中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2015）民四终字第37号
上诉人（一审原告、反诉被告）：攀山滕国际（香港）有限公司［BIWInternational（HK）Limited］。住所地：香港特别行政区九龙旺角花园街****号好景商业中心**楼****室MNJ2911。
代表人：陶敬华，该公司董事。
委托代理人：陈虎，江苏金恩律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：青岛泰发集团进出口有限公司。住所地：山东省青岛市黄岛区隐珠街道办事处驻地。
法定代表人：冯学楼，该公司董事长。
委托代理人：张金海，山东文康律师事务所律师。
委托代理人：徐海龙，山东文康律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：青岛泰发集团股份有限公司。住所地：山东省青岛市黄岛区隐珠街道办事处驻地。
法定代表人：冯学楼，该公司董事长。
委托代理人：张金海，山东文康律师事务所律师。
委托代理人：徐海龙，山东文康律师事务所律师。
上诉人攀山滕国际（香港）有限公司（以下简称攀山滕公司）、青岛泰发集团进出口有限公司（以下简称泰发公司）与被上诉人青岛泰发集团股份有限公司（以下简称泰发集团）因货物买卖合同及其他合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）于2015年3月1日作出的（2012）苏商外初字第0004号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人攀山滕公司的委托代理人陈虎，上诉人泰发公司与被上诉人泰发集团的共同委托代理人张金海、徐海龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏高院经审理查明：
（一）相关合同的签订情况
2006年6月21日，攀山滕公司与案外人SishenIronOreCompany（Pty）Ltd.（以下简称S公司）签订轮胎买卖合同一份，约定由攀山滕公司供给S公司306条4000型轮胎，单价为23700美元CIF德班，2006年11月30日前发运第一批18条，第二批108条于2007年2月28日前发运，第三批180条于2007年4月30日前发运。合同第9条约定，买方将提供一份单独的书面查帐核对证明以确认第二批108条轮胎可以由卖方发给买方。之后买方将提供最后一批180条轮胎的书面查帐核对证明以确认发货。合同第15条约定，卖方接受并同意给予第一批18条轮胎两个月的评估试验期，以考评货物性能。在第二批108条和第三批180条轮胎交货前的两个月考评期内，如发现货物有任何性能或质量缺陷，买方有权在任何时候以书面途径终止此协议。
鉴于攀山滕公司需要履行与S公司的合同，攀山滕公司与泰发公司于2006年8月1日签订了《4000-57-68PR轮胎买卖合同》（以下简称合同一），约定：攀山滕公司向泰发公司购买306条4000型轮胎，单价为21900美元／条CIF南非德班。轮胎分三次发运：2006年11月15日前发运18条；2007年2月13日前发运108条；2007年4月15日前发运180条。关于付款方式：攀山滕公司指示其下家S公司直接开三份信用证给泰发公司，信用证将作为合同附件。鉴于攀山滕公司的购买方S公司对第一批交货的18条轮胎，有两个月的评估和测试期以确定货物的性能，泰发公司接受和同意在第二批108条轮胎交货前将和攀山滕公司及S公司紧密合作，调查质量缺陷的原因并提出必要的补救措施。合同还约定了规格和质量要求，并在检验条款约定，在发货前泰发公司应提供验货和由通标标准技术服务有限公司出具的验货合格证书，如存在质量缺陷将由攀山滕公司和S公司认可的权威检测机构进行检测，数码影像将发送给泰发公司，剩余胎面将用来决定索赔的比例。第十五条违约责任条款约定：1、若泰发公司未能在2006年11月15日前发运第一批18条轮胎，每迟延一天按信用证所开金额426600美元1%的标准向攀山滕公司支付逾期交货违约金。2、若泰发公司未能在约定时间内交货，导致攀山滕公司对S公司的违约，攀山滕公司有权在承担了对S公司的违约责任后向泰发公司追偿，并请求泰发公司承担攀山滕公司的可期待利益。可期待利益总额为信用证上票面金额与合同第四条合同总价的差额。合同还约定买卖双方同意适用中华人民共和国法律，并在合同签订地法院提起诉讼，合同签订地为中国南京。
2006年8月18日，攀山滕公司与泰发公司、泰发集团签订《包销协议》一份，约定泰发公司、泰发集团只负责工程车轮胎的生产，攀山滕公司负责泰发公司、泰发集团工程车轮胎在全球范围内的独家经销。泰发公司、泰发集团不得委任除攀山滕公司之外的任何人为其工程车轮胎在全球范围内的经销、代表或代理，也不得向全球范围内的任何其他人或其他实体进行关于工程车轮胎的售卖、转让或其他任何行为。泰发公司、泰发集团如直接或间接收到任何咨询或订单，均应立即将其提交给攀山滕公司。协议还约定适用中国法律。
2006年9月14日，攀山滕公司与泰发公司签订《4000-57-68PR轮胎买卖合同》（以下简称合同二），约定：攀山滕公司向泰发公司购买96条4000型轮胎，单价为22900美元／条CIF南非德班，2006年11月30日前、2006年12月31日前各发运48条。关于质量要求和检验条款、违约责任的约定，同合同一。
2006年11月8日，攀山滕公司与泰发公司签订一份《轮胎买卖合同》（以下简称合同三），约定攀山滕公司向泰发公司购买8条45／65-45-58L5型轮胎，单价19375美元／条CIF南非德班，依据《国际贸易术语2000》（该条款右侧有手写“海运费按实际费用来计”字样，并加盖了泰发公司公章），2006年11月15日前发运。卖方接收到买方指示后，卖方办理保险，卖方办理装运手续，保险费由买方承担，运费由卖方承担。第九条约定：质量缺陷由双方认可的权威检测机构进行检测，数码影像将发送给泰发公司。第十五条约定：1、泰发公司未按期发运，每迟延一天按合同约定总金额1%的标准向攀山滕公司支付逾期交货违约金。2、若泰发公司未能在约定的时间内交货，导致攀山滕公司解除合同，攀山滕公司有权按合同约定总金额的30%的标准向泰发公司请求赔付违约金。若攀山滕公司对其客户违约，则在承担违约责任后，可以在承担责任的范围内向泰发公司追偿。
2006年11月8日，攀山滕公司与泰发公司签订一份《轮胎买卖合同》（以下简称合同四），约定攀山滕公司向泰发公司购买30条4000型轮胎、72条2700型轮胎。4000型轮胎的单价为8931美元／条CIF南非德班（该条款右侧有手写“海运费按实际费用来计”字样，并加盖了泰发公司公章。同时泰发公司提供的合同文本还加注了总价687000美元字样，从而其主张单价为22900美元／条）。4000型轮胎分三批发货，2006年11月15日前发6条，12月10日前发12条，2007年1月10日前发12条。2700型轮胎分六批发运。关于发货、质量要求、检验条款、违约责任的约定，同合同三。
同日，攀山滕公司与泰发公司还签订另一份《轮胎买卖合同》（以下简称合同五），约定攀山滕公司向泰发公司购买72条4000型轮胎，单价为22900美元／条CIF南非德班（该条款右侧有手写“海运费按实际海运费来结算”字样），分六次发运：2007年1月15日、2月15日、3月15日、4月15日、5月15日、6月15日前各发12条。关于发货、质量要求、检验条款、违约责任的约定，同合同三。
2006年11月14日，攀山滕公司与泰发公司签订一份《代理协议》，约定：关于合同一项下第一批18条、合同二项下的96条及合同四项下的30条共计144条轮胎，泰发公司因客观条件影响难以在客户规定的限期内生产交货，为避免对合同和信用证的不能履约造成损失和带来索赔，攀山滕公司同意由泰发公司代理其外调货物交货进行履约，并通过先代理交付人民币定金后通过上述信用证结算方式收回外汇货款平帐。在本协议中，因言明泰发公司因客观条件影响难以在客户规定的限期内进行生产交货，才出现本协议，如有关客观条件解除后，泰发公司完全可以自主生产按客户限期交货，则在此情况出现后，泰发公司应立即通知攀山滕公司，对于未交付定金的代理业务应立即解除，转由泰发公司生产交货。泰发公司不承担因货物质量出现的任何索赔，此类争议应由攀山滕公司与时风公司自行解决。《代理协议》附件约定，泰发公司应于2006年11月14日交付定金111240美元，应于2006年11月17日交付定金346800美元，应于2006年11月27日交付定金381480美元。
2006年11月13日，攀山滕公司与时风公司签订一份轮胎买卖合同，约定攀山滕公司向时风公司购买18条4000型轮胎，单价30900美元／条CIF德班，于2006年11月30日前发运。2006年11月15日，攀山滕公司与时风公司签订三份轮胎买卖合同，分别约定时风公司向攀山滕公司供应12条AX品牌的4000型轮胎，单价30900美元；60条BIW品牌的4000型轮胎以及66条BIW品牌的4000型轮胎，单价均为28900美元。上述四份合同共约定时风公司向攀山滕公司提供156条轮胎，比攀山滕公司与泰发公司所签订的合同一18条、合同二96条、合同四30条共计144条4000型轮胎多12条。
2006年11月30日，攀山滕公司为让模具生产厂商尽快交付模具、机头，与泰发集团签订《协议》一份，约定攀山滕公司出资人民币38万元奖励模具生产厂商，泰发集团负责督促模具生产厂家按时交货。攀山滕公司实际出资人民币28万元。攀山滕公司陈述支付上述费用的原因是因为泰发公司、泰发集团不能及时交货构成违约，攀山滕公司为了弥补损失而采取的补救措施。
2007年2月8日，攀山滕公司与泰发公司签订了《轮胎买卖合同》（以下简称合同六），约定攀山滕公司向泰发公司购买42条4000型轮胎及42条3700型轮胎，单价分别为22500美元、22000美元FOB青岛。3700型轮胎于2007年3月1日前发运，4000型轮胎于2007年3月8日前发运。关于质量要求、检验条款、违约责任的约定，同合同三。
（二）相关合同的履行情况
合同一项下第一批18条4000型轮胎约定2006年11月15日前交货，实际由时风公司于2006年11月30日交货。
合同二项下96条4000型轮胎，约定2006年11月30日前、2006年12月31日前各发运48条，泰发公司未能交付。攀山滕公司与泰发公司签订《代理协议》，约定泰发公司代理攀山滕公司外调轮胎。攀山藤公司与时风公司签订了购销合同，但时风公司未履行交货义务，故实际仍由泰发公司分八次交付，分别是2007年2月5日交付12条，3月6日6条，3月8日6条，3月17日12条，3月30日24条，4月11日18条，4月18日12条，4月25日6条。
合同三项下8条45／65－45－58L5型轮胎，约定2006年11月15日前发运，泰发公司于2007年3月30日发货。
合同四项下30条4000型轮胎，约定2006年11月15日前发6条，12月10日前发12条，2007年1月10日前发12条，泰发公司未能交付。攀山滕公司与泰发公司签订《代理协议》，约定由泰发公司代理攀山滕公司外调轮胎。攀山藤公司与时风公司签订了购销合同，但时风公司只在2006年12月23日交付了6条，其余24条轮胎由泰发公司于2007年1月11日发6条，1月18日发12条，1月27日发6条。关于合同四项下4000型轮胎的价格问题，攀山滕公司与泰发公司各自提交了总价不一致的合同文本，攀山滕公司对泰发公司自行修改合同总价的行为不予认可，泰发公司提交的发票也不能证明轮胎单价为22900美元，该院采信攀山滕公司提交的合同四文本，认定合同四项下4000型轮胎的单价为8931美元。
合同五项下72条4000型轮胎，约定分六次发运：2007年1月15日、2月15日、3月15日、4月15日、5月15日、6月15日前各发12条。泰发公司分七次延迟交付了轮胎，分别为：2007年1月27日6条，2月22日18条，4月25日6条，5月16日6条，6月1日6条，6月3日6条，7月30日18条，另外攀山滕公司于2006年12月12日向时风公司外购6条。
合同六项下42条4000型轮胎及42条3700型轮胎，约定3700型轮胎于2007年3月1日前发运，4000型轮胎于2007年3月8日前发运。泰发公司分七次交付了全部轮胎：3700型轮胎于2007年2月13日发6条，2月22日12条，2月27日12条，3月6日6条，3月8日6条；4000型轮胎于2007年3月8日发6条，3月30日发36条。
在上述六份书面合同之外，泰发公司还于2007年2月13日至8月13日向攀山滕公司提供了72条4000型轮胎，情况如下：2007年2月13日交付12条轮胎，单价为22900美元；2月27日、3月6日分别交付18条及6条轮胎，单价22900美元；3月8日、3月17日分别交付6条及12条（该18条轮胎对应的提单上填写了合同一项下原第三批货物相对应的号码为821－01－0027167－G的信用证），单价22900美元；7月30日交付12条，其中4条单价为20675美元，另外8条免费；8月13日交付6条免费轮胎。
泰发公司于2006年11月13日汇付时风公司人民币66万元，2006年11月14日汇付人民币80万元，2006年11月17日汇付人民币270万元，2006年11月24日汇付人民币350万元，2006年12月29日汇付人民币250万元。时风公司于2006年11月30日向攀山滕公司交付了18条4000型轮胎，用于履行合同一项下的第一批4000型轮胎；于2006年12月12日交付了6条4000型轮胎，用于履行合同五项下的6条4000型轮胎；于2006年12月23日交付了6条4000型轮胎，用于履行合同四项下的6条。
（三）各方当事人有不同理解的相关事实
2006年12月29日，泰发公司总经理张玉刚代表泰发公司作出一份《承诺书》：我公司鉴于与贵公司签订的4000型轮胎买卖合同在合同约定的期间内无法按期交货，故而同意贵公司实际外购48条同等品种规格轮胎所产生的差价款（18条×9000美元；30条×6000美元）共计费用342000美元，由我公司承担。攀山滕公司据此主张泰发公司应向其支付上述差价款。泰发公司则认为，攀山滕公司实际外购30条4000型轮胎，另外18条轮胎与涉案合同无关，如支付差价款，也只应支付30条轮胎的差价234000美元［（30900美元－21900美元）×18条＋（28900美元－22900美元）×12条=234000美元］。
2007年6月28日，泰发公司董事长冯学楼、总经理张玉刚与攀山滕公司的法定代表人陶敬华等召开会议，形成《会议记录》一份，主要内容为：由‘AX’工厂（即时风公司）生产并从其购得的BIW品牌轮胎在早期出现了问题，因此不得不从泰发集团更换了轮胎。S公司试用的18套轮胎最近又出现了故障问题。如果不妥善处理，将危及到尚未交付给S公司的288套4000型轮胎。使用小胶囊生产的4000－57的序列号和更换办法：S2007010103；Z2007010099；X2007010112；X20070101110等15件，泰发公司应立即通知攀山滕公司有关更换办法以便协助攀山滕公司为客户处理这些问题。轮胎更换：原则上已同意且经冯学楼先生确认针对早期故障产品，将提供轮胎进行更换。在完整的记录出来前不接受任何责任。在本会议记录上签字后即开始生产和发货。客户Barlows公司（以下简称B公司）6条4000型新一代轮胎；D6条4000型新一代轮胎；S公司2条更换和4条4000型轮胎根据信用证或电汇付款（新一代轮胎）。对上述18条4000型新一代轮胎，双方确认其中客户为S公司的4条4000型轮胎是信用证或电汇付款（新一代轮胎），另外14条新一代轮胎是2007年7月30日发运的免费轮胎。2007年11月2日，泰发公司董事长冯学楼致攀山滕公司及S公司的函确认：泰发公司最早交付的18套4000型轮胎用于评估确定泰发公司所提供轮胎的使用寿命。泰发公司第一批交付的轮胎使用寿命未达到S公司的要求。泰发公司最近更换了两套和四套重新设计的新一代4000型轮胎。2007年11月12日，泰发公司总经理张玉刚发给攀山滕公司《关于货款的事情》，提及“就泰发补货，但是补的是18条，才40多万美元啊，100多万美元恐怕说不过去啊！”攀山滕公司认为，泰发公司用于更换时风公司质量问题的轮胎应当免费，对此《会议记录》及泰发公司董事长冯学楼、总经理张玉刚已予确认。泰发公司则认为，其于2007年3月8日和3月17日所发18条4000型轮胎不属于免费补货。
合同一至六中，合同一至五均在第三条约定：CIF南非德班港，依据《国际贸易术语2000》（即《INCOTERMS2000》），海运保险费由卖方承担。合同第四条的合同单价部分也约定了CIF南非德班港。合同三、四、五在第四条“CIF南非德班港”旁手写有“海运费按实际海运费来计”字样。第六条约定：卖方接收到买方的指示后，卖方办理保险，卖方办理装运手续，保险费由买方承担，运费由卖方承担，报关费用由卖方承担。合同六第四条约定的是FOB青岛港。泰发公司主张，合同三、五及新合同四有手写条款“海运费按实际费用来计”，合同六约定轮胎运费应由攀山滕公司负担，故泰发公司认为其垫付的海运费363517.50美元应由攀山滕公司负担。攀山滕公司则认为，合同三、四、五均约定CIF价格以及运费由卖方承担，从手写条款亦不能推定出攀山滕公司承担运费的结论。合同六约定FOB价格，泰发公司确为攀山滕公司垫付了海运费，但双方已进行过结算，且泰发公司主张已超过诉讼时效。
（四）攀山滕公司向泰发公司索赔的事实
2008年12月31日，攀山滕公司致函泰发公司、泰发集团，要求其根据实际交付和未交付的轮胎数量、时间和存在的质量缺陷，按照合同的约定计算并支付所有违约金、应赔偿的损失和应返还的全部利润。2009年2月6日，攀山滕公司发出《终止合同通知书》，要求终止2006年8月1日的轮胎买卖合同，泰发公司、泰发集团承担相应的违约责任和赔偿责任。2010年1月28日，攀山滕公司发出《律师函》，要求依法解决双方买卖合同项下的纠纷。
（五）关于攀山滕公司与时风公司之间的诉讼
2008年，攀山滕公司与时风公司分别向江苏省南京市中级人民法院（以下简称南京中院）起诉，依据双方签订的四份买卖合同向对方主张违约责任。南京中院（2008）宁民五初字第19、20、21、35、50号民事判决书就时风公司所供轮胎的质量问题认为：检测结果不能证明已交付轮胎的质量问题，同时检测结果中并无质量不合格的明确结论，且即使检测结果表明轮胎质量存在瑕疵，攀山滕公司在检测结果得出后仍然接受轮胎的交付，应视为对瑕疵的接受，事后再就此瑕疵提出质量异议，应不予支持，判决时风公司给付攀山滕公司货款、利息、逾期交货违约金等款项合计人民币3793000余元及相应的利息。攀山滕公司与时风公司分别提起上诉，江苏高院以（2010）苏商外终字第0040、0041号案调解结案，时风公司一次性支付攀山滕公司货款、利息、违约金等款项合计人民币380万余元。
（六）泰发公司、泰发集团向案外人销售轮胎的情况
攀山滕公司提交并经泰发公司、泰发集团确认的《巨型胎发货记录表》表明，自2007年1月9日至2007年3月14日，泰发公司销售给案外人30条4000型轮胎。攀山滕公司向该院申请调查泰发公司自行销售轮胎的情况，该院予以准许，要求泰发公司提交出口轮胎的交易时间、数量、价格等所有资料。泰发公司提交了发运30条4000型轮胎的出口货物报关单四份，2007年1月30日销售的6条4000型轮胎单价为28500美元／条；2月8日销售的6条单价为26000美元／条；2月15日销售的12条单价为27903.75美元／条；3月9日销售的6条单价为26500美元／条。该院又向青岛海关调查取证，青岛海关提供了泰发公司自2008年2月至2012年10月所出口98单轮胎的报关单，并说明根据海关总署《进出口货物报关单证档案管理制度》的规定，报送单证自进出口货物解除监管之日起保存3年，对已超过保存期限的报关单证应予以销毁，故不能提供。该98单报关单反映，轮胎单价超过1万美元的是一个批次共8条，超过5000美元的是三个批次共11条，单价在2000至5000美元的是两个批次共26条，绝大多数批次是在2000美元以下（包括货车轮胎、摩托车轮胎）。
攀山滕公司向江苏高院起诉，请求判令泰发公司和泰发集团向攀山滕公司：1、返还多收的货款665286美元，并从2007年8月14日起按照银行同期贷款利率赔偿损失；2、赔偿外购轮胎差价损失701256美元，并从2007年7月28日起按照银行同期贷款利率赔偿损失；3、赔偿因采取补救措施而产生的费用人民币28万元，并从2007年2月17日起按照银行同期贷款利率赔偿损失；4、赔偿2006年8月1日签订的轮胎买卖合同项下未履行的288条轮胎的可得利益损失1065600美元，并从2009年2月7日起按照银行同期贷款利率计算损失；5、支付逾期交货违约金3958200.24美元；6、支付轮胎质量索赔金4070070美元；7、赔偿因泰发公司、泰发集团自行销售轮胎给攀山滕公司造成的预期可得利益损失100万美元；8、本案诉讼费用由泰发公司、泰发集团负担。
泰发公司提起反诉，请求判令攀山滕公司支付泰发公司货款839448美元及相应的利息（自2007年8月14日起计算至2013年12月31日止）、海运费363517.50美元及相应的利息，并由攀山滕公司负担本案全部诉讼费用。
泰发集团反诉，请求判令解除《包销协议》，由攀山滕公司赔偿其设备投资、厂房闲置及库存轮胎的损失人民币34286913.15元，并由攀山滕公司负担本案全部诉讼费用。
江苏高院认为：
本案争议焦点为（一）泰发公司、泰发集团如何承担本案买卖合同项下的责任；（二）攀山滕公司应否向泰发公司支付海运费；（三）《包销协议》的性质、是否应当解除、泰发公司和泰发集团如何承担《包销协议》项下的责任；（四）攀山滕公司是否应当赔偿泰发集团设备投资、厂房闲置及库存轮胎的损失。
本案涉及三个合同法律关系：一是攀山滕公司与泰发公司之间的购销合同关系；二是攀山滕公司与泰发公司、泰发集团签订的《包销协议》；三是泰发公司与攀山滕公司签订的《代理协议》。上述三份合同的一方当事人攀山滕公司系香港法人，均系涉港纠纷，应比照涉外案件处理。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。因购销合同和《包销协议》约定适用内地法律，《代理协议》当事人在审理过程中也选择适用内地法律作为准据法，故应以内地法律作为处理本案三个合同纠纷的准据法。
（一）关于货款问题
首先，关于泰发公司于2007年3月8日和3月17日交付给S公司的18条轮胎是否免费的问题。攀山滕公司主张免费的理由为：一是2007年6月28日的《会议记录》明确记载时风公司生产的轮胎出现了问题，因此不得不从泰发公司更换了轮胎，同时明确由于泰发公司的4000型轮胎出现了胎壁问题，特别是S公司试用的18条轮胎最近又出现了故障。二是张玉刚于2007年11月12日发给攀山滕公司的《关于货款的事情》的函中明确指出18条4000型轮胎是免费补货。三是该18条轮胎对应的提单上填写了S公司开具的合同一项下第三批货物对应号码为821－01－0027167－G的信用证，泰发公司并没有结汇。如果不是免费补货，其应当进行信用证结汇。泰发公司主张不免费的理由：一是张玉刚出具的《关于货款的事情》没有明确该18条轮胎为免费补货。二是按照《代理协议》的约定，泰发公司不承担时风公司所供货物存在质量问题的责任。三是泰发公司议付该信用证的文件应包括S公司出具的关于信用证项下货物可以交付的证明，因S公司没有出具该证明，泰发公司无法议付该信用证，攀山滕公司以泰发公司没有办理结汇为由主张该批轮胎免费没有依据。
该院认为，上述18条轮胎不属于免费提供。一是泰发公司不应承担因时风公司所供轮胎质量存在问题而引起的索赔。《代理协议》约定，泰发公司代理交付定金并通过信用证结算收回货款，但不承担外调货物因质量原因出现的任何索赔，故时风公司交付的18条轮胎虽然出现了质量问题，但不应由泰发公司承担时风公司所供轮胎存在质量问题的索赔。二是2007年6月28日的《会议记录》没有涉及该18条轮胎免费的问题。该《会议记录》虽然明确时风公司生产的轮胎出现了质量问题，并确认泰发公司将免费提供14条新一代4000型的轮胎，泰发公司已于2007年7月30日免费提供了该14条新一代轮胎，且各方当事人均确认该14条新一代免费轮胎与攀山滕公司主张的18条4000型免费轮胎无关。三是泰发公司总经理张玉刚发给攀山滕公司《关于货款的事情》的函并没有明确承诺18条4000型轮胎免费，其提及“就泰发补货，但是补的是18条，才40多万美元”，是张玉刚在要求攀山滕公司付款时双方协商的一种假设，不能得出泰发公司同意18条4000型轮胎免费的结论。四是虽然该18条轮胎对应的提单上填写了合同一项下原第三批货物、对应号码为821－01－0027167－G的信用证，但因S公司没有出具关于信用证项下货物可以交付的证明，泰发公司无法议付该信用证，故攀山滕公司以泰发公司没有办理该信用证结汇为由主张该批轮胎免费没有依据。综上，攀山滕公司关于2007年3月8日的6条、3月17日的12条共计18条轮胎系免费的主张不能成立，该院不予支持。
其次，关于泰发公司于2007年2月27日交付的18条、3月6日交付的6条共计24条4000型轮胎是否免费的问题。攀山滕公司主张，该24条轮胎被用于更换时风公司交付的24条问题轮胎，故应免费。泰发公司则认为，根据南京中院（2008）宁民五初字第19、20、21、35、50号判决可以认定，时风公司提供的货物没有质量问题，且时风公司所供货物是否存在质量问题均与泰发公司无关。该院认为，上述24条轮胎不属于免费提供。一是合同一至合同六项下，各方当事人确认时风公司只提供了30条4000型轮胎，除了合同一项下的18条外，还有6条是替代履行合同四的，其余6条是替代履行合同五的，且根据《代理协议》的约定，泰发公司不承担时风公司因货物质量问题出现的任何索赔，故攀山滕公司主张该24条轮胎被用于更换时风公司交付的24条有质量问题轮胎的理由不能成立。二是攀山滕公司并未提交证据证明泰发公司承诺该24条4000型轮胎是免费轮胎，故攀山滕公司应予支付货款。关于该24条轮胎的单价，应按泰发公司同期交付轮胎的单价22900美元计算。
其三，关于合同四项下24条4000型轮胎的单价问题。攀山滕公司和泰发公司各提供了一份合同四文本原件。除泰发公司提供的合同四第四条“合同总价267930美元”条款旁手写有“687000美元”字样外，其余部分均相同。该院认为，因泰发公司提交的合同四“687000美元”系泰发公司单方所写，攀山滕公司不予认可，在无其它证据证明的情况下，应依合同约定认定轮胎单价为8931美元。泰发公司提供了两份相同编号的4000型轮胎发票，单价分别为22900美元及8931美元，但发票系泰发公司自行打印，泰发公司亦未能提供合同四项下全部4000型轮胎发票，未说明同一批轮胎有两种不同单价的理由，仅凭一份单价为22900美元的发票不足以证明此30条轮胎的单价为22900美元。
其四，关于泰发公司于2007年2月13日交付的12条轮胎单价应为22900美元还是8931美元的问题。该院认为，此批货是2007年2月13日书面合同之外的12条轮胎，攀山滕公司没有足够的证据证明双方口头约定的单价为8931美元，应依照正常市场交易的价格进行结算。在此期间，泰发公司供货价格是22900美元，应按此价格进行计算。
其五，合同五项下18条4000型的单价问题。该院认为，因合同约定价格为22900美元，在没有有效证据证明的情况下，应依照合同约定的单价作为计算的依据。
综上，攀山滕公司应支付泰发公司货款7519432美元，已付货款7015240美元，尚应支付泰发公司货款504192美元。
（二）关于海运费问题
该院认为，泰发公司关于合同三、四、五、六及书面合同之外的海运费363517.50美元由攀山滕公司负担的主张无事实和法律依据。首先，合同三、四、五的第三条“数量和发货”部分均约定“CIF南非德班港，依据《国际贸易术语2000》”，第四条“单价”部分约定CIF南非德班港，第六条也明确运费由卖方承担，仅在第四条旁手写有“海运费按实际海运费来计”字样。无论是依据《国际贸易术语2000》的贸易惯例还是合同具体条款的内容，均应认定合同三、四、五项下的运费应由卖方泰发公司负担。同时，仅根据合同三、四、五第四条旁手写的“海运费按实际海运费来计”字样，并不能推定出海运费由攀山滕公司负担的结论，故对泰发公司关于合同三、四、五的运费由攀山滕公司负担的反诉请求，该院不予支持。其次，泰发公司关于合同六及书面合同外轮胎的运费应由攀山滕公司负担的主张也不能成立。因泰发公司垫付海运费的事实发生在2007年7月前，泰发公司提起反诉的时间为2013年5月，泰发公司未提交证据证明在其提起反诉前曾向攀山滕公司主张过上述海运费。《中华人民共和国合同法》第一百二十九条规定，因国际货物买卖合同争议提起诉讼的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算，该案系涉港纠纷，应参照国际货物买卖合同处理。自泰发公司最迟垫付合同六项下及书面合同之外的海运费的2007年7月起算，至泰发公司提起反诉的2013年5月，已超过四年的诉讼期限，故该院对该泰发公司的上述主张不予支持。
（三）关于外购轮胎差价承担问题
攀山滕公司认为，其外购48条轮胎用于替代履行涉案合同一、四、五项下的轮胎供应，高于合同约定价格，多支出701256美元。泰发公司则认为，攀山滕公司虽然与时风公司签订了四份共156条的4000型轮胎购销合同，但实际上时风公司只供货48条，其中只有30条轮胎是履行涉案合同一、四、五，另外18条与合同一至合同六无关，30条外购轮胎实际产生的差价为234000美元。该院认为，泰发公司总经理张玉刚在2006年12月29日出具《承诺书》承诺补偿攀山滕公司实际外购48条同等品种规格轮胎所产生的差价款共计费用342000美元，因出具该《承诺书》时实际外购的事实尚未发生，外购轮胎的数量并未确定，且泰发公司及攀山滕公司均不同意按此《承诺书》计算差价款，故不应按该《承诺书》确定泰发公司实际应支付的差价款。时风公司虽然实际向攀山滕公司提供48条4000型轮胎，但双方均确认合同一项下的18条、合同四项下的6条、合同五项下的6条是时风公司替代泰发公司向攀山滕公司履行。上述30条中，18条是履行合同一项下的，攀山滕公司向时风公司购货的单价是30900美元，比其与泰发公司所签合同的价格多支出162000美元［（30900美元-21900美元）×18条］；合同四项下的6条，因攀山滕公司原来与泰发公司约定的单价为8931美元，向时风公司购买的价格为28900美元，差价总计119814美元［（28900美元-8931美元）×6条］；合同五项下的6条，因攀山滕公司原来与泰发公司约定的单价为22900美元，攀山滕公司向时风公司购货的价格是28900美元，差价为36000美元［（28900美元-22900美元）×6条］。综上，攀山滕公司向时风公司购买的用于履行合同一、四、五的30条轮胎的差价为317814美元。其余的18条因没有书面合同约定，且与合同一至合同六无关，攀山滕公司在本案中主张差价款，该院不予支持。
（四）关于因采取补救措施而产生的费用
攀山滕公司主张，因泰发公司不能及时交货致使攀山滕公司对客户违约，为弥补损失其与泰发公司于2006年11月30日签订《协议》，约定攀山滕公司出资奖励生产机头、模具的厂家以使尽快生产4000型轮胎，攀山滕公司承担额外费用38万元人民币。根据该协议，攀山滕公司实际向案外人汇付人民币28万元作为奖励，该费用因是泰发公司原因而由攀山滕公司额外支出的费用。该院认为，攀山滕公司与泰发公司于2006年11月30日签订的协议约定，攀山滕公司出资奖励生产机头、模具的厂家，故攀山滕公司向模具、机头的生产厂家支付的人民币28万元，应由攀山滕公司自行承担。
（五）关于可得利益损失
攀山滕公司主张，由于泰发公司未能供应合同一项下的第二批108条、第三批180条4000型轮胎，导致其未能取得合同利益［（攀山滕公司与S公司的合同价23700美元－攀山滕公司与泰发公司的合同价20000美元）×288条＝1065600美元］，应由泰发公司、泰发集团赔偿。泰发公司则认为，合同一项下306条轮胎分三批交货。攀山滕公司与S公司签订的合同虽然约定了第二、第三批轮胎的交货期限，但明确第二、第三批货物履行的前提是S公司提供一份单独的书面查帐核对证明，故第二、第三批轮胎是否履行尚不确定，事实上S公司未签署书面查帐核对证明，攀山滕公司不可能履行其与S公司的合同，故攀山滕公司客观上不会要求泰发公司提供合同一项下第二、第三批的轮胎。另外，按照合同一的约定，攀山滕公司在承担了其对S公司的违约责任后，才能向泰发公司主张相关可得利益损失。该院认为，攀山滕公司主张的可得利益损失无事实和法律依据。首先，攀山滕公司与泰发公司签订的合同一明确是为了履行其与S公司于2006年6月21日签订的购销合同，故涉案合同一和攀山滕公司2006年6月21日与S公司签订的购销合同是关联合同关系。其次，攀山滕公司与S公司所签306条4000型轮胎买卖合同约定，S公司须提供一份单独的书面查帐核对证明以确认攀山滕公司可以发送第二批108条货物，此后还须提供最后一批180条轮胎的书面查帐核对证明以确认可以发运，由此可知，攀山滕公司向S公司提供合同一项下第二批、第三批共288条轮胎的前提条件是S公司提供书面查帐核对证明，但攀山滕公司未提交证据证明S公司向其出示了书面查帐核对证明，故攀山滕公司客观上无需向S公司发送合同一项下第二批、第三批货物以履行其向S公司的交货义务。再次，合同一第十五条违约责任条款约定，若泰发公司未能在约定时间内交货，导致攀山滕公司对S公司的违约，攀山滕公司有权在承担了对S公司的违约责任后向泰发公司追偿，并请求泰发公司承担攀山滕公司对S公司的可期待利益。由此可见，攀山滕公司只有在承担了对S公司的违约责任后才能向泰发公司主张可期待利益。目前为止，攀山滕公司并未提供有效证据证明S公司要求其履行合同一项下第二、第三批轮胎，也未举证证明S公司向其追偿或其已向S公司承担了违约责任，故其关于泰发公司、泰发集团应赔偿合同一项下第二批、第三批轮胎可得利益损失的主张，该院不予支持。
（六）关于逾期交货的违约责任
攀山滕公司主张，泰发公司未能依约及时履行绝大部分交货义务，应按照合同约定承担延迟交货的违约责任（超过30天的，按30天计算，其余部分在本案中未主张）。泰发公司则认为，由于时风公司未能履行供货义务，《代理协议》项下的轮胎转由泰发公司履行，但没有订立新的买卖合同，而是实际上形成了新的买卖合同关系（即新合同二、新合同四）。新合同二、新合同四及六份书面合同外的临时订单打乱了泰发公司的交货计划，从而导致其他合同项下轮胎的交付时间迟于合同约定，另外攀山滕公司从未就交货时间问题提出异议，故攀山滕公司要求泰发公司承担逾期交货违约责任的主张不能成立。该院认为，泰发公司应承担合同三、五、六项下逾期交货的违约责任，而不应承担合同一、二、四项下逾期交货的违约责任。首先，泰发公司因客观条件影响不能履行合同一项下第一批18条轮胎的交货义务，后泰发公司与攀山滕公司签订《代理协议》，约定由泰发公司代理攀山滕公司外调货物进行履约，由泰发公司向时风公司支付定金并承担相应轮胎的差价款，即双方已经变更了原合同一项下第一批货物交付的约定，意味着泰发公司不再承担合同一项下第一批货物的交付义务，故该院对攀山滕公司要求泰发公司支付合同一项下18条轮胎逾期交货违约金的诉讼主张不予支持。其次，因泰发公司不能及时履行合同二项下96条、合同四项下30条4000型轮胎的交货义务，攀山滕公司与泰发公司签订了《代理协议》，由泰发公司代理攀山滕公司外调4000型轮胎。其后，攀山滕公司与时风公司签订了四份共计156条4000型轮胎的买卖合同，由泰发公司向时风公司支付定金并承担相应轮胎的差价款，即双方已经变更了合同二、合同四项下货物交付的约定，意味着泰发公司不再承担合同二、合同四项下货物的交付义务。在攀山滕公司与时风公司履行买卖合同的过程中，时风公司实际只供货48条，其中只有30条是替代履行原由泰发公司所供轮胎，合同二项下的96条，合同四项下的24条仍由泰发公司履行交货义务。但泰发公司在实际履行合同二项下的96条、合同四项下的24条4000型轮胎时，并未与攀山滕公司重新签订书面买卖合同，而是实际形成了新的合同关系，即新合同二和新合同四。因泰发公司与攀山滕公司在履行新合同二、新合同四时并未约定交货日期，故泰发公司不应对其所交付的新合同二、新合同四项下的轮胎承担迟延交货的违约责任。需要说明的是，因时风公司未按约履行对攀山滕公司156条轮胎的交货义务，攀山滕公司向南京中院起诉时风公司，要求时风公司承担逾期交货、未交货等违约责任，南京中院（2008）宁民五初字第19、20、21、35、50号案判决时风公司给付攀山滕公司货款、利息、逾期交货及解除买卖合同的违约金等款项合计人民币3793000余元及相应的利息。该案上诉后，调解结案，时风公司一次性支付攀山滕公司货款、利息、违约金等款项合计人民币380万余元。再次，泰发公司应承担合同三、五、六项下逾期交货的违约责任。因攀山滕公司在本案中主张泰发公司逾期交货超过30天的，泰发公司应按30天承担相应的违约责任，对此应视为攀山滕公司放弃了部分权利，该院予以准许。泰发公司逾期交货未超过30天的，则应依照实际逾期交货的数量及实际逾期交货的天数，据实分别计算相应的违约金：（1）针对合同三约定的8条45／65型轮胎，因泰发公司与攀山滕公司约定在2006年11月15日前发运，每迟延一天按照合同约定总金额1%的标准向买方支付逾期交货违约金。上述轮胎实际发货日期为2007年3月30日，逾期135天。攀山滕公司主张逾期30天的违约金，故泰发公司应支付的违约金为46500美元（19375美元×8条×30天×1%）。（2）合同五约定泰发公司应交付72条4000型轮胎，分六批发运，每批12条，分别在2007年1月15日前、2月15日前、3月15日前、4月15日前、5月15日前、6月15日前发运。实际履行过程中，泰发公司交付了66条［另外6条由时风公司供货，已由该院（2010）苏商外终字第0040号、0041号案处理］，具体发运日期如下：第一批，泰发公司履行了6条，发运日期为2007年1月27日，逾期12天，应支付违约金16488美元（22900美元×6条×12天×1%）；第二批12条，泰发公司发运日期为2007年2月22日，逾期7天，应支付违约金19236美元（22900美元×12条×7天×1%）；第三批12条，泰发公司于2007年2月22日发运6条，未逾期；于2007年4月25日发运6条，逾期41天，攀山滕公司主张逾期30天的违约金，故泰发公司应支付违约金41220美元（22900美元×6条×30天×1%）；第四批12条，泰发公司于2007年5月16日发6条，逾期31天；2007年6月1日发6条，逾期47天，攀山滕公司主张逾期30天的违约金，故泰发公司应支付违约金82440美元（22900美元×12条×30天×1%）；第五批12条，泰发公司于2007年6月3日发运6条，逾期18天，应支付违约金24732美元（22900美元×6条×18天×1%）；2007年7月30日发运6条，逾期75天，攀山滕公司主张逾期30天的违约金，故泰发公司应支付违约金41220美元（22900美元×6条×30天×1%）；第六批12条，泰发公司于2007年7月30日发运，逾期45天，攀山滕公司主张逾期30天的违约金，故泰发公司应支付违约金82440美元（22900美元×12条×30天×1%）。综上，泰发公司应支付合同五项下逾期交货违约金共计307776美元。（3）合同六约定，泰发公司于2007年3月1日前发运42条3700型轮胎，于2007年3月8日前发运42条4000型轮胎。实际履行中，第一批42条3700型轮胎，泰发公司于2007年2月13日发运6条，2月22日发运12条，2月27日发运12条，上述交货均未逾期；3月6日发运6条，逾期5天，应支付违约金6870美元（22900美元×6条×5天×1%）；3月8日发运6条，逾期7天，应支付违约金9618美元（22900美元×6条×7天×1%）。第二批42条4000型轮胎，泰发公司于2007年3月8日发运6条，未逾期；3月30日发运36条，逾期22天，应支付违约金181368美元（22900美元×36条×22天×1%）。故泰发公司应向攀山滕公司支付合同六项下的逾期交货违约金合计197856美元。综上，泰发公司应向攀山滕公司支付逾期交货违约金合计552132美元。
（七）关于泰发公司是否应向攀山滕公司支付质量索赔金问题
攀山滕公司认为涉案轮胎存在质量问题，为此提交了2007年6月28日的《会议记录》、泰发公司董事长冯学楼2007年11月2日致攀山滕公司的函和涉及轮胎质量和理赔的电子邮件。该院认为，上述证据不足以证明泰发公司应向攀山滕公司支付质量索赔金。首先，根据涉案合同相关条款的约定，如存在质量缺陷将由攀山滕公司及客户、或双方认可的权威检测机构进行检测，并将数码影像发送给卖方，但目前为止攀山滕公司并未提交合同约定的检测机构的检测报告证明涉案轮胎存在质量缺陷需要支付质量索赔金。其次，2007年6月28日《会议记录》及2007年11月2日冯学楼函的内容虽然提及涉案部分轮胎出现了故障并将进行更换，但双方最终并未通过检测报告的形式确认该部分轮胎存在质量缺陷，且《会议记录》所列15条轮胎也未实际更换。再次，虽然双方就质量问题进行过商谈，泰发公司也自认部分轮胎存在质量缺陷，但该部分轮胎是否存在合同约定应当索赔的质量缺陷，攀山滕公司未能提交检测报告加以证明，且泰发公司为弥补该部分轮胎存在的质量缺陷，已免费向攀山滕公司提供了14条新一代轮胎。最后，关于轮胎存在质量问题的电子邮件，因上述电子邮件已被攀山滕公司法定代表人陶敬华下载至个人的电脑，存在更改内容的可能，该院对电子邮件内容的真实性不予确认。综上，虽然泰发公司自认部分轮胎存在质量问题，但泰发公司已提供部分免费轮胎予以弥补，攀山滕公司既没有提交检测报告证明其它轮胎质量不符合合同约定的要求，也未能举证证明多少轮胎存在质量问题，故其请求泰发公司承担涉案轮胎质量问题的诉讼请求没有事实依据，该院不予采纳。
（八）关于《包销协议》项下的责任问题
该院认为，首先，《包销协议》的各方当事人均已签字，该协议已成立。上述《包销协议》约定泰发公司、泰发集团委任攀山滕公司为其工程车轮胎在全球范围内的独家经销商，泰发公司、泰发集团不得委托除经销商外的任何人经销、代表或代理，泰发公司、泰发集团也不得向全球范围内的任何其他人或其他实体售卖、转让或其他任何行为，并约定泰发公司、泰发集团如直接或间接收到任何咨询或订单，均应立即将其提交给攀山滕公司。由此，该《包销协议》实际系框架协议，缺乏相关定价条款不影响该协议的成立。《包销协议》明确约定只能由攀山滕公司负责在全球范围内销售或代理泰发公司、泰发集团的工程车轮胎。虽然《包销协议》未就轮胎价款、质量、履行方式作出约定，但当事人在《包销协议》的框架内签订了买卖合同，实际履行的也是买卖合同，根据《包销协议》及工程车轮胎买卖合同，完全可以确认轮胎的价格、数量、违约责任等，泰发公司、泰发集团认为《包销协议》缺乏定价模式、利润分配方式、违约责任等合同基本要素故未成立的理由不能成立，该院不予采纳。其次，根据攀','2018-09-19
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