湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终7243号
上诉人（一审被告）：宁波雅戈尔服饰有限公司武汉分公司，住所地武汉市江汉区唐家墩路5号武汉菱角湖万达广场A区A栋1-2层003、005、006室。
法定代表人：王升平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：魏景明，湖北扬子律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：姚志红，女，1975年2月23日出生，汉族，住武汉市江岸区。
委托诉讼代理人：何静，湖北关山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢定涛，湖北关山律师事务所律师。
上诉人宁波雅戈尔服饰有限公司武汉分公司（以下简称雅戈尔公司）因与被上诉人姚志红劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
雅戈尔公司上诉请求：1.撤销原判第一、二、四项；判令雅戈尔公司不向姚志红支付违法解除劳动合同赔偿金43400元和休息日加班工资91127元，并判令雅戈尔公司不为姚志红办理失业保险费申领手续。2.依法将原判第三项的年休假工资7981.6元改判为7466.67元。3.本案诉讼费用全部由姚志红承担。事实与理由：关于雅戈尔公司与姚志红劳动争议—案．雅戈尔公司认为原审法院严重违背客观事实，错误认定事实和适用法律，滥用自由裁量权，导致一审判决严重错误，一、一审法院错误认定姚志红离职前月均工资为3100元，实际应为2900元。本案在仲裁阶段姚志红提交银行交易明细，证明其离职前月均工资为2900元。仲裁委经查明姚志红离职前月均工资与其完全一致，而原审法院在没有证据前提下竟错误认定为3100元，导致核算姚志红带薪年休假工资错误。根据姚志红的离职前实际月均工资，雅戈尔公司向姚志红支付的带薪年休假工资应为7466.67元。二、一审法院将姚志红自离行为认定为本公司违法解除．判定雅戈尔公司支付其赔偿金43400元严重错误。首先，雅戈尔公司从未解除姚志红，更没有违法解除，姚志红也没有提供任何证据予以证明；其二，雅戈尔公司常年为招聘员工发愁，担心员工流失；姚志红是老员工，雅戈尔公司根据其能力同时为防止离职，特聘姚志红为专卖店店长；其三，姚志红于2015年6月15日申请离职，雅戈尔公司不停挽留姚志红继续工作，姚志红也是认可的。然而时间不长，姚志红再次提出离职，雅戈尔公司再次挽留无效，姚志红于2015年10月30日离职；其四，根据前面几点以及客观事实，姚志红系自离行为，而不是公司违法解除姚志红的劳动合同，故雅戈尔公司不应向姚志红支付违法解除劳动合同赔偿金43400元，也无义务为姚志红办理失业保险费的申领手续。三、一审法院错误认定姚志红加班事实，并错误判定雅戈尔公司向姚志红支付2009年2月至2015年10月期间休息日加班费91127元。首先，姚志红在与雅戈尔公司劳动关系存续期间，雅戈尔公司严格依据姚志红的工作情况依法向其支付了所有的劳动报酬；其二，姚志红主张支付加班费却未提交任何加班证据，无法确定其加班事实；其三，退一步讲，就算姚志红存在休息日的加班事实，雅戈尔公司也未支付加班费，那姚志红也只能主张2年的加班费，并应从其于2015年11月6日申请劳动仲裁向前推算2年，而不是从入职的2009年2月至离职的2015年10月长达6年多；据此，原审法院认定姚志红加班事实错误，同时适用法律也错误。
姚志红辩称：原审认定事实清楚，证据充分，处理恰当，请求维持原判。
姚志红一审诉讼请求：1.判决雅戈尔公司支付姚志红2009年2月至2013年12月被迫在个人窗口缴纳社会保险费用16899.79元；2.判决雅戈尔公司支付姚志红2009年2月至2015年10月年休假工资12100元；3.判决雅戈尔公司支付姚志红解除劳动关系经济补偿金18600元；4.判决雅戈尔公司支付姚志红违法解除劳动关系经济赔偿金37200元；5.判决雅戈尔公司支付姚志红2009年2月至2015年10月休息日加班工资77444元；6.判决雅戈尔公司支付姚志红2009年2月至2015年10月延时加班工资58083元；7.判决雅戈尔公司为姚志红办理失业保险手续。
一审法院查明，姚志红2009年2月20日入职雅戈尔公司担任专卖店店长，主要从事销售雅戈尔公司品牌的服装，姚志红每周工作6天，每天工作8个小时，每周四是固定的休息时间。姚志红入职后至2013年12月31日期间双方未签订劳动合同。雅戈尔公司主张双方签订过2份劳动合同，因工作场所迁移劳动合同丢失而未能提供。雅戈尔公司主张双方于2014年1月1日签订无固定期限劳动合同，但雅戈尔公司未能提供双方之间的劳动合同。2015年6月15日姚志红在协同办公管理平台填写员工离职审批表，雅戈尔公司对姚志红的离职申请未予批准，经雅戈尔公司挽留姚志红继续在原工作专卖店从事店长工作。2015年10月28日雅戈尔公司的总店长及业务员要求姚志红与新店长交接，并告知姚志红明天不用来了，次日姚志红离职。雅戈尔公司提供姚志红于2015年6月15日提交的员工离职审批网页，其第一次打印时间为2015年10月29日，总经理在该打印件上签字的时间是（2015年）10月10日，且没有签署是否同意姚志红辞职的具体意见。2005年3月至2013年12月，中国人民解放军92730部队为姚志红办理养老保险个人账户，账户资金按标准从姚志红配偶工资扣缴。2014年1月至2015年10月雅戈尔公司为姚志红缴纳社会保险费。双方确认姚志红离职前12个月的实际平均工资3100元。
2015年11月6日姚志红向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年1月6日作出江劳人仲裁字（2016）第0025号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人（即雅戈尔公司）在本裁决书生效之日起十日内向申请人（即姚志红）支付2010年2月至2015年10月30日期间未休年休假工资7466.67元、2015年10月21日至30日工资1066.67元，以上各项合计8533.34元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。姚志红不服起诉。审理中，姚志红增加、变更诉讼请求为：1.雅戈尔公司支付姚志红2014年12月至2015年10月未签订书面劳动合同的双倍工资差额34100元（3100元/月×11个月）；2.雅戈尔公司支付姚志红2009年2月至2013年12月被迫在个人窗口缴纳社会保险费用16899.79元；3.雅戈尔公司支付姚志红2009年2月至2015年10月年休假工资14238元；4.雅戈尔公司支付姚志红解除劳动关系经济补偿金21700元；5.雅戈尔公司支付姚志红违法解除劳动关系经济赔偿金43400元；6.雅戈尔公司支付姚志红2009年2月至2015年10月休息日加班工资91127元；7.雅戈尔公司支付姚志红2009年2月至2015年10月延时加班工资568345元；8.雅戈尔公司为姚志红办理失业保险手续。
一审法院认为，姚志红2015年6月15日通过协同办公管理平台填写员工离职审批表申请离职，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。根据该规定，姚志红可于7月15日离职，因雅戈尔公司对姚志红的离职申请未予批准，雅戈尔公司挽留姚志红继续在原工作专卖店从事店长工作，姚志红接受雅戈尔公司挽留，同意继续工作，双方的劳动关系保持不变。2015年10月28日雅戈尔公司以姚志红曾经于2015年6月15日填写员工离职审批表而解除双方之间的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。姚志红2009年2月20日入职，2015年10月28日雅戈尔公司解除劳动合同，姚志红实际在雅戈尔公司工作年限为6年8个月，其经济补偿标准按7年计算。雅戈尔公司应向姚志红支付解除劳动合同的赔偿金43400元（3100元×14个月）。对姚志红要求雅戈尔公司支付姚志红违法解除劳动关系赔偿金43400元的请求，符合法律规定，予以支持。姚志红要求雅戈尔公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金21700元的请求，因雅戈尔公司已支付赔偿损失金，没有法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。姚志红2009年2月20日入职，雅戈尔公司至迟应于2009年3月20日与姚志红签订书面劳动合同，雅戈尔公司未与姚志红签订书面劳动合同应当向姚志红支付2009年3月20日至2010年2月20日期间未签订书面劳动合同二倍工资的差额。2010年2月20日以后视为双方已签订无固定期限劳动合同。姚志红要求雅戈尔公司支付2014年12月至2015年10月未签订书面劳动合同的双倍工资差额34100元的请求，超过仲裁时效，不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的年休假5天，已满10年不满20年的年休假10天。姚志红2009年2月20日入职，至2015年10月28日累计工作已满1年不满10年，姚志红实际应享受年休假28天（2010年2月20日至2010年12月31日计314天÷365×5＝4.03天；2011年至2014年每年5天，计20天；2015年1月1日至2015年10月28日计301天÷365×5＝4.12天）。雅戈尔公司未能提供姚志红已经享受带薪年休假或向姚志红支付带薪年休假工资的证据，姚志红要求雅戈尔公司支付2009年2月至2015年10月年休假工资14238元的请求，予以部分支持。具体计算为雅戈尔公司支付姚志红2009年2月至2015年10月带薪年休假工资7981.60元（3100元÷21.75天×28天×200%）。根据国务院《关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作8小时，每周工作40小时。姚志红实际每天工作8小时，每周工作6天，每周实际休息日加班1天，姚志红入职期间实际休息日加班合计348天（2009年45天；2010年至2014年每年52天计260天；2015年43天）。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。雅戈尔公司每周安排姚志红休息日工作1天，又不能安排姚志红补休，故应向姚志红支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。具体为雅戈尔公司应向姚志红支付休息日加班工资99199.99元（3100元÷21.75天×348天×200%）。姚志红要求雅戈尔公司支付2009年2月至2015年10月休息日加班工资91127元的请求，依法照准。姚志红要求雅戈尔公司支付入职期间延时加班工资的请求，因姚志红未能提供每天实际延时加班的证据，不予支持。根据《中国人民解放军军人配偶随军未就业期间社会保险暂行办法》第八条规定，军人所在单位后勤机关按照缴纳费基数11%标准，为未就业随军配偶建立养老保险个人账户，所需资金由个人和国家共同负担，其中，个人按6%的比例缴费，国家按5%的比例给予个人账户补贴。实际中，姚志红2005年3月至2013年12月的养老保险个人账户由其配偶所在部队依照《中国人民解放军军人配偶随军未就业期间社会保险暂行办法》为其建立，所需资金既有个人负担部分，也有国家补贴部分。姚志红配偶所在部队根据规定从其配偶工资中对个人承担部分予以扣缴，是履行姚志红应当承担的缴费义务。与未就业人员在流动人员专户缴纳个人养老保险属于不同性质。姚志红要求支付2009年2月至2013年12月被迫在个人窗口缴纳社会保险费用16899.79元的请求，没有法律依据，不予支持。根据《失业保险条例》第十六条规定，城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。姚志红要求雅戈尔公司为其办理失业保险领取手续的请求，符合法律规定，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十九条、第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款、《失业保险条例》第十六条、《中国人民解放军军人配偶随军未就业期间社会保险暂行办法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、雅戈尔公司于本判决生效之日起十日内向姚志红支付违法解除劳动合同赔偿金43400元；二、雅戈尔公司于本判决生效之日起十日内向姚志红支付休息日加班工资91127元；三、雅戈尔公司于本判决生效之日起十日内向姚志红支付带薪年休假工资报酬7981.60元；四、雅戈尔公司于本判决生效之日起五日内为姚志红办理失业保险费申领手续；五、驳回姚志红的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后的案件受理费5元（已免），邮寄送达费20元，由雅戈尔公司承担。
本院对原审查明的事实予以确认。本院另查明：1.原审庭审期间，姚志红提交了2013年1月至2015年10月银行流水，证明其离职前12个月平均工资为3100元，雅戈尔公司对此表示认可。2.姚志红主张2009年2月至2015年10月延时加班工资应为68345元，原审表述为568345元属于笔误。二审期间，当事人各方均未提交新的证据。
本院认为，雅戈尔公司是否违法解除以及姚志红待遇如何确定是本案的争议焦点。从审理情况看，姚志红于2015年6月15日提出离职申请，按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”规定，姚志红自提出申请之日起超过三十日即有权解除劳动合同，雅戈尔公司对此无决定权。姚志红虽然提出离职，但期满后姚志红未离开公司，说明姚志红决定留在公司继续工作，双方劳动关系仍然存续，故本案不存在由姚志红申请单位批准解除劳动关系的情形。雅戈尔公司以姚志红提出离职为由解除劳动关系依据不足。雅戈尔公司于2015年10月28日要求姚志红办理交接，姚志红次日离开公司，属于雅戈尔公司主动解除劳动关系，该解除行为未经协商，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，应认定违法解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，雅戈尔公司应支付违法解除赔偿金43400元。关于年休假问题，根据国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工有权享受年休假待遇，用人单位未安排职工休年休假的，应按规定支付年休假工资。本案中，雅戈尔公司只针对年休假工资的计算标准提出上诉，故本案应围绕该上诉请求进行审理。经审查，姚志红劳动关系解除前十二个月平均工资为3100元，据此计算其年休假工资为7981.60元。雅戈尔公司要求将年休假工资变更为7466.67元的上诉理由不能成立。关于休息日加班工资问题。根据查明事实，姚志红2009年2月20日入职后，共每周工作6天，每天工作8个小时，每周四是固定的休息时间，按照国务院《关于职工工作时间的规定》第三条规定，姚志红每周有一天休息日在加班，而雅戈尔公司未举证证明其安排姚志红补休或者支付了加班工资，故该公司应承担举证不能的法律后果，雅戈尔公司应按规定支付加班工资91127元。需要指出的是休息日加班工资也属于劳动报酬，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，该加班工资在劳动关系存续期间不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，故姚志红主张的休息日加班工资应全额保护。雅戈尔公司关于加班费只能从2015年11月6日申请劳动仲裁向前推算2年的说法无法律依据，其上诉理由本院不予支持。另外按照《失业保险条例》第十六条的规定，雅戈尔公司还应为姚志红办理失业保险领取手续。
综上，雅戈尔公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人宁波雅戈尔服饰有限公司武汉分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 曹文兵
审 判 员 蒋劢君
二〇一八年十月二十三日
法官助理 孙泽桦
书 记 员 张林薇