河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)豫07民终2793号
上诉人（原审原告）：周迎军，男，1969年1月18日出生，汉族，住新乡市。
委托诉讼代理人：夏永强，新乡市红旗区明正服���所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：郭学君，男，1952年5月27日出生，汉族，住河南省辉县。
上诉人周迎军因与被上诉人郭学君侵权责任纠纷一案，不服河南省新乡市凤泉区人民法院（2017）豫0704民初1149号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
周迎军上诉请求：1、撤销原判；2、判令郭学君赔偿周迎军误工费、医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、修车费共8550元(扣除已付的款项)；3、一、二审诉讼费由郭学君承担。事实与理由:一、一审认定周迎军误工费错误。涉案交通事故发生在周迎军上下班途中，经周迎军向工伤职工劳动能力鉴定委员会申请被认定为工伤，经工伤职工劳动能力鉴定委员会组织伤残等级鉴定周迎军的伤残等级为十级。周迎军依法享受了工伤待遇，周迎军受伤住院33天。为了将损失降到最低限度及尽量保住出勤奖及年终奖，周迎军忍着痛苦出院后在家中休息20天就去上班。尽管如此，周迎军还是被扣发3000多元，一审未认定周迎军住院期间的误工费及周迎军鉴定的误工期限120天错误。周迎军所受伤害系第三人造成，应当享受工伤待遇，不能因享受工伤待遇与郭学君应依法赔偿而将周迎军的误工费混为一谈，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定:因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿的，人民法院应予支持。依据上述法律规定，在商业保险中人身伤害允许双重赔偿，劳动者遭受工伤系交通事故第三人的侵权行为造成损失的不能免除民事赔偿责任，依据《道路交通安全法》的规定，应获得交通事故损害赔偿，不能��周迎军享受工伤待遇而减轻郭学君的赔偿责任。一审依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定驳回周迎军的诉请自相矛盾，应支持周迎军误工费的诉请。二、一审认定修车费340元证据不足错误。周迎军一审庭审前已把修车费用证据交到法院，能够证明车辆损坏，一审驳回该项诉请错误。综上所述，为了维护周迎军的合法权益，特提起上诉。
郭学君辩称，一审判决正确，对方的上诉理由和请求不成立，要求维持原判。
周迎军向一审法院起诉请求：1、判令郭学君赔偿周迎军误工费、医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费计8550元；2、郭学君承担诉讼费。
一审法院认定事实：2017年6月28日17时00分许，在新乡市××××村口处，郭学君驾驶无号牌四轮电动车，沿新乡市和平路由北向南��转弯行驶至事故地点时，与周迎军驾驶的无号牌二轮摩托车，沿和平路由北向南行驶时发生碰撞，造成了周迎军受伤，两车受损的道路交通事故。事故发生后，周迎军被送到新乡公立医院住院治疗，入院诊断：“全身多处损伤：1、左侧第6肋骨骨折；2、全身多处软组织损伤”。2017年7月31日出院，出院诊断：“全身多处损伤：1、左侧第5、6肋骨骨折；2、全身多处软组织损伤”。出院医嘱：“1、左胸部制动3月；2、半年内避免负重、暴力活动；3、门诊复查不适随诊。”住院33天，产生医疗费4921.07元。2017年9月15日，周迎军在新乡公立医院进行检查，产生放射费120元。事故发生当天，周迎军女婿杜周勤、郭学君女儿郭玮分别代表周迎军、郭学君双方在新乡市公安局交通管理支队事故处理大队的道路交通事故现场图上出具“同意私下解决，不要公安机关处理”的书面意见，当天，郭玮给周迎军5000元保证金，周迎军的女儿向郭学君出具押金条，内容是：“今收到郭学军给的保证金人民币伍仟圆整。”2017年7月18日，周迎军妻子罗春叶与郭学君签订协议，内容是：“2017年6月28日郭学君驾驶四轮电动车在凤泉区××村口与周迎军驾驶的二轮助力车发生交通纠纷，现经双方友好协商约定如下：一、郭学君自愿一次性赔偿周迎军医疗费、误工费等共计￥7400元（柒仟肆佰元整）,于协议签订日当面付清；二、双方不再有任何经济纠纷；三、周迎军不再要求其它赔偿，此事一次结清，互不追究”。同日，新乡市公安局交通管理支队事故处理大队作出事故证明，内容是：“2017年06月28日17时许，郭学君（身份证号：）驾驶一辆电动四轮车，在新乡市××××村口与周迎军（身份证号：）驾驶的一辆二轮燃油车发生碰撞，造成了周迎军受伤和车辆受损的道���交通事故。特此证明。”此后新乡市公安局交通管理支队事故处理大队又于2017年7月26日对本次事故作出事故认定书，认定郭学君应承担该事故的主要责任，周迎军应承担该事故的次要责任，撤销2017年7月18日做出的“事故证明”。经鉴定，河南国信司法鉴定中心于2017年10月24日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人周迎军:误工期限拟定为120日。”产生鉴定费用1533.20元。另查明，上年度全省居民服务业和其他服务业年平均工资为为33857元。一审法院认为，郭学君驾驶机动车与周迎军驾驶机动车发生碰撞，造成双方车辆受损，周迎军受伤的交通事故。经公安机关处理，认定郭学君承担该事故的主要责任，周迎军承担该事故的次要责任。对周迎军造成的损失，郭学君应当赔偿。责任划分按照三七划分，郭学君承担70%责任，周迎军承担30%责任。周迎军的损��为：1、周迎军在新乡公立医院住院治疗33天，产生医疗费4921.07元，2017年9月15日，周迎军在新乡公立医院进行检查，产生放射费120元，以上医疗费合计5041.07元，均系合理费用，一审法院予以支持；2、要求误工费27233元/年÷365天×153天=11415.47元，周迎军自认在新乡白鹭化纤集团有限责任公司工作，其明确表示不提交误工损失的证明，理由是自己要求误工费的依据是法律规定，扣不扣工资是司法鉴定意见书计算出来的，不需要再提交误工证明，周迎军应当承担举证不利的后果。虽本案鉴定误工期限为120天，但没有证据证明周迎军工资实际减少的数额，要求误工费的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持；3、要求护理费33857元/年÷365天×33天=3061元，不违反法律规定，一审法院予以支持；4、要求住院伙食补助费15元/天×33天=495元，营养费15元/天×33天=495元，不违反法律规��，一审法院予以支持；5、要求交通费405元，综合本案实际情况，酌情认定为合理费用，一审法院予以支持；6、要求鉴定费1533.20元，系合理费用，一审法院予以支持；7、要求修车费340元，证据不足，一审法院不予支持。上述损失共计11030.27元，郭学君应当赔偿。根据《最高人民法院关于审理道路事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院予以支持。”的规定，经过一审法院释明，周迎军明确表示以上损失按照双方责任比例直接由郭学君承担70%责任，其不要求郭学君在交强险责任限额范围内予以赔偿，系对自己权利的处分，一审法院予以尊重并予以支持。郭学君赔偿70%为7721.19元，与郭学君已经支付的7400元相折抵后，郭学君实际赔偿周迎军321.19元。郭学君辩称交通事故认定书程序违法的意见，郭学君未在法定期限内提出复核，一审法院不予采纳。郭学君辩称双方应以2017年7月18日的协议为准的意见，因签订协议前、签订协议时，协议上没有周迎军本人的签字，且签订协议后周迎军对上述协议也不认可，因此该协议对周迎军不发生法律效力，郭学君的该项抗辩主张，一审法院不予采纳。郭学君辩称签订协议前支付周迎军5000元押金和签协议当天支付7400元的意见，因周迎军认可支付7400元，且押金条发生在签订协议之前，郭学君不能提供有效的证据证明共交付周迎军12400元，应认定郭学君实际支付的数额为双方签订协议显示的7400元。综上所述，周迎军要求郭学君赔偿损失321.19元的诉讼请求，一审法院予以支持，对其要求的过高部分，证据不足，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第四十八条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条,《最高人民法院关于审理道路事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，一审法院判决：一、限郭学君于本判决生效后三日内赔偿周迎军损失321.19元；二、驳回周迎军其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由周迎军负担48元，郭学君负担2元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审认定的事���一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、第二款规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，周迎军上诉称其伤残等级为十级，但其并无证据证明其该主张，经鉴定周迎军误工期限拟定为120日，但该期限并非周迎军实际误工期限，故其误工期限应按医疗机构出具证明确定为33天。周迎军自称其在新乡白鹭化纤集团有限责任公司工作，但其并无证据证明其在该公司工作及其工资数额，故本案参照河南省2017年制造业平均工资每年41338元，计算其误工费为3737元（41338元／年÷365天×33天），故周迎军关于误工费的部分上诉理由，本院予以支持。周迎军上诉主���修车费，但其并无充分有效证据予以证明，原审以其证据不足不予支持并无不当，故周迎军的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，周迎军的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河南省新乡市凤泉区人民法院（2017）豫0704民初1149号民事判决；
二、郭学君于本判决生效后十日内赔偿周迎军损失4058.19元；
三、驳回周迎军其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，由周迎军负担26元，郭学君负担24元。二审案件受理费50元，由周迎军负担26元，郭学君负担24元。
本判决为终审判决。
审判长 宋克洋
审判员 张军委
审判员 马成林
二〇一八年八月二日
书记员 崔 敏