南昌铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2013）南铁中民终字第8号
上诉人（原审被告、反诉原告）：福建万峰建设工程有限公司，住所地：福建省漳平市。
法定代表人：李宜华，该公司总经理。
委托代理人：汪明敏，漳平市天泽法律服务所法律工作者。
委托代理人：廖生营，福建凯峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：南昌铁路天河建设股份有限公司，住所地：江西省南昌市。
法定代表人：徐向春，该公司董事长。
委托代理人：刘兵华，男，汉族，1975年9月20日生，该公司职员。
委托代理人：贾进，江西商海律师事务所律师。
被上诉人（原审反诉第三人）：漳平市华昇城市综合开发有限责任公司，住所地：福建省漳平市。
法定代表人：严旺龙，该公司董事长。
上诉人福建万峰建设工程有限公司（以下简称万峰公司）因与被上诉人南昌铁路天河建设股份有限公司（以下简称天河公司）、漳平市华昇城市综合开发有限责任公司（以下简称华昇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福州铁路运输法院（2012）福铁民初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院2013年4月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年5月29日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人汪明敏、廖生营，被上诉人天河公司的委托代理人刘兵华、贾进到庭参加了诉讼，被上诉人华昇公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年1月，原告从福建福铁地方铁路开发有限公司承揽了漳平市环城路路网基础建设项目（北环路与省道208连接线）上跨铁路桥工程（漳平市工业路三期跨铁路桥工程），工程总价款为14881538元。2011年2月21日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了《劳务用工合同》，主要约定：施工劳务人员主要工作内容为上跨桥的上、下部结构以及相关附属工程；劳务协议期限从2011年3月1日起至2011年8月30日止，如甲方生产需要，双方能认真履行劳务协议，经甲乙双方协商同意，在协议期限届满前15天内应当办理续定协议手续。并约定了各工种劳动力价格、验工计价方法、付款方法、施工过程中双方的义务、合同解除条件、违约责任等事项。当日，双方还就施工过程中原告向被告租赁工程机械、原告委托被告采购地材等事项分别签订了《机械设备租赁合同》和《地材委托采购协议》。此后，因原告和被告在履行上述三份合同过程中发生纠纷，双方于2011年11月4日签订了《补充协议书》。该《补充协议书》主要约定内容如下：双方的合作方式是原告为施工主体，被告提供劳务与机械租赁，原告委托被告进行材料采购，承包费用按总价包干（各自承担包干部分的所有税费等）。合作范围是正式设计文件中的全部施工内容，以及经原告书面签章批准的设计变更或增加施工内容，变更或增加的内容包括（1）因地质原因造成的桩基加深，（2）3#台-2#墩间、1#墩-0#台间农田灌溉设施及0#台、3#台道路超填造成桥台土方开挖增加的工作量，（3）台背回填。关于工程价款双方约定正式设计文件内工程量按原投标总价14881538元的93%，计13839830元包干；变更费用为（1）桩基加深85万元，（2）3#台-2#墩间、1#墩-0#台间农田灌溉设施及0#台、3#台道路超填造成桥台土方开挖增加的工作量35万元，（3）台背回填不增加任何费用，（4）其他变更，合计120万元包干；关于主材价差约定主材基价格为2010年8月份龙岩市造价部门颁布的信息价，补差办法为±10（%）之内作为风险不予补差，±10（%）之外全额补差；后续补充设计中的防护棚由原告负责施工，该项费用由原告支配；各类安全监督与配合费30万元由被告承担；被告承担承包价部分所有税金，并及时开具正式发票及建安发票给原告财务；除业主、建设单位认可的变更和第三条主材价差之外，其他情况一律不予调整。关于费用支付方式双方约定验工核算以实际完成的工程数量和双方认同的综合单价为依据，计算完成工程量金额（即验工核算），计量周期15天，实际完成工程量由双方共同确定；付款方式为（1）按验工核算的88%支付进度款，每月月底前支付一次，（2）该协议签订之日起一周内支付进度款及主材价差共计69万元整。关于违约责任双方约定工期按月考核，每滞后一天被告承担违约金500元，如被告总工期完成，返还70%；如原告违约，被告有权中止履行协议，并可要求清算后退场，清算费用计算方法为按协议附件单价计算已完工程费用93%，由此造成的租金、人工、材料及其他损失由原告负全责，同时支付已完工程费用的5%作为工程违约金；如被告违约，原告有权终止履行协议，要求被告先退场后清算；清算费用按附件单价计算已完工程费用的93%，另外由此给原告造成的工期、质量、安全和信誉等影响由被告全权负责，扣除已完工程费用的5%的工程违约金；在原告按合同约定支付工程进度款的情况下，被告不得拖欠农民工工资及工程材料费用等，倘若因被告拖欠民工工资，原告有权视为违约，并由被告承担由此造成的一切损失。此后双方继续履行合同，被告完成了绝大部分工程量的施工，从2011年7月至2012年1月原告分6次向被告支付工程款计792万元，并支付主材款5086100元（不含7%管理费和5%质保金）。但双方在签订《补充协议书》后仍因工程款支付和工期拖延等事项产生纠纷，在2012年2月间多次相互发函。2012年3月7日，福建省漳平市公证处公证员根据原告申请对被告已完成工程量及工地上剩余建筑材料进行了清点、拍摄，并于3月19日出具（2012）闽漳证内字第045号《公证书》。2012年3月16日，原告向被告寄出《解除合同通知书》，声明解除双方签订的涉案工程的相关合同、协议，并通知被告退场及办理有关费用的清算手续，被告于3月18日收到该《解除合同通知书》。合同解除后，双方于3月22日对施工现场的材料、机械设备进行清点并制作清单。被告于3月25日向原告送达回函，声明延误工期系因原告违约造成，其未拖欠农民工工资，要求原告派人办理结算并付清所有款项。
另，2011年4月6日，被告方人员陈某某（甲方）与黄某某（乙方）签订一份《协议》，约定甲方向乙方租用门吊、架桥机、运梁车和预制用40米T梁钢模板等机械设备，并约定了机械设备的规格、数量、配套设施、配套工人、租期、租金、付款时限、调迁费用的负担等事项。2011年7月7日，陈某某（甲方）与雷某某（乙方）签订《预制T梁施工承包合同》，约定乙方采用以包工为主的方式承包T梁预制及梁场硬化施工，并约定了具体施工项目、价款、工期、工程质量、工程款支付进度、安全责任和违约责任等事项。2011年7月27日，陈某某（甲方）与雷某某（乙方）又签订《桥梁下部构造施工承包合同》，约定乙方承包桥梁下部构造施工，施工工作内容主要包括桩基施工、钢筋加工安装、模板加工安装拆除、混凝土浇捣和养护、支座和临时支座的制作安装等，并约定了承包价款、施工工期、工程质量、工程款支付、双方的工作、安全责任等事项。2012年3月7日，陈某某分别与黄某某、雷某某签订工程计量表和工程对账单，确认陈某某应付给黄某某共1192500元，已付89万元，未付302500元；确认陈某某应付给雷某某1295000元，已付1195000元，未付10万元。同年3月8日，漳平市劳动监察大队受漳平市城乡规划建设局委托，召集福建福铁地方铁路开发有限公司、本案反诉第三人、本案原告、本案被告及其下属施工班组负责人、架梁和混凝土施工班组负责人，就本案被告下属施工班组拖欠架梁和混凝土施工班组民工工费和设备租赁费召开了协调会。经协调，本案原告下属的漳平市环城路网基础设施建设项目上跨铁路桥工程项目部（甲方）与架梁班组（乙方）代表人黄某某、混凝土施工班组（丙方）代表人雷某某签订了《垫付拖欠款协议》，约定：本案被告拖欠乙方、丙方的工程款由甲方垫付，乙方、丙方在协议签订后七天内完成原协议剩余工程量。其中丙方应按甲方要求完成剩余6片梁梁体张拉、压浆、8片梁封端及浇灌4处耳墙混凝土；乙方应架设完成第三跨梁体（14片），并在完成后5日内自行撤场。漳平市劳动监察大队、本案被告和本案反诉第三人均作为见证方在《垫付拖欠款协议》上盖章。该《垫付拖欠款协议》签订后，各方均按约完成合同义务，甲方于2012年3月23日和3月27日向丙方共付款10万元；于2012年4月2日和4月5日向乙方共付款30万元。
本案在审理过程中，原、被告双方当事人经对账和协商，就本诉和反诉请求中涉及的下列具体项目达成一致意见：1、在合同履行过程中双方已计价工程款为13169561元，其中有部分项目已计价但被告未完工；2、已计价但被告未完工项目中，T梁砼83697.48元、钢绞线152240元、现浇连续段钢筋26764.92元、现浇段砼90191.25元、0#、3#盖梁、耳背墙混凝土3953.32元、T梁锚具1000元、负弯矩锚具17886元、桥台回填土中有2500方应按普通材料单价10.035元计算为25087.5元，上述各项合计400820.47元，应从已计价工程款中予以扣除；3、施工过程中原告为被告垫付电费21000元、增加协作队工费和零星料费二项共计55000元，被告应返还；4、原告不再预留主材款5%的质保金，同意向被告支付相应主材款质保金，按主材价5750983.7元的5%计为287549.19元；5、《工程现场双方清点材料清单》中除83-86、89-95项外的其他项目，被告同意从原告方仓库自行取回并处理，原告同意支付使用费、耗损费共20万元给被告；6、原告替被告向混凝土施工班组垫付工资款10万元，被告应返还。
原、被告双方对本诉部分下列问题存在分歧：1、已计价未完工部分中0#、3#桥头台背回填土项目表层2960方应按渗水土还是普通土扣款，被告未完工部分项目对应设备拆除、大型机械设备拆除及出场、支座安装费用共268736元是否应予扣除；2、施工过程中原告缴纳的资源税45710元是否应由被告负担；3、被告未开具290万元建安发票税金损失；4、安全监督与配合费30万元是否应全额扣款；5、原告付给架梁班组的工资中是否有6万元系替被告代垫；6、设计变更或增加施工内容的120万元工程款是否应预留5%质保金；7、人工、机械误工费470290元；8、违约金600469.4元。对反诉部分下列问题存在分歧：1、主材补差款600044元是否应立即支付；2、新增变更项目价款是240万元还是120万元；3、人工、机械误工补偿费962000元；4、部分现场材料和构筑物损失439353元；5、违约金642143元。
原、被告协商不成，原告诉请法院依法判令被告支付款项共计2639733.3元（其中多支付工程款1408973.9元、垫付工资款16万元、误工费470290元、违约金600469.4元），并承担本案诉讼费。被告（反诉原告）诉请法院依法判令：1、反诉被告支付工程款，现场接收的材料、设备款及构筑物款，人工、机械误工损失及违约金合计3942135元（其中工程款1253935元，反诉被告接收的现场材料、设备及构筑物1084057元，人工、机械误工费962000元，违约金642143元）；2、反诉第三人在欠付工程款范围内承担支付责任；3、本案诉讼费由反诉被告承担。
原审法院经审理认为：对双方争议焦点分析认定如下：
（一）本诉部分
1、已计价未完工部分中的争议项目
（1）关于0#、3#桥头台背回填土项目中表层2960方应按渗水土还是普通材料扣款。原告主张0#、3#桥头台背回填土项目中，被告仅完成部分工程，而被告未完工部分根据业主华昇公司要求在回填土的表层必须有2960方用渗水土，其相对应工程款为66.2元／方×2960方=195952元。被告则主张双方的合同中回填渗水土计量是7133.8方，但在施工过程中实际需要回填3万多方，在不增加该项目总造价的情况下，业主要求将材料从渗水土变更为普通材料，材料单价也相应变更为15元，该事实在双方签订的《补充协议书》中变更或增加施工内容第（3）项、变更费用第（3）项中均有约定，且其在回填土施工过程中从未接到表层的2960方需用渗水土的通知，也未收到原告提供的会议纪要和图纸，故认为应按单价15元／方×2960方=44400元计，即便原告观点成立，也还应扣除7%管理费。该院认为，原告虽未提交经监理等各方确认的施工记录，但经该院核实，原告提供的《桥头台背填土布置图》上关于表层2960方回填渗水土的计算公式确系业主单位工作人员所写，且与业主单位出具的《会议纪要》和《工程联系单》互相印证，可证实业主要求在0#、3#桥头台背回填土项目表层回填渗水土的事实；而被告提交的2组照片无法证实其证明对象，从优势证据角度考虑对原告的该项主张可予以支持，被告未完工的桥头台背填土工程中有2960方应按单价66.2元计算扣款195952元。
（2）关于被告未完工部分项目对应的设备拆除、大型机械设备拆除及出场、支座安装（不含材料）费用。原告主张在计价款中已有相关项目费用，被告中途退场后，与架梁班组、混凝土施工班组的合同亦相应解除，之后两个班组继续施工并非原告承继了被告与两个班组签订的合同，而是原告与两个班组之间形成新的合同关系，因此应扣除已计价的设备拆除费27897元、大型机械设备拆除及出场费20万元以及按未完工比例扣回的支座安装（不含材料）费40839元。被告认为其与黄某某签订的协议，已包括了设备拆除、出场等费用，原告支付30万元给架梁班组黄某某后，退场、拆除设备是黄某某的义务，费用应由黄某某承担；其与雷某某签订的合同中已包含支座安装项目，该项目也已计入应付款项，原告替其垫付10万元给混凝土施工班组雷某某，再主张扣款没有依据，系重复扣款。该院认为，原、被告双方对被告退场后，施工现场未完工的梁体张拉、压浆、封端及梁体架设等项目由原黄某某、雷某某班组继续施工无异议，双方争议的关键在于合同履行过程中原告承诺替被告垫付工资款后双方解除合同，此后原告按《垫付拖欠款协议》约定的付款期限和金额向架梁班组和混凝土施工班组付款的性质是属于其自行与两个班组建立新的合同关系还是承继了被告与两个班组的合同、两个班组与被告约定的合同义务在被告退场后是否仍继续履行。本案审理过程中，原告既未提供其与两个班组之间签有新合同的证据，也未提供除按《垫付拖欠款协议》约定外的向两个班组支付其他款项的证据，且原告在主张替被告向架梁班组垫付工资款6万元时亦以被告与架梁班组签订的合同为计算依据，故应视为是原告在被告退场后承继了与两个班组之间的三份合同，应受该三份合同的约束，两个班组也应继续履行原合同义务。根据原、被告双方对工程价款的约定，原告仅收取工程总价款7%的管理费，双方签订的《补充协议书》所附工程价款组成表显然沿袭自原告的投标文件，故投标文件中有关具体项目的细化内容可以作为被告工程价款组成的佐证，原、被告约定的70万元大型设备进场费的组成包括大型机械设备进出场及安拆费40万元和混凝土、钢筋混凝土模板及支架费30万元。关于设备拆除费27897元和大型机械设备拆除及出场费20万元，原告未能证实设备和大型机械设备具体包含哪些内容，其要求全部扣款的请求缺乏依据，不能支持。但根据被告与黄某某签订的《协议》以及双方共同确认的工程对账单和工程计量表，工程结束后门吊、架桥机和T梁钢模板的出场装车由被告方负责，运费和人工由黄某某负责，在被告应付给黄某某的款项中包含有拆除龙门吊架桥机装车用吊车费用4万元，被告退场时工程尚未完工，故原告付给黄某某的30万元中显然应当包含该笔4万元费用，应从原告付给被告的大型机械设备进出场费用中予以扣除。其余16万元大型机械设备拆除及出场费和27897元设备拆除费的扣款主张，缺乏依据，该院不予支持。关于支座安装（不含材料）费40839元，根据被告与雷某某于2011年7月27日签订的《桥梁下部构造施工承包合同》约定，支座和临时支座的制作安装属于混凝土施工班组的合同义务，与其他桥梁下部构造工程一起构成合同包干总价41.5万元，该包干总价也已经被告与雷某某在工程计量表和工程对账单中予以共同确认；从原告自行制作的验工计价表和提供的收款收据来看，其已将该项目计入被告已完工项目，并替被告向雷某某垫付工资欠款10万元，亦可推定混凝土班组完成合同义务。因此，原告既未提供其计算支座安装费的单价依据和其额外支付支座安装费的证据，被告也同意向原告返还10万元工资垫付款，原告再主张扣除被告支座安装费40839元系重复扣款，该院不予支持。综上所述，正式设计文件内被告已完工程量对应工程价款为已计价工程款扣除各具体扣款项目后的余额，即13169561-400820.47-195952-40000=12532788.53元。
2、关于施工过程中原告缴纳的资源税45710元。原告主张该税费系替被告代缴，故被告应予以返还，并提交了漳平市地方税务局城区分局开具的2011年5月5日、8月9日和12月8日三张税收转账专用完税证。被告对原告已缴纳了45710元资源税的事实无异议，但认为该税费不应由被告承担，在其向原告开具的建安发票中，已相应缴纳过资源税，不应重复承担。经查，原告主张的45710元资源税系其在向福建福铁地方铁路开发有限公司开具发票的过程中产生。该院认为，双方签订的《补充协议书》第一条约定，承包费用按总价包干，原、被告双方各自承担包干部分的所有税费；第二条第二款进一步约定，材料费、劳务费、机械使用费、管理费、安全生产费、水电费、临时设施费、各类工程检测费、计划利润、税费（营业税、所得税等）一切工程相关费用均已列入被告包干总价内。可见，双方虽未对资源税的负担明确约定，但对各自承担包干部分的所有税费有原则性规定，因该45710元资源税系原告在向代建单位福建福铁地方铁路开发有限公司开具发票的过程中发生，原告要求被告负担无合同和法律依据，该院不予支持。
3、关于被告未开具290万元建安发票的税金损失。原告主张根据其向被告支付的工程进度款，尚有290万元工程款被告始终未开具建安发票，要求被告赔偿约4%即11.6万元的税金损失。被告则主张其未开具的大部分是材料发票而非建安发票，其已交付给原告400万的建安发票，并已开具好251万元的材料发票和40万元建安发票，但原告拒绝接收。经查，原告自认其因被告又开具的40万元建安发票金额不符拒绝先行接收。该院认为，参照建设部《建筑安装工程费用项目组成》附件二的规定，我国现行工程造价构成中的建筑安装工程费用包括直接费、间接费、利润和税金，其中直接费即包括材料费，可见，材料费属于被告收取的工程款的一部分，应列入建筑安装费用范围。双方在《补充协议书》中明确约定被告负有及时开具正式发票及建安发票给原告财务的义务，现被告对原告已支付工程款792万元不持异议，同时自认已向原告开具了400万元建安发票，原告要求被告赔偿290万元建安发票税金损失的主张，未超出被告收到的工程款总额；但被告未交付的发票中有40万元建安发票符合原告对发票种类的要求，原告本可先行接收再就剩余250万元主张建安发票，原告却因金额不符而拒绝接收，相应的税金损失应由其自行承担，故该院仅对原告主张中的250万元对应的约4%税金损失，即10万元的诉请予以支持。
4、关于安全监督与配合费30万元。原告主张工程中需要铁路方监督配合的部分被告已全部完工，按约定被告应支付安全监督与配合费30万元。被告主张应按已完工程量占总工程量的比例来计算扣款。该院认为，根据原、被告双方签订的《补充协议书》第三条第5项的约定，施工过程中各类安全与配合费30万元由被告承担，现原告未能提供证据证实施工过程中需要铁路部门安全监督与配合的施工项目在被告退场前已全部结束，故其要求被告承担该项全部费用的主张不予采纳，而被告关于按其已完成工程量占全部工程量的比例来承担该项费用的主张合理，可予以采纳。因正式设计文件内被告已完工程量与工程总量的比例为12532788.53÷14881538×100%=84%，据此，被告应承担的安全监督与配合费为30万元×84%=25.2万元。
5、关于代垫架梁班组工资6万元。原告主张其向架梁班组支付的30万元中有6万元是替被告垫付，被告应予以返还。被告认为根据其退场时班组的工作进度不欠架梁班组钱，已全部付款完毕，30万元是班组为原告施工产生。该院认为，原告提供的证据可以证实经漳平市劳动监察大队组织调解，原告与被告下属的架梁班组和混凝土施工班组达成《垫付拖欠款协议》，其中约定原告替被告向架梁班组垫付30万元工程款，而架梁班组负责完成梁架设工程。协议签订后，原告于2012年4月2日、5日向架梁班组支付了该款；根据原告提供的《公证书》所附摄像光盘记录，被告退场时梁架设项目42孔中只完成28孔，尚余1／3的工作量。现原告根据被告与黄某某约定的梁架设计价标准计算，主张被告未完工的1／3工作量和拆除龙门吊架桥机装车用吊车费用合计24万元，而剩余6万元系替被告垫付，于理有据，该院予以支持。
6、关于设计变更或增加施工内容的120万元预留5%即6万元质保金。原告主张对于因变更而增加的施工内容所对应的120万元工程款应先预留5%的质保金，被告则认为不应预留。该院认为，原、被告双方签订的《补充协议书》第三条第1项约定，正式设计文件内工程量按原投标总价14881538元的93%，计13839830元包干；第五条第（二）款第1项约定按验工核算的88%支付进度款，每月月底前支付一次。由此可以推断出双方对合同正式设计文件内工程量约定了5%的质保金，被告对此亦不持异议。双方虽未明确约定变更项目的工程款是否预留质保金，但变更项目系本案所涉工程的一部分，作为质量保证，理应也要与正式设计文件内工程一样，预留5%质保金，这亦符合工程施工行业的惯例，故该6万元质保金尚不具备立即支付的条件，对原告要求预留变更项目6万元质保金的主张，该院予以支持。待涉案工程质保期届满后，被告有权向原告另行主张返还。
7、关于人工、机械误工费470290元。原告根据其自行制作的计算表，主张因被告停工、阻工造成人工和机械损失470290元。被告认为该笔费用不应予以支持，其2012年3月14日撤出施工场地，原告的计算表中却列出这之后的人工、机械损失，且其中关于误工费的单价也不符合双方约定。该院认为，原告仅以其自行制作未经被告认可的计算表为依据，而无关于计算单价、数量、时间以及损失实际发生的其他原始凭证佐证，该项诉讼请求证据不足，不予支持。
（二）反诉部分
1、关于主材补差款600044元。反诉原告主张根据《补充协议书》第三条第3项、第7项、第五条第（二）款第2项约定，对照反诉被告提供的主材单价、数量及反诉原告提供的《龙岩工程造价信息2010年8月》进行计算，要求反诉被告立即支付主材补差款600044元。反诉被告认可《补充协议书》中约定的主材价差条款，但认为相关法律对主材价差的计算方法没有规定，双方对如何计算主材价差也无明确约定，故应依照行业惯例，以业主采用的主材价差计算方法作为双方计算主材价差的方法。该院认为，双方签订的《补充协议书》第三条第3项已明确约定主材基价格为2010年8月份龙岩市造价部门颁布的信息价，补差办法为±10%之内作为风险不予补差，±10%之外全额补差；第五条第（二）款第2项还约定协议签订之日起一周内支付进度款及主材价差共计690000元。从上述约定内容可以推断出反诉被告应于2011年11月11日前付清主材补差款，而反诉被告至今未将其计入应付款项下，反诉原告根据反诉被告提供的主材单价、数量对照龙岩工程造价信息要求补差600044元，符合合同约定，应予支持。
2、关于新增变更项目总价是240万元还是120万元。反诉原告认为双方在《补充协议书》中约定新增变更项目中已完桩基85万元、已完农田灌溉设施及桥台土方费35万元、其他变更120万元，共计240万元，其中其他变更120万元包含使用混凝土品种变更、增加双排钢管防护网、增加T梁钢筋混凝土底座、门吊轨道钢筋混凝土基础及存梁支座三项内容。反诉被告则认为根据约定条款表述，新增变更项目中已完桩基、农田灌溉设施、桥台土方费及其他变更共计120万元。该院认为，双方的分歧主要在于对合同条款的理解不同。首先，双方订立的《补充协议书》第三条第2项对变更费用的约定如下：“2、变更费用：1）桩基加深85万元，2）3#台-2#墩间、1#墩-0#台间农田灌溉设施及0#台、3#台道路超填造成桥台土方开挖增加的工作量35万元，3）台背回填不增加任何费用，4）其他变更，合计120万元包干。”从该条款的表述看，在“合计120万元”前的1）—4）项内容均用逗号区隔，“合计120万元”显然是对前述内容的总结。其次，从双方对1）—3）变更内容的表述方式推断，若如反诉原告主张的其他变更费用为120万元，则应表述为“其他变更120万元”。第三，结合双方对施工变更内容和变更费用的约定看，《补充协议书》第二条第一款第2项明确约定经甲方书面签章批准的设计变更或增加施工内容为变更费用条款的1）—3）项，不包含“4）其他变更”，可见其他变更不是双方约定的变更项目的主要施工内容，而只是作为变更费用的兜底约定；《补充协议书》第三条第7项也明确约定除业主、建设单位认可的变更和主材价差之外，其他情况一律不予调整。第四，反诉原告提供的现场签证单系其单方制作，未经反诉被告签认；工程预算价仅有表格，编制人和复核人一栏均为空白，2组证据均无法证实其主张的其他变更已经业主或反诉被告确认。综上，反诉原告主张新增变更项目共计240万元的主张，缺乏事实依据，亦不符合合同约定，该院不予采信，双方对变更费用的约定应为120万元。
3、关于人工、机械误工补偿费962000元。反诉原告主张因反诉被告未按时足额支付工程进度款，也未及时向主材供应商支付货款，致使主材不能正常到位，工程一度停工，至2012年1月31日，尚差进度款330000元未支付，遂根据其与反诉被告签订的《劳务用工合同》和《机械设备租赁合同》中约定的单价，自行制作计算表，要求反诉被告支付2012年2月9日至3月16日的人工、机械误工损失962000元。反诉被告认为其未违约而是反诉原告违约，不同意支付该项费用。该院认为，反诉原告仅以其自行制作未经反诉被告认可的计算表为依据，而无关于损失实际发生的其他证据佐证，该项诉讼请求证据不足，不予支持。
4、关于现场材料和构筑物损失。反诉原告主张，双方确认的现场材料清点清单中第83-86项、89-95项，即桥台支座钢板、桥墩支座钢板、桥台支座橡胶垫、桥墩支座橡胶垫、变电室、梁场边工具棚、桥下工棚、梁场工棚、门机轨道砼基座、制梁底座和存梁支座共价值439353元，反诉原告退场后上述材料和构筑物留在现场由反诉被告继续使用，故反诉被告应支付该费用或至少按被告未完工部分约12%比例支付。反诉被告则认为根据铁道部2006年《铁路基本建设工程设计概（预）算编制办法》规定，上述材料和构筑物已包含在计价款的措施费中，所有权属于反诉被告，反诉原告无权主张。该院认为，反诉原告未提供关于现场材料清点清单第83-86项、89-95项的材料、构筑物价值证明，其诉讼请求缺乏依据，不予支持。
综合上述对本诉和反诉诉讼请求中具体项目的认定，本诉部分计算结果如下：被告完成正式设计文件内工程应得款为12532788.53×（1-7%-5%）=11028853.91元，加上变更项目费用120万×（1-5%）=1140000元，合计为12168853.91元；扣除安全监督与配合费252000元、原告垫付两个班组工资款160000元、代垫电费21000元、增加协作队工费和零星料费55000元、被告未出具建安发票相应税费10万元，原告应付给被告11580853.91元。现原告已向被告付款7920000元、支付主材款5086100元，合计13006100元；故原告超付工程款1425246元。反诉部分计算结果如下：反诉被告应向反诉原告支付主材质保金287549.19元、主材补差价款600044元和部分双方现场移交材料设备费20万元，合计1087593元。本诉、反诉部分相互抵扣后，原告仍超付工程款337653元。
（三）原告或被告是否存在违约行为、是否应支付违约金。本案原、被告双方均主张对方违约，原告认为：1、双方于2011年11月4日签订《补充协议书》的目的就是因为被告怠于管理而导致未能履行《劳务协议书》等三份协议的约定，为了调动被告精细管理的积极性而签订，由此可以推断出被告具有未依约履行义务的违约情形。2、被告拖欠农民工工资，根据《补充协议书》第六条第（三）款第1项的约定，属于违约。3、根据原告向被告支付的工程款与被告已完成的工程量比较结果，结合被告单方停工，违反《补充协议书》第四条第1项的约定，说明被告存在违约行为。故主张以被告已完工程费用为基数，按《补充协议书》约定的5%计算违约金为600469.4元。被告否认其存在违约行为，并反诉称因原告在施工过程中未按时足额支付工程进度款，也未及时向主材供应商支付货款，致使主材不能正常到位，工程一度停工，要求反诉被告支付违约金642143元。该院认为，原、被告双方在《补充协议书》中对验工计价的约定是以实际完成的工程数量和双方认同的综合单价为依据，计算完成工程量金额（即验工核算），计量周期15天，实际完成工程量由双方共同确定；对付款期限的约定是按验工核算的88%支付进度款，每月月底前支付一次；协议签订之日起一周内支付进度款及主材价差69万元。因原、被告双方均未提供施工过程中的施工计划安排表和验工核算单，该院无法判断被告是否按进度施工、反诉被告是否按验工核算金额及时支付进度款，双方的主张均缺乏依据。虽然根据前述计算结果，原告向被告支付的款项已超出其应支付的款项，但该计算结果除了工程进度款外，还包含了双方现场移交材料设备费、安全监督与配合费、垫付工资款、电费、协作队工费和零星料费、建安发票相应税费等其他费用，是对双方解除合同后各种费用的结算；且根据超付金额与工程总价款比例来看，被告即便违约，也仅是轻微违约。从被告与黄某某、雷某某签订的3份协议、《垫付拖欠款协议》、《公证书》及所附光盘来看，原告答应替被告垫付工资款时，两个班组均尚有部分工程未完工，根据被告与两个班组的对账结果，被告尚不够成严重拖欠农民工工资的违约行为。而反诉被告自2011年11月4日签订《补充协议书》后，向反诉原告第一次付款的时间为2011年12月21日，超出双方约定的一周时间，其自身亦存在轻微违约行为，但此后反诉被告通过几次付款行为，实际上已超付工程款。故在原、被告均存在轻微违约的情形下，双方的过错相抵，原告要求被告支付违约金的诉讼请求缺乏依据，该院不予支持；反诉原告要求反诉被告支付违约金的诉讼请求也缺乏依据，该院亦不予支持。
综上所述，该院认为，原、被告双方于2011年11月4日签订的《补充协议书》系双方真实意思的表示，双方均应按约履行。2012年3月18日解除合同后，根据双方的约定和被告实际完成的工作量以及相关项目计算，本诉部分原告的诉讼请求中有1425246元该院予以支持，被告应予以返还，原告的其他诉请缺乏依据，该院不予支持。反诉部分反诉原告的诉讼请求中有1087593元该院予以支持，反诉被告应予以支付，反诉原告的其他诉请缺乏依据，该院不予支持。本诉、反诉金额相折抵后原告仍超付工程款337653元。既然反诉被告未欠付工程款，且经查截至法庭辩论终结时，涉案工程尚未进行竣工验收和结算，反诉第三人是否欠付工程款暂无法判定，反诉原告要求反诉第三人在欠付工程款范围内承担连带责任的诉请，因缺乏事实和法律依据，该院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项、第九十七条、第九十八条、第一百二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第162条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、本诉部分万峰公司应向天河公司返还1425246元；二、驳回天河公司的其他诉讼请求；三、反诉部分天河公司应向万峰公司支付1087593元；四、驳回万峰公司的其他诉讼请求；五、上述第一、三项判决金额互相抵扣后，万峰公司应向天河公司返还337653元，该款应于本判决生效之日起十日内付清。本案本诉部分案件受理费27918元，由天河公司负担12842元，万峰公司负担15076元；反诉部分案件受理费19169元，由万峰公司负担13802元，由天河公司负担5367元。
万峰公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一审判决“本诉部分原告的诉讼请求中有1425246元本院予以支持，被告应予以返还；反诉部分反诉原告的诉讼请求中有1087593元予以支持，反诉被告应予以支付；本诉、反诉金额相折抵后，原告仍超付工程款337653元”的认定，不但事实错误，而且证据不足，理由如下：
一、本诉部分上诉人不服的金额为310782元，具体如下：1、O#，3#桥头台背回填土中的表层2960方多扣款150782元；2、扣除大型机械设备拆除及出场费中的拆除龙门吊架桥机装车用吊车费用4万元及垫付架梁班组工程款中的6万元；3、被上诉人认可的变更部分（变更第1）、2）、3）项）预留质量保证金，即该部分120万元预留6万元质保金。
1、0#、3#桥头台背回填土中的表层2960方按渗水土扣款，证据不足，应按普通土标准扣款。其一，该项回填原设计为7133．8方渗水土，实际施工需回填30940方。对此，《补充协议书》（2011.11.04）及《会议纪要》（2011.11.02）均要求不增加任何费用（造价），应采用优化设计方案，最终业主、设计单位、福铁公司、监理将原设计方案的填渗水土全部变更为普通土，被上诉人天河公司也通知万峰公司按此方案执行。在实际执行上，上诉人除未完工的填方（2960方）外全部回填普通土。其二，现一审法院仅凭《会议纪要》、《桥头台背填土布置图》及《工程联系单》，就认定上诉人未完工的2960方应回填渗水土并按此标准扣款，明显与事实不符，证据不足，表现在：（1）若2960方回填渗水土，将增加费用150670元，与《会议纪要》、《补充协议》约定不符。（2）《桥头台背填土布置图》，未盖章，未经业主、设计、监理等审核，无论从其真实性、工程变更程序还是从天河公司实际施工情况上看，均不能作为回填变更方案的依据。首先，业主仅仅认可《桥头台背填土布置图》中图纸下方的左下角估算砂砾工程量的计算公式系其工作人员书写，右边的回填方案估算造价并非其书写，加上《工程联系单》的落款时间为2011.10.24，早于《补充协议书》（2011.11.04）及《会议纪要》（2011.11.02）的签订时间，《桥头台背填土布置图》充其量只能作为之前考虑的方案之一，不能证明系表层2960方变更回填渗水土的设计优化方案，更不能证明业主最终是要求回填渗水土的事实。其次，从上诉人提供的一组照片及《工程联系单》证实，被上诉人最终并没有按《桥头台背填土布置图》的施工方案进行施工，一审法院却以《桥头台背填土布置图》为证据，按渗水土标准扣款，明显证据不足。综上，未完工的桥头台背回填土2960方应按普通土每方15.26元的标准扣款，即扣款45170元。
2、扣除大型机械设备拆除及出场费中的拆除龙门吊架桥机装车用吊车费用4万元及垫付架梁班组工程款中的6万元，不但认定事实错误，而且逻辑错误。其一，此前的《协议》是约定门吊、架桥机和T梁钢模板的出场装车（用吊车）由上诉人负责，但在2012年3月7日的《工程对帐单》、《工程计量表》确认，其中拆除龙门吊架桥机装车用吊车已转为计入黄某某的应完工的工程量，其相应4万元费用也计入上诉人的应付款项，该费用显然是包含在30万元未付金额中。对此，各方（特别是被上诉人）在次日即2012年3月8日的《垫付拖欠款协议》中也确认这一事实。其二，黄某某依约履行并自行撤场，其相应工程量（包括拆除龙门吊架桥机装车用吊车）应当计入上诉人（即应当将架设第三跨的工程量307833元计付给上诉人万峰公司），上述4万元费用，不能再扣除。另外，由上可知，黄某某30万元的对应工程量，显然不仅仅只有14孔的T梁安装和拆除龙门吊架桥机装车用吊车，还包括设备拆除、出场及T梁钢模板等配套设施的出场，6万元不能扣回。由此，一审法院认定，《垫付拖欠款协议》系被上诉人在上诉人退场后承继了与两个班组之间的三份合同，应受三份合同的约束，两个班组也应继续履行原合同义务。同时又认定，拆除龙门吊架桥机装车用吊车上诉人退场时未完工，相应费用4万元应扣除。进而，一审法院（被上诉人）又确认垫付黄某某30万元及对应工程量，同时又列举倒算黄某某的工程量只有上述两项、费用仅24万元，6万元应扣回，在认定事实上错误，且在逻辑上自相矛盾。
3、被上诉人认可的变更部分（变更第1）、2）、3）项）不预留质量保证金，即该部分120万不预留6万元质保金。变更部分在签订补充协议时就已经口头约定不预留该部分的质量保证金。双方在协议执行的过程中对此均无疑义。被上诉人不应对此再行主张。
二、反诉部分上诉人不服的金额为1639353元，具体如下：1、变更项目（变更第4）项）的费用120万元、2、其它现场材料（清单中第83-86项、89-95项）的价值439353元。
1、认定变更项目费用总价是120万元，与《补充协议书》约定及事实不符，应是240万元。其一，依据《补充协议书》，变更项目及费用由四部分组成，且对每一项变更的内容及费用均进行了约定（特别是第3）项台背回填不增加任何费用），作为第4）项其他变更，显然不包括前三项的变更，合计120万元包干应认定为其他变更费用的总包干。其二，该工程的实际执行是，除实施上述前三项变更外，还实施另外三项的其他变更及相应费用，即1．自拌混凝土变更为泵送商品混凝土，增加造价828646.20元；2．增加双排钢管防护网，造价123756元；3.增加T梁钢筋混凝土底座、门吊轨道钢筋混凝土基础及存梁支座混凝土，造价310847元，三项费用合计1263249.2元。另外，上述三项变更内容、实际执行时间及《补充协议》的签订时间上看，从工程一开工均是按业主、被上诉人的要求来变更的，特别是水泥自拌改商混，从商混站、碎石、沙子、水泥品牌的遴选，到商品混凝土生产、浇筑全过程，业主单位、代建单位、监理单位全程跟踪，足以推定业主单位、代建单位、监理单位认可并同意万峰公司将自拌混凝土变更为采用商品泵送混凝土，由此增加的费用，业主单位华昇公司代建单位天河公司理应承担。现全桥完工，实际投入使用，相关单位仅因上诉人万峰公司误认为该项费用已列入上述第4）项其他变更包干而未履行签证手续，就分毫不予补差，一审判决与事实不符，显失公平。由此，不能依据《补充协议书》前1、2两项变更的费用之和是120万元，“与合计120万元包干”在金额上相同，就简单推断变更费用合计为120万元。
2、未认定被上诉人支付接收的现场材料、构筑物费用439353元没有依据。依据双方确认的现场清点材料清单，除达成协议外，现场材料还有桥台支座钢板、桥墩支座钢板、桥台支座橡胶垫、桥墩支座橡胶垫（清单中第83-86项），费用计84242元，被上诉人已接收并已使用、消耗，应由被上诉人支付。另外，变电室、梁场边工具棚、桥下工具棚、梁场工棚、门机轨道砼基座、制梁底座、存梁底座、存梁支座等（清单中第89-95项），亦系上诉人建设施工，费用计355111元，且被上诉人也从未支付过任何施工措施费用。上诉人虽然没有具体提供上述清单中第83-86项、第89-95项价值的证明，没有价值证明并不等于没有价值，以此判决不予支持，亦明显不公。
综上，本诉、反诉相互抵扣后，天河公司仍欠付工程款1589587元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，华昇公司作为业主应当在欠付工程款范围内对上诉人承担支付责任。请求二审法院：1、撤销原审判决第一项、第三项、第五项；2、改判本诉、反诉金额折抵后，天河公司应支付工程款1589588.26元；华昇公司在欠付工程款范围内承担支付责任；3、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人天河公司答辩称：
一、关于0#、3#桥头台背回填土。我方在一审中已经阐述的很清楚了，但为补强一审的证据，我方二审还是提交了0#、3#桥头台背回填渗水土现场照片和监理签认资料，足以证明0#、3#桥头台背回填土项目设计优化方案为回填2960方渗水土，我方也确实按照该方案执行的。
二、关于大型机械设备拆除及出场费。在工程预算中，大型临时设施70万元包含大型设备进出场及安拆费用40万，我方已计价给万峰公司。但万峰公司中途退场，只实施了设备进场及安装作业项目，后续工程由两个原施工班组实施，包括万峰公司未实施的设备拆除及出场工作，所以不论万峰公司当时与两个施工班组约定多少出场费用及我方最后实际发生多少出场费用，万峰公司未实施的设备拆除及出场费用应按计价金额相应扣回，由于没有相应的标准，参照上诉人与架梁班组协议中的费用，上诉人支付给架梁班组进场费是5万元，出场费是4万元，按照5比4的比例，上诉人应返还我方17.7万元。
三、关于发票税金。一审法院在一审判决中表示，我方拒绝接受上诉人的40万元发票税金而让我方承担了不利后果，我方认为是没有依据的，首先，上诉人和我方双方都认同该40万元税金的存在。其次，我方并未做出放弃主张该税金的任何意思表示。没有相关法律规定或者约定我方的拒绝行为应承担不利的后果。
四、关于120万变更费用的质保金。我方认为变更项目作为本工程的一部分，作为质量保证，理应与正式设计文件内工程一样，预留5%质保金，同时根据工程惯例，施工完工后须留有质量保证金。
五、关于万峰公司认为变更费用应是240万元。我方在一审已经阐述的很清楚了。
六、关于现场材料和构筑物损失。我方认为构筑物等均为临时设施，根据铁道部2006年《铁路基本建设工程设计概（预）算编制办法》规定，此费用已包含在计价款的措施费用中。其它桥台支座钢板、桥墩支座钢板、桥台支座橡胶垫、桥墩支座橡胶垫等均包含在支座安装计价中已经支付给万峰公司，不存在重复单独支付的问题。另，即使法院最终认定部分材料、构筑物施工结束需要返还，但我方已尽到了通知义务（我方二审提交的相关证据可以证明），上诉人拒绝清理施工现场属于其的设备及材料，在业主要求清场时我方没有办法才进行清场，我方还因此产生了拆除费、运费等相关清场费用，故由此造成的损失应由上诉人自担。
七、关于上诉人是否违约。我方在一审已经阐述的很清楚，我方已超付工程款，上诉人拖欠农民工工资、单方停工违反合同约定，根据《补充协议书》关于违约责任的约定，应扣除已完工程费用的5%的工程违约金。经计算，上诉人应向我方支付违约金600469元。
综上，我方认为，虽然一审判决部分认定不妥，但我方综合整个工程考虑后认为一审判决最终认定的金额能够达到我方的合同目的，故对一审判决结果无异议。上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人华昇公司未答辩。
万峰公司二审当庭提交了证据《桥台一般构造图》，旨在证明0#、3#桥头台背回填渗水土的最多只有600方。
天河公司二审期间提交如下证据：第一组证据：1、0#、3#桥头台背回填2960方渗水土施工现场照片19张；2、0#、3#桥头台背回填项目监理单位验收记录。旨在证明本案所涉工程0#、3#桥头台背回填土项目设计优化方案为回填2960方渗水土；第二组证据：1、分别于2012年5月31日、7月16日发给万峰公司要求清理施工现场的通知及万峰公司回函；2、2012年7月24日华昇公司要求天河公司在2012年7月26日前将施工现场清理完毕的工作联系函。旨在证明万峰公司拒绝对施工现场进行清理，造成的损失应由其自担。
华昇公司二审未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
综合万峰公司、天河公司的上诉、答辩理由及相关证据分析，当事人二审存在争议的问题如下：1、0#、3#桥头台背回填项目设计优化方案的内容？2、天河公司代垫架梁班组工资及代垫金额？3、万峰公司未完工部分项目对应的大型机械设备拆除及出场费承担主体？4、万峰公司、天河公司约定的新增变更项目总价款及是否应当预留5%质保金？5、万峰公司未开具290万元建安发票的税金损失？6、现场材料和构筑物损失？
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"上诉人中国财保郑州支公司因修理合同纠纷一案的二审裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-08-24\\\\\",\\\\\