安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2012)宜刑终字第00047号
原公诉机关安徽省安庆市宜秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈明发，男，1962年12月27日出生于安徽省望江县，汉族，无业，户籍地望江县，住安庆市大观区。1993年因犯诈骗罪被安庆市中级人民法院判处有期徒刑三年；服刑期间因犯脱逃罪于1994年12月被望江县人民法院加处有期徒刑三年；2002年12月因犯销售赃物罪被安庆市迎江区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元；2008年5月因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被望江县人民法院判处罚金5000元。2011年2月24日因涉嫌犯合同诈骗罪被安庆市公安局宜秀分局决定刑事拘留并上网追逃，同年3月11日被执行刑事拘留，同年4月15日被依法逮捕。现羁押于安庆市第一看守所。
上诉人（原审被告人）童斌，男，1989年2月6日出生于安徽省望江县，汉族，无业，住望江县。2011年1月4日因涉嫌犯合同诈骗罪被安庆市公安局宜秀分局决定刑事拘留并上网追逃，同年1月25日被抓获归案并于同年1月26日被执行刑事拘留，同年3月4日被该局取保候审，2011年12月14日由本院决定并由安庆市公安局宜秀分局执行逮捕。现羁押于安庆市第一看守所。
上诉人（原审被告人）邬咏涛，男，1944年4月26日出生于安徽省望江县，汉族，无业，户籍地望江县，住安庆市大观区。2011年3月16日因涉嫌犯合同诈骗罪被安庆市公安局宜秀分局决定刑事拘留并上网追逃，同年3月19日被执行刑事拘留，同年3月22日经该局决定取保候审，2011年12月15日经安庆市宜秀区人民法院决定取保候审，2012年1月16日经安庆市宜秀区人民法院决定逮捕。现羁押于安庆市第一看守所。
安徽省安庆市宜秀区人民法院审理安庆市宜秀区人民检察院指控原审被告人陈明发、童斌、邬咏涛犯合同诈骗罪、原审被告人童斌犯诈骗罪一案，于2012年1月16日作出（2012）宜秀刑初字第00004号刑事判决。原审被告人陈明发、童斌、邬咏涛均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、合同诈骗的事实
（一）2009年11月，被告人邬咏涛在无经营资金的情况下，以中介机构垫资代理的方式注册成立了安庆市黄龙生态农林牧开发有限公司（以下简称黄龙公司）。2010年5月,在没有实际履约能力的情况下，被告人陈明发、邬咏涛、童斌经事先合谋，由被告人陈明发以承建虚构的黄龙公司开发建设工程项目为名与被害人潘某经营的安庆市宁成物资贸易有限公司（以下简称宁成公司）签订钢材买卖合同，由被告人邬咏涛以黄龙公司名义提供担保。在取得被害人信任后，采取赊购货物的方法，分三次从宁成公司骗得钢材共计98.157吨，价值人民币409,461元。之后被告人陈明发将钢材以低价变卖，所得赃款分给被告人童斌16,000元，被告人邬咏涛15,000元。经宁成公司多次催要，被告人陈明发支付给宁成公司钢材款9461元，利息30,954元，余款369,046元一直未付。其中，2010年5月10日，宁成公司按合同约定送到黄龙公司的29.97吨钢材被运到安徽省望江县后低价变卖。2010年5月20日,被告人陈明发电话联系宁成公司，谎称黄龙公司的工程尚未开工，但其在望江县承包的工地急需40吨钢材。随后，宁成公司按其要求送到望江县的39.84吨钢材再次被低价变卖。2010年6月6日，被告人陈明发又电话联系宁成公司，谎称黄龙公司的工程已经开工，要求被害人将合同约定中剩余的钢材送到黄龙公司。后宁成公司送去的28.347吨钢材全部被运至安徽省桐城市低价变卖。
（二）2010年6月10日，被告人童斌伙同何义明（另案处理）经事先合谋，在与被害人檀某根经营的安徽省望江县松盛物资有限责任公司（以下简称松盛公司）签订、履行钢材买卖合同过程中，虚构其承建安徽省怀宁水产养殖基地工程需购入钢材的事实，骗取被害人信任后，采取赊购货物的方法，从松盛公司骗得28.332吨（价值人民币109,194.78元）钢材后卖至安庆市一废品收购站。2010年6月11日，被告人童斌谎称怀宁水产养殖基地的工地还需要钢材，与松盛公司又补签了一份钢材垫支购销合同，骗取松盛公司钢材9.231吨（价值人民币36,403.22元）后运到望江县长岭镇，用于抵偿个人债务。后被害人檀某根仅收到货款3万元，余款115,598元经被害人多次催要，一直未付。
（三）2010年7月3日，被告人童斌、陈明发经事先合谋，在与被害人朱某经营的安庆市宜秀区志成钢材经营部签订、履行钢材买卖合同的过程中，虚构承建望江县长岭纺织厂建设工程需购入钢材的事实，骗取被害人信任后，采取赊购货物的方法，在支付10万元首付款后，将骗取的钢材91.808吨（价值人民币393,396元）运至桐城市变卖。当天下午，因被害人朱某要求查看钢材是否运到施工现场，被告人童斌、陈明发遂将被害人朱某带到望江县他人的两处施工工地查看，并谎称该两处工地是其承建的工程。当晚，被害人朱某经了解得知该两处工地均未收到其公司发货的钢材，发觉受骗后便向被告人童斌、陈明发追回了部分钢材和货款，尚有37,660元货款经被害人多次催要，一直未付。
二、诈骗的事实
2010年4月6日，被告人童斌从安庆市丰源建筑装饰板材有限公司（以下简称丰源公司）离职。后经其介绍，丰源公司与宁成公司签订了钢材买卖合同，在签订、履行合同的过程中，江某、凌某（均已判刑）虚构事实，采取赊购货物的方法，共骗取宁成公司钢材160.35吨。在宁成公司向丰源公司发送钢材的过程中，被告人童斌隐瞒自己已从丰源公司离职的真相，于2010年4月28日、2010年5月2日先后二次共计骗取宁成公司销售给丰源公司的钢材6.006吨后（价值人民币22,221元），将钢材运至望江县低价变卖。
另查，案发后，公安机关从被告人童斌处扣押赃款106,305元；被告人邬咏涛处扣押赃款10,000元；并从杨某甲、赵某、李某甲、洪某、刘某甲处扣押了赃款，共计216,359元。上述赃款由公安机关分别发还被害单位宁成公司190,359元；被害人朱某26,000元。
上述事实，有被告人陈明发、童斌、邬咏涛的供述和辩解，被害人潘某、檀某根、朱某的陈述，证人徐某、李某甲、檀某根、赵某、汪某甲、杨某甲、洪某、刘某甲、刘某乙、李某乙、陈某甲、宋某、汪某乙、童某、胡某、陈某乙、嵇某、杨某乙、严某、杨某甲、何某、江某、凌某、杨某丙的证言，书证：钢材买卖合同、销货清单、调拨单、收据、证明、欠条、借条、工资表、公司登记设立材料、户籍证明、在逃人员登记撤销表、抓获经过、扣押物品清单、刑事判决书等相关书证予以证实。
原判认为：被告人陈明发、童斌、邬咏涛结伙以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，没有实际履约能力，以部分履行合同等方法，诱骗对方当事人签订和履行合同，骗取他人财物，其行为均已构成合同诈骗罪，且系共同犯罪。其中被告人陈明发参与实施合同诈骗二起，骗取他人财物共计价值人民币406,706元，数额巨大；被告人童斌参与实施合同诈骗三起，骗取他人财物共计价值人民币522,304元，数额特别巨大；被告人邬咏涛参与实施合同诈骗一起，骗取他人财物价值人民币369,046元，数额巨大。被告人童斌以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物价值人民币22,221元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，对被告人童斌应实行数罪并罚。被告人陈明发曾受到刑事处罚，现再次实施犯罪行为，酌情予以从重处罚。三名被告人归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，酌情予以从轻处罚。被告人童斌、邬咏涛案发后退缴部分赃款，酌情予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第（五）项、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人陈明发犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。二、被告人童斌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，合并决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十三万元。三、被告人邬咏涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元。四、赃款继续予以追缴。
宣判后，被告人陈明发以其在邬咏涛的黄龙公司打工，不知道该公司没有资金，与童斌不认识，算不上合谋；在第二起合同诈骗中，其是陪同童斌，案发后钢材全部追回，其又给被害人1万元损失等理由提出上诉。
被告人童斌以其在第一起合同诈骗事实中充当介绍作用，不构成犯罪，即使认定为犯罪，其只是起次要、辅助作用，是从犯；其参与的第二起合同诈骗事实已经取得被害人的谅解；第三起合同诈骗事实中，陈明发的行为属于犯罪未遂，且余下的货款转化为债权债务关系，其行为只能为合同诈骗未遂；在诈骗事实中，其没有占有宁成公司钢材的直接故意，未虚构、隐瞒任何事实，不构成诈骗罪，如果构成犯罪，属于口头形式的订立合同范围，应当定合同诈骗罪；其系初犯、偶犯，案发后积极退赃，悔罪态度好等理由提出上诉。
被告人邬咏涛以其已交待事情经过，陈明发订购100吨钢材是因为陈明发、杨某甲要接其公司，其公司才提供担保；陈明发全部提货销售，其获得的1.5万元是为公司还江某的树苗款等理由提出上诉。
经审理查明：原判认定2010年5月至7月，上诉人陈明发、童斌、邬咏涛等人交叉结伙，在没有实际履约能力的情况下，经事先合谋，采取虚构单位或者先履行小额合同等方法，诱骗被害人潘某、檀某根、朱某签订、履行钢材买卖合同，骗取他人财物，其中陈明发参与合同诈骗二起，骗取他人财物共计价值406,706元；童斌参与合同诈骗三起，骗取他人财物共计价值522,304元；邬咏涛实施合同诈骗一起，骗取他人财物共计价值369,046元。2010年4月28日、5月2日，上诉人童斌隐瞒自己已从丰源公司离职的真相，在宁成公司向丰源公司发送钢材的过程中，先后二次骗取宁成公司销售给丰源公司价值22,221元的钢材6.006吨。案发后，公安机关从童斌处扣押赃款106,305元、邬咏涛处扣押赃款10,000元，以及扣押杨某甲、赵某、李某甲、洪某、刘某甲的赃款共计216,359元，分别发还被害单位宁成公司190,359元，被害人朱某26,000元的事实，有原判所列经过庭审示证、质证的证据予以证实，各原审被告人在二审期间没有提出新的证据，对原判认定的事实和证据，本院予以确认。
本院认为：上诉人陈明发、童斌、邬咏涛结伙以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，没有实际履约能力，以部分履行合同等方法，诱骗对方当事人签订和履行合同，骗取他人财物，其行为均已构成合同诈骗罪，且系共同犯罪。其中陈明发参与合同诈骗数额巨大，童斌参与合同诈骗数额特别巨大，邬咏涛参与合同诈骗数额巨大。上诉人童斌以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物数额较大，其行为已构成诈骗罪，童斌犯有二罪，依法实行数罪并罚。陈明发、童斌、邬咏涛在侦查机关均供述明知邬咏涛的黄龙公司没有工程要建，没有经营资金，三人合谋后，童斌联系被害人，与宁成公司签订钢材买卖合同，陈明发在合同购货方签字，邬咏涛以黄龙公司名义提供担保，获取宁成公司的钢材后，三人共同参与或分别以低价变卖，获取货款，仅支付宁成公司少量钢材款,余款三人分别占有。三上诉人在共同犯罪中作用相当，无主从之分，系共同正犯。陈明发上诉提出其在邬咏涛的黄龙公司打工，不知道该公司没有资金，与童斌不认识；童斌上诉提出其在第一起合同诈骗事实中充当介绍作用，不构成犯罪，即使是犯罪，只是起次要、辅助作用；邬咏涛上诉提出是因为陈明发、杨某甲要接其公司，其公司才提供担保，陈明发全部提货销售，其获得的1.5万元是为公司还江某的树苗款的上诉理由，与查明的各上诉人的供述、被害人陈述、证人证言、相关书证印证一致的事实不符，各上诉人的此节上诉理由不能成立。对陈明发上诉提出其参与的第二起合同诈骗是陪同童斌，案发后钢材全部追回，其又给被害人1万元损失；童斌上诉提出在该起合同诈骗事实中，陈明发的行为属于犯罪未遂，且余下的货款转化为债权债务关系，其行为只能为合同诈骗未遂的理由，经查上诉人童斌、陈明发虚构承建工程需购钢材的事实，与被害人签订合同，骗取被害人的钢材并运走变卖，造成被害人较大损失，陈明发、童斌的行为已经具备合同诈骗犯罪的全部要件，属于犯罪既遂，陈明发、童斌的上诉理由与查明的事实和法律规定不符，不能成立。童斌上诉提出在诈骗事实中，其没有占有宁成公司钢材的直接故意，未虚构、隐瞒任何事实，不构成诈骗罪，如果构成犯罪，属于口头形式的订立合同范围，应当定合同诈骗罪的上诉理由，与查明的童斌的供述、被害人陈述、证人证言、相关书证印证一致的事实不符，且与相关法律规定相悖，童斌的此节上诉理由亦不能成立。原判鉴于陈明发曾受到刑事处罚，又再次实施犯罪行为，酌情予以从重处罚；三上诉人归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，酌情予以从轻处罚；上诉人童斌、邬咏涛案发后退缴部分赃款，酌情予以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。三上诉人的上诉理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱祖琴
审判员 方国松
审判员 唐 毅
二〇一二年二月十六日
书记员 於笑仙
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。