河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终15808号
上诉人(原审被告)：中国工商银行股份有限公司新密支行，住所地河南省新密市西大街27号。
负责人：张生杰，该支行行长。
委托诉讼代理人：杨冬红，女，该支行职工。
委托诉讼代理人：王鹏，河南睿辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张保兰，女，1959年8月26日出生，汉族，住河南省新密市。
委托诉讼代理人：张鹏博，河南京原律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王培，河南京原律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司新密支行（以下简称工行新密支行）因与被上诉人张保兰储蓄合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2017）豫0183民初2396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人工行新密支行的委托诉讼代理人杨冬红、王鹏，被上诉人张保兰的委托诉讼代理人张鹏博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
工行新密支行上诉请求：1.请求发回重审或者依法改判河南省新密市人民法院（2017）豫0183民初2396号民事判决，驳回张保兰的一审诉讼请求；2.本案上诉费用由张保兰承担。事实和理由：一审法院认定张保兰作为一名普通的持卡人，不了解POS机的构造和工作原理，也不掌握和识别犯罪分子利用高科技手段在窃取卡内信息和密码的装置，张保兰对银行卡和密码的泄露没有过错，不承担责任，属于认定事实严重不清。一、张保兰在流动摊点使用的POS机不是工行新密支行提供的，工行新密支行无法保证该POS机的安全及无风险性，工行新密支行与张保兰一样均不了解涉案POS机的构造和工作原理。如果张保兰是在银行ATM机上取款时导致银行卡信息被泄露，则工行新密支行因为了解ATM的构造及工作原理，需要承担责任，无可争议。因此，一审法院把非工行新密支行提供的POS机和银行的ATM机等同，又套用最高院公布的刘中云诉中国银行股份有限公司衡阳分行、中国建设银行股份有限公司衡阳市分行财产损害赔偿纠纷案内容为：消费者取款时银联卡号及密码被他人复制，卡上存款被取走，由提供银联卡的银行承担赔偿责任。据此将涉案POS机的工作原理和构造的知悉了解义务分配给了工行新密支行，并且让工行新密支行履行通知告知张保兰在利用非工行新密支行提供的设备时注意意识到犯罪分子利用各种高科技手段窃取银行卡内存款的方式、方法及防范措施。一审法院属于参考案例不当，因为二者案情不同。其次，对于一般人都能意识到的被盗刷风险，张保兰也应当能够注意到；对于一些一般人不常见比较罕见的盗刷方式，是需要工行新密支行履行通知告知用卡可能存在的风险义务；据此工行新密支行认为一审法院的这种认定不具有合理性。就本案的盗刷方式，复制信息伪卡盗刷的方式，是很常见的，一般人都知悉了解，且张保兰作为持卡人，也需要根据《合同法》中规定的诚实信用原则，按照合同的性质、目的交易习惯履行保密义务和正确用卡习惯。二、针对张保兰在流动摊点刷卡的行为遭到犯罪分子复制卡信息盗刷卡内资金的问题，工行新密支行认为张保兰在使用银行卡方面存在严重过失，且其自身的刷卡行为直接导致了犯罪分子有机可乘，导致了其自身财产受损，二者之间存在直接因果关系。张保兰作为直接行为人，理应为自己的主观上的重大过失及客观过错行为承担责任。在一审法院调取的新密市公安局询问笔录等证据材料中，已经明确证明了张保兰在使用银行卡时违反了基本的使用常识，即在不正规也不是营业场所的地方进行刷卡消费；一袋大米11.7元，且摊贩要求必须刷卡。POS机刷卡消费需要在正规的经营场所，这是作为一般人应具备的正常消费常识，张保兰作为一个完全民事行为能力人，应当意识到并且预见到刷卡可能存在盗取银行卡信息的嫌疑，但是张保兰还是进行了POS机刷卡支付，工行新密支行认为张保兰自己已经预见到可能存在银行卡信息被盗的风险但是轻信不会发生，且事后也没有任何补救措施，张保兰主观上符合“重大过失”的构成条件，其自身没有尽到一般人应尽到基本安全用卡义务，即张保兰自身行为导致自己的账户存款丢失，自己的行为本身导致犯罪分子有机可乘。三、根据银行卡盗刷的原理，张保兰作为银行卡密码的持有者及银行卡密码的唯一知悉人，在泄漏这两个信息方面应当承担全部责任，在银行卡盗刷而导致财产损失方面应当承担至少三分之二的责任。银行卡能够被盗刷成功，需要具备银行卡号、银行卡密码、银行卡磁条信息三个条件，缺一不可，且三个条件同等重要，银行卡及银行卡密码均由张保兰掌握，这两个信息遭到泄露也是由于张保兰自己的过错导致。如果张保兰在刷了11.7元之后及时修改密码及时采取补救措施，盗刷案件就不会发生，正是由于张保兰过于轻信不会发生损失，才导致了自身财产受损。显然张保兰掌握着三分之二的条件均由于自己的过错被泄露，理应承担三分之二的责任。四、本案银行卡被盗刷的犯罪嫌疑人已经抓获归案，现在案件已经进入检察院起诉阶段，张保兰可以及时与办案机关取得联系，及时把自己的受损财产追回。如果所有持卡者在用卡的过程中均不加以识别用卡环境及安全隐患而随意使用银行卡，也不要求其用卡规范及应有的一般注意义务，最后卡内资金遭盗刷的责任全部由银行来承担的话，对银行不公平，很容易造成金融管理秩序的混乱，也不利于规范持卡人正确用卡行为，同时也可能会导致持卡人恶意用卡行为发生以及无限蔓延，不利于社会金融秩序的稳定，一审法院忽略张保兰用卡过错行为认定工行新密支行承担全部赔偿责任显失公平。
张保兰辩称，工行新密支行上诉所称张保兰在流动摊点使用涉案银行卡在POS机上刷卡导致银行卡信息和密码泄露，未尽到安全用卡义务，张保兰存在严重过失，应当承担三分之二的责任，该上诉理由不能成立。一、根据一审中查明的事实，以及工行新密支行在上诉状中的陈述，可以证实张保兰的卡内存款是被他人使用伪卡盗刷的，并非是使用张保兰本人持有的银行卡取走的。工行新密支行作为发卡行，应当保证张保兰存款及交易的安全，包括防范伪卡信息，工行新密支行未能识别伪卡，与伪卡使用人发生交易，导致张保兰银行卡内的存款被他人盗刷。因此，工行新密支行与伪卡使用人之间的交易对张保兰不产生法律效力，工行新密支行应当承担张保兰因伪卡交易而致卡内存款减少的损失赔偿责任。二、虽然张保兰的银行卡在流动摊点的POS机进行消费，但并不能就此认定是张保兰泄露了银行卡信息和密码，也不能据此认定张保兰没有尽到安全保管义务。现在社会POS机使用非常广泛，为方便顾客，很多商贩、个体经营者都安装有POS机。在涉案摊点消费的并非是一个人或两个人，而是很多人。当时张保兰是看到很多人都在购买商品认为不会有问题，才敢购买的。另根据一审法院调取的起诉意见书显示，犯罪嫌疑人使用的是改装过的POS机，在该摊点消费，直接导致569名人员银行卡信息被泄露。工行新密支行作为专业金融机构，不能以专业人员的视角要求普通人。张保兰作为一名普通人，根本无法识别进行了高科技改装过的POS机，不能据此认定张保兰泄露了银行卡信息和密码。三、工行新密支行上诉称，一审判决套用了最高院公布的两个案例，参照案例不当，但是一审判决中根本没有记载任何一个案例，谈何参照或者套用案例。一审判决本院认为部分，只是法官基于事实和法律进行了论理，工行新密支行的该项上诉理由没有任何事实根据。四、本案系张保兰和工行新密支行之间的储蓄存款合同纠纷，与刑事案件的审理没有关系，犯罪嫌疑人是否退赃，以及公安机关是否追回了赃款，与工行新密支行承担责任没有关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正合理，工行新密支行的上诉理由不能成立。
张保兰向一审法院起诉请求：1.请求依法判令工行新密支行支付张保兰人民币132893.70元，并支付自2017年2月5日起至付清之日的利息损失；2.本案诉讼费由工行新密支行承担。
一审法院认定事实：张保兰为卡号62×××26的工行新密支行借记卡的所有人，张保兰与工行新密支行之间存在储蓄存款合同关系。2017年2月5日，张保兰持有的工行新密支行银行卡被他人盗刷132893.70元。盗刷事件发生后，张保兰随即向工行新密支行进行了挂失。现张保兰以工行新密支行违反合同义务为由提起诉讼，请求判令工行新密支行支付上述被盗刷款项，以及从2017年2月5日起的利息。
一审法院认为，张保兰在工商银行新密支行办理了银联卡，双方之间形成了储蓄存款合同关系。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。工行新密支行有义务保障储户银行卡内的资金不被他人盗取，同时也有义务通知和告知持卡储户注意识别犯罪分子利用各种高科技手段窃取银行卡内存款的方式、方法及防范措施。
由于发卡行工行新密支行既不能保障所发银行卡卡内信息的安全，又未告知持卡人熟知犯罪分子利用高科技手段获取卡内信息及密码的方式方法，故应承担张保兰银行卡内资金被盗取的民事责任，向张保兰履行储蓄借款合同，即向张保兰支付132893.70元。同时，该院认为，本案中张保兰在pos机上刷卡消费时被犯罪分子窃取了银行卡信息和密码，对此事件，张保兰作为一名普通的持卡人，不了解pos机的构造和工作原理，也不掌握和识别犯罪分子利用高科技手段在pos机上窃取卡内信息和密码的装置，张保兰对银行卡信息和密码的泄露没有过错，不应承担责任。
对于张保兰主张工行新密支行支付从2017年2月5日起的利息，该院认为，储蓄合同中存在关于利息的约定，故张保兰该主张符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十七条之规定，判决：中国工商银行股份有限公司新密支行于判决书生效后十日内向张保兰支付132893.70元，并按照同期同类银行存款利率支付从2017年2月5日开始至全部款项支付完毕之日利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2958元，由中国工商银行股份有限公司新密支行负担。
本院二审期间，没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国商业银行法》第六条规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯；《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，张保兰与工行新密支行之间存在合法有效储蓄存款合同关系，张保兰有义务妥善保管自己的银行卡、密码等信息，而工行新密支行负有履约审查取款资料真实性和保障储户存款安全的义务。根据查明的事实，在张保兰的银行卡未脱离其本人保管的情况下，他人使用伪卡在ATM机和POS机上将张保兰卡内存款取走132893.70元。张保兰在发现其银行卡内存款非正常流失后已及时向工行新密支行挂失，并到公安机关报案。因此，在无证据证实上述取款行为系张保兰本人或受其本人委托所为时，可以认定工行新密支行提供的银行卡不具有唯一的可识别性，即该行未尽到保护储户存款及交易安全的义务，对此工行新密支行应承担相应的违约责任。据此，一审判决认定由工行新密支行赔偿张保兰丢失存款132893.70元及利息，合法合理，本院予以确认。
工行新密支行上诉称，张保兰在使用银行卡时存在重大过失，至少应承担三分之二的责任。对此本院认为，张保兰虽在流动摊点的POS机上消费，但并不能据此要求张保兰具有识别改装POS机的能力，也不能据此认定张保兰在流动摊点刷卡就存在泄漏银行卡账号及密码的过失。且工行新密支行主张张保兰存在过错系其推断性结论，并无相关的有效证据予以证明，故工行新密支行的该项上诉理由依据不足，本院不予采信。
工行新密支行上诉称，涉案银行卡被盗刷案的犯罪嫌疑人已经被抓获归案，张保兰可以通过公安机关追回其受损财产。对此本院认为，本案为储蓄存款合同纠纷，根据《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》规定，因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当受理。故工行新密支行的该项上诉理由与法相悖，本院不予采信。
综上所述，工行新密支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2958元，由中国工商银行股份有限公司新密支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 马清来
审判员 曾小潭
审判员 宋江涛
二〇一七年十二月二十一日
书记员 王 凯