四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川11民终987号
上诉人（原审原告）：杨明华，男，1966年4月7日出生，汉族，高中文化，居民，住四川省沐川县。
委托诉讼代理人（特别授权）：曾文素，女，居民，住四川省沐川县，系杨明华之妻。
委托诉讼代理人（一般授权）：郭洪均，沐川县中城法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司，住所地四川省乐山市市中区嘉定北路149号，统一社会信用代码91511100906985678H。
负责人：帅平，经理。
委托诉讼代理人（特别代理）：孙旭，四川川乐宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯云全，男，1975年3月2日出生，汉族，住四川省峨眉山市。
被上诉人（原审被告）：峨眉山市民胜物流有限公司，住所地四川省峨眉山市桂花桥镇幸福村5组，统一社会信用代码91511181699181967A。
法定代表人：周春雷，总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：夏忠升，峨眉山市民胜物流有限公司工作人员。
上诉人杨明华、中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司（简称乐山保险公司）因与被上诉人冯云全、峨眉山市民胜物流有限公司（简称峨眉物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省沐川县人民法院(2018)川1129民初560号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月27日立案后，依法组成合议庭，于同年8月17日公开开庭进行了审理。上诉人杨明华及其委托诉讼代理人郭洪均、曾文素，上诉人乐山保险公司的委托诉讼代理人孙旭，被上诉人峨眉物流公司的委托诉讼代理人夏忠升到庭参加诉讼。被上诉人冯云全经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现已审理终结。
上诉人乐山保险公司上诉请求：1.撤销四川省沐川县人民法院(2018)川1129民初560号民事判决；2.本案一、二审案件受理费由各被上诉人连带承担。事实和理由：1.杨明华的房租损失属于本案交通事故造成的间接损失，依法不属于保险公司的赔付范围；2.本案事故发生时，杨明华驾驶无号牌车辆，故杨明华在交通事故中存在过错，应减轻乐山保险公司在机动车商业第三者险范围内的责任，超过主责部分的赔偿责任应由冯云全、峨眉物流公司承担；3.对于扣除自费药部分，在保险合同中已有明确规定，乐山保险公司已尽到必要的提示义务，不应以需要明确告知来否认乐山保险公司的该项权利，扣除20%的自费药属于医疗行业的惯例；4.杨明华的伤残等级系自行委托，不客观、公正，该鉴定费应由杨明华自行承担；5.杨明华妻子的护理工资应当参照居民服务业的工资标准计算；6.原判对杨明华误工损失的计算属于事实不清，适用法律错误，其误工损失不应当计算；7.一审判决认定挂车及驾驶员在本案交通事故中不存在赔偿责任属于事实不清，适用法律错误。二审中乐山保险公司当庭撤回了第7项上诉请求。
上诉人杨明华上诉请求：1.判赔杨明华住院期间临时聘请的一名护工五天的护理费1000元以及1225元的摩托车维修费并重新按日计算护理费；2.本案诉讼费由被上诉人乐山保险公司、冯云全、峨眉物流公司承担。事实和理由：1.杨明华受伤后在乐山市人民医院住院，根据手术后的实际状况需要二人护理，故临时增加一名护工参与护理5天，支付1000元护理费，有事实依据，一审法院以二人护理没有医嘱等为由不予判赔不当；2.本案交通事故发生后，杨明华所驾驶的摩托车严重受损，杨明华提交了保险公司的定损单，因修理厂认为摩托车已没有修理价值，无修理必要，只有报废，因此本案应当按定损损失判赔；3.护理的时间应当与误工费的按日计算方法一致，一审计算护理费金额错误。
针对乐山保险公司的上诉，杨明华答辩提出：本案交通事故责任认定书、杨明华的伤残等级鉴定结论合法有效，应当采信作为证据；本案护理费按照杨明华从事的制造行业的收入标准进行计算正确；一审判赔杨明华的误工损失、租房损失正确。
被上诉人峨眉物流公司答辩称：一审法院的判决正确，请求维持原判。
被上诉人冯云全没有到庭也没有提交书面答辩意见。
杨明华向一审法院起诉请求：1.判令冯云全、峨眉物流公司连带赔偿医疗费648.77元、住院伙食补助费930元、住院期间护理费5301.56元（后变更为6831.10元）、休息期间护理费6244.20元（后变更为8464.50元）、误工费23242.72元（后变更为24781.70元）、残疾赔偿金56670元（后变更为61454元）、精神损害抚慰金3000元、被扶养人生活费7575.34元（后变更为8063.37元）、鉴定费1000元、交通费1008元、摩托车损失费1225元、医疗附属用品费363元、病历复印邮寄费70元、衣物毁损损失费168元、停业期间房租费6000元，合计113446元（后变更为124007.44元）；2.判令乐山保险公司在保险责任范围内直接向杨明华赔付；3.本案诉讼费用由冯云全、峨眉物流公司、乐山保险公司承担。
一审法院认定事实：2017年10月18日，冯云全驾驶重型半挂牵引车从沐川县绕城路往城北路方向行驶，12时27分，当该车行驶至米左转时，与从杨辉大桥转盘往大楠方向行驶由杨明华驾驶的无号牌普通二轮摩托车发生碰撞，造成杨明华受伤、车辆损坏的交通事故。杨明华随即入住沐川县人民医院治疗，诊断为：1.右胫骨平台及右股骨外侧髁挫伤；2.右膝关节积液；3.右膝外侧半月板前后角及内侧半月板后角Ⅲ度撕裂伤；4.右膝后交叉韧带及内侧副韧带挫伤；5.右膝部软组织伤。经手术后原告于同月25日转乐山市人民医院住院治疗，诊断为：1.右膝后叉韧带断裂；2.右膝创伤性滑膜炎；3.右膝骨挫伤；4.右膝内侧副韧带损伤；5.右膝内外侧半月板退变撕裂。杨明华于2017年11月17日出院，出院医嘱：1.继续休息三月，生活部分护理依赖，至少一月内佩戴支具及扶双拐下床活动，禁止患肢过度负重，加强患膝屈伸功能训练，注意冰敷，一日五次。2.出院三月每月来院复查。……2017年10月19日，沐川县公安局交通警察大队出具的第5111291201701633号《道路交通事故认定书》认定，冯云全承担此次事故全部责任，杨明华在此次事故中无责任。2018年2月18日、3月18日，杨明华先后在乐山市人民医院复查，该院两次出具的《病情诊断证明书》均建议“继续休息1个月”。2018年4月7日，乐山科信司法鉴定中心评定杨明华的损伤为十级伤残。
另查明：1.发生事故的重型半挂牵引车的车主为峨眉物流公司，冯云全为峨眉物流公司的驾驶员；2.重型半挂牵引车在乐山保险公司投有交强险和150万元商业第三者责任险。交强险的责任期为2017年7月3日12时至2018年7月3日12时；商业第三者责任险的责任期为2017年7月3日12时至2018年7月3日24时；3.杨明华系个体工商户，受伤前在沐川县租用彭林的门面，从事防护栏、雨棚、门窗加工、零售、修理业务，每年房租费12000元。经营方式为：家庭经营（夫妻店）；4.杨明华受伤住院和出院休息期间，均由其妻曾文素护理。同时，杨明华在乐山市人民医院住院期间，曾文素请护工护理5天，支出护理费1000元；5.杨明华有父亲杨炳才（公民身份号码），79岁，母亲章宗秀（公民身份号码），73岁，与其共同生活。杨明华有兄弟三人，即杨明华、其弟杨明文（公民身份号码）、其弟杨明枢（公民身份号码）；6.杨明华受伤住院期间，峨眉物流公司垫付了医疗费46096元。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、交通事故认定书是否应当采信；二、司法鉴定意见书是否应当采信；三、杨明华请求项目及其金额；四、赔偿责任主体确认。
关于交通事故认定书是否采信问题。沐川县公安局交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》，是有权机关依职权调查清楚交通事故后作出的责任认定书。该认定书对交通事故的成因，当事人违法违规情况，造成的后果等作了完整的分析和评述，交通事故双方当事人均签字同意，峨眉物流公司亦无异议，符合证据“三性”要求，予以采信。
关于司法鉴定意见书能否采信问题。乐山保险公司认为本案的《司法鉴定意见书》系杨明华单方面委托，鉴定结果与事实不符，要求重新鉴定。由于乐山保险公司没有提交任何反驳证据，仅凭猜测，故对其重新鉴定的请求不予支持，确认乐山科信司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》符合证据“三性”要求，予以采信。
关于杨明华请求项目审查意见。1.医疗费648.77元；2.住院伙食补助费930元（31天×30元／天）；3.残疾赔偿金61454元（30727元×20年×10%）；4.鉴定费1000元，共计64032.77元。因双方当事人无异议，予以确认。对有争议项目，逐项予以审查评判如下：
1.误工费。杨明华住院28天、出院休息5个月，按照2017年四川制造业平均工资49093元为标准分别计算，杨明华的误工费为24781.62元[住院期间4326.20元（即49093元/12月÷21.75天/月×23天）＋出院休息期20455.42元（即49093元/12月×5月）]；
2.护理费。杨明华受伤前与其妻从事防护栏、雨棚、门窗加工、安装、维修业务，受伤后由其妻担任护理。杨明华住院31天、出院休息3个月，按2017年四川制造业平均工资标准，确定护理费为11967.62元[住院期间5831元（即49093元/12月÷21.75天/月×31天）＋出院期间6136.62元（即49093元/12月×3月×50%）]。
3.医疗附属用品费。杨明华购买坐便器、拐杖、被盖、口杯、盆子、枕头（做手术用）等所支出的费用系杨明华受伤后治疗中的必要支出，共计185元（即60元+85元+40元），予以确认。
4.交通费。杨明华提出的1008元交通费中有160元与其提交的《病情诊断证明书》不吻合，且乐山保险公司亦提出异议，故予以扣除，确认杨明华的交通费支出为848元。
5.衣物毁损费。杨明华提出的168元的衣物毁损费没有证据证实，且乐山保险公司亦提出异议，故对杨明华的该项请求不予支持。
6.病历复印邮寄费。杨明华提出的70元的病历复印邮寄费系杨明华受伤后为维护其权益的必要支出，予以支持。
7.房租费损失。杨明华提出的6000元的房屋租赁费损失，系由于冯云全的侵权行为而遭受的财产性损失，故予以支持。
8.精神抚慰金。杨明华提出的3000元精神抚慰金，符合乐山当地司法实务实际，故予以支持。
9.被扶养人生活费。杨明华提出以城镇标准计算的被扶养人生活费8063.37元[即21991元×（杨明华之父5年＋杨明华之母6年）×10%（10级伤残）÷3（杨明华3兄弟）]，符合法律规定，予以支持。
10.摩托车损失费。杨明华提出1225元的摩托车损失费，并提交《机动车保险车辆损失情况确认书》，但并未举出实际维修的票据，应承担举证不能的后果，对该项请求不予支持。
以上各项品迭后，确认杨明华的请求额为118948.38元。
关于赔偿责任主体。一审法院查明，冯云全系峨眉物流公司的驾驶员，驾驶重型牵引车是其执行工作任务的行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，本案赔偿主体应为峨眉物流公司。
本案交通事故发生后峨眉物流公司垫付医疗费46096元。乐山保险公司要求扣除20%自费药，因保险公司仅有主张而无举证，故不予支持。
本案处理原则。以上总计赔偿额为165044.36元（其中杨明华请求118948.36元，峨眉物流公司垫付46096元）。由于乐山保险公司同时承保了重型牵引车的交强险和商业第三者责任险，又没有对商业第三者责任险的约定赔付范围提交证据，故根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，先由乐山保险公司在交强险限额内赔付120000元；剩余45044.36元由乐山保险公司在商业第三者责任险约定范围内赔付。
一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司在判决生效后十五日内赔付杨明华因交通事故的各项损失118948.36元；二、中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司在本判决生效后十五日内支付峨眉山市民胜物流有限公司垫付的医疗费46096元；三、驳回杨明华的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1284元，由峨眉山市民胜物流有限公司负担。
二审中，上诉人杨明华提交了：1.加盖有乐山市沐川县税务局业务专用章的证明，以证明其所经营的防护栏加工店定额为每月15000元，未达到30000元的起征点，不需要上税；2.沐川县卢氏车行出具的两份证明，以证明修复杨明华的摩托车的费用情况，并证实，经车行检查，该车已毁损，无修理必要。
上诉人乐山保险公司质证认为，沐川县税务机关的证明不符合证据的三性，不予认可；车行的证明不符合证据的形式要求，不予认可。
被上诉人峨眉物流公司质证表示，同意上诉人乐山保险公司的质证意见。
本院认为，上诉人杨明华提交的税务机关出具的证明与其上诉主张无关，不予采纳作为本案证据，所提交的卢氏修车行的证明来源合法，但不能证明其摩托车的最终损失情况。
本院对一审查明的事实和证据予以确认。
本院认为，综合上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：
一、上诉人杨明华住院及出院休息未能从事经营业务期间的房屋租赁费6000元是否应当由上诉人乐山保险公司承担。杨明华与其妻子因经营需要而租赁他人房屋并支付房屋租赁费的事实存在，但该行为与本案的交通事故没有关联，杨明华住院、休息期间未从事经营业务的房屋租赁费6000元并非因本案交通事故必然产生的损失，不应当由乐山保险公司承担赔偿责任，一审法院予以判赔，于法无据。
二、本案的道路交通事故责任认定是否应当采信，是否应当减轻上诉人乐山保险公司在商业三者险内的赔偿责任。经查，本案的《道路交通事故认定书》由法定的公安交通运输管理部门依职权作出，其程序合法，依法应当采纳作为本案证据。该事故认定书对本案交通事故的成因、当事人违法违规情况、造成的后果等作了全面、完整的分析和评述，认定冯云全负本案交通事故全部责任，杨明华不负责任，该认定符合法律规定，依法应予采信，乐山保险公司关于应当减轻其在商业三者险内的赔偿责任的上诉意见没有事实依据，本院不予采纳。
三、本案的医疗费中是否应当按20%的比例扣除自费药部分。根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款、保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的该条款不产生效力。”的规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第三款规定的免除保险人责任的条款。”的规定，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十三条第一款“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”的规定，上诉人乐山保险公司未举证证明其已向投保人作提示或者明确说明，因此其提供的格式条款中的免责条款对投保人不产生法律效力，本案的自费药部分不应当扣除。
四、上诉人杨明华的伤残等级鉴定是否有效，鉴定费是否应当由上诉人乐山保险公司承担。杨明华因本案的交通事故导致身体受到伤害，经医院治疗后，自行委托鉴定机构对其伤残情进行鉴定，其行为合乎情理且并不违反法律、法规的禁止性规定，其所委托的鉴定机构具有合法的鉴定资格和鉴定能力，所作的鉴定程序合法，结论客观、真实，合法有效，应当予以采信。杨明华支出的鉴定费虽然不是交通事故直接造成的经济损失，但是为查明本案交通事故的损失程度即保险事故损失程度所必然发生的、合理的费用。《中华人民共和国保险法(2015修正)》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”因此，本案的鉴定费应当由乐山保险公司赔偿。
五、上诉人杨明华的误工损失、摩托车维修费是否应当支持。
杨明华因本案交通事故受伤，先后住院31天，出院医嘱休息三个月，部分护理依赖，三个月届满，医院又先后建议休息二个月，对以上事实乐山保险公司并无异议。住院及在家休息期间，杨明华不能正常从事生产经营活动，必然导致误工，产生误工损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”因此，一审法院对杨明华提出的判赔误工损失的请求予以支持，符合法律规定。
杨明华因本案交通事故导致其驾驶的摩托车损坏的事实客观存在。交通事故发生后，保险公司核实摩托车损失情况后确定了赔付维修费的限额，但杨明华未能提出维修摩托车的票据。二审期间，杨明华举证证明该摩托车已无维修价值，故本案维修摩托车并产生维修费用的事实并不存在，一审法院对杨明华提出的判赔摩托车维修费的请求不予支持，符合本案实际及法律规定。
六、上诉人杨明华妻子的护理费按照制造业平均工资计算是否恰当，杨明华增加的1000元护理费是否应当支持，杨明华出院期间的护理费是否应当按日计算。
1.杨明华因交通事故受伤后的护理工作一直由其妻子承担，杨明华受伤前与其妻从事防护栏、雨棚、门窗加工、安装、维修业务，乐山保险公司对杨明华夫妻同业的事实也予认可。杨明华虽然没有提供其妻子的工资收入情况，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。该解释第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，因此一审法院按照杨明华夫妻所从事的制造业的平均工资标准计算杨明华妻子的护理费，符合上述法律规定，是恰当的。
2.杨明华住院期间有五天时间除其妻子对其进行护理外，又另雇请了一名护理人员，增加护理费支出1000元。杨明华在已主张住院期间其妻子对其进行护理并产生护理费的情况下，又主张其中五天时间里还雇请一名护理人员并产生1000元的护理费，要求判赔。本院认为，其增加护理人员的行为超出了医疗机构的要求，对由此而增加的护理费用，依法应由杨明华自行承担，一审法院对此不予判赔是正确的。
3.杨明华因本案交通事故受伤，先后住院治疗31天，出院医嘱休息三个月、部分护理依赖，对该事实乐山保险公司亦无异议。杨明华上诉提出本案出院期间的护理费应当按日计算。本院认为，医嘱的三个月部分护理依赖应当是不间断的，其中的法定休息日、节假日杨明华仍处于护理之中，故应当计算护理费，杨明华的该项上诉意见成立，予以采纳，其出院期间的护理费应为8464.50元（即49093元/12月÷21.75天/月×90天×50%）。
综上所述，杨明华的护理费为14295.50元（即出院期间的护理费8464.50元＋本院确认的一审法院认定的住院期间的护理费5831元），本院确认一审法院认定的医疗费648.77元（不包括峨眉物流公司垫付的46096元）、住院伙食补助费930元、残疾赔偿金61454元、鉴定费1000元、误工费24781.62元、医疗附属用品费185元、交通费848元、病历复印邮寄费70元、精神抚慰金3000元、被扶养人生活费8063.37元，合计115276.26元，加上峨眉物流公司已垫付的46096元医疗费，共计161345.26元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，先由乐山保险公司在交强险120000元的限额内赔偿；剩余41345.26元由乐山保险公司在商业第三者责任险限额范围内赔付。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，缺席判决如下：
一、维持四川省沐川县人民法院（2018）川1129民初560号民事判决第二项，即:被告中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司在本判决生效后十五日内支付被告峨眉山市民胜物流有限公司垫付的医疗费46096元。
二、撤销四川省沐川县人民法院（2018）川1129民初560号民事判决第一项、第三项，即:被告中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司在本判决生效后十五日内赔付原告杨明华因交通事故的各项损失118948.36元；驳回原告杨明华的其他诉讼请求。
三、中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司在本判决发生法律效力后十五日内赔付杨明华各项经济损失共计115276.26元。
四、驳回杨明华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取1284元,由峨眉山市民胜物流有限公司负担；二审案件受理费3601元，由中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司负担1701元，杨明华负担1900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 明
审 判 员 陈进科
审 判 员 任旭东
二〇一八年八月二十二日
法官助理 罗 征
书 记 员 王凌飞
附本判决适用的法律条文：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……