浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）绍越刑初字第357号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告人杜某。因涉嫌犯非法经营罪于2011年6月8日被绍兴市公安局取保候审。现取保候审于居住地。
绍兴市越城区人民检察院以绍越检刑诉（2012）303号起诉书指控被告人杜某犯非法经营罪，于2012年5月4日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。经绍兴市越城区人民检察院建议，本院分别于2012年5月23日决定对本案延期审理，于同月25日决定恢复审理。绍兴市越城区人民检察院指派代理检察员郝永出庭支持公诉，被告人杜某到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2009年9月，被告人杜某分别以绍兴经济开发区金鼎厨具商行和绍兴市名门装饰工程设计有限公司的名义向工商银行绍兴分行申领安装电话宝2台。同年12月至2011年5月期间，被告人杜某以非法营利为目的，在没有发生真实货物交易的情况下，以收取套现金额1%-2%左右的手续费或者每笔收取20元或50元银行手续费的方式，利用绍兴经济开发区金鼎厨具商行和绍兴市名门装饰工程有限公司的电话宝多次为他人进行非法套现，套现金额共计人民币4197549.1元，非法获利合计人民币14490元。
（一）2009年12月至2011年5月期间，被告人杜某以非法营利为目的，在没有发生真实货物交易的情况下，以收取套现金额1%-2%左右的手续费的方式，利用绍兴经济开发区金鼎厨具商行和绍兴市名门装饰工程设计有限公司的电话宝多次为黄某、霍某等21人的信用卡进行非法套现，套现金额合计人民币1416211元，非法获利人民币14490元，具体分述如下：
1、为黄某的信用卡套现人民币18760元，非法获利人民币420元；
2、为霍某的信用卡套现人民币20300元，非法获利人民币200元；
3、为蒋某、吴敏香的信用卡套现人民币323540元，非法获利人民币3200元；
4、为李某的信用卡套现人民币13000元，非法获利人民币130元；
5、为孟某的信用卡套现人民币33048元，非法获利人民币330元；
6、为潘某的信用卡套现人民币15000元，非法获利人民币150元；
7、为祁某、祁桔循的信用卡套现人民币59900元，非法获利人民币600元；
8、为阮某的信用卡套现人民币9800元，非法获利人民币100元；
9、为沈某丙、沈宝根的信用卡套现人民币70300元，非法获利人民币700元；
10、为沈某丁的信用卡套现人民币247300元，非法获利人民币2400元；
11、为王某乙的信用卡套现人民币53000元，非法获利人民币500元；
12、为徐某乙的信用卡套现人民币175283元，非法获利人民币2000元；
13、为叶某乙的信用卡套现人民币256220元，非法获利人民币2500元；
14、为俞万敏的信用卡套现人民币4390元，非法获利人民币40元；
15、为章某的信用卡套现人民币2700元，非法获利人民币50元；
16、为周某的信用卡套现人民币51400元，非法获利人民币500元；
17、为诸某的信用卡套现人民币60000元，非法获利人民币600元；
18、为高某的信用卡套现人民币2270元，非法获利人民币70元。
（二）2009年12月至2011年5月期间，被告人杜某在没有发生真实货物交易的情况下，利用绍兴经济开发区金鼎厨具商行和绍兴市名门装饰工程设计有限公司的电话宝多次为他人进行套现，其中绍兴经济开发区金鼎厨具商行的电话宝每次收取银行手续费20元，绍兴市名门装饰工程设计有限公司的电话宝每次收取银行手续费50元，合计为于某乙、管某等12人套现人民币2781338.1元。其中为丁某乙的信用卡套现人民币45600元；为钟康雄的信用卡套现人民币67800元；为董某乙的信用卡套现人民币32200元；为管某的信用卡套现人民币538348元；为叶某丙的信用卡套现人民币30000元；为俞国雅的信用卡套现人民币190290元；为王某丙的信用卡套现人民币45168.1元；为于某乙和郑彩萍的信用卡套现人民币1661797元；为郑某的信用卡套现人民币58500元；为朱某乙和沈月琴的信用卡套现人民币111635元。
2011年6月3日上午，被告人杜某主动到公安机关投案并如实供述了自己的犯罪事实。本案审理期间，被告人杜某退赃人民币14490元。
上述事实，被告人杜某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人董某甲、朱某甲、徐某甲、金某甲、丁某甲、沈某甲、俞某甲、叶某甲、张某甲、方某甲、方某乙、金某乙、俞某乙、杨某甲、尉燕浩、孙某、于某甲、陈某甲、石某、吴某、张某乙、王某甲、杨某乙、赵某、沈某乙、丁某乙、董某乙、管某、黄某、霍某、蒋某、李某、孟某、潘某、祁某、阮某、沈某丙、沈某丁、王某乙、王某丙、徐某乙、叶某乙、叶某丙、于某乙、沈某戊、章某、郑某、周某、朱某乙、诸某、高某、陈某乙的证言，工商登记资料，电话宝交易流水资料，相关信用卡查询资料，到案经过说明及被告人杜某到案后的第一次供述笔录，户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人杜某违反国家规定，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人杜某在犯罪后自动投案并如实供述罪行，属自首，可依法从轻处罚。被告人杜某能积极退赃，可酌情从轻处罚。根据被告人杜某的犯罪情节及悔罪表现，可依法适用缓刑。公诉机关提出被告人杜某具有自首情节，可从轻处罚的量刑意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杜某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后即时缴纳）；
二、本院扣押被告人杜某的人民币14490元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢信芳
代理审判员 车佳妮
代理审判员 裘彬彬
二〇一二年六月八日
书 记 员 何 斐
附页：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。