广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）粤高法审监民提字第178号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人、原被申请人）陈明尖，男，56岁，汉族，住海丰县城。
申诉人（一审被告、二审被上诉人、原被申请人）：黄玉贵，男，1968年8月5日出生，汉族，住海丰县城。
上述申诉人的委托代理人：陈疋，广东展业律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人、原申请再审人）：陈昌明，男，汉族，现住惠东县。
陈明尖、黄玉贵因与陈昌明建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省汕尾市中级人民法院（2011）汕中法民再终字第1号民事判决，向检察机关申诉。2013年7月30日，广东省人民检察院作出粤检民抗字第（2013）224号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年9月23日作出（2013）粤高法审监民抗字第308号民事裁定，本案由本院提审。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，黄玉贵及其代理人陈疋，陈昌明等到庭参加诉讼。广东省人民检察指派检察员陈蓉、朱广山到庭履行职务。本案现已审理终结。
2008年7月22日，陈昌明向汕尾市海丰县人民法院起诉称：陈明尖等承包了海丰县赤石镇海丰运达皮业有限公司基建工程，并将该工程中的木工部分工程项目由其负责完成，同时讲好价钱和工程量按实际完成量丈量计算计付工钱。为此，其2005年7月开始，叫上朋友游友书等一起给陈明尖等承包工程做木工活（模板等）至2006年10月，其共做木工活计约9750平方米，工程款计约22万元，2006年10月双方进行结算，有罗昌舂作为中间人在场，但陈明尖等仅结算一部分约5000平方米，还有1700平方米及主体池内墙部分约计工程款6.8万元说要留到下次再结算，这以后，其为了早日讨回被拖欠的工程款，多次往返惠东和海丰，向陈明尖等要求结算付还款项，但陈明尖等一直不予理睬，致使其的工程款6.8万元至今无法拿回。为此，请求：l、判令陈明尖、黄玉贵付还拖欠工程款人民币6.8万元和利息；2、判令陈明尖、黄玉贵付还其车费等2000元；3、判令陈明尖等负担本案的诉讼费。
陈明尖、黄玉贵无书面答辩。
汕尾市海丰县人民法院一审查明：黄玉贵、陈明尖共同承包了海丰县赤石运达皮业有限公司基建工程，2005年7月，陈明尖等将该工程中部分工程项目分包给陈昌明承做，至2006年10月5日止，陈昌明共完成工程计款共为156208元，扣除陈昌明两年支款148430元，陈明尖等尚欠陈昌明工程款7778元，载明结欠木工工程款7778元按合同付清。尔后，陈明尖等分别于2006年10月22日支付1000元，2007年1月10日支付1000元，2007年1月25日支付3000元，2007年2月13日全数结清给陈昌明，每次均有陈昌明签名。现陈昌明以陈明尖等结算工程量时仅结算一部分约5000平方米，还有1700平方米及主体池内墙部分约计工程款6.8万元没有结算付还为由诉至该院，提出上列诉求。陈明尖等则认为木工工程全部结清，并且已按期付还陈昌明。调解未果。
汕尾市海丰县人民法院一审认为，陈明尖等把海丰运达皮业有限公司基建工程中的木工部分转包给陈昌明，至2006年10月5日双方进行了结算，且双方签名认可，应认定工程已结算完毕。陈明尖认可“没算的主体池内墙可以另算”，庭审中，陈明尖等承认主体池内墙的面积为99.4平方米，每平方米计款18元，合计1789.2元，予以认定，该款应由陈明尖等付还陈昌明。陈昌明认为主体池内墙的面积约有400平方米，但无证据予以佐证，故不予采信。陈昌明其他木工款已结清，陈昌明按结清数中陈明尖等尚欠工程款7778元，分几期向陈明尖支取完结，且陈昌明无法向该院提供经双方确认的尚未结算的工程量及计价单位，对此陈昌明应承担举证不能的法律后果。现陈昌明请求判令陈明尖等付还拖欠工程款及车费，证据不足，依法应予驳回。为此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及有关民事政策法律之规定，汕尾市海丰县人民法院于2008年10月9日作出（2008）海法民一初字第297号民事判决：一、黄玉贵、陈明尖应于本判决生效后10日内付还陈昌明工程款人民币1789.2元，款交该院转陈昌明收讫。二、驳回陈昌明其他诉讼请求。
案件受理费人民币1500元，由陈昌明负担1200元，由陈明尖、黄玉贵负担300元。
陈昌明不服一审判决，向汕尾市中级人民法院提起上诉称：2005年7月，陈明尖、黄玉贵承包海丰县赤石镇海丰运达皮业有限公司基建工程后，将该工程中的木工部分工程项目转包给其负责完成，同时讲好价钱和工程量按实际完成量丈量计付。为此，其从2005年7月开始，同游友书等一起给陈明尖等承做木工（模板等）；至2006年10月，其共做木工计约9750平方米，工程款计约22万元。2006年5月双方进行结算，有证人罗昌春在场。但陈明尖等在结算工程量时仅结算一部分约5000平方米，还有约4500平方米及“主体池内墙”部分约计工程款6.8万元称要下次再结算。此后，陈明尖等对拖欠的工程款拖而不结，亦不提供其工程量及计价单位。本案一审庭审时，其已提供相关证据，且二证人当庭作证，都证明陈明尖等结欠其工程款的事实。可一审法院即以其提供的证据不足为由，作出对其不利的判决。其认为负有举证责任的陈明尖等应提供工程量及计价单位而未提供，因此，一审法院所作出的判决是错误。综上所述，由于一审法院认定的事实错误，其判决的内容显失公平。为维护其的合法权益，提起上诉，恳请二审法院依法作出公正的判决：撤销一审判决，改判陈明尖等偿还其工程款6.8万元及利息和催讨欠款而支付交通费2000元。
陈明尖、黄玉贵答辩请求驳回上诉，维持原判。
汕尾市中级人民法院二审查明，一审判决认定的基本事实属实，予以确认。
另查，一审庭审时，陈明尖等认可赤石牛皮厂主体池内墙模板99.4平方米，计款1789.2元没有结算，尚欠陈昌明工程款1789.20元可予偿还。而陈昌明主张未经结算的主体池内墙模板不是99.4平方米，应约为400平方米，且还有其他工程的模板1700平方未予结算，但并未提供相关的证据。
汕尾市中级人民法院二审认为，黄玉贵、陈明尖将其承包的海丰县赤石镇运达皮业有限公司的木工部分（模板），转包给陈昌明，至2006年10月5日，陈明尖等尚欠陈昌明工程款7778元。陈明尖等于当天出具结欠工程款7778元的结欠条给陈昌明收执。后于2006年10月22日至2007年2月13日分四次清偿完毕。现陈昌明主张双方结算的只是工程的一部分，尚有工程1700平方米和“主体池内墙”的工程量未予结算，计约工程款6.8万元。陈明尖等在一审庭审时，对于双方结算单中载明的“以上没算（主体池内墙）可以另算”予以认可，提出该部分“主体池内墙”有工程量99.4平方米计工程款1789.2元未经结算，对于陈昌明提出的尚有工程量1700平方米未予结算予以否认。而陈昌明主张尚有工程1700平方米及“主体池内墙”工程量超过99.4平方米，但无法提供相应的证据予以佐证，根据举证责任的分担，陈昌明依法应承担举证不能的法律后果。据此，一审判决陈明尖等应偿还陈昌明“主体池内墙”工程款1789.2元并无不当，予以维持。关于陈昌明提出陈明尖等应偿还其因催讨欠款而支付交通费2000元的主张，陈昌明未能提供相应的证据，不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，应予维持。陈昌明上诉的理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，汕尾市中级人民法院于2009年5月6日作出（2009）汕中法民一终字第11号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1500元，由陈昌明负担。
陈昌明不服二审判决，向本院申请再审。本院于2010年4月30日作出（2010）粤高法民一申字第914号民事裁定，驳回陈昌明的再审申请。
陈昌明仍不服，到处信访并再次向本院申请再审。本院于2010年10月22日作出（2010）粤高法民一监字第45号民事裁定：指令广东省汕尾市中级人民法院对本案进行再审。
汕尾市中级人民法院再审查明，该院二审查明的事实基本属实，予以确认。另查，2011年5月18日，经陈昌明的申请，对海丰县运达时皮业有限公司基建模板工程的造价，委托深圳市华阳国际工程造价咨询有限公司（下称造价咨询公司）进行评估，该公司于2011年10月15日作出CAPOL／6056／003号《工程造价评估书》，评估工程总造价为：155865.36元。经双方当事人质证，陈明尖等同意该造价结果；陈昌明不同意该造价结果，认为没有全面核实工程量，造成总造价结果偏低，要求重新评估；此后，造价咨询公司对工程结算进行两次复核，于2012年9月20日最后一次出具《关于海丰县运达时皮业公司土建模板工程结算提请复核申请书的再次回复》，仍认为工程总造价155865.36元。
汕尾市中级人民法院再审认为，双方当事人对工程承包关系的事实没有争议，现双方争议的焦点是承包完成的工程量与造价问题，陈昌明虽对其主张“双方结算的只是工程的一部分，尚有工程1700平方米和主体池内墙的工程量未予结算，陈明尖尚欠工程款计约6.8万元未付”，不能提供充分确实的证据予以证实，但原审在双方承认有部分工程未经结算、陈明尖等没有提供证据的情况下，以陈明尖等“承认主体池内墙的面积为99.4平方米，每平方米计款18元，合计1789.2元”，作为判决依据，理由依据不足。再审期间，经陈昌明的申请，对海丰县运达时皮业有限公司基建模板工程的造价委托造价咨询公司评估，该公司于2011年10月15日作出CAPOL／6056／003号《工程造价评估书》，评估工程总造价为155865.36元。经双方当事人质证，陈明尖等同意该造价结果；陈昌明不同意该造价结果，认为没有全面核实工程量，工程总造价结果偏低，要求重新评估；经造价咨询公司对工程结算进行两次复核，于2012年9月20日最后一次出具《关于海丰县运达时皮业公司土建模板工程提请复核申请书的再次回复》，仍认为工程总造价为155865.36元。对于陈昌明的重新评估申请，因其既不能提供全面完整的工程图纸，又无法提供经双方当事人确认的工程量数据，对其请求应不予支持；造价咨询公司作出的造价结果可作为本案处理双方工程造价争议的参考。鉴于本案实际情况，双方当时在2005至2006年期间约定完成的模板工程，仅有口头约定，并无签订书面合同明确约定具体事项；而且是经过多次转包，现双方均无法提供全面完整经双方确认的工程图纸和工程量；另一方面，对部分隐蔽工程不能停工进行工程基础挖底丈量，即对部分隐蔽工程现在也无法进行全面、客观、准确评估，因此，依照我国《民法通则》第四条规定的民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，应对工程造价结果酌情予以适当调整，可在该评估工程总造价155865.36元的基础上再提高20%，即是将工程总造价提高到187038.43元（155865.36＋155865.36×20%），扣除陈昌明已收取的工程款共为156208元，余额为30830.43元，黄玉贵、陈明尖应付给陈昌明工程款30830.43元。陈昌明主张双方还有1700平方米工程量及主体池内墙部分约计工程款6.8万元未进行结算，缺乏充分的事实依据，不予支持。二审判决认为陈昌明对其主张不能提供充分确实的证据，作出驳回上诉，维持原判之判决不当，应予撤销。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百八十六条的规定，汕尾市中级人民法院于2012年12月21日作出（2011）汕中法民再终字第1号民事判决：一、撤销该院（2009）汕中法民一终字第11号民事判决和汕尾市海丰县人民法院（2008）海法民一初字第297号民事判决；二、黄玉贵、陈明尖应于本判决生效后15日内付还陈昌明工程款人民币30830.43元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费人民币1500元，由黄玉贵、陈明尖负担1000元，由陈昌明负担500元。二审案件受理费人民币1500元，由黄玉贵、陈明尖负担1000元，由陈昌明负担500元；再审评估鉴定费人民币2000元，由黄玉贵、陈明尖负担1500元，由陈昌明负担500元。
2013年7月30日，广东省人民检察院向本院提出抗诉认为，终审判决以双方未签订书面合同、工程存在多次转包现已无法提供完整图纸以及部分隐蔽工程无法准确评估为由，依照《中华人民共和国民法通则》第四条规定的自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，认定涉案工程总造价可在工程评估总造价的基础上提高20%，即总造价为人民币187038.43元，属认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：
第一，终审判决认定涉案工程总造价为人民币187038.43元，属认定的基本事实缺乏证据证明。首先，造价咨询公司经法院委托，依据现场测量数据及相关图纸等资料，运用按协议价计算与定额计算相结合的方式计得涉案工程总造价，符合规定，可作为处理双方工程造价争议的依据。其次，陈昌明虽然不同意该造价结果，认为没有全面核实工程量，造成总造价结果偏低，但其既不能提供全面完整的工程图纸，又无法提供经双方当事人确认的工程量数据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款关于“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应承担举证不能的不利后果。再次，结合双方2006年10月5日结算单的记载，双方仅有“主体池内墙”工程未予计算，故总工程款应在已结算的156208元的基础上增加“主体池内墙”工程款。对此，陈明尖、黄玉贵仅确认面积为99.4平方米，每平方米计款18元，合计为人民币1789.2元；而陈昌明于2009年2月23日的庭审中则明确表示主体池内墙200平方未结算，即使按照其申请再审是所称的“每方40元”计算，也仅为人民币8000元。终审判决在鉴定总造价155865.36元与双方的结算金额156208元基本一致的情况下，直接上调20%，即31173.07元，超出了双方对主体池内墙工程款的主张，明显缺乏依据。
第二，终审判决在没有证据证明的情况下，直接依照《中华人民共和国民法通则》第四条规定的自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，认定涉案工程总造价可在工程评估总造价的基础上提高20%，属适用法律确有错误。《中华人民共和国民法通则》第四条规定的自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，为民法的基本原则，在有具体规范可适用的情况下，不应直接引用基本原则审理案件。本案中，双方对涉案工程量以及工程总造价存在争议，系对客观事实的争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款关于“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，陈昌明理应对其实际完成的工程量及工程总造价承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。终审判决在已依陈昌明申请委托造价咨询公司鉴定，陈昌明无法举证推翻该鉴定结论的情况下，直接运用民法的基本原则对事实作出认定，显然违反上述规定。
综上所述，汕尾市中级人民法院（2011）汕中法民再终字第1号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项及第二百零八条之规定，向你院提出抗诉，请依法再审。
本院再审期间，陈明尖、黄玉贵同意检察机关的抗诉意见。
陈昌明答辩认为，工程已做好，因对方与原鉴定人员混在一起，迎来送往，故所作的鉴定结论不真实，请求法院重新委托鉴定部门进行鉴定。
本院再审经审查，原审法院查明本案事实属实，予以确认。
本院再审认为：根据检察机关的抗诉理由以及陈昌明的答辩意见，本案双方争议的主要问题是：一、造价咨询公司作出的工程造价评估书能否作为定案依据问题；二、原再审判决依据《民法通则》第四条规定的原则，在工程造价的基础上提高20%是否得当。
关于造价咨询公司作出的工程造价评估书能否作为定案依据的问题。本案中，因双方当事人对陈昌明已完成的“主体池内墙”木工工程未经结算的面积是多少意见不一致，陈明尖等人主张是99.4平方米，而陈昌明则认为有1700平方米的工程款未经结算，在双方均提不出充分有效证据的情况下，汕尾市中级人民法院再审审理期间，根据陈昌明的申请，委托造价咨询公司对陈昌明所完成整个木工工程进行评估是必要的，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定。2011年10月15日，造价咨询公司作出CAPOL／6056／003号《工程造价评估书》，评估工程总造价为155865.36元。经双方当事人质证，陈明尖等人同意该评估结果；陈昌明不同意该评估结果。因造价咨询公司具有造价咨询甲级资质，造价评估人员为注册造价工程师，其作出的CAPOL／6056／003号《工程造价评估书》是受法院委托作出的，现陈昌明未能提供该《工程造价评估书》程序不合法或评估结果不真实的有效证据，故原再审确认该《工程造价评估书》并无不当。陈昌明要求重新委托有关部门对工程进行鉴定的理由不成立，本院不予采纳。
二、关于原再审判决依据《民法通则》第四条规定的原则，在工程造价的基础上提高20%是否得当的问题。首先，本案双方于2005至2006年期间约定完成的模板工程，仅有口头约定，并无签订书面合同明确约定具体事项；工程经过多次转包，现双方当事人均未能提供全面完整的工程图纸，又无法提供经双方确认的工程量及主体池内墙的面积，说明对评估价进行调整具有合同订立方面的基础。其次，对部分隐蔽工程不能停工进行工程基础挖底丈量，即对部分隐蔽工程无法进行全面、客观、准确评估，而双方当事人均承认“主体池内墙”有部分工程没有结算，只是面积多少双方说法不一，说明对评估价进行调整具有合同履行方面的基础。再次，造价咨询公司作出的《工程造价评估书》，其工程总造价为155865.36元，比双方原结算价格156208元，不包括“主体池内墙”在内的工程款还低，这也说明造价咨询公司作出的评估造价，可以适当调整提高。本院《关于委托评估、拍卖工作的若干规定》第五十一条第一款规定：“拍卖标的物经拍卖未成交的，拍卖机构可以申请委托法院批准降价拍卖，每次降价不得超过评估价的20%，总降价幅度不得超过评估价的40%”。本案虽为对工程造价进行调整，但其增幅可参照上述规定执行。因此，原再审在双方无法提供完整图纸以及部分隐蔽工程无法准确评估的情况下，依照我国《民法通则》第四条规定的公平原则，对工程造价评估结果酌情予以适当调整，即在该评估工程总造价155865.36元的基础上提高20%并无不当，本院予以维持。检察机关抗诉认为，终审判决以双方未签订书面合同、工程存在多次转包现已无法提供完整图纸以及部分隐蔽工程无法准确评估为由，依照《中华人民共和国民法通则》第四条规定的自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，认定涉案工程总造价可在工程评估总造价的基础上提高20%，属认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原再审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。陈明尖、黄玉贵申诉的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条的规定，判决如下：
维持广东省汕尾市中级人民法院（2011）汕中法民再终字第1号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 梁 聪
审判员 万季明
审判员 郑丽容
二〇一四年四月八日
书记员 林芳华