浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)浙杭民终字第1607号
上诉人（原审被告）：浙ＸＸ新交通工程有限公司。
法定代表人：边飞龙。
委托代理人：孙国民。
被上诉人（原审原告）：阮建年。
委托代理人：张立骏。
被上诉人（原审被告）：陆友明。
被上诉人（原审被告）：临安市交通运输局。
法定代表人：周杰。
委托代理人：洪黎明。
被上诉人（原审被告）：昌文公路改建工程建设指挥部。
负责人：刘国昌，总指挥。
委托代理人：洪黎明。
上诉人浙ＸＸ新交通工程有限公司（以下简称华新公司）因yi与被上诉人阮建年、陆友明、临安市交通运输局（以下简称临安市交通局）、昌文公路改建工程建设指挥部（以下简称昌文公路指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2014）杭临民初字第527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2006年12月30日，昌文公路指挥部与华新公司签订《昌文线昌化至湍口段公路改建工程项目合同协议书》（第一合同段），将上述工程发包给华新公司，双方对施工范围，合同价款、工期等进行了约定。合同签订后，华新公司将昌文公路改建工程第一合同段二工区路基工程转包给陆友明，陆友明于2008年4月15日与阮建年签订《劳务分包合同》，将该部分工程承包给阮建年，2009年9月30日，经阮建年与陆友明结算，确认阮建年的工程款为3776481元。华新公司（包括昌文公路指挥部）已支付阮建年1296300元。2013年2月1日，杭州建业造价工程师事务所有限公司对昌文线昌化至湍口段公路改建工程第一合同段工程进行审核后出具了审核报告，审定造价为17193902元。华新公司原审庭审中陈述其支付阮建年的款项在应付陆友明的工程款中扣除，其与陆友明尚未结算；陆友明陈述，除华新公司支付阮建年上述款项外，其就案涉阮建年施工的工程未直接向阮建年支付过款项。阮建年于2014年3月5日向原审法院起诉，请求判令：1、陆友明、华新公司立即支付工程款3138981元，并支付利息（利息按月利率1.5%，从2010年1月1日计算至款项付清之日，暂计算至2014年3月4日为2358944.22元）、违约金94169.43元，合计5592094.65元；2、临安市交通局、昌文公路指挥部在未付工程款范围内承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由陆友明、华新公司、临安市交通局、昌文公路指挥部承担。
原审审理过程中，陆友明与阮建年协商，对阮建年提供的工程量统计汇总确认单上的部分工程量进行核减，并达成一致意见：1、确认单第9项核减3357.83方，第13项核减648.3方，第20项核减5米；2、确认单第17项、第18项阮建年放弃；5、确认单第21项核减6243.3方，且单价按24.8元计算。经审核，阮建年工程款核减550606.13元。上述意见未损害其他诉讼当事人的权利，原审法院予以认可，阮建年的工程款3776481元扣除核减部分后为3225874.87元。
原审法院认为：关于阮建年、陆友明、华新公司三者之间的关系，阮建年、陆友明、华新公司存在争议。从阮建年提供的证据并结合华新公司提供的录音资料、情况说明、付款凭证等证据分析，陆友明将其从华新公司转包的昌文公路改建工程第一合同段二工区路基工程承包给阮建年，并签订了合同，即阮建年是案涉工程的实际施工人，其相对人是陆友明。阮建年的工程款，由阮建年与陆友明结算，陆友明就案涉工程另行与华新公司结算。阮建年与陆友明签署的工程量统计汇总确认单系二者真实意思表示，陆友明本应按确认单确认的3776481元支付工程款，但本案原审审理过程中，阮建年同意对上述工程款进行核减，是其对自己民事权利的处分，原审法院予以照准，原审法院确认陆友明按3225874.87元与阮建年结算工程款。华新公司有关阮建年与其无合同关系，阮建年无权向其主张工程款的抗辩意见成立，华新公司并非与阮建年进行工程款结算的主体，阮建年向华新公司提供的“自报工程量清单”也不适用于阮建年与陆友明之间的结算，至于华新公司就阮建年施工的工程如何与陆友明结算，则与本案无涉。综上，陆友明应支付阮建年工程款3225874.87元，扣除华新公司（包括昌文公路指挥部）支付阮建年的1296300元，陆友明尚应支付阮建年工程款1929574.87元；关于阮建年依据合同的约定主张的利息及违约金，原审法院认为，阮建年与陆友明签订的《劳务分包合同》为无效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“参照合同约定支付工程价款”仅指参照工程款计价方法和计价标准计取工程款，不包括约定逾期付款违约金等，故阮建年主张的违约金不予支持，主张的利息（损失）按月利率1.5%计算不予采信，按中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜；华新公司、昌文公路指挥部确认昌文公路改建工程第一合同段工程已于2009年10月11日交工验收（陆友明主张为2009年9月28日），故阮建年主张利息（损失）从2010年1月1日起计算，原审法院予以支持；昌文公路指挥部作为发包方，应在欠付工程价款范围内对阮建年承担责任，虽然昌文公路指挥部并未就欠付工程款的数额提供证据，但其自认昌文公路改建工程第一合同段尚有3791902元工程款未付，且阮建年（及另案原告朱国庆）对昌文公路指挥部以3791902元为限承担责任也无异议，故昌文公路指挥部以3791902元为限对阮建年（及另案原告朱国庆）承担责任。阮建年对华新公司、临安市交通局的诉请无依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2015年4月21日判决：一、陆友明于判决生效之日起十日内支付阮建年工程款1929574.87元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付阮建年自2010年1月1日起至判决确定的支付之日止的利息损失。二、昌文公路指挥部以3791902元的未有效支付部分为限对上述判决主文第一项陆友明承担的付款责任承担连带责任。三、驳回阮建年的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50945元，由阮建年负担23966元，由陆友明负担26979元；财产保全费5000元，由陆友明负担。
宣判后，华新公司不服，向本院提起上诉称：第一，一审判决以阮建年和陆友明自行协商的工程量作为工程造价认定是错误的，双方恶意串通虚增工程造价工程造价严重损害了华新公司的合法权益。且阮建年工程量是本案关键事实，关键事实完全没有经过质证、释明和开庭，程序上严重违法。阮建年的工程造价应当以其确认的结算价2504981元减去审计扣除部分，且程序上应当经过专业的司法鉴定部门的鉴定得出结论。首先，华新公司在一审中提交的证据二阮建年于2014年1月16日出具的自报工程量清单一份，统计表抬头明确写着“昌文路改建工程第一合同段路基二工区工程量结算单”，该材料上每一页都有阮建年的亲笔签字，这充分说明阮建年工程款造价为2504981元减去审计扣减部分。该自报工程量清单系阮建年真实意思表示，一审判决也认定其真实性，应当作为阮建年工程造价的结算依据。其次，华新公司在一审中提交的证据四《关于对昌文公路一标段项目情况的说明》中，说明人陆友明明确表述“阮建年提供的清单里的量是正确的，审计审核掉的需要扣除，另外增加朱秀小桥的部分工程量（填方）”，而且该说明上有其他两个施工班组朱国庆和洪雷鸣的签字，并且结合华新公司提交的证据七录音资料一组，证明该《关于对昌文公路一标段项目情况的说明》形成是在朱国庆、阮建年、陆友明和华新公司代表均在场的情况下形成的，这充分说明各方对于阮建年的工程量已经达成真实意思表示。再次，阮建年的工程量多少实际上影响华新公司和昌文公路指挥部的利益，那么对于阮建年的工程量至少应当在各方诉讼当事人都参与的情况下进行，并通过专业的司法鉴定部门得出结论，并经过开庭质证。然而一审程序当中，华新公司自收到判决书才知道陆友明与阮建年通过所谓的自行协商达成了工程款。完全剥夺了华新公司的诉讼参与权。第二，一审对阮建年已领取的工程款少认定25万元，阮建年已付款为154.63万元。2009年5月25日的10万元领款凭证上，除陆友明的签字外，明确有阮建年的签字，而阮建年不是华新公司的员工，如果陆友明领款根本不需要其签字，阮建年签字只有一种情况，那就是领取了工程款，作为一个完全民事行为能力人，阮建年签字的时候完全清楚签字的法律后果，其在2009年签字领款后也未提出异议，这足以证明其领取了10万元款项的事实。2009年9月28日的35万元承诺书情况相同，阮建年在承诺书上明确表述“本人于2009年8月28日收到昌文公路一标段项目部工程款35万元，其中陆友明欠条15万元，指挥部垫付现金20万元。本人承诺此款优先支付民工工资，以后不再以支付民工工资为由要挟指挥部及华新公司，特此承诺”，且2009年以来阮建年从来没有提出过任何异议。这足以说明阮建年领取的是35万元款项，一审仅认定20万元错误的。第三，华新公司控告阮建年等诉讼诈骗案件尚在公安立案程序中，本案一审应当中止审理或以涉嫌经济犯罪为由驳回阮建年的诉讼请求。本案中，华新公司提交的那么多证据都充分说明了本案分包人陆友明与阮建年串通伪造《劳务分包合同》、《结算清单》，特别是原审庭审过程中，阮建年等明确承认之前从未向华新公司出示过《劳务分包合同》、《结算清单》。临安市检察院也出具了移送函，虽然临安市公安局下达了不予立案通知书，但是华新公司根据公安部关于办理刑事案件的规定依法享有复议权，华新公司也依法提起了复议申请。在公安机关最终对本案是否涉嫌诉讼诈骗得出结论之前，一审径行判决是错误的。第四，一审判决在施工单位华新公司不承担支付责任的情况下，判决昌文公路指挥部在欠付工程款范围内承担支付责任，判决结果本身就是自相矛盾的，也是对司法解释第26条的法律适用错误。在建设工程施工合同纠纷中，工程款的支付主体应当是建设工程施工合同的相对方，即使存在多次非法转包、违法分包的情形下，亦应坚持该原则，即非法转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人向与其签订合同的转包人或违法分包人主张工程款，只有在法律有特别规定的情形下，才准许突破。根据司法解释第26条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，阮建年的合同相对方是陆友明，华新公司不是相对方，不承担支付责任，在此情况下，当然不适用司法解释第26条判决昌文公路指挥部承担支付责任。第五、本案一审诉讼过程中阮建年实质上改变了诉讼请求和诉讼理由，但是一审却完全没有给予华新公司重新答辩和举证的权利，程序严重违法。一审中阮建年起诉的时候坚持是与华新公司发生合同关系和结算的，华新公司一开始不予认可，认为陆友明才是合同主体，但是阮建年坚持华新公司是支付主体，陆友明仅仅是代表华新公司，陆友明也是如此答辩。但是随着诉讼的进行，阮建年和陆友明居然直接协商确定工程造价，就这个行为，阮建年实质上完全改变了一审的主要诉讼请求和诉讼理由，一审法院应当向华新公司予以释明，并重新给予华新公司答辩和举证的权利，应该再次开庭审理和质证。但是一审法院不但没有通知华新公司参与确定工程造价的诉讼行为，连造价结论也没有告知，也没有给予华新公司和本案其他被告包括临安市交通局和昌文公路指挥部进行质证就直接判决了，程序上严重违法，实体上严重侵害了华新公司的正当权益，二审应当予以纠正。华新公司直到一审判决以后，才知道阮建年的诉讼请求和理由发生了实质性变更，华新公司在二审中有权调整自身的答辩，即华新公司与阮建年在2014年1月16日进行了结算，华新公司同意直接按250万元确定造价，并支付相应的价款。第六、本案存在恶意串通损害华新公司利益的情况，本案中阮建年和陆友明恶意串通的结算行为不应该获得支持，一审判决予以支持，二审应当予以纠正。从常理上来说，被告都会对原告的诉讼请求进行抗辩，但是本案中，陆友明对阮建年的诉讼请求不但没有抗辩，反而大加迎合，大包大揽，这说明双方是恶意串通的。陆友明在在一审程序中把自己说成是公司项目部副经理，彻底否认与华新公司的承发包关系，甚至连华新公司与临安宏兴建设有限公司签订的合同也予以否认，可以去看开庭笔录，他其实就是为了证明假的结算单有效，帮阮建年多拿工程款，这也说明双方是恶意串通的。至于阮建年实际领取的款项，陆友明应该是最清楚的，阮建年实际上领取了150多万工程款，但是起诉时说只领取了637500元，陆友明也认可，丝毫不予以反驳，这也说明双方是恶意串通的。在这么多恶意串通的情形之下，一审法院仅凭陆友明大包大揽的同意的结算的数字就确定了工程造价，一审判决严重违背以事实为依据的基本的法律原则，这种情况之下阮建年的工程造价不应该简单得以两方确认就可以了，阮建年的造价应该以三方一致确认的250万的数字作为结算依据，而且华新公司也愿意按照这个数字进行支付；第七、本案是无效合同，无效合同的情况下，作为有过错的阮建年也应当承担相应的过错责任。本案中，阮建年明知工程承包人是华新公司，还接受与陆友明的违法转包，明显是有过错的，即使工程款本金予以保护，迟延付款利息也不应再获得保护。第八、本案一审事实不清，临安宏兴建设有限公司是分包人，即陆友明的分包范围到底是哪些，阮建年所主张的工程量是不是在陆友明分包范围之内。本案是华新公司转包给临安宏兴建设有限公司的，陆友明在现场代表临安宏兴建设有限公司进行管理。如果案涉工程不是陆友明分包范围内的工程，陆友明更加没有权力绕过华新公司直接进行结算，事实上本案除了阮建年、朱国庆、还有陆友明直接施工、还有洪雷鸣和ＸＸ刚进行施工。并且在一审中，陆友明说他自己只是承包了大桥，其他不是他承包的，是代表华新公司发包的，但华新公司不认可陆友明代表华新公司发包的，但华新公司认可陆友明是代表华新公司进行结算的，阮建年也不是他分包出去的，显然陆友明否认阮建年主张的工程量是他的分包范围，华新公司也对阮建年的工程量有异议，认为应当以2014年1月16日结算单反映的工程量为准，但是一审最终认定的阮建年的工程量超过了2014年1月16日结算单的范围。一审在这一点上，事实没有查清。综上，请求：一、撤销原审判决；二、驳回阮建年一审全部诉讼请求。二审诉讼中，华新公司变更其第二项上诉请求为：华新公司支付阮建年958681元工程款，驳回阮建年一审其余诉讼请求。
针对华新公司的上诉，阮建年答辩称：一审判决正确，且一审判决中没有判决华新公司承担责任，华新公司无理由上诉。请求维持原判。
临安市交通局和昌文公路指挥部共同答辩称：一审对临安市交通局和昌文公路指挥部的认定和判决，法律依据正确，应予维持。
陆友明经本院依法传唤，未到庭，亦未发表答辩意见。
二审举证期限内，阮建年、陆友明、临安市交通局、昌文公路指挥部均未向本院提交属于二审程序的新的证据。华新公司向本院提交如下证据材料：
转包合同承诺书，与一审中华新公司提交的证据六作为一组证据，拟共同证明：1、临安宏兴建设有限公司是项目的实际施工人；2、华新公司承包了一标段的项目后，将一标段的全部工程分包给临安宏兴建设有限公司，临安宏兴建设工程有限公司是陆友明的个人独资公司，由该公司实际施工。
上述证据经出示，阮建年发表意见认为：不是二审新证据，不予质证。在此基础上，经核对原件与复印件一致，阮建年不清楚有临安宏兴建设有限公司的存在，且其与华新公司的关系阮建年也不清楚，一审庭审过程中，陆友明提到临安宏兴建设有限公司早就已经注销，华新公司提交的合同双方没有真正履行。
临安市交通局、昌文公路指挥部发表意见认为：经核对原件与复印件一致，华新公司与其他人之间发生的关系临安市交通局和昌文公路指挥部不清楚，且该行为与临安市交通运输局和昌文公路指挥部无关。
陆友明未发表意见。
本院经审核认为，华新公司提交了证据的原件供阮建年、临安市交通局、昌文公路指挥部核对，阮建年、临安市交通局、昌文公路指挥部对证据的形式真实性均无异议，故对该证据的形式真实性予以确认，但与本案有无关联性，在本院认为部分一并阐述。
二审举证期限内，华新公司申请证人王某出庭作证，拟证明：1、阮建年提交的证据劳务分包合同和结算单系伪造的；2、工程量和单价与事实严重不符。
对于证人证言，阮建年认为：对三性均有异议，证人是华新公司员工，证言不可信，之前也是从华新公司处看到分包合同和结算单，证言受到华新公司影响。
临安市交通局、昌文公路指挥部认为：因为证人的身份，所以对真实性、证明对象有异议，另外不清楚，与临安市交通局、昌文公路指挥部无关。
陆友明未发表意见。
本院经审核认为：证人王某系华新公司项目经理，与华新公司存在利害关系，阮建年、临安市交通局、昌文公路指挥部的异议成立，对证人证言本院不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案首先应审查的问题是，阮建年与哪一方主体建立合同关系。就此问题，华新公司一审中答辩认为，阮建年是陆友明下面的农民工，华新公司与阮建年之间不存在任何合同关系，而二审中其主张与阮建年之前虽无合同关系，但之后建立了合同关系，亦即华新公司与阮建年是工程款支付，或者说是债务承担的合同关系。上述意见互相矛盾，且华新公司认为承担了临安宏兴建设有限公司对阮建年所欠本工程的工程款的债务，但本案中并没有临安宏兴建设有限公司与阮建年之间存在建设工程分包合同关系的证据材料，华新公司亦未提交证据证实其就承担该工程款债务通知了阮建年，而阮建年亦否认征得其同意。综上，华新公司的上述意见本院不予采信，对华新公司本案二审提交的证据材料亦不予采信。本案中，阮建年提交了其与陆友明签订的《劳务分包合同》，华新公司虽认为该合同系伪造，但并未提交相应的证据证实，故原审法院认定阮建年与陆友明之间存在劳务分包合同关系并无不当，本院予以维持。
阮建年与陆友明签订的《劳务分包合同》虽属无效，但阮建年与陆友明立于无效合同的相对方，阮建年的工程款应当与陆友明结算。陆友明自愿与阮建年签署的工程量统计汇总确认单并在本案原审审理过程进行相应核减，系二者真实意思表示，原审法院以此作为双方当事人结算工程款的依据并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故原审法院判令昌文公路指挥部在未付工程款的范围内承担责任亦属正确。华新公司认为本案中阮建年等涉嫌诉讼诈骗，但其并未提交有效证据证明，故其该项主张本院不予采信。华新公司认为陆友明与阮建年的结算损害了华新公司的利益没有事实和法律依据，其认为该结算损害了昌文公路指挥部的利益，但即使存在侵害昌文公路指挥部的利益，亦应由昌文公路指挥部提出异议，而本案中，昌文公路指挥部认为原审判决正确，故该项意见，本院亦不予采信。因华新公司与阮建年之间并无合同关系，且阮建年与陆友明自愿签订汇总确认单，故华新公司于二审中申请对阮建年实际施工的工程量进行鉴定，本院不予准许。综上，华新公司的上诉理由依法不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13509元，由上诉人浙ＸＸ新交通工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 赵瑞玲
代理审判员 睢晓鹏
二〇一五年七月二十日
书 记 员 王 颖