四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川07民终1084号
上诉人（原审被告）：刘涛，女，汉族，生于1974年11月13日，住四川省绵阳市涪城区。
上诉人（原审被告）：张戈晨，男，汉族，生于1973年11月20日，住四川省绵阳市涪城区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：郑植，四川睿桥律师事务所律师。
二上诉人共同委托诉讼代理人：罗健元，四川睿桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢飞行，男，汉族，生于1994年10月1日，住四川省南江县。
委托诉讼代理人：雍帆，四川智禾田律师事务所律师。
原审第三人：四川立信房地产经纪有限公司园艺山欧城分公司，住所地：绵阳市科创区园艺东街北段36号凯泰欧城2栋1楼3号。
负责人：牟世荣。
上诉人刘涛、张戈晨因与被上诉人谢飞行、原审第三人四川立信房地产经纪有限公司园艺山欧城分公司商品房买卖合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院(2017)川0703民初4141号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法由审判长刘立冬、审判员谭红与审判员马翰霖组成合议庭进行了审理。上诉人张戈晨及其委托诉讼代理人罗健元、郑植以及被上诉人谢飞行及其委托诉讼代理人雍帆到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人刘涛、张戈晨的上诉请求为：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要理由为：原审判决以通话录音认定上诉人作出了宽限支付首期款的意思表示错误。该录音证据系第三人经纪公司工作人员与上诉人刘涛的通话记录，而第三人与本案存在利害关系，其提供的单一证据不能作为认定本案事实的依据。并且录音中经纪公司工作人员一直诱导上诉人说出宽限支付首期款的事实，上诉人未否定亦未肯定，不能推定上诉人作出宽限支付首期款的意思表示。即使刘涛同意宽限首期款支付时间，宽限期限也仅在半个月之内，并且宽限首付款支付未经张戈晨追认。同时，被上诉人未依约支付购房首付款已构成违约，上诉人在2017年7月8日已行使合同解除权解除了案涉合同，上诉人无违约行为。
被上诉人谢飞行答辩称：一审诉讼中被上诉人所提交的通话录音以及原审第三人出具的情况说明均能明确证明经双方协商一致对于首期款支付时间进行宽限。原审第三人作为中介机构，根据合同无论交易成功与否均收取服务费，其与双方无任何利害关系。上诉人刘涛与张戈晨系夫妻关系，对于宽限首期款支付时间刘涛可以代表张戈晨行使权利。微信聊天提到解除合同不属解除合同通知的合法形式。上诉人不愿意履行合同根本原因在于房价上涨。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审第三人四川立信房地产经纪有限公司园艺山欧城分公司未到庭应诉，亦未向本院提交书面陈述意见。
被上诉人谢飞行一审诉讼请求为：1.确认合同有效；2.判令被告继续履行原被告双方签订的《房屋买卖及经纪合同》，被告向原告交付位于四川省绵阳市科创园创业南路19号XXXXXX房屋；3、确认被告违约并判令被告从2017年7月9日计算至被告履约为止，每月按655000元的0.05%向原告支付违约金；4、本案原告律师费10000元由被告承担；5、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2017年4月25日，刘涛、张戈晨作为卖方，谢飞行作为买方，第三人四川立信房地产经纪有限公司作为经纪方，签订《房屋买卖及经纪合同》，约定刘涛、张戈晨将位于四川省绵阳市科创园创业南路19号XXXXXX房屋售予谢飞行，房屋状态为抵押，抵押权人为商业银行，抵押金额约为35万元，卖方应于2017年6月1日前办理完抵押注销手续。房屋买卖转让价款为655000元，房屋买卖订金为2万元，房款扣除定金后剩余房款为635000元付款时间和方式为银行按揭付款，买房支付首期款155000元应在2017年6月1日前支付给买房，买卖双方应于2017年6月10日前申请贷款并递交贷款所需资料以及按规定签署所需合同文书和办理相关手续，贷款不足部分买方应以现金形式在交付房屋前支付卖方。双方约定在2017年7月10日前到相应部门缴纳税费并到不动产登记中心办理产权转移手续，约定房屋交接交房日期为卖方收齐全部房款七天内。违约责任约定为买卖双方任何一方未按约定履行，其行为视为违约，守约方有权要求违约方按每日以总房价款的0.05%承担逾期违约金后继续履行，违约方逾期不履行超过30日的，守约方有权单方解除合同并要求违约方支付总房价20%的违约金。合同签订后，谢飞行向刘涛支付定金2万元并向中国银行申请了贷款，购房首期款155000元至今未支付。2017年7月8日，谢飞行微信联系刘涛，刘涛明确提出解除合同，谢飞行不同意，双方成讼。以上事实双方没有争议，本院予以确认。
原审法院认为，谢飞行与刘涛、张戈晨签订的《房屋买卖及经纪合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方应当按照合同约定履行合同义务。双方争议的焦点为谢飞行与刘涛、张戈晨谁构成违约。谢飞行主张自己延迟支付购房首期款是因为刘涛提出待原告办理好贷款审批手续后再收取首付款，待原告办理好贷款审批手续后却因房价上涨拒绝按原合同履行，刘涛、张戈晨已构成违约，故自己不同意解除合同，请求判令继续履行并由刘涛、张戈晨承担违约责任。谢飞行为证明以上事实，出示了刘涛微信截图、第三人立信房地产经纪有限公司出具的《情况说明》、刘涛与立信房地产经纪有限公司欧城分公司门店经理郭前的通话录音，庭审时刘涛、张戈晨诉讼代理人质证认为微信截图经过编辑、剪切，真实性、合法性有异议；《情况说明》出具人系本案第三人，与本案的处理有法律上的利害关系，证明力不足，且证明内容应系第三人业务员何雨生的证言，但缺乏何雨生身份信息，缺乏证据的法定形式；通话录音不能明确通话双方身份，亦不能确定通话时间，明显是偷录的，并未告知通话另一方，且存在诱导，通话女方一直未就是否同意延期交付首付款作出明确的意思表示，不能推定为默示同意。庭后通知被告刘涛听取通话录音,刘涛认可通话录音的真实性。
该院认为，原被告双方签订的《房屋买卖及经纪合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，原告请求确认合同有效本院予以支持，双方均应按照合同约定履行义务。双方争议的焦点在与谢飞行未按合同约定期限支付购房首付款的行为是否构成违约，被告为此解除合同是否产生法律效力。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，本案中谢飞行证明自己延迟支付购房首付款不构成违约的证据为通话录音和情况说明，刘涛与第三人立信房产门店经理郭前通话录音的真实性已经当事人刘涛认可，录音中刘涛自己承认同意谢飞行银行贷款有眉目再支付购房首付款，能与立信房地产经纪有限公司出具的《情况说明》相印证。对“银行贷款有眉目”双方并未再设定期限，故“银行贷款有眉目”应理解为刘涛自愿将谢飞行付购房首期款的期限宽限至谢飞行中国银行贷款通过审批这一条件成就之时，因行为发生于刘涛、张戈晨夫妻关系存续期间，张戈晨并无反对意思表示，谢飞行有理由相信刘涛的行为为夫妻二人共同的意思表示，故刘涛与谢飞行的协商行为能够产生变更原合同权利义务的效力。
合同解除必须以约定解除或法定解除事由的客观存在为适用前提，如不存在解除合同所依据的符合法律规定或合同约定的客观事由，当事人行使单方解除权的行为无效。刘涛、张戈晨自愿予以谢飞行宽限，却又依据变更前的合同条款，以谢飞行未按照合同约定在6月1日前支付首付款且超过30日作为自己解除合同的事由，不能成立。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第15条之规定，在当事人没有特殊约定的情况下，买受人延迟支付购房款，经催告后在3个月的合理期限仍未履行，出卖人方可行使解除权，现并无证据显示2017年7月9日刘涛单方解除《房屋买卖及经纪合同》符合合同约定或法律规定，也无证据显示履行已不可能，故谢飞行诉请继续履行该院予以支持。
谢飞行诉请刘涛、张戈晨交付房屋并承担违约责任、支付律师费，因双方自愿协议将首付款期限延至“银行贷款有眉目”这一条件成就，相应的双方围绕合同产生的合同权利义务势必均发生迟延，故其自身亦尚未履行支付购房首期款、尾款的义务，刘涛、张戈晨基于合同约定享有先履行抗辩权，并未构成违约，原告上列诉请该院不予支持。
综上，原告的请求部分应当得到支持，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条之规定，遂判决：一、确认原告谢飞行与被告刘涛、张戈晨签订的《房屋买卖及经纪合同》有效；二、双方继续履行签订的《房屋买卖及经纪合同》，被告在原告支付房屋转让款635000元后七日内向原告交付位于四川省绵阳市科创园创业南路19号XXXXXX房屋，双方到相应部门缴纳税费并到不动产登记中心办理产权转移手续；三、驳回原告谢飞行的其他诉讼请求；本诉案件受理费5175元，由被告刘涛、张戈晨负担。
二审诉讼中，双方均未向本院提交新证据，本院查明事实与一审法院查明一致。
本院认为，本案争议焦点在于原审法院依据录音证据及原审第三人出具的情况说明认定上诉人对双方约定的购房首期款作出宽限的事实是否正确，以及上诉人是否已经通知解除案涉买卖合同。
首先，一审诉讼中被上诉人所提交的四川立信房地产经纪有限公司欧城分公司门店经理郭前与上诉人刘涛的通话录音经刘涛本人质证后认可了真实性，该录音中刘涛明确提到“…签那个东西的时候我说你先审核审核有眉目了过后你再付首付款…面签我跟他说的是等银行有眉目了你给我”的情况，属明确的首付款支付期限宽限的意思表示。上诉人提出该宽限意思表示未经张戈晨追认，但因张戈晨与刘涛系夫妻关系，谢飞行有理由相信刘涛对于合同变更的行为系代表夫妻共同做出，故经刘涛做出该意思表示足以产生变更合同的效力。原审第三人作为《房屋买卖及经纪合同》的合同主体，其作为中介方为促成交易与双方进行沟通实属正常，根据上述合同中关于居间服务费的约定，合同签订后双方是否完成交易并不影响其居间服务费的取得，故现有证据不能认定原审第三人与被上诉人存在利害关系。因此，结合原审第三人出具的情况说明，一审判决认定刘涛自愿将谢飞行支付购房首期款的支付期限宽限至谢飞行中国银行贷款通过审批这一条件成就之时并无不当。
其次，上诉人提出被上诉人一审诉讼中所提交的微信通讯截图显示2017年7月8日刘涛确是向谢飞行提出“按照合同约定，6月初就该交首付，现在已经7月了，我保留追究违约责任，同时提出解除合同…”，属作出解除合同的意思表示。但合同解除权的行使应当符合约定或法定条件，案涉合同并无关于合同解除的相关约定，而依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第15条之规定，上诉人如认为谢飞行迟延履行付款的主要义务，应当进行催告，在催告后合理期限内其仍不履行的上诉人方可依法解除合同。现有证据不能反映上诉人对谢飞行履行付款义务进行了催告，故上诉人提出解除合同但因不符合法律规定的条件而不产生解除效力。
综上，上诉人刘涛、张戈晨的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10350元，由上诉人刘涛、张戈晨负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘立冬
审判员 谭 红
审判员 马翰霖
二〇一八年五月二十三日
书记员 唐梓菡