贵州省黔西县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)黔0522刑初199号
公诉机关贵州省黔西县人民检察院。
被告人马昌建，男，1981年10月5日出生，贵州省遵义市人，汉族，初中文化，无业。因本案于2016年12月3日被抓获，因涉嫌犯开设赌场罪于2016年12月5日被黔西县公安局刑事拘留，2017年1月10日被依法逮捕。现押于黔西县看守所。
辩护人张远忠，北京市问天律师事务所律师。
贵州省黔西县人民检察院以黔县检公诉刑诉（2017）56号起诉书指控被告人马昌建犯开设赌场罪，于2017年3月6日向本院提起公诉。本院受理后，于2017年3月16日作出（2017）黔0522刑初96号刑事判决书，宣判后，被告人马昌建以一审法院违反法律程序及在事实不清，证据不足的情形下作出有罪判决为由提出上诉，毕节市中级人民法院以一审法院审理违反法定程序，限制了马昌建的辩护权，于2017年5月31日作出(2017)黔05刑终196号刑事裁定书，裁定撤销贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522刑初96号刑事判决，发回本院重新审理。本院于2017年6月15日立案受理后，黔西县人民检察院以需要补充侦查为由,建议延期审理,黔西县人民检察院补充侦查完毕后,再次移送本院审理,本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省黔西县人民检察院指派检察员叶建明出庭支持公诉，被告人马昌建及其辩护人张远忠到庭参加诉讼，现已审理终结。
贵州省黔西县人民检察院指控：2013年9月底，被告人马昌建租赁曾某位于黔西县燕山街179号门面及二层住房，伙同刘某1（另案处理）等人以入股方式合伙开设“黔西县阳光动漫城”，购置具有上分退币功能的“森林总动员”电子赌博机混杂于其它普通电子游戏机中用于赌博活动。同年12月，马昌建招募张某1（已判决）负责日常经营管理，每月支付其固定工资及不定额盈利奖励，由刘某1随时调控“森林总动员”难度以确保赚钱，以“上分下分”方式供玩家在赌博机上进行赌博，张某1随时用手机与马昌建进行收支核对，并将电子赌博机获取的非法所得存入以其名字开户的卡号为62×××44的中国建设银行卡内，后与马昌建、刘某1等人进行资金结算及分取赃款。经营期间，马昌建、刘某1、张某1等人利用电子赌博机组织赌博累计达8000余人次，先后非法获利共3548618元。2015年10月19日，公安机关依法对“阳光动漫城”进行检查，当场抓获参赌人员9名，扣押赌资28568元、“森林总动员”电子赌博机两张八台、记账簿二本及作案手机二部，冻结张某1中国建设银行卡内赌资152257.22元。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人供述、证人证言、相关书证等证据。公诉机关认为被告人马昌建的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，构成开设赌场罪。提请本院依法判处。
被告人马昌建对公诉机关指控的犯罪事实辩称，阳光动漫城的所有手续都是合法的;张某1不是其聘用人员,而是该动漫城股东;其在阳光动漫城只持股10%,只分得10余万元的盈利而不是300余万元;购买“森林总动员”游戏机前其不知道该游戏机具有赌博功能的辩解意见。
被告人马昌建的辩护人提出1、被告人马昌建不知道“森林总动员”游戏机系赌博机,其主观上不具有开设赌场故意;2、因“阳光动漫城”具有合法手续，且涉案的“森林总动员”游戏机经过公安机关检查并喷有条码，因此“阳光动漫城”的收入为合法收入；按照相关法律规定，对“森林总动员”游戏机是否具有赌博功能应经过地市级公安机关进行鉴定，但本案的鉴定意见是县级公安机关作出的鉴定，因此不应作为定案的依据，故被告人客观上没有实施违法行为；3、公诉机关指控被告人马昌建涉案金额为300余万元，仅有张某1一人的证言，无其他证据予以印证，不能作为定案依据；指控有八千余人次在阳光动漫城赌博亦无相应的证据予以证实；被告人马昌建分得的10余万元盈利中，公诉机关没有区别哪些是“阳光动漫城”的合法盈利，哪些是“森林总动员”游戏机的收入，因此被告人的行为不符合开设赌场罪的定罪标准。综上，公诉机关指控被告人马昌建犯开设赌场罪事实不清，证据不走，应依法宣告被告人马昌建无罪的辩护意见。
经审理查明：2013年9月，被告人马昌建与刘某1（另案）等人出资经营“黔西县阳光动漫城”，期间，被告人马昌建与刘某1等人共谋在动漫城内经营电子赌博游戏机，并购置了两台共计8个机位的“森林总动员”电子赌博游戏机，两台赌博机均具有押分、退币、选定赔率、以小博大等功能。同年12月，被告人马昌建聘用张某1（已判刑）负责赌博游戏机的经营管理，当有玩家来玩时，通过购买游戏币，再用游戏币换取分数进行游戏，还可以用分数换取游戏币后向动漫城提取现金，以此方式供他人赌博。每天经营结束后，张某1均通过手机短信与马昌建核对赌博机经营账目，并由张某1将经营赌博机的盈利存入其在中国建设银行的银行卡内，每月初再与马昌建进行资金结算。2015年10月19日，公安机关对“黔西县阳光动漫城”进行检查时，当场抓获涉赌人员9名，查获赌资28568元、电子赌博机两台、记账簿二本、手机二部，并冻结了张某1在中国建设银行卡内现金152257.22元。至公安机关查获“黔西县阳光动漫城”赌博机时，两台赌博机参赌人数累计达8000余人次，非法获利3548618元。
上述事实，有公诉机关提供经庭审质证、核实的下列证据证实：
1、被告人马昌建的供述：2013年6月，我朋友王某1约我来黔西开动漫城。2013年8月份的时候，我和王某1、刘某1以424000元向一个叫先伟的人转让了水西公园门口的动漫城。过了几天我们在黔西县城关镇燕山街179号找到了开办动漫城的房子，租金是22.8万元一年，我们装修好后就把转让的动漫城里面的设备搬到燕山街179号那里，但都是普通的游戏机，没有赌博机，我和王某1、刘某1、张某1、罗某1、罗某昌、郭某就商量增设一台带赌博功能的机子，我们就买了一台“森林总动员”的赌博机，可以供八个人坐，有上下分功能，可以投币，张某1和他妻子负责招服务员，日常管理，管钱，每天向刘某1汇报赌博机的输赢情况，刘某1好控制赌博机的难易程度，输赢情况，保证我们能赚钱。动漫城经过文广局过户后名字定为“阳光动漫城”，2013年年底就正式营业了，平时我和王某1、刘某1、罗某1、罗某昌、郭某都不在，只有张某1和他妻子以及员工，一直营业到2015年4月份因黔西公安机关查得紧，我们就关门了一段时间，直到2015年9月份才重开，我叫了尹某1、汪某2上班，因为尹某1懂得赌博机的维修，到了10月份就被公安机关查获了。动漫城总共投资100万元，我占了10%的股份，我们是按照投资比例分红的，平时张某1负责经营管理，一个月张某1和股东对一回帐，之后按照股份分红，我分得的钱我过来时张某1直接给我，有时候是其他股东带给我，有时候是通过我发给他的卡号转账给我，我总共从张某1那里得到13万元左右。“阳光动漫城”内的人员都是以发工资的形式给付酬劳的，张某1的工资是4000元一个月，他妻子的是2500元，负责机修的是3000元，普通员工是2500元。
2、证人张某1的证实：2013年12月份马昌建叫我来帮他经营管理黔西县燕山街179号的阳光动漫城，老板是马昌建，股东有孔某二、刘某1、王某2、二哥，他们都是遵义人，每个股东凑了多少钱我不清楚。马昌建每月给我4000元的工资，生活住宿全包，我的员工有我妻子贾某、尹某1、张某5、汪某1和何某，我负责全部的经营管理，包括现金收支、账务登记等，员工的工资都是马昌建安排好的，我们提供的赌博工具叫“森林总动员”游戏机，数量是两台，共八个座位，玩家来买游戏币后，将币投入游戏机，获得相应分值，将获得的分值押注，押注时选择不同的动物图标，不同图标标注了不同赔率，最小的赔率是四倍，最大的赔率是四十六倍，如果玩家押注准确，就可以获得相应分值，如果押错，游戏机将会自动扣除相应的分值，玩家可以用赢来的分值在柜台换取相应的现金，赢分超过一万分，就由工作人员核对后直接兑换现金，游戏币五角钱一个币，我们将机器自动统计的盈利分数情况拍照记录，并将数据传给马昌建核实记录。我们通过控制机器难度来决定输赢情况，每天最多有三十左右个玩家，最少的时候有两、三个玩家，平均每天有十多个玩家，累计约有八千余人次来参赌，总的是输的玩家多，赢的玩家少。直至2015年4月份，动漫城共经营了16个月，之后公安机关查得紧就停业了，直到2015年9月19日又重新开业，到10月19日被查获，经营一个月，总共经营了17个月，每天的收支情况我统计后就通过短信和微信发送给他们看，账目清单当天发送给马昌建后我就将纸质账单销毁了，信息也删除了。每月月底结算后，盈利的钱我都是存在卡号为62×××44的卡里，除开员工工资、房租费、水电费和生活费等，剩余的钱就给马昌建，有时是现金汇款，有时是他亲自来拿现金，由他分配给其他股东。在我的卧室内发现的两个笔记本是我用来记录阳光动漫城每天盈利的情况，小点的笔记本记录的是每天参赌人员输赢情况，大点的是我每天除了一切费用，最终盈利的情况，到2015年10月18日，总共盈利3548618元。这300余万元盈利是赌博游戏机获得的盈利，与其它游戏机获得的盈利无关。
3、证人刘某1的证言：大概在2014年的时候马昌建约我入股在黔西县开动漫城，我就答应了，我知道的股东有王某2、马昌建和我，王某2那边占50%的股份，我们这边的股东主要以马昌建为首，我当时入股出资了十万元，占10%的股份，我的股份是投在马昌建名下，我们大家都知道开动漫城的目的是为了在里面安装赌博机进行赌博赚钱，当时赌场的管理人员是张某1。后来张某1和马昌建提议购买两台赌博机，并给了我15000元购买了两台“森林总动员”赌博机，在赌博过程中操作机器的运转管理是我和一个叫尹某1的管理人员，我们就是操作该赌博机的难易程度，目的就是赢钱，因为赌博机上有狮子、熊猫、猴子和兔子四种图案，输赢情况根据出现的图案翻赔的倍数不一样，然后根据输赢的分数兑换现金。我收益分红的钱全部是马昌建拿给我的，总共得了十万元左右，张某1通过银行打款给我的钱是罗某1欠我的钱，有五万元左右，我不知道罗某1在赌场里是什么角色，但他能够在里面得到钱，所以我就叫张某1从他那里直接把罗某1的钱打给我。
4、证人王某1的证言：张某1是我姨爹，马昌建、刘某1和我是朋友，张某1因为给人家看游戏机室的事情被判刑，但我没有和张某1、马昌建、刘某1等人在黔西县开设动漫城利用游戏机赌博。
5、证人汪某1的证实：2015年10月14日我舅舅马昌建叫我到黔西阳光动漫城当服务员，安排我联系店里的负责人张某1，里面的工作人员有5个，还有一个是做饭的。具体谁是老板我不知道，我舅舅马昌建给我说我每个月工资是2000元，我没有参与分红。阳光动漫城用来赌博的工具是森林总动员赌博机，有八个赌博座位。我主要负责给赌博的人倒水和打扫卫生，装币，来玩赌博机的人多的时候有十多个，少的时候只有几个人，盈利多少我不清楚，平时算账是张某1和他妻子、尹某2三人算。
6、证人张某2的证实：我是2015年9月20日到阳光动漫城里面做事的，里面有两台共八座森林总动员电子赌博机，平均每天有20个左右人来赌博，每天净盈利有五六千元到一万元，我听张某1说老板是一个姓马的遵义人，我就是给客人拿游戏币，有时候也帮客人投游戏币，这个动漫城是张某1和他妻子贾带会管理，我是张某1叫过来的，工资是张某1给，每月2000元。
7、证人尹某1的证实：是马昌建叫我来阳光动漫城上班的，每月领4000元的工资，包吃包住，工资是张某1给我，我只知道老板是马昌建和刘某1，其他还有谁我就不知道了。里面有5个员工，每天的营业情况只有张某1和他妻子知道，营业款是张某1负责收取，里面有八台独立的机子叫森林总动员，是赌博机，我负责给赌博机收币和给售币机加币，游戏机满一万局时我就要向老板刘某1报告。
8、证人贾某的证实：阳光动漫城是2013年4-5月份开的，到被查获共开了两年多的时间，老板是马昌建，我在里面是负责收银，白天每天平均收到3000元左右，24个月共216万元，动漫城有五个人负责管理，我和我老公张某1、尹某1、张某5、汪某1，我们的工资是老板发，我的工资是3000元一个月，客人最喜欢玩的是森林总动员的游戏机，是投币的，我们有两台，每台可以供4个人同时玩。
9、证人张某3的证实：我是2015年10月19日下午16时到燕山街口游戏机室玩的，我在收银台买了100元钱的游戏币，全部投进游戏机后就是2000分，一直到公安机关查获时我一共买了1200元钱的币，输了700元。我一共来玩了5次，这里面有时候机子上全部坐满人，有时候就只有几个人。输赢几千元的经常都有，我只知道负责管理的是一个大约40岁的男的，负责收钱、兑换钱的是一个40岁左右的长发女人。
10、证人刘某2的证实：2015年10月19日15时50分左右，我到燕山街国税局斜对面的电玩城找我的一个朋友，我看见有人在用动物赌博机押分，这种赌博机有两台，共有八个可以赌博的座位，我就看到有个女的带着一个小孩子在收银台那儿坐着，还有一个男子，这两个人应该是管理人员。
11、证人金某1的证实：2015年10月19日15时左右，我在燕山街阳光动漫城里面玩，我买了100元钱的游戏币通过里面的森林总动员电子赌博机进行赌博，总共有4台这种赌博机，每台有两个座位，容纳两个人。我知道的管理人员有4人，当中有个女的，我每次去里面玩的时候里面的人几乎是满的，随时都用六七个人在玩森林总动员赌博机。
12、证人张某4的证实：2015年10月19日，我去黔西县燕山街阳光动漫城参加赌博，是通过游戏机投注的方式赌博，里面的管理人员是两个二三十岁的年轻人，负责送币、换币等其他服务，我在这里玩过两次，是在森林总动员的赌博机上玩，我第一次去有三十多人参与赌博，今天有二十多个人参与赌博。
13、证人周某的证实：2014年10月份我就知道阳光动漫城的，每天我跑完车有时间就去动漫城赌博，2015年10月18日，我在这家动漫城还输了1100元钱。是用动漫城的森林总动员游戏机赌博的，都是拿钱买币，里面有两个年轻人负责拿币给客人上分和拿钥匙下分，站在柜台里面的一对夫妻和一个40多岁的男子负责收钱和换钱。从2014年10月至今，我在动漫城利用游戏机赌博输了3、4万元。
14、证人蔡某的证实：我今天在燕山街的阳光动漫城参与赌博，是用一台叫森林总动员的赌博机进行赌博的，这种机子共有八个座位，今天我买了100元的币，最后赢了5000分，相当于赚了250元钱。之前我在这家动漫城赌博过两次，动漫城里面的工作人员有三几个，我都不认识。
15、证人赵某1的证实：我共去阳光动漫城5次，有4次参与赌博，是通过森林总动员电子赌博机进行赌博的，去赌博的人大多数都是输钱的，里面总共有四台森林总动员电子赌博机，每台赌博机有两个座位，容纳两个人，赌场是谁开的我不知道，管理人员有5个。
16、证人赵某2的证实：我以前去过黔西县燕山街阳光动漫城三次，都是去里面赌博的，这个动漫城是利用叫森林总动员的游戏机赌博的，共有两台这种游戏机，每台可以供4个人同时玩，里面的工作人员有五个。
17、证人刘某3的证实：2015年10月19日下午，我在黔西县国税局斜对面的一个动漫城里面赌博，那里面只有两台动物赌博机，共有八个可以赌博的座位。
18、证人刘某4的证实：我今天在黔西国税局斜对面的阳光动漫城的电玩城里面赌博，和我一起赌博的人一共有七个人，我们是玩森林总动员赌博机进行赌博的，每台能坐四个人，里面共有两台赌博机，赌场老板是一个男的，遵义人，管理员有五个人，四男一女。
19、证人曾某的证实：黔西县城关镇燕山街179号门面是我家的，是2001年修建的，2013年之后就租赁给一个叫马昌建的人金沙人、他是租赁来开动漫城的，名字叫阳光动漫城，和他一起来租赁房屋的是一个叫罗某3的人，门面里面具体经营管理的人是张某1。
20、房屋租赁协议：证实曾某于2013年8月28日将其位于黔西县城关镇燕山路179号门面租赁给马昌建的事实。
21、查询财产通知书回执、协助冻结财产通知书回执：证实张某1卡号62×××44的银行卡已被公安机关依法冻结。
22、调取证据通知书、调取证据清单、银行卡交易凭证：证实张某1卡号为62×××44的建设银行账户与马昌建、刘某1等人的交易记录情况。
23、黔西县公安局检查证、检查笔录：证实办案民警于2015年10月19日查获黔西县燕山街179号“阳光动漫娱乐城”具有赌博功能的电子游戏机“森林总动员”两台，参赌人员十余人，赌资28568元，依法予以扣押。
24、现场草图：证实“阳光动漫娱乐城”位于黔西县燕山街179号。
25、扣押物品决定书、扣押决定书、扣押物品清单、接受证据清单：证实公安机关依法扣押张某1现金17105元、银行卡一张、金立手机一部、手表一块、赌博游戏机“森林总动员”两台八座；扣押尹某1三星手机一部、苹果手机一部、现金69元、钥匙一串；扣押张某4等参赌人员赌资的情况。
26、辨认笔录及照片：证实张某1、尹某1分别辨认出参与开设赌场的被告人马昌建与刘某1。
27、提取笔录及刑事照片：证实办案民警依法提取张某1手机信息、微信及持有的笔记本（盈利情况记录）；提取尹某1手机信息的情况；办案民警查获“阳光动漫娱乐城”赌博现场照片；“森林总动员”赌博机现场调取2015年10月19日盈利分值照片。
28、户籍信息：证实被告人马昌建的个人基本信息。
29、电子游戏设施设备认定委托书、认定受理单、认定意见书：证实公安机关在黔西县城关镇燕山街179号门面阳光动漫娱乐城查获的森林总动员”游戏机2台，均具备上分退币功能，具有赌博功能。
30、情况说明、贵州省游艺娱乐场所经营单位设立申请登记表、黔西县电子游艺娱乐场所营运机备案表、黔西房权证复印件：证实黔西县阳光动漫娱乐城娱乐经营许可证法定代表人为马昌建。
31、抓获经过：证实2015年10月19日办案民警在黔西县燕山街“阳光动漫娱乐城”查获具有赌博功能的电子游戏机“森林总动员”两台，共八个座位，查获涉嫌开设赌场的张某1等共五人，参赌人员张某4等共十人，查获赌资二万余元，办案民警依法将涉赌人员全部带到黔西县公安局进行调查，将赌博工具及赌资予以扣押。
32、临时羁押凭证：证实被告人马昌建于2016年12月3日被临时羁押在贵州省遵义市第二看守所。
33、黔西县公安局情况说明：公安机关于2015年12月7日将刘某1上网全国追逃，经多方面追捕至今未果；黔西县公安局治安管理大队从未对马昌建等人开设的阳光动漫娱乐城进行过检查验收，也没有形成过记录；同时，马昌建等人合伙开设“阳光动漫娱乐城”无相关的合伙协议等证据；涉案人员王某1于2017年7月26日被刑事拘留，同年8月25日被取保候审；罗某2昌、罗某1、郭某等人未到案，未进行处理。
34、暂扣赌资清单：证实办案民警依法扣押张某1等人赌资28568元。
35、笔记本复印件：证实张某1记录阳光动漫娱乐城自2014年1月7日起至2015年10月共计盈利3548618元的情况。
36、贵州省毕节市中级人民法院（2016）黔05刑终143号刑事判决书：证实张某1因犯开设赌场罪，被判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元的事实。
被告人的辩护人当庭提交证据如下证据：
1、批准逮捕决定书：证实检察机关批准逮捕期限超期。
2、黔县检公诉刑诉（2017）56号起诉书、（2017）黔0522刑初96号刑事判决书、（2017）黔05刑终196号刑事裁定书：证实本案程序违法。
3、（2016）黔05刑终143号刑事判决书：证实认定张某1是从犯没有事实和法律依据。
4、证人罗某1证言：我和马昌建是弟兄关系，马昌建的母亲是我的继母。我知道马昌建开设阳光动漫城，因为马昌建在租房的时候请我帮他与房东谈过价格，但我没有入股，也不知道动漫城里面的情况，我知道刘某1是马昌建的朋友，与张某1在遵义吃过几次饭。
对上述证据的证明目的，与庭审查明的事实及法律不符，本院不予采信。
针对被告人马昌建及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实、证据和相关法律规定，本院评判意见如下：
1、关于被告人马昌建所提阳光动漫城具有合法手续;张某1不是其聘用人员,而是该动漫城股东;其在阳光动漫城只持股10%,只分得10余万元的盈利而不是300余万元;购买“森林总动员”游戏机前其不知道该游戏机具有赌博功能的辩解意见。经查，根据被告人马昌建的供述，证人张某1、刘某1等人的证言，辨认笔录及照片，笔记本复印件、电子游戏设施设备认定意见书、贵州省毕节市中级人民法院（2016）黔05刑终143号刑事判决书等证据，证实了被告人马昌建与刘某1等人以入股方式合伙开设“黔西县阳光动漫城”，并聘用张某1负责该动漫城的经营管理，期间，马昌建与刘某1等人共谋购买具有押分、退币、选定赔率、以小博大等功能的“森林总动员”游戏机两台供他人赌博，并由刘某1操作该机器的难易程度，以此方式确保赢钱，至被查获时，该动漫城非法盈利300余万元的事实。被告人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、关于辩护人所提被告人马昌建不知道“森林总动员”游戏机系赌博机,其主观上不具有开设赌场故意的辩护意见，经查，根据被告人马昌建的供述，证人刘某1、张某1的证言，均证实了马昌建与刘某1等人开设阳光动漫城后，共谋购置赌博机供他人进行赌博的事实。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3、关于辩护人所提“阳光动漫城”具有合法手续，且涉案的“森林总动员”游戏机经过公安机关检查并喷图条码，因此“阳光动漫城”的收入为合法收入，被告人客观上没有实施违法行为；同时，按照相关法律规定，对“森林总动员”游戏机是否具有赌博功能应经过地市级公安机关进行鉴定，但本案的鉴定意见是县级公安机关作出的鉴定，因此不应作为定案依据的辩护意见。经查，根据黔西县公安局出具的情况说明及刑事照片，证实了黔西县公安局治安管理大队从未对马昌建等人开设的阳光动漫城进行过检查验收，且辩护人亦未提供证据证实公安机关对“森林总动员”游戏机进行检查并喷图条码；同时，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第六条，对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告之规定。本案查获的两台“森林总动员”游戏机，经黔西县公安局认定，均具备上分退币功能，具有赌博功能。该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4、关于辩护人所提公诉机关指控被告人马昌建涉案金额为300余万元，仅有张某1一人的证言，无其他证据予以印证，不能作为定案依据；指控有八千余人次在阳光动漫城赌博亦无相应的证据予以证实；被告人马昌建分得的10余万元盈利中，没有区别合法盈利和赌博收入，被告人的行为不符合开设赌场罪的定罪标准。故指控被告人马昌建犯开设赌场罪事实不清，证据不足，应依法宣告被告人马昌建无罪的辩护意见。经查，证人张某1的证言证实了“阳光动漫城”开设期间共计获利3548618元，并证实该盈利系“森林总动员”赌博机的非法获利；同时，公安机关现场查获的张某1记录盈利的笔记本亦证实了阳光动漫城开设期间非法获利3548618元的事实，上述证据能相互印证，足以认定，该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人马昌建以盈利为目的，设置赌博机组织赌博活动，累计参赌人数达8000余人次，非法获利3548618元，扰乱了社会公共秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控事实及罪名成立，应予确认。在共同犯罪中，被告人马昌建起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见>》第二条第二款第（一）项、第六条之规定，判决如下：
被告人马昌建犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月3日起至2020年6月2日止。罚金限本判决生效后一月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省毕节市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 张 玲
人民陪审员 罗祥英
人民陪审员 杨章国
二〇一七年十月三十日
书 记 员 赵 鹏