湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘07民终65号
上诉人(原审被告)湖南宝达房地产开发有限公司，住所地湖南省津市市嘉山工业区孟姜女大道恒源驾校旁。
法定代表人张实力，该公司总经理。
委托代理人高峰，湖南正泰律师事务所律师。
委托代理人谢红艳，湖南正泰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)福建建科建筑设计院有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区东大路88号闽发大厦商住楼四区写字楼22层02、03单元。
法定代表人薛健，该公司董事长。
委托代理人田裕林，湖南津正律师事务所律师。
委托代理人刘高旺，该公司员工。
上诉人湖南宝达房地产开发有限公司（以下简称房产公司）因与被上诉人福建建科建筑设计院有限公司（以下简称设计院）建设工程设计合同纠纷一案，不服湖南省津市市人民法院(2015)津民二初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人房产公司的委托代理人高峰，被上诉人设计院的委托代理人田裕林、刘高旺到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年3月1日，设计院与房产公司签订建设工程设计合同约定：设计院承担房产公司宝达丽景工程设计，设计费约为3229380元，结算时以审批通过方案的实际建筑面积计算设计费，设计院在施工图审查通过后3天内向房产公司提交10份第二版施工图，设计费支付进度为合同签订后3日内支付总设计费的5%，方案审批通过后三日内支付总设计费的20%，第一版施工图出具后三日内支付总设计费的40%，第二版施工图出具后三日内支付总设计费的25%，工程竣工验收后三日内支付总设计费的10%，实际设计费按初步设计概算（施工图设计概算）核定，多退少补。实际设计费与估算设计费出现差额时，双方另行签订补充协议。设计院应按照合同约定的内容、进度及份数向房产公司交付资料及文件，房产公司应按照付款进度向设计院支付设计费，每逾期支付1天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金，由于设计院自身原因，延误了按本合同规定的设计资料及设计文件的交付时间，每延误一天，应减收因该项目应收设计费的千分之二。双方还就其他权利义务事宜进行约定。设计院为房产公司宝达丽景工程项目制作的施工图设计文件经常德市联合施工图审查有限责任公司审查，审查结论为合格。2014年5月20日，设计院、房产公司双方就湖南宝达丽景项目设计费收款情况签字确认，主要内容为：1、住宅1#-11#建筑面积暂为169001.70平方米，地下室建筑面积暂为3734.30平方米（该面积为施工图审查面积，结算时以咨询单位测绘为准）。2、按照设计合同约定已到第二版施工图付款节点，应付总设计费的90%即3309200元。3、目前已收款及开票情况为2013年5月15日收到161469元（已开票），2014年3月31日收到500000元（已开票），已开税票未付款145876元。4、合同约定尚未支付款项2647731元(3309200元-161469元-500000元)。设计院分别于2013年11月18日、2013年12月12日向房产公司员工王耀南邮寄送达了6份第2版施工图和3份第2版施工图，房产公司员工林康宁20**年12月6日在设计院处领取1份第2版施工图。房产公司于2015年1月12日向设计院支付了300000元设计费。逾期违约金从2014年12月10日起至2015年4月28日止为677701.08元。
原审法院认为，设计院、房产公司签订的建设工程设计合同，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方应按照合同内容履行各自义务。在合同履行过程中，设计院按照合同约定履行了工程设计、交付图纸等义务，房产公司理应按照约定付款进度支付设计费，房产公司辩称只收到了发件清单上载明的设计院于2013年11月18日邮寄送达的全套图纸（第2版施工图）6份，设计院于2013年12月12日邮寄送达的3份全套及林康宁于2014年12月6日签收的1份全套不是第2版施工图，而是其他。第2版施工图为审查设计图纸，其功能为原则上确定设计定稿，以此可以确定实际设计费，从双方2014年5月20日就尚欠设计费款项予以明确及房产公司于2015年1月12日再行支付300000元设计费来看，应认定后全套也系第2版施工图。即设计院已按要求向房产公司交付了10份第二版施工图，房产公司无权拒绝支付设计费，故对设计院要求房产公司按进度支付设计费的诉讼请求予以支持。关于逾期金额，设计院主张2647731元，房产公司认为最后一笔300000元应计入支付款项予以扣减，逾期金额以核实的为准。设计院主张按违约金额2647731元的16%计算，房产公司辩称双方还没有结算，不能计算违约金，即使计算违约金也应以银行同期贷款利率计算。双方是否最终结算不影响设计院主张相应权利，房产公司未按进度支付设计费属违约，依法应承担违约责任，合同约定每逾期支付1天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金，故对房产公司的该抗辩主张不予支持。至于起算日期，即便从房产公司领取到最后1份第二版施工图后第三天起算，截至设计院起诉日，逾期违约金为677701.08元。设计院只主张423636.98元，超过部分，视为设计院自愿放弃权利。
综上，原审法院据此判决：湖南宝达房地产开发有限公司于判决书生效后十日内向福建建科建筑设计院有限公司支付设计费2347731元，逾期违约金423636.98元，共计2771367.98元。案件受理费31477元，福建建科建筑设计院有限公司负担2506元，湖南宝达房地产开发有限公司负担28971元。
宣判后，房产公司不服，以设计院于2013年11月18日才向房产公司提交第一版施工图6套，房产公司于2013年11月26日将第一版施工图5套提交审查机构审查，审查期间设计院制作了第二版施工图5套,2013年12月19日第二版施工图通过审查。2014年12月6日，设计院才向房产公司提交第二版施工图全套图纸一套。一审法院认定房产公司收到设计院十份第二版施工图没有事实和法律依据。2013年11月26日后设计院没有向房产公司提交第二版施工图十套。依照合同约定，设计院应在施工图审查通过后三天内提交，审查机构审查完成时间是2013年12月19日，那么从2013年12月22日开始起算至今设计院违约期间，设计院应减收应收设计费的2‰，抵偿房产公司应付设计费或违约金；因设计院未按约定交付第二版施工图十份，第二版施工图出具后三日内支付总设计费25%和竣工验收后10%设计费因设计院违约而不应支付为由，向本院提起上诉。其上诉请求为：撤销原判，改判房产公司支付设计院1428516元(3676900元×65%－961469元)，房产公司不承担逾期违约金423636.98元，并由设计院承担违约金1103070元(3676900元×30%)。
房产公司在二审期间向本院提交新证据材料有：1、《宝达丽景小区规划评审意见》、《建科设计院第一版施工图》各一份，拟证明宝达丽景项目设计方案于2013年8月16日通过，依约设计院应于2013年10月5日前提交第一版施工图，2013年10月20日，设计院才提交而构成违约；2、《审查报告》、《建科设计院第二版施工图》，拟证明第一版施工图送审时间是2013年11月26日，即在此前不可能出现第二版施工图。设计院应于2013年12月22日前提交第二版施工图10份，而于2014年12月6日才提交6份第二版施工图，且4份至今未交付，违约至今。
设计院答辩称：设计院按照合同约定履行了义务，房产公司未按合同约定履行付款义务，依法应承担违约责任；房产公司要求改判设计费为1428518元和要求设计院承担违约金1103070元没有事实依据，亦不符合法律规定，房产公司没有反诉，二审不应审理；一审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律和实体处理正确。房产公司的上诉理由不能成立。其答辩请求为：驳回上诉，维持原判。
设计院在二审期间向本院提交新的证据材料有审查意见表一份，拟证明第二版施工图审查时间。
对房产公司提交的新证据材料，经庭审质证，设计院对证据材料1、2的真实性、合法性、关联性均不持异议，但认为证据上面标志的时间与真实情况有出入。房产公司对设计院提交的新证据即审查意见表的真实性、合法性、关联性均持异议，认为该证据不是原件，也没有审查单位的名称和公章，且时间上也是矛盾的。本院认为，房产公司提交的新证据材料1、2，因设计院对其真实性、合法性、关联性均不持异议，故本院对其真实性、合法性、关联性予以确认，对其所要证明的事实，即宝达丽景小区项目于2013年8月16日，经津市市城乡规划管理委员会评审通过，施工图送审时间是2013年11月26日，审查完成时间为2013年12月19日的事实予以确认。因房产公司对设计院提交审查意见表的真实性、合法性、关联性均持异议，且审查意见表上确实没有单位名称和公章所反映的内容与设计院自己的陈述相矛盾，故不予采信。
经审理查明，2013年3月1日，设计院与房产公司签订建设工程设计合同约定：设计院承担房产公司宝达丽景工程设计。合同依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程勘察设计市场管理规定》以及国家及地方建设工程勘察设计管理法规和规章和建设工程批准文件签订。设计项目的内容、名称、规模、阶段、投资及设计费为：1、住宅(层数)17＋1F，建筑面积150000㎡(约)，费率18元/㎡，估计设计费2700000元；2、商店及公寓(层数)17F，建筑面积12410㎡(约)，费率18元/㎡，估算设计费223380元；3、半地下室(层数)1F，建筑面积18000㎡(约)费率17元/㎡，估算设计费306000元，合计3229380元，含发票税金，结算时以审批通过方案的实际建筑面积计算设计费。房产公司应向设计院提交：建设项目选址意见书、建设项目立项批复、建设项目规划许可证、建设项目用地红线图、建设项目设计要求、建设项目方案批复、建设项目地勘报告；设计院应在合同签订后三日内向房产公司提交初步设计方案3份，初步方案经房产公司确认后十五天内提交报批方案文本15份。方案(设计方案)审批通过后五十天内，提交第一版施工图4份。施工图审查通过后三天内提交第二版施工图10份；设计费支付进度为：合同签订后3日内支付定金为总设计费的5%，即161469元，方案审批通过后三日内支付总设计费的20%，即645876元，第一版施工图出具后三日内支付总设计费的40%，即1291752元，第二版施工图出具后三日内支付总设计费的25%，即807345元，工程竣工验收后三日内支付总设计费的10%，即322938元。实际设计费按初步设计概算（施工图设计概算）核定，多退少补。实际设计费与估算设计费出现差额时，双方另行签订补充协议；房产公司按照合同规定的内容，在规定的时间内向设计院提交资料及文件，设计院应按照合同约定的内容、进度及份数向房产公司交付资料及文件；房产公司应按照付款进度向设计院支付设计费，每逾期支付1天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。由于设计院自身原因，延误按合同规定的设计资料及设计文件的交付时间，每延误一天，应减收该项目应收设计费的千分之二。双方还就其他权利义务事宜进行了约定。合同签订后，房产公司向设计院提交了合同约定的资料及文件，并于2013年5月15日向设计院支付定金161469元。2013年7月28日，设计院向房产公司提交宝达丽景小区项目总平设计方案。2013年8月16日，宝达丽景小区项目总平设计方案经津市市城乡规划管理委员会评审通过。设计院于2013年11月26日将宝达丽景工程项目制作的施工图设计文件，即第一版施工图提交给房产公司，由常德市联合施工图审查有限责任公司审查，其审查完成时间为2013年12月19日，审查结论为合格。
2014年5月20日，设计院、房产公司双方签订《湖南宝达丽景项目设计费收款情况》的协议，其主要内容为：1、住宅1#-11#建筑面积暂为169001.70㎡，地下室建筑面积暂为37345.30㎡（该面积为施工图审查面积，结算时以咨询单位测绘为准）。单价住宅18元/㎡，地下室17元/㎡，总设计费3676900.7元；2、按照设计合同约定已到第二版施工图付款节点，应付总设计费的90%即3309200元。3、目前已收款及开票情况为2013年5月15日收到161469元（已开票），2014年3月31日收到500000元（已开票），已开税票未付款145876元。4、合同约定尚未支付款项2647731元。
设计院分别于2013年11月18日、2013年12月12日向房产公司邮寄送达了6份第二版施工图和3份第二版施工图，设计院于2014年12月6日向房产公司交付了1份第二版施工图。房产公司于2015年1月12日向设计院支付了300000元设计费。
2015年4月28日，设计院提起诉讼，请求判令房产公司支付设计费2647731元，支付逾期付款违约金423636.96元(2647731元×16%)。
另查明，房产公司的《宝达丽景工程》已停止建设。
本院认为，本案争议的焦点为：1、设计院、房产公司在履行合同过程中是否存在违约行为？2、房产公司要求设计院承担违约金1103070元的理由是否成立？3、房产公司还应向设计院支付多少设计费？逾期付款违约金是多少？
关于焦点一，2013年3月1日，设计院与房产公司签订建设工程设计合同后，房产公司依约向设计院提交了建设项目选址意见书、建设项目立项批复、建设项目规划许可证、建设项目用地红线图、建设项目设计要求、建设项目方案批复、建设项目地勘报告。设计院也依约向房产公司提交初步设计方案3份。设计方案于2013年8月16日通过，依照合同约定，设计院应于2013年10月5日前提交第一版施工图，但设计院于2013年10月20日才提交而构成违约。依照合同约定房产公司应于2013年3月5日支付定金161469元，未及时支付，至到2013年5月15日才支付而构成违约。设计院于2013年11月26日提交了第一版施工图。根据合同约定，房产公司应于2013年11月29日前支付设计费1937628元而未付，至到2014年3月31日也只支付了500000元，房产公司构成违约。2013年12月19日第一版施工图通过审查，确定了第二版施工图。根据合同约定，设计院应于2013年12月23日向房产公司提交第二版施工图十套，而设计院至到2014年12月6日才提交完毕，延迟了344天，构成违约。因设计院、房产公司双方于2014年5月20日签订《湖南宝达丽景项目设计费收款情况》的协议确定了总设计费3676900.7元，在合同约定的3229380元增加了447520.7元，并对房产公司已付款661469元和尚未支付款项为2647731元进行了确定，协议中并没有涉及协议签订前延迟付款的违约金和设计院延迟提交施工图的违约金，应视为双方对在此之前的违约行为互不追究违约责任的确认。双方是否存在违约行为应以2014年5月20日作为起点，即设计院应于2014年5月24日向房产公司提交第二版施工图十套，而设计院至到2014年12月6日才提交完毕，延迟了192天。房产公司也应于2014年5月24日支付设计费2389985.55元(3676900.7元×65%)，设计院仅支付了661469元，尚欠应付款1728516.45元，构成违约。2014年12月6日，设计院第二版施工图十套提交完毕，根据合同约定，房产公司应于2014年12月10日支付总设计费3309210.73元。已支付661469元，尚欠2647741.63元(双方在2014年5月20日签订的协议确定为2647731元)构成违约。据此应认定设计院、房产公司在履行合同过程中均存在违约行为。房产公司上诉所提“2014年12月6日，设计院才提交第二版施工图全套图纸构成违约”的理由成立。在审理合同纠纷案件时，合同双方当事人存在的违约行为，依法应一并处理，故设计院答辩称“房产公司没有提起反诉，对房产公司要求设计院承担违约责任，二审不应审理”的理由不能成立。
关于焦点二，根据设计院与房产公司2014年5月20日签订《湖南宝达丽景项目设计费收款情况》的协议确认在此之前的违约行为互不追究违约责任，设计院应于2014年5月24日向房产公司提交第二版施工图十套，而设计院至到2014年12月6日才提交完毕，延迟了192天。按照合同约定，设计院应减收相应的设计费。房产公司上诉所提“2014年12月6日，设计院才提交第二版施工图全套图纸构成违约，设计院应减收设计费的2‰，抵偿房产公司应付设计费或违约金”的理由成立。但根据双方签订的《建设工程设计合同》约定：由于设计院自身原因，延误了合同规定的设计资料及设计文件的交付时间，每延误一天，应减收因该项目应收设计费的千分之二和设计院与房产公司双方签订《湖南宝达丽景项目设计费收款情况协议》的约定，设计院应减收第二版施工图设计费为352982元(3676900.7元×25%×0.002×192天)。故对房产公司要求设计院承担违约金1103070元的请求，本院部分予以支持，即设计院应减收设计费352982元。
关于焦点三，根据设计院与房产公司2014年5月20日签订《湖南宝达丽景项目设计费收款情况协议》的确定，此时房产公司尚欠设计费2647731元，到2014年12月6日设计院应减收设计费为352982元，此时，房产公司尚欠设计院的设计费为2294749元(2647731元－352982元)。因房产公司于2015年1月12日支付300000元后未再支付设计费，故房产公司还应向设计院支付设计费1994779元。《建设工程设计合同》关于日2‰逾期违约金的约定违反了法律法规的规定，本院依法调整为按日万之三计算违约金。故房产公司应支付的违约金为：99562.5元{(3676900.7元×65%－661469元)×0.0003×192天，2014年5月24日到2014年12月10日)}、22718元(2294749元×0.0003×33天，2014年12月10日到2015年1月12日)、63434元(1994779元×0.0003×106天，2015年1月12日到2015年4月28日)，违约金合计185714.5元。
综上所述，设计院、房产公司在履行合同过程中均存在违约行为，应各自承担相应的违约责任。设计院应减收相应的设计费352982元。房产公司还应向设计院支付设计费1994779元。截止到2015年4月28日房产公司应支付违约金185714.5元。原审法院判决对设计院所存在的违约行为，未予认定，属认定事实有误，对建设工程设计合同约定的逾期付款日支付2‰的违约金，予以确认属适用法律不当，本院依法予以纠正。房产公司上诉所提“设计院应减收应收设计费的2‰，抵偿房产公司应付设计费或违约金”的理由成立，但对其要求设计院承担违约金1103070元的上诉请求，本院部分予以支持，即支持352982元。房产公司的其他上诉理由，经查不能成立，对其相应的上诉请求，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省津市市人民法院(2015)津民二初字第50号民事判决；
二、湖南宝达房地产开发有限公司于判决书生效后十日内向福建建科建筑设计院有限公司支付设计费1994779元，逾期违约金185714.5元，共计2180493.5元。
三、驳回福建建科建筑设计院有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费31477元，福建建科建筑设计院有限公司负担10492元，湖南宝达房地产开发有限公司负担20985元。二审案件受理费16885.67元，由福建建科建筑设计院有限公司负担10131.4元，湖南宝达房地产开发有限公司负担6754.2元。
本判决为终审判决。
审判长 朱梅安
审判员 柳 萌
审判员 王道万
二〇一六年七月二十五日
书记员 赵丹丹
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应；照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。