四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)成民终字第08888号
上诉人（原审被告）四川新诚实建设工程承包有限公司。住所地：四川省成都市新都区三河街道江陵社区蜀龙大道南段***号***栋。
法定代表人张孝全，董事长。
委托代理人罗泽锋，四川君益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川华西集团有限公司。住所地：四川省成都市解放路二段**号。
法定代表人陈贵林，董事长。
委托代理人杨永菲，男，汉族，1983年3月21日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。
委托代理人隋磊，四川汇韬律师事务所律师。
原审第三人四川安易捷钢结构工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区营门口路人和逸景*幢*单元**层*号。
法定代表人杨啸，职务不详。
上诉人四川新诚实建筑工程承包有限公司（以下简称新诚实公司）因与被上诉人四川华西集团有限公司（以下简称华西集团公司）、原审第三人四川安易捷钢结构工程有限公司（以下简称晏易捷公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2012）成华民初字第2211号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人新诚实公司的委托代理人罗泽锋，被上诉人华西集团公司的委托代理人杨永菲、隋磊到庭参加诉讼。原审第三人安易捷公司经本院公告送达传票，无正当理由未当庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2004年7月20日，三益烟草公司作为发包人，华西集团公司作为承包人，双方签订《协议书》，约定：三益烟草公司将其七幢钢结构标准化库房交由原告华西集团公司承包建设。协议特别约定工程不分包。同年8月6日，华西集团公司第十二建筑工程公司作为甲方，新诚实公司作为乙方，双方签订《工程合同书》。该《工程合同书》载明：工程名称为三益烟草公司成品库房（一）、（二），原烟库（一）、（二）、（三）、（四），选叶车间；工程范围及内容为按甲方提供的施工图中±0㎜以上钢结构及彩钢围护制作、油漆、运输、安装及铝合金固定窗、推拉式钢大门、防火卷帘门、中空防火墙、不锈钢雨蓬、选叶车间采光带、现场交底答疑及图纸会审由钢结构承担的部分内容。其余工程如水电、土建施工（基础锚栓埋设）、铝合金百叶窗等均由甲方负责，基础锚栓由乙方提供。合同承包方式为双包，新诚实公司应自合同签订并满足进场施工条件之日起75日内完工，工程单位包干价602元/平方，总包干价814.5万元，华西集团公司在支付新诚实公司工程款时扣除总额4%的管理费，若新诚实公司未按约定期限完工的,每逾期一天应按合同总价的0.1%向华西集团公司支付违约金。该合同还约定了付款方式等其他相关事项。《工程合同书》签订后，安易捷公司的法定代表人杨啸作为原华西集团公司技术负责人在三益烟草公司标准化库房工程的《技术核定单》上签字。同年8月12日，新诚实公司作为甲方，安易捷公司作为乙方，双方签订《工程协议书》，约定：甲方与华西集团公司第十二建筑工程公司于2004年8月6日签订的《工程合同书》中约定由甲方所承担的施工内容中除主次钢结构的加工、油漆及运输之外的所有工程内容，即主次钢构安装、彩钢围护制作运输安装、铝合金固定窗、推拉式钢大门、防火卷帘门、中空防火墙、不锈钢雨蓬、选叶车间采光带、基础锚的提供、现场交底答疑及图纸会审由钢结构承担的部分内容等，均由乙方承担。《工程协议书》签订后，三益烟草公司标准化库房工程开始施工，但自2004年12月起施工现场即处于停工的状态。期间，华西集团公司共计向新诚实公司支付工程款5490000元
2004年12月23日，安易捷公司三益项目部向新诚实公司发出《关于成品库（一）主钢结构的函》，指出新诚实公司于同年12月16日起运输到现场的成品库（一）主钢结构存在超规范的偏差，已严重影响现场成品库（一）主钢结构的安装，要求新诚实公司尽快拿出处理意见。2005年1月22日，安易捷公司向华西集团公司和新诚实公司致函，指出三益烟草公司标准化库房工程因诸多因素影响，致使该工程不能顺利完成，该公司根据工程的实际情况提出相应的解决意见。同月27日，华西集团公司、新诚实公司及工程监理单位就钢结构部分已完成情况签署《工程量清单》。同年2月20日，华西集团公司向新诚实公司发出《关于加快工程施工进度的函》，指出了新诚实公司承建的钢结构工程存在的问题，并提出具体要求。次日，新诚实公司向华西集团公司发出《关于终止工程合同的函》，提出终止双方签订的《工程合同书》。同月25日，新诚实公司向华西集团公司、安易捷公司发出《关于成立工程清算小组的函》。同年3月1日，华西集团公司对新诚实公司作出《回函》，同意终止工程合同，并要求于2005年3月2日起对工程已完部分的价款及债权债务进行计算、确认，请新诚实公司于2005年3月3日退场，华西集团公司施工人员需在2005年3月3日前进场；如逾期不到场进行计算工作，则已完部分工程按2005年1月27日工程量清单确认。同月2日，华西集团公司再次对被告新诚实公司发出《回函》，认为双方签订的《工程合同书》合法有效，华西集团公司与安易捷公司无合同关系；自2004年12月起施工现场就处于瘫痪状态，导致工程总工期延误，通知：1、如贵司不同意终止工程施工合同，请立即进场恢复施工；2、如贵司同意终止工程施工合同，请贵司于2005年3月3日前退场，于2003年3月3日前指派专人到施工现场进行清算工作；3、如贵司不配合清算工作，该司则请公证机关参与已完工程量及债权债务等相关问题的清算工作。同日，新诚实公司向华西集团公司《回函》，提出清算工作由华西集团公司及实际施工单位参与完成，该司参与协调；不予认可华西集团公司单独决定的清算时间和退场时间。同月3日，新诚实公司再次对华西集团公司发出《回函》，认为实际施工单位为安易捷公司；贵司确定的清算时间和退场时间未同新诚实公司及实际施工单位商定；新诚实公司同意终止施工合同，并将致函安易捷公司，坚持该司于2005年3月2日对贵司作出《回函》的内容。同日，新诚实公司致《函》安易捷公司，提出：三益烟草公司标准化库房工程自2004年12月起施工现场就处于瘫痪状态，已造成停工的事实，该司提出解除与贵司的工程施工合同；该司已于2005年3月3日同意解除与华西集团公司的施工合同；要求贵司办理已完工程量的清算工作及债权债务清理，负责整理完善已完工程量的施工资料等，并于2005年3月4日前给予答复。同月4日，安易捷公司致《函》新诚实公司，同意终止双方合同，但提出需在相应条件成立的情况下解除施工合同。同日，四川省会理县公证处经华西集团公司申请，在工程总监和监理工程师在场的情况下，对新诚实公司承建的四川三益烟草有限责任公司标准化库房钢结构工程现状及现有材料情况进行公证。同月8日，安易捷公司致《函》华西集团公司，称：贵司3月7日来函收悉，由于核算和清理工作量大，所以不能按贵司要求时间交接，该司尽量将资料在2005年3月18日前交给贵司。同年4月22日，安易捷公司致《函》新诚实公司，称：经认真清算，实际完成工程量为6677778.49元，扣除合同规定的相应费用552252.28元，应当付该司6125526.21元，贵司已经付5490000元，实欠635526.21元。2006年2月18日，华西集团公司、新诚实公司及安易捷公司就三益烟草公司标准化库房工程内部决算进行协商，形成《会议纪要》。同年2月23日，经华西集团公司申请，四川省成都蜀都公证处对华西集团公司以特快专递方式向新诚实公司寄送《关于提交钢结构部分工程竣工资料办理工程结算的函》的内容和过程进行保全证据。同年12月20日，华西集团公司致新诚实公司《律师函》，要求新诚实公司退还其多支付的工程款949755.50元。
2007年3月27日，华西集团公司与新诚实公司通过核算，共同签署了《四川三益烟草有限责任公司标准化库房工程无争议决算清单工程量》，新诚实公司的完成无争议工程量的价款为4245692.45元。
诉讼中，华西集团公司与新诚实公司对《四川三益烟草有限责任公司标准化库房工程有争议决算清单工程量》有争议，但双方均未举出其它证据印证各自主张。2013年1月16日，新诚实公司申请对四川三益烟草有限责任公司成品库房（一）、（二）、原烟库（一）、（二）、选叶车间工程中屋檩条、保温棉、防火涂料等工程造价进行鉴定。原审法院以（2013）成华民委鉴字第19号鉴定委托书委托四川鼎鑫工程建设管理有限公司进行司法鉴定。同年6月27日，四川鼎鑫工程建设管理有限公司以华西集团公司、新诚实公司不能提交鉴定所需资料为由向原审法院退回鉴定委托。2014年4月10日，华西集团公司申请对四川三益烟草有限责任公司成品库房（一）、（二）、原烟库（一）、（二）、选叶车间钢结构工程中争议项工程造价（不包含清单中人工签证、措施费用、已缴纳管理费）进行鉴定。原审法院以（2014）成华民委鉴字第107号鉴定委托书委托四川建业工程咨询有限公司进行司法鉴定。同年10月9日，四川建业工程咨询有限公司出具川建业咨询【2014】字第6-175号鉴定征询意见书，鉴定意见：“50mm保温棉”单价为43.51元M2；“防火涂料”单价为24.88元M2。安全文明措施费用=分部分定额人工费合计*16%（基本费率合计）。根据庭审查明的事实及华西集团公司、新诚实公司分别提交争议部分的材料对比，对争议部分可计量的工程量（除防火涂料部分）华西集团公司、新诚实公司数据显示一致。
原审法院认定上述事实采信了如下证据：1、华西集团公司、新诚实公司及安易捷公司的企业法人营业执照；2、《协议书》；3、《工程合同书》；4、《工程协议书》；5、《技术核定单》、《工程量清单》；6、《关于加快工程施工进度的函》、《关于终止工程合同的函》、《关于成立工程清算小组的函》、《函》、《回函》、《会议纪要》；7、（05）会证字第022号公证书；8、（2006）成蜀证内民字第4704号公证书，律师函；9、付款凭证及收据；10、《四川三益烟草有限责任公司标准化库房工程无争议决算清单工程量》；11、《四川三益烟草有限责任公司标准化库房工程有争议决算清单工程量》；12、《四川三益烟草有限责任公司竣工结算书》；13、【2014】字第6-175号鉴定征询意见书；14、当事人的陈述。
原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”、第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，结合本案查明的事实，华西集团公司作为总承包单位在总承包合同明确约定工程不分包，且无证据证明其经得了建设单位认可的情况下，将其承包的建设工程主体结构部分，即三益烟草公司成品库房（一）、（二），原烟库（一）、（二）、（三）、（四）及选叶车间的钢结构制作、油漆、运输、安装等工作，违法分包给新诚实公司施工；新诚实公司则是允许无资质条件的安易捷公司以其名义承揽上述工程的主次钢构安装、彩钢围护制作运输安装等工作，故华西集团公司与新诚实公司签订的《工程合同书》违反了法律的强制性、禁止性规定，属无效合同。
《合同法》第五十八规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”由于建设工程施工合同的履行过程，是将劳动和建筑材料物化为建筑产品的过程，该类合同履行的特殊性使得合同被确认为无效后，已经履行的内容不能适用简单返还的方式使合同恢复到签约前的状态，否则不符合经济原则，不利于对当事人利益的保护。基于此，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，上述规定确立了建设工程施工合同在无效的情形下，参照建设工程施工合同约定据实结算工程价款的折价补偿原则。庭审中，华西集团公司及新诚实公司对被告新诚实公司完成的无争议工程量清单无异议，该清单载明无争议的工程量价款为4245692.45元。本案在审理过程中，新诚实公司申请对四川三益烟草有限责任公司成品库房（一）、（二）、原烟库（一）、（二）、选叶车间工程中屋檩条、保温棉、防火涂料等工程造价进行鉴定，但四川鼎鑫工程建设管理有限公司以华西集团公司、新诚实公司不能提交鉴定所需资料为由将（2013）成华民委鉴字第19号鉴定委托书退回。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第（二）款的规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提供鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关资料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对事实承担举证不能的法律后果”，新诚实公司未能就无争议、有争议部分的单价进行举证，应承担举证不能的法律责任。华西集团公司申请对四川三益烟草有限责任公司成品库房（一）、（二）、原烟库（一）、（二）、选叶车间钢结构工程中争议项工程造价（不包含清单中人工签证、措施费用、已缴纳管理费）进行鉴定。原审法院委托四川建业工程咨询有限公司进行司法鉴定，四川建业工程咨询有限公司出具了川建业咨询【2014】字第6-175号鉴定征询意见书。对该鉴定征询意见，华西集团公司不同意结算防火涂料部分的款项且提出其垫付了防火漆款155904元。对此，原审法院认为，华西集团公司所举防火漆款155904元的证据与本案缺乏关联性，故不予采证。根据（05）会证字第022号公证书的记载，新诚实公司实际进行了部分防火涂料的工作，但未有量化。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第（二）款关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，新诚实公司未对其完成有争议部分的保温棉、防火涂料工程情况进行举证，应当承担举证不能的法律后果。华西集团公司对新诚实公司在原一审举出的争议部分工程量明细、工程量清单中工程量（除防火涂料部分）无异议，仅对结算单价有异议。原审法院参照川建业咨询【2014】字第6-175号鉴定征询意见书，确定有争议工程量的价款金额为660944.19元。综上，新诚实公司实际完成工程量的价款为4906636.64元。
关于华西集团公司与新诚实公司在《工程合同书》中约定的管理费、税金，原审法院认为华西集团公司履行了管理义务、缴纳了税金，双方约定管理费、税金的计费标准符合建筑市场的一般行情，故华西集团公司主张管理费196265.47元、税费209513.38元应由新诚实公司支付的诉讼请求，原审法院依法予以支持。
华西集团公司另向新诚实公司提出的工程逾期违约金838935元的主张，由于双方签订的建设工程施工合同无效，故华西集团公司的该主张无法律依据，不予支持；华西集团公司还向新诚实公司提出的次钢结构油漆费120000元的主张，因华西集团公司无证据证实，故亦不予支持。
综上，新诚实公司应向华西集团公司返还超付的工程价款989142.21元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二，之规定，判决：一、新诚实公司于判决生效之日起十日内向原告四川华西集团有限公司返还工程款989142.21元；二、驳回华西集团公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15880元，由华西集团公司负担6355元，由新诚实公司负担9525元。新诚实公司应负担的诉讼费已由华西公司预付，新诚实公司在履行前述义务时一并支付给华西集团公司。
宣判后，原审被告新诚实公司不服，向本院提起上诉称，一、新诚实公司与华西集团公司针对涉案工程所形成的“无争议清单”并非双方对于涉案工程中的无争议部分结算的最终结论。“无争议清单”的名称中明确载明了系工程量的无争议清单，虽然此“无争议清单”中包含了“清单报价”项目，但由于此价格系华西集团公司单方提供，新诚实公司并未予以认可，故新诚实公司在“无争议清单”签字处注明了“以上工程量已核对，无争议，双方认可”。因此，法院应当仅对无争议部分的工程量予以采纳，对于价不应当直接采纳，故原判决直接采用“无争议清单”中的价款作为无争议部分的最终结算价格是错误的。二、华西集团公司提供的其单方制作的没有任何人签字或盖章的“四川三益烟草有限责任公司标准化库房有争议决算单清单工程量”（以下简称“有争议清单”），原审法院以此“有争议清单”与新诚实公司提交的单方制作的没有任何人签字或盖章的“四川三益烟草有限责任公司标准化库房工程量明细（争议部分）”作为工程量的对比材料，并在事实认定中予以采纳的行为，明显存在错误。三、原判决直接确认争议部分的工程量660944.19元，没有写明计算方法。四、原判决适用法律错误，对于举证责任的分配明显存在错误。1、新诚实公司应法院要求，本着查清案件事实的原则作为申请人向原审法院提出了鉴定申请，但并不代表新诚实公司应当对此承担举证责任，按照谁主张谁举证的原则，相应的举证责任应由华西集团公司承担。由于案涉工程系非正常完工的工程，且实际施工人为安易捷公司，新诚实公司无法掌握安易捷公司所完成的工程量。新诚实公司与华西集团公司解除合同后，案涉工程继续由其他公司施工，工程的最终决算资料均由华西集团公司掌握，新诚实公司当然无法提供。故对于鉴定资料的提供不仅仅是新诚实公司的义务。当新诚实公司提供了鉴定所需的《工程量清单》及其他资料后，由于华西集团无法提供竣工图纸而最终导致鉴定机构无法鉴定并退回鉴定委托，相应的法律后果应由华西集团公司承担。原审法院仅以新诚实公司作为鉴定申请人，而鉴定被退回，就将无法鉴定的法律后果分配给新诚实公司，显然是错误的。2、一审法院第二次委托四川建业工程咨询有限公司所形成的鉴定结论，新诚实公司发表了明确的质证意见并提出了重新鉴定的申请，但一审法院未作出明确答复，也未进行处理。同时对于新诚实公司针对保温棉、防火涂料、安全文明措施费提出的异议也未进行处理。3、由于案涉工程系非正常完工工程，防火涂料工程量的举证责任并不完全在新诚实公司，一审法院将举证责任完全分配给新诚实公司系适用法律错误。五、一审法院对于华西集团公司主张的管理费、税金的主张予以支持没有法律依据，且判决的金额高于华西集团公司的请求金额，应当予以纠正。据此请求：撤销原判，依法改判。
被上诉人华西集团公司答辩称，一、关于无争议的工程清单，不能单从字面上理解成工程清单，因为清单内容包含数量、单价、总价，不仅仅针对工程量，因此这份双方签字认可的有单价、总价及数量的清单是结算单，是双方对无争议的工程量造价的结算，对双方均有约束力。二、关于有争议清单，此份清单上的争议内容是单价，双方对争议清单的工程量无大的争议，新诚实公司认可争议清单上的工程量，司法鉴定也仅是针对单价进行的鉴定，故华西集团公司认可鉴定结论。三、关于新诚实公司上诉提到的举证责任分配问题，原判决关于举证责任的分配符合法律规定。四、关于管理费、税金。华西集团公司计算的税金是按照建安税税率计算的，分包工程也应该纳税。至于管理费，原判决的认定也是正确的。
原审第三人安易捷公司未出庭应诉，也未提交书面答辩状。
二审中，各方当事人均无新证据提交。本院经审理查明的案件事实与原审法院审理查明的案件事实一致。
本院认为，因工程发包人明确约定工程不得分包，故华西集团公司第十二建筑工程公司与新诚实公司签订的《工程合同书》违反了法律禁止性规定，属无效合同。故根据新诚实公司与华西集团公司的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：1、原判决对于举证责任的分配是否正确；2、《四川三益烟草有限责任公司标准化库房工程无争议决算清单工程量》是否能作为认定工程结算价格的依据；3、原判决对于有争议部分工程造价的认定是否正确；4、华西集团公司主张的管理费、税金能否得到支持。现就上述争议焦点的认定综述如下：
本案系华西集团公司以其超付了工程款为由，请求新诚实公司退还超付部分工程款，则证明新诚实公司应得工程款数额的举证责任应由华西集团公司承担。针对本案而言，新诚实公司应得工程款由工程量无争议部分和工程量有争议部分两部分组成。
对于工程量无争议部分，双方形成了《四川三益烟草有限责任公司标准化库房工程无争议决算清单工程量》（以下简称《无争议清单》），但新诚实公司认为该清单不能作为认定工程量无争议部分结算价格的依据，因为其仅对该清单上载明的工程量予以认可，而未认可单价及合价。对此本院认为，《无争议清单》名称虽载明为“无争议决算清单工程量”，但整个清单内容除了数量外，还包括单价及合价，而华西集团公司及新诚实公司的工作人员在每页清单的末尾均签名予以确认。新诚实公司仅因其工作人员签署了“以上工程量已核实，无争议，双方认可”的意见，即认为仅系对工程量的认可，其该主张不具合理性。新诚实公司作为专业从事建筑工程施工的企业，明确知晓如何进行工程结算，也清楚数量、单价及合价各自的含义，若新诚实公司仅对工程量的大小予以认可，应当在清单上明确注明其认可的内容。因此，新诚实公司的认可应视为其对整个清单内容的认可，故原判决直接采用《无争议清单》载明的合价4245692.45元作为工程量无争议部分的最终结算价并无不当，本院予以确认。
对于工程量有争议部分。虽然双方对此部分工程的工程量未达成一致意见，但华西集团公司在一审庭审过程中明确表示对新诚实公司提交的有争议清单上记载工程量（除防火涂料）予以认可，故原审法院在此基础上参照四川建业工程咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》所确定的单价来确定有争议清单除防火涂料外的工程价款为660944.19元，并无不当，本院予以确认。对于华西集团公司未予认可的防火涂料部分，虽然证据显示新诚实公司对防火涂料进行了施工，但未有量化，由于鉴定材料无图纸亦无法通过司法鉴定确认工程量，即使鉴定机构对防火涂料的单价作出了鉴定意见，也无法计算防火涂料的总造价。在此情形下，新诚实公司作为施工人，负有证明防火涂料应得工程款数额的举证责任，故举证不能的不利后果应由新诚实公司自行负担。综上，新诚实公司实际完成的工程量价款为4906636.64元。
关于管理费及税金的问题。由于《工程合同书》因违反了承包单位违法分包建设工程的法律禁止性规定而被认定为无效合同，故华西集团公司获得管理费没有合同依据。但是，综合全案证据分析，华西集团公司在施工过程中履行了管理职责，故华西集团公司可以参照《工程合同书》的约定取得相应的管理费。至于税金，华西集团公司提供了完税凭证证明其所主张税率的合理性，故原判决认定税费为209513.38元并无不当，本院予以认可。至于安全文明措施费，虽然鉴定报告确定了安全文明措施费用的提取比率，但未明确提取基数，故没有证据能够证明新诚实公司主张应提取的安全文明措施费用的数额。
综上，新诚实公司的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担，按原审判决确定的执行；二审案件受理费15880元，由上诉人四川新诚实建筑工程承包有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 方
审 判 员 尹 英
代理审判员 张菲菲
二〇一六年八月二十日
书 记 员 刘奕君