河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终15776号
上诉人(原审原告)：河南银嵩通讯器材有限公司，住所地郑州市中原区棉纺西路2号院1号楼1单元2楼0203户。
法定代表人：郝军，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张璐瑶，河南修谨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘佳，河南修谨律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：闫有霞，女，1969年8月15日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。
被上诉人（原审被告）：左雪玲，女，1980年7月24日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。
上诉人河南银嵩通讯器材有限公司（以下简称银嵩公司）因与被上诉人闫有霞、左雪玲合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初4095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
银嵩公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，进行改判或发回重审；2.本案的一、二审诉讼费用由闫有霞、左雪玲承担。事实和理由：1.银嵩公司与闫有霞、左雪玲签订的《个人用户信用担保赠机协议》合法有效，协议中闫有霞、左雪玲签字确认，拿小米手机盒与工作人员的合影足以证明，银嵩公司已按协议约定交付了红米NOTE手机，闫有霞，左雪玲未按协议约定使用手机已构成违约，应当赔偿银嵩公司损失，闫有霞、左雪玲事后否认交付手机的事实，未提供相关证据予以证明；2.证人潘某是银嵩公司的员工，对业务活动涉及的手机型号很熟悉，因此其证言不能被否认。
左雪玲、闫有霞未出庭应诉，亦未提交书面答辩状。
银嵩公司向一审法院起诉请求：1判令解除银嵩公司与闫有霞，左雪玲签订的协议；2.判令闫有霞，左雪玲赔偿银嵩公司损失4286元（包括承诺消费总额2376元、手机价值990元、律师代理费1000元、邮寄费20元，扣除闫有霞已缴纳的话费100元）；3.本案诉讼费用由闫有霞，左雪玲承担。
一审法院认定事实：2015年6月10日，银嵩公司与中国电信股份有限公司河南分公司（以下简称电信河南分公司）签订《政企客户服务型代理商业务代理协议》、《第三方业务合作协议》各一份，约定：电信河南分公司授权银嵩公司为其服务型合作代理商，在河南省范围内就0元赠机移动通信业务合作且销售电信河南分公司的移动业务，要求发展的移动业务须为4G套餐且匹配4G卡；电信河南分公司与银嵩公司采取电信河南分公司销售银嵩公司终端（手机）的模式进行合作，由电信河南分公司提供4G套餐业务，银嵩公司提供与之匹配的4G终端，电信河南分公司根据银嵩公司发展的用户数量和质量向银嵩公司支付代收的终端款；电信河南分公司分24期按照终端销售价格分期向银嵩公司支付终端款，终端销售价格为用户套餐功能费*50%*24期，每期支付金额为套餐功能费的50%。2015年10月13日，银嵩公司到闫××户籍地××桥区明港镇淮河村开展0元赠机活动，在该村与闫有霞、左雪玲签订《个人用户信用担保赠机协议》一份，约定：银嵩公司赠送闫有霞价值990元的小米品牌红米Note手机一部，手机串号为9900066059XXXX，闫有霞选择中国电信股份有限公司信阳分公司（以下简称电信信阳分公司）提供的手机号码177××××3779，并选用月基本费为99元的话费套餐，套餐协议期为24个月，闫有霞承诺在网协议期内，不能停机、不能销号、不能换号、不能更换低值套餐、不能机卡分离、不能停机保号和过户、不能参与任何与话费优惠相关的打折促销活动，协议期满后手机归闫有霞所有；如果闫有霞违约，银嵩公司有权向闫有霞追索银嵩公司受到的损失（双方均认可该损失为：赠送手机购置价值、承诺消费话费总额、银嵩公司为维权产生的律师费、诉讼费、差旅费），左雪玲作为担保人对此承担担保责任。上述协议签订后，闫有霞持上述协议及小米手机包装盒与左雪玲、银嵩公司方工作人员合影。经在电信信阳分公司查询，177××××3779号码用于补贴的配套手机串号为9900066059XXXX，但该手机并未与该号码配套使用，该号码实际注册使用的手机串号为A100004528XXXX的联想A360E型号手机；177××××3779号码使用一个月后，于2015年11月16日停机，停机三个月后即2016年2月15日，电信信阳分公司收回该号码，并于2016年4月15日将该号码重新分配给其他用户使用。银嵩公司在信阳市××桥区明港镇××除与闫有霞签订《个人用户信用担保赠机协议》外，还与该村村民葛建成、杜彦彦、杜春冬、胡娜努、杜武广、杜秀起、杜刘华签订了类似的《个人用户信用担保赠机协议》。诉讼中，一审法院工作人员到信阳市××桥区明港镇淮河村向闫有霞送达了应诉手续并对闫有霞进行了询问且制作了询问笔录，闫有霞陈述称，2015年10月份银嵩公司到其村子开展免费赠送手机的活动，闫有霞的丈夫杜秀来代其在该案银嵩公司提交的《个人用户信用担保赠机协议》上签名，闫有霞手持该协议和小米手机包装盒与左雪玲和银嵩公司的工作人员合了影，合影后银嵩公司工作人员交付其型号为联想A360E的手机一台，其虽对交付机型提出疑问，但银嵩公司工作人员称手机是免费送的，给哪个就要哪个。手机配套的电话卡内自带100元话费，话费用完后闫有霞未再进行充值。一审法院工作人员同时对杜刘华、杜秀起进行了询问，二人陈述与闫有霞基本一致，均称其在手持小米手机包装盒与银嵩公司工作人员合影后，银嵩公司工作人员向其交付的手机为型号为联想A360E的手机，未向其交付小米手机。闫有霞与杜秀来、杜秀起均向一审法院工作人员出示了其持有的联想A360E手机。诉讼中，银嵩公司申请证人潘某出庭作证，证人潘某述称其系银嵩公司员工，是负责信阳地区0元赠机活动的负责人，潘某到信阳市××桥区明港镇做过0元赠机活动，在该镇仅在一个村做过活动，潘某去过该村一次，后银嵩公司其他工作人员又到该村去过两、三次，闫有霞是否是在潘某到村里的那天办的业务，潘某不能确定，在潘某参与的该村的活动中，交付的手机都是红米Note手机，不存在交付的手机与合同约定机型不同的情况。上述事实，有《政企客户服务型代理商业务代理协议》、《第三方业务合作协议》、《个人用户信用担保赠机协议》、对闫有霞的询问笔录等证据材料在案予以证明。
一审法院认为，银嵩公司、闫有霞、左雪玲签订的《个人用户信用担保赠机协议》是在双方自愿的基础上签订的，内容不违反法律规定，合法有效，双方应严格按协议履行各自的义务。合同签订后，银嵩公司应当按照约定向闫有霞交付小米牌红米Note手机一台，在银嵩公司交付手机后，闫有霞应当按照约定交纳手机套餐费。对合同义务是否履行应由履行义务方承担证明责任，即对手机是否交付应当由负有交付义务的银嵩公司承担证明责任，对手机套餐费是否交付应由负有缴费义务的闫有霞承担证明责任。该案银嵩公司为证明其已经向闫有霞交付了小米手机一台，提交了闫有霞手持小米手机包装盒拍照的照片一张并申请了证人潘某出庭作证。对于照片，照片仅能反映一个时间点上的状态，仅能够证明闫有霞在拍摄照片的时间点上持有小米手机的包装盒，照片拍摄后，闫有霞是否继续持有该小米手机包装盒，该包装盒内是否有一台全新的小米手机，照片均不能证明。证人潘某是银嵩公司的员工，但并不是与闫有霞合影的银嵩公司员工，其不能确认闫有霞签订的协议是否是由其经办，故其证言与该案没有关联性，一审法院不予采信。因《个人用户信用担保赠机协议》中约定了银嵩公司赠送的手机为小米手机，所以当协议与银嵩公司拍摄的客户手持小米手机包装盒的照片结合的情况下，可以完成银嵩公司交付手机的初步证明责任，但该案中，闫有霞明确称其在手持小米手机包装盒拍照后领取的是联想牌手机，并向一审法院出示了联想手机。同时，一审法院对与闫有霞同村且也与银嵩公司签订《个人用户信用担保赠机协议》的杜某己、杜某庚也向一审法院表示在其手持小米手机包装盒拍照后从银嵩公司处领取的是联想手机，并向一审法院出示了与闫有霞持有的型号相同的联想手机。一审法院到电信信阳分公司调取的手机入网信息也显示，与闫有霞在赠机协议中约定的手机号配套使用的手机为联想A360E手机，该手机型号与闫有霞及杜某己、杜某庚向一审法院出示的手机型号一致，而赠机协议中约定的小米手机并未实际与协议约定的手机号配套使用。因该案银嵩公司、闫有霞、左雪玲之间的协议为0元赠机协议，闫有霞在协议签订时并不需要支付对价就能获得一台手机，在签订协议时银嵩公司作为赠予方与闫有霞相比处于优势地位。闫有霞对协议中约定的小米手机是否交付提出明确的否定性主张且其主张有杜秀起、杜秀来的陈述、其持有的联想A360e手机、电信信阳分公司的入网信息相印证，结合签订赠机协议时银嵩公司、闫有霞、左雪玲之间的合同地位，闫有霞所称银嵩公司工作人员在其手持小米手机包装盒拍照后却交付其联想牌手机一台，具有合理性。在闫有霞对手机是否交付提出合理的否定性主张后，银嵩公司仅依据0元赠机协议及其拍摄的照片就不足以证明其向闫有霞交付了协议中约定的小米手机，银嵩公司应当针对其交付小米手机这一事实进一步提供证据证明。银嵩公司作为通讯器材公司，可以对协议约定的小米手机的去向进行追查，可以对闫有霞持有的联想手机的来源进行追查，可以对与闫有霞合影的其员工进行询问，银嵩公司有义务也有能力对其交付小米手机的事实进行进一步举证，在银嵩公司未能进一步提供证据，完成其证明义务的情况下，依据该案现有证据，一审法院不能认定银嵩公司已经向闫有霞交付了小米手机。因银嵩公司不能证明其按照约定履行了交付手机的义务，故其要求闫有霞承担违约责任，就没有事实及法律依据，故对银嵩公司的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决：驳回河南银嵩通讯器材有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由河南银嵩通讯器材有限公司负担。
本院经审理查明的事实与一审基本一致。
二审审理时，与闫有霞、左雪玲合影的银嵩公司员工李某到庭接受询问。李某陈述称，按公司规定银嵩公司与闫有霞签订的《个人用户信用担保赠机协议》必须是闫有霞、左雪玲本人签字并按指印，赠送的机型是按协议办理套餐所对应的机型，与闫有霞、左雪玲合影后，就把小米品牌红米Note手机一部交给了闫有霞。
本院认为，根据闫有霞、左雪玲确认的送达地址向闫有霞、左雪玲邮寄了开庭传票，闫有霞、左雪玲无正当理由拒不到庭，可视为闫有霞、左雪玲放弃应诉抗辩的权利，由此产生的法律后果由闫有霞、左雪玲自行承担。银嵩公司与闫有霞、左雪玲签订的《个人用户信用担保赠机协议》是在双方自愿的基础上签订的，基本内容不违反法律规定，合法有效，双方应按协议履行各自的义务。闫有霞未按协议约定履行月付套餐费义务，经银嵩公司催缴仍未履行，致使手机因欠费被电信公司双停，造成银嵩公司的终端款无法收回，期待利益落空，闫有霞的行为已构成违约，依法应承担违约责任，并应对因违约给银嵩公司造成的损失进行赔偿。因闫有霞手机欠费被电信公司停机销号，协议实际已无法继续履行，故对银嵩公司要求解除双方协议的上诉请求依法予以支持。由于闫有霞违约，造成银嵩公司的手机款无法收回，期待利益落空，银嵩公司为催闫有霞交费付出了邮寄费20元，上述为闫有霞违约给银嵩公司造成的损失，闫有霞对银嵩公司的上述损失应予赔偿。银嵩公司主张的手机价值，双方在协议中约定手机协议价，并提交了发票，因此，本院对银嵩公司主张的手机价值予以支持。关于邮寄费，银嵩公司提供了相应的发票，本院予以支持。银嵩公司提供的证据无法证明闫有霞承诺消费的2376元话费完全属于银嵩公司的损失，其提供的证据只能证明其与电信公司的合作方式和终端款等的返还方式。故对银嵩公司请求闫有霞赔偿承诺消费话费中合理诉求部分予以支持，超过部分不予支持。对本案银嵩公司主张的律师代理费1000元，是闫有霞根据约定所必须负担的成本，且不违反法律规定，本院予以支持。综上，闫有霞应赔偿河南银嵩通讯器材有限公司手机款990元、其他损失237.6元、邮寄费20元、律师费1000元，共计2247.6元。左雪玲在《个人用户信用担保赠机协议》的担保人处签字并按指印，作为担保人，其应当对闫有霞的上述义务承担连带保证责任。故银嵩公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初4095号民事判决；
二、解除河南银嵩通讯器材有限公司与闫有霞、左雪玲签订的《个人用户信用担保赠机协议》；
三、闫有霞于本判决生效之日起十日内赔偿河南银嵩通讯器材有限公司手机款990元、其他损失237.6元、邮寄费20元、律师费1000元，共计2247.6元；
四、左雪玲对闫有霞的上述义务承担连带赔偿责任；
五、驳回河南银嵩通讯器材有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费50元，由闫有霞负担50元；二审案件受理费50元，由河南银嵩通讯器材有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于岸峰
审 判 员 张永军
审 判 员 姚付良
二〇一七年十二月十三日
法官助理 程佳攀
书 记 员 张会敏