南通市崇川区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏0602刑初375号
公诉机关南通市崇川区人民检察院。
被告人张其旭，男，1986年4月26日出生于广东省普宁市，汉族，中专文化，个体经营，户籍地广东省普宁市，租住于南通市崇川区。被告人张其旭曾因无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务，于2013年4月18日被南通工商行政管理局狼山风景名胜区分局罚款人民币2000元；曾因无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务，于2014年9月22日被南通工商行政管理局狼山风景名胜区分局罚款人民币2350元。被告人张其旭因涉嫌非法经营罪，于2015年12月10日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，2016年1月7日转取保候审。
辩护人孟峰，江苏钟山明镜（南通）律师事务所律师。
南通市崇川区人民检察院以通崇检诉刑诉[2016]341号起诉书指控被告人张其旭涉嫌非法经营罪，于2016年5月30日向本院提起公诉。我院受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。南通市崇川区人民检察院检察员韩宁出庭支持公诉。被告人张其旭及其辩护人孟峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
南通市崇川区人民检察院指控称：被告人张其旭曾因非法经营烟草专卖品先后两次受过行政处罚，2014年11月以来，被告人张其旭在本市崇川区又非法经营烟草专卖品，经营数额合计为人民币30750元。
公诉机关认为，被告人张其旭的行为已构成非法经营罪，到案以后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请法院依法判处。
被告人张其旭对起诉书指控的犯罪事实没有异议，未作辩解。
辩护人提出如下辩护意见，1、被告人张其旭被抓捕不是因为非法经营，而且其主动向侦查机关供述经营卷烟行为，具有自首情节，应认定为自首。2、本案数额30750元，刚刚达到追诉数额，考虑到被告人的自首情节，建议判处拘役并适用缓刑。
经审理查明，被告人张其旭曾因非法经营烟草专卖品于2013年4月18日和2014年9月22日两次受过行政处罚，2014年11月以来，被告人张其旭在没有烟草专卖许可证的情况下，多次向范某、钱某出售香烟，经营数额合计为人民币30750元。具体分述如下：
1、2014年11、12月份，被告人张其旭在其租赁的本市崇川区环城西路20号安惠濠河国际南楼公寓一楼进口处小店，向范某出售5条硬中华香烟，收取烟款2100元；
2、2015年初春节前，被告人张其旭在其租赁的本市崇川区环城西路20号安惠濠河国际南楼公寓一楼进口处小店，向范某出售10条玉溪香烟，收取烟款1900元；
3、2015年2月份，被告人张其旭在其租赁的本市崇川区环城西路20号安惠濠河国际南楼公寓一楼进口处小店，向范某出售5条硬中华香烟，收取烟款2100元；
4、2015年8月份，被告人张其旭在其租赁的本市崇川区环城西路20号安惠濠河国际南楼公寓一楼进口处小店，向钱某出售10条软中华香烟，收取烟款6200元；
5、2015年中秋节前，被告人张其旭在其租赁的本市崇川区环城西路20号安惠濠河国际南楼公寓一楼进口处小店，向钱某出售30条软中华香烟，烟款18450元尚未结清。
被告人张其旭于2015年12月9日被抓获归案，到案后，被告人张其旭如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，被告人张其旭在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关举证的被告人张其旭在侦查阶段的供述，证人郭某、钱某、范某的证言，南通市烟草专卖局移送的案件来源材料，公安机关提取笔录，照片，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单，发还物品、文件清单，接受证据材料清单，安惠濠河国际南楼房屋租赁合同，协助查询财产通知书，银行卡账户交易明细清单，调取证据通知书，调取证据清单，公安机关出具的到案经过，南通工商行政管理局狼山风景名胜区分局行政处罚决定书，被告人张其旭的户籍资料等证据予以证实。以上证据经过庭审质证核实，均具有证明效力。本院予以确实。
本院认为，被告人张其旭以非法营利为目的，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人张其旭到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人张其旭犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，提请依法判处的理由成立，本院予以采纳。
对于被告人张其旭的辩护人提出的辩护意见，本院逐一评判如下：
1、辩护人提出被告人张其旭应认定为自首的的辩护意见，本院认为，被告人张其旭归案虽因其他案由，但在非法经营一案中，被告人张其旭在侦查机关掌握案件线索之前，未能如实供述自己的主要犯罪事实，没有如实供述非法经营烟草的销售对象，依法不能认定为自首。辩护人的该点辩护意见本院不予采纳。
2、辩护人提出建议对被告人张其旭判处拘役并适用缓刑的辩护意见，本院认为，被告人张其旭曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次行政处罚，又非法经营烟草专卖品，根据被告人张其旭的犯罪情节，应当判处有期徒刑，不适宜判处拘役，对辩护人建议判处拘役的辩护意见本院不予采纳。但考虑到被告人有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对辩护人建议适用缓刑的辩护意见本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
被告人张其旭犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币三万零七百五十元。（该款由被告人张其旭于本判决发生法律效力之日起三十日内一次性缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 曹 彬
代理审判员 冒亚晶
人民陪审员 缪 华
二〇一六年七月十四日
书 记 员 杨 楠
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。