陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018)陕01民再97号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：成龙建设集团有限公司。住所地：浙江省义乌市北苑街道机场路***号。
法定代表人：方汝腾，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何恃胜，男，该公司员工。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：西安市莲湖区周城荣五金水暖经销部。住所地：陕西省西安市莲湖区丰庆路大观小区*********号。
主要经营者：周城荣，该经销部总经理。
一审被告、二审被上诉人：成龙建设集团有限公司西北分公司。住所地：陕西省西安市高新区科技路杰座广场*********号。
主要负责人：杨树林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何恃胜，男，该公司员工。
一审被告、二审被上诉人：吕中天，男，1972年11月3日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区，西安耀宇装饰装修有限公司副总经理。
再审申请人成龙建设集团有限公司（以下简称成龙公司）因与被申请人西安市莲湖区周城荣五金水暖经销部（以下简称五金经销部）、成龙建设集团有限公司西北分公司（以下简称成龙西北分公司）及吕中天买卖合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院(2017)陕01民终4646号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。省法院于2017年9月29日作出（2017）陕民申1565号民事裁定书，指令本院再审本案，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，再审申请人成龙公司及一审被告成龙公司西北分公司委托代理人何恃胜到庭参加诉讼，被申请人五金经销部及一审被告吕中天经本院通知未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
成龙公司申请再审称：本案是吕中天、周国洪及五金经销部恶意串通、伪造证据、捏造事实而提起的虚假诉讼。理由：一、周国洪根本没有承包涉案项目的水电安装分项工程，即便签订了《安装工程承包协议》也没有实际履行。成龙公司不存在拖欠周国洪水电工程款的事实。1、涉案项目水电安装分项工程是由李效超、陈文林两个班组以包清工的方式承包施工的，工资款是成龙公司直接支付，水电材料是成龙公司向十几家供货商购买并且直接付款的，并没有支付给五金经销部材料款的记录。2、水电暖工施工，需要承包资质，周国洪个人没有承包资质不允许承包。2007年吕中天自己成立了具有水电暖承包资质的西安耀装饰有限公司急需业绩，凭借吕中天管理工程的便利条件，不可能将水电工程分包给周国洪个人。3、《安装工程承包协议》中的“成龙建设集团有限公司西北分公司华荣风景大院项目部专用章”是吕中天私刻的，并非申请人及所属西北分公司刻制的。二、《结算协议》内容明显是虚构伪造的。1、五金经销部起诉认为其从2007年5月至2010年10月期间，向涉案项目部供应材料，但涉案工程在2009年3月10日已经竣工验收，此后依然供应材料违背客观事实。2、五金经销部成立时间是2012年1月17日，与其主张的供货期间相悖。3、涉案工程实际管理人张九如出庭作证证明周国洪根本没有承包涉案水电暖工程，不可能发生对涉案工程的债权。三、原审认定事实不清，证据不足。1、涉案工程2009年3月10日已经竣工，之后，吕中天离开申请人单位，根本没有权利代表申请人进行债权债务转让，所盖印章也是吕天私刻的，其行为对申请人不具有法律效力。2、申请人强烈主张追加利害关系人周国洪为第三人参加诉讼，同时特别要求原告负责人周城荣亲自出庭接受调查，一审法院却置之不理，导致事实根本无法查明。3、二审在五金经销部没有成立之前就开始行使权利义务的荒谬事实面前，依然判决五金经销部享有债权。综上，请求撤销二审判决，依法将本案以涉嫌虚假诉讼而移送公安机关处理。
被申请人五金经销部未到庭亦未答辩。
一审被告成龙公司西北分公司意见同成龙公司。
一审被告吕中天未到庭亦未答辩。
五金经销部向一审法院起诉请求，1、成龙公司、成龙西北分公司、吕中天连带支付拖欠的水、电、暖材料款1176545元；2、成龙公司、成龙西北分公司、吕中天连带支付逾付款利息至起诉时止为1005267.5元；3、成龙公司、成龙西北分公司、吕中天连带支付违约金74004元；4、本案诉讼费由成龙公司、成龙西北分公司、吕中天承担。
原审法院审理查明，2007年4月4日，吕中天（乙方）与成龙公司（甲方）签订《成龙集团工程项目责任目标管理协议书》，乙方身份：甲方职工、工程项目责任目标管理负责人。约定：甲方同意由吕中天担任华荣风景大院E组团工程项目责任目标管理的负责人；责任目标管理期间，财务实行单独核算，独立建账，管理工作由甲方统一安排人员（该人员工资、福利等由甲方发放，费用在工程项目部资金中扣除），乙方保证对工程项目部资金转款专用，及时付清该工程的全部材料款、人工工资、设备租金等相关费用。2007年5月1日，成龙公司华荣风景大院E组团（甲方）与周国洪（乙方）签订《安装工程承包协议》，约定：甲方将华荣风景大院E组团项目安装工程分包给乙方施工；工程范围及内容：楼内涉及的给排水、电气、采暖通风等所有设计蓝图（甲方承包范围）内的全部室内安装工程内容。协议第三乙方职责：1、乙方应成立水、电安装技术管理机构，现场水电由李效超、陈文林负责；7、负责所有安装工程材料、设备认质及价格认价工作，并根据工程施工进度及时采购施工。协议第六条约定承包方式：包工包料。2013年2月7日，周国洪（甲方）、五金经销部（乙方）与成龙西北分公司华荣风景大院项目部（丙方）签订《结算协议书》，约定：周国洪欠五金经销部水、电、暖材料款，委托风景大院项目部代扣代付，金额为1176545元，风景大院项目部同意在竣工结算完毕代付；周国洪、风景大院项目部双方就E1-E4楼安装工程核对结算款为4878545.21元，周国洪施工期间领取工资款及材料款316万元，风景大院项目部尚欠周国洪结算款1718545.21元；风景大院项目部承诺在本协议签订后6个月内付清委托代扣代付五金经销部1176545元与尚欠周国洪542000.21元，逾期不付清，风景大院项目部承诺按银行同期贷款利率的三倍支付利息；如自本协议签订起满12个月还未支付，则计息时间从2010年10月29日建设单位与成龙公司结算审定确认日起计算利息至付款完毕并承担违约损失，违约金按照实际欠款金额的日万分之一计算。2013年9月10日，五金经销部向成龙公司、成龙建设西北分公司及风景大院项目部发出催款函，要求支付拖欠的水、电、暖材料款1176545元。2013年9月14日，吕中天在该催款函上签字，并加盖风景大院项目部公章，并载明：函件已收，已同成龙公司在结算，结算完毕即时支付。2014年2月27日，五金经销部再次向成龙公司、成龙西北分公司及风景大院项目部发出催款函，2014年3月1日，吕中天在该催款函上签字，并加盖风景大院项目部公章，并载明：函件已收，但付款需待成龙公司结算款下来，给予支付。成龙公司称，周国洪并非涉案工程水电暖安装工程施工人，E1、E4楼水电暖安装劳务由李效超承揽，E2、E3水电安装劳务由陈文林承揽，并提交了李效超、陈文林向成龙公司领款凭证。五金经销部称李效超仅领取的是水电安装人工费，与材料款无关，且与《安装工程承包协议》第三条第一款相互印证，现场水电指定由李效超、陈文林负责。
原审法院认为，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。本案中，吕中天系成龙公司风景大院E组团工程项目负责人。2007年5月1日，成龙西北分公司华荣风景大院项目部与周国洪签订《安装工程承包协议》，吕中天作为风景大院项目部负责人签字，并加盖项目部公章。2013年2月7日，周国洪、五金经销部、风景大院项目部三方签订《结算协议书》，五金经销部同意将周国洪欠其水、电、暖材料款由风景大院项目部代付。依据三方结算协议，风景大院项目部系代为履行，其在约定期限内未代周国洪向五金经销部支付货款，五金经销部应向债务人周国洪主张权利，故五金经销部要求成龙西北分公司、成龙公司、吕中天支付水、电、暖材料款1176545元及利息、违约金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十五条、第一百零七条之规定，作出判决：驳回西安市莲湖区周城荣五金水暖经销部要求成龙建设集团有限公司西北分公司、成龙建设集团有限公司、吕中天支付水、电、暖材料款1176545元及逾期付款利息、违约金的诉讼请求。案件受理费24846元（五金经销部已预交），由西安市莲湖区周城荣五金水暖经销部负担。
五金经销部不服一审判决，向本院提出上诉。请求判令：撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求。本院二审认为，本案二审争议焦点为三方就涉案货款支付签订的《结算协议书》究竟系何种性质，成龙公司及西北分公司、吕中天应否承担所涉款项的清偿责任。2013年2月7日，周国洪、五金经销部和成龙西北分公司华荣风景大院项目部签订的《结算协议书》载明，周国洪欠五金经销部材料款1176545元，项目部欠周国洪结算款1718545.21元，项目部承诺协议签订6个月内付清五金经销部水暖材料款1176545元与尚欠周国洪款项542000.21元，逾期自愿按银行同期贷款利率三倍向周国洪和五金经销部支付利息，如12个月仍未支付则从2010年10月29日起按日万分之一承担违约损失。该协议系三方就涉案货款如何负担达成了新约定，项目部因承诺向五金经销部代付周国洪所欠的1176545元而相应消灭了所欠周国洪的1176545元债务，而周国洪对项目部所享的部分债权转移至五金经销部，故该协议应视为债权转移之性质，吕中天亦对该协议书的项目部印章及其签名不持异议，故五金经销部依据该协议主张涉案款项有据，依法应予支持。因吕中天签订协议显系履行项目部负责人之职务行为，而项目部系成龙公司西北分公司内设机构，其民事责任理应由成龙西北分公司承担；而成龙西北分公司不具有法人资格，其民事责任依照《中华人民共和国公司法》相关规定依法应由成龙公司承担。五金经销部诉请的逾期付款利息和违约金，其实质上均系违约金性质，综合本案情况及三方约定，酌情以1176545元为基数，按银行同期贷款利率三倍自三方协议签订6个月届满之日即2013年8月8日起计算至五金经销部起诉之日即2015年5月27日止为宜。综上，原审查明事实基本清楚，但驳回五金经销部全部诉请不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销西安市莲湖区人民法院(2015)莲民初字第02628号民事判决；二、成龙建设集团有限公司于判决生效后十日内向西安市莲湖区周城荣五金水暖经销部给付货款1176545元；三、成龙建设集团有限公司于判决生效后十日内向西安市莲湖区周城荣五金水暖经销部给付上述货款逾期支付违约金（以1176545为基数，按银行同期贷款利率三倍自2013年8月8日起计算至2015年5月27日止）；四、驳回西安市莲湖区周城荣五金水暖经销部的其余诉讼请求。本案一、二审案件受理费合计49692元（五金经销部均已预交），由被上诉人成龙建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
本案五金经销部要求成龙公司及成龙公司西北分公司承担责任的主要证据系结算协议书。对于该结算协议书，经查周国洪在省法院审查中出庭作证，其与成龙公司签订过承包合同，但是没有实际干过活，合同没有履行。其对结算协议书内容有质疑，认为自己没有印象签订过该协议书，对于周城荣也不认识，只与吕中天之间有债务关系。本院通过电话联系到周城荣，其称自己没有委托过律师进行诉讼，也没有签订过结算协议书，对本案情况不知情。经询问五金经销部原一二审代理人王少花律师，其称起诉状、委托书等卷中材料周城荣的签名，均系其代签。最早委托她的是五金经销部一个叫魏征的员工找到她，此人拿着公司的执照、公章。二审手续是一个叫安静的人跟她接触的，她至始至终没有见过周城荣。在省法院申诉时，五金经销部代理人为张飞律师，其称代理手续是吕中天老婆金丽芳和他联系的。他也没有见过周城荣，但曾经与周城荣通过电话，周城荣说他不清楚五金经销部的情况，也不愿意参加诉讼，金丽芳是五金经销部实际控制人。吕中天因涉嫌合同诈骗现被关押在白水县看守所，其称周城荣五金经销部系周城荣和其弟吕中坚成立的，该五金经销部几年前已经不营业了，起诉时周城荣已经不在五金经销部，委托手续系周城荣看过同意后邮寄过来，但是否系周城荣签字不清楚。证人张九如一审出庭作证本案涉及的工程项目系其与吕中天合伙完成的，从没有承包过水电暖工程给周国洪，没有购买过五金经销部的材料。另查，魏征系吕中天的司机，金丽芳系吕中天的妻子，安静系吕中天公司的会计，张九如系吕中天的叔叔。再查，吕中天与成龙公司、成龙公司西北分公司、保亿置业集团有限公司、浙江荣华置业有限公司、张九如建设施工合同纠纷一案本院一审审理终结，判决主文为:成龙公司及分公司向吕中天、张九如支付工程款476万元，保亿置业集团有限公司、浙江荣华置业有限公司对上述付款承担连带责任，该案现在省法院进入二审阶段。
本院认为，本案争议的焦点问题是五金经销部是否有证据证明存在供货事实。本案中，五金经销部除结算协议书及催款函外，再无其他证据证明向周国洪供货，而结算协议书是证明有供货的基础及诉讼的证据。原二审法院认定成龙公司应承担责任的依据也是结算协议书，现结算协议书甲方周国洪出庭承认自己没有向涉案工程供应过水电暖材料，也否认该转让协议书真实性。协议书乙方五金经销部经营者周城荣称对此事不清楚，没有签订过该协议。而成龙公司提交的证据可以证明涉案水电暖工程与周国洪无关，系他人完成。吕中天的叔叔兼合伙人张九如出庭证明没有承包过水电暖工程给周国洪，也没有使用过五金经销部的材料。上述证据与相关证人证言互相印证，已经形成完整的证据链，可以证实既不存在周国洪承包涉案水暖气工程事实，也不存在五金经销部供货给周国洪的情况，该结算协议书内容应系虚假。另依据五金经销部营业执照其成立时间为2012年1月，五金经销部起诉时却称从2007年5月至2010年10月期间向涉案工程供应水电暖材料。本案工程在2009年3月即已经竣工验收，还未成立就供应材料及涉案工程竣工之后还供应材料均违背常理。五金经销部提交证据系虚假证据，不能证明供货事实，其诉请不应支持。综上，原一、二审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条、第一百七十条第一款第二款、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销西安市莲湖区人民法院（2015）莲民初字第02628号及西安市中级人民法院（2017）陕01民终4646号民事判决；
二、驳回原告西安市莲湖区周城荣五金水暖经销部诉讼请求。
一、二审案件受理费49692元，由原告西安市莲湖区周城荣五金水暖经销部负担。
本判决为终审判决。
审判长 车 宾
审判员 高小林
审判员 张 洪
二〇一八年六月八日
书记员 贾磊晶