广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法商终字第249号
上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司深圳锦绣支行。住所地：深圳市宝安区民治街道人民路与布龙路交界锦绣江南会所***楼。组织机构代码：73416894-5。
负责人：潘涛，行长。
委托代理人：陈静，北京市君泰（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：钟学秀，北京市君泰（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡建国。
委托代理人：晏晓英，广东知明律师事务所律师。
原审被告：中国银行股份有限公司深圳市分行。住所地：深圳市罗湖区建设路****号国际金融大厦。组织机构代码：45576902-7。
负责人：王少俊，行长。
委托代理人：陈静，北京市君泰（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：钟学秀，北京市君泰（深圳）律师事务所律师。
上诉人中国银行股份有限公司深圳锦绣支行（以下简称中行锦绣支行）因与被上诉人蔡建国、原审被告中国银行股份有限公司深圳市分行（以下简称中行深圳市分行）借记卡纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民二初字第2687号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年1月蔡建国在中行锦绣支行办理了一张卡号为601382200057168＊＊＊＊的长城电子借记卡。2013年9月21日00点03分32秒，与涉案借记卡相同的借记卡在河南省郑州市的中国银行通过ATM机转出人民币（以下均为人民币）33300元，并支付手续费10元。2013年9月21日7点14分，由于怀疑自己的银行卡被盗刷，蔡建国向深圳市公安局牛湖派出所报案。同日9点51分15秒，蔡建国持涉案借记卡在中国银行＊＊支行ATM机上进行修改密码交易。蔡建国认为中行锦绣支行、中行深圳市分行未履行保障储户资金安全的义务，诉至原审法院，要求原审法院判令其共同赔偿蔡建国存款本金33310元及同期贷款利息至清偿之日，并承担诉讼费。
原审法院审理认为：与涉案借记卡相同的借记卡2013年9月21日00点03分32秒在河南省郑州市的ATM机上进行转账交易，当天7点14分蔡建国在深圳市向公安机关报案，并持涉案借记卡于9点51分15秒在深圳中国银行＊＊支行ATM机上进行修改密码交易。根据日常经验法则可以推定涉案33300元的交易为伪卡交易。原审法院认为，蔡建国作为借记卡的所有人，和作为发卡人的中行锦绣支行之间存在储蓄存款合同关系。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定，商业银行应当保障存款人的合法权益，不受任何单位和个人的侵犯。中行锦绣支行作为发卡银行，负有提高银行卡防伪技术水平、提高伪造银行卡的识别水平，确保蔡建国储蓄信息安全，保障蔡建国合法权益的义务。中行锦绣支行提供给蔡建国的银行卡为磁条卡，磁条卡技术简单，保密性差，词条信息容易被识别和伪造，中行锦绣支行在伪造的银行卡进入交易系统后未能识别伪卡，因此中行锦绣支行在储蓄合同的履行中未能尽到法定义务，其行为违约。中行锦绣支行应向蔡建国承担违约责任，赔偿蔡建国因伪卡交易受到的存款本金及利息的损失。中行锦绣支行在答辩中称，银行卡在自助设备取款、转账需要用户密码，银行密码具有私密性和唯一性的特点。蔡建国没有证据证明中行锦绣支行对密码的泄露存在过错或者银行系统存在安全漏洞和密码识别的问题，蔡建国应对密码泄露承担责任。对此，原审法院认为，在目前的科技水平下不排除由于中行锦绣支行的电脑系统漏洞而造成银行卡密码外泄的可能。蔡建国作为银行普通客户，根本无从也不可能了解银行的电脑系统，更不可能知晓银行电脑系统安全漏洞这样的技术问题。因此，将举证责任分配给蔡建国有失公平。根据公平和诚实信用原则，综合当事人的举证能力，中行锦绣支行应当举证证明蔡建国在使用银行卡和使用密码时存在不规范的情形。中行锦绣支行没有对此举证，应当承担举证不能的法律后果。中行锦绣支行在答辩中还称，蔡建国在申请办理银行卡时曾签订了服务协议，双方约定凡使用正确密码的交易均视为持卡人本人所为。原审法院认为，银行卡领用时签订的合同，其中的格式条款是发卡人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与持卡人充分协商的条款。发卡人应当遵循公平原则确定双方的权利义务，其中，关于使用正确密码进行的交易，应视为持卡人本人所为的约定，应当理解为：在使用真实的银行卡进行交易时，只要能够提供密码，即视为本人交易。该约定不适用于伪卡交易。故原审法院对中行锦绣支行的该答辩意见不予采纳。至于蔡建国还要求中行深圳市分行承担赔偿责任，原审法院认为该项诉讼请求没有事实和法律的依据，故不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，判决：一、中行锦绣支行应在判决生效之日起十日内赔偿蔡建国损失33310元及同期利息（按中国人民银行同期同类存款利率，自2013年9月21日计至付清之日）；二、驳回蔡建国其他诉讼请求。如付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费323元，由中行锦绣支行负担。
上诉人中行锦绣支行不服原审判决，向本院提起上诉称：一、是否出现伪卡，并非确认中行锦绣支行承担全部责任的依据，原审法院根据日常经验法则推定涉案交易存在伪卡交易，直接认定中行锦绣支行应对蔡建国涉案账户内的存款损失承担全部责任错误。首先，依照磁条卡的交易机制，发生涉案交易时发卡行的银行机器设备首先读取的是银行借记卡磁条所记载的银行借记卡信息，然后，持卡人必须进一步输入交易密码成功进行身份识别验证后才能成功交易。如果经验证交易时所输入的密码与持卡人预设的不相符，则即使持卡人持记载有存款人正确账号和信息的银行卡，也无法完成交易。故银行储蓄存款系统是通过交易密码来识别持卡人本人或其授权人身份的，储蓄存款的支取必须凭借取款密码这一实质要件才能实现。银行借记卡只是电子交易的介质，其作用仅是免除存款人手工输入账号及信息，让银行ATM设备自动接受信息而已，借记卡卡片对持卡人能不能进入存款人银行储蓄存款账户进行资金交易，没有任何决定性影响。即便原审法院确认蔡建国的银行卡被他人伪造也并不必然导致伪卡交易成功。其次，银行卡密码在电子金融交易中是持卡人进入电子交易系统的钥匙或身份凭证，起到电子签名的作用，其也是电子金融交易中唯一的支付条件。因此持卡人对密码应当负有比一般财产更加严格的保管和保密的义务。银行卡交易密码是持卡人本人在保密状态下向银行预留的，该交易密码经数据加密机加密后，记忆密文以非明码形式进行信息的传送和处理，具有私有性、唯一性和保密性。除非本人泄密，任何人都不可能知晓且无法通过复制的方式获取到其预先设定的交易密码。涉案交易是使用蔡建国正确私人交易密码实现的存款支取交易，并无证据证明中行锦绣支行对涉案银行卡的交易密码存在泄露的过错，亦无证据证明中行锦绣支行在ATM机的设置和管理上存在疏漏。原审法院直接推断“不排除由于银行系统漏洞而造成银行卡密码外泄的可能”是错误的。二、原审法院不适用领用合约相关条款错误。基于银行卡密码的私有性、唯一性、秘密性，蔡建国签字确认的《开户申请书》、《个人结算账户管理协议书》、《储户须知》、《个人电话银行服务条款》及借记卡章程中约定“凡使用密码进行的交易，均视作用户本人所为”，“电子借记卡密码是持卡人进行交易时身份确认的唯一证明，领卡后应立即修改密码，并妥善保管，不得将本人密码泄露他人，否则由此产生的风险及损失均有持卡人本人承担”。这些条款的约定清楚、合理地厘定了持卡人享受银行提供的服务时所应承担的义务及相关责任，合理分配了银行与持卡人双方的权利义务，没有免除银行责任、加重对方责任，并不存在合同无效情形。持卡人在享受银行提供的便捷服务时，应当履行相应的保管和保密义务。即便上述条款为格式条款，但这些条款并没有违反法律的有关强制性规定，蔡建国在申领涉案银行卡时也充分阅读及理解了上述条款后才签字订了合同的，故原审法院应予以尊重和支持。三、虽然原审法院认定涉案交易为伪卡交易，但公安机关至今未能证实涉案交易属于他人伪造涉案银行卡后盗取蔡建国存款的行为，整个案件经过尚不得而知，蔡建国账户内资金变动的结果是否属于民法所规定的损失，其账户资金变动是否存在侵权事实均尚无法在法律上确认。故不应直接判令中行锦绣支行承担蔡建国存款的全部赔偿责任。综上，中行锦绣支行请求本院依法撤销原审判决第一项，并判令由蔡建国承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人蔡建国答辩称：本案以及此类合同纠纷的争议焦点为是否伪卡交易，一审已经查明该案系伪卡交易，中行锦绣支行作为提供储蓄服务的发卡机构，提供给储户的银行储蓄卡应当符合正常使用的功能。由于其未履行双方储蓄合同中所约定的保障储户存款安全的义务，理应赔偿因伪卡给储户造成的损失。蔡建国认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回中行锦绣支行的上诉请求。
原审被告中行深圳市分行认同上诉人中行锦绣支行的上诉意见。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案是借记卡纠纷，双方在二审中的争议焦点是：1、涉案交易是否为伪卡所完成；2、双方在本案中的责任比例。蔡建国账户内款项的取现必须具备两个条件：一是真实的银行卡，二是正确的密码。
从本案事实看，与涉案借记卡相同的借记卡2013年9月21日00点03分32秒在河南省郑州市的ATM机上转账，约7个小时后的7点14分，蔡建国在深圳市向公安机关报案，并于9点51分15秒在深圳中国银行＊＊支行ATM机上修改密码。综合郑州深圳两地间的航班等情况，虽然上述事实尚无法彻底排除涉案交易为持卡人本人所为的可能，但鉴于此类案件当事人的举证困难，中行锦绣支行、中行深圳市分行未举出反证，两相比较，并根据经验规则，蔡建国证据占有优势，本院认定该笔交易及手续费合计33310元款项的支取非蔡建国本人所为，推定为伪卡交易，所涉33310元款项为蔡建国的损失。
关于上述损失的承担问题。本院认为：银行卡领用法律关系是随着现代电子金融交易技术的发展而诞生的、涉及多方主体的复合型法律关系，交易方式和支付条件发生了质的变化，体现出网络化、无纸化和即时性特征，往往银行卡信息和密码就成为唯一的支付条件。因此，银行卡领用法律关系的内容必然要求交易各方均应承担交易安全保障义务。《中华人民共和国电子签名法》第十四条规定：“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”从上面分析看出，在电子金融时代，银行卡信息和密码在电子银行交易系统中具有最为重要的法律地位和作用。银行卡信息和密码信息不被泄露，不仅对个人财产而且对整个系统安全同样至关重要。一方面，中行锦绣支行作为涉案借记卡的发卡银行，在他人持有伪造的借记卡进行交易的过程中，因为其自身的系统与技术漏洞等原因，未能识别出伪卡，违反了其应负担的安全防范义务，其对持卡人蔡建国的存款被非法盗刷存在过错，应承担相应过错赔偿责任。另一方面，本案借记卡凭密码交易，涉案交易为在ATM机上取现。根据ATM机交易条件，仅仅只有伪造的银行卡尚不足以导致持卡人的存款被盗刷，还必须具备持有交易密码这一条件。因此，个人对整个交易流程及银行财产也承担交易安全保障义务。银行卡密码是持卡人在办理银行卡时向银行预留的、未来办理业务时提供给银行自动识别客户身份、权限的数字、字母或其组合，具有私有性、唯一性和秘密性。正常情况下，银行卡信息尤其是密码为持卡人设定并仅为其掌握，交易时通过银行系统数据库自动扫描的形式核对，他人包括柜台交易时的银行工作人员并不知晓，同持卡人身份证、签名一样，具有身份识别功能，是持卡人进入电子交易系统的钥匙或身份凭证，从而起到电子签名的作用。实践中，就单个银行卡而言，个人用卡不当所致泄密是大概率事件，而银行系统问题导致密码泄漏是小概率事件。因此，持卡人对密码应当负有比一般财产更加严格的保管和保密的义务，才符合银行卡领用法律关系的特征。本案并无证据证明中行锦绣支行对蔡建国涉案借记卡的密码泄露存在过错，故本院推定持卡人蔡建国没有尽到保管银行卡密码的义务，更符合经验规则。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”综上，结合本案的实际情况，本院综合考虑双方的义务以及蔡建国用卡情况等因素，从公平角度出发，酌定中行锦绣支行承担70%的责任，即23317元，蔡建国承担30%的责任，即9993元。另因涉案款项在账户内原有的状态系活期存款，故本院认为中行锦绣支行还应当向蔡建国支付自2013年9月21日起的存款利息。
综上所述，本院认为上诉人中行锦绣支行的上诉理由部分成立，对其上诉有事实和法律依据的部分，本院予以支持。原审法院认定事实部分有误，适用法律和实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国电子签名法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条、第九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民二初字第2687号民事判决第二项；
二、变更深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民二初字第2687号民事判决第一项为：上诉人中国银行股份有限公司深圳锦绣支行应在本判决生效之日起十日内赔偿蔡建国损失人民币23317元及同期利息（利息以人民币23317元为本金，按中国人民银行同期同类存款利率，自2013年9月21日计至本判决确定的还款之日）；
三、驳回被上诉人蔡建国的其他诉讼请求。
上述付款义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币323元、二审案件受理费人民币646元，共计人民币969元，由中行锦绣支行负担人民币678.30元，由蔡建国负担人民币290.70元。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 拓
审 判 员 陈 国 华
代理审判员 张 盈
二〇一四年三月十二日
书 记 员 罗娜（兼）
附：相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国商业银行法》
第六条商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。
《中华人民共和国电子签名法》
第十四条可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七条在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
第九条下列事实，当事人无需举证证明：
（一）众所周知的事实；
（二）自然规律及定理；
（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；
（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；
（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；
（六）已为有效公证文书所证明的事实。
前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。