重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终2209号
上诉人（原审被告）:重庆大山房地产开发有限公司，住所地重庆市江津区。
法定代表人：陈晓刚，经理。
委托诉讼代理人：何焕开，重庆渝津律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜婵娟，重庆渝津律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:重庆高天房地产开发有限公司，住所地重庆市江津区。
法定代表人：罗伟，董事长。
委托诉讼代理人：刘伟，重庆君策律师事务所律师。
上诉人重庆大山房地产开发有限公司（以下简称大山公司）因与被上诉人重庆高天房地产开发有限公司（以下简称高天公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2017)渝0116民初6841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大山公司的法定代表人陈晓刚和委托诉讼代理人何焕开、杜婵娟、被上诉人高天公司的委托诉讼代理人刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大山公司上���请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：1、一审认定事实错误。大山公司和高天公司系联合经营而非借款关系，双方按协议约定共同负责房屋的销售和共同帐户的管理，双方共同签订工程施工承包协议，而且在共同经营期间，扣除60%支付工程款外均按照20%回收成本。2、一审法院的释明行为属于程序违法。
高天公司辩称，双方约定大山公司要收回投资款，享有固定利润不承担亏损，符合民间借贷的特征。一审法院在审理本案时根据案件情况进行释明不存在程序违法。请求二审法院维持原判。
高天公司向一审法院起诉请求：大山公司归还高天公司借款本金3090201.29元及利息（从2008年2月3日起，按月利率2%计，以支付时间分段计算利息至还清为止，高天公司自愿放弃2011年1月至3月所产生的利息）。
一审法院认定事实：2007年2月12日，高天公司（乙方）与大山公司（甲方）签订《联合开发合同书》，约定：甲、乙双方联合开发的“青竹兰亭”小区位于白沙镇新沙路，占地46亩，规划建筑面积约65454.85㎡，建设周期3年；甲方用该项目应交国有土地出让金、城市建设配套费、人防工程建设费等作为甲方对该项目的投资；乙方对本项目一期工程投入资金600万元和二期工程投入资金400万元作为该项目投资款用于保证项目拆迁、报建等；项目的开发施工，包括工程发包和相关建设手续，由甲方提供资料，乙方负责管理，施工队伍和工程发包价由甲乙双方确定，按办理程序要求办理；本项目由甲乙双方联合开发，日常经营管理由乙方具体负责；甲、乙双方约定乙方对本项目一期工程实际投入600万元所分得利润实行包干分配400万元，该笔利润最迟于2008年12月30日前由甲方全部支付给乙方。乙方对本项目二期工程实际投入400万元所分得利润实行包干分配300万元，该笔利润最迟于2010年6月30日前由甲方全部支付给乙方；甲、乙双方约定乙方对本项目一期工程投入款600万元甲方于2008年6月20日起返还给乙方，乙方对本项目二期工程投入款400万元甲方于2010年6月30日起返还给乙方（经营期间的收入部分按60%留作施工工程款外，甲、乙双方可预提20%作为双方的自有资金）；本项目由甲乙双方共同开发，项目开发业绩计入重庆大山房地产开发公司项目，日常经营管理由乙方具体负责，不论本项目是否亏损或盈利，甲方按约定返还乙方一期工程投入款600万元和支付乙方一期工程投资利润400万元以及按约定返还乙方二期工程投入款400万元和支付乙方二期工程投资利润300万元，其项目盈亏归甲方所有，乙方不得提出异议。
2008年2月2日，高天公司（乙方）与大山公司���甲方）签订《联合开发协议》，约定：本项目为“杏林苑”小区工程；乙方负责在项目实施期间投入后续资金430万元（含“青竹兰亭”项目投入资金及借款178.4万元转款）；双方约定乙方投入430投资款由甲方支付乙方投资税后利润400万元；乙方投入430万元资金和所分得400万元税后利润在2009年8月31日前全部收回；不管项目亏损或盈利，甲方都应返还乙方投资款430万元和支付乙方投资税后利润400万元，其项目盈亏风险由甲方承担；乙方未能按照本协议条款约定的时间和金额打入投资款到甲方帐，乙方除应承担违约金壹拾万元外，同时甲乙双方签订协议无效；本协议生效后，甲方未按本协议约定支付乙方投资利润400万元和返还投资款430万元，甲方应承担违约金10万元以及相关经济法律责任。
2008年5月13日，高天公司（乙方）与大山公司（甲方）签订《关于白沙“杏林苑”项目（联合开发协议）的补充协议》，约定：乙方在本补充协议生效后3日内划入30万元现金到甲乙双方设立的共同账户上，余下141.6万元按照工程需要进度由乙方逐步划入到双方共同账户上；甲乙双方原合作的“青竹兰亭”项目，乙方投入资金和甲方向乙方的借款共计178.4万元人民币直接转作乙方对“杏林苑”项目的投资款，同时并终止甲乙双方“青竹兰亭”项目的联合开发合同，甲乙双方就“青竹兰亭”项目再无任何债权债务纠纷。合同签订后，高天公司分别于2008年2月3日、5月14日、5月15日、5月16日、7月28日、8月4日、10月22日向大山公司支付款项60万元、20万元、30万元、1781721.29元、34000元、124480元、50000元，共计3090201.29元。大山公司收到上述款项后，分别出具了收据，其中载明的收款事由均为“杏林苑项目投资款”。
2010年3月15日，高天公司、大山公司作为共同发包人与重庆市江津区贾嗣建筑工程有限公司签订《白沙.杏林苑建设工程施工承包协议》，约定由重庆市江津区贾嗣建筑工程有限公司承包建设白沙.杏林苑工程等。2010年4月20日，高天公司、大山公司共同作为甲方与重庆壹号房地产营销策划有限公司签订《重庆市商品房营销代理合同》，约定由重庆壹号房地产营销策划有限公司对甲方所开发的“杏林苑”项目进行独家营销策划和销售代理。
2011年1月31日，高天公司向大山公司出具《承诺书》，载明：“我司在2011年1月31日前预提杏林苑项目房屋销售款100万元，按原双方签订的联合开发协议已超额提取，现我司承诺在2011年2月18日前不再提取该项目房屋销售款”。
2011年5月19日，高天公司（乙方）与大山公司（甲方）、重庆壹号房地产营销策划有限公司签订《关于江津白砂项目杏林园��目会议记要》。该记要第一条约定：该项目设计方案审批通过后两个月内，甲方保证支付完乙方投资本金及利润；因双方约定的《杏林苑联合开发协议》中约定的甲方因在2009年8月31日支付完乙方本金及利润，因甲乙双方原因导致甲方未能及时支付给乙方本金及利润，甲方承诺超期补偿乙方，补偿方案为，当该项目容积率确定为2.5%时，甲方补偿乙方40万元整，当该项目容积率确定为3%时，补偿乙方100万元整；现双方商定同意以上为一次性补偿方案，乙方不再追究甲方超期支付所产生的利息和责任，甲乙双方对本内容无异议。记要第三条约定：若因三方其中一方以任何借口做出任何影响该项目正常运作，如停工、停止销售、影响本项目形象等行为，或不履行以上约定，视为违约，违约方则赔偿守约方各贰拾万元。
另查明：大山公司分别在2008年12月25日���2009年6月25日、2009年8月24日、2011年1月至3月、2013年1月31日向高天公司支付款项38000元、50000元、30000元、1185800元、289216元，共计1593016元。
再查明：涉案项目已停止多年，至今未取得相关手续，项目设计方案也未获审批通过。
一审法院认为，合法有效的合同应受法律保护，当事人应按合同的约定履行各自的义务。本案中，双方争议焦点为：双方当事人签订的《联合开发协议》是投资合伙协议还是民间借贷协议。根据双方当事人举示的证据及查明的事实，评述如下：首先，双方约定不管项目亏损或盈利，大山公司都应返还高天公司投资款和税后利润。因高天公司不承担投资风险，且收取固定回报，显然不符合共同投资、共享利润、共担风险等投资合伙的法律特征。其次，从合同履行看，大山公司也一直在向原告高天公司支付款项，而该项目尚未施��建设完成，不存在利润分配问题，故而更符合民间借贷的特征，即一方提供资金，另一方支付约定利息。据此，本院认定原、被告双方名为投资入股，实为民间借贷，又由于该借款不违反法律、法规的强制性效力性规定，故高天公司与大山公司之间的民间借贷关系成立且有效。
关于借款本金的问题，双方在《联合开发协议》中对还款期限进行了约定，借款到期后，大山公司理应履行还款义务，虽然双方后又在会议记要中约定项目设计方案审批通过后两个月内，大山公司保证支付完高天公司投资本金及利润，但由于该记要中约定的项目设计方案事宜是由大山公司在完成，完全受大山公司控制，且该项目现已停止，是否重新启动，何时能启动均无法预估，因此，双方在记要中约定的付款时间应视为约定不明，高天公司可以随时主张权利，故高天公司请求大山公司归还借款3090201.29元的诉讼请求，该院予以支持。
关于利息的问题，双方当事人在协议中约定，大山公司支付高天公司投资税后利润400万元，其实质是双方对利息的约定。大山公司应从借款实际支付之日起向高天公司支付相应借款利息，高天公司现自愿调整按月利率2%计付利息，符合合同约定及相关的法律规定，高天公司要求大山公司支付利息的诉讼请求，该院予以支持。但借款后，大山公司累计向高天公司支付了款项1593016元，按照先支付利息后归还借款本金的原则，该部分款项应在计算所得的利息总额中予以扣减。另高天公司自愿放弃主张2011年1月至3月所产生的利息，系其对权利的自行处分，该院予以确认。
综上所述，大山公司辩称理由不成立，其辩称意见，该院不予采纳。判决：一、被告重庆大山房地产开发有限公司于本判决生效后十日内归还原告重庆高天房地产开发有限公司借款本金3090201.29元；二、被告重庆大山房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告重庆高天房地产开发有限公司借款利息（以600000元为基数，从2008年2月3日起计算至2008年10月21日；以200000元为基数，从2008年5月14日起计算至2008年10月21日；以300000元为基数，从2008年5月15日起计算至2008年10月21日；以1781721.29元为基数，从2008年5月16日起计算至2008年10月21日；以34000元为基数，从2008年7月28日起计算至2008年10月21日；以124480元为基数，从2008年8月4日起计算至2008年10月21日；以3090201.29元为基数，从2008年10月22日计算至2010年12月31日；以3090201.29元为基数，从2011年4月1日计算至本清时止。均按月利率2%计算，且计算所得总额扣减1593016元）；三、驳回原告重庆高天房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61432元，减半收取30716元，由原告重庆高天房地产开发有限公司负担1716元，被告重庆大山房地产开发有限公司负担29000元。
二审期间，双方当事人均未举示新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于本案的基础法律关系是联营关系还是民间借贷关系。联营的主要特征是共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。其中，共同承担风险是联营法律关系成立的必要条件，也是联营法律关系区别于借款法律关系的关键要素。本案中，上诉人大山公司与被上诉人高天公司明确约定不管项目亏损或盈利，大山公司均应返还高天公司投资款及利润，盈亏风险由大山公司承担。同时，双方虽然共同与案外人签订��设工程施工承包协议及商品房营销代理合同，但大山公司既未提交前述合同实际履行的证据，也无证据证明双方通过实际履行行为达成共同承担风险的合意。因此，高天公司向大山公司提供资金并收取固定利润的行为，应认定为高天公司提供资金，大山公司支付固定利息，双方成立借款法律关系。一审法官在案件审理过程中认为当事人主张的法律关系与其根据案件事实作出的认定不一致，进而告知当事人可以变更诉讼请求，不违反法律规定，本院对大山公司认为一审程序违法的上诉理由不予支持。
综上所述，大山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31522元，由重���大山房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 霞
审判员 张应洪
审判员 赵 克
二〇一八年六月十四日
书记员 魏 来