山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终1407号
上诉人（原审原告）王某甲，女，1961年8月8日出生，汉族。
委托代理人翟继现，山东××正义律师事务所律师。
委托代理人李德军，山东××正义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济宁医学院附属医院。
法定代表人陈东风，院长。
委托代理人马静，女，1977年9月6日出生，汉族，住济宁市任城区。
委托代理人张立胜，山东××××律师事务所律师。
上诉人王某甲因医疗损害责任纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2014）任民初字第1657号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年5月24日原告王某甲因患有子宫肌瘤入住济宁医学院附属医院妇科治疗，并于2013年5月26日行子宫切除术，住院7天，其病情经济宁医学院附属医院诊断为：子宫肌瘤、子宫内膜息肉，双侧卵巢浆液性囊肿、输卵管系膜囊肿。原告于2013年5月3日出院，出院后不久右侧腰痛伴持续低热，经本地医院就诊治疗后腹痛及发热控症状无明显减轻。原告于2013年6月15日入住山东省立医院东院泌尿微创二科治疗，经山东省立医院B超CT诊断：1.右侧腹部腹膜后间隙包裹性积液；2.右肾右侧输尿管上段积水，右侧下段输尿管痿并右尿路积水，右侧腹腔及盆腔积液。出院诊断为：1.右侧输尿管痿；2.右肾造痿术后；子宫及附仲切除术。原告出院后再次入住山东省立医院行肾造痿管更换术。2014年5月26日，住院治疗10天，2014年8月29日住院治疗3天，2014年11月25日住院治疗5天，2015年1月24日住院治疗等分别在山东省立医院住院治疗9次，计72天。出院诊断：1.输尿管痿；2.右肾造痿术后；3.子宫及附件切除术后；4.糖尿病。于2015年3月17日至2015年3月31日在中国人民解放军总医院住院治疗，经诊断1.右输尿管下段狭窄2.右侧输尿管双J管置入术后3.右侧输尿管狭窄扩张术后4.右肾积水5.右肾造痿术后6.子宫全切术后7.2型糖尿病。住院治疗14天。在梁山县人民医院住院治疗6天，入院诊断为：1.右侧肾结石2.腹痛3.阑尾炎。在梁山县友谊医院住院8天，经诊断为右肾积水，子宫及附件切除术后，右肾造痿术后，右输尿管狭窄，糖尿病。在梁山县第三人民医院住院治疗，合计住院天数为107天，原告主张需护理1人，以上医疗费共计123498.87元。原告于2014年5月20日申请司法鉴定后，经青岛正源司法鉴定所司法鉴定意见书，原告王某甲伤残程度为十级，过失参与度拟以60%-80%为宜，未达到护理依赖程度。经庭审质证原、被告对司法鉴定意见书均不认可，要求重新鉴定。原告王某甲于2014年10月8日提出重新鉴定申请，被告济宁医学院附属医院于2014年9月24日提出重新鉴定申请，原告于2015年5月6日申请对三期鉴定未准许。后经法院技术室委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书结论为：原告王某甲伤残属八级，不存在护理依赖，目前无需护理人数；济宁医学院附属医院对王某甲的诊疗过程中存在一定过错，该医疗过错与王某甲的损害后果存在一定的因果关系，建议医方过错参与度约为60%左右。原告再次对鉴定意见书提出异议，其内容包括三期鉴定，要求复旦大学上海医学院司法鉴定中心给予补充鉴定及答复，两次支付鉴定费9800元。原告王某甲在梁山水泊商场正式退休职工，系城镇居民。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告王某甲与被告济宁医学院附属医院，因病住院期间引起的医患纠纷，作为对人的生命和健康负有救治及康复责任的被告，在对患者诊疗时应尽到善良、谨慎的注意义务。原告申请重新鉴定后，本院技术室依法对外委托，经复旦大学上海医学院司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书，复医【2015】医鉴字37号出具的鉴定结论为：被告济宁医学院附属医院对王某甲的诊疗过程中存在一定过错，该医疗过错与王某甲的损害后果存在一定的因果关系，建议医方过错参与度约为60%左右。王某甲右肾切除后属八级伤残。王某甲目前不存在护理依赖、无护理人数。该鉴定意见书程序合法，分析说明有理有据，鉴定结论客观公正，具有证据的真实性、合法性、关联性，为有效证据，可作为定案的依据，本院予以采信。依据该鉴定结论，被告济宁医学院附属医院应当赔偿原告过错造成的部分经济损失，赔偿比例为60%，对原告的三期鉴定申请依法不予支持，其余损失由原告自负。
原告因此次医疗行为的具体损失认定如下：
1、医疗费。根据《解释》第十九条规定，医疗费是指因侵权行为造成被侵害人人身损害，就医治病所支出的费用。医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据原告提供的票据，经核实，医药费为123498.87元。
2、护理费98431.26元。根据《解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，经庭审质证被告认为对出院后护理的6个月不予认可，护理费计算有鉴定意见书明确表示不存在护理依赖，无护理人员。本院认为，虽然原告向法庭提交部分证据，但是未提交完税证明及银行流水、护理后的工资证明、劳动关系证明，不能证明其实际减少的收入，证据不足，原告应承担不利的法律后果，参照当地护工从事同等级别劳务报酬标准计算。原告住院107天，主张1人护理，每天按60元计算为6420元（107天×60元×1人）。过高部分，依法不予支持。
3、误工费69186元。根据《解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。被告认为原告在水泊商场正式退休职工，应当有退休金。对于原告提交的服务咨询公司的证明，因没有劳动合同证明原告与该公司存在劳动关系，未提交扣罚工资证明，对该证据真实性不予认可。本院认为，原告为退休职工，根据《劳动法》及《劳动合同法》的有关规定，原告未向法庭提交二次就业的有关证据，其不能证明实际误工减少的收入，证据不足，原告应承担不利的法律后果，对原告的该项诉求本院依法不予支持。
4、伙食补助费6400元。根据《解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确由必要到外的治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。被告认为伙食补助费过高，应按每天30元计算。本院认为，原告诉求伙食补助费每天100元过高，每天按40元计算确认为4280元（107天×40元），过高部分，本院依法不予支持。
5、交通费20006.4元。根据《解释》第二十二条的规定，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，有关凭据应当与就医时间、地点、人数、往返次数、距离相符合。本院酌情认定交通费为17000元，对于不合理的部分票据依法不予支持。
6、营养费5400元。根据《解释》第二十条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本院认为，原告虽然对营养费进行补充鉴定为180天，但未提交医疗机构需加强营养的证明，对该项诉求依法不予支持。
7、伤残赔偿金。根据《解释》第二十五条规定，伤残赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的安五年计算。本院认为，原告为城镇居民，伤残八级，现年53周岁，计算20年，按照城镇居民家庭人均可支配收入计算确认为175332元（29222元×20年×30%），原告该项诉求符合法律规定，依法予以支持。
8、被抚养人生活费。根据《解释》第二十八条规定，被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。经庭审质证，被告认为原告提交的证据可看出，被抚养人吕某系退休人员，有一定经济收入，被抚养人应有证据证明无收入需要被抚养不予认可。本院认为，根据法律规定原告的伤情未达到严重精神损害（1-5级），伤残八级，其该项诉求依法不予支持。
9、住宿费7975.5元。根据受害人及其必要的护理人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其护理人员实际发生的住宿费。原告的诉求符合法律规定，本院依法予以支持。
10、精神抚慰金10万元。根据《解释》第十八条规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。本院认为，被告的诊疗行为过错与损害结果存在一定因果关系给原告带来精神痛苦，对于原告精神抚慰金综合考虑双方在本次诊疗行为中的过错程度及因果关系、本地的生活水平等因素，充分体现精神抚慰金兼具补偿、抚慰和惩罚功能，原告伤残八级，根据精神抚慰金调整的规定，对原告该项诉求确认为3万元，过高部分依法不予支持。
11、鉴定费。原告在鉴定过程中，两次交纳鉴定费9800元，该费用系原告履行自己的举证责任所产生的费用，结合鉴定结论，双方均存在一定的原因，故该鉴定费应由原、被告按责任分担。
12、邮寄费119.8元。依法予以确认。
综上，原告的各项损失为374426.17元（医疗费123498.87元、伤残赔偿金175332元、伙食补助费4280元、护理费6420元、交通费17000元、住宿费7975.5元、鉴定费9800元、邮寄费119.8元）。对上述损失，被告济宁医学院附属医院应承担精神抚慰金30000元及除精神抚慰金之外的损失344426.17元的60%即206655.702元，合计为236655.702元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告济宁医学院附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告王某甲各项经济损失共计236655.702元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8963.94元，由原告负担2047.55元，被告济宁医学院附属医院负担6916.39元。
宣判后，王某甲不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判被上诉人承担事故的全部责任，赔偿上诉人516387.94元。理由是，一、一审判决认定事实不清，对责任的划分错误。上诉人到被上诉人处进行诊断、治疗活动，在诊疗过程中，由于被上诉人的医护人员未尽合理谨慎的注意义务，出现错误诊断、盲目救治的过失行为，致使上诉人错过了最佳的治疗时间，最终导致上诉人右输尿管狭窄、右肾积水、右肾无功能，于2015年3月28日行右肾切除手术。被上诉人未能举证证明上诉人具有不宜手术的特殊体质，也不能证明上诉人存在没有遵守医嘱等过错行为，上诉人应承担全部责任。二、一审判决对赔偿数额的认定有误。1、上诉人提交了其女儿王某满的收入证明、扣发工资证明，王某满因在医院照顾上诉人已被单位辞退，复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具的鉴定补充意见说明上诉人出院后需护理180天，护理费应按王某满的工资及上诉人需护理的时间计算。2、上诉人虽然达到了退休年龄，但在到医院就诊前，在梁山县劳动咨询公司从事档案保管工作，对上诉人主张的误工费应当支持。3、根据司法解释的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关工作人员出差伙食补助标准确定。山东省国家机关工作人员出差伙食补助标准为每天100元，一审法院按每天40元计算上诉人的伙食补助费是错误的。4、上诉人在山东省立医院、北京3**医院就诊时的病历均显示有需要××加强营养”的医嘱，复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具的鉴定补充意见说明上诉人出院后需要营养180天，上诉人主张的营业费应当支持。5、上诉人右肾被切除，已经构成伤残，要求的被扶养人生活费应该支持。6、因被上诉人的过错行为，导致上诉人的右肾被切除，对上诉人及家人影响巨大，一审判决3万元的精神损害抚慰金过低，应认定为10万元。
被上诉人济宁医学院附属医院答辩称，一、司法鉴定是在诉讼过程中由鉴定人运用专业知识对专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。医疗过错鉴定是对医疗机构及其医务人员的诊疗行为进行评价最终得出医疗机构是否具有过错及参与度为多少的活动，其评价的主要是医方行为，如患方存在过错，则医方在一定范围内减轻或免除责任，如患方无过错，也不意味着医方承担全部责任。××患者本人承担。二、1、上诉人一审时提交的证据无法证实其女儿王某满实际收入的减少，不能按其主张的工资标准计算护理费。2、上诉人属退休职工，有固定退休收入，不因疾病治疗和伤残导致收入减少，不应支持误工费和被扶养人生活费。3、对护理费和营养期进行鉴定于法无据，上诉人主张的病历中有“加强营养”的医嘱是对“医嘱”和“健康指导”的概念混淆，该“加强营养”属于对治疗期患者的健康指导意见，不属于医嘱，非因消化道疾病和消耗性疾病不应有营养医嘱。4、住院伙食补助费一天100元过高，不应得到支持。5、上诉人伤残等级较低，一审判决3万元的精神损害抚慰金较高，不应再予以增加。
经审理查明，济宁市国家机关工作人员出差伙食补助费标准现在为100元/天。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”医疗损害责任纠纷案件中，应当考虑医疗机构过错程度和诊疗行为在损害结果中的原因力大小确定损害赔偿比例，一般要根据鉴定意见认定的医疗过错行为在医疗损害后果中的责任程度来确定赔偿比例。复旦大学上海医学院医学院司法鉴定中心的鉴定意见为：济宁医学院附属医院对王某甲的诊疗过程中存在一定过错，该医疗过错与王某甲的损害后果存在一定因果关系，建议医方过错参与度约为60%左右。上诉人王某甲在一审审理过程中增加诉讼请求时，也是按照其主张的各项损失的60%要求被上诉人济宁医学院附属医院赔偿，一审法院判决被上诉人济宁医学院附属医院承担60%的赔偿责任，并无不当，上诉人王某甲关于被上诉人济宁医学院附属医院应承担全部赔偿责任的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条第一款规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。”上诉人王某甲系退休职工，上诉人王某甲提交的“中铁十八局集团第五工程有限公司大西铁路项目经理部”和“梁山新世纪劳务咨询服务有限公司”的证明没有出具单位负责人及制作证明材料的人员签名，故不能作为认定上诉人王某甲及其女儿王某满工资收入减少的证据，故上诉人王某甲要求赔偿误工费及被扶养人生活费的诉讼请求，依法不能得到支持。关于护理费，青岛正源司法鉴定所认为上诉人王某甲未达到护理依赖程度；一审法院委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对护理依赖程度、护理人数评定重新鉴定，复旦大学上海医学院司法鉴定中心认为上诉人王某甲不存在护理依赖，认为可酌情予以休息二年、营养180日、护理180日、护理人数1人，但上诉人王某甲多次住院治疗，司法鉴定中心未说明鉴定的依据，亦未说明哪次出院后需要营养和护理及相应的期限，故不能据此认定上诉人王某甲出院后需护理180天、营养180天，一审法院对护理费的认定，并无不当。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，一审法院按每天40元计算住院伙食补助费不当，可参照济宁市国家机关工作人员出差伙食补助标准即100元/天计算，则住院伙食补助费为10700元。医疗机构和鉴定机构均未明确需对上诉人王某甲实施营养治疗及相应的营养治疗方案，上诉人王某甲要求赔偿营养费的诉讼请求，依法亦不能得到支持。精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵害的具体情节、所造成的后果等因素确定，一审法院酌情确定精神损害抚慰金为3万元，并无不当。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济宁市任城区人民法院（2014）任民初字第1657号民事判决第二项及案件受理费的负担。
二、变更济宁市任城区人民法院（2014）任民初字第1657号民事判决第一项为：被上诉人济宁医学院附属医院于本判决生效后十日内赔偿上诉人王某甲各项损失共计240507.70元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5496元，由上诉人王某甲负担5420元，被上诉人济宁医学院附属医院负担76元。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫先东
代理审判员 张 芳
代理审判员 韩 飞
二〇一六年六月二十日
书 记 员 姜佑华