广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）穗中法刑二终字第00837号
原公诉机关广州市番禺区人民检察院。
上诉人（原审被告人）巫某党，外号矮仔，住广东省英德市。2001年11月19日因犯诈骗罪被广东省三水市人民法院判处有期徒刑一年。因本案于2015年1月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现被羁押于广州市番禺区看守所。
上诉人（原审被告人）蓝某推，外号光头佬，住广东省英德市。2004年因犯诈骗罪被广东省中山市人民法院判处有期徒刑十年，2011年2月17日刑满释放。因本案于2015年1月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现被羁押于广州市番禺区看守所。
上诉人（原审被告人）胡某军，外号野猪，住广东省英德市。2010年11月9日因犯诈骗罪被佛山市三水区人民法院判处有期徒刑九个月，2011年2月17日刑满释放。因本案于2015年1月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现被羁押于广州市番禺区看守所。
广州市番禺区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人巫某党、蓝某推、胡某军犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2015年9月14日作出（2015）穗番法刑初字第1327号刑事判决。原审被告人巫某党、蓝某推、胡某军不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2013年5月27日10时许，被告人巫某党伙同叶某甲、叶某乙（均已判刑）及苏某、张某、卢某、朱某（均另案处理）等人，经合谋并分工配合，携带伪造的“23万元现金奖”中奖卡片，去到广州市花都区狮岭镇合成村横坑二队被害人唐某乙经营的冠军百货商店，购买易拉罐饮料并在罐内投放伪造的中奖卡片后，谎称开罐中奖再诱骗被害人以1万元低价购买中奖卡片，骗得被害人唐某乙现金人民币1600余某（以下币种同）及芙蓉王香烟22包、五叶神香烟2包、玉溪香烟5包（经鉴定，涉案香烟价值678元），后被告人巫某党等携赃逃离现场。
二、2014年6月29日10时许，被告人巫某党、蓝某推、胡某军及赖优厅（另案处理）等人，经合谋并分工配合，携带伪造的“23万元现金奖”中奖卡片，驾车去到广州市番禺区石基镇桥山村竹园北街东一巷2号被害人黄某乙经营的新宜佳百货商场内，以上述同样方式诱骗被害人低价购买中奖卡片，骗得被害人黄某乙现金2000元及香烟60余条，后携赃逃离现场。其后，上述被告人等将该批香烟销赃得款8000元。
三、2014年10月18日10时许，被告人巫某党、蓝某推、胡某军及同案人赖优厅等人，经合谋并分工配合，携带易拉罐饮料及伪造的“23万元现金奖”中奖卡片，驾车去到广州市番禺区大龙街傍江西村沙片大街南一巷1号出租屋，以上述同样方式，骗得被害人丁某现金2000元及农商行银行卡（户名：丁某，账号：62×××XX）一张。其后，上述被告人等持被害人银行卡通过ATM机取款及POS机消费共计40960元。2015年1月20日10时许，被告人巫某党、蓝某推、胡某军等人再次驾车到番禺区物色对象伺机作案，行至东环街东环路福临门酒家对开路段被公安人员抓获。
综上，被告人巫某党诈骗三次，数额共计14278元；被告人蓝某推、胡某军诈骗二次，数额共计12000元；三被告人信用卡诈骗一次，数额计40960元。
原审判决以原公诉机关提供的被害人唐某乙、黄某乙、丁某的陈述及辨认笔录，证人傅某乙、蓝某乙的证言及辨认笔录，同案人叶某甲、叶某乙的供述，现场监控录像及视频截图、被骗银行卡取款录像及视频截图，现场勘验笔录、现场图及现场照片，价格鉴定结论书，扣押的作案工具“中奖卡片”，公安机关出具的受案登记表、立案决定书、扣押决定书、扣押清单、抓获经过、破案经过、三被告人的户籍证明及前科材料，同案人的刑事判决书，扣押的五菱牌小汽车车辆查某资料，三被告人的供述等证据作为认定上述事实的依据。
原判认为，被告人巫某党、蓝某推、胡某军骗取他人信用卡并使用，数额较大；诈骗他人财物，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪、诈骗罪，依法应予惩处。被告人巫某党、蓝某推、胡某军均一人犯数罪，均应数罪并罚。被告人蓝某推、胡某军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人巫某党、蓝某推如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人胡某军当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人蓝某推犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金三万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金一万元；决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金四万元。二、被告人胡某军犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金三万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元；决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金四万元（刑期自2015年1月20日起执行至2019年10月19日止）。三、被告人巫某党犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金一万元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金四万元。
四、缴获的作案工具五菱牌小汽车一辆，予以没收上缴国库。五、追缴被告人巫某党在本案第一宗事实违法所得2278元发还给被害人唐某乙；追缴被告人巫某党、蓝某推、胡某军在本案第二宗事实违法所得10000元发还给被害人黄某乙；追缴被告人巫某党、蓝某推、胡某军在本案第三宗事实违法所得42960元发还给被害人丁某。
上诉人巫某党提出的上诉意见是：其行为不构成信用卡诈骗罪，应构成诈骗罪。
上诉人蓝某推提出的上诉意见是：1、量刑过重。2、诈骗被害人黄某乙只有现金1900元、香烟20多条，该批香烟销赃也没有8000元。3、在信用卡诈骗中属于从犯。
上诉人胡某军提出的上诉意见是：1、原判量刑过重。2、诈骗被害人黄某乙的事实中，只骗取了现金1000元和30条香烟，其中十多条香烟是假烟。3、在诈骗被害人丁某的事实中，被害人将储蓄卡当作现金让他们自己取钱，不应该构成信用卡诈骗罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人巫某党、蓝某推、胡某军使用伪造的“中奖卡”诈骗被害人唐某乙现金1600元、香烟价值678元，诈骗被害人黄某乙现金2000元及香烟一批（销赃价格8000元），诈骗被害人丁某现金2000元及一张银行卡，使用被害人银行卡取款、消费40960元的事实清楚，证据确实充分。
对于三名上诉人所提的上诉意见，本院综合评判如下：
1、关于诈骗被害人黄某乙的事实，经查，被害人黄某乙陈述被骗现金2000元以及60多条价值1.6万余元的香烟一批；在侦查阶段，上诉人巫某党供述骗了2000元和一箱香烟，蓝某推供述骗了2000元和半箱香烟，胡某军没有供述该宗犯罪事实。上诉人巫某党、蓝某推的供述与被害人的陈述基本吻合，且在一审庭审中，三名上诉人对原公诉机关指控“骗得被害人黄某乙现金2000元及香烟60条”的事实均表示没有意见，故本院对该事实予以确认，蓝某推、胡某军提出原判认定该宗犯罪诈骗财物数量有误的意见据理不足，本院不予采纳。
2、关于上诉人持被害人的银行卡取款行为的定性问题，经查，根据被害人丁某的陈述以及上诉人巫某党的供述，案发时上诉人蓝某推劝说被害人买下兑奖卡，被害人说可以将银行卡押在上诉人与同案人处，等兑奖后再告知取款密码，蓝某推让被害人查某银行卡余额并拨通电话交给被害人，同案人赖伏厅假扮银行工作人员，让被害人报了卡号和密码，然后以电脑故障为由挂断电话。在取得密码后，上诉人胡某军与赖伏厅在ATM机取款20000元及在首饰店刷卡购买金饰共20960元。可见，银行卡密码系由上诉人等人使用诈骗手段获得，并非是被害人自愿交出，三名上诉人骗取他人信用卡并使用，该行为依法构成信用卡诈骗罪。
3、关于上诉人胡某军在诈骗被害人丁某的事实中是否属于从犯问题，经查，胡某军与同案人秘密诈骗后，一起去到现场，胡某军负责去银行取款和刷卡消费，其与同案人相互配合完成诈骗行为，只是分工不同，不存在地位作用上的差别，不能认定为从犯。
4、关于量刑。三名上诉人进行信用卡诈骗活动，数额较大，依法应判处“五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金”；诈骗他人财物数额较大，依法应判处“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金”，原判对三名上诉人的量刑均在法定的幅度之内，并无不当。
本院认为，上诉人巫某党、蓝某推、胡某军骗取他人信用卡并使用，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪；上诉人巫某党、蓝某推、胡某军还诈骗他人财物，数额较大，其行为均又构成诈骗罪。巫某党、蓝某推、胡某军均一人犯数罪，均应数罪并罚。蓝某推、胡某军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人巫某党、蓝某推、胡某军的上诉意见，经查均据理不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 敏
审 判 员 邵军锋
代理审判员 唐军国
二〇一五年十一月五日
书 记 员 梁智杰