上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第267号
上诉人（原审被告）上海食喜餐饮有限公司。
法定代表人TAKAHASHISEIKI（高桥世辉），董事长。
委托代理人陈伟民，上海陈伟民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）丁晟炜，男，1974年2月22日生，汉族。
上诉人上海食喜餐饮有限公司（以下简称食喜餐饮公司）因与被上诉人丁晟炜劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第32424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月24日受理后，依法组成合议庭于2014年3月3日公开开庭进行了审理，上诉人食喜餐饮公司的委托代理人陈伟民，被上诉人丁晟炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，丁晟炜原系食喜餐饮公司员工，双方签有期限自2013年3月1日至2014年10月30日止的劳动合同，合同约定，丁晟炜在食喜餐饮公司担任店长，其岗位执行标准工时制度，丁晟炜每月工资为6，519元，其中基本工资5，519元，岗位工资1，000元。2012年6月6日，食喜餐饮公司打印了《现金交接书》，要求丁晟炜交接了保管的零用金。2013年6月9日，食喜餐饮公司向丁晟炜发出通知，称鉴于丁晟炜在工作中的种种表现，食喜餐饮公司决定即日起暂停丁晟炜一切工作，并要求丁晟炜于该月13日前在家中反省后将所列问题发生的原因及改善方法书面递交食喜餐饮公司，待食喜餐饮公司商议后再安排丁晟炜的具体工作内容。其中所列问题第二条为“自身态度散漫，未按店长出勤规定按时打卡并经常迟到早退（店长的出勤时间为上午9点30分至晚上21点30分）”。同年6月11日，丁晟炜针对食喜餐饮公司发出的通知逐一回复，其称店长每天平均在店工作时间相对过长，面对长时间的劳累，即便偶尔存有适当的休息调整，也是情理之中。同年6月13日，丁晟炜写下反省书，并于次日提交食喜餐饮公司。食喜餐饮公司当日向丁晟炜提供了落款为2013年6月14日的《解除劳动关系协议书》及落款为2013年2月28日案外人上海金瓢餐饮有限公司与丁晟炜的《解除劳动关系协议书》，丁晟炜均未签字确认。2013年6月18日，丁晟炜以食喜餐饮公司及案外人上海金瓢餐饮有限公司为共同被申请人向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，后于2013年7月1日就该案撤诉。同日，丁晟炜以食喜餐饮公司为被申请人向该仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁令食喜餐饮公司支付2013年5月1日至5月31日工资6，519元，2013年6月1日至6月6日的工资1，776元，2013年3月1日至2013年6月6日平时延时加班费17，727元，休息日加班工资11，668元及法定节假日加班工资2，692元，违法解除劳动合同赔偿金243，460元。该仲裁委员会于2013年8月29日作出仲裁裁决，裁令食喜餐饮公司支付丁晟炜2013年5月1日至2013年6月6日期间的工资7，717.90元，2013年3月1日至2013年6月6日期间的休息日加班工资7，792.83元及法定节假日加班工资1，798.34元，对丁晟炜的其余请求未予支持。丁晟炜不服，诉至原审法院。
原审另查明，1、丁晟炜与案外人上海金瓢餐饮有限公司签有期限自2010年10月31日至2012年10月30日止的劳动合同，合同约定丁晟炜在该公司担任店长职务，所在岗位执行常日制工时制度。每月工资为3，639.60元，其中基本工资为2，200元，岗位工资为1，048.10元，交通补贴174元，餐贴217.50元。该合同到期后，丁晟炜与案外人上海金瓢餐饮有限公司另签订期限自2012年10月31日至2014年10月31日止的劳动合同，合同约定丁晟炜担任店长职务，所在岗位执行标准工时制度，每月工资为6，519元，基本工资5，519元，岗位工资1，000元。2013年3月21日，案外人公司为丁晟炜办理了退工日期2013年2月28日的退工手续，2013年3月22日，食喜餐饮公司为丁晟炜办理了招工日期为2013年3月1日的就业登记手续；2、食喜餐饮公司于2013年6月28日为丁晟炜办理了网上退工手续。
原审再查明，2013年6月15日，丁晟炜前往食喜餐饮公司工作，双方发生争议，丁晟炜于当日向食喜餐饮公司出具了书面通知，称由于遭到公司人员阻挠，在无法正常上班的情况下，将于近日提出劳动仲裁。同日，丁晟炜向食喜餐饮公司递交了申请，称因身体不适特向公司提出请假，时间大约在一星期之间。2013年6月27日，食喜餐饮公司向丁晟炜发出通知称：“由于长期以来你在工作中的表现不尽如人意，经公司商议决定：于2013年6月9日起暂停你的一切工作，待商讨后再做出安排。而你在2013年6月15日回函公司，认为公司阻挠你的工作并由此产生劳动争议纠纷。至此，公司再次书面通知：请在收到复职通知的次日上午10点准时回到食喜餐饮公司上班，逾期不来按旷工处理。特别提示：发生劳动争议时应通过合法途径解决，但国家法律并未免除你提供劳动的义务。另，你在2013年6月15日以身体不适向公司请假，因此请在复职的同时带好相应的病例证明，否则也将以旷工论处。”2013年6月28日，丁晟炜回复食喜餐饮公司称：“今收到2013年6月27日食喜餐饮公司发出的《通知》，本人6月9号，6月11号前往公司店铺上班，遭到店铺工作人员阻挠，特别是6月15日前往公司店铺上班遭到了以关总经理以及其他员工的围攻……，在这种情况下不得不于6月18号向浦东新区劳动仲裁委员会提出申请，因此后续事情可等待劳动仲裁解决。”
原审审理中，1、双方一致确认：（1）食喜餐饮公司与案外人上海金瓢餐饮有限公司系同一投资人投资设立的关联公司，由案外人公司安排丁晟炜入职食喜餐饮公司，案外人公司并未支付过经济补偿金。食喜餐饮公司称该安排决定经过双方的口头协商，丁晟炜对此不予认可，食喜餐饮公司未能提供其他证据佐证该观点；（2）2013年3月丁晟炜出勤25天，2014年4月丁晟炜出勤26天；2、原审法院依法向案外人上海金瓢餐饮有限公司调查，该公司称，食喜餐饮公司与其确系同一投资人设立的关联公司，丁晟炜于2010年10月31日入职，双方签有书面劳动合同。2013年2月28日，该公司与食喜餐饮公司共同的总经理通知丁晟炜自同年3月1日起至食喜餐饮公司工作，该公司未支付经济补偿金。案外人公司称该通知决定系经与丁晟炜口头协商过，但对此未有其他依据予以佐证。
原审审理中，为证明丁晟炜在职期间存在调休及作息时间情况，食喜餐饮公司提供了：1、公示规章制度及作息时间表的照片，证明食喜餐饮公司店长、副店长、料理科长工作时间为上午9点30分至晚上21点30分，每次用餐1小时，下午14点至17点、晚上20点至22点期间可以自行安排休息，如果超时加班需总经理书面确认方为有效；2、2013年3月至2013年6月期间的具体考勤记录，证明食喜餐饮公司考勤仅能反映员工是否到岗，无法反映员工出勤的具体时间，记录反映丁晟炜2013年5月出勤23天、6月出勤4天；3、丁晟炜劳动争议仲裁申请书，证明丁晟炜自述其不需要考勤的事实。丁晟炜对证据1、2真实性均不予认可，对证据3真实性无异议，但认为申请书中明确写明其工作时间，且表述原意为店长有时外出办公、开会时，总经理口头允许可以不打卡。丁晟炜认为食喜餐饮公司直至2013年6月初均一直使用指纹考勤方式，平时丁晟炜作为店长来核对员工的上下班时间等，以电子邮件的形式发送给食喜餐饮公司。食喜餐饮公司称证据1系由数码相机拍摄，但相机内没有保存原始数据，食喜餐饮公司认为，食喜餐饮公司自2013年1月开始，均是由店长即丁晟炜本人手工记录考勤，该记录仅记载员工出勤情况，不记录具体上下班时间，如正常则无需报总经理，如果有加班没有轮休或者缺勤的，要以口头方式向总经理汇报，由总经理制作考勤统计表报管理公司后再发放工资，丁晟炜对此不予认可，食喜餐饮公司称最原始的店长手工考勤记录均在丁晟炜处，食喜餐饮公司无法提供。为进一步佐证丁晟炜观点，丁晟炜提供了2013年4月考勤明细表、工资明细表，证明丁晟炜在职期间存在加班，食喜餐饮公司未支付加班费。因该组证据均为打印件，食喜餐饮公司对其真实性不予认可。
就食喜餐饮公司是否支付过丁晟炜加班费的问题，原审审理中，食喜餐饮公司确认因丁晟炜存在调休，故食喜餐饮公司未支付其加班费，但后又变更该说法，称食喜餐饮公司每月实际计发的丁晟炜工资超过了其劳动合同约定的工资，多支付的部分即为加班费。为佐证该观点，食喜餐饮公司提供了2013年3月至2013年4月的工资支付明细，证明2013年3月、4月食喜餐饮公司已各支付丁晟炜700元及718元加班费。因该证据系食喜餐饮公司单方制作，丁晟炜对其真实性不予认可，对每月多发放的数额无异议，但认为该款项系公司支付的房贴、餐费及交通补贴，其中房贴为250元／月，餐费10元／天，交通费为8元／天，根据该两月出勤天数，款项数字正好吻合。丁晟炜提供了：1、2012年4月16日、2013年4月23日、5月21日食喜餐饮公司员工任艳与丁晟炜的往来电子邮件（保存于手机收件箱内），证明任艳的电子邮箱地址为y_ren@pjp-
ga.com；2、2012年2月13日，丁晟炜回复食喜餐饮公司员工任艳的电子邮件（保存于手机发件箱内），证明食喜餐饮公司有房贴规定，标准为250元／月。食喜餐饮公司对证据1、2的真实性均不予认可，不认可往来邮件中的邮箱系任艳所使用，其并未发过相应邮件，且相应电子邮件系保存在丁晟炜手机中，不符合证据形式，存在修改的可能性。经原审法院释明，食喜餐饮公司仍称无法提供具体的加班费计算依据，亦无法提供其公司的财务原始账册以供核对。
原审法院认为，针对丁晟炜主张食喜餐饮公司支付2013年3月1日至同年6月6日平时延时及双休日加班费的请求，丁晟炜认为该期间，其正常工作时间为早上9点30分至晚上21点30分，每天延时3小时，每周做六休一，固定周六加班11小时，2013年5月丁晟炜出勤27天，6月出勤5天。食喜餐饮公司对此不予认可，食喜餐饮公司认为，虽然规定了丁晟炜工作时间为早上9点30分至晚上21点30分，但仅是指店长、副店长、料理科长三人中必须有一人在早上或晚上的时间点在职，且每天有固定两个时段可以休息；丁晟炜周日休息，店长、副店长、料理科长三人另可不固定轮休一天，虽然丁晟炜2013年5月出勤记录显示为23天，但实际出勤20天，6月出勤4天。对此，原审法院认为，从食喜餐饮公司2013年6月9日的通知中已明确规定了店长的出勤时间，双方亦一致确认丁晟炜2013年3月及4月出勤天数超出正常出勤天数，食喜餐饮公司虽提供了公示作息时间及作息时间表的照片，但均遭丁晟炜否认，食喜餐饮公司亦未能提供相应照片的原件，原审法院对该组证据不予采信，食喜餐饮公司还提供了2013年3月至6月期间的具体考勤明细，因该考勤明细系食喜餐饮公司单方制作，丁晟炜亦对其不予认可，食喜餐饮公司称该考勤明细系根据店长的原始手工考勤得出，但原始手工考勤系由丁晟炜保管，遭丁晟炜否认，食喜餐饮公司对其观点亦未能提供其他依据予以佐证，原审法院对此亦难以采信，故采纳丁晟炜的观点，确认其工作时间为每周做六休一，2013年5月其出勤27天，6月出勤5天，每天工作时间为早上9点30分至晚上21点30分。丁晟炜称每天仅有一次午餐时间，统计为1小时，晚餐单位不供应，由员工自行解决。食喜餐饮公司对此不予认可，并认为如员工连续从早上工作至晚上，定会有两次用餐时间，各为1小时。结合本案情况，丁晟炜称其仅有午餐时间没有晚餐时间未能提供证据予以证明，且在其2013年6月11日回复公司通知的书面材料中，其亦自述其平时偶尔存在适当的休息调整，故原审法院酌情在丁晟炜的工作时间中扣除午餐及晚餐用时，各1小时。本案中，丁晟炜称在职期间，食喜餐饮公司从未支付过其加班费，食喜餐饮公司先对此予以确认，并认为丁晟炜已调休完相应加班，但后又称实际发放的工资金额与丁晟炜合同约定的工资标准存在差异，多发部分即为加班费。丁晟炜对此不予认可，食喜餐饮公司仅提供了工资支付明细表，证明2013年3月、4月分别多发放了700元及718元，但未能提供财务原始账册及具体加班费计算明细以供核对。用人单位应对其发放工资的构成、明细承担举证义务，在丁晟炜予以否认的情况下，原审法院对食喜餐饮公司的主张实难采信。经核算，食喜餐饮公司应当支付丁晟炜2013年3月1日至6月6日期间平时延时加班费7，642.97元，双休日加班费9，741.03元。
本案中，双方对于劳动关系已经解除并无异议，但对解除时间点存在争议。食喜餐饮公司称，因丁晟炜长期旷工违反了食喜餐饮公司的规章制度，食喜餐饮公司于2013年9月15日视为其违纪解除了与丁晟炜的劳动关系，因2013年6月27日已经告知了丁晟炜旷工的法律后果，故未再向其开具通知。丁晟炜对此不予认可，对此，原审法院认为，解除劳动关系的行为成立需有意思表示，食喜餐饮公司称其已于2013年9月15日解除双方劳动关系，但并未将该意思表示送达至丁晟炜，丁晟炜对此亦不予认可，原审法院实难采信，丁晟炜提供了网上退工查询单，证明食喜餐饮公司已于2013年6月28日办理了网上退工手续，丁晟炜认可双方劳动关系已于该日解除。食喜餐饮公司对该证据真实性无异议，原审法院依法予以确认。本案中，食喜餐饮公司虽于2013年6月27日向丁晟炜发出通知，要求其复工否则将按照旷工处理，但食喜餐饮公司此后并未向丁晟炜送达过解除劳动关系的通知，且于次日即办理了网上退工手续，实际解除了双方的劳动关系，食喜餐饮公司对此亦未能提供合理解释，该行为明显于法有悖，应依法支付违法解除劳动关系的赔偿金。本案中，双方一致确认，丁晟炜系由案外人上海金瓢餐饮有限公司安排至食喜餐饮公司，且案外人公司并未支付经济补偿金，对此经原审法院与案外人公司核实，亦得以印证。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。丁晟炜经济补偿金的标准应按照丁晟炜离职前的月平均工资标准计算。经核算，食喜餐饮公司应支付丁晟炜违法解除劳动关系的经济赔偿金41，950.02元。
鉴于双方对仲裁裁决的2013年5月1日至2013年6月6日的工资7，717.90元，2013年3月1日至2013年6月6日期间法定节假日加班工资1，798.34元并无异议，原审法院依法予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十四条第一款第（一）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，原审法院作出如下判决：一、食喜餐饮公司自判决生效之日起十日内支付丁晟炜2013年3月1日至2013年6月6日平时延时加班费7，642.97元，双休日加班费9，741.03元；二、食喜餐饮公司自判决生效之日起十日内支付丁晟炜违法解除劳动关系的经济赔偿金41，950.02元；三、食喜餐饮公司自判决生效之日起十日内支付丁晟炜2013年5月1日至2013年6月6日的工资7，717.90元；四、食喜餐饮公司自判决生效之日起十日内支付丁晟炜2013年3月1日至2013年6月6日期间法定节假日加班工资1，798.34元。
判决后，食喜餐饮公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实不清，2013年6月15日丁晟炜以身体不适向公司请假，2013年6月27日食喜餐饮公司向丁晟炜发出通知，请丁晟炜在收到通知的次日（6月28日）上午10时准时回公司上班，逾期不来按旷工处理，收到上述通知后，仍未能按时至食喜餐饮公司上班，也没有将自6月15日起因病请假的病历证明交食喜餐饮公司，该事实已经构成了劳动合同约定的私自离职的情形，6月27日食喜餐饮公司书面告知丁晟炜相应的后果，无需再次向丁晟炜发出相应的解除劳动合同的通知。故食喜餐饮公司为丁晟炜办理退工手续符合劳动合同的约定，故无需向丁晟炜支付违法解除劳动关系的经济赔偿金；2、丁晟炜上班无需考勤，丁晟炜又没有举证存在休息日或法定日加班的事实，依法应当承担举证不能的后果；3、劳动合同法约定，丁晟炜加班须遵守食喜餐饮公司的加班制度并征得食喜餐饮公司的书面同意及确认，否则不视为加班；4、2011年6月、2012年6月食喜餐饮公司作出并经公示的“作息时间表”是有效的规章制度的一部分，丁晟炜作为店长，理应知道公司的规章制度；5、一审判决适用法律错误。综上所述，食喜餐饮公司请求本院撤销原审判决第一、二项，改判食喜餐饮公司无需支付丁晟炜2013年3月1日至2013年6月6日平时延时加班费7，642.97元、双休日加班费9，741.03元及违法解除劳动合同经济赔偿金41，950.02元。
被上诉人丁晟炜不同意食喜餐饮公司的上诉请求，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院予以维持。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，关于双方劳动关系的解除，食喜餐饮公司在仲裁阶段陈述“双方不存在劳动关系，申请人（丁晟炜）最后的工作时间为2013年6月6日，申请人自动离职并且办理了离职手续”，一审庭审时陈述“至今被告（食喜餐饮公司）仍未解除原告（丁晟炜）的劳动关系”、“被告公司（食喜餐饮公司）在2013年9月15日以原告（丁晟炜）旷工为由，解除了原告（丁晟炜）的劳动合同”，本院二审庭审中，食喜餐饮公司又陈述“6月27日通知被上诉人（丁晟炜），6月28日解除劳动合同”。可见，食喜餐饮公司的相关陈述前后不一，自相矛盾，故原审法院基于食喜餐饮公司于2013年6月28日办理网上退工的事实，认定双方劳动关系于当日解除并无不当。食喜餐饮公司于2013年6月27日向丁晟炜发出通知，要求其复工否则将按照旷工处理，却于次日便解除了双方的劳动关系，显然与上述通知内容不符，且亦与食喜餐饮公司的相关规章制度不符，故食喜餐饮公司理应支付丁晟炜违法解除劳动关系的赔偿金。原审法院核算的赔偿金金额正确，本院依法予以确认。此外，原审法院在就食喜餐饮公司应向丁晟炜支付2013年3月1日至同年6月6日平时延时及双休日加班工资作出判决时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，本院予以认同。食喜餐饮公司上诉认为无需支付相应加班工资，但未提出新的事实与理由加以佐证，故本院无法支持。综上所述，上诉人食喜餐饮公司的上诉请求，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人上海食喜餐饮有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋克勤
代理审判员 徐 焰
代理审判员 李 弘
二〇一四年三月十七日
书 记 员 方 芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……