宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吴民商终字第39号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏黄河坛文化产业发展有限责任公司，住所地：宁夏回族自治区银川市。
法定代表人：王宁，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵恩慧、张小军，北京市盈科（银川）律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）：宁夏现代农业集团有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市。
法定代表人：徐光荣，系公司董事长。
委托诉讼代理人：徐恒志，系宁夏现代农业集团有限公司资金财务部经理。特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏功达建筑工程有限责任公司，住所地：宁夏贺兰县。
法定代表人：孙建功，系该公司经理。
委托诉讼代理人：马巍、张昭，宁夏辅德律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人宁夏黄河坛文化产业发展有限责任公司（以下简称黄河坛公司）、上诉人宁夏现代农业集团有限公司（以下简称现代农业公司）因与被上诉人宁夏功达建筑工程有限责任公司（以下简称功达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2015）青民商初字第51号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，被上诉人功达公司申请庭外和解六个月。本院于2017年1月17日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人黄河坛公司的委托诉讼代理人赵恩慧、张小军、上诉人现代农业公司的委托诉讼代理人徐恒志及被上诉人功达公司的委托诉讼代理人马巍、张昭均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
黄河坛公司上诉请求:1、请求依法判令撤销青铜峡市人民法院（2015）青民商初字第51号民事判决书，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院没有认定未经招投标的《建设工程施工合同》效力是错误的。依据《中华人民共和国招投标法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》涉案工程属于应该会招标而未招标的工程，双方补签的《建设工程施工合同》属于无效合同。一审法院没有对该合同的效力进行认定。二、涉案工程没有验收合格，不应支付工程款及逾期付款利息。黄河坛公司提交了大量的证据证实该工程防腐木板未铺设，工程根本无法使用，一审法院对该事实也做了确认。既然已经认定防腐木未铺设，工程就不能认定为竣工。更何谈验收合格。因无效的合同，工程只有竣工验收合格才能支付工程款，所以一审判决存在认定事实与判决结果互相矛盾的情形，应予改判。三、判决书中认定的黄河坛公司支付建设工程款均由现代农业公司法定代表人审批后从现代农业公司账户划入黄河坛公司账户，然后由黄河坛公司支付给施工单位，该认定无事实依据。黄河坛公司一审中向法庭提交了大量证据证实黄河坛公司支付工程款是通过借款、财政拨款由黄河坛公司公司直接支付给被上诉人，而一审法院无视黄河坛公司提交的证据。在判决中认定工程款均由现代农业公司法定代表人审批后从现代农业公司账户划入黄河坛公司账户后支付给施工单位，该认定属主观臆断，没有事实依据。四、一审判决认定黄河坛公司与现代农业公司存在法人人格混同并判决该公司与黄河坛公司承担连带责任是错误的。黄河坛公司有独立的财产，独立的人员，独立的业务。且现代农业公司根本不存在《公司法》第20条滥用股东职权的行为。一审法院无视黄河坛公司一审提交的大量证据，偏听偏信被上诉人的单方面陈述及零碎的证据，在不存在适用《公司法》第20条的条件下判决现代农业公司对工程款欠承担连带责任是错误的。五、一审法院判决显失公平。一审法院判令黄河坛公司支付工程款及利息的时间为判决生效之日起十日内付清，而没有明确被上诉人向黄河坛公司交付完整工程技术资料的时间，判决内容显失公平！六、一审判决违反《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第105条规定，判决书中未对双方证据进行判断并公开判断理由和结果。一审判决只罗列了庭审各方提交的证据及质证意见，并未按照司法解释第105条的规定，全面、客观的审核证据，也未对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并在判决书中写明判断的理由和结果。一审法院在对证据没有判断是否应予采信的情况下就对案件事实进行了认定，该判决不具有客观性、公正性。七、一审判决存在程序违法的情况。本案书记员在庭审中为包怡婷，但判决书中的书记员却为魏富云，上诉人从未见过该书记员，该书记员既没有参与庭审，也没有对庭审过程进行记录。且书记员魏富云是否存在民事诉讼法第44条规定的回避情形，合议庭应当庭征求当事人意见。一审法院违反程序随意更换书记员，其行为实在让上诉人匪夷所思！八、判决中存在的其他错误。（一）依据《人民法院诉讼收费办法》第十八条规定：被告提起反诉，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。而本案中反诉的受理费未减半收取。（二）黄河坛公司当庭变更反诉请求，将第三项诉讼请求变更为“判令反诉被告向反诉原告交付青铜峡市金沙湾旅游区锁链桥完成的工程技术经济资料（包括：竣工报告、完整技术档案和施工管理资料、工程主要适用的建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；施工单位签署的质量合格文件）”但一审法院判决书中没有做相应修改。综上，一审法院程序违法，认定案件关键事实存在主观臆断，判决结果明显错误。请二审法院查明本案事实后依法改判。
功达公司辩称，一、黄河坛公司认为涉案工程不应支付工程款及逾期付款利息的理由不成立。涉案工程除未铺设防腐木外，其他工程已全部完工，而防腐木没有铺设的原因是黄河坛公司不支付工程款造成。如果黄河坛公司的工程款支付到位，被上诉人购买材料后一两天即可铺设完成。故黄河坛公司以防腐木没有铺设，达不到验收合格标准为由，认为不应当支付工程款的理由显然不成立。二、黄河坛公司认为一审法院对其与现代农业公司财务、人格混同认定无事实依据的理由与其上诉请求无关。黄河坛公司的上诉理由应当围绕其是否应当承担民事责任提出，一审法院做出上述认定的法律后果是判决现代农业公司承担连带清偿责任，并非增加黄河坛公司的民事责任，故该项上诉理由与其上诉请求无关。另外，涉案的资料在本案二审审理过程中已经全部交付给黄河坛公司及监理单位，不存在交接资料时间的争议；包怡婷为案件做了记录却未被写入判决书是由于法院在编审判人员紧缺、法院普遍性做法所致，并不影响案件的公平公正性,不属于严重程序违法的情形。综上所述，一审法院判决的内容事实清楚、符合法律法规，且公平公正。故请驳回上诉人的诉讼请求，维护答辩人的合法权益。
现代农业公司述称，同意黄河坛公司的上诉意见。
现代农业公司上诉请求:1、请求依法判令撤销青铜峡市人民法院（2015）青民商初字第51号民事判决书，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定现代农业公司与黄河坛公司法人人格混同的事实存在错误，适用《公司法》第20条判决现代农业公司承担连带责任也是错误的。理由如下：（一）本案中现代农业公司与黄河坛公司不存在人员、业务、资金混同的事实。一审庭审中，现代农业公司及黄河坛公司提交企业法人营业执照、财务审计报告、养老保险人员花名册等能够证实现代农业公司与黄河坛公司独立经营、人员独立、资金独立。而一审法院对现代农业公司及黄河坛公司提交的证据视而不见。仅以被上诉人提交的部分工商登记信息表、一张收据复印件、调取账户明细（该份证据从上诉人账户支付给黄河坛公司款项记载4000万元为借款，300万元记载为往来款，）就以偏概全，得出二公司人员、业务、资金混同，现代农业公司对黄河坛公司的管理超越股东权限，二公司已构成人格混同的结论是不公正、不客观的。一审法院显然任意扩大了《公司法》第20条的适用范围。（二）本案中不存在适用《公司法》第20条规定的条件。《公司法》第二十条规定的结果要件为“为了逃避债务，严重损害公司债权人利益”。本案中并不存在黄河坛公司为了逃避债务，将公司的款项转到现代农业公司公司账户，恰恰相反，作为政府投资建设的项目，政府财政直接将投资款项支付给了黄河坛公司，在政府资金不到位的情况下，现代农业公司向黄河坛公司出借款项用于支付施工人的工程款。现代农业公司的行为是帮助黄河坛公司清偿债务，不存在帮助黄河坛公司逃避债务，严重损害债权人的利益，不存在适用《公司法》第20条规定的要件。二、一审判决违反《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第105条规定，判决书中未对双方证据进行判断并公开判断理由和结果。一审判决只罗列了庭审各方提交的证据及质证意见，并未按照司法解释第105条的规定，全面、客观的审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。一审法院在对双方证据没有判断是否采信的情况下就作出对事实的认定，且判决书多处无证据证实，其客观性公正性从何而谈！三、一审判决存在程序违法的情况。本案书记员在庭审中为包怡婷，但判决书中的书记员为魏富云现代农业公司从未见过该书记员，该书记员既没有参与庭审，也没有对庭审过程进行记录。且，书记员魏富云是否存在民事诉讼法第44条规定的回避情形，合议庭应当庭征求当事人意见后才能够决定是否可以做本案的书记员。一审法院违反程序在判决中随意更换书记员，其行为实在让人匪夷所思！综上事实，一审法院认定案件事实证据不足，适用法律错误，请依法判决驳回一审法院判决，支持现代农业公司的诉请求。
功达公司辩称，现代农业公司认为一审法院认定现代农业公司与黄河坛公司法人人格混同事实错误的理由不成立。首先，现代农业公司认为其与黄河坛公司不存在人员、资金、业务混同的理由不成立。现代农业公司所称的营业执照等只是从形式上证明其与黄河坛公司是独立的法人，答辩人对此自始没有否认过，不能证明实践操做中是否独立经营。一审法院所依据的证据恰恰能证明现代农业公司与黄河坛公司在实际运行过程中存在人员、财务、业务相互混同的事实。其次，现代农业公司认为其不存在逃避债务、严重损害债权人利益，故不应当依据公司法第20条判决其承担责任的理由不成立。本案债务人是黄河坛公司，但财政厅拨款全部拨付在现代农业公司的账上，由此造成现代农业公司账上有钱，但是功达公司主张工程款时黄河坛公司以账上没钱为由拒付，这显然是属于逃避债务、严重损害债权人利益的情形。工程竣工至今五年未支付也是基于这个事实。故现代农业公司的上诉理由显然不成立。另外，对于现代农业公司对一审判决表述方式及程序提出的上诉意见，功达公司认为，因法院的资源配备、案件的繁索复杂等多种原因，每一个判决书都无法达到尽善尽美，对于小的不影响案件判决结果的细节，当事人应当尽可能的谅解。综上所述，一审法院判决的内容事实清楚、符合法律法规，且公平公正。故此，请贵院驳回上诉人的诉讼请求。
黄河坛公司述称，同意现代农业公司的上诉意见。
功达公司在一审起诉时，请求人民法院判令：1、被告黄河坛公司向原告支付工程款607372元，逾期付款利息199765元，共计807137元；被告现代农业公司对上述807137元承担连带付款义务。2、本案诉讼费、保全费由被告承担。
黄河坛公司反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付逾期违约金78857.22元；2、判令被告继续履行合同，按照施工图纸完成索链桥防腐木板铺设以及涂刷防锈漆，对索链桥工程继续施工至竣工验收合格；3、判令反诉被告向黄反诉原告交付青铜峡市金沙湾旅游区索链桥完整工程技术经济资料（包括：竣工报告、完整技术档案和施工管理资料、工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场实验报告；勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件、工程档案认可文件）；3、本案反诉费用由功达公司负担。
一审法院经审理查明，2011年7月1日，黄河坛公司（发包人）与功达公司（承包人）签订《建设工程施工合同》。合同约定，由功达公司承建宁夏金沙湾游泳区锁链桥工程，工程内容施工图纸范围内的全部内容，开工日期为2011年7月1日，竣工日期为2011年9月1日；工程款（进度款）支付的方式和时间：每月25日前承包人向发包人提交已完月度工程量报告，按确认的已完成工作报告七天内向承包人支付85%工程进度款。工程竣工后一个月内付至工程总价的97%，余款保修期满一年内全部付清。承包人在竣工一个月内向发包人提供两套竣工图；合同还对其他事项作出约定。2014年7月11日，黄河坛公司与功达公司、宁夏金诚信建设工程咨询有限公司签署决算审计定案单，确定工程造价为607372.72元。黄河坛公司未向功达公司支付过工程款。索连桥的防腐木未安装。功达公司未向黄河坛公司交付工程的竣工资料。另查明，现代农业公司系黄河坛公司股东，两公司部分人员共用。黄河坛公司支付给金沙湾旅游景区建设工程款均由现代农业公司法定代表人审批后从现代农业公司账户划入黄河坛公司账户后由黄河坛公司支付给施工单位。现代农业公司与黄河坛公司存在多笔无交易凭证的巨额资金往来。黄河坛公司的公章有时由现代农业公司人员管理。金沙湾旅游景区工程的竣工结算、验收过程中，亦由现代农业公司派人参与。一审法院认为，功达公司与黄河坛公司签订的《建设工程施工合同》涉案工程虽未招标，但主体工程已完工仅防腐木未铺设，黄河坛公司对合同约定的内容认可，黄河坛公司在反诉中亦要求功达公司继续履行合同，双方对工程造价签署了结算定案表。故黄河坛公司应依照结算定案单支付相应的工程款。合同约定黄河坛公司不按约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，功达公司可停止施工，由黄河坛公司承担违约责任。因黄河坛公司未按照合同约定履行付款义务，功达公司未铺设防腐木符合合同约定。根据合同约定，黄河坛公司未按合同约定支付工程款，黄河坛公司违约在先。因此，黄河坛公司要求功达公司支付逾期竣工损失，不予支持。定案单中的工程造价已包含防腐木，故功达公司应当继续履行合同铺设防腐木和施工资料。黄河坛公司提交的照片中可以明显看出索连桥已涂刷防锈漆，对于请求功达公司涂刷防锈漆的诉讼请求，本院不予支持。黄河坛公司应当按照工程结算定案表载明的工程造价向功达公司支付工程款。原告主张逾期付款利息中上浮30%部分没有法律依据，不予支持。利息计算方法（减掉未铺设防腐木造价107690元）：2011年10月2日至2015年5月1利息为：（499682元*97%）*（6.9%/365天）*1307天=119755元；2012年9月2日至2015年5月1日保修金利息为：499682元*3%*（6.15%/365天）*971天=2452元；以上利息共计122207元。另外，现代农业公司与黄河坛公司之间存在多笔无交易凭证的巨额资金往来、公章混合管理、人员共用、彼此业务不分。现代农业公司作为黄河坛公司的股东，与黄河坛公司存在人员、财务、业务混同的事实，现代农业公司对黄河坛公司的管理超越了股东权限，使黄河坛公司失去独立法人的地位，二公司已构成人格混同，因此现代农业公司应当依法对黄河坛公司的债务承担连带给付义务。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告宁夏黄河坛文化产业发展有限责任公司支付原告宁夏功达建筑工程有限公司工程款607372元及利息122207元，于本判决生效之日起十日内付工程款499682元及利息122207元，剩余款项于防腐木铺设竣工验收合格后五日内付清；二、被告宁夏现代农业集团有限公司对上述工程款及利息承担连带给付义务；三、反诉被告宁夏功达建筑工程有限公司收到反诉原告宁夏黄河坛文化产业发展有限责任公司支付的第一项第一笔工程款后十日内将索连桥工程防腐木铺设完毕；四、反诉被告宁夏功达建筑工程有限公司向反诉原告宁夏黄河坛文化产业发展有限责任公司交付索连桥完整的工程技术资料（包括竣工报告、完整技术档案和施工管理资料、工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件、工程档案认可文件）；五、驳回反诉原告宁夏黄河坛文化产业发展有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费11871元，由被告宁夏黄河坛文化产业发展有限责任公司负担10731元，原告宁夏功达建筑工程有限责任公司负担1140元；反诉费1771元，由反诉被告宁夏功达建筑工程有限责任公司负担100元，反诉原告宁夏黄河坛文化产业发展有限责任公司负担1671元。
二审中，双方当事人均未向法庭提交证据。一审查明的事实有相关证据予以佐证，本院予以确认。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。涉案工程包含在黄河坛景区内，而黄河坛景区全部使用的是国有资金建设，故涉案工程属应该招标而未招标的工程，双方签订的合同无效，一审法院认定为有效合同错误，本院予以纠正。但涉案工程虽未经招投标，但黄河坛公司已与功达公司签订了建设工程施工合同，且功达公司已经按照合同的要求建设了除防腐木未铺设外的其他主体工程。且双方已于2014年7月11日签订了《基本建设工程预结（决）算审计定案表》，确定工程款为607372.72元。故一审法院结合案件实际判决黄河坛公司支付工程款，功达公司继续建设完成防腐木铺设的工程正确，应予维持。上诉人黄河坛公司认为工程没有验收不应支付工程款的理由不能成立，该上诉请求不予支持。关于工程款利息问题，因黄河坛公司未能按照约定支付工程款，一审法院扣除未完成的防腐木未铺设工程的款项，确认竣工一月后即2011年10月2日起计算利息至2015年5月1日，并无不当，应予维持；关于现代农业公司承担责任的问题。现代农业公司与黄河坛公司之间往来账目不清、公章管理混乱、人员共用、彼此业务不分。现代农业公司作为黄河坛公司的股东，与黄河坛存在人员、财务、业务混同的事实，现代农业公司对黄河坛公司的管理超越了股东权限，使黄河坛失去独立法人的地位，二公司已构成人格混同，一审法院判决现代农业公司应当依法对黄河坛公司的债务承担连带给付义务正确，应予维持。黄河坛公司、现代农业公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于程序问题，经核不属于最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25513元，由上诉人宁夏黄河坛文化产业发展有限责任公司负担13642元。由上诉人宁夏现代农业集团有限公司负担11871元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏永生
代理审判员 马春燕
代理审判员 何 芹
二〇一七年一月二十日
书 记 员 李 丁
本案适用的法律条文：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼进行法律监督。