浙江省温州市瓯海区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙0304行初10号
原告仇晓乐。
被告温州市瓯海区住房和城乡建设局。
法定代表人刘晓千，局长。
委托代理人朱奎，温州市瓯海区住房和城乡建设局副局长。
委托代理人姜周健，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
第三人温州市瓯海区潘桥街道桐岭等16个村经济合作社（名单附后）。
委托代理人方钧亮，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
原告仇晓乐诉被告温州市瓯海区住房和城乡建设局（以下简称“瓯海住建局”）不履行城建行政管理法定职责一案，原告于2016年4月22日向本院提起行政诉讼，本院于4月29日受理后，于2016年5月10日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，第三人温州市瓯海区潘桥街道桐岭等16个村经济合作社（以下简称“桐岭等16个村经济合作社”）因与被诉行政行为有利害关系，本院通知其参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2016年6月22日公开开庭进行了审理。原告仇晓乐，被告瓯海住建局的委托代理人朱奎、姜周健，第三人桐岭等16个村经济合作社委托代理人方均亮到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原告仇晓乐诉称：原告是参与桐岭等16个村经济合作社F-19a地块三产安置房工程建设的安置户，该工程建设是否合法和质量优劣直接关系着参与建设的原告及其他村民。通过桐岭村村民向被告了解，被告对该工程没有管理信息。该工程于2014年10月10日开工，2015年11月20日被告在未对该违法工程做出处罚的情况下发放了建筑工程施工许可证，被告严重违反《中华人民共和国建筑法》第六十四条“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”被告明知该工程未领取施工许可证而开工建设，对该违法建筑工程不制止，不处罚是严重不作为的渎职行为。为了该工程安全，原告等人曾向被告举报，要求依法查处，而被告一直不作答复亦没有对该违法建筑工程进行处罚或处理，故起诉要求判令被告在法定时间内履行法定职责，对违法建筑作出处理或处罚。
原告仇晓乐在法定期限内向本院提供下列证据：1.原告身份证，证明原告身份；2.第三人向原告发送的通知函，证明原告仇晓乐参与本工程建设；3.瓯海住建局政府信息公开告知书，证明被告对F-19a三产安置房工程没有进行管理；4.建筑公司的工作汇报，证明该工程于2014年10月10日开工建设；5.建筑工程施工许可证，证明被告于2015年11月20日颁发建筑工程施工许可证；6.建设工程照片，证明2015年12月29日该工程已建造多层；7.原告等人向被告举报，证明原告等人要求被告履行职责对违法建筑作出处理或处罚；8.国内快递回单，证明原告的举报材料已寄给被告；
9．站前F-19a地块三产返回安置房建设全程代理协议书，证明原告全权委托潘桥村经济合作社统一组织实施三产安置房建设；10.三产认购权证，证明原告享有安置房认购权；11.三产安置房定金收据，证明原告已付潘桥村经济合作社定金6万元；12.通知函，证明第三人通知原告缴纳建房款。
被告瓯海住建局辩称：1.原告诉讼主体不适格。被告是否履行对第三人的行政处罚，与原告没有法律上的利害关系，对原告的权利义务不产生实际影响，原告的起诉应依法予以驳回。2.被告已依法履行了法定职责。涉案工程项目在尚未取得建筑工程施工许可证的情况下即进场施工，被告在得知违法事实发生之后，即亲临或委派专业机构的工程质量监督部门前往涉案工地要求停工或整改，并向建设单位、施工单位和监理单位发出了停工通知书或整改通知书等法律文书，被告对涉案工程项目的监督是尽职的，并不存在渎职的违法行为。3.涉案工程项目违规行为不予行政处罚并非违法。对于造成许可证办理滞后，政府负有主要责任，施工单位为了赶工期，且在开工条件具备的前提下，已完成的部分工程项目严格确保质量安全，即使建设单位乃至施工单位存在违法行为，但行为轻微，没有造成危害后果，被告不予行政处罚也是依法履行法定职责。4.原告的请求有悖于公共利益且有损于广大安置户的利益。原告的起诉缺乏事实与法律依据，故要求依法驳回。
被告瓯海住建局在法定期限内向本院提供了作出具体行政行为的证据、依据：1.中标通知书及温州市瓯海区建设工程招投标情况书面报告备案表，证明涉案工程项目由涉案施工单位湖南省第四工程有限公司依法中标；2.建筑业企业工程项目投标岗位人员备案表和瓯海区施工企业工程项目投标备案表，证明涉案施工单位的施工人员符合法定施工条件；3.瓯海区建设工程质量监督站停工通知书及施工现场安全隐患整改通知单，证明被告下属质监站与安监站发现涉案施工单位在尚未取得施工许可证即进场施工的情况后，向其发出停工通知书予以制止，被告已经履行了法定职责；4.瓯海住建局温瓯住建（2015）100号《关于未办理施工许可证已施工工程的处理建议》，证明被告对未办理施工许可证的涉案工程提出处理意见；5.瓯海区人民政府抄告单，证明瓯海区人民政府对未办理施工许可证已施工的工程作出了处理意见，被告已严格按照区政府的意见履行了法定职责；6.工程项目安全生产责任书，证明为确保涉案工程项目的安全实施，被告履行法定职责，责令涉案相关单位签订了安全生产责任书；7.工程建设项目开工安全生产条件申报审查表，证明经审查，涉案工程项目符合开工要求；8.建筑工程施工许可证（编号330304201511200101），证明涉案施工项目已经补办了工程建设施工许可证。
第三人桐岭等16个村经济合作社的意见与被告的意见相同。
第三人桐岭等16个村经济合作社在法定期限内没有向本院提供证据。
经庭审质证，本院对各方当事人提供的证据认定如下：1.关于原告证据的确认。经质证，被告及第三人对原告提供的1-5及8-11号证据真实性无异议，对原告提供的6、7证据，被告及第三人认为其真实性无法确认，不能证明待证事实。本院认为，原告提供的证据客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认。原告已提供8号证据快递回单，在被告没有相反证据的情况下，本院确认原告已通过快递方式向被告进行举报，原告提供的6、7号证据，本院予以确认。2.关于被告证据的确认。经质证，原告对被告提供的证据真实性无异议，但认为第三人在未取得施工许可证的情况下擅自施工，被告未对第三人进行处罚不合法。本院认为，被告提供的证据客观真实，本院予以确认。
根据以上采信的证据结合当事人的陈述，本院确认以下事实：原告系瓯海区潘桥街道潘桥村被征用土地后返回三产安置指标的安置户，2013年5月6日，原告与第三人潘桥村经济合作社签订协议，约定原告同意其认定的121.705平方米的安置房指标自愿参加三产安置房集资联建，安置在铁路站前区F-19a地块，房屋建筑款按建房进度的25%、20%、20%、15%、10%比例进行缴纳，总结算定于工程总体验收决算后。第一期房屋建筑款定于建设施工打桩机进场之日，按认购套型每平方米总造价25%收取，第二期建房款于地下工程完成验收后按每平方米总造价20%收取等。2013年6月1日，原告缴纳三产指标建房定金6万元。2014年10月10日，该安置房工程开工建设，因该工程未办理施工许可证，瓯海区建设工程质量监督站分别于2015年4月14日、6月16日和10月14日向建设单位发出停工通知。被告于2015年8月21日向建设单位发出施工现场安全隐患整改通知，责令建设单位停止施工。2015年5月，被告报经瓯海区人民政府同意，确定对第三人的建设项目免予罚款处罚，但未作书面决定。2015年11月20日，被告向第三人颁发编号为330304201511200101号建筑工程施工许可证。2016年1月19日，原告等人向被告举报，认为该工程违反《建设工程施工许可管理办法》规定擅自开工建设，要求被告立案查处。被告对原告等人的举报未作答复，2016年4月22日，原告认为被告行政不作为，向本院提起本案诉讼。
本院认为：1.《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案原告系潘桥村三产返回地安置房的安置户，安置房的建设与原告具有利害关系，原告向被告举报要求查处违法行为，被告未作答复，原告依法可以提起行政诉讼。被告及第三人认为原告不具有诉讼主体资格，理由不足，本院不予采纳。2.根据国务院《建设工程质量管理条例》及住房和城乡建设部《建筑工程施工许可管理办法》的规定，被告对其辖区内的建设工程具有监督管理职责。原建设部《建设行政处罚程序暂行规定》第七条规定：“执法机关依据职权，或者依据当事人的申诉、控告等途径发现违法行为。执法机关对于发现的违法行为，认为应当给予行政处罚的，应当立案，但适用简易程序的除外。”本案中，被告已发现第三人未取得施工许可证擅自施工的违法行为，同时，原告等人也已向被告举报，被告虽已向第三人发出责令停止施工的通知，但被告未依法立案调查处理，行政程序违法。鉴于第三人现已取得建筑工程施工许可证，判决被告继续履行法定职责已没有意义。是否对第三人进行罚款处罚属于被告的行政权裁量范畴，被告根据本案的实际情况确定不予罚款处罚并无明显不当，但被告未作书面决定，程序存在瑕疵，本院予以指正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（三）项的规定，判决如下：
确认被告温州市瓯海区住房和城乡建设局未依法对瓯海区潘桥街道站前F-19a地块违法建设进行立案查处的行政行为违法。
本案受理费50元，由被告温州市瓯海区住房和城乡建设局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 黄良聪
人民陪审员 张长安
人民陪审员 周加陆
二○一六年八月二十八日书记员刘赛蓉
附录：
一、第三人名单：
第三人温州市瓯海区潘桥街道仙门村股份经济合作社，住所地温州市瓯海区潘桥街道仙门村。
法定代表人郑立中，社长。
第三人温州市瓯海区潘桥街道横塘村股份经济合作社，住所地温州市瓯海区潘桥街道横塘村。
法定代表人陈国旭，社长。
第三人温州市瓯海区潘桥村股份经济合作社，住所地温州市瓯海区潘桥街道潘桥村。
法定代表人周恩泽，社长。
第三人温州市瓯海区潘桥街道马桥村股份经济合作社，住所地温州市瓯海区潘桥街道马桥村。
法定代表人左和东，社长。
第三人温州市瓯海区潘桥街道下岙村股份经济合作社，住所地温州市瓯海区潘桥街道下岙村。
法定代表人陈玉龙，社长。
第三人温州市瓯海区潘桥街道屏山村股份经济合作社，住所地温州市瓯海区潘桥街道屏山村。
法定代表人黄进达，社长。
第三人温州市瓯海区潘桥街道方岙村股份经济合作社，住所地温州市瓯海区潘桥街道方岙村。
法定代表人何积宵，社长。
第三人温州市瓯海区潘桥街道桐岭村股份经济合作社，住所地温州市瓯海区潘桥街道桐岭村。
法定代表人吴加孟，社长。
第三人温州市瓯海区潘桥街道陈岙村股份经济合作社，住所地温州市瓯海区潘桥街道陈岙村。
法定代表人郑东海，社长。
第三人温州市瓯海区潘桥街道田平村股份经济合作社，住所地温州市瓯海区潘桥街道田平村。
法定表代人杨加洞，社长。
第三人温州市瓯海区潘桥街道泉塘村股份经济合作社，住所地温州市瓯海区潘桥街道泉塘村。
法定代表人伍苏叶，社长。
第三人温州市瓯海区潘桥街道东边村股份经济合作社，住所地温州市瓯海区潘桥街道东边村。
法定代表人伍立业，社长。
第三人温州市瓯海区潘桥街道焦下村股份经济合作社，住所地温州市瓯海区潘桥街道焦下村。
法定代表人朱启洪，社长。
第三人温州市瓯海区潘桥街道陈庄村股份经济合作社，住所地温州市瓯海区潘桥街道陈庄村。
法定代表人江顺宽，社长。
第三人温州市瓯海区潘桥街道横屿头村股份经济合作社，住所地温州市瓯海区潘桥街道横屿头村。
法定代表人董明装，社长。
第三人瑞安市湖岭镇郭山村经济合作社，住所地瑞安市林川镇郭山村。
法定代表人谢作献，社长。
二、判决适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》：
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
三、当事人应知的相关事项
1、上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费，在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院，或通过农业银行电汇至浙江省省级财政专户结算分户，帐号：31×××51。
2、当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效通知书。
3、需要退还诉讼费用的，当事人应在裁判文书生效后15日内来院办理诉讼费用退费手续。