湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）永中法刑一终字第61号
原公诉机关湖南省永州市冷水滩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王跃敏，女，1989年11月10日出生于湖南省永州市冷水滩区，汉族，初中文化；因涉嫌贩卖毒品罪于2013年7月4日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年8月8日被依法逮捕。现羁押于永州市冷水滩区看守所。
永州市冷水滩区人民法院审理永州市冷水滩区人民检察院指控原审被告人王跃敏犯贩卖毒品罪一案，于二○一四年二月二十五日作出（2013）永冷刑初字第227号刑事判决书，宣判后，原审被告人王跃敏不服，于同年1月25日向本院提出上诉。冷水滩区人民法于同年3月25日将案卷材料移送本院。本院于同日立案受理后，依法由审判员张晓龙担任审判长，与审判员张新民、吴斌组成合议庭，于同年4月16日在本院审判庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派检察员黄静出庭履行职务，上诉人王跃敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年6月8日15时许，吸毒人员杨某某打电话给被告人王跃敏购买毒品，双方在电话中约定好购买毒品的数量和交易地点。后王跃敏到达永州市火车站右边的小宾馆旁以200元的价格卖给杨某某1克冰毒；
2013年6月18日凌晨，吸毒人员荣某某在冷水滩区九嶷商务宾馆803房打电话给王跃敏购买毒品，王跃敏接到电话后赶到该宾馆803房以250元的价格卖给荣某某麻古1粒、冰毒1小包，冰毒重0.9克；
2013年6月25日10时许，吸毒人员杨某某打电话给被告人王跃敏购买毒品，双方约定在冷水滩区长城大酒店进行交易。后王跃敏下楼找到王某甲，将1包冰毒交给王某甲，要王某甲将这1包冰毒给杨某某。随后王跃敏与王某甲来到酒店停车场准备与杨某某进行毒品交易时被公安民警抓获，公安民警当场从王某甲身上搜出冰毒1包，重0.8克。王跃敏在被抓获的过程中，趁公安民警不注意时，将1包重8.9克的毒品扔在该酒店停车场保安亭旁。经检验，上述被缴获的冰毒、麻古中均检出甲基苯丙胺成份。
另查明，被告人王跃敏曾因涉嫌贩卖毒品罪于2010年6月18日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，2010年12月31日，本院以贩卖毒品罪判处其有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元，同天被告人王跃敏被取保候审。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、证人王某乙证实，王跃敏于2013年6月24日20时许向王某购买了大约3、4克冰毒。她听王跃敏讲，次日王跃敏还向王某购买了1包冰毒；2、证人荣某某证实，他在2013年6月18日以250元的价格向号码为1587468****的手机机主购买了麻古及冰毒吸食；3、证人杨某某证实，他于2013年6月8日在冷水滩区新火车站找王跃敏买过毒品；4、证人刘某某证实，2013年6月25日11时许，他在长城宾馆发现了1包用白色透明的袋子包装的白色晶体状物质，后宾馆的值班保安将这包东西捡了起来；5、证人胡某甲证实，他在冷水滩区长城宾馆保卫部上班。2013年6月25日11时，刘某某在长城宾馆发现了1包用白色透明的袋子包装的白色晶体状物质，他将这包东西捡起来后交给了禁毒大队；6、证人王某甲证实，20l3年6月25日，他和王跃敏一起去长城大酒店，后他们被公安机关抓获；7、对吸毒人员荣某某所作的辨认笔录证实，被告人王跃敏就是贩卖麻古和冰毒给自己的人；8、永州市公安局司法鉴定中心永公物鉴（理化）字（2013）455号物证检验意见书，证实从被告人王跃敏处缴获的白色晶体中检出甲基苯丙胺成份；9、扣押物品、文件清单证实，公安机关在案发后依法扣押了胡某甲捡持的被告人王跃敏丢失的冰毒疑似物8.9克；10、称量记录，证实了胡某甲上交的冰毒疑似物的重量；11、刑事照片，证实了被告人王跃敏贩卖毒品的概貌；12、通话详单，证实了被告人王跃敏与吸毒人员杨某某、荣某某的电话联系情况；13、抓获经过证实，被告人王跃敏系被抓获归案；14、户籍证明证实，被告人王跃敏犯罪时已成年；15、被告人王跃敏亦有供述在卷。
原判认为，被告人王跃敏违反国家毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺11.6克，情节严重，其行为已构成了贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人王跃敏犯贩卖毒品罪罪名成立。被告人王跃敏在2013年6月18日贩卖了毒品给荣某某，有吸毒人员荣某某的证言、相关书证予以证实，事实清楚、证据确实充分，被告人王跃敏当庭提出没有在2013年6月18日贩卖毒品给荣某某的辩护意见，原判不予采纳。被告人王跃敏在2013年6月25日贩卖毒品的过程中，因意志以外的原因，致使犯罪未能得逞，是犯罪未遂，对该次犯罪可以比较既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人王跃敏在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第七十七条第一款、第六十九条第一、二款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人王跃敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；撤销原判缓刑，与原判有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，合并决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；二、对缴获的毒品甲基苯丙胺9.7克依法予以没收，由公安机关上缴国库。
原审被告人王跃敏上诉及在庭审中提出“部分犯罪未遂，量刑过重”请求从轻的意见。
出庭检察员提出：“上诉人王跃敏贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，原判量刑适当，建议驳回上诉，维持原判”的意见，
经审理查明，2013年6月8日15时许，吸毒人员杨某某打电话给被告人王跃敏购买毒品，双方在电话中约定好购买毒品的数量和交易地点。后王跃敏到达永州市火车站右边的小宾馆旁贩卖少量冰毒给吸毒人员杨某某；
2013年6月18日凌晨，吸毒人员荣某某在冷水滩区九嶷商务宾馆803房打电话给王跃敏购买毒品，王跃敏接到电话后赶到该宾馆803房贩卖少量麻古、冰毒给吸毒人员荣某某；
2013年6月25日10时许，吸毒人员杨某某打电话给被告人王跃敏购买毒品，双方约定在冷水滩区长城大酒店进行交易。后王跃敏下楼找到王某甲，将1包冰毒交给王某甲，要王某甲将这1包冰毒给杨某某。随后王跃敏与王某甲来到酒店停车场准备与杨某某进行毒品交易时被公安民警抓获，公安民警当场从王某甲身上搜出冰毒1包，重0.8克。王跃敏在被抓获的过程中，趁公安民警不注意时，将1包重8.9克的毒品扔在该酒店停车场保安亭旁。经检验，上述被缴获的冰毒、麻古中均检出甲基苯丙胺成份。
另查明，被告人王跃敏曾因涉嫌贩卖毒品罪于2010年6月18日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，2010年12月31日，本院以贩卖毒品罪判处其有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元，同天被告人王跃敏被取保候审。
原审被告人王跃敏及出庭检察员均没有提出新的事实和证据。上述事实有经过一审庭审举证、质证的证人证言、现场勘查笔录、毒品检验报告、提取笔录、辨认笔录、被告人的供述等证据证明，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）王跃敏以营利为目的，贩卖毒品冰毒9.7克，其行为已构成了贩卖毒品罪。原审法院认定原审被告人王跃敏2013年6月8日15时许、2013年6月18日凌晨两次贩卖毒品的事实可以认定，但对其贩卖毒品的数量认定证据不足，应认定其贩卖毒品三次，贩卖毒品9.7克。原审被告人王跃敏上诉提出：“部分犯罪未遂，量刑过重”的理由，经查原审法院已作考虑，对其已酌情从轻。故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。出庭检察员提出：“上诉人王跃敏贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分”的意见，本院予以支持。提出“原判量刑适当，建议驳回上诉，维持原判”的意见，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张晓龙
审 判 员 张新民
审 判 员 吴 斌
二〇一四年四月十六日
代理书记员 刘海艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。