上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民五（知）终字第38号
上诉人（原审原告）广东省广告股份有限公司北京分公司。
法定代表人陈钿隆，该公司总经理。
委托代理人耿辉，该公司员工。
委托代理人闫炳方，北京市联拓律师事务所律师。
上诉人（原审被告）纽海信息技术（上海）有限公司。
法定代表人LiuJunLing（刘峻岭），该公司总经理。
委托代理人周亚滨，该公司员工。
上诉人（原审原告）广东省广告股份有限公司北京分公司（以下简称广告公司）与上诉人（原审被告）纽海信息技术（上海）有限公司（以下简称纽海公司）著作权侵权纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民三（知）初字第648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人广告公司委托代理人闫炳方、上诉人纽海公司委托代理人周亚滨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
广告公司于2003年11月成立，经营范围为设计、制作、代理、发布国内及外商来华广告等。广告公司（甲方）与案外人中国邮政储蓄银行有限责任公司（以下简称邮储公司）（乙方）签有《中国邮政储蓄银行与中国龙舟协会、中国龙舟队合作协议书》，该协议约定：双方合作项目与合作方式为甲方代理乙方与中国龙舟协会、中国龙舟队进行商业合作，由国家体育总局社会体育指导中心授予乙方“中国龙舟协会战略合作伙伴”、“中国龙舟队战略合作伙伴”称号，甲方代理乙方拥有使用此项称号及相关文字、图形标识、音像制品、出版物和队员三人以上集体肖像图片并可进行公开宣传，乙方应就获得此项权利而向甲方支付相应费用；国家体育总局社会体育指导中心同意认定甲方为上述合作项目及其相关权益的转托执行人，乙方为上述合作项目及其相关权益的唯一指定受让方，甲方转让给乙方的相关权益由乙方具体执行；合作期限为自2010年10月15日起至2011年10月14日止的一年。
广告公司在本案中主张著作权的作品为二张图片。第一张图片的主要内容为：二条龙头向左、在水面上基本并驾齐驱的龙舟，其中近画面的一条龙舟稍微领先；每条龙舟上有20个坐在龙舟上挥桨划龙舟的男运动员，龙舟尾部有一个掌舵的男运动员，龙舟头部有一个面对挥桨者握槌击鼓的男运动员，其中近画面的一条龙舟上的击鼓者右手握槌举过头部、左手握槌略高于鼓面向上斜举，远画面的一条龙舟上的击鼓者右手握槌向上斜举、左手握槌击在鼓面上；龙舟上有龙鳞状花纹，龙舟上的龙头巨大、昂立，龙嘴、龙眼、龙角、龙须等部位层次分明、清晰可见，龙舟及运动员服装的色彩在整体上为红色，击鼓者、掌舵者的服装左胸部位有一面中国国旗状图案；水面上波涛汹涌，桨身击起波浪，浪涛围绕并击打着龙舟。第二张图片的主要内容为：一条龙头向右的龙舟，龙舟上有20个坐在龙舟上挥桨划龙舟的男运动员，龙舟尾部有一个掌舵的男运动员，龙舟头部有一个面对挥桨者握槌击鼓的男运动员，击鼓者双手握槌举过头部，龙舟上有龙鳞状花纹，龙舟上的龙头巨大、昂立，龙嘴、龙眼、龙角、龙须等部位层次分明、清晰可见，龙舟及运动员服装的色彩在整体上为红色，运动员服装的左胸部位有一面中国国旗状图案，击鼓者的背部服装上有“CHINA”字样；水面上波涛汹涌，桨身击起波浪，浪涛围绕并击打着龙舟。
中国邮政储蓄银行的广告宣传材料上有“中国龙舟队战略合作伙伴”等字样，宣传材料上使用了广告公司主张著作权的上述二张图片，其中第一张图片的广告宣传材料上有“拓新求进”等字样，第二张图片的广告宣传材料上有“蓄势勇进”等字样，上述材料上没有时间以及图片作者或者著作权人的相关信息。邮储公司在本案审理中出具《证明》一份，确认广告公司为龙舟插画系列形象广告的创作者（著作权人），该银行在2010年亚运会期间进行过使用。
2013年6月9日，广告公司的委托代理人闫炳方向北京市方正公证处申请对相关网页进行证据保全公证。当日，北京市方正公证处的公证员在该公证处使用该处的计算机，在清理了浏览器后进入“1号店”网站（首页网址为www.yihaodian.com），在该网站的首页搜索框内输入“端午节”，进行搜索后进入“礼品卡”栏目，在该栏目的上部中间位置有一个展示框，框内突出使用了“端午节隆重推出”字样及“立即购买”标记，在该些文字内容的左下侧有一张背景图片，该图片与广告公司主张著作权的第一张图片相同，但左右位置反转；在上述文字内容的右侧有一张礼品卡图片，卡的左上角有“网上超市1号店”字样，卡的右下角有“礼品卡100元”字样，卡的右上角有“端午节”字样，卡上突出使用了一张图片，该图片与广告公司主张著作权的第二张图片相同。点击上述展示框后进入新的页面，显示该网站正在销售端午节礼品卡，页面中继续突出使用上述二张图片，并显示有100元、200元、500元三种面值的端午节礼品卡，卡上均使用了上述第二张图片，其中500元的礼品卡已经售完。点击上述礼品卡，显示该些礼品卡为实体卡，用于在“1号店”网站购物。对于上述公证过程及内容，北京市方正公证处于2013年6月13日出具了（2013）京方正内经证字第07597号公证书，广告公司为此支付公证费人民币1，000元。广告公司购买了上述面值100元、200元的礼品卡各一张，礼品卡实物显示卡上的图片与上述网站上的第二张图片相同，礼品卡有效期至2016年6月30日。
纽海公司于2007年11月成立，注册资本30，900万美元，经营范围为日用百货等商品的网上零售、批发等。涉案公证证据保全涉及的“1号店”网站由纽海公司经营，涉案端午节礼品卡由纽海公司销售。“1号店”网站系网上超市，设有1号商城、1号团、名品特卖、电器城、服装馆、礼品卡等栏目，经营规模较大。
为本案诉讼，广告公司支付了律师费人民币19，000元（以下币种相同），并支付了代理人因参加诉讼活动而往返北京、上海的机票费4，830元。
以上事实，由双方当事人的当庭陈述以及《中国邮政储蓄银行与中国龙舟协会、中国龙舟队合作协议书》、广告公司主张著作权的图片二张、中国邮政储蓄银行的广告宣传材料、（2013）京方正内经证字第07597号公证书及公证费发票、端午节礼品卡实物、律师费发票、航空运输电子客票行程单等证据证实。
审理中，广告公司举证光盘一张，该光盘内有三张图片的电子文档，包括最终定稿的龙舟图三张以及龙舟分层图二张、龙舟-横-分解图六张、龙舟-冲-
分解图八张，在电脑上可以对上述分层图、分解图的内容进行操作，如对人物、色彩、图案等图片内容组成元素进行增减、删除等变动，上述分层图、分解图基本反映了图片由草稿至完成的过程。上述三张定稿图片中的二张与广告公司主张著作权的二张图片相同。广告公司的委托代理人耿辉带到法庭的笔记本电脑中存在其主张著作权的二张图片的电子文档，并可以在电脑上对上述图片进行着色、去色及内容的增减。纽海公司确认上述光盘显示了广告公司主张著作权的图片的创作过程，光盘中的文件、耿辉所持电脑中的文件属于同一原始文件。
审理中，广告公司称其主张著作权的二张图片由其公司员工耿辉、张小伟、梁少阳在工作期间利用其公司的条件共同创作完成，属于职务作品，著作权属于广告公司。耿辉当庭认可广告公司的前述主张。广告公司举证了落款分别为上述三名员工的《著作权权属声明》三份及该三人的身份证复印件。上述声明明确广告公司主张著作权的涉案图片系由该三人在工作期间利用其公司的资源、设备等共同创作完成的职务作品，著作权及与之相关的权益均归广告公司享有。
审理中，原审法院主持当事人双方登入互联网进行相关勘查，在“百度”网站“图片”栏目利用“百度”搜索引擎搜索“龙舟图”，搜索结果首页显示的第一张图片为一张龙舟图，该图片与广告公司主张著作权的第二张图片高度相同。
审理中，广告公司确认纽海公司已经停止使用涉案图片，故放弃要求判令纽海公司立即停止侵犯其著作权的行为的诉讼请求。
原审法院认为：依据查明的案件事实，结合当事人双方的诉辩意见，本案纠纷的争议焦点主要是：广告公司是否是其主张的二张图片的著作权人；如果其是著作权人，纽海公司是否构成侵权；如果构成侵权，如何确定其应当承担的民事责任。
一、关于广告公司的著作权主体资格
根据我国著作权法的规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果；美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，广告公司主张著作权的二张图片均以中国龙舟运动员赛龙舟运动为题材，较好表现了我国传统民族体育活动赛龙舟的场景，画面细腻逼真、色彩鲜明、形象生动、运动感强烈，具有一定的视觉冲击力和一定的艺术美感，较好展示了中国龙舟队团结拼搏、奋勇向前的精神风貌，在龙舟、人物、波涛等形象的刻画及主题内容的表达上具有一定的独创性，属于我国著作权法保护的美术作品。
根据我国著作权法的规定，主要是利用法人的物质技术条件创作的并由法人承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人享有。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件等，可以作为证据。本案中，广告公司持有涉案作品的原始文件，该电子文件能够反映涉案作品的创作过程和作品本身。在广告公司持有可以证明涉案作品著作权的原件、纽海公司没有相反证据的情况下，结合广告公司举证的《著作权权属声明》及耿辉当庭确认等情况，考虑广告公司与邮储公司签有相关合作协议，涉案作品与该合作协议约定的中国龙舟队等内容有一定的关联，该银行实际使用了涉案作品等因素，可以认定涉案作品是广告公司的员工在工作期间为完成工作任务而利用其物质技术条件所创作的特殊职务作品，著作权属于广告公司，故广告公司的诉讼主体资格适格，有权对侵害涉案作品著作权的行为提起诉讼。
纽海公司抗辩认为，第一，依据涉案合作协议，涉案作品的著作权可能属于中国邮政储蓄银行而非广告公司。原审法院认为，中国邮政储蓄银行虽使用了涉案作品，但其并未在作品上署名为作者，且涉案合作协议没有涉及涉案作品的创作或者委托创作等事项，也没有约定广告公司履行该合作协议所产生的有关知识产权归属于该银行，故不能依据该协议及中国邮政储蓄银行对涉案作品的使用情况得出涉案作品著作权属于或者可能属于中国邮政储蓄银行的结论。相反，中国邮政储蓄银行已经出具《证明》，确认其使用的龙舟插画系列形象广告的著作权人为广告公司，而纽海公司无证据证明该证明材料并非由该银行出具。因此，纽海公司的上述抗辩意见不能成立。第二，涉案作品系一般职务作品，著作权属于作者；涉案作品可能是广告公司委托他人创作的作品，著作权属于受托人而非广告公司。原审法院认为，纽海公司未能举证证明上述两项抗辩意见所依据的事实，且《著作权权属声明》及耿辉的当庭确认已经明确涉案作品为著作权属于广告公司的特殊职务作品，故纽海公司的上述抗辩意见不能成立。第三，网络上存在近似于涉案作品的图片，表明广告公司可能不是涉案作品的著作权人。原审法院认为，网络上虽存在与涉案作品高度相同的图片，但纽海公司既不能证明该图片先于涉案作品发表或者使用，也不能证明该图片的作者或者著作权人，且不排除他人擅自将涉案作品上传到网络上的可能，故网络上存在相关图片并不能证明广告公司可能不是涉案作品的著作权人，纽海公司的上述抗辩意见不能成立。综上，纽海公司关于广告公司不是涉案作品著作权人的抗辩意见没有事实和法律依据，原审法院不予采纳。
二、关于纽海公司是否构成侵权
著作权依法受到保护。除法定情形外，未经著作权人许可，擅自使用他人作品的，构成侵害著作权。纽海公司经营“1号店”网站，在商业经营活动中，为营销其礼品卡，未经广告公司许可，擅自使用广告公司享有著作权的涉案两张美术作品，将广告公司的第一张美术作品以左右位置反转的方式使用在网站的礼品卡栏目，将广告公司的第二张美术作品使用在网站的礼品卡栏目及三种不同面值的礼品卡实物上，已经构成侵害广告公司的著作权。纽海公司将涉案作品使用在礼品卡实物上的行为侵害了广告公司作品的复制权、发行权，将涉案作品使用在网站上的行为侵害了广告公司作品的信息网络传播权。纽海公司的侵权行为系利用广告公司具有一定艺术美感的美术作品吸引消费者，且使用了广告公司作品的礼品卡实物兼具实用和收藏功能，故纽海公司可以从中获得经济利益。纽海公司知道或者应当知道涉案作品系他人享有著作权的美术作品，但却擅自用于商业盈利活动，具有恶意侵权的主观故意，过错严重。
三、关于纽海公司的民事责任
侵害著作权的，应当依法承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。关于停止侵害，广告公司在审理中确认纽海公司已停止使用涉案作品，放弃要求判令纽海公司停止侵权的诉讼请求。广告公司的上述意见系其自行行使诉讼权利及实体权利，与法不悖，原审法院予以照准。关于赔礼道歉，由于纽海公司侵权行为侵害的是广告公司的著作财产权，无证据证明侵害了广告公司著作人身权，损害了广告公司的人格性权益，故纽海公司无须承担赔礼道歉的民事责任，广告公司要求判令纽海公司登报赔礼道歉的诉讼请求应予驳回。关于赔偿损失，由于广告公司经济损失、纽海公司侵权所得的数额均难以确定，故应当适用法定赔偿原则酌定赔偿数额。原审法院综合考虑涉案作品的类型、题材、数量、创作成本、独创性高度，纽海公司侵权行为的主观过错程度、方式、范围、持续时间以及纽海公司的经营规模、“1号店”网站的影响力等因素，依法酌定赔偿数额。纽海公司还应当赔偿广告公司为制止侵权行为所支出的合理费用。广告公司主张的调查取证费即公证费及律师费、差旅费均属为制止侵权行为所支出的合理费用，其中的公证费1，000元、差旅费4，830元有发票等证据为据，予以支持；广告公司主张律师费19，000元，虽举证了律师费发票，但数额偏高，原审法院结合本案案情繁简、涉案标的额、律师工作量、律师收费标准等因素，酌情支持律师费。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第（六）项、第（十二）项、第十六条第二款第（一）项、第四十八条第（一）项、第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第一款、第二款、第二十六条的规定，判决：一、纽海公司于判决生效之日起十日内赔偿广告公司经济损失30，000元；二、纽海公司于判决生效之日起十日内赔偿广告公司合理费用15，830元；三、驳回广告公司的其余诉讼请求。
原审判决后，广告公司不服，向本院提出上诉称：1、纽海公司的行为侵害了其著作权，原审法院仅判决纽海公司赔偿3万元无法弥补其因侵权行为造成的经济损失，原审法院认定的侵权赔偿数额明显偏低；2、广告公司在一审中主张的合理费用均是为诉讼必需的费用，原审法院应予支持；3、二审中新增加了合理费用，包括住宿费284元、交通费1，500元和律师费9，500元，希望二审法院支持。故请求本院撤销原审判决第一项、第二项，改判支持其原审诉讼请求。
纽海公司亦不服原审判决，向本院提出上诉称：首先，原审判决认定事实不清，所采纳的证据不合法。表现在：1、广告公司并非涉案作品的著作权人，著作权人应是邮储公司。理由如下：（1）广告公司提交的3幅广告图片的左上角均有“中国邮政储蓄银行”、“中国龙舟队战略合作伙伴”的表述，此属于作品的署名，在没有相反证据的前提下，应推定邮储公司为著作权人；（2）涉案作品属于项目合作的产物，根据《中国邮政储蓄银行与中国龙舟协会、中国龙舟合作协议书》中约定合作期间的权益属于邮储公司；（3）广告公司未提交与邮政储蓄银行有关龙舟图著作权的使用许可协议；（4）广告公司提交的邮储公司出具的《证明》并非有效的证据。2、广告公司提交的证据并不能证明涉案作品为职务作品。其次，原审判决金额明显过高。
针对纽海公司的上诉，广告公司答辩称：1、广告公司在一审中提交证据的足以构成相反证据证明其是涉案作品的著作权人，纽海公司认为广告宣传图片上有“中国邮政储蓄银行”的署名就认为邮储公司是著作权人的观点不成立；2、根据著作权法的规定，本案应适用法定赔偿原则确定赔偿金额，50万元以下的赔偿金额都是可以的，原判金额过低。
针对广告公司的上诉，纽海公司答辩称：1、原判金额过高，根据相关法律的规定，酌定赔偿金额应考虑作品的类型、侵权性质、侵权后果等情节，并参考第三方的许可费用，在原审中我方提交了相似图片获得第三方许可的费用，原审法院没有参考适用；2、参照相关类似的诉讼，一般图片的赔偿金额在500元至2，000元，本案的赔偿金额过高；3、一审中原审法院支持的合理费用金额过高，二审中的新增加的合理费用二审法院不应支持。
庭审中，上诉人广告公司提交了住宿费发票一张、律师费发票一张和航空运输电子客票行程单一张，旨在证明在二审中新增加的住宿费284元、交通费1，500元和律师费9，500元。纽海公司针对以上证据，质证如下：住宿费发票和航空运输电子客票行程单的真实性和关联性没有异议，对律师费的关联性有异议，并且认为依据相关法律，二审新增加的合理费用二审法院不应支持。
综合双方当事人的诉辩意见，本院认为，本案的争议焦点在于：1、现有证据是否能证明广告公司为涉案图片的著作权人；2、原审判决的金额是否适当；3、广告公司在二审中新增加的合理费用是否能得到支持。
一、关于广告公司是否是涉案图片的著作权人
首先，本院认为：根据《著作权法》第十一条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者，有相反证明除外。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为相反证据。本案中，广告公司在一审中提供的可以反映涉案图片完整创作过程的原文件和主创之一耿辉的当庭演示可以认定为相反证据，结合邮储公司提供的《证明》和涉案图片三位主创人员的《著作权权属声明》，本院认为，纽海公司关于3幅广告图片的左上角均有“中国邮政储蓄银行”的署名即认为涉案作品的著作权归邮储公司的主张不成立。
至于纽海公司认为邮储公司《证明》和三位主创人员的《著作权权属声明》不是有效的证据形式，法院不应采纳。本院认为，以上证据符合法律规定的真实性、合法性和关联性，纽海公司对以上证据有异议但是没有提出任何足以反驳的证据，结合主创人员耿辉的当庭陈述和本案其他证据，原审法院将上述证据作为认定本案事实的依据之一并无不当。
其次，本案中，广告公司主张涉案图片是特殊职务作品，出具三位主创人员的《著作权权属声明》，该三份声明称：涉案作品是在工作期间，利用广告公司的资源、设备等条件创作完成的职务作品，著作权及与之相关的权益归广告公司享有。结合主创人员耿辉在原审中的到庭陈述，原审法院据此认定涉案图片是特殊职务作品。相反，纽海公司主张涉案图片是一般职务作品，但是没有提供任何事实上的依据。本院认为，在纽海公司只有单方陈述的情况下，原审法院认定涉案图片是特殊职务作品并无不当。至于纽海公司还主张涉案图片可能是委托作品，亦未提供任何证据证明其主张。综上，纽海公司的以上主张本院难以支持。
再次，纽海公司还主张涉案图片属于项目合作的产物，根据《中国邮政储蓄银行与中国龙舟协会、中国龙舟合作协议书》的约定，合作期间的权益属于邮储公司。而广告公司认为该协议书并没有直接对涉案图片的著作权进行约定，只是约定了邮储公司拥有使用权。本院认为，该协议书并没有针对项目合作期间广告公司创作的作品的著作权属进行约定，对涉案图片的相关权益没有作直接的约定，故纽海公司认为涉案图片著作权利归属邮储公司依据不足。
二、关于原审判决金额是否合理
本案中，鉴于广告公司未能举证证明因被侵权所遭受的实际损失和纽海公司因侵权所获得的利益，原审法院适用法定赔偿原则酌定赔偿金额并无不当。纽海公司将涉案图片印制在端午节礼品卡上，这些礼品卡不仅可以用于在“1号店”购买商品，且由于涉案图片具有艺术美感和文化价值，还有一定的收藏和纪念意义。“1号店”作为网上超市，经营范围不受地域的限制，而且涉案卡片的有效期至2016年6月30日。因而原审法院结合涉案作品的类型、题材、数量、创作成本、独创性高度，侵权行为的方式范围、持续时间以及纽海公司的经营规模、“1号店”网站的影响力等因素，酌定的赔偿数额并无不当。至于原审中的合理费用，其中公证费和差旅费有发票为据，原审法院予以支持并无不当，其中律师费原审法院结合案情的繁简、涉案标的额、律师的工作量、律师收费标准等因素进行酌定，数额合理。所以，广告公司关于原审合理费用过低和纽海公司关于合理费用过高的主张均不予支持。
三、关于二审新增加的合理费用是否支持
根据最高人民法院关于适用《若干问题的意见》第184条的规定，在二审中，上诉人增加独立的诉讼请求的，二审法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，广告公司主张的二审中新增加的合理费用属于二审增加的诉讼请求，在纽海公司不愿意调解的情况下，广告公司可就此部分的权益另行诉讼。
综上所述，上诉人广告公司与上诉人纽海公司的上诉理由均不能成立，原审认定的案件事实清楚、适用法律正确，所作判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3，745元，由上诉人广东省广告股份有限公司北京分公司负担人民币2，800元，上诉人纽海信息技术（上海）有限公司负担人民币945元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 震
代理审判员 叶茵茵
代理审判员 陈瑶瑶
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 施维莉
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。