浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商终字第111号
上诉人（原审原告）：应挺。
委托代理人：陈庆峰。
委托代理人：张丽红。
上诉人（原审被告）：朱美贞。
委托代理人：ＸＸ。
上诉人（原审被告）：朱佩秋。
委托代理人：ＸＸ。
原审被告：王玉珍。
上诉人应挺、朱美贞、朱佩秋为与原审被告王玉珍民间借贷纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2012）金武商初字第553号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员方梅担任审判长，审判员金莉、吴志坚参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年4月18日，被告王玉珍向原告应挺借款700万元，被告王玉珍出具借条一份，写明：今向应挺借到人民币现金￥7000000元（柒佰万元正），借期为一个半月，于2011年4月18日-2011年6月3日。被告朱美贞、朱佩秋自愿对上述借款提供担保，并作为保证人在借条上进行了签字确认。同日，原告应挺向被告王玉珍建行的账户存入借款本金658万元，另42万元以现金的方式直接交付给被告王玉珍。借款到期后，被告王玉珍并未按约归还借款本息。2011年10月20日，被告朱美贞、朱佩秋与被告王玉珍达成了一份借款备忘录，将被告朱美贞、朱佩秋替被告王玉珍提供担保的多笔借款以及被告王玉珍向被告朱美贞、朱佩秋个人的借款本息共计2937万元，同意以武义县东升电镀有限公司的名义与沈阳大祥置业有限公司签订新的抵押借款合同。该份借款备忘录中包括本案涉及的原告应挺出借给被告王玉珍，由被告朱美贞、朱佩秋提供担保的700万元。原告应挺参加了此次借款备忘录的协商，但其不同意将其债权转到武义县东升电镀有限公司名下，故未在借款备忘录上签字确认。
2012年9月10日，应挺诉至原审法院，请求判令：一、被告王玉珍立即归还借款人民币700万元整及支付利息244万元（从2011年4月18日起按月息2分计算至还清款项之日止，现暂算至2012年9月30日为244万元），以上合计944万元；二、被告朱美贞、朱佩秋对上述债务承担连带清偿责任。
王玉珍在原审中书面答辩称：借款700万元（其中658万元存入其建行账户，另42万元现金交付）由朱美贞、朱佩秋提供担保、约定利息为月息2分事实。借款到期后，原告不断催促其和担保人归还借款本息，但因资金紧张未能还本付息。
朱美贞、朱佩秋在原审中答辩称：一、两被告提供担保事实，实际发生的借款本金系658万元而非700万元，双方对于借款利息未作约定，应视为不支付利息；二、被告朱美贞、朱佩秋保证责任已经依法免除。因本案借款未明确约定保证期限，根据相关法律规定应为借款期限届满后的六个月。原告应挺未在该法定六个月期限内向本案被告朱美贞、朱佩秋主张权利要求两被告承担保证责任，现两被告的保证责任应当免除；三、本案所涉及的债务已转让给武义县东升电镀有限公司，原告将朱美贞、朱佩秋作为被告主体不适格。综上，请求驳回原告对被告朱美贞、朱佩秋的诉讼请求。
原审法院审理认为：本案的争议焦点之一为：原告应挺有无在保证期间内向被告朱美贞、朱佩秋主张过保证权利，被告朱美贞、朱佩秋的保证责任是否已免除。本案中，原被告双方约定的借款期限为2011年4月18日-2011年6月3日，保证期间为借款期限届满后的6个月。也即保证期间为2011年6月4日至2011年12月4日。两被告提出原告应挺在保证期间内未向担保人主张担保责任，现两被告保证责任已免除，原告提出其在保证期间内向两被告主张过保证权利。原审法院认为，本案原告应挺在保证期间内向担保人朱美贞、朱佩秋主张过保证责任。理由如下：被告王玉珍与被告朱美贞、朱佩秋于2011年10月20日签订的借款备忘录，其中包含本案涉及的借款700万元。原告应挺参与了协商，但因其不同意债权转让事宜，故其未在借款备忘录上签字确认。该份借款备忘录应系原被告双方对于债权债务如何处理的一种协商，双方虽未对处理达成一致意见，但应视为原告应挺对本案的债权向被告朱美贞、朱佩秋提出了主张。事后，被告朱美贞、朱佩秋也根据该份借款备忘录以朱美贞名下武义县东升电镀有限公司的名义与王玉珍名下沈阳大祥置业有限公司签订了抵押借款合同，并做了他项权证。武义县东升电镀有限公司于2012年2月向沈阳市中级人民法院提起诉讼，其诉讼请求中的2950万元也包括本案涉及的借款700万元。上述行为也表明被告朱美贞对于本案借款700万元其要承担保证责任是明知的也是认可的。另本案的借款数额高达700万元，借款期限届满后，原告未对担保人主张权利也不符合常理。原告应挺与被告王玉珍之间的借贷关系合法有效，依法受保护。被告王玉珍于2011年4月18日向原告应挺借款700万元，事实清楚，被告王玉珍理应按双方约定的时间及时予以归还，其逾期归还的行为，已构成违约，依法应承担相应的民事责任。被告朱美贞、朱佩秋自愿对上述借款提供保证担保，双方未约定保证方式，应按照连带责任保证承担保证责任。原被告双方虽未在借条中明确约定借款利息，但被告王玉珍在向原审法院提交的答辩状中明确利息为月息2%，原审法院对被告王玉珍自认的事实予以确认。但被告王玉珍对借款利息的自认对被告朱美贞、朱佩秋无约束力。被告朱美贞、朱佩秋提出保证责任已免除、债权已转让，本案被告主体不适格的辩解，无事实和法律依据，不予采信。对于被告朱美贞、朱佩秋提出借款人王玉珍已归还部分借款利息的辩解，因其未能提供证据证明，且王玉珍向原审法院明确表示借款本息均未归还，故对上述意见不予采信。综上，原告合理的诉讼请求于法有据，依法予以支持。被告王玉珍经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条；《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条之规定，于2012年12月7日判决：一、被告王玉珍于本判决生效后七日内归还原告应挺借款本金700万元并支付利息（从2011年4月18日起按月息2%计算至本判决确定履行之日止）；二、被告朱美贞、朱佩秋对借款本金700万元及逾期利息（从2011年6月4日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至本判决确定之日止）承担连带清偿责任，其在承担连带清偿责任的范围内有权向被告王玉珍追偿。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告应挺的其他诉讼请求。案件受理费38940元（已减半收取），保全费5000元，合计43940元，由被告王玉珍负担，限于本判决生效后七日内交纳。
上诉人应挺不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案讼争款项虽未书面约定利息，但没有书面约定不等于未约定，有其他证据证实有利息约定的，应当按约定支付利息。原审被告王玉珍作为借款人最清楚借款利息的约定，在一审答辩状中明确为月息2分计息，并证明作为保证人的被上诉人朱美贞、朱佩秋对该利息约定也是清楚的。在2011年10月20日原审被告和朱美贞、朱佩秋之间的借款备忘录上面也明确了讼争款项为本金700万元，利息为月息2分计息。在之后的抵押借款合同、公证书、土地他项权证、起诉状都将讼争款项本金700万元及以月息2分计算的利息计算在内。上述书面证据恰恰证实了原审被告答辩自认。同时也是朱美贞、朱佩秋对讼争款项利息为月息2分计算的书面确认。一审法院关于保证人即朱美贞、朱佩秋应连带清偿的利息部分认定事实不清，导致计算依据有误。请求判令：一、维持一审判决第一项；二、维持一审判决第二项关于朱美贞、朱佩秋对本金部分的连带清偿责任，将该项利息计算标准即逾期利息（从2011年6月4日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至本判决确定之日止）改判为利息（从2011年4月18日起按月息2%计息至本判决确定履行之日止）。
针对应挺的上诉，朱美贞、朱佩秋辩称：一、本案涉及借款合同和担保合同，借款人王玉珍仅能对借款合同内容进行确认，但其对担保合同内容不能随意增加，借条中没有约定利息，担保合同中也没有约定利息。二、王玉珍在原审中的答辩状来源不明，不能直接认定为王玉珍提交，并且其内容明显具有与应挺一起合伙侵害担保人的情况。三、从备忘录的形式看，明显是王玉珍与朱美贞、朱佩秋之间的合意，对应挺不产生效力。利息2分的表述，是双方签订备忘录后，按月息2分计算，并没有体现本案的款项利息是月息2分，而且备忘录中的借款时间与本案所涉借条的时间是不一致的，不能简单认定是一笔债务，需要进行审核。综上，应挺的上诉理由和事实没有法律依据。
上诉人朱美贞、朱佩秋不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称、一审法院认定事实不清，程序不当，导致判决结果错误。其事实和理由为：一、上诉人的保证责任依法已经免除。1、本案上诉人为原审被告王玉珍向应挺的700万元借款提供保证担保的保证期限为2011年6月4日至2011年12月4日止，一审法院以原审被告王玉珍与上诉人于2011年10月20日签订的“借款备忘录”中涉及本案的700万元借款及应挺参与了协商为由从而认定上诉人的保证责任未免除，判令上诉人需承担保证责任。上诉人认为，2011年10月20日的借款备忘录仅仅是沈阳大祥置业有限公司、王玉珍与武义县东升电镀有限公司、朱美贞因多次借款及办理公证借款抵押合同事宜以便各方对借款往来及最后实际结算做备忘参考作用，且在签订该“借款备忘录”的过程中被上诉人应挺并未参与，在一审中应挺也并没有证据证明其参与了该“借款备忘录”的协商、签订；2012年2月6日，武义县东升电镀有限公司向沈阳市中级人民法院起诉沈阳大祥置业有限公司要求归还借款案后，沈阳市中级人民法院告知上诉人“借款备忘录”中涉及的原审被告王玉珍向应挺的该700万元需取得应挺认可时，上诉人才告知应挺此事，应挺明确告知上诉人及沈阳市中级人民法院对该借款备忘录不予以认可及不予以追认。显然，该借款备忘录并不产生应挺在法定的保证期限内已经向上诉人主张过权利或上诉人要履行保证担保责任的法律效力。2、上诉人所提供保证担保的该笔借款已经由他人提供了新的保证担保，上诉人的保证责任依法免除。一审中上诉人所提交的证据6可以证实应挺认为上诉人的保证能力不足，于是另行要求他人（单位）提供了保证担保，而保证担保合同属于诺成性合同，他人（单位）出具的保证担保行为已经依法成立，发生法律效力。因而，上诉人的保证责任已经免除。二、即使上诉人的保证责任未依法免除，但所承担的保证责任并非是借款本金700万元及相应的利息。原审被告王玉珍与上诉人朱美贞的通话录音资料证实，本案借款实际交付的借款本金为658万元，而非700万元，原审被告王玉珍取得借款后又分两次归还给应挺各45万元即合计为90万元。一审中虽然王玉珍邮寄给一审法院的答辩状中称收到借款本金700万元及未按约还本付息，很显然原审被告王玉珍是与应挺恶意串通损害上诉人的权益，而其与上诉人朱美贞的通话在前，应当以原审被告王玉珍在未发生本案诉讼之前的陈述为准。三、本案一审适用简易程序审理属适用程序不当。根据我国《民事诉讼法》及相应的司法解释关于简易程序审理案件的规定，简易程序仅仅适用事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，但本案的诉讼标的特别巨大，上诉人与应挺之间存在的分歧、争议也特别巨大，且原审被告王玉珍又未到庭参加诉讼，导致有关的事实无法进行质询、查明，特别是涉及实际的借款本金金额、有否归还以及原审被告王玉珍所归还给应挺的借款银行详单未查询清楚等事实。因而，一审法院将该案以简易程序审理实属程序不当，本案应适用普通程序予以审理。综上所述，请求撤销一审判决，将该案发回重审或驳回应挺对上诉人的诉讼请求。
针对朱美贞、朱佩秋的上诉，应挺答辩称：一、关于是否超过保证期间及两担保人是否免除保证责任的问题其在一审中已经阐述清楚，备忘录中的内容也十分清楚，债权人已经主张过保证责任和债权的事实，否则备忘录也不会将应挺的债权包括进去。事后王玉珍、朱佩秋等人也数次找到应挺要求应挺在上面签字。因为应挺对备忘录中关于债权转让部分的内容不同意，所以上面没有应挺的签字。二、他人所提供的新的保证担保是否影响原担保人提供保证担保的问题，其认为不影响朱美贞、朱佩秋的保证担保责任。没有法律规定，有另外的担保就免除原来的担保，而且另外的担保也没有法律证实。三、本案借款本金及利息的问题。一审中其通过王玉珍的答辩状以及借款备忘录中明确的记载，已经能够充分证明该笔借款的本金及利息。关于王玉珍的答辩状，朱美贞、朱佩秋认为该答辩状来源不明，但其没有任何证据予以证明，答辩状上有王玉珍的亲笔签名及捺印，对此朱美贞、朱佩秋并没有予以否认。四、关于程序问题，一审适用简易程序及送达方面的问题，应由法院依职权予以查明。本案一审认定事实清楚，适用法律正确，除关于担保人承担担保责任中利息部分不当外，其他方面无异议。
本院对原审法院查明的事实予以确认。二审期间各方当事人未举出新的证据。
本院认为，王玉珍于2011年4月18日向应挺出具的借条载明：今向应挺借到人民币现金￥7000000元（柒佰万元正），借期为一个半月，于2011年4月18日-2011年6月3日。同年10月20日由王玉珍、朱佩秋、朱美贞、吕钟梁签订的借款备忘录对本案所涉的款项700万元及其他借款予以确认。且该备忘录载明：备忘录中所涉的款项均为王玉珍借款用于沈阳大祥置业有限公司购买土地及办理证件，王玉珍为沈阳大祥置业有限公司的法人及实际投资人，所以各方均同意以武义县东升电镀有限公司的名义与沈阳大祥置业有限公司签订新的借款抵押合同，办理土地抵押手续保证借款的顺利履行。嗣后，根据该份借款备忘录，由武义县东升电镀有限公司与沈阳大祥置业有限公司签订了抵押借款合同，并办理了他项权证。武义县东升电镀有限公司于2012年2月向沈阳市中级人民法院提起诉讼，其诉讼请求中的2950万元也包括本案涉及的借款700万元。故从现有证据原审法院认定本案借款为700万元以及应挺在保证期间内曾向朱美贞、朱佩秋主张权利并无不当。因本案所涉的借条中没有明确约定借款利息，王玉珍在向原审法院提交的答辩状中虽明确利息为月息2分，但王玉珍的该民事行为对朱美贞、朱佩秋不产生效力。虽借款备忘录载明月息2分，但应挺未在该备忘录中签名，故应挺要求本案借款的利息按月息2分计算依据不足，不予支持。根据本案的具体情况，原审法院适用简易程序不妥，但因原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，为避免累讼，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费77880元，由上诉人应挺负担17080元，上诉人朱美贞、朱佩秋负担60800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 梅
审 判 员 金 莉
审 判 员 吴志坚
二〇一三年五月十四日
代书记员 施秀慧