山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民五重初字第1号
原告山东金羚置业有限公司，住所地济南市。
法定代表人杨康，董事长。
委托代理人栾涛，国浩律师（济南）事务所律师。
委托代理人邓晓一，国浩律师（济南）事务所律师。
被告济南建工总承包集团有限公司，住所地济南市。
法定代表人张晓萌，董事长。
委托代理人陈秀伟，山东京鲁律师事务所律师。
委托代理人郝瓒，男，1983年10月10日出生，汉族，该公司员工，住济南市。
原告山东金羚置业有限公司（以下简称金羚置业公司）与被告济南建工总承包集团有限公司（以下简称建工集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法作出（2013）济民五初字第66号民事判决书。被告建工集团公司不服提出上诉，山东省高级人民法院作出（2014）鲁民一终字第268号民事裁定书，裁定撤销本院（2013）济民五初字第66号民事判决书，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭于2015年4月27日第一次公开开庭进行审理，原告委托代理人贺广良、尉静静，被告委托代理人王义松、郝瓒到庭参加诉讼；于2016年3月22日第二次公开开庭进行审理，原告委托代理人栾涛、邓晓一，被告委托代理人陈秀伟、郝瓒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金羚置业公司诉称：2004年10月11日，原、被告及中国人民武装警察部队山东省总队第二支队（后更名为中国人民武装警察部队山东省总队直属支队，以下简称武警支队）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由被告承包武警支队新营房工程，武警支队为发包方，原告为发包实施人，负责工程款的支付并参与工程管理。工期每拖延一天，处罚被告税前造价的万分之三。2005年8月5日，原、被告签订《补充协议》一份，协议约定工期至2005年11月30日，达到原合同承包人承包工程项目一览表中的所有工程及院区、道路工程(绿化除外)的竣工备案，违约责任执行原合同的约定。被告不积极履行义务，至2008年4月10日才完成大部分涉案工程的竣工备案，工期延误860天，被告依约应支付原告违约金17890437元。2004年6月9日，原、被告座谈会纪要载明，双方确定工程按乙级取费，再让利5.83%，现尚有武警支队代原告支付被告的工程款800万元，被告未支付原告该部分工程款5.83%的让利，让利数额为466400元。综上，请求判令被告：1.支付工程工期延误违约金17890437元；2.支付工程让利466400元；3.本案案件受理费、诉讼保全费由被告建工集团公司承担。
被告建工集团公司答辩称：一、从合同约定看，涉案《建设工程施工合同》明确约定享受违约金利益的权利人是发包人武警支队，而不是原告，原告无权享受违约金利益，其主张违约金的诉讼请求应予驳回。2004年10月1日，原、被告以及发包人武警支队三方签订了《建设工程施工合同》，该合同通用条款第35.2条及专用条款第47.8条明确了支付违约金的义务人是承包人，享受违约金利益的权利人是发包人。《建设工程施工合同》明确记载发包人是武警支队，原告是发包实施人而不是发包人。因此，原告没有享受违约金利益的权利。2005年8月5日，原告以发包实施人的名义与被告签订的《补充协议》约定“违约责任执行原合同的约定”，同样证实享受违约金利益的权利人是发包人，而不是发包实施人。二、从逾期竣工违约金的角度看，发包人武警支队已经放弃追究违约金，被告违约金责任已依法消灭。无论是发包人还是原告主张违约金，均已经丧失客观依据，不应获得法院支持。2008年8月18日，建工集团公司在济南市中级人民法院起诉金羚置业公司和武警支队，要求两者支付工程款；诉讼中，武警支队提起反诉，要求支付逾期竣工违约金。2010年2月4日，建工集团公司与武警支队达成和解协议，双方互相撤诉。根据和解协议约定，武警支队明确表示放弃追究建工集团公司逾期交付新营房工程的违约责任。三、从原告与发包人的法律关系看，原告与发包人武警支队之间形成的是授权代表关系，原告的身份是受托人，原告享有的权利是受发包人委托代为行使发包人在主合同中的权利，其权利实质是代表权，其代表的法律后果由委托人武警支队享有和承担，原告无权为自己享受违约金利益而提起诉讼。四、从原、被告和发包人三方之间的关系分析，除特别约定的条款以外，涉案合同直接约束武警支队和建工集团公司。原告作为发包人武警支队的授权代表，无权享受违约金利益。五、退一步讲，即便是原告享有违约金利益的权利，关于违约金的计算也必须依据客观事实和法律进行界定，而不是根据原告的诉状陈述来认定。1.关于工程竣工日期。2005年8月5日原、被告签订《补充协议》约定工期为自现在起至2005年11月30日止。2007年5月22日被告与武警支队签订的《协议书》，约定竣工时间为除机关办公楼于2007年6月5日达到验收条件外，其他营房在5月30日达到验收条件（不含礼堂）。因此，关于竣工日期应当以发包人武警支队决定的将工程竣工日期延迟到2007年5月30日、6月5日为准。2.关于工程逾期竣工的原因。2005年8月5日，原、被告签订的《补充协议》约定“此前发生的发包实施人材料供应、工程款支付延误给承包人造成的损失不再追究”，由此可见，造成工程逾期竣工有原告的原因；2007年5月22日，被告与武警支队签订的《协议书》约定“甲乙双方一致确认，本案新营房工程未能按期交付，既有建工集团施工拖期的原因，也有金羚公司及乙方迟延支付和拖延工程款、部分甲供材料不及时等原因”。据此，涉案工程逾期竣工的原因各方均有责任，不能将全部原因归咎于被告，让被告承担全部违约责任。3.罚款不是违约金，即便是违约金其数额也畸高。涉案工程总造价46476108.39元（不含甲供材），原告却主张违约金17890437元，占到工程造价的38%，显失公正。六、关于让利问题。原、被告与发包人三方签订的《建设工程施工合同》没有约定让利问题，原告主张让利无合同依据。
经审理本院认定：2004年10月1日，经建设单位武警支队招标，原告金羚置业公司、武警支队与被告建工集团公司签订《建设工程施工合同》一份。合同与本案相关内容约定如下：第一部分协议书发包人：武警山东省总队第二支队发包实施人：山东金羚置业有限公司承包人：济南建工总承包集团公司一、工程概况工程名称：武警山东省总队第二支队新营房工程；工程地点：市中区党家镇罗尔村武警山东省总队训练基地；……二、工程承包范围：施工图纸内的所有项目。三、合同工期开工日期：各单位工程以监理下达的开工令为准，合同工期总日历天数270天。四、质量标准：八个单位工程为军区质监站优质工程。五、合同价款：暂定伍仟万元（人民币）。……八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。……
第二部分通用条款……13.工期延误13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：⑴发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；⑵发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；⑶工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；⑷设计变更和工程量增加；⑸一周内非因承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；⑹不可抗力；⑺专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。承包人在顺延工期情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。14.工期竣工……14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。……32.竣工验收32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。……
第三部分专用条款二、双方一般权利和义务……5.3发包人派驻的工程师（发包实施人派驻的工程师）姓名（冯灏哲）职务：工程师姓名：夏继海职务：工程部经理职权：1.履行本合同发包人的权利和义务。2.指令总包执行质量标准和施工规范。3.监督检查工程质量进度和现场管理。……32.竣工验收32.1承包人提供竣工图的约定：质监站返回承包人后三日内提供全部竣工资料二份。……47.补充条款……47.4本合同项下的工程款全部由山东金羚置业有限公司支付；47.5本合同项下的工程价款结算由武警山东省总队第二支队审核，确认。47.6工程的变更、签证经武警山东直属支队及其委托的监理单位签字认可后生效。……47.8本工程必须在合同工期内竣工。每拖期一天工期处罚承包人该单位工程税前造价的万分之三。承包人要确保所用队伍麦收、秋收期间不放假，正常施工，否则将给予每天该单位工程税前造价万分之三的处罚……
合同中，第三部分（专用条款）第5.3条约定金羚置业公司派驻工程师义务及47.4条约定支付工程款的义务。该合同签订后，建工集团公司进入现场进行施工。
2004年12月16日，武警支队与金羚置业公司签订《补充协议》一份，该协议约定：一、主合同条款中仅约定了“合同项下的工程款全部由山东金羚置业有限公司支付”的义务，但未有明确约定山东金羚置业有限公司的权利条款，既依法显失公平，亦违双方参与签订主合同时的真实意思。为完善主合同，现进一步明确约定山东金羚置业有限公司作为主合同中的发包实施人，即为发包人武警山东省总队第二支队在主合同中的权利的具体行使（实施）人。二、在主合同的履行过程中，如发包人与承包人发生争议纠纷，发包人依法全权授权发包实施人（即山东金羚置业有限公司）代表发包人（即武警山东省总队第二支队）与承包人友好协商解决，或者依法诉诸法院予以司法救济。三、本补充协议作为主合同的补充文件，发包人、发包实施人盖章后生效，并与主合同同等的效力。
2005年5月7日，建工集团公司向武警支队、金羚置业公司、监理单位发出《工作联系单》一份，载明：武警山东直属支队新营房工程工期跨年度，因冬季气候原因及春节共停工43天，另因今春停电及下雨、风大的原因停工7天。特申请在原监理开工令基础上，机关办公楼、警通营房、特勤营房、二大队营房、三大队营房工期顺延50天，一大队营房、车队营房工期顺延6天。2005年5月10，武警支队同意；2005年5月11日，监理单位同意。
2005年6月10日，建工集团公司向武警支队、金羚置业公司、监理单位发出《工作联系单》一份，载明：武警山东直属支队新营房工程，由建设单位供货的消防箱及各种配电箱箱体，已拖延7天，工期应相应顺延(至材料到场之日)，并应承担相应的经济损失。武警支队同意工期顺延，认为武警支队只负责价格，经济损失请另与金羚置业公司洽商办理。
2005年6月22日，建工集团公司向武警支队、金羚置业公司、监理单位发出《工作联系单》一份，载明：武警山东直属支队新营房工程，施工现场2005年6月11日停电1天、2005年6月21日停电半天，特申请工期顺延1天半；另自2005年6月21日开始持续高温5天，特申请顺延工期5天，以上合计6天半。2005年6月29日，武警支队和监理单位同意。
2005年8月5日，金羚置业公司与建工集团公司签订《补充协议》一份，该协议约定：2004年10月1日签署的武警山东省总队第二支队新营房工程，现8栋主楼主体工程基本完工，在前期施工过程中，双方均有不同程度的违约现象，为使工程正常顺利进展，化解施工中的争议与矛盾，经双方友好协商达成如下补充协议，共同履行与遵守。一、工期：自现在起至2005年11月30日止，达到原合同承包人承揽工程项目一览表中的所有工程及院区、道路工程(绿化除外)的竣工备案。质量目标按原合同不变。二、争议处理：此前因发包实施人（金羚置业公司，本院注）的材料供应、工程款支付延误给承包人（建工集团公司，本院注）造成的损失不再追究，承包人向发包人（武警支队，本院注）、发包实施人、监理发出的关于该问题的工作联系单全部作废。承包人因过麦放假、材料、劳力不足造成现场停工按合同应给予承包人的处罚，发包实施人也不再追究。三、付款：发包实施人2005年8月10日起按原合同付款比例按时支付每月工程进度款，延期一天，工期顺延一天。四、……五、违约责任执行原合同的约定。
2005年11月9日，建工集团公司向武警支队、金羚置业公司、监理单位提出《报告》一份，载明：武警山东直属支队三大队营房，因甲供材外墙砖于2005年10月26日就缺货，于2005年11月5日才到施工现场；在此期间发生的一切费用及工期拖延由贵方负责，时间为10天。2005年11月20日，武警支队、监理单位的意见为：由金羚置业公司负责解决。建工集团公司没有提交证据证明已向金羚置业公司送达。
2005年11月15日，建工集团公司向武警支队、金羚置业公司、监理单位发出《工作联系单》一份，载明：因贵方外墙面砖供不及时，致使我单位一大队营房工程无法进行外墙施工，现已停工，造成我方设备闲置和人员窝工，影响工期，望贵方及时协调解决。武警支队、监理单位的意见为：请金羚置业公司协调解决，建工集团公司没有提交证据证明已向金羚置业公司送达。2005年11月23日，外墙面砖进场。
2005年11月18日，建工集团公司向武警支队、金羚置业公司、监理单位发出《报告》一份，载明：武警山东直属支队三大队营房、警通营房，因甲供材料大理石规格不齐全，无法进行施工，现已停工。在停工期间造成的工期拖延及经济损失由贵方负责。2005年11月20日，武警支队、监理单位的意见为：由金羚置业公司负责解决。建工集团公司没有提交证据证明已向金羚置业公司送达。2005年11月29日，大理石进场。
2005年11月19日，建工集团公司向武警支队、金羚置业公司、监理单位发出《工作联系单》一份，载明：武警山东直属支队特勤营房，由于甲方供材(大理石)不及时，从2005年11月14日至今材料一直未进场，工期相应拖延。2005年11月21日，武警支队、监理单位的意见为：请与金羚置业公司联系解决。建工集团公司没有提交证据证明已向金羚置业公司送达。2005年12月4日，大理石进场。
2006年1月9日，礼堂工程终止施工，未完工。
2006年3月20日，建工集团公司向武警支队发出《停止施工通知书》一份，载明：“……从去年下半年以来，贵支队在工程款的拨付上出现短缺，从而影响了工程的正常进行。为此，我公司曾多次提出尽快审核我公司的进度报量，及时拨付工程款并补足欠拨部分。特别令人遗憾的是，在贵支队欠拨我方工程进度款尚未解决的情况下，贵支队又不容协商地对我公司采取了停止供电的不当措施，从而导致整个工程不得不停止。为此，我公司曾于2006年3月7日就上述问题致函贵支队，但贵支队接函后置之不理。鉴于以上原因，我公司不得不再次致函贵支队并正式提出自2006年3月20日将停止施工并由贵支队承担我公司的停工损失。”武警支队批示：1.工程款事宜由金羚置业公司负责。2.已发生施工用电费属我支队垫付，应由你公司归还，否则，因欠电费造成的一切损失由你公司负责。
2007年4月10日，建工集团公司出具《保证书》一份，载明：济南建工承建的武警山东直属支队新营房工程，除机关办公楼2007年4月30日完成外，其余各单位工程于2007年4月28日完成。如因济南建工自己的原因，未能按时完工，每拖期1天罚款5万元。
2007年5月（未注明具体日期），武警支队与建工集团公司签订《协议书》一份，约定：一、自2007年5月13日起至工程竣工验收期间的工程款拨付，由武警支队支付。二、拨款方式：一次性支付150万元，完成所有剩余工程。三、竣工时间：除机关办公楼6月5日达到验收条件外，其它营房在5月30日达到验收条件(不含礼堂)。四、违约责任：每超期一天，罚款10000元。五、本协议与2004年10月11日签订的建设工程施工合同具有同等效力。相抵触处，以本协议内容为准。
2007年7月14日，警通营房工程符合验收条件；2007年9月6日，一大队营房、二大队营房、特勤中队、车队营房工程符合验收条件，并收齐竣工备案资料。2007年9月12日，机关办公楼符合验收条件；2007年9月28日，三大队营房通过验收；所有房门钥匙已移交武警支队。
2007年11月28日，建设单位、监理单位、施工单位针对机关办公楼、二大队营房竣工验收中提出的问题整改情况进行了抽查；通过抽查，部分问题已整改，但大部分问题整改不彻底或未整改，根据检查情况，对影响使用或在整修过程不影响正常办公情况下，可继续整修，对近期整修过程影响办公的部位，可酌情安排时间维修。同日，济南军区质监站向建工集团公司发出《工程质量问题整改通知书》一份。
2008年3月26日，武警支队向金羚置业公司发《函》一份，载明：前期经济南军区质监站验收(除礼堂工程在建外)，均已达到合格工程验收标准。现在即将进入工程竣工结算审计阶段。
2008年4月10日，涉案全部工程完成竣工备案。
2008年9月，建工集团公司曾向本院提起诉讼[案号为（2008）济民五初第57号]，请求判令金羚置业公司支付拖欠的工程款及利息，武警支队承担连带清偿责任；诉讼中，武警支队提起反诉，要求建工集团公司承担逾期竣工违约金。2009年7月3日，武警支队向建工集团公司支付工程款600万元。2010年2月4日，建工集团公司(甲方)与武警支队签订《和解协议》一份，协议约定：一、甲、乙双方一致确认，本案乙方新营房工程未能按期交付，既有甲方施工拖期的原因，也有山东金羚（金羚置业公司，本院注）及乙方迟延支付和拖欠工程款、部分甲供材不及时等方面的原因。为尽快解决本案纠纷，避免双方损失扩大，甲方同意依照本协议约定放弃追究山东金羚及乙方逾期支付工程款的违约责任，撤回对乙方及山东金羚的起诉；乙方同意放弃追究甲方逾期交付新营房工程的违约责任，撤回对甲方的反诉。二、本协议生效后，乙方除在诉讼过程中通过济南市中级人民法院向甲方支付600万元工程款外，分三期再向甲方支付460万元。……后建工集团公司撤回起诉，武警支队撤回反诉，2010年2月4日，本院裁定准予该案本诉及反诉撤诉。和解协议签订后，武警支队分别于2010年2月11日、2010年4月27日向建工集团公司支付工程款200万元、100万元。另外，2007年5月24日，武警支队曾向建工集团公司支付工程款150万元。武警支队共计向建工集团公司支付工程款1050万元。
经山东鲁武审计事务所对建工集团公司施工的涉案工程造价进行审计，礼堂前期工程(2006年1月9日终止合同，未完工)审定结算值5350702.18元，机关办公楼工程审定结算值5789289.72元，一大队营房工程审定结算值10196165.57元，二大队营房工程审定结算值10167881.47元，三大队营房工程审定结算值10229925.22元，警通营房工程审定结算值4793504.22元，特勤营房工程审定结算值5131720.66元，车队营房工程审定结算值3020110.48元，车库工程审定结算值2469461.86元，机关办公楼、警通营房、一大队营房、二大队营房、三大队营房塑钢窗工程审定结算值821927.6元，特勤营房、车队营房铝塑窗工程审定结算值234035.56元，各营房铝合金大门工程审定结算值133491.6元；武警支队、建工集团公司均盖章确认。以上结算值包括税前造价3.44%的税金。
另查明：2003年5月12日，武警支队与金羚置业公司签订《国有土地使用权有偿转让合同》一份，合同约定武警支队将土地证号为历下国用(1998)字第08130**号国有土地使用权转让给金羚置业公司作房地产开发建设，土地转让费1.2亿元。协议签订后，金羚置业公司向武警支队支付转让费3000万元。此后，因武警支队不办理土地使用权过户手续，2007年，金羚置业公司将武警支队诉至山东省高级人民法院，要求武警支队办理土地过户手续等；武警支队提出反诉，要求解除土地转让合同并由金羚置业公司赔偿违约损失。2011年7月18日，金羚置业公司（甲方）与武警支队（乙方）签订《和解协议》，该协议与本案相关约定内容如下：一、甲、乙双方均同意继续履行双方于2003年5月12日所签的《国有土地使用权有偿转让合同》。四、甲方同意在原合同土地使用权转让价款12000万元人民币的基础上，甲方再向乙方支付7000万元人民币。……五、甲、乙双方在履行完毕本协议第二条、第三条、第六条约定义务后，应书面通知山东省高级人民法院，由山东省高级人民法院通知甲方，甲方自接到通知之日起三个工作日内将原合同转让价款余额及根据本协议第四条约定新增加的7000万元人民币一并汇入山东省高级人民法院指定账户。山东省高级人民法院确定该款项入账后，应当书面通知乙方，乙方于接到通知之日当日将本案国有土地使用权转让过户至甲方名下，并将土地使用权证交于山东省高级人民法院。双方并于交证当日内办理涉案土地及地上物的交接工作，并将双方签章的交接文件清单副本提供给山东省高级人民法院，由山东省高级人民法院将土地使用权证交付甲方，将甲方支付的原合同转让价款余额及根据本协议第四条约定新增加的7000万元人民币过付乙方。……七、本协议第五条所称原合同转让价款余额是指原合同转让价款12000万元人民币减去甲方向乙方的直接付款（3000万元）并减去经审计认定（或甲、乙双方确认）的甲方对乙方新营房工程的实际投入金额。八、自本协议签订之日起三十个工作日内，甲、乙双方应共同对与材料供应商、设备供应商、施工方合同履行情况进行清理。除济南舜吉建材有限公司由甲方负责联系，其余由乙方负责联系。经审计认定或甲乙双方确认的对材料供应商、设备供应商所欠的应付未付款项由乙方负责结清。甲方对前述款项的还款义务由以下方式归于消灭……甲方因乙方新营房建设工程与材料供应商、设备供应商、施工方等第三方所发生的其他所有纠纷和法律责任，由甲方自行解决和承担，与乙方无关。……十一、本协议生效后，甲、乙双方因本案国有土地使用权转让和乙方新营房建设工程所发生的任何争议，均依本协议解决。甲乙双方均承诺，本协议履行完毕后，甲、乙双方因本案国有土地使用权转让和新营房建设工程所发生的全部权利义务即告终止。
2004年6月9日，就建工集团公司并购金羚置业公司天泰砼搅拌站及武警支队工程发包的条件等事情的遗留问题，原、被告签订《会谈纪要》一份，其中关于武警支队工程取费问题，双方确定建工集团公司按照乙级取费，再让利5.83%。工程承包范围及金羚置业公司供材情况在另合同中约定。
现原告金羚置业公司以被告建工集团公司涉案工程逾期竣工、工程让利未支付为由诉至本院，要求判如所请。
庭审中，双方当事人争议焦点问题如下：
（一）金羚置业公司在涉案合同中的法律地位如何，是否为本案的适格原告？
金羚置业公司认为，其在合同中名称为“发包实施人”，是合同中的一方独立主体，而非武警支队的授权代表，金羚置业公司系本案适格原告。就施工合同来看，原告在施工合同中的名称是发包实施人，系施工合同中一个特殊主体。一般合同中的主体是发包人、承包人，但本案的施工合同比较特殊，发包实施人履行着合同的付款义务，同时也参与施工的管理，整个施工合同的主要管理都是由发包实施人进行，不存在代表武警支队的问题，只是有一些具体的问题根据发包人的授权，由我公司行使权利，例如：发包人与承包人之间发生纠纷，我公司有权代表发包人与被告进行交涉处理，甚至可以代表发包人进行诉讼。再就是甲方供材的采购，是原告寻找材料的客户，进行报价，再由武警支队进行授权购买。2005年8月5日的补充协议签订之前，我公司有付款不及时的违约，被告也有组织施工不利的违约，在补充协议签订之前，双方把原来的责任免除，又约定了新的违约责任，主要是约定了违约责任计算方法，竣工日期重新约定为2005年11月30日。因此，原告认为，原告在施工合同中是独立的主体，权利义务是对等的，原告在施工合同中承担付款、工程分包、购买材料、直接分包工程的义务，系新营房工程项目的实际发包人。
原告对此提交如下证据：
证据4、鲁天元同泰法鉴字（2011）第1001号《鉴定报告》1份。欲证明：合同的主要权利义务是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款，发包人与建设单位是两个不同的法律概念，建设单位系建设工程项目的所有人，发包人未必是建设工程项目的所有人，但发包人确定是建设工程价款的支付者，大多数情况下两个主体是重合的，但也有诸多不重合的例外。鉴定报告充分证实了原告金羚置业公司所完成的支付工程款义务。另外，新营房建设工程施工中的混凝土、钢材等主要材料款、设备款、单项分包工程款也均由金羚置业公司支付。如果金羚置业公司是武警支队的授权代理人，上述款项就应由武警支队承担。故金羚置业公司系新营房建设工程的实际发包人，而非授权代理人。
证据5、《济南市预拌混凝土供需合同》、《工矿产品购销合同》各1份。欲证明：新营房工程的主要建筑材料混凝土、钢材均由原告采购并用于工程建设。如原告系武警支队的授权代理人，则无需直接采购工程材料，仅按照武警支队的购销合同和指示支付材料款即可。
证据6、《销售合同》、《加工定作合同》各1份。欲证明：桥架等设备管材及外墙砖等建筑材料均由原告金羚置业公司采购并用于工程建设，购买材料进行工程建设交付新营房用于抵顶6000万元土地转让款的行为，并非授权代理人行为，而是实际发包人的行为。
证据7、《机械施工工程合同》1份。欲证明：2004年5月22日，金羚置业公司将新营房地基强夯工程分包给山东省机械施工公司施工，证明原告系新营房工程建设的实际发包人，单独分包专项工程。
证据8、《合同》1份。欲证明：2005年9月29日，金羚置业公司将新营房空调设备的专项工程分包给济南华旭室内工程有限责任公司施工，证明原告系新营房工程建设的实际发包人，单独分包专项工程。
证据9、2005年8月5日《补充协议》1份。欲证明：原、被告针对施工合同中承包人承揽工程项目一览表的附属、餐厅、伙房工程签署补充协议，该补充协议与同日签署的关于整个新营房工程工期违约的补充协议形式一致，主体为原、被告双方，原告同样以发包实施人名义签署。
证据10、2005年11月30日《补充协议》一份。欲证明：附属工程的进度及质量均未达到要求，决定终止部分合同内容，剩余附属工程由新队伍施工。
证据11、《审计报告》一份。欲证明：2005年12月12日，山东建隆工程咨询有限公司针对附属工程出具审计报告，审计数额为1807609.66元，原告作为建设单位、被告作为施工单位办理的结算。
被告建工集团公司认为，金羚置业公司的身份为发包实施人，其与武警支队签订的补充协议明确约定武警支队与发包人之间系授权代表关系。依据合同专用条款第47.6条约定，工程的变更签证应经武警支队及监理单位签字认可后生效，这一约定也证明武警支队与金羚置业公司之间是授权代表关系。补充协议主要约定的是工期和付款问题，未涉及到的内容应当执行原施工合同约定，故逾期竣工违约金利益的权利人是发包人，而不是发包实施人。原告在涉案工程中负有支付工程款的义务是因为其购买了武警支队的国有土地使用权，其向我公司支付的工程款本系应向武警支队支付的土地使用权转让款。综上，原告主张的实际发包人无事实和法律依据，也没有合同的约定。原告与武警支队签订的补充协议说明原告与武警支队之间是授权代表关系，这是双方的真实意思表示，本案原告主张其替代发包人成为实际发包人违反法律规定，没有合同依据，金羚置业公司并非本案适格原告。
被告对于上述证据的质证意见为：证据5-8均为施工合同或销售合同，合同当事人是金羚置业公司与其他单位，我公司无法核实其真实性，对这些合同是否实际履行也不能确认。即便证据真实，也不能证实原告是新营房工程的实际发包人，案涉工程的发包人应当以施工合同签约主体为准，施工合同明确载明发包人为武警支队，本案的原告是发包实施人，在整个施工合同中，涉及到发包实施人的义务仅有支付工程款，而没有其他的涉及相关权利义务，合同中明确约定涉案工程的审核、结算、确认最终由武警支队进行，且涉案工程交付后也是由武警支队享有所有权，武警支队是业主、建设单位，这是无法替代的。证据9中关于违约责任执行原合同的规定，更加说明原告在涉案工程中仅是发包实施人。另外，施工合同专项条款最后一条第12项，明确约定附属工程由发包人负责签订合同，在保证进度的前提下，由发包实施人负责支付工程的进度款，该约定说明案涉工程的发包人是武警支队，原告只负责支付工程进度款，并非实际发包人。
（二）被告建工集团公司的逾期竣工违约责任是否免除？
原告认为，原告并非发包人的授权代表。原、被告之间的补充协议设定了双方的违约责任，工程的竣工备案逾期是事实，虽然被告与武警支队达成和解协议，但被告并未与原告达成和解协议，原告并没有免除补充协议上的违约责任，所以被告的违约责任并未免除。
被告认为，原告依据2005年8月5日的补充协议主张违约金是不成立的，该补充协议第5条约定，违约责任执行原合同约定，而原合同约定享受违约金利益的权利人是武警支队（发包人），而不是原告（发包实施人），武警支队在和解协议中放弃了对被告逾期竣工违约责任的追究，被告逾期竣工违约责任消灭。
（三）如果逾期竣工，且违约责任未免除，违约金当如何计算？
原告认为，违约金的计算时间应以2005年8月5日原、被告签订的补充协议确定竣工日期，即2005年11月30日应竣工，自2005年12月1日开始计算逾期时间，补充协议要求的竣工日期为竣工备案的日期，竣工备案表记载竣工时间为2008年4月10日，故延期竣工的时间为860天。逾期竣工违约金应按照施工合同中约定的工程造价的日万分之三，计算违约金数额为17890437元。
被告认为，关于竣工日期的确定，前后存在着三个文件，第一个是三方2004年10月1日的施工合同，第二个是2005年8月5日原、被告签订的补充协议，第三个是2007年5月22日被告与武警支队签订的补充协议。三个文件约定的竣工日期均不相同，应当以被告与武警支队最后的协议书约定的工期为准，即工期顺延至2007年5月30日和2007年6月5日。因为，武警支队是工程发包人，是建设单位和业主，其有权决定工程的顺延日期，原告与武警支队之间是授权代表关系，当原告和武警支队意思表示不一致时，应当以委托人武警支队的意思表示为准，而且从时间上看，发包人武警支队的协议书晚于原、被告签订的补充协议，故应当以最后一份文件为准。而工程在2007年7、8月份已经竣工，故本案工程不存在逾期竣工的事实。
（四）被告的逾期竣工行为是否造成原告损失？
原告认为，因被告建工集团公司逾期交付新营房工程2年之久，给原告金羚置业公司造成直接经济损失76854615.37元、间接经济损失6816538.37元，合计83671153.74元。原告对此提交如下证据：
证据1、《民事反诉状》、《和解协议》各1份及付款凭证10份。欲证明：2008年初，原告起诉武警支队要求交付旧营房土地并办理过户手续，2008年7月4日，武警支队反诉要求解除土地出让合同并要求金羚置业公司赔偿延期交付新营房所造成的经济损失。原告考虑到新营房工程确实逾期导致武警支队解除土地出让合同的风险，被迫在12000万元基础上，多支付武警支队7000万元；如果新营房按期交付，原告就不会面临该土地出让合同解除的法律风险和多交付7000万元的问题，该7000万元经济损失是由于被告逾期交付新营房工程造成的直接后果。
证据2、《银行借款合同》、《银行转账凭证》各1份、中国人民武装警察部队往来票据收据》3张、《计收利息清单》20份。欲证明：原告为履行向武警支队交付土地转让价款和后期建设新营房工程并交付的义务，于2003年3月26日与交通银行济南分行签署借款合同，借款本金4500万元，借款期限2003年4月23日至2004年4月20日，合同约定借款利率为4.8675%。因被告逾期交付新营房工程及后期增加的7000万元土地转让价款，该笔款项原告不得不于2010年4月28日还清，原告支付交通银行济南分行利息及罚息10481013.65元，该利息及罚息也是由于被告逾期交付新营房工程造成的直接后果，如果新营房工程如期交付，原告会如期取得旧营房土地进行房地产开发，资金回笼的时间就会缩短。即便按照延期交付新营房工程635天计算，被告也应予以承担利息及罚息中的3039015.37元。
证据3、鲁天元同泰法鉴字（2011）第1001号《鉴定报告》1份、《借款合同》1份、《银行转账凭证》3张。欲证明：济南中青经贸有限公司借给原告并直接代付被告工程款17001121.72元，原告因该借支款项共计支付利息685万元。同样按逾期竣工635天计算，被告也应承担其中的381.56万元。
经质证，被告认为，证据1-3与本案无关，不能作为本案的证据使用，原告证明目的也不成立。原告要证实因被告逾期交付新营房造成其直接经济损失、间接经济损失，该证明目的与原告的诉讼请求无关，因为，原告的诉讼请求是依照合同约定支付逾期竣工违约金，并非直接、间接经济损失，原告该组证据不能证实其主张。
（五）原告主张的工程让利是否成立？
原告认为，根据双方2004年6月9日的会议纪要约定，被告应向原告让利5.83%，合同履行中大多数工程款支付时已实际扣除。原告现在主张的是武警支队支付的1050万元的工程款，该部分工程款应当按照5.83%计算让利。
被告认为，让利的确在2004年6月9日会谈纪要中有所体现，但在2004年10月1日签订施工合同时，并没有载入合同，因此原告主张的让利没有合同依据。另外，原告称在支付工程款时扣除了让利部分，但未通知被告，被告对此亦不知情。
以上事实，有原、被告提交的证据各一宗，经庭审质证；另有原告陈述、被告答辩在案为凭，足以认定。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。对于双方当事人争议的焦点问题，本院依据相关证据及庭审陈述逐一认定如下：
关于焦点一，第一，从原、被告于2004年6月9日签订的《会议纪要》内容看，在建设工程施工合同签订前，原、被告已经对工程发包等相关问题进行了确定，而武警支队并未参加会议，据此可以认定，原告系建设工程的实际发包人。第二，从建设工程施工合同约定看，建设工程施工合同中金羚置业公司为发包实施人，其负有派驻工程师及支付工程款的义务，金羚置业公司已实际履行上述义务。在施工合同履行过程中，金羚置业公司实际承担合同约定之外诸如材料供应、独立向第三方发包工程的义务，这些行为已超出施工合同中约定的义务范围，属于发包人职责范围，被告建工集团公司及武警支队对此均未对此提出异议。第三，2005年8月5日金羚置业公司与建工集团公司签订的补充协议主体双方明确为本案原、被告，武警支队并非补充协议当事人，补充协议中的相关条款亦明确指向本案双方当事人，且未声明金羚置业公司的行为后果由武警支队承受。协议中约定：“双方均有不同程度的违约现象”、“此前因发包实施人的材料供应、工程款支付延误给承包人造成的损失不再追究，承包人向发包人、发包实施人、监理发出的关于该问题的工作联系单全部作废。承包人因过麦放假、材料、劳力不足造成现场停工按合同应给予承包人的处罚，发包实施人也不再追究”，显然，金羚置业公司在合同实际履行过程中，享有对建工集团公司是否主张违约责任的独立处分权。第四，2011年7月18日，金羚置业公司与武警支队签订的和解协议约定了与因新营房建设工程与材料供应商、设备供应商、施工方等第三方所发生的纠纷的解决方式，除明确约定解决方式之外的法律纠纷和法律责任由金羚置业公司负责解决和承担，与武警支队无关。由此亦可看出，金羚置业公司在本案施工合同中与第三方发生的法律关系独立于武警支队，并非武警支队的授权代理人。第五，2008年9月，建工集团公司起诉武警支队与金羚置业公司，其要求由金羚置业公司支付工程款和违约金，武警支队承担连带责任，其并未要求武警支队直接承担付款责任，由此可见，建工集团公司亦认为金羚置业公司系施工合同的相对方。综上，金羚置业公司为涉案工程的实际发包人，系独立的合同主体，有权以自己的名义向被告建工集团公司主张权利。被告建工集团公司辩称金羚置业公司系武警支队授权代理人的理由，不能成立，本院不予采信。
关于焦点二，被告建工集团公司与武警支队达成和解协议，但原告并未参与和解协议的签订，亦未以其他方式放弃要求被告承担违约责任，武警支队免除建工集团公司承担逾期竣工违约责任的效力不能拘束原告，被告对原告金羚置业公司应承担的逾期竣工违约责任并未免除。
关于焦点三，前已认定，原告金羚置业公司系涉案工程实际发包人，故武警支队与被告建工集团公司之间关于工期顺延的协议不能拘束原告金羚置业公司，涉案工程的工期应当以原、被告于2005年8月5日签订的补充协议为准，即工期应当至2005年11月30日届满。各项顺延工期，应当按照工期顺延申请与审批情况确定。违约金应当按照原合同约定的标准计算，即工程价款的日万分之三。结合双方当事人提交的证据及质证意见，逾期竣工日期及违约金计算说明如下：
1.顺延工期：2005年11月9日、2005年11月15日、2005年11月18日、2005年11月19日，建工集团公司已向武警支队、监理单位发出《报告》、《工作联系单》，要求顺延工期。武警支队、监理单位收到后未提出异议，应当视为已经同意顺延工期。故一大队营房、三大队营房、特勤营房、警通营房工程工期应当分别顺延8天、21天、20天、11天。一大队营房、二大队营房、三大队营房、机关办公楼、特勤营房、警通营房、车队营房工程应当达到竣工备案的日期分别为：2005年12月8日、2005年11月30日、2005年12月21日、2005年11月30日、2005年12月20日、2005年12月11日、2005年11月30日。
2.实际竣工日期及工程逾期时间：2007年9月6日，一大队营房、特勤营房、车队营房工程竣工验收，并收齐竣工备案资料，且经济南军区质监站验收合格，于2007年9月15日至2007年9月17日移交武警支队使用，应当认定一大队营房、特勤营房、车队营房工程于2007年9月6日达到竣工备案条件。被告建工集团公司虽然未提交证据证明警通营房、三大队营房工程提交竣工备案材料的日期，但警通营房、三大队营房工程经济南军区质监站验收合格，分别于2007年9月12日、2007年9月28日移交武警支队使用，故应当认定警通营房、三大队营房工程分别于2007年9月12日、2007年9月28日达到竣工备案条件。机关办公楼工程于2007年9月12日经济南军区质监站验收合格移交武警支队使用，二大队营房工程于2007年9月6日收齐竣工备案资料，但2007年11月28日经武警支队、监理单位、建工集团公司针对机关办公楼、二大队营房竣工验收中提出的问题整改情况进行了抽查，发现大部分问题整改不彻底或未整改；故机关办公楼、二大队营房工程虽提交竣工备案资料，但尚未于提交资料时达到竣工备案条件。2008年4月10日，机关办公楼、二大队营房工程竣工备案，此时，该两处工程可认定达到竣工备案条件。综上，一大队营房、二大队营房、三大队营房、机关办公楼、特勤营房、警通营房、车队营房工程达到竣工备案时分别逾期为：635天、861天、646天、861天、623天、638天、643天。
3.涉案工程造价确定：各项工程造价经山东鲁武审计事务所审计，武警支队与建工集团公司盖章确认了涉案工程结算值。该审定结算值包含税前造价3.44%的税金，扣除税金后的工程造价作为违约金的计算基数。一大队营房工程的税前造价为9857081.95元(10196165.57元÷1.0344)，二大队营房工程的税前造价为9829738.47元(10167881.47元÷1.0344)，三大队营房工程的税前造价为9889718.89元(10229925.22元÷1.0344)，机关办公楼工程的税前造价为5596761.14元(5789289.72元÷1.0344)，警通营房工程的税前造价为4634091.47元(4793504.22元÷1.0344)，特勤营房工程的税前造价为4961060.19元(5131720.66元÷1.0344)，车队营房工程的税前造价为2919673.71元(3020110.48元÷1.0344)，机关办公楼、警通营房、一大队营房、二大队营房、三大队营房塑钢窗工程的税前造价为794593.58元(821927.6元÷1.0344)，特勤营房、车队营房铝塑窗工程的税前造价为226252.47元(234035.56元÷1.0344)。因塑钢窗工程和铝塑窗工程系合并审定工程结算值，金羚置业公司不能举证证明各单位工程的塑钢窗工程和铝塑窗工程的结算值，应当承担举证不能的法律后果，故对塑钢窗工程和铝塑窗工程应当按照违约天数最少的分项工程计算工期逾期违约金。
4.逾期竣工违约金数额：一大队营房工程1877774.11元(9857081.95元×0.0003×635)，二大队营房工程2539021.45元(9829738.47元×0.0003×861)，三大队营房工程1916627.52元(9889718.89元×0.0003×646)，机关办公楼工程1445643.4元(5596761.14元×0.0003×861)，警通营房工程886965.11元(4634091.47元×0.0003×638)，特勤营房工程927222.15元(4961060.19元×0.0003×623)，车队营房工程563205.06元(2919673.71元×0.0003×643)，机关办公楼、警通营房、一大队营房、二大队营房、三大队营房塑钢窗工程151370.08元(794593.58元×0.0003×635)，特勤营房、车队营房铝塑窗工程42286.59元(226252.47元×0.0003×623)，以上逾期竣工违约金合计10350115.47元。
关于焦点四，原告金羚置业公司系基于施工合同主张逾期竣工违约金，而非逾期竣工损失赔偿金，被告虽提出约定违约金数额过高，但并未提出违约金应当如何调整或调整标准的主张，故本院对原告是否存有实际损失的证据不予审查。
关于焦点五，会议纪要中的让利承诺系招标前的磋商行为，在施工合同中并未体现，亦即双方对此未达成一致合意，不应作为工程款结算依据。原告要求被告支付工程让利的请求无合同及法律依据，本院不予支持。
综上，原告金羚置业公司要求被告建工集团公司支付逾','2018-09-19
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