四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川民终321号
上诉人（原审被告、反诉原告）：道隧集团工程有限公司，住所地四川省华蓥市道隧路88号。
法定代表人：陈英，董事长。
委托诉讼代理人：徐越，四川元众律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉第三人）：中交路桥建设有限公司，住所地北京市海淀区三里河路15号。
法定代表人：杨思明，董事长。
委托诉讼代理人：何利琼，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋正东，海市锦天城（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张海生，男，中交路桥建设有限公司职工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）周继红，男，汉族，生于1967年4月21日，住四川省南充市嘉陵区。
委托诉讼代理人：刘明，四川维达律师事务所律师。
原审被告、反诉第三人：成都北新建设工程有限公司，住所地四川省成都市高新区繁雄大道西段399号。
法定代表人：甘新云，总经理。
委托诉讼代理人：徐忠玲，四川法典律师事务所律师。
上诉人道隧集团工程有限公司（以下简称道隧集团）、中交路桥建设有限公司（以下简称中交路桥公司）因与被上诉人周继红、成都北新建设工程有限公司（以下简称北新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南充市中级人民法院（2013）南中法民初字第29号民事判决。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月24日对本案进行公开开庭审理。道隧集团的委托诉讼代理人徐越，中交路桥公司的委托代理人何利琼、宋正东，周继红的委托诉讼代理人刘明，北新公司的委托诉讼代理人徐忠玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
道隧集团上诉请求：1.撤销原判第一项；2.依法改判支持反诉请求；3.一审、二审案件受理费由周继红承担。事实和理由：其与原路桥公司签订关于解除原《施工总价承包合同》协议约定，各施工队的工程量和债权、债务由上诉人与施工队进行清算后，交由原路桥公司项目部进行清偿。2010年12月19日其与周继红签订、周家井隧道《终止合同协议书》，约定对工程量和债权债务进行了清算，周继红施工队的债权、债务转移给原路桥公司项目部。其与路桥集团兰渝铁路11标段项目部签订协议同意上述债权债务一并转让。三方形成债权债务一并转让合同关系。
周继红辩称，《终止合同协议书》已经废止，道隧集团和中交路桥应当承担连带责任，道隧公司的上诉请求并无事实依据。请求：驳回上诉，维持原判。
中交路桥公司辩称，《终止合同协议书》及附表未经其签字盖章确认，不予认可。道隧集团与周继红于2011年1月29日签订《补充作废协议》，《终止合同协议书》已经作废，不具有法律约束力。即使《终止合同协议书》及附表中约定的由中交路桥公司代为支付有效，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，工程款应扣除已完工程质保金、剩余工程量保证金。其对道隧集团与施工队之间的债权债务代为清偿，不是债权债务一并转让。其只应在应付工程款限额内支付给施工队。其与道隧集团尚未结算，其应向道隧集团支付的工程款金额尚不确定，且一审判决认定其已超付3000多万元，故道隧集团目前无权请求其代付施工队的债务。道隧集团没有完成全部施工队的债权债务清算手续，尚未全额全部移交并经其确认，其代道隧集团支付施工队债务的条件尚未成就。如三方约定债务债务一并转让，则道隧集团无权反诉请求周继红返还多支付的工程款。其与道隧集团尚在结算过程中，仅是暂扣案涉已完工程量质保金、剩余工程量保证金。因未与周继红没有建立施工合同关系，故质保金、保证金退还给道隧集团，而不应退还给周继红。
北新公司无陈述意见。
中交路桥公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项并改判，驳回周继红对中交路桥公司的全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一审、二审案件受理费及鉴定费。事实和理由：一、中交路桥公司未与周继红签订书面合同，亦未形成事实上的合同关系，不应就周继红的人员工资、设备、材料等损失承担任何责任。周继红实际停工时间是2010年8月7日，2010年12月19日周继红与道隧集团签订的《终止合同协议》、2011年1月29日签订的《补充作废协议》证明周继红与道隧集团建立了施工合同关系，且合同关系一直存在。周继红基于其与道隧集团的合同关系进行施工。案涉工程其他施工队与道隧集团签订终止合同协议后，符合要求的施工队伍与中交路桥公司签订合同后成为留场施工队伍。因周继红个人不具备相应资质，中交路桥公司未与周继红签订合同，周继红施工队不是留场施工队伍。2010年7月31日是为结算方便确定的工程量计算的截止时间，并不是道隧集团退出分包合同关系的时间点，道隧集团与中交路桥公司于2011年1月22日才就解除《施工总价承包合同》达成协议，一审法院认定2010年8月1日道隧集团退出后，周继红仍在施工近半月，与事实不符。2010年8月13日中交路桥公司基于《施工总价承包合同》约定，为道隧集团向周继红代付款项208000元，不能以此认定中交路桥公司。周继红的人员工资、设备、材料等损失是基于其与道隧集团的施工合同纠纷所产生，与中交路桥公司无关。二、一审判决认定看护人员为4人没有事实依据，认定工资标准2800元也缺乏有效的证据证明。周继红明知中交路桥公司与道隧集团已经解除《施工总价承包合同》，周继红与道隧集团的合同客观上无法继续履行。在与道隧集团没有就工程量、设备、材料等达成一致的情况下，周继红应当积极采取适当措施防止损失扩大。周继红故意将设备、材料堆放工地并派人看守，导致损失扩大。不得就扩大的损失要求赔偿。一审判决将看护人员工资从2010年8月计算至2015年出具正式评估报告止，于法无据。三、鉴定机构未经法定程序选定，该机构出具的评估意见不应采信。鉴定意见中损失认定方法。鉴定机构对设备损失原因及购置时间未经核实。设备全新价与残值之间的差额不是停工造成的损失与折旧。鉴定意见将一次性摊销、已经完工的、丧失使用价值的设备均按停工损失计算是错误的。
周继红辩称，中交路桥公司明知周继红属自然人而将工程发包给其施工，中交公司应对周继红的工程款以及其他的所有承担责任，2010年7月31之后，周继红与中交路桥公司形成了事实上的合同关系。
道隧集团辩称，道隧公司与周继红签订《终止合同协议》以后，周继红仍继续实际施工，并且中交路桥向周继红支付了工程价款。周继红与路桥公司形成了事实上的合同关系。2.周继红在没有与中交路桥公司签订合同造成的损失与道隧集团无关。由于周继红没有缴纳鉴定费，南充中院重新选定鉴定机构，一审选定的鉴定机构程序违反，鉴定机构的鉴定结论不能作为认定事实的依据。
北新公司无陈述意见。
周继红向一审法院起诉请求：1.被告一和被告二与原告办理工程移交和工程量确认；2.被告一和被告二对原告所施工工程的工程造价进行结算，并判令被告一和被告二支付拖欠原告的工程款及利息（具体金额以鉴定和结算为准），被告三承担连带清偿责任；3.被告一和被告二赔偿原告留场守候至今的人工费、机械费、设备租赁费及材料、机械设备锈损的损失（具体金额以评估和结算为准），被告三承担连带清偿责任；4.三被告返还原告所交的工程保证金2000000元及利息损失；5.本案诉讼费由三被告共同承担。周继红在诉讼中称漏加了500000元保证金，请求增加、变更三被告返还原告所交保证金2500000元及利息。
道隧集团反诉请求：1.被反诉人退还反诉人多支付的工程款1273062.23元；2.被反诉人承担全部诉讼费用。
一审法院经审理查明，路桥集团为承建兰渝铁路LYS-11标段的总承包方。2009年12月1日，路桥集团兰渝铁路LYS-11标段项目经理部与道隧集团签订《施工合同》，约定路桥集团将承建的新建兰渝铁路LYS-11标段合同清单内的部分隧道工程承包给道隧集团，道隧集团组建对应的四个隧道工区，工区下设架子队，采用架子队管理模式，实行架子队长负责制，路桥集团有权清退道隧集团不合格的劳务队伍，顾伯安在该合同道隧集团委托代理人栏签名。2009年11月6日，顾伯安以被告一兰渝铁路CYS-11项目经理部隧道二工区项目负责人、被告二和被告三的代表人的身份与原告达成兰渝铁路周家井、工程的施工合同口头协议，将周家井、工程交给原告施工承建，原告按顾伯安的指令，向北新公司兰渝铁路项目经理部交纳工程保证金2000000元，向刘前成汇款500000元，原告称该500000元系交纳的保证金。原告即以兰渝铁路CYS-11项目经理部隧道二工区施工队的名义进场进行施工。
2010年9月17日，道隧集团向路桥集团兰渝铁路LYS-11标段项目经理部送达道隧发（2010）33号《关于成立兰渝铁路十一标隧道二工区工程清算领导小组的决定》文件，通报因在工程施工管理及沟通协调出现差异，不能与项目经理部继续协作，决定对工程进行清理，清理完成后移交给路桥集团；公司决定成立工程专项清算领导小组，江勇任组长，顾伯安、罗满为清算小组副组长，领导小组下设三个工作组，罗满任工程清算工作组组长，顾伯安任财务清算工作组组长。
2010年10月14日，2010年11月17日，路桥集团兰渝铁路LYS-11标段项目部与道隧集团经磋商形成两份会议纪要，对退场队伍清理、结算原则，进场队伍衔接等工作达成初步意见。
2010年12月19日顾伯安以道隧集团代表人名义与周继红签订终止合同协议书（），协议终止时间为2010年12月14日；结算总金额－1609931.78元（详见附表1.完成工程量7131382元、拌合站分摊金额29345元、便道分配金额64528元、应退还保证金900000元，应付款合计8,125,255元；台车扣款40000元、应扣管理费1426276.40元；已付工程款1150000元、主材4,340,007元、火工品164,550.63元、变压器161800元、工资1573152元、电费284133元、接火费3,000元、便道维护材料及人工9174元；暂扣款：质保金356569.10元、剩余工程量保证金226524.65元；应扣合计9735186.78元、结算金额－1609931.78元。附表2.已完工程量质保金356569.10元，由路桥集团兰渝铁路11标段项目经理部三分部按照约定给予返还。剩余工程量保证金226524.65元，由路桥集团兰渝铁路11标段项目经理部三分部按照约定给予返还。附表3.兰渝铁路11标段债权移交表金额1609931.78元，所欠道隧集团欠款由路桥集团兰渝铁路11标段项目经理部三分部代为支付，在以后结算款中扣除）。同时双方又签订终止合同协议书（周家井隧道），协议终止时间为2010年12月14日；结算总金额33686955元（详见附表1.拌合站分摊金额29345元、便道分配金额64528元，应付工程款93837元；应退还保证金1100000元，应付款合计1193873元；代付款变压器161800元；暂扣移交款：剩余工程量保证金695203.45元；应扣合计857003.45元，结算金额33686955元。附表2.剩余工程量保证金695203.45元，由路桥集团兰渝铁路11标段项目经理部四分部按照约定返还；结算金额33686955元，由路桥集团兰渝铁路11标段项目经理部四分部代道隧集团支付给周家井隧道，此款在道隧集团工程结算款中扣除）。
2011年1月22日，路桥集团兰渝铁路LYS-11标段项目部（为甲方）与道隧集团（为乙方）签订《协议》，约定以双方2010年10月14日和2010年11月7日达成的《会议纪要》内容为基础，已完工程量计算截止时间2010年7月31日，之前完成的工程量由甲乙双方结算，甲方不与施工队结算，施工队2010年7月31日之前的工程相关的债权债务、经济、法律责任由乙方处理，与甲方无关，并由留场施工队给甲方出具《承诺函》，施工队2010年7月31日之后施工的工程相关事宜由甲方负责处理，与乙方无关；工程量按施工图和铁二院解释的工程量清单计价，按原《施工总价承包合同》工程量清单中的单价确定计量工程单价；在乙方与施工队伍完成债权、债务清算手续后，全额移交给甲方，由甲方按乙方与施工队伍签认的债权、债务金额代为清偿。
2011年1月29日顾伯安以道隧集团代表人名义与周继红签订补充作废协议，载明2010年12月19日道隧集团与周继红的、周家井隧道《终止合同》及2010年12月13日签订的工程量清单的目的是在于周继红同路桥集团三分部、四分部重新签订谢家湾、周家井隧道新的合同。现因周继红同路桥集团三分部、四分部没有签订成功，双方原2010年12月19日签订的关于谢家湾、周家井隧道工程《终止合同》及2010年12月13日签订的工程量清单一律作废无效。
路桥集团与道隧集团终止合同后，将周继红施工队作为留场队伍，路桥集团在2010年7月31日以后安排周继红继续施工，工程造价137952元，路桥集团向周继红支付工程款208000元，多支付70048元。因整个兰渝铁路停工而停工，兰渝铁路开工后至2013年4月初路桥集团将剩余工程承包给其他公司，叫周继红施工队退场。周继红以其与道隧集团有纠纷为由阻止他人施工，2013年4月20日，为了保证兰渝铁路施工进度计划及节点工期，保证兰渝铁路11标段新签合同单位南充宏城公司顺利进场施工，经南部县铁建办、南部县公安局南城派出所、兰渝铁路11标段三分部、三分部新签订合同单位南充宏城公司作业队及周继红五方商议决定：1.为了顺利组织兰渝铁路的施工，暂时搁置周继红与道隧集团的合同纠纷。2.本见证签订后，周继红等人同意新进场的南充宏城作业队正常施工，见证后的现场物资由周继红方自行保管。3.现五方一起见证截止目前道隧集团所施工的工程现场材料设备情况（详见工程现场材料设备统计表）及施工完成的工程量如下：见挖、初支及仰拱填充完成140米；防水板、防水布及钢筋绑扎单层9延米，其它剩余工程均未做。4.本见证只是对道隧集团所承包工程中的现场材料设备情况及工程量的认证，不构成对道隧集团所承包工程中的由何方完成，是否符合合同标准，周继红转包合同效力事实等三项的承认。本条的事宜，由司法机关依照法律规定处理（以下简称五方见证）。五方见证签订后周继红施工队退场，并留下相关人员看守工程现场材料设备等。周继红遂向本院提起诉讼。请求判令：1.被告一和被告二与原告办理工程移交和工程量确认；2.被告一和被告二对原告所施工工程的工程造价进行结算，并由被告一和被告二支付拖欠原告的工程款3670150元及利息1420000元（具体金额以评估和结算为准），被告三承担连带清偿责任；3.被告一和被告二赔偿原告留场守候至今的人工费1139600元、机械费、设备租赁费及材料、机械设备锈损的损失2000000元，被告三承担连带清偿责任；4.三被告返还原告所交的工程保证金2500000元及利息损失；5.本案诉讼费由三被告共同承担。道隧集团提起反诉，请求判令被反诉人周继红退还反诉人多支付的工程款1273062.23元并承担反诉的全部诉讼费用。
诉讼中周继红主张与顾伯安所签《终止合同协议书》存在以下明显错误：1.少算、漏算工程价款。①开挖：全部完工，工程量为17931.26立方，而结算表中计量17668.37立方，少算262.89立方。综合单价为95.50元/m3，而结算中单价为73.15元/m3，少算工程价款400764元；②防排水漏算：全断面设防排水应按20%计量94471元（根据路桥集团与道隧集团2011年1月22日协议按比例系数扣除防排水费用）；③喷射混凝土：少计量7.63吨，工程价款39404元；④明沟及棚洞漏算（按80%计量）：漏算工量4延长米，工程价款166165元；⑤洞门及其他漏算369.43延长米，工程价款1185479元；⑥施工便道（改建、新建便道）：少算工程款299156元（新建改建便道款为363,684元，而仅算64528元）。2.结算表中错误扣款、错列应收款。①应退保证金2500000元，而结算表中为900000元；②错扣台车扣款40000元（该台车是做后续工程的设备，因后续工程未做，台车设备也没到场，所以不存在有台车，不应扣款）；③扣管理费1426276.4元错误（因双方未约定扣管理费20%，同时，是因被告原因中途终止合同，该管理费不应存在，也不应扣收）；④变压器扣款161800元错误；⑤便道维护材料及人工9174元错误（由于未续做工程，不存在便道维护及人工）；⑥暂扣质保金365,569.10元错误（因中途终止合同，工程移交时质量已验收合格，不需维修返工，不应扣质保金）；⑦扣剩余工程量保证金226526.65元错误（剩余工程都未做，显然不应扣剩余工程量保证金），欠道隧集团欠款1609931.78元错误。3.周家井隧道结算表中错误。①应付款中，便道工程款64528元错误（因周家井新建便道工程款为384460元，少算便道工程款319932元），漏算洞口边仰坡开挖防护324103元；②代扣变压器161800元错误，工程未续做，不存在使用安装便压器；③错扣暂扣剩余工程量保证金695203.40元错误（隧道仅做工程324103元，其余工程未做，就将质保金扣留，显然错误）。因此周继红主张少、漏算工程量为1.开挖工程少算工程款400764元；2.防排水漏算94471元；3.喷射混凝土少计量7.63吨，工程款39404元；4.明沟及棚洞漏算工程价款166165元；5.洞门及其他漏算工程价款1185479元；6.施工便道少算工程款299156元。周家井隧道少算、漏算工程造价为：1.便道少算工程款319932元；2.漏算洞口边仰坡开挖防护324103元。从2010年8月停工，被告将原告作为留场队伍，既不安排施工，又不通知退场，原告施工人员及看守人员一直留守，均有工资表佐证。2013年4月20日移交现场，明确退场，应将工地下拨材料全部原价回收，被告既不按收材料（材料下拨价均比市场价高：钢、型材1000元/吨，其它部分上浮20%）又不清点材料移交，现在仍堆放在工地上长达两年多时间，已报废，若不原价回收，进行评估。堆放工地上的施工机械、设备、是做全部工程而添置的，由于被告的原因造成中途停工、退场，应按未完工程量的比例计算损失，工程款、保证金的利息应从2010年7月31日停工之日起计算至付清之日止。同时被告恶意违约，被告的过错造成原告留守人员工资损失、材料、设备等损失，应由被告承担（其中工资损失为1139600元、材料、设备等损失约200万元）。原告经对谢家湾、周家井的工程量、工程价款进行了结算，其中周家井（便道、洞口边坡开挖防护）工程款708563元，谢家湾工程2010年7月30日前为9185465元。2010年7月31日后，在路桥集团名下施工工程款137952元原告认可。故申请法院委托有资质的鉴定机构和有资质的评估机构对原告施工的谢家湾、周家井隧道2010年7月31日前的工程造价进行鉴定，对原告工地尚未使用的各种材料及设备的数量、原价、现在的价格、损失进行评估（材料、设备见五方见证以及堆放现场）。
道隧集团主张对北新公司收到2000000元保证金无异议，向刘前成汇款500000元，看不出刘前成与北新公司之间是什么关系，与道隧集团无关。对终止合同协议及附件的真实性没有异议，对周家井，原告没有做，但还是给原告计了一定的便道的分摊量。涉及到这两份终止协议的其他附件，附件的签字不仅仅是顾伯安的签字，是经过几方确认的，所以不是某个人说作废就作废的。顾伯安的授权是有期限的，签订终止协议以后，终止协议相关资料就移交给了路桥集团，顾伯安就无权再代表道隧集团再签订协议。终止合同和工程量清单是多人签字，不是顾伯安一个人签字就可以作废的，对补充作废协议不认可。工程计算单及撤场照片是原告单方陈述，不具有证据特点，照片不能反映就是拍摄于案涉两个工地，也不能证明这些材料就是工地上使用的材料。五方见证，与道隧集团无关。工资表不具有真实性，工程量清单与本案无关，不能证明这些工程量是周继红做的，工程量清单不是周继红和道隧集团签署的，这只是道隧集团和路桥集团签的合同的一个附件。少算部分结算单是原告自己计算的，只属于原告陈述，不具有真实性和关联性。和周继红签订终止协议后，周继红在工地上继续施工路桥集团已经确认，说明周继红和路桥集团建立了实际的合作关系，不同意原告的鉴定申请。
中交路桥公司主张对谢家湾终止合同协议给予承认，对周家井终止协议不予承认，理由是周家井没有完工量，附表上面也写了，说明原告自己承认周家井没有完工量。顾伯安享有的对工程的计量权和核算权起止时间是合同订立至达成终止协议，终止协议签订的时间是2010年12月19日，这个协议已经由道隧集团和周继红共同移交到路桥集团，周继红的先前结算到此完结，顾伯安已经交付给路桥集团，这之后顾伯安无权再和任何人达成协议，也反映了路桥集团拒绝与周继红签订新的合同。路桥集团和道隧集团之间的协议，原告没有参加，对原告没有约束力，也不对原告产生法律效力。对五方见证的客观性给予承认，对留守十一人员工资表，男女都住在同一个地方，每人都没有休假，与客观事实不符。同时工资发生在原告本人终止合同后，原告既不结算也不退场，是原告自己造成的严重后果。因此，对2010年7月31日之前的结算经过了各方确认，不应当鉴定，关于停工期间的材料损失和锈蚀，可通过鉴定确定数额，但具体责任应当由法院裁判。
北新公司主张关于250万保证金，刘前成不是北新的人，对代北新收取的50万予以否认，该50万与本案没有关联性。北新公司和周继红是合作施工关系，周继红施工队对北新公司违约，所以无权要求北新公司返还未抵扣完的履约保证金，无理由要求北新公司承担连带清偿责任。路桥集团应该按两份《会议纪要》、1份《协议》以及351号文件和合同的约定，向周继红施工队支付相关费用。并认为应当确认终止协议是有效的，没有必要鉴定，对原告工地尚未使用的各种材料及设备的数量、原价、现在的价格、损失是否需要鉴定与北新公司无关。
由于周继红与顾伯安所签谢家湾、周家井隧道《终止合同协议书》及清单，在周继红与顾伯安签订《补充作废协议》时已作废，不能作为结算依据。同时周继红对施工现场、现场材料、设备从2010年8月守护到2013年4月路桥集团新签施工队伍，要求周继红退场移交，除道隧集团经通知不到场外，路桥集团三分部、派出所、南部铁办、路桥三分司新签订的南充宏城作业队，周继红代表五方办理现场移交、材料清点，证明周继红2013年4月20日才退场，但至今仍造成留守人员对工地材料、设备等守护。为查清本案事实，一审法院同意周继红的申请，委托四川廉正工程咨询有限公司进行司法鉴定，四川廉正工程咨询有限公司按受本院委托后，通知周继红预交鉴定费250000元，周继红认为鉴定费250000元过高，并申请愿交100000元鉴定费，希望四川廉正工程咨询有限公司尽快开展鉴定评估工作。四川廉正工程咨询有限公司以鉴定费用过低不接受委托。周继红认为四川廉正工程咨询有限公司收费明显不合理，同时周继红多次要求对第二项设备、材料损失进行先评估，而四川廉正工程咨询有限公司不进入评估程序，要收到250000元造价鉴定费才接受对设备、材料损失进行评估，因第二项的评估与第一项的造价鉴定是独立事项，周继红也愿意交评估费用，四川廉正工程咨询有限公司不接收不当，周继红再次申请一审法院重新委托鉴定评估机构进行鉴定评估，并对鉴定事项做出了重新调整，1.将原少算漏算2829474元调整为1766827元进行鉴定（少算、漏算项目为：①开挖综合单价为95.50元/㎡，而结算单价为73.15元/㎡，少算工程款400764元；②防排水漏算94471元；③喷射混凝土少算39404元；④明沟及棚洞漏算166165元；⑤洞门及其他漏算785479元；⑥施工便道少算81472元。周家井隧道①施工便道少算85000元；②洞口边仰坡开挖防护漏算124103元（具体以鉴定为准）。2.对材料、设备品名、数量、型号按2013年4月20日五方见证表的清单数量为准进行评估（见五方见证表），评估基准日以鉴定委托时间为准进行鉴定，原申请估算损失为200万元，现减为160万元（具体以评估为准）。3.对留守人员工资损失，从2010年8月1日至2013年4月20日，申请人作为留场队伍，期间施工技术员及守护工地现场、材料人员包括申请人在内的11人，2013年4月20日后，五方见证对施工现场移交、材料设备仍放置在工地，有4人留守至今，其人员工资损失约110余万元，将周继红及合伙人4人的工资扣减，其人员工资损失约70万元。由于周继红委托事项进行了变更，并减少了委托事项，一审法院同意周继红的重新委托鉴定评估申请，委托成都华衡胜达工程造价咨询有限公司、四川胜达资产评估有限公司对委托事项进行了鉴定评估，成都华衡胜达工程造价咨询有限公司鉴定结果为：1.可确定少计漏计部分金额：谢家湾、周家井隧道少算、漏算工程量和工程价款，该部分少计漏计金额为137952元。2.由人民法院审理后确认共三部份：①明洞及棚洞少计金额166165元；②其它无法核实是否原告施工部份金额1765418元；③停工期间值班人员工资1047200元，从《值班人员工资表》列示的内容为每人每月工资2,800元，其具体值班人数和停工值班时间由人民法院审理后确认。3.材料机械损失：见四川胜达资产评估有限公司《司法评估资询报告书》。四川胜达资产评估有限公司评估结论为周继红材料、机器设备、构筑物残值，评估参考值为657315元，损失金额733500元。
一审法院认为，原路桥集团为新建兰渝铁路LYS-11标段的总承包方。路桥集团兰渝铁路LYS-11标段项目经理部与道隧集团签订《施工合同》，约定路桥集团将承建的新建兰渝铁路LYS-11标段合同清单内的部分隧道工程承包给道隧集团，道隧集团组建对应的四个隧道工区，工区下设架子队，采用架子队管理模式，实行架子队长负责制。道隧集团本身具备隧道施工资质，其与路桥集团形成建设工程施工合同分包关系。周继红是兰渝铁路LYS-11标段实际施工人，周继红本人不具备隧道施工资质，其在施工前及施工过程中没有与北新公司、道隧集团、路桥集团签订书面合同。周继红提交的《终止合同协议书》二份和《补充作废协议》签署的相对方以及该协议的内容，均表明道隧集团与周继红直接建立施工合同关系。北新公司称与周继红为施工合作关系，未提交书面合作协议，周继红又对此予以否认，北新公司提交的证据亦不能证明与周继红存在施工合作关系。
虽道隧集团主张是路桥集团与中交股份公司吸收合并，中交股份公司应进入诉讼，由于中交路桥公司提交的《诉讼承担确认书》，承诺承受原路桥建设公司的债权、债务，对原路桥建设公司与周继红建设工程合同纠纷一案中的诉讼权利义务和一切民事权利义务全部承受,周继红不持异议，并同意由中交路桥公司承继原路桥集团债务，故中交路桥公司参加本案诉讼并无不当，中交路桥公司在本案中主体资格适格。
本案在鉴定过程中，由于各方当事人未能协商达成确定具备相应资格的鉴定人，在当事人无异议的情况下，随机摇号选择了具有工程造价和资产评估资质的成都华衡胜达工程造价咨询有限公司和四川胜达资产评估有限公司为本案的鉴定、评估机构。中交路桥公司提出鉴定机构不是法定程序选的机构，而是由法院或资产评估公司未通过公开程序找的公司，最终变为两个不同的机构，鉴定程序不合法的依据不充分。
关于本案保证金的问题。周继红向北新公司兰渝铁路项目经理部交纳工程保证金2000000元，有北新公司出具的收据凭条为据，虽周继红主张向刘前成汇款500000元亦系交纳的保证金，但北新公司提出刘前成不是北新公司的员工，并否认刘前成是代北新公司收取的50万元保证金，认为该500000元与本案没有关联性。因此，周继红向刘前成个人汇款500000元不能认定为交纳的工程保证金，本案只能认定周继红交纳工程保证金为2000000元。由于剩余工程周继红未继续施工，加之质保期已过，谢家湾、周家井隧道结算中暂扣质保金和剩余工程量保证金均应退给周继红，故已收取的保证金2000000元，应由道隧集团和北新公司退还给周继红。
成都华衡胜达工程造价咨询有限公司鉴定结果为：1.可确定少计漏计部分金额：谢家湾、周家井隧道少算、漏算工程量和工程价款，该部分少计漏计金额为137952元，对该项各方当事人均无异议，一审法院予以确认。2.由人民法院审理后确认共三部份①明洞及棚洞少计166165元；②其它无法核实是否是周继红施工部份金额1765418元；③停工期间值班人员工资1047200元。因涉及到第二家施工单位在继续施工，且已经完工了，鉴定部门从资料及照片上无法确定明洞和棚洞是否是周继红施工，由于结算清单上没有该内容的记载，周继红又没有提供明洞和棚洞做了签字认可的依据，故从现有证据无法确认明洞及棚洞少计金额166165元系周继红施工完成。关于其它无法核实是否是周继红施工部份金额1765418元的问题，周继红在与道隧集团终止合同，双方形成谢家湾、周家井隧道结算表，该表内无以上工程量内容，同时双方交接时对该部分的工程量没有签字确认，在结算时也没有对该部分的工程量进行结算和签字认可的依据，周继红也没有提供相关的施工日记和监理部门对施工进度的记载报告，因工程合同约定为全费用单价，完成计量，没有完成不计量，故从现有证据无法判断是否属于原告施工或者施工部份金额为1765418元。因此，对周继红主张谢家湾、周家井隧道少算、漏算工程价款2829474元的请求，一审法院不予支持。
关于停工期间值班人员工资的问题。周继红主张停工期间值班人员11人，并提供工资表证明每月工资2800元，从2010年8月至2013年5月为1047200元，起诉后的看护人员工资计算至评估日。由于周继红最先是作为留场的施工队，后又没有留用，对周继红施工队未作退场处理，因此应适当考虑留场值班人员工资，周继红虽提供了留场值班人员每月11人领取工资的工资表，但对留场值班人员和看护人员的工资，考虑到本案的具体情况，酌情对留场值班人员按4人计付工资每月2800元，从2010年8月至2013年4月（五方见证）周继红退场止为：32个月（2800元/个月×32个月）=89600元×4人=358400元。周继红退场后2013年5月现场物资保管人员3人计付工资每月2800元至2015年8月出具正式评估报告止28个月（2800元/个月×28个月）=78400元×3人=235200元，合计358400元+235200元=593600元。
一审法院根据四川胜达资产评估有限公司评估结论，确认材料、机器设备、构筑物残值，评估参考值为657315元，损失金额为733500元。由于施工过程中北新公司派员参加了管理和现场指导，应扣减管理费1426276.40元。因变压器款161800元、台车40000元在评估时已作为材料、设备残殖进行了评估，故不应单独再扣减，而周家井隧道才开始施工了一小部分便道便停工，之后周继红未继续施工，故周家井隧道不应再扣减变压器款161800元。
一审法院认定周继红应领取的款项为：1.在2010年7月31日之前应领为-1026838.03元（含保证金900000元）+周家井隧道为1193873元（含保证金1100000元）=167034.97元。2.留场人员工资593600＋评估残值损失金额为733500元=1327100元。
本案所涉道隧集团移交的债权，是因周继红还要继续施工，债权里包含质保金和工程保证金及设备主材等，由于周继红后来没有继续施工，所扣的质保金和工程保证金应归周继红享有，当时道隧集团在结算时享有对周继红的债权虽有1609931.78元，但减去谢家湾、周家井隧道应退保证金1278297.20元，减去周家井隧道应支付的工程款336869.55元，再减去周家井隧道不应扣减的变压器款161800元=-167034.97元，道隧集团还应向周继红支付167034.97元，故道隧集团要求周继红退还其多支付的工程款1273062.23元的理由不能成立。一审法院对道隧集团反诉请求不予支持。
关于本案责任的承担。周继红当时作为留场施工队与道隧集团签订了终止谢家湾、周家井隧道合同协议，并进行了结算，顾伯安作为道隧集团代表人在协议上签字确认。之后顾伯安又作为道隧集团的代理人与周继红签订补充作废协议，约定原签订的关于谢家湾、周家井隧道工程终止合同及工程量清单一律作废无效，可以表明顾伯安的行为是代表道隧集团履行职务的行为，对道隧集团具有法律约束力。周继红持《终止合同协议书》、《补充作废协议》主张债权，道隧集团作为与周继红建立施工合同关系的相对方及签署协议的相对方应当承担直接清偿责任，扣除应退还的保证金和已支的工程款外，道隧集团还应向周继红支付167034.97元。北新公司没有法律依据或依约定取得周继红的保证金，亦应对保证金的退还承担连带责任，由于本案的保证金在与道隧集团结算中作为已支付的工程款和主材款予以了扣减，已支付完毕，故本案北新公司不再承担责任。路桥集团作为总承包方不应对分包合同关系中承包方道隧集团的对外债务承担直接责任或连带责任，对道隧集团2010年7月31日之前还应向周继红支付的167034.97元不承担连带清偿责任。但由于周继红施工队当时作为留场施工队，没有与道隧集团签订退场协议，而是签订的终止合同协议书，2010年8月1日道隧集团退出后，周继红仍在施工近半月，路桥集团未与周继红签订新的施工合同，周继红因兰渝铁路停工而未能继续施工，之后周继红便与顾伯安签订了《补充作废协议》，道隧集团并没有接收周继红的材料、设备等，双方没有对工程量和设备、材料等如何处理进行协商解决。路桥集团在没有与周继红签订施工合同的情况下，也没有通知周继红退场，致设备、材料等一直保留至新的施工队伍进场施工时，周继红施工队进行阻碍，达成五方见证后周继红才退场，致设备、材料等一直由周继红派员看守至评估时，的确给周继红造成很大的损失，加之给周继红拨付的主材来源于路桥集团向道隧集团拨付的部分主材，路桥集团向道隧集团拨付主材时，已折算成价款，道隧集团拨付给周继红时也折算成价款，虽路桥集团与周继红没有签订施工合同，但路桥集团与周继红形成了事实上的合同关系，并向周继红支付工程款208000元。路桥集团亦应对周继红的人员工资、设备、材料等损失承担主要责任。同样周继红施工队虽当时是作为留场人员，后来路桥集团提出是因周继红无资质而没有与周继红签订合同，周继红就应主动退场，找道隧集团或路桥集团对设备、材料等进行协商处理，致设备、材料一直保留到评估时，也有一定的过错，应承担相应的责任。但考虑到本案的特殊情况，加之评估残值损失金额为733500元，评估残值657315元，周继红个人损失也比较大，故周继红亦应对留场人员工资593600元和评估残值损失金额为733500元承担10%的责任。路桥集团应承担90%的责任，即承担1194390元的责任，多支付的70048元在其承担责任的范围内扣减。由于路桥集团已被注销，中交路桥公司向一审法院提供了《诉讼承担确认书》，承诺承受原路桥集团的债权、债务。故对路桥集团在本案范围内应承担的责任，由中交路桥公司承担。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百二十一条第二款之规定，判决如下：一、道隧集团向周继红支付各项款项167034.97元及利息，利息从2013年5月16日起按中国人民银行规定的一至三年期贷款基准利率标准计算至本判决确定的履行期限届满之日止；二、中交路桥公司向周继红给付人工工资和设备、材料残值损失金合计1124342元；三、驳回周继红的其他诉讼请求；四、驳回道隧集团工程有限公司的反诉请求。如债务人未在一审法院指定期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92058元，由周继红负担70058元，道隧集团负担4500元，中交路桥公司负担17500元；反诉费16257元由道隧集团负担；鉴定费100000元，由周继红负担65000元，道隧集团负担5000元、中交路桥公司负担30000元。
二审审理查明，道隧集团、周继红、北新公司对一审判决查明的事实无异议。中交路桥公司认为顾伯安一直代表道隧集团；其未将周继红施工队作为留场队伍；周继红施工队伍自2010年7月31日之后的施工是在其与道隧公司的施工合同关系下施工，2010年7月31日之后中交路桥向周继红支付款项是基于与道隧集团的代付关系，支付的款项是生活费、五金配件、砂石款，不是向周继红支付工程款；中交路桥对谢家湾《终止合同协议》仅是形式上的真实性予以认可，对于内容的真实性不予认可。一审判决未查明2010年11月7日签订的《会议纪要》第6条内容。除以上异议外，中交路桥公司对一审判决查明的其他事实无异议。对于一审判决查明的各方当事人均无异议的事实本院予以确认。
二审中，中交路桥公司提供了成都铁路运输中级法院（2013）成铁中民初字第8号民事判决书用以证明中交路桥公司已经向道隧集团超付了三千多万款项。本院（2013）川民终字第501号民事判决书，该判决认定道隧集团与原路桥公司虽然达成了由原路桥公司代道隧集团向第三方支付工程款，但双方的债权债务转移不能成立。道隧集团对该两份判决的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为成都铁路运输中级法院（2013）成铁中民初字第8号民事判决尚未生效，不能作为证据使用。本院（2013）川民终字第501号民事判决书证明了双方对债务债权已经进行了结算。
二审另查明，周继红队伍实际施工时间截止时间为2010年8月7日。2010年11月7日签订的《会议纪要》第6条约定“对于乙方的债权，在施工队承认后，可移交甲方代为清偿；对于乙方债务，经乙方认可同意后，甲方可在应支付乙方款项限额内支付给债权人，若余款不足以支付乙方的债务，超出部分由乙方自行解决。”道隧集团与中交路桥公司之间的建设工程施工合同纠纷案尚在审理中。
本案二审争议焦点为：一、道隧公司与中交路桥公司、周继红之间是否形成债权债务转让关系；二、2010年7月30日后，周继红与中交路桥公司是否形成了事实上的合同关系，中交路桥公司应否当对其后产生的工程款和损失承担责任，以及承担损失的具体金额是多少；三、本案鉴定程序是否违法，鉴定结论是否应当采信。
承办人认为，关于道隧公司与中交路桥公司、周继红之间是否形成债权债务转让关系；在道隧集团与周继红签订《终止合同协议》后，双方的分包关系终止。因2011年1月22日道隧集团与原路桥公司项目部签订的《协议》第11条约定由中交路桥公司按道隧集团与施工队伍认可的债务、债务金额代为清偿，并非未约定债权债务转移给中交路桥公司；同时，双方于2010年11月7日签订的《会议纪要》第6条约定“对于乙方的债权，在施工队承认后，可移交甲方代为清偿；对于乙方债务，经乙方认可同意后，甲方可在应支付乙方款项限额内支付给债权人，若余款不足以支付乙方的债务，超出部分由乙方自行解决。”，且道隧集团与中交路桥公司之间的建设工程施工合同纠纷尚在审理中，中交路桥公司应付道隧集团工程款项尚未确定，双方的债权债务关系尚不明确，故道隧集团上诉主张其与周继红的债权债务已经转移给中交路桥公司的理由不能成立。从《协议》内容看，道隧集团、周继红、路桥集团项目部之间并未形成债权债务转让关系。由于周继红未继续施工剩余工程量，加之已施工工程的质保期已过，谢家湾、周家井隧道结算中暂扣质保金和未完工程量保证金均应退给周继红，道隧集团已收取周继红保证金2000000元，在品迭施工工程款、道隧集团对周继红的债权后，道隧集团仍欠周继红款项。一审法院判令道隧集团向周继红支付2010年7月31日以前尚欠的款项167034.97，并驳回道隧集团反诉请求并无不当。
根据道隧集团与路桥集团项目部签订的《协议》，道隧集团只应对其与周继红在2010年7月31日以前施工的工程款、产生的与工程相关的债权债务等承担责任，与路桥集团项目部无关。一审法院判令由道隧公司支付该日之前的工程款项并无不当。《协议》2010年7月31日之后施工的工程相关事宜由路桥集团项目部处理，与道隧集团无关。路桥集团项目部在2010年7月31日之后并没有要求周继红施工队退场，而是让周继红从2010年7月31日至8月7日继续留场施工，路桥集团项目部向周继红支付该日之后施工所用的砂石款等。《补充作废协议》也能印证证周继红施工队留场继续施工的事实。因在路桥集团项目部与道隧公司签订《协议》时，路桥集团已与道隧公司协商解除总包合同，双方协商工程款结算的时间点为2010年7月31日，路桥集团项目部向周继红支付2010年7月31日之后留场施工费用是基于《协议》的约定，而非基于路桥集团与道隧集团签订的总包合同的约定向周继红支付施工费用。一审法院认定双方从2010年7月31日起形成了事实上的合同关系并无不当。
因周继红于2010年7月31日后继续留场施工，项目恢复开工后路桥公司未让周继红继续施工，但对周继红堆放在施工现场的设备、材料没有进行交接处理，直至在五方见证下清点现场材料、设备后周继红才离场，让其他施工队伍入场施工。在此期间产生了材料、设备的折旧损失以及看守费用，对于上述材料、设备、人员工资损失中交路桥公司应予以承担。对于人工工资酌定为4人，工资标准酌定为2800元，并无明显不当。四川胜达资产评估有限公司评估钢管、水管、钢筋、钢板在计算成新率时，以有效使用10年为总使用年限，已堆放四年，堆放场地是露天，钢管、水管、钢筋、钢板以50%确定成新率，对于专用工字钢以40%确定成新率，未违反相关规定，一审法院对该鉴定意见予以采信符合法律规定，并无不当。
在一审中周继红对鉴定委托事项进行了变更，减少了委托事项，一审法院同意周继红重新委托鉴定评估的申请。本案在鉴定过程中，由于中交路桥公司不同意法院重新委托鉴定，各方当事人未能协商达成确定具备相应资格的鉴定人。一审法院根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百二十一条第二款“人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定”的规定，在当事人无异议的情况下，随机摇号选择了具有工程造价和资产评估资质的成都华衡胜达工程造价咨询有限公司和四川胜达资产评估有限公司为本案的鉴定、评估机构，符合法律规定，并无不当。中交路桥公司提出鉴定机构不是法定程序选的机构，鉴定程序不合法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，道隧集团工程有限公司、中交路桥建设有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36690元，由道隧集团工程有限公司负担19897元，中交路桥建设有限公司负担16793元。
本判决为终审判决。
审判长 王 惠
审判员 徐 红
审判员 刘长江
二〇一八年六月十日
书记员 何 龙