贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔02民终1105号
上诉人（原审原告）：六盘水郎岱农业产业园区管理委员会,住所地：六枝特区郎岱镇蔬菜批发市场内，组织机构代码：59078269-7。
法定代表人：张卓,系该管委会主任。
特别授权委托诉讼代理人：段志恒，系云南段志恒律师事务所律师，执业证号：15301200810218879。
特别授权委托诉讼代理人：孔德欢，系云南段志恒律师事务所律师，执业证号：15301201510869170。
被上诉人（原审被告）：上海惠升园艺工程有限公司,住所地：上海市崇明县长兴镇潘园公路1800号2号楼825室（上海泰和经济发展区），统一社会信用代码：91310230570809629H。
法定代表人：刘惠生，系该公司董事长。
特别授权委托诉讼代理人：邓雄仔，系北京金诚同达（上海）律师事务所律师，执业证号：13101200610654397。
上诉人六盘水郎岱农业产业园区管理委员会（以下简称“郎岱管委会”）因与被上诉人上海惠升园艺工程有限公司（以下简称“惠升公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2017）黔0203民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郎岱管委会的委托诉讼代理人孔德欢,被上诉人惠升公司的法定代表人刘惠生及其委托诉讼代理人邓雄仔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郎岱管委会上诉请求：l、请求依法撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院作出的(2017)黔0203民初187号民事判决，并依法改判支持上诉人一审的所有诉讼请求；2、一二审所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院遗漏了被上诉人没有设计资质及施工资质的基本事实，这一事实也是导致本案涉案工程出现严重质量问题的根本原因。一审庭审过程中，上诉人要求被上诉人提供设计资质及施工资质，被上诉人当庭表示其没有资质证书，也没有提交相关证据证明其具有资质，显然，被上诉人没有涉案工程的设计及施工资质。对于上诉人来说，将整个工程发包给被上诉人设计并施工，上诉人作为工程行业的外行，不懂设计，也不懂施工。将涉案工程交给被上诉人设计时，该工程的现状已经是既定事实，被上诉人应当运用自己专业的水准进行设计，考虑到工程外部及内部因素，做出合理可行的设计。被上诉人承包的是整体，应对整体负责，不可顾头不顾尾，但被上诉人在施工和设计环节不严密，其只考虑到内部的设计，不考虑外部因素的影响，就连内部设计的防水及排水都不符合要求。导致本案涉案工程出现严重质量问题正是因为被上诉人不具备设计资质，也不具备设计的专业水平，在施工过程中草率处理防水和排水，导致餐厅内墙壁渗水，室内积水排不出等现象。这些事实均有阳光司法鉴定中心出具的客观鉴定意见予以证实。一审法院对该部分事实置若罔闻，从而导致其做出错误判决。二、原审法院在缺乏证据认定涉案工程已经投入使用的情况下，违法裁判。原审法院判决的主要理由是涉案工程已经投入使用，但并无证据证实涉案工程已经投入使用的事实。民事审判虽然以高度盖然性作为认定事实的标准，但应以事实为依据，以法律为准绳，认定事实必须依托证据。本案仅仅是开庭前的一个小时，应被上诉人要求去餐厅查验才知道餐厅已经投入使用，但没有其他任何证据证实系何时使用的。另外，在另案被上诉人起诉上诉人要求支付工程款的案件中，上诉人在答辩的时候早已提出质量问题，而在这个时候，该工程并未投入使用。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，”。即法律明确规定没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人并未向法庭提交涉案工程已经投入使用的客观证据。一审法院显然违背本案的基本事实，做出错误判决。三、上诉人实际上在所谓的“质保期”内提出过质量异议。暂且不说(2015)黔六中民终字第01418号民事判决书认定的质保期是否正确，该质保期是从2014年4月1日至2015年3月31日，上诉人在(2015)黔六特民商初字第11号案件答辩时提出过质量异议。一审法院却对上诉人的该部分事实主张不管不顾，草率判决，实属严重认定事实错误。四、原审法院错误解读法条，从而导致其做出错误判决。按照原审法院的判决思路，被上诉人给上诉人设计施工建设了餐厅，不管是否合格，是否符合质量要求，只要交给了上诉人，或者只要上诉人使用了，从上诉人使用那天开始，上诉人就再也别想找被上诉人主张质量问题。但我国的法律显然不是这么规定的，这也不是立法者的本意。小到几十块钱的东西都有质量保修以及瑕疵担保责任，更何况几百万的工程。质保期内产生的“保修责任”和承包方本应承担的“瑕疵担保责任”是不同的概念，但二者又是并存的，即便是工程竣工验收合格或投入使用后，作为设计单位及施工单位的承包人仍然负有修复责任和瑕疵担保责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案中，原审法院对该法律规定存在错误的解读，该规定并非直接免除了承包人在工程未经竣工验收，发包人擅自使用的情形下对工程的保修责任。《中华人民共和国合同法》中明确规定了检验期、保修期、质保期等不同的瑕疵担保期间，在建设工程领域，也存在质保期，缺陷责任等不同的法律责任阶段，原审法院直接依据该规定免除了被上诉人的保修责任，显然是错误对该法律规定进行单一解读。瑕疵担保制度明确了一方当事人的瑕疵担保责任，被上诉人除了修复质量责任和保修责任外，还应承担工程的瑕疵担保责任。不论是“保修责任”还是“瑕疵担保责任”，被上诉人均应对该工程的质量问题负有质量修复义务。最后，瑕疵担保责任是在交易活动中当事人一方转移财产或权利给另一方时，应当担保财产或者权利无瑕疵，若存在瑕疵，应当向对方当事人承担责任。瑕疵担保责任是一种法定责任，是有偿合同的当事人应当承担的责任。验收合格是房屋交付使用的前提条件，况且该生态餐厅并未经过验收或经过鉴定确定合格，如何确定该生态餐厅不存在瑕疵。另外，上诉人委托云南阳光司法鉴定中心作出司法鉴定，可以看出该生态餐厅质量不合格，并且被上诉人没有申请对该鉴定意见进行重新鉴定，但原审法院却不予采信，也不说明理由，而是直接排除。因此，原审法院的判决存在明显错误，被上诉人应当负有质量修复责任，对上诉人进行赔偿。综上所述，一审法院遗漏了本案的基本事实，并且对本案事实认定错误，适用法律错误，请求二审人民法院依法查明事实，纠正一审法院的错误判决，改判支持上诉人一审的所有诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人惠升公司辩称，一、关于施工资质的问题。本案中被上诉人的确没有资质，一审法院也了解该情况，但本案的争议焦点是质量问题而非施工资质问题。二、关于涉案工程投入使用的问题。上诉人作为涉案工程的建设主体，应当清楚该情况，本案一审开庭当天，即2017年11月24日，审判长、双方代理律师和当事人均到餐厅进行现场查看，之后才正式开庭，显然，餐厅已经对外营业。且在（2015）黔六中民终字第01418号判决中载明了惠升园艺的律师在原一审开庭结束后当天就到涉案餐厅吃饭并拍照，并且将这些照片在二审中提交六盘水市中级人民法院作为参考。贵州省高级人民法院在（2017）黔民申543号民事裁定书中，已经依法认定本案上诉人以工程质量不合格为由主张权利不能得到支持。三、关于质保期的问题。上诉人对于涉案工程提出质量问题及提交照片都是在2015年3月31日质保期过后，且没有以任何书面方式提出工程质量有问题。四、关于法律适用的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条已经很全面地考虑到了施工合同中大量存在的合同无效情况，以及建设工程竣工验收的责任主体是建设单位，对于建设单位没有依法完成竣工验收手续，由此产生的法律责任由其自行承担，司法解释的规定是非常清楚明确的，一审法院不属于违法裁判。
郎岱管委会向一审法院起诉请求：判令被告赔偿其因建设施工的工程质量不合格给原告造成的损失451043.36元及鉴定费80000元。
一审法院认定事实：2013年9月2日，原、被告签订《合同书》，由被告为原告的生态餐厅内部造景工程进行施工，双方对各自权利义务进行约定。因冬季低温造成生态餐厅内部绿化植物死亡，为保证生态餐厅能在2014年3月8日顺利开业，双方又签订了《六盘水郎岱农业产业园区生态餐厅内部造景工程补充协议》，约定更换室内绿化植物，餐厅开业后，室内出现排水、反水等质量问题，经云南阳光司法鉴定中心鉴定，生态餐厅存在部分质量问题所需修复费用评估为451043.36元。另查明，被告所承包建设原告生态餐厅内部造景工程仍未验收。
一审法院认为，被告园艺公司承建原告所发包的生态餐厅内部造景工程，在该工程未进行竣工验收的情况下，原告将生态餐厅投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，在生态餐厅内部造景工程未经过验收的情况下，原告园区管委会即将生态餐厅投入营业，可视为原告园区管委会对该工程质量已经认可或虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。对原告的诉讼请求，不予支持。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：驳回原告六盘水郎岱农业产业园区管理委员会的诉讼请求。案件受理费4555元（原告已预交），由原告六盘水郎岱农业产业园区管理委员会负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本案二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人依据其单方委托的鉴定意见书认为被上诉人建设的涉案工程存在部分工程质量问题，给上诉人造成经济损失，需修复费用451043.36元，且上诉人因鉴定花费鉴定费80000元，应由被上诉人承担。从上诉人提交的云阳司鉴字[2016]第158-2号《六盘水郎岱农业产业园区生态餐厅工程质量司法鉴定意见》可以看出，鉴定人员对涉案工程的现场进行了勘验，也进行了鉴定分析，从这两部分载明的内容来看，本案上诉人主张的损失系多种原因导致，虽鉴定意见载明“1、被鉴定生态餐厅工程项目存在部分工程质量问题。2、被鉴定生态餐厅室内地面积水、返水现象原因详见《意见书》第九部分。与景观设计单位、景观施工单位存在直接因果关系”，但根据该鉴定意见不能得出上诉人主张的损失均由被上诉人的施工行为导致的结论，一审不予采信并无不当。上诉人主张被上诉人不具备设计及施工资质，导致涉案工程出现严重质量问题，但上诉人未提供证据证实涉案工程需要何种施工资质，且（2015）黔六中民终字第01418号生效判决已认定上诉人与被上诉人于2013年9月2日签订的《合同书》及2014年2月27日签订的《补充协议》合法有效，故对上诉人的该主张，本院不予采信。（2015）黔六中民终字第01418号生效判决及贵州省高级人民法院（2017）黔民申543号民事裁定书中均已认定被上诉人将涉案工程交付上诉人使用，上诉人在本案中主张涉案工程未投入使用，但未举证予以证实，故对上诉人的该主张，本院不予支持。关于一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定是否正确的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，对建设工程组织验收是发包人的一项法定义务，未经验收或者验收不合格的建设工程，不得交付使用。上诉人在未组织竣工验收的情况下，擅自使用案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，除地基基础和主体结构工程以外，其主张涉案生态餐厅内部造景工程存在质量问题，工程质量不符合约定，请求被上诉人承担责任于法无据。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9110元，由上诉人六盘水郎岱农业产业园区管理委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 婷
审 判 员 刘 靖
审 判 员 邓少旭
二〇一八年六月十四日
法官助理 徐 严
书 记 员 周启刚