广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）粤73民终451号
上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：佛山市顺德区德和饮食有限公司，住所地广东省佛山市。
法定代表人：张巧玲，该司总经理。
委托代理人：林降雄，男，1978年7月3日出生，汉族，住广东省佛山市。
被上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：广州市保禾饮食服务管理有限公司，住所地广东省广州市。
法定代表人：张永鸿。
委托代理人：吴寿长，广东国智律师事务所律师。
委托代理人：苏婷，广东国智律师事务所律师。
一审被告（一审反诉原告）：张巧玲，女，1979年12月20日出生，汉族，住广东省佛山市。
委托代理人：林降雄，男，1978年7月3日出生，汉族，住广东省佛山市。
上诉人佛山市顺德区德和饮食有限公司（以下简称德和公司）、被上诉人广州市保禾饮食服务管理有限公司（以下简称保禾公司）、一审被告张巧玲因特许经营合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初777号民事判决向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人德和公司及一审被告张巧玲共同委托代理人林降雄、被上诉人保禾公司委托代理人吴寿长到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《商业特许经营管理条例》第三条的规定，判决如下:“一、被告佛山市顺德区德和饮食有限公司、张巧玲自本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州市保禾饮食服务管理有限公司支付2104年8月至2015年12月17日的服务费70327元；二、被告佛山市顺德区德和饮食有限公司、张巧玲自本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州市保禾饮食服务管理有限公司支付服务费的滞纳金（滞纳金计算方式：以6255元为本金从2014年9月6日计至2014年10月5日，以9864元为本金从2014年10月6日计至2014年11月5日，以14517元为本金从2014年11月6日计至2014年12月5日，以17609元为本金从2014年12月6日计至2015年1月5日，以20282元为本金从2015年1月6日计至2015年2月5日，以24403元为本金从2015年2月6日计至2015年3月5日，以32337元为本金从2015年3月6日计至2015年4月5日，以37239元为本金从2015年4月6日计至2015年5月5日，以42035元为本金从2015年5月6日计至2015年6月5日，以47497元为本金从2015年6月6日计至2015年7月5日，以51979元为本金从2015年7月6日计至2015年8月5日，以56836元为本金从2015年8月6日计至2015年9月5日，以60773元为本金从2015年9月6日计至2015年10月5日，以63072元为本金从2015年10月6日计至2015年11月5日，以65678元为本金从2015年11月6日计至2015年12月5日，以67995元为本金从2015年12月6日计至2016年1月5日，以70327元为本金从2016年1月6日计至实际偿还服务费之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算支付）；三、被告佛山市顺德区德和饮食有限公司、张巧玲自本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州市保禾饮食服务管理有限公司支付律师费、公证费共计8000元；四、驳回原告广州市保禾饮食服务管理有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告佛山市顺德区德和饮食有限公司、张巧玲全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5837元，由原告广州市保禾饮食服务管理有限公司负担3759元，被告佛山市顺德区德和饮食有限公司、张巧玲负担2078元；案件反诉受理费1108元，由被告佛山市顺德区德和饮食有限公司、张巧玲负担。”
德和公司不服一审法院上述判决，向本院提出上诉请求：1.撤销（2016）粤0103民初777号民事判决；2.改判上诉人不需支付2015年11月、12月的管理费2317元、2331元，即上诉人应支付被上诉人2014年8月至2015年10月的管理费共计65679元；3.改判上诉人不需向被上诉人支付滞纳金；4.改判上诉人不需向被上诉人支付律师费及公证费；5.判令被上诉人归还履约保证金50000元及利息（利息的计算以50000元为本金按照同期银行贷款利率自2015年10月29日计至实际清偿至日止）。事实与理由：一、一审事实认定错误。1.被上诉人所称的上诉人迟延支付管理费的问题。系上诉人先提出减少服务费后，被上诉人才开始函催上诉人管理费，制造延迟支付管理费假象。加盟合同中虽然约定了每个月5日之前缴纳上个月营业额百分之二作为上月服务费。因为实际的经营过程中，由于生意不好，营业额不高，每个月被上诉人也不能及时对账，确认具体的缴款金额，所以经常是半年，或者三个季度经过对账，然后经过确认再进行支付。上诉人可以提供往来的对账邮件进行证明。所以，在实际的履行过程中，已经根据实际变更了加盟合同中每个月5日前缴纳上个月营业额服务费的约定。特别是到了2014年7月后，因为被上诉人没有按照合同约定供货，特别是由于按照被上诉人约定的要求装修后，不能通过消防验收，容桂店的经营非常艰难，每月都存在亏本的情形，所以营业额非常少，被上诉人也怠于行使管理和支持职责，也没有及时对账。2015年3月份，由于生意利益艰难，上诉人向被上诉人电话上及邮件中提出了减少服务费的申请，但被上诉人不置可否，只是称再坚持一下再说。被上诉人在此期间也没有与上诉人对数及确认缴纳服务费的金额。就是一味拖延上诉人的减少服务费的申请。在上诉人多次催促下，被上诉人要求上诉人提出减少服务费的书面申请。从上诉人提出了书面申请后，被上诉人开始多次发函要求上诉人支付管理费。上诉人经营餐厅环境严重恶化，因为被上诉人没有尽指导管理义务，导致上诉人被消防部门责令停业还有市场管理部门的处罚，因此上诉人餐厅不能再经营下去，加盟合同目的无法实现，故上诉人与被上诉人协商解除合同并希望被上诉人购买其店铺或做出其他处理。但是被上诉人故意制造上诉人迟延交付服务费的违约假象，以达到没收上诉人保证金的目的。因为被上诉人要求上诉人支付服务费的期间，正为上诉人与被上诉人协商解除合同，退回保证金期间，且被上诉人没有尽快履行对账义务，故不存在上诉人违约迟延支付违约金的行为。被上诉人不能以上诉人迟延支付违约金为由解除合同并没收上诉人的保证金。2.上诉人依法解除加盟合同后，上诉人并没有要求被上诉人退回尚未履行合同期间的加盟费，被上诉人已经从解除合同中获得非法利益，不应该主张所谓的违约金，更不能获得更大的违法利益，没收保证金。3.整个诉讼，均因被上诉人期待获得违法利益主张所谓违约金、违法利益没收保证金而产生，其不法利益不应得到支持，其启动该诉讼而产生的所谓公证费、律师费、诉讼费均应由被上诉人自行承担。4.上诉人的加盟合同的解除权问题。被上诉人利用其强势地位，只设定了上诉人在签订合同后60天内的单方解除权。作为一个餐厅经营项目，从立项到设计装修实际经营，起码都要6个月，所谓签订合同后60天，连设计都没有落实，加盟合同根本就没有进入实际履行阶段，所以，60天的单方解除权是虚设的，等于变相剥夺了上诉人的单方解除权，剥夺了上诉人在对经营情况了解后而享有的退出权利，该事实，一审并没有认定。上诉人在经营该餐厅中，连连亏损，经营餐厅目的已经落空，加盟合同目的无法实现，上诉人依法享有解除合同的权利。5.2015年1月上诉人转让餐厅后，新经营者并没有使用被上诉人的商标。被上诉人所称的公正打印发票、消费小票和标示的问题，因为该餐厅装修的物品，均为上诉人自行采购的，转让后上诉人一并让给新的经营者，经营者需要办理工商登记和一系列的换工具和设备的工作，品牌不再使用“大禾”而是使用了“芊蔚”餐厅，只不过行政审批有时间的流程。并且，诉讼中，该容桂餐厅及大良餐厅，均已经经营不下去，不再营业了。何来使用被上诉人品牌的说法，这只是被上诉人为了达到没收上诉人保证金而做出的吹毛求疵的虚构的违约情形而已。这决不应该是一个诚信的企业所为。6.被上诉人不履行被加盟方经营指导和供贷义务，严重失责，导致上诉人难以经营，并受到行政处罚。作为收取了上诉人两次加盟费的被上诉人，一共收取了近10年达120月的服务费，被上诉人，应当尽享受该权利所对应的义务。在第二个加盟期间，按照被上诉人的设计要求装修的餐厅，无法通过消防验收，因为没有通过消防验收，所以消防部门以没有办理开业前检查为由进行处罚并责令停止营业。被上诉人没有了履行其管理指导义务导致的该严重后果，反而以上诉人违约主张违约金并没收保证金，这是非常有违诚信的行为。被上诉人没有依照加盟合同为上诉人采购原材料，导致上诉人自行组织采购，增加了经营的成本（聘请采购人员、购置车辆）且不能采购到质量持续稳定的原材料。其中就直接导致了上诉人的一次货物被检查出不符合食品安全要求，被处罚，这也是被上诉人怠于履行义务造成上诉人严重损失的一个情形。被上诉人因为诉讼的需要，炮制出来一些巡店记录，该记录都是被上诉人单方面制作的，被上诉人并没有履行巡店指导的职责。并且，一个餐厅的经营，不是一个人来巡看填张表格就能经营好，如果填一张表格就收取上诉人两个加盟期间的加盟费，近120个月的管理费，这样不公平，权利义务也不对等。二、一审法律适用错误。1.解除合同的认定时间在适用法律上错误。合同法第九十四条第一款，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。案件中，上诉人加盟的日本餐厅，在2015年中日钓鱼岛事件很敏感的时期，整个日本餐厅生意完全受到两国关系的影响。该两国关系对于上诉人来说，是不可预见，不能克服，不能避免的。而该不可抗力造成了餐厅整年处于亏损状态，加盟经营的目的已经落空。因此上诉人依法向被上诉人发出解除合同通知书。上诉人在与被上诉人签订的加盟合同，在被上诉人没有尽被加盟方的义务，并且市场环境恶化，并且日本餐在2015年的中日关系紧张的情况下，餐厅无法继续经营，而导致合同目的无法实现。上诉人依法于2015年10月20日向被上诉人发出解除合同通知书，被上诉人在三个月内没有就该通知书效力提起诉讼和仲裁的情况下，该合同已经依法解除。因此，本案加盟合同自上诉人向被上诉人发出解除合同通知书即2015年10月20日开始解除。2.《商业特许经营条例》第十二条规定，特许人与被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。即被特许人在经营期间内，在对特许经营情况了解后，享有退出的权利。本案中被上诉人设定了签订特许合同后的60日之外，被特许人不再享有解除合同的权利，即变相排除了被特许人的解除合同退出经营的权利。一审法院没有适用该条款纠正被上诉人的严重违法行为。3.《合同解释二》第二十九条规定，违约金超过损失的百分之三十为过高。一审法院认定了被上诉人的损失为利息损失，但是却支持了利息损失的四倍，而不是利息损失的百分之三十。这是明显的适用法律错误。更何况，本案中上诉人并没有违约迟延支付服务费，所谓的违约均为被上诉人故意制造出来的情形，以达到没收上诉人保证金的不法目的，请二审法院明察做出纠纷，改判上诉人不应支付被上诉人违约金。综上，请二审法院做出公正判决。
保禾公司口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确。并就上诉人一方在上诉状中所提出的关于一审判决事实认定错误发表意见如下：一、关于迟延支付管理费的问题。1.双方关于管理费支付标准和支付时间均有明确的合同约定。2.被上诉人一方并没有以书面或其他方式明确表示上诉人一方可以迟延给付。3.上诉人一方也没有任何证据证明存在被上诉人允许上诉人迟延给付管理费。二、关于违约金问题及合同解除权问题。在双方所签订的加盟合同中均明确约定了违约金发生的事由及标准，也明确列明了被上诉人一方有权行使合同解除权的事由。上诉人一方迟延给付管理费超过60天，经被上诉人多次催缴仍拒绝支付，明显构成违约，理应支付违约金。同时，合同赋予被上诉人一方单方合同解除权。三、关于上诉人被消防检查处罚及餐厅是否转让问题。根据一审原被告双方所提交的决定书中的内容显示，上诉人一方被处罚的原因与被上诉人一方不存在任何因果关系或关联关系。同时，根据被上诉人一方所查询的工商登记资料显示，截至目前上诉人处于正常营业当中，且根据被上诉人一方一审所提交的公证书也证实了上诉人仍处于正常营业当中。四、上诉人一方是否已经停止营业或者转让他人均不影响在合同期限内应当根据合同支付管理费。五、关于法律适用问题。被上诉人认为一审法院法律适用正确。
综上所述，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。
二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。
一审法院查明事实基本清楚，本院予以确认。
本案为特许经营合同纠纷。根据当事人的诉讼请求，双方当事人二审争议的焦点是：1.《大禾寿司餐厅特许经营协议》及附属文件何时解除；2.关于一审判决支持被上诉人律师费、公证费是否合法合理；3.关于履约保证金是否应当返还。
关于《大禾寿司餐厅特许经营协议》及附属文件何时解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。根据一审查明的事实，上诉人于2015年10月20日向被上诉人发出《解除〈大禾寿司餐厅特许经营协议〉通知书》，但根据2015年11月3日保禾公司向张巧玲发出的《回复函》内容可知，保禾公司并未与上诉人就解除合同达成一致。上诉人上诉称其因大环境变化导致经营的涉案餐厅亏损，经营该餐厅的合同目的已经落空，加盟合同目的已经无法实现，因此上诉人依法享有解除合同权利。对此本院认为，在市场竞争环境下，任何商业经营活动均存在风险，并不能因经营活动遇到风险便认定合同目的落空。上诉人与被上诉人签订《大禾寿司餐厅特许经营协议》及附属文件的主要目的，即是上诉人一方通过支付特许经营费用的方式获得被上诉人一方的经营资源，并在统一经营模式下开展经营。而上诉人一方没有提交证据证明存在因被上诉人原因导致上诉人无法使用经营资源用于经营的情形存在。故对上诉人认为因不可抗力导致合同目的落空，进而有权解除合同的主张，本院不予采纳。对于上诉人提出的《大禾寿司餐厅特许经营协议》中约定的60日单方解除权变相剥夺了上诉人的退出权利的主张，缺乏依据，本院不予采纳。因此，《大禾寿司餐厅特许经营协议》并未因上诉人发出了解除通知书而解除。
2015年12月17日，被上诉人向张巧玲寄出《依法解除特许经营协议告知书》，根据告知书的记载，因张巧玲拒不缴纳涉案店铺2014年8月至2015年10月的管理费，因此，被上诉人根据《大禾寿司餐厅特许经营协议》第35条等相关条款规定，提前终止本合同，并没收保证金。首先上诉人是否拖欠2014年8月至2015年10月服务费的问题，一审庭审中，上诉人虽对被上诉人提交的欠费一览表的真实性不予认可，但又陈述管理费只是延迟交付，有关经营数据被上诉人也掌握。其在二审上诉请求中，对缴纳2014年8月至2015年10月事实也予认可。综合上述情况，本院对上诉人自2014年8月起便未缴纳管理费的事实予以确认。根据《大禾寿司餐厅特许经营协议》第三十五条的规定，如逾期60天未能付清全部应交款项，甲方有权终止本合同。因此，被上诉人向张巧玲寄出《依法解除特许经营协议告知书》，告知解除《大禾寿司餐厅特许经营协议》符合合同约定。因此，根据合同约定，2015年12月22日视为张巧玲收到告知书之日，《大禾寿司餐厅特许经营协议》及附属文件于当日解除。
涉案《大禾寿司餐厅特许经营协议》及附属文件于2015年12月22日解除。另根据被上诉人一审提交的（2015）粤广广州第224458号公证书可以看出证明涉案商铺在2015年12月14日仍在使用涉案商标。因此，在上诉人没有证据证明其已经向保禾公司移交了商标标识、宣传资料的情况下，故被上诉人要求上诉人缴纳2014年8月至2015年12月的管理费的请求，于法有据，应当予以支持。对于上诉人主张缴纳服务费的时间也已经在协议实际履行中发生了变更，缺乏事实依据，本院不予采信。如前所述，上诉人拖延缴纳管理费的行为已经构成违约，被上诉人依据《大禾寿司餐厅特许经营协议》第三十五条的规定，向上诉人主张被诉滞纳金并无不当。因按照约定的滞纳金计算标准过高，一审法院将滞纳金计算标准调整为按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，并无不当，本院予以维持。
关于一审判决支持被上诉人律师费、公证费是否合法合理的问题。《大禾寿司餐厅特许经营协议》约定，一方发生违反协议的行为而使非违约方遭受任何损害、损失、增加支出或承担额外责任，非违约方有权获得赔偿，而损失包括公证费、合理的律师费。被上诉人保禾公司因上诉人德和公司、张巧玲逾期支付服务费而提起诉讼，因此，其主张律师费、公证费具有合同依据。保禾公司提交了公证费、律师费发票证明其费用支出，而诉讼中原告提交了公证书作为证据，也有律师出庭代为诉讼，一审法院在考虑费用合理性等因素后，酌情判令德和公司、张巧玲应向保禾公司支付公证费、律师费共计8000元，并无不当，本院予以维持。
关于履约保证金是否应当返还的问题。《大禾寿司餐厅特许经营协议》第十四条，已经对履约保证金的退还及扣取做出约定。如前所述，上诉人未按照合同约定缴纳管理费，其行为已经构成违约，故一审法院以德和公司、张巧玲没有举证证明本案存在《大禾寿司餐厅特许经营协议》协议第十四条约定的保禾公司应退还该履约保证金的事实为由，对德和公司、张巧玲上述反诉请求不予支持，并无不当，本院予以维持。
综上所述，佛山市顺德区德和饮食有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1366元，由佛山市顺德区德和饮食有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫伟坚
人民陪审员 钟 颖
人民陪审员 曾淑仪
二〇一七年七月七日
法官 助理 郝文灿
书 记 员 张锦燕
郑燕枫