重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝民再129号
抗诉机关：重庆市人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）:张谦，男，1953年10月8日出生，住重庆市长寿区。
委托诉讼代理人：徐兴涌，男，1968年8月11日出生，住重庆市长寿区，系重庆市长寿区凤城街道办事处凤岭路社区居民委员会推荐。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：重庆市丰蜀种业有限责任公司，住所地重庆市丰都县三合街道滨江西路1号楼。
法定代表人：万玉禄，董事长。
委托诉讼代理人：谭云明，男，系该公司工作人员。
委托诉讼代理人：陶文昌，重庆洪宇律师事务所律师。
申诉人张谦因与被申诉人重庆市丰蜀种业有限责任公司（以下简称丰蜀公司）定金合同纠纷一案，不服重庆市第三中级人民法院（2013）渝三中法民终字第00093号民事判决,向本院申请再审，本院于2013年9月30日以（2013）渝高法民申字第00730号民事裁定书裁定驳回张谦的再审申请。张谦不服该裁定，向重庆市人民检察院申请法律监督。重庆市人民检察院以渝检民监[2015]50000000081号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院以（2015）渝高法民抗申字第00082号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派朱振喜、谢光才出庭。申诉人张谦及其委托诉讼代理人徐兴涌，被申诉人丰蜀公司及其委托诉讼代理人谭云明、陶文昌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
重庆市人民检察院抗诉认为，重庆市第三中级人民法院（2013）渝三中法民终字第00093号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误不当，判决结果确有错误。理由是：
一、二审判决对《农作物种子购销合同》的性质及效力认定错误。丰蜀公司委托代理人谭云明将其填写了部分农作物品种等内容并加盖公章的合同交与张谦的行为并非要约，而系要约邀请，张谦在合同中添加了前述品种对应的数量、其他品种及数量、定金5万元及不退货等内容的行为系要约行为，而谭云明作为丰蜀公司对张谦要约的承诺，至此双方的种子购销合同即成立，在张谦按约缴纳定金后该合同即生效，对双方当事人均具有约束力。而双方当事人在签订合同后对各自保管的那份合同擅自增添或划去部分内容，但并未就该部分修改内容向对方当事人作出意思表示，因此，该部分内容不构成新的要约，也非双方当事人的一致意思表示，不具有约束力。因此，二审判决认定双方合同未成立明显错误。
二、二审判决认定丰蜀公司没有违约行为错误。根据丰蜀公司答辩状载明的事实，其在与张谦签订《农作物种子购销合同》之后，将冈优900交给重庆市长寿区另一经销商销售，且直至合同最后履行期限届满时，丰蜀公司也没有履行合同约定义务，明显违反双方合同约定。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项、第二百零八条第一款之规定，特提出抗诉。
申诉人张谦申诉称，本院（2013）渝高法民申字第00730号维持一、二审判决的裁定有明显错误，表现在以下两个方面：一是认定张谦对丰蜀公司发出的新要约没有作出生效的承诺。认可丰蜀公司事后单方划去合同条款并退还定金的行为是对张谦所作出的对新要约承诺的撤回，因此认定张谦的新要约合同条款并未成立是明显错误的，因要约和承诺的撤回是有条件的，不能随心所欲，该裁定怱略张谦提供的短信证据，割裂签约履约前后事实作出维持原一、二审判决的裁定是错误的。
被申诉人丰蜀公司辩称，二审判决认定事实正确，适用法律和判决结论正确，应予以维持。
张谦向一审法院起诉请求:依法判令丰蜀公司向我双倍返还定金5万元及赔偿经济损失1万元，共计人民币6万元。
丰蜀公司一审答辩称，我公司与张谦所签订的大部分合同条款有效。我公司已退还了张谦交付的定金5万元，故该合同的定金条款及购销冈优900水稻的条款未生效，对合同当事人没有约束力，请求驳回张谦的诉讼请求。
重庆市丰都县人民法院一审认定事实：2012年7月13日，丰蜀公司（甲方）的委托代理人谭云明在重庆市丰都县城“茂田酒家”将盖有该公司公章，并在合同的表格里填有（黑色）农作物种类（水稻）、组合名称（川香优6号、D优363、中优36）、销售区域（长寿）；种类（玉米）、组合名称（渝单27、渝单8）、销售区域（长寿）等内容的两份《农作物种子购销合同》交给重庆市长寿区种源种子经营部（乙方）张谦审阅签订。张谦在审阅过程中用笔（蓝色）在两份《农作物种子购销合同》表格中补填了以下内容：“组合名称栏：中优36、冈优900、ⅴ两优8188；数量栏：1000、1000、1000、5000、300；定金栏：50000；玉米组合名称栏：资玉1；数量栏：2000、1000、2000；销售区域栏：不退货”。张谦填上后遂在两份合同右下方的委托代理人处签署“张谦”，同时在需方处填写“重庆市长寿区种源种子经营部”。接着，张谦又将两份合同交给谭云明阅签，谭云明在两份合同左下方的委托代理人处签署“谭云明”。然后谭云明与张谦各持一份合同。该合同约定：“乙方需按甲方所告知的时间按时交纳定金，若合同签订10日内，乙方未交定金，此合同失效，甲方另选其他经销商；品种实行严格的区域专销，甲方不得向乙方专销区域内其他经销商发放同一品种。乙方所购进的专销品种，必须保证在本专销区域内销售，不得流出本专销区外销售。谁违反谁赔偿给对方造成的相应损失；有效期限2012年7月13日至2013年8月31日”。2012年7月18日，重庆市长寿区种源种子经营部张谦在重庆农村商业银行向丰蜀公司转账交付定金5万元。同月19日，丰蜀公司将重庆市长寿区种源种子经营部张谦交付的定金5万元在中国农业银行转账全额退还给张谦。之后，张谦去“四川种衍公司”要求协调，并与丰蜀公司经“短信”沟通未果。
一审法院另查明：谭云明将合同带回公司后，该公司工作人员在汇总时将合同表中的“冈优900、数量5000”处划上两道横线，并在数量栏打上标号注明1，5000元和900元。同时注明定金2，4000元。张谦将合同带回后在合同表格末行注明：7个品种组合；第一次2万元、第二次3万元。在合同中“3”第一行末上写上：“2012年7月18日上午农商行汇款5万”。在合同中“10”下面写上：“2013年6月30日前甲乙双方结算一切账务”。
一审法院判决：驳回张谦的诉讼请求。案件一审受理费1300元，减半收取650元，由张谦负担。
张谦不服一审判决，向重庆市第三中级人民法院提起上诉称，一审法院认定原合同没有解除属认定事实错误。本案中，丰蜀公司在签订合同后，不主张履行合同，并以全额退还定金的行为表明不履行主要债务，这属于合同法上的解除合同的要约行为。我要求双倍返还定金，表明了对解除合同的承诺。从承诺之时起，合同解除成立。《中华人民共和国担保法》第89条规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”因此，丰蜀公司应当双倍返还定金给我。本案解除合同适用的是合同法第94条第2款（在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务），不是适用的第4款（当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的）。一审判决以第4款解除合同的条件来作本案的法条适用，属适用法律错误。因此，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。
丰蜀公司二审答辩称，双方签订的合同大部分条款是有效的，但对该合同的定金条款以及冈优900水稻条款由于双方没有达成一致意见，所以这部分条款没有生效。达成共识的条款我方一直愿意履行，对未达成一致的部分，我公司在收到定金后就退还了，不构成预期违约。一审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回张谦的上诉请求，维持原判。
在二审中，张谦提交了两张重庆市聪聪物流有限公司承运单，拟证明双方种子发货期在11月，丰蜀公司未在该期限发货，已经违约。丰蜀公司质证后认为与本案没有关联性。二审法院审查后认为该证据与本案争议事实无关联性，不予采信。双方当事人未提供新证据，二审法院对一审查明的事实予以确认。
二审法院认为，要约的变更包括实质性变更和非实质性变更。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。本案张谦对合同条款内容的添加，是对合同标的的实质性变更，为新要约，因此，该合同中张谦的签名不构成承诺，应视为对原要约的拒绝并做出一项新的要约，即反要约。合同是当事人之间意思一致的产物，本案诉争合同因双方对合同内容有实质性变更，丰蜀公司对合同中添加内容予以了回绝，撤回了对要约的承诺，退还了张谦汇入的5万元，应当视为丰蜀公司未接受张谦的要约，因此，该合同未成立。合同未成立，也就不存在违约情形，亦不存在解除的法定情形。丰蜀公司已经退还了张谦5万元，无需再承担双倍返还的责任。张谦的上诉理由不成立，该院不予支持。原审判决适用法律虽有不当，但判决结果正确，依法应予维持。
据此，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由张谦负担。
本院再审另查明：张谦在一审庭审中关于本案所涉《农作物种子购销合同》中盖章签字的先后事实之意思表达曾出现前后矛盾之处，但在一审法官多次询问之后作出的回答是“章是预盖好的，后是谭云明填写，然后就交给我，我填写好后就盖上了需方的公章”。与张谦在本院再审庭审中的陈述不一致，本院再审中其称“公章是先盖好的，我把合同填好了后再签的字，我签字在前，谭云明后签的字”。本院问其为何与一审陈述不一致时其称是一审偏袒，他没那样说。
一审2012年9月24日的庭审中，双方当事人皆认可冈优900的发货时间为2012年11月份下旬。且在一审法官询问丰蜀公司是否愿意履行冈优900的供货义务时，丰蜀公司称愿意供货5000公斤，但张谦不愿意再履行合同。
再审庭审中，丰蜀公司称其公司在与各代理商签订合同前都会在合同上填写好品种，代理商只能填写数量，品种不能改动。但其合同上将品种、数量、定金栏留有多栏空白而合同中并无明确约定代理商能自行填写的事项限制条款，对此，丰蜀公司承认是其在合同管理上不严谨。庭审时双方当事人对定金交付与否的意义是“定金交付则合同生效,定金不交付则合同失效作废”的意思表示没有异议。
本院再审查明的其余事实与一、二审查明的事实相同。
针对本案双方当事人争议焦点，本院分别评述如下：
（一）关于本案所涉《农作物种子购销合同》是否成立并生效的问题。
丰蜀公司将盖好公章只填写好部分品种且代理人签好字的空白合同交给代理商张谦审阅决定，虽其称张谦只能在数量栏填写需货数量，但该合同第1条关于合同标的约定中数量及品种、定金栏留有多栏空白，合同中并无对代理商填写的限制条款，也无证据证明代理人谭云明事先曾向张谦作出过其只能在数量栏填写需货数量的意思表示，且将张谦已作增添的两份合同中的一份留给张谦，事后丰蜀公司也未向张谦明确要求撤销该合同或该合同上的增添条款。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”丰蜀公司将张谦作了增添并盖章签字的两份合同中的一份留给张谦时，本案所涉《农作物种子购销合同》依法成立。
该《农作物种子购销合同》第3条约定“……乙方需按甲方所告知的时间按时交纳定金，若合同签订10日内，乙方未交定金，此合同失效……”，2012年7月18日，张谦交付定金5万元之后，该合同依约定生效。
（二）关于本案所涉合同第3条约定的定金性质问题。
同样依据该《农作物种子购销合同》第3条约定：“乙方需按甲方所告知的时间按时交纳定金，若合同签订10日内，乙方未交定金，此合同失效，甲方另选其他经销商；……”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十六条之规定及对双方真实意思表示的探寻，本院认为，本案双方之间约定的定金应属以交付定金作为主合同成立或者生效要件的“成约定金”，定金的交付与否只作确定双方签订的《农作物种子购销合同》是否生效之用，不具备担保合同履行功能的“履约定金”性质，即不能适用收受定金一方违约时须双倍返还定金的定金罚则。故，张谦要求丰蜀公司双倍返还定金的要求不符合合同约定和法律规定，本院不予支持。
（三）关于本案纠纷酿成的责任问题。
张谦诉称其交付定金的次日丰蜀公司将其交付定金5万元退回并在丰蜀公司代理人与其短信中表明冈优900不能交其代理的行为表明丰蜀公司已明确表示不履行合同，所以，丰蜀公司违约应承担违约责任。本院认为，丰蜀公司在一审诉讼前确有退回定金5万元的行为和对冈优900不能向其供货的意思表示，但丰蜀公司一直表示愿意履行除冈优900外的其他品种的供货义务，且在2012年9月24日的一审庭审中丰蜀公司明确表示冈优900也可供货5000公斤，但张谦坚决不愿意履行双方签订合同的全部内容。本案所涉《农作物种子购销合同》的供货时间为2012年11月份下旬，而本案一审庭审时间为2012年9月24日，即丰蜀公司在合同义务履行期限届至前，愿意对之前争执的事项让步并表达了履行诚意，而张谦在其合同目的仍有全部达到的可能时，明确拒绝合同的继续履行，其毫无协商余地的态度，应对双方签订的《农作物种子购销合同》至今不能得到履行以致酿成本案纠纷承担全部责任。
综上所述，原一、二审判决认定事实清楚和适用法律虽有不当之处，但判决结果正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：
维持重庆市第三中级人民法院（2013）渝三中法民终字第00093号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 怡
审 判 员 宋汀汀
代理审判员 余 晨
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 张小青
是“20”号还是“65”号
是20号还是126号请校对
请校对
请校对，前面列的是被上诉人
建议引用民诉法司法解释第四百零七条第一款人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。