重庆市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝三中法刑终字第00031号
原公诉机关重庆市南川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某某，男，汉族，1957年11月5日出生于重庆市南川区，大专文化。因涉嫌犯贪污罪于2013年5月15日被拘传，同月16日被刑事拘留，同月28日被取保候审。
辩护人郝川，重庆翰墨律师事务所律师。
原审被告人代某某，男，汉族，1971年12月16日出生于重庆市南川区，大学文化。因涉嫌犯贪污罪于2013年5月16日被拘传，同日被取保候审。
重庆市南川区人民法院审理重庆市南川区人民检察院指控原审被告人周某某、代某某犯贪污罪一案，于2013年12月17日作出(2013)南川法刑初字第00335号刑事判决。原审被告人周某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第三分院指派代理检察员谭波出庭履行职务，上诉人周某某及其辩护人郝川到庭参加诉讼。对于同案审理案件中未上诉的原审被告人代某某未被申请出庭，本院认为没有必要到庭，没有传唤到庭。现已审理终结。
原判认定：2005年至2006年，被告人周某某任原南川市某甲乡分管农业的副乡长，分管该乡的沼气池建设工作，贪污沼气池工作经费22200元。2009年3月的一天，经周某某提议后，周某某与被告人代某某共同贪污沼气池补助资金9600元，两人各分得4800元。代某某另贪污沼气池补助资金12400元。
2013年5月，被告人周某某、代某某先后到重庆市南川区人民检察院投案，如实供述了其犯罪事实。案发后，周某某、代某某分别退出赃款27000元、17200元。
上述事实，有书证，证人证言、被告人供述等证据证明，足以认定。
原判认为：被告人周某某、代某某身为国家工作人员，利用职务的便利贪污公款，其行为均已构成贪污罪。周某某伙同代某某共同贪污公款9600元中，周某某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；代某某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。周某某、代某某在案发后，主动向检察机关投案，并如实供述了自己的罪行，系自首，对周某某可以从轻处罚，代某某犯罪情节较轻，可以免除处罚。周某某、代某某积极退赃，可以酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三第一款(三)项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，认定被告人周某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月；被告人代某某犯贪污罪，免于刑事处罚；追缴被告人周某某所获赃款27000元、被告人代某某所获赃款17200元，上缴国库（已追缴）。
上诉人周某某及其辩护人提出，对原判定性无异议，认为贪污22000元与事实不符，量刑过重。理由如下：1.在领取的工作经费中支付的招待费4000余元不应计入贪污数额；2.周某某做推进沼气池项目工作是职责之外的工作，应得7136元工作经费；3.周某某于2005年5月2日至同月6日在海南考察公务支出的费用1398.5元，应从工作经费扣除；4.工作经费是南川农能办在会议上决定，周某某在南川农能办领取的工作经费是经请示王某甲不进入乡财政账户，乡党委书记知道该笔工作经费，因而周某某有资格决定所分管工作经费的使用用途；5.周某某系自首，案发前贪污款项已全部退回。综上，请求对周某某从轻或减轻处罚。
重庆市人民检察院第三分院出庭检察员提出，原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，建议本院依法公正判决。
经审理查明：
一、上诉人周某某贪污22200元的事实。
2005年1月至2009年3月，上诉人周某某任原南川市某甲乡人民政府副乡长，分管农业、沼气池建设等工作。2005年1月，经重庆市农业局、重庆市发展和改革委员会批复，由原重庆市南川市农村能源办公室（以下简称南川农能办）在所辖的某甲乡、某乙镇、某丙镇、某丁镇四个乡镇进行沼气池及配套的改厕、改厨、改圈（简称三改）工程项目。南川农能办负责实施该项目，计划在原南川市某甲乡高某村建设300口沼气池。周某某分管该某甲乡的沼气池建设工作，任该乡高某村沼气池建设工作领导小组副组长；该乡高某村支部书记兼主任王某乙协助乡人民政府具体实施沼气池建设。因沼气池建设项目进展不顺利，2005年4月初，原南川农能办主任王某甲在原南川市农业局组织某甲乡、某乙镇、某丙镇、某丁镇四个乡镇分管沼气池建设的领导开会，周某某安排王某乙代其参加了会议。王某甲指示以虚报建设沼气池数量的方式，为某甲乡等四个乡镇分别套取100口沼气池“三改”资金补助，以工作经费的名义拨付给每个乡镇3.5万元。会后，王某乙将该情况向周某某做了汇报，周某某要求王某乙保密。2005年年底某甲乡实际完成200口沼气池建设任务，而王某甲、王某乙、周某某等在300户沼气池验收付款单上签字确认。
2005年10月13日，周某某到南川农能办领取某甲乡人民政府沼气池项目工作经费2万元后，未上交乡财政所入账，分给王某乙4000元及该乡党委书记唐某某4800元，余下的11200元钱被周某某占为已有。2006年1月4日，周某某又到南川农能办领取冷水乡政府沼气池工作经费15000元，亦未上交乡财政所入账，再次分给王某乙4000元后，剩下的11000元被周某某占为已有。
二、上诉人周某某与原审被告人代某某贪污9600元及代某某单独贪污12400元的事实。
2008年12月，南川农能办下达2008年度第三批农村沼气国债项目任务，某甲乡计划建设137口沼气池，国家对每口补助1500元，其中现金1150元。周某某安排原审被告人代某某具体负责沼气池建设工作的同时，提出套取工作经费，得到代某某的同意。代某某将137户沼气池（其中有27户系虚报）给南川农能办后，南川区农委先后划拨给某甲乡政府财政所沼气池补助资金142545元。代某某先后从财政所领取补助资金129200元，用于支付沼气池建设的相关费用后，还剩虚报的27口沼气池的补助金31050元。
2009年3月的一天，周某某对代某某提出将剩余的钱每人分4800元，余下的钱除发给各个村干部补助及返给南川农能办的6850元后由代某某全部上交财政所入帐。于是，代某某、周某某各分了4800元。代某某支付相关费用后，将剩余的12400元据为己有。
另查明，2013年5月13日、15日，上诉人周某某、原审被告人代某某先后主动到重庆市南川区人民检察院投案，并如实供述了其犯罪事实。案发后，周某某、代某某分别退出赃款27000元、17200元。
上述事实，有干部履历表、人事文件、沼气池国债项目的相关文件、领条、财务账、办案说明等书证，证人证言，上诉人周某某、原审被告人代某某的供述及退赃凭据等证据证实，足以认定。
关于二审庭审中，上诉人周某某的辩护人为证明周某某为沼气池建设支出了生活费4000元应从贪污的22000元中扣除，提供了周某某的笔记本中的记录，周某某自书的说明，赵某某、王某甲的证言来证实。经查，如周某某为就餐、钓鱼支出的费用是正常的公务支出，应按规定在某甲乡财政报销；如是某甲乡财政规定不能报销的费用，则应当由周某某自己承担。故该部分证据与周某某的贪污行为无关联性，不能作为本案证据采信。
关于二审庭审中，上诉人周某某的辩护人为证明周某某于2005年5月2日至6日到海南考察公务支出1398.5元，应从贪污的22000元中扣除，提供了重庆到海南的机票、重庆移动通信公司充值发票、重庆市饮食业定额发票、2005年4月17日及同年8月30日南坪至南川的车票、6张景区门票等书证来证实。经查，该次考察若是单位安排的公务考察，周某某应当向其所在单位报销；若是自费旅游，应当由其自行承担，且该考察与沼气池建设无关。故该部分证据与周某某的贪污行为无关联性，不能作为本案证据采信。
关于二审庭审中，上诉人周某某的辩护人为证明周某某为沼气池建设加班，应获得加班费7136元，应当从贪污的22000元中扣除，提供了开会情况记录，赵某某、官某某、杨某某、王某丙、王某丁的证言，周某某书写的加班时间及应付加班工资情况等证据。经查，周某某作为某甲乡的副乡长兼高某村沼气池建设工作领导小组的副组长，协助南川农能办工作系周某某的工作职责，周某某作为国家公务员在工作中应当勤勉敬业，是否加班以及是否应当支付加班工资，应当由所在乡政府予以考勤并决定是否应该支付加班工资。故该部分证据与周某某的贪污行为无关联性，不能作为本案的证据。
本院认为，上诉人周某某、原审被告人代某某身为国家工作人员，利用职务的便利侵吞公款，其行为均已构成贪污罪。周某某伙同代某某共同贪污公款9600元中，周某某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；代某某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。周某某、代某某在案发后，主动向检察机关投案，并如实供述了自己的罪行，系自首，对周某某可以从轻处罚，代某某犯罪情节较轻，可以免除处罚。周某某、代某某积极退赃，可以酌定从轻处罚。
关于上诉人周某某及其辩护人提出，工作经费是南川农能办在会议上决定，周某某在南川农能办领取的工作经费是经请示王某甲不进入乡财政账户，乡党委书记知道该笔工作经费，因而周某某有资格决定所分管工作经费的使用用途的理由及辩护意见。经查，虽然工作经费是南川农能办在会议上决定，但工作经费是作为沼气池建设所在乡镇专项工作经费，并没有要求不进入乡财政账户，周某某领取某甲乡的工作经费后，没有向某甲乡高某村沼气池建设工作领导小组汇报，亦没有按规定进入乡财政账户，无权私自决定截留该工作经费。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人周某某及其辩护人提出，周某某系自首，案发前贪污款项已全部退回，一审对周某某量刑过重的理由。经查，一审法院量刑时，已认定周某某的自首、退赃情节，综合全案，对周某某以贪污罪判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
重庆市人民检察院第三分院出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈胜友
代理审判员 何 虎
代理审判员 蒋春霞
二〇一四年三月十三日
书 记 员 刘芳洁