陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕01民终5517号
上诉人（原审被告）咸阳融诚汽车服务有限公司，住所地：咸阳市渭城区咸宋路惠民北区A二层01号。
法定代表人何军伟，执行董事。
委托代理人徐科锋，男，1976年6月8日出生，汉族，该公司法务，住陕西省乾县。
上诉人（原审被告）中国人民财产保险有限公司咸阳市秦都支公司，住所地：咸阳市渭阳西路长城饭店六楼。
负责人徐考学，该公司经理。
委托代理人卢勇，男，1976年4月25日出生，汉族，该公司法务，住公司。
委托代理人邹文君，女，1987年6月12日出生，汉族，公司法务，住公司。
被上诉人（原审原告）杨义，男，1974年4月14日出生，汉族，住西安市高陵区。
委托代理人董彧，陕西泾渭分明律师事务所律师。
委托代理人武润娜，陕西泾渭分明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汪涛，男，1990年3月9日出生，汉族，住西安市高陵区。
委托代理人赵栋，陕西沐邦律师事务所律师。
上诉人咸阳融诚汽车服务有限公司（以下简称融诚公司）、中国人民财产保险股份有限公司咸阳市秦都支公司（以下简称人保秦都支公司）因与被上诉人杨义、汪涛机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2016）陕0117民初850号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年9月5日零时10分许，汪涛驾驶陕Ｄ×××××、陕Ｄ×××××号重型半挂牵引车，沿蓉城第二绕城高速公路崇州往彭州方向行驶，当行驶至209KM成彭互通立交下匝道处时，所驾车辆发生侧翻后与公路护栏相撞，造成该车、车载货物及公路设施受损，驾驶人汪涛、乘坐人杨义受伤的道路交通事故。四川省公安厅交警总队高速公路支队成雅一大队二绕西段，以公交认字(2015)第201500229号道路交通事故认定书，认定事故由汪涛承担全部责任，杨义不承担责任。事故当日零时58分杨义被送入彭州市中医医院，诊断为：1．重型颅脑损伤，弥漫性轴索损伤；2．继发性癫痫；3．双肺挫伤；4．多发肋骨骨折；5．左侧液气脑；6．吸入性××；7．急性肝功能不全。杨义在彭州市中医医院住院11日，9月16日家属要求转当地医院治疗，2015年9月16日杨义因床位欠缺在唐都医院门诊治疗，21日23时杨义入住第四军医大学唐都医院，诊断为：1．重型颅脑损伤；2．弥漫性轴索损伤；3．双额叶、右顶叶及胼胝体膝部多发脑挫裂伤；4．多发下颌骨骨折；5．脑部损伤；6．多发肋骨骨折；7．创伤性湿肺：8．双侧胸腔积液。住院治疗24日，好转出院。因赔偿事宜，杨义诉至本院，请求依法判处。事故中汪涛驾驶车辆，系汪涛分期付款购买，融诚公司为王涛因买车贷款提供了担保，故将车辆登记在了融诚公司名下。事故车辆在人保秦都支公司投保了交强险、商业险，事故发生于保险期限内，商业第三者责任险赔偿限额陕Ｄ×××××车500000元：陕Ｄ×××××150000元。事故发生时汪涛尚未付清购车款。经杨义申请，西安市中级人民法院委托，陕西中金司法鉴定中心以陕中金司鉴中心(2016)临鉴字第1120号司法鉴定意见书鉴定意见：1．杨义为两个十级伤残；2．杨义误工期限为240日：3．护理期限为120日；4．营养期限为120日。杨义诉请赔付的损失核查如下：1．彭州市中医医院医疗费68175.59元，唐都医院医疗费114245.92元，唐都医院门诊花费5545.62元，杨义医疗费合计187967.13元；2．住院伙食补助费30元／日×40日=1200元；3．营养费，杨义住院医嘱管喂、鼻饲，鉴定营养期限120日，120日×20元／日=2400元；4．杨义误工期限为240日，240日×100元／日=24000元；5．护理费，杨义护理期限为120日，身体多处受伤，入院即告知病危，每天以2人护理，每天150元较妥，120日×150元／日=18000元：6．伤残赔偿金，杨义经鉴定为两个10级伤残，528400元×11%=58124元。7．交通费，杨义未提供票据，根据杨义在四川发生车祸，家人要前往四川护理然后将其接回西安的事实，酌情以
4000元予以支持；8．鉴定费3200元；9．被抚养人生活费，杨义及其父母均系居民家庭户，事故发生时，杨义父亲杨根让65岁，母亲党水娥62岁，儿子杨梓旋12岁，杨义父母有两个子女，以2015年陕西省城镇居民人均消费性支出18464元／年×（15年+18年+6年）÷2人×11%=39605.28元；10.精神损害抚慰金，杨义系两个10级伤残，以3000元支持为宜。杨义住院期间，汪涛已付42000元。杨义在唐都医院入院记录显示，17天前患者四川高速路车祸致伤，倒地后即出现意识不清，呼之不应。事故车辆确系汪涛与杨义合伙经营。
杨义诉称，2015年9月5日0时10分许，汪涛驾驶陕Ｄ×××××、陕Ｄ×××××号重型半挂牵引车，沿蓉城第二绕高速公路崇州往彭州方向行驶到209KM成彭互通立交下匝道处时，所驾车辆发生侧翻后与公路护栏相撞，造成交通事故，乘坐人杨义受伤。经四川交警总队高速公路支队成雅一大队二绕西段【2015】第201500229号事故认定书认定，被告汪涛承担全部责任，杨义无责任。杨义受伤后，先后在四川彭州市中医院和西安唐都医院分别住院治疗11天和24天，总共住院35天。现好转出院。经查，本案涉案车辆登记所有权人为融诚汽车服务有限公司，车辆交强险和商业险投保于人民秦都支公司。为赔偿事宜，各方协商无果，现向人民法院提起诉讼，请求依法判令：1．融诚公司、人保秦都支公司、汪涛共同赔偿各种损失共计335496.41元整（已减去汪涛支付的42000元）；2．保险公司在交强险和商业险限额内首先承担赔偿责任，不足部分由汪涛和融诚公司承担连带赔偿责任；3．诉讼费由融诚公司、人保秦都支公司、汪涛承担。
汪涛辩称，我与杨义系合伙关系，共同经营事故车辆。事故是在经营合伙车辆时发生的，虽事故认定书中认定杨义无责任，但根据合伙关系杨义应承担部分责任；另杨义是在车外发生的损失，故首先应由保险公司负责赔偿。
融诚公司辩称，杨义所诉我司系主体不适格，我司不是该案件的赔偿主体，应依法驳回杨义对我司的所有诉讼请求；本次事故是汪涛在使用车辆过程中发生的交通事故，责任应由汪涛承担；该事故车辆在人保秦都支公司投有交强险、商业险，故人保秦都支公司应在保险范围内承担赔偿责任；我司不承担本案的诉讼费、鉴定费。
人保秦都支公司辩称，交通事故发生时，杨义系车上乘坐人员，不符合交强险、商业险的赔付对象，故我司不承担赔偿责任；本案当中所适用的车上人员险，根据保险合同约定，因驾驶人驾照与该车的准驾车型不符，属于保险责任的免除部分，故我司在本案中不承担赔偿责任。综上，请求依法驳回杨义对我司的诉讼请求。
原审法院认为，本案中，杨义是在事故中倒地之后即出现意识不清，呼之不应，因此应属于保险法意义上的第三者。根据法律规定，被保险机动车发生道路交通事故造成被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，对交强险之外的损失部分，在第三者责任保险中进行赔偿，仍有不足部分，由事故责任人按责任赔偿。汪涛认可事故中杨义系在车外受伤；人保秦都支公司认为杨义属车上人员，汪涛驾照与准驾车型不符，属于保险责住免除部分，该公司在本案中不承担赔偿责任。本院认为人保秦都支公司关于杨义受伤时属车上人员之主张，并无充足证据予以支持，杨义、汪涛对该主张不予认可，故人保秦都支公司主张不予采信；人保秦都支公司辩解汪涛驾照与准驾车型不符该公司不承担赔偿责任，融诚公司辩解人保秦都支公司从未就该免责条款予以明示，人保秦都支公司也无有力证据证明该公司就该免责条款予以明示，故该条款不具备法律约束力，对人保秦都支公司辩解不予采信。汪涛购买的车辆登记在融诚公司名下，融诚公司辩解与汪涛不是挂靠关系，不应承担连带责任，与客观事实不符，不予采信。杨义因汪涛的交通违法行为受伤，造成经济损失，其诉请赔偿的损失，在本院核查的范围内，首先由人保秦都支公司在交强险范围内予以赔付，不足部分由人保秦都支公司在商业险范围内予以赔付。杨义在交强险范围内医疗费项下应受偿的有医疗费187967.13元，住院伙食补助费1200元、营养费2400元，合计191567.13元，受偿10000元，未受偿181567.13元；交强险伤残项下应受偿的有护理费18000元、误工费24000元、伤残赔偿金58124元、交通费4000元、被抚养人生活费39605.28元、精神损害抚慰金3000元，合计146729.28元，受偿110000元，未受偿36729.28元。上述交强险范围未受偿的合计218296.41元，由人保秦都支公司在商业险范围内予以赔偿，汪涛已付的42000元，人保秦都支公司在应付杨义的款项中直付汪涛，故融诚公司无须承担连带责任。汪涛辩解与杨义共同经营车辆，与本案纠纷无关。杨义、人保公司均应为举证不能承捏不利法律后果。杨义其余诉讼请求予以驳回。根据《中华人民共和国交通安全法》第七十六条一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，中国人民财产保险股份有限公司咸阳市秦都支公司赔偿杨义交强险医疗费项下10000元、伤残项下110000元、商业第三者责任险限额内218296.41元（从中扣除42000元直付汪涛）；二、驳回杨义其余诉讼请求。当事人若不能按判决确定的日期履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2180元减半收取1090元由汪涛负担，直接向本院缴纳。本案鉴定费3200元由汪涛负担（杨义已预交，汪涛直付杨义）。
宣判后，融诚公司、人保秦都支公司均不服，向本院提起上诉。
融诚公司上诉称，一审法院认定事实错误，融诚公司与汪涛的关系是买卖合同关系，并非挂靠关系。肇事车辆系汪涛分期付款方式购买，融诚公司为汪涛买车贷款提供了担保，为限制汪涛转移财产将车辆变卖，融诚公司、银行、汪涛在协议中约定将该车户登记在融诚公司名下，汪涛还清银行贷款和融诚公司欠款后融诚公司为汪涛办理转户手续。这点一审法院在审理查明部分已经认定。一审法院以登记在融诚公司名下就认定是挂靠关系，属于认定事实错误。《民事诉讼法》第65条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”庭审中融诚公司认为双方系买卖合同关系，汪涛认为融诚公司与其是挂靠关系，根据“谁主张谁举证”的证据规则，举证责任在汪涛，法庭向汪涛询问有何证据，汪涛并没有提供任何证据提供，汪涛应承担举证不能的法律后果。一审法院却在本院认为部分“汪涛购买的车辆登记在融诚公司名下，融诚公司辩称与汪涛不是挂靠关系，不应承担连带赔偿，与客观事实不符，不予采信”。反而将认定挂靠关系的举证责任分配归属于融诚公司，也与一审法院审理查明部分前后矛盾，难以自圆其说。综上，请求1、依法改判融诚公司与汪涛系买卖合同关系，不是挂靠关系。2、本案上诉费用由汪涛承担。
汪涛辩称，一审认定事实清楚，双方确属挂靠关系。
杨义辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应依法予以维持。
人保秦都支公司辩称，一审认定汪涛购买的车辆登记在融诚公司名下。一审判决没有让融诚公司连带承担诉讼费与鉴定费，与认定的事实有矛盾，汪涛与融诚公司之间究竟是何关系请求二审法院结合相关证据依法查明。
人保秦都支公司上诉称，一、一审依据事故发生后17天的病案记载“倒地后即出现意识不清，呼之不应”，认定杨义属于交通事故中的第三者，无事实依据及法律依据。二、本案中人保秦都支公司已经尽到提示及明确说明义务，保险条款在本案中应予以适用，一审不予采信系适用法律错误。三、一审认定“汪涛购买的车辆登记在融诚公司名下，融诚公司辩解与汪涛不是挂靠关系，不应承担连带责任，与客观事实不符，不予采信”。但是在最终判决时却并未让融诚公司承担诉讼费及鉴定费，系对车辆实际所有人即侵权责任主体的认定不清。四、本案虽系交通事故责任纠纷，但本案亦存在特殊性，在确定汪涛与杨义系合伙经营的前提下，则应明确合伙关系最基本的原则是“利益共享、风险共担”。杨义作为车辆的经营人，对车辆所产生的风险亦应承担相应的责任，而在本案中却不承担任何责任，显系错误。五、一审超出杨义的诉讼请求进行判决，于法无据。根据杨义提交的“清单”，其诉请的护理费是120天×150元／天，合计18000元，得知杨义并未诉请2人的护理费，一审径直认定需要2人护理，认定护理费为18000元于法无据。六、一审计算被扶养人生活费年限错误。一审以事故发生时作为被扶养人生活费的起算点系错误。即被扶养人生活费应以确定伤残等级的时间作为起算点。被扶养人生活费的来源为抚养人义务人的收入，如以事故发生作为起算点，则出现了赔偿义务人既要赔付误工费又要赔付被扶养人生活费，显然矛盾。因此，一审在计算被扶养人生活费的年限时，三人均多计算了一年。综上，请求一、撤销(2016)陕0117民初850号民事判决书第一项，改判人保秦都支公司不承担赔偿责任。二、一、二审诉讼费由杨义、汪涛、融诚公司承担。
融诚公司辩称，一、杨义应认定为第三者。我公司认同汪涛及杨义的观点。二、人保秦都支公司没有尽到提示与说明义务。首先，人保秦都支公司在庭审中向法庭举证了投保单，但该投保单上并没有免责条款的具体内容。其次，投保单上代表我公司的签名人为杜小琴，杜小琴系人保秦都支公司业务员，并非答辩人融诚公司工作人员。再次，人保秦都支公司向法庭虽然提供了我公司给杜小琴的委托书，但该委托书我公司仅仅授权其代办保险批改等业务，并没有授权其免除保险公司责任等具体授权。再次，赵小琴每次办完业务就自动离开，从来没有向融诚公司提示保险的免责条款及说明免责条款。最后人保秦都支公司当庭提供的保险条款上并没有我公司的盖章及经办人杜小琴的签名，不能证明其向法庭提供的保险条款在杜小琴经办时给答辩人出示、提示、说明过，故不能证明保险公司尽到了提示及说明义务。根据以上事实，根据保险法司法解释二第十一条保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。该司法解释明确说明提示的内容应为具体条款。而保险公司的举证并不能够证明已经向融诚公司进行了提示义务，不能证明向法庭提供的备注投保时给融诚公司提示过。本案中保险公司的工作人员赵小琴并没有向融诚公司告知过、也没有说明过，不能证明保险人履行了告知义务。三，该案的侵权主体为汪涛，并非答辩人。该车辆系汪涛以分期付款方式购买，答辩人和汪涛在合同中约定，在汪涛没有付清全部车款及银行贷款前，答辩人保留所有权，一审已经查明事发时汪涛并没有付清购车款，汪涛系实际经营者。根据侵权责任法第49条的舰定，侵权人为汪涛，并非答辩人，故一审法院认定融诚公司和汪涛系挂靠关系不能成立。
杨义辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应依法予以维持。一、原审判决认定“杨义属于保险法意义上的第三者”，事实清楚，适用法律正确。1、人保秦都支公司对杨义是否系车外受伤的一系列推论，我认为毫无事实根据。本次事故发生前，杨义的确系肇事车辆上的乘坐人，只因该车辆发生侧翻后与公路护栏发生碰撞后被甩出车外而受伤。事故责任认定书中对杨义作“乘坐人”的表述，只是相对于驾驶人员而言的，表明事发当时杨义不是驾驶员，且杨义车外受伤有汪涛等的法庭陈述证实。而人保秦都支公司否认该客观事实，就有提供相应的证据的责任，不能仅凭想当然的推论来否定客观事实。2、杨义系车外受伤，应当作为保险法上的第三人。具体到本案，在交通事故发生之前，杨义虽然是事故车上的乘坐人员，属于车上人员，但因被保险车辆发生侧翻后与公路护栏发生碰撞后被甩出车外而受伤，其受伤时的空间位置相对于车辆而言是在车外而非车内，与正在行驶中的被保险车辆形成相对第三者的关系，其受伤虽系人体与地面撞击所致，但亦与乘坐的车辆有直接关系，故杨义应当作为保险法上的第三人。3、人保秦都支公司在上诉状中引用法院出版社物中关于“车上人员”与“车外人员”不存在转化的论述，属于法理上的自由解释和无权解释，不属于法律规定和有权解释，故，出版物的解释不能作为处理案件的法律依据。二、原审判决判定人保秦都支公司在交强险及商业险责任限额内承担赔偿责任，事实清楚，适用法律正确。1、人保秦都支公司对免责条款未尽到明确的提示和说明义务，该免责条款不产生法律效力。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或明确说明的，该条款不产生效力。明确说明必须符合两个条件：第一、在保险单上提示投保人注意；第二、对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。本案中人保秦都支公司提供的相关证据，不足以证明尽到了明确说明的义务，故该免责条款对被保险人不产生法律效力。2、即使保险公司的免责条款生效，人保秦都支公司也应该对杨义承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损失赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条：有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，法院应予支持：（一）驾驶人未取得驾驶资格或未取得相应驾驶资格的……保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿的，人民法院应予支持。追偿权的诉讼时效期间自保险公司实际赔偿之日起计算。按照该解释，驾驶人汪涛未取得相应驾驶资格不能作为保险公司拒绝赔偿本次事故第三人杨义的理由。至于杨义和汪涛的合伙关系，与本案无关。三、原审判决结果并未超出杨义的诉讼请求，赔偿计算准确，适用法律正确。1、原审判决关于护理费的判决并未超出杨义的诉讼请求范围。本次事故致杨义重型颅脑损伤、双肺挫伤、多发肋骨骨折在四川彭州市中医院抢救11天仍处于昏迷状态并伴有癫痫。后送至唐都医院继续抢救治疗，医院多次下病危通知。加之答辩人杨义身材魁梧，两人护理是需要也是实际情况。因此，原审判决支持答辩人杨义的诉讼请求合情合理。2、原审判决关于被扶养人生活费的起算点正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”该项规定并未明确规定被扶养人生活费起算点，司法实践也有争论。本次事故前，杨义每天收入近三百元，这些钱养家糊口比较富余；本次事故致杨义两个十级残疾并留有颅脑损伤后神经功能障碍，伴有继发性癫痫，日常生活能力受限。虽然有误工费弥补损失，但一百元的误工费根本不能满足在此期间杨义本人及家庭开支。因此，杨义认为原审判决从事故发生之日起计算被扶养人生活费计算正确。综上所述，人保秦都支公司的上诉请求无事实和法律依据，请贵院依法驳回其上诉，维持原审判决。
汪涛辩称，与杨义答辩意见一致。
经审理查明，原审法院查明事实属实。
本院认为，本案争议焦点一、融诚公司与汪涛之间的关系是车辆买卖合同关系还是挂靠关系；二、杨义应否属于交通事故中的第三者；三、人保秦都支公司对保险免责条款是否履行提示及说明义务。关于争议焦点一：肇事车辆系汪涛分期付款从融诚公司购买，事故发生时，汪涛尚未付清购车款，肇事车辆仍登记在融诚公司名下，融诚公司具有道路普通货运的资质，肇事车辆系重型运输车辆，杨义经营利用融诚公司的资质，故原审法院认定双方系挂靠关系，并无不当。关于争议焦点二、杨义在事故发生前虽然是事故车上的乘坐人员，属于车上人员，但因被保险车辆发生侧翻后与公路护栏发生碰撞后被甩出车外而受伤，故原审法院认定杨义应属于保险法意义的第三者，亦无不当。关于争议焦点三、根据《中华人民共和国保险法》第十七条：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或明确说明的，该条款不产生效力”之规定，本案中人保秦都支公司提供的相关证据，不足以证明履行了上述义务，故原审法院认定该免责条款对被保险人不产生法律效力，是正确的。综上，融诚公司、人保秦都支公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
中国人民财产保险股份有限公司咸阳市秦都支公司缴纳的二审案件受理费6374元，由中国人民财产保险股份有限公司咸阳市秦都支公司承担；咸阳融诚汽车服务有限公司缴纳的二审案件受理费2180元，由咸阳融诚汽车服务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 焦海林
审判员 朱利安
审判员 李美红
二〇一七年六月十五日
书记员 孙 妍