天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中速民终字第0137号
上诉人（原审被告)张明。
委托代理人×××，天津弘泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）天津市强英机电技研有限公司。
法定代表人张学斌，董事长。
委托代理人×××，天津森特律师事务所律师。
委托代理人张艳霞，该公司办公室主任。
被上诉人（原审第三人）刘会青。
上诉人张明因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2013）滨功民初字第1220号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。被上诉人刘会青经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原审查明，2012年4月17日，天津市强英机电技研有限公司（以下简称强英机电公司）与第三人刘会青签订《园林绿化工程简易施工合同》，该合同中列名的施工单位为天津市宝坻区可心绿源苗圃场（业主为张明），合同中签字为第三人刘会青。合同约定，工程地点位于××强英机电公司厂区内，工程内容为植树，施工时间为2012年4月7日。合同还约定，苗木成活率不低于100%，总工程款中扣除10%作为后期维护费，工程保修期为两年。合同签订后，第三人刘会青即安排人员进场施工，所种植的苗木由张明经营的苗圃提供，5月初完成的种植。经原审法院2013年11月7日组织强英机电公司、张明及第三人现场勘查（第三人拒不参加勘查），查明强英机电公司厂区内种植的果树中杏树存活10棵，其余果树均死亡。另，强英机电公司厂区内种植的果树中杏树84株，单价300元，枣树114株，单价300元，柿子树80株，单价320元。审理中，强英机电公司出示的发票显示，上述果树总计价款85000元。审理中，第三人刘会青在第一次庭审中作为强英机电公司方证人出庭，其陈述本案绿化工程系由其与张明共同承包的，其组织人员施工，张明提供树苗并负责施工的技术指导，强英机电公司已经将10%质保款以外的款项支付给了其本人，其在扣除人工费后将其余款项支付给了张明，由张明以天津市宝坻区可心绿源苗圃场名义向强英机电公司开具了发票。对于第三人上述陈述，张明不予认可。现强英机电公司起诉请求判令张明赔偿损失79183.8元。
原审认为，本案应就如下问题予以分析认定:一、合同主体。依据以上查明的事实，施工合同中列名为张明作为业主的天津市宝坻区可心绿源苗圃场，签字系第三人刘会青，且刘会青亦认可其组织人员施工等事实，而张明对于提供苗木、开具票据均予认可，综合上述事实，可以认定张明与第三人刘会青系共同承包强英机电公司厂区的绿化工程，相应的合同责任亦应共同连带承担。二、合同效力及责任。张明及第三人作为自然人，不具备从事绿化工程施工的从业资质，其同强英机电公司建立并履行施工合同违法了《建筑法》的规定，合同依法应当确认为无效。依据以上查明的事实，张明及第三人种植的枣树、柿子树全部没有成活，杏树成活了10株，显然没有完成合同约定的成活率，且均不同意予以补种，因此，依据《司法解释》的规定，其无权向强英机电公司主张施工款，已经支付的，应予赔偿。鉴于强英机电公司已经将枣树、柿子树、杏树等工程款的90%支付给了第三人及张明，数额为76500元，扣除成活的10株杏树的价款2700元，张明及第三人应当赔偿强英机电公司工程款数额为73800元。强英机电公司主张的西府海棠树种的赔偿，与事实不符，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第十一条之规定，判决：“一、被告张明与第三人刘会青于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告天津市强英机电技研有限公司工程款73800元；二、驳回原告其他诉讼请求。上述给付义务，如果被告未按本判决指定的期间履行，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费890元，原告承担60元，被告及第三人承担830元。被告及第三人承担部分，于上款规定的期间迳行给付原告。”
原审判决宣判后，张明不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项；依法改判驳回强英机电公司对张明的诉讼请求；改判刘会青赔偿强英机电公司的经济损失；两审诉讼费用由刘会青承担。理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一审认定张明与刘会青共同承包强英机电公司厂区的绿化工程是错误的。强英机电公司厂区内种植的苗木也不是张明提供的，张明只是出于与刘会青的朋友关系，为其帮忙出具了正规的发票而已。强英机电公司要求赔偿损失73800元是错误的没有任何依据。且在整个案件及合同施工的过程，不存在没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义进行施工的情形。
被上诉人天津市强英机电技研有限公司答辩称，不同意上诉人张明的上诉请求。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘会青没有发表答辩意见。
二审中，上诉人张明提交以下证据：证据一、发票两张，发票号分别为05123575、05123600；以证实张明实际给强英机电公司开具的发票是30张，而强英机电公司只向一审法院提交了28张，强英机电公司提交的发票数目与张明实际开具的发票数目不符。张明只是为强英机电公司代开发票。证据二、可心绿源苗圃开户银行许可证复印件，以证实张明有对公账户。如强英机电公司与张明有合同关系应由双方进行结算，而不应将工程款打到案外人宋国兴的账户上。证据三、王占洪的书面证人证言一份、视频资料及王占洪的身份证复印件，以证实张明是经过王占洪的介绍才与刘会青相识，刘会青自己承包的强英机电公司的活，张明是在王占洪的请求下为刘会青代开的发票。证据四、证人崔小建出庭作证，以证实刘会青买的树苗是崔小建给买的，老板是刘会青。
被上诉人强英机电公司认为并没有看到证据一的发票两张，张明根本就没有给过其这两张发票；认为证据二与本案没有关联性，亦不能证明其证明目的；认为证据三与事实不符，我方根本不认识王占洪。同时，上述三份证据均不属于二审中新的证据。对证人崔小建证言的真实性不予认可，证人与张明有利害关系。
被上诉人刘会青没有发表质证意见。
本院经质证后认为，上诉人张明提供的证据一、二、三均不属于二审中新的证据，且上述证据均不能证实上诉人张明的证明目的。证据四崔小建的证人证言与上诉人张明在原审的陈述相矛盾，且双方具有利害关系。故上诉人张明提供的上述证据均不予采信。
本院查明的案件事实与原审法院查明的一致。本院对原审查明事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人张明主张强英机电公司厂区内种植的树苗不是其提供，然，在原审庭审中上诉人张明的代理人认可刘会青系从上诉人张明处购买的树苗，二审中张明对其代理人在原审的陈述予以否认，但张明不能提供充足的证据证实其主张，因此，上诉人张明的主张依法不予支持。上诉人张明为履行《园林绿化工程简易施工合同》提供了树苗，且为强英机电公司出具了发票，虽然，在合同中的签字非张明本人，但结合本案的事实及相关证据，应认定张明与刘会青系共同承包强英机电公司厂区的绿化工程。原审判决上诉人张明与刘会青连带赔偿强英机电公司工程款并无不当。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实及法律依据，依法不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1645元，由上诉人张明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 景 新
代理审判员 邓晓萱
代理审判员 李 强
二〇一四年一月二十六日
书 记 员 何日升
刘熙钰