湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘01民终8065号
上诉人（原审原告）：黄浩，男，1972年7月11日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。
委托代理人:唐立，湖南恒昌律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖南文象炭基环保材料股份有限公司，住所地宁乡县宁乡经济开发区三环东路。
法定代表人李韬，该公司董事长。
委托代理人：叶佩玲，湖南如金律师事务所律师。
上诉人黄浩与上诉人湖南文象炭基环保材料股份有限公司（以下简称湖南文象公司）纠纷一案，双方均不服湖南省宁乡县人民法院（以下称原审法院）(2016)湘0124民初第2239号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：黄浩于2006年11月14入职长沙文象环保科技有限公司，黄浩在长沙文象环保科技有限公司工作至2013年6月30日。2013年7月，长沙文象环保科技有限公司安排黄浩至湖南文象公司处工作，湖南文象公司与黄浩签订了劳动合同，合同约定，劳动合同期限自2013年7月1日至2016年6月30日，工作岗位为采购物流部经理，基本工资及其他津补贴共计7900每月。2015年12月8日，湖南文象公司安排黄浩至文象集团公司总部担任采购部经理，但黄浩未到新岗位上班。2016年1月19日湖南文象公司向包括黄浩在内的部分员工发出《临时停工放假通知》，以湖南文象公司处于销售淡季为由，通知黄浩自2016年1月21日至2016年3月31日暂时停工放假，停工放假期间只发放停工津贴每月1181.5元，在停工期间，如因工作需要，湖南文象公司可通知黄浩提前复工。2016年3月17日，湖南文象公司总部所属企业向黄浩送达了《工作地点变更通知书》，要求黄浩至公司总部（长沙市芙蓉中路三段569号湖南商会大厦东塔13A）上班。黄浩因未同意工作地点的变更，遂未去指定地点上班。2016年3月25日，湖南文象公司总部所属企业向黄浩送达了《通知函》，再次通知黄浩，要求其在2016年3月31日前到公司总部报道上班，逾期未到，则视为自动离职。后黄浩仍未到公司总部报道上班。2016年4月7日，湖南文象公司发布了《奖惩通报表》，告知黄浩因逾期未到总部上班，按自动离职处理。2016年4月11日，黄浩向宁乡县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）申请劳动仲裁，要求湖南文象公司支付黄浩违法解除劳动合同的经济赔偿金134739.08元、支付拖欠的2016年1、2、3月劳动报酬15087.54元、支付2014年、2015年、2016年的加班工资20345.39元、支付因未缴纳失业保险费导致无法领取的失业保险损失23630元。2016年5月5日，劳动仲裁委作出了宁劳人仲案字[2016]130号裁决书，裁决湖南文象公司在裁决书生效之日起七日内支付黄浩经济补偿金66208.54元，驳回黄浩的其他申诉请求。2016年5月9日，劳动仲裁委向黄浩送达了仲裁裁决书。黄浩不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。湖南文象公司亦不服该仲裁裁决，在（2016）湘0124民初2456号案中起诉黄浩。
原审法院另认定：一、湖南文象公司在2014年11月28日发布了《关于宁乡工厂作息时间调整通知》，通知载明：“1、生产部直接作业人员：6天8小时制；2、间接作业人员：生产部主管级以上（含主管）、研究院、采购部、驻厂财务和人事部工作人员，实行5天8小时制；3、根据调整后的工作制，每天上午和下午各增加10分钟休息（上厕所、抽烟等）时间，不包含在8小时工作时间之内。本通知自2014年12月1日起执行。”二、从2015年8月起湖南文象公司未再为黄浩缴纳社会保险，黄浩的社会保险处于欠费状态。三、湖南文象公司离职前正常发放工资的12个月月平均工资7091元。
原审法院认为：本案的争议焦点如下：一、湖南文象公司是否应当支付黄浩违法解除合同的赔偿金150100元；二、湖南文象公司是否应当支付未足额支付黄浩的2016年1-3月的工资14196.55元；三、湖南文象公司是否应当支付黄浩2014年至2016年加班工资7270.04元。关于争议焦点一，原审法院认为，黄浩在湖南文象公司处工作，双方建立了劳动合同关系。工作地点是劳动合同必须具备的条款，黄浩与湖南文象公司签订的劳动合同虽没有对工作地点进行约定，但双方在该劳动合同的实际履行过程中黄浩在宁乡县，故应当认定黄浩的工作地点为宁乡县。湖南文象公司因公司经营状况及工作安排需要，需调整黄浩的工作地点，但双方就工作地点的变更未能达成一致意见，湖南文象公司因此解除与黄浩的劳动合同，并非违法解除与黄浩的劳动合同，应属于无过失性辞退的情形，故湖南文象公司无需支付黄浩违法解除劳动合同的经济赔偿金。湖南文象公司虽无需支付黄浩非法解除劳动合同的经济赔偿金，但其在解除与黄浩的劳动合同时未提前三十日以书面形式通知黄浩，应当额外支付黄浩一个月工资即代通知金，且应当根据黄浩的工作年限支付经济补偿金。黄浩虽未在诉讼请求中提出要求湖南文象公司支付解除劳动合同的经济补偿金及代通知，此属于黄浩对法律关系的认识错误，不能视为黄浩要求湖南文象公司支付经济补偿金及代通知金的放弃，故湖南文象公司应当支付黄浩经济补偿金及代通知金。黄浩于2006年11月14日入职长沙文象环保科技有限公司，后于2013年7月1日被安排至湖南文象公司处工作，2016年4月7日离职。黄浩在原用人单位的工作年限应当合并计算为黄浩在湖南文象公司处的工作年限，故黄浩的工作年限为9年4个月，黄浩离职前正常发放工资的12个月月平均工资为7091元，故湖南文象公司应当支付黄浩的经济补偿金为67364.5元（7091元×4.5个月），应当支付黄浩代通知金为一个月平均工资7091元。关于争议焦点二，原审法院认为，《湖南省工资支付管理办法》第二十三条规定：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资，超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴”。现湖南文象公司对黄浩临时停工，已按照1181.5元每月的标准发放了黄浩提供津贴，湖南文象公司无需按照劳动合同约定的工资标准向黄浩支付工资，故原审法院对黄浩要求湖南文象公司支付未足额支付的2016年1-3月的工资14196.55元的诉讼请求不予支持。关于争议焦点三，原审法院认为，湖南文象公司在2014年12月1日起开始实施的作息时间规定，并没有超过法律规定的5天8小时制，且黄浩没有其他证据证明存在加班事实，故黄浩要求湖南文象公司支付加班工资7270.04元无事实依据，原审法院不予支持。关于争议焦点四，原审法院认为，《失业保险条例》第十四条规定，失业人员领取失业保险应当具备以下三个条件：1、按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满一年；2、非因本人意愿中断就业的；3、已办理失业登记，并有求职要求的。虽黄浩未依法为湖南文象公司缴纳社会保险，但湖南文象公司未办理失业登记，其不符合领取失业保险的条件，故湖南文象公司可不向黄浩支付失业保险待遇损失，原审法院对黄浩要求湖南文象公司支付失业保险待遇损失的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《失业保险条例》第十四条之规定判决如下：一、湖南文象公司在判决书生效之日起五日内支付黄浩经济补偿金67364.5元；二、湖南文象公司在判决书生效之日起五日内支付黄浩代通知金7091元；三、驳回黄浩的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由黄浩负担。
上诉人黄浩不服原审判决，上诉请求：一、湖南文象公司应当支付违法解除劳动经济赔偿金150670元（7930元/月*9.5月*2）。二、湖南文象公司应当支付拖欠黄浩的劳动报酬15860元（2016年2、3月工资）。三、湖南文象公司应当支付黄浩2014年、2015年、2016年加班工资7270.04元。四、湖南文象公司支付黄浩因未缴纳失业保险，导致黄浩无法领取失业保险的损失23630元。主要理由如下：一、湖南文象公司单方面调整调整黄浩工作岗位和工作地点，在并以黄浩不到新岗位、新地点为由解除劳动关系为非法解除行为。本案中，湖南文象公司于2016年3月18日发出工作地点变更通知书，单方面通知黄浩3月21日到长沙文象集团总部上班，黄浩一直未同意湖南文象公司单方变更劳动合同要求。黄浩仍在宁乡原来工作岗位和工作地点上班，并继续帮助湖南文象公司处理一些工作上的事情。然而，在3月29日湖南文象公司公司副总经理王安新通知工厂行政，将黄浩的指纹移除，导致黄浩无法继续、正常上班。显然，湖南文象公司行为已经符合违法解除劳动合同的情形。湖南文象公司应向黄浩支付违法解除劳动合同赔偿金。二、关于工作年限：黄浩与湖南文象公司于2006年11月14日至2016年3月31日期间存在劳动关系，工作时间为9年零4个月。湖南文象公司提供的签订了三份合同期限分别为“2007年12月29日
--2009年12月28日”、“2009年12月29日--2012年12月28日”、“2013年7月1日--
2016年6月30日”的劳动合同。显而易见，合同约定的终止期限为2016年6月30日，黄浩与湖南文象公司之间劳动合同并未到期。根据2013年7月1日签订的劳动合同第41条第4款明确规定了“承认其在长沙文象环保有限公司的工龄为2006年11月14日至2013年6月30日。”说明黄浩于2006年11月14日开始进入长沙文象环保有限公司。二、关于平均工资：湖南文象公司违法解除劳动合同前，黄浩的月平均工资为7930元。本案中，根据2013年7月1日黄浩与湖南文象公司签订的最新劳动合同约定：黄浩工资为7900元，包括基本工资3000元，岗位工资1500元，保密费500元，绩效工资2500元，其他津贴工龄工资180元，电话补贴150元，交通补贴100元。同时，依据《劳动合同法实施条例》第27条规定，经济补偿金的工资基数应当按照劳动者应得工资计算，而应得工资通常是指扣除单位代扣的个人所得税、社会保险等之前的应发工资。三、湖南文象公司在2016年1月21日起至2016年3月31日暂时停工放假，只发放少量津贴。之后又对黄浩做出调岗和调整工作地点，不难看出湖南文象公司是变相裁员。湖南文象公司要求一个部门中的小部分几名员工停工放假休息，不构成停产停业。湖南文象公司每月只向黄浩支付少量津贴。湖南文象公司通知黄浩停工休息并降低黄浩工资，属于未按照约定支付劳动报酬和提供劳动条件。鉴于在“放假”期间，黄浩提供了正常劳动，故湖南文象公司应当按照合同约定的7930元工资标准支付黄浩2016年2、3月份的工资。四、依据公司2014年11月28日文件要求员工每日多上班20分钟（规定20分钟为上厕所、抽烟时间，劳动法中并未明确规定上班的时间段，且黄浩不抽烟，而上厕所为生理需求时间，应当归为上班时间），根据劳动法员工每天工作8小时，每周40小时，公司需支付加班费7270.04元。五、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解(三)》第1条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。由于用人单位过错致使失业人员迟延办理失业登记、合法权益受到损害的，由用人单位负责补偿。因湖南文象公司从2006年11月至2012年9月未为黄浩缴纳失业保险，欠缴2015年8月至2016年3月的失业保险，以及用人单位开出内部奖惩通知单，已逾期未至公司总部上班为由，认定黄浩属于自动离职，导致黄浩无法领取足额失业保险金23630元，应由湖南文象公司相应赔偿。
湖南文象公司针对黄浩的上诉答辩称：一、湖南文象公司并没有违法解除黄浩的劳动合同，相反是黄浩自身不遵守湖南文象公司的规章制度，自动离职，因此湖南文象公司不存在给付黄浩经济赔偿金150670元。湖南文象公司依据与黄浩签订的《劳动合同》和公司的规章制度调整其的工作地点是有依据的，黄浩不服从湖南文象公司的调配按时到岗，且也没有提出合理的拒绝理由，其行为违反湖南文象公司的规章制度，湖南文象公司依据公司的规章制度认为黄浩超过通知期限不到岗报到的行为属于自动离职。因湖南文象公司公司经营困难，难以为继，黄浩的工作调动是早已安排好，并且其工资水平本身就属于集团采购部经理的级别，在原工作地点已无工作安排，才调配其到集团公司上班，其调动合情合理合法。因此湖南文象公司无需支付黄浩任何经济补偿金或赔偿金。二、湖南文象公司已经全部支付黄浩工作期间的工资，不存在拖欠其劳动报酬的事实。2016年1月21日至3月31日，因湖南文象公司经营困难，对部分员工发出放假通知，这其中包括黄浩在内，且黄浩的工作也处于暂停状况，没有具体的工作实施。因此按照相关部门规定的标准支付了黄浩放假期间的工资。黄浩在没有提供劳动义务的前提下要求支付满额的劳动报酬，没有法律依据。三、黄浩的工作职位是采购部经理，其工作性质和内容决定不存在加班，且考勤记录里也不存在加班，且湖南文象公司按照其工作支付了满额的劳动报酬，黄浩申请的每天20分钟的加班工资，实际上公司安排了休息，因此不存在支付其加班工资。四、黄浩因自身原因离开公司不属于领取失业保险金的范畴。因此请求驳回黄浩的上诉请求。
上诉人湖南文象公司亦不服原审判决，上诉请求：一、撤销原审判决，改判湖南文象公司不支付黄浩经济补偿金67364.5元和代通知金7091元。二、请求判令黄浩承担一审、二审的全部诉讼费用。主要理由如下：一、湖南文象公司并没有违法解除黄浩的劳动合同，双方并没有办理解除劳动合同的相关手续。湖南文象公司认为黄浩不遵守公司的规章制度，没有按时报到上班，且逾期时间超过三天，视为其自动离职，因此不存在给付黄浩经济补偿金。湖南文象公司与黄浩签订了书面的《劳动合同》并且明确了公司的规章制度作为劳动合同的补充部分，双方必须共同遵守。湖南文象公司依据自身经营的需要调整黄浩的工作地点是合同和规章制度的约定，黄浩不服从湖南文象公司公司的调配按时到岗，且也没有提出合理的拒绝理由，其行为违反湖南文象公司的规章制度，湖南文象公司依据公司的规章制度认为黄浩在超过通知期限逾期三天不到岗报到的行为属于自动离职。双方也没有办理劳动合同解除的相关手续，原审法院认为双方没有湖南文象公司与黄浩就工作地点变更未能达成一致意见就解除劳动合同，属于过失性辞退是错误的。湖南文象公司认为黄浩行为属于无故旷工，视为自动离职。二、湖南文象公司就工作地点变更的事项与黄浩多次沟通，并通过邮件、公函形式多次通知黄浩到公司报到，但是黄浩一直拒绝报到且未提供书面合理的拒绝理由，采取旷工形式对抗湖南文象公司，属于严重违反了湖南文象公司的规章制度和劳动合同的约定，因此湖南文象公司无需支付待通知金7091元。
黄浩针对湖南文象公司的上诉答辩称：湖南文象公司通过单方面变更劳动合同的手段在双方对工作地点协商不成的情况下，将黄浩开除，导致黄浩无法继续正常上班，系违法解除劳动合同，应当支付因违法解除劳动合同的赔偿金。
本案二审中，黄浩向法庭表示不再主张加班费。
本案二审中，双方均向法庭表示对原审查明的事实没有有异议。
本案二审中，双方均向法庭表示2015年12月湖南文象公司宁乡工厂已经部分停工。
本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，根据双方的诉辩意见及本案案情，本案争议焦点在于：一、湖南文象公司应否支付黄浩赔偿金或者补偿金及代通知金；二、湖南文象公司应否按劳动合同约定工资标准补发黄浩2016年2、3月的工资；三、湖南文象公司应否赔偿黄浩失业保险待遇损失。
关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条(三)项规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，湖南文象公司因经营困难其宁乡工厂2015年12月部分停工，停工期间员工只发放停工津贴。因生产经营形势变化，湖南文象公司在原劳动合同履行地宁乡已不能安排黄浩遂将其调配至长沙市内集团公司工作。湖南文象公司与黄浩未能就变更工作地点协商一致，湖南文象公司遂以黄浩“自动离职”为由解除双方劳动合同。从上述事实可知，本案属于上述法律规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，用人单位额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同，再依法支付相应经济补偿。故原审判决湖南文象公司支付黄浩代通知金及相应经济补偿并无不当，本院对此予以维持。黄浩上诉主张湖南文象公司违反解除劳动合同应支付赔偿金与湖南文象公司上诉主张黄浩自动离职无须支付代通知金及经济补偿均缺乏事实及法律依据，本院均不予支持。
关于焦点二。《湖南省工资支付管理办法》第二十三条规定：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资，超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴”。本案中，湖南文象公司因经营困难其宁乡工厂2015年12月部分停工，停工期间员工只发放停工津贴不违反相关法律规定。黄浩请求按照劳动合同约定的工资标准支付工资缺乏事实及法律依据，原审判决对此不予支持并无不当，本院对此予以维持。
关于焦点三。本案中，黄浩未提供合法有效证据证明其已办理失业登记，其不符合法律规定的领取失业保险金的条件。故原审判决对黄浩要求湖南文象公司支付失业保险待遇损失的请求不予支持并无不当，本院对此予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由湖南文象炭基环保材料股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 李维潇
代理审判员 龙付送
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 何 亮
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。