广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤51民终258号
上诉人（原审被告）：庄某甲，男，汉族，住广东省潮州市潮安区。
委托代理人：李潮揭，广东正冉律师事务所律师。
委托代理人：吴灿生，广东正冉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈某甲，女，汉族，住广东省潮州市潮安区。
委托代理人：吴伟标，广东创兴律师事务所律师。
上诉人庄某甲因与被上诉人陈某甲离婚纠纷一案，不服潮州市潮安区人民法院（2016）粤5103民初274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人庄某甲及委托代理人吴灿生、被上诉人陈某甲及委托代理人吴伟标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人庄某甲上诉请求：1、撤销潮州市潮安区人民法院（2016）粤5103民初274号民事判决第二项、第四项；2、查清本案事实，依法改判。事实和理由：一、一审判决第二项判决上诉人付给被上诉人存款人民币60万元，是无视证据的认定，更是明显与现行法律关于调解笔录内容不能作为判决依据的原则相悖。（一）、上诉人向银行取款事出有因。上诉人从事网络及水电工程，被上诉人从不参与经营，一切的经济往来都是上诉人经手，部分未付还客户资金以存折形式存于银行，因夫妻矛盾期间，被上诉人将家中存折拿走藏匿，上诉人才不得不向银行报失存折并取款用于偿还客户欠款，并非是上诉人无故取款转移财产，此有法院查询的取款凭证确认的系上诉人报失存折后取款的事实为据。（二）、在本案之前的上诉人起诉离婚一案【案号列（2015）潮安法民一初字第675号】，当时法院调解时，上诉人答应给被上诉人60万元是因多种原因才在法院作过此笔录，但事后，上诉人也立即反悔，也不再坚持离婚，并向法院申请撤诉，法院也准许撤诉。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”原审以之前另一案件的调解笔录作为判决依据，没有法律依据。（三）、一审法院以上诉人没有办理工商登记和经营往来没有记账为由不支持上诉人对存款去向的合理举证及主张，有违本案客观事实。既然上诉人从事网络及水电工程生意，故支取存款及付还生意上的欠款是再正常不过的事情。一审法院片面地以“不能证明其资金往来与实际经营业务之间的对应关系。……支付货款等事实，难以认定。”为由，否定上诉人取款及付还欠款的合理解释及举证，其结果必定造成误判、错判。上诉人是小本经营，基本是单独开展承接网络及水电工程工作，没有记账也在情理之中，债权人也已到庭当庭接受双方当事人质证，一审法院在没有证据否认上诉人款项去向的真实性的情况下，又无法认定上诉人所举为伪证的情况下，对上诉人合理支出不予认定，公正性何在另外，被上诉人在2015年4月30日的答辩状及2015年12月31日法庭审理笔录中均自认自己没有介入上诉人的经营，家庭开销一概由上诉人一人承担，从另一个角度印证了上诉人取用存款的合理性。二、上诉人与被上诉人名下两处宅基地及地上建筑物非夫妻共同财产，一审判决袒护被上诉人一方。（一）两份集体土地使用证土地使用者虽登记为上诉人和被上诉人，但实为上诉人父亲庄锡泉生前向村集体购买或他人转让所得。在2000年办理集体土地使用证之前，被上诉人名下土地上原已建有一厅二房，且当时已办理了房产证，产权人为上诉人哥哥庄旭漩。因2000年潮安县全面办理农村宅基地证，涉及上诉人与兄弟全家有多块宅基地，一人只能登记一块宅基地，才将该地登记在被上诉人名下。另外，上诉人一审举证了被上诉人音频、视频材料、转让契约、证明书和原始收据，证据多数早在1996年前就已客观存在。面对上诉人强有力的证据，被上诉人辩称系赠与，但理据何在一审法院错误认定，强行列为夫妻共同财产进行分割。（二）两处宅基地上建筑物系上诉人父亲庄某泉2002年前自行筹资所建，至今没有取得房产证。原土地上建筑物拆除后，上诉人父亲庄锡泉筹资建设，所在集体庵埠镇庄陇村委会已出具了相关证明，证实以上情况，与其他证据及庭审笔录相互印证。2015年12月31日庭审时，被上诉人陈述婚前所赚的钱用于建房并答应庭后补充提交证据，但至一审庭审结束前仍没提交。一审法院认定地上房产为上诉人与被上诉人所建，偏听偏信，判决难以服人。（三）土地及建筑物并非夫妻共同财产，原审法院征求上诉人意见是否竞价，上诉人认为，土地及建筑物并非夫妻共同财产，无需竞价，也无需分割，因此上诉人不需回应。但为了查明本案事实，一审庭审过程，上诉人还是均依法陈明观点及理由。一审法院以上诉人没有回应竟价，判决两处宅基地及地上建筑物归上诉人所有，并由上诉人支付对价120万元，缺乏依据。《中华人民共和国土地管理法》及《广东省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》均规定农村村民一户只能拥有一处宅基地，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）规定离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，目前地上建筑物尚未取得产权，依法不得判决其归属。三、一审法院审判程序不合法。本案当事人双方对案件事实争议如此之大，涉案财产如此之多，一审法院仅适用简易程序对本案进行审理并草草了之。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第157条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第168条之规定，争议不大的简单民事案件才可适用简易程序，而“争议不大”是指当事人对案件是非、责任以及诉讼标的争执无原则分歧。本案中，上诉人与被上诉人在夫妻共同财产范围、上诉人是否存在隐藏、转移夫妻共同财产及土地、地上建筑物等事实问题上均存在重大分歧，且涉案财产巨大，明显不符合适用简易程序的条件。上诉人在一审过程中也曾向法院申请将本案审判程序转为普通程序，但法院却置之不理，一审法院的做法明显违反法定程序。综上，一审法院审判程序不合法，认定事实错误，判决严重不公!请求二审法院撤销一审判决第二项、第四项，查清事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人陈某甲答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。现根据事实和法律作如下答辩。一、被答辩人在其上诉状称：“……部分未付还客户资金以存折形式存于银行，因夫妻矛盾期间，被上诉人将家中存折拿走藏匿，上诉人才不得不向银行报失存折并取款用于偿还客户欠款，……”是被答辩人为私吞夫妻共同财产而编造的借口。答辩人从来没有掌握其存折，被答辩人的存折是他自己秘藏的，所有被取走存款都是定期存款，且夫妻未闹矛盾时没有客户欠款，一闹矛盾就立即产生l857599.39元欠款等，确难于信服；被答辩人在第一次诉讼庭审时承认，不存在任何债务。所以，一审认定被答辩人私取未到期定期存款是夫妻共有的，是合理合法的。二、被答辩人在其上诉状称：“……二处宅基地上建筑物系上诉人父亲庄锡泉2002年前自行筹资所建……”，上诉人所称不符合事实。答辩人婚前、结婚后从事小商品经营，2000年，答辩人将婚前、结婚后从事小商品经营积累资金用于建设，2003年建成。建房资金大部分是答辩人支付，被答辩人仅承担小小部分。一审法院认定双方2000年取得集体土地使用权证，后在上述土地上所建设房产为夫妻共有房屋，该认定符合客观事实。在办理集体土地使用权证和建设时，被答辩人之父母从无异议。三、答辩人生活现状。自从被答辩人第一次提起离婚诉讼后，答辩人在女儿的房居住。初始有电力可用，近来，××热。被答辩人居然中断答辩人空调用电。自从被答辩人第一次提起离婚诉讼后，再没有支付家庭日常生活费。根据庭审时被答辩人陈述，被答辩人还有故意隐匿夫妻共同财产的事实。答辩人在取证后将另行诉讼，保护自身合法权益。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在程序错误。请求二审人民法院查明事实，依法支持一审判决。
陈某甲向一审法院起诉请求：一、请求判决原告陈某甲与被告庄某甲离婚；二、被告庄某甲应付给原告夫妻共同存款人民币60万元；三、依法分割目前登记在庄某甲名下的汽车、摩托车和登记在陈某甲名下的汽车；四、依法通过公平竞价的方式分割登记在原、被告名下的两处宅基地及地上建筑物及所有室内设施；五、依法分割村分配的生活用地100平方米。
一审法院认定事实：原、被告经人介绍认识谈婚，于××××年××月××日登记结婚，后于××××年××月××日生育儿子庄某乙，于××××年××月××日生育女儿庄某丙。2015年3月16日庄某甲以双方因生活琐事发生矛盾且陈某甲与其它男子保持不正当男女关系为由，向一审法院起诉提出离婚。法院作出（2015）潮安法民一初字第157号民事判决书，判决不准庄某甲与陈某甲离婚。2015年12月1日，庄某甲又以相同理由再次起诉，在案件开庭审理后进行调解阶段，庄某甲于2016年1月15日向一审法院提出撤诉申请。法院作出（2015）潮安法民一初字第675号民事裁定书，裁定准许庄某甲撤回起诉。
另查明：庄某甲从事网络及水电工程的工作，但没有办理工商登记，其生产经营往来没有记帐。庄某甲自认于2015年3月9日销户取款118601.61元，2015年3月16日销户取款706649.03元，2015年4月3日销户取款262727.91元。对于原告主张金额为98657.10元和金额为19964.28元为被告销户取出而被告予以否认，经向中国银行潮州潮安支行查询，中国银行潮州潮安支行答复如下：账号63×××54账户为定期一本通账户，该账户可以存入多笔定期存款，每次发生一笔结清取款时，系统就会显示销户情况，所以该账号存在两次销户的情况。清单中2015年3月9日销户-98657.10元为现金结清销户，2015年3月14日销户-19964.28元为转账销户，转入账号为69×××38，该账号户名为庄某甲。至此，可以确认被告在2015年3月9日起至2015年4月3日止这段时间销户取出未到期定期存款共4笔人民币1186635.65元。另外，目前存在陈某甲名下的存款有人民币10万元。
再查明：双方婚后购买的车辆有登记在庄某甲名下的汽车粤D×××××及摩托车粤U×××××，登记在陈某甲名下的汽车粤D×××××。目前登记在各人名下的车辆归各人使用。
又查明：陈某甲于2000年取得了集体土地使用证，面积163平方米；庄某甲于2000年取得了集体土地使用证，面积153平方米。婚后双方在上述土地上进行建设，现建有三层楼房一座，楼房前面有天井及车库。在审理（2015）潮安法民一初字第675号案件过程中，法院对上述房产现场进行了勘察。上述房产除原、被告居住外，还有庄某甲的母亲也居住在上述房屋。
还查明：在审理（2015）潮安法民一初字第157号案件过程中，陈某甲申请法院向潮安区庵埠镇庄陇村村民委员会调查庄某甲与陈某甲婚后由庵埠镇庄陇村村民委员会分发的生活用地情况作证据，法院向潮安区庵埠镇庄陇村村民委员会送达调查函后，潮安区庵埠镇庄陇村村民委员以分配生活用地违反国家的有关规定，没有向出具书面的证实材料。
一审法院认为，庄某甲以相同的理由两次作为原告起诉要求与陈某甲离婚，虽然第二次起诉后庄某甲撤回起诉，但是陈某甲立即以原告身份起诉与庄某甲离婚，可见双方感情已经破裂。庄某甲在本次诉讼中坚持不同意离婚，陈述的理由是陈某甲经历了前述事情后对其行为已有反省并有所收敛，但是陈某甲断然予以否认并坚持离婚，故认定庄某甲的陈述不属实，对其不同意离婚的请求不予支持。关于双方在婚姻中是否存在过错的问题，双方举证都指责对方存在过错。但从陈某甲提供的视听资料看，仅能看出玻璃被损坏的事实，而不能证明庄某甲与其它女子存在不正当的关系的事实；从庄某甲提供的视听资料看，仅能看出陈某甲在与他人通话，而无从判断通话对方是什么人，不能确定陈某甲与对方通话的内容的真实意思表示，不能证明陈某甲与异性保持不正当关系，双方提供的证据均不能证明在婚姻问题中双方存在过错。因双方感情破裂，原告请求离婚，法院予以支持。双方所生育的二子女均已成年，其愿意随父随母由其自择。
本案争议的焦点是如何公平分割夫妻共同财产。庄某甲从事网络及水电工程的工作，但没有办理工商登记，其生产经营往来没有记帐，不能证明其资金往来与实际经营业务之间的对应关系。故对于庄某甲提出的支付货款等事实，难以认定。庄某甲在第一次起诉离婚之前后几天，连续销户取出1186635.65元定期未到期存款，因家庭并没有存在需要使用大额存款的情况，而对于取出存款的去向，庄某甲未能作出完全充分的说明及令人信服的解释，故认定被告上述取出的存款金额，应为夫妻共同存款。连同原告名下存款10万元，夫妻共同存款应为1286635.65元，若夫妻平分的话每方可分得人民币643317.82元。对如何合理分割存款的问题，本院考虑以下二方面因素：一是因被告连续销户取出定期未到期存款的行为，确是隐藏、转移夫妻共同财产，根据法律的规定，对被告应分的存款给予少分；二是在（2015）潮安法民一初字第675号案的调解过程中，双方均同意假如法院不论是通过调解还是判决处理双方离婚，被告同意在原告名下10万元存款归原告的前提下另行支付60万元存款给原告，法院确信上述存款分割方案应较为公平合理。考虑上面二方面的因素，故参照上述方案，确定分给原告人民币70万元，因原告名下有存款人民币10万元，被告庄某甲应支付给陈某甲存款人民币60万元。
对于车辆的分割方案，根据车辆的登记情况及目前的使用情况，确定登记在各人名下的车辆归各人所有。
对于房地产的处理问题，双方在2000年取得了集体土地使用证，之后在上述土地上建设了房产。该房产沿路部份是车库和天井，后面不沿路部份，是客厅餐厅和卧室。因上述房屋系婚后双方取得集体土地使用证之后建设的，应该认定有夫妻共有房屋。庄某甲辩称土地和房屋为其父所买所建，但现有集体土地使用证证明物权人系庄某甲和陈某甲，故对庄某甲的辩称法院不予采信。在审理（2015）潮安法民一初字第675号案件过程中，为合理分割上述房地产，法院对现场进行了勘察。上述房产若从纵向分割，则出现一方分得车库和卧室，而另一方分得天井和客厅、餐厅、楼梯，若从横向分割，则分得天井和车库的一方难以合理规划进行建设，且建设后也影响后面三层楼房的通风和采光和出行，故原告提出通过竞价归坐上述房地产，予以支持。现原告提出支付给被告120万元的对价要求归坐房地产（包括两处宅基地及地上建筑物及所有室内设施），或者被告向原告支付120万元的对价由被告归坐房地产，对上述两方案被告均不予回应。考虑到被告系本村人，且其母亲目前仍然居住在上述房屋，故法院确定上述房地产及所有室内设施归被告所有，由被告向原告支付对价人民币120万元。
因原告未能提供存在100平方米生活用地的根据，且按其在（2015）潮安法民一初字第157号案中的陈述，100平方是分给原、被告及儿子、女儿和庄某甲的母亲每人20平方米，即100平方米中属于夫妻共有的仅为40平方米，现在原告提出分割100平方米生活用地，需首先从共有财产中分割出夫妻共同财产，然后再分割夫妻共同财产，故对原告的该项请求法院不予处理。若原告以后能提供充分证据，可另行起诉主张权利。
综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条、第三十九条、第四十七条、《中华人民共和国物权法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：一、原告陈某甲与被告庄某甲离婚；二、被告庄某甲应于本判决发生法律效力之日起十日内付给原告陈某甲存款人民币60万元；三、目前登记在男方庄某甲名下的汽车和摩托车归男方庄某甲所有，登记在女方陈某甲名下的汽车归女方陈某甲所有；四、登记在原、被告名下的两处宅基地及地上建筑物及所有室内设施归被告庄某甲所有，被告庄某甲应于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告陈某甲上述房地产及所有室内设施的对价人民币120万元，陈某甲应于收到上述120万元的次日搬离上述房产；五、驳回原告陈某甲的其它诉讼请求。本案受理费人民币8800元，由原告陈某甲负担4400元，被告庄某甲负担4400元。原告陈某甲已经预交受理费150元，原告陈某甲应于收到本判决书之日起三日内直接向本一审法院交纳4250元，被告庄某甲应于收到本判决书之日起三日内直接向一审法院交纳4400元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于庄某甲连续销户取出1186635.65元定期未到期存款能否认定为作为夫妻共同财产的问题。庄某甲从事网络及水电工程的工作，但没有办理工商登记，其生产经营往来没有记帐，无法认定提取资金与实际经营业务之间的对应关系；庄某甲在第一次起诉离婚（即2015年3月16日）之前后几天，连续销户取出的1186635.65元系定期未到期存款，分别在2008年、2009年、2012年7月12日之前存入，定期一年或三年，庄某甲主张该款系委托其施工的客户预付的工程款，其提取后用于付还陈某文、陈某乙、陈某剑、张某鸿、庄某文的网络、水电等工程材料工款，但从证人的证言和庄某甲的陈述看，证人所实施的工程发生于2013年至2015年初、委托施工方系在施工过程中陆续付还庄某甲工程款并已于2015年3月中旬全部付清，且庄某甲还自认其付还证人陈某乙的款项实为委托施工方施某奇支付的，由此可见，庄某甲无需提取未到期存款用于支付上述证人在2013年至2015年3月期间完成的工程材料款及工款，庄某甲也没有证据证明2015年3月前后家庭存在需要使用大额存款的情况，因庄某甲对于取出存款的去向未能作出完全充分的说明及令人信服的解释，故原审法院认定上述庄某甲取出的存款为夫妻共同财产，据理充分，本院予以确认。二、关于双方当事人名下的两处宅基地使用权及地上建筑物能否认定为夫妻共同财产的问题。庄某甲提供的证明书虽证明双方讼争的两处宅基地使用权系庄某甲之父生前购买的，但从陈某甲提供的集体土地使用权证看，该地在庄某甲之父生前已分别登记确权在庄某甲、陈某甲名下，故应确认该两处宅基地的使用权归本案双方当事人所有；上述土地已基建好三层整体楼房一座并由双方当事人及孩子、庄某甲之母共同居住，在没有案外人提出权属异议的情况下应确认双方当事人共同对该房产享有居住、使用、管理的权利；至于建房资金的来源并不影响双方当事人对该房产权利的行使。一审查明的其他相关事实，依据充分，本院予以确认。
本院认为，本案为离婚纠纷，根据双方当事人在二审中的上诉和答辩，双方争议焦点是：1、原审审理程序是否正确；2、原审判决对双方争议存款及房产的处理是否正确。
一审中双方当事人对夫妻共同财产虽有争议，但一审法院适用简易程序开庭已能查明夫妻共同财产的情况，故没有转为普通程序审理并无不当。
上诉人庄某甲销户提取未到期存款1186635.65元，对款项的去向未作出合理说明，其行为可认定为转移夫妻共同财产，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十七条“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。”的规定，对其提取的款项可以不分或少分，一审酌情确定庄某甲应给付陈某甲存款60万元，处理正确，本院予以维持。而双方所讼争的房地产因不宜作实物分割，一审中陈某甲提出支付给庄某甲120万元的对价归坐房地产，或者庄某甲向陈某甲支付120万元的对价由庄某甲归坐房地产，该两种方案比较公平合理且赋予庄某甲选择的权利，但经一审法院询问，庄某甲对上述两方案均不予回应。考虑到庄某甲及其母亲目前居住在上述房屋中系且本村人，涉案宅基地已确权登记在本案双方当事人名下，而涉案楼房尚未取得所有权，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。”，可确定双方对上述宅基地及地上建筑物所享有的权利归庄某甲享有、所有室内设施归庄某甲所有，由庄某甲向陈某甲支付相应对价人民币120万元。一审法院直接判决涉案宅基地及地上建筑物归庄某甲所有，处理不当，本院予以纠正。
综上所述，庄某甲的上诉部分请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，除判决第二项关于房地产的处理不当，应予纠正外，其余判项可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持潮州市潮安区人民法院（2016）粤5103民初274号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；
二、变更潮州市潮安区人民法院（2016）粤5103民初274号民事判决第四项判决为：“登记在原、被告名下的两处宅基地使用权归被告庄某甲，双方对该宅基地上的建筑物（含所有室内设施）所享有的权利归被告庄某甲，被告庄某甲应于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告陈某甲上述房地产及所有室内设施的对价人民币120万元，陈某甲应于收到上述120万元的次日搬离上述房产；”
本案一审受理费人民币8880元的负担按一审判决执行；二审受理费人民币17600元（已由上诉人预交），由上诉人庄某甲与被上诉人陈某甲各负担8800元，被上诉人应于本判决发生法律效力之日起10日内向本院缴纳8800元，上诉人多预交的8800元由本院予以退还。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 芳
审 判 员 李照雄
代理审判员 张晓霞
二〇一六年八月××日
书 记 员 黄毅然