浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙衢民终字第101号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江万厦建设有限公司。住所地：浙江省江山市区环城西路***号。
法定代表人：何克胜，董事长。
委托代理人：徐方忠，浙江达正律师事务所律师。
委托代理人：童建坤，浙江达正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：江山市旺祥房地产有限公司。住所地：浙江省江山市双塔街道城北鹿溪北路***幢***号。
法定代表人：陈水旺，执行董事。
委托代理人：刘志强，浙江虎山律师事务所律师。
上诉人浙江万厦建设有限公司为与被上诉人江山市旺祥房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2013）衢江民初字第1349号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院认定：2010年7月15日，经招投标程序，原、被告签订了由被告承建位于江山市碗窑乡聚家山3号土建、水电安装工程（名称为旺祥•锦湖兰庭1-12#楼工程）的《建设工程施工合同》一份，约定合同价款13640000元，工期为总日历天数255天，开工日期以开工报告时间为准，竣工日期按开工报告时间顺延，建筑面积为9181平方米，其中地下室745.1平方米，结构为框架三层。并约定了其他条款。双方办理了该《建设工程施工合同》的备案登记手续，招标文件载明超过合同工期的，每超过一天扣罚200元；工程款支付方式：签订合同后，业主在施工单位完成基础验收合格后支付至合同款的35%，三层现浇楼面完工支付至合同款的50%，竣工验收合格后一个月内支付至合同款的85%，竣工验收并经结算审计一个月内支付至结算款的95%，余款待保修期满（二年）后一个月内无质量问题付清。2010年7月20日，原、被告签订《江山市旺祥锦湖兰庭工程施工总承包补充协议》（以下简称《补充协议》），约定工期为330天，具体开工日期以开工报告为准，实际竣工日期以工程竣工验收为准。无特殊原因、未经原告许可，竣工不得拖延。中间控制点工期进度要求：基础工程须在开工后40天内完成，主体工程须在开工后100天内完工，若中间点有拖延，按200元／天计收违约金；由于原告原因、不可抗力、停水停电等情况造成的延误，经原告签证的除外。工程总价款暂定为1000万元，实际工程款以最终结算为准，工程款的支付以暂定价为基数按比例分九期支付，分别为：1、地下室底板完成5天内支付10%；2、地下室顶板完成并经验收后5天内支付15%；3、主体二层楼面完成后5天内支付15%；4、主体结构验收合格后5天内支付15%；5、粉刷工程完成50%工程量后5天内支付15%；6、装饰完成、外架拆除后5天内支付10%；7、工程初验合格后5天内支付5%；8、工程竣工验收合格且原告取得《房屋建筑工程竣工验收备案表》后5天内支付至90%；9、完成造价审核，双方无异议签字盖章后30天内支付至97%；余款即实际总造价的3%作为质量保修金。质量保修金在竣工验收合格之日起满一年返还50%，满二年返还30%，满五年返还20%。《补充协议》约定土建工程按94版《浙江省建筑安装工程费用定额》的直接费（包括直接工程费及措施费）的110%计算，水电安装工程按《全国统一安装工程预算定额浙江省单位估价表（1994）》的直接费（包括直接工程费及措施费）的93%计算，还约定如由于承包人原因造成工期推迟，则每推迟一天承担500元／天／幢的延期违约金，延期超过十天，则应承担1000元／天／幢的延期违约金、挖土方由原告指定分包、配合费按2元／立方米计取等其他事项。合同签订后，被告于2010年8月1日进场施工。2010年11月25日至12月20日，该工程因安全问题等原因被停工。2010年12月27日，原、被告形成会议纪要一份，约定了签证价超出暂定价20%以上予以调整支付工程款，工程款支付按被告申报（每月15日），原告在7天内支付，如果涉及要计算工程量的在15天内支付等内容。2011年10月30日，被告停止施工。2011年11月15日，被告拆除本案工程的外架。2012年4月28日，原告公司两股东陈水旺、严伟强因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关刑事拘留。2013年1月17日，双方在原告债务危机帮扶工作指导组协调下口头中止合同，共同委托衢州市联合工程咨询有限公司对被告已完工工程量（款）进行审核。2013年9月3日，衢州市联合工程咨询有限公司出具（2013）第135号审核报告，结论为工程费用合计9076003元。2013年10月23日，在原告债务危机帮扶工作指导组组织下，双方确定终止合同关系，并同意通过法律途径解决双方工程款结算未达成一致的事项。另查明，被告已完成本案大部分装饰工程，尚未完成初验。1-12#楼地基验槽时间分别为：2010年8月13日、2010年9月21日、2010年12月6日、2010年8月13日、2010年10月4日、2010年8月3日、2010年8月3日、2010年10月4日、2010年8月3日、2010年9月15日、2010年12月7日、2010年8月13日；隐蔽工程检查验收时间分别为：2010年9月27日、2010年11月11日、2011年1月12日、2010年9月21日、2010年11月25日、2010年8月31日、2010年9月8日、2010年11月25日、2010年9月13日、2010年11月11日、2011年1月27日、2010年10月11日；基础结构工程中间验收时间分别为：2010年11月16日、2010年11月16日、2011年2月23日、2010年9月28日、2010年12月6日、2010年9月28日、2010年9月28日、2010年12月6日、2010年9月28日、2010年11月16日、2011年2月23日、2010年11月16日；主体结构工程中间验收时间分别为：2011年8月29日、2011年6月1日、2011年6月1日、2011年4月22日、2011年4月22日、2011年4月22日、2011年4月22日、2011年4月22日、2011年4月22日、2011年6月1日、2011年8月29日、2011年8月29日。浙江新世纪工程咨询有限公司（监理单位）于2010年10月12日、2010年11月16日、2011年1月27日、2011年3月31日、2011年4月26日、2011年6月1日、2011年8月30日、2011年9月28日、2011年10月18日出具工程款支付证书，同意支付被告工程款分别为1260000元、1000000元、1260000元、463953元、625720元、1532161元、761854元、178000元、748056元，合计7829744元。原告已支付工程款情况：2010年10月18日800000元、2010年10月20日200000元、2010年11月29日800000元、2011年1月14日400000元、2011年1月30日1000000元、2011年3月23日300000元、2011年4月6日250000元、2011年4月28日625720元、2011年6月9日837366元、2011年6月10日276684元、2011年6月17日300000元（以借款名义）、2011年7月4日120000元（以借款名义）、2011年7月6日80000元（以借款名义）、2011年9月2日761854（已扣除材料款100000元）、2011年9月30日200000元（以借款名义）、2011年11月24日300000元、2012年1月17日250000元、2012年1月20日500000元，合计7901624元。
原审法院认为：本案争议焦点一：《补充协议》与备案合同的关系问题。首先要解决的是结算条款冲突问题。原告主张《补充协议》系双方当事人真实意思表示，当事人实际也是按照该《补充协议》履行，故应当按照《补充协议》约定即被告已完工土建工程量按94版《浙江省建筑安装工程费用定额》的直接费的110%计算、水电安装工程量按《全国统一安装工程预算定额浙江省单位估价表（1994）》的直接费的93%计算。被告主张根据《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，该条款属于效力性强制性规定。双方签订的《补充协议》因违反法律强制性规定而归于无效，应当适用备案《建设工程施工合同》的约定即2003定额计算被告已完工工程量。法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。该条款仅是明确了以哪份合同作为结算依据，并未涉及合同的效力问题，故本案仅需审查双方结算应以哪份合同为结算依据即可。因双方当事人实际均是按照《补充协议》履行权利义务，在纠纷发生后共同委托衢州市联合工程咨询有限公司对被告已完工工程量进行审计，被告在庭审过程中也认可是按照《补充协议》进行结算，系当事人真实意思表示，故被告已完工工程量（款）应当按照《补充协议》进行结算。虽然被告对该审计结论中人工费调差、材料取价、取费定额等有异议，但未提供证据证明鉴定机构存在违法鉴定行为，故法院对被告的鉴定申请不予准许，被告已完工工程量（款）参照衢州市联合工程咨询有限公司出具（2013）第135号审核报告计算为9076003元。其次是违约条款的冲突问题。原告主张按照《补充协议》约定的违约条款计算，被告主张按照招标文件记载的200元／天计算。法院认为，认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分，并未明确违约条款变更问题。而违约条款变更仅在当事人之间发生权利义务变化，并不涉及第三人利益，故可认定双方签订的《补充协议》约定的违约条款系当事人真实意思表示，应当按照《补充协议》确定违约金计算方式。
本案争议焦点二：被告是否存在违约行为，应否承担违约责任。第一、确定开工时间问题。原告主张《建设工程施工合同》和《补充协议》均明确开工时间以开工报告时间即2010年8月1日为准，被告主张土方工程系原告指定分包，地基分批交付被告施工，故开工时间应以地基验槽时间为准。法院认为，虽然土方工程系原告指定分包，但被告提供的施工总进度计划表已将土方工程列入其中，说明土方工程仍由被告实际控制，现被告未提供证据证明地基分批交付可延长工期，故开工时间应以开工报告时间即2010年8月1日为准。根据《补充协议》约定基础工程须在开工后40天内完成，主体工程须在开工后100天内完工，而被告基础结构工程中间验收时间最迟为2011年2月23日，主体结构工程中间验收时间最迟为2011年8月29日，故可认定被告在中间点工程延期完工的事实。第二、明确2010年11月25日至12月20日停工原因和责任。原告主张系存在安全隐患才停工，责任在被告方，被告主张安全隐患并非被告方造成，隐患主要是原告指定分包的土方工程中挖出的泥没有及时外运，工程现场比较混乱，无法封闭施工才导致被相关部门责令停工，责任应该在原告方。法院认为，根据复工报告和监理报告记载内容，停工原因均是施工过程中存在的安全隐患，并非原告原因造成，即使挖出的土方未能及时外运也不必然导致无法封闭施工，故可认定2010年11月25日至12月20日停工责任在被告方。第三、明确工程量和设计变更是否可相应延长工期。原告主张工程量和设计变更并不会必然导致工期延长，如需延长工期应当由双方签字确认，被告主张原告出具的签证单确认可相应延长工期。法院认为，经审查，被告提供的签证单均系费用签证，并未明确可相应延长工期，故本案工程量和设计发生变更不能相应延长工期。第四、确认被告2011年5月25日提供的延顺工期的函可否顺延工期问题。原告主张并未收取该函，不能相应延长工期，被告主张其向原告和监理单位均发送过函件，原告未答复应视为认可。法院认为，双方均承认签收人员系施工员和监理员，故可认定原告已收取该函件，其逾期未答复可顺延工期三个月。第五、原告是否逾期支付工程（进度）款，是否可相应延长工期。原告主张其支付工程款7901624元已超过《补充协议》约定的数额，不存在逾期支付问题，被告主张原告未按照支付证书付款，故可相应延长工期。法院认为，《补充协议》虽然对支付工程（进度）款作出了约定，但双方于2010年12月27日形成的会议纪要已经对支付方式作出变更，即由被告向监理单位提出支付工程款申请，监理单位进行审核后出具支付证书，再由原告支付工程款，双方实际也按照该重新约定履行，故应以支付证书确定的时间为准。经审核，原告确实存在迟延支付工程款情况，直到2012年1月20日才付清支付证书确认的7829744元数额。因被告2011年12月28日关于及时拨付工程款的函未经过监理单位审核，故对原告应付该笔工程款法院不予确认。那么，原告迟延支付工程款是否可相应延长工期呢？法院认为，虽然《建设工程施工合同》约定如原告延期支付工程款应支付应付款约定日期起银行同期贷款利息、工期相应顺延，但根据《建设工程施工合同》通用条款的相关规定，被告可通过要求原告签证确认顺延工期或者停工来主张权利，现被告未提供证据予以证明，也未明确利息损失如何计算，故被告应承担举证不能的法律后果，即原告迟延支付工程（进度）款不能相应延长工期。第六、明确被告于2011年10月30日停工原因和责任承担问题。原告主张被告系擅自停工，被告主张系被迫停工。法院认为，截至2011年10月30日止，监理单位出具支付证书确认原告应支付被告工程款7829744元，但原告仅支付了6851624元，尚欠近100万元工程款未予支付，故可认定被告可通过停工方式主张权利。但因《补充协议》明确约定工期为330天，加上视为被告可顺延工期的三个月，被告并未提供其他证据证明可延长工期，故被告应当在2011年9月30日前完成工程并经竣工验收。现被告至2011年10月30日尚未完成装饰工程，故应认定2011年10月1日至10月30日期间（计29天）为被告延误工期时间，应承担相应违约责任。第七、明确被告停工至今未复工是否合理，原告股东陷入债务危机被告是否可行使不安抗辩权。法院认为，原告于2012年1月20日已按照支付证书确认的数额支付了工程（进度）款，则被告应当于2012年1月21日复工，其发函要求原告继续支付未经过监理单位审核的工程款不符合当事人约定和法律规定。原告共有两名股东，均于2012年4月28日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，可以认定原告公司陷入债务危机，被告可依据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定行使不安抗辩权。因被告未提供证据证明原告于2012年2月份就陷入债务危机，故被告违约期间应从2012年1月21日计算至2012年4月28日止，计97天。综上，被告在工程中间点和竣工验收上均存在违约行为，应承担违约责任。
本案争议焦点三：原告主张违约金如何计算。法院在争议焦点二中已认定被告违约期间为126天（29＋97），故按照《补充协议》约定应支付违约金1452000元（500元／幢／天＊12幢＊10天＋1000元／幢／天＊12幢＊116天）。因中间点违约存在重复计算违约金问题，故对原告主张中间点违约责任法院不予支持。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案工程总价款按照中标合同约定为1365万元，原告主张600多万元违约金明显过高，应当予以调整。因被告延期完工势必造成原告延期交房承担违约责任、可得利益损失等实际损失，但考虑到原告迟延支付工程款也存在一定过错，会造成被告一定经济损失，综合全案考虑，法院酌情认定由原告自行承担40%责任为妥，即被告应承担上述违约金的60%计871200元。
本案争议焦点四：被告主张停工损失（人工工资、钢管扣件租金）和工程款利息损失是否符合法律规定。法院认为，被告于2011年10月30日停工虽然系因原告迟延支付工程款行使权利，但因法院认定被告施工工程应当在2011年9月30日前竣工，故被告违约行为在先，原告无需另行支付被告2011年11月1日起的停工损失，被告申请停工损失鉴定法院不予准许。被告主张工程款利息损失是从2012年1月20日起计算，因之前原告已按支付证书付清工程款，且被告存在违约行为，之后双方就工程款计算发生争议，并共同委托鉴定机构进行审计，故不应再计算逾期利息损失。
本案争议焦点五：质量保修金是否达到支付条件。因衢州市联合工程咨询有限公司出具（2013）第135号审核报告结论为被告已完工工程费用合计9076003元，故质量保修金按已完工工程费用3%计取为272280元。根据《补充协议》约定，质量保修金在竣工验收合格之日起满一年返还50%，满二年返还30%，满五年返还20%。现本案工程至今未竣工验收，故质量保修金272280元尚未达到支付条件，应在原告应付工程款中予以扣除。原告应支付被告工程款9076003元，扣除已支付的工程款7901624元和违约金871200元可得303179元，再扣除质量保修金272280元，原告尚应支付被告工程款30899元。预留质量保修金被告可待条件成就后另行向原告主张。
本案争议焦点六：被告就已完工工程款主张优先受偿权是否符合法律规定。法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，因本案工程尚未竣工，故被告就已完工工程款主张优先受偿权符合法律规定，法院予以支持。
综上，法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行义务。原告合理的诉讼请求，法院予以支持。反诉原告的合理反诉请求，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百八十六条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，判决：一、被告浙江万厦建设有限公司支付原告江山市旺祥房地产有限公司延期完工违约金871200元；二、反诉被告江山市旺祥房地产有限公司支付反诉原告浙江万厦建设有限公司工程款9076003元，扣除已支付的工程款7901624元和质量保修金272280元，尚应支付902099元；三、反诉原告浙江万厦建设有限公司就已完工工程款（包括质量保修金）在该工程折价或者拍卖的价款中享有优先受偿权；四、驳回原告江山市旺祥房地产有限公司的其他诉讼请求；驳回反诉原告浙江万厦建设有限公司的其他反诉请求。上述一、二项相抵后，原告江山市旺祥房地产有限公司尚应支付被告浙江万厦建设有限公司工程款30899元，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56776元，由原告负担49078元，被告负担7698元；反诉案件受理费18692元，由反诉原告负担14282元，反诉被告负担4410元。
判决后，浙江万厦建设有限公司不服，向本院提起上诉称：原审判决事实认定错误，适用法律错误，由此作出错误判决，应予撤销。一、关于备案合同和补充协议效力问题。1、补充协议因违反法律强制性规定而属于无效协议，对双方不具有法律约束力，更不应成为认定事实的依据和证据。2、无效的补充协议，不应成为双方工程量结算的依据。原审未对是否同意鉴定作出说明，程序违法。3、原审认定的实质性内容排除了违约条款，属于法律适用错误，应按双方合法有效经备案的合同约定标准计算违约金。二、关于工期延误的责任认定问题。1、关于开工时间。土方工程属于被上诉人指定分包项目，直到2010年12月7日，被上诉人才将符合上诉人施工条件的地基交付给上诉人施工，应以该时间作为开工时间。2、关于2010年11月25日至12月20日停工的原因和责任。通过法庭调查和监理单位情况说明。停工的关键原因是土方工程开挖后未及时外运导致施工现场无法封闭而被行政主管部门处以停工的处罚，系被上诉人的原因造成。3、工程量变更和设计变更明显导致工期的延长，上诉人提交的签证材料中对因工程量和设计变更增加的工期有明确的记载，总共增加工期超过160天。4、被上诉人逾期支付工程进度款，属于违约，应延长工期。5、2011年10月30日停工的原因和责任。自2011年8月份始，因被上诉人逾期支付工程款，上诉人多次催告被上诉人按时支付工程款未果，自2011年9月份始上诉人为被上诉人垫付工程款，上诉人被迫停工，工期应相应顺延。6、原审法院计算2012年1月21日至4月28日违约期间错误。被上诉人两股东在2012年春节前即出现债务危机，应以客观实际情况为准。三、关于违约金的计算问题。1、补充协议违约金计算标准不能在本案适用，应以备案合同的每天200元进行计算。2、工期延误造成的原因和责任并不在上诉人一方，全部在被上诉人一方。3、被上诉人没有证据证明其存在损失，原审判决要求上诉人承担违约金没有事实与法律依据。四、上诉人主张停工损失和工程款利息有事实与法律依据，原审法院不予支持错误。五、质量保修金问题。既然双方已经解除了合同，被上诉人应支付全部工程款。综上，请求依法撤销原判，发回重审或改判；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
经审理，本院查明的案件事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为：本案主要的争议焦点在于是否应当按照《补充协议》来计算工程价款及违约金和工期延误的原因及责任问题。对于是否按照《补充协议》结算工程款的问题。本院认为，本案双方当事人在起诉前，达成合意共同委托衢州市联合工程咨询有限公司对上诉人已完工工程量进行审计，上诉人在庭审中也认可双方协商以《补充协议》的约定作为结算依据，故原审法院认定应按照《补充协议》的约定对本案工程量和工程价款进行结算并无不当。虽然上诉人在原审中提出对工程量进行重新鉴定，但其未提供证据推翻鉴定结论，也未有证据证明鉴定机构存在违法鉴定行为，故原审法院对其鉴定申请不予准许，并不存在程序违法。因双方当事人实际以《补充协议》为准履行其合同权利义务，而违约责任是针对双方当事人自身的一种法律约束，并未涉及损害国家、集体或第三人利益的内容，故原审法院认定《补充协议》中的违约条款系双方当事人真实意思表示并予以适用，并无不当。且原审法院在计算违约金时，亦已综合考虑被上诉人本身的过错，对违约金予以适当调整。对于工期延误的原因及责任问题。首先，虽然土方工程系被上诉人指定分包项目，但在被上诉人指定分包人之后，对工程的实际管理控制责任仍然在上诉人一方，上诉人也认可土方开挖时其已进场，且其提供的施工总进度计划表也将土方工程列入其中，故其现以地基未完工为由要求延长工期，缺乏依据。同样，对于2010年11月25日至12月20日的停工，上诉人认为被上诉人应对其中土方开挖未及时外运承担责任，缺乏依据。其次，上诉人提供的工程量及设计变更的签证单上并未明确可相应延长工期，也未有被上诉人同意延长工期的字样，故上诉人据此要求延长工期，缺乏依据。同样，上诉人对被上诉人逾期支付工程款是否能够顺延工期也未能进行举证，本院难以支持。再次，上诉人认为被上诉人股东涉嫌非法吸收公众存款故其行使不安抗辩权而停工，但上诉人应在有证据能够证明被上诉人存在无法履行合同义务的情形下行使不安抗辩权，故原审以被上诉人股东被刑事拘留之日作为上诉人行使不安抗辩权的起算点，并无不当。另外，对于停工损失问题，因法院认定涉案工程应于2011年9月30日前竣工，故上诉人要求被上诉人支付从2011年11月1日起的停工损失，缺乏依据。对于工程款利息损失，因本案工程尚未完工，双方就工程款也存有争议，并共同委托审计，上诉人主张从2012年1月20日起计算利息损失，缺乏依据。对于质量保修金的问题，该笔款项系对工程质量的保证，双方当事人也在《补充协议》中约定了返还的期限，原审法院认为上诉人可待条件成就后另行主张，并未剥夺上诉人的实体权利。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费572元，由上诉人浙江万厦建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
代理审判员 潘 婷
代理审判员 叶光辉
二〇一四年三月二十一日
书 记 员 姚月红