内蒙古自治区通辽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）内05刑终170号
原公诉机关通辽市科尔沁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林展，男，1988年5月7日出生，汉族，大专文化，厦门市某企业管理咨询有限公司总经理，户籍所在地：福建省莆田市，因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年8月25日被通辽市公安局刑事拘留，2016年9月30日被逮捕，现羁押于通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。
原审被告人刘燕芬，女，1983年10月16日出生，汉族，大专文化，厦门市某企业管理咨询有限公司副总经理，户籍所在地：江苏省苏州市，因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年11月5日被通辽市公安局刑事拘留，2016年12月8日被逮捕，现羁押于通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。
原审被告人姜希雅，女，1982年7月23日出生，汉族，中专文化，厦门市某企业管理咨询有限公司讲师，户籍所在地：浙江省衢州市，因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年11月5日被通辽市公安局刑事拘留，2016年12月8日被逮捕，现羁押于通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。
通辽市科尔沁区人民法院审理科尔沁区人民检察院指控原审被告人林展、刘燕芬、姜希雅犯诈骗罪一案，于2018年6月11日作出（2017）内0502刑初716号刑事判决。原审被告人林展不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
科尔沁区人民法院认定，某公司系自然人独资的有限责任公司，设立于2014年，被告人林展系该公司总经理、实际经营人。被告人刘燕芬系该公司副总经理，姜希雅系讲师。被害人董某系辽宁某工程管理有限公司开发区分公司（以下简称某1公司）经理。
2015年12月，被害人董某在上海市参加某公司举办的总裁培训班，被告人林展使用别名林尚泽，被告人刘燕芬使用别名刘安澜，在授课过程中，被告人林展夸大公司经济实力、虚构公司经营范围、谎称公司每年盈利上亿元且持有多家上市公司的股份，并称公司对外出售股权。2015年12月19日，董某通过POS机刷卡支付10万元聘请林展、刘燕芬到某1公司开展拓展培训。2016年1月初，董某到厦门市某公司考察，林展、刘燕芬继续游说董某购买该公司股份，并向董某承诺如果购买公司股份，成为公司股东后可以免费给某1公司做拓展培训，且每年会给董某出资本金10至15倍的收益。同时，被告人姜希雅向董某谎称自己持有某公司1％的股份，可以无偿赠送给董某。2016年1月2日，董某再次通过POS机刷卡45万元支付购买某公司股权预付款。2016年1月6日，为坚定董某购买某公司股权的决心，姜希雅通过微信给董某发送一张落款为“某股份有限公司”，内容为董某购买公司股权后将其纳入股东章程的“入股说明”的照片。2016年1月21日，董某通过银行向刘燕芬持有的工商银行尾号为4822的账户内转账人民币445万元。至此，董某为购买某公司5％的股份共计支付500万元。
另查明，案发时某公司自成立后税务登记中的利润表均为负数，自2016年开始未办理变更股权等相关手续。被告人林展在收到被害人董某出资购买股权的款项后，将款项用于购买路虎越野车、房屋、理财产品，给某公司的员工发放工资及支付公司房屋租金等费用。并于2016年2月初，以工资和奖金补贴的形式分别给被告人刘燕芬12万元、姜希雅11万元。
还查明，2016年8月19日，被告人林展在厦门市思明区被当地公安机关抓获归案，并于当日羁押于厦门市第二看守所，2016年8月25日被解回；2016年11月2日，被告人刘燕芬、姜希雅在某公司被公安机关抓获归案，并于当日羁押于厦门市第一看守所，2016年11月7日解回至通辽市科尔沁区看守所。
再查明，案发后，被告人林展、刘燕芬、姜希雅的亲属先后共计向被害人董某退还赃款人民币230万元；公安机关共计扣押赃款人民币229.248万元，此款现由公安机关保管，尚有40.752万元未退还。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、户籍及前科劣迹证明，证明三被告人的自然情况，均无前科劣迹。
2、被害人董某陈述，证明2016年4月15日，董某向公安机关报案，证明2015年12月，经被告人姜希雅介绍在上海市参加一关于股权分配的培训班，被告人林展（自称林尚泽）、刘燕芬（自称刘安澜）为授课讲师。林展称其系某集团董事长，上海闽南某论坛主席、某投资公司总裁、某商学院特聘导师，某集团每年盈利上亿元且持有多家上市公司股权。林展向董某提出某集团正在对外出售股权，最多能出资300万元购买2％的股权。董某当即交付林展10万元人民币，用于聘请林展、刘燕芬到董某的公司开展拓展训练、企业团队建设等培训。2016年1月初，因拟出资购买某集团的股权，董某来到厦门某企业管理咨询有限公司进行考察，林展、刘燕芬、姜希雅负责接待工作，林展称其持有公司50％以上股份，股东包括刘燕芬、姜某某等人，持有公司5％的股权可以参加公司股东大会。董某表示欲购买5％的股权，但林展称最多只能购买4％，此时姜希雅表示可以将其本人名下的1％股权让给董某。董某现场支付45万元预付款，此前支付的10万元培训费转为预付款，培训费用免除，计共计支付预付款55万元。2016年1月21日将余款445万元汇入刘燕芬的账户内。
3、厦门市某企业管理咨询有限公司企业登记档案、工商注册资料，证明厦门市某企业管理咨询有限公司于2014年4月30日登记成立，法定代表人林展，经营项目：社会经济咨询，企业管理咨询，投资咨询，教育咨询，企业总部管理，投资管理。2015年8月31日股东、法定代表人由林展变更为胡某某，2016年1月15日实收资本由50万元变更为500万元，2016年2月25日，法定代表人、股东变更为张某，注册资本变更为1000万元。经厦门市市场监督管理局于2016年5月6日查询该局工商登记电子综合查询系统，未发现“某股份有限公司”注册登记的企业信息。
4、厦门市某企业管理咨询有限公司税务相关信息，证明某公司2014年至2016年3月期间的利润表均为负数。
5、照片复印件，证明被害人董某曾亲自到某进行考察，某悬挂的牌匾为“某集团厦门分公司”。
6、姜希雅微信截图及照片，证明被告人姜希雅通过微信与董某就入股事宜进行沟通，其中姜希雅言语中有某有其他大股东的内容。
7、入股说明，证明2016年1月2日，被告人林展（“林尚泽”）以某股份有限公司名义，出具入股说明，内容为：董某以人民币300万元的价格投资某股份有限公司，持该公司3％的股份。已收到意向款55万元，余款于2016年1月7日前到账。
8、微信记录，证明某相关人员通过微信方式劝说被害人董某以人民币300万元入股某，该人承诺若条件允许，愿意将其持有的股份转让。
9、董某信用卡流水及汇款凭证，证明2016年1月2日某公司收董某合作意向金共计人民币45万元，2016年1月21日，董某向刘燕芬账户汇款人民币445万元。
10、股权转让协议原件及复印件，证明2016年4月14日，张某与董某签订书面《股权转让协议》，约定董某以人民币500万元的价格受让张某持有的5％某股权。
11、战略合作协议，协议内容：某公司与董某共同出资（出资额未定）在通辽市成立分公司，该证据系被告人林展提供。该合同某公司盖章，乙方代表董某未签字确认。
12、股权转让协议，证明2016年4月14日，张某与董某签订《股权转让协议》，约定董某以人民币500万元受让张某持有的某5％股权。
13、证人沙某证言，沙某系某公司市场部负责人，证明某公司实际负责人是林展，固定资产包括租用的办公场所，电脑、办公桌椅等用品，员工工资由被告人林展负责解决。
14、证人张某证言，张某与林展系姐弟关系。证明2016年2月，林展以张某在银行信誉良好为由，欲将其在厦门经营的公司法定代表人变更为张某。张某本人不参与某公司的经营管理活动，对该公司的所有情况均不知情。
15、证人林某证言，林某与林展系兄弟关系。证明2015年开始，被告人林展多次使用林某的银行账户进行银行转账业务，董某向其账户中转账的资金实际收款人均为林展。2016年10月25日共计给董某汇款人民币10万元，此款中的7万元系刘燕芬、姜希雅退款。
16、证人孟某证言，孟某系某公司销售部负责人。证明某公司实际负责人林展，登记法定代表人张某，董某曾到某公司就为其企业进行培训一事进行洽谈。
17、证人杨某证言，杨某系某公司的业务员，证明某公司有员工约20人，2016年4月3日，与刘燕芬、林展共同来到通辽市为董某的方正公司做企业梳理工作。
18、证人古某证言，古某系某机动车有限公司负责人，证明2016年1月22日，以人民币107万元销售路虎越野车一辆。
19、证人朱某1证言，朱某1与被告人林展系情侣关系。证明张某与林展系姐弟关系。2016年2月8日林展向其个人账户转账30万元，委托朱某1以朱某1的名义购买理财产品。
20、证人韩某证言，韩某系某控股有限公司法定代表人。证明朱某1系某控股厦门分公司的员工，2016年2月29日，朱某1以人民币30万元认购基金，此款转至韩某个人账户。
21、证人朱某2证言，朱某2与朱某1系父女关系。证明2016年4月，朱某2曾多次帮助林展向他人借款120余万元，林展在上述借款发生的一二天即已全部还清。
22、证人朱某3证言，朱某3与林展系朋友关系。证明2016年3月朱某3曾向林展借款人民币130万元，此款约一个月后偿还。
23、证人朱某4证言，证明2016年4月5日经他人介绍曾出借给林展人民币12万元，次日已还款。
24、证人吴某证言，林展系吴某继母之子。证明吴某与林展之间多次经济往来。2016年4月6日，林展汇入吴某账户人民币100万元用于以吴某的名义购买理财产品。后林展曾多次借用吴某的帐户进行转账业务；2016年4月，林展通过吴某的账户给其母亲人民币13.7万元，林母用该款与他人合伙购买厦门某小区房产一套。
25、证人李某、许某证言，钱款去向情况说明，二人均系江苏律师事务所律师。证明在林展涉嫌合同诈骗一案中，共计收取律师代理费人民币57万元。
26、车辆转让协议、过户手续，证明被告人林展于2016年1月22日以人民币1070000.00元购买揽胜XXXXXX越野车一辆。
27、理财产品代持协议，证明2016年2月29日，朱某1出资人民币30万元以韩某的名义代持某投资管理中心的有限合伙份额。
28、某地产购房资料，证明2016年5月12日，吴某某、林某某首付45.1731万元认购厦门某房地产有限公司开发建设的房屋一套。
29、禹州城购房合同，证明2016年4月30日，吴某出资（定金、首付）35.2332万元购买厦门市商品房一套。
30、涉案人银行往来明细，某账户银行流水，证明涉案钱款的收入及支出情况。
31、在逃人员信息登记/撤销表，证明2016年5月6日，被告人林展被登记为网逃人员，2016年8月19日被抓获。
32、收据，证明2016年11月6日，被告人刘燕芬的亲属向董某退款人民币3万元，姜希雅的亲属向董某退款人民币2万元。
33、扣押决定书及清单，证明2016年12月6日，通辽市公安局在林某处扣押存款人民币199.2480万元。
34、情况说明，证明2016年12月2日，被告人林展的亲属向董某退还赃款人民币200万元。
35、退款书，证明2016年11月30日，林展书面要求何某某所在公司按照公安机关要求退回24.9万元。
36、某账户解除冻结手续，证明2016年12月6日，通辽市公安局解除了对林展在柏松建设银行账户×××冻结。
37、扣押决定，通辽市公安局证明材料，证明2016年11月9日，通辽市公安局在韩某处扣押人民币30万元（此款于2016年2月29日朱某1汇入），此款已于2016年11月14日汇入通辽市公安局账户。
38、财产冻结通知书，证明2016年8月23日，通辽市公安局冻结了某公司在中国建设银行股份有限公司厦门松柏支行人民币1991418.26元。
39、散页情况说明，证明公安机关先后扣押赃款人民币229万元。
40、到案经过、归案说明，证明被告人林展于2016年8月19日在厦门市思明区被当地公安机关抓获归案，并于当日羁押于厦门市第二看守所，2016年8月25日被解回；2016年11月2日，被告人刘燕芬、姜希雅被公安机关抓获归案，并于当日羁押于厦门市第一看守所，2016年11月7日解回至通辽市科尔沁区看守所。
41、被告人林展的供述，证明厦门市某企业管理咨询有限公司成立于2014年，被告人林展系法定代表人；2014年下半年该公司转让给胡某某，2015年转让给张某，并先后由二人担任法定代表人，因该公司系林展花几千元找人注册成立的，所以每次转让受让人均未支付任何费用。该公司一直由被告人林展负责经营。2015年12月董某参加了某公司在上海举办的总裁财富盛宴培训班时，林展向董某等学员讲授了企业的前景，并向学员发出售股权的宣传单，方案之一为出资300万元购买某2％的股权。董某有购买股权的意向，并当场支付人民币10万元，用于聘请林展为其公司进行培训。2016年1月，董某到某公司考察购买股权事宜，后董某决定出资500万元购买某5％的股权，并当即支付预付款45万元，因双方达成合作意向，此前支付的10万元培训费转为预付款，计先后支付55万元。2016年1月21日董某支付余款445万元，此款存入被告人刘燕芬的个人账户。此款中的107万元由林展购买路虎汽车一辆，购买理财产品，支付员工工资，其中支付刘燕芬12万元，支付姜希雅11万元。双方于2016年4月在通辽市签订股权转让协议。
42、被告人刘燕芬的供述，证明刘燕芬系某公司副总经理，负责接待客户、公司培训事宜，月工资3000元。该公司由林展负责，主要业务为其他公司做管理咨询培训业务，能够保证公司的开支，基本没有盈利。2015年12月，林展在上海举办的总裁财富盛宴培训班上，林展讲授了企业未来发展，并称某年盈利可达六七百万元，帮助其他公司上市之后可以获取其他公司的原始股权。经董某与林展多次洽谈，林展称董某购买5％的股权后将来可以进入董事会，后董某出资500万元购买某5％的股权。此款中的445万元汇入刘燕芬的个人账户中，其中107万元由林展购买路虎车，余款按林展的要求转出。林展称余款部分用于进行了投资，部分用于支付员工工资，其中支付刘燕芬12万元，支付姜希雅11万元。2016年9月，林展的亲属表示要向被害人退款，刘燕芬、姜希雅分别转账给林展的亲属林某人民币9万元、5万元。
43、被告人姜希雅的供述，证明姜希雅于2014年与董某相识，2015年1月到某工作。2015年12月经姜希雅介绍，董某参加林展在上海组织的培训班，二人因此相识，林展在培训班授课过程中，谎称某公司在云南、深圳都有合作点，将来公司的总部会到江浙沪，公司业务包括孵化公司上市、资本运作。2016年1月，董某到某公司洽谈购买股权一事，林展对董某谎称某公司与360公司有合作，其本人在360公司也有股份。双方初期商定董某出资300万元购买3％的股权，后因林展称若持有某5％的股权即可以进入董事会，董某欲出资500万元购买5％的股权，但林展坚持只能以300万元购买4％的股权时，姜希雅在其本人并不持有某公司股份的情况下称可以将其自有的股权让给董某1％，以促成董、林二人签订股权转让协议。同时，2016年1月6日，林展要求姜希雅通过微信发送关于已经将董某的入股说明以文件形式发给各大股东，以使董某相信双方交易的真实性2016年1月末至2月初期间，林展先后给姜希雅及其亲属人民币11万元，此前月工资2000.00元。
上述证据材料，由公诉机关当庭出示宣读，经各被告人及其辩护人逐一质证，被告人林展及其辩护人对被害人的陈述、被告人刘燕芬、姜希雅的供述中关于林展虚构某公司经济实力及前景的内容有异议，质证意见为与事实不符，其他书证亦不能证实林展主观上具有非法占有涉案钱款的目的；被告人刘燕芬对董某关于其与林展共同虚构某集团及以年盈利上亿元的内容有异议，质证意见为与事实不符，其只是在授课时讲过中小企业持有5%股份就可以进入公司的股东大会；被告人姜希雅及其辩护人均不持异议。原审审查认为，上述证据来源合法，内容客观真实，能够综合证明被告人虚构、夸大某公司的实力及发展前景，诱骗被害人出资购买其公司股份，得款后进行挥霍的事实，对本案具有证明力，均予确认。林展的辩护人还出示了某与某资本管理有限公司签订的战略合作协议、沙某身份证明、某生的营业执照、顺丰速运邮寄底单，用以证明被告人林展某公司具有良好发展前景以及董某在股权转让协议中签名的真实性。原审审查认为，上述证据均不能证实某公司实际经济实力达到的林展所述的程度，双方是否在股权转让协议中签名的事实，故对本案不具有证明力，不予确认。
科尔沁区人民法院认为，被告人林展在其经营的某公司只能维持正常运作的情况下，谎称该公司系某集团的分公司，虚构公司的经济实力，以出售公司股权的名义，骗取被害人钱款500万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人刘燕芬、姜希雅在明知被告人林展向被害人虚构事实的情况下，仍为林展提供帮助，属共同犯罪，均应受刑罚处罚。被告人刘燕芬、姜希雅在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人林展、刘燕芬、姜希雅案发后能够积极向被害人退赔部分款项，可以酌情从轻处罚。各辩护人提出的辩护意见无事实及法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十七条之规定，判决被告人林展犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币拾万元。被告人刘燕芬犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。被告人姜希雅犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。通辽市公安局扣押的赃款人民币229.248万元退还被害人董某。被告人林展、刘燕芬、姜希雅于本判决生效后立即向被害人董某退还违法所得人民币40.752万元。
一审宣判后，原审被告人林展不服，提出上诉，其主要上诉理由是：原审认定林展犯诈骗罪事实不清，证据不足。林展没有虚构公司实力，持多家上市公司股权，公司没年盈利上亿元，亦没有谎称公司为某集团分公司。所谓股权转让协议实质上是以合作帮其赚回投资款，额外给予某公司5%股权。4月15日公安机关在讯问过程中多次殴打所形成的笔录不真实。但公安机关出具了说明材料，2016年4月16日当时只是作询问笔录，并没有将林展列为犯罪嫌疑人。
经审理查明，厦门市某企业管理咨询有限公司系自然人独资的有限责任公司，设立于2014年，上诉人林展系该公司总经理、实际经营人。原审被告人刘燕芬系该公司副总经理，姜希雅系讲师。被害人董某系辽宁某工程管理有限公司开发区分公司（以下简称某1公司）经理。
2015年12月，被害人董某在上海市参加某公司举办的总裁培训班，林展使用别名林尚泽，刘燕芬使用别名刘安澜，在授课过程中，林展夸大公司经济实力、虚构公司经营范围、谎称公司每年盈利上亿元，且持有多家上市公司的股份，并称公司对外出售股权。2015年12月19日，董某通过POS机刷卡支付10万元聘请林展、刘燕芬到某1公司开展拓展培训。2016年1月初，董某到厦门市某公司考察，林展、刘燕芬继续游说董某购买该公司股份，并向董某承诺如果购买公司股份，成为公司股东后可以免费给某1公司做拓展培训，且每年会给董某出资本金10至15倍的收益。同时，姜希雅向董某谎称自己持有某公司1％的股份，可以无偿赠送给董某。2016年1月2日，董某再次通过POS机刷卡45万元支付购买某公司股权预付款。2016年1月6日，为坚定董某购买某公司股权的决心，姜希雅通过微信给董某发送一张落款为“某股份有限公司”，内容为董某购买公司股权后将其纳入股东章程的“入股说明”的照片。2016年1月21日，董某通过银行向刘燕芬持有的工商银行尾号为4822的账户内转账人民币445万元。至此，董某为购买某公司5％的股份共计支付500万元。
另查明，案发时某公司自成立后税务登记中的利润表均为负数，自2016年开始未办理变更股权等相关手续。被告人林展在收到被害人董某出资购买股权的款项后，将款项用于购买路虎越野车、房屋、理财产品，给某公司的员工发放工资及支付公司房屋租金等费用。并于2016年2月初，以工资和奖金补贴的形式分别给被告人刘燕芬12万元、姜希雅11万元。
还查明，2016年8月19日，林展在厦门市思明区被当地公安机关抓获归案，并于当日羁押于厦门市第二看守所，2016年8月25日被解回；2016年11月2日，刘燕芬、姜希雅在某公司被公安机关抓获归案，并于当日羁押于厦门市第一看守所，2016年11月7日解回至通辽市科尔沁区看守所。
再查明，案发后，林展、刘燕芬、姜希雅的亲属先后共计向被害人董某退还赃款人民币230万元；公安机关共计扣押赃款人民币229.248万元，此款现由公安机关保管，尚有40.752万元未退还。
认定上述事实的证据，以经原审当庭列举、质证，且上述证据来源合法，内容客观且与本案内在相关，应予认定。
本院认为，上诉人林展在其经营的某公司只能维持正常运作的情况下，对外宣称该公司系某集团的分公司，虚构公司的经济实力，以出售公司股权的名义，骗取被害人钱款500万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原审被告人刘燕芬、姜希雅在明知林展向被害人虚构事实，诱骗其购买股权的情况下，仍为林展骗取财物提供帮助，亦构成诈骗罪，且属共同犯罪。刘燕芬、姜希雅在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯。董某被骗取500万元有董某信用卡流水记录及汇款凭证证明汇款数额及林展、刘燕芬供述证实。该款用于购买某公司5%股权有董某陈述，姜希雅通过微信给董某发送的入股说明、林展、刘燕芬、姜希雅供述证明。林展虚构公司实力及收入情况有董某陈述、刘燕芬、姜希雅供述及某公司税务相关信息在卷证明。赃款去向有相关合同书、某公司帐户信息、涉案人银行往来记录、证人证言在卷证明，林展辩称500万元是用于在通辽开办某公司分公司与卷中证据不符。对林展的上诉理由不能成立，不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 锐
审判员 金 影
审判员 杨国辉
二〇一八年八月十六日
书记员 祝家宝