贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔23民终1058号
上诉人（原审被告）：普安县楼下镇松竹发电有限责任公司，住所地：普安县楼下镇松林村。
法定代表人：王兴强，男，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张辅，贵州政睿律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）：王波，男，1983年2月23日出生，布依族，贵州省普安县人，农民，住普安县。
委托诉讼代理人：杨孝军，贵州贵兴律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人普安县松竹发电有限责任公司（以下简称“松竹发电公司”）因与被上诉人王波侵权责任纠纷一案，不服贵州省普安县人民法院（2018）黔2323民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
松竹发电公司上诉请求：撤销原判，判决驳回王波全部诉讼请求；案件诉讼费用由王波承担。事实及理由：首先，一审认定侵权事实错误。事故沟渠的垮塌并不是因为设计问题或管理不善引发，而是因为长时间的连续降雨，特别是其中的四场暴雨引发了整个山体滑坡，才造成沟渠垮塌。该事实有楼下镇2017年7月25日的灾情报告及普安县气象局的气象资料印证。其次，一审法院认定王波的损失为35,125元没有充分依据，对此既未提供相关计算方法，也未提供有资质的机构出具的鉴定报告。从王波承包的鱼塘情况来看，整个鱼塘由三个大小不等的鱼池组成，沟渠垮塌所淌入的泥沙位于该鱼池的西北角，面积约68.6平方米，仅占鱼塘的小部分，并不影响整个鱼塘的正常使用，也不可能造成鱼塘内商品鱼全部被冲走和因泥水污染而死掉。同时，一审法院仅依据一个有多处养殖经验的肖本祥的陈述就作出本案的损失认定定，明显不客观。
王波答辩称：因松竹发电公司对其沟渠的管理不善，导致被大水冲垮后洪水带着大量泥渣淹没了王波的鱼塘，致使大量养殖鱼被冲走和因泥水污染而死掉。因此，松竹发电公司对王波的损失存在过错，应承担公权责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
王波向一审法院起诉请求：1、判令松竹发电公司赔偿王波商品鱼损失135,000元；2、请求判决松竹发电公司清理王波鱼塘内的泥渣，恢复鱼塘原状或者判决松竹发电公司赔偿王波因清理泥渣、恢复鱼塘原状所产生的经济损失120,000元；3、本案诉讼费用由松竹发电公司承担。
一审法院认定事实：2015年7月8日，王波与普安县楼下社区居民委员会签订《鱼塘承包协议书》，由王波承包普安县楼下社区居民委员会集体所有的位于楼下镇松林村的鱼塘，用于养殖商品鱼，约定承包期限为5年。2016年3月16日，王波以每条3.5元的价格向鱼苗养殖户肖本祥购买5000条鱼苗，投放于其承包的鱼塘内饲养。2017年7月24日，因连续降雨，致使位于王波承包鱼塘上方由松竹发电公司修建用于发电的引水渠垮塌，水渠内的浑水夹杂引水渠下方的泥沙冲入王波承包的鱼塘内。导致王波鱼塘中的商品鱼被冲走和因泥水污染而死掉。造成王波至今不能使用鱼塘进行商品鱼的养殖。王波遂提起诉讼，要求松竹发电公司赔偿成鱼损失135,000元，恢复鱼塘原状损失120,000元，共计255,000元。
根据王波所提交的现场照片及视频，经法庭现场勘查，王波所承包的鱼塘是由三个大小不等的鱼池组成。本案中被泥沙掩盖处位于鱼塘西北方向鱼池的西北角，堆积的面积大约为［（5M＋9M）×9.8M］÷2＝68.6㎡，泥沙堆积的平均深度约为（73CM＋88CM＋76CM）÷3＝79CM。王波、松竹发电公司均对以上勘查结果均无异议。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、本案侵权事实是否属于不可抗力的自然灾害所致；2、王波的各项诉求是否应当得到支持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。对于争议焦点一，本案侵权事实是否属于不可抗力的自然灾害所致的问题。因不可抗力是指不能预见、不可避免并不能克服的客观情况，其构成条件包括：1、不可抗力独立于人的行为，既不由当事人的行为派生，也不受当事人意志左右；2、不可抗力是导致受害人损害结果发生的原因；3、不可抗力具有人力不可抗拒的性质。结合本案侵权发生的情况，显然不具备不可抗力的几个条件。首先，本案垮塌的沟渠是松竹发电公司修建用于引水发电的引水渠，其垮塌的原因是因松竹发电公司没有尽到管理维护义务和及时截源疏流导致，并非是因连续下雨，导致山洪暴发将其冲毁所致。其次，根据松竹发电公司提交的《普安县楼下镇松竹水电站工程质量检查报告》显示，其按五十年一遇洪水设计的是厂房，并非是引水渠，其中对引水渠的设计最大引流为每秒1.73立方米，因本案发生时间段内楼下镇范围内连续降雨，松竹发电公司应当知晓降雨将会导致引水渠中的流水增加并且有可能超过引水渠设计的引流量，从而做好相应的准备，以避免灾害的发生。最后，松竹发电公司虽然在本案侵权事实发生前安排人员对沟渠进行巡查，但是巡查人员的责任只是看管沟渠有没有垮塌的迹象，而不是专业的沟渠检修维护人员。因此，本案侵权事实的发生不属于不可抗力的自然灾害，松竹发电公司应当对本案承担相应的侵权责任。
对于争议焦点二，王波的各项诉求是否应当得到支持的问题。本案中，王波的损失是因松竹发电公司对引水渠疏于管理和维护所致，因此造成了王波的损失，依法应当承担相应的赔偿责任。对于王波商品鱼的损失赔偿主张，前提是确定事发当时鱼塘中的商品鱼的数量，经法庭调查查明，2016年3月16日，王波向鱼苗养殖户肖本祥以每条3.5元的价格购买5000条鱼苗，投放于其承包的鱼塘内饲养，2017年7月24日，本案侵权事实发生，现在已无法明确当时鱼塘中具体的商品鱼数量。为能够明确松竹发电公司的损失，法庭向楼下镇上有20多年渔业养殖经验的肖本祥询问鱼苗养殖的相关问题，其称：一般情况下，如果饲养者管理得好，鱼苗的存活率大概有百分之七八十左右，鱼苗的生长周期是一年，如果管理得好，一年可以长有一斤半至两斤左右，按照2017年左右的市场价，大概可以卖到7元一斤。根据肖本祥的陈述，本案侵权事实发生时王波饲养的商品鱼已超一年，因此，本院对王波的损失进行折中认定，按照70%的存活率对商品鱼的数量（即5000×70%=3500）进行认定，对商品鱼的重量以平均每条1.5斤进行认定，即王波的商品鱼损失为3500×1.5=5250斤。对于王波的经济损失，按每斤6.5元的市场单价进行认定，即王波因本案侵权事实导致的经济损失为6.5×5250=34,125元。
对于王波主张的消毒费用，因事发当时大水夹杂泥沙漫灌整个鱼塘，待水退之后，或多或少会有部分污染物沉淀，需用生石灰消毒后方可进行养殖，故对于王波的该项主张，可酌情支持1,000元。对于清淤费用的问题，因王波庭审中自愿变更诉求，要求松竹发电公司自行清除沉积在鱼塘中的泥沙，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条的规定，判决如下：一、普安县楼下镇松竹发电有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿王波经济损失35,125元；二、普安县楼下镇松竹发电有限责任公司于本判决生效之日起十日内自行清除因本案沉积于王波承包鱼塘西北角的泥沙（深度0.8米），恢复原状。案件受理费2,563元（已减半），由王波负担2,200元，普安县楼下松竹发电有限责任公司负担363元。
二审中，松竹发电公司提供了《普安县楼下镇松竹电站工程初步设计报告》拟证明水流量过大导致墙体垮塌并不是松竹发电公司疏于管理；王波质证认为该报告不能达到松竹发电公司的证明目的。本院认证意见是，该报告与本案没有直接的关联性，故不予采纳。
本院除对一审法院认定事实予以确认外，还查明：双方当事人均陈述在案涉沟渠垮塌处的横断面上方没有泥石流直接冲击沟体外墙面。
本院认为，本案的争议焦点是：1、本案损害结果是否属于不可抗力的自然灾害所致；2、王波所受损失如何确定。
针对本案损害结果是否属于不可抗力的自然灾害所致的问题。不可抗力是指不能预见、不可避免并不能克服的客观情况。不能预见是指根据现有技术水平，一般对某事件的发生没有预知能力，不可避免并不能克服是指当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免某种事件的发生并克服事件所造成的损害结果。本案中，首先，根据当事人陈述，在本案沟渠垮塌的横断面上方并没有泥石流直接冲击沟体外墙面，可见沟渠垮塌并不是泥石流直接冲断沟渠，而是因渠道内壁膨胀致一面墙体垮塌。其次，根据松竹发电公司提交的《普安县楼下镇松竹水电站工程初步设计报告》、《普安县楼下镇松竹水电站工程质量检查报告》仅能证明其设计承载量及工程合格率，但并不说明承载能力。工程投入使用后，松竹发电公司虽然安排人员对沟渠进行巡查，但是巡查人员的责任只是看管沟渠有没有垮塌的迹象，但不代替专业的沟渠检修维。最后，本案事发当时是在白天16时，松竹发电公司应当预见得到天气的变化，可以采取的措施，选择截源疏流，控制沟渠内水流量，是可以避免本案损害发生的。综上，本案损害结果的发生不属于不可抗力的自然灾害，松竹发电公司应当赔偿责任。
对于王波的损失如何计算的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”的规定，基于本案诉讼标的不大，被损害财物的不断变化、具体数量难以确定等因素，一审法院通过市场调查、询价的方式酌情确定王所受的损失并无不当，本院予以认同。
综上所述，普安县楼下镇松竹发电有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费768元（普安县楼下镇松竹发电有限责任公司已预交5,126元，多余4,358元予以退还），由普安县楼下镇松竹发电有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘筱青
审判员 简 坤
审判员 付 君
二〇一八年八月十五日
书记员 罗 平