汕头市潮阳区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)汕阳法民二初字第85号
原告汕头市福稻食品有限公司，住所地汕头市潮阳区。
法定代表人陈晓航，该公司经理。
委托代理人郑豪升，广东明捷律师事务所律师。
委托代理人蓝晓佳。
被告潮阳市成田雄伟有限公司，住所地潮阳市（现汕头市潮南区)。
法定代表人马化雄。
委托代理人李锦忠，广东东沙律师事务所律师。
委托代理人陈亮民。
被告马化雄，男，汉族，住所地汕头市潮南区。
委托代理人李锦忠，广东东沙律师事务所律师。
委托代理人蔡妍。
原告汕头市福稻食品有限公司（以下简称“福稻公司”）诉被告马化雄金融不良债权追偿纠纷一案，本院受理后，经原告福稻公司申请，本院依法追加潮阳市成田雄伟有限公司（以下简称“雄伟公司”）作为本案共同被告参加诉讼，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告福稻公司的委托代理人郑豪升、被告马化雄及其委托代理人李锦忠和陈亮民、被告雄伟公司的法定代表人马化雄及其委托代理人李锦忠和蔡妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告福稻公司诉称，原潮阳市金兴城市信用合作社中山营业部（以下简称“中山营业部”）分三次共向被告雄伟公司发放贷款累计390万元整。分别为：1997年11月4日发放贷款120万元，贷款期限至1998年2月4日止，贷款利率为月7.92‰；1997年12月25日发放贷款70万元，贷款期限至1998年4月25日止，贷款利率为月7.92‰；1998年4月22日发放贷款200万元，贷款期限至1998年7月22日止，贷款利率为月7.26‰；被告马化雄以其自有的房产为上述三笔借款作抵押。借款到期后，被告雄伟公司没有按时全额还款，被告马化雄也无承担抵押担保责任。此后，经中山营业部多次催讨，被告雄伟公司对上述欠款予以确认。被告至今仍结欠原告借款本金390万元及相应的利息、罚息。
中山营业部曾向原潮阳市人民法院申请支付令，支付令生效后被告雄伟公司并未履行义务。中山营业部向原潮阳市人民法院申请执行，后因区域调整，原潮阳市人民法院作出民事裁定，中止执行支付令。
2007年中山营业部依法被批准撤销，进入清算，成立清算组对相关债权债务进行处置。2012年中山营业部清算组将本案债权依法转让给原告并通过报纸公告了转让事宜，依法履行了债权转让通知义务，故原告系本案债权的新债权人。
原告起诉请求：1.判令被告雄伟公司归还原告欠款390万元及相应利息、罚息；2.判令被告马化雄以其位于潮南区成田家三深美西路南的房产（房屋所有权证：粤房字第××号）对被告雄伟公司所欠原告以上债务承担抵押担保责任；3.本案诉讼费用由被告承担。
原告提交的证据材料有：1.原告的《企业法人营业执照（副本）》、法定代表人身份证复印件各1份、法定代表人证明书1份，证明原告的主体资格；2.被告雄伟公司的《企业机读档案登记资料》、被告马化雄的《人口信息查询表》各1份，证明二被告的诉讼主体资格；3.借款合同、协议书各3份，证明中山营业部与雄伟公司的借款关系，中山营业部已依约发放贷款的事实；4.房屋所有权证1份，抵押合同、声明书各3份，证明被告马化雄以其所有的房产为本案借款作抵押的事实；5.追收贷款通知书、催收通知书、证实材料、回执，证明中山营业部向被告雄伟公司主张权利，诉讼时效中断；6.支付令、裁定书，证明中山营业部向法院主张权利，法院裁定雄伟公司归还欠款，法院确定贷款的事实；7.汕银监发【2007】49、82号文件、债权转让合同及债权明细表、拍卖成交确认书、2013年南方日报债权转让暨债权公告，证明原告合法承接本案债权并公告告知被告后成为新的债权人，原告取得诉讼主体资格并向被告主张权利。
被告雄伟公司辩称：1.原告诉被告雄伟公司于1998年4月22日向中山营业部贷款200万元，期限至1998年7月22日止，现拖欠该贷款，纯属原告无中生有。2.原告诉称被告雄伟公司拖欠其另外两笔借款即1997年11月4日贷款120万元及其利息、1997年12月25日贷款70万元及其利息，实际上，1997年11月4日的贷款120万元(到期日1998年2月4日)的本息已于1998年5月29日连本带利还清。而1997年12月25日的贷款70万元(到期日1998年4月25日)的本息也已于1998年4月30日连本带利还清。3.原告诉称其曾因本案向原潮阳市人民法院申请支付令并中止执行，但事实上，原潮阳市人民法院对支付令从没有启动执行程序，被告雄伟公司也一直没有收到原潮阳市人民法院的执行通知。而且，支付令所指向的两笔贷款均已归还，无须启动执行程序。所谓的支付令及执行中止均没有法律意义。4.本案已超过诉讼时效。即使按原告所称，被告雄伟公司仍拖欠中山营业部借款，中山营业部又将债权转让给原告，但是，中山营业部及其清算组一直以来并没有因本案的所谓借款390万元之事向被告雄伟公司催讨过，其所谓的债权转让也一直没有以合法方式通知被告雄伟公司。按原告诉称的借款到期日，中山营业部并没有在每隔两年的时间内向被告雄伟公司主张过权利。而中山营业部及其清算组既非国有商业银行也非国有银行不良资产管理公司，其所谓的登报告知债权转让及所谓的以登报形式催告债权，并不发生债权转让及诉讼时效中断的效力。因此，原告并非合法债权受让人，且因本案已超过诉讼时效。因此，对原告的起诉应依法驳回。
被告马化雄辩称：1.被告马化雄虽曾为被告雄伟公司于1997年11月4日、1997年12月25日和1998年4月22日向中山营业部的三笔贷款共390万元提供抵押担保，但是，抵押合同并没有依照法律规定办理抵押登记，抵押合同并未生效。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。”由于抵押合同并未生效，因此原告请求被告马化雄承担抵押责任，缺乏法律依据。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。2.被告马化雄提供抵押担保的三笔借款，其中1998年4月22日借款200万元，中山营业部并没有将该笔借款发放给雄伟公司，即该借款合同并未履行，被告马化雄所抵押担保的债权不存在。因此，即使被告马化雄曾为该笔债权提供抵押担保，被告马化雄也无需承担抵押责任。另者，原告所诉称的雄伟公司另外两笔贷款即1997年11月4日贷款120万元、1997年12月25日贷款70万元。被告雄伟公司已分别于1998年5月29日和1998年4月30日将上述两笔贷款的本息归还中山营业部，即被告马化雄所抵押担保的债务己经清偿，中山营业部的债权已经消灭。根据《中华人民共和国担保法》第五十二条关于“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”的规定，假使本案抵押合同办理了抵押登记，因所担保的债权不存在及已经消灭，被告马化雄依法也不应承担抵押责任。3.本案已超过诉讼时效。若按原告所诉称的，被告雄伟公司仍拖欠中山营业部贷款，但该贷款并没有由被告马化雄提供抵押担保，被告马化雄对此不应承担任何责任。若原告认为被告马化雄对该贷款应当承担抵押责任，但是，由于中山营业部及其清算组并没有在主债务诉讼时效期间内向被告雄伟公司主张过权利，也没有在主债务诉讼时效期间内行使抵押权，其主债权已超过诉讼时效，其所主张的抵押权也已不受法律保护。另者，中山营业部及其清算组既非国有商业银行也非国有银行不良资产管理公司，又因其主债务已超过诉讼时效，也没有在法定期限内行使抵押权，因而其所谓的登报告知债权转让及所谓的以登报形式催告债权，并不发生债权转让及诉讼时效中断的效力。因此，原告既非合法债权受让人，也因本案已超过诉讼时效，故对原告的诉讼请求应依法予以驳回。
被告雄伟公司、马化雄共同提交的证据材料有：1.金兴城信中山营业部贷款本金收入凭证-
金兴城信中山营业部收回贷款利息传票（号码：NO.103981）1份，证明被告雄伟公司已付还70万元贷款本金及利息；2.金兴城信中山营业部贷款本金收入凭证-
金兴城信中山营业部收回贷款利息传票（号码：NO.101186）1份，证明被告雄伟公司已付还120万元贷款本金及利息。
经审理查明，1997年11月4日，中山营业部与被告雄伟公司签订借款合同，约定：被告雄伟公司向中山营业部借款，借款金额120万元；借款用途为购货；借款月利率7.92‰，逾期按日万分之四至万分之六计息；具体履行期限按借款借据上批准的日期为准，借款方保证按借款借据规定的日期准时归还借款本金利息。被告马化雄提供其所有的址于潮阳市（现汕头市潮南区）成田家三深美西路南的房产（房屋所有权证号列：粤房字第××号）为上述借款作抵押，但没有办理抵押登记。中山营业部于签订借款合同同日向原潮阳市人民法院申请支付令［案号：（1997）潮咨中督字第33号］。该支付令生效后，中山营业部与被告雄伟公司、马化雄签订协议书，三方同意将该支付令延缓至1999年12月1日履行。履行期限届满后，被告雄伟公司并未付还本息，中山营业部遂向原潮阳市人民法院申请强制执行，因涉及区域调整，2003年9月20日裁定中止执行。
1997年12月25日，中山营业部与被告雄伟公司签订借款合同，约定：被告雄伟公司向中山营业部借款，借款金额70万元；借款用途为购货；借款月利率7.92‰，逾期按日万分之六计息；具体履行期限按借款借据上批准的日期为准，借款方保证按借款借据规定的日期准时归还借款本金利息。被告马化雄提供其所有的址于潮阳市（现汕头市潮南区）成田家三深美西路南的房产（房屋所有权证号列：粤房字第××号）为上述借款作抵押，但没有办理抵押登记。中山营业部于签订借款合同同日向原潮阳市人民法院申请支付令［案号：（1997）潮咨中督字第114号］。该支付令生效后，中山营业部与被告雄伟公司、马化雄签订协议书，三方同意将该支付令延缓至1998年11月1日履行。被告雄伟公司提交的金兴城信中山营业部贷款本金收入凭证-
金兴城信中山营业部收回贷款利息传票（号码：NO.103981）内容显示，被告雄伟公司已于1998年4月30日付清该笔借款的全部本息。
1998年4月22日，中山营业部与被告雄伟公司签订借款合同，约定：被告雄伟公司向中山营业部借款，借款金额200万元；借款用途为购货；借款月利率7.26‰，逾期按日万分之六计息；具体履行期限按借款借据上批准的日期为准，借款方保证按借款借据规定的日期准时归还借款本金利息。被告马化雄提供其所有的址于潮阳市（现汕头市潮南区）成田家三深美西路南的房产（房屋所有权证号列：粤房字第××号）为上述借款作抵押，但没有办理抵押登记。中山营业部于签订借款合同同日向原潮阳市人民法院申请支付令［案号：（1998）潮咨中督字第74号］。
2012年11月12日，原告福稻公司通过拍卖竞买得到包括本案债权在内的债权资产包。2012年11月16日，中山营业部清算组与原告福稻公司签订《债权转让合同》（合同编号：潮金信清算处置【2012】第0003号），将中山营业部的债权包括对被告雄伟公司的债权本金余额4464000元转让给原告福稻公司，并于2013年2月23日在《南方日报》上刊登债权转让暨催收公告，通知借款人和担保人。
本院认为，被告雄伟公司向中山营业部借款，借贷双方主体适格，意思表示真实，内容合法，借款合同依法成立、有效。
中山营业部清算组与原告福稻公司签订的《债权转让合同》，是双方真实的意思表示，内容未违反法律、金融法规的规定。并且在省级报纸上刊登债权转让暨催收公告，向被告通知债权转让并催收债权，符合法律的规定，债权转让合法有效，原告福稻公司因此取得本案借款本息的债权。被告雄伟公司应依约向原告福稻公司承担相应的还本付息义务。
对于涉案三笔借款，原告均未能提供中山营业部已依约发放贷款的借款借据。虽然中山营业部均于签订借款合同同日向法院申请支付令，但根据《最高人民法院关于适用督促程序若干问题的规定》第四条“对设有担保的债务案件主债务人发出的支付令，对担保人没有拘束力。债权人就担保关系单独提起诉讼的，支付令自行失效”的规定，涉案支付令因提起诉讼而失效，不能仅凭已失效的支付令来确定主债权债务关系的存在。因此，原告提交的证据不能证明中山营业部已依约放贷三笔借款。但对于120万元和70万元的二笔借款，被告雄伟公司予以自认，可依法免除原告对此二笔借款已放贷的举证责任。70万元的借款本息，被告雄伟公司已全部还清，原告请求被告雄伟公司归还该借款本息，本院不予支持。120万元的借款本息，被告雄伟公司辩称已还清，而其提供的用以证明该主张的金兴城信中山营业部贷款本金收入凭证-
金兴城信中山营业部收回贷款利息传票（号码：NO.101186）内容显示120万元的借款起息日为1998年2月10日，无法确认与本案120万元借款的关联性，因此，对于被告雄伟公司该主张，本院不予采纳。被告雄伟公司应偿付原告120万元借款本息。关于200万元的借款本息问题，1998年4月22日中山营业部与被告雄伟公司签订的借款合同约定，具体履行期限按借款借据上批准的日期为准，但至法庭辩论终结，原告都未能提交借款借据证明已发放贷款，而被告雄伟公司否认收到该笔借款，原告应承担举证不能的法律后果。因此，原告请求被告雄伟公司归还200万元的借款本息，本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第八十一条关于“债权人转让权利的，受让人取得与债权相关的从权利，但该权利专属于债权人自身的除外”以及最高人民法院的相关规定，原告福稻公司虽然受让不良债权，但并非金融机构，故无权取得专属于金融机构的计息权利。因此，原告主张受让日即2012年11月16日之后发生的罚息，本院不予支持。
对于原告主张的120万元借款本息，被告马化雄自愿以其所有的房产为被告雄伟公司向中山营业部的借款作抵押，但没有办理抵押登记，抵押合同未生效。对此，中山营业部与被告马化雄均有过错，被告马化雄应在提供抵押房产的价值范围内对被告雄伟公司上述债务未能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。
对于原告主张的70万元和200万元借款本息，虽然被告马化雄自愿以其所有的房产为被告雄伟公司向中山营业部的借款作抵押，但由于此二笔借款的主债务已消灭或不存在，作为从债务的抵押责任也当然无须履行。原告请求被告马化雄承担抵押担保责任，本院不予支持。
关于诉讼时效的问题。为了督促被告雄伟公司按时履行还款义务，中山营业部发放贷款时向原潮阳市人民法院申请（1997）潮咨中督字第33号支付令,且也向法院申请强制执行，诉讼时效因此中断。因此，本案并未超过诉讼时效。被告提出本案超过诉讼时效，理由不当，本院不予采纳。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条、第九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告潮阳市成田雄伟有限公司应于本判决发生法律效力后15日内偿还原告汕头市福稻食品有限公司借款120万元及利息（从1997年11月4日起至1999年12月1日止，按月利率7.92‰计算）、逾期利息（从1999年12月2日起至2012年11月16日止，按日利率万分之五计算）。
二、被告马化雄应在其提供抵押的粤房字第××号房产的价值范围内对被告潮阳市成田雄伟有限公司的上述债务未能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。被告马化雄承担赔偿责任后，有权向被告潮阳市成田雄伟有限公司追偿。
三、驳回原告汕头市福稻食品有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费38000元，由原告汕头市福稻食品有限公司负担26000元，被告潮阳市成田雄伟有限公司、马化雄共同承担12000元。原告已预交的案件受理费不再退还，超出原告应承担部分，由被告潮阳市成田雄伟有限公司、马化雄在履行还款义务时迳付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省汕头市中级人民法院。
审 判 长 吕 德 金
审 判 员 郑 振 峰
代理审判员 桂 渤
二〇一六年一月十五日
书 记 员 马金潮（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
第一百一十一条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
第九条担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。