山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋民终7号
上诉人（原审被告）：洪洞华清煤焦化学有限公司。住所地：洪洞县赵城镇官庄村。
法定代表人：李清生，该公司董事长。
委托代理人：赵继志，山西晋龙律师事务所律师。
委托代理人：韩学武，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：四川亚泰建设有限公司山西分公司。住所地：山西省长治市璐泽大街西侧益东酒店北侧。
负责人：蔡光绪，该分公司经理。
委托代理人：王维钧，山西诚敏律师事务所律师。
委托代理人：刘自洪，山西尧明律师事务所律师。
原审被告：洪洞县赵城镇官庄村民委员会。
法定代表人：李文灵，该村村委会主任。
上诉人洪洞华清煤焦化学有限公司（以下简称华清公司）因与被上诉人四川亚泰建设有限公司山西分公司（以下简称亚泰山西分公司）以及原审被告洪洞县赵城镇官庄村民委员会（以下简称官庄村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省临汾市中级人民法院（2015）临民初字第00028号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华清公司的委托代理人赵继志、韩学武，被上诉人亚泰山西分公司的负责人蔡光绪及其委托代理人王维钧、刘自洪，到庭参加了诉讼。原审被告官庄村委会经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：华清公司成立于2001年4月8日，注册资金3200万元，华清公司是由山西省洪洞县官庄企业总公司（以下简称官庄企业公司）改制而来，官庄企业公司的投资主体是官庄村委会。公司的土地，属于已占未征性质，即仍属于官庄村委会。华清公司的住宅楼等属于非生产性资产，属于宫庄村全体村民集体所有。华清公司占有的土地仍属于官庄村全体村民集体所有。2011年8月6日，华清公司与亚泰山西分公司签订了《建设工程施工合同》。由亚泰山西分公司作为承包方，华清公司作为发包方，建设官庄村扩建1-4号住宅楼建筑工程。承包范围为1-4号住宅楼的全部土建、安装工程。合同金额约为1645万元（以最终结算为准）。华清公司的委托代理人李燕华，亚泰山西分公司的负责人蔡光绪在合同上签了字。合同约定：工程所需材料、成品、半成品，均由发包人采购。发包人供给承包人的材料、成品、半成品，以定额预算价结算，合格证、检验报告随货提供。发包人应根据合同规定支付工程款，如不能及时付款，按合同价款每日百分之三进行罚款，逐日累计计算。由于承包人责任造成中间停工，停工时间超过10天，除按剩余工程量50％罚款外，发包人有权另行安排施工队伍（经发包人同意正常停工除外）。非承包人原因造成停水、停电，一天内延续时间超过4小时，工期顺延。合同签订后，亚泰山西分公司开始施工，亚泰山西分公司称系2011年8月20日开工，华清公司同意。2012年8月2日日竣工，2012年9月5日竣工验收，2012年9月20日，华清公司将山西省洪洞县赵城镇官庄村1-4号住宅楼工程结算书交给了华清公司，但华清公司并未签字。截止2012年9月20日，工程总值15312917元，华清公司供材料费总值为5012478.8元，华清公司已付工程款630万元，还应给亚泰山西分公司付工程款为4000498.2元。2013年1月28日，华清公司承诺给付亚泰山西分公司工程款30万元，次日，官庄村委会直接给付亚泰山西分公司工程款30万元。现华清公司还应给亚泰山西分公司支付工程款3700498.2元。
2013年2月22日，华清公司作出官庄村1-4号住宅楼工程决算书，截止2013年2月22日，工程款总值为6777436元，已付亚泰山西分公司660万元。根据合同约定，工程竣工验收合格后付合同总价95％，剩余5％为质保金，从交工之日起一年内无任何质量问题，一次付清。即6777436元×95％＝6438564元。核减电费及材料剩余材料款：68554元＋11379元＋52823元＝132756元。核减后结果：6438564元－132756元＝6305808元，剩余款6305808元－6600000元＝﹣294192元。该住宅楼工程决算书并未给亚泰山西分公司送达，系华清公司在2015年5月28日开庭时提供。
亚泰山西分公司称其存在窝工现象，一是由于天气下雨，累计下雨64天。二是华清公司原材料供应不及时。三是华清公司将塑钢门窗、防盗门、地暖工程另行发包给其他工程队，但由于不给其他工程队按时支付工程款，其他工程队延误了工期。总共延误工期三个月，其中因华清公司原材料供应不及时和华清公司外包工程延误工期一个月。华清公司称工期延误的主要原因系亚泰山西分公司管理混乱，人员配备不到位造成，并不是华清公司供应材料不及时，以及将塑钢门窗、防盗门、地暖工程发包给其他单位施工，不及时付款的原因所造成。王程竣工时间是20l2年11月底，并不是2012年8月底。亚泰山西分公司造成工期延误130天，应当承担违约责任。
亚泰山西分公司称华清公司在收到亚泰山西分公司递交的工程结算书后，应支付工程总值的95％，到2013年8月28日交工验收满一年后，再支付其余5％，而直至现在还欠亚泰山西分公司工程款3700498.20元，华清公司应支付违约金，如按合同计算，华清公司应支付104562488.7元的违约金，亚泰山西分公司只要求华清公司支付违约金60万元。华清公司称亚泰山西分公司至今未向其公司提交施工资料、竣工资料（包括竣工图）等资料和图纸，导致工程至今无法验收，双方也无共同进行结算，不应该支付亚泰山西分公司违约金。
华清公司称主体工程施工过程中，混凝土出现裂缝，部分窗户损毁严重，由于亚泰山西分公司没有合理组织施工设计，导致华清公司多购买材料，造成资金浪费，并在庭审中提出对因材料误差导致华清公司多购买材料数量及价格进行司法鉴定，对工程质量及修复费价格进行司法鉴定，对亚泰山西分公司造成的部分门窗损毁价值进行司法鉴定。亚泰山西分公司称本工程不存在材差、质量问题，不需要进行司法鉴定。
原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。合同的双方系华清公司与亚泰山西分公司，故本案的当事人为华清公司与亚泰山西分公司。至于华清公司与官庄村委会系何关系，本案不予涉及。因此，亚泰山西分公司在本案中起诉官庄村委会不当，应予驳回。关于本案工程款的问题，亚泰山西分公司起诉称除去已付的，现华清公司还欠其工程款3700498.20元，而华清公司予以否认，称双方并未结算，且根据其结算的结果，华清公司已不欠亚泰山西分公司的款项，应驳回亚泰山西分公司的诉讼请求。对此，法院认为，依据建设部令第107号《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第一款第（二）项“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可”，及第二款“发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日”。在本案中，华清公司于2012年9月20日收到亚泰山西分公司的山西省洪洞县赵城镇官庄村1-4号住宅楼工程结算书，双方没有约定答复期限，但华清公司在2013年1月28日，承诺给付亚泰山西分公司工程款30万元，次日，官庄村委会直接给付亚泰山西分公司29.1万元（加上被扣除的利息9000元，实际为30万元）。在此期间，华清公司对亚泰山西分公司给其提供的山西省洪洞县赵城镇官庄村1-4号住宅楼工程结算书也未提出异议。因此，从有关规定及本案的情况来看，华清公司实际上已默认了亚泰山西分公司的工程结算书中确定的各项数字，故亚泰山西分公司根据该结算书，要求华清公司给其支付官庄村1-4号住宅楼的剩余工程款项3700498.20元的理由成立，法院予以支持。对该剩余工程款的利息，从起诉之日2015年2月6日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。华清公司虽2013年2月22日也作出了官庄村住宅楼工程决算书，但并未给亚泰山西分公司送达，只是在2015年5月28日开庭时才予以提供，且亚泰山西分公司不予以认可，故华清公司根据其作出的官庄村住宅楼工程决算书，认为其已不欠亚泰山西分公司工程款项的理由不能成立，法院不予支持。亚泰山西分公司称其存在窝工现象，是由于华清公司的责任，而华清公司予以否认，称是由于亚泰山西分公司的责任，双方均提供了相应证据，根据双方所提供证据的证明力及本案的其他证据，对双方所争议的事实无法认定，故亚泰山西分公司要求华清公司支付其窝工费10万元的理由不能成立，法院不予支持。华清公司要求亚泰山西分公司承担工期延误130天的违约责任的理由也不能成立，法院也不予支持。亚泰山西分公司要求华清公司支付因不能及时付款的违约金，因本案所涉工程虽已完工，但双方没有共同进行验收，共同进行结算，而造成此情况的原因，双方各执一词，且从2013年1月29日华清公司给付亚泰山西分公司30万元后，到2015年2月6日亚泰山西分公司起诉，亚泰山西分公司也未提供证据证明其向华清公司主张过权利，故亚泰山西分公司要求华清公司支付违约金60万元的理由不能成立，法院不予支持。华清公司称工程质量存在问题、窗户损毁严重、材料多购，造成资金浪费，要求进行司法鉴定，但本案工程已在2012年完工，在长达二年之后亚泰山西分公司起诉，要求华清公司支付所欠工程款的情况下，华清公司才予以提出，且亚泰山西分公司对此提出异议，故华清公司的该请求不能成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告洪洞华清煤焦化学有限公司于本判决生效后一个月内支付原告四川亚泰建设有限公司山西分公司工程款3700498.20元及利息，利息从2015年2月6日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；二、驳回原告四川亚泰建设有限公司山西分公司对被告洪洞县赵城镇官庄村民委员会的诉讼请求；三、驳回原告四川亚泰建设有限公司山西分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42003元，由原告四川亚泰建设有限公司山西分公司承担5600元，被告洪洞华清煤焦化学有限公司承担36403元。
上诉人华清公司不服临汾市中级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实错误。（一）、上诉人与被上诉人对工程款存在争议，分别向原审法院递交了各自编制的工程决算书，原审判决支持被上诉人的工程决算书，无视上诉人的工程决算书，公平何在？（二）、被上诉人的工程决算书，实际上是工程预算书，上诉人从不认可该工程决算书，何来默认？（三）、工程竣工时间是2012年11月25日，被上诉人将所谓的工程决算书交给上诉人的时间是2012年9月20日，工程尚未完工，何来工程决算书？原审判决错将工程竣工时间认定为2012年8月28日，依据何在？（四）、《建设工程施工合同》补充条款第五条约定：“工程款以双方审核、确认的工程造价为依据，付款时间分三段：主体工程完工，经验收合格，付合同总价的60％；工程竣工经验收合格，承包人开具税务发票后七个工作日内付合同总价的95％；剩余5％作为质保金，从交工验收之日起，一年内无任何质量问题一次付清”。补充条款第七条及专用条款第九条约定：“工程竣工后承包人应在28日内提交完整的施工资料，返还一套完整的竣工图和设计变更通知单，修改部分要标注在施工图纸上，以便存档”。被上诉人至今未给上诉人提交施工资料、竣工图、设计变更通知单，收到660万元工程款，至今未给开具税务发票。合同上白纸黑字，被上诉人履行义务在先。被上诉人没有履行上述义务，上诉人有权暂停付款。原审判决无视合同条款，明显偏袒被上诉人。（五）、混凝土浇筑后，被上诉人未采取有效养护措施，导致混凝土产生大量的收缩缝，其中1#楼6层顶板防水工程出现裂缝情况，属于严重的质量问题。窗户框安装完成，被上诉人未采取保护措施，导致部分窗户损毁严重。《建设工程施工合同》补充条款第五条约定：“5％作为质保金，从交工验收之日起，一年内无任何质量问题一次付清”。原审判决对此只字未提。二、原审程序有错。（一）、原审法院庭审时，上诉人举证未完，即进入法庭辩论阶段。（二）、上诉人申请对工程质量问题司法鉴定，原审法院没有鉴定。（三）、被上诉人将没干或不应算的工程量计入工程价款，双方对工程量及工程造价存在争议，原审法院没有进行司法鉴定。综上所述，原审判决认定事实错误，歪曲事实，程序错误，极不公正，上诉人无法服判。上诉人恳请二审法院撤销临汾市中级人民法院作出的（2015）临民初字第00028号民事判决并改判；本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人亚泰山西分公司答辩称，原审判决基本正确，应驳回上诉，维持原判。一、原审判决认定的事实清楚，上诉人欠被上诉人工程款3700498.20元证据确凿。（一）上诉人欠被上诉人工程款3700498.20元的事实清楚。2011年8月6日上诉人与被上诉人签定了官庄村扩建1-4#住宅楼建筑工程《建设工程施工合同》书，合同约定：由被上诉人作为承包方，建设官庄村扩建1-4#住宅楼建设工程，工程所需全部原材料由发包方，即上诉人公司负责采购，工程承包价约1645万元，工程完工后，以最终结算为准。合同签定后，被上诉人按照合同约定履行了自己的合同义务。2012年8月底，官庄村的1-4#住宅楼建设工程基本竣工。被上诉人多次要求验收，上诉人总是推辞，不予验收。2012年9月20日，被上诉人将官庄村扩建的1-4#住宅楼建设工程的结算书交给上诉人，要求上诉人予以结算。结算工程总值15312917元，甲（上诉人方）供材料总值5012478.80元，已付工程总值630万元，应付工程款总值4000498.20元。上诉人的工程总代理人收到被上诉人的工程结算报告书后，迟迟不予答复。见被上诉人原审时递交的证据6号-10号，11号-13号，对此，上诉人也在其民事答辩状中和原审开庭时，当庭承认收到了被上诉人给的工程结算报告书，只是不认可，实际上默认时间已长达三年多，既不给书面肯定答复，也不给予否定答复。2013年1月，上诉人通过原审被告官庄村委会给付被上诉人工程款30万元，这实际等同于明示认可了被上诉人的工程结算总值。原审法庭第二次开庭时，上诉人才公开答复，不予认可，并逾期当庭提交了五组证据，说什么“工程款应是6777436元”，实际上是上诉人企图赖账!原审判决“从有关规定及本案的情况来看，华清公司实际上已默认了亚泰山西分公司的工程结算书中确定的各项数字，故亚泰山西分公司根据该结算书，要求华清公司给其支付官庄村1-4号住宅楼的剩余工程款项3700498.20元的理由成立，本院予以支持”，是合理合法的，是完全正确的。上诉人的上诉既是无理的，又是无事实根据的。二、原审程序合法。（一）原审第二次时，上诉人也当庭举证了，只是被上诉人声明：由于上诉人所举证据是超期举证，我方不同意质证。（二）上诉人没有在举证时限内申请当庭提出对多购买材料数量及价格，工程质量及修复费价格、门窗损毁价值的司法鉴定，只是当庭才提出。因此，被上诉人当庭不同意上诉人提出的司法鉴定申请。（三）原审判决依据上诉人默认被上诉人的工程结算总表中的各项数字和上诉人当庭认可的事实，驳回上诉人要求对工程款、工程质量等的司法鉴定申请，合情合理、合法，维持了法律的公正性、公平性。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，证据确凿，程序合法，基本公正，上诉人无理上诉，其目的是要拖延诉讼，滥用上诉权利，请二审法院明察秋毫，依法驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审基本一致。另查明，2011年8月15日被上诉人亚泰山西分公司向上诉人华清公司提交开工报告。上诉人华清公司于2011年9月6日予以审核。
本院认为：上诉人华清公司与被上诉人亚泰山西分公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示,且不违反法律的强制性规定，所签合同应为有效合同，双方均应依照合同严格履行。被上诉人亚泰山西分公司已按照合同约定施工完毕，2012年9月20日上诉人华清公司收到被上诉人亚泰山西分公司关于山西省洪洞县赵城镇官庄村1-4号住宅楼工程结算书，双方在合同中没有约定答复期限，上诉人华清公司直至被上诉人亚泰山西分公司起诉，对工程结算书也未提出异议。依据建设部令第107号《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第一款第（二）项及第二款的规定，是对被上诉人亚泰山西分公司交付竣工文件的认可。故被上诉人亚泰山西分公司根据该结算书，要求上诉人华清公司给付官庄村1-4号住宅楼的剩余工程款项3700498.20元及利息的理由成立，本院予以支持。上诉人华清公司在一审开庭时提供了一份由该公司自己所作的官庄村住宅楼工程决算书，认为被上诉人亚泰山西分公司工程结算书不实，但该结算书并未给被上诉人亚泰山西分公司送达，且被上诉人亚泰山西分公司亦不予以认可，故上诉人华清公司根据其自己所作出的官庄村住宅楼工程决算书，要求法院对工程量及工程造价进行司法鉴定的理由不能成立，本院不予支持。被上诉人亚泰山西分公司已按照合同约定已在2012年施工完毕，工程虽未经竣工验收，但上诉人华清公司已经入住，上诉人华清公司称工程质量存在问题、窗户损毁严重，要求进行司法鉴定，依据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，上诉人的该项请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于一审程序问题，上诉人华清公司庭审中举证申请司法鉴定，被上诉人亚泰山西分公司认为上诉人举证、申请司法鉴定，已经超过举证期限，对于上诉人的证据不予质证并且不同意鉴定，经过征询“双方当事人对案件事实还有无补充”后，即进入法庭辩论阶段，上诉人华清公司称，一审程序错误，没有事实依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36403元，由上诉人洪洞华清煤焦化学有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任君虹
审 判 员 韩红斌
代理审判员 赵 凯
二〇一六年五月五日
书 记 员 雷杨华