广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）清中法民三终字第113号
上诉人（原审原告、反诉被告）：朱永光，男，1960年8月23日出生，汉族。
委托代理人：陈弘，广东盈辉律师事务所律师。
委托代理人：卢威达，广东盈辉律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：李燕飞，女，1959年11月26日出生，汉族。
委托代理人：江鑑源，广东平信律师事务所律师。
委托代理人：江沛豪，广东平信律师事务所律师。
上诉人朱永光因与被上诉人李燕飞合伙协议纠纷一案，不服清远市清城区人民法院(2012)清城法民初字第3134号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：清远市清城区大山土特产总汇是于2004年6月1日经工商登记成立的个体工商户，登记经营者为原告朱永光，实际是由原告朱永光和被告李燕飞共同投资设立。2004年4月至6月，原告朱永光出资金额19483.70元，被告李燕飞出资76797.05元。大山土特产总汇成立时的经营场所为清远市清城区凤苑路8号楼首层10号、11号（即清远市清城区城市广场弥墩道10号、11号商铺），由原、被告双方作为承租人于2005年6月26日向广州市华侨商品供应有限公司租赁，期限自2005年5月11日至2008年5月10日。租赁期限届满后，原告朱永光个人与广州市华侨商品供应有限公司续签了租赁合同。2011年4月1日，原告朱永光将所租赁经营大山土特产总汇的商铺转给案外人汤*文租赁经营。2009年12月28日，原告另行向工商部门申请成立了个体工商户，名称清远市清城区新城大山土特产总汇，经营场所为清远市新城桥南路十号都市广场首层08号商铺A卡。2011年5月18日，原告办理了大山土特产总汇的工商注销手续。
原告主张，大山土特产在经营期间发生亏损，至2011年4月止，亏损总额为232825.48元，上述亏损应由被告按投资比例分担。为支持上述主张，原告向本院提交了2007年至2011年4月大山土特产总汇的账本。账本记载了从2007年6月29日至2011年的经营账目情况，其中载明2011年1月至3月的余额为“-232825.48元”。被告对账本质证时认为账目由原告制作，未经被告确认，对账本的真实性不予确认。原告还向原审法院提交了租赁合同、无折存款回单、租金发票、收据、工资单、库存数量汇总表等，用以证明经营成本增加，大山土特产总汇发生亏损的事实。上述证据，均由原告朱永光独自经营过程中产生，没有被告签名，被告质证时对上述证据亦不予确认。诉讼中，被告向原审法院提起反诉，并提交了一份结算清单。结算清单列明了无形资产、按金、应收货款等项目明细及金额，在结算清单尾部，注明“总收182754.69+133347.88现金，共316102.57”字样。被告称，结算清单是在2007年6月11日其与大山土特产总汇的会计朱坚贞进行结算形成的，结算清单，表明至2007年6月10日止，大山土特产总汇的实物和现金价值共316102.57元。庭审时，原告对被告提交的结算清单及载明的金额316102.57元予以认可，但认为被告的主张已过诉讼时效，且结算清单只是大山土特产总汇经营期间某一段时间的盈余情况，大山土特产总汇在注销时实际是亏损的。
另查明，李燕飞曾以朱永光为被告向原审法院起诉，请求确认与朱永光合伙成立大山土特产总汇。原审法院于2009年6月14日作出的（2008）城法民初字第2100号判决，确认大山土特产总汇为李燕飞与朱永光合伙成立和经营。朱永光不服判决提起上诉，清远市中级人民法院作出的（2009）清中法民一终字第628号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2010年3月19日，朱永光就上述案件向清远市人民检察院申诉，清远市人民检察院于2010年5月13日决定立案审查该案。上述案件审理及申诉过程中，朱永光均不认可李燕飞的合伙人身份。被告李燕飞称，在2007年6月11日与朱坚贞结算后，因朱永光不认可其合伙人身份而拒绝其参与大山土特产总汇的经营管理，对于李燕飞未经营管理的事实，原告朱永光也予以认可。此外，在大山土特产总汇注销前，原、被告未对大山土特产总汇进行过清算。原告还向原审法院提交了交款明细表等证据，用以证明被告李燕飞从大山土特产总汇拿走的款项多于投资款和利润的事实。
原审法院认为：本案系合伙协议纠纷。原、被告之间的合伙事实，有原审法院于2009年6月14日作出的（2008）城法民初字第2100号判决及（2009）清中法民一终字第628号民事判决为凭，对此原审法院予以确认。对于原告主张被告支付垫付款项185710.12元的诉讼请求。原告提起此项诉讼的依据，是其向原审法院提交的大山土特产总汇2007年至2011年4月的账本。账本的账目虽然反映至2011年4月，大山土特产总汇亏损金额为232825.48元，但上述账目，是由原告朱永光在独自经营过程中形成的，账目的往来没有被告李燕飞确认，庭审时，被告李燕飞对账目的真实性不予认可。且在大山土特产总汇注销时，原、被告未就合伙财产进行清算。诉讼中，原告未能提供其他证据佐证账目的真实性，故原告依据账本主张被告支付垫付款项的诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。
对于被告李燕飞反诉主张原告赔偿投资损失76979.05元及支付利润175338.53元的请求。根据庭审查明的事实，在2007年6月11日被告李燕飞与朱贤贞进行结算时，大山土特产总汇固定资产和现金等价值共316102.57元。在结算后，被告李燕飞未再参与大山土特产总汇的经营管理。关于未参与经营管理的原因，原告称因被告不闻不问。事实上，因原告不认可被告李燕飞的合伙人身份，引起李燕飞向法院起诉要求确认合伙关系。以上事实，表明是原告朱永光不认可被告的合伙人身份而拒绝被告参与大山土特产总汇的经营管理，不是被告李燕飞怠于行使合伙人权利。故在原告朱永光拒绝被告参与经营的情况下，其独自经营过程中如有亏损，应由原告朱永光自行负担。而对于原、被告此前共同经营期间的利润，原告朱永光有义务支付给被告。根据结算单，2007年6月11日大山土特产总汇固定资产和现金等价值共316102.57元。上述款项，扣除双方投资96280.75元，尚有利润219821.82元。因双方未约定利润分配方式，上述利润可按投资比例分配，被告应向原告支付的利润为76797.05元/96280.75元×219821.82元=175337.93元。同时，对于被告李燕飞的投资款76797.05元，原告应一并返还给被告。原告称，被告的反诉请求已过诉讼时效。原、被告此前在法院诉讼所争议的，是双方是否存在合伙关系，未涉及合伙利润的分配问题。大山土特产总汇注销的时间是2011年5月18日，注销时原、被告双方未进行清算，被告反诉主张原告支付利润款和返还投资款，并未超过法律规定的诉讼时效。至于原告提出被告从大山土特产总汇领取高于投资款和利润金额款项的主张，尚且不论上述事实是否真实，即使被告从大山土特产总汇领取过上述款项，原告并未提供证据证明以上款项是用于返还投资款和支付李燕飞参与经营期间的利润。故对被告的此项主张，原审法院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院作出如下判决：一、反诉被告朱永光于本判决生效之日起10日内向反诉原告李燕飞支付投资款76797.05元及合伙利润175337.93元，合计252134.98元；二、驳回本诉原告朱永光的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费4014元、反诉受理费5085元，合共9099元，由原告朱永光负担。
上述判决宣判后，上诉人朱永光不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。主要事实和理由：一、上诉人的原诉请求有足够的证据证明，一审法院不予支持是错误的。二、被上诉人的反诉请求证据不足，且早已超过诉讼时效期间。
被上诉人李燕飞答辩称：一、上诉人独自经营期间的盈亏理应由上诉人自己承担，与答辩人无关。二、答辩人的诉请证据充分，一审法院认定事实正确。
本院经审理查明，原审查明的事实清楚、属实，本院予以确认。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人朱永光上诉请求的范围进行审理。
上诉人朱永光与被上诉人李燕飞个人合伙经营“清远市清城区大山土特产总汇”的事实，是已为人民法院生效民事判决所确认的事实，本院对此依法予以确认。根据我国《民法通则》第三十条规定关于“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，个人合伙关系首先是一种合同关系，因此，对于合伙财产的处理，无论是合伙利润的分配还是合伙财产的分割，首先应当按照合伙协议的约定进行处理，没有约定的则按法律的规定进行处理。由于上诉人已于2011年4月1日将租赁经营“清远市清城区大山土特产总汇”的商铺转给案外人租赁经营，并于同年5月18日办理了“清远市清城区大山土特产总汇”的工商注销手续，这一事实致使双方的合伙目的已不能实现，故应认定双方的合伙协议已于2011年5月18日终止。由于本案双方当事人没有订立书面的合伙协议，对于合伙利润的分配问题和合伙债务的分担问题也没有一致的口头约定，而事实上在整个合伙期间双方也没有进行过合伙利润的分配和合伙债务的分担，因此，合伙利润的分配问题和合伙债务的分担问题均应在合伙终止后对合伙财产进行处理时一并解决。虽然自双方发生纠纷并从被上诉人与朱坚贞于2007年6月11日结算后开始，被上诉人已经没有实际参与“清远市清城区大山土特产总汇”的经营，但法律并没有规定这种情形可视为一方退伙或合伙终止。而且，被上诉人在上诉人注销合伙字号甚至在本案诉讼之前亦一直未明确提出过退伙要求，亦没有证据证明合伙期限已于2007年6月11日届满或双方已经一致同意于2007年6月11日终止合伙协议。因此，本案不能认定被上诉人已于2007年6月11日退伙或双方合伙终止，在没有特别约定的情况下，在未对整个合伙期间的盈亏进行清算的情况下，被上诉人要求单独分配2007年6月11日前的合伙利润而对2007年6月11日后的合伙盈亏不承担责任的诉讼主张，没有法律依据，原审法院对被上诉人该诉讼主张予以支持，确有不当，本院依法予以纠正。由于双方在合伙终止时没有进行清算，且本案合伙清算涉及财会专门性问题，而双方在诉讼过程中并没有申请委托专门机构清算，故而本案并不能确定双方之间是否有付款义务，亦不能确定应付款项的数额，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，双方均应承担不利后果，即对上诉人请求被上诉人分担合伙债务的诉讼主张和被上诉人关于请求上诉人赔偿投资损失的反诉主张均应不予支持。因此，上诉人关于被上诉人的反诉请求依据不足的上诉主张，理由成立，本院予以支持，但上诉人的本诉诉讼请求亦依据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人朱永光的上诉主张，部分理由成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院予以部分改判。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持清远市清城区人民法院(2012)清城法民初字第3134号民事判决第二项。
二、撤销清远市清城区人民法院(2012)清城法民初字第3134号民事判决第一项。
三、驳回李燕飞的反诉请求。
本案一审受理费4014元，由上诉人朱永光负担；反诉费5085元，由被上诉人李燕飞负担。二审案件受理费9099元，由上诉人朱永光负担4014元，被上诉人李燕飞负担5085元。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛延光
审 判 员 肖惠文
代理审判员 禹 莉
二〇一三年六月二十一日
书 记 员 林健欢
附：相关法律、司法解释条文
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……