辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)辽05刑终41号
原公诉机关本溪市溪湖区人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈某甲，男，1968年12月12日出生，汉族，捕前住阜新市清河门区。因涉嫌犯行贿罪于2015年7月27日被指定居所监视居住，同年8月2日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
辩护人董茂强、张利，辽宁蓝田律师事务所律师。
本溪市溪湖区人民法院审理本溪市溪湖区人民检察院指控原审被告人陈某甲犯行贿罪一案，于2015年12月25日作出（2015）溪刑初字第00145号刑事判决。原审被告人陈某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年至2014年间，阜新市清河门区朱家屯村联办煤矿实际经营者陈某甲，在与本溪广惠热力发展有限公司（以下简称广惠热力公司）的经济往来中，给予广惠热力公司总经理刘某某及负责该业务的钟某某回扣款共计人民币183万元。
案发后，被告人陈某甲被传唤到案。
原判认定上述事实的证据有：被告人陈某甲的供述，证人陈某乙、娄某某、李某某、张某某、宿某某、钟某某、刘某某、卜某甲、卜某乙的证言，阜新市清河门区乌龙坝镇朱家屯村联办煤矿营业执照、组织机构代码证、税务登记表，本溪市房产局证明、关于组建广惠热力公司的通知、中共本溪市房产局管委会文件、中共本溪市委组织部文件，情况说明，广惠热力员工登记表，广惠热力公司煤炭采购合同书、电子帐及凭证材料，案件来源及归案经过等。
原审法院认为，被告人陈某甲在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员回扣，情节严重，其行为构成行贿罪。被告人陈某甲自愿认罪，并如实供述自己的罪行，可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一、二款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款之规定，认定被告人陈某甲犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。
上诉人陈某甲的上诉理由是：其以单位名义向广惠热力公司供煤，本案应以单位犯罪处理；钟某某等人向其要的好处费不包括在购煤价格之中，其没有行贿的主观故意；钟某某不是广惠热力公司的员工，不是国家工作人员；其主动供述自己的犯罪事实，积极配合侦查机关，构成自首；其自愿认罪，请求从轻处罚。
其辩护人的辩护意见是：陈某甲的犯罪数额应为2014年行贿的25万元；陈某甲没有获取非法利益；陈某甲具有酌定从轻处罚情节，请求适用缓刑。
经二审审理查明：2012年，钟某某与广惠热力公司总经理刘某某预谋，由钟某某帮助该公司购买供暖煤从中谋利。后钟某某代表广惠热力公司与阜新市清河门区朱家屯村联办煤矿实际经营者、上诉人陈某甲达成采购协议及给付回扣款的协议，当年广惠热力公司采购煤炭3.2万吨，陈某甲给予钟某某回扣款150万元。2013年9月，陈某甲得知钟某某将回扣款分给刘某某一半。2013年和2014年，广惠热力公司向上诉人陈某甲采购煤炭3.5万吨，陈某甲给予钟某某、刘某某回扣款65万元。
案发后，上诉人陈某甲被传唤到案。
本院认定上述事实的证据有：
1、上诉人陈某甲供述，供认其是阜新联办煤矿的实际经营者。2012年9月，钟某某为广惠热力公司购买煤炭与其商谈合同具体事宜时，双方约定在货款价值外，每吨另给钟某某47元回扣，当年其向广惠热力公司供应煤炭3万余吨，给付钟某某回扣150余万元。2013年，其与钟某某约定每吨给付20元回扣时，钟某某说回扣款分给刘某某一半，当年其向广惠热力公司供应煤炭1万余吨，给付钟某某回扣20万元。2014年6月，其与钟某某约定每吨给付10元回扣，并为招投标一事与刘某某见了面，当年其向广惠热力公司供煤2.5万吨，支付给钟某某回扣25万元，后钟某某又向其索要20万元。
2、证人钟某某证言，证实2012年，其想帮广惠热力公司进供暖煤挣钱找到刘某某，刘某某同意后，其通过卜某甲联系与陈某甲就煤价、付款方式、运费等问题进行了协商，并约定陈某甲每吨另给其47元回扣，但其告诉刘某某每吨的回扣是20元。其告诉陈某甲刘某某是经理，是其好朋友。当年，陈某甲向广惠热力公司供货3.2万吨，钟某某给其约150万元的回扣，其分给卜某甲32万元，分给刘某某75万元；2013年10月，公司与陈某甲签订购货合同，双方约定每吨回扣20元，当年陈某甲供煤1万吨，其将20万元回扣给了刘某某。2014年，其与陈某甲约定每吨回扣20元，当年供货2.5万吨，回扣50万元由其占用。
3、证人刘某某证言，证实2012年，钟某某在与陈某甲商谈为广惠热力公司购煤事项过程中，告诉其说每吨给其20元回扣。当年陈某甲供煤3.2万吨，钟某某给其75万元。2013年陈某甲又供煤1万吨，钟某某给其20万元。
4、证人卜某甲证言，证实2012年8、9月份，其帮助钟某某联系陈某甲为本溪一供暖公司采购煤炭，陈某甲与钟某某协商了价格、数量、运输方式等问题，并约定给其和钟某某提成。钟某某共给其32万元提成款。
5、证人李某某证言，证实彰武县西六乡文江物资经销处的实际经营者是陈某甲，该经销处与广惠热力公司签订的合同以及义县成刚煤炭经销处、义县桂仁煤炭经销处、义县旭亮煤炭经销处、义县叶桂煤炭经销处的合同都是其替陈某甲签定的。
6、证人宿某某、张某某证言，证实2014年12月，陈某甲让宿某某代表彰武县西六乡景臣物资经销处、张某某代表张某某经销处参加广惠热力公司的招标会，二人与上述公司没有关系。
7、证人娄某某证言，证实2014年下半年，其帮陈某甲注册成立了义县成刚煤炭经销处、义县桂仁煤炭经销处、义县旭亮煤炭经销处、义县叶桂煤炭经销处。四家经销处的实际经营者是陈某甲。
8、证人陈某乙证言，证实阜新联办煤矿的实际经营者是陈某甲。
9、广惠热力公司的购货合同，情况说明，记账凭证，证实该公司于2012年至2014年间与陈某甲实际经营的阜新市清河门区乌龙坝镇朱家屯村联办煤矿、彰武县两家子乡岩峰物资经销处等单位签订购买供暖煤的价格、数量及支付货款的事实。
10、竞标结果、会议签到表，证实2014年，陈某甲在广惠热力公司招标采购项目中中标。
11、本溪市房产局出具的证明，本溪市房产局关于调整广惠热力公司领导成员的通知，本溪市城市建设投资发展有限公司关于组建广惠热力公司的通知，证实广惠热力公司系国有企业，刘某某任该公司经理。
12、广惠热力公司出具的情况说明，本溪市益民宝鼎物业有限责任公司出具的证明，广惠公司新进员工登记表，证实2013年9月，钟某某与广惠热力公司签订劳动合同。
13、营业执照、常住人口基本信息等，证实上诉人陈某甲的自然情况及阜新市清河门区乌龙坝镇朱家屯村联办煤矿为个人独资企业。
14、本溪市溪湖区人民检察院出具的案件来源、归案经过，证实本案的揭发及上诉人陈某甲的归案情况。
以上证据均经原审法院庭审质证及本院审查，在本院审理期间未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈某甲于2013年和2014年在向广惠热力有限公司供应煤炭过程中，违反国家规定，给予国家工作人员回扣，数额较大，其行为已构成行贿罪。陈某甲虽于2012年给予钟某某回扣款118万元，但此时钟某某尚不属广惠热力公司职工，且无充分证据证明陈某甲对钟某某与刘某某的预谋情况及赃款分配情况知情，因此认定陈某甲具有向国家工作人员行贿的主观故意不足，此笔行贿数额，本院不予认定。上诉人陈某甲自愿认罪，可以酌情从轻处罚。
对于上诉人陈某甲所提“其以单位名义向广惠热力公司供煤，本案应以单位犯罪处理”的上诉理由，经查，阜新市清河门区乌龙坝镇朱家屯村联办煤矿系个人独资企业，不具备单位犯罪的主体资格，不构成单位犯罪，该上诉理由无法律依据，本院不予支持。
对于上诉人陈某甲所提“钟某某等人向其要的好处费不包括在购煤价格之中，其没有行贿的主观故意；钟某某不是广惠热力公司的员工，不是国家工作人员”的上诉理由，其辩护人所提“陈某甲的犯罪数额应为2014年行贿的25万元”的辩护意见，经查，陈某甲在经济往来中与代表广惠热力公司商谈供煤事宜的钟某某达成在货款外给予的好处费，应当认定为回扣款；在卷证据能够证实钟某某于2013年后成为广惠热力公司员工；原判认定陈某甲于2012年明知钟某某在收受回扣款后会给予国家工作人员刘某某而仍然行贿的证据不足，故无法认定陈某甲于2012年具有行贿的主观故意；2013年和2014年时，陈某甲明知钟某某将收受的回扣款分给刘某某，仍然实施行贿行为，陈某甲的行为符合行贿罪的构成要件，故该上诉理由、辩护意见，本院不予支持。
对于上诉人陈某甲所提“其主动供述自己的犯罪事实，积极配合侦查机关，构成自首”的上诉理由，经查，陈某甲的到案情况不符合自首中关于“自动投案”的规定，不构成自首，该上诉理由无法律依据，本院不予支持。
对于上诉人陈某甲的辩护人所提“陈某甲没有获取非法利益”的辩护意见，及其在二审期间提供的欲证实陈某甲没有谋取非法利益的相关证据，经查，辩护人提供的证据与本案无关，陈某甲在经济往来中违反国家规定，给予国家工作人员回扣，无论是否谋取非法利益，均应当以行贿论处，故该辩护意见无法律依据，本院不予支持。
对于上诉人所提“其自愿认罪，请求从轻处罚”的上诉理由，其辩护人所提“陈某甲具有酌定从轻处罚情节，请求适用缓刑”的辩护意见，视陈某甲的犯罪事实与情节，原判刑期应予调整。该上诉理由、辩护意见与本院查明事实相符，本院予以支持。
综上，原判定性准确，审判程序合法。视上诉人陈某甲的犯罪事实、情节及相关法律的调整，原判刑期应予调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第二款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持本溪市溪湖区人民法院（2015）溪刑初字第00145号刑事判决中对上诉人陈某甲的定罪部分及判处的附加刑部分，即“被告人陈某甲犯行贿罪，判处罚金人民币三十万元”；
二、撤销本溪市溪湖区人民法院（2015）溪刑初字第00145号刑事判决中对上诉人陈某甲判处的主刑部分，即“判处被告人陈某甲有期徒刑五年”；
三、上诉人陈某甲犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金人民币三十万元（此款于判决发生法律效力后三个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 陈长生
审判员 邴妮婷
审判员 迟克春
二〇一六年七月十四日
书记员 王基旭
附：本案适用的法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；