福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第128号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘源烽，男，1980年9月14日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，农民，住福建省福州市晋安区。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年3月29日被刑事拘留，4月3日被取保候审，同年11月7日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人林清兵，福建泉南律师事务所律师。
原审被告人尤某某，男，1982年12月1日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，农民，住永春县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年3月29日被刑事拘留，4月3日被取保候审，11月7日被逮捕，同年12月9日被取保候审。现在家。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人刘源烽、尤某某犯假冒注册商标罪一案，于2013年12月10日作出（2013）晋刑初字第3523号刑事判决。原审被告人刘源烽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年2月28日至3月29日期间，被告人刘源烽雇佣被告人尤某某，在晋江市罗山街道社店尾厝新村198号民宅内，生产假冒“杜蕾斯”、“杰士邦”、“第六感”品牌避孕套，后于3月29日被公安机关查获，现场查扣假冒“杜蕾斯”品牌避孕套49213个，假冒“杰士邦”品牌避孕套9112个，假冒“第六感”品牌23370个，涉案金额共计16.41万元。经检验，被告人刘源烽、尤某某生产的假冒“杜蕾斯”、“杰士邦”、“第六感”品牌避孕套均为不合格产品。
另查明，从被告人刘源烽处扣押到杜蕾斯牌包装盒4410个（大盒）、杜蕾斯牌包装盒8460个（小盒）、杜蕾斯牌的铝膜包装材料11.55万张、杜蕾斯牌的避孕套49213个、杰士邦牌包装盒870个、杰士邦牌的铝膜包装材料7.5万张、杰士邦牌的避孕套9112个、第六感牌包装盒2300个、第六感牌的铝膜包装材料3.5万张、第六感牌的避孕套23370个、型号为BTS-68新型安全套包装机一台。
原判认定上述事实的证据有：证人陈某某的证言，商标注册证，武汉杰士邦卫生用品有限公司、青岛伦敦杜蕾斯有限公司出具的证明，授权委托书，企业法人营业执照，扣押清单及照片，价格鉴定意见书，检验报告，破案经过，户籍证明等。被告人刘源烽、尤某某亦供认不讳。
据此，原审法院判决：一、被告人刘源烽犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金九万元。二、被告人尤某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金三万元。三、未随案移送的假冒杜蕾斯牌包装盒4410个（大盒）、杜蕾斯牌包装盒8460个（小盒）、杜蕾斯牌的铝膜包装材料11.55万张、杜蕾斯牌的避孕套49213个、杰士邦牌包装盒870个、杰士邦牌的铝膜包装材料7.5万张、杰士邦牌的避孕套9112个、第六感牌包装盒2300个、第六感牌的铝膜包装材料3.5万张、第六感牌的避孕套23370个，由扣押单位予以没收并销毁；扣押到的作案工具型号为BTS-68新型安全套包装机一台，予以没收。
上诉人刘源烽及其辩护人诉、辩称，涉案“杜蕾斯”产品有两种型号包装，分别为“挚爱装”及“LOVE装”，价格不同，原判以“挚爱装”价格认定错误，属于认定的部分事实不清，量刑过重；上诉人刘源烽的情况符合刑法规定的缓刑的适用条件，对其适用缓刑更有利于改造，请求改判并适用缓刑。
经审理查明，原判认定2013年2月28日至3月29日间，上诉人刘源烽雇佣原审被告人尤某某，在晋江市罗山街道社店尾厝新村198号民宅内，生产假冒的“杜蕾斯”、“杰士邦”、“第六感”品牌避孕套，后公安机关从现场查扣假冒“杜蕾斯”、“杰士邦”、“第六感”品牌避孕套，价值计人民币16.41万元，上述品牌的避孕套均为不合格产品的事实清楚，证据确实、充分。原判认定二上诉人假冒注册商标犯罪事实的证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
关于上诉人刘源烽及其辩护人诉、辩称涉案“杜蕾斯”产品分别有“挚爱装”及“LOVE装”两种不同型号包装，价格不同，原判对此认定事实错误的辩护理由，经查，上诉人刘源烽、原审被告人尤某某归案后的供述，并未涉及被查扣“杜蕾斯”产品有“LOVE装”型号包装，而扣押清单、照片及公安机关出具的相关工作说明证实被扣押的“杜蕾斯”产品为“挚爱装”，对此，上诉人刘源烽在一审庭审时亦无异议，证据确实、充分，诉、辩理由缺乏事实依据，不予采纳。
本院认为，上诉人刘源烽、原审被告人尤某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，侵犯三种商标且犯罪数额达16.41万元，其行为已构成假冒注册商标罪，且属情节特别严重。在共同犯罪中，上诉人刘源烽为主实施犯罪行为，起主要作用，是主犯；原审被告人尤某某受雇参与实施犯罪，起次要作用，系从犯。鉴于上诉人刘源烽、原审被告人尤某某归案后均能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，原判综合全案情节已分别予以从轻、减轻处罚。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人刘源烽以原判量刑过重等诉请改判并适用缓刑的辩护理由缺乏事实和法律依据，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第七十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈希进
审 判 员 陈志煌
代理审判员 王 莹
二〇一四年三月五日
书 记 员 蔡凌轩
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。