中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1632号
上诉人（原审原告）埃·雷米马丹公司，住所地法兰西共和国科尼亚克葡萄酒协会街20号。
法定代表人让-克里斯蒂娜·兰伯雷尔，法律主管。
委托代理人付丽娜，中国商标专利事务所有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘胤颖，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人王银才。
上诉人埃·雷米马丹公司因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第552号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2015年9月22日，上诉人埃·雷米马丹公司的委托代理人付丽娜来院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：被异议商标（见下图）由王银才于2006年3月6日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，申请注册号为5192942，指定使用商品为第11类的车辆照明设备、喷灯、汽灯、灯、照明器、照明器械及装置、电炊具、加热装置、通风设备和装置（空气调节）、污水处理设备，其中“灯、照明器、照明器械及装置、电炊具、加热装置、通风设备和装置（空气调节）、污水处理设备”为待删商品。
第76655号“人头马”图形商标（见下图）由埃·雷米马丹公司于1978年12月2日申请注册，核定使用商品为第33类的葡萄酒、烈性酒、利文酒、白兰地酒，商标专用期限至2018年12月1日止。
被异议商标第76655号商标
被异议商标初审公告后，埃·雷米马丹公司在法定期限内针对被异议商标向商标局提出了异议申请。商标局于2011年7月20日作出（2012）商标异字第23429号《“现代骑士XIANDAIQISHILIGHTING及图”商标异议裁定书》（简称第23429号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。
2011年8月30日，埃·雷米马丹公司针对第23429号裁定向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请。其主要理由为：1、埃·雷米马丹公司及其驰名世界的“人头马”、“人头马”图形等商标的酒产品在中国具有很高知名度，并取得大量商标注册。2、被异议商标与“人头马”及“人头马”图形商标构成近似，严重侵犯了埃·雷米马丹公司的在先权利，侵犯了埃·雷米马丹公司对“人头马”图形享有的版权。3、被异议商标的注册申请违反了2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十三条第二款的规定，恶意复制、摹仿埃·雷米马丹公司知名商标，淡化埃·雷米马丹公司商标的显著性，误导公众。埃·雷米马丹公司的“人头马”商标2010年被认定为驰名商标。4、王银才的注册行为将严重扰乱正常的市场竞争秩序，违反诚实信用原则，属于不正当竞争行为。综上，依据2001年《商标法》第九条、第十条第一款第（八）项、第十三条、第二十八条、第三十一条、第四十一条、第五十二条及《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，被异议商标应当不予核准注册。
埃·雷米马丹公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、埃·雷米马丹公司宣传册、图片资料；2、广告宣传资料；3、在第33类酒等商品上注册的商标信息；4、驰名商标认定文件；5、在先案例。
其中用以证明其对“人头马”作品（简称涉案作品，见下图）享有在先著作权的证据为奎伊与埃·雷米马丹公司签订的著作权转让协议、在先的商标档案及上述宣传资料等。
涉案作品
王银才在商标评审委员会规定期限内未予答辩。
2013年7月29日，商标评审委员会作出商评字（2013）第26235号《关于第5192942号“现代骑士XIANDAIQISHILIGHTING及图”商标异议复审裁定书》（简称第26235号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：第76655号“人头马”图形商标等一系列“人头马”、“人头马”图形等商标（统称引证商标）均指定使用在第33类葡萄酒等商品上，与被异议商标指定使用的第11类车辆照明设备、喷灯、汽灯商品差别很大，不属于类似商品。埃·雷米马丹公司亦未主张其在先在第11类车辆照明设备等相同或类似商品上有在先商标。因此，被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。埃·雷米马丹公司主张被异议商标的注册申请侵犯了其对人头马图形（即涉案作品）享有的在先著作权，但其并未举证证明其对该作品享有著作权的事实，对其该项主张不予支持。埃·雷米马丹公司在本案提交的证据不足以证明在被异议商标申请注册前（2006年3月6日前），埃·雷米马丹公司的“人头马”图形商标或“人头马”文字商标已经在我国大陆地区成为驰名商标。并且，埃·雷米马丹公司商标指定使用的葡萄酒等商品与被异议商标指定使用车辆照明设备、喷灯、汽灯商品差别明显。被异议商标的注册使用一般不会误导公众，损害埃·雷米马丹公司利益。被异议商标的注册申请未违反2001年《商标法》第十三条第二款规定。埃·雷米马丹公司的其他主张亦没有证据支持，不能成立。综上所述，埃·雷米马丹公司所提异议复审理由不成立。依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
埃·雷米马丹公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第26235号裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。
原审庭审中，埃·雷米马丹公司明确表示其认为被异议商标注册违反2001年《商标法》第二十八条规定所引证的商标为第76655号“人头马”图形商标。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。被异议商标指定使用的“车辆照明设备、喷灯、汽灯”等商品与第76655号“人头马”图形商标核定使用的“葡萄酒、烈性酒、利文酒、白兰地酒”等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面均具备一定的区别，未构成类似商品，因此，被异议商标与第76655号“人头马”图形商标未构成类似商品上的近似商标。埃·雷米马丹公司关于被异议商标的注册违反2001年《商标法》第二十八条规定的相关主张缺乏事实及法律依据，对此不予支持。埃·雷米马丹公司在异议复审阶段提交的证据显然尚未达到认定驰名商标的证明要求，故其主张被异议商标的注册违反2001年《商标法》第十三条第二款规定的主张缺乏事实依据。埃·雷米马丹公司用以证明其对涉案作品享有著作权的证据中的在先商标档案、宣传资料等，可以证明相应的标识已经作为在先的商业标识进行了使用，但尚不足以证明埃·雷米马丹公司对涉案作品享有著作权。而著作权转让协议仅能证明奎伊与埃·雷米马丹公司之间签订了相应的协议，而奎伊是否为著作权人亦无证据予以佐证。此外，被异议商标与埃·雷米马丹公司主张的涉案作品之间差异明显，亦未构成实质性近似。因此，对埃·雷米马丹公司的该项主张不予支持。被异议商标的注册未违反2001年《商标法》第十条第一款第（八）项和第四十一条第一款的规定，对埃·雷米马丹公司的相关主张亦不予支持。综上，北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第26235号裁定。
埃·雷米马丹公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会第26235号裁定。其主要上诉理由是：一、被异议商标与埃·雷米马丹公司驰名的第76655号“人头马”商标高度近似，其注册和使用会对埃·雷米马丹公司驰名商标产生淡化或贬损等不良影响，违反了2001年《商标法》第十三条的规定，依法不应核准注册。二、被异议商标与埃·雷米马丹公司享有著作权的涉案作品构成实质性近似，损害了埃·雷米马丹公司的在先著作权，违反了2001年《商标法》第三十一条的规定。三、被异议商标系以不正当手段恶意注册，以期到达“搭便车”、“傍名牌”的不法目的，具有不良社会影响，违反2001年《商标法》第十条第一款第（八）项和第四十一条第一款的规定。
商标评审委员会和王银才服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实基本清楚，且有被异议商标档案、引证商标档案、第23429号裁定、第26235号裁定、《商标异议复审申请书》、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，埃·雷米马丹公司向原审法院提交的用以证明其对涉案作品享有著作权的转让协议经过公证认证，签订时间为1962年12月22日，甲方为奎伊女士，荷兰国籍，乙方为埃·雷米马丹公司，协议约定：埃·雷米马丹公司自1877年1月4日起开始使用传统神话人物造型人首马身图案，该图案是邀请雕刻家奎伊女士创作出的一个全新的独创的造型。奎伊女士是人首马身雕像的创作者，该图案的复制品附于协议之后（即涉案作品），奎伊女士特此声明，她全权享有和处置这件作品所带来的著作权及相关民事权利。转让人（即奎伊女士）向受让人（埃·雷米马丹公司）出让并转交所附文件中所呈现作品的全部所有权，特别是注册该作品为商标或其他标识的权利，使用、复制、出版和展示该作品的权利，以及一般来说，转让人可以从这份作品中获得的所有作者著作权及相关民事权利。该委托也包括在宣传文件、商业文件、广告以及任何促销或宣传活动上展示并复制该作品的权利。该委托包括的利用图案达到宣传目的，在媒体上展示该作品的权利，以及不受任何限制以任何形式或经过任何加工复制该作品的权利，特别是以印刷、雕刻、拍摄、制模的方式，以及制作成图画或塑料艺术的加工程序，或用机器或影像进行记录。上述权利具有全球性、唯一性和决定性。
上述事实，有埃·雷米马丹公司向原审法院提交的转让协议等在案佐证。
本院认为：根据2001年《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。该条规定的在先权利包括在先著作权等。商标标志设计底稿、著作权登记证书、商标标志委托设计合同、著作权转让合同等，可以作为确定商标标志著作权归属的初步证据，有相反证据的除外。
本案中，根据埃·雷米马丹公司提供的转让协议，奎伊女士是人首马身雕像（即涉案作品）的创作者，并在该作品创作完成后，于1962年12月22日将与之相关的包括著作权在内的全部权利转让给了埃·雷米马丹公司。此后，埃·雷米马丹公司将该图形在中国大陆地区进行了商标注册和实际使用，上述行为均发生于被异议商标申请日之前，上述证据能够相互印证。因此，埃·雷米马丹公司在本案中提交的商标注册证、相关使用证据以及转让协议已经形成佐证涉案作品著作权归属的初步证据。在没有相反证据予以推翻的情况下，可以依据上述证据认定埃·雷米马丹公司享有涉案作品的在先著作权。被异议商标为图形商标，其图形部分亦为人首马身形象，虽然二者在细节上存在一些差异，但在整体造型、表现手段、构图形式等方面极为接近，构成实质性相似。根据埃·雷米马丹公司提供的证据，其在被异议商标申请日之前已公开使用了涉案作品，王银才有机会接触到该作品。因此，王银才申请注册被异议商标的行为损害了埃·雷米马丹公司的在先著作权。埃·雷米马丹公司有关被异议商标违反了2001年《商标法》第三十一条规定的上诉理由成立，本院对此予以支持。
埃·雷米马丹公司有关驰名商标的主张证据不足，且被异议商标不存在对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的情形，也未构成2001年《商标法》第四十一条第一款所称的欺骗或者其他不正当手段。因此，对于埃·雷米马丹公司有关被异议商标违反2001年《商标法》第十三条、第十条第一款第（八）项及第四十一条第一款规定的上诉理由，依据不足，不能成立。
由于埃·雷米马丹公司在诉讼阶段补充提交的证据导致商标评审委员会作出的第26235号裁定被撤销，因此，该公司应当承担本案一、二审案件受理费。
综上，埃·雷米马丹公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第552号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2013）第26235号《关于第5192942号“现代骑士XIANDAIQISHILIGHTING及图”商标异议复审裁定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就第5192942号“现代骑士XIANDAIQISHILIGHTING及图”商标重新作出异议复审裁定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由埃·雷米马丹公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
审 判 员 袁相军
代理审判员 钟 鸣
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 王译平