四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)成民终字第3854号
上诉人（原审原告）许秀兰。
上诉人（原审原告）许学兰。
上诉人（原审原告）许秀花。
上诉人（原审原告）许兆荣。
上列四上诉人共同的委托代理人张雪梅，北京市中伦文德律师事务所成都分所律师。
被上诉人（原审被告）许兆忠。
委托代理人邵杰，中豪律师集团（四川）事务所律师。
委托代理人田晓光，中豪律师集团（四川）事务所律师。
被上诉人（原审第三人）许俊。
委托代理人许兆忠。
上诉人许秀兰、许学兰、许秀花、许兆荣因与被上诉人许兆忠、许俊继承纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2012）金牛民初字第3218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明以下事实:一、许介眉，男，生于192O年10月22日，死于2011年12月25日；李忠华，女，生于1913年5月9日，死于2005年12月21日。许秀兰、许学兰、许秀花、许兆荣与许兆忠皆为许介眉和李忠华夫妇的婚生子女。许俊为许兆忠之子。位于成都市金牛区荷花池路46幢1单元3楼6号的房屋系许介眉、李忠华于1998年4月13日购买，房产证登记的是许介眉的名字，建筑面积为73.48平方米(混合结构权0393212)，该房产属许介眉和李忠华共同所有。2003年10月30日许介眉及李忠华分别立下遗嘱将其各自所属座落于金牛区荷花池路46幢1单元6号三楼、面积为73.48平方米房产(混合结构权0393212)的一半遗留给许俊，许介眉及其妻子李忠华的遗嘱于2003年10月31日经成都市金牛区公证处以(2OO3)金证字第7813号、(2OO3)金证字第7814号公证书予以公证。
二、诉讼中双方对以下事实予以认可：1、2006年1月至2011年12月许介眉的工资收入357372元；2、李忠华于2005年去世以前交给许兆忠存款28000元；3、许介眉的丧葬费为28429元。本案诉争所涉房产于2006年2月至2011年12月对外出租，双方对房屋租金金额不能达成一致。前述工资收入、存款、房屋租金收入及2006年1月至2011年12月许介眉的支出均由许兆忠管理。
三、在李忠华去世以前，许介眉、李忠华夫妇单独生活，李忠华去世以后许介眉随许兆忠生活。
原审法院认定上述事实，采信了各方的身份信息、证明、说明、房屋产权证、房屋信息摘要、住房部分产权转换为全产权合同、售购房合同、遗嘱、成都市金牛区公证处作出的（2003）金证字第7813号、7814号公证书、死亡证明、火化证以及双方当事人当庭一致的陈述等证据。
原审法院判决认为，对于现金遗产，根据《中华人民共和国继承法》第三条之规定，本案所涉房屋、工资收入、存款、房屋租金收入均属于许介眉和李忠华夫妇所留之遗产。根据常理，对于许介眉工资收入中应当扣除2006年1月至2011年12月许介眉必要的生活开支，许兆忠认为共支出212157.40元，但除了其口头陈述外并未提交相应的证��证明，许秀兰、许学兰、许秀花及许兆荣对这一支出金额亦不予认可，因此，对许兆忠列举的2006年1月至2011年12月许介眉必要的生活开支的金额不予采信。参照我省2011年城镇居民人均消费性支出，并结合成都市的实际消费水平及许介眉的消费需求，对2006年1月至2011年12月许介眉必要的生活开支按平均每月1600元予以确认，因此，许介眉必要的生活开支应为1600元/月×72月=115200元；对于本案诉争所涉房产于2006年2月至2011年12月的租金收入问题，由于双方亦不能达成一致意见，结合本案实际按平均每月800元予以确认，因此，房屋租金收入应为800元/月×71月=6800元。上述收入扣除许介眉必要的生活开支、丧葬费后属于遗产的部分为357372元+28000元+568O0元-28429元-115200元=298543元。根据《中华人民共和国继承法》第九条、第十条、第十三条之规定，许秀兰、许学兰、许秀花、��兆荣与许兆忠皆为许介眉和李忠华夫妇的法定继承人。许介眉和李忠华夫妇所留存款、工资收入、房屋租金收入共计人民币298543元，应由许秀兰、许学兰、许秀花、许兆荣与许兆忠各继承298543元÷5=59708.6元。
对于本案诉争房屋。根据《中华人民共和国继承法》第十六条、第十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，许介眉和李忠华夫妇生前对位于成都市金牛区荷花池路46幢1单元3楼6号的房产一处留有公证遗嘱，该公证遗嘱符合法定形式要件，许秀兰、许学兰、许秀花、许兆荣并无足够的证据推翻该公证遗嘱，且许俊并不放弃遗嘱继承，因此，原审法院对许秀兰、许学兰、许秀花、许兆荣要求继承该房的诉讼请求不予支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第九条、第十条、第十三条、第十六条、第十��条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，判决:一、许秀兰、许学兰、许秀花、许兆荣与许兆忠对于许介眉、李忠华所留存款、工资收入、房屋租金每人各继承人民币59708.6元，并由许兆忠于本判决生效之日起三十日内分别向许秀兰、许学兰、许秀花、许兆荣支付59708.6元；二、驳回许秀兰、许学兰、许秀花、许兆荣的其它诉讼请求。如未按本判决书指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7806元由许秀兰、许学兰、许秀花、许兆荣与许兆忠各承担1561.2元(该费用已由许秀兰、许学兰、许秀花、许兆荣垫付，许兆忠在判决生效之日起十五日内支付给许秀兰、许学兰、许秀花、许兆荣)。
宣判后，许秀兰、许学兰、许秀花、许兆荣不服，向本院提起上诉。许秀兰、许学兰、许秀花、许兆荣上诉的主要理由为：一、2003年1月至2005年12月期间，尽管许介眉夫妇和保姆独自居住，但每月由许兆忠管理许介眉夫妇的工资收入，故一审法院一方面认定许介眉、李忠华的工资收入、存款、房屋租金收入由许兆忠管理，一方面又只认定许兆忠只负责2006年1月至2011年12月期间许介眉的支出，相互矛盾。
二、许介眉、李忠华自2003年1月至2011年12月的收入为：1、工资422172元（包括2003年1月至2005年12月工资为1800元×36=64800元，2006年1月至2011年12月工资357372元）；2、存款利息31360元（具体金额以查实为准）；3、房租80600元；4、医保卡剩余11854元（具体金额以查实为准）；5、离退休礼金5200元，以上5项共计551186元。支出为：按一审判决认定的标准计算，从2003年1��至2011年12月许介眉生活消费共支出172800元，丧葬费28429元。将上述收入和支出品迭后，许介眉、李忠华的现金遗产应为349957元，故一审法院未对2003年1月至2005年12月期间的工资、医保卡结余11854元、离退休礼金5200元以及房屋每月租金为800元的事实予以认定错误。
三、成都市金牛区公安局制作（2003）金证字第7813号、（2003）金证字第7814号的时间为2003年10月31日，当时李忠华已经90岁高龄，许介眉已经83岁高龄，患有老年痴呆症，曾两次走失。成都金牛公证处未对立遗嘱人李忠华和许介眉立遗嘱的过程进行录音录像违反了中华人民共和国司法部令第57号《遗嘱公证细则》第十六条的规定。成都市金牛区公证处依据川求实鉴（2003）1175、1174号《行为能力鉴定书》不符合司法鉴定的相关规定，故（2003）金证字第7813号、（2003）金证字第7814号《公证书》存在重大瑕疵，应认定为无效。
四、因许俊系许兆忠的儿子，并非本案诉争房屋的法定继承人，故遗嘱公证的内容实为遗赠，许俊系受遗赠人。根据许兆忠在一审庭审中关于其自2005年已经保管该两份公证书的陈述以及许俊一直和许兆忠生活的事实，许俊未在法定时间内作出是否接受的意思表示，应视为放弃接受遗赠，故一审法院认定许俊不放弃遗嘱继承属认定事实错误，适用法律错误。
五、在一审举证期间，许秀兰、许学兰、许秀花、许兆荣申请一审法院依职权对许介眉、李忠华公证遗嘱的相关情况进行调查，一审法院对此既未答复也未进行调查，故一审审判程序错误。
许兆忠和许俊均答辩称，1、一审法院对于2006年1月至2011年12月期间许介眉的收入状况认定正确，但支出金额认定错误，应予纠正，大约为15万元；2、一审认定五个继承人均分遗产错误，许兆忠承担赡养义务，应当多分；3、一审法院关于房产的处理正确，应予维持。
二审审理中，许兆忠为证明其主张，向本院提交了以下证据：1、房屋租赁合同4份和收条7份；2、《补充说明》、《遗嘱执行记录》以及《接受记录》；3、许介眉关于许俊结婚费用的书面赠与承诺以及情况说明2份。针对上述证据，许秀兰、许学兰、许秀花、许兆荣质证称，对上述证据1中租金为900元的那份证据认可，对其它证据的真实性、合法性以及关联性均不予认可，且已经过了举证期限，不属二审中的新证据。证据2不具有真实性、合法性以及关联性，不属二审中的新证据。对证据3的三性均不予认可，许介眉当时已患老年痴呆症。
许秀兰、许学兰、许秀花、许兆荣为证明其主张，向本院提交了下列证据：1、方淑荣、方淑一、刘庭芳、马国忠、王学辉、刘洪出具的情况说明和证言；2、司法鉴定意见。针对上述证据，许兆忠和许俊质证称，刘洪和王学辉的证言属传闻证据，对其三性不予认可。对方淑荣、方淑一的证言，三性不予认可，该二人均系许学兰的亲戚。对马国忠的调查笔录的真实性不予认可，马国忠的调查笔录系代书的，马国忠仅仅签字而已，对该证据的三性不予认可。对证据2的三性均予以认可。
同时，本院根据许秀兰、许学兰、许秀花、许兆荣的申请，依法调取了许介眉的工资卡部分情况。双方对该证据的三性均予以认可。但许秀兰、许学兰、许秀花、许兆荣对支出用于许介眉的开支不予认可。
本院经审查认为，房屋租赁合同以及收条、司法鉴定意见书具有真实性、合法性，本院予以采信。对其它证据，需结合双方在一审中提交的证据进行综合认定。
二审审理查明的事实与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，一、根据一审判决书载���的内容，一审法院认定的是“前述工资收入、存款、房屋租金收入及2006年1月至2011年12月许介眉的支出均由许兆忠管理”，其中前述工资收入、存款指的是“双方予以认可的李忠华去世前交给许兆忠的28000元，许介眉于2006年1月至2011年12月期间的工资收入357372元”，房屋租金系本案诉争房屋于2006年2月至2011年12月对外出租的收入。因许兆忠对2006年2月至2011年12月由其管理许介眉的支出予以认可，故一审法院认定许兆忠管理前述工资收入、存款、房屋租金及2006年1月至2011年12月期间许介眉的支出并不矛盾。
二、根据一审庭审笔录，许秀兰、许学兰、许秀花、许兆荣向法院提交了一份账目目录，该账目目录对李忠华、许介眉自2003年1月至2011年12月的收入和支出进行了详细记载，品迭后，结余271003元。许秀兰、许学兰、许秀花、许兆荣据此在一审庭审中变更诉讼请求为：���许介眉夫妇的房产进行均分继承，对许介眉夫妇遗留的现金270000元进行分割。故现许秀兰、许学兰、许秀花、许兆荣上诉认为李忠华、许介眉的现金遗产应为349957元已超出其在一审中的诉讼请求。而本院二审只针对许秀兰、许学兰、许秀花、许兆荣在一审中的诉讼请求进行审理，因双方在二审中不能达成调解，许兆忠对一审判决未提出异议，故本院对一审认定的许介眉、李忠华现金遗产为298543元予以确认。对许秀兰、许学兰、许秀花、许兆荣主张李忠华、许介眉的现金遗产应为349957元的上诉请求，本院不予支持。
三、对于（2003）金证字第7813号、（2003）金证字第7814号《公证书》，因许俊并非法定继承人，故该公证属遗赠公证。尽管当时李忠华已经90岁高龄，许介眉已经83岁高龄，但因四川求实司法鉴定所鉴定李忠华、许介眉具有民事行为能力，成都市金牛区公证处据此作出的遗赠公证符合法律规定，且许俊能否取得本案诉争房屋关键是看遗赠的内容是否合法有效，而非公证的行为是否有效，故本院认定遗赠合法有效。
四、因成都市金牛区公证处作出的（2003）金证字第7813号、（2003）金证字第7814号公证书、以及本案诉争房屋的产权证由许兆忠持有，且本案诉争房屋由许兆忠、许俊以出租的方式实际管理。从行为看，可以认定许俊一直有接受遗赠的行为，并未放弃接受遗赠，且该遗赠公证的执行人马国忠亦未在诉讼前向许俊宣读过上述公证书，故本院认定许俊并未放弃接受遗赠，对许秀兰、许学兰、许秀花、许兆荣主张许俊已放弃接受遗赠的上诉请求，本院不予支持。
五、在一审举证期间，许秀兰、许学兰、许秀花、许兆荣申请一审法院依职权对许介眉、李忠华公证遗嘱的相关情况进行调查，因上述内容并非人民法院��须调取的证据，且许秀兰、许学兰、许秀花、许兆荣自行到四川求实司法鉴定所进行调查时，四川求实司法鉴定所已告知他们鉴定所并无关于行为能力鉴定的相关档案材料，故法院无需再去调查相关材料，一审法院未予调取并无不当，对许秀兰、许学兰、许秀花、许兆荣主张一审审判程序错误的上诉请求，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决确定的方式执行，二审案件受理费6548元，由上诉人许秀兰、许学兰、许秀花、许兆荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 健
审 判 员 陈正霞
代理审判员 王 嫘
二〇一三年十一月十六日
书 记 员 牛玉洲