山东省淄博市中级人民���院
民 事 判 决 书
(2018)鲁03民终2491号
上诉人（原审原告）：由俊帅，男，1992年9月27日出生，汉族，无业，现住山东省邹平县。
委托诉讼代理人：韦福田，山东言博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈连杰，山东言博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘晓龙，男，1979年2月9日出生，汉族，无业，现住山东省淄博市张店区。
原审第三人：淄博玖易房地产代理有限公司。住所地：淄博市张店区联通路*****号。
法定代表人：姜小飞。
委托诉��代理人：张旺，山东联亨律师事务所律师。
上诉人由俊帅因与被上诉人刘晓龙、原审第三人淄博玖易房地产代理有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2017）鲁0303民初5546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人由俊帅及其委托诉讼代理人韦福田、陈连杰，被上诉人刘晓龙，原审第三人淄博玖易房地产代理有限公司的委托诉讼代理人张旺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人由俊帅上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项。并依法改判；被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。一审法院认定因涉案房产为期房，存在交易风险，故上诉人在合同履行中存在过错，属于认定事实错误，涉案房产为期房并非造成合同不能履行的理由。根据目前房地产市场的普遍特点，开发商出售的房屋大多都是期房，购房人签订购房协议后，只要日后按时缴纳房款，对房屋是有一定的处分权的。所以，即使涉案房产为期房，这也不是被上诉人违约的理由，更不能以此作为法院认定双方过错责任大小的事实依据。根据相关规定，虽然被上诉人在签订房屋买卖合同时并未完全取得所有权，但不影响上诉人主张损害赔偿。一审法院认定上诉人未支付房款也未按照合同约定及时到场办理合同变更手续，对合同不能履行存在过错，认定事实错误。上诉人与被上诉人签订分合同系当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。2017年5月1日合同签订后，上诉人及居间人去售楼处交付房款，因被上诉人的原因房款未交纳。2017年6月29日签订《补充协议》约定被上诉人应在2017年7月28日前办理妥当，但直至2017年9月12日被上诉人才通知上诉人办理房屋更名手续，并且要求上诉人按照房屋涨价后的价格支付购房款，而非按照合同约定的价格支付购房款，因此，被上诉人构成违约。2.一审法院适用法律错误。根据合同及补充协议的内容，上诉人已经履行了合同内容，依照约定交付了定金，而被上诉人却违反了合同约定。一审法院在上诉人守约、被上诉人违约的情况下，判决上诉人承担一定违约责任，适用法律错误。3.一审法院只判决1万元的信赖利益损失，对上诉人显失公平，且无事实和法律依据。一审判决的违约成本太低。由于房地产市场是波动的，当前的房屋市场价和订立合同时双方约定的房屋价款之间存在差价，这种差价就是守约方的期待利益损失，因此守约方主张可得利益损失，应予支持。
被上诉人刘晓龙辩称，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据。请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审第三人淄博玖易房地产代理有限公司未陈述意见。
由俊帅向一审法院起诉请求：1.依法判令解除双方之间的房屋买卖合同，判令刘晓龙支付由俊帅违约金5万元；2.依法判令刘晓龙退还由俊帅定金2万元；3.依法判令刘晓龙赔偿由俊帅损失20万元；4.本案诉讼费由刘晓龙承担。
一审法院认定事实：刘晓龙于2017年4月2日与明发集团（淄博）房地产开发有限公司签订《商品房认购协议》一份，约定刘晓龙认购淄博明发世贸中心34号楼1单元2101室。房屋建筑面积为135.38平方米（最终面积以房管局测绘面积为准）。认购单价为8218元/平方米，总房款1112553元,折后总价1079553元。签订协议时刘晓龙支付定金2万元，作为双方订立商品房买卖合同的担保，签订商品房买卖合同后，定金转为房款。认购协议约定非直系亲属不得更名，商品房不得调换。2017年5月1日，由俊帅（乙方）与刘晓龙（甲方）及第三人（丙方）签订房地产买卖合同（改合同）一份，约定甲方出售位于淄博明发世贸中心34号楼1单元2101室。建筑面积共135.38平米。房屋成交价格为111.6万元。签订合同时支付定金1万元。付款方式为由售楼处办理贷款手续，甲方积极配合，丙方协助。甲方须积极配合丙方办理房产合同更名手续，提供相关资料原件及复印件并保证在办理更名手续时按时到场签字。按约定交付房产，并承诺对房屋的合法性、真实性、有效性、可转移性负责。乙方按合同约定及时支付款项，积极配合办理合同更名手续，及时提供更名过程中所需的相关证件及材料的原件和复印件，并保证在办理更名手续时按时到场签字。丙方协助办理更名、贷款等相关手续。房屋由甲方协助办理合同变更事宜，更名费由甲方承担，于签订合同之日支付。甲乙双方中途违约，甲方违约，应在违约之日起三日内将定金双倍返还乙方，并支付乙方违约金5万元整，乙方违约，乙方不得索还定金，并支付甲方违约金5万元整。合同注明：甲乙双方均清楚该房为期房状态，双方自愿进行交易。甲方保证此房未网签，配合乙方网签，丙方协助等。合同签订当日，由俊帅缴纳定金1万元。刘晓龙出具定金收条一份。后刘晓龙为履行与由俊帅签订的更名合同，将其缴纳的购房定金2万元自明发集团（淄博）房地产开发有限公司退出。2017年6月29日，原、刘晓龙签订补充��议一份，约定刘晓龙保证涉案房屋在刘晓龙名下，经双方友好协商自愿并同意，在第三人知情情况下，刘晓龙保证在2017年7月28日前办理由俊帅正式购房手续，如2017年7月28日前未办理妥当，双方另行协商。2017年9月12日，刘晓龙给由俊帅发送短信告知由俊帅前往开发商售楼处办理购房手续，逾期视为自动放弃。开发企业自行处理此房。后涉案房产由明发集团（淄博）房地产开发有限公司售卖，合同无法继续履行，为此，形成纠纷。
一审法院认为，由俊帅、刘晓龙作为完全民事行为能力人，在签订涉案房地产买卖合同时，已明知涉案房产系期房，刘晓龙仅向开发商支付定金2万元，并未签订正式网签备案合同，双方均应对涉案房屋的交易风险具有预见性，在此情形下，双方签订涉案房屋买卖合同后，刘晓龙未按约定为由俊帅办理合同��名，由俊帅未支付购房款也未按合同约定及时到场办理合同变更手续，现合同已实际无法履行，原、刘晓龙对合同不能履行均存在过错，均应承担相应责任。涉案房屋现已另行出售，合同现已不具备履行的可能，合同目的无法实现，故由俊帅要求解除合同并返还定金1万元，理由正当，证据充分，予以支持。刘晓龙在明知其对涉案房产不具备处分权的情况下，两次与由俊帅签订协议承诺更名，给由俊帅造成一定信赖利益损失，故根据双方的过错程度，酌情确定刘晓龙赔偿由俊帅损失1万元。由俊帅主张的违约金及其他损失证据不足，理由不当，不予支持。第三人玖易公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃自己的诉讼权利。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决为：一、���除由俊帅与刘晓龙于2017年5月1日签订的房地产买卖合同；二、刘晓龙于本判决生效之日起十五日内返还由俊帅购房定金1万元；三、刘晓龙于本判决生效之日起十五日内支付由俊帅损失1万元；四、驳回由俊帅的其他诉讼请求。案件受理费5350.00元，财产保全费1870.00元，共计7220.00元，由由俊帅与刘晓龙平均负担。
二审中，上诉人均未提交新证据。
本院认为，首先，关于本案违约责任的承担问题。依据2017年6月29日三方签订的补充协议约定被上诉人刘晓龙保证涉案房屋现在其名下，但，被上诉人刘晓龙于2017年5月就已经去售楼中心办理了退房手续，由此可见，签订补充协议时，涉案房屋并不在被上诉人刘晓龙名下。结合被上诉人刘晓龙与原审第三人的工作人员的微信聊天记录，被上诉人表示一直在与房产公司协调中，但并未就房屋过户等事宜给予明确答复。按照三方签订的房产买卖合同，被上诉人刘晓龙应按约交付房产，并承诺对该房屋的合法性、真实性、有效性、可转移性负责，由此可见，被上诉人刘晓龙的行为已经构成违约，应当承担相应的违约责任。上诉人主张违约方为被上诉人刘晓龙的上诉理由成立，本院依法予以支持。其次，关于上诉人主张的5万元违约金及20万元可得利益损失的问题。上诉人可以自违约金或定金中择一主张，上诉人明确表示选择使用违约金条款，则被上诉人应当按照合同约定的违约金数额5万元予以赔偿。对于上诉人主张的可得利益损失20万元，因上诉人仅支付了1万元定金，并未实际支付全部购房款，因此，上诉人要求被上诉人刘晓龙支付20万元可得利益损失缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
维持山东省淄博市张店区人民法院（2017）鲁0303民初5546号民事判决第一、二项：一、解除由俊帅与刘晓龙与2017年5月1日签订的房地产买卖合同。二、刘晓龙于判决生效之日起十五日内返还由俊帅购房定金1万元；
撤销山东省淄博市张店区人民法院（2017）鲁0303民初5546号民事判决第三、四项：三、刘晓龙于判决生效之日起十五日内赔偿由俊帅损失1万元。四、驳回由俊帅的其他诉讼请求；
刘晓龙于本判决生效后十日内支付由俊帅违约金5万元；
驳回由俊帅的其他诉讼请求。
��果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5350.00.00元由由俊帅负担4161.00元，刘晓龙负担1189.00元；财产保全费1870.00元，由刘晓龙负担；二审案件受理费4900.00元，由由俊帅负担4083.00元，刘晓龙负担817.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭东辉
审 判 员 郭 鹏
审 判 员 翟雪利
二〇一八年九月四日
代理书记员 李慧姣