山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第62号
上诉人（原审原告）青岛博凯文化传播有限公司。
法定代表人管良恩，总经理。
委托代理人孙晓睿，北京市大成（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛灵狮传媒有限公司。
法定代表人衣美云，总经理。
上诉人青岛博凯文化传播有限公司（以下简称博凯文化公司）因与被上诉人青岛灵狮传媒有限公司（以下简称灵狮传媒公司）租赁合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2012）南商初字第20332号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年1月10日受理。本案受理后，由管金伦担任审判长、代理审判员卞冬冬担任本案主审，与审判员杨传令共同组成合议庭，于2014年1月15日向各方当事人送达了开庭传票，并于2014年1月24日、2014年2月18日两次公开开庭进行了审理。上诉人青岛博凯文化传播有限公司的委托代理人孙晓睿到庭参加了诉讼，被上诉人青岛灵狮传媒有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青岛博凯文化传播有限公司在原审中诉称：博凯文化公司与灵狮传媒公司2010年11月9日签订《广告位租赁合同》，合同约定博凯文化公司将其位于青岛市南京路17号三楼楼顶广告位租赁给灵狮传媒公司用于发布广告，灵狮传媒公司支付租赁费，租赁期限为三年，自2010年12月1日至2013年11月30日，租金为每年225000元。合同签订后博凯文化公司按照约定完全履行了自己的义务，然而灵狮传媒公司却在2011年5月1日即第二次付款前提出变更付款期限和付款数额，博凯文化公司未接受，灵狮传媒公司拒付租金，故博凯文化公司请求法院依法判令：1、灵狮传媒公司支付博凯文化公司租赁费7.5万元（自2011年5月1日至2011年8月30日）及违约金67500元（按照年租金225000元＊30%计算）；2、本案诉讼费由灵狮传媒公司承担。
青岛灵狮传媒有限公司在原审中辩称：灵狮传媒公司不应承担租赁费，自2011年7月份后，博凯文化公司许可证已经过期失效，博凯文化公司没有权利租赁给灵狮传媒公司广告摊位。因此，灵狮传媒公司不存在支付给博凯文化公司违约金的问题。
原审法院查明和认定的基本事实是：2010年11月9日，博凯文化公司（乙方）与灵狮传媒公司（甲方）签订了《广告位租赁合同》，约定：博凯文化公司将南京路17号三楼楼顶的广告位租赁给灵狮传媒公司，规格为：36＊6米、共216平方米；合同期限为2010年12月1日至2013年11月30日；租赁费为每年225000元，此费用包括：正规广告发票、画面审批费用、每天4小时照明费用、广告位应向政府缴纳的其他费用、占地费等；付款方式为：合同签订后甲方向乙方首付112500元，合同执行满五个月即2011年5月1日前，甲方再向乙方付清112500元，第二年度和第三年度的付款均是分两次付清每年度的全款，即每年11月1日前支付112500元，5月1日前再支付112500元；合同期内乙方负责向甲方提供广告位的有偿使用，并负责广告发布证的办理及相关费用的交纳；合同签订后，甲乙双方不得以任何理由单方终止合同（不可抗力的因素和楼房拆迁除外）否则，违约方须支付给守约方广告位租赁费总额的30%作为违约金；甲方应按照合同的要求支付各项款项，若付款限期超过15日，视为甲方违约，乙方有权终止广告发布并下画面，甲方已经支付的广告费不予退还。同时追究甲方给乙方造成的经济损失，甲方不仅应向乙方支付合同规定的款项，而且还需要向乙方支付每逾期一天加收租赁费总额的千分之二的违约金；如因广告牌手续原因导致甲方无法正常使用、发布广告，则乙方除应全额退还甲方已缴纳全部广告租金外，另需承担合同总额的30%为违约金赔付给甲方。
2010年12月，灵狮传媒公司向博凯文化公司支付了广告位租赁费112500元。
2011年5月13日，灵狮传媒公司向博凯文化公司公司致函，载明：因受到政府颁布的2011年青岛户外整治条例影响，为规避风险，灵狮传媒公司拟将此次付款时间调整为博凯文化公司广告牌发布许可证批准发布期限日，即2011年7月5日止。因上次灵狮传媒公司所付款项可发布期限应为2011年5月31日，故这次我司应付款项：225000元／12月×1.5个月=28125元，此函贵司收到后请于一周内书面答复。
2011年5月17日，博凯文化公司针对5月13日的函件向灵狮传媒公司复函，认为灵狮传媒公司的行为构成违约。博凯文化公司有权中止广告的发布并下画面。如灵狮传媒公司仍不履行合同，则自2011年5月20日起合同将会中止，后果由灵狮传媒公司自付。2011年7月15日广告发布许可证的换新，因受青岛市户外广告整治条例的影响，博凯文化公司无法保证如期拿到。为此，博凯文化公司对于7月15日之后的事情，不做任何承诺。
灵狮传媒公司通过博凯文化公司的广告位发布的广告是绿城理想之城的房地产广告。
另查明，灵狮传媒公司提交了2011年9月3日其与案外人青岛盛达文诺广告有限公司签订的《合同解除协议》，附《合同被迫终止情况说明》，系原件，载明：在广告发布过程中，青岛盛达文诺广告有限公司的正常画面更换受到了该广告位的所有方-
青岛博凯广告传媒有限公司的多次无故阻拦，至2011年6月10日我方已无法继续正常使用该广告位为客户发布广告。灵狮传媒公司提交该组证据拟证明因博凯文化公司阻挠，灵狮传媒公司发布的客户广告（青岛绿城地产）于2011年6月份已经无法正常发布。博凯文化公司对该证据的真实性不予认可，对灵狮传媒公司的证明事项亦不予认可。原审法院认为灵狮传媒公司在其提交的该组证据中自认至2011年6月10日涉案广告仍在发布中。
原审法院认为：博凯文化公司与灵狮传媒公司签订的《广告位租赁合同》系双方真实的意思表示，合法有效，双方均应当按照合同的约定履行相应的义务。博凯文化公司将南京路17号的广告位租赁给灵狮传媒公司用于发布广告，灵狮传媒公司使用博凯文化公司的广告位置，应当向博凯文化公司支付相应的广告位租赁费。双方的广告位租赁期为2010年12月1日至2013年11月30日，每年度租赁费为225000元，灵狮传媒公司已经向博凯文化公司支付了半年的租赁费112500元，该租赁费的截止日期为2011年5月31日，自2011年6月1日起的广告位租赁费灵狮传媒公司未向博凯文化公司支付。灵狮传媒公司曾向博凯文化公司发函表明因博凯文化公司的青岛市户外广告设置发布许可证的有效期至2011年7月11日，受2011年青岛户外整治条例的影响，为规避风险，灵狮传媒公司拟将付款时间调整为广告牌发布许可证批准发布的期限即2011年7月15日止，如不影响其广告正常发布，灵狮传媒公司将根据博凯文化公司办理新的发布许可证的情况与博凯文化公司另行协商。博凯文化公司与灵狮传媒公司双方未就该付款方式的变更达成一致意思表示，博凯文化公司继续为灵狮传媒公司发布广告。博凯文化公司提交了照片三张，照片中显示的日期为2011年9月6日，拟证明截止至2011年9月6日博凯文化公司仍在为灵狮传媒公司发布广告。灵狮传媒公司对该照片不予认可。原审法院认为相机的拍摄时间可自行设定，因此博凯文化公司的该证据不足以证明其主张。因博凯文化公司对其为灵狮传媒公司发布广告的截止日期负有举证责任，博凯文化公司的证据不足以证明其主张，应承担对其不利的法律后果。灵狮传媒公司在其提交的《合同被迫终止情况说明》中自认其广告发布至2011年6月10日，原审法院认定该日期为涉案广告的发布截止日期。因此灵狮传媒公司应当向博凯文化公司支付自2011年6月1日起至2011年6月10日止的广告位租赁费225000元／365天＊10天=6164元。灵狮传媒公司未向博凯文化公司支付广告位租赁费，构成违约，博凯文化公司与灵狮传媒公司双方约定的违约金过高，原审法院对违约金予以调整，以2011年6月10日起至判决生效之日止的中国人民银行同期同类贷款利息为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》第二十九条、《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：青岛灵狮传媒有限公司向青岛博凯文化传播有限公司支付广告位租赁费6164元以及自2011年6月10日起至判决生效之日止的中国人民银行同期同类贷款利息（以6164元为基数）。案件受理费1675元，由青岛灵狮传媒有限公司负担138元，青岛博凯文化传播有限公司负担1537元。宣判后，青岛博凯文化传播有限公司不服，上诉至本院。
上诉人青岛博凯文化传播有限公司上诉称：原审法院对上诉人的主要证据照片和《函告》均没有认定，却采信了被上诉人提交的证据《合同被迫终止情况说明》，认定广告发布截止日期为2011年6月10日，导致事实不清。请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人依法支付租赁费75000元及违约金，违约金请求法院自由裁量。
被上诉人青岛灵狮传媒有限公司未答辩。
二审中上诉人提交其与青岛奥海锐智广告传媒有限公司签订的媒体租赁合同一份，欲证明上诉人于2011年9月6日与奥海公司就南京路17号的广告位签订了租赁合同，以此来印证上诉人9月6日仍在为被上诉人发布广告。上诉人还提交了青岛奥海锐智广告传媒有限公司付款的证据。
上诉人二审中认可其于2011年9月6日拍摄完照片后即将涉案广告撤下。上诉人另确认其至今未办下涉案广告位的设置发布许可证。
原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点为被上诉人实际租赁使用上诉人广告位的时间。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”根据双方合同约定，上诉人将青岛市市南区南京路17号三楼楼顶广告位租赁给被上诉人发布广告，据此被上诉人一旦将涉案广告位交付被上诉人发布广告上诉人即履行了租赁合同。且该履行是持续的履行行为，广告非经撤除就应当视作上诉人持续履行了双方的广告位租赁合同。现被上诉人在一审中主张涉案广告在6月份已经被撤除，即双方终止了合同的履行，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定：“主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”，据此，被上诉人应当证明涉案广告在2010年6月份被撤除或证明2010年6月份上诉人拒绝继续履行双方的租赁合同，被上诉人虽在一审中提交了其与案外人青岛盛达文诺广告有限公司的《合同解除协议》及《合同被迫终止情况说明》，但该2份证据只能证明涉案广告位直至2011年6月10日之前仍由被上诉人使用，并不能证明被上诉人实际租赁使用上诉人广告位的截止时间就是2011年6月10日，故被上诉人应承担举证不能的法律后果。因涉案广告发布系持续行为，且双方合同约定的有效期截止2013年11月30日，在被上诉人不能证明涉案广告于2010年6月份被撤除的情况下，现上诉人自认被上诉人实际租赁使用广告位的截止时间为2011年9月6日，并提交了同日的照片和合同，本院对上诉人主张予以采信，确认被上诉人实际租赁使用上诉人广告位的截止时间为2011年9月6日。
上诉人本案诉讼请求主张的是截止到2011年8月30日的广告位租赁费，因涉案广告的设置发布许可证的批准期限截止2011年7月11日，被上诉人的主张能否得以全部支持，本院认为：双方《广告位租赁合同》第三条第一项规定“合同期内乙方负责向甲方提供广告位的有偿使用，并负责广告发布证的办理及相关费用的交纳”，涉案广告系户外广告设施，应向相关行政机关申请户外广告的设置发布许可证，现涉案广告位设置发布许可证的批准期限截止2011年7月11日，直至本案二审审理终结，涉案广告位的发布行政许可仍未获相关行政部门批准。据此在广告位行政许可手续不齐全的情况下，上诉人不应收取被上诉人的广告位租赁费，但在行政许可期限内的租赁费被上诉人理应支付给上诉人，故被上诉人应向上诉人支付自2011年6月1日起至2011年7月11日止的广告位租赁费225000元／365天×41天=25274元。
关于违约金一审调整是否适当的问题，本院认为：本案合同虽已约定违约金计算方式，但负责办理涉案广告位的设置发布许可证也是上诉人的合同义务，在涉案广告位未能获得相关行政部门行政批准的情况下，综合考量本案系争合同履行的实际情况，原审法院对违约金所作调整于理于法均无不当，本院对上诉人关于违约金的上诉主张不予支持。被上诉人应向上诉人支付截止2011年7月11日的广告位租赁费，并支付自2011年7月12日起的利息损失。
被上诉人青岛灵狮传媒有限公司经本院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其对民事权利及诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果，由其自行承担。
综上，上诉人青岛博凯文化传播有限公司的上诉主张部分成立，本院予以支持。一审法院对举证责任分配有误，导致结果失当，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更山东省青岛市市南区人民法院（2012）南商初字第20332号民事判决为：被上诉人青岛灵狮传媒有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人青岛博凯文化传播有限公司广告位租赁费25274元以及自2011年7月12日起至判决生效之日止的中国人民银行同期同类贷款利息（以25274元为基数）。
二、驳回上诉人青岛博凯文化传播有限公司的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费案件受理费1675元，二审案件受理费1521元，计3196元，由被上诉人青岛灵狮传媒有限公司负担2630元，由上诉人青岛博凯文化传播有限公司负担566元。
本判决为终审判决。
审 判 长 管金伦
审 判 员 杨传令
代理审判员 卞冬冬
二〇一四年三月二十一日
书 记 员 张 恬
书 记 员 黄显东