广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
??????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????（2014）佛中法刑二终字第32号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）甘某甲（自报名，曾用名“华仔”），男，1982年3月6日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，个体经营者，住电白县。因本案于2013年1月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
原审被告人甘某乙（自报名），男，1993年8月10日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，农民，住电白县。因本案于2013年1月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人甘某甲、甘某乙犯抢劫罪一案，于2013年11月28日作出（2013）佛南法刑初字第2109号刑事判决。原审被告人甘某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、抢劫的事实
2012年12月16日8时许，被告人甘某甲、甘某乙一同驾驶粤AF98**号小汽车至佛山市南海区大沥镇博美五金城十六路21号东昌五金批发行，采取由甘某甲负责进入店内购买五金用品，甘某乙负责望风的方式，趁被害人李某某离开柜台时，甘某甲将柜台抽屉内的现金6000元盗走，当即被李某某发现。甘某甲得手后立即跑向停在该五金店批发行旁的上述小汽车上，并将钱递给甘某乙。李某某也紧跟着跑到车边，从副驾驶室探身进入车内并用手抓住车辆阻止二人逃跑。甘某甲上车后即启动车辆并拖拉李某某向前加速行驶，甘某乙从副驾驶室窗户伸手将李某某推开，李某某被推开时摔倒在地受伤。案发后，甘某甲、甘某乙的家属与李某某达成和解协议，补偿李某某损失20000元。另查明，被害人李某某对二被告人的行为表示谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.被害人李某某的陈述及辨认笔录，内容为：2012年12月16日8时30分许，一名男子来到东昌五金批发行买东西，该男子在店内四处张看，后他要了两瓶手喷漆并给了100元。我拉开收款台的抽屉拿了86元给他。后他又说要一条狗链，叫我去拿，于是我就到店里面拿狗链。在我拿狗链时，我见到那名男子弯着腰从收款台那里走出来，我大喊，那名男子急忙往外跑，我跟着他跑出去。后他上了一辆在外面接应的银白色小轿车，我冲上去抓着那辆车的副驾驶室车门叫他们停车，而车上的人拉着我往前开了约七八米。由于对方加速逃跑，我无法抓稳，被拖倒在地上，那辆汽车往桂城方向逃跑。我回到批发行发现抽屉内的6000元被抢，而我的右腿膝盖被擦伤。2013年1月28日，抢钱的男子的家属找到我并赔偿了20000元。
经辨认，被害人李某某辨认出被告人甘某甲就是拿走收银台内现金的男子。
2.证人李济臣的证言，内容为：李某某已经接受二被告人的家属的赔偿金20000元，并对二被告人的行为表示谅解。
3.公安机关出具的抓获经过、现场勘查记录及照片、法医学人体损伤程度鉴定书、扣押及发还物品清单、监控录像图片，证实公安机关经对二被告人驾驶的粤AF98**车辆的布控，于2013年1月21日将二被告人抓获，以及对案发现场勘验检查情况，被害人李某某受钝性暴力作用致肢体软组织损伤，未构成轻微伤的事实，公安机关将二被告人作案时驾驶的粤AF98**车辆扣押及发还的情况，二被告人及车辆出现在案发现场的视频截图的情况。
4.谅解书，证实李某某已接受二被告人的家属的赔偿金20000元，并对二被告人的行为表示谅解。
5.现场监控录像，内容为：2012年12月16日8时31分许，甘某甲驾驶车辆进入案发现场，后停车进入店铺。8时37分27秒，甘某甲跑回车辆内。8时37分29秒，被害人跑向涉案车辆，并趴在副驾驶室的窗户处。8时37分36秒，车辆启动，被害人在副驾驶室处抓住车辆并被车辆拖着跑。8时37分49秒，一名男子从副驾驶室伸出手将被害人推开，被害人被推倒在地上，车子从其身边经过。后车辆驶离现场，被害人站起后找到掉在地上的鞋子，并一瘸一拐地走回自己的店铺。未见坐在副驾驶室的男子下车。
6.被告人甘某甲在侦查阶段的供述及指认笔录，内容为：2012年12月的一天早上，我驾驶自己的粤AF98**牌车辆搭载甘某乙去九江太和庄，甘某乙坐在副驾驶室。途经大沥中建博美五金城时，我们来到东昌五金批发行买手喷漆。我将车停好后进入店内，甘某乙在车上看车。当时店里只有一名60多岁的老太婆，我向她买了两支手喷漆，并给了她100元。她找钱给我时，我看到放钱的抽屉里有100元，就趁她去厨房的时候将100元拿走，并上了自己的车。后老太婆从店里面追出来抓住汽车的副驾驶室的车门把不让我开车走，我打开了车右边的车窗，叫甘某乙将老太婆的手拉开，甘某乙听后将手伸出窗外，将老太婆拉住车门把的手拉开，老太婆被拉开后跌倒在地上。我马上加油开车逃跑，在逃跑过程中将老太婆拉倒在地。
经指认，被告人甘某甲指认了作案现场。
7.被告人甘某乙在侦查阶段的供述，内容为：2012年12月中旬的一天8时许，甘某甲驾驶粤AF98**小汽车搭载我到了南海区大沥中建博美五金城。我们来到一间五金店门口，见里面只有一名老太婆看店，甘某甲叫我在车上看风，讲完后他就进店了，我就坐在车上看风。我见甘某甲在店内买了几支手喷漆，后老太婆进入店铺仓库内，甘某甲就走到收银台前一会出来了，手上拿着一叠钱，上车后把钱交给了我。老太婆出来后发现钱不见了，就追了出来，并拉住副驾驶室右边的车门。甘某甲打开副驾驶室的车窗，叫我将老太婆拉住车门的手推开。该老太婆被我推开后跌倒在地上，我们开车往禅城方向逃跑。在逃跑过程中，我数了一下甘某甲偷得的钱共2000元，我分了1000元给他，后他搭我回禅城后就各自分开了。盗窃后，甘某甲将手喷漆扔掉了。
8.二被告人的网上人口查询信息。
二、合同诈骗的事实
2011年6月29日，甘某甲以“华仔”的身份至被害人潘某某经营的位于广州市越秀区一德路273-279号首层海之星综合批发市场B038号档海产品店内，向潘某某赊购了货值22050元的刺参。同年7月24日，甘某甲到店支付货款10000元，并就欠款签订了收款收据。同年9月17日，甘某甲再次来到该店，以几天后连同上次货款一同支付为由，以签订收款收据的形式向潘某某骗购货值78750元的南美参腰刺。随后，甘某甲又以“华仔”的身份至被害人侯某某经营的位于越秀区一德路333号海中宝海产食品公司交易市场首层1076号铺，向侯某某购买了货值63570元的海产品后，以身上所带货款不够为由，当场支付3570元货款后，以签订买卖合同的形式将货物骗走。后二被害人均与甘某甲失去联系。甘某甲将上述货物转卖后，将货款用于赌博挥霍。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.被害人潘某某的陈述及辨认笔录，内容为：我和妻子黄某某在越秀区一德路经营海产品。2011年6月29日12时许，一名叫“华仔”的男子来到我们经营的档口采购了45斤刺参，单价每斤490元，共价值22050元。“华仔”称过几天再付款。同年7月24日，“华仔”来到我经营的档口将10000元交给我。同年9月17日15时许，“华仔”又过来向黄某某采购了150斤南美腰刺，单价每斤525元，共计78750元。黄某某要求他付清货款，但“华仔”说要过几天连同上次欠的货款12050元一起支付，接着他把货物拿走了。之后他没有来过我的档口，也没有将货款90800元给我们。现在他的手机处于关机状态，我们已经找不到他了。从2009年3月开始，“华仔”与我们有生意往来，以前他也欠过我的货款，但是很快都还清了，但这两次的货款一直没有还给我们。
经辨认，被害人潘某某辨认出被告人甘某甲就是“华仔”。
2.被害人侯某某的陈述及辨认笔录，内容为：2011年9月17日15时许，“华仔”（其电话号码为1372527****）到我一德路333号海中宝首层1076档口买了辽参10.65斤（每斤1650元，价值17572元）、北海道90支（重10斤，每斤4600元，价值46000元），货款总值63570元。我与“华仔”签订了买卖合同。合同签订后，他以所带钱不够为由，只付给我3570元，离开时他向我保证过几天清偿其余货款60000元。几天后我打他电话，他电话呈关机状态，并失去联系。“华仔”过来交易时，我女朋友邹维晏在现场。2009年9月。“华仔”曾经向我买了一斤海参样品1650元。
经辨认，被害人侯某某辨认出被告人甘某甲就是“华仔”。
3.证人邹某某的证言及辨认笔录，证言内容与被害人侯某某的陈述内容基本一致。
经辨认，证人邹某某辨认出被告人甘某甲就是欠其60000元海产品干货货款的“华仔”。
4.证人黄某某的证言及辨认笔录，内容为：2009年3月开始，“华仔”在我们的档口买海参干货几次，我们熟悉了。2011年6月29日前，他向我们买的货都很少，而且会讨价还价，一般都是买10多斤便宜的海参，是现金付清的，即使有欠款，几天或者十几天后他就付清了。2011年6月29日，他到我们档口看货，然后选好海参。讲完价后，潘某某称重量，我开具收据给“华仔”，但是他说他带的钱不够要欠着，潘某某同意。“华仔”核实后在收据上签名确认欠款，然后他拿走货物。同年7月24日，他到档口支付了10000元。同年9月17日，他又到档口看货，看中了比较贵的南美刺参，问完价钱后要了一袋，这次没有讨价还价，也没有挑选。我的员工潘某松称了150斤海参，我开收据给他，他说他带的钱不够先欠着，过几天再与上次的欠款一起结算。由于他以前比较讲信用，我同意了，他核实了收据并签名确认欠款后，潘某松帮他把货搬走了。
经辨认，证人黄某某辨认出被告人甘某甲就是欠其90800元货款的“华仔”。
5.证人潘某松的证言，证言内容与证人黄某某的证言内容一致。
6.被害人侯某某提供的买卖合同、个体工商户营业执照、商铺租赁合同，其中买卖合同的内容为：2011年9月17日，“华仔”购买了辽参、北海道共63570元。
7.被害人潘某某提供的个体工商户营业执照、身份证、收款收据复印件（分别为2011年6月29日及同年9月17日），其中收款收据（欠款凭证）的内容为：2011年6月29日，“华仔”欠购买刺参的货款22050元；同年9月17日，“华仔”欠购买南美腰刺的货款78750元。
8.公安机关出具的附案说明、警情信息查询，内容为：公安人员根据被害人侯某某、潘某某提供的“华仔”的手机号码1372527****，确定该手机号码的使用者是被告人甘某甲。
9.被告人甘某甲工商银行及农业银行的开户信息、账户流水账单，内容为：账号尾号为1863的账户在2011年6月27日的账户余额为9881.46元；同年9月17日的账户余额为14501.59元。账号尾号为6115的账户在该段时间的账户余额为几百元。账号尾号为4716的账户在同年6月26日的账户余额为2594.92元；同年8月22日的账户余额为126.37元。账号尾号为5605的账户于同年9月2日现存115000元，次日支取115000元，余额为零；账号尾号为3813的账户于同年9月3日现存65100元，同月7日支取60000元，余额5100元。账号尾号为2016的账户同年6月22日的账户余额为2216.06元；同年8月14日的账户余额为12.26元。
10.被告人甘某甲在侦查阶段的供述及指认笔录，内容为：我在广州市越秀区一德路海味市场的两对夫妻档购买过海味干货。2011年6月至9月，我向广东茂名的夫妻档购买海参两次未付清货款、一次购买海参的金额为20000多元，我支付了10000元，还欠10000多元，茂名夫妻开具了收款收据，让我在收据上签上“华仔”字样；另一次购买海参金额为78000余元，我没有支付货款，茂名夫妻开具收款收据，让我在收据上签上“华仔”字样。2011年9月，我在外省人夫妻档购买了海参60000多元，我只支付了3000多元的尾数，还欠60000元，外省夫妻开具了收据式买卖合同，我在上面签上了“华仔”字样。我当时使用的手机号码是1372527****或者1353301****，也是我给他们留的联系方式。我当时自称“华仔”。1372527****的手机号码于2005年开始使用，2012年该手机丢掉了，故之后才没有使用该手机号码。在向广东茂名夫妻及外省人夫妻档购买海产品前一晚我曾赌博，输掉了购货款，后来向他们购货时，因无钱所以只能先付一部分货款。我于2011年6月29日、同年9月17日购买的海产品都卖给了浙江温州一大酒楼的“华哥”，且我已经收回了货款。我收回来的货款全部用于个人赌博输掉了。收款收据和买卖合同上面“华仔”的签字都是我本人亲笔签名的。
经指认，被告人甘某甲指认了由被害人提供的收款收据和买卖合同上的“华仔”字样是由其签字确认。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人甘某甲、甘某乙以非法占有为目的，盗窃他人财物后，为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为均已构成抢劫罪；被告人甘某甲又以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人甘某乙归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。二被告人的亲属赔偿了被害人李某某的经济损失，并取得谅解，酌情从轻处罚。在抢劫罪的共同犯罪中，被告人甘某甲起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人甘某乙起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。被告人甘某甲在判决宣告前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第二百二十四条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条之规定，作出如下判决：
一、被告人甘某甲犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八千元。
二、被告人甘某乙犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。
宣判后，原审被告人甘某甲上诉提出：1.其系趁被害人李某某离开柜台之机，将抽屉里的现金6000元盗走，且案发后，其与甘某乙的家属代为赔偿被害人的损失20000元。据此，在本案第一宗事实中，其行为应构成盗窃罪，而非抢劫罪，原判量刑过重；2.其与被害人潘某某等人有多年的生意往来，交易额达几百万元，在交易过程存在赊欠情况亦属正常，其系因赌博将货款输掉，而主观上一直有偿还被害人货款的意愿。据此，原判认定的第二宗事实应属民事纠纷，其行为不构成合同诈骗罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人甘某甲、原审被告人甘某乙犯抢劫罪、上诉人甘某甲犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人甘某甲提出在本案第一宗事实中，其行为应构成盗窃罪，而非抢劫罪，原判量刑过重的意见，经查，被害人李某某的陈述和上诉人甘某甲、原审被告人甘某乙在侦查阶段的多次稳定供述均能证实上诉人甘某甲窃取财物被发现后，被害人李某某为阻止甘某甲、甘某乙逃跑，抓住二人驾乘的车辆车门不放，甘某甲即启动车辆将李某某予以拖行，并指使甘某乙从车窗处推开李某某的手，致使李某某跌倒受伤，该事实还有现场监控录像、法医学人体损伤程度鉴定书、伤情照片等证据予以佐证，足以认定上诉人甘某甲、原审被告人甘某乙以非法占有为目的，在窃取财物被发现后，为抗拒抓捕而当场对被害人使用暴力，二人的行为符合转化型抢劫的构成要件，依法应以抢劫罪定罪处罚。原审判决综合考虑上诉人甘某甲、原审被告人甘某乙犯罪的事实、在共同犯罪中的地位和作用、对被害人的退赔情况等事实及情节，在法定刑幅度内量刑并无不当。上诉人甘某甲的上述意见与事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人甘某甲提出原判认定的第二宗事实属民事纠纷，其行为不构成合同诈骗罪的意见，经查，综合被害人潘某某、侯某某的陈述，证人邹某某、黄某某、潘某松的证言，欠款凭证及买卖合同，上诉人甘某甲的供述和辩解等证据，可以证实上诉人甘某甲隐匿其真实姓名，利用在之前交易过程中被害人潘某某、侯某某对其的信任，于2011年6月29日向潘某某购买了货值为22050元的刺参，期间仅支付货款10000元；同年9月17日，上诉人甘某甲又向潘某某购买了货值为78750元的南美参腰刺，向侯某某购买了货值为63570元的海产品，甘某甲仅支付货款3570元。上诉人甘某甲将上述货物转卖后，将所得货款用于赌博挥霍，至其被抓获时，长达一年多时间，二被害人均未能联系到甘某甲。由此可见，上诉人甘某甲系以非法占有的目的，在履行合同过程中，以先履行小额合同的方法及利用对方当事人在之前履行合同过程中对其的信任，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，骗取对方当事人的财物，数额巨大，后将财物转卖所得用于挥霍并逃匿，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，依法应以合同诈骗罪定罪处罚。上诉人甘某甲的上述意见与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人甘某甲、原审被告人甘某乙以非法占有为目的，窃取他人财物被发现后，为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为均已构成抢劫罪。上诉人甘某甲以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人甘某甲在判决宣告前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。原审被告人甘某乙归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上述二人的亲属代其赔偿被害人李某某的损失，并取得谅解，酌情从轻处罚。在抢劫共同犯罪中，上诉人甘某甲起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人甘某乙起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审?判?长?李?????静
代理审判员 ?刘?辉?华
代理审判员 ?张?华?伟
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二○一四年一月二十六日
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?书?记?员?欧阳余国力