江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终1596号
上诉人（原审第三人）：朱加志，男，1970年4月25日出生，汉族，住盐城市大丰区。
委托诉讼代理人：景维江，东台市新区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）:周凤娣，女，1958年2月20日出生，汉族，住江苏省东台市。
委托诉讼代理人：王志生，东台市广山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:冯正宽，男，1955年3月15日出生，汉族，住江苏省东台市。
原审被告:东台市东源市政工程有限公司，住所地：江苏省东台市范公北路98号。
法定代表人：苏剑，该单位董事长。
委托诉讼代理人：窦保平，江苏苏东律师事务所律师。
上诉人朱加志因与被上诉人周凤娣、冯正宽、原审被告东台市东源市政工程有限公司（以下简称东源市政公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2016）苏0981民初4632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
朱加志上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。二、一、二审案件受理费由被上诉人冯正宽承担。
事实和理由：一、一审法院错误认定法律关系，上诉人与周凤娣之间不成立劳务（雇佣）关系。周凤娣和冯正宽之间存在劳务关系，上诉人只起到介绍和代发报酬的作用。上诉人与陈永寿之间没有委托管理合同关系，劳务报酬最终由冯正宽核准，上诉人并未从中牟利。在劳务提供过程中，是冯正宽担负实际的监督、管理、劳动安全教育以及支付劳动报酬等职责，冯正宽是劳务接受者。二、一审法院适用法律错误。依据《侵权责任法》第三十五条的规定，结合案件事实，应由冯正宽按照过错承担相应责任。
周凤娣辩称，一、一审认定的事实，确实存在与客观事实不符的情形。1.本案的雇主应当是冯正宽，而不是朱加志，因为冯正宽是周凤娣提供劳务的接受者和管理者，其雇主身份是明确的。2.关于一审认定陈永寿负责考勤事实，与客观事实不符。因为冯正宽在结算工资的时候并不是依据陈永寿的考勤记录，而是依据工地上具体负责考勤记录的书面记录。至于陈永寿所谓的考勤记录仅起到提供劳务人员自行记录，以便在结算工资时进行核对的作用，因此这一事实一审认定有误。3.朱加志对包括周凤娣在内的提供劳务人员代为向冯正宽领取工资、代为转发，不能作为认定朱加志是雇主的依据，也不能改变冯正宽是雇主的事实。4.周凤娣并不否认在此前大部分时间与朱加志构成雇佣关系，但这不代表全部。本案中朱加志介绍周凤娣等人到冯正宽工地或他人工地参与施工，是有前例的。但这并不等于朱加志是永久的雇主。客观上，周凤娣与朱加志的关系，是以雇佣关系为正常，同时与他人如冯正宽偶尔发生雇佣关系为例外；两者之间是并列的，而不是对立的。二、一审判决周凤娣自行承担40%责任，于法无据，明显不当。一审以周凤娣自身存在过错为由，判决其承担40%民事责任，超出了人民法院自由裁量的范围，应以10%-20%为限，确定周凤娣自己的责任。综上，请求法院依法审理。
冯正宽未作答辩。
东源市政公司述称：一、一审经过多次开庭审理，相关证人也到庭作证，本案的事实已经查清。二、鉴于本案朱加志以及周凤娣与东源市政既不存在雇佣关系，也不存在承包关系，故我方无法答辩。三、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法处理。
周凤娣向一审法院起诉请求：判令东源市政公司、冯正宽、朱加志赔偿周凤娣各项损失合计206954.04元（不含冯正宽垫付款57078元）。
一审法院认定事实：2015年3月30日，东源市政公司将东台市南苑水厂二泵房扩建工程的劳务杂工分包给不具备施工劳务资质的冯正宽，并签订《东台市南苑水厂二泵房扩建工程劳务分包协议书》一份，冯正宽因人手紧缺，让同样不具备施工劳务资质的朱加志派工人到其工程上从事劳务杂工工作，所派工人的考勤由朱加志派去的陈永寿负责，工资由朱加志直接与冯正宽洽谈和结算。2015年10月26日8时许，朱加志派去冯正宽工程上做工的周凤娣在搬运并排竖向摆放的瓷砖箱（规格每块80cm×80cm，每箱3块）过程中受伤。事发后，冯正宽为周凤娣垫付57078元。
盐城市第一人民医院司法鉴定所对周凤娣的伤残等级、营养期限、护理期限及人数、误工期限等进行了鉴定，该所于2016年8月24日作出盐一医司鉴所[2016]临鉴字第870号司法鉴定意见书，鉴定意见为“1.周凤娣因外伤致‘左股骨颈骨折’行‘左全髋关节置换术’治疗已构成九级残疾（人损）；2.建议误工时限经查证属实后宜自受伤之日起止于伤残评定之前日；护理期限宜为4个月（护理1人）；营养时限宜为4个月；3.建议相关后续治疗费用宜在实际发生后另行处理”。
关于双方争议赔偿费用，一审法院认定如下：
1、根据周凤娣提供的与本起事故相关联的医疗费票据，经审核认定医疗费为49010.04元；
2、根据出院记录住院期限为21天，标准按18元/天计算，认定住院伙食补助费为378元（18元/天×21天）；
3、根据司法鉴定意见书营养期限为120天，标准按9元/天计算，认定营养费为1080元（9元/天×120天）；
4、根据司法鉴定意见书护理期限为120天，标准认可85元，认定护理费为10200元（85元/天×120天）；
5、周凤娣在本案事故发生前在外打工一年以上，结合其年龄，误工标准酌情认定80元/天，根据司法鉴定意见书误工期限为297天，认定误工费为23760元（80元/天×297天）；
6、周凤娣以非农业收入为主要生活来源，结合司法鉴定意见书，认定残疾赔偿金为148692元（37173元/年×20年×20%）；
7、结合周凤娣伤残等级及本案实际情况，酌定精神损害抚慰金为5000元；以上合计238120.04元。
另外，鉴定费1900元，周凤娣已实际支出，由各方当事人分担。
一审法院认为，本案是一起雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害引发的提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点为：周凤娣的损害赔偿责任由谁承担？如何承担？
朱加志派周凤娣等人到东台市南苑水厂二泵房扩建工程上从事劳务杂工工作，且周凤娣等人的考勤由朱加志派去的陈永寿负责，工资由朱加志与冯正宽直接洽谈与结算。因此，周凤娣与朱加志之间形成雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案中周凤娣在雇佣活动中遭受人身损害，造成的损失作为雇主的朱加志应承担相应的赔偿责任。同时，周凤娣作为长期从事劳务杂工工作的人员，应尽到安全注意义务，谨慎从事劳务工作。周凤娣在搬运并排竖向摆放的瓷砖箱过程中未将瓷砖箱摆放平整后搬运，存在重大安全隐患，导致前排瓷砖箱搬动后，后排瓷砖倒塌，以致造成损害后果的发生，周凤娣对本起事故发生自身存在过错，依法可以减轻朱加志的赔偿责任。一审法院酌定朱加志对周凤娣的损失承担60%的赔偿责任，周凤娣自负40%的责任。
根据《建筑业企业资质管理规定》建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。东源市政公司将东台市南苑水厂二泵房扩建工程的劳务杂工分包给不具备施工劳务资质的冯正宽，冯正宽又请同样不具备施工劳务资质和安全生产条件的朱加志派工人到工程上做工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，因此东源市政公司和冯正宽应当与朱加志对周凤娣的损害后果承担连带赔偿责任。
综上所述，周凤娣对损害的发生存在过错，自担40%的责任。朱加志作为周凤娣的雇主承担60%的责任，即144872.02元（含精神损害抚慰金5000元）。冯正宽所垫付的57078元，因东源市政公司和冯正宽应当与朱加志对周凤娣的损害后果承担连带赔偿责任，故该款直接抵算赔偿款。判决：一、第三人朱加志于本判决生效之日起20日内赔偿原告周凤娣各项损失合计144872.02元（含被告冯正宽所垫付的57078元）；二、被告东台市东源市政工程有限公司、冯正宽对第三人朱加志的上述赔偿义务承担连带责任；三、驳回原告周凤娣的其他诉讼请求。案件受理费4404元，鉴定费1900元，合计6304元，由原告周凤娣负担3300元，第三人朱加志负担3004元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为,关于本案劳务接受主体的认定问题。根据案件查明的事实，周凤娣常年跟随朱加志在外打工，其工资由朱加志发放。本案中，冯正宽就相关劳务报酬问题也是与朱加志进行结算。朱加志是否在事发现场，并不影响各方之间法律关系的认定。一审认定朱加志与周凤娣之前存在劳务关系，有事实依据，本院予以支持。
综上，朱加志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4404元，由朱加志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 治
审 判 员 刘圣磊
代理审判员 裴葭嘏
二〇一七年五月十五日
书 记 员 周亚东