广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民二终字第710号
上诉人（原审被告）：中山市德西雷化工有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：李吉，该公司总经理。
委托代理人：罗敏，广东正日律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市众揽建筑材料有限公司，住所地深圳市南山区。
法定代表人：梁ＸＸ，该公司总经理。
委托代理人：张艳娜，广东任允律师事务所律师。
委托代理人：许艾玲，广东。
上诉人中山市德西雷化工有限公司（以下简称中山德西雷公司）因与被上诉人深圳市众揽建筑材料有限公司（以下简称深圳众揽公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民二初字第749号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年4月12日、5月25日，深圳众揽公司与中山德西雷公司分别签订《产品购销合同》（合同编号：ZL20120412）和《委托加工合同》，约定中山德西雷公司为深圳众揽公司加工（实为承揽）并供应JS聚合物高浓度液料（水泥专用）产品，深圳众揽公司提供本公司合法的注册商标（商标名称：“众揽”；注册人：深圳大禹防水工程有限公司），单价以双方当时协商的报价或确认的订购单为准，每年年底（农历春节前）结清所有货款。合同还约定了JS聚合物高浓度液料质量标准［即《产品购销合同》第八条、质量标准：JS聚合物高浓度液料：水泥＝1：0.8重量比，检测标准以涂刷4道膜厚度为1.5㎜；符合GB／T23445-2009Ⅱ型标准中的断裂伸长率（无处理／%）≥80%；拉伸强度（无处理／%Mpa）≥1.8两项标准］，并明确每批货发走后，中山德西雷公司将该批货小样寄给深圳众揽公司，若深圳众揽公司在工地提取的小样与中山德西雷公司小样不符，其责任由中山德西雷公司负责；深圳众揽公司收到货后（应做相关的检验验收或应用实验）如有异议在30个工作日内应向中山德西雷公司以书面形式提出，中山德西雷公司收到投诉后应在3日内给予妥善处理。同时，合同约定如产品确有质量问题导致不能使用经中山德西雷公司确认可以无偿换货或退货（退货的运费由中山德西雷公司承担），但中山德西雷公司不承担因施工所造成的工程损失。
合同签订后，中山德西雷公司如约为深圳众揽公司承揽并供应合同所约定的JS聚合物高浓度液料产品。其中2012年9月18日送货国标JS聚合物80桶（净重1901.6公斤，单价9元，金额17114.4元）、非标JS聚合物240桶（净重5066公斤，单价4.5元，金额22797元）；2012年9月26日送货非标JS聚合物120桶（净重2640公斤，单价4.5元，金额11880元）；2012年10月7日送货非标JS聚合物200桶（净重4200公斤，单价4.5元，金额18900元）。深圳众揽公司收货后即转送到公明楼村统建楼一期工地交由施工单位泉州市丰泽建筑工程有限公司楼村统建楼一期项目部的工作人员朱某签收（收货单位写为邓某），其中2012年9月18日300桶、2012年9月29日200桶、2012年10月7日200桶，该送货单未列明国标还是非标。2013年3月31日，双方进行对账，确认截止该日深圳众揽公司尚欠中山德西雷公司货款125629元。后深圳众揽公司付款95629元，余款30000元没有付。对此，深圳众揽公司认为该30000元因中山德西雷公司提供的产品存在质量问题导致其经济损失，经双方协商同意扣减的，无需再支付。中山德西雷公司不同意扣减该30000元。双方为此产生争议。2013年7月24日，中山德西雷公司诉至原审法院，请求解决。2013年10月15日，原审法院作出（2013）中一法民二初字第1494号民事判决，判决深圳众揽公司于判决生效后十日内向中山德西雷公司清偿尚欠的货款30000元及逾期付款利息。深圳众揽公司不服，提起上诉。2014年3月20日，本院作出（2014）中中法民二终字第121号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2014年3月26日，深圳众揽公司诉至原审法院，请求判令中山德西雷公司赔偿经营损失133360元，并承担案件诉讼费用。深圳众揽公司称其主张的诉讼标的133360元包括材料损失81360元和人工返工费52000元。
一审庭审中，双方确认前述送货产品既有国标，也有非标，但数量各异。深圳众揽公司提供的证据显示，公明楼村统建楼一期工程1-6、13-15栋的项目监理机构广东粤能工程管理有限公司深圳分公司于2012年10月19日向深圳大禹防水工程有限公司（抄送深圳市众揽建筑材料有限公司）发出监理工程师通知单，内容为楼村统建楼一期的1-6、13-15栋外墙防水材料（已使用“JS聚合物高浓度液料”452桶）因不凝固、强度低，不符合规范要求，确定为不合格，要求剩余的该防水材料（248桶）立即全部退场，并将所完成的工作面全部铲除，恢复原状后并提交甲方及监理检查，验收合格后，尽快安排合格材料进场施工。期间，该监理公司以及施工单位还发出工程暂停令、工程施工联系单，责令深圳大禹防水工程有限公司于2012年10月19日对本工程的外墙防水部位（工序）实施暂停施工，并按要求做好整改及赔偿直接误工损失175000元。当日，中山德西雷公司现场进行确认并收回上述248桶JS聚合物高浓度液料（旧桶），退货单显示中山德西雷公司还收到另外的96桶JS聚合物高浓度液料（新桶）的退货。2013年4月21日，深圳众揽公司按中山德西雷公司QQ聊天要求向中山德西雷公司出具《关于“光明新区楼村统建楼”JS聚合物防水涂料异常报告》，反映上述产品存在质量问题以及工程被暂停施工的情况，并称当时“贵司李总和小黎已到现场见证”，同时称该异常直接造成深圳众揽公司材料损失81360元及人工返工费52000元，合共133360元，并称之前供应的产品从未出现过异常情况，经与以往发到此工地的小样做实验比较，确实存在较大偏差，所以酌情中山德西雷公司需要承担30000元作共同承担责任的补偿，便扣下前述余下的货款作抵偿。
一审诉讼期间，深圳众揽公司提供的施工单位及监理单位证人邓某、朱某出庭作证证实，所需JS聚合物高浓度液料在建筑施工使用时添加了相应比例的水泥混合后粉刷使用，该材料工序主要用于防水，主要质量问题在于粉刷好并干燥后用水喷到墙上，一抹就马上全部掉粉，起不到防水作用并不能粘贴瓷片。深圳众揽公司确认证人李某、朱某的陈述。中山德西雷公司则认为，前述JS聚合物高浓度液料在建筑施工使用时除了添加相应比例的水泥外，还添加其他的填料、助剂混合后才能粉刷使用，之所以出现证人所称的起粉等质量问题，主要是前述添加比例不当造成的，并非JS聚合物高浓度液料本身存在质量问题。
一审审理期间，深圳众揽公司申请了对涉案JS聚合物高浓度液料进行产品质量鉴定，并提供了称其当时收集的JS聚合物高浓度液料样本。中山德西雷公司则认为该申请无法操作，完全没有鉴定的必要，理由为：1.涉案JS聚合物高浓度液料已全部使用完毕，根本无产品可供鉴定。退一步，即使还有该JS聚合物高浓度液料，但因已过半年的保质期，深圳众揽公司事隔两年才提出鉴定，该鉴定也无法反映该JS聚合物高浓度液料原有真实性能及用途。2.中山德西雷公司提供给深圳众揽公司的JS聚合物高浓度液料只是聚合物乳液建筑防水涂料中的一个组成部分，并不是防水涂料或一个完全的成品，深圳众揽公司在购买后给案外人施工时，还要加工混合其它化工原料如粉料、助剂、颜料以及其它填充料等化工物质合成出涂料，而防水涂料配方参数会对涂料性能产生很大的影响，深圳众揽公司所述的起粉、脱落等现象并不排除施工配方不当或因偷工减料少加乳液所致，即使深圳众揽公司用于深圳“光明新区楼村统建楼”的防水涂料有质量问题，也不必然是中山德西雷公司生产的乳液存在质量问题造成的。3.假定深圳众揽公司能证明中山德西雷公司发货确实存在质量问题，根据双方在产品购销合同第八条的约定：如产品确有质量问题导致不能使用经甲方（中山德西雷公司）确认可以无偿换货或退货，但甲方（中山德西雷公司）不承担因施工造成的工程损失，因此，产生损失，中山德西雷公司也无需承担责任。就该司法鉴定，原审法院确定鉴定单位后，通知申请人深圳众揽公司按规定预缴鉴定费用，深圳众揽公司对预缴鉴定费标准提出异议并要求重新确定鉴定单位但未获批准后，仍未按再次通知要求预缴鉴定费用，原审法院遂按其撤回该司法鉴定申请处理。
原审法院另查明：原审法院（2013）中一法民二初字第1494号民事判决就涉案的2012年9月18日、29日和10月7日发往深圳楼村统建楼一期的JS聚合物高浓度液料产品是否存在质量问题作出如下认定：“双方已在现场就未使用部分作退货处理的情况来看，不排除该批产品确实存在一定程度上的质量问题。”本院（2014）中中法民二终字第121号民事判决维持原审判决的认定。
原审法院认为：本案为承揽合同纠纷。中山德西雷公司应深圳众揽公司要求为其承揽并供应JS聚合物高浓度液料产品，双方之间构成承揽合同关系。该承揽合同关系合法有效，应受法律保护。综合双方的诉辩主张以及庭审查明的事实，本案争议焦点分别为：一是中山德西雷公司为深圳众揽公司承揽加工的JS聚合物高浓度液料产品是否存在质量问题；二是中山德西雷公司应否对深圳众揽公司作出相关的经济赔偿。具体分析如下：
一、关于中山德西雷公司为深圳众揽公司承担加工的涉案JS聚合物高浓度液料产品是否存在质量问题。原审法院对此认为，已发生法律效力的民事判决已对涉案2012年9月18日、29日和10月7日发往深圳楼村统建楼一期的JS聚合物高浓度液料产品的质量问题作出了相应的认定，即“双方已在现场就未使用部分作退货处理的情况来看，不排除该批产品确实存在一定程度上的质量问题”，但是这一认定中的“不排除”不等于该批产品就是确实存在质量问题。从深圳众揽公司诉请主张的内容来看，本案争议的认为存在质量问题的JS聚合物高浓度液料产品与前述民事判决认定的JS聚合物高浓度液料产品一致，即为中山德西雷公司于2012年9月18日、26日和10月7日提供，深圳众揽公司收货后于2012年9月18日、29日和10月7日转送到施工工地使用。判断前述争议的JS聚合物高浓度液料产品是否存在质量问题，应从以下分析：
第一、根据合同的约定，前述争议的JS聚合物高浓度液料产品为深圳众揽公司委托中山德西雷公司承担加工，因此，作为生产厂商的中山德西雷公司首先应对其所生产JS聚合物高浓度液料的产品质量负责，该产品质量标准按合同约定为“符合GB／T23445-2009Ⅱ型标准中的断裂伸长率（无处理／%）≥80%；拉伸强度（无处理／%Mpa）≥1.8两项标准”，同时合同约定深圳众揽公司收到货后应做相关的检验验收或应用实验，如有异议在30个工作日内应向中山德西雷公司以书面形式提出，中山德西雷公司收到投诉后应在3日内给予妥善处理。从该约定，该产品质量标准仅为“符合GB／T23445-2009Ⅱ型”标准即国家标准（国标）中的两项，通常所称非国家标准（非标），也就是双方约定的产品质量标准低于国家标准。因双方对产品质量进行了约定，故中山德西雷公司受深圳众揽公司委托所承揽生产的JS聚合物高浓度液料按该约定标准对产品质量负责。涉案JS聚合物高浓度液料于2012年9月18日、26日和10月7日供货，深圳众揽公司收货后随即供应给施工单位使用，施工单位在使用过程中于2012年10月19日以存在质量问题为由责令深圳众揽公司退回未使用的248桶JS聚合物高浓度液料以及对现场进行包括铲除已完成工作面及恢复原状的整改。中山德西雷公司也于当日到现场确认并收回上述248桶JS聚合物高浓度液料。虽然深圳众揽公司未依合同对上述产品做相关的检验验收或应用实验，但上述已经退货部分的JS聚合物高浓度液料产品系深圳众揽公司根据已经使用部分的现场状况、监理公司与施工单位发出的相关整改通知并经中山德西雷公司现场核实的情形下退回而未使用过的JS聚合物高浓度液料产品，深圳众揽公司提供的证据形成证据链，加之退回产品占送货三分之一的量比，中山德西雷公司经现场核实接受退货行为即为其对深圳众揽公司对此质量异议的认可，且该异议期亦未超过合同约定的30天，故原审法院认定已退货部分的JS聚合物高浓度液料存在质量问题。
第二、对于已使用部分，也就是本案争议的已使用而未能作退货处理的JS聚合物高浓度液料。从现有的证据来看，涉案争议的JS聚合物高浓度液料与已退货部分的JS聚合物高浓度液料为同一批次，由于已退货是基于已使用现场来确定，故结合监理公司与施工单位发出的整改通知以及中山德西雷公司现场核实并同意退货且退货占三分之一的量比等情形来看，可以认定前述已使用的同一批次JS聚合物高浓度液料亦存在质量问题，作为生产厂商的中山德西雷公司应对该质量责任负责。虽然前述JS聚合物高浓度液料经过混合其他物料才能粉刷使用，亦不排除因混合比例不当造成粉刷后不能正常使用，但基于前述情形，深圳众揽公司作为收货方还提供了现场施工人员和监理人员证人证言，证人亦出庭作证，其证言与深圳众揽公司所提供的现场照片、工程施工联系单、工程暂停令、监理工程师通知单等书面证据相吻合，可以采信，深圳众揽公司所提供的证据形成了证据链，已完成了其作为收货方应负的举证责任，故中山德西雷公司作为生产厂商认为其生产的JS聚合物高浓度液料符合合同约定的产品质量标准在未尽举证责任证明的情形下，反驳深圳众揽公司提供的产品质量主张，仍应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条中关于反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明之规定负有举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论预以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”深圳众揽公司虽申请司法质量鉴定后不按规定预缴鉴定费用后，致使对该质量事实无法通过鉴定结论予以认定，但深圳众揽公司所提供的其他证据能证明涉案的JS聚合物高浓度液料存在质量问题，故不影响中山德西雷公司应当要承担的举证责任。以上，中山德西雷公司未能举证反驳深圳众揽公司提出的产品质量主张，应承担举证不能的法律后果，依合同约定承担违约责任。
二、关于中山德西雷公司应否对深圳众揽公司作出经济赔偿问题。双方在合同中约定“如产品确有质量问题导致不能使用经中山德西雷公司确认可以无偿换货或退货（退货的运费由中山德西雷公司承担），但中山德西雷公司不承担因施工所造成的工程损失”，该约定系双方的真实意思表示，对双方有约束力。根据该约定，中山德西雷公司不承担的是深圳众揽公司因施工所造成的工程损失，该工程损失包括返工人工损失，但对于所供应的已使用JS聚合物高浓度液料则应承担无偿换货损失。涉案已使用458桶JS聚合物高浓度液料中，因双方无法确定其中的国标与非标数量，加之非标标准低于国标标准，故酌情按非标数量计算，同时不同时期供货的每桶重量一不，故酌情统一按每桶净重20公斤计算，非标单价为每公斤4.5元，以上458桶货价为41220元。考虑到双方因涉诉已终止合同时间较长，要求中山德西雷公司按合同约定重新生产相同数量且相同质量要求的JS聚合物高浓度液料不利于纠纷的解决，故中山德西雷公司按上述41220元的价款赔偿货款给深圳众揽公司。深圳众揽公司要求按其重新进货的材料损失及返工人工损失进行赔偿依据不成立，原审法院不予支持。
综上，深圳众揽公司诉请有理据部分，原审法院予以支持；理据不足部分，原审法院予以驳回。中山德西雷公司辩称依据不足，原审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款之规定，判决：一、中山德西雷公司于判决生效后十日内赔偿深圳众揽公司货款损失41220元。二、驳回深圳众揽公司的其他诉讼请求。案件受理费2967元，由深圳众揽公司负担1842元、中山德西雷公司负担1125元。
上诉人中山德西雷公司不服原审判决，向本院上诉称：（一）原审法院认定我方供应给被上诉人的产品与被上诉人转送给施工单位的产品系同一批货物，依据不足。我方供应给被上诉人的产品共计640桶，其中退货344桶，仅余下296桶。但原审法院认定施工单位已使用我方供应的产品数量为458桶，明显与事实不符。（二）被上诉人并未在合同约定的30天异议期内提出质量异议。（三）被上诉人对涉案产品存在质量问题负有举证责任，但被上诉人提供的《监理工作联系单》、证人证言等证据均系案外人单方制作，且与被上诉人有利害关系，仅能反映一方意见，并不能证实我方的产品存在质量问题。我方提供的产品仅是建筑防水涂料中的一个组成部分，并不是成品，即使施工工地的防水涂料存在质量问题，也不能证明是我方的产品存在质量问题，况且被上诉人申请鉴定又拒绝缴纳鉴定费，原审法院在没有法律及事实依据的情况下，仅靠主观推断就认定我方产品存在质量问题是完全错误的。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人深圳众揽公司答辩称：（一）除本案交易以外，双方之间一直有交易往来，施工单位所使用的458桶JS聚合物高浓度液料均系上诉人所提供。上诉人仅依据涉案货物的数量抗辩施工单位所使用的JS聚合物高浓度液料并非其生产，其理由不能成立的。（二）我方发现涉案产品存在质量问题时，已联系上诉人的负责人马总到现场查看，马总确认产品质量有问题，才同意退货。涉案产品是专门定制的非标产品，正由于存在质量问题，上诉人才同意我方的退货要求，而且存在质量问题的产品不仅限于非标产品，国标产品亦同样存在质量问题。
上诉人中山德西雷公司二审期间提交（2014）中中法民二终字第121号民事判决书1份，拟证明生效判决认定深圳众揽公司没有证据证明在30天内就涉案产品的质量问题向中山德西雷公司提出书面异议。经质证，深圳众揽公司认为该份证据不是新证据，与本案无关，其不同意质证。
本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：二审期间，双方均确认本案交易以前双方已经存在交易往来。
本院认为：本案系承揽合同纠纷，对于双方之间存在承揽合同关系的事实双方不持异议，本院予以确认。本案的争议焦点是中山德西雷公司提供的JS聚合物高浓度液料是否存在质量问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。深圳众揽公司主张中山德西雷公司提供的JS聚合物高浓度液料存在质量问题，并提供监理工程师通知单、施工单位及监理单位证人邓某、朱某的证人证言等证据予以佐证。首先，深圳众揽公司收取中山德西雷公司提供的JS聚合物高浓度液料的时间在前，其向施工单位供应了JS聚合物高浓度液料的时间在后，结合2012年10月19日中山德西雷公司到上述施工单位现场收回344桶退货产品的事实，本院认定深圳众揽公司提供给施工单位的JS聚合物高浓度液料系中山德西雷公司所生产。其次，施工单位在使用涉案产品过程中，项目监理单位于2012年10月19日发出监理工程师通知单，以工程外墙防水材料不及格为由责令深圳众揽公司退回未使用的JS聚合物高浓度液料以及对现场进行包括铲除已完成工作面及恢复原状的整改。中山德西雷公司也于当日到施工现场处理相关问题并接收退货，该时间并未超过合同约定的30天质量异议期。最后，2012年10月19日深圳众揽公司以涉案产品存在质量问题为由提出退货，上述退货部分的JS聚合物高浓度液料数量多达344桶，所占比例较大，中山德西雷公司确认并接受退货，并未提出异议，表明中山德西雷公司接受深圳众揽公司提出的质量异议。综上，深圳众揽公司主张中山德西雷公司供应的JS聚合物高浓度液料存在质量问题，理据充分，本院予以支持。
至于中山德西雷公司抗辩主张其于2012年9月18日、9月26日和10月7日供货640桶，其中2012年10月19日收回退货344桶，施工单位实际使用的产品数量不可能超过296桶，但原审法院认定施工单位已使用其供应的产品数量为458桶，与其本案供货数量不相符的问题，本院认为，本案交易以前双方已经存在交易关系，涉案施工单位所使用的JS聚合物高浓度液料有可能包含双方以前交易所涉及的产品，因此原审法院认定施工单位已使用中山德西雷公司供应的产品数量为458桶并无不妥。
至于中山德西雷公司应否对深圳众揽公司作出经济赔偿的问题。双方在合同中约定“如产品确有质量问题导致不能使用经中山德西雷公司确认可以无偿换货或退货（退货的运费由中山德西雷公司承担），但中山德西雷公司不承担因施工所造成的工程损失”，根据该约定，中山德西雷公司无需承担深圳众揽公司因施工所造成的工程损失，但对于所供应的已使用的JS聚合物高浓度液料则仍需承担无偿退换货的合同义务。鉴于双方因涉诉已终止合同时间较长，要求中山德西雷公司按合同约定重新生产相同数量且相同质量要求的JS聚合物高浓度液料已无实际意义，原审法院根据案件的综合情况酌定中山德西雷公司向深圳众揽公司赔偿货款损失41220元并无不妥，本院予以维持。
综上，上诉人中山德西雷公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费831元，由上诉人中山市德西雷化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈亦和
审判员 姜新林
审判员 胡怡静
二〇一六年一月十八日
书记员 麦 琳
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