四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川07民终644号
上诉人（原审被告）：刘长路，男，汉族，1985年11月28日出生，农民，住四川省盐亭县。
委托诉讼代理人：李进，四川川北律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：绵阳鼎玉铉实业有限公司，住所：绵阳市涪城区。
法定代表人：周晓红，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵德成，四川联衡律师事务所律师。
上诉人刘长路因与绵阳鼎玉铉实业有限公司（以下简称鼎玉铉公司）租赁合同纠纷一案，不服四川省盐亭县人民法院（2017）川0723民初2034号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人刘长路及其委托诉讼代理人李进，被上诉人鼎玉铉公司的委托诉讼代理人赵德成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘长路的上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定双方违约相抵错误。被上诉人未安装天然气，使上诉人无法达到租赁房屋开火锅店的使用目的，上诉人的损失大于被上诉人的损失，应当认定被上诉人构成根本违约，其应向上诉人赔偿违约损失2.4万。一审认定被上诉人的欺诈行为是商业风险错误，签合同时被上诉人称是商业街铺面，后规划为步行街，禁止车辆通行，给上诉人造成损失，依据公平原则应当下调20%的租金价格。
被上诉人鼎玉铉公司答辩称：天然气安装不属于合同约定的范围，只是保证天然气通气到商业铺面附近，室内安装的义务属于上诉人个人。一审查明，2013年1月15日，室内天然气通气完成，属于免租期内，即使被上诉人违约，也不构成根本违约，因为免租期就考虑了上诉人的装修包括室内天然气安装的各种因素。上诉人在一审中并未举证证明迟延通气一个月左右造成的损失。上诉人迟延给付租金，违反合同的义务，构成根本违约。被上诉人即使违约，各自承担的违约责任相抵扣，也应当是上诉人还应当给被上诉人支付违约金。上诉人请求调减租金不符合法律规定，也无事实依据，请求驳回上诉，维持原判。
鼎玉铉公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告签订的《商业铺面运营管理合同》；2、被告向原告支付租金121323元；3、判令被告拖欠租金的违约责任，直至付清所有款项为止；4、涉及的诉讼等各项费用全部由被告承担。一审庭审中，鼎玉铉公司因合同已到期撤回第一项诉讼请求；第二项诉讼请求租金降低为111200.4元；第三项诉讼明确按应付未付租金每日3‰支付违约金（以30367.4元为基数，从2015.4.1计算至清偿之日止；以42920元为基数，从2015.12.1开始计算；以37913元为基数，从2016.12.1开始计算）。第四项诉讼请求明确为诉讼费2726元、保全费1126.22元。
一审法院认定事实：案外人刘思雨出资购买了绵阳鸿永房地产开发有限责任公司开发的涉案商业用房后，与鼎玉铉公司订立《鸿永锦绣江城商业铺面委托经营管理合同》，该合同主要约定：为统一打造鸿永锦绣江城商业街，聚集商业人气，确保商业街兴起，委托方将涉案商业用房所有经营管理事项全权委托给鼎玉铉公司，鼎玉铉公司自行经营或与第三方签订商铺租赁合同，在委托经营管理期间，鼎玉铉公司自主经营，自负盈亏，委托期限五年即2012年10月1日至2017年9月30日，前两年委托人不收取鼎玉铉公司租金，后两年租金按照鼎玉铉公司经营该物业纯利30%提取。鼎玉铉公司取得经营权后，于2012年11月2日作为甲方，与乙方刘长路签订了《商业铺面运营管理合同》，双方主要约定：甲方同意出租鸿永锦绣江城25栋1层6号商业用房给乙方进行商业经营，建筑面积为168.71平方米；2、租赁期限为五年,自2012年10月1日起至2017年9月30日止；3、乙方的经营类别为餐饮，乙方签署本协议后，不能擅自改变其经营范围，如需改变须经甲方书面确认；4、租赁费，租赁费单价20元/平方米，面积168.71平方米，租赁费为40490元/年，租赁费年递增率为6%，其中免租时间2012年12月1日-2014年11月30日，2014年12月1日至2015年11月30租赁费40490元；2015年12月1日至2016年11月30租赁费42920元；2016年12月1日至2017年9月30租赁费37913元；5、租赁费的收取，本合同书签订之日，乙方向甲方预缴三个月租赁费。免租期满后，预缴的租赁费则冲抵当年的租金。免租期满后，铺面租赁费按年度收取。乙方需提前15日将下一年度的费用足额缴纳给甲方；6、乙方向甲方缴纳履约保证金3万元；7、乙方未按合同约定期限缴纳租赁费，履约保证金及其它各项费用达一个月以上，甲方有权解除合同，按拖欠之日起向甲方支付每日0.3%的滞纳金。签订合同后，刘长路使用租赁商铺开设了铜锣湾鱼火锅店，交纳了三个月租金和履约保证金2万元。公安机关证明，在经营过程中，2013年11月27日刘长路找商业铺面招商部负责人解决未通天然气问题及租赁铺面旁大桥路口被封问题，将招商部大门锁住，公安民警接报警后进行了劝解。鼎玉铉公司于2017年7月25日向刘长路邮函催收租金，邮政投递记录显示函件于同年8月1日妥投；2017年9月18日向刘长路邮函要求返还铺面，邮政投递记录显示函件于同年9月21日妥投。
另查明，鼎玉铉公司在本案中申请财产保全，支付保全费1126.22元。现因租赁期满，刘长路仍欠租金111200.4元且未返还租赁铺面，鼎玉铉公司遂提起本案诉讼。
一审法院认为，鼎玉铉公司、刘长路双方签订的《商业铺面运营管理合同》系真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合同双方应当按照约定履行各自的合同义务。刘长路作为承租人应当履行支付租金的义务。
鼎玉铉公司因《商业铺面运营管理合同》在审理过程中已到期，撤回解除合同的诉讼请求，系当事人自行处分民事权利的行为，一审法院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第二百三十五条规定“租赁期限届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物，应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态”，刘长路应当将租赁房屋及时返还给鼎玉铉公司，否则将参照合同约定承担占用租赁物的费用至返还商铺之日止，即日租金132元（[2016年租金42920元×106%]×106%÷365天）。
关于租金金额认定问题。刘长路对欠付租金111200.4元金额并无异议，但认为：租赁初期鼎玉铉公司未通气导致损失，鼎玉铉公司擅自占用消防通道导致损失，鼎玉铉公司签订合同未告知租赁的商铺临步行街而非商业街，导致其重大误解，并导致经营损失36万元，据此不应支付租金。一审法院认为，鼎玉铉公司在交付租赁房屋时未及时安装天然气入户，构成违约，但不足以造成刘长路无法使用租赁物进行经营活动；从鼎玉铉公司提供的规划图纸和照片，无法客观准确判定其租赁房屋外墙系消防通道，且该消防通道被鼎玉铉公司修建商铺而占用；租赁房屋所临街道为步行街，对步行街的一般理解来说，是指在交通集中的区域设置的行人专用道，并逐渐形成的商业街区，其功能上具有聚集商业氛围和商业街的性质，且选择在何处租赁房屋从事经营活动，本来就存在商业风险，刘长路作为经营者也有审慎选择的注意责任，其答辩意见均不构成抗辩拒付租金的法定情形，一审法院不予采纳。一审庭审中，刘长路主张即使支付租金，应扣减应予返还的保证金2万元，同时补充提交了保证金收据，该项主张鼎玉铉公司亦予认可。综上认定刘长路应付原告租金91200.4元（欠付租金111200.4元－20000元）。
关于鼎玉铉公司主张的违约金问题。刘长路未按合同约定期限支付租金的行为确已构成违约；鼎玉铉公司在交付租赁房屋时未及时安装天然气入户，也构成违约。二者应相互承担违约责任，故一审法院对鼎玉铉公司主张的违约利息损失不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，遂判决如下：一、被告刘长路于本判决书生效后十日内向原告绵阳鼎玉铉实业有限公司支付房屋租金91200.4元，并将租赁的鸿永锦绣江城25栋1层6号商业用房腾空返还给原告绵阳鼎玉铉实业有限公司，若未按本判决规定时间返还商业用房，按132元/天的标准，从逾期还房之日起计付占用租赁物的费用；二、驳回原告绵阳鼎玉铉实业有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2726元，减半收取计1363元，由被告刘长路负担1000元，原告绵阳鼎玉铉实业有限公司负担363元，保全费1126.22元由被告刘长路负担（前款原告已垫付，被告在履行本判决时将应负担部分一并支付给原告）。
二审中，上诉人刘长路提交（2017）川0723民初2033号判决一份，拟证明被上诉人的权利义务是统一运行管理和实行统一规划打造，由于没有按照合同约定履行统一进行商业规划打造，县政府对该商业街禁止了车辆通行，导致了商业铺面的价值降低，所以要求调整与被上诉人约定的租金。该判决也证明了其不能履行合同。被上诉人鼎玉铉公司二审中书面认可愿意按照生效判决认定相同标准，即按90%收取租金。另查明，2013年1月15日，讼争门面天然气通气。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点在于刘长路的天然气损失是否支持；租金标准如何计算。按照合同约定，鼎玉铉公司移交的门面水、电、气应当入户，但在移交门面时不符合该项条件，确实存在违约行为，应当承担违约责任，扣除刘长路正常经营应负担的气费，损失不足2.4万元；刘长路在租赁期内，只缴纳了2万元保证金和三个月房租，亦存在违约行为，按照拖欠租金的金额，滞纳金远远高于其气费损失。原审法院将违约金互相冲抵并无不当。由于该地段是新的商业区，双方在签订合同时应当清楚和明知，商业人气需要时间慢慢培养，所以双方会约定两年的免租期。而餐饮生意好坏，与地段、商业模式、价格、菜品、服务等多因素息息相关，很难说是某种因素单独造成。生意盈亏是承租人必然要承受的商业风险，不能将风险完全转嫁给出租人。二审中鼎玉铉公司自愿放弃10%的租金，已考虑了相关因素，且相同地段的其他案件均是按此处理，在没有其他证据证明的情况下，上诉人要求按照20%调减并无充分依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，因二审被上诉人自愿放弃部分权利，是其依法行使权利，本院予以准许。原审法院判决作部分变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下：
一、维持四川省盐亭县人民法院（2017）川0723民初
2034号民事判决第二项；
二、变更四川省盐亭县人民法院（2017）川0723民初2034号民事判决第一项为：刘长路应在本判决书生效后十日内向绵阳鼎玉铉实业有限公司支付房屋租金79068.1元【（40490+42920+37913）/0.9-20000-10122.6】，并将租赁的鸿永锦绣江城25栋1层6号商业用房腾空返还给绵阳鼎玉铉实业有限公司，若未按本判决规定时间返还商业用房，按132元/天的标准，从逾期还房之日起计付占用租赁物的费用；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2726元，减半收取计1363元，由刘长路负担1000元，绵阳鼎玉铉实业有限公司负担363元，保全费1126.22元由刘长路负担。二审案件受理费2080元，由上诉人刘长路负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李川华
审 判 员 张宗文
审 判 员 廖小军
二〇一八年四月二十五日
法官助理 刘 颖
书 记 员 陈进文