山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁01民终8368号
上诉人（原审原告）：张正林，男，1953年8月16日出生，汉族，山东钢铁总公司济南分公司科技部工人，住济南市。
被上诉人（原审被告）：张正森，男，1957年12月10日出生，汉族，济南市历城区黑峪林厂工人，住济南市。
委托诉讼代理人：张峰（系张正森之子），男，1984年11月8日出生，汉族，无业，住济南市。
上诉人张正林因与被上诉人张正森确认合同效力纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初3891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张正林上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由张正森承担。事实和理由：一、事实清晰属实。张正林与张正森系兄弟关系，在位于济南市XXXX村有祖宅院落两处。张正林与张正森已于1980年古历二月初六分家，分家协议上写明张正林所分得的院落可由张正森临时使用，大小树木一概不动。张正林与张正森对分家协议均予以认可没有异议，村民也认可争议院落原属张正林所有，而且一直保持两个院落的状态。二、拆迁政策支持。XX村现在面临拆迁。张正林完全符合非农村集体组织成员的拆迁补偿条件，与政府拆迁政策不相违背且政策给予支持。只要张正森配合，张正林根本不用提起诉讼，拆迁办就可单测出张正林的宅基地，与张正林签订拆迁协议。张正林从年前就找到村委会进行调解，后又拨打12345进行调解，调解不成，无奈之下才诉诸法院，寻求法律的帮助。三、原审判适用法律错误。一审判决依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国物权法》第一百五十三条，《中华人民共和国土地管理法》第八条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判定1980年古历二月初六所立分家协议无效属适用法律错误，完全是生搬硬套。1、一审判决认为分家协议上未见张正林父亲张某某的签字画押以及涉案分家协议仅有一半内容，证据不足以证实张正林的父亲张某某的真实意思表示。张正林对此有异议：(1)张正林与张正森对分家协议的内容均认可。村民和张正森都认可争议院落分家时已分给张正林。(2)张正林于1980年分家，其父亲张某某于1989年去世。1984年办理宅基地证时，张正森将自己的院落办到自己的名下，张正林不知情未办理，不是张正林的父亲张某某的真实意思。1984年办证怎么不办到当事人的父亲张某某的名下？张正森也没把所有院落都办到自己名下。张正森为什么没有把争议的院落办到自己名下？因为1980年已经分家了，那块儿院落是张正林的。这些事实行为不都足以印证吗？(3)张正林有新证据赡养协商证明提交。新证据证明张正森不赡养父亲张某某，父亲张某某有意收回所分出去的家产。从而印证1980年分家是张正林的父亲张某某的真实意愿。(4)张正林认为另一半合同内容应由张正森提供，张正林本身就没有另一半合同，另一半合同在张正森那里，所以另一半合同应由张正森提供。综上所述，《中华人民共和国合同法》第36条，37条之规定，在合同书中双方当事人的签字、盖章是十分重要的，但形式不是主要的，重要的在于当事人之间是否真正存在一个合同。如果合同已经得到履行，仅仅是没有签字或盖章就认定合同不成立，也违背了当事人的真实意思。当事人既然已经履行合同当然成立。希望法院对涉案分家协议予以认可。2、原审判认为该协议违反了《中华人民共和国土地管理法》第八条的规定，故涉案分家协议违反了法律强制性规定。张正林对此有异议：涉案分家协议没有违反法律强制性规定。一审判决属适用法律错误。该案根本就不涉及宅基地所有权的归属问题，所有权当然归集体所有。本案涉及的是祖宅使用权的归属问题，祖宅分家析产，民法，合同法，物权法的相关问题。本案也不涉及办宅基证的问题，分家协议上写明“此处临时许可正森（即张正森）使用”，张正森把原属张正林的宅基地办到他的名下没关系，只要承认1995年取得的历城建（95）字第12xxxx号地号xxxxx的宅基地使用证里含张正林的部分即可，拆迁办就张正林签协议，不涉及办理宅基证的问题。合同只是当事人之间的一种合意，并不必然与登记办证联系在一起。根据《中华人民共和国物权法》第十五条【合同效力与物权效力区分】当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。四、除了《中华人民共和国物权法》第十五条，张正林认为：1、本案适用于“法不溯及既往”原则，从解放初期到土改、人民公社化初期的上世纪60年代，农村宅基地的所有权归农民所有。我国1954年宪法第八条就规定“国家依照法律规定保护村民的土地所有权和其他生产资料所有权。上述“土地所有权”包括宅基地。作为专门调整土地问题的《土地管理法》，对于宅基地的问题的规定，主要是宅基地的审批，“一户一宅”，出让转出等，并未涉及祖宅使用权的相关问题。本案中所涉及的院落原是张正林的父亲张某某在解放前购买的空地基，上面一片树林，七间屋是后来父亲张某某与张正林盖的，初始来源属祖宅性质，根源上就不是以村集体成员的身份从村里划拨的。张正林初始身份就是原村民，土生土长的XX村人，是集体经济组织成员，是原家庭成员。该案的情况是张正林分得的是父亲张某某自己的宅基地（按以前的法律就是自己的），自己的东西，不是张正林从村里出去后以非村民身份向村里申请宅基地。如果是张正林从村里出去后又以非村民的身份向本村申请宅基地这样是违法行为。希望法院将案件至于社会背景下，按照“法不溯及既往”的原则，保护张正林合法权益。2、涉案分家协议内容符合公序良俗原则。《民法总则》第八条把公序良俗作为民法的基本原则。公序良俗的基本原则是以一般的道德为核心，民事主体在进行非交易性质的民事法律时，应当尊重公共秩序和善良风俗，目的是为在非交易的民事法律行为和民事活动中，把公序良俗作为衡量利益冲突的一般标准，平衡民事主体之间的利益冲突，确保正常的社会公共秩序，强调善良风俗的道德标准也是衡量民事法律行为效力的准则，维护社会正义！该案所涉及的分家协议属非交易的民事法律行为，与拆迁政策不违背且拆迁政策支持，不损害国家集体利益，符合公序良俗的原则，希望法院予以支持认可。3、本案适用于《中华人民共和国民法通则》第七十八条，《中华人民共和国物权法》第九十条，九十三条，九十四条，九十六，九十九条之规定张正森名下的宅基地（历城集建（95）字第xxxx号地号xxxxx）原是当事人父亲张某某所有，后一分为二分与二子。涉案分家协议写明争议院落“临时许可正森使用”。张正林认为张正森将院落都办到自己名下不能就顺理成章都成他的了，里面应当包含自己的一部分。张正森翻盖了房子，占用了张正林的宅基地，应属共有。而且原来的七间屋有当事人父亲张某某的两间，这是遗产，不能都归张正森所有，是家庭共有。还有，原来的七间房是张正林与父亲张某某共同盖的，翻盖房子的事情，张正林不知情，当事人的父亲那时也已去世。该案符合《中华人民共和国民法通则》第七十八条【共有】《中华人民共和国物权法》第九十条【共同共有关系终止】，九十三条【共有】，九十四条【按份共有】，九十六【共有物管理】，九十九条【共有物分割】之规定。希望法院予以支持认可。④本案适用于《中华人民共和国物权法》第三十三条，第三十四条，第三十六条，第三十七条之规定，第三十三条【物权确认请求权】因物权的归属问题、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。第三十四条【返还原物请求权】无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。第三十六条【修理、重作、更换、恢复原状请求权】造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。第三十七条【损害赔偿请求权】侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。若分家协议无效，张正林所分得的院落的定着物树林、栏（即猪圈）、旋窨子（即地窖）怎么办？希望法院予以认可，保护张正林的物权。5、本案适用于《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条之规定，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条【违反强制性规定与违背公序良俗的民事法律行为的效力】违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。张正林认为即便涉案分家协议违反法律强制性规定，该强制性规定也并不导致该民事法律行为无效。因为涉案分家协议属于家庭内部的协议，是祖宅，非交易，并不牵扯办宅基证的问题，而且拆迁政策允许，符合公序良俗，不损害国家集体利益，该分家协议是张正林的父亲的真实意愿，若判分家协议无效则违背了张正林的父亲张某某的善良意愿。所以，希望法院予以支持认可。五、在拆迁政策允许的大背景下，一审法院判决涉案分家协议中张正林因不是村民而使得分家违法从而导致协议无效，这样的判决使得张正林难以接受，权益也受到了损害。张正林与张正森于1980年签订分家协议，当时的院子有一片树林、猪圈、地窖、七间屋，七间屋主要是由张正林和父亲张某某盖起来的，80年分家时约定争议院落归张正林，当事人的父亲张某某两间房，张正森五间房，当事人的父亲张某某和妹妹张某同张正森居住在一起，张正林单位没有宿舍，在外租房住，每月给父亲交赡养费。张正林为了维护自己的合法权益，提起上诉，恳请二审法院予以改判。
张正森辩称，张正森在一审中提交相关证据，针对张正林宅基地问题，当年分家问题。村里将宅基地分给张正森，具体情况见一审证据材料，证人及村委会出具的证明，张正林在上诉状中提及不赡养父母的问题，还有称与姑姑之间的关系问题，可以从邻居处进行调查看是否情况属实。同意一审判决结果。
张正林向一审法院起诉请求：1.判定1980年古历二月初六所立分家协议有效；2.诉讼费用由张正森承担。
一审法院认定事实：1、1980年古历二月初六，张某某代笔写下合同一份，内容如下：“立分券书人张某某，因年迈不愿料理家政，所生二子，今邀请亲谊族人将房产、器皿分列如下：张正林名下应分房产空地基壹方、上带旋窨子壹个、栏壹个、大小树株壹概不动，此处临时许可正森使用，此系各相情愿并无返悔，若有反悔阻碍者有亲谊族人一面承管。族人张某，亲谊王某、马某、王某，代笔张某某。公元一九八〇年古历二月初六日立”。该合同有张某、王某、马某、王某和张某某的画押，无张某某的签字或画押。2、张正林系张正森之兄。2017年8月16日，济南市XXX委员会（以下简称XXX村委会）出具证明一份，证明张正森名下的宅基地（XX集建xx字第xxx**号，地号xxxxx）属祖宅，原系其父张某某所有。行政机关于1984年5月30日向张正森（张正身）颁发的土地使用证载明户主为张正身，宅基位于XXX村南，宅基地东至本主空园、西至本主滴水、南至张XXX滴水、北至本主土衬，东西长14米，南北长10.5米，使用面积147平方米。1995年2月，行政机关向张正森（张正身）颁发的历城集建（xx）字第xxxx号集体土地建设用地使用证载明，土地使用者为张正身，地址位于XXX村，地号为xxxxx，用地面积273.6平方米，其中建筑面积为104平立米，东至空院、西至张XX、南至张XX、北至街。2017年7月30日，XX村委会出具证明一份，内容如下：兹证明济南市XXXXX村X队居民张正森，房产院外东土地原属张正林所有，因其父张某某分家将西院分于张正森，东院土地分于张正林。张正林户口不在XX村，1995年XX村委划分土地面积将不在XX户口原村民土地收回并重新安置分配，将张正林所属东院土地划分给张正森所有并办理宅基地使用证。2017年8月2日，XX村委会出具证明一份，证明张正身与张正森系同一人。张正林主张张正森于1995年取得的历城集建（95）字第XXXXX号集体土地建设用地使用证中载明的273.6平方米的用地面积，包括张正林所诉的宅基地面积。张正森对此无异议。3、张正林自述，其于1970年将户籍迁出XX村，之后未再迁入，故在1980年分家协议订立时，张正林不是该村村民。上述事实，有张正林提供的张某某代书的合同复印件、在XX区城建档案馆调取的张正森宅基地资料复印件、XX委会出具的证明、张正林户口本复印件，张正森提供的集体土地建设用地使用证复印件、XX村委会出具的证明、张正森户口本复印件以及双方当事人的当庭陈述等为证，经庭审质证，应予认定。
一审法院认为，张正林系因宅基地土地使用权归属与张正森有争议，诉至一审法院。张正林、张正森对涉案合同属于分家协议的性质均无异议，一审法院对此予以认可。意思表示真实是民事法律行为生效的条件。该分家协议由张某某代书，其他四人见证画押，并无张某某本人的签字或画押，无法确定是否系张某某的真实意思表示。此外，该分家协议中的“合同”二字仅有一半内容，双方未提交另一部分内容，无法证明现有内容是张某某的完整意思表示，张正林未提交其他证据与该分家协议相互印证。因此，张正林提交的证据不足以证实该分家协议系张心有的真实意思表示。《中华人民共和国土地管理法》第八条规定，城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。张正林自述，其于1970年将户籍迁出XX村，之后未再迁入，张正林不是该村村民，不具备取得宅基地的条件。故涉案分家协议违反了法律强制性规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款的规定，土地所有权和使用权的争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。因此，如张正林如对涉案土地的使用权与张正森有争议，在协商不成的情况下应向政府申请解决。综上，张正林提供的证据不足以证实该分家协议是张心有的真实意思表示，且协议内容违法法律强制性规定。张正林请求确认1980年古历二月初六所立分家协议有效的诉讼请求，证据不足，于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国物权法》第一百五十三条，《中华人民共和国土地管理法》第八条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：驳回张正林的诉讼请求。案件受理费25元，由张正林负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张正林二审中提交协议一份，主张1984年因赡养问题签订的协议，证明当时分家协议是其父亲张某某的真实意思表示。经质证，张正森对该协议的真实性有异议。经审查本院认为，张正林未提交该证据原件，在无其他证据佐证的情况下，不能证明其真实性，本院不予采纳。
另，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题为涉案分家协议是否有效。首先，张正森对涉案分家协议的真实性不持异议,并认可1980年其父分家及所立分家协议一事。本院对涉案分家协议的真实性予以确认。涉案分家协议结合XX村委会出具的证明、当事人陈述等证据，相互关联、相互印证，能证明涉案分家协议是张某某的真实意思表示。其次，根据涉案分家协议载明内容，并结合当事人陈述，可认定签订涉案分家协议当时分给张正林的地基之上有旋窨子、栏及树株等财产。张某某将上述地基及地上附属物财产分给其子张正林不违反法律或者社会公共利益。综上，张某某立书分家协议时具有相应的民事行为能力，意思表示真实且不违反法律或者社会公共利益，应为有效。一审法院认定涉案分家协议无效欠当，本院予以纠正。
综上，张正林的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初3891号民事判决。
二、确认涉案分家协议（张某某于1980年古历二月初六所立）有效。
一审案件受理费25元，由被上诉人张正森负担。二审案件受理费50元，由被上诉人张正森负担。
本判决为终审判决。
审判长 马立营
审判员 武绍山
审判员 王立强
二〇一七年十二月五日
书记员 牛春杰