甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘05民终346号
上诉人（原审被告）：冯占魁，男，1981年9月21日出生，汉族，农民，住甘肃省秦安县。
委托诉讼代理人：张志鹏，甘肃得舍律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴中军，男，1973年1月10日出生，汉族，农民，住甘肃省秦安县。
委托诉讼代理人：刘正旭，宁夏杨聪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：魏小军，男，1980年10月5日出生，农民，住甘肃省秦安县。
委托诉讼代理人：辛洁世，甘肃端方律师事务所律师。
上诉人冯占魁因与被上诉人吴中军、魏小军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省秦安县人民法院（2014）秦民初字第436号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2016年8月1日进行了公开开庭审理，上诉人冯占魁及其委托诉讼代理人张志鹏，被上诉人吴中军的委托诉讼代理人刘正旭、被上诉人魏小军及其委托诉讼代理人辛洁世到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
冯占魁上诉请求：一审认定本案主要事实不清，责任划分不当，判处错误，请求二审查明事实后改判或发回重审。事实和理由：一、吴中军是经过王玉珍介绍从事劳务工作，其工资由魏小军发放，他们之间形成了劳务关系。根据上诉人与魏小军签订的《工程人工费承包合同》约定的相关内容，在施工过程中发生安全事故，责任应由承包人魏小军负责。原判决认定吴中军是经过工友王玉珍介绍，接受上诉人安排，并约定由上诉人发放工资，双方形成劳务关系属认定事实错误。二、移动电葫芦是魏小军下属所为，原判认定系上诉人私自移动并指示不懂操作规程的吴中军操作所致，与本案事实不符。三、吴中军从事劳务之前存有伤情，他隐瞒了这一事实，应当承担更多责任。因此，原判决对本案以上事实认定不清，责任划分不当，请求依法查明事实后改判降低上诉人的赔偿责任或发回重审。
吴中军答辩称：上诉人所持上诉理由无事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。
魏小军答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，请求维持原判。
吴中军向一审法院起诉请求：请求依法判令二被告共同承担赔偿原告医疗费73541元、住院期间营养费880元、伙食补助费1760元、住院期间护理人员的护理费6204元、误工费499649元、伤残赔偿金189650元、后续治疗费13889元、鉴定费8400元、后续治疗住院期间营养费200元、伙食补助费400元、后期护理费514660元、被抚养人的抚养费24452.1元、被赡养人的赡养费8487.50元、交通费3000元、精神抚慰金10000元，共计人民币1299173元；本案诉讼费由被告承担。庭审中原告变更部分诉讼请求：将住院期间护理人员的护理费变更为7656元、误工费变更为620362元、伤残赔偿金变更为208040元、后期护理费变更270912元、被抚养人的抚养费变更为28919元、被赡养人的赡养费变更为10038元。
一审法院认定的事实：被告冯占魁于2013年年初在莲花街道投资修建三层楼房，该工程地下一层，地上两层。2013年3月18日被告冯占魁父亲冯永祥与被告魏小军签订工程人工费承包合同一份，将该工程以包工不包料的形式发包给被告魏小军，合同约定人工费用23万元，工期为2013年3月18日至2013年7月18日。工程内容有主体工程、屋面工程（屋面油筑除外）、装饰工程（内墙面为小拉毛，地面只打混凝土垫层、门窗只留洞口由厂家安装）、安装工程（做到工完场清扫地出门）。并约定工程开工，施工人员进入施工现场后甲方付乙方生活费2万元，基础工程完成后甲方付乙方3万元，主体工程完成后甲方付乙方10万元，装饰工程完成后甲方付乙方8万元。2013年3月28日，被告冯占魁给被告魏小军支付2万元人工工资后，被告魏小军便组织施工，至2013年7月中旬主体工程完工，被告冯占魁共支付被告魏小军人工工资71500元。主体工程完工后，由于当地麦子已成熟，被告魏小军给自己的农民工放假收麦子，并将部分架管和壳子板运走。被告冯占魁于2013年7月10日在秦安县莲花镇街道碰见王玉珍，经双方协商，被告冯占魁让王玉珍找人干二楼（地上一楼）的粉刷活，并口头约定工资由被告冯占魁支付，技工每天190元、小工每天120元，王玉珍回家后找了吴中军、王金录，吴中军又找了王国学，2013年7月13日（农历6月6日），王玉珍、吴中军、王金录、王国学开始给被告冯占魁干二楼粉刷活，王玉珍、吴中军系技工，王金录、王国学系小工，工作时，王金录负责混凝土的搅拌和运送，运送工具是安装在三楼楼顶的被告魏小军的电动吊葫芦，2013年8月2日，二楼粉刷活完成后，当晚王金录回了家，王玉珍、吴中军、王国学三人在被告冯占魁的安排下，于2013年8月3日给被告冯占魁做三楼楼顶防水，干活时，吴中军在操作电动吊葫芦往三楼楼顶运送混凝土的途中，电动吊葫芦吊臂固定插销（亦称转向球）脱帽，吊臂将原告吴中军甩打致吴中军从三楼坠落到二楼地面。当天原告被送往庄浪县中医医院抢救，期间花去门诊费20元，住院费2319.05元，救护车费用2050元。因伤势重随即转至天水市第一人民医院救治，经诊断为：1、腰椎体骨折Bamp3型；2、腰椎体骨折Bam2型；3、胸10椎体压缩骨折；4、右跟骨粉碎性骨折；5、颅脑外伤；6、胸部外伤。于2013年9月17日出院，住院治疗44天，出院诊断为1、腰椎体骨折Bamp3型L2脊髓损伤Franke1B级；2、腰椎体骨折Bam2型L1;3、胸10椎体压缩骨折；4、右跟骨粉碎性骨折，5、颅脑外伤，左额部硬膜下少量积液、左顶部头皮软组织肿胀，6.胸部外伤，双侧血胸、双肺萎陷。出院医嘱：1、继续治疗；2、10周后带腰围坐立并下地活动，3.6周、12周定期复查；4、1年后取内固定；5、不适随诊；期间花去门诊费1328.6元，住院费73526.5元。2014年6月24日原告吴中军经陕西检学法律事务所委托甘肃天盛司法鉴定所，对自己的伤残等级、后续治疗、误工损失日、护理日进行了评定，该鉴定所于2014年7月1日作出了甘天鉴【2014】临鉴字第93号吴中军一案司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人吴中军的伤残程度综合构成六级伤残；2、被鉴定人吴中军的后续治疗费用评定为人民币13389元左右；3、被鉴定人吴中军属大部分丧失劳动能力者，无法劳动，长期误工；4、被鉴定人吴中军的护理依赖程度评定为大部分护理依赖，护理人数评定为1人，护理期限评定为长期护理。同时原告吴中军向该所缴纳鉴定费8400元。2015年10月23日，甘肃天盛司法鉴定所作出了甘天鉴【2014】临鉴字第93补号吴中军一案司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人吴中军双下肢不全瘫的伤残程度构成七级伤残，腰1胸10椎体压缩性骨折的伤残程度构成八级伤残；2、被鉴定人吴中军的后续治疗费用评定为人民币13389元左右；3、被鉴定人吴中军属大部分丧失劳动能力者，无法劳动，长期误工，4、被鉴定人吴中军的护理依赖程度评定为大部分护理依赖，护理人数评定为1人，护理期限评定为长期护理。现原告吴中军起诉来院，要求二被告共同承担赔偿原告医疗费73541元、住院期间营养费880元、伙食补助费1760元、住院期间护理人员的护理费6204元、误工费499649元、伤残赔偿金189650元、后续治疗费13889元、鉴定费8400元、后续治疗住院期间营养费200元、伙食补助费400元、后期护理费514660元、被抚养人的抚养费24452.1元、被赡养人的赡养费8487.50元、交通费3000元、精神抚慰金10000元，共计人民币1299173元；本案的诉讼费由被告承担。庭审中原告变更部分诉讼请求：将住院期间护理人员的护理费变更7656元、误工费变更为620362元、伤残赔偿金变更为208040元、后期护理费变更为270912元、被抚养人的抚养费变更为28919元、被赡养人的赡养费变更为10038元。二被告对为何不正常履行合同说法不一，被告魏小军称，被告冯占魁不让他干了，并扣留了他的建筑工具包括电动吊葫芦，剩余工程被告冯占魁自己叫人干了。被告冯占魁对合同是否终止履行及自己为何叫原告等人干合同内的活没有做抗辩。
另查明，魏小军给吴中军垫付救护车费及医疗费66517.65元（其中包括魏小军在庄浪县中医医院时被告冯占魁通过王玉珍给被告魏小军的10000元）。原告吴中军的被扶养人1人，即父亲吴存有，1944年2月11日出生，吴存有的扶养义务人有儿子吴中军、吴芳军，女儿吴芳芳。原告吴中军的被抚养人有儿子吴岩鹏，2006年7月28日出生，女儿吴岩娜，2004年11月8日出生，吴岩鹏、吴岩娜的抚养义务人有父亲吴中军、母亲张岁霞。
一审法院院认为，关于原告与两被告是否形成劳务关系的问题，本案中，原告吴中军是通过工友王玉珍介绍给被告冯占魁干活的，接受冯占魁安排，并约定冯占魁给其发工资，双方形成劳务关系；二被告之间签订的是劳务合同，即被告冯占魁将自己的楼房工程以包工不包料的形式，以23万元人工费承包给被告魏小军，被告魏小军完成楼房主体工程后，便将自己的农民工放假收小麦，自己将部分架管及模板运回，部分架管及工具（包括电动吊葫芦）留在工地。被告冯占魁利用被告魏小军留在新建楼顶的电动吊葫芦（运送混凝土）雇佣了王玉珍、吴中军、王金录、王国学等人将二楼粉刷活干完后，继续做三楼楼顶的防水时，电动吊葫芦在运送混凝土的过程中，其吊臂固定插销脱帽，吊臂将原告吴中军甩打致吴中军从三楼坠落到二楼地面，致吴中军受伤，原告吴中军仅使用了被告魏小军的电动吊葫芦，故原告吴中军和被告魏小军不存在劳务关系。关于原告在本次事故中是否有过错，其各项损失是多少，二被告应如何赔偿的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被告冯占魁私自移动被告魏小军安装在新建楼顶的电动吊葫芦，并指示不懂操作规程的原告吴中军操作，操作中，电动吊葫芦发生故障，致操作人吴中军坠楼，被告冯占魁应承担主要责任，原告吴中军应承担次要责任，但被告魏小军作为电动吊葫芦的所有人，在被告冯占魁使用时，曾几次出现在施工现场，对被告冯占魁使用电动吊葫芦并未制止，被告魏小军作为电动吊葫芦所有人，对自己的电动工具没有尽到应尽的管理义务，对原告的损伤亦应承担相应的责任。对责任的划分，被告冯占魁应承担60％的责任为宜，原告吴中军应承担20％的责任为宜，被告魏小军应承担20％的责任为宜。关于赔偿范围和数额：医疗费依票据确定为77194.15元（其中被告魏小军支付59667.65元），后续治疗费依司法鉴定意见书确定为13389元；误工费误工天数根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，误工费应计算至伤残鉴定作出的前一天，原告于2013年8月3日住院，甘肃天盛司法鉴定所于2014年7月1日作出鉴定，故原告的误工期限应确定为331日。原告为农民，其未举证证明其近三年的平均收入，原告主张对自己的误工费的计算标准按甘肃省2014年农业行业年人均工31950元计算，二被告无异议，故误工费应参照甘肃省2014年农业行业年人均工资31950元以331天计算为28973.84元；住院期间护理费，原告已实际住院44天，后续治疗需住院10天，护理天数应为54天，护理人员按一人计算，原告住院期间由其弟吴芳军护理，计算标准因原告未举出护理人员的收入证明，吴芳军系农民，原告对护理费标准主张按甘肃省2014年农业行业年人均工资31950元计算，二被告无异议，故护理费参照甘肃省2014年农业行业年人均工资31950元以54天按1人计算确定为4726.85元；后续护理费，原告为大部分护理依赖，护理人数为1人，护理期限为长期护理，但最长不超过20年，故后续护理费参照甘肃省2014年农业行业年人均工资31950元以20年计算再乘以大部分护理依赖系数80%为511200元，原告主张270912元，放弃240288元，未超出大部分护理依赖数额，应确定为270912元；原告的住院伙食补助费按甘肃省2013年国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天40元以住院天数和后续住院天数计54天计算为2160元；营养费，营养费按54天以每天20元计算确定为1080元，残疾赔偿金按照《甘肃省道路交通安全条例》第70条规定，根据受害人伤残等级按照甘肃省2014年度农村居民人均可支配收入5736元以20年计算乘以伤残等级系数（原告主伤残等级七级，他处伤残等级八级，伤残等级系数应为43%)43％后为49329.6元；交通费，其中救护车费依票据确定为2050元（被告魏小军垫付），其他交通费酌情确定为500元，交通费共计2550元；鉴定费依发票确定为8400元；精神抚慰金，因原告受伤系自己操作机器所致，故对精神抚慰金不予支持；被扶养人生活费，原告吴中军的被扶养人为三人，即儿子吴岩鹏（2006年7月28日出生），女儿吴岩娜（2004年11月8日出生）、父余吴存有（1944年2月11日出生），吴岩鹏、吴岩娜的抚养义务人为父亲吴中军、母亲张岁霞，吴存有的扶养义务人为其儿子吴中军、吴芳军、女儿吴芳芳，被扶养人均为农业户口，扶养年限分别为9年、7年、9年，吴岩鹏、吴岩娜有2个抚养义务人，吴存有有3个扶养义务人。(1）在前7年，有三个被扶养人，三人一年的扶养总额为5736元×2÷2×43%+5736元÷3×43%=3288.64元，该数额未超过甘肃省2014年度农村居民人均年生活消费性支出额5736元，故前7年3个被扶养人的生活费确定为3288.64元×7=23020.48元，(2）在其后的2年内有二个被扶养人，二人每年的扶养费总额为5736÷2×43%+5736÷3×43%=2055.4元，该数额未超过甘肃省2014年度农村居民年人均生活消费性支出额5736元。故在其后的二年中二个被扶养人的生活费确定为2055.4×2=4110.8元。因此其被扶养人的生活费总计为27131.28元。综上原告的总损失应为485846.72元，由被告冯占魁按60％的责任赔偿给原告吴中军291508.03元，被告魏小军按20％的责任赔偿给原告吴中军97169.34元，被告魏小军已垫付原告吴中军各种费用66517.65元，现被告魏小军实际赔偿原告吴中军各种费用30651.70元。剩余20％即97169.34元由原告自己负担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第七条、第十五条（六）、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、由被告冯占魁赔偿给原告吴中军医疗费77194.15元、后续治疗费13389元、营养费1080元、住院伙食补助费2160元、残疾赔偿金49329.6元、被扶养人生活费27131.28元、护理费4726.85元、误工费28973.84元、交通费2550元、鉴定费8400元、后续护理费270912元，共计485846.72元的60％为291508.03元（判决生效后30日内履行）；二、由被告魏小军赔偿给原告吴中军30651.70元（判决生效后30日内履行）;三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费16493元，原告负担11433元，被告冯占魁负担3796元，被告魏小军负担1264元。
本院二审审理中，上诉人冯占魁围绕上诉请求提交了以下证据：1、冯占魁于2013年3月17日、2013年7月13日与焦二娃、王金录2份通话记录。2、照片6张。3、律师调查笔录5份。4、收款收据1份。5、吴中军民事起诉状1份。6、证人姜喜鹏、李成义、何董红、郭堆奇证言。7、光盘1张等证据，欲证明吴中军与魏小军形成劳务关系，原判决认定吴中军与冯占魁形成劳务关系的证据不足；电动吊葫芦移动系魏小军雇工所为，事发当天冯占魁不在现场，原判决认定由冯占魁指示安排也无事实依据；原判决所依据的鉴定结论程序不合法，内容不真实，吴中军实际伤情与鉴定结论不相符等，认为原判决认定的主要事实不清，与原卷内相关证据及二审当庭所举上列证据相反，判处结果错误。
本院组织当事人进行了质证。被上诉人吴中军的委托诉讼代理人质证认为：1、两份通话记录来源不合法，王金录是一审证人，已经出庭作过证，对其证明目的不予认可。2、照片反映的不全面，且无时间，无法证明上诉人的证明目的。3、律师调查笔录，其实质上是证人证言，证人除了法定事由应当出庭作证，不予认可。其中第一份关于对姜喜鹏的调查笔录，姜喜鹏与本案是什么关系，他为什么会主动提供三张照片，感到莫明其妙。4、收款收据与本案无关，不能证明上诉人未指示安排。5、民事起诉状以起诉的意见为主。6、证人证言中证明目的不明确。7、对光盘的质证意见与通话记录相同。
被上诉人魏小军及其委托诉讼代理人质证认为：1、上诉人提交的通话记录证明目的无法达到，而且王金录在一审时做过证，与其电话记录不符。2、照片是客观真实的，一审时也提交过，但是这个照片并不能证明上诉人的证明目的。一审时提交的照片能够证明电葫芦是移动过的。3、对于律师的调查笔录我们同意吴中军及其代理人质证意见，对于其三性均不认可。4、对于收款收据我们认为形式要件是有的，但对其真实性不予认可。5、民事起诉状中虽有这一句话，但是一审提交的证据能够证明魏小军并没有负责安排。6、证人证言中证明目的不明确。7、对光盘的质证意见与通话记录相同。
经本院审查认为：1、通话主体焦二娃、王金录并未到庭作证，接受本案当事人质询及法庭询问，王金录在一审时到庭作过证，其在通话记录中否定原证词，缺少相应的证据佐证，故对该通话记录不予认定。2、对上诉人提供的欲证明电葫芦未移动的照片一张，因该照片无时间，无法证明上诉人的证明目的；对于欲证明吴中军伤情的其它照片，既无时间，而且所拍人体模糊不全，不能证明吴中军伤残情况，故对该证据的证明力不予认定。3、对于律师的调查笔录和出庭作证的证人证言，因缺少证据属性，亦不能证明上诉人的证明目的。4、收款收据无相关证据佐证，不能证明其真实性。5、吴中军在民事起诉状中虽涉及到魏小军，但应以法院查明的事实作为依据。6、对光盘在庭审中是否播放，经征询本案当事人均同意不予播放，其认证意见与通话记录相同。
本案经二审审理查明：原审判决认定的事实有当事人陈述、原始书证、证人证言等证据在卷佐证，事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。
本院认为：根据各方当事人诉辩理由陈述，本案争议焦点为：一、被上诉人吴中军与谁建立了劳务关系。二、电动吊葫芦是谁指示移动、操作的。三、被上诉人吴中军的伤情是否与现实相符。
一、关于被上诉人吴中军与谁建立了劳务关系的问题。
劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。
本案被上诉人吴中军到底与谁建立了劳务关系，这是确定本案法律关系的基础，也是判定责任的关健。根据原卷内庭审笔录记载，证人王玉珍出庭作证证明称：“……我是2013年6月6日冯占魁叫我和吴中军、王金录给冯占魁干活去的。工价说了大工190元，小工120元，冯占魁说粉刷二楼，二楼粉刷完毕就干完了，二楼粉刷完后准备回家，冯占魁说天快下雨了让我们做三楼的防水，我们说不做，冯占魁让做，结果在做三楼楼防水的时候把人摔了。”冯占魁诉讼代理人向证人发问：“……问：在你们干活期间见过魏小军没有。答：见过，从我们进去干活魏小军在，我们大概干了5、6天后魏小军就走了，出了事情魏小军就又来了。问：魏小军在的时侯给你们安排过干活没有。答：没有安排过。问：吴中军受伤时吊葫芦是谁开的。答：吴中军本人开的。问：吴中军开吊葫芦时冯占魁在场没有。答:在场，在楼顶上……”魏小军诉讼代理人向证人发问：“……问：你们四个干活时谁指示你们干活，干什么活？答：都是冯占魁安排、指示的。问：你们四个去时魏小军在不在现场，在干什么？答：去时在现场，在打扫卫生，折架板，搞收尾工作。问：你和魏小军之前认识不？你们去魏小军给你们安排活没有？答：不认识。我们干活时魏小军没有安排。问：冯占魁代理人问你们干活时现场有几个小工，这几个小工是谁叫来的？答：是冯占魁叫来的……”法庭发问：“问：你们几个是怎么到一起的？答：我是冯占魁叫的，农历6月3日在街上碰见冯占魁，冯占魁协商让我干活，让我叫几个人给他干活，我就回去叫了吴中军、王金录，吴中军叫了王国学。农历6月6日就去给冯占魁干活了。问：你们农历6月6日去干活时魏小军在不？魏小军的工人在不？答：我们去时魏小军在，魏小军的工人也在，我们各干各的，互不干涉。问：你们和冯占魁协商主要干什么活？答：主要是协商二楼（地上一层）的粉刷。我和吴中军是大工，王金录、王国学是小工，冯占魁又叫了几个小工……”
证人王金录出庭作证证明：法庭问：“……你今天来要证明什么问题？答：我侄子王玉珍说莲花有活叫我去的，我是小工，光跟上干活，其他事情我不知道，有啥事都是冯占魁和王玉珍联系的……”冯占魁诉讼代理人发问：“……问：你们干活时魏小军在不？答：有一天在有一天不在。问：你们干活时在什么地方吃饭？答：冯占魁的妻子做的，在市场里，我们四个。如果魏小军、魏小军的工人在的话也在一起吃……”魏小军诉讼代理人发问：“问：我身边座的人（魏小军）你认识不？答：不认识。问：你见过这个人不？答：我在给冯占魁家干活时见过。问：魏小军给你安排过没有？答：没有。问：你们施工现场除了你们四个人，再有无其他工人？答：除了我们四个人外还有二娃，二娃也有时在有时不在，再没有人……”以上证人证言经当事人质询、法庭发问，与本案其它证据相互印证，能够证明被上诉人吴中军经王玉珍介绍向冯占魁提供劳动服务并接受其指示安排，与上诉人冯占魁之间形成劳务关系，原判决就此事实的认定是有证据支持的，本院对此依法予以确认。上诉人冯占魁提出吴中军是经过王玉珍介绍从事劳务工作，其工资由魏小军发放，他们之间形成了劳务关系。还根据上诉人与魏小军签订的《工程人工费承包合同》约定的相关内容，在施工过程中发生安全事故，责任应由承包人魏小军负责。因此，原判决认定吴中军是经过工友王玉珍介绍，接受上诉人安排，并约定由上诉人发放工资，双方形成劳务关系属认定事实错误。为支持其诉讼主张，上诉人冯占魁向法庭举出了通话记录、律师调查笔录、证人证言、吴中军民事起诉状及光盘等证据。经质证、法庭认证，本院认为，冯占魁所举以上证据缺证据的合法性及关联性，不能证明其主张。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，上诉人冯占魁二审中所举证据不能否定原判决认定的事实，应负举证不能的法律责任，本院就其主张依法不予支持。
二、关于电动吊葫芦是谁指示移动、操作的问题。
涉案电动吊葫芦系劳动工具，权利人为魏小军，其给冯占魁提供劳动中停工以后是否移动或由谁指示移动并操作，各方当事人对此发生争议。原审庭审中，证人王玉珍出庭进行证明。魏小军及代理人问：“……你把吴中军怎么受伤的你见没有，你给法庭讲一下？答：吊葫芦吊上来，快到二楼了，就把吊葫芦的销子出来了，吊葫芦的吊臂打过来把吴中军打到三楼的楼面上后就掉下去了。问：吊葫芦是谁移动安装的？答：是冯占魁让我们安装移动的。问：安装后是否调试是否安全？答：调试过，是二娃调试的，平时二娃开着，那天没有人，冯占魁就让吴中军开的吊葫芦……”冯占魁代理人问：“……你们刚进场时，吊葫芦在什么地方安装？答：在二楼阳台上安装。问：是什么时侯移动的？答：具体时间忘了……”法庭发问：“……吊葫芦是什么时间移动的，出事那天移动没有？答：农历6月27日以前移动的，农历6月27日当天没有移动。问：出事当天二娃在不？答：在，在楼顶拉车。问：吊葫芦移动的时间你能说清楚不，谁移动的，谁安排的？答：是我和二娃、王国学移动的，是二娃安排我们移动的……”冯占魁代理人向证人王金录发问：“你们刚开始干活时吊葫芦在那安装？答：我们刚开始干活时在楼顶。问：你们刚开始干活时吊葫芦是否移动？答：不太清楚。问：吊葫芦平时谁开？答：谁愿意开谁开，冯占魁安排我和灰……”魏小军及代理人向证人王金录发问：“你们干活时，这几天谁用吊葫芦的。答：吊葫芦一直在用，二娃和吴中军两个在乱吊……”以上证人证言经当事人、法庭发问，并与其它证据相互印证，可以证明魏小军并未指示移动和使用电动吊葫芦，原判决认定上诉人冯占魁指示他人私自移动并使用魏小军安装在新建楼顶的电动吊葫芦，致使不懂操作规程的吴中军操作时发生故障，致其坠楼损伤等事实是有证据支持的，本院依法予以确认。上诉人冯占魁提出移动电葫芦是魏小军下属所为，原判认定系上诉人私自移动并指示不懂操作规程的吴中军操作所致，与本案事实不符等，因无相应证据支持，本院依法不予采纳。
三、关于被上诉人吴中军的伤情是否与现实相符的问题。
2014年6月24日被上诉人吴中军经陕西检学法律事务所委托甘肃天盛司法鉴定所，对自己的伤残等级、后续治疗、误工损失日、护理日进行评定，该鉴定所于2014年7月1日作出了甘天鉴【2014】临鉴字第93号吴中军一案司法鉴定意见书。2015年10月23日，该所作出了甘天鉴【2014】临鉴字第93补号吴中军一案司法鉴定意见书。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”人体伤残评定须经有资质的鉴定机构依法定程序进行科学评定。原审审理中，上诉人冯占魁未提出重新鉴定申请，亦未提供相反证据予以反驳；二审中所提交的照片既无时间，而且所拍人体状态不全，不能证明吴中军伤残情况与现实不符的事实，因此，原判决就此事实的认定符合有关法律规定。上诉人冯占魁所提出的理由并无相应的证据支持，故应当承担对己不利之后果。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，责任划分及判处并无不当，本院依法予以维持。上诉人冯占魁所持上诉理由缺乏相应的事实及法律依据，本院依法不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费16493元，由上诉人冯占魁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜平均
代理审判员 田东生
代理审判员 王梅芳
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 王瑞玉