浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温商终字第1013号
上诉人（原审原告）：谢作亮。
委托代理人：池方辉。
委托代理人：陈贤文。
上诉人（原审被告）：白阿荣。
委托代理人：曹启练。
委托代理人：汪泽林。
上诉人谢作亮与上诉人白阿荣合伙协议纠纷一案，双方均不服瑞安市人民法院（2013）温瑞商初字第1399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月12日受理后，依法组成由审判员方飞潮担任审判长，代理审判员叶希希、黄丽君参加评议的合议庭，于2014年6月30日公开开庭进行了审理。上诉人谢作亮及其委托代理人池方辉、上诉人白阿荣及其委托代理人曹启练到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2004年10月间，谢作亮、白阿荣组成合伙体，以中国建筑第四工程局有限公司的名义，承建瑞安市嘉宝锦园建设工程项目。双方设立合伙体财务，其中：冯某担任会计；陈爱媚担任出纳。并约定：将自己的钱以现金或者购买原材料等报销不提现金等方式投入合伙体财务的，称为投资。从合伙体提出现金的，称为收回投资。2006年7月19日，谢作亮、白阿荣补签了《合伙协议》，约定：1、双方合伙份额为谢作亮占30%，白阿荣占70%，以此比例分享利润，分担亏损等。2、双方的投资按上述比例结算后，多还少补。3、金额为1000元以上的发票，均需谢作亮、白阿荣共同签名后方可计入合伙体财务账目。合伙协议履行过程中，谢作亮、白阿荣还口头约定：谢作亮、白阿荣的投资，均按年回报率30%计付利息；年度终了时的利息，作为下一年度的本金再按年回报率30%计付利息。由于资金周转困难，双方协商同意，由白阿荣出面向社会借高利贷予以解决。白阿荣因此分别于2008年2月23日、2008年3月25日、2008年6月2日和2008年10月30日分别向社会借高利贷1000000元、420000元、895460元和350000元（均已经还清）。2009年间，瑞安市嘉宝锦园建设工程项目竣工。工程项目竣工后，谢作亮、白阿荣对合伙结算酿成纠纷。2009年9月4日，谢作亮、白阿荣达成协议，约定：1、在2009年9月14日前将双方合伙项下的投资（包括本金及利息）结算清楚。结算后，按原投资比例多还少补。2、根据结算结果，多支一方在9月20日前将多支部分款项支付给少支的一方。否则，应承担违约责任。届期，谢作亮、白阿荣并没有按该约定将合伙项下的投资结算清楚。但是，造成谢作亮、白阿荣没有按该约定将合伙项下的投资结算清楚的责任不清。诉讼过程中，由于有会计鉴定资质的鉴定机构无法对谢作亮、白阿荣合伙项下的投资进行会计财务鉴定，2013年12月3日，谢作亮、白阿荣达成了《鉴定协议书》，约定：1、双方明知原会计冯某没有鉴定资质仍一致确定由原合伙体会计冯某进行会计鉴定；并一致决定其鉴定意见可以作为该院判决依据。2、双方一致同意，双方的投入款项，均按年回报（利息，下同）率30%计算回报；年度终了时未支付的回报，转为下一年度本金，再按年回报率30%计算回报。原会计冯某接受委托后，作出了《关于谢作亮和白阿荣合伙投资结算鉴定报告》和《谢作亮、白阿荣应进（补）差额对比表》，鉴定意见是：关于合伙的投资专项，截止2009年9月20日，白阿荣应补1521382元给谢作亮。
2013年5月13日，谢作亮向原审法院起诉称：2004年10月间，谢作亮、白阿荣共同投资，以中国建筑第四工程局有限公司的名义，承建浙江嘉宝锦园建设工程。2006年7月19日，谢作亮、白阿荣双方补签《合伙协议》，对先前的共同投资行为予以确认，并约定：双方投资比例不变，即谢作亮投资30%，白阿荣投资70%，以此比例分享利润，分担亏损等。协议履行过程中，谢作亮、白阿荣曾口头约定按年回报率30%的标准计付资金占用成本。2013年4月9日，谢作亮、白阿荣双方对财务人员冯某编制的对账单予以签字确认。合伙期间，谢作亮尚余投资款432440元未收回，白阿荣除已收回全部投资款外，还实际领取投资回报款7867220元。那么，按投资比例，白阿荣应向谢作亮支付其多领取的合伙资金占用成本并据实予以调整。2009年初，谢作亮、白阿荣承建的瑞安市嘉宝锦园建设工程通过综合竣工验收，并交付使用。截止上述对账日，谢作亮、白阿荣尚有浙江嘉宝锦园房地产开发有限公司应付款及中国建筑第四工程局有限公司账户余额共约700万元。该款除应支付建筑材料款及费用等约300万元外，余款400万元当属合伙债权。按投资比例，谢作亮可获分割120万元。经多次协商，谢作亮、白阿荣未能就合伙盈亏及债权债务的处理达成一致。谢作亮认为，合伙人应当诚信，及时处理合伙盈亏及债权债务，请求判令：1、白阿荣向谢作亮支付合伙款项本息合计5809657.88元（其中：本金282440元；计算至2013年5月13日止的利息5527217.88元），并按年回报（利息）率30%的标准计付利息（从2013年5月14日起，计算至实际付款之日止）。2、依法分割合伙债权，谢作亮可获合伙债权120万元；3、本案诉讼费用由白阿荣负担。诉讼过程中，谢作亮撤回要求依法分割合伙债权的诉讼请求。该院已经裁定予以准许。
白阿荣辩称：一、被告主体不适格。被告的主体应当是谢作亮、白阿荣的合伙体。因为谢作亮、白阿荣合伙之后，就形成了合伙体--
该合伙体是适格被告。二、谢作亮在第三次开庭审理之后才增加诉讼请求，程序违法。三、合伙体尚有财产，谢作亮的诉讼请求即使成立，也应当先以合伙体的财产支付，不足部分才由白阿荣分担。四、有8张凭证，没有白阿荣的签名，白阿荣现在不予认可，不同意入账结算，应当予以剔除。
原审法院审理认为：谢作亮、白阿荣组成合伙体以中国建筑第四工程局有限公司的名义承建瑞安市嘉宝锦园建设工程项目，虽然违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，进行了转包，但并不排除谢作亮、白阿荣合伙体内部结算的效力。这种结算效力的存在表明：1、谢作亮、白阿荣主体均适格，谢作亮作为合伙人有权以自己的名义要求合伙对方当事人，即白阿荣进行结算。2、谢作亮、白阿荣之间关于合伙的约定，就成为了结算的依据。谢作亮、白阿荣之间的《合伙协议》和2009年9月4日《协议书》均约定了“多还少补”。这种“多还少补”是谢作亮、白阿荣之间直接的找补，而不是通过合伙体这个中间客体的间接找补。因此，白阿荣主张的应先以合伙体财产优先支付的理由不成立，该院不予支持。谢作亮关于结算截止日期和不同意计算高利贷等主张，该院在认证过程中已经述明，在此不赘述。由于谢作亮要求投资回报（利息）计算至起诉之日的理由不成立，因此，谢作亮要求将投资回报（利息）计算至起诉之日的计算结果必然错误，宜由该院将投资回报（利息）的截止日调整至2009年9月4日《协议书》约定的多还少补的截止日，即2009年9月20日，并对谢作亮、白阿荣通过《鉴定协议书》共同委托原会计冯某得到的鉴定意见，予以采信，确认白阿荣应当于找补截止日补给谢作亮投资及回报（利息）1521382元。由于无法查清谢作亮、白阿荣没有按照2009年9月4日《协议书》将合伙项下的投资结算清楚的责任，按照常理，投资款项找出方阻碍结算的可能性远大于找入方，即白阿荣阻碍结算的可能性远大于谢作亮。因此，酌情确定由白阿荣按照2009年9月20日中国人民银行规定的商业银行同期六个月期贷款基准利率（经查询为年利率4.86%）偿付谢作亮的利息损失。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条的规定，判决：一、白阿荣于判决生效后十日内偿付谢作亮合伙投资项下的投资及回报（利息）1521382元，并赔偿利息损失（按年利率4.86%，从2009年9月20日起计算至判决确定偿付之日止）。二、驳回谢作亮的其他诉讼请求。案件受理费60868元，由谢作亮负担45000元；白阿荣负担15868元；鉴定费20000元，由谢作亮负担14000元，由白阿荣负担6000元。
宣判后，上诉人谢作亮不服原审判决向本院提起上诉称：一、上诉人一审提供的证据三《对账单》经过双方当事人签字确认。合伙体会计冯某也在上面签字。虽然冯灵敏签字时加注“结算时按详附件单据”，但显然不能直接抗辩其签字的证明力。该证据的证明力应予以确认。二、被上诉人对上诉人的证据四《律师催告函》、《回复函》真实性没有异议。虽然该证据不能直接证明本案事实，但可以佐证双方没有按约将合伙体项下投资结算清楚的责任归属。原审判决对该证据不予采用，从而认定“造成双方没有按该约定将合伙项下的投资结算清楚的责任不清”，显然不妥。三、虽然双方约定有关原材料的购买应由经手人及双方当事人签字，但该约定在实际履行中已根据具体情况予以调整，即在双方分别执行合伙事务时，均未硬性要求另一方签字，不然的话，出纳不可能支付，会计也不可能入账。实际上，白阿荣执行合伙事务时，谢作亮均未在相应财务凭证上签字，甚至在领取全部合伙投资回报款时，均由白阿荣独占，谢作亮根本不知情。因此，谢作亮提供的证据六八份没有白阿荣签字的财务凭证，均应予以认定。原审判决对其中一份81000元的凭证没有认定不妥。四、白阿荣一审提供的证据七谢作亮书写的便笺，确系谢作亮在协商解决时书写的两个解决方案，但该方案系基于早日和解的目的作出的妥协，依法不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。且根据双方签订的《鉴定协议书》，双方均同意投资按年回报率30%计算。故原审判决认定“该高利贷以较高利率列入计算，是公平合理的，并不受谢作亮、白阿荣共同约定的年回报率30%制约”，显然与双方的合意相悖，亦不公平。五、虽然双方约定在2009年9月14日之前将双方的投资本息结算清楚，到时按原投资比例多还少补，多支一方在9月20日前务必将多支部分支付给少支一方。但双方多次结算，意见无法统一。诉讼期间，谢作亮同意按年30%标准计算利息，是基于利息计至实际付款之日止。原审判决确认利息计付的截止时间为2009年9月20日，显然缺乏公平，应予以纠正。六、在白阿荣投入的款项中，原审判决已认定的海涂围垦投标70000元，应予剔除。该费用发生在双方决定合伙之前4个月，且与合伙项目无关。而在上诉人投入的款项中，应予确认上诉人谢作亮分别于2006年7月10日、21日、22日向木工董文树汇款支付的工资款150000元，并应确认谢作亮于2006年7月20日向陶建光现金支付的挖土工资100000元，同时，应按双方约定的年回报率30%标准计付上述款项利息。故上诉人谢作亮请求撤销原判，依法改判白阿荣向谢作亮支付其多领取的合伙投资回报款本息5809657.88元，并按年回报率30%的标准计付利息（自2013年5月13日计算至实际付款之日止）。
上诉人白阿荣亦不服原审判决向本院提起上诉称：一、原判认定的承担责任主体错误。双方共同出资成立合伙体。谢作亮的出资并非直接交付给白阿荣。显然双方之间存在着合伙载体，且合伙体尚有资金可以处理。因此，原判直接判决白阿荣承担责任错误。二、原判将未经白阿荣签字的七笔共1629079元虚拟钢材款作为谢作亮的出资，明显不当。1、双方合伙的工程项目已于2005年10月16日与温州市建筑材料总公司签订《工矿产品购销合同》，由该公司供应螺纹钢、线材，所需大宗钢材已向供货公司购买。2、双方的《合伙协议》第三条明确约定工程建设过程中原材料购买发票由双方共同签字，否则，出纳不得支付，会计不得入账。即使白阿荣当时因身体原因没有在工地现场，但工地一直有专职材料员在场。按基本工作要求，有大宗材料进场起码会由材料员签字确认。按照谢作亮单方签字入账的七份凭证，钢材达530吨，时间跨度从2006年5月份至8月份。如此巨额钢材数量在该时间段均没有白阿荣及专职材料员在场签字，显然不符常理。原判予以认定，不够严谨。三、原判推定白阿荣阻碍结算可能性大，判决白阿荣支付利息不当。由于双方未结算，无法确认谁是找出方。白阿荣已多次催促谢作亮结算。谢作亮虚拟的七笔钢材款不应入账，谢作亮是找出方。四、原判采用会计第三种计算结果作为判决依据错误。谢作亮的七笔钢材款不存在，扣除谢作亮的七笔钢材款，谢作亮应找补给白阿荣。故上诉人白阿荣请求发回重审或直接改判。
上诉人白阿荣针对上诉人谢作亮的上诉理由答辩称：一、双方有成立合伙体，双方的投资款都是交付给合伙体，并非对方，故谢作亮不是本案适格的诉讼主体。二、上诉人单方计算的找补金额没有经双方同意或第三方具有资质的机构评估，不能成为依据。而原审法院依据双方达成的鉴定协议书，委托鉴定，并在鉴定人冯某出具的鉴定结论中选用其中一种结论。由于该鉴定协议书是双方约定，符合双方意思表示。如果上诉人认为该结果对其不利，就主张不采用，显然违背当初自愿让冯某鉴定的真实意思表示。如果该鉴定结论不算数，则相当于本案应该重新审理。谢作亮针对原审鉴定结论计算是否正确提出上诉，不应得到二审支持。三、1、关于《对账单》的问题，会计冯某和白阿荣在没有详细逐一核对的情况下签字，并加注了“详见单据”的内容，且该《对账单》仅是对出资进行罗列，没有对利息、回报等进行结算，只是合伙体期间一部分的账目核算，并非整体结算。2、关于《律师催告函》、《回复函》，我方在《回复函》中明确予以答复，不能因为上诉人发了《律师函》，责任就归于我方。合伙体账册也不是在白阿荣处。原审推定白阿荣阻碍结算可能性大，缺乏依据。3、谢作亮提供的八笔钢材款都不应作为投资款结算，其中的81000元当然也不能不作为投资款计算。4、谢作亮出具的便笺及高利贷的利息计算问题。高利贷是因工程需要所借，是为了双方的共同利益，双方也是明知的。便笺系谢作亮自己书写，其内容足以说明谢作亮对借高利贷的情况是明知的；对高利贷的利息以及计算时间也是认可的。这与双方约定的年利率30%回报是不同的。原审对高利贷认定是正确的。利息计算至2009年9月20日是正确的。至此工程已竣工验收，双方不再为工程投资，再计算高额利息不妥。但原判以2009年9月20日为起点，判令白阿荣计算利息给谢作亮是错误的。到目前为止，双方并未进行彻底的结算，不应结算利息。4、海涂围垦的7万元是合伙投资的一部分，双方都认可这笔作为合伙体的投资款，且在多次的计算中均予以体现。而上诉人提出支付木工、挖土共计25万元，缺乏支付凭证，白阿荣和会计均不认可，也无法入账，不应支持。
上诉人谢作亮针对白阿荣的上诉理由辩称：一、双方合伙经营事实清楚，合伙的结算均发生在双方之间，原审判决双方直接承担找补民事责任是正确的。二、谢作亮的对账单附有附件，而白阿荣的对账单只有二页，第一页有附件，故冯某在上面注明“详见附件单据”，但冯某没有在我方的对账单上加注。故谢作亮的对账单具有证明力。三、双方明确约定在2009年9月20日找补，谢作亮多拿款项，明显造成谢作亮的利息损失，应当予以赔偿。
二审期间，上诉人谢作亮申请证人徐某出庭作证，证明：谢作亮在一审提供的证据六八份没有白阿荣签字的购钢材的凭证，均应予以认定。原审判决对其中一份81000元的凭证（徐某签字）没有认定不妥。对于该证人证言，白阿荣认为：证人徐某与谢作亮老婆是同事，也是同一个办公室的，有利害关系。且证人能确认的只是借款给谢作亮，至于款项是否用于购买钢材，证人也不知情，只是作推测性的表述。故该证人证言无法证明谢作亮为合伙体购买81000元钢材的事实。本院认为：证人徐某系电信公司的员工，与谢作亮的妻子系同一个办公室的同事，没有经营钢材销售方面的业务。且证人明确认为其是出借8万元款项给谢作亮，且对谢作亮提供的2006年5月3日金额为81000元的购钢材凭证上的字迹的真实性不予认可，认为其没有在这样的凭证上写过字。故该证人证言反映了谢作亮提供的2006年5月3日金额为81000元的购钢材凭证不具有真实性，不能证明谢作亮的主张，本院不予认定。
二审期间，上诉人白阿荣提供一份证据：《工矿产品购销合同》一份，证明双方合伙承建的工程所需钢材已向温州市建筑材料总公司购买的事实。上诉人谢作亮对该证据真实性没有异议，但认为：该合同履行了一段时间后，由于合伙体无法支付货款，合同就停止履行了。所以谢作亮向其他供应商购买钢材。原来合同签订的钢材量是7000吨，而谢作亮购买的500多吨只是其中的一小部分。本院认为：该证据证明合伙体签订过钢材买卖合同，但不能证明履行情况，不足以推翻谢作亮购买钢材的事实，本院不予认定。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，谢作亮与白阿荣合伙承包经营建设工程项目的事实清楚。双方签订的《合伙协议》及2009年9月4日的《协议书》均合法有效，双方均应按约定全面履行合同义务。根据2009年9月4日的《协议书》，双方在结算后，由多支取的一方在2009年9月20日前将多支取的款项支付给少支的一方。双方由此引起的本案纠纷是合伙人之间的纠纷，双方均是本案适格的诉讼主体。上诉人白阿荣认为上诉人谢作亮不是本案适格的诉讼主体，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。
关于双方账目结算问题。双方当事人一致同意委托合伙体的会计冯某为鉴定人，并认可鉴定结论作为定案依据。故冯某接受原审法院委托作出的鉴定结论是合法的定案依据，本院予以确认。上诉人谢作亮主张其单方制作的《对账单》应被采信，缺乏合理的理由，本院不予支持。双方的账目问题应以鉴定结论为准。海涂围垦投标70000元已列入合伙体账目，上诉人主张应不予计算，与事实不符，本院不予支持。上诉人谢作亮主张其于2006年7月向木工董文树汇款支付工资款150000元，向陶建光现金支付挖土工资100000元，但合伙体财务人员不认可上述款项属于合伙体的支出，不予入账，上诉人谢作亮也没有充分的证据证明上述款项系真实发生的为合伙体支付的费用，故本院亦不予采信。关于上诉人谢作亮提供的八份未经白阿荣签字的购买钢材凭证，其中七份有钢材出售方出庭作证证实其真实性，具有较高的证明力，原审判决予以认定并无不当，上诉人白阿荣认为应不予认定，理由不足，本院不予支持。剩余一份凭证（金额为81000元）的真实性无法确认，二审出庭作证的证人徐某也明确否认该凭证的真实性，故原审判决未予采信亦无不当，本院亦不予认定。关于白阿荣为合伙体所借的四笔高利贷款项，谢作亮认为其仅对第一笔（100万元）知情，其他三笔不知情，与事实不符。谢作亮自己出具的便笺的内容能证实其对四笔高利贷借款是明知的，合伙体会计冯某的证言也证实谢作亮是知情并同意的。故鉴定人将该四笔款项按较高标准计算利息具有合理性。上诉人谢作亮主张应统一按年利率30%计算，理由不足，本院不予支持。
关于2009年9月20日以后的利息计付问题。2009年9月20日之前，双方合伙承包的工程项目已竣工。双方约定在2009年9月14日前将投资款及其利息（回报）结算完毕，并按投资比例进行找补，由多支取的一方在2009年9月20日前将多支取的款项支付给少支取的一方。因此，双方的投资款及回报，最迟结算到2009年9月20日为止。在此期间按双方当事人一致确认的年利率30%标准结算投资回报符合当事人的真实意思表示，也公平合理。而2009年9月20日以后，则是由多支取款项的一方承担向少支取款项的一方返还多占款项的义务。逾期履行付款义务应承担相应的违约责任，向相对方赔偿利息损失。原审判决按年利率4.86%计算白阿荣逾期返还多占款给谢作亮造成的利息损失，并无不当，本院予以确认。上诉人谢作亮主张应按投资款计息标准年利率30%计算逾期付款利息损失，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。且将双方计算投资回报的标准套用在逾期返还多占款项所造成的利息损失计算上，显然不具有合理性。上诉人白阿荣认为其不应承担2009年9月20日以后的逾期付款违约责任，与协议约定不符，本院亦不予支持。
综上，双方当事人的上诉理由均不能成立，本院均不予采信。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52468元，由谢作亮负担35490元；白阿荣负担16978元。
本判决为终审判决。
审 判 长 方飞潮
代理审判员 叶希希
代理审判员 黄丽君
二〇一四年九月三日
代书 记员 吴润崇