山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一终字第304号
上诉人（原审原告）翟明，男，1974年11月14日出生，汉族，平阴县公路管理局职员，住平阴县。
委托代理人孟广敏，山东光敏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济南永顺置业有限公司，住所地平阴县。
法定代表人王业阔，董事长。
委托代理人夏传辉，山东鲁平律师事务所律师。
上诉人翟明因与被上诉人济南永顺置业有限公司（以下简称永顺公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服平阴县人民法院（2013）平民初字第1062号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月20日公开开庭审理了本案。上诉人翟明及其委托代理人孟广敏，被上诉人济南永顺置业有限公司的委托代理人夏传辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，翟明系平阴县公路局职工。2009年12月7日，平阴县公路局向本单位职工公布了某住宅楼认购情况说明。2010年1月5日，翟明选中19楼A户型房屋，并在《公路局职工认购住宅楼选房登记表》中签字确认。2010年12月22日，翟明与永顺公司签订编号为xxxx的商品房买卖合同，主要内容为：购买的商品房为某楼某座某层xxxx号房。该房屋建筑面积为155.94平方米，地下储藏室建筑面积为13.58平方米；该商品房单价为每平方米2570元，合计400765.80元，储藏室每平方米1360元，合计18468.80元，总计419234.6元；付款方式为银行按揭，首付金额219234.6元，贷款为20万元。出卖人应当在2012年6月31日前，将房屋交付买受人。但遇到下列特殊原因，除双方协商同意解除或变更合同外，出卖人可以据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起三十日内告知买受人的；2、因政府等有关部门对项目进行调整造成工期延误的；出卖人逾期交房的违约责任：（1）逾期不超过60日，自本合同第七条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人向买受人交付房屋，买受人视为履行期限的合理顺延。（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第七条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之三（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。同日，翟明与永顺公司《签订商品房买卖补充合同》，对商品房设施、装修程度及费用缴纳等事项作出明确规定，其中第7条规定：按照《山东省物业管理条例》相关规定，由国家电力部门收费政策调整，因建设单位所垫缴的电力设备配套费，买受人同意在交房前按应摊数额一次交清。2011年3月14日，永顺公司向翟明出具收据，预收翟明购房款219234.6元。2011年8月4日，永顺公司向翟明出具收据，收取翟明贷款20万元。2012年12月11日，永顺公司向翟明开具交房通知单，内容为：某楼A座十九层1902户，业主姓名翟明。入户钥匙共（空白）把。另：地下室钥匙（空白）把。经过查看，同意按期交房，符合交房条件。翟明收到通知后，将“同意按期交房，符合交房条件”划掉，改写为“未按期交房，保留追究权利”。永顺公司因迟延交房，与平阴县公路局的部分购房人协商后制作了调解协议书，内容为：根据公路局职工团购永顺置业房产事宜，永顺公司因各种原因迟延交房86天，对此公司深感歉意。同时，根据原合同，公司可以向公路局团购户补收每平方米93元电力增容费。为加快房屋交工验收进度，永顺置业公司已向电力部门交全电力增容费。根据测算，购房合同中规定的交房逾期违约金与应补交的电力增容费大体相当。为加强合作，经双方协商同意，永顺置业公司承诺不再向公路局团购户补收电力增容费，公路局团购户也不再追偿逾期交房补偿费用。该协议由平阴县公路局部分购房人签字。翟明因要求永顺公司支付逾期交房违约金，起诉至原审法院。审理中，永顺公司为证实翟明的损失，委托济南信源房地产评估事务所有限公司制作了《房屋租赁价值咨询报告书》，确定翟明所购买的房屋每月租金为1140元／月。
原审法院认为，翟明与永顺公司签订的商品房买卖合同及补充合同，双方意思表示真实一致，且不违背法律的禁止性规定，合法有效。翟明足额向永顺公司缴纳了购房款，永顺公司未按照合同约定期限交付房屋，事实清楚。双方在合同中约定交房日期为2012年6月31日显系笔误，应为2012年6月30日。永顺公司向翟明出具交房通知单之日视为其实际交付房屋之日，其迟延交房时间为163日。永顺公司主张因雨雪等恶劣天气导致无法施工，以及因人工费、材料费价格上涨等因素导致工程延期，应当顺延工期，因上述因素均属于建设工程施工中应当可以预见的问题，而非“不可预见、不可避免、不可克服”的不可抗力，故不予支持。永顺公司主张因电力部门调整电力设施设计标准，公安机关变更消防设施交付标准导致延期，因其未提交相关部门的书面意见或者规范性文件规定，且无证据证实其据此导致工期延长的具体期限，故该主张因证据不足，不予支持。永顺公司主张补充合同约定翟明应承担的电力增容费折抵永顺公司应当承担的逾期付款违约金，因其未在原审法院指定的举证期限届满前提出反诉，故不予合并审理。关于永顺公司主张根据法律规定，其逾期交付房屋给翟明造成的损失为房屋租金，而合同约定的违约金过分高于房屋租金损失，请求减少违约金的问题，原审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。第十七条规定：商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿数额计算方法的，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。据此永顺公司有权请求调整违约金。该解释第十七条适用的前提虽然是双方当事人未约定违约金的情形，但其所规定的损失计算方法暨以租金作为购房人损失的标准，应当参照适用。翟明主张因永顺公司逾期交房而违约长期占用购房资金，合同中约定的按照已交房款万分之三计算违约金，应视为对翟明实际损失计算方法的约定，因无相关事实及法律依据，不予支持。济南信源房地产评估事务所有限公司所作的价值咨询报告虽系永顺公司自行委托作出，但经原审法院审查，该公司具备房地产估价资质，翟明虽对该估价报告不予认可，但其无证据证实该估价报告存在评估程序违法、评估结论明显依据不足等情形，故该评估报告应予采信，永顺公司应当以该评估报告所确定的租金的130%为标准计算逾期交付房屋违约金。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决：被告济南永顺置业有限公司于判决生效后10日内给付原告翟明逾期交付房屋违约金8052.2元（1140元／月÷30×163×130%）。如被告济南永顺置业有限公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费310元，原告翟明承担160元，被告济南永顺置业有限公司承担150元。
上诉人翟明不服原审判决上诉称，一、原审判决认定永顺公司主张的逾期交房的实际损失为涉案房屋的租金，而对翟明的主张做了如下认定“原告主张因被告逾期交房而违约长期占用购房资金，合同中约定的按照已交房款万分之三计算违约金，应视为对原告实际损失计算方法的约定，因无相关事实及法律依据不予支持”。上述认定属认定事实错误。老百姓购买商品房有多个角度，有的是以居住为目的，有的是以投资为目的。因此开发商逾期交房造成的损失同样也有不同标准，房租损失、投资款的利息损失等都可以认定为逾期交房损失的标准。在上述情况下，如何判断逾期交房损失，首先应当看买卖双方如何约定损失计算标准。本案诉争的《商品房买卖合同》第八条第（2）项，对逾期交房的违约责任作出了明确约定“买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第七条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之三的违约金。”因此，翟明认为按照已交房款的万分之三按日支付违约金，系对翟明实际损失计算方式的约定，这一约定既符合现实中购买商品房的目的之一，也符合合同的约定，事实充分。所以原审法院认定翟明的主张无事实依据，属认定事实错误。既然逾期交房的损失在实践中不仅是房租损失这一个标准，原审法院在没有从事实上和法理上排除计算实际损失的其他标准的前提下，单一的认定逾期交房的损失就只有房租损失，显然属于认定事实错误。二、适用法律错误。原审法院同时适用了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条和第十七条的规定。如此适用法律规定本身自相矛盾。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条和第十七条适用的前提完全不同。一个是约定违约金的情形，一个是没有约定违约金或违约金计算方式的情形。而本案属于典型的明确约定违约金计算方式的情形，所以本案应当适用上述司法解释第十七条，而不能适用第十六条。如果原审法院认定双方约定的逾期交房违约金过高，应当按照上述司法解释第十七条的规定，在双方约定的计算违约金方式的框架内予以调整：比如每日万分之三过高可以调整为每日万分之二；而不应当突破双方约定的计算违约金的方式，另行依据上述司法解释第十六条的规定，按照房租损失进行调整。三、合同约定的违约金计算方式，并不符合违约金过高的情形，原审法院不应予以调整。根据前述两条上诉意见，翟明主张的违约金是以缴纳的房款为标准计算得出的损失，以现金为标准衡量，完全符合法律保护民间借贷利率的区间，所以原审法院不应予以调整。综上，请求二审法院撤销原判，改判永顺公司支付逾期交房违约金20375元；一、二审诉讼费由永顺公司承担。
被上诉人永顺公司答辩称，一、涉案合同约定的逾期交房违约金过高，在翟明没有有效证据证实实际损失的情况下，原审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定作为法律依据，参照租房损失对违约金进行调整，合法合理，公平公正。二、原审法院适用法律正确。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》是最高人民法院针对商品房买卖纠纷的最直接的处理依据。结合本案翟明没有直接证据证明造成的实际损失，如果仅依照合同约定，与参照的租房损失相差有6倍之多，如此大的差距，对于永顺公司显失公平。原审法院正是基于此进行了相关裁量。原审法院对违约金的调整，完全合法。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点系涉案合同约定的违约金是否过高及如何调整的问题。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四第二款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。同时，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。本案中，涉案商品房买卖合同约定逾期交房按照已交房款的万分之三按日支付违约金，对此，永顺公司认为约定违约过高，根据上述规定，永顺公司有权请求人民法院予以调整，但当事人因违约金的过高或者过低而请求人民法院予以调整的，应当以违约行为造成的实际损失为基础进行调整。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中永顺公司主张约定的违约金过高，请求人民法院调整，依照上述规定，永顺公司应当对其关于约定的违约金过分高于实际损失的主张承担举证责任。
关于逾期交房给购房人造成的实际损失如何认定问题，本院认为，因购房者逾期交房所遭受的损失可能会受到购房的用途、房价的跌涨、房屋所处位置给购房者带来生活上的便利程度等等诸多因素的影响，故确定逾期交房造成损失的大小很难形成一个客观统一的标准。一般情况下，逾期交房时，购房者通过租用同地段同类型的房屋，可以实现其对房屋占有、使用、收益之目的，故同地段同类房屋租金标准与购房者可能遭受的损失，存在一种最大程度上的相似性，其租用同地段同类型房屋而向出租人支付的租金，便在很大程度上等同于逾期交房给其造成的实际损失。因此，逾期交房纠纷中，房地产开发企业主张逾期交房给购房者造成的损失相当于同地段同类型房屋的租金，并请求将同地段同类房屋租金作为认定购房者损失大小的依据，可以按照同地段同类房屋的租金标准对违约金进行调整。故原审法院参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款的规定，以涉案房屋的租金标准确定逾期交房的实际损失并无不当。本案中，永顺公司主张按照同地段同类房屋的租金标准对约定的违约金进行调整，并委托济南信源房地产评估事务所有限公司已对涉案房屋在逾期交付期间的租金标准作出了评估。原审法院通过比较发现，当事人合同约定的违约金确实远大于房屋同期的租金标准，而购房人翟明并未提供充分证据证明其实际损失大于根据房屋租金标准计算的损失，故原审法院采用评估机构作出的租金标准鉴定结论对约定的违约金进行调整并无不当。
综上，翟明之上诉理由不能成立，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费310元，由上诉人翟明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车言江
代理审判员 吴松成
代理审判员 王立强
二〇一四年六月十日
书 记 员 杨 云