安徽省合肥市瑶海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0102刑初973号
公诉机关合肥市瑶海区人民检察院。
被告人胡顺升，男，1982年5月13日出生，汉族，河南省项城市人，初中文化程度，无业，户籍地河南省项城市。2016年11月因犯诈骗罪被安徽省黄山市中级人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。涉嫌非法吸收公众存款罪（系漏罪），于2017年7月5日被合肥市公安局瑶海分局从安庆市望江县九城监狱押解至合肥市看守所。
指定辩护人惠友波，安徽宝文律师事务所律师。
指定辩护人薛跃文，安徽宝文律师事务所实习律师。
合肥市瑶海区人民检察院以瑶检刑诉[2017]976号起诉书指控被告人胡顺升犯非法吸收公众存款罪，于2017年12月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月26日公开开庭审理了本案。合肥市瑶海区人民检察院检察员杨雪芳出庭支持公诉，被告人胡顺升、合肥市瑶海区法律援助中心接本院通知指派的辩护人惠友波、薛跃文等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年3月，被告人胡顺升注册成立合肥天生缘生物技术股份有限公司（其系法人代表，公司地址：合肥市瑶海区胜利路中环国际广场301室），同年7月注册成立安徽省华某家族投资管理集团（其为实际控制人，公司地址：合肥市瑶海区胜利路中环国际广场304室），至2015年10月案发，被告人胡顺升在未经批准的情况下，通过朋友介绍、口口相传的方式对外宣传经营这两家公司，承诺每月5%的高利息，以签订借款合同或股权认购协议书形式向社会不特定对象吸收资金，先后向董某、殷某2、李某1等22名被害人吸收资金共计人民币284.5万元，被害人返还款共计人民币6.32万元，造成损失共计人民币278.18万元。
公诉机关针对上述指控，当庭宣读、出示了银行卡查询流水、转账凭证、取款凭证、借条、房屋租赁合同、审计报告、户籍信息、归案经过、证人证言、被害人陈述等证据。公诉机关认为，被告人胡顺升违法国家金融管理法规，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条的规定，应当以非法吸收公众存款罪追究被告人胡顺升的刑事责任。
被告人胡顺升对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议。其辩护人提出的辩护意见是：一、认定犯罪事实的证据相对薄弱：1、缺少关键证人郭某、徐某、周某、韩某等人的证言，从而无法具体认定被告人胡顺升吸收资金的具体情况；2、根据相关司法解释，宣传方式应该具有公开性，应该通过媒体、推介会、传单、手机等途径向社会公开宣传。起诉书指控被告人通过朋友介绍、口口相传的方式进行宣传与该司法解释规定的公开性不相符；3、认定资金流向的证据较为薄弱。根据司法解释的相关规定，主要用于正常生产活动，量刑应予以考虑，由于本案缺失关键证人及房某证言，本案资金流向不太清楚。二、本案涉及的被吸收公众存款的人数没有达到30人，并且被告人已部分返还被害人资金，请合议庭综合裁量。三、被告人胡顺升如实供述案件事实，认罪态度较好，可从轻处罚。综上，请合议庭对被告人胡顺升公正判处。
经审理查明，2014年3月，被告人胡顺升先后在工商管理部门注册成立合肥天生缘生物技术股份有限公司（以下简称天生缘公司）和安徽省华某家族投资管理有限公司（以下简称华某公司），其分别系两家公司的法定代表人和实际控制人，公司地址分别为合肥市瑶海区胜利路中环国际广场301室和304室（该房屋系从他人处租赁，每月租金分别为1000元、1500元），天生缘公司注册资本3.6亿元，实收资本为零；华某公司注资资本100万元，实收资本为零。同年7月，被告人胡顺升又在工商管理部门注册成立安徽省华某家族投资管理集团，公司地址为合肥市瑶海区胜利路中环国际广场304室，注册资本为零，实收资本为零。后被告人胡顺升招聘员工同时经营管理上述两家公司。被告人胡顺升在未经批准的情况下，通过朋友介绍、口口相传的方式对外宣传天生缘公司在上海股权交易中心上市，以投资认购股权可获得15%的年度分红为名，鼓动群众签订股权认购协议书，参与非法集资入股。同时利用华某公司的名义对外宣传，承诺给予月息5%的高额利息为名，向他人借款，鼓动群众签订借款合同，非法吸收公众存款。天生缘公司、华某公司没有会计和规范记账，非法集资的款项全部汇入被告人胡顺升个人账户，由被告人胡顺升个人占有支配。至2015年10月案发，被告人胡顺升以天生缘公司、华某公司的名义，先后与22人签订股权认购协议书、借款合同的形式，向社会不特定对象吸收资金，先后吸收董某、殷某2、李某1等22人资金共计人民币284.5万元，以利息名义返还董某等人共计人民币6.32万元，实际造成22人经济损失共计人民币278.18万元。具体犯罪事实如下：
1、2014年8月7日，被告人胡顺升以华某公司的名义，与董某签订借款合同，向董某非法吸收资金人民币10万元，后返还金额人民币0.5万元。
2、2015年9月16日，被告人胡顺升以天生缘公司的名义，与殷某2签订股权认购协议书，向某1晓菊共非法吸收资金人民币3万元。
3、2014年4月16日至2014年6月1日期间，被告人胡顺升以华某公司的名义，与李某1签订7份借款合同，向李某1共非法吸收资金人民币77万元。
4、2015年6月14日至2015年9月5日期间，被告人胡顺升以天生缘公司的名义，与周某签订4份股权认购协议书，向周某共非法吸收资金人民币22万元。
5、2015年8月16日，被告人胡顺升以天生缘公司的名义，与汤某1签订股权认购协议书，向汤某1共非法吸收资金人民币3万元。
6、2014年5月14日至2014年6月3日期间，被告人胡顺升以华某公司的名义，与谢某签订4份借款合同，向谢某非法吸收资金人民币36万元，后返还金额人民币3.6万元。
7、2014年7月14日，被告人胡顺升以华某公司的名义，向季某非法吸收资金人民币1万元。
8、2014年8月7日，被告人胡顺升以天生缘公司的名义，与贾某签订股权认购协议书，向贾某共非法吸收资金人民币35万元，后返还金额人民币0.5万元。
9、2015年5月6日至2015年10月10日，被告人胡顺升以天生缘公司的名义及个人名义，与刘某签订8份股权认购协议书和1份借条，向刘某共非法吸收资金人民币19.5万元。
10、2014年6月18日，被告人胡顺升以华某公司的名义，与汤某2签订借款合同，向汤某2共非法吸收资金人民币4.4万元，后返还金额人民币0.4万元。
11、2015年9月16日，被告人胡顺升以天生缘公司的名义，与龚某签订股权认购协议书，向龚某共非法吸收资金人民币3万元。
12、2014年9月8日，被告人胡顺升以华某公司的名义，与夏某借款合同，向夏某共非法吸收资金人民币10万元。
13、2014年8月20日，被告人胡顺升以天生缘公司的名义，与王某1签订股权认购协议书，向王某1共非法吸收资金人民币5万元。
14、2015年9月22日，被告人胡顺升以天生缘公司的名义，与王某2签订股权认购协议书，向王某2共非法吸收资金人民币2.3万元，后返还金额人民币0.12万元。
15、2014年8月7日，被告人胡顺升以华某公司的名义，与金某签订借款，向金某共非法吸收资金人民币6万元，后返还金额人民币0.6万元。
16、2014年8月30日，被告人胡顺升以华某公司的名义，与李某2签订借款合同，向李某2共非法吸收资金人民币10万元，后返还金额人民币0.6万元。
17、2015年9月14日，被告人胡顺升以天生缘公司的名义，与殷某1签订股权认购协议书，向某1本媛共非法吸收资金人民币3万元。
18、2015年9月14日，被告人胡顺升以天生缘公司的名义，与许某签订股权认购协议书，向许某共非法吸收资金人民币3万元。
19、2014年8月28日，被告人胡顺升以华某公司的名义，与吴某签订借款合同，向吴某共非法吸收资金人民币20万元。
20、2015年6月6日，被告人胡顺升以天生缘公司的名义，与孙某签订股权认购协议书，向孙某共非法吸收资金人民币3.3万元。
21、2015年6月19日至2015年7月3日，被告人胡顺升以天生缘公司的名义，与张某签订2份股权认购协议书，向张某共非法吸收资金人民币3万元。
22、2014年8月5日，被告人胡顺升以华某公司的名义，与谭（谈）敏签订借款合同，向某2（谈）敏共非法吸收资金人民币5万元。
以上被告人胡顺升非法吸收存款人董某等22人资金共计人民币278.18万元，均由被告人胡顺升个人占有使用。被告人胡顺升除返还本金及利息款共计人民币6.32万元，其他款项被其用于购买产品、缴纳房租费、支付员工工资等，实际造成存款人董某等22人的经济损失共计人民币278.18万元。被告人胡顺升归案后没有退赔董某等22人的经济损失。
另查，案发后，被告人胡顺升关闭天生缘公司和华某公司，逃离合肥。2016年，被告人胡顺升因涉嫌诈骗罪被黄山市中级人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，后送至安庆市望江县九城监狱服刑。2017年7月5日，被告人胡顺升因存在漏罪被合肥市公安局瑶海分局经侦大队办案人员从九城监狱解回合肥市羁押在合肥市看守所。
上述事实，被告人胡顺升在开庭审理过程中亦无异议，且有企业基本注册信息查询单、股东决议、公司设立登记审核表、营业执照、调取工商材料、房屋租赁合同、营业执照、登记证、商品房买卖合同、授权委托书、变更登记材料、书证股权认购协议、借款合同、借条、转账凭证、银行明细、省厅、市局文件、刑事判决书、情况说明（归案经过）、户籍信息、存款人董某、殷某2、李某1、周某、谢某、季某、贾某、汤某2、龚某、夏某、王某1、王某2、金某、李某2、吴某、张某的陈述、被害人汤某1、殷某1、许某、谭（谈）敏、孙某的报案材料等证据证实，足以认定。
关于辩护人提出起诉书指控被告人胡顺升通过朋友介绍、口口相传的方式进行宣传，与该司法解释规定的应该通过媒体、推介会、传单、手机等途径向社会公开宣传不相符的辩护意见，经查，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”，这里的“等途径”是包括“口口相传”的途径向社会公开宣传的；根据《安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定，“口口相传”一般是指行为人通过亲朋好友或者相关集资户，将集资信息传播给社会上不特定人员，以扩大集资范围。本案被告人胡顺升以吸收资金为目的，在未经有关部门批准等合法经营的情况下，利用口口相传的方式，将承诺给予高额收益或者利息吸收资金的信息公开传播给社会上不特定人员，以扩大吸收资金的范围，属于以“口口相传”的方式向社会公开宣传。故被告人胡顺升的辩护人提出的上述辩护意见，缺乏事实与法律依据，不予采信。
关于辩护人提出本案缺失关键证人及房某证言，本案资金流向不太清楚，如主要用于正常生产活动，量刑应予以考虑的辩护意见，经查，被告人胡顺升当庭供述称，所吸收的全部资金，被其用于购买产品、缴纳房租费、支付员工工资等，但被告人胡顺升的供述与房屋租赁合同等相关证据不符，现有证据不能证明被告人胡顺升将吸收的资金主要用于正常生产经营活动。公诉机关对被告人胡顺升吸收的资金流向没有提供确实充分的证据，如查清被告人胡顺升肆意挥霍集资款，或者携带集资款逃匿，或者将集资款用于违法犯罪活动等，则本案可认定被告人胡顺升具有非法占有目的，从而认定被告人胡顺升构成集资诈骗罪。公诉机关考虑到本案资金流向难以查清，根据有利于被告人的原则，认定本案为非法吸收公众存款罪。故辩护人提出的上述辩护意见，理由不成立，不予采信。
关于被告人胡顺升的行为是属于个人犯罪还是单位犯罪的问题，经查，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。根据《安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定，对于实际上的一人公司，如果公司财物与股东财物独立，彼此间并无资金往来，或者虽有往来但财务记账规范，非法集资构成犯罪的，应视为单位犯罪。但对于那些个人资产与公司资产混同，财务制度不规范，即使非法集资行为以单位名义实施，一般视为自然人犯罪。本案被告人胡顺升虽然对外以天生缘公司、华某公司名义实施非法集资行为，但被告人胡顺升注册成立的天生缘公司和华某公司，是两家公司一套人马，均由被告人胡顺升一人控制，两家公司没有会计和规范记账，非法集资款项全部汇入被告人胡顺升个人账户，由被告人胡顺升个人占有支配。且两家公司注册成立后以实施非法集资为主要活动。被告人胡顺升的非法集资行为应当按照自然人犯罪的规定定罪处罚，不以单位犯罪论处。故公诉机关以自然人犯罪指控被告人胡顺升犯非法吸收公众存款罪，事实清楚、证据确实充分，定性准确，应予采信。
本院认为，被告人胡顺升违反国家金融管理法规，未经有关部门批准，以合肥天生缘生物技术股份有限公司、安徽省华某家族投资管理集团名义，采取口口相传的方式以向社会不特定对象吸收资金，承诺认购股权或者出借资金，能够在一定期限内获得高额收益或者利息，向社会公众变相吸收存款，共计人民币284.5万元，造成直接经济损失共计人民币278.18万元，数额巨大，严重扰乱金融管理秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人胡顺升曾因犯诈骗罪被判刑，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被告人胡顺升在判决宣告以前还有本次犯罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚实行数罪并罚。被告人胡顺升已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。被告人胡顺升归案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，依法可从轻处罚。被告人胡顺升非法吸收公众存款数额巨大，造成22人直接经济损失278.18万元，可酌情从严惩处。被告人胡顺升案发前已归还6.32万元，可酌情从轻处罚。被告人胡顺升的辩护人提出胡顺升具有以上法定、酌定从轻处罚情节的辩护意见成立，应予采信。据此，经本院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第（一）项、第三款之规定，判决如下：
一、被告人胡顺升犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；与安徽省黄山市中级人民法院以诈骗罪判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币十六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月8日起至2021年12月7日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、责令被告人胡顺升分别退赔存款人董德俊等22人经济损失共计人民币278.18万元（各人应得金额：董德俊9.5万元、殷晓菊3万元、李家珍77万元、周某22万元、汤大寨3万元、谢国树32.4万元、季益珍1万元、贾文彬签34.5万元、刘家兰19.5万元、汤大云4万元、龚贞妹3万元、夏顺琴10万元、王仙香5万元、王其忠2.18万元、金连华5.4万元、李银凤9.4万元、殷本媛3万元、许有英3万元、吴有玲20万元、孙永昌3.3万元、张秀英3万元、谭（谈）敏5万元），于判决生效后十日内履行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 杨联文
审 判 员 张 莉
人民陪审员 刘新强
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 陈 乔
附件：本判决所引用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“以非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
第三条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣的社会影响或者其他特别严重后果的。
第三款非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。