广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤07刑终243号
原公诉机关广东省台山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈柳，女，1975年3月1日出生于湖南省安化县，汉族，文化程度初中，户籍所在地湖南省株洲市荷塘区，暂住台山市。因本案于2017年10月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于江门市看守所。
辩护人李国良，系湖南法达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄金科，男，1975年1月23日出生于湖南省南县，汉族，文化程度初中，户籍所在地湖南省常德市鼎城区，暂住台山市。因本案于2017年10月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于台山市看守所。
辩护人林周行，系广东律客律师事务所律师，由江门市法律援助处指派。
原审被告人李四英，女，1971年6月2日出生于湖北省石首市，汉族，文化程度小学，户籍所在地湖北省石首市，暂住台山市。因本案于2017年10月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。2018年6月22日被本院取保候审。
辩护人刘存权，系广东法守律师事务所律师，由江门市法律援助处指派。
广东省台山市人民法院审理广东省台山市人民检察院指控原审被告人陈柳犯组织卖淫罪、原审被告人黄金科、李四英犯介绍卖淫罪一案，于2018年5月10日作出（2018）粤0781刑初104号刑事判决。宣判后，原审被告人陈柳、黄金科不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年8月3日公开开庭审理了本案。江门市人民检察院检察员胡灿燊出庭履行职务。上诉人陈柳及其辩护人李国良律师，上诉人黄金科及其辩护人林周行律师，原审被告人李四英及其辩护人刘存权律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院查明：2017年9月至同年10月23日，陈柳通过租赁台山市川X镇下X岛综合市场二楼的出租屋为卖淫妇女免费提供食宿，将张某1、罗某、谭某、蒙某、朱某2等五名卖淫妇女纠集在一起并告知从事卖淫活动的收费标准。陈柳按照黄金科等人提供的嫖客信息，通过手机联系安排上述卖淫妇女前往下X岛指定地点进行卖淫活动，必要时还联系摩托车接送卖淫妇女。事后，陈柳从卖淫妇女收取的嫖资中抽取分成并从中支付介绍费给黄金科等介绍人。期间，陈柳经过他人介绍安排朱某2前往“丽岛酒店”四楼进行卖淫活动，陈柳从朱某2收取的嫖资中抽取人民币（下同）120元后支付了60元给介绍人。
黄金科在台山市川X镇下X岛从事介绍卖淫活动。2017年10月22日，黄金科告知嫖客廖某、张某3、康某、李某、王某1、晏某、陈某1等七人嫖娼收费标准，并介绍安排了卖淫妇女张某2等二人陪侍，还联系陈柳安排了卖淫妇女罗某、谭某、蒙某、朱某2陪侍。次日，黄金科为廖某等七人介绍安排了卖淫妇女周某1、向某，并联系陈柳安排了卖淫妇女张某1、罗某、谭某、蒙某、朱某2，七名卖淫妇女陪同廖某等七人到下X岛沙滩进行卖淫嫖娼活动，廖某自行联系叫来了张某2，期间，周某1与康某发生了性关系，朱某2与张志伟准备发生性关系时上述人员即被台山市公安局民警查获。
李四英在台山市川X镇下X岛利用手机微信等方式从事介绍卖淫活动。2017年10月22日，李四英通过手机微信与嫖客何某2商定，由李四英介绍二名卖淫妇女供何某2等二人嫖娼。此后，在李四英安排下，卖淫妇女何某1、郭某前往下X岛“银滩酒店”分别与嫖客何某2、朱某1进行了性交易。
上述事实，有经原审庭审质证的抓获经过、微信聊天记录证明、手机通话记录、扣押物品清单、现场勘验检查笔录、证人何某1、郭某、何某2、朱某1、张某1、罗某、谭某、蒙某、朱某2、向某、周某1、张某2、廖某、张某3、康某、李某、王某1、晏某、陈某1、王某2、柳某、毛某、周某2、穆某、刘某、何某3的证言，陈柳、黄金科、李四英的供述及辩解、相关书证等证据予以证实。
原审判决认为：陈柳组织他人卖淫，其行为已构成组织卖淫罪；黄金科、李四英介绍他人卖淫，其行为均已构成介绍卖淫罪；应依法惩处。扣押在案的陈柳、黄金科、李四英的作案工具手机，依法予以没收。陈柳的违法所得60元，依法予以追缴；黄金科、李四英的违法所得及陈柳的其他违法所得根据在案证据未能查清，故无法进行追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第三百五十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条的规定，判决：一、陈柳犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币20000元。二、黄金科犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币10000元。三、李四英犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元。四、追缴陈柳违法所得60元。五、台山市公安局扣押陈柳的魅族牌手机1台、黄金科的OPPO牌手机1台、李四英的OPPO牌手机1台予以没收，由扣押机关上缴国库；扣押的其他财物由扣押机关依法处理。
上诉人陈柳及其辩护人提出上诉辩解、辩护意见如下：一、对一审判决陈柳犯组织卖淫罪不服，应定为介绍容留妇女卖淫罪。1.陈柳与五名卖淫女之间不存在管理与被管理关系，卖淫女是自行联系陈柳，请求给她们介绍生意。2.陈柳与五名卖淫女之间无组织约束关系，没有固定的工作场所、没有固定工作时间、没有纸质合同、没有收取押金费用，她们之间是工作介绍关系。3.陈柳介绍卖淫情节并不严重，对社会造成危害不大，五名卖淫女分别是2017年10月19日、10月22日才找到陈柳寻求介绍生意，同年10月23日就被办案单位抓获，其中张某1一次生意也没做成。4.陈柳在案发后，积极配合办案单位，具有轻判轻罚情节，在一审判决中却没得到体现。
二、对办案单位提供陈柳的供述和辩解及辩认笔录提出异议。1.办案单位提供陈柳的供述和笔录有误，事实不清，陈柳从未承认过自己有组织卖淫行为，有关口供和笔录缺乏真实性，是办案单位采用非正常合法手段，骗取陈柳的签名。2.对同案人黄金科的证言、证词提出异议：陈柳未对卖淫女收取的费用做定价，卖淫女是自行定价且亲自收钱，陈柳从未收取过卖淫女的包夜介绍费360元，且黄金科指认陈柳曾一次性为其提供八名卖淫女，缺乏真实性，陈柳只认识以上五名卖淫女，一次性提供八名卖淫女纯属夸大事实、不真实、不应作为合法证词。3.对卖淫女证言提出异议，卖淫女的摩托车交通费都是由她们自行支付给摩托车师傅，陈柳只是认识摩托车师傅，为她们出行提供方便。卖淫女张某1的证词中说，陈柳要求这五名卖淫女都听她的安排，不能跟别人出去的这话并不属实，陈柳从未勉强她们去做生意，每次有生意时只是转达，至于她们（卖淫女）去与否，并非由陈柳来决定。
三、一审判决陈柳罚金二万元有异议，罚金畸重。陈柳总共成功介绍不足十单，赚取费用不超一千元，且办案单位并未抓获现场，办案单位只凭口供就让陈柳承受五年六个月刑期，还有承受超过20倍的罚金，量刑过重。
陈柳是初犯，偶犯，无前科劣迹，归案后积极配合办案单位，认罪态度好，应体现宽严相济的刑罚制度，从轻处罚。陈柳是家中主要劳动力和经济来源，要独自赡养二位老人和抚养两个儿子，孩子处于叛逆期，七十岁的母亲又开始找工作维持自己和孩子们的生活开支，如此重判误判，并不利于安定民心和社会安定，相信这也不是国家法律和执法要达到目的和效果，不具备积极意义。
综上，陈柳的行为不属于组织卖淫罪，应改判为介绍容留妇女卖淫罪，陈柳行为不具有组织性，对卖淫女不具有控制性，无任何管理约束所牵制，双方都是自由的，两者之间更无人身依附关系，不符合组织卖淫的本质和特征，一审判决认定陈柳组织卖淫事实不清，证据不足，适用法律错误，应予撤销，请求二审法院依法公正，以惩罚为辅，教育为主，改判陈柳有期徒刑并执行缓刑和少判罚金。
上诉人陈柳及其辩护人在二审期间向本院提交证据如下：一、《村委会证明》，用以证明陈柳2017年10月18日从湖南安化处发到台山下X岛，2017年3月上旬开始一直到10月18日都在老家休息。证据二、《租赁合同》《周子卢的证词》，用以证明卖淫女租用的房子，不是陈柳包吃包住。
上诉人黄金科及其辩护人提出上诉辩解、辩护意见如下：1.周某1证言说黄金科曾介绍过两百次卖淫活动，并收取介绍费，还说其手下有三、四个卖淫女，上述证言并不属实。2.黄金科在旅游区经营烧烤夜宵，白天用摩托车搭客，并没有用微信等方式从事介绍卖淫活动。对于一审认定其介绍卖淫罪，其表示认罪，其也承认打电话给陈柳介绍给朋友卖淫。其身体不好，请求二审法院改判一年以下有期徒刑。
原审被告人李四英及其辩护人二审期间发表辩解、辩护意见如下：一审判决认定李四英于2017年10月22日介绍卖淫女二人是错误的，实际上李四英只介绍了何某1一人，郭某当时主要是过去给何某1送面膜的，并非李四英专程介绍过去卖淫的。之后郭某与何某2发生卖淫嫖娼行为与李四英无关。李四英只是针对特定朋友介绍，属于偶然犯罪。李四英实际介绍的只有一对，并非一审认定的两对。本案情节显著轻微，可以免予刑事处罚。一审法院并未充分考虑李四英具有悔罪表现，如实供述、自愿认罪等情节导致量刑过重。请求二审法院予以改判。
出庭检察员发表意见如下：第一，陈柳构成组织卖淫罪。陈柳及同案犯的供述、各证人的证言均可以证实，陈柳为卖淫妇女免费提供食宿，纠集卖淫妇女并公布收费标准、安排卖淫妇女前往指定地点进行卖淫活动，并从嫖资中抽取分成，其行为符合组织卖淫罪的构成要件，依法应当以组织卖淫罪追究陈柳刑事责任。关于陈柳提出其有不在场的证据，从本案证据中证人张某1的证言可以显示陈柳于2017年9月15-16日联系、安排其前去卖淫。张某1在三次卖淫活动结束后，均以现金支付的方式将嫖资支付给陈柳，以上的证据可以推出陈柳最晚于2017年9月15日到达下X岛，因此陈柳的及其辩护人的辩解、辩护意见是不正确的。第二，关于黄金科是否构成介绍卖淫罪的问题。黄金科及同案犯的供述、本案的各位证人的证言均可以证实，黄金科从事介绍卖淫活动，告知这七位嫖客嫖娼的收费标准并介绍七位卖淫妇女，这七位嫖客进行卖淫嫖娼活动，黄金科客观上实施了介绍他人卖淫的行为，其行为构成了介绍窦淫罪。第三，关于原审被告人李四英提出的辩护意见，从本案中的证据可以看出，何某1证实了当天是李四英安排何某1和郭某两个人去卖淫的，嫖客何国林也证实当时是安排两位卖淫，三个人的证言可以互相印证。综上所述，一审法院判决正确，建议维持原判。
另外，出庭检察员对陈柳及其辩护人提交的《村委会证明》，认为村委会没有证明陈柳是否在台山川岛的权力。对于《房屋租赁合同》，无法证明与本案或者陈柳或者原审被告人有任何关联性。
本院二审查明：原审法院认定陈柳组织卖淫，黄金科、李四英介绍卖淫的事实，有经原审庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述等证据予以证实，该等证据来源合法，证据内容能够相互印证、形成完整证据链，可以作为本案的定案依据，本院对其证明力均予以确认。原审法院查明的案件事实清楚，证据确实、充分，本院二审确认原审法院查明的案件事实。
本院认为，上诉人陈柳无视国家法律，组织他人卖淫，其行为已构成组织卖淫罪；上诉人黄金科、原审被告人李四英介绍他人卖淫，其行为均已构成介绍卖淫罪，应依法惩处。扣押在案的陈柳、黄金科、李四英所有的手机，系作案工具，依法予以没收。陈柳违法所得60元，依法予以追缴；黄金科、李四英的违法所得及陈柳的其他违法所得，根据在案证据未能进一步查清具体数额，导致无法明确判决应予追缴的数额，故依法不作进一步裁判。
对于上诉人、原审被告人及其辩护人所提的上诉辩解和辩护意见，本院综合分析、评判如下：
1.关于陈柳涉案犯罪行为的定性问题。经查，组织卖淫罪是指以雇佣、招募、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。区分组织卖淫罪和容留、介绍卖淫罪的关键是行为人是否对卖淫者具有组织、管理、控制行为。所谓控制，是指掌握一些卖淫人员，安排、布置或调度他们从事卖淫活动。本案中，陈柳通过租赁出租屋为卖淫妇女免费提供食宿，将张佳慧、罗艳、谭心霞、蒙雪、朱中国等五名卖淫妇女纠集在一起并告知从事卖淫活动的收费标准，后由陈柳按照黄金科等人提供的嫖客信息安排上述卖淫妇女前往指定地点进行卖淫活动，必要时还联系摩托车接送卖淫妇女，事后，陈柳从卖淫妇女收取的嫖资中抽取分成并从中支付介绍费给黄金科等介绍人。该等事实，有陈柳、黄金科、李四英的供述及证人张佳慧、罗艳、谭心霞、蒙雪、朱中国、柳昌荣、毛开姣、穆素华、刘剑等人的证言予以证实，足以认定。
综上，陈柳主观上明知张佳慧等人是卖淫妇女，客观上实施了使五名卖淫妇女形成较为固定的团体，使原本分散的卖淫活动得以按照较为固定的模式进行的行为，具有较强的系统性、整体性、管理性，其行为符合组织卖淫罪的“组织”特征，依法应以组织卖淫罪追究陈柳的刑事责任。陈柳及其辩护人所提有关陈柳的行为应认定为介绍卖淫罪的意见与查明案件事实不符，亦没有法律依据，本院不予采纳。
2.关于陈柳是否有作案时间问题。陈柳及其辩护人提出，陈柳案发前一直在湖南家乡养病，2017年10月18日才到江门，没有作案时间的意见，经查，陈柳及其辩护人在二审期间向本院提交安化县龙塘乡红星村名委员会出具的《证明》用以证实2017年3月上旬开始一直在龙塘红星村治病疗养，夫妻双方在2017年10月18日外出务工。经查，陈柳持有、使用的1342722****手机号码通话记录详单记载显示，2017年9月1日至9月26日，陈柳所使用的手机号码在江门地区每天均存在大量通话记录，日均通话记录上百条，且凌晨以后仍存在大量通话记录；2017年9月26日，陈柳持有的1342722****的手机号码在佛山地区、广州地区发生通话记录，2017年9月27日在广州、肇庆、清远、永州等地出现通话记录；2017年9月28日起上述电话号码的通话记录发生地稳定在湖南益阳直至2017年10月8日，最后一次发生在江门地区以外的通话在2017年10月8日23时48分，在湖南永州，此后该号码通话记录均发生在江门。另外，自9月1日开始就与各卖淫女、黄金科间均存在大量电话联系。由此可见，即便陈柳有离开江门地区的客观情况存在，也应是在2017年9月28日以后离开，并于2017年10月8日已返回江门。陈柳及其辩护人提交的上述村委会《证明》及所提辩解、辩护意见与本案查证事实不符，本院不予采纳。
3、关于原审法院对陈柳、黄金科、李四英量刑是否恰当的问题。经查，根据本案现已查明的事实，陈柳、黄金科、李四英均未能如实供述自己主要的犯罪事实，且在二审庭审期间存在不同程度翻供的情形，陈柳及其辩护人所提供的家庭生活困难等意见并非法定从轻、减轻处罚情节，原审法院结合本案陈柳、黄金科、李四英的犯罪事实及量刑情节在法定量刑幅度内作出的刑罚并无不当，陈柳、黄金科及其辩护人所提量刑过重的意见，于法无据，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。上诉人陈柳、黄金科及其辩护人所提上诉辩解、辩护意见，与事实不符，没有法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁平惠
审 判 员 张 锋
审 判 员 翁儒科
二〇一八年八月十五日
法官助理 何健荣
书 记 员 赵卓宏
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。