重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第01215号
上诉人（原审被告）屈建强。
被上诉人（原审原告）重庆盛奥物业管理有限公司，住所地为重庆市綦江区万东镇万东北路16号。组织机构代码：68148534-8。
法定代表人陶萍，公司经理。
委托代理人阳长荣，重庆北信律师事务所律师。
上诉人屈建强与被上诉人重庆盛奥物业管理有限公司（以下称盛奥公司）因劳动争议纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2013）綦法民初字第05255号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明，被告于2011年10月1日受聘到原告公司所承担物业服务的“左岸阳光”小区担任物业协管员（无物业管理上岗证），从事门岗邮件收发、人员出入登记、汽车出入收费、登记等门卫工作，试用期三个月。工作期间，执行每班12小时、工作二天休息一天的工作制，双方未签订书面劳动合同，原告未为被告参加各项社会保险。2013年3月6日，被告向重庆市万盛经开区人力资源和社会保障局投诉，称原告未与其订立劳动合同，未支付加班工资和参加社会保险。次月，原告向被告发出“签订劳动合同通知书”，限于2013年4月13日前到原告办公室协商订立劳动合同，逾期不签订，将终止劳动关系。期满，双方未签订书面劳动合同。同月24日，重庆市万盛经开区人力资源和社会保障局作出“劳动保障监察投诉处理结果告知书”，告知被告其所投诉反映的问题存在重大争议，应通过劳动争议仲裁或司法诉讼程序处理。同月27日，被告向重庆市万盛经开区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资、加班工资、最低工资差额、经济补偿金、失业保险金等费用共计49692元。2013年5月16日，被告离开了原告单位。2013年7月，重庆市万盛经开区劳动人事争议仲裁委员会作出渝万盛经开劳人仲案字（2013）第194号裁决书，裁决由原告支付被告带薪年休假工资196.50元、未签订书面劳动合同的双倍工资5341元、失业保险金2646元、法定节假日加班工资1866.30元、经济补偿金2136.40元、日常延时加班工资12635.30元，共计24821.50元。原告对裁决不服，遂诉至本院，请求如诉请予以判决。
另查明，原告对被告的岗位工时制未进行报批，原告对被告的管理考核，执行原告制定的《保安绩效考核细则》和行业惯例。
又查明，在被告的工资组成中，除三个月试用期外，每月有50元-200元不等的加班补贴；之外，对被告于2012年1月和2013年2月的单独加班，原告各支付了加班费100元，合计200元。
审理中，双方对被告月平均工资1068.20元无异议；对带薪年休假工资196.50元、未签订书面劳动合同的双倍工资5341元、失业保险金2646元、法定节假日加班工资1866.30元无异议。双方认可2013年4月13日解除劳动关系，但各持理由不同：原告称系被告拒不按通知要求签订书面劳动合同所致；被告则称系原告不同意签订无固定期限的劳动合同而为。
为审慎处理本案，本院就被告岗位的性质和工时制度走访了重庆市万盛经开区物业管理协会负责人，其称物业协管员是指没有物业管理上岗证而协助从事物业管理工作的人员，若工时制度未经申报和劳动行政部门审批，对从事门卫、保安、收发、保洁、消防以及外勤等特殊岗位工作的人员，按照行业惯例，实行不定时工作制。
盛奥公司一审诉称，原告于2011年10月1日聘用被告为保安，仲裁裁决认定被告担任物业协管员工作岗位不当。按照保安有效工作时间不长的特性，行业习惯执行不定时工作制，即工作二天休息一天，每个班12小时，一直到2013年4月13日因被告拒绝签订劳动合同而解除。根据司法实践，对保安、收发员、清洁工、门岗等劳动者按照行业惯例实行不定时工作制，虽然未经劳动行政部门审批，而劳动者主张按照标准工作时间计算加班报酬的，人民法院不予支持。因此，仲裁裁决支付被告日常延时工资12835.30元不当，应当予以撤销。原、被告双方未签订书面劳动合同，超过一年已经形成无固定期限的劳动合同，原告书面要求被告签订劳动合同，被告拒绝签订而提出辞职，故不应支付被告的经济补偿金2136.40元。原告对裁决补偿被告带薪年休假工资196.50元、未签订劳动合同的双倍工资5341元、失业保险赔偿2646元、法定节假日加班工资1866.30元无异议。为此，根据劳动合同法等相关法律规定，特提起诉讼，请求撤销重庆市万盛经开区劳动人事争议仲裁委员会渝万盛经开劳人仲案字（2013）第194号仲裁裁决书，并依法判决，诉讼费用由被告承担。
屈建强一审辩称，被告于2011年10月1日至2013年4月13日在原告公司担任物业协管员，平均每天工作超过8小时，每月累计超时9天，原告从未支付超时加班工资，也未安排补休。被告工作期间，原告未为被告办理各种社会保险，双方未签订书面劳动合同，但原告向被告发放了物业协管员工作证，已形成事实劳动关系。2013年4月13日，原告通知被告补签劳动合同，否则终止劳动关系，被告依法要求签订无固定期限劳动合同，原告予以拒绝，并违法解除了被告的劳动关系。经劳动争议仲裁，被告对裁决确认的由原告补偿被告带薪年休假工资196.50元、未签订书面劳动合同的双倍工资5341元、失业保险金2646元、法定节假日加班工资1866.30元等费用（共计10049.80元）无异议，但对经济补偿金和日常延时加班工资有异议，要求支付200%延时加班工资17116.40元（（240小时－20.83天×8小时／天）×（1068.20元／月÷21.75天／月÷8小时）×200%×19月）和违法解除劳动合同的赔偿金4272.80元（即经济补偿金的2倍：1068.20元／月×2月×2）。
一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。
原告工作期间，其职务称谓虽为物业协管员，但从工作的具体内容和考核制度看，实际从事的是门卫（即保安）岗位工作，尽管该岗位的工时制度未经报批，但原告按照行业惯例执行不定时工作制，即一种直接确定劳动者劳动量的工作制度，据工资表反映，原告向被告每月实际发放的工资中，对超量劳动已通过“加班补贴”进行了体现。因此，被告主张按照标准工作时间计算加班工资，理由不成立，本院不予支持。
原告解除被告的劳动关系，尽管系因被告不签订书面劳动合同而为，但原告通知签订书面劳动合同的时间并未在自用工之日起30日内，也未在自用工之日起超过一个月不满一年之间，更未在用工之日起一年期满后立即进行，而是在一年后经过相当长一段时间因被告向劳动监察部门反映后才予补救，且解除劳动关系时，又未事先将理由通知工会，有悖劳动合同法的相关规定。因此，应当认定原告解除被告的劳动关系违法，原告以被告不签订书面劳动合同为由，主张不予支付赔偿金，理由不成立，本院不予支持；相反，尽管被告主张自己要求签订无固定期限劳动合同的事实无证据证明，但原告违法解除劳动合同的性质已无从改变，被告请求按2倍经济补偿金标准支付赔偿金，符合法律规定，本院予以支持。
审理中，双方对被告月平均工资1068.20元无异议；对带薪年休假工资196.50元、未签订书面劳动合同的双倍工资5341元、失业保险金2646元、法定节假日加班工资1866.30元（合计10049.80元）无异议，本院予以确认。经计算，违法解除劳动合同的赔偿金为4272.80元（1068.20元／月×2月×2）。
综上所述，应由原告支付被告的费用为14322.60元（10049.80元＋4272.80元）。遂判决：原告重庆盛奥物业管理有限公司于本判决生效时立即支付被告屈建强违法解除劳动合同的赔偿金为4272.80元、带薪年休假工资196.50元、未签订书面劳动合同的双倍工资5341元、失业保险金2646元、法定节假日加班工资1866.30元，共计14322.60元；本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆盛奥物业管理有限公司负担（已纳）。
宣判后，屈建强不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判被上诉人支付上诉人延时加班工资17116.40元。主要理由：一审法院认定上诉人的工作性质是保安员是完全错误的，上诉人从事的不是保安员工作，而是物业协管员。上诉人上两天班休息一天，上班每天工作12小时。一审法院认定上诉人的工资组成中有50-200元不等的加班工资，2012年1月与2013年2月由单独的加班工资，这与事实不符，上诉人的工资表中从没有体现过加班工资这一项。
被上诉人答辩认为：一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：上诉人上两天班休息一天，一审法院根据上诉人从事的实际工作内容认定上诉人从事的是门卫（保即安）工作，其工作性质是不定时工作制，符合客观事实。虽然上诉人存在超量劳动，但工资表上载明的“加班补贴”表明被上诉人对其进行了补偿。上诉人诉称工资表上没有体现加班工资的理由，本院不予采信。故上诉人的上诉请求及理由不能成立。原审判决认定事实清楚，判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人屈建强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 张泽兵
代理审判员 肖 飞
二〇一四年四月四日
书 记 员 张乾胜