四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川07民初58号
原告：佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区。
法定代表人：陈仁泰。
委托代理人：卫驰翔，上海天闻世代律师事务所律师。
委托代理人：翁才林，上海天闻世代律师事务所律师。
被告：四川丸美柏家木制品有限公司，住所地：四川省南部县经济开发区。
法定代表人：黄兴中
委托代理人：王祥，四川宁隆律师事务所律师。
被告：黄秀兰，住址：四川省绵阳市涪城区。
委托代理人：邓舒方，四川宁隆律师事务所律师。
原告佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司与被告四川丸美柏家木制品有限公司（以下简称“丸美柏公司”）不正当竞争纠纷一案，本院立案受理后，本院以被告丸美柏公司的申请追加黄秀兰为本案第二被告，本院依法使用普通程序，公开开庭进行了审理。原告佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司的委托诉讼代理人卫驰翔，被告丸美柏公司委托诉讼代理人王祥，黄秀兰委托诉讼代理人邓舒方到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告向本院提出如下诉讼请求：1．被告立即停止在位于四川省绵阳市涪城区的“东辰花园商业城”外墙广告牌中，使用“风凰传奇”的形象进行虚假宣传的行为；2．被告赔偿原告经济损失合计90万元；3．被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：原告是知名艺人“风凰传奇”组合的全球独家经纪公司，独家享有包括代言、广告及现场表演在内的演出经纪权：独家享有“风凰传奇”的表演者权以及形象、姓名、肖像等权利。原告发现，被告四川省绵阳市涪城区的“东辰花园商业城”外墙广告牌中使用“凤凰传奇”的名称和形象，宣传代言其家具产品。原告从未授权被告以“风凰传奇”的名称和形象宣传代言其产品。被告擅自使用“风凰传奇”的知名度进行虚假宣传的行为，不合理地提升其品牌和产品的知名度，借此获取了不正当的竞争利益原告也因此遭受了重要经济损失。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》及其他相关法律法规，提起诉讼。
被告丸美柏公司辩称：1.其没有使用原告“风凰传奇”的肖像促销产品；2.其没有在绵阳开设直营经营部，没有在绵阳作广告宣传，请本院驳回原告的诉讼请求。
被告黄秀兰辩称：其在销售家具产品时，因法律意识不强，就在四川省绵阳市涪城区的“东辰花园商业城”外墙广告牌中使用了工作人员提供的从电脑中下载的“风凰传奇”肖像，侵犯了原告的肖像权，但其使用范围小，时间短，对原告的损失很小，原告的请求赔偿金额过高，请求本院依法判决。
原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了质证。认证如下：
原告的证据：一、1.经纪人合同书、2.第十ー届“CCTV－MYV音乐盛典”内地最佳组合奖、3.第十届“CCTV－MYV音乐盛典”内地最佳组合奖、4.中国金唱片奖“通俗组合奖”、5.广东流行音乐节“广东乐坛最具影响力歌手大奖”、6.百度百科“凤凰传奇”、证明“凤凰传奇”组合在全国享有极高的知名度；被告质证认可上述证据真实性；二、（2017）川绵国证证字第1642号公证书，证明被告侵权的事实，本院对对公证书予以采信；三、原告和第三人的《广告代言协议书》，证明“风凰传奇”广告代言费用一年90万元，可作为本案损失赔偿请求的依据；四、1.四川省南部县人民法院（2017）川1321执恢681号执行裁定书，证明在执行案中，黄秀兰作为被执行人和丸美柏公司共同承担清偿责任。2.丸美柏公司企业信用信息公示，证明黄秀兰和丸美柏公司有关联。3.丸美柏公司官网显示，其全国招商电话186××××1444是黄秀兰的电话，证明黄秀兰和丸美柏公司关系足以让消费者认同黄秀兰营销行为就是代表丸美柏公司。4.从丸美柏公司工商信息显示，可证明两被告经营活动中身份混同，拟证肯黄秀兰认同的侵权行为实为丸美柏公司所为；被告丸美柏公司质证认为上述证据1
--6真实性无异议但和本案无关联。其它证据也与本案无关联，达不到原先的证明目地。被告黄秀兰质证认为，对证据1--
6真实性无异议但和本案无关联，对公证书真实性无异议，但公证书无法证明其侵权行为时间长短，且原告和第三人签订的广告代理合同不能证明被告侵权行赔偿数额，被告承认侵权事实，但因黄秀兰使用凤凰传奇肖像的时间只有二个月且只是在被告销售产品商场使用，影响面有限，故原告提出的侵权赔偿额太大，无法律依据，请求本院不要全额认定原告的赔偿请求。
被告丸美柏公司的证据：一、1、《货物买卖及以货低债协议书》；2、对帐清单；3、《四川丸美木制品有限公司产品表》；上述证据证明丸美柏公司将产品以货低债给黄秀兰后，四川丸美柏家木制品有限公司提供家具产品宣传页、说明书等，以利对方展开销售工作，可证明黄秀兰销售行为为其个人行为，不能代表公司。二、《演出合同》、《演出确认函》、四川丸美柏家木制品有限公司开业庆典及“丸美柏家之夜”大型明星演唱会《承办代理合同》，拟证明被告开业时曾邀请凤凰传奇组合前来表演。原告质证认为，对证据一的真实性和关联性均不认可。对证据二的真实性认可，但对关联性不认可。被告黄秀兰质证认可被告丸美柏公司的意见。
被告黄秀兰提交的证据有：一、2017年4月12日黄秀兰与黄福芸签订《绵阳柏幕家居东辰店转让协议书》；二、黄秀兰2017年4月13日借记卡转账记录，证明黄秀兰向黄福芸转账114400元；三、2017年4月13日黄福芸和四川东辰集团股份有限公司《租赁合同终止协议》及2017年4月13日黄秀兰和四川东辰集团股份有限公司《租赁合同》。四、黄秀兰申请证人周某出庭作证，周某为黄秀兰雇用的店铺负责人，向法庭陈述是其制作的广告牌，并通过电子支付给制作人1200元的广告制作费用，以上证据拟证明黄秀兰是从黄福芸处接收的绵阳柏幕家居东辰店铺及剩余家具，只经营了二个月，和丸美柏公司无关，且侵权行为损害小。原告质证认为对黄秀兰上述证据和本案的关联性不大，且证人为其员工，可信度不大，请求本院不要采信。被告丸美柏公司质证认可黄秀兰意见。
对于原被告提出的证明及质证意见，本院审查后认为，因被告黄秀兰对侵权事实认可，故侵权行为事实存在无争议，原告提出丸美柏公司官网显示，其全国招商电话186××××1444是黄秀兰的电话证据本院采信。综合本院采信的证据并结合当事人陈述，本院査明如下事实：
（一）原告及获得“凤凰传奇”授权的情況
原告成立于1996年7月10日，系一家从事零售、批发：音像制品、音像制品制作业务、经营演出及经纪业务、利用互联网经营音乐美术娱乐产品、演出剧（节）目、动漫产品、广告制作的有限责任公司2013年11月1日，原告（甲方）与艺人曾毅、杨魏玲花（乙方）、徐明朝（丙方）签订了《经纪人合同书》，第三条约定，甲方为乙方在全世界各地区的唯一经纪人和专用代表，独家享有乙方的权利包括但不限于演出经纪、制作录音制品或录像制品的权利、信息网络传播权，乙方同意完全授权甲方独家全权享有（包括使用）和转授权乙方的表演权，形象、姓名、肖像、照片、自传材料及声音或其他一切版权或其他权利；合约有效期间：2013年11月1日至2017年10月31日。2008年8月1日，“凤凰传奇”获得第六届中国金唱片奖“通俗性组合奖”；2010年10月18日，“凤凰传奇”获得第十届CCTV－MTV音乐盛典”内地最佳组合奖；2012年8月21日，“风凰传奇”获得第十一届“CCTV－MTV音乐盛典”内地最佳组合奖；2012年8月，“风凰传奇”获得广东流行音乐三十五周年庆典活动的“广东乐坛最具影响力歌手大奖”等奖项。
（二）原告公证的情况
2017年5月26日，原告向四川省绵阳市国证公证处申请证据保全公证。2017年5月26日9时59分公证处公证员刘某1公证员助理肖美恬随同原告诉讼代理人石琪薇到绵阳市涪城区荷花中街临园干道路口，进入荷花中街后，公证人员根据石琪薇指认，发现10路调度室对面的“东辰花园商业城”左侧（即面向“东辰花园商业城”正门的左侧）外墙上的一幅标示有“柏慕家居”字样的广告展牌上作用两名人肖像同该外墙上另一幅标示有“嘉丽豪家居”字样的广告展牌上的两名人物肖像相同，“嘉丽豪家居”广告展牌上两名人物肖像右侧标注有“品牌代言人：凤凰传奇”，“柏慕家居”广告展牌上标注有“地址：东辰家具商场（花园市场）3楼06号，电话183××××0770”。石琪薇对现场位置及其指认的内容进行了拍照。2017年5月26日10时09分，上述一行人从“东辰花园商业城”正门进入该商业城，上到三楼，石琪薇对一处门梁上有“柏慕家居?简美”、“东辰家具商场3F-06”标识的家具卖场进行了指认、拍照。上述一行人随后进入该卖场，在一个木质餐桌上堆放有产品图册，石琪薇挑选出两本有“柏慕家居”字样的图册，分别对这两本图册的封面及封底[印刷有“四川丸美柏家木制品有限公司”、“工厂地址：四川省南部县河东工业园用九大道”、“电话（传真）：0817-5631111（工厂）”、“邮箱：257×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”“网址：××”、“全国招商热线：1588166066613488939997”、“全国统一服务热线：4000-028-0500”及二维码]进行了指认、拍照。随后石琪薇向店员索要了订有家居顾问名片的“柏慕家居”宣传册一份及“柏慕家居”代金券一张。
绵阳市国证公证处公证员刘某2、公证员助理肖美怡对石琪薇指认、拍照的过程全程进行了监督，石琪薇在现场共拍摄了照片18张,2017年5月26日10时19分上述人员离开。
（三）被告的有关情况
被告丸美柏公司成立于2011年08月10日，注册资金500万元，经营范围：木材收购、销售（凭许可证经营）；板材、家具生产、销售；货物专用运输（自卸运输）、普通货运（凭许可证经营）。被告黄秀兰为自然人。经营过家具销售。
本院认为，被告黄秀兰当庭承认其不合理使用了“凤凰传奇”名称、形象进行了广告宣传，和丸美柏公司无关，故侵权事实存在，只是二被告对侵权行为的责任由谁承担，承担责任大小和原告的主张有分岐，故本案的焦点有两个：一、本案侵权主体是谁？二、侵权范围和赔偿金额如何认定？对于侵权主体，本案查实，广告宣传的实施人为黄秀兰，但从原告提供的证据上来分析，黄秀兰和丸美柏公司关系紧密，且丸美柏公司全国招商电话留有黄秀兰的个人电话，这让一般消费者误认为黄秀兰的经营行为为丸美柏公司所为，故黄秀兰侵权行为丸美柏公司也应承担连带责任。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传……”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“经营者具有下列行为之一足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传…”根据查明的事实“风凰传奇”演艺组合获得了较多荣誉，其多个作品风靡一时，可确定为在国内享有较高的知名度。被告的使用行为，其目的应是利用“凤凰传奇”组合的知名度，使消费者误认“风凰传奇”为其商品进行了广告代言，从而増强在家具行业的竞争力，获得不正当利益，违反了诚实信用原则。综上，被告的行为符合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定的“以其他引人误解的方式进行商品宣传”，属于使人产生误解的虚假宣传，违反了市场交易中公认的商业道德，侵犯了原告的权益，构成不正当竞争行为。诉讼中查明，被告已经删除了“凤凰传奇”的名称、形象，被告侵权的事实已不复存在，故该项诉讼请求已无处理之必要。关于赔偿损失。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿数额可以按照侵权人侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”同时根据商标法第六十三条第一款、第三款的规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以接照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人的获利难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标的许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”由于本案无证据证明原告实际损失及被告的违法所得的情况，本院综合考虑“凤凰传奇”知名度，以及被告的侵权行为方式、时间、经营规模等因素，酌定被告向原告赔偿经济损失以及制止侵权行为的合理开支合计30000元，超出的部分，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条第一款、第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告黄秀兰自本判决生效之日起十日内，赔偿原告佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司的经济损失及制止侵权行为的合理费用共30000元；
二、被告四川丸美柏家木制品有限公司对上述费用承担连带清偿责任；
二、驳回原告佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费12800元，由原告佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司负担8000元，被告黄秀兰和四川丸美柏家木制品有限公司各负担2400元（合计4800）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 李又平
审 判 员 马红科
人民陪审员 唐秉俊
二〇一八年八月十三日
法官 助理 胡大利
书 记 员 何悦菱