山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第1103号
上诉人（原审被告、反诉原告）即墨市裕康养老服务中心（原青岛市即墨裕康养老服务中心）。
法定代表人任常睦，总经理。
委托代理人李淑贤。
被上诉人（原审原告、反诉被告）青岛远洋装饰工程有限公司。
法定代表人吴前东，总经理。
委托代理人张忠国。
委托代理人于海滨，山东青天成律师事务所律师。
上诉人即墨市裕康养老服务中心（以下简称裕康养老中心）因与被上诉人青岛远洋装饰工程有限公司（以下简称远洋装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2013）即民初字第1527号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
远洋装饰公司在一审中诉称：2010年3月，双方签定《大楼装修装饰合同》，由远洋装饰公司承接裕康养老中心的青岛市裕康养老服务中心装修装饰工程，该合同约定了工程的地址、施工面积、开工竣工日期等一系列内容，并约定了工程总造价为人民币2989600元，施工中如有增减以实际工程量为准。同时还约定了工程结算方式为按照工程量进度分期付款，具体付款方法为：根据工程进度表，工程进度完成20%，裕康养老中心支付工程合同固定造价总额的15%；完成工程量的50%，付至工程合同总额的40%；待工程结束验收合格后，付至工程合同总额的60%；剩余40%工程款，待工程验收合格结束后6个月内付35%。另有5%作为质量保证金，交付使用一年后无质量及其他问题付3%，余2%待2年内无质量问题一次性付清。在合同第六条中，双方还特别约定了付款的日期，裕康养老中心必须在7日内付款，不得以任何理由延误，否则每延误一天，应支付千分之一的违约金。在施工过程中，裕康养老中心增加了部分工程，追加工程双方确认造价为590400元。该工程完工并交付使用后，双方签订了《青岛市即墨裕康养老服务中心配套及装修工程的结算报告书》，该报告书确定了工程最终总造价为3580000元（合同总造价为2989600元，增加工程造价为590400元）。截止到2012年12月31日，裕康养老中心尚欠远洋装饰公司工程款651560元，同时根据双方合同第六条的规定，裕康养老中心没有按照约定时间付款，已经构成违约，应当根据违约的天数，按照每天千分之一向远洋装饰公司支付违约金318268.8元。上述欠款虽经远洋装饰公司多次催要，但裕康养老中心总是以资金紧张为由，拖欠至今，在万般无奈的情况下，远洋装饰公司只得具状起诉，请求依法判令：1、裕康养老中心向远洋装饰公司支付工程款651560元（合同总造价2989600元＋增加工程造价590400元－已支付工程款2928440元）及违约金318268.8元（违约金是根据合同第五条第六项约定，分四次计算）；2本案诉讼费由裕康养老中心负担。
裕康养老中心在一审中辩称：1、双方约定的合同数额为固定价2989600元，而远洋装饰公司起诉的欠款数额过高，与实际不符，要求对方举证。而且，欠款数额应扣除远洋装饰公司施工期间的水电费51940元（自2010年3月至2010年12月）、合同额5%的质保金44948元及裕康养老中心垫付的部分维修费用4835元。2、合同第七条第二款约定，工程完工后需经消防、环保及大楼装修装饰等部门验收，验收标准达到合格，合同约定的工期是2010年3月15日开工至2010年6月15日竣工。因该工程存在严重质量问题，为不合格工程，一直无法通过验收。3、合同约定远洋装饰公司负责设计、施工及材料供应，远洋装饰公司在施工过程中的设计、施工及材料供应方面均存在严重质量问题，裕康养老中心当庭提出反诉及质量鉴定申请，要求远洋装饰公司赔付修复费用及造成的经济损失，这些质量问题在设计施工及供料方面均存在。另，裕康养老中心强烈质疑远洋装饰公司是否有装饰装修工程设计资质（尤其防水工程设计资质）以及装饰装修工程施工资质，要求远洋装饰公司举证。4、远洋装饰公司主张没有法律依据，因该工程存在质量问题，一直没有验收，工程为不合格工程。5、合同约定竣工验收合格6个月内付35%的条款，其性质应该为质保金，而不是进度款，即原意为在工程验收合格后6个月内若无质量问题，则支付35%，而涉案工程质量问题一直未断。6、远洋装饰公司计算的违约金数额过高，双方约定的日千分之一的违约金计算标准超过法律规定，应按法律规定违约金不超过万分之四计算，同时违约金的计算时间错误，裕康养老中心于2011年9月15日还在继续支付工程款，之前不存在违约问题。7、涉案工程的主要质量问题均在法定保修期内，远洋装饰公司应对该工程质量负责，承担修复责任及造成的损失。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第七条及《山东省装饰装修管理办法》第十七条规定，在正常使用条件下，装饰装修工程的最低保修期限为二年，有防水要求的卫生间、房屋及外墙面的防渗漏最低保修期为五年，所以双方约定的一年保修期低于法律规定，为无效合同，所以远洋装饰公司应承担保修期内的保修责任。
裕康养老中心在一审中反诉称：裕康养老中心与远洋装饰公司于2010年3元签订《裕康大楼装修装饰合同》，约定由远洋装饰公司负责裕康大楼装饰装修工程设计、施工及供料，工程质量为合格，工期为2010年3月13日开工至6月15日竣工，工程固定价为2989600元。合同签订后，在施工过程中施工方极不负责任，导致该工程多次返工、维修，又拖延工期，直至2011年5月份才基本完工，但因工程质量不合格直至今日尚未通过质检等有关部门的验收。自远洋装饰公司撤离现场后，该工程质量问题愈加严重，截止到目前：所有卫生间的防水均出现渗漏，导致大面积墙体脱落（保守估计1000多平方米）；墙体裂缝约100米之多；近400多平方米踢脚线脱落；卫生间排气扇20多扇根本不启动；卫生间地漏施工不合格多达40%处瘀水；洗脸盆下水口全部为劣质产品，几乎全部断裂；灯管寿命极其短暂，甚至用不到两三个月等等一系列质量问题。质量问题出现后，裕康养老中心多次电话及书面通知远洋装饰公司前来维修，远洋装饰公司总以各种理由推脱，拒绝前来维修，万般无奈，裕康养老中心不得不自行部分维修。因远洋装饰公司承揽的装饰装修工程存在严重质量问题，严重影响了大楼正常使用，极大的损害了裕康养老中心的对外形象，造成了巨大的经济损失，遂具状起诉，要求远洋装饰公司偿付维修费用（含前期裕康养老中心维修垫付的工程款），并承担因质量问题给裕康养老中心造成的经济损失。请求依法判令：1、远洋装饰公司赔付修复费用及因装修工程质量问题造成的损失10000元（具体数额以评估鉴定结论为准）；2、诉讼费用由远洋装饰公司负担。
针对裕康养老中心的反诉，远洋装饰公司在一审中辩称：1、我们主张的是工程款结算的诉讼请求，属于债权的范畴，而反诉人提出质量问题，与本案是两个法律关系，因此应依法驳回裕康养老中心的反诉。2、该工程于2010年10月16日以前已通过验收并交付使用，而且裕康养老中心于2010年10月16日已开业，该工程验收完毕至裕康养老中心反诉时间达两年半之久，早已超过质保期。在此之前裕康养老中心从未向远洋装饰公司主张过质量问题，现在远洋装饰公司向裕康养老中心主张工程款，裕康养老中心才提质量问题，显然是为了找理由来拖欠工程款，基于上述原因应依法驳回裕康养老中心的反诉请求。
一审法院查明和认定的基本事实是：2010年3月，远洋装饰公司作为承包方（乙方）与裕康养老中心作为发包方（甲方）订立了《大楼装修装饰合同》，合同主要约定：第一条：工程概况：1、工程地址：即墨市环秀街道办事处烟青路19号，总计：施工面积8300平方米（包括大厅前脸）。2、工程名称：青岛裕康养老服务（装修装饰工程）。3、施工内容：详见本合同附件（一）《装饰工程预算书》和施工布置图。4、发包方式：包工包料。5、质量要求：合格。6、保修期限：一年。7、工程开工日期：2010年3月15日，工程竣工日期：2010年6月15日，工程总天数：90天；第二条：工程价款：工程总价款：（金额大写）贰佰玖拾捌万玖仟陆佰元（2989600元），详见本合同附件（一）《装饰工程预算书》，施工中如有增减以实际工程量为准；第三条：工程质量要求：1、工程使用主要材料的品种、规格、名称、价格经甲乙双方认可，达到国家有关部门的质量要求。详见合同附件《装饰装修工程材料决算书》。乙方提供的材料单价必须在预算书范围之内，不得擅自追加工程项目单价。如甲方要求提高材料品质或工程质量等级，必须事先与乙方共同协商，重新确定该项目的价格，并以书面形式确认，另行签订补充合同。2、工程的验收，本工程按工序分段验收，每道工序完成后，由乙方上报甲方，甲方在三日内验收并书面确定验收结果，验收合格后乙方才能进行下一工序的施工。3、施工中，甲方如有新增施工项目或特殊质量要求，双方应共同协商因此增加的费用，应另签订补充合同。第五条：工程结算方式：1、工程结算采取乙方部分垫资的方式。2、按工程量进度分期付款3、乙方必须提供工程进度计划表。4、经双方协定具体付款方法，根据工程进度表，工程进度完成20%，甲方付工程合同固定造价总额15%，完成工程总量的50%，付至工程合同总额的40%，待总工程结束验收合格后，付至工程合同总额的60%。5、剩余40%工程款，待工程验收合格结束后6个月内付35%，另有5%作为质量保证金，交付使用一年后无质量及其他问题付3%，余2%待2年内无质量问题一次性付清，质保期间如出现质量问题，甲方通知后，乙方不维修，甲方可找人维修，维修费用从质保金中扣除。6、双方约定付款期限，甲方必须在7日内付款，不得以任何理由延误，否则每延期一天甲方应付乙方千分之一的违约金。7、甲方付清工程价款，详见甲乙双方认可的最终《大楼装饰工程决算书》（根据现场实际完成工程量决算），乙方开具统一发票。8、在装修结束验收合格后，向甲方办理移交及发放装饰工程保修卡。9、甲方应依照合同，根据乙方工程施工进度拨付款项，如不及时拨款，在15日内乙方有权停止施工。验收不合格时，不得交付使用。10、如在施工过程中装修材料低劣质量不合格，经甲方多次要求整改，但乙方不按要求执行，甲方有权辞退施工单位，重新安排施工队伍，确保质量和工期；第六条：工程工期：1、如果因乙方原因而延迟完工，每日按工费的1‰作为违约金罚款支付给甲方，直至工费扣完为止。乙方延迟完工（或停工）超过7天，甲方有权解除合同。如因甲方原因导致工程延误，甲方应每日按工费的1‰作为违约金支付给乙方，作为停工费。2、在施工中，因工程质量问题、双方意见不一而造成停工，均不按误工或延迟工期论处，双方应主动要求有关部门调解或仲裁部门协商、处理，尽快解决纠纷，以继续施工。3、施工中如果因甲方原因要求重新返工的，由甲方承担责任，返工部分的全部费用由甲方支付给乙方（通过附加合同的形式，最后并入总决算中），且工期应相应顺延；如因乙方原因造成返工，由乙方承担费用及责任，工期不变。第七条：工程验收：1、工程质量验收，除隐蔽工程需分段验收外，待工程全部结束后，乙方应通知甲方验收，甲方在收到验收申请后，应在三日内组织验收。验收后双方办理工程结算和移交手续。如因甲方原因一周内未进行验收，将视为工程质量合格。2、工程完工后需经消防、环保及大楼装修装饰等部门验收，验收标准达到合格。3、工程不合格不得交付使用，在本合同规定的时间内，由乙方继续改至验收达标；第九条：违约责任：合同生效后，在合同履行期间，任何一方擅自解除合同，均应按合同金额1‰作为违约金赔偿给对方。因擅自解除合同或不履行合同，给对方造成的实际经济损失，由违约方负责赔偿。
合同订立后，远洋装饰公司于2010年3月15日开始施工。
合同第二条约定的工程总价款2989600元为固定价格。裕康养老中心于2010年4月26日支付远洋装饰公司工程款448440元、5月31日支付750000元、6月30日支付320000元、9月17日支付200000元、12月13日支付150000元、12月29日支付200000元、2011年1月14日支付260000元、1月21日支付300000元、6月10日支付200000元、9月2日支付100000元，共计款额2928440元。
2010年12月30日，裕康养老中心向即墨市民政局出具《青岛市即墨裕康养老服务中心关于开办补助的申请》，内容为：“即墨市民政局：即墨裕康养老服务中心是于2010年经青岛、即墨两级市民政局批准设立的社会养老服务机构。我中心位于即墨市烟青路19号，占地面积：5300平方米，总建筑面积10000多平方米，总投资3092万元。有供养老人使用的房间105间，床位300张、可为入住老人提供生活起居、营养配餐、文体娱乐、康复医疗等综合性服务。受国家养老政策的鼓励，裕康养老中心于2009年10月开始建设，至2010年10月16日建成开业。开业以来，得到了省、市各级领导的关怀和支持，并先后前来视察指导工作。目前，裕康养老中心处于开业初期，入住率低，投入多收入少，严重的入不敷出，难以为继。为此，我们特申请上级领导根据青政办发（2009）24号《关于加快养老服务业发展的意见》精神，给予即墨裕康养老服务中心适当的开办补助为盼。”
2011年5月22日，裕康养老中心原法定代表人孙某某与远洋装饰公司驻工地代表汪秀权签署了《青岛市即墨裕康养老服务中心配套及装修工程结算报告书》，其内容为：“1、根据双方签订的装饰合同及2010年3月6日施工方提供的装饰预算书、装饰施工布置图，合同约定工程总价款为2989900元。调增部分预算书总报价为590400元，最终核实造价为358万元整，大写叁佰伍拾捌万元整。2、以往所有签证价格均失效，以上结算为最终双方结算签证价格，保证金执行原合同，本结算双方签字生效。”
2012年6月14日，裕康养老中心通过EMS邮政特快专递向远洋装饰公司寄送了《关于裕康养老服务中心装饰装修工程质量问题限期整修通知函》，该通知函告知远洋装饰公司其施工的工程存在很多严重质量问题，尤其防水、踢脚线方面质量问题严重。限远洋装饰公司公司于收到通知函之日起三日内到裕康养老中心公司将装饰装修工程质量问题进行整改、修缮完好。逾期裕康养老中心公司将另行委托其他公司对该大楼的装饰装修工程质量问题进行整修，由此发生的所有工程款、相关费用及15%管理费由远洋装饰公司全额承担，直接从远洋装饰公司的工程余额扣除，数额不足部分由远洋装饰公司补足。同时，并不免除由远洋装饰公司承担的工程保修及损失赔偿责任。远洋装饰公司于2012年6月15日收到该通知函。
在审理中，远洋装饰公司提交《建筑业企业资质证书》，远洋装饰公司主项资质建筑装修装饰工程贰级。承包工程范围：建筑装修装饰工程二级企业：可承担单位工程造价1200万元及以下建筑室内、室外装修装饰工程（建筑幕墙工程除外）的施工。
诉讼中，因裕康养老中心对远洋装饰公司提交的裕康养老中心法定代表人孙某某签署的工程结算报告书上“孙某某”的签名不予认可，远洋装饰公司申请对报告书上“孙某某”的签名和捺印指纹进行鉴定。一审法院依法委托青岛联科司法鉴定所进行司法鉴定，青岛联科司法鉴定所于2013年10月16日作出了（2013）退字第41号退案说明。退案说明的内容为：“即墨市人民法院：我所2013年8月29日收到贵院（2013）即法委文鉴字第95号委托书，委托我所对贵院民一庭审理的青岛远洋装饰工程有限公司诉青岛市即墨裕康养老服务中心装饰装修合同纠纷一案，青岛远洋装饰工程有限公司申请对《青岛市即墨裕康养老服务中心配套及装修工程结算报告书》上的“孙某某”签名、捺印是否孙某某本人书写、捺印进行鉴定。接受委托后我所多次联系青岛即墨裕康养老服务中心代理人李淑贤通知孙某某来所提取笔迹、指印样本材料，但该均以在外出差、找不到孙某某为由不到所。经商法庭2013年9月24日我所向该单位发出（2013）第02号《提取样本通知书》。2013年9月29日上午9时该单位代理人李淑贤来所带来孙某某签名的财务账本等材料要求作为鉴定样本使用。青岛远洋装饰工程有限公司负责人张忠国在我所《质证询问笔录》上签字对提供的样本不认可，并表示：“只要孙某某本人不到鉴定所提取样本，我公司对提供、调取的任何材料均不认可，也不负责提供有关孙某某的样本材料。”2013年9月27日我所收到青岛即墨裕康养老服务中心《告知函》。经商法庭2013年10月15日我所向青岛远洋装饰工程有限公司发出（2013）第03号《提取样本通知书》，通知该公司派员工于2013年10月15日上午8点30分去即墨市民政局调取样本材料。10月11日该单位代理人于律师电话告知我所：“《提取样本通知书》已收到，因对调取的任何材料均不认可，故不能派人参加取证。”2013年10月14日我所再次确认该公司负责人张忠国，该仍回复：“只要孙某某本人不到鉴定所提取样本，我公司对提供、调取的任何材料均不认可，不能派人参加取证。”为此原定2013年10月15日的调取样本工作经商法庭取消。鉴于上述情况，我所鉴定工作无法进行，现将案件退回贵院。”
经质证，远洋装饰公司对退案说明的真实性无异议，在该退案说明中是因为裕康养老中心没有找到孙某某，导致无法鉴定。在申请鉴定前，法庭也明确裕康养老中心有找到孙某某配合鉴定的义务，因此，鉴定所无法鉴定的责任在于裕康养老中心，所以裕康养老中心应该承担举证不能的责任。另外，裕康养老中心给鉴定所的答复与事实不符，在该答复中裕康养老中心称孙某某三年前已经辞职，但事实是2013年我们到即墨民政局调取青岛即墨裕康的法定代表人，仍然是孙某某，而且裕康养老中心在第一次开庭时也证实其法定代表人是孙某某。裕康养老中心对退案说明内容的真实性无异议，但强调以下事实：1、裕康养老中心在庭审期间已经多次向法官及远洋装饰公司及鉴定机构告知，孙某某早已经不是我单位职工，因其与单位闹矛盾而离职（离职时间不清楚）。因此，我单位确实无法与其本人联系。2、因远洋装饰公司申请的是对孙某某的笔迹及手印进行鉴定，并非需孙某某本人必须到场，只要能提供孙某某本人签字及手印即可作为鉴定资料。裕康养老中心已经多次向鉴定机构、远洋装饰公司及法庭出示由孙某某本人签字的涉案合同2份，涉案工程预算书2份，及其在职期间领取工资签字单及在职期间所签的文书（财务凭证）4份。以上资料均可作为鉴定样本使用，而远洋装饰公司予以否认，是远洋装饰公司拒绝配合鉴定，没有任何依据。因此，远洋装饰公司应承担本次鉴定不能及举证不能的法律后果。如果远洋装饰公司否认涉案合同并非孙某某本人签字，那是否意味着该合同无效？3、裕康养老中心在鉴定过程中以积极的态度配合鉴定，提供所需鉴定样本，也向鉴定机构及法院出具了鉴定的情况说明，所以裕康养老中心不存在不配合鉴定的问题。
一审法院认为，建筑施工企业是指从事建筑施工生产活动的独立生产、独立经营、独立核算的经济组织，根据我国法律的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。远洋装饰公司持有《建筑业企业资质证书》，远洋装饰公司主项资质等级为建筑装修装饰工程贰级，说明远洋装饰公司具备相应的施工安装资质，所以双方于2010年3月订立的《大楼装修装饰合同》在远洋装饰公司承包资质范围内，是双方真实意思表示，未违反法律禁止性的规定，合法有效，双方应严格按照合同的约定履行。根据一审法院查明的事实和对双方所订立合同效力的确认，针对远洋装饰公司的诉讼请求和裕康养老中心的反诉请求，一审法院认为：一、关于远洋装饰公司主张工程款651560元及违约金318268.8元的诉讼请求。1、关于远洋装饰公司主张工程款651560元的诉讼请求。依据双方于2011年5月22日签署的工程结算报告书，合同约定工程总价款为2989900元（固定价格），调增部分预算书总报价为590400元，最终核实造价为3580000元，裕康养老中心支付远洋装饰公司工程款2928440元，尚欠651560元（含质量保证金，合同总造价2989600元＋增加工程造价590400元－已支付工程款2928440元）。裕康养老中心向即墨市民政局出具的《青岛市即墨裕康养老服务中心关于开办补助的申请》载明裕康养老服务中心于2009年10月开始建设，至2010年10月16日建成开业，说明涉案工程在2010年10月16日业已交付。合同约定的保修期限为一年，质量保证金在交付使用后2年内付清，涉案工程在2010年10月16日已交付，故裕康养老中心应支付远洋装饰公司尚欠的工程款651560元。2、关于远洋装饰公司主张违约金318268.8元的诉讼请求，双方约定的合同价款2989900元为固定价格，到2011年9月2日裕康养老中心已支付工程款2928440元，合同约定的固定价款已基本付清，同时关于增加的合同外工程款590400元，如何支付双方并未在合同中作相应的约定，因此一审对远洋装饰公司主张违约金的诉讼请求不予支持。但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，裕康养老中心应支付远洋装饰公司分别从2010年10月16日（交付开业时间）之日起至判决生效之日止、以增加工程款590400元为基数，从2012年10月16日（从交付开业时间2010年10月16日起满2年）之日起至判决生效之日止、以剩余质量保证金61460元（合同价款2989900元－已支付工程款2928440元）为基数，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的银行利息。二、关于裕康养老中心主张远洋装饰公司赔付修复费用及因装修工程质量问题造成的损失10000元（具体数额以评估鉴定结论为准）的反诉请求。在诉讼中，裕康养老中心向一审法院提起反诉，主张远洋装饰公司赔付修复费用及因装修工程质量问题造成的损失，并在审理中向一审法院提出质量鉴定申请，请求对涉案工程是否合格、存在的质量问题、存在质量问题工程的修复整改设计方案及整改修复费用进行评估鉴定。对此，一审认为，双方在合同中约定保修期限为一年，涉案工程于2010年10月16日业已交付，裕康养老中心虽于2012年6月15日向远洋装饰公司邮寄送达了《关于裕康养老服务中心装饰装修工程质量问题限期整修通知函》，但从交付开业时间2010年10月16日起，到裕康养老中心提出限期整修通知函，已达一年半之久，已超过合同约定一年的保修期限，因此对裕康养老中心的评估鉴定申请，一审法院不予采纳。裕康养老中心的反诉请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，一审判决：一、即墨市裕康养老服务中心于判决生效后十日内支付青岛远洋装饰工程有限公司工程款651560元；二、即墨市裕康养老服务中心于判决生效后十日内支付青岛远洋装饰工程有限公司分别从2010年10月16日之日起至判决生效之日止、以590400元为基数，从2012年10月16日之日起至判决生效之日止、以61460元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的银行利息；三、驳回青岛远洋装饰工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回即墨市裕康养老服务中心的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13498元，由青岛远洋装饰工程有限公司负担3182元，即墨市裕康养老服务中心负担10316元；反诉费25元，由即墨市裕康养老服务中心负担。
宣判后，裕康养老中心不服，上诉至本院。
上诉人裕康养老中心上诉称：一审判决认定事实不清、错误。1、一审认定总工程款358万元错误。涉案工程采用固定价包干形式承包，总工程款2989600元，并非一审认定的358万元。双方无增加工程量事实。远洋装饰公司提供的“孙某某签字的结算报告”为虚假、伪造证据，且因远洋装饰公司拒绝配合取证导致“孙某某”签字笔迹鉴定无法进行，未经被证实的存疑证据不能作为裁判依据。同时，对该签名笔迹的鉴定不能证明所载内容的真实性。一审在毫无证据支持下就妄定“有增加工程量的事实”，属证据不足、事实不清的错误裁判。2、一审关于“涉案工程于2010年10月16日交付”的事实认定错误。该工程于2011年6月28日竣工验收交付。远洋装饰公司主张涉案工程2010年10月16日验收交付，却无法提供任何有关工程竣工、验收及交付的证据资料。裕康养老中心向有关单位为申报财政补贴之用所称的“开业时间”仅为办理营业执照所载明的成立时间，该份证据并不能证明“远洋装饰公司于2010年10月16日工程竣工交付”的事实。3、一审认定“裕康养老中心欠款651560元”及“裕康养老中心违约，应支付欠款及利息”错误。（1）双方未增加工程量，不存在“支付增加工程款及利息”的问题。（2）裕康养老中心已按合同超额支付工程款，不存在违约行为。合同约定“工程竣工验收合格后，付至合同额的60%，工程竣工验收合格后，付至合同额的60%，工程验收合格后6个月付35%，5%的质保金交付使用一年后无质量问题付3%，2年内无质量问题付清。”总工程款298.96万元，裕康养老中心已付2928440元，占总款额近98%，差额为61160元，按合同约定扣除应由远洋装饰公司支付的施工用水电费51940元，裕康养老中心垫付的维修费用4835元，剩4385元，尚未扣除5%质保金149480元。裕康养老中心已超额支付，不存在欠款及违约问题。施工水电费及维修费均为客观实际发生的事实，且有证据支持，远洋装饰公司否认该数额，但却无法提供相反证据，一审不能仅凭“远洋装饰公司不予认可”就否定该事实的真实性。（3）远洋装饰公司无权主张5%的质保金，裕康养老中心拒付质保金是行使抗辩权，并非违约行为。该工程于2011年6月28日竣工交付后，质量问题一直未断，在裕康养老中心提交的2011年10月、2012年6月、2013年2月的工程质量问题照片及2011年8月、10月、11月、12月工程维修费用凭证，以及2012年6月14日发维修通知函，均可证实，在该工程交付的6个月内、一年及二年内，甚至到今日，均存在严重质量问题。裕康养老中心已及时电话及发函通知维修，远洋装饰公司均以各种理由拒绝维修。根据约定“验收合格后6个月付35%，5%质保金交付使用一年后无质量问题付3%，2年内无质量问题付清。”质保金的支付均以“无质量问题”为前提，在条件成就前，裕康养老中心有权拒绝支付该款项，更不存在支付违约金及利息问题。一审错误的将“裕康养老中心行使抗辩权”认定为“违约行为”，甚至要求支付违约金或欠款利息，显然是违法裁判。二、一审适用法律错误。1、一审违背了“双方约定内容不得违反强制性法律或行政法规”的原则，作出了错误裁判。双方合同约定保修期一年，涉案工程于2011年6月28日竣工验收，该工程于2011年10月就开始出现质量问题，裕康养老中心多次电话通知及于2012年6月14日向远洋装饰公司发出维修函，均在一年保修期内主张权利。另外，《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程保修办法》规定，“建设单位和施工单位约定的保修范围、保修期限必须符合国家有关规定”，且明确规定：“在正常使用下，房屋建筑工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。”，“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”，“施工单位有下列情形之一的，由建设行政主管部门责令改正，并处1万元以上3万元以下罚款。（二）质量保修的内容、期限违反本办法规定的。”即：施工单位对工程质量最低保修年限是法律强制性规定的义务，是对双方保修条款约定的强制性规定，该法定义务不应以当事人约定而免责。所以，远洋装饰公司应在国家规定最低保修期限内承担保修责任（有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为2年）并赔偿造成的损失。一审仅简单适用“约定优先”，从而视国家强制性规定于不顾，无疑纵容了施工单位逃避应承担的法定保修义务。综上，裕康养老中心主张要求远洋装饰公司承担赔偿因质量问题造成的损失理应得到支持，一审应及时安排委托鉴定，以减少给裕康养老中心造成的损失。2、一审判决超出了诉讼请求，应依法撤销。一审远洋装饰公司主张违约金计算到一审起诉时止，即2013年1月8日，一审庭审中也重申了违约金的计算方式，并没有提出增加违约金的诉讼请求。所以，一审判令“违约金支付至判决生效时止”，超出了远洋装饰公司的诉讼请求，判超所请，依据民诉法不告不理原则，超出部分应予以撤销。综上，一审未经深入调查，在事实不清、证据不足的情况下作出错误的事实认定，且适用法律错误，请求依法撤销一审判决，另行委托鉴定，查清事实。请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；由远洋装饰公司承担本案一、二审诉讼费、鉴定费。
被上诉人远洋装饰公司答辩称：一、一审认定总工程款358万元，认定事实清楚，证据确实充分。2010年3月，双方签订《大楼装修装饰合同》，合同约定由远洋装饰公司承接裕康养老中心的装饰装修工程，该合同约定了工程的地址、施工面积、开工竣工日期等一系列内容，并约定了工程总造价为2989600元，施工中如有增减以实际工程量为准。在施工过程中，裕康养老中心增加了部分工程，追加工程双方一致确认为590400元，且由裕康养老中心的法定代表人孙某某签字确认。二、关于涉案工程的竣工验收及交付时间问题，裕康养老中心辩称其向主管单位申报的材料中所称的“开业时间”仅仅为了办理营业执照所载明的成立时间，并不能证明远洋装饰公司于2010年10月16日工程竣工及交付的事实。远洋装饰公司认为，裕康养老中心在给上级主管部门即墨市民政局报送的材料中，明确载明开业时间是2010年10月16日。作为一个企业，向自己的政府主管部门报送的材料阐述的内容应该是客观真实的，其自述的开业时间应当是真实的开业时间。其在材料中提到开业以来，得到省市领导的支持，并先后前来考察。如果没有开业，何来领导视察之说？况且，裕康养老中心主张涉案工程的竣工验收交付时间是2011年6月28日也毫无依据。二、一审适用法律正确。双方签订的《大楼装修装饰合同》是双方的真实意思表示，双方均应严格按照合同约定来履行彼此的义务。远洋装饰公司在将涉案工程交付给裕康养老中心后，对于裕康养老中心逾期付款的行为，按照法律规定，应当向远洋装饰公司支付逾期付款违约金。裕康养老中心的上诉理由不成立，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、涉案工程的总价款及欠付远洋装饰公司的工程款应如何认定；2、涉案工程交付时间应如何认定；3、远洋装饰公司应否承担维修义务；4、一审判令裕康养老中心支付远洋装饰公司欠付工程款的同期银行贷款利息是否判超所请。
关于第一个焦点问题。本院认为，2011年5月22日，裕康养老中心原法定代表人孙某某与远洋装饰公司驻工地代表汪秀权签署了《青岛市即墨裕康养老服务中心配套及装修工程结算报告书》，双方最终核定涉案工程总造价为358万元，该报告书为双方最终结算签证价格。该报告书系双方当事人的真实意思表示，是对涉案工程总造价的最终结算，不违反法律规定，本院对该结算书予以采信。因此，涉案工程的总造价应认定为358万元，扣除已支付的2928440元，裕康养老中心还应支付远洋装饰公司剩余工程款651560元。裕康养老中心对该结算报告不予认可，否认系其原法定代表人孙某某签字，但未提交充分有效的证据予以推翻，应承担举证不能的法律后果。故，本院对裕康养老中心关于涉案工程总造价为2989600元的主张不予采信。因双方已进行最终结算，裕康养老中心再主张扣除垫付的施工水电费、维修费，缺乏依据，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。本院认为，涉案工程完工后，双方未办理交付手续，双方对涉案工程的交付时间存在争议。远洋装饰公司主张涉案工程于2010年10月16日交付，并提交裕康养老中心向即墨市民政局报送的《青岛市即墨裕康养老服务中心关于开办补助的申请》予以证明。该申请中明确载明该养老中心于2010年10月16日建成开业，该申请系裕康养老中心向政府主管部门出具的书面材料，其作为公文具有严肃性和客观性，裕康养老中心亦应对该申请所载明内容的真实性负责。裕康养老中心在该申请中自认已于2010年10月16日建成开业，一审据此认定涉案工程的交付时间为2010年10月16日，并无不当，本院予以确认。裕康养老中心对上述时间交付涉案工程予以否认，辩称涉案工程于2011年6月28日竣工验收交付，但未提交有效的证据予以推翻，应承担举证不能的不利后果，本院对其该项主张不予支持。
关于第三个焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，涉案工程在未经双方进行竣工验收的情况下，即由裕康养老中心于2010年10月16日接收使用。裕康养老中心在擅自使用涉案工程后，又以涉案工程质量不符合约定为由主张权利，本院不予支持。本案系装饰装修合同纠纷，远洋装饰公司是在房屋主体工程已经完工的情况下进行的装饰装修工程，因此，涉案工程亦不属于上述司法解释所规定的地基基础工程和主体结构的范围，裕康养老中心要求远洋装饰公司承担维修义务、不予支付质保金，缺乏依据，本院对其该项主张不予采信。
关于第四个焦点问题。本院认为，远洋装饰公司主张违约金318268.8元计算至2012年12月31日，因双方对欠付工程款的违约责任没有约定，一审对远洋装饰公司关于违约金的请求并未支持。因裕康养老中心拖欠远洋装饰公司工程款的事实存在，一审依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，判令裕康养老中心支付远洋装饰公司欠付工程款的同期贷款利息，并无不当，本院依法予以维持。
综上，上诉人裕康养老中心的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13498元，由上诉人即墨市裕康养老服务中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 李 蕾
代理审判员 齐 新
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 郇小雪