四平市铁东区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东四民初字第160号
原告：张广营，男，汉族，维修工，住本市铁东区。
委托代理人：张英，女，汉族，无职业，住四平市铁东区。
委托代理人：褚维英，四平市铁东区法律援助中心律师。
被告：秦国军，男，汉族，酒店经理，住四平市铁西区。
被告：四平市铁东区唯沃连锁酒店。
法定代表人：秦国军，经理。
委托代理人：李邵奎，吉林满誉律师事务所律师。
原告张广营诉被告秦国军、四平市铁东区唯沃连锁酒店提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年8月24日受理，依法组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭进行了审理。原告张广营的委托代理人张英、褚维英，被告秦国军、四平市铁东区唯沃连锁酒店的委托代理人李邵奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张广营诉称：被告秦国军经营的四平市铁东区唯沃连锁酒店于2010年11月8日开始雇佣原告张广营工作，原、被告之间没有签订劳动合同，原告的工作开始是仓库保管员，后来做维修工，就是修理电器、水暖、零活等。2013年6月20日，原告在被告的餐厅维修排油烟机时，由于被告没有安全措施，原告从2米多高处摔伤，导致脑戳裂伤、颅骨骨折、脑蛛网膜出血、腰椎尾骨第三节粉碎性骨折。被告当即讲原告送至四平市第一人民医院，后转到四平市中心人民医院住院治疗，原告共住院33天，被告支付2.6万多元医药费，原告自己垫付医药费8100元，后因被告拒付医疗费，原告无钱看病，在病情未愈情况下被迫出院回家，现如今原告治疗未终结，尚需二次取钢钉手术治疗，因被告拒付医疗费用，故诉至法院，请求：1、判令被告赔偿原告直接经济损失26396.60元。2、诉讼费用由被告负担。
秦国军、四平市铁东区唯沃连锁酒店辩称：1、本案原告将被告四平市铁东区唯沃连锁酒店的法定代表人秦国军同时列为被告，属于被告主体错误。秦国军是四平市铁东区唯沃连锁酒店的法定代表人，原告与四平市铁东区唯沃连锁酒店之间是劳务纠纷，原告为四平市铁东区唯沃连锁酒店提供劳务秦国军作为自然人与原告没有发生任何法律关系，不能成为本案被告。根据民诉法解释第59条：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上的登记的经营者为当事人，有字号的，以营业执照上的登记字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”。原告诉秦国军属所列被告主体错误，请法院驳回对秦国军的告诉。2、对于本起事故的发生原告有过错，应区分主次责任，按过错承担相应的责任。原告作为完全民事行为能力人，应当具有安全防范判断能力，原告踩石棉瓦上去维修排油烟机时，明知是单层石棉瓦，还要故意踩踏，是原告自身工作中操作不当的行为，其实原告完全可以选择其他方法，原告存在主观过错，对本起事故的发生负有一定的责任。3、本案原告存在另一起损害事实，需按损伤参与度评定对损伤结果所起作用的比例关系。原告的损伤是两次造成的，第一次是在自己家中房屋跌落造成的损伤，第二次是在酒店棚上掉下来造成的损伤，认定两次损伤造成的损伤后果，是否有被告来承担，缺少依据，应综合两次事故所起事故所起作用的比例关系，评定损伤参与度，并按损伤参与度承担责任。4、关于原告诉请的医疗费用，原告向法院提供的8100元医疗押金票据不是作为医疗费凭证的正规发票，而且医疗费用属于未结算状态，不能确认具体医疗费数额，故不应予以保护。另原告先后从被告处借款26229.78元，用于交纳医疗费，被告借款给原告是基于同学关系，是一种好意施惠行为，原告应当予以返还。5、关于原告住院伙食补助费和住院期间护理费，原告受伤住院后，由于同学这层关系，被告派专人陪护，包括原告的一日三餐均由陪护人员花费，原告实际未发生伙食费和护理费，故此两项费用不应予以保护。需要说明的是，原告主张的特级护理期间两天的护理费，因为特级护理是由医院的医护人员24小时全程看护，费用已经纳入医疗费里，不应重复主张护理费。6、关于原告的误工费，原告实际住院的天数是32天，误工费应按32天计算，出院医嘱建议：“休息4周，随诊2周”，不应计算误工费。因为原告的出院诊断包括“腰椎间盘突出”和“高血压病”等外伤性疾病，而腰椎间盘突出和高血压病不可能与摔伤有关，出院医嘱未明确因为什么病休息和随诊，不能排除是单一因为腰椎间盘突出或高血压而下的医嘱，故原告主张的部分误工费缺少事实依据和法律依据。7、关于原告交通费，原告主张的交通费只应保护当时前往医疗机构就医的交通费和后来出院的交通费，并且要有正式票据，且票据记载与就医地点相符，所以原告主张的交通费数额过高。8、关于原告鉴定费，原告工伤鉴定费是用于另一起诉讼案件，与本案无关，且鉴定意见未在本案中使用，故原告主张的鉴定费不应保护。
在开庭审理时，原告为证实其诉讼主张，向法庭提供证据材料如下：
1、原告的身份证及户口复印件，证明原告身份及户籍所在地。
秦国军、四平市铁东区唯沃连锁酒店质证意见是：无异议。
2、四平市铁东区唯沃连锁酒店营业执照复印件，证明经营者是秦国军。
秦国军、四平市铁东区唯沃连锁酒店质证意见是：对证据本身无异议，证明负责人是秦国军，而不是经营人是秦国军。
3、四平市中心人民医院住院病历、出院诊断、门诊手册，被告垫付医疗票据19张和三张借据、医疗费用清单，病历证明原告修排油烟机摔伤后被告将原告送到医院治疗，诊断为：脑挫裂伤，创伤性硬膜下出血、创伤性蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、胸部损伤、肺挫伤、头皮挫伤、腰椎骨折、胸腔积液、腰椎间盘突出、高血压病。特级护理2天，1级护理6天，2级护理25天。出院诊断证明原告住院33天，医嘱休息4周，随诊2周。医疗票据证明被告为原告垫付医疗费2.6万余元。住院押金票据证明原告自己垫付医疗费8100元。三张借据证明原告当时只向被告借款5000元，这5000元钱也包含在被告为原告垫付的医疗费26229.78元里面，当时是被告去医院交的医疗费，现医疗费全部票据原件都在被告手里，原、被告之间存在劳务关系。
秦国军、四平市铁东区唯沃连锁酒店质证意见是：对病历的本身无异议，对证明的问题有异议。原告住院32天，部分诊断与摔伤无关，例如高血压等，这与摔伤是否存在因果关系，医院医嘱建议休息4周，休息的原因不明。
4、原告在被告单位2013年1至6月份工资表，证明原、被告存在劳务关系。
秦国军、四平市铁东区唯沃连锁酒店质证意见是：我们和原告不是劳动合同关系，原告是我们单位临时工，有活就干，没有活不用来，属于临时雇用关系。
5、被告通知原告做工伤鉴定通知、鉴定申请、重新鉴定申请及工伤鉴定意见书、鉴定费收据，证明被告于2013年9月2日的工伤鉴定通知证明被告承认原告受伤，并且向劳动部门请求工伤鉴定，证实原、被告存在雇佣关系，原告在工作中受伤，被告作为雇主应承担赔偿责任。原告鉴定结果为工伤八级伤残，被告不服该鉴定，提出重新鉴定申请，鉴定费收据金额为2000元。
秦国军、四平市铁东区唯沃连锁酒店质证意见是：原告把不同时期产生的证据捏合在一起不正确，该证据形成的时间不通，原告与秦国军妻子系中学同学，原告受伤后想通过办理工伤手续获得工伤保险，原告的工伤鉴定是自行申请，按工伤标准鉴定不符合规定。现在法院审理的这个案子是人身损害赔偿，原告以前作的工伤鉴定不适用本案。
6、张师傅电话记载，证明原、被告存在雇佣关系。
秦国军、四平市铁东区唯沃连锁酒店质证意见是：这份证据只是单纯的一张纸，来源不清，这张通讯录上的张师傅是哪位，不清楚。
四平市铁东区人民法院2014年7月11日14时30分庭审笔录（办案人居洪武、刘志林），该庭审笔录第2页倒数第2-1行被告答辩：“原、被告之间并不存在劳动关系，实际形成的是劳务关系”。第4页录像资料被告质证意见证明原告是在被告单位工作时摔伤，双方是劳务关系。被告举证3、4医疗费19张，垫付原告医疗费26229.78元，被告举证4三张借据，被告垫付原告医疗费，被告证据5工资表，被告承认原告张广营干零活，开工资，上述证据均能证明原、被告之间存在劳务关系。
秦国军、四平市铁东区唯沃连锁酒店质证意见是：我们一直承认原告给被告干活，但原告修理排油烟机时，明知单层石棉瓦人不能踩踏，但原告明知故犯，原告是完全民事行为能力人对危险性在主观上应该有预见性，应承担部分责任。
8、住院押金8100元的票据，证明原告自己垫付费用8100元。
秦国军、四平市铁东区唯沃连锁酒店质证意见是：对票据本身没有异议，对证明的内容有异议，医院的押金票据，并不是医院治疗终结结算的凭据，这8100元实际上可能没用了，由于押金票据不是医院出具的医疗收据，所以这8100元压金票据在医院是否花费完了，不清楚。
四平市中心人民医院住院病人费用汇总清单5张，证明病人姓名：张广营，入院时间：2013年6月20日，出院时间：2013年7月22日，共住院32天，住院号：00261367，病区床位：脑外科病区（980），住院期间医疗费用总计47085.63元。
秦国军、四平市铁东区唯沃连锁酒店质证意见是：对证据本身无异议，对证明的问题有异议，原告因两次摔伤产生的医疗费用应自负，被告对该医疗费用不应全部承担。
10、录音笔录及光盘，证明被告单位职工于秀华、龚海英与原告女儿在张广营摔伤现场对话录像，证实原告在被告单位工作期间，从餐厅修理排油烟机上掉了下来，摔伤的具体地点、过程及周围环境情况等。
秦国军、四平市铁东区唯沃连锁酒店质证意见是：本案的原告确实从车棚上掉下来，但不能证明双方存在劳动关系。
11、8张医疗费票据，证明被告在原告住院期间为其垫付医疗费26229.78元。但这些票据被告没给原告。
秦国军、四平市铁东区唯沃连锁酒店质证意见是：对票据真实性无异议，对反映的事实有异议，我们给原告垫付的钱实际上是原告从被告处借的，这些票据我们已经结算完了，票据原件在我们手里。
被告秦国军、四平市铁东区唯沃连锁酒店向法庭提供证据材料如下：
1、秦国军身份证复印件，证明秦国军身份情况。
张广营质证意见是：无异议。
四平市铁东区唯沃连锁酒店营业执照复印件，证明酒店法定代表人是秦国军。
张广营质证意见是：无异议。
3、原告住院期间向被告借款人民币26229.78元的借据，证明原告向被告借款的用途及金额。
张广营质证意见是：对该借据有异议，我只出具5千元的借据，被告所谓的借据，是为我住院期间垫付的医疗费26229.78元，这里面包含我借的5000元。
4、2013年6月28日四平市铁东区城东乡永乐村民委员会出具的介绍信1份，证明原告是该村村民，原告的伤情实际上是从房子上掉落形成的，与在被告处摔伤不存在因果关系，原告所受的损伤可能是结合伤。该介绍信是原告给被告的，从而证实原告有2次损伤。
张广营质证意见是：对证据的真实性有异议，这个介绍信是被告胁迫我女儿找人通过不正当途径出具的，被告让我出具这个介绍信的目的是为了到劳动部门进行工伤鉴定，以便以后打劳动仲裁官司用。该介绍信所证明的情况不真实，不是我真实意思表示，我不予认可。
经审理查明：被告秦国军系四平市铁东区唯沃连锁酒店的法定代表人，原告张广营与被告秦国军妻子系中学同学。原告自2010年起在被告四平市铁东区唯沃连锁酒店做临时工，双方没有签订劳动合同，原告主要从事电器维修、水暖、零活等。2013年6月20日，原告在被告的餐厅维修排油烟机时，从2米多高处掉下摔伤，被告当即将原告送至四平市第一人民医院治疗，后转院到四平市中心人民医院住院治疗，诊断为：脑挫裂伤，创伤性硬膜下出血、创伤性蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、胸部损伤、肺挫伤、头皮挫伤、腰椎骨折、胸腔积液、腰椎间盘突出、高血压病。原告住院32天，特级护理2天，1级护理6天，2级护理24天。被告为原告垫付医疗费用26229.78元，原告自己垫付8100元。在出院诊断小结里，医嘱休息4周，随诊2周。上述事实，有原告提供的四平市铁东区唯沃连锁酒店营业执照复印件、四平市中心人民医院住院病历、门诊手册、被告垫付医疗费票据和借据、医疗费用清单、住院押金8100元的票据、四平市中心人民医院住院病人费用汇总清单5张、8张医疗费票据、出院诊断、原告在被告单位2013年1至6月份工资表、四平市铁东区人民法院（2013）东城民初字第132号民事判决书及2014年7月11日14时30分庭审笔录；有被告提供的原告住院期间向被告借款人民币26229.78元的借据、2013年6月28日四平市铁东区城东乡永乐村民委员会出具的介绍信1份及其他证据材料在卷为凭。
本案诉讼争议的焦点是：1、原、被告之间是劳动合同关系还是临时雇佣关系？2、被告秦国军作为本案被告诉讼主体是否适格？3、原告要求被告四平市铁东区唯沃连锁酒店承担民事赔偿责任是否合理？双方责任应如何划分？3、原告要求民事赔偿责任的范围是否合法？
根据原告的诉请，被告的答辩及双方举证、质证情况，结合卷中现有的证据材料，针对本案争议的焦点，本院综合评判如下：
原、被告之间是临时雇佣关系，不构成劳动合同关系。
本院认为：原告在被告单位工作期间，双方没有签订劳动合同，原告从事的是修理电器、水暖、零活等，原告没有证据证明其与被告构成劳动合同关系，双方实际上是临时雇佣关系。
二、被告秦国军作为本案被告诉讼主体不正确。
本院认为：被告秦国军是四平市铁东区唯沃连锁酒店的法定代表人，秦国军作为自然人与原告不存在法律上的利害关系。原告为四平市铁东区唯沃连锁酒店提供劳务，其与酒店之间系临时雇佣关系，双方存在法律上的利害关系。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十九条：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”的规定，原告将秦国军列为本案被告，属诉讼主体错误，故本院对原告要求被告秦国军承担民事赔偿责任的诉讼请求不予支持。
三、原告张广营要求被告四平市铁东区唯沃连锁酒店承担民事赔偿责任合理，但鉴于原告张广营在在维修排油烟机时，其自身存在一定的过错，故被告应负该起事故的主要责任，原告应负次要责任。
本院认为：原告系被告四平市铁东区唯沃连锁酒店雇佣的维修工，双方属于事实上的雇佣关系，原告在提供劳务过程中造成伤害，被告作为雇主应承担赔偿责任。事故发生后，被告虽主动为原告支付了部分医疗费，但对原告其他损失也应承担赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，应当具有安全防范及风险判断能力，原告踩石棉瓦登高2米去维修排油烟机应当预见到危险的存在，但由于其疏忽大意，导致损害后果的发生，故原告自身也应承担相应的责任，被告应负主要责任，即60%责任；原告应负次要责任，即40%责任。关于被告辩称原告的损伤是两次摔伤造成的，可能是结合伤的主张，由于被告未申请对原告两次摔伤造成的后果进行参与度鉴定，据此，被告主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予采信。
三、依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，吉林省高级人民法院《关于2015年度人身损害赔偿和小额诉讼案件标的额执行标准的通知》及有关法律规定，原告提出的合理赔偿费用，本院予以保护。
1、医疗费8100元（原告自行垫付）。
2、误工费7444.8元（住院32天＋医嘱休息4周28天）×124.08元／天，按居民服务、修理和其他服务业标准保护。
3、护理费4466.88元{124.08元／天×【（一级护理6天）×2人＋（二级护理24天）×1人】}，按居民服务、修理和其他服务业标准保护。
4、住院伙食补助费3200元（100元×32天）。
5、交通费50元。
上述五项款额合计为23261.68元，本院予以确认。
关于原告诉请的鉴定费2000元，由于该鉴定费不是因本案而产生的费用，且原告没有诉请残疾赔偿金，故本院不予保护。
关于原告诉请的特级护理2天费用及医嘱随诊2周误工费用，由于没有法律依据，故不予保护。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《吉林省高级人民法院关于二○一五年度人身损害赔款和小额诉讼案件标的额执行标准的通知》的规定，判决如下：
一、被告四平市铁东区唯沃连锁酒店于本判决发生法律效力后5日内一次性赔偿原告张广营医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费，合计为人民币23261.68元的60%，即13957.00元。
二、驳回原告张广营其他诉讼请求。
案件受理费460元，原告张广营负担184元，被告四平市铁东区唯沃连锁酒店负担276元。
上述给付款项，被告四平市铁东区唯沃连锁酒店如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。
审 判 长 郑学文
审 判 员 陈 青
人民陪审员 张伟杰
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 闫 超