北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)京03刑终731号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）战晓波，女，1974年5月1日出生；因涉嫌犯贪污罪于2017年11月2日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人施永宝，北京市京师律师事务所律师。
辩护人张树繁，北京京师（天津）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨凤玲，女，1963年8月22日出生；因涉嫌犯贪污罪于2017年11月2日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人田颖，北京京扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘利忠，男，1956年11月14日出生；因涉嫌犯贪污罪于2017年11月2日被取保候审。
辩护人于晶晶，黑龙ＸＸ益律师事务所律师。
原审被告人曹雪涛，男，1984年4月19日出生；因涉嫌犯贪污罪于2017年11月2日被取保候审。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人战晓波、杨凤玲、曹雪涛、刘利忠犯贪污罪一案，于2018年7月30日作出（2018）京0105刑初39号刑事判决。宣判后，原审被告人战晓波、杨凤玲、刘利忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人战晓波、杨凤玲、刘利忠及原审被告人曹雪涛，并听取了相关辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：
2011年，北京市朝阳区某乡某村被列为北京市环境整治重点村，并启动了重点村拆迁腾退工作。某乡依照《某乡绿化隔离地区建设腾退安置办法》（以下简称《安置办法》）以及《<安置办法>实施细则》确定被腾退安置人口及补偿办法。上述文件规定，被腾退安置人是指在某乡乡域范围内被腾退拆除的合法住宅的正式房屋及附属物的所有权人。
某乡在拆迁腾退工作中成立某乡重点村整治拆迁腾退工作领导小组，时任某乡组宣科科长的被告人战晓波为该小组成员，在腾退安置中具体负责腾退宣传工作。某乡某村成立拆迁腾退工作领导小组，时任某大队党总支委员会副书记的被告人杨凤玲为小组副组长，负责前期宣传、人员分组、每日拆迁户数的统计，同时为第一标段副组长之一。
2011年11月至12月间，战晓波伙同杨凤玲利用杨凤玲在拆迁腾退工作中职务上的便利，由杨凤玲出具了盖有某村委会印章的虚假建房证明，并安排某1公司的拆迁员曹雪涛违规签订虚假的房屋拆迁补偿协议书，以实际的户籍地和居住地均不在某村宋家楼×号的人员张某的名义上报拆迁安置材料，并通过时任北京市朝阳区某乡拆迁腾退领导小组办公室副主任的被告人刘利忠授意办公室审核员，使伪造的拆迁补偿材料通过审批，以此使被告人战晓波获取拆迁补偿款、补助费共计人民币848825.4元及一套回迁安置房购房资格。被告人战晓波将上述款项分给杨凤玲人民币20万元，被告人杨凤玲又将其中的人民币10万元转给曹雪涛。被告人战晓波事后交给刘利忠一张存有人民币5万元的银行卡，后于案发前从刘利忠处索回该卡，索回时卡内余额无变动。
后被告人战晓波、杨凤玲、曹雪涛、刘利忠被查获归案。各被告人均已将所得涉案款退缴，以回迁安置购房资格所购房屋已退回。公诉机关将涉案款人民币848825.4元移送在案。
一审法院认定上述事实的证据有：证人靳某、张某、高某、郑某、李某1、袁某、党某、李某2的证言、协议书复印件、《某乡绿化隔离地区建设腾退安置办法》、《补充办法（一）》、《实施细则》、《补充办法（二）》、《补充办法（三）》、《补充办法（四）》等材料复印件、《某乡重点村整治实施方案》、某1公司出具的《某乡剩余建设用地土地储备项目拆迁腾退工作情况》、北京市朝阳区某乡腾退拆迁安置办公室提供的《腾退拆迁工作流程》、靳某房屋拆迁补偿协议书、户口簿等材料复印件、拆房验收通知书复印件、北京市朝阳区某乡拆迁腾退办公室提供的《某乡住宅房屋腾退项目数据汇总表》、某乡腾退拆迁安置办公室提供的张某的拆迁补偿协议书及附件、声明、腾退安置基本情况调查表、宅基地合法使用权面积确认表、张某户口簿、盖有某村委会印章的证明、北京农商银行提供的某村拆迁客户信息确认表（第十九批）、张某账户交易明细、购房收款回执单、被告人杨凤玲北京农商银行小红门支行账户（×××）交易明细单、户名为郑某（×××）的账户交易明细、扣押清单以及战晓波于2017年9月19日书写的《情况说明》、某2公司2017年9月13日提供的证明一份、查封通知书、查封财物清单、被告人战晓波的人口信息表、干部任免审批表、干部履历表、高碑店乡出具的战晓波简历，高碑店乡选举委员会选举材料等、朝阳区某乡委员会组织科提供的任职情况说明、被告人杨凤玲的人口信息表、中共北京市朝阳区某乡委员会组织科出具的《杨凤玲同志基本情况》、入党志愿书等材料、朝阳区某乡委员会组织科提供的任职情况说明、某村说明、某村整体拆迁工作分工、村委会盖章范围、被告人刘利忠的人口信息表、中共北京市朝阳区某乡委员会提供的干部任免审批表、刘利忠情况说明、朝阳区某乡委员会组织科提供的任职情况说明等材料、被告人曹雪涛的人口信息表、立案决定书、到案经过、被告人战晓波、杨凤玲、刘利忠、曹雪涛的供述等证据。
根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为被告人战晓波、杨凤玲、刘利忠作为国家工作人员，利用职务便利，伙同被告人曹雪涛骗取公款，数额巨大，四被告人的行为构成贪污罪的共同犯罪。在共同犯罪中，被告人战晓波、杨凤玲系主犯。被告人曹雪涛、刘利忠系从犯。鉴于被告人战晓波、杨凤玲、曹雪涛、刘利忠均对起诉的基本事实予以认可，且已将各自的违法所得退回，依法对战晓波、杨凤玲予以从轻处罚；对曹雪涛、刘利忠予以减轻处罚，并适用缓刑。在案款项，一并处理。故判决：被告人战晓波犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币五十万元；被告人杨凤玲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三十万元；被告人曹雪涛犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，罚金人民币十五万元；被告人刘利忠犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币十万元；在案之人民币八十四万八千八百二十五元四角，发还北京市土地整理储备中心朝阳分中心。
上诉人战晓波的上诉理由是：其主动投案，并如实供述了主要犯罪事实，应构成自首。
战晓波的辩护人的辩护意见是：案发前，战晓波在接到办案单位电话后主动到案，如实供述主要犯罪事实，应当认定为自首。
上诉人杨凤玲的上诉理由是：其在犯罪中所起作用及获利均较小，应为从犯；其被通知到案后如实供述主要犯罪事实，应构成自首。
杨凤玲的辩护人的辩护意见是：杨凤玲在犯罪中所起作用较小，对犯罪过程不起决定性作用，应为从犯；杨凤玲被通知到案后，如实供述了办案机关尚未掌握的犯罪事实，应认定为自首。
上诉人刘利忠的上诉理由是：其在共同犯罪中作用较小，不起决定性作用，其认罪悔罪，且钱款在案发前已经返还给战晓波，希望二审法院对其免予刑事处罚。
刘利忠的辩护人的辩护意见是：刘利忠主观上没有与其他人达成共同犯罪故意，刘利忠的行为与危害结果不具有直接、必然的因果关系，希望二审法院对刘利忠免于刑事处罚。
二审期间，原审被告人曹雪涛认罪服判，未对一审判决提出异议。
本院经审理查明的事实和证据与原判相同。二审期间，上诉人战晓波、杨凤玲、刘利忠、原审被告人曹雪涛及各辩护人均未向法庭提供新的证据。经审核，原判列举的各项证据，经一审法院开庭质证属实，能够证明案件事实，本院均予以确认。
对于战晓波、杨凤玲及各自辩护人所提战晓波、杨凤玲构成自首的上诉理由及辩护意见，经查，战晓波、杨凤玲被通知到案之前均不明知办案机关电话通知其谈话的原因，不具有到案的主动性，不符合构成自首的条件，故相关上诉理由及辩护意见与在案经审理查明的事实不符且无证据支持，本院不予采纳。
对于杨凤玲及其辩护人所提杨凤玲在犯罪中所起作用较小、获利较少，应认定为从犯的上诉理由及辩护意见，经查，杨凤玲在曹雪涛的协助下办理了张某拆迁资格材料的申报，并伪造了张某在宋家楼×号拥有住房的证明，在拆迁安置协议获批的过程中起到了重要作用，一审法院认定杨凤玲系主犯无误，杨凤玲及其辩护人所提此节上诉理由及辩护意见与在案经审理查明的事实不符，本院不予采纳。
对于刘利忠及其辩护人所提刘利忠在犯罪中所起作用较小，收受的赃款已经在案发前退还，且刘利忠的行为与危害结果不具有直接、必然的因果关系，希望对刘利忠免予刑事处罚的上诉理由及辩护意见，经查，刘利忠在拆迁中负责审批环节，战晓波、杨凤玲均曾向刘利忠提出希望刘利忠在拆迁补偿材料审批中予以关照，刘利忠对战晓波希望获得拆迁安置房指标的情况系明知，在此情况下，刘利忠授意工作人员放松审批环节，最终使战晓波顺利获得拆迁利益，综上，刘利忠的犯罪行为不属于情节轻微不需要判处刑罚的情形，故相关上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人战晓波、杨凤玲、刘利忠作为国家工作人员，利用职务便利，伙同原审被告人曹雪涛骗取公款，数额巨大，其行为均已构成贪污罪，依法均应予惩处。北京市朝阳区人民法院根据战晓波、杨凤玲、刘利忠、曹雪涛犯罪的事实，犯罪的性质及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回战晓波、杨凤玲、刘利忠的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 程 昊
审判员 刘 泽
审判员 韩希慧
二〇一八年八月二十八日
书记员 蒋传超
书记员 张 帅