重庆市垫江县人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝0231民初4421号
原告：重庆市实力公路开发有限公司，住所地重庆市渝北区红金街2号索特大厦1幢3-办公，统一社会信用代码91500112202809369J。
法定代表人：程ＸＸ，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘瑛、魏娜，北京大成(重庆)律师事务所律师。
被告：重庆市垫江县交通开发有限公司，住所地重庆市垫江县桂溪镇人民路15号，统一社会信用代码91500231711642122Y。
法定代表人：程波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邓兴伟，该公司副经理。
委托诉讼代理人：王平，重庆连赞律师事务所律师。
原告重庆市实力公路开发有限公司(以下简称实力公路公司)与被告重庆市垫江县交通开发有限公司（以下简称县交通开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月27日受理后，依法由审判员肖厚权适用简易程序于2017年12月20日公开开庭进行了审理，后因案情复杂转为普通程序由审判员肖厚权担任审判长，与人民陪审员张均、赵桂花组成合议庭于2018年4月16日公开开庭进行了审理。原告实力公路公司的委托诉讼代理人刘瑛、被告县交通开发公司的委托诉讼代理人邓兴伟、王平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告实力公路公司向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告因G350垫江县澄溪至四川邻水界段公路改造工程形成的建设工程施工合同成立并生效。2、继续履行合同，要求被告与原告就该案项目签订书面的建设施工合同书，将该工程发包给原告施工。3、向原告支付违约金115万元。4、赔偿原告的资金占用损失，以4920275.4元为基数从2017年10月11起按年利率24%计算至原、被告签订书面合同书时止。事实和理由：2017年9月，我公司参加被告作为招标人的G350垫江县澄溪至四川邻水界段公路改造工程项目的投标活动，并向重庆市垫江县公共资源交易中心交纳了投标保证金115万元。2017年9月28日，我公司收到被告发出的中标通知书。接到中标通知书后，我公司即与被告联系签订施工合同事宜，并于2017年10月10日向被告交纳履约保证金492.02754万元。2017年11月17日，被告向我公司送达《重庆市垫江县交通开发有限公司关于取消G350垫江县澄溪至四川邻水界段公路改造工程第一中标候选人中标资格的告知函》，取消了我公司作为第一中标候选人的中标资格，且不予退还我公司缴纳的投标保证金。综上，被告的行为构成违约。现诉至法院，请求判如所请。
被告县交通开发公司辩称，1、2017年9月20日，原告中标G350垫江澄溪至四川邻水界段公路改造工程项目，并已交纳投标保证金115万元属实。2、2017年9月28日，我公司向原告发出《中标通知书》，原告于当日实际签收，并于10月10日向我公司交纳履约保证金492.02754万元属实。3、2017年11月17日，我公司书面通知原告，取消原告中标资格，并告知不予退还原告所缴投标保证金，原告已签收属实。4、对原告诉称双方《建设工程施工合同》已成立并生效的事实有异议。首先，我公司虽然发出中标通知书，但至今招标人和中标人未根据招投标文件及中标通知书签订书面合同，所以合同不成立，更谈不上合同效力的问题。其次，本案存在要约和承诺成立的问题，但要约一般要求“内容具体明确”，因建设工程涉及面广、纠纷争议多、工期长、影响大，故建设部拟制的建设工程合同普通条款和专用条款内容非常多，而中标通知书和投标文件仅仅粗线条勾勒出相关合同权利义务，并没有涉及更为具体内容，所以简单的依据招标和投标文件，无法涵盖一个建设工程施工合同应具有的全部权利义务，故需要以书面形式进一步完善修正、进一步细化约定，所以本案合同没有签订即合同没有成立。再次，本案双方并没有完全“履行完招投标手续”，即没有根据招、投标文件最后签订书面合同，自然也不产生法律上的权利义务关系。经过招投标程序的建设工程施工合同本身属于要式合同，招标人和投标人应根据招投标文件签订书面合同否则合同不成立。5、原告请求我公司继续履行合同的主张有异议。本案合同没有成立、生效，何来的继续履行？假设原告主张的合同是成立并生生效的，那么我们在11月17日已经书面通知取消中标资格，没收投标保证金，则应视为解除合同的通知，该通知书到达原告即双方合同解除。如果原告对我们的解除合同通知有异议，可以请求法院确认解除合同通知书的效力。6、原告诉称我公司违约，并要求承担违约责任和支付违约金115万元，并赔偿损失的事实有异议。本案中，我公司没有过错，我公司严格按招投标文件投标人须知10.4及总则7.4约定履行权利和义务，原告因中标价低于最高限价85%而拒绝支付低价担保金，其已经违约，我公司解除双方的要约承诺，符合法律规定和双方的约定。故请求驳回原告的诉讼请求。
原告实力公路公司为支持其诉求向本院提交如下证据：
1、招标文件；
2、投标文件；
3、中标通知书；
4、中国工商银行网上银行电子回单及中国建设银行电子回执；
5、凡程邮箱记录(关于本案工程相关问题的复函及送达依据)；
6、中标候选人中标资格的告知函；
7、国办发【2016】49号通知、重庆市招标投标条例。
被告县交通开发公司通过质证，对原告提交的证据的真实性、合法性、关联性无异议，只是认为不能达到原告的证明目的。
被告县交通开发公司为反驳原告的主张提供了如下证据：
1、投标文件；
2、投标函、低价风险担保承诺函；
3、垫交开司[2017]48号文件、垫江发改委函【2017】128号；
4、垫交开司函[2017]120号文件；
5、渝路实力函[2017]14号；
6、垫交开司函[2017]35号文件、快递单及回执；
7、渝路实力函[2017]70号。
原告实力公路公司通过质证，对被告提交证据的真实性、合法性、关联性无异议，只是认为不能达到被告的证明目的。
根据原、被告的举证、质证，经本院对证据进行审查，并综合分析双方当事人的质证意见，认证如下：
对原告、被告举示的证据，符合证据的三性，本院予以确认。
综上，本院审理查明本案的法律事实如下：
2017年8月25日，福建省建融工程咨询有限公司接受被告县交通开发公司的委托，发布“G350垫江县澄溪至四川邻水界段公路改造工程”招标公告。该招标公告“投标人须知”载明：10.4低价风险担保规定：中标人的中标价低于最高限价85%，可能影响项目工程进度和质量的，中标人应向招标人缴纳低价担保金，低价风险担保金金额为中标价与最高限价的差额，招标人在签合同前，中标人应将低价风险担保金划入招标人指定账户，……若中标候选人不按照本条要求递交低价风险担保金则招标人有权按照相关规定取消其中标资格并没收投标保证金。该招标公告“总则”载明：7.2在本章第3.3款规定的投标有效期内，招标人以书面形式向中标人发出中标通知书。7.4招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起5天内，根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。
2017年9月18日，原告实力公路公司向垫江县公共资源交易中心交纳投标保证金115万元。
2017年9月19日，原告实力公路公司在投标的同时给被告县交通开发公司出具“低价风险担保承诺函”：投标总报价属于“投标人须知”10.4款情形，我单位将无条件按照10.4款规定缴纳低价风险担保金，若我方无论以任何理由拒绝缴纳，招标人有权没收我单位投标保证金，……。
2017年9月28日，被告县交通开发公司向原告实力公路公司寄送了《中标通知书》，确认原告实力公路公司中标，中标金额：4920.2754万元，并要求7日内签订合同。
2017年10月10日，原告实力公路公司向被告县交通开发公司交纳履约保证金492.02754万元。
2017年10月12日，被告县交通开发公司以垫交开司(2017)48号文向县发改委请示：是否要求缴纳低价风险担保金。
2017年10月13日，县发改委以垫江发改委函(2017)128号文要求缴纳低价风险担保金。
2017年10月13日，被告县交通开发公司向原告实力公路公司发函要求其于2017年10月16日前缴纳低价风险担保金。
2017年10月16日，原告实力公路开发公司复函中称：公路开发公司于2017年10月16日收悉《重庆市垫江县交通开发有限公司关于催促缴纳关于G350垫江县澄溪至四川邻水界段公路改造工程低价担保金并签订<建设工程施工合同>的函》(垫交开司函[2017]120号)。我公司收到中标通知书按时缴纳了履约保证金。根据招标文件评标办法第2.2.3条之规定：偏差率保留小数点后两位，小数点后三位四舍五入。我公司投标报价并未低于最高限价的85%，我公司不存在需要缴纳低价担保金的情况，故被告公司无权以我司未缴纳低价担保金为由取消我公司中标资格及没收我公司投标保证金。
2017年11月16日，被告县交通开发公司发出垫交开司函[2017]35号《重庆市垫江县交通开发有限公司关于取消G350垫江县澄溪至四川邻水界段公路改造工程第一中标候选人中标资格的告知函》：原告公司于9月28日领取中标通知书后，在10月10日按照招标文件约定向招标人缴纳了履约保证金，但拒绝缴纳低价风险担保金并要求签订合同。被告公司于10月13日函告原告公司在10月16日前缴纳低价风险担保金，并履行签订合同手续。到10月16日下午6点截止，原告公司未按照招标文件要求缴纳低价风险担保金，根据县发改委的文件及县领导批示，决定如下：1、取消原告公司作为第一中标准侯选人的中标资格，投标保证金不予以退还。2、对原告公司不履行缴纳低价风险担保金的行为报交通主管部门进行不良行为信用评价。3、对给招标造成的损失将依法追究责任。
另查明，案涉工程最高限价为57，888，930元，原告的中标价为49，202，754元。按最高限价85%的绝对值计算，原告的中标价与其相差2836.58元；按比例计算则为84.9951%，保留小数点后两位，小数点后三位“四舍五入”，则为85%。
再查明，被告县交通开发公司至今未另确定中标人或与他人另行签订本案涉及的建设工程施工合同。
针对双方当事人争议的焦点，本院评析于后：
一、关于合同是否成立的问题？
1、根据《招标投标法》第三条的规定，案涉公路改建项目属于必须进行招投标的项目范畴。因此，本案应优先适用《招标投标法》的相关规定，在《招标投标法》没有规定时，应适用《合同法》的相关规定。
2、《招标投标法》第四十五条第二款规定：中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。《招标投标法》第四十六条第一款规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出后三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《招标投标法实施条例》第五十七条第一款规定：招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。从前述规定来看，《招标投标法》及《招标投标法实施条例》并未对招标人在发出中标通知书后未与中标人订立合同时合同成立与否作出直接规定。
3、《合同法》规定：当事人订立合同的方式是要约、承诺，且在承诺生效时合同即已成立。本案中，福建省建融工程咨询有限公司受被告的委托发出的招标公告属于《合同法》第十五条规定的要约邀请。原告作为投标人响应该《招标公告》内容提交报价并向招标人即被告提交《投标文件》的行为具备《合同法》第十四条规定的要约特征，应视为要约。被告在确定原告为中标人后向原告发出的包含有中标价格、中标工程范围、中标工期等内容的中标通知书符合《合同法》规定的承诺特征，应视为承诺。按照《招标投标法》第四十五条第二款的规定，中标通知书在发出后对招标人和投标人即具有法律约束力，即被告作出的承诺已生效。
4、按照前述论断，中标通知书作为承诺，既是对投标文件的认可，也是对投标文件所确认的招标文件所载内容的认可，因此，被告发出中标通知书时全部招投标文件所记载的双方的权利义务的约定均具有了法律效力。《招标投标法》第四十六条第一款和《招标投标法实施条例》第五十七条第一款亦进一步明确规定：招标人和投标人在中标通知书发出后不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，而该“合同实质性内容”实际是由全部招投标文件构成的合同内容。按照该条规定，该合同内容具有比普通合同更强的法律效力，即使双方达成合意，也无权背离该合同实质性内容订立其他协议。因此，被告向原告发出中标通知书后，双方的合同不但成立，而且具有优于普通合同的效力。况且《招标投标法》第四十六条第一款的规定和《招标投标法实施条例》第五十七条第一款的规定是并列存在的，后者的成立并不以前者为条件，因此，双方是否签订书面合同并不影响“合同实质性内容”即承诺的效力，亦即被告拒绝签订书面合同的行为并不影响合同的成立。
5、《合同法》关于法定书面形式的规定是为了兼顾交易效率和交易安全两项价值而对合同形式自由原则的合理补充，而非否认当事人的合意对合同成立的核心意义。《招标公告》、《投标文件》、《中标通知书》的内容虽不能完全取代正式的书面合同，但涉案合同的核心条款已经具备，《合同法》第十二条规定的八项条款并不都是决定合同成立的必要条款，有些条款没有规定，不影响合同成立。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第一条亦明确规定在人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立，除非法律另有规定或当事人另有约定的除外。本案中，《招标公告》、《投标文件》、《中标通知书》的内容显然已包含了该条规定的三个核心要素。
综上，被告与原告之间的建设工程施工合同已经成立。
二、关于原告未缴纳低价风险担保金是否违约的问题？
1、虽然招标公告中有低价风险担保金的要求，但是被告在开标后确认原告中标并向原告发出中标通知书后收取了原告的履约保证金，该行为应视为被告改变了招标公告的要求，取消了缴纳低价风险担保金。
2、《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》(国办发[2016]49号)规定：从2016年6月23日起除依法设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消。对取消的保证金要在2016年年底前退还，不能按期退还的还应支付逾期返还违约金。本案涉及的低价风险担保金属于应予取消的保证金，就是收取了也应予退还。因此，前述改变，既符合国家政策的要求，也未损害其他竟标人的利益，也符合市场经济的要求，更不会增加社会信用成本。
3、每个投标人的个别成本并不相同，低成本正是优秀投标人竞争实力强的表现。如果只将最高限价85%作为投标效力的绝对标准，会导致个别成本低于该标准的投标人不能中标，反而抑制了优秀投标人脱颖而出，背离了《招标投标法》择优选择——价格是其中最重要的考量因素的初衷。况且，在本案中，原告的中标价与最高限价85%的绝对值只相差2836.58元，对于一个近五千万的工程而言，被告即以此认为可能低于成本、会影响项目工程进度和质量的理由明显不充分。
4、根据《重庆市招标投标条例》第三十七条“采用经评审的最低投标价法的，中标候选人的中标价格低于招标项目最高限价85%，且招标人认为该投标价格可能低于成本，可能影响项目工程进度和质量的，招标人在发出中标通知书前，可以要求中标候选人提供适当担保。”的规定，原告缴纳低价风险担保金应是在发出中标通知书前，而本案确是在发出中标通知书且原告缴纳了履约保证金后，被告的做法明显违反该规定。
综上，原告未缴纳低价风险担保金不构成违约。
三、关于合同是否解除的问题？
根据《中华人民共和国合同法》第九十三条和第九十四条的规定，合同的解除有约定解除和法定解除两种因此，合同的通知解除，必须符合约定或法定的解除条件，否则，其通知解除的行为不发生解除合同的效力。在本案中，被告在确定原告中标并将中标通知书送达原告且在原告缴纳了履约保证金后，再取消原告的中标资格，既不符合约定解除的条件，也不符合法定解除的条件，故被告取消原告的中标资格的行为既不合法，也有违诚实信用原则，该取消原告的中标资格的函未产生解除合同的效力，所以，原、被告双方的建设工程施工合同并未解除。
四、关于合同能否继续履行的问题？
根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，继续履行是令违约方承担责任的首选方式。在本案中，被告尚未另行确定G350垫江县澄溪至四川邻水界段公路改造工程的中标人或与他人签订合同，本案具备继续履行的条件，原告也要求继续履行，并且继续履行合同既符合经济法则，又有利于合同目的的实现，因此，原告可以根据双方在招、投标时的约定，要求被告继续履行合同，并与之签订书面合同。
5、关于原告主张的违约金和损失能否支持的问题？
虽然被告在本案中存在违约行为，原告可以要求被告支付违约金和赔偿损失，但是支付违约金和赔偿损失只是违约责任承担的方式之一。由于本案合同适宜继续履行，本院已经支持了原告要求继续履行合同并与之签订书面合同的请求。在合同履行中，原告理应缴纳投标保证金及履约保证金。按照双方的约定，投标保证金的退还金额包括已缴纳投标保证金及利息，履约保证金的退还方式为交工验收合格后全额无息退还，故原告请求的违约金及履约保证金的利息在继续履行合同后已然不存在，即使存在，原告也可在继续履行合同中得到弥补，故对原告要求被告支付违约金及赔偿损失的请求，本院不予支持。
综上，原告请求确认原、被告因G350垫江县澄溪至四川邻水界段公路改造工程形成的建设工程施工合同成立和继续履行合同并签订书面的建设施工合同书的请求，合理合法，本院予支持。原告要求被告支付违约金和赔偿损失的请求，于法无据，于理不符，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二十五条、第二十六条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十五条第二款、第四十六条第一款、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第一款、《重庆市招标投标条例》第三十七条之规定，判决如下：
一、原告重庆市实力公路开发有限公司与被告重庆市垫江县交通开发有限公司之间因G350垫江县澄溪至四川邻水界段公路改造工程形成的建设工程施工合同成立并继续履行。
二、由被告重庆市垫江县交通开发有限公司在本判决生效后10日内与原告重庆市实力公路开发有限公司签订G350垫江县澄溪至四川邻水界段公路改造工程书面的建设工程施工合同。
三、驳回原告重庆市实力公路开发有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费15150(原告已预交)，由原告重庆市实力公路开发有限公司与被告重庆市垫江县交通开发有限公司各负担7575元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 肖厚权
人民陪审员 张 均
人民陪审员 赵桂花
二〇一八年五月二十四日
法官 助理 史 渊
书 记 员 王 娟