海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼02民终1049号
上诉人（原审原告、反诉被告）：山河建设集团有限公司，住所地湖北省团风县团方大道。
法定代表人：程理财，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈虎，海南问源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王华起，海南信达律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：三亚华宇旅业有限公司，住所地海南省三亚市亚龙湾开发区华宇度假酒店RT03室。
法定代表人：赵华山，该公司总经理。
委托诉讼代理人：向勇，海南昌宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗立力，海南昌宇律师事务所律师。
上诉人山河建设集团有限公司（以下简称山河公司）与上诉人三亚华宇旅业有限公司（以下简称华宇公司）建设工程合同纠纷一案，因不服三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第811号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
山河公司上诉请求：1、撤销（2015）城民二初字第811号民事判决中关于单列部分工程造价的认定，改判单列部分工程造价1033181.81元补充计入山河公司的施工项目工程总造价并由华宇公司承担责任。2、本案诉讼费用由华宇公司承担。事实与理由：单列部分工程肯定是实际存在的，因此，鉴定部门才能根据该部分工程鉴定出工程造价为1411567.73元。在2013年10月至2014年6月期间，只有山河公司在对被鉴定的工程进行施工。如华宇公司认为该单列部分工程不是由山河公司施工，应举证证明。所以，虽然鉴定部门由于不能直接认定单列部分工程为山河公司施工，但法庭结合本案的相关证据，完全可以认定所鉴定的工程全部由山河公司施工，单列部分工程造价也应由华宇公司支付给山河公司。本案单列部分工程造价为1411567.73元，扣减原审法院已经计入工程总造价中的20821.25元和357564.67元，余款1033181.81元应补充计入工程总造价。综上，原审判决适用法律错误，请二审法院依法改判。
华宇公司辩称，山河公司提出的上诉请求是基于一审所作鉴定报告真实合法，但华宇公司一审时已经对鉴定意见有异议而提出重新鉴定，且已举例说明了重复计算的部分，但一审仍将鉴定报告作为判决依据，华宇公司今天提交的鉴定异议中也提到鉴定报告的错误之处，因此山河公司要求增加的金额没有依据。
华宇公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三、六项；2、支持华宇公司的反诉请求，判决山河公司向华宇公司支付违法违约转包工程的违约金500万元及逾期竣工违约金1743202元。3、判决山河公司承担一、二审诉讼费及鉴定费。事实和理由：一、山河公司违法、违约转包，事实清楚、证据充分，华宇公司主张其承担违约责任于法有据。涉案工程是五星级酒店工程，对质量和工期有特别要求，华宇公司在与山河公司签订的《建筑安装工程承包协议书》中明确约定该工程不得转包，否则，按合同标的15%承担违约金1125万元。但山河公司违反约定，将工程先后转包给不具备承接酒店工程能力的朱源泉、陈俊施工，导致工程施工混乱，事故频发，工程出现大量质量问题，华宇公司不得不将工程从朱源泉手中收回，另外安排施工，导致工期延误，给酒店经营造成了不可估量的损失。华宇公司从鉴定意见中得知山河公司将朱源泉的工程量作单独计算，由此推断出朱源泉并不是山河公司员工，该工程属违约转包，山河公司应当承担违约责任。华宇公司考虑到约定的违约金过高，在反诉请求中主动减少到500万，该违约金仅仅是对质量问题及工期延误所造成损失的一点弥补。在诉讼过程中，华宇公司取得了朱源泉不属于山河公司员工的相关证据：朱源泉的社保证明，证明朱源泉与山河公司之间并无劳动关系；朱源泉其他诉讼案件的判决书，证明朱源泉有多次借用其他单位名义施工案例。上述证据充分证明山河公司已将涉案工程转包给了朱源泉。华宇公司认为，朱源泉如果是山河公司员工，山河公司应拿出公司为朱源泉缴纳的社保证明以及与公司的劳动合同备案证明。朱源泉在2016年12月27日的庭审中作为山河公司的代理人出庭，在华宇公司对其代理人资格提出异议后，审判长表示在查明身份后再确认其是否有资格代理。最终，一审判决书未将朱源泉列为代理人，由此判断，一审对朱源泉的身份没有查明，而是干脆将朱源泉的代理人身份隐去，存在程序上的疏漏。鉴于此，请求二审法院继续查明朱源泉的身份，并要求山河公司举证。如果山河公司没有朱源泉系其公司员工的相关证据，其违法、违约转包的事实成立，山河公司应当承担违约责任。二、一审判决认定工期延误非山河公司单方所致，故驳回了华宇公司关于逾期竣工违约金的主张，举证责任分配错误。华宇公司关于逾期竣工违约金的主张分为两部分：一是山河公司未在合同约定的竣工期限内完工，应按合同约定承担逾期竣工的违约责任（自2014年5月1日起计至2014年8月11日止，共计515000元）；二是双方曾以工作联系函的形式就屋面防水、堆山、临建搬迁等分项工程的工期达成补充协议，但其未按约定完成工程施工，应承担逾期完工的违约责任（自2014年6月20日起计至2014年8月11日，共计142万元）。(一）关于逾期竣工违约部分。山河公司虽系迎宾馆项目的总包，但因其违法转包给第三方，乃至第四方，实际施工人不具有组织大型项目施工的技术和能力，施工管理混乱，工程质量问题层出不穷，工程进度极其缓慢，才导致工程未能在约定的2014年4月30日完工。华宇公司在一审过程中提交了多份工作联系函、监理通知单等证据证明上述事实，一审判决据此认定山河公司施工的工程存在严重质量问题，认定事实清楚、正确，但一审判决却又认定”但是华宇公司并未提供进一步的证据证明山河工程未整改，该质量问题导致工期延误”，一审判决逻辑错误。一审判决以”华宇公司未提供充分的证据证明逾期竣工是由于山河公司单方面原因造成”，举证责任分配错误。诉争合同明确约定了工程工期，山河公司未按约定完工，就应当承担违约责任，除非山河公司能够证明有其他合同约定的合理原因导致工程延误，故此，应当由山河公司承担举证责任。依照诉争合同第三条第三款之约定，对工期产生影响的只有不可抗力因素，诉争合同并未约定其他工程顺延条款，也未约定逾期支付进度款工期可顺延，而山河公司并无任何证据证明工程逾期竣工系受不可抗力影响，也未向华宇公司提出任何顺延工期或停工的要求，就应当按约定承担违约责任。(二）关于逾期完成屋面防水工程违约部分。华宇公司与山河公司于2014年6月7日经协商以工作联系函的形式达成补充协议，山河公司在该函中承诺：1、湖景客房屋面防水工程在2014年6月20日前全部完成；2、泳池客房2#楼屋面防水工程于6月12日完成；3、泳池客房I#楼屋面防水工程于6月20日前完成；4、堆山工程于6月20日前完成剩余堆山材料一半的工程量，7月3日前全部完成；5、临建的搬迁于6月16日完成；6、泳池机房主体6月15日完成。如不能完成，工期延迟一天罚款一万元，延迟一周以后，每天罚款三万元。自该函签订后，直到8月11日华宇公司向山河公司发出合同解除通知，山河公司也未能依照其承诺完成工程。山河公司在该函中承诺的工程工期跨度最长为13日，与进度款问题无涉，山河公司也无任何证据证明系不可抗力致使工期延误，故应按其承诺向华宇公司承担逾期完工的违约责任。三、一审判决程序违法。一审判决认定山河公司完成工程量所依据的《工程造价鉴定意见书》系超出委托鉴定范围、超过法定期限，程序严重违法且工程量计算结果严重错误的鉴定意见。华宇公司已经提交重新鉴定申请书，但一审未依法重新委托鉴定，依据错误的鉴定意见作出错误的判决。1、（2016）中明智价鉴字第024号《工程造价鉴定意见书》超出了法院委托鉴定的范围。三亚市中级人民法院于2015年12月24日委托鉴定人鉴定的范围是：（1）泳池客房、湖景客房、地下后勤区及地上别墅大堂与餐厅堆山等工程;（2）酒店入口大堂、第一排19栋海景别墅及第三排A-14-18/C-3-58栋海景别墅等工程；（3）所有其他单体别墅、总统别墅及副楼、SPA、室外泳池等工程。该鉴定意见中也予以明确，然而鉴定意见却擅自将室外堆山挡墙工程、第二排别墅工程及湖景道路、临时道路工程等工程纳入鉴定范围。为此，华宇公司一审申请鉴定人出庭质询，鉴定人就超出委托鉴定部分答复称，室外堆山与挡墙工程属于委托第一项的”堆山”，湖景道路、临时道路工程属附属工程应包含在”等”字中。对此，华宇公司完全不能认同：（1）鉴定委托第一项中的”堆山”系指餐厅堆山，与室外堆山与挡墙是截然不同的两个工程，仅从字面理解即可得出正确认识，鉴定人的答复毫无工程常识;（2）湖景道路与临时道路并非是附属工程，属双方在诉争合同第二条第3.4项所约定的”室外堆山及市政管网及道路等工程”，是独立工程，独立计费。（3）涉案工程别墅共有三排，发包给山河公司施工的××排别墅。鉴定过程中，法院并未委托鉴定人对第二排别墅的工程价款进行鉴定，鉴定意见作出时却包含了第一排、第二排以及第三排别墅，超出委托范围进行鉴定事实清楚、证据确凿。2、鉴定期限超出法定时限。《司法鉴定程序通则》第二十八条规定：”司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时限可以延长，延长时限一般不得超过三十个工作日。鉴定时限延长的，应当及时告知委托人。”《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第三十五条规定：”专业机构在规定时间内没有完成受委托工作，经二次延长时间后仍不能完成的，应终止委托，收回委托材料及全部委托费用，并通知当事人重新选择专业机构。对不能按时完成委托工作的专业机构，一年内不再向其委托”。根据上述规定，鉴定期限最长不应超过60日，而本次鉴定自2015年12月24日开始，直至2016年9月才出具鉴定结论，整个鉴定费时整整9个月之久。一审判决认定鉴定过程中存在双方都补充鉴定材料，重新听证以及质证的过程，此期间不应计入鉴定时限，但却并未明确不计入鉴定期限的具体时间，以此认定鉴定未超期毫无事实根据。3、该鉴定意见存在多处计费错误、工程量核算错误、套用定额错误的情形，鉴定结论严重错误。（1）鉴定意见书附件，山河公司在朱源泉项目部出具的相关意见中，朱源泉项目部已完成了全部脚手架搭建工作，故鉴定意见书上册中计取朱源泉项目部各分项子目中均计取了脚手架搭建费用。而在陈俊项目部计费中又再次计取脚手架费用178686.78元，重复计费确凿无疑。（2）陈俊部零星签证中板房迁移工作联系函所确定的板房，实际上并未搭建，且鉴定人在答复意见中也认为”工程施工联系函不能作为造价依据”，但却在鉴定意见中计取该部分费用，自相矛盾。（3）朱源泉项目部泳池客房子项中，屋面防水工程量中以001工程量确认单为依据的借9-30及借9-33计取，定额已明确这两个子目不适用于屋面工程，但鉴定意见却套用这两子目定额，致使数额出现偏差高达51200元，比正常核算结论高出16.7%。整体而言，山河公司提交的作为鉴定依据的大量签证重复无序，真假难辨，鉴定人所采取的方法就是拋开申请人的意见和实际情况，视工程量及计价合理与否与不顾，见签证即计取，见联系函即确认，失实、错误之处比比皆是。鉴定人在庭审质证时的答复完全是敷衍了事，根本没有对其错误做出合理说明和解释。华宇公司在一审中对上述鉴定意见提出了异议，陈述了该次鉴定的程序违法及诸多计算错误，并于2016年12月6日提交了重新鉴定申请书。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条”当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”之规定，一审法院应当重新委托鉴定，但一审法院却以华宇公司没有足以反驳的相反证据和理由推翻该鉴定意见为由，不予准许重新鉴定。四、一审判决认定华宇公司逾期支付进度款，判令华宇公司按银行贷款2倍利息向山河公司计付逾期付款违约金，没有任何事实、合同和法律依据。1、华宇公司并未逾期支付进度款。一审判决认定华宇公司逾期支付进度款所依据是工作联系单070、075号以及监理工程师通知单004号，该两份函所体现的内容是2013年9?10月份的进度款付款延迟事宜，但该两份工作联系单也同时明确付款迟延的原因是山河公司报量方式、内容的表述存在错误。事实上，山河公司直到2013年12月23日才将其十月份的施工进度报送给华宇公司，华宇公司审核完毕后已于当月支付了进度款，逾期支付进度款完全是山河公司的原因所致。除此之外，直到山河公司撤场后，华宇公司均按期支付了工程进度款，并无任何逾期支付工程款情形。鉴定意见与进度款支付并无任何关系，不能作华宇公司逾期支付进度款的证据。2、进度款并不等同于结算款，逾期支付进度款也并不等同于逾期支付结算款。诉争合同约定了两种款项支付方式及支付时间，合同第六条第2.1项第（2）款约定：”进度款支付：月进度款按当月经双方确认完成工程量结算额的80%支付”；第（3）项约定：”竣工结算款支付：工程竣工验收合格并提供相关资料且竣工结算经发包人审核完成后，一个月内支付至发包人审核结算价的85%；外审完成后一个月内支付至外审结算价的95%”，而合同第十四条第24项所针对的是竣工结算款，并非进度款。山河公司在工程完工前就已离场，双方既未进行竣工结算，也未进行任何内审和外审，根本不存在支付竣工结算款的问题，一审判决华宇公司支付逾期支付工程款的违约金没有合同依据。综上，请求二审法院依法判决支持华宇公司的诉求。
山河公司辩称，一、朱源泉与山河公司之间是否有劳动关系不能直接证明二者之间存在违法转包关系。朱源泉虽以个人名义购买城镇保险，但在现实中，公司不为员工购买保险的情况比比皆是，不能以山河公司未替朱源泉缴纳社保就认定其不是山河公司员工。已生效的两份民事判决都认定了朱源泉是山河公司的项目经理，整个工程都是由华宇公司直接向山河公司支付工程款，证明合同相对方就是山河公司与华宇公司，华宇公司没有证据证明山河公司有违法转包的事实。二、华宇公司提出山河公司应对工期拖延承担违约责任，没有事实依据。拖延工期主要是华宇公司逾期付款导致，一审时，山河公司已提交多份证据证明华宇公司存在资金链断裂，不能按时支付工程进度款、拖欠监理费、施工时没有完整有效的施工图纸和施工许可证，由于华宇公司出现信用危机，导致讨债单位不断采用极端手段干扰施工。因此，工期拖延的责任应由华宇公司自己承担。鉴定报告鉴定的工程总造价为1400多万，而华宇公司自起诉时仅支付了700多万，不到工程总造价一半，双方合同明确约定，应该按照工程月进度的80%付款，因此可证明，华宇公司存在逾期付款。华宇公司最早工程款是2013年12月份支付，涉案工程在当年9月底就进场施工，山河公司一审时提交的进度预结算书，最初的编制日期是2013年10月26日，而不是华宇公司所称的12月，因此，华宇公司延期付款并不是由于山河公司晚报付款申请。另外，一审山河公司提交多份证据证明在施工过程中华宇公司不断变更工程设计，自然会导致工期拖延。因此，山河公司不需承担拖延工期的违约责任。三、华宇公司认为鉴定报告违法理由不成立。2016年3月2日，各方参与现场勘查，做现场勘查报告；5月28日，鉴定机构出具征求意见稿；7月27日、29日，双方对鉴定报告提出异议；9月17日，鉴定机构最终出具鉴定报告。司法鉴定程序通则第二十八条第四款明确规定，在鉴定过程中补充或重新提供鉴定材料所需的时间，不计入鉴定时限，因此，鉴定机构报告并未超出规定时间。四、一审判决关于工程款利息及违约金的认定事实清楚，适用法律正确。一审时，山河公司已提交充足证据证明华宇公司存在逾期付款、单方面解除合同的违约事实，根据双方合同第十四条第二十四项的约定，发包人不按约定支付竣工结算款等款项，应按银行利息的2倍支付逾期付款利息。合同法第一百零七条规定，一方有违约行为的需赔偿对方损失。因此，华宇公司应承担违约责任。
山河公司向一审法院起诉请求：1、判令华宇公司支付拖欠的工程款10139376元、利息473170元（按银行一年期贷款基准利率5.6%的标准计算至付清之日止，自2014年8月起暂计至起诉之日共10个月）；违约金946340元（按银行一年期贷款基准利率的5.6%的2倍标准计算至付清之日止，自2014年8月起暂计至起诉之日共10个月）；2、判令华宇公司赔偿山河公司留守员工的工资30000元，脚手架占有使用费168000元；3、判令山河公司对华宇公司三亚迎宾馆项目的折价或拍卖款项优先受偿；4、本案的全部诉讼费用由华宇公司承担。
华宇公司向一审法院反诉请求：1、判令山河公司向华宇公司支付逾期竣工违约金1743202元、质量违约金60000元、水电费125622.82元、生活垃圾费14734.8元、检测费1440元、违法分包、转包违约金500万元；2、山河公司支付本案全部诉讼费用。一审庭审中，华宇公司当庭撤回了要求山河公司支付质量违约金60000元的诉求。
一审法院认定事实：2013年9月，华宇公司（发包人）与山河公司（承包人）签订了一份《建筑安装工程承包协议书》，协议书第二条约定华宇公司将亚龙湾迎宾馆项目的施工工程发包给山河公司施工，承包范围为：3.1泳池客房、湖景客房、地下后勤区及地上别墅大堂与餐厅、堆山等所有未完工程内容，工程施工过程中双方书面确认详细工作内容。3.2酒店入口大堂、第一排19栋海景别墅及第二排A-14-18-58栋海景别墅等所有未完工程内容；工程施工过程中双方书面确认详细工作内容。3.3所有其他单体别墅、总统别墅及副楼、SPA、室外泳池等未施工项目工程施工过程中双方书面确认详细工作内容。3.4室外堆山及市政管网及道路等工程。4、承包方式为包工包料。第三条约定开工日期为2013年10月12日，竣工日期为2014年4月30日。如有调整，以发包人书面通知为准。第2.1项工程关键节点完工日期：1、人防区土建10月5号完成；2、土建工程2014年1月20日完成（SPA另行约定工期）；3、市政工程2014年4月30日前完成。第六条工程款支付第2项规定，月进度款按当月经双方确认完成工程量结算额的80%支付，竣工结算款的支付：工程竣工验收合格并提供相关资料且竣工结算经发包人审核完成后，一个月内支付至发包人审核结算价的85%，外审完成后一个月内支付至外审审定结算价的95%。质保金支付：从验收合格签字之日起计算，防水工程按防水工程造价的5%作为质保金，质保期五年，保修期满后无质量问题一月内支付；其余质保金分两次支付，第一年支付60%，第二年支付40%，不计利息。第七条约定，发包人的代表为张志华，承包人项目经理为刘劲松。同日，双方还签订了《工程质量保修书》，合同第二条约定：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，一般土建工程质保期为1年；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个釆暖期、供冷期。第四条质量保修金的支付。双方约定协议结算价款的5%作为质量保修金，保修满2年，对发现质量问题承包人维修合格后，15个工作日内发包人支付完毕。承包人必须按职责进行保修。两份合同签订后，山河公司于2013年9月28日进场施工，2014年6月底退场。双方对工程款的结算没有达成一致意见，2014年8月11日双方解除了合同。山河公司认为华宇公司不按时支付进度款，且单方面通知山河公司停止施工，安排新的承包主体进场，并在山河公司已完成工程的基础上继续施工，是单方面解除合同，应当承担逾期付款的违约责任。华宇公司认为山河公司施工管理混乱，导致工程质量层出不穷，工程进度极其缓慢，逾期竣工，应承担逾期竣工的违约责任。在对完成的工程量方面，双方也存在争议，山河公司主张其完成了合同约定的施工项目，且对第三排别墅也施工了部分，华宇公司不认可山河公司所做的工程量，认为第三排别墅、室外堆山、临时道路、湖景道路及第二排8栋别墅，并非山河公司施工。由于双方对工程量及工程造价均无法达成一致意见，2015年11月13日山河公司申请了工程造价鉴定申请，本院予以准许。并于2015年12月18日依法委托海南中明智工程造价咨询有限公司对山河公司的申请作司法鉴定。2016年9月17日，海南中明智工程造价咨询有限公司作出了（2016）中明智价鉴字第024号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、工程造价14779849.55元（含扣质量罚款5000元，不含单列部分）；2、单列部分工程造价：1411567.73元。华宇公司对该鉴定意见不认可，认为该鉴定意见存在超过委托鉴定范围鉴定、鉴定期限超过法定时限等情形，鉴定程序严重违法，该鉴定意见存在多处计费错误，工程量核算错误，套用定额错误的情形，最终导致鉴定结论严重错误，单列部分毫无事实根据，不应作为山河公司主张工程价款的依据，要求重新鉴定。山河公司认为本案中，鉴定部门单独列出来的部分工程造价为1411567.37元，该部分工程肯定是实际存在的，因此，鉴定部门才能根据该部分工程鉴定出工程造价为1411567.73元，如该部分工程不存在，鉴定部门也不可能鉴定出单列部分工程造价为1411567.73元。其次，显而易见在2013年10月至2014年6月期间，只有山河公司在对被鉴定的工程进行施工，如果华宇公司不认为是山河公司施工，可以举证证明。所以，虽然鉴定部门不能直接认定单列部分工程为山河公司施工，但法庭结合本案的相关证据，完全可以认定鉴定的工程全部由山河公司施工，单列部分工程造价华宇公司应支付给山河公司。由于双方对鉴定意见均有异议，法院依法通知鉴定人出庭接受质询，鉴定人李静作为代表出庭接受了质询。对山河公司提出的异议，给予了答复，认为单列部分的工程都是手续不齐全的项目，如没有建设单位的相关人员签字的资料，或者是有建设单位和监理单位签字认可的联系单，但联系单只是作为双方及监理单位对某些事项的联系函，不能直接认定联系函的内容已实施，因此，对手续不齐全的资料全部列入单列部分，由法院最终裁决。对华宇公司提出的异议，鉴定人给出的答复是：堆山工程、鉴定函已包括，临时道路属于一些附属的工程，委托鉴定函不可能全部罗列，鉴定结构并没有超范围鉴定。华宇公司提出的质量问题，鉴定报告不涉及质量。华宇公司认为有重复计算的问题，鉴定公司认为没有，并举例说明。例如，临时道路是不同部位的临时道路，4号门的临时道路手续不齐全记录了单列部分，3号门的临时道路手续不齐全不计入单列部分。华宇公司认为鉴定机构超时限鉴定，鉴定人解释期间有两个多月是双方听证以及质证的时间及过程，鉴定机构并没有超期限鉴定。针对华宇公司提出甲供材料不上浮，鉴定结论为何上浮，鉴定人的答复是双方当事人并没有书面资料明确甲供材料是什么资料，鉴定机构依据合同约定进行鉴定，合同约定未上浮部分并未上浮。加固费用上浮是根据双方合同约定，税前总价上浮。脚手架费用华宇公司认为重复计算，鉴定公司认为脚手架的工程量是依据双方已经确认的工程量进行计算的，没有重复计算。另查实，山河公司的资质为房屋建筑工程施工总承包特级，可承接房屋建筑各等级工程施工总承包、工程总承包和项目管理业务（限承接施工单项合同金额3000万元以上房屋建筑工程）。
对有争议的证据和事实，认定如下：1、海南中明智工程造价咨询有限公司作出的（2016）中明智价鉴字第024号工程造价鉴定意见书能否釆信的问题。因海南中明智工程造价咨询有限公司是人民法院委托的鉴定部门，其有相应的资质，鉴定程序也是合法的。华宇公司认为海南中明智工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论时间过长，整个鉴定时间为7个月，远远超过了《司法鉴定程序通则》规定的时间，违反法律规定。因本案在鉴定过程中，存在双方都重新补充鉴定材料，重新听证以及质证的时间及过程，上述时间不应计入鉴定时限。故对华宇公司的该项主张，不予支持。对于双方的异议，鉴定机构在作出鉴定结论之前，已一一作了回复，对计算错误的也予以了调整。正式的鉴定意见作出后，对双方提出的异议，鉴定人也当庭接受了质询，并一一作出了回复。鉴定人的答复是客观、真实的，华宇公司没有足以反驳的相反证据和理由推翻该鉴定意见，本院认可该鉴定意见的证明力。对单列部分，我院根据实际情况作出判断，因此，对于华宇公司重新鉴定的申请，不予准许。2、本案中，山河公司实际施工的工程项目有哪些？根据双方签订的《建筑安装工程承包协议书》第二条约定，华宇公司将亚龙湾迎宾馆的项目施工工程发包给山河公司施工，承包范围为：3.1泳池客房、湖景客房、地下后勤区及地上别墅大堂与餐厅、堆山等所有未完工程内容。3.2酒店入口大堂、第一排19栋海景别墅及第二排A-14-18-58栋海景别墅等所有未完工程内容；3.3所有其他单体别墅、总统别墅及副楼、SPA、室外泳池等未施工项目工程施工过程中双方书面确认详细工作内容。3.4室外堆山及市政管网及道路等工程。2016年3月2日，在三亚市中级人民法院技术室的主持下，各方到现场勘查，山河公司、华宇公司、鉴定单位均到现场。现场勘查笔录记载的施工内容与建筑安装工程承包协议书约定的承包范围基本一致，各方也签字认可。因此，可以认定本案的实际施工内容为泳池客房、湖景客房、地下后勤区及地上别墅大堂与餐厅、堆山等所有未完工程内容。酒店入口大堂、第一排19栋海景别墅及第二排A-14-18-58栋海景别墅等所有未完工程内容。所有其他单体别墅、总统别墅及副楼、SPA、室外泳池等未施工项目。第三排别墅（鉴定造价为：195815.18元）山河公司主张其施工了部分，华宇公司不认可，因山河公司并未提供充分的证据予以证明，因此，其应承担举证不能的法律后果。第三排别墅不能认定为山河公司施工。3、双方是否存在违约行为。山河公司主张华宇公司违约，理由是华宇公司没有及时付款，且单方面通知山河公司停止施工，安排新的承包主体进场并在山河公司已完成工程的基础上继续施工。证据是：山河公司发给华宇公司的工作联系单（编号为070号、075号）、深圳现代建设监理有限公司致华宇公司的监理工程师通知单。以上证据证明华宇公司资金链断裂，逾期支付工程款的违约事实。本院认为，山河公司提供的上述证据，结合鉴定意见，可以佐证华宇公司并未按时支付进度款，存在逾期支付工程款的事实，因此，华宇公司应承担逾期付款的违约责任。根据双方签订的合同第十四条第24项的规定，发包人不按协议约定支付竣工结算款、保修金等款项的，应按银行贷款2倍利息支付违约金。因此，华宇公司应当按照银行贷款利息的2倍支付违约金。华宇公司认为违约金与利息属重复计算，只能计算一项，因工程利息在性质上属于法定孳息，逾期付款利息本质上属于违约方占用对方资金获得的不当收益。在合同法律关系中，一方不履行合同义务，应向对方赔偿损失，其中包括拖欠资金的法定孳息损失，故发包人拖欠工程款时，承包人要求发包人支付相应的逾期付款利息及违约金并无不妥，对华宇公司的该项抗辩主张不予釆纳。华宇公司主张山河公司违约，理由是山河公司施工管理混乱，导致工程质量层出不穷，工程进度及其缓慢，要求支付逾期竣工违约金1743202元。对此，华宇公司提供了工作联系函、监理通知单为证，本院认为上述证据可以证明山河公司施工存在质量问题，但是华宇公司并未提供进一步的证据证明山河公司未整改，该质量问题导致工期延误。相反，山河公司提供了工期延误的原因是因为华宇公司不按时支付进度款，变更设计，要求山河公司中途退场，单方解除合同，故华宇公司要求山河公司支付逾期竣工违约金1743202元证据不足，不予支持。4、山河公司是否存在非法转包的问题。华宇公司主张山河公司把涉案项目非法转包给朱源泉施工，应承担非法转包的违约责任，为此，华宇公司提供了人民法院的判决书，海口市社会保险事业局的证明，证明朱源泉以前的身份是包工头，其在本案中，没有与山河公司签订劳动合同，没有交纳社保，朱源泉与山河公司系非法转包关系。本院认为朱源泉以前是包工头，并不代表其在本案中与山河公司就是非法转包关系，华宇公司并无直接的证据证明山河公司存在非法转包的事实，故对其主张山河公司非法转包的事实不予釆纳。对其要求山河公司支付非法转包费500万元亦不支持。
一审法院认为：一、关于本案的诉讼主体问题。华宇公司对山河公司的印章提出异议，认为山河公司在起诉状中所盖的印章与山河公司在《建筑安装工程承包协议书》盖的印章不一致，认为起诉状中所盖的是山河公司分公司的印章，不是总公司的印章，对此争议，法院要求山河公司提供其在公安局刻制的公章审批表上的印章予以核对。山河公司提供了团风县公安局机构印章刻制审批表上的印章予以比对，经核实，山河公司在起诉状中所盖的印章与在团风县公安局机构印章刻制审批表上的印章是一致的，该公章就是山河公司的印章，而不是山河分公司的印章，因此，对华宇公司提出山河公司不是本案适格的原告不予釆纳。山河公司具有本案的诉讼主体资格。二、关于本案的合同效力问题。华宇公司认为山河公司没有相应的施工资质，合同是无效的。对此，山河公司提供了资质证书予以证明，证明山河公司的资质为房屋建筑工程施工总承包特级，可承接房屋建筑各等级工程施工总承包、工程总承包和项目管理业务（限承接施工单项合同金额3000万元以上房屋建筑工程）。本案的施工项目，在施工总承包特级资质范围内，因此，山河公司是有资质承接涉案工程项目的。华宇公司的抗辩理由没有事实根据，不予支持。山河公司与华宇公司签订的《建筑安装工程承包协议书》没有违反法律的强制性规定，且是双方当事人的真实意思表示，该合同是有效的，双方均应遵照执行。三、对山河公司的本诉问题。因第三排别墅并非由山河公司施工，故该部分的造价195815.18元应在总的工程造价范围内予以扣除。对单列部分，陈俊项目部这一块，堆山挡墙预制块制作，费用是20821.25元，双方认可山河公司确实施工了该项目，华宇公司只是认为质量不合格，不应计算费用。本院认为，工程质量是否合格，华宇公司并未提供充分的证据予以证明，该费用属于工程总造价的范围，因此，应计入总造价范围内。对迎宾馆堆山、挡墙2014年6月份进度项目（总造价为357564.67元），华宇公司对鉴定机构的回复中，可以证明该部分项目山河公司确实已施工，华宇公司只是对鉴定机构把该项目放入分部分项套价工程计价和取费有不同意见，认为违背合同约定，应该计入独立费。因迎宾馆堆山、挡墙2014年6月份进度项目山河公司确已施工，该部分工程造价应计入总的工程造价范围。对其他单列部分，因为山河公司没有提供充分的证据证明是其施工，且华宇公司也不认可是山河公司施工，考虑到涉案工程很多项目是中途接手，是否为前面的施工单位施工尚不清楚，故对其单列部分的造价不予支持。因此，应认定本案山河公司施工项目的总的工程造价为14962420.29元（14779849.55元+20821.25元+357564.67元-195815.18元）。因双方约定结算价款的5%即748121元（14962420.29×5%）作为质量保修金，保修期满2年，对发现质量问题承包人维修合格后，15个工作日内发包人支付完毕。因涉案工程山河公司在2014年6月就已退出，庭审中，法庭问双方当事人，工程何时交付，是否投入使用，山河公司回答涉案工程2014年6月就已交给华宇公司使用，有些还被覆盖。华宇公司回答别墅区未投入使用。由于双方对交付时间存在争议，且未提供相应的证据予以证明，本院对交付时间无法查明，应推定起诉之日为交付之日，从起诉之日2015年6月11日算至两年为2017年6月10日，故本案的保修期尚未届满，因此，应扣除5%的质量保证金，对华宇公司的该项主张，本院予以支持。因此，华宇公司目前应向山河公司支付的价款为14214299.29元（14962420.29元-748121元）。华宇公司主张已支付7246315.84元，提供了记账回执、结算业务申请书、收款收据为证，予以确认。故华宇公司还应向山河公司支付工程款为6967983.45元（14214299.29元-7246315.84元）。山河公司主张工程款利息，因涉案工程何时交付给华宇公司，山河公司并未提供确切的证据予以证明，华宇公司认为没有交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，下列时间可以视为应付款时间，即当事人起诉之日。本案中，当事人的起诉之日为2015年6月11日，故本案的利息应从2015年6月11日开始计算，算至债务付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因华宇公司存在逾期付款的违约事实，故山河公司要求其支付逾期付款违约金予以支持。违约金的起算时间从2015年6月11日开始起算，算至债务付清之日止，按照银行贷款利息的2倍支付违约金。对山河公司要求华宇公司支付留守员工工资30000元的问题，因该部分费用不属于建设工程的必然费用，对此诉求，不予支持。山河公司要求华宇公司支付脚手架168000元，因该费用已计算在工程总造价范围里面，故对山河公司单独诉求脚手架费用168000元不予支持。对山河公司诉求对华宇公司三亚迎宾馆项目的折价或拍卖款优先受偿，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，予以支持。四、关于华宇公司的反诉问题。山河公司是否应当向华宇公司支付水电费125622.82元、生活垃圾费14734.8元、检测费1440元。因华宇公司主张水电费125622.82元，有水、电费分摊表，上面有山河公司负责人的签字认可，予以确认。生活垃圾费14734.8元，根据双方签订的《建筑安装工程承包协议书》第七条第5.6项规定，生活垃圾承包人应及时自费清运，因此，该费用应由山河公司承担，华宇公司举证证明生活垃圾费为14734.8元，该费用应由山河公司承担。检测费1440元，根据双方签订的《建筑安装工程承包协议书》第九条第1.5项约定，承、发包双方对工程质量有争议，由承、发包双方共同认可的政府指定工程质量检验机构鉴定，所需费用及因此造成的损失由责任方承担，双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。现华宇公司提供证据证明山河公司购买的弹性体改性沥青防水卷材经三亚建筑工程质量检测中心检测不合格，费用为1700元，因此，该费用应由山河公司承担，因华宇公司只主张1440元，属当事人对自己民事权利的自由处分，予以照准。对华宇公司主张山河公司违约，要求支付逾期竣工违约金1743202元。因华宇公司并未提供充分的证据证明逾期竣工时是由于山河公司单方面的原因造成，故华宇公司要求山河公司支付逾期竣工违约金1743202元证据不足，不予支持。对华宇公司要求山河公司支付非法转包费500万元的问题，因华宇公司并无直接的证据证明山河公司存在非法转包的事实，故对其主张山河公司非法转包的事实不予釆纳。对其要求山河公司支付非法转包费500万元不予支持。对华宇公司撤回要求山河公司支付质量违约金60000元的诉求，符合法律规定，予以准许。据此判决：一、被告（反诉原告）三亚华宇旅业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）山河建设集团有限公司支付工程款6967983.45元及利息（利息以本金6967983.45元计算，从2015年6月11日算至债务付清之日止，按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款利率计算）；二、被告（反诉原告）三亚华宇旅业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）山河建设集团有限公司支付逾期付款违约金（违约金以本金6967983.45元计算，从2015年6月11日算至债务付清之日止，按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款利率的2倍计算）；三、原告（反诉被告）山河建设集团有限公司对三亚华宇旅业有限开发的三亚迎宾馆项目的折价或拍卖款享有优先受偿权；四、原告（反诉被告）山河建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）三亚华宇旅业有限公司支付水电费125622.82元、生活垃圾费14734.8元、检测费1440元；五、驳回原告（反诉被告）山河建设集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）三亚华宇旅业有限公司的其他反诉请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于山河公司是否存在违约转包的问题。一审中，华宇公司提交朱源泉的个人社保缴纳清单证明在涉案工程现场负责施工的朱源泉非山河公司员工，山河公司存在违约转包。根据华宇公司提交的证据，朱源泉的社保非山河公司为其购买，该证据指向明确，华宇公司已完成举证责任。在此情况下，山河公司辩称与朱源泉存在劳动关系，应由山河公司承担举证责任，山河公司应提交工资支付凭证、缴纳社保记录、劳动合同、考勤记录、招聘登记表等可以证明劳动关系的证据予以抗辩，一、二审中，山河公司均未提交任何证据证明朱源泉与其存在劳动关系。因此，本院认定，朱源泉与山河公司不存在劳动关系，其并非山河公司项目经理却负责现场具体施工所有事宜，可认定山河公司存在违约转包事实。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，山河公司系有房屋建筑工程施工总承包特级资质的施工单位，山河公司与华宇公司签订的《建筑安装工程承包协议书》是双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，为合法有效合同，双方应按合同约定积极履行各自的义务。本案的争议焦点为：一、一审法院是否存在程序违法；二、山河公司转包违约责任的认定；三、山河公司是否需对涉案工程逾期竣工承担违约责任；四、华宇公司应支付山河公司工程款、利息及逾期付款违约金的认定；五、山河公司是否对华宇公司开发的三亚迎宾馆项目的折价或拍卖款享有优先受偿权。
一、关于一审法院是否存在程序违法的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：”当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。（一）鉴定机构或在鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，海南中明智工程造价咨询有限公司是具有相应资质的鉴定机构，经法院委托对涉案工程造价进行鉴定。华宇公司认为鉴定时间超过法定期限，存在严重违法。鉴定单位在作出征求意见稿后，双方对鉴定意见均提出异议，法院遂组织双方重新补充鉴定材料，鉴定机构予以调整后作出最终的鉴定报告，双方重新听证、质证，该部分时间不计入鉴定时限，故鉴定机构的鉴定期限并未超过法律规定。一审庭审时，对双方提出的异议，鉴定人出庭接受了质询，并一一作出了回复。因此，海南中明智工程造价咨询有限公司作出的（2016）中明智价鉴字第024号工程造价鉴定意见书虽存在瑕疵，但总体客观、真实，可以作为证据予以采信，对鉴定意见中存在争议的部分，法院可结合其他证据及事实决定是否采纳。因此，本案无重新鉴定的必要。一审法院未准许华宇公司重新鉴定的申请，未违反法定程序。
二、关于山河公司转包违约责任认定的问题。根据双方合同第十四条第6项约定”承包人违反本协议规定，未经发包人书面同意，擅自将本工程转包或分包给第三方，发包人有权通知承包人停工，撤离现场，并有权单方终止协议，承包人应向发包人支付协议暂定总价款15%的违约金”，双方关于该违约条款的约定系真实意思表示，为有效约定。山河公司违反合同约定将工程转包、分包，华宇公司有权要求山河公司支付违约金。合同约定总造价为7500万元，华宇公司诉求500万元违约金，本院酌情确定450万元。
三、关于山河公司是否需对涉案工程逾期竣工承担违约责任的问题。双方合同约定竣工日期为2014年4月30日，山河公司2014年8月11日撤离现场时，工程仍未竣工，存在逾期竣工事实。山河公司主张未按期竣工系华宇公司未按工程进度支付工程款，且提交了证据予以证实，故山河公司无需承担工程逾期竣工违约责任。
四、关于华宇公司应支付山河公司工程款、利息及逾期付款违约金的认定问题。关于工程款的问题，虽然山河公司存在违约情形，但对其已完成工程量的工程款，华宇公司仍应按照合同约定按期支付。根据司法鉴定意见，涉案工程造价14779849.55元，单列部分造价1411567.73元，一审法院对单列部分工程其中378385.92元项目予以确认。对单列部分工程造价剩余的1033181.81元项目，由于手续不齐全，华宇公司不予认可，涉案工程项目系山河公司中途接手施工，该部分项目无法确认是否为山河公司完成，因此，对该部分工程款不予确认，山河公司上诉请求华宇公司按1411567.73元支付单列部分工程款，无事实与法律依据，不予支持。华宇公司上诉称鉴定意见中存在重复计算、套取定额不合理等错误，应核减工程款3431023.37元，证据不足，本院不予支持。涉案工程造价扣减第三排别墅造价195815.18元，总工程造价为14962420.29元（14779849.55元＋378385.92元-195815.18元），双方约定质保金按结算价款的5%计算为748121元（14962420.29×5%），根据双方约定，水电费125622.82元、生活垃圾费14734.8元、检测费1440元由山河公司承担，因此，对该部分款项应在工程款中予以扣减，华宇公司已支付工程款7246315.84元，故华宇公司还应支付山河公司工程款6826185.83元（14962420.29元-7246315.84元-748121元-125622.82元-14734.8元-1440元）。
关于欠付工程款利息的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。利息作为工程款的法定孳息，附随于应付而未付的工程款。支付从属于工程款的利息，并不是承担逾期付款的违约责任。因此，虽然双方施工合同仅约定了逾期付款违约金，未约定工程款利息，但山河公司按照法律规定主张工程欠款的利息，于法有据，应予支持。双方对涉案工程是否实际交付存在争议，且未提供证据予以证明，视为未交付，涉案工程也未结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，山河公司于2015年6月11日起诉，故本案工程款利息应从2015年6月11日起算，以6826185.83元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清之日止。
关于逾期付款违约金的问题，双方合同第十四条第24项约定：”发包人不按协议约定时间支付竣工结算款、保修金等款项的，应按银行贷款2倍利息支付违约金。”该条约定系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效。另根据双方合同第六条第2.1款约定竣工结算款支付方式为”工程竣工验收合格并提供相关资料且竣工结算经发包人审核完成后，一个月内支付至发包人审核结算价的85%；外审完成后一个月内支付至外审审定结算价的95%”，涉案工程未竣工验收，双方也未结算，山河公司未能举证证明存在可归责于华宇公司的原因致使工程结算无法进行的情形。在应付剩余工程款数额不明的情况下，华宇公司因竣工结算款的总额不明而无法给付，不构成违约，因此，对山河公司诉请华宇公司支付逾期付款违约金，不予支持。
五、关于山河公司是否对华宇公司开发的三亚迎宾馆项目的折价或拍卖款享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，”建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，由于涉案工程在山河公司撤场时尚未竣工，因此，应按照合同约定的竣工之日起计算，双方合同约定的工程竣工日期为2014年4月30日，山河公司于2015年6月11日起诉请求工程价款优先受偿权，已超过了六个月的规定，故对山河公司该项主张，本院不予支持。
综上，山河公司的上诉请求不能成立，应予驳回；华宇公司上诉请求山河公司支付转包违约金于法有据，予以支持，请求山河公司支付逾期竣工违约金，无事实与法律依据，不予支持；一审判决认定事实部分错误，依法应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
（一）撤销三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第811号判决；
（二）山河建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内向三亚华宇旅业有限公司支付违约金450万元；
（三）三亚华宇旅业有限公司在本判决生效之日起十日内向山河建设集团有限公司支付拖欠的工程款6826185.83元元及利息（利息以6826185.83元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息自2015年6月11日起计算至付清之日止）；
(四）驳回山河建设集团有限公司的其他诉讼请求；
（五）驳回三亚华宇旅业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费105487.45元，由三亚华宇旅业有限公司负担26372元，山河建设集团有限公司负担79115.45元；反诉受理费34820元，由山河建设集团有限公司负担22633元，三亚华宇旅业有限公司负担12187元；鉴定费16万元、保全费5000元，由三亚华宇旅业有限公司负担85000元，山河建设集团有限公司负担80000元。
二审案件受理费73101.05元（山河建设集团有限公司已缴纳14098.64元，三亚华宇旅业有限公司已缴纳59002.41元），由山河建设集团有限公司负担54221.05元，三亚华宇旅业有限公司负担18880元。
本判决为终审判决。
审判长 尹合欢
审判员 欧 颖
审判员 陈太洪
二〇一七年十二月十一日
书记员 林尤锦
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