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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终722号
上诉人（原审被告）李文强，住赤峰市宁城县。
委托代理人汪猛，内蒙古全兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赤峰正翔建筑工程有限公司，住所地赤峰市松山区桥西大街西段63号。
法定代表人王俊祥，系该公司经理。
委托代理人张富贵。
委托代理人戴秀君。
上诉人李文强与被上诉人赤峰正翔建筑工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区宁城县人民法院（2015）宁民初字第04520号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审经审理查明，正翔公司系宁城县八里罕镇河南村水岸嘉园商住楼的承建单位。2012年8月张富贵挂靠正翔公司名义承建该工程。张富贵将该工程的木工支模拆模工程承包给蒋学丰，蒋学丰又转包给了李文强。2012年8月19日，李文强在该工程拆模过程中被飞起的铁屑扎伤右眼。受伤后，分别在宁城县中心医院、赤峰附属二医院、北京首钢医院治疗，共住院40天，诊断为：“右眼角膜穿通伤、球内异物、眼内炎”，花医疗费27030.02元。2013年8月10日，李文强申请宁城县劳动争议仲裁委员会仲裁，确认双方之间存在劳动关系。2013年12月11日，李文强申请，赤峰市人力资源和社会保障局作出了赤人社字（宁）工伤认字（2013）142号认定工伤决定书，认定李文强为工伤。2015年1月27日，赤峰市劳动能力鉴定委员会作出了赤劳鉴2015年G0864号劳动能力鉴定结论书，李文强为工伤七级。2015年5月8日，经申请，内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会作出了内蒙古自治区劳鉴重A2015089号劳动能力再次鉴定结论书，结论为“劳动能力障碍伤残等级七级”。2015年6月12日，李文强就工伤保险待遇申请仲裁，宁城县劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月20日作出了（2015）宁劳人仲字第313号裁决：一、李文强与正翔公司自2015年7月13日起解除劳动关系;二、正翔公司向李文强支付一次性伤残补助金75211.50元、一次性伤残医疗补助金68512.00元、一次性伤残就业补助金68512.00元、住院期间伙食补助费320.00元、护理费4990.80元、停工留薪期工资34712.00元，扣减已付60969.10元计款191290.92元。正翔公司不服，于2015年8月10日提起诉讼，请求判决双方之间不存在劳动关系，李文强享有一次性伤残补助金33705.75元、一次性就业补助金和一次性医疗补助金77782.50元、停工留薪期工资3457.00元计款114945.25元。
另查明，2011年度赤峰市统筹地区在岗职工月平均工资为3223.33元，2014年度赤峰市统筹地区在岗职工月平均工资为4346.00元。李文强的合理损失有:医疗费27030.02元、住院期间伙食补助费1600.00元（40.00元/天×40天）、陪护费3008.44元（3223.33元×70%×40天）、交通及住宿费1000.00元、鉴定费200.00元、一次性伤残补助金52152.00元（4346.00/月×12个月）、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金130380.00元。
原审认为，张富贵挂靠正翔公司名义，承建宁城县八里罕镇河南村水岸嘉园商住楼。正翔公司与李文强形成了劳动关系，正翔公司应承担用工主体责任。依据赤政办发（2004）第38号《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第二十四条规定，职工因工致残被鉴定为七级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为12个月本人工资。劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。标准为：一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金合并计算，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，七级伤残为30个月。正翔公司应承担李文强因工伤导致的损失的支付责任。李文强关于由正翔公司承担其医疗费、伤残补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金等损失的诉讼请求，予以支持。李文强要求的交通、住宿费用过高，应适当予以调整。李文强于2012年8月9日受伤，双方均未举证证明李文强实际工作月份的平均工资，李文强的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金应以2014年度职工平均工资为基数。李文强关于日平均工资300.00元-400.00元，没有证据证实。正翔公司关于双方之间不存在劳动关系的辩解，没有法律依据。根据内蒙古自治区关于《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》第四条规定，对工伤职工停工留薪期有异议的，由统筹地区劳动能力鉴定委员会确认，因李文强明确表示不申请对未停工留薪期进行鉴定，本案不予调整。依据《工伤保险条例》第十四条、第三十三条、第三十七条、第四十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条的规定，判决：一、解除赤峰正翔建筑工程有限公司与李文强的劳动关系;二、赤峰正翔建筑工程有限公司于判决发生法律效力后立即给付李文强医疗费27030.02元、住院期间伙食补助费1600.00元、陪护费3008.44元、交通及住宿费1000.00元、支付一次性伤残补助金52152.00元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金130380.00元计款215370.46元，由正翔公司于判决生效后立即支付给李文强127370.46元（扣除已给付的88000.00元）。
宣判后，李文强提出上诉，要求依法改判支持其停工留薪期间工资的诉讼请求，对于一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金依法改判。主要理由为：1、根据2014年《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第五十一条、五十二条规定，原实施办法废止。原审法院依据赤政发（2004）第38号《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》认定李文强的赔偿标准，该依据失去法律效力，属于适用法律错误。对于一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金判决结果错误。2、原审遗漏停工留薪工资的判项。2014年度赤峰市统筹地区在岗职工月平均工资为4346元，与李文强的实际工资相比是低一些，李文强同意原审法院确认的本人工资为4346元。由此李文强自2012年8月19日至2013年7月22日，停工留薪期间共计12个月，李文强的停工留薪期工资应为52152（4346×12）元。综上，上诉人认为，对原审判决应依法改判：被上诉人应该支付上诉人工伤保险待遇，医疗费27030.02元、住院期间伙食补助费1600.00元、陪护费3008.44元、交通及住宿费1000.00元、支付一次性伤残补助金56498.00元、一次性工伤医疗补助金69536，伤残就业补助金69536元，停工留薪工资52152元，合计280360.46元；扣除被上诉人已给付的88000.00元，还应当给付上诉人192360.46元。
被上诉人正翔公司二审答辩称，原审认定双方存在劳动关系错误，原审计算赔偿数额错误。计算基数即上诉人的本人工资应以2011年度社会平均工资3223.33元计算，原审以4346元计算错误。住院伙食补助费，应以每日8元计算。因事故发生在2012年，根据法不溯及既往原则，不应适用内政发【2014】65号文件，不能适用2014年的规定。
双方二审均未再行提供证据。鉴于正翔公司并未提起上诉，结合李文强的上诉理由，二审查明，李文强的合理损失有:医疗费27030.02元、住院期间伙食补助费1600.00元（40.00元/天×40天）、陪护费3008.44元（3223.33元×70%×40天）、交通及住宿费1000.00元、鉴定费200.00元。另有，正翔公司应予给付的停工留薪期工资，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金等款项。其余事实与原审认定一致，本院直接予以确认。
本院认为，内政发【2014】65号《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》，于2014年6月5日发布实施，该实施办法第五十二条规定：“本办法自发布之日起施行，原《内蒙古自治区〈工伤保险条例〉实施办法》（内政办字〔2003〕462号）同时废止。”正翔公司提起诉讼的时间为2015年8月10日，故本案应以该实施办法作为适用依据。
关于李文强主张的停工留薪工资问题。李文强的本人工资应确认为4346元。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经统筹地区劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工在停工留薪期满后经统筹地区劳动能力鉴定委员会鉴定仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”据此，在对用人单位确定的停工留薪期出现争议或者停工留薪期需要延长时，需经统筹地区劳动能力鉴定委员会处理或者确认。本案中，正翔公司否认双方之间的劳动关系，并未就停工留薪期间进行确定并通知李文强。此种情况下，对于李文强的停工留薪期间工资的主张，原则应予支持。原审以未经鉴定为由不予调整，处理错误。李文强原审请求支付停工留薪期工资78300元，上诉请求以4346元为标准支付12个月的停工留薪期工资合计52152元。本院认为，根据李文强的工伤情况结合《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录》，李文强的停工留薪期应认定为6个月。其停工留薪期工资应为4346元×6个月＝26076元，被上诉人正翔公司应予支付。
关于一次性伤残补助金的问题。现李文强工伤伤残等级为七级，李文强的本人工资应确认为4346元。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”故李文强的一次性伤残补助金应为4346元×13个月＝56498元，被上诉人正翔公司应予支付。
关于一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金的问题。现李文强工伤伤残等级为七级，2014年度赤峰市统筹地区在岗职工月平均工资为4346.00元。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第五十一条规定：“在2011年1月1日后解除劳动关系的工伤职工，其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按本办法执行。”第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：····（二）工伤职工劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金，标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述基础上增加20%。由用人单位按照工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金，标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。”故李文强的一次性工伤医疗补助金为：4346元×16个月＝69536元；一次性就业补助金为：4346元×16个月＝69536元。以上两笔款项，被上诉人正翔公司应予支付。
综上，李文强的上诉理由部分成立，予以采信。原审适用法律部分错误，应予纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁城县人民法院（2015）宁民初字第04520号民事判决第一项，即：解除赤峰正翔建筑工程有限公司与李文强的劳动关系。
二、维持宁城县人民法院（2015）宁民初字第04520号民事判决第二项部分，即赤峰正翔建筑工程有限公司于判决发生法律效力后立即给付李文强医疗费27030.02元、住院期间伙食补助费1600.00元、陪护费3008.44元、交通及住宿费1000.00元。
三、赤峰正翔建筑工程有限公司于判决发生法律效力后立即给付李文强停工留薪期工资26076元，一次性伤残补助金56498元，一次性工伤医疗补助金69536元，一次性就业补助金69536元。
四、上述二、三项合计款项为254284.46元，扣除已给付的88000.00元，赤峰正翔建筑工程有限公司于判决生效后应立即支付李文强款项合计166284.46元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元由被上诉人赤峰正翔建筑工程有限公司承担。邮寄送达费40元，由上诉人，被上诉人均担。
本判决为终审判决。
审判长 李国辉
审判员 崔明明
审判员 郭 宇
二〇一六年三月二十九日
书记员 高莉莉