贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔05民终29号
上诉人（原审被告）：大方县大水乡大安煤矿，住所：贵州省毕节市百里杜鹃管理区大水乡炉山村。统一社会信用代码：915200006754366112。
投资人：任常维，系煤矿总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：陈念，系煤矿工作人员。
被上诉人（原审原告）：樊兴林，男，1955年11月27日出生，彝族，住贵州省黔西县。
委托诉讼代理人（特别授权）：龙正国，贵州省黔西县锦星法律服务所法律工作者。
上诉人大方县大水乡大安煤矿（以下至判决主文前简称大安煤矿）因与被上诉人樊兴林工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522民初2994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
大安煤矿上诉请求：1.撤销贵州省黔西县人民法院民事判决书“（2017）黔0522民初2994号”第一项，依法改判上诉人支付被上诉人工伤保险待遇90197元。2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实及理由：上诉人认为一审判决适用法律错误，依法应予以改判。一、上诉人与被上诉人之间为劳务关系，而非劳动关系，被上诉人不能享受停工留薪期工资及一次性就业补助金两项工伤保险待遇。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条也规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，被上诉人在上诉人处工作时，已超过法定退休年龄，按上述规定，与上诉人只是劳务关系，不存在劳动关系。其次，毕节市人力资源和社会保障局将其认定为工伤，但认定工伤的法律依据仅为人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）（人社部发〔2016〕29号）第二条规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。条例规定用人单位承担工伤保险责任，仅仅是为了保护劳动者，但这不能说明双方存在劳动关系。而停工留薪期工资是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗，原工资、薪水、福利、保险等待遇不变的期限。一次性就业补助金是指劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位一次性支付的伤残就业补助金额。该两项待遇享有均以劳动者与用人单位存在劳动关系为前提，被上诉人因超过法定退休年龄，不应享有该两项待遇。二、一次性伤残补助金应按被上诉人本人工资1840元计算，而非4124.83元计算。根据上诉人在被上诉人离职之前2014年度12个月的工资发放情况进行的统计，被上诉人离职之前十二个月的平均工资为1840元。本人工资的计算标准应按1840元进行计算。综上，一审法院计算的被上诉人的工伤保险待遇1-8项的费用中，第1项应为13×1840=23920元；第2项、第4项应予以扣除。被上诉人应享受的工伤保险待遇实际应为90197元。
樊兴林辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人在本诉中的主张依法不能成立，有意浪费审判资源，故意拖延对答辩人的赔偿。请二审法院依法判决驳回被答辩人大方县大水乡大安煤矿的上诉请求，维持原判。
樊兴林向一审法院提出诉讼请求：原告于2000年经被告大安煤矿招收为井下运输、采煤工人，每月工资4500元左右。工作中由于长期接触大量粉尘，发现胸闷、气喘，身体不适。住院观察71天，2016年9月6日经贵阳市公共卫生救治中心诊断为：职业性煤工尘肺壹期。2016年10月31日，原告所患职业病经毕节市人力资源和社会保障局认定为工伤，2016年12月19日经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残柒级，停工留薪期为3个月。原告应当获得各项赔偿为：1、一次性伤残补助金58500元（13个月×4500元/月）；2、停工留薪期工资13500元（3个月×4500元/月）；3、一次性工伤医疗补助金53094元（12个月×4424.5元/月）；4、一次性伤残就业补助金53094元（12个月×4424.5元/月）；5、住院伙食补助费710元（10元×71天）；6、住院期间护理费6910.93元（35528元÷365天×71天）；7、医疗费10640.53元；8、检查费30元、鉴定费520元；9、交通费600元；住宿费100元，以上费用共计197699.46元。请求判令被告支付。
一审法院认定事实：2011年3月1日起，原告在被告大安煤矿从事采煤、运输工作。2016年6月15日，原告身体不适在贵州林东矿业集团有限责任公司总医院住院治疗，2015年8月25日出院，共住院71天，支付医疗费10640.53元，经诊断为：1、职业性煤工尘肺壹期；2、陈旧性××；3、园高发性高血压3级极高危组。2016年9月6日，原告经贵阳市公共卫生救治中心诊断为职业性煤工尘肺壹期。2016年10月31日，原告被认定为工伤。2016年12月29日，经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告伤残为七级，停工留薪期自诊断职业病之日起3个月。2017年2月6日，原告向百里杜鹃劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，百里杜鹃劳动人事争议仲裁委员以申请人的仲裁请求不属于劳动争议受案范围，不予受理。原告不服，向本院提起诉讼。
另查明，被告为原告缴纳的工伤保险是2014年4月15日-2016年1月25日，被告没有为原告缴纳社会保险，原告未享受基本养老保险待遇，也未领取退休金。
一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，原告于1955年11月27日出生，虽已达到法定退休年龄，但其并未依法享受养老保险待遇或领取退休金，因此，原、被告之间仍属劳动关系，现原告因工致残为七级伤残，其要求解除与被告的劳动关系，本案按解除劳动关系处理。原告提交了百里杜鹃劳动人事争议仲裁委员的不予受理通知书，证明了本案经过仲裁前置程序，被告辩称本案未经过仲裁程序，不予支持。被告辩称原告已超过退休年龄，停工留薪期工资和一次性就业补助金不应支持，贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第六条规定：“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月。”第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”根据规定，原告为七级伤残，一次性工伤医疗补助金按12个月计算，一次性伤残就业补助金规定按退休年龄剩余月数计算，少于最低月数的，也按最低月数计算，因原告已达退休年龄，只能按七级伤残的最低4个月计算。被告辩称2014年度原告的平均工资为1840元/月，原告的停工留薪期工资和一次性伤残补助金应按1840元/月计算，一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金应按2013年的职工月平均工资标准计算，一审认为，停工留薪期工资和一次性伤残补助金的工资是按原告受伤上一年度的月平均工资计算，而原告是2016年9月6日才确诊为职业病，应按2016年9月6日上一年度原告月平均工资计算，因被告未提供原告2016年9月6日上一年度月平均工资，停工留薪期工资和一次性伤残补助金则按2016年上一年度（2015年度）省采矿业的月平均工资4124.83元/月计算，一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金是按解除或者终止合同的上一年度职工月平均工资计算，原告樊兴林2015年11月27日年满60周岁，达退休年龄，劳动合同终止，一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金按2015年上一年度（2014年）省职工月平均工资3955.5元/月计算。关于住院期间护理费，被告辩称按2014年标准计算，一审认为，原告是2016年6月15日住院治疗，原告要求按2015年度其他服务业标准计算，合情合理，也符合相关法律规定，予以支持。对于交通费、住宿费，因原告未提交证据证实，不予支持。对于检查费，因原告鉴定前需要检查，原告提交了相关发票，予以支持。据此，参照《2016年贵州省国民经济和社会发展公报》的统计数据，原告工伤应获得的赔偿为：1、一次性伤残补助金53622.79元（13个月×4124.83元/月）；2、停工留薪期工资12374.49元（3个月×4124.83元/月）；3、一次性工伤医疗补助金47466元（12个月×3955.5元/月）；4、一次性就业补助金15822元（4个月×3955.5元/月）；5、住院伙食补助费710元（71天×10元）；6、住院期间护理费6910.93元（按其他服务业计算35528元/年÷365天/年×71天）；7、医疗费10640.53元；8、检查费30元、鉴定费520元。以上费用共计148096.74元。因被告为原告缴纳的工伤保险是2014年4月15日-2016年1月25日，原告诊断职业病是2016年9月6日，原告不能享受工伤保险待遇，故该费用由被告进行支付。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十四条第（二）项、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第六条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、被告大方县大水乡大安煤矿于判决生效之日起二十日内支付原告樊兴林因工伤致残的各项工伤保险待遇148096.74元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告大方县大水乡大安煤矿负担。
二审中，双方未提交新证据，二审查明的事实与一审相同，予以确认。
本案二审争议之焦点：一、被上诉人是否应享受工伤保险待遇中的停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金。二、一审以4124.83元/月为标准计算被上诉人的一次性伤残补助金是否正确。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”被上诉人1955年11月27日出生，于2015年11月27日年满60周岁，其与上诉人之间的劳动合同已终止，故一审关于“原、被告之间仍属劳动关系”的表述不当，本院予以纠正。根据《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（以下简称《意见》）第八条：“曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理：（一）办理退休手续后，未再从事接触职业病危害作业的退休人员；（二）劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后，未再从事接触职业病危害作业的人员。经工伤认定和劳动能力鉴定，前款第（一）项人员符合领取一次性伤残补助金条件的，按就高原则以本人退休前12个月平均月缴费工资或者确诊职业病前12个月的月平均养老金为基数计发。前款第（二）项人员被鉴定为一级至十级伤残、按《条例》规定应以本人工资作为基数享受相关待遇的，按本人终止或者解除劳动、聘用合同前12个月平均月缴费工资计发。”之规定，未再从事接触职业病危害作业的退休人员可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，即工伤的认定并不必然以劳动关系的存在为前提。《意见》第九条规定：“按照本意见第八条规定被认定为工伤的职业病人员，职业病诊断证明书（或职业病诊断鉴定书）中明确的用人单位，在该职工从业期间依法为其缴纳工伤保险费的，按《条例》的规定，分别由工伤保险基金和用人单位支付工伤保险待遇；未依法为该职工缴纳工伤保险费的，由用人单位按照《条例》规定的相关项目和标准支付待遇。”该条款明确了以《意见》第八条的规定被认定为工伤的职业病人员，应依据《工伤保险条例》规定项目的标准赔偿。《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条及《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第七条对停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金无例外规定，本案被上诉人所患职业病经人力社保机构认定为工伤，劳动功能障碍程度经鉴定为伤残七级，停工留薪期3个月，上诉人为其缴纳的工伤保险处于停保状态，一审判决由上诉人承担停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇赔偿责任正确。故上诉人认为因双方之间系劳务关系，被上诉人不应享受工伤保险待遇中的停工留薪期工资及一次性伤残就业补助金的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于争议焦点二。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，“本人工资”是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。被上诉人于2016年9月6日确诊为职业病，应按2016年9月前12个月的工资标准计算停工留薪期工资。但上诉人仅提供被上诉人2014年度工资发放清册，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审参照贵州省2015年度采矿业月平均工资标准计算一次性伤残补助金并无不当，上诉人认为应按照被上诉人2014年度工资1840元/月为标准计算一次性伤残补助金的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人大方县大水乡大安煤矿的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人大方县大水乡大安煤矿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 莺
审 判 员 田 川
审 判 员 朱 莉
二〇一八年三月二十六日
法官助理 曾 建
书 记 员 李倩倩