北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第00668号
上诉人（原审被告）北京市望京实业总公司，住所地北京市朝阳区南湖东园224号楼。
法定代表人李庆杰，董事长。
委托代理人崔力明，北京市安园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）牛冬，男，1981年12月23日出生。
委托代理人王柱，内蒙古河洋律师事务所律师。
上诉人北京市望京实业总公司（以下简称望京实业公司）因劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第19301号判决，向本院提起上诉。本院受理后组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人望京实业公司的委托代理人崔力明，被上诉人牛冬及其委托代理人王柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
牛冬在原审法院诉称：我于2003年8月1日入职望京实业公司从事管理工作，双方签订了书面劳动合同，每月工资4727元，每月28日左右打卡发放下月工资。2012年12月28日在没有任何正当理由的情况下书面通知我进入待聘期，每月按照北京市最低工资标准的70%发放工资，同时书面要求我按时上下班并记录考勤，2013年1月4日望京实业公司无故将我口头辞退，2013年4月25日接到了望京实业公司的短信辞退通知。为维护我方合法权益，请求法院判令望京实业公司支付：1、违法解除劳动关系赔偿金89813元；2、2012年年终奖8000元。
望京实业公司在原审法院辩称：自2013年1月4日开始，牛冬未正常上班，我方一直通过短信、电话和快递等方式通知牛冬上班，2013年2月我方通过登报通知牛冬上班，一直持续到2013年4月底，2013年4月24日，我方通过公司内部的红头文件，解除了与牛冬的劳动关系并通过电话、短信都告知了牛冬解除劳动关系，但牛冬拒绝签字，快递也不签收。2013年5月，我方再次登报解除与牛冬的劳动关系。年终奖是集团根据我公司上一年的业绩发放，需要参考对牛冬的考核结果发放，没有统一标准，2012年年底预发了2012年2200元的年终奖，剩余金额需等集团通知。综上，请求法院驳回牛冬诉讼请求。
原审法院认为：用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同内容，根据本案查明的事实，牛冬确书写了有关调岗的申请，但未要求待岗。望京实业公司在牛冬书写申请中批示按照待岗员工处理并未征得牛冬同意，望京实业公司亦认可牛冬拒绝签署待聘期协议。另，根据望京实业公司提交的《北京市望京实业总公司待聘员工管理办法》，牛冬申请调岗的情形无法归属第二章待聘员工类别中的任何一种，在双方未就变更工作岗位协商一致的情形下，望京实业公司要求牛冬待岗并要求其正常出勤，但只按照待岗工资标准发放工资明显不合理，侵害了劳动者的合法权益。望京实业公司虽称多次通知牛冬上班，望京实业公司主张系通知牛冬进行岗前培训，但望京实业公司提交的相关送达情况的证据均显示系通知牛冬上班，并未显示安排任何工作岗位，亦未载明系进行岗前培训。综上，本院认为望京实业公司要求牛冬待岗没有依据，牛冬已在望京实业公司安排下做工作交接，望京实业公司在未明确安排岗位的情况下，要求牛冬上班却只按照北京市最低工资标准的70%发放待岗工资缺乏合理依据，望京实业公司并因此以旷工为由与牛冬解除劳动关系应属违法解除劳动关系。望京实业公司应当给付牛冬违法解除劳动关系赔偿金。关于双方解除劳动关系的时间，牛冬虽主张2013年1月4日望京实业公司口头告知其解除劳动关系，但牛冬并未就此举证，实际望京实业公司此后仍向牛冬发放工资。因此，本院依据双方均予以确认的牛冬已收悉的望京实业公司发送的解除劳动关系的短信确认双方的解除劳动关系时间，即望京实业公司于2013年5月1日与牛冬正式解除劳动关系。望京实业公司应当给付牛冬违法解除劳动关系赔偿金，牛冬诉求的数额不高于法定标准，本院不持异议。
关于年终奖一节，牛冬未举证证明双方有关于年终奖发放的明确约定，根据本案查明的事实，牛冬领取年终奖数额亦不固定，望京实业公司提交的证据亦显示其年终奖系依据考核结果并结合生产经营任务完成情况等予以发放。牛冬诉称的年终奖应属于用人单位根据经营状况及个人标准酌情决定发放，本院不予处理。即对于牛冬要求望京实业公司给付2012年年终奖的请求，本院不予支持。2013年10月16日北京市朝阳区人民法院判决：一、被告北京市望京实业总公司于本判决生效之日起七日内给付原告牛冬违法解除劳动合同赔偿金八万九千八百一十三元；二、驳回原告牛冬其他诉讼请求。
望京实业公司不服判决，上诉请求撤销原审法院判决，驳回被上诉人的诉讼请求。上诉理由为自2013年1月4日始牛冬未请假即不上班。自此月始望京实业公司按照其基础工资的70%标准向其支付工资至同4月底。望京实业公司所作解除与牛冬劳动合同的决定发生在北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决后，证明双方发生新的争议，而该争议未经仲裁。原审法院直接以此为依据认定事实，程序不合法律规定，况且原审认定的工资标准与事实不符。
被上诉人牛冬认可原审法院判决，不同意原告的上诉请求。
经审理查明：2003年8月1日，牛冬与望京实业公司公司订立劳动合同，约定由后者聘任前者为管理工作，后劳动合同期限被延展至2015年7月31日届满。《北京市望京实业总公司考勤及请休假管理办法》规定，连续旷工5天以上或十二个月内累计旷工15天的可予以解除劳动合同。2012年牛冬月工资标准为4737.9元。2012年12月20日、24日，牛冬先后向单位提出调整工作岗位申请，希望能从劳资员岗位转出，并从2013年2月1日起等待公司为其安排其他岗位。用人单位同意其申请，拟对牛冬按待岗员工安置，从2013年元月1日起由公司劳人部负责另行安排工作。同年12月27日，双方办理了工作交接。同日，用人单位与牛冬商议，用人单位向牛冬送达待聘通知，通知其自2013年元月1日起进入待聘期，期限为一年。待聘期内须服从单位安排和管理，正常出勤，按时上下班等。待岗后的工资不低于基础工资的70%，牛冬未在商议书面事项上签名确认。自2013年1月始，望京实业公司按照牛冬基础工资的70%的标准，向其支付工资至同4月底。自2013年1月4日始，牛冬未再到岗上班。次日，牛冬向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会递交申诉，要求用人单位支付违法解除劳动关系赔偿金；支付2012年年终奖等。同年4月9日，该劳动人事争议仲裁委员会裁决，由望京实业公司向牛冬支付2012年年终奖差额6262.5元，驳回牛冬其他仲裁请求。牛冬不服裁决，向北京市朝阳区人民法院起诉，遂成讼。同年4月24日，望京实业公司以牛冬已连续旷工近4个月为由，决定自2013年5月1日始解除双方劳动合同。次日，望京实业公司向牛冬通知了该决定。
就自2013年1月4日始牛冬未再到岗上班的原因，牛冬主张系单位通知其回家待岗，2013年1月4日通知其解除劳动合同。望京实业公司不认可牛冬主张的事实。对此，牛冬未提交相应证据加以证明。
诉讼中，望京实业公司称自牛冬不上班后，单位曾通过多种方式通知牛冬上班，就此事实其主张提交了如下证据：1、短信记录：该记录显示2013年1月28日及31日手机号码150XXXX****与136XXXX****之间有过短信往来；2、介绍信及书写证明记录；介绍信显示“望京实业公司开具给三丰社区居委会，表示介绍望京实业公司职员胡秀萍、孙立滨等联系朝外市场街16楼3门322号居住的牛冬上班报到通知送达事宜”，胡秀萍、孙立滨等书写记录证明显示“找到三丰里社区居委会袁主任委托老龄与文化宣传事务管理员李丽霞带往，牛冬本人在家，但拒收上班通知”；3、快递单，邮寄地址为朝外市场街16楼3门322号及万芳家园16楼1门1013，但均显示为收件人拒收；4、2013年2月22日北京晨报公告“北京市望京实业总公司职工牛冬：请自本公告刊登之日起15日内到单位正常上班，逾期不到按公司相关规定处理”。经质证，牛冬对短信详单的证明目的不予认可，对介绍信及书写证明的真实性不予认可，对快递、报纸公告、解除劳动合同决定真实性无异议，但表示其没有收到快递邮件。2009年11月27日望京实业公司第一届职代会第四次会议通过的《北京市望京实业总公司待聘员工管理办法》，第二章待聘员工类别载明：“待聘员工主要包括以下五类：一、由于项目终止解除聘用协议的；二、由于聘用协议期满未被续聘的；三、由于改革改制岗位调整未能聘用上岗的；四、由于绩效考核成绩较差不能胜任原岗位工作的；五、聘用协议期未满符合岗位解聘条件的……待聘员工只享受本人的基础工资和工龄工资，不享受岗位工资及各类奖金……”。
现当事人在用人单位应否向劳动者支付解除劳动合同赔偿金问题上存在分歧，本院为双方主持调解，但未达成一致。
本院认为，本劳动争议因牛冬主张用人单位违法解除劳动合同、侵犯劳动者的合法权益而停止劳动，并向北京市朝阳区劳动人事仲裁委员会申诉。要求用人单位向其支付违法解除劳动合同赔偿金等。虽查明劳动合同存续期间，用人单位曾安排其待岗等，但该事项事出有因且仍属劳动合同的履行和变更范围，未涉及解除或违法解除劳动合同。如劳动者对劳动合同的履行和变更有异议，可采取与用人单位协商或依法仲裁等方式解决，而其在向仲裁机构申诉时并未要求用人单位更正。仲裁期间，牛冬因未提交用人单位解除劳动合同的相应证据。2012年4月9日，北京市朝阳区劳动人事仲裁委员会裁决驳回何兴瑞的该项申诉请求。望京实业公司决定解除劳动合同并通知牛冬的事实发生在同月下旬，该事实发生在劳动争议仲裁机构裁决之后，应视为双方发生了新的劳动争议。牛冬不服裁决，于同年5月初依法向原审法院起诉。因劳动争议仲裁机构对劳动争议案件的处理是法定必经程序，也是进入诉讼程序的牵制程序。劳动争议发生后，经调解不成或直接申请对案件进行处理的，首先必须向劳动争议仲裁机构提出申请，经过劳动争议仲裁机构对案件作出处理后，方可进入诉讼程序；未经劳动争议仲裁机构处理，直接向人民法院提起诉讼的，人民法院不予处理。原审法院直接依此证据径行认定用人单位违法解除劳动合同成立，程序上存在明显瑕疵，本院予以纠正。劳动者可就新发生的争议另行申请劳动争议仲裁。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第19301号民事判决书；
二、驳回被上诉人牛冬的诉讼请求。
一审案件受理费10元，由牛冬负担（已交纳）。二审案件受理费10元，由牛冬负担（本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 伟
审 判 员 付 辉
代理审判员 陈 恒
二〇一四年三月十九日
书 记 员 申峻屹