安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）亳民一终字第01013号
上诉人（原审被告）：阜阳市天信置业有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区。
法定代表人：张潜，该公司董事长。
委托代理人：沈西顺，安徽风采律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中建七局安装工程安徽德泰有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区。
法定代表人：姚亮，该公司总经理。
委托代理人：武子军，该公司员工。
委托代理人：任彰，安徽文州律师事务所律师。
上诉人阜阳市天信置业有限公司（以下简称天信公司）与被上诉人中建七局安装工程安徽德泰有限公司（以下简称德泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2014）利民一初字第02261号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月11日公开开庭进行了审理。上诉人天信公司的委托代理人沈西顺、被上诉人天信公司的委托代理人武子军、任彰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年6月12日，天信公司与中建七局安装工程合肥博发有限公司（2010年6月17日更名为中建七局安装工程安徽德泰有限公司）签订《利辛县锦绣家苑建设工程施工合同补充协议》（简称6.12协议），约定承包范围内的全部土建工程、安装工程、小区道路和排水附属工程，工期304日历天；进场施工时，施工现场内主要生产性临时设施和办公设施，生活临时设施和场地由中建七局安装工程合肥博发有限公司解决，等等。2010年7月23日，利辛县锦绣家苑的土建、水电安装工程经招投标，确定德泰公司中标。2010年7月24日，天信公司与德泰公司签订一份《建设工程施工合同》并经备案。该合同约定的工期为380日历天。利辛县建设委员会于2010年9月3日颁发案涉工程的建设工程许可证。2010年12月26日，天信公司与德泰公司签订一份《利辛县锦绣家苑建设工程施工合同补充协议》（简称12.26协议），约定工程总工期为304日历天，计划于2010年6月29日开工（以天信公司书面通知为准，开工时间的延后并不涉及费用及工期的索赔，2011年4月30日全部工程竣工），德泰公司如不能保证按期完工，虽工程质量一次验收达到合格，天信公司有权扣除德泰公司履约保证金150万元的5%作为工期违约金外，每拖延一天，加罚德泰公司1000元，但是时间不得超过二个月，否则每天承担2000元违约金并承担由此产生的一切损失和相应的责任。审计决算总价的5%作为工期保修金，在保修期满一年后7天内支付3%，保修期满二年后7天内余款全部返还承包方。锦绣家苑项目竣工验收报告和竣工验收备案表载明，开工日期2010年6月29日，竣工日期2011年9月8日，历时437天。2011年12月14日，双方的结算条据载明：工程款总计17635015元，扣除质量保证金85万元，剩余工程总款总计16785015元。2012年2月27日，双方对漏算的工程量进行结算，数额为31940元。德泰公司于2010年6月18日向天信公司支付了履约保证金150万元。天信公司已付德泰公司款1753万元，另返还100万元履约保证金。根据案涉工程的开竣工时间，德泰公司工期迟延57天，德泰公司应依约承担违约金13.2万元（150万元×5%＋1000元／天×57天）。
原审法院认为：本案争议焦点是“德泰公司向天信公司支付履约保证金150万是否给付；天信公司与德泰公司工程款多少元，已给付多少元；30万元排水工程款、10万元贴广场砖是否在工程款范围内；德泰公司应否依约承担违约金等”。根据原中院、高院已审理的案件能够认定的事实，涉案工程款17666955元无异议，天信公司已付款1753万元及已付履约保证金100万元均是事实。工程款结算及违约金13.2万元安徽省高级人民法院已经判决且发生法律效力，本案不应涉及。30万元排水工程款在双方当事人签订的合同中约定承包范围内的全部土建工程、安装工程、小区道路和排水附属工程，是单一的排水还是附属工程约定不明确，故此原告只能待有新证据后可另行主张。10万元贴广场砖款合同中既没有约定，同时汇款中又特别进行注明是贴广场砖款，从天信公司向德泰公司付款数额能够清楚看到如付工程款就没有付贴广场砖款，如付贴广场砖款，就没有付工程款，不能两次算。故此认定10万元贴广场砖款不在工程款17666955元内。此款天信公司应予给付，时间应当从最后结算工程款之日起算利息，即从2013年9月15日起计算。天信公司称2012年5月8日武子军借陈峰款200000元，因借条上是借陈峰个人款，陈峰未到庭主张，不应在本案处理，陈峰可另行解决。工程履约保证金是为了保证合同履行的当事人之间的约定形式，当事人不履行合同另一方当事人可以拒付，当事人履行了合同另一方当事人就应该及时返还，如不返还就应该承担因不给付的民事责任即因不给付的同期银行贷款的利率计算利息。即从该工程验收竣工之日起计算（从2011年9月8日起）。综上，依据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条的规定，判决：一、阜阳市天信置业有限公司于本判决生效15日内向中建七局安装工程安徽德泰有限公司支付履约保证金50万元，利息从2011年9月8日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计息；二、阜阳市天信置业有限公司于本判决生效15日内向中建七局安装工程安徽德泰有限公司支付工程款10万元，利息从2013年9月15日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计息；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18287元，诉讼保全费5000元，合计23287元，由被告阜阳市天信置业有限公司负担14000元，由原告中建七局安装工程安徽德泰有限公司负担9287元。
天信公司为证明自己的主张，二审所举证据及证明目的同一审，具体如下：1、被上诉人的两份诉状和一份增加诉讼请求申请书，证明被上诉人重复诉讼，两次诉讼均为同一项目建设工程施工合同纠纷。2、（2012）亳民一初字第00039号民事判决。证明（1）上诉人与被上诉人因建设工程施工合同纠纷已经在亳州中院诉讼并判决。（2）涉案总工程款为17666955元（包括漏算的31940元）。（3）结合被上诉人对上述判决没有上诉，对总工程款无异议。3、（2013）皖民四终字00268号民事判决。证明（1）本案所涉诉讼属于重复诉讼。（2）上诉人与被上诉人之间案涉的总工程款为17666955元。4、工程决算单和漏算账清单，证明：（1）上诉人与被上诉人2011年12月14日工程决算工程总款17635015元。（2）到2012年2月27日上诉人和被上诉人将漏算账31940元也已结算。（3）（2012）亳民一初字第00039号民事判决和（2013）皖民四终字00268号民事判决认定涉案总工程款为17666955元是正确的。
德泰公司的质证意见为：证据1，达不到其证明目的，2012年9月27日的诉状没有包含履约保证金的内容，这份诉状中的工程款是书面合同约定的工程款，本案诉讼请求是履约保证金和书面合同约定之外的工程款，不存在重复诉讼的事实。对证据2、3两份判决书真实性、合法性、关联性均无异议，但两份判决书没有完整的复印，可以证明本案的诉讼与原生效判决是不一样的。对证据4真实性无异议，对证明目的（1）、（3）有异议，17635015元是未包括排水工程和贴广场砖款，对证明目的（2）无异议。对一审证据3的两张收据真实性不持异议，但这两张收据已经被认定在省高院生效判决的176669555元内，而该两张收据对应的工程是书面合同约定之外的工程。
德泰公司为证明自己的主张，二审所举证据及证明目的同一审，具体如下：1、营业执照及组织机构代码证复印件证明德泰公司的诉讼主体资格。2、德泰公司与天信公司签订的合同及补充协议。证明双方之间具有合同关系。3、德泰公司在2010年6月18日通过利辛联社转给天信公司150万元的保证金证明德泰公司按约定支付给天信公司保证金。4、竣工验收报告一份，证明德泰公司已经依约履行了义务，工程合质。5、工程款结算单，证明2011年12月14日，天信公司扣除德泰公司质量保证金85万元。6、三项辅助工程上的签字。7、天信公司返还保证金收据，证明天信公司尚欠50万元的事实。
天信公司质证意见为：对证据1、2、4、6无异议，对证据3，马文海不是对方公司的人，款项也不是对方公司付的。对证据5的真实性无异议，达不到其证明目的，不能证明我方扣除对方质保金85万元。对证据7的真实性无异议，对其证明目的有异议，达不到其证明目的，如还欠50万元履约保证金，应有相应的单据或欠款手续。
本院查明的事实同一审。
本案争议的焦点：
1、本案是否属于重复立案？
2、德泰公司起诉的贴广场砖款10万元是否应予支持？
3、德泰公司关于50万元履约保证金的诉求是否应予支持？
本院认为：一、关于焦点1，本案中关于履约保证金并不属于重复起诉，2012年德泰公司起诉天信公司建设工程施工合同纠纷一案，安徽省高级人民法院（2013）皖民四终字第00268号民事判决中第八页中明确表明：“本案中，双方之间的工程款结算及已付工程款的核对均未涉及履约保证金，德泰公司的起诉书亦无履约保证金的相关诉请。”同时，该判决书还认定本院的（2012）亳民一初字第00039号民事判决中对于工程履约保证金的认定及处理，没有事实依据和法律依据。综上，应认定德泰公司关于本案中的履约保证金的起诉不属于重复诉讼。关于10万元贴广场砖款，因本院（2012）亳民一初字第00039号民事判决中对此表述为：“从德泰公司本次诉讼提供的与天信公司的两次结算看，双方的结算已经包括了不在合同范围内的工程，而两张收据日期均在工程经结算之前，故德泰公司主张该40万（指本案争议的小区排水款30万元和10万元贴广场砖款）不在双方结算的工程款之内的主张，本院不予支持。但德泰公司如有证据表明双方的两次结算并非全部结算，该40万元款不在两次结算款内，可另行主张。”另行主张的方式应理解为包含另行诉讼，故关于30万元小区排水费用和贴广场砖费用10万元也不存在重复起诉问题。应通过举证来审查德泰公司是否有证据表明双方的结算并非全部结算。二、关于焦点2，根据本院（2012）亳民一初字第00039号民事判决，对10万元贴广场砖款是否已包含在工程款17666955元内已有论述，此次诉讼德泰公司应举证证明该10万元贴广场费用不在已结算的工程款17666955元内，而德泰公司本次庭审所举用于证明该10万元不在已结算的17666955元的相关证据在（2012）亳民一初字第00039号民事案件中双方均已出示，本案中并无足以推翻本院（2012）亳民一初字第00039号民事判决对此的论述的证据，因此德泰公司所举证据不能证明该10万元不在已结算的工程款17666955元内，故对其诉讼请求本院不予支持。三、关于焦点3，天信公司一审庭审时也认可150万元履约保证金也已经收到（一审卷120页），从目前的证据来看天信公司仅能举证已返还100万元，对剩余50万元是否已返还应由天信公司举证加以证明，天信公司未举证证明，应承担相应的不利后果，一审判决天信公司返还50万元履约保证金并无不当。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、维持安徽省利辛县人民法院（2014）利民一初字第02261号民事判决第一项、第三项，即“阜阳市天信置业有限公司于本判决生效15日内向中建七局安装工程安徽德泰有限公司支付履约保证金50万元，利息从2011年9月8日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计息”，“驳回原告的其他诉讼请求”。
二、撤销安徽省利辛县人民法院（2014）利民一初字第02261号民事判决第二项。
一审案件受理费18287元，诉讼保全费5000元，合计23287元，由阜阳市天信置业有限公司负担12937.22元，由中建七局安装工程安徽德泰有限公司负担10349.78元；二审案件受理费8800元，由阜阳市天信置业有限公司负担7333.33元，由中建七局安装工程安徽德泰有限公司负担1466.67元。
本判决为终审判决。
审判长 佘朝霞
审判员 彭 亮
审判员 王艳东
二〇一六年一月二十五日
书记员 王 琪
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用的解释》
第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。