黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
（2016）黑81民初13号
原告：张汝耘。
委托诉讼代理人：王乐辉，黑龙江立江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张洪滨，黑龙江立江律师事务所律师。
被告：黑龙江省农垦当壁镇兴凯湖旅游度假区。
法定代表人：赵运堂，该旅游度假区总经理。
委托诉讼代理人：于海波，该旅游度假区员工。
委托诉讼代理人：詹志坚，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
原告张汝耘因与被告黑龙江省农垦当壁镇兴凯湖旅游度假区侵害商标权纠纷一案，于2016年2月19日向本院起诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月25日、2017年2月20日公开开庭进行了审理。原告张汝耘及其委托诉讼代理人王乐辉、张洪滨，被告黑龙江省农垦当壁镇兴凯湖旅游度假区的委托诉讼代理人于海波、詹志坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：请求法院判令被告停止销售其发行的“兴凯湖”系列扑克，召回并销毁所有“兴凯湖”系列扑克，停止使用“兴凯湖”名称侵犯原告商标权的行为；赔偿原告经济损失10万元；承担原告因维护商标权所产生的律师代理费3,000元及调查取证费129元，共计3,129元；诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2011年设计了带有“兴凯湖”汉字及拼音的商标，并向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请商标注册，2013年10月28日通过商标局审批，注册号第11083625号，商标有效期限十年，可以用于包括扑克牌在内的第28类核定使用商品范围内。2014年5月5日，原告与密山市新开流文化旅游产品开发有限公司（以下简称新开流公司）签订《商标使用许可合同》，以非独占方式许可新开流公司将该“兴凯湖”商标使用在扑克产品上，生产并发行销售扑克牌产品，新开流公司向原告支付商标使用权费。2014年夏，原告到兴凯湖当壁镇旅游区旅游时发现，由被告发行的扑克牌上也使用了“兴凯湖”字样，该扑克牌在被告所管辖的当壁镇兴凯湖旅游度假区内及旅游区外的旅游店铺及摊点均有销售，用批发及零售的形式以5元/副的价格进行销售。经原告调查，所出售的扑克牌均是从被告处批发购得，被告通过发行此扑克牌获得巨大利润。被告未经原告允许大量发行并销售印有“兴凯湖”字样的扑克牌，违反《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款规定，侵犯原告商标权，给原告造成经济损失。第二次庭审中，原告增加诉讼请求第二项的经济损失数额至15万元。
被告辩称：1、被告印刷和发行的“兴凯湖”扑克牌与原告持有的注册商标既不相同也不近似，不构成侵权。根据商标局颁布的《关于商标行政执法中若干问题的意见》第五条规定，对于是相同商标还是近似商标，应该采取整体比较与商标显著部分比较相结合的方法综合判断，被告使用的商标标识与原告的注册商标在视觉上存在明显差别，不会使消费者对商品的来源产生混淆，并未侵害原告的注册商标权。同时根据第九条规定，被告名称中含有兴凯湖三个字，被告住所地也是兴凯湖，属于善意使用自己的名称及地址，依法不构成侵权。2、被告在扑克牌上使用兴凯湖三个字的时间早于原告注册商标的申请日，被告有权在原范围内继续使用。被告于2007年4月在鸡西市鸡冠区开始印刷兴凯湖牌扑克，使用多年并在当地产生一定影响。原告注册商标申请日晚于2007年4月。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，原告无权请求被告停止使用或赔偿损失。第一次庭审中补充：被告所发行的“兴凯湖”扑克牌系由鸡西市一航网络科技有限公司设计于2007年并于同年印刷，根据法律规定，原告所诉被告主体资格不适格。被告已就原告侵犯被告的在先权利向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评会）提请对原告注册商标的无效申请，商评会于2016年3月14日受理被告的宣告商标无效的申请。该案正在审理过程中，依照民事诉讼法及相关法律规定，本案应中止审理。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供如下六组证据：第一组证据：原告身份证及商标注册证复印件各一份；第二组证据：商标使用许可合同复印件一份、企业信息查询单一份、新开流公司发行扑克牌品种2副；第三组证据：被告发行扑克牌品种3副及收据复印件7份；第四组证据：律师事务所委托代理合同复印件及律师代理费票据复印件各一份；第五组证据：光盘一张及照片四张；第六组证据：光盘一张。被告提供如下五组证据：第一组：《国家工商行政管理总局商标评审委员会商标评审申请受理通知书》一份、《黑龙江东方商标事务所证明》一份、鸡西市一航网络科技有限公司设计的“兴凯湖”扑克牌外包装（2007年、2012年、2013年版）；第二组证据：鸡西市鸡冠区宏兴印刷厂、鸡西市一航网络科技有限公司出具的《扑克印刷证明》一份、发票三份、《订货单》复印件一份；第三组证据：营业执照复印件一份。第四组证据：国家工商行政管理总局商标评审委员会关于第11083625号“兴凯湖XINGKAIHU及图”商标无效宣告请求裁定书复印件一份。第五组证据：新浪网博客截图一份。
本院对原告证据的认定：对第一组证据，被告对证据真实性无异议，故对该证据予以采信；对第二组证据，被告对证据真实性无异议，对证明问题有异议，该组证据仅能证明原告与密山市新开流文化公司签订商标许可使用合同，不足以证明该合同已经实际履行完毕，故对该组证据欲证明的问题不予采信；对第三、五、六组证据，被告对证据真实性及证明问题均有异议，因被告的“兴凯湖”扑克牌印制并使用于原告注册商标申请日前，属于在先使用并具有一定影响，故对原告举示该份证据欲证明的问题不予采信；对第四组证据：被告对证据真实性无异议，故对该组证据予以采信。
本院对被告证据的认定：对第一组证据：原告虽对该组证据真实性有异议，但并未提供反驳证据，结合被告提供的第四组证据，可以认定本组证据的客观性、真实性及合法性，故对该组证据予以采信；对第二、三、四组证据：原告对证据真实性无异议，故对上述证据予以采信；对第五组证据，原告对证据真实性有异议，因证据真实性无法确认，故对该证据不予采信。
根据当事人当庭陈述及采信的证据，本院查明事实如下：
被告黑龙江省农垦当壁镇兴凯湖旅游度假区住所地黑龙江省鸡西市密山市当壁镇，自2007年开始，被告开始制作“兴凯湖”扑克牌，于2007年4月委托鸡西市鸡冠区红星印刷厂设计并印制“兴凯湖”扑克牌1万盒；2012年5月委托鸡西市一航网络科技有限公司设计并印制“兴凯湖”扑克牌5000盒；2013年7月委托鸡西市一航网络科技有限公司设计并印制“兴凯湖”扑克牌1万盒。截至目前被告剩余2013年版“兴凯湖”扑克牌约五六百盒尚未使用。
2013年10月28日，张汝耘经商标局核准注册“兴凯湖”字母商标，商标注册证号为第11083625号，核定使用在第28类的玩具气球、玩具手枪、玩具娃娃、儿童游戏用踏板车（玩具）、玩具汽车、模型飞机材料、玩具手表、玩具望远镜、激光启动的玩具、扑克牌等商品上，注册有效期限自2013年10月28日至2023年10月27日。
2015年12月24日，被告向商标局递交申请，对原告的第11083625号“兴凯湖”商标提出无效宣告申请。2016年3月14日，商标局发出《商标评审申请受理通知书》。同年10月19日，商评会作出商评字[2016]第0000088668号《关于第11083625号“兴凯湖XINGKAIHU及图”商标无效宣告请求裁定书》，裁定结果：争议商标予以维持。同时作出《商标驳回通知书》，以申请人申请注册的商标与第11083625号商标构成商标近似为由驳回被告对“兴凯湖”商标的注册申请。
另，原告在起诉状中列明被告名称为黑龙江省八五一零农场旅游局，经法院依法送达应诉手续，被告黑龙江省农垦当壁镇兴凯湖旅游度假区应诉并说明其系案涉“兴凯湖”扑克牌的印制单位，黑龙江省八五一零农场旅游局并非独立法人，经释明，原告在庭审中更正被告名称为黑龙江省农垦当壁镇兴凯湖旅游度假区。
本院认为：被告在扑克牌上使用的“兴凯湖”商标与原告第11083625号注册商标构成近似商标，其辩称印制并使用“兴凯湖”扑克牌的目的在于向游客免费赠送并用于景区宣传和扩大影响，但其提供的证据并不足以证实该主张，且客观上兴凯湖旅游景区内确实有被告印制的“兴凯湖”扑克牌在销售，故应认定被告确系将该商标用于商业使用。《中华人民共和国商标法》第五十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”被告于2007年开始印制并使用该商标，早于原告注册商标申请日之前，属于在先使用，被告印制的三批扑克牌总计25000盒，目前仅剩余五六百盒，其余扑克牌已经全部使用，应认定该商标的使用已经具有一定影响，且“兴凯湖”作为地名，被告善意使用自己的名称住址亦属于合理使用，故被告的行为并不构成侵权，原告亦无权禁止被告在原使用范围内继续使用该商标。原告关于要求被告停止使用、赔偿损失、召回并销毁兴凯湖扑克牌的诉求，因无事实和法律根据，不应予以支持。
综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告张汝耘的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2,362.00元（原告已预交），由原告张汝耘负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。
审 判 长 卜洪元
审 判 员 王耀华
代理审判员 李吉凤
二〇一七年三月十日
书 记 员 张滢鑫