安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖民终451号
上诉人（一审原告、反诉被告）：深圳市正国优建筑设计咨询有限公司，住所地广东省深圳市南山区海路海岸时代广场东座2117号，统一社会信用代码914403006766762469。
法定代表人：王启林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙有利，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：祖冲，广东卓科律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：安徽中汇国银德源置业有限公司，住所地合肥市包河区金寨路国元名都花园1#楼101号，统一社会信用代码9134010039437643XP。
法定代表人：钱永华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张亚冰，男，该公司职员。
上诉人深圳市正国优建筑设计咨询有限公司（以下简称正国优公司）因与被上诉人安徽中汇国银德源置业有限公司（以下简称中汇国银公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法适用普通程序，于2018年7月23日公开开庭进行了审理。正国优公司的法定代表人王启林及委托诉讼代理人祖冲、孙有利，中汇国银公司的委托诉讼代理人张亚冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
正国优公司上诉请求：1、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初325号民事判决，改判支持其一审全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由中汇国银公司承担。事实与理由：一、案涉合同为服务合同而非建设工程设计合同，一审法院法律关系定性错误，认定合同无效错误。1、一审法院认为正国优公司的工作内容具有设计性质，并以此推断正国优公司是设计单位，所签合同亦是设计合同于法无据、于理不合。2、正国优公司在设计文件上没有设计单位必须具备的署名权，只是附从性的以自己的技术知识帮助中汇国银公司节约建设成本，对设计内容没有决定权和报审权。整个服务过程中，正国优公司在中汇国银公司的授意下对已有的设计图纸提出合理化建议并与设计单位沟通。中汇国银公司督促、协调设计单位与对正国优公司的合理化建议进行落实，由设计单位决定是否适用，最终中汇国银公司将图纸报送审图单位审查。3、从合同名称、合同内容看均应认定为服务合同。（1）双方签订的合同名为《建设工程设计优化合同》，从名称来看是提供优化咨询服务而不是作为设计单位提供建设工程设计服务。（2）合同第一条规定了优化的内容，第二条约定了优化工作程序与要求等，全合同均表示正国优公司提供的是优化咨询服务而非建设工程项目设计。（3）案涉合同2.2条、2.3条等可以看出中汇国银公司明知正国优公司不是设计单位。二、正国优公司提供的是表现形式为文字与图纸相结合的智力成果。中汇国银公司占有和使用正国优公司的智力成果后，不履行付款义务不应支持。正国优公司按照中汇国银公司要求进行投标，中标后签订合同，录音证据能够证明优化工作已完成。三、一审法院判决支付赔偿金所依据的法律和认定的事实错误且矛盾。一审法院认定中汇国银公司应承担合同无效的主要责任，却判令按违约责任承担，在考量赔偿时又让正国优公司承担几乎全部的过错。
中汇国银公司辩称，1、本案的合同属于建设工程设计合同并非房地产咨询合同或技术服务合同。正国优公司没有相应的设计资质，也没有相应的设计咨询资质，无权承接案涉的工程。正国优公司在招投标期间提供了一些虚假的材料，将其他公司的工作人员作为自己的投标人员。据此，本案的合同违反了法律行政法规的效力性强制性规定，应当认定为无效合同。2、正国优公司提出的优化意见，没有得到中汇国银公司或者说案涉工程设计单位的认可，也没有被采纳或者落实到位。根据通过施工图审查的最终版的图纸和合同规定，中汇国银公司无需支付优化费用。正国优公司所主张的2016年1月18日会议纪要以及2015年10月11日的会议纪要不能达到其证明目的。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应依法驳回正国优公司的上诉请求。
正国优公司一审诉讼请求：1、判决中汇国银公司支付建设工程优化设计费用32282805元；2、判决中汇国银公司赔偿违约金1143000元，从应当付款之日即2016年3月27日起算，暂计算至2017年5月5日，请求判决至实际支付之日止。
中汇国银公司一审反诉请求：1、确认双方签订的《建筑工程设计优化合同》及补充协议无效；2、判令正国优公司赔偿损失20万元；3、判令正国优公司承担反诉诉讼费。
一审法院认定事实：2015年7月，中汇国银公司委托安徽省利信工程项目管理有限公司以邀请招标方式，就其开发的“安徽中汇国银德源置业有限公司中国国际珠宝城优化设计”项目进行招标，招标文件要求投标人应具备独立法人资格、必须具备3个以上相关项目设计优化经验及成果、拟派专业技术人员必须为以及注册建筑师及以及注册结构师资格或教授级高级工程师。2015年8月4日，正国优公司中标该项目。中标后，正国优公司（乙方）与中汇国银公司（甲方）于2015年8月7日签订了正式的《建设工程设计优化合同》，该合同约定：设计优化内容包括地下室停车位等建筑方案优化，降低钢材、砼等结构优化设计，水电安装、暖通、消防等专业优化，新材料、新工艺、新技术应用，在工期、质量、安全文明、成本等方面取得综合效益，指出并纠正图纸中各专业矛盾、违反标准、规范等存在的错漏之处。乙方在收到甲方提供的合同约定的全部资料后5个日历日内分别向甲方提供初步优化报告电子文档及书面报告一份。甲方在收到乙方的优化报告电子文档及书面报告后5个日历日内组织设计单位于乙方对所有符合设计规范的优化设计成果进行认证，以会议纪要或甲乙双方认可的其他书面形式对认证后的优化意见予以确认。对甲乙双方确认的乙方所有符合设计规范的优化设计成果，甲方予以认可并承诺按约定费率支付优化设计费用。甲方组织设计院按乙方最终优化图纸出图，并完成图纸审查。若设计院不能及时改图、出图，则由乙方改图、出图，由原设计院审签盖章。优化后的图纸在审图单位审查完成后20个日历天内，甲乙双方对降低成本优化成果决算书进行确认。优化后节省的钢筋按4.0元/kg、砼按450元/m3的综合单价计算优化结果。除钢材、砼以外的其他工程节省费用按现行合肥市工程造价相关定额计算，工程类别按三类，材料按合肥市造价部门发布的最新月度信息价（主刊）计算。双方合同中还就其他设计优化工作程序与要求、优化费用结算方法及双方的权利义务、违约责任等，作出了约定。
2015年8月31日，正国优公司向中汇国银公司出具一份《“中国国际珠宝城”项目方案阶段设计优化咨询初步报告书》。2015年9月28日，双方另外签订一份《建设工程设计优化合同》补充协议，协议约定：减少的地下室面积按原合同第三条3.2款约定方法计算优化额，地下室造价包含建造地下室必须支出的所有项目。在保持原面积不变或减少面积的情况下增加车位，可出售的车位按出售价或10万元/个计算优化总额（两者取较小值），非出售的车位按原合同第三条3.2款约定方法计算优化额。因落实优化方案而另行增加的其他措施费用应从优化额中冲减（增加的措施费必须小于冲减前优化额）。
2015年10月11日，中汇国银公司、正国优公司及同济大学设计院召开会议，经过三方讨论形成《珠宝城项目A、B地块车库方案设计会议纪要》，明确该会议纪要形成的方案为“初步核对确认方案，后期需细化，完善后最终确认相关数据”。
2016年1月18日，中汇国银公司、正国优公司会同同济大学设计院、安德设计院、安徽省施工图审查有限公司相关专家召开会议，形成《华玺珠宝城B地块优化设计专家会议纪要》，中汇国银公司、正国优公司参会人员及安徽省施工图审查有限公司相关专家在会议纪要上签字，其中中汇国银公司注明“深圳正国优进一步优化方案应与同济大学设计院对接、沟通，统一认识”。
之后，双方因优化费用结算问题产生争议。正国优公司于2016年6月21日向中汇国银公司发出《律师函》，称其已经按照合同约定提供设计优化成果并经中汇国银公司确认，并于2016年1月已经向中汇国银公司提供A/B地块的结算报告，要求中汇国银公司就合同结算等问题进行协商。中汇国银公司在收到《律师函》后，于2016年6月23日发出《关于珠宝城项目设计优化相关问题的意见》，否认签收过正国优公司提供的报告书及图纸，也未以会议纪要等形式确认优化方案，要求正国优公司提供合同2.2、2.4条约定相关合法有效证明文件。正国优公司于2016年7月1日复函并随函提供A/B地块设计优化结算书全套、A/B地块的设计优化工程量结算报告（2016.1.22、2016.2.18）、A/B地块的设计优化咨询结算报告（2016.1.22、2016.2.18）、中标通知书、建设工程设计优化合同及补充协议、A/B地块的撤回设计优化方案会议纪要（2015.10.11）、B地块专家会议纪要（2016.1.18）、A/B地块的首层及地下一层设计优化额度函（2015.12.18）、A/B地块的设计优化初步报告书、（2015.8.31）、A/B地块的设计优化第1至9次图纸，要求中汇国银公司在重新收到相关材料后与其协商解决合同结算事宜。中汇国银公司在收到复函及相关材料后，于2016年7月11日向正国优公司发出《关于珠宝城项目设计优化相关问题的重申》，称正国优公司提供的A/B地块设计优化结算书全套、A/B地块的设计优化工程量核算报告、A/B地块的设计优化咨询结算报告、A/B地块的设计优化初步报告书、A/B地块的设计优化第1至9次图纸以及函件和会议纪要均为其单方资料，中汇国银公司之前未收到过，且未达到合同2.2、2.4条约定的认证条件，中汇国银公司也未认证过，对正国优公司在复函中的意见不予认可。因双方协商未果，正国优公司遂诉至一审法院，中汇国银公司也提起反诉，分别要求判如所请。
一审法院认为，（一）关于本案合同性质和案由。第一，根据《建设工程勘察设计管理条例》第二条规定，本条例所称建设工程设计，是指根据建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件的活动。方案设计文件、初步设计文件和施工图设计文件的编制都是建设工程设计的组成部分。本案中正国优公司承担的相关建筑方案设计以及结构优化设计等义务是在建设工程活动中具有设计性质的工作内容，也完全符合法律规定的建设工程设计合同的法律特征。第二，中汇国银公司在案涉工程建设中确定了设计单位，在该设计单位所提供的设计文件基础上，中汇国银公司既将优化工作交由该设计单位承担，也可以将优化工作另行交由他人承担。就后者而言，设计单位最终提供的设计文件中即使吸收和体现了他人的设计优化成果，即使仍是作为设计单位依法承担开展设计活动和承担法律后果，也不能改变正国优公司对设计文件进行优化设计属于设计的性质本身，优化设计或者设计优化在性质上仍是设计。正国优公司以其优化成果需经设计单位审查并需要体现在设计单位名义出具的设计文件中为由而否认自身行为在法律上属于设计性质的主张，不能成立。第三，任何一个民事主体为他人之利益而行为，无论是否有偿，在广义上来说都是服务，但法律上的技术服务合同是有明确内涵和外延的，正国优公司以合同法第三百五十六条关于技术服务合同的规定来主张案涉合同性质或本案案由为技术服务合同，显然不符合法律上对技术服务合同不包括建设工程设计合同的外延限制。综上，一审法院确定案涉合同性质建设工程设计合同。
（二）关于本案合同效力问题。因建设工程涉及社会民众的生命和财产安全，为保证工程设计质量，国家对从事建设工程设计活动的单位，实行资质管理制度。根据《建设工程勘察设计管理条例》第八条、第十八条规定，建设工程设计单位应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程设计业务，禁止建设工程设计单位超越其资质等级许可的范围承揽建设工程设计业务；发包方不得将建设工程设计业务发包给不具有相应设计资质等级的建设工程设计单位。上述规定属于法律上效力禁止性规定，在本案中，正国优公司的经营范围为建筑工程设计及咨询、装饰设计，在税务登记证中明确注明“须取得建设行政主管部门的资质证后方可经营”，但正国优公司在本案中并未能提供其已依法取得建设行政主管部门颁发的资质证等相关证据，故其应当承担举证不能的法律后果。正国优公司不具有可以从事案涉建筑工程设计经营的资质，案涉《建设工程优化设计合同》为无效合同，故对中汇国银公司关于确认该合同及补充协议无效的诉请予以支持。
（三）双方其他诉讼请求的处理。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。就在合同签订以及履行情况来看，并没有发生任何一方因该合同而取得对方财产之情形，故不存在返还财产或者折价补偿之情形。就因自身过错而承担赔偿对方损失之责任问题，第一，正国优公司是专业从事建筑工程设计及咨询、装饰设计的企业法人，知道或者应当知道须有建设行政主管部门颁发的资质证书后方可从事相应的经营活动，其本身具有一定过错。第二，中汇国银公司作为建设工程的建设单位，也知道或者应当知道建设工程设计的资质管理制度，但在招标文件中并没有将投标人的设计资质等级作为必要条件之一，不仅其后自无审查之可能，且在先即有误导投标人之过。对双方过错责任之两相综合权衡，公正考虑，更加注重从源头上规范和引导民事主体依法活动，防止此类情形之发生，可确定中汇国银公司对案涉无效合同的产生和不适法履行具有更大过错，负有主要责任。
对中汇国银公司应赔偿正国优公司所受损失数额之确定。从合同履行情况来看，在双方签订无效合同后，正国优公司在2015年8月至2016年2月期间也确实进行了相关方案优化工作，并与中汇国银公司以及设计单位沟通落实，从有关会议纪要和专家论证会乃至设计单位的往来沟通意见中，仍可以确定正国优公司对B-1楼的局部柱网调整、局部采用剪刀楼梯等部分优化成果包括也得到了中汇国银公司以及设计单位的认可和采纳。故综合考虑正国优公司优化成果有效性以及相应工作时间、人力等成本投入，参照《建设工程优化设计合同》中“合同履约期内，任何一方要求终止或解除合同时，须向另一方支付违约金20万元”之约定（该违约金数额在一定程度上也体现了对可能造成财产损失的预期与弥补），酌定由中汇国银公司赔偿正国优公司损失20万元，对正国优公司的其他诉讼请求则不予支持。因中汇国银公司对合同无效负有主要责任，且其在合同中是审查和接受优化成果的一方，其因此遭受的财产损失也微乎其微，故综合考虑本案情形，对其要求正国优公司赔偿其财产损失20万元的诉讼请求不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、正国优公司与中汇国银公司签订的《建筑工程设计优化合同》及补充协议无效；二、中汇国银公司于判决生效之日起十日内赔偿正国优公司损失20万元；三、驳回正国优公司的其他诉讼请求；四、驳回中汇国银公司的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费204879元，由正国优公司承担184391元，中汇国银公司承担20488元；反诉案件受理费2150元由中汇国银公司承担。
正国优公司二审庭中向本院提交两组新证据。第一组证据：《安徽省工程勘察设计管理办法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》，拟证明：编制工程设计文件，必须要签字和盖章。第二组证据：项目成本支出及待支出统计表及明细，拟证明，为案涉项目支付的成本为12290137元。中汇国银公司质证意见：所提交的证据不属于新证据。第一组证据是文件规定，不是证据。对第二组证据，正国优公司竟然聘用法定代表人王启林和股东作为顾问，聘用合同、各项支出费用真实性无法核实，其与本案的关联性更无法核实，均不予认可。本院认证意见：第一组证据不符合证据的基本形式，不能作为认定本案事实依据。对第二组证据，聘用合同，没有提供相关被聘用人员的社会保险购买记录，不能确定是否是正国优公司的员工，也超出正国优公司在案涉项目招标时的投标文件中列明文石渠等五人为项目主要优化设计人员，但可作为本院酌定其投入的人工费用参考；其他支出凭证，有的开票日期超出案涉项目的服务期间，有的出票单位与列明的支付项目明显不符，有的模糊不清无法辨认，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。正国优公司还申请了杨群勤、许韧、王业仕三人作为证人出庭作证，但主要拟证明的是设计与设计优化的区别，故本院对此不作认证，仅在审理时予以参考。
双方当事人所举其他证据及相对方的质证意见同一审，本院对一审查明的案件事实予以确认。在本案审理期间，本院向正国优公司释明如案涉合同被认定无效是否同意变更诉讼请求，正国优公司同意若法院认定合同无效，本案由法院继续处理，并由中汇国银赔偿损失，中汇国银也同意本案由法院进行处理。
综合双方当事人的诉辩意见，本院认为本案的争议焦点是：1、案涉《建筑工程设计优化合同》及补充协议是否有效。2、中汇国银公司是否应当赔偿正国优公司的损失，赔偿数额如何确定。双方对此均无异议。
关于争议焦点一。建设工程设计是指根据建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件的活动。国家对从事建设工程设计活动的单位实行资质管理制度，由国务院建设行政主管部门统一制作建设工程设计单位资质证书。本案中，尽管双方当事人签订的合同名称是《建设工程设计优化合同》，但从合同约定的设计优化内容来看，包括建筑方案优化，结构优化设计，水电安装、暖通、消防等专业优化，管线布置优化以及新材料、新工艺、新技术应用等，优化内容已超出一般意义上的咨询服务范围，应当由具备专业设计资质的单位承揽。正国优公司认为其在设计文件上没有设计单位必须具备的署名权，只是附从性的以自己的技术知识帮助中汇国银公司节约建设成本，对设计内容没有决定权和报审权，但从案涉合同2.3条约定看，若设计院不能及时改图、出图，则由正国优公司改图、出图，由原设计院审签盖章，这表明正国优公司的工作实质上有替代设计院的工作内容，而非仅仅是对已有设计的优化建议，故案涉合同实质上是建设工程设计合同。此外，正如正国优公司所称，优化工作的难度远远高于传统设计，工作量不比原设计小，且技术含量比设计高很多，那么，没有相应的设计资质也很难完成案涉合同所约定的优化工作。根据《中华人民共和国建筑法》及《建设工程勘察设计管理条例》等相关规定，从事建设工程设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。正国优公司的经营范围为建筑工程设计及咨询、装饰设计，在税务登记证中明确注明“须取得建设行政主管部门的资质证后方可经营”，但正国优公司在本案中并未能提供其已依法取得建设行政主管部门颁发的资质证等相关证据，故其与中汇国银公司签订的《建设工程设计优化合同》及补充协议违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。
关于争议焦点二。案涉合同经过招投标程序签订，中汇国银公司作为招标要约邀请人，设置投标人条件不当，导致没有相应设计资质的正国优公司投标并进而中标、签订合同、履行合同义务，因此应对合同无效承担主要过错责任。正国优公司明知自己没有相应设计资质，而与中汇国银公司签订包含设计内容的合同，也有一定过错。根据合同法第五十八条规定，承担主要过错责任的中汇国银公司应当适当赔偿正国优公司受到的损失。正国优公司在本案中付出了一定的劳动，有人力资源等成本损失，并称已支付成本达739万元，待支付的成本尚有490万元，但其没有提供客观、真实、充足的证据予以证明。一审法院参照案涉合同约定，酌定中汇国银公司赔偿正国优公司损失20万元，但相较于正国优公司付出的劳动，尚不足以弥补其合理损失，本院予以调整。鉴于设计工作主要是人力资源的投入，故关于正国优公司的成本损失，本院综合考量如下：正国优公司在案涉项目招标时的投标文件中列明文石渠等五人为拟投入项目主要优化设计人员，故本院酌定正国优公司有五人参与了案涉项目的优化工作。正国优公司的服务期间为2015年8月至2016年2月共计7个月，故本院仅计算在此期间正国优公司的人力资源成本损失。对具体赔偿标准，综合考虑投标文件中列明的文石渠等五人的技术职称、正国优公司提供的证据中反映的设计人员薪资报酬平均水平，加之进行设计工作产生的差旅费、评审费等其他必然费用，本院酌定每人每月综合赔偿人民币4.9万元。如还有其他损失，由正国优公司自行承担。中汇国银公司应赔偿正国优公司损失171.5万元（5人×7个月×4.9万元/人/月）。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，但酌定的赔偿数额过低，本院予以调整，依照依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民
初325号民事判决第一项、第四项，即深圳市正国优建筑设计咨询有限公司与安徽中汇国银德源置业有限公司签订的《建筑工程设计优化合同》及补充协议无效；驳回安徽中汇国银德源置业有限公司的其他诉讼请求；
二、变更安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初325号民事判决第二项“安徽中汇国银德源置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿深圳市正国优建筑设计咨询有限公司损失20万元”为安徽中汇国银德源置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿深圳市正国优建筑设计咨询有限公司损失171.5万元；
三、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初325号民事判决第三项，即驳回深圳市正国优建筑设计咨询有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回深圳市正国优建筑设计咨询有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理、反诉案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费208929元，由安徽中汇国银德源置业有限公司承担20200元，深圳市正国优建筑设计咨询有限公司承担188729元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 绍 平
审 判 员 陶 宝 定
审 判 员 余 乃 荣
二〇一八年十月二十三日
法官助理 赵 晓 利
书 记 员 孙慕瑶（代）