河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）郑刑二终字第9号
原公诉机关郑州市二七区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某，男，55岁，回族。因涉嫌犯受贿罪于2013年8月8日被郑州市二七区人民检察院取保候审，同年8月23日被郑州市二七区人民法院取保候审，同年11月29日经郑州市二七区人民法院决定由郑州市公安局嵩山路分局逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。
辩护人刘海，河南绿城律师事务所律师。
辩护人生璞，河南佳鑫律师事务所律师。
郑州市二七区人民法院审理郑州市二七区人民检察院指控原审被告人朱某犯受贿罪一案，于二〇一三年十二月十二日作出（2013）二七刑初字第431号刑事判决。原审被告人朱某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员王士锋出庭履行职务，原审被告人朱某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、从2009年至今，被告人朱某利用其担任郑州供电公司调度控制中心专工，负责安排停送电的职务之便，多次为郑州誉鼎电力实业有限公司快速办理停送电计划，先后分多次收受誉鼎公司工程监督员刘旭共计现金1万元人民币，后用于个人消费。
原判认定上述事实的证据，有被告人朱某的供述，证人陈某某、刘某、李某某、李某甲的证言，郑州誉鼎电力实业有限公司所承包的配电工程施工合同、送电申请单、供用电项目协议会签单等书证。
二、2013年2月份，被告人朱某利用其担任郑州供电公司调度控制中心专工，负责参与讨论配电方案可行性的职务之便，收受郑州市力源电气有限公司（以下简称力源公司）业务经理周某某2万元人民币，为力源公司承接的郑大二附院电力增容工程出具肯定意见，使审批顺利通过。
原判认定上述事实的证据，有被告人朱某的供述，证人韩某某、周某某、李某某的证言，电力安装施工合同、供电方案会签单等书证。
三、2012年10月份，被告人朱某利用其担任郑州供电公司调度控制中心专工的职务之便，为河南昆仑电力安装工程有限公司承接的河南中原四季水产物流港供配电项目提供帮助，收受该项目负责人舒某2万元现金，朱某收下后在该项目供电协议审核中出具了肯定意见，使该供电协议得以审核通过。
原判认定上述事实的证据，有被告人朱某的供述，证人舒某、赵某的证言，企业法人营业执照、电力安装施工合同，供电方案答复单、供配电方案会签单，河南昆仑电力安装工程有限公司变更信息、证明等书证。
四、被告人朱某利用利用其担任郑州供电公司调度控制中心专工，负责安排停送电的职务之便，多次为郑州富翔建设有限公司安排送电。2013年春节前及2013年4月，该公司总经理任某某为了让朱某在郑州宏进鹏翔商业中心配电工程中给予关照，分别给朱某送了价值5000元人民币的丹尼斯购物券和价值4100元人民币的三星手机一部，后被告人朱某将购物券用于个人消费，将三星手机交由其妻使用。
原判认定上述事实的证据，有被告人朱某的供述，证人任某某、穆某某的证言，发票、电力安装工程施工合同，郑州供电公司临时停电工作申请表、送电申请单、供电方案会签单等书证。
五、2009年至2013年春节前，被告人朱某利用其担任郑州供电公司调度控制中心专工，负责安排送电的职务之便，多次为郑州市开新电工有限公司安排送电，先后分多次收受该公司协调部经理胡某某总计价值5000元人民币的丹尼斯购物卡。
原判认定上述事实的证据，有被告人朱某的供述，证人胡某某的证言，电力工程施工合同、郑州开新电工有限公司营业执照、证明、送电申请、供电方案会签单等书证。
六、2010年8月至2012年8月，被告人朱某利用其担任郑州供电公司调度控制中心专工，负责安排停送电的职务之便，多次为河南博元电力实业有限公司电力项目及时停送电，收受该公司外联部副经理王某某价值共计5000元人民币丹尼斯购物卡。
原判认定上述事实的证据，有被告人朱某的供述，证人王某某的证言，河南博元电力实业有限公司情况说明及承装（修、试）电力设施许可证等书证。
原判另查明，被告人朱某于2013年7月30日被抓获。案发前被告人朱某已退还刘旭人民币1万元、退还周某某2万元，其余赃款已被郑州市二七区检察院收缴。
本案另有身份证明、户籍证明、职工履历表、国网河南省电力公司郑州供电公司营业执照、电力调度控制中心主要职责、检察机关情况说明、归案经过、扣押赃款清单、上缴单据等综合证据。
根据以上事实和证据，原审法院认定被告人朱某犯受贿罪，判处有期徒刑三年零六个月。
上诉人朱某上诉及其辩护人辩护称，朱某收受刘旭的1万元及周某某的2万元，在案发前已经退还，不应计入犯罪数额。朱某收受舒某的2万元，系朱某利用自己的专业知识，为舒某提供施工方案，不应按犯罪处理。请求予以改判。
经二审审理，查明的被告人犯第一、三、四、五、六起受贿罪的事实及证据与一审相同，以上证据均经一、二审当庭举证、质证，查证属实，予以确认。
关于朱某收受周某某的2万元在案发前已退还，不应计入犯罪数额的上诉理由及辩护意见，经查朱某确已于案发前将2万元受贿款退还周某某。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第九条规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。首先，朱某退还该2万元受贿款具有及时性。力源公司业务经理周某某应总经理韩某某要求行贿朱某后，朱某在较短时间内于案发前已将该受贿款及时退还周某某。其次，朱某并非因与其受贿有关联的事被查处，为掩饰犯罪而退还。《意见》中的相关联的人或事应是具体的人和具体的事。关于退钱原因，虽朱某供述系因检察机关正在查电力系统，心里害怕才退的钱，但“电力系统正被查处”是当时的现象，并非系与其受贿有直接联系的具体事。第三，朱某亦非因自身或者与其受贿有关联的人被查处，为掩饰犯罪而退还。朱某退钱时，司法机关尚未对其进行调查，且无证据显示力源公司除韩某某在朱某退钱前后被司法机关询问外，有人被调查。关于朱某退钱与韩某某被司法机关询问之间关系，证人周某某证明，朱某退钱时力源公司正在搬家，而韩某某因他案被司法机关询问是在公司搬家后。力源公司新址的租赁合同确认，力源公司搬家是在2013年4月份，而韩某某的询问笔录显示其因其他案件接受询问的时间是2013年5月5日。故虽朱某曾供述因听说韩某某被询问才退的钱，但后又翻供予以否认，综合现有证据，不能排除朱某退钱在前而韩某某因他案被询问在后的合理怀疑，即不能认定朱某是因与其受贿有关联的人被查处，为掩饰犯罪而退还。另外，根据最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》的规定，定罪证据确实、充分，但影响量刑的证据存疑的，应当在量刑时作出有利于被告人的处理，本案中关于该2万元是否应纳入受贿数额的证据即系影响案件量刑的证据，据此，该2万元亦不应计入朱某的受贿犯罪数额。故该项上诉理由及辩护意见成立，予以支持。
关于朱某收受刘旭的1万元在案发前已经退还，不应计入犯罪数额的上诉理由及辩护意见，经查，朱某在五年内多次收受刘旭财物共计1万元，其受贿时间跨度长，次数多，虽系在案发前退还但不宜认定为及时退还，该1万元不能从受贿数额中扣除，故该项上诉理由及辩护意见不能成立。
关于收受舒某的2万元，系朱某利用自己的专业知识为舒某提供施工方案，不应按犯罪处理的上诉理由及辩护意见，经查，一、二审期间，朱某及其辩护人均未提供朱某为舒某提供施工方案的证据，而舒某证明其给朱某送钱的目的就是为了让朱某在其承接的河南中原四季水产物流港供配电项目中提供帮助，朱某亦供述其收受舒某2万元钱的原因也是因为给舒某承接的该项目提供帮助，另有供配电方案会签单、答复单等书证予以印证，足以证明朱某收受舒某财物，为舒某谋取利益的行为。该项上诉理由及辩护意见亦不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）朱某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物4.9万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。朱某在因他案接受司法机关询问时，主动供述了司法机关尚未掌握的其受贿的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。朱某受贿赃款已全部退出，可酌定从轻处罚。原判认定朱某犯第一、三、四、五、六起受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定朱某第二起受贿构成犯罪不当，应予纠正。对上诉人朱某关于原判第一、三起不构成受贿罪的上诉理由及辩护意见均不予采纳，对朱某第二起受贿数额应予扣除的上诉理由及辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（三）项、第二款，第六十七条第一款，第六十二条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、上诉人（原审被告人）朱某犯受贿罪，判处有期徒刑二年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月29日起至2015年11月28日止。）
二、被告人朱某违法所得4.9万元，依法没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 军
代理审判员 王新茹
代理审判员 季士方
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 程 鑫