贵州省贵阳市南明区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔0102刑初334号
公诉机关贵阳市南明区人民检察院。
被告人陈某，男，1977年2月2日出生于四川省阆中市汉族，本科文化，原系贵州川达通讯设备有限公司总经理。户籍地四川省阆中市。2016年6月18日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于贵阳市南明看守所。
辩护人邓永欢、李庆祝贵州典正律师事务所律师。
贵阳市南明区人民检察院以南检公诉刑诉（2017）261号起诉书指控被告人陈某犯职务侵占罪，2017年3月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵阳市南明区人民检察院指派检察员饶谋出庭支持公诉。被告人陈某及其辩护人邓永欢、李庆祝均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年12月至2015年7月期间，被告人陈某利用其担任贵州川达通讯设备有限公司总经理（以下简称川达公司）的职务便利，在公司不知情的情况下，擅自将公司货物各种品牌手机788台以各种名义拿到自己私下开设的设立在川达通讯设备公司兴义嘉华手机1店进行销售，并将销售所得货款据为己有。经鉴定，手机价值共计人民币1，148，372元。
2014年8月至2015年7月期间，被告人陈某利用担任川达公司总经理期间的职务便利，在公司不知情的情况下，违反公司规定，私自让公司客户贵阳市白云区飞翔通讯器材经营部、贵州华众明远电讯科技有限公司、贵州联合创想通讯设备有限公司销售的货款打入其尾号为6624的私人账户上，共计11，810，046元并用于个人使用。截至2016年1月，陈某共向公司回款9，671，383元，其余2，139，663元人民币被陈某据为己有。2016年6月11日，陈某在云南省香格里拉县被公安机关抓获。
案发后，被告人陈某通过转让其购买的一辆车牌号为贵Ａ×××××宝马汽车，抵扣贵州川达通讯设备有限公司货款。
被告人陈某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实有异议，认为自己的行为不构成职务侵占罪。
辩护人有如下辩护意见一、公诉机关指控被告人陈某侵占公司的手机价值人民币11，810，046的依据不足。二、被告人陈某在2016年1月8日与公司签署了《协议》，协议金额与报案材料的金额一致，协议在前，报案在后，本案具有民事纠纷可能。公诉机关不能根据公司客户将货款打入陈某的私人账号而据此推断被告人陈某有侵占公司财产的主观故意。三、被告人陈某从担任公司总经理以及离职后，一直在使用在自己名下的银行卡及委托案外人给公司回款，并没有侵占公司财产的主观故意及事实。四、公诉机关未将公司处置宝马车的金额作为对公司回款从涉案金额中予以扣除。同时被告人陈某一直辩解自己为公司支付相关费用人民币145万元，公诉机关应当对该笔金额的认定出具相关证据证实。
经审理查明，2014年12月至2015年7月期间，被告人陈某利用其担任川达公司总经理的职务便利，在公司不知情的情况下，擅自将公司货物各种品牌手机788台以各种名义拿到自己私下开设的设立在贵州川达通讯设备有限公司兴义嘉华手机1店进行销售，并将销售所得货款人民币1，148，372元据为己有。
2014年8月至2015年7月期间，被告人陈某利用担任川达公司总经理期间的职务便利，在公司不知情的情况下，违反公司规定，私自让公司客户贵阳市白云区飞翔通讯器材经营部、贵州华众明远电讯科技有限公司、贵州联合创想通讯设备有限公司销售的货款打入尾号为6624的私人账户上，共计11，810，046元并用于个人使用。截至2016年1月，陈某共向公司回款9，671，383元，其余2，139，663元人民币被陈某据为己有。2016年6月11日，陈某在云南省香格里拉县被公安机关抓获。
案发后，被告人陈某将其用赃款购买的一辆车牌号为贵Ａ×××××宝马汽车（其中被告人陈某已支付389,350元），抵扣川达公司货款。
上述事实，上述审理事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
1.被害单位川达公司的报案材料及川达公司的营业执照、组织机构代码证，税务登记证，被告人陈某的任职文件及会议纪要，贵州迪信昊天通讯设备有限公司章程，川达公司应收款项管理制度，北京迪信通公司关于《核心管理人员禁止从事同业竞争产业的通知》，北京迪信通公司商贸股份有限公司《关于陈某、李某、田佩剑的任免通知》川达公司《关于实施电子网银报销的通知》，北京迪信通公司向陈某的卡尾号为6233的招商银行卡转账工资的凭证及工资发放说明。陈某个人卡(6224/6212262402005131137/6217007100006399963/6222082402003204453）向川达公司（1239、杨4133）打款明细，迪信通商品调拨单、离职情况说明，发票等证据证明被害单位系企业法人同时向公安机关报案称被告人陈某作为公司总经理侵占公司资产人民币1200万余元的事实。
2、抓获经过，证明公安机关在2016年6月11日在云南省香格里拉县公安局将被告人陈某抓获并移交贵阳市公安局南明区公安分局的事实。
3、户籍证明，证明被告人陈某在作案时已年满18周岁，具有完全刑事责任能力。
4、贵州仁和时代科技有限公司的营业执照、出具的情况说明及川达公司应收账款确认函一份，证实仁和时代公司确认未采购川达公司手机，也未收到该单货物未拖欠该公司货款。
5、证人许某1证言，证实其为贵阳市白云飞翔通讯设备器材经营部负责人，证实其于2003年开始经营该经营部，2013年开始与川达公司合作，直至2015年陈某从公司离职前，已将全部货款通过转账支付给川达公司。本人与陈某、宋某无个人经济纠纷。川达公司与迪信通公司是一家公司。
6、证人周某的证言及情况说明、白云飞翔与迪信通公司往来明细账，银行回单，迪信通商品调拨单，川达公司销售出库单多份，证实其为贵阳市白云区飞翔通讯设备公司员工，该经营部与川达公司未签订书面手机购货协议，但有口头协议，且按照陈某及宋某的要求，通过冉某某、许某1工行6308、5095，许某3建行1480支付给陈某的工商行卡6624共计8，535，910元。同时证明该经营部将全部货款已打给川达公司。
7、证人吴某1的证言、辨认笔录，情况说明，川达设备公司应收账款确认函，供销框架协议，应收应付明细账证实其系贵州华某远电讯科技有限公司的采购人员，该公司与贵州川达公司签的有购货协议书，同时按陈某和宋某的要求华某远通过谢某建行卡3561，1691，范某1的6531卡、范某2的1989卡将货款全部通过转账支付给川达公司（陈某的6624卡，公账1239，唐川27**卡，刘某12007卡。其中陈某工行卡共收款人民币4，634，049）。同时华某远公司确认未收到“应收账款上的货物”。
8、证人赵某1的证言、川达公司应收账款确认函一份，进账单，川达公司与贵阳高金某通信科技有限公司往来明细，证明证人赵某2系贵阳高金某通信科技有限公司财务人员，在2013年11月至2013年12月份期间，其公司向川达公司共购买了三次手机，没有签订协议，公司通过赵某1的9278卡将人民币70万元转到到陈某的工行卡6624内。另，转账人民币30，289到杨某1及公司账户上。其公司与川达公司钱货两请。
9、证人曾某的证言、曾某银行卡流水清单一份，川达公司应收账款确认函一份，采购订单，证明曾某是贵州联合创想通讯设备有限公司负责人，在2014年3月至2014年底，其公司向川达公司购买手机，根据川达公司要求向陈某工行卡6624打款人民币144万元的事实，同时经确认，川达公司出具的应收账款确认函内的数量不在实际经济往来中。
10、证人刘某1的证言，证明刘某1系贵州润黔霖通讯设备有限公司法人，证明其与陈某于2013年9月至2015年9月合伙成立“南明陈某手机个体经营部”、2014年8月其与陈某成立“凯里刘某1手机个体经营部”、2014年8月其与陈某成立“”贵州润黔通讯设备有限公司、2014年12月5日成立的兴义店其负责管理。这几家店其没有实际出资。实际是陈某全盘负责。这几家店的手机货物来源主要是向川达公司采购。已销售的货款按照陈某的要求大部分回到陈某的7541和6624卡上。在2015年1月6日至5月25日期间从川达公司拿了价值1，148，372元的手机，兴义店的回款回到陈某的8149卡上。陈某是否回款到川达公司不清楚。
11、证人赵某3的证言及辨认笔录，证实其系贵州川达通讯设备有限公司驻兴义市区域经理职务，在2014年12月期间，陈某从川达公司的总库房拿了200台左右手机到陈某自己设立的嘉华1店销售，具体销售在川达公司的E商系统可以查询。销售款存入陈某的银行卡，是否向公司回款不清楚，结款由陈某负责。
12、证人方某的证言及辨认笔录、贵州川达公司应收账款确认函，手机出库单证实方某系兴义嘉华一店的店长，该店系陈某个人开设，该店的手机货源是从嘉华2店调取。销售款进入陈某的银行卡。同时经方某确认在2015年1月6日至5月25日期间，方某按陈某要求将川达公司计人民币1，176，915元的货物调到嘉华一店销售。
13、被告人陈某在公安机关的多次供述级川达公司被侵占货物统计情况一份及经陈某确认经手的确认函多份，证明其于2012年2月起担任贵州川达公司总经理，在2014年至2015年7月期间，将华某远、深圳黎源恒科技公司、联合创想、仁和时代等十四家客户的货款打入其个人银行卡账户（6624，未经公司允许），并将打入其卡内的部分货款计人民币200万元占为己有。挪用的货款用于自己做生意，购买一辆宝马越野车、和房子，投资物流公司（40万元）100万元投资润黔霖公司。2014年用刘某3、陈某、胥某、孙某1及6624的卡向公司（对公账户和杨某1的工行卡和交行卡）回过款。在担任公司总经理期间，为公司垫付了移动的罚款人民币30万元、系统设备维护费人民币20万元，2014年底公司年费人民币15万、兴义分公司房租70万元及押金10万元等费用共计元共计人民币145万元未报销。另其于2014年12月将贵州川达公司的788台手机拿到自己设立并经营的兴义市嘉华一店销售，并将货款占为己有。公司批发手机要经过其审批同意，同时采购、销售、批发均需要录入E商系统。
14、证人田某的证言，其陈述川达通讯有限公司是北京迪信通公司的分公司，总经理是陈某。在陈某任职期间侵占公司货款1，100万元，涉及13家公司。公司规定发出货物必须要通过对公账号汇入货款，除公司批准的杨某1的工行卡4133号可以接受回款外，只有对公账户工商卡1239和交行卡0953可以接受回款。公司根据供货协议发货。
15、证人宁某的证言，在2015年11月起开始担任川达公司的财务经理，在审计时发现有14家公司有未收货款。
16、证人杨某1的证言及辨认笔录，其陈述川达公司是北京迪信通公司的子公司，其系2009年6月至2016年3月在川达公司担任财务经理。2015年5月在公司审计发现有1000多万元的货款未收回，告知陈某后，他表示负责追回。因日常管理混乱，库管人员只要接到陈某的电话即予以发货。期间财务人员按照陈某的要求将收到的货款平摊到多家公司的欠款。公司规定发出货物必须要通过对公账号汇入货款，除公司批准的其工行卡4133号可以接受回款外，只有对公账户工商卡1239和交行卡0953可以接受回款。
17、证人刘某2的证言，证实其在2013年8月至2015年9月期间在贵州川达公司担任商务，该公司的法人是付云抄，陈某负责管理。14家公司与川达公司有业务合作，发货有总库负责，其负责通知，有时陈某通知总库发货，其登记录入E商系统。有时陈某和宋某喊我将发送给客户的手机录入到其他客户名下（记得有华某远、仁和时代）。
18、证人何某的证言，其在2013年3月至2015年8月30日在川达公司负责货物收发，公司有五个库管员，收发必须录入E商系统，以系统为准。其经手的手机货物均有自己做的电子版手工台账。公安机关出示的手机发货清单，其部分没有经手。
19、证人吴某2的证言，证明其在2014年7月至2015年10月在川达公司负责出纳工作，公司向客户收款只能通过银行转账，公司对公账户和杨某1工行4133卡可以收取货款，其他卡包含陈某的卡只能向营运商收取佣金。曾按杨某1及陈某的要求在平时登记的银行存款日记帐中，将中国移动通信集团有限公司贵州分公司和胥某、陈某等人向川达公司对公账户支付的款项来平高金某、联合创想等公司的账目。
20、证人王某的证言，证实其在2010年至2014年7月担任川达公司出纳期间如实登记公司银行存款日记账本的事实。同时公司对公账户和杨某1的工行卡可以收取客户货款，其他银行卡不行。
21、证人胥某的证言证实，被告人陈某于2014年8月22日向其工行卡转款33万元的事实，这些款项用于成立贵易通物流有限公司。陈某是该公司老板。
22、川达公司与陈某协议一份，证明陈某于2016年1月8日与公司签订协议在3年内追回欠款。
23、安达（2016）司法鉴定字第12号司法鉴定意见及补充情况说明一份，价格鉴定不予受理通知书，川达公司出具的情况说明及E商系统登记、银行流水清单，部分手机销售凭证，情况说明，扣押清单，证明物价部门认为“根据相关规定，对于价格清楚的物品不予鉴定，该委托事项中标的有正规进货单据，可以将788部手机按照进货价格确认价值”。同时，鉴定意见结论为：自2014年8月以后，被告人陈某从其6624卡共收到谢某、许某1、许某3及曾某银行账户付款即11，810，046元；陈某、胥某、刘某3、孙某2共向贵州川达公司银行账户及杨某1账户付款9，671，383元。两者差额为2，138，663元。另，陈某从贵州川达公司开设的嘉华二店调取到嘉华一店的计788台手机，计1，148，372元。
24、川达公司出具的关于被告人陈某调取手机的情况说明及手机清单一份，证实由于物流单丢失，故陈某调至嘉华一店的货物只能通过E商系统反映。
25、授权委托书、申请书、发还清单、情况说明，机动车购买发票，保险单，还款流水等证据证明被告人陈某将其购买的车牌号为贵Ａ×××××的宝马汽车（其中陈某支付389，350元）退还给被害单位川达公司。
26、补充情况说明二份，证明川达公司未收到移动公司的罚款通知，2014年为兴义嘉华垫付房租70万元及押金10万元的房租申请不符合公司规定且租金过高。2014年2月关于为公司垫付的年费严重超标。2014年7、8月份支付网络公司人民币20万元不符合公司规定。另，陈某抵减的宝马车扣除未还贷款及过户费用及车辆折旧，陈某实际抵减货款金额为171，305元。
上述证据来源合法，内容真实有效，可以作为定案的依据，本院予以确认。
本院认为，被告人陈某利用其担任贵州川达通讯设备有限公司总经理职务之便利，将本公司财物占为己有，共计人民币3，287，035元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。依法应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公诉机关的指控事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以确认。本院认为，被告人陈某在实施职务侵占犯罪后与公司协商退赔达成协议的情节不影响本罪的犯罪构成。在案发后将其用赃款购买的汽车“抵扣货款”的行为实质系案发后的退赃行为，不应从犯罪金额内予以扣除。被告人陈某侵占的手机价值本存在有效的价格证明，司法会计鉴定并未对该价值作相关鉴定，本院亦根据其有效的价格证明予以认定犯罪金额。关于被告人陈某认为其公司垫资人民币150万元应予从犯罪金额中予以扣除的辩解，本院认为，公诉机关指控的犯罪系被告人将收取的货款占为己有构成职务侵占的犯罪行为，与其垫付资金属不同性质的行为且无关联性。综上，本院认为被告人陈某的辩解与其辩护人的辩护意见与本院审理查明的事实不予相符，本院不予采信。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十四条，第五十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条，之规定，判决如下：
被告人陈某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，没收财产人民币一万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月11日起至2024年6月10日止；）
责令被告人陈某退赔被害单位贵州川达通讯设备有限公司人民币2，897，685元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省贵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 伊莉
审判员 赵钧
审判员 田俊
二〇一八年一月二十二日
书记员 高湛