重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民再终字第00044号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：重庆民生建筑（集团）有限公司，住所地重庆市渝中区至圣宫6号，组织机构代码20290760-4。
法定代表人：汤雪松，总经理。
委托代理人：刘志忠，重庆智圆律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：重庆世盟物流发展有限公司（原重庆世盟物流建设管理有限公司），住所地：重庆市北部新区经开园金渝大道111号华荣市场A幢502号，组织机构代码75307392-5。
法定代表人：曾行，董事长。
管理人：重庆公鸣律师事务所律师。
委托代理人：唐厚渊，重庆崇达律师事务所律师。
申请再审人重庆民生建筑（集团）有限公司（以下简称民生公司）因与被申请人重庆世盟物流发展有限公司（以下简称世盟公司）建设工程合同纠纷一案，不服本院（2011）渝一中法民终字第2780号民事判决向重庆市高级人民法院申请再审。2013年4月22日，重庆市高级人民法院作出（2013）渝高法民申字第00107号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人民生公司的委托代理人刘志忠，被申请人世盟公司的法定代表人曾行、破产管理人委托的代理人唐厚渊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆市渝北区人民法院（2010）渝北法民初字第5924号民事判决认定：2005年1月15日，民生公司（承包人）与世盟公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定发包人将西南物流中心一期工程平基土石方、毛石砼挡墙、仓库等发包给承包人施工，工程承包范围包括涉及施工图及涉及施工图全部土建工程、装饰工程、给排水、电气、设备安装工程、消防工程；开工日期为2005年2月1日、竣工日期为2005年5月31日；合同总价暂定为3000万元；在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款；协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后15天计算付款的贷款利息；发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；采用可调价合同，平基土石方按每立方米13元包干结算；春节前不付款，节后（3月份）每月5日前以转账支票方式支付上月核定完成工程款的80%至承包人帐户、工程完工结算经审计后4月内付清工程尾款。发包人不按照约定支付工程进度款，导致承包人的施工无法进行，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程进度款，承包人有权解除合同；工程进度款到合同约定支付期如超过10天以上仍不能支付，按超过天数，承担所欠款总额同期银行贷款利息；若超过15天以上仍不能支付时，发包方将承担工程进度数额10%的罚金，承包方有权停工；因发包人原因造成本合同无法执行，发包人应承担单项合同总价3%的罚金。合同同时对其他权利义务进行了约定。
协议签订后，民生公司随即进场施工。截止2005年2月4日，民生公司共计交纳保证金100万元。2005年5月5日至6月24日，民生公司分四次提交工程进度报表，合计完成工程量为252089立方米，该计量结果经现场监理、工程部负责人、预算部审核签字确认，其中工程总监审核意见为：本月工程量为估计量，只作支付进度，不作结算依据。世盟公司法定代表人陈世庆则以建设单位负责人身份批注同意民生公司所报的工程进度，并加盖世盟公司公章。其中2005年5月5日至2005年6月22日，民生公司提交工程材料核价表、现场签证单共计9份，世盟公司未予确认。因世盟公司未能在约定时间支付工程款，民生公司在2005年7月退场。
一审同时查明：截止2008年12月25日，世盟公司累计向民生公司付款2374000元（含1000000元保证金），其中截止2006年4月20日，世盟公司累计付款743000元。
2006年3月17日，世盟公司向民生公司承诺，所欠的工程款及保证金，拟在2006年4月20日付清，如不能付清，则罚款10万元。后因世盟公司未能付款，故民生公司诉至一审法院请求：1、解除其与世盟公司签订的《建设工程施工合同》。2、世盟公司支付拖欠工程款本金2016915元及从2005年8月7日起按同期银行贷款利率支付利息。3、世盟公司支付违约金1336305.66元。
世盟公司一审辩称民生公司所诉拖欠工程款金额不属实，世盟公司仅欠99771元。同时世盟公司是严格按照约定支付工程进度款，不存在违约。即使世盟公司违约，民生公司要求的违约金过高，请求法院酌减。
一审法院认为，民生公司与世盟公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思的表示，符合法律规定，合法有效。由于双方在合同约定“在确认计量结果后14天内付款，节后（2005年3月份）每月5日前以转账支票方式支付上月核定完成工程款的80%至承包人帐户”，截止2006年3月，世盟公司累计向民生公司付款743000元，而根据世盟公司确认的完成的工程量为252089立方米，对应价款为3277157元，按照约定世盟公司理应在2006年3月付款至80%，即2621725.6元，世盟公司实际付款未能达到这一比例，故民生公司有权按照合同约定解除合同。
对于争议的民生公司实际完成的工作量数额的问题，现分析如下：虽然监理部门在民生公司提交的核价单上注明“只作支付进度，不作结算依据”，但世盟公司却对民生公司提交的核价单予以了确认，应视为双方对民生公司完成的工程量进行了结算，故对民生公司完成的工程量确定为252089立方米。对于世盟公司辩称的民生公司实际完成工程量与实际有较大出入，应以方格网图为原始依据确认工程量的问题，由于如前所述，世盟公司已经对民生公司完成的工程量进行了确认，应视为双方已经办理了结算。故对世盟公司的意见不予采纳。
对于民生公司主张的违约金问题，由于民生公司主张违约金实际上包括了解约违约金以及逾期付款违约金，现逐一分析如下：其一，双方合同中约定了“因发包人原因造成本合同无法执行，发包人应承担单项合同总价3%的罚金”，应视为是双方对包括合同解除等情形违约金的约定，现世盟公司没有按照约定及时支付进度款导致合同解除，故世盟公司应按约定支付“单项合同总价3%”的违约金，加之民生公司与世盟公司签订的合同并没有对单项合同总价进行约定，且由于合同解除后，所有单项合同内容实际上均无法继续履行，故对民生公司主张按照总合同价款的3%计算违约金予以支持；其二，对于逾期付款违约金部分，虽然世盟公司承诺的“超过15天以上仍不能支付时，发包方将承担工程进度数额10%的罚金”以及合同约定的“所欠的工程款及保证金，拟在2006年4月20日付清，如不能付清，则罚款10万元”均是双方对逾期付款违约金的约定，但由于合同已经约定“工程进度款到合同约定支付期如超过10天以上仍不能支付，按超过天数，承担所欠款总额同期银行贷款利息”，且计算得出的利息损失大于上述约定的违约金数额，故仅支付按照同期银行贷款利率计算利息。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条之规定判决：一、解除原告重庆民生建筑（集团）有限公司与被告重庆世盟物流建设管理有限公司2005年1月15日签订的《建设工程施工合同》；二、由被告重庆世盟物流建设管理有限公司在本判决生效后三日内向原告重庆民生建筑（集团）有限公司支付工程款1903157元（252089立方米×13元／立方米-1374000元）；同时以1903157元为本金，依照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担从2005年8月7日至本判决生效之日利息损失；三、由被告重庆世盟物流建设管理有限公司在本判决生效后三日内向原告重庆民生建筑（集团）有限公司支付违约金90万元（300万元×3%）；四、驳回原告重庆民生建筑（集团）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费39070元，由原告重庆民生建筑（集团）有限公司负担5070元，被告重庆世盟物流建设管理有限公司负担34000元；财产保全费5000元，由被告重庆世盟物流建设管理有限公司负担。
世盟公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回民生公司的全部诉讼请求。1、民生公司实际施工量为11万立方米，一审采信了民生公司虚报的23万立方米属认定事实错误。2、一审法院混淆了工程进度款和工程结算款的概念，民生公司没有举示结算依据，依法应当进行司法鉴定，而不是一审简单推定将工程进度款视为结算款。3、民生公司严重违约，且双方在确认工程进度款时并未明确付款时间，且民生公司未催收进度款，应视为变更合同，不应当认定世盟公司违约，世盟公司依法不应当承担解除合同违约责任。4、一审以合同约定利息为由否定双方10万元的约定，违反当事人合同自由原则，依法应予撤销。
被上诉人民生公司答辩称：1、世盟公司不按照合同约定退还保证金及支付工程款，属严重违约。2、民生公司请求的工程量客观真实，上诉人单位历经6个审查环节，均已经确认了工程量为252089立方米。对上诉人单方委托进行的勘测不予认可。3、本案合同标的达3000万元，按照建筑行业利润推算，依约履行后被上诉人有几百万元的期待利益，计算违约金的基数应当以双方约定的合同金额为准。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审中，世盟公司提交其委托重庆西恒招标代理有限公司出具的西恒造咨（2011）004号《工程量审核报告》一份。
本院二审查明，一、2005年5月5日至6月24日，民生公司提交了工程进度报表和现场鉴证单，均有相关人员签字。二、民生公司于2005年7月离场，世盟公司另行选择了施工单位进场施工，没有双方均认可的可供鉴定的相应资料，目前该工程已经完工。三、二审中，本院询问民生公司，要求其在利息与违约金中选择一项主张，民生公司坚持利息与违约金同时主张。
本院二审查明其他事实与一审查明的事实相同。
本院二审认为：一、双方在合同履行过程中的违约问题。根据双方签订的《补充协议》第十条约定，世盟公司应于2005年4月底前退还民生公司所交纳的保证金100万元，但根据本案查明的事实，世盟公司向民生公司付款自2005年6月30日方才开始，故本院认为世盟公司违反双方关于保证金退还的约定，其违约事实成立。同时，民生公司在合同约定工期内没有完成约定的工作，虽然民生公司认为其未在约定工期完工系因世盟公司未按期退还保证金，属行使不安抗辩权所致，但世盟公司未按期退还保证金并不是双方约定可以停工的情形，民生公司未在约定工期内完工应属违约。根据双方关于支付工程进度款的约定，世盟公司未按时支付工程进度款，亦属违约。
二、工程量的问题。世盟公司对现场鉴证单2份所载明的工程量分别为1080方、1009方无异议。世盟公司对民生公司提交的工程进度表2份，均有同意工程量按14.5万立方米、10.5万立方米计等签署意见。根据本案查明的事实，目前已不具备对工程量鉴定的客观条件。结合世盟公司于2006年3月17日向民生公司出具的《承诺书》，世盟公司承诺其所欠工程款及保证金拟在2006年4月20日付清。应视为世盟公司在出具承诺书时已经明确了支付工程款的具体数额，但就该数额世盟公司未举示证据证明，世盟公司应当承担举证不能的责任。故本院认为该4份文书所载明的工程量，应视为双方对民生公司完成的工程量进行了确认，一审对民生公司完成的工程量确定为252089立方米并无不当。根据双方约定，每立方米单价为13元，世盟公司应当给付民生公司工程款3277157元。世盟公司举示的《工程量审核报告》，系其单方委托进行的鉴定，其鉴定基础资料未获民生公司认可，鉴定程序不符合有关法律规定，本院不予采信。
三、违约金及利息问题。民生公司主张工程款本金2016915元及从2005年8月22日起按同期银行贷款利率支付利息及世盟公司支付违约金1336305.66元，均源于世盟公司违约这一事实，其主张的违约金系弥补损失，要求支付利息仍属弥补损失，违约金与利息二者不可同时主张。经本院释明，民生公司坚持不作出选择，本院依法驳回民生公司关于要求世盟公司给付违约金和利息的诉讼请求。
综上所述，民生公司与世盟公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思的表示，符合法律规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自义务。世盟公司应当依约履行其义务，支付民生公司工程款。双方对解除合同均无异议，本院对此予以维持。一审认定事实基本清楚，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决：一、维持重庆市渝北区人民法院（2010）渝北法民初字第5924号民事判决第一项；二、撤销重庆市渝北区人民法院（2010）渝北法民初字第10315号民事判决第二项、第三项、第四项；三、由重庆世盟物流建设管理有限公司在本判决生效后三日内向重庆民生建筑（集团）有限公司支付工程款1903157元（252089立方米×13元／立方米-1374000元）；四、驳回重庆民生建筑（集团）有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费39070元，由重庆民生建筑（集团）有限公司负担5070元，重庆世盟物流建设管理有限公司负担34070元；财产保全费5000元，由重庆民生建筑（集团）有限公司负担。二审案件受理费39070元，由上诉人世盟公司负担30000元，由重庆民生建筑（集团）有限公司负担9070元。
民生公司申请再审认为，其在原审中提出了要求世盟公司支付利息及违约金的诉讼请求，二审法院要求该公司在利息及违约金两项请求之间作单项选择，在该公司不同意只选一项请求的情况下，二审法院驳回该公司两项请求没有法律依据。民生公司再审请求：1、世盟公司逾期支付工程款应承担逾期付款利息。2、世盟公司在合同解除前将剩余工程交给他人施工，且没有按期退还保证金，还应承担违约责任。
世盟公司再审答辩认为，原判确认工程量不属实，且民生公司严重违约，世盟公司不应同时主张支付其违约金和利息。世盟公司即使违约，按2006年3月17日的承诺，也只承担罚款10万元。
再审查明，合同约定发包人违约的具体责任为：工程进度款到合同约定支付期如超过10天以上仍不能支付，按超过天数，承担所欠款总额同期银行贷款利息；若超过15天以上仍不能支付时，发包方将承担工程进度数额10%的罚金，承包方有权停工。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约承担的违约责任按通用条款执行。双方约定的发包人其他违约责任：因发包人原因造成本合同无法执行，发包人应承担单项合同总价3%的罚金。
同日，双方签订补充协议，对工程计价标准、保证金的收取退还等进行了约定。违约责任条款约定：任何一方违约不履行合同，违约方应承担单项合同造价的3%的违约金。
民生公司起诉请求包括：1、逾期付款利息。2、违约金133万余元包括：①合同无法履行，按合同总价3%罚金90万元。②超过15天不付款10%罚金33万余元。③承诺书中10万元违约金。再审中，民生公司称合同中约定“造成合同无法执行”的事实指世盟公司将其余工程交由其他单位施工、没有按期退还保证金、逾期支付工程款几项内容。
另查明：
1、双方签订的合同通用条款文本为国家工商行政管理局标准版本，因民生公司在诉讼中未提供完整合同通用条款文本，本院对该文本对照按国家工商行政管理局标准文本进行审核。
2、2013年5月23日，重庆市渝北区人民法院裁定受理申请人重庆泰润建筑劳务有限公司、中城北方重庆海丰建设集团有限公司对被申请人世盟公司破产清算申请。2013年6月3日，该院指定重庆公鸣律师事务所担任世盟公司管理人。
再审查明其余事实与二审认定相同。
本院认为：民生公司完成的工程量为252089立方米，工程价款为3277157元，因该事实双方未在本案中申请再审，应予确认。世盟公司于2005年7月28日核定工程量后至2006年4月20日只付款743000元，没有在约定的期限内付足80%（2621725.6元）的工程款（进度款），并拖欠剩余工程，已构成违约，应承担违约责任。
1、关于逾期付款利息。双方对逾期付款15天以上的违约责任进行了特别约定（即工程进度数额10%），同时逾期付款也给民生公司造成资金占用利息损失，因此，民生公司可以在约定违约金或资金占用利息损失之间选择主张权利。因民生公司对逾期付款部分已表示要求主张利息损失即已作出选择，该请求成立，本院再审予以主张。逾期付款利息应从2005年8月7日计算至付清之日止。二审判决未主张逾期付款利息不当，应予纠正。一审判决不主张工程进度数额10%违约金而主张逾期付款利息正确，但认定利息的截止期限为“判决生效时止”不当，应更正为欠款付清时止。
2、关于单项合同总价3%违约金的问题。合同中“因发包人原因造成本合同无法执行，发包人应承担单项合同总价3%的罚金”系针对发包人“其他违约责任”进行的约定，因逾期付款违约责任双方已进行特别约定，故本约定排除逾期付款情形的适用。发包人其他违约责任必须在达到“造成合同无法执行”的程度才承担违约责任，因本案合同无法执行的原因是世盟公司逾期支付工程款，故民生公司提出的世盟公司将其余工程交由其他单位施工、没有按期退还保证金等其他违约行为均不是造成合同无法执行的其他原因，其请求世盟公司支付单项合同总价3%的违约金的请求不能成立，本院不予主张。一审判决没有认定本项违约责任的前提是“发包人其他违约责任”这一事实，而认定为解除合同违约责任，属认定事实错误，应予纠正。
此外，世盟公司于2006年3月17日向民生公司承诺在2006年4月20日付清所欠的工程款及保证金，如不能付清，则罚款10万元。因该约定系针对逾期付款作出的约定，民生公司已主张逾期付款利息，不能重复主张此违约金。同理，选择逾期利息损失或违约金是民生公司的权利，世盟公司不能代替民生公司作出选择故其认为世盟公司只承担10万元违约金的请求不能成立，本院不予采纳。
综上所述，世盟公司逾期付款导致合同解除，该公司除应继续支付欠款外还应承担支付逾期付款利息的责任。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）渝一中法民终字第2780号民事判决。
二、维持重庆市渝北区人民法院（2010）渝北法民初字第5924号民事判决第一项。
三、变更重庆市渝北区人民法院（2010）渝北法民初字第5924号民事判决第二项为：被申请人重庆世盟物流发展有限公司在本判决生效后三日内向申请再审人重庆民生建筑（集团）有限公司支付工程款1903157元及逾期付款利息（利息以1903157元为基数，从2005年8月7日起至付清之日止以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。
四、撤销重庆市渝北区人民法院（2010）渝北法民初字第5924号民事判决第三项、第四项。
五、驳回申请再审人重庆民生建筑（集团）有限公司其他诉讼请求。
若未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费39070元，由被申请人重庆世盟物流发展有限公司负担34070元，申请再审人重庆民生建筑（集团）有限公司负担5000元；财产保全费5000元，由被申请人重庆世盟物流发展有限公司负担。二审案件受理费39070元，由被申请人重庆世盟物流发展有限公司负担34070元，由申请再审人重庆民生建筑（集团）有限公司负担5000元。
本判决为终审判决。
审判长 包 颖
审判员 曹 亮
审判员 杜 伟
二〇一四年二月十一日
书记员 庹科玲