江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣04民终1070号
上诉人（原审原告）车幸生，男，1957年3月8日出生，汉族，住修水县。
委托诉讼代理人：张杨，修水县中心法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司修水支公司。
负责人：熊剑峰，该公司经理。
委托诉讼代理人：江羽成，该公司法务。
上诉人（原审被告）永诚财产保险股份有限公司九江中心支公司。
负责人：张维，该公司总经理。
委托诉讼代理人：雷国宝，该公司员工。
被上诉人（原审被告）冷金辉，男，1986年9月12日出生，汉族，住修水县。
上诉人车幸生、中国人寿财产保险股份有限公司修水支公司（以下简称“人寿保险公司”）、永诚财产保险股份有限公司九江中心支公司（以下简称“永诚保险公司”）因与被上诉人冷金辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省修水县人民法院（2018）赣0424民初839号民事判决向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
车幸生上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判一审法院少判的营养费2140元、误工费6458元、护理费9002.4元，共计17600.4元；2、本案诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、营养费计算明显错误。根据最高院相关法律规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。上诉人在医院住院28天，出院医嘱休息三个月。上诉人经修水方圆法医学司法鉴定所鉴定已经造成十级伤残。因此营养费应当按照出院医嘱休息时间来计算。为30元/天*90天=2700元；2、误工费计算错误。误工费标准和时间也应当按照实际住院时间加上出院医嘱休息时间计算，具体为131元/天*（28+90）天=15458元；3、护理时间计算错误。根据最高院相关法律规定，“医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，修水方圆法医学司法鉴定所司法鉴定书的鉴定意见上明确护理期90天，因此护理费应当为145.2元/天*90天=13068元。请求二审法院予以改判。
上诉人人寿保险公司上诉请求：1、恳请法院依法改判上诉人少承担7405.8元；2、判令被上诉人承担本次上诉费用。事实与理由：应当予以扣除医疗费中超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用（即“非医保用药”部分金额（49372.1元*15%=7405.8元）；一审法院未予以核减，判决明显不公，无理加重上诉人的义务。请求二审法院予以改判。
上诉人永诚保险公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判一审法院多判决的33276元，上诉人不予承担；2、诉讼费用由四位被上诉人承担。事实与理由：1、关于残疾赔偿金24276元。上诉人在举证期限内已向一审法院提交书面申请，申请对被上诉人车幸生伤残进行重新鉴定，理由为一是单方委托，上诉人未参与评残过程，程序不合法；二是十级伤残过高。但一审法院不予准许重新鉴定，不合法、不合情、不合理。2、关于误工费9000元。本案中车幸生发生事故时为60周岁，已达到国家退休年龄，由其提供的修水县马坳镇十甲村民委员会出具的误工证明及《丰收水库管护承包合同》。首先，村委会证明无相关负责人签字。其次，该“合同”为复印件。最后，也未提供任何收入发放及减少的证明作为佐证。综上误工材料难以形成完整的证据链。一审法院直接酌情判决车幸生误工费9000元无任何相关法律依据，故请求二审法院不予支持。请求二审法院依法改判。
上诉人车幸生针对人寿保险公司的上诉请求答辩称，1、保险公司不能在医疗费中笼统的扣除15%，没有法律依据；2、如果保险公司提出对非医保用药扣除，首先应当对清单中进行鉴别哪些是属于非医保用药和非医保治疗项目，并据此统计出非医保医疗金额。其次，应当举证证明在医疗保险中可有其他相关替代的非医保用药及非医保治疗项目构成。
上诉人车幸生针对永诚保险公司的上诉请求答辩称，1、上诉人说要重新鉴定，我们从来没有说不配合；2、关于伤残赔偿金，是有专业的鉴定意见，在没有重新鉴定前应当以此为标准；3、关于误工费，根据司法解释第20条，并未明确达到退休年龄后就没有收入。上诉人车幸生的误工费用无法统计出准确的金额，只能按照相近行业上一年度的平均收入计算。
上诉人人寿保险公司答辩称，对于一审判决的营养费、误工费、护理费，我方认可原审判决的计算金额。
上诉人永诚保险公司答辩称，上诉人车幸生提到的误工昆曲，没有提供详细的收入明细，无法证明当事人实际收入情况，我方不予认可。对于营养费、护理费应当由商业保险公司承担。
上诉人车幸生向原审法院提出诉讼请求：判决被告赔偿原告各项损失115615.47元并负担诉讼产生的所有费用，其中医疗费49372.1元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费870元、营养费2700元、残疾赔偿金24276元、误工费25920元、护理费12960元、交通住宿费500元、鉴定费1900元、精神抚慰金3000元合计131498.1元，交强险赔偿外原告自付30%，剩余115615.47元。
原审法院对原、被告双方不持异议的下列事实予以确认：
2017年6月30日13时许，被告冷金辉驾驶赣Ｇ×××××号小车于修水县马坳镇十甲村三组车有福门口路段左拐弯驶出路口时与304省道由原告车幸生驾驶的无牌二轮摩托车发生碰撞，造成原告车幸生受伤、两车受损的交通事故。事故车辆赣Ｇ×××××号小车向被告永诚保险投保了交强险，向被告人寿保险投保了保险责任限额为50万元、不计免赔率的第三者责任险，事故发生在保险期限内。原告车幸生受伤后，先在修水县第一人民医院门诊检查，花费门诊费用762.7元，后转入修水县向阳骨科医院住院治疗28天，医疗费48609.4元，被告冷金辉向骨科医院支付35000元。原告车幸生出院诊断：1、右胫骨平台粉碎性骨折伴半月板、交叉韧带损伤；2、右腓骨头骨折。出院医嘱：1、休息三个月后复查；2、加强营养，逐渐加强功能锻炼；3、骨折愈合后复院拆内固定物；4、不适随诊。
对各方存在争议的事实，原审法院查明如下：
原告车幸生的损伤经修水方园法医学司法鉴定所鉴定，其右胫骨平台粉碎性骨折伴半月板、交叉韧带损伤（术后）、右腓骨头骨折致右膝关节丧失功能40%评定为十级伤残，误工期180日、护理期90日、营养期90日，后续治疗费10000元，鉴定费1900元。被告永诚公司以该鉴定系单方委托，其未参与评残过程，原告右膝屈曲不止90度，十级伤残过高为由申请伤残等级重新鉴定。并提出护理期应按实际住院28天计算，营养期及后续治疗费超出交强险范围不予赔付。原告举证修水县马坳镇十甲村民委员会出具的证明及《丰收水库管护承包合同》，证明其在家从事生猪屠宰销售，并承包本村丰收水库和村属河道季节性起沙，有一定的收入。被告永诚保险认为，原告系农业户籍，事发时已年满60周岁，村委会无证明个人误工的资质，原告也未提供因误工减少收入的证明，不认可原告误工费主张。上述两组证据，被告人寿保险、冷金辉的质证意见与被告永诚保险一致。原告车幸生医疗费用及后续治疗费、住院伙食补助费、营养费等，被告人寿保险主张在扣除交强险范围的10000元后的剩余部分应核减20%的非医保用药，但原告车幸生及被告冷金辉均不同意核减。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。被告冷金辉驾驶的赣Ｇ×××××号小车与原告车幸生驾驶的二轮摩托车发生碰撞，造成原告车幸生受伤的交通事故的事实，修水县公安局交通管理大队作出事故认定，原告车幸生负事故次要责任，被告冷金辉负事故主要责任，各方均不持异议，原审法院予以确认。事故车辆赣Ｇ×××××号小车已在被告永诚保险投保了机动车交通事故责任强制保险，向被告人寿保险投保了保险责任限额为50万元、不计免赔率的第三者责任险，事故发生在保险期限内。原告在此次事故中所受到的损失，应由被告永诚保险先在交强险限额内赔付，不足部分按事故责任比例由被告人寿保险在第三者责任险限额内赔付。原告车幸生的伤残等级鉴定系鉴定机构受处理本次交通事故的修水县公安局交通管理大队杭口中队的委托作出，被告永诚保险以单方委托为由申请重新鉴定与事实不符，原审法院不予准许。被告永诚保险以原告右膝屈曲不止90度，十级伤残过高为由申请重新鉴定，理由不充分，原审法院不予准许。对原告伤残等级，原审法院采信司法鉴定意见。被告人寿保险主张扣除非医保用药，但原告车幸生及被告冷金辉均不同意核减，被告人寿保险亦未提供具体的非医保用药清单及金额，原审法院不予采纳。修水县马坳镇十甲村民委员会作为原告所在的基层组织，对其村民的日常生产、生活情况出具的证明具有证明效力，原审法院予以采信。
原审法院确认原告车幸生的损失范围为：1、59372.1元（含后续治疗费10000元）；2、营养费560元（20元/天×28天）；3、住院伙食补助费840元（30元/天×28天）；4、残疾赔偿金24276元（12138元/年×20年×10%）；5、误工费9000元（100元/天×90天），原告出院医嘱休息三个月，村委会证明其事发前有一定的收入，故其误工费可按农林牧渔业在岗职工平均工资计算90天。6、护理费4065.6元（145.2元/天×28天）。7、交通费300元（酌定）；8、鉴定费1900元。9、精神抚慰金1500元，原告被评定为十级伤残，有权主张精神抚慰金，但其负事故次要责任，原审法院核减为1500元。以上九项合计101813.7元，由被告永诚保险在交强险限额内赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费合计10000元、精神抚慰金、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费合计39141.6元；剩余医疗费50772.1元，由被告人寿保险在商业第三者险限额内赔偿70%即35540.47元。鉴定费1900元，由被告冷金辉赔偿1330元。
综上，被告永诚保险应赔偿原告车幸生49141.6元，被告人寿保险应赔偿原告车幸生35540.47元，被告冷金辉应赔偿原告车幸生1330元。被告冷金辉已支付35000元，超出部分33670元，原告车幸生应予返还，此款可由被告人寿保险代付，即由被告人寿保险赔偿原告车幸生1870.47元，代原告车幸生返还被告冷金辉33670元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条至第二十五条之规定，判决：一、由被告永诚财产保险股份有限公司九江中心支公司在本判决生效后十日内赔偿原告车幸生49141.6元。二、由被告中国人寿财产保险股份有限公司修水支公司在本判决生效后十日内赔偿原告车幸生1870.47元。三、由被告中国人寿财产保险股份有限公司修水支公司在本判决生效后十日内代原告车幸生返还被告冷金辉33670元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3287元，由原告车幸生负担987元（已缴纳2612元），由被告冷金辉负担2300元（已缴纳675元）。
本案二审期间，上诉人车幸生提供以下证据材料：1、丰收水库管护承包合同原件（已在一审提交了复印件）；2、十甲村委员会的证明一份。证明车幸生从事屠宰工作；3、河道起沙协议一份。以证明车幸生有收入。
上诉人永诚保险公司质证认为，对于水库承包合同真实性无异议，但关联性有异议，只能证明车幸生承包了这个水库，但并未证明其实际的收入情况；对于十甲村委员会的证明，真实性无异议，但车幸生不可能同时从事多个工作；对于起沙协议，真实性无异议，但无法证明车幸生的实际收入情况。
上诉人人寿保险公司同意上诉人永诚保险公司的质证意见。
上诉人人寿保险公司和永诚保险公司在本案二审期间，均未提供新的证据材料。
本院二审查明的其他案件事实与原审法院一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题：一、关于上诉人人寿保险公司上诉要求扣减15%的“非医保”金额7405.8元。本院认为，人寿保险公司没有针对医疗费用清单中，鉴别出哪些是非医保用药和治疗项目，亦没有举证证明该部分非医保用药及治疗项目在医疗保险中有相关替代的用药和治疗项目。因此人寿保险公司笼统提出按15%的比例扣减7405.8元的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。二、关于上诉人永诚保险公司提出不应赔偿残疾赔偿金24276元。本院认为，修水方圆法医学司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》，委托单位是修水县公安局交通管理大队杭口中队，不是由车幸生个人委托。该司法鉴定意见书程序合法，永诚保险公司以单方委托为由要求重新鉴定无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院根据《司法鉴定意见书》认定车幸生构成十级伤残，并确认残疾赔偿金为24276元有事实和法律依据，本院予以确认。对于永诚保险公司要求不赔偿残疾赔偿金的上诉请求不予支持。三、关于车幸生的误工费，永诚保险公司和车幸生均提出上诉。虽然车幸生发生交通事故时已年满60周岁，但其靠自谋职业为生，年满60岁仍有收入。根据相关协议、村委会证明均可以认定其有收入来源，但其收入来源多样化，既有生猪屠宰、河道起沙又有水库管护，其收入数额难以确定。原审法院按照每日100元且按照出院医嘱休息90天酌情计算符合案件现实情况，本院予以确认。故对于永诚保险公司提出的不赔偿误工费、车幸生提出按照15458元赔偿误工费，本院均不予支持。三、关于车幸生提出的计算营养费和护理费的时间问题。原审法院按照车幸生住院时间计算营养费和护理费符合法律规定，本院予以确认。综上，原审判决查明事实清楚、证据充分，程序适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费922元，由上诉人车幸生负担240元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司修水支公司负担50元，由上诉人永诚财产保险股份有限公司九江中心支公司负担632元。
本判决为终审判决。
审判长 游 勇
审判员 单伶俐
审判员 张洪清
二〇一八年六月十五日
书记员 王 康