河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民再34号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）庄雷锋，
申请再审人（一审被告、二审上诉人）庄海峰，
委托代理人任东亚。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）洪中华，
委托代理人张十智。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）田海（曾用名田文化），男，
委托代理人洪中华，
申请再审人庄雷锋、庄海峰与被申请人洪中华、田海建设工程施工合同纠纷一案，庄雷锋、庄海峰不服本院（2015）商民终字第747号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年6月23日作出（2016）豫14民申46号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2016年8月15日公开开庭审理了本案。申请再审人庄雷锋、庄海峰及其委托代理人任东亚，被申请人洪中华及其委托代理人张十智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年10月20日，田海、洪中华向永城市人民提起诉讼称，原、被告于2014年2月16日，签订了《建筑劳动承包合同书》，2014年6月15日签订了补充协议。被告将其在永城市西城区宝塔路北、永城市一高西开发的两栋八层楼工程，以每平方230元的价格，清包工给原告。承包范围包括：基础挖土、回填土、主体土建、水电由乙方负责（材料甲方购买）。扎丝、切割层、水焊条、铁钉由乙方购买。2014年9月25日，原告陆续完成了南楼7层主体工程及北楼2层主体工程。因被告开发手续不完备，施工期间执法部门多次迫使原告停工，累计停工75天，给原告造成经济损失约15000元，并致使原告对南楼7层以上、北楼二层以上工程未能施工，要求被告给付原告违约金5万元。被告于2014年9月29日对原告已完工的南楼3772平方米建筑工程出具了字据，因原告不同意被告将合同外的内、外粉刷工程加进原告承包的工程，被告未对原告已完成的北楼820平方米工程出据字据。请求解除双方合同签订的《建筑劳动承包合同书》、被告给付所欠工程款866760元、违约金5万元、停工机械损失费等1.5万元，并承担本案诉讼费用。
庄雷锋、庄海峰辩称：1、原告请求解除合同，实际上原告已于三、四个月前离开工地，合同已自然解除；2、原告承包的工程没有完工，且因此构成违约，应给付被告违约金5万元并赔偿原告停工给被告造成的损失；3、原诉求工程款，应按原告完成的实际工程量计算；4、原告请求赔偿损失1.5万元不能支持。被告应扣留原告5%的工程质保金。
一审法院查明，田海、洪中华与庄雷锋、庄海峰于2014年2月签订《建筑劳动承包合同书》，2014年6月15日签订了补充协议。庄雷锋、庄海峰将其在永城市西城区宝塔路北、永城市一高西开发的两栋八层楼主体工程，以清包工的方式，以每平方230元的价格发包给田海、洪中华。约定：田海、洪中华自带施工机械及扎丝、切割片、电焊条、铁钉等施工材料进行施工。2014年9月25日，田海、洪中华陆续完成了南楼7层主体工程及北楼2层的主体工程。因庄雷锋、庄海峰开发手续不完备，执法部门多次阻止田海、洪中华施工，田海、洪中华对南楼7层以上隔热层、北楼二层以上工程未能施工。庄雷锋、庄海峰于2014年9月29日验收，田海、洪中华完成了南楼3772平方米工程，向田海、洪中华出具了工程计量字据。因庄雷锋、庄海峰提出将合同未约定的内、外粉刷工程算入田海、洪中华承包的工程内，田海、洪中华不同意，庄雷锋、庄海峰对田海、洪中华完成的北楼820平方米工程，未向田海、洪中华出具验收字据。施工中为保障发放工人工资，约定庄雷锋、庄海峰每层支付3万元工程款用于发木工、钢筋工工资，田海、洪中华每层垫付35000元，发其余工人工资。因庄雷锋、庄海峰未按约定每层支付3万元工程款发工人工资，2014年9月田海、洪中华被永城市劳动监察大队追究责任。由于庄雷锋、庄海峰开发房地产手续不完备，执法部门多次阻止施工，给田海、洪中华造成一定经济损失。庄雷锋、庄海峰已给付田海、洪中华工程款246400元，因庄雷锋、庄海峰开发房地产手续不完备，执法部门阻止施工，田海、洪中华对其承包的部分工程未施工。田海、洪中华同意庄雷锋、庄海峰在其工程款中扣除未施工部分款项。田海、洪中华施工南楼七层3772平方米建筑面积的工程，每平方米230元，工程款为867560元；北楼两层820平方米建筑面积的工程，每方米230元，工程款为188600元，两项合计1056160元。减去庄雷锋、庄海峰先期给付田海、洪中华的工程款246400元和后经劳动局、城关镇调解田海、洪中华认可庄雷锋、庄海峰发放的农民工工资229800元及应扣除的未完工工程款47504.33元，庄雷锋、庄海峰尚欠田海、洪中华工程款532455.67元。
一审法院认为，田海、洪中华诉求与庄雷锋、庄海峰解除双方签订的建筑劳动承包合同，庄雷锋、庄海峰辩称田海、洪中华已于三四个月前离开工地，合同已自行解除，故应当依法确认双方合同解除，但该合同仍然是解决双方纠纷的依据。庄雷锋、庄海峰称南楼6-7层系其所建，其所举证据不足以确认。庄雷锋、庄海峰称楼房内、外粉工程、贴瓷砖、混凝土墙工程、地面地板砖工程、水泥地面砂浆工程及材料费、机械费包含在田海、洪中华承包的主体工程范围内，田海、洪中华不认可，双方合同中也未有约定，庄雷锋、庄海峰所举证据不足以确认。经计算庄雷锋、庄海峰应给付田海、洪中华总工程款1056160元，已给付523704.33元（含5万元借款），庄雷锋、庄海峰尚欠田海、洪中华工程款523401.67元，应予给付。田海、洪中华以庄雷锋、庄海峰开发手续不完备导致违约，致使田海、洪中华未将工程全部施工，要求庄雷锋、庄海峰给付违约金50000元。因该纠纷中双方均称对方违约，违约的原因有不可归责于双方的客观因素，故对田海、洪中华要求庄雷锋、庄海峰给付违约金的请求，不予支持。田海、洪中华要求庄雷锋、庄海峰赔偿因停工给其造成的损失1.5万元，未提交有效证据证明损失的计算方法和具体数额，且庄雷锋、庄海峰对此不予认可，对田海、洪中华的该请求，不予支持。原审法院判决如下：一、庄雷锋、庄海峰于判决书生效后十日内，给付所欠田海、洪中华工程款532455.67元。二、驳回田海、洪中华的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13117元，由田海、洪中华承担4917元，庄雷锋、庄海峰承担8200元。鉴定费6000元，由田海、洪中华承担1500元，庄雷锋、庄海峰承担4500元。
庄雷锋、庄海峰不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实严重错误。（一）原判认定“2014年9月25日田海、洪中华陆续完成了南楼7层主体”缺乏事实依据。因为田海、洪中华完成南楼主体5层后，因没有发放工人工资被迫停工，6、7层主体工程由上诉人另行雇佣他人继续施工。这一事实有上诉人提供的证人证词加以印证。而原审仅凭被上诉人原审时提供的照片和个别虚假证言认定上述事实明显错误。另外从被上诉人起诉的标的86万元也可以看出，其施工的工程不包括南楼六、七层。（二）原判引用《建筑法》和《建筑工程质量验收统一标准》得出“主体工程”不包括内外粉的结论是对涉案合同条款的曲解。双方签订的涉案建筑劳动承包合同书第四条明确规定承包方式为清包工、而清包工则包括该工程的所有施工项目，当然包括内外粉工程项目。合同第五条的“承包范围”是双方约定的工程所需材料由谁购买条款，并非承包方式。故此，原判将合同第五条理解为承包方式，并引用上述法条，明显的曲解了双方的真实意思表示。（三）原审认定被上诉人未做工程人工费47504.33元，是严重错误的。是错误的理解了商丘市建宇工程造价咨询有限公司（2015）商建基鉴字第18号鉴定意见书的内容。从该鉴定书“四”鉴定结果所述的“通过计算，现确定该工程未完工程部分的人工费为219172.42元”可以明确得知，鉴定结论里根本不含材料费，明确告知人工费含措施费、辅材费、机械费、管理费、利润等，而这些费用均是未做工程应当由被上诉人承担的。故此原判将鉴定结论确定的219172.42元扣除171667.09元明显错误。（四）原判认定“因庄雷锋、庄海峰未按约定每层支付3万元工程款发放工人工资”缺乏事实依据。事实是，被上诉人承包上诉人工程后，又转包给了他人，每平方米净得20元。上诉人按约定即时拨付工程款，而被上诉人收款并没有全款支付给另一承包人发放工人工资，因此导致工人停工，另一方面从原判认定的上诉人已付24万余元，也能证明上诉人是依约支付工程款的，不存在违约的事实。（五）原判认定上诉人先期给付被上诉人工程款246400元有误。虽然上诉人提供的冀华收到条5950元，庄学习收到的18000元，冀华、高飞各收到3000元收条，没有被上诉人签字，但这几笔款都是经过被上诉人同意后支付的。且上述几个人均是被上诉人施工人员，至目前为止，由于领到了工资，而没有向被上诉人讨要，被上诉人也没有提供给付上述几个人工资的证据。故此被上诉人不认可是毫无道理的，而人民法院只凭一面之词，不结合实际错误认定，故此得出错误的结论。另外原判没有把被上诉人认可的3﹪质保金扣除，和北楼一、二层水电人工费扣除是不当的，侵犯了上诉人的合法权益。
二、原审适用法律错误。原审判决书引用《合同法》二百八十六条是错误的。因原判已认定“因该纠纷中双方均称对方违约，违约的原因有不可归责于双方的客观因素，故对田海、洪中华给付违约金的请求，不予支持”，那么原判已否定了上诉人违约的事实，而判决书仍引用该条款显然有误。另外从原判认定的上诉人已支付工程款的数额也可以直接算出上诉人是按约定支付工程款的，不存在违约的问题。综上，原审认定事实严重错误，且适用法律错误，导致判决结果错误。请求二审法院依法改判。
被上诉人洪中华、田海答辩称，一、上诉人的上诉理由无事实和法律依据。原审认定由被上诉人陆续完成南楼7层主体的建造事实清楚，证据充分，从上诉人一方的证人刘某、王某、郭某、庄某陈述的内容看，施工到后期时，占6、7层主体工程比例较小一部分工程因在执法局的多次执法制止下，被上诉人不得己暂停施工，此时上诉人找被上诉人的施工人员继续完成剩余工程的施工，工人工资也是由上诉人从被上诉人工程款中扣除后支付给施工人员的，上诉人唯一参与管理的是进行了记工时工作，上诉人在政府职能部门处理纠纷过程中，也予以认可。另外，当事人双方及涉案工程施工人员共同签字确认的南楼工程验收核算单所记载的被上诉人完成的南楼的建筑面积是3772平方米，上诉人签字时也没有提异议，现在上诉否认认可的事实错误，该上诉理由不能成立。二、双方合同约定的主体土建是否包括内外粉项目。首先，按我国现行建筑行业通用解释对建筑主体工程的理解是：主体土建包含基础以上的柱、梁、墙、楼板、屋面等承重结构和围护结构，内外粉则是指墙体内外的抹灰粉刷属于装饰工程中的粉刷项目，根据双方合同内容，结合一审法院引用的法律法规等规范性文件的规定，原审认定涉案建筑工程主体土建不包含内外粉是正确的。上诉人上诉称，合同第4条清包工应包括所有施工项目即内外粉项目是不符合行业惯例和通用标准解释的，当然也严重缺乏依据。三、原审上诉人庄雷锋、庄海峰申请鉴定，商丘市建宇工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书中不属于被上诉人应当负担的费用项目和数额予以扣除是正确的，建筑工程内外粉项目不属于主体建造范围。根据双方合同约定属于被上诉人负担购买的材料范围仅指施工过程中需要的扎丝、切割片、电焊条、铁钉这些损耗品、辅助品和工具，施工原材料及建筑物所需建材是属于上诉人提供的范围。鉴定意见中内外粉工程37902.92元，瓷砖、混凝土墙工程22698.33元，地面地板砖工程933.79元，水泥地面砂浆工程272.94元，未完工工程材料费109859.65元，原审认定不应从工程款中扣除正确，上诉人对鉴定意见书的理解也是严重的误解。四、上诉人上诉称，被上诉人将涉案工程转包他人并从中收益是严重失实的，对此上诉人也无证据证明。上诉人未按约定足额向被上诉人支付工程款导致施工人员的工资发放不及时是本案比较清楚的事实，涉案工程停工的原因主要是上诉人未在开工前依法办理有关建筑工程的准建和规划审批手续，导致被上诉人施工期间多次被政府执法机关阻止和干预，其中有过对被上诉人部分已完工建筑物进行拆除的现象发生，上诉人在诉前仅支付被上诉人工程款20万余元，但其应付工程款却高达100万余元，上诉人上诉称，已按约定支付工程款不存在违约，是没有事实依据的。五、上诉人上诉称，向案外人高飞、冀华、庄学习给付的钱款应折抵其应付工程款是无法律依据的。暂且不论真实与否，除被上诉人本人签字之外，只要是被上诉人安排或授权的他人代收工程款都在字据上签有名字以示认可，上诉人提供的部分字据上，没有被上诉人的签字，而且事前未征得被上诉人的同意，被上诉人事前也未向上诉人指示安排过付款，原审对上诉人提供的没有被上诉人签字认可的收款收据不予认定正确。一审期间被上诉人对质保金根本未予认可，合同也没有约定，原审不予认定正确。上诉人无证据证明，涉案工程存在质量问题，且涉案工程南楼已交付上诉人验收，上诉人认可，北楼剩余工程上诉人已继续施工，应视为上诉人对被上诉人已施工部分的质量认可，质保金丧失了保证发包人在发现施工人所承建工程出现质量问题时对发包人的权利维护和救济的基础，再者如上诉人在合理期间内发现并有证据证明被上诉人施工工程存在质量问题，完全可以依法另行维权。六、原审适用《合同法》第286条正确。原审法院未予认定上诉人违约，并未判定其承担违约金和赔偿金，与判决上诉人支付工程款不矛盾。原审适用《民事诉讼法》第64条之规定，以被上诉人对违约事实和对停工损失的举证不足为由判决驳回对应部分诉请，被上诉人是有异议的，认为判决不公正，但顾及诉累，没有上诉，对此保留诉权，等被上诉人补充有关证据后另行诉讼，但法律适用是正确的。综上，请求二审法院查明事实，公正裁决，依法驳回上诉人的上诉。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院二审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该司法解释第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。该司法解释第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。该解释第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据以上司法解释的规定，对本案分析如下：本案上诉人庄雷锋、庄海峰与被上诉人田海、洪中华于2014年2月16日签订的《建筑劳动承包合同书》及2014年签订的建设工程《协议书》，系上诉人庄雷锋、庄海峰非法转包给未取得建筑施工资质的田海、洪中华，签订的《建筑劳动承包合同书》及《协议书》违反法律的强制性、效力性规定，该《合同书》和《协议书》无效。从上诉人庄雷锋、庄海峰的上诉状看，对涉案工程质量没有提出异议，只是对施工的工程量及施工项目和应支付工程款的数额提出异议，应视为工程验收合格。从原审卷宗第25页永城市人力资源和社会保障局对涉案工程施工队长岳展的责令改正决定书及原审卷宗第26页当事人双方合伙计算的涉案工程南楼施工平方数及原审卷宗第113页永城市××保障监察大队出具的证明材料（证明该监察大队在处理涉案农民工工资时，被上诉人南楼完成1-7层，北楼被上诉人完成2层，本院依职权对出具该证明材料的单位进行了核实，属实）和原审被上诉人申请出庭作证的证人证言看，被上诉人田海、洪中华对涉案工程按合同约定，南楼完成了7层3772平方米，北楼完成两层820平方米（对该820平方米无争议），从永城市××保障监察大队2014年11月11日对上诉人庄海峰的调查笔录看，庄海峰认可被上诉人共完成了涉案工程的9层。该9层，按合同约定每平方米按230元计算，原审认定上诉人庄雷锋、庄海峰欠被上诉人田海、洪中华工程款532455.67元正确（合同无效，施工工程验收合格，承包人依据合同约定要求支付工程价款的，依据诚信、对等、公平原则应予支持）。上诉人上诉称，南楼被上诉人没有按合同约定完工，即南楼6-7层是上诉人另找人施工完成，被上诉人南楼只完成1-5层，共计2765平方米左右没有有效证据支持，该上诉理由，本院不予采纳。建设工程的承包范围是指承包人承包的工作范围和内容。从原审卷宗第20页，当事人签订的建筑劳动承包合同书第五条看，承包范围包括：基础挖土、回填、主体土建、水电（材料上诉人购买），扎丝、切割层、水焊条、铁钉由被上诉人购买和完成。被上诉人按照合同的约定已履行完毕，原审对施工范围的认定正确。上诉人上诉称，外粉刷也应由被上诉人完成，否则应扣工程款，该上诉理由亦不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律欠妥，但判决结果正确，上诉人的上诉理由，证据不足，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第一项之规定，二审判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9125元，由上诉人庄雷锋、庄海峰负担。
本院再审过程中，庄雷锋、庄海峰申请再审称，1、申请人将涉案工程承包给被申请人后，被申请人又以清包工的方式于2014年2月19日将涉案工程转包给岳展，岳展系本案实际承包人及施工人，岳展证言不真实。2、被申请人提供的高飞、冀华、卢桂银、高思见、庄学习、练亚强证言不真实，一、二审采信其证言错误，不能证明6-7层是被申请人建造的。3、双方约定的工程承包范围应包括内外粉、贴地板砖、瓷砖、整浇板外有飘窗及外造型。4、案外人岳展实际施工北楼二层，南楼1-5层，并且未按合同约定完成内外粉及其他工程。5、一、二审判决在计算工程款时，按九层计算错误，且未扣除内外粉、贴地板砖、瓷砖、整浇板外有飘窗及外造型工程款及3%的质保金。申请人不欠被申请人工程款，请求撤销一、二审判决，驳回被申请人的诉讼请求。
被申请人答辩称，1、被申请人与岳展之间的建筑工程转包关系，申请人应提供原件；一、二审期间，申请人未以此为由进行答辩。2、被申请人完成九层的工程量，南楼七层，北楼二层，申请人在劳动监察机构协调农民工工资时是认可的。3、从合同约定及通常理解看，双方合同是不包括内外粉的。另外，合同对八层以上有特别规定，八层房顶上的施工项目有房顶水泥地、卫生间、厨房贴地板砖、瓷片，整浇板外有飘窗和外造型。4、本案工程实际已入住，房屋质量等同于验收合格，申请人应支付已完工建筑工程款。一、二审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
根据双方的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：二审判决庄雷锋、庄海峰支付田海、洪中华工程款532455.67元有无事实及法律依据。双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议。
再审中，申请人提供六份证据：其中证据一、洪中华与岳展于2014年2月19日签订的《建筑劳动承包合同书》；证据二、2014年10月9日，永城市××保障监察大队对岳展的询问笔录；证据三、2014年12月11日，永城市××保障监察大队对洪中华的询问笔录，上述三份证据证明目的：本案双方签订的合同承包范围包括内外粉、贴地板砖、瓷砖、整浇板外有飘窗及外造型，该工程款应从总工程款中扣除；案外人岳展系实际施工人，且岳展在一、二审证言不真实。同时，涉案工程未经验收合格，未交付使用，被申请人不应主张支付工程款；原一、二审判决所依据的清算单，即南楼的3772平方米，分别在两页不同的纸上，且均无当事人签字，双方并未就该工程进行核算，被申请人据此要求支付工程款，没有事实依据。证据四、2014年6月15日，双方签订的协议一份；证据五、2015年3月23日，永城市××保障监察大队出具的证明一份；证据六、工人出具的收条6页，合计250150元。证明目的，岳展系涉案工程实际施工人，经永城市××保障监察大队协调，涉案工程的农民工工资由申请人支付，因此申请人支付的250150元应从总工程款中扣除。
被申请人对申请人提交的六份证据发表质证意见：对证据1的真实性、合法性不予认可，被申请人从没有与岳展签订过合同；证据二、三达不到证明目的，另外根据合同对承包范围的约定及行业规范来看，不包括内外粉。对证据四予以认可，从中可以看出，申请人认可与被申请人结算工程款，被申请人向岳展及其工程队结算工程款，该协议真实有效。对证据五予以认可，从中可以看出，申请人系发包主体，被申请人是施工主体，且再次明确了被申请人所完成的工程为九层（南楼七层，北楼二层）。对证据六不认可，对其关联性、真实性有异议，本案工程款凡是有田海或洪中华签字的我方才认可。同时，在永城市××保障监察大队对庄海峰的询问笔录中，其承认洪中华完成九层的工程，能够与被申请人提供的证据五相印证。南楼3772平方米，双方均一致认可，北楼不存在争议。目前工程已陆续有人入住，应视为验收合格。双方没有约定质保金，对方主张扣除质保金无事实及法律依据。
本院对申请人提交的六份证据分析如下：证据一系复印件，不属于新证据，被申请人不认可，即使洪中华将工程转包，也不影响其与田海向申请人主张工程款，本院不予采纳；证据二、三，系本院在二审中调取的证据，其上有“永城市××保障监察大队”盖的章，客观真实，本院予以采纳，能够证明被申请人承包本案工程后，又将其中的土建工程承包给了岳展，岳展又分包给其他人。并且岳展承包的土建工程包含内外粉；证据四、五，双方均认可，本院予以采纳。证据六，从申请人提交的证据五可以看出，永城市××保障监察大队调解是2015年2月7日、8日两天，内容为洪中华拖欠的九层农民工工资由庄雷锋、庄海峰直接支付。从一审卷宗申请人提供的证据看，由庄雷锋、庄海峰支付给农民工的工程款均有洪中华、田海的签字，该证据上均无被申请人签字或认可，对此证据本院不予采纳。
对于被申请人洪中华与案外人岳展签订《建筑劳动承包合同书》是否需要鉴定的问题。本院认为，因该合同申请人未提供原件，无法进行鉴定。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该合同为无效合同。申请人认为合同真实存在，主要目的有二：一是被申请人存在转包行为，涉案工程实际施工人系岳展；二是从转包合同上的“扫地住房”，主张工程范围包括内外粉、贴地板砖、瓷砖、整浇板外有飘窗及外造型。本院认为，从2014年6月15日双方签订的协议看，申请人对岳展系实际施工人是明知和认可的，并且愿意继续为被申请人向岳展垫付工程款，并从应支付给被申请人总工程款中扣除。至于本案工程范围，转包合同上既有“扫地住房”的表述，也有“毛墙毛地”的表述，不能得出本案双方的施工范围包括贴地板砖、瓷砖、整浇板外有飘窗及外造型。基于上述理由，本院对被申请人洪中华与案外人岳展签订《建筑劳动承包合同书》真伪不予鉴定。
本院再审查明，双方于2014年2月16日签订《建筑劳动承包合同书》，约定申请人庄雷锋、庄海峰将其在永城市西城区宝塔路北、永城市一高西开发的工程，以清包工的方式，以每平方230元的价格发包给被申请人洪中华、田海；承包范围为：基础挖土、回填、主体土建、水电由被申请人负责（材料申请人购买）、扎丝、切割层、水焊条、铁钉由被申请人购买。后被申请人洪中华、田海又将本案土建工程承包给案外人岳展，且工程包括内外粉。2014年6月15日，双方又签订协议，约定被申请人每层应付岳展工程款65000元，其中申请人付3万元，被申请人付35000元。若被申请人未依约付岳展工程款，申请人将垫付，并在总工程款中扣除应由被申请人垫付的工程款及违约金和工程款利息。被申请人洪中华、田海共完成九层工程量，计4490平方米。期间，被申请人收到申请人工资款246400元。由于涉案工程拖欠农民工工资，永城市劳动监察保障大队于2014年10月9日出具劳动保障监察责令改正决定书，即永人社监令字（2014）288号，责令岳展支付拖欠的农民工工资71840元。2015年2月7日、8日两天，经过永城市劳动监察大队，城关镇，及开发商庄雷锋、庄海峰，洪中华及农民工代表共同协商，最终达成一致，涉案工程洪中华拖欠九层的全部农民工工资，由庄海峰、庄雷锋直接支付。庄雷锋、庄海峰在就农民工工资达成共识后，共直接支付本案农民工工资229800元。
本院再审认为，本案系建设工程施工合同纠纷，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据上述规定，双方签订的合同无效，但工程价款可以参照合同约定。本案被申请人诉请申请人支付拖欠的工程款，双方对应付工程款数额及已付工程款数额有争议。
首先，关于应付工程款数额，即工程款总额减去应扣除的工程款数额。首先，对于工程款总额，双方对承包价无争议，对工程量有争议（具体是对南楼施工面积有异议，北楼二层820平方米无异议）。申请人在一审中认为被申请人南楼完成五层，面积为2630平方米（550＋520＊4），在再审中认为完成南楼五层，面积为2650平方米。被申请人在起诉状中主张，南楼完成七层，面积为3772平方米；在一审庭审中，认为南楼完成七层，面积3670平方米（550＋520＊6）。2014年11月11日，申请人在永城市××保障监察大队的询问笔录中，承认被申请人共完成九层。同时，申请人提供的证据永城市劳动监察大队于2015年3月23日出具的证明，也显示被申请人完成工程是九层，故能够认定被申请人南楼完成七层，北楼完成二层，共九层工程量。结合申请人及被申请人在庭审中的陈述，可以得出被申请人完成工程量为4490平方米（550＋520＊6＋820）。双方约定承包价为230元每平方米，所以，工程总额为1032700元（4490＊230）。其次，双方对工程范围也有争议。双方签订的合同第五条，对施工范围明确约定，基础挖土、回填、主体土建、水电由被申请人负责（材料申请人购买）、扎丝、切割层、水焊条、铁钉由被申请人购买，并不包括内外粉，卫生间、厨房贴地板砖、瓷片，整浇板外有飘窗及外造型。但从岳展在永城市××保障监察大队的陈述及被申请人提供的证据可以看出，涉案工程应包括内外粉，内外粉的工程款应予以扣除。一审鉴定未完工工程款为219172.42元，不应冲抵被申请人的工程款为136611.97元，应扣除的工程款为82560.45元（219172.42-136611.97）。由此得出，应付工程款为950139.55元（1032700-82560.45）。再者，关于已付工程款。根据永城市××保障监察大队于2015年3月23日出具的证明，2015年2月7日、8日两天，经过永城市劳动监察大队，城关镇，开发商庄雷锋、庄海峰，洪中华及农民工代表共同协商，最终达成一致意见，洪中华拖欠的涉案工程九层的全部农民工工资，由庄海峰、庄雷锋直接支付。以2015年2月7日、8日为分界线，申请人已付工程款也分为两个阶段：一是在此日期之前，申请人已向被申请人支付工程款，数额为246400元，申请人在此期间向其他人支付的工程款因与上述调解意见不一致，且无被申请人签字或认可，本院不予采纳。二是在此日期之后，有被申请人签字认可的，申请人直接向农民工支付应有被申请人支付的工资，共计229800元（包括岳展欠的一笔，有被申请人认可的5000元）。这样，本案已付工程款为476200元（229800＋346400）。申请人应给付被申请人工程款为473939.55元（950139.55-476200）。
综上，二审适用法律正确，认定事实部分有误，本院予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：
撤销永城市人民法院（2014）永民初字第3888号民事判决及本院（2015）商民终字第747号民事判决；
二、庄雷锋、庄海峰于判决生效后十日内给付田海、洪中华工程款473939.55元。
三、驳回被申请人的其他诉讼请求
一、二审案件受理费合计22242元，由田海、洪中华负担4917元，由庄雷锋、庄海峰承担17325元；鉴定费6000元，由田海、洪中华承担1500元，由庄雷锋、庄海峰承担4500元。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓静
审判员 肖玉学
审判员 白中哲
二〇一六年十二月二十八日
书记员 杜倩雯