裁判文书拟稿纸
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浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍商终字第253号
上诉人（原审原告）：某甲公司。住所地：浙江省绍兴市越城区鉴湖镇芳泉村大樟树下。组织机构代码：74349080-5。
法定代表人：唐某某。
委托代理人：黄某。
委托代理人：李某。
上诉人（原审被告）：某乙公司。住所地：广东省广州市越秀区天河路**号大院**号首层。组织机构代码：76841030-6。
法定代表人：陈某。
委托代理人：伍某某、吴某某。
原审第三人：某丙公司。住所地：广东省开平市三埠区燕南路**号。组织机构代码：79774929-6。
法定代表人：余某某。
委托代理人：楼某某。
上诉人某甲公司（以下简称某甲公司）、某乙公司（以下简称某乙公司）为与原审第三人某丙公司（以下简称某丙公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2011）绍越商初字第2135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月13日受理后，依法组成由审判员黄叶青担任审判长，代理审判员潘伟、张靓参加的合议庭，于2013年4月11日对本案公开开庭进行了审理。上诉人某甲公司的委托代理人黄某，上诉人某乙公司的委托代理人吴某某，原审第三人某丙公司的委托代理人楼某某到庭参加诉讼。诉讼过程中，当事人向本院申请延长庭外和解两个月，后未能达成一致意见。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年3月25日，某甲公司与第三人某丙公司签订服装定作合同一份。合同约定由某甲公司为第三人某丙公司定作女装长裤40500条，合同总金额为1464750元，实际交货数量允许按订货数量进行合理浮动。约定的付款方式为定金30%，出货时付30%，出货后30天内付货款。某甲公司按出口预录单要求，提供100%足额增值税发票。按税务局政策要求货物出口后按报关单出口日期计在90天内开出增值税发票，逾期不能退税，某甲公司开出增值税发票与报关单名称和数量必须一致，如增值税发票经国税局电子信息对碰发现问题而不能退税，及第三人主管税局发出税务调函，某甲公司须催促主管税局及时复函。如主管税局因某甲公司原因不能复函，造成第三人不能退税，某甲公司须赔偿第三人因此遭受的经济损失并追究法律责任。2010年5月19日，某甲公司、某乙公司及第三人某丙公司签订补充协议一份。协议约定某乙公司参与某甲公司与第三人某丙公司之间服装定作合同的运作，作为货物的报关出口人，负责有关出口的一切相关文件、报关等工作。同时约定，由于贸易的实质形势变为某甲公司直接开货物的增值税发票给某乙公司，某乙公司收到货物和增值税发票后直接按合同约定把货款直接交付给某甲公司；某甲公司收到某乙公司30%货款后三天内，将第三人原来付给某甲公司的30%订金退回给第三人，然后由某乙公司再付30%的货款给某甲公司。其余货款按合同约定的时间由某甲公司与某乙公司直接进行结算。上述协议签订后，某乙公司四次向宁波海关报关出口女装长裤41645条。2010年8月15日，第三人向某某雅公司出具确认书一份，载明：“你公司到8月12日为止已按KP201325合同履行女装长裤（其中：素色27719条，计款984024.50元；条子13605条，计款510187.50元，合计1494212.00元）。按照三方补充协议规定，我公司会催促某乙公司15天内尽快付款，原则按同期银行贷款利率四倍计息到款清日止。”2010年8月28日，某甲公司合计开具五份，购货单位为某乙公司，价税金额为521624.95元。该五份增值税专用发票，某乙公司收取后已向税务部门认证。2010年4月9日、8月5日，第三人分别向某某雅公司支付款项300000元、271012元，合计571012元。
另认定，某乙公司与第三人签订合作出口协议一份，约定第三人把自己生产的服装委托某乙公司代理出口，期限自2010年4月20日至2011年4月20日。2010年4月21日，某乙公司与第三人又签订委托协议，约定某乙公司同意代第三人向其供应商、合作企业支付采购原材料、加工费等款项，代付款作为某乙公司支付给第三人的款项。同年5月18日，第三人向某乙公司出具保证函一份，载明：“由于某丙公司外发一部分单子交给某甲公司生产……，货物亦交由广甲代理报关出口，发票直接由美尔雅开给广甲，避免由美尔雅开发票给艺本，艺本再开给广甲，一方面是生产企业直接开票给出口公司，符合国家退税规定，另一方面也为减少麻烦及减少开增值税发票引致会增加交税的可能，货款由某丙公司先预付30%给美尔雅安排生产，根据国家退税规定，发票的走向与付款走向，当交货后再由某丙公司先付款给广甲，在广甲收到款项后才付出给美尔雅。现由三方签署的补充协议，是根据艺本与美尔雅签订的协议的操作方式而已，某丙公司向某乙公司郑重承诺，并以工厂设备作为担保，该三方协议的货款统由艺本安排，倘若艺本未能付款给广甲，广甲也无法付款给美尔雅的责任，与广甲无关。若因此产生的诉讼法律后果全部由某丙公司承担。”现某甲公司起诉要求判令某乙公司支付定作服装货款1494212元及支付从2010年9月1日起至本案判决确定付款日止按同期同类银行贷款利率四倍计算的违约金。诉讼中，原审法院依法通知第三人某丙公司参加诉讼。
原审法院审理认为，某甲公司、某乙公司及第三人某丙公司分别属于出口贸易业务中的生产厂家、出口代理商和中间商。生产厂家和中间商签订加工合同，中间商和代理出口商签订出口代理合同。按照正常的交易程序，交易主体应按照各自的合同环节履行相应的义务。但基于特定的原因，也会出现由出口代理商接收生产厂家向其开具的增值税发票并办理认证、抵扣的情形。在本案当中，某乙公司与第三人为规避国家的税收规定，采取由某甲公司直接开票给某乙公司的方式，反映了出口代理贸易实践中的不规范做法，模糊了中间商和出口代理商的民事地位，隐含着商业风险和法律风险。某甲公司、某乙公司不存在直接的买卖合同关系，某乙公司仍以买方名义接受了某甲公司开具的增值税发票，并办理了认证手续，获得了相应的抵扣利益，具有明显的违规性。某乙公司因其违规行为获益，就依法应承担相应的民事后果。某乙公司接受某甲公司根据第三人的要求向其开具的增值税发票并办理认证、抵扣手续，涉案加工产品也以某乙公司名义出口，某乙公司和第三人之间的行为存在明显的关联性。同时根据三方补充协议的约定，某乙公司参与某甲公司与第三人定作合同的运作，并由某甲公司直接开票给第三人，由第三人支付款项，故某乙公司与第三人具有共同经营的特征，其民事责任亦具有连带性。三方协议中虽然约定由某甲公司将款项退还给第三人，但并未明确第三人由于某乙公司的直接支付行为而退出合同关系，免于承担付款义务，这一事实可以由三方协议约定之后第三人仍然于2010年8月5日向某某雅公司支付271012元得以证明，故仍应由某乙公司与第三人共同向某某雅公司支付合同价款。由于某甲公司未向第三人提出诉请，根据民事诉讼法规定的处分原则，该院不作处理。关于合同价款问题，讼争合同标的物已实际由某乙公司代理出口，第三人出具的确认书确认交易的货物总数量又少于某乙公司报关出口的数量，且在本案第一次庭审中，某乙公司不但对确认书的真实性无异议，同时对该院根据庭审中当事人陈述的事实归纳的欠款数額亦无异议，故可以认定合同总价款为1494212元。根据三方协议的约定，某乙公司在收到货物和增值税发票后直接将货款支付给某甲公司，某甲公司收到某乙公司30%的货款后三天内将第三人原支付的30%订金退还给第三人，然后再由某乙公司支付30%的货款，其余按合同约定由某甲公司、某乙公司直接结算。某甲公司在交付货物后，已实际向某乙公司开具价税金额合计521624.95元的增值税发票，某乙公司则应当按此金额为基数向某某雅公司支付款项。在本案诉讼过程中，原告也实际全额开具了增值税专用发票，故某甲公司有权要求某乙公司支付全部未付的款项。至于某乙公司提出的某甲公司未及时开票导致不能退税的问题，鉴于当事人交易方式的违规性，且某乙公司未提出反诉，该院不作一并处理。关于某甲公司是否已退还第三人571012元的款项问题，某甲公司虽然提供了由第三人出具的落款时间为2010年9月16日的收款收据，且第三人也在庭审中认可此事实，但由于该事实涉及被告利益，对于第三人的陈述，不能作自认处理，仍需要对收款收据的证明效力进行评价。首先，本案历经多次庭审，某甲公司虽在第一次庭审后提供了收据的复印件，但在之后的庭审中都未出示原件，直至第四次庭审中提供，某甲公司亦未对证据未在举证期限内提供作出说明，而某乙公司在第一次庭审中已对第三人付款情况提出抗辩意见，并提供了相关的证据。按正常情况，某甲公司应会在第二次庭审时提供该证据予以反驳，来达到使自己的诉请得以支持的目的。其次，在第一次庭审中，某甲公司对于第三人支付的款项明确表示“没有退过，如果要退的话，也应由开平某丙公司来主张”，该陈述属于对已不利事实的陈述。最后，某甲公司属于有健全财务制度的企业，大额现金留存于企业，本身就不符合常理；某甲公司与第三人地处浙、粤两省，大额现金的交收、携带均不符合普通人对风险认识。故某甲公司仅凭该份收款收据证明款项已退还给第三人，证据不足，不予采信。鉴于该院已认定某乙公司与第三人具有共同经营的特征，故某乙公司可行使第三人的抗辩，由第三人已支付的款项应此总价款中扣除。某乙公司尚应支付给某甲公司923200元。关于某甲公司主张的违约金，某甲公司系根据第三人在2010年8月15日出具的确认书提出诉请，虽然该院认定某乙公司与第三人具有共同经营的特征，但并无证据证明某乙公司认可此违约责任的设定，故对某乙公司并无约束力。某甲公司要求某乙公司支付违约金，并无合同依据。至于某乙公司未按定作合同约定期限支付货款的其他违约责任，与某甲公司主张的违约金的请求权基础不同，某甲公司未提出诉请，该院亦不作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、某乙公司应支付给某甲公司定作款人民币923200元，于判决生效后三十日内履行；二、驳回某甲公司的其他诉讼请求。案件受理费18248元，财产保全费5000元，合计23248元，由某甲公司负担8884元，由某乙公司负担14364元。鉴定费15100元，由某乙公司负担。鉴定人异地鉴定差旅费7326元，由某乙公司负担。
上诉人某甲公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审错误认定某甲公司与某丙公司之间属于共同经营的法律关系。某乙公司与某丙公司以及某甲公司之间，应当为债权债务转让关系。根据某甲公司与某丙公司签订的服装定作协议及某甲公司与某丙公司、某乙公司签订的补充协议，某丙公司已经将债务转让于某乙公司。某乙公司虽提供了其与某丙公司存在委托代理关系的相应证据，但某丙公司并不认可，且其均未向某某雅公司披露该信息，因此，对某甲公司没有约束力。某乙公司已经取代某丙公司成为新的合同关系的相对方，某丙公司已经退出合同关系。二、一审法院未认定某甲公司已经将定金571012元退还某丙公司，并直接将上述款项在应付总货款中扣除，不符合事实，系滥用自由裁量权。某甲公司已经将定金571012元退还给某丙公司，某丙公司亦出具了收据，并对相应事实予以认可，足以认定定金已经退还。根据补充协议，某甲公司应当将定金退还某丙公司，因此，不论某甲公司是否已经将定金退还，均不影响向某乙公司主张权利。三、一审未对某乙公司的违约责任予以确定，不符合法律规定。根据合同法的规定，某乙公司不按约履行，应当承担违约责任，赔偿某甲公司经济损失，违约责任的界定及计算标准应当由法院依法裁决。请求二审法院查明事实，依法改判某乙公司支付人民币1494212元，并按照银行贷款利率的四倍支付从2010年9月1日起至判决确定付款日止的经济损失。
某乙公司辩称：除我方提交的上诉状之外。再补充：本案某丙公司在没授权的基础上，自行收取货物，未将收取的货物交付给某乙公司，某乙公司不应支付货款。某丙公司和某甲公司有诈骗行为。某丙公司与某甲公司存在事实上直接的交易，并非某乙公司参与三方交易。
原审第三人某丙公司辩称：对上诉人某甲公司的上诉没有意见。
上诉人某乙公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：在明显没有符合三方协议约定的付款条件下，判决上诉人承担支付货款的责任，显属认定事实不清，适用法律不当。一、被上诉人故意不向第三人主张货款，放弃正常情况下有利的追索权，第三人出庭后，确认不利于上诉人的证据和事实，可以证明上诉人与第三人串通、企图以诉讼诈骗的方式骗取上诉人的货款。二、基于诈骗，某甲公司与某丙公司伪造了确认书。某甲公司未提供关于货物交付的证据，不符合常理。三、某乙公司对确认书没有异议，所表达的意思仅系对由第三人收取货物的事实无异议，而不是合同具体金额予以确认。四、根据三方协议，应当由上诉人收取货物，没有证据证明某乙公司同意由第三人代收货物，也没有证据证明第三人收取货物后交付给某乙公司。某乙公司在没有收到货物和相应税票的情况下，有权拒绝支付任何货款。请求二审法院撤销原判，改判驳回某甲公司全部诉讼请求。
针对上诉人某乙公司的上诉，某甲公司辩称：一审中某甲公司提供的证据可以证明某甲公司已按合同约定将1494212元价值的货物交付给某乙公司，某乙公司也将该货物报关出口，并开具增值税发票。某乙公司应当按三方协议的约定，向某某雅公司支付全部货款。
某丙公司辩称：一、一审中根据确认书等其他的证据材料可以认定交付了149万元左右的货款。二、三方协议是三方的真实意思表示，责任和义务应由某乙公司承担，某乙公司自愿承担付款责任，一审判决某乙公司承担付款责任是正确的。综上，请求驳回某乙公司的上诉请求。
在二审中，上诉人某甲公司、某丙公司、原审第三人某丙公司均未提供新的证据。
本院经二审审理，认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，某乙公司作为出口代理商，一般情况下，并无对货款支付承担直接的法律责任。在2010年5月19日，某甲公司、某乙公司及第三人某丙公司签订补充协议中，某乙公司自愿加入某甲公司与某丙公司之间买卖合同的运作，承担支付货款的责任，并由生产方某甲公司直接向某乙公司开具增值税发票，该约定超出了某乙公司作为出口代理商的一般法律义务，违反了国家税收规定，无疑加大了其经营风险，作为一个商业主体，对此应当有充分的注意。各方的行为虽有违规性，但某乙公司自愿承担款项支付的责任，系其真实意思表示，亦不违背法律的禁止性规定，应当依约承担法律责任。三方补充协议约定货款由某甲公司向某乙公司直接结算，某甲公司认为本案为债权债务转让关系，实因行为的违规而导致法律关系的模糊。某甲公司认为某丙公司已经退出合同关系，无明确的约定，三方协议后，某丙公司亦仍向某某雅公司支付货款，某甲公司关于某丙公司已经退出合同关系的主张不予采信。某丙公司作为货物的买方，对货款负最终的支付责任，其确认货物交付的数量，未超过出口报关数量，一审据此认定交易金额为1494212元无不当。鉴于某甲公司已经将定金571012元退还给某丙公司的依据不足，该款项某甲公司已经收取，再要求某乙公司支付缺乏依据，亦与各方固有的法律关系不符。某乙公司认为某丙公司未将货物交付给其，其因此拒绝支付货款的主张，既与其主张的与某丙公司之间的出口代理关系不符，亦与三方协议约定和其一审中的陈述不符，其相应主张难以成立。某甲公司在诉讼前已经开具增值税发票521624.95元，某乙公司已经认证、抵扣，其余增值税发票在一审诉讼过程中，某甲公司亦已经开具，某乙公司支付货款的条件已经成立，但某甲公司要求某乙公司承担逾期付款责任的请求，缺乏依据，不予支持。上诉人某甲公司、某乙公司的上诉请求，依据不足，本院均不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费18248元，由上诉人某甲公司、某乙公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄叶青
代理审判员 潘 伟
代理审判员 张 靓
二〇一三年七月十八日
代理书记员 金佳惠