辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)辽08民再12号
上诉人（一审原告、反诉被告）杨洪仁，男，汉族。
委托代理人孙继成，辽宁海润律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）邹永康，男，汉族。
委托代理人刘畅，辽宁华君律师事务所律师。
上诉人杨洪仁与被上诉人邹永康装饰装修合同纠纷一案，盖州市人民法院于2013年3月1日作出（2012）盖民二初字第2265号民事判决。该判决发生法律效力后，该院于2013年5月17日作出（2013）盖立二民申字第3号民事裁定，决定对本案进行再审。盖州市人民法院再审后，于2013年11月22日作出（2013）盖审民初再字第4号民事判决。杨洪仁与邹永康均不服，提出上诉。本院于2014年9月17日以(2014)营审民再终字第00031号民事裁定,撤销原判,发回重审。盖州市人民法院于2015年7月14日作出（2015）盖民再初字第2号民事判决。杨洪仁仍不服，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨洪仁及其委托代理人孙继成，被上诉人邹永康及其委托代理人刘畅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
盖州市人民法院（2012）盖民二初字第2265号民事判决经审理查明：原告杨洪仁与被告邹永康于2011年7月22日签订了永康洗浴中心装修工程施工合同。合同甲方为邹永康，乙方为杨洪仁，合同的具体内容如下：一、装修地点：营口盖州杨运乡。二、装修时间：2011年7月25日至2011年10月25日。三、乙方装修项目：室外牌匾；一、二、三层室内装饰：即大厅装修、浴区装修、更衣室装修、换鞋处装修、休息大厅装修、茶艺室装修、棋牌室外装修、地热铺设、室内上下水及通风设施、安装照明电路。四、甲方自备材料：水泥沙子、空调设施、电视电脑、客房活动家具及床品、灯具、电线、绝缘管、网线、视频线、监控设施、舞台灯光及音响设施、开关插座、套装门及附件、沙发床、按摩床、卫生洁具、更衣柜、电子锁、水龙头、淋浴喷头、桑拿炉、坐浴石凳。五、施工方式，装修项目乙方包工包料施工。六、工程总造价，壹佰零贰万元（1020000元）人民币。七、付款方式：双方签订协议后，甲方付给乙方前期施工费叁拾万元（30万）。乙方两天备料时间，7月25日前进驻工地开始施工，施工进展到50天后，甲方再付给乙方肆拾贰万元施工费（42万元）。余款叁拾万元（30万元）待施工结束，经甲方验收合格后三天内一次性付清。八、双方责任：1、施工期间的有关报批手续，消防、市容环卫等相关事宜均由甲方负责，甲方所购材料必须按乙方的要求提前三天备好运到现场，因材料拖延耽误时间所造成的停工损失由甲方负责。2、乙方必须按合同规定持证施工保证质量，乙方不得随意改变施工材料和设计方案，如果乙方管理不当所造成的安全事故及一切损失由乙方自己负责。3、甲方随时检查施工材料及施工质量，并按合同规定付给乙方施工款，如因甲方拖欠乙方施工款所造成的一切损失由甲方自己负责。4、因不可抗力所造成的时间耽误顺延。5、已定的设计施工方案不得单方随意改变，甲方如有变动必须提前三天通知乙方做好准备，因改变施工方案所发生的费用由甲方负责。6、因施工质量发生的问题均由乙方负责，免费维修，保修期为一年。本合同一式两份双方各执一份。合同未尽事宜双方随时协商解决。按照合同约定，原告进入工地进行施工，被告派员现场监督施工。按合同约定，被告首付30万元施工款到位。工程结束至“永康洗浴中心”于2011年12月27日试营业之前，被告分五次给付原告工程款50万元，共支付工程款80万元，按工程总价款尚欠22万元。“永康洗浴中心”至今尚未取得营业许可证。由于原、被告之间在施工过程中产生矛盾，应付的工程款未按时给付等诸多原因，导致工程交工日期超出合同规定的期限两个多月。致使所使用胶粘部分的工程因温度下降的作用脱落，起翘，不粘连，部分点的瓷砖脱落，已装修好的塑胶地板拆除，更换新的复合地板，支出费用12万元。此款由被告邹永康支付。装修工程施工过程中有被告派员监工。进行工程分段验收。邹永康于2012年10月21日向本院提交书面申请，要求对原告施工的永康洗浴中心的工程进行鉴定及评估损失价格，申请的具体内容“申请人邹永康与被申请人杨洪仁装修工程合同纠纷一案，因杨洪仁在装修房屋时偷工减料，用的管材型号不符合要求，导致交付工程没有正常使用。其中，地热铺设不合格；棚顶木方没有涂防火涂料达不到防火标准，浴池及客房内的水流不畅，冷热水不均等情况，排水管不通，通风管道不合格，水箱设计不合格，没有做防水工程，室内外多处脱落等诸多质量问题，根本无法使用，由于该工程并未进行竣工验收，需要对该房屋的质量是否合格进行鉴定，鉴于是否对房屋的质量进行鉴定直接影响到本案审理判决结果，为了能准确查明案件事实，确保判决的合法性，公正性，特请求人民法院委托相关部门对上述工程质量进行评估鉴定。”本院司法技术办于2013年1月14日作出情况说明：“原告邹永康诉被告杨洪仁装饰装修合同纠纷一案，需对鉴定委托书中四项鉴定要求予以鉴定，经我办多方咨询未有鉴定部门对该四项鉴定要求进行鉴定，故此案暂予退回，特此说明。”
该判决认为，原告杨洪仁与被告邹永康系平等主体之间的民事法律关系，因“永康洗浴中心”的装饰装修工程合同而发生民事法律行为，原告杨洪仁与被告邹永康之间签订的“永康洗浴中心”（未取得营业许可）的装饰装修施工合同是双方真实民事意思表示。该合同约定的内容不违反国家法律法规的相关规定，应予以保护。建设工程合同是承包人进行工程建设发包人支付价款合同。原告在按合同约定的内容，并且是在被告派员监工分段验收的情况下完成施工项目。被告应当按合同的约定按施工进度给付工程款。被告未按进度拨付工程款，其拖欠行为系违约。被告提出的反诉请求，应当提供证据加以证明，未能提供证据，应承担对己不利的法律后果，故该反诉请求，本院不予支持。关于被告提出的塑胶地板更换复合地板的责任及费用应由原告承担一节，因双方合同第八条第五项约定：因变更施工方案所发生的费用由甲方负责，但根据本案塑胶地板更换复合地板是受室内外温度的影响所致，如果被告能按合同如期拨付工程款就不会造成工期的拖延，也不能受温度的影响而不粘连，故被告应承担一定责任。作为原告系装修专业人员，应该懂得塑胶地板应受到温度影响而不粘连的化学反应，应当在条件适宜情况下装修，故亦应承担一定责任。据此，该12万元应由原告与被告各承担50%的责任。故对原告要求被告给付所欠工程款22万元一节，应扣除被告重新装修的费用12万元的50%即6万元，余款予以给付。据此判决：被告邹永康于本判决发生法律效力后十日内一次性给付拖欠原告杨洪仁“永康洗浴中心”的装修工程款人民币160,000.00元。如逾期未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,300.00元，由被告邹永康负担。特快专递邮寄费40.00元，由被告邹永康负担。
盖州市人民法院于2013年11月22日作出（2013）盖审民初再字第4号民事判决书，判决：一、撤销本院（2012）盖民二初字第2265号民事判决；二、驳回原审原告杨洪仁（反诉被告）的诉讼请求；三、原告杨洪仁（反诉被告）于本判决生效后10日内，退还给原审被告邹永康（反诉原告）装修款122,000.00元。如逾期未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第253条的规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,300.00元，邮寄费40.00元，反诉费6,600.00元，鉴定费60,000.00元，由原审原告杨洪仁（反诉被告）负担21,710.00元；由原审被告邹永康（反诉原告）负担47,230.00元。本院于2014年9月17日作出(2014)营审民再终字第00031号民事裁定书,裁定：一、撤销盖州市人民法院（2013）盖审民初再字第4号民事判决；二、本案发回盖州市人民法院重审。
杨洪仁重审诉称，2011年5月，经邹永康的朋友刘彬介绍，我结识了邹永康。经过与邹永康多次商谈后，我与邹永康签订了装饰“永康洗浴中心”的施工合同。（工程总造价102万元，施工地点在盖州市杨运镇）按合同规定邹永康支付了首期工程款30万元后，再没有按合同规定支付后期施工款，而是在我的催要下分五期支付了50万元（每次10万元），致使我的施工期超出了合同规定的期限两个多月，给我造成了严重的经济损失。“永康洗浴中心”于2011年12月27日正式营业。时至今日，我和工人多次找邹永康要求支付所欠工程款，均遭到他无理的拒绝，他还扬言爱上哪告上哪告……。综上所述，我希望人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三章第三十条和《中华人民共和国合同法》第七章第一百一十二条、第十六章第二百八十三条、第二百八十五条之规定，判令邹永康支付所欠我的工程款22万元及利息（2012年1月1号开始计算）、鉴定人员出庭费1600元，并由邹永康承担本案诉讼费用。
邹永康辩称，双方签订的《永康洗浴中心装修工程合同》主体均是自然人，因杨洪仁是施工人不具备从事装修工程的资质，该合同为无效合同。2011年7月22日，双方签订的《永康洗浴中心装修工程合同》，邹永康将洗浴中心大楼交给杨洪仁进行装修，但杨洪仁的装修工程整体存在质量问题，交付的工程根本无法使用。杨洪仁根本不具备承包装修工程的条件和能力，而且交付的工程存在严重的质量问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，双方签订的《永康洗浴中心装修工程合同》为无效合同，又因为工程存在严重质量问题，我方有权依法拒绝支付工程款，请求法院驳回杨洪仁的诉讼请求。
邹永康反诉称，杨洪仁的装修工程经大连理工大学司法鉴定中心鉴定，存在严重工程质量问题。因此给我方造成了严重的经济损失。我方从2011年初投资400余万元建设洗浴中心，按计划2011年11月开始投入使用经营。在杨运镇只有这一家洗浴场所，初步计算每年的营业额能达到30万元，但是因为工程无法使用导致500多万的工程一直闲置到现在，营业损失近50万元；在杨洪仁施工过程中从我方陆续取走工程款94万元，我方发现工程质量存在问题后，便找到杨洪仁进行维修，他在维修了一段时间后发现无法修复便不再出面解决问题，并且该工程已不具备修复改造的条件，因此一、给付我方支付给杨洪仁的94万元工程款的利息（从2013年7月29日起至实际给付之日止）。二、杨洪仁应当赔偿我方损失114万元。三、赔偿我方拆除损失100万元。
杨洪仁辩称，邹永康对装修工程已接收并擅自使用，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定，邹永康提出的装修工程质量不符合约定的主张，依法不应予以支持；大连理工大学司法鉴定中心作出的鉴定，不但存在严重的程序违法，而且鉴定的项目明显超出合同约定的装修项目，并且鉴定意见明显背离本案事实和相关法律规定，不应予以采信；邹永康应当立即给付尚欠的工程价款22万元，并承担逾期未付价款的违约责任。
盖州市人民法院（2015）盖民再初字第2号民事判决重审查明的事实与原审基本一致。
另查，2013年3月26日，被告邹永康（反诉原告）再次提出委托评估鉴定申请书，2013年7月29日大连理工大学司法鉴定中心作出司法鉴定意见书[大工鉴字（2013）第GC028号]，结论是“永康洗浴中心装修工程质量严重不合格。该工程在地暖辐射、吊顶防火、消防安全、排水工程、饰面板（砖）安装及细部工程等多处分部工程未按相关规范要求进行设计与施工，存在严重工程质量问题和重大安全隐患，已不具备修复改造的条件，建议重新设计与施工”。本院所确认的上述事实，有当事人当庭陈述笔录、施工合同书、设计效果图、洗浴中心施工图、施工记录表、证言、工程预算、鉴定意见书、收据、照片等证据在卷为凭，经庭审质证，可以采信。
一审法院重审认为，原告杨洪仁与被告邹永康之间签订的“永康洗浴中心”的装饰装修施工合同是双方真实民事意思表示，且该合同约定的内容不违反国家法律法规的相关规定，应予以保护。双方当事人应当遵循诚实信用原则，按合同约定全面履行自己的义务。装饰装修工程完工后，经大连理工大学司法鉴定中心鉴定，装修工程质量严重不合格，且已不具备修复改造的条件。对此，双方均存在过错，应承担相应的民事责任。被告邹永康本应聘请有装修资质的专业人员来负责消防、地暖及排水等装饰装修工程的设计与施工，却没有认真审核原告杨洪仁的从业资质，便与其签订装饰装修施工合同，合同中无质量验收相关约定，且部分工程款项未如期拨付，故对本案损失，被告邹永康应负主要民事责任，即70%。工程总造价1,020,000.00元，更换复合地板的费用120,000.00元，共计1,140,000.00元。被告邹永康应承担1,140,000.00元的70%，计798,000.00元（已支付920,000.00元）。原告杨洪仁未取得装修资质，部分工程未按相关规范要求进行设计与施工，工程出现问题后未按合同约定及时给予维修，应负次要民事责任，即30%，1,140,000.00元的30%，计342,000.00元，扣除被告邹永康未付的工程款220,000.00元，原告杨洪仁应退还给被告邹永康装修款122,000.00元。关于重修室外牌匾花费20,000.00元一节，因被告邹永康未提供相关证据，本院不予确认。据此，大连理工大学司法鉴定中心鉴定意见，本院予以采信。至于原告提出大连理工大学司法鉴定中心鉴定程序严重违法，未通知原告，经查是原告因故而未到现场参加查勘。原告杨洪仁的诉讼请求，本院不予支持。被告邹永康的反诉请求，本院部分予以支持。由于认定本案事实的证据发生了重大变化，故原判应予撤销。据此判决：一、撤销本院（2012）盖民二初字第2265号民事判决书；二、驳回原告杨洪仁的诉讼请求和被告邹永康的其他反诉请求；三、原告杨洪仁于本判决生效后10日内，退还给被告邹永康装修款122,000.00元。如逾期未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第253条的规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,300.00元，邮寄费40.00元，反诉费6,600.00元，鉴定费60,000.00元，由原告杨洪仁负担21,710.00元；由被告邹永康负担47,230.00元。
上诉人杨洪仁的上诉理由是：1、大连理工大学司法鉴定中心的鉴定结论不能作为认定我施工质量不合格的依据。该鉴定书明显缺乏依据，且人为的扩大鉴定范围，不应采信；2、部分工程施工质量不合格不是我方造成的，是由于对方提供的材料不合格与我方无关；3、双方签订的合同中约定，房屋的消防工程不包含在双方约定的施工范围之内，且我方在施工时对室内装修吊顶均涂刷防火涂料，采取了防火措施。由于消防工程并非我方施工项目，所以该部分质量问题与我方无关；4、工程完工后，对方已接收投入使用，只是在我方索要工程欠款时才提出质量问题，依照法律规定，发包人擅自使用的，又以工程质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，综上，请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人邹永康辩称，工程存在严重的质量问题是事实，无需鉴定即可看出，该事实原审法院多次到现场查看过，对于质量问题鉴定报告有详细说明，上诉人以被上诉人擅自使用为由不承担工程质量责任显失公平。被上诉人不存在擅自使用，上诉人参与了整体检验过程，而且也对部分质量问题进行维修，但最终发现该工程无法维修，便不再出面。上诉人在多次庭审中对工程的质量问题是自认的，所以上诉人想逃避承担责任依法不应支持。被上诉人的损失将近三百万，原审法院判定上诉人只承担30%的责任已经是减少了上诉人的责任。
本院二审查明的事实、证据与一审查明的事实及证据相一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定,“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”本案系装饰装修合同纠纷,属于建设工程合同纠纷,应当按照法律对于建设工程合同纠纷的规定进行处理。因案涉工程已实际施工完成,故本院认为,本案争议焦点应为：一、邹永康的试营业行为是否应视为擅自使用并已接收工程,邹永康的反诉理由能否成立；二、大连理工大学司法鉴定中心所作出的[大工鉴字（2013）第GC028号]鉴定意见书能否采信。杨洪仁对于相关损失是否应当承担责任的问题。
关于邹永康的试营业行为是否应视为擅自使用并已接收工程,邹永康的反诉理由能否成立的问题。本院认为，双方并未按照合同约定对本案的装饰装修工程进行竣工验收，但现有证据证明在装修结束以后邹永康已经对该洗浴中心进行了试营业，而所谓的试营业也是发生了经营行为，并非建设工程上的验收程序,其所试营业的前提也是取得了相关审批及营业执照等手续。况试营业系商业经营行为，关于邹永康庭审中所称的试营业系当地的民俗，于法无据且不合常理，故应认定邹永康在未经双方验收前已实际对房屋进行了使用。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。况在双方签订的施工合同第八条中约定：“3、甲方随时检查施工材料及施工质量，并按合同规定付给乙方施工款，如因甲方拖欠乙方施工款所造成的一切损失由甲方自己负责。”原审也已查明邹永康确有拖延给付工程款的事实存在，故邹永康在施工中派员监督施工质量并已经实际接收使用的情况下再以工程质量问题为由主张权利依法不应得到支持。其应当给付杨洪仁剩余工程款。
关于原审法院委托大连理工大学司法鉴定中心所作出的[大工鉴字（2013）第GC028号]鉴定意见书能否采信的问题，本院认为，该鉴定意见书存在以下问题：1、没有证据证明在选定鉴定机构和现场勘查时通知了上诉人杨洪仁到场参加，鉴定程序存在问题；2、鉴定中除现场勘查外，仅提供双方签订的装修工程合同一份文件，鉴定依据不充分且消防工程在装修合同中并未约定，鉴定机构的鉴定超出了合同约定的范围；3、鉴定结论认为工程质量严重不合格，无法修复，但未对损失形成的原因做出明确界定。对于该鉴定意见杨洪仁又不予认可，且并无充分证据证明在进行鉴定的过程中对杨洪仁履行了告知手续。对于该《鉴定意见》不应采信。但关于在试营业前塑胶地板更换为复合地板的责任及所造成的损失问题，因该损失系双方原因形成，双方均应承担相应的责任。据此，该120，000.00元酌定由上诉人与被上诉人各承担50%的责任。现邹永康尚欠杨洪仁剩余工程款220，000.00元未给付，扣除重新更换地板的损失120，000.00元中杨洪仁所应当承担的50%责任，即60，000.00元，余款160，000.00元，依法应当给付。对于邹永康的其他反诉请求，因无事实及法律依据，依法不应支持。综上，经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销盖州市人民法院（2015）盖民再初字第2号民事判决及（2012）盖民二初字第2265号民事判决；
二、被上诉人邹永康于本判决生效后十日内一次性给付拖欠上诉人杨洪仁“永康洗浴中心”的装修工程款人民币160,000.00元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回上诉人杨洪仁的其他诉讼请求和被上诉人邹永康的其他反诉请求。
一审案件受理费2,300.00元，邮寄费40.00元，反诉费6,600.00元，鉴定费60,000.00元，由上诉人杨洪仁负担690.00元；由被上诉人邹永康负担68，250.00元。二审案件受理费2，300.00元，由上诉人杨洪仁负担690.00元；由被上诉人邹永康负担1，610.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 琦
代理审判员 朱隆升
代理审判员 张 锐
二〇一六年四月十二日
书 记 员 王 仁