江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏06刑终327号
原公诉机关南通市通州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钱年平，男，1979年12月9日出生于江苏省南通市，汉族，初中文化，个体经营，住江苏省南通市通州区。曾因赌博，于2005年3月29日被原江苏省通州市公安局罚款人民币二百元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年4月21日被南通市通州区公安局刑事拘留，同月29日被取保候审；2016年10月10日经通州区人民法院决定逮捕。
辩护人郑晓云，上海正源律师事务所律师。
辩护人季勤勤，上海正源律师事务所律师。
原审被告人李兵，男，1979年3月19日出生于江苏省南通市，汉族，初中文化，个体经营，住江苏省南通市崇川区。曾因谎报案情，于2006年11月14日被南通市公安局港闸分局决定罚款人民币五百元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年4月21日被南通市通州区公安局刑事拘留，同年5月12日被取保候审，2016年10月10日经南通市通州区人民法院决定逮捕。
江苏省南通市通州区人民法院审理江苏省南通市通州区人民检察院指控被告人李兵、钱年平犯开设赌场罪一案，于2016年10月10日作出（2016）苏0612刑初374号刑事判决。被告人钱年平不服判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。通过阅卷，讯问上诉人钱年平和原审被告人李兵，听取上诉人钱年平的辩护人郑晓云、季勤勤的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2016年3月下旬，被告人李兵、钱年平电话中合谋合伙开始游戏机房牟利。后被告人李兵租赁了葛汉义位于南通市通州区先锋镇十六里墩村的一间彩钢瓦房，被告人钱年平、李兵分别出资人民币4500元和500元支付房租。后被告人李兵又将其朋友赠送的一台六机位的“胡麒麟”捕鱼机、一台八机位的“神龙宝藏终结版”捕鱼机、一台八机位的“排山倒海”押分机、一台“福星高照”老虎机型赌博机、两台单机位“疯狂斗地主IV”型赌博机（共计25个机位）先后放置上述地点，并安排林某（已行政处罚）在该游戏机房内从事收银、上分、下分等工作。
2016年3月28日，该游戏机房正式营业，由被告人李兵负责日常经营，被告人钱年平负责联系客人。期间非法所得共计人民币30285元，其中被告人钱年平三次共分得非法所得人民币10800元。后被告人钱年平在电话中又跟被告人李兵要非法所得，双方发生争吵，被告人钱年平提出要撤股。
2016年4月20日，公安机关接到举报，将上述游戏机房查获，并在上述地点扣押到游戏机六台和违法所得人民币4075元。经鉴定，上述游戏机均系赌博机。
同日，被告人李兵被抓获归案，如实供述了上述犯罪事实，被告人钱年平自动到公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实。案发后，公安机关在二被告人处分别扣押到违法所得人民币15200元和10800元。
上述事实，有涉案赌博机的物证照片、常住人口基本信息、行政处罚决定书、微信收账记录照片、帐本上的记录的部分收益、发破案经过、未到庭证人吕某、单某、许某、张某1、张某2、胡某、秦某、林某、杨某、金某、吴某的证言及辨认笔录，被告人李兵、钱年平的供述和辩解、收缴物品清单等证据证实。
原审判决认为，被告人李兵、钱年平利用赌博机开设赌场，二被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人钱年平在游戏机房开设期间虽曾提出过撤股，但未能阻止被告人李兵继续实施犯罪，被告人钱年平仍然要对共同开设赌场的犯罪行为承担刑事责任，但在量刑时可酌情考虑。被告人李兵、钱年平共同实施开设赌场犯罪行为，是共同犯罪，被告人李兵、钱年平在共同犯罪过程中均起主要作用，均属主犯，均应当按照其所组织、参与的全部犯罪处罚。被告人李兵归案后如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人钱年平自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。鉴于被告人钱年平系自首，并结合其在共同犯罪中的作用，且当庭自愿认罪，可对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第六十四条的规定，判决：被告人李兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人钱年平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；公安机关扣押的赌博工具6台游戏机依法没收，由公安机关依法销毁；对公安机关扣押到的二被告人退出的非法所得合计人民币26000元以及现场扣押到的非法所得人民币4075元，均予以没收，上缴国库；责令被告人李兵继续退出非法所得人民币210元，上缴国库。
上诉人钱年平上诉称原审判决量刑过重，其应当为从犯，且有自首情节，认定其分得的红利数额不当，应当剔除租金。请求二审法院依法改判。
辩护人郑晓云、季勤勤辩护称，1、上诉人钱年平应当为从犯；2、上诉人钱年平撤股后原审被告人李兵后续发生的犯罪行为与上诉人钱年平无关，不应当按照被告人李兵所组织、参与的全部犯罪处罚；3、认定上诉人钱年平犯罪情节严重不当；4、上诉人钱年平系初犯、偶犯。建议对上诉人钱年平从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致。认定上诉人钱年平、原审被告人李兵犯开设赌场罪的证据均经原审庭审举证、质证，证据的来源合法，证据所证明的内容真实有效，且相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人钱年平、原审被告人李兵利用赌博机开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，上诉人钱年平、原审被告人李兵在共同犯罪过程中均起主要作用，均属主犯，均应当按照其所组织、参与的全部犯罪处罚。原审被告人李兵归案后如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。上诉人钱年平自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。
关于上诉人钱年平上诉理由及辩护人郑晓云、季勤勤的辩护意见，经查，2016年3月下旬，上诉人钱年平与原审被告人李兵合谋租用房屋利用赌博机非法牟利。原审被告人李兵租赁房屋后，上诉人钱年平、原审被告人李兵分别出资人民币4500元和500元支付半年房租。原审被告人李兵将共有25个机位的多种型号赌博机放置于该房屋内，并负责日常经营和安排他人从事收银、上分、下分等工作，上诉人钱年平负责联系客人，并派遣人员监督。上诉人钱年平因分红之事与原审被告人李兵发生矛盾，遂提出撤股。至同年4月20日，上诉人钱年平、原审被告人李兵非法获利共计人民币30285元，其中上诉人钱年平获利人民币10800元。上诉人钱年平伙同原审被告人李兵利用赌博机获取非法利益过程中，提供房屋租金，派遣人员监督，联系客人，并实际分红，在共同开设赌场的犯罪中行为积极主动，应当为主犯，故上诉人钱年平及辩护人郑晓云、季勤勤称上诉人钱年平属从犯的上诉理由和辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳；2016年3月28日至同年4月20日，上诉人钱年平与原审被告人李兵利用赌博机获利共计人民币30285元，上诉人钱年平获利共计人民币10800元，该利益当属非法利益，故上诉人钱年平称非法获利数额应当扣除房屋租金的上诉理由，无法律依据，本院不予采纳；上诉人钱年平与原审被告人李兵合谋租用房屋利用赌博机牟利，又共同出资房屋租金，后在营业期间其虽提出要退股，但其未阻止合伙人继续实施犯罪，应当按照其所参与的开设赌场的全部犯罪处罚，故辩护人称上诉人提出退股后，后续行为与上诉人钱年平无关的辩护意见，本院亦不予采纳；上诉人钱年平与原审被告人李兵开设赌场非法牟利人民币30285元，属情节严重，原审判决综合上诉人钱年平的自首情节，及其在共同犯罪中的作用和认罪态度，对其减轻处罚，判处其有期徒刑一年九个月，并无不当，故上诉人称量刑过重及辩护人称认定情节严重不当、建议适用缓刑的上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张亚军
审 判 员 顾 尧
代理审判员 陈 伟
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 徐晓瑜
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；