山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民四终字第75号
上诉人（原审原告）马兰水，男，生于1965年3月4日，汉族，无业，住济南市。
委托代理人马林霞（系马兰水之女），女，生于1990年3月6日，无业，住址同上。
被上诉人（原审被告）刘洪彬，男，生于1965年4月13日，汉族，农民，住济南市。
委托代理人刘培勤，济南高新东盛法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）王亮，男，生于1983年2月1日，汉族，农民，住济南市。
委托代理人马林杰，女，生于1984年9月17日，汉族，农民，住济南市。
上诉人马兰水因与被上诉人刘洪彬、王亮合同及财产损害赔偿纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2010）历城民初字第836号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马兰水及其委托代理人马林霞，被上诉人刘洪彬委托代理人刘培勤，被上诉人王亮委托代理人马林杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2008年5、6月份，马兰水与刘洪彬约定，由刘洪彬租赁马兰水的装载机（铲车）为其承包经营的济南市历城区海燕石料厂（以下简称石料厂）装卸石料等，租赁费每月8300元，由马兰水指派驾驶人员并发放工资，司机伙食、车辆燃油由刘洪彬负责。车辆大修由马兰水负责。马兰水指派没有相应资格的王亮到石料厂从事驾驶装载机工作，每月工资1800元，具体工作安排由石料厂方指派。
2008年8月31日，王亮接受刘洪彬石料厂工作人员的指派，驾驶装载机在石粉堆上接料和倒料时，装载机自石粉堆边缘上跌落，造成王亮受伤。王亮受伤时，现场无刘洪彬指派的工作人员现场指挥。作业面周围也未安放警示标志。在事故发生后，刘洪彬未向安全生产主管部门报告事故。马兰水已付王亮医疗费44667.6元。2009年王亮以马兰水为被告诉至原审，原审以（2009）历城民初字第1017号民事判决书判决马兰水赔偿王亮各项损失共计657309.6元并负担诉讼费3787元。
本案在审理过程中，马兰水未申请财产保全，也未向代理人支付律师代理费。
关于马兰水主张事故的发生是因为刘洪彬不顾前一天下雨，造成料堆吸水不稳定，当天卖料，造成了料堆坍塌，刘洪彬在工作现场也未安排工作人员负责安全，最终导致事故发生。马兰水针对其主张提供了以下证据予以证实：1、证人黄如华的证言，该证人证实，事发的前一天下过雨，他是接近中午的时候去的石料厂买石子，看到石料堆底部挖空，装载机从石料堆上掉下来。2、石料厂照片，证实现场状况。3、网上下载的2008年8月29日的天气预报，以证实下雨的事实。经庭审质证，刘洪彬不予认可，认为事故是在早上发生的，证人是接近中午买料，不可能看到事故发生的经过。而且证人也不可能同时看到料堆挖空及掉车的经过。现场照片是后来补的，并不能证明事故发生时的状态。天气预报不是直接打印自网页，对真实性有异议，而且天气预报也只是一种预测，并不一定实际发生。同时提供了证人田汝贤的证言，该证人证实，即使下雨也不可能造成料堆松动，已经被压实了。事故发生后去医院看王亮，王亮说当时刹车失灵。提供了证人王兆升、李爱弼的证言，证人证实，事故是在上午九点左右发生的，事故发生的前一天未下雨，石粉堆的边缘是硬的，没发生坍塌。马兰水对证人证人均有异议，认为与石料厂有利害关系。王亮对马兰水提供的证据无异议，对证人证言无异议，不认可刘洪彬提供的证人证言。原审认为双方提供的证人证言对现场状况的描述不一致，马兰水提供的照片不是事故发生时所拍，提供的天气预报也不能证实事故发生的前一天有下雨的事实。原审对上述双方提供的证据均不予采信。
马兰水主张租赁给刘洪彬使用的装载机购于2003年12月26日，购买价格20.8万元。事故发生后车辆报废，2008年11月24日作价3.6万元出卖，车辆损失为17.2万元。提供了购车发票复印件、购车单位出具的证明复印件、买车人徐生海的收条，以证实其车辆损失。经庭审质证，刘洪彬、王亮均认为证据应当提供原件，如无原件复印件不能作为证据使用，买车的条是白条，也不符合交易习惯。三份证据不能证明与本案有关联性，不能证实马兰水的车辆损失。原审认为，即使马兰水的装载机购买时为20余万元，但装载机购于2003年，至事故发生时已使用近五年，事故发生后也未经物价部门认定价值，仅凭上述证据不足以证实其车辆实际损失。
综上，原审认为，马兰水与刘洪彬协议租赁装载机并派遣司机，对司机是否具有相应资格应当予以审查。马兰水派遣无相应资格的王亮驾驶装载机，对事故的发生负有责任。刘洪彬作为石料厂的负责人，对保证石料厂的安全生产负有义务，石料厂虽然有安全生产员，但并未进行安全生产的管理工作，事故发生时现场也无工作人员指挥，现场也未设置警示标志。在事故发生后，刘洪彬也未按相关规定上报安全生产监督管理部门，导致事故原因、责任无法认定。两者相比较，马兰水作为王亮的雇主，责任重于刘洪彬，应承担百分之七十的责任，刘洪彬承担百分之三十的责任。马兰水要求的装载机损失，现有的证据不足，原审不予支持。马兰水要求的保全费及律师代理费尚未实际发生，刘洪彬、王亮也不同意支付，原审对其该项请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国安全生产法》第四条、第十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第之规定，判决如下：一、限被告刘洪彬于本判决生效之日起十日内支付原告马兰水211729.26元【（657309.6元＋44667.6元＋3787元）×30%】。二、驳回原告马兰水要求两被告刘洪彬、王亮赔偿装载机损失的诉讼请求。三、驳回原告马兰水要求两被告刘洪彬、王亮赔偿保全费、律师代理费的诉讼请求。案件受理费12650元，马兰水负担8855元，其中6325元予以免交，刘洪彬负担3795元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人马兰水不服原审判决上诉称，王亮每月1800元的工资是历城区港沟镇东港鸿山建材厂经营者刘洪彬连同租车费6500元支付给马兰水，由马兰水发给王亮。历城区港沟镇东港鸿山建材厂由刘洪彬经营，马兰水毫无管理权，王亮发生安全事故时是刘洪彬掌控，刘洪彬瞒报事故。
被上诉人刘洪彬答辩称，上诉人马兰水上诉请求不明确。马兰水并非单纯的将装载车交付刘洪彬使用，而是将装载车交给其雇用的司机王亮驾驶，因而马兰水实际上是按照刘洪彬的要求来工作并交付工作成果，刘洪彬与马兰水是承揽合同关系。马兰水与王亮是雇佣关系，在（2009）历城民初字第1017号民事判决中予以确认；该判决并未判令刘洪彬承担责任。刘洪彬作为定作人不存在对承揽人的不当定作、不当指示、不当选任等过失造成承揽人自身损害的情形，故刘洪彬不应承担损害赔偿责任。原审法院判决被上诉人承担30%的责任也是错误的。
被上诉人王亮答辩称，2008年5月马兰水介绍我到历城区港沟燕石料厂刘洪彬处开装载机，工作受刘洪彬指挥，工资由马兰水转发给我。请求中止本案，等待历城区安监局的调查报告。
经本院审理认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，济南市历城区人民法院（2009）历城民初字第1017号民事判决业已生效，该判决书已经确认上诉人马兰水与被上诉人王亮系雇佣关系，王亮为马兰水提供劳务，同时确认了是在被上诉人刘洪彬经营历城区港沟海燕石料厂时发生的事故，因此，上诉人马兰水主张王亮系刘洪彬雇用，本院不予采信；其主张刘洪彬经营历城区港沟镇东港鸿山建材厂与本案无关联。上诉人马兰水雇用司机王亮驾驶装载机完成被上诉人刘洪彬指派装载石料的工作成果与被上诉人刘洪彬形成承揽法律关系，由于被上诉人王亮无驾驶装载机的资格，作为定作人的刘洪彬没有审查装载机驾驶人资格，选任无驾驶资格的王亮从事装载石料工作，其过错与被上诉人王亮驾车摔伤的损害结果之间具有因果关系，被上诉人刘洪彬应承担相应的责任。原审判决认定被上诉人刘洪彬承担责任比例合理，判决得当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12650元，由上诉人马兰水负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 松
审 判 员 林瑞国
代理审判员 宋文华
二〇一四年五月十日
书 记 员 吕淑慧