江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）赣中刑二终字第139号
原公诉机关兴国县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢荣生（绰号“老黑”），男，1970年4月28日出生于江西省兴国县，汉族，小学三年级文化，农民，兴国县长冈乡集瑞村民委员会原民兵营长兼治保主任。因涉嫌犯诈骗罪、非法转让、倒卖土地使用权罪，于2013年11月29日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。
辩护人杨秋林、王金华，江西一阳律师事务所律师。
原审被告人谢某材，男，1950年4月15日出生于江西省兴国县，汉族，小学一年级文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年12月6日被取保候审。
兴国县人民法院审理兴国县人民检察院指控原审被告人谢荣生犯贪污罪、非法转让、倒卖土地使用权罪，被告人谢某材犯贪污罪一案，于2014年7月14日作出（2014）兴刑初字第55号刑事判决。原审被告人谢荣生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污
被告人谢荣生原系兴国县长冈乡集瑞村民委员会委员，在村委会担任村民兵营长、治保主任职务。谢荣生在协助兴国县长冈乡人民政府进行农村危旧土坯房改造工作期间，利用职务上的便利，单独或伙同谢某材贪污政府农村危旧土坯房改造补助资金共计3.8万元，其中贪污既遂2.8万元，贪污未遂1万元；被告人谢某材与被告人谢荣生勾结，利用谢荣生的职务便利，骗取政府农村危旧土坯房改造补助资金2.15万元。具体事实如下：
（一）2012年8月6日，谢某材与兴国县长冈乡人民政府签订了《农村危旧土坯房改造协议书》。谢某材后将其用来进行土坯房改造的旧房子卖给廖某洋、李某连夫妇建房。此时，谢某材已不符合农村危旧土坯房改造对象的资格，不能再享受土坯房改造补助资金。谢某材为了获得土坯房改造补助资金，便要求其侄子即谢荣生隐瞒真相，为其骗取土坯房改造补助资金，而谢荣生作为包组负责土坯房改造工作的村干部，明知谢某材已不符合土坯房改造政策，为了照顾谢某材，仍答应谢某材的要求，在每次向村里汇报谢某材户土坯房改造进度工作时，隐瞒事实真相，将廖某洋建的房子谎称是谢某材所建。村委会根据谢荣生的汇报，向乡政府请拨补助资金。在谢荣生的协助下，谢某材骗得农村危旧土坯房改造补助资金2万元及价值0.15万元的建材优惠券，并用于自己看病和日常生活。案发后，谢某材将骗取的2.15万元退缴至兴国县长冈乡人民政府。
（二）2013年2月28日，谢荣生以其弟弟谢某生的名义与兴国县长冈乡人民政府签订了《农村危旧土坯房改造协议书》，但危旧土坯房改造对象实际为其母亲许某英。谢荣生后将许某英用来进行土坯房改造的土地卖给付某荣建房。此时，许某英已不符合农村危旧土坯房改造对象的资格，不能再享受土坯房改造补助资金。谢荣生作为包组负责土坯房改造工作的村干部，明知许某英已不符合土坯房改造政策，为了获取土坯房改造补助资金1.5万元及价值0.15万元的建材优惠券，在每次向村里汇报谢某生户土坯房改造进度工作时，隐瞒事实真相，将付某荣建的房子谎称是谢某生所建。村委会根据谢荣生的汇报，向乡政府请拨补助资金。至案发时止，政府已下拨农村危旧土坯房改造补助资金0.5万元至谢某生账户，谢荣生已领取价值0.15万元的建材优惠券。后因谢荣生非法转让、倒卖土地案发，集瑞村干部及时将情况上报长冈乡政府，长冈乡政府遂停止下拔剩余的1万元土坯房改造补助资金。案发后，谢荣生家属代其将骗得的补助资金及建材优惠券退缴至兴国县长冈乡人民政府。
原判认定上述事实，有证人赖某胜、刘某军、邓某平、谢某生、许某英、廖某洋、李某连、付某荣的证言，兴国县长冈乡集瑞村民委员会会议记录，兴国县农村危旧土坯房改造实施意见（试行），集瑞村土坯房拆旧名单、拨款名单等相关农村危旧土坯房改造材料，谢某材、谢某生的存折，兴国县长冈乡人民政府出具的情况说明材料、缴款单，以及被告人谢荣生、谢某材在侦查阶段的供述等证据证实。
二、非法转让土地使用权
被告人谢荣生以牟利为目的，违反土地管理法规，单独或伙同他人将集体土地共计509.3平方米卖给他人建房，违法所得共计人民币60.6136万元。具体事实如下：
（一）2010年11月24日，被告人谢荣生将其位于兴国县长冈乡集瑞村“新分安置区”的一块168.3平方米的集体土地卖给兴国县潋江镇人谢某建房，获得卖地款15.9934万元。
（二）2012年9月5日，被告人谢荣生伙同其大哥谢某仁、叔叔谢某材将谢某材的老房子及谢荣生、谢某仁共有的粪坑、杂物间共计213.8平方米卖给兴国县梅窖镇人廖某洋、李某连夫妇建房。廖某洋、李某连已付清购地款。其中谢荣生、谢某仁共有的粪坑、杂物间的面积为41平方米，交易价为14.6202万元，谢荣生从中分得4万元。
（三）2013年7月3日，被告人谢荣生将自家住房前一块面积为300平方米的集体土地，以每平方米1500元的价格卖给兴国县潋江镇人付某荣建房，交易总价为45万元。付某荣已支付30万元给谢荣生，余款15万元未付。
原判认定上述事实，有证人谢某、谢某东、廖某洋、李某连、李某连、郭某生、谢某材、谢某仁、付某荣、谢某生的证言，现场方位示意图、刑事摄影照片，拆迁补偿安置合同，土地使用权转让合同，收条，房屋买卖协议，土地买卖协议，住宅宗地图，兴国县长冈乡集瑞村民委员会、兴国县长冈乡人民政府、兴国县国土资源局出具的证明材料，以及被告人谢荣生在侦查阶段的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人谢荣生身为村基层组织人员，在协助兴国县长冈乡人民政府从事农村危旧土坯房改造工作时，利用职务上的便利，或单独或伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取公共财物，其行为构成贪污罪；被告人谢某材与被告人谢荣生勾结，利用谢荣生的职务便利，共同骗取公共财物，应以贪污罪共犯论处；被告人谢荣生以牟利为目的，违反土地管理法规，或单独或伙同他人非法转让土地使用权，情节严重，其行为构成非法转让土地使用权罪。谢荣生犯有二罪，依法应当数罪并罚。谢荣生部分贪污未遂，对该部分贪污依法可以比照既遂犯从轻处罚。谢荣生到案后能如实供述自己的贪污罪行，应当认定其贪污犯罪具有坦白情节，对其所犯贪污罪依法可以从轻处罚。案发后，其家属已代为退缴贪污所得，对其所犯贪污罪可以酌情从轻处罚。谢某材到案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。案发后积极退赃，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第二百二十八条、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十九条，全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第一款第（七）项、第二款之规定，判决：一、被告人谢荣生犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人谢某材犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
谢荣生及其辩护人上诉、辩护提出：1、原判认定谢荣生的行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪错误。理由是：（1）谢荣生出售给谢某的168.3平方米土地中，包括了谢荣生向长冈乡政府购买的82平方米的费用1.476万元，谢荣生最终获利金额应为14.5174万元即15.9934万元减去1.476万元，并非15.9934万元；（2）谢荣生和谢某仁出售给他人建房的土地交易价格为14.6202万元，谢荣生从中分得4万元，原判将交易价认定为谢荣生的获利数额与事实严重不符；（3）付某荣付给谢荣生的30万元土地款中，应当扣除谢荣生为平整土地而支付的9.2万元工程款，谢荣生实际到手的土地款为20.8万元。综上，谢荣生实际获利为39.3174万元，获利数额不足50万元，且谢荣生非法出让土地面积509.3平方米，不足1亩，谢荣生非法买卖土地的面积及非法获利金额均未达到刑法规定的50万元追诉标准，不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。2、谢荣生在贪污罪中起次要、辅助作用，是从犯。3、原判对谢荣生的贪污罪量刑过重。4、谢荣生具有以下酌定从轻处罚情节。（1）谢荣生能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节。（2）案发后，谢荣生将其母亲获取的土坯房补助金5000元、1500元优惠券退清，与其叔叔谢某材共同贪污的2万元补助金、1500元优惠券也已退清，未造成国家损失，依法可以酌定从轻处罚。请求二审依法改判。
二审经审理查明的贪污事实、非法转让、倒卖土地使用权的第（二）、（三）起事实与原判认定的事实一致，原判认定犯罪事实的证据均经一审庭审质证属实，可以作为定案的根据，本院予以确认。
针对上诉人谢荣生及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于谢荣生出售给谢某的168.3平方米土地中，应否扣除谢荣生向长冈乡人民政府购买82平方米土地的费用1.476万元的问题。
经查，谢荣生除将兴国县长冈乡集瑞村“新分安置区”的建房用地出售给谢某外，另外花费1.476万元向长冈乡人民政府购买了82平方米的土地，也一并出售给了谢某。根据刑法第二百二十八条关于以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金的规定，理应扣除谢荣生向长冈乡人民政府购买82平方米土地的费用1.476万元。故谢荣生的该起违法所得数额应为14.5174万元。
二、关于谢荣生和谢某仁出售给他人建房的土地交易价格为14.6202万元，谢荣生从中分得4万元，原判将交易价认定为谢荣生的获利数额是否正确的问题。
本院认为，根据刑法第二十五条、第二十六条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，主犯应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。本案中，谢荣生、谢某仁共同将共有的粪坑、杂物间出售给廖某洋建房，谢荣生的犯罪数额，应按其所参与的全部共同犯罪数额来认定，而不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。故谢荣生的该起违法所得数额为14.6202万元。
三、关于付某荣付给谢荣生的30万元土地款中，应否扣除谢荣生为平整土地而支付的9.2万元工程款的问题。
经查，付某荣、谢荣生签订的协议约定由谢荣生负责平整土地，并未约定平整土地的费用由付某荣承担，收条也载明谢荣生收到付某荣的30万元是土地转让款，该协议、收条证明的事实与证人付某荣的证言及被告人谢荣生在侦查阶段的供述可相互印证。因此，原判明认定谢荣生非法转让给付某荣土地获取违法所得数额为30万元正确。
本院认为，上诉人谢荣生身为村基层组织人员，协助人民政府从事农村危旧土坯房改造工作，属于其他依照法律规定从事公务的人员，利用职务上的便利，单独或者伙同原审被告人谢某材共同骗取公共财物，其行为均构成了贪污罪。上诉人谢荣生以牟利为目的，违反土地管理法规，单独或者伙同他人非法转让土地使用权，非法获利59.1376万元，情节严重，其行为构成非法转让土地使用权罪。谢荣生及其辩护人对本案定罪提出的上诉、辩护意见与法律规定不符，不能成立。谢荣生犯有二罪，应当数罪并罚。本案中，谢荣生身为长冈乡集瑞村民委员会民兵营长兼治保主任，在共同贪污犯罪中处于支配地位，起了决定性作用，原判未认定其为从犯正确。我国刑法第三百八十二条、第三百八十三条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。刑法第二百二十八条规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。原判认定非法转让土地使用权罪的部分事实有误，应予以纠正，但适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，原判仍可维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾小育
代理审判员 黄丽月
代理审判员 刘廷轩
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 钟德武