海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海南一中环民终字第55号
上诉人（原审原告）林汝泉。
委托代理人张成宝。
被上诉人（原审被告）陈文清。
上诉人林汝泉因与被上诉人陈文清建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省保亭黎族苗族自治县人民法院作出的（2014）保民初字第263号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年10月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明：陈文清挂靠南通建工集团股份有限公司（以下简称南通公司）承建保亭黎族苗族自治县加茂镇加答村委会石芒村小组（以下简称石芒村小组）、界水村委会芒株村小组（以下简称芒株村小组）的危房改造工程。2011年6月份，林汝泉、陈文清达成口头协议，由林汝泉包工包料，陈文清将石芒村小组、芒株村小组部分房屋涂料工程发包给林汝泉施工。林汝泉陈述芒株村小组的工程价格是内墙10.5元／㎡、外墙20.5元／㎡；陈文清陈述二个村小组的工程价格均为内墙10元／㎡、外墙20元／㎡元。经一审法院组织双方对林汝泉施工的房屋进行清点：石芒村小组14户15间（一户二层）、芒株村小组8户10间（二户二层）。双方同意平均按每间内墙220㎡、外墙97㎡计算。石芒村小组的计算为：内墙220㎡15间=3300㎡、外墙97㎡15间=1455㎡；芒株村小组的计算为：内墙220㎡10间=2200㎡、外墙97㎡10间=970㎡。陈文清陈述，由于林汝泉施工的涂料工程不合格，为了农户以及避免损失的扩大，陈文清迫于无奈叫别人对林汝泉施工的涂料全部返工，花费2万多元，11户的已经验收合格，其余的不合格，还要返工修复，政府扣了陈文清的工程款。陈文清已支付给林汝泉工程款27000元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”、第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”的规定，结合现场勘查和司法鉴定报告，除了房屋本身存在渗水的因素外，林汝泉所施工的涂料工程的确存在不符合规范要求，且拒不返工修复，林汝泉存在过错，依法应承担过错的民事责任。林汝泉陈述芒株村小组的内墙为10.5元／㎡、外墙为20.5元／㎡，陈文清否认，林汝泉没有证据证明，而林汝泉所施工的芒株村小组和石芒村小组的涂料工程的材料、工序等均是一样的，因此一审法院按内墙10元／㎡、外墙20元／㎡元进行结算，结算为：石芒村小组内墙为220㎡／间15间10元=33000元、外墙为97㎡／间15间20元=29100元；芒株村小组内墙为220㎡／间10间10元=22000元、外墙为97㎡／间10间20元=19400元，合计：103500元。林汝泉陈述陈文清另叫其修补其他农户涂料工程款500元，陈文清否认，林汝泉没有证据证明其主张，一审法院不予采信。综上，林汝泉对所施工的涂料工程的质量问题存有一定过错，结合陈文清已投入资金进行修复，农户已实际入住使用等具体实际情况以及公平合理的原则，一审法院酌情按60％计付工程款，从中扣除陈文清已支付工程款27000元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、陈文清于本判决生效之日起二十日内支付给林汝泉工程款35100元；二、驳回林汝泉的其他诉讼请求。案件受理费1582.07元、鉴定费7000元，由林汝泉、陈文清各负担50％。
上诉人林汝泉不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判陈文清向林汝泉支付工程款76500元，一、二审案件受理费及鉴定费由陈文清承担。事实和理由：一、林汝泉对一审判决认定并采信的事实无异议。陈文清挂靠南通公司承建石芒村小组、芒株村小组的危房改造，陈文清与林汝泉于2011年6月份达成口头协议，陈文清将石芒村小组，芒株村小组部分房屋的涂料工程发包给林汝泉，承包方式为包工包料。双方达成协议后，林汝泉便组织人员进行了施工。双方同意全部工程竣工单价为内墙每平方米10元、外墙每平方米20元，后经过实地验收，确定涉案工程的涂料工程款为103500元，扣减进场施工时的预付款27000元，陈文清实际欠涂料工程款为76500元。二、一审判决认定林汝泉对涂料工程的质量问题存在过错，应扣减40%的涂料工程款，没有事实根据和法律依据。林汝泉完成涂料工程后，农户入住，住户并没有提出涂料工程存在质量问题。陈文清也未提供证据证明涂料工程存在质量问题，一审法院单凭陈文清的个人陈述，便认定涂料工程存在质量问题不当，缺乏事实根据及法律依据的。涂料的变黑脱落，主要原因系陈文清不认真负责工程承建的质量标准，采取偷工减料的手段来建设工程，导致所建的房子顶层漏水，渗透的结果。《司法鉴定报告》的鉴定结论为：“林汝泉施工的涂料工程部分工序不符合规范要求，涂料层的破损与房屋结构质量本身的渗水也有一定关系。”该结论中所述的“施工的涂料工程部分工序不符合规范要求”，并不是指“施工的涂料工程”的质量有问题，指的是“施工的涂料工程部分工序不符合规范要求”。鉴定结论也指出“涂料层的破损与房屋结构质量本身的渗水也有一定关系”，正是因为陈文清不认真负责工程承建的质量标准，采取偷工减料的手段来建设工程，才导致所建的房子顶层漏水渗透的结果。综上所述，一审判决缺乏事实根据及法律依据，望二审法院予以撤销，依法改判陈文清向林汝泉支付工程款76500元。
陈文清未进行答辩。
林汝泉、陈文清在二审中均未提交新证据。
二审审理查明，陈文清挂靠南通公司承建石芒村小组、芒株村小组的危房改造工程。2011年6月份，林汝泉、陈文清达成口头协议，由陈文清将石芒村小组、芒株村小组部分房屋的涂料工程转包给林汝泉施工，承包方式为包工包料，其中石芒村小组的涂料工程按外墙每平方米20元、内墙每平方米10元计算。林汝泉与陈文清达成口头协议后，林汝泉便对石芒村小组、芒株村小组部分房屋进行施工，陈文清已支付给林汝泉工程款27000元。林汝泉完成涂料工程后，因陈文清未支付剩余工程款，双方发生纠纷，林汝泉便将南通公司及陈文清共同诉至一审法院，请求判决南通公司与陈文清连带向其支付工程款71283元，诉讼费由南通公司与陈文清共同承担。在一审庭审中，林汝泉当庭表示放弃对南通公司的起诉，只要求陈文清承担责任，一审法院当庭予以准许，林汝泉的诉讼请求变更为请求判决陈文清向其支付工程款71283元，诉讼费由陈文清承担。在一审法院审理期间，一审法院组织林汝泉、陈文清对林汝泉施工的房屋进行了清点，具体为：石芒村小组14户15间（一户二层）、芒株村小组8户10间（二户二层）。双方同意平均按每间内墙220㎡、外墙97㎡计算，石芒村小组房屋的施工面积为内墙3300㎡（220㎡15间）、外墙为1455㎡（97㎡15间），芒株村小组房屋的施工面积为内墙2200㎡（220㎡10间）、外墙970㎡（97㎡10间）。一审法院根据林汝泉的申请，委托本院对林汝泉施工的涂料工程的质量问题进行司法鉴定，本院委托海南汇国建筑工程检测有限公司作出《林汝泉施工的涂料工程司法鉴定报告》，鉴定结论为：林汝泉施工的涂料工程部分工序不符合规范要求，涂料层的破损与房屋结构质量本身的渗水也存在因果关系。
上述事实有林汝泉提供的《农户签名的清单》、一审现场勘查笔录、海南汇国建筑工程检测有限公司作出的《林汝泉施工的涂料工程司法鉴定报告》及双方陈述为证，本院予以确认。
本院认为，依据鉴定结论，林汝泉施工的涂料工程存在破损，除了与房屋结构质量本身存在渗水的因素外，与林汝泉施工的涂料工程部分工序不符合规范要求也有关系。林汝泉上诉称涂料工程的质量问题，并非因其涂料工序的原因，但未提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，林汝泉应承担相应的举证不能的后果，对其这一上诉主张本院不予支持。
陈文清、林汝泉作为个人，并无承接建筑工程的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，陈文清承包芒村小组、芒株村小组危房改造工程的行为应认定为无效行为，陈文清又将石芒村小组、芒株村小组部分房屋的涂料工程转包给林汝泉，这一转包行为也为无效行为，故林汝泉与陈文清达成的口头协议应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”、第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”、第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定，林汝泉对涂料工程的质量问题存有一定的过错，依法应承担相应的过错责任，且林汝泉不愿返工修复，一审判决对陈文清应支付的工程款予以扣减并无不当。
因林汝泉所施工的芒株村小组和石芒村小组的涂料工程的材料、工序等均一样，一审判决按林汝泉与陈文清约定的石芒村小组的涂料工程造价，对林汝泉施工的芒株村小组、石芒村小组的涂料工程造价进行结算，即外墙按每平方米20元、内墙按每平方米10元计算，结算为：石芒村小组内墙的涂料工程造价为33000元（220㎡／间15间10元）、外墙的涂料工程造价为29100元（97㎡／间15间20元），芒株村小组内墙的涂料工程造价为22000元（220㎡／间10间10元），外墙的涂料工程造价为19400元（97㎡／间10间20元），共计103500元。一审判决以103500元作为涉案工程的工程款总额，林汝泉对这一数额没有异议，但林汝泉起诉时主张的涉案工程款总额为98283元，一审判决按工程款总额103500元来计算工程欠款的数额，超出了林汝泉的诉讼请求范围，但陈文清并未对此提出上诉，视为陈文清对此无异议，本院不予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1712.5元，由上诉人林汝泉负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈小燕
审判员 蔡于干
审判员 卢艳萍
二〇一六年一月二十一日
书记员 陈素园
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件
适用法律问题的解释》
建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。