江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏09民终2439号
上诉人（原审原告）：孙天昌，男，1953年8月1日出生，汉族，住所地在盐城市亭湖区。
委托诉讼代理人：陈应海，江苏司剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：盐城市鸿基建筑工程有限公司，住所地在盐城市鹿鸣东路7号文华名城3幢407室。
法定代表人：肖广军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：成向晔，男，该公司办公室主任。
委托诉讼代理人：张辉，江苏因果律师事务所律师。
上诉人孙天昌、盐城市鸿基建筑工程有限公司（下称“鸿基公司”）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2016）苏0903民初5153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人孙天昌及其委托诉讼代理人陈应海、上诉人鸿基公司委托诉讼代理人成向晔与张辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙天昌上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判鸿基公司赔偿孙天昌279758.5元；2.本案诉讼费由鸿基公司负担。事实和理由：1.一审判决认定孙天昌承担40%的责任无事实及法律依据。其一，本案发生劳务关系发生在个人与单位之间，故不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定定性和划分责任。若按一审法院审查按照雇佣关系认定本案法律关系，本案应当适用该法第三十四条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。即应适用无过错责任原则，由雇主承担无过错责任。其二，根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案中，孙天昌应认定为工伤，一审判决其自担40%的责任，与客观事实不符。其三，一审判决认定孙天昌已达退休年龄及胸椎陈旧性骨折对本次事故受伤具有影响，未作任何调查说明。2.案涉法医临床鉴定鉴定书可以作为本案定案依据。该司法鉴定意见书是经孙天昌依法申请，由一审法院依法委托进行鉴定的，鉴定结论客观真实，应当作为本案定案依据。孙天昌在提供劳务过程中受伤，应认定为工伤，××致残等级》认定孙天昌的伤残等级。
鸿基公司辩称：1.孙天昌无充分证据证明其在鸿基公司工地上受伤，应承担举证不能的后果，即孙天昌应该承担全部责任，鸿基公司不承担责任；2.建湖县人民医院司法鉴定所是根据工伤伤残等级评定作出的鉴定意见，孙天昌依据该意见主张人身损害赔偿属于适用法律错误，一审法院予以驳回是正确的；3.孙天昌一直自称在工地摔倒受伤，但不论是证人证言还是其他证据均不能证实孙天昌在工地摔倒的事实，请求二审法院不予认定孙天昌在从事雇佣活动中受伤的事实。
鸿基公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，即鸿基公司于判决生效之日起十日内赔偿孙天昌医疗费、交通费合计4479.4元；2.本案一、二审诉讼费由孙天昌负担。事实和理由：1.孙天昌腰部受伤是摔倒所致，其在一审诉状中已自认，且其在就医的病历中也有“患者自述于1天前跌倒”，一审法院对孙天昌受伤的原因未能查清；2.从现有证据看，孙天昌并非在从事雇佣活动中受伤，一审判决未查明孙天昌受伤的时间。孙天昌在一审时陈述“对杨春桂说腰摔下来了，实在吃不消了”，而杨春桂在一审庭审时明确表示，孙天昌未对其表示摔倒后腰部受伤，孙天昌显然作了虚假陈述；3.现有证据不能排除孙天昌在其他时间、地点受伤的可能，一审判决依据现有证据认定孙天昌在从事雇佣活动中遭受人身损害是错误的。
孙天昌辩称：1.鸿基公司并非针对其需负担4479.4元的费用而上诉，其是担心日后二审法院若改判，其必须承担几十万元的费用而上诉；2.鸿基公司将自己承包的工程转让给其他个人经营，已违反法律规定，且施工现场作业环境未确保孙天昌的人身安全。该公司亦无安全监督员在现场指导施工，孙天昌摔倒的施工场地地下室仅有其一人，无监控视频可举证，故鸿基公司要求孙天昌承担举证不能的责任属于故意推卸法律责任；3.孙天昌受伤后立即到伍佑街道卫生院进行治疗，经该医院同意转其他医院进行治疗，且承包项目的工程负责人还到医院探望孙天昌，上述证据已形成证据链。请求二审法院驳回鸿基公司的上诉请求，支持孙天昌的各项诉讼请求。
孙天昌向一审法院起诉请求：1.判令鸿基公司赔偿孙天昌各项损失合计279758.5元；2.本案诉讼费由鸿基公司承担。
一审法院认定事实：2016年3月20日，孙天昌经邻居杨春桂介绍到鸿基公司承包施工的“荣悦华府”建筑工地上做小工。当天上午，孙天昌在扛第一包水泥时，即感觉吃力提不起来，经郭清俊帮忙才扛起来。上午九时左右，孙天昌对杨春桂说腰疼要回家休息，随后即回家。当日下午，孙天昌经盐城市城南新区伍佑街道社区服务中心检查诊断为第12胸椎、第二腰椎压缩性骨折伴第五腰椎滑脱，建议进一步检查排除陈旧性骨折。3月21日上午，孙天昌至盐城市第三人民医院检查，影像诊断为T12、L2椎体楔形变、L2椎体压缩性骨折；L4/L5椎间盘变性、突出，相应节段椎管狭窄；腰椎退行性改变。同日，孙天昌至盐城同洲骨科医院治疗，诊断为胸、腰椎压缩性骨折，建议住院手术。3月26日，孙天昌至盐城市第一人民医院住院医治，根据孙天昌自愿进行保守治疗，于4月26日自动出院，住院31天。出院诊断为：第二腰椎椎体爆裂性骨折、第12胸椎椎体陈旧性骨折、左下肢神经源性损伤等。医嘱：绝对卧床休息、定期复查、不适随诊。期间，支出医疗费用7165.67元。因与鸿基公司协商赔偿事宜未果，诉至一审法院。
在一审法院审理过程中，根据孙天昌的申请，一审法院委托盐城市建湖县人民医院司法鉴定所对孙天昌的伤残程度，误工、护理、营养期限及后续治疗费用进行了鉴定，该所于2016年12月13日作出建湖县院司鉴所[2016]临鉴字第499号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：1.孙天昌因外伤致腰部损伤已构成八级伤残（××致残等级）；2.建议误工时限以六个月为宜；护理时限以三个月为宜，人数一人；营养时限以三个月为宜；3.孙天昌目前病情稳定，无须特殊治疗。为此，孙天昌支出鉴定费用1360元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。孙天昌在鸿基公司承包施工的“荣悦华府”建筑工地上做小工是事实。孙天昌主张腰部损伤系于2016年3月20日上午在从事雇佣活动中所致是否成立？3月20日上午，孙天昌在扛第一包水泥时即感觉困难，在郭清俊帮助下才扛起来，当日上午九时左右即因感觉腰疼而提出回家休息，当日下午即到伍佑社区医院检查治疗，诊断为腰椎2压缩性骨折损伤（非陈旧性损伤），并于次日至同洲骨科医院治疗，现孙天昌虽无直接证据证明其损伤形成事实，但上述间接证据，已可以形成证据链，能够认定孙天昌主张的腰椎2压缩性骨折系在3月20日上午在从事雇佣活动中所致的事实成立，但不能认定系跌倒所致，因孙天昌跌倒的事实无其他证据证实。孙天昌在从事雇佣活动中遭受人身损害，鸿基公司作为雇主未尽相应的注意义务，应当承担相应的赔偿责任。孙天昌明知自己已经达到退休年龄且自身存在胸椎陈旧性骨折的情况下，仍然从事重体力劳动，对造成自身损害亦有一定的过错，可以减轻鸿基公司的赔偿责任。综合考虑，以由鸿基公司承担60%的赔偿责任、孙天昌承担40%的责任为宜。就孙天昌主张赔偿的误工、护理、营养费用和残疾赔偿金、精神损害抚慰金请求依据即建湖县院司鉴所[2016]临鉴字第499号法医临床鉴定意见书是否可以作为本案定案依据的问题，该鉴定意见所依据的“盐城市第一人民医院2016年3月20日的CT片和MR片”在本案中未见当事人举证，且孙天昌于2016年3月20日仅在伍佑社区医院进行了检查，至3月26日才到盐城市第一人民医院住院治疗，故该鉴定意见所依据的事实无相应证据证实，存在事实认定错误的问题，且该事实对孙天昌的“三期”有重大影响。同时，××致残等级》认定孙天昌腰椎损伤构成八级伤残的鉴定结论，也不能作为孙天昌主张人身损害赔偿的鉴定依据。一审法院对该鉴定意见不予采信，不作为本案的定案依据。在本案中对孙天昌主张的上述费用暂不予以处理，孙天昌可在取得相关有证明力的证据后，另行主张权利。孙天昌主张医疗费用12998.50元，有相应医疗票据证实，但应按孙天昌实际支出金额7165.67元予以认定。孙天昌主张交通费300元，酌情予以支持。对鸿基公司一方郭清俊已经支付的3000元费用一并处理。据此，一审法院判决：一、鸿基公司于判决生效之日起十日内赔偿孙天昌医疗费7165.67元、交通费300元，合计7465.67元的60%即4479.4元，扣除鸿基公司已支付的医疗费3000元，尚需支付1479.4元；二、驳回孙天昌其他诉讼请求。案件受理费400元，鉴定费1360元，合计1760元，由鸿基公司负担240元，由孙天昌负担1520元。
二审中，孙天昌为支持其上诉请求提供了郭清俊至医院探望孙天昌的一段视频，以证明郭清俊承诺将孙天昌所受损伤治好。鸿基公司质证认为：1.该证据不是新证据；2.该视听资料中并无鸿基公司人员，无人对孙天昌作出任何承诺，亦无人确定孙天昌在容悦华府工地受伤。相反，有人不停强调“你走的时候你也没有说呀”“到现在也没有说呀”。
本院二审查明的事实与一审相同，对一审查明的事实本院予以确认。
二审另查明：在一审法院2017年1月11日的庭审笔录中，成寿桂陈述其负责内部粉刷班组；徐洪建陈述其也在内部粉刷班组，是其让郭清俊到鸿基公司工地上做工的；郭清俊陈述孙天昌是跟在其后面做工的。
在一审法院2017年1月11日的庭审笔录中，郭清俊陈述“原告刚到通州医院时，我出于人情到医院去看过他一次，给了他3000元是考虑到他跟我干活干了那么长时间，他出了事情的第一时间并没有和我联系，直到第二天早上跟他一起做工的杨春桂来了后，原告没有到工地来，我就问杨春桂，杨春桂讲原告上同州医院去了，并讲原告在工地上跌跟头了。”
本案二审争议焦点为：1.孙天昌所受损伤是否是因提供劳务所致；2.一审判决认定的责任比例是否恰当；3.案涉法医临床意见能否作为定案依据。
（一）关于孙天昌所受损伤是否是因提供劳务所致的问题
本院认为，孙天昌系在提供劳务过程中受伤。理由如下：1.孙天昌受伤后，郭清俊到医院探望时表示要商谈孙天昌受伤的事情；2.孙天昌受伤当日曾在鸿基公司承包施工的“容悦华府”建筑工地从事劳务，并于当日即至盐城市城南新区伍佑医院治疗，后又连续辗转至盐城市第三人民医院、盐城同州骨科医院、盐城市第一人民医院治疗；3.从郭清俊在一审庭审中的陈述看，是杨春桂告知其孙天昌在工地上跌倒的事实。上述间接证据能形成证据链，可以认定孙天昌因提供劳务而受伤。
（二）关于一审判决认定的责任比例是否恰当的问题
本院认为，本案中，鸿基公司作为孙天昌的雇主，对雇员的劳务活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。鸿基公司未采取有效的安全防范措施，确保作业环境、设施安全，主观上具有过错。孙天昌在从事雇佣活动中，未尽谨慎注意义务，其自身亦具有一定过错。原审判决根据双方的过错程度、对事故发生原因力的大小，认定由鸿基公司承担60%的赔偿责任，由孙天昌对损害后果自行承担40%的责任，该责任比例并无不当。
（三）关于案涉法医临床意见能否作为定案依据的问题
本院认为，孙天昌受伤后未经工伤认定，建湖县人民医院司法鉴定所法医临床鉴定意见直接以GB/T16180-2014《劳动能力鉴定××致残等级》认定孙天昌的伤残等级，依据不足，故案涉法医临床鉴定意见不能作为定案依据。
综上，孙天昌、鸿基公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2199元，由上诉人孙天昌负担1799元，上诉人鸿基公司负担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞静云
代理审判员 杨汉勇
代理审判员 张海静
二〇一七年七月十三日
书 记 员 乔 羽