北京市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）朝民初字第28039号
原告北京市泰升园林艺术工程有限公司，住所地北京市海淀区学院南路乙32号。
法定代表人董斌，总经理。
委托代理人苏杰，北京市中肃律师事务所律师。
委托代理人刘颖琦，北京市尚荣信律师事务所律师。
被告北京市双建房地产开发有限公司，住所地北京市朝阳区XXXX西里5号7号楼三层。
法定代表人何礼彬，执行董事。
委托代理人潘超，女，1983年10月1日出生。
委托代理人张翔宇，北京市国联律师事务所律师。
原告北京市泰升园林艺术工程有限公司（以下简称原告）与被告北京市双建房地产开发有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人苏杰、刘颖琦，被告委托代理人潘超、张翔宇均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2011年4月26日，我公司与被告签订《北京市XXXX室外园林绿化改造工程合同文件》（以下简称《合同文件》），约定被告所属的位于北京市朝阳区XXXX西里5号的北京市XXXX室外园林绿化改造工程（以下简称绿化改造工程）交由原告承包，工程内容包括：栽植、移植、伐树、场地整理及后期养护等。合同工期自2011年4月27日至2011年5月31日，合同金额为人民币1750000元，并约定合同生效后7日内被告向我公司支付总金额的30%作为预付款；待工程形象进度产值达到合同金额的80%时，被告向我公司支付总金额的30%；待完成全部工程后支付总金额的20%；完成竣工结算后1个月后的28天内，支付至结算金额的95%；保修金为结算金额的5%。我公司依约完成绿化改造工程后，被告于2011年5月10日支付了第一笔工程款525000元，2011年6月15日支付了第二笔工程款525000元。2011年7月，被告又提出增加四项工程，包括北京圣世一品室外草坪工程、北京圣世一品室外园林渗水管工程、北京圣世一品室外会所铺装工程、北京圣世一品室外西侧围墙加高工程等（以下合称四项工程）。因工期紧张，被告要求我公司抢时间完成，约定四项工程的总价款为人民币173万元，但未与我公司签订书面合同，并表示工程款按工程结算清单支付。2011年7月19日，我公司在施工四项工程时，要求被告支付工程款，被告表示按照《合同文件》中第18.2.2条第（2）项的园林绿化改造工程总金额的20%支付，即人民币350000元，其余款项及四项工程款待全部工程完成后再行支付，也即被告共向我公司支付工程款1400000元。自2011年5月至2011年9月，被告在未经竣工验收的情况下，先后使用了我公司负责施工的绿化改造工程及四项工程，但未支付园林绿化改造工程余款和四项工程的工程款。后经我公司多次催促，被告才于2012年1月18日进行绿化改造工程和四项工程的整体结算。结算时，被告提出可以在2012年春节前一次性向原告支付全部工程款，条件是我公司必须同意上述工程的总体价款由3563186.67元降低至2580000元；同时被告同意放弃上述工程的质保金、放弃由我公司承担的绿植养护义务。我公司考虑到临近春节，如果农民工拿不到工资回家过年，会导致社会不稳定，故而勉强同意上述方案。我公司同意上述方案后，被告并未在2012年春节前支付全部工程款。原告现诉至法院，请求法院判令被告支付原告未结工程款1180000元，违约金31860元（自2012年3月19日至2012年7月31日），以及自2012年8月1日起至被告实际付清全部款项之日止的违约金（按合同约定的每日万分之二计算），以上共计1211860元。
被告辩称：我方不同意原告的诉讼请求，理由如下：首先，原告所实施工程的质量不合格，绿化改造工程中所包括的草皮、树木种植在工程完成时无法看出苗木会出现枯萎，事实情况是苗木在后期出现了大量的枯萎现象，可见原告没有承担合同约定的养护义务，因此不具备要求支付工程款余款的条件；其次，原告应当对《合同文件》涉及的绿化改造工程进行重新改造和修复，因此产生的费用应当从应付工程款中予以扣除；第三，根据《合同文件》的约定，工程款余款应当在工程竣工验收合格后才能支付，由于工程质量不合格，双方也没有组织进行竣工验收，因此我方不支付余款不构成违约行为，原告要求违约金的诉讼请求没有法律依据。综上，我方不同意原告的诉讼请求。
经审理查明：2011年4月26日，原告与被告签订《合同文件》，约定原告作为承包人，负责位于北京朝阳区XXXX西里5号北京市XXXX室外园林绿化工程进行改造；工程内容包括栽植、移植、伐树、场地整理、后期养护等；承包范围包括“图纸所示的种植、移植、伐树方案中的绿植、移植、伐树、场地整理机配套小品、后期养护等。如设计发生变化，现场签订变更单，经设计、建设方负责人签字确认后，结算时间调整”；开工日期为2011年4月27日，竣工日期为2011年5月31日，合同工期总计日历天数为35天；工程质量标准为“合格，且达到设计效果”；合同价款为固定总价1750000元；《合同文件》第18.2.1条约定“发包人于合同生效后7日内向承包人支付合同总金额的30%为预付款”；第18.2.2条约定“当工程形象进度产值达到合同金额的80%时，发包人向承包人支付合同总金额的30%款项；当完成合同范围内全部工程且竣工验收合格后（以验收报告时间为准），发包人向承包人支付合同总金额的20%款项，即累计支付金额达到合同总金额的80%；竣工验收合格后且完成竣工结算后1个月后的28天内，发包人向承包人支付至结算金额的95%；保修金为结算金额的5%，工程竣工验收合格（以验收报告时间为准）起2年后的28天内付清，不计利息”；第18.2.3条约定“发包人应在确认工程质量结果后7日内按第18.2.2条的约定向承包人支付工程款（进度款）”。第18.2.4条约定“工程保修期满，在承包人履行了保修责任的前提下，发包人一次性向承包人支付工程保修金，不计利息”；第22条约定，“工程具备竣工验收条件，承包人以书面形式通知发包人，并向发包人提供完整的竣工资料和竣工验收报告4套。发包人在收到以上文件后7日内组织验收。发包人如无正当理由不组织验收或验收后7日内未提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。竣工日期为工程竣工验收通过的日期，保修期以竣工日期为起始”；第23条约定，“双方办理工程验收手续后，双方进行工程结算。承包人在竣工验收15日内向发包人提交结算报告及完整的结算资料、竣工图4套，竣工图编制费已含在合同金额内。发包人自签收结算资料报告之日起30日内提出审核意见并予以确认，如遇到争议较大的问题，结算时间相应延长”。《合同文件》第28条约定：“因承包人原因致使工程达不到质量要求的，应承担的违约责任：承包人必须无条件返工，直至工程验收合格为止。由此造成的损失和工期延误均由承包人承担。发包人不按时支付工程款的违约责任：每延误一天处以未付款项万分之二的罚款，罚款最多不超过未付款项的百分之三”。
2011年5月10日，被告依约向原告账户支付合同金额30%预付款即525000元；2011年6月16日，被告向原告账户支付第二笔合同金额30%款项即525000元；2011年7月22日，被告向原告账户支付第三笔工程款350000元，此时被告支付原告工程款累计金额已达合同金额的80%，即1400000元，此后被告再未继续向原告支付工程款。
2011年7月28日至2011年8月1日期间，原告作为施工单位，与被告签署了北京圣世一品室外会所铺装工程《工程价格确认单》、北京圣世一品室外西侧围墙加高工程《工程价格确认单》、北京圣世一品室外园林渗水管工程《工程价格确认单》、北京圣世一品室外草坪工程《工程价格确认单》，约定由原告负责对上述工程项目进行施工，工程审定金额分别为378414.8元、137039.63元、398000元、575787.34元。庭审中，原告与被告双方均认可上述四项工程为《合同文件》所涉及绿化改造工程的增项，并非另行签订的合同。
2011年9月17日，原告与被告双方在未进行竣工验收的情况下，原告将上述工程交付被告使用。2012年1月18日至2012年1月19日，原告与被告双方签署了《工程结算书》，其中包括了绿化改造工程和四项工程的全部金额，上述工程申报结算总价为3565186.67元，审定结算总价为2580000元。庭审中，原告与被告双方对《工程结算书》及其审定结算总价均予以认可，并称由于当时双方业务关系良好，故没有办理竣工验收及交接手续而同意将工程交付被告使用并进行结算。
就《工程结算书》审定结算总价低于申报价的问题，原告主张在编制《工程结算书》过程中，被告要求原告降低价格，并与原告口头约定可以在2012年1月22日春节前一次性向原告支付全部工程款，条件是原告必须同意上述工程的申请结算总价由3563186.67元降低至2580000元，同时被告同意放弃上述工程的质保金、放弃由原告承担的绿植养护义务。原告为证明其主张，提交2012年2月29日被告公司经理肖峰与原告工作人员陈宗尧、马喜田交谈的录音资料加以证明。被告承认肖峰曾任被告公司经理，但对原告的主张不予认可，并申请对录音中的人是否是肖峰本人、录音是否经过后期剪辑进行鉴定，在本院主持下双方协商同意委托国家信息中心电子数据司法鉴定中心进行鉴定。鉴定期间，被告未能在本院指定的期间内提供肖峰本人的声音比对样本，但提交了一份由肖峰本人签名的《情况说明》，在《情况说明》中肖峰认可原告提交的录音证据中的声音是其本人的声音，但主张录音证据的内容系原告通过欺骗手段取得。
上述事实，有各方当事人提交的《北京市XXXX室外园林绿化改造工程合同文件》、《工程价格确认单》、《工程结算书》、进账单、录音资料等证据以及当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：原告与被告签署的《合同文件》系双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，属合法有效，双方应依据诚实信用原则依法履行各自的义务。原告与被告均认可新增四项工程系《合同文件》的增项，而非另行达成的合同，本院对此予以确认。关于工程质量问题，本案涉及的绿化改造工程及四项工程虽然未经竣工验收，但已经实际交付给被告使用，现在被告又以质量不符合约定为由主张权利，本院不予支持。
双方在《合同文件》第18.2.2条中约定：“当完成合同范围内全部工程且竣工验收合格后（以验收报告时间为准），发包人向承包人支付合同总金额的20%款项，即累计支付金额达到合同总金额的80%；竣工验收合格后且完成竣工结算后1个月后的28天内，发包人向承包人支付至结算金额的95%；保修金为结算金额的5%，工程竣工验收合格（以验收报告时间为准）起2年后的28天内付清，不计利息”，但在合同实际履行过程中，双方均同意在不进行竣工验收的情况下先进行结算并将工程交付被告使用，双方的同意行为构成对《合同文件》第18.2.2条的变更，应属有效，原告有权依据《工程结算书》要求被告支付工程款，被告应当遵照双方的约定，按期向原告支付工程款。
庭审中，原告提交录音证据证明被告同意工程的后期养护和质量保证不需由原告继续负责，并承诺于2012年1月22日即春节前按照《工程结算书》审定的金额向原告支付工程款，被告对原告提交的录音证据不予认可并申请进行鉴定，但被告未能提供录音中被告公司经理肖峰的声音比对样本及其他有力证据证明其主张，且肖峰在其提交的《情况说明》中认可录音中的声音系其本人，故本院对原告的录音证据予以采信，因此被告自2012年1月23日起未依约向原告支付工程款的行为构成违约。原告的诉讼请求于法有据，本院应予支持。
关于违约金的计算标准，原告与被告签署的《合同文件》第28.4条约定：“发包人不按时支付工程款的违约责任：每延误一天处以未付款项万分之二的罚款，罚款最多不超过未付款项的百分之三”，故原告主张的违约金应当根据该条款进行计算。由于被告前期已经向原告支付了三笔工程款共计1400000元，未付工程款为1180000元，因此违约金最多不应超过未付款项的百分之三即35400元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决如下：
一、被告北京市双建房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告北京市泰升园林艺术工程有限公司工程款一百一十八万元。
二、被告北京市双建房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告北京市泰升园林艺术工程有限公司违约金三万五千四百元。
三、驳回原告北京市泰升园林艺术工程有限公司的其他诉讼请求。
如果被告北京市双建房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7853元，由被告北京市双建房地产开发有限公司负担（原告北京市泰升园林艺术工程有限公司已垫付，被告北京市双建房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付给原告北京市泰升园林艺术工程有限公司）。
保全费5000元，由被告北京市双建房地产开发有限公司负担（原告北京市泰升园林艺术工程有限公司已垫付，被告北京市双建房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付给原告北京市泰升园林艺术工程有限公司）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 凌 巍
代理审判员 李林强
代理审判员 矫 辰
二〇一四年一月二十日
书 记 员 郝 卓