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邓 有 英 诉 邓 有 转 劳 动 争 议 案 二 审 判 决 书
广东省惠州市中级人民法院
民事判决书
（2014）惠中法民三终字第429号
上诉人（原审原告）：邓有英。
委托代理人：徐林海，系博罗县公职律师事务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：邓有转。
委托代理人：沈瑜琳，系广东伟伦律师事务所律师。
委托代理人：张永明，系广东伟伦律师事务所律师。
上诉人邓有英与上诉人邓有转不服惠州市博罗县人民法院作出的（2014）惠博法民一初字第286号民事判决，向本院提出上诉。本院在受理该案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年5月12日，邓有英向原审法院提起诉讼，请求法院判令邓有转支付邓有英解除劳动关系的赔偿金113520元。
主要事实和理由是：1991年12月5日，原告受被告聘请，进入博罗县石湾镇奇峰制衣厂处办公司任纸样师傅。1999年10月25日，博罗县石湾镇奇峰制衣厂处办公司改名为博罗县石湾升晖制衣厂。2007年9月13日，被告为逃避《劳动合同法》的责任，在同一个地址上又成立博罗县石湾镇憬晖制衣厂。博罗县石湾升晖制衣厂和博罗县石湾镇憬晖制衣厂虽名称不同，但在同一个经营场所经营，由相同的工人做工，实际上是同一个厂。2008年12月2日，被告将博罗县石湾升晖制衣厂注销，正式以博罗县石湾镇憬晖制衣厂经营。2008年3月1日，原告与被告签订了为期一年的劳动合同。2009年3月1日，原告再次与被告签订了为期一年的劳动合同。2010年3月1日，原告第三次与被告签订了为期一年的劳动合同。2011年2月28日，原告与被告的劳动合同到期后，原告提出要求与被告签订无固定期限劳动合同，但被告一直未与原告签订。2011年6月13日，因被告不肯与原告签订无固定期限劳动合同，原告向博罗县石湾镇劳动管理所投诉被告。当天，因博罗县石湾镇劳动管理所调解不成，将原告的投诉上呈至博罗县劳动和社会保障局监察大队。2011年7月20日，被告见原告投诉其未签劳动合同问题，便书面通知的形式单方面解雇了原告。在被解雇前，原告的月平均工资为4700元。2011年7月28日，博罗县劳动和社会保障局监察大队以《关于博罗县石湾镇憬晖制衣厂劳资纠纷案调解的证明》书面告知原告向博罗县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请。自2011年8月份起，原告向劳动仲裁委员会、博罗县人民法院、惠州市中级人民法院提起仲裁及诉讼。由于在法院审理过程中，法院遗漏了原告要求回去上班的请求，最终法院告知原告可就违法解雇赔偿金一事另行提起仲裁及诉讼。原告认为，原告自1991年12月5日进入被告处工作，一直在被告处工作，是被告的员工。1991年12月5日成立的博罗县石湾镇奇峰制衣厂和1999年10月25日成立博罗县石湾升晖制衣厂及于2007年9月13日成立博罗县石湾镇憬晖制衣厂都是在同一个经营场所经营，由相同的工人做工的同一个厂。原告一直在被告处工作，其工龄应当从1991年12月5日开始计算。因原告在被告处工作超过10年，且自2008年3月1日起至2011年2月28日止，原告与被告已经签订了三次固定期限劳动合同，因此原告要求与被告签订无固定期限劳动合同符合《劳动合同法》的规定。但被告一直拒绝与原告签订无固定期限劳动和同，且发现原告去劳动部门投诉，便将原告解雇，已违反相关法律规定，应当支付原告赔偿金。如今，博罗县石湾镇憬晖制衣厂已经注销，被告作为经营者应当就被告的债务承担连带赔偿责任。因被告已损害原告的合法权益，原告向贵院提起民事诉讼，希望贵委能支持原告的请求。
邓有转的答辩称：（一）被答辩人的诉讼请求属于一事两诉，并且已超过仲裁时效。首先，被答辩人提交的证据（2012）惠中法民三终字第259.260号《民事判决书》第3页“当事人原审意见”倒数第5行“因原告与被告的合同已经不可能履行，被告应支付原告赔偿金113520元”及第7页“原审法院查明的事实”倒数1-3行显示“2011年8月8日原告以被告违法解除与其劳动关系为由向博罗县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁”，表明双方之间已经就本案案由提起过劳动仲裁和诉讼，并已作出终审判决。现被答辩人再次以相同的事实和理由向法院提起诉讼，显然属于一事两诉，滥用诉讼权利，依法应不予支持。其次，上述《民事判决书》查明，被答辩人与博罗县石湾镇憬晖制衣厂解除劳动关系的时间为2011年7月21日，双方因解除劳动关系发生的争议经过劳动仲裁前置程序、一审诉讼、二审诉讼后，终审判决送达被答辩人的日期为2012年11月25日。而被答辩人再次以同一理由向博罗县劳动仲裁委提起仲裁的时间为2014年4月10日，距离劳动关系解除时间已经两年零九个月。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”被答辩人申请仲裁已经远远超过仲裁时效，并且博罗县劳动仲裁委也对被答辩人的仲裁申请作出不予受理的决定。（二）被答辩人的诉讼请求及理由缺乏事实和法律依据。法院的上述生效判决已查明被答辩人2007年9月13日进入答辩人所开办的博罗县石湾镇憬晖制衣厂工作，2010年4月23日双方签订了一次固定期限劳动合同，被答辩人主张双方签订三次书面劳动合同与事实不符。2011年2月28日合同期满后，有证据表明答辩人已多次通过各种方式通知被答辩人续签劳动合同并发放了新的劳动合同文本给被答辩人，且新合同未降低被答辩人工资待遇，但被答辩人却执意要签订无固定期限劳动合同，双方无法就劳动合同期限协商达成一致，答辩人才不得不于2011年7月20日书面通知被答辩人终止劳动关系。答辩人与被答辩人解除劳动关系的做法，不仅不违背法律规定，相反还是《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的明确要求，该条例第六条规定：“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系...”。因此被答辩人主张答辩人违法解除劳动合同与事实不符，也没有法律依据。综上所述，被答辩人的起诉已经超过仲裁时效，且以同一事实和理由两次提起仲裁和诉讼，纯属滥用诉权，请求法院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。
原审法院查明的事实
双方有争议的事项为第一、二、三项。其它事项无争议。
一、计算工作年限时间：2007年9月13日至2011年7月22日。
原告主张及证据：原告从1991年12月5日进入成立的博罗县石湾奇峰制衣厂和1999年10月25日成立的博罗县石湾镇升晖制衣厂、博罗县石湾镇憬晖制衣厂工作，任纸样师傅。博罗县石湾镇奇峰制衣厂、博罗县石湾升晖制衣厂和博罗县石湾镇憬晖制衣厂虽名称不同，但在同一个经营场所经营，由相同的工人做工，实际上是同一个厂。
被告主张及证据：从工商登记上看博罗县石湾镇憬晖制衣厂成立于2007年9月13日，为个体企业，经营者邓有转。博罗县石湾镇奇峰制衣厂成立于1991年12月、博罗县石湾升晖制衣厂成立于2004年9月，为三来一补企业，负责人邓有敬。
法院认定及理由：根据已生效的惠州市中级人民法院（2012）惠中法民三终字第259、260号民事判决书，确认原告于2007年9月13日进入博罗县石湾镇憬晖制衣厂工作至2011年7月22日原告收到《解除劳动关系通知书》止。所以本院认定原告在被告处工作时间为2007年9月13日至2011年7月22日。
二、原告离职前的12个月平均工资为4348元。
原告主张及证据：按原告诉讼请求，原告主张离职前的12个月平均工资为4730元。
被告主张及证据：按工资单数额计算。
法院认定及理由：按被告提供的有原告签名的工资单，原告2010年8月至2011年7月每月工资总额为：2010年8月4406元、9月4421元、10月4494元、11月4494元、12月4929元、2011年1月4194元、2月4100元、3月4731元、4月4494元、5月4573元、6月4355元、7月2987元，12个月共52178元,平均每月工资为4348元。对该工资，本院予以确认。
三、解除劳动关系的原因：被告违法解除劳动关系。
原告主张及证据：被告于2011年7月将起草好的劳动合同要求原告签名，原告认为合同第二条第3点：“乙方（原告）同意甲方（被告）在办公室、生产部、后勤部等岗位之间调动乙方工作，甲方有权任命、升降或免除乙方职务，甲方变更乙方岗位或职务时，可按照同工同酬原则重新确定乙方的劳动待遇，且无须给乙方任何补偿。”原告不同意该条款而拒绝签订劳动合同。
被告主张及证据：劳动合同于2011年2月28日到期，被告要求与原告签订新的劳动合同，但原告一直拒绝签订，不得已被告于2011年7月21日向原告发出《解除劳动关系通知书》，决定于2011年7月21日与原告解除劳动关系。
法院认定及理由：原、被告签订的《劳动合同》于2011年2月28日到期后没有重新签订合同，被告于2011年7月20日要求与原告签订的《劳动合同》合同第二条第3点：“乙方（原告）同意甲方（被告）在办公室、生产部、后勤部等岗位之间调动乙方工作，甲方有权任命、升降或免除乙方职务，甲方变更乙方岗位或职务时，可按照同工同酬原则重新确定乙方的劳动待遇，且无须给乙方任何补偿。”该约定被告明显免除自己的法定责任，排除劳动者的权利。所以被告以原告不肯签订《劳动合同》解除与原告的劳动劳动关系违法。
四、仲裁结果：2014年4月10日，博罗县劳动人事争议仲裁委员会作出博劳人仲案不字[2014]24号《不予受理通知书》，以被申请人不适格为由不予受理。
五、诉讼请求：请求裁决被告支付原告解除劳动关系的赔偿金113520元。
原审法院判决的理由和结果
原审法院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第三条规定：“劳动者依据劳动合同法第八十五条的规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿的标准的二倍各劳动者支付赔偿金”。被告现违法解除与原告的劳动关系，未依照规定向原告支付经济补偿金。原告请求被告支付双倍赔偿金，本院予以支持。原告现在被告处工作四年，所以依法被告应支付原告双倍赔偿金为34784元（4348元×4年×2倍）。被告主张本案已过诉讼时效，原、被告纠纷原告于2012年11月25日领取终审判决，但因对赔偿金问题没有经过仲裁，法院对此没作处理，但原告于2013年4月2日向广东省高级人民法院提出申诉，广东高院亦已作出（2013）粤高法民申字第435-438号《民事申请再审案件受理通知书》给原告，2013年9月13日惠州市人民检察院应对原告的申诉作出惠市检民受《受理通知书》。所以原告的起诉没有过一年的诉讼时效。对于本案纠纷，原告邓有英、被告邓有转及原博罗县石湾升晖制衣厂负责人邓有敬是亲姐妹，本院希望三方能心平气和，从亲情等角度协商解决本次纠纷。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动争论调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，于2014年8月6日作出（2014）惠博法民一初字第286号民事判决：被告邓有转于本判决发生法律效力后10日内支付原告邓有英解除劳动关系双倍赔偿金34784元。
当事人二审的意见
邓有英不服原审判决，向本院提起上诉，请求法院判令变更（2014）惠博法民一初字第286号民事判决书为判令被上诉人支付上诉人解除劳动关系的赔偿金113520元。
主要事实和理由：1991年12月5日，上诉人受被上诉人聘请，进入博罗县石湾镇奇峰制衣厂处办公司任纸样师傅。1999年10月25日，被上诉人改名为博罗县石湾升晖制衣厂。2007年9月13日，被上诉人为逃避《劳动合同法》的责任，在同一个地址上又成立博罗县石湾镇憬晖制衣厂。博罗县石湾升晖制衣厂和博罗县石湾镇憬晖制衣厂虽名称不同，但在同一个经营场所经营，由相同的工人做工，实际上是同一个厂。2008年12月2日，被上诉人将博罗县石湾升晖制衣厂注销，正式以博罗县石湾镇憬晖制衣厂经营。2008年3月1日，上诉人与被上诉人签订了为期一年的劳动合同。2009年3月1日，上诉人再次与被上诉人签订了为期一年的劳动合同。2010年3月1日，上诉人第三次与被上诉人签订了为期一年的劳动合同。2011年2月28日，上诉人与被上诉人的劳动合同到期后，上诉人提出要求与被上诉人签订无固定期限劳动合同，但被上诉人一直未与上诉人签订。2011年6月13日，因被上诉人不肯与上诉人签订无固定期限劳动合同，上诉人向博罗县石湾镇劳动管理所投诉被上诉人。当天，因博罗县石湾镇劳动管理所调解不成，将上诉人的投诉上呈至博罗县劳动和社会保障局监察大队。2011年7月20日，被上诉人见上诉人投诉其未签劳动合同问题，便书面通知的形式单方面解雇了上诉人。在被解雇前，上诉人的月平均工资为4700元。2011年7月28日，博罗县劳动和社会保障局监察大队以《关于博罗县石湾镇憬晖制衣厂劳资纠纷案调解的证明》书面告知上诉人向博罗县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请。自2011年8月份起，上诉人向劳动仲裁委员会、博罗县人民法院、惠州市中级人民法院提起仲裁及诉讼。由于在法院审理过程中，法院遗漏了上诉人要求回去上班的请求，最终法院告知上诉人可就违法解雇赔偿金一事另行提起仲裁及诉讼。2014年8月6日，博罗县人民法院作出（2014）惠博法民一初字第286号民事判决书，判决被上诉人支付上诉人赔偿金34784元。上诉人认为，上诉人自1991年12月5日进入被上诉人处工作，一直在被上诉人处工作，是被上诉人的员工。1991年12月5日成立的博罗县石湾镇奇峰制衣厂和1999年10月25日成立博罗县石湾升晖制衣厂及于2007年9月13日成立博罗县石湾镇憬晖制衣厂都是在同一个经营场所经营，由相同的工人做工的同一个厂。上诉人一直在被上诉人处工作，其工龄应当从1991年12月5日开始计算。因上诉人在被上诉人处工作超过10年，因此上诉人的工龄应当从1991年开始计算。如今，一审判决书认定上诉人的工龄为4年，并按4年的工龄计算上诉人的赔偿金，显然错误。为维护上诉人合法权益，上诉人向贵院提起上诉，希望贵院能支持上诉人的请求。
邓有转亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销（2014）惠博法民一初字第286号民事判决书，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，及上诉人不需向被上诉人支付解除劳动合同赔偿金。
主要事实和理由：（一）双方解除劳动关系纠纷已历经一次审判，两级法院均未认定上诉人违反解除劳动合同，原审判决认定上诉人违法解除劳动合同与生效判决【（2012）惠中法民三终字第259、260号案】相冲突。上诉人经营的博罗县石湾镇憬晖制衣厂（以下简称憬晖厂）2011年7月21日与被上诉人解除劳动关系，被上诉人2011年8月8日以憬晖厂违法解除与其劳动关系为由提起劳动仲裁，请求裁决认定解雇行为无效，双方签订无固定期限劳动合同。仲裁裁决后因双方均不服而诉讼至法院，纠纷先后经过博罗县人民法院石湾法庭、惠州中院审理，虽然被上诉人在一审中同时提出签订无固定期限劳动合同和支付赔偿金两个相互对立的请求，但双方主要争议焦点一直围绕憬晖厂与被上诉人解除劳动合同是否违法这个问题，而两级法院均未认定上诉人违反解除劳动合同，也未支持被上诉人要求签订无固定期限劳动合同或支付赔偿金的请求。原审判决认定上诉人违法解除劳动合同与生效判决相冲突。（二）双方解除劳动关系的真正原因是被上诉人要求签订无固定期限合同而上诉人不同意，原审判决认定上诉人违法解除劳动合同与客观事实相悖，判决结果对上诉人显失公平。惠州中院259、260号民事判决书第2页“当事人原审意见”第11-14行清楚写明“原告与被告的劳动合同到期后，原告提出要求与被告签订无固定期限劳动合同，但被告一直未与原告签订。2011年6月13日，因被告不肯与原告签订无固定期限劳动合同，原告向博罗县石湾镇劳动管理所投诉被告。”该段完全摘抄自被上诉人在民事起诉状的陈述，真实反映了被上诉人要求签订无固定期限合同而上诉人不同意，是被上诉人拒签劳动合同的真正原因。在以往的审判中，也查明被上诉人与憬晖厂已签订一次固定期限劳动合同，工龄也未满十年，根本不符合签订无固定期限劳动合同的法定条件，因此未支持其诉讼请求。被上诉人在上一个案件中败诉后，回避双方的争议焦点，变换说辞谎称上诉人要求签订的劳动合同部分条款违法故而不肯签订，完全是为了达到其诉讼目的而对事实的歪曲。双方在劳动合同到期之后，有过将近四个月的协商阶段，上诉人分2011年6月9日、2011年7月20日两次书面通知催告被上诉人签订劳动合同，否则将面临解除劳动关系的后果，被上诉人收到两次书面通知后，均未提出上诉人提供的劳动合同文本个别条款违法，也从未要求对劳动合同的具体条款进行协商，包括在此前的劳动所调解以及多次诉讼中，被上诉人也一直强调要求签订无固定期限劳动合同。原审法院仅凭被上诉人一面之词，认定上诉人在劳动合同中免除自己法定责任，排除劳动者权利，以被上诉人不肯签劳动合同解除与被上诉人的劳动关系违法，既无事实证据也无法律依据，于法于理都不能让上诉人信服！（三）若用人单位在合同到期后不与劳动者续签合同，或是降低原待遇导致劳动者不同意续签，也仅需支付经济补偿金而非赔偿金，何况上诉人在劳动合同到期后并未降低被上诉人待遇，还因为被上诉人拒签合同而支付了二倍工资，上诉人依据《劳动合同法实施条例》第六条解除劳动关系不构成违法解除劳动合同，原审判决适用法律错误。2011年2月28日上诉人全厂员工的劳动合同到期，上诉人清楚不签订劳动合同的法律后果，因此及时与全厂员工都续签了劳动合同，这一事实在劳动局关于被上诉人投诉监察员朱碧辉的回复中可以得到证实。正因为上诉人与被上诉人是同胞姐妹，在全厂员工都续签了劳动合同的情况下，上诉人唯独容忍被上诉人拖延几个月不签，并试图通过各种方式敦促被上诉人签订劳动合同（如将续签通知交给石湾劳动所转达、向被上诉人电话、邮件催告等）。2011年2月28日合同到期后到2011年7月21日将近四个月的时间，虽然被上诉人拒签合同，但上诉人从未降低过被上诉人的工资待遇，被上诉人4月工资4442元、5月工资4552元，6月工资4251元，7月（20天）工资2880元足以证明其待遇并未降低。并且从惠州中院259、260号民事判决书可以看出，由于被上诉人拒签劳动合同，上诉人被判决每个月向被上诉人支付了二倍工资，即被上诉人每月工资高达八千余元，而被上诉人仅仅是一个普通员工，上诉人也仅仅是一家小小的个体经营制衣厂，上诉人在穷尽一切办法后不得不与被上诉人解除劳动关系已经是别无选择的选择。《劳动合同法法实施条例》第六条也明确规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”在双方对劳动合同期限多次协商无法达成一致的情况下，上诉人与被上诉人解除劳动关系不但不违反法律规定，相反还是遵从法律的指引，原审判决认定上诉人违法解除劳动合同与法律规定相悖，同时其援引《劳动合同法》第八十七条作出判决属于适用法律错误。（四）原审法院对仲裁时效的认定错误，本案明显已超过仲裁时效。被上诉人2012年11月25日领取（2012）惠中法民三终字第259/260号《民事判决书》后，虽有向广东省高院、惠州市人民检察院提出申诉，但并不符合法律规定的仲裁时效中断的情形。理由如下:1、博罗法院的一审判决及惠州中院终审判决已明确告知被上诉人新增加的赔偿金请求应经过劳动仲裁前置程序，最迟在被上诉人签收终审判决的时候（2012年11月25日）就应当知道应向劳动仲裁机构请求权利救济。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”被上诉人在2014年4月10日申请仲裁已经超过仲裁时效。2、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款规定：“前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”惠中法发【2012】6号“关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要》的通知”第三十八条规定；“劳动者向人大、政府等信访、上访，不应认定仲裁时效中断，只能向法院、劳动行政部门、工会等依法有权处理部门请求权利救济的才认定仲裁时效中断。”检察院不属于有权处理劳动争议的部门，因此被上诉人向检察院申诉不构成仲裁时效中断。3、被上诉人在终审判决后于2013年4月2日向广东省高院申诉，到2014年4月10日申请仲裁，也超过了一年的仲裁时效。并且被上诉人向省高院申诉的的内容是认为惠州中院判决错误，并非请求权利救济，不能依法阻断仲裁时效。另外，对生效判决的申诉法律并未设定时间限制，也就是说，只要被上诉人有足够的时间和精力，其可以无休止地申诉下去，如果因此认定仲裁时效中断，那么可能永远不会超过仲裁时效。（五）原审法院判决所依据的主要证据未送达上诉人，且未经上诉人质证，严重违反法定程序。原审判决中采信了被上诉人提交的三份证据“广东省高院（2013）粤高法民申字第435-438号《民事申请再审案件受理通知书》、惠州市人民检察院《受理通知书》、被上诉人主张上诉人要求续签的劳动合同”，并据此作出了对上诉人不利的判决。而该三份证据被上诉人并未在举证期限内提交，仅仅在庭审中提到三份证据，其何时提交给原审法院上诉人不知情，原审法院也未送达给上诉人，上诉人也未同意就对方逾期提交的证据发表质证意见。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”及第四十七条；“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”原审法院上诉的做法违反法定程序，剥夺了上诉人的诉讼权利。（六）被上诉人就同一纠纷滥讼、缠讼，令上诉人不堪其扰，也严重浪费司法资源。原审判决提到本案纠纷中的几个当事人是亲姐妹，希望三方能心平气和，从亲情角度协商解决纠纷，事实上上诉人一直在朝这个方向努力，但是被上诉人个性偏执、缺乏法律知识，片面理解法律规定，完全无法与其进行正常的沟通。正如博罗县人力资源和社会保障局对被上诉人的投诉复函最后一段说的，“针对投诉书反映的…问题，经询问相关监察员和厂方经营者邓有转，均表示不存在，又因为没有事实依据，是投诉人的片面之词，单凭个人想象，故不能作相关认定和处理。”可见被上诉人自身也存在一定问题。综上所述，上诉人认为原审判决对事实认定错误，且与已生效判决相悖，应当依法予以纠正。请求二审法院查明事实，依法予以改判，还上诉人一个公正。
本案中双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，邓有英的工作年限应自2001年6月计至2011年7月、月平均工资数额应为4491.73元，其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于工作年限的问题。虽本院于2012年10月15日作出的（2012）惠中法民三终字第259、260号民事判决书认定“被告于2007年9月13日登记成立，自登记成立之日起才具备用工资格，且原告亦无证据证明博罗县石湾镇憬晖制衣厂系博罗县石湾镇奇峰制衣厂、博罗县石湾升晖制衣厂所变更而成立，故原告与被告建立劳动关系的时间应为被告登记成立之日（即2007年9月13日）。”但依照2013年2月1日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”的规定，结合邓有英在一审中提交的营业执照中显示邓有转经营的博罗县石湾憬晖制衣厂经营场所为博罗县石湾镇宏明东路，企业查询证明书显示邓有敬经营的博罗县石湾升晖制衣厂签约中方为博罗县石湾镇工业总公司、签约外方为香港憬晖贸易有限公司，地址为石湾镇宏明东路，可知升晖、憬晖两厂的经营场所同一。且，博罗县人力资源和社会保障局出具的《关于博罗县石湾镇憬辉制衣厂员工邓有英投诉监察员朱碧辉的答复》中亦提及“博罗县石湾镇憬辉制衣厂（前身是升辉制衣厂）”。以及结合邓有英在一审阶段提交的有相关行政部门盖章的《职工养老保险手册》显示邓有英“参加工作时间为2001年6月，工作单位为石湾升晖制衣厂”，综合上述证据，足以证明邓有英符合“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”，符合“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。综上，由于当事人提交充分证据证明其入职年限存在合并计算的情形，足以推翻生效法律文书所确认的事实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实当事人无需举证证明（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”，确定本案邓有英的工作年限应自2001年6月计至2011年7月。
关于工资数额的问题。由于邓有英对其提交的未签字的工资签收表的真实性不予确认，邓有转亦认可按工资签收表计算，本院按照有邓有英签名的工资签收表计算月平均工资，剔除邓有英未签字确认的2013年6月、7月的工资签收表，明确邓有英离职前的工资分别为：2010年7月4573元、2010年8月4406元、9月4421元、10月4494元、11月4494元、12月4929元、2011年1月4194元、2月4100元、3月4731元、4月4494元、5月4573元，总额为49409元，据此平均计算出月平均工资数额为4491.73元。
本案系劳动争议纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：（一）本案是否已经超过仲裁时效。（二）原审法院是否存在严重违反法定程序的情形。（三）邓有转是否应向邓有英支付的违法解除劳动合同的赔偿金以及数额如何确定。
关于本案是否已经超过仲裁时效的问题。本案中，邓有英于2012年11月25日领取（2012）惠中法民三终字第259、260号民事判决书后，就解除劳动关系的赔偿金的请求没有经过仲裁而法院对此未作处理的问题，分别向广东省高级人民法院、惠州市人民检察院等司法机关提出申诉，惠州市人民检察院于2013年10月24日作出不支持监督申请决定书后，邓有英已于2014年4月重新提起仲裁，虽仲裁委员会因被申请人主体不适格而不予受理，但由此可知邓有英一直就本案解除劳动关系的赔偿金问题向各司法机关提出申诉，并未超过仲裁时效，邓有转提出的超过仲裁时效的抗辩无理，本院不予认可。
关于原审法院是否存在严重违反法定程序的情形的问题。邓有转认为一审法院采信的三份证据《民事申请再审案件受理通知书》《受理通知书》和劳动合同均为逾期提交的证据，原审未经质证而采信该证据违反法定程序。但本院认为，本案一审并无组织庭前交换证据，而是在庭审中证据交换尚未结束，当事人此时补充提交的证据不能认为属于超过法定举证期限提交的证据。从庭审笔录亦可知原审法院开庭组织证据交换过程中对上述证据亦组织了质证，虽邓有转对此不予质证，属于其权利的放弃，不能认为原审未经质证而据此作为认定案件事实的依据。本院对邓有转的抗辩不予采纳。
关于邓有转是否应向邓有英支付的违法解除劳动合同的赔偿金以及数额如何确定的问题。根据《解除劳动关系通知书》可知邓有转经营的博罗县石湾镇憬晖制衣厂以邓有英、辛志伟拒绝与其签订劳动合同为由于2011年7月21日单方作出解除劳动关系的决定。而依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，邓有转一二审中均未提交任何证据证明其作出的解除劳动合同的合法性。在二审庭审过程中，邓有转提出其是依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”但结合根据双方均确认真实性的由博罗县人力资源和社会保障局出具的《关于博罗县石湾镇憬辉制衣厂员工邓有英投诉监察员朱碧辉的答复》可知，“厂方与该厂员工以自行印制的劳动合同文本不是广东省劳动厅编印的合同文本及未注明最低工资4000元等理由，一直拒签，导致双方无法协调。厂方于2011年6月9日发出通知要求邓有英在2011年7月10日前签订劳动合同，未果后，厂方又于2011年7月21日发出解除劳动关系通知书，8月1日邓有英向博罗县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁。”以及情况说明、双方陈述，仅能知晓双方一直对签订劳动合同的文本、相关条款（尤其是劳动报酬）产生争议，劳动者亦提交劳动合同表明发生争议的合同中载明的时薪5.7元/时明显低于其现有工资水平，上述情况均不能证明劳动者不与用人单位订立书面劳动合同，应是均有签订的意愿，只是双方在签订过程中存在争议，本案并不符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定。此外，邓有转对劳动者提交的劳动合同的真实性有异议但未能提交证据予以证明，甚至未能提交当时提交给劳动者签订的书面劳动合同，亦不能证明其提交的书面劳动合同符合法律规定的标准或劳动者在签订劳动合同的过程中存在过错。本院认为，双方在发生争议时应秉承诚实信用、依法进行，在出现纠纷应积极寻求各方解决，甚至起诉请求法院作出判定，在未有证据证明双方行为的合法性的情况下，用人单位径自单方作出解除行为，欠缺正当性、合法性。由于邓有转未能提交证据证明其签订书面劳动合同过程中合法性以及解除劳动合同的合法性，应认定其单方作出解除劳动合同违法，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿的标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，结合本院确认的工作年限及月平均工资，邓有转应向邓有英支付违法解除劳动合同的赔偿金为4491.73×10.5×2=94326.33元。
综上所述，原审认定事实和适用法律部分有误。两上诉人上诉主张有事实和法律依据的，对其上诉请求本院依法予以支持；两上诉人上诉主张缺乏事实和法律依据的，对其上诉请求本院依法予以驳回。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项的规定，判决如下：
一、变更广东省惠州市博罗县人民法院（2014）惠博法民一初字第285号民事判决为：邓有转于本判决发生法律效力后十日内支付邓有英解除劳动关系的赔偿金94326.33元。
二、驳回邓有英的其他上诉请求。
三、驳回邓有转的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
因本案属于劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 李旭兵
代理审判员 刘宇慧
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 林友材
附：相关裁判依据
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第九条下列事实当事人无需举证证明（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。
前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。