湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（20l4）永中法民二终字第66号
上诉人（原审原告）潘星龙。
委托代理人潘友中，系潘星龙之父。
被上诉人（原审被告）湖南省烟草公司永州市公司。
法定代表人李刚华。
委托代理人李程辉。
委托代理人黄国田。
上诉人潘星龙与被上诉人湖南省烟草公司永州市公司劳动争议纠纷一案，宁远县人民法院于2004年11月21日作出（2003）宁法民一初字第97号民事判决：驳回潘星龙的诉讼请求。判决发生法律效力后，潘星龙于2006年10月16日申请再审，宁远县人民法院于2007年5月14日作出（2006）宁法民一再初字第24号民事判决：驳回潘星龙的申诉，维持原审判决。潘星龙不服，提出上诉，本院于2007年10月9日作出（2007）永中法民一再终字第354号民事裁定：撤销（2006）宁法民一再初字第24号民事判决，发回重审。宁远县人民法院于2008年12月12日作出（2008）宁法民再初字第5-1号民事裁定：驳回原告潘星龙的起诉。潘星龙不服又向本院提起上诉，本院于2009年6月8日作出（2009）永中法民一终字第291-1号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。潘星龙仍然不服向湖南省高级人民法院申诉，湖南省高级人民法院于2011年3月3日作出（2010）湘高法民申字第0751号民事裁定：本案指令永州市中级人民法院再审。本院于2012年6月18日作出（2012）永中法民再终字第4号民事裁定：撤销本院（2009）永中法民一终字第291-1号民事裁定和宁远县人民法院（2008）宁法民再初字第5-l号民事裁定，本案指令宁远县人民法院进行审理。宁远县人民法院于二○一三年八月二十日作出的（2012）宁法民再初字第6号民事判决：驳回潘星龙的诉讼请求。潘星龙不服该判决，于2013年11月22日向本院提起上诉，宁远县人民法院于2014年4月2日将该案移送本院，本院于2014年4月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人潘星龙的委托代理人潘友中及被上诉人湖南省烟草公司永州市公司的委托代理人李程辉、黄国田到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院（2012）宁法民再初字第6号民事判决查明，原告潘星龙之父潘友中是被告湖南省烟草公司永州市公司下属单位原宁远县烟草公司（2006年机构改革时被撤销法人资格，更名为湖南省烟草公司永州市公司宁远县分公司，以下简称公司）湾井站的职工，1994年4月办理内部退休。1999年，公司根据永州市烟草专卖局永烟党（1999）4号文件精神拟内部顶招一批临时合同工，并制定下发宁烟司（1999）13号文件——《关于劳动人事制度改革的几项规定》。该文件第一条（二）款三项规定“未婚且身体健康的男女，文化程度在高中以上（含高中，以学生档案为准）的待业子女为单位临时合同工，从2001年开始文化程度必须大专以上”，第一条（四）项规定“当年内退职工子女还在就读的，顶招指标保留，待其子女学业结束并符合招工条件的在退休期限内可办理招聘手续”。1999年12月潘友中根据公司招聘要求，为儿子潘星龙报名顶招，因潘星龙当时正在宁远二中读书，潘友中为潘星龙办了一张宁远二中高中毕业证（后经查证宁远二中1999年应届高中毕业生中无潘星龙的学生档案，是虚假高中毕业文凭）。潘星龙用假文凭参加了公司的顶招报名体检，于2000年4月被招聘安排到鲤溪烟草站上班，其父潘友中代为到鲤溪站报到。当时被录用的临时工未与公司签订劳动合同，仅由被录用的临时工的父母签订了一份合同担保书，目的是担保人必须对被担保人的行为及行为后果负责。现潘星龙无法提供其父亲潘友中与单位签订的合同担保书，潘友中代潘星龙报到后潘星龙一直没到单位上班，也未向单位请假或与用工单位签订学习协议，而是继续在校读书。鲤溪烟草站于2000年4-6月在工资花名册上为潘星龙造了三个月工资表，但因潘星龙不到岗，所以单位也没发放工资给潘星龙。在潘星龙学习期间，永州市烟草专卖局于2000年9月12日又下发了永烟局（2000）39号文件——《关于停止办理内退职工子女顶做临时合同工的通知》，文件规定：永烟卖（1999）4号的规定与上级精神不符，……一律停止办理其子女顶做临时合同工手续。2001年公司规范内退职工工资时，公司工作人员将潘友中作为有子女顶聘临时工的内退职工扣减了其1月至10月应得工资1，034元。2001年12月潘星龙要求上班，公司以其不符合永烟局（2000）39号文件规定，拒绝让其上班。双方于是发生纠纷，潘友中、潘星龙遂向该院提起诉讼。在诉讼过程中，公司于2005年7月1日根据湘烟人（2005）152号文件——《湖南省烟草专卖局（公司）系统开展全面清查和规范劳动合同制管理专项工作方案》的通知精神，结合该公司实际下发了宁烟局（2005）19号文件，制订了《宁远县烟草专卖局（公司）清退临时工实施方案》，将所有外聘临时工（含企业退一顶一临时工）包括1999年12月底即与潘星龙同年已被录用顶招的那批临时工也全部予以了清退。2011年9月19日，宁远县分公司编制的《关于依法补发临时人员2000年—2005年超试用期工资及防暑防寒费发放表的花名册》上，经统计未到岗人员有6人，潘星龙是其中之一，未到岗人员除一人去当兵后被重新招工外，其他都未向公司提出回聘和赔偿的要求。2002年8月21日，潘友中以自己的名义向永州市劳动仲裁委员会提出工资争议仲裁申请，而在仲裁请求中包含潘星龙与公司的劳动争议，永州市劳动争议仲裁委员会于2002年12月12日作出仲裁裁决：一是驳回申诉人要求每月发给其子潘星龙生活费300元的请求；二是被申诉人在今后需要招聘人员时将给予申诉人之子潘星龙以公开、公正、公平的招聘机会。潘友中、潘星龙不服仲裁，于2003年1月8日向该院提起劳动争议诉讼。另查明，与原告同时顶招的周韬到被告处报到后未与公司签订学习协议，即回原校继续学习。2002年1月至8月，湾井烟草站集体研究决定招聘一名厨师，并由其代周韬名义领取工资作为本人劳动报酬，未向公司申请批准，公司发现后，从2002年8月停发周韬的工资。潘星龙、周韬等其他未到岗临时工均未领取工资。2004年12月1日周韬应征入伍，2006年12月1日退役后被招工进入县烟草公司工作。
原判认为，法律规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。潘星龙提出的二项诉讼请求：l、被告必须履行合同，立即让其上岗；2、被告补发其工资30，000元，并赔偿经济损失18，000元，该请求成立的前提是原、被告双方存在劳动合同关系或者事实劳动关系。因此，潘星龙作为原告在本案中负有对双方订立了劳动合同且该劳动合同已经生效的事实承担举证责任。本案被告考虑本公司内退职工的特殊情况，出于照顾本单位职工的家庭出发，招聘单位“临时工”时，录用了潘星龙，但双方没有签订劳动合同，潘星龙由其父代为向单位报到之后，没有按照单位规定提出学习申请，没有在征得单位同意并双方签订学习协议的情况下，自行外出学习至2001年12月，期间，潘星龙没有到被告处上班，接受单位的管理，为单位提供有偿服务，被告虽为潘星龙编制了3个月工资花名册，因潘星龙没有到岗上班，被告也没有向潘星龙发放工资，双方没有形成事实劳动关系。同时，诉讼过程中，公司于2005年7月又对公司所有临时工进行了清退。该院对潘星龙的诉讼请求不予支持。至于潘星龙再审时提出的请求：“依法确认湖南省烟草公司永州市公司与潘星龙劳动关系有效成立，限期安排上岗，并依法缴纳社会保险费”与原一审提出的诉讼请求表达的是同一个意思，且本案审理依法只能围绕潘星龙原来的诉讼请求审理。潘星龙再审时提出“赔偿误工费、上访费、车旅食宿费120，000元”，该请求超出了其原来的诉讼请求范围，又于法无据，该院不予支持。本案经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决：驳回潘星龙的诉讼请求。案件受理费10元，由潘星龙承担。
宣判后，上诉人潘星龙不服提出上诉，请求：1、撤销湖南省宁远县人民法院（2012）宁法民再初字第6号民事判决；2、依法改判由被上诉人给付上诉人潘星龙待岗期间的工资待遇；3、依法改判确认潘星龙和被上诉人有效存续的劳动合同关系成立，在法院规定的时间内安排上诉人潘星龙上班，并依法缴纳社会保险费和医疗保险费；4、由被上诉人赔偿上诉人的误工费、上访费、车旅食宿费共计人民币
120，000元；5、诉讼费由被上诉人承担。理由：1、潘星龙签订了劳动合同书，与被上诉人湖南省烟草公司永州市公司存在劳动关系，被上诉人湖南省烟草公司永州市公司2001年1-10月起扣除潘星龙之父潘友中30%的工资，作为上诉人潘星龙保留工职、停薪留职的担保；2、被上诉人湖南省烟草公司永州市公司陆续聘用的人员中有部分是原办理子女顶招手续的人员，而未聘用上诉人潘星龙违反了就业公平。
被上诉人湖南省烟草公司永州市公司答辩称，上诉人潘星龙既未与用人单位宁远县烟草公司签订劳动合同，也未与用人单位形成事实上的劳动关系，上诉人潘星龙要求上岗等上诉请求，没有事实和法律依据，依法不能成立。
上诉人潘星龙在二审中提供了如下证据：证据一，宁远县第二中学出具的证明，拟证明潘星龙的毕业证是真实的；证据二，奉昌作、黄国安的证言，拟证据潘星龙签订了劳动合同；证据三，李本、王艳芳的证言，拟证明潘星龙签订了劳动合同。
被上诉人湖南省烟草公司永州市公司质证认为：对证据一，不认可其真实性，原一审中上诉人提供虚假文凭时，被上诉人到了二中调查，二中出具了相反的证明，证明上诉人潘星龙的高中毕业证是虚假的；对证据二和证据三，证人也没有出庭作证，无法核实证据的真实性，出具证明的证人子女也是顶招的，与本案有利害关系，该两份证据有可能是伪造的。
本院认为，证据一是宁远县第二中学于2013年1月11日出具的证明，拟证明潘星龙达到高中毕业标准，而一审法院调查取证的宁远县第二中学教务处于2013年3月13日出具的证明中写明“高中1996年入学，1999年毕业的学生中无潘星龙一人”，上诉人提交的证据一与一审法院调取的证明存在矛盾之处，且人民法院依职权调查证据证明力大于上诉人提交的证据，故对上诉人提交的证据一不予认定；证据二和证据三为证人证言，出具证言的证人奉昌作、黄国安、李本和王艳芳四人的子女均与被上诉人湖南省烟草公司永州市公司办理了顶招手续，与被上诉人有利害关系、且非直接证据，本院不予采信。
根据庭审当事人的陈述及一审提交的证据本院确认以下事实：1999年潘友中根据公司文件为其次子潘星龙办理顶招手续，同年6月潘星龙高中毕业后到石家庄去读书，在校学习两年后于2001年8月向湖南省烟草公司永州市公司要求上班，该公司拒绝上班。双方发生纠纷，2002年8月潘友中就此事提起劳动争议仲裁，仲裁期间，潘友中领取了湖南省烟草公司永州市公司补发2001年1-10月基本工资增发的10%即1，034元。2000年后，湖南省烟草公司永州市公司通过社会公开招考、当兵退伍等方式陆续招进职工，其中有部分是原办理子女顶招手续的人员。
二审查明的其他事实与一审认定的其他事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人潘星龙与被上诉人湖南省烟草公司永州市公司是否建立了劳动关系；2、被上诉人湖南省烟草公司永州市公司陆续聘用的人员中有部分是原办理子女顶招手续的人员，上诉人潘星龙是否可以直接要求上班上岗；3、被上诉人湖南省烟草公司永州市公司是否应给付上诉人潘星龙待岗期间的工资待遇、缴纳社会保险费和医疗保险费及赔偿上诉人的误工费、上访费、车旅食宿费共计人民币120，000元。
（一）上诉人潘星龙与被上诉人湖南省烟草公司永州市公司是否建立了劳动关系问题。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”故劳动关系的建立是基于劳动者的实际劳动，也就是说劳动者只有为用人单位提供了劳动才建立劳动关系，即使劳动合同订立，劳动者没有提供劳务，劳动关系也没有建立。首先，从现有证据来看，没有证据证明潘星龙与湖南省烟草公司永州市公司签订了劳动合同书，且上诉人与被上诉人均认可潘星龙未到岗上班，没有为被上诉人湖南省烟草公司永州市公司提供劳务，鲤溪烟草站虽然在工资表上写了潘星龙的名字，但并没有为潘星龙实际发放工资，其顶职招聘为临时工的劳动关系未成就，因此劳动关系自始至终未建立。其次，2001年被上诉人湖南省烟草公司永州市公司按公司文件精神将潘友中作为有子女顶招的职工扣除30%的工资，而没有证据证实其扣除的工资与停薪留职有关，也没有任何停薪留职的手续。故上诉人提出的“与被上诉人湖南省烟草公司永州市公司存在劳动关系，并被扣除潘星龙之父潘友中30%的工资作为上诉人潘星龙保留工职、停薪留职的担保”的上诉理由，本院不予支持。
（二）上诉人是否能以被上诉人湖南省烟草公司永州市公司陆续聘用的人员中有部分是原办理子女顶招手续的人员而直接上岗的问题。子女顶招是指父母退休退职后，由其子女顶替空下来的名额，进入父母原工作单位上班。这种顶招制度随着市场经济的发展逐渐淘汰废除，公平、竞争、择优的就业规则已在社会确立，用人单位招用人员，应当面向社会、公开招收、公平竞争、择优录用。首先，2000年永州市烟草专卖局出台永烟局（2000）39号文件停止办理子女顶做临时合同工手续，宁远县烟草公司不得违反上级文件，该公司于2001年拒绝上诉人上班并无不当。其次，湖南省烟草公司永州市公司于2005年清退了所有外聘临时工，其中包含了办理子女顶招手续的临时工，子女顶招上岗的条件现已不存在。最后，上诉人潘星龙一直未与被上诉人建立劳动关系，通过近10余年的争议，双方再签订劳动合同、建立劳动关系的条件也已经丧失。因此上诉人潘星龙要求直接上班上岗的理由不成立，本院不予支持。上诉人提出的部分原同批办理子女顶招手续的人员现仍在湖南省烟草公司永州市公司上班，但这部分人员是通过社会公开招考、当兵退伍等方式聘用的，而不是顶招上岗的。上诉人潘星龙可以在就业机会均等和录用标准相同的条件下，以平等的身份竞争实现就业上岗，而不得以顶招事项要求直接上班上岗。上诉人潘星龙如认为被上诉人实行社会公开招聘的过程中侵害了其平等就业权，可另行主张权利。
（三）被上诉人湖南省烟草公司永州市公司是否应给付上诉人潘星龙待岗期间的工资待遇、缴纳社会保险费和医疗保险费及赔偿12万元问题。本判决书的（一）部分已论述，上诉人潘星龙与被上诉人湖南省烟草公司永州市公司劳动关系自始未建立，其没有为被上诉人提供劳务，工资、社会保险费和医疗保险费等待遇自然不存在。故上诉人提出“要求给付待岗工资待遇、缴纳社会保险费和医疗保险费”的上诉理由，于法无据，本院不予支持。上诉人要求被上诉人赔偿误工费、上访费、车旅食宿费共计人民币120，000元超出诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审法院认定潘星龙的高中毕业证虚假没有证据证实，本院认为潘星龙的高中毕业证是否真实不影响双方劳动法律关系的认定。故一审认定的其他事实清楚，适用法律准确，判决结果正确。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费20元，由上诉人潘星龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔晋楠
审 判 员 彭卫民
代理审判员 曾 忞
二〇一四年五月九日
代理书记员 张玲慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。