云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)云33民终6号
上诉人（原审原告）：李兆能，男，汉族，1971年5月5日生，农民。
委托诉讼代理人：李银忠，云南云岭律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：束毅明，男，汉族，1972年4月2日生，居民。
委托诉讼代理人：金则辉，云南万成律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：上海太阳能科技有限公司。住所地:上海市闵行区莘庄工业区申南路***号。
法定代表人:金琪。
被上诉人（原审被告）:云南昊滇建设工程集团有限公司。住所地:云南省昆明市高新区C2-4地块汇金城市商业广场*幢**层****室。
法定代表人:段兴燕，系该公司总经理。
被上诉人（原审被告）:徐成均，男，汉族，1970年6月14日生，云南昊滇建设工程集团有限公司职工。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：谢自灵，云南锦绣江山律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）:云南安倍信电力工程技术有限公司。住所地:云南省昆明市盘龙区司家营新村**号。
法定代表人:沈雁冰，系该公司董事长。
上诉人李兆能、束毅明因与被上诉人上海太阳能科技有限公司（以下简称上海太阳能公司）、云南昊滇建设工程集团有限公司（以下简称云南昊滇工程公司）、徐成均、云南安倍信电力工程技术有限公司（以下简称云南安倍信工程公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省兰坪白族普米族自治县人民法院（2016）云3325民初563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月11日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
李兆能上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人束毅明、云南昊滇工程公司、云南安倍信工程公司承担连带赔偿责任，并承担全部费用的赔偿责任；2.依法判决被上诉人赔偿上诉人误工费44019元、住院期间护理费6753.6元、护理费880380元；3.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、本案应当由被上诉人承担全部赔偿责任，一审判决确定上诉人承担30%的责任，与客观事实不符、证据不足，判决错误。上诉人李兆能受上诉人束毅明的雇佣，从事配电设备安装工作，听从其工作安排。事发当天，李兆能被安排安装配电设备，在安装时，另外一台未被固定的设备倒下砸到并受伤，期间李兆能服从工作安排并无过错，不应当承担责任。应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定。一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》作出判决事实认定错误，导致判决错误。二、束毅明、云南昊滇工程公司、云南安倍信工程公司承担连带赔偿责任。云南昊滇工程公司将工程分包给没有资质的云南安倍信工程公司，属于违法分包。一审仅依据李兆能受伤的地点在35千伏工地，认定云南昊滇工程公司不承担连带赔偿责任，属于事实认定错误，适用法律不当，也将导致上诉人的合法权益受损。三、一审法院认定上诉人的误工费、住院期间护理费、护理费显失公平，与法律相悖。上诉人李兆能为农村户口，误工费、护理费应当参照2017年云南省道路交通事故赔偿标准中农、林、牧、渔业在岗职工平均工资进行计算。一审法院判决依据错误。
综上，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，判决不公，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持以上上诉请求。
束毅明上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用全部由各当事人平均承担。事实和理由：一、一审法院审判程序违法，上诉人束毅明一审中提出要求对李兆能单方面所作的《伤残等级司法鉴定意见书》委托法院重新鉴定的申请，一审法院未作答复。请求二审法院发回重审或者重新委托鉴定。二、本案中束毅明系云南安倍信工程公司的项目部经理，李兆能并非束毅明招录使用，系他人招录，与束毅明无招工协议。李兆能工作受伤的工程建设单位是上海太阳能公司、承包单位是云南昊滇工程公司和云南安倍信工程公司，虽然李兆能与受雇单位未签订书面劳动合同，但属事实劳动关系，其在工作中受伤，应当属于工伤。因此，应当依据《中华人民共和国劳动法》及工伤赔偿仲裁的程序进行，而不是直接向法院起诉。三、造成李兆能在工作中受伤的结果，主要是其在工作中未严格按照电力工程施工安全操作规范进行，应当对损害结果承担同等责任，即50%的赔偿责任。四、李兆能单方面作出的《伤残等级司法鉴定意见书》，其依据的标准是云南省高级人民法院《人身损害致残程序鉴定标准》（YFB-111-2002），应当依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2017年1月1日起颁布施行的《人体损伤致残程度分级》的鉴定标准予以鉴定认定。并且，李兆能单方面申请所作的鉴定剥夺了上诉人的知情权和要求重新鉴定的权利。五、一审法院认定李兆能的受伤赔偿标准有失偏颇，护理费计算20年没有法律依据；判决截瘫助行器费用计算至75岁没有事实和法律依据。对其护理费和截瘫助行器费用不认可，应当委托法院重新鉴定重新认定和判决。综上所述，一审法院存在程序违法，认定事实错误。恳请二审法院依法予以纠正，发回重审或者予以改判。
二审诉讼过程中，上海太阳能公司、云南昊滇工程公司、徐成均、云南安倍信工程公司未向本院提交书面答辩状。
一审法院认定事实：2016年5月18日，被告上海太阳能公司与被告云南昊滇工程公司签订《机电安装工程施工合同》，承包人为上海太阳能公司，分包人为云南昊滇工程公司，工程名称：上海航天兰坪30MW光伏并网发电项目机电安装工程。开工日期定于2016年5月20日，竣工日期定于2016年7月10日。合同签订后，被告云南昊滇工程公司又将该工程分包给被告云南安倍信工程公司，双方约定工程内容为：安装工程包含但不限于110KV间隔2个，主变安装1台，35KV间隔7个，站用变安装1台等。2016年5月31日被告云南安倍信工程公司又与被告束毅明签订协议书，云南安倍信工程公司又将该工程分包给束毅明。2016年6月11日，被告束毅明雇佣了原告李兆能，并将其安排在航天机电兰坪50MW一期项目配电室从事接线工作，2016年6月14日11时许，原告李兆能在35KV配电室从事接线工作中，没有喊其他接线人员来协同操作高压开关柜手车及导向板没有安装好的情况下，擅自移动手车，导致手车翻倒将其砸伤，事故发生后被告束毅明将原告送到兰坪县医院治疗，因伤势过重，原告当天被转院到大理州人民医院住院治疗，诊断为腰椎骨折，急性不完全性截瘫，在大理州人民医院施行了腰椎体骨折内固定术。原告在大理州人民医院住院治疗56天，分别为2016年6月14日至2016年6月30日住院16天。2016年6月30日至2016年7月25日住院25天。2016年7月25日至2016年8月9日住院15天。共支付医疗费66478.85元，庭审中，原告及被告束毅明认可支付了相关费用75000.00元。2017年2月29日昆明医科大学司法鉴定中心作出【2016】（临床）鉴字第AC941号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李兆能此次损伤遗留“双下肢肌力3级”构成三（叁）级伤残。【2016】（临床）鉴字第AC942号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李兆能此次损伤后期治疗费需人民币13000.00元。此费用不含辅助器械费用。【2016】（临床）鉴字第AC943号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李兆能为部分护理依赖，护理人员需壹人。【2016】（临床）鉴字第AC944号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李兆能为完全丧失劳动能力。【2016】（临床）鉴字第AC945号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李兆能此次损伤自损伤之日起休息期（误工期）为365日，营养期为90日。2017年1月5日云南省假肢矫形康复中心司法鉴定所作出云肢【2016】鉴字第2016082号残疾用具费用评估司法鉴定，鉴定意见为：被鉴定人适合装配截瘫助行器，该型号截瘫助行器价格为35000.00元，可正常使用3年。原告支出以上鉴定费4200.00元。另查明，对于安全生产资质，被告云南昊滇工程公司有电力工程施工总承包三级，可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的单机容量10万千瓦及以下的机组整体工程、110千伏及以下送电线路及相同电压等级。被告云南安倍信工程公司承装（修、试）电力设施许可证为承装类四级、承修类四级、承试类四级。可以从事35千伏以下电压等级电力设施的安装、维修或者实验活动。被告束毅明没有安全生产资质。
一审法院认为，关于本案属于工伤保险待遇纠纷还是提供劳务者受害责任纠纷。工伤保险待遇纠纷，是指工伤保险关系当事人之间因工伤保险关系的建立和工伤保险权利义务的实现所发生的争议。提供劳务者受害责任纠纷，是指个人之间形成劳务关系，提供劳务一方与接受劳务一方，在劳务提供者因劳务活动自身受到损害时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案中，原告没有签订相关劳动合同，也没有工伤认定，因此本案不适用工伤保险。本案中，被告束毅明为原告提供劳务，原告在劳务活动过程中受到损害，双方之间形成劳务关系，因此本院认定该案为提供劳务者受害责任纠纷。
关于本案的责任认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告李兆能与被告束毅明之间存在雇佣劳务关系，束毅明为雇主，原告李兆能为雇员，原告受雇于束毅明因劳务自己受到损害。被告束毅明作为雇主应当对施工安全负责，在施工过程中，应到现场检查并监督。本案中，由于被告束毅明放松了安全生产的管理，使发生事故，具有过错；原告李兆能违反安全生产操作规程，其受伤造成的损害，原告自身也存在过错。根据双方的过错，原告在此次事故中受到损害，按各自的过错程度综合认定由被告束毅明承担原告李兆能损失总额70%的责任，由原告李兆能自行承担30%的责任。关于其余被告是否承担连带赔偿责任的问题。被告上海太阳能公司作为承包人将该工程分包给具有安全生产资质的云南昊滇工程公司，因此被告上海太阳能公司不承担连带赔偿责任。被告徐成均是云南昊滇工程公司职工，与本案无关，因此被告徐成均不承担连带赔偿责任。云南昊滇工程公司将工程分包给具有承装（修、试）电力设施许可证为承装类四级、承修类四级、承试类四级的云南安倍信工程公司，该资质可以从事35千伏以下电压等级电力设施的安装、维修或者实验活动，并且原告是在安装35KV间隔受到的伤害，因此被告云南昊滇工程公司在本案中不承担连带赔偿责任。被告云南安倍信工程公司明知被告束毅明不具有有安全生产资质还将该工程分包给被告束毅明，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。因此被告云南安倍信工程公司应当与被告束毅明承担连带赔偿责任。
关于原告李兆能的赔偿费用。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条及《2017年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》的规定，原告李兆能的赔偿项目如下：一、医疗费，原告李兆能医疗费收据为大理州人民医院住院医疗费收据66478.85元，昆明医科大学第一附属医院门诊费343.50元，成都军区昆明总医院450.00元，合计67272.35元。二、误工费，原告李兆能误工期为365天，原告属于农村户口，根据2016年农村常住居民人均可支配收入，原告误工费每天24.71元，原告误工费为9020.00元。三、住院期间护理费，原告住院56天，原告住院期间本院酌定护理费为每天80.00元，原告住院期间护理费为4480.00元。四、护理费，根据司法鉴定意见书，原告李兆能为部分护理依赖，护理人员需壹人，原告属于农村户口，根据2016年农村常住居民人均可支配收入，原告的护理费为每年9020元，按照20年计算，原告护理费为180400.00元。五、残疾赔偿金，原告李兆能为三级伤残，原告属于农村户口，根据2016年农村常住居民人均可支配收入，原告的残疾赔偿金为9020元×20年×80%=144320.00元。六、住院伙食补助费，原告李兆能住院56天，每天100.00元，原告的住院伙食补助费为5600.00元。七、营养费，原告李兆能营养期为90天，营养费每天30.00元，原告营养费为2700.00元。八、后续治疗费，根据司法鉴定意见书，原告李兆能后期医疗费用评估为人民币13000.00元。九、被扶养人生活费，根据司法鉴定意见书，被鉴定人李兆能为完全丧失劳动能力。被抚养人李万援生活费为14662.00元，被抚养人李万玉生活费为29324.00元。合计43986.00元。十、残疾辅助器具费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定以及云南省假肢矫形康复中心司法鉴定所作出云肢【2016】鉴字第2016082号残疾用具费用评估司法鉴定，鉴定意见为：被鉴定人适合装配截瘫助行器，该型号截瘫助行器价格为35000.00元，可正常使用3年。伤者李兆能现年46周岁，其假肢使用年限应从其定残之日计算至中国人平均寿命75周岁止，残疾辅助器具费为35000.00元×（29÷3）=338333.00元。十一、鉴定费，原告支出鉴定费4200.00元。以上赔偿合计813311.35元，由被告束毅明承担70%，即承担569317.95元。扣除被告束毅明支付的75000.00元，被告束毅明还应当承担494317.95元；由原告李兆能自行承担30%，即承担243993.41元。对原告提出的交通费5000.00元，因原告未提供证据予以证明，本院不予支持。对精神抚慰金30000.00元，因伤残赔偿金已经包含了精神抚慰金，因此本院对原告提出的精神抚慰金30000.00元不予支持。被告上海太阳能公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”。的规定，本院进行缺席判决。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告束毅明于本判决生效之日起三十日内支付原告李兆能相关费用494317.95元，被告云南安倍信电力工程技术有限公司承担连带赔偿责任。二、驳回原告李兆能的其他诉讼请求。案件受理费18943.00元，由原告李兆能承担9943.00元，由被告束毅明承担4500.00元，由被告云南安倍信电力工程技术有限公司承担4500.00。
二审期间，当事人均未向本院提供新证据。
本院二审经审理查明的案件事实与一审法院认定事实一致。
综合当事人上诉主张，本院认为本案二审争议焦点是：1.本案李兆能的伤残等级及残疾辅助器具费用评估是否应当重新鉴定；2.李兆能的受伤是否适用关于工伤的相关规定；3.一审认定的损害责任分担比例是否恰当；4.一审认定的李兆能住院期间的误工费、护理费、残疾辅助器具费用是否恰当；5.束毅明、云南昊滇工程公司、云南安倍信工程公司是否应当承担连带赔偿责任。
一、关于李兆能的伤残等级及残疾辅助器具费用评估是否应当重新鉴定的问题。（一）从一审庭审及相关证据材料上看，束毅明未向一审法院提出对李兆能伤残等级及残疾辅助器具费用评估作重新鉴定的申请；且在一审庭审中，束毅明已经对李兆能委托昆明医科大学司法鉴定中心、云南省假肢矫形康复中心司法鉴定所作出的鉴定意见作了质证，并未提出重新鉴定的主张。（二）昆明医科大学司法鉴定中心接受李兆能委托申请并确定的鉴定日期为2016年12月22日，作出法医临床鉴定意见书依照的标准是云南省高级人民法院《人身损害致残程序鉴定标准》（YFB-111-2002）。束毅明上诉主张以上鉴定应当依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2017年1月1日起颁布施行的《人体损伤致残程度分级》的鉴定标准予以鉴定认定的内容，因新规定从2017年1月1日开始施行，昆明医科大学鉴定中心鉴定日期为2016年12月22日，不应适用新规定。综上，束毅明主张的重新鉴定的上诉理由不成立，本院依法予以驳回。
二、关于李兆能的受伤是否适用关于工伤的相关规定的问题。因李兆能没有与用工单位签订劳动合同，用工单位亦没有给李兆能购买任何保险，李兆能受伤后无工伤认定。故李兆能的受伤不适用关于工伤的相关规定。
三、关于一审认定的损害责任分担比例是否恰当及李兆能住院期间的误工费、护理费的认定是否恰当的问题。（一）关于损害责任分担的问题，根据一审中束毅明提供的证据及查明的情况，李兆能在35KV配电室从事接线工作中，没有喊其他接线人员来协同操作高压开关柜手车及导向板没有安装好的情况下擅自移动手车，导致手车翻倒将其砸伤，其违反安全生产操作规程造成的损害自身存在一定过错，应当承担相应责任；用工方没有对李兆能进行相应的技能培训、且对工作现场疏于管理造成事故发生，应当承担主要责任。一审法院按照各自的过错程度综合认定由束毅明承担原告李兆能损失总额70%的责任，由李兆能自行承担30%的责任认定恰当，二审依法予以维持。（二）李兆能住院期间的误工费、护理费、残疾辅助器具费用的认定是否恰当的问题。根据李兆能一审开庭陈述，其于2016年6月11日被束毅明招工安装配电设备，2016年6月14日出事故，之前一直在家，其属于农村户口，根据2016年农村常住居民人均可支配收入来认定误工费和后期护理费并无不妥，其住院期间护理费参照相同行业收入酌定为每天80元恰当；对于李兆能后期使用残疾辅助器费用的认定，因李兆能伤残等级为三级、并需长期依赖护理，其使用残疾辅助器的时间无法确定，一审法院结合云南省假肢矫形康复中心司法鉴定所作出的鉴定意见和李兆能的伤残等级，按照中国人平均寿命核算使用残疾辅助器的使用年限合理。二审中上诉人李兆能和束毅明对各自上诉主张无证据提交，应承担举证不能的法律后果。综上，对一审法院认定的损害责任分担比例和李兆能住院期间的误工费、护理费的认定适当，本院依法予以维持。
四、束毅明、云南昊滇工程公司、云南安倍信工程公司是否应当承担连带赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条之规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案中，具有用工资质的组织为云南安倍信工程公司，束毅明个人没有用工资质，云南安倍信工程公司将工程分包给没有资质的自然人束毅明，束毅明违反规定招用李兆能并造成其损害，云南安倍信工程公司和束毅明应当承担连带赔偿责任。二上诉人的该上诉主张不成立，本院依法予以驳回。
综上，李兆能和束毅明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9943.00元，由上诉人李兆能、束毅明各负担4971.50元。
本判决为终审判决。
审判长 李丽玲
审判员 覃 华
审判员 过强儒
二〇一八年三月二十二日
书记员 杨晓娟