实际上是债权转让行为，且上述债权转让事宜通知了富盛公司，该债权转让行为合法有效。（二）浙商公司的上诉理由互相矛盾且适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》以及最高人民法院有关执行的相关规定，人民法院查封的财产必须是被执行人本人的资产或者与案件有关的财产，既然浙商公司认为刘玉桃对涉诉房屋不享有所有权，那么其申请人民法院查封涉诉房屋就是错误的。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。
张秉智、刘玉桃辩称，（一）刘玉桃与张凤英就涉诉房屋签订的《购房协议》实际上是刘玉桃将《房屋拆迁补偿安置协议书》中取得涉诉房屋的债权转让给张凤英。（二）张秉智、刘玉桃与折媛媛之间没有债权债务关系，刘玉桃与折媛媛在2011年10月29日签订《购房协议》是刘玉桃按照张凤英的要求办理的。（三）涉诉房屋的相关权利存在两次转让手续，而且涉诉房屋的产权人富盛公司出具了书面证明，证实了涉诉房屋的相关合同权利在人民法院查封之前已经转让给折媛媛。（四）刘玉桃依据拆迁补偿协议享有的仅仅是物权期待权，原审法院在查封涉诉房屋时并没有要求富盛公司出具书面确认函，也没有了解涉诉房屋的相关权利是否已经转让，因此，原审法院查封涉诉房屋是无效的。退一步讲，假设原审法院的查封裁定其权利外延可以涉及到刘玉桃与富盛公司之间基于拆迁补偿协议产生的债权，但由于该债权在法院查封之前已经协议转让，所以查封裁定仍然不发生法律效力。（五）由于涉诉房屋未进行公示登记，涉诉的债权也无需公示登记，无论是张凤英还是折媛媛都是善意第三方，对于涉诉债权的让与不存在过错。综上，浙商公司的上诉请求及事实理由均不能成立。
二审审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为，浙商公司请求恢复对刘玉桃所有的位于东胜区傲城国际富盛小区8号楼101底商强制执行是否有事实及法律依据。
关于涉案房屋所有权的归属问题。依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，同时该法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。本案中，虽然折媛媛交付了房屋的对价，但刘玉桃并未向折媛媛交付房屋，同时也没有办理物权登记，该房屋的所有权并未转移。
关于折媛媛对于涉案执行房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益问题。依据《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。本案中，虽然刘玉桃、张凤英、折媛媛之间通过抵顶的方式购买了涉案房屋，但该房屋没有实际交付即折媛媛并未实际占有该房屋，在此交易行为中，折媛媛只是产生了依据《购房协议》向刘玉桃请求交付房屋的债权请求权，而非排他性物权，对于该标的物，人民法院可以依法查封、扣押、冻结并执行。另外，虽然折媛媛与刘玉桃、张秉智以及张凤英之间签订了《顶账协议》和《购房协议》，但涉案执行标的为拆迁回迁房屋，富盛公司并未将房屋交付刘玉桃，而刘玉桃也未实际交付折媛媛，折媛媛未合法占有该不动产，且就折媛媛所提供的向张凤英支付600多万元购房款的证据，其中大部分是现金方式给付，还有部分是支付给了张凤英以外的其他人员，且无其他证据佐证与本案购房款有关，故现有证据不能证实其已支付全部购房款，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”之规定。因此，折媛媛就涉案执行标的取得的仍然是债权请求权，并未取得类似于物权的对抗效力，其就涉案执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当。上诉人浙商公司的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2015）鄂民初字第20号民事判决；
二、准许执行鄂尔多斯市中级人民法院（2012）鄂中法民三初字第56号民事裁定查封的鄂尔多斯市富盛房地产开发有限责任公司回迁给刘玉桃所有的位于傲城国际富盛小区8#101底商一套（面积：396.01m2）。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，由折媛媛和张秉智、刘玉桃各负担100元。
鄂尔多斯市中级人民法院（2014）鄂中法执异字第32号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。
本判决为终审判决。
审 判 长 张雪琴
代理审判员 裴 彪
代理审判员 李 婧
二〇一六年八月一日
书 记 员 石俊峰