四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）川民申211号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：成都市青羊区建筑工程总公司。住所地：四川省成都市青羊区三多里*号。
法定代表人：李显之，该公司总经理。
委托代理人：肖霜，该公司工作人员。
委托代理人：蒲一豪，四川熙蜀律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：成都合能龙泉置业有限公司。住所地：四川省成都市龙泉驿区大面街群益路**号。
法定代表人：侯进桥，该公司总经理。
委托代理人：蔡斌，泰和泰律师事务所律师。
委托代理人：龙敏，泰和泰律师事务所律师。
再审申请人成都市青羊区建筑工程总公司（以下简称青建公司）因与被申请人成都合能龙泉置业有限公司（以下简称合能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2015）成民终字第3612号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
青建公司申请再审称：（一）原判认定事实不清。本案中，由于合能公司不及时提供面砖、工程进度款不到位、分包单位不及时进场，青建公司数十次向合能公司邮寄函件，予以告知，催促。合能公司对青建公司提交的相关证据，以无其签收记录为名，称其未收到部分函件。但是依据《补充协议》第26条“通知条款：甲乙双方以本协议载明的通信地址、电话作为双方履行通知义务的依据……在工程所在地市级以上城市内，寄发特快专递后的第三日视为送达日”，青建公司只要寄出快递，无论合能公司是否签收，均视为已经送达给了合能公司，因此，合能公司不得以无签收记录等任何理由予以否认。另外，在定期开展的监理会议上，青建公司也一直在反映这些问题，要求合能公司及时提供面砖、拨付工程进度款、催促相关施工单位进场施工。但合能公司却长时间不予处理解决。上述证据事实足以证明，造成青建公司工程进度缓慢、工期延误，均是由于合能公司未及时提供工程所需面砖等材料、对其他分包单位拨付工程进度款不到位造成其他分包单位迟延进场施工以及施工过程中拖延施工所致。（二）原判适用法律不当。1.青建公司与合能公司所签《合能·四季映像二期2、4、l0、11#楼及其地下室施工总承包建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）及《“合能·四季映像二期”2／4／10／11#楼施工总承包建设工程施工合同〈补充协议〉》（以下简称《补充协议》）名为总承包合同，实为肢解发包。合能公司以总包的名义将工程发包给青建公司，但是根据《补充协议》第1.4条分包单位的定义“本合同中分包单位指由甲方直接签署施工合同的、在总包工程范围外的其他专业施工单位”，实际上，所谓的分包是合能公司将工程肢解后，另行与其他单位签署协议，把外墙百叶、栏杆、保温、屋面铁花、塑钢门窗、公区二装、屋面及厨卫防水等工程发包给其他单位。合能公司将本应由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位，其行为属于肢解发包。根据《中华人民共和国建筑法》第二十四条“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”之规定，合能公司的行为违反法律规定的相关条款，《施工合同》、《补充协议》中关于合能公司有权将部分工程（肢解工程）分包（发包）给其他施工单位的约定，以及青建公司需要承担总承包方的责任，需要对其他分包单位承担管理责任等约定属于无效条款，合能公司应当承担相关法律责任。其次，由于合能公司及其分包单位与青建公司之间从未形成三方协议，青建公司不能获得基于合同关系所赋有的对其他分包单位的管理权，而在事实上青建公司与其他分包单位基于平等的、相对于合能公司的分包合同关系，不能够在实际施工过程中对其他分包单位进行管理。因此，青建公司无合同依据要求其他施工单位服从管理，无法在实际施工过程中约束其他施工单位的施工行为。故工程整体的进度、质量等各方面的管理责任应由合能公司自行承担。2.双方当事人所签《补充协议》第1.4.1.9条约定“甲供材料（设备）供货不及时，乙方应给予15天的宽限期，如超过15天仍未供货且影响本工程关键节点工期的，超过15天以上的部分工期可顺延，但甲方不承担任何费用”。合能公司未按照约定履行供货义务，其本身就是根本性的合同违约行为，而按照此合同约定，合能公司不论出于故意还是重大过失，不论给青建公司造成多大的损失，合能公司均无需承担任何违约赔偿费用，所有的损失均由青建公司自己来承担，还需要在此种情况下配合合能公司的供货计划，无限制顺延工期，顺延工期的人工劳务费、机械设备费、水电费等等，合能公司都无需承担责任。所谓“乙方应给予15天的宽限期”的约定，其“宽限期”的概念本质在于守约方对违约方给予的一定时间条件的谅解，超过此谅解期限就应当承担违约赔偿责任，而“超过15天以上的部分工期可顺延，但甲方不承担任何费用”的约定，显然与“宽限期”的约定是相矛盾，也即无限期的延误均不承担违约赔偿责任，既然如此何必约定“15天的宽限期”。因此，该不公平的合同条款应当适用《中华人民共和国合同法》第五十三条第（二）项“因故意或者重大过失造成对方财产损失的”认定为无效条款，原审法院却依据此合同条款做出判决，实属认定事实错误，适用法律不当。（三）合能公司应向青建公司赔偿损失。由于合能公司及分包单位原因，延误工期，给青建公司造成了巨大的损失，包括设备的租赁费用、各班组人员的误工费用、管理人员及保卫工资、水电费及杂费等等共计2476991元，具体明细详见青建公司向合能公司发出《合能·四季映像2#、4#、l0#、11#楼工程因甲方原因导致的工期延误赔偿明细表》（以下简称《工期延误赔偿明细表》）；双方当事人在2012年10月19日签订的《合能四季映像二期2／4／10／11#楼施工总承包建设工程施工合同〈补充协议〉之补充协议二》（以下简称《补充协议二》），其中第一条“关于工期事宜”约定为：“1)截止2012年9月25日前，发生的工期延误问题，双方同意互不追究违约处罚责任；2)乙方于2012年9月12日向甲方发出的《合能·四季映像2#、4#、l0#、11#楼工程因甲方原因导致的工期延误赔偿明细表》，甲方已收到，双方约定在结算中解决办理”。此外，在2013年11月1日的《会议纪要》中，双方就2476991元的索赔、补偿费用就金额及支付存在争议，那么就证明合能公司承认存在工期延误的事实，只是对2476991元赔偿金额及支付方式存在争议。因此，合能公司应当向青建公司支付2476991元的赔偿款。青建公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定，申请再审。
被申请人答辩称：（一）虽然《中华人民共和国建筑法》禁止肢解分包，但并不禁止“单位工程”分别发包，且该禁止也不属于效力性强制规定。合能公司对单位工程的发包不属于肢解发包，双方对分包及分包管理责任的约定合法有效。（二）双方合同约定“甲供材料逾期”的后果，是双方对商业风险承担的自愿约定，不能直接适用要《中华人民共和国合同法》第五十三条认定无效。（三）本工程实际竣工日期晚于合同约定的竣工日期是由于青建公司组织不力、劳力不足等违约行为导致，其无权向合能公司主张损失，原审判决认定无误。（四）青建公司在《工期延误赔偿明细表》中主张的损失与实际情况不符，且均无支付凭证，真实性存疑。综上，请求驳回青建公司的再审申请。
本院审查查明：青建公司在申请再审中，其向本院提交下列证据：第一组证据，监理会的纪要，证明合能公司在施工过程中存在提供面砖不及时，以及对其他建设单位拨付工程款不到位等，消防单位也在提施工进度被延误的原因。第二组证据，青建公司邮寄给合能公司的函件，包括收据、回执及内容，证明青建公司多次要求合能公司提供面砖等材料进场、施工进度等。合能公司认为，青建公司提交的证据不能达到其证明目的。
本院认为：（一）关于原判认定事实的问题。青建公司申请再审称，合能公司未及时提供工程所需面砖等材料、其他分包单位迟延进场施工造成青建公司工期延误的损失。由于青建公司在一、二审诉讼中提交的充分的证据不能证明“案涉工程工期延误系因甲供外墙面砖未按时供应、分包单位迟延进场所致”；青建公司在申请再审中，其向本院提交的《监理会纪要》、青建公司邮寄给合能公司的《函件》，均属一、二审诉讼中其能够提交而未提交的证据；并且，青建公司在申请再审中所提交的上述证据也不能充分证明本案所涉工程工期延误系合能公司的原因造成。青建公司该申请再审理由不能成立。
（二）关于原判适用法律的问题。青建公司申请再审认为，其与合能公司所签《施工合同》、《补充协议》为总承包合同，但合能公司实际将本案所涉工程肢解发包，按照相关法律规定，双方所签《施工合同》、《补充协议》中，关于“需要对其他分包单位承担管理责任”的约定应无效。由于《中华人民共和国建筑法》规定禁止肢解发包，但并不禁止“单位工程”分别发包。首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”，即只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定才会导致合同无效。而《中华人民共和国建筑法》所规定的禁止肢解发包，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，以及其他相关法律、行政法规规定的会导致建设工程施工合同无效的效力性强制性规定。青建公司主张本案《建设工程施工合同》及《补充协议》因肢解发包违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定无效的申请再审理由不能成立。其次，本案所涉工程中，合能公司直接分包的工程属于不同的单位工程，况且，合能公司直接分包的电梯工程、消防工程等单位工程必须由具备专业施工资质的单位施工，青建公司不具备该几项工程的专业施工资质，事实上不可能直接承包。合能公司将涉及专业施工资质的单位工程分包并非“肢解发包”，符合法律规定以及建筑市场惯例。第三，青建公司认为其没有条件对其它分包单位管理，却又要求青建公司承担责任，该约定显失公平。如果青建公司认为该约定显失公平，青建公司应该申请撤销双方所签合同的该条款，而不是申请再审；并且，根据《四川省建设工程工程量清单计价定额》总说明第七条第四款对“总承包服务费”的定义为：是指总承包人为配合、协调发包人进行的专业工程发包，对发包人自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理，竣工资料汇总整理等服务所需的费用。从该规定看，总承包人收取“总承包人为配合、协调发包人进行的专业工程发包”的服务费即为“总承包服务费”，表明工程分包既可由总承包方分包、也可由发包方分包。并且，双方当事人所签《补充协议》约定“甲方分包项目的工程均由甲方与分包单位签署合同，乙方应当按照附件《分包单位管理协议》的约定承担相关义务，总承包服务费均己包含在包干总价内”，即青建公司收取的工程款中已包含“总承包服务费”，青建公司不能只收取费用而不履行义务。青建公司该申请再审理由不能成立。
青建公司申请再审认为，其与合能公司所签《补充协议》中，关于“甲供材料（设备）供货不及时，甲方不承担任何费用”的约定应无效。由于建设工程的特性是投资额大、建设周期长、工作内容繁杂，一个建设工程的的采购达到几十、上百份合同，发生“甲供材料逾期”情形并非合能公司（买方）所追求的效果，而这些采购合同的履行效果也不当然地受买方意志控制，客观上可能会因种种不可控原因而发生逾期情形，但此并非必然地能归结成为合能公司的故意或者重大过失。合能公司与青建公司作为熟知行业情况的专业公司，在订立合同时对不可控的“甲供材料逾期”情形的后果进行约定，系对商业风险分担的一种自愿安排，该约定本身并不当然地属于“故意、重大过错致损免责”的约定内容，故青建公司在没有证据证明合能公司因故意或者重大过失致使其受损的情况下，该约定不能直接适用《中华人民共和国合同法》第五十三条认定为无效。青建公司该申请再审理由不能成立。
（三）关于合能公司是否应向青建公司赔偿损失的问题。青建公司虽然已向合能公司发送《工期延误赔偿明细表》，但是，根据合能公司与青建公司所签《会议纪要》约定“关于《补充协议二》中涉及的耽误、拖延工期的247万元的索赔、补偿费用就金额及支付双方发生争议，双方约定在纪要生效后20个工作日内协商解决，协商不成双方均可提请诉讼”的内容，表明双方就青建公司的该笔索赔、补偿费用的金额及支付方式均存在争议，双方当事人并末达成一致，即青建公司主张的赔偿费用金额并不确定。故不能以青建公司单方制作的《工期延误础明细表》确定工期延误的损失；并且，在双方当事人不能对“赔偿费用的金额”协商确定的情况下，青建公司也未在原审诉讼中申请司法鉴定予以确定，故青建公司主张“拖延工期的247万元的索赔、补偿费用”并无事实根据。青建公司的该申请再审理由不能成立。
综上，青建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回成都市青羊区建筑工程总公司的再审申请
审 判 长 韩晋成
代理审判员 高向阳
代理审判员 杨 春
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 李雯宇