新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
刑 事 裁 定 书
（2016）新40刑终字119号
原公诉机关奎屯市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱爱琴，户籍所在地新疆奎屯市，捕前住奎屯市。2014年9月24日因涉嫌非法吸收公众存款罪被奎屯市公安局刑事拘留，同年1O月31日经奎屯人民检察院批准逮捕。现羁押于奎屯市看守所。
辩护人陈敏，新疆盛尊律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴伯胜，户籍所在地新疆奎屯市，捕前住奎屯市。2014年9月24日因涉嫌非法吸收公众存款罪被奎屯市公安局刑事拘留，同年10月31日经奎屯市人民检察院批准逮捕。现羁押于奎屯市看守所。
被害人代表夏志英，住奎屯市。
奎屯市人民法院审理奎屯市人民检察院指控原审被告人朱爱琴、吴伯胜犯非法吸收公众存款罪，于2016年2月1日作出(2015)奎刑初字第38号刑事判决。原审被告人朱爱琴、吴伯胜均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年1月6日，吴伯胜以法定代表人的身份向奎屯市工商局申请设立新疆百姓财富投资管理有限公司，股东为吴伯胜、朱爱琴、朴某三人。2014年1月8日奎屯市工商局准予该公司设立登记，2014年3月24日股东朴某将其股权转让给吴伯胜、朱爱琴，后公司股东变更为吴伯胜、朱爱琴两人。2014年3月27日，奎屯市工商局为新疆百姓财富投资管理有限公司颁发营业执照，营业日期自2014年1月8日起，注册资本为1000万元。该公司的经营范围：对商业、工业、房地产、农业的投资；商务咨询服务；会议及展览服务；房地产经纪服务；房产抵押贷款咨询服务；投资咨询服务(期货投资咨询除外)。(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。新疆百姓财富投资管理有限公司成立后，被告人朱爱琴、吴伯胜未经有关部门批准，通过发放宣传单、广告、员工宣传等手段，以委托理财、高额利息(月息1.5％、1.7％)回报为由，向广大群众非法吸收公众存款，自2月11日至9月23日，先后向533人吸收公众存款10073．90万元，(扣除已付存款利息511.04万元，本金为9562．86万元)。目前仍有373人共计存款4614．50万元未归还。
原审认定上述事实的证据有：
一、书证
1、受案登记表、立案决定书，证实奎屯市公安局于2014年9月21日在奎屯市非法集资专项检查中，对新疆百姓财富投资管理有限公司的账目及经营情况进行例行检查，发现该公司员工及股东开设了20余个银行账户，同时发现了大量收款收据、借款合同，遂于9月22日对该公司涉嫌非法吸收公众存款一案进行立案侦查。
2、扣押物品决定书及扣押物品、文件清单，证实奎屯市公安局扣押银行卡、公章、会计凭证等物品情况。
3、扣押决定书、扣押清单及行政事业单位资金往来结算票据，证实奎屯市公安局从奎屯鸿基房地产开发有限公司、李某、蔡某、吴某、范某、叶某、郭某处扣押新疆百姓财富投资管理有限公司给其的借款，共计728．5万元的情况。
4、各银行卡交易明细及冻结情况，证实朱爱琴各银行卡及从朱爱琴处扣押的其他人名下的账户交易信息。
5、奎屯市公安局协助查询财产通知书、协助查封通知书，证实经奎屯市房地产管理事业局证明，新疆百姓财富投资管理有限公司无产权登记信息及被告人吴伯胜、朱爱琴的房产信息及查封情况。
6、新疆百姓财富投资管理有限公司工商登记情况及资料，证实被告人朱爱琴、吴伯胜成立新疆百姓财富投资管理有限公司及其出资、工商登记、经营范围及营业日期等事实。
7、朱爱琴、吴伯胜与奎屯温商房地产开发有限公司签订的房屋买卖合同及付款收据，证实被告人朱爱琴、吴伯胜将吸收的客户投资理财款中的共计1633万元，用于支付购买奎屯温商房地产开发有限公司位于康乐园一沙湾街的四层商业用房(12、13、14、15号)，该房屋总价款为17026360元，该商品房预售合同系2014年8月19日签订的经过。
8、朱爱琴、吴伯胜与奎屯四海房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同及付款收据，证实2014年1月28日，朱爱琴、吴伯胜与奎屯四海房地产开发有限公司签订了商品房买卖合同，后被告人朱爱琴、吴伯胜将吸收的客户投资理财款中共计205万元用于购买四海房地产位于三洋大厦(北京东路1号)的门面房两套，总价款为210万元。
9、新疆百姓财富投资管理有限公司与奎屯鸿基房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同及付款收据，证实2014年5月20日，新疆百姓财富投资管理有限公司与奎屯鸿基房地产开发有限公司签订了商品房买卖协议，标的物系奎屯市湖兰布拉克小区乌鲁木齐东路39号，共计2层，面积约3637．5平方米，总价款2000万元，单价55OO元每平方米。2014年4月15日，奎屯鸿基房地产开发有限公司收到新疆百姓财富投资管理有限公司支付的项目款50万元，8月6日，朱爱琴支付房款2OO万元的情况。
10、朱爱琴、吴伯胜与新疆豪丰房地产(集团)有限公司签订的商品房买卖合同及付款收据，证实被告人朱爱琴、吴伯胜与新疆豪丰房地产(集团)有限公司2012年5月4日签订了购买位于万科里48幢4号、6号的商业用房，总价款分别为907616元、992715元，均于2013年前付清房款的情况。
11、中国平安人寿保险股份有限公司电子投保申请确认书、太平洋人寿保险股份有限公司奎屯中心支公司协调结果清单、泰康人寿保险股份有限公司石河子中心支公司调取证据清单，证实被告人朱爱琴、吴伯胜在以上保险公司缴纳保险费共计213．12万元。
二、证人证言
1、证人张某的证言及支出账目清单(手写件，证实其在2014年6月15日左右担任新疆百姓财富投资管理有限公司的会计，其证实公司的运作模式、资金走向以及公司与投资人签订的投资与咨询协议，期限为3个月，月息1．5％的基本情况。同时证实公司收取的客户资金多数放在朱爱琴个人银行卡里的经过。
2、证人周某的证言，证实其系新疆百姓财富投资管理有限公司的员工，4月份开始在该公司工作，负责介绍他人到公司参加理财(投资)及对来借款的人进行审核登记，如果介绍他人成功到公司理财的，按照期限每月拿千分之二的提成。2014年5、6月份的时候，朱爱琴让其用身份证办理了四张不同银行的银行卡，后将银行卡都交给朱爱琴使用的经过。
3、证人魏某的证言，证实其系新疆百姓财富投资管理有限公司风险控制部经理，负责审核借款人信息和借款合同，公司先找借款客户，再找理财客户，从中收取服务费的经过。
4、证人靳某的证言，证实其系新疆百姓财富投资管理有限公司员工，公司是1月8日办理的工商、税务登记，2月15日正式营业，公司注册资金1000万元，经营范围主要是投资咨询服务，工资是底薪加提成，拉客户存款有提成，每位10000元存款月底薪增加2O元，其拉了亲戚存款15万元的经过。
5、证人李某的证言，证实其系新疆百姓财富投资管理有限公司文员，工资是底薪加提成，拉客户存款有提成，其拉了亲戚在公司存款10万元的经过。
6、证人王某的证言及商品房买卖协议一份，证实其在奎屯鸿基房地产开发有限公司工作，新疆百姓财富投资管理有限公司从其公司购买房屋用来开办养老院，2014年4月签订了商品房买卖合同，新疆百姓财富投资管理有限公司先后支付了250万元的经过。
7、证人李某1的证言，证实其系奎屯温商房地产开发有限公司法定代表人。2012年12月，吴伯胜在该公司购买三层商业门面房，现已缴纳一千多万元房款，是分多次缴纳的。2014年9月，其个人从新疆百姓财富投资管理有限公司借款180万元，月息2．5％，2014年8月其给朋友担保从新疆百姓财富投资管理有限公司借款100万元，月息3．5％的经过。
8、证人宋某的证言，证实2014年4月9日，其从新疆百姓财富投资管理有限公司借款10万元，月息3．5％，借款一期3个月，因为到期后还要用钱就续借，一共支付利息21000元。
9、证人刘某的证言，证实2014年8月18日，其从新疆百姓财富投资管理有限公司借款3．5万元，月息5％，借款一期3个月，一共支付利息5250元。
10、证人孙某的证言，证实2014年6月26曰，其从新疆百姓财富投资管理有限公司借款37万元，月息4％，借款一期6个月，一共支付利息30400元。
11、证人李2的证言，证实2014年8月27日，其从新疆百姓财富投资管理有限公司借款20万元，月息4％，借款一期3个月，一共支付利息24000元。
12、证人郭某的证言，证实2014年6月26日，其从新疆百姓财富投资管理有限公司借款5万元，月息4％，借款一期6个月，一共支付利息12000元。
13、证人范某的证言，证实2014年6月24日，其从新疆百姓财富投资管理有限公司借款5．5万元，月息4％，借款一期3个月，后续借3个月，一共支付利息13200元。
14、证人刘某的证言，证实2014年2月24日，其从新疆百姓财富投资管理有限公司借款8万元，月息4％，借款一期3个月，后续借3个月，一共支付利息21600元。
15、证人孙某的证言，证实2014年4月8日、4月18日，其从新疆百姓财富投资管理有限公司借款63万元，月息3．5％，后又借款2万元，月息3．5％，借款一期3个月，后续借，一共支付利息66150元。
16、证人叶某的证言，证实2014年9月9日，其从新疆百姓财富投资管理有限公司借款35万元，月息2．5％，借款一期3个月，一共支付利息26250元。
17、证人周1的证言，证实2014年7月23日，其从新疆百姓财富投资管理有限公司借款6万元，月息4％，借款一期1个月，后续借1个月，一共支付利息4800元。
18、证人张某1的证言，证实2014年7月31日，其从新疆百姓财富投资管理有限公司借款15万元，其他情况不清楚。
19、证人卢某的证言，证实2014年8月4日，其从新疆百姓财富投资管理有限公司借款10万元，月息4％，借款一期1个月，后续借1个月，利息已付。
2O、证人陈某的证言及授权委托书，证实2014年5月15日，其公司以石冰名义从新疆百姓财富投资管理有限公司借款100万元，月息3．5％，借款一期1个月，后续借1个月，后期归还40万元，还有60万元仍未归还。
21、证人余某的证言，证实2014年7月3日，其及姐姐余小梅从新疆百姓财富投资管理有限公司借款20万元，月息4％，借款一期3个月，钱未归还。
22、证人黎某的证言，证实2014年7月22日，其从新疆百姓财富投资管理有限公司借款3．5万元，月息4．4％，借款一期3个月，后续借1个月，利息已付。
23、证人唐某、杨某等20人证言及扣押决定书、扣押清单，证实以上20人均系新疆百姓财富投资管理有限公司业务员，拉过客户投资理财，均拿过公司给的提成款。
三、被害人陈述
被害人刘某等377人的陈述及收据、债权分割协议、委托投资理财咨询与服务协议每人各一份，证实各被害人通过宣传单、朋友介绍、员工介绍等方式得知新疆百姓财富投资管理有限公司投资存款利息高，月息1．5％，年息18％，遂将钱款交给该公司，后通过签订委托投资理财咨询与服务协议、债权分割协议，并以现金交付或转账方式交付给新疆百姓财富投资管理有限公司，该公司大多提前支付了利息，并给被害人出具收据的经过。
四、被告人的供述与辩解
1、被告人吴伯胜的供述与辩解，证实其系新疆百姓财富投资管理有限公司的法定代表人，该公司于2014年1月8日在奎屯市工商局注册，公司注册申请人是其和朱爱琴，朱爱琴是公司的总经理。该公司经营活动是投资理财类，具体操作方式是将自己资金、股东资金、业务员拉来的资金等资金存入公司，再将这些筹集来的资金以借贷的方式给需要钱的单位或个人借贷。公司成立之初，通过来人咨询和印发宣传册宣传的方式对外宣传，承诺支付投资人1．5％月息，投资人一般连续投资3个月，期满可以继续投资也可收回投资，通过这样的方式吸收资金注入公司作为运作资金。公司在奎屯建设银行设立账户，公司收取来的个人资金进入公司帐户，未进公司账户的钱都进了一些个人账户，这些个人账户是以公司员工或亲戚朋友的名义办理，银行卡都由公司出纳张某甲保存管理。公司向外放款时提前收取2．5％、3％、3．5％的利息，公司的这种经营模式没有经过中国人民银行和中国银监会批准。公司自成立至今从群众手中吸收了存款大约有一千多万元，给群众出具收据、委托投资理财咨询与服务协议、债权分割协议。这些存款的去向：2013年6月在奎屯温商房地产开发有限公司购买了三层门面准备开宾馆，先交了50万元订金，2013年底又交了一些，公司成立后，从群众手中吸收的存款有1000万元左右。2014年5月公司从奎屯鸿基房地产开发有限公司购买了房产，用于成立养老院项目，先期付了5O万元订金，后又支付了200万元的工程款的经过。
2、被告人朱爱琴的供述与辩解，证实其系新疆百姓财富投资管理有限公司总经理，该公司系其与吴伯胜于2014年1月8日注册成立，前期通过印发宣传册进行宣传投资理财月息1．5％，投资人按1．5％收取月息，月息都是在本金里提前扣除，从公司成立至今共吸收群众存款大约一千多万元，公司出具收据、委托投资理财咨询与服务协议、债权分割协议，公司将收到群众的钱用于投资放贷。公司在奎屯温商房地产开发有限公司购买门面房准备开宾馆。2014年5月公司从奎屯鸿基房地产开发有限公司购买门面用于成立养老院，先后支付250万元给该公司的经过。
五、司法鉴定报告
新疆永信有限责任会计师事务所会计司法鉴定报告的鉴定结论：新疆百姓财富投资管理有限公司的账面经审计：资金主要来源于吸收公众存款；收入主要来源于贷款给其他个人、公司而收取的利息、服务费。其收入及支出多采用收据及白条的形式，资金的进出通过个人银行卡等，这些账务处理不符合《公司法》中有关会计核算及财务管理制度的规定。依据法院提供的新疆百姓财富投资管理有限公司收据、账册、卷宗：新疆百姓财富投资管理有限公司吸收公众存款的人数共533人(其中撤案4人，未报案156人，报案373人)，吸收公众存款1O870．29万元(扣除已付存款利息511．04万元，本金为1O359．25万元)，其中报案金额4855．42万元[扣除已付利息240．92万元(其中157．02万元直接支付利息，另83．9O万元利息转本金)，本金为4614．63万元]，撤案金额94．7万元(扣除已付利息2．76万元，本金为91．94万元)，已支付被害人存款金额5920．18万元(已付利息267．36万元，本金5652．82万元)。新疆百姓财富投资管理有限公司吸收公众存款10870．29万元，资金去向。
六、视听资料、电子数据，证实新疆百姓财富投资管理有限公司的原始电子账目情况。
原审判决认为，被告人朱爱琴、吴伯胜自成立新疆百姓财富投资管理有限公司后，未经有关部门批准，通过发放宣传单、广告、员工宣传等手段，以委托理财、高额利息回报为由，向广大群众非法吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融管理秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，会计司法鉴定报告中两被告人购买保险的213．12万元以及去向不明的583．27万元认定为非法吸收公众存款罪的数额，事实不清，证据不足，不予认定。会计司法鉴定报告中认定的吸收公众存款1O870．29万元，应扣除已付存款利息511．04万元，本金为1O359．25万元，故本案的犯罪金额为9562．86万元。依照《中华人民共和国刑法》第六十一条、第一百七十六条第一款，《最高人民法院<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题>的解释》第一条、第二条第(九)项、第三条第二款、第三款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第(五)项的规定，以被告人朱爱琴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金500OO0元；被告人吴伯胜犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50000O元；已追缴的赃款依法发还被害人，不足部分继续追缴。
朱爱琴上诉提出，1、原审判决认定的投资人和涉案金额与在侦查阶段对账的结果不符。2、上诉人的公司是在工商局注册登记，在中国人民银行备案，有合法经营权，不是原审判决认定的未经有关部门批准。3、原审判决认定583万元的资金去向不明不存在。4、原审认定给投资客户造成重大损失与事实不符。
其辩护人提出1、原审认定事实不清，证据不足。原审以司法鉴定报告来认定上诉人吸收公众存款的数额，该司法会计鉴定报告依据的鉴定材料不规范、不完整，以鉴定报告认定上诉人吸收公众存款的数额，不能让上诉人信服。2、上诉人以公司名义吸收公众存款，吸收的存款用于公司经营，应认定为单位行为，属单位犯罪。3、原审量刑过重，从上诉人行为方式及后果确实构成非法吸收公众存款罪，但是上诉人没有非法占有为目的，也不存在骗取客户的款项，上诉人系初犯，归案后如实供述犯罪事实，对被害人经济损失进行部分赔偿，且上诉人用公司剩余财产和自己的财产进行赔偿，恳请二审从轻处罚。
吴伯胜上诉提出，1、原审判决认定事实有误。2、上诉人虽为公司的法人代表，但很少参与公司的经营和管理，对公司法人的犯罪行为，应按参与的程度和责任大小来承担，原审对上诉人的量刑，违反罪刑相适应的刑法原则。3、上诉人系初犯、偶犯，归案后全面、认真、彻底交代自己的犯罪事实，具有坦白情节，一审在量刑时未予考虑。4上诉人的公司吸收公众存款的目的是为了繁荣经济、服务社会，未用于个人挥霍享受，而是用于经营性投资，造成损失是有限的。并配合司法机关做好对被害人的退赔工作。5、本案系企业法人犯罪，原审判决判处罚金500000元是错误的。
经审理查明，新疆百姓财富投资管理有限公司成立后，其法人代表人吴伯胜及股东朱爱琴、未经有关部门批准，通过发放宣传单、广告、员工宣传等手段，以委托理财、高额利息回报为由，向广大群众非法吸收公众存款，自2014年2月11日至9月23日，先后向533人吸收公众存款10073．90万元，(扣除已付存款利息511．04万元，本金为9562．86万元)。目前仍有373人共计存款4614．50万元未归还的事实清楚，与二审查明的事实一致。原审判决所列举的证据经原审当庭质证、认证，合法有效，在二审审理期间，上诉人朱爱琴、吴伯胜及朱爱琴的辩护人均未提出新的证据。本院对原审认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人朱爱琴、吴伯胜未经有关部门批准，向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，扰乱金融管理秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。关于朱爱琴、吴伯胜提出的原审认定事实不清证据不足的上诉理由，经查，认定朱爱琴、吴伯胜犯非法吸收公众存款罪的事实，有被害人的陈述、新疆百姓财富投资管理有限公司的工作人员的证言、新疆百姓财富投资管理有限公司收款收据及被告人朱爱琴、吴伯胜的供述，均证实新疆百姓财富投资管理有限公司通过宣传单、朋友、员工介绍等方式，承诺支付投资人高额利息，通过这样的方式吸收资金注入公司作为运作资金的经营模式。新疆永信有限责任会计师事务所会计司法鉴定报告的鉴定结论证实新疆百姓财富投资管理有限公司的主要资金来源吸收公众存款，收入主要来源贷款给他人、公司收取的利息和服务费，并确认了吸收公众存款的人数，吸收公众存款金额及资金去向等，鉴定程序合法，鉴定内容客观、真实。以上证据相互印证，足以证实朱爱琴、吴伯胜犯非法吸收公众存款罪。关于朱爱琴提出公司是在工商局注册登记，在中国人民银行备案，有合法经营权，不是原审判决认定的未经有关部门批准的理由。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》明确规定非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会公众吸收资金。《最高人民法院<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题>的解释》第一条、第二条第（九）项也明确规定违反国家金融管理规定向社会公众吸收资金的行为，应当认定为刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款，虽然公司是在工商局注册登记，在中国人民银行备案，有合法经营权，但其未经中国人民银行批准，向社会公众吸收资金，故其提出该上诉理由不能成立，不予采纳。关于朱爱琴的辩护人提出上诉人以公司名义吸收公众存款，吸收的存款用于公司经营，应认定为单位行为，属单位犯罪。经查，2014年1月8日奎屯市工商局准予新疆百姓财富投资管理有限公司设立登记。公司成立后，朱爱琴、吴伯胜未经相关部门批准，通过发放宣传单、广告、员工宣传等手段，向广大群众非法吸收公众存款。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条明确规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处。应当以非法吸收公众存款追究其二人刑事责任，故该辩护意见不能成立，不予采纳。新疆百姓财富投资管理有限公司，先后向533人吸收存款，合计金额为10073．90万元，至今尚有373人合计4614．50万元未归还，造成被害人遭受财产损失造成，社会危害程度较大，影响社会稳定，应予从重处罚，原审根据朱爱琴、吴伯胜的犯罪事实，情节、社会危害程度，对其从重处罚，并无不当。故其提出的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审?判?长???张林
审?判?员???唐东
审?判?员???余世江
二〇一六年八月二十六日
书记员 高鑫