上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第162号
上诉人（原审原告）安博（中国）房地产咨询有限公司。
法定代表人BENMAGILCORNISH。
委托代理人周博，上海市方达律师事务所律师。
委托代理人陈冠兵，上海市方达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陶静妍。
委托代理人付忠文，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
委托代理人贾玉倩，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
上诉人安博（中国）房地产咨询有限公司（以下简称安博公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2013）静民一（民）初字第1946号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人安博公司的委托代理人周博、陈冠兵，被上诉人陶静妍的委托代理人付忠文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年7月20日，安博公司签署雇员聘用信，聘用陶静妍担任总裁助理职务，起始日期为2007年8月13日。嗣后，陶静妍与上海中企人力资源咨询有限公司（以下简称中企公司）签订期限为2007年8月17日至2008年8月16日的劳动合同，约定中企公司派遣陶静妍到安博公司工作，安博公司每月支付陶静妍工资人民币16，666.67元（以下币种均为人民币）。2009年8月6日，中企公司与陶静妍再次签订期限为2009年8月17日至2011年8月16日止的劳动合同，合同约定中企公司仍然派遣陶静妍至安博公司工作，担任的岗位为高级副总裁助理，陶静妍每月工资18，333.33元。2010年9月21日，安博公司、陶静妍及中企公司三方签订协议书，约定：经陶静妍提出，中企公司、陶静妍同意双方的劳动合同于2010年9月30日解除；在中企公司、陶静妍劳动关系解除之日，陶静妍与安博公司签订劳动合同，安博公司、陶静妍双方建立劳动关系，安博公司、陶静妍双方劳动合同期限自2010年10月1日至2011年8月16日；安博公司、陶静妍共同确认，陶静妍与安博公司签订劳动合同后，其之前陶静妍由安博公司委托在中企公司的连续工作年限将计入将来陶静妍在安博公司的工作年限；……。2010年10月1日，安博公司、陶静妍签订期限为2010年10月1日至2011年8月16日的劳动合同，约定安博公司聘用陶静妍为公司提供服务，职务为总裁助理；陶静妍的正常基本工资为年薪234，996元，分12次等额支付，此外陶静妍还享有每月400元的健康津贴；陶静妍作为安博公司雇员的工龄从2007年8月17日起开始计算。2011年8月17日，安博公司、陶静妍续签劳动合同至2014年8月16日，基本工资调整为年薪255，000元。
2012年1月30日起，陶静妍连续休病假、产前假、产假至2013年2月20日。
2012年9月28日，陶静妍分娩一男婴。
2013年2月19日，安博公司向陶静妍送达《员工岗位调整通知书》（以下简称调岗通知），以陶静妍自2012年2月1日起休病假、产前假、产假累计已超过一年，考虑到总裁助理岗位的重要性，为保证公司管理层行政工作得到有效持续的支持，安博公司已另行招聘员工担任该职位为由，决定自陶静妍产假结束后（即2013年2月21日）起调整陶静妍的工作岗位为华东区助理，工作内容与要求基本不变，调岗后工作地点、工资及其他待遇不变。
2013年2月21日11时7分，陶静妍向安博公司中国区同事群发电子邮件，告知因人事部尚未提供新的分机号码和工作电脑，可以暂时通过手机联系。
2013年2月21日13时14分，安博公司人力资源总监李廷兰群发电子邮件，告知陶静妍的新职位是华东区助理。
2013年2月21日14时16分，陶静妍回复人力资源总监李廷兰电子邮件，并抄送中国区同事，内容为陶静妍与李廷兰在早晨谈话，陶静妍尚未接受新岗位，李廷兰发送上述通知是粗暴，且不负责任的，蓄意制造更大的矛盾和争端，陶静妍本着对安博公司的深厚感情，愿意与安博公司协商对双方都合适的方案。
2013年2月22日6时53分，陶静妍再次向中国区同事群发电子邮件，内容为感谢同事们在陶静妍休产假期间给予的关心和问候，并告知明天就要回公司上班。
2013年2月22日，安博公司向陶静妍送达《解除劳动关系的通知》（以下简称解除通知），因陶静妍在没有任何正当理由的情况下拒绝接受公司安排的新职位，并且还从事滥用公司资源三番五次向公司全体同事发出非常不恰当的邮件与短消息等不当行为，具体表现为：1、收到工作岗位调整通知后，在2013年2月20日下午擅自向全体员工发邮件表明自己职位仍为原职位，使其他员工对此产生极大误解；2、在2013年2月21日下午擅自向全体员工发送言辞不恰当的邮件，并将邮件打印多份分发给办公室其他员工，以故意在公司内部制造混乱及矛盾；3、与公司管理层进行会谈，安博公司要求陶静妍克制自己的行为并服从正当工作安排，但陶静妍态度恶劣并再次明确拒绝，不愿意交接工作；4、在2013年2月22日继续向公司其他员工发送短信，并于2013年2月21日向美国总部发送邮件并且随意拨打美国总部高级管理层人员的手机。陶静妍的上述行为已经严重违反员工所应遵守的最基本的劳动义务和职业道德，给公司的正常运作造成严重的损害，在公司内部造成极为恶劣的影响，构成公司员工手册等规章制度所规定的严重违纪行为，依据《劳动合同法》第三十九条的规定，安博公司决定立即解除与陶静妍的劳动关系。
安博公司《员工手册》第7.3条不当行为包括在工作场所争吵及／或谩骂；故意地破坏、损毁、滥用或不当使用公司资源，如工具、设备、文具、材料等；故意违反公司规章制度，包括但不仅限于办公室安全规定、差旅制度、电子邮件规定等。
2013年4月8日，陶静妍向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求安博公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金299，868.36元；2、2013年未休年休假折算工资1，831元。该会于2013年4月12日依法受理，并于2013年6月19日作出沪劳人仲（2013）办字第218号裁决书，裁决：一、安博公司自本裁决书生效之日起十日内支付陶静妍违法解除劳动合同的赔偿金168，912元；二、对陶静妍的其他请求不予支持。安博公司不服第一项裁决内容，诉至原审法院，要求不支付陶静妍违法解除劳动合同的赔偿金168，912元。
以上事实，有安博公司、陶静妍当庭陈述、沪劳人仲（2013）办字第218号裁决书、雇员聘用信、劳动合同、协议书、出生医学证明、员工岗位调整通知书、解除劳动关系的通知、相关电子邮件、员工手册为证，并经庭审质证属实，原审法院予以确认。
原审审理中，因双方当事人各执己见，致调解不成。
原审法院经审理后认为，安博公司、陶静妍间劳动合同约定陶静妍的职务为总裁助理。虽然在陶静妍因怀孕自2012年1月30日连续休假至2013年2月20日期间，安博公司考虑到工作需要，聘请他人代替陶静妍中国区总裁助理的职位，具有合理性。但是，劳动合同约定内容的变更，须经用人单位与劳动者协商一致。本案中，在陶静妍产假结束即将恢复工作时，安博公司未经与陶静妍协商即调整陶静妍岗位为华东区助理，在陶静妍明确拒绝并表示愿意与安博公司协商其他方案解决纠纷的情况下，安博公司仍以此为由解除与陶静妍间劳动合同的行为，不符合法律规定用人单位行使单方解除权的情形。安博公司另提供陶静妍发送电子邮件中，虽使用“粗暴、不负责任、制造矛盾和争端”等词语，但该电子邮件的发送是为表达对安博公司擅自为陶静妍调岗，并在调岗未得到陶静妍同意的情况下通知其他员工行为的不满，措辞虽较激烈，但不足以构成严重违纪，也不足以证明陶静妍存在从事滥用公司资源三番五次向公司全体同事发出非常不恰当的邮件与短消息等的不当行为，故安博公司解除与陶静妍间劳动合同的理由，原审法院均难以认可。安博公司解除与陶静妍间劳动合同不符合法律规定，依法应以陶静妍离职前十二个月平均工资为标准支付陶静妍违法解除劳动合同的赔偿金。庭审中，双方确认陶静妍离职前十二个月平均工资高于本市上年度职工月平均工资的三倍，则安博公司可以本市上年度职工月平均工资三倍为标准支付陶静妍2007年7月20日至2013年2月22日期间的违法解除劳动合同的赔偿金168，912元。陶静妍要求安博公司支付2013年未休年休假折算工资1，831元的仲裁请求，未获仲裁支持。陶静妍在法定期间内未向人民法院提起诉讼，应视为其对该裁决内容的认可，原审法院予以确认。据此，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款、第三十九条第（二）项、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、安博（中国）房地产咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陶静妍违法解除劳动合同的赔偿金168，912元；二、陶静妍要求安博（中国）房地产咨询有限公司支付2013年未休年休假折算工资1，831元的请求，不予支持。
原审判决后，上诉人安博公司不服，向本院提起上诉。
上诉人安博公司上诉称：原审法院遗漏以下重要事实未予认定：1、2012年3月7日，安博公司人力资源总监李廷兰电话联系陶静妍丈夫，告知公司将会聘请新员工代替陶静妍的岗位；2、2012年3月10日，陶静妍通过私人邮箱向安博公司法定代表人BENMAGILCORNISH发送电子邮件，投诉李廷兰未经同意清理了陶静妍的办公桌，其中提及李廷兰已电话告知将有新员工代替陶静妍；3、2012年3月12日始，安博公司与先后与熊远兰、董绘、严捷签订劳动合同，最终由严捷代替陶静妍的岗位；4、2012年3月、5月、9月病假期间，陶静妍有外出聚餐等社交活动，可以认定陶静妍并不需要在家休息；5、2012年6月12日，陶静妍向朋友发送邮件，其中提及“我还没有辞职，老板到现在还没招到接替我的人。我就先挂着，等生完了再做打算。”以上事实说明陶静妍怀孕后无意继续为安博公司工作，所谓的病假实际上已构成旷工，目的是为骗取公司高额福利。陶静妍早已明知因其长期离岗公司已聘请新员工代替其岗位，但一直未提出任何异议，表明其对此已默认。安博公司调整陶静妍岗位后，其工作内容、工作要求、工资待遇等均保持不变，仅服务对象不同，该调整并不属于变更劳动合同。双方劳动合同也载明“公司可根据其业务经营或人事管理的需要，或根据雇员的工作能力和实际表现，将雇员重新安排到其他岗位上”，故安博公司调岗行为合理合法。陶静妍无正当理由拒绝接受调岗安排，并从事滥用公司资源等不当行为，既严重违反公司规章制度，也严重违反最基本的职业道德和诚信原则，安博公司解除与陶静妍的劳动合同合法有据，故要求撤销原审判决第一项，确认安博公司解除与陶静妍劳动合同的行为合法有效，并改判安博公司不支付陶静妍违法解除劳动合同赔偿金168，912元。
被上诉人陶静妍辩称：安博公司单方将陶静妍的岗位由总裁助理下调为华东区助理，其时陶静妍尚在哺乳期内。根据法律规定劳动合同变更应经双方协商一致，安博公司调整陶静妍岗位并未与陶静妍协商，且在陶静妍表示愿意协商的情况下，仍以毫无依据的违纪理由解除与陶静妍的劳动合同。安博公司在陶静妍哺乳期内无故解除与陶静妍的劳动合同，系违法解除，依法应当支付陶静妍违法解除劳动合同赔偿金。故要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，2013年2月20日14时41分，陶静妍向中国区同事群发签名为中国区总裁助理的电子邮件，内容为感谢同事们在陶静妍休产假期间给予的关心和问候，并告知明天就要回公司上班。
本院另查明，关于原岗位与调整后岗位的区别，安博公司在2013年11月1日的原审庭审中称“工作性质一样，是行政支持。中国区总裁助理是针对中国区总裁一个人负责，华东区（助理）是针对华东全部人员或高级管理人员”。
本院再查明，原审法院查明的其它事实属实，本院予以确认。
本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。安博公司主张因陶静妍不服从调岗决定及存在严重违反规章制度的行为，故公司解除与陶静妍的劳动合同，安博公司对此负有举证责任，现分述如下：一、关于岗位调整。安博公司主张陶静妍早已明知公司已聘请新员工代替其岗位且一直未提出异议，表明陶静妍已默认公司该行为。本院认为，陶静妍因怀孕而请假离岗，安博公司为有效开展工作聘请新员工暂时接替陶静妍岗位实属合理。然安博公司此举并不表明陶静妍岗位已被永久代替，安博公司亦未举证证明在向陶静妍送达调岗通知前已告知陶静妍产假结束后将为其另行安排工作岗位。退言之，即便总裁助理岗位只能由一人担任，亦不能成为安博公司不经协商而单方随意调整陶静妍岗位的理由。根据双方劳动合同约定，安博公司虽有权根据业务经营等需要，重新安排陶静妍的工作岗位，然该调岗行为必须具有合理性。岗位由总裁助理调整为华东区助理后，服务对象范围明显扩大，且此时陶静妍尚处于哺乳期，该岗位调整应属对劳动合同约定内容的变更，安博公司须与陶静妍充分协商。本案中，安博公司未经与陶静妍协商即单方调整其岗位实为不妥，在陶静妍要求进一步协商的情况下，仍坚持以陶静妍拒绝调岗为理由解除与陶静妍的劳动合同，于法无据。故安博公司因陶静妍拒不接受合理调岗安排而解除劳动合同之主张，本院不予支持。二、关于严重违反规章制度。首先，安博公司提供陶静妍病假期间外出聚餐的微博记录两份及2012年6月12日发送给朋友的电子邮件一份，以证明陶静妍怀孕后无意继续工作，其病假已构成旷工。然安博公司认可陶静妍请病假时提交连续的病假单且并未对其上述行为以旷工为由予以处理。陶静妍对上述邮件不予认可，根据提取该邮件公证书记载，上述邮件系安博公司人力资源总监李廷兰输入陶静妍邮箱用户名及密码后提取，此举表明安博公司可以进入陶静妍邮箱，邮件真实性难以确认，故本院对此不予采纳。其次，陶静妍群发签名为总裁助理的电子邮件，系在调岗通知中载明的正式调岗日期之前，其余群发的电子邮件亦主要系告知同事联系方式或感谢同事关心，尚不构成滥用公司资源。部分邮件虽措辞较激烈，考虑到陶静妍系为表达对安博公司单方调岗行为之不满而做出，并无主观恶意，不属于员工手册所载“故意诋毁公司或其他员工的名誉”之行为。再次，安博公司未提供充分证据证明陶静妍存在向办公室其他员工打印、分发电子邮件的行为，亦未提供证据证明解除通知所载陶静妍向美国总部发送邮件并且随意拨打总部高级管理层人员的手机等事实及陶静妍存在工作场所争吵、谩骂或其他违反公司规章制度的严重违纪行为。故对安博公司关于陶静妍严重违反公司规章制度而与其解除劳动合同的主张，本院亦难支持。安博公司单方解除双方劳动合同的行为缺乏依据，依法应当支付违法解除劳动合同赔偿金。因陶静妍离职前十二个月月平均工资高于本市上年度职工月平均工资的三倍，原审法院以本市上年度职工月平均工资三倍为标准计算赔偿金数额正确，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人安博（中国）房地产咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔蓓华
代理审判员 任 佩
代理审判员 易苏苏
二〇一四年三月二十日
书 记 员 陈 艳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……