浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
(2010)甬慈民初字第242号
原告：张登长，男，1956年11月19日出生，汉族，农民，住所慈溪市。
委托代理人：金国英(系原告的亲戚)，女，1963年4月12日出生，汉族，居民，住所慈溪市。
被告：苗友为，男，1985年12月16日出生，汉族，农民，住所慈溪市慈溪经济开发新区。
委托代理人：卢利华，慈溪市邦达法律服务所法律工作者。
原告张登长诉被告苗友为雇员受害赔偿纠纷一案，本院于2010年3月2日立案受理后，依法由审判员华蓓真适用简易程序于2010年4月9日公开开庭进行了审理，原告张登长及其委托代理人金国英，被告苗友为的委托代理人卢利华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张登长起诉称：被告承包了金华市婺城区西关百事达钢结构工程，原告与俞某、陈某等人在被告处打工。2009年5月26日，原告与其他工人在施工现场焊接屋架主梁时，屋架主梁突然下滑压断原告的右小腿，被告用车将原告送到附近的武义县王宅中心卫生院住院治疗，由被告支付了住院期间的医疗费、伙食费，同年6月8日由被告为原告办理了出院手续后用车将原告送回慈溪老家，病历资料均由被告保管。事后，被告支付原告5000元。原、被告的纠纷经慈溪市庵东镇新建村多次调解，因双方对赔偿款项意见不一，致调解不成。原告也曾多次向被告索要相关的病史资料××诊断书，均遭被告的拒绝。原告认为，原、被告间存在雇佣关系，原告在从事被告指派工作时受伤，应该由被告承担民事赔偿责任。现请求判令被告赔偿原告医疗费385.60元，尚欠的工资540元，10个月的误工费27000元，交通费1500元，后续治疗费6500元，护理费3000元，营养费1500元，司法鉴定费950元，合计41375.60元。
被告苗友为在法定期间内未作书面答辩，在庭审中答辩称：被告未承包金华市婺城区西关百事达钢结构工程，被告未雇佣原告等人在工地工作，原、被告间不存在雇佣关系，原告的损伤与被告无涉。原告的诉讼请求无事实与法律依据，依法应予以驳回。
原告张登长为证明自己的主张向本院提供如下证据：
1、2009年9月22日，原告在慈溪市庵东镇新建村调解室所作的谈话笔录一份，拟证明原告于2009年5月26日在金华市婺城区西关百事达工地做小工时受伤，在武义县王宅中心卫生院骨伤科住院治疗，于同年6月8日出院，被告与其父亲将原告送回慈溪老家，住院期间的费用由被告支付，医疗费发票等均在被告处，该工地的包头是被告的事实。
2、2009年9月20日，俞某在慈溪市庵东镇新建村调解室所作的调查笔录一份，拟证明原告在金华市婺城区西关百事达钢结构工程工地工作时因钢结构主梁下滑致小腿受伤的事实。
3、2009年9月27日，陈某在慈溪市庵东镇新建村调解室所作的调查笔录一份，拟证明原告在金华市婺城区西关百事达钢结构工程工地工作时因钢结构主梁下滑致小腿受伤的事实。
4、宁波诚和司法鉴定所于2010年1月11日出具的司法鉴定意见书及鉴定费发票各一份，拟证明原告张登长因伤需休息10个月，护理2个月，拆除内固定需后续治疗费用6500元，营养费1500元，原告支付鉴定费950元的事实。
5、后补的病历复印件二页，拟证明原告于2009年5月26日因外伤致胫腓骨骨折，在武义县王宅中心卫生院骨伤科住院接受手术治疗，于同年6月10日出院的事实。
6、武义县王宅中心卫生院于2009年5月10日出具的医疗诊断书一份，拟证明原告因伤需休息4个月，一年内拆除内固定的事实。
7、医疗费票据4张，拟证明出院后门诊治疗支付医疗费385.60元的事实。
原告为证明其所主张的原、被告间存在雇佣关系的事实，申请证人俞某、陈某出庭作证。
证人俞某当庭作证陈述，被告电话通知证人俞某，让证人俞某召集原告及陈某去金华市婺城区百事达工地做小工，被告的父亲驾驶车辆送原告等三人到达金华工地，由被告负责安排原告等人食宿，工地上具体工作也是由被告安排；原告受伤后，由被告开车送原告到医院接受治疗，原告住院期间的费用均由被告及其父亲结算，原告出院后由被告送回慈溪老家；证人于2009年9月20日在慈溪市庵东镇新建村调解室内制作的调查笔录上签名。
证人陈某当庭作证陈述，证人俞某电话告诉证人陈某被告在金华的工地需要小工，由被告父亲驾驶车辆送原告等三人至金华工地，由被告安排食宿，由被告及其父亲安排原告等人具体工作；原告受伤后，由被告及被告父亲与证人陈某共同送原告去医院接受治疗，原告出院时由被告在医院结算医疗费用；证人于2009年9月27日在慈溪市庵东镇新建村调解室内制作的调查笔录上签名。
对证人俞某、陈某当庭所作的证言，原告无异议；被告仅对证人俞某陈述的金华市婺城区百事达工地由被告承包的陈述提出异议，认为系证人主观臆断，而非客观事实的真实反映；两证人其他证言被告无异议。本院认为，证人俞某陈述的金华市婺城区百事达工地由被告承包的陈述，因被告提出异议，且原告也未提供其他证据予以印证，故证人俞某关于金华市婺城区百事达工地由被告承包的证言本院不予以确认，两证人其余证言的证明力，因原、被告均无异议，本院予以确认。
原告提供的原告于2009年9月22日在慈溪市庵东镇新建村调解室所作的谈话笔录、证人俞某于2009年9月20日在慈溪市庵东镇新建村调解室所作的调查笔录、证人陈某于2009年9月27日在慈溪市庵东镇新建村调解室所作的调查笔录各一份，因上述证据均系原件，且盖有慈溪市庵东镇新建村人民调解委员会的公章，证人俞某、陈某当庭对两份调查笔录也予以确认，虽上述三份证据反映的谈话人与记录人均系陈定军，证据形式存在瑕疵，但证人证言可以印证上述三份证据的真实性；原告提供的宁波诚和司法鉴定所于2010年1月11日出具司法鉴定意见书及鉴定费发票及医疗费票据4张均系原件，因后补的病历虽系复印件，但能与两证人证言、司法鉴定意见书及医疗费票据相互印证，且被告也未提供反驳证据以否定后补的病历、司法鉴定意见书及医疗费票据真实性；上述证据与本案争议事实存在关联，证据来源合法，故本院确认上述证据的证明力。××诊断书系复印件，与病历及司法鉴意见书相互矛盾，此证据的证明力本院不予确认。
原告提供的证据结合原、被告当庭所作陈述，经综合审查后，本院认定本案事实如下：被告苗友为以电话联系方式通知证人俞某，让证人俞某召集原告及证人陈某等人至金华市婺城区百事达工地做小工，由被告负责安排原告等人的食宿，并指派原告等人在工地的具体工作。2009年5月26日，原告在工地工作时，因钢结构主梁突然下滑，压断原告的右小腿，被告及被告父亲及证人陈某共同将原告送到金华市武义县王宅中心卫生院住院治疗，入院诊断右胫腓骨骨折，行骨折切开复位内固定术，于同年6月10日出院。由被告支付住院期间的医疗费、伙食费。2009年6月10日，由被告将原告送回慈溪，并支付原告5000元。原告因伤需休养10个月，结合原告病情受伤后需护理2个月，拆除内固定尚需后续治疗费6500元，加强营养所需费用1500元。
本院认为：被告称被告非建筑工地的承包者，原、被告间不存在雇佣关系，但未提供证据证明。结合本案事实，被告召集原告等人至建筑工地工作，安排原告等人食宿，指派原告等人在工地的具体工作，可以推定原、被告间存在雇佣关系。原告在从事雇佣活动过程中受伤，应由作为雇主的被告承担相应的民事赔偿责任。被告未提供证据以证明原告在本起伤害事故中具有故意或者重大过失，以免除或者减轻被告应承担的民事赔偿责任，被告对原告因本起事故所受损失承担全额的民事赔偿责任。原告主张的540元工资，与本案系两个不同法律关系，原告应另行主张相应的权利；原告主张的交通费1500元，因无证据证明，本院不予以采信。原告误工损失参照2008年度的宁波市职工平均工资计算为23981元、护理费结合原告的诉讼请求确定为3000元、营养费1500元、后续治疗费6500元、鉴定费950元、医疗费385.60元，上述各项合计36316.60元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告苗友为应赔偿原告张登长医疗费、误工费、护理费、营养费、鉴定费等合计36316.60元，扣除被告已经支付的5000元，尚应支付31316.60元，款于本判决生效后十日内履行。
二、驳回原告张登长其余的诉讼请求。
本案案件受理费500元，由原告张登长负担100元，被告苗友为负担400元，于本判决生效后十日内履行。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后的七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，帐号：81×××01，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理）。
审判员 华蓓真
二〇一〇年四月十三日
书记员 成美玲
附本判决所适用的相关法律：
1、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
2、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。附相关执行规定：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条规定:申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算：法律规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
2、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第18条规定：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（１）申请或移送执行的法律文书已经生效；（２）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（３）申请执行人在法定期限内提出申请；（４）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（５）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（６）属于受申请执行的人民法院管辖。
人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。