河南省周口市川汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫1602民初2700号
原告：冷振营，男，汉族，1972年4月20日生，住河南省淮阳县。
委托诉讼代理人：刘飞,河南陈州律师事务所律师。
被告：河南万安实业有限公司，统一社会信用代码：91410100665976833R。
法定代表人：韩伟，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：李丰年，河南良仁律师事务所律师。
被告：王永奇（又名王双全），男，汉族，1972年2月8日生，住河南省周口市川汇区。
被告：梁国华，男，汉族，1969年9月15日生，住河南省周口市川汇区。
委托诉讼代理人：王晖，河南钟秀律师事务所律师。
被告：周口华腾建筑材料工程有限公司，统一社会信用代码：91411602589702506B。
法定代表人：靳军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨志怀，河南明辩律师事务所律师。
被告：范金广，男，汉族，1969年4月3日生，住河南省周口市川汇区。
被告：周口市蓝翔人力资源有限公司，注册号:411692000024159(1-2)。
法定代表人：梁显森，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘志广，该公司员工。
原告冷振营诉被告河南万安实业有限公司（以下简称万安公司）、王永奇、梁国华、周口华腾建筑材料工程有限公司（以下简称华腾公司）、范金广、周口市蓝翔人力资源有限公司（以下简称蓝翔公司）提供劳务受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本院于2017年11月22日作出（2017）豫1602民初12号民事判决，被告王永奇、梁国华不服，上诉于河南省周口市中级人民法院，周口市中级人民法院于2018年4月12日作出（2018）豫16民终1566号民事裁定，认为梁国华在二审中提交了新证据，证明梁国华将劳务清包给了范金广，梁国华不是冷振营的直接雇主，故一审遗漏必须参加案件的当事人；梁国华与万安公司是何种关系原审并未查清，应进一步查明；一审未对事故责任比例进行划分，处理不当；综上，一审判决事实不清、程序违法。撤销（2017）豫1602民初12号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告冷振营及其委托诉讼代理人刘飞，被告万安公司的委托诉讼代理人李丰年，被告梁国华的委托诉讼代理人王晖，被告华腾公司的委托诉讼代理人杨志怀，被告范金广，被告蓝翔公司的委托诉讼代理人刘志广到庭参加了诉讼。被告王永奇经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭。本案现已审理终结。
原告冷振营向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告依法赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费，营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、二次手术费等各项损失共计339083.64元。要求该赔偿数额由五被告共同承担连带责任；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年5月3日上午，在周口市××环路庆丰国家粮食储备库工地，施工单位是被告河南万安实业有限公司、施工负责人梁国华，被告王永奇所有的运料车(豫Ｐ×××××)上支臂将原告头部、颈部、胸部击伤，造成原告多发性外伤、胸椎多发骨折等多处身体损害的严重后果，事发后，原告被送至周口市中医院抢救，原告已支付医疗费数万元。经查，豫Ｐ×××××号肇事车辆登记所有人实际车主为王永奇，该车未投保任何保险。为维护自身合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等有关规定，依法诉至贵院，望判如所请。
被告万安公司辩称，1、本案是侵权纠纷。原告的受伤是因华腾公司委派的豫Ｐ×××××号商品砼泵送车的上肢臂造成的，根据华腾公司与李国胜签订的商品砼供需合同第三条约定：合同价值包含泵送费。华腾公司是豫Ｐ×××××号商品砼泵送车使用人，又因豫Ｐ×××××号商品砼泵送车的所有人是王永奇，因此豫Ｐ×××××号商品砼泵送车造成原告的受伤，华腾公司和王永奇应当对原告的受伤共同承担赔偿责任。2、万安公司是周口庆丰国家粮食储备库工程的承建人，但是该工程的劳务施工万安公司分包给了蓝翔公司，该工程实际施工人是蓝翔公司委派的。原告起诉万安公司的理由不成立，请依法驳回原告对万安公司的诉请。
被告王永奇（又名王双全）辩称，根据原告提起的民事诉讼状，针对其诉请的内容，起诉的主体及请求赔偿的金额，不难看出以下几个问题：1、原告起诉主体不应该是我王永奇第二被告，因为我和原告一样都是第一被告河南万安实业有限公司雇佣而来的人员，只是分工不同，原告是干混泥土的，我是往里运输料的，并且我使用的只是罐车运输料。况且罐车是没有工作运行，是静止状态，原告受伤是自己不带安全帽，又是受地基倾斜车臂致伤，是意外导致。2、况且原告住院治疗所花的所有费用是由第一被告为原告承担的，医疗费用不能再主张受偿。3、第一被告雇我车送料仅仅不过才干两个小时，我的一万多元工款也未得到，我也是受损者。此外，答辩人王永奇不该承担原告自身责任受伤的赔偿责任。原告到第一被告处上班干活他的包工头也是愿意补偿，可原告不应该放弃包工头给付赔偿，从原告的伤情鉴定书中的分析说明中为原告本次意外受伤所致，原告也有自身责任，没有注意安全是有不可推脱的责任。
被告梁国华辩称，1、从周口中院生效裁定书确认的事实及答辩人举证的证人范金广、王某二人证言证实：答辩人梁国华并非系原告冷振营的雇主。因此，梁国华依法不应当承担对雇员遭受损害的赔偿责任。2、从原一、二审庭审查明的事实看，本案事故车辆所有权人为王永奇，当时该车辆的实际使用人为周口华腾建筑材料工程有限公司，二被告由于对运料磅车未尽到应有的安全检测和现场安全管理之义务，导致车辆在使用中侧翻致原告受伤致残。因此，二被告理应依据《侵权责任法》第2、6及69条等相关规定，承担相应的赔偿责任。3、根据最高法院关于人身损害赔偿司法解释第11条相关规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇员对被告主体享有选择的请求权，要么按其侵权关系直接向侵权责任人提出赔偿请求权，要么按雇佣关系选择对雇主提出赔偿请求权，而不能同时请求雇主和侵权人共同赔偿。因此，本案原告既然已经选择对侵权责任主体王永奇和华腾公司列为被告，不应再列雇主为本案被告。为此，建议法庭对其雇主的赔偿请求权应予驳回。4、本案原告在本次事故中未尽到应有的安全注意义务，其自身也应承担一定的过错责任。
被告华腾公司辩称，华腾公司对本事故发生无过错不应承担责任，本次事故发生是在工地应当由工地管理人承担责任，通过一审庭审能够查明与王永奇存在雇佣关系是万安公司，原告起诉法律关系混乱，应当选择是由雇主或侵权人承担，原告对本次事故发生存在过错。
被告范金广辩称，原告是我让他过去干活的，该赔偿责任我认为应该由侵权人承担。
被告蓝翔公司辩称，1、梁国华是万安公司指派的1号仓库的负责人，梁国华找到蓝翔公司，将该工程分包给蓝翔公司，梁国华又将范金广介绍我公司干土建活，我公司将主体工程的劳务分包给范金广了，最后是范金广组织人员干的活。2、我公司不应该承担责任，应该由磅车负责人华腾公司承担赔偿责任。3、我公司要求在工程上带安全帽，但是冷振营不带安全帽。他自身有责任，我认为他应该承担50%的责任。
原告冷振营原一审向法庭提交证据材料有：证据一、原告身份证、户口本，原告银行卡复印件一份，证明目的：证明原告主体适格；证据二、调查笔录两份，证明目的：证明事故车辆属于河南万安实业有限公司及该工地负责人梁国华，实际车主为王永奇；证据三、刘兴与王永奇合作协议书、民事裁定书，证明目的：车辆为王永奇，建设单位是河南万安实业有限公司，施工负责人梁国华；证据四、证人证言三份，范某、冷某、梁某，证明目的：在工地原告被豫Ｐ×××××车辆砸伤的事实，当时情况紧急，在场工人先救人；证据五、原告医疗费、病历、诊断证明、出院证、用药清单，证明目的：证明原告受伤后住进中医院，住院114天及花去的医疗费；证据六、原告伤残鉴定书及鉴定费票据，证明目的：原告伤情鉴定为9级及花去的鉴定费；证据七、交通费票据，证明目的：原告住院就医及此事故产生的交通费；证据八、合同书一份、河南万安实业有限公司基本信息，证明目的：证明万安实业有限公司主体适格。证人梁某、范某、冷某出庭作证。
原一审被告万安公司缺席未质证。
原一审被告梁国华对原告冷振营提供的证据材料质证意见为，对证据一真实性无异议，但可以显示原告系农村户口，各项标准应按照农村标准计算。对证据二内容有异议，原告在诉状中显示事故车辆属于王永奇所有，但是该调查有显示该车辆属于万安实业公司，两者相矛盾，该事故车辆在车辆管理部门有明确登记，所以事故车辆与万安实业及梁国华无关。对证据三证明可以看出施工负责人为梁国华，而本案总的案由应当为侵权责任，事故负责人梁国华属于职务行为，不应当对侵权责任承担赔偿责任；对证据四证明目的没有异议。对证据五无异议。对证据六有异议，伤残鉴定级别过高，与原告病情不十分相符。对证据七有异议，交通费用过高，系连号，且与就医时间不符。对证据八无异议，但有证据八的合同书内容可知，施工工地与搅拌站之间为承揽合同关系，搅拌站负责混凝土，不但要运往工地，且要浇注到指定位置，所以，此次事故发生与梁国华和万安实业均无关。
原一审被告王永奇对原告冷振营提供的证据材料质证意见为，证据一同梁国华意见。对证据二真实性无异议，应当依登记车主为主。对证据三无异议。对证据四无异议。对证据五无异议，该医疗费已经有负责人承担。对证据六同梁国华意见。对证据七按照国家规定认可。对证据八无异议，但不属于承揽合同关系。
原一审被告梁国华未提供证据材料。
原一审被告王永奇未提供证据材料。
本次庭审中，本案当事人各方提交的证据及质证意见如下：
原告冷振营向法庭提供的证据材料有：同原一审证据及其证明目的，另外增加新证据：住院病历诊断证明医疗费票据一份，证明原告二次手术费产生的后续治疗费及住院七天，治疗费11984.8元，证明原告后期治疗的二次手术费费用实际发生。
被告万安公司对上述证据质证意见为，对证据一无异议。对证据二有异议，事故车辆不是我公司的车辆是华腾公司指派的车辆，系车主是王永奇，该事实在原一审卷宗156页，已明确证明了该车辆使用人是华腾公司，所有人是王永奇。对证据三有异议，原告证明工地负责人是梁国华，我们不清楚，该工地的负责人是何振宇，梁国华我们不认识。对证据四对原告被砸伤无异议。对证据五、六、七具体数额由法庭核对，对证据八无异议，该合同证明了肇事车辆是华腾公司指派的，实际车主是王永奇，王永奇泵送车的费用包含在混泥土造价中，对新证据真实性无异议。
被告王永奇缺席。
被告梁国华对上述证据质证意见为，对证据一无异议。对证据二有异议，该证据从程序上不合法，应在法庭开庭前对证人进行取证不符合法律规定，对被调查人靳玉华和王永奇的调查不客观不属实，且应该是责任主体，不应推脱责任，原告的证明目的不认可。梁国华并非是万安公司指派的施工负责人，梁国华只是蓝翔公司委派的1#仓库的劳务负责人。对证据四有异议，该组证据证明实际侵权车辆为PJ3887号，按照侵权责任法规定应当由车辆所有权人王永奇及该车辆的委派人华腾公司承担侵权责任。对证据五无异议。对证据六无异议。对证据七部分不真实请法庭酌定。对证据八万安公司质证意见，能够证明该车辆的委派人和使用人是华腾公司。对新证据无异议。
被告华腾公司对上述证据质证意见为，对证据一、二、三、四无异议。对证据五、六、七请法院核实。对证据八有异议，依据该合同约定，施工方应当提供安全工作环境，本次事故的发生，是因为施工方未提供相应环境造成的，华腾公司为混凝土出售方依据合同约定，商品砼到达事故现场即为产品交付，交付后产生的风险与供方无关，因此华腾公司不应承担责任。同时，事故发生所运送商品砼，华腾公司对该砼运送不清楚，是施工方直接与王永奇联系，对新证据请法院核实。
被告范金广对上述证据质证意见为，同梁国华的质证意见。
被告蓝翔公司对上述证据质证意见为，无异议。
被告万安公司向法庭提交证据材料有：2016年4月8日河南万安实业有限公司与周口市蓝翔人力资源有限公司签订的河南周口庆丰国家粮食储备库十万吨仓储设施新建项目1#仓库即工程劳务分包施工合同一份，证明本案涉案劳务施工是我公司分包给周口蓝翔公司。
原告冷振营对上述证据材料质证意见为，对该协议真实性有异议，该协议蓝翔公司具体法定代表人及委托人均未签字，该合同签订日期蓝翔也未签，该合同期限是两个月左右（2016年4月10日至6月20日），不排除万安公司又通过梁国华雇其他劳务人员。
被告梁国华对上述证据材料质证意见为，该证据真实性无异议，梁国华也是受蓝翔公司的委托管理1#仓劳务分包。
被告华腾公司对上述证据材料质证意见为，与我公司无关不予质证。
被告范金广对上述证据材料质证意见为，无异议。
被告蓝翔公司对上述证据材料质证意见为，无异议。
被告梁国华向法庭提交证据材料有：证据一、梁庆和、范金广证人证言，证明范金广是原告的雇主，梁国华并非是原告的直接雇主，梁国华和原告之间不存在雇佣关系；证据二、两份书证，证明万安公司与华腾公司之间存在商品供需合同关系，涉案事故泵车是受华腾公司的指派进行施工的，万安公司和华腾公司对前期2016年5月12日之前的施工运料情况进行初步结算。
原告冷振营对上述证据材料质证意见为，对证据一、范金广不应再作为证人，是本案的当事人，主体冲突，对证明目的有异议，在发回前开庭时梁国华并未提供该证据，而是说上次一审已经查明梁国华是其中的雇主。对王庆和的证言，仅剩一个证人证言，其证明内容与事实不符，王庆和和原告都是干活的。对证据二、根据原一审提供的证据，包括实际车主王永奇的当庭陈述，均已查清，万安公司确实与华腾公司签订供需合同，但是王永奇驾驶的泵车，不属于华腾公司，该车是梁国华直接雇佣的，且梁国华一直欠王永奇的个人费用，王永奇的车停在华腾公司，但是王永奇与华腾公司不认识，该车是梁国华直接雇佣的。综上，对证据真实性无异议，但是不能达到其证明目的。
被告万安公司对上述证据材料质证意见为，对证人证言无异议，对供销合同无异议，该合同明确说明泵车属于华腾公司指派的，结算单明确说明由华腾公司结算。
被告华腾公司对上述证据材料质证意见为，对证人证言无异议，对供需合同真实性无异议，但对证明目的有异议，该合同无法证明泵车由我公司指派，依据王永奇庭审中的陈述及2016于1602民初3576裁定书，明确认定该事故泵车与我公司无关系，我公司不是本案适格被告，该结算单，没有我公司盖章，是梁国华自己制做，我公司不予认可，事故发生时的水泥及泵送，与我公司无关我公司不承担责任。
被告范金广对上述证据材料质证意见为，无异议。
被告蓝翔公司对上述证据材料质证意见为，无异议。
被告华腾公司、范金广、蓝翔公司均未向法庭提供证据材料。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：2016年5月3日上午11时许，被告王永奇所有的泵车(豫Ｐ×××××)由其雇佣司机驾驶在周口市××环路庆丰国家粮食储备库工地运送预拌混凝土，施工现场受梁国华指挥，在泵车四支撑脚已展开支撑地面固定后、输送灌注混凝土工作过程中，因泵车一侧支撑脚下陷倾斜导致输送泵跌落，砸到正在泵头处工作的原告冷振营头部、颈部、背部致其跌倒，造成原告多发性外伤、胸椎多发骨折等多处身体损害的严重后果；事故发生后，原告因伤住院治疗114天，支出医疗费61477.21元。1号仓工地负责人梁国华为原告垫付医疗费56345元。后因原告冷振营二次手术又产生后续治疗费11984.8元，住院七天。原告就工地受伤赔偿事项与被告协商未果，遂诉至本院，并申请对伤残等级进行鉴定，经本院依法委托鉴定机构，周口三川法医临床司法鉴定所于2017年2月22日，作出周口三川司鉴所（2017）临鉴字第050号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人冷振营伤残程度应评定为九级伤残；原告为此支出鉴定费1200元。
另查明，周口市××环路庆丰国家粮食储备库工程系被告万安公司承包建设，被告万安公司与被告蓝翔公司于2016年4月8日签订工程劳务分包施工合同。该工地由被告万安公司指派何振宇负责工程，何振宇又委派梁国华负责1号仓的工程，原告冷振营是经被告范金广叫去干活受雇于被告蓝翔公司，工资每日120元。被告万安公司与被告华腾公司签订商品砼供需合同，被告华腾公司指派被告王永奇所有的运料车(豫Ｐ×××××)到工地运送预拌混凝土；工地施工方与预拌水泥供货单位签订合同约定：在施工现场，水泥泵车应遵守执行施工现场各项安全规章制度，服从施工管理人员的指挥。
又查明，原告冷振营在事故发生时，没有佩戴施工安全帽。
本院认为，本案原告冷振营在法庭庭审中明确表示选择提供劳务受害责任纠纷救济其合法权益。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任······雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接收发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告万安公司是涉案1号仓工程的施工方，其在施工中与被告蓝翔公司签订工程劳务分包施工合同，被告万安公司将该工程分包给被告蓝翔公司，被告蓝翔公司雇佣被告范金广干活，被告范金广又找来原告冷振营，工资由蓝翔公司发放，因此，被告蓝翔公司作为雇主，应对其雇员即原告冷振营在从事雇佣活动中所遭受的伤害承担赔偿责任，被告蓝翔公司在承担赔偿责任后，可以向雇佣关系以外的第三人追偿。被告梁国华系被告万安公司指派何振宇，何振宇又委派给梁国华负责1号仓工地，属履行职务行为，被告万安公司分包给具有资质的被告蓝翔公司承包没有过错，对原告冷振营所受人身伤害不应承担连带赔偿责任。被告王永奇及华腾公司不属于本案原告主张的雇佣关系中的民事主体，在本案提供劳务受害责任纠纷中不承担赔偿责任。原告冷振营在本次事故中没有尽到安全注意义务，存在一定的过错，对其应承担20%的过错责任。原告诉请的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费，营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、二次手术费等各项损失共计339083.64元，对其合法合理部分，本院予以支持。依据有效证据，经计算核实，原告应予支持的损失包括：1、医疗费73462.01元（61477.21元+后续医疗费11984.8元）；2、住院伙食补助费6050元（50元/天×121天）参照实际住院天数121天计算；3、营养费3630元（30元/天×121天）营养期限参照实际住院天数121天计算；4、误工费29024.64元（36785元/年÷365天×288日，参照河南省农林牧渔业2016年度平均收入标准36785元/年，误工期限从住院至定残前一日共计288天计算）；5、护理费14520元（3600元/月÷30天×121日）护理期限121日；6、残疾赔偿金46788元（11697元/年×20年×20%，参照河南省2016年农村居民人均可支配收入11697元/年，伤残等级参照司法鉴定意见书九级）；7、交通费酌情认定1210元（10元/天×121天住院天数）；8、精神抚慰金酌定10000元；9、伤残鉴定费1200元；上述九项共计185884.65元。原告冷振营对其施工承担20%责任即37176.93元，被告蓝翔公司承担80%的责任即148707.72元。被告梁国华为原告冷振营垫付医疗费56345元，被告梁国华可另案主张权益。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第七项,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，拟判如下：
一、被告周口市蓝翔人力资源有限公司于本判决书生效后七日内赔偿原告冷振营148707.72元。
二、驳回原告冷振营的其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
案件受理费2195元，由原告冷振营承担555元，被告周口市蓝翔人力资源有限公司承担1640元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。
审判长 邹守宏
审判员 连东超
陪审员 郭 磊
二〇一八年八月八日
书记员 展 琳