湖北省孝感市孝南区人民法院
行 政 判 决 书
(2018)鄂0902行初35号
原告孝感市恒屋置业有限公司。住所地：孝感市槐荫大道206号，统一社会信用代码914209007905614265。
法定代表人陆健，公司董事长。
委托诉讼代理人涂志，北京市奕明律师事务所律师。代理权限为特别授权。具体权限为：全权代理提起解除合同无效的诉讼，在诉讼中承认、放弃、变更诉讼请求，与对方当事人达成调解、和解等协议，对裁判结果不服提出上诉，签收法律文书等。
委托诉讼代理人ＸＸ，北京市奕明（广州）律师事务所律师。代理权限为特别授权。具体权限为：全权代理提起解除合同无效的诉讼，在诉讼中承认、放弃、变更诉讼请求，与对方当事人达成调解、和解等协议，对裁判结果不服提出上诉，签收法律文书等。
被告孝感市国土资源局。住所地：孝感市文化路××号。
法定代表人黄火廷，该局局长。
出庭负责人胡昌劼，该局党组成员、执法监察局局长。
委托诉讼代理人孙晓清，孝感市国土资源局高新区分局局长。代理权限为一般代理。
委托诉讼代理人杨敏，湖北炽升律师事务所律师。代理权限为一般代理。
原告孝感市恒屋置业有限公司认为被告孝感市国土资源局2018年2月11日作出的孝土资高解〔2018〕1号《解除国有建设用地使用权出让合同通知书》无效和被告不履行《国有建设用地使用权出让合同》，于2018年3月7日向本院提起行政诉讼。本院于2018年3月12日立案后，于2018年3月15日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年4月9日公开开庭审理了本案。原告孝感市恒屋置业有限公司法定代表人陆健及其委托诉讼代理人涂志、ＸＸ，被告孝感市国土资源局的出庭负责人胡昌劼及其委托诉讼代理人孙晓清、杨敏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告孝感市国土资源局2018年2月11日作出的孝土资高解〔2018〕1号《解除国有建设用地使用权出让合同通知书》，认为原告孝感市恒屋置业有限公司于2011年10月2日在孝感市国有建设用地使用权招拍挂出让活动中，以拍卖方式竞得位于孝三路南侧编号为孝国土开P(2011)03号地块国有建设用地使用权，并于2011年11月3日与其签订《国有建设用地使用权出让合同》（电子监管号为：4209002011B02316）后，未按照合同约定缴纳土地出让金9100万元，截止目前仅缴纳土地出让金3600万元，欠缴土地出让金5500万元，且经被告多次督促、约谈、下达《土地出让金催缴通知书》，要求你公司及时支付所欠土地出让金，但原告至今仍未缴清，延期支付已超过60日。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十六条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第十四条和《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定及《出让合同》第三十条的约定，被告决定解除电子监管号为42090020llBO2316的《出让合同》，收回国有建设用地使用权，没收定金。
原告孝感市恒屋置业有限公司诉称，2011年10月21日，原告在孝感市综合招投标交易中心交易大厅举办的国有建设用地使用权拍卖出让活动中，以9100万元的交易价格取得编号为孝国土开P(2011)03号地块国有建设用地使用权，被告当天与原告签署了《成交确认书》，双方于2011年11月3日签署了《国有建设用地使用权出让合同》，约定原告应该在2011年12月4日之前缴纳土地出让金4550万元，2012年11月4日前缴纳土地出让金4550万元；被告应当于2012年2月4日前将土地按照招拍挂公告的现状交付给原告。合同签署以后，2011年12月1日，原告向被告支付土地出让金3600万元，在准备支付第一笔出让金剩余部分时，发现被告在对涉案地块拍卖并与原告签署合同时，隐瞒了该地块出让时并不是“净地”以及土地征收不彻底的事实，于是原告立即行使不安抗辩权，要求被告迅速处理上述隐瞒的有关事宜。直到2012年7月18日，被告联合孝感市经济开发区管委会向孝感市人民政府就上述有关隐瞒事宜的处理意见进行请示，但一直未能告知原告有关处理结果，更未就上述处理意见与原告达成一致。
综上，原告认为双方的《出让合同》履行行为属于平等民事主体之间的合同关系，适用《合同法》的有关规定；被告隐瞒“公开出让土地并不是净地”和逾期交付竞拍成交涉案土地的行为已经构成违约，应当按照《出让合同》第37条的规定对原告承担违约责任。为此，原告特具文起诉，请求人民法院依法判令：一、确认被告于2018年2月11日出具的孝土资高解〔2018〕1号《解除国有建设用地使用权出让合同通知书》无效；二、责令被告继续履行2011年11月3日签署的《国有建设用地使用权出让合同》，向原告交付涉案土地；三、要求被告承担违约金76万元（应为自2012年2月4日计算至2018年2月4日共计2160日，每日按照已交出让金3600万元的1％。计算合计7776万元，本次诉讼暂主张76万元，其余部分保留权利）。
原告孝感市恒屋置业有限公司向本院提供了以下证据、依据：
证据一、被告于2018年2月11日作出的孝土资高解〔2018〕1号《解除国有建设用地使用权出让合同通知书》。（下称《通知》）。证明：1、《通知》所指向的合同形成依据、履行行为均为民事权利范畴，被告无论是否对涉案《国有建设用地使用权出让合同》享有解除权，均不应该以行政职能与权利的方式实施相关民事权利。2、《通知》明显属于被告滥用职权，以行代民，显然属于违法应予撤销。3、被告的《出让合同》解除权没有任何事实与法律依据；且即使享有《出让合同》的解除权，其解除权已经丧失，唯能主张合同债权；
证据二、原、被告于2011年10月21日签署的《成交确认书》。证明：原告是依据公开拍卖方式获得涉案土地使用权的，其出让方式为公开出让，涉案地块应为“净地”；
证据三、原、被告于2011年11月3日签署的《国有建设用地使用权出让合同》。证明：1、根据《出让合同》约定，原告分别应于2011年12月4日和2012年11月4日前向被告支付土地出让金4550万元，合计9100万元；2、被告应于2011年12月4日前向原告交付“现状”（即净地）的地块。3、原被告在涉案《出让合同》中属于平等民事主体，在《出让合同》的履行上不具有管理与被管理关系，被告不能适用行政管理权力主张民事合同权利；
证据四、土地出让金缴款收据。证明：原告已经按照合同的约定开始履行《出让合同》确定的缴纳出让金义务；
证据五、孝感经济开发区管委会2011年10月10日作出的孝开管文〔2011〕34号《开发区管委会关于桂桥社区（脚轮厂）土地使用权公开出让地面建筑物处理有关问题的请示》和孝感市经济开发区管委会、孝感市国土资源局2012年7月18日作出的孝开管文〔2012〕18号《关于解决开发区丹阳办事处桂桥社区22.75亩土地使用权公开出让后有关遗留问题的请示》。证明：1、被告在对涉案《出让合同》对应的土地招拍挂中，隐瞒了涉案土地不属于“净地”的有关情况和信息，致使原告在竞拍成交以后可能无法获得相关土地全部所有的权利。2、原告依据《合同法》第68条规定拒绝缴纳剩余出让金行为，属于行使不安抗辩权，不构成违约。3、至少在2012年7月18日时，被告依旧没有按照《出让合同》约定，向原告交付成交“净地”的行为构成违约，无权行使合同解除权；
证据六、孝感市国土资源局开发区分局和高新区分局分别于2014年6月15日、2017年12月11日向原告发出的《土地出让金及利息（滞纳金）催缴通知书》、《土地出让金催缴通知书》。证明：1、根据涉案《出让合同》签署的主体，开发区分局、高新区分局均无权向原告发出上述通知。2、即使按照被告所属分局发出的通知内容，如果原告的欠缴行为构成合同根本违约，被告享有合同解除权的话，那么其解除权应当最迟自2014年6月15日开始，但是截止2018年2月11日，其解除权不仅超过了《合同法》第95条规定的解除权除斥期间，甚至都丧失了《民法总则》第188条规定的诉讼时效期限，被告根本无权主张涉案《出让合同》的解除，唯能依据《出让合同》主张合同债权；
证据七、湖北省国土资源厅2018年3月14日作出的鄂土资复〔2018〕8号《不予受理行政复议决定书》。证明：涉案《出让合同》系民事私法范畴，受《合同法》调整，不属于行政行为。因此，本案应该遵循《合同法》、《民事诉讼法》的基本原则处理；
证据八、孝感市孝南区人民法院（2016）鄂0902执642号执行案件有关材料、《土地估价报告》。证明：1、涉案被执行人宋华清在涉案项目部上的40%投资股份作价1672万元，是基于涉案土地价值作出的，如果被告的解除通知生效且土地收回，那么必然损害了案外人汪奇受让该股权的合法权益。2、上述评估股权出让前，孝感市孝南区人民法院已经于2017年9月29日进行了公告，公告期内被告并未提出任何异议，更未行使合同解除权，应该视为放弃解除权。
被告孝感市国土资源局辩称，一、被告通知解除合同的行为，有事实依据以及法律依据，应为合法、有效。1、合同解除权在双方合同中有明确约定，双方约定解除合同的条件是意思自治的表现。同时，合同解除权也是合同双方解除合同的要件。被告有权依据法律规定以及合同约定行使解除权；2、客观上，原告存在严重的违约行为，其辩解行使不安抗辩权不符合实际情况，亦不符合法律规定。原告在充分了解出让时土地现状并表示无异议后签订《国有建设用地使用权出让合同》，又以不了解土地实际情况为由，拖欠土地出让金金额巨大、时间较长，虽经被告多次催告，但拒不缴纳，直接导致双方合同目的无法实现，故被告依法及依约定行使合同解除权，其行为并无任何不当；3、该性质是通知违约方解除合同的通知函，不管该合同是行政合同还是民事合同，通知解除都不违反法律规定；4、本案具体行政行为适用法律正确、程序合法。因此，无论原告基于行政或是民事案件起诉，被告解除合同的行为均为合法、有效。本案被告依法行使行政管理职权并充分结合合同法的相关规定，行使合同解除权，通知书到达原告时发生法律效力。二、针对原告的第二、三项诉讼请求。1、因本案合同事实上已经解除，原告要求合同继续履行的主张，没有任何依据。被告通过向原告送达《解除国有建设用地使用权出让合同通知书》的方式解除合同，完全符合合同法的规定，也已发生法律效力，本案合同自解除通知书到达原告时即已解除，无法继续履行。另，本案涉案地块早已交付于原告，原告应在合同解除后依法退还土地。因此，合同既已解除，原告要求继续履行合同、交付土地，没有任何事实及法律上的依据；2、原告要求承担违约金的诉请，亦无事实及法律依据。其一，该诉请属出让合同履行的范畴，合同中双方互负权利义务，如一并在本案中审理，必然导致剥夺原告提出主张的权利。根据行政诉讼一个具体行政行为一审理的原则，被告认为本案应仅仅围绕解除通知书予以审理；其二，解除通知本身没有给原告造成损失，该行为亦不存在承担违约责任；其三，原告没有依法履行在先的义务即未按约定足额、按时缴纳土地出让金，才是本案发生的根源。其无理要求被告支付违约金的主张，明显无事实及法律依据，不应得到支持。综上所述，请求人民法院查明事实，依法驳回原告全部的诉讼请求。
被告孝感市国土局向本院提交了以下证据、依据：
证据一、收回申请表、国有土地使用权收购协议。证明：1、被告在出让本案涉案地块前，经原土地使用者申请，依法收回土地的事实，涉案地块产权清晰系净地出让的事实；
证据二、承诺书、出让拍卖公告、成交确认书。证明：1、涉案地块由原告合法竞得的事实与相关经过；2、原告经现场勘查，出具承诺书对出让文件及土地现状无异议的事实；3、原告承诺对涉案土地的投资规模达到一亿伍仟万元的事实；
证据三、《国有建设用地使用权出让合同》。证明：1、原告竞得涉案地块后与被告签订出让合同的事实；2、合同相关条款约定，其中：合同第六条约定：“……出让人同意在交付土地时该宗地应达到本第（二）项规定的土地条件：（二）现状土地条件现状出让。”根据合同第十条约定，原告分两次缴纳土地出让金，最迟应2012年11月4日之前，缴纳全部的土地出让金9100万元；合同第三十条约定，原告迟延支付土地出让金超过60日，经被告催交后仍不支付的，被告有权解除合同；
证据四、湖北省国有土地出让金专用票据。证明：1、2011年12月1日，原告支付土地出让金3600万，后欠付土地出让金5500万至今的事实；2、根据出让合同约定，原告欠付土地出让金，属严重违约的行为；
证据五、P(2011)03号地块合作开发协议书、P(2011)03号地块后期开发补充协议、股权转让协议书、收据、关于搭建临时办公设施的申请书、执行裁定书。证明：1、原告延迟履行缴纳土地出让金，并非其所称的行使不安抗辩权，本案也不符合行使不安抗辩权的情形。本案根本原因在于原告自身资金不足以及股东之间合作产生分歧；2、原告已实际进场并施工建设了部分建筑物的事实，证明被告早已将涉案地块进行了交付；
证据六、变更协议、关于脚轮厂还建7000平米住房议价折现定时付款的协议、工程规划详规单体审批材料包括公示回执单(2014.3.23）建设用地规划许可证，建设用地批准书等等。证明：1、原告于2013年签订相关协议时即具备了进场建设的事实条件；2、涉案地块在被告实际交付以及原告办理相关的批准证书后，已具备开工建设的条件；
证据七、土地现状照片。证明：1、涉案土地早已交付的事实；2、土地现状为，原告已建设成楚天项目城项目部等若干建筑物，即原告实际使用土地的事实；
证据八、土地出让金缴纳通知书、孝感市人民检察院检察建议书、会议纪要。证明：1、因原告欠缴土地出让金，被告自2014年至今多次催缴的事实；2、因原告欠缴土地出让金，孝感市人民检察院向被告出具检察建议书要求被告催缴土地出让金的事实；3、孝感高新区国土资源管理委员会办公室作出会议纪要，内容为欠缴的出让金经催缴无效后，拟解除双方的出让合同；
证据九、《解除国有建设用地使用权出让合同通知书》、送达回证。证明：1、被告经催缴无效，依法通知解除双方出让合同的事实；2、解除通知书已经送达原告，本案出让合同实际已经解除的事实。
同时，被告孝感市国土局向本院提交了作出行政行为的相关法律依据：一、《中华人民共和国合同法》；二、《中华人民共和国房地产管理法》；三、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。
经庭审质证，原告对被告提交的证据一真实性没有异议，但其所述的净地事实与原告证据五所载明事实不一致；对证据二真实性没有异议，但与本案无关，与被告解除合同没有关系，与原告解除合同无效没有关系；对证据三真实性没有异议，其权利都是合法有效的。被告只是截取了原告违约的责任，没有截取被告违约应该怎么处分。同时该合同补充条款，与原告证据五内容不一致；证据四的真实性没有异议，但是原告欠交出让金，是基于被告不能交付土地和所拍卖的土地不清楚所致。因此违约方是被告而不是原告；对证据五真实性没有异议，但证据中与本案被告作出解除协议无关。相反，恰恰证明由于被告没有在人民法院执行裁定期间，被告没有行使解除权，其解除权已经丧失。原告提供的证据八足以证明上述事实；对证据六真实性没有异议，但该证据足以证明原、被告签署的补充条款中还建六千平米的事实与客观事实不符；对证据七真实性没有异议，但被告即不能证明照片中的现状为原告所为，更不能证明被告作为行政管理机关的交付行为已经依法实施；对证据八的真实性没有异议，但无论是土地出让金缴纳通知，还是检察院的检察建议等都不能取代《合同法》关于合同解除的法律要件和法律程序；对证据九的真实性没有异议，但土地使用权出让合同的解除应适用合同法的有关规定。尽管《合同法》第九十五条规定，解除通知到达生效，但是被送达人可以在三个月内请求确认解除通知无效。解除通知不能发生合同已经解除的效力。况且被告发生解除通知时已丧失合同解除权。即便原告存在违约行为，被告只能主张违约或损失赔偿，而不能行使合同解除权。关于法律依据，被告作为行政管理机关，在行使土地出让解除合同时，以行代民显属行政权利的滥用，从形式上依法应予撤销。
被告对原告提供的证据一真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，认为不能武断的推断被告的行为性质，被告在合同上有相关权利也有相关职能，被告在解除出让合同时适用了相关法律依据，也结合了相应程序，为合法有效；对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，认为成交确认书不能达到原告的证明目的，相应的约定应以出让合同实际约定为准；对证据三真实性无异议，对证明目的有异议，认为1、根据出让合同约定，原告最迟于2012年11月4日之前交齐全部的土地出让金，但事实上原告仅交纳了3600万元，余下的5500万元欠缴至今。2、双方合同约定为现状出让，应该为合同字面意思的理解，合同是双方意思自治的表现，被告应现状出让并不违反法律强制性规定。3、被告有权依据合同约定行使民事合同权利，也有权行使相应的行政管理职权；对证据四以被告提供证据为准，交缴金额是3600万元，但对证明目的有异议，认为该证据证明原告没有按合同约定履行支付土地出让金的义务，至今仍欠缴；对证据五真实性无法核实，并对其证明目的有异议，认为原告是进行实地勘测，了解详细情况后参与的竞拍，不存在被告隐瞒的情况。原告的行为构成违约，不符合不安抗辩权的情形。被告按《出让合同》约定，依现状条件交付土地，不构成违约；对原告证据六真实性没有异议，对证明目的有异议，认为1、根据市局委托，根据孝感市政府相关政策的依据，不存在滥用职权。2、根据《合同法》第九十五条的规定，原告欠缴出让金是持续行为，至今未交齐，因此本案解除权不适用除斥期间以及诉讼时效的约束。合同的解除权只有在因对方催告后不行使而消灭。本案原告从未催告被告是否行使解除权，故被告有权随时主张合同解除权；对证据七真实性无异议，对证明目的有异议，认为本案应由人民法院行政庭审理。被告发出的解除通知属于行政行为，该行政行为应当受《合同法》的约束；对证据八真实性没有异议，但认为该证据系本案涉诉之后被告才知晓，并且与本案没有直接关联性。原告所称的公告及估价报告被告不知晓，被告也并非该案件的相关当事人，不存在由被告提出任何异议，该案件是否存在与结果如何，与本案无任何关联性。原告所述的未在合理期限提出异议视为放弃解除权没有任何事实依据及法律依据，证明原告客观上存在资金不足的情况。
本院依法调取了以下证据：一、2018年4月13日本院对孝感高新技术产业开发区丹阳办事处桂桥社区社区组长李汉林、社区居民李革明所作的调查笔录及该社区提供的2011年8月15日孝感市土地收购储备供应中心与孝感经济开发区丹阳办事处桂桥社区居委会签订的《国有土地使用权收购协议》，证明涉案土地直到2015年底才逐步完成改水，且因改水费用等问题未能得到落实，有些交付条件没有达到标准，导致涉案土地未能及时交付给原告以及孝感市土地收购储备供应中心未按《国有土地使用权收购协议》履行义务；二、2018年4月17日本院对孝感市民鑫置业有限公司法定代表人肖应林所作的调查笔录及其提供的三份证据，1.2014年10月12日宋华清与孝感市民鑫置业有限公司签订的《委托书》；2.2016年3月3日原告与孝感市民鑫置业有限公司签订的《楚天城项目股权转让协议》；3.2018年4月9日孝感高新技术产业开发区丹阳办事处桂桥社区居民委员会出具的《证明》，证明涉案土地上的临时设施系由孝感市民鑫置业有限公司于2016年3月份基于原告股东股权转让的事实进场搭建的，且该公司在现场还进行了试桩施工，后因为村委会与土地局有关土地补偿费问题于2017年5月将其赶出了场地；三、2018年4月18日本院对孝感高新技术产业开发区丹阳办事处桂桥社区居民委员会副主任王小齐、社区居民李革明所作的调查笔录及李革明提供的2017年11月8日该居委会出具的《证明》，证明2014年涉案土地上的建筑物由他人租赁，2015年上半年爆破水塔，2016年中旬将涉案土地上的垃圾清除完毕以及2013年该社区成立拆迁专班，具体施工由李革明负责。
本院对上述证据认证如下：原告提供的证据均证明了该证据所相对应的事实，对其真实性均予以认定；被告提交的证据均证明了该证据所相对应的事实及法律适用，对其真实性均予以认定。本院依法调取的证据系对涉案土地出让及相应过程中的、直接的相关人员所作出的调查及相应证据，且能相互应证，完整地反应事态发展的过程，本院依法予以采信。
经审理查明，2011年8月15日孝感市土地收购储备供应中心与原孝感经济开发区丹阳办事处桂桥社区居委会（现为孝感高新技术产业开发区丹阳办事处桂桥社区居民委员会，以下简称桂桥社区）签订《国有土地使用权收购协议》，约定该土地中心以386.8万元的价格收购位于孝三路××村属脚轮厂的划拨工业用地15168.5平方米（22.75亩），付款方式为该地块成交后，待市财政部门拨回主地收购承办费用后15日内一次性支付给桂桥社区。同时约定由该地块出让成交后的竞得人以在该地块沿孝三路截面还建6000平方米酒店面积抵偿该宗地上桂桥社区原有厂房和综合楼的建筑面积5465.71平方米和附属房屋面积1570.93平方米。2011年9月27日被告发布涉案土地的建设用地使用权拍卖公告，将涉案土地编号为孝国土开P(2011)03，要求所有竞拍申请人应于2011年10月18日前缴纳竞买保证金3600万元，并告知2011年10月21日在孝感市交通路169号孝感市综合招标投标交易中心交易大厅举办拍卖会。2011年10月17日原告向孝感市土地交易中心缴纳竞拍保证金3600万元。2011年10月21日，原告参加了孝国土开P(2011)03土地的国有建设用地使用权竞拍，以9100万元的交易价格取得孝国土开P(2011)03号地块国有建设用地使用权，原、被告于当日签署了《成交确认书》，并于2011年11月3日签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定出让宗地编号为孝国土开P(2011)03号，总面积为15168.5平方米，出让价款为9100万元。合同第五条约定，本合同项下出让宗地的用途为其他普通商品住房用地。第六条约定，出让人同意在2012年2月4日前将出让宗地交付给受让人。第九条约定，本合同项下宗地的定金为1820万元，定金抵作土地出让价款。第十条第一款第（二）项约定，受让人同意于2011年12月4日前向出让人支付第一期款出让价款4550万元，于2012年11月4日前向出让人支付第二期款出让价款4550万元；该条第二款约定，分期支付国有建设用地使用权出让价款的，受让人在支付第二期以及以后各期国有建设用地使用权出让价款时，同意按照支付第一期土地出让价款之日中国人民银行公布的贷款利率，向出让人支付利息。第十六条约定，受让人同意本合同项下宗地建设项目在2012年4月21日之前开工，在2014年4月20日之前竣工。受让人不能按期开工，应提前30日向出让人提出延建申请，经出让人同意延建的，其他项目竣工时间相应顺延，但延建期限不得超过一年。第三十条约定，受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按延期支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人可以请求受让人赔偿损失。第三十七条约定，受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。第三十八条约定，出让人未能按期交付土地或交付的土地未能达到本合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的，受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行给受让人造成的直接损失。土地使用年期自达到约定的土地条件之日计算。合同还对其他事项进行了约定。该合同补充条款中第1条约定，受让人出资在该宗用地上为桂桥社区集体经济组织建设6000平米的门面酒店，其产权归桂桥社区集体经济组织所有第2条约定，本合同第五条、第七条变更为：出让宗地的用途为商业用地（用地面积不超过总面积的15%）、住宅用地，商业用地出让年期为40年，住宅用地出让年期为70年，按本合同第六条约定的交付土地之日算起（以受让人支付完第一期出让价款后核发的建设用地批准书为准）。
《国有建设用地使用权出让合同》签订后，被告于2011年12月1日将原告缴纳的3600万元竞拍保证金转为了第一期土地出让金支付。由于桂桥社区与被告针对还建面积分歧等问题不能达成一致，原告对后期土地出让金未能依约缴纳。2012年6月13日原告获得涉案土地建设用地规划许可（许可证编号为地字第KYA12-006-001号）。原告于2013年9月开始申请建设项目规划许可2014年1月16日获得建设用地批准（编号为孝感市开发2014字第01号）,2017年4月11日获建设项目规划许可公示，公示期间无信访、投诉和举报。2014年3月18日被告向原告发出了孝国催缴〔2014〕16号《土地出让金催缴通知书》，原告法定代表人陆健签收；2014年6月15日被告根据孝感市人民检察院孝检民（行）行政违监〔2014〕42090000019号《检察建议书》，以其开发区分局的名义向原告发出了《土地出让金及利息（滞纳金）催缴通知书》，原告法定代表人陆健签收；2015年8月19日被告以其开发区分局的名义分别向原告发出《土地出让金催缴通知书》和《土地出让金利息和滞纳金催缴通知书》，原告没有签收；2016年3月7日被告以其开发区分局的名义向原告发出《土地出让金催缴通知书》，原告没有签收；2017年6月20日被告以其高新区分局的名义向原告发出孝土资高函〔2017〕13号《关于催缴国有土地使用权出让金的函》，原告法定代表人陆健签收；2017年12月11日被告以其高新区分局的名义向原告发出《土地出让金催缴通知书》，原告法定代表人陆健签收。2018年2月11日，被告向原告发出孝土资高解〔2018〕号《解除国有建设用地使用权出让合同通知书》（以下简称《通知书》），以原告逾期未缴清合同约定土地出让金为由，行使合同解除权，并告知原告“如对本通知有异议，可在接到本通知之日起60日内申请行政复议，或在接到本通知之日起六个月内向人民法院提起行政诉讼”。该《通知书》于2018年1月12日由原告法定代表人陆健签收。2018年3月7日原告向湖北省国土资源厅申请复议，湖北省国土资源厅于2018年3月14日以出让合同受《中华人民共和国合同法》调整，属于私法范畴和《通知书》是行使合同解除权的行为，不属于行政行为，以鄂土资复〔2018〕8号《不予受理行政复议决定书》决定不予受理。同时原告对《通知书》不服，向本院提起行政诉讼。
另查明，2011年10月10日原孝感经济开发区管理委员会向孝感市人民政府作出孝开管文〔2011〕34号《开发区管理委员会关于桂桥社区（脚轮厂）土地使用权公开出让地面建筑物处理有关问题的请示》，内容表述了2011年8月15日孝感市土地收购储备供应中心与桂桥社区签订了《国有土地使用权收购协议》，约定该宗土地收购总价386.8万元。地上建筑物共计7036.64平方米，在该地块出让成交后由竞得人在该地块上沿孝三路街面还建6000平方米酒店，地上房屋及其他附着物不再另行补偿。该管委会在与市国土局衔接该地块出让有关问题时了解到，市国土局根据土地公告出让必须为净地出让的相关规定，在指定出让方案时没有涉及还建6000平方米酒店的约定。为了按上述协议解决好桂桥社区（脚轮厂）地上建筑物补偿问题，请示市政府按3800元每平方米共计2280万元包干，用于还建的6000平方米酒店建设。
2012年7月18日原孝感经济开发区管理委员会和被告联合行文《关于解决开发区丹阳办事处桂桥社区22.75亩土地使用权公开出让后有关遗留问题的请示》至孝感市人民政府，该请示以由于桂桥社区对土地收购协议存在异议以及土地上存在一些客观困难，桂桥社区不愿交付土地，致使开发商不能进场为由，提出目前存在的异议：一是市国土资源局2011年8月15日与桂桥社区达成的土地收购协议确定，土地出让后给予桂桥社区还建6000平方米酒店。桂桥社区认为，收购之前的社区代表会议通过的面积为6500平方米。二是脚轮厂内有2000平方米的厂房已对外出租，到2014年4月22日租赁期满，其场地搬迁需要及于原租赁户补偿。同时提出相应的处理建议。
2013年5月26日，在原孝感经济开发区丹阳办事处、孝感市土地收购储备供应中心的协调下，桂桥社区与原告签订了《脚轮厂还建变更协议》，将原还建面积6500平方米的酒店变更为还建7000平方米的住房；后双方又于2013年8月8日签订了《关于脚轮厂还建7000平米住房议价折现定时付款的协议》，约定将还建面积7000平米房屋按照3800元每平米合计2660万元以现金方式于协议签订当日一次性支付给桂桥社区；同时约定土地收购中心应当支付给桂桥社区的386万元土地收购款，由原告在进场前衔接有关部门支付给桂桥社区，如果进场前支付款项不能到位，则由原告一次性支付给桂桥社区以后方可进场动工；桂桥社区三组300多户生活用水是该土地上水井水塔，目前需要改接自来水。经协商由桂桥社区向政府申请改水资金，原告负责衔接上报。为保障改水时间，不影响工程进度，原告先垫付30万元，在协议签订后支付给桂桥社区；脚轮厂租赁没有到期的租赁户由政府承担费用，委托原告支付，桂桥社区负责清场协调。
2013年8月，原孝感经济开发区丹阳办事处桂桥社区成立脚轮厂拆迁专班，于2014年期间将诉争土地上租赁厂房的租赁户迁出，于2015年上半年将水塔爆破，2016年中旬将场地垃圾清除完毕。
2016年3月孝感市民鑫置业有限公司以诉争土地建设项目原股东宋华清将占有股权的40%授权给该公司和受让原告法人陆健15%股权为由进入场地，于2016年10月8日向孝感高新技术产业开发区丹阳办事处申请搭架临时办公设施，经办事处同意以后进场实施了活动板房搭建、试桩等工程临时施工，后于2017年5月因桂桥社区与被告有关事宜的衔接工作等原因被迫退出诉争土地的现场。
又查明，本院在执行（2016）鄂0902执642号申请执行人舒畅与被执行人宋华清、宁继承民间借贷纠纷的（2016）鄂0902民初1023号《民事调解书》一案中，于2017年5月9日在《人民法院报》刊登公告“湖北大成资产评估有限公司评估被执行人宋华清、宁继承持有的孝感市恒屋置业有限公司位于孝感市××南侧1宗土地（40％份额）价值为36725972元，自公告之日起，如对资产评估报告有异议，可在公告期满后10日内以书面形式向本院提出，逾期本院将依法委托拍卖机构拍卖上述资产”;2018年1月3日，本院以（2016）鄂0902执642号之七《执行裁定书》裁定，被执行人宋华清、宁继承所持有的在孝感市恒屋置业有限公司孝三项目中合伙股份所占40％的投资份额归买受人汪奇所有。
本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人对于《国有建设用地使用权出让合同》的继续履行达成一致，但针对各自违约责任及违约金、滞纳金的承担未能达成一致。
本院认为，本案系国有建设用地使用权出让合同纠纷。结合原、被告提交的证据及观点和本院查明的事实，本院归纳如下焦点并进行阐述：1.孝感市国土资源局出让本案诉争土地的行为是否合法；2.被告于2018年2月11日向原告发出孝土资高解〔2018〕1号《解除国有建设用地使用权出让合同通知书》的效力和原、被告于2011年11月3日签订的《国有建设用地使用权出让合同》是否应当继续履行；3.原、被告在合同履行中的违约责任如何划分，原告要求被告承担违约金76万元的请求是否应予支持、如何处理。
一、孝感市国土资源局出让本案诉争土地的行为是否合法
根据《中华人民共和国土地管理法》第五条的规定，孝感市国土资源局有权利对其辖区范围内的土地依法进行出让。国土资源部《闲置土地处置办法》第二十一条规定：市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：（一）土地权利清晰；（二）安置补偿落实到位；（三）没有法律经济纠纷；（四）地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确；（五）具备动工开发所必需的其他基本条件。本案中，2011年8月15日孝感市土地收购储备供应中心与桂桥社区签订《国有土地使用权收购协议》时约定该宗土地收购总价为386.8万元和还建6000平方米酒店，均是待土地出让后履行，且后期桂桥社区亦因土地收购款未给付和还建面积的增加、变现等因素导致诉争土地不能交付，且孝感市国土资源局在出让该宗土地时，土地上仍有厂房出租和村民生活用水水塔存在，故孝感市国土资源局出让诉争土地的行为不符合《闲置土地处置办法》第二十一条中规定的“土地权利清晰、安置补偿落实到位、具备动工开发所必需的其他基本条件”，应认定孝感市国土资源局出让的土地不符合“净地”的标准。故孝感市国土资源局出让本案诉争土地的行为违法。
二、孝土资高解〔2018〕1号《解除国有建设用地使用权出让合同通知书》的效力以及原、被告签订的《国有建设用地使用权出让合同》是否应当继续履行
1、被告如果想达到解除双方签订合同的目的，可以用两种方式来解除。一是基于行政协议和行政管理的公共利益目的，单方解除，但这种行政优益权的行使，通常须受到严格限制。首先，必须是为了防治或除去对于公共利益的重大危害；其次，当作出单方调整或者单方解除时，应当对公共利益的具体情形作出释明；再次，单方调整须符合比例原则，将由此带来的副作用降低到最低；最后，应当对相对人由此造成的损失依法或者依约给予相应补偿；二是依照《中华人民共和国合同法》第九十三条或第九十四条的规定解除。但以上两种解除方式均需达到解除的条件。被告于2018年2月11日作出的孝土资高解〔2018〕1号《解除国有建设用地使用权出让合同通知书》以原告未按合同约定缴纳土地出让金为由，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十六条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十四条和《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定以及《出让合同》约定解除，但其在告知原告诉权和期限时又以行政行为的救济途径告知。该通知在表述上存在瑕疵。结合被告作出解除通知书的形式审查，显然不属于行使行政优益权，而是民事形式的解除行为。
《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。同时该法第九十五条第一款规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八第一款规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。本案中，根据原、被告签订的《国有建设用地使用权出让合同》第三十条约定，……延期付款超过60日经出让人催交后不能支付出让款的，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同……。被告首次向原告发出了孝国催缴〔2014〕16号《土地出让金催缴通知书》的时间为2014年3月18日，根据《合同法》第九十五条第一款，结合《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定，被告行使合同解除权的期限已经超过了法律规定的解除权期限，被告即便具备合同解除权，其解除权已经消灭，且原告依法主张了该项权利，提出异议，故该解除通知应为无效。
2、原、被告于2011年11月3日签订的《国有建设用地使用权出让合同》系双方自愿签订，是双方当事人真实意思的表示，并已经进入履行期间，为有效。诉争土地不仅已经桂桥社区进行了拆迁安置，而且该土地的长期未开发，直接影响到了孝感市的城市规划与建设，且在被告未能举证证明诉争土地的继续开发有可能对孝感市城市建设具有重大影响。特别是该出让合同的终止履行可能直接导致案外人汪奇在司法拍卖中的善意行为遭受重大损害。故对原、被告在本院审理过程中，对于《国有建设用地使用权出让合同》愿意继续履行的意见，本院予以确认。
三、原、被告在合同履行中的违约责任如何划分，原告要求被告承担违约金76万元的请求是否应予支持、如何处理
根据原、被告签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定，原告应当于2011年12月4日前向被告支付第一期土地出让金4550万元，被告则应当于2012年2月4日前将出让宗地交付给原告。《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：……（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形……然而，原告在签订出让合同后，发现出让土地并非“净地”，便未向被告缴纳第一期下欠出让金950万元，而是依照上述法律规定行使不安抗辩权，其行为并无不当。因此，本案中原告的违约行为系被告出让的土地非“净地”所致。事实证明，桂桥社区因土地收购款未给付和还建面积的增加、变现等因素，致使被告至今不能交付出让土地。
《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同约定的，应当各自承担相应的责任。然而，本案在审理过程中，','2018-11-14
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《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第五十二条判��罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对��被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》 第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪��决; （二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决;
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犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
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第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措��的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
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第一百九十五条 在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"黄景见犯盗窃罪一审刑事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-09-04\\\\\",\\\\\