福建省厦门市集美区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）集民初字第587号
原告厦门市集塑贸易有限公司，住所地福建省厦门市集美区灌口镇上塘村下村社60号。
法定代表人林明将，总经理。
委托代理人周斌，男，，汉族，住福建省厦门市思明区，系公司员工。
委托代理人王忠东，福建明鼎律师事务所律师。
被告陈国铧，男，汉族，住四川省盐边县。
委托代理人陈宗敏，福建旭丰律师事务所律师。
原告厦门市集塑贸易有限公司（以下简称“集塑贸易公司”）与被告陈国铧劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，被告陈国铧亦向本院提起诉讼，本院依法并案审理，依法适用简易程序由代理审判员钟乾华公开开庭进行审理。原告集塑贸易公司委托代理人周斌、王忠东，被告陈国铧及其委托代理人陈宗敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告集塑贸易公司诉称，2009年7月，被告陈国铧到集塑贸易公司处工作，并于2009年7月及2011年3月，2012年8月先后三次签订书面劳动合同。工作期间，集塑贸易公司对陈国铧一直十分信任，委以重任，原想提拔陈国铧为营销部经理，因陈国铧性格刚愎、孤僻，不愿带新员工，不能履行当部门经理的职责，集塑贸易公司于2012年升任另一位员工为营销部经理。陈国铧因未被提拔为经理，对工作表现出极不负责任的态度，多次违反公司行政管理制度，集塑贸易公司多次劝说无效。2013年10月陈国铧提出辞职申请，要求与公司解除劳动合同，公司多次劝说无效后为其办理了劳动合同解除手续。陈国铧却于2013年11月26日向厦门市集美区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求集塑贸易公司补缴养老保险、医疗保险、住房公积金，支付加班费、经济补偿金等各种请求，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会经受理、审查，于2014年做出厦集劳仲案（2013）608号裁决书。集塑贸易公司认为厦门市集美区劳动争议仲裁委员会认定部分事实错误，裁判结果第三项、第五项明显不当。集塑贸易公司一直以来都是守法经营，每个员工都依法签订劳动合同，2012年7月，陈国铧与集塑贸易公司的第二份合同到期后，集塑贸易公司人事部门工作人员多次要求陈国铧来签订劳动合同，但陈国铧皆以各种理由推脱，不与集塑贸易公司签订劳动合同。集塑贸易公司人事部门员工因没有与陈国铧签订劳动合同无法交差，在其不断催促下，陈国铧才将劳动合同带回家并于第二天带来一份使用不符合规定的圆珠笔签订劳动合同，集塑贸易公司只好收存并依法为其缴纳相关医保、社保的福利。2013年11月26日，陈国铧向厦门市集美区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，庭审过程中，集塑贸易公司提交了双方的劳动合同，而陈国铧称该份劳动合同并非其亲笔所签，要求对该份劳动合同进行鉴定，经过司法笔迹鉴定后，厦门市集美区劳动争议仲裁委员会认定2012年7月陈国铧与集塑贸易公司的第三份合同不是陈国铧所签，进而认定集塑贸易公司2012年7月份之后未与陈国铧签订劳动合同，裁决集塑贸易公司应当支付陈国铧没有签订劳动合同的经济补偿金及承担鉴定费用。但是第三份合同确是陈国铧带回家签字后交给公司行政人事部门工作人员，集塑贸易公司一直认为陈国铧业务能力很强，希望其继续为公司工作，故在第三份劳动合同中签订了5年期的劳动合同。而从陈国铧提交的《员工离职申请书》离职原因陈述“道已不同，不相为谋”中可以看出，陈国铧对公司未能提拔其为业务经理是有怨气的，故其在签订劳动合同时早就预留了一手。另，笔迹只能作为一个参考，如果一个人故意伪造笔迹，鉴定是根本没办法鉴定得出来的，从公司提交的劳动合同新旧程度和陈国铧使用圆珠笔签字且签字圆珠笔退色情况来看，该份合同绝对不是公司为了劳动仲裁而伪造出来的，集塑贸易公司人事行政工作人员也可以证明该份合同系陈国铧亲自带回家并亲自交还给公司存档，陈国铧该行为属于欺骗行为，故应认定该劳动合同为陈国铧所签或授权他人所签。在相关法律规定中，劳动者如拒绝签署劳动合同或授权他人签订劳动合同且合同内容与地方法律的相关规定无冲突的情况下，视为自动签署劳动合同，可作为参考证据。在厦集劳仲案（2013）608号案审理过程中，双方有约定笔迹鉴定费用由败诉方支付，鉴定结果认为劳动合同笔迹非陈国铧本人所写，但结合前述理由，应认定该劳动合同为陈国铧授权他人所签署，陈国铧应为伪造行为承担责任，由其承担鉴定费用。厦门市集美区劳动争议仲裁委员会2014年做出厦集劳仲案（2013）608号裁决书所认定的部分事实错误，特诉至法院，请求判令：1、集塑贸易公司无须支付陈国铧2012年11月26日至2013年7月31日的二倍工资差额28550.02元及笔迹鉴定费用2500元；2、集塑贸易公司无须支付陈国铧2012年2月份业务抽成5488.36元。
被告陈国铧辩称，1、集塑贸易公司应支付2012年11月26日至2013年7月31日的二倍工资差额，陈国铧于2009年入职，集塑贸易公司未与陈国铧签订劳动合同，2011年3月才与陈国铧签订了一份书面劳动合同。2、集塑贸易公司要求陈国铧承担笔迹鉴定费无依据，笔迹鉴定费已经作出了对集塑贸易公司的不利判决，应由集塑贸易公司承当。3、2012年2月业务抽成属于工资的组成部分，根据劳动法相关规定，集塑贸易公司应支付陈国铧业务抽成，且集塑贸易公司拖欠支付业务抽成及工资是造成陈国铧向集塑贸易公司提出解除合同的原因。
被告陈国铧又诉称，陈国铧于2009年7月28日进入集塑贸易公司营销部工作，从事集塑贸易公司产品的销售业务，陈国铧入职后，集塑贸易公司一直未与陈国铧签订劳动合同，直至2011年3月才与陈国铧签订了一份书面劳动合同，合同期限为2011年3月1日至2012年7月31日。此后集塑贸易公司未再与陈国铧签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》之规定，用人单位应在员工入职后一个月内与员工签订书面劳动合同，而自2012年8月1日后未与陈国铧签订书面劳动合同，应当支付自2012年9月1日起至2013年7月31日止未签订书面劳动合同的二倍工资差额。鉴于陈国铧的工资为基本工资加业务抽成，故二倍工资差额应按陈国铧每月应发工资为基数计算。此外，集塑贸易公司在陈国铧入职后也未按时为陈国铧缴纳社会保险费，直至2011年3月份后才为陈国铧缴纳社会保险费。2010年4月11日，陈国铧在集塑贸易公司的威逼之下签订了权利义务完全不对等的《保密竞业协议》，该竞业协议并非陈国铧的真实意思表示，而且内容极尽荒唐，协议约定如陈国铧遵守保密竞业义务且工作不满一年的，集塑贸易公司才给予陈国铧1元／月的补偿，而陈国铧若违反该保密竞业义务，则需支付集塑贸易公司200000元的违约金，极大的违反了公平原则。陈国铧当时不愿意签订该协议，集塑贸易公司以不签订该协议就要解除劳动关系为威胁，陈国铧为了保住工作不得以才签订了该协议，该协议系集塑贸易公司以胁迫的手段逼迫陈国铧所签订的。此外，原被告已于2013年9月30日解除劳动合同，但迄今为止，集塑贸易公司并未支付陈国铧任何经济补偿，故陈国铧有权要求解除该《保密竞业协议》的约定。2012年2月，集塑贸易公司以陈国铧请假11天为由，无故克扣陈国铧2012年2月份基本工资917.24元及5488.36元的业务抽成，对于这部分被克扣的工资，集塑贸易公司应当及时支付给陈国铧。2012年7月，原被告双方签订了一份协议，约定陈国铧每个月的工资为底薪3500元加绩效工资即业务抽成。2013年3月，双方约定陈国铧的工资为按润亚品牌销量的1%计算，且集塑贸易公司还规定对于陈国铧每个月应得的绩效工资先发放60%，剩余40%待年终时才发放。陈国铧在集塑贸易公司工作4年多，集塑贸易公司从未让陈国铧带薪休年休假，也未给陈国铧发放未休年休假的工资，集塑贸易公司应当依法支付陈国铧未休年休假的工资。2013年9月30日，因集塑贸易公司多次扣发工资及奖金、未与陈国铧签订书面劳动合同、未依法给陈国铧休年休假等事由，陈国铧想与集塑贸易公司协商解除劳动合同，集塑贸易公司要求陈国铧填写离职申请书并表明属自动离职，否则不发放陈国铧剩余的40%的绩效工资，陈国铧迫于无奈，只好提交了离职申请书。但陈国铧解除合同的真正原因在于集塑贸易公司未及时足额发放劳动报酬且未与陈国铧签订书面劳动合同，集塑贸易公司应当支付解除合同的经济补偿金。为维护陈国铧的合法权益，特诉至法院，请求判令：1、集塑贸易公司为陈国铧缴纳2009年7月至2011年2月未缴纳的社会保险费；2、集塑贸易公司支付2012年11月26日至2013年7月31日未与陈国铧签订书面劳动合同的二倍工资差额80870.52元；3、集塑贸易公司支付陈国铧2012年2月份被克扣的业务抽成5488.36元及工资917.24元；4、集塑贸易公司支付陈国铧未休年休假工资6678.95元；5、集塑贸易公司支付解除劳动合同的经济补偿金43581.95元；6、解除原被告双方于2010年4月11日签订的《保密竞业协议》的约定；7、本案诉讼费由集塑贸易公司承担。
原告集塑贸易公司又辩称，1、陈国铧关于缴纳2009年7月至2011年2月社会保险费的主张已经超过1年的仲裁时效，故应该驳回；2、2012年11月26日至2013年7月31日期间，集塑贸易公司未与陈国铧签订劳动合同，按照相关法律规定，视为已经签订无固定期限劳动合同，陈国铧可主张的支付双倍工资的时间应当是2009年7月至2010年6月，双方的劳动关系是持续存在的，不能重复提起。2012年7月6日，集塑贸易公司与陈国铧签订的劳动合同虽没有明确以劳动合同为标题，但已经具备劳动合同的基本内容，已是一份完整的劳动合同。故陈国铧所主张的双倍工资差额依法应予以驳回；3、陈国铧所主张的2012年2月份被克扣的业务抽成已经超过1年的仲裁时效，应当予以驳回。对于工资917.24元，陈国铧请假11天，集塑贸易公司依法可予以扣除；4、陈国铧未休年休假工资，仲裁裁决的计算方法符合法律规定，应以仲裁裁决的结果为准；5、陈国铧所主张的解除劳动合同经济补偿金问题，因陈国铧单方提出解除劳动合同，且属于违约方，集塑贸易公司无须支付此项补偿金；6、陈国铧关于解除《保密竞业协议》的理由不成立，仲裁认定《保密竞业协议》有效，现陈国铧提出解除该协议是另一种法律关系，应该先向劳动争议部门提出仲裁，在不服劳动仲裁情况下才能起诉。且集塑贸易公司也多次通知陈国铧来领取竞业补偿金，陈国铧违反该协议到其他单位工作，集塑贸易公司也提出了仲裁申请；7、本案诉讼费用由法院裁定。
经审理查明，被告陈国铧于2009年7月28日进入原告集塑贸易公司营销部从事销售工作。2009年7月至2011年2月，集塑贸易公司未与陈国铧签订书面劳动合同，亦未为陈国铧办理社会保险。2010年4月11日，集塑贸易公司作为甲方与陈国铧作为乙方签订《保密竞业协议》1份，协议约定：“……。三、乙方不论因何种原因从甲方离职之日起两年内，不得在福建省境内与甲方生产同类产品或者经营同类业务的企业任职或自行经营与甲方有竞争关系的同类产品或业务。在此两年期间，甲方将给乙方一定经济补偿，具体标准为：1、乙方在甲方任职不满一年，甲方给予乙方每月补偿人民币1元；2、乙方在甲方任职满一年以上，甲方给予乙方每月补偿标准：乙方在甲方最后一个月月工资福利的5%，补偿费都按月支付，每月15日支付上一个月补偿费，由甲方通过银行向乙方支付或乙方到甲方处领取现金。四、乙方必须严格遵守本协议有关保密竞业约定，若乙方违反本协议第二条或第三条保密约定，乙方必须一次性向甲方支付违约金人民币20万元。若因乙方违约而给甲方造成损失的，乙方还应承担赔偿责任。”2011年3月7日，集塑贸易公司与陈国铧签订《劳动合同》1份，期限自2011年3月1日至2012年7月31日。自2011年3月起，集塑贸易公司开始为陈国铧办理社会保险。2012年7月6日，集塑贸易公司作为公司方与陈国铧作为推广方签订未有书写名称的协议1份，双方在该协议中约定了服务期限和经销方案及绩效计算等，约定期限自2012年9月1日至2015年8月31日，公司支付推广方底薪3500元。集塑贸易公司主张其于2012年8月1日签订了1份期限至2017年7月31日的《劳动合同》，该合同在劳动仲裁审理本案过程中，陈国铧申请就该份《劳动合同》中的“陈国铧”签名进行鉴定，2013年12月27日，福建正泰司法鉴定中心作出正泰司鉴（2013）文鉴字第202号《司法鉴定意见书》认定该份《劳动合同》中“陈国铧”签名并非陈国铧本人书写，陈国铧为此花费鉴定费2500元。
陈国铧所提供的2012年2月工资条显示其请假11天，被扣除请假工资917.24元，该月陈国铧业绩抽成为5488.36元，集塑贸易公司在第一次庭审中陈述未将该月业绩抽成发放给陈国铧，在第二次庭审中陈述其已于2012年6月补发了陈国铧2月份绩效的50%即2744.18元。陈国铧所提交的工资条显示其自2012年10月至2013年7月固定发放的工资为3600元（工资项目中包括了加班补贴441元），2013年8月至9月固定发放的工资为3620元（工资增加了20元工龄工资，并包括了加班补贴486元）。2012年10月至2013年9月，陈国铧的业绩抽成分别为：4011.88元、5434.44元、5797.34元、7124.55元、4589.14元、9003.10元、6213.41元、6066.59元、6616.97元、7631.92元、6993.24元、7711.95元。2012年2月1日，集塑贸易公司出台了于2012年3月1日试行的《2012年业务绩效考核规定》，对公司营销部业务员的业绩抽成计算、发放进行了规定。
2013年8月21日，陈国铧以“道已不同，不相为谋”为理由向集塑贸易公司申请解除劳动关系，并填写了《员工离职申请书》，经集塑贸易公司审批，双方于2013年9月30日解除劳动关系。2013年11月26日，陈国铧作为申请人以集塑贸易公司为被申请人向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求集塑贸易公司：1、为陈国铧缴纳自2009年7月至2011年2月的社会保险费；2、支付2009年7月至2011年2月未签订书面劳动合同的二倍工资差额180651.78元；3、支付2012年2月被克扣的业务抽成5488.36元；4、支付2012年8月至2013年9月未签订书面劳动合同的二倍工资差额140506.94元；5、支付经济补偿金45162.95元；6、支付未休年休假工资20天×386元／天×300%=23160元（2009年7月28日至2013年9月30日）；7、确认2010年4月11日签订的《保密竞业协议》无效；8、支付赔偿金45162.95元×2=90325.9元。2013年12月17日，仲裁审理过程中陈国铧撤回第8项关于赔偿金的请求。2014年1月21日，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会作出厦集劳仲案（2013）608号裁决书，裁决如下：1、自本裁决书生效之日起15日内，陈国铧与集塑贸易公司应向社会保险经办机构缴纳劳动关系存续期间的社会保险费；2、自本裁决书生效之日起7日内，集塑贸易公司应支付陈国铧2012年2月业务抽成5488.36元；3、自本裁决书生效之日起7日内，集塑贸易公司支付陈国铧2012年11月26日至2013年7月31日的二倍工资差额28550.02元；4、自本裁决书生效之日起7日内，集塑贸易公司支付陈国铧2012年11月至2013年6月、2013年7月至2013年9月未休年休假工资1782元；5、自本裁决书生效之日起7日内，集塑贸易公司支付陈国铧笔迹鉴定费2500元；6、驳回陈国铧的其他仲裁请求。因不服该仲裁裁决，集塑贸易公司与陈国铧先后在期限内本院提起诉讼。
2014年2月17日，集塑贸易公司向厦门市集美区公证处申请办理邮寄《通知书》的邮寄行为保全，同日，厦门市集美区公证处公证员王少芬、黄福保与集塑贸易公司委托代理人周斌一同前往集美邮电局办理邮寄《通知书》手续，EMS单上书写的寄件人为周斌，收件人为陈国铧，收件人地址为：厦门市集美区上塘村下村社53号308。2014年2月18日，厦门市集美区公证处作出（2014）厦集民证字第068号《公证书》，该《通知书》内容为：“陈国铧先生你好，根据您于2010年4月11日与我公司签订的《保密竞业协议》中第三条的第2点：员工离职后，公司根据规定需支付员工在公司最后一个月工资福利的5%，您的福利具体计算为：普通工资总合3500元＋工龄120元＋当月绩效7711.95元合计总额11331.95元的5%，即为每月566.6元整。您已有多月没有来公司领取，而公司财务部没有您的银行卡号无法给您转账，公司多次与您电话联系，您均不愿意亲自或委托他人到公司领取，现只能通过书函的形式正式向您通知。自您接收本书函3日内起，我方将视您清楚了解协议内容，并以挂账的形式处理您的薪资问题，以便于您后续到公司领取。”
另查明，本案审理过程中，集塑贸易公司就双方竞业限制争议问题申请厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会仲裁。
上述事实有集塑贸易公司提交的厦集劳仲案（2013）608号裁决书、送达回证、《劳动合同》2份、《员工离职申请书》、正泰司鉴（2013）文鉴字第202号《司法鉴定意见书》、（2014）厦集民证字第068号《公证书》、考勤记录、厦门地方税务局社会保险参保缴费情况证明、厦漳泉（闽南）人力资源网就业登记及已打印续签合同截图、陈国铧2012年2月、6月工资条、厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会收案回执，陈国铧提交的工作名片、工号牌、暂住证、生日贺卡、通讯录、《劳动合同》、《2012年业务绩效考核规定》、协议、内部联络单、绩效抽成表、工资条、《保密竞业协议》、《员工离职申请书》、厦集劳仲案（2013）608号裁决书、送达回证，以及（2014）集民初字第587号庭审笔录予以佐证，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动者与用人单位劳动合同履行过程中所所引发的劳动争议纠纷，下面就本案集塑贸易公司与陈国铧各项争议问题分析如下：
1、关于办理2009年7月至2011年2月办理社会保险的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，陈国铧于上述期间内即已知道集塑贸易公司未为其办理社会保险，至2013年11月26日方提出该请求已超过了1年的仲裁时效，现集塑贸易公司提出时效抗辩，而庭审中陈国铧未提交仲裁时效中断或中止的证据，故本院对陈国铧该项诉求予以驳回。
2、关于2012年11月26日至2013年7月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。首先，二倍工资主张可否成立及时间问题。陈国铧于2009年7月进入集塑贸易公司，满1年后集塑贸易公司依然未与陈国铧签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照第的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”双方自2010年8月起视为签订了无固定期限劳动合同，但双方于2011年3月签订了1份期限至2012年7月31日的固定期限书面劳动合同，该固定期限书面劳动合同对之前双方之间形成的无固定期限劳动合同造成阻断，双方自2011年3月至2012年7月31日成立固定期限劳动合同关系，该份合同期限届满后，如果双方劳动关系继续延续，应重新签订书面劳动合同。本案中，集塑贸易公司所提交的2012年8月1日签订的《劳动合同》中“陈国铧”签名经司法鉴定中心鉴定并非陈国铧笔迹，陈国铧本人对该合同亦予以否认，故依法可认定双方自2012年8月1日起未再签订书面劳动合同。现，经认定双方自2012年8月1日起未签订书面劳动合同，故陈国铧可主张的二倍工资差额计算期间为2012年9月1日至2013年7月31日，又因陈国铧于2013年11月26日提起劳动仲裁，现其要求主张自2012年11月26日至2013年7月1日期间的二倍工资差额，于法有据，本院依法予以采纳。其次，二倍工资差额的数额问题。支付二倍工资差额的月工资基数为劳动者的尚未代扣代缴社会保险费、个人缴费部分、个人所得税的应得工资，包括工资与奖金、津贴和补贴等货币性收入等，但应剔除加班加点工资、非按月支付的单项或专项奖金。本案中，双方对于业绩抽成可否计入月工资存争议，本案中，陈国铧的业绩抽成依据其销售业务完成量计算，如果某月未完成一定销售量则无该抽成，虽然陈国铧大部分月份都有该项收入，但其性质上仍属于非按月支付的单项或专项奖金，不应计入月工资。结合本院查明的陈国铧自2012年10月至2013年7月的工资为3600元（工资项目中包括了加班补贴441元），其工资条项目中所体现的“加班补贴441元”并不属于应扣除的加班费，属于集塑贸易公司为了计算而列的项目，名为加班补贴实为固定工资，即陈国铧可主张的计算二倍工资差额的月工资为3600元。综上，陈国铧自2012年11月26日至2013年7月31日的二倍工资差额为：3600元／月÷21.75天／月×5天＋3600元／月×8个月=29627.6元。
3、关于2012年2月份陈国铧被扣除的业绩抽成5488.36元及工资917.24元的问题。首先，关于业绩抽成5488.36元的问题，集塑贸易公司确认陈国铧该月的业绩抽成5488.36元，对于是否已支付集塑贸易公司前后陈述相矛盾，且集塑贸易公司所提交证据无法证明其有权利扣除或者已足额支付了陈国铧2012年2月的业绩抽成5488.36元，故陈国铧可依法要求集塑贸易公司支付该业绩抽成5488.36元。至于集塑贸易公司抗辩陈国铧该项主张超过1年仲裁时效的问题，本案双方当事人的劳动关系自2009年7月一直存续至2013年9月30日终止，而业绩抽成属于劳动报酬性质，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”故对于该项业绩抽成仲裁时效的计算应自2013年9月30日起算，至2013年11月26日陈国铧提出该仲裁请求，未超过1年仲裁时效，故本院对集塑贸易公司抗辩不予采纳。其次，关于扣减工资917.24元的问题。该项主张系陈国铧起诉时增加的诉讼请求，未经过仲裁前置程序，但因该项诉求于本案劳动争议具有不可分性，根据《最高人民法院﹤关于审理若干问题的解释﹥》第六条之规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”可以在本案中合并审理。至于陈国铧该项主张是否有依据的问题，集塑贸易公司发放给陈国铧的工资条中已明确显示扣减917.24元工资的原因在于陈国铧请假11天，现集塑贸易公司所提交的考勤记录中亦显示陈国铧该月未上班天数达到了11天，虽该考勤记录系电脑打印的记录，但陈国铧亦无证据证明其在该月有足月上班，综合分析，本院对陈国华要求集塑贸易公司支付2012年2月扣减的工资917.24元的主张不予采纳。
4、关于陈国铧未休年休假工资6678.95元的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款之规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”陈国铧于2010年7月27日在集塑贸易公司工作满1年，其可享受带薪年休假时间自2010年7月28日起算，其中2010年7月28日至2010年12月31日的年休假天数为157天÷365天×5天=2天、2011年年休假天数5天、2012年年休假天数5天、2013年1月1日至2013年9月30日年休假天数为273天÷365天×5天=3天，以上共计15天。集塑贸易公司确认陈国铧未休年休假，且未支付陈国铧未休年休假工资，而年休假工资性质上属于劳动报酬范畴，故其仲裁时效应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”双方劳动关系一直存续至2013年9月30日，至2013年11月26日陈国铧提起劳动仲裁，未超过1年仲裁时效，故陈国铧可主张上述15天未休年休假的工资。另，根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款之规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一、二款之规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”因双方除了确认2012年10月至2013年9月的工资报酬外，均未举证证明支付未休年休假工资报酬相应年度前12个月的月平均工资，故本院酌定以2012年10月至2013年9月陈国铧的月平均工资作为全部未休年休假工资的计算基数，根据事实查明部分2012年10月至2013年9月陈国铧的月工资情况，以及对于前述对于业绩抽成不归入月工资计算、列支的加班费不予扣除的认定，2012年10月至2013年9月陈国铧月平均工资为：（3600元×9＋3620元×2）÷11个月=3603.6元，故陈国铧可享受的未休年休假工资为：3603.6元／月÷21.75天×15天×（300%-100%）（因实际已支付了100%的日常工资，该部分应予以扣减）=4970.5元。
5、关于集塑贸易公司应否支付陈国铧解除劳动合同的经济补偿金43581.95元的问题。首先，关于陈国铧可否主张经济补偿金的问题。2013年8月21日，陈国铧以“道已不同，不相为谋”为理由向集塑贸易公司申请解除劳动关系，并填写了《员工离职申请书》，经集塑贸易公司审批，双方于2013年9月30日解除劳动关系。仲裁及本案庭审中，陈国铧则认为其辞职的理由是集塑贸易公司未依法缴交社会保险及拖欠劳动报酬，而本案经查明，集塑贸易公司确实存在未依法缴交社会保险费和拖欠劳动报酬之情形。本院认为，陈国铧在《员工辞职申请书》中书写的理由“道已不同，不相为谋”，此处的陈国铧对于辞职的原因并未描述清楚，对于为什么“道不同”并未陈述，而其在案件审理中将辞职原因解释为“集塑贸易公司未依法缴交社会保险费和拖欠劳动报酬”，可以视为是其对辞职原因所作的进一步阐明，现已查明集塑贸易公司确实存在未依法缴交社会保险费及拖欠劳动报酬之情形，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）、（三）项之规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”第四十六条第（一）项之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”陈国铧可依法主张经济补偿金。其次，关于陈国铧可主张的经济补偿金数额问题。陈国铧与集塑贸易公司劳动关系存续时间自2009年7月28日至2013年9月30日，共计为4年零2个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”陈国铧可计算经济补偿金月数为4.5个月。现仅可查明合同解除前11个月工资，根据前述已查明及论述的陈国铧2013年9月30日前11个月的平均工资为：（3600元×9＋3620元×2）÷11个月=3603.6元，本院依此认定陈国铧合理的经济补偿金数额为：3603.6元×4.5=16216.2元。
6、关于陈国铧可否主张解除双方于2010年4月11日签订的《保密竞业协议》的问题。陈国铧在提起仲裁时所主张的诉求是要求确认双方于2010年4月11日签订的《保密竞业协议》无效，而在本案提起诉讼时将诉讼请求更改为解除双方于2010年4月11日签订的《保密竞业协议》，陈国铧对诉求进行的变更，属于起诉时增加诉讼请求之情形，而双方就《保密竞业协议》之争议与本案其他争议相对独立，且集塑贸易公司就竞业限制问题向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会提起了仲裁，根据《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥》第六条之规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本院对陈国铧新提出的要求解除双方于2010年4月11日签订的《保密竞业协议》的主张，本院另行裁定驳回，陈国铧可依法申请仲裁。
7、关于集塑贸易公司是否应支付陈国铧《劳动合同》笔迹鉴定费2500元的问题。集塑贸易公司主张2012年8月1日所签订的《劳动合同》中“陈国铧”签名系陈国铧本人书写，但经陈国铧申请，福建正泰司法鉴定中心鉴定，合同中“陈国铧”不是陈国铧本人书写，故集塑贸易公司主张不成立，依法应承担陈国铧所预缴的鉴定费2500元。
综上，集塑贸易公司应支付陈国铧2012年11月26日至2013年7月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额29627.6元、2012年2月业绩抽成5488.36元、未休年休假工资4970.5元、经济补偿金16216.2元、鉴定费2500元。以上共计58802.66元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告厦门市集塑贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陈国铧2012年11月26日至2013年7月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额29627.6元；
二、原告厦门市集塑贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陈国铧2012年2月业绩抽成5488.36元；
三、原告厦门市集塑贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陈国铧未休年休假工资4970.5元；
四、原告厦门市集塑贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陈国铧经济补偿金16216.2元；
五、原告厦门市集塑贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陈国铧鉴定费2500元。
六、驳回原告厦门市集塑贸易有限公司的其他诉讼请求；
七、驳回被告陈国铧的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告厦门市集塑贸易有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于厦门市中级人民法院。
代理审判员 钟乾华
二〇一四年四月二十八日
代书 记员 孙晓梅
附：相关法律法规
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照第的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
《职工带薪年休假条例》
第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
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