上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民二(民)终字第1793号
上诉人(原审原告)上海瑞成建设工程有限公司，住所地上海市普陀区。
法定代表人蒋可安，总经理。
委托代理人邓贵强。
委托代理人吕运来，浙江之星律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海东之杰酒家，住所地上海市。
法定代表人肖东方，经理。
被上诉人(原审被告)上海鑫沪港餐饮有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人肖丽君，经理。
上列二被上诉人的共同委托代理人杜跃平，上海杜跃平律师事务所律师。
上列二被上诉人的共同委托代理人余玮，上海瀛泰律师事务所律师。
上诉人上海瑞成建设工程有限公司(以下简称“瑞成公司”)因建设工程施工纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2014)虹民三(民)初字第2099号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年6月26日，瑞成公司(承包方，乙方)与上海东之杰酒家(以下简称“东之杰酒家”，发包方，甲方)签订《建筑装饰工程施工合同》约定，工程名称：上海鑫沪港海鲜大酒店；工程地点：沪太路XXX号；承包范围：全部装饰合同；承包方式：总承包；工期：自2009年7月8日开工，于2009年12月8日竣工。指派马惠民为甲方驻工地代表，负责合同履行。指派史美兴为乙方驻工地代表，负责合同履行。工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述材料7天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。并在7天内，结清尾款。本工程总价，暂定人民币(以下币种均为人民币)2,000万元。本工程所有材料，按开工每月上海市市场信息价计算。本工程的人工工资按实补贴乙方每日50元。本工程按上海市93定额执行，按实结算。工程款按每月的工程量支付。同日，双方签订《工程项目补充协议》，约定付款方式：签订标准合同后，支付进场费50万元，进场后带二个月的工作量，先做后付，随后按每月进度支付工程款的80%，待工程竣工验收合格后，最终工程款支付到总价的95%(包括前期支付款)，余款5%(含保修金)在工程竣工验收合格之日起，一年期满后七天内，全部结清所有余款。乙方在签订本定向协议后，三天内将履约金200万元提交给甲方，否则本定向协议自动失效。定向履约金待工程验收合格后一次归还乙方。同日，瑞成公司开具一张收款人为东之杰酒家的支票，东之杰酒家亦开具两张缴款单位为瑞成公司的收据，分别为120万元和80万元。之后瑞成公司即进场施工，东之杰酒家亦支付了工程款317.5万元。由于双方未对工程款最终进行结算，瑞成公司经多次催讨未果，现起诉至法院，请求：1、东之杰酒家退还履约保证金200万元并赔偿利息损失(按同期银行贷款利率，自2010年1月起计算至实际归还之日止)；2、东之杰酒家、上海鑫沪港餐饮有限公司(以下简称“鑫沪港公司”)支付工程款13,852,952元；3、东之杰酒家、鑫沪港公司支付利息(本金为13,852,952元，按同期银行贷款利率，自起诉之日计算至实际给付之日止)。
原审法院又查明，2009年12月29日，瑞成公司(乙方)与东之杰酒家(甲方)签订《协议书》一份，约定2010年1月4日，由甲方支付给乙方工程款200万元整，由乙方提供农民工员工花名册、工资清单，乙方组织专人审核后、由政府有关职能部门监督发放。从2009年12月30日起，甲、乙双方协商解决工程款结算问题，于2010年1月25日前达成另外协议。2010年1月15日，瑞成公司向东之杰酒家、鑫沪港公司发出《关于提交鑫沪港海鲜大酒店决算书的函》，载明经我公司按照图纸进行决算编制，总报价为19，022，952元。并附上《上海鑫沪港海鲜大酒店装饰工程决算书》。2014年1月20日，东之杰酒家向瑞成公司发出《邀请函》，载明贵公司的决算清单我方已收阅，鉴于贵方的决算书，我方要求贵方专职人员前来验收及决算。之后，瑞成公司多次向东之杰酒家、鑫沪港公司发函，讨要工程款。
原审法院审理中，瑞成公司将诉讼请求变更为：1、东之杰酒家退还履约保证金200万元并赔偿利息损失(按同期银行贷款利率，自2010年1月起计算至实际归还之日止)；2、东之杰酒家、鑫沪港公司支付工程款5,780,081元；3、东之杰酒家、鑫沪港公司支付利息(本金为5,780,081元，按同期银行贷款利率，自起诉之日计算至实际给付之日止)。
原审法院再查明，2010年5月鑫沪港公司与案外人上海东方国贸有限公司签订《营业场所租赁合同》，由鑫沪港公司承租上海市宝山区沪太路XXX号XXX号，租赁期限自2009年5月6日起至2017年4月30日止。
原审法院审理中，经瑞成公司申请，法院依法委托上海公信中南工程造价咨询有限公司对沪太路XXX号建筑装饰工程造价进行了鉴定，鉴定意见为涉案工程造价为8,018,181元，其中无争议造价为4,065,718元，争议造价为3,952,463元，争议部分为：1、关于主体三层装饰、安装工程；2、关于无马惠民签字的签证单；3、关于钢结构工程；4、关于配合费。
原审法院审理中，东之杰酒家于2014年11月19日申请对保证金收据及朱洪发委托书中的盖章真伪进行鉴定，嗣后于同年11月21日撤回鉴定申请。
原审法院经审理后认为，首先，对于合同的相对方，《建筑装饰工程施工合同》及《工程项目补充协议》均由瑞成公司与东之杰酒家签订，虽然施工标的为上海鑫沪港海鲜大酒楼，但东之杰酒家并未向瑞成公司表明其是因鑫沪港公司未成立，而代其所为的代理行为。嗣后，东之杰酒家又与瑞成公司就工程款的结算签订了《协议书》，并收取瑞成公司履约保证金。故合同的相对方应认定为东之杰酒家。
其次，对于涉案工程竣工日期。因在工程尚未竣工验收的情况下，即将酒店投入使用，应视为已验收合格。由于瑞成公司并无证据证明酒店开业时间，自认为2010年2月10日开业，故该日可以认定为竣工日期。
再次，对于履约保证金，《工程项目补充协议》中约定瑞成公司在签订本定向协议后，三天内将履约金200万元提交给东之杰酒家，且瑞成公司亦提供了东之杰酒家出具的200万元收据，故对于东之杰酒家未收到履约保证金的辩称理由，法院不予采信。东之杰酒家应于工程验收合格后一次归还瑞成公司，逾期未归还理应向瑞成公司支付相应的利息。
最后，对于工程款金额。鉴定报告认定无争议造价为4,065,718元，争议造价为3,952,463元。关于争议造价1主体三层装饰、安装工程部分，鉴定报告无法对瑞成公司的施工范围作出判断，仅根据施工图计算该部分造价为1,313,379元。对此，瑞成公司表示该部分大部由我方完成，东之杰酒家、沪鑫公司则表示系由其委托第三方完成。法院根据鉴定报告中瑞成公司、东之杰酒家、鑫沪港公司双方表述、合同履行过程、当事人过错责任等因素综合考量，酌定瑞成公司完成该部分工程量的80%。关于争议造价2无马惠民签字的签证单，鉴定报告确认有朱洪发签字的签证单造价为688,525元，在2009年7月15日瑞成公司与鑫沪港公司(筹)双方盖章的工程签证单上，朱洪发代表东之杰酒家、鑫沪港公司签字，且东之杰酒家、鑫沪港公司并未否认朱洪发为其公司人员，仅表示无马惠民签字均不认可。对此，法院认定朱洪发系鑫沪港公司人员，其在施工现场签单应认定为鑫沪港公司行为。关于争议造价3钢结构工程，鉴定报告无法对瑞成公司的钢结构施工范围作出判断，仅根据瑞成公司提供的图纸计算造价为1,950,559元，东之杰酒家、鑫沪港公司认为瑞成公司施工范围远远小于其范围，其计算的钢结构造价仅为598,310元，并提供了施工范围图一张和出租方出具的认为钢结构属于其原有的证明一份。法院认为，钢结构鉴定造价为1,950,559元，而东之杰酒家、鑫沪港公司计算的钢结构造价仅为598,310元，此外，仅凭出租方的一纸说明亦不能证明钢结构即为其原先所有，因此对于该部分造价酌定80%为瑞成公司完成。关于争议造价4配合费，审价意见表示关于专业分包工程的配合费一般在合同中约定以专业分包工程总价的一定比率计取，因本工程瑞成公司、东之杰酒家、鑫沪港公司双方在合同中并未作出约定。该项费用尚未计入争议造价中。故瑞成公司主张该配合费缺乏合同依据，不应支持。
东之杰酒家为合同相对方并收取瑞成公司履约金，鑫沪港公司为工程实际受益方，故瑞成公司要求东之杰酒家返还履约金并赔偿利息损失、东之杰酒家、鑫沪港公司共同支付工程款的诉讼请求并无不当。至于瑞成公司要求东之杰酒家、鑫沪港公司支付自起诉之日起的工程款利息，因双方对于工程款未经结算，故瑞成公司此项诉请缺乏依据。
原审法院据此作出判决：一、上海东之杰酒家应于判决生效之日起10日内返还上海瑞成建设工程有限公司履约保证金200万元并支付利息(按同期银行贷款利率，自2010年2月11日起计算至实际清偿之日止)；二、上海东之杰酒家、上海鑫沪港餐饮有限公司应于判决生效之日起10日内支付上海瑞成建设工程有限公司工程款2,190,393.40元；三、对上海瑞成建设工程有限公司其余诉讼请求不予支持。
原审判决后，上诉人瑞成公司不服，向本院提起上诉称：原审法院认定KTV部分不包含在合同范围内是错误的，合同明确认定装修的范围包含餐馆、娱乐开发项目，原审价机构不将KTV装修工程审计在造价内有误，该部分造价2,936,900元，被上诉人应当支付。原审工程造价鉴定部门与被上诉人串通，无根据人为压价，将上诉人合理的1,500万元的造价定为8,018,181元。争议造价中主体三层装修以及安装、钢结构应当全额计算给上诉人，而不是计算80%。请求二审法院撤销原审判决第二项，改判支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人东之杰酒家、鑫沪港公司共同答辩称：不同意上诉人的上诉请求。鉴定单位系法院指定，不存在被上诉人与其串通压价的情况，关于争议部分，原审法院根据实际情况进行了酌定，被上诉人予以认可。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院审理中，上诉人提出审价单位审价报告中关于水泥、碎石等适用信息价错误。审价单位出具对司法鉴定意见书的几点说明，明确关于碎石、一般木成材、硬木成材单价套用定额信息价确有错误，造价应当增加2,376元；对于上诉人提出的水泥信息价问题，因上诉人使用的系425号水泥即是32.5级水泥，并非42.5级水泥，故无需调整；至于配电箱、木线条等，并无信息价，上诉人仅提供部分合同与送货单，审价单位进行了市场询价，对于严重背离市场价的部分未按合同与送货单计取，而按市场价计取。上诉人对审价单位关于水泥部分以及配电箱、木线条等单价的解释不予认可。被上诉人表示予以认同。
本院认为，工程范围的争议，上诉人主张其合同内容中包含KTV部分施工，被上诉人认为只有餐饮部分，上诉人已经在原审中已经撤回该部分的请求，现在上诉中提出，本院难以支持，上诉人可以另行主张。关于造价中主体三层装饰、安装工程部分，上诉人自述大部分由上诉人完成，原审法院进行酌定比例，并无不当，上诉人请求全部该项工程款，本院难以支持。钢结构部分，双方对施工范围存有争议，原审法院认为仅凭出租方的一纸说明不能证明钢结构即为其原先所有，该意见本院予以认同，故对该部分工程施工范围无需再行酌定，应全额计算工程价款。上诉人就单价所提异议，审价单位进行复核，错误部分已经调整，其他异议也进行了解释。故上诉人称工程造价鉴定部门与被上诉人串通，无根据人为压价，该意见并无依据，本院不予采信。虽然双方对于工程款未经结算，但被上诉人在起诉前已经使用系争工程，上诉人请求支付自起诉之日起的工程款利息应当支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
一、维持上海市虹口区人民法院(2014)虹民三(民)初字第2099号民事判决主文第一项；
二、撤销上海市虹口区人民法院(2014)虹民三(民)初字第2099号民事判决主文第二、三项；
三、上海东之杰酒家、上海鑫沪港餐饮有限公司应于本判决生效之日起10日内支付上海瑞成建设工程有限公司工程款2,582,881.2元以及利息(以2,582,881.2元为本金，按同期银行贷款利率，自2014年1月17日起计至实际清偿之日止)
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费66,260.56元，由上海瑞成建设工程有限公司负担33,130.28元，上海东之杰酒家、上海鑫沪港餐饮有限公司负担33,130.28元；鉴定费205,000元，由上海瑞成建设工程有限公司负担102,500元，上海东之杰酒家、上海鑫沪港餐饮有限公司负担102,500元。二审案件审理费35,497.87元，由上海瑞成建设工程有限公司负担27,997.87元，上海东之杰酒家、上海鑫沪港餐饮有限公司负担7,500元
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建颖
审 判 员 成 皿
代理审判员 王晓梅
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 仇祉杰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。