甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终3762号
上诉人（原审原告）马某某，男，1986年12月2日出生，汉族，现住甘肃省兰州市安宁区。
被上诉人（原审被告）：兰州恒信房地产代理有限责任公司第二分公司，住所地甘肃省兰州市安宁区。
负责人：张淑萍，总经理。
委托诉讼代理人：高建喜，男，1987年12月16日出生，汉族，兰州恒信房地产代理有限责任公司第二分公司市场经理，现住甘肃省兰州市安宁区。
原审第三人张某某，男，1977年9月7日出生，汉族，现住兰州市安宁区。
上诉人马某某因与被上诉人兰州恒信房地产代理有限责任公司第二分公司（以下简称恒信二公司）及原审第三人张某某居间合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市西固区人民法院（2017）甘0104民初1841号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月15日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人马某某，被上诉人兰州恒信房地产代理有限责任公司第二分公司的委托诉讼代理人高建喜、原审第三人张某某到庭参加诉讼,本案现已审理终结。
马某某的上诉请求：1、请求撤销甘肃省兰州市西固区人民法院（2017）甘0104民初1841号民事判决书，依法发回重审或依法改判被上诉人返还斡旋金壹万元。2、请求判令一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实有误，证据与答辩人的答辩明显冲突。一审法院认定上诉人交付给被上诉人的斡旋金为立约定金违反法律规定，一审第三人明确答辩未收取上诉人任何一分钱，也没有证据证明上诉人与被上诉人之间达成协议收取订金即立约定金，一审未就斡旋金转化为立约定金的事实作出说明。综上，恳请二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
兰州恒信房地产代理有限责任公司第二分公司辩称，一审判决正确，请求维持原判。
张某某称，请求维持原判。
马某某向一审法院提出诉讼请求：1、被告返还原告房屋斡旋金1万元；2、本案诉讼费被告承担。
一审法院审理认定事实如下：第三人张某某口头委托被告恒信二公司出卖其位于安宁区西路街道长风新村61号房屋一套。2016年3月13日，原告马某某通过被告恒信二公司提供的房源，看中第三人张某某的房屋，当日原告马某某先向被告恒信二公司交纳了1万元斡旋金，随后双方签订了《代收定金同意书》，双方约定，被告恒信二公司将第三人张某某位于安宁区西路街道长风新村61号房屋提供给原告马某某，原告马某某同意认购并自愿支付定金，定金即1万元，原告马某某在签订《代收定金同意书》后，需与卖方在2016年3月21日前签订《房屋买卖居间协议》，签订之时，原告马某某应向被告恒信二公司支付佣金，被告恒信二公司代收的定金，待马某某与卖方签订《房屋买卖居间协议》履行时，冲抵购房款。协议签订后，被告恒信二公司通知第三人张某某领取定金，同日，第三人张某某(委托方)与被告恒信二公司（代理方）签订了正式的《房屋委托销售合同》，双方约定，合同代理期限3个月，自2016年3月13日至2016年6月13日，委托方净拿价62.6万元，代理方不得超越委托方授权向买方作出任何承诺，代理方在合同期内，在委托授权范围内以委托方名义代收定金，并及时通知委托方，待合同履行完毕后，定金冲抵购房款。第三人张某某还在《代收定金同意书》上签字，并出具收据一张，写明，”今收到恒信房产交来的定金壹万元正（安宁区西路街道长风新村61号房屋买卖合同定金），注：定金系买房者马某某所交，恒信代收。”2016年3月21日，在双方约定的签约时间，原告陪同家人看完该房屋，因家人对楼层不满意，原告决定放弃，同年4月中下旬，原告再次向被告提出购买该房屋时，被告称房屋已经出售，于是被告向原告提供了另外一套房屋，原告嫌小表示并不满意。之后被告再未向原告提供房源，期间原告向被告索要代收定金同意书时，被告拒绝给付。
一审法院认为：本案主要的争议焦点为以下：一、原告马某某向被告恒信二公司支付的1万元究竟是斡旋金还是定金。本院认为，第三人张某某委托被告恒信二公司销售房屋，2016年3月13日，原告马某某向被告恒信二公司交纳了1万元，被告恒信二公司出具的收据上写明收款事由为长风东区房屋斡旋金，随后双方签订了《代收定金同意书》，约定原告马某某应支付定金不低于1万元，当日第三人张某某在《代收定金同意书》上签字，并收到该笔钱款，明确该”定金系买房者马某某所交，恒信代收。”由此约定和实际履行可知，被告恒信二公司就收取的1万元与马某某约定为定金性质时，马某某并未表示异议，事后第三人张某某表示认可，且被告恒信二公司将此款当日转交给第三人张某某，所涉1万元是为原告马某某与第三人张某某签订正式房屋买卖合同而设立的担保，具有定金性质，应认定为购房定金。二、原告马某某支付的1万元定金是否应当返还。本院认为，2016年3月13日，第三人张某某与被告恒信二公司签订《房屋委托销售合同》和原告马某某与被告恒信二公司签订的《代收定金同意书》均是合同双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护，当事人双方均应按约定履行自身义务。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，”当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”第三人张某某于当日收取了恒信二公司转交原告的定金1万元，所涉定金性质属于立约定金，即一旦出现一方有反悔不买或不按约前来签订合同之情形，则上述定金应当按照法律关于定金的规定处理。原告马某某在签约时间，陪同家人看完该房屋后，由于家人对楼层不满意，原告决定放弃，致使未能签订房屋买卖合同，因此其无权要求返还定金，故对原告马某某的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条之规定，判决：驳回原告马某某的诉讼请求。减半收取的案件受理费25元，由原告马某某负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：2016年3月13日原审第三人张某某与被上诉人兰州恒信房地产代理有限责任公司签订《房屋委托销售合同》出卖其位于安宁区西路街道长风新村61号房屋一套。同日，马某某通过兰州恒信房地产代理有限责任公司第二分公司提供的房源，看中原审第三人张某某的房屋，并向兰州恒信房地产代理有限责任公司第二分公司交纳了一万元斡旋金，被上诉人亦出具了收取一万元斡旋金的收据。随后，马某某与兰州恒信房地产代理有限责任公司第二分公司签订了《代收定金同意书》，双方约定，被告恒信二公司将第三人张某某位于安宁区西路街道长风新村61号房屋提供给马某某，马某某同意认购并自愿支付定金，马某某应支付定金1万元整。马某某在签订《代收定金同意书》后，需与卖方在2016年3月21日前签订《房屋买卖居间协议》，签订之时，马某某应向兰州恒信房地产代理有限责任公司第二分公司支付佣金，兰州恒信房地产代理有限责任公司第二分公司代收的定金，待马某某与卖方签订《房屋买卖居间协议》履行时，冲抵购房款。协议签订后，被告恒信二公司通知第三人张某某领取定金，第三人张某某在《代收定金同意书》上签字，并出具收据一张，写明，”今收到恒信房产交来的定金壹万元正（安宁区西路街道长风新村61号房屋买卖合同定金），注：定金系买房者马某某所交，恒信代收。”2016年3月21日，在双方约定的签约时间，马某某陪同家人看完该房屋，因家人对楼层不满意，决定放弃，同年4月中下旬，马某某再次向兰州恒信房地产代理有限责任公司第二分公司提出购买该房屋时，兰州恒信房地产代理有限责任公司第二分公司称房屋已经出售。
本院认为，结合本案各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是马某某向兰州恒信房地产代理有限责任公司第二分公司支付的一万元是斡旋金还是定金。关于斡旋金，简单的说，是指买方表达申购意愿并委托中介者去跟卖方进行商讨的款项。本案中依据业已查明及双方当事人认可的事实，马某某欲买房，遂委托兰州恒信房地产代理有限责任公司第二分公司进行斡旋，且向兰州恒信房地产代理有限责任公司第二分公司交付了一万元斡旋金。在支付斡旋金同日，马某某又与兰州恒信房地产代理有限责任公司第二分公司签订了《代收定金同意书》，但兰州恒信房地产代理有限责任公司第二分公司未向马某某提供该同意书，且该同意书中亦未明确约定将马某某支付的一万元斡旋金转为定金的事实。在二审审理中，原审第三人张某某认可其作为卖方所收取定金系兰州恒信房地产代理有限责任公司第二分公司交付，买方马某某并未在场，双方亦未签订《房屋买卖合同》。依据上述事实，马某某委托兰州恒信房地产代理有限责任公司第二分公司斡旋购房未完成，马某某要求兰州恒信房地产代理有限责任公司第二分公司退还斡旋金应予以支持。关于兰州恒信房地产代理有限责任公司第二分公司抗辩称该斡旋金已转为定金的理由，因无直接证据证明本院不予采信。原审第三人张某某在本案中不承担责任。
综上，上诉人马某某的上诉理由成立，本院予以支持。原判决认定部分事实清楚，判处不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销甘肃省兰州市西固区人民法院（2017）甘0104民初1841号民事判决；
二、被上诉人兰州恒信房地产代理有限责任公司第二分公司于本判决生效后立即退还上诉人马某某斡旋金一万元整。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费75元，由被上诉人兰州恒信房地产代理有限责任公司第二分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 静
代理审判员 赵辉君
代理审判员 雷 婧
二〇一八年一月二十二日
书 记 员 陈 馨
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