新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新28民终798号
上诉人（原审被告）：库尔勒疆恒商贸有限责任公司（简称疆恒商贸公司）。住所地：库尔勒市华凌钢材市场*栋**号。统一社会信用代码:91652801792297171W。
法定代表人:田忠科，总经理。
委托诉讼代理人：许国，新疆正通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘电聚，男，汉族，1967年12月28日出生，山东省巨野县人，个体，现住新疆库尔勒市建设路辖区石化大道**号唐宇大厦*栋*单元****室。
委托诉讼代理人：陈薇，新疆正通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆华誉房地产开发集团有限公司（简称华誉房产公司）。住所地：库尔勒市萨依巴格辖区人民东路七星大厦*楼。统一社会信用代码：9165280071299383XD。
法定代表人：张俊选，董事长。
委托诉讼代理人：吴芳，新疆君和信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁芳，该公司员工。
上诉人疆恒商贸公司、刘电聚因与被上诉人华誉房产公司追偿权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2017）新2801民初3946号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人库尔勒疆恒商贸有限责任公司委托诉讼代理人许国、上诉人刘电聚委托诉讼代理人陈薇、被上诉人新疆华誉房地产开发集团有限公司委托诉讼代理人吴芳、丁芳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人疆恒商贸公司上诉称：一审程序违法。1.三百万元的贷款主体是刘电聚，并非上诉人疆恒公司，即使追偿权成立，也应当向刘电聚主张，而不应判决由上诉人疆恒公司承担，判决属主体错误。2.上诉人主张用被上诉人借款抵消本金及利息，上诉人提供了债权凭证原件，依据合同法相关规定，应当予以支持，而一审罔顾事实，上诉人与被上诉人关于借贷关系通过该证据可以得到充分证实，但是一审不予支持，且支持了被上诉人主张的利息损失，违反了担保法解释的规定，该项判决超出了上述法律规定，被上诉人只能在其承担的担保范围内行使追偿权，而不能超过承担责任范围之外要求上诉人承担。本案是追偿权纠纷，并非民间借贷，故不能适用民间借贷法律适用。我方认为一审法院适用法律不正确，程序违法，请求二审法院依法驳回或者发回重审。
上诉人刘电聚上诉称：被上诉人对第二上诉人的起诉是没有事实和法律依据的，被上诉人对疆恒公司的借款提供的是抵押担保，刘电聚提供的是保证担保。根据担保法第二十八条规定，同一债权既有物的担保又有保证担保时，保证人仅在物的担保以外承担担保责任，而本案一审中，被上诉人并未提供证据证实刘电聚在被上诉人公司提供的物的担保以外是否还需要承担保证责任，以及承担多少保证责任，所以，刘电聚就被上诉人起诉主张的追偿权不应当承担保证责任。
被上诉人华誉房产公司辩称：上诉人主张用被上诉人的借款抵销被上诉人起诉要求的代偿本金及利息不符合法律规定，一审法院不予支持依法有据。首先一审庭审中上诉人向法庭提交的相关证据均系复印件，不能证实相关凭证的真实性；其次上诉人称被上诉人的借款不是明确的双方无异议的借款，不符合抵销的条件，故一审法院对于上诉人的主张不予支持于法有据。三、上诉人不能及时向被上诉人偿还代偿款，给被上诉人造成资金占用损失，上诉人应当支付被上诉人的利息损失，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人的追偿权在法律上属于一种债权请求权，上诉人不能及时向被上诉人偿还代偿款，给被上诉人造成了资金占用损失，上诉人应当支付被上诉人的利息损失。被上诉人向库尔勒农信社承担保证责任之日，上诉人对被上诉人的新债务即告成立。从该日起，上诉人就负有向被上诉人偿付款项的义务。上诉人不能及时向被上诉人偿还代偿款项，给被上诉人造成了资金占用损失，即被上诉人失去了利用这部分资金取得其他收益的可能性，因此，上诉人还应当支付债务人代偿款项的利息损失。由于刘电聚承担的是连带担保责任，其中的一个保证被上诉人已经代偿了，刘电聚应当承担全部的连带担保责任，一审判令刘电聚承担部分担保责任是合理合法的。
被上诉人华誉房产公司原审诉讼请求，1、请求判令两被告立即给原告支付代偿款本金及利息5521297.34元；支付2015年11月2起至代偿款还清止利息损失579736元（现暂算21个月为579736元）。2、请求判令被告立即向原告返还多支付的款项2020000元；3、请求判令被告承担本案全部诉讼费用及保全费用。
原审查明，2014年4月11日，被告疆恒商贸公司与库尔勒市农村信用联社签订《流动资金借款合同》，合同约定：由被告疆恒商贸公司从库尔勒市农村信用联社借款500万元，借款期限为壹拾贰个月，利率为固定利率年利率10.2%。同日，原告华誉房产公司、被告疆恒商贸公司与库尔勒市农村信用联社签订《借款抵押合同》，约定由原告以其房产、土地为被告疆恒商贸公司的该笔借款提供抵押担保。同时，被告疆恒商贸公司及被告刘电聚与库尔勒市农村信用联社签订《借款保证合同》一份，约定由被告刘电聚为该笔借款提供连带保证责任。借款到期后，被告疆恒商贸公司未还款。2015年11月2日，原告作为抵押担保人将500万借款本金及利息521297.34元转入被告疆恒商贸公司在库尔勒市农村信用联社尾号为1411的贷款账户内，后库尔勒市农村信用联社从被告疆恒商贸公司尾号为1411的贷款账户内将500万元贷款及利息521297.34元划走。同日，华誉公司向库尔勒市农村信用联社出具代偿说明一份，内容写明了其向被告疆恒商贸公司代偿本金500万元及利息521297.34元的事实。2017年4月1日，新疆库尔勒农村商业银行股份有限公司公司银行一部在该代偿说明中写明“情况属实”，并加盖业务专用章。
2016年10月14日，库尔勒银行出具个人网银电子回单一份，回单显示原告华誉房产公司通过其财务人员师露露代被告刘电聚向泰宏公司还款343929元，付款人为师露露，收款人为杜进生。同日，泰宏融资担保公司出具收条一份，内容为：今代杜进生收到刘电聚欠款343929元。杜进生时任泰宏融资担保公司法定代表人。同日，库尔勒银行出具个人网银电子回单一份，回单显示原告华誉通过其财务人员师露露代被告刘电聚向泰宏公司还款136634.96元，付款人为师露露，收款人为新疆泰宏融资担保公司。泰宏融资担保公司收到该136634.96元后，开具收据一份，内容为：今收到刘电聚交来代偿款1366634.96元。被告疆恒商贸公司称：当时该两笔款项系原告实际使用，但由被告疆恒商贸公司和刘电聚出面借的钱，且该两笔钱借出来后用于偿还华誉公司欠被告疆恒商贸公司和刘电聚的钢材款，所以这笔钱的本金和利息都是由原告来承担的；被告疆恒商贸公司还称：当时被告疆恒商贸公司欠泰宏公司的欠款已经在巴州中级人民法院调解之前，以债权债务转让的形式由本案的原告来承担该两笔欠款的还款义务，所以这并不是代偿，是约定由原告承担的。
庭审中，原告提供2015年2月2日原告向被告疆恒商贸公司支付钢材款8万元、2015年2月15日原告向被告疆恒商贸公司支付钢材款30万元、2015年4月13日原告向被告疆恒商贸公司支付钢材款10万元、2015年6月8日原告向被告疆恒商贸公司支付钢材款106万元收据各一份，欲证实其向被告疆恒商贸公司多支付钢材款154万，被告疆恒商贸公司当庭称以上支付的154ＸＸ材款已在（2016）新28民初22号民事调解书中已结算并扣减，不属于多付。
庭审中，被告疆恒商贸公司提供支票存根、转账支票及收据，均系复印件，欲证实2013年原告从被告疆恒商贸公司处借款300万元，要求从本案款项中抵销，原告当庭称，证据复印件真实性不予认可，且双方2013年未产生借款事实。
认定以上事实的证据有：《流动资金借款合同》、《借款抵押合同》、《借款保证合同》、《收回贷款凭证》、《转账回单》、《代偿证明》、个人网银电子回单、收条及原、被告的当庭陈述。
原审认为，原告替被告疆恒商贸公司代偿500万元本金及521297.34元利息属实且合法，由原、被告及库尔勒市农村信用联社签订的《流动资金借款合同》、《借款抵押合同》、《借款保证合同》及《收回贷款凭证》、《转账回单》、《代偿证明》予以证实，故原告向被告疆恒商贸公司追偿500万元本金及521297.34元利息的请求，本院予以支持。原告主张自原告替被告疆恒商贸公司偿还借款本息5521297.34元之日至2017年9月1日期间（共21个月）的利息损失不违反法律规定，本院也予以支持。庭审中，被告疆恒商贸公司称2013年原告向其借款300万元应从本案款项中抵销，但因被告疆恒商贸公司提供的相关证据均系复印件，且2013年原告是否向被告借款300万元，应由被告疆恒商贸公司另案诉讼进行查明。基于被告疆恒商贸公司提到的300万元并非双方之间明确的债务，不符合抵销的条件，故被告疆恒商贸公司主张的抵销的请求不予支持。
因当时原告与被告刘电聚均系500万元借款的担保人，两担保人之间未明确各自担保份额，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条：连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。第三十八条：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。故，原告有权就其代偿的5521297.34元中的一半即2760648.67元向被告刘电聚追偿。
原告替被告疆恒商贸公司分别垫付343929元及136634.96元(合计480563.96元)属实，有《库尔勒银行个人网银电子回单》及相关收据予以证实，被告疆恒商贸公司称“当时该两笔款项系原告实际使用，但由被告疆恒商贸公司和刘电聚出面借的钱，且该两笔钱借出来后用于偿还华誉公司欠被告疆恒商贸公司和刘电聚的钢材款，所以这笔钱的本金和利息都是由华誉公司来承担”，但被告以上辩解意见无证据证实，本院不予采信。被告疆恒商贸公司还称“当时被告疆恒商贸公司欠泰宏公司的欠款已经在巴州中级人民法院调解之前，以债权债务转让的形式由本案的原告来承担该两笔欠款的还款义务，所以这并不是代偿，是约定由原告承担的”，但原告代偿该两笔款项的时间是2016年10月14日，被告疆恒商贸公司辩解中提到扣减的款项与原告该两笔垫付款无关联性。故被告疆恒商贸公司以上辩解意见，本院也不予支持。综上，对原告要求被告疆恒商贸公司支付480563.96元代偿款的诉讼请求，本院予以支持。但原告称其向被告疆恒商贸公司多支付154ＸＸ材款系另一法律关系，由原告另行处理。
据此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第三十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告库尔勒疆恒商贸有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告新疆华誉房地产开发集团有限公司代偿的本金及利息5521297.34元，被告刘电聚于判决生效之日起十日内就其中2760648.67元（即5521297.34元的50%）与被告库尔勒疆恒商贸有限责任公司共同向原告新疆华誉房地产开发集团有限公司承担清偿责任。
二、被告库尔勒疆恒商贸有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告新疆华誉房地产开发集团有限公司利息损失579736元【5521297.34元×年利率6%÷12个月×21个月（从2015年11月2日至2017年9月1日止）】；
三、被告库尔勒疆恒商贸有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告新疆华誉房地产开发集团有限公司480563.96元代偿款。
案件受理费68647.23元，由被告库尔勒疆恒商贸有限责任公司负担55634.35元（其中27817.17元由被告刘电聚与被告库尔勒疆恒商贸有限责任公司共同负担），原告新疆华誉房地产开发集团有限公司自行负担13012.88元（原告已预交，被告库尔勒疆恒商贸有限责任公司、刘电聚支付上述款项时一并支付给原告）。
二审期间，上诉人提供2016年5月16日由刘电聚、新疆华誉房地产开发公司公司和泰宏融资担保公司债权债务转让协议，证实2016年5月16日经刘电聚、新疆华誉房地产开发公司和泰宏融资担保公司达成协议，刘电聚的债务转移给了华誉公司，协议中约定协议达成后，刘电聚与泰宏融资担保公司不存在债权债务关系。本院对该证据的真实性予以确认，对该证据的关联性综合本案其他证据认定。
查明其他事实与原审一致。
本院认为，被上诉人新疆华誉房地产开发公司提供的《流动资金借款合同》、《借款抵押合同》、《借款保证合同》及《收回贷款凭证》、《转账回单》、《代偿证明》等证据，足以证实被上诉人替上诉人疆恒商贸公司代偿500万元本金及521297.34元利息的事实，上诉人疆恒商贸公司主张被上诉人向其借款300万元应从本案款项中抵销，未提供足够的证据证实，且已由上诉人疆恒商贸公司另案主张，故上诉人疆恒商贸公司该项上诉请求，本院不予支持。关于2016年10月14日，被上诉人向泰宏融资担保公司支付480563.96元，经核实2016年5月16日经刘电聚、新疆华誉房地产开发公司和泰宏融资担保公司达成协议，刘电聚的债务转移给了华誉公司，协议中约定协议达成后，刘电聚与泰宏融资担保公司不存在债权债务关系。故被上诉人主张替上诉人库尔勒疆恒商贸有限责任公司支付代偿款，缺乏事实依据，原审予以确认，明显不当。本案的借款被上诉人新疆华誉房地产开发公司履行了担保责任，根据法律规定被上诉人可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额，故其请求另一担保人刘电聚按比例分担，并不违反法律规定，上诉人刘电聚的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2017）新2801民初3946号民事判决第一、二项；
二、撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2017）新2801民初3946号民事判决第三项；
三、驳回被上诉人新疆华誉房地产开发公司请求上诉人库尔勒疆恒商贸有限责任公司支付480563.96元代偿款的诉讼请求。
一审案件受理费68647.23元，由上诉人库尔勒疆恒商贸有限责任公司负担47125.59（其中23562.79元由上诉人刘电聚与被告库尔勒疆恒商贸有限责任公司共同负担），被上诉人新疆华誉房地产开发集团有限公司自行负担21521.64元（原告已预交，被告库尔勒疆恒商贸有限责任公司、刘电聚支付上述款项时一并支付给原告）。
二审案件受理费57871.18元，由上诉人库尔勒疆恒商贸有限责任公司、刘电聚负担49362.42元，由被上诉人新疆华誉房地产开发集团有限公司负担8508.76元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 奇 志
审判员 张 丹
审判员 敖登高娃
二〇一八年八月十三日
书记员 胡 曦 月