重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终3203号
上诉人(原审被告)：江静，女，1982年10月19日出生，汉族，住重庆市南岸区。
委托诉讼代理人：罗之芬，重庆祥永律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：慕少桓，男，1992年12月19日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。
上诉人江静因与被上诉人慕少桓民间借贷纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2017)渝0108民初16819号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
江静上诉请求撤销(2017)渝0108民初16819号民事判决并认定江静仅向慕少桓借款80000元。其事实和理由为：慕少桓涉嫌进行“套路贷”，江静系“套路贷”的受害人，江静被要求以现金方式支付手续费，江静实际仅向慕少桓借款80000元。江静对一审判决驳回慕少桓的诉讼请求并无异议。
慕少桓二审答辩称：慕少桓并非进行“套路贷”，也不存在收取“砍头息”的情形。请求维持原判。
慕少桓向一审法院起诉请求判决江静偿还借款本金100000元及利息（以借款本金100000元为基数，按照月利率2%，从2015年10月22日起计算至借款本金还清为止）。
一审中，慕少桓为主张自己的诉讼请求，向一审法院举示如下证据：
1.（2015）渝证字第52029号《具有强制执行效力债权文书公证书》；
2.（2017）渝证决字第176号《不予出具执行证书决定》；
3.中国建设银行转账凭条复印件。
证据1-3拟证明慕少桓出借10万元与江静，江静到期未归还的事实。
江静为主张自己的答辩意见，向一审法院举示如下证据：
1.招商银行历史交易明细表1组；
2.中国银行历史交易明细清单1份；
3.支付宝转账信息截图2份；
4.微信转账信息截图5份；
5.报案回执1份；
证据1-5拟证明江静收到慕少桓支付的本案借款本金8万元，连同另一案收到的借款本金4万元后，就两笔借款先后向慕少桓、李爽、刘佳还款143200元，已经还清全部借款本息的事实。
6.通话录音1份，拟证明江静丈夫赵锦川与慕少桓通话时，慕少桓认可实际出借与江静的两笔借款本金并非10万元、5万元，而是8万元和4万元的事实；
7.江熙奎书面证词1份，拟证明两笔借款的本金仅为8万元、4万元，且江静已经向慕少桓偿还143200元的事实。
慕少桓举示的证据，江静对证据1、2，无异议。对证据3，认为该证据系复印件并非原件，不符合证据规则关于证据的要求，因此对证据的真实性有异议。江静举示的证据，慕少桓对证据1、4、5无异议。证据2、3，认为自己并未收到上述款项。证据6真实性有异议，认为该通话录音并非慕少桓与赵锦川的通话录音。证据7，有异议但未说明异议理由。
一审法院认为，慕少桓举示的证据1、2，江静举示的证据1、4、5，对方当事人对证据均无异议，上述证据与本案纠纷之间具有关联性，来源合法，一审法院予以采信。慕少桓举示的证据3，该证据虽系复印件，但从证据1，公证书的记载内容可知，当原、江静双方签订《借款协议》并提交公证时，已经提交了银行转账凭条的原件，公证机关对此已经进行了审查，并出具了具有强制执行效力的债权文书公证书，因此慕少桓向江静转账10万元是客观事实，该证据虽系复印件，但不影响其效力，对该证据一审法院予以采信。江静举示的证据2系银行出具的证据材料，具有真实性，且能够与其他证据予以印证，因此一审法院予以采信。江静举示的证据3，系电子数据证据，江静并未对其真实性予以否认，仅以自己未收到相关款项作为抗辩理由却未举示相应证据。而上述两份证据，与江静举示的证据1能够进行印证，因此一审法院亦予以采信。江静举示的证据6，慕少桓否认其真实性，认为不是自己与赵锦川通话的录音。虽然慕少桓、江静双方均未举示证据以证明该通话录音的真实性和完整性，但从通话录音的内容可知，通话双方是针对江静向慕少桓的两笔本金分别为10万元、5万元的借款，如何进行归还的通话协商记录。在通话过程中，双方对本金是否认定为8万元和4万元，由此相应的利息是按月利率2%还是月利率6%的协商。因此，从通话双方的本意可知，即便通话对方是慕少桓，其中也并无慕少桓自认实际出借本金为8万元、4万元的意思表示。其仅仅是通话双方在假定各种条件下如何确定还款条件的协商，且双方最终并未达成一致意见。因此，该证据即便真实，也不具有江静所称的证明效力，一审法院对此不予采信。江静举示的证据7，该证据系孤证，且证人江熙奎系江静江静的父亲，与当事人之间具有利害关系，因此该证据的真实性存疑，一审法院不予采信。
根据双方当事人举示的证据，结合当事人陈述，一审法院经审理查明如下事实：
2015年10月22日，慕少桓与江静双方签订《借款协议》，约定：1.江静向慕少桓借款10万元，借款期限1个月，自2015年10月22日至2015年11月21日，以实际划款日期为准。2.借款利息和逾期利息按月利率2%执行，借款到期后一次性归还。3.双方同意对协议进行公证后赋予强制执行效力。2015年10月22日，慕少桓向江静转账支付借款本金10万元。同日，重庆市公证处出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》，确认自债权债务形成之日起，本公证书具有强制执行效力。
2015年11月10日，慕少桓与江静、赵锦川再次签订《借款协议》，约定：1.江静向慕少桓借款5万元，借款期限20天，自2015年11月10日至2015年11月29日，以实际划款日期为准。2.借款利息和逾期利息按月利率2%执行，借款到期后一次性归还。3.双方同意对协议进行公证后赋予强制执行效力。2015年11月10日，慕少桓向江静转账支付借款本金5万元。同日，重庆市公证处出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》，确认自债权债务形成之日起，本公证书具有强制执行效力。
上述两笔借款期限届满后，慕少桓、江静双方就借款是否归还完毕发生争议。为此，慕少桓向重庆市公证处申请出具执行证书。因双方当事人对还款事宜存有争议，导致公证处对已还款金额无法核实。为此，重庆市公证处针对上述两笔债权，于2017年8月15日分别出具《不予出具执行证书决定》，决定不予出具执行证书。之后，就上述两笔借款，慕少桓于2017年8月29日分别起诉来院。
针对上述两笔借款，本两案在审理过程中共同查明，江静累计向慕少桓偿还143200元，但江静还款时未特别指明针对哪一笔借款进行还款。相关还款事实见下表：
幕少桓与江静、赵锦川借款、还款统计表
贷款日期
|
贷款本金
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到期日
|
还款日期
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还款金额
|
备注
2015.10.22
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100,000
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2015.11.21
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\- - -
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\- - -
|
①
2015.11.10
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50,000
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2015.11.29
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\- - -
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\- - -
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②
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\- - -
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\- - -
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2016.01.03
|
2,000
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招商
\- - -
|
\- - -
|
\- - -
|
2016.01.14
|
10,000
|
招商
\- - -
|
\- - -
|
\- - -
|
2016.01.14
|
10,000
|
中行
\- - -
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\- - -
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\- - -
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2016.01.15
|
10,000
|
招商
\- - -
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\- - -
|
\- - -
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2016.02.05
|
2,000
|
招商
\- - -
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\- - -
|
\- - -
|
2016.02.19
|
1,000
|
招商
\- - -
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\- - -
|
\- - -
|
2016.02.20
|
1,000
|
招商
\- - -
|
\- - -
|
\- - -
|
2016.02.23
|
20,000
|
招商
\- - -
|
\- - -
|
\- - -
|
2016.02.23
|
500
|
招商
\- - -
|
\- - -
|
\- - -
|
2016.02.23
|
500
|
招商
\- - -
|
\- - -
|
\- - -
|
2016.03.02
|
1,200
|
招商
\- - -
|
\- - -
|
\- - -
|
2016.06.02
|
1,000
|
招商
\- - -
|
\- - -
|
\- - -
|
2016.07.01
|
4,000
|
招商
\- - -
|
\- - -
|
\- - -
|
2016.10.23
|
1,000
|
微信
\- - -
|
\- - -
|
\- - -
|
2016.11.18
|
44,000
|
招商
\- - -
|
\- - -
|
\- - -
|
2016.12.07
|
1,000
|
微信
\- - -
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\- - -
|
\- - -
|
2016.12.14
|
4,000
|
微信
\- - -
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\- - -
|
\- - -
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2017.01.07
|
3,000
|
微信
\- - -
|
\- - -
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\- - -
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2017.01.24
|
10,000
|
微信
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\- - -
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\- - -
|
2017.01.25
|
17,000
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招商
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\- - -
|
\- - -
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还款合计
|
143,200
备注：①借款人为江静；②借款人为江静、赵锦川；③还款人均为江静。
一审法院认为，慕少桓、江静之间签订《借款协议》，约定江静向慕少桓借款10万元，并约定利息按月利率2%支付。协议的签订，是双方当事人真实意思表示，协议约定内容不违反法律的禁止性规定，协议合法有效。《借款协议》签订后，慕少桓于签订当日向江静转账支付借款本金10万元。虽江静辩称仅收到8万元，其余2万元未实际出借。但是，江静对自己的主张未尽举证证明义务。现慕少桓已举示银行转账回单，证明其客观真实向江静支付了10万元借款本金。据此，一审法院不予采纳江静的意见，认定慕少桓实际出借借款本金为10万元。与此同时，《借款协议》约定借款利息和逾期利息的利率，未超法定上限，一审法院予以确认。
与此同时，在一审法院受理的另一案中，慕少桓亦举示了银行转账回单，证明其客观真实向江静支付了5万元借款本金。虽江静辩称仅收到4万元，其余1万元未实际出借。但是，江静对自己的主张未尽举证证明义务。据此，一审法院不予采纳江静的意见，认定慕少桓实际出借借款本金为5万元。
慕少桓向后两次出借款项与江静后，江静累计偿还143200元。而江静向慕少桓还款时，未特别注明某一笔还款是针对哪一笔借款的还款。并且根据江静的还款时间、还款金额等事实，无法发现其还款具有规律性，即无法通过分析其还款规律而区分每一笔还款是针对哪一笔借款的偿还行为。江静在庭审中主张首先偿还先到期的10万元借款本息，剩余部分再偿还后到期的5万元借款本息。江静主张的还款方式，具有合理性，且符合客观规律，对此一审法院予以采纳。因此，对江静向慕少桓所偿还的143200元款项，首先用于清偿10万元借款应当偿还的借款本息。之后如有剩余的，则用于偿还5万元借款的本息。根据此规则，一审法院对本案借款本息偿还情况计算如下表：
10万元借款本息还款计算表
计息本金
|
计息期间
|
计息
天数
|
计息
利率
|
应付利息
|
实付金额
|
抵扣本金
100,000.00
|
2015.10.22-2016.01.14
|
84
|
2%
|
5,600.00
|
22,000.00
|
16,400.00
83,600.00
|
2016.01.14-2016.01.15
|
1
|
2%
|
55.73
|
10,000.00
|
9,944.27
73,655.73
|
2016.01.15-2016.02.05
|
21
|
2%
|
1,031.18
|
2,000.00
|
968.82
72,686.91
|
2016.02.05-2016.02.19
|
14
|
2%
|
678.41
|
1,000.00
|
321.59
72,365.32
|
2016.02.19-2016.02.20
|
1
|
2%
|
48.24
|
1,000.00
|
951.76
71,413.56
|
2016.02.20-2016.02.23
|
3
|
2%
|
142.83
|
21,000.00
|
20,857.17
50,556.39
|
2016.02.23-2016.03.02
|
8
|
2%
|
269.63
|
1,200.00
|
930.37
49,626.02
|
2016.03.02-2016.07.01
|
121
|
2%
|
4,003.17
|
5,000.00
|
996.83
48,629.19
|
2016.07.01-2016.11.18
|
140
|
2%
|
4,538.72
|
45,000.00
|
40,461.28
8,167.91
|
2016.11.18-2016.12.07
|
19
|
2%
|
103.46
|
1,000.00
|
896.54
7,271.37
|
2016.12.07-2016.12.14
|
7
|
2%
|
33.93
|
4,000.00
|
3,966.07
3,305.30
|
2016.12.14-2017.01.07
|
24
|
2%
|
52.88
|
3,000.00
|
2,947.12
358.18
|
2017.01.07-2017.01.24
|
17
|
2%
|
4.06
|
10,000.00
|
9,995.94
说明：2017年1月24日江静江静偿还1万元时，此时需付利息4.06元、本金358.18元。至此，10万元所涉借款本息已清偿完毕，清偿完毕后还剩余9637.76元，应当用于5万元借款本息一案的抵扣。
根据上表计算可知，在江静于2017年1月24日向慕少桓偿还1万元款项时，本案所涉10万元借款本息已清偿完毕，且还剩余9637.76元，应当用于另案处理。因此，慕少桓起诉要求江静偿还本案借款本息的诉讼请求，没有事实依据，一审法院依法不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决：驳回慕少桓的诉讼请求。一审案件受理费1150元，由慕少桓负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院二审期间，慕少桓举示一份其母梁小霞与江静通话录音一份，拟证明慕少桓并未收取“砍头息”。
江静对录音本身的真实性予以认可，但不认可慕少桓的母亲叫梁小霞，该录音是在慕少桓声称要去江静及其丈夫单位闹事的情况下，被迫作出的承诺。
本院认定意见：双方当事人对录音的真实性均予以认可，本院对该录音的真实性予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为江静向慕少桓实际借款的金额。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，慕少桓举示的《具有强制执行效力债权文书公证书》以及中国建设银行转账凭证足以证明实际出借金额为100000元。江静主张实际借款金额仅为80000元，应当提供证据加以证明。庭审中，江静举示的其丈夫与慕少桓的通话录音未得到慕少桓的认可，通话双方亦未明确提及慕少桓收取了“手续费”或“砍头息”，尚不足以证明实际借款金额为80000元。除此之外，江静未举示其他证据，应承担举证不能的责任。因此，本院认定江静实际向慕少桓借款100000元。
综上所述，江静的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费负担维持不变。二审案件受理费2300元由江静负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈秀良
审判员 王丽丹
审判员 吴宝山
二〇一八年六月二十四日
法官助理晏侣偲
书记员李娜