山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终984号
上诉人（原审原告）：德州志远建设集团有限公司，住所地：山东省德州市经济开发区百得路1168号。
法定代表人：杨学山，经理。
委托代理人：李凯，德州志远建设集团有限公司职工。
委托代理人：褚光强，山东颜陵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆鼎信润赢股权投资合伙企业，住所地：新疆维吾尔自治区石河子市开发区北四路**号。
负责人：王建飞，执行事务合伙人委派代表。
委托代理人：张雪艳，新疆鼎信润赢股权投资合伙企业职工。
原审第三人：德州大壮实业有限公司，住所地：山东省德州市经济开发区104国道南东风东路2555号。
法定代表人：宋浙江，总经理。
委托代理人：韩玉明，山东涵诺律师事务所律师。
上诉人德州志远建设集团有限公司（以下简称“志远公司”）因与被上诉人新疆鼎信润赢股权投资合伙企业（以下简称“鼎信合伙企业”）、原审第三人德州大壮实业有限公司（以下简称“大壮公司”）案外人执行异议之诉一案，不服山东省德州市中级人民法院（2015）德中民初字第130号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人志远公司的委托代理人李凯、褚光强，被上诉人鼎信合伙企业的委托代理人张雪艳，原审第三人大壮公司的委托代理人韩玉明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年11月1日，志远公司与大壮公司签订《德州外海•江南水郡四组团工程建设工程施工合同》，约定：由志远公司承建位于德州市经济开发区东风东路江南水郡51#-68#住宅楼、69#半地下室工程。合同工期为2012年11月8日至2013年11月2日。合同价款67572100元，作为支付工程进度款的依据，实际工程造价以竣工结算审核确认结果为准。工程款的支付按照工程节点划分周期，承包人在完成一个工程节点后，向工程监理单位提出工程款支付申请，经监理单位对工程进度和质量加以确认、并经甲方审核批准后向其支付，支付时扣除发包人代缴的税费、施工水电费等费用。
2013年4月18日，在施工过程中志远公司与大壮公司订立《团购房屋协议书》，约定：因志远公司根据需要要求购买外海江南水郡住宅小区四组团部分房屋，一、大壮公司同意按照住宅4750元/㎡，将江南水郡四组团开发建设的61#、64#、68#，住宅楼出售给志远公司（冲抵工程款）。三栋住宅楼的建筑面积为6364.38㎡，储藏室1106.15㎡（其中68#楼已出售2套311.46㎡，储藏室面积45.99㎡），以上面积不含已出售面积。以上三栋住宅楼的面积均系房管部门预测面积，最终面积的确定以房管部门出具的实测报告为准，多退少补。三栋住宅楼的价款为3023.08万元，储藏室171.01万元，合计总价款为3194.0995万元。二、志远公司在将此批团购房推向市场时，不得扰乱大壮公司的正常销售，不得以低于4750元/㎡的均价向外出售，出售房屋单价高于4750元/㎡时，溢价部分所产生的税费及一切相关费用均由志远公司自行承担。三、协议签字生效后，志远公司承诺并保证四组团于2013年4月20日前复工，不得以任何理由和借口拖延工期，直至四组团所有工程达到封顶，在此之前志远公司不得再提出有关工程款支付要求。四、为保证大壮公司在今后的开发建设以及房屋营销方面顺利进行，避免带来负面影响，双方就此次工程款冲抵事宜保密，对外对内同一口径为团购商品房。五、上述志远公司所团购房屋，均纳入大壮公司正常销售管理，由大壮实业公司指定专人接待办理手续，销售款项直接打入志远公司指定的账户，双方对开票据。
2013年8月12日、8月20日大壮公司取得外海江南水郡2013-068、2013-063。《团购房屋协议书》订立后，大壮公司对61#、64#、68#住宅楼中的部分房屋进行了销售，并将销售款项作为工程款支付给志远公司。
原审另查明，原审法院在执行鼎信合伙企业申请执行大壮公司、杭州外海集团有限公司、谭跃进借款合同纠纷一案中，于2015年3月19日依法查封了大壮公司建设的位于东风路2555号外海江南水都楼盘的房产共计48套。
原审认为：一、志远公司与大壮公司之间“以物抵债”合同的法律性质和效力问题。建设工程价款结算中，如果发包人无力清偿工程价款债权，将在建或者建成的建设工程的所有权或者建筑物的使用权抵偿给承包人，以建设工程的变卖价款抵偿工程价款债权，这种“以物抵债”协议实质上变更了建设工程施工合同中约定的工程价款结算条款，是对原合同工程价款结算条款的补充约定，故志远公司与大壮公司订立的《团购房屋协议书》实际上是“以物抵债”的合同。“以物抵债”合同既是当事人之间履行债务的一种方式，也是合同当事人就债务清偿达成的补充协议，就原合同约定的对价支付条款达成的新合议，等同于债务人将其所有的不动产变卖于债权人，并以不动产的变卖价款清偿所负的债务，因而“以物抵债”合同类似于合同法规定合同或者城市房地产管理法规定的其他形式的房屋买卖合同。我国现行立法对发包人以建设工程施工合同的标的物抵偿工程价款债权，没有禁止性规定，因此，“以物抵债”合同是法律允许的。也就是说，当事人自愿达成的“以物抵债”合同只要不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效合同情形，是当事人之间真实的意思表示，即应当依法确认“以物抵债”合同的法律效力，故志远公司与大壮公司订立的《团购房屋协议书》是合法有效的合同。二、志远公司有无排除执行的实体权利问题。首先，因案涉《团购房屋协议书》是关于建设工程合同债权的合法有效的合同，只要合同生效，债权人志远公司即取得抵偿不动产的债权，并有权请求债务人大壮公司办理抵债不动产的物权变动手续。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。此条法律规定将债权合同效力和物权变动相区分，故作为债权人的志远公司要获得抵债不动产的所有权，也要采用合意加登记的不动产物权公示方法，办理不动产物权登记，才能使抵债的不动产发生物权效力，仅仅订立以物抵债的合同不能自动取得抵债不动产的物权。在建设工程施工合同法律关系中，如果发包人和承包人就建设工程所有权抵偿工程价款达成协议，而未按照物权法规定办理抵债标的物物权登记手续的，视为抵债标的物的物权没有发生变动，发包人仍是建设工程的合法所有人，双方应当按照以物抵债合同约定到不动产登记机构办理不动产物权登记手续，不办理不动产物权登记手续的，以物抵债合同不发生物权效力。其次，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。（一）关于志远公司是否已经支付全部价款。《团购房屋协议书》没有关于志远公司向大壮公司支付购房款的约定，而是约定由大壮公司向社会销售合同项下房屋，将售房款作为工程款支付给志远公司。故志远公司未向大壮公司支付购房价款。（二）关于志远公司是否实际占有涉案房产。占有包括直接占有和间接占有。根据原审查明的事实，《团购房屋协议书》订立时，大壮公司未取得商品房预售许可证，合同项下的房产未建设至封顶，更未竣工验收，志远公司未能占有涉案房产，《团购房屋协议书》订立后，志远公司也未实际占有涉案房屋。（三）关于志远公司对未办理过户登记手续有无过错。志远公司若认为其对涉案房屋享有所有权，应当积极向房屋管理部门及时办理产权变更手续，但志远公司自大壮公司2013年8月取得商品房预售许可证后，未与之订立正式的商品房买卖合同，又在法院查封之前的一段时间内，没有过办理过户登记的意思表示，故不能认为志远公司对未办理过户登记手续无过错。综上，志远公司与大壮公司订立的《团购房屋协议书》为合法有效的合同，志远公司依此合同享有相应的债权，该债权应当得到保护，但其尚未取得合同项下不动产的物权，故志远公司对涉案房产不具有排除执行的权利。故原审法院对涉案房屋进行查封、执行是合法的，不应解除查封、停止执行。综上，根据《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第二百二十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条第一款第（二）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回志远公司的诉讼请求。案件受理费50元，由志远公司负担。
志远公司不服原审判决上诉称：一、原审判决认定“以物抵债”合同不发生物权效力属于认定事实错误，事实上从“以物抵债”合同生效时，我方就已经取得了涉案房屋的所有权。涉案《团购房屋协议书》约定将江南水郡四组团中的61#、64#、68#楼出售给我方，以冲抵欠我方的工程款，因我方是建筑企业，不具有房屋预售的条件和资格，在销售该抵债房屋时只能由大壮公司办理相关手续并出具发票，并将代收的房款再转付给我方。该“以房抵债合同”不同于普通的购房合同，如果像普通购房者一样办理合同备案，会致使房屋销售困难和增加许多交易费用。原审判决认定了“以物抵债”合同的有效性，并认定我方取得了抵债不动产的物权，只是因为未办理物权变动手续才不发生物权效力，前后矛盾。（一）涉案“以物抵债”合同签订时，还不能进行房屋变更登记手续，只能进行合同备案手续。合同的备案仅是行政机关出于行政管理需要而作的要求，未经备案不影响合同效力。（二）我方只是建筑商，并不是最终购房户，办理备案手续会致使房屋销售困难和增加许多交易成本，且该抵账合同所涉及的房屋已出卖了大部分，如果不是法院查封，我方早已将房屋销售完毕。（三）根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，我方作为涉案房屋的承建方，具有不同于普通债权人的特殊性，从履行“以物抵债”合同对涉案房屋建设的事实行为发生起，即取得了涉案房屋的所有权。二、原审判决认定我方不符合最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，不具有排除执行实体权利的三个条件，属于认定事实错误。（一）我方作为鼎信合伙企业执行案件的案外人，是因为大壮公司欠付我方工程款，而用房屋冲抵的工程款，因此原审判决认定我方对涉案房屋未支付价款属于认定事实错误。至于房屋款支付方式问题，因我方不是房地产开发企业，不具有对外销售房屋的资格，对抵账给我方的房屋只能通过大壮公司或其他人销售变现后，再支付给我方，故不能以抵债房屋的销售方式来否定我方没有支付价款。（二）根据《中华人民共和国物权法》第二百四十一条规定，“以物抵债”合同形成的占有就是合法占有，因大壮公司没有及时支付工程款致使该工程延期，作承包人的我方对包括涉案房屋在内的四组团工程都还没有交工，并占有至今。（三）我方对未办理过户登记手续不存有过错。首先，涉案房屋只具备预售条件，尚未达到过户登记的程度；其次，涉案房屋不同于普通的商品房买卖，如办理备案涉案房屋将成为二手房，会致使房屋销售困难和不经济，且合同的备案仅为行政机关出于行政管理需要而作的要求，未经备案不影响合同效力；再次，如果不是法院查封，我方早已将房屋销售完毕。因此，涉案房屋的销售没有办理备案手续，并非我方的过错造成，法律也没有强制性备案的规定。三、原审判决曲解最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定。该司法解释规定的目的在于通过赋予无过错方优于普通债权的权利层级保护方式，实现对无过错方利益的优先保护，属于基于特殊价值取向对于特殊债权给予的保护。即在我方与鼎信合伙企业同为债权人的情况下，我方的债权因为先履行的债权而应得到优先保护。四、原审判决适用法律错误。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。2008年11月5日最高人民法院《关于如何处理建设工程款债权与请求交付房产的债权冲突问题的复函》（[2008]执他字第8号）都明确我方作为承包人对涉案建筑工程价款享有优先受偿权，优先于鼎信合伙企业的普通债权，原审法院对我方提出的合法依据不予采纳，致使涉案房产被错误查封。请求二审法院裁定将该案发回重审，或依法改判确认涉案24套房产的所有权归属我方，改判停止对涉案24套房产的强制执行并立即解除查封。
鼎信合伙企业答辩称：一、志远公司请求确认涉案24套房屋的所有权归其所有，于法无据，应予驳回。二、根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条规定，志远公司对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，应驳回其上诉请求，维持原判。（一）志远公司与大壮公司签订的《团购房屋协议书》系基于双方建设工程施工合同关系而对工程款支付方式的补充约定，不符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同的解释》第五条及《商品房销售管理办法》第十六条关于商品房买卖合同的规定。（二）对于合同性质的认定不能仅依据合同名称，应结合合同的内容和双方当事人真实的交易目来确定。正如志远公司所称，《团购房屋协议书》约定由大壮公司出售房屋后将房款支付志远公司，以达到大壮公司向志远公司支付工程款的目的，故《团购房屋协议书》是为了保障工程款的支付，而非购买房屋。综上，志远公司与大壮公司之间为建设工程施工合同关系，而非商品房买卖合同关系。（三）即使志远公司具有购房人的权利，依据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，志远公司亦不具备排除强制执行的民事权益。志远公司未与大壮公司签订书面的房屋买卖合同，其所购房屋亦不是用于居住，亦未提供充分的证据证明其已支付购房款。1.志远公司关于依据《中华人民共和国物权法》第三十条的规定，其基于事实行为而取得房屋所有权的主张错误。基于志远公司与大壮公司之间的建设工程施工合同法律关系，因建设行为而取得的建筑工程和房产的所有权应属于房地产开发企业即大壮公司所有，志远公司对涉案房产不享有所有权。2.志远公司关于依据最高人民法院《关于建设工程款优先受偿权的批复》，其享有建设工程价款优先受偿权的主张错误。建设工程价款优先受偿权是指在建工程或房屋价款的优先受偿，是一种债权优先权，不能依据该规定享有涉案房产的所有权。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
大壮公司答辩称：一、同意志远公司的上诉请求，亦认可志远公司的上诉理由及关于适用法律、司法解释的意见。二、事实上我方确实以“以物抵债”的方式签署了《团购房屋协议书》，以期达到偿还工程款的目的。三、鼎信合伙企业申请查封的涉案房屋，我方已实际交付志远公司，只是没有办理网签手续。四、在另一起执行案件中，鼎信合伙企业已经超标的查封了我方的财产，对此我方已向执行法院提出异议。请求二审法院依法裁判。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为：一、原审判决认定涉案“以物抵债”合同不发生物权效力是否正确；二、原审判决认定志远公司对涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权益是否正确。
关于原审判决认定涉案“以物抵债”合同不发生物权效力是否正确的问题。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》债权合同效力和物权变动相区分的基本原理，债权人要获得抵债不动产的所有权，要采用合意加登记的不动产物权公示方法，办理不动产物权登记，方可使抵债的不动产发生物权效力，仅订立以物抵债合同不能自动取得抵债不动产的物权。结合本案，志远公司与大壮公司虽就涉案建设工程所有权抵偿工程款达成《团购房屋协议书》，但未按照物权法的规定办理涉案房产的物权登记手续，涉案房产的物权未发生变动，大壮公司作为发包人仍是涉案房产的合法所有权人，故原审判决认定涉案“以物抵债”合同不发生物权效力并无不当。志远公司关于涉案“以物抵债”合同已发生物权效力的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
关于原审判决认定志远公司对涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权益是否正确的问题。本院认为，根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，对于需要办理过户登记的财产，第三人未能办理过户登记是否存有过错，是认定该财产能否被人民法院查封、扣押、冻结的关键。结合本案，志远公司在大壮公司于2013年8月取得商品房预售许可证后，至2015年3月19日原审法院查封涉案房产之前，在长达一年半的时间内未办理涉案房产的网签手续及过户登记，故原审认为不能认定志远公司对涉案房产未办理过户登记不存有过错并无不当。关于志远公司主张根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，其对涉案工程享有工程价款优先受偿权，优先于鼎信合伙企业的普通债权的问题。本院认为，工程价款优先受偿权作为赋予建设工程施工合同中承包方的法定权利，其权利的行使亦应按照法律规定的方式进行，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，承包人行使该权利的方式为协议将建设工程折价和申请人民法院依法拍卖建设工程，志远公司虽主张其对涉案工程享有工程价款优先受偿权，但未提供充分、有效的证据对其享有该权利的依据以及行使该权利的方式等事实加以证明，故本院对其该项主张不予支持。综上，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条之规定，原审认定志远公司对涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权益并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由德州志远建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
审 判 员 丁国红
代理审判员 陈 浩
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 黄世媛