浙江省乐清市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0382民再1号
原审原告：吴燕。
委托代理人：李振宝，浙江浙泰律师事务所律师。
原审被告：吴应钗。
原审被告：郑建义。
原审被告：吴旭春。
委托代理人：潘琦，浙江择法律师事务所律师。
原审被告：徐海前。
原审被告：朱微莲。
原审被告：乐清市乐成镇房地产建设开发公司，住所地：乐清市乐成街道乐怡路2号402室、403室。
法定代表人：周文婷。
原审第三人：乐清市广丰房地产开发有限公司，住所地：乐清市乐成街道双雁路315号。
法定代表人：徐崇文，系该公司董事长。
吴燕与吴应钗、郑建义、吴旭春、徐海前、朱微莲、乐清市乐成镇房地产建设开发公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2015年7月7日作出（2015）温乐民初字第496号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2016年1月14日作出（2016）浙0382民监1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告吴燕的特别授权委托代理人李振宝、原审被告吴应钗、郑建义、原审被告吴旭春的特别授权委托代理人潘琦到庭参加诉讼，原审被告徐海前、朱微莲、乐清市乐成镇房地产建设开发公司，原审第三人乐清市广丰房地产开发有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年4月20日，原审原告吴燕诉称，2011年2月23日，吴应钗将自己拥有的由乐清市乐成镇房地产建设开发公司开发的乐成西门“鑫湖苑·山水人家”第六幢第17层17-D号房产，建筑面积约145.89㎡的期房房号以118万元的价格转让给吴燕。双方约定，涉案房产出售原定均价为3780元／㎡，房开商品房预售许可证未办理，具体情况按房开规定安排、落实为准。同日，吴燕向吴应钗支付上述转让款。
吴应钗上述商品房系徐海前于2007年1月30日向乐清市乐成镇房地产建设开发公司购得。之后，徐海前于2007年6月13日将该房转让给吴旭春，吴旭春于2011年2月12日又将该房转让给案外人李建英，李建英又将该房转让给吴应钗，吴应钗于2011年2月23日将该房转让给吴燕。经调查，2011年12月，乐清市乐成镇房地产建设开发公司将自己开发的乐成西门“鑫湖苑·山水人家”整体转让给乐清市广丰房地产开发有限公司。至起诉之日，该项目尚未办理商品房预售许可证。另查，吴应钗与郑建义于1997年2月24日登记结婚，徐海前与朱微莲于2003年10月15日登记结婚。
吴应钗转让给吴燕的上述商品房现在尚未办理商品房预售许可证，吴应钗转让给吴燕的上述商品房合同应属无效，吴应钗应退回收取吴燕的转让款并赔偿损失，吴应钗的上述期房房号又是从其上家购得，故其上家应承担连带责任。吴应钗、徐海前转让上述合同的行为发生在吴应钗与郑建义、徐海前与朱微莲婚姻关系存续期间，故由此产生的债务应属于夫妻共同债务，夫妻有共同偿还的义务。乐清市乐成镇房地产建设开发公司未取得商品房预售许可证就已经售房，乐清市乐成镇房地产建设开发公司应对该行为承担责任。吴燕请求：1、确认吴燕与吴应钗于2011年2月23日订立的期房转让契约无效；2、判令吴应钗、郑建义共同退还吴燕期房转让款118万元，并赔偿损失（以118万元为本金，从2011年2月23日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至偿还之日止）；3、判令吴旭春、徐海前、朱微莲、乐清市乐成镇房地产建设开发公司承担连带偿还责任。
原审被告吴应钗、郑建义、徐海前答辩称：转让契约已经明确说明只负有协助吴燕办理房产证的义务。房产证能否办下来，他们没有责任，不同意返还购房款。
原审被告吴旭春、朱微莲、乐清市乐成镇房地产建设开发公司未作答辩。
原审查明，徐海前、朱微莲于2003年10月15日登记结婚，郑建义、吴应钗于1997年2月24日登记结婚。
2005年、2006年间，乐清市乐成镇房地产建设开发公司在未取得预售许可的情况下，以坐落于乐清市乐成街道湖上岙村“鑫湖苑·山水人家”项目开发商名义对外进行商品房预售。2007年1月30日，徐海前向乐清市乐成镇房地产建设开发公司预订“鑫湖苑·山水人家”6号楼17层D室商品房，并交纳了150000元的“诚意金”。同日，乐清市乐成镇房地产建设开发公司向徐海前出具“鑫湖苑·山水人家”定单一份，载明6#楼定房户姓名为徐海前，房号为17-D，楼层为17层，面积为145.89㎡，价格为均价3780元，同时注明定房户若在签订房屋交易合同前退房，本公司将退还诚意金，并按银行同期活期利率支付利息。
2007年6月13日，徐海前与吴旭春签订《商品房（期房）指标转让协议书》，约定徐海前将其预订的“鑫湖苑·山水人家”6号楼17层D室商品房认购资格以341000元（包括“诚意金”150000元）的价格转让给吴旭春。
2011年2月12日，吴旭春与案外人李建英签订《期房转让契约》，约定吴旭春将其从徐海前处转让所得的涉案房产认购以1060000元（包括“诚意金”150000元）的价格转让给李建英。
2011年2月间，案外人李建英与吴应钗签订《商品房（期房）指标转让契》，约定李建英将其从吴旭春处转让所得的涉案房产认购资格以1120000元（包括“诚意金”150000元）的价格转让给吴应钗。
2011年2月15日，吴燕为取得“鑫湖苑·山水人家”6号楼17层D室商品房认购资格向吴应钗支付了定金100000元。2011年2月23日，吴应钗与吴燕签订《期房转让契约》，约定吴应钗将其从案外人李建英处转让所得的涉案房产认购资格以1180000元（包括“诚意金”150000元）的价格转让给吴燕。双方约定：“一、……房开商品房预售许可证未办理，具体情况按房开规定并安排、落实为准。……”同日，吴燕支付了吴应钗转让款1180000元（包括2011年2月15日已付100000元）。
2011年12月，“山水人家”项目所涉地块国有用地使用权在乐清市国土资源局以挂牌出让的形式被乐清市广丰房地产开发有限公司竞得。之后，乐清市乐成镇房地产建设开发公司将“鑫湖苑·山水人家”项目原有事务移交给第三人乐清市广丰房地产开发有限公司，现该项目尚未建成，至今未取得商品房预售许可证。
原审认为，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。2007年1月30日，徐海前为购买“鑫湖苑·山水人家”6号楼17层D室商品房向乐清市乐成镇房地产建设开发公司交纳了150000元的“诚意金”，乐清市乐成镇房地产建设开发公司向徐海前出具“鑫湖苑·山水人家”定单一份，载明6#楼定房户姓名为徐海前，房号为17-D，楼层为17层，面积为145.89㎡，价格为均价3780元，同时注明定房户若在签订房屋交易合同前退房，本公司将退还诚意金，并按银行同期活期利率支付利息。乐清市乐成镇房地产建设开发公司向徐海前出具的该份定单对预售商品房的具体房号、面积、单价等均作了约定，具备了商品房预售合同的主要内容，应认定该定单属于商品房预售合同。乐清市乐成镇房地产建设开发公司在未取得预售许可的情况下对外公开预售商品房，在“鑫湖苑·山水人家”项目地块国有用地使用权2011年12月被第三人乐清市广丰房地产开发有限公司竞得，乐清市乐成镇房地产建设开发公司将“鑫湖苑·山水人家”项目原有事务移交给第三人乐清市广丰房地产开发有限公司后，该项目至今尚未取得预售许可，故乐清市乐成镇房地产建设置开发公司与徐海前签订的商品房预售合同依法应属无效。吴应钗、吴旭春、徐海前及吴燕针对未取得预售许可的涉案商品房所签订的一系列认购资格转让的合同亦应属于无效。故对吴燕要求确认其与吴应钗于2011年2月23日订立的《期房转让契约》无效的请求，予以支持。
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。有鉴于吴燕与吴应钗于2011年2月23日订立的《期房转让契约》无效，双方因该合同所取得的财产均应予以返还。故对吴燕要求吴应钗返还转让款1180000元的主张，予以支持。吴燕与吴应钗在签订《期房转让契约》时明知涉案商品房尚未取得预售许可，双方对《期房转让契约》的无效均存在过错，故《期房转让契约》无效导致双方各自的损失应由各自承担为妥，对吴燕要求吴应钗赔偿损失的请求，不予支持。吴应钗、郑建义系夫妻关系，涉案债务系夫妻关系存续期间产生，应视为夫妻共同债务，应由夫妻共同偿还。
吴旭春、徐海前、朱微莲、乐清市乐成镇房地产建设开发公司并非吴燕与吴应钗于2011年2月23日签订的《期房转让契约》的合同当事人，根据合同相对性原则，吴燕主张吴旭春、徐海前、朱微莲、乐清市乐成镇房地产建设开发公司对涉案款项的返还承担连带责任，于法无据，不予支持。原审根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、确认原告吴燕与被告吴应钗于2011年2月23日签订的《期房转让契约》无效。二、被告吴应钗、郑建义于本判决生效之日起十五日内返还原告吴燕期房转让款1180000元。三、驳回原告吴燕的其他诉讼请求。
本院再审过程中，原审原告称，本案诉争的焦点是对涉诉的协议性质的认定，即认定是预约合同还是本约合同。乐清市乐成镇房地产建设开发公司向徐海前出具“金湖苑.山水人家”订单一份，裁明订房户姓名、房号、楼层、面积、均价，具备了商品房预售合同的主要内容，并且已收取了15万元诚意金，可认定该单属于商品房预售合同。出具该份订单时，乐清市乐成镇房地产建设开发公司对“鑫湖苑.山水人家”项目尚未取得政府的正式批文，到法庭辩论终结前，该项目地块已被其他公司拿走，乐清市乐成镇房地产建设开发公司向徐海前出具该份订单属无权处分。如果法庭认定本案诉争的协议为预约合同，原审原告也赞同法庭的认定。本案现在是再审，原告不能变更诉讼请求，要求在诉讼费承担上考虑原告的经济损失，按件计收诉讼费。
原审被告吴应钗、郑建义辩称由法院依法判决。
原审被告吴旭春辩称，1、原判认定乐清市乐成镇房地产建设开发公司向徐海前出具的定单属于商品房预售合同错误，该定单不具备认定为商品房买卖合同的条件，该定单只是预约合同，不能认定为商品房买卖（预售）合同。2、被诉的期房转让契约及其它一系列“认购资格转让的合同”在性质上都属于买卖的预约，是预约合同，这个预约合同对应的本约才是房屋买卖合同，而这个本约尚未签订。虽然合同效力确认不受诉讼时效限制，但在2011年签订此类转让契的当下都有明确写明“没有预售许可证……有条件后自行与开发商签订房屋买卖合同”，也就是说所有转让流程的参与者都是明知的，如今时过境迁，起诉返还无疑是不诚信，认定转让契有效符合事实和法律规定。
本院再审查明，2005年、2006年间，乐清市乐成镇房地产建设开发公司在尚未实际建设坐落于乐清市乐成街道湖上岙村“鑫湖苑·山水人家”项目的情况下，对外进行该项目商品房预订。2007年1月30日，徐海前向乐清市乐成镇房地产建设开发公司预订“鑫湖苑·山水人家”6号楼17层D室商品房，并交纳了150000元的“诚意金”。同日，乐清市乐成镇房地产建设开发公司向徐海前出具“鑫湖苑·山水人家”定单一份，载明6#楼定房户姓名为徐海前，房号为17-D，楼层为17层，面积为145.89㎡，备注均价3780元，同时注明定房户若在签订房屋交易合同前退房，公司将退还诚意金，并按银行同期活期利率支付利息。现“鑫湖苑·山水人家”项目转挂靠在乐清市广丰房地产开发有限公司名下开发，目前正在基建。2014年9月，乐清市住建局对涉“鑫湖苑·山水人家”项目信访答复意见报告项目地块经公开拍挂由乐清市广丰房地产开发公司挂牌摘取，原有事务均移交给该公司。
本院再审查明的徐海前与朱微莲、郑建义与吴应钗婚姻状况及徐海前向吴旭春，吴旭春向李建英，李建英向吴应钗，吴应钗向吴燕转让涉案房产认购资格的事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，乐清市乐成镇房地产建设开发公司向徐海前出具的定单，当时涉案项目未实际开发建设，徐海前也未交纳房款，所交的也是今后签订商品房买卖合同的诚意金150000元，该定单的性质属于预约合同，对将来签订本约合同即商品房买卖合同作了约定。该定单并未违反合同效力强制性规定，应当有效。吴应钗与吴燕签订的《期房转让契约》实质上是吴应钗将转让来的涉案房屋认购权转让给吴燕，该《期房转让契约》并不违反合同效力强制性规定，应当认定有效。原审原告要求确认《期房转让契约》无效，应不予支持。《期房转让契约》有效，吴应钗因该《期房转让契约》取得的转让款1180000元合法。原审将涉案定单认定属于商品房预售合同定性不当，导致适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定认定乐清市乐成镇房地产建设开发公司向徐海前出具的定单应属无效，进而判决确认吴燕与吴应钗签订的《期房转让契约》无效，吴应钗因该《期房转让契约》取得的1180000元应当返还吴燕属适用法律错误，再审应予以纠正。原审被告徐海前、朱微莲、乐清市乐成镇房地产建设开发公司、原审第三人乐清市广丰房地产开发有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零三条第二款、第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）温乐民初字第496号民事判决及诉讼费负担部分；
二、驳回原审原告吴燕的诉讼请求。
案件受理费17760元，由原审原告吴燕负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
审 判 长 陈庆林
人民陪审员 蔡秀慧
人民陪审员 陈 勤
二〇一六年四月一日
此件与原本核对无异
书 记 员 郑小东