福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽02民终1816号
上诉人（原审被告）：华侨大学，住所地福建省泉州市丰泽区城华北路***号。
法定代表人：徐西鹏，校长。
委托代理人：彭春莲、刘爽，华侨大学法律事务办公室职员。
被上诉人（原审原告）：张聪玉，男，1957年5月7日出生，汉族，住福建省惠安县。
被上诉人（原审原告）：周小康，男，1971年4月12日出生，汉族，住浙江省江山市。
被上诉人（原审原告）：杨以兴，男，1954年3月8日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
共同委托诉讼代理人：汪洵、甘宁，福建衡兴明业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国煤炭国际经济技术合作总公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区民益街24号。
法定代表人：王玉泉，董事长。
委托诉讼代理人：张羽，中国煤炭国际经济技术合作总公司清算组工作人员。
上诉人华侨大学因与被上诉人张聪玉、周小康、杨以兴、中国煤炭国际经济技术合作总公司（以下简称中煤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2017）闽0211民初1447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华侨大学的委托诉讼代理人彭春莲、刘爽、被上诉人张聪玉、周小康、杨以兴的共同委托诉讼代理人汪洵、中国煤炭国际经济技术合作总公司清算组工作人员张羽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华侨大学上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回张聪玉、周小康、杨以兴的诉讼请求,或者依法改判：依法扣减张聪玉、周小康、杨以兴工程款数额（即将已经发生的工程维修费44675.23元及利息从张聪玉、周小康、杨以兴主张的工程款中扣除）;3.责令张聪玉、周小康、杨以兴、中煤公司向华侨大学出具完整的工程施工资料和全部费用的发票；4.由张聪玉、周小康、杨以兴、中煤公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、华侨大学已充分举证完整的维修证明材料，原审判决却未扣除我方已承担的相应维修费用，剥夺了华侨大学正当合法权益，该认定是错误的。原审证据材料中华侨大学已举证：图书馆一期卫生间维修基建保修单、工程签证单、工程审核书造价总表、厦门浔江建设工程有限公司合同协议书、送审资料等全套工程维修资料。上述证据证明华侨大学对涉讼工程进行过各种维修，发生的维修费用金额总计44675.23元。在华侨大学与中煤公司签订的《房屋建筑工程质量保修书》第四条第4款中规定，中国煤炭国际技术总公司未履行义务时，应按维修费用总额按日万分之四计算滞纳金。根据华侨大学与中煤公司建设施工合同约定，这些维修费用及其利息，应由承包方承担。在该公司与华侨大学结算之前，实际施工人张聪玉、周小康、杨以兴的可以请求的工程维保金本来就不确定，本应驳回其诉讼请求。、一审判决中，本来应对维修的工程款予以合理扣除。二、涉讼工程项目系国家专项资金建设项目，国家对工程验收、结算和工程建设资料均有明确要求，一审诉讼中，华侨大学已明确提出要求张聪玉、周小康、杨以兴、中煤公司提供出具完整的工程施工资料和全部费用的发票；提供上述资料应成为工程支付的先决条件，人民法院应依法责令张聪玉、周小康、杨以兴、中煤公司向华侨大学出具完整的工程施工资料和全部费用的发票。涉讼的图书馆一期工程建设已于2010年4月7日通过竣工验收。根据华侨大学与中煤公司签订的《建设工程施工合同》第三部分32.1条关于竣工验收的规定，中煤公司应在“工程竣工前七天，提供四套完整的符合城建档案馆要求的竣工图和竣工资料，竣工图应汇总分包项目的竣工图”；第47.6条“工程竣工前，承包人若不能按照专用条款第32.1规定的时间提供四套完整的符合城建档案馆要求的竣工图和竣工资料，每延迟一天，承包人向发包人支付5000元人民币违约金。”但至上诉日止，张聪玉、周小康、杨以兴、中煤公司尚未提供完整的工程建设资料和已支付工程款的发票证明，使得该工程不能完成竣工审查，财务无法入账，直接导致我方无法继续支付剩余工程款项。华侨大学恳请二审人民法院依法责令张聪玉、周小康、杨以兴、中煤公司向华侨大学出具完整的工程施工资料和全部费用的发票。
张聪玉、周小康、杨以兴共同答辩称：一、华侨大学厦门校区图书馆一期工程（以下称“案涉工程”）的保修金已届满到期，该到期部分保修金属于未付工程款这一事实已经生效法律文书予以确认，张聪玉、周小康、杨以兴有权向华侨大学和中煤公司主张该笔款项。张聪玉、周小康、杨以兴系案涉工程的实际施工人，因华侨大学与中煤公司此前拒不支付工程款，张聪玉、周小康、杨以兴于2013年3月23日向厦门市中级人民法院提起诉讼，要求华侨大学与中煤公司支付拖欠的工程款。厦门市中级人民法院于2014年2月18日作出了（2013）厦民初字第977号民事判决书。因张聪玉、周小康、杨以兴起诉当时，案涉工程有部分保修金尚未届满到期，故在该份生效判决书的第五页和第六页中明确认定并载明，起诉当时已经到期的保修金总额的60%即513,790.49元，华侨大学应当支付给中煤公司，并将此部分金额计入华侨大学和中煤公司欠付张聪玉、周小康、杨以兴的工程款中。而就当时未到期的保修金342,526.99元，在计算欠付工程款时已从中扣除。根据华侨大学与中煤公司签订的《建设工程施工合同》的约定，防水工程的保修期限为五年，现该部分保修金的保修期已经届满。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的有关规定，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。据此，中煤公司作为案涉工程的承包人，对于已经届满并演变为欠付工程款的到期保修金的支付事宜应承担付款责任并支付相应的利息损失，而华侨大学作为发包人，应当依法在欠付工程款的范围内对张聪玉、周小康、杨以兴承担连带付款责任。二、华侨大学关于将已发生的工程维修费从答辩人主张的保修金中进行扣减的请求没有事实与法律依据，依法不应采信。就华侨大学在一审中提及的其与案外人厦门浔江建设工程有限公司约定的关于对华侨大学图书馆的部分工程进行维修的事宜，张聪玉、周小康、杨以兴认为，一方面，华侨大学就这些维修内容是否属于中煤公司和张聪玉、周小康、杨以兴的维修范畴以及该笔维修费用的认定以及实际支付等情况均未能提供充足的证据予以证明，故华侨大学对此应承担举证不能的法律后果；另一方面，华侨大学未能举证证明其在讼争保修金到期内曾向中煤公司就案涉工程的防水工程质量问题提出过维修维护的请求，且中煤公司也在一审庭审中就案涉工程的质量不存在问题以及保修金的剩余金额进行了确认。因此，华侨大学所主张的扣减保修金数额的上诉请求明显缺乏事实与法律依据，依法应予驳回。三、关于华侨大学要求张聪玉、周小康、杨以兴及中煤公司向其出具完整的工程施工资料及全部费用发票的问题。就华侨大学主张要求张聪玉、周小康、杨以兴及中煤公司向其出具完整的工程施工资料及全部费用发票的主张，该项主张实际系一项独立的诉讼请求，而华侨大学在本案一审法庭辩论终结前并未提起任何反诉，而是在本案二审上诉时提出了该项请求，此举违反了我国《民事诉讼法》的相关程序性规定，且该项请求也与张聪玉、周小康、杨以兴无关。
中煤公司答辩称：1、我方处于破产清算阶段，本案应中止审理。我方无法清偿到期债务、资产不足以清偿全部债务，因此在2017.12.29向哈尔滨市中级人民法院提出破产清算的申请，并且也做出相应裁定，受理我方的破产申请及决定；2、原审张聪玉、周小康、杨以兴非合同主体，我方不应向其支付保修金，另外我方并非本工程的实际施工人，因此需要庭后核实。庭后我方会提交详细书面答辩状。
张聪玉、周小康、杨以兴向一审法院提出诉讼请求：1.中煤公司立即向张聪玉、周小康、杨以兴支付华侨大学厦门校区图书馆一期工程施工的质量保修人民币342526.99元，并支付由此产生的利息损失（以应付款项342526.99元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，自2015年4月7日起计至被告实际付清全部款项之日止，暂计至2016年8月20日，为24830.87元）；2、华侨大学对上述款项承担连带付款责任；3.本案的全部诉讼费用由中煤公司、华侨大学承担。
一审法院认定事实：2006年3月3日，华侨大学以其厦门校区建设指挥部的名义与中煤公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由中煤公司承包华侨大学厦门校区图书馆一期工程项目的施工工作，并约定了合同总价款为28050800元，质量保修金为3%；合同价款据实结算等内容。2006年3月14日，中煤公司以其福建分公司名义与张聪玉、周小康、杨以兴签订了一份《协议书》，约定由张聪玉、周小康、杨以兴负责讼争工程的施工工作，承包内容与上述《建设工程施工合同》一致。讼争工程于2010年4月7日通过竣工验收。2011年10月8日，厦门市财政审核中心作出（2011）厦财决审【02968】号和（2011）厦财决审【02968】号《厦门市财政性投融资建设工程决算审核结论书》，认定讼争工程的总价为28543916元。2013年3月23日，张聪玉、周小康、杨以兴向厦门市中级人民法院起诉，要求华侨大学与中煤公司支付拖欠的工程款。已生效的厦门市中级人民法院（2013）厦民初字第977号民事判决书，判决被告中煤公司应向张聪玉、周小康、杨以兴支付工程款6320861.2元，华侨大学应在4884597.81元的范围内对原告承担连带付款责任。此判决中，将尚未到期的保修金342526.99元从欠付的工程款中予以扣除了。工程竣工验收日为2010年4月7日。根据两被告签订的《建设工程施工合同》，现防水工程的保修期已经届满。
一审法院认为，本案的争议焦点在于张聪玉、周小康、杨以兴是否有权要求华侨大学、中煤公司支付剩余的保修金，现认定如下：张聪玉、周小康、杨以兴认为保修金是属于未付的工程款，其有权要求发包人与承包人承担连带责任。华侨大学认为保修金不属于未付工程款，张聪玉、周小康、杨以兴必须证明保修金属于欠付工程款。从保修金的性质上看，无论基于合同或者法律，都是承包人担保物权性质的款项，保修金的权利人应该是对提供保修金一方的当事人，根据合同的约定既然是承包人提供给发包人的款项，至于保修金的结算，应当是发包人与承包人之间的事。张聪玉、周小康、杨以兴提出的要求支付保修金请求缺乏法律依据。无论是提出保修金还是与保修金等额的工程款的主张，该主张是矛盾的。中煤公司认为保修金与工程款不能混同，保修金是用来担保对保修期间出现的质量问题。一审法院认为，已经生效的厦门中级人民法院（2013）厦民初字第977号民事判决书的第五页和第六页已经明确载明当时已经到期的保修金总额的60%即513790.49元，华侨大学应当支付给中煤公司，并将此部分金额计入华侨大学和中煤公司欠付张聪玉、周小康、杨以兴的工程款中。而当时未到期的保修金为342526.99元，在计算欠付工程款室已从中扣除了。根据华侨大学、中煤公司签订的《建设工程施工合同》，防水工程的保修期限为五年，现这部分保修金的保修期已经届满，而华侨大学未能提出证据证明其在讼争的保修金的保修期内向中煤公司就讼争工程的防水工程质量问题提出维修且中煤公司就这些质量问题及维修金额进行了确认，故一审法院对这部分的保修金金额342526.99元予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。故中煤公司作为承包人，对于讼争的已经演变为欠付的工程款的到期保修金应承担付款责任，而华侨大学作为发包人，应当在欠付工程款的范围内对原告承担付款责任。
一审法院认为，本案系要求支付到期保修金的建设工程施工合同纠纷。如前文所述，讼争保修金约定的保修期限已经届满，中煤公司应将该款项支付给张聪玉、周小康、杨以兴，故一审法院对张聪玉、周小康、杨以兴要求中煤公司支付华侨大学厦门校区图书馆一期工程施工的质量保修金人民币342526.99元的诉求予以支持。华侨大学尚未将此保修金支付给中煤公司，其作为发包人，应当在欠付工程款的范围内对张聪玉、周小康、杨以兴承担付款责任，故本院对原告要求被告华侨大学在342526.99元的范围内对张聪玉、周小康、杨以兴承担连带付款责任的诉求予以支持。关于张聪玉、周小康、杨以兴主张的利息（以342526.99元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，自2015年4月7日起计至华侨大学、中煤公司实际付清全部款项之日止），根据华侨大学、中煤公司签订的《建设工程施工合同》约定讼争工程的防水工程保修期为五年，质量保修期限在工程取得竣工验收备案证明等的次日起算。讼争工程竣工验收日为2010年4月7日，即2015年4月8日讼争保修金保修期届满，故利息应从2015年4月9日起开始计算。中煤公司迟延履行支付到期保修金，应承担张聪玉、周小康、杨以兴相应的利息损失，故一审法院对张聪玉、周小康、杨以兴主张的利息（以342526.99元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，自2015年4月9日起计至华侨大学、中煤公司实际付清全部款项之日止）的部分予以支持，超出部分予以驳回。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、中国煤炭国际经济技术合作总公司应于判决生效之日起七日内支付张聪玉、周小康、杨以兴到期的保修金342526.99元及利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2015年4月9日起计至实际付清全部款项之日止）；二、华侨大学在342526.99元范围内对张聪玉、周小康、杨以兴承担连带付款责任；三、驳回张聪玉、周小康、杨以兴的其他诉讼请求。
二审中，华侨大学对一审查明的事实提出异议：1、违法转包的事实。案涉工程承办给中煤公司，但其将工程转包给张聪玉、周小康、杨以兴，我国合同法中转包是违法的，因此利息部分不应得到支持；2、工程竣工后存在质量问题，华侨大学自行在中煤公司不履行维修义务的情况，委托其他公司进行维修，证据在一审已经提交，一审没有认定，属于事实不清，我方提出异议。张聪玉、周小康、杨以兴、中煤公司对一审查明的事实没有意义。对双方都没有异议的事实本院予以确认。二审中双方当事人均未提交新证据。
二审中另查，根据（2017）黑01破申12号民事裁定书，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院已于2017年12月29日受理中煤公司的破产清算申请。中煤公司在二审中申请中止本案的审理，同时申请移送黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。
本院认为：一、关于本案是否中止审理或移送审理。中煤公司答辩称其处于破产清算阶段，本案应中止审理或移送哈尔滨市中级法院审理。
首先，《最高人民法院<关于审理企业破产案件若干问题的规定>》第十九条、第二十条规定，当破产案件的债务人为原告，尚在一审程序的，应当移送审理，已经进行到二审程序的，应当继续审理；当债务人为被告，视不同情况中止审理。本院认为，1、中煤公司并非一审原告，不存在移送审理的情形。2、根据《建设工程合同司法解释》第26条规定，实际施工人可以突破合同相对性对发包人提起诉讼。而本案中，讼争保修金的最终的实际的债务承担者是发包人即华侨大学，保修金的判决结果并未损害转包人中煤公司破产清算程序中其他债权人的权利，与第二十条规定的情形不符，不予适用为宜。
其次，本案建筑工程施工合同的保修金已于（2013）厦民初字第977号民事判决中做出认定，保修金的40%因尚未到期而未处理。本案讼争保修金即是前诉中未能处理的部分，且本案一审判决时间早于中煤公司破产清算申请受理时间，并未受破产清算程序影响，也未影响破产清算程序的公平性，基于诉讼经济原则的考量，应当节约司法资源及时作出判决为妥。故对中煤公司的该主张不予支持。
二、关于讼争保修金。华侨大学、中煤公司签订的《建设工程施工合同》约定防水工程的保修期限为五年，现保修期已经届满，中煤公司应支付该笔款项，华侨大学应当在未付工程款范围承担责任。华侨大学上诉主张中煤公司拒绝对图书馆进行维修应承担违约责任而应扣除相应保修金，但其仅提供了证据证明图书馆的维修情况，未能提出证据证明其在保修期内向中煤公司就讼争工程的防水工程质量问题提出维修要求，其主张证据不足，不予采纳。根据（2013）厦民初字第977号民事判决，讼争的保修金即尚未到期的保修金金额为342526.99元，对张聪玉、周小康、杨以兴主张中煤公司应支付保修金342526.99元、华侨大学承担连带责任的诉求，予以支持。
三、关于讼争保修金的利息。华侨大学述称由于转包是违法的，利息部分不应得到支持。一审仅判决华侨大学对保修金金额为342526.99元本金承担连带责任，其上诉主张超出其责任承担范围，不予采纳。
四、关于工程施工材料和票据。华侨大学提出的该项上诉请求不在本案的审理范围内。考虑到在本案审理过程中，中煤公司有配合的意思表示，华侨大学可与中煤公司协商解决。
综上所述，华侨大学的上诉理由不能成立。一审适用法律、判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6810元，由上诉人华侨大学负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈朝阳
审判员 孙 仲
审判员 苏 鑫
二〇一八年五月二十二日
书记员 郭美娜
附：相关的法律规定：
《最高人民法院＜关于审理企业破产案件若干问题的规定＞》
第十九条人民法院受理企业破产案件后，以债务人为原告的其他民事纠纷案件尚在一审程序的，受诉人民法院应当将案件移送受理破产案件的人民法院；案件已进行到二审程序的，受诉人民法院应当继续审理。第二十条人民法院受理企业破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序应当中止。以债务人为被告的其他债务纠纷案件，根据下列不同情况分别处理：（一）已经审结但未执行完毕的，应当中止执行，由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权。（二）尚未审结且无其他被告和无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。在企业被宣告破产后，终结诉讼。
（三）尚未审结并有其他被告或者无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。待破产程序终结后，恢复审理。（四）债务人系从债务人的债务纠纷案件继续审理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。