安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）合刑终字第00032号
原公诉机关肥东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，1974年3月28日出生，汉族，小学文化。2012年12月3日因涉嫌犯职务侵占罪被肥东县公安局刑事拘留，2013年1月8日被肥东县人民检察院批准逮捕，次日被肥东县公安局执行逮捕。现羁押于肥东县看守所。
辩护人崔某，安徽某律师事务所律师。
原审被告人郝某，男，1987年12月6日出生，，汉族，初中文化。2012年12月25日因涉嫌犯职务侵占罪被肥东县公安局刑事拘留，2013年1月8日被肥东县人民检察院批准逮捕，次日被肥东县公安局执行逮捕。现羁押于肥东县看守所。
辩护人史某，安徽某律师事务所律师。
安徽省肥东县人民法院审理肥东县人民检察院指控原审被告人陈某、郝某犯职务侵占罪一案，于2013年11月29日作出（2013）肥东刑初字第00248号刑事判决。原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派检察员刘刚出庭履行职务，上诉人陈某及其辩护人崔某、被上诉人郝某及其辩护人史某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
1、2012年12月2日晚，被告人陈某驾驶上海中石化工物流股份有限公司牌照为沪BL94**油罐车，运送属于合肥海尔电冰箱有限公司的化工物料异氰酸酯，在卸货时伙同合肥海尔电冰箱有限公司司磅员郝某，截留该油罐车内的部分化工物料异氰酸酯，后被告人陈某与袁某（另案处理）约定在合宁高速肥东（南）服务区，将其截留的化工物料异氰酸酯卸下。2012年12月3日凌晨，吕某甲在袁某的安排下同王某、葛某用事先准备好的牌照为皖A6S1**、皖AN84**两辆货车、油桶等工具，在合宁高速肥东（南）服务区阴暗处，卸下牌照为沪BL94**油罐车内的化工物料异氰酸酯，装到牌照为皖AN84**的货车上18桶，共计4644公斤异氰酸酯，后葛立传驾驶该车离开现场。另一牌照为皖A6S1**的货车上装有19桶，共计4761公斤异氰酸酯被公安机关当场查获。经肥东县价格认证中心鉴定，4644公斤异氰酸酯鉴定价格为74304元，4761公斤异氰酸酯价格为76176元。
2、2012年11月12日晚，被告人陈某驾驶沪BL94**油罐车给合肥海尔公司运送异氰酸酯，在过磅时伙同被告人郝某截留下2吨多异氰酸酯，后吕某甲在袁某的安排下，同王某在合宁高速肥东（南）服务区将2吨多异氰酸酯，装到皖A6S1**的货车上拉走。经肥东县价格认证中心鉴定，以2吨计其价格为32000元。
另，被告人郝某于2012年12月25日主动到肥东县公安局投案，并退赃款15000元。
原判认定上述事实的证据有：户籍证明，肥东县公安局接收物品、扣押物品清单，发还物品清单，接受证据清单，建设银行卡复印件，渠洪峰的身份证，户口信息复印件，协助调查申请函，运输服务合同，运输安全协议，送货单、过磅单、称重单，上海中石化工物流股份有限公司化工集罐物流运作部出具的情况说明，合肥海尔电冰箱有限公司的岗位职责说明及情况说明，到案情况说明，情况说明，通讯记录，价格鉴定结论书，车辆GPS行车轨迹图，现场勘验、检查笔录，辨认笔录，侦查实验笔录及照片，证人吕某甲、王某、袁某、干某、吕某乙、黄某、高某、魏某、郝某的证言，被告人陈某、郝某的供述等。
原判认为：被告人陈某伙同郝某相互勾结，利用郝某为合肥海尔公司司磅员的便利条件，共同窃取该公司化工原料异氰酸酯11405公斤，价值182480元；两被告人的行为均已构成职务侵占罪，且属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。其中被告人郝某没有参与联系买家、事后销赃活动，在共同犯罪中所起作用较小，依法对其从轻处罚。被告人郝某主动到公安机关投案，并能如实供述其犯罪事实，系自首，依法对其减轻处罚。被告人郝某案发后主动退缴赃款，可酌情从轻处罚。关于被告人陈某及其辩护人辩称，陈某只作案一次（12月2日），其他都没有参与的辩解和辩护意见，经查，被告人郝某供述其伙同陈某共三次偷走化工原料，结合证人袁某、吕某甲、王某均证实在肥东高速服务区南区下了三次油，并且三人均对被告人陈某进行了辨认，指出陈某就是这三次从同一辆油罐车下油的驾驶员。各证人证言和被告人郝某的供述能够相互印证，以上证据能够形成证据锁链，被告人陈某的辩解及其辩护人的辩护意见均不能成立。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款及第六十四条之规定，判决：一、被告人陈某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年十个月。二、被告人郝某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年五个月。三、被告人郝某退赃的15000元予以发还被害单位；对两被告人的违法所得继承予以追缴。
原审被告人陈某的上诉请求和理由为：1、本案现有证据仅能证明其实施了2012年12月2日这一起犯罪的一部分，即被公安机关当场查获的涉案数额4761公斤（异氰酸酯），价值76176元。一审判决认定其实施两起犯罪行为，涉案金额182480元，没有事实依据；2、基于上述，其职务侵占未达到数额巨大的标准，一审量刑过重，请求二审依法改判。其辩护人的辩护意见同上。
原审被告人郝某辩护人的辩护意见为：郝某具有自首、主动退缴赃款情节，且在共同犯罪中所起作用较小，希望法院对郝某作出公正的判决。
合肥市人民检察院出庭检察员意见为：原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
1、2012年12月2日晚，被告人陈某驾驶上海中石化工物流股份有限公司牌照为沪BL94**油罐车，给合肥海尔电冰箱有限公司运送异氰酸酯，在卸货时伙同合肥海尔电冰箱有限公司司磅员郝某，截留该油罐车内的部分异氰酸酯，后被告人陈某与袁某（另案处理）约定在合宁高速肥东（南）服务区，将其截留的异氰酸酯卸下。2012年12月3日凌晨，吕某甲在袁某的安排下同王某、葛立传用事先准备好的牌照为皖A6S1**、皖AN84**两辆货车、油桶等工具，在合宁高速肥东（南）服务区阴暗处，从牌照为沪BL94**的油罐车内卸下异氰酸酯18桶，装到牌照为皖AN84**的货车上，共计4644公斤，后由葛立传驾驶该车离开现场。另一牌照为皖A6S1**的货车上装有19桶异氰酸酯，共计4761公斤，被公安机关当场查获。经肥东县价格认证中心鉴定，4644公斤异氰酸酯价格鉴定为74304元，4761公斤异氰酸酯价格鉴定为76176元。
2、2012年11月12日晚，被告人陈某驾驶沪BL94**油罐车给合肥海尔公司运送异氰酸酯，在过磅时伙同被告人郝某截留下2吨多异氰酸酯，后吕某甲在袁某的安排下，同王某在合宁高速肥东（南）服务区将2吨多异氰酸酯装到皖A6S1**的货车上拉走。经肥东县价格认证中心鉴定，被截留的异氰酸酯（以2吨计）鉴定价格为32000元。
另，被告人陈某于2012年12月3日凌晨在合宁高速肥东（南）服务区作案时被公安机关当场抓获，被告人郝某于2012年12月25日主动到肥东县公安局投案，并退赃款15000元。
证明上述事实的证据有：
1、户籍证明，证实：陈某、郝某作案时均已达完全刑事责任年龄。
2、肥东县公安局接收物品、扣押物品清单、发还物品清单，证实：合肥海尔公司向肥东县公安局提供沪BL94**车过磅单复印件、相关信息资料、称重单各二份；公安机关扣押沪BL94**罐车、皖A6S1**货车、油桶20个及异氰酸酯4761公斤、管线钳、铁锤等作案工具，后公安机分别将沪BL94**油罐车发还于决超、异氰酸酯4761公斤发还魏某，皖A61**货车发还王某。
3、接受证据清单、建设银行卡复印件、渠洪峰的身份证、户口信息复印件，证实：被告人郝某弟弟郝某于2013年2月25日将建设银行卡及其客户交易明细提交给肥东县公安局，并将赃款现金15000元退回公安机关。
4、协助调查申请函，证实：合肥海尔公司、上海中石化公司根据肥东县公安局通报2012年12月2日夜间在高速检查站发现的案情，库存盘点后发现物料库存有较大差异，有内外勾结嫌疑。
5、运输服务合同、运输安全协议、情况说明，证实：苏特恩斯国际货运代理（上海）有限公司与上海中石化工物流股份有限公司签订运输服务合同，委托上海中石化工物流公司负责拜耳、享斯迈等客户的内贸运输业务；被告人陈某于2011年3月22日始至案发为上海中石化物流股份有限公司驾驶员。
6、上海中石化工物流股份有限公司化工集罐物流运作部出具的情况说明，证实：陈某系该公司集罐部驾驶员，2012年12月2日运送异氰酸酯至合肥海尔公司，并且该车业务有明确的指定路线。
7、送货单、过磅单、称重单，证实：2012年11月12日、2012年12月2日陈某驾驶沪BL94**车送异氰酸酯至合肥海尔公司。
8、合肥海尔电冰箱有限公司的岗位职责说明、情况说明，证实：被告人郝某在该公司的任职岗位为物流操作员（配送班长），同时在夜班工作中负责物料过磅、称重事宜；该公司对陈某等人获取的物资途径进行现场验证和分析，认为郝某涉嫌内外勾结，采取动用仪器的去皮操作方法，使称重数量减少，造成公司财产流失。
9、到案情况说明，证实：被告人陈某于2012年12月3日凌晨在合宁高速肥东（南）服务区作案时被公安机关抓获归案，被告人郝某于2012年12月25日到肥东县公安局投案。
10、情况说明，证实：涉案化工原料已部分灭失，办案民警根据海尔公司称重单（序号0297-0305，均为两桶化工物料含桶的重量）取重量最轻的559.5公斤为基数除以桶数减去空桶21.5公斤的重量，估算出单桶异氰酸酯的重量为258公斤。
11、通讯记录，证实：2012年11月12、13日，号码为136××××8416（陈某）的手机与号码为130××××7678（郝某）的手机存在联系，陈某于2012年11月12、13日，打电话、发短信给郝某。
12、价格鉴定结论书，证实：涉案的异氰酸酯鉴定价格为每公斤16元。
13、车辆GPS行车轨迹图，证实：沪BL94**号油罐车于2012年11月12日、2012年12月2日在合宁高速肥东服务区（南区）停留。
14、现场勘验检查笔录、现场示意图及照片，证实：案发现场位于合宁高速肥东服务区（南区）停车场西北侧。
15、辨认笔录，证实：王某、吕某甲辨认出被告人陈某就是他们三次从同一辆油罐车下“油”的油罐车驾驶员，辨认出袁某是搞“油”的“袁老板”；袁某辨认出被告人陈某、吕某甲。
16、侦查实验笔录及照片，证实：合肥市海尔电冰箱厂地磅称重处无户外照明设施，在磅房内无法观察到地磅上的情况，如车辆向前驶未处于中间位置时称重重量较实际重量轻。
17、证人干某的证言，证实：陈某是他们物流公司招聘的驾驶员，运送发泡剂到合肥，每次整个行车路线全程监控。
18、证人魏某的陈述，证实：他在合肥海尔公司工作，负责货物的收发工作，是经理。沪BL94**油罐车是上海中石化工物流公司给合肥海尔公司送异氰酸酯化工原料的车子，该车从上海拉货过来，12月2日上半夜该车卸完货就离开公司了。该车一般能拉25吨化工原料，一车允许100公斤的损耗。异氰酸酯价格不固定，2012年平均价是16元／公斤，沪BL94**油罐车所拉的异氰酸酯订单价是16.27元／公斤。这个车子在2012年12月2日晚上不应该在肥东服务区停留，也不应该有那么多剩货，这是偷他们公司的异氰酸酯。
19、证人吕某甲的证言，证实：他哥是合肥市山水塑染有限公司的老板，在合肥市经开区的蓬莱路上租了1300平米的厂房，他哥将剩下的厂房租给了一个霍邱老乡袁老板，作为收废机油的仓库。袁老板是2012年11月6日来租厂房的，租后过几天晚上11、12点钟，袁老板让他帮忙到高速肥东服务区下“油”。袁老板在打电话给他前两三天就买了50个200公斤重的大油桶放在仓库，之后让他租一辆货车装“机油”。他就找到驾驶员王某驾驶皖A6S1**蓝色货车开到肥东高速服务区南区，找到那辆半挂罐车。他和半挂车的驾驶员一起放“油”，放了有半个多小时，装满了21个桶，后开车回来放到袁老板的仓库里，这一次是在十一月中旬。第二次大约在这次隔了一星期后的星期天，他和王某又到肥东高速服务区帮袁老板拉回18桶“油”。第三次就是12月2日晚上11点左右，袁老板让他去下“油”，他带王某和葛立传分两个车到肥东高速服务区南区第一个拐弯口，葛立传车子装满18桶就离开了，后开始给王某车上装“油”，下到第19桶“油”时公安就来了。他帮袁老板搞“油”就是帮帮忙，因为他哥把厂房租给袁老板，别的他都不知道。他一共放过三次“油”，第一次21桶、第二次只装了18桶、第三次被抓了。三次都是从同一个驾驶员油罐车的油罐里下的“油”。
20、证人王某的证言，证实：他帮吕厂长（吕某甲）到高速肥东服务区拉过三次“油”，第一次是在2012年11月12号晚上，放有23桶半“油”；第二次是2012年11月20日左右的一晚上，两辆车放有20桶左右的“油”；第三次就是12月3日他和姓葛的两部车一起去的，姓葛的车上装18桶“油”后将车开走了。他车子正放到15、16桶时被警察查获了。三次下“油”都是从油罐车上下的，油罐车的驾驶员都是同一个人，油罐车的驾驶员在2012年12月2日晚上也被公安机关抓住了，三次下“油”油罐车的驾驶员都在。
21、证人袁某的证言，证实：2012年7月份他和陈某认识，10月份陈某说每次送货都能压磅剩下几吨冰箱的黑料，叫他帮忙卖掉。他联系一山东老板收购，收购价为每吨7500元，他给陈某每吨6000元。2012年11月头几天半宿的时候，陈某打电话给他说车里面有几吨货，让他到肥东服务区下货，他说他在外地，赶不到肥东服务区，陈某提议让他找厂里面的工人帮忙去下货，他就打电话给吕老板（吕某甲）让其到肥东服务区帮忙下货。等他赶到仓库时，吕老板已经把货下好了，有20桶左右。第二次是2012年11月中旬一天晚上，陈某打电话给他，让他到肥东服务区下货，他还是安排了吕老板去肥东高速服务区下货，有20桶左右的货。第三次是2012年12月2日他也是安排吕老板去下货，时间地点都是陈某安排的。12月3日凌晨陈某打电话给他说货比较多，他让吕老板再联系一辆车。他到服务区的时候已经有一辆货车在下货了，后来只运回来一辆车。第一次卸货20桶左右，第二次20桶左右，第三次回来了一车20桶不到，另一辆车没有回来；没有具体称量过，一桶是200公斤。2012年12月2日晚上下货时出事了。
22、证人吕某乙的证言，证实：2012年5、6月份，一个姓袁的人租用他公司的一块地，袁老板往厂里运了一些铁皮桶，告诉他装的是用作制造防水材料的一种油。
23、证人黄某的证言，证实：她是合肥海尔公司过磅员，平时上班分白班和晚班，正常每次有车子过磅时，她负责看磅房的显示器，磅房外有两工人负责看货车是否全上磅，磅房和地磅是分开的，在磅房里看不到地磅上的情况。晚上时只有一个过磅员负责在磅房看重量显示器，看不到磅房外情况。正常过磅车应离地磅前后有一米左右，如车头往下坡的地方去点，磅称就会减轻。
24、证人郝某的证言，证实：郝某的违法所得15000元都打到他建行卡里，卡是用他舅舅渠洪峰身份证办的。
25、被告人陈某的供述，证实：2012年12月2日晚，他从上海送化工原料到合肥海尔公司，在过镑时和海尔公司司磅员郝某在磅秤上做手脚，将车子里化工原料扣留了一部分。当时郝某告诉他，截留的货物有4吨多。后他把货拉到肥东高速服务区南区，并联系姓陈的老板来拉货，姓陈的老板带来一辆蓝色货车，他和货车上下来的人一起往货车上的油桶里面放货，还没放完时就被公安人员抓到了。
26、被告人郝某的供述，证实：他和陈某是2012年7、8月份认识的，陈某是专给他们公司送化工原料的油罐车驾驶员，他是公司兼职司磅员。正常过磅是油罐车到仓库后，停在磅房，通知他们过磅员，然后车子上磅称毛重，电脑显示重量，车子下完原料后，通知他们过磅员去称皮重，电脑显示重量。毛重减去皮重就是送来原料的重量。2012年国庆节后一天，他发现陈某过皮重时，用工具把磅顶了起来，这样皮重就会减少，他就对陈某说这样不行，陈某说“别的地方都是这样干的，多出的这些原料，每吨给你3000元钱。”然后他按照正常过磅方式过了一遍皮重，二者之间差了两吨多，他就知道陈某偷了2吨多原料。第二天陈某让他给一个账号，他就把舅舅洪渠峰的建设银行卡卡号发给陈某，陈某打进了7000元左右的现金。他跟陈某在一起总共干了三次，每次都是陈某打电话问他是否上夜班，知道他上夜班，陈某就到他厂里来下原料（异氰酸酯），陈某给他舅舅洪渠峰卡上打钱后，便给他发信息。第二次还是按照第一次的方法，陈某偷走了2吨原料，第二天陈某把8000多元打到他舅舅的卡里。第三次是今年12月2日晚，陈某还是用同样的方式偷走了四吨左右的原料，这次陈某没有打钱。
上述证据，业经庭审举证、质证，本院予以确认。
针对上诉人陈某及其辩护人认为陈某只参与2012年12月2日这一起犯罪的一部分（即被公安机关当场查获的涉案异氰酸酯数额4761公斤）之辩解和意见，经查，1、车辆GPS行车轨迹图、上诉人陈某的供述，证实陈某驾驶的沪BL94**油罐车于2012年12月2日晚在案发现场停留；被告人郝某的供述，证实2012年12月2日晚陈某在过磅时做手脚偷了异氰酸酯；证人袁某证言，证实2012年12月2日晚的犯罪时间、地点都是陈某安排的，其让吕某甲安排两辆车到案发现场运异氰酸酯；证人吕某甲的证言，证实2012年12月2日晚，其受袁某之托安排王某、葛立传驾驶两辆车到案发现场运异氰酸酯；证人王某的证言，证实吕某甲安排其与葛立传分别开车到案发现场运异氰酸酯；归案经过，证实陈某系在案发现场当场被侦查人员抓获。上述证据相互印证，已形成完整的证据锁链，证实2012年12月2日晚的整个犯罪过程，陈某均参与。2、车辆GPS行车轨迹图，证实陈某驾驶的沪BL94**油罐车于2012年11月12日晚在合宁高速肥东服务区（南）停留；送货单、过磅单、称重单，证实2012年11月12日陈某驾驶沪BL94**车送异氰酸酯至合肥海尔公司；被告人郝某的供述，证实2012年国庆节后至2012年12月2日案发之前，陈某有两次偷异氰酸酯的行为；证人袁某证言，证实2012年11月中旬的一个晚上，陈某电话通知他到合宁高速肥东服务区（南）下货（异氰酸酯），他让吕某甲帮他安排人去；证人吕某甲的证言，证实2012年11月中旬的一个晚上，袁某联系他到合宁高速肥东服务区（南）下货（异氰酸酯），他便同王某一起去下了货。这次和被公安当场抓获的那次，都是他和沪BL94**油罐车驾驶员一起下的货；证人王某的证言，证实2012年11月12日晚上，他帮吕厂长（吕某甲）到合宁高速肥东服务区（南）拉过货（异氰酸酯）；辨认笔录，证实王某、吕某甲辨认出被告人陈某就是2012年11月中旬他们从油罐车下“油”的那个油罐车驾驶员。上述证据相互印证，已形成完整的证据锁链，证实陈某实施了本案第二起犯罪。综上，上诉人陈某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。
本院认为：上诉人陈某伙同原审被告人郝某，利用职务之便，共同窃取合肥海尔公司化工原料异氰酸酯11405公斤，价值182480元，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，且为共同犯罪，依法应予惩处。原判在量刑时，业已结合上诉人陈某、原审被告人郝某的犯罪事实、犯罪性质以及原审被告人郝某自首、在共同犯罪中所起作用较小、退赃等情节，综合量刑，并无不当。上诉人陈某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采信。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 应道荣
审判员 陆文波
审判员 沈 昊
二〇一四年三月二十五日
书记员 刘顺洋
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。