吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民终110号
上诉人（原审原告）：中国长城资产管理公司长春办事处，住所地吉林省长春市朝阳区。
负责人：汪国良，该办事处总经理。
委托诉讼代理人：金东梅，吉林中证律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗翠莲，女，1962年8月13日出生，汉族，无职业，户籍地吉林省磐石市。
原审被告：吉林省嘉利成房地产开发有限公司，住所地吉林省磐石市。
法定代表人：杜军，该公司经理。
原审被告：王晓宇，女，汉族，1982年6月1日出生，住吉林省磐石市。
原审第三人：杜军，男，汉族，1979年1月6日出生，住吉林省磐石市。
原审第三人：孙雷，男，汉族，1973年6月2日出生，住吉林省磐石市。
原审第三人：张丽杰，女，满族，1972年10月10日出生，住吉林省磐石市。
上诉人中国长城资产管理公司长春办事处（以下简称长城资产公司）因与被上诉人罗翠莲、原审被告吉林省嘉利成房地产开发有限公司（以下简称嘉利成公司）、王晓宇及原审第三人杜军、孙雷、张丽杰案外人执行异议之诉一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2016）吉02民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
长城资产公司上诉请求：撤销原审判决，改判继续执行磐石市金色都汇（花园小区）二期B8栋3单元402室房屋；诉讼费由罗翠莲负担。事实和理由：涉诉房屋没有取得预售许可，罗翠莲与嘉利成公司签订的关于涉诉房屋的预售合同无效，不能排除法院对标的物的执行。
长城资产公司向一审法院起诉请求:准许执行吉林市中级人民法院（2014）吉中非诉执字第230号执行裁定中的磐石市金色都汇（花园小区）二期B8栋3单元402室房屋，诉讼费用由罗翠莲负担。
一审法院认定事实：罗翠莲提交的金色都汇房屋预定协议和收据，证明罗翠莲通过合法程序购买了涉案房屋，并支付了全部价款。长城资产公司质证认为其不是该预定协议和收据的出具主体，对该证据的真实性无法核实，且对证明问题有异议，因该项目未取得预售许可证，所以罗翠莲与嘉利成公司之间不存在合法有效的商品房买卖合同。嘉利成公司和王晓宇质证认为证据的真实性没有意见，该售楼款已经抵付工程款。因该预定协议的签订时间为2014年1月26日，收据记载的交费时间为2014年1月26日，尽管与长城资产公司和嘉利成公司签订债务重组协议和抵押合同为同一日，但是涉案房屋的出售时间早于长城资产公司办理房产及土地抵押权登记的时间，且在法院查封之前，综合考虑可以排除当事人间恶意串通逃避债务的可能，对该证据的真实性予以确认，对该证据证明的罗翠莲与嘉利成公司签订房屋预定协议书，购买了涉案房屋并支付了全部价款的事实予以确认。另，罗翠莲提交的2015年3月25日磐石市公证处出具的公证书一份，证明罗翠莲与罗翠荣离婚时双方协议胜达家苑的房屋归女方所有。因长城资产公司、嘉利成公司、王晓宇对该证据的真实性均没有异议，且认可罗翠莲在磐石市没有其他住房的事实，故对罗翠莲在磐石市没有其他住房的事实予以确认。
一审法院认为，本案的争议焦点为案外人罗翠莲就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院认为，长城资产公司的诉讼请求不予支持。理由如下：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”一、关于嘉利成公司与罗翠莲签订的金色都汇房屋预定协议的性质问题。依传统民法理论，当事人之间签订的合同可以分为预约合同和本约合同，预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。判断商品房买卖中的预定协议究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看该预定协议是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即是否具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属等条款。但一般来说，商品房预定协议中不可能完全明确上述内容，否则就与商品房买卖合同本身无异，因此在实践操作过程中，这类预定协议只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，就可以认定该预定协议已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。反之，则应认定为预约合同。本案中，嘉利成公司与罗翠莲签订的金色都汇房屋预定协议对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、单价、付款时间进行了明确的约定，但因双方在签订该预定协议时嘉利成公司没有取得商品房预售许可，所以双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成；事实上，双方在该预定协议中通篇所用的词语表达为“预定”、“预算”，其第五条第1项更是明确约定“买受人应于签订本预定协议书后，按出售人要求，携带本预定协议书及身份证到出售人指定地点签署《商品房买卖合同》”，说明双方在签订预定协议时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑义的。因此，嘉利成公司与罗翠莲于2014年1月26日签订的金色都汇房屋预定协议书是以将来签订商品房买卖合同为目的的预约合同。二、关于嘉利成公司与罗翠莲签订的金色都汇房屋预定协议的效力问题。该房屋预定协议作为一个独立的合同形式，从其订立的目的、约定的内容来看，是为了将来双方订立确定性的正式的商品房买卖合同而达成的书面允诺，其目的就是通过订立合同来约束双方当事人承担在将来订立正式商品房买卖合同的义务。因此，不能据此认定作为本约合同的商品房买卖合同已正式订立。因该预定协议并非正式的商品房预售行为，作为法定的强制性规范商品房预售行为的商品房预售许可证明就不应对出卖人订立预约合同的行为干预禁止。商品房预定协议的效力应当依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定予以确定，不应以出卖人取得商品房预售许可证明为生效要件。虽然《商品房销售管理办法》第二十二条规定，不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用，但该项规定只是行政管理部门对房地产开发企业销售行为的一种管理措施，并非认定合同效力的强制性规定。即出卖人在未取得商品房预售许可证明的情况下就对外签订商品房认购书，是否违反行政管理规定，不是民事案件的处理范围。综上，嘉利成公司与罗翠莲之间签订的金色都汇房屋预定协议合法有效。三、从法的价值判断角度分析，本案的冲突根源在于同一房屋既存在消费者获得房屋的请求权，又存在抵押权人的优先受偿权。相对于银行等金融机构、建筑商等其他债权人而言，显而易见，用血汗钱购房的消费者属于弱势个体，无论从立法精神还是基于民生本位，均应当给予优先考虑。特别是，本案中，罗翠莲系为生活消费而购买的住房，且已交纳了全部购房款，在购房的过程中并无恶意损害抵押权人利益的行为，因此，购房消费者罗翠莲与抵押权人长城资产公司的利益出现冲突时，应当优先保护购房消费者的利益。四、关于罗翠莲所购房屋是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的能够排除执行的情形的问题。现罗翠莲与嘉利成公司在本院查封前达成了合法有效的金色都汇房屋预定协议，且罗翠莲已支付了房屋全部价款。而且，长城资产公司对（2016）吉02执异80号执行裁定中认定罗翠莲名下无其他房屋，其购买涉案房屋系用于居住的事实并无异议。因此，罗翠莲所提异议，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定情形。综上所述，长城资产公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定，判决如下：驳回长城资产公司的诉讼请求。案件受理费100元，由长城资产公司负担。
本院对一审法院认定事实予以确认。
本院认为，因长城资产公司对一审法院（2016）吉02执异80号执行裁定中认定罗翠莲名下无其他房屋，其购买涉案房屋系用于居住的事实并无异议，且罗翠莲已交纳了全部购房款，在购房的过程中并无恶意损害抵押权人利益的行为，一审法院基于民生本位和立法精神，认为本案中涉及罗翠莲买房情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定无不当。
综上所述，长城资产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由中国长城资产管理公司长春办事处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文国
代理审判员 宋雨洛
代理审判员 刘 阳
二〇一七年五月十四日
书 记 员 冯红红