福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第245号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈永健，男，1963年9月8日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，经商，住晋江市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2012年9月25日被取保候审，2013年7月15日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人颜辉灿、李蔚容，福建泉明律师事务所律师。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人陈永健犯假冒注册商标罪一案，于2014年1月9日作出（2013）晋刑初字第2144号刑事判决。原审被告人陈永健不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由、审阅辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年4月至6月间，被告人陈永健未经注册商标所有人许可，在晋江市罗山街道，组织工人生产假冒“阿迪达斯”、“耐克”、“茵宝”注册商标服装。2012年6月27日，泉州市工商行政管理局在上述地点查获假冒“阿迪达斯”注册商标运动裤3000件（价值人民币747000元）、假冒“阿迪达斯”注册商标运动套装1200套（价值人民币384000元）、假冒“耐克”注册商标运动裤2050件（价值人民币506350元）、假冒“茵宝”注册商标运动裤500件（价值人民币55500元），以上服装价值共计人民币1692850元。经鉴定，上述假冒“茵宝”注册商标运动裤均为不合格产品，其余服装均为合格产品。
2012年9月25日，被告人陈永健主动向公安机关投案。
原判认定上述事实的证据有：
1.企业法人营业执照、授权委托书、公证书、商标注册证、商标档案、商标注册公告、商标转让公告、商标初步审定公告、注册商标续展公告、商标注册人变更公告、商标注册证明、核准续展证明、核准商标转让证明，证实涉案商标注册情况。
2.鉴定书、未授权声明、相关证明，证实涉案注册商标权利人未许可被告人陈永健生产有关服装等情况。
3.投案证明、破案经过报告，证实被告人陈永健的归案经过及本案的侦破情况。
4.户籍证明材料，证实被告人陈永健的身份情况。
5.工作说明，证实本案侦查工作的相关情况。
6.实施行政强制措施决定书、延长扣押期限决定书、扣押物品清单及照片，证实公安机关扣押到涉案假冒注册商标服装。
7.证人王某甲、陈某某的证言，证实被告人陈永健经营服装加工厂的相关情况。
8.证人孙某某的证言，证实涉案假冒注册商标服装的生产成本。
9.被告人陈永健的供述，证实其组织工人生产假冒“阿迪达斯”、“耐克”、“茵宝”注册商标服装的事实。
10.价格鉴定结论书、补充价格鉴定意见，证实涉案假冒注册商标服装按照被侵权产品的市场中间价格确定的价值，其中假冒“阿迪达斯”注册商标运动套装每套价格（出厂环节）为人民币320元，假冒“阿迪达斯”注册商标运动裤每件价格（出厂环节）为人民币249元，假冒“耐克”注册商标运动裤每件价格（出厂环节）为人民币247元；假冒“茵宝”注册商标运动裤每件价格（批发环节）为人民币111元。
11.检验报告，公安机关先后两次委托鉴定机构对涉案假冒注册商标服装的质量进行鉴定，鉴定机构第一次所作的四份检验报告如下：编号为“W12036194”的检验报告体现样品名称为“阿迪达斯”运动裤，样品数量为2条，结论为该样品不符合检验标准要求；编号为“W12036203”的检验报告体现样品名称为“阿迪达斯”运动套装，样品数量为2套，结论为该样品不符合检验标准要求；编号为“W12036192”的检验报告体现样品名称为“耐克”运动裤，样品数量为2条，结论为该样品不符合检验标准要求；编号为“W12036200”的检验报告体现样品名称为“茵宝”运动裤，样品数量为2条，结论为该样品不符合检验标准要求；鉴定机构第二次所作的四份检验报告如下：编号为“W13041692”的检验报告体现样品名称为“阿迪达斯”运动裤，样品数量为2条，抽样基数为3000条，结论为该产品所检项目符合检验标准要求；编号为“W13041719”的检验报告体现样品名称为“阿迪达斯”运动套装，样品数量为2套，抽样基数为1200套，结论为该产品所检项目符合检验标准要求；编号为“W13041697”的检验报告体现样品名称为“耐克”运动裤，样品数量为2条，抽样基数为2050条，结论为该产品所检项目符合检验标准要求；编号为“W13041676”的检验报告体现样品名称为“茵宝”运动裤，样品数量为2条，抽样基数为500条，结论为该产品不符合检验标准要求。
12.现场笔录，证实作案现场的相关情况。
原审法院认为被告人陈永健的行为已构成假冒注册商标罪，且情节特别严重。被告人陈永健具有自首情节，予以从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人陈永健犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币九十万元；二、暂扣于晋江市公安局的假冒“阿迪达斯”注册商标运动裤3000件、假冒“阿迪达斯”注册商标运动套装1200套、假冒“耐克”注册商标运动裤2050件、假冒“茵宝”注册商标运动裤500件，均予以没收并销毁。
上诉人陈永健诉称，本案有合同、证人王某乙证言以及送货单等证据证实其所生产假冒注册商标产品的销售金额为87425元，原审不予采信，却根据评估的被侵权产品正品市场中间价来认定非法经营额有误，且其有自首情节，侵权产品未流入社会，请求对其从轻减轻处罚并适用缓刑。辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原审法院认定2012年4月至6月间，上诉人陈永健未经注册商标所有人许可，在晋江市罗山街道梧桐兴达路63号，组织工人生产假冒“阿迪达斯”、“耐克”、“茵宝”注册商标服装。2012年6月27日被查获假冒“阿迪达斯”注册商标运动裤3000件、假冒“阿迪达斯”注册商标运动套装1200套、假冒“耐克”注册商标运动裤2050件、假冒“茵宝”注册商标运动裤500件，经鉴定被扣押服装货值金额为人民币1692850元的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
关于上诉人陈永健及辩护人提出本案被查扣产品非法经营额应按实际销售额认定的诉辩意见，经查，上诉人陈永健与他人签订的服装订单合同系案发后一个多月提交给泉州市工商行政管理局，且未能查证；证人王某乙的证言及送货单也不足以证实王某乙与上诉人所交易服装与涉案的假冒注册商标服装系同一批次货物；而且销售价格低于被查扣假冒注册商标服装的成本价。故上述证据真实性、合理性难以确定，不足以证实侵权产品的销售价格。在没有标价且无法查清实际销售价格的情况下，原审根据被侵权产品的市场中间价格认定非法经营额并无不当，故上诉人及辩护人提出的此节诉辩意见缺乏事实依据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈永健违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒三种注册商标，非法经营数额达人民币1692850元，其行为已构成假冒注册商标罪，且情节特别严重。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，并根据上诉人陈永健犯罪后自动投案，如实供述自己主要罪行，具有自首情节对其从轻处罚，量刑适当。上诉人陈永健假冒三种注册商标，且情节特别严重，不宜适用缓刑，故上诉人及辩护人要求适用缓刑的诉辩理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一款的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 黛
审 判 员 柯志同
代理审判员 王柳玲
二〇一四年三月五日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。