四川省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川刑终338号
原公诉机关凉山彝族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈晓全，男，彝族，1992年2月7日出生于四川省凉山彝族自治州冕宁县，初中文化，住四川省冕宁县。2014年12月20日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕。现羁押于冕宁县看守所。
指定辩护人毛柏秀，四川箭星律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）沈伍来，男，彝族，1989年12月7日出生于四川省凉山彝族自治州冕宁县，小学文化，住四川省冕宁县，2014年12月20日因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕。现羁押于冕宁县看守所。
四川省凉山彝族自治州中级人民法院审理四川省凉山彝族自治州人民检察院指控原审一案，于2015年11月15日作出（2015）川凉中刑初字第190号刑事判决。原审被告人沈晓全、沈伍来对判决不服，分别提出上诉。本院于2016年7月15日受理后，依法组成合议庭审理本案。经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。合议庭经评议后作出决定。本案现已审理终结。
四川省凉山彝族自治州中级人民法院判决认定，2014年12月16日0时许，被告人沈晓全、沈伍来同岳小龙、马某1（均另案处理）、王某（在逃）等人在冕宁县泸沽镇长途汽车站附近街道上行走时，被酒后滋事的周某、邓某2等人投掷石块，击中马某1手臂。随后，沈晓全、岳小龙、王志波、马某1、沈伍来等人乘车追至泸沽镇农贸市场出口处，下车与周某、邓某5、邓某4、邓某2、邓某1等人发生打斗，在追打斗过程中，岳小龙和沈晓全各自拿出随身携带的弹簧刀朝对方人员乱刺，邓某1大腿、臀部、腹部等部位被刺中；周某背部、胸部被刺中。随后沈晓全、沈伍来、岳小龙骑摩托车逃离现场，在逃离过程中岳小龙、沈晓全将刀丢入安宁河中；马某1、王某等人从泸沽镇南街方向逃离现场。周某、邓某1被送往冕宁县第二人民医院救治，周某经抢救无效死亡。经鉴定，周某系胸背部多处贯通伤、肺中裂伤、膈肌裂伤至失血性休克死亡；邓某1的损伤属轻微伤。2014年12月20日，沈晓全、沈伍来、岳小龙到公安机关投案自首。
原判以经过庭审质证的书证、现场勘验笔录、尸体检验报告、刑事技术鉴定书、被害人陈述、证人证言、同案被告人供述等证据证明上述事实。原判认为被告人沈晓全、沈伍来因被害人一方抛掷的石块击中马某1而伙同同案被告人岳小龙、马某1等人与被害人一方发生打斗，并在打斗中致被害人周某死亡的行为已构成故意杀人罪。被告人沈晓全持刀实施杀人行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人沈伍来在犯罪过程中虽参与打斗但未实施具体杀人行为，属情节较轻，应处三年以上十年以下有期徒刑。其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。沈晓全、沈伍来在犯罪后自动投案并如实供述了自己主要犯罪事实，属自首，可以从轻或者减轻处罚。二被告人亲属积极赔偿被害人亲属损失，并取得谅解，可酌定对其从轻处罚。原判认定被告人沈晓全犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；被告人沈伍来犯故意杀人罪，判处有期徒刑四年。
上诉人沈晓全上诉及辩护人辩护提出：原判认定其构成故意杀人罪定性错误，与事实不符；被害方对本案引发具有过错，案发后主动投案具有自首情节，积极赔偿被害人家属经济损失，原判量刑过重，请依法改判。
上诉人沈伍来上诉及辩护人辩护提出：主观上没有杀人故意，没有实施杀人行为，原判认定其构成故意杀人罪定性错误；被害人方某1用石头攻击挑起事端，案发后主动投案具有自首情节，积极赔偿被害人家属经济损失，原判量刑过重，请依法改判。
五、二审审理查明的事实及证据
经审理查明，2014年12月16日0时许，上诉人（原审被告人）沈晓全、沈伍来和岳小龙、马某1（均另案处理）、王某（在逃）等人在冕宁县泸沽镇欢乐迪歌城外相遇后，相约去吃烧烤，行至冕宁县泸沽镇长途汽车站附近时，被酒后滋事的周某、邓某2等人投掷石块，击中马某1手臂。周某等人离去后，沈晓全邀约岳小龙、马某1、沈伍来、王志波等人乘车追至泸沽镇农贸市场出口处，下车与周某、邓某5、邓某4、邓某2、邓某1等人发生打斗，在追打斗过程中，岳小龙和沈晓全各自拿出随身携带的弹簧刀朝对方人员乱刺，致邓某1大腿、臀部、腹部等部位被刺伤，周某背部、胸部被刺中。随后沈晓全、沈伍来、岳小龙骑摩托车逃离现场，在逃离过程中岳小龙、沈晓全将刀丢入安宁河中；马某1、王某与对方其他人员打斗后逃离现场。周某、邓某1被送往医院救治，周某经抢救无效死亡。经鉴定，周某系胸背部多处贯通伤、肺中裂伤、膈肌裂伤至失血性休克死亡；邓某1的损伤属轻微伤。2014年12月20日，沈晓全、沈伍来、岳小龙到公安机关投案自首。
另查明，案发后被告人沈晓全、沈伍来、岳小龙、王某（在逃）、沈某（未起诉）的亲属分别向被害人亲属赔偿52000元，合计人民币260000元，被害人亲属向上述五人出具了谅解书。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1.受案登记表、到案情况说明证实，2014年12月16日凌晨0时42分，冕宁县公安局指挥中心接到邓某2的报案称，2014年12月16日凌晨0时许，周某等人在冕宁县泸沽镇交通南路同他人发生打架，周某在打斗中被人杀伤后死亡。2014年12月20日，沈晓全、沈伍来、岳小龙到冕宁县公安局刑警大队投案。
2.现场勘验、检查笔录、图示、照片、提取痕迹物证登记表证实，现场位于冕宁县泸沽镇交通南路与南街南路交接处，中心现场位于冕宁县泸沽镇交通南路西侧与南街南路交接处，勘验现场提取血迹24份，分别标号1-24送检。
3.冕宁县公安局刑事物证鉴定室出具的（冕）公（物）鉴（法医）字[2014]110号法医学尸体检验鉴定书、尸检照片，证明死者周某左右胸部、左肩背部等9处损伤中有5处深入胸腔，形成肺部3处切割伤，左隔肌切割伤，左侧胸腔积血约800ml。死亡原因为胸背部多处贯通伤、肺叶裂伤、膈肌裂伤致失血性休克死亡。
4.冕宁县公安局刑事物证鉴定室出具的（冕）公（物）鉴（法医）字[2015]016号法医学人体损伤程度鉴定书，证明伤者邓某1被打伤头部致头皮血肿，刺伤腹部及左大腿，其损伤程度为轻微伤。
5.凉山州公安局出具的（凉）公（物）鉴（DNA）（2015）063号法医物证鉴定意见书证实，①在不考虑双胞胎或者近亲的情况下，所送检的现场疑似血迹1-7、9-14、16、21号血迹及沈伍来案发时所穿迷彩大衣上检出的人血，有15个STR基因座分型与受害人周某的血样相同，其似然比率为2.344×1020；②所送检的现场17、18、20、22、24号血迹及沈晓全案发时所穿蓝色牛仔裤、白色T恤、岳小龙案发时所穿蓝色牛仔裤、沈伍来案发时所穿蓝色牛仔裤上检出的人血，有15个STR基因座分型与岳小龙的血样相同，其似然比率为2.073×1016；③所送检的沈伍来案发时所穿灰色外衣上检出人血，有15个STR基因座分型与沈伍来的血样相同，其似然比率为9.772×1016；④现场15号疑似血迹中检出人血及可靠男性DNA分型，未找到生物学来源。
6.证人邓某2的证言证实，邓某2于2014年12月16日凌晨0时许和周某、邓某3、邓某1、宋某、邓某4、邓某5等七人酒后到工农街吃宵夜，走到车站前面的转盘处，遇见几个彝族小伙子。周某捡了一个石头递给邓某2并指使其向对面几个彝族小伙子投掷。邓接过石头丢过去，不清楚是否打中人。七人继续朝前走时，周某告知其他人邓某2扔石头打彝族小伙子之事，众人哄笑。其后，邓某3提出对方可能报复并捡两个石头递给邓某2。数分钟后，一辆车停在前方的对面街道上，从车上下来几个人用石头打过来，邓某2等人也用石头回击。对方冲过来，有一个人和邓某1厮打，邓某2去帮邓某1将对方按倒时，看见对方有刀，就朝泸沽车站方向跑了。邓某2和邓某3跑到明珠酒店停车场坐了一两分钟后，邓某3让邓某2打电话找人帮忙，邓某2给邓世亚打完电话返回斗殴现场，看见对方已经离开，周某就躺在邮政银行门口阶梯上，伤势严重，已经喊不答应了。
7.证人邓某3的证言证实，2014年12月15日23时许，邓某3与周某、邓某2、邓某1、宋某、邓某4、邓某5等人在泸沽唯美歌城唱歌、饮酒后准备离开，在歌城门口看见一群彝族男子在街边乱骂，旁边还停着一辆红色摩托车，邓某2说了一句“你们在骂哪个？”对方没回答。走到泸沽南街路口时，对面就过来一辆红色摩托车和一辆白色轿车，一个人在说就是这伙人，接着就有人向邓某3等人扔石头。邓某3等人逃跑时，一个矮胖、穿白色毛衣的男子右手持十余公分折叠刀捅刺邓某3，被邓闪开，邓捡石头欲打矮胖男子时，该男子逃走。邓转身看见其父亲周某在明珠宾馆楼下和两个彝族男子厮打，邓跑去帮忙，那两个彝族男子见状向南街口子逃跑。周某告诉邓某3其被刺伤了。
8.被害人邓某1的陈述，邓某1案发时与周某走在后面，都喝得比较醉。一辆摩托车和一辆白色小车在对面路边停下并下来7、8个小伙子投石头打他们时，其他人都四散跑开，邓某1与周某因醉酒没有跑。邓某1的头被石头打伤，两个二十余岁的彝族男子冲过来用刀捅刺，其左大腿被刺了两刀，腹部被刺了一刀。
9.证人宋某、邓某4的证言证实，宋某、邓某4离开歌城时，与邓某3、邓某2、邓某4走在前面，其他人在后面。走到邮政储蓄银行门口的时候，马路对面有人丢石头打他们。宋转身逃跑躲避，被一个人抓住殴打，宋用力将对方摔倒按在地上，质问对方为何打人，对方即表示算了。其后，宋与邓某4往超市方向走，看到邓某3扶着受伤的周某。警察赶到后把周某送往医院。
10.证人邓某5的证言证实，邓某5与邓某1、宋某、邓某4、邓某3、周某、邓某2等人离开歌城走到南街口子上时，遇见七八个彝族人，彝族人质问他们为什么打人并开始投掷石头，四个彝族人冲上来对邓某5拳打脚踢，将其打倒后逃离。邓某5回去后听说周某被杀伤，警察把周某送到医院去了。周某因抢救无效死亡。对方的那些人中有一个穿的迷彩服大衣，全部年龄都在二十多岁。
11.证人赵某的证言证实，2014年12月16日0时许，赵某驾驶白色比亚迪轿车在泸沽镇街上行驶时，见相识的沈晓全站在泸沽汽车站附近，就把车停到他面前。沈晓全和四五个彝族男子就上了车。一个坐在后排、身材较矮的男子把刀拿在手上晃，还要求赵把车交给他开，被赵拒绝。开了两百多米，到农贸市场入口斜对面时他们将车叫停并下车朝明珠宾馆方向去打架去了。赵遂驾车离开。
12.同案犯岳小龙的供述供称,2014年12月16日凌晨，岳小龙和沈伍来、沈晓全在泸沽镇的欢乐迪歌城门口遇见马某1、王某、还有一个不晓得名字的人（彝族姓阿说），六个人相约一起去泸沽街上吃烧烤。走到离欢乐迪歌城150米远的时候，走在后面的几个人赶上来给岳小龙等人说马某1被一群陌生人打了。这时沈晓全的一个朋友开车经过，岳小龙、沈晓全、沈伍来、王某、马某1就上了这个车，那个姓阿说的小伙子就骑了一辆红色的摩托车也朝下走了。当车开到泸沽明珠宾馆附近的时候，车上有人就说是那泼人打的小马，五个人遂全部下车。刚下车对方就用石头打过来，两方人就相互打斗起来。岳小龙供称其记不清如何参与的打斗，也记不清在打斗过程中用了什么工具。承认其身上带有一把单刃水果刀，只记得后来是沈伍来将其拉上摩托车，与沈晓全、沈伍来三人驾摩托车逃往泸沽大桥方向。当摩托车经过梳妆台大桥，岳小龙将刀丢下河中。其后，三人在沈晓全家的附近山坡躲了三四天，得知被害人死亡后，三人下山投案。
13.同案犯马某1的供述供认，2014年12月16日凌晨，马某2与王某、阿说、沈伍来、沈晓全、岳小龙六人相约去吃烧烤。走到泸沽客运站时，车站对面就有伙人投掷石头打中其手臂，其负痛蹲在地上。其后，沈晓全说打人者已经离开，遂和其他人上了一辆轿车去追打人者，马某1亦上车。开到泸沽明珠宾馆对面时，沈晓全说那伙人在对面，叫司机停车，然后大家下车冲向对方，同对方的人打在一起。除了阿说没有动手外，其他人全部动了手。马某1在打斗中被对方按在地上打，后来双方讲理时，王某过来说沈晓全他们都跑了，马遂与王离开现场。马某1还供认当天在欢乐迪歌城外与岳小龙偶遇时看见岳小龙手上拿着一把跳刀，打架时，沈伍来、沈晓全、岳小龙在一起，马某1与王某在一起，不知道岳小龙他们是如何打的，也没有看见谁动刀。
14.原审被告人沈伍来的供述供认，沈伍来、沈晓全等六人在泸沽车站门口人行道行走时，从街对面十余人处打来一块石头，击中马某1左手手臂。这时，赵某开着白色比亚迪轿车停在旁边，大家把马某1扶上车准备送医院。赵某开车经过泸沽明珠宾馆对面时，又看见刚才那十几个人，大家下车准备问对方为何无缘无故打人。刚下车，对方就用石头打过来，沈晓全和岳小龙被打倒在地，沈伍来就把沈晓全和岳小龙拉到停车的地方，骑着摩托车载着沈晓全和岳小龙往河边方向跑了。三人在河边乡的山沟里睡了一晚，第二天早上岳小龙和沈晓全说，他们两个当时身上带有刀，用刀杀了人。
15.原审被告人沈晓全的供述供认，2014年12月16日凌晨，沈晓全与岳小龙、沈伍来、王某、马某1及一个不认识的彝族小伙子在泸沽汽车站街上行走时，有一伙人投掷石头将马某1打伤。沈晓全问是哪个打的人，一伙人就站了出来，沈晓全见对方人多就没敢说什么，对方的人就继续向前走了。在车站那里站了一会儿后，其朋友赵某开着一辆车停在面前，沈晓全即让赵某帮忙送马到医院去。车开到明珠宾馆斜对面时，后排有人叫赵某停车，大家下车后双方丢石头对打，王某和马某1还冲上去和对方打起来。沈晓全掏出水果刀吓唬对方，但对方还在打，沈晓全就用刀刺了一个高个子的，杀到大腿或臀部。沈晓全看见岳小龙在邮政储蓄银行下面人行道上用刀刺一个个子不高、偏瘦的男人，他反握刀刺了对方背部4、5刀，被刺的人是侧身对着岳小龙的。然后，沈伍来骑摩托车把沈晓全、岳小龙拉走了。到梳妆台大桥后，沈晓全和岳小龙下车把打架时用的刀子丢到安宁河中。当晚，三人在河里乡菠萝村附近山上睡了一晚。第二天岳小龙说他头疼，他就骑着摩托车走了，下午岳小龙就跑回来说昨晚打的人死了。三人又在山上躲了两天，就到公安局自首了。
16.视听资料、电子数据证实，斗殴现场监控视频可见2014年12月16日0时18分，有5人从一辆白色轿车上下车，还有一人骑摩托车到达。6人捡起石头向街对面打。后来，有3人返回骑摩托车逃离。
本案事实清楚，证据确实充分。足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）沈晓全在朋友马某1被被害方人员抛掷的石块击中的情况下，邀约上诉人（原审被告人）沈伍来和岳小龙、马某1（均已另案处理）、王某（已潜逃）等人乘车追上被害人周某、邓某1等人，双方相互斗殴，在打斗过程中，沈晓全、岳小龙持刀朝对方人员乱刺，致周某死亡、邓某1轻微伤的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十二条规定，均已构成故意杀人罪。在聚众斗殴共同犯罪中，沈晓全邀约他人聚众斗殴并持械积极参与斗殴，起了主要作用，系主犯，应按照组织、参与的全部犯罪处罚。沈伍来积极参与持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。在聚众斗殴犯罪中，起次要作用，系从犯。沈晓全、沈伍来在犯罪后自动投案并如实供述犯罪事实，具有自首情况，可以从轻处罚。二被告人亲属积极赔偿被害人亲属损失，并取得谅解，可酌定对其从轻处罚。
上诉人沈晓全上诉及辩护人辩护提出原判认定其构成故意杀人罪与事实不符，原判定性错误的意见。经查，根据证人证言、同案被告人供述等证据证实，在马某1被被害方人员抛掷的石块击中的情况下，沈晓全极不服气，邀约沈伍来和岳小龙、马某1等人与被害人周某、邓某1等人相互斗殴，在聚众斗殴共同犯罪中，沈晓全持械积极参与斗殴，起了主要作用，系主犯，应按照组织、参与的全部犯罪处罚，且沈晓全应当明知在聚众斗殴中，持械打斗会致人死伤的情况下，仍持械与岳小龙致周某死亡、邓某1轻微伤，应对本案后果承当责任。原判认定其构成故意杀人罪，并无不当。上诉人沈伍来上诉提出其主观上没有杀人故意，没有实施杀人行为，原判认定其构成故意杀人罪定性错误的意见，经查，在聚众斗殴共同犯罪中，虽然沈伍来积极参与了聚众斗殴犯罪，但不是聚众斗殴犯罪的组织者和邀约者，也不是致被害人周某死亡的直接实施者，其行为构成聚众斗殴罪。上诉人沈伍来称不构成故意杀人罪的理由成立，予以采纳
上诉人沈晓全上诉及辩护人辩护和上诉人沈伍来上诉提出被害方对本案引发具有过错，案发后主动投案具有自首情节，积极赔偿被害人家属经济损失，原判量刑过重意见，经查被害人挑起事端，对本案引发存在过错，可减轻被告人的罪责。沈晓全、沈伍来案发后主动投案，具有自首情节，可依法对其从轻处罚。该上诉理由、辩护意见，符合本案事实，予以采纳。
原判认定事实清楚，但定罪量刑错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二款、第第二百三十二条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第四十七条、第五十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2015）川凉中刑初字第190号刑事判决中的第一项、第二项，即被告人沈晓全犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；被告人沈伍来犯故意杀人罪，判处有期徒刑四年。
二、上诉人（原审被告人）被告人沈晓全犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月20日起至2029年12月19日止。）
三、上诉人（原审被告人）沈伍来犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月20日起至2017年12月19日止。）
本判决为终审判决。
本判决自宣告之日起发生法律效力。
审判长 王静宏
审判员 谭清安
审判员 周学英
二〇一六年八月十一日
书记员 侯倩玉
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（四）持械聚众斗殴的。
第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。