河北省玉田县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉民初字第4206号
原告：唐山康众贸易有限公司。住所地：唐山市丰润区小张各庄镇大坎村。
法定代表人：杨鹏，任董事长。
委托代理人：米向阳，该公司职工。特别授权。
委托代理人：刘敬东，河北耕涛律师事务所律师。特别授权。
被告：江阴市华西热带厂。住所地：江阴市华士镇华西工业园区（江阴市华士金属材料制品厂旁）。
法定代表人：孙斌，任主任。
委托代理人：马海英，北京市肯帮律师事务所律师。特别授权。
原告唐山康众贸易有限公司（以下简称康众公司）与被告江阴市华西热带厂（以下简称华西热带厂）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告康众公司的委托代理人米向阳、刘敬东、被告华西热带厂的委托代理人马海英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告康众公司诉称，2013年11月12日，唐山宏润实业有限公司（以下简称宏润公司）与被告签订了工业品买卖合同，宏润公司向被告购买钢坯20000吨。该合同实际需方为原告与宏润公司两个公司。原告按该合同向被告支付了1200万元货款（承兑汇票），但被告未按合同规定供货，经原告多次催要，被告于2014年3月17日向原告退回货款5008300元，原告被迫于2014年4月15日与被告签订补充协议。约定：被告于2014年4月15日退还原告500万元承兑汇票，于2014年4月30日内，把剩余货款全部退清，如被告不履行承诺则按总价款的30%向原告支付违约金，双方发生纠纷由需方所在地法院管辖，但被告仍未按补充协议履行义务，于2014年4月16日退回货款500万元，尚有1991700元货款未退回。被告的违约行为，给原告造成了巨大的经济损失，故诉至法院请求判令：1、被告退回货款1991700元；2、支付违约金360万元；3、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中原告变更诉讼请求，即因原告起诉后被告主动履行了诉讼请求的第一项，故变更为只请求第二项和第三项。其中第二项变更为按月利率2%计算违约金。
原告为支持其诉讼请求，向本院提供的证据有：
1、2013年11月12日，被告与宏润公司签订工业品买卖合同复印件一份，证实双方对买卖标的、数量、价款、发货时间及权利义务进行了约定。
2、2014年4月15日，原、被告签订的补充协议一份。证实在2014年4月15日双方签订协议，被告承诺在2014年4月15日退还原告500万元的承兑汇票，2014年4月30日把剩余的货款退清，如果不履行上述承诺，被告向原告支付总价款的30%违约金，即360万元。在2014年4月30日前，被告没有按照协议约定把剩余货款全部退清，在2014年5月5日起诉时，被告尚欠货款1991700元。证实被告违约。
3、钢坯数量价格确认函一份。证实2014年5月8日、10日被告分两次共向原告发货钢坯669.96吨，合款1991676元。证实被告违约。
4、补充协议书复印件两份。证实系被告未能履行合同，属被告违约。
5、宏润公司名称变更材料5页。证实该公司更名情况。
6、企业询证函一份。证实截止2013年12月底，被告年终核算，与原告方核对被告所欠原告货款情况。
7、损失计算表一张。证实从2013年12月3日开始，至2014年5月5日起诉，被告占用原告资金的数额、天数，原告主张按月利率2%计算损失，损失数额为987089.87元。
被告华西热带厂辩称，1、原、被告之间没有买卖合同。虽然原、被告在2014年4月15日签订的协议书中载明：“2013年11月12日江阴市华西热带厂作为供方与唐山宏润钢铁有限公司签订了工业品买卖合同（合同编号HR20131112）。该合同项下的需方实际为唐山宏润钢铁有限公司与唐山康众贸易有限公司两公司”，但原告康众公司并不是《工业品买卖合同》（合同编号HR20131112）的合同主体，且宏润公司也没有按照合同规定履行合同，构成了根本违约。因此原告的主张不能成立。2、被告是按照原告的要求发货的，双方对发货问题达成了新的合同，被告不存在违约的事实。原、被告于2014年4月15日签订协议书后，由于原告急需钢坯，双方针对发钢坯的履行问题，达成了协议。2014年5月8日，被告向原告交付价值189480元钢坯，2014年5月10日被告向原告交付价值1802196元的钢坯，均是在原告的要求下，被告与原告多次电话确认，经原告方同意才予发货。原告的起诉书于2014年5月14日送达，而最后钢坯的发货时间是2014年5月10日，原告称系其起诉后，被告才履行协议是不成立的。3、原、被告签订协议书后，被告于2014年5月8日和5月10日给原告发送了钢坯，原告予以认可，双方未约定关于违约金的问题。4、原、被告在协议中约定的“如供方不履行该承诺，向需方支付总价款30%的违约金”，因为原、被告之间未签订买卖合同，协议中也未对合同价款作出规定，原告将其向被告所支付的货款，当作计算违约的总价款，显然没有法律依据。即使被告违约，原告主张的违约金数额过高，其违约金数额应按原告的实际损失计算，故原告的主张不应得到支持。
被告提供的证据有：
1、证人王某当庭证实，其是被告华西热带厂唐山区经理，原、被告签订补充协议后，原告方曾多次要求被告方发钢坯，证人也曾多次与原告的法定代表人王秀民沟通联系，王秀民多次表示要钢坯，对被告于2014年5月份发钢坯的事实也是经王秀民同意的。但其对原、被告双方由谁及什么时间签订的补充协议不清楚。
2、证人艾某当庭证实，证人系唐山凯恒钢铁有限公司职工，负责发货业务。被告公司职工王某在证人公司的销售处，电话与原告方姓王的和姓杨的沟通、联系过发钢坯的事情，但具体内容证人不清楚。被告是从证人处某给原告方。
被告对原告证据的质证意见是，对原告证据1-6的真实性无异议，但对其证明目的有异议。证据1、证据4能证明原告违约在先，造成合同不能完全履行的过错在原告。证据2证明在被告发钢坯的情况下没有约定违约金。证据7与本案没有关联性，不能证明原告的损失。
原告对被告证人证言的质证意见，王某是被告公司的职工，该证人证言无效，且其对原、被告双方是经谁，在什么时间签订的补充协议都不清楚，故对其证言不予认可。艾某的证言中表示根本不清楚王某与他人电话联系的内容，其证言根本不能证明被告的证明目的。
被告对证人王某证言的意见是，王某是被告的职工，是业务员，证言属实，能证实被告与康众公司在发钢坯的事情上相互沟通，被告不存在违约的事实。艾某的证言能证明其经手发货是发给了原告，也能证明王某的证言是真实的。
本案争议的焦点是，被告是否构成违约，应否承担违约责任。
经审理查明，2013年11月12日，唐山宏润实业有限公司与被告签订了工业品买卖合同，宏润公司向被告购买钢坯20000吨。该合同实际需方为原告康众公司与宏润公司两个公司。合同约定，宏润公司向被告购买钢坯，数量为20000吨，单价为每吨3050元，总金额6100万元。签订合同之日，买受人付15%的保证金，签订之日起20日内，出卖人发清全部货物，余款在发货前付清。合同签订后，原告于当2013年12月3向被告支付货款1200万元。2013年12月25日，被告传真发给宏润公司补充协议一份，约定，双方于2013年11月12日签订的钢坯买卖合同，于2014年1月1日开始交货，2014年1月15日交付完毕，其他条款仍执行原合同。2014年3月7日，被告再次以传真形式发给宏润公司补充协议一份，承诺于2014年3月15日开始交货，于2014年3月底前交付结束，其他条款仍按原合同执行。此间被告于2014年3月17日向原告退回货款5008300元。2014年4月15日，原、被告以传真形式签订协议书一份，协议书内容为：“补充协议供方：江阴市华西热带厂需方：唐山康众贸易有限公司2013年11月12日江阴市华西热带厂作为供方与唐山宏润钢铁有限公司签订了工业品买卖合同（合同编号：HR20131112），该合同项下的需方实际为唐山宏润实业有限公司与唐山康众贸易有限公司两个公司。因供方没有按合同约定履行义务，经需方多次催供方履行义务，供方于2013年2月25日向需方用传真发补充协议一份，承诺2014年1月15日交货完毕，到期后供方仍未按承诺履行交货义务。需方就上述合同及供方的补充协议所涉相关事宜，与供方达成如下协议：一、供方承诺2014年4月15日退还需方伍佰万元（500万元）承兑汇票，2014年4月30日内把剩余货款退清，如供方不履行该承诺，供方向需方支付总价款的30%违约金。二、如中途发钢坯，钢坯价格按交货时唐山地区当日钢坯价格结算。增值税发票4月底开清。三、双方发生纠纷，由双方协商解决，协商不成由需方所在地法院管辖。四、本协议如与原工业品买卖合同不一致，以本协议为准，其他条款仍执行原合同。五、本协议经双方签字盖章后生效，传真件与原件具有同等的法律效力。”，该协议双方盖章生效后，被告于2014年4月16日退还原告货款500万元，至此，被告尚欠原告货款1991676元。原告于2014年5月5日提起诉讼，要求被告履行合同义务，承担违约责任。此后被告于2014年5月8日向原告发货63.16吨，合款189480元，于2014年5月10日向原告发货606.8吨，合款1802196元。至此，被告所欠原告货款全部还清。另查明，唐山宏润钢铁有限公司，于2014年2月24日经丰润区工商行政管理局核准变更为唐山宏润实业有限公司。还查明，本院受理的（2014）玉民初字第4209号案件，原告宏润公司向本案被告华西热带厂提起的诉讼，与本案事实一致。
上述事实，有当事人陈述、工业品买卖合同、协议书等证据予以证实，本院予以确认。
对争议焦点的分析与认定：本案中，被告与宏润公司于2013年11月12日签订了钢坯买卖合同，在合同履行过程中，双方于2014年4月15日又签订了一补充协议，该协议对原合同内容进行了变更和补充。该协议系原、被告双方的真实意思表示，协议中明确载明：该合同项下的需方实际为唐山宏润钢铁有限公司与唐山康众贸易有限公司两公司。因供方没有按合同约定履行义务，经需方多次催促，被告于2013年12月25日向原告传真发补充协议一份，承诺于2014年1月15日交货完毕，到期后，被告未按承诺履行义务。双方签订的协议第一条约定，被告于2014年4月15日退还原告500万元承兑汇票，2014年4月30日内把剩余货款退清，如被告不履行该承诺，向原告支付总价款30%的违约金。上述协议内容真实有效，对当原、被告具有约束力。结合原告证据3、证据7，至2014年4月30日被告尚欠原告
1991676元。上述事实，足以证明被告未按协议履行义务，应协议约定承担违约责任。关于双方约定如被告违约承担总价款30%违约金问题，原、被告均提出标准过高，应按法律规定予以调整，本院予以采信。关于违约金的标准，由于被告违约导致原告资金被其占用，原告主张调整为月利率2%，未超出法律限制性规定，本院予以支持。被告最后一次向原告交付货物的时间是2014年5月10日，原告主张将其损失计算止至2014年5月5日，是对自身民事权益的处分，应予支持，其损失数额为987089.87元。被告主张原告违约在先，被告未构成违约，其不应承担违约责任，理据不足，本院不予采信。
本案经本院审判委员会讨论认为，原告作为买受人，向被告购买钢坯，双方形成了合法有效的买卖合同关系。双方所签订的书面协议，是原、被告真实意思表示，具有法律约束力，被告未按约定履行合同义务，应承担相应的违约责任，故原告的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”、第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条二款“……证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。之规定，判决如下：
被告江阴市华西热带厂支付给原告唐山康众贸易有限公司支付违约金987089.87元，于本判决生效之日起三日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13671元，由被告江阴市华西热带厂负担。上述费用原告已预交，执行时由被告给付原告13671元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于河北省唐山市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张树国
审 判 员 叶洪波
人民陪审员 王 晶
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 田伟巍