广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2018）粤14民终606号
上诉人（原审原告）：陈别军，男，1969年3月26日出生，汉族，住蕉岭县。
委托诉讼代理人：巫集德，广东从信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林福生，男，1965年9月21日出生，汉族，住蕉岭县。
委托诉讼代理人：谢志锋，广东合邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭燕霞，广东大洲律师事务所律师。
原审第三人：杨荣辉，男，1975年9月11日出生，汉族，住蕉岭县。
原审第三人：古福仰，男，1962年9月22日出生，汉族，住蕉岭县。
上诉人陈别军因与被上诉人林福生，原审第三人杨荣辉、古福仰合伙协议纠纷一案，不服广东省蕉岭县人民法院（2017）粤1427民初676民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
陈别军上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持我方一审诉讼请求，本案诉讼费用由林福生承担。陈别军上诉称：一审判决将垫资款返还纠纷认定为合伙纠纷，认定案件事实错误。1、陈别军与林福生在2016年6月11日签订了两份鹏苑大厦对账单，其中一张对账单明确记载：别军手建筑工程1705989元，别军报建、税开支1225202元，别军来款538360元，别军倒借款80万元，别军手卖房款收入649000元。该对账单是陈别军与林福生之间就陈别军为林福生垫付投资款进行的确认，不是全体合伙人之间的结算。首先，全体合伙人在2016年1月份已经对鹏苑大厦合伙项目进行了预结算，2016年6月11日的对账单是由陈别军和林福生签名确认的，不是由全体合伙人签名确认的。其次，在2015年11月29日，全体合伙人就一致决定，自2015年11月30日起鹏苑大厦合伙项目由合伙人杨荣辉全权负责。因此，2016年6月11日对账单中林福生的确认行为不是代表履行合伙事务行为，而是其个人确认对陈别军的债务。杨荣辉和古福仰也出具了书面《声明书》，明确表示“陈别军与林福生两人间的结算及陈别军与林福生间投资款纠纷与杨荣辉和古福仰无任何关系”，进一步的佐证本案垫资款返还纠纷，不是全体合伙人之间的合伙纠纷。因此，一审法院对案由的认定是错误的。2、一审法院没有对两张对账单上记载的陈别军投资金额进行确认，也没有对陈别军为林福生垫资进行确认，遗漏案件重要事实。根据以上对账单记录，别军手建建筑工程1705989元+别军报建、税开支1225202元+别军来款538360元=3469551元。陈别军投资的3469551元中，除了自己应出的合伙投资120万元外，剩余的2269551元投资中即使扣除陈别军倒借款80万后，余下的1469551元应认定陈别军为林福生垫付的投资款，林福生签名确认视为认可。一审法院既然认定该对账单，就应审理查明陈别军超额投资2269551元的性质以及应由谁承担还款责任的问题。3、一审判决认定陈别军出资仅为2306409元，明显与事实不符。2015年12月签订的《鹏苑大厦》预结算单第二行记录“所有开支累计土地200万+2706409（别军）+2142465（福生）+210710（福仰），合计7059584元”。一审法院凭空认定陈别军投资为2306409元，依据在哪？4、一审判决没有认定每位合伙人先返还投资款509854元的事实，也没有认定陈别军应分得先返还的部分投资款509854元，更没有判决由谁支付给陈别军是错误的。在《鹏苑大厦》预结算单中明确全体合伙人先返还应得的509854元，除了陈别军未取得509854元，其他的合伙人均已经取得，林福生应支付该509854元及利息给陈别军。5、一审法院认定卖房款4830500元的“分配”是错误的，全体合伙人对卖房款如何分配没有达成一致意见。古福仰、杨荣辉已经取得先返还的部分投资款各509854元，而且古福仰在林福生的帮助下还超支了合伙资金，实际取得了95万元，林福生利用掌管财务的便利也在2015年11月30日移交给新的合伙事务管理人前就已经自行取得该款项。以上各股东应返还的部分投资款509854元除了陈别军外，其他三位合伙人的款项均由林福生当时作为财务管理人员给予支付。陈别军应分得的先返还的部分投资款509854元也由林福生非法占有，至今没有交付给陈别军。6、林福生的出资不是其本人出资，系林福生利用负责管理合伙项目财务、出纳、合伙事务管理人的职务之便利，将掌管的合伙项目房产的销售收入记为自己的合伙出资。林福生对于自己的合伙出资应提供相应的出资凭证，否则应视为林福生没有支付出资款。7、陈别军与林福生自2010年就开始合伙多个项目，由林福生担任合伙事务负责人，并负责财务、出纳、合伙开支账本记录等。当时由于相互之间比较信任，所以，对于合伙期间垫付资金支付利息问题没有进行书面协议约定，只是口头约定和实际执行。在林福生单独负责记录的开支账本上也有多处资金来往支付利息的记录。比如《鹏苑大厦账本》第22页记录2分月息，当时由林福生向他人借款20万元，该20万元借款林福生按月息2分向合伙人计算了利息8000元。在与林福生合伙的其他项目中账本记录中也存在大量资金来往支付利息的记录。合伙资金主要来源于陈别军向他人进行的民间借贷，以及陈别军将自己的店铺向银行抵押贷款。众所周知，民间借贷月利率通常都要2-3分以上，银行抵押贷款综合月利率也要1分以上。全体合伙人均知晓该事实情况，对于垫付资金均同意支付相应的利息。陈别军主张垫付资金需要支付利息符合行业惯例。因此，对于陈别军为林福生垫付的资金，林福生需要支付相应的利息。一审法院对案件主要事实认定错误，适用法律错误，作出的错误判决依法应予撤销，请求二审法院依法支持陈别军的诉讼请求。
林福生答辩称：原审认定本案案由为合伙协议纠纷无误，两位第三人出具的书面《声明书》并不能证明本案案由应当定为资金返还纠纷。陈别军与林福生之间2016年6月11日的两份对账单根本就不是双方对陈别军为林福生垫付投资款的确认，林福生自始至终无需陈别军为其垫付投资款，也从未确认过陈别军的出资中包含有为林福生垫付的款项，陈别军也没有任何证据证明林福生要求其代为垫付出资。一、两位第三人出具的《声明书》的内容只是表明陈别军认为其与林福生之间属于投资款纠纷，并不能以此证明本案案由应当定为资金返还纠纷。二、原审判决并未确认陈别军与林福生之间2016年6月11日的两份对账单的法律效力，只是确认了截止2016年1月全体合伙人预结算时各合伙人的出资及分配款项。三、从2016年1月全体合伙人及证明人签名确认的预结算单可以证明，林福生的出资已达到2142465元，已超额完成了其作为合伙人对合伙应尽的出资义务，根本无需陈别军为其代付、垫付出资。四、陈别军与林福生之间的两份对账单只是在全体合伙人预结算之后双方的局部对账，但由于未经全体合伙人最终确认，两位第三人对于其中一份对账单中“别军手报建、税、开支”项下的“198725元零星开支别军转录”及“30000元付林成东”这两笔款项不予确认，关于陈别军的最终投入金额应当以全体合伙人最终结算确认的数据为准。五、原审判决认定陈别军截止至2016年1月全体合伙人预结算时的出资为2306409元无误。虽然预结算单中记载陈别军出资为2706409元，但是应当减去杨荣辉实际支付给他的40万元出资款，故陈别军实际出资2306409元。六、至于预结算单中所列“每人应得509854元”既不是根据整个项目的总收入、总成本等要素计算出来的利润，计算公式也不符合会计方法，且项目并未进行最终总结算，不能凭预结算分配利润和返还出资，截止至预结算时，该项目总投资为7068584元，卖房款4830500元，当时该项目尚处于亏损状态，根本谈不上分配利润，更不可能返还投资款。事实上，除了522500元的欠房款未收回外，其余卖房款已经由全体合伙人分配完毕。截止至预结算时的卖房款中陈别军取得1449000元，远远多于其他合伙人。七、陈别军认为预结算单中的509854元属于合伙决定返还的部分投资款，没有任何事实和法律依据。根据个人合伙的法律规定，合伙人的出资系其对合伙的出资，属于合伙的财产，合伙人投入的出资款应当在依法散伙清算之后分配利润时一并返还给投资人。案涉合伙体至今未进行最终散伙清算，依法不能分配利润及返还投资。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
杨荣辉、古福仰答辩称对一审判决持保留意见。
陈别军向一审法院起诉请求：1、判令林福生返还在鹏苑大厦合伙项目中原告垫付的出资款1469551元及利息749471.01元（按月利率1.5%从2014年6月计算至2017年4月份，以后的利息另行计算）；2、判令林福生返还在鹏苑大厦合伙项目中每位合伙人分得的部分投资款509854元及利息122364.96元(从2016年1月1日按月利率1.5%计算至2017年4月30日，之后的利息另计)，以上金额合计2851240.97元；3、本案诉讼费用由林福生承担。
一审法院经审理查明：2013年11月8日，陈别军与林福生及古福仰、杨荣辉四人为合伙开发位于蕉岭县××东北路蕉岭县妇幼保健院后面的鹏苑大厦（以下简称鹏苑大厦）房地产项目，签订了《投资协议》，该协议的主要内容如下：约定土地价值人民币贰佰万元，四位股东共同投资开发，各占25%股份，每股份应负担地价款人民币伍拾万元；第三人杨荣辉、古福仰保证土地无争议，否则造成损失应当赔偿；开发项目从立项、审批至动工建筑、直到竣工，所有的一切费用均由四位股东共同按各自所占股份份额投入资金，不得拖延、拖欠，以免影响工程进度等等。在建设鹏苑大厦过程中，当事人确认项目总投资为7068584元（含中介费9000元）。其中，陈别军的实际出资为2306409元；林福生的出资共2142465元；第三人古福仰出资为1210710元（其中地皮折价100万元）；第三人杨荣辉出资为140万元（其中地皮折价100万元）。鹏苑大厦建成对外销售后，卖房价款4830500元包括买房者欠款522500元未收回，依照《授权书》约定移交给第三人杨荣辉处理。其余分配为：第三人古福仰取得95万元、第三人杨荣辉取得70万元、陈别军取得1449000元（其中借支80万元，卖房收款649000元），林福生取得1209000元。2015年11月29日，四位合伙人作出《授权书》，内容为：“经全体股东一致通过，从2015年11月30号，授权股东代表杨荣辉全权负责鹏苑大厦后续管理、资金回收、未售房屋、车库、杂间的销售，销售价格应通知各股东协商通过。”2016年1月，当事人进行了合伙结算，形成了一份手写的《鹏苑大厦》结算单。该结算单的主要内容为:股东投入120万×4人=480万元；所有开支累计：土地200万元+2706409元（别军）+2142465元（福生）+210710元（福仰），合计7059584元。2016年6月11日，陈别军、林福生之间进行了对账，双方签名形成两份《鹏苑大厦对账单》，第一份对账单主要内容是：福生手报建、税、开支1076885元，建筑工程不在内（未算）合计1065580元。第二份对账单的主要内容是：别军手建筑工程：1705989元、别军手报建、税、开支1225202元，别军来款538360元，别军倒借款80万元，别军手卖房款收入649000元。二份对账单均批注“以上由流水账上转抄”。2017年4月26日，陈别军以资金返还纠纷为由诉至原审法院，请求判令林福生返还合伙出资垫付款及利息。原审法院经审理后作出（2017）粤1427民初340号《民事判决书》。宣判后，陈别军、林福生均不服判决向本院提起上诉。本院经审理后认为一审法院未依法通知或追加各个项目合伙人参加诉讼，属遗漏诉讼主体，违反法定程序，遂作出的（2017）粤14民终888号《民事裁定书》，裁定撤销原审法院（2017）粤1427民初340号民事判决，并将案件发回原审法院重审。
原审法院立案重审后发现（2017）粤1427民初340号案件涉及的合伙事务有三项（杨屋坝地皮项目、鹏苑大厦房地产项目、宏鑫汽修厂项目），但合伙人不同，诉讼主体不同，不能并案处理，遂征询陈别军意见选择确定其中一项合伙事务为本案诉讼主张。陈别军选择鹏苑大厦房地产项目为本案诉讼主张。2017年12月13日，陈别军提出《追加第三人申请书》，要求追加合伙人杨荣辉、古福仰为第三人参加诉讼。原审法院于同日作出《参加诉讼通知书》，追加杨荣辉、古福仰为第三人参加诉讼。
庭审中，陈别军陈述，《投资协议》明确约定陈别军、林福生及第三人共同投资开发，各占25%股份，相应负担地价款人民币50万元，说明合伙人之间是均额投资、等额比例持有股份。陈别军总投入3469551元（包括建筑工程投资1705989元、报建、税开支1225202元、现金538360元交给林福生）。陈别军诉求林福生返还的资金为：1、总投入3469551元减去陈别军应投资额120万元，再减去陈别军倒借款80万元，剩余1469551元属于垫付款，从2014年6月1日按月利率1.5%计算至2017年4月份利息是749471.01元；2、要求林福生返还的部分投资款为《鹏苑大厦》结算单每位股东可分得509854元，从2016年1月1日按月利率1.5%计算至2017年4月30日止利息是122364.96元。陈别军提出四股东结算林福生出资2142465元实际是合伙人的资金以及合伙项目经营过程中出售房屋的房款，不是林福生的个人投资。林福生答辩认为本案的法律关系性质属于合伙协议纠纷，自己在鹏苑大厦项目中的投资已经超额完成了对合伙应尽的出资义务，根本无需陈别军代为垫付出资，陈别军也没有任何证据证明其主张的要求陈别军代为垫付或陈别军已为林福生垫付出资款项的证据，陈别军对合伙的投资应视为其个人出资。陈别军、林福生及第三人之间根本不存在相互垫付出资款的约定，都是根据合伙时个人的实际情况进行出资，也从未约定过任何利息。由于合伙项目的总收入、总成本、总利润等数据未最终确定并统计出来，因此陈别军在未经散伙和清算的法定程序的情况下请求返还其出资款没有事实和法律依据，请求对陈别军的诉讼请求予以驳回。第三人杨荣辉、古福仰经原审法院传票传唤后，无正当理由拒不到庭，于2018年2月9日共同作出《声明书》，内容为“陈别军与林福生就鹏苑大厦投资款纠纷一案，四股东已进行一次预结算，并未最终结算。陈别军与林福生两人间的结算及陈别军与林福生间投资款纠纷和与杨荣辉和古福仰无任何关系”。当事人无法协商调解。
一审法院认为，陈别军、林福生之间涉及的合伙事务有杨屋坝地皮项目、鹏苑大厦房地产项目、宏鑫汽修厂项目等三项，由于各项目合伙人不同，诉讼主体不同，不能并案处理。陈别军选择鹏苑大厦房地产项目为本案诉讼主张后，另外合伙项目包括杨屋坝地皮项目及宏鑫汽修厂项目等纠纷可以另案主张。本案中，陈别军、林福生及第三人自愿签订的《投资协议》合法有效，受法律保护。《投资协议》虽然约定各合伙人等额持股并共同按所占比例投资，但未约定合伙人之间是否相互垫资及投资款计息问题，陈别军无法证实自己替林福生垫资，林福生也否认陈别军为自己垫资主张。因此，陈别军请求判令林福生返还垫付的出资款1469551元及利息749471.01元证据不足，理由不充分，不予支持。至作出《鹏苑大厦》结算单时，鹏苑大厦卖房所得款（4830500-522500=4308000元）已经由陈别军、林福生及第三人分配完毕，对未销售的房产及未收回的卖房款已经共同委托第三人杨荣辉负责处理。因此，陈别军请求林福生返还在鹏苑大厦合伙项目中每位合伙人分得的部分投资款509854元及利息122364.96元证据不足，理由不充分，不予支持。林福生提出陈别军没有证据证明自己要求陈别军代为垫付或已经垫付出资款项，陈别军在未经散伙和清算的法定程序的情况下请求返还其出资款没有事实和法律依据的答辩意见理由充分，予以采纳。第三人杨荣辉、古福仰经传票传唤后，无正当理由拒不到庭视为自动放弃诉讼权利。
一审法院于2018年4月9日作出判决：一、驳回陈别军请求判令林福生返还垫付的出资款1469551元及利息749471.01元的诉讼请求；二、驳回陈别军请求判令林福生返还在鹏苑大厦合伙项目中每位合伙人分得的部分投资款509854元及利息122364.96元的诉讼请求。案件受理费29586元，由陈别军负担。
一审查明事实清楚，本院依法予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案争议焦点一是本案是否属于合伙协议纠纷，二是林福生是否应返还陈别军合伙垫付款并支付相关利息，三是林福生是否应返还投资款509854元及利息给陈别军。
关于争议焦点一，本案各方当事人之间属个人合伙关系，从各方存在合伙事实及上诉人提交的单据载明的流水分析，林福生在合伙事务中负责财务，合伙人与财务对个人交易流水进行对账确认形成流水记录符合合伙事务特征。本案系因合伙出资、返还投资款等问题引发的纠纷，故原审认定本案案由为合伙协议纠纷是恰当的。陈别军上诉主张本案案由应为资金返还纠纷的理由不充分，本院对此不予采信。
关于争议焦点二，陈别军、林福生、古福仰、杨荣辉四人于2013年11月8日签订的《投资协议》约定了各合伙人等额持股并共同按所占比例投资，但未约定合伙人之间是否相互垫资及投资款计息问题。本案鹏苑大厦项目属个人合伙建房，合伙建房通常是前期先投入一部分资金，待房屋可预售收取购房款后，即无需再另行投资，合伙人利用收到的购房款即可用于合伙建房的开支。由于该项目合伙期间采用谁支付成本记入谁名下投资的记账方式，造成本案的投资款无法显示陈别军、林福生经手的合伙支出款项来源是属于自有投资款还是借用合伙财产售出所得购房款。根据2016年1月四位合伙人共同签名确认的预结算单记载，鹏苑大厦项目的总投入为7059584元，其中陈别军投入2706409元（含杨荣辉名下的40万元），林福生投入2142465元。从陈别军、林福生的开支情况来看，两人投入的款项数额均大于《投资协议》约定的出资额120万元。2016年6月11日陈别军、林福生签名确认的两份对账单，载明“福生手报建、税开支1076885元，建筑工程不在内（未算）1065580元”“别军手建筑工程1705989，别军手报建、税开支1225202元”等，只能证明双方确认对方经手的款项数额，无法反映出双方具体自有资金的出资数额和陈别军代林福生垫付投资款的事实。陈别军主张其中1469551元均属于其为林福生垫付的投资款，未能提供充分证据证明，且林福生对此不予认可，陈别军应对此承担举证不能的责任。原审对陈别军要求林福生返还垫付款并按月利率1.5%支付利息的请求不予支持，处理并无不当。
关于争议焦点三，2016年1月四位合伙人对鹏苑大厦项目进行预结算时，鹏苑大厦卖房所得款4308000元已经由陈别军、林福生及第三人分配完毕，其中陈别军取得1449000元（借支80万元，卖房收款649000元），对尚未销售的房产及未收回的卖房款已经共同委托杨荣辉负责处理。2016年1月进行的预结算并非该合伙项目的最终结算数据，鹏苑大厦至今尚未进行总结算，在未经散伙和清算的情况下，陈别军请求林福生返还部分投资款509854元及利息122364.96元的理由不充分，本院对此依法不予支持。
综上所述，上诉人陈别军的请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29586元（已由陈别军预付），由陈别军负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈立民
审判员 黄莉芬
审判员 曾园芳
二〇一八年八月十五日
书记员 巫锾宇