陕西省西乡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕0724刑初51号
公诉机关西乡县人民检察院。
被告人张某某，男，1978年9月18日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年9月19日被刑事拘留，同年10月10日被取保候审。
辩护人陈波，陕西朝扬律师事务所律师。
被告人张某，男，1983年8月15日出生，汉族，大专文化，西乡县城建局监察大队职工。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年10月16日被刑事拘留，同年11月6日被取保候审。
辩护人李佳宜，陕西朝扬律师事务所律师。
被告人李某，男，1983年6月13日出生，汉族，高中文化，西乡县城建局监察大队职工。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年9月20日被刑事拘留，同年10月10日被取保候审。
辩护人周霞，陕西朝扬律师事务所律师。
被告人李某某，男，1990年10月30日出生，汉族，初中文化。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年1月4日被刑事拘留，同年1月19日被逮捕，现羁押于西乡县看守所。
辩护人谢涛，陕西朝扬律师事务所律师。
被告人雷某某，绰号“眼镜”，男，1985年8月12日出生，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年9月23日被西安市公安局临潼分局抓获，同年9月29日被刑事拘留，同年11月3日被取保候审。
辩护人邓兴元，陕西朝扬律师事务所律师。
被告人肖某，男，1990年6月20日出生，汉族，初中文化。2012年11月10日因犯聚众斗殴罪被西乡县人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，缓刑考验期至2015年11月21日。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年1月4日被刑事拘留，2016年1月19日被取保候审，2016年9月5日经我院决定被逮捕，现羁押于西乡县看守所。
辩护人杨炳文，陕西朝扬律师事务所律师。
西乡县人民检察院以西检公刑诉〔2016〕45号起诉书指控被告人张某某、张某、李某、李某某、雷某某、肖某开设赌场罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西乡县人民检察院指派代检察员王清清出庭支持公诉，被告人张某某、张某、李某、李某某、雷某某、肖某，辩护人陈波、李佳宜、周霞、谢涛、邓兴元、杨炳文到庭参加了诉讼。现已审理终结。
西乡县人民检察院指控，2015年5月20日左右，被告人张某某、张某、李某、李某某四人商议，决定在西乡县城樱花大道原张某某开设的“樱花金阁”酒店一楼（已停业）开设游戏厅，被告人张某某提供场地并与被告人张某、李某共同出资购买了部分电子游戏机设备，被告人李某某向游戏厅提供两台电子游戏机，“樱花金阁”酒店一楼游戏厅于5月28日左右开业，通过六台电子游戏机以现金奖励方式开展赌博活动。被告人张某某负责游戏厅的经营并管理前期账目，被告人张某负责协助张某某经营管理游戏厅，被告人李某在张某的安排下于7月中旬接管游戏厅的账目，被告人雷某某受雇于张某某、张某等人为游戏厅提供游戏机维护、难易程度调试等工作，被告人李某某、肖某负责游戏厅的安全保障、秩序维护等工作。
游戏厅开业后，被告人张某某安排被告人雷某某在游戏厅负责经营，并查看游戏机底分，将营业额进行核算总账后交由张某某。2015年7月12日，张某某将游戏厅账目交给被告人张某、张某安排被告人李某管理账目，雷某某则将营业额进行核算总账后交由李某保管，被告人雷某某于8月中旬离开游戏厅，由被告人肖某接替雷某某的工作。2015年9月9日，被告人李某某接替被告人李某管理游戏厅账目。经营期间，被告人张某某、张某、李某、雷某某、李某某、肖某三次共分配游戏厅收益约120000元。其中被告人张某某、李某、张某各分得30000元，被告人李某某分得15000元，被告人雷某某分得10000元，被告人肖某分得5000元。
2015年9月15日晚21时许，西乡县公安局民警在“樱花金阁”酒店一楼游戏厅查获正在利用电子游戏机进行赌博的人员十余人，现场缴获赌博营业款27800元，并将六台游戏机主板依法予以拆卸并扣押。经西乡县公安局治安管理大队认定，汉中市公安局治安支队复核：查获的6台电子游戏机属于具有屏幕上分，押分、退分等赌博功能的电子游戏机机型，经营管理者是以现金方式进行输赢，按照每一个座位算一台赌博机的认定方法，上述赌博机认定为46台（8人座位5台、6人座位1台）。
西乡县人民检察院为证明上述事实，当庭出示并宣读了书证、证人证言、被告人供述等证据。西乡县人民检察院认为，被告人张某某、张某、李某、李某某、雷某某、肖某设置赌博机组织赌博活动，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究六被告人的刑事责任，现提起公诉，请依法判处。
被告人张某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，希望对其从轻处罚。其辩护人认为被告人张某某在投案途中被抓捕，到案后能如实供述犯罪事实，属自首，应从轻或减轻处罚；被告人张某某自愿认罪，主观恶性、社会危害不大，积极退赃，可从轻处罚，建议对其判处二年至三年有期徒刑并适用缓刑。
被告人张某对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称，其没有参与游戏厅的经营管理，也没有安排李某管账，希望对其从轻处罚。其辩护人认为，张某在案发后主动投案，庭审中能如实供述犯罪事实，属自首，应从轻或减轻处罚；张某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者免予刑事处罚；张某能自愿认罪，系初犯，积极缴纳罚金，应从轻处罚。综上，建议对其免予刑事处罚。
被告人李某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，希望对其从轻处罚。其辩护人认为，被告人李某在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，同时游戏厅开设时间较短，社会危害性小，被告人能自愿认罪，积极退赃，应对其从轻或减轻处罚，建议对李某判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人李某某对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称其没有参与维护游戏厅秩序，希望对其从轻处罚。其辩护人认为，李某某提供的游戏机是没有主板的游戏机，只有在加装主板后才具有赌博功能；公诉机关指控被告人负责游戏厅的安全保障、维护秩序没有相关证据证实；被告人在共同犯罪中所起作用较小，李某某在利润分配等方面均不具有支配权，应从轻或减轻处罚；李某某外逃后自动投案，如实供述犯罪事实，属自首，且其能自愿认罪，积极退赃，应对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人雷某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，希望对其从轻处罚；其辩护人认为，被告人雷某某系张某某安排并被雇佣进入游戏厅工作，系从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人雷某某自愿认罪，系初犯，积极退赃，应对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人肖某对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称其没有到游戏厅维护秩序；其辩护人认为，肖某系游戏厅雇佣人员，不参与游戏厅利润分配，也未领取高额工资，不属于开设赌场罪的共犯，肖某不构成开设赌场罪；公诉机关指控被告人共同谋取非法利益120000元也不适用于肖某；肖某2015年8月底才进入游戏厅工作，只是一名普通员工，系从犯，情节显著轻微，如认为肖某构成开设赌场罪，也应该免予刑事处罚。
经审理查明，2015年5月20日左右，被告人张某某、张某、李某、李某某四人商议决定在西乡县城樱花大道原张某某开办且已停业的“樱花金阁”酒店一楼开设游戏厅，张某某提供场地，并与张某、李某共同出资购买了部分电子游戏机设备，李某某向游戏厅提供两台电子游戏机，并由雷某某对游戏机进行安装调试。游戏厅于5月28日左右开业，通过六台电子游戏机以现金奖励方式进行赌博活动。张某某负责游戏厅的经营，张某予以协助。张某某、李某、李某某先后管理游戏厅账务。雷某某受雇于张某某、张某等人为游戏厅提供游戏机维护、难易程度调试、查看游戏机底分，核算营业款等，李某某、肖某负责游戏厅的安全保障、秩序维护等工作。雷某某于同年8月中旬离开游戏厅后，由肖某接替雷某某的工作。
游戏厅经营期间，被告人张某某、张某、李某、李某某先后三次分配利润，其中张某某、李某、张某各分得30000元，李某某分得15000元。游戏厅两次发给雷某某工资10000元。
2015年9月15日21时许，西乡县公安局民警在“樱花金阁”酒店一楼游戏厅查获正在利用电子游戏机进行赌博的人员十余人，现场缴获赌博营业款27800元，并将六台游戏机主板依法予以拆除并扣押。经西乡县公安局治安管理大队认定，汉中市公安局治安支队复核：查获的6台电子游戏机属于具有屏幕上分、押分、退分等赌博功能的电子游戏机机型，经营管理者是以现金方式与参与赌博者进行输赢结算，按照每一个座位算一台赌博机的认定方法，上述赌博机认定为46台（8人座位5台、6人座位1台）。案发后，被告人张某某于2015年9月18日投案途中被抓获，被告人李某某、肖某于2016年1月4日自动投案。
认定上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、受案登记表、立案决定书，证明本案案发情况。
2、被告人张某某供述，2015年6月中旬他和李某某、张某、李某四人合伙在“樱花金阁”酒楼一楼开设了电子游戏厅。他和张某、李某以平均出资的方式购买了四台电子游戏机，李某某提供了两台游戏机。他联系雷某某负责购买游戏机并负责组装调试，负责游戏厅交接班的查分记账、核算营业款。游戏厅开业后他联系李某某过来看场子，李某某又联系了肖某。之后，他们商量收益由四个合伙人平分，雷某某每月工资5000元，肖某每月工资3000元。他开始管理了一个月账目，从7月底由李某进行管理。经营期间，他们分了三次钱，他和张某、李某每次都各分了10000元，李某某第一次分了5000元，第二次给李某某分了多钱他记不清了，第三次给李某某分了五、六千左右。雷某某离开游戏厅时带走了打码器，考虑到雷某某还给他农业园帮忙，所以他后来给了雷某某10000元工资。
3、被告人张某供述，开设游戏厅是李某提议的，他投资了10000元，游戏厅2015年6月份开业，最开始是张某某管账，后来是李某负责管账，雷某某在游戏厅负责维修机器，李某某负责看场子，肖某给李某某帮忙。游戏厅经营期间，一共分了三次钱，他和张某某、李某每次各分10000元。
4、被告人李某供述，2015年5月28日左右他和张某某、张某、李某某合伙在“樱花金阁”酒楼一楼开设了游戏厅，游戏机是他和张某某、张某出资，雷某某联系购买的，他两次共出资15000元。他听张某某说李某某有机器在游戏厅。张某某负责游戏厅的全部事务，张某协助张某某；他7月份接替张某某负责游戏厅的账务；李某某负责游戏厅日常安全管理，肖某协助李某某的工作，雷某某负责游戏机的日常维护，核算账目及现金账务。游戏厅经营期间，共分了三次钱，他和张某某、张某各分了30000元，李某某分了18000元，期间他给雷某某发了一次工资8000元，给肖某发了1次工资3000元。
提取笔录及照片，侦查人员对被告人李某手机微信中一张关于“记账”内容的照片进行了提取，内容：止25号总106551元。
5、被告人李某某供述，他和张某某、张某及另外两个不认识的人合伙在西乡县城樱花大道开了一个游戏厅，他借了两台打渔机放到游戏厅，张某投资一万多，其他人怎么投资的他不清楚，游戏厅的收益是张某某让张某安排的一个三十多岁的人负责的。游戏厅没有办理手续，总共有六台游戏机，其中四台打渔机、一台狮子机、另外一台他不知道名字，平时由小雷负责管理，后来由肖某负责管理。张某某共给他分了15000元。2015年9月10日左右，他开始管账。肖某是他叫到游戏厅来上班的，但具体工作由张某某安排。游戏厅的经营管理、游戏机的日常维护、维修，核算账目等一直是雷某某负责的，肖某来了后，晚上的经营管理由肖某负责，同时协助服务员收钱、上分、退赔等。雷某某走了后，由肖某查看游戏机底分，核算账目及现金总账。
6、被告人雷某某供述，2015年4月初他来到西乡，5月底6月初的时候，李某某对张某某说他有几台游戏机空着，建议合伙开个游戏厅。6月中旬，西乡县樱花大道“樱花金阁”酒店的游戏厅开业后他就被张某某叫到游戏厅上班，游戏厅是张某某、李某某、张某三人合伙开的，张某某负责游戏厅的全部经营事务和日常账目及现金收入，张某负责打理社会关系并协助张某某管理游戏厅，李某是7月中旬张某某叫来负责游戏厅账目的。他负责游戏机的日常维护，根据张某安排调试游戏机的难易程度，查看游戏机底分，整理现金。游戏厅中五台游戏机都是李某某以前的旧机器，另外一台狮子机是后来买的，主板是他通过百度搜索联系广州的一个游戏机厂购买的。张某某给他说每月工资8000元，在他八月份离开时只给了他10000元工资。
7、被告人肖某供述，他是2015年9月2日去“樱花金阁”游戏厅上班的，张某某给他打电话说之前负责管理游戏机的人走了，让他把游戏厅看管到。他去了之后主要负责游戏厅的日常安全管理工作，处理一些故障。他听说游戏厅是张某某和另外一个姓张的老板共同开的。游戏厅一共六台游戏机，其中两台是坏掉的。游戏厅开始是小雷负责管账、查抄底分，小雷走后由他接替小雷的工作。他没有领过工资。
8、证人胡某某、王某证明，西乡县樱花大道“樱花金阁”一楼大厅游戏厅的老板是张某某、李某某。游戏厅一共有六台游戏机，六台游戏机不一样，上分也不一样。平时游戏厅由雷某某负责，雷某某不在时肖某负责，肖某还负责看场子，有时候也查看游戏机的分数。
9、证人彭某某证明，她是2015年8月份开始在西乡县樱花大道“樱花金阁”一楼游戏厅上班，她每天的工作是给客人上分、退分。游戏厅一共有六台游戏机，其中一台是六人座的游戏机，其余五台都是五人座的游戏机，每种机子的上分退分兑换现金的比例不一样，有的是100元上20000分，有的100元上1000分。游戏厅开始是“眼镜”负责管理，每天收取的营业款都交给他，后来肖某接替“眼镜”负责管理游戏厅的。
10、证人赵某证明，她是2015年8月24号左右经李某介绍去的西乡县樱花大道“樱花金阁”一楼游戏厅上班，她的工作是给来玩的客人收费上游戏积分，赢了给退分。李某在游戏厅入了股的，李某某、肖某还有一个姓雷的戴眼镜的男的都是游戏厅的负责人。游戏厅一共六台机子，有的机子100元充20000分，有的充2000分。她们每天上班肖某给她们发3000元左右的备用金，第二天交办时把营业款交给肖某。
11、证人赵某甲证明，2015年9月15日他在西乡县樱花大道“樱花金阁”一楼游戏厅看他朋友范杨在“打渔机”上玩，当时那台机子上有七个人在玩。
12、证人范某某证明，2015年9月15日他同张某一起去西乡县樱花大道“樱花金阁”一楼游戏厅玩游戏，最早也是张某带他去的，他一共去了三四次，输了两三千元。游戏厅看场子的是李某某和张某。
13、证人秦某证明，他当天在“樱花金阁”一楼游戏厅玩“鱼鹰”，这台游戏机可以坐八个人，肖某和“眼镜”负责管理游戏厅。他去这家游戏厅玩过十多次，输了四千多元。
14、证人王某甲、谢某某、张某甲证明，当天他们在“樱花金阁”一楼游戏厅玩过游戏，之前也在这家游戏厅玩过，并且都输过钱。
15、现场勘验笔录、现场方位示意图及照片，证明公安机关对位于西乡县樱花大道西侧后段樱花金阁酒店进行了现场勘验，该酒店一楼为赌博游戏厅，大厅内共有赌博游戏机六台，分别为“鱼鹰”“海洋之星”“飞禽走兽”“狮子机”“九九鱼”“紫龙”游戏机，“紫龙”游戏机为六个座位，其余游戏机均为八个座位，每个座位都能够独立操作。现场扣押了六台游戏机，查获营业款27800元。同时证明游戏厅的内、外部情况。
16、扣押决定书及清单，证明公安机关扣押了“捕鱼”游戏机4台、“狮子”游戏机2台、点钞机1台、电脑主机1台、“三星”智能手机一部、人民币27800元，腰包两个、钥匙2把。
17、西乡县公安局赌博机认定书、汉中市公安局治安支队关于对西乡县公安局办理张某某开设赌场案中赌博机认定的复核意见，证明查获的电子游戏机属于具有屏幕上分、押分、退分等赌博功能的赌博机，按照每一个座位算一台赌博机的认定方法，上述赌博机认定为46台（8人座位5台、6人座位1台）。
18、辨认笔录，证明经被告人张某某、李某某、雷某某、肖某辨认，确认被告人张某；经被告人李某某辨认，确认被告人雷某某；经证人胡某某辨认，确认“肖磊”即为雷某某；经证人王某辨认，确认“眼镜儿”即为雷某某。
19、六被告人的户籍证明，证明六被告人的身份及案发时均具有完全刑事责任能力。
20、（2012）西刑初字第00092号刑事判决书，证明肖某因犯聚众斗殴罪2012年11月10日被判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，缓刑考验期至2015年11月21日。
21、西乡县城建管理监察大队证明，证明张某、李某系该单位工作人员。
22、到案经过、在逃人员登记信息表、在逃人员登记/撤销表，证明被告人张某某案发后被抓获归案；被告人李某经传唤到案；被告人张某经网上追逃，10月16日被刑事拘留；被告人雷某某案发后外逃，经网上追逃，于2015年9月23日被西安市临潼公安局抓获，9月29日被刑事拘留；被告人李某某、肖某外逃后于2016年1月4日自动投案。
23、关于张某某到案经过的情况说明，证人徐某某证言及通话记录，证明2015年9月15日晚上11时许，张某某给徐某某打电话让其帮忙打听他位于“樱花金阁”一楼游戏厅被查一事，徐某某遂打电话询问公安局干警董某，董某让徐某某转告张某某主动到公安机关接受调查，徐某某将董某的话如实转告了张某某。次日董某又给张某某打电话要求仍在西安的张某某回西乡接受调查，张某某表示办完事情将回来，当日公安机关将张某某列为网上监控目标，2015年9月18日凌晨，张某某在汉中一酒店被抓获的情况。
以上证据，经审查，证据来源清楚，收集程序合法，各证据间能相互印证，且被告人及其辩护均未提出异议，本院予以确认。
证人马某某的证言及辩认笔录，证人李某甲的证言，雷某某对张某带领其去购买四台马戏团推币游戏机的地点（西乡县步行街“开心时光”）进行指认的笔录，根据张某和雷某某当庭供述，在马某某处购买的“狮子机”和马戏团游戏机并未进入“樱花金阁”游戏厅，故马某某、李某甲的证言及辩认笔录、指认笔录等与案件事实及本案量刑均无关联性，本院不予采信。
本院认为，被告人张某某、张某、李某、李某某以营利为目的，开设赌场，违法所得达115000元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人雷某某明知他人利用赌博机开设赌场，并提供技术支持，属开设赌场罪的共犯；被告人肖某在雷某某离开游戏厅后接替雷某某的工作，并为游戏厅查抄底分，负责资金结算，为游戏厅的正常经营提供了直接帮助，亦属开设赌场罪的共犯。公诉机关指控被告人张某某、张某、李某、李某某、雷某某、肖某犯开设赌场罪罪名成立。本案为共同犯罪，被告人张某某、张某、李某、李某某以现金出资、提供赌博机等方式开设赌场并参与利润分配，属主犯，张某、李某辩护人认为二被告人属从犯的意见，本院不予采纳；被告人雷某某受雇于张某某等人并为赌场提供技术服务，属从犯，可对其减轻处罚；对其辩护人认为雷某某属从犯的意见予以采纳；被告人肖某受雇于张某某等人并为赌场提供安全保障，接替雷某某负责赌场的日常管理，查抄底分，为游戏厅正常经营提供了直接帮助，属从犯。被告人张某某在投案途中被抓获，系自动投案，到案后能如实供述犯罪事实，属自首，可酌情从轻处罚。被告人张某案发后并未自动投案，在侦查机关也未能如实供述犯罪事实，对其辩护人认为其有自首情节的意见，本院不予采纳；被告人李某某、肖某自动投案并如实供述犯罪事实，属自首，可减轻处罚。被告人张某某、张某、李某、李某某、雷某某、肖某均能自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。被告人张某某、张某、李某、李某某、雷某某能积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。被告人肖某在共同犯罪中属从犯，不参与赌场利润分配，也未领取工资，其犯罪情节轻微，可对其免予刑事处罚，但其在缓刑考验期内又犯新罪，依法应撤销其缓刑。综上，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第三十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十七条第一款的规定，判决如下：
一、被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金60000元。（缓刑考验期限，从判决确定之起计算。罚金限本判决生效之日起30日内交纳）。
被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金60000元。（缓刑考验期限，从判决确定之起计算。罚金限本判决生效之日起30日内交纳）。
被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金60000元。（缓刑考验期限，从判决确定之起计算。罚金限本判决生效之日起30日内交纳）。
被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，宣告缓刑三年六个月，并处罚金30000元。（缓刑考验期限，从判决确定之起计算。罚金限本判决生效之日起30日内交纳）。
被告人雷某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金20000元。（缓刑考验期限，从判决确定之起计算。罚金限本判决生效之日起30日内交纳）。
撤销本院（2012）西刑初字第00092号刑事判决第一项中被告人肖某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年之刑事判决“缓刑三年”部分；被告人肖某犯开设赌场罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月5日至2018年8月21日止）。
二、被告人张某某、张某、李某各自的违法所得30000元，李某某违法所得15000元，雷某某违法所得10000元，予以追缴。
三、“捕渔”赌博机4台、“狮子”赌博机2台、点钞机1台、电脑主机1台、赌资27800元、三星手机1部（白色、型号SM--g5309W）、腰包2个，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省汉中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本七份。
审 判 长 王友兰
审 判 员 穆光华
人民陪审员 余盛华
二〇一六年九月二日
书 记 员 赵潇潇