甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘07民终467号
上诉人（原审原告）：张掖市陇原地基基础工程有限公司。
委托代理人朱磊，系甘肃金都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）甘肃奇正嘉恒房地产开发有限公司。
委托代理人赵正祥，系该公司项目部负责人。
委托代理人郭海燕，系甘肃峰和律师事务所律师。
上诉人张掖市陇原地基基础工程有限公司因与被上诉人甘肃奇正嘉恒房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服张掖市甘州区人民法院（2015）甘民初字第7323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张掖市陇原地基基础工程有限公司的委托代理人朱磊，被上诉人甘肃奇正嘉恒房地产开发有限公司的委托代理人赵正祥、郭海燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张掖市陇原地基基础工程有限公司上诉请求：要求依法撤销（2015）甘民初字第7323号民事判决书，发回重审或依法改判。事实和理由：1、甘肃信诺工程造价咨询有限公司所作的2016甘信鉴字第002号《工程造价鉴定书》不科学、不规范。从该鉴定书内容来看，没有体现其载体桩工艺的专利价值和商业价值。2、上诉人与被上诉人在签订建设工程施工合同时，已约定“载体桩每米造价280元不包含被告提供的钢筋笼、无水砼、砼和填充料及水平运输费用。”，同时法院在依法作出判决时，应充分考虑“载体桩工艺”的科学价值、专利价值和商业价值。3、上诉人与被上诉人在建设工程施工合同中约定的违约金并未过分高于所造成的损失。4、一审法院违反法律规定作出的判决错误。被上诉人在庭审中辩解工程总造价包括被上诉人提供的人工、钢筋笼和混泥土的费用予以扣除外，被上诉人自认尚拖欠上诉人工程款60651.4元。一审法院只判决被上诉人向上诉人偿付工程款48321.2元，不符合法律规定。综上，上诉人与被上诉人签订的施工合同、合法有效。被上诉人应当按照合同约定全面履行自己的义务。
甘肃奇正嘉恒房地产开发有限公司辩称，1、甘肃信诺造价公司作出的造价鉴定书公正、科学，且该鉴定结论与双方签订的建设工程施工合同中约定的载体桩每米的造价一致，一审法院将其做为本案的定案依据符合法律规定。2、上诉人存在违约，一审法院认定的违约金合情合法，上诉人的上诉理由均不能成立。
张掖市陇原地基基础工程有限公司向一审法院起诉请求：要求立即偿付工程款338520元，承担违约金67704元、运费36000元。
一审法院认定事实：2014年10月14日，原告作为乙方，被告作为甲方，双方签订施工合同一份，合同约定：“经协商，甲方将其承建的奇正嘉苑3号、4号楼的桩基础部分交由乙方施工。一、工程概况：本工程地处康乐路与饮马桥东路相交的西南角（馨宇丽都A区南侧），框架结构，地上17层，建筑面积5906.78＊2平方米，采用载体桩工艺进行桩基础施工。二、工程价款及支付：1、本工程单桩承载力1300-1500KN预计共216根，单桩直径为420MM，平均长度9米，预计总长度为1944米，工程造价280元/米；预计总造价约544320元；2、设备搬迁费36000元，不计入工程总价款，需设备到场支付；3、本合同签订之日，乙方应向甲方支付履约保证金壹拾万元，合同签订设备进场正常运行后即退还保证金（大写）壹拾万元；工程量完成至50%时，按已完成工程量50%付工程款；工程量全部完成前，再按预计总造价的80%付工程款，其余20%工程款待桩基工程检测合格后的2个月内全部付清；4、工程实际总造价按实际沉管总长度据实计算；……三、工期：自2014年10月16日至2014年11月15日止，共计30天。……五、双方职责：1、甲方职责：甲方工作内容提供合格的钢筋笼、无水砼、砼和填充料并包括水平运输。……六、违约责任：3、工程款若不能按约支付，从拖欠之日按欠款的千分之二/日计算违约赔偿金”。合同签订后，原告于2014年10月26日将设备入场后开始施工，截止2015年4月23日施工结束。其中3号楼施工的载体桩长度为1077.7米，4号楼施工的载体桩长度为881.3米，合计1959米，每米工程造价280元，工程总造价为548520元。截止2015年4月26日，被告共计付款210000元。就剩余工程款，原、被告发生争议，原告遂诉讼来院。
另查明，庭审中，原、被告就工程造价每米280元是否包含被告提供的钢筋笼、无水砼、砼和填充料及水平运输费用，双方各持己见。被告申请对工程造价每米280元是否包含其提供的钢筋笼、无水砼、砼和填充料及水平运输费用、每根桩中钢筋材料费及绑扎钢筋笼的人工费进行评估。2016年1月7日，甘肃信诺工程造价咨询有限公司做出2016甘信鉴字第002号工程造价鉴定书，鉴定：奇正嘉苑3号、4号楼的桩基工程任选5根桩平均每米工程造价288.75元、每米钢筋材料费造价59.58元、每米钢筋绑扎人工费造价14.62元。为此，被告支付鉴定费用20000元。对此，原告提出异议申请，要求鉴定人员出庭接受双方当事人质询，为此，原告支付费用1000元。
一审法院认为，本案原、被告签订的施工合同，系双方真实意思表示，并不违反法律行政法规的规定，合法有效。合同签订后，原告积极施工，就承包的载体桩，双方对3、4号楼实际施工的载体桩米数均无异议，但就载体桩每米造价280元中是否包含被告提供的钢筋笼、无水砼、砼和填充料及水平运输费用，双方各持己见。根据原、被告签订的施工合同，由原告承建桩基础工程，被告提供合格的钢筋笼、无水砼、砼和填充料及水平运输，但就费用由谁承担，双方并未约定。经被告申请评估，甘肃信诺工程造价咨询有限公司任选原告施工期间不同阶段的5根桩对其造价进行了评估，平均每米桩的工程造价为288.75元，结合鉴定人员接受双方当事人质询的情况，该鉴定结论合法有效，能够认定被告提供的钢筋笼、无水砼、砼和填充料及水平运输产生的费用是包含在双方约定的每米桩造价280元内的。3、4号楼施工载体桩总长度为1959米，每米按双方当事人约定的280元计算，扣除每米钢筋笼造价74.2元（经评估，每米桩钢筋材料费为59.58元、钢筋绑扎人工费为14.62元）、由原告公司副经理白洁签字认可的3、4号楼商砼用量合计144838元以及被告已偿付的工程款21万元，就剩余工程款，被告应承担清偿责任。根据原、被告签订的施工合同，双方约定“设备搬迁费36000元，不计入工程总价款，需设备到场时支付”，故应认定该费用由被告承担。就原告主张的违约金67704元，根据原、被告签订的施工合同，工程款应在桩基工程检测合格后的2个月内付清。庭审中，原、被告认可工程于2015年4月23日完工，4号楼的检测报告于2015年5月9日完成。就拖欠的工程款，被告应在2015年7月9日前偿付原告，被告拖欠原告工程款的行为，已构成违约。就双方约定从拖欠之日按欠款总金额日千分之二计算违约赔偿金，约定明显过高，依法予以酌减。就原告主张的违约金，自2015年7月10日计算至原告主张之日即2015年8月3日，为25天，按年利率24%予以计算支持。就鉴定费用21000元，均系原、被告为诉讼搜集证据、抗辩而支出的费用，应由原、被告各自负担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条之规定，判决：一、被告甘肃奇正嘉恒房地产开发有限公司偿付原告张掖市陇原地基基础工程有限公司工程款48324.2元；二、被告甘肃奇正嘉恒房地产开发有限公司偿付原告张掖市陇原地基基础工程有限公司设备搬迁费36000元；三、被告甘肃奇正嘉恒房地产开发有限公司偿付原告张掖市陇原地基基础工程有限公司违约金794元；四、鉴定费用21000元，由原告张掖市陇原地基基础工程有限公司承担1000元，被告甘肃奇正嘉恒房地产开发有限公司承担20000元。以上一、二、三项，合计85118.2元，限被告于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费7933元，由原告张掖市陇原地基基础工程有限公司负担6406元，被告甘肃奇正嘉恒房地产开发有限公司负担1527元，被告负担1527元由被告直接给付原告。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了高台县噢泰地产开发有限责任公司与上诉人签订的施工合同复印件，本院组织双方当事人进行了质证。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院应予确认。
本院认为，上诉人在二审中提供的施工合同，其合同主体、签订时间及合同内容与涉案合同均不一致，根据合同相对性原则，该证据与本案双方当事人争议的事实无关联性，不能证明上诉人的主张，本院不予采纳。本案中双方签订的施工合同虽然约定提供合格的钢筋笼、无水砼、砼和填充料包括水平运输为被上诉人的工作内容，但并未约定上述材料费用由被上诉人承担，且合同中明确约定了工程造价280元/米，一审法院按照合同条款并结合一审法院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对平均每米桩的工程造价鉴定意见，认定被上诉人提供的钢筋笼、无水砼、砼和填充料及水平运输产生的费用包含在双方约定的每米桩造价280元内并无不当。上诉人提供的实用新型专利证书，只能证明该专利被授予实用新型专利权，受相关法律保护，对其利益发挥产生积极的作用，但不能以此证明一审采纳的鉴定意见中没有体现其载体桩工艺的专利价值和商业价值。本案中双方当事人对已完工程未进行结算，一审法院根据双方提供的证据及相关法律规定确认被上诉人拖欠工程款数额及违约金数额符合案件实际，亦无不当。综上，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7933元，由上诉人张掖市陇原地基基础工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王芝琴
审判员 陈 芳
审判员 李 军
二〇一六年八月三十日
书记员 李 颖
【附法律条文】
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。