浙江省宁波市鄞州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）甬鄞刑初字第1243号
公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
被告人汪祝兵。因涉嫌犯伪造公司印章罪于2012年7月10日被宁波市公安局海曙分局取保候审，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2012年12月7日被宁波市公安局东钱湖分局刑事拘留，2013年1月11日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人吕甲木。
被告人陈某甲。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2012年12月7日被宁波市公安局东钱湖分局刑事拘留，2013年1月11日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
被告人施某。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2013年3月29日被宁波市公安局东钱湖分局取保候审。
宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉（2013）1117号起诉书指控被告人汪祝兵犯生产、销售伪劣产品罪、伪造公司印章罪，被告人陈某甲、施某犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年8月23日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。同年11月21日，公诉机关要求对本案进行补充侦查，本院决定延期审理。同年12月20日，公诉机关补充侦查完毕，要求恢复法庭审理，本院于同日决定恢复法庭审理。宁波市鄞州区人民检察院指派检察员王春丽出庭支持公诉，被告人汪祝兵及其辩护人吕甲木，被告人陈某甲、施某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
宁波市鄞州区人民检察院指控：
一、生产、销售伪劣产品
2010年9月，被告人汪祝兵通过“淘宝网”购买的110台假冒“奥普”注册商标的浴霸以宁波市海曙纬斯特电子有限公司（以下简称纬斯特公司）名义，每台2**元的价格销售并安装在宁波市海曙区城市金领公寓楼各住户房屋内。
2010年9、10月份，被告人汪祝兵以纬斯特公司名义与承包宁波市鄞州区人才公寓楼装修工程的公司签订销售合同，以每台1**元的价格销售假冒“美的”浴霸1000台，以每台4**元的价格销售假冒“美的”电热水器1000台。后被告人汪祝兵向宁波美银电器有限公司以每台4**元的价格订购1000台假冒“美的”电热水器，向被告人陈某甲处以每台73元的价格订购1000台假冒“美的”浴霸。被告人陈某甲遂以每台52元的价格向浙江省嘉兴市海宁县的谭某（另案处理）订购1000台假冒“美的”浴霸，并伙同被告人施某将该批浴霸运送至宁波市鄞州区人才公寓楼。
2010年10月，被告人汪祝兵以纬斯特公司名义与宁波甬港现代工程公司签订销售合同，以每台1**元的价格销售假冒“美的”浴霸190台。后被告人汪祝兵向被告人陈某甲以每台73元的价格订购190台假冒“美的”浴霸。被告人陈某甲遂以每台52元的价格向浙江省嘉兴市海盐县的何某（另案处理）订购190台假冒“美的”浴霸，并伙同被告人施某将该批浴霸运送至宁波市海曙区新星龙湾公寓楼。
2010年下半年，被告人汪祝兵通过宁波美银电器有限公司购买的190台假冒“美的”注册商标的电热水器以每台4**元的价格销售并安装在宁波市海曙区新星龙湾公寓楼各住户房屋内。
2011年6月，被告人汪祝兵以纬斯特公司名义与浙江大地装饰工程有限公司签订销售合同，以每台1**元的价格销售假冒“奥普”浴霸286台。后被告人汪祝兵向被告人陈某甲以每台77元的价格订购286台假冒“奥普”浴霸。被告人陈某甲遂以每台48元的价格向浙江省嘉兴市海盐县的何某订购286台假冒“奥普”浴霸，并伙同被告人施某将该批浴霸运送至宁波市高新区江南景苑。期间，被告人陈某甲、施某至浙江省余姚市小曹娥镇凯凯纸箱厂非法制造假冒“奥普”商标标识的浴霸彩印外包装盒5000只，销售金额20000元。
2011年12月，被告人汪祝兵以纬斯特公司名义与恒元置业有限公司签订销售合同，以每台2**元的价格销售假冒“奥普”浴霸473台。后被告人汪祝兵向浙江省嘉兴市万宝厨卫有限公司郑某（另案处理）以每台87元的价格订购假冒“奥普”浴霸。被告人陈某甲通过被告人汪祝兵介绍向郑某提供假冒“奥普”商标标识的浴霸彩印外包装盒500只，得款3000余元。
经鉴定，上述假冒“奥普”、“美的”的电热水器及浴霸均系伪劣产品。
2012年7月30日，被告人汪祝兵以纬斯特公司名义与宁波奥丽赛置业有限公司签订销售合同，以每台4**元的价格销售假冒“美的”电热水器478台，后因案发未履行合同。
二、伪造公司印章
2010年以来，被告人汪祝兵为应对购货方及楼房业主对其销售的假冒“美的”、“奥普”注册商标的电热水器及浴霸的质疑，分别伪造了“广州美的厨卫电器制造有限公司”和“杭州奥普电器有限公司”的印章，并加盖在伪造的《产品质量证明》上。
2011年6月，被告人汪祝兵在担任纬斯特公司法人期间因与公司股东廖某存在经济纠纷，以60元的价格委托他人伪造了一枚纬斯特公司财务印章，并通过加盖将宁波甬港现代工程有限公司支付的三张中国银行承兑汇票256200元贴现占有。
为证实以上指控事实，公诉机关向法庭提供了证人郑某、谭某、何某、胡某、李某甲、崔某、罗某、倪某、陈某乙、廖某、陈某丙、余某、俞某、鲍某、李某乙、黄某、陈某丁、王某甲、王某乙、邹某、杨某证言，购销合同，授权委托书及举报书，商标注册证及商标证书，宁波增值税普通发票、汇款客户通知单及承兑汇票，辨认笔录及照片，搜查笔录、照片及扣押决定书，提取笔录及情况说明，文件检验鉴定书，浙江省质量检测科学研究院出具的鉴定报告，案件照片，扣押清单、照片及登记保存清单，暂扣物品专用票据及照片，承兑汇票及银行交易查询清单，组织机构代码证及企业法人营业执照，证明文书，情况说明，到案经过及抓获经过，三被告人的身份信息、供述及辩解等证据。公诉机关认为被告人汪祝兵、陈某甲、施某合伙故意生产、销售伪劣产品，销售金额在50000元以上，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，被告人汪祝兵又伪造公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪。被告人汪祝兵有立功表现。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百八十条第二款、第六十八条第一款之规定予以判处。在庭审中，公诉机关变更指控被告人汪祝兵生产、销售伪劣产品，销售金额超过500000元，其伪造公司印章的犯罪认定有自首情节，其于2012年7月30日与宁波奥丽赛置业有限公司仅签订销售合同，并没有实际履行，属于犯罪未遂；被告人陈某甲、施某生产、销售伪劣产品销售金额超过200000元。
被告人汪祝兵对公诉机关指控的生产、销售伪劣产品的罪名有异议，对犯罪事实无异议。其辩称宁波市产品质量监督检验研究院出具的检验报告与浙江省质量检测科学研究院出具的鉴定报告对于同批次假冒“美的”的热水器及浴霸有不同的鉴定结论，不能认定该批次产品是伪劣产品，故不构成生产、销售伪劣产品罪。被告人汪祝兵对公诉机关指控的伪造公司印章的罪名和事实均无异议。
被告人汪祝兵的辩护人对公诉机关指控的生产、销售伪劣产品及伪造公司印章的罪名与事实均有异议。其辩护称被告人汪祝兵销售假冒注册商标的商品是纬斯特公司的单位行为，属于单位犯罪；宁波市产品质量监督检验研究院出具的检验报告与浙江省质量检测科学研究院出具的鉴定报告对于同批次假冒“美的”的热水器及浴霸有不同的鉴定结论，且在检验机构进行的抽样程序不符合国家标准，故被告人汪祝兵销售的热水器及浴霸均不属于伪劣产品，不构成生产、销售伪劣产品罪；被告人汪祝兵于2012年12月6日在公安机关未采取强制措施的情况下所做的询问笔录中已如实交代了生产、销售假冒产品的犯罪事实，对其生产、销售假冒产品的犯罪依法也应认定为自首；被告人汪祝兵于2012年7月30日与宁波奥丽赛置业有限公司仅签订销售合同，没有生产出来的产品，更没有实际履行，不属于犯罪行为；被告人汪祝兵伪造“美的”、“奥普”公司印章，并加盖在伪造的《产品质量证明》上，只是作为手段来实现其销售假冒产品的目的，应依照处罚较重的罪名定罪处罚；被告人汪祝兵私刻的纬斯特公司财务章不属于正式印章，故其不构成伪造公司印章罪。
被告人陈某甲对公诉机关指控的罪名和事实均无异议，并表示自愿认罪。其辩称其销售给被告人汪祝兵的浴霸总金额100000余元，没有超过公诉机关指控的200000余元。
被告人施某对公诉机关指控的罪名无异议，对指控的犯罪事实有异议。其辩称其帮助被告人陈某甲运送给被告人汪祝兵的浴霸总金额没有超过公诉机关指控的200000余元。
经审理查明：
一、生产、销售伪劣产品
2010年9月，被告人汪祝兵以纬斯特公司名义分别与宁波市兢诚装饰工程有限公司的法定代表人黄某及宁波中和装饰有限公司项目经理陈某丁签订两份购销合同，以每台人民币240元的价格向两公司销售共计110台奥普浴霸，销售金额26400元。后被告人汪祝兵向他人订购110台假冒“奥普”注册商标的浴霸用于出售给上述两公司。该批浴霸已安装在由上述两公司负责装修工程的宁波市海曙区城市金领公寓楼各住户房屋内。
2010年9、10月份，被告人汪祝兵以纬斯特公司名义分别与承接宁波市鄞州区人才公寓楼装修工程的甬港现代工程有限公司、浙江森晟建设有限公司及宁波市建设集团股份有限公司签订购销合同，以每台1**元的价格销售给上述三家公司美的浴霸共计1000台，以每台4**元的价格销售给三家公司美的电热水器共计1000台，销售金额合计610000元。后被告人汪祝兵通过联系宁波美银电器有限公司胡某（另案处理），以每台4**余元的价格向宁波美银电器有限公司订制了1000台假冒“美的”注册商标的电热水器。被告人汪祝兵联系被告人陈某甲让其提供假冒“美的”浴霸的货源。被告人陈某甲以每台52元的价格向浙江省嘉兴市海宁县的谭某（另案处理）订制了1000台假冒“美的”注册商标的浴霸，并以每台73元的价格将该批浴霸销售给被告人汪祝兵。2011年上半年的一天，被告人施某明知被告人陈某甲销售假冒注册商标商品的情况下，仍伙同被告人陈某甲驾车多次将该1000台假冒“美的”的浴霸运送至宁波市鄞州区人才公寓楼。该批电热水器及浴霸均已安装于人才公寓楼各住户房屋内。
2010年10月，被告人汪祝兵以纬斯特公司名义与甬港现代工程有限公司签订购销合同，以每台1**元的价格向该公司销售190台美的浴霸，销售金额22800元。后被告人汪祝兵联系被告人陈某甲为其提供假冒“美的”浴霸货源。被告人陈某甲以每台52元的价格向浙江省嘉兴市海盐县的何某（另案处理）订制了190台假冒“美的”注册商标的浴霸，并以每台73元的价格将该批浴霸销售给被告人汪祝兵。2010年下半年的一天，被告人施某明知被告人陈某甲销售假冒注册商标商品的情况下，仍伙同被告人陈某甲驾车将该190台假冒“美的”的浴霸运送至宁波市海曙区新星龙湾楼盘。该批浴霸已安装于新星龙湾楼盘各住户房屋内。
2010年下半年，被告人汪祝兵从宁波美银电器有限公司胡某处以每台4**元的价格订制了190台假冒“美的”注册商标的电热水器，并以每台4**元的价格销售给甬港现代工程有限公司及新星龙湾楼盘业主，销售金额93100元。该批电热水器已安装于新星龙湾楼盘各住户房屋内。
2011年6月，被告人汪祝兵以纬斯特公司名义与浙江大地装饰工程有限公司签订购销合同，以每台1**元的价格向该公司销售286台奥普浴霸，销售金额55770元。后被告人汪祝兵联系被告人陈某甲为其提供假冒“奥普”浴霸货源。被告人陈某甲以每台48元的价格向浙江省嘉兴市海盐县的何某订制了286台假冒“奥普”注册商标的浴霸，并以每台77元的价格将该批浴霸销售给被告人汪祝兵。2011年7月的一天，被告人施某明知被告人陈某甲销售假冒注册商标商品的情况下，仍伙同被告人陈某甲驾车将该286台假冒“奥普”的浴霸运送至宁波市高新区江南景苑楼盘。该批浴霸已安装于江南景苑楼盘各住户房屋内。在此期间，因何某没有“奥普”商标标识的浴霸彩印外包装盒，被告人陈某甲伙同被告人施某经事先商量，持印刷模板到浙江省余姚市小曹娥镇凯凯纸箱厂应高灿（另案处理）处，非法制造假冒“奥普”商标标识的浴霸彩印外包装盒5000只，销售金额20000元。
2011年12月，被告人汪祝兵以纬斯特公司名义与恒元置业有限公司签订购销合同，以每台2**元的价格向该公司销售473台奥普浴霸用于宁波东钱湖旅游度假区悦居公寓楼的装修，销售金额127710元。后被告人汪祝兵联系浙江省嘉兴市万宝厨卫有限公司法人郑某（另案处理），以每台87元的价格向其订制了473台假冒“奥普”注册商标的浴霸。在此期间，因郑某没有“奥普”商标标识的浴霸彩印外包装盒，被告人汪祝兵为便于销售，介绍郑某从被告人陈某甲处购买假冒“奥普”的浴霸彩印外包装盒。被告人陈某甲在明知被告人汪祝兵销售假冒“奥普”浴霸的情况下，仍提供500余只假冒“奥普”商标标识的浴霸彩印外包装盒给郑某，得款3000余元。该批浴霸已安装于悦居公寓楼盘各住户房屋内。
2010年以来，被告人汪祝兵为便于销售假冒产品及应对楼房业主对其销售的假冒“美的”、“奥普”注册商标的电热水器及浴霸的质疑，分别伪造了“广州美的厨卫电器制造有限公司”和“杭州奥普电器有限公司”的印章，并加盖在伪造的《产品质量证明》上。经鉴定，涉案假冒“奥普”浴霸、假冒“美的”浴霸及电热水器均系伪劣产品。
2012年12月6日，被告人汪祝兵在宁波市鄞州区金湾华庭小区被公安机关传唤。次日，被告人汪祝兵协助公安机关在浙江省余姚市泗门镇镇北村夹长路3号将被告人陈某甲抓获。2013年3月29日，被告人施某被公安机关传唤到案。
另查明，2012年7月，被告人汪祝兵以纬斯特公司名义与奥丽赛置业有限公司签订销售合同，以每台4**元的价格销售美的电热水器478台，销售金额224660元，被告人汪祝兵在收到奥丽赛置业有限公司预支的44932元款项后因案发未履行合同。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人郑某的证言，证实其是浙江省嘉兴市万宝厨卫有限公司法定代表人，2012年3、4月份，其接到被告人汪祝兵的电话，要求生产一批假冒“奥普”浴霸，按照先付款后提货的方式以每台70多元的价格销售了共计500多台假冒“奥普”浴霸给被告人汪祝兵，产品的标牌、说明书及外包装盒都是被告人汪祝兵提供的事实；
2.证人谭某的证言，证实2011年其接到被告人陈某甲电话，要求生产一批假冒“美的”浴霸，约定以每台52元的价格销售了共计1000台假冒“美的”浴霸给被告人陈某甲，浴霸面板上的“美的”字样是其自己印刷上去的事实；
3.证人何某的证言，证实2011年1月，被告人陈某甲电话联系其，要求生产一批假冒“美的”的浴霸，以每台52元的价格销售了300台假冒“美的”浴霸给被告人陈某甲，后被告人陈某甲又要求其生产一批假冒“奥普”浴霸，以每台48元的价格销售250至300台假冒“奥普”浴霸给被告人陈某甲的事实；
4.证人胡某的证言，证实其是宁波美银电器有限公司的法定代表人。2010年8月开始，被告人汪祝兵与其电话联系，要求生产假冒“美的”电热水器，后在未签订合同的情况下，按照先付款后提货的方式生产了共计1190台左右的假冒“美的”电热水器，支付货款470000余元。电热水器机体上的“美的”品牌标识、认证标识等都是其公司自己印上去的，包装箱是白包（只印有“美的专用箱”），合格证等是联系温州苍南的工厂订做的事实；
5.证人李某甲的证言，证实其是宁波美银电器有限公司财务人员，2011年上半年，被告人汪祝兵与其联系要求生产贴牌“美的”电热水器，后分两次以每台4**元的价格订购了约1190台假冒“美的”电热水器的事实；
6.证人崔某的证言，证实其是杭州奥普电器有限公司法务部的经理，其在宁波东钱湖旅游度假区恒元置业旗下正在装修的悦居楼盘内，发现大批假冒“奥普”注册商标的浴霸并向公安机关报案的事实；
7.证人罗某的证言，证实广东美的电器股份有限公司没有委托宁波美银电器有限公司生产美的电热水器，美的浴霸只有在广东顺德生产，并于2012年7月停产的事实；
8.证人倪某的证言，证实其是恒元置业有限公司的成本合约部经理，2011年12月5日其与纬斯特公司被告人汪祝兵签订销售合同，以每台2**元的价格订购473台奥普浴霸，销售金额127710元。2012年9月10日，其公司财务部收到一份传真告知被告人汪祝兵所提供的奥普浴霸是假冒伪劣产品。被告人汪祝兵特意向其公司提供一份落款为“杭州奥普电器有限公司”并盖有“杭州奥普电器有限公司”印章的《证明》，还说不要理睬，是纬斯特公司有人故意抹黑的事实；
9.证人陈某乙的证言，证实奥丽赛置业有限公司与纬斯特公司被告人汪祝兵签订销售合同，以每台4**元的价格向被告人汪祝兵订购478台美的牌电热水器，并已安装2台样机在凤凰水岸公寓楼的样板房的事实；
10.证人廖某的证言，证实其是纬斯特公司股东，被告人汪祝兵开始就借纬斯特公司的名义在外做电器生意，以公司的名义与客户签合同，再到外面去找厂家订货，客户支付他的货款大部分都以现金直接支付给他本人的，有一小部分的客户如要求开发票的，会从纬斯特公司走账。2010年开始，被告人汪祝兵成为纬斯特公司法定代表人，2012年恒元置业打电话到纬斯特公司找被告人汪祝兵交货，其才发现公司里并没有与恒元置业签订的销售合同，且销售合同中的货物不是真正奥普公司提供的浴霸，就打电话告知了恒元置业，同时传真给几个与被告人汪祝兵签订过合同的单位，以此证明其并不知道被告人汪祝兵在销售假冒的电器产品的事实；
11.证人陈某丙的证言，证实其是宁波市鄞州区城市建设投资发展有限公司房建工程部经理。2010年6月通过公开招标明确了甬港现代工程有限公司、浙江森晟建设有限公司及宁波市建设集团股份有限公司三家装修公司承接鄞州区人才公寓楼的装潢工程。该公寓楼2011年6月竣工，2012年11月开始有业主反映“美的”电热水器容量不足，且售后服务不到位，通过美的公司的400全国统一售后电话查询得知安装在人才公寓楼的电热水器不属于美的公司售后服务范围。后通过联系三家装修公司，该批材料设备供应商提供了“美的”公司的产品证明文件，但是一直没有解决这些问题，引起其公司的怀疑的事实；
12.证人余某的证言，证实其是浙江森晟建设有限公司员工，2010年6月通过公开招标承接了鄞州区人才公寓楼的部分装修工程，并于2010年9月向纬斯特公司被告人汪祝兵以每台1**元的价格订购290台美的浴霸及每台4**元的价格订购290台美的电热水器，销售总价176900元，合同已履行完毕的事实；
13.证人俞某的证言，证实其是甬港现代工程有限公司装饰分公司经理，于2010年6月承接了鄞州区人才公寓楼的部分装修工程，向纬斯特公司被告人汪祝兵以每台1**元的价格订购420台美的浴霸及每台4**元的价格订购420台美的电热水器，销售总价256200元，合同已履行完毕。后其公司又承接了新星龙湾楼盘的装修工程，又向纬斯特公司被告人汪祝兵以每台1**元的价格订购190台美的浴霸，销售总价22800元，以每台4**元的价格订购190台美的电热水器，销售总价93100元的事实；
14.证人鲍某的证言，证实其是宁波市建设集团股份有限公司装饰分公司员工，于2010年6月通过公开招标承接了鄞州人才公寓楼的部分装修工程，后向纬斯特公司被告人汪祝兵以每台1**元的价格订购290台美的浴霸及每台4**元的价格订购290台美的电热水器，销售总价176900元，合同已履行完毕的事实；
15.证人李某乙的证言，证实其是浙江大地装饰工程有限公司负责现场装修工程施工的项目经理，通过公开招标的方式承接了宁波市高新区江南景苑人才公寓楼的装修工程，后向纬斯特公司被告人汪祝兵以每台1**元的价格订购286台奥普浴霸，销售总价55770元，合同已履行完毕的事实；
16.证人黄某的证言，证实其是宁波市兢诚装饰工程有限公司的法定代表人，2010年9月其承接了宁波市海曙区城市金领楼盘的部分装修工程，并向纬斯特公司被告人汪祝兵以每台2**元的价格订购76台奥普浴霸，销售总价18240元，合同已履行完毕的事实；
17.证人陈某丁的证言，证实2010年其是宁波中和装饰有限公司项目经理，并承接了宁波市海曙区城市金领楼盘的部分装修工程，并向纬斯特公司被告人汪祝兵以每台2**元的价格订购36台奥普浴霸，销售总价8640元，合同已履行完毕的事实；
18.证人王某甲、王某乙的证言，证实浙江省余姚市小曹娥镇凯凯纸箱厂的法人是应高灿，2011年夏天，被告人陈某甲、施某来厂里以20000元的价格订制5000个“奥普”浴霸的外包装箱，后带来了样品的事实；
19.证人邹某、杨某的证言，证实2011年其在鄞州区万轲图文店看见被告人汪祝兵复印美的及奥普电器的使用说明手册及合格证的事实；
20.购销合同，证实被告人汪祝兵以纬斯特公司的名义分别与恒元置业有限公司、宁波市兢诚装饰工程有限公司、甬港现代工程有限公司、浙江森晟建设有限公司、宁波市建设集团股份有限公司装饰分公司、浙江大地装饰工程有限公司及宁波市奥丽赛置业有限公司签订购销合同的事实；
21.授权委托书及举报书，证实杭州奥普电器有限公司委托崔某报案称恒元置业正在装修的悦居公寓楼有大量假冒“奥普”浴霸的事实；
22.商标注册证及商标证书，证实“奥普”、“美的”均为驰名商标及商标的注册情况；
23.增值税普通发票、汇款客户通知单及承兑汇票，证实各被害单位为履行与被告人汪祝兵签订的购销合同进行付款的情况；
24.辨认笔录及照片，证实各证人与各被告人之间相互辨认的情况；
25.搜查笔录、照片及扣押决定书，证实公安机关在浙江省海盐县通元镇三友村堰桥头1号被告人陈某甲家中查获3600个假冒“奥普”浴霸的外包装箱并予以暂扣的事实；
26.提取笔录及情况说明，证实公安机关在鄞州区人才公寓楼、新星龙湾楼盘提取假冒“美的”浴霸及电热水器进行商标真伪及产品质量鉴定，在江南景苑、城市金领、悦居公寓楼盘提取假冒“奥普”浴霸进行商标真伪及产品质量鉴定的事实；
27.文件检验鉴定书，证实被告人汪祝兵在证明文书上所盖的“杭州奥普电器有限公司”及“广东美的厨卫电器制造有限公司”印文与上述两公司提供的印文不一致的事实；
28.浙江省质量检测科学研究院出具的鉴定报告，证实由宁波市鄞州区人民检察院委托宁波市公安局东钱湖分局送鉴的假冒“美的”、“奥普”的浴霸及假冒“美的”的电热水器均是伪劣产品的事实；
29.案件照片，证实被告人汪祝兵销售给各个楼盘的假冒浴霸的产品照片、产品说明书；
30.扣押清单、照片及登记保存清单，证实宁波市公安局东钱湖分局暂扣“奥普”浴霸311E型445台、鄞州区人才公寓楼的“美的”浴霸及电热水器各1000台、江南景苑“奥普”浴霸246台的情况；
31.证明，证实被告人汪祝兵为应对购货方对其销售的假冒“美的”注册商标的电热水器的质疑，伪造了“广州美的厨卫电器制造有限公司”的印章，并加盖在该证明文书的事实；
32.情况说明，证实被告人汪祝兵协助公安机关于2012年12月7日抓获被告人陈某甲及公安机关对于被告人汪祝兵案发后检举揭发的情况予以查证的事实；
33.到案经过及抓获经过，证实三被告人的到案情况；
34.身份信息，证实三被告人的身份情况；
35.被告人汪祝兵的供述，证实2010年开始，其以纬斯特公司的名义分别与恒元置业有限公司、宁波市兢诚装饰工程有限公司、甬港现代工程有限公司、浙江森晟建设有限公司、宁波市建设集团股份有限公司装饰分公司及浙江大地装饰工程有限公司签订购销合同，向上述公司销售大量假冒“奥普”浴霸、假冒“美的”浴霸及电热水器，其自行负责产品供应、销售渠道，物流运输及资金结算等事宜的事实；
36.被告人陈某甲、施某的供述。
被告人汪祝兵及其辩护人均辩称宁波市产品质量监督检验研究院出具的检验报告与浙江省质量检测科学研究院出具的鉴定报告对于同批次假冒“美的”的电热水器及浴霸是否为伪劣产品有不同的鉴定结论，且抽样程序不符合国家标准，故不构成生产、销售伪劣产品罪。经查，浙江省质量检测科学研究院出具的鉴定报告是公诉机关委托宁波市公安局东钱湖分局对涉案假冒产品进行伪劣产品鉴定的报告，从抽样到检测再到鉴定均程序合法，鉴定结论符合产品特质。宁波市产品质量监督检验研究院出具的检验报告是广东美的厨卫电器制造有限公司委托第三方对是否符合家用电器安全要求及委托合同书要求进行检验的报告，且检验结论只是说明是否符合要求，而没有对是否构成伪劣产品有鉴定结论，故本院对该份检验报告不予采纳。根据浙江省质量检测科学研究院出具的鉴定报告，足以认定涉案假冒“美的”的电热水器及浴霸均系伪劣产品，故对于被告人汪祝兵的辩解意见及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。
被告人汪祝兵的辩护人还辩护称公诉机关指控的犯罪行为是纬斯特公司的单位行为，属于单位犯罪。经查，被告人汪祝兵虽以纬斯特公司名义与各被害单位签订购销合同，并已实际履行，但实质上其假借公司名义实施犯罪，犯意由其个人产生，犯罪行为由其个人实施，违法所得由其个人实际占有，上述事实有纬斯特公司股东廖某的证言及被告人汪祝兵的供述等证据予以印证，依法应按自然人犯罪的规定定罪处罚。故被告人汪祝兵的辩护人就此提出的辩护意见，本院不予采纳。
被告人汪祝兵的辩护人还辩护称被告人汪祝兵生产、销售伪劣产品的犯罪依法也应认定为自首。经查，2012年10月9日，杭州奥普电器有限公司崔某报案称恒元置业正在装修的悦居公寓楼有大量假冒“奥普”浴霸。公安机关通过侦查，已掌握基本的犯罪事实，并于2012年12月6日在宁波市鄞州区金湾华庭小区将被告人汪祝兵传唤。故被告人汪祝兵的辩护人就此提出的辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。
被告人汪祝兵的辩护人还辩护称被告人汪祝兵于2012年7月30日与宁波奥丽赛置业有限公司仅签订销售合同，没有实际履行，不属于犯罪行为。本院认为，该节犯罪仅有双方签订的购销合同，没有生产或销售实际产品，更无法确定该产品是否构成伪劣产品，不属于伪劣产品尚未销售的情形，该节行为不构成犯罪，但可以作为情节予以综合考虑。故公诉机关对于被告人汪祝兵该节犯罪未遂的指控不当，本院予以纠正。其辩护人就此提出的辩护意见，本院予以采纳。
被告人陈某甲、施某辩解称其生产、销售伪劣产品的犯罪数额没有达到公诉机关指控的200000余元。本院认为，被告人陈某甲、施某的犯罪行为并没有给被告人汪祝兵生产、销售伪劣产品犯罪提供必要的便利条件或技术支持，而只是作为相互较独立的上下游犯罪，不属于生产、销售伪劣产品的共同犯罪。故公诉机关对于被告人陈某甲、施某犯罪销售金额超过200000元的指控不当，本院予以纠正。两被告人就此提出的辩解意见，本院予以采纳。
二、伪造公司印章
2011年6月，被告人汪祝兵在担任纬斯特公司法定代表人期间，在公司财务专用章仍由公司股东廖某保管的情况下，为在甬港现代工程有限公司支付的承兑汇票上加盖公司财务章以便取现，至宁波市海曙区富邦大酒店附近以60元的价格委托他人伪造了一枚宁波市海曙纬斯特电子有限公司财务专用章，并通过加盖伪造的财务专用章将甬港现代工程有限公司支付的中国银行承兑汇票三张（编号面值100000元人民币；编号面值111630元人民币，编号；面值44570元人民币）共计现金256200元取出，并存入个人银行账户。
2012年7月10日13时许，被告人汪祝兵主动至宁波市公安局海曙分局南门派出所投案，并如实供述了自己伪造公司印章的犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人廖某的证言，证实其是纬斯特公司股东，2011年开始被告人汪祝兵成为纬斯特公司法人，但公司的法人印章和财务印章仍由其保管。后来甬港现代工程有限公司在付款过程中开给了被告人汪祝兵承兑汇票，被告人汪祝兵为了将承兑汇票的钱取走，就私刻了宁波市海曙纬斯特电子有限公司财务专用章，将承兑汇票的钱转走的事实；
2.证人俞某的证言，证实其是甬港现代工程有限公司装饰分公司经理，与纬斯特公司的业务往来中都是与被告人汪祝兵谈的，在交付货款中分三次开具了承兑汇票，被告人汪祝兵也提供了相应的发票的事实；
3.暂扣物品专用票据及照片，证实公安机关将被告人汪祝兵私刻的纬斯特公司财务专用章予以暂扣的事实；
4.证明文书，证实该文书上有廖某保管的纬斯特公司法人章及财务专用章印模的事实；
5.承兑汇票及银行交易查询清单，证实甬港现代工程有限公司开具的三张承兑汇票已兑现及被告人汪祝兵将上述钱款存入自己银行账户的事实；
6.组织机构代码证及企业法人营业执照，证实纬斯特公司的基本情况；
7.宁波增值税普通发票，证实纬斯特公司给甬港现代工程有限公司开具三张发票的事实；
8.文件检验鉴定书，证实被告人汪祝兵私刻的“宁波市海曙纬斯特电子有限公司财务专用章”印文与纬斯特公司提供的财务专用章印文不一致的事实；
9.到案经过，证实被告人的到案情况；
10.身份信息，证实被告人的身份情况；
11.被告人的供述与辩解。
被告人汪祝兵的辩护人辩护称其伪造“美的”、“奥普”公司印章的行为应包含在生产、销售伪劣产品的犯罪过程中，前者是手段行为，后者是目的行为，属于牵连犯，应依照处罚较重的罪名定罪处罚。经查，被告人汪祝兵为便于销售及消除购货方及业主的疑虑，伪造“美的”、“奥普”公司印章，并加盖在伪造的《产品质量证明》上，只是作为手段来实现其销售伪劣产品的目的，故应择一重罪即生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。其辩护人就此提出的辩护意见，本院予以采纳。
被告人汪祝兵的辩护人还辩护称公司财务章不属于正式印章，故其不构成伪造公司印章罪。本院认为，被告人汪祝兵私刻的纬斯特公司财务专用章属于公司专用章，应当履行相关审批手续，并到公安机关指定单位刻制。故被告人汪祝兵的辩护人提出的辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人汪祝兵违反国家对产品的质量、安全监督管理法规，销售假冒注册商标的伪劣产品，侵害用户的合法权益，销售金额90余万元，按择一重罪处罚原则，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪；被告人汪祝兵又伪造公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人汪祝兵一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。被告人陈某甲、施某结伙销售明知是假冒注册商标的伪劣产品，销售金额10余万元，按择一重罪处罚原则，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，销售数额较大。公诉机关指控被告人陈某甲、施某犯生产、销售伪劣产品罪的罪名不当，本院予以纠正。在销售假冒注册商标商品共同犯罪中，被告人陈某甲起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人施某起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人汪祝兵案发后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可以减轻处罚，被告人汪祝兵对于伪造公司印章的该节犯罪能主动至公安机关投案，并如实供述其伪造公司印章的犯罪事实，是自首，对该节犯罪依法可以从轻处罚。被告人汪祝兵案发后能如实供述生产、销售伪劣产品的犯罪事实，对生产、销售伪劣产品的犯罪依法可以从轻处罚。被告人汪祝兵的辩护人就此提出的辩护意见，本院均予以采纳。被告人陈某甲案发后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人施某在庭审中能自愿认罪，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚并可适用缓刑。根据本案中三被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人汪祝兵依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百八十条第二款、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条、第六十一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，对被告人陈某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第九条、第十条，对被告人施某依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十一条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第九条、第十条之规定，判决如下：
一、被告人汪祝兵犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六十万元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币六十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月6日起至2019年2月5日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
二、被告人陈某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月7日起至2014年6月6日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
三、被告人施某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
四、暂扣的假冒“奥普”浴霸彩印外包装箱3600个、假冒“奥普”浴霸691台、假冒“美的”浴霸1000台、假冒“美的”电热水器1000台及伪造的宁波市海曙纬斯特电子有限公司财务专用章1枚，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 舒 杰
人民陪审员 李朝松
人民陪审员 周倩倩
二〇一四年二月十二日
书 记 员 孙 琦