广州知识产权法院
民 事 判 决 书
(2016)粤73民终639号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：黄建东，男，1982年12月21日出生，汉族，住广州市南沙区。
委托诉讼代理人：陈志锷，广东颜伊泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州市南沙区威格斯沐足店，住所地广州市南沙区。
投资人：冼凤桥。
委托诉讼代理人：陈志锷，广东颜伊泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：广州市番禺区市桥西环康宁××人按摩所，住所地广东省广州市番禺区市。
经营者：何锦玲，女，汉族，住广州市番禺区。
委托诉讼代理人：陈丽华，广东青晖律师事务所律师。
上诉人黄建东、上诉人广州市南沙区威格斯沐足店（以下简称威格斯店）与被上诉人广州市番禺区市桥西环康宁××人按摩所（以下简称康宁按摩所）特许经营合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法适用普通程序，于2016年10月11日公开开庭审理了本案。上诉人黄建东、上诉人广州市南沙区威格斯沐足店的共同委托诉讼代理人陈志锷，被上诉人广州市番禺区市桥西环康宁××人按摩所的委托诉讼代理人陈丽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄建东、威格斯店的上诉请求：1、请求撤销（2016）粤0115民初62号民事判决书或将案件发回重审；2、请求判令康宁按摩所立即向黄建东返还品牌使用费100000元；3、请求依法驳回康宁按摩所的一审诉讼请求；4、一、二审的诉讼费由康宁按摩所承担。
事实和理由：一、原审法院查明事实不清。1、根据全国企业信用信息公示系统显示，康宁按摩所为个体户，康宁按摩所虽系第3747533号、第3440973号注册商标的注册人，但根据《商业特许经营管理条例》第三条“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（××），以合同形式将其拥有的经营权自愿许可其他经营者（××）使用，被特许人按照合同约定在同一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。”的规定，作为个体户的康宁按摩所根本无权作为特许人从事特许经营活动。2、康宁按摩所未向一审法院或者黄建东提交其已根据《商业特许经营管理条例》第八条的规定对特许经营活动向主管部门备案登记的材料。3、康宁按摩所在与黄建东签订《特许经营协议》（《康宁品牌使用协议》）前或后均未按照《商业特许经营管理条例》第二十一条、第二十二条的规定向黄建东以书面形式履行信息披露的义务。在一审庭审时，也无提交任何相关的依据以证实其已经履行上述义务。综合以上三点，黄建东、威格斯店认为：《商业特许经营管理条例》第三条对从事特许经营活动的主体予以严格限定；第八条对特许人从事特许经营活动的行为予以严格规范，必须登记备案；第二十一条、第二十二条对特许人从事特许经营活动的义务予以严格限制。《合同法》第七条规定，对当事人订立、履行合同，应当严格遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序、损害社会公共利益；第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同为无效合同。合同法司法解释二第十四条对何为“强制性规定”给予了解释，也即“强制性规定”是指效力性强制性规定。《商业特许经营条例》作为行政法规的强制性规定，即为上述合同法解释中规定的效力性强制性规定。故，康宁按摩所与黄建东签订的《特许经营协议》（《康宁品牌使用协议》）违反了效力性强制性规定，应为无效合同。4、康宁按摩所系第3747533号注册商标的注册人，但根据康宁按摩所提供的《商标注册证》该商标核定服务项目（第44类）仅含公共卫生浴、蒸气浴、美容院、理发店、按摩、修指甲、纹身（截止）。黄建东之前经营的及威格斯店现在经营的均是沐足店生意，主要经营沐足业务。根据黄建东调查，服务项目（第44类）包括很多内容，其中包括按摩、足疗。沐足在足疗的范畴之内。康宁按摩所作为注册商标的注册人，其商标核定服务项目未包含足疗（沐足），其应当清楚了解。黄建东、威格斯店除经营沐足生意外，并无经营其他业务。既然康宁按摩所注册商标并无核定足疗（沐足）等服务项目，其便无权将注册商标特许给黄建东使用，更无权要求黄建东、威格斯店支付特许经营费（品牌使用费）。5、一审法院以康宁信息科技有限公司（以下简称“康宁信息”）开发的《领峰管理系统》所作数据认定威格斯店的营业额属认定事实的错误。由于电子数据存在可修改性，对作为本案重要证据的“电子数据”应予以鉴定是否唯一、排他、无修改后才能对此予以认定。
二、一审法院适用法律错误。1、由于本案《特许经营协议》（《康宁品牌使用协议》）为无效，故黄建东无需向康宁按摩所支付相关的特许经营费用。康宁按摩所确认已收取黄建东因《特许经营协议》（《康宁品牌使用协议》）而支付的品牌使用费10万元，该费用康宁按摩所应予以退还。2、诉讼时效问题。黄建东使用《领峰管理系统》的过程中，该系统是连接互联网使用的，数据是自动同步至服务器。作为系统的管理者康宁信息是知道以及应当知道的。而康宁信息与康宁按摩所是关联单位（康宁按摩所的经营者何锦玲与康宁信息的法人是同一人，康宁信息的股东是冼文坚与何锦玲，双方为夫妻关系），故康宁按摩所对数据同步的事实是十分清楚的。假设本案《特许经营协议》（《康宁品牌使用协议》）被认定是有效的，康宁按摩所应在明知黄建东拖欠其费用之日起，向黄建东主张权利，而不是至今才向黄建东主张权利。黄建东认为，本案应使用连续性侵权的诉讼时效，即从起诉之日起倒前推算2年计算。综上所述，康宁按摩所明知其不得作为特许人从事特许经营活动仍然与黄建东签订无效的《特许经营》（《康宁品牌使用协议》），收取黄建东十万元的品牌使用费。其行为已严重违反法律规定。法院应判决康宁按摩所立即返还黄建东十万元及驳回康宁按摩所的诉讼请求。
康宁按摩所辩称：一审法院查明事实清楚，法律适用正确，应予维持。一、康宁按摩所拥有合法的商业特许经营权。《康宁品牌使用协议》特许经营合同是黄建东、康宁按摩所双方遵循自愿、公平、诚实信用原则作出的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。对于黄建东称因康宁按摩所主体问题及未办理登记备案导致本案合同无效，事实上，在庭审之前康宁按摩所已经办理了工商企业升级变更登记，由“个体工商户”变更为“个人独资企业”，相关营业执照，工商登记信息等资料待工商部门出具后再向法院提供，且黄建东也已经完善相关的登记备案手续，根据合同法司法解释第九条的规定，未办理登记手续不影响合同的效力，登记备案也是行政部门的规定，与本案的民事审判无关。因此，本案合同并未违反法律法规的强制性规定，合法有效。退一步讲，本案合同已经履行完毕，黄建东也事实上享受了合同权利，获得了巨大的经营收益，合同履行过程中并未有任何损害国家利益、社会公共利益或任何他人的利益的情况出现，依据《合同法》之根本精神“应当激励交易而不是加以限制，最大限度地使一个已经存在的合同合法有效，顾及当事人之间的公平、信义及交易安全的大原则，本案合同应当认定为合法有效。二、威格斯店经营范围包含在康宁按摩所“康宁推拿”品牌经营范围之内：根据企业信息公示查询得知，威格斯店的经营范围是“生活美容服务、足疗”，美容服务的主要服务项目设有身体按摩、足底按摩、推油（属于美容服务范畴）等，和康宁按摩所主要服务项目设定是一致的（康宁按摩所的商标注册核定服务项目（第44类）：公共卫生浴、蒸汽浴、美容院、理发店、按摩、修指甲、纹身（截止））。威格斯店的服务项目、工作流程、管理制度也和康宁按摩所是一样的，是由康宁按摩所委派到威格斯店管理人员和技术人员带去的。品牌注册商标核定“按摩”就包含全身按摩和足底按摩，沐足只是通俗的说法，其实就是足底按摩服务，是包含在按摩里的其中一项服务，实际上威格斯沐足店的经营范围包含了足疗、生活美容服务等，而不止足底按摩一项。三、康宁按摩所已按照合同约定全面履行其义务，将“康宁推拿”品牌许可给黄建东、威格斯店合法使用。根据康宁按摩所一审提交的证据均能清晰反应康宁按摩所已按照合同约定履行了甲方义务，威格斯店也已按照合同约定取得经营手续并且接受康宁按摩所的技术管理支持以及利用康宁按摩所的品牌“康宁按摩推拿”宣传经营、继而获得巨大经济收益。即使黄建东、威格斯店一直推脱责任，但是种种证据均能充分证明黄建东、威格斯店已按照《康宁品牌使用协议》约定通过使用“康宁品牌”宣传经营并得到收益的事实，综上，黄建东、威格斯店拒绝向康宁按摩所支付品牌管理费用是严重不诚信的违约行为，严重侵犯了康宁按摩所的合法权益。四、对于诉讼时效的问题，康宁按摩所同意一审法院的认定，本案并未超过诉讼时效。综上，请求法院依法予以维持一审判决，以维护康宁按摩所的合法利益。
康宁按摩所向一审法院起诉请求：1、威格斯店立即向康宁按摩所出具2015年7月起至今的《月度财务报表》；2、黄建东、威格斯店共同向康宁按摩所支付品牌管理费352300.35元及利息（分别以每月应收品牌管理费为本金，自每月应付之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际清偿之日止）；3、案件受理费由黄建东、威格斯店共同负担。
一审法院认定事实：康宁按摩所是第3747533号“康宁推拿”注册商标的注册人，该商标核定服务项目（第44类）包括公共卫生浴、蒸汽浴、美容院、理发店、按摩、修指甲、纹身，该商标的注册有效期自2006年1月21日至2016年1月20日，经登陆中国商标网查询，该商标状态为2015年9月2日商标续展中。康宁按摩所是第3440973号翘大拇指手势图形注册商标的注册人，该商标核定服务项目（第44类）包括医疗诊所、按摩（医疗）、保健、医疗辅助、理疗、休养所、护理（医务）、美容院、蒸气浴、按摩，该商标续展注册有限期至2024年12月13日。被告黄建东认为上述第44类核定项目不包括沐足、推拿。康宁按摩所称第44类核定项目中的按摩项目即包括沐足。
康宁按摩所提交日期为2011年9月29日的《康宁品牌使用协议》复印件1份，约定黄建东决定在广州市番禺区大岗镇繁荣路19号设立威格斯个体工商户，经营保健推拿、按摩、沐足等保健养生项目；在黄建东取得合法经营手续后，康宁按摩所同意将“康宁推拿及其延伸的技术、项目、标识”（以下简称“康宁推拿”）提供给黄建东经营宣传之用（非排他性许可）；黄建东使用“康宁推拿”品牌的期限为5年，自2011年12月1日至2016年11日31日止；在签订本合同之日起3日内，黄建东先预付：品牌使用费50000元，开业后向康宁按摩所支付剩余品牌使用费50000元；黄建东在每月的月底前向康宁按摩所出具《月度财务报表》，康宁按摩所按《报表》在每月的总营业额中合作第一年提取3%，合作后四年按照5%提取作为康宁按摩所的品牌管理费，该费用于次月的5日前一次性支付康宁按摩所；其他规定：1、康宁按摩所品牌管理费从黄建东开业起免除品牌管理费半年，即试运营6个月后的第一个星期起给付，2、康宁按摩所的品牌管理费从第二年起，黄建东月营业额低于20万元的按5%提取，月营业额超过20万元的提取4%。黄建东对该复印件的真实性予以认定。
康宁按摩所当庭提交《康宁品牌使用协议》原件1份以供核对，该原件与康宁按摩所提交的协议复印件并非同一，该原件亦载明品牌使用期限为5年，从2011年12月1日至2016年11月31日止，但在日期正下方处又有手写的2012年1月1日至2016年12月31日止，且未删去原日期；特别规定处较复印件内容增多一手写条款，即3、康宁按摩所不在大岗镇设第二间加盟店，如有违反，需赔偿黄建东给付的双倍甲方品牌使用费，即200000元正。黄建东否认该协议原件的真实性。
康宁按摩所及黄建东一致确认：《康宁品牌使用协议》约定预先支付的品牌使用费100000元与其后按月度营业额提取的品牌使用费属于并列关系。
康宁按摩所提交签订日期为2012年10月18日《领峰软件销售合同》1份，载明甲方为大岗康宁推拿（广州市番禺区威格斯沐足店）、乙方为康宁信息科技有限公司（以下简称“康宁信息公司”）；合同约定甲方向乙方购买“领峰酒店休闲娱乐软件一套”，产品描述为领峰管理系统，单价为10000元，免费一年网络服务期自2012年10月16日起至2013年10月15日止；乙方应在合同签订后，提供甲方的相关人员进行软件操作和维护方面标准的培训工作，培训地点为大岗繁荣路19号，该合同落款的甲方授权代表签字处有手写的“黄建东”。黄建东确认该合同真实，并确认已支付该10000元款项，其仅在试业期使用该软件。
2014年3月27日，黄建东向冼文坚的广州农村商业银行的账户转账7159元，转账凭证的用途处载明“15号68号社保费13年8月14年4月”。康宁按摩所称该款项是黄建东委托康宁按摩所继续为康宁按摩所提供的技术人员劳亚旺、刘秋理购买2013年8月份至2014年4月份的社保费用，并提交时间为2014年3月28日的《收款收据》（记账联）1份，该收据载明“今收到康宁大岗店交来1308月至1404月劳亚旺、刘秋理两人社保费加手续费共计7159元，支付方式为转账至冼文坚‘622439720006329820’农商行/经手人刘雪花”。黄建东称此系其朋友买房需要购买社保所为，并称时间太久记不清楚，且无证据予以证明。
康宁按摩所提交收件人为雪花<404×××＠ｑｑ.ｃｏｍ>的电子邮箱中发件人为覃燕飞<117×××＠ｑｑ.ｃｏｍ>，自2012年9月1日至2013年1月1日期间的电子邮件网络截图若干份，其中有5件邮件的附件为名称为“大岗康宁收入支出日记账”的EXECL文件；提交标题为“康宁推拿2013年1月例会通知”，收件人有“大岗店覃燕飞<117×××＠ｑｑ.ｃｏｍ>”。康宁按摩所据此欲证明覃燕飞是康宁按摩所调派到威格斯店的管理人员，任职康宁大岗店店长。
康宁按摩所提交自2012年2月7日至2012年7月30日的《康宁推拿领料单》（以下简称《领料单》）10份，其中2012年2月7日、2012年7月30日的3份《领料单》系黄建东申领。黄建东否认申领人为他人的《领料单》的真实性，日期为2012年5月4日的《领料单》的申领人为覃燕飞。
康宁按摩所提交（2016）粤广番第6640号《公证书》1份，载明：康宁按摩所委托代理人黎静雯于2016年3月2日向广东省广州市番禺公证处提出申请，要求对互联网上有关内容进行保全证据；该处公证员张某与工作人员冯某根据该请求于当日在该处，由冯某操作该处电脑进行保全行为；该公证处工作人员冯某于2016年3月2日上午十一点零九分开启计算机，并以光纤上网形式进入Internet，接着在地址栏中输入“https://www.baidu.com/”进入相应页面，在页面中搜索栏里输入“康宁大岗店”点击百度一下进入相应页面，在页面上点击“地图”进入相应页面，在页面上点击“康宁××人保健按摩（大岗店），大岗镇繁华路19号，电话：0203498****”进入相应页面；页面显示“康宁××人保健按摩（大岗店）/大岗镇/（020）34988788/康宁推拿及大拇指图示/评价/前台（女的听话是老板亲戚）态度超差差~去到问她美团的能用吗？她说不会用美团的让我退掉~后来说着说能用~但只有泰式按摩和理疗，没有火罐和刮痧，还大大声在那里说你……/B***希2014121700:00美团”。该公证书落款的公证员处有手写的“张海龙”，且加盖有“广东省广州市番禺公证处”的印章。黄建东、威格斯店以康宁按摩所提交该证据超出举证期限为由不予质证。
康宁按摩所提交文件名为IMG_0137的视频材料1份，该视频材料的电子文件的创建时间为?2016?年?3?月?3?日23:11:28，康宁按摩所称该视频系于2016年3月3日拍摄。该视频显示：视频进度第20秒处可以在视频画面左处看到“繁荣路19号”的路牌；拍摄镜头前有一名身穿黑色西服的中年男子（男1）走入牌面名称为“威格斯推拿”、标识为“泰足/威格斯/VEGAS”的店，走到该店大厅的前台，与一名坐在前台后面的女性工作人员进行交谈，其间，有另一中年男子（男2）间歇加入交谈，并发生以下对话：“男1：我那卡啊，金额不对啊，原来有5000块钱的，就是康宁按摩所大岗康宁的那张卡啊，他给了张新卡给我，然后那张老卡收回去了。/女：嗯。”；“男1：你看看充值，我有小票我给你看一下。/女：你电话多少？/男1：188××××9356，他那个老卡他说要收回去，那老卡里面还有5000块钱啊。/女：不是，那个就是你开这个卡的电话号码，因为你刚刚这个号码不对，以前的那个，就是康宁时的那个。”；“男1：他今天下午，下午收进来的。/女：对啊，我们这里全部都是6开头的，因为这些卡都是收回来的。”；“男1:610129？/女：610129。姓吴的？/男1：是，没错，就是那张，我老婆说还有那么多钱，怎么怎么？/女：我帮你查一下咯。/男1：因为我重新开又给了我一张新卡。/女：因为我们现在换名字了，要换新的卡，全部要换掉。”；“男2：那你原来那个康宁推拿的跟这里不一样的？/女：以前我们的是加盟的，现在做回自己的名字了。/男2：什么时候换的？/女：就今年换的。”；“女：哦，你那个是，14年的时候充了1000块，最后用了658，第一笔消费。”；“女：因为你们第一次充的1000块，最后你们用了1、2、3、4、5、6，用了6次，用了5次，最后还剩27块钱。”；“女：那27块钱已将转到他这张卡去了，已经转到他新卡里面了。”视频中出现编号610129的卡系大岗康宁推拿储值银卡。黄建东、威格斯店以康宁按摩所提交该视频证据超出举证期限为由不予质证。
康宁按摩所提交照片彩色打印件若干份，其中有2张照片为显示悬挂有“康宁推拿”的招牌、以及大拇指标识的店面，该店门右侧挂有“繁荣路19号”的门牌号；××张照片为显示有悬挂“威格斯推拿”的招牌、以及“泰足/威格斯/VEGAS”标识的店面，该店面右侧亦挂有“繁荣路19号”的门牌号。经比对，上述照片上两店面的招牌框架结构相同，两店面应是同一建筑。康宁按摩所称该门店是2015年12月份才从“康宁推拿”的招牌变为“威格斯推拿”的招牌。黄建东、威格斯店以康宁按摩所提交该证据超出举证期限为由不予质证。
威格斯店成立于2013年2月4日，为个人独资企业，投资人为冼凤桥。黄建东、威格斯店共同确认冼凤桥是黄建东配偶的母亲。
黄建东称：其与康宁按摩所签订《康宁品牌使用协议》后即开始试营业直至2012年12月31日，试营业期间其使用了康宁按摩所“康宁推拿”的招牌，但没有办理工商登记；2012年12月31日黄建东停止试营业，把招牌拆下仅将店面转让给冼凤桥，并口头通知康宁按摩所不再经营之意；本案领峰软件自买回来后开始使用，转让后废掉了，故没有将该软件转让给冼凤桥；试营业期间未向康宁按摩所缴纳品牌使用费及月财务报表。康宁按摩所确认黄建东自签订本案《康宁品牌使用协议》合同后开始试营业，但称黄建东、威格斯店一直使用康宁按摩所“康宁推拿”品牌直至2015年年底，使用本案领峰软件直至2015年7月初。
威格斯店称：本案店铺是从黄建东处受让获得的，其自成立至今一直使用“威格斯推拿”的门面，并未使用过“康宁推拿”的门面，其成立以来没有使用过本案的领峰软件，运营初期是人工统计数据，从2014年下半年起自行购买使用飞龙软件，但无证据予以证明。
关于本案“威格斯”店名问题，威格斯店称“威格斯”的名称是2012年6、7月份时自己想出来的，之前并没有与黄建东沟通过；黄建东称其在试营业期间没有自己起名字，签订本案协议时店名是空白的，协议签订后康宁按摩所以用章为由将黄建东那份协议原件也收去了，且未再交还黄建东，其是收到应诉材料时才看到协议，康宁按摩所向法庭出具的两份协议是不同的，也可以对此印证；康宁按摩所称补充提交的《康宁品牌使用协议》是康宁按摩所持有的原件，立案时提交的协议是黄建东所持有的，康宁按摩所仅有扫描件，两份协议内容相同，不存在后补店名。
康宁按摩所主张黄建东、威格斯店共同向其支付2012年7月1日起至2015年12月31日的品牌使用费，该品牌使用费由营业额按照一定提成比例计算得出。为此，康宁按摩所提交2012年7月至10月的《现金日记账单》4份，载有该期间每日的收入金额及按月的收入汇总，无黄建东、威格斯店签章确认，康宁按摩所称该4份《现金日记账单》是人工记账，由当时康宁按摩所派去被告店长覃某通过电子邮件发送给康宁按摩所的；提交2012年11月1日至2015年6月30日的《收入明细》1份，营收类型栏目下载有营业收入、会员充值等项目，结账方式栏目下载有现金、签单、会员卡、银行卡、现金等项目，每日均对应有金额，其中：2012年11月份的结账合计为135433元、会员充值3400元、签单2076.5元；2012年12月份的结账合计为119533元、会员充值2000元、签单2086.5元；2013年1月份的结账合计为120578元、会员充值1000元、签单2470.5元；2013年2月份的结账合计为138466元、会员充值3933元、签单1040元；2013年3月份的结账合计为167858元、会员充值3500元、签单2184元；2013年4月份的结账合计为163644元、会员充值4200元、签单1415元；2013年5月份的结账合计为203048元、会员充值2500元、签单2114元；2013年6月份的结账合计为189843元、会员充值4500元、签单2500元；2013年7月份的结账合计为207965元、会员充值7200元、签单3605元；2013年8月份的结账合计为201487元、会员充值11800元、签单3463元；2013年9月份的结账合计为195793元、会员充值6000元、签单1504元；2013年10月份的结账合计为218798元、会员充值8000元、签单2080元；2013年11月份的结账合计为261779元、会员充值27991元、签单2511元；2013年12月份的结账合计为223407元、会员充值27734元、签单1706元；2014年1月份的结账合计为284767元、会员充值38110元、签单904元；2014年2月份的结账合计为261190元、会员充值26150元、签单2693元；2014年3月份的结账合计为300796元、会员充值27500元、签单2355元；2014年4月份的结账合计为282693元、会员充值20700元、签单1714元；2014年5月份的结账合计为304599元、会员充值28500元、签单904元；2014年6月份的结账合计为277374元、会员充值21800元、签单4786元；2014年7月份的结账合计为284732元、会员充值31150元、签单1476元；2014年8月份的结账合计为325313元、会员充值20200元、签单2000元；2014年9月份的结账合计为284767元、会员充值38110元、签单及现金券合计3203元；2014年9月份的结账合计为325291元、会员充值18800元、签单2744元；2014年10月份的结账合计为343726元、会员充值17202元、签单3141元；2014年11月份的结账合计为305655元、会员充值11800元、签单及现金券合计1745元；2014年12月份的结账合计为271107元、会员充值9958元、签单1975元；2015年1月份的结账合计为304631元、会员充值14900元、签单1414元；2015年2月份的结账合计为310101元、会员充值14600元、签单1433元；2015年3月份的结账合计为342074元、会员充值22300元、签单1298元；2015年4月份的结账合计为337970元、会员充值31800元、签单2508元；2015年5月份的结账合计为361004元、会员充值35000元、签单1979元；2015年6月份的结账合计为345445元、会员充值30900元、签单2289元。该《收入明细》加盖有“康宁信息公司”的印章。康宁按摩所称《收入明细》是从康宁信息公司的领峰软件管理系统中提取的威格斯店的营业收入情况。
2016年4月27日，一审法院前往康宁信息公司进行现场勘查。该公司确认其与康宁按摩所的分店签订合同并安装领峰软件系统，这些分店在营业中使用该软件系统进行收费，所产生的数据会于次日自动上传至康宁信息公司的总系统里，威格斯店就是大岗分店，其数据上传至总系统里成为DFR文件，是加密文件，无法修改。一审法院在康宁信息公司一电脑上打开“领峰推拿信息管理系统online1.0.0.1125”系统界面，选择“报表中心”→“营业分析”→“收银员收款方式统计”→“大岗店”，以EXECL表格的形式按月份导出2012年11月1日至2015年6月30日的数据（因输入导出时间关系，未导出2014年10月31日、2014年12月31日、2015年3月29日至31日的数据），所导出的数据与康宁按摩所所提交的《收入明细》对应内容一致。
一审法院认为：康宁按摩所是本案第3747533号、第3440973号注册商标的注册人，上述商标尚在有效期内。康宁按摩所提交的《康宁品牌使用协议》原件及复印件仅在品牌使用的起止时间、以及康宁按摩所增开分店的违约条款两方面的内容上有所差异，其余内容均为一致，原件所载品牌使用起止日期表示不明、所涉增加的违约条款在本案中亦无当事人主张，黄建东确认该协议复印件真实，故一审法院确认康宁按摩所所提交的复印件《康宁品牌使用协议》的内容真实。根据合同内容，康宁按摩所特许黄建东使用“康宁推拿”品牌,符合商业特许经营特征，双方成立特许经营合同关系。黄建东抗辩上述商标核定项目不包括沐足，但无证据予以证明，一审法院不予采纳。
康宁按摩所所提交的公证证据、照片打印件证据系对首次已提交证据的来源、形式等瑕疵进行补正，所提交的视频证据系举证期限届满后新发现的证据，黄建东、威格斯店以超过举证时限为由对上述证据不予质证，但上述证据均与案件基本事实有关，故一审法院不因黄建东、威格斯店不予质证对该部分证据不予采纳。
2011年9月29日，康宁按摩所与黄建东签订《康宁品牌使用协议》，其后黄建东开始试营业，试营业期间使用了“康宁推拿”的品牌以及“领峰”软件，威格斯店成立以来使用的即是康宁按摩所试营业“康宁推拿”品牌的店面。康宁按摩所与黄建东、威格斯店对上述事实无异议。本案本诉与反诉的争议主要在于以下事实：威格斯店于2013年2月4日正式成立以后是否实际使用“康宁推拿”品牌，以及威格斯店是否即依照《康宁品牌使用协议》约定设立的“威格斯个体工商户”。
一审法院认为，首先，2014年3月27日，黄建东向康宁按摩所支付一笔7159元的款项，用途为15号、68号的社保费，黄建东辩称系其朋友需要购买社保所为，但无证据予以证明，故一审法院对该抗辩内容不予采信，康宁按摩所称此系黄建东支付的康宁按摩所提供的两名技术人员的社保费，与用途内容相符，一审法院予以采信。
其次，根据康宁按摩所提交的IMG_0137的视频材料，明确显示威格斯店的工作人员确认了以下内容：该店原系加盟康宁推拿，现在做回自己名字，时间为“今年”；该店回收原“大岗康宁推拿储值卡”并更换新卡；持有编号为610129的大岗康宁推拿储值银卡的顾客于2014年为该卡充值1000元，经消费剩余27元已转入新卡。黄建东、威格斯店对此无抗辩，故一审法院对上述内容予以采信。
第三，根据（2016）粤广番第6640号《公证书》的内容，在明确的“康宁××人保健按摩（大岗店）/大岗镇/（020）34988788/康宁推拿及大拇指图示”商家信息下，有时间为2014年12月17日的公告网络平台留言，说明上述地址的康宁××人保健按摩（大岗店）在该日期前不久仍在经营，与视频中威格斯店工作人员确认的大岗康宁推拿储值卡于2014年仍在充值使用的事实相符，黄建东、威格斯店对此无抗辩，故一审法院对该公证内容予以采信。
第四，根据康宁按摩所提交的照片证据，“康宁推拿”招牌的店面与“威格斯推拿”招牌的店面均系使用繁荣路19号的店面，康宁按摩所称招牌于2015年12月份才由“康宁推拿”更换成为“威格斯推拿”，与视频中威格斯店工作人员确认的事实相符。威格斯店称其自2013年2月4日成立以来即使用“威格斯推拿”的招牌，但无证据予以证明，且与上述视频中其工作人员确认近期才做回自己名称的事实相悖，一审法院不予采信，威格斯店称其自2014年下半年购买使用飞龙软件，亦无证据予以证明，一审法院不予采信。
第五，关于“威格斯”店名的问题。黄建东在第三次庭审中提出其签订《康宁品牌使用协议》时店名一栏为空白，其后其原件被康宁按摩所收回，黄建东是在收到应诉材料时才首次看到填写的“威格斯”店名的协议。然而，黄建东在第一次庭审中已确认《康宁品牌使用协议》复印件的真实性，而该件已有载明乙方决定设立“威格斯”个体工商户；黄建东在反诉状的事实理由中亦明确载明“反诉康宁按摩所与反诉黄建东签订《康宁品牌使用协议》，约定在反诉康宁按摩所取得‘威格斯’个体工商户……”的内容；黄建东确认真实的《领峰软件销售合同》亦载明甲方为大岗康宁推拿（广州市番禺区威格斯沐足店），而该合同签订日期为2012年10月18日。上述事实均与黄建东第三次庭审所称收到应诉材料时首次看到填写的“威格斯”店名之事不符，黄建东庭审中所述前后不一致；威格斯店所称“威格斯”店名是其于2012年6、7月份且未与黄建东沟通过的情况下自己想出之事，亦与上述事实不相符，故一审法院据此对黄建东、威格斯店所辩称的内容均不予采信，并认定康宁按摩所与黄建东于2011年9月29日签订《康宁品牌使用协议》时已约定设立威格斯个体工商户。
综上，上述证据可以证明威格斯店直至2014年仍在使用大岗康宁推拿储值卡，视频中威格斯店的工作人员确认今年即2016年才做回自己名称，与康宁按摩所所称威格斯店于2015年12月更换招牌基本相符，黄建东、威格斯店抗辩均无证据证明，且与可采信的证据相悖，故一审法院不予采信。结合可采信的证据，一审法院认定威格斯店成立之后，仍使用本案“康宁推拿”的招牌及领峰软件，威格斯店即《康宁品牌使用协议》约定设立的以“威格斯”为名的经营主体。黄建东在威格斯店营业期间仍向康宁按摩所支付员工社保费，故威格斯店虽然是以冼凤桥为投资人的个人独资企业，但黄建东、威格斯店经营混同、财务混同，实为同一主体，应当共同向康宁按摩所承担支付“康宁推拿”品牌使用费的责任。
康宁按摩所所主张的2012年7月1日至10月31日的品牌使用费以《现金日记账单》为依据，但该证据无黄建东、威格斯店签章确认，康宁按摩所亦无证据证明该记账单系被告工作人员所制，故一审法院对该证据不予采纳，对康宁按摩所对应部分的诉请不予支持。关于康宁按摩所所主张的2012年11月1日至2015年6月30日的品牌使用费，康宁按摩所所提交的《收入明细》系从领峰软件总系统中提取，与一审法院现场勘查结果一致，其数据有更新即会自动上传且系加密文件，可信程度较强，威格斯店无证据否认其成立后仍在使用“康宁推拿”品牌，故一审法院认定黄建东、威格斯店自2012年11月1日至2015年6月30日期间仍使用本案领峰软件营业，并对《收入明细》的真实性予以认定。康宁按摩所称实际营业额须结账金额扣除签单以及充值的金额，一审法院予以认定，据此计算黄建东、威格斯店自2012年11月至2015年6月每月的实际营业额依次为129956.5元、115446.5元、117107.5元、133493元、162174元、158029元、198434元、182843元、197160元、186224元、188289元、208718元、231277元、193967元，245753元、232347元、270941元、260279元、272746元、250788元、252106元、301910元、303747元、323383元、292110元、259174元、288317元、294068元、318476元、303662元、324025元、312256元，依照《康宁品牌使用协议》的约定，以及康宁按摩所确认2012年1月至6月的品牌使用费依约免除的事实，2012年11月至12月的品牌使用费按营业额的3%提成，其后的营业额低于20万元的按5%提取，超过20万元的按4%提取，故对应提取的品牌使用费应依次为3898.7元、3463.4元、5855.38元、6674.65元、8108.7元、7901.45元、9921.7元、9142.15元、9858元、9311.2元、9414.45元、8348.72元、9251.08元、9698.35元、9830.12元、9293.88元、10837.64元、10411.16元、10909.84元、10031.52元、10084.24元、12076.4元、12149.88元、12935.32元、11684.4元、10366.96元、11532.68元、11762.72元、12739.04元、12146.48元、12961元、12490.24元，合计315091.5元。黄建东已依约预先支付品牌使用费100000元，因康宁按摩所及黄建东均确认预先支付的品牌使用费100000元与其后按月度营业额提取的品牌使用费属于并列关系，故黄建东、威格斯店仍应共同向康宁按摩所支付上述的315091.5元品牌使用费。关于黄建东认为品牌使用费的主张已过诉讼时效的抗辩，因上述品牌使用费尚在约定的使用期限之内，故一审法院对该抗辩不予采纳。关于黄建东要求康宁按摩所退还已付的品牌使用费的反诉主张，一审法院亦据上述理由不予支持。关于康宁按摩所要求逾期付款利息的主张，符合法律规定，一审法院予以支持。
关于要求威格斯店出具2015年7月起至12月的《月度财务报表》的主张，因康宁按摩所的证据不能证明威格斯店停止使用“康宁品牌”的具体时间，故一审法院对该主张不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零一条第一款、第一百零二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款之规定，判决如下：一、黄建东、广州市南沙区威格斯沐足店于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市番禺区市桥西环康宁××人按摩所支付品牌使用费315091.5元及其逾期付款利息（分别以3898.7元、3463.4元、5855.38元、6674.65元、8108.7元、7901.45元、9921.7元、9142.15元、9858元、9311.2元、9414.45元、8348.72元、9251.08元、9698.35元、9830.12元、9293.88元、10837.64元、10411.16元、10909.84元、10031.52元、10084.24元、12076.4元、12149.88元、12935.32元、11684.4元、10366.96元、11532.68元、11762.72元、12739.04元、12146.48元、12961元、12490.24元为本金，依次自2012年12月5日、2013年1月5日、2013年2月5日、2013年3月5日、2013年4月5日、2013年5月5日、2013年6月5日、2013年7月5日、2013年8月5日、2013年9月5日、2013年10月5日、2013年11月5日、2013年12月5日、2014年1月5日、2014年2月5日、2014年3月5日、2014年4月5日、2014年5月5日、2014年6月5日、2014年7月5日、2014年8月5日、2014年9月5日、2014年10月5日、2014年11月5日、2014年12月5日、2015年1月5日、2015年2月5日、2015年3月5日、2015年4月5日、2015年5月5日、2015年6月5日、2015年7月5日起，均按照中国人民银行同期一年至三年期贷款利率计付至实际清偿之日止）。二、驳回广州市番禺区市桥西环康宁××人按摩所的其他诉讼请求。三、驳回黄建东的反诉请求。案件本诉受理费6584元，由广州市番禺区市桥西环康宁××人按摩所负担680元，由黄建东、广州市南沙区威格斯沐足店共同负担5904元；案件反诉受理费1150元由黄建东负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。
本院认为,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合黄建东、威格斯店的上诉请求及其理由和康宁按摩所的答辩意见，并结合本案相关证据和事实，本案争议焦点为《康宁品牌使用协议》的合同效力问题，对此，本院作以下认定：
首先，黄建东、威格斯店与康宁按摩所之间的特许经营合同关系成立。《商业特许经营管理条例》第三条规定，特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利技术等经营资源的企业，以合同的形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案中，《康宁品牌使用协议》符合《商业特许经营管理条例》关于特许经营合同的规定，且有许可的经营内容，商业运行模式也符合特许经营模式，该协议是在双方当事人自愿平等基础上的真实意思表示，且双方当事人对协议的真实性不持异议，故本院认定黄建东、威格斯店与康宁按摩所之间的特许经营合同关系成立。
其次，黄建东、威格斯店与康宁按摩所之间签订的《康宁品牌使用协议》无效。特许经营作为一种新型营销模式，法律对特许人有严格的资格限制，特许经营作为一种组织化、制度化、标准化程度较高经营模式，发展特许经营体系不仅需要具备一些必要的资金基础和物质条件，还需要成功的经营管理经验和市场认可的经营诀窍、品牌形象、商标标识等经营资源。出于对被特许人利益的保护，法律对特许经营主体也采取了较为严格的实体法限制做法，《商业特许经营管理条例》对特许经营行为中特许人主体明确限定为企业，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动，属于效力性强制性规定。规范企业的法律形式主要包含公司、个人独资企业、合伙企业等，不包括个体工商户。由于行政法规已经对特许经营行为中的特许人主体资格作出效力性强制性的否定性评价，黄建东、威格斯店与康宁按摩所签订的《康宁品牌使用协议》应为无效合同，故本院确认《康宁品牌使用协议》无效。
由于黄建东、威格斯店与康宁按摩所对《康宁品牌使用协议》违反行政法规的效力性强制性规定导致无效均存在过错，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，康宁按摩所基于该协议而取得的100000元品牌使用费，因协议无效而没有取得依据，应予返还黄建东、威格斯店；同时，根据一审法院查明的事实，黄建东、威格斯店与康宁按摩所基于无效协议约定而取得的品牌使用费合计315091.5元，因双方对违法行为均存在过错，故黄建东、威格斯店应向康宁按摩所返还一半的品牌使用费即157545.75元。基于上述债务属于货币债务，可以相互充抵后，黄建东、威格斯店应向康宁按摩所返还57545.75元，因双方对导致合同无效均存在过错，康宁按摩所主张利息损失于法无据，本院依法不予支持。
由于《康宁品牌使用协议》约定合同履行期至2016年11月31日，康宁按摩所主张权利尚在合同履行期限内，即使协议被确认无效后的诉讼时效计算也应当从康宁按摩所知道或应当知道权利被侵害之日起计算，故康宁按摩所主张权利并未超过诉讼时效，因此，黄建东、威格斯店的此项上诉请求和理由不能成立，本院依法不予采纳。
综上所述，黄建东、威格斯店的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初62号民事判决；
二、黄建东、广州市南沙区威格斯沐足店自本判决生效之日起十日内向广州市番禺区市桥西环康宁××人按摩所（经营者何锦玲）返还57545.75元；
三、驳回广州市番禺区市桥西环康宁××人按摩所（经营者何锦玲）的其他诉讼请求；
四、驳回黄建东的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费6584元、反诉案件受理费1150元，合计为7734元，由黄建东、广州市南沙区威格斯沐足店共同负担3867元，由广州市番禺区市桥西环康宁××人按摩所（经营者何锦玲）负担3867元。
二审案件受理费7526元，由黄建东、广州市南沙区威格斯沐足店共同负担3763元，由广州市番禺区市桥西环康宁××人按摩所（经营者何锦玲）负担3763元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋华胜
审 判 员 刘 宏
审 判 员 丁 丽
二〇一六年十一月七日
法官助理 唐美玲
书 记 员 陈永妹