广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)桂01民终1852号
上诉人(原审原告)：广西南宁冠泽投资管理有限公司，住所地：南宁市兴宁区杭州路18号杭州上郡第五层519室。
法定代表人：李运东，总经理
委托诉讼代表人：张国川，广西金狮律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：仇蜀疆，男，1957年3月2日出生，汉族，住北京市西城区。
上诉人（原审被告）：梁炜今，女，1951年9月27日出生，汉族，住北京市西城区。
仇蜀疆、梁炜今共同委托诉讼代理人：卢贵成，广西千剑律师事务所律师。
上诉人广西南宁冠泽投资管理有限公司（以下简称“冠泽公司”）因与上诉人仇蜀疆、梁炜今房屋买卖合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2017）桂0102民初590号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，组织各方当事人进行调查、询问、辩论、调解。本案现已审理终结。
上诉人冠泽公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判仇蜀疆、梁炜今双倍偿还定金共70万元；二、本案一、二审诉讼费由仇蜀疆、梁炜今承担。事实和理由：一、《解除<商铺租赁经营合同>补偿协议》（以下简称“补偿协议”）关于房屋买卖的主要条款内容明确具体，且无在将来订立新合同的意思表示，应属于房屋买卖合同；二、补偿协议的性质，不影响合同中约定的违约条款的适用；三、仇蜀疆、梁炜今存在预期违约行为及实际违约行为，应当承担违约责任；四、补偿协议中约定定金担保事项具体明确，应适用定金罚则；五、合同约定的义务是相互的，仇蜀疆、梁炜今未就其已履行合同义务举证；六、仇蜀疆、梁炜今是夫妻关系，应对共同债务承担连带责任。
上诉人仇蜀疆、梁炜今辩称：冠泽公司不按时支付租金，按合同约定，我方有权利解除商铺租赁经营合同，但冠泽公司用流氓手段骚扰我家人，逼我方签订补偿协议，约定由我方补偿冠泽公司60万元，对我方不公平，35万元未实际交付，35万元虽约定为定金，但并不是定金，我方签订补偿协议时的真实意图是将35万元作为购房优惠在冠泽公司购买商铺时予以扣减。补偿协议也未经商铺共有权人梁兵同意，该补偿协议无效。冠泽公司没有实际购房意图，也没有购买能力，我方一直委托江山地产售卖商铺，至今仍在挂牌出售中，但冠泽公司一直未与该公司联系，只是在报纸上刊登小广告，我方根本看不到这个小广告，我方不应返还冠泽公司35万元。
上诉人仇蜀疆、梁炜今上诉请求：一、撤销一审判决，驳回冠泽公司所有诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由冠泽公司承担。事实和理由：一、商铺产权人之一梁兵不同意出售商铺，也不认可补偿协议，补偿协议无效；二、冠泽公司根本没有购买商铺的实际意向和购买能力，其只是做表面功夫，意图讹钱；三、35万元的定金收据为无效收据，不应让我方返还35万元。
上诉人冠泽公司辩称：一、仇蜀疆及梁炜今的售房行为构成表见代理，即使商铺产权人之一梁兵不同意售卖房屋，仇蜀疆及梁炜今属无权处分，我方也可以要求无权处分人承担违约责任；二、我方并非没有购买能力，只要仇蜀疆按合同约定出售商铺，我方完全有能力筹措资金完成购买手续，但现在商铺价值下降，我方不愿意继续履行，只要求赔偿；三、不管35万元定金收据的效力如何，仇蜀疆及梁炜今都不能否认收到定金的事实，因为他们同意补偿60万元给我方，只交付了25万元，剩余35万元转为购买商铺的定金。
上诉人冠泽公司向一审法院起诉请求：一、仇蜀疆、梁炜今连带偿还冠泽公司700000元；2、本案诉讼费用由仇蜀疆、梁炜今承担。
一审法院经审理查明：2014年7月12日，冠泽公司与仇蜀疆签订《商铺租赁经营合同》，仇蜀疆将位于兴宁区济南路17-3号大和平商贸批发城X层XXX号号商铺出租给冠泽公司。租期自2014年8月1日至2024年7月30日止。2014年9月1日至2015年8月30日租金为每月42772元。任何一方违约解除合同，违约方应按违约当年3个月租金数额向守约方支付违约金并赔付损失。协议双方当事人确定的联络地址为双方通信地址，如有变化应书面通知对方。按该地址邮寄视为送达。签订上述协议书后，双方就解除租赁关系进行协商。冠泽公司持有一份落款时间为2015年4月16日，梁炜今出具一份收条,内容为：今收到陆凤红现金交来位于南宁市兴宁区济南路17-3号大和平商贸批发城X层XXX号商铺购买定金350000元。2015年4月17日，冠泽公司（乙方）与仇蜀疆（甲方）签署《解除<商铺租赁经营合同>补充协议》，就解除《商铺租赁经营合同》约定：甲方同意分两次补偿600000元给乙方。款项支付：1.合同经甲方确认后，甲方向乙方出具承诺书，注明正式签订时限，并由梁炜今代为支付给乙方代表人10000元，由乙方代表人出具收条；2.合同签订后，甲方一次性向乙方指定账户支付240000元；3.余下款项350000元，抵付乙方向甲方购买本商铺的定金（收据在购买商铺时有效），约定购买单价53000元/㎡，购买商铺所产生税赋均由乙方承担。本合同签订后甲方向乙方以法人代表陆凤红为抬头作出现金收据，乙方有权决定最终产权过户人的姓名；4.乙方持收据应于2015年12月31日前办妥购买手续，逾期视为放弃，定金不予退还；5.在2015年12月31前，如甲方低于约定单价向第三方出售商铺，应确保乙方优先购买权，在乙方明确表示放弃购买后（乙方在收到甲方的第三方正式购房意向通知后三十日内未作回复的，视为放弃购买权，如乙方作回复，须在五日内与甲方签订房屋买卖合同，否则视为放弃购买权），乙方自动放弃购买权，其抵付的购房定金甲方不予退回。6.期间如甲方高于约定单价向第三方出售商铺，应确保乙方的优先购买权，在乙方明确表示放弃购买后（在收到甲方有关第三方正式购买意向通知后三十日内未作回复的，视为放弃购买权），根据合同法的规定，定金全额退回乙方。乙方补偿款指定接收账户名为陆凤红账号。乙方在收到25万元及35万元购房定金收据后，原合同条款的有关事项双方不再追究。落款仇蜀疆签名，梁炜今作为见证人签名。当日，仇蜀疆通过其银行账户向陆凤红账户支付了25万元。2015年9月1日，冠泽公司原法定代表人陆凤红在南国早报登载通知，内容为：仇蜀疆、梁炜今，你售予我你们夫妻名下署名为仇蜀疆位于南宁市济南路17-3号大和平172号号商铺，自6月份开始已多次通知你配合办理过户手续都未能办理，现通知你自登报之日起3日内前来办理按揭过户手续，逾期不处理，相关责任，由你们自行承担。2015年9月3日，陆凤红工人日报上登载通知，内容为：梁炜今：你售予我你夫妻名下署名为仇蜀疆位于南宁市济南路17-3号大和平商贸批发城172号号商铺，自6月份开始已多次口头及短信、微信方式通知你配合办理过户手续，你以各种理由推脱并将我电话、微信拉黑，现通知你自登报之日起3日内前来办理按揭过户手续或根据合同法规定双倍退还定金，否则视为恶意违约，一切责任由你承担。兴宁区济南路17-3号大和平商贸批发城X层XXX号号房由仇蜀疆与案外人梁兵共同共有。该房办理有抵押登记。案件审理过程中，仇蜀疆自认直至2015年12月28日才接到冠泽公司方的短信，当时同意按照协议约定出售房屋。广西公明司法鉴定中心对《收条》中“梁炜今”笔迹进行司法鉴定，该鉴定中心作出桂公明司鉴文字[2017]第103号鉴定意见书，鉴定意见为：《收条》内“梁炜今”签名字迹与样本1至3文件内同名签名字迹在单字特征上的符合是本质的，符合点的质量反映了同一人书写习惯和特征规律。以上事实，有《商铺租赁经营合同》、补偿协议、收条、银行交易明细、房产证、报纸通知及当事人陈述予以证实。
一审法院认为，冠泽公司与仇蜀疆签订补偿协议，双方就租赁关系的解除后补偿款的支付达成一致意思表示，仇蜀疆同意将未支付的补偿款35万元作为购买商铺的定金，以协议的形式为双方进行房屋买卖确定一种可能性，双方签订的协议仅约定了房屋单价、定金条款，故该协议不具备商品房买卖合同的主要内容，是商品房买卖合同的预约合同。关于仇蜀疆是否已收取定金问题。梁炜今2015年4月16日出具定金收条。2015年4月17日，冠泽公司与仇蜀疆签署协议，梁炜今作为协议的见证人，协议对出具收条的行为进行确认，约定以应付补偿款作为购房定金。冠泽公司与仇蜀疆约定的购房定金交付并非现实交付，而是以协议的方式达成合意替代现实交付，仇蜀疆与冠泽公司通过协议对定金收取进行确认，故定金自双方合意成立时视为交付。关于定金罚则是否适用问题。定金作为债务履行的担保，以当事人不履行约定债务事实存在为适用定金罚则的条件，定金条款约定的担保事项应当具体明确。双方定金条款中约定“乙方持收据应于2015年12月31日前办妥购买手续，逾期视为放弃，定金不退还”，从该条款可以明确给付定金一方最迟应于2015年12月31日前应作出是否确定购买的意思表示，逾期放弃购买，定金不予退还。而定金担保债务为双方相互负担义务，仇蜀疆作为收受定金一方在收到冠泽公司确定购买的意思表示后，应按约定单价出售铺面，否则适用定金罚则。冠泽公司以报纸公告方式通知办理过户手续表明其作出购买房屋意思表示，而仇蜀疆也认可2015年12月28日收到冠泽公司的短息表示同意出售，故认定冠泽公司做出过购房意思表示，不违反定金条款约定，对于冠泽公司不适用定金罚则。而公告并非双方约定的通知方式，故不能以公告限定期限内未回复视为仇蜀疆拒绝出售，冠泽公司无证据证实仇蜀疆收到通知后拒绝出售房屋，故仇蜀疆亦未违反定金担保确定的义务。对于定金条款约定的2015年12月31日前“办妥购买手续”的问题，商品房买卖交易包含正式房屋买卖合同签订、房款交付、产权转移等内容，“办妥购买手续”约定并未明确双方应履行义务的具体内容及顺序，双方最终确定买卖后，应通过协商达成正式商品房买卖合同，因此该约定担保事项不明确，不能认定在该期限前未能“办妥购买手续”应归责于任何一方，故也不应适用定金罚则。综上，本案双方约定了定金条款，但不适用定金罚则，仇蜀疆依据协议收取了定金（应付补偿款），现双方未能就商品房买卖合同达成一致意思表示，即不存在将定金作为购房预付款的可能，故仇蜀疆应当将收取的定金35万元返还冠泽公司，冠泽公司主张双倍返还定金不予支持，仇蜀疆主张不应返还定金，亦不予支持。梁炜今并非双方协议的一方当事人，故冠泽公司主张梁炜今返还定金，不予支持。因鉴定结论与申请鉴定一方主张的事实不一致，故鉴定费由仇蜀疆、梁炜今承担。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条之规定，判决：一、仇蜀疆向冠泽公司返还定金35万元；二、驳回冠泽公司的其他诉讼请求。案件受理费10800元，由冠泽公司负担5400元，仇蜀疆负担5400元。鉴定费7000元，由仇蜀疆、梁炜今负担。
本案的争议焦点为：一、补偿协议是否合法有效；二、补偿协议的哪一方构成违约；三、仇蜀疆、梁炜今应否退还冠泽公司35万元或70万元。
本案二审期间，双方当事人均向本院提交了新证据。
上诉人冠泽公司向本院提交了如下证据：1.照片三张，用以证明仇蜀疆销售商铺是长期行为，足以使人认定具有充分授权，构成表见代理，仇蜀疆与冠泽公司签订合同后，存在另行出售商铺的行为，属于预期违约行为；2.电话截图七张，用以证明冠泽公司在2015年10月3日多次联系仇蜀疆、梁炜今，但一直不接电话；3.微信截图二张，用以证明梁炜今代表仇蜀疆，其拒绝与冠泽公司联系；4.短信截图二张，用以证明仇蜀疆、梁炜今拒绝与冠泽公司联系。
上诉人仇蜀疆、梁炜今向本院提交如下证据：5.梁兵出具的《情况说明》，用以证明补偿协议的签订未经梁兵同意，协议无效；6.梁炜今微信收藏的聊天记录，用以证明冠泽公司提出向银行骗贷，没有购买能力；7.冠泽公司向案外人郑幼军邮寄的信封，用以证明冠泽公司知悉仇蜀疆、梁炜今的联系地址，直到2016年2月才告知登载了报纸小广告。
上述证据经本院组织证据交换及质证，认定如下：证据1、2、3、4均无法证明上诉人冠泽公司的主张，补偿协议中并未禁止仇蜀疆、梁炜今另行与第三方进行磋商售卖商铺，仇蜀疆、梁炜今将商铺交由中介售卖并非违约。仇蜀疆、梁炜今在已将商铺出售事务交由中介处理的情况下，不再与冠泽公司继续联系，也不能说明其违约；证据5、6、7均无法证明上诉人仇蜀疆、梁炜今的主张，补偿协议未有梁兵的签字及追认，并不当然无效，由冠泽公司、仇蜀疆、梁炜今在协议范围内承担责任，对梁兵不发生效力，且该协议已实际履行，仇蜀疆一方不是协议善意相对人，并无撤销权。故本院对当事人二审提交的新证据，均不予采信。
本院认为，关于补偿协议是否合法有效。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。第五十五条规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。本案中，上诉人仇蜀疆、梁炜今主张补偿协议的签订受冠泽公司胁迫，显失公平，应属无效。经查，补偿协议为2015年4月17日签订，且原租赁经营合同已实际解除，协议双方已履行了该补偿协议部分约定，故本院认定补偿协议合法、有效，协议双方均应恪守约定。上诉人仇蜀疆、梁炜今未在法定期限内行使撤销权，应承担相应不利后果，对其补偿协议无效的主张，本院不予采信。
关于补偿协议的哪一方构成违约。本院认为，补偿协议仅约定了商铺单价，不具备商品房买卖合同的主要内容，且还约定了在确保冠泽公司优先购买权的情况下，仇蜀疆一方可向第三方磋商出售商铺，故本院认定补偿协议并非商品房买卖合同，而是商品房买卖预约协议。本案中，在补偿协议关于双方权利义务的条款约定不够明确的情况下，仇蜀疆一方将商铺交由中介处理后，本人怠于与冠泽公司积极磋商促成买卖。而冠泽公司在仇蜀疆一方将商铺交由中介处理的情况下，不与中介积极联系并办妥手续，却在报纸发布公告。双方均未能提交足够的证据证明本方已充分履行了协议义务，而对方违反了协议约定。故本院认定双方均未积极履行补偿协议的约定，未能达成商铺买卖无法单独归责于其中任何一方。
关于仇蜀疆、梁炜今应否退还冠泽公司35万元或70万元。本院认为，补偿协议约定将60万元补偿款中的35万元转为定金，无需现实交付，是协议双方的意思自治，未违反法律规定，应认定冠泽公司已履行了支付35万元定金的义务。但由于无法认定协议中任何一方构成单独违约，故本院认定35万元的定金利益也不应由其中任何一方享有，仇蜀疆应向冠泽公司返还35万元。梁炜今作为商铺共有人之一，在补偿协议上作为见证人签字，视为其对补偿协议的认可，故本院认定补偿协议亦对梁炜今发生效力，梁炜今应对上述返还义务承担连带责任。
综上所述，上诉人冠泽公司的上诉请求部分成立，予以支持。上诉人仇蜀疆、梁炜今的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持南宁市兴宁区人民法院（2017）桂0102民初590号民事判决第二项，即驳回上诉人广西南宁冠泽投资管理有限公司的其他诉讼请求；
二、变更南宁市兴宁区人民法院（2017）桂0102民初590号民事判决第一项为：上诉人仇蜀疆、梁炜今向上诉人广西南宁冠泽投资管理有限公司返还35万元。
二审案件受理费6650元，由上诉人广西南宁冠泽投资管理有限公司负担3325元（上诉人广西南宁冠泽投资管理有限公司已预交6650元，由本院退回3325元），上诉人仇蜀疆、梁炜今负担3325元（上诉人仇蜀疆、梁炜今已预交6650元，由本院退回3325元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 文 莲
审 判 员 覃尹柔
审 判 员 韦 欣
二〇一八年八月十五日
法官助理 薛章亮
书 记 员 张宁佳