江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏10民终2068号
上诉人(原审被告):祁海山，男，1980年4月12日出生，汉族，住扬州市。
委托诉讼代理人：成斌，江苏润扬律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：李霞，女，1983年3月21日出生，汉族，住扬州市。
委托诉讼代理人：成斌，江苏润扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡祥燕，女，1976年3月14日出生，汉族，住扬州市邗江区。
委托诉讼代理人：张长奎，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱明明，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。
原审被告:扬州飞燕房产中介有限公司，住所地在扬州市经
济技术开发区维扬路243号1-月座712。
法定代表人：毛素琴，该公司经理。
上诉人祁海山、李霞因与被上诉人胡祥燕、原审被告扬州飞燕房产中介有限公司（以下简称飞燕公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院（2017）苏1003民初10810号民事判决，于2018年7月17日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
祁海山、李霞共同上诉的请求为，撤销原审判决，并改判驳回胡祥燕的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由胡祥燕负担。事实与理由：
1、祁海山、李霞并不存在任何违约行为。
根据双方所签订的《房地产买卖合同》约定，购房款的支付方式为现金加上银行贷款。合同签订后，祁海山、李霞积极付款并及时申请银行贷款。祁海山、李霞无法预见银行发放贷款的进程，对于银行未能在2017年7月25日之前发放贷款，祁海山、李霞没有任何责任。在申请贷款期间，胡祥燕也知悉银行信贷规模调整而滞后发放贷款的事实，经双方协商，胡祥燕已同意如银行在2017年9月贷款不能发放，就由祁海山、李霞提高贷款利率从而获取贷款。2017年9月初，祁海山、李霞主动放弃优惠贷款利率，向银行申请按照基准利率贷款，最终银行于2017年11月1日仍然以优惠贷款利率发放了贷款。上述事实表明，在合同履行过程中，祁海山、李霞并不存在任何违约行为。
2、胡祥燕的通知不具有合同解除的效力。
在合同履行过程中，胡祥燕于2017年10月1日向祁海山、李霞发出了解除合同的通知。由于胡祥燕要求解除合同的主张，既不符合双方合同约定，又不符合相关法律规定。况且，胡祥燕在通知后，也没有任何处理网签合同、资金托管协议、房产设定抵押及购房价款等问题的提议和措施。在银行贷款汇入托管账户及完税后，中介方飞燕公司立即告知胡祥燕，并要求双方面谈协商，但胡祥燕未予理睬。其后，祁海山、李霞及飞燕公司持胡祥燕所出具的委托手续办理了房产过户。在房产过户的问题上，祁海山、李霞没有胡祥燕所称隐瞒及欺骗的行为。此外，原审判决所载明胡祥燕提供的证据，有部分未经过庭审举证和质证。因此，祁海山、李霞认为，胡祥燕所发出的通知不具有合同解除的效力。
3、祁海山、李霞无须承担任何违约责任。
在合同履行过程中，祁海山、李霞已按约支付购房价款，并及时申请银行贷款。至于银行滞后发放贷款，系银行信贷规模及信贷政策的调整所致。祁海山、李霞并无过错。因此，祁海山、李霞不应承担2017年7月26日至2017年11月1日期间的逾期付款违约金。在银行贷款于2017年11月1日汇入托管资金账户后，当天即通知胡祥燕取款。此时，祁海山、李霞已完成全部付款义务，但胡祥燕以合同已解除为由拒绝接收房款。现原审判决祁海山、李霞按每日万分之五的标准，向胡祥燕承担2017年11月1日至2018年4月3日期间的逾期付款违约金，显然没有事实和法律依据。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院支持祁海山、李霞的上诉请求。
胡祥燕答辩称：
1、根据双方所签订的《房地产买卖合同》约定，祁海山、李霞付清房款的时间是2017年7月25日前，现祁海山、李霞未能按约支付购房价款。根据相关法律规定，无论是主观原因还是客观原因，合同当事人到期不履行义务即应当承担违约责任。祁海山、李霞不能在2017年7月25日前获得银行贷款，与胡祥燕无关。根据合同相对性原则，这不能成为祁海山、李霞不能及时履行付款义务的抗辩理由。同时，胡祥燕也从未认可祁海山、李霞可以不按照约定时间付款。因此，胡祥燕认为，祁海山、李霞依法应当承担逾期付款的违约责任。
2、祁海山、李霞对于购房贷款不能及时发放主观上存在过错，具体可见双方往来的短信记录，以及与毛素琴通话记录的摘要。原审期间，胡祥燕所提供的证据都经过庭审举证和质证，不存在祁海山、李霞所说相关证据未经质证的问题，原审庭审笔录可以核对。
3、合同一方当事人逾期履行合同义务，在另一方催告后，合理期限内仍不履行的，另一方有权解除合同。这是法律规定的解除权，而合同解除权是形成权，解除通知到达对方时，即解除成立，不以对方同意为条件，也不以是否处理网签合同或采取其他措施为解除条件。由于祁海山、李霞逾期付款即应承担违约责任，而胡祥燕于2017年10月1日解除合同，于法有据，但是合同解除后，祁海山、李霞及中介公司，恶意办理缴税及过户登记手续，造成胡祥燕损失进一步扩大，理应承担赔偿责任。
综上，双方争议产生的根源是祁海山、李霞的违约行为，祁海山、李霞应当承担相应的违约责任，以弥补胡祥燕的损失。本案中，胡祥燕的实际损失远超原审判决的金额，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
飞燕公司述称：
1、飞燕公司是按照正常流程办理过户登记等手续，如果双方在交易中出现争议，飞燕公司作为中介会及时协调。
2、对于胡祥燕所说恶意办理过户登记的问题。飞燕公司是经过双方同意，到房管局进行备案登记，在双方发生争议的情况下，飞燕公司以短信与双方进行了沟通。2017年10月1日，胡祥燕虽然提出了解除合同，但没有具体解除手续。在2017年11月1日贷款下来后，飞燕公司通知了买卖双方，让双方当事人进行协商，但未协商成功。
3、在该房屋中介过程中，飞燕公司及时进行了信息沟通，不存在任何过错。飞燕公司对原审判决没有异议，对买卖双方如何处理不发表意见。
胡祥燕向原审提出诉讼请求：1、确认原告与被告祁海山、李霞签订的《房地产买卖合同》解除；2、被告祁海山、李霞立即协助原告将玫瑰香榭117幢1101室房屋产权恢复至原告名下，恢复产权登记所需的费用由三被告承担；3、三被告赔偿原告损失20000元。2018年4月3日，胡祥燕变更诉讼请求为：三被告共同赔偿原告损失20万元。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了质证。原审法院认定事实如下：
2017年5月13日,原告胡祥燕（卖方、甲方）与被告祁海山（买方、乙方）、中介方飞燕公司签订《房地产买卖合同》一份，约定：1、甲方自愿将座落在玫瑰香榭117幢1101室的房地产（房屋建筑面积118.42㎡）出售给乙方；2、甲、乙双方协定一致上述房地产成交价格1250800元；3、该房地产附车库约10平方，水电、管道煤气…；4、付款方式现金和贷款，2017年5月13日乙方向甲方支付购房定金100000元，甲方确定将上述房产卖给乙方，并把房产证、土地证交给中介方保管；5、余款支付约定：2017年5月20日，乙方向甲方付购房首付款380000元，双方委托中介方办理房地产过户手续。2017年7月25日，乙方向甲方付清余款，余款770800元，甲方在收到全部购房款后，于2017年7月25日将上述房地产按合同约定交付给乙方；6、违约责任，在本协议履行中，若乙方毁约，乙方不得向甲方索还定金；若甲方毁约，甲方应在违约之日起叁日将定金双倍退还给乙方，任何乙方违约，得到违约金乙方应支付给中介公司壹万捌仟元整，中介将房产证、土地证退还给甲方并收回签发的收条；7、乙方不能按期向甲方付清房款或甲方不能按期向乙方支付房地产，每逾期一日，由违约方向对方给付相当于房地产价款万分之三的滞纳金；8.过户税费，上述房地产办理房屋所有权证过户手续所需缴纳的税费及过户费由乙方承担，办理土地证过户，所需缴纳的土地证过户费用由乙方承担；8、约定的其他事项，此房交接时间按贷款发放时间进行交接。2017年5月16日，胡祥燕（甲方、转让方）与祁海山、李霞（乙方、受让方、二人系夫妻关系）签订扬邗契20170516014《房地产买卖契约》并备案，该合同中约定，房地产成交价格为1000000元，乙方在2017年7月25日前付清给甲方，双方同意于2017年7月25前付清给甲方，双方同意于2017年5月16日前办理上述房地产转移登记申请手续，双方同意于2017年7月25日前由甲方将上述房地产正式交付给乙方。
2017年5月13日、5月16日，祁海山、李霞分别向原告的丈夫李道松支付100000元、250800元，2017年5月16日通过中信银行将350000元汇入邗江区房地产交易中心。
2017年8月17日，李道松向李霞转发锦苑销售人员发送的短信，主要内容为“李先生您好，锦苑29号楼明天起开始认筹，本次优先一次性付款客户先认筹，请您明天即周三带上购房人的身份证和房屋全款至售楼处办理，你这次的认筹第一意向房号为29#404，金额为1842374元。同时提醒，如需后期办理按揭，请将您准备按揭的金额单独用一张银行卡，切记。您的第一意向房号的认筹时间仅限明天一天，过期不予保留认筹顺序。…”。同时发送：“李霞，这是开发商催我缴房款的最后通知”。李霞回复：“周一就问中介了，说这周肯定下来，到那天没确定”。李道松发送：“你们和中介公司不能这样拖下去！在这样下去，我的买房损失几十万”。李霞回复：“不是我拖，她突然要提高利率怎么行呢，这样我们又要多给钱了！我们也一直在催中介跟银行，本来我们买房就跟人家借钱，我们也不想耽误你们”。…李霞回复：“我们就等到9月行吗？如果还不下来就提高利率贷行吗”?李道松发送：“好的！我就以你这话为准了!到了，9月上旬，不能再拖了”。飞燕公司于2017年8月17日向李道松发送短信：“以后贷款的事，你问买房人，他不配合我也没办法。办手续要双方配合，不配合我们中介也无能为力”。2017年9月14日，李道松向李霞发送短信：“七月份交房款，你们不能按时交款，也没有一声招呼！…我今晚郑重地告诉你们，在今年九月底前，你们的购房款再不到位，我肯定通过法律途径解除售房合同，追究你们主要条款违约的责任”。2017年9月19日，李道松与飞燕公司毛素琴的通话中，毛素琴陈述：“…银行讲8月底之前他（祁海山）要是改签的话，改成基准利率的话，当时8月底就给放掉了，他不肯…”。
2017年10月1日，李道松向李霞发送短信：“我们与你们于2017年5月13日签订了房地产买卖合同，合同明确约定你们应于2017年7月25日付清购房款。鉴于你们在上述期限内未付清购房款，且经催告后在合理期限内仍未履行付款义务，现根据《合同法》第九十四条第一款第三项之规定正式通知你们：我们依法解除与你们之间的房地产买卖合同，请你们抓紧配合办理合同解除的相关手续，并承担相应的法律责任”。同时，向飞燕公司发送短信：因买房人李霞、祁海山在催告期限内仍为履行支付购房款义务，我们已经向买房人发出解除房地产买卖合同的通知，自通知到达合同已正式解除。通知如下：…。通知内容与发送给李霞的短信一致。
2017年11月1日，祁海山、李霞向银行贷款的550000元发放，并打入托管中心账户。飞燕公司短信通知原告办理不动产登记手续，原告回复“我已一再宽延后，在最后给买主祁海山、李霞的法定催告期结束后，短信通知过买主他们解除合同，并同步告知你…”。飞燕公司回复：“当时买方说按合同办事，让你赔偿违约金，你说不可能，最多退还定金。后来我把你的意思也转达了买方。他说不可能”。…原告回复：“房地产买卖合同已解除，以10月1号解除合同通知为准”。
另查明，在胡祥燕与祁海山、李霞签订备案合同时，胡祥燕出具委托证明，委托祁海山、李霞办理后续的产权过户登记手续。祁海山、李霞及飞燕公司在贷款发放后，在胡祥燕未到场的情况下，将案涉房屋过户登记至祁海山、李霞名下。
原审期间双方争议的焦点为：原告主张三被告赔偿损失20万元有无事实和法律依据。
原审法院认为：
胡祥燕与祁海山、李霞签订的《房地产买卖契约》，系为了避税，并非双方的真实意思表示，故该合同应认定为无效。双方于2017年5月13日签订的《房地产买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，双方均应按约履行各自的义务。根据合同的约定“2017年5月13日，乙方向甲方付购房定金100000元，…2017年5月20日前，乙方向甲方付购房款首付款380000元，…2017年7月25日，乙方向甲方付清余款，余款770800元”，但祁海山、李霞并未在2017年7月25日前付清购房余款，根据原、被告的短信、通话记录，胡祥燕方多次催促李霞付款，购房尾款中的550000元贷款于2017年11月1日才发放并打入托管中心的账户，而余款迟延的原因有银行贷款利率的提高，李霞方未及时同意改签，存在过错，故李霞、祁海山未按约全额支付尾款，存在违约，原告据此要求被告支付2017年7月26日至2017年10月31日期间的损失有事实和法律依据。根据合同约定“乙方不能按期向甲方付清房款或甲方不能按期向乙方支付房地产，每逾期一日，由违约方向对方给付相当于房地产价款万分之三的滞纳金”，即祁海山、李霞应支付原告违约金36773.52元（1250800元×0.03%×98天）。关于原告主张的2017年11月2日至实际支付房款之日止的损失。因祁海山、李霞未按期支付剩余购房款，且在合理催告期限内仍未支付，存在违约，原告据此于2017年10月1日发出解除合同的通知，有事实和法律依据。但祁海山、李霞在接到解除通知后，未经原告同意将案涉房屋的产权变更至二人名下，主观存在恶意，由此给原告造成的损失，理应承担赔偿责任。原告主张因被告违约强行变更产权登记，导致原告的案外购房指标流失，造成损失，而合同中约定的违约金明显过低，请求依法予以调整。结合合同的履行情况、双方的过错、预期利益及扬州市房地产市场的现状等因素，原告主张调整违约金未超出合理范围，依法应予支持。考虑到双方之间至今未办理房屋交付手续，原告亦在2018年4月3日向本院申请变更诉讼请求的事实，本院酌定按照日万分之五计算违约金，计算期限为2017年11月1日起计算至2018年4月3日止。即祁海山、李霞应支付原告违约金96311.6元（1250800元×0.05%×154天）。综上，祁海山、李霞应支付原告胡祥燕违约金合计133085.12元。
关于原告主张被告飞燕公司承担赔偿责任，对此，虽飞燕公司在办理过户手续时也到场，但其并非实际办理过户手续方，同时根据合同的相对性原则，原告主张飞燕公司承担责任无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原告的部分诉讼请求有事实和法律依据，依法应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告祁海山、被告李霞于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告胡祥燕违约金133085.12元；二、驳回原告胡祥燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原告胡祥燕负担1440元、被告祁海山、被告李霞共同负担2860元。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明：原审法院所查明的案件事实属实，本院对此予以确认。
本案双方争议的焦点为：1、在合同履行过程中，祁海山、李霞是否存在违约行为？2、如果存在违约行为，祁海山、李霞有无免责事由？3、如果没有免责事由，原审判决所酌定违约金133085.12元是否适当？
本院认为:
1、祁海山、李霞存在逾期付款的违约行为。
胡祥燕与祁海山、李霞于2017年5月13日签订的《房地产买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，依法应确认有效，双方均应按约履行各自的义务。依据双方合同的约定，2017年5月13日，祁海山、李霞应向胡祥燕支付购房定金100000元；…2017年5月20日前，祁海山、李霞应向胡祥燕支付购房款首付款380000元；…2017年7月25日，祁海山、李霞应向胡祥燕付清余款770800元。在合同履行过程中，祁海山、李霞并未在2017年7月25日前付清购房余款。根据双方的短信、通话记录，胡祥燕方多次催促李霞付款，而购房尾款中的550000元贷款，实际于2017年11月1日才发放并打入托管中心的账户。基于上述合同约定和实际履行情况，本院确认，在合同履行过程中，祁海山、李霞存在逾期付款的违约行为。
2、银行贷款未按期到账不能成为免责事由。
对于银行贷款逾期到账的原因，祁海山、李霞虽称是银行要求提高贷款利率所致，但其对此未能提供相关证据予以佐证，况且，其最终取得银行贷款仍然是其先前所签订贷款合同项下的贷款。双方在合同中虽然约定，付款方式为现金加贷款，但祁海山、李霞以何种贷款方式、何时能够获得银行贷款，应由祁海山、李霞在签订该房地产买卖合同之前向相关银行咨询，并依据咨询的意见和自己的实际付款能力确定购房价款支付的时间，而胡祥燕作为房屋出卖人对此尽到注意义务即可。在合同履行过程中，因祁海山、李霞未能按约支付购房价款，胡祥燕虽然同意祁海山、李霞最迟至2017年9月底前付清余款，否则其将依法解除合同。由于胡祥燕给予祁海山、李霞付款的宽限期是针对解除合同而言，并非是其放弃主张逾期付款违约责任的意思表示。况且，祁海山、李霞亦未能在2017年9月底前付清余款，故祁海山、李霞以此为由主张免除逾期付款的违约责任，缺乏事实和法律依据，本院不支持。
3、原审判决所酌定的违约金数额并无不当。
根据相关法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违
约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。本案中，双方在合同中约定，祁海山、李霞不能按期向胡祥燕付清房款或胡祥燕不能按期向祁海山、李霞交付房地产，每逾期一日，由违约方向对方给付相当于房地产价款万分之三的滞纳金。现胡祥燕主张，由于祁海山、李霞知悉其卖房另行购房的目的；祁海山、李霞逾期向其支付购房价款，导致其案外购房指标流失；双方合同约定的违约金低于造成的损失，无法弥补其实际损失。请求依法予以调整，即要求祁海山、李霞向其赔偿损失20万元。对此，本院认为，胡祥燕的主张具有事实和法律依据，依法可对双方合同约定的逾期付款违约金予以调整，原审结合合同的履行情况、双方的过错、预期利益及扬州市房地产市场的现状等因素，酌定祁海山、李霞向胡祥燕承担违约金合计133085.12元，用以赔偿胡祥燕因该房屋买卖合同履行所造成的损失，并无不当。
综上所述，祁海山、李霞的上诉请求，因无事实和法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由祁海山、李霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 宦广堂
审判员 邱世国
审判员 陈少君
二〇一八年八月二十日
法官助理唐宏杰
书记员王兵