上海市黄浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）黄浦民四（民）初字第424号
原告（反诉被告）上海东方饭店管理有限公司，住所地本市黄浦区。
法定代表人TSENG-KWANPEN，董事长。
委托代理人李新立，北京市大成律师事务所上海分所律师。
委托代理人ＸＸＸ。
被告（反诉原告）上海建工四建集团有限公司，住所地本市浦东新区。
法定代表人沈军，董事长。
委托代理人任宇奇。
委托代理人顾向军。
第三人上海美特幕墙有限公司，住所地本市青浦区。
法定代表人余国令，总经理。
委托代理人沈立群。
原告上海东方饭店管理有限公司（以下简称“东方饭店”）诉被告上海建工四建集团有限公司（以下简称“四建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年3月18日受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。审理中，四建公司在举证期内提出反诉诉请，本院合并进行了审理。诉讼中，本院依法追加上海美特幕墙有限公司（以下简称“美特公司”）为第三人参加诉讼，原告（反诉被告）东方饭店的委托代理人李新立、ＸＸＸ，被告（反诉原告）四建公司的委托代理人任宇奇、顾向军，第三人美特公司的委托代理人沈立群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告东方饭店诉称，2004年12月20日，案外人上海国际港务（集团）有限公司（以下简称“上港集团”）与被告上海市第四建筑有限公司（2012年5月更名为上海建工四建集团有限公司）签订《协议书》，约定由四建公司总承包上海市金陵东路XXX号东方饭店改建工程，该合同第八条还约定，承包人向发包人承诺按合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。2007年2月，上港集团授权原告行使《协议书》项下的业主即上港集团的全部权利义务。建设工程一再延期，直到2010年10月19日才竣工交付，比合同约定竣工日期2006年6月8日晚了四年多。大楼交付后，暴露很多质量问题，如三部客梯（1-23层）井道有严重漏风现象；所有客房内小窗户密封条漏风严重；大楼整体外墙立面部分变色严重，呈黑斑块；外立面大理石表面部分锈蚀严重；地下室人防层严重渗漏积水；窗户玻璃破裂等问题。虽经被告维修，但电梯、外立面、窗户问题至今未解决。由于被告施工问题，原告改造防火窗问题曾安排他人改造，支付工程款人民币（以下币种均为人民币）45.5万元和检测费3万元。故原告诉至法院要求判令：1、被告履行保修义务，对质量问题进行维修（外立面霉变、客房小窗漏风、外立面雨水渗漏问题）；2、被告赔偿原告因整改项目支付的工程款45.5万元和检测费3万元。
被告四建公司辩称，不同意原告东方饭店的两项诉请。保修问题1、被告在施工中，严格按照施工标准、规范、图纸施工，已经验收通过，故不存在施工质量问题；2、原告在未经工程竣工验收前就擅自使用，现在再以质量不符合约定主张权利，应予驳回；3、被告在保修期内积极履行维修义务，原告书面认可问题解决，目前已经超过保修期，故不应再承担保修责任。整改费用问题1、幕墙工程是原告进行招标，美特公司中标的，招投标期间，因美特公司不具备消防设施的专业承包资质，所以在原告认可后改变了设计内容；深化图得到了审图公司的认可，不存在整改情况。
第三人美特公司述称，同意被告观点。
反诉原告四建公司诉称，被告与案外人上港集团签订的改造工程协议，约定由反诉原告对东方饭店改造工程项目施工。2007年2月上港集团将协议中业主的权利授权给原告。施工中，由于业主方的原因工期一再拖延，工程于2009年12月25日竣工。期间反诉原告按图施工，其中防火窗问题答疑时反诉被告表明是木质，反诉原告特别指出，因为美特公司没有防火门窗施工的资质，经答疑幕墙图纸深化，后经图纸审核按图施工。然反诉被告东方饭店却拖欠工程款48.5万元至今未予给付。故反诉原告要求反诉被告东方饭店1、支付工程款人民币48.5万元；2、支付上述款项的逾期付款利息（自2010年12月25日起，按照央行同期贷款利率计算至判决生效之日止）。
反诉被告东方饭店辩称，不同意反诉原告诉请。反诉原告分包，由第三人美特公司施工安装的防火窗，经质检站检查提出没有达到设计要求，且反诉原告不愿意对防火窗工程进行整改，故反诉被告另行委托他人施工，发生了48.5万元的费用。
经审理查明，一、2004年12月20日，案外人上港集团（发包人）与被告（承包人）就上海市中山东二路XXX号／金陵东路XXX号签订《东方饭店工程改造施工总包合同》，第一部分《协议书》，1.2条约定承包人对东方饭店改造工程全部内容（见合同专用条款及工程量清单）；1.3条合同工期528天，开工日期2004年12月28日（按发包人正式通知为准），竣工日期2006年6月8日（或按合同约定调整的日期）；1.5条合同价款（暂定）XXXXXXXXX元；1.8条约定，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任等。该合同第二部分《通用条款》，约定1.7条、1.8条设计单位、监理单位均指发包人委托的负责本工程设计、监理并取得工程设计、监理资质等级证书的单位；1.10条合同价款包括承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项；1.17条保修期指承包人在工程或分部工程竣工后，对所建工程在一定时限内出现的质量问题负有保修责任的期限。其期限自工程或分部工程接受证书上注明的竣工日期起，至质量保修书（合同）约定的期限止；1.21条图纸由发包人提供或由承争人提供并经发包人批准，满足承包人施工需要的所有图纸（包括配套说明和有关资料）；1.24条违约责任：指合同一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定所应承担的责任；工程师条款8.7条发包人组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底；9.1.1条承包人根据发包人委托，在其设计资质等级和业务允许的范围内，完成施工图设计或与工程配套的设计；15.1条工程施工应当达到协议书约定的质量标准，质量标准评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据，工程质量因承包人原因未达到约定标准的，承包人承担违约责任；15.2条双方对工程质量有争议的，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担；23.1条合同价款由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定，非招标工程的合同价款由发包人、承包人依据工程预算书在协议书内约定；26.1条工程款在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款），按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同时结算；26.3条发包人支付的工程款（进度款）时，按专用条款中约定的比例，提留保留金；26.4条发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款的，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意可延期支付，协议应明确延期支付的时间，并从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息；29.3条承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意。未经同意擅自更改或换用时，承包人承担由此发生的费用，并赔偿发包人的有关损失，延误的工期不予顺延；34.1条承包人应在缺陷责任期限内完成接收证书上注明的收尾工作和缺陷修补，以及按发包人的要求完成缺陷责任期内暴露出来的缺陷或损害修补；34.2条因承包人负责的设计、施工或提供的设备材料不符合合同要求，或由于承包人未能遵守合同约定而造成的工程缺陷，由承包人负责修补，并承担相应费用；34.3条承包人未能在合理时间内修补好前款范围内的缺陷，发包人可自行修补或选择第三方修补，所发生的费用由承包人承担；34.4条合同的缺陷期满，工程师应签发履约证书，并在14天内支付剩余的保留金或退还保留金保函；35条承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，在工程竣工验收之前，与发包人签订质量保修合同，并对交付发包人使用的工程，在质量保修期内承担质量保修责任；36.2.2条本通用条款第15.1条提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准的承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失；39.1条承包人按专用条款的约定，分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同；39.3条工程按约定分包后，并不解除承包人任何责任与义务，分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害，以及给发包人造成的其它损失。均由承包人承担责任。第三部分《专用条款》其中：1.7条设计单位上海建筑设计研究院有限公司；1.8条监理单位上海建科建设监理咨询有限公司；1.28条造价咨询单位上海申元工程投资顾问有限公司；10.1条承包人须在会审图纸和设计交底并经签证7天内提交详细的施工组织设心如止水及进度计划表，说明其采取的施工方法、程序、分段和次序以及每个阶段估计需要的时间给发包人认可；工程师在承包人提交施工组织设计及进度计划表后5天内给予确认或提出修改意见；26条工程结算后，15日内发包人支付至承包人合同结算总价95%、5%为质量维修保证金、竣工满1年后15日内，发包人支付承包人结算总价4%的保修金、剩余1%保修金，发包人同意接受承包人以提供的银行保修履约保函替代质量维修保证金，并在收到保修履约保函的同时支付承包人全部质量维修保证金，待工程竣工验收后满二年之日起14个工作日历天保修履约保函自行失效，且发包人返还承包人保修履约保函；39.5.1条指定分包工程属分包工程范畴，指定分包合同由承包人与发包人指定的分包人签订，并由发包人鉴证；39.5.6条分包合同不能解除承包人的任何义务和责任，分包人的任何违约或疏忽，均被发包人视为承包人的违约或疏忽；39.5.8条下述工程乃合同条件所述的“指定分包工程”：结构加固、外立面幕墙、电梯工程及泛光照明等。该总包合同另对其他事项予以约定。
期间，上港集团向被告发函，称双方于2004年12月20日签订的总包合同，现其授权下属投资企业东方饭店（即本案原告），代表上港集团与被告接洽和负责处理东方饭店改建施工总包合同履行中的所有事宜，并行使业主权利和履行业主义务。
二、2004年11月25日，该项目设计单位上海市建筑设计研究院有限公司《东方饭店改建工程建筑设计说明二》中4.4条明确，幕墙工程的承包商应依据建筑设计，进行施工图二次设计，二次设计需经建筑设计单位确认，……；4.5条幕墙工程应满足防火墙两侧、窗间墙、窗坎墙的防火要求，更需满足南侧、西侧15米以下均为防火窗的要求。同时应满足外围护结构的各项物理、力学性能要求。
2005年1月，上港集团、被告、设计单位上海市建筑设计研究院有限公司、造价咨询及招标代理单位上海申元工程投资顾问有限公司出具《东方饭店改建幕墙分包工程招标文件》，其中《投标须知》，第4.1条招标范围及承包方式，招标范围，外幕墙工程，主要包括石材幕墙、GRC板幕墙、LOW-
E玻璃幕墙、外立面玻璃门窗以及局部氟碳喷涂铝板等由招标图纸明示的和本招标文件可能遗漏的但属于东方饭店改建工工程幕墙系统工程范围内要求提供所需的设计、材料、零件和消耗品，并完成所有的工作和服务；4.2条本工程中标单位根据设计单位上海市建筑设计研究院有限公司出时的图纸按交钥匙工程原则，承包东方饭店改建工程幕墙系统，包括深化设计、材料供应、加工制作、安装施工以及十年的维修保养等；4.4条本工程所有工程材料、制品原则上由中标单位负责采购，幕墙的石材、GRC板及表面之涂料、幕墙玻璃为甲定乙供；同时业主／发包人保留对甲供和甲定乙供材料的供应方式改变的权力，保留对招标范围进行调整的权力；5.1条工程在170个日历天内完成，初定开工日期为2005年4月1日；6.2条本幕墙分包工程所涉及的主要物料原则上均由中标单位负责采购，物料进场前，向监理工程师提供产品合格证明、质量保证书及复验单原件等。对与设计和规范不符以及与送交业主／发包人确认的产品不符，监理工程师有权责令调换等；8.2条已竣工工程未交付业主／发包人之前，中标单位负责材料、设备及已完工程的成品保护工作，如保护期间发生损坏，中标单位须自费予以修复，唯业主／发包人提前不正确使用而发生损坏的修理费，由业主／发包人负责；8.3条分包工程质量保证期应由本工程验收通过之日起计／天，在质保期内，中标单位应对由于设计、工艺或货物的缺陷而发生的任何缺陷负责；10.2条投标单位在收到招标文件后，应认真审阅招标文件中所有内容，若有问题以书面形式向业主／发包人和招标代理单位以书面形式或答疑会的方式予以解答，答复将送给所有获得招标文件的投标单位。在中标截止日期前，业主／发包人都会可能以补充通知的方式修改招标文件，补充通知将作为招标文件的组成部门，对投标单位起约束作用。
作为招标文件的组成部分之一（二号清单），序号1.（外立面饰面）35㎜厚石材或人造石烧面干式吊挂；2.GRC板干挂外喷真石漆；4.4彩色铝合金百叶窗；4.6高强度单片铯钾防火玻璃彩色铝合金窗等。
2005年1月，上港集团、被告、造价咨询及招标代理单位上海申元工程投资顾问有限公司在《东方饭店改建工程幕墙分包招标答疑》中记载“问：本次幕墙分包工程的招标范围是否包括结构内部的彩色铝合金门窗。答：招标范围内的彩色铝合金门窗是指外立面部分的。问：在详图中画有部分外墙木质防火门等，请问有门窗表上所有的木质框防火门窗是否属于此次幕墙分包的范围？答：改为铝合金防火门，属于本次招标范围。”
根据建筑业企业资质证书（证书号：BXXXXXXXXXXXXX）记载：美特公司具有建筑幕墙工程专业承包一级：可承担各类建筑外墙工程的施工；金属门窗工程专业承包一级资质：可承担各类铝合金、塑钢等金属门窗工程的施工。
美特公司（乙）参与招投标，其中标之后与被告（甲方）签订《东方饭店幕墙工程分包合同》，约定承包范围幕墙工程，内容为参见附件《东方饭店改建幕墙工程量清单表》；甲方以包工包料、包工期、包质量方式发包给乙方，甲方提供乙方图纸一套；乙方编制组织设计、施工方案须经业主、甲方、设计单位、监理四方认可方能实施，未经甲方认可或不按施工组织设计、施工方案进行施工，所造成损失由乙方负责；乙方负责幕墙图纸的深化和设计确认工作，保证所施工的图纸依据完全合法；接受业主委托的监理单位按有关监理文件的原则对本工程全方位监理；在合同保修期内凡属于乙方工程质量问题和保修范围内的项目，负责无偿保修（手写部分“保修年限应符合设计文件规定的合理使用年限”）；合同价款为XXXXXXXX.87元，其中劳务价款400万元；分包合同价款除GRC板、真石漆、铝合金门窗用的各类玻璃及石材材料外，其余均为总价包干，不得调整；GRC板、真石漆、铝合金门窗用的各类玻璃及石材材料价格暂定价格计入合同；乙方完成幕墙设计图纸经有关设计单位确认后一周内，支付合同总价的30%作为工程备料款（留5%作为履约保证金，工程竣工验收合格后一周内一次性支付给乙方），以后每月22日乙方根据本月完成的工作量申报相应工程款；工程款由业主直接支付甲方，甲方在扣除相应比例的总包配合费后，按约支付乙方；因设计、工程、材料或其他原因引起变更需业主确认的，不增加金额的由业主工程筹备组组长签字确认，增加金额的必须由业主书面盖章确认；若乙方发现分包合同与投标文件、招标答疑文件及回标来往函件之间有矛盾或错误时，须立即书面通知业主／甲方，由业主／甲方澄清，并按业主／甲方指示执行。
三、被告（甲方）与案外人上海杰仕机电设备安装有限公司（乙方）签订《东方饭店泛光照明安装工程分包合同》，乙方承包范围，外墙泛光照明（业主指定分包），承包方式包工、包料等；合同价为217980元（闭口包干），甲方根据业主资金到位情况同比例支付；留5%质保金，工程竣工后一年支付，支付2.5%。两年后支付剩余款；保修期为两年，保修范围，由乙方承包的工程范围内的施工内容和提供的产品保修期内的免费保修（因人为损坏和需二次安装所造成的修补不属保修范围）。合同附件：其中包括三层窗口条柱灯，六层至二十三层条状灯等。
四、2007年6月19日，由原、被告及第三人美特公司签订《东方饭店改建工程项目幕墙工程补充协议书》，截止2007年5月31日前期工程延误造成美特公司损失（含GRC板废料）及费用增加，业主一次性补偿美特公司72万元。美特公司自2007年6月1日起正常施工，业主须按施工计划及说明节点提供图纸。涉及图纸变更，须经业主书面同意等。
2008年9月15日，被告在《工程业务联系单》（№：MT-
DF-070）中表述“联系内容：收悉贵部编号［DFGH-1189）的函，我司汇总现场实际整改情况及相关意见回复如下，1、……；2、墙面GRC外墙渗水问题，第一，平面GRC板与窗檐GRC板交接处有渗水现象；第二，照明系统在窗台G**板上开孔固定导致渗水。已对GRC板交接处检查，对渗漏点进行维修。因照明系统产生的渗漏请业主、监理单位会同各方协商解决。3、……；4、外墙污染现象，我司在每层外墙施工完毕验收前都进行过清洁工作，但由于有其他分包单位在后续施工过程中，施工未对外墙进行保护工作，对外墙造成了再次污染和多次重复污染，我司在工程例会上也多次提出，……谁污染，由谁负责等。……监理单位意见，质量问题的责任事宜，建议业主、监理、施工单位共同通过召开专题例会予以协调解决落实。”
2008年12月12日，原告函告被告，1、设计院于2005年10月13日编号为“A字第6号设计变更”中再次强调防火窗区域，而目前该部位防火玻璃铝合金窗未按图施工；2、经质监总站检查，幕墙深化图纸未经设计确认，不符合出图规范；3、施工完毕的GRC外立面面层不平整，喷涂不均，影响美观。要求美特公司整改，总包加强管理。
2009年5月27日，原告向被告发送律师函，称根据上海市建设工程质量监督总站在2008年11月4日出具的（2008）年（技）第02-47号建设工程质量问题整改指令单建筑第6项，设计图纸要求西面、南面外墙防火窗，相邻建筑屋面以上15米范围至地面的外门，外窗为防火窗，实际未采用防火窗。由分包单位美特公司负责施工幕墙防火窗工程不合格，不符合设计要求，予以整改。该指令迄今已逾半年，但仍未整改。要求被告接函后三日内答复整改计划书。
同年6月2日，被告复函称，2005年1月21日由原、被告及上海申元工程投资顾问有限公司三方招标，于2005年2月5日确定美特公司中标，投标阶段美特公司对招标文件工程量二号清单列明“高强度单片铯钾防火玻璃彩色铝合金窗”，投标单位提出异议，招标范围内的彩色铝合金门窗是指外立面部分的。问：在详图中画有部份外墙木质防火门等，请问有门窗表上所有的木质框防火门窗是否属于此次幕墙分包范围内？答：改为铝合金防火门窗，属于本次招标范围。分包合同经业主方审核，合同清单中无防火窗内容。美特公司设计图纸经审核通过，按图施工，图纸中没有防火窗内容，美特公司根据图审提供局部铝合金窗为高强度中空铯钾防火玻璃彩色铝合金窗，施工中未接业主方需整改通知。
2009年6月15日，由原、被告、美特公司及设计、投资监理、现场监理单位参加的协调会，并形成会议记录，原告提出外立面经质监总站中验，发现铝合金防火窗不符合设计要求，影响验收，并于2008年12月、09年4月发文要求总包整改。美特公司提出招标答疑中明确原木质防火窗改为铝合金防火窗，招标清单中只有铝合金防火窗无防火窗内容，且深化图经审图公司认可，其按图施工。投资监理提出招标文件的组成排序为招标须知、技术文件、相关规范、图纸、项目清单，所以项目清单中如有遗漏，施工单位理应根据规范图纸做补充。设计单位提出因考虑到外立面门窗材质颜色统一，标书中将原木质防火窗改为铝合金防火窗，但防火要求必须满足原图纸要求，耐火等级达到A级，耐火时间必须达到1.2小时以上。监理单位提出在招标答疑文件中将防火窗调整为铝合金防火玻璃窗，未另有其他说明文件（除原设计图纸外）说明必须满足防火等级要求。被告意见招投标答疑中的原木质防火窗改为铝合金防火窗，并采用铯钾玻璃，此处未注明采用何种防火要求，致使施工单位产生误解，答疑文件存在一定问题，希望业主自行协商解决。原告意见，施工单位施工项目及深化图纸理应符合原招标图纸的技术要求，鉴于工程面临竣工，整改时间紧迫，决定另行发包，整改费用经投资监理单位审核及与承包单位议价，发包价为45.5万元，该费用后续确认责任单位后，由相关责任单位承担。
2009年6月30日，原告与案外人红阳建设集团有限公司签订《东方饭店改建工程外立面防火窗安装工程承包协议书》，约定合同价为45.5万元，合同范围根据外立面图注明防火窗部位，对防火窗的提供、安装及其他一切能使分包合同工程圆满完成事宜。后案外人对防火窗进行整改，原告向案处人支付工程款45.5万元。
2010年9月，原告委托案外人上海建筑门窗检测站对美特公司施工的“钢框架隐框石材幕墙”气密性能、水密性能、抗风压性能、平面内变形性能进行检测，委托检测费3万元［委托书编号：MCZ／WT-M-20］。上海建筑门窗检测站出具编号：MCZ／（M）第2010-240号《建筑幕墙检测报告》，委托要求：气密性能，整体幕墙试件3级、可开启部分一级；水密性能，采用波动加压法检测，固定部分1000Pa，可开启部分为—Pa；抗风压性能，1.64KPa；平面内变形性，能层间位移角1／267。结论：该试件气密性能、水密性能、抗风压性能、平面内变形性能检测结果满足委托要求。
五、系争工程于2004年12月26日开工，2009年12月25日竣工。竣工验收日期2010年10月19日。
2010年9月28日，原、被告对工程价款进行审定，其中总包及土建工程审定结算总价XXXXXXXX.20元；幕墙工程审定结算价XXXXXXXX元；结构加固工程审定结算价XXXXXXXX元，合计为XXXXXXXX.20元，原告已支付被告工程款XXXXXXXX.20元，剩余485000元未支付。
六、2011年10月，原告用联系单方法，提出工程竣工日期以建设单位工程竣工验收报告日期为准（即竣工验收日期2010年10月19日进入合同约定的工程维护质量保修期；被告有责任、义务处理外墙防火窗更换所用工程款承担问题。2011年11月，原、被告用联系单形式（工程款、后续维修事宜二）确认，1.工程竣工日期以建设单位工程竣工验收报告日期为准（即竣工验收日期2010年10月19日，此日为工程维护质量保修期；2.业主方同意按合同约定支付工程款，即工程竣工满一年后支付至结算价99%，剩余1%保修金由被告出具银行一年期保函替代保证金，业主收到保函支付被告1%工程款，工程竣工满二年之日起的14个日历日内，在保函失效后返还被告；3.防火窗专题会议由被告召集，业主方协同处理，于2011年12月中旬解决责任认定；4.被告下周起着手维修工作，目录2011年12月底前维修完毕；5.所有外立面活动窗户密封处理，由被告督促相关方整修，于2011年12月底前全部整修完毕。该联系单中另列有外墙石材破裂修补、副楼外墙裂缝及渗水等维修项目。
2012年1月、6月、8月（紧急联系函），原告向被告发函，提出需维修项目，1.客用电梯（1-23楼、3-23楼）井道内漏风，有啸叫声；2.所有客房内窗户密封隔音不好，部分房间窗户渗漏水严重；3.9楼外窗渗漏水严重，导致内墙装饰受损；4.大楼外立面大理石表面部分有呈锈蚀严重；5.大楼整体外立面墙面（GRC）部分变色严重，呈现黑斑块以及地下室渗漏积水等。
2012年6月5日、8月22日，被告用《工程业务联系单》（关于工程维修联系函），回复，1.电梯问题已多次整修、检查，基本排除井道漏风问题，建议业主方协同设计单位及专业检测单位查找原因；2.幕墙公司派专人对外墙密封问题查找原因并尽快解决；3.外立面石材反色是由于石材内铁质经风雨及日晒氧化所致，幕墙公司派人解决；4.GRC板材变色严重部分尽快派人检查、清洗等。以上维修将于2012年9月中旬完成。
2012年9月8日，被告出具修理实施计划，1.对窗漏风产生噪音问题，由美特公司派专人检查，对存在问题调整窗与窗框间隙，解决噪音问题，计划在25日前完成；2.玻璃损坏，采用近似产品替代；3.对于上次60年一遇台风暴雨引起的渗水问题，对GRC板全面检查，并进行修复；对反光照明灯具等重点检查，对渗漏予以打胶。
2012年11月16日，被告向原告送达《回访维修修理确认》，根据2012年8月22日业务联系单及复函，对所涉及关于外墙渗漏、窗户渗风、玻璃破碎调换等六个问题，我部已经安排修理完毕。原告于同月18日在该确认书中回复，上述维修项目基本结束，但外墙渗漏水维修部分未做渗水试验检测。
2013年10月15日，原告函告被告受今年10月6日台风“菲特”影响，造成客房窗户及墙体严重雨水渗漏，要求被告于2013年10月30日前安排维修，逾期将另行委托他人维修，届时产生的费用由被告承担。诉讼中，原告出示受损图片若干，主要表现为窗沿处渗水。
七、2013年6月26日，本院组织原、被告及美特公司至现场（807室）勘查，发现问题如下：原告在美特公司施工铝合金窗外加装钢质防火窗（朝南9层以下、西面4层以下）；推拉式窗框四联杆松动、窗框部分变形；南侧窗台有水渍；窗框下沿与窗台外有景观反光灯，直观灯座松动或灯座处有空洞；大厦北墙西侧墙面有色差。关于水渍问题，原告认为系窗体与墙体结合部密封不好所致；被告认为系外墙反光照明灯固定装置渗水，景观灯是墙体施工完成后加装的，工艺非实体结构；关于外墙色差问题，被告认为GRC板系毛面上仿石漆，长期使用可能积灰所致。
诉讼中、经原、被告协商同意，本院于2014年6月3日委托上海市房屋建筑设计院有限公司就大厦GRC外墙变色作鉴定。2015年1月6日，上海市房屋建筑设计院有限公司出具《金陵东路XXX号东方饭店房屋GRC外墙变色司法鉴定意见书》（编号：上房院司鉴（2014）建鉴字第1083号），意见3.5.4条周边建筑外墙变色情况调查，现场对东方饭店相邻建筑外墙变色情况进行调查，结果表明，相邻建筑外墙均存在变色现象，且变色情况与东方饭店外墙有相似的规律，即靠近金陵东路一面变色较深，且部分墙面台下有挂线，局部污染现象相对严重。
专家意见［特聘专家於崇根（原上海市质监总站总工程师），吴君侯（上海市建委科技委专家）］：1.环境影响——日照影响：外墙真石漆施工完毕至今已4年有余，受阳光照射影响，材料会产生一定的老化，出现色泽褪变现象。东面阳光充足，变化较为明显；大气污染：外墙真石漆表面为毛面，较易引起外墙污染，且不易清洗，污染情况与风向和环境有关。北面金陵东路车辆较多，又是背阳面，两边高楼林立，形成穿堂风，容易将空气中的废气、尘埃沾染墙面；雨水冲刷：在外墙面檐口、窗台下有挂线、局部污染现象，主要由窗台积灰，雨水冲落，沿窗台下流污染墙面所致。2.施工影响——根据现场调查情况，房屋外墙存在不连续施工情况，也可能造成墙面色差。
司法鉴定人员意见：1.涉案房屋目前GRC外墙装饰已施工完毕，房屋处于正常营业状态，对GRC外墙进行局部破损检测会对房屋的正常使用造成不利影响，经原、被告协商同意，对外墙GRC材质分析以资料（主要为材质检验报告）调查为主，但因原、被告均未能提供GRC外墙的原始施工资料，故对外墙GRC材质无法做定量分析。2.原告提供部分有关GRC外墙变色的工作联系单，但资料不完整；且双方均未提供其他经质证或各相关方均认可的工程资料，对外墙变色的发展变化情况不清晰。3.双方未提供外墙验收、修缮等相关工程技术资料，也未能提供GRC构件详细做法及施工安装方案。从现场检测情况分析，房屋东面、北面的外墙变色、色差的主要原因是环境因素，即日照引起的材料老化、大气尘埃引起的墙面污染等引起的墙面变化；东侧靠中山东一路一面因日照较充足颜色较淡，北侧靠金陵东路一面因日照较少且受大气污染较严重而颜色较深。房屋西、南面局部存在呈点状扩散的变色、污染痕迹，经分析主要原因为墙面局部开裂（或脚手架孔洞修补）引起渗漏或积水，造成板面局部潮湿并向四周扩散，板面废气尘埃随水分迁徒，在水分蒸发后集中残留于水迹线边缘，形成扩散纹。另外，从原告提供的2008年双方往来工作联系单看，房屋外墙存在不连续施工情况，部分GRC板进场后未能及时安装，且后续施工可能存在对完成面保护不当，雨水侵淋等情况，会使GRC板面产生霉变等损坏。鉴定意见：1.东方饭店GRC外墙真石漆施工至今已有四年余，发现存在色差，主要为东、北面有色泽存在深浅差异，东侧靠中山东一路一面较淡，北侧靠金陵东路一面较深，部分板面窗台线脚下有挂线、局部污染现象，西面、南面局部存在呈点状扩散变色、污染痕迹。2.造成色差主要原因由于长期日照、废气尘埃侵蚀等自然环境因素引起，局部区域不排除可能存在的墙面开裂（或脚手架孔洞修补）渗漏、积水潮湿等因素影响。3.原、被告均不能提供完整的施工资料，根据原告提供的部分工作联系单及现场调查情况，也不排除不连续施工、完成面保护不当造成饰面色差的可能。鉴定费2万元己由被告垫付。
原告对该鉴定意见有不同观点，提出1.被告于2008年9月15日出具的工程联系单（MT-
DF-070）提到外墙污染现象，鉴定单位认为系日照尘埃侵蚀所致，显然有误；2.意见书未对GRC材质和施工工艺进行分析；3.外墙霉变产生在施工过程中，并非诉讼时才有，自2008年9月已提及；4.相邻建筑外墙变色为总体渐变加深与系争房屋外墙色差为不连续局部霉变有明显差异。被告同意鉴定结论。
鉴定单位根据原告书面异议，回复如下：1.“鉴定意见”已对外墙变色进行说明（略）。鉴定过程中已将2008年9月15日四建公司工程业务联系单作为意见附件，联系单中提及工程“不连续施工、完成面保护不当造成饰面色差的可能”进行注明，但联系单对当时GRC外墙饰面色差描述不清晰，且鉴定中双方均未提供当时饰面色差的证据；2.涉案房屋GRC外墙施工已结束，并投入使用，鉴定前双方均认为不具备破损检测条件，以现状鉴定分析为主；3.分析中注意到双方往来信件，时间跨度较大（自2008年9月至2012年8月），对外墙色差描述前后变化，难以此作为施工时GRC外墙板色差情况的直接证据；4.根据现场检测情况（略），鉴定意见对此作客观分析，并给出相关意见；5.鉴定过程中，邀请专家进行咨询，并作现场踏勘给出专家意见，鉴定单位在现场检测和资料调查基础上，根据客观事实对GRC外墙色差作原因分析，结合专家意见，独立给出鉴定意见。
以上事实，由原告提供出示《东方饭店改建工程施工总合同》、上港集团出具的权利转让函、上港集团、被告和美特公司签订的《东方饭店改建工程项目幕墙工程补充协议书》、竣工报告、业务联系单及往来函、《东方饭店改建工程建设设计说明一、二》、律师函及回复、《东方饭店改建工程外立面铝合金防火窗不符设计要求协调会记录》、原告与案外人红阳建设集团有限公司签订的《外立面防火窗安装工程承包协议书》、红阳建设集团有限公司出具45.5万元发票、原告委托上海建筑门窗检测站委托书、检测报告、上海建筑门窗检测站出具3万元发票、部分现场照片、被告与美特公司签订的《东方饭店幕墙工程分包合同》、被告与案外人上海杰仕机电设备安装有限公司签订的《东方饭店泛光照明安装工程分包合同》等；被告提供出示《工程审价审定单》、原告付款明细、总包合同、竣工报告、网站有关原告于2010年5月营业信息、幕墙招投标文件、清单、《东方饭店改建工程幕墙分包招标答疑》及外墙施工图纸、回访维修确认单等；本院现场勘查笔录、上海市房屋建筑设计院有限公司司法鉴定意见书及评估公司质证意见回复。上述证据及当事人陈述，经法庭质证，本院予以确认。
本案主要争议焦点，一、关于被告履行保修维修义务，即GRC外墙霉变、铝合金窗漏风、外立面渗水的处理；二、防火窗施工变化的责任认定及原告主张被告赔偿防火窗整改费用、外墙检测费48.5万元的确认；三、反诉原告主张工程款48.5万元的认定。
一、1、由原告承继的被告与上港集团的施工总包合同约定，保修期指承包人在工程或分部工程竣工后，对所建工程在一定时限内出现的质量问题负有保修责任的期限，期限自工程或分部工程接收证书上注明的竣工日期起，至质量保证书（合同）约定的期限止。该合同还约定，承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，在工程竣工验收之前，与发包人签订质量保修合同，并对交付发包人使用的工程，在质量保修期内承担质量保修责任；又根据幕墙分包合同招标文件（承包范围和承包方式）约定，幕墙系统包括深化设计、材料供应、加工制作、安装施工以及十年维修保养等。诉讼中原、被告及第三人均未就签订质量保修合同及质量保修期限提供证据。诉讼中原告提出招标文件中规定十年维修保养即为质保期，对此被告不同意原告观点。合同中对质保期定性已作明确约定，故不再赘述；而维修保养系对已完成工程在一定期限委托他人对设备设施作定期维护或保养。据此，原告以招标文件中规定十年维修保养即为质保期，无合同依据和法律依据。根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为（一）……、（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间，房间和外墙面的防渗漏，为5年。鉴于，原、被告未签订质量保证书（合同），结合双方确认的2010年11月19日为竣工验收日，依据《建设工程质量管理条例》规定，确认系争工程外墙保修期为5年（自2010年11月19日至2015年11月18日止）。《建设工程质量管理条例》规定，在保修期限内发生的质量问题，施工单位应当履行保修义务。
诉讼中，被告、第三人对部分客房窗户有漏风、窗台有水渍事实无异议，确认窗户漏风与铝合金窗推拉式窗框四联杆松动、窗框部分变形有关；但提出南侧窗台有水渍系窗框与窗台下沿景观泛光灯的施工先后顺序有关、与原告自行委托他人加装防火窗有关。对泛光灯灯座松动或灯座处有空洞现象，且被告每次接报修后仅能采取接口部位打密封胶方法予以固定。由于原告对客房窗户有漏风问题在保修期内多次提出保修，故被告作为总包施工单位有责任和义务应对上述内容维修。鉴于，原告已实际经营，为不影响原告经营，故法庭建议原、被告在确定具体维修数量、维修方案基础上，由被告作一次性补偿，原告自行进行修缮。但协商未果。据此，对部分客房窗户有漏风工程质量问题，应由被告履行返修、保修义务，所需费用应由被告负担。
但对窗台下沿部分漏水问题，由于第三人对大厦GRC外立面施工始于2004、2005年，完工于2008年；业主指定分包，由被告签订的泛光照明工程安装合同始于2006年；由于施工不配套，泛光照明工程施工未采用预埋施工方法，故加装的照明接口用水泥叠加在窗沿处，由于不同时期的施工，可能造成相同材料或不同材料之间粘合伸缩系数变化，导致出现开裂、空鼓现象。另2009年原告对铝合金窗外加装防火窗施工，也可能对泛光照明接口造成影响。鉴于，造成目前漏水现状系多因一果，且原告未能提供直接证据证明，故其要求被告履行总包单位维修责任，依据不足，本院难以采信。
2、原告曾于2010年对第三人施工的幕墙（外立面）就气密性能、水密性能、抗风压性能、平面内变形性能单方委托他人进行检测。根据检测报告结论：检测结果满足委托要求。诉讼中原告提出GRC板有漏水现象，被告提出受2012年“麦沙”台风影响，大厦部分墙体有漏水现象，经维修后再未接原告报修。原告虽提供了2013年受“菲特”台风影响而造成部分客房等受损的图片，但对被告辩解已经维修后未接原告有渗水报修事实无异议，且审理中原告未提供新的证据证明有漏水事实。鉴于原告未能就渗漏事实，提供证据予以证明，故对原告要求被告就外立面渗漏履行维修，本院不予支持。
3、诉讼中双方争议GRC板变色问题，鉴定单位对基本资料收集（部分工程联系单、竣工图纸）、现场检测（GRC施工工艺、变色及外观质量检测、周边建筑外墙变色等调查），专家及鉴定人员对争议大厦GRC外墙变色分析后，作出鉴定结论（略）。原告对鉴定结论提出4点质疑意见，鉴定人员某书面形成逐一进行回复。鉴于，本案争议的幕墙施工时间长达四年（2005年至2008年）之久，期间因故停止施工，造成工程施工不连贯；现有证据证明，被告2008年9月15日工程业务联系单，首次提到外墙污染现象，但未有对具体污染范围、部位及清理等内容的记载或描绘；其次原告于2012年1月6日提及GRC外立面部分变色严重，呈现黑斑块的记载，但未见具体描述及现场变色图片等资料。鉴定单位根据目前现状（污染点分布、污染情况描述、相邻建筑物污染情况调查等）、双方提供的材料，依据国家《房屋质量检测规程》等规范性文件，结合专家意见及鉴定人分析说明，作出鉴定意见。该意见从施工情况，根据施工图及联系单的资料、现场勘查、施工工艺调查、变色情况及外观质量检测客观分析，详细记载专家意见及鉴定人分析说明，作出较为翔实、客观、综合的分析。据此，根据目前所有证据及鉴定单位收集的相关材料，本院采纳鉴定意见。故对原告要求被告对大厦GRC板外立面质量问题维修之诉请，本院难以支持。
二、第三人根据招标文件工程量二号清单列明，于2005年1月在业主（上港集团）、被告、造价及招标代理公司上海申元工程投资顾问有限公司组织的幕墙分包招标答疑会上提问“本次幕墙分包工程的招标范围是否包括结构内部的彩色铝合金门窗”、“在详图中画有部分外墙木质防火门等，请问有门窗表上所有的木质框防火门窗是否属于此次幕墙分包的范围？”答：“招标范围内的彩色铝合金门窗是指外立面部分”、答“改为铝合金防火门，属于本次招标范围”。2009年6月15日，由原告、被告、第三人及监理、设计单位组织的协调会，业主方以质监总站中验发现，“铝合金窗不符合设计要求”；第三人提出以“答疑中明确将原木质防火窗改为铝合金防火窗，幕墙门窗深化图经审图公司认可，其按招标文件与深化图纸施工”；设计单位“因考虑外立面门窗材质颜色的统一、标书中将原木质防火窗改为铝合金防火窗”。招标答疑作为招标文件组成部分，第三人中标后按业主委托的设计图纸，经深化图纸，且按图审公司审定图纸施工，符合合同规定。根据国家有关防火窗规范要求，建筑中具有采光功能的防火窗材质为钢质防火窗、木质防火窗或钢木复合防火窗。设计公司将原设计图纸中符合国家规范的木质防火窗变更为铝合金防火窗，且仍要求施工达到“原图纸要求，耐火等级达到A级，耐火时间必须达到1.2小时以上”。设计单位追求材质颜色统一，但忽视了国家有关防火窗规范要求，事实上铝合金防火窗无法达到原设计防火要求，此变更造成工程质量缺陷，对此后果应由发包人即原告自行承担。即原告另行委托他人重新加装钢质防火窗所发生的费用45.5万元，由原告自行承担。如该变更系相关人擅自所为，原告可另行主张权利。
根据合同15.2条约定，双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担，由双方根据其责任分别承担。原告于2010年委托上海建筑门窗检验站对由第三人施工的钢框架隐框石材幕墙气密性能、水密性能、抗风压性能、平面内变形性能进行检测，结论为满足委托要求。鉴于，原告系单方委托，且检测结论符合委托要求。故原告要求被告承担检测费无合同和法律依据，已发生的检测费3万由应其自行承担。
三、诉讼中，原、被告对结算审定价、原告已支付工程款金额及工程尾款48.5万元未给付的事实，均无异议。根据总包合同（专用条款）26条之规定，剩余保修金（结算总价的1%），发包人同意接受承包人提供银行保修履约保函替代质量维修保证金，并在收到保修履约保函的同时支付承包人全部质量维修保证金，待工程竣工验收后满二年之日起14个工作日历天保修履约保函自行失效，且发包人返还承包人保修履约保函。关于竣工验收日期，诉讼中反诉原告提供2009年12月25日竣工报告，竣工2009年12月25日；2011年11月5日，反诉原告在工程联系单中确认，工程竣工日期以建设单位竣工报告日期为准（即竣工验收日为2010年10月19日）。故质保金退还已符合合同约定的条件，对反诉原告主张返还质保金48.5万元之诉请，本院予以支持，但质保金的返还前提系由反诉原告对窗户渗漏履行返修或保修，经质检部门验收合格后。鉴于，反诉原告施工内容确实存在质量问题，故对其主张逾期付款违约金之诉请，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十一条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十二条第（一）项、第二十七条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）上海建工四建集团有限公司应于本判决生效之日起三十日内对本市金陵东路XXX号东方饭店所有窗户存在的工程质量瑕疵进行返修或保修，所需费用由被告（反诉原告）上海建工四建集团有限公司负担；
二、原告（反诉被告）上海东方饭店管理有限公司的其他诉请，不予支持；
三、原告（反诉被告）上海东方饭店管理有限公司应在被告（反诉原告）上海建工四建集团有限公司在履行本判决第一条返修或保修义务并工程经验收合格后十五日内将预留质量保证金人民币48.5万元退还被告（反诉原告）上海建工四建集团有限公司；
四、被告（反诉原告）上海建工四建集团有限公司的其他诉请，不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费人民币8575元，反诉案件受理费人民币4673.50元，鉴定费人民币20000元，由原告（反诉被告）上海东方饭店管理有限公司负担人民币28248.50元，由被告（反诉原告）上海建工四建集团有限公司负担人民币5000元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 茅德成
代理审判员 黄 啸
人民陪审员 肖 阳
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 周 玲
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照','2018-12-30
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《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协��、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》
第一百二十一条公民之间的借贷，双方对返还期限有约定的，一般应按约定处理；没有约定的，出借人随时可以请求返还，借方应当根据出借人的请求及时返还；暂时无力返还的，可以根据实际情况责令其分期返还。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十五条宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。
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