河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀04刑终57号
原公诉机关河北省邯郸市复兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周敏，原系邯郸市丛台区人力资源和社会保障局干部。因涉嫌犯诈骗罪于2011年10月4日被取保候审，同年5月20日被逮捕。现羁押于邯郸市第一看守所。
辩护人闫海亮，河北方信律师事务所律师。
邯郸市复兴区人民法院审理邯郸市复兴区人民检察院指控原审被告人周敏犯诈骗罪一案，于2015年11月20日作出（2014）复刑初字第107号刑事判决。原审被告人周敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2008年9月，被告人周敏为筹集炒股资金，谎称在一公司兼职当会计并掌管资金情况，以虚假的该公司修公路急需资金，能分红和给高利息为由，让被害人王某乙“投资”。自2008年10月16日起王某乙通过自己投入、从亲友处筹集资金等方式，分多次以转账或现金给付等方式给周敏共计8079359.08元；期间因炒股持续亏损，周敏为让王某乙等人进一步“投资”，以便炒股翻本，不断提高支付的利息数，从每月3%、5%、7%直至10%；至2010年7月13日，周敏通过转账支付给王某乙等人合计5140798.44元，通过现金支付合计1268754元；后因无力支付，逃往上海、宁波等地，造成被害人经济损失共计1669806.64元。周敏将收到的王某乙等人“投资款”除用于炒股外，其他资金用于个人消费。
认定上述事实的证据有：
1、被害人王某乙陈述，2008年9月下旬的一天，其在路上遇见了周敏，周敏说她朋友刘某开了一个公司，主要是修高速公路，周在公司里担任会计，让其帮她借钱放到公司，工程完工后给其好处。其和陈某、吕某、王某甲、靳爱燕、南某、谷某通过其银行转账共给周敏780余万元，其中自己向周敏投资161.4127万元，以周敏银行对账单为准。其对外借钱时，告诉陈某、吕某、王某甲是为周敏修高速公路借用，告诉靳爱燕、南某、谷某是其借的，没有告诉她们借钱的用途。对所有款项周敏只知道是其借给她的钱。周敏答应的借款利息不等，最初是按月利息2分，后来逐渐涨至10分，具体哪一笔钱利息是多少，其记不清了。从2009年9月起至2010年6月12日止，周敏通过银行转账共归还其505.1671万元，其中本金、利息分不清了。目前周敏还欠其275万元，2010年6月18日下午，周敏前夫任某给其打电话说周给其留下一封信，不知去向。后其把借陈某、吕某、王某甲、靳爱燕、南某和谷某的钱已全部还清。2008年9月至2010年7月份，其共用过七个银行账号给周敏转过款，分别是周敏尾号为1501后补卡为5673建设银行卡，张某尾号为9520建设银行卡，李娜两张尾号为1985、4202建设银行卡，其尾号为8048、1706建设银行卡。
2、被告人周敏的供述，2008年8、9月的一天，其开始帮王某乙炒股，后王某乙撤回了其投入的一万元。为了让王某乙投入更多的资金，其欺骗王某乙说：“有比炒股票更赚钱的买卖，有一个修路项目，借钱给利息，我在他们公司管钱，能知道他们公司缺不缺钱。”其还告诉王某乙是其同学刘某的亲戚的公司，可信。王某乙从2008年后半年开始到2010年6月12日出事时止，王某乙陆续给其大约780万元，其都用于炒股票了，对此王某乙并不知情。其以每月3%、5%、7%和10%的利息支付给王某乙利息。因其股市亏损，利息又越来越多，为了补仓能支付得起利息，其对王某乙说可出高利息，以至让王某乙投入更多资金。王某乙给其钱的方式主要是用其的名字开户的建社银行卡（卡号记不清了）、后来还用过张某一张尾号为9520的建社银行卡转入或把现金直接存入其尾号为1527银行卡，具体数以银行明细为准。其只对王某乙借款，其他人向其炒股银行卡上的转款其不知道，王某乙知道，但是只要向这张银行卡存入每笔为一万元以上款都是王某乙存入的，取小额现金是其消费了。从王某乙投入资金后，其炒股票就没有赚钱，利息从王某乙给的本金中支付，后面本金支付前面的利息，滚动支付的方式。从2009年1月份开始给王某乙支付的本金利息，大部分是通过银行转账到王某乙爱人张某的银行尾号为9520的建行卡内，有时其也通过银行的ATM机取钱直接给王某乙。别的银行卡其想不起来了。2010年6月份之后，其还不起王某乙利息时就骗王某乙，刘某亲戚的公司被查，资金回不来了，公司的人都跑了。后王某乙和其朋友就开始向其要钱，因其没钱还款，就跑到上海了。其在2010年7月份回来后，其又还给王某乙40万元存入银行尾号为9520的银行卡中。后其与王某乙签订的房屋作价协议、还款协议书均没有落实。
3、证人刘某证明，其和爱人刘雷强都没有入股和周敏合伙干过修高速的工程。周敏也没有和其说过修高速的事。2009年具体时间记不清了，周敏说她的朋友搞工程，能给高利息，一年10万元能给4、5万元的利息，因为其没有钱，所以没有给她投资。
4、证人任某（周敏前夫）证明，2010年7月13号下午，周敏带着女儿离家出走，一直没有消息。出走前周敏对其说过周拿着别人的钱投资，该公司是干建筑、修路的。周敏的同学刘某原来在那个公司管钱，由于生孩子周敏才接过刘某的职位在这个公司管钱。公司出事后，很多人都被中纪委抓起来了，公司被查，钱要不回来了。其问过周公司名字，在什么地方，周说不能说，属于保密阶段。周敏出走后其找到刘某，刘某说根本就没这事，也没在什么公司管过财务。周敏在第一次出走回来后还给王某乙400000元。
5、证人陈某、王某甲、吕某均证明，王某乙告诉其三人，她嫂子周敏有个修高速公路的工程需要钱，周敏在该工程中兼职会计，每月利息2分、3分或4分利息不等。其三人的借款只对王某乙不对周敏。之后陈某陆续借给王某乙73万元，王某甲陆续借给王某乙260万元，吕某陆续给王某乙50万元。三人借款均是银行转账给王某乙，再由王某乙转给周敏。后找到周敏，知道公司修路不合格，被查封，公司人员也跑了，无法还款。最后王某乙还清了其三人欠款。
6、证人谷某证明，大概是几年前，王某乙借过其钱。王某乙说她嫂子做生意用钱，要凑个整数五十万元，其给王某乙是现金还是银行转账记不清了，她用了两个月就还其钱了，给了点利息。
7、证人南某的证明，大概2009年9月份，王某乙说家有急事，其就通过银行转账借给王某乙50万元左右，大概过了一个多月，王某乙就把钱还给其了。其不认识周敏。
8、证人张某（王某乙丈夫）证明，其听王某乙说过，周敏借王某乙钱，修路什么的，一年就还，还给分红。从2008年开始，王某乙就给周敏钱了。王某乙借给周敏的钱都是从王某乙同事和亲友处借来的。王某乙通过其的银行卡给周敏融资修路，周敏通过其银行卡给王某乙利息。
9、证人赵某（王某乙母亲）证明，2009年初，周敏借过王某乙的钱。王某乙对其说周敏揽了个修路的工程，需要资金让其投资，回报率挺高，用期一年，其就给王某乙20万元，王某乙向她舅舅赵运刚借了20万，王某乙自己凑了10万，共计50万元给周敏。后来周敏留下一封信，说修路的老板出事了，公司被查，账被封了，自己出走了。其知道王某甲、吕某、靳爱燕、陈某和谷某通过王某乙给过周敏钱。后来这些人都找王某乙要钱，其替王某乙还王某甲150万元、陈某34.8万元、靳爱燕48万元，共计232.8万元。多次向周敏催要借款，周敏从郭鹏宵的账上还给王某乙40万元。
10、复兴区公安分局刑警大队彭家寨刑警队调取周敏给王某乙所打借条及给周敏的转款凭证显示，周敏在2009年向王某乙打借条12张，共计450万元。2010年3月10日张某给周敏转款30万。
该队还调取周敏写给王某乙的一封信显示，其中内容为“一直给省厅的一个副厅长拉关系送了不少钱，结果他因为生活作风问题被查了，他进去以后就把老刘他们给供出来了，然后就查了所修的路和桥，结果都不符合要求也被抓了，所有的财务也被查了冻结了。我找人去银行查询了一下明细，这几年你大概在这放了快八百万，付息大概付了六百多万。”。
11、邯郸光明司法会计鉴定中心出具的邯光鉴（2014）邯会检字第010号关于对周敏建设银行卡的资金流向及在财达、大同证券炒股盈亏情况检验报告书显示，其中检验结果：2、周敏建行1527银行存款账户截止2008年10月15日的余额为11元，在2008年10月16日至2010年7月13日期间，资金流入共计金额为17318625.40元，其中：收王某乙等人款项8079359.08元；资金流出共计金额为17318613.43元，其中：支付王某乙等款项金额为5140798.44元；截止2010年7月13日该账户余额为22.97元。3、周敏在2008年10月15日持有财达证劵的股票13800股，购入时金额为41868.46元；在2008年10月16日至2010年7月13日期间，共计购买股票11015329股，支付款项金额为61991993.82元；卖出股票11029129股，收到款项金额为60434634.57元，共计亏损1599227.71元。
复兴区公安局刑警大队彭家寨刑警队提供的中国建设银行转账凭条及王某乙的收款条显示，周敏于2010年6月25日通过中国建设银行尾号4295的银行卡转入张某的尾号9520的银行卡40万元，王某乙于当日书写的收到条。
复兴区公安局刑警大队彭家寨刑警队出具的情况说明证明，周敏通过尾号为1527建行银行卡现金支取1268754元，其中包括2010年6月22日支付现金405000元中的40万元，该款已存入周敏尾号为4295的建行卡，后转入王某乙使用的银行卡。
大同证券经济有限责任公司邯郸光明北大街证券营业部提供的证据显示，中国证券登记结算有限责任公司证券账户卡（上海）账户号A51×××55，持卡人周敏，开户机构，JS548河北证券有限公司；证券账户卡（深圳）账户号01×××19，持卡人周敏，开户机构河北证券邯郸丛台路营业部。
12、宁波市公安局海曙分局白云派出所出具的证明，2014年4月10日周敏在宁波市海曙区中信白云小区蓝天路108弄51号楼道口被公安机关抓获。
邯郸市复兴区人民法院认为，被告人周敏以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人王某乙用于个人炒股及消费，致使166万余元不能偿还，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人周敏到案后能够如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人周敏多次诈骗，应酌情从重处罚。被告人周敏的辩护人提出，被告人周敏非法吸收不特定多人的款项，为炒股筹集资金，且一直偿还着利息及本金，没有非法占有被害人钱款的犯罪故意，不符合诈骗罪的构成要件，应构成非法吸收公众存款罪。经查，根据被告人周敏的供述、被害人王某乙陈述及证人刘某、陈某、王某甲、谷某等证言，能够证明被告人周敏谎称一公司修公路急需资金，能分红和给高利息，让被害人王某乙“投资”后，将所得款项用于个人炒股及消费，致使166万余元不能偿还，其行为符合诈骗罪的构成要件。故对该辩护意见不予支持。被告人周敏的辩护人还提出，被告人周敏的亲属自愿用一套房产作价60万元抵扣给被害人王某乙并签订协议，应从指控的犯罪数额中扣除。经查，根据被告人周敏供述、被害人王某乙的陈述，能够证明该协议至今未实际履行。故对该辩护意见不予支持。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条、第六十七条第三款的规定，认定被告人周敏犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年又六个月；被告人周敏犯罪所得责令退赔。
上诉人（原审被告人）周敏及其辩护人提出，被告人周敏非法吸收不特定多人的款项，为炒股筹集资金，且一直偿还着利息及本金，没有非法占有被害人钱款的犯罪故意，不符合诈骗罪的构成要件，应构成非法吸收公众存款罪。
经审理查明，2008年9月，原审被告人周敏为筹集炒股资金，谎称在一公司兼职当会计并掌管资金情况，以虚假的该公司修公路急需资金，能分红和给高利息为由，让被害人王某乙“投资”。自2008年10月16日起王某乙通过自己投入、从亲友处筹集资金等方式，分多次以转账或现金给付等方式给周敏共计8079359.08元；期间因炒股持续亏损，周敏为让王某乙等人进一步“投资”，以便炒股翻本，不断提高支付的利息数，从每月3%、5%、7%直至10%；至2010年7月13日，周敏通过转账支付给王某乙等人合计5140798.44元，通过现金支付合计1268754元；后因无力支付，逃往上海、宁波等地，造成被害人经济损失共计1669806.64元。周敏将收到的王某乙等人“投资款”除用于炒股外，其他资金用于个人消费。
认定上述事实的证据有被害人王某乙陈述，证人刘某、任某、陈某、王某甲、吕某、谷某、南某的、张某、赵某等证明，复兴区公安分局刑警大队彭家寨刑警队调取周敏给王某乙所打借条及给周敏的转款凭证，邯郸光明司法会计鉴定中心出具的邯光鉴（2014）邯会检字第010号关于对周敏建设银行卡的资金流向及在财达、大同证券炒股盈亏情况检验报告书，复兴区公安局刑警大队彭家寨刑警队提供的中国建设银行转账凭条及王某乙的收款条，复兴区公安局刑警大队彭家寨刑警队出具的情况说明，大同证券经济有限责任公司邯郸光明北大街证券营业部提供的证据，宁波市公安局海曙分局白云派出所出具的证明和原审被告人周敏供述等证据在卷相互印证。
上述证据均经一审庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）周敏以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人（原审被告人）周敏及其辩护人提出，被告人周敏非法吸收不特定多人的款项，为炒股筹集资金，且一直偿还着利息及本金，没有非法占有被害人钱款的犯罪故意，不符合诈骗罪的构成要件，应构成非法吸收公众存款罪的理由，经查，被害人王某乙及其证人刘某、陈某、王某甲、谷某等均证明原审被告人周敏虚构公司修公路急需资金，能分红和给高利息的事实，得到被害人资金后，用于个人炒股及消费，致使166万余元不能偿还，其行为符合诈骗罪的构成要件。与非法吸收公众存款罪的主观目的，侵犯的客体和客观表现形式均不相同，故其上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王建平
审判员 杨伟娟
审判员 李晓萍
二〇一六年二月二日
书记员 赵洋洋