陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕07民终271号
上诉人（原审原告）赵海发，男，汉族，陕西省洋县人，农民。
委托代理人陈浩，汉中市汉台法律服务所法律工作者。
委托代理人赵佩，男，汉族，系赵海发之子，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）赵小安，男，汉族，陕西省洋县人，农民。
委托代理人赵雅儒，女，汉族，陕西省洋县人，农民。系赵小安之妻。
被上诉人（原审被告）赵转智，男，汉族，陕西省洋县人，农民。
被上诉人（原审被告）刘菊菊，女，汉族，陕西省洋县人，农民。系赵转智之妻。
被上诉人（原审被告）赵峰，男，汉族，陕西省洋县人，农民。
被上诉人（原审被告）陈菊如,女，汉族，陕西省洋县人，农民。系赵峰之妻。
被上诉人（原审被告）中国人寿保险股份有限公司洋县支公司。
负责人梁鹏，该公司经理。
上诉人赵海发因与被上诉人赵小安、赵转智、刘菊菊、赵峰、陈菊如、中国人寿保险股份有限公司洋县支公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服洋县人民法院（2015）洋民初字第00867号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵海发及其委托代理人陈浩、赵佩、被上诉人赵小安的委托代理人赵雅儒、被上诉人赵转智、刘菊菊到庭参加了诉讼，被上诉人赵峰、陈菊如、中国人寿保险股份有限公司洋县支公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年农历5月12日被告赵转智与被告赵小安签订了建房合同，被告赵转智（甲方）修建房屋，被告赵小安（乙方）承包修建；所建房屋四间两层半含楼梯折计十三间，每间价格2800元，总价格为36400元；合同同时对购买人身意外保险及安全问题进行了约定。二被告签订合同后，被告赵小安雇佣原告赵海发给被告赵转智建房。2013年8月20日，原告赵海发在被告赵转智家所建房屋二楼屋顶拉钢筋时倒退走路不慎从二楼坠落受伤。原告受伤当日，即送往洋县医院进行救治，因伤势严重，同日转院至汉中三二〇一医院住院治疗。赵海发入住汉中三二〇一医院，入院诊断为：腰3椎体爆裂性骨折并马尾神经损伤。原告在汉中三二〇一医院住院治疗100天，于2013年11月28日出院。其出院诊断为：腰3椎体爆裂性骨折并马尾神经损伤。出院医嘱为：加强患肢功能锻炼，不适随诊，定期复查，骨折愈合后来我院取出内固定，不适随诊。原告赵海发在汉中三二〇一医院住院治疗所支出医疗费为：住院医疗费54630.90元，门诊医疗费2106.80元，共计56737.70元。2013年8月20日原告受伤当日到洋县医院诊断治疗支出门诊医疗费1177.50元。2014年5月7日原告在汉中三二〇一医院复查支出门诊医疗费427元。2015年1月13日至同月27日，原告赵海发在汉中三二〇一医院住院14天，实施了腰3椎体骨折术后骨性愈合取内固定术。支出住院医疗费7180.57元，支出门诊医疗费154.40元，共计医疗费为7334.97元。2013年9月30日原告在汉中三二〇一医院购买胸腰支具一付，金额1800元；同年11月22日原告购买护帮手低座轮椅一辆，金额450元。其残疾生活辅助具费为2250元。原告受伤住院后，被告赵转智向原告赵海发垫付医疗费20000元，被告赵小安向原告赵海发垫付医疗费28000元。原告赵海发受被告赵小安雇佣进行施工，定期从赵小安处领取报酬。被告赵小安不具备承包建筑工程的资质。原告受伤后，被告赵转智向被告赵小安预付工资8000元。被告赵转智、刘菊菊系夫妻关系，被告赵峰系赵转智夫妇之子，被告陈菊如系赵峰之妻，被告刘菊菊、赵峰、陈菊如系户主赵转智的家庭成员。该房屋以户主赵转智名义申请审批并由赵转智承头修建。2014年11月28日陕西汉中市中心医院法医司法鉴定所对原告的伤残程度进行了鉴定，其鉴定意见为：赵海发，腰3椎体爆裂性骨折并马尾神经损伤治疗后，为伍级伤残。审理中，被告赵小安对原告赵海发的伤残等级提出异议，申请重新鉴定。经准许后报送汉中市中级人民法院委托重新鉴定，汉中市中级人民法院委托汉中汉航法医司法鉴定所进行重新鉴定，但因赵海发儿子要求：“谁要求重新鉴定的，谁来把他父亲送到鉴定所，他家人不管。”赵海发不配合鉴定，致无法重新鉴定，汉中汉航法医司法鉴定所以退案处理。被告赵转智与被告赵小安签订修房合同后，被告赵转智于2013年6月19日给被告赵小安建筑队购买了国寿建筑工程团体意外伤害保险及国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险，投保人为赵小安建筑队，建筑项目名称为赵转智住宅楼，保险费900元由赵转智交纳。
原审法院认为，被告赵小安承包被告赵转智家建房工程，原告赵海发受被告赵小安雇佣指派，为他人提供特定劳动并从赵小安处获得报酬，符合雇佣关系的特征，双方构成雇佣关系，原告赵海发为雇员，被告赵小安为雇主。雇员在提供劳务时自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；被告赵小安不具备建筑施工资质和安全设施条件，在施工时未尽到相应的安全注意义务，其主观上存在过错，应承担主要责任；原告赵海发作为完全民事行为能力人，在从事具有一定危险的建房工作中，对自身安全未尽谨慎注意义务，忽视自身安全，从而导致损害后果的发生，其自身存在一定的过错，应承担次要责任。被告赵转智以总价格36400元（包工不包料的形式）将自己的房屋建设工程承揽给被告赵小安，被告赵转智与被告赵小安之间构成了承揽合同关系。作为定做人赵转智将房屋建设工程发包给不具备建筑施工资质和安全设施条件的赵小安，在选任承揽人时没有尽到相应的审查义务，存在选任过失，对原告的损失应承担相应的赔偿责任。结合本案案情，酌定被告赵小安承担50%的赔偿责任，被告赵转智、刘菊菊、赵峰、陈菊如共同承担15%的赔偿责任，原告赵海发自行承担35%的损失。对于原告主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾生活辅助具费，符合法律规定，据实予以核算。对原告主张的误工费、护理费，对其住院期间114天的误工费及护理费，酌情予以支持；对于原告主张的住院期间护理人数为2人以及出院后的误工费及护理费，原告未提供证据证明，亦无医嘱证明，故不予支持。对原告主张的伤残赔偿金及鉴定费，被告赵小安对原告的伤残等级提出异议，经准许重新鉴定，但原告赵海发不配合去鉴定机构重新鉴定，应当由原告承担举证不能的法律后果。原告可就伤残赔偿金及鉴定费用另案起诉。对原告主张的40元的复印费，因无其它证据佐证其关联性，故依法不予支持。关于精神损害抚慰金的请求，由于原告损伤非被告故意侵权造成，故不予支持。原告要求被告赔偿交通费5600元，但未提供证据证明，依法不予支持。原告要求被告中国人民保险股份有限公司洋县支公司承担赔偿责任，因与本案不属同一法律关系，故对其请求不予支持。原告要求被告刘菊菊、赵峰、陈菊如连带赔偿其损失，该房系赵转智、刘菊菊、赵峰、陈菊如的家庭共有财产，被告赵转智、刘菊菊夫妇未提供证据证明被告赵峰、陈菊如已分家另户，故对该请求依法予以支持。被告赵小安辩称对原告的门诊费用及残疾生活辅助具不予赔偿，因无医嘱或其它证明，但原告住院期间的门诊费用及购买的残疾生活辅助具系原告治疗及生活的合理支出，应当赔偿，故对被告赵小安的辩解不予支持。核定原告的损失如下：医疗费65677.17元；住院伙食补助费3420元（30元/天114天）；营养费2280元（20元/天114天）；护理费9120元（80元/天114天）；误工费9120元（80元/天114天）；残疾生活辅助具费2250元。以上损失合计91867.17元，按照赔偿责任的划分，被告赵小安应承担45933.59元，被告赵转智、刘菊菊、赵峰、陈菊如应承担13780.08元，原告自行承担32153.50元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，判决：一、被告赵小安赔偿原告赵海发45933.59元，减除已垫付的28000元，应再给付17933.59元，于判决生效后十日内履行。二、被告赵转智、刘菊菊、赵峰、陈菊如共同赔偿原告赵海发13780.08元，赵转智已垫付20000元，现原告赵海发应退还赵转智6219.92元，于判决生效后十日内履行。三、驳回原告赵海发的其他诉讼请求。
上诉人赵海发不服原判，上诉称，一、原审法院认定的部分事实错误，请求二审法院依法改判，原审法院认定上诉人赵海发不配合鉴定没有事实和法律依据，原审法院安排重新鉴定的事实，基本正确，但不全面；二、原审法院以上诉人不配合去鉴定机构重新鉴定，应当由上诉人承担举证不能的法律后果，该认定没有事实及法律依据，上诉人于起诉前通过汉中市中心医院司法鉴定所所作的伤残鉴定，应具有相应的法律效力；三、原审法院酌定上诉人自行承担35%的损失，情理上与法理上都有失公平；四、原审法院对上诉人在家治疗的费用，以没有证据为由不予认定，该做法脱离本地实际，也不利于上诉人继续治疗；五、原审法院对上诉人住院期间护理人数为2人，以上诉人未提供证据证明，亦无医嘱证明，不予支持，该认定有失公平；六、原审法院以上诉人未提供交通费证据，对交通费不予支持，不公平；七、原审法院以中国人寿保险股份有限公司洋县支公司承担的赔偿责任与本案不属同一法律关系，驳回上诉人对其的诉讼请求，该认定亦可商榷。综上，请求二审法院撤销（2015）洋民初字第00867号民事判决，依法改判被上诉人在公共场合向上诉人赔礼道歉，并连带向上诉人赔偿损失人民币347099.70元，其中被上诉人中国人寿保险股份有限公司洋县支公司在保险赔偿限额范围内支付赔偿金。
被上诉人赵小安、赵转智、刘菊菊均答辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人赵峰、陈菊如、中国人寿保险股份有限公司洋县支公司均未答辩。
经审理查明，原审法院认定的案件事实，本院依法予以确认。
本院认为，一、关于伤残鉴定问题。上诉人提出原审法院认定上诉人赵海发不配合鉴定没有事实和法律依据，但在原审中，陕西汉中汉航法医司法鉴定所出具的退卷说明里载明“赵海发儿子要求'谁要求重新鉴定的，谁来把他父亲送到鉴定所，他家人不管'”赵海发不配合鉴定，致鉴定无法进行，故上诉人提出原审法院认定上诉人赵海发不配合鉴定没有事实和法律依据的上诉理由，不能成立，本院不予支持；二、关于上诉人承担举证不能责任问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关资料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，被上诉人赵小安对上诉人赵海发所做的伤残鉴定有异议，申请重新鉴定，但上诉人不配合鉴定机构重新鉴定，造成其之前所做的伤残鉴定不被采纳，原审法院据此判定上诉人承担举证不能的法律后果正确，上诉人提出其于起诉之前通过汉中市中心医院司法鉴定所所做的伤残鉴定，应具有相应的法律效力的上诉理由不能成立，本院不予支持，上诉人可就伤残赔偿金另行起诉；三、关于责任比例问题。上诉人赵海发与被上诉人赵小安是雇佣关系，上诉人赵海发是雇员，被上诉人赵小安是雇主，在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故被上诉人赵小安作为雇主对雇员赵海发遭受的人身损害应当承担赔偿责任；被上诉人赵小安与被上诉人赵转智之间是承揽合同关系，赵小安是承揽人，赵转智是定作人，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任，被上诉人赵转智将两层半的房屋发包给没有相关建筑资质的被上诉人赵小安承包，存在选任过失，因此应当承当相应的赔偿责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，上诉人赵海发在从事具有一定危险性的建房工作中，对自身安全未尽到安全注意义务，从而导致损害后果的发生，可以减轻二被上诉人的责任，原审法院判决上诉人自负35%的责任、被上诉人赵小安负50%的责任、被上诉人赵转智负15%的责任并无不当，应予维持。四、关于上诉人在家治疗费用认定问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。上诉人上诉称在家接受治疗，支出了医疗费，但没有提供相关医疗费票据，故上诉人的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持；五、关于护理人数的问题。本案中上诉人赵海发腰3椎体爆裂性骨折并马尾神经损伤，伤情较为严重，上诉人提出护理人数为2人的上诉理由，符合本案实际情况，本院予以支持，被上诉人赵小安提出医生要求上诉人强行下地锻炼，因此上诉人不是不能动，而是能下地走动的辩解理由不能成立，本院不予支持，上诉人的护理费确定为18240元（80元/天2人114天）；六、关于交通费问题。上诉人受伤住院产生必要交通费用，符合客观实际，但鉴于上诉人未提交相关交通费票据，本院依据上诉人住院的次数、地点、乘车类型，酌定交通费680元。七、关于中国人寿保险股份有限公司洋县支公司承担赔偿责任问题。因与本案不属于同一法律关系，上诉人请求判决中国人寿保险股份有限公司洋县支公司承担赔偿责任的上诉理由，不能成立。上诉人的损失：医疗费65677.17元；住院伙食补助费3420元；营养费2280元；护理费18240元；交通费680元；误工费9120元；残疾生活辅助具费2250元。以上损失合计101667.17元。综上,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持洋县人民法院（2015）洋民初字第00867号民事判决第三项。
二、撤销洋县人民法院（2015）洋民初字第00867号民事判决第一、二项。
三、被上诉人赵小安赔偿上诉人赵海发50833.59元，减除已垫付的28000元，应再给付22833.59元，于判决生效后十日内履行。
四、被上诉人赵转智、刘菊菊、赵峰、陈菊如共同赔偿上诉人赵海发15250.08元，赵转智已垫付20000元，现上诉人赵海发应退还赵转智4749.92元，于判决生效后十日内履行。
五、驳回上诉人赵海发的其他诉讼请求。
二审案件受理费2235元,被上诉人赵小安负担445元，被上诉人赵转智负担210元，上诉人赵海发负担1580元。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁卫平
代理审判员 李俊霞
代理审判员 张菊红
二〇一六年五月九日
书 记 员 张倩文