山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终7580号
上诉人（原审被告）：田庆亮，男，1976年12月21日出生，汉族，无业，住济南市。
委托诉讼代理人：王恩玉，济南历城君合法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：亓东星，济南历城君合法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：田乃河，男，1958年1月30日出生，汉族，无业，住济南市。
委托诉讼代理人：宋卫卫，山东隆谋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王维，山东隆谋律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：李廷芝，女，1954年3月23日出生，汉族，无业，住济南市。
上诉人田庆亮因与被上诉人田乃河、李廷芝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院作出的（2016）鲁0191民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
田庆亮上诉请求:1、撤销一审判决，依法改判。2、一、二审诉讼费用由田乃河承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。田庆亮与田乃河不是雇佣关系，田庆亮只是介绍人，中间没有任何利润，不应承担赔偿责任。李廷芝建房没有发包给田庆亮，只是委托田庆亮帮忙找几个人到其家干活，讲明瓦工每天按160给付劳务费用，壮工每天按100元给付劳务费用。因田庆亮与李廷芝、田乃河及其他干活的比较熟悉，李廷芝建房劳务费用经田庆亮全额过付给实际干活人。田庆亮纯粹是帮忙介绍，一审中李廷芝的陈述，证人王登静、代延恒的证言均能证明这一点。田乃河到李廷芝处干活，未尽到自我保护违反操作规程，造成自己受伤，与田庆亮没有任何关系，应由其自己和实际雇主来承担相应的损失。山东金剑司法鉴定中心所作的（2016）临鉴字第149号司法鉴定意见书纯属枉法鉴定。依据交通伤残标准，田乃河的伤情根本构不成伤残，而该鉴定中心用达八个多月的时间，对一个够不上等级的伤情作出了田乃河九级、三个十级的鉴定。一审法院依据这样一个不合法的鉴定，无法作出正确的判决，为此，一审的判决是错误的。田乃河系农民，拥有承包地，以务农为生。一审法院依据城镇居民的标准为其判决赔偿数额是错误的。询问笔录、证人证言是对整个事实全面真实的反映，均证实了李廷芝与田庆亮不是承包关系，田乃河到李廷芝处干活，田庆亮只是一个中间介绍人，一审法院对询问笔录不予采信，明显错误。二、法律适用错误。在田庆亮与田乃河不存在雇佣关系的前提下，一审法院判决田庆亮承担赔偿责任，于法无据。据此，请求二审法院查清案件事实，依法撤销一审法院的判决，依法改判。
田乃河辩称，一、1、田乃河与田庆亮之间属于雇佣关系，事实清楚，证据确凿。在一审时田庆亮申请的证人王登静、代延恒证言，证实证人以及田乃河均受雇于田庆亮，由田庆亮安排活并发工资。2、一审时李廷芝的陈述也认可以上事实。3、更重要的是，田庆亮在对田乃河进行伤残鉴定时向山东省荣军医院出具了委托书，委托书内容明确写明了田庆亮与田乃河之间是雇佣关系，并且在雇佣人处有田庆亮的亲笔签字并按捺手印。二、对于山东金剑司法鉴定所出具的鉴定意见书，是通过法院委托作出的，程序合法，田乃河认可鉴定意见，依据此鉴定意见计算各项赔偿标准合法有据，田庆亮声称此鉴定不合法没有任何的事实和理由。三、田乃河各项损失的计算标准和依据应当按城镇标准，原因是在2003年前后早已划归济南高新技术产业开发区，早已成为城镇居民。并且，田乃河不以务农为生，长年受雇于田庆亮外出打工已有七八年，事发时每天工资160元，所以田乃河的各项损失计算标准应当按照城镇标准计算。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。
李廷芝未作答辩。
田乃河向一审法院起诉请求：1、判令田庆亮支付医疗费2020.31元、住院伙食补助费5300元、误工费38400元、护理费13324.74元、后续治疗费18000元、伤残赔偿金176862.4元、营养费500元、交通费500元、鉴定费2500元、精神抚慰金3000元，共计260407.45元；2、本案所有诉讼费用由田庆亮承担。
一审法院认定事实：对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、田乃河提交济三和司鉴所[2015]临鉴字第967号司法鉴定意见书（以下简称：三和鉴定意见书）一份、鲁荣总院司鉴中心[2015]技鉴字第13号伤残技术鉴定意见书（以下简称：鲁荣鉴定意见书）一份，证实其误工费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金的主张依据及标准。田庆亮对上述两份鉴定意见书均不予认可，认为上述司法鉴定意见书均系田乃河自行委托，其不予承担。鲁荣鉴定意见书系田乃河根据办理残疾证需要，按照职工工伤标准评定，不符合法律规定，与本案无关。田庆亮提交书面申请，申请重新鉴定。李廷芝意见同田庆亮。一审法院认为，鲁荣鉴定意见书系根据《劳动能力鉴定-
职业工伤与职业病残疾等级》标准评定，本案无法适用上述鉴定意见书的鉴定意见，故一审法院对田庆亮的重新鉴定申请予以准许。三和鉴定意见书系田乃河单方委托，程序不合法，一审法院不予采信。2、田庆亮提交对李廷芝的询问笔录，证明事发过程。田乃河认为李廷芝已出庭，应以当庭陈述为准。且上述证据不能证明田乃河在受伤过程中存在过错，也不能证明是李廷芝让田庆亮找的田乃河，事实是田庆亮一直雇佣田乃河从事瓦工工作有七、八年时间。李廷芝对上述证据无异议。一审法院认为，该证据系田庆亮的委托代理人针对田乃河的本次事故的发生过程对李廷芝所做的询问笔录，因李廷芝已到庭参加诉讼并当庭陈述，故一审法院对该询问笔录不予采信。3、田庆亮申请证人代延恒、王登静出庭作证，经田乃河、田庆亮质询，一审法院认定田乃河的劳务报酬系由田庆亮结算，田庆亮在搭架子工作过程中，未使用立管进行固定。田庆亮在住院期间白天由两证人对其进行护理。4、田乃河提交鉴定费发票两张，主张鉴定费2500元。田庆亮不予认可，认为山东荣军总医院的鉴定费700元系其支付，三和鉴定意见书系田乃河自行委托，对该费用其不予承担。一审法院认为，田乃河所作上述两次鉴定，其中山东荣军总医院作出的伤残鉴定系田庆亮垫付该鉴定费，其未实际支出，且两次鉴定系其自行委托，故一审法院对其鉴定费发票不予认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：
田乃河在郭店镇十里堡李廷芝住处干活。2015年4月3日上午8时左右，田乃河利用自己扎的脚手架抹墙皮时，墙体倒塌，造成田乃河受伤。事故发生后，田乃河被送往济南市第三人民医院住院治疗，伤情诊断为：双跟骨粉碎性骨折，腰1椎体压缩骨折，耻骨联合脱位，左侧足舟骨骨折，左足外侧、中间楔骨骨折，左足骰骨骨折、多发皮肤软组织挫裂伤。住院53天后出院。受田庆亮、田乃河委托，山东荣军总医院伤残司法鉴定中心于2015年8月17日作出鲁荣鉴定意见书，鉴定意见为：田乃河评为捌级伤残。受田乃河委托，济南三和司法鉴定所于2016年1月19日作出三和鉴定意见书。鉴定意见为：1、被鉴定田乃河伤后误工时间为240天；2、被鉴定人田乃河伤后护理时间为90天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。3、被鉴定人田乃河后续治疗费为20000元人民币。田庆亮对上述两份司法鉴定意见书有异议，经田庆亮申请重新鉴定，一审法院通过济南市中级人民法院技术室委托山东金剑司法鉴定中心济南分所于2016年9月6日作出鲁金司法鉴定中心济分所[2016]临鉴字第149号司法鉴定意见书（以下简称：鲁金鉴定意见书）。鉴定意见为：1、被鉴定人田乃河左跟骨骨折构成九级伤残；腰椎压缩骨折构成十级伤残；骨盆畸形愈合构成十级伤残；右跟骨骨折构成十级伤残。2、被鉴定人田乃河伤后，误工时间为240日；护理时间为90日。其中住院期间2人护理，出院后1人护理。3、被鉴定人田乃河骨盆耻骨联合脱位、双侧跟骨骨折并内固定术后，现内固定物存留，今后需行内固定物取出术，其费用为人民币15000-18000元。田庆亮为此支出鉴定费3000元。田庆亮对上述鲁金鉴定意见书有异议，经田庆亮申请，鉴定人员毕金城、刘作华出庭接受质询。经田乃河、田庆亮双方质询，一审法院对田庆亮的异议理由不予采信，对该鉴定意见予以认定。另查明，田庆亮为田乃河垫付了住院期间医疗费，垫付荣军医院的705元，在田乃河出院后又支付现金10000元现金。对此，田乃河予以认可。
庭审中，田庆亮明确医疗费为2020.31元；误工费为240天×160元=38400元；护理费为（93.18元×90天）+（93.18元×53天）=4938.74元；后续治疗费为18000元；住院伙食补助费为53天×100元=5300元；残疾赔偿金按照2016年山东省城镇居民人均可支配收入34012元计算，为34012元×20年×36%=176862.4元；营养费为500元，未提交单据；交通费为500元，未提交单据；鉴定费为2500元；精神损害抚慰金为3000元。
就田乃河主张的各项损失，根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定如下：1、医疗费：田乃河医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。田乃河提供的济南市第三人民医院门诊病历一份及医疗费发票能够证实田乃河已实际支出医疗费为2015.21元，一审法院应予采信。关于田乃河主张的其在荣军医院支出的5元，田庆亮主张其已垫付，且田乃河予以认可，故一审法院对该费用不予认定。综上，一审法院认定田乃河的医疗费为2015.21元。2、残疾赔偿金：根据田乃河提交的司法鉴定意见书，本次事故造成其九级伤残一处、十级伤残三处，故一审法院确认田乃河残疾系数为（20%+1%+1%+1%）=23%。田乃河住所地为济南市，因济南市已于2005年底在全市范围内实行城乡统一的户口登记制度，在实行城乡户口统一登记管理的地方，可以统一适用城镇人口统计标准，且其不以务农为主要生活来源，故田乃河的残疾赔偿金可按照山东省2016年城镇居民人均可支配收入34012元计算。故一审法院认定田乃河的残疾赔偿金为（34012元×20年×23%）=156455.2元。3、住院伙食补助费：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。田乃河主张按100元/天计算，符合《山东省省直机关及事业单位差旅费管理办法》第十六条的规定，对此一审法院予以采纳。结合田乃河提交的住院病案，一审法院认定田乃河实际住院53天。综上，一审法院确定田乃河的住院伙食补助费为（53天×100元）＝5300元。4、误工费：误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据鲁金鉴定意见书，一审法院确认田乃河误工时间为240日。至于田乃河的收入情况，其虽主张其受田庆亮雇佣，每天工资为160元，但其未提交证据证实其因本次事故遭受的误工损失，也未证实其最近三年的平均收入状况，故其误工费标准可按照2016年度山东省城镇居民人均可支配收入34012元计算。综上，一审法院认定田乃河误工费为（34012元÷365天×240天）=22364.05元。5、护理费：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据鲁金鉴定意见书，一审法院确认田乃河护理期限为90日，住院期间2人护理，其余时间1人护理。根据证人陈述，田乃河住院期间由田庆亮安排证人在白天护理，晚上由田乃河家属护理，故一审法院认定田乃河住院期间护理费按照1人护理计算。田乃河未提交证据证明其家属因护理而遭受的误工损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款之规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算。结合本地司法实践，一审法院酌定田乃河护理费按照90元/天计算。综上，一审法院认定田乃河护理费为90元×90天=8100元。6、营养费：营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据田乃河提交的住院病历，其中出院医嘱中载明“注意休息，加强营养”，但其未提交其支出营养费票据，结合田乃河受伤情况，田乃河主张营养费为500元，数额合理，一审法院予以支持。7、交通费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。田乃河未提交其支出交通费的相关凭据，对其主张交通费500元的诉讼请求，一审法院不予支持。8、后续治疗费：根据鲁金鉴定意见书，田乃河骨盆耻骨联合脱位、双侧跟骨骨折并内固定术后，现内固定物存留，今后需行内固定物取出术，其费用为人民币15000-18000元。因该费用实际并未发生，结合本案实际及田乃河受伤情况，一审法院酌定田乃河的后续治疗费为16500元。9、精神损害抚慰金：该事故造成田乃河九级伤残一处，十级伤残三处，其遭受了一定程度的精神痛苦。田乃河主张精神损害抚慰金3000元，数额合理，一审法院予以支持。10、鉴定费：田乃河所作两次鉴定，系其自行委托，程序不合法。且其中山东荣军总医院作出的伤残鉴定意见书系由田庆亮垫付该鉴定费，田乃河未实际支出，故一审法院对田乃河主张的鉴定费2500元的诉讼请求不予支持。
一审法院认为，结合双方提供的证据、证人证言及李廷芝的当庭陈述，可以认定田乃河前往李廷芝住处进行抹墙皮工作，系受田庆亮安排，且田乃河的劳务报酬亦由田庆亮进行结算，故一审法院认定田乃河受雇于田庆亮，其与田庆亮形成劳务关系。2015年4月3日上午8时左右，田乃河利用自己扎的脚手架抹墙皮时，墙体倒塌，造成田乃河受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。田庆亮作为田乃河的雇主，其在田乃河工作时未为田乃河提供相应安全保障措施，其应当承担本次事故的主要责任；田乃河作为从业人员未使用立管对作业用的架子进行固定和支撑，未尽到安全注意义务，亦存在一定过错，应当对本次事故负次要责任。综上，一审法院将田乃河与田庆亮的责任比例划分为2:8。田乃河不要求李廷芝承担赔偿责任，系对其自身权利的处分，一审法院予以准许。因此，田庆亮应向田乃河赔偿医疗费（2015.13元×80%）=1612.1元、残疾赔偿金（156455.2元×80%）=125164.16元、住院伙食补助费（5300元×80%）=4240元、护理费（8100元×80%）=6480元、误工费（22364.05元×80%）=17891.24元、营养费（500元×80%）=400元、后续治疗费（16500元×80%）=13200元、精神损害抚慰金（3000元×80%）=2400元，共计171387.5元。关于田庆亮为田乃河支付的现金10000元，为减少诉累，一审法院在本案中一并处理，故田庆亮还应向田乃河支付（171387.5元-10000元）=161387.5元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定判决：一、田庆亮于判决生效之日起十日内赔偿田乃河医疗费1612.1元；二、田庆亮于判决生效之日起十日内赔偿田乃河残疾赔偿金125164.16元；三、田庆亮于判决生效之日起十日内赔偿田乃河住院伙食补助费4240元；四、田庆亮于判决生效之日起十日内赔偿田乃河护理费6480元；五、田庆亮于判决生效之日起十日内赔偿田乃河误工费17891.24元；六、田庆亮于判决生效之日起十日内赔偿田乃河营养费400元；七、田庆亮于判决生效之日起十日内赔偿田乃河后续治疗费13200元；八、田庆亮于判决生效之日起十日内赔偿田乃河精神损害抚慰金2400元；上述第一至八项共计171387.5元，扣除田庆亮已支付给田乃河10000元后，田庆亮于判决生效之日起十日内支付田乃河161387.5元；九、驳回田乃河的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5283元，由田乃河负担1806元，田庆亮负担3477元。司法鉴定费3000元，由田乃河负担600元，田庆亮负担2400元。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。
经审理本院认定：原审认定的事实除“田庆亮在搭架子工作过程中，未使用立管进行固定。田庆亮在住院期间白天由两证人对其进行护理”中“田庆亮”存在笔误，应为“田乃河”外，其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案主要争议焦点为：一是田庆亮是否应承担责任的问题；二是是否应采信山东金剑司法鉴定所作出的[2016]临鉴字第149号司法鉴定意见书的问题；三是田乃河的赔偿金计算标准的问题。关于第一个争议焦点，根据各方当事人的陈述及证人证言，可以证明系田庆亮安排田乃河等人去李廷芝处干活，田庆亮提供劳动工具，田庆亮与李廷芝结算后向田乃河等人支付劳务报酬。田庆亮与田乃河之间关系符合劳务关系特征，故一审法院认定田庆亮与田乃河形成劳务关系，并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，田庆亮作为接受劳务方，应对田乃河因劳务受到的损害承担相应的责任。关于第二个争议焦点，山东金剑司法鉴定所作出的[2016]临鉴字第149号司法鉴定意见书为一审法院委托，鉴定机构及鉴定人员均具有相应资质，鉴定人员出庭接受了质询，该鉴定意见也不存在明显依据不足的情形，故该鉴定意见书应予采信。田庆亮上诉主张田乃河伤情构不成伤残，但其未提交证据证明其主张，本院对该上诉主张不予支持。关于第三个争议焦点，根据田庆亮及田乃河陈述及证人证言，田乃河在外打工已至少三四年的时间，可见田乃河并非以农业收入为主要生活来源，故一审法院按照城镇标准计算田乃河的残疾赔偿金及误工费，并无不当。综上，田庆亮的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5283元，由田庆亮负担。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 郭维敬
审判员 陈 勇
二〇一七年十二月四日
书记员 侯新新