北京市丰台区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)京0106民初10470号
原告：肖晓华，男，1969年6月4日出生，汉族，身份证住址湖北省大冶市。
委托诉讼代理人：柯进忠，北京市智多鑫律师事务所律师。
被告：北京世纪开元房地产开发有限公司，住所地北京市丰台区南苑乡槐房村（槐房联合公司院内）。
法定代表人：张洪，董事长。
委托诉讼代理人：刘守环，北京市汉鼎联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田雯，北京市汉鼎联合律师事务所律师。
被告：湖北殷祖古建园林工程有限公司，住所地湖北省大冶市殷祖镇殷祖街13号。
法定代表人：曹继杰，董事长。
委托诉讼代理人：朱政，男，1985年6月7日出生，汉族，该公司北京分公司职员，住北京市昌平区。
被告：崔学文，男，1965年11月24日出生，汉族，住北京市丰台区。
委托诉讼代理人：蔡春玉，北京市嘉安律师事务所律师。
原告肖晓华与被告北京世纪开元房地产开发有限公司（以下简称开元公司）、湖北殷祖古建园林工程有限公司（以下简称殷祖公司）、崔学文建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告肖晓华及其委托诉讼代理人柯进忠，被告开元公司委托诉讼代理人刘守环、田雯，被告殷祖公司委托诉讼代理人朱政，被告崔学文及其委托诉讼代理人蔡春玉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告肖晓华向本院提出诉讼请求：1．判决三被告连带支付原告工程款（劳务费）869526．85元（原告编制的结算金额2184526．85元扣减已付款131．5万元）及该款利息（自发出解除合同通知之日即2015年10月9日起至款付清之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2．判决三被告连带支付原告违约金（根据殷祖公司和原告签订的责任承包经营合同第4．3条约定，迟延拨付工程款，按迟延数额的日万分之五支付违约金，基数为诉求1的劳务费，从2015年10月9日起计算至款付清之日）；3．判决三被告连带支付原告停工误工费98724元（其中26000元是崔学文同意并要求原告施工人员看护现场等待复工的费用；另72724元是崔学文拖欠劳务费致使原告人员要账滞留产生的误工费用）；4．判令被告崔学文赔偿施工工具损失122890元；5．判令三被告连带承担本案诉讼费用、鉴定费用。事实和理由：2015年1月5日原告与被告崔学文签订了《丰台区槐房村龙王庙复建工程施工合同》（以下简称施工合同），合同约定包清工不含税价款（劳务费）人民币250万元（不包括增项）。2015年1月30日，原告与被告殷祖公司签订《责任承包经营合同》（以下简称承包合同），承包合同约定：工程造价为1096万元，甲方不正当迟延拨付工程款的，应按照迟延付款数额日万分之五的标准向乙方支付违约金。原告依约履行义务，施工过程中崔学文先后向原告支付了工程款（劳务费）131．5万元；2015年10月9日，在原告已完成工程量的70%时，发包方开元公司单方要求停止施工撤出场地并向殷祖公司致解除函，原告被迫撤出了施工场地；崔学文根据发包方解除合同的要求，经与原告核算，实际发生的工程量结算价应为2184526．85元，但三被告至今拖欠原告劳务费869526．85元，经多次催要未果。原告认为崔学文没有建筑施工企业资质，其挂靠殷祖公司与开元公司签订了合同。依据建设工程的司法解释，欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；原告系实际施工人可以向转包人、违法分包人、发包人主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任；三被告应对原告欠付的工程款承担连带责任。该工程款是用来支付农民工工资的，关系到农民工家庭的生活保障等问题，应及时清偿。现原告诉至法院，望判如所请。
被告开元公司辩称：一、我方与原告无任何合同关系或其他任何法律关系，原告将我方列为被告主体不适格，违反合同相对性原则。二、我方与殷祖公司签订的施工合同中约定不得对龙王殿工程转包，原告无证据证明其为龙王殿工程实际施工人，亦无证据证明其工程款金额；即便原告参与了龙王殿工程的工作，应属于与违法转包人之间的纠纷，无权向我方主张。四、我方已经向殷祖公司支付了全部工程款，无需再就龙王殿工程承担任何责任。我方保留追究殷祖公司违法分包的违约责任。
被告殷祖公司辩称：第一，涉案工程真实性认可，愿意在法院判决的范围内承担责任；第二，我方与开元公司的合同有增项，总价约为1700万元；第三，涉案工程施工合同、图纸、承包合同真实性认可，原告因向我公司索要过劳务费，双方协商过，当时原告要65万余元，我公司确认存在欠款事实，但没有协商成功；第四，涉案工程的下料单、进度表、完成结构统计表真实性认可，我公司愿意根据法院认定的事实承担责任；第五，施工现场照片真实性认可；第六，解除通知、开元公司的承诺函真实性认可，目前开元公司实际支付我方10405041元，尚欠我公司6594959元;2015年我方要求继续付款，其财务总监同意再付200余万元，我公司没有同意。本案所欠劳务费应该由开元公司在欠款范围内向原告承担支付责任。第七，关于利息、违约金，工程款是原告单方面计算，对经过法院查明、在法律认定范围内的利息、违约金我方愿意承担。认可与崔学文是挂靠关系。
被告崔学文辩称：第一，我与殷祖公司是挂靠关系，有授权聘任委托书、挂靠合同，殷祖公司为这次挂靠收取的管理费为工程款的2．8%。我方工作人员实际施工，原告属于劳务分包人，法律关系认可。第二，因种种原因工程半路停工撤场，虽然原告与我和殷祖公司主张过工程款，但没有提交客观的结算书、相关技术资料，我无法确认其索要金额的客观性，双方结算未果，现在尚不具备支付工程款的条件，更谈不上逾期付款。第三，关于利息、违约金，因原告原因未结算，不到付款的条件，谈不上利息的问题；原告与我签订的施工合同第6条第5项明确约定原告的垫付款责任，即使没有按进度付款，原告垫资属于合同义务，等开元公司资金到位后才给付原告。开元公司与我和殷祖公司全部结算未完成，不同意支付利息和违约金。对停工误工费，我方不认可，涉案工程受到相关机关处罚，后来接到开发商停工通知，涉案工程没有经过文物考察，没有复工希望，故我只能要求原告离场，我没有要求原告保留人员；工程中没有误工的发生，接停工通知后就直接停工了，再也没有复工；原告该项主张没有依据，人员要账应该具有合理性，给钱应该有合理的理由。对赔偿工具损失，不认可。合同约定原告自备工具，我方没有保管的义务，没有赔偿的责任；停工后原告应自己带走，没带走也应该是原告自己看管，原告也没有委托被告看管，原告工具在哪我不知情。对原告所述已付款131．5万元，我认可。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据施工合同、解除通知、质量说明、承诺函、协议书、图纸、照片、鉴定意见书、证人证言、双方当事人陈述陈述等证据，本院认定以下事实：2014年8月10日，发包方甲方开元公司与承包方乙方殷祖公司签订《北京市丰台区槐房村龙王庙仿古建工程龙王殿施工合同》（以下简称龙王殿施工合同），约定：“承包范围为龙王殿所涉及的仿古建筑砖作工程、石作工程、琉璃砖砌体工程、混凝土及钢筋混凝土工程、木作工程、油饰彩画工程、给排水工程（预留预埋）、采暖工程（预留预埋）、强电工程、弱电工程的预埋预留等。承包方驻工地代表为崔学文。工程预算总价为10964136．36元（含暂估主材及设备价款）。施工完成单体建筑物的外墙装修并经监理及甲方验收合格后，支付该单体建筑物工程款的30%。全部工程完工，且在乙方施工期内插入的甲方分包项目全部完工，经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、质量监督部门五方验收合格并取得竣工备案手续，视为竣工验收完成。五方验收合格后七日内支付至本工程工程款的85%。2014年8月15日开工，2015年10月15日竣工。乙方不得将本工程的全部或一部分转包给其它承包人。如乙方非法将本工程的全部或一部分转包给其它承包人，甲方有权单方解除合同，并要求乙方支付合同总价款5%作为违约金，乙方应赔偿因此对甲方造成的损失。”2015年1月5日，甲方崔学文与乙方肖晓华（木工组）签订了施工合同，约定：“工程内容为龙王殿正负零以上清包人工费，造价不含税金，工程款为250万元，承包范围：基础正负零以上主体建筑的所有木质结构，油漆彩绘，屋面琉璃瓦安装费用，2015年1月6日开工，2015年12月6日竣工。大型带锯、刨圆机、抱车由甲方购买，甲方提供住宿；乙方负责安装机械及脚手架。如遇建设方拨款不及时，乙方需垫付部分资金，甲方资金到位后及时归还乙方，以免给乙方带来不便。”2015年1月30日，甲方殷祖公司与乙方肖晓华签订承包合同，约定：“甲方将其承揽的龙王殿工程交给乙方承包经营。乙方向甲方按工程造价1096．413636的1%向甲方交纳承包金10万元，甲方不正当迟延拨付工程款的，应按照迟延付款数额每日万分之五的标准向乙方支付违约金。”
2015年10月9日，开元公司向殷祖公司发出解除龙王殿施工合同的通知，载明：“由于政策原因导致本项目无法继续施工，决定解除合同，收到通知后双方合同解除，要求殷祖公司申报结算文件，按合同要求将为该工程准备的场外加工的木材，石材等材料产品，半成品运至施工现场妥善码放，进行书面交接，自行撤离相关施工机械，工具及其他一切与该工程实体无关的物品，立即遣散相关施工人员，三日内完成上述事项，并完成整体移交，由开元公司进行整个施工场地后期看护。若殷祖公司未按要求移交，开元公司不再对包括但不限于场地看护费用，已完成品保护费用，周转材料的租赁费用等承担损失。”2015年11月4日，开元公司向殷祖公司发出承诺函，对后续清算事宜作出承诺：“龙王殿有施工合同部分，按合同执行，观音殿、元君殿、元辰殿、灵官殿、钟楼、鼓楼无施工合同，但已施工完毕基础部分，以及石材、木材、砖瓦等备料，视为已签订合同，参照龙王殿施工合同执行结算，并落实还款计划。”2016年4月24日，甲方殷祖公司与乙方崔学文就龙王庙仿古建筑工程停止建设善后工作签订协议书，约定甲方扣除2．5%的管理费。
原告提交槐房村小龙河公园龙王庙复建观音殿、元君殿、元辰殿施工图设计，崔学文认可该图纸的真实性。原告提交该图纸欲证明观音殿、元君殿、元辰殿完成了部分施工（柱子43根），龙王殿整体完成了70%的施工。原告提供现场施工照片一组，证明原告施工情况：前6页，原告为施工出资购买的设备、工具，用于加工木材，用在龙王殿主体上；第7到9页，是被告运到现场的原材料；第10到55页，是原材料在崔学文老家的加工厂已经加工成型；第56到59页，龙王殿主体安装情况，完成主体结构的70%；第60到62页，是元君殿、元辰殿、观音殿43根大木柱子的加工情况。被告殷祖公司对图纸、照片的真实性予以认可。
涉案龙王庙古建公司监理单位2015年6月16日出具质量说明，大意为：“进行了龙王殿、钟楼、鼓楼、灵官殿、观音殿的基础施工，总包所选的材料加工场地（石材、木材）在京外，所加工的成品、半成品经过现场考察满足施工要求。”
再查，开元公司认可涉案工程未获得规划许可证、施工许可证、开工许可证。2015年7月6日，北京市国土资源局丰台分局因开元公司未经批准在丰台区槐房村小龙河北侧槐房西路东侧建房，责令其立即停止违法占地建房。
审理中，原告申请对其施工工程进行工程造价（劳务费），北京筑标建设工程咨询有限公司出具鉴定意见书：1．原、被告施工范围意见一致部分劳务费为1404275．14元；2．龙王殿已制作未安装部分劳务费403790．80元；3．根据原告主张观音殿、元君殿及元辰殿部分劳务费为116259．89元；4、吊车费用为73200元。原告预交鉴定费10万元。崔学文对鉴定意见提出异议，认为企业管理费、利润、规费（社保费和住房公积金费）不应计算在工程款中，文明施工费不应计算，观音殿、元君殿及元辰殿不在合同内，吊车费由原告负担。鉴定机构回复：鉴定意见的第1、2、3项劳务费的企业管理费、利润、规费共计157213．22元，安全文明施工费（104317．05元）为建设工程不可让利的费用，费用归属由法院裁决。原告称：“龙王殿构件和观音殿、元君殿、元辰殿的43根柱子，都运到了施工现场，龙王殿的装上又拆下来了，还有一部分没有装，撤场时都在现场。停工一段时间后我的工人走了，崔学文方不让我进场，后续就不知道了。”殷祖公司认可现场确实存在柱子和构件。
原告称：“2015年1月10日左右去崔学文老家生产大木构件，2015年4月2日左右进入工地施工，2015年7月6日收到停工通知，工人在工地待到7月19日，部分工人拿到了工资，2015年9月25日最后清场撤出。2015年10月16日已建工程被拆除。”被告开元公司认可2015年7月6日发出停工通知。崔学文称：“2015年春节前一个月生产大木，春节后考古阶段没有进场，2015年3月份原告的工人到了加工厂，考古下不来，工人就一直待着，干点小活，到4月25日第一批工人到北京，5月又来了三、四个工人，5月份开始陆续干活，检查的来了就暂停，7月6日收到停工通知，10月16日市里、丰台区、乡里的城管、综合执法大队开始拆除已建工程。”
证人丁某出庭证实：“2015年3月4日我到文安县崔学文家的木材加工厂（即小龙河公园龙王殿、观音殿、元君殿、元辰殿木构件加工车间），我担任小龙河公园施工现场总工，龙王殿二层木构件童柱等木构件防腐，观音殿、元君殿、元辰殿的金柱和檐柱共43根在2015年7月6日前全部加工完成并做防腐处理，从2015年4月24日起运送到工地都是由我组织工人下车到工地现场相应位置。殷祖公司有活就找我干，没活就去别的地方干。这个活是肖晓华找的我，不是殷祖公司找的。干这个工程才认识崔学文的。劳动工具是肖晓华负责买的。停工后工具一部分在文安县的砖厂，一部分在小龙河公园现场。停工后肖晓华说让我和妻子秦某某看护现场等复工，看了两个多月，大概是2015年农历八月十三（公历9月25日）我们走了，之后就不知道工具的事了。工程是7月6、7号停工，工人全部都在，约一二十人吧，工人到7月20号就陆续走了。工资表上的工人余昌元、殷俊峰是提前一两天走的，其他的人都待到20号，都没有拿到钱，还去村委会讨要工资。我一天工资400元，7月20号到9月25号看场，一天300元；我妻子从始至终都是一天100元，她是做饭的。”证人肖某出庭证实：“2015年3月4日到的崔学文家的木材加工厂，担任技术总工，龙王殿二层木构件童柱等木构件防腐，观音殿、元君殿、元辰殿的金柱和檐柱共43根在2015年7月6日前全部加工完成并做防腐处理，由我组织工人从2015年4月23日起陆续打包运到小龙河公园工地。肖晓华找我干活，我到7月20日左右走的，在现场大概滞留了半个月左右等钱，说是不让干了。我的工资是一天400元，后来是丁某夫妻俩看的现场。我走了以后工具什么情况我就不清楚了。”
开元公司出示支付凭证，证明支付殷祖公司、崔学文共计11005041元，殷祖公司、崔学文予以认可。关于崔学文、殷祖公司支付肖晓华已付款数额，原告称：“2015年5月之前陆续给了几笔即生活费共35万元；2015年7月清场时付款50万元；清场后挖掘机顶账33万元；脚手架代付租赁公司3．5万元；殷祖公司要管理费，我打了收条相当于收到崔学文支付的费用10万元，以上共计131．5万元。”被告崔学文在本院开庭时对原告所述已付款131．5万元及组成曾两次予以认可，但在后续又主张支款证明所证明的118万元之外，还应计算挖掘机抵账的33万元，脚手架代付3．5万元，管理费10万元，法庭要求崔学文举证，其又主张已付款总额为161万元，但就其所述总额及组成未能对应，亦未举证。支款证明（原件）载明：“肖晓华支龙王庙工地工程款，到2015年8月23日共计118万元。”原告主张：“我方所述已经收到的35万生活费，50万付款，挖掘机抵账33万，相加正好是118万，只能证明这三笔，支款证明不能证明后续付款。35万生活费、50万付款，这85万元是崔学文向我的中国银行、河北省农村信用社等账户汇的款，分好几笔，我提交银行、信用社流水可证实。”
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据已经查明的事实，开元公司与殷祖公司签订了龙王殿施工合同，崔学文挂靠殷祖公司承接该工程，后崔学文将上述工程中的木质结构、油漆彩绘、屋面琉璃瓦安装清包工分包给肖晓华。本案中，因涉案工程开元公司未取得规划许可证、施工许可证，崔学文、肖晓华二人均无施工资质，故崔学文与肖晓华之间的分包合同无效。开元公司因违法占地建房，涉案已完工部分的建筑已被拆除，鉴于肖晓华就工程已完工部分的进行了劳务施工，根据造价鉴定结论以及承诺函、质量说明、证人证言、施工图、现场照片、被告殷祖公司陈述等证据，可以认定劳务费为1924325．83元。关于已付款，虽崔学文在两次认可已付131．5万元后又否认，但其不能举证证明支款证明所载已付118万元的具体构成及全部已付款数额，故本院认定已付款为131．5万元。总劳务费扣除企业管理费、利润、规费（共157213．22元）以及已付款，被告尚欠原告劳务费452112．61元，殷祖公司与崔学文应当连带支付该欠款。鉴于开元公司在龙王殿施工合同中明确约定殷祖公司不得分包，且其已经支付殷祖公司工程款，故对原告要求被告开元公司承担责任的请求，本院不予支持。合同无效后对原告主张的违约金，本院不予支持。对原告主张的欠付劳务费的利息合理部分，本院予以支持。崔学文、肖晓华所签订合同中明确约定大型带锯、刨圆机、抱车由崔学文购买，肖晓华负责安装机械及脚手架；关于吊车费用，原告未举证相关签证单，故对原告肖晓华要求被告支付吊车费用73200元，没有事实和法律依据，本院不予支持。考虑2015年7月6日开元公司要求停工，2015年9月25日清场后原告撤出，2015年10月16日工程被拆除，2015年10月9日开元公司发出解除合同通知，同时结合证人证言、解除通知等证据，对原告主张的停工看场费用26000元，本院予以支持；原告要求被告支付其工人要账滞留产生的误工费用，没有依据，本院不予支持。原告要求被告崔学文赔偿施工工具损失122890元，首先该请求权并非基于建设工程施工合同法律关系，其次原告所举证据不能证实侵权事实及因果关系，证据不足，故对原告的该项请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告湖北殷祖古建园林工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告肖晓华劳务费452112．61元；
二、被告湖北殷祖古建园林工程有限公司于本判决生效之日起七日内以452112．61元为基数，自2015年10月9日起，按中国人民银行同期贷款利率计算支付原告肖晓华利息至款付清之日止；
三、被告湖北殷祖古建园林工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告肖晓华看护场地费用26000元；
四、被告崔学文对上述第一、二、三项判决内容承担连带给付责任；
五、驳回原告肖晓华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费17462元，鉴定费10万元，由原告肖晓华负担案件受理费9230元（已交纳），由被告崔学文负担案件受理费8232元、鉴定费10万元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 袁艳玲
人民陪审员 张 玲
人民陪审员 梁大庄
二〇一八年八月三日
书 记 员 李津楠