贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔02民终609号
上诉人（原审被告）：六盘水华宏能源开发有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区凤凰新区山城路Ｄ54号，统一社会信用代码9152020130883911Ｘ７。
法定代表人：欧松，系该公司经理。
委托诉讼代理人：杨文胜，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202200310351172。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）：贵州大河金昱建筑工程有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区大河镇裕民新村裕民新路，统一社会信用代码915202013143861613。
法定代表人：钱铉中，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘玉玲，系六盘水市中心法律事务所法律服务工作者，执业证号：32409012100446。代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：伍庆连，系六盘水市中心法律事务所法律服务工作者，执业证号：324091014106。代理权限：一般授权。
上诉人六盘水华宏能源开发有限责任公司（以下简称“华宏能源公司”）与被上诉人贵州大河金昱建筑工程有限公司（以下简称“金昱建工公司”）建设工程合同纠纷一案，贵州省六盘水市钟山区人民法院于2017年1月10日作出（2016）黔0201民初3640号民事判决。华宏能源公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日作出（2017）黔02民终1171号民事裁定书，裁定撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初3640号民事判决，将案件发回贵州省六盘水市钟山区人民法院重审。贵州省六盘水市钟山区人民法院于2017年9月1日重新立案后，依法另行组成合议庭，于2017年12月29日作出（2017）0201民初3930号民事判决，华宏能源公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华宏能源公司的委托诉讼代理人杨文胜，被上诉人金昱建工公司的委托诉讼代理人刘玉玲、伍庆连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人华宏能源公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，裁判错误。2014年9月1日上诉人华宏能源公司与被上诉人金昱建工公司签订《建设工程施工合同》，该合同签订后，被上诉人依合同约定于2014年9月17日向上诉人交付了20万元的保证金。2014年10月20日，上诉人按照约定以书面形式向被上诉人送达了《进场通知书》，通知书载明：“根据我公司与贵单位签订的建设施工合同要求，结合我公司项目计划安排，特此通知贵单位，请于2014年10月23日前，组织好相关施工人员，进驻六盘水市大河经济开发区双戛乡姚家营加注站点施工现场，做好相应的施工准备工作。同时，按照合同约定，请贵单位在2014年10月23日前与本公司办理相关进场施工手续，否则视作你单位违约，我公司将另行安排，造成的一切后果，你单位自行承担”。依合同约定，被上诉人本应在收到进场通知后的5日内再缴纳80万元的保证金，但到2015年3月5日被上诉人仅向上诉人交付保证金20万元，并未依合同约定缴足，且被上诉人一直未按合同的约定办理相关进场手续和组织进场施工，由于被上诉人的违约行为致使该工程延期，给我公司造成重大的损失，为此我公司不得不将该工程项目另行发包给其他公司。一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》合法有效，因双方的合同目的已经不能实现，判决解除该合同上诉人不持异议，但判决上诉人返还被上诉人缴纳的保证金40万元，属认定事实不清，适用法律不当，裁判错误。因为，根据该《建设工程施工合同》的约定，因承包人原因不能按时进场及不能按时完成施工任务，承包方按工程总价的0.5‰赔付发包方违约金。合同补充条款同时约定，承包人应在签订本合同当日向发包人缴纳阻隔防爆撬装式加注站点的建设保证金20%（20万元），剩余保证金的80%在进场后5个工作日内全部付清（以进场通知书为准）。承包人未履行合同约定义务的，保证金将被全额没收。被上诉人在支付40万元保证金后，违反合同约定，迟迟不组织进场施工，致该工程项目工期延期给上诉人造成了损失。上诉人已经按照合同的约定履行了己方义务，因被上诉人的违约行为导致了上诉人的工程项目工期延期，故上诉人不仅不该退回保证金，被上诉人还应该对上诉人造成的损失予以赔偿，上诉人保留上述追偿的权利。综上所述，请二审法院查明案件事实后改判，依法维护上诉人的合法权益。
被上诉人金昱建工公司辩称：一审中被上诉人向法庭提交了2014年9月1日上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》及转款凭证，证明被上诉人已按合同约定交纳了保证金，但直至2014年10月20日被上诉人进场时，才得知上诉人没有取得施工场地的土地规划等手续，导致被当地居民阻止不能进场施工。后双方又多次协调，于2015年3月4日签订了《会议纪要》，但此后上诉人一直未通知被上诉人进场施工。据此，上诉人认为被上诉人违约的上诉理由不能成立。另被上诉人在一审中已举证证明，上诉人将同一施工项目分别签给多家公司，通知多家公司进场施工同一个加注站，故本案中实际违约的是上诉人。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
金昱建工公司向一审法院提出诉讼请求：一、判决解除双方于2014年9月1日签订的《建设工程施工合同》；二、判决华宏能源公司返还金昱建工公司保证金40万元及赔偿违约金11.7万元（其中6.72万元为本金20万元自2014年9月17日算至2016年7月19日共计672天，4.99万元为本金20万元自2015年3月5日算至2016年7月19日共计499天，均按每天千分之0.5计算）；三、判决华宏能源公司赔偿金昱建工公司损失10.4万元（因华宏能源公司的原因导致金昱建工公司不能正常施工，金昱建工公司共有6个员工，按每天每人200元计算７0天的工资共计8.4万元，加上挖机进场产生的损失2万元）及承担违约金191.88万元（两个站点的合同价为780万元，自2015年3月7日算至2016年7月19日492天，每天按千分之0.5计算）；四、本案的诉讼费用由华宏能源公司承担。
一审法院认定事实：2014年9月1日，金昱建工公司（承包人）与华宏能源公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定：华宏能源公司将阻隔防爆（撬装式）车用燃料加注站发包给金昱建工公司，工程地点为六盘水地区，以发包人指定建设地为准；工程内容包括土建、平场、进场公路、围墙、办公、宿舍楼、加注站设备购置安装、调试、三防设施配套工程等项目总承包（其中：广告、内装饰、监控设施及消防设施不属于承包范围）；承包范围为发包人提供的施工图及现场工程联系单中的内容等；工程承包形式为包工包料；开工日期以发包人签发的进场通知书为准；合同工期为单站点建设工期自进场通知书发出之日起算为90天日历天数；承包人承建加注站站点总数为10座（最终以实际承包的座数为准）；单座站点工程预算造价约为390万元，本工程按贵州04定额现行文件调差预决算造价为准，最终以双方共同认可的书面材料和实际发生的工程量结算为准；承包人向发包人缴纳阻隔防爆撬装式加注站点的建设保证金为每座站点10万元，合计100万元，在签订本合同当日支付20%保证金（20万元），剩余保证金80%，在进场后5个工作日内全部付清（以进场通知为准），在承包人完成本合同约定垫支三座任务后，经双方及行业主管部门验收合格后，发包方在七日内先退还保证金50%给承包人方；如因发包人原因造成承包人不能按时进场，由发包人按工程总造价的0.5‰/天向承包人支付违约赔偿金，并承担相应的违约责任。同时，合同对双方的其他权利义务进行约定。合同签订后，金昱建工公司于2014年9月17日支付华宏能源公司保证金20万元。2014年10月20日，华宏能源公司向金昱建工公司发出《进场通知书》，要求金昱建工公司于2014年10月23日前做好相应的施工准备工作，办理相关进场施工手续，进驻六盘水市大河经济开发区双戛乡姚家营加注站点施工现场。由于双方于2014年9月1日签订的《建设工程施工合同》未履行实际施工，双方于2015年3月4日协商签订会议纪要，华宏能源公司将柏果镇大坪地加注站、红旗加注站交由金昱建工公司施工。2015年3月5日，金昱建工公司又支付华宏能源公司保证金20万元。会议纪要签订后，双方亦未履行。
一审法院认为，金昱建工公司与华宏能源公司所签订的《建设工程施工合同》的内容未违反有关法律法规的强制性，合法有效。合同签订后及会议纪签订形成后，工程项目至今未施工，已经不能实现合同的目的，现双方均同意解除合同，故对金昱建工公司主张解除合同的诉请予以支持。姚家营加注站点工程未施工，双方均未说明具体原因，亦未提交证据证明是谁的过错、谁存在违约的事实。因双方于2014年9月1日签订的《建设工程施工合同》未履行实际施工，双方于2015年3月4日协商签订会议纪要，华宏能源公司将柏果镇大坪地加注站、红旗加注站交由金昱建工公司施工，金昱建工公司又支付华宏能源公司保证金20万元。事后，双方亦未履行，该两项工程亦未实际施工。因工程未施工，故对金昱建工公司主张由华宏能源公司返还保证金40万元的诉请予以支持。华宏能源公司辩称不予退还保证金，因华宏能源公司未提交金昱建工公司违约事实的证据，不予采纳。对金昱建工公司主张由华宏能源公司赔偿40万元的违约金11.7万元，因金昱建工公司未提交华宏能源公司违约的证据，故不予支持。对金昱建工公司主张进场施工损失10.4万元，因金昱建工公司未提交证据证实其已实际进场施工，故不予支持。对金昱建工公司主张由华宏能源公司按合同价款承担违约金191.88万元，因双方签订的会议纪要无约定，且金昱建工公司未提交华宏能源公司违约事实的证据，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除金昱建工公司与华宏能源公司于2014年9月1日签订的《建设工程施工合同》；二、华宏能源公司于判决生效后十日内返还金昱建工公司保证金400000元；三、驳回金昱建工公司的其他诉讼请求。案件受理费27118元、由金昱建工公司负担19818元，华宏能源公司负担7300元；公告费600元，由华宏能源公司负担。
二审中，各方当事人未向本院提交新证据。
二审经审理查明，2014年9月1日，上诉人华宏能源公司作为甲方（发包人）与作为乙方（承包人）的金昱建工公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：上诉人将阻隔防爆（撬装式）车用燃料加注站发包给被上诉人，工程地点为六盘水地区，以发包人指定建设地为准；工程内容包括土建、平场、进场公路、围墙、办公、宿舍楼、加注站设备购置安装、调试、三防设施配套工程等项目总承包（其中：广告、内装饰、监控设施及消防设施不属于承包范围）；承包范围为发包人提供的施工图及现场工程联系单中的内容等；工程承包形式为包工包料；开工日期以发包人签发的进场通知书为准；合同工期为单站点建设工期自进场通知书发出之日起算为90天日历天数；承包人承建加注站站点总数为10座（最终以实际承包的座数为准）；单座站点工程预算造价约为390万元，本工程按贵州04定额现行文件调差预决算造价为准，最终以双方共同认可的书面材料和实际发生的工程量结算为准；承包人向发包人缴纳阻隔防爆撬装式加注站点的建设保证金为每座站点10万元，合计100万元，在签订本合同当日支付20%保证金（20万元），剩余保证金80%，在进场后5个工作日内全部付清（以进场通知为准），承包人未履行合同约定义务的，保证金将被全额没收；如因发包人原因造成承包人不能按时进场，由发包人按工程总造价的0.5‰/天向承包人支付违约赔偿金，并承担相应的违约责任。同时，合同对双方的其他权利义务进行约定。
合同签订后，被上诉人于2014年9月17日支付上诉人保证金20万元。2014年10月20日，上诉人向被上诉人发出《进场通知书》，要求被上诉人于2014年10月23日前做好相应的施工准备工作，办理相关进场施工手续，进驻六盘水市大河经济开发区双戛乡姚家营加注站点施工现场。2014年10月24日，被上诉人的法定代表人签收《进场通知书》。2015年3月4日，上诉人与被上诉人签订《六盘水华宏能源开发有限责任公司会议纪要》（以下简称“会议纪要”），约定上诉人将柏果镇大平地加注站、红旗加注站交由被上诉人施工。2015年3月5日，被上诉人向上诉人支付保证金20万元。现被上诉人以上诉人违约应返还保证金并支付违约金为由诉至法院。
本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人华宏能源公司是否应返还被上诉人金昱建工公司保证金40万元。
上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，对双方均有约束力。根据合同约定，被上诉人进场前应向上诉人交纳建设保证金20万元，被上诉人的施工地点及开工时间以上诉人的《进场通知书》为准。被上诉人主张返还的保证金系其分两次分别向上诉人交纳。被上诉人向上诉人交纳第一笔20万元保证金后，上诉人向被上诉人发出《进场通知书》，通知被上诉人进驻六盘水市大河经济开发区双戛乡姚家营加注站点，但被上诉人未进驻该加注站点进行施工。虽被上诉人提出因上诉人土地手续未完善，农民堵工致其未能进场施工的抗辩意见，但上诉人对此不予认可，被上诉人亦未提交证据证明该主张，且如若被上诉人所述该事实存在，其无需在与上诉人签订会议纪要时再另行向上诉人交纳20万元保证金，故上诉人提出被上诉人未按《入场通知书》入驻六盘水市大河经济开发区双戛乡姚家营加注站点施工构成违约的主张成立，本院予以采信。根据上诉人与被上诉人双方所签合同的约定，被上诉人违约，其交纳的保证金予以没收，故被上诉人无权要求上诉人返还其于2014年9月17日交纳的20万元保证金。关于被上诉人于2015年3月5日交纳的20万元保证金应否返还的问题，从上诉人与被上诉人签订的会议纪要内容，以及被上诉人于签订会议纪要后次日另行向上诉人交纳20万元保证金的事实，可以视为会议纪要系上诉人与被上诉人对合同履行的重新约定。虽会议纪要明确由被上诉人承建盘县柏果镇红旗加注站和大坪地加注站施工项目，但上诉人至今未通知被上诉人入场施工，上诉人亦未提交证据证明符合施工条件而被上诉人拒绝履行合同义务，现双方均同意解除《建设工程施工合同》，双方的合同目的已无法实现，故上诉人因该两个加注站收取的建设保证金应予返还。
综上所述，一审认定事实和适用法律错误，应予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：
一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2017）黔0201民初3930号民事判决第一项，即：解除原告贵州大河金昱建筑工程有限公司与被告六盘水华宏能源开发有限责任公司于2014年9月1日签订的《建设工程施工合同》。
二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2017）黔0201民初3930号民事判决第二项、第三项，即：被告六盘水华宏能源开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告贵州大河金昱建筑工程有限公司保证金400000元；驳回原告贵州大河金昱建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
三、上诉人六盘水华宏能源开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还被上诉人贵州大河金昱建筑工程有限公司保证金200000元。
四、驳回被上诉人贵州大河金昱建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27118元、公告费600元，二审案件受理费7300元，共计35018元，由上诉人六盘水华宏能源开发有限责任公司负担7900元，被上诉人贵州大河金昱建筑工程有限公司负担27118元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高良萍
审 判 员 张景强
审 判 员 谭茶芬
二〇一八年五月四日
法官助理 杨 龙
书 记 员 王颖慧