广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1971民初26915号
原告：东莞市道滘金谛防盗门窗厂，住所地：广东省东莞市道滘镇小河新基工业区（第*栋）。
负责人：叶建球。
委托诉讼代理人：黄振中，系广东海联泰达律师事务所律师。
被告：李宏喜，男，1985年11月12日出生，汉族，住湖北省建始县，
委托诉讼代理人：马瑞权，系广东鹏浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭英万，系广东鹏浩律师事务所律师辅助人员。
原告东莞市道滘金谛防盗门窗厂与被告李宏喜劳动合同纠纷一案，本院于2016年12月21日受理后，依法适用简易程序进行审理，于2017年3月17日公开开庭进行了审理。原告东莞市道滘金谛防盗门窗厂的委托诉讼代理人黄振中到庭参加了诉讼；被告李宏喜及其委托诉讼代理人马瑞权、谭英万到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告之间不存在劳动关系。2010年10月左右，双方开始合作，口头约定被告在有时间及自身条件允许的情况下为原告推销门窗、防盗锁等产品，其兼职报酬按照被告为原告推销的产品品种及金额进行计算，每月由被告自己计算好后再与原告进行核实，经核实后由原告向被告支付相应的兼职报酬。另外，双方还约定，由于被告不是原告的员工，故被告无须到厂打卡，且为了帮助被告开展推销工作，原告每月支付电话费及车费补助1000元给被告。双方合作至2016年1月上旬，被告向原告提出，由于自己经营的业务太多，已没有精力再为原告做兼职，于是双方就决定终止合作关系。在被告与原告合作做兼职期间，被告的确自己有开展多种业务，如开办了东莞市万江好帮手灌浆器具厂、东莞市快班学车培训中心、东莞市万江金谛门窗厂等。由于被告不是原告的员工，对于被告的这些行为，原告虽然知道，但没有进行干涉。假如被告真的是原告的员工的话，被告的上述行为实际上已严重损害了原告的利益，且已严重违反了原告的规章制度，原告是可以单方与被告解除劳动关系且不需对其进行赔偿的。因此，原告无须向被告支付经济补偿金及年休假工资。被告在为原告做兼职业务期间，其兼职报酬是按照其推销的产品及金额进行结算，被告领取提成的前提是由被告自己计算好提成，提交给原告进行核实，经双方核对好后，原告才向被告发放提成。在兼职期间，被告经常自行收取了原告的货款，在原告的追讨下，被告才将单据交回给原告，由于被告已收取了款项，故原告一般要求被告在单据上注明款项已收取，在提成中扣回等字样，自2015年7月起，被告就开始不向原告提供结算单，由于被告自己不向原告提出结算，原告亦无法与被告进行核对，故被告是否有提成未领取原告并不清楚，即使是尚有部分提成未领取，因被告有私自领取原告客户款项的行为，也应由被告提交回单据后再进行核对核实，并予扣减。另外，2015年3月，被告在原告处订购有3万多元的锁，被告只向原告支付了9000元的货款，还有2万多元货款未支付，如此相扣减的话，被告非但没有提成在原告处，且还拖欠了原告货款，故被告不存在有尚未领取的报酬情况。特诉至法院，请求判令：1、原告无须向被告支付在职期间的工资32850元；2、原告无须向被告支付经济补偿金36000元；3、原告无须向被告支付年休假工资2068元；4、被告承担本案的全部诉讼费用。
被告辩称，被告在职期间，原告没有向被告支付在职期间工资，应当依法支付被告在职期间工资，被告在职期间原告违法解除与被告的劳动关系，应当向被告支付解除劳动关系的补偿金；被告在职期间，原告没有依法安排被告休年休假，没有支付年休假的工资，应当依法支付年休假的工资，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告李宏喜诉称，其于2008年4月4日入职被告处，担任业务部经理，月平均工资4500元。每月工作28天，每天工作9小时，每月15号-20号以现金发放工资并且要签名。每天8:30-18:30，电子打卡。2016年1月11日原告以被告不胜任工作为由将被告辞退，辞退后被告多次要求原告支付相关款项均遭拒绝。为维护自身的合法权益，依法申请劳动仲裁，现对仲裁裁决不服诉至法院，请求法院判令：1、原告支付违法解除劳动合同的赔偿金67500元；2、原告支付拖欠工资32850元；3、原告支付2014年1月11日至2016年1月11日年休假工资2068元；4、本案诉讼费用由原告承担。
原告东莞市道滘金谛防盗门窗厂的答辩意见同其起诉意见一致。
经审理查明，被告主张：被告于2008年4月4日入职原告处，担任业务部经理一职，双方没有签订劳动合同，原告没有为被告购买社会保险，原告需要考勤，被告的工资为每月固定工资4500元+提成，原告每月15日-20日通过现金形式向被告发放工资，领取工资时需要签名；原告于2016年1月11日以被告不胜任工作为由单方解除与被告的劳动关系。被告于2016年10月17日向东莞市劳动人事争议仲裁院道滘仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决：1、原告支付被告违法解除劳动合同的赔偿金67500元；2、原告支付被告拖欠工资32850元；3、原告支付被告2014年1月11日至2016年1月11日年休假工资2068元。该庭于2016年12月5日作出东劳人仲院道滘庭案字[2016]337号《仲裁裁决书》，裁决：1、确认原、被告之间的劳动关系已解除；2、原告支付被告在职期间工资32850元；3、原告支付被告经济补偿金36000元；4、原告支付被告年休假工资2068元；5、驳回被告的其他申诉请求。原、被告均不服该仲裁裁决，分别起诉至本院。原告主张其从未招用被告，双方不存在劳动关系，被告自2010年10月底开始为原告提供居间业务，原、被告之间为居间合同关系，被告每月的居间报酬平均为2000元。
关于被告的劳动关系情况。被告主张其于2008年4月4日入职原告处，担任业务部经理一职，2016年1月11日原告以被告不胜任工作为由单方解除与被告的劳动关系。原告主张双方于2010年10月底建立合作关系，原、被告之间为居间合同关系，2016年1月被告以其经营业务过多为由向原告提出终止合作关系，为此，原告向本院提供了送货单、结算情况等予以证明双方的居间合作情况。
关于被告的工资情况。被告主张其每月固定工资4500元+提成，原告每月15日-20日通过现金形式向被告发放工资，领取工资时需要签名；原告主张被告每月的居间报酬平均为2000元，以现金形式发放。原、被告双方均未提交相关证据。
关于劳动合同的签订情况。原、被告双方均确认未签订劳动合同。
关于被告的年休假情况。被告主张2014年、2015年、2016年的年休假均未休，每年享有年休假5天，共计15天，按照月平均工资4500元计算；原告主张被告不是原告的员工，即使被告是原告的员工，从考勤表上可以看出被告上班时间较少，且被告的申请已经超过了法律规定的诉讼时效。
以上事实，有仲裁裁决书及送达回证、送货单、个体户机读档案登记资料、电子考勤记录、工资结算单、微信记录截图、工作证以及本案的庭审笔录等附卷为证。
本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照以下凭证“（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录……（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案原告向本院提交了被告李宏喜2015年8月至2016年1月期间的考勤记录，虽然原告主张双方为合作关系，但根据考勤记录及双方的主张和庭审中的陈述，本院认定原、被告之间存在劳动关系。双方之间的权利义务关系应受劳动法和劳动合同法的调整。
关于被告的月平均工资情况和未支付工资的情况。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，能直接证明被告工资情况的证据是属于原告掌握管理的，原告应当提供。现原告未能提供被告工资情况的相关证据，应当承担举证不能的后果，结合被告的工作岗位及上年度东莞市同岗位职工的月平均工资标准，本院采信被告主张的月平均工资为4500元和原告拖欠被告在职期间的工资数额。另根据《广东省工资支付条例》第十三条规定：用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资。被告主张原告拖欠其2015年7月1日至2016年1月11日的工资，原告未提供证据证明已支付被告相应月份的工资。本院按照月平均工资4500元计算，原告应向被告支付的工资金额为4500元/月×（6+11/31）个月=28596.77元，故对被告提出要求原告支付2015年7月1日至2016年1月11日工资共32850元的请求，本院予以部分支持，超出部分本院予以驳回。同理，对原告要求无须向被告支付在职期间的工资32850元的诉讼请求，本院予以部分支持，超出部分本院予以驳回。
关于经济补偿金的情况。被告主张原告于2016年1月11日辞退被告，原告在微信群里发出辞退被告的通知，并提供了微信截图证明其主张。因该微信截图内容原告不予确认，且该微信内容涉及人员为“李鸿喜”，非本案“李宏喜”，对于微信截图的真实性，本院不予采纳。现原、被告双方均未能就被告离职的原因进行有效的举证，本院视为系原告提出且双方协商一致解除劳动合同。原告应按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）款、第四十七条的规定，根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，工作时间六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，发给相当于半个月工资的经济补偿金。另根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不能提供的，应当承担不利后果。本案中，能直接证明被告入职时间和离职时间的证据是属于原告掌握的，原告应当提供。现原告未能提供被告入职时间和离职时间的相关证据，应承担举证不能的后果。故，本院采纳被告主张的于2008年4月4日入职，2016年1月11日离职。被告离职前月平均工资为4500元，即原告应按4500元/月的标准支付被告的经济补偿金4500元/月×8个月=36000元。对于被告要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金67500元的诉讼请求，本院部分支持，超出部分本院予以驳回。同理，对于原告要求无须向被告支付经济补偿金36000元的诉讼请求，本院予以驳回。
关于被告于2014年1月11日至2016年1月11日年休假工资情况。被告主张在其工作期间，节假日均需上班，原告没有支付2014年1月11日至2016年1月11日年休假工资，而原告未能向本院提供相关的证据材料证明被告的出勤及休假情况，应承担不利后果。因此，本院认定原告没有安排被告休2014年1月11日至2016年1月11日的年休假应支付相应的年休假工资。而年休假工资报酬系用人单位由于未安排劳动者年休假而应当承担的一种法律责任，并非一般的劳动报酬，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定，受该规定的仲裁时效期间的限制。根据规定，本院依法审查被告2015年度、2016年度未休年休假工资的请求。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。又根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。本案中，被告于2008年4月4日入职，2016年1月11日离职，被告2015年度的年休假天数为5天，2016年年休假天数不足1天，故原告应支付被告2015年5天的带薪年休假工资报酬。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款和第十一条的规定，对被告未休年休假天数，原告应当按照被告日工资的300%支付其未休年休假的工资报酬；计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算，前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。对照本案，原、被告双方均没有提供证据区分被告正常工作时间工资和加班工资，而工资证据属于用人单位掌握的资料，现原告不能提供有效证据区分被告正常工作时间工资和加班工资，应承担不利后果，故，计算被告2015年度年休假工资标准应按被告离职前月平均工资4500元/月的标准进行计算，因被告正常工作期间工资已在实得工资中计付，故原告还应按被告日工资标准的200%额外支付其未休年休假的折算工资，具体计算为：4500元/月÷21.75天×5天×200%=2068元。对于被告要求原告支付年休假工资2068元的诉讼请求，本院予以支持。同理，对于原告要求无须向被告支付年休假工资2068元的诉讼诉求，本院予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、确认原告东莞市道滘金谛防盗门窗厂与被告李宏喜之间的劳动关系已解除。
二、原告东莞市道滘金谛防盗门窗厂在本判决发生法律效力之日起五日内向被告李宏喜支付在职期间工资28596.77元。
三、原告东莞市道滘金谛防盗门窗厂在本判决发生法律效力之日起五日内向被告李宏喜支付经济补偿金36000元。
四、原告东莞市道滘金谛防盗门窗厂在本判决发生法律效力之日起五日内向被告李宏喜支付2015年度年休假工资2068元。
五、驳回被告李宏喜的其他诉讼请求。
六、驳回原告东莞市道滘金谛防盗门窗厂的其他诉讼请求。
本案受理费10元（原告东莞市道滘金谛防盗门窗厂已预交5元，被告李宏喜已预交5元），由原告东莞市道滘金谛防盗门窗厂负担5元，被告李宏喜负担5元。
如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审 判 员 张志芳
二〇一七年三月二十一日
法官助理 王 冕
书 记 员 周海浪
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
（四）考勤记录；
（五）其他劳动者的证言等。
其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均公司三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《职工带薪年休假条例》
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
国家法定节假日、休息日不计入年休假的假期。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。
第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。
欠款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。
职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实际计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。
第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。
欠款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。