云南省临沧市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云09民终350号
上诉人（原审被告、反诉原告）：云南晨光投资开发有限公司。住所地：云南省临沧市双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县白象路***号***室。
法定代表人：严文彪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张礼怀，该公司副总经理。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：高小瑛，云南聚盈律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：云南四海建筑工程有限公司。住所地：云南省临沧市临翔区滨河路闲庭水榭**栋。
法定代表人：唐鼎，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄剑海，该公司工作人员。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：高晶晶，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南晨光投资开发有限公司（以下简称晨光公司）因与被上诉人云南四海建筑工程有限公司（以下简称四海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民法院(2016)云0925民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人晨光公司的委托诉讼代理人高小瑛，被上诉人四海公司的委托诉讼代理黄剑海、高晶晶到庭参加诉讼。本案经依法延长审限，现已审理终结。
上诉人晨光公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回被上诉人四海公司的全部诉讼请求；2.依法支持上诉人晨光公司的全部反诉请求；3.由被上诉人四海公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：2013年8月4日，晨光公司与四海公司签订《振动沉管灌注桩施工协议》,约定:双江都市双城项目全部沉管灌注桩工程由四海公司负责;晨光公司对达不到要求的工程有权予以制止;延误工期及所造成的一切经济损失全部由四海公司负责;对于达不到要求的四海公司应自行返工，费用由四海公司承担;四海公司应负责对不合格的桩进行处理。同时，四海公司还承诺，四海公司未按约定工期及相关质量要求完成施工造成的一切损失由四海公司负责。然而，因四海公司管理不到位、技术操作严重失误，导致多个桩号的桩基础出现打错打偏如下：1.A区9栋号（Fl-1）：房屋右半段桩基础放线错误，所打的桩与设计图纸偏差，需重新进行图纸设计；2.A区7栋号：大面积出现桩位偏差；3.C区6栋号：E轴线交7轴线桩位X方向偏移设计ll00mm;F轴线交6轴线X方向偏移设计l000mm，Y轴线偏移设计650mm，F轴线交7轴线X方向偏移设计ll50mm;Y轴线偏移设计920mm;4.D区7栋号：1轴线交B轴线桩位Y方向偏移设计495mm;C轴线交7轴线X方向偏移设计500mm。四海公司未就上述情况予以处理，给晨光公司造成了如下实际损失：1.增加工程设计费30000元；2.增加工程监理费用40000元；3.工期延误罚款200000元；4.施工纠错处理费用860000元。四海公司对晨光公司的上述正当要求却一直不予理会，施工纠错处理致使项目整体完工延期，该项目至今未进行整体工程竣工验收。基于前述事实，上诉人晨光公司认为：
一、一审判决认定事实错误,导致裁判错误。晨光公司并没有拖欠工程款的事实，而四海公司未能按约进行打桩基础及完成工程建设致使工程整体延误，依法应当承担违约责任以及相应的赔偿责任。晨光公司支付工程余款的前提条件是工程必须竣工验收合格。然而，在施工过程中，涉案桩基础的质量却多次出现问题。2014年1月，房屋桩基础先后多次出现问题，期间晨光公司多次函告四海公司，并对四海公司作出处罚决定，“因桩基础移位造成的损失由四海公司承担，造成延期损失罚款四海公司200000元”，四海公司表示同意该处理方案。同年，其他桩基础又出现打偏、移位等严重质量问题，为此晨光公司又多次催促其尽快处理，但四海公司却不予理会。经过晨光公司找第三方公司重新设计处理，涉案工程迟延完工。由于四海公司桩基础质量不合格，致使涉案项目推延完工，增加管理成本，并直接导致晨光公司损失1130000元。由此可见，双方未结清余款的性质并不属于拖欠，工程余款未付的真正原因是因为付款条件尚未成就，且未能成就的责任在于四海公司。在合同履行过程中，四海公司存在严重违约行为，晨光公司已经多次催促四海公司处理桩基础问题，并告知不处理的后果是将拒付工程余款，据此，晨光公司行使的是先履行抗辩权，晨光公司并不存在违约的行为，无需承担违约责任。而四海公司违约在先，依法、按约应当承担违约责任，并赔偿晨光公司因此而受到的相应损失。然而，对于上述事实一审判决却作出相反认定，驳回了晨光公司的反诉请求，这显然是错误的。
二、一审法院人为割裂证据链条，造成对上诉人晨光公司不利的认定结论。晨光公司在本案中为了证明四海公司桩基础质量不合格，致使涉案项目不能按期交房损失、增加管理成本，并直接导致晨光公司损失1130000元的事实，提供了双方签订的《振动沉管灌注桩施工协议》,第三方出具的《监理联系函》、《工作联系函》,晨光公司出具并经四海公司同意签收的《处罚决定》。证明如下事实：1.双方就双江都市双城项目全部沉管灌注桩工程的各项事宜达成一致意见签订《振动沉管灌注桩施工协议》，协议约定：“(1)本工程实行综合包干方式承包的结算方式;(2)对达不到要求的工程晨光公司有权制止，延误工期及所造成的一切经济损失全部由四海公司承担；(3)四海公司应严格按照施工图纸及相关规范、规程进行安全施工；(4)对于达不到要求的四海公司应自行返工，费用由四海公司自理；(5)四海公司负责对不合格的桩进行处理；(6)四海公司还承诺，四海公司未按约定工期及相关质量要求完成施工造成的一切损失由四海公司负责”。2.四海公司未严格按照施工图纸及相关规范、规程进行安全施工，造成多处房屋桩基移位，因桩基移位需重新设计、重新进行结构预算，导致不必要的费用支出、造成整体工程进度延误。工期延误，增加监理费40000元、设计费30000元。3.四海公司已认可并签收晨光公司出具的《处罚决定》，也就是说“(1)四海公司同意支付200000元的处罚款；(2)四海公司同意承担桩基础移位导致工程返工产生的费用；(3)四海公司同意从工程款中扣除桩基础移位及工期延误造成的损失”。在双方均认可该款项的情况下，并不需要采取其他措施，双方对此都予以认可。一审判决认为“没有四海公司的认可，不能证明晨光公司支付了相关费用”“晨光公司并没有处罚的权利”“晨光公司未按照约定支付工程款已属违约，应当赔偿由此给四海公司造成的损失”与客观事实不符。事实上，晨光公司提供的证据能够证明：(1)四海公司未规范施工、造成房屋桩基础移位，导致晨光公司实际支出工程返工费用，而四海公司也同意在工程款结算时扣除上述费用；(2)晨光公司对四海公司有处罚权，四海公司同意《处罚决定》的处理；(3)晨光公司并不存在违约的行为，无需承担违约责任。而四海公司违约在先，依法、按约应当承担违约责任，并赔偿晨光公司因此损失1130000元；(4)即使晨光公司要向四海公司支付工程款，也应在工程款中扣减晨光公司实际支出的1130000元。晨光公司提供的各项证据相互印证，符合证据的逻辑性和生活的常理性，形成了较完整的证据链，具有排他性，一审判决驳回晨光公司正当合法的诉讼请求，让晨光公司承担原本不应由其承担的费用错误。
三、一审过程中，上诉人晨光公司认为如果被上诉人四海公司对承担桩基础移位导致工程返工产生的费用有异议，可以提请有资质的司法鉴定机构进行司法鉴定，但一审法院分配举证责任不当，是对晨光公司合法诉讼权利的剥夺，存在严重的程序违法。
综上所述，一审判决存在程序严重违法、认定事实不清、结果错误，请二审法院依法予以纠正。
被上诉人四海公司辨称，晨光公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由：1.整个施工过程是存在小部分瑕疵，上诉人所述桩基础出现打错打偏是事实，但只需通过加大承台，增加桩来处理，涉及混泥土、钢筋，总共费用也就20000元
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30000元，并且责任不全在四海公司，按照《建设部关于印发〈房屋建筑工程施工旁站监理管理办法（试行）〉的通知》，桩位偏移监理公司有责任，四海公司施工都要经过现场监理及晨光公司工程师同意,如果有责任,监理方及晨光公司都有，涉案工程已经进行了现场整改验收合格，不存在质量问题；2.涉案工程已经达到了付款条件，四海公司施工的工程已经经过验收合格，晨光公司1130000元的反诉请求没有事实依据及法律依据，晨光公司没有权利对四海公司进行罚款，也从来没有通知过四海公司；3.一审程序不存在违法的问题；4.四海公司一审提供的证据已经充分的证明了本案违约是晨光公司违约在先，影响了四海公司的工程进度，工程完工后，经过双方结算，晨光公司拨款只有28%，晨光公司的上诉完全是为了拖欠四海公司工程款。
四海公司向一审法院起诉请求：1.判令晨光公司支付四海公司工程款5604215元（5618110元--
13895元）及利息（自2016年1月21日起按银行同期贷款利率5.25%/年计至工程款付清之日止）;2.判令晨光公司偿还四海公司代付的人工挖孔桩使用电费3444元、水费732元；3.判令晨光公司承担诉讼财产保金保险费22472.44元;4.本案诉讼费52675元、财产保金费5000元由晨光公司承担。
晨光公司向一审法院反诉请求：1.判令四海公司承担多个栋号的桩基础出现打错、打偏造成反诉人直接损失1130000元；2.判令四海公司承担施工期间应付水电费13895元；3.判令四海公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：四海公司与晨光公司于2013年8月4日签订《振动沉管灌注桩施工协议》，约定四海公司为晨光公司实施双江都市双城项目全部沉管灌注桩工程。本工程实行综合包干方式承包，工程量的计算依据：每根桩打入的深度，从桩尖底与原地面平计算桩深，经甲乙双方、监理部门共同签字确认，以145元／米单价进行结算；付款方式为：乙方完工后，甲方必须在40日内组织桩基础验收，验收合格后甲方在一年内分批次付清桩基础全部款项，乙方可要求按应付款项的银行同期贷款利率支付违约金。2015年1月21日桩基础工程全部完工并验收合格，2015年9月7日双方签属了《关于双江都市双城建设项目沉菅灌注桩分部的建设工程结算确认书》，确认晨光公司应当支付四海公司工程款为7818110元。截至2015年10月21日，已支付了2200000元，尚未支付5618110元。2016年7月，双方确认四海公司应承担水电费13895元（含四海公司为晨光公司代付的人工挖孔桩使用电费3444元、水费732元）。
一审法院确认本案争议的焦点为：1.工程是否验收；2.桩基础是否出现打错、打偏的问题，是否有损失，损失是多少？3.是否需要保修金。对争议焦点1，一审法院认为，桩基础是特殊的隐蔽性工程，只有验收合格才能进行后续工程的施工。双方在《振动沉管灌注桩施工协议》约定的工程验收只是桩基础工程的验收，并不是整个工程的验收。对于桩基础工程有相关证据证明已验收合格。对争议焦点2，一审法院认为，桩基础出现打错、打偏应当由四海公司自行解决，费用自理。晨光公司对其是否有损失，损失是多少的主张并没能充分的举证证明，由其承担举证不能的后果。对争议焦点3，一审法院认为，保修金双方没有约定，并且桩基础工程，从验收到现在已两年多，晨光公司的主张没有事实和法律依据。
一审法院认为，四海公司与晨光公司签订的《振动沉管灌注桩施工协议》合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，四海公司按照约定进行施工并通过验收，晨光公司应当按照约定向四海公司支付工程款。晨光公司未按照约定支付工程款已属违约，应当赔偿由此给四海公司造成的损失，双方在《振动沉管灌注桩施工协议》约定，验收合格后甲方在一年内分批次付清桩基础全部款项，乙方可要求按应付款项的银行同期贷款利率支付违约金。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，故四海公司主张晨光公司支付利息的请求于法有据，予以支持，分段计算，自2016年1月21日起至2016年8月21日按银行同期贷款利率5.25%计算为171629元；自2016年8月22日至工程款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算。四海公司主张的财产保全保险费22472.44元，系因诉讼产生的合理损失，予以支持，晨光公司抗辩应当在所欠工程款中扣留3-5%质量保证金的主张，无事实和法律依据，不予支持。双方确认四海公司应承担水电费13895元，四海公司已在诉讼标的中予以扣减，不予认定。晨光公司的其他反诉请求证据不充分，不予支持。综上，四海公司要求支付工程款有事实及法律依据，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、本诉被告云南晨光投资开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付本诉原告云南四海建筑工程有限公司工程款5604215元及截至2016年8月21日的利息171629元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算，承担自2016年8月22日起至工程款付清之日止的利息。二、本诉被告云南晨光投资开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付本诉原告云南四海建筑工程有限公司财产保全保险费22472.44元、电费3444元、水费732元，合计26648.44元。三、驳回反诉原告云南晨光投资开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费52675元、反诉案件受理费7727元、财产保全费5000元由云南晨光投资开发有限公司负担。
综合双方当事人的诉辩主张，双方对桩基础出现打错打偏责任如何承担及具体损失存在争议。
针对争议焦点,二审期间双方当事人均未提交新的证据。
经审查一审双方当事人提交的证据,本院认为，双方签订的《振动沉管灌注桩施工协议》及《关于双江都市双城建设项目沉管灌注桩分部的建设工程结算确认书》系双方当事人的真实意思表示及认可，一审法院采信正确，能够证明四海公司对不合格桩负责进行处理，且因此延误工期所造成的一切经济损失全部由四海公司负责，此费用在晨光公司支付四海公司工程款时扣除。晨光公司提交的云南联都建设工程监理有限公司临沧分公司的《监理联系函》、昆明营造工程设计有限公司的《工作联系函》与四海公司提交的《关于双江都市双城建设项目沉管灌注桩分部的建设工程结算确认书》及双方当事人认可桩基础出现打错、打偏相互印证，能够证实因此增加监理费40000元、设计费30000元，一审法院不予采信不当，本院予以纠正。关于《处罚决定》，晨光公司与四海公司系平等的民事主体关系，四海公司单方对晨光公司作出处罚决定无法律依据，一审法院不予认可并无不当。
结合庭审及询问情况，本院认定如下新的事实：四海公司施工过程中，桩基础出现打错打偏如下：1.A区9栋号（Fl-1）：房屋右半段桩基础放线错误，所打的桩与设计图纸偏差，需重新进行图纸设计；2.A区7栋号：大面积出现桩位偏差；3.C区6栋号：E轴线交7轴线桩位X方向偏移设计ll00mm;F轴线交6轴线X方向偏移设计l000mm，Y轴线偏移设计650mm，F轴线交7轴线X方向偏移设计ll50mm;Y轴线偏移设计920mm;4.D区7栋号：1轴线交B轴线桩位Y方向偏移设计495mm;C轴线交7轴线X方向偏移设计500mm。后经负责主体工程施工单位代整改完善验收合格。晨光公司为此增加监理费40000元、设计费30000元。《振动沉管灌注桩施工协议》中约定：“对达不到要求的工程，晨光公司有权制止，延误工期及所造成的一切经济损失全部由四海公司负责；对于达不到要求的四海公司应自行返工，费用由四海公司自理；四海公司负责对不合格的桩进行处理；四海公司未按约定工期及相关质量管理要求完成施工造成的损失由四海公司负责”。《关于双江都市双城建设项目沉管灌注桩分部的建设工程结算确认书》中约定：“由于双方在施工过程中出现了一些问题，造成后期存在很多整改事项，这些损失应由四海公司承担，此项费用经双方在后期晨光公司支付四海公司工程款项时扣除：1.由于桩位偏移所造成增加的工程量及其造价；2.施工期间所产生的水电费”。双方就桩基础出现打错打偏损失问题一直未作处理。
本院经审理查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致，不再赘述。
本院认为，双方签订的《振动沉管灌注桩施工协议》已明确约定四海公司对桩基础的质量负责，并由此承担桩基础不合格造成的一切损失，故四海公司应按约履行承担因桩基础不合格给晨光公司造成的损失。本案晨光公司有证据证明的损失是增加的监理费40000元、设计费30000元，合计70000元，应从晨光公司给付四海公司的工程款中扣除。晨光公司主张的其它损失因未能提供证据证实，本院不予支持。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证实其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。一审法院分配晨光公司对桩基础出现打错打偏造成的损失承担举证责任正确，不存在程序违法的问题。
综上所述，云南晨光投资开发有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民法院(2016)云0925民初291号民事判决第一项、第二项；
二、云南四海建筑工程有限公司赔偿云南晨光投资开发有限公司桩基础出现打错打偏增加的监理费40000元、设计费30000元，合计70000元，从云南晨光投资开发有限公司给付云南四海建筑工程有限公司的以上工程款中扣除。
三、撤销双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民法院(2016)云0925民初291号民事判决第三项，驳回云南晨光投资开发有限公司的其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费52675元、财产保全费5000元由云南晨光投资开发有限公司负担；反诉案件受理费7727元，由云南晨光投资开发有限公司负担6564.50元，云南四海建筑工程有限公司负担1162.50元。二审案件受理费52675元，由云南晨光投资开发有限公司负担52143元，云南四海建筑工程有限公司负担532元。
本判决为终审判决。
如果负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向原审人民法院申请强制执行。
审判长 郭兰娟
审判员 张建红
审判员 龙 伟
二〇一八年二月六日
书记员 黄丕奇