浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终9123号
上诉人（原审被告）：陕西建工第六建设集团有限公司。住所地：陕西省咸阳市人民东路**号。统一社会信用代码：91610000220523751W。
法定代表人：李继涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑立钧、巩国朋，上海建纬（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州钱潮公路工程有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区西兴镇。统一社会信用代码：91330108143254374G。
法定代表人：张建军，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李佳佳，浙江博方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈礼云，男，1960年9月4日出生，汉族，住浙江省温岭市。
上诉人陕西建工第六建设集团有限公司（以下简称陕西六建）因与被上诉人杭州钱潮公路工程有限公司（以下简称钱潮公司）、陈礼云建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2017）浙0191民初1313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：金沙大道便道（乔下线-
江干区界段）工程由陕西六建中标承包施工。2013年3月25日，钱潮公司与陕西六建（时名陕西建工集团第六建筑工程有限公司）签订《沥青砼面层摊铺协议书》，约定陕西六建将其承包施工工程中的金沙大道便道（乔下线-
江干区界段）工程沥青砼面层摊铺工程分包给钱潮公司施工，施工方式为包工包料，协议对工程所在地、工程结构、工作量、沥青砼单价等内容进行了约定。关于工程款结算及支付方式，双方约定，钱潮公司在本次完成工作量，陕西六建在一个月内付至完成工程量的70%；以此类推；钱潮公司沥青砼面层完成，陕西六建在一个月内付至总工程款的70%；验收合格一个月内付至总工程款的95%；余5%总工程款在一年保修期满一周内付清。协议约定，工程完工七天内，双方进行结算，钱潮公司根据送货单数量制作结算单，陕西六建应在收到钱潮公司结算单之日起七天内核对确认签字，如未在上述期限签署结算单，则视为认可钱潮公司结算。钱潮公司施工完工后十天内由陕西六建组织验收，如逾期或陕西六建在未验收就进行使用或利用路面，则视为沥青砼面层摊铺工程竣工且合格。关于违约责任，双方约定，如陕西六建未按约定支付工程款，须以未支付的工程款为基数，按每天千分之三的标准支付违约金，同时钱潮公司施工工期可顺延。协议签订后，钱潮公司按约定施工。2015年7月21日，陈礼云在案涉工程结算单上签字确认工程款，结算单载明：项目名称金沙大道便道（乔下线-
江干区界段）工程沥青砼工程量，结算日期共三期，其中2013年5月17日结算的工程款为278186元，于2013年7月1日支付20万元，2013年8月2日结算的工程款为366821元，于2013年8月28日支付35万元，2013年10月7日结算的工程款为794818元，于2014年1月29日支付8749元，2015年2月又支付40万元，扣除税金69243元，尚欠款411833元。钱潮公司于2017年6月6日起诉至原审法院，请求：1、判令陕西六建立即支付钱潮公司工程款411833元及该款至实际履行之日止按日千分之一的标准计算的违约金（暂自2015年7月21日起算至2017年5月25日为280046.44元）；2、本案诉讼费用由陕西六建承担。
原审法院认为：钱潮公司与陕西六建签订的《沥青砼面层摊铺协议书》是否合法有效，是本案的争议焦点。案涉工程由陕西六建中标承包施工，《沥青砼面层摊铺协议书》加盖有陕西六建项目部专用章，陕西六建对该项目部专用章的真实性予以否认，但未提供相应证据证明，故对该项目部专用章的真实性予以确认。《沥青砼面层摊铺协议书》有陈礼云签字确认，陕西六建陈述陈礼云并非其员工，不能代表公司与钱潮公司签订协议，对此，原审法院认为，陕西六建有妥善保管其印章的义务，陈礼云持陕西六建项目部专用章与钱潮公司签订协议，钱潮公司有理由相信陈礼云有权代表陕西六建与其签订协议。因此，《沥青砼面层摊铺协议书》系钱潮公司与陕西六建之间的真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。根据陈礼云确认的案涉工程结算情况，截至2015年7月21日，陕西六建尚欠钱潮公司工程款411833元，现钱潮公司请求判令陕西六建支付剩余工程款及相应的违约金，有事实和法律依据，予以支持。陈礼云经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，于2017年11月20日判决：陕西六建于判决生效之日起十日内支付钱潮公司工程款411833元及违约金（以411833元为基数，自2015年7月21日起按日千分之一的标准计至实际履行之日止）。案件受理费10719元，减半收取计5359.50元，保全费4020元，合计9379.50元，由陕西六建负担。钱潮公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；陕西六建于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费用。
宣判后，陕西六建向本院提起上诉称：一、一审追加的陈礼云承揽陕西六建的杭州金沙大道便道(乔下线一一江干区界段)工程和杭州岩土科技有限公司的乔下线南段工程后，将二个工程的砼沥青路面承包给钱潮公司。陈礼云承认共欠钱潮公司工程40余万元。2016年5月3日，钱潮公司持盖有岩土公司乔下线南段项目部章的《欠条》(张海安出具，张海安系陈礼云胞弟)向一审法院提起民事诉讼。一审法院以（2016）浙019l民初01280号《民事判决书》驳回诉讼请求。2017年6月6日，钱潮公司转换方向，以盖有陕西六建的项目部专用章的《协议书》及陈礼云的《结算单》把陕西六建告上一审法院，钱潮公司大获全胜。二起案子，同一法院受理，同一债权债务，同是发生在钱潮公司和陈礼云之间，而性质相同的所谓“项目部专用章”，岩土公司和陕西六建都一再否认，一审法院竟认定一枚有效，一枚无效，导致判决天差地别，着实令人匪夷所思。二、钱潮公司与陈礼云签订的《沥青砼面层摊铺协议书》上加盖的“陕西六建项目部专用章”，陕西六建是钱潮公司起诉后才知道。它不属陕西六建所有。根据“谁主张谁举证”的原则，钱潮公司应提供该项目部专用章属陕西六建的证据。一审法院把举证责任颠倒使用，认定陕西六建对该“项目部专用章”的真实性予以否定，“未提供相应证据证明，故本院对该项目部专用章的真实性予以确认。”据此，一审法院推导出陕西六建“有妥善保管其印章的义务”，而没有保管好。似乎陈礼云与钱潮公司签的《协议书》上的印章是偷出去盖的。这简直是天方夜谈。陈礼云在开庭前承认“项目部专用章”是其私自刻制。陕西六建的否认与陈礼云自认相印证，足以证实“项目部专用章”不属陕西六建所有。陕西六建从未刻过、用过所谓该工程的“项目部专用章”。三、钱潮公司与陈礼云签的《沥青砼面层摊铺协议书》第五条“本工程发票由材料发票充”，这一约定是弄虚作假的明证，目的是偷漏国家税收，明显损害国家利益。一审确认该《协议书》有效是不当的。四、陈礼云结算并签字认可欠钱潮公司411833万元事实，但陈礼云并非陕西六建职员，陈礼云拖欠的款项应该由陈礼云承担，跟陕西六建无关，逾期违约金也应该由陈礼云承担，与陕西六建无关。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决失准。请求二审法院：1、撤销原判；2、驳回钱潮公司一审的诉讼请求。
上诉人陕西六建在二审中提交：1、金沙大道便道（乔下线-
江干区界段）工程施工询标会议纪要一份；2、中标通知书一份；3、开工报告一份；4、2013.5.6已完工程月报表一份；5、工程价款结算单一份；6、杭州市地方税（费）纳税综合申报表一份；7、杭州市建设单位自购材料证明单一份；8、竣工验收证书一份。证据1-7证明陕西六建没有“陕西六建项目部专用章”这枚印章，施工过程中，所有资料与合同上陕西六建所使用的均是公章，而且所有资料上均没有陈礼云签字，陈礼云不是陕西六建的相关人员。（均提交复印件，已核对原件）
被上诉人钱潮公司在二审中辩称：陕西六建的上诉请求、事实与理由均不能成立。一、一审法院认定事实清楚，项目印章是真实有效的，项目部是施工企业具体实施施工行为的组织体，在工程项目上是代表企业的，案涉金沙大道便道工程是由陕西六建中标承包施工，陕西六建是外地企业，施工的相关材料是不可能盖公司公章，按惯例都是刻制项目部的专用章。陕西六建在一审庭审中陈述在本案工程中使用的是公章，明显是不符合常理以及客观事实。虽然陕西六建否认项目章真实性，但并未提出反驳证据，也没有进行报警处理，相反的是该项目章在案涉工程中是普遍使用，钱潮公司也是向一审法院提交了工程变更报告单作为参考，其中业主单位杭州经济技术开发区城市建设发展中心以及监理单位均对该项目章进行了确认，该项目章是真实有效，陕西六建否认项目章真实性，实际上是有抵赖的嫌疑。二、钱潮公司实际施工沥青砼工程是客观事实，陈礼云是项目的实际负责人，工程施工等也均是由陈礼云负责，此外陈礼云也是代表陕西六建与钱潮公司签署了合同，钱潮公司是有理由相信陈礼云是有权代表公司，从结算单来看陈礼云代表公司确认了钱潮公司的工程量，并且对工程款进行了结算，同时明确了陕西六建的未付款工程金额，该结算单说明钱潮公司实际履行了合同义务。从付款来看，工程的实际负责人陈礼云支付过钱潮公司工程款也可以说明钱潮公司实际施工的事实，而陕西六建陈述工程款都是支付给陈礼云，是陈礼云没有把工程款支付给钱潮公司，这也可以看出陕西六建其实是认可了钱潮公司实际施工的事实。一审法院认定事实清楚，判决正确，请依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人钱潮公司在二审中提交以下证据：1、2013年12月20日工程洽商记录一份、杭州经济技术开发区政府投资项目工程变更报告单（07）一份（提交复印件，已核对原件），证明“陕西六建项目部专用章”是真实存在的，是经业主单位、监理单位确认的，且在施工过程中多次使用。
被上诉人陈礼云未进行二审陈述，亦未在二审中提交新证据。
本院根据被上诉人钱潮公司的申请，向杭州经济技术开发区城市建设发展中心核实被上诉人钱潮公司在二审中提供的2013年12月20日工程洽商记录及杭州经济技术开发区政府投资项目工程变更报告单（07）的真实性，并依职权向杭州经济技术开发区城市建设发展中心调取杭州经济技术开发区政府投资项目工程变更报告单（5号联系单）、重要变更情况说明、2013年12月4日工程洽商记录、照片、工程联系单报价单各一份，并制作调查笔录一份。
上述证据，经出示，本院认证如下：一、对上诉人陕西六建在二审中提交的证据，被上诉人钱潮公司认为，首先陕西六建提交的所有证据均不属于二审新证据；其次钱潮公司也无法确认证据的真实性，即使该些证据真实也均与本案没有关联性，并不能够证明陕西六建没有“项目部”印章，陕西六建仅仅是提交了部分材料，并非是其证明目的中所说的“施工过程中所有资料与合同”，因为提交的是部分材料，故并不足以说明“项目部”印章不存在，陕西六建提交的证据1询标会议纪要、证据2中标通知书、证据3开工报告、证据8竣工验收证书等法律行为必须要使用公章，且证据1、2、3形成时项目部还未设立，也不可能盖“项目部”印章，证据4月报表、证据5工程价款结算单、证据7自购材料证明单，应是业主单位要求，再者陕西六建也仅是提供了一个月的报表及结算单，证据6纳税综合申报表不是施工资料，陕西六建是外地企业，在施工过程中形成的变更、洽商等材料是不可能完全使用公章的，即使从常理上分析，陕西六建的说法及证据也不能成立。陈礼云未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。本院对上诉人陕西六建提交的证据的真实性予以确认，但陕西六建提供的仅是部分工程资料，故不能证明陕西六建的证明对象。二、对被上诉人钱潮公司在二审中提交的证据，上诉人陕西六建对证据的真实性有异议，认为该两份证据上业主单位杭州经济技术开发区城市建设发展中心的印章与陕西六建提交的证据印章不一致，该两份证据上的两个项目章有明显区别。案涉工程于2013年9月就竣工验收，而工程变更报告单落款时间为2014年8月14日，整整相差一年时间，故该份证据系伪造。从关联性上，即便这两份证据的项目部章与协议书上的项目部章一致，两份证据的业主单位章与陕西六建提交证据的业主单位章一致，也不能说明陈礼云构成表见代理，这两份证据据钱潮公司所说其在一审开庭审理结束后从业主单位调取，也就是说在双方签订协议书的时候，其根本不知道项目部章是大量被运用在案涉工程上的。这两份证据在双方签订协议书的时候根本没有形成。钱潮公司提交的两份证据上都是搭配项目经理张明明在使用，没有搭配陈礼云在使用。陈礼云未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。本院认为，该两份证据来源于业主单位杭州经济技术开发区城市建设发展中心，其真实性已得到杭州经济技术开发区城市建设发展中心的确认，故本院对证据真实性予以确认。三、对本院依职权调取的证据及调查笔录，上诉人陕西六建对调取的证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为上诉人陕西六建是没有“项目部印章”这枚章的，且即使这些证据和“项目部印章”都是真实的，也不能证明被上诉人钱潮公司提交的《沥青砼面层摊铺协议书》中所盖的“项目部印章”和以上证据中的“项目部印章”是同一枚，《沥青砼面层摊铺协议书》中所盖的“项目部印章”系陈礼云伪造的，被上诉人钱潮公司应当提交其他有陈礼云签字和“项目部印章”一同出现的证据，才能证明《沥青砼面层摊铺协议书》的真实性。从以上证据的获取时间也能看出，被上诉人在签订合同时没有充分的表象和证据证明陈礼云是上诉人的代理人及“项目部印章”是上诉人的印章。对于本院制作的调查笔录，上诉人对形式真实性无异议，但对部分内容的真实性及关联性有异议，两份原件找不到了，证明材料是伪造的，屠文伟陈述盖有项目部章的这套材料是现场项目部陈礼云给其单位的，该陈述与事实不符，陈礼云既不是上诉人陕西六建的员工、项目经理，也不是该项目的承包人，且该项目没有成立项目部，也不存在现场项目部一说，故陕西六建有理由相信屠文伟向法院提供的这套材料也是伪造的。被上诉人钱潮公司对调查笔录的真实性、合法性、关联性均无异议，认为能够说明钱潮公司在二审中提交的工程洽商记录及杭州经济技术开发区政府投资项目工程变更报告单原件来源合法，至于之后原件暂时找不到与伪造是两个概念。该笔录也能够说明项目章在案涉工程中使用，除钱潮公司提交的材料外，法院依职权调取的证据也说明了项目章在工程中多次使用，同时业主单位的屠文伟在笔录中提到材料都是陈礼云向业主单位提交，而陕西六建是该工程的承包人，可以说明陈礼云当时是代表陕西六建，陕西六建称陈礼云与本案工程无关与事实不符。本院对依职权调取的证据予以确认。
上诉人陕西六建在二审中向本院申请：1、对钱潮公司提交的《沥青砼面层摊铺协议书》、杭州经济技术开发区政府投资项目工程变更报告单、工程洽商记录上加盖的三枚“陕西建工集团第六建筑工程有限公司金沙大道便道（乔下线-
江干区界段）工程项目部专用章”是否一致进行鉴定；2、对陕西六建提交的中标通知书上“杭州经济技术开发区城市建设发展中心”的印章与钱潮公司提交的杭州经济技术开发区政府投资项目工程变更报告单、工程洽商记录上“杭州经济技术开发区城市建设发展中心”的印章是否同一枚进行鉴定；3、对《沥青砼面层摊铺协议书》上“陕西建工集团第六建筑工程有限公司金沙大道便道（乔下线-
江干区界段）工程项目部专用章”的印章与陈礼云签字的先后顺序进行鉴定。本院认为，根据本院向杭州经济技术开发区城市建设发展中心调查核实的情况及陕西六建、钱潮公司在本案中的主张与陈述，对陕西六建所提上述鉴定申请不予准许。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，钱潮公司一审提交的2013年3月25日的《沥青砼面层摊铺协议书》甲方处有“陈礼云”签字，还加盖了“陕西建工集团第六建筑工程有限公司（乔下线-
江干区界段）工程项目部专用章”。陕西六建则认为陈礼云不是其公司员工，而且陈礼云与涉案工程无关，涉案工程没有成立项目部，工程系其自己施工完成，在施工过程中，陕西六建在所有施工资料与合同上均使用的是公章，上述《沥青砼面层摊铺协议书》上加盖的陕西建工集团第六建筑工程有限公司（乔下线-
江干区界段）工程项目部专用章”系陈礼云私刻，与陕西六建无关。本院认为，钱潮公司所主张的施工工程属于陕西六建的承包范围，“陕西建工集团第六建筑工程有限公司（乔下线-
江干区界段）工程项目部专用章”不仅出现在与钱潮公司所签订的《沥青砼面层摊铺协议书》上，而且从本院向案涉工程建设单位杭州经济技术开发区城市建设发展中心调查核实的情况，上述项目部专用章频繁用于施工资料上，其中本院调取的“工程联系单报价单”第一页上加盖了“陕西建工集团第六建筑工程有限公司”公章，报价单的第二、三页上则加盖的是该项目部印章。而该施工资料根据建设单位陈述是现场项目部陈礼云交给其的。从现有证据，陕西六建对其主张的项目部印章系陈礼云私刻未能提供有效证据证实。综合以上，陕西六建的上诉事实与理由，与查明事实不符，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费7477元，由陕西建工第六建设集团有限公司负担（陕西建工第六建设集团有限公司已向本院预缴上诉案件受理费10719元，陕西建工第六建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费3242元）。
本判决为终审判决。
审判长 陈 艳
审判员 盛 峰
审判员 毕克来
二〇一八年六月八日
书记员 袁其伟