广东省中山市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤2072刑初1846号
公诉机关中山市第二市区人民检察院。
被告人祝开银，男，1985年12月1日出生于广西壮族自治区钦州市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地钦州市。因本案于2015年7月6日被羁押，同年7月7日被刑事拘留，同年8月15日被中山市公安局取保候审，2016年8月16日被中山市第二市区人民检察院取保候审。2016年10月9日经本院决定，同年10月11日被中山市公安局执行逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人蔡建基，广东全永律师事务所律师。
中山市第二市区人民检察院以中检二区刑诉（2016）1747号起诉书指控被告人祝开银犯诈骗罪一案，于2016年9月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月15日公开开庭审理了本案。中山市第二市区人民检察院指派代理检察员欧慧娅出庭支持公诉，被告人祝开银及辩护人蔡建基到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第二市区人民检察院指控，2014年3月至2015年7月6日，被告人祝开银伙同劳某、梁某2(均另处理)预谋作案后，多次伙同梁某1（另处理）通过将过完磅的粤Ｔ×××××号货车水箱内的水排出，再装载金属废料过磅的方式，共诈骗中山市凯晟金属制品厂(以下简称“凯晟厂”)价值人民币424833.44元的金属废料(其中价值人民币62361元的金属废料未能诈骗得逞)。经统计，被告人祝开银诈骗金额为人民币324681.44元。
2015年7月6日，被告人祝开银及劳某、梁某1、梁某2通过上述方式诈骗凯晟厂价值人民币12285元的金属废料时，被该厂厂长陈某发现。随后，被告人祝开银被陈某和群众当场抓获，被缴获上述作案用货车。
公诉机关当庭宣读并出示了被害单位人员叶某群的陈述、抓获经过、扣押笔录、扣押清单、《价格鉴定结论书》、送货单及称量单等物证和书证、侦查试验及现场监控视频、证人黄某、陈某的证言及辨认笔录、同案人劳某、梁某1、梁某2的供述及辨认笔录、被告人祝开银的供述及辨认笔录等证据证实。公诉机关据此认为，被告人祝开银无视国家法律，多次结伙诈骗他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人祝开银与劳某、梁某1、梁某2为共同实施诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。被告人祝开银在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。提请本院依法判处。
被告人祝开银对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。
被告人祝开银的辩护人辩称：1.公诉机关以推测的方式认定被告人诈骗数额与事实不符，应根据各被告人犯罪所得数额认定本案诈骗数额，属数额较大，而非数额巨大；2.被告人祝开银在本案中起次要、辅助作用，是从犯；3.被告人祝开银无犯罪前科，是初犯，且归案后能如实供述其罪行，认罪、悔罪态度良好；4.被告人祝开银是家庭经济支柱，家庭经济负担重。请求对被告人祝开银从轻处罚并判处缓刑。
经审理查明，2014年3月至2015年7月6日，被告人祝开银伙同劳某、梁某2预谋作案后，多次伙同梁某1通过将过完磅的粤Ｔ×××××号货车水箱内的水排出，再装载金属废料过磅的方式，共诈骗中山市凯晟金属制品厂(以下简称“凯晟厂”)价值人民币126360元的金属废料。经统计，被告人祝开银诈骗金额为人民币26325元。
2015年7月6日，被告人祝开银及梁某1、梁某2等人通过上述方式诈骗凯晟厂价值人民币10530元的金属废料时，被该厂厂长陈某发现。随后，祝开银被陈某和群众当场抓获，并被缴获上述作案用货车。
上述犯罪事实，有以下证据证实：
1.被害单位凯晟厂人员叶某群的陈述证实，2013年始，一名劳姓男子来凯晟厂联系收购铝废料，后我厂的铝废料就全部出售给该男子。该男子平均每月过来收购两次，都是他先联系文员黄某确认是否有货，后与另3名男子一起驾驶粤Ｔ×××××号货车过来拉货，先由黄某跟随司机去过磅称重空车，再由劳姓男子等人装货上车，后黄某再跟随司机去过磅，装货的总重量减去空车的重量即为废料的重量。2015年5月，我目测平时厂里的废料与对方收购的废料重量相差太大，便怀疑对方在车辆上做手脚，后安排厂长陈某留意。2015年7月6日，陈某出卖废料给对方时，对方给出的单价比外面偏高，在与对方一起过地磅称空车返回后，我们要求对方重新过磅称空车，但对方见状即胆怯，连车都没开就逃跑了，我们随后抓住平时帮忙装货和付款的司机。后经检查，我们发现对方的货车在承货板下加装了一个水箱，在称重空车时水箱里加满水，后在回厂装货途中放空水箱，导致收购的废料称重比实际重量轻，每次估计被骗走废料1吨，两年下来共有48车废料，合共损失约48万元。
2.中山市公安局小榄分局联安派出所出具的抓获经过证实，2015年7月6日，公安人员在凯晟厂将被告人祝开银抓获归案。
3.公安机关出具的扣押笔录及扣押清单证实，破案后，公安机关缴获作案用的粤Ｔ×××××号蓝色货车一辆。
4.全电子汽车衡称量单证实，粤Ｔ×××××号货车加满水和放水后重量差为1170kg。
5.被害单位凯晟厂提供的送货单及电子汽车衡称量记录单证实，经统计含有称量记录单的单据，2014年9月2日至2015年6月27日,凯晟厂以每次被骗金属材料1吨，总计骗废铝315949元。
6.中山市小榄镇价格认证中心出具的《价格鉴定结论书》证实，被骗铝渣价值9000元/吨。
7.涉案货车装水磅重的侦查实验视频证实，放水速度由急到缓慢，前20秒可以放掉绝大部分的水量。
8.案发现场的视频监控及截图证实，2015年6月27日13时14分，一蓝色货车在该厂门口稍停留后离开，13时22分，上述货车回到厂门口，4名男子开始装废铝，13时14分至13时23分，一男子在室内整理废铝；同年7月6日12时48分，一辆蓝色货车出现在厂门口，两名男子和一名女子在装废铝，至13时12分，一名男子被多人抓获。
9.证人黄某的证言及辨认笔录证实，我于2014年春节后在凯晟厂做跟单员，我们的废料都是卖给劳某那一伙男子的。一般劳某和我们厂谈好单价，由其合伙男子与我约定收购时间，后他们开货车过来，我和他们司机两人空车到横栏某地磅称重，登记好重量之后开车回到公司，对方男子开始装货，装好货后通知我，我开摩托车跟着对方去金裕地磅重新称重，过重后，一般在我电话中存名为“废铝”的男子支付我现金，每次约7500至10000元不等，有时候他没过来就由另外的人支付货款给我。2015年7月6日，梁某2、梁某1、一名男司机和一名女子来收购废铝，后厂里人说对方利用改装货车盗窃，且抓住了其中一人。其能辨认出被告人祝开银是有时开车的男子。
10.证人陈某的证言及辨认笔录证实，我于2012年11月始在凯晟厂务工，一名劳姓男子与我厂有业务往来。一般是劳姓男子带着两三名男子驾驶一辆号牌粤Ｔ×××××的蓝色货车到厂，后我开车去磅空重，之后返回厂里，装废铝，然后磅总重，在地磅处劳姓男子或梁某2付款给我，然后各自离开。我厂的金属废料形状不规则。我一共跟他们开车过去空车过磅五六次，后由跟单员黄某接手这工作。2015年7月6日下午1时许，我见梁某2和另外一男一女正搬货，货车司机称车已过磅，我说需重新过磅再装货，后该司机逃跑，我们上前将其抓获。次日上午，我们到横栏镇某地磅过磅，该货车空重3620KG，而对方和我们进行买卖时，磅得空重却是4890KG、4900KG甚至4910KG，按照每公斤10.5元计算，他们每次骗了我们13500元左右。其辨认出被告人祝开银就是被抓获的货车司机。
11.同案人劳某的供述及辨认笔录证实，2014年初始，梁某1、梁某2从东凤镇一朋友处借来一辆蓝色的货车用于收购废铝，该货车加装了一个水箱，可装1吨水。他们告诉我和“黑鬼”可以通过该货车加水放水来偷废料，所赚的钱四人平分。期间，一般由祝开银开车去东凤镇加满水，之后我们四人开车过去凯晟厂，等“阿某”一起去过地磅，过完地磅后，在回厂路上，梁某1就打开开关卸水，货多时全部卸掉，货少时就卸一部分，在厂装好废铝后就去过地磅，“阿某”也会一起去，过磅后梁某2支付现金给“阿某”，随后我们离开。另外，我们分工明确，梁某2负责联系“阿某”并支付废铝的钱，若有价格变动，梁某2就叫我打电话联系该厂叶老板谈价格再联系“阿某”，祝开银负责装水、搬货，梁某1负责过地磅。凯晟厂里的铝废料的数量比较固定，基本每月做两次生意，每次约一吨至两吨之间，货多时我们能骗到一吨，少时能骗到几百斤，但我不是每次都参与。我们向叶总收废铝一般是10500元每吨，卖出去价格为7500元至8000元每吨，如果按照正规收购的话我们会亏钱，所以我们就诈骗他们那部分废铝的钱。我们每次作案后，都知道骗了多少铝废料，之后梁某2、梁某1两兄弟把货卖掉，扣除租车费、油费及其他成本，我们四人分钱。基本上我每次能分到200元至1000元，至今我大概分到12000元至13000元。我没有参与2015年7月6日收废铝，那次是梁某2负责联系的。2015年约有三、四次，大概共有十次我是没有参与的。祝开银有时候也没有来。梁某1比我们迟两个月左右即大概是2013年6月份入伙，之后他也知道我们去用改装车去骗铝的。其辨认出被告人祝开银。
12.同案人梁某2的供述及辨认笔录证实，劳某打电话与我商议，中山市凯晟金属制品厂有铝渣可以收购，我们可以通过对改装车装水来骗取铝渣，让我再找个人过来一起帮忙，骗的钱大家一起平分，当时我就答应了。我打电话给被告人祝开银说用改装车装水骗铝的事，让他跟我们一起做，平均分钱，他也同意了。然后我们三个人就找到对方厂老板，谈收购铝渣的事情。从2014年3、4月份始，我们用改装的粤Ｔ×××××号小货车骗该厂的铝渣，在对方搬厂后，平均每月两次左右，而梁某1是在2014年7、8月份才参与作案，一开始我就跟他说过了用改装车去骗铝一事。我们各有分工，由劳某与对方姓叶的老板谈好价格后，我与“阿某”联系，有时对方有货也会直接通知我们去收购，在旧厂的时候，是厂长跟我们联系，后来搬厂后就由“阿某”跟我们联系了。在得知对方有货后，劳某或者我就通知祝开银从东凤镇那边借改装车并加满水，然后，祝开银开车到小榄接上我、劳某、梁某1一起去厂里。到厂后，梁某1或祝开银在厂里的“阿某”陪同下将货车开过去过磅。在过完磅回来的路上，就将水箱内的水放掉，一般都是将水放完，货少的时候，我们就将厂里其他袋装的质量差的铝也放到车上，这样质量大了，就可以掩盖放水的事实，一般只要称重得出的差量有一吨的左右，我们就把水放完，偶尔也会出现没有那么多就少放点水。到了厂里我们四个人一起搬货，有时劳某会去厂里办公室找老板聊天。搬完货我们四个人跟“阿某”一起过去过磅，过磅后再由劳某或者我给钱给厂方。我们卖出去的价钱是8000元至8500元左右，从中赚3000元至6000元不等，之后四人平分，至案发时我共获利约10000元。祝开银和劳某每次都有过去的，但最后一次劳某没有去，梁某1也有几次没有过去。
2015年7月6日上午9时左右，劳某打电话给我说凯晟厂有废铝，但说他下午没空过去，叫祝开银的老婆过去帮忙装货。中午12时许，祝开银接了梁某1和我，我们一共四人去到该厂。到了后，我叫厂里的财务“阿某”下来过磅，祝开银开车去磅空车的，磅过之后开车回到厂内，我们正准备装货时，厂方的老板说要将车重新过磅，当时祝开银正在打电话，应该是打给劳某，打完后叫我和我哥、祝开银老婆先去其他地方装货，然后我们三人就离开了。其辨认出被告人祝开银。
13.同案人梁某1的供述及辨认笔录证实，2014年9、10月份开始，劳某叫我帮他做司机拉货，我答应了，他就叫我到九洲基一个花木场等他。我如约到了花木场路边，劳某、梁某2和“黑佬”在那里等我，劳某叫我开车，他坐在副驾驶上指路。到达收购废铝的厂后，劳某就进办公室叫了一名女子出来，跟我们一起去了一个废品站过地磅，称好重量后又回到该厂，在回厂的那段路上，劳某叫我按方向盘下方的那个开关按钮，说按一下就加100元的报酬，然后听到指挥什么时候按回去就可以，当时我不知道什么意思，就按着指示去做。到厂里就把废铝渣搬上车，然后那个女子就开着摩托车跟我们的车去过磅，过磅后结算，劳某支付现金给阿某，之后我们就离开，他们开车回到花木场路边，劳某给我250元的报酬。这时劳某就联系买家过来把那些废铝卖掉，并直接去买家指定的地点。一直这样操作两三次之后，我发现在我按下方向盘开关的时候，从倒后镜中看到车下面有水流出，我就问劳某怎么回事，劳某说按正常没钱赚，装点水称空车才有钱赚，然后我就明白了他叫我放水是为了骗废铝的重量，之后我们一直以这样的方式操作。劳某事先会先进厂里看过废铝，由他来确定后告诉我放水多少秒，一般都是放水7、8秒，放完水我没有算过。有三四次因为厂长开车跟我去过磅，我就没有放水的机会，所以没有放水。最后一次劳某有事没有去，祝开银叫我将货车的水全部放完。我听劳某说那水箱加满水应该有1吨左右，每次加水量就看废铝的重量来定，多的时候可以骗七八百公斤一次，少的时候就骗到两三百公斤一次，每月两次居多。
平时梁某2负责装车，只有一两次梁某2没有过去，最后一次劳某没有去，我有份去的时候，都是四个人一起去的。祝开银也负责开车，但主要是我开。祝开银应该知道货车去诈骗的事，因为劳某也有教他如何放水。祝开银一般开车去厂里，我开车去过磅，有时他也会开车去过磅。我一共参与了十几二十次，至今共获利五、六千元。
2015年7月6日是祝开银开车，梁某2和另外一名女子在车上，劳某没来。到厂后，祝开银将车交给我去过磅空车，过磅回来途中，我已经将水放完了，然后开空车到厂里装货，正准备装货时厂老板又叫我们去再过磅一次空车，我们就知道厂方已经发现我们用改装的货车进行诈骗，我们就趁机逃跑，而祝开银被抓。
其辨认出被告人祝开银就是“黑佬”，辨认出劳某就是“西哥”，辨认出梁某2。指认出其收购废铝的中山市凯晟金属制品厂，过地磅的地点，与其他三人会合的地方，收购废铝用的货车，放水的开关按钮和货车底部的水箱。
14.被告人祝开银的供述及辨认笔录证实，2014年3月始，“侠哥”叫我帮忙去搬货，每月一两次，每次都是叫我到文田市场附近一个花木场等他们，然后我和“侠哥”、“阿七”、“四哥”一起驾驶粤Ｔ×××××号蓝色大货车去到小榄镇某压铸厂搬运铝渣。一般由司机“阿七”开车并去过磅空车，我们再帮忙装货，装货后再去过磅。因我有驾驶证，所以有几次是我帮忙驾驶货车去到压铸厂，但过磅的时候我从没有开过车，都是“阿七”开去过磅，只要我去的话，都是4个人一起去的。我大概在2014年7、8月份至年尾的时候没有去，按照平时每个月1至2次的频率，我大概有十次左右没有去，我共计参与收购废铝约十次，“侠哥”或“四哥”每次会给我250元报酬。2015年7月6日中午12时许，“侠哥”又来电叫我去上述压铸厂，“侠哥”、一名中年妇女及一名男司机驾驶粤Ｔ×××××号货车与我会合后，由我开车进入上述压铸厂，“侠哥”与对方人员协商收购铝渣后，我们准备将车间内的铝渣搬运上车。13时许，我已将车间内的铝渣装到斗车内准备外运，对方以我们诈骗为由要求我们停止搬运并报警。后我发现“侠哥”等人已先行离开，拨打他电话已关机，后我被厂方人员抓获。其辨认出劳某就是“侠哥”。
以上证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。
对被告人祝开银及其辩护人所提的辩解和辩护意见，现综合评判如下：
一、关于被告人祝开银诈骗犯罪的数额。公诉机关在庭审中提出据破案时能查明被告人诈骗金属废料重1170公斤，并以此为标准结合被告人供述诈骗次数、现有部分过磅单据、价格鉴定结论等证据，应认定被告人祝开银诈骗金额为人民币324681.44元。本院认为，被告人祝开银等人在实施诈骗犯罪过程中，注入及排出涉案粤Ｔ×××××号货车水箱内的水重量未进行称重，而且证人陈某的证言能反映出被骗金属废料形状不规则，因而其等人每次诈骗得的金属废料重量显然存在不一致的可能性，上述现有部分过磅单据证实的称重重量及被告人祝开银和三名同案人的供述亦能证明该点，故以相对同一的标准推导被告人每次诈骗的数额并据此认定诈骗犯罪的总数额，理据不充分。本院又认为，应综合本案现有全部证据能分别证实的事实认定被告人的诈骗犯罪数额，上述证据首先能证实被告人确通过隐瞒事实的方式多次诈骗得被害单位中山市凯晟金属制品厂的金属废料并销赃后平分赃款，而关于被告人及三名同案人各自的分工、诈骗犯罪方式和次数、销赃及分得的赃款等，同案人劳某、梁某2在公安机关的供述吻合，并且被告人祝开银和同案人梁某1在公安机关的供述也能印证同案人劳某、梁某2供述的主要犯罪事实，所以结合被告人祝开银和三名同案人的供述及以上其他证据能认定其等人参与诈骗犯罪的数额。即除被告人祝开银及同案人2015年7月6日实施的诈骗犯罪外，被告人祝开银诈骗得约2.925吨金属废料并分赃得2500余元，按价格鉴定结论价值共26325元；故对被告人祝开银的辩护人所提应根据各被告人犯罪所得数额认定本案诈骗数额的意见，本院予以采纳；另外，被告人祝开银于2015年7月6日实施的诈骗犯罪，因上述粤Ｔ×××××号货车水箱容量为1170公斤，即结合价格鉴定结论该宗犯罪数额应为10530元。综上，被告人祝开银诈骗犯罪应属数额较大，故对辩护人所提被告人祝开银诈骗数额较大，而非数额巨大的意见，本院予以采纳。
另对公诉机关指控被告人祝开银及劳某、梁某1、梁某2有价值人民币62361元的金属废料未能诈骗得逞的意见，经查尚欠证据证实，故对公诉机关指控的上述意见，本院不予支持。
二、关于被告人祝开银与劳某、梁某1、梁某2的共同犯罪形式应否认定为犯罪集团。本院认为，依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第二款之规定：三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。根据该规定，犯罪集团应具备如下特征：集团内部有着严密的组织纪律，其成员之间的联系具有一定的牢固性等；结合本案，被告人祝开银与劳某、梁某1、梁某2的共同犯罪形式不具备以上特征，故不应认定其等人为共同实施犯罪而组成犯罪集团。另据被告人祝开银与劳某、梁某1、梁某2等在共同犯罪中均积极按照各自分工实施诈骗犯罪，各人配合紧密且作用相当，不应区分主从犯。故对被告人祝开银的辩护人辩称应认定被告人祝开银起次要、辅助作用，是从犯的意见，本院不予采纳。
因家庭情况并非法定或酌定的从轻或减轻处罚的量刑情节，故对辩护人所提被告人祝开银是家庭经济支柱，家庭经济负担重的意见，本院不予采纳。另对辩护人所提被告人祝开银无犯罪前科，是初犯，且归案后能如实供述其罪行，认罪、悔罪态度良好的意见，经查属实；对辩护人请求从轻处罚的意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人祝开银无视国家法律，多次结伙诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。被告人祝开银于2015年7月6日实施的诈骗犯罪属犯罪未遂，对该部分犯罪依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人祝开银能如实供述其主要犯罪事实，依法可从轻处罚。公诉机关指控被告人祝开银犯诈骗罪的证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。对被告人及辩护人所提辩解意见，有理部分予以采纳，无理部分不予采纳。根据被告人祝开银的犯罪性质和情节，不符合适用缓刑的法律规定，故对辩护人请求适用缓刑的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人祝开银犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月6日起至2018年1月31日止。罚金自本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）
二、责令被告人祝开银退赔被害单位中山市凯晟金属制品厂26325元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 陈健强
审判员 徐宏向
审判员 司 薇
二〇一七年八月二十五日
书记员 高晓玲
袁小燕