浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙行终字第329号
上诉人（原审原告）黄江英。
上诉人（原审原告）张顺忠。
委托代理人赵健，北京京平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）义乌市人民政府。住所地：义乌市县前街**号。
法定代表人盛秋平，市长。
委托代理人金用明，浙江义乌工业园区管理委员会副主任。
委托代理人王燕桦，浙江纵伸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）义乌市综合行政执法局。住所地：义乌市江滨北路***号。
法定代表人黄莉青，局长。
委托代理人汪宁、吴升平，浙江星耀律师事务所律师。
黄江英、张顺忠诉义乌市人民政府、义乌市综合行政执法局城建行政强制一案，金华市中级人民法院于2015年7月3日作出（2015）浙金行初字第49号行政判决。黄江英、张顺忠不服，向本院提出上诉。本院于2015年8月24日立案受理后依法组成合议庭，并于2015年10月26日公开开庭审理了本案。上诉人黄江英、张顺忠及其委托代理人赵健，被上诉人义乌市人民政府的委托代理人金用明、王燕桦，被上诉人义乌市综合行政执法局的委托代理人吴升平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决经审理查明：2002年10月28日，原告张顺忠与义乌市杨梅岗农垦场签订租赁土地协议，有偿租用义乌市杨梅岗农垦场闲置地3.5亩。2002年11月，原告未经依法批准在上述承租土地上动工建设，占用土地新建建筑物和其他设施占地1767.4平方米，用地面积为3507.3平方米。2008年7月30日，义乌市国土局作出义土资监字（2008）第231号土地违法案件行政处罚决定书，责令张顺忠限期拆除非法占用的3507.3平方米土地上所建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。原告张顺忠对行政处罚不服于2008年8月15日向浙江省义乌市人民法院提起行政诉讼，浙江省义乌市人民法院于2008年10月28日作出（2008）义行初字第179号行政判决，维持上述行政处罚决定书。原告张顺忠不服向金华市中级人民法院提起上诉，该院于2009年1月21日作出（2008）金中行终字第121号行政判决，驳回上诉，维持原判。2009年4月3日，义乌市国土局申请浙江省义乌市人民法院强制执行，浙江省义乌市人民法院于2009年5月19日作出（2009）金义行执字第7号裁定书，委托义乌市国土局执行。2013年4月10日，义乌工业园区管委会、义乌市综合行政执法局苏溪大队作出《责令限期拆除违法建（构）筑物通知书》、《告知书》，载明：张顺忠在义乌工业园区农场笔头厂存在违法建（构）筑物，根据义乌市委办公室文件（市委办（2013）40号文件），请你户在2013年4月16日前自行拆除，逾期依法强制拆除。2013年4月21日、6月21日，义乌工业园区管委会分两次将张顺忠经营的义乌市杨梅岗农垦场土地上的部分违法建筑拆除。原告黄江英在拆除现场。厂房被拆除后，原告黄江英，张顺忠曾到义乌工业园区管委会要求就强拆原告厂房给一个理由及出具相应的法律手续。另查明，义乌市委办公室和市府办公室联合下发的市委办（2013）40号文件《义乌市“三改一拆”三年行动实施方案》中“（四）责任分工，1、行政执法、国土及交通等部门为违法建筑拆除的执法主体，依据各自职责，分别负责对相关违法建筑的调查取证、核实认定。由行政执法局、国土局及交通局分别牵头组织实施全市范围内违反城乡规划、土地管理及公路管理等法律法规的违法建筑的拆除。2、各镇街及工业园区管委会为所在区域违法建筑拆除的工作责任主体，负责制定本辖区内违法建筑拆除工作方案，牵头组织辖区内违法建筑的拆除，建立日常巡查防控和投诉快速处置机制。…（五）组织实施：1.违反土地管理法律法规的，执法主体为国土资源局，工作责任主体为各镇街及工业园区，由各镇街及工业园区管委会牵头组织实施各自辖区内违法建筑的拆除工作。…”2013年3月29日，义乌工业园区管委会通知苏溪行政执法大队参加拆违相关活动，主要任务为维护现场秩序。
原审法院认为，原告张顺忠未经依法审批，占用位于义乌市杨梅岗农垦场的3507.3平方米土地所建的建筑物和其他设施，已被义乌市国土局义土资监字（2008）第231号土地违法案件行政处罚决定书确认违法并责令限期拆除，恢复原状。原告张顺忠对该行政处罚不服，提起行政诉讼，诉讼请求未获法院一、二审支持。原告张顺忠应自觉履行处罚决定，却拖延拒不履行，义乌市人民法院于2009年5月19日作出（2009）金义行执字第7号裁定书，函告义乌市国土局执行上述行政处罚决定。之后，义乌市委办公室和市府办公室联合下发的市委办（2013）40号文件《义乌市“三改一拆”三年行动实施方案》，规定违反土地管理法律法规的，执法主体为国土资源局，工作责任主体为各镇街及工业园区，由各镇街及工业园区管委会牵头组织实施各自辖区内违法建筑的拆除工作。此应视为义乌市人民政府概括性责成各镇街及工业园区管委会执行已经法院裁定准予执行的行政处罚决定内容。义乌工业园区管委会根据上述文件规定组织实施义乌市国土局义土资监字（2008）第231号土地违法案件行政处罚决定书的执行并未违反有关规定。义乌工业园区管委会系被告义乌市人民政府设立的常设临时机构，从其性质来看，应属于派出机构，故义乌工业园区管委会的行为所产生的法律后果应当由义乌市人民政府承担。被告义乌市人民政府辩称原告提起诉讼已超过起诉期限，本院认为，因义乌市人民政府作出本案行政行为时未告知原告诉权或起诉期限，故原告依法可以在知道或应当知道行政行为之日起二年内起诉，故原告黄江英、张顺忠于2015年2月9日提起本案诉讼并未超过起诉期限。根据义乌市综合行政执法局提供的2013年3月29日义乌工业园区管委会的通知，义乌市综合行政执法局苏溪行政执法大队主要任务为维护现场秩序，且原告亦未举证证明义乌市综合行政执法局实施了强制拆除行为。综上，原告黄江英、张顺忠的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十九条之规定，判决驳回原告黄江英、张顺忠的诉讼请求。
黄江英、张顺忠上诉称：一、原审法院存在认定事实不清，有事实不予认定之情形。1、根据义农字（2011）40号文件及义办第65号抄告单，义乌市杨梅岗农场作为出租方主体权利义务已为义乌工业园区管委会承继。现被上诉人作为签订出租一方的当事人，无权强拆上诉人的房屋，如强拆就是违约行为，也是违法行为，因为任何人不得自己成为自己的法官。2、对于被上诉人2013年4月10日作出的《责令限期拆除违法建（构）筑物通知书》、《告知书》是否送达和告知上诉人未查清。如果未按法律规定程序进行告知或送达，涉案强拆就是违法。对该节事实一审判决只字未提，明显为被上诉人违法强拆开脱。3、原审法院确认拆除时上诉人黄江英在场与事实不符。2013年4月21日强拆时在场，且当场昏厥，被送往医院。6月21日强拆时，其并不在场，一审判决对此描述不准确。4、原审法院认定第二上诉人为维护现场秩序错误，与两被上诉人共同作出《责令限期拆除违法建（构）筑物通知书》、《告知书》的事实不符。5、原审法院对市委办（2013）40号《义乌市“三改一拆”三年行动实施方案》进行认定于法无据，该文件为内部文件，对外不具有法律效力。且其相关规定与法律法规不符，违反了上位法的规定。6、原审法院对强拆现场中被上诉人对财产处置情况未予查明和确认，存在漏查事实的情形。被上诉人在强拆时，对上诉人的财产未进行任何登记、保管、保全，造成上诉人财产重大损失。二、原审法院根据市委办（2013）40号《义乌市“三改一拆”三年行动实施方案》认定义乌市人民政府概括性责成各镇街及工业园区管委会执行法院准予执行的行政处罚决定内容错误。1、《行政强制法》第十三条规定可知，对行政强制执行应由法律设定。义乌市委、市政府的市委办（2013）40号《义乌市“三改一拆”三年行动实施方案》是一个通知，其对象是各镇街等相关单位，对外不具有法律效力，不能作为强制执行的依据。2、义乌市国土资源局义土资监字（2008）第231号土地违法案件，是经过法院审理的，对该行政处罚决定书的执行，按照《土地管理法》的规定，应申请人民法院执行。现法院作出裁定，由义乌市国土资源局强制执行，故强制执行权只能是义乌市国土资源局而非义乌工业园区管委会。3、如无司法机关明确委托，行政机关不应干涉或参与司法机关审判活动（包括后续执行）。4、原审法院认定义乌工业园区管委会执行义乌市国土资源局义土资监字（2008）第231号土地违法案件并不违反相关规定，但却未明确是哪些规定，与法院以法律为准绳作出裁判的规定不符。5、义乌工业园区管委会系土地租赁方，其强拆不仅违约也是违法。故义乌工业园区管委会实施强拆无事实和法律依据。三、原审法院认定义乌市综合行政执法局主要任务为维护现场秩序的事实错误。1、上诉人提供的《责令限期拆除违法建（构）筑物通知书》、《告知书》中有其苏溪执法大队的署名和印章。尽管其未按相关程序告知或送达上诉人，但能证明其参与了强拆行为。2、即使是维护现场秩序，也是强拆行为的一个组成部分，也能证明其参与强拆。四、被上诉人在强拆过程中程序违法，原审法院对该事实未作任何认定，事实认定不清。根据《行政强制法》第三十五条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，两机关在行驶行政强制权时，应按照上述规定的秩序程序。被上诉人未提供证据证明履行了强拆前的催告程序，也未提供强制执行决定书，未提供催告书及强制执行决定书已送达上诉人的证据。强拆时也未进行对相关财产进行登记、保管、保全，违反了相关法律对执行中相关财产处理的规定。且存在法定节假日实施强制执行的情形，也未告知上诉人享有相关的救济权利和途径。综上，一审判决事实认定不清，法律适用错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
义乌市人民政府在法定期限内未提交答辩意见，二审庭审时答辩称：张顺忠违法建筑拆除事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。张顺忠未经依法批准，非法占用土地新建建筑物和其他设施。义乌市国土资源局于2008年7月30日，作出义土资监字（2008）第231号土地违法案件行政处罚决定书，责令限期拆除张顺忠非法占用的3507.3平方米土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。张顺忠对行政处罚不服提起行政诉讼，案经终审，人民法院维持行政处罚决定书。因此，张顺忠违法建筑事实清楚。2009年4月3日，义乌市国土资源局申请人民法院强制执行。2009年5月19日，义乌市人民法院下达裁定书，委托义乌市国土资源局执行。浙江义乌工业园区国土分局设立后，依法履行辖区内国土资源行政管理职能，负责辖区内土地执法监察工作，应当履行义乌市人民法院委托义乌市国土资源局执行的义务。2013年3月15日，义乌市委、市政府下发《义乌市“三改一拆”三年行动实施方案》，明确各镇街及工业园区管委会为所辖区域违法建筑拆除的工作责任主体，负责制定本辖区内违法建筑拆除工作方案，牵头组织辖区内违法建筑的拆除。又按照规定对责令限期拆除违法建筑，恢复原状等行政处罚案件，推行“裁执分离”新机制，该规定是义乌市人民政府概括性责成各镇街及工作园区管委会执行已经法院裁定准予执行的行政处罚决定内容。因张顺忠的违法建筑在义乌工业园区管理委员会的辖区范围内，园区管理委员会根据上述文件规定组织实施义乌市国土局义土资监字（2008）第231号土地违法案件行政处罚决定书的执行并未违反有关规定。浙江义乌工业园区管理委员会已经履行了告知送达义务。张顺忠经多次催告仍不自行履行拆除义务。2013年4月11日，被上诉人向其送达限期拆除告知书，但其拒收，因此被上诉人采用张贴的留置送达方式，并对留置送达进行了拍照留底。2013年4月19日，被上诉人的工作人员再次上门通知督促尽快腾空违章建房内货物并自行拆除。但其仍未拆除，故2013年4月21日，6月21日浙江义乌工业园区管理委员会组织实施强制拆除。上诉人用很大的篇幅来陈述行政机关强制执行程序规定，可是请注意到，本案是法院委托执行，并不是行政机关作出强制执行决定，因此不能完全依据《行政强制法》的相关规定来认定。义乌工业园区管理委员会是继承了义乌市杨梅岗农垦场的权利与义务，但是本案是法院委托执行，工业园区牵头组织实施强制拆除，因此并不构成民事法律关系上的合同违约，上诉人的论述不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
义乌市综合行政执法局在法定期限内未提交答辩意见，二审庭审时答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，具体理由：一、上诉人违法占地行为事实清楚。上诉人未经依法审批，占用位于义乌市杨梅岗农垦场的3507.3平方米土地，构建建筑物和其他设施，这一违法占地行为已被义乌市人民法院和金华市中级人民法院认定。上诉人的这种违法占地行为理应受到处罚。二、上诉人违法占地行政处罚已经进入法院执行阶段。义乌市国土局对上诉人违法占地行为，作出义土资监字（2008）第231号土地违法案件行政处罚决定书，责令上诉人限期拆除违法建筑，恢复原状。2009年5月19日义乌市人民法院作出（2009）金义行执字第7号裁定书，委托义乌市国土资源局执行。因此，上诉人违法占地的建筑物本身就应当拆除。三、因法院已委托国土局执行，故本案涉及的执行不适用《行政强制法》第四章所规定的“行政机关强制执行程序”中的相关规定，而应适用第五章“申请人民法院强制执行”的相关规定。四、在“三改一拆”活动中，义乌市“三改一拆”三年行动实施方案（市委办（2013）40号文件）对违法建筑的拆除作了责任分工，工业园区落实为查处违反土地管理法规的工作责任主体，牵头组织实施各自辖区内违法建筑的拆除工作。五、我局未具体实施拆除行为。2013年3月29日，义乌工业园区管委会通知我局苏溪行政执法大队到现场是维持秩序。综上，我局认为，拆除上诉人违法建筑的行为合法，上诉人上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持一审判决。
原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。
庭审中，各方当事人围绕义乌市综合行政执法局是否是本案适格被告及义乌市人民政府强制拆除两上诉人涉案建筑是否具备事实和法律依据等审理重点进行了质证和辩论。
经审理，本院对原审判决认定的基本事实予以确认。
本院认为，上诉人张顺忠在涉案土地上未经审批建造的建筑物和其他设施已被义乌市国土局义土资监字（2008）第231号土地违法案件行政处罚决定确认违法、责令限期拆除，恢复原状，且经义乌市人民法院及金华市中级人民法院一、二审行政判决确认并经义乌市人民法院（2009）金义行执字第7号裁定书裁定执行上述行政处罚决定。根据被上诉人义乌市人民政府提供的义乌市委办公室和义乌市人民政府办公室联合下发的市委办（2013）40号文件《义乌市“三改一拆”三年行动实施方案》，该方案规定了违反土地管理法律法规的，执法主体为国土资源局，工作责任主体为各镇街及工业园区，由各镇街及工业园区管委会牵头组织实施各自辖区内违法建筑的拆除工作。涉及本案，上诉人张顺忠的违法建筑在义乌工业园区管理委员会的管辖范围内，义乌工业园区管理委员会根据《义乌市“三改一拆”三年行动实施方案》对上诉人的违法建筑具有强制拆除的法定职责。但行政强制拆除行为应遵守《中华人民共和国行政强制法》的相关规定。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、履行义务的方式、当事人依法享有的陈述权和申辩权等。第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，义乌工业园区管理委员会并未履行上述法律规定的催告、公告等相关法定程序即强制拆除上诉人的违法建筑，违反了法定程序。鉴于被诉行政强制拆除行为不具有可撤销内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，应判决确认违法。义乌工业园区管理委员会系被上诉人义乌市人民政府设立的常设临时机构，其性质属于派出机构，故义乌工业园区管理委员会的行为所产生的法律后果应由被上诉人义乌市人民政府承担。另，根据义乌市综合行政执法局提供的证据即义乌工业园区管委会于2013年3月29日发给义乌市综合行政执法局苏溪行政执法大队的《通知》证实，义乌市综合行政执法局苏溪行政执法大队在涉案强制拆除现场主要是维护现场秩序，上诉人张顺忠、黄江英亦未能提供证据证明义乌市综合行政执法局实施了本案强制拆除行为，故上诉人张顺忠、黄江英以义乌市综合行政执法局为本案行政强制行为的被告提起本案行政诉讼，属于被告不适格。一审判决在认定义乌市综合行政执法局未实施本案行政强制拆除行为的同时，未予一并驳回上诉人对义乌市综合行政执法局的起诉不当。上诉人黄江英、张顺忠提出“被上诉人行政强制拆除行为违背了行政强制法的相关规定”的上诉理由可予成立，本院予以采纳。原审判决认定的基本事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，依法应予纠正。被上诉人义乌市人民政府及义乌市综合行政执法局的负责人均未能依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款“被诉行政机关负责人应当出庭应诉”之规定出庭应诉，本院依法予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销金华市中级人民法院（2015）浙金行初字第49号行政判决；
二、确认被上诉人义乌市人民政府2013年4月21日、6月21日对上诉人张顺忠、黄江英经营的厂房实施行政强制拆除行为违法。
三、驳回上诉人张顺忠、黄江英对义乌市综合行政执法局的起诉。
一、二审案件受理费人民币各50元，共计100元整，由被上诉人义乌市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 蔡成杯
二〇一五年十一月五日
书 记 员 徐一菁