内蒙古鄂托克旗人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)内0624民初713号
原告：苏三三，女，1951年10月10日出生，汉族，无业，户籍所在地内蒙古乌海市海勃湾区，现住址内蒙古乌海市海勃湾区。
委托代理人：王学华，系原告丈夫。
委托代理人：李茗，系鄂托克旗法律援助中心律师。
被告：王维则（又名王维维），男，1964年3月6日出生，汉族，牧民，户籍所在地及现住址内蒙古鄂尔多斯市鄂托克旗。
委托代理人：王红兰，系内蒙古蒙西律师事务所律师。
第三人：鄂托克旗木肯淖尔镇乌兰吉林村民委员会。
住所地：鄂托克旗木肯淖尔镇乌兰吉林村。
法定代表人：高海胜，系该村委会主任。
委托代理人：孟存亮，系该村监委会主任。
原告苏三三诉被告王维则、第三人鄂托克旗木肯淖尔镇乌兰吉林村民委员会土地承包经营权纠纷一案，本院立案后，根据被告申请，启动了鉴定程序，鉴定部门将案件退回我院后，我院依法适用简易程序于2017年12月13日公开开庭进行了审理。原告苏三三及其委托代理人王学华、李茗、被告王维则及其委托代理人王红兰均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告苏三三向本院提出诉讼请求：1、请求被告返还侵占的138亩草牧场；2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告苏三三原系乌兰吉林村的村民，2001年10月21日，原告苏三三为乙方，乌兰吉林村为甲方，双方签订了《草牧场承包合同书》，合同约定，乌兰吉林村将本集体经济组织的138亩草牧场及附属设施给乙方经营使用，由此，原告依法取得了该138亩草场的经营使用权。后来，原告苏三三随丈夫搬迁至乌海市，委托被告王维则看管此草场。2015年，原告返乡后要求被告返还自己的草场，但是被告说此草场是由原告卖给自己的，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四条第二款“农村土地承包后，土地所有权性质不变，承包地不得买卖”和《中华人民共和国土地管理法》第二条“任何单位和个人不得侵占、买买或者以其他形式非法转让土地，土地使用权可以依法转让”之规定，土地不得买卖，所以被告是无理由占据涉案土地的，并且原告与被告之前并没有任何合同，被告擅自占用涉案草场是没有事实根据和法律依据。2016年11月15日，原告向鄂托克旗农村牧区土地承包经营纠纷调解仲裁委员会申请仲裁，承包草场后迁至乌海市海勃湾区，转为非农业户口，适用《农村土地承包法》第二十六条第三款的规定驳回了原告的仲裁请求。原告认为，原告与被告的纠纷属于土地承包经营权侵权纠纷，并非原告与木肯淖尔镇乌兰吉林村的承包地纠纷。只要争议的土地是原告所承包的土地，被告就无权占有。《农村土地承包法》第二十六条第三款规定，属于行政管理性规定，条文中说的是“应当”，并不是“必须”的强制性、效力性规定。村集体至今同意原告继续承包。如果村集体要收回原告的承包地，可以适用该条款。被告无权收回原告的承包地，这不能作为被告侵权的合法理由。无论仲裁机构还是人民法院应当围绕着当事人的诉求对案件进行定性、审理、适用法律。乌兰吉林村委会以及村民出具的证明，是以证明原告是所争议草场的承包经营权人，被告说原告给其卖了完全是谎言，毫无证据予以证明。故依法向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。
被告王维则辩称，1、1988年底，原告苏三三与其丈夫王学华搬迁至乌海，临走时把自己的房屋、水浇地库伦、网围栏等以17000元的价格转包给了被告王维则，当时原告交给被告的是一用网围栏围起来的一圐圙，并没有详细亩数。从此，被告便开始管理使用该涉案土地。后来1996年，乌兰吉林村丈量后将其中的52亩耕地承包给了被告。在2000年以后，乌兰吉林村又将与此耕地相邻的几十亩地为了方便使用又承包给了被告。2014年经测量是138亩。所以原告出让本案诉争土地时，并没有138亩，而且其早在二轮草牧场承包之前就已将户籍迁往乌海，故本案被告王维则在诉争土地上已经耕作近30多年。2、原告苏三三已经丧失了对该诉争土地的承包经营权。根据《中华人民共和国土地法》第二十六条第三款之规定，承包期内，承包方全家迁入社区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。故，按照原告所陈述，其在签订《草牧场承包合同书》之后随其丈夫将户口迁入乌海市的情形符合上述法律规定。综上所述，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人鄂托克旗木肯淖尔镇乌兰吉林村民委员会辩称，1992年一轮承包时期给原告苏三三承包过一片草牧场，具体有多少亩，四至界限在哪儿不清楚，当时是由谁占有和使用不清楚，二轮承包时期第三人就是按一轮承包时期的原草牧场原承包人来算的，没有变更过。一轮承包和二轮承包时期第三人没有向原告苏三三以及被告王维则发放过集体所有草牧场承包合同书。乌兰吉林村二社都没有发放过集体所有草牧场承包合同书，第三人村里面开过村委会讨论过该问题，时任村长白香清（2000年以后在任）说给二社发过四至界限图，图上有没有承包人名字不清楚，村里面也没有底档，不清楚。一轮时期、二轮时期承包人均是原告苏三三，之前由谁经营管理不清楚，2010年以后一直是由被告王维则经营管理。不清楚原告苏三三是何时把户口迁出乌兰吉林村的。
本院审查认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条“发包方应当与承包方签订书面合同”及第二十二条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”的规定，土地承包经营权的取得必须有生效的承包合同。本案原告苏三三向法庭提供的2001年10月31日《集体所有草牧场承包合同书》中，甲方法定代表人处的公章不清晰，也没有法定代表人签字，经本院依法委托天津市津实司法鉴定中心对印章印文进行鉴定，该鉴定中心以“因检材和样本均不具备鉴定条件”为由决定终止了此次鉴定工作并退回我院。经本院庭审中询问原、被告，双方均表示不申请重新鉴定。本案第三人鄂托克旗木肯淖尔镇乌兰吉林村民委员会称，在一轮和二轮承包期间并没有与原、被告任何一方签订过《集体所有草牧场承包合同书》。时任村委会主任的白香清出庭作证时，否认与原告苏三三签订过《集体所有草牧场承包合同书》，并否认在该合同书上盖过村委会的公章，原告自认其持有的《集体所有草牧场承包合同书》后附界址点坐标表和四至界限图（电脑绘制）均为原告自己根据后附手绘原始四至界限图自己找测绘公司绘制的，另《集体所有草牧场承包合同书》第八条第一款规定“本合同经甲乙双方法定代表人签字盖章后生效”。因此，原告苏三三向本院提供的《集体所有草牧场承包合同书》法定代表人处的印章不能通过鉴定结论确定该印章为第三人乌兰吉林村民委员会公章所留，原告也未申请重新鉴定，合同中也没有村委会法定代表人处签字，该合同书在村委会、木肯淖尔镇政府以及草原监督管理局均没有副本，原告提供的以及本院调取的其他证据亦不能形成证据链，证明第三人向原告发包了诉争138亩土地的事实，因此，原告应对此承担举证不能的法律后果，其持有的《集体所有草牧场承包合同书》并不能证明原告对诉争土地享有合法的承包经营权。被告王维则向本院提供的52亩旱地农耕地《农村牧区集体土地承包合同》欲证明52亩耕地包含在诉争138亩土地中，被告对诉争土地享有承包经营权，但该合同中发包方乌兰吉林村民委员会并没有盖章，且该合同中的承包期限为1996年10月10日至2006年10月10日止，早已履行完毕，第三人乌兰吉林村民委员会并没有就诉争138亩土地与被告签订过新的《集体所有草牧场承包合同书》或其他形式的承包合同。被告虽称诉争土地是1988年底从原告处有偿流转取得，但原告否认，被告也未能提供有效证据予以证明。二轮承包时期，第三人也未与被告签订过任何形式的承包合同。因此，本案的原、被告至诉讼时，均未取得对讼争138亩土地的承包经营权。土地承包经营权纠纷，是指当事人之间因承包土地的使用、收益、流转、收回以及承包合同的履行等事项发生的争议。而土地使用权争议，是指当事人之间因为土地使用权的权属不明确而发生的争议。本案中，原、被告因对讼争土地均未取得土地承包经营权，不属于土地承包经营权纠纷，而属于土地使用权纠纷，应适用《中华人民共和国土地管理法》第十六条“土地使用权和所有权争议，由当事人协商解决;协商不成的，由人民政府处理”的规定，由人民政府处理。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《中华人民共和国草原法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第三项、第一百五十四条第一款第三项、《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回原告苏三三的起诉。
案件受理费50元，于本裁定生效后退还原告苏三三。
如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
审判员 斯琴高娃
二〇一八年一月二十三日
书记员 温 都 苏
适用法律条文
《中华人民共和国土地管理法》
第十六条、土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。
单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。
当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。
在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。
《中华人民共和国草原法》
第十六条、草原所有权、使用权的争议，由当事人协商解决；协商不成的，由有关人民政府处理。
单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡（镇）人民政府或者县级以上人民政府处理。
当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以依法向人民法院起诉。
在草原权属争议解决前，任何一方不得改变草原利用现状，不得破坏草原和草原上的设施。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百二十四条、人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：
（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；
（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；
（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；
（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；
（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；
（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；
（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。
第一百五十四条、裁定适用于下列范围：
（一）不予受理；
（二）对管辖权有异议的；
（三）驳回起诉；
（四）保全和先予执行；
（五）准许或者不准许撤诉；
（六）中止或者终结诉讼；
（七）补正判决书中的笔误；
（八）中止或者终结执行；
（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；
（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；
（十一）其他需要裁定解决的事项。
对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。
裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。
《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第二百零八条、人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。
需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。
立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二十五条、当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。
对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果。