广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤20刑终260号
原公诉机关中山市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪明，男，1983年1月15日出生于江西省武宁县，汉族，中专文化，职业系中山市耐信照明电器有限公司法定代表人，户籍所在地武宁县。因本案于2016年10月26日被羁押，同年10月27日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人宋勇，广东正也律师事务所律师。
辩护人梁颖璐，广东正也律师事务所律师。
中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人汪明犯假冒注册商标罪一案，于2017年8月2日作出（2017）粤2072刑初1278号刑事判决。以假冒注册商标罪判处被告人汪明有期徒刑三年三个月，并处罚金二十七万元。原审被告人汪明不服，提出上诉。本院于2017年10月12日作出（2017）粤20刑终278号刑事裁定，以原判认定事实不清、证据不足为由，撤销原审判决，发回中山市第二人民法院重新审判。中山市第二人民法院院于2018年4月26日作出（2017）粤2072刑初2197号刑事判决。原审被告人汪明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年8月10日公开开庭审理了本案，广东省中山市人民检察院指派检察员陈俊涛、代理检察员朱小丹出庭履行职务，上诉人汪明及其辩护人宋勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年11月开始，被告人汪明未经“UL”注册商标权利人许可，在中山市耐信照明电器有限公司（以下简称耐信公司）内生产假冒“UL”注册商标的灯具产品。2015年12月21日、2016年1月13日，被告人汪明将3347箱灯具产品装入三个集装箱后委托其他公司办理报关出口美国手续，其中包括W9807型号灯具（63箱）734件、C10009型号灯具（1362箱）3264件、P3243-09型号灯具（932箱）932件（共价值391948.89元）。2016年4月11日，前述三种型号的产品因使用了假冒的“UL”标识被美国海关及边境保卫局查获。
2016年10月26日上午9时许，公安人员在耐信公司内将被告人汪明抓获归案，并当场缴获假冒“UL”商标的灯具1400件（价值人民币140653.1元）、UL防伪标识55个。
原审判决认定上述事实的证据有：商标注册证、无授权证明资料、装箱单、报关单、勘验检查笔录、搜查笔录、扣押决定、扣押清单、现场照片、出货单，公证认证的电子邮件材料及翻译件、公证认证的美国海关及边境保卫局的证明材料、被害单位陈述、证人证言、辨认笔录、抓获经过、被告人供述和辩解等证据。
原审判决据此认为，被告人汪明无视国家法律，作为耐信公司直接负责的主管人员，未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，以假冒注册商标罪判处被告人汪明有期徒刑三年一个月，并处罚金二十七万元；缴获的假冒“UL”商标的灯饰、防伪标识，予以没收。
上诉人汪明及其辩护人提出：1.原审判决认定汪明将生产假冒注册商标的灯具出口至美国的事实不清。在出口至美国的灯具中，W9807型号灯具是向邱某购买的，P3243-09、C10009型号灯具，耐信公司只是提供配件材料，由客户找第三方获授权的工厂组装，并以耐信公司名义出口，耐信公司并没有在上述灯具上加贴“UL”商标。2.本案属在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标，是民事侵权行为，不属刑法调整的范围；3.本案是涉及美国UL有限责任公司的相关事宜，应由美国有关部门出具权威文书，而商标权利人提供的是由英国某公证员出具的公证书，该公证书对公证内容是否真实没有进行确认，且认证程序及其来源是否具有合法性存疑，法庭不应采纳该公证书；4.汪明主观上不具有假冒他人注册商标的犯罪故意；5.原审认定涉案非法经营额过高，应以耐信公司通过邮件形式提交给居间介绍苏某某的报价单重新计算非法经营额；6.汪明患有严重的肌肉萎缩症，不适宜羁押，请求对汪明适用缓刑。
检察机关认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，中山市耐信照明电器有限公司成立于2015年6月26日，住所地位于中山某楼某侧，法定代表人汪明，公司注册资本为100万元。2015年11月开始，上诉人汪明未经注册商标权利人许可，在其经营的耐信公司内生产假冒注册商标的灯具产品。2015年12月21日、2016年1月13日，上诉人汪明将3347箱灯具产品装入编号为SMLU7917745、FXLU1432026、ECMU9693011三个集装箱后委托其他公司办理报关出口美国手续，其中包括W9807型号灯具（63箱）734件、C10009型号灯具（1632箱）3264件、P3243-09型号灯具（932箱）932件（共价值391948.89元）。2016年2月17日，前述三种型号的产品因使用了假冒的商标被美国海关及边境保卫局查获。
2016年10月26日上午9时许，公安人员在耐信公司内将被告人汪明抓获归案，并当场缴获假冒商标的灯具1400件（价值人民币140653.1元）、防伪标识55个。
又查，商标注册号为1219953的注册商标的权利人是美国UL有限责任公司，核定使用商品是第11类的电灯、灯座等，续展注册有效期限至2018年10月27日。经将涉案灯具上使用的商标标识和上述注册商标进行比对，二者在视觉上基本无差别，会使相关公众误认为是商标注册所有人的商品，是在同一种商品上使用与商标所有权人注册商标相同的商标。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并予以确认的商标注册证、被害单位的代理人广州仲斯企业管理顾问有限公司提供的报案材料、伍勒机电技术（上海）有限公司出具的声明、勘验、检查笔录、现场方位图、搜查笔录、扣押决定、扣押清单、处理、移交清单、现场照片、UL标签的照片、汪明购买UL商标的收据、营业执照、提取笔录、微信聊天记录、银行账户资料、装箱单、报关单、汇率证明、发票、公证认证的电子邮件材料及翻译件、公证认证的美国海关及边境保卫局的证明材料，证人喻某某、董某某、孙某某、孙某某、吴某某、黎某某、朱某、邱某的证言、被告人汪明的供述及指认笔录等证据证实。
针对上诉人汪明及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.上诉人汪明及其辩护人提出原审判决认定汪明将生产假冒注册商标的灯具出口至美国的事实不清。在出口至美国的灯具中，W9807型号灯具是向邱某购买的，P3243-09、C10009型号灯具，耐信公司只是提供配件材料，由客户找第三方获授权的工厂组装，并以耐信公司名义出口，耐信公司并没有在上述灯具上加贴“UL”商标。
经查，上诉人汪明多次向公安机关供述2016年1月，耐信公司生产了一批灯具出口至美国，该批灯具加贴的“UL”标识是向邱某购买的，其中W9807型号灯具734支是邱某代为生产的。该批灯具因假冒“UL”商标被美国海关罚没。该供述与邱某的证言、耐信公司购买“UL”商标的《收据》相互印证，足以证实耐信公司生产了涉案灯具。汪明现否认该批灯具是耐信公司生产的，显然与事实不符，本院不予采信。
另查，美国UL有限责任公司依据美国海关扣押耐信公司生产的灯具涉嫌假冒注册商标的情况，向中山市公安机关报案，公安机关及时对耐信公司假冒注册商标犯罪进行了立案查处，并现场扣押了1400支假冒“UL”注册商标的灯具及55个“UL”商标标识，可见本案发案、破案过程自然、正常；公安机关根据美国UL有限责任公司提供的线索，经过合法程序收集了3张装箱单、报关单等相关书证证实耐信公司于2016年2月17日出口灯具一批至美国；美国海关及边境保卫局出具的案号2016-1703-000092-01的处罚文件证实扣押的涉案灯具的生产商为耐信公司，商标描述为“UL”商标，该批扣押灯具型号、数量与装箱单反映的灯具型号、数量相吻合，与证董某某、喻某某、邱某证言相印证，各证据环环相扣，所有环节相互衔接，足以证实耐信公司将生产假冒注册商标的灯具出口至美国。上诉人汪明及其辩护人所提该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.上诉人汪明及其辩护人提出本案属在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标，是民事侵权行为，不属刑法调整的范围。
经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定，名称相同的商品或者名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册使用商品和服务国际分类》中规定的名称。名称不同但指向同一事物的商品，是指功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。司法实践中，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。本案中，电灯、灯座这种商品列入了“UL”注册商标的商品核定范围，将涉案灯具与“UL”注册商标核定使用范围内的商品相比较，在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面均相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。因此，应认定涉案灯具与“UL”注册商标核定使用范围内的商品为“同一种商品”而非“类似商品”，汪明的行为完全符合假冒注册商标罪的构成特征，依法应以假冒注册商标罪追究刑事责任。上诉人汪明及其辩护人所提该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.上诉人汪明及其辩护人提出本案是涉及美国UL有限责任公司的相关事宜，应由美国有关部门出具权威文书，而商标权利人提供的是由英国某公证员出具的公证书，该公证书对公证内容是否真实没有进行确认，且认证程序及其来源是否具有合法性存疑，法庭不应采纳该公证书。
经查，美国UL有限责任公司委托居住在英国的艾玛.皮尔斯女士代表美国UL有限责任公司行使知识产权的相关权利。美国萨凡纳海关关员斯巴诺为调查扣留涉案灯具的“UL”商标的真伪，于2016年2月24日给艾玛.皮尔斯发邮件，请求确认“UL”全息图是否有问题。经艾玛.皮尔斯确认，美国海关扣留的照明标签是假冒UL全息图标签。该电子邮件是由居住在英国的艾玛.皮尔斯提供的，由英国公证员劳拉?贝仁尼?斯若顿对邮件进行公证符合我国法律规定，且该证据经过英国外交和联邦事务部认证、并经中我国驻英国大使馆认证，证据来源合法，能够证明案件事实，可以作证据使用。上诉人汪明及其辩护人所提该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.上诉人汪明及其辩护人提出汪明主观上不具有假冒他人注册商标的犯罪故意。
经查，汪明明知耐信公司未经注册商标所有人许可，而向邱某及中山市某有限公司购买UL注册商标并在耐信公司生产的灯具上使用，主观上完全具有假冒注册商标的主观故意，上诉人汪明及其辩护人所提该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
5.上诉人汪明及其辩护人提出原审认定涉案非法经营额过高，应以耐信公司通过邮件形式提交给居间介绍人苏某某的报价单重新计算非法经营额。
经查，辩护人提交的网易邮箱截图及苏某某出具的证明、转账凭证，以证实侵权产品的实际销售价格。但这些证据材料的提供人苏某某的身份不明，邮箱截图取得方法不符合刑事诉讼法的规定，因此不具有合法性，不能作证据使用。原审判决根据公安机关在现场扣押耐信公司生产单、依法收集的装箱单所证明的实际销售价格认定本案的非法经营额为人民币532601.99元并无不当，本院予以确认。上诉人汪明及其辩护人所提该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
6.上诉人汪明及其辩护人提出汪明患有严重的肌肉萎缩症，不适宜羁押，请求对汪明适用缓刑。
经查，汪明患有肌肉萎缩症并不影响对其的定罪量刑，根据其犯罪的事实、性质、情节及社会危害，不宜适用缓刑。上诉人汪明及其辩护人所提该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人汪明无视国家法律，作为中山市耐信照明电器有限公司直接负责的主管人员，未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法惩处。缴获的侵权产品依法予以没收。原审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但认定C10009型号灯具的箱数和美国海关及边境保卫局查扣涉案灯具的时间有误，本院予以纠正。上诉人汪明及其辩护人所提意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐立坚
审判员 焦凤迎
审判员 谢劲东
二〇一八年八月十六日
书记员 廖建锋