广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终516号
上诉人（原审原告）：东莞市建工集团有限公司，住所地东莞市南城区莞太路78号建工大厦。
法定代表人：陈炽辉。
委托诉讼代理人：石岳，系广东泰旭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林笑维，系广东泰旭律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：陶刚，男，汉族，住湖北省枣阳市。
上诉人东莞市建工集团有限公司（以下简称东莞建工公司）因与被上诉人陶刚劳动争议一案，不服广东省四会市人民法院（2016）粤1284民初1951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人东莞建工公司的委托诉讼代理人石岳，被上诉人陶刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东莞建工公司上诉请求：一、东莞建工公司无需支付陶刚延长工作时间工资20069元；二、陶刚承担一、二审诉讼费用。事实和理由：陶刚于2014年9月22日入职东莞建工公司任职保安，入职时约定每月休息两天，每天工作12小时，月薪3000元。陶刚由陈某介绍入公司，陈某及其他保安都是同样的工作时间和待遇。一审法院认定陶刚的基本工资是3000元，不符合事实。若按基本工资3000元计算，陶刚的月收入可达5896元。理由：1、不符合当地保安的工资水平。2、不符合东莞建工公司同岗位工资标准。3、工资条显示3000元是按30天或31天考勤计算出来的基本工资，而非5天8小时计算出来的基本工资。4、证人证实陶刚入职时约定工资3000元是包含所有加班费在内的月薪。5、陶刚从入职领取工资到劳动仲裁之前从未提出过异议，说明陶刚知道工资应包含加班费。根据《2011年全国民事审判工作会议纪要》57条：“用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班费，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资，但折算后正常工资时间工资低于当地最低工资标准或计件工资的劳动定额明显不合理的除外。”东莞建工公司有证据证明陶刚的工资包含加班费，应认定3000元月薪包含加班费。根据《劳动合同法》第十八条规定，在约定不明的情况下，实行同工同酬，陶刚的工资3000元应包含加班费。综上，陶刚计算加班费的基数不应为3000元，3000元已包含加班费，请求二审支持东莞建工公司的上诉请求。
陶刚辩称：东莞建工公司的陈述与事实不符，对一审判决无意见。
东莞建工公司向一审法院起诉请求：1、东莞建工公司无需支付陶刚延长工作时间工资20275.9元；2、陶刚承担诉讼费用。
一审法院认定事实：陶刚于2014年9月22日入职东莞建工公司的四会市翡翠山河四期项目部工地做保安，双方没有签订劳动合同，口头约定工资3000元/月、每月休息两天、每天12小时（白天和夜班），每月除基本工资3000元外还有伙食补贴平均424元。东莞建工公司诉称约定的3000元/月已包括加班费，但陶刚予以否认。2015年10月4日，陶刚因为不满意总管人的管理而书面辞职但未被批准，工作至2015年12月31日因工地保安转交物业部管理，由主管通知解除了劳动关系。2016年1月27日东莞建工公司的项目部发放3600元给陶刚。东莞建工公司诉称该3600元是经济补偿金，陶刚则辩称是2015年12月的工资。东莞建工公司诉称2015年12月包括补贴在内的3400多元工资已经另行向陶刚发放，但未能提供相关的依据。2016年3月7日由东莞建工公司的保安负责人向陶刚支付现金3000元补偿。东莞建工公司诉称陶刚从入职到2015年4月中旬前是每天上班12小时，2015年4月中旬后是每天上班8小时。陶刚辩称其从入职至解除劳动关系之日止每天都是上班12个小时。陶刚提供了2015年1月的部分保安值班记录表证明其上班的时间，除此外没有提供相关的依据。双方对陶刚2015年4月中旬前每天上班12小时的事实没有异议。陶刚辩称每月实际休息两天，东莞建工公司诉称陶刚每月休息两天，中途有请假回家但没扣减工资，东莞建工公司对此未能提供相关依据。东莞建工公司提供的经陶刚签名确认的工资条（2014年10月至2015年11月）显示，陶刚每月的工资除了基本工资3000元外，还有早餐补助和伙食补贴，但该工资条未有列明加班费的支付情况。
陶刚因延时加班费等问题提起仲裁申请，四会市劳动人事争议仲裁委员会作出了四劳人仲案字（2016）101号仲裁裁决书，裁决如下：一、东莞建工公司应自裁决书生效之日起十日内，一次性支付给陶刚延长工作时间工资20275.9元；二、驳回陶刚其他的仲裁请求。东莞建工公司不服仲裁裁决，遂诉至一审法院。
陶刚在提交的答辩意见中提出诉讼请求，经询问，陶刚表示该答辩状上的诉讼请求是其答辩意见，并非提出诉讼。
东莞建工公司为证明陶刚的工作时间和工资发放情况，申请证人陈某、项某、朱某、孙某出庭作证。上述证人均称陶刚2015年4月中旬后每天上班8小时。陈某、项某、孙某述称陶刚的工资为3000元/月，该3000元已包括加班费，朱某述称陶刚的工资为3000元/月，不包括加班费。各证人均称东莞建工公司已向陶刚支付了2015年12月的工资，陈某述称东莞建工公司还向陶刚发放了奖金，但具体金额不清楚；朱某称东莞建工公司还向陶刚支付了3000元的补贴和另外不知道是什么性质的费用3600元；项某称东莞建工公司还向陶刚发放年终奖3600元。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是东莞建工公司每月向陶刚支付的工资中是否已经包含加班费？根据上述已经查明的事实可知，双方对陶刚2015年4月中旬前每天上班12小时的事实没有异议，只是对2015年4月中旬后陶刚每天上班8小时还是12小时产生争议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。……”陶刚对其2015年4月中旬后延时工作的事实未能举证，应承担举证不能的后果，一审法院对其2015年4月中旬后延时加班的事实，不予确认。根据国务院《关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作８小时、每周工作40小时。”《中华人民共和国劳动法》第四十一条“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”《广东省工资支付条例》第二十条“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：(一)工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；……”《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定：“日工资：月工资收入÷月计薪天数；小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）；月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天。”陶刚在2015年4月中旬前每天工作12小时，已超出上述的法定标准，东莞建工公司应依法向陶刚支付加班工资。《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”第十七条“用人单位支付工资时，应当向劳动者提供其本人的工资清单。用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬。工资清单项目及数额应当与工资支付台账相一致。劳动者有权查询和核对本人工资清单。”第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。……”东莞建工公司申请出庭的四个证人中，有三人均述称东莞建工公司每月向陶刚支付的3000元工资中已经包含了加班费。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言……”根据上述规定，因东莞建工公司申请出庭的上述证人均是东莞建工公司的员工，和东莞建工公司存在利害关系，不能单独作为认定案件事实的依据。而东莞建工公司除了上述存在利害关系的证人出具的证言外未能提供其他的证据佐证已向陶刚支付了加班费，故应视为未支付相应的加班费。四会市劳动争议仲裁委员会裁决东莞建工公司向陶刚支付2015年4月中旬前的加班费，合法合理，一审法院予以采纳。陶刚对四会市劳动人事争议仲裁委员会裁决东莞建工公司向其支付延长工作时间工资20275.9元没有异议，并主张东莞建工公司按照该数额支付延时工作的加班工资。从仲裁裁决书所列内容可知，该20275.9元的加班工资是按照每月上班28天、每月工资3000元的标准计付的，陶刚对仲裁裁决的结果没有异议，并主张东莞建工公司按照该数额支付延时工作的加班工资，可视为陶刚对于按照3000元/月工资的标准计付延时加班工资没有异议。陶刚辩称2015年12月的工资是3600元，东莞建工公司则诉称该月的工资包括补贴在内是3400多元，上述3600元是补偿金而不是工资。从上述查明的事实可知，双方对东莞建工公司已向陶刚支付2015年12月工资的事实均没有异议，双方只是对东莞建工公司已支付的3600元是工资还是补偿金有争议。因东莞建工公司只是对加班费部分提起诉求，故一审法院对补偿金的相关支付情况不予审查。根据双方确认的工资条（2014年10月至2015年11月）显示，陶刚每月的工资除了基本工资3000元外，还有早餐补助和伙食补贴。陶刚主张按月工资3000元的标准计付加班工资并未超出双方确认的陶刚工资数额，也没超过双方各自主张的2015年12月的工资数额，一审法院予以采纳。东莞建工公司诉称陶刚每月休息两天外还有请假，但未能提供相关依据，故一审法院对此不予采信，确认陶刚每月休息两天的事实。故东莞建工公司应向陶刚支付2014年9月22日至2015年4月中旬（酌定计至2015年4月15日）的延时加班费20069元（3000元÷21.75天÷8小时）×［（9+29+28+29+29+26+29+15）天×4小时］×150%=20069元。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十一条,《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，《关于职工工作时间的规定》第三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《广东省工资支付条例》第十六条,第十七条、第二十条,第四十四条之规定，判决：一、驳回东莞建工公司的诉讼请求；二、东莞建工公司应于判决发生法律效力之日起十日内向陶刚支付延时加班工资20069元。本案受理费10元，由东莞建工公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院依法予以确认。
本院认为：本案为劳动争议，争议的焦点为东莞建工公司支付的工资是否包含加班费的问题。
东莞建工公司因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时的标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行综合计算工时工作制。本案中，陶刚于2014年9月22日入职东莞建工公司做保安，东莞建工公司鉴于保安工作岗位的特殊性，在未签订书面劳动合同的情况下，双方口头约定工资3000元/月，每月休息两天，每天上班12小时。故陶刚对其实行综合工时制每天工作12小时、每月3000元的工资是清楚的，从其入职至解除劳动关系的一年多时间均未对加班工资提出异议，东莞建工公司申请同期的4名保安出庭作证，其中3人称月工资3000元包含加班费，另外1人予以否认，其中陈某建初先于陶刚入职东莞建工公司后介绍陶刚一起做保安，其陈述陶刚每月工资3000元包含加班费、补贴，且《工资条》证实陶刚每月除3000元工资外还有早餐、伙食补贴，每月应发工资约3400元，该工资亦较符合当地保安的工资水平，因此，东莞建工公司虽未与陶刚书面约定工资是否包含加班费，但东莞建工公司有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班费的，可认定东莞建工公司支付的工资包含加班费，一审法院对陶刚月工资3000元不包含加班费的认定欠妥，本院予以改判。
综上所述，一审判决查明事实清楚，程序合法，但对事实认定错误致实体处理和适用法律欠妥，本院依法予以改判。上诉人东莞建工公司的上诉请求理据充足，本院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
东莞市建工集团有限公司无需支付陶刚延长工作时间工资20275.9元。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合共20元由被上诉人陶刚承担。
本判决为终审判决。
审判长 梁碧媛
审判员 唐 强
审判员 蔡红茂
二○一七年六月二十七
书记员 何桂好