广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法劳终字第1470号
上诉人（原审互诉原、被告）深圳市湘元宇电子有限公司，住所地深圳市宝安区松岗街道洪桥头社区学生工业园C栋四楼、五楼，组织机构代码55214333-3。
法定代表人王培成，该公司总经理。
委托代理人黎国民，湖北泰元律师事务所律师。
被上诉人（原审互诉被、原告）曾任远，男。
上诉人深圳市湘元宇电子有限公司（以下简称湘元宇公司）为与被上诉人曾任远劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法松劳初字第265号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明和认为，双方对以下事项无争议：一、入职时间：2013年5月1日。二、工作岗位：副总经理。三、劳动关系解除时间：2013年9月23日。四、申请仲裁时间：2013年9月24日。五、仲裁结果：（一）湘元宇公司于裁决书生效之日起五日内一次性支付曾任远如下款项共计人民币51718.39元：1、2013年6月2日至2013年9月23日期间未签订劳动合同二倍工资差额41218.39元；2、违法解除劳动关系赔偿金10500元。（二）驳回曾任远其他仲裁请求。六、湘元宇公司的诉讼请求：1、湘元宇公司无需支付曾任远2013年6月2日至2013年9月23日期间未签订劳动合同的二倍工资差额41218.39元及违法解除劳动关系赔偿金10500元；2、本案诉讼费用由曾任远承担。七、曾任远的诉讼请求：1、湘元宇公司支付2013年6月2日至2013年9月23日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额42603.45元；2、湘元宇公司支付2013年5月1日至2013年9月23日期间休息日加班工资18344.83元；3、湘元宇公司支付2013年5月1日至2013年9月23日期间法定节假日加班工资8689.66元；4、湘元宇公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金10500元。
双方有争议的事项为：八、关于曾任远的工资结构：根据湘元宇公司举证的曾任远签名确认的工资表显示，曾任远的工资结构为基本工资10000元、房租补贴250元、电话补贴250元构成。原审法院对此予以采纳。九、曾任远请求加班费的问题。曾任远主张有加班的情况，湘元宇公司不认可曾任远存在加班，但曾任远没有提供证据证明，曾任远应就加班的事实负举证责任，曾任远未能举证，原审法院对此不予采信，故曾任远请求加班费，原审法院不予支持。十、关于湘元宇公司应否支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。曾任远主张湘元宇公司将其辞退，并提供了一份《员工离职申请单》，显示湘元宇公司以曾任远试用期期间工作屡次失职，给公司造成严重损失，试用期不合格，予以辞退，该申请单加盖湘元宇公司人事行政专用章，湘元宇公司对此不予认可，但湘元宇公司未能就双方解除劳动关系的原因提交证据。原审法院认为，曾任远已经对其离职的情况完成了举证，湘元宇公司亦无相反证据推翻，原审法院确认曾任远是被湘元宇公司解除劳动关系。湘元宇公司解除与曾任远的劳动关系，未就其合法性进行举证，应承担举证不能的后果，湘元宇公司依法应支付曾任远赔偿金，经核算为10500元（10500×0.5×2）。十一、关于是否签订劳动合同的问题。双方未签订书面的格式劳动合同，但湘元宇公司认为双方签订的《合作协议书》具备劳动合同的性质和效力，曾任远对此不予认可。原审法院认为，双方签订的《合作协议书》是否可视为劳动合同，必须要符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条所规定的应当具备的具体条款，方可视为双方已经订立劳动合同。从曾任远提供的《合作协议书》来看，尚缺乏劳动合同必须具备的条款，故对于湘元宇公司的主张，原审法院不予采纳。原审法院认定双方未签订劳动合同，曾任远于2013年5月1日入职，双方应于6月1日签订劳动合同。曾任远请求2013年6月2日至9月23日期间未签劳动合同二倍工资差额，符合法律规定。经核算应为39224.14元（10500元×3个月＋10500元／21.75天×16天），湘元宇公司应予支付。
原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第四十七条、第八十二条、第八十七条之规定，判决如下：一、湘元宇公司在本判决书生效之日起五日内支付曾任远：1、2013年6月2日至9月23日期间未签劳动合同二倍工资差额39224.14元；2、违法解除劳动关系赔偿金10500元。二、驳回湘元宇公司、曾任远双方其他诉讼请求。本案诉讼费10元，由湘元宇公司负担。
上诉人湘元宇公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：改判支持湘元宇公司一审诉讼请求，由曾任远承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由为：一审认定事实错误。双方签订《合作协议书》明确约定曾任远是占股10%的股东，职务为副总经理，湘元宇公司为曾任远办理和承担养老、综合医疗、失业、工伤等社会保险费用，曾任远除享受分红外，每月工资人民币10000元。双方还对其他义务、违约责任等进行了约定。曾任远是湘元宇公司的股东之一，双方是平等民事主体间的合作关系，受合同法调整，而不是适用劳动合同法，双方无需签订劳动合同，另《合作协议书》也包括了劳动合同的主要条款，也可视作劳动合同。曾任远系自己辞职，湘元宇公司无需支付赔偿金。
被上诉人曾任远答辩称，湘元宇公司提出的双方签订的合作协议系劳动合同与事实不符，当时谈好要签劳动合同，但后来没有签订正式的劳动合同。湘元宇公司主张双方系合作关系，不属于劳动关系也不成立。《合作协议书》的第11条规定双方要签订劳动合同。
本院经二审查明，上诉人湘元宇公司仅对原审查明和认定其与曾任远未签订劳动合同及本案解除劳动关系原因提出异议，本院对原审查明湘元宇公司无异议的事实予以确认。另查明以下事实：湘元宇公司与曾任远签订的《合作协议书》约定，乙方（曾任远）担任甲方（湘元宇公司）副总经理职务，从2013年5月份开始上班任职；甲方（湘元宇公司）同意授予乙方（曾任远）10%的虚拟股权（干股），享有在职期间甲方（湘元宇公司）每年总纯利润的10%的分红权利；乙方（曾任远）享受分红权利同时，甲方（湘元宇公司）依相关法律的规定为乙方（曾任远）办理和承担养老、综合医疗、失业、工伤等社会保险费用，以及食宿费用，另每月支付工资人民币10000元；乙方（曾任远）任职期间享受所有有薪假和年假以及属于甲方（湘元宇公司）原因的放假薪资；双方合作时间为2013年5月至2018年4月底，乙方（曾任远）不得随意离职，甲方（湘元宇公司）不得随意解雇；合同期满后，双方均同意不再续签协议或劳动合同的，乙方（曾任远）未分配的分红由甲方（湘元宇公司）一次性支付等。
本院认为，根据湘元宇公司的上诉意见和曾任远的答辩意见以及二审查明的事实，本案主要争议焦点为：1、湘元宇公司应否向曾任远支付未签劳动合同二倍工资差额；2、湘元宇公司应否向曾任远支付违法解除劳动关系赔偿金。对于上述争议焦点本院分析认定如下：
关于湘元宇公司应否向曾任远支付未签劳动合同二倍工资差额问题。本院认为，劳动合同实质上是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的一种协议。《中华人民共和国劳动合同法》规定的未订立书面劳动合同予以双倍工资惩罚的立法目的是为了促使用人单位与劳动者之间通过订立书面劳动合同来明晰双方的权利义务关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、八十一条亦规定，劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同必备条款，由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。由此，根据劳动合同的性质、法律规定未订立书面劳动合同予以双倍工资惩罚的立法目的以及《中华人民共和国劳动合同法》的相关立法规定，用人单位与劳动者以明确劳动关系存续期间权利义务为目的签订的具备劳动合同基本条款的书面协议可以视为书面劳动合同，即便协议欠缺必备条款，用人单位所需承担的法律责任是与劳动者重新协商，或者由劳动行政机关责令改正以及赔偿损失，而非视为未订立书面劳动合同承担双倍工资惩罚责任。本案中，湘元宇公司与曾任远于2013年4月28日签订的《合作协议书》明确约定了双方主体、合同期限、工作内容、休息休假、劳动报酬、社会保险等内容，这些内容具有明显的劳动合同内容的属性，该协议已经具备了劳动合同的要件，既明确了双方的劳动关系，又固定了双方的权利义务，应当视为双方已签订了书面劳动合同。原审基于上述协议缺乏劳动合同必备条款而认定双方未签订劳动合同并判令湘元宇公司向曾任远支付2013年6月2日至9月23日期间二倍工资差额39224.14元不妥，本院予以纠正。湘元宇公司关于其无需向曾任远支付未签劳动合同二倍工资差额的上诉理由成立，本院予以支持。
关于湘元宇公司应否向曾任远支付违法解除劳动关系赔偿金问题。本院认为，曾任远提交的加盖湘元宇公司人事行政专用章的《员工离职申请单》，显示双方解除劳动关系的原因系湘元宇公司以曾任远试用期期间工作屡次失职，给公司造成严重损失，试用期不合格而予以辞退处理。由于湘元宇公司未能提供相反证据予以推翻，亦不能举证证明系曾任远自行辞职，故原审判令湘元宇公司向曾任远支付违法解除劳动关系赔偿金10500元并无不妥，本院予以维持。湘元宇公司相关上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人湘元宇公司部分上诉请求理由成立，本院予以部分支持。原审认定事实部分错误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法松劳初字第265号民事判决第二项；
二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法松劳初字第265号民事判决第一项为：上诉人深圳市湘元宇电子有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内支付被上诉人曾任远违法解除劳动关系赔偿金人民币10500元；
三、上诉人深圳市湘元宇电子有限公司无需向被上诉人曾任远支付2013年6月2日至9月23日期间二倍工资差额人民币39224.14元；
四、驳回上诉人深圳市湘元宇电子有限公司其他上诉请求；
五、驳回被上诉人曾任远其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审、二审案件受理费人民币20元，由上诉人深圳市湘元宇电子有限公司负担人民币10元，由被上诉人曾任远负担人民币10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 映 清
审 判 员 何 万 阳
代理审判员 尹 伊
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 马瑞琳（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工作的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区的上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。