浙江省温岭市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙1081刑初669号
公诉机关温岭市人民检察院。
被告人邵军清，男，1974年6月21日出生于浙江省温岭市，汉族，小学文化，农民，住温岭市。因本案于2017年6月23日被温岭市公安局取保候审，2018年6月22日被本院取保候审。经本院决定于同年8月17日被依法逮捕，现羁押于温岭市看守所。
辩护人陈连君，浙江欣泰律师事务所律师。
温岭市人民检察院以台温检公诉刑诉（2018）679号起诉书指控被告人邵军清犯非法经营罪，于2018年5月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。温岭市人民检察院指派检察员程某出庭支持公诉，被告人邵军清及其辩护人陈连君到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年11月10日至2017年5月16日，被告人邵军清在明知自己的烟草专卖零售许可证被注销的情况下，为牟利从各处购得各类卷烟放在自己位于温岭市泽国镇鹤池路104-8号的店铺内贩卖，2017年5月16日被温岭市烟草专卖局执法人员检查发现，并在现场查获中华、冬虫夏草等63种卷烟1157条。经过浙江省烟草专卖局鉴定，该批卷烟为真品卷烟，共计价值人民币266950元。为证明上述指控事实，公诉机关提供了相关证据予以佐证。公诉机关认为，被告人邵军清违反烟草专卖许可制度，无证经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，对其依法予以惩处。
被告人邵军清当庭对起诉指控的罪名无异议，但辩解其涉嫌非法经营的数额只有人民币80000多元。他与王某系合伙关系，他通过王某店里的烟草专卖零售许可证向烟草公司申购的香烟不应计入非法经营的数额。其辩护人认为温岭市公安局聘请浙江省烟草专卖局对涉案香烟进行鉴定时程序违法，浙江省烟草专卖局的价格证明不符合鉴定结论的形式要件，请求法院重新鉴定。同时辩护人认为被告人与王某存在合伙关系，被告人从王某的店内申购的198条香烟以及喷码模糊、无法明确来源的673条香烟的价值不应计入非法经营的犯罪数额。被告人非法经营香烟系初犯、偶犯，非法经营额为80000多元，请求法院对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
被告人邵军清原在温岭市泽国镇鹤池路104-8号（大门左边第一间）经营温岭市泽国泽兴烟酒商行，其烟草专卖零售许可证的有效期限自2014年4月14日至2015年12月30日，许可证号为33100620140414684A。邵军清将店面搬移至泽国镇鹤池路104-8号（大门右边第一间）后未办理相关手续，2015年11月9日，温岭市烟草专卖局将证号为33100620140414684A的许可证注销。2015年11月10日至2017年5月16日，被告人邵军清在明知自己的烟草专卖零售许可证被注销的情况下，为牟利从各处购得各类卷烟放在自己位于温岭市泽国镇鹤池路104-8号（大门右边第一间）的店铺内贩卖，2017年5月16日被温岭市烟草专卖局执法人员检查发现，并在现场查获中华、冬虫夏草等63种卷烟1157条。经过浙江省烟草专卖局鉴定及浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验，该批卷烟共计价值人民币266950元，均为真品卷烟。
2017年6月23日，经依法传唤，被告人邵军清到温岭市公安局经济犯罪侦查大队接受讯问。被告人邵军清归案后，如实供述其部分犯罪事实。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、案件移送函及移送财物清单、证明，证实2017年5月22日温岭市烟草专卖局将在温岭市泽国镇鹤池路104-8（大门右边第一间）的烟酒商行查获的一批非法卷烟移送温岭市公安局，共计中华、利某等63个品种1157条。经初步鉴定，上述卷烟为真品卷烟，并附有涉案香烟的价格鉴定证明。
2、扣押物品清单，证实温岭市公安局扣押了被告人邵军清的中华、利某等香烟共计63种1157条。
3、温岭市烟草专卖局的证明，证实截止2017年5月16日，被告人邵军清在温岭市辖区未取得烟草专卖零售许可证。
4、温岭市烟草专卖局证据先行登记保存通知书、证据复制（提取）单，证实2017年5月16日，温岭市烟草专卖局对被告人邵军清涉案香烟进行登记保存及案发现场照片。
5、温岭市烟草专卖局证据先行登记保存处理通知书，证实已通知被告人邵军清对于先行登记保存的物品已经移交其他有关部门处理。
6、邵军清烟草专卖零售许可证（副本）及温岭市烟草专卖局的证明，证实被告人邵军清位于温岭市泽国镇鹤池路104-8号（大门左边第一间）的泽国泽兴烟酒商行的烟草专卖零售许可证有效期为2014.4.14-2015.12.30，许可证号为33100620140414684A编码331006119922；泽国镇鹤池路104-8号（大门右边第一间）未办理相关手续。2015年11月9日，证号为33100620140414684A的许可证已注销。2015年11月9日至2017年5月16日被告人邵军清未再办理烟草专卖零售许可证。
7、王某的烟草专卖零售许可证及营业执照，证实温岭市泽国镇幸福路41号王某的烟草专卖零售许可证有效期为2013.10.9-2018.10.8，许可证号为33100601981001855A，编码为331006101285，并以经营者王某的名义办理营业执照。
8、涉案卷烟32位条码明细表及王某涉案卷烟汇总表、温岭市烟草专卖局的证明、有喷码香烟汇总表，证实在邵军清经营的烟酒商行内扣押的香烟条码情况。其中喷码明晰的香烟中有23个品种198条卷烟共计人民币29305元，其客户名称为王某，其他喷码明晰的香烟共计286条合计人民币81500元。
9、证人王某的证言，证实其在温岭市泽国镇幸福路41号经营一家香烟店，后来其去宁波帮女儿带小孩，香烟店就给表姊妹经营。因为向烟草公司批香烟要用店里的电脑申请，其表姊妹不会用，邵军清原来和亲戚开过很多年的香烟店了，分开后一直烟草专卖证批不下来，2014年，邵军清说和其合作，他需要什么香烟就是用其店里的电脑向烟草公司申请，其店内需要什么香烟也让他帮忙用电脑申请。邵军清和她说过用其店内电脑批过来的香烟，在他的店内卖掉后有赚的话会分点利润给她，也没有说多少，但其说等他许可证批过来后再给，邵军清至今没分钱给她。她的香烟放自己的店，邵军清的香烟拿到他自己的店里。在邵军清的店里查获的23个品种198条香烟，喷码显示是其向烟草公司申购过来的，那是邵军清用其店里的电脑申购的。
10、证人颜某（烟草公司泽国分公司的业务经理）的证言，证实被告人邵军清原来有香烟店开在，后来开在鹤池路，因为异地经营被公司注销了烟草专卖证。她在烟草公司只负责管理有烟草专卖许可证的店。王某的香烟店是开在幸福路上，开了十几年，销售额一直很稳定的，这家店在网上订购香烟后，烟草公司都把香烟直接送到这家店内。
11、证人章某（烟草公司泽国分公司的市场管理员）的证言，证实邵军清的烟酒店原先开在，叫幸福烟酒，后来开在，叫泽兴烟酒。原来他办过烟草专卖零售许可证，后来这家店因异地经营被烟草公司停止供货，注销了专卖许可证，就没有资格去申购香烟了。之前他们去查的时候，店内大部分都是以酒为主，香烟只有少量，不能构成工商行政处罚，所以只是警告他不要卖香烟，直到后来才查到这么多香烟。他不知道邵军清用其他人的电脑订购香烟。
12、烟草专卖品价格证明，证实经浙江省烟草专卖局估价，涉案香烟共63个品牌1157条，价值共计人民币266950元。（附表格）
13、鉴别检验报告，证实经浙江省烟草质量监督检测站抽样鉴别检验，涉案香烟均为真品。
14、现场勘查笔录，证实温岭市烟草专卖局于2017年5月16日对104-8（大门右边第一间）的烟酒店进行检查。对涉案1157条卷烟进行登记保存。
15、前科查询记录，证实被告人邵军清无前科劣迹。
16、被告人的户籍证明，证实被告人的出生年月、住所地等身份情况。
17、侦查人员出具的到案经过，证实2017年5月23日，温岭市烟草专卖局移送该案后，温岭市公安局经济犯罪侦查大队多次联系邵军清来局接受讯问。2017年6月23日，邵军清到经侦大队接受讯问，当日对其取保候审。
18、被告人邵军清的供述和辩解，证实其原和亲戚赵绍勇合伙在2003年开始在泽国镇望河南路14-15号开了一家幸福烟酒店，主要经营烟酒生意，到2014年其在鹤池路104-8号开了家泽兴烟酒店，因为离原来的幸福烟酒店距离太近，温岭市烟草公司把其泽兴烟酒店的烟草零售专卖证给注销了。2014年其找了在幸福路41号开香烟店的王某，提出借用她店内的电脑向烟草局申购香烟，并口头协议在王某店里订购的香烟卖后有利润会分点给王某，到现在为止没有分利润，店里也没有合伙的账本。王某把她的店租给表姊妹后，其要用的香烟和王某表姊妹用的香烟都是二人各自用王某店内的电脑订购，然后其通过支付宝或银行转账给王某，烟草公司将购香烟款扣去后，运香烟到王某店内，其再去拿来放到店里经营。同时其的店里也经常有他人送香烟过来，其收过来后也放店内销售。2017年5月16日他的香烟店被查，清点登记了一共有63个品牌1157条香烟，其确认当中有利某（阳光）2条，利某（软长嘴）28条，雄狮（红老板）52条，黄鹤楼（软蓝）13条，紫气东来（祥瑞）2条，白沙（硬）3条….等等是用王某的电脑申购的，总共几条香烟记不清了，大概500多条。
上述诸证据来源合法、内容真实且相互印证一致，所证明的事实清楚，本院予以确认。
至于被告人邵军清的当庭辩解及辩护人的辩护意见。本院经审理后查明，烟草专卖零售许可证是国家烟草主管部门批准经营烟草制品而颁发的许可证件，具有严格的审批审查程序，并对香烟店之间的距离、地点、人员均有严格的要求，不得买卖、出租、出借或以其他形式非法转让。本案中被告人邵军清辩解自己的烟酒店与王某合伙经营，但双方只有口头合作约定，约定的内容为邵军清“借用”王某的烟草专卖零售许可证申购香烟，事后所申购的香烟有赚钱其会付点钱给王某。而合伙的经营模式特点为共同出资、共担风险、共享收益、共负盈亏，本案中的双方均不符合上述特点，应不予认定双方存在合伙关系。被告人邵军清在自身没有烟草专卖零售许可证的情况下，“借用”别人的许可证申购香烟后放在自己的店里销售或回收别人的香烟放在自己的店里销售的行为符合非法经营罪的构成要件，公诉机关按现场查扣的香烟数额认定非法经营数额已属就低认定；被告人非法经营烟草专卖品共计人民币260000余元，属于“情节特别严重”。同时侦查机关在本案的取证过程中程序合法，浙江省烟草专卖局出具的估价证明等书证来源合法，内容真实，符合书证的形式要件，与本案具有关联性，应予以采信。被告人邵军清的辩解及辩护人的辩护意见，与本院经审理查明的事实和相关的法律规定不符，本院不予采信。
本院认为，被告人邵军清违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行业主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人邵军清犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月17日起至2023年8月16日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
二、扣押的中华、利群等香烟共计1157条予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴英姿
人民陪审员 严金怀
人民陪审员 马志辉
二〇一八年八月十七日
代书 记员 林豪迪
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附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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