广西壮族自治区贺州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂11刑终217号
原公诉机关贺州市八步区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗秀英，女，1971年5月4日出生于广西壮族自治区贺州市，汉族，小学文化，农民，住贺州市八步区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年3月25日被贺州市公安局八步分局刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。
辩护人陈文星，广东华协律师事务所律师。
贺州市八步区人民法院审理贺州市八步区人民检察院指控原审被告人罗秀英犯非法经营罪一案，于2016年11月30日作出（2016）桂1102刑初832号刑事判决。宣判后，原审被告人罗秀英不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月19日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区贺州市人民检察院指派代理检察员陈婷婷出庭履行职务。上诉人罗秀英及其辩护人陈文星到庭参加诉讼。现已审理终结。
贺州市八步区人民法院认定：2015年5月至2016年3月24日期间，被告人罗秀英在贺州市八步区新兴南路鸡鸭市场麻将街18号门面，以香港“六合彩”外围博彩方式，用投注金额42－44倍的赔率接受张某1、蒋某、李某1、甘某、张某2、林某、李某2、苏某、古某等人的现金投注及结算。2016年3月25日21时许，公安机关在贺州市八步区新兴南路鸡鸭市场旁麻将街18号铺面将被告人罗秀英抓获，并在罗秀英处扣押其用于记录“六合彩”的账本、收据及“六合彩”材料。截止至被告人罗秀英被抓获时止，其共非法经营了65期“六合彩”外围博彩，累计经营数额人民币476709元。
认定上述事实的证据有：证人张某1、蒋某、李某1、甘某、张某2、林某、李某2、苏某、古某的证言，辨认笔录，现场勘验笔录，现场示意图，现场照片，提取痕迹、物证登记表，被告人指认涉案财物照片，扣押决定书，扣押物品笔录、清单及照片，贺州市公安局城北派出所出具的到案经过，被告人罗秀英的供述。
贺州市八步区人民法院认为，被告人罗秀英以盈利为目的，未经许可经营法律、行政法规规定的专营业务，扰乱市场秩序，情节严重。其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪。被告人罗秀英如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人罗秀英犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
上诉人罗秀英及其辩护人提出，罗秀英不构成非法经营罪，其行为属于聚众赌博的一般违法行为，不构成犯罪；以现有证据不能证明其非法经营的数额；其2016年4月21日与28日的2份讯问笔录中讯问人与记录人是同一人，该笔录属于非法证据。
出庭检察员认为，一审判决认定上诉人罗秀英犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但适用法律错误，本案应适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，而非第二百二十五条第（一）项。建议本院纠正法律适用条文，驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年5月至2016年3月24日期间，上诉人罗秀英在贺州市八步区新兴南路鸡鸭市场麻将街18号门面，以香港“六合彩”外围博彩方式，用投注金额42－44倍的赔率接受张某1、蒋某、李某1、甘某、张某2、林某、李某2、苏某、古某等人的现金投注及结算。2016年3月25日21时许，公安机关在贺州市八步区新兴南路鸡鸭市场旁麻将街18号铺面将罗秀英抓获，并在罗秀英处扣押其用于记录“六合彩”的账本、收据及“六合彩”材料。截止至罗秀英被抓获时止，其组织“六合彩”竞猜赌博共65期，赌资数额累计达人民币476709元。
贺州市八步区人民法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决所采信的证据予以确认。
对于原判定罪、上诉人罗秀英及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
1.对于上诉人罗秀英及其辩护人所提，以现有证据不能证明罗秀英的犯罪数额的上诉理由和辩护意见。
经查，涉案的记账账本与上诉人罗秀英的供述，以及证人蒋某、甘某等参赌人员的证言能够相互印证，证实罗秀英在本案中专门用该账本记录“报码”，记录一式两份，“报码”的人一份，其自己一份，开码后凭副联兑奖；扣押在案的账本经罗秀英辨认无误，476709元的犯罪数额是由公安民警当着罗秀英的面根据账本统计得出的，罗秀英在一审庭审中对其犯罪数额没有异议，可以确定罗秀英在本案中的赌资数额为476709元。罗秀英及其辩护人所提的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.对于上诉人罗秀英及其辩护人所提，罗秀英于2016年4月21日与28日的2份讯问笔录中讯问人与记录人是同一人，该笔录属于非法证据的上诉理由和辩护意见。
经查，讯问笔录填写的讯问人、记录人等有误或者存在矛盾的，属于证据瑕疵，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十二条的规定，讯问笔录有瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用。在本案中，公安机关已出具情况说明，证实该2份笔录中漏签了侦查员名字。该笔录内容真实，无证据证实公安机关以刑讯逼供等非法方法收集证据，该笔录不属于非法证据，可以采用。罗秀英及其辩护人所提的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.对于原判定性、罗秀英及其辩护人所提罗秀英不构成犯罪的上诉理由和辩护意见。
经查，上诉人罗秀英为非法牟利而利用“六合彩”的中奖号码进行竞赌，其非法所得不上缴香港赛马会，实际上与香港“六合彩”经营机构之间不存在任何关联，其行为不具有非法发行、销售等经营行为的特点，不属于非法发售彩票，不符合非法经营罪客观方面的要件。罗秀英的行为在本质上是借助“六合彩”信息，为参赌者的赌博提供一个判断输赢的衡量标准而以此赌博的行为，其所侵害的客体是正常的社会管理秩序，而非国家的市场交易管理秩序。因此，罗秀英组织多人赌博，赌资数额累计达476709元，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”，构成赌博罪，而不是非法经营罪。原判适用法律错误，定罪不准确，本院予以纠正。罗秀英及其辩护人所提的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人罗秀英以营利为目的，利用香港“六合彩”开奖信息聚众赌博，赌资数额累计达人民币476709元，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，构成赌博罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。被告人罗秀英如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，惟适用法律错误，以致定罪不准确，量刑不当，本院予以纠正，依法改判。据罗秀英犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款以及《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第八条第二款之规定，判决如下：
一、撤销贺州市八步区人民法院（2016）桂1102刑初832号刑事判决。
二、上诉人罗秀英犯赌博罪，判处有期徒刑二年四个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月25日起至2018年7月24日止），并处罚金人民币五万元（罚金限于判决生效后30日内向贺州市八步区人民法院缴纳）。
三、扣押在案的赌资6285元依法予以没收，由暂扣机关依法上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈润娥
代理审判员 叶 懂
代理审判员 龚 建
二〇一七年三月一日
本件与原本核对无异
书 记 员 吴昌钻