江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中商终字第0125号
上诉人（原审被告）连云港市正恒建设有限公司。
法定代表人惠军，该公司董事长。
委托代理人韦永，灌南县灌河法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）江苏福余混凝土拌和浇铸有限公司。
法定代表人赵明祥，该公司董事长。
委托代理人孙高波，江苏雅凯律师事务所律师。
委托代理人周新权，江苏雅凯律师事务所律师。
原审第三人连云港宁发建设有限公司。
法定代表人刘宁，该公司总经理。
委托代理人杨威，灌南县东方法律服务所法律工作者。
上诉人连云港市正恒建设有限公司（以下简称正恒公司）因与被上诉人江苏福余混凝土拌和浇铸有限公司（以下简称福余公司）及原审第三人连云港宁发建设有限公司（以下简称宁发公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2013）沭韩商初字第0016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月25日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年4月25日组织当事人进行了听证。上诉人正恒公司委托代理人韦永，被上诉人福余公司的委托代理人孙高波，原审第三人宁发公司委托代理人杨威到庭参加听证。本案现已审理终结。
福余公司一审诉称：2012年6月28日，福余公司与正恒公司签订一份《江苏福余混凝土拌和浇铸有限公司买卖合同》，福余公司为合同甲方，正恒公司为合同乙方。合同约定福余公司向正恒公司承建的江苏坤宇新能源科技二标段工程供应混凝土，合同第七条第3款约定：如乙方不能按时足额支付货款时，甲方可停止供应，乙方应赔偿甲方因诉讼所支付的律师费，并按应付款的千分之二每日，向甲方支付违约金。合同签订后，福余公司按合同约定履行了供货义务。2012年12月18日，正恒公司的委托代理人许长军向福余公司出具了一份借条，注明截止出具欠条当日，福余公司向正恒公司承建的工地供应混凝土材料总货款为991200元，已付款320000元，尚欠货款671200元，正恒公司并承诺于2013年元月30日前付50%，余款于2013年5月30日前付清。后正恒公司仅于2013年3月支付货款140000元，剩余货款至今未付。现福余公司要求正恒公司给付货款531200元及逾期违约金、并支付律师代理费12872元，并承担案件受理费。
正恒公司一审辩称：2012年6月28日正恒公司确实与福余公司签订了一份买卖合同，但是该合同根本没有履行。正恒公司没有收到福余公司所供应的混凝土，福余公司诉状中所诉其余事实不实，许长军也不是正恒公司的委托代理人，正恒公司只是在上述合同中委托许长军签字，从未授权其它，在2012年6月29日正恒公司将江苏坤宇新能源科技有限公司的工程转包给宁发公司承建，至于宁发公司有无和福余公司发生关系与正恒公司没有任何关系。请求法庭驳回福余公司对正恒公司的诉讼请求。
宁发公司一审述称：宁发公司认为该工程是由正恒公司于2012年6月29日转包给宁发公司承建，转包后福余公司找到宁发公司，要求向宁发公司出售混凝土，宁发公司在该工程的项目经理为许长军，负责该工程的相关事务，福余公司与宁发公司直接发生买卖关系，该工程也全部是宁发公司进行建设，因此宁发公司的项目经理许长军在2012年12月28日与福余公司就混凝土买卖进行结算总计为991200元，已付款320000元，2013年3月份，宁发公司的法定代表人刘宁将一辆车以150000元的价格抵给福余公司，现在还欠521200元。不存在福余公司诉状中所指的违约金，宁发公司与福余公司没有签订相关的书面合同，只是口头约定双方的买卖关系，宁发公司同意向福余公司偿还所欠款项，但不同意福余公司诉状中所称的其它诉讼请求。
原审法院经审理查明：2012年6月28日，福余公司与正恒公司签订混凝土买卖合同一份，合同约定：“福余公司（以下简称甲方），正恒公司（以下简称乙方），……，一、混凝土供应概况，1、工程项目名称：江苏坤宇新能源科技二标段，2、工程地点：沭阳县韩山镇强镇路南侧，……，七、违约责任，……，3、如乙方不能按时足额支付货款时，甲方可停止供应，乙方赔偿甲方因诉讼所支付律师代理费，并按应付价款的2‰／日，向甲方支付违约金……”。合同签订后，福余公司按合同约定向正恒公司供应了混凝土。2012年12月18日，许长军向福余公司出具欠条一张，内容为：“今欠到江苏福余混凝土拌和浇铸有限公司混凝土材料：陆拾柒万壹仟贰佰元正，总计用量为991200元，已付款320000元，余款671200元（此材料用于韩山坤宇项目二标段，江苏坤宇新能源项目二标段项目部，许长军，双方约定还款计划，2013年元月30日前付50%，余款于2013年5月30前付清。2012年12.18日”。2013年3月26日，刘宁将其所有的苏G×××××帕萨特轿车一辆冲抵在坤宇新能源工程项目中欠福余公司的混凝土货款，冲抵款为140000元。正恒公司还下欠福余公司货款531200元，后福余公司索款未果，诉至法院，要求处理。
另查明，许长军为江苏坤宇新能源科技二标段的项目负责人。福余公司因本次诉讼支付代理费12872元。
原审法院认为：买受人应当按照约定的数额支付价款。本案中福余公司与正恒公司签订了买卖合同，后福余公司按合同约定向正恒公司供应混凝土，并与工程的项目负责人许长军进行了结算，原审法院对福余公司与正恒公司发生买卖关系，正恒公司尚欠福余公司货款531200元的事实依法予以确认。正恒公司辩称与福余公司发生买卖关系的相对方系宁发公司，与正恒公司没有关系，许长军为宁发公司的人，宁发公司称与福余公司发生直接买卖关系的是宁发公司，而不是正恒公司，许长军为宁发公司的人，福余公司对此均予以否认，正恒公司提供了与宁发公司签订的转包协议书一份，证明涉案工程已由正恒公司转包给宁发公司施工，与福余公司发生混凝土买卖关系的相对方为宁发公司，宁发公司提供了欠条一张，证明涉案工程由宁发公司进行施工，原审法院认为，福余公司与正恒公司于2012年6月28日签订混凝土买卖合同，且许长军是以正恒公司委托代理人的身份在合同上签名，合同履行过程中也一直是由许长军与福余公司联系交易并最后进行结算，正恒公司仅提供转包协议书一份，证明与福余公司发生买卖关系的相对方为宁发公司，正恒公司提供的证据不足以证明涉案工程已转包给宁发公司并由宁发公司实际施工，且即使涉案工程已转包给宁发公司并由宁发公司实际施工，但正恒公司及宁发公司未提供证据证明已通知福余公司，而宁发公司提供的欠条上面并没有标明涉案的工程是由谁实际施工的。另外庭审过程中，正恒公司及宁发公司对于涉案工程是以谁的名义施工，回答不清楚，在原审法院规定的时间内也未将核实的结果告知原审法院，综上，原审法院对正恒公司与宁发公司称与福余公司发生买卖关系的相对方为宁发公司的辩解不予采信。福余公司要求正恒公司支付违约金（自2013年2月1日起以335600元为基数计算至2013年3月26日止，3月27日起以195600元为基数计算至被告付清款之日止，自2013年6月1日起以335600元计算至被告付清款之日止。上述违约金以每日千分之二来计算），原审法院认为，违约金应当以福余公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，同时结合许长军出具给福余公司的结算欠条，福余公司主张的违约金应按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，违约金计算的起止时间及基数以福余公司主张的为准。福余公司要求正恒公司给付律师代理费12872元，结合福余公司与正恒公司双方签订买卖合同中关于违约责任的约定，该主张有事实和法律依据，原审法院依法予以支持。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款、第一百五十九条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、连云港市正恒建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付江苏福余混凝土拌和浇铸有限公司货款531200元及违约金（自2013年2月1日起以335600元为基数计算至2013年3月26日止，2013年3月27日起以195600元为基数计算至本判决生效之日止，自2013年6月1日起以335600元计算至本判决生效之日止，上述以月利率按中国人民银行同期同类贷款利率四倍的标准计算）；二、连云港市正恒建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付江苏福余混凝土拌和浇铸有限公司律师代理费12872元。案件受理费9112元，减半收取4556元，由连云港市正恒建设有限公司负担。
连云港市正恒建设有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误。2012年6月28日，上诉人正恒公司与被上诉人福余公司签订的买卖合同没有实际履行，2012年6月29日，正恒公司将江苏坤宇新能源科技二标段工程转包给了宁发公司承建。许长军只是正恒公司签订合同时的代理人，正恒公司未授权其其他任何权限，而许长军是宁发公司的项目负责人，宁发公司对此也予以认可，并提供了发包方为该工程出具的欠条。福余公司多次与宁发公司结算，而不是与正恒公司结算，结算过程中，宁发公司的法定代表人将其车辆抵充货款，诉讼前，福余公司也直接向宁发公司主张货款。综上，原审法院仅凭一份未履行的合同判决上诉人正恒公司承担责任错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判上诉人正恒公司不承担还款责任。
福余公司二审辩称：本案合同系上诉人与被上诉人签订并实际履行，上诉人以及宁发公司在原审中并未提供证据证实该合同系建立在被上诉人与宁发公司之间。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
宁发公司二审述称：上诉人的上诉基本属实，如果买卖合同不是建立在被上诉人与宁发公司之间，被上诉人不应接受宁发公司还款，之前所有还款也是宁发公司账户出资，不是上诉人垫付的款项，被上诉人也一直向宁发公司索要货款。许长军是宁发公司的经理，因该工程原是上诉人承接，在转包过程中很多事宜是与许长军进行协商的，并不能说明许长军的行为是代表正恒公司的行为。原审判决变相的将该工程的实际施工人定为上诉人，侵犯了宁发公司权利，请求二审法院依法改判或发回重审。
上诉人与被上诉人二审中未提供新的证据。
本院二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本案的争议焦点为：上诉人正恒公司与被上诉人福余公司之间的混凝土买卖合同是否已履行；如果已履行，与被上诉人福余公司成立买卖合同关系的合同相对人是否由上诉人正恒公司变更为原审第三人宁发公司。
本院认为：上诉人正恒公司与被上诉人福余公司签订混凝土买卖合同后，福余公司在合同约定的履行期间按约向合同约定的工程名称为江苏坤宁新能源科技二标段工地供应混凝土，所供混凝土由合同上载明的正恒公司委托代理人许长军接收使用，并由许长军进行了结算，能够证明正恒公司与被上诉人福余公司之间的合同已实际履行，上诉人正恒公司主张合同未实际履行，与查明的上述事实不符，正恒公司也未提供充分的证据证实其主张，对正恒公司的该上诉主张，本院不予支持。对于涉案合同相对人是否由上诉人正恒公司变更为原审第三人宁发公司，本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，“当事人协商一致，可以变更合同”、第八十八条规定，“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”从上述规定可知，合同主体的变更需经合同当事人协商一致同意。本案中，上诉人正恒公司与原审第三人宁发公司未提供证据证明与福余公司之间就变更合同当事人进行过协商，也无证据证明福余公司同意正恒公司将其合同权利义务转移由宁发公司承受。对于正恒公司与原审第三人宁发公司主张福余公司存在接收宁发公司付款的行为，本院认为，合同义务可以由第三人代为履行，第三人的付款行为并不必然推导出福余公司已认可合同主体已变更的结论。综上，正恒公司系涉案合同的买受人，且涉案合同在履行过程中买受人一方并未发生变更。
综上，原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费9112元，由上诉人连云港市正恒建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王治国
代理审判员 魏良军
代理审判员 陈孝峰
二〇一四年六月十九日
书 记 员 潘为芳
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
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