新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)兵08民终685号
上诉人（原审被告）：新疆石大科技股份有限公司。住所地：巴州库尔勒经济技术开发区乐悟路****号。
法定代表人：刘勇杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭新亚，新疆新石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告)：张连成，男，1974年11月10日出生，住石河子市北野地镇141团。
委托诉讼代理人：张健，新疆仕诚律师事务所律师。
原审被告：新疆石大科技股份有限公司石河子分公司。住所地：石河子市乌伊东路**号E05、E06、E07、E08、E09。
代表人：李卫东，该分公司经理。
委托诉讼代理人：陈明，男，该公司销售经理。
委托诉讼代理人：张缘，女，该公司员工。
原审被告：王新江，男，1970年6月9日出生，住石河子市北野地镇141团。
上诉人新疆石大科技股份有限公司（以下简称石大公司）因与被上诉人张连成、原审被告新疆石大科技股份有限公司石河子分公司（以下简称石大石河子分公司）、王新江买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院(2016)兵9001民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人石大公司的委托诉讼代理人郭新亚、被上诉人张连成及其委托诉讼代理人张健、原审被告石大石河子分公司的委托诉讼代理人陈明、张缘、原审被告王新江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
石大公司上诉请求：一、撤销一审判决第一至五项，改判驳回被上诉人要求上诉人承担责任的诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决违反法律规定，诉讼程序出现严重错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条明确规定：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼当事人。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条规定：民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。石大石河子分公司虽然不具有法人资格，但其作为上诉人的分支机构，领取营业执照，合法成立，有自己独立的财产和组织机构。在一审诉讼时，被上诉人把其列为被告，一审判决认定石大石河子分公司不具有法人资格，其民事责任由石大公司承担，买卖合同的相对方为被上诉人和上诉人石大公司错误，也是违反法律程序的。本案程序上不应当将石大公司作为被告，石大公司不是本案的当事人，依照民事诉讼法的相关规定，分公司应当承担责任，但法律没有规定分公司承担责任的范围，故分公司虽是本案当事人，但不应当承担责任。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，石大石河子分公司在事发后，经与被上诉人协商已及时提供其他种子进行补种，充分证明被上诉人选择或接受以更换方式承担违约责任，在此选择之后种子款就已处理完毕，一审判决重复使用减少价款的方式作出判决，既没有事实依据，法律适用也错误。其次，一审判决已认定被上诉人对其损失所依据的产量吨数、单价未能提供充分的证据予以证实，且未要求进行鉴定，就应要求被上诉人补充证据或承担举证不能的责任，不能酌情认定上诉人石大公司赔偿被上诉人损失8000元。被上诉人在计算其混种混收的总亩款和总产量中，扣除一半亩数的2/3产量，把剩余的l/3产量作为播种石大石河子分公司的种子的另外一半地的产量是不合适的，这样计算既不科学也不公平，只是一家之言，缺乏法律应有的严肃性。本案中对2015年的极热天气根本没有考虑，对本地区水土、气候因素一点不参考，对疆内同时期、同类产品的产量也不闻不问，所做判决只能一错再错。
张连成辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。分公司虽是分支机构，可能有承担一定民事责任的能力，让总公司承担责任也是可以的，一审判决让总公司承担责任符合法律规定。
张连成向一审法院起诉请求：判令被告赔偿种子款1200元，赔偿损失15421元，赔偿因补种产生的人工、水费、电费合计2465元，赔偿检验费45元，赔偿因处理此事产生的车费、误工费等1600元，由被告承担本案诉讼费及送达费。
一审法院认定事实：案外人赵勇、夏宁与原告张连成一起欲购买种子。2015年4月17日，经被告王新江介绍并由其陪同赵勇到被告石大石河子分公司购买种子。赵勇购买了80公斤的中北410青贮种子，每公斤30元，合计2400元。因原告和案外人夏宁在团场，故由被告王新江替夏宁购买并垫付100公斤种子款3000元，夏宁使用其中的60公斤种子，剩余的40公斤种子由原告使用，价款为1200元。原告将其购买的种子种植到20亩地中，但种子不出苗。
2015年5月12日，新疆生产建设兵团第八师石河子市种子管理站向原告出具农作物种子检验结果报告单一份，该报告单写明“受检单位：141团、张连成，作物名称：玉米，品种：中北410，检验结果：发芽率5％。”
2016年5月31日，第八师一四一团五连向原告出具证明一份，内容为“兹有141团生产五连职工张连成，2015年种植青贮玉米70亩地，总产375300公斤，交给团场，特此证明。”庭审中，原告陈述其将被告石大石河子分公司提供的种子种植到其中的20亩地中，被告石大石河子分公司向其提供的说明书中注明“亩鲜重9-10吨”，20亩地按每亩8吨计算即为160000公斤，另外的50亩地按每亩6吨计算，现实际产量75000公斤(375000公斤一300000公斤)与预计产160000公斤相差85000公斤，按1吨350元，损失即为85吨×350元/吨=29750元，现原告只按15421元主张损失。被告对原告主张的损失计算方式不予认可。
一审法院认为，被告石大石河子分公司答辩认可向原告出售种子的事实，因被告石大石河子分公司不具有法人资格，其民事责任由被告石大公司承担，故本案买卖合同的相对方为原告与被告石大公司，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告石大公司作为出卖人应当履行交付货物的义务，本案中，被告石大石河子分公司已代表石大公司履行该义务，但分公司在答辩中陈述向原告交付的是过期的种子，即交付的货物不符合约定，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”第一百一十二条的规定“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”结合到本案中，原告已向被告石大石河子分公司支付了种子款，现原告要求被告石大公司返还种子款1200元，虽分公司陈述已向原告提供其他种子进行补种，但分公司确实存在过错，故该院认为原告可以有理由要求被告石大公司减少价款，即被告石大公司应当退还原告种子款1140元(1200元×95%)。另，根据法律规定，违约人因违约行为给对方造成损失的，应当承担赔偿损失的民事责任。原告要求被告石大公司赔偿损失15421元，被告亦答辩同意在合理范围内进行补偿，虽然案件审理过程中原告对于其损失所依据的产量吨数、单价未能提供充分的证据予以证实，且未要求进行鉴定，但被告石大公司提供种子质量存在问题确给原告造成一定的损失，故该院酌情认定被告石大公司赔偿原告损失8000元。原告要求被告石大公司赔偿人工、水费、电费合计2465元、赔偿检验费45元及车费、误工费合计1600元，因被告石大公司下属的分公司已在庭审中答辩同意给付，且被告石大公司认可其分公司的答辩意见，故该院予以准予。另，因被告王新江非本案买卖合同的相对方，故其在本案中不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条之规定，判决：
一、被告新疆石大科技股份有限公司退还原告张连成种子款1140元；
二、被告新疆石大科技股份有限公司赔偿原告张连成损失8000元；
三、被告新疆石大科技股份有限公司给付原告张连成人工、水费、电费合计2465元；
四、被告新疆石大科技股份有限公司给付原告张连成检验费45元；
五、被告新疆石大科技股份有限公司给付原告张连成车费、误工费合计1600元；
以上合计13250元，被告新疆石大科技股份有限公司于本判决生效后五日内给付原告。
六、驳回原告张连成要求被告新疆石大科技股份有限公司石河子分公司承担民事责任的诉讼请求；
七、驳回原告张连成要求被告王新江承担民事责任的诉讼请求。
案件受理费318元，送达费90元，合计408元(原告已预交)，由被告新疆石大科技股份有限公司负担，与前款同期给付原告。
本院二审期间，上诉人提供两组证据用以证明被上诉人的损失数额与一审认定的不符。被上诉人也提供新证据对上诉人的上诉请求予以反驳。
上诉人提供的证据一是石大石河子分公司的证明一份，用以证明一四一团2015年里新饲玉12的平均亩产是5.3吨，2016年平均亩产是5吨，被上诉人一审计算减产损失时参照的平均亩产量与该团实际亩产量不符。被上诉人否认证明的真实性、关联性，被上诉人认为新饲玉12与补种的青玉825是两种不同品种的种子，二者的产量没有可比性。一审被告石大石河子分公司认可该证据的真实性、合法性、关联性。二是姜文风、王辉出具上诉人因为被上诉人提供青玉825补种种子180公斤支付种子款4500元的证明和报告、5个补种器的购货发票和托运补种器的托运费票据、赵勇收到180公斤补种的收条、夏宁收到5个补种器的收条，用以证明上诉人及时向被上诉人提供补种的种子，未向被上诉人收取费用，不应再承担退还中北410种子款的责任。赵勇、夏宁、张连成认可共收到青玉825补种种子180公斤、5个补种器，其中，赵勇收到80公斤种子和2个补种器，夏宁收到60公斤种子和2个补种器，张连成收到40公斤和1个补种器，但被上诉人认为补种的种子不是中北410，且补种的种子单价是23元，不是25元，上诉人支付了多少补种款与被上诉人无关，上诉人提供的中北410种子不合格，应当退还被上诉人全部种子款。一审被告石大石河子分公司认可该证据的真实性、合法性、关联性。
被上诉人提供证据两组，一是2016年夏宁种植青玉825品种的过磅单19张，用以证明该品种说明书上的亩产比中北410低，但实际产量比使用上诉人的中北410高，一审法院判决的损失已经低于被上诉人的实际损失，被上诉人认可一审判决未上诉，上诉人反而上诉，上诉人的上诉无理。上诉人认为过磅单无单位公章，且团场农户有混交产品的现象，2015年和2016年的气候不同，否认该证据的真实性、合法性、关联性。一审被告石大石河子分公司的质证意见与上诉人相同。被上诉人提供的第二组证据是石大石河子分公司于2015年5月13日出具的补偿被上诉人损失的处理意见复印件一份，用以证明被上诉人要求的人工、水费、电费等2465元是有事实依据的，且对方是认可的。上诉人否认该证据的真实性，认为处理意见上无被上诉人的签字，与本案无关。一审被告石大石河子分公司认可该证据的真实性，认为当时只是作为与被上诉人协商处理问题而出具，但协商的结果没有确定，不能作为认定被上诉人费用的依据。一审被告王新江，认为上诉人与被上诉人提供的证据均与自己无关，不予质证。
综合各方当事人提供的证据和质证意见，本院认证如下：一、被上诉人补种的是青玉825，与新饲玉12品种不同，二者的产量不具有可比性，石大石河子分公司出具的证明不具有证明效力；二、因姜文风、王辉未出庭作证，其出具的证明和报告，不具有真实性，而赵勇、夏宁和张连成三人认可自己收到的种子数量，认可补种的种子单价是23元，本院确认赵勇、夏宁、张连成分别收到上诉人提供的补种种子80公斤、60公斤、40公斤，补种的种子单价是23元。三、夏宁的过磅单无单位公章，在过磅单上签字的人员未出庭作证，该证据不具有证明效力；四、石大石河子分公司关于补偿被上诉人损失的处理意见虽为复印件，但一审被告石大石河子分公司认可其真实性，故本院确认其真实性。该意见虽是石大石河子分公司在当时的单方意见，但一审中石大石河子分公司仍认可被上诉人因补种支出的人工费、电费、水费和解决种子质量不合格问题支出的车费、误工费，上诉人石大公司同意分公司的意见，被上诉人据此主张权利，该证据应当作为确认赔偿数额的依据。
双方当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：一、本案一审将上诉人石大公司列为被告并判决其承担责任是否程序违法；二、上诉人石大公司应否承担退还被上诉人种子款1140元、赔偿被上诉人损失8000元、给付被上诉人人工、水费、电费2465元、检验费45元、车费、误工费1600元的责任。
关于焦点一，上诉人石大公司成为本案被告是被上诉人起诉时所列，不是法院依职权追加的；石大公司是依法成立的法人，能够以自己的名义参与诉讼，被上诉人对石大公司的起诉符合我国民事诉讼法第一百一十九条第（三）项规定的被告明确的起诉条件，一审法院按照被上诉人的起诉将其列为被告符合法律规定，不存在程序违法的问题。上诉人石大公司虽然认为一审认定上诉人石大公司是买卖合同的一方当事人错误，认为这些行为是分公司所为，但在一审也表示愿意承担合理的赔偿责任，在上诉中却将分公司列为一审被告，而不是被上诉人，且不要求撤销分公司不承担责任的判决内容，也不举证证明分公司的财产数额及范围，说明其放弃要求分公司对被上诉人承担责任，其作为分公司的开办单位应当对分公司对外民事活动所产生的债权债务承担责任。故一审判决由上诉人承担责任正确。
关于焦点二，因上诉人及时向被上诉人提供新的种子进行补种，对被上诉人的种子款损失进行了一定的弥补，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”上诉人已采取更换种子的方式承担种子不合格的违约责任，被上诉人也予补种，接受该承担违约责任的方式，被上诉人的种子款损失只能是不合格的种子与补种的种子的差价。被上诉人购买的中北410和补种的种子均是40公斤，单价分别是30元和23元，两者的差价280元上诉人应当予以赔偿。一审判决上诉人退还全部未出芽的种子款错误，本院予以纠正。
虽然上诉人及时向被上诉人提供新的种子进行补种，但补种后的产量明显低于种子说明书承诺的产量，依据我国合同法的规定，上诉人应当赔偿被上诉人可得利益损失。上诉人认可种子质量不合格，但否认被上诉人主张的赔偿数额，而被上诉人的可得利益损失已丧失鉴定的条件，一审比照当年的产量酌定被上诉人的可得利益损失为8000元，被上诉人认可，上诉人称一审法院未考虑气候、土壤、管理的影响，但上诉人未提供这些因素影响被上诉人产量的证据，上诉人的该项上诉意见不能成立，本院不予支持。上诉人在一审同意给付被上诉人因补种产生的相关费用，又上诉称被上诉人主张的人工费、水费、电费2465元、鉴定种子质量的检验费45元、解决此纠纷的车费误工费1600元系重复计算的损失，不予给付，却未提出相应的证据，其该项上诉请求本院不予支持。
综上所述，上诉人石大公司的上诉请求部分成立，合理部分本院予以支持，不合理部分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，部分法律适用不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持石河子市人民法院(2016)兵9001民初117号民事判决第二、三、四、五、六、七项，即维持：“被告新疆石大科技股份有限公司赔偿原告张连成损失8000元；被告新疆石大科技股份有限公司给付原告张连成人工、水费、电费合计2465元；被告新疆石大科技股份有限公司给付原告张连成检验费45元；被告新疆石大科技股份有限公司给付原告张连成车费、误工费合计1600元；驳回原告张连成要求被告新疆石大科技股份有限公司石河子分公司承担民事责任的诉讼请求；驳回原告张连成要求被告王新江承担民事责任的诉讼请求。”
二、撤销石河子市人民法院(2016)兵9001民初117号民事判决第一项，即撤销：“被告新疆石大科技股份有限公司退还原告张连成种子款1140元”；
三、上诉人新疆石大科技股份有限公司退还被上诉人张连成种子款280元。
以上合计12390元，上诉人新疆石大科技股份有限公司于本判决生效后五日内给付被上诉人张连成。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费318元，送达费90元，合计408元(张连成已预交)，二审案件受理费131元，(新疆石大科技股份有限公司已交纳)，以上费用合计539元，由被上诉人张连成负担19元，由上诉人新疆石大科技股份有限公司负担520元，与前款同期给付被上诉人张连成389元。
本判决为终审判决。
审判长 李红敏
审判员 胡春红
审判员 范军鸿
二〇一六年十二月二十二日
书记员 石 静