陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕10民终494号
上诉人（原审原告）：何占锋，男，生于1978年8月16日，汉族，居民。
委托诉讼代理人：席哲，男，生于1957年9月29日，汉族。
委托诉讼代理人：王新芳，陕西秦南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：洛南县永丰镇李村村渠西（渠北）村民小组。
代表人：李兴仁，系该组组长。
被上诉人（原审被告）：陕西地锦溢园林绿化有限责任公司，住所地陕西省西安市未央区凤城一路中段雅荷智能家园H05幢一层A号。
法定代表人：赵爱书，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：汪鸿，男，生于1971年12月20日，汉族，。
委托诉讼代理人：赵喜魁，陕西彩虹律师事务所律师。
上诉人何占锋因与被上诉人洛南县永丰镇李村村渠西村民小组（以下简称“渠西组”）、陕西地锦溢园林绿化有限责任公司（以下简称“地锦溢公司”）财产损害赔偿及农村土地承包合同纠纷一案，洛南县人民法院于2015年6月11日作出（2014）洛南民初字第00171号民事判决。宣判后何占锋不服，提起上诉。本院于2015年10月20日作出（2015）商中民一终字第00170号民事裁定，撤销洛南县人民法院（2014）洛南民初字第00171号民事判决；发回洛南县人民法院重审。后洛南县人民法院于2016年8月16日作出（2016）陕1021民初168号民事判决，因何占锋不服，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何占锋及其委托代理人席哲、王新芳，被上诉人洛南县永丰镇李村村渠西村民小组代表人李兴仁、陕西地锦溢园林绿化有限责任公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何占锋上诉请求：１、撤销洛南县人民法院（2016）陕1021民初168号民事判决，重新判决渠西组和地锦溢公司共同赔偿何占锋损失40400元；２、判决地锦溢公司清除栽在何占锋租赁土地上的树苗，并向何占锋腾交土地；３、一、二审诉讼费由二被上诉人共同负担。事实与理由：1、一审判决认定何占锋违反合同约定显失公正。2013年9月16日何占锋支付第二次承包金前，渠西组就违反合同约定，将何占锋承包的土地出租给地锦溢公司，地锦溢公司已铲除了何占锋在土地上所育的苗木。租赁合同虽约定缴纳租金的时间为9月16日，但并未约定从2011年9月16日缴纳租金。一审判决在没有任何事实根据的支持下，认定何占锋2012年3月29日缴纳的是2011年9月16日缴纳的租金。并以此作为认定何占锋违约的事实根据显失公正。何占锋并没有任何违约行为。2、一审判决支持被上诉人的侵权行为与法律的公平正义相悖。渠西组在未与何占锋解除合同的情况下，将何占锋承租的土地出租给地锦溢公司，侵犯了何占锋的用益物权。渠西组应当继续履行租赁合同，赔偿何占锋的经济损失。3、一审判决认定何占锋在承包土地上育苗数字显失客观。一审判决依据没有资质的洛南县林业调查设计队现场核定的株数，还扣减10%，对此认定没有任何根据，且与其认定的事实相互矛盾。4、一审判决认定何占锋所育树苗每株2元没有任何根据。2013年6月20日，何占锋与蓝田英杰种养合作社签订了苗木购销合同，合同明确约定甲方向乙方采购的西湖垂柳单价每株4.8元。当时合作社的经理周小军已证实了合同的真实性。一审判决毫无根据的认定洛南2014年市场价每株为2元，并且何占锋所育苗木直至法院判决时已是３年生树苗。5、一审判决无视其调取的证据和地锦溢公司认可的事实，未判决地锦溢公司赔偿损失腾交承包地显失公正。6、鉴定费300元由何占锋负担没有根据。案件在审理阶段，没有任何鉴定机构作出鉴定，一审应当向何占锋退还其交付的300元鉴定费。对此，要求二审予以纠正。综上，何占锋与渠西组签订的土地租赁合同合法有效，渠西组和地锦溢公司强行铲除上诉人承包地上所育的柳树苗木，侵犯了上诉人的用益物权，应当承担侵权责任，二被上诉人应当共同赔偿何占锋的经济损失，由地锦溢公司清除栽在何占锋承包地内的树苗，并向何占锋腾交土地。
渠西组辩称，1、何占锋违约事实清楚，一审判决认定正确。何占锋上诉认为2012年3月29日缴纳的是2012年9月16日应缴纳的承包金是错误的。因为，双方已约定双方合同从2011年9月16日起算。何占锋第一次缴纳的租金就是2011年9月16日应缴纳的承包金。2、何占锋的损失是由于何占锋自己造成，渠西组不应赔偿，一审判决渠西组赔偿何占锋经济损失不能成立。
地锦溢公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求二审维持原判。理由是：1、一审判决确定何占锋与渠西组所签订的《土地租赁合同》单方部分解除符合法律规定。何占锋未按合同约定期限给渠西组缴纳租金，依据合同约定渠西组可解除合同。2、对何占锋的损失情况一审判决符合实际情况，何占锋的上诉理由没有充分依据，不应得到支持。3、何占锋与渠西组签订的合同地锦溢公司并不知情，渠西组在向地锦溢公司流转时也明确告知没有纠纷，故何占锋上诉认为地锦溢公司有共同侵权行为，与本案事实不符。何占锋要求地锦溢公司共同承担赔偿责任并腾交土地的要求没有合法依据，一审判决不予采纳是正确的。
何占锋向一审法院起诉请求：要求二被告共同赔偿原告西湖垂柳树苗损失38400元（1亩地，每亩8000株，每株4.8元）及2000元押金，共计40400元，并要求被告地锦溢公司清除栽种在原告租赁土地上的树苗，向原告腾交土地17亩。
一审法院认定事实：被告渠西组经本组29户村民同意，将该29户村民的责任田共计30亩收回，于2012年3月29日将该30亩土地租赁给原告何占锋作为农业用地，并于当日与原告签订了《土地租赁合同》。合同约定：“租赁期限为10年，从2011年9月16日起止2021年9月16日止。李村村渠北组的权利义务：1、租赁的土地的所有权属于李村村渠北组，李村村渠北组有权向何占锋收取租赁费。2、李村村渠北组为何占锋提供水源、电源帮助。3、何占锋未按合同支付租金，李村村渠北组可解除合同。4、合同期间，租赁双方不得擅自收回，提前收回土地，李村村渠北组应当给何占锋补偿，补偿标准为何占锋土地建筑物、构造物和附着物及相关苗木费用作为补偿标准。何占锋的权利义务：1、何占锋自2011年9月起，逐年缴纳承包费，缴纳时间为9月16日，承包费每亩200元，每年共计6000元，2、何占锋在土地租赁期间只能从事本合同规定经营项目，3、合同期满，如李村村渠北组土地继续向外租赁，在同等条件下，何占锋享有优先租赁权，4、租赁期限内，何占锋有权转让、转租抵押租赁土地。违约责任：1、双方不得随意终止合同。如何占锋因特殊情况无力经营，可转让他人，李村村渠北组应办理有关手续。2、如何占锋不按时缴纳租赁费用，从滞纳之日起每日应按缴纳费用的0.001%缴纳滞纳金。3、如李村村渠北组无故终止合同，除了合同中规定的补偿外，应向何占锋支付违约款租金的2倍。”合同签订之日，原告向被告渠西组缴纳了2011年9月16日至2012年9月16日第一年的租金6000元，之后原告雇佣人员对土地进行平整改造，在其中435.75平方米（0.65亩）土地上扦插了西湖垂柳树苗。2012年9月16之后，渠西组两户村民将其共计2亩的土地交回组上，由组上租赁给原告，租金、租赁期限等事宜均适用2012年3月29日所签订的《土地租赁合同》，至此，原告共租赁被告渠西组32亩土地。2013年9月1日，被告渠西组与被告地锦溢公司签订《李村土地流转青苗补偿合同》，将原租赁给原告的32亩土地中的16亩土地（其中0.65亩已经栽植西湖垂柳树苗）又流转给被告地锦溢公司，被告地锦溢公司对土地进行整理后，栽植了油松树苗。2013年10月16日，原告何占锋发现其租赁土地上所栽植的西湖垂柳树苗被铲除，即找到被告地锦溢公司。当晚，原告给被告渠西组缴纳了土地租金6400元。现原告提起诉讼，要求二被告共同赔偿原告西湖垂柳树苗损失40400元；要求被告地锦溢公司清除栽植在原告租赁土地上的油松树苗，向原告腾交土地。另查明，2014年12月3日，原告向被告渠西组缴纳土地租金5000元。一审法院认为，原告何占锋与被告渠西组签订的土地承包合同合法有效，双方均应按照合同的约定履行义务。该合同对租赁期限及缴纳土地租金的期限有明确约定，原告在2012年3月29日签订合同时缴纳了2011年9月16日至2012年9月16日的租金6000元。按照合同约定原告应该在2012年9月16日缴纳下一年度的租金，但是原告未按期缴纳。直到2013年10月16日知道树苗被毁坏才缴纳租金，原告未按照合同约定履行缴纳土地租金的义务，原告已经构成违约。虽然合同明确约定，原告不按期缴纳租金，被告渠西组有解除合同的权利，但是按照合同法的相关规定，因原告违约，被告渠西组行使解除合同的权利时应该通知原告，而被告渠西组仅是让签订合同的介绍人本村村委会主任冀小锋催促原告缴纳租金，被告渠西组并未通知原告解除合同。在被告渠西组未通知原告解除双方签订的合同的情况下，被告渠西组又将租赁给原告何占锋的土地部分流转给了被告地锦溢公司，被告渠西组的行为应视为其单方部分解除了与原告签订的合同，属违约行为，应承担相应的责任，给原告造成的损失应予以赔偿。原告西湖垂柳树苗的损失，因树苗已经不复存在，又无法进行司法技术鉴定，西湖垂柳树苗栽植面积，应按照本院现场勘查的面积为准。每亩栽植西湖垂柳树苗数量参照洛南县林业调查设计队专业人员现场勘查后认定的相关数据，核定原告栽植西湖垂柳树苗4466株，按照90%的成活率计算，确定被毁坏的西湖垂柳树苗为4020株。西湖垂柳树苗的价格参考洛南县2014年春季市场价格按照每株2元计算，核定原告西湖垂柳树苗的损失为8040元。原告起诉要求赔偿的数额过高，其计算方法缺乏充分的证据，本院不予满足。另外，原告请求被告赔偿押金2000元，实际为原告提供的与英杰合作社绿化苗木购销合同缴纳的押金，而该证据经本院调查，英杰合作社负责人不配合调查，不能认定该购销合同的真实性，且与其他证据不能相互印证，因此，对原告该项请求，本院不予支持。原告要求被告地锦溢公司共同赔偿损失的请求，因被告渠西组在与被告地锦溢公司签订合同时，隐瞒了已经与原告签订了在先合同的事实，将已经租赁给原告的32亩土地中的16亩土地又流转给了被告地锦溢公司，被告地锦溢公司并没有与被告渠西组恶意串通，故意损害原告的利益。对于二被告之间的合同而言，被告渠西组存在一定的缔约过失责任。对于将原告租赁的32亩土地中的16亩土地又纳入被告地锦溢公司流转的土地范围，责任在被告渠西组，被告地锦溢公司没有责任，故对原告该观点，不予支持。原告要求被告地锦溢公司清除栽在原告租赁土地上的树苗并向原告腾交土地的主张，因原告与被告渠西组签订的土地租赁合同原告未按期缴纳租金，经村委会主任冀小锋催促后仍未按期缴纳租金，致使被告渠西组与原告签订合同的目的不能实现，被告渠西组已经部分解除了与原告的合同。被告地锦溢公司基于已经成立并生效的合同，对所流转的土地实施占有和使用，该占有系合法占有。被告地锦溢公司已经在其通过流转取得的土地上栽植了油松，种植油松树苗也是地锦溢公司基于合同依法享有的权利，故对原告该请求，本院不予支持。据此，洛南县人法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国物权法》第三十七条、第一百二十七条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条第(四)项、第一百零七条、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告渠西组在本判决生效之日起十五日内赔偿原告何占锋西湖垂柳树苗损失8040元；二、驳回原告何占锋的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。经本院二审审理查明的事实和一审判决认定的事实一致。对于一审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。2013年9月1日，渠西组在未与何占锋解除合同的情况下，又将承包地出租于地锦溢公司，其行为明显侵犯了何占锋的合法权益。后渠西组又擅自将何占锋承租的承包地内育植的西湖垂柳树苗铲除，该行为构成侵权，渠西组应当对何占锋的损失承担相应赔偿责任。
结合本案事实，现对本案争议焦点分析如下：
1、何占锋是否违约。2012年3月29日，何占锋与渠西组签订《土地租赁合同》，并于当日向渠西组第一次缴纳租金。双方在合同中约定，“何占锋自2011年9月起，逐年缴纳承包费，缴纳时间为9月16日，承包费每亩200元，每年共计6000元”。何占锋于2012年3月29日缴纳的租金应确定为2011年9月16日至2012年9月15日期间的租赁费。因双方已在合同中约定，承包费缴纳的时间为9月16日，那么，在2012年9月16日何占锋应当向渠西组缴纳2012年9月16日至2013年9月15日期间的租金。但何占锋于2013年10月16日才缴纳第二年度的租赁费，其行为明显违反合同约定。一审判决确定何占锋违约并无不当。何占锋上诉认为虽合同约定缴纳租金的时间为9月16日，但并未约定从2011年9月16日缴纳租金，也未明确2012年3月29日缴纳的是2011年9月16日应缴纳的租金，自己无任何违约行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。
2、一审判决确定渠西组已单方部分解除合同是否正确。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。何占锋与渠西组签订的《土地租赁合同》中约定：“何占锋未按合同支付租金，李村村渠西组可解除合同”。但渠西组在行使合同解除权时，未按法律规定程序履行通知义务，故渠西组在未与何占锋解除合同的情况下，又于2013年9月1日与地锦溢公司签订《李村土地流转青苗补偿合同》，将原租赁给何占锋的32亩承包地中的16亩又进行流转，渠西组重新签订合同的行为属违约行为。依据法律规定，何占锋可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。但因何占锋违约在先，渠西组现已将承包地出租于地锦溢公司，何占锋与渠西组之间已无继续履行合同之条件，故一审判决确定渠西组已通过行为部分解除其与何占锋之间的合同，处理正确。何占锋上诉认为一审确认渠西组单方部分解除合同错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
3、一审判决对何占锋的损失认定情况是否正确。从本案鉴定的经过可以看出，虽何占锋在2014年7月就向法院申请对其栽种的西湖垂柳进行鉴定，但先后两个鉴定机构均对何占锋栽植的柳树情况回复无法鉴定。2014年7月8日，洛南县林业局采取现场设标准地，按照育苗地现存苗木情况，选取具有代表性的地段，随机选择4个样点进行现场株行距勘测后，按测量数所得数据进行计算后得出结论。该结论确定的何占锋栽种的西湖垂柳数量较客观真实，并且在无其他有效鉴定结论的情况下，其结论对人民法院裁判具有参考作用。同时，一审判决确定90%的成活率，已经考虑到柳树较好成活的因素，该比例处理适当，二审予以确认。何占锋上诉认自己种植的柳树苗每亩8000株、每株可卖4.8元，并主张2000元押金损失。通过审查，何占锋不能证明其与英杰合作社签订的购销合同客观存在。故一审判决对何占锋的损失认定情况处理适当，何占锋该上诉理由不能成立，本院不予支持。
4、地锦溢公司是否应当承担赔偿责任，是否应当腾交承包地。诉讼中渠西组明确表示与地锦溢公司签订合同时，并未告知地锦溢公司部分承包地已经租赁给何占锋，何占锋也不能证明地锦溢公司铲除树苗时知晓部分承包地已租于他人。同时，地锦溢公司雇佣铲车铲除柳树苗是基于自己与渠西组签订的《李村土地流转青苗补偿合同》，故地锦溢公司在主观上并无侵害他人合法权益的过错。因此，何占锋上诉认为地锦溢公司应当与渠西组承担共同赔偿责任的上诉理由不能成立。地锦溢公司依据《李村土地流转青苗补偿合同》行使权利，是签订合同的目的所在。何占锋上诉认为地锦溢公司应当腾交承包地无事实和法律依据，该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人何占锋的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。但是洛南县人民法院在诉讼过程中委托无相应鉴定资质的部门进行鉴定，存在失误，由此产生的300元鉴定费用应由洛南县人民法院予以退还。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费609元，由上诉人何占锋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶 军
代理审判员 郭 娜
代理审判员 王安峰
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 白晓娟