中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初1929号
原告韩国人参公社，住所地大韩民国大田广域市大德区樱花路71。
法定代表人朴贞昱，代表董事。
委托代理人戴国琛，北京市铸成律师事务所律师。
委托代理人高岩，北京市铸成（广州）律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人赵焕菲，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人广东正韩药业股份有限公司，住所地中华人民共和国广东省茂名市茂港羊角新城开发区1号。
法定代表人刘强，董事长。
委托代理人陈尽，北京市铭盾律师事务所律师。
原告韩国人参公社因商标无效宣告行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出的商评字[2015]第93255号关于第6029862号图形商标无效宣告请求裁定（以下简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年4月18日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人广东正韩药业股份有限公司（以下简称广东正韩公司）作为第三人参加诉讼。2018年6月6日，本院公开开庭对本案进行了审理。原告韩国人参公社的委托代理人戴国琛，被告商标评审委员会的委托代理人赵焕菲，第三人广东正韩公司的委托代理人陈尽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会就韩国人参公社针对广东正韩公司注册的第6029862号图形商标（以下简称诉争商标）提出的无效宣告请求而作出的。商标评审委员会在被诉裁定中认定：
诉争商标与引证商标一、二在人物构成、构图背景、表现手法等存在较大差别，未构成近似商标。即使诉争商标与引证商标一、二共存于市场，亦不易导致消费者对商品来源产生混淆和误认。故诉争商标与引证商标一、二未构成使用在类似商品上的近似商标。
韩国人参公社提交的部分媒体报道以及相关证书等虽可以证明引证商标在诉争商标申请注册日前具有一定知名度，但由于缺乏在诉争商标申请日前使用引证商标商品的销售数量、金额等经济数据以及商品的行销覆盖范围、市场占有率、行业排名情况、获奖记录等证据，因此仅凭在案证据尚不足以证明引证商标在诉争商标申请日前已经达到驰名。因此，诉争商标未违反2001年《商标法》第十三条之规定。
如上所述，由于诉争商标图形与韩国人参公社的引证商标图形在整体上区别明显，未构成著作权法上的实质性相似，因此不能认定诉争商标的注册构成对韩国人参公社著作权的侵害。
诉争商标图形无法对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，亦不易造成消费者对商品的质量等特点或者产地产生误认，故诉争商标不属于2001年《商标法》第十条第一款第（八）项规定之情形。
此外，韩国人参公社认为诉争商标的申请注册违反了2001年《商标法》第四十一条第一款之主张，因缺乏事实依据，不予支持。综上，韩国人参公社无效宣告理由不成立。依照2014年《中华人民共和国商标法》（以下简称2014年商标法）第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以维持。
原告韩国人参公社不服被诉裁定诉称：一、诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品，诉争商标与引证商标在整体外观、含义等方面十分近似，故诉争商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。二、韩国人参公社的图形商标，即神仙送参图具有较强的独创性和较高的艺术审美价值，是其创作和公开发表的美术作品。诉争商标与韩国人参公社在先享有著作权作品构成实质性近似，故诉争商标的注册申请损害了其在先著作权。三、广东正韩公司恶意明显，属于以“不正当手段”取得诉争商标的注册，诉争商标依法应予无效宣告。综上，请求法院依法判决撤销被诉裁定，并责令商标评审委员会重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告韩国人参公社的诉讼请求和理由不能成立，依法应予驳回。
第三人广东正韩公司述称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。一、诉争商标的在构图元素、具体细节方面与引证商标区别明显，并不与引证商标构成类似商品上的近似商标。二、韩国人参公社在本案中提交的证据不能证明引证商标在相关公众中的知名度，而更多强调的是“正官庄”品牌。因此，原告韩国人参公社的诉讼请求不能成立，请求法院予以驳回。
本院经审理查明：
诉争商标系第6029862号图形商标（商标图样附后），由广东正韩公司于2007年4月29日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出注册申请，核定使用在第5类“医用减肥茶、人参、医药用糖浆、药用胶囊、人用药、中药成药、补药（药）、珍珠层粉、胶丸、洋参冲剂”商品上，该商标专用权期限至2020年1月27日。
引证商标一系第3117450号图形商标（商标图样附后），由韩国人参公社于2002年3月18日向商标局提出注册申请，核定使用在第5类“医用营养添加剂、未加工药材、加工过的人参、红参”等商品上，该商标专用权期限至2023年5月27日。
引证商标二系第1698742号图形商标（商标图样附后），由韩国人参公社于2000年6月19日向商标局提出注册申请，核定使用在第29类“腌制红参、蜂蜜切片红参”商品上，该商标专用权期限至2022年1月13日。
引证商标三系第1622962号图形商标（商标图样附后），由韩国人参公社于2000年6月19日向商标局提出注册申请，核定使用在第30类“绿茶、红茶”商品上，该商标专用权期限至2021年8月20日。
2015年1月27日，韩国人参公社针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告请求。其主要理由为：一、诉争商标与韩国人参公社在先的引证商标一、二、三构成使用在类似商品上的近似商标。诉争商标是对韩国人参公社的引证商标的复制和抄袭。二、诉争商标与韩国人参公社的著作权图形构成实质性近似，且韩国人参公社的著作权图形作为产品商标和包装使用多年，在相关公众中已经获得较高知名度，广东正韩公司有接触可能。三、韩国人参公社的引证商标使用在人参相关商品上，具有较高的知名度和影响力，诉争商标是对引证商标的复制和摹仿。四、广东正韩公司的行为违反了诚实信用原则，会导致不良社会影响。综上所述，请求依据2014年《商标法》第七条、第十条第一款第（八）项、第十三条、第三十条、第三十二条、第四十一条第一款等规定，对诉争商标予以无效宣告。
韩国人参公社向商标评审委员会提交了如下主要证据：
证据1为韩国人参公社商标注册证及注册信息；
证据2为互联网上以“正官庄”作为关键词进行检索的结果；
证据3为关于韩国人参公社以及“正官庄”高丽参产品的宣传资料；
证据4为韩国人参公社“正官庄”品牌商品的发票等资料；
证据5为韩国人参公社的广告宣传发票；
证据6为韩国人参公社中国分公司的营业执照；
证据7为韩国人参公社的获奖证书；
证据8为广东正韩公司网站打印件；
证据9为与本案有关的法院判决
证据10为著作权登记受理通知书。
广东正韩公司的主要答辩理由为：引证商标并非驰名商标。诉争商标与引证商标不构成近似商标，并存于市场，不会引起消费者的误认。诉争商标已获得著作权保护，广东正韩公司没有模仿、抄袭引证商标。诉争商标是广东正韩公司善意、合法注册的商标，不会扰乱市场经济秩序。综上，请求对诉争商标予以维持。
广东正韩公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：
证据1为作品著作权登记证书；
证据2为茂名市工商行政管理局出具的证明；
证据3为诉争商标的使用证据。
2015年11月23日，商标评审委员会作出被诉裁定，裁定：诉争商标予以维持。
在本案诉讼阶段，韩国人参公社向本院提交了如下主要证据：
证据1为韩国人参公社的引证商标在韩国及世界范围内的注册情况；
证据2为国内媒体对韩国人参公社及其品牌的新闻报道；
证据3为韩国人参公社关联公司及合作公司的工商登记档案；
证据4为行政查处决定书。
上述事实，有商标档案、韩国人参公社提交的证据材料等证据及当事人陈述在案佐证。
本院认为：
鉴于本案诉争商标为2014年《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，故本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。
一、诉争商标与引证商标一、二、三是否构成2001年《商标法》第二十八条规定的情形
根据2001年《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
根据相关法律规定，商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者之间有特定的联系。本案的诉争商标与引证商标均为图形商标，诉争商标与引证商标在构图元素、取景、人物动作等方面均高度近似，且诉争商标与引证商标在含义方面均有神仙送参之意，故诉争商标与引证商标构成近似商标。
根据相关法律规定，商品类似是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。在判定商品或者服务是否类似时，应当以商标注册时指定使用的商品或者服务为准，以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）可以作为判断类似商品或服务的参考。本案中，诉争商标核定使用的“医用减肥茶、人参、医药用糖浆、药用胶囊、人用药”等商品在《区分表》中属于第5类，引证商标一核定使用的“人用治疗中枢神经系统的化学药剂、人参胶囊、加工过的人参、人用药”等商品在《区分表》中属于第5类，引证商标二核定使用的“腌制红参、蜂蜜切片红参”商品在《区分表》中属于第29类，引证商标三核定使用的“绿茶、红茶”商品在《区分表》中属于第30类。诉争商标核定使用的商品与引证商标一核定使用的商品属于同一类别，在消费对象、销售渠道、销售场所等方面十分相近；诉争商标核定使用的商品与引证商标二、三核定使用的商品分属于不同类别，在消费对象、销售渠道、销售场所等方面具有差异。故诉争商标核定使用的商品与引证商标一核定使用的商品构成类似商品，与引证商标二、三核定使用的商品未构成类似商品。综上所述，诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了2001年《商标法》第二十八条的规定。
二、诉争商标的注册申请是否损害韩国人参公社的在先著作权。
根据2001年《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
本条规定的在先权利，是指在诉争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括姓名权、著作权等。本案中，韩国人参公社告在评审阶段提供的作品登记证书的登记时间晚于诉争商标注册申请日，其他在案证据亦不足以证明诉争商标申请注册日之前韩国人参公社已对“神仙送参图”享有合法的在先著作权。因此，韩国人参公社提出诉争商标侵犯其先著作权的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
三、诉争商标申请注册是否违反2001年《商标法》第四十一条第一款的规定
根据2001年《商标法》第四十四条第一款的规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。该条作为商标无效的绝对条款，要求被无效的商标注册行为存在侵犯扰乱商标注册秩序进而侵犯社会利益的情况，韩国人参公社主张的前述理由仅涉及其相对利益，且广东正韩公司的行为尚未构成大量恶意抢注他人商标的行为，故诉争商标不属于2001年《商标法》第四十四条第一款所指不予注册的情形。商标评审委员会对此认定正确，本院予以支持。
综上，被告作出的被诉裁定主要证据不足，适用法律有误，本院依法予以撤销。原告韩国人参公社的诉讼请求部分成立，本院予以支持。本院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第93255号关于第6029862号图形商标无效宣告请求裁定书；
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后针对原告韩国人参公社就第6029862号图形商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，原告韩国人参公社可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人广东正韩药业股份有限公司可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 杨 潇
人民陪审员 钟之绚
人民陪审员 周 华
二〇一八年七月二十八日
法官 助理 张 灿
书 记 员 张 希
附图：
诉争商标
引证商标一
引证商标二
引证商标三