贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔23民终732号
上诉人（原审被告）杨永祥，男，1969年8月5日生，汉族，贵州省兴义市人，农民，住贵州省兴义市。系死者陈发翠之夫。
上诉人（原审被告）陈显朝，男，1933年1月10日生，汉族，贵州省兴义市人，农民，住址同上。系死者陈发翠之父。
上诉人（原审被告）胡章秀，女，1932年9月16日生，汉族，贵州省兴义市人，农民，住址同上。系死者陈发翠之母。
上诉人（原审被告）杨红波，男，1993年3月2日生，汉族，贵州省兴义市人，住址同上。系死者陈发翠长子。
上诉人（原审被告）杨红涛，男，1998年2月24日生，汉族，贵州省兴义市人，住址同上。系死者陈发翠次子。
被上诉人（原审原告）黔西南州富康房地产开发有限公司，住所地贵州省兴义市。
法定代表人黎斌，董事长。
委托代理人江永林，贵州心达律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原审第三人兴义市桔山笔山社区居民委员会，住所地兴义市桔山街道办事处笔山社区。
负责人张仁祥，主任。
委托代理人刘正敏，贵州心达律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人杨永祥、陈显朝、胡章秀、杨红波、杨红涛因与被上诉人黔西南州富康房地产开发有限公司（以下简称“富康房开”）确认劳动关系一案，不服兴义市人民法院（2016）黔2301民初529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人杨永祥、陈显朝、胡章秀、杨红波、杨红涛上诉请求为：一、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，维持黔西南州劳动人事争议仲裁委员会州劳人仲案字[2015]第129号《仲裁裁决书》，确认被上诉人与陈发翠存在劳动关系；二、诉讼费用由被上诉人承担。理由是：一、原判认定陈发翠与被上诉人不存在劳动关系错误，陈发翠与被上诉人应系事实劳动法律关系；二、原审第三人不具备与被上诉人签订土石方开挖合同的主体资格，被上诉人方发包B5地块的土石方开挖工程，应严格审查承包方的相应资质；三、被上诉人于2015年5月20日与黔城公司签订的土石方开挖工程，陈发翠系3月1日发生交通事故死亡，该合同对陈发翠没有溯及力；四、被上诉人与原审第三人存在委托或承包关系，原审第三人代表被上诉人进行管理，在原审第三人只是一个自然人而非独立经济实体的情况下，他的行为应由委托人或发包方承担责任。即应由被上诉人承担相应的用工主体责任，包括确认劳动关系、赔付工伤保险等责任。
被上诉人富康房开在二审审理期间未提交书面答辩意见。
原审第三人兴义市桔山笔山社区居民委员会在二审审理期间未提交书面答辩意见。
原审原告富康房开向一审法院起诉请求：依法判决确认陈发翠与原告之间不存在劳动关系，并由五被告承担诉讼费。理由是：五被告系兴义市桔山笔山社区居民。因原告开发金州体育城项目，被告所在社区的土地被征用，2012年1与12日，第三人与兴义市国土资源局、兴义市桔山街道办事处签订《征地协议》时约定“村组能承建的基础工程在同等条件下优先本村组承建”。2015年1月，原告拟对中国金州体育城B5地块项目动工建设，当月17日，原告与第三人签订了合同，由第三人承揽该土石方开挖工程。后考虑到第三人资质问题，原告又重新与具备资质的贵州黔城建设工程有限公司（以下简称“黔城公司”）签订合同，第三人继续在该土石方开挖工程中从事劳务。其中第三人已雇请其社区四名居民专门清扫运输时洒落在公共道路上的渣土，但因被告杨永祥及其妻子陈发翠执意要求参与清扫，第三人的管理人员无奈之下只得同意。2015年3月1日22时30分许，任某亮驾驶贵Ｅ×××××号小型轿车由那坡往兴义市人民法院方向行驶至兴义大道兴天加油站路口处时，与在道路清扫渣土的陈发翠相撞，造成陈发翠当场死亡及车辆损坏的道路交通事故。经法院判决，五被告在机动车交通事故责任纠纷案件中获得赔偿金共计458087元。事故发生后，五被告向黔西南州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁确认原告与陈发翠存在劳动关系，黔西南州劳动人事争议仲裁委员会于2015年12月2日作出州劳人仲字[2015]第129号《仲裁裁决书》，认为兴义市桔山笔山社区居民委员会不是合法用工主“体，用工主体责任应由原告承担，裁决“陈发翠与被申请人（即原告）成立事实劳动关系”。原告认为，第三人虽然不是合法用工主体，但其与陈发翠之间仅系临时雇佣关系，二者并非劳动关系，归根到底，陈发翠与原告之间不存在劳动关系。
一审法院认定事实：被告陈显朝系陈发翠之父、被告胡章秀系陈发翠之母、被告杨永祥系陈发翠之夫、被告杨红波、杨红涛系陈发翠之子，五被告均系兴义市桔山笔山社区二组居民。2015年1月17日，原告富康房开与第三人兴义市桔山笔山社区居民委员会签订了一份《中国金州体育城项目B5地块土石方开挖工程施工合同书》，约定原告将其开发的中国金州体育城B5地块地下室的土石方开挖（含开挖、抽水、外运、存放……运输市政道路卫生清理等）工程发包给第三人。合同签订后，第三人另雇请人员负责道路卫生清理，清扫开挖后外运过程中洒落在市政道路上的渣土，报酬为120元/天。2015年2月，陈发翠、杨永祥以其为该社区二组居民，土地已被征收用于建设金州体育城为由，向第三人的管理人员提出参与清扫道路的要求，后二人亦实际清扫道路二十天左右。2015年3月1日22时30分左右，陈发翠在道路上作业时被任某亮驾驶的贵Ｅ×××××号小型轿车撞倒致当场死亡。事故发生后，五被告作为陈发翠之亲属向黔西南州劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请确认陈发翠与富康房开之间存在事实劳动关系，该仲裁委于2015年12月2日作出了州劳人仲案字[2015]第129号《仲裁裁决书》，裁决陈发翠与富康房开之间存在事实劳动关系。被告富康房开于2016年1月21日收到上述《仲裁裁决书》后不服仲裁结果，于2016年2月3日诉至兴义市人民法院。
另查明，在上述交通事故发生后，被告富康房开于2015年5月15日向其集团办呈报《关于重新签订B5地块土石方工程施工合同的说明》，基本内容为“原告于2015年1月17日与第三人兴义市桔山笔山社区居民委员会签订了合同，由于第三人不具备相应施工资质，在施工中一旦出现事故，原告公司将承担主要责任，现为避免该风险，要求兴义市桔山笔山社区居民委员会以有资质的黔城公司与原告签订合同，与兴义市桔山笔山社区居民委员会原签订的合同作废。”据此富康房开与黔城公司签订了一份时间为“2015年1月17日”的《中国金州体育城项目B5地块土石方开挖工程施工合同书》，第三人、黔城公司分别与原告签订的两份合同中承包人的法定代表人或委托代理人处均有“范功喜”签名。
一审法院认为，本案争议焦点为：五被告之亲属陈发翠与原告富康房开之间是否存在事实劳动关系。
劳动关系作为《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的调整对象，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。在未签订书面劳动合同的情形下，确认劳动关系存在与否，需要重点考察劳动者与用人单位之间是否存在人身及财产的依附性，即用人单位是否对劳动者实施了用工管理，其规章制度、劳动纪律是否适用于劳动者，是否向劳动者发放相应的劳动报酬。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条亦对此规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。同时，该《通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。此《通知》第一条与第四条明确区别了劳动关系成立和用工主体责任，第一条明确了事实劳动关系成立的三个条件，第四条规定了不具备事实劳动关系条件的、由具有用工主体资格的单位承担用工主体责任。用工关系不等同于劳动关系，劳动关系和劳务关系中均存在用工，同时，用工主体不等同于劳动法上的用人单位，用工主体责任并不以劳动关系的成立为前提。因此，该《通知》第四条并非认定劳动关系成立的法律依据。
本案中，无论与原告富康房开签订合同的是第三人兴义市桔山笔山社区居民委员会还是黔城公司，富康房开实际上都是将其开发的中国金州体育城B5地块地下室的土石方开挖工程直接交给兴义市桔山笔山社区居民委员会，由该居民委员会自行组织人员完成施工。施工期间，陈发翠向兴义市桔山笔山社区居民委员会的施工管理人员提出了参与清扫路面的要求，经允许后也实际进行了道路清扫，从工作性质来看，待第三人承包的土石方开挖工程结束后，陈发翠即会离开该工程的工地，另寻生计。综上，陈发翠和原告富康房开之间无建立劳动关系的合意，且陈发翠在清扫道路期间并未被纳入富康房开的组织体系中，未受该公司的管理与指挥，富康房开的规章制度、劳动纪律也不适用于陈发翠，陈发翠也没有从富康房开领取劳动报酬。故陈发翠与富康房开之间的关系不符合劳动关系的法律特征，五被告辩解其亲属陈发翠与富康房开之间存在事实劳动关系，无事实和法律依据，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：五被告之亲属陈发翠与原告富康房开之间不存在事实劳动关系。
案件受理费10元，减半收取5元，由五被告杨永祥、陈显朝、胡章秀、杨红波、杨红涛共同承担。
二审期间各方当事人未提交新的证据。
二审经审理查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者依法签订书面劳动合同，或者虽然未签订书面劳动合同，但劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的一员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动法保护所产生的法律关系。双方建立劳动关系具体涵盖劳动报酬、工作时间与休息时间、劳动安全卫生、职业培训、劳动纪律、社会保险和福利等方面的关系。
本案争议双方均未提供书面劳动合同。因此，双方是否存在事实劳动关系，主要看二者之间的关系是否具备劳动关系的特征。
原告富康房开将其开发的中国金州体育城B5地块地下室的土石方开挖工程发包给原审第三人兴义市桔山笔山社区居民委员会，该居民委员会雇请人员清扫开挖后外运过程中洒落在市政道路上的渣土。陈发翠向社区的管理人员提出参与清扫道路的要求，亦实际清扫道路二十天左右。从工作性质来看，待第三人承包的土石方开挖工程结束后，陈发翠即会离开该工程的工地，另寻生计。综上，陈发翠受原审第三人兴义市桔山笔山社区居民委员会雇请，从该居民委员会的管理人员处获得工作，在清扫道路过程中受该居民委员会的管理，并由其支付劳动报酬，但其不受该公司考勤制度的约束，被上诉人公司不为其交纳社会保险、对其进行职业培训，其工作的好坏也不会受到公司的奖惩，双方不具备劳动关系的特征。而陈发翠并没有提供任何有力证据证实其成为富康房开的成员，原审法院认定双方不存在劳动关系于法有据。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，用意是惩罚违反《中华人民共和国建筑法》相关规定将工程任意分包、转包的建筑施工企业，但承担“用工主体责任”并不等于与双方就存在劳动关系。劳动关系成立与否的认定，应根据劳动关系的特征进行判定，而不能简单对劳动关系进行认定。故此，上诉人认为依据这条规定应认定其与被上诉人存在劳动关系的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨永祥、陈显朝、胡章秀、杨红波、杨红涛共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈颜虹
审判员 杨慧芳
审判员 谭晓红
二〇一六年八月十六日
书记员 杨 艳