安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖12刑终474号
原公诉机关安徽省界首市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘中亚，男，汉族，1965年2月25日出生于安徽省太和县，大学文化，2006年5月至2009年4月任太和县城关镇副县级镇长、党委副书记，2009年4月至2010年4月任太和县倪邱镇副书记（主持工作），2010年4月至案发任太和县倪邱镇党委书记，住太和县。因涉嫌犯挪用公款罪、受贿罪于2014年6月4日被阜阳市人民检察院决定刑事拘留，次日被阜阳市公安局执行刑事拘留，当月19日被阜阳市人民检察院决定逮捕，次日被阜阳市公安局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人燕鹏程，安徽皖大律师事务所律师。
安徽省界首市人民法院审理界首市人民检察院指控原审被告人刘中亚犯挪用公款罪、受贿罪一案，于2015年4月2日作出（2014）界刑初字第00293号刑事判决。宣判后，被告人刘中亚不服，提出上诉，本院于2015年9月17日作出（2015）阜刑终字第00233号刑事裁定，撤销（2014）界刑初字第00293号刑事判决，发回界首市人民法院重新审判。界首市人民法院于2016年7月15日作出（2015）界刑初字第00264号刑事判决。宣判后，被告人刘中亚仍不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察员、辩护人的意见，认为本案不属于应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、关于挪用公款的事实
2007年10月24日，被告人刘中亚利用担任太和县城关镇镇长的职务便利，安排该镇工业园区办公室主任杜某某从城关镇工业园区企业入园履约保证金账户上挪用公款340万元交其家属陶某1用于申购中石油新股。当日杜某某从保证金账户上分两次转款340万元到陶某1账户。2007年11月1日、11月5日，陶某1分两次将340万元归还到杜某某保管的入园保证金账户，没有支付利息。
原判认定上述事实的证据有：
（1）入园协议及履约保证书，证明宫某某、李某1、段某某、樊某某等人与太和县城关镇镇政府签订了工业园区入园协议及应缴纳的入园项目保证金数额。
（2）证人杜某某证言，证明其2004年到城关镇任工业园区办公室主任，保管入园企业的项目履约保证金，2005年王某1和刘中亚让其开一个个人账户收缴入园保证金，便于退款。2007年10月刘中亚称需要用钱，要求从保证金中借款340万元并出具借条，称不用向王某1汇报。2007年10月24日，其从保证金中分两笔转给刘中亚家属陶某1共340万元。一个星期后，陶某1分两次将钱归还。刘中亚收回借条后撕掉。
（3）证人陶某1证言，证明2007年10月，其通过丈夫刘中亚向杜某某借了340万元用于购买中石油的新股。在办公室刘中亚给杜某某写了一张借条，然后杜某某分两次转给其340万元，2007年11月其分两次还清，没有支付利息。
（4）证人段某某证言，证明2006年8月，其在太和县城关镇工业园区内成立了安徽康兴药业有限公司，2007年9月其分三次向太和县城关镇政府缴纳了100万元入园企业项目履约保证金，保证金是直接转到工业园区办公室主任杜某某账户上，杜某某还给其打了收条。2009年5月杜某某将保证金全部退还给其。
（5）证人樊某某证言，证明2007年其将太和县天都网业公司转移到太和县城关镇工业园区生产。2007年4月其向太和县城关镇工业园区交纳了100万元入园履约保证金，保证金是转到杜某某账户。2009年4月，城关镇政府通过杜某某账户将保证金和利息退还给其。
（6）证人李某1证言，证明2005年其成立安徽金鸣保健品有限公司。2007年3月，其和城关镇政府签订入园协议书，2007年9月，其向杜某某账户交了30万元的入园履约保证金。2009年4月，杜某某将本金和利息退还给其。
（7）证人王某2证言，证明其和宫某某合资成立太和县威龙网布厂。2005年5月，宫某某和城关镇政府签订入园协议书和保证书。2007年10月24日，其向杜某某账户缴了50万元的入园履约保证金。威龙网布厂建好后，杜某某将50万和利息归还给其。
（8）证人宫某某证言，与王某2证明内容相互印证。
（9）银行存取款凭条、账户交易记录，证明王某2、李某1、段某某、樊某某向杜某某账户缴款的情况。
二、关于受贿的事实
2009年至2013年，被告人刘中亚在担任太和县倪邱镇党委副书记（主持工作）、党委书记期间，利用职务上的便利，接受他人的请托，在工程协调、支付工程款、承包工程等事项上为他人谋取利益，多次非法收受黄某某、祝某某、王某3等人所送的财物，共计45.9万元。具体事实分述如下：
（一）收受黄某某42万元的事实
1.2009年3月，黄某某与太和县倪邱镇政府签订建设自来水厂协议，因未与群众就赔偿事宜达成协议，受到群众阻挠。同年4月，被告人刘中亚调任太和县倪邱镇党委副书记，主持倪邱镇全面工作。在刘中亚帮助下，黄某某施工的问题得以解决。2009年7、8月份的一天，为感谢刘中亚帮助，黄某某到刘中亚家中送给刘中亚2万元现金。2011年9月的一天，刘中亚将2万元退到倪邱镇政府办公室主任郜某某处。
原判认定上述事实的证据有：
（1）协议书，证明黄某某2009年与太和县倪邱镇政府签订建设水厂协议的事实。
（2）收条，证明刘中亚于2011年9月将2万元现金退到郜某某处。
（3）证人黄某某证言，证明2009年6、7月份，其为感谢刘中亚在建自来水厂过程中协调群众等方面提供的帮助，在刘中亚家中送给刘中亚2万元现金。
（4）证人郜某某证言，证明2011年9月的一天，刘中亚讲别人送给他2万元，先退到其处，用于镇政府日常开支，其给刘中亚打了收条，钱存在其账户中。
（5）证人马某某证言，证明刘中亚到任后，多次帮助黄某某协调水厂建设与群众纠纷的问题，后来问题得以解决。
（6）被告人刘中亚供述、交代材料，证明2009年4月其担任任倪邱镇副书记，黄某某为了感谢其在建自来水厂过程中的帮助，于2009年7、8月份的一天晚上到其家中送其2万元现金。2011年9月，其将2万元退到办公室主任郜某某处。
2.2010年，太和县倪邱镇政府争取到350万供水及基础设施建设资金，黄某某请被告人刘中亚帮忙将该资金投资到其自来水厂建设，刘中亚予以答应。因黄某某没有承建资质，刘中亚帮忙联系太和水建公司投标，中标后将工程转包给黄某某，太和县水建公司收取2万元管理费。2011年1月，在刘中亚帮助下，黄某某顺利拿到太和县财政局拨付的第一笔工程款140万元。当月，为感谢刘中亚帮助，黄某某和左某某一起将10万元现金送到刘中亚家中。2013年4月，刘中亚将9.8万元退还黄某某。
原判认定上述事实的证据有：
（1）太和县倪邱镇供水工程施工招标投标文件、招标投标中标通知书、劳务承包经营协议书，证明经公开招标，太和县水建公司中标，该公司又将工程转包给黄某某。
（2）太和县倪邱镇供水工程结算单、太和县水利建筑安装工程公司记账凭证、中国银行太和县支行查询单，证明太和县水建公司投标并中标，太和县倪邱镇政府结算工程款后，太和县水建公司将钱转给黄某某。
（3）太和县水建公司的证明，证明太和县水建公司将工程款288.3万元转给黄某某的事实。
（4）李某2书写的情况说明，证明其和黄某某没有业务往来，其转给黄某某工程款是奚某某安排的。
（5）证人黄某某证言，证明2010年7、8月的一天，得知国家投资的供水建设项目已经批下来，其请求刘中亚将工程承包给其，刘中亚当时就同意了，并联系太和县水建公司投标，该公司中标后将工程转包给其，其付给太和水建公司2万元管理费。2011年1月，为感谢刘中亚的帮忙，其和左某某从倪邱自来水公司账户上取了10万元现金，用一个布袋子装着，到刘中亚家中送给刘中亚。2013年4月，刘中亚将10万元退给了其，后来经清点，10万元少了2、3千元。
（6）证人左某某证言，与黄某某证言相一致。
（7）证人奚某某证言，证明2010年11月刘中亚安排其投标自来水建设项目，其中标后，按照刘中亚安排，将项目转包给黄某某，黄某某给其2万元管理费。
（8）被告人刘中亚供述、交代材料，证明2010年，镇政府争取到350万元供水资金，黄某某请求将资金用于他的自来水厂建设。因黄某某没有资质，其安排太和县水建公司奚某某投标，中标后再将工程转包给黄某某，黄某某给奚某某2万元管理费。黄某某承建后，2011年1月在其帮助下拨付第一笔工程款，当月，黄某某为感谢其帮助，和左某某一起在其家中送其10万元。2013年4月其退还黄某某9.8万元。
3.2011年1月，被告人刘中亚委托祝某某到山东淄博购买了画家范某某的一幅《秋溪渔隐》画作，价值8万元。同年2月，刘中亚以替黄某某跑项目需要应酬为名，要求黄某某到太和县宝丽名烟酒店替太和县倪邱镇政府结烟酒账，并安排酒店老板陶某2向黄某某多要8万元，后安排祝某某到酒店将8万元取走用于偿还其购画款。案发后，其找王某4、何某某商议，称其让黄某某付的购画款是向时任太和县委书记刘家坤行贿了，让他们讲此事是镇领导集体决定的。
原判认定上述事实的证据有：
（1）画作《秋溪渔隐》的收据，证明祝某某为刘中亚购买的画作《秋溪渔隐》价值8万元。
（2）证人黄某某证言，证明其按照刘中亚安排，两次为倪邱镇政府结算在太和县宝丽名烟酒店的烟酒账，其中第一次结算了123700元。
（3）证人左某某证言，与黄某某证言相一致。
（4）证人王某4证言，证明其知道2011年刘中亚安排黄某某为镇政府结烟酒账，但不知道让黄某某多结8万元烟酒账的事。2014年5月刘中亚被纪委调查时，刘中亚称黄某某结算的8万元被其买画送给刘家坤了，并安排其和何某某被调查时就说是研究决定的。
（5）证人祝某某证言，证明2011年1月刘中亚让其为他买一幅画，其就花8万元买了一幅范某某的画。买画的钱是通过陶某2以多开烟酒账的方式，让黄某某出的。其从陶某2处拿的钱。2014年5月纪委调查时，刘中亚安排其不要说买画的事。
（6）证人何某某证言，证明2014年5月纪委调查刘中亚时，刘中亚和其、王某4商议，称自来水厂替政府多付了8万元的账，钱被其买画送给刘家坤了，纪委调查时，就说这事是集体决定的。
（7）证人陶某2证言、自书证明，证明2011年3月刘中亚安排黄某某来结镇政府烟酒账，第一次43700元，但刘中亚安排收取黄某某123700元，其多收的8万元后交给刘中亚安排的人拿走了。
（8）被告人刘中亚供述，证明2011年2月其以给自来水厂跑业务为名，让黄某某到宝丽名烟酒店结镇政府的烟酒账，并借机让烟酒店老板陶某2多向黄某某开了8万元账单，其又让祝某某到酒店拿走该8万元，用于偿还祝某某为其买画的钱。纪委调查此事时，其分别安排祝某某隐瞒此事，并安排何某某、王某4说是集体研究决定送画的。
4.2013年6月，被告人刘中亚以借款为名向黄某某索要20万元，2014年4月，因纪委调查，刘中亚害怕出事，将该20万元退给黄某某，并安排黄某某如有人问起这事，就当这事情没有发生过。
原判认定上述事实的证据有：
（1）太和县纪委出具的情况说明、调查报告、阜阳市纪委证明，证明2012年12月倪邱镇部分群众、干部上访反映刘中亚问题，2013年1月太和县纪委对刘中亚的调查告一段落。2014年4月阜阳市纪委对刘中亚的问题进行初查。
（2）证人黄某某证言，证明其和刘中亚交往不多，算不上朋友。其从自己的卡中取5万元，从公司的账户中取15万元，和左某某一起将20万元送到刘中亚家中。刘中亚家属在家，收到钱后没有给其出借条，后刘中亚提出给其打个条，其没让打。借钱时，左某某的父亲讲，这个钱刘中亚还不还无所谓。2014年4月刘中亚将20万元退还给其，并安排说以后这事不要再提了，就当没有发生过。
（3）证人左某某证言，与黄某某证言相印证。
（4）证人陶某1证言，证明2013年6月黄某某和左某某到其家中送20万元，说是借给其的，其没有打借条。
（5）被告人刘中亚供述、交代材料，证明2013年6月，其以小孩上学为借口向黄某某借款20万元，黄某某将20万元送到其家中，其家属在家，收了钱，没有出具借条。后其提出打借条，黄某某没让打。2014年4月纪委调查，其让黄某某到其家里，把20万元退给了黄某某。并安排黄某某要是有人问起此事，就当这事没有发生过。
5.2009年至2013年期间，被告人刘中亚在倪邱镇自来水厂建设过程中给予黄某某帮助，黄某某利用过节及刘中亚家属生病之机，送给刘中亚现金、购物卡共计2万元。
原判认定上述事实的证据有：
（1）证人黄某某证言，证明为感谢刘中亚帮助，其逢年过节及刘中亚家属生病时前去看望，送现金或购物卡共计约2.5万元。
（2）证人左某某证言，与黄某某证言相一致。
（3）被告人刘中亚供述，刘中亚对本起犯罪事实予以供认。
（二）收受祝某某14000元贿赂及让祝某某为其免费装修院子的事实。
2009年至2014年期间，祝某某为平时能够得到被告人刘中亚的照顾，于每年中秋、春节期间都向刘中亚送酒或购物卡，其中2010年中秋节送4000元购物卡、2011年中秋送3000元购物卡、2013年中秋节送4000元购物卡。2010年，刘中亚岳父生病时，祝某某送去3000元现金，以上共计14000元。2011年12月，在刘中亚的帮助下，祝某某顺利承包了太和县倪邱镇政府办公大楼的装修工程并及时拿到了工程款，2012年5月，祝某某为感谢刘中亚，免费为刘中亚装修院子。
原判认定上述事实的证据有：
（1）倪邱镇政府办公楼装修合同书、记账凭证，证明2011年12月，祝某某以他人名义与倪邱镇政府订立镇政府办公楼装修合同及工程款已付的事实。
（2）证人祝某某证言，证明为平时能够得到刘中亚的照顾，其自2009年至2014年期间，逢年过节送给刘中亚购物卡、现金及酒，共计1.4万元。2011年，其在刘中亚帮助下以刘某某的名义承包了镇政府装修工程，为感谢刘中亚，2012年夏其免费为刘中亚装修了院子。
（3）证人王某4证言，证明经刘中亚安排，祝某某的朋友承包装修工程，为规避招投标，镇政府与其分开签订协议的事实。
（4）证人刘某某证言，证明2011年底，其替祝某某与太和县倪邱镇政府签订装修合同，后其替祝某某拿了30多万元的工程款转账支票，钱给了祝某某。
（5）被告人刘中亚供述，证明2009年至2014年期间，祝某某为感谢其给予的帮助，每年中秋、春节期间都向其送酒或购物卡。2010年中秋节送4000元购物卡、2011年中秋送3000元购物卡、2013年中秋节送4000元购物卡，2010年其岳父生病时，祝某某送了3000元现金。2011年3月其帮助祝某某承包了镇政府的装修工程。为感谢其，2012年夏祝某某帮其装修了院子，祝某某没有要钱，其也没有提出给钱。
（三）收受王某32.5万元的事实
2010年，王某3在承包倪邱镇政府土地置换整平工程过程中，为了得到被告人刘中亚的帮助，与王某5在刘中亚家中送给刘中亚1万元现金。为继续得到刘中亚帮助，2012年4月，与王某5一起到刘中亚家中送给刘中亚5000元现金。2013年2月，在刘中亚的帮助下，工程款全部拨付，王某3又送给刘中亚1万元现金。
原判认定上述事实的证据有：
（1）施工合同书、倪邱镇政府记账凭证，证明倪邱镇政府与王某3签订了土地复垦合同，工程款已支付。
（2）证人王某3证言，证明经刘中亚帮助，其承包到倪邱镇土地复垦工程，为感谢刘中亚，2010年其与王某5在刘中亚家中送给他1万元，2012年4月其与王某5在刘中亚家中送给刘中亚5000元，2013年2月其到刘中亚办公室送给他1万元。
（3）证人王某5证言，与王某3证言相印证。
（4）被告人刘中亚的供述，被告人刘中亚对本起犯罪事实予以供认。
原判认定本案的综合证据有：
（1）干部任免审批表，证明刘中亚于2004年11月至2006年5月任太和县城关镇党委副书记、副镇长；2006年5月至2009年4月任城关镇副县级镇长、党委副书记；2009年4月至2011年11月任太和县城关镇副县级镇长、倪邱镇党委副书记（主持镇党委工作）。
（2）户籍证明，证明刘中亚系完全刑事责任能力人。
（3）刘中亚到案经过，证明刘中亚于2014年5月24日经阜阳市纪律检查委员会电话通知接受调查。
据此，原审法院认为，被告人刘中亚利用职务便利，挪用公款340万元给其妻子进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪；刘中亚利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受、索取他人财物共计45.9万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪，依法应对其数罪并罚。刘中亚当庭自愿认罪，案发前主动将挪用的公款全部退还，退出了大部分受贿款，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十四条、第六十九条、五十二条、五十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第六条、第十九条之规定，判决：一、被告人刘中亚犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二十五万元；二、违法所得45.9万元予以追缴。
刘中亚上诉提出，原判认定其挪用公款340万元事实不清、证据不足：原判认定其挪用的城关镇工业园区入园保证金不属于公款范畴，杜某某从其个人账户上转出的340万元有多少属于城关镇工业园区入园保证金证据不足。原判认定2013年6月，其以借款为名向黄某某索要20万元缺乏证据，该款确属借款。杜某某挪用公款一案系其检举而案发，应当认定其具有立功情节，请求二审法院查明事实，依法改判。辩护人除同意刘中亚的上诉理由外，另提出原判适用法律错误：没有证据证明祝某某分四次送给刘中亚共计14000元有请托事项，即便能认定刘中亚后来为祝某某承揽倪邱镇政府办公大楼装修工程谋取了利益，祝某某承揽该工程时间为2011年12月，刘中亚2010年、2011年中秋节收受祝某某的7000元，因不满1万元，根据司法解释的规定，不应计入其受贿总额。刘中亚未被查处前，退还黄某某的9.8万元，应从其受贿数额中扣除。刘中亚检举了杜某某挪用公款的犯罪线索，杜某某涉嫌挪用公款3000余万元被起诉至法院，刘中亚构成重大立功，依法应对其减轻处罚。
检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2007年10月24日，上诉人刘中亚利用担任太和县城关镇镇长的职务便利，安排该镇工业园区办公室主任杜某某，从城关镇工业园区企业入园履约保证金账户上挪用公款340万元交其家属陶某1用于申购中石油新股。2007年11月1日、11月5日，陶某1分两次将340万元归还到杜某某保管的入园保证金账户。2009年至2013年，刘中亚在担任太和县倪邱镇党委副书记、党委书记期间，利用职务上的便利，接受他人的请托，在工程承包、工程款拨付等事项上为他人谋取利益，多次非法收受黄某某、祝某某、王某3等人所送财物共计45.9万元。上述事实，已被原判所列经一审当庭举证、质证的证据证实，本院予以确认。
对刘中亚提出原判认定其挪用公款340万元事实不清、证据不足的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，经查，原判认定其挪用的太和县城关镇工业园区入园保证金由政府管理、控制，属于公款范畴。刘中亚、杜某某在侦查阶段供证了刘中亚安排杜某某从太和县城关镇工业园区入园保证金中转款340万元给陶某1申购新股的事实，该事实并有入园保证金账户的交易明细记录佐证，足以认定。此节上诉理由，本院不予支持；辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
对刘中亚提出原判认定2013年6月，其以借款为名向黄某某索要20万元缺乏证据，该款确属借款的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，经查，刘中亚向对其有请托事项的黄某某借款，且未出具借条，索贿意图明显，属于以借款之名索贿。此节上诉理由，本院不予支持；辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
对刘中亚提出杜某某挪用公款一案系其检举而案发，应当认定其具有立功表现的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，经查，中共太和县纪委2015年12月14日出具的情况说明证明2011年前后，阜阳市纪委调查组对涉及太和县城关镇有关问题初核时，发现了太和县城关镇党委、政府严重违反财经纪律，将工业园区公款存入个人账户，借给他人使用，用于个人经商等活动，且数额巨大的问题。在阜阳市纪委调查期间，太和县纪委配合阜阳市纪委对此线索进行核查，在调取杜某某银行有关往来明细账目时，发现了杜某某等人挪用公款的严重违纪问题。因此，杜某某涉嫌犯罪的线索系阜阳市纪委和太和县纪委在工作中自行发现，无证据证明系根据刘中亚检举发现。此节上诉理由，本院不予支持；辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
对辩护人提出刘中亚2010年、2011年中秋节收受祝某某的7000元，因不满1万元，根据司法解释的规定，不应计入其受贿总额的辩护意见，经查，刘中亚与祝某某并非仅是单纯的上下级关系，2011年12月，刘中亚为祝某某承揽倪邱镇政府办公大楼装修工程谋取了利益，刘中亚在此请托事项之前，2010年其岳父生病，收受祝某某3000元现金，2010年、2011年中秋节收受祝某某7000元购物卡，累计满1万元，应当计入其受贿数额。此节辩护意见，本院不予采纳。
对辩护人提出刘中亚未被查处前，退还黄某某的9.8万元应从刘中亚受贿数额中扣除的辩护意见，经查，刘中亚2011年1月收受黄某某10万元，时隔两年后于2013年4月退还黄某某9.8万元，该行为是受贿犯罪过程完成后的退赃行为，不改变其受贿犯罪的性质，相关受贿款也不应从其受贿数额中扣除。此节辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘中亚利用职务便利，挪用公款340万元进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，且属情节严重；刘中亚利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受、索取他人财物共计45.9万元，数额巨大，其行为又构成受贿罪，应对其依法惩处，并数罪并罚。刘中亚索贿20万元，依法应从重处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。检察员建议维持原判的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周国清
代理审判员 袁理想
代理审判员 刘钦锋
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 孙庆堂
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）（三）项略。