河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫民终765号
上诉人（原审被告）：焦作市鑫钱柜餐饮娱乐服务中心,住所地河南省焦作市青年路步行街*号楼。
投资人：白水金。
委托诉讼代理人：王清喜，河南剑源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓超，河南剑源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南省焦作市鑫钱柜餐饮娱乐服务中心旗舰店，住所地河南省焦作市站前路大丰商城*楼。
投资人：白水金。
委托诉讼代理人：王清喜，河南剑源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓超，河南剑源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集团管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人：邹建华，该协会总干事。
委托诉讼代理人：张记，河南慧闻律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王婷婷，河南慧闻律师事务所实习律师。
上诉人焦作市鑫钱柜餐饮娱乐服务中心、焦作市鑫钱柜餐饮娱乐服务中心旗舰店（以下简称鑫钱柜娱乐中心及其旗舰店）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音著协）著作权侵权纠纷一案，不服河南省焦作市中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫08民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫钱柜娱乐中心及其旗舰店委托诉讼代理人王清喜、被上诉人音著协委托诉讼代理人张记到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫钱柜娱乐中心及其旗舰店上诉请求：撤销一审判决或将赔偿数额改判在3万元以下。事实和理由：虽然法律规定法院可以酌定赔偿数额，但是一审判决仅提到“综合考虑鑫钱柜娱乐中心及其旗舰店的经营场所位置、经营规模、侵权持续时间、使用涉案MTV音乐电视作品的数量和方式、主观过错程度、本市经济发展状况、涉案作品的流行程度等因素”，却没有任何的数据分析和说理阐释，就径直判决赔偿92377元，未尽到合理审查、据实裁定的职责。
音著协辩称，一审已经据实审查上诉人的经营场所位置、规模、侵权时间、使用涉案作品的数量和方式、主观过错程度等因素，酌定赔偿数额也在法定限额内，应依法驳回上诉。
音著协向一审法院起诉请求判令鑫钱柜娱乐中心及其旗舰店：1、立即停止使用涉案202首侵权音乐电视作品，从KTV曲库中删除侵权作品，并在省内一家全国发行的报纸（大河报）公开赔礼道歉，消除影响；2、赔偿音著协经济损失161600元及为制止侵权行为支出的合理费用1477元，以上共计163077元；3、承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：《流行歌曲经典》中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）外包装的版权信息显示：“中国唱片总公司出版、中国音像著作权集体管理协会监制ISBN978–7–7999–2281–2”版权声明：“本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究”。2012年3月6日音著协与滚石国际音乐股份有限公司签署了《音像著作权授权合同》，上述权利人以信托的方式将其依法拥有的音乐电视作品的放映权、复制权等权益交由音著协管理，音著协有权以自己的名义同卡拉OK使用者商谈使用条件并发放使用许可，向使用者收取使用费；以及以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。该合同有效期至2017年12月31日。2014年5月22日北京市东方公证处依据音著协的申请，对该合同内容进行证据保全，出具（2014）京东方内民证字第4726号公证书。
2016年4月8日13时27分，焦作市众信公证处根据音著协的申请，指派公证员王某、褚某与音著协的委托代理人张明华及随行人员张强来到位于焦作市站前路焦作市火车站东大丰商城一家门头显示有“焦作钱柜量贩式KTV”字样的经营场所。在628房间张强使用该房间内设置的歌曲点播设备查找了《情人》、《对面的女孩看过来》、《心太软》、《伤心太平洋》、《漂洋过海来看你》、《浪人情歌》等202首音乐作品，并分别播放了上述音乐作品的片段，张明华对上述音乐作品片段的播放过程进行录像。张明华取得该经营场所提供的一张POS机打印小单和五张发票。张强对该经营场所建筑物的外观门头进行拍照。2016年4月15日，焦作市众信公证处对上述证据保全过程出具了（2016）焦众证民字第2334号公证书。
一审法院认为，本案系著作权、侵权纠纷。关于本案的争议焦点问题分别评述如下：
一、音著协作为原告的主体资格问题。著作权属于作者。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案中，音著协提交的《流行歌曲经典》中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）标明了“本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有”的字样，该专辑包括了涉案的《情人》、《对面的女孩看过来》、《心太软》、《伤心太平洋》、《漂洋过海来看你》、《浪人情歌》等202首音乐作品。2012年3月6日音著协与滚石国际音乐股份有限公司签署了《音像著作权授权合同》，滚石国际音乐股份有限公司以信托的方式将其依法拥有的音乐电视作品的放映权、复制权等权益交由原告管理，音著协有权以自己的名义同卡拉OK使用者商谈使用条件并发放使用许可，向使用者收取使用费；以及以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，该合同有效期至2017年12月31日，因此，音著协具备本案原告的主体资格。
二、鑫钱柜娱乐中心及其旗舰店的行为是否构成侵权以及侵权责任的承担问题。《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利……（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利……（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。……著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”第四十八条第一项规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。”本案中，鑫钱柜娱乐中心及其旗舰店未经权利人许可，以盈利为目的，通过播放设备在其经营的公开场所以卡拉OK形式放映涉案202首音乐电视作品，侵犯了音著协对作品的放映权，其应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
由于鑫钱柜娱乐中心及其旗舰店所侵犯的是著作财产权，而非人身权，故不适用赔礼道歉的民事责任方式，音著协要求鑫钱柜娱乐中心及其旗舰店在报纸上公开赔礼道歉，消除影响的诉讼请求，不予支持。《著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，音著协未提交其具体所受损失以及鑫钱柜娱乐中心及其旗舰店所获利益的证据，综合考虑鑫钱柜娱乐中心及其旗舰店的经营场所位置、经营规模、侵权持续时间、使用涉案MTV音乐电视作品的数量和方式、主观过错程度、该市经济发展状况、涉案作品的流行程度等因素，酌定鑫钱柜娱乐中心及其旗舰店赔偿音著协经济损失90900元。同时，对于音著协为制止鑫钱柜娱乐中心及其旗舰店侵权行为支出的合理费用1477元，予以支持。综上，根据《著作权法》第二条第一款，第三条第（六）项，第十条，第十一条，第四十八条第（一）项，第四十九条之规定，判决：一、鑫钱柜娱乐中心及其旗舰店于判决生效之日起立即停止放映并从KTV曲库中删除《情人》、《对面的女孩看过来》、《心太软》、《伤心太平洋》、《漂洋过海来看你》、《浪人情歌》等202首音乐电视作品。二、鑫钱柜娱乐中心及其旗舰店于判决生效之日起十五日内赔偿音著协经济损失及合理费用92377元。三、驳回音著协的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3561元，由鑫钱柜娱乐中心及其旗舰店负担。
根据各方当事人上诉、答辩意见，并征询当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点如下：一审判决酌定赔偿的数额是否适当。
本院二审期间，除对一审判决查明的事实予以确认外，当事人还一致认可以下事实：鑫钱柜娱乐中心系个人独资企业，涉案旗舰店为其分支机构。一审判决落款时间是2016年10月19日。鑫钱柜娱乐中心及其旗舰店的工商登记变更时间是当年10月28日，投资人由冯玉莲变更为白水金。一审法院于当年11月2日给音著协和鑫钱柜娱乐中心旗舰店送达了一审判决，于11月6日给鑫钱柜娱乐中心送达一审判决。鑫钱柜娱乐中心及其旗舰店于11月16日提交上诉状，并于11月17日缴纳了上诉费。
另查明，涉案202首被侵权音乐电视作品分别为：1爱相随、2花心、3其实不想走、4让我欢喜让我忧、5我是真的付出我的爱、6摆渡人的歌、7不愿一个人、8刀剑如梦、9花儿、10明天我要嫁给你、11你喜欢的会有几个、12浓情化不开、13怕黑、14拼了、15亲亲我的宝贝、16求婚、17我愿意去等、18在云端、19彩虹、20独领风骚、21情人、22天真、23无心伤害、24要求、25爱我久久、26城市蓝天、27对面的女孩看过来、28妈妈的爱有多少斤、29桃花朵朵开、30我是你的小小狗、31我要为你唱首歌、32我在不远处等你、33约定、34爱的进行式、35梦醒时分、36情关、37一生守候、38这样爱你对不对、39明明白白我的心、40OK、41爱的初体验、42爱我别走、43分手吧、44改变、45干妹妹、46很难、47两手空空、48路口、49秘密、50讨厌夏天、51我会想念你、52我想要的感觉、53想太多、54小宇、55再见、56自由、57思念是一种病、58狠不下心、59雨衣、60长假、61海浪、62那么爱你为什么、63你怎么舍得我难过、64谁能让时间倒转、65爱江山更爱美人、66ByeBye、67爱错、68自由、69爱像大海、70裙摆摇摇、71童年、72彩虹、73对不起我爱你、74分手快乐、75可惜不是你、76如果有一天、77闪亮的星、78丝路、79我喜欢、80燕尾蝶、81纯真、82喜悦、83这一天（我们都健康年轻）、84打了一把钥匙给你、85到处乱走、86候鸟、87玫瑰天空、88成全、89很爱很爱你、90后来、91收获、92一辈子的孤单、93关于你的歌、94手放开、95眼底星空、96远走高飞、97壮志在我胸、98红太阳、99飞翔、100风筝、101铿锵玫瑰、102梦醒时分、103伤痕、104听说爱情回来过、105为你我受冷风吹、106夜太黑、107凡人歌、108鬼迷心窍、109寂寞难耐、110生命中的精灵、111希望、112向前走、113爱情、114电台情歌、115忽然之间、116寂寞的恋人啊、117没时间、118十二楼、119双城故事、120想一个男生、121阴天、122爱情有什么道理、123爱情真伟大、124北极光、125盛夏的果实、126怎么了、127真的吗、128坚强的理由、129爱的路上只有我和你、130春天花会开、131好聚好散、132两极、133小雪、134心情车站、135一个男人的眼泪、136这样也好、137IFeelGood、138冰力十足、139对面的女孩看过来、140哭个痛快、141流着泪的你的脸、142伤心太平洋、143天使也一样、144天涯、145我是一只鱼、146心太软、147依靠、148再出发、149那一年，这一天、150黄色月亮、151你有离开的自由、152爱上飞鸟的女孩、153被动、154鸭子、155守着阳光守着你、156锁上记忆、157心情、158情字这条路、159我是不是你最疼爱的人、160无言的歌、161谢谢你曾经爱我、162野百合也有春天、163最爱、164多情、165五天几年、166听你说、167恋爱ING、168时光机、169知足、170爱情万岁、171纯真、172反而、173憨人、174好不好、175候鸟、176借问众神明、177明白、178能不能不要说、179人生海海、180温柔、181相信、182心中无别人、183永远的永远、184有你的将来、185终结孤单、186后来的我们、187门没锁、188疼你的责任、189Tears、190飞鸟与鱼、191哭泣的骆驼、192女人与小孩、193橄榄树、194梦田、195大雨、196漂洋过海来看你、197BabyBaby我最真的爱、198爱情的尽头、199爱情限时批、200白鸽、201飞在风中的小雨、202浪人情歌。
本院认为，依据《著作权法》第四十九条的规定，在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定时，人民法院有权根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。具体到本案，一审法院的工作人员为送达开庭传票曾到鑫钱柜娱乐中心旗舰店现场，涉案公证书对鑫钱柜娱乐中心旗舰店使用涉案MTV音乐电视作品的数量和方式进行了公证，而鑫钱柜娱乐中心及其旗舰店在一审程序中无正当理由拒不到庭应诉进行抗辩，为此，一审法院在无法确定权利人的实际损失和侵权人的违法所得的情况下，综合考虑侵权行为的情节而判决赔偿92377元并无不当。鑫钱柜娱乐中心及其旗舰店待一审判决后以一审判决酌定赔偿论理不充分提出上诉，在二审中仍未举证自己的违法所得，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2110元，由焦作市鑫钱柜餐饮娱乐服务中心、焦作市鑫钱柜餐饮娱乐服务中心旗舰店负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋旺兴
审判员 焦新慧
审判员 赵艳斌
二〇一七年九月二十二日
书记员 钟秀秀