浙江省湖州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2018）浙05行赔终6号
上诉人（原审原告）金包海，男，汉族，1961年2月17日出生，住浙江省湖州市吴兴区。
委托代理人杜柏飞，北京本录律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖州市人民政府杨家埠街道办事处，住所地湖州市杨家埠街道塘口集镇安泰路87号。
法定代表人陈斌华，该办事处主任。
委托代理人管少杰，该办事处法制办工作人员。
委托代理人施伟伟，浙江银湖律师事务所律师。
上诉人金包海因与被上诉人湖州市人民政府杨家埠街道办事处（以下简称杨家埠街道）行政赔偿一案，不服安吉县人民法院作出的（2017）浙0523行赔初44号行政赔偿判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月14日立案受理后，依法组成合议庭，于同年7月10日进行了庭询。上诉人金包海及其委托代理人杜柏飞，被上诉人杨家埠街道委托代理人管少杰、施伟伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2004年4月12日，金包海与原湖州市杨家埠镇茅柴园村第九组、第十组村民小组签订《承包合同协议书》，约定硐子门水泥厂变电所东围墙以北至西的14亩荒山承包给金包海种植果木，承包期限为18年。2016年9月11日，杨家埠街道在与金包海就果木补偿问题未能达成一致意见的情况下，同意核工业井巷建设公司对金包海承包的果园进行平整及清理。金包海对该土地平整及清理行为不服，以杨家埠街道为被申请人向湖州市人民政府申请行政复议。湖州市人民政府作出湖政复决字[2017]5号行政复议决定书认定：因杨家埠街道未能提供事实证据及相关法律依据证明实施该行为具有法定职权并遵循了法定程序，故实施土地平整及清理行为没有法律依据，不符合法律规定。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，确认杨家埠街道于2016年9月11日实施的对金包海承包的果园进行土地平整及清理的行为违法。金包海据此向杨家埠街道申请行政赔偿，因杨家埠街道未作出赔偿决定，故向该院提起行政赔偿诉讼，要求杨家埠街道赔偿其各项经济损失共计1737000元，各项组成是：金包海称其被毁损的水蜜桃园林为20余亩，按照桃园的重置价格计算，头三年是纯投入没有收益，共投入535000元，主要是荒山开挖、购买桃苗、种植、施肥、施药、树苗修剪等支出；房屋被推倒，屋内物品毁损为2000元；承包期未到的后六年每年净收入损失为20万元，共1200000元。杨家埠街道称本案中所涉总的桃树林面积是13.8267亩，被平整的实际亩数是2.607亩，应依法按实际被平整桃园所占亩数或桃树的棵型、数量，并参照湖州市国土资源局2014年9月3日颁布的湖土资发〔2014〕73号文件《湖州市区被征收土地上苗、木、物补偿参考标准》所确定的标准予以赔偿。另查明，根据湖土资发〔2014〕73号文件《关于调整《湖州市区被征收土地上苗、木、物补偿参考标准》，湖州市区被征收土地上盛产期（4-15）的果树参考补偿标准为每亩5400元。
原审法院认为，国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。湖州市人民政府出具的行政复议决定书确认了杨家埠街道于2016年9月11日实施的对金包海承包的果园进行土地平整及清理的行为违法，金包海有取得国家赔偿的权利。双方主要争议的是杨家埠街道因组织实施平整和清理果园的行为造成金包海财产损害，应如何承担相应的赔偿责任问题，涉及果园被毁的面积及赔偿计算标准。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，杨家埠街道在同意由施工方核工业井巷建设公司进行土地平整及地表作物清理时，未对被平整和清理的桃园面积进行丈量确认，致使双方产生争议，故对桃园被毁的面积应由被告承担举证责任。杨家埠街道称其平整原告的果园面积为2.607亩，但其没有充分证据予以证明。因金包海是通过与当地村民小组签订的承包协议而取得使用土地的资格，该协议明确承包给金包海种植果木的荒山面积为14亩，故该院据此确定金包海被平整和清理的桃园面积为14亩。
关于赔偿计算标准的确定，金包海种植桃树是2004年，至2016年被毁，桃园内的桃树是在盛产期，根据湖土资发〔2014〕73号文件《湖州市区被征收土地上苗、木、物补偿参考标准》，处于盛产期的果树补偿标准为每亩5400元，14亩桃树的补偿款应为75600元。因杨家埠街道实施的对金包海承包的果园进行土地平整及清理的行为违法，且金包海与当地村民小组签订的承包合同确定的承包期为18年，至2016年果园被平整还有六年，杨家埠街道的违法行为确给金包海造成收益的直接损失，该院酌情确定杨家埠街道赔偿金包海因果园被违法平整及清理所造成的损失为198280元。金包海诉请赔偿其各项经济损失共计人民币1737000元的主张，无证据证明，也明显不符合常理，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十六条第（三）、（八）项之规定，判决杨家埠街道于判决生效之日起三十日内赔偿金包海损失198280元,驳回金包海的其他诉讼请求。
上诉人金包海不服，上诉称，一、被平整、清理的桃园面积应当依据实际经营的面积或果型、数量综合予以确定。（一）核工业井巷建设集团公司与被上诉人均不具备测绘资质，其提交的测绘图不具证据资格，不能作为认定桃园面积的依据。（二）原审判决依据《承包合同协议书》认定桃园面积为14亩，不符合客观事实，实际上上诉人种植的桃园面积为25余亩。（三）上诉人对超出承包范围种植的桃树依法享有权利，被上诉人应该予以赔偿。二、被平整、清理的桃园赔偿标准应当采用重置成本法进行评估确定。（一）原审判决参照2014年发布的《湖州市区被征收土地上苗、木、物补偿参考标准》计算赔偿数额明显不当，本案为行政赔偿，与正常的国家征收补偿法律行为性质不同，不应参照上述标准计算赔偿数额。（二）上述征收标准按照规定应每2至3年调整一次，至上诉人提起本案时已明显超过使用期限，即便参考征地补偿标准，也不应参照上述标准。（三）对上诉人的赔偿应按照重置法进行评估，包括重新建成相应规模的桃园至盛果期需投入的资金，以及重新建设桃园期间的经营损失。三、原审判决在未委托评估机构评估的情况下酌情确定损失数额，没有法律依据。原审判决应当采信上诉人提交的《赔偿明细清单》，按照单列损失确定赔偿数额。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，即判令杨家埠街道赔偿其各项经济损失共计1737000元。
被上诉人杨家埠街道答辩称，一、原审判决认定上诉人桃园面积为14亩客观正确，由《承包合同协议书》、测绘图为证。二、原审判决参照《湖州市区被征收土地上苗、木、物补偿参考标准》计算赔偿数额，不仅合法且合情合理，上诉人要求重置评估无事实及法律依据。三、原审判决酌情确定的损失已超出桃树损失122680元，已明显倾斜于上诉人。综上，请求二审法院维持原审判决，或调低原审判决赔偿金额。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。双方当事人在本案一审期间向原审法院提交的证据材料，已由原审法院移送至本院。经审查，对原判认定的事实本院予以确认。
二审庭审中，双方当事人围绕应当赔偿的损失数额应如何确定等审理重点进行了辩论。
本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，湖州市人民政府于2017年3月23日作出湖政复决字（2017）5号《行政复议决定书》，确认杨家埠街道于2016年9月11日实施的对金包海承包的果园进行土地平整及清理的行为违法。金包海据此提起本案行政赔偿诉讼，符合法律规定。
关于双方争议的损毁桃园面积。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，杨家埠街道在实施土地平整及清理行为时，未对被平整土地和清理的桃园面积进行丈量确认，对被清理的桃树等财物未造册留存，应对损害的情况承担举证责任。金包海主张被损毁的桃园面积为25余亩，与原审所述20余亩表述不一，且与《承包合同协议书》约定面积14亩不符，金包海应对超出协议约定面积部分存在权益承担举证责任。因杨家埠街道、金包海对各自主张均未能提供相应证据证实，原审法院按照举证责任规则，依据《承包合同协议书》约定面积确定被损毁桃园面积，并无不当。
关于赔偿金额问题。根据庭询查明的事实，金包海的损失主要包括被平整土地的损失及被清理桃树的损失。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。金包海对自己主张的损失赔偿数额，未能提供证据予以证实，且因被清理桃树已不存在，无法进行评估。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第四十七条第三款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”据此，根据被损毁桃园面积的认定，综合考虑桃树的一般种植规律、树龄等因素，本院对原审法院酌定的赔偿数额予以确认。
综上，上诉人主张的赔偿金额，缺乏证据支持，上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
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审判长 何 新
审判员 许婷婷
审判员 王昆明
二〇一八年八月十七日
书记员 陈 诚