宜春市全盛房地产开发有限公司与龙腾、简润根民间借贷纠纷二审民事判决书
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣民一终字第209号
上诉人（原审被告）宜春市全盛房地产开发有限公司。住所地：江西省宜春市袁州区。
法定代表人：张炳林，该公司执行董事。
委托代理人：刘葵，江西日泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）龙腾，男，1978年生，汉族，现住江西省宜春市袁州区。
委托代理人周文茂，江西同茂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）简润根，男，1963年生，汉族，住江西省新余市渝水区。
委托代理人杨七芽，江西弘杰律师事务所律师。
上诉人宜春市全盛房地产开发有限公司（以下简称全盛公司）因与被上诉人龙腾、简润根民间借贷纠纷一案，不服江西
省宜春市中级人民法院（2014）宜中民一初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人全盛公司的委托代理人刘葵，被上诉人龙腾的委托代理周文茂，被上诉人简润根的委托代理人杨七芽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年3月7日，龙腾作为甲方、简润根作为乙方、全盛公司作为丙方签订《借款协议》，约定：乙方简润根向甲方龙腾借款1000万元；借款期限为6个月，自2014年3月7日起至2014年9月5日止；借款利率为月息3%，若逾期还款应当按借款总额支付每日1‰的违约金；乙方简润根的本次借款由丙方全盛公司做全额保证担保，即承担乙方简润根本笔借款的连带责任保证，保证期限为直至借款本息还清之日止。龙腾与简润根在该协议上签字，全盛公司作为丙方在该协议上加盖了公章。同日，简润根向龙腾出具借条一张，写明今借到龙腾现金人民币壹仟万元整。此后，龙腾通过银行转账方式，于2014年3月7日给付简润根借款500万元，于2014年3月10日给付400万元，于2014年3月11日给付100万元。
一审审理过程中，全盛公司提出公章鉴定申请，要求鉴定2014年3月7日《借款协议》上全盛公司公章的真伪。后因全盛公司未在规定时间内缴纳鉴定费用，故原审法院没有组织当事人进行公章鉴定。
根据龙腾的诉讼保全申请，原审法院于2014年9月22日作
出了（2014）宜中民一初字第32号民事裁定书，采取了相关财产保全措施。
2015年2月14日，简润根、全盛公司、龙腾、新余市江润
农业开发有限公司（以下简称江润公司）、简江勇、易来根就还款事宜进行协商，签订了《还款和解协议》。协议载明：一、五方确认简润根还欠龙腾本息1000万元。二、简润根向全盛公司预支工程款350万元并委托全盛公司将350万元给龙腾，用于偿还其部分借款。三、全盛公司同意简润根预支的工程款350万元用于偿还龙腾的债务。四、龙腾同意协议签订次日向法院提出解除对全盛公司所有的财产保全措施。五、法院解除银行账户冻结的即日，全盛公司转款350万元给龙腾。350万元到账后，解除全盛公司所有房屋的查封。六、简润根将江润公司名下的新余市蜜桔光电分选生产基地及简江勇名下位于新余市暨阳欧雅城2栋1单元802室房屋一套及该房屋配套的车库抵押给全盛公司，龙腾应配合抵押物的处理，简润根应当积极配合全盛公司及龙腾办理相关的抵押或拍卖等手续。简润根承诺新余市蜜桔光电分选生产基地及上述房屋不得私自转让或拍卖。上述财产优先清偿龙腾债务，剩余的债务由简润根和全盛公司承担连带清偿责任。七、江润公司、简江勇承诺对简润根所欠债务承担连带保证责任。八、易来根承诺龙腾的剩余欠款650万元不能收回，由易来根个人承担连带清偿责任。五方同意易来根清偿后享有对简润根、江润公司、简江勇的追偿权，龙腾应当积极配合。九、本协议各方认真遵守，违约方应当承担守约方的经济损失责任。纠纷解决地为全盛公司所在地人民法院。十、协议五方各执一份、法院一份，具有同等效力。十一、协议自五方签字或盖章之日生效。
该协议签订后，原审法院根据龙腾提出的解除财产保全申请，于2015年2月15日解除了对全盛公司采取的所有财产保全措施。全盛公司在财产保全措施被解除后，于2015年2月16日支付了龙腾350万元。
原审法院认为，全盛公司主张《借款协议》上所盖公司公章
是虚假的，但在申请鉴定公章真伪后，又不缴纳鉴定费用，应视为自动放弃鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不预交鉴定费用致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。故全盛公司应当承担举证不能的法律后果，即《借款协议》对全盛公司具有约束力，全盛公司应当对简润根的1000万元借款及利息承担连带保证责任。
简润根主张其向龙胜军汇款210万元系归还龙腾的借款，但在收款人龙胜军否认该210万元系归还龙腾的借款后，简润根没有提供其他证据证明该主张，故不予认可该210万元系简润根归还龙腾的借款。简润根可另行向收款人龙胜军主张其权利。
2015年2月14日，简润根、全盛公司、龙腾、江润公司、简江勇、易来根五方签订《还款和解协议》后，龙腾没有撤回起诉，也没有请求法院按照该协议进行调解并制作调解书。全盛公司通过预支简润根工程款的方式支付350万元给龙腾后，简润根及全盛公司没有归还剩余的650万元借款。《还款和解协议》第六条约定的还款计划没有实施，《还款和解协议》没有完全履行。由于为商议如何还款而达成的《还款和解协议》没有得到履行，龙腾通过继续进行诉讼来保障其权利的行为合理且合法。在《还款和解协议》中，五方没有协商同意免除全盛公司的连带保证责任，在龙腾作出让步认可借款本息共计1000万元的情况下，全盛公司仍应对简润根尚欠的650万元借款承担连带保证责任。全盛公司承担了保证责任后，可以向简润根追偿。
《还款和解协议》是在承认龙腾、简润根、全盛公司所签《借款协议》的基础上，龙腾为达成和解目的作出妥协而对借款金额的认可。现龙腾也认可其对借款金额作出的让步，同意人民法院按照《还款和解协议》确定的本息1000万元来进行判决，故应尊重其对自己实体权利所作处理。至于《还款和解协议》引入江润公司、简江勇及易来根对简润根的债务承担连带保证责任，实质上是通过该协议为龙腾创设了新的权利，但因龙腾在本次诉讼中不通过变更诉讼请求来主张权利，故在本案中对《还款和解协议》不作认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、简润根于判决生效之日起十日内归还龙腾借款650万元；二、宜春市全盛房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任。宜春市全盛房地产开发有限公司承担了连带清偿责任后，有权向简润根追偿；三、驳回龙腾的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86000元，保全费5000元，合计91000元，由简润根负担86800元，由龙腾负担4200元。
上诉人全盛公司上诉称，一、原审法院对事实认定不清，作出错误判决。1、龙腾诉简润根借款纠纷案，本公司在一审第一次开庭审理时，对龙腾的诉请进行了答辩，请求驳回由本公司承担连带责任的诉请，并对龙腾提交的证据逐一进行了质证。债务人简润根只认可还欠龙腾790万元，原审法院对上述事实并未查清，就对欠款金额草率作出认定。2、一审第一次庭审之后，经过多方多次协商，已达成《还款和解协议》。一审组织第二次开庭时，本公司提交了该和解协议，二被上诉人对其的真实性、合法性没有异议，原审法院也予以认可。该和解协议签订于《借款协议》之后，表明龙腾已经就借款人、担保人等事项同意变更，故如龙腾想再主张权利，应依据《还款和解协议》而不是《借款协议》。即龙腾应自行撤诉或由法院依法驳回其原诉请，再按和解协议的内容另行起诉。3、在《还款和解协议》中，龙腾已就其借款事项达成新的意思表示，其他当事人已经履行，龙腾也接受，故该和解协议不但生效且已部分履行，龙腾在一审第二次开庭时要求支持其原诉请，是视该和解协议为一纸空文。4、对《还款和解协议》的约定，各方都应该遵守，原判认定该和解协议第六条没有履行属认定事实错误。此外，本公司没有缴纳公司公章鉴定费，是因为多方达成了《还款和解协议》，是有条件的放弃。二、原审法院对事实认定混乱，造成错误判决。1、如一审依据《借款协议》进行审判，则应该对借款实际金额、还款实际金额进行核实、确认，对《借款协议》上所加盖公章的真实性进行核实。本案中，简润根辩称已返还借款210万元，并出具了相应的证据。龙腾也承认简润根已返还部分借款，只是对还款金额持有异议。而原判对此问题在证据采信上违反了法律规定。2、原审法院对事实认定依据的是《还款和解协议》的内容，其既然认定该和解协议具有法律效力，就应告知龙腾因各方达成新协议，对其依据原《借款协议》提出的起诉予以驳回。但原审仅采纳《还款和解协议》中对龙腾有利的内容作出判决，显失公平且无法律依据。3、本案一审期间形成的《还款和解协议》，签订各方是有条件的，作出的让步或认可也是有条件的，其有别于执行阶段的《和解协议》。原审法院认定事实时对该和解协议断章取义，不利于问题的解决。4、一审庭审时，本公司对龙腾提交的《借款协议》的真实性、合法性均提出异议，并答辩称不应承担连带还款的义务。本公司在《还款和解协议》中还作为担保人是有条件的，只要该和解协议得到履行，简润根的资产足以偿还龙腾的借款。故本公司提供的担保是有前提的，并不是对简润根剩余的650万元欠款承担担保。综上，请求二审法院撤销原判第一、二项，改判驳回被上诉人龙腾的全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费及保全费用由二被上诉人承担。
被上诉人龙腾答辩称，一、上诉人在其上诉状中混淆了主合同和担保合同之间的关系，上诉人多次提到按《还款和解协议》来继续审理本案，该观点是错误的。《借款协议》是主合同，而且已经履行完毕，本人也是依据《借款协议》向法院起诉的。《还款和解协议》与《借款协议》是从合同与主合同的关系，上诉人提出的主体、借款金额变更是不成立的。二、上诉人提到在磋商过程中其放弃鉴定公章的真假，其主动放弃权利，那么就应当承担相应的后果。三、原判第一项的内容是龙腾和简润根之间的债权债务关系，双方都是认可的，上诉人提出改变第一项没有依据。
被上诉人简润根答辩称，一、上诉人主要是针对龙腾和原审判决上诉，所以本人在本案中的地位是原审被告。上诉人将本人列为被上诉人是错误的。二、请法院对本案依法判决。
二审中，双方当事人均未提供新证据，对原审法院查明的事实，本院予以确认。此外，本院还查明，龙腾自认于2014年6月上旬收到简润根支付的利息50万元。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、在《还款和解协议》订立前简润根尚欠龙腾多少借款本金？2、《还款和解协议》属何性质？3、《还款和解协议》签订后，龙腾依据《借款协议》所提诉请是否应予驳回？4、原审认定简润根共欠龙腾借款本息1000万元是否正确？5、原审判令全盛公司对简润根所欠借款承担连带清偿责任有无依据？
一、关于在《还款和解协议》订立前简润根尚欠龙腾多少借款本金的问题。这一焦点涉及两方面的问题：其一，简润根汇给龙胜军的210万元是否系归还龙腾的借款？其二，龙腾于2014年6月上旬所收简润根50万元应否冲抵借款本金？对于前一个问题，简润根虽提供了付款凭证证明其向龙胜军支付了210万元，但在龙胜军否认该210万元系用于归还龙腾的借款后，简润根没有进一步提供证据证实该210万元的实际收款人是龙腾，无法支持其向龙腾归还了210万元的主张。故原判未予认定简润根向龙腾归还了210万元正确。对于后一个问题，鉴于龙腾在一、二审庭审中均认可其于2014年6月上旬收到简润根归还的利息50万元，加之《借款协议》中亦有利息约定，简润根归还该款的时间又是在实际取得借款三个月之后，故该50万元属利息性质，不应冲抵借款本金。
综上，在《还款和解协议》订立前，简润根尚欠龙腾借款本金1000万元。
二、关于《还款和解协议》属何性质的问题。《还款和解协议》从内容上说，是就简润根如何偿还所欠债务而达成的协议，并增设江润公司、简江勇及易来根作为连带责任保证人。龙腾作为债权人、简润根作为债务人的基本地位未发生改变。全盛公司关于龙腾在《还款和解协议》中已经就借款人、担保人等事项同意变更，故《还款和解协议》应取代《借款协议》的上诉请求缺乏依据，予以驳回。
三、关于《还款和解协议》签订后，龙腾依据《借款协议》所提诉请是否应予驳回的问题。《还款和解协议》虽增加了江润公司、简江勇及易来根对简润根的债务承担连带保证责任的内容，但因该《还款和解协议》未全面履行，龙腾作为原告有权请求法院继续审理其依据《借款协议》所提诉请。故全盛公司关于龙腾依据《借款协议》所提诉请应被驳回的主张不能成立，不予支持。
四、关于原审认定简润根共欠龙腾借款本息1000万元是否正确的问题。《还款和解协议》是在承认龙腾、简润根、全盛公司所签《借款协议》的基础上签订，其第一条关于五方确认简润根还欠龙腾本息1000万元的约定，是龙腾为达到和解目的而对借款金额作出的妥协。《还款和解协议》未能全面履行后，龙腾在请求法院继续审理其依据《借款协议》所提诉请时，同意法院按照《还款和解协议》确定的本息1000万元来进行判决。鉴于龙腾对其自身实体权利所作处分并未增加全盛公司的负担，故原审院认定简润根共欠龙腾借款本息1000万元符合法律规定。
五、关于原审判令全盛公司对简润根所欠借款承担连带清偿责任有无依据的问题。
《还款和解协议》虽增设了江润公司、简江勇、易来根为连带责任保证人，但参与签约的各方并未同意免除全盛公司的连带保证责任，且龙腾在本次诉讼中未通过变更诉讼请求的方式来向江润公司、简江勇及易来根主张权利。故原审判令全盛公司对简润根所欠借款承担连带清偿责任具有事实和法律依据。对全盛公司关于撤销原审该项判决的上诉请求不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，全盛公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费57300元，由宜春市全盛房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段亦枫
代理审判员 陈 慧
代理审判员 吴 狄
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决；
……