湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民二终字第00146号
上诉人（原审原告）：胡海。
委托代理人：徐慧玲（胡海之母）。
委托代理人：叶庚，湖北扬子律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：华润武钢总医院【原武汉钢铁（集团）公司职工总医院】。
法定代表人：谢琰，该医院院长。
委托代理人：李稳珺，该医院职工。
委托代理人：邓文洲，湖北静海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉市普仁医院。
法定代表人：刘一鸣，该医院董事长。
委托代理人：杨为斌，该医院职工。
上诉人胡海、华润武钢总医院（以下简称武钢总医院）为与被上诉人武汉市普仁医院（以下简称普仁医院）医疗损害责任纠纷一案，不服武汉市青山区人民法院（2012）鄂青山民一初字第00565号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年3月5日公开开庭进行了审理。上诉人胡海的委托代理人徐慧玲、叶庚，上诉人武钢总医院的委托代理人李稳珺、邓文洲，被上诉人普仁医院的委托代理人杨为斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2006年3月18日，胡海因“间断性腹痛”到普仁医院门诊就诊，查尿常规正常，诊断为“腹痛待查，肠痉挛”，未行特殊处理。同年3月29日，胡海因“间断性腹痛反复发作7年余”复查，仍诉间断腹痛，普仁医院行小肠造影检查，4月4日小肠造影结果为“胃底后倒，空肠、回肠未见器质性病变”。2006年4月6日，胡海再次到普仁医院门诊复诊，仍诉“脐周阵发性痉挛性疼痛”，诊断为“肠痉挛”，并给予654-2解痉治疗。2006年8月10日，胡海因腹痛症状未缓解再到普仁医院门诊复诊，普仁医院诊断为“肠痉挛，腹型癫痫”，给予654-2片及苯妥英钠片治疗。同年8月14日，胡海持开具有“654-2片及苯妥英钠片”的处方到普仁医院门诊西药房取药时，药房误将苯巴比妥片发给胡海服用。2006年8月21日，胡海到普仁医院复诊时诉“腹痛缓解”，该院将苯巴比妥片收回，并继续给予654-2片口服治疗。2006年8月29日，胡海因感觉“脐周疼痛不适加重1日”再次到普仁医院门诊就诊，该院建议其住院治疗。2006年8月29日，胡海到协和医院门诊就诊，次日经该院行腹膜后CT平扫检查，提示“未见明显异常，升结肠和结肠肝曲扩张”，建议钡灌肠检查。2006年8月30日，胡海因“反复腹痛半年，加重半月”到武钢总医院治疗，并自当日起至同年11月30日止在该院住院治疗共计92天。住院期间，武钢总医院分别于2006年8月31日对其行全麻下腹腔镜阑尾炎切除术；2006年9月14日对其行全麻下剖腹探查术，因术中探查见结肠脾曲3×3cm大小肿瘤，手术行结肠癌根治切除、术中灌洗、结肠端端吻合，术后行抗感染、对症支持治疗；2006年9月26日对其行腹腔脓肿切开引流术；2006年9月27日对其行全麻下膈下脓肿引流术，术中于左膈下、脾窝、吻合口旁置引流管各一根。此后，胡海的病情出现反复，武钢总医院于同年11月27日对其行穿刺引流。2006年11月29日，胡海的病情再次加重。同年11月30日，武钢总医院将胡海转至南京军区总医院治疗。2006年11月30日，胡海入住南京军区总医院，该院的入院诊断为“结肠瘘，腹腔感染，阑尾切除术、结肠癌根治术后，小肠瘘”。2007年1月9日，该院对胡海行肠瘘切除肠吻合术。经治疗后，胡海的病情好转，于2007年2月1日从南京军区总医院出院，其出院诊断为“结肠瘘，腹腔感染，阑尾切除术、结肠癌根治术后，小肠瘘”，出院医嘱为“继续肠内营养支持，至少3个月；一个月后复查；门诊随诊”。2007年2月1日，经与武钢总医院协商，胡海转回武钢总医院继续行肠内营养支持治疗，并于同年4月30日出院。2007年11月2日，胡海通过青山区法院委托湖北中真司法鉴定中心进行司法鉴定。同年11月27日，该中心作出鄂中鉴字（2007）第1-0901号法医学鉴定书，分析说明为：1、根据送检材料及活体检查后认为被鉴定人胡海因腹痛诊断为阑尾行手术治疗，后因反复腹痛、发热诊断为结肠癌行手术治疗属实。2、被鉴定人行小肠外瘘切除肠吻合术，结肠外瘘切除肠吻合术。参照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》GB／T16180-2006第50条、第51条之规定，致残程度属8级。根据总则4.5晋级原则，可晋一级，故致残程度综合评定为7级。鉴定结论为：被鉴定人胡海致残程度属7级；护理时间10个月，康复时间20个月（均从入院后计算）；康复费用预计人民币4000元左右。2008年2月13日，青山区法院立案受理胡海诉普仁医院、武钢总医院医疗损害赔偿纠纷一案，胡海在变更诉请后，请求依法判令普仁医院、武钢总医院共同赔偿其经济损失及精神损害抚慰金共计271921.66元。在审理过程中，2009年10月，因胡海同意以武钢总医院的病历封存件作为鉴定材料，青山区法院依法委托武汉市医学会对胡海医疗事件是否属于医疗事故进行技术鉴定，并明确提出，如属医疗事故，要求鉴定其事故等级及责任程度。同年11月11日，该医学会作出武医鉴字（2009）107号医疗事故技术鉴定书，分析意见为：（一）武钢总医院的医疗过失行为：1、根据2006年8月30日患者胡海入院时的临床表现、腹部超声、腹部平片及武汉协和医院腹部CT检查结果（升结肠和结肠肝曲扩张），此时患者已存在左半结肠梗阻，但医方未行相关检查（如：结肠镜检、钡剂灌肠等）以行鉴别诊断的情况下为患者行阑尾切除术，存在误诊、误治的过失。2、患者阑尾切除术后一周再次出现肠梗阻症状，经保守治疗后肠梗阻症状进一步加重，有再次剖腹探查术适应证，术中证实结肠脾曲肿瘤，在切除肿瘤后，医方在术前未行肠道准备的前提下行肠管Ⅰ期吻合术，存在不妥。肠瘘及腹腔感染为结肠癌术后常见并发症，但医方的上述医疗过失行为增加了发生此类并发症的风险，是该患者发生术后腹腔感染及肠瘘的主要原因。根据鉴定会现场调查，患者经治疗后腹腔感染及肠瘘达到临床痊愈，因此，医方的医疗过失行为构成四级医疗事故，负主要责任。患者罹患结肠癌为其自身疾病，该病的预后与医方的上述医疗过失行为无关。（二）普仁医院：2006年8月14日患者胡海到该院药房取药时，医方将药物发错，存在过失，但与患者结肠癌的发生及病程进展无关，不构成医疗事故。鉴定结论为，本病例武钢总医院属于四级医疗事故，医方承担主要责任。本病例普仁医院不属于医疗事故。对胡海的医疗护理医学建议为肿瘤专科就诊。此后，因胡海与武钢总医院均不服武汉市医学会作出的上述医疗事故技术鉴定书，申请再次鉴定，青山区法院依法委托湖北省医学会再次进行医疗事故技术鉴定。2010年12月22日，该医学会作出鄂医鉴（2010）136号医疗事故技术鉴定书，鉴定分析意见为：（一）医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。武钢总医院：患者胡海在武钢总医院的诊疗过程中，该院存在以下医疗过失行为：1、2006年8月30日患者入院前已在协和医院行CT检查，提示结肠肝曲和升结肠扩张，建议钡灌肠检查，但医方未进一步的鉴别诊断，漏诊了“结肠癌”；2、医方根据患者腹部固定压痛、血象高、低烧等诊断“急性阑尾炎”不算误诊，行“阑尾切除术”有相对指征，但医方在术中探查不够全面，未认真探查结肠，再次失去诊断结肠癌的机会；3、2006年9月14日剖腹探查指征明确，行“结肠癌根治”术中使用吻合环并不违反医疗常规，由于该吻合环系生物环，在体内可降解，因此，2006年10月30日腹部CT未见吻合环系生物环正常降解所致（生物环在体内降解时间约3周左右），并非医方于9月27日行“膈下脓肿引流术”取出。但该院使用吻合环未按常规履行告知义务，且未按内置生物材料的规范在病历中贴标签、产品合格证等；4、“结肠癌根治”术前肠道准备不够充分，却行一期肠吻合，违反了医疗常规。普仁医院：2006年8月14日该院错将苯巴比妥片当成苯妥英钠片发给患者口服，存在过错。且该患者6次均以“腹痛不适”就诊于该院，医方未采取积极的影像学检查（仅有2006年4月4日的小肠造影片），存在不足。但因为门诊病人系松散性管理，对于疾病的发展医务人员有一个认知的过程，医方的不足、发错药与患者的结肠癌无因果关系。（二）患者身体损害结果及其因果关系分析。患者目前一般情况好，结肠癌术后已存活三年，无明显脏器功能障碍。武钢总医院的医疗过失行为与术后患者肠瘘、腹腔感染、脓肿形成有关。因患者经治疗后肠瘘、腹腔感染、脓肿形成已达到临床痊愈，未造成严重后果。鉴定结论为，本医疗事件属于四级医疗事故，武钢总医院承担主要责任，普仁医院不承担责任。此后，因本案各方当事人调解无果，青山区法院于2012年2月6日作出（2008）青民一初字第168号民事判决书，判决：一、普仁医院返还原告胡海医药费0.10元；二、武钢总医院赔偿胡海购营养用药费用1825元、专家会诊费600元、前往南京军区总医院复查产生的医疗费2656.40元，共计5081.40元；三、武钢总医院赔偿胡海误工费10142.38元、住院伙食补助费3660元、陪护费11582.38元、杂费245元、交通费、住宿费5000元、精神损害抚慰金7397元，合计38026.76元，扣减武钢总医院先行支付款8900元，还应支付29126.76元（上述第一、二、三项所列款项均于判决生效后10日内付清）；四、驳回胡海的其他诉讼请求。本案案件受理费3827元、司法鉴定费829元，由武钢总医院负担。胡海、武钢总医院因不服该判决，向武汉市中级人民法院提起上诉。武汉市中级人民法院经审理后，认为原审判决认定事实不清，证据不足，于2012年6月27日作出（2012）鄂武汉中民二终字第00387号民事裁定书，裁定：一、撤销本院（2008）青民一初字第168号民事判决；二、发回本院重审。二审案件受理费3827元，退还预交人武钢总医院。青山区法院重新立案受理此案后，胡海的诉请赔偿总金额变更为389343.23元。
原审另查明，2011年11月28日，针对湖北中真司法鉴定中心法医学鉴定书的分析说明及鉴定结论，青山区法院要求该中心对该鉴定结论的依据进行补充说明。同年11月29日，该中心回函称，因目前国家法律法规对医疗损害赔偿尚无统一的鉴定标准，各鉴定单位根据具体情况进行参照适用有关标准，故我们在对胡海的鉴定中参照的是《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》的有关条款。在原一审审理过程中，胡海曾向青山区法院申请到中华医学会进行医疗事故技术鉴定的复核鉴定，后因故于2011年11月撤回该申请。在本案审理过程中，经青山区法院反复释明，胡海明确表示其认为医方提供的病历不真实，不申请到中华医学会进行医疗事故技术鉴定的复核鉴定。此外，本案在审理过程中，胡海因对湖北省医学会的医疗事故技术鉴定书有异议，向青山区法院提出申请，要求该医学会的鉴定专家出庭作证接受质询。青山区法院向湖北省医学会医疗事故技术鉴定办公室（以下简称省医学会鉴定办公室）送达出庭申请书、出庭通知书后，该办公室书面回函表示“经征询鉴定专家组相关专家意见，专家因特殊原因，不便出庭质证。如当事人对鉴定结论有质疑，可通过贵院向我办书面来函，我办将征询鉴定专家意见后予以书面答复”。2013年5月14日，青山区法院向省医学会鉴定办公室送达了胡海提出异议的具体问题。同年5月24日，该办公室向本院书面回函予以答复。
再查明，胡海于2006年3月至8月到普仁医院门诊治疗共支付医疗费336.80元，其中发错的西药价值0.10元。胡海于2006年8月30日至同年11月30日在武钢总医院住院治疗92天，预缴医药费6，200元，支付武钢总医院门诊费253.91元，按医院医嘱自购营养用药1825元，支出专家会诊费700元。胡海在武钢总医院住院治疗产生的医疗费共计85594.81元，因双方的医疗纠纷至今没有结算。胡海于2006年11月30日至2007年2月1日在南京军区总医院住院治疗63天，武钢总医院为其支付医疗费共计99836.50元。胡海在南京就医期间因手术需要支出护理费1440元，因治疗需要支出杂费245元。胡海于2007年2月1日至同年4月30日在武钢总医院住院治疗89天，产生医疗费36885.40元，因双方的医疗纠纷至今没有结算。2007年4月23日，胡海到南京军区总医院门诊复查，支付医疗费2656.40元。胡海到南京军区总医院治疗、复查期间，武钢总医院向胡海预支付医疗复查费用8900元。胡海为维权支出复印费812.50元，在湖北中真司法鉴定中心进行司法鉴定支出鉴定费600元，在其他医疗机构支出检查费159元、会诊费70元，共计229元。
原审又查明，胡海为湖北省武汉市城镇居民。2013年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中在岗职工年平均工资为35179元／年，城镇居民年人均消费性支出为14496元／年。
原审认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知（法发（2010）23号）第一条的规定，侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。由于本案的医疗损害行为发生在侵权责任法施行之前，故应当适用当时的法律规定。根据最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》（以下简称条例）审理医疗纠纷民事案件的通知（法（2003）20号）第一条的规定，条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。由于武钢总医院对胡海的医疗行为已经省市两级医学会鉴定构成医疗事故，故应按医疗事故技术鉴定意见对本案进行处理。对于构成医疗事故的医疗赔偿纠纷民事案件涉及的具体赔偿项目和赔偿标准，适用《医疗事故处理条例》的相关规定进行处理。《医疗事故处理条例》未作规定的，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合本案案情予以确定。依据《医疗事故处理条例》第五十条规定，对于胡海的经济损失，经原审法院核定如下：1、医疗费，按照医疗事故对胡海造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，但不包括胡海原发病的医疗费用。由于胡海在武钢总医院治疗时已预付医疗费6200元并支付门诊费253.91元，不再承担医疗费用。对于胡海在武钢总医院治疗期间至今尚未结算的医疗费用，以及胡海在南京军区总医院治疗期间的医疗费用，全部由武钢总医院承担。关于胡海在武钢总医院住院治疗期间购买营养药品费1825元、专家会诊费770元、在南京军区总医院复查的医疗费2656.40元、在其他医疗机构复查的医疗费159元，共计5410.40元，属于合理支出的医疗费，应在本案中一并进行处理。2、误工费。胡海系武汉青山武钢商业公司经营部因病歇岗职工，单位每月实发其生活费134.40元。原审参照2013年度湖北省在岗职工年平均工资收入标准及胡海的住院天数，认定其误工费为23516.92元（35179元／年÷365天／年×244天）。3、住院伙食补助费，本院按照湖北省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准及胡海的住院天数，认定为3660元（15元／天×244天）。4、陪护费，原审参照2013年度湖北省在岗职工年平均工资收入标准及胡海的住院天数、实际护理情况，认定为24956.92元（35179元／年÷365天／年×244天＋南京手术时的护理费1440元）。5、交通费、住宿费，虽然胡海对此未充分举证进行证明，但考虑到其确有此项实际支出费用，原审酌定为5000元。6、精神损害抚慰金。胡海因为医疗事故身体受到损害，武钢总医院应向其支付精神损害抚慰金，原审参照2013年度湖北省居民年平均生活费标准，认定为14496元（14496元／年×1年）。7、法医鉴定费600元。8、关于胡海在南京军区总医院住院治疗期间支付的杂费245元、胡海为维权支出的复印费812.50元，共计1057.50元，虽不属于医疗事故的赔偿范围，但亦属胡海因医疗事故实际支出的合理费用，应在本案中一并进行处理。9、营养费，原审根据胡海的病情、治疗情况及本次医疗事故造成的损害后果，酌定为4000元。10、残疾生活补助费。关于胡海诉请的残疾赔偿金189904.72元，因原审已于2007年11月依法委托对胡海的伤残等级等进行法医司法鉴定，结论为工伤七级伤残，虽然四级医疗事故对应的等级不构成伤残，但在本案审理过程中，普仁医院、武钢总医院虽对该司法鉴定书有异议，但均未依法申请重新鉴定，应视为认可该鉴定意见。故原审按照伤残七级的标准，按照《医疗事故处理条例》第五十条第（五）项的规定，以残疾生活补助费的形式给予支持，现核定为115968元（14496元／年×0.4×20年）。关于胡海诉请的后期治疗费，因未充分举证进行证明，原审不予支持。
综上，胡海的经济损失为医疗费5410.40元、误工费23516.92元、住院伙食补助费3660元、陪护费24956.92元、交通费、住宿费5000元、法医鉴定费600元、杂费、复印费等其他合理费用1057.50元、营养费4000元、残疾生活补助费115968元，共计184169.74元。由于武钢总医院在本次医疗事故中承担主要责任，应承担上述损失中80%的责任；胡海因其自身原有疾病原因，自行承担上述损失中20%的责任。故武钢总医院应赔偿胡海各项经济损失147335.79元（184169.74元×80%），精神损害抚慰金14496元，共计161831.79元。关于武钢总医院先行支付款8900元，应依法予以扣减。关于普仁医院发错药物的医疗费0.10元，应依法向胡海返还。据此，依照最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知（法（2003）20号）第一条第一款，《医疗事故处理条例》第四十六条、第四十九条第一款、第五十条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第（四）项、第（五）项、第（九）项、第（十）项、第（十一）项、第五十一条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，经提交青山区法院审判委员会讨论决定，判决：一、武汉市普仁医院返还胡海医药费0.10元；二、武汉钢铁（集团）公司职工总医院赔偿胡海医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、交通费、住宿费、法医鉴定费、杂费及复印费等其他合理费用、营养费、残疾生活补助费等各项损失的80%共计147335.79元，扣减该医院先行支付款8900元，还应赔偿胡海138435.79元；三、武汉钢铁（集团）公司职工总医院赔偿胡海精神损害抚慰金14496元。四、驳回胡海的其他诉讼请求。上述第一、二、三项，武汉市普仁医院及武汉钢铁（集团）公司职工总医院均应自判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2247元，由胡海负担449.40元（予以免交），武汉钢铁（集团）公司职工总医院负担1797.60元。
一审宣判后，上诉人胡海、武钢总医院均不服原审判决，向本院提起上诉。
胡海上诉称，一、一审判决在判决中遗漏了上诉人在就医时已经支付的6453.91元医疗费，该笔费用本意是用于医治上诉人的病情，因武钢总医院误诊并发生医疗事故，导致该笔费用并未用于医治上诉人的病情，故应由武钢总医院返还。二、一审判决认定事实不清，上诉人误工时间计算有误，误工费应为35179元／年÷365天／年×600天=57828.49元，且遗漏上诉人的康复费用4000元，武钢总医院赔偿上诉人的金额应为169085.04元。综上，上诉人的经济损失应为：医疗费5410.40元，误工费57828.49元，住院伙食补助费3660元，陪护费24956.92元，交通费、住宿费5000元，法医鉴定费600元，杂费、复印费等其他合理费用1057.50元，营养费4000元，残疾生活补助费115968元，康复费4000元，共计222481.31元。上述损失的80%为177985.04元，扣减武钢总医院先行支付款8900元，武钢总医院还应赔偿上诉人169085.04元。故特向二审法院上诉请求：1、依法改判被上诉人武钢总医院返还上诉人前期支付的医疗费6453.941元；2、依法变更判决书第二项，改为被上诉人武钢总医院赔偿上诉人169085.04元；3、本案上诉费由被上诉人承担。
武钢总医院上诉称，一、原审判决在裁判结果中采纳非医疗事故鉴定标准的鉴定意见，判决上诉人承担残疾生活补助费、精神损害抚慰金等费用。这种认定与结果自相矛盾，应予改判。二、原审法院在审理过程中没有否定四级医疗事故伤残鉴定意见，在未向上诉人充分释明的情况下，将不申请重新鉴定责任归咎于上诉人显失公正。三、原审法院在明知湖北中真司法鉴定中心鉴定结论依据不足而发函要求补充说明的情况下，在明知《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级分级》与一般侵权人体损伤鉴定标准《人体损伤残疾程度鉴定标准》有明显区别的情况下，采纳湖北中真司法鉴定中心鉴定结论明显不公。四、湖北中真司法鉴定中心的鉴定结论明显错误。故特向二审法院上诉请求二审法院撤销原判，依法改判。
针对胡海的上诉，武钢总医院答辩称，误工费问题，胡海是待岗的，没有误工损失；一审法院在误工费计算时依据2013年标准，而本案实际发生在2007年，适用标准不当；胡海主张的其他费用没有实际发生。
针对武钢总医院的上诉，胡海答辩称，除了一审对误工费计算和前期医疗费有误，其他部分正确，请求维持。
针对胡海和武钢总医院的上诉，普仁医院答辩称，一审对我院的判决认定事实清楚，适用法律正确。
二审期间，武钢总医院向本院提交了一份该院名称变更手续复印件。对武钢总医院提交的名称变更手续本案其他当事人均予以认可，本院也对该变更手续依法予以确认。
二审查明，武汉钢铁集团公司职工总医院于2013年12月17日变更为华润武钢总医院，二审查明其他事实与原审查明事实一致。
本院认为，关于武钢总医院的上诉，一审法院采信2007年11月依法委托对胡海的伤残等级等进行的法医司法鉴定，并按照《医疗事故处理条例》相关的规定，计算胡海各项损失并划分责任并无不妥，本院予以维持。关于胡海上诉的有关费用计算的问题，本院认为，一审法院依据本案有关事实，计算胡海的各项费用并无不妥，本院予以维持。综上，胡海、武钢总医院的上诉理由均不能成立，对其请求本院均不予支持。原审判决正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2247元，由上诉人华润武钢总医院负担1797.6元，由上诉人胡海负担449.4元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐子岑
审 判 员 龚治国
代理审判员 蹇鹏飞
二〇一四年三月十三日
书 记 员 崔 晨