湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终2185号
上诉人（原审被告）：湖南省江林建设有限公司，住所地湖南省郴州市国庆南路南塔广场4栋公寓三楼。
法定代表人：欧阳洋平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：廖正亮，湖南星河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：付金莲，女，1968年3月8日出生，汉族，居民，住湖南省桂阳县。
委托诉讼代理人：何昌亮，湖南星河（桂阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肖春元，男，1967年12月29日出生，汉族，农民，住湖南省祁东县。
上诉人湖南省江林建设有限公司（以下简称江林公司）因与被上诉人付金莲、肖春元借款合同纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2016）湘1021民初字第122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
江林公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判江林公司对肖春元在一审判决第二项中债务不承担连带责任，二审案件受理费由付金莲、肖春元负担。事实和理由：1、2013年8月4日以后肖春元向付金莲所借的三笔款项是否实际借给肖春元及用于工程并无充分证据证实，且该借贷与江林公司无关联；2、江林公司系资质企业，有权决定内部管理模式，且付金莲也知道肖春元系案涉工程负责人，一审判决认为付金莲借款不能收回系江林公司违法分包所致并判决江林公司承担连带责任错误，也违反了合同相对性原则；3、江林公司与肖春元之间是内部承包施工合同关系，而付金莲与肖春元之间是借款合同关系，一审法院混淆二者，对江林公司与肖春元之间作出违法分包合同关系的认定超出了诉讼请求范围，判决肖春元借款合同之外的江林公司承担责任于法无据；4、江林公司未委托肖春元向付金莲借款，肖春元所借款项也是其自己掌管使用，虽然不排除有一部分借款用于了施工，但工程发包方只有支付工程款的义务，没有代承包方偿还借款的义务；5、肖春元并没有以江林公司或项目部的名义对外借款，且付金莲作为原合伙人及工程出纳也应当知晓肖春元无权代表江林公司或项目部对外借款，故本案不构成表见代理。
付金莲辩称：1、肖春元向付金莲所借的三笔款项65万元都有借条、证明、银行交易凭证等证据证实，都被用于案涉工程施工，一审中肖春元也予以了认可；2、从江林公司与肖春元之间的施工合同约定的施工范围、承包方式、责任承担等内容可知，该合同属违法分包合同，江林公司存在过错应对肖春元在案涉工程项目中产生的债务承担连带责任；3、一审法院并没有对江林公司和肖春元之间的内部承包合同关系进行审理，只是在双方提交了内部承包施工合同并未能提供肖春元施工资质时，一审法院认定该合同违法；4、肖春元筹集的包括本案在内的款项全部用于了工程施工，上述款项的借款人实为江林公司项目部，且肖春元筹集工程款项经过了江林公司的授权；5、一审法院仅对有证据证明用于工程施工的65万元借款判决由江林公司承担连带责任，该判决公平合理。
肖春元未作答辩。
付金莲向一审法院起诉请求：请求判令肖春元与江林公司连带偿还付金莲借款本金及利息218万元（利息暂时计算至2015年11月7日止）和2015年11月7日之后直至本息付清时止按月利率2%计算的利息，并负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年3月11日，肖春元与付金莲及卢林青、胡志雄、唐光波、曹远武、何增卫签订内部承包合同，双方约定“关于绿园春廉租房工程内部承包的原则：为了股东投入股金能收回，借款入股利息有保障,工程完工有红利可分的基本原则。由肖春元个人全权承包绿园春廉租房工程，工地债权债务由肖春元全部承担，其他股东的股金由肖春元按期退款，并按月息2分计算，股东成员派出付金莲任出纳，曹远武任会计，直到股金全部退回后不再监管。其中付金莲0.7股，股金70万元，至2013年元月22日止，肖春元还应给付付金莲股金56万元，利息22400元。之后，经付金莲催讨，肖春元一直未将股金退还给付金莲。2014年11月30日，肖春元就该笔股金出具借条“今借到付金莲现金壹佰万元整，到2014.11.22号止，用于绿园春廉租房工程。”2013年3月24日，肖春元还曾向付金莲借款20万元，并出具借条，用于支付股东唐光波的退股金。
2013年8月4日，甲方郴州湘阴建筑有限公司、桂阳县绿园春廉租房住宅小区施工项目部与乙方桂阳县绿园春廉租房住宅小区建筑工程C1、C2、C3、C4、C5、C6、C7、A1、A2、B1、B2、B3、B4栋号施工队（栋号负责人肖春元）签订《绿园春廉租房项目内部承包施工合同》（以下简称《施工合同》），双方约定，工程名称为2012年桂阳县绿园春廉租房住宅小区项目，工程内容及承包范围为房屋的土建、装修、水电安装工程及室外散水，承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工，乙方委派肖春元为该工程质量安全终身责任人，全权承担该工程的施工建设和财务结算，并承担该工程施工建设的一切经济责任，法律责任和民事责任，同时对工程结算办法及付款方式进行了约定。在该《施工合同》签订后，肖春元为承建绿园春工程，于2014年1月1日向付金莲借款10万元，2014年1月28日向付金莲借款45万元，2014年12月1日向付金莲借款10万元。肖春元均出具了借条，并均在借条上注明“用于绿园春廉租房工程”。2015年11月7日，肖春元与付金莲结算，肖春元出具凭条“利息款，从2014年11月至2015年11月份（借款共计捌拾伍万元）计利息叁拾叁万元整”。2016年5月12日，郴州湘阴建筑有限公司更名为湖南省江林建设有限公司；肖春元无建筑资质。
一审法院认为：本案的争议焦点是：一、付金莲的股金56万元是否转化为借款；二、借款及利息的具体金额是多少；三、江林公司是否应承担还款责任。
关于焦点一。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷并非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款的规定。”本案中，付金莲与肖春元原系合伙关系，因为付金莲退伙双方进行了清算，并约定将付金莲投入的资金转化为借款，肖春元因此出具了借条，双方之间存在债权债务关系，符合民间借贷的特征，对该笔数额应按照民间借贷关系进行处理。付金莲与肖春元结算后，双方约定“至2013年元月22日止，肖春元还应给付付金莲股金56万元，利息22400元”，可以确认该笔借款的本金为56万元，从约定还款之日即2013年1月22日起至庭审之日即2016年6月6日止，该笔借款的利息为448000元（56万元×0.02×40个月），加上之前双方约定的利息22400元，该笔借款的利息总额为470400元。
关于焦点二。肖春元在承建绿园春工程时，于2013年3月24日至2014年12月1日分别向付金莲借款85万元，虽然在借条上双方并未约定利息，但事后肖春元以凭条的形式确认了85万元借款的利息金额为33万元，应视为双方对利息的进行了约定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”本案中，肖春元已支付了付金莲2014年11月之前该85万元借款的利息，故肖春元还应给向付金莲支付该四笔借款从2014年11月至2016年6月6日的利息304000元（75万元×0.02×18个月+10万元×0.02×17个月），其中2013年3月24日借款20万元的利息为72000元，2014年1月1日借款10万元的利息为36000元，2014年1月28日的借款45万元利息为162000元，2014年12月1日借款10万元的利息为34000元。
关于焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，肖春元与江林公司签订的《施工合同》中约定，江林公司将房屋的土建、装修、水电安装工程及室外散水以包工包料的方式发包给肖春元，因此该合同名为内部承包合同，实为建设工程分包合同。在本案审理过程中，肖春元与江林公司均未提供肖春元具有相应施工资质的证据，因此可以认定双方签订的《施工合同》系违法分包合同，不具有法律效力。肖春元在履行该《施工合同》期间，雇请付金莲作为出纳，并以付金莲的个人账户作为绿园春工程款的来往账目，并多次从付金莲处借款用于绿园春工程的资金周转，现付金莲要求肖春元偿还借款本金及利息，予以支持。
关于付金莲要求江林公司承担连带偿还责任的问题。经查，肖春元与江林公司签订的《施工合同》在付金莲与肖春元所签的《内部承包合同》之后，江林公司在违法分包工程中有过错，故江林公司应对签订《施工合同》之后发生的债务承担连带责任，即与肖春元连带偿还付金莲借款65万元，利息232000元。发生在《施工合同》签订之前的债务系肖春元的个人债务，应由肖春元个人承担还款责任，即肖春元应偿还付金莲借款本金76万元（退股金56万元+2013年3月24日借款20万元），利息542400元。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条，第二百零六条之规定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十五条第一款、第二十九条第二款第一项之规定，作出如下判决：“一、被告肖春元自判决生效之日起10日内偿还原告付金莲借款本金760000元，利息542400元（利息计算至2016年6月6日）；二、被告肖春元自判决生效之日起10日内偿还原告付金莲借款本金650000元，利息232000元（利息计算至2016年6月6日），被告湖南省江林建设有限公司承担连带偿还责任；三、驳回原告付金莲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24320元，财产保全费5000元，共计29320元由被告肖春元承担承担。”
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：江林公司对肖春元欠付金莲的2014年1月1日、1月28日、12月1日三笔借款是否应承担连带偿还责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中：1、《绿园春廉租房项目内部承包施工合同》虽名为内部承包，但因肖春元并不属于江林公司工作人员，亦不具备相应的施工资质，故该施工合同实为非法转包，江林公司系案涉工程的转包人，肖春元系案涉工程的实际施工人。2、案涉三张借条中的借款人写明的都是肖春元个人，未写明系江林公司，也没有证据证明肖春元借款系经得了江林公司授权或指示，江林公司也未予追认或收取、偿还借款等。故从借条的内容及履行来看，上述三笔借款均系由肖春元以个人名义所借。同时，付金莲作为肖春元在案涉工程的原合伙承包人及财务工作人员，也没有证据体现其有充分理由相信肖春元系受江林公司委托借款。因此，江林公司与肖春元就该三笔借款并未形成代理关系，付金莲要求江林公司对该三笔借款承担连带责任依据不足，本院不予支持。另，江林公司上诉还对该三笔借款的真实性提出异议，但未能提供充分证据予以证明，本院不予支持。
综上所述，江林公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省桂阳县人民法院（2016）湘1021民初字第122号民事判决第一项即“被告肖春元自判决生效之日起10日内偿还原告付金莲借款本金760000元，利息542400元（利息计算至2016年6月6日）”；
二、撤销湖南省桂阳县人民法院（2016）湘1021民初字第122号民事判决第三项即“驳回原告付金莲的其他诉讼请求”；
三、变更湖南省桂阳县人民法院（2016）湘1021民初字第122号民事判决第二项为：肖春元自判决生效之日起10日内偿还付金莲借款本金650000元，利息232000元（利息计算至2016年6月6日）；
四、驳回付金莲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24320元，财产保全费5000元，共计29320元，由肖春元负担；二审案件受理费12620元，由肖春元负担10000元，江林公司负担2620元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 程
审 判 员 朱国均
代理审判员 刘芳岑
二〇一七年一月十九日
书 记 员 李荷花
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。