上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民一（民）终字第408号
上诉人（原审被告）上海康德莱企业发展集团股份有限公司。
法定代表人王彩亮。
委托代理人薛安军，上海君康律师事务所律师。
委托代理人徐霞。
上诉人（原审被告）上海吉优境物业管理有限公司。
法定代表人刘子鸿。
委托代理人吕长社，上海鑫钧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）程孝宇。
法定代理人沈勤。
委托代理人陈莉，上海市大众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘克北。
上诉人上海康德莱企业发展集团股份有限公司（以下简称康德莱公司）、上海吉优境物业管理有限公司（以下简称吉优境公司）因健康权纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2013）嘉民一（民）初字第6899号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人康德莱公司的委托代理人薛安军，吉优境公司的委托代理人吕长社，被上诉人程孝宇的委托代理人陈莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年5月31日16时30分许，吉优境公司的员工刘克北在上海市嘉定区江桥镇高潮路XXX号康德莱公司门口担任保安值班期间，程孝宇因琐事激惹刘克北并与之发生冲突，后刘克北手持钢管追打已逃跑的程孝宇，击中其头部，造成程孝宇因外伤所致重型颅脑损伤等。随后，程孝宇被送往上海市普陀区中心医院救治，因伤重于当日转入华东医院住院治疗至2012年7月20日，并于同日至上海安泰医院住院治疗至同年9月26日，后再次于2012年11月18日入住华东医院治疗至同年12月28日出院。期间共发生医疗费人民币（以下币种均为人民币）232，106.72元（其中吉优境公司垫付199，000元）、辅助器具（轮椅）购置费605.40元。经鉴定，程孝宇构成重伤。2013年8月15日，华东政法大学司法鉴定中心就程孝宇伤后的肢体和精神状况分别出具鉴定结论：1、程孝宇因遭外力作用致重型颅脑外伤、脑疝、右额颞急性硬膜下血肿、多发脑挫裂伤、蛛血、颅骨骨折、头皮挫裂伤，目前遗留有双下肢肌力4级，站立不稳，分别评定XXX伤残，酌情给予伤后休息、营养、护理均至本次鉴定结束前一日止；2、程孝宇因患有脑外伤所致精神障碍，构成XXX伤残。程孝宇为此支付鉴定费共计7，550元。2013年9月23日，刘克北因犯故意伤害罪被上海市嘉定区人民法院判处有期徒刑6年9个月，剥夺政治权利1年。
原审法院另查明，程孝宇曾用名程孝雨，其父程士学，生于1957年11月，其母李学荣，生于1964年9月；程孝宇与其妻子沈勤分别育有一女程如芯（生于2007年1月）、一子程继奇（生于2011年7月）。程孝宇自2009年2月至2012年3月居住于上海市嘉定区高潮村三队（原八队）443号111室，该村非农人口比例约为99.94%。程孝宇自2010年3月26日起在康德莱公司工作，任生产部门的操作工，事发前一年每月平均收入为2，647.16元，事发时并非工作时间，事发后康德莱公司对其停发工资且未申请工伤认定。为诉讼，程孝宇聘请律师提供法律服务，支付律师代理费10，000元。
据此，程孝宇诉至原审法院，请求判令刘克北及康德莱公司、吉优境公司赔偿其各项损失即：医疗费230，617.50元、住院伙食补助费3，160元、护理费29，000元、营养费29，000元、误工费40，530元、伤残赔偿金618，895.20元、被抚养人生活费461，943.41元、复印费13.5元、鉴定费7，550元、交通费4，576元、餐饮费1，102元、残疾器具费605.40元、住宿费168元、精神损害抚慰金50，000元、律师费10，000元，扣除吉优境公司已经支付的199，000元，共计1，288，161.01元。
原审法院经审理后归纳本案争议的焦点为：1、刘克北与康德莱公司是否成立用工关系；2、吉优境公司对本案事故的发生是否存在过错。原审法院认为，劳动合同与保安服务合同能够证明刘克北与吉优境公司之间的劳动关系及其与康德莱公司之间的劳务派遣关系。刘克北与吉优境公司建立劳动关系时即明确从事保安岗位，并被派往康德莱公司实际工作，对此三方均属明知，康德莱公司认为其只是与吉优境公司存在承包关系或委托合同关系，但因保安工作对康德莱公司开展正常经营活动必不可少，属于该公司正常运营的必要保障和有机组成部分，具有连续性和稳定性，不同于可以一次性或阶段性外包的事项，应认定该公司与刘克北之间存在用工关系，且其与吉优境公司关于赔偿责任的约定也不能对抗第三人，故原审法院对其辩称意见不予采纳。员工手册及其签收单、每周会议记录虽可证明吉优境公司对刘克北进行了一定的教育、培训和管理，但从教育、培训的内容以及日常管理包括事发时的处置看，对于突发事件吉优境公司并无有效的事前应对预案和事后补救措施，故并不足以证明该教育、培训以及与此相关的管理是完整、充分、有力的，故吉优境公司对此存在一定过错。备案证与争议事实无关，佛山中院和广东高院的裁判文书并非适格证据，原审法院均不予审查。
原审法院认为，公民的身体、健康权受法律保护。在劳务派遣期间，因被派遣人员执行工作任务造成他人人身损害的，由接受劳务派遣方承担侵权责任，劳务派遣方有过错的，承担相应的补充责任。本案中，刘克北系受吉优境公司派遣至康德莱公司担任保安工作，事发于刘克北在岗时间，虽然程孝宇系遭刘克北追打致伤，刘克北的侵害行为超出了其职责范围，但根据（2013）嘉刑初字第196号刑事判决书中引证的有关证人证言，刘克北是在阻止程孝宇摆弄路障时与其发生冲突的，故其行为仍与执行工作任务有关，属于履职行为的延伸，应由接受劳务派遣方即康德莱公司对外承担侵权责任。刘克北自愿承担连带赔偿责任，于法不悖，原审法院予以准许。吉优境公司在选派刘克北的过程中，未能尽到足够的教育、培训和管理职责，对侵权行为的发生具有过错，应承担相应的补充责任。程孝宇在刘克北在岗履职时以琐事激惹对方，引发双方冲突，导致被对方追打受伤，主观上亦有过错，应承担相应法律后果。除按照上述原则确定有关赔偿责任外，具体的赔偿项目和金额，依照有关规定确定如下：医疗费，实际金额已超过程孝宇主张，法院认可230，617.50元；住院伙食补助费3，160元、护理费、营养费各29，000元，均符合有关规定，法院予以认可；误工费，根据程孝宇伤前平均收入计算至定残前一日，法院认定38，383.82元；伤残赔偿金，根据程孝宇伤前一年生活工作状况，可按本市城镇居民标准计算，法院认可程孝宇主张的618，895.20元；被抚养人生活费，程孝宇主张两未成年子女的份额合理，按有关规定法院认定277，953.63元，该费用依法计入伤残赔偿金中；程孝宇主张父母的份额，因两人均未达法定退休年龄且无充分可靠的证据证明其确已丧失劳动能力，故法院不予采纳；残疾辅助器具费605.40元、鉴定费7，550元，均属合理费用且有相应凭证，法院予以认可；交通费，法院考虑实际情况以及费用的合理必要性，酌定2，000元；复印费、餐饮费、住宿费，均非法定赔偿项目，法院不予支持；精神损害抚慰金，程孝宇因伤致残，身心遭受相当程度的创伤，可要求获得相应补偿以资抚慰，考虑双方过错并参考司法实践，法院酌情支持35，000元；律师费，程孝宇因人身损害聘请律师提供法律服务，支出的合理费用可要求赔偿，根据本案案情，法院酌情支持7，500元。吉优境公司已经垫支的医疗费可在其应负赔偿款中抵扣。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条之规定判决：一、上海康德莱企业发展集团股份有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿程孝宇医疗费人民币230，617.50元、住院伙食补助费人民币3，160元、营养费人民币29，000元、护理费人民币29，000元、误工费人民币38，383.82元、伤残赔偿金人民币896，848.83元、残疾辅助器具费人民币605.40元、鉴定费人民币7，550元、交通费人民币2，000元，共计人民币1，237，165.55元的80%计人民币989，732.44元；二、上海康德莱企业发展集团股份有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿程孝宇精神损害抚慰金人民币35，000元；三、上海康德莱企业发展集团股份有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿程孝宇律师费人民币7，500元；四、准予刘克北对上述三项付款义务承担连带责任；五、上海吉优境物业管理有限公司在上述第（一）至第（三）项付款义务20%的范围内承担补充责任（含其已支付的人民币199，000元）；六、驳回程孝宇的其他诉讼请求。
原审判决后，康德莱公司、吉优境公司不服，向本院提起上诉。康德莱公司上诉称：其与吉优境公司签订的是《保安服务合同》，委托吉优境公司对康德莱公司厂区提供保安服务，故两公司之间是委托服务关系，并不是如原审法院所认定的劳务派遣关系。因此，原审法院基于双方的劳务派遣关系按照《侵权责任法》第三十四条判令康德莱公司承担主要赔偿责任是错误的。本案中相应的赔偿责任应由刘克北的保安从业单位吉优境公司承担，故请求法院撤销原判，依法改判由吉优境公司承担赔偿责任。
上诉人吉优境公司称：（2013）嘉刑初字第196号刑事判决书已认定本案故意伤害事件系被上诉人程孝宇“以琐事激惹对方”引发，故被上诉人程孝宇自己存在主要过错，应承担不低于50%的责任；吉优境公司与康德莱公司及刘克北之间系劳务派遣关系，且吉优境公司对刘克北已尽到了教育、培训和管理义务，故其在本案中不存在过错，不应承担补充责任，要求撤销原审判决第一项、第五项，改判被上诉人程孝宇承担50%的民事赔偿责任，吉优境公司不承担补充责任。
被上诉人程孝宇辩称：上诉人吉优境公司在保安选任和管理方面都存在严重过错，后期对保安的应变能力亦未进行培训，故吉优境公司应承担过错责任；刘克北系吉优境公司招聘后，派遣到上诉人康德莱公司从事保安工作的，吉优境公司是派遣单位，康德莱公司系用工单位，三者系劳务派遣关系，康德莱公司作为用工单位应承担主要赔偿责任，故坚持要求驳回上诉，维持原审判决。
被上诉人刘克北未作答辩。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，应予确认。
本院另查明，2012年4月9日康德莱公司与吉优境公司订立保安服务合同，合同约定，康德莱公司委托吉优境公司对康德莱公司厂区提供保安服务；委托管理期限自2012年4月1日起至2014年3月31日止；委托管理费用为保安费37，488元；吉优境公司应负责所派驻人员之操守品德，如因该等人员原因对康德莱公司造成损失的，吉优境公司应负责损害赔偿责任。2012年3月13日，吉优境公司与刘克北订立劳动合同。
在二审审理中，本案各方当事人对原审法院所确定的赔偿项目、计算方式、标准及金额均未表示异议，本院予以确认。
本院认为，劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。而劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或工作。本案中，根据康德莱公司与吉优境公司订立保安服务合同以及吉优境公司提供的员工手册、每周会议记录，可以证明康德莱公司委托吉优境公司对康德莱公司厂区提供保安服务，吉优境公司享有对劳动者和劳动生产的管理权，掌握对劳动及生产过程的管理控制，直接对厂区保安进行指挥、监督和管理。而康德莱公司不直接参与厂区保安的管理，不对厂区保安实施指挥、控制，也并不直接向劳动者发放劳动报酬。显然，刘克北、康德莱公司、吉优境公司三者之间不形成劳务派遣关系。刘克北与吉优境公司构成劳动合同关系，康德莱公司、吉优境公司之间形成服务合同关系，而刘克北与康德莱公司不构成任何直接的法律关系。刘克北在工作时间、工作岗位，因工作原因与程孝宇发生纠纷致程孝宇受伤，鉴于刘克北系在履行职务过程中致人损害，该赔偿责任应由用人单位即吉优境公司承担。刘克北自愿承担连带责任，本院予以准许。另根据本案纠纷发生的原因及（2013）嘉刑初字第196号刑事判决书所确定的事实，程孝宇对其损害的发生也有一定的过错，可以减轻吉优境公司的责任，故吉优境公司应承担本案70%的赔偿责任。各方当事人对原审法院所确定的赔偿项目、计算方式、标准及赔偿金额均未表示异议，本院予以确认。原审法院认定刘克北、康德莱公司、吉优境公司间系劳务派遣关系及确定的赔偿责任的分担比例，显属错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市嘉定区人民法院（2013）嘉民一（民）初字第6899号民事判决主文第六项。
二、撤销上海市嘉定区人民法院（2013）嘉民一（民）初字第6899号民事判决主文第一、二、三、四、五项。
三、上海吉优境物业管理有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿程孝宇医疗费人民币230，617.50元、住院伙食补助费人民币3，160元、营养费人民币29，000元、护理费人民币29，000元、误工费人民币38，383.82元、伤残赔偿金人民币896，848.83元、残疾辅助器具费人民币605.40元、鉴定费人民币7，550元、交通费人民币2，000元，共计人民币1，237，165.55元的70%计人民币866，015.89元，应扣除上海吉优境物业管理有限公司已垫付的人民币199，000元，上海吉优境物业管理有限公司应实际给付人民币667，015.89元。
四、上海吉优境物业管理有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿程孝宇精神损害抚慰金人民币35，000元。
五、上海吉优境物业管理有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿程孝宇律师费人民币7，500元。
六、刘克北对上海吉优境物业管理有限公司上述三项付款义务承担连带责任。
负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费人民币24，590.17元，由程孝宇负担人民币7，377.05元，上海吉优境物业管理有限公司负担人民币17，213.12元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张铮
代理审判员 郑华
代理审判员 陈琪
二〇一四年五月十五日
书 记 员 杨晖
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……