四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川15民终754号
上诉人（原审原告）：罗森，男，1986年10月7日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。
委托诉讼代理人：谭绍甫，四川景上律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李忠彬，男，1986年6月1日出生，汉族，住四川省长宁县。
委托诉讼代理人：李明光，系李忠彬父亲，住四川省长宁县。
委托诉讼代理人：赵强，四川富绅律师事务所律师。
原审第三人：李明钢，男，1959年4月19日出生，汉族，住四川省长宁县。
上诉人罗森因与被上诉人李忠彬、原审第三人李明钢合同纠纷一案，不服四川省长宁县人民法院（2017）川1524民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人罗森的委托诉讼代理人谭绍甫、被上诉人李忠彬的委托诉讼代理人李明光、赵强、原审第三人李明钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗森上诉请求：1.撤销四川省长宁县人民法院（2017）川1524民初69号民事判决；2.支持罗森的诉讼请求；3.李忠彬承担一、二审案件受理费。事实和理由：1.一审中罗森的诉讼请求是基于股权转让合同未达成，而要求李忠彬返还购股款并承担缔约过失责任，并非一审判决所述罗森主张的是合同成立生效后的违约责任。2.一审判决将未成立、生效的合同当做生效的合同进行认定和判决。罗森为了购买长宁县龙华煤业有限责任公司（以下简称龙华公司）股权，将500万元购股款打给李忠彬，是向李忠彬发出了购买其股权的要约邀请，李忠彬以协议方式告知可购买6.33%的股权份额，属于要约，李忠彬没有认可协议内容，未作出承诺，合同未成立生效。一审法院认定双方之间确有口头合同存在且罗森已经履行了付款义务错误。3.一审判决认定罗森已经成为龙华公司未进行工商登记的实际投资人，严重缺乏事实根据和法律依据。双方在商谈股权买卖过程中，在龙华公司并未进行过增资扩股的情况下，罗森只有通过购买李忠彬的股权份额才能成为龙华公司实际投资人。4.一审法院仅凭股东会议纪要列有罗森名字和备注股份比例为6.33%就认定罗森已经成为龙华公司隐名股东和占股6.33%错误，罗森没有作出成为龙华公司隐名股东的意思表示。5.由于双方就股份购买未达成协议，且李忠彬已经不再是龙华公司股东，股权转让目的不能实现。一审法院认定罗森主张与李忠彬之间存在合同关系错误。6.罗森主张的是与李忠彬就股权转让进行协商和交易，并不是一审法院所认定的双方约定罗森以李忠彬的名义向龙华公司投资入股。
李忠彬辩称，罗森的实际出资人罗志强投入500万元到龙华公司新井建设，按照新井建设总投资占相应比例，并且按照入股比例分红和承担风险。罗森已经成为龙华公司的新矿股东，两次审计报告已经有所记载，其占股比例为6.33%。罗森成为龙华公司股东以后也积极参加龙华公司的股东会议，行使了权利。
李明钢述称，罗志强向龙华公司主动要求入股，而不是李忠彬转让股份给罗森。罗森转了500万元到我的账户，我也在公司会计那里办理了入股手续。
罗森向一审法院起诉请求：判决李忠彬退还罗森的购股款500万元；判决李忠彬承担缔约过失责任，按中国人民银行同期贷款利率向罗森支付资金占用利息，自2012年3月21日起至还清之日止（暂计算至2016年10月14日为136.969444万元）；案件受理费由李忠彬承担。
一审法院认定事实：2012年3月20日，罗志强向李明钢的账户汇款500万元。罗志强系罗森之父。2013年1月23日，李忠彬出具《协议》一份，协议甲方载为李忠彬，协议乙方载为罗森，其中载有如下内容“甲方系长宁县龙华煤业有限责任公司龙华煤矿（以下简称“龙华煤矿”）的股东，现甲方在龙华煤矿登记持有的股份为百分之八十五。此前，经甲乙双方协商，乙方以甲方名义向龙华煤矿投资入股，相关资金均汇至甲方指定的账户（包括公司账户和个人账户）……”。李忠彬在甲方栏签字，龙华公司加盖骑缝章，乙方栏和长宁县龙华煤业有限责任公司及其法定代表人栏均无签章。龙华公司出具落款时间为2012年3月20日的《收条》，载明：今收到罗森现金伍佰万元整（小写：500万元整），用于龙华公司新井的建设，新井建成投产后，此资金按照新井建设实际投入总资金入股龙华公司新井（即按入股比例分红和承担风险）。龙华公司在该《收条》上加盖公章。所载时间分别为2013年10月23日、2015年7月19日、2015年9月20日的会议签到表中，均在股东名单中列有罗森，备注并载明股份比例为6.33%，上述会议记录及签到表均经龙华公司加盖公章及骑缝章。2013年10月6日，四川中衡安信会计师事务所有限公司宜宾分所受龙华公司委托出具“川中安会04B[2013]043号”《专项审计报告》，对龙华公司从成立开始至2013年6月30日止经营情况进行审计，报告中载明，根据龙华公司股东会决议，该公司新增股东18人，原股东将股权全部转让给新股东，同时将股本从200万元增加至7893.172732万元，其中罗森出资金额记载为500万元，占比6.33%。2016年8月15日，成都信合联合会计师事务所受胡学良、邹永忠、罗付利委托出具的“成信审发[2016]B0120号”《2010年至2015年9月龙华公司新矿专项审计报告》，其中所附《投资人投资变动明细表》载明罗森股本金额500万元，股份比例6.33%，至2016年4月未发生变化。
另查明，龙华公司成立于2009年7月24日。2010年2月4日，龙华公司办理股权变更登记，法定代表人变更为李忠彬，投资人变更为梁家华（15%）、李忠彬（85%）。2014年11月5日，龙华公司办理经营范围变更登记，增加“煤矿开采、经营、销售”。2015年7月14日，龙华公司办理投资人变更登记，投资人李忠彬变更为李明光，出资比例仍为85%。李明钢在一审庭审过程中自认其任龙华公司出纳时收到罗志强向其账户汇入的500万元。
一审过程中，李忠彬向一审法院申请调取其证据原件，一审法院当庭将有关结果向当事人作出了说明。罗森当庭向一审法院提出调取证据申请，因其申请超出法定时限且其申请内容不属于应由人民法院调取的内容，故一审法院当庭决定不予调取罗森申请的证据。
一审法院认为，罗森主张与李忠彬之间存在合同关系，并提出具体的事实和理由，以李忠彬违约为由向一审法院提起诉讼，其起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，李忠彬主张其不是本案适格被告，没有法律依据，一审法院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。罗森主张与李忠彬口头达成讼争合同，李忠彬否认该合同的存在。根据一审庭审查明的情况，李忠彬单方出具并签字的《协议》已自认与罗森存在一个“乙方以甲方名义向龙华煤矿投资入股”的合同约定，并确认相关资金已汇入其指定账户，故一审法院认为罗森、李忠彬之间确有口头合同存在且罗森已履行了付款义务，对李忠彬否认该合同存在的主张不予采纳。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十四条规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。双方约定罗森以李忠彬名义向龙华公司投资入股，根据龙华公司加盖公章的材料反映，李忠彬在不迟于2012年3月20日时已向龙华公司披露了罗森的实际出资人身份，龙华公司也予以认可，并对罗森的股权占比作出了确认，罗森的合同目的已得以实现，罗森主张李忠彬未履行合同违约没有事实根据，依法应当驳回罗森诉讼请求。罗森主张龙华公司于2015年7月14日变更公司登记信息后，李忠彬的股份已全部由李明光持有，故罗森的合同目的已无法实现。一审法院认为，是否对罗森的出资进行工商登记并不影响其出资的真实性，上述登记行为并不能改变罗森已经实现以李忠彬名义向龙华公司投资入股这一合同目的的事实，故对该主张本案不予采纳，依照有关法律规定，若罗森认为李忠彬上述处分行为侵害了其对股权享有的实际权利，可以依法提起相应诉讼主张自身权利。罗森主张龙华公司加盖印章认可的有关会议内容及审计结果不真实、违反法律规定等，一审法院认为该主张与本案没有关联性，龙华公司管理、经营合法性及罗森如何行使其股权不是本案审理范围，对罗森的主张不予采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。罗森主张李忠彬的合同义务不仅是“罗森以李忠彬名义向龙华公司投资入股”，但并未提供证据证明，李忠彬也对该意见予以否认，故应由罗森承担举证不能的法律后果，对罗森的主张一审法院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告罗森的诉讼请求。案件受理费56387元，由罗森负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
二审认定事实如下：2013年10月23日，李忠彬出具《协议》载明：罗森在龙华煤矿享有6.33%的股权，罗森虽未在工商部门登记为股东，但罗森实际享有龙华煤矿股东的相关权利并承担相关义务，罗森系龙华煤矿隐名股东。罗森实际入股投资资金为500万元。
本院认为，本案争议的焦点为：一、罗森与李忠彬之间是否实际履行了2013年10月23日的《协议》；二、罗森能否退还购股款。现评析如下：
一、关于罗森与李忠彬之间是否实际履行了2013年10月23日的《协议》的问题。
虽然罗森提交的2013年10月23日《协议》上面仅有
李忠彬签字，罗森未签字，同时《协议》也约定了需要罗森、李忠彬及龙华公司签字、捺印或盖章生效，但《协议》明确约定罗森实际入股投资资金为500万元，李忠彬转让其持有的龙华公司6.33%股权，而在龙华公司2013年和2016年的两份审计报告中，均明确载明了罗森作为股东持有6.33%股权，罗森也支付了500万元入股投资资金。罗森与李忠彬已经以实际行为履行了《协议》。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”规定，故2013年10月23日的《协议》成立。
《协议》中约定，以李忠彬为名义股东，罗森作为实际出资人出资并享有投资权益，该合同内容并未有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第一款：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”规定，《协议》有效。罗森称《协议》未成立生效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于罗森能否退还购股款的问题。
由于罗森与李忠彬已经履行了《协议》，根据两份审计
报告载明的内容，罗森已经成为了龙华公司股东，并持有6.33%股权，罗森不能既持有股权又要求李忠彬退还购股款。
综上，罗森的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29807.5元，由上诉人罗森负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈西苓
审 判 员 罗 润
审 判 员 张力骁
二〇一八年六月二十五日
法官助理 华 涛
书 记 员 王倩影