河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫刑终249号
原公诉机关河南省郑州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）孔孝龙，男，1990年7月3日出生，汉族，中专文化程度，户籍所在地河南省郏县，捕前住郑州市。2016年9月23日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。
辩护人张利娟、赫宝泉（实习），河南法本律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）武鹏程，男，1991年7月22日出生，汉族，中专文化程度，户籍所在地河南省沁阳市，捕前住郑州市。2016年9月23日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年10月29日被逮捕，2018年5月22日被取保候审。
河南省郑州市中级人民法院审理郑州市人民检察院指控原审被告人孔孝龙、武鹏程犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二○一八年一月十八日作出（2017）豫01刑初68号刑事判决。原审被告人孔孝龙、武鹏程均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案二审审理期间，上诉人武鹏程申请撤回上诉。本案现已审理终结。
原判认定，2016年4月至2016年9月23日，被告人孔孝龙从他处购买假冒卷烟，并雇佣被告人武鹏程运送至郑州，存放于郑州市中原区建设路西流湖街道后仓新村58号一楼仓库和郑州市惠济区大河路办事处东孙庄57号仓库。2016年9月23日，孔孝龙雇佣武鹏程运输假冒卷烟至郑州市电厂路附近时，被郑州市烟草专卖局工作人员查获。执法人员在孔孝龙租赁的仓库和武鹏程驾驶的车辆上共查获黄鹤楼、黄金叶、中华、玉溪、芙蓉王、白沙、利群、哈德门、牡丹、黄山、南京、骄子、黄果树、红金龙、大前门等品牌卷烟5862.8条，价值686360.12元。经河南省烟草质量监督监测站检验，送检卷烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、照片等证实：郑州烟草专卖局于2016年9月23日2时15分接群众举报协同中原区经侦大队在郑州北三环与电厂路交叉口南300米处豫Ａ×××××五菱面包车内，查获运输假冒卷烟的武鹏程和孔孝龙及黄金叶（硬红旗渠）、双喜（软国际）、牡丹（软红）、红旗渠（天行健）等10个品种2050条。后在郑州市中原区西流湖街道后仓村仓库查获红旗渠（银河之光）、哈德门（纯香）、娇子（时代阳光）、芙蓉王（硬）等23个品种2102条；在郑州市惠济区牛庄村仓库查获红旗渠（雪茄）、利群（新版）、白沙（硬）等10个品种1710.8条。
2、郑州市烟草专卖局出具的卷烟价格统计表，经对涉案卷烟的价格统计，涉案卷烟共计价值686360.12元。
3、鉴别检验报告证实，经河南省烟草质量监督监测站检验，送检卷烟系假冒注册商标的伪劣卷烟。
4、商标注册证、营业执照及证明证实了涉案商标的所有权人从未授权任何单位或个人对该商标产品进行代加工生产。
5、证人吴某（被告人孔孝龙之母）的证言证实，其家有一辆车牌号是豫Ａ×××××的起亚牌黑色轿车，武鹏程是孔孝龙的同学。案发当天武鹏程到其家找其拿了一万元钱去进假烟，凌晨时候有烟草局的人到其家中，其才知道武鹏程、孔孝龙拉假烟回来后被抓了。
6、证人李某的证言及辨认笔录证实，其把自家位于郑州市惠济区东孙庄村57号西侧一间有十平方左右的房子租给一个二、三十岁，有一米七多，偏胖的男子。其见那名男子开一辆小轿车搬来过纸箱。经李某辨认，该男子系被告人孔孝龙。
7、证人赵某的证言及辨认笔录证实，其把自家位于郑州市中原区须水镇后仓村北街58号房子一楼最西侧三十平方左右的房子租给一个大概有二、三十岁的男子，其见那名男子来过两三次，从房内往黑色轿车内搬纸箱子。经赵某辨认，该男子系被告人孔孝龙。
8、证人鲁某、王某、刘某的证言及辨认笔录证实，其三人分别经营烟酒店，孔孝龙曾向其推销过假烟。
9、被告人孔孝龙供述，2016年9月22日中午，其让武鹏程当夜开着其车牌号为豫Ａ×××××的面包车去许昌襄县拉一批假烟，当天给武鹏程凑了四万元，并把襄县那边接头人的电话给了武鹏程，夜里武鹏程开车就去襄县了。其让朋友程浩开车在郑尧高速出口等着武鹏程，接到武鹏程后三人开车先回其家，凌晨一点多刚到家就被抓了。其给武鹏程说过拉的是假烟，让武鹏程拉过四五次假烟，每次大约都是4万元左右的货，一次给武鹏程1000元运费。其所卖的假烟品种很多，都是市场上常见的烟，以仓库扣押的为准。被抓时车上大约有2000多条，仓库里具体多少假烟记不清楚了。其销售下线都是自己找的，有古荥的阳阳烟酒批发部，北环的张家村国华烟酒批发部，中牟国闯烟酒商店等。
10、被告人武鹏程归案后对其犯罪事实供认不讳。
本案另有户籍证明证实了被告人孔孝龙、武鹏程的身份；立案决定书、到案经过证实了本案的发破案过程。
根据上述事实和证据，郑州市中级人民法院认定被告人孔孝龙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币350000元；被告人武鹏程犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币10000元；被查扣的假冒注册商标的卷烟由公安机关依法没收后销毁。
上诉人孔孝龙上诉及辩护人辩称：本案的搜查、扣押假烟的程序不合法，没有见证人的签名，不能保证涉案假烟的数量和品种是否真实；原判认定涉案假烟的价值为686360.12元错误，不应当以市场零售价格计算，应当以孔孝龙的实际销售价格计算，价值在10万元左右；涉案假烟价格认定的主体不合法，应当由河南省烟草专卖局出具价格证明；原判量刑过重，罚金过高。
上诉人武鹏程上诉称：原判量刑重。
经本院二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审法院当庭举证，质证，查明属实，经本院审核，予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉人孔孝龙及其辩护人“本案搜查、扣押假烟的程序不合法，没有见证人的签名，不能保证涉案假烟的数量和品种是否真实”的上诉理由及辩护意见，经查，郑州市烟草专卖局根据群众举报，联合郑州市公安局经侦支队抓获上诉人武鹏程、孔孝龙后，对武鹏程所驾驶的车辆以及孔孝龙租赁的两处民房进行了搜查，均搜查出假烟，郑州市烟草专卖局制作了现场勘验笔录、证据先行保存通知书，该书证虽然部分存在瑕疵，但郑州市烟草专卖局已作出合理解释，结合查获假烟现场照片、移送财物清单，原判认定涉案假烟的品种及数量并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人孔孝龙及其辩护人“原判认定涉案假烟的价值为686360.12元错误，不应当以市场零售价格计算，应当以孔孝龙的实际销售价格计算，价值在10万元左右；涉案假烟价格认定的主体不合法，应当由河南省烟草专卖局出具价格证明”的上诉理由及辩护意见，经查，虽然本案上诉人孔孝龙供述购买假烟后对外销售，但公诉机关没有查清孔孝龙已销售假烟的犯罪事实，亦没有就孔孝龙已销售假烟的犯罪事实向人民法院提起公诉，在案的证据无法查清孔孝龙所售假烟的价格及标价，郑州市烟草专卖局根据河南省烟草专卖局所发布的河南省2016年在售卷烟零售指导价格所计算出的未销售货值金额并无不当。
关于上诉人孔孝龙及其辩护人“原判量刑过重，罚金过高”的上诉理由及辩护意见，经查，本案涉案卷烟尚未售出即被查获，原判已认定为犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚，但孔孝龙归案后不如实供述其犯罪事实，没有悔罪表现，原判根据孔孝龙犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度所作出的刑事判决并无不当。该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人被告人孔孝龙、武鹏程销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。孔孝龙在共同犯罪中，行为积极主动，起主要作用，系主犯；武鹏程起辅助作用，系从犯，均应依法惩处。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人武鹏程撤回上诉的申请，符合法律规定，应予准许。上诉人孔孝龙的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人武鹏程撤回上诉。
二、驳回上诉人孔孝龙的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋旺兴
审 判 员 赵 筝
审 判 员 梁培栋
二〇一八年六月二十日
法官助理 赵留华
书 记 员 钟秀秀