湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂襄阳中刑再字第00001号
原公诉机关：湖北省丹江口市人民检察院。
申诉人（一审被告人、二审上诉人）张超，男。因涉嫌受贿罪、挪用公款罪、贪污罪，于2011年4月13日被房县公安局刑事拘留，2011年4月21日经十堰市人民检察院决定逮捕，2011年4月25日由房县公安局执行逮捕。现在湖北省襄北监狱服刑。
辩护人郑亚雄，湖北汉江源律师事务所律师。
湖北省丹江口市人民检察院指控张超犯受贿罪、挪用公款罪、贪污罪一案，湖北省丹江口市人民法院于2011年12月29日作出（2011）丹刑初字第184号刑事判决。申诉人张超不服，向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉，湖北省十堰市中级人民法院于2012年4月12日作出（2012）鄂十堰中刑终字第00064号刑事裁定书：一、撤销丹江口市人民法院（2011）丹刑初字第184号刑事判决；发回丹江口市人民法院重新审判。丹江口市人民法院重审后于2012年8月10日作出（2011）鄂丹江口刑初字第00184-1号刑事判决。宣判后，张超不服，提出上诉。湖北省十堰市中级人民法院于2012年11月16日作出（2012）鄂十堰中刑终字第00180号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。裁定发生法律效力后，张超不服，提出申诉。湖北省十堰市中级人民法院于2013年4月2日作出（2013）鄂十堰中刑监字第00006号驳回再审申请通知。张超仍不服，又向湖北省高级人民法院提出申诉。湖北省高级人民法院于2014年1月14日作出（2013）鄂刑申字第00123号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭，于2014年4月23日公开开庭审理了本案。湖北省襄阳市人民检察院指派检察员谷涛、白云出庭履行职务。申诉人张超及其辩护人郑亚雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖北省丹江口市人民法院一审判决认定：
一、非国家工作人员受贿
2007年，被告人张超利用担任房县土产公司经理及房县供销社土产公司企业改制领导小组成员的职务之便，在房县土产公司改制过程中，非法收受他人财物共计50.25万元，为他人谋取利益。具体犯罪事实如下：
（一）2006年9月，房县县政府与钱通公司以房县人民政府（2006）23号会议纪要，决定对房县土产公司进行承债式企业改制，并以房县土产公司房地产抵销土产公司所欠钱通公司的全部债务，房县土产公司所有债务由钱通公司负担。通过债权转让，钱通公司取得了包括房县土产公司在内的打包债权。2007年4月，房县供销社以“通知”形式发文，被告人张超作为原房县土产公司法定代表人、经理，为土产公司企业改制领导小组成员。
2007年4月份，十堰钱通公司法定代表人、总经理陈小龙到房县，在房县宾馆，陈小龙告诉张超等土产公司改制结束后他将会成立一个新公司来运作土产公司的资产项目，到时会聘请张超为新公司的副总经理并给其配100万元“干股”，同时要求张超协助钱通公司搞好企业改制工作。张超当时即答应了陈小龙的要求。同年9月，陈小龙与五堰商场协商共同出资成立“房县五商实业发展有限公司”（以下简称“房县五商”）运作土产公司改制后资产。并确定房县五商注册资金为3，050万元，其中五堰商场占股50.8%、陈小龙占股39.2%、赵锋占股6.7%、张超占股3.3%（股份100万元）。因为尚在土产公司企业改制期间，张超身为土产公司法定代表人、经理、县供销社土产公司企业改制领导小组成员，约定股份挂在赵锋的名下。
同年10月8日，韦建中、陈小龙、赵锋、张超签订了一份“投资协议书”，以书面形式确定了张超的股份数额为3.3%（100万元）及该股份挂在赵锋名下。同年11月11日，房县五商实业有限公司注册成立（后变更为房县五商置业有限公司，以下简称“五商置业公司”）。
2010年，五堰商场和陈小龙先后退出房县五商，由荣华公司钱成杰持股90%。2010年8月20日，张超与钱成杰签订了一份《协议书》，该协议书确定张超在房县五商占股3.3%（100万元），并预付给张超分红款100万元。2011年3月18日、3月21日，张超依据该《协议书》向荣华公司索要分红款100万元（其中实收现金50万元，欠条50万元）。2011年3月22日，张超以股东身份写入房县五商置业有限公司章程（张超占3.3%，股份为100.65万元）。张超所占股份均没有实际出资。
案发后，50万元已被侦查机关追缴。
（二）2007年4月，被告人张超违背房县土产公司改制方案，未请示上级主管单位和主管领导，将土产公司经营收入50万元交给十堰钱通公司，并以此向十堰钱通公司驻房县负责人赵锋索要“好处费”。赵锋经向陈小龙请示后，给张超、ＸＸ顺、金世军、施吉明等土产公司行管人员每人2万元。
（三）房县土产公司改制期间，为少交职工养老保险金，被告人张超找到房县社保局局长赵长虹要求帮忙，赵长虹便以单位买车为由，让土产公司赞助5万元，张超同意后，赵长虹授意房县社保局副局长雷虹将测算的养老保险金下调20余万元。2007年10月，赵长虹、雷虹依约找张超要钱，张超在其门市部处将5万元现金交给赵、雷二人，赵、雷二人当场给张超好处费5，000元。
二、挪用资金
2007年3月，十堰钱通公司驻房县负责人赵锋问被告人张超土产公司帐上还有多少钱，张说还有50多万元，赵锋给钱通公司经理陈小龙汇报后，陈小龙表示将50万元转给十堰钱通公司使用。2007年4月，张超为谋取个人私利，违背房县政府、房县供销社改制方案，未请示上级主管单位和主管领导，利用职务之便，私自安排土产公司财务将土产公司经营收入50万元从公司下账，重新开户另存后交给钱通公司使用。
一审另查明：房县土产公司改制方案于2007年8月6日经房县政府企改办批复，职工安置方案于2007年8月19日经房县劳动局批复，截止2007年12月底职工安置兑现完毕。房县土产公司没有在工商部门办理注销登记，截止目前任处开业状态。
湖北省丹江口市人民法院一审认为：张超原系房县土产公司经理，土产公司是集体经济组织，虽然房县供销社下文任命张超为土产公司改制企业成员之一，客观上是受房县供销社的委托从事一定的管理职能，但管理的财产属集体所有，不是国有财产。对于受委托的非国家工作人员利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照挪用资金罪的规定定罪处罚。既然不构成挪用公款罪，当然也就构不成国家工作人员为主体的受贿罪。因此，张超收受干股的行为，构成非国家工作人员受贿罪。被告人张超在协助十堰钱通公司对房县土产公司改制期间，收受“干股”（股份）100.65万元，至2011年3月实际获款50万元，其犯罪数额的认定，应参照2007年7月8日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑案件适用法律若干问题的意见》第二条“干股是指未实际出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获取数额应当认定为受贿数额”。张超实际获取50万元应当认定为非国家工作人员受贿；被告人张超在房县土产公司进入改制期间擅自决定将土产公司经营收入50万元支付给十堰钱通公司，后取得“好处费”2万元。以及为帮钱通公司少交职工养老保险金，向房县社保局局长赵长虹、副局长雷虹行贿，又从中收受5，000元，共计收受52.5万元，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。被告人张超归案后，能如实供述受贿的犯罪事实，依法从轻处罚。被告人张超未向供销社及改制小组领导汇报，将土产公司帐上的50万元分次转到钱通公司，该50万元2007年7月房县供销社已明确应转供销社，此款不包含在钱通公司承债式转让协议范围内，十堰市中级人民法院民事裁定书确认的转让协议中也没有该款。虽然2007年11月1日“三方协议”明确将房县土产公司的全部资产移交给钱通公司，但张超决定将50万元支付给钱通公司之日距2007年11月1日超过3个月，且该50万元至今没有追回。因此被告人张超的行为构成挪用资金罪。被告人张超在侦查机关立案后，如实交代了侦查机关尚未掌握的挪用资金的犯罪事实，系自首，具有法定减轻处罚情节。据此判决：一、被告人张超犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；决定合并执行有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一一年四月十三日起至二○一六年四月十二日止）。二、被告人张超违法犯罪所得予以没收，上缴国库。
宣判后，被告人张超不服，向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉称：1、上诉人收受“干股”的时间是2007年10月8日，而非2007年4月，受赠“干股”的时间在协助房县供销社改制土产公司完成之后，而将土产公司结余资金50万元交给钱通公司，是在改制小组进入该公司之前，且包含在该公司承债式转让协议的范围内，因此，原判事实不清；2、原判根据司法解释“类推”界定上诉人收受“干股”的行为为犯罪不当，而上诉人受赠股权和劳务费，不符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，且法律并不禁止，此外，将土产公司结余资金50万元交给钱通公司是企业正常的还款行为，并非是以个人名义将资金错给其他自然人和单位，原判因此对上诉人定罪不当。请求二审法院依法改判。其辩护人的辩护理由同上诉人的上诉理由。
湖北省十堰市中级人民法院二审查明：
房县土产公司1989年在工商行政管理部门登记为集体所有制企业。1997年3月，张超被房县供销合作社联合社任命为房县土产公司经理。
2005年12月底，十堰钱通公司根据有关协议取得了对房县土产公司的1252.20元的债权。2006年8月29日，房县人民政府根据十堰钱通公司《关于房县土产公司资产处置报告》的请求，召开了由政府相关部门以及十堰钱通公司、土产公司参加的“关于处置房县土产公司债务问题的会议”，会议形成了一致意见，即：用房县土产公司的房地产抵销该公司所欠十堰钱通公司的全部债务；房县土产公司企业改制、职工安置所需费用由十堰钱通公司全部负担；由十堰钱通公司和房县土产公司共同完成租赁合同的解除及清场工作等。2006年9月18日房县人民政府制作了23号会议纪要对上述内容进行了明确。
2007年4月17日，房县供销合作社联合社决定成立“房县供销社土产公司企业改制领导小组”，文件通知时任房县土产公司经理的上诉人张超为企业改制领导小组成员。2007年5月10日，房县土产公司将财务档案移交到房县供销合作社企业改制办公室。2007年6月6日，房县土产公司制定了企业改制的方案，同年7月12日获公司职工大会通过，7月19日，向主管部门呈报了《关于房县土产公司清产核资的报告》，7月25日、8月6日、8月19日，相关部门分别批复同意实施该方案。截止2007年底，公司职工安置兑现工作基本完成。但公司至今没有在工商部门办理注销登记，目前仍处于开业状态。
一、非国家工作人员受贿
（一）2007年4月份，十堰钱通公司法定代表人、总经理陈小龙在房县宾馆告诉张超，土产公司改制结束后他将会成立一个新公司来运作土产公司的资产项目，到时会聘请张超为新公司的副总经理并给其配100万元“干股”，同时要求张超协助钱通公司搞好企业改制工作。张超当时即答应了陈小龙的要求。
同年10月8日，韦建中、陈小龙、赵锋、张超签订了一份“投资协议书”，以书面形式确定了张超股份为未来房县五商的3.3%（数额100万元）及该股份挂在赵锋名下。
同年11月，五堰商场与陈小龙、赵锋组建房县五商，房县五商注册资金为3，050万元，其中五堰商场占股50.8%、陈小龙占股39.2%、赵锋占股10%（股份305万元）。
2010年，五堰商场、陈小龙、赵锋先后退出房县五商。
2010年8月20日，张超与钱成杰签订了一份《协议书》，该协议书确定张超在房县五商占股3.3%（100万元），并预付给张超分红款100万元。张超依据该《协议书》向荣华公司索要分红款100万元。2011年3月18日，房县五商向张超支付现金50万元。
2011年3月22日，房县五商登记变更为钱成杰持股90%、林飞持股6.7%、张超持股3.3%（100.65万元）。
案发后，侦查机关从张超处追缴人民币50万元。
上述事实，有下列证据证明：
1、书证
（1）2006年9月18日房县政府会议纪要（23）号，主要内容是：同意钱通公司提出的，用土产公司的房地产抵销土产公司所欠钱通公司的全部债务；钱通公司采取承债方式接受土产公司，土产公司所有债务由钱通公司负担；有关职工安置事宜；要求供销社和土产公司做好企改方案、职工安置方案的报批及职工安置工作，所需费用钱通公司全部负担等。与会人员：张超、陈小龙、贾德泉、陈吉斌等12人。
（2）2007年11月1日，房县供销社与钱通公司的协议书，见证方房县国有企业改革领导小组办公室。证明甲乙双方就土产公司改制中债权债务及职工安置、资产移交等相互配合方面所达成的协议。
（3）房县供销社房合企改办（2007）2号文件和房县国有企业改革领导小组办公室文件，证明房县企改办对房县供销社“呈报土产公司企业改制实施方案的请示”作了批复，内容是：同意土产公司参照国有企业改制办法，实行承债式改制。钱通公司采取承债方式接受土产公司后，土产公司所有债务由钱通公司负担，职工安置资金钱通公司负责筹措。认真扎实抓好清产核资工作。件件财产入帐，彻底搞清家底，防止资产流失等。
（4）房县土产公司全体职工大会会议记录及职工签名名单，证明2007年7月12日土产公司全体职工，通过了土产公司改制方案和职工安置方案，并各自签了名字。
（5）房县政府办公室文件，该证据证实：房县供销社为县政府管理的经济合作组织及其主要职责、内设机构、人员编制等。
（6）房县供销社证明和文件，证明张超是1997年3月任房县土产公司经理，土产公司2007年初开始筹备改制。截止2007年12月底大部分职工的安置兑现工作基本结束。改制期间留守人员有：张超、杨承明、ＸＸ顺、金世军、施吉明，协助土产公司改制工作。其中1997年4号文件证实，张超任土产公司经理。供销社2005年8号、2007年1号文件列有张超是企业改制领导小组成员之一。
（7）十堰市中级人民法院（2002）十中法执字第122号民事裁定书，证明经申请执行人中国长城资产管理公司武汉办事处申请后，本院裁定：十堰市国有资产管理中心与钱通公司2005年12月22日达成包括土产公司在内的68户不良企业债权转入给钱通公司的协议有效；将土产公司11648.23平方米土地使用权及9456.73平方米房产裁定变更、过户给房县五商公司。
（8）投资协议书，证明：2007年10月8日，甲方赵锋，乙方张超，丙方韦建中，丁方陈小龙共同签订。主要明确甲乙双方商定向五商实业公司（后为五商置业公司）各投入注册资金205万元和100万元，合计305万元。占公司总注册资本10%。乙方投入的100万元以甲方名义进行，占甲乙双方的32.78%。
（9）房县五商工商登记资料、股权转让协议：证明房县五商属于有限责任公司（私营），2007年11月法定代表人韦建中，注册资本3050万元，股东有十堰五堰商场50.8%，陈小龙39.2%、赵峰10%。2010年9月3日变更为法定代表人钱成杰占90%、赵峰10%。2011年3月22日，股东变更为林飞6.7%、张超3.3%、钱成杰90%。其中2008年8月21日，名称由房县五商实业发展有限公司变更为房县五商置业发展有限公司，张超受委托办理。
（10）协议书，证明2010年8月20日，甲方房县五商法人代表钱成杰与乙方张超达成协议：乙方于2007年10月以赵锋名义投入五商公司注册资金100万元，占公司投入资金的3.3%，甲方认可。乙方作为股东，按其所持股份，在公司享有权利、承担义务。甲方从公司收入中，预付乙方利润分红100万元，定于2010年9月30日前支付50万元，2010年12月30日前支付50万元。
（11）股权转让协议，2010年11月8日，房县五商股东钱成杰（甲方）、赵锋（乙方）达成协议，主要内容是：乙方同意将所持有的五商置业公司10%的股权转让，股权转让价格初定为270万元，甲方在2011年1月30日前向乙方支付股权转让款170万元，余额在2011年6月底前付清。
（12）分红款单据，证明经钱云富同意，房县五商转款50万元给张超。
（13）中国工商银行进帐单、房县五商的转帐支票存根载明：2011年3月18日，出票人房县五商，收款人张超，帐号6222021810001792861，转款金额50万元。
2、证人证言
（1）证人韦建中（五堰商场董事长）证明：2007年10月8日签订的投资协议是真实的。2007年9月中下旬，我们五堰商场决定和钱通公司陈小龙合作开发房县一个项目，双方共同出资成立新公司运作，我代表五堰商场出资占股50.8％，陈小龙占股49.2％。当时陈小龙向我提出赵锋一直在房县为他跑前期工作，让赵锋任新公司总经理，房县土产公司经理张超在房县人头熟，关系广，从陈小龙的股份中拿出10％给他们二人，我同意了。同年10月8日在陈小龙办公室，我们签订了协议，一是确定赵锋、张超10％股份的具体分配，二是确定张超的股份可以转让。
（2）证人陈小龙证明：我是钱通公司法人代表，五商公司登记的股东是我，不是钱通公司。当时我派赵锋到房县负责土产公司的改制事宜。大概在2007年上半年，赵锋提出他一个人在房县太累，向我推荐了土产公司经理张超，本地人，对当地人比较熟悉，另外对土产公司改制涉及到土产公司的资产的变更，群众的安抚，香菇木耳城门面户主的协调，这些都可以让张超出面协调处理。起初我答应改制后成立新公司给赵锋10%股份，赵锋推荐张超时建议也给他在新公司搞点股份，他自己可以少拿一点，他和张超共享10%股份。经董事会讨论，最后决定按赵锋的意见，吸纳张超给股份。
2007年10月8日我、赵锋、韦建中、张超签订的有四方协议，一是在五商公司的工商登记和公司章程中，以赵锋名义占股10%，实际上赵锋和张超共享；二是10%的股份数额是305万元；三是赵锋在10%中占6.7%，即205万元，张超占3.3%，即100万元；四是张超如果处置自己的股份，赵锋有优先购买权。赵锋和张超都没有实际出资，是公司给他们的干股。
2009年10月我退出公司后，赵锋和张超股份情况我不知道。钱通公司股东有钱云富占51%，我占39%，徐勇占10%。2010年3月，我将包括钱通公司、房县五商公司在内的全部股权转给了钱云富，钱云富已给我3800万元，欠2200万元。
（3）证人赵锋证明：陈小龙提出给我配股是2007年4、5月，当时陈小龙第一次带我到房县，为我到房县工作衔接和县政府2006年的会议纪要的落实情况。当时陈小龙在房县宾馆走廊对我说：“从今天开始，你就在房县正式开展工作，我们和县政府这个会议纪要落实后就可以开展一个大项目，等土产公司改制完成后，我们要成立新公司，到时你任总经理，给你搞点股份对你以后发展有好处，另外聘请张超搞副总经理，也给他搞点股份，提高他的积极性，你们在一起好好干，不要有后顾之忧。”2007年9月底一天陈小龙给我打电话说：“新公司的注册资金是3050万元，五堰商场占50.8%，我占39.2%，你和张超占10%，你们就按这个比例去跑新公司的注册。”并说张超的100万元挂在我名下，是干股，只享受盈利分红，之后张超要求签订四方协议，2010年陈小龙和五堰商场相继把股份转让给钱成杰，后来我的10%股份也和钱成杰、钱云富签订了股权转让协议，现在张超的3.3%的股份已经变更到张超名下。
（4）证人钱云富（十堰市荣华东风汽车专营有限公司工作）证言：陈小龙受我委托组建五商置业有限公司，股权情况我不清楚。2010年3月才知道张超等4人签订的投资协议，开始只知道赵锋占10%股份，不知道张超占其中3.3%。我公司在办理股权转让时，张超提出4人投资协议，要求我公司必须认可其占有的股份，并预付利润分红100万元。为了顺利转股开展业务，我公司只好答应他的条件，签订了协议书。后来赵锋同意转让其占有的10%全部转给我公司，张超不同意，要求将其占有的3.3%股权转到个人名下。2011年3月18日、21日，我给房县五商写了2个条子，转给张超2笔50万元，由于目前公司无款，帐上的款要交税，再三给张超说明该条不能转帐，实际上张超拿到条子后就将50万元转走了，股权仍在张超名下。五商的实际出资人都是我公司，他们没有投入资金却背着我公司签订所谓的投资协议书，就是不存在有赵锋、张超的股份。当时转股权是为了办理房产出售，收回的资金我们尽快归还财政、银行及其他借款。他们4人签订的投资协议书是无效的，我们不认可，要求张超的3.3%股份退还给我们，拿走的50万元退回我公司，未转的50万欠条作废。我公司同意赵锋拿走的60万元。
3、上诉人（原审被告人）张超的供述：大概2007年9月底、10月初，陈小龙住在房县宾馆，陈小龙、赵锋站在房间外面的走廊道，陈小龙对我说：聘我到新公司任副总经理，赵锋任总经理，并且说给我配100万元股份。后来我占有3.3%是干股。注册时陈小龙说如果把我的股份写入，会影响不好，所以我的100万元就挂在赵锋名下，2007年10月8日签订的四方协议。开始没有写明我的股份是因为当时我是土产公司经理，又是供销社企业改制领导小组成员，土产公司改制后，资产就划给了钱通公司，钱通公司又成立五商公司来经营这块地产，所以把我的股份直接写入肯定不好。2010年8月，五商置业公司股东发生变化，法人由韦建中变为钱成杰。2011年3月赵锋没经我同意，将10％的股份全部转让给了林飞，钱成杰也认可了，后来林飞把资料拿到房县给我看，我打电话给钱成杰的父亲钱云富，我把之前的四方协议给他说清楚了，钱云富说他认账，让我把赵锋、钱成杰、林飞协议拿过来重新签。在钱云富办公室，钱云富说把我的股份写进章程，并给我写了2张50万元的条子，内容是五商置业公司支付张超现金50万元，钱云富说让我回去先从公司转给我50万元，余下1张等到年底有多余的款再让我领。我回到房县在工行办张卡，五商置业公司财务会计和我一起将50万元打到我卡上。
（二）2007年初，钱通公司从上诉人张超处得知土产公司有以前的房租等收入50万元现金后，以土产公司尚欠钱通公司巨额欠款为由，让上诉人张超将该款转到钱通公司。上诉人张超抱着将该款转到钱通公司，将来可能会有好处的想法，安排土产公司财务人员将该公司以前的房租等收入50万元单独建账，同年4月28日安排公司出纳将其中的20万元转入钱通公司，余款30万元作了钱通公司的业务开支。2007年10月，上诉人张超等人以此为由向钱通公司驻房县负责人赵锋索要“好处费”。赵锋给张超、ＸＸ顺、金世军、施吉明等土产公司行管人员每人2万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人赵锋的证明：土产公司职工兑付的时候，会计ＸＸ顺和施吉明在办公室（二楼）过道上，他俩同时把我从办公室叫出去，说张超说企业改制完成后每人给2万元劳务费，我问有多少人，他们说4人，经请示陈小龙，同意我在五商置业公司财务借支8万元，在我办公室，先后给了ＸＸ顺、施吉明（2人同时拿的）、金世军、张超每人现金2万元。我听施吉明说，之前他们开过会的。ＸＸ顺、施吉明、金世军给我写的收条，内容是收到钱通公司给的劳务费，张超没打条。
2、证人陈小龙的证明，2007年房县土产公司改制期间，赵锋给我打电话说：“我们从土产公司转走了50万元，土产公司的留守人员跑到我这里想要点钱，有4、5个留守人员，每人2万元。”我说你自己看着办。事后赵锋给我汇报说每人给了2万元。这8万元就是从土产公司转出的50万元中拿出的。拿这2万元的赵锋说有张超、金世军、施吉明、姓吴的。
3、证人ＸＸ顺（男，54岁，原房县土产公司会计）证明：2007年3、4月一天，张超在供销社参加了一个关于企业改制会议，会后张超在办公室对我和金世军说：供销社要改制土产公司，我们行管人员拼死拼活干，现在供销社不念情分，要我们变成自然人，帐目上有50多万元，给供销社还不如给钱通公司。安排我调帐，减金世军的现金帐，同时挂钱通公司的应收帐款，还将调帐时间提前，并说钱给钱通公司，钱通公司会给我们好处。2007年11月一天，我到供销社改制办办理解除劳动合同事宜，施吉明也约我，办完后我和施吉明到土产公司遇到张超，他让我到赵锋办公室一趟，赵锋问我买断没，我说买断了，他就从他包里拿2万元给我，让我打个劳务费的收条。
4、证人金世军（男，38岁，原房县土产公司出纳）证明：赵锋是2006年查的土产公司的帐目，包括土产公司和供销社的往来帐、现金帐，当时账面余额有30－40万元。会计ＸＸ顺给我说，弄了盖有钱通公司的收据，把收据的钱从帐上转出来。当时有2张收据，合计50万元。这50万元是收的房租费，包括香菇城那边的门面收入的分成。进行帐务处理后当月没付钱，赵锋说了，张超也说了的，把这钱暂时先放到我这。扎帐后过了大半个月，张超安排我给钱通公司办了20万元现金汇票，汇在十堰，帐户是张超给我的，还有30万元赵锋打领条拿走的有15万元左右，还有张超打条说是给赵锋的，金额记不得了，还有赵锋和张超经手的费用开支，还结余万把元。这钱连同我经手的其他收入支出，交到房县五商财务了。2007年11月底一天，赵锋通知我到我办公室，给我2万元，让我以劳务费名义打领条。
5、证人施吉明（男，51岁，原在房县土产公司工作）证明：在买断当年，在赵锋办公室，金世军喊我去的，有ＸＸ顺、我、金世军，给我们每人2万元，打的有条子。当时赵锋说：“最近你们辛苦了，每人给你们2万元。”
6、上诉人张超的供述：大概在2007年7、8月份，ＸＸ顺说：“行管人员在公司改制过程中加班加点，好辛苦，还把50万元都交给钱通公司，赵锋也不给咱们分一点。”我说：“大家都辛苦了，我就帮大家向赵锋争取一点，你也找一下赵锋。”下午在办公室，赵锋给我说：“土产公司会计ＸＸ顺上午给我说公司行管人员都想不通，把50万元交给钱通公司了，没有给大家分一点。”赵锋问我怎么办，我说土产公司的几个行管人员在改制过程中确实很辛苦，很卖力，可以给他们表示一点，赵锋问表示多少，我说：“ＸＸ顺想要多少。”赵锋说2万元，赵锋当面给陈小龙打电话，把情况给陈小龙说了，陈小龙同意给留守人员每人2万元。
（三）房县土产公司改制期间，为少交职工养老保险金，上诉人张超找到房县社保局局长赵长虹要求帮忙，赵长虹便以单位买车为由，让土产公司赞助5万元，张超同意后，赵长虹授意该局副局长雷虹将测算的土产公司养老保险金下调20余万元。2007年10月，赵长虹、雷虹依约找张超要钱，张超将5万元现金交给赵、雷二人，赵、雷二人当场给张超好处费5，000元。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人赵锋的证言：2007年土产公司改制后期，改制办将职工的买断工龄工资申报材料报到劳动局，赵长虹局长把时间拖的很长没有办理，听张超说赵长虹想买车希望我们给点赞助，我说没问题，很快他这边的程序没两天就办完了，过了一段时间，我和张超就当场签了借支单，通知金世军拿钱过来，把钱当场给了赵长虹。（当时给他钱）没有包装，一沓一沓的，红版百元票面，每沓1万元。
2、证人赵长虹证言：2007年土产公司改制期间涉及到给职工测算养老保险金问题，张超说：“算的有点高，能不能减少一点。”我问雷虹，雷说大概可以减少20万元左右。我说：“可以减少大概20万元左右”，并问张超我给他减少20万元，他给我们表示多少？张超说给我们5万元，以单位买车名义，看行不行。我说可以。同时张超提出一个要求，说到时5万元到位了，让我给5千元打打牌。这样我们与张超达成协议。后来我和雷虹在张超的土特产门市部店里，张超给了5万元我和雷虹俩分了，雷虹拿了2万元，我拿了2.5万元。
3、证人雷虹证言：赵长虹和我一起开车去了张超在土产公司办公楼一楼的门市部，张超给我们一份报纸里面包着钱，我接过来打开一看，里面有5沓钱，每沓1万元，红版百元票面，张超当时对我和赵长虹说：“我给你们搞了这么多钱，也不给我分点辛苦钱。”我就从一沓钱里拿出5千元递给张超，张超收下了。然后我和赵长虹开车离开，最后我分了2万元，赵长虹分了2.5万元，是在车上分的。
4、上诉人张超的供述：2007年上半年土产公司改制，应交保险金是80多万元，赵锋说有点高，让我去社保局做一下工作，经做工作最终约定：赵长虹给我们减20多万元社保费，我们公司给他局5万元买车。过了一段时间，我们根据赵长虹出具的社保费缴款单，到地税局交了50－60万元，少交了20多万元。后经赵锋同意，金世军取钱5万交给我后，我给赵长虹、雷虹二人，雷虹打开报纸，当场数了5千元给我，我不要，二人一起说：“给你用，打牌。”我推辞了几下，就收下了。
二、挪用资金
2007年3月，钱通公司驻房县负责人赵锋从上诉人张超处得知土产公司帐上还有50多万元后，给钱通公司经理陈小龙汇报，陈小龙要求将该款转给钱通公司使用。2007年4月，张超为谋取个人私利，违背房县政府、房县供销社改制方案，利用职务之便，私自安排土产公司财务人员将土产公司经营收入50万元从公司下账，重新开户另存后交给钱通公司使用。
上述事实，有下列证据证明：
1、2007年7月23日房县供销社企改办情况说明，证明房县土产公司企业改制方案中所涉及到其他必付款项目1，189余万元，其中有钱通公司2006年、2007年2次从土产公司收走50万元应归还县供销社等。
2、2007年7月19日房县供销社关于土产公司清产核资的报告，该证据证实对土产公司截止2007年5月底的资产及债务进行清理核实，其中，其他应收款包括钱通公司2006、2007年从土产公司收取50万元。
3、50万元来源、开支帐据、现金流水帐，证实2007年4月15日结存50万元，4月28日汇钱通公司及相关的收款收据等。
4、证人陈小龙的证言：2006年夏天，赵锋说土产公司账面上还有结余款50万元，征求我的意见，我说我们钱通公司对土产公司是承债式改制，土产公司所有资产都应该是钱通公司的，把这些钱先拿出来用。因为当时要对土产公司进行改制，安置职工费用和其他一些费用需要钱通公司负担，所以我就想先把土产公司账面上的这些钱先拿过来用，具体办理是赵锋做的。50万元从土产公司转出来后，由赵锋支配，后来钱通公司需要资金，我就通知赵锋转帐20万元到钱通公司帐上，剩下30万元留在房县，赵锋支配。2006年十堰市中级法院根据钱通公司的请求，对房县土产公司房地产进行保全，要求土产公司偿还1700多万元债务，房县政府主持召开了会议，也就是2006年23号会议纪要，我认为土产公司的房地产进行保全，就是可以有权处置土产公司的资产了。
5、证人赵锋的证言：50万元划走是在2007年土产公司改制小组进驻土产公司之前。当时这钱还是土产公司的，土产公司有支配权。我负责五商置业公司的第一笔资金是30万元，我印象中是钱通公司出的，至于是钱通公司出的，还是从那50万元中留的我不清楚。我给张超等4人的8万元是我从五商置业公司财务借支的，借了10万元，时间是2007年11月。
6、证人瞿娇证言：金世军给我一个封包，听赵锋说里面是土产公司的帐和香菇木耳城的帐，还有香菇木耳城从2001年到2007年的门面承包合同。封包没出手续。
7、证人ＸＸ顺证言：2007年3、4月一天，张超在供销社参加了一个关于企业改制会议，会后张超在办公室对我和金世军说：供销社要改制土产公司，我们行管人员拼死拼活干，现在供销社不念情分，要我们变成自然人，帐目上有50多万元，给供销社还不如给钱通公司。安排我调帐，减金世军的现金帐，同时挂钱通公司的应收账款，还将调帐时间提前，并说钱给钱通公司，钱通公司会给我们好处。
8、证人金世军证言：赵锋是2006年查的土产公司的帐目，包括土产公司和供销社的往来帐、现金帐，当时账面余额有30－40万元。会计ＸＸ顺给我说，弄了盖有钱通公司的收据，把收据的钱从帐上转出来。当时有2张收据，合计50万元。这50万元是收的房租费，包括香菇城那边的门面收入的分成。进行帐务处理后当月没付钱，赵锋说了，张超也说了的，把这钱暂时先放到我这。
9、上诉人张超供述：一天赵锋对我说：“你们财务上现在还有多少钱。”我说：“50多万元。”赵锋说：“我们现在需要钱，你先划过来”我当时答应了。这50万元，是在三方协议（房县企改办、房县供销社、钱通公司）确定采用承债式改制之后的事，钱通公司拥有对土产公司的债权，所以不必还给土产公司。50万元钱的来源，一是我们房县土产公司的经营收入，二是我们土产公司收取的门面房租费。大概在2005年或2006年底，我们收到十堰市中级法院的一个财产保全裁定，主要内容是将我们房县土产公司的房产、商品、土地进行保全，我当时不懂财产保全裁定的法律后果，误以为有了该裁定，房县土产公司的资产就是钱通公司的了，所以当时赵锋安排让我划这50万元，我就同意了。
湖北省十堰市中级人民法院认为：上诉人（原审被告人）张超在企业改制过程中收受关联单位“干股”分红50万元、现金2.5万元，其行为已构成了非国家工作人员受贿罪。上诉人（原审被告人）张超为了获取个人利益将单位资金挪用给其他单位使用，其行为已构成了挪用资金罪。上诉人张超收受“干股”的时间，原判认定为2007年4月，是综合各证人证言后作出的认定，是比较客观的，2007年10月8日是房县五商各股东书面协议的时间，是对上诉人张超收受“干股”行为的确认，而2007年4月正是土产公司改制期间。虽然非国家工作人员受贿罪的犯罪构成要件中没有对非国家工作人员收受“干股”及分红的性质如何认定进行明确规定，但参照2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑案件适用法律若干问题的意见》第二条“干股是指未实际出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获取数额应当认定为受贿数额”，张超实际获取的50万元应当认定为非国家工作人员受贿；上诉人张超利用职务上的便利，将单位资金交给钱通公司的目的是为了得到好处，且事后确实从对方收到好处费2万元；其在为单位职工办理养老保险过程中向他人索取5000元，上述款项共计52.5万元，符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。上诉人张超将单位资金50万元交给钱通公司的目的是为了获取个人利益，且事后确实从对方收到好处费2万元，现该50万元资金至今没有追回，该行为构成了挪用资金罪。上诉人张超归案后，能如实供述受贿的犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人张超在侦查机关立案后，如实交代了侦查机关尚未掌握的挪用资金的犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第六十四条、第六十七条第二、三款、第十二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
张超申诉称：（一）原判认定事实错误，张超同意受赠“干股”的时间为2007年10月8日，而非原审判决认定的2007年4月；受赠“干股”的时间在协助房县供销社改制土产公司完成之后；将土产公司结余资金50万元交给钱通公司，是在改制小组进入该公司之前，且包含在该承债式转让协议的范围内。（二）原判根据司法解释“类推”界定申诉人收受“干股”的行为为犯罪不当，而申诉人取得劳务费有事实依据，且法律并不禁止，将土产公司结余资金50万元交给钱通公司是企业正常经营活动，原判认为申诉人构成挪用资金罪于法无据。其辩护人的辩护理由同申诉人的申诉理由。
再审另查明：张超将土产公司资金50万元交给钱通公司的时间分别为2006年10月10日20万元、2006年12月20日10万元、2007年2月2日20万元，有钱通公司出具三张收款收据为证。
对于原判查明的其他事实，本院再审予以确认。
本院再审认为，原判认定申诉人张超犯非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪的事实，有相应书证、证人证言、被告人的供述、行贿人的证言予以证实，原判认定事实清楚。张超身为房县供销社土产公司企业改制工作领导小组成员，在企业改制过程中收受关联公司、他人送给的“干股”分红50万元、现金2.5万元，其行为已构成了非国家工作人员受贿罪。张超为了获取个人利益将单位资金50万元挪用给其他单位使用，数额较大、时间超过三个月，其行为已构成了挪用资金罪。张超收受“干股”的时间，原判认定为2007年4月，是综合证人陈小龙、赵峰等证人证言后作出的认定，是较为客观的，2007年4月正处在房县土产公司改制期间，2007年10月8日是房县五商公司各股东书面协议的时间，是对张超收受“干股”行为的确认。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑案件适用法律若干问题的意见》第二条具体明确指出“干股是指未实际出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获取数额应当认定为受贿数额”，张超实际获取的50万元应当认定为非国家工作人员受贿；张超将单位资金50万元交给钱通公司的目的是为了获取个人利益，且事后确实从对方收到好处费2万元，现该50万元资金至今没有追回，该行为构成了挪用资金罪。申诉人张超主张原审判决认定错误，适用法律解释不当的申诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条之规定，裁定如下：
驳回申诉人张超的申诉，维持湖北省十堰市中级人民法院（2012）鄂十堰中刑终字第00180号刑事裁定和湖北省丹江口市人民法院（2011）鄂丹江口刑初字第00184-1号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨文
审 判 员 王进
代理审判员 肖瑾
二〇一四年五月二十日
书 记 员 王博