山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁民终693号
上诉人（原审被告）：日照市宏德房地产开发有限公司。
法定代表人：孙全先，总经理。
上诉人（原审被告）：日照市方实商贸有限公司。
法定代表人：相鸿文，总经理。
两上诉人共同委托代理人：张雷，山东天晨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：舒元章。
被上诉人（原审原告）：牟进峰。
两被上诉人共同委托代理人：王洪涛，山东舜铭律师事务所律师。
上诉人日照市宏德房地产开发有限公司（以下简称“宏德公司”）、日照市方实商贸有限公司（以下简称“方实公司”）因与被上诉人舒元章、牟进峰民间借贷纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2015）日民一初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。两上诉人的共同委托代理人张雷、两被上诉人的共同委托代理人王洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年12月3日，典当公司作为出借人、宏德公司作为借款人、方实公司作为保证担保人协商签订借据一份，约定：典当公司向宏德公司出借人民币金额2千万元，月利率15‰，用途购土地，收款人开户行及收款帐户分别为日照银行股份有限公司海滨二路支行，逾期还款利率上浮50%，诉讼费、律师费等为实现债权而产生的相关费用由宏德公司承担，方实公司提供连带责任保证担保等等。宏德公司和方实公司分别在借据上加盖公章和法定代表人章，典当公司持有借据但一直未在借据上签字盖章，诉讼过程中典当公司在借据上加盖了公章和法定代表人章，借款时间栏也被手写添加了“20131211”至“201468”字样。同年12月10日，典当公司与水产公司签订委托协议一份，约定：典当公司委托水产公司向宏德公司付款2千万元，逾期未还或者部分逾期未还，则由典当公司直接向宏德公司追索，水产公司不负责催收，对于宏德公司逾期未还或者部分逾期未还的借款，水产公司不承担任何责任。同年12月11日，水产公司按照委托协议约定，向宏德公司开户行日照银行股份有限公司海滨二路支行账户汇款1千万元，同年12月13日，水产公司又向宏德公司开户行中国工商银行股份有限公司日照岚山支行账户汇款1千万元。借款到期后，2014年6月4日宏德公司偿还借款本金200万元、300万元，利息43.5万元，同年7月1日宏德公司偿还借款本金500万元，同年10月24日，宏德公司偿还借款本金100万元，均汇款至水产公司账户内，剩余借款本金900万元及利息宏德公司拖欠至今，方实公司也未履行清偿义务。
2014年10月28日，典当公司与舒元章、牟进峰签订债权转让协议，约定：截止协议签订当日，宏德公司拖欠典当公司借款本息共计1110.3万元未还，其中本金900万元，利息210.3万元，典当公司将以上债权转让给舒元章、牟进峰，协议签订起10日内将债权转让事宜通知宏德公司。同年11月7日，日照市德信公证处对典当公司向宏德公司送达债权转让通知的行为进行公证，并作出了（2014）日德信证民字第4743号公证书。宏德公司以双方之间债权债务已经了结为由拒绝接收该通知书。2014年12月12日，宏德公司以典当担保合同未生效也未实际履行为由向典当公司提出债权转让异议，并通过特快专递的方式向典当公司送达了债权转让异议书。诉讼过程中，水产公司出具证明称，水产公司受典当公司委托向宏德公司付款2千万元，后宏德公司向水产公司还款1100万元，上述款项均系典当公司为履行与宏德公司之间的借款合同而借用水产公司的账户。
典当公司成立于2007年3月6日，股东（发起人）为时培峰、魏春玲、宋敏敏、日照明珠食品有限公司、日照阿掖山实业有限公司、山东海当家食品有限公司、山东阿掖山集团有限公司。水产公司成立于2001年8月31日，股东（发起人）为韩国大光商社、山东阿掖山集团有限公司，法定代表人为苏同山。山东阿掖山集团有限公司成立于2000年12月6日，股东（发起人）为苏超、魏本爱、苏同山。
2014年11月27日，法院根据两原告的诉前保全申请，作出了（2014）日保字第181号民事裁定，冻结宏德公司、方实公司的银行存款1110万元或者查封、扣押其相应价值的财产。后宏德公司申请并由山东国信资产管理担保有限公司提供信用担保，法院作出(2015)日民一初字第10号民事裁定，解除了对宏德公司、方实公司的银行存款1110万元的冻结或者其相应价值的财产的查封。
原审判决认定上述事实的有：舒元章、牟进峰提供的借据、授权书及高照忠身份证复印件、委托协议、工商银行业务回单、银行汇款凭证水产公司出具的证明、债权转让协议书、（2014）日德信证民字第4743号公证书、宏德公司提供的典当担保合同及借据照片打印件、宏德公司记账凭证、水产公司付款给宏德公司的银行汇款凭证、宏德公司向水产公司还款记录以及宏德公司出具收款凭证、债权转让异议书及EMS特快专递详情单、工商登记查询单以及当事人陈述等。
原审法院认为：水产公司向宏德公司实际履行付款2000万元的义务，借款到期后宏德公司向水产公司还款1100万元。各方当事人对此均无异议。当事人在以下问题上存在争议：典当公司与宏德公司、方实公司之间的借款担保合同是否成立并实际履行；典当公司将其债权转让给舒元章、牟进峰是否有效；水产公司与典当公司之间是否存在关联关系。
一、关于典当公司与宏德公司、方实公司之间借款担保合同是否成立并实际履行的问题
根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时，合同成立。舒元章、牟进峰提供典当公司与宏德公司、方实公司于2013年12月3日签订的借据、宏德公司的授权书，虽然借据上只有宏德公司、方实公司的公章，并无典当公司的公章，典当公司的公章在诉讼过程中才加盖上去，但借据由典当公司持有，与宏德公司的授权书相互印证，可以证明三方之间存在借款担保合同关系。宏德公司主张其通过阿掖山集团财务总监联系水产公司法定代表人苏同山，约定由水产公司出借款项给宏德公司，与典当公司无关，但宏德公司未提供相应证据证明自己的主张。舒元章、牟进峰提供的委托协议以及水产公司出具的证明，可以证明水产公司系受典当公司委托而出借给宏德公司2000万元，典当公司实际履行了借款担保合同。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。典当公司与宏德公司、方实公司之间具有借款担保的真实意思表示，双方之间的资金往来为企业间临时性资金拆借，且合同已经实际履行，故借款担保合同成立，合同内容中利率除超过同期银行贷款利率四倍以上部分不予保护之外，其余部分均不违背法律、行政法规强制性效力性规定，合法有效。
二、关于典当公司将债权转让给舒元章、牟进峰是否有效的问题
借款到期后，截止到2014年10月24日，宏德公司已按照约定偿还借款本金1100万元及利息43.5万元，尚欠借款本金900万元及相应利息。舒元章、牟进峰主张截止2014年10月28日，宏德公司拖欠典当公司借款本息1110.3万元，其中本金900万元，利息210.3万元，宏德公司则主张其与水产公司而非典当公司存在债权债务关系。舒元章、牟进峰提供的借据、授权书、委托协议、工商银行业务回单、银行汇款凭证以及水产公司出具的证明，相互印证，形成完整的证据链，可以证明典当公司对宏德公司享有合法有效的债权。债权已届清偿期，典当公司将其债权转让给舒元章、牟进峰后，通过公证的方式于2014年11月7日送达债权转让通知书给宏德公司，根据《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十一条的规定，债权人转让权利，经通知债务人后，该转让对债务人发生法律效力，同时受让人取得与债权有关的从权利，故宏德公司应当向舒元章、牟进峰履行还款义务。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十八条的规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。债权转让虽未通知保证人方实公司，但担保方式为连带责任担保，且转让没有给方实公司增设新的权利义务，故债权转让对方实公司同样有效，方实公司应当承担连带保证责任
三、关于水产公司与典当公司之间是否存在关联关系问题
若干具有独立法人资格的公司基于特定的经济目标组成公司联合体，处于主导地位的为母公司或者支配公司，联合体的成员均属于关联公司或称从属公司。典当公司与水产公司均为公司法人，对外独立承担民事责任。虽然两者股东均包含山东阿掖山集团有限公司，但并无证据证实山东阿掖山集团有限公司为上述两公司的控股股东。方实公司主张水产公司与典当公司存在关联关系，法定代表人均为苏同山，舒元章是典当公司实际负责人。舒元章、牟进峰则主张典当公司与宏德公司发生借贷关系时水产公司的法定代表人是苏超而非苏同山，并否认水产公司与典当公司存在关联关系。方实公司没有提供充分证据证明自己的主张，其提供的工商登记信息并不能充分证明水产公司与典当公司存在关联关系，双方相互串通，危害其他债权人利益。
综上，典当公司与宏德公司、方实公司之间的借款担保合同系当事人真实意思表示，合同成立，双方之间的资金往来为企业间临时性资金拆借，且已实际履行。合同并不存在典当公司与水产公司恶意串通、损害第三人利益的情形，亦不违背法律、行政法规强制性效力性规定，故合法有效。宏德公司拖欠典当公司借款本金900万元及利息，该债权不属于法律规定的不得转让的债权，典当公司将债权转让给舒元章、牟进峰并通知宏德公司后，对宏德公司和方实公司即发生法律效力。宏德公司应当承担偿还剩余借款本息的民事责任，方实公司应当承担连带清偿责任。典当公司与宏德公司、方实公司实际并没有对借款期限作出约定，约定的利息亦未超出同期银行贷款利率的四倍，但约定的违约金已超出同期银行贷款利率的四倍，超出部分不予支持。律师费虽有约定由借款人、担保人负担，但系典当公司与宏德公司、方实公司之间的约定，债权转让后，并不能当然约束舒元章、牟进峰与宏德公司、方实公司，且未实际支出，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条的规定，判决：一、被告日照市宏德房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿还原告舒元章、牟进峰借款本金900万元及利息（利息自借款发生之日起，以尚欠借款本金为基数，分段按照月利率15‰计算至实际付清之日止，已经偿还的43.5万元利息应予扣除）；二、被告日照市方实商贸有限公司对上述欠款本息承担连带保证责任；三、被告日照市方实商贸有限公司承担保证责任后有权向被告日照市宏德房地产开发有限公司进行追偿；四、驳回原告舒元章、牟进峰的其他诉讼请求。案件受理费89618元，保全费5000元，由被告日照市宏德房地产开发有限公司、被告日照市方实商贸有限公司负担。
宏德公司、方实公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，依法改判。事实与理由：一、上诉人宏德公司典当公司之间不存在民间借贷关系,典当公司无权将不存在的债权转让给被上诉人。被上诉人在原审庭审过程中提交的借据并不是宏德公司与方实公司借款的真实意思表示,被上诉人在诉前保全过程中所提交的借据中借款时间是空白,出借人及其法人代表处均未签章,但是被上诉人舒元章、牟进峰在原审庭审法庭调查过程中提交的借据中借款时间及签章处均填写完整,经审理查明,该签章及借款时间是被上诉人在“前一天加盖”,该借据并不是宏德公司、典当公司及方实公司的真实借款合意,因宏德公司、方实公司对借款期限并不知情,更不知2014年6月8日是如何得出,被上诉人自典当公司处受让的债权是不存在的。同时被上诉人的行为涉嫌伪造证据,该借据不能作为合法有效证据使用。针对2013年12月10日典当公司与水产公司间的委托协议,宏德公司并不知情,同时水产公司及典当公司从未以口头或者书面等其他任何方式向宏德公司告知通过水产公司支付至宏德公司的两个账户中的2000万元是水产公司代替典当公司打款。在原审庭审过程中,为查明案件事实,针对该委托协议的形成时间宏德公司向原审法院提交书面鉴定申请,但未获准许,对此,上诉人认为这严重侵犯了其合法权益,在此请求二审法院对委托协议进行鉴定。二、宏德公司与水产公司之间存在事实上的民间借贷关系,2000万元借款本金的交付、偿还均是在宏德公司与水产公司之间发生的企业拆借行为。同时宏德公司、水产公司及案外人苏青之间已经进行了债权转让,互相抵顶,现宏德公司仅欠水产公司借款本金261000元及相应利息,被上诉人无权向上诉人主张还款。原审庭审中上诉人宏德公司与水产公司之间的2000万元借款本金交付及偿还履行情况的银行流水,同时提供证据证实水产公司、苏青、宏德公司三者之间己经将债权债务进行了抵顶,现宏德公司仅欠水产公司借款本金261000元及相应利息。通过原审法院己经查明的案件事实典当公司与被上诉人之间债权转让存在严重错误,被上诉人不能用其单方后补的借据来充抵典当公司与宏德公司借款关系的凭证。上诉人宏德公司与水产公司之间的借款履行情况可以证实典当公司与水产公司之间的委托协议是不真实的,因委托协议中典当公司仅委托水产公司支付借款,水产公司不负责催收,但事实与此严重不符。原审法院分别给水产公司及苏青作了调查笔录,苏青的调查笔录可以证实在苏青与宏德公司之间开始有口头的债权转让协议,后苏青向水产公司发出债权转让通知,水产公司并未提出任何异议,宏德公司、苏青及水产公司之间的债权转让是合法有效的,但原审法院在判决认定中对此并未认定,系认定事实错误。三、本案中被上诉人在诉前保全过程中向原审法院提交的2013年12月3日的典当担保合同及2013年12月3日的借据是不可分割的,被上诉人不能将二者分离向上诉人主张民间借贷权益。本案事实是，2013年12月3日典当担保合同的形成过程是当时上诉人宏德公司确实想自典当公司借用部分资金,前提是由方实公司亦依据法律规定提供相应担保财产办理抵押担保登记手续,上述典当担保合同及借据起草好之后宏德公司、方实公司便在该两份材料中盖章,因典当公司资金紧缺所以其未在合同典当行处加盖公章,同时方实公司未提供任何财产进行抵押担保登记,因此该典当担保合同及借据均未生效。因宏德公司仍急需资金运营,经山东阿掖山集团有限公司财务总监庄谦海电话给担任水产公司的法定代表人苏同山的同意,由水产公司出借2000万元给宏德公司,同时方实公司对此并不知情,后水产公司将该2000万元借款本金实际支付给宏德公司。本案中，典当公司将未生效、不具有法律效力的典当担保合同及借据分开,单独将未实际履行的借据转让给被上诉人,是不合理、不合法的。如被上诉人按照民间借贷纠纷主张权利,就应当提供证据证实借据的形成过程,借据的期限2013年12月3日至2014年6月8日是如何形成(因借据中未约定担保期限,依据法律规定连带担保期限未明确约定的为六个月,因典当公司、水产公司及被上诉人均从未向担保人方实公司主张过权利,担保人方实公司的担保期限己过,方实公司无须承担连带担保责任),借据中明确约定宏德公司的收款账户是一个,为何实际履行中宏德的收款账户是两个,针对上述关键性问题被上诉人未提供任何证据证实,原审法院也未查明,原审法院依据真实性及关联性无法确定的2013年12月10日委托协议及2013年12月3日借据作为认定案件事实的依据,判决对两上诉人而言显失公平、公正。四、被上诉人在诉前财产保全过程中案由为“典当合同纠纷”,对此原审法院作出的(2014)日保字第181号民事裁定书及相关协助执行通知书及当事人送达回证均可以证实,但是本案诉讼案由变更为“民间借贷纠纷”,显然该两纠纷不是同一民事法律关系,被上诉人依据“典当合同纠纷”对上诉人的财产进行了查封,同时该保全又适用于“民间借贷纠纷”的诉讼案件,且被上诉人在原审庭审笔录中记载“因在非常仓促的情况下起草了诉前保全申请书,其目的是为了尽快保全被告的相关财产,以保证原告的相关权益”,因此本案庭审中2013年12月3日典当担保合同不作为证据提交法庭,但诉前保全时作为证据保全了上诉人的财产,且查封、冻结保全数额为1100万元,数额巨大,上诉人的合法权益如何保障?上诉人认为被上诉人的行为不合法、不合理,被上诉人隐瞒案件真实事实及无视法律的严肃性。综上,原审法院的认定及判决证据不足、认定事实错误,法律依据错误,请二审法院依法纠正。
舒元章、牟进峰答辩称，原审判决认定事实和适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人提交从山东阿掖山集团有限公司网站下载打印的网页资料一份，证明典当公司是山东阿掖山集团有限公司的子公司。
两被上诉人质证称，对该证据的真实性有异议，仅凭网站上的内容无法证实两个公司之间的隶属关系。另外，该证据也不属于证据规则当中规定的新证据。
另查明，二审期间，宏德公司向本院提交调查取证申请书。申请本院调查日照阿掖山水产食品有限公司在中国工商银行日照岚山支行营业室账户及在中国银行股份有限公司口照岚山支行账户的资金流向，以证明涉案2000万元非典当公司所有，而是水产公司的资产，根本不存在借用账户委托付款的情形。
再查明，二审期间，宏德公司向本院提交司法鉴定申请书。申请本院对涉案“典当公司与水产公司签订的《委托协议》”的形成时间进行鉴定，以证明典当公司与水产公司之间不存在委托付款法律关系，该协议是后补的。
本院二审审理查明的其他事实和原审法院查明的事实一致。
本院认为，双方当事人在二审期间的争议焦点为：一、典当公司与宏德公司之间是否存在真实有效的借贷关系，典当公司将其债权转让给舒元章、牟进峰是否有效；二、原审判决认定方实公司对涉案债务承担连带保证责任是否正确。
一、关于典当公司与宏德公司之间是否存在真实有效的借贷关系，典当公司将其债权转让给舒元章、牟进峰是否有效的问题。民间借贷合同是实践性合同，须有借贷合意及金钱支付为生效要件。本案中，典当公司持有涉案借据，宏德公司对借据的真实性没有异议，证明双方形成借贷合意；典当公司主张委托水产公司支付宏德公司2000万元，水产公司予以认可，宏德公司也收到了该2000万元，证明典当公司完成了支付行为，故典当公司与宏德公司之间的借贷有效成立。案由问题，由法院根据涉案法律关系的性质确定，不影响合同的效力。至于典当公司未在其持有的借据上签字盖章，以及其出借的款项的来源如何，只要不违反法律的强制性规定，均不影响合同的有效成立。宏德公司以其借还款均是通过水产公司账户为由主张其与水产公司存在借贷关系，因水产公司不予认可，宏德公司也没有证据证明其与水产公司形成借贷合意，故宏德公司的主张因缺乏民间借贷法律关系的有效构成要件而不能成立。宏德公司主张“借据的期限2013年12月3日至2014年6月8日如何形成”，原审判决没有查清，因原审判决对借据中手写添加的该部分未予采信，故宏德公司的该主张，没有事实依据。综上，宏德公司主张其与典当公司之间不存在真实有效的借贷关系的上诉理由，不能成立，本院不予支持。其在二审期间提交的证据，不能证明其主张，本院不予采信；其在二审期间申请司法鉴定及调取证据，本院不予准许。典当公司将其享有的合法债权转让给本案被上诉人，并且通知了上诉人，原审判决认定转让有效，正确。
二、关于原审判决认定方实公司对涉案债务承担连带保证责任是否正确的问题
上诉人主张“因借据中未约定担保期限,依据法律规定连带担保期限未明确约定的为六个月,因典当公司、水产公司及被上诉人均从未向担保人方实公司主张过权利,担保人方实公司的担保期限己过,方实公司无须承担连带担保责任”。经审理认为，本案借贷双方并未对借款期限作出约定，故担保期限应从债权人主张债权之日起算。上诉人没有证据证明被上诉人要求方实公司承担保证责任已经超过担保期限，其上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费74800元，由上诉人日照市宏德房地产开发有限公司、日照市方实商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
代理审判员 张 磊
代理审判员 毕中兴
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 李 倩