重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝三中法民终字第01163号
上诉人（原审原告）：聂应友，男，1965年3月6日出生，汉族，农民，住重庆市武隆县。
委托代理人：汪代刚，重庆星空律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆普度置业有限公司，住所地重庆市武隆县仙女山镇香叶路8号A2幢1单元1-1号，组织机构代码67100662-2。
法定代表人：孙露，董事长。
委托代理人：刘承颂，男，该公司副总经理，住重庆市江津区。
委托代理人：罗玉石，男，该公司副总经理，住重庆市綦江区。
被上诉人（原审被告）：重庆贵华建设有限公司，住所地重庆市垫江县贵东大道贵华名都B栋一楼，组织机构代码69656662-6。
法定代表人：李孝贵，董事长。
委托代理人：秦杨，重庆新合律师事务所律师。
上诉人聂应友与被上诉人重庆普度置业有限公司（以下简称普度公司）、重庆贵华建设有限公司（以下简称贵华公司）建设工程分包合同纠纷一案，重庆市武隆县人民法院于2013年10月15日作出（2013）武法民初字第01685号民事判决。聂应友对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：高立飞拟挂靠重庆市山田建筑有限责任公司（以下简称山田公司）与普度公司签订施工合同。2012年3月13日，高立飞以山田公司工程项目部（甲方）的名义与聂应友（乙方）签订《建设工程劳务承包合同》，约定：1.仙女山1号二期一组团工程（47栋-56栋）基础至屋顶设计最大高度的模板分项工程（含内外脚手架搭设）。2.承包单价：按190元／㎡计价（±0以下的作业内容不再另行计价，已含在该承包价之中）；施工中涉及与该班组相关的所有周转材料及与之相关的辅助材料，均由乙方自行负责，甲方不再给乙方计价（安全网、油漆除外）；架空层高度超过2.2米建设方加以利用的部分，须计算面积，此承包单价不含税金。后因其他原因，高立飞挂靠贵华公司与普度公司签订了施工合同，承包范围为仙女山1号国际休闲度假区二期（B47-B56栋）。贵华公司承包后，将该工程的木工部分分包给聂应友，双方没有再签订新的劳务合同。该木工部分于2012年8月完工，贵华公司承包的工程于2013年6月通过竣工验收。聂应友与贵华公司对工程款按照高立飞以山田公司工程项目部的名义与聂应友于2012年3月13日签订的《建设工程劳务承包合同》约定的内容进行了结算。结算时，双方对架空层高度超过2.2米建设方加以利用的部分是否计算面积产生争议。2013年10月15日，聂应友诉至一审法院，以按其与贵华公司的合同约定，架空层高度超过2.2米建设方加以利用的部分应计算面积并支付相应的劳务费，而贵华公司称应由业主普度公司支付而拒绝支付为由，请求判令贵华公司与普度公司共同支付其该部分建筑面积700㎡的劳务费133000元。
诉讼中，一审法院对普度公司正在改造的地下层进行了现场勘验，勘验情况为：53幢楼已改造完毕，面积327.05㎡；已在开挖但将门封闭的有：49幢楼（107.06㎡）、50幢（80.56㎡）、51幢（80.56㎡）、54幢（80.56㎡）、56幢（93.81㎡）。贵华公司和普度公司认可53幢楼已改造完毕的面积为218.03㎡（327.05㎡×2／3），而聂应友否认该面积并拒绝鉴定。
贵华公司辩称：1.我公司不是适格主体。聂应友是与山田公司签订的木工劳务承包合同，我公司不应是本案的被告。2.架空层高度超过2.2米建设方加以利用部分的面积为700㎡不成立。聂应友所做的木工劳务在2012年8月12日前就全部结束，双方在结算时并没有对工程量提出任何异议。聂应友所做的架空层高度只有1.6米，不应计算建筑面积。请求驳回聂应友的诉讼请求。
普度公司辩称：聂应友所做的架空层有部分高度达到2.2米，也有部分是我公司改造后才达到2.2米的，后者不应计入建筑面积。
一审法院认为，高立飞以山田公司工程项目部名义与聂应友于2012年3月13日签订的《建设工程劳务承包合同》，是双方在平等自愿的基础上签订的，高立飞之所以以该项目部名义签订该合同，是因为开始拟挂靠山田公司，在后来实际挂靠贵华公司签订承包合同之后，与聂应友没有再签订新的劳务承包合同，在工程完工后也是按最初的劳务承包合同约定的内容进行的结算，该劳务承包合同应当视为聂应友与贵华公司签订。贵华公司辩称合同非自己签订，自己不是适格被告的理由不能成立。现聂应友与贵华公司就架空层高度超过2.2米建设方加以利用的部分应计算面积的约定产生歧义：聂应友认为即使自己所做的架空层高度没有超过2.2米，但埋入地下的模板是自己所做，哪怕是开发商改造后达到2.2米就应计算建筑面积；而贵华公司和普度公司均认为，合同约定的本意是聂应友所做的架空层高度达到2.2米才计算建筑面积。一审法院认为，该约定是聂应友提出来，与贵华公司共同商议后达成，双方在签订合同时，均没有考虑到开发商会自行改造，在没有外来因素介入的前提下，合同的本意应当是聂应友自己所做的架空层高度达到2.2米较为客观。现双方对聂应友所做的架空层高度达到2.2米的面积是多少有争议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”的规定，聂应友应当负有举证义务。在一审法院释明后，聂应友拒绝交纳鉴定费，应当承担举证不能的法律后果。现聂应友无证据证明自己所做的架空层高度达到2.2米由建设方加以利用部分的面积是多少，对其诉请无法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，判决：驳回聂应友的诉讼请求。案件受理费1480元，由聂应友负担。
聂应友不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其原诉讼请求。理由是：经一审法院现场勘查，我施工的6栋楼的架空层高度达到2.2米的部分面积有769.6平方米，且已被建设方进行改造加以利用，根据双方合同约定，该部分应当计算面积并支付相应的劳务费。无论该部分架空层高度是我施工时即达到2.2米，还是经建设方改造后才达到2.2米，均应作为我的施工面积加以计算。普度公司认为其中有部分是经过其改造后才达到2.2米，则应由其举证证明。即使按普度公司和贵华公司在一审中的自认，已改造完毕的面积也仅为218.03平方米，其余551.57平方米应作为我施工的面积计算相应的劳务费。一审法院对自己现场勘验的结果不予采信，是错误的。
贵华公司辩称：一审法院勘验的结果并不能证明所有架空层达到2.2米高度的部分都是聂应友完成的。根据合同约定，只有聂应友对架空层的施工高度达到2.2米且被建设方利用，才能计算面积和支付相应的劳务费，对此应由聂应友承担举证责任。请求维持原判。
普度公司辩称：我公司与聂应友无直接的合同关系，不是合同的相对方，对于哪些部分的架空层是经改造后才达到2.2米高度，我公司没有举证义务。
本院二审查明：2013年3月1日，普度公司（甲方）与上海德基实业有限公司武隆县分公司（乙方）签订施工协议，约定由乙方对仙女山1号国际休闲度假区二期B35－B56栋地下室改造等工程进行施工。2013年9月22日，武隆县仙女山旅游度假区管理委员会国土规划建设局向普度公司发出《关于恢复超建负楼的通知》载明“你司于2013年7月25日在我局办理了编号为武建工规仙女字（2013）023号的工程规划许可证，批准了仙女山1号国际休闲度假区二期B35、B53、B39-B41地下室建设项目，其中B53的规划许可面积为486.89平方米。正在进行改造的49号负层107.60平方米、51号负层80.56平方米、54号负层80.56平方米、50号负层80.56平方米、56号负层93.81平方米未获得工程规划许可，你司已改造和正在改造的地下室（负层）部分未获得规划许可部分应立即恢复原貌。否则，我局将按违章建筑进行处理。”一审中，贵华公司、普度公司对一审法院所作的勘验笔录不持异议。普度公司陈述，B53号现安放有一张乒乓桌，准备作为业主活动室，负层其他部分还在改造中，未加以利用。贵华公司认可地下室未改造时架空层高度达到2.2米的部分占全部的三分之二，同时认为另三分之一部分是经改造后才达到2.2米。普度公司和贵华公司均否认对地下室进行了利用。二审中，聂应友书面申请撤回对仙女山1号国际休闲度假区二期B49、50、51、54、56号地下室架空层高度达到2.2米由建设方加以利用部分面积主张劳务费的诉讼请求，并认可其实际施工完成的B53号地下室架空层高度达到2.2米由建设方加以利用部分的面积为218.03平方米。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，聂应友在二审中书面申请撤回对仙女山1号国际休闲度假区二期B49、50、51、54、56号地下室架空层高度达到2.2米由建设方加以利用部分面积主张劳务费的诉讼请求，不违反法律规定，应准许其撤回对该部分的起诉。聂应友与贵华公司约定，架空层高度超过2.2米建设方加以利用的部分须计算面积。根据通常理解，该约定所指的高度，应指聂应友实际施工达到的架空层高度，而非建设方为利用而改造后达到的高度。对该部分面积是多少，双方在一审中存在争议。一审中，贵华公司认可聂应友实际施工完成的B53号地下室架空层高度达到2.2米的部分占全部的三分之二即218.03平方米（327.05平方米×2／3），聂应友予以否认。二审中，聂应友对此予以认可，故本院确认聂应友实际施工完成的B53号地下室架空层高度达到2.2米部分的面积为218.03平方米。根据合同约定，该部分面积须经建设方利用才能计算面积并支付相应的劳务费。经查，建设方普度公司已于2013年3月1日与上海德基实业有限公司武隆县分公司签订施工协议，约定由后者对本案所涉地下室改造等工程进行施工。而根据武隆县仙女山旅游度假区管理委员会国土规划建设局和一审法院的调查，普度公司已实际就B53号地下室进行了改造施工并已改造完毕，故应认为建设方对该地下室进行了利用。该地下室已获得规划许可，规划许可面积为486.89平方米，建设方实际改造完毕并加以利用的面积为327.05㎡，其中由聂应友实际施工完成的架空层高度达到2.2米部分的面积为218.03平方米。根据贵华公司与聂应友的合同的约定，贵华公司应当支付聂应友劳务费41425.70元（218.03㎡×190元／㎡）。普度公司不是与聂应友签订合同的相对方，依法不应承担本案责任。
综上，鉴于当事人在二审中提供了新的证据导致本院认定的事实发生变化，对原判依法应予改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市武隆县人民法院（2013）武法民初字第01685号民事判决。
二、重庆贵华建设有限公司于本判决生效后5日内支付聂应友劳务费41425.70元。
三、驳回聂应友的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1480元，由重庆贵华建设有限公司负担418元，聂应友负担1062元。二审案件受理费2960元，由重庆贵华建设有限公司负担836元，聂应友负担2124元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李山中
代理审判员 王 利
代理审判员 张海瑞
二〇一四年四月九日
书 记 员 王海燕