广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤民终1932号
上诉人（原审原告）：深圳龙泽日盛投资管理有限公司。住所地：广东省深圳市南山区南海大道阳光华艺大厦*幢**楼*座。
法定代表人：柯军。
上诉人（原审原告）：吴文清，女，汉族，1969年1月21日出生，住北京市朝阳区。
上诉人（原审原告）：王海燕，女，汉族，1963年2月20日出生，住甘肃省兰州市城关区。
上诉人（原审原告）：钟健，男，汉族，1970年2月8日出生，住北京市东城区。
上诉人（原审原告）：李骥，男，汉族，1967年4月11日出生，住海南省海口市美兰区。
上诉人（原审原告）：李强，男，1968年4月2日出生，住山东省济南市历下区。
上诉人（原审原告）：游清华，男，汉族，1971年11月13日出生，住广东省珠海市香洲区。
上诉人（原审原告）：深圳市华佗在线网络有限公司。住所地：广东省深圳市南山区粤海街道软件产业基地*栋*座*******房。
法定代表人：王建波。
上列八上诉人的共同委托诉讼代理人：李涛，广东华商律师事务所律师。
上列八上诉人的共同委托诉讼代理人：唐慧琛，广东华商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李严，女，汉族，1965年12月22日出生，住广东省深圳市南山区。
被上诉人（原审被告）：广东省第二人民医院。住所地：广东省广州市海珠区新港中路***号大院。
法定代表人：田军章。
被上诉人（原审被告）：深圳友德医科技有限公司。住所地：广东省深圳市南山区粤海街道科苑路东方科技大厦2201。
法定代表人：周智。
上列三被上诉人的共同委托诉讼代理人：邬文辉，北京大成（深圳）律师事务所律师。
上列三被上诉人的共同委托诉讼代理人：闫洪师，北京大成（深圳）律师事务所律师。
原审第三人：深圳市美谷佳科技有限公司。住所地：广东省深圳市南山区粤海街道软件产业基地*栋*座*******房。
法定代表人：柯军。
委托诉讼代理人：李涛，广东华商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐慧琛，广东华商律师事务所律师。
上诉人深圳龙泽日盛投资管理有限公司（以下简称龙泽日盛公司）、吴文清、王海燕、钟健、李骥、李强、游清华、深圳市华佗在线网络有限公司（以下简称华佗在线公司）因与被上诉人李严、广东省第二人民医院（以下简称省二医院）、深圳友德医科技有限公司（以下简称友德医公司）以及原审第三人深圳市美谷佳科技有限公司（以下简称美谷佳公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民初224号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
龙泽日盛公司、吴文清、王海燕、钟健、李骥、李强、游清华、华佗在线公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令李严因其侵权行为赔偿美谷佳公司人民币（以下币种相同）6000万元；2.判令省二医院因其侵权行为赔偿美谷佳公司6000万元；3.判令友德医公司与李严、省二医院承担连带损害赔偿责任；4.判令省二医院与友德医公司停止合作广东省网络医院项目，省二医院与华佗在线公司共同合作的网络医院恢复原状；5.案件诉讼费由李严、省二医院、友德医公司共同负担。事实和理由如下：李严系美谷佳公司原大股东、董事长兼总经理。美谷佳公司的经营范围主要包括计算机软件、硬件的技术开发以及第二类增值电信业务中的呼叫中心业务和信息服务业务。2014年12月1日，美谷佳公司股东在网上发现宜华地产股份有限公司（现更名为宜华健康医疗股份有限公司，以下简称宜华公司）董事会批准收购深圳市谷糠科技有限公司（以下简称谷糠公司）10%股权，作价6000万元；收购友德医公司10%股权，作价6000万元。交易完成后，宜华公司共计获得友德医公司20%的股权。2014年12月17日，友德医公司股权发生变更，其中宜华公司占10%股权，广东友德医健康管理有限公司占10%股权，谷糠公司占10%股权，李晓婧占62%股权。李严为谷糠公司的隐名股东。李严和省二医院构成民事侵权的主要事实：（一）利用职务之便，临时改变合作方，公然侵占公司资源。华佗在线公司是美谷佳公司的全资子公司。2014年1月10日，华佗在线公司与省二医院签订了《广东省医学影像阅片中心平台、检验分析中心平台和互联网医院、应急无线医疗建设合作框架协议》、《补充协议》。根据该协议，华佗在线公司负责基层医疗机构医学影像系统（PACS）、检验信息系统软件（LIS）平台建设和互联网医院、应急无线医疗软件平台建设、负责软件产品在医疗机构的安装、实施、培训、维护，协议有效期十年。该协议报广东省卫生和计划生育委员会备案后，2014年10月，省二医院获得医改办批文。李严并没有以华佗医院的名义与省二医院展开合作，而是以其在2013年10月17日设立的谷糠公司与省二医院展开合作，同时帮助省二医院在深圳设立友德医公司，共同组建网络医院。（二）李严侵害和侵占公司无形财产权。友德医公司设立于2014年8月7日，除了医改办的批文和省二医院的医疗资源外，没有任何投资价值，但宜华公司以6000万元收购友德医公司10%股权，其主要原因是因为李严提供美谷佳公司所拥有的开办网络医院所必需的无线医疗软件平台，包括安装、实施、培训和维护。谷糠公司设立于2013年10月17日，该公司没有开发出任何开办网络医院的软件产品和专业技术人员，根本不具备任何开办网络医院的条件，宜华公司仍以6000万元收购谷糠公司持有的友德医公司10%的股权，由此可知，李严出售谷糠公司10%的股权给宜华公司，实际上出售的是美谷佳公司的无形财产权。谷糠公司的股东李爱华、李萍均为普通员工，不可能投资1000万元，二人所持有的谷糠公司股权为代李严持股。2015年2月28日，李严辞去美谷佳公司董事长、总经理职务。（三）省二医院撕毁2014年1月10日签订的协议，与李严合作，侵害美谷佳公司的财产权，应承担违约侵权的民事责任。
原审法院经审理查明：美谷佳公司成立于2008年11月21日，2016年2月3日原审法院立案受理本案时，龙泽日盛公司、吴文清、王海燕、钟健、李骥、李强、游清华均系美谷佳公司股东，分别持有公司35.988%、15%、15%、1.84%、1.84%、0.808%、5.504%股权。2016年8月16日，美谷佳公司的股权结构发生变化，龙泽日盛公司、王海燕、钟健、李骥、李强、游清华分别持有公司54.652%、15%、1.84%、1.84%、0.808%、5.504%股权，吴文清不再持有美谷佳公司股权。2010年3月至2015年4月期间，李严担任美谷佳公司董事长兼总经理。在此期间，李严的持股情况多次发生变更，现李严持有美谷佳公司14.5%股权。
华佗在线公司成立于2013年6月3日，注册资本500万元，股东为美谷佳公司。2016年7月8日，股东变更为美谷佳公司和深圳市顺和信息咨询有限公司，出资额分别为500万元、1500万元，占华佗在线公司25%及75%股权。
友德医公司成立于2014年8月7日，股东分别为广东赢医通投资有限公司、宜华健康医疗股份有限公司、共青城君心盈泰投资管理合伙企业、广东友德医健康管理有限公司、杜建国及董应心。
原审庭审时，八原告主张本案为损害公司利益责任纠纷，其诉请各被告承担损害赔偿责任的法律依据包括《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条、第一百四十七条、第一百四十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第一百一十二条等。
原审法院认为，人民法院应当根据当事人主张的法律关系的性质确定案由。本案中，八原告主张李严在担任美谷佳公司董事长及总经理期间利用职务之便，擅自改变合作方，损害了美谷佳公司的合法权益并据此要求李严等被告赔偿美谷佳公司经济损失，故本案的案由应定为损害公司利益责任纠纷。在损害公司利益责任纠纷中，公司股东代表公司向侵权人主张权利，其目的是恢复和维护公司的利益。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，当董事、高级管理人员给公司造成损失时，符合条件的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院起诉。本案中，龙泽日盛公司、王海燕、钟健、李骥、李强、游清华均系美谷佳公司股东，其主张李严在担任董事长及总经理期间给美谷佳公司造成损失，但各原告在提起本案诉讼前没有书面请求美谷佳公司的监事起诉李严，且上述各原告亦未举证证明本案存在情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形，故龙泽日盛公司、王海燕、钟健、李骥、李强、游清华的起诉不符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，应予驳回。在本案诉讼期间，吴文清已不再持有美谷佳公司股权，丧失了美谷佳公司的股东资格，故其起诉亦不符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，予以驳回。同理，华佗在线公司不是美谷佳公司的股东，与本案损害公司利益责任纠纷不具有法律上的利害关系，其以李严损害了美谷佳公司的利益为由提起本案诉讼同样不具备起诉条件。本案中，八原告还主张省二医院和友德医公司与李严之间存在共同侵权行为，也应共同承担损害赔偿责任。本案损害公司利益责任纠纷和各原告基于《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》起诉省二医院及友德医公司属于不同法律关系，案件诉讼主体也不同，不具备合并审理的条件，故原审法院仅就损害公司利益责任纠纷进行审查，各原告与省二医院和友德医公司之间的纠纷，应另循法律途径解决。综上，八原告的起诉均不符合股东代表诉讼的起诉条件，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定驳回龙泽日盛公司、吴文清、王海燕、钟健、李骥、李强、游清华、华佗在线公司的起诉。原审法院已预收的案件受理费人民币641800元，退还原告。
龙泽日盛公司、吴文清、王海燕、钟健、李骥、李强、游清华、华佗在线公司不服原审裁定，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审裁定；2.判令李严因其侵权行为赔偿美谷佳公司6000万元；3.判令省二医院因其侵权行为赔偿美谷佳公司6000万元；4.友德医公司与李严、省二医院承担连带损害赔偿责任；5.判令本案省二医院与友德医公司终止合作广东省网络医院项目，省二医院与华佗在线公司共同经营的网络医院恢复原状；6.本案诉讼费由李严、省二医院、友德医公司共同承担。主要事实和理由：（一）原审法院错误理解《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定。1.该条是指董事、高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规或公司章程规定，本案李严和省二医院恶意串通，共同侵害美谷佳公司的资产和资源，将华佗在线公司与省二医院的合作项目据为己有，李严和省二医院的共同侵权行为不仅有李严利用其董事长职务的便利，且多数侵权行为并非是在执行董事、高管职务时实施。2.董事、高管侵害公司利益，股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，法律使用了“可以”一词，而不是“必须”，原审法院理解为股东提起诉讼的“必经程序”，显然是对该条的错误理解。第一百五十一条第二款还明确，如果监事没有在接到股东书面请求或者在自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或情况紧急，不立即提起诉讼……股东有权为了公司利益，以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。既然法律明确规定了股东对董事、高管有直接提起诉讼的权利，原审法院以《中华人民共和国公司法》第一百五十一条驳回八上诉人的直接起诉显然是错误的。3.《中华人民共和国公司法》第一百五十二条明确“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”。本案李严不仅是公司董事和高管，还是公司第一大股东，股东对股东的诉讼显然是不适用《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的，股东对股东的诉讼由大量的司法判例和《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条等条文所支持，原审裁定对《中华人民共和国公司法》第一百五十一条理解错误。（二）吴文清转让股权的确是在诉讼期间，但是被上诉人在开庭时并没有提到，也没有提供吴文清转让股份相应的证据，更没有对吴文清丧失股东身份进行质证，原审裁定认定该事实缺乏依据。从理论和司法实践上讲，原告在提起诉讼后如果身份发生变化，其诉讼主体资格一直是存在的，待诉讼有结果后，其权利自然由相关权利人继承，况且本案自然人股东众多，原审裁定提出该事实没有实质意义。（三）华佗在线公司作为本案原告的理由如下：1.华佗在线公司是美谷佳公司的全资子公司，该公司的股东权益属于美谷佳公司全体股东，李严持有美谷佳公司36.25%的股权，同样对华佗在线公司具有36.25%的投资关系和实际控制权。2.李严是华佗在线公司的实际控制人，按照《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第（三）项规定，李严间接持有华佗在线公司36.25%股权，同时担任美谷佳公司董事长兼总经理，能够实际支配华佗在线公司，本案证据证明华佗在线公司是美谷佳公司的项目公司，本身无独立的财产权，完全受美谷佳公司控制，根据公司法理论和司法实践，完全可以认定李严与华佗在线公司具有关联关系、投资关系和控制关系，因而华佗在线公司遭受了财产损失，依据公司法有权对李严提起诉讼。3.李严对外以华佗在线公司董事长的名义行使权利，美谷佳公司和华佗在线公司长期以来是两个公司一套班子管理，华佗在线公司没有独立的管理机构，董事长长期由李严兼任。4.华佗在线公司与省二医院合作的网络医院项目被李严重新注册的友德医公司取代，而李严是友德医公司的实际控制人，其对华佗在线公司的侵权损害十分明确，华佗在线公司对李严提起诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定。（四）从法律上讲，上诉人在一审法庭上和代理意见中引用了《中华人民共和国民法通则》第一百三十条和《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，指出省二医院撕毁合同的违约行为，上诉人有权追究其违约责任，也可以依据该条追究其违约侵权责任。原审裁定认为属于不同法律关系，案件诉讼主体不同，不具备合并审理的条件，驳回起诉不当。
李严、省二医院、友德医公司均未向本院提交书面答辩意见。
本院经审查认为，龙泽日盛公司、吴文清、王海燕、钟健、李骥、李强、游清华、华佗在线公司起诉主张李严利用担任美谷佳公司董事长、总经理的职务便利，擅自改变合作方，损害、侵占美谷佳公司的资源、无形财产权，据此请求李严等赔偿美谷佳公司经济损失。根据龙泽日盛公司等八原告在本案中的诉讼请求以及所依据的事实理由，本案案由应定为损害公司利益责任纠纷。本案一审庭审时，龙泽日盛公司等八原告亦明确主张本案为损害公司利益责任纠纷。
《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”第二款规定：“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”第三款规定：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”按照上述法律规定，有限责任公司的股东以及股份有限公司符合一定持股条件的股东为了公司利益，可以自己的名义向人民法院提起股东代表诉讼，但股东提起股东代表诉讼前须按照上述法律规定，竭尽公司内部救济的前置程序，即股东提起代表诉讼前，必须将诉讼事项告知公司并请求公司监事会、不设监事会的有限责任公司的监事或者董事会、执行董事向人民法院提起诉讼，只有在前述机构、人员拒绝行使或者怠于行使诉权时，股东才可以行使代表公司诉讼的权利，诉讼的对象可以是具有《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定情形的公司董事、高级管理人员，也可以是侵犯公司合法权益的他人。本案中，龙泽日盛公司、王海燕、钟健、李骥、李强、游清华均系美谷佳公司股东，其起诉主张李严利用担任美谷佳公司董事长、总经理的便利，以其实际控制的友德医公司取代华佗在线公司，成为省二医院的合作方，李严、省二医院实施了损害美谷佳公司合法权益的侵权行为，应承担赔偿责任，友德医公司应承担连带损害赔偿责任。但是，龙泽日盛公司、王海燕、钟健、李骥、李强、游清华未提交证据证明其提起本案诉讼前已经书面请求美谷佳公司的监事提起损害公司利益责任纠纷诉讼，也未提交证据证明本案存在情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形，即龙泽日盛公司、王海燕、钟健、李骥、李强、游清华尚未按照上述《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，进行内部救济的前置程序，起诉应予驳回。关于吴文清和、华佗在线公司是否具备提起股东代表诉讼的主体资格问题，股东代表诉讼的原告在提起和进行代表诉讼时必须始终具备股东身份，华佗在线公司不是美谷佳公司的股东，吴文清在本案诉讼期间不再持有美谷佳公司股权，不再是美谷佳公司的股东，故吴文清和华佗在线公司均不具备代表公司提起损害公司利益责任纠纷诉讼的主体资格，原审裁定驳回其起诉亦属正确。龙泽日盛公司、吴文清、王海燕、钟健、李骥、李强、游清华、华佗在线公司上诉提出原审裁定适用《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定驳回起诉，属适用法律错误的理由不能成立；其主张股东对公司董事、高管提起诉讼还可依据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条，如前所述，龙泽日盛公司等八原告在诉讼中已经明确其提起的是损害公司利益责任纠纷，而《中华人民共和国公司法》第一百五十二条是针对损害股东利益责任纠纷的规定，龙泽日盛公司等八上诉人依据该规定，主张原审裁定适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审裁定正确，本院予以维持。龙泽日盛公司、吴文清、王海燕、钟健、李骥、李强、游清华、华佗在线公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 詹伟雄
审判员 邵静红
审判员 邹 莹
二〇一七年八月十一日
书记员 苏 茗
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
……
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十三条第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：
（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；
……