湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘02刑终242号
原公诉机关湖南省株洲市芦淞区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王爱智，男，1981年7月23日出生于湖南省双峰县，汉族，大学本科文化，无业，家住湖南省长沙市岳麓区；因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月25日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕；现羁押于株洲县看守所。
辩护人李迪宝，湖南定胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王达升，男，1975年10月6日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，无业，家住湖南省娄底市；因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月25日被刑事拘留，同年5月23日被指定居所监视居住，同年6月11日被逮捕；现羁押于株洲县看守所。
辩护人胡飞，湖南定胜律师事务所律师。
湖南省株洲市芦淞区人民法院审理湖南省株洲市芦淞区人民检察院指控原审被告人王爱智、王达升犯信用卡诈骗罪一案，于二〇一六年十月三十一日作出(2016)湘0203刑初10号刑事判决。宣判后，原审被告人王爱智、王达升不服，提出上诉。本院受理后，于二〇一七年三月十七日公开开庭审理了本案，株洲市人民检察院检察员杨继平出庭履行职务，上诉人王爱智及其辩护人李迪宝，上诉人王达升及其辩护人胡飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年12月前后，被告人王爱智与朱某A（未到案）合谋进行电信诈骗，后朱某A又纠集了朱某B（未到案）及被告人王达升。四人共同约定了分工和分赃比例，朱某A主要负责“丢炸弹”，即安排群发办理高额信用卡额虚假广告短信，并负责安排取回赃款；朱某B和被告人王达升主要负责冒充银行客服人员接听被害人电话，要求被害人将在银行卡内存入一定金额的“保证金”并办理网银；被告人王爱智主要负责向被害人发送木马病毒并通过网银将被害人银行卡内的钱财转到已方控制的账户。转账后，由朱某A联系联系他人取出赃款。获取赃款后，除去开支，朱某A分40%，朱某B与被告王爱智、王达升各分20%。并约定不管谁接的电话，谁在不在，都按比例分成。
2014年12月11日，被害人唐某某接到办理信用卡的诈骗短信后，欲办理50万元额度的工商银行信用卡，与短信中留下的1368737****取得联系，朱某B冒充银行工作人员要求唐某某在唐自己的工商银行储蓄卡内存入25万元作为“保证金”并开通网银，唐某某于2014年12月18日开通工商银行网银，又于12月19日-20日分几笔往自己卡号为6212261903000694103的工商银行储蓄卡上存入共计197000元。2014年12月中旬，朱某B将被害人唐某某个人信息、银行存款额度等情况告知被告人王爱智，王爱智冒充银行工作人员继续与唐某某进行联系，其以填写办卡相关信息的名义，通过QQ向被害人唐某某使用的电脑发送名为“工商银行申请协议”的木马病毒，植入木马后，又要求被害人唐某某在木马病毒生成的假工商银行网站上填写姓名、身份证号、验证码等信息，被告人王爱智则通过后台获取了这些信息。利用获取的信息，被告人王爱智于2014年12月20日通过网络终端操作将害人唐某某卡号为6212261903000694103的工商银行卡上的196304元转走。其中转入其控制的户名为席某（身份不详）卡号为6212261302005204846的账户98203元，转入户名为席某卡号为6212261302005204853的账户98101元。随后朱某A联系刘某某，刘某某再联系他人通过银行柜台取款、ATM机取款及刷卡消费的方式将钱取出。后被告人王爱智、王达升各分得3万元。
2015年4月23日，公安民警抓获被告人王爱智、王达升。
上述事实有下列经查证属实的证据证明：
1、被害人唐某某的报案及陈述证明：2014年12月初，他收到一条手机广告短信称可以办理10万到100万的高额信用卡，他按照对方留的电话1368737****打过去，说要办理一张50万元的工行信用卡，对方是一男子，要求他在自己的工行储蓄卡内存25万元“保证金”并开通网银，他在自己卡号为6212261903000694103的工行卡上存在1987800元并开了网银。后来再与对方进行联系，对方要他添加QQ好友，并通过QQ发送了一个链接，说是银行网站，要求他登陆填写信息，他按要求填写了姓名、身份证号码等信息，并输入了验证码，然后卡里的钱就被转走了；
2、证人王某某的证言证明：他和王爱智是邻居。2014年12月的一天，王爱智说下载工商银行的主页有些图片打不开，他告诉了王爱智解决方法，但他也不知道王爱智问这些问题的目的。2015年2、3月左右，他帮王爱智修电脑时发现其页面编码里有银行信息，于是他猜到王爱智他们应该是在搞诈骗的事情；
3、证人刘某某的证言证明：他的朋友黄某某介绍“风大”给他认识，要他帮“风大”取钱，“风大”的钱都是来路不明的，所以帮忙取钱以后他可以拿5%-6%的提成。2014年12月中旬之后的一天，“风大”打电话说转了两笔钱到他手上的银行卡里，他就安排毛某某去取了钱，取完钱以后他再交到“风大”手上。他帮“风大”取过多次钱，有时候是“风大”自己打电话联系取钱，有时候是其朋友打电话联系，2014年12月至2015年2月期间，他帮“风大”及其朋友还有黄某某取款共计100万元左右；
4、手机通话记录证明：2014年12月14日至20日，被害人唐某某的手机号与1368737****有多次通话；
5、手机短信照片证明：被害人唐某某的手机于2014年12月11日收到的虚假广告短信；于2014年12月18日收到工商银行95588发送的成功开通网上银行短信；于2014年12月19日至20日收到四条95588发送收入的短信，额度共计197000元；于2014年12月20日15:07收到95588发送的支出98101元的短信；同日随后又收到95588发送的支出98203元的短信；
6、QQ账户信息、聊天记录证明：（1）被告人王爱智辨认了自己出账号为2510932709的QQ号基本信息，昵称为中国工商银行信用卡中心；（2）该账号2014年12月20日14时17分至38分前后，与被害人唐某某昵称为唐伯虎的QQ号聊天记录的内容。随后“中国工商银行信用卡中心”向“唐伯虎”发送了文件“工行信用卡申请协议.exe”，“唐伯虎”保存至电脑中；
7、提取记录证明：公安民警从被害人唐某某的电脑中提取了疑似木马文件“工行信用卡申请协议.exe”；
8、中国工商银行个人凭证、工商银行明细清单证明：被害人唐某某银行卡上的196304元，通过网络转账被分两笔转到户名均为席某的两个账户的事实；
9、辨认笔录证明：被告人王爱智辨认了被告人王达升、同案人朱某A、朱某B；被告人王达升辨认了被告人王爱智、同案人朱某A、朱某B；证人王某某辨认了被告人王爱智；证人刘某某辨认出“风大”就是朱某A；
10、破案经过、抓获经过证明：二被告人被抓获的经过和本案侦破过程；
11、人口信息材料证明：被告人王爱智的基本身份信息；
12、被告人王爱智的供述证明：1）2014年7月左右，他打算和朱某A一起搞诈骗，二人谈合作谈了几个月，期间朱某A还约了朱某B、王达升，四个人一起合伙搞。到同年12月初，四人和一名叫“周莉”的女子一起带着设备来到衡阳，朱某A事先租好了南岳汽车站附近一个小区6楼一套两室一厅的房子，他们就一起住在这里。他们商量了分工，朱某A主要负责联系人“丢炸弹”，就是发办理高额信用卡的广告并留下联系电话，并安排人员去取钱回来，朱某B和王达升主要负责接电话，他主要负责发木马操作转账，“周莉”主要负责做饭。骗得的钱除去购买设备、分给取钱的人报酬等开支之外，剩余的朱某A分40%，其余三人各20%。并约定不管谁接的电话，谁在不在，都按比例分成。当月中旬的一天，当时王达升回娄底去了不在衡阳，朱某B给了他一个株洲客户的信息，说对方已经存了19.6万多。他就装银行客户经理继续和此人联系，对方是一名男子，他将自己从网上购买的账号为2510932709的QQ号伪装为工商银行信用卡中心工作人员，要求对方加自己QQ，通过QQ发送了一个“工商银行申请协议”的木马病毒，对方点开之后桌面就会出现一个跟工商银行网上银行一模一样的网站，然后他要求对方进入假网站填写信息，他则在自己的电脑上打开后台，对方输入的姓名、身份证号、银行卡号、密码及动态验证码就会显示在后台上，他利用获取的信息登陆对方的银行账户，查询了余额是19万多，他将钱分两笔转到他们控制的两个银行账户内，一张卡转了98100元多，一张卡转了98200元多。随后，朱某A就电话通知“伟大”他们去取钱，之后他们就把联系号码、手机、转账的电脑全部销毁了。这一次犯罪他大概分了3万元，王达升也分了3万元；2）他使用的木马病毒是朱某A买来的，他不会编写木马病毒源代码，但会编子码，2014年12月工商银行网站的首页改版了，他们的木马病毒也要相应的修改，于是他向他邻居王某某去请教了下载工商银行网站图片下载的方法；
13、被告人王达升在公安机关的七次供述、批捕阶段的供述证明：2014年12月份左右，他舅子朱某A、朱某B找了懂电脑的王爱智，叫上他一起，四个人合伙搞电信诈骗，他同意了。朱某A在衡山县城一个小区租了一套两室一厅的房间，他们还带了一名涟源女子负责做饭。他们约定骗得的钱出去开支朱某A分40%，他、朱某B和王爱智各分20%。并约定不管谁接的电话，谁在不在，都按比例分成。朱某A主要负责联系人“丢炸弹”，就是发办理高额信用卡的广告并留下联系电话，朱某B和他主要负责接电话，冒充银行工作人员骗取对方信任后要求对方往银行内存钱并开通网银，并把对方身份信息骗到手，然后将信息提供给王爱智，王爱智主要负责发木马操作转账。2014年12月中旬，他回了娄底一段时间，从娄底回到衡山后听说朱某B接了一个单，是株洲的一个客户，骗了19.6万，朱某A给他分了3万多元钱。他们在衡阳大约待了十几二十天，他接了十几个电话，但没有诈骗成功的。
另外，还有下列与本案有关并经查证属实的证据：
1、侦查人员2015年6月4日讯问被告人王达升同步录音录像证明：侦查人员在讯问中没有违法行为，王达升做出了有罪供述；
2、健康检查登记表证明：被告人王达升于2015年6月11日被羁押进株洲市第二看守所，经检查体表未见明显伤痕，全身皮肤虹膜无感染，浅层淋巴结不大，脊椎四肢无畸形，内科无不适症状，无异常体征；
3、株洲市中心医院肌电图检查报告证明：2015年6月5日对王达升的肌电图检查结论，双上肢周围神经（运动和感觉神经）传到速度均未见异常；
4、侦查人员叶某某、李某某的出庭证言：他们是参与对被告王达升进行讯问的侦查人员，他们在讯问过程中没有违法行为，也没有发现其他侦查人员有违法行为。
原审法院根据被告人王爱智、王达升的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，判决：王爱智犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十五万元；王达升犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。
宣判后，王爱智、王达升不服，均向本院提起上诉。王爱智及其辩护人提出“一审法院认定其犯罪事实、金额不清楚，定罪及适用法律错误，量刑畸重”等理由；王达升及其辩护人提出“没有证据证明上诉人王达升参与该次犯罪事实，侦查机关刑讯逼供，一审法院适用法律错误”等理由。
经二审审理查明的事实与一审相同。
另查明，上诉人王爱智亲属在二审阶段代为赔偿被害人唐某某损失三万元，唐某某对王爱智表示谅解。2017年4月1日，王爱智家属代为缴纳罚金二万元。
上述事实有唐某某出具的收条、谅解书、湖南省非税收入一般缴款书等证据证明。
本院认为，上诉人王爱智、王达升以非法占有为目的，非法获取他人信用卡信息资料，并利用互联网、通讯终端进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为均构成信用卡诈骗罪。王爱智、王达升共同故意实施信用卡诈骗犯罪，系共同犯罪；在共同犯罪中，王爱智起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪行为处罚，王达升起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人王爱智及其辩护人提出“一审法院认定其犯罪事实不清楚，定罪及适用法律错误，量刑畸重”等理由，经查，王爱智供述的作案时间、犯罪金额等具体事实与被害人陈述、证人证言、书证等证据相印证，事实清楚，证据确凿，故王爱智及其辩护人提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人王达升及其辩护人提出“侦查机关对其刑讯逼供，没有证据证明上诉人王达升参与了该犯罪事实，一审法院适用法律错误”的理由,经查，原审法院已根据王达升的请求，启动非法证据排除程序，证明公安机关对王达升的讯问程序合法，并无刑讯逼供的情形；且经同案犯王爱智辨认，王达升、朱某A、朱胜B均系共同预谋并参与实施信用卡诈骗的犯罪嫌疑人，王达升供述的事实经过与王爱智的供述基本吻合，且与其他证据相印证，足以认定；故上诉人王达升及其辩护人提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。鉴于王爱智系初犯，能如实供述其犯罪事实，在本案审理阶段积极退赃，主动缴纳罚金二万元，确有认罪、悔罪表现，依法可以从轻处罚。
综上，对上诉人王爱智适用《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第三项之规定；对上诉人王达升适用《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第三项之规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持(2016)湘0203刑初10号刑事判决书第（二）项判决内容，即：上诉人王达升犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日，折抵刑期一日，即自2015年4月25日起至2018年5月3日止；罚金限在本判决生效后五日内缴纳。）
二、维持(2016)湘0203刑初10号判决书第（一）项对王爱智的定罪部分，撤销对王爱智的量刑部分。
三、上诉人王爱智犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。
（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月25日起至2020年4月24日止；罚金限在本判决生效后五日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张树萍
代理审判员 杨 英
代理审判员 钟志建
二〇一七年四月一日
书 记 员 杨玫健
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第七十四条指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日;被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。