山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）并刑终字第221号
原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛旭波，无业。因涉嫌犯强奸罪于2013年4月28日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕，现羁押于太原市看守所。
原审被告人曹某。
法定代理人曹文奎。
太原市万柏林区人民法院审理万柏林区人民检察院指控被告人牛旭波犯强奸罪、抢劫罪，被告人曹某犯强奸罪一案，于2014年3月6日作出（2014）万刑初字第36号刑事判决。宣判后，原审被告人牛旭波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，讯问上诉人牛旭波、曹某（其法定代理人曹文奎到场），认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明，2013年4月26日2时许，被告人牛旭波强行将被害人何某从滨河体育中心心情热舞带走，并让随行的朋友逯伟华和“二海”看管何某，何某趁被告人牛旭波不备将自己佩戴的项链和手链藏匿，7时30分许，牛旭波将何某带至后北屯福海旅馆201房间，对被害人何某实施强奸，后殴打何某，抢劫其黄金耳钉一对（价值人民币766元），并索要其项链和手链（未鉴定），何某谎称项链和手链放在朋友刘某处，牛旭波遂挟持何某到刘某处取首饰，何某趁机逃跑，后被告人牛旭波以400元的价格将抢劫的黄金耳钉销赃。破案后，赃物追回已发还被害人，所得赃款扣押。
2013年4月27日2时许，被告人牛旭波与被告人曹某合谋，由被告人曹某将被害人郭某骗至后北屯村东六条圆圆旅馆，被告人牛旭波在圆圆旅馆413房间，对郭某实施强奸。
认定上述事实的证据有：
1、被害人何某陈述：2013年4月25日24时，我和朋友在“心情热舞”玩，牛旭波（之前不认识）过来抱小惠，小惠推开他，我们准备一起走时，牛旭波把我衣服拉住，把我的手机抢走，强行把我抱出来。出门后另一个男子打了辆车，牛旭波强行把我抱到车上，然后去了一个歌城，下车时我不想下，牛旭波说让我听话，不然让我好看，我害怕就跟着他下去了，在歌城呆了三个小时，凌晨4点，我们一共六人打车去了后北屯烧烤店，期间我想走，跟牛旭波要我手机，牛旭波拿起啤酒瓶摔到地上吓唬我。大约8点左右，我们离开烧烤店，趁牛旭波上厕所，我把项链给了一个在烧烤店吃饭的男子（以前认识）。后我们一块相跟着去了后北屯一家宾馆，开了两间房，我和牛旭波一间，牛旭波强行把我衣服脱了，和我发生了性关系，牛旭波发现我手链不见了，一直问，然后打我，还说要把我卖到内蒙，他把我的耳钉强行拽下。后来我向朋友求救，约好时间，大约11点35分逃出。
2、被害人郭某陈述：2013年4月27日晚上去“心情热舞”玩，碰到了小学同学曹某，和她交换了手机号，后来他们就走了。大约2点左右，曹某给我打电话，让我到早早便利，我就和朋友一起出来，打车到了早早便利，见到曹某。她说她男朋友晚上不回家，让我和她一起睡，我们也好长时间不见了，我就和她回到了她住的旅馆。过了十分钟，曹某的对象和牛旭波回来了，牛旭波一见我就说美女，认识我不，我没理他，完了我就坐到曹某旁边，后来牛旭波坐到我旁边抱住我，我让他放开，他也不放开。后来我要回家，曹某让我等，后来牛旭波到了我旁边，曹某问我要手机玩，完后牛旭波又抱住我，我让他放开，他不放，他说看上我了，完了他就把我抱起来，抱到与他们相邻的房间里，进去把门锁住了，完后把我压倒在床上，骑在我身上，把他的衣服脱了，开始脱我的衣服，我挣扎，他叫我不要动，乖点，完了又开始脱我的衣服，亲我脸，一边亲一边脱我的衣服，还在我的脖子上吸了个红印子，完了又脱我的裤子，和我发生了性关系。
3、证人逯伟华证言：4月26日凌晨2时许，我们在“心情热舞”玩，我看见有三个女的，就告诉牛旭波，牛旭波过去抱住人家，拿了一个女孩的手机，完了强行抱住那个女孩跳舞，跳了一会儿就把那个女的抱出门口，我也跟了出去，我们去迎海歌城接我对象，我对象说还得等一个小时。我对象说是后北屯人的在里面唱歌了，牛旭波就进去唱歌去了，让我们看住那个女的。唱了一会儿我们就回去了，吃烧烤吃到七点多回了家，牛旭波他们在福海旅馆开了两个家，我回了圆圆旅馆。下午两点多，牛旭波过来了，说抢了两个耳钉，我们坐了一会儿就去打麻将了，他输了钱问我要了100元。我们三个从麻将馆出来，路上牛旭波让我把金耳钉卖了，卖了400元，他给了我100元，我俩就分开了。
4、证人李某的证言：2013年4月26日凌晨1点左右，我和牛旭波、牛旭波抱的一个女孩，伟伟、还有牛旭波的两个朋友，好像6个人，从滨河体育中心心情热舞出来，打的去了后北屯早早便利，在早早便利呆了十几分钟，接着又去了银海歌城，在银海歌城3楼，牛旭波进了包间唱歌去了，牛旭波告诉我、伟伟、还有牛旭波的另一个朋友把这个女孩看住。这个女孩的手机从心情热舞出来牛旭波就拿的，在车上，女孩向牛旭波要，牛旭波不给。
凌晨3点左右，我们一起打车去了后北屯烧烤店，在烧烤店吃烧烤时，牛旭波抱出来的女孩对牛旭波说要回，还要上班，牛旭波说你不要回，在吃饭过程中，牛旭波让那个女孩坐，她不坐，牛旭波摔酒瓶诈唬那个女孩。早上7点左右，我和我对象、牛旭波还有那个女的，还有伟伟五个人去了烧烤店附近一个旅馆，我对象开了两个房，我和我对象住204，牛旭波和那个女孩住201。11点左右，牛旭波敲我们的门，说那个女的不见了，还拿出一对耳钉让我看，后来他就走了。
5、证人刘某证言：2013年4月26日早上10点左右，我接到何某的电话，她问我在哪，让我把首饰送过去，我问她什么首饰，是不是打错电话了，何某一直重复说“把首饰送过来”，我有点迷糊，就把电话挂了，接着何某又打过来电话，说话的是一名男子，问“我对象的东西在你那放着呢？”，我感觉不对劲，就说是了，这名男子问我在哪，我说在北营。上午11点左右，何某给我发了条信息说“救我”，我回过去电话，何某接的，我对她说我回王府井，你来家里取吧，就挂了电话。11点40分左右，何某打电话问我在哪，我说在兴业银行对面，一会儿，何某就过来了，过来后，何某对我说她被人软禁了，后来我就把何某带到北园街我的住处，
6、辨认笔录，被害人郭某辨认牛旭波就是与其强行发生性关系的男子。
7、抓获经过，2013年4月27日早，我队接到何某报警，称其于4月26日在后北屯一旅馆内，被一名叫牛旭波的男子强奸、抢劫。经过摸排，于当日在后北屯圆圆旅馆内将牛旭波抓获。同时将隔壁房间的曹某、逯伟华传唤回队。
8、作案现场照片，郭某颈部伤痕照片。
9、扣押及发还物品清单、耳钉照片，证实扣押耳钉1副已发还被害人何某，另扣押牛旭波赃款人民币300元，扣押逯伟华赃款人民币100元。
10、被告人牛旭波供述：2013年4月26日凌晨2时许，我和逯伟华、“二海”等人在“心情热舞”玩，我从“心情热舞”里抱出来一个刚认识的女孩，我拿着她的手机装在我口袋里，让她跟我走，我们一起去了瓦窑村的银海歌城。凌晨4点左右，我们一起到了后北屯村南十四条去吃烧烤。7：30分左右，我和逯伟华、“二海”、“二海”的女朋友还有那个女孩一起去了后北屯圆圆旅馆对面的旅馆，“二海”和他的女朋友去了204房间，逯伟华去了圆圆旅馆。201房间就剩下我和那个女孩，我把那个女孩拉倒抱在一起，和她发生了关系。
发生关系后我看见她身上带的项链和手链没有了，就问她哪去了，那个女孩不说，我就打了她脸上两下，她的嘴角流了血，和我说带我去找她的朋友去拿。那个女孩给她的朋友打电话，她朋友说现在回不来。我俩回到201室，躺了一会儿，我看她耳朵上带着耳钉是金的，就拽下一个来，她说疼了，就自己卸下另一个给了我。那人女孩接着给朋友打电话，让去拿项链。我带着那个女孩找了辆私家车，一起去了体育路附近，女孩说下去三五分钟就回来，我等了一会儿，给她打电话，手机关机了，我就回到后北屯旅馆，拿上耳钉退了房，去圆圆旅馆找到逯伟华。晚上18点左右，我和逯伟华去后北屯一个收金子的店里，把耳钉卖了400元，我拿了300元，给了逯伟华100元。
2013年4月27日凌晨2时左右，我和逯伟华、“二海”、曹某在后北屯前街早早便利店吃饭，曹某说给我找个女孩，让我给她300元钱，我说行。过了一会儿，曹某打电话叫来一个女孩，后来我知道她叫“嘉嘉”，当时我和朋友喝酒，曹某领着“嘉嘉”回了圆圆旅馆，我喝完酒和逯伟华一起到了圆圆旅馆。去了以后我和“嘉嘉”说要和她搞对象，“嘉嘉”说她有对象了。曹某见我看上了“嘉嘉”，示意我去开房，我就开了413号房，从412号房抱上“嘉嘉”去了413号房，在抱她的过程中，“嘉嘉”也没反抗，进了房间我和她发生了性关系。早晨8点多，“嘉嘉”起来说有事要走，我告诉她后北屯有事找我，她走后我就又睡了，
11、被告人曹某供述：2013年4月27日凌晨1时许，我到“心情热舞”迪厅找我的对象逯伟华，他和牛旭波在那里玩，我看见我的（小学）同学郭某也在，我俩玩了一会，我要了郭某的电话，然后我和牛旭波、逯伟华回到后北屯的早早便利店，在那里逯伟华、牛旭波他们和几个朋友吃饭、聊天。我就给郭某打电话，想叫她过来和我吃饭。牛旭波听说郭某要来，就对我说“你把郭某带到你住的旅店，我'闹'她一下，完后我给你300元”。过了十来分钟，郭某和她的几个朋友来到早早便利，郭某进了便利店，她的几个朋友就走了。郭某来的时候早早便利店有人吵架，我就和郭某离开了早早便利店，出来后我骗郭某说我男朋友晚上不在家，让郭某陪我。到了后北屯圆圆旅店，我俩聊了十来分钟，逯伟华、牛旭波就来了，逯伟华有点感冒，吃了药就上床躺的了，我坐在床上一边玩郭某的手机一边和郭某聊，郭某也坐在床上和我说话，牛旭波坐在郭某旁边开始抱她，并且亲郭某的脸，我对牛旭波说你这是干啥了，并且把牛旭波推开，牛旭波立即起来又把郭某抱在怀里，并且抱着郭某离开了我的房间，他俩去哪里我不知道，我想牛旭波和郭某做完爱，郭某可能要回来，我就等郭某，过了半个小时也没见郭某回来，我就睡了。第二天早上10点多警察来我家把我和逯伟华抓住了，牛旭波也被抓了。
12、被告人牛旭波、曹某身份信息。
在案件审理过程中，被告人曹某及其法定代理人与被害人及其监护人达成谅解协议。
原判认为，被告人牛旭波以暴力、胁迫手段强奸妇女，其行为已构成强奸罪。被告人曹某帮助被告人牛旭波强奸妇女，其行为亦构成强奸罪。被告人牛旭波采取暴力手段获取他人财物，其行为构成抢劫罪。公诉机关指控罪名成立。被告人牛旭波在控制被害人何某、郭某的过程中，使被害人精神上产生恐惧，其违背妇女意志与被害人发生性关系，符合强奸罪犯罪构成。被告人牛旭波及其辩护人关于被告人不构成强奸罪的辩护意见与事实不符，不予采纳。被告人牛旭波采取暴力手段获取他人财物，符合抢劫罪的犯罪构成，其“拿耳钉是为了证明自己没有拿被害人财物”的辩解意见不合常理，被告人牛旭波及其辩护人关于被告人不构成抢劫罪的辩护意见，不予采纳。被告人牛旭波在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人曹某在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人曹某犯罪时未满十八周岁，应当从轻或减轻处罚。被告人曹某自愿认罪，如实供述所犯罪行，可以从轻处罚。被告人曹某与被害人郭某达成谅解协议，对被告人曹某量刑时酌情从轻处罚。经对被告人曹某进行调查，可以适用社区矫正。依法判决：一、被告人牛旭波犯强奸罪，判处有期徒刑六年；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币2000元。二、被告人曹某犯强奸罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
上诉人牛旭波上诉称，被害人何某、郭某系自愿与其发生性关系，其拿被害人何某的耳钉是为了证明自己没有拿何某的手链和项链，故其不构成强奸和抢劫罪。
本院经审理查明的事实和证据与原审法院相同，原判所列举的认定本案事实的证据均经原审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，原判认定事实清楚、证据确实充分，本院予以确认。
针对上诉人牛旭波提出的上诉理由：
（一）关于上诉人牛旭波是否强奸、抢劫被害人何某的认定问题。经查：上诉人牛旭波与被害人何某在案发前互不认识，在上诉人牛旭波与何某发生性关系的第二天，何某即向公安机关报案称其被上诉人强奸；并述称：2013年4月25日24时，其在滨河体育中心“心情热舞”玩时，上诉人过来将其手机抢走，并强行将其抱出来，抱到一个车上。到了一个歌城，其不想下，上诉人说让其听话，不然让其好看，其害怕就下了车，在歌城里呆了三个小时。后又去了后北屯一个烧烤店，其想走，上诉人把啤酒瓶摔到地上吓唬她。最后在一家宾馆的房间内上诉人强行与其发生了性关系，还抢走了其耳钉。证人逯伟华作证称：2013年4月26日凌晨2时许，其与牛旭波等人在“心情热舞”玩时，牛旭波拿了何某的手机，并强行将何某抱出“心情热舞”，到了银海歌城时，牛旭波让他们看住何某；在一个烧烤店吃完饭后大约是早上7点多，牛旭波他们在福海旅店开了房间。下午2点多，牛旭波告其说抢了两个耳钉，并让其卖了。其卖了400元，牛旭波给其100元。证人李某作证称：2013年4月26日凌晨1点左右，其与牛旭波、牛旭波抱的一个女孩、伟伟等人从“心情热舞”出来，打车去了银海歌城，牛旭波去唱歌，让其与伟伟等人把这个女孩看住。从“心情热舞”出来时，牛旭波就拿的这个女孩的手机，在车上女孩向牛旭波要，牛旭波不给。凌晨3点左右又去了一个烧烤店，这个女孩要走，牛旭波不让，还摔酒瓶诈唬这个女孩。吃完后在附近找了个旅馆，牛旭波与这个女孩在一个房间。11点左右，牛旭波说女孩不见了，还拿出一个耳钉让其看。上诉人牛旭波到案后对其“在'心情热舞'拿了被害人何某的手机，将被害人抱出，后与被害人发生性关系，抢走被害人的耳钉”的事实予以了供认，但辩解称被害人系自愿与其发生性关系的。从上述被害人陈述、证人逯伟华、李某的证言及上诉人牛旭波的供述所能相互印证的“上诉人牛旭波拿走被害人的手机”、“上诉人将被害人从某心情热舞'抱出”、“上诉人让逯伟华、李某等人看住被害人”、“被害人要走，牛旭波不让，摔酒瓶吓唬被害人”、“上诉人抢走被害人的耳钉，让逯伟华卖掉”等行为看，结合上诉人牛旭波与被害人何某在案发前互不认识、被害人在案发后第二天即向公安机关报案其被牛旭波强奸的情节，不能认定被害人何某系自愿与上诉人牛旭波发生性关系，上诉人牛旭波强奸被害人后，又将被害人耳钉抢走，并让他人出卖获利的行为，又构成抢劫罪。上诉人所提“被害人何某自愿与其发生性关系，其拿走何某的耳钉是为了证明自己没有拿何某的手链和项链”的上诉意见证据不足，且与本院审理查明的事实不符，不予支持。
（二）关于上诉人牛旭波是否强奸被害人郭某的认定问题。经查，本案案发后，被害人郭某在公安机关指证上诉人牛旭波将其强奸，并对上诉人进行了辨认，且有被害人的伤情照片、案发现场照片，原审被告人曹某的供述等证据予以印证，结合被害人郭某与上诉人在案发前互不认识、案发前尚不满十八周岁系未成年人等情节，可以认定上诉人牛旭波强奸被害人郭某的犯罪事实。上诉人牛旭波所提“被害人郭某系自愿与其发生性关系”的上诉意见，除其本人供述外，没有其他证据予以印证，且与本院审理查明的事实不符，不予支持。
本院认为，上诉人牛旭波违背妇女意志，强行与被害人何某、郭某发生性关系的行为，构成强奸罪。上诉人牛旭波将被害人何某其强奸后，又抢走何某耳钉的行为，同时构成抢劫罪。原审被告人曹某为帮助上诉人牛旭波强奸被害人郭某，而将郭某骗至旅店的行为，系强奸罪的共犯，亦构成强奸罪；但其起帮助作用，系从犯；其在案发时未满十八周岁，系未成年人。上诉人牛旭波所提其不构成强奸罪与抢劫罪的上诉理由证据不足，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪量刑准确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡伯韬
审 判 员 侯宝柱
代理审判员 朱万君
二〇一四年五月二十日
书 记 员 栗 莎