广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终21115号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司佛山市分公司，住所地广东省佛山市季华五路9号。
负责人：朱杰勇，总经理。
委托诉讼代理人：黄标，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范小强，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢孟陬，男，汉族，1989年1月21日出生，住湖南省桃源县。
委托诉讼代理人：张燕群，广东盈安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李来斌，广东盈安律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司佛山市分公司（以下简称人保佛山分公司）因与被上诉人谢孟陬机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初4669号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决如下：一、人保佛山分公司在交强险限额内于判决发生法律效力之日起10日内向谢孟陬赔偿99740元；二、人保佛山分公司在商业第三者责任险150万元内于判决发生法律效力之日起10日内向谢孟陬赔偿590958元；三、驳回谢孟陬的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6910元，由谢孟陬负担2124元，人保佛山分公司负担4768元。
人保佛山分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、谢孟陬的伤残鉴定不合理，护理依赖程度评定缺乏事实依据。原审法院未支持重新鉴定申请，对事实认定不清，适用法律错误。（一）广东正华法医临床司法鉴定所检验结果“左上肢肌力4-级，左下肢肌力3-级”是单凭临床检验情况陈述的，并未对谢孟陬进行详细体格检查，鉴定机构也未要求谢孟陬做肢体电生理图检查，在没有充分临床客观证据证明谢孟陬存在肌力受损情况下作出的伤残结论不合理。根据佛山市第一人民医院肌电图检查报告单显示，左下肢、左下肢各肌群的运动单位电位无明显异常，而且所有的运动神经传导速度都是正常的。据了解，佛山地区的鉴定机构没有测定肌电图的仪器，建议到南方医科大学司法鉴定中心进行重鉴，该鉴定机构具有全广东地区唯一的关于中枢性肌瘫的肌电图测定机器。但原审法院未采纳人保佛山分公司的意见，采纳了无检测资质的鉴定机构出具的鉴定结论。（二）鉴定所评定谢孟陬需要部分护理依赖是其根据《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T800-2008）的规定评定的，但该评定准则已经废止，由2015年1月1日起实施的《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T31147-2014）代替。因此，广东正华法医临床司法鉴定所引用的评定准则错误，该鉴定结果不合理。按照谢孟陬的伤情，最多达到七级伤残，不存在护理依赖，残疾赔偿金应为278057.6元，后续护理费为0元。二、原审法院对住院伙食补助费认定有误，谢孟陬一人受伤一人住院，住院伙食补助费不应按照两人标准计算，正确计算应为96天*80元=7680元，按照70%责任比例计算应为5376元。谢孟陬总损失应为437633.6元，分责后商业险应赔付229343.52元。综上，人保佛山分公司申请对谢孟陬的伤残情况重新鉴定，特提起上诉，请求：1.撤销广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初4669号民事判决第二项，改判人保佛山分公司在商业险下承担229343.52元，不服金额为361614.48元；2.本案一审、二审诉讼费用由谢孟陬承担。二审庭询中，人保佛山分公司补充认为，根据事故认定书，事故发生在2015年3月15日，其承保的车辆驾驶人唐新强的驾驶证在事故发生前已经过期，应在2015年3月12日之前换证，因此商业三者险应当免赔。
被上诉人谢孟陬答辩称：第一，原审法院不予准许人保佛山分公司提出的重新鉴定申请有充分的事实和法律依据。首先，鉴定机构并未如人保佛山分公司所述的单凭临床检验得出肌力情况，谢孟陬因事故导致重型颅脑损伤并昏迷了近两个月，经历了较长时间的康复治疗，进行伤残评定时仍然不能独立行走，故其肌力损伤有相应的病理基础。其次，就目前的医学检验手段而言，关于肌力的评定主要是手法检测，并没有量化的测试方法，但鉴定人不仅依据谢孟陬的病情，还严格按照了法医的临床规范进行检验，得出的肌力情况符合客观情况，同时人保佛山分公司提到的肢体电生理仅是对周围神经瘫痪才做的检查，而本案谢孟陬是因颅脑损伤导致的瘫痪，在法医的临床鉴定中并不需要进行肌电图检查。第二，虽然鉴定所对护理依赖的评定上错误地写了旧标准，但新旧标准仅仅只是条款的编码不一致，内容一样，虽然鉴定所引用的标准有误，但是并不会影响对谢孟陬护理依赖程度的认定，原审法院认定残疾赔偿金和护理费并无不当。关于住院伙食补助费，谢孟陬提交的出院医嘱明确记载谢孟陬96天的住院期内需要陪护两人，故原审法院区别不同的情况而酌定支持两人的住院伙食补助费并无不当。因此原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回人保佛山分公司的请求，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
二审庭询中，本院向人保佛山分公司出示了广东正华法医临床司法鉴定所出具的《关于谢孟陬司法鉴定一案相关问题的说明》，人保佛山分公司质证认为：第一，该份说明的出具人不具有公正性，系鉴定机构对鉴定意见所做的补充说明，并非第三方所做的评价。由于正华鉴定所不会对自身出具的鉴定意见进行否定，其认为不具有公正性。第二，说明中没有客观陈述对谢孟陬进行肌力检查的情况，肌力丧失程度没有客观依据，鉴定机构自述并未进行电生理检查，作出鉴定结论时对谢孟陬的伤残情况没有尽到客观检测。关于护理依赖部分，鉴定机构承认其适用标准错误，恰恰说明了鉴定过程并不严谨，包括鉴定意见的书写也出现了错误，同时也没有出具相应补正文件进行补正。谢孟陬提交的司法鉴定意见书不应作为计算谢孟陬伤残等级和护理依赖的依据。
另查明：广东正华法医临床司法鉴定所出具的《关于谢孟陬司法鉴定一案相关问题的说明》中记载，谢孟陬属于重型颅脑损伤，从其损伤部位与程度分析，完全具有引起偏瘫的病理基础。其伤后一年多评残时仍不能独立行走，伴左上肢乏力，明显存在左侧偏瘫的临床症状和体征表现。电生理检查常应用于对周围神经病变和脊髓病变的检查，谢孟陬遗有的偏瘫为中枢性瘫痪，是由颅脑损伤所引起，肌电图检查一般显示神经传导正常，无失神经电位。对于颅脑损伤所导致的中枢性瘫痪病历一般不做肌电图检查，人保佛山分公司以鉴定机构对谢孟陬未作电生理学检查就否定谢孟陬偏瘫的观点过于片面，也不符合客观现实。关于护理依赖适用标准问题，鉴定文书中引用的条文确系文书制作中的疏忽，但两个标准除了编码不同外，其余内容完全一致，并未影响到实体问题，对评定的护理依赖等级没有影响。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
关于谢孟陬的伤残鉴定等级问题。谢孟陬在原审过程中提供的广东正华法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》系鉴定机构根据谢孟陬接受治疗的医院出具的病历、CT片报告等材料，并对谢孟陬本人进行了检验，在此基础上进行分析认定谢孟陬因颅脑损伤致左侧偏瘫，评定为四级伤残，鉴定程序合法，所作的鉴定结论具有充分合理的依据。关于护理依赖适用标准问题，虽然鉴定文书中引用的条文确有错误，但是两个标准除了编码不同外，其余内容完全一致，并不影响护理依赖等级的评定。人保佛山分公司虽然对鉴定意见及鉴定机构的出具的说明持有异议并申请重新鉴定，但人保佛山分公司并未提交充分有效的证据推翻上述鉴定结论，因此对人保佛山分公司的重新鉴定申请本院不予准许，其关于伤残等级和护理依赖程度的上诉主张依据不足，对此本院依法予以驳回。
关于住院伙食补助费的问题。人保佛山分公司主张住院伙食补助费不应按照两人标准计算，原审法院处理有误。经查，谢孟陬一共住院96+5+23=124天，在本案之前的诉讼中主张住院伙食补助费为5700元（57天×100元），护理费为4560元（57天×80元），原审法院已经作出生效判决。本案中谢孟陬诉讼请求主张的住院伙食补助费和护理费共计19640元，其中住院伙食补助费为：80元/天×96天×2人+80元/天×5天+80元/天×23天-4560元=13040元，护理费为：100元/天×（38+5+23）天=6600元。从谢孟陬以上计算方式可以看出，其所主张的住院伙食补助费与护理费名称弄反，其所主张的住院伙食补助费实为护理费13040元，护理费实为住院伙食补助费6600元。原审法院认定护理费为5280元（80元/天×66天）实际为谢孟陬主张的住院伙食补助费，但该标准计算有误，应按照100元/天计算，谢孟陬本案的住院伙食补助费应按其主张的66天计算，为6600元。因其96天的住院中医嘱注明陪护两人，故谢孟陬在本案的护理费则应按照其主张的80元/天×96天×2人+80元/天×5天+80元/天×23天-4560元=13040元予以支持。
关于人保佛山分公司主张的商业险免赔的问题。人保佛山分公司二审主张其承保的车辆驾驶人唐新强的驾驶证在事故发生前已经过期，因此商业险应予以免赔。经审查，其原审中并未对此提出异议，且其并未提交投保单和保险条款等证实已经就免责条款向投保人履行了提示说明义务，因此人保佛山分公司主张商业险免赔不能成立，对其该主张本院依法不予采纳。
综上，本院确认谢孟陬在本案的各项损失为：医疗费28017元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费6600元、营养费2100元、护理费13040元、残疾赔偿金486600.8元、定残后的护理费292000元、生活助理费760元、租床费290元、生活用品辅助费969元、鉴定费4000元、误工费51480元、交通费2000元、精神损害抚慰金49000元在交强险内优先赔付。上述合计944856.8元，因人保佛山分公司已在上次诉讼中将交强险的医疗费赔偿限额10000元支付完毕，死亡伤残赔偿限额尚余99740元，故人保佛山分公司应在交强险内赔付谢孟陬99740元，超出部分为845116.8元，应在分责后由人保佛山分公司在商业险限额内赔付845116.8元×70%=591581.76元。
综上所述，原审法院认定事实清楚，但关于住院伙食补助费的处理有所不当，本院依法予以纠正。上诉人人保佛山分公司的上诉请求依据不足，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初4669号民事判决第一项；
二、撤销广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初4669号民事判决第三项；
三、变更广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初4669号民事判决第二项为：中国人民财产保险股份有限公司佛山市分公司在商业第三者责任险150万元内于判决发生法律效力之日起10日内向谢孟陬赔偿591581.76元；
四、驳回谢孟陬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费6910元，由谢孟陬负担2144元，中国人民财产保险股份有限公司佛山市分公司负担4766元。二审案件受理费6724元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司佛山市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈舒舒
审判员 徐玉宝
审判员 王碧玉
二〇一七年十二月十五日
书记员 朱志亮
谢佩君