吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终6092号
上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司长春东盛支行，住所地长春市吉林大路2236号。
法定代表人：尹铁铮。
委托诉讼代理人：侯德斌，吉林兢诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长春建工集团商品混凝土有限公司，住所地长春市绿园区铁西街6号。
法定代表人：王占峰。
委托诉讼代理人：李国文，吉林新锐律师事务所律师。
原审第三人：长春市腾安房地产开发有限公司，住所地长春市经济开发区长江路57号五层167段。
法定代表人：王国荣。
委托诉讼代理人：魏荣达，吉林行远律师事务所律师。
上诉人中国银行股份有限公司长春东盛支行（以下简称中国银行东盛支行）因与被上诉人长春建工集团商品混凝上有限公司（以下简称建工集团）、原审第三人长春市腾安房地产开发有限公司（以下简称腾安房地产公司）案外人执行异议纠纷一案，不服吉林省长春市绿园区人民法院（2017）吉0106民初1120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中国银行东盛支行的委托诉讼代理人侯德斌、被上诉人建工集团的委托诉讼代理人李国文、原审第三人腾安房地产公司的委托诉讼代理人魏荣达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国银行东盛支行上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求或发回重审；本案诉讼费等相关费用由建工集团承担。事实与理由：一审判决未充分保护中国银行东盛支行合法权益，依法应予撤销。一、腾安房地产公司与中国银行东盛支行具备保证金质押合意，且保证金已经转移占有，并已经特定化，原审人民法院认定事实错误。首先，腾安房地产公司与中国银行东盛支行之间具有效力确定的保证金质押合同。由于年代久远，腾安房地产公司与中国银行东盛支行前身(中国银行吉林大路支行)签署的保证金质押协议暂时无法找到，但2007年腾安房地产公司与中国银行东盛支行签署的《业务承接函》中已经明确表明了，腾安房地产公司为其在中国银行东盛支行处办理的按揭贷款业务提供保证金质押，质押的账号约定明确，质押的意思表示真实，腾安房地产公司在庭审中也肯定了这种意思表示。《业务承接函》应当视为保证金质押的书面协议，且根据合同法规定腾安房地产公司已经履行了交付保证金的义务，中国银行东盛支行也逐笔接收了保证金，因此，质押合同有效无疑。其次，腾安房地产公司已经转移保证金占有给中国银行东盛支行。最高人民法院在其公布的54号指导案例(中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司执行异议之诉纠纷案)中已经明确，保证金账户是否以质押人名义开立，不是保证金质押人转移保证金的依据，保证金是否转移关键看质权人对于该质物是否享有实质性的占有地位，本案中未经中国银行东盛支行允许，腾安房地产公司从未在该账户中支取过任何金钱，且在债务人债务到期后，中国银行东盛支行直接划扣了相应的金钱以抵偿相应债务，这充分表明中国银行东盛支行已经实质占有了该笔保证金。最后，该笔保证金已经特定化。腾安房地产公司作为质押人已经在中国银行东盛支行处开户，且与《业务承接函》中约定的账号一致，即双方当事人已经按照协议开立了保证金专户，保证金开户后，腾安房地产公司也按照约定存入了保证金，保证金账户未作日常结算使用，该账户已经特定化为保证金账户。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。本案中一审法院明显违反指导案例确定的原则，错误适用人民银行颁布的人民币银行结算账户管理办法》，认定腾安房地产公司在中国银行东盛支行处设立的账户属内部账户，不能对抗第三人，属于适用法律错误。综上，原审判决事实认定错误，法律适用不当，依照民事诉讼法相关规定，应予撤销或改判。
建工集团辩称，一、原审法院认定事实正确。1.绿园区法院查封、冻结、扣划第三人存款账户的存款不是质物，不具有质押特性、没有设定质权。首先，根据我国担保法第64条规定，出质人与质权人应当以书面形式订立质押合同。其次，法院查封、冻结、扣划第三人账户名下的存款不符合质押特定化，不是质物，被答辩人对该款项没有占有权。通过被答辩人提供的证据看仅仅提供了该账户的余额，并没有提供从设立到目前的流水账单。因而，法院扣划的存款也不符合质押特定化特征。2.人民法院有权执行第三人存款，即被答辩人对该笔款项不享有优先受偿权。二、原审法院适用法律正确。综上，答辩人认为原审法院认定事实清楚，适用法律准确。请求二审法院查清事实，驳回被答辩人的各项上诉请求。
腾安房地产公司述称，上诉人的上诉请求具有事实根据和法律依据，依法应予以保护。
中国银行东盛支行向一审法院起诉请求：1.判令其对腾安房地产公司在中国银行东盛支行处开立的账户(账号×××)内的资金享有质权；2.终止执行(2014)绿民执字第554号裁定，解除对保证金账户(账号×××)的扣划措施，将错误扣划的资金返还至原账户；3.建工集团承担本案诉讼费及相关费用。
一审法院认定事实：中国银行东盛支行(前身为吉林大路支行)与腾安公司于2003年开始合作，经双方协商，约定将腾安公司所开发的“温馨花园”小区商品房项目由中国银行东盛支行为房屋买受人提供按揭贷款，腾安房地产公司按照中国银行东盛支行发放贷款额的10%的比例，存入开立在中国银行东盛支行处的账户(账号×××)内。如房屋买受人出现不按期偿还贷款情况，中国银行东盛支行有权在该账户中扣收本金、利息及罚息。中国银行东盛支行与腾安公司在2007年11月21日签订了《业务承接函》，在业务承接函中约定2007年中国银行东盛支行成立后，与腾安公司协商一直同意中国银行吉林大路支行与腾安公司合作的“温馨花园”小区住房按揭贷款业务由中国银行东盛支行全面承接与管理.腾安公司在中国银行东盛支行开立保证金账户，保证金账号×××，用于为购买“温馨花园”小区房屋并在中国银行东盛支行办理个人住房贷款业务的借款人(购房人)提供全程连带责任保证，期限至借款人(购房人)偿清全部贷款本息之日止。另查明，2014年8月5日，建工集团向本院提出执行申请，本院作出(2014)绿民执字第554号裁定，对腾安房地产公司在中国银行东盛支行保证金账户中的存款427499.00元予以冻结、扣划。2015年3月5日，中国银行东盛支行向本院提起案外人执行异议申请，本院作出(2015)绿执异字第22号执行裁定书，裁定驳回了中国银行东盛支行的执行异议申请。
一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第六十三条规定“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。”该法第六十四条规定“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效”。《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定“质权合同一般包括下列条款:(一)被担保债权的种类和数额；(二)债务人履行债务的期限；(三)质押财产的名称、数量，质量、状况；(四)担保的范围；(五)质押财产交付的时间”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第85条规定，“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务入不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”根据以上规定，贷款保证金等账户资金可以作为质押应满足三个条件：一是出质人和质权人有将该账户用于质押的合意，出质人不论是债务人或者其他第三人同意在发生债务不能如期清偿时，可以特定账户的资金优先偿还给质权人的债权，且合意须以书面的形式进行约定；二是该账户的资金应由质权人进行掌控、支配，非由出质人进行掌控，如果仅设立了该账户，或者仅有债权人与债务人或第三人的协议约定，但没有将特定保证金账户的资金转移给质权人占有，则该保证金账户资金不构成质押，法院可以依法扣划用于实现其他案件的执行。三是贷款保证金的账户需要“特定化”。本案中中国银行东盛支行与腾安房地产公司之间未签订书面质押合同，该贷款保证金账户的款项是否特定化，是否构成质押担保，需要依当事人协议的约定和资金的实际变化状态未确定。中国银行东盛支行与腾安房地产公司签订的《业务承接函》未明确该保证金账户的用途是质押担保，应认定双方并未形成将保证金账户用于质押的合意。此外，中国银行东盛支行与腾安房地产公司应对该账户资金担保的具体主债权种类、数额、担保的范围、主债务的履行期限等予以明确约定，即保证金金额应该与所担保的债权一一对应，关系明确，但中国银行东盛支行与腾安房地产公司对账户资金担保的主债权没有具体约定，仅概括地约定“在保证期内一旦任何一位借款人(购房人)不按时偿还中国银行东盛支行的贷款本息及相关费用时，经中国银行东盛支行书面通知，腾安公司立即筹款代为清偿，也可以从腾安公司在中国银行东盛支行开立的保证金账户中扣除”，该债务具体是哪笔债务不明确，甚至债务是否实际已经发生也没有确定，就不构成账户担保的特定性，也就不具备金钱质押的基础条件。该账户资金在债务关系存续期间，不特定，数额变动频繁，不符合质押物特定化的要求，不具备金钱质押的属性.故不应当认定中国银行东盛支行与腾安房地产公司之间形成质押关系。2003年9月1日起实施的《人民银行结算账户管理办法》第三条、第十三条、第十九条规定及2005年1月31日起施行的《人民币银行结算账户管理办法实施细则》，对设立银行专用账户的主体、条件、程序、用途及使用管理有明确规定，并没有企业单位为债权提供保证金担保可以设立专用存款账户或内部管理账户的规定。商业银行以内部管理账户形式为企业设立旨在保障自己债权专用账户，不能对抗第三人，并且该账户户名非中国银行东盛支行，该账户与银行结算账户管理规定不符。因此不能认定该账户为中国银行东盛支行享有支配权、优先受偿权的专用专款账户，中国银行东盛大街支行将该款项存入银行的行为亦不构成对质物的实际交付。根据担保法司法解释第八十五条，债务人或者第三人将金钱以特户、封金、保证金等，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。而按揭贷款保证金，是指银行在按揭贷款过程中按照贷款金额的比例向开发商收取的钱，并承担按揭贷款的连带保证责任。本案中虽然款项存入了银行，但账户内的款项存在增加及或者减少的情形，也没有证据足以认定该账户中的存款已经以法定形式特定化而具有排他效力。关于流质条款的问题，物权法对流质条款有禁止性规定，防止债权人以胁迫或乘人之危，损害债务人利益。违反法律强制性规定的流质条款当属无效。中国银行东盛支行取得的仅是债权性质的担保，未取得物极性质的担保，那么优先受偿的前提不存在。现行法律及司法解释无禁止性规定人民法院在执行案件时不能冻结及扣划该类性质账户上的资金，因此，中国银行东盛支行提出执行异议理由，法律依据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原中国银行股份有限公司长春东盛支行的诉讼请求。
本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人未提交新证据。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中中国银行东盛支行提供的证据不足以证明其事实主张，一审判决由其承担不利后果并无不当，本院对其上诉请求不予支持。
综上所述，中国银行股份有限公司长春东盛支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7712元，由中国银行股份有限公司长春东盛支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 欣
代理审判员 陈大为
代理审判员 宫 平
二〇一七年十二月十八日
书 记 员 姜 瑞