贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔06民终153号
上诉人（原审原告）：湖南省湘中水利水电工程建设有限公司，地址：湖南省娄底市娄星区城南新区新娄街。
法定代表人：李伟华，该公司负责人。
委托代理人：梁忠辉，该公司法务。
被上诉人（原审被告）：姚四元，女，1973年4月16日出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。
上诉人湖南省湘中水利水电工程建设有限公司（以下简称湘中公司）因与被上诉人姚四元工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2017）黔0628民初1878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，并于同年3月1日公开开庭对本案进行院审理，上诉人湘中公司的委托诉讼代理人梁忠辉，被上诉人姚四元到庭参加诉讼。
湘中公司上诉请求：一、请求二审法院依法对姚四元工伤伤情重新鉴定；二、撤销改判或者发回重审；三、本案一、二审诉讼费由姚四元承担。事实与理由：一、姚四元伤情达不到工伤七级，鉴定意见严重背离鉴定依据明显弄虚作假，劳动仲裁、一审法院存在裁判不当。（一)姚四元受伤后入住松桃县中医院的诊断为“胫腓骨骨折”，工伤七级伤残。按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（国家标准GB/T16180-2014)规定，七级伤残关节面损害的标准只有两条：23)条四肢大关节人工关节术后，基本能生活自理；24)四肢大关节创伤性关节炎，长期反复积液。从姚四元的伤情和诊断来看，姚四元并未作关节置换和有关节炎、长期反复积液的并发症。（二)姚四元分别由铜仁市法医司法鉴定所、铜仁市劳动能力鉴定委员会作出了人身损害十级伤残、工伤七级伤残的鉴定意见。一审法院并未准许上诉人提出重新鉴定的申请，其理由是法官不是专业人士，看不懂该鉴定依据。又在判决书上描述“工伤鉴定”和“伤残鉴定”是不一样的，原告不能以此来做对比。一审判决描述自相矛盾。人身损害十级伤残在工伤里不可能作到七级，在人身损害十级的鉴定意见中，姚四元关节功能丧失百分之三十；而在工伤鉴定中，姚四元关节功能重度功能障碍，存在不相符。（三)姚四元在松桃县劳动和人事仲裁委员会的仲裁程序中，姚四元的代理人杨昌国系前松桃劳动局的退休人员，姚四元的工伤鉴定由其代理人杨昌国一手操办，杨昌国为松桃县前劳动局的公务员，退休前并在从事劳动争议有关的工作中，有“熟人”，为姚四元的弄虚作假提供可能的便利条件。杨昌国退休后一直作为“公民代理”在其松桃劳动人事仲裁院承揽案件，私下收费，利用其在松桃前劳动局的人脉，弄虚作假，严重侵犯各方的合法权益，严重扰乱其法律市场。一审法院并未纠错如此的弄虚作假的行为。二、姚四元两份鉴定鉴定结论具有可比性，铜仁市劳动能力鉴定结论存在作假。姚四元于2017年4月14日在上诉人不知情的状况下在铜仁市劳动能力鉴定委员会作出了七级伤残的鉴定结论，鉴定结论上诊断为“右踝关节粉碎性骨折术后，重度功能障碍”，该鉴定结论上的描述为符合“《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》(国家标准GB/116180-2014)5.7.2七级23)条；2017年6月8日姚四元又在铜仁市人民医院法医司法鉴定所作出了人身损害十级的鉴定意见，其诊断为踝关节功能丧失百分之七十，为十级伤残。从姚四元作出的两份鉴定报告对比看，工伤为重度功能障碍，为七级伤残。依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等价》（国家标准GB/T16180-2014)5.7.2七级23)条，重度功能障碍的前置条件为“后遗症创伤性关节炎”，姚四元并未有创伤性关节炎的后遗症。人身损害鉴定为踝关节功能丧失百分之七十，为十级伤残。从常理和经验判断，人身损害十级伤残不可能在工伤鉴定做到七级伤残，所以，工伤鉴定存在作假。三、工伤认定属于劳动行政部门的专有行政权力，人民法院、劳动仲裁委员会不能直接行使该权力。《工伤保险条例》第十七条中严格规定申请工伤的法定期间、方法等，姚四元在没有向松桃县劳动行政主管部门申请工伤认定的情况下，直接向松桃劳动人事仲裁委员会主张工伤赔偿并得到支持、而后上诉人不服又起诉至松桃县人民法院。但是松桃县人民法院并没有纠正松桃劳动人事仲裁委员会的错误裁决，仍然违反法定程序直接认定姚四元为工伤，松桃人民法院直接判决姚四元为工伤，该程序违法，致使上诉人权利缺乏救济。望二审依法予以纠正，以维护上诉人的合法权利。
姚四元答辩称，请人民法院依法判决。
湘中公司向一审法院请求：1.判令湘中公司无须支付姚四元一次性工伤保险待遇共计194684.26元；2.本案诉讼费由姚四元承担。
一审法院认定事实：姚四元于2016年8月28日下午在湘中公司妙隘乡水库项目的工地上工作，因土坎塌方导致姚四元右脚砸伤。姚四元受伤后就医于松桃苗族自治县人民医院，住院53天，其治疗医疗费用是湘中公司垫付的。对双方当事人有争议的事实认定如下：一、松桃苗族自治县劳动人事争议[2017]79号裁决书是否生效的问题。经审查湘中公司所提供的劳动仲裁委员会送达回证是2017年8月17日签收的仲裁裁决书，而本案受理立案的时间是2017年8月29日，湘中公司不服劳动仲裁裁决是在法定期限内向松桃苗族自治县人民法院提起诉讼程序，故该仲裁裁决书尚未生效。二、湘中公司与姚四元是否存在劳动关系的问题。湘中公司主张其是把姚四元所做的工作以工作量、工程量的方式承包给村民杨秀福，姚四元与杨秀福之间存在雇佣关系，姚四元与湘中公司之间不存在劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，湘中公司将自己的工程发包给自然人杨秀福，再由杨秀福招用姚四元进行工作，故湘中公司应当承担用工主体责任。对于湘中公司主张的理由，不予采信，故湘中公司与姚四元之间存在事实劳动关系。
三、对姚四元的工伤七级鉴定意见结论是否合法的问题。湘中公司称姚四元的伤情不具备七级工伤伤残等级，该鉴定意见存在作假，要求重新鉴定。同时湘中公司还主张委托鉴定是湘中公司公司妙隘水库项目部申请的，不是湘中公司法人委托的，湘中公司的法人不知道鉴定的情况，也没有收到鉴定意见书，湘中公司对鉴定意见不服没有得到救济的权利。原判认为，对于湘中公司认为该鉴定结论存在作假，但是并没有提出实质证据加以佐证，工伤等级鉴定是需要有资质专门的机构进行鉴定，且鉴定的专业性强，铜仁市人民医院司法鉴定所时具备鉴定资质的机构，其所作出鉴定意见予以采信，对湘中公司主张的理由不予支持。对于湘中公司主张委托鉴定不是湘中公司的真实意思和没有收到鉴定意见书从而申请复议的权利没有得到救济的理由，不予采信。
四、对于姚四元损失的各项费用计算问题。姚四元主张除了自己的工资是150元每天，劳动仲裁委员会的裁决其余的裁决都是正确的，本案中罗浪华证实姚四元的工资是150元每天的证言属于传来证言，不予采信。双方没有签订书面的劳动合同，但是姚四元2016年农历正月16日在湘中公司妙隘乡水库项目的工地上上班是事实，参照2016年贵州省建筑行业年平均工资49753元计算，姚四元的月平均工资为4131.83元。姚四元的工伤等级为七级，予以确认，为此，依据《工伤保险条例》第三十七条之规定，姚四元的一次性伤残补助金为4131.83元/月×13个月＝53713.79元。因湘中公司公司不服松桃苗族自治县劳动人事争议[2017]79号裁决书向一审法院提起诉讼，在庭审中湘中公司一致认为湘中公司与姚四元没有劳动关系；而姚四元认为松桃苗族自治县劳动人事争议[2017]79号裁决书的裁决合法且正确，故姚四元在劳动仲裁程序中申请解除劳动关系，一审法院认为本案中姚四元同样主张解除劳动关系，依据贵州省实施《工伤保险条例》办法第十七条之规定，姚四元的“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金”为4397.90元/月×24个月＝105549.6元。根据铜仁市劳动能力鉴定委员会作出的TR201702101号鉴定书，姚四元的伤病时间为：2016年8月28日，鉴定时间为：2017年3月31日，故姚四元自遭受工伤事故至鉴定结束之日为7个月，依照《工伤保险条例》第三十三条之规定，一审法院认为姚四元的停薪留职工资为4131.83元/月×7个月＝28922.81元。一审法院审理查明松桃苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会对姚四元的护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、交通费的认定符合法律的规定，依法予以采信。
另外，对于姚四元的医疗费用是由湘中公司支付，在庭审时双方对医疗费的支付金额产生分歧，要求在本案中一并处理，但是经释明，双方愿意核对后自行处理，故不再处理。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十八条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、湖南省湘中水利水电工程建设有限公司与姚四元解除劳动关系；二、湖南省湘中水利水电工程建设有限公司于判决书生效之日起十日内支付姚四元一次性伤残补助金人民币53713.79元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金人民币105549.6元、停薪留置工资人民币28922.81元、护理费人民币4968.06元、住院伙食补助费人民币530元、交通费用人民币1000元，共计人民币194684.26元。案件受理费人民币5元（已减半收取），由湖南省湘中水利水电工程建设有限公司承担。
二审中，湘中公司提交了《工伤鉴定标准》2页复印件，拟证明工伤鉴定为7级适用法律错误。姚四元质证不予认可。本院认为，该《工伤鉴定标准》系国家标准，客观真实，但是姚四元的工伤七级是专业鉴定人员根据姚四元的伤情并结合该标准进行鉴定得出的结论，湘中公司仅凭该标准不能得出工伤鉴定结论是否适用错误的结论，故对其证明目的不予采信。姚四元提交了松桃苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会的发文登记簿，该登记簿上载明姚四元劳动能力鉴定结论湘中公司已由朱明签收。湘中公司质证称，朱明不是该单位员工，不能视为该鉴定结论已签收。姚四元称朱明是该单位的法务，是其朱明本人亲自签收的。本院认为，松桃苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会作为国家机关，其发文登记簿是记载文书是否送达的重要证据，在送达时对签收人是否系本人或委托人有较为严格的注意，其登记簿送达记载足以让人信任。湘中公司委托代理人质证称，其不认识签收人以及公司签收应当盖公司公章，不认可该证据，湘中公司没有收到该鉴定结论。因委托代理人是不是认识签收人，不能得出否签收人不是该公司员工的结论，且法律也未规定单位签收一定要盖单位公司才属于有效签收，故本院依法对该份证据予以采信。
本院二审查明事实与一审法院认定事实无异，依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点有二，一是对湘中公司申请劳动能力鉴定是否同意；二是松桃苗族自治县仲裁委员会未经工伤认定就直接受理工伤赔偿并支持劳动者诉求是否违反法定程序。
关于焦点一，一是根据《工伤保险条例》第二十六条：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”之规定，湘中公司对鉴定结论不服，应当于收到该鉴定结论之日起15日内向省劳动能力鉴定中心申请复鉴。逾期未提出的，该鉴定结论发生法律效力。本案中，湘中公司为解决矛盾方委托铜仁市劳动能力鉴定委员会对姚四元进行劳动能力鉴定，松桃苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会的发文登记簿也显示湘中公司已签收鉴定结论。故对湘中公司以其未收到鉴定结论为由要求重新鉴定，不予采信。二是劳动能力鉴定和人身损害等级鉴定并不矛盾。从《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（国家标准GB/T16180-2014)规定八级伤残5.8.1定级原则：“器官部分缺损，形态异常，轻度功能障碍，存在一般医疗依赖，无生活处理障碍”以及该级24）四肢大关节之一关节内骨折导致创伤性关节炎，遗留轻度功能障碍。姚四元的伤残情况是右踝关节粉碎性骨折术后，重度功能障碍。第七级5.7.1定级原则：“器官大部分缺损或畸形，有轻度功能障碍或并发症，存在一般医疗依赖，无生活自理障碍”。该级23）四肢大关节之一关节内骨折导致创伤性关节炎，遗留中重度功能障碍。由此可见，该标准不可能罗列出所有的伤情，鉴定机构要结合定级原则和受鉴定人的伤情作出相应定级。本案中，在姚四元的伤情超出了第八级的规定范围，鉴定机构根据姚四元的伤情结合第七级的定级原则和最相应合适的条款，确定七级伤残并无不当。铜医司鉴所字【2017】419号将姚四元的伤鉴定为十级伤残，该鉴定依据的是《人身保险伤残评定标准》，该标准与劳动能力鉴定标准不一，本案姚四元的劳动能力鉴定依法应适用劳动能力鉴定标准。故湘中公司以人身损害定级与工伤定级差距过大为由主张定级不公，不予采信。三是因TR201702101号铜仁市劳动能力鉴定结论已发生法律效力，原审鉴定程序是否违法本院审查范围。综上，对湘中公司要求重新鉴定的申请不予同意。
关于焦点二，根据《工伤保险条例》之规定，职工享受工伤保险待遇，工伤认定是前置程序。但是湘中公司不主动申请工伤认定，也不配合职工申请工伤认定。姚四元根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，向劳动人事仲裁部门对工伤保险待遇提起劳动仲裁，仲裁部门根据该法规定，一并对是否存在劳动关系和工伤进行了确认，并没有违反法律规定。故对湘中公司以姚四元之工伤未经工伤认定前置程序为由主张劳动仲裁机构不能认定工伤保险待遇，依法不予采信。
综上，湘中公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由湖南省湘中水利水电工程建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢稼祥
审判员 罗 静
审判员 罗宇睿
二〇一八年三月十二日
书记员 龙 璇