山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终2990号
上诉人（原审被告）：聊城卓美物业管理有限公司，住所地聊城市东昌府区柳园南路龙山商场4号楼。
法定代表人：宋万红，经理。
委托诉讼代理人：林树智，山东鲁风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵茂杰，男，1980年9月19日出生，汉族，济南市历城区电业公司职工，住山东省济南市历城区。
被上诉人（原审原告）：衣小娟，女，1982年2月1日出生，汉族，农民，住址同上。
委托诉讼代理人：赵茂杰，男，基本情况同上，系被上诉人衣小娟之夫。
被上诉人（原审被告）：衣善月，男，1964年2月1日出生，汉族，聊城卓美物业管理有限公司职工，住山东省聊城市东昌府区。
委托诉讼代理人：李英华，山东鲁朋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：聊城高新技术开发区许营镇人民政府，住所地山东省聊城市高新技术开发区许营镇驻地。
法定代表人：何军，镇长。
被上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司聊城中心支公司，住所地山东省聊城市东昌府区聊堂路1号科霸商务楼3楼。
负责人：彭振国，经理。
委托诉讼代理人：胡鹏飞，男，该公司职工。
上诉人聊城卓美物业管理有限公司因与被上诉人赵茂杰、衣小娟、衣善月、聊城高新技术开发区许营镇人民政府、太平财产保险有限公司聊城中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初2557号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
聊城卓美物业管理有限公司上诉请求：一审判决认定事实错误,适用法律不当,程序违法,判决结果不公。请撤销一审判决,改判上诉人不承担赔偿责任。事实及理由：1、衣善月不是上诉人的员工。上诉人将清运垃圾等相应工作承揽给付朝军,上诉人在一审时提交的与付朝军签订的承揽合同已足以证实。上诉人与衣善月没有建立劳动关系,衣善月的报酬不是上诉人所发,衣善月也并非为上诉人提供劳务。2、一审判决认定衣善月驾车肇事发生在“执行工作任务中”与事实及法律不符。如前所述既然衣善月并非上诉人的员工,一审判决以衣善月驾车肇事行为发生在执行工作任务中为理由要求上诉人承担赔偿责任,自然无据。退一步讲,即使衣善月是上诉人的员工成立,那么,衣善月驾车肇事的行为也不是执行工作任务。据了解,该事故发生在衣善月清运垃圾下班后,违背车辆管理规定擅自将车开到其家门口时,其外孙赵衣硕(仅两周岁)在无人看护的情况下独自上路发生的。这一情形,既不属于下班开车途中,也不是在执行工作任务中。所以,一审判决以衣善月下班开车途中发生事故为据,从而认定肇事行为发生在衣善月执行工作任务中,显系认定事实不清,适用法律错误。3、一审判决明显不公。赵衣硕被撞身亡时才满两周岁,时刻需要看护,被上诉人赵茂杰、衣小娟作为法定监护人将赵衣硕托付给衣善月及其姥姥看管,本身就是不尽监护义务,在衣善月及其姥姥看管期间,不照顾孩子,任其随意上路,不尽托付监管义务的行为非常明显。该起肇事行为实质是衣善月与未尽监护义务双重过错造成的,一审判决却仅让被上诉人赵茂杰、衣小娟自担10%的责任,明显过低。同时,衣善月作为肇事者,竟没有担负任何的民事、刑事责任,却将大部分赔偿责任转嫁给上诉人承担。如此判决实属不公。4、一审判决程序违法。该案系刑事案件,根据先刑后民的原则,应先追究衣善月的刑事责任,然后,再进行民事审理,或者在追究衣善月刑事责任的同时提起附带民事诉讼。一审法院径行民事审理,于法不符。另外,本案应当依法追加付朝军为当事人,一审没有追加,属于漏列当事人,且因为漏列当事人,致使本案事实没有查清,影响了判决结果。
一审法院认定事实：对赵茂杰和衣小娟所诉该道路交通事故事实及事故责任划分，因各被告均未提出异议，且有交警部门出具的道路交通事故认定书予以佐证，故本院予以确认。2014年10月1日，许营镇人民政府与卓美物业公司签订了环境卫生作业承包合同，约定由卓美物业公司承包许营镇所辖22个行政村内街道及行政村内的道路、村庄周围、村内胡同环境卫生的维护及指定垃圾桶的垃圾清运，承包期共计三个月。后合同虽未续签，但始终按照该合同履行。衣善月系卓美物业公司的员工，负责驾驶鲁Ｐ×××××号自卸货车清运垃圾。该道路交通事故发生在衣善月下班开车途中，故应为发生在衣善月执行工作任务中。衣善月驾驶的鲁Ｐ×××××号自卸货车的所有人为许营镇人民政府，于2014年10月1日按照承包合同交付予卓美物业公司使用，用于清运垃圾。该车在太平保险聊城中心支公司投保了交强险及保额30万元的商业三者险、不计免赔附加险，事故发生在保险期间。太平保险聊城中心支公司所辩称商业三者险应免赔，但对免责条款履行说明和告知等义务中存在瑕疵。该事故中的死者赵衣硕，男，2014年12月1８日出生，汉族，住山东省济南市历城区新码头村２４６号，身份证号码：，在该事故中当场死亡。赵衣硕的父亲赵茂杰、母亲衣小娟。因赵衣硕在该事故中死亡造成的损失如下：死亡赔偿金680240元（按城镇居民34012元/年计算，计算20年）、丧葬费29098元、处理丧葬事宜人员误工费1397.7元（3人，5天，93.18与/天）、精神损害抚慰金2万元、交通费1000元，以上共计731735.7元。一审法院认为，对上述经审理认定的交通事故事实、事故责任及损失，证据充分，故予以确认。衣善月承担该事故的全部责任，对因赵衣硕死亡所造成的损失应承担赔偿责任，但衣善月系卓美物业公司的员工，事故发生在执行工作任务中，故其赔偿责任依法应由卓美物业公司承担。赵茂杰和衣小娟作为赵衣硕的监护人而监护不利，故应承担相应的责任，以承担10%为宜。事故车辆鲁Ｐ×××××号在太平保险聊城中心支公司投保了交强险及保额30万元的商业三者险、不计免赔附加险，事故发生在保险期间，故首先应由该保险公司在交强险赔偿限额内予以赔偿；太平保险聊城中心支公司辩称商业三者险保额内不予赔偿，但因理由和证据不充分，且在履行说明和告知提示义务时存在瑕疵，故不予支持，该保险公司应对交强险赔偿不足的各项损失在商业三者险保额内赔偿90%。卓美物业公司应对保险公司交强险及商业三者险赔偿不足的部分赔偿90%。许营镇人民政府在该事故中无过错，故不应承担赔偿责任。各被告具体赔偿如下：被告太平保险聊城中心支公司在交强险赔偿限额内赔偿原告赵茂杰、衣小娟精神损害抚慰金2万元、死亡赔偿金9万元，共计11万元；被告太平保险聊城中心支公司在商业三者险保额内赔偿原告赵茂杰、衣小娟死亡赔偿金30万元；被告卓美物业公司赔偿原告赵茂杰、衣小娟死亡赔偿金261216元（<680240元-39万元>×90%）、丧葬费26188.2元（29098元×90%）、处理丧葬事宜人员误工费1257.93元（1397.7元×90%）、交通费900元（1000元×90%），共计289562.13元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条之规定，判决如下：一、被告太平财产保险有限公司聊城中心支公司在交强险赔偿限额内赔偿原告赵茂杰、衣小娟精神损害抚慰金、死亡赔偿金共计11万元；二、被告太平财产保险有限公司聊城中心支公司在商业三者险保额内赔偿原告赵茂杰、衣小娟死亡赔偿金30万元；三、被告聊城卓美物业管理有限公司赔偿原告赵茂杰、衣小娟死亡赔偿金、丧葬费、处理丧葬事宜人员误工费、交通费共计289562.13元；（以上各条均在本判决生效后十日内付清。）四、驳回原告赵茂杰、衣小娟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5711元，由原告赵茂杰、衣小娟承担470元，被告聊城卓美物业管理有限公司承担5241元。
本院二审期间，经本院主持调解，上诉人聊城卓美物业管理有限公司与被上诉人赵茂杰、衣小娟就山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初2557号判决第三项自愿达成如下协议：
一、上诉人聊城卓美物业管理有限公司赔偿被上诉人赵茂杰、衣小娟死亡赔偿金、丧葬费、处理丧葬事宜人员误工费、交通费等共计155000元，该款分二次过付，第一次80000元于2018年3月15日前过付完毕，余款75000元于2018年4月15日前过付完毕，上述款项均汇至被上诉人衣小娟的银行账户，开户行：招商银行济南分行天桥支行，账户：62×××65。如上诉人不能按期履行上述义务，双方当事人均同意按照原审判决执行。
二、双方款项过付后，双方纠纷就此了结，均不再向对方主张任何权利。上诉人聊城卓美物业管理有限公司也不再向衣善月主张任何权利。
三、一审案件受理费5711元由被上诉人赵茂杰、衣小娟承担，二审案件受理费由上诉人聊城卓美物业管理有限公司承担。
四、本协议自双方当事人及特别授权代理人签字后生效。被上诉人赵茂杰、衣小娟及上诉人聊城卓美物业管理有限公司特别授权代理人林树智均于2018年1月31日在调解协议上签字。
本院认为：
上诉人聊城卓美物业管理有限公司与被上诉人赵茂杰、衣小娟达成的上述协议系双方当事人的真实意思表示，内容符合有关法律规定，本院予以确认。被上诉人太平财产保险有限公司聊城中心支公司对原审判决未提起上诉，视为认可，应按原审判决执行。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第一项、第一百五十八条的规定，判决如下：
一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初2557号民事判决第一项，即“被告太平财产保险有限公司聊城中心支公司在交强险赔偿限额内赔偿原告赵茂杰、衣小娟精神损害抚慰金、死亡赔偿金共计11万元”；
二、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初2557号民事判决第二项，即“被告太平财产保险有限公司聊城中心支公司在商业三者险保额内赔偿原告赵茂杰、衣小娟死亡赔偿金30万元”；
三、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初2557号民事判决第四项，即“驳回原告赵茂杰、衣小娟的其他诉讼请求”；
四、变更山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初2557号民事判决第三项（即被告聊城卓美物业管理有限公司赔偿原告赵茂杰、衣小娟死亡赔偿金、丧葬费、处理丧葬事宜人员误工费、交通费共计289562.13元）为上诉人聊城卓美物业管理有限公司与被上诉人赵茂杰、衣小娟按双方所达成的协议执行；
上述第一、二项于本判决生效后十日内履行完毕。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5711元，由被上诉人赵茂杰、衣小娟承担；二审案件受理费5643元，由上诉人聊城卓美物业管理有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘育颖
审 判 员 李曙霞
审 判 员 王玉东
二〇一八年一月三十一日
法官助理 孙 倩
书 记 员 王洪燕