广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第863号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市贝利龙发展有限公司。
法定代表人：何炳权，该公司总经理。
委托代理人：张秀兰，女，1978年3月17日出生，该公司员工。
委托代理人：向金波，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：邢国柱，男，1946年5月29日出生。
委托代理人：李琼，北京市大成（广州）律师事务所律师。
上诉人广州市贝利龙发展有限公司因劳动争议、劳务合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第3445号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，邢国柱与广州市贝利龙发展有限公司（以下称贝利龙公司）于2012年11月22日签订《聘任合同书》，约定贝利龙公司聘请邢国柱担任艺术顾问，负责商品企划及流程规划、原型开发、样衣版型管理、工厂产前版审核、订货会期间形象秀场指导；聘期为1年；时间从2012年11月22日至2013年10月21日；聘期内在公司岗位时间保障104天（含出差时间）；邢国柱到达公司时间《月度排班表》由贝利龙公司制定，经双方协商后由邢国柱执行；版型顾问实行月薪制，月薪为人民币29167元，固定每月20号转账到邢国柱账户；贝利龙公司支付邢国柱人民币35000元为聘任合同签约费用。合同签订后，贝利龙公司于2012年12月6日向邢国柱支付合同约定的签约费35000元。
贝利龙公司每月以银行转账向邢国柱支付上月月薪29167元，贝利龙公司最后支付至2013年5月月薪，自2013年6月起没有再支付。邢国柱于2012年12月20日获广州市人力资源和社会保障局核发的《台港澳人员就业证》，证件记载工作单位为贝利龙公司公司，有效期至2013年2月13日，准予邢国柱在穗就业许可期限从2012年12月20日至2013年2月13日。该就业证过期后，贝利龙公司未为邢国柱办理注销手续，就业证失效。双方确认因邢国柱持有的《台湾居民来往大陆通行证》有效期至2013年2月13日，故办理《台港澳人员就业证》时有效期办至2013年2月13日。邢国柱主张其《台湾居民来往大陆通行证》到期换证后，其本人已将新证件交给贝利龙公司，并催促贝利龙公司续办《台港澳人员就业证》，但贝利龙公司不予理会。贝利龙公司否认收到新证件，认为未能及时续办《台港澳人员就业证》的原因在于邢国柱未提交新的《台湾居民来往大陆通行证》。双方均未对此提交证据。
邢国柱于2013年8月22日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求贝利龙公司支付经济补偿金及工资、并为邢国柱补缴社会保险。仲裁委于2013年8月22日作出穗劳人仲不（2013）59号《不予受理通知书》，以邢国柱未能提交有效的《台港澳人员就业证》为由，对邢国柱的申请不予受理。邢国柱不服诉至原审法院。
贝利龙公司主张双方约定邢国柱每周须到公司上班2天，邢国柱自2013年6月起，擅自不到岗，其行为严重违反公司规章制度。对此贝利龙公司提交以下证据：1、排班表，该表由贝利龙公司制作，没有邢国柱签名；2、考勤记录，显示邢国柱2012年12月有8天有打卡记录、2013年1月有8天有打卡记录、3月有17天有打卡记录、4月有9天有打卡记录，考勤记录没有邢国柱签名；3、《员工手册》。邢国柱对上述证据均不予确认，并主张邢国柱本人没有固定上班时间且经常出差，故不参加贝利龙公司考勤。邢国柱同时主张其本人在2013年6月1日至20日期间主要工作是在公司办公室选择2014年服装面料，6月20日起贝利龙公司没有安排其本人工作，直至2013年7月5日，贝利龙公司电话通知解除聘任合同。对此邢国柱提交2013年3月、4月期间出差的照片予以证实，贝利龙公司不确认照片真实性，并认为照片仅反映2013年5月前邢国柱的工作情况。
贝利龙公司于庭审中要求提交录像视频以证实邢国柱自2013年6月起没有上班，但庭后未能在法院限定时间内提供视频为证，并提供证人陈某书面证言，对此贝利龙公司解释是因超过物业公司视频保存期限，故提交证人证言证明邢国柱的出勤情况。
原审法院认为，《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条规定，台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度；用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》（以下简称就业证）；香港、澳门人员在内地从事个体工商经营的，应当由本人申请办理就业证；经许可并取得就业证的台、港、澳人员在内地就业受法律保护。邢国柱是台湾居民，其与贝利龙公司公司建立劳动关系，贝利龙公司需为邢国柱办理《台港澳人员就业证》。由于邢国柱在2012年12月20日至2013年2月13日期间持有《台港澳人员就业证》，双方签订有《聘用合同书》，邢国柱按约定在贝利龙公司处任职艺术顾问，原审法院据此确认邢国柱与贝利龙公司在2012年12月20日至2013年2月13日期间存在劳动关系。虽《聘用合同书》期限至2013年10月21日，但邢国柱的《台港澳人员就业证》于2013年2月14日过期失效，此后贝利龙公司没有为其续办，故《聘用合同书》中2013年2月14日至2013年10月21日的期限约定无效，此后双方应按劳务关系处理，邢国柱要求确认2013年2月14日至2013年7月期间存在劳动关系，原审法院不予支持。《聘用合同书》因邢国柱的《台港澳人员就业证》到期而于2013年2月13日终止，双方均主张合同终止原因在于对方，也均未提交证据予以证实。根据上述《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条规定，办理就业证是用人单位的义务，故在邢国柱旧证到期更换时，贝利龙公司应履行用人单位义务催促邢国柱及时提交新证并为邢国柱续办就业证，现没有证据显示贝利龙公司已履行此义务，由于贝利龙公司未履行义务的行为导致《聘用合同书》终止，属违法终止劳动合同关系，应向邢国柱支付违法终止劳动合同赔偿金58334元（29167元／月×1个月×200%）。
由于双方在2013年2月14日后属劳务关系，邢国柱主张于2013年6月1日后仍有为贝利龙公司提供劳务，应举证证明，现邢国柱没有证据证实其主张，故对于邢国柱要求贝利龙公司支付2013年6月、7月劳务报酬的请求，原审法院不予支持。贝利龙公司于法庭辩论结束后提交的证据已超过举证期限，对逾期提交的证据原审法院不予接纳。邢国柱请求的补缴社会保险费用问题，不属人民法院劳动争议案件审理范围，对此原审法院不作处理，邢国柱可向相关部门主张权利。关于邢国柱要求贝利龙公司赔偿无法购买社保的损失，但未提出具体的赔偿数额请求，且在本案中未对所诉称的损失提供证据予以证实，对此本案不作处理。《聘任合同书》未约定合同终止或解除时，邢国柱需返还签约费用，故贝利龙公司要求邢国柱返还签约费用缺乏依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十三条之规定，判决如下：一、确认邢国柱与广州市贝利龙发展有限公司在2012年12月20日至2013年2月13日期间存在劳动关系。二、广州市贝利龙发展有限公司在本判决发生法律效力之日起3日内向邢国柱支付违法终止劳动合同赔偿金58334元。三、驳回邢国柱的其他诉讼请求。四、驳回广州市贝利龙发展有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1131元，由邢国柱负担432元，广州市贝利龙发展有限公司负担699元；本案反诉费337元由广州市贝利龙发展有限公司负担。
判后贝利龙公司不服向本院提起上诉称：一、本案属于劳动争议，应先经仲裁程序。被上诉人在未经仲裁处理的情况下径向法院起诉没有法律依据，法院应驳回被上诉人的起诉。二、一审判决认定上诉人违法终止与被上诉人的劳动关系，并判决上诉人支付被上诉人违法终止劳动合同赔偿金58334元没有依据，是错误的。造成未办理《台港澳人员就业证》的原因是上诉人拒不提供新的《通行证》，根据《劳动合同法》第四十四条的规定，本案不属于违法终止劳动合同，上诉人无需支付经济补偿金。而且，一审计算赔偿金错误，违反《劳动合同法》第四十七条的规定，工作年限未满六个月只能按半个月工资计算，工资超过所在市上年度职工平均工资三倍的应当按照三倍支付。三、一审不支持上诉人反诉请求错误。双方签约时上诉人之所以向被上诉人支付35000元合作签约费用，对应的对价是被上诉人需向上诉人提供一年的劳动服务，并为上诉人提供原型开发成果，但在实际履约过程中，被上诉人未提供任何原型开发的成果，也未能为上诉人提供一年的劳动服务。被上诉人的违约行为导致上诉人的合同目的无法实现，被上诉人理应返还上诉人支付的35000元合作签约费用，至少也应该按照被上诉人未提供劳动服务期限的比例相应返还上诉人支付的35000元合作签约费用。
邢国柱答辩称：一审判决适用法律正确，查明事实清楚，请驳回上诉人的上诉请求。1、被上诉人已经向仲裁部门申请劳动争议，但仲裁不予受理，才向一审法院起诉。2、因为上诉人原因没有办理就业证，就业证和通行证是两个证件，通行证由我方办理，就业证必须由上诉人办理，只能由用人单位办理，我方是无法办理的，因此上诉人没有办理就业证违反了法律规定，属于违法终止了劳动合同。3、上诉人是违法解除劳动合同，因此在本案中不适用劳动合同法第四十四条规定，也不适用四十七条规定，上诉人在此引用四十四条规定适用法律错误，也不能按照四十七条关于超过工资3倍计算的规定。4、一审判决上诉人支付终止劳动合同赔偿金正确，而不是经济补偿金，一审适用法律和查明事实都是正确的。5、上诉人反诉请求返还签约费没有法律和事实依据，虽然一审认为购买社保不属于法院受理范围，但是上诉人从未替我方购买过社保，也可见上诉人在用工时存在违法地方，因此请二审驳回上诉人上诉请求。
原审判决查明的事实属实。
本院认为：综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1、本案是否已经仲裁前置程序？2、未办理就业证责任在谁？3、上诉人是否应该支付赔偿金？4、上诉人请求被上诉人返还35000元签约费有无依据？
关于焦点一，被上诉人与上诉人就本次签订聘任合同所产生的纠纷已经向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2013年8月22日作出的穗劳人仲不（2013）59号不予受理通知书证明本案已经仲裁前置程序。
关于焦点二，被上诉人的《台港澳人员就业证》于2013年2月13日到期后未办理的责任应归咎于上诉人，原审判决对此已作论述，本院不再赘述。
关于焦点三，因上诉人未办理《台港澳人员就业证》导致双方的劳动关系终止，责任应归咎于上诉人，故上诉人应当对劳动关系非法终止承担支付赔偿金的责任。双方的劳动关系存续于2012年12月20日至2013年2月13日。由于上诉人未及时为被上诉人办理就业证导致双方的劳动关系终止，上诉人亦无及时终止双方的聘用关系，仍继续履行聘用合同至2013年5月31日止，双方的关系从2013年2月14日起至2013年5月31日止为劳务关系。因未足6个月，故上诉人应支付相当于半个月工资的赔偿金。又因被上诉人的工资超出2012年度广州市职工平均工资5313元的三倍，故应当按照三倍计算，则上诉人应当支付的赔偿金为5313元×3×0.5个月×2倍=15939元，原审判决对赔偿金计算错误，应予纠正。
关于焦点四，聘用合同并未约定签约费返还条件，故原审判决对上诉人要求被上诉人返还签约费之请求不予支持正确，二审中上诉人亦未提供证据证实其该主张，故本院对其该上诉请求不予支持。
综上所述，原审判决除赔偿金数额计算有误本院予以纠正外，除此原审查明事实清楚，处理正确，本院予以维持。上诉人主张原审判决对赔偿金计算错误有依据，本院予以相应支持，除此，上诉人其他上诉主张缺乏依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条的规定，判决如下：
一、维持广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第3445号民事判决的第一、三、四项；
二、变更广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第3445号民事判决的第二项为广州市贝利龙发展有限公司在本判决发生法律效力之日起3日内向邢国柱支付违法终止劳动合同赔偿金15939元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费2936元，由上诉人广州市贝利龙发展有限公司负担2174元，被上诉人邢国柱负担762元。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶文建
审 判 员 何剑平
代理审判员 陈 静
二〇一四年五月××日
书 记 员 高 亚
谢汝华