安徽省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）皖行终426号
上诉人（一审原告）安徽恒运物流有限公司，住所地淮南市潘集区架河镇，统一社会信用代码9134040068813820XU。
法定代表人苏欣然，该公司董事长。
委托代理人周次淮，该公司法律顾问。
委托代理人ＸＸ强，安徽俊诚律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）淮南市潘集区人民政府，住所地安徽省淮南市潘集区长江东路政务新区，组织机构代码00306335-7。
法定代表人芮耀宏，该区区长。
委托代理人王方文，该区人民政府工作人员。
委托代理人许波，安徽舜耕山律师事务所律师。
上诉人安徽恒运物流有限公司（以下简称恒运公司）因诉淮南市潘集区人民政府（以下简称潘集区政府）行政强制一案，不服安徽省淮南市中级人民法院（2017）皖04行初76号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。
恒运公司向一审法院起诉称，其建设的恒运码头(原为信达码头)系经政府水利、河道、港航等多部门审查，水利部淮委行政许可的建设项目。2005年以来，原告投入大量资金建设恒运码头,并依法取得了《港口经营许可证》。2017年5月25日，该码头在被告的强制下被拆除。其认为被告作出的强制拆除决定违法,理由如下:1、潘集区政府越权行政。被拆除的恒运码头系经政府相关职能部门批准建设的，证照齐全，如被告认为其设立和建设违法，也应当由相关职能部门依职权撤销许可后再拆除,被告无权直接认定该码头系违法建设并强制拆除。2、被告的行政程序违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可等行政处罚之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利,当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。本案中,潘集区政府2017年5月12日给原告下达《责令拆除通知书》，责令其在自收到通知书3个工作日内,对码头立即自行拆除,逾期将依法强制拆除。其中未依法告知原告享有陈述申辩、申请听证的权利。后其依据法律规定于当月13日向被告提出书面陈述申辩材料和要求组织听证的《申请》，送达给被告的工作人员。但未获答复,被告后又于当月18日给原告下达《行政处罚告知书》，告知其将进行强制拆除，并引用了可以陈述申辩、申请听证的法律规定。后被告于当月22日向其下达《行政处罚催告通知书》，要求其在三日内提出陈述和申辩,剥夺了其申请听证的权利。在被告的行政强制下,原告按照其要求，拆除了恒运码头。被告的上述行为违反了我国《行政处罚法》、《行政强制法》中关于行政强制执行程序的规定。3、被告的行政行为内容违法,强拆行为没有事实和法律根据。被告要求拆除恒运码头的《责令拆除通知书》及《行政处罚事先告知书》，均认定恒运码头是在“袁庄水厂水源地二级保护区内”建设的,依据我国《水污染防治法》第五十九条的规定,应予拆除。但其系2005年开工建设的，而袁庄水厂2011年才建成，2015年由于淮河河道升级致饮用水源保护区扩展延伸,恒运码头才被划入该水源保护区域内，故其并不属于新建、扩建、改建的排放污染物建设项目,被告向其作出的《责令拆除通知书》及《行政处罚事先告知书》，却均认定该码头是设在“袁庄水厂水源地二级保护区内”,应予拆除,与前述规定不符。综上,被告的行政行为超越职权,违反法定程序,认定事实和适用法律错误,其强制拆除恒运码头的违法行为属于行政诉讼受案范围。请求：1、判决确认被告潘集区政府决定拆除原告公司恒运码头的行政行为违法；2、本案的全部诉讼费由被告承担。后经当庭依法释明，原告将第一项诉讼请求具体明确为：确认被告潘集区政府强制拆除恒运公司恒运码头的行政行为违法。
一审法院经审理查明，原告恒运公司所属的恒运码头自2005年开始建设。2017年5月8日，淮南市环境保护委员会向潘集区政府做出（印发）淮环委[2017]2号《拆除码头的通知》，提出：省环保督察组反馈意见指出，你区袁庄水厂水源地二级保护区内有恒运等3个码头。依据《中华人民共和国水污染防治法》第五十九条“禁止在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目；已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭”之规定，请你区政府对袁庄水厂水源地二级保护区内所有码头，立即依法予以拆除。被告据此于当月12日向原告做出潘府[2017]30号《责令拆除通知书》，责令其自收到本通知书3个工作日内，对码头立即自行拆除，逾期将依法强制拆除。原告于当月13日向被告提出书面申辩材料和要求组织听证的申请，被告均未予回应，并于当月18日向原告做出潘府[2017]35号《行政处罚事先告知书》，告知其拟将做出依法强制拆除的处罚决定。被告再次于当月22日向原告作出潘府[2017]36号《行政处罚催告通知书》，对原告进行催告。后原告自行将恒运码头拆除。原告认为恒运码头系合法码头，被潘集区政府违法强制拆除，遂向法院提起诉讼，请求确认被告强制拆除恒运码头的行政行为违法。
一审法院认为，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条一款第（三）项规定，提起行政诉讼应当有具体的事实根据。本案中，原告要求确认被告强制拆除恒运码头的行为违法，应当提供证据证实被告强制拆除恒运码头的行为存在。但被告否认拆除码头的行为是其所为，认为是原告自行拆除。且原告在庭审中，也认可该码头是由其自行拆除。后尽管其诉称，依据《拆除工程施工合同书》，可以认定拆除码头的行为是由潘集区政府组织的。但经查，原告提供的该《拆除工程施工合同书》系复印件，无法认定其真实性，且该合同的一方为淮南市潘集区水利局的印章，潘集区政府否认其委托该区水利局实施了拆除行为。因此，原告诉请的潘集区政府强制拆除恒运码头的行为不存在，其起诉不符合前述规定的起诉条件，依法应予驳回。综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定驳回原告安徽恒运物流有限公司的起诉。
恒运公司上诉称，一审裁定认定被上诉人强制拆除恒运码头的行为不存在与客观事实不符，系认定事实错误。恒运码头的主体工程由被上诉人委托安徽光泰建筑安装工程有限公司进行强制拆除，在被上诉人强制下，上诉人仅仅拆除了码头的部分附属设施。上诉人在诉讼过程中所说的自行拆除仅仅是自行拆除了上述附属物。当时与上诉人码头一起拆除的还有另外两家码头，三家码头情况类似，前两家码头的行政案件已经确认被上诉人的强拆行为违法。综上，请求撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。
本院审理查明，对于一审认定的“原告在庭审中，也认可该码头是由其自行拆除”的事实不予认定，上诉人在一审庭审中，只认可其自行拆除了码头的附属物，认为是被上诉人强制拆除了其码头。一审认定的其他事实，本院予以认定。
本院认为，淮南市环境保护委员会向潘集区政府作出的淮环委[2017]2号《拆除码头的通知》，要求被上诉人对袁庄水厂水源地二级保护区内包括上诉人码头在内的所有码头，立即依法予以拆除。随后，潘集区政府向上诉人下达了潘府[2017]30号《责令拆除通知书》、[2017]35号《行政处罚事先告知书》及潘府[2017]36号《行政处罚催告通知书》。恒运公司诉称其码头的主体工程由潘集区政府委托安徽光泰建筑安装工程有限公司予以强制拆除，其在一审庭审笔录中自认仅拆除了码头的附属物，故一审认定“原告在庭审中，也认可该码头是由其自行拆除”不当。虽然上诉人提供的《拆除工程施工合同书》系复印件，但该合同订立双方是潘集区政府和安徽光泰建筑安装工程有限公司，上诉人无法取得合同原件。该合同拆迁单位和发包方为潘集区政府，工程名称为潘集区架河镇瑞通码头、恒运码头四个泊位拆除工程。虽然落款处盖的是淮南市潘集区水利局的印章，但潘集区水利局系潘集区政府的职能部门，潘集区政府又是负责责令拆除上诉人码头的主体。因此，一审裁定认定上诉人诉请的潘集区政府强制拆除恒运码头的行为不存在而驳回其起诉不当。
综上，一审裁定适用法律错误。上诉人恒运公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百零九条第一款的规定，裁定如下：
一、撤销安徽省淮南市中级人民法院（2017）皖04行初76号行政裁定；
二、本案指令安徽省淮南市中级人民法院继续审理。
审 判 长 周 辉
审 判 员 王新林
审 判 员 朱达远
二〇一八年六月十三日
法官助理 阮秀芳
书 记 员 潘玉丹
附：本裁定适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。
……
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》
第一百零九条第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合起诉条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案或者继续审理。