山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终8563号
上诉人（原审被告）：曹县古营集镇人民政府，住所地山东省曹县。
法定代表人：程欣，镇长。
委托诉讼代理人：刘丽，山东天俊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李其全，男，1966年6月20日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：马东亮，山东昌平律师事务所律师。
原审被告：济南一建集团总公司，住所地济南市。
法定代表人：刘文佳，总经理。
委托诉讼代理人：孔祥合，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：马鸿若，女，该公司工作人员。
原审第三人：欧阳玉喜，男，1963年4月23日出生，汉族，住山东省曹县。
委托诉讼代理人：刘峰峰，山东圣义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘振起，山东圣义律师事务所律师。
上诉人曹县古营集镇人民政府（以下简称古营集镇政府）因与被上诉人李其全、原审被告济南一建集团总公司（以下简称一建公司）、原审第三人欧阳玉喜建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初2416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
古营集镇政府上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由李其全承担。事实与理由：古营集镇政府只是与欧阳玉喜签订的建筑工程分包合同，与李其全没有任何关系。古营集镇政府开办的山东曹州建设工程公司（以下简称曹州建设公司）就涉案工程只与欧阳玉喜签订了建筑工程分包合同，未与李其全签订任何的合同，李其全与曹州建设公司无关，古营集镇政府不应当承担任何赔偿责任。而且在一审中，欧阳玉喜也认可李其全是跟着他干的工程，并且拿出了李其全打的收款收据予以证明，从这些证据可以看出，古营集镇政府与李其全确实无关，古营集镇政府索要工程款应当向欧阳玉喜进行主张。欧阳玉喜已经证明支付了385000元，并非是325000元。一审法院认定实际付款金额是325000元，而付款是欧阳玉喜进行的付款，收据也在欧阳玉喜手中，与古营集镇政府无关，判决古营集镇政府支付相应的款项不合理。而且李其全主张刘振向李其全借款，与古营集镇政府没有任何关系，古营集镇政府也没有说过刘振就是古营集镇政府的职工，并且刘振也没有古营集镇政府的任何授权，既然欧阳玉喜支付了李其全385000元，扣减时也应当扣减385000元，而不是325000元。古营集镇政府欠欧阳玉喜的款项与李其全没有任何的关系，不应当让古营集镇政府进行赔偿。如果古营集镇政府因违法分包需要承担连带责任，那么一建公司作为转包人更应当承担连带赔偿责任。一建公司尚欠古营集镇政府应支付的款项80余万元，应当承担连带付款责任。古营集镇政府需要向李其全承担付款责任，那么一建公司作为转包人更应当承担连带付款责任，虽然一建公司不是发包人，但其作为转包人承担连带责任没有任何问题，也符合《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条第一款的规定，作为转包人承担责任。既然法院认定根据合同相对性应当由古营集镇政府承担付款责任，那么也应该是古营集镇政府向欧阳玉喜承担付款责任。再由欧阳玉喜向李其全承担付款责任。古营集镇政府与欧阳玉喜有分包合同，欧阳玉喜有李其全的收款收据，欧阳玉喜也认可李其全是跟他干活，李其全没有任何证据证明是跟古营集镇政府直接签订的合同，所以，应当由欧阳玉喜向李其全承担付款责任，而不是由古营集镇政府向李其全承担责任。古营集镇政府与欧阳玉喜已经由历城法院另案处理，在没有判决的情况下，如果法院判决古营集镇政府向欧阳玉喜承担赔偿责任，那古营集镇政府就因一个工程，向两个实际施工人承担付款责任，古营集镇政府将面临超额的损失。综上所述，一审法院判决缺乏事实及法律依据，造成古营集镇政府的巨额损失，望二审法院依法改判，或发回重审。
李其全辩称,一、关于古营集镇政府称与欧阳玉喜签订合同问题。1.本案中无论是已有的判决、还是一建公司以及古营集镇政府及欧阳玉喜均认可李其全系实际施工人，涉案工程为李其全实际施工。2.涉案工程系一建公司分包给古营集镇政府，这一点确定无疑，一建公司也认可实际施工人系李其全，案件中就不存在所谓的欧阳玉喜。古营集镇政府也是实际与曹州建设公司的法定代表人刘海亮进行的约定，也是与刘海亮之子刘振之间进行了部分结算，也不存在所谓的欧阳玉喜。所有的工地施工材料中也未见欧阳玉喜，因此古营集镇政府称与欧阳玉喜签订所谓分包合同与事实完全不符，目的是为了逃避责任。二、关于付款问题。1.付款与欧阳玉喜无关，欧阳玉喜在本次工程中就是虚构。2.李其全与古营集镇政府结算是通过曹州建设公司法定代表人刘海亮之子刘振结算，刘振的行为即代表的是古营集镇政府，古营集镇政府对有利的认可，不利的否认，无证据支持。三、关于承担责任主体的问题。本案中，只有古营集镇政府与欧阳玉喜称签订了所谓的分包合同，并无其他证据证实欧阳玉喜进行了施工。欧阳玉喜与古营集镇政府之间所谓的案件如果涉及本案工程结算，涉嫌虚假诉讼问题，应当惩处。综上所述，一审法院判决并无不当，应予维持。
一建公司述称,1.古营集镇政府要求一建公司承担法律责任无任何事实和法律依据，一建公司并不欠李其全任何款项，并且一建公司与李其全之间没有任何的合同关系，据合同的相对性原则，李其全只能向其合同相对方主张权利，无权突破合同的相对性向一建公司主张任何权利，并且一建公司对涉案工程进行了全方位管理包括工程工期、质量、工程安全、施工资料、验收都是一建公司的工作人员负责实施，一建公司作为总承包方已将涉案工程合法分包给曹州建设公司。2.一建公司并不欠曹州建设公司的工程款，在合同履行过程中一建公司已经支付给曹州建设公司工程款，共8226217.35元，一建公司应支付给曹州建设公司工程款80340571.34元，一建公司已经超付曹州建设公司工程款192160.01元，一建公司保留追索超付工程款的权利。3.涉案工程于2009年竣工验收交付使用，就本案无论权利人义务人是谁，都已经超过相应的诉讼时效。
欧阳玉喜述称，欧阳玉喜与古营集镇政府签订了建设安装分包合同，是欧阳玉喜承包了涉案工程，李其全是跟随欧阳玉喜工作，刘振为欧阳玉喜的雇员，不能因为其为刘海亮之子就想当然的认为其是曹州建设公司的员工，且欧阳玉喜有李其全在施工过程中向欧阳玉喜出具的收到相关费用的收据原件，依次可以证明李其全是跟着欧阳玉喜工作，即便是根据合同相对性欧阳玉喜应为李其全的相对方。
李其全向一审法院起诉请求：1、请求判令古营集镇政府支付所欠李其全工程款274990.68元，并以274990.68元为基数，按银行同期贷款利率支付自2009年1月19日至判决生效之日止的利息损失约15万元；2、要求一建公司承担连带偿还责任；3、诉讼费用由古营集镇政府、一建公司承担。
一审法院认定事实：1、2007年6月1日，一建公司与曹州建设公司签订《建筑安装工程施工分包合同》，该合同约定：曹州建设公司承接“齐鲁制药有限公司35t/h燃煤锅炉工程”，配属内容为：图纸及补充资料范围以内的基础工程，墙体工程，柱、梁、板及其他工程，楼地面工程，屋面工程，门窗工程，一般抹灰及涂刷工程，金属结构工程，脚手架工程，构筑物及零星工程，耐酸防腐、保温隔热工程，装饰工程，安装工程（建设单位指定分包的项目除外）；开工日期为2007年6月1日，竣工日期为2007年11月30日，双方在合同中约定了结算依据、双方的权利义务、违约责任等内容。一建公司在合同甲方处盖章，曹州建设公司在合同乙方处盖章并由刘海亮作为负责人签字。该工程已于2009年1月18日竣工验收并投入使用。一建公司与齐鲁制药有限公司已结算完毕，齐鲁制药有限公司已将全部工程款支付给一建公司。
2、2004年2月22日，曹州建设公司经曹县工商行政管理局核准登记，其前身为曹县第六建筑安装工程公司。2011年4月10日，因经营原因古营集镇政府做出关于曹州建设公司注销的决定：因工作需要不再保留，决定注销曹州建设公司营业执照。同日，古营集镇政府向曹县工商行政管理局出具证明：该企业债权债务已清理完毕。在曹县工商行政管理局备案的《非公司企业法人注销登记申请书》中载明：申请注销登记原因为未注明原因的“其他”，对外投资和债权债务已清理完毕，分支机构已注销办理完毕，公章已缴回。2011年5月18日，曹县工商行政管理局核准注销了曹州建设公司。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
1、李其全与曹州建设公司之间是否存在建设工程施工合同关系。李其全称其是涉案工程的实际施工人，2007年10月实际施工了由一建公司承包的位于济南市历城区董家镇齐鲁制药有限公司生产基地的35t/h燃煤锅炉房改造工程的水电安装部分，该工程于2009年1月18日竣工验收并投入使用。关于承接该工程的过程，李其全自述：其与第三人欧阳玉喜不认识，其是通过刘秋利与曹州建设公司的法定代表人刘海亮认识，在唐冶的工程中分包过刘海亮的工程，已另案诉讼执行完毕；当时与李其全接洽的人是刘海亮，刘海亮拿着一建公司的合同以该公司的名义找到李其全，当时并没有签订合同，李其全便进行了实际施工，李其全当时认为刘海亮是一建公司的人；2009年给齐鲁药厂上报工程结算时有李其全的签字，可以证实李其全是实际施工人；且在付款过程中，均系曹州建设公司法定代表人刘海亮之子刘振付款；（2015）历城民初字第1955号及（2016）鲁01民终625号民事判决书均证实一建公司将涉案工程整体转包给曹州建设公司，直到2014年1月18日才最终确定结算值，期间多次找被告要款，被告以没钱为由拒付。
古营集镇政府对李其全的陈述不予认可，认为曹州建设公司承包涉案工程后，于2007年6月2日与第三人欧阳玉喜签订《建筑安装工程施工分包合同》，曹州建设公司将承包的工程全部转包给第三人欧阳玉喜，李其全与曹州建设公司之间不存在合同承包关系。李其全及一建公司认为第三人欧阳玉喜是曹州建设公司法定代表人刘海亮的妻弟，对第三人欧阳玉喜与曹州建设公司签订的《建筑安装工程施工分包合同》有异议，认为是虚假合同。第三人欧阳玉喜对古营集镇政府的陈述无异议。
一建公司对李其全是实际施工人无异议，但认为其是将承包工程的一部分工程分包给曹州建设公司，是合法的分包，李其全是与曹州建设公司法定代表人刘海亮联系后实际施工，根据合同相对性原则，李其全与一建公司之间无任何合同关系。李其全及古营集镇政府、第三人欧阳玉喜均认为一建公司将工程承包后非法整体转包给曹州建设公司，不是分包，但均未提供证据证实其主张。
第三人欧阳玉喜对李其全是实际施工人无异议，但认为是其将涉案工程分包给李其全，且已通过其雇员刘振支付给李其全385000元工程款。李其全及一建公司认为刘振系曹州建设公司法定代表人刘海亮之子，系代表曹州建设公司付款。古营集镇政府对第三人的陈述无异议。
对此，一审法院认为，根据李其全、古营集镇政府、一建公司及第三人的陈述、（2015）历城民初字第1955号及（2016）鲁01民终625号民事判决书可以认定，涉案工程系一建公司承揽后，又与曹州建设公司签订分包合同，曹州建设公司的法定代表人刘海亮与李其全口头约定，由李其全具体施工。因此，李其全与曹州建设公司之间存在建设工程施工合同关系。
2、关于工程价款应如何计算。李其全称是由曹州建设公司法定代表人刘海亮与李其全协商，要求李其全施工锅炉房的安装部分，具体结算以一建公司与齐鲁制药厂的安装部分结算为准，按一建公司约定扣除相应的管理费后，余款系李其全的工程款。李其全向一审法院提供《工程结算造价审核定案表》、《锅炉房水电工程设备安装费用表》，证实一建公司与齐鲁制药厂结算，锅炉房安装工程款共计700307.74元，包括锅炉房水暖及装饰费用、制水车间水暖费用、锅炉房电器费用、锅炉房签证费用、锅炉房烟囱费用；李其全仅主张工程直接费599990.68元，其中锅炉房水暖2299.3元、328299.77元、共计330599.17元，制水车间104520.17元，锅炉房电器149673.94元，锅炉房签证15197.5元。古营集镇政府、一建公司、第三人欧阳玉喜对上述证据的真实性无异议。一审法院认为，李其全作为涉案工程的实际施工人，主张工程直接费，应属对其民事权益的处分行为，一审法院对李其全主张的涉案工程价款599990.68元予以认定。
3、关于已付款数额如何认定。李其全称曹州建设公司支付的工程款均是曹州建设公司法定代表人刘海亮之子刘振付款，向一审法院提供收据及刘振的收条共7张，证实曹州建设公司通过刘振于2008年7月7日付20万承兑汇票，后刘振收回58000元，扣掉承兑贴息2000元，实际支付李其全14万元；2008年11月14日支付2万元，2009年元月9日支付5万元，2009年元月12日支付5万元，2009年元月23日支付5万元，2009年6月27日支付1万元，2011年8月15日支付0.5万元，上述共计支付给李其全325000元。工程款599990.68元减去已付工程款325000元，尚欠李其全274990.68元。古营集镇政府、一建公司对收据及收条真实性有异议，第三人欧阳玉喜对收据无异议，认可其通过刘振支付李其全工程款385000元，称刘振的收条是个人行为，与第三人无关，但第三人未提供证据证实李其全与刘振之间存在其他个人交易。一审法院认为，李其全收款均是通过刘振，故刘振为李其全出具的收条，不能认定是刘振个人行为。一审法院认定李其全已收到工程款325000元。
4、关于涉案工程款利息如何计算。李其全主张涉案工程已于2009年1月18日竣工验收并交付投入使用，故其主张的利息应自2009年1月19日起，以欠款本金274990.68元为基数，按银行同期贷款利率计算至判决生效之日止。古营集镇政府认为曹州建设公司与一建公司并未最终结算，不应当支付利息。一建公司认为双方无合同关系，不应承担责任。一审法院认为，李其全与曹州建设公司对付款时间约定不明，故一审法院将工程实际交付之日即2009年1月18日视为应付款时间，李其全主张自2009年1月19日起计算利息并无不当，一审法院予以支持。
一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，当事人争议的焦点问题是古营集镇政府与一建公司是否应对李其全主张的工程款承担责任。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。对于建设工程合同的履行，承包人依据建设工程合同组织工程施工，发包人依据合同支付工程价款。本案中，一建公司作为总承包方承揽工程后，与曹州建设公司签订《建筑安装工程施工分包合同》，一建公司将其承包的“齐鲁制药有限公司35t/h燃煤锅炉工程”分包给曹州建设公司施工，一建公司按该合同约定向曹州建设公司支付工程款，故建设工程合同分包合同当事人系一建公司与曹州建设公司。虽然李其全主张其系涉案工程的实际施工人，但其施工是依据其与曹州建设公司法定代表人刘海亮之间的约定进行的，其与一建公司之间没有形成合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款虽规定“实际施工人以发包人为主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，但一建公司仅为涉案工程的总承包人，并非上述规定中所指的发包人。现李其全要求一建公司承担连带付款责任，于法无据，一审法院不予支持。
根据前述认定，李其全依据其与曹州建设公司法定代表人刘海亮之间的约定，实际施工了锅炉房的安装部分工程，其与曹州建设公司之间系分包关系，曹州建设公司依约应对李其全主张的工程款承担责任。因曹州建设公司已被其开办单位即古营集镇政府注销工商登记，曹州建设公司的债权债务依法应由古营集镇政府承担，据此古营集镇政府应对李其全主张的工程款承担责任。因涉案工程已于2009年1月18日竣工验收并投入使用，故李其全要求按照工程直接费支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。涉案工程直接费为599990.68元，减去曹州建设公司已付工程款325000元，曹州建设公司尚欠李其全工程款274990.68元。判决：一、限曹县古营集镇人民政府于判决生效之日起十日内支付李其全工程款274990.68元。二、限曹县古营集镇人民政府于判决生效之日起十日内支付李其全利息（自2009年1月19日起，以欠款本金274990.68元为基数，按银行同期贷款利率计算至判决生效之日止）。三、驳回李其全的其他诉讼请求。如果曹县古营集镇人民政府未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7674元，由曹县古营集镇人民政府负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。欧阳玉喜提供《建筑安装工程施工分包合同》一份及司法鉴定意见书一份，欲证明欧阳玉喜与曹州建设公司存在合同关系，该合同合法有效。
经质证，古营集镇政府对上述证据无异议。李其全对《建筑安装工程施工分包合同》的真实性有异议，主张已有生效的文书认定李其全系涉案工程的实际施工人，欧阳玉喜仅提供合同不足以证实其主张；对司法鉴定意见书的真实性无异议，但认为《建筑安装工程施工分包合同》存在虚假性，该司法鉴定意见书不足以证实欧阳玉喜的主张。一建公司对《建筑安装工程施工分包合同》的真实性有异议，欧阳玉喜与古营集镇政府存在利息牵扯，存在相互串通，损害第三方利益的可能性；对于司法鉴定意见书的真实性不予认可。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1.李其全与曹州建设公司是否存在合同关系；2.已付款数额问题；3.一建公司是否应当承担付款责任。
焦点一，关于李其全与曹州建设公司的关系问题。一建公司总包涉案工程之后将“齐鲁制药有限公司35t/h燃煤锅炉工程”转包给曹州建设公司施工，并签订了《建筑安装工程施工分包合同》。曹州建设公司的施工范围是图纸及补充资料范围以内的基础工程，双方签订的合同虽然名为分包合同，但实为工程转包，故双方之间签订的建筑安装工程施工分包合同违反法律强制性规定，应为无效合同。李其全与曹州建设公司的法定代表人刘海亮相识之后，从刘海亮处承包涉案工程，双方虽没有签订书面合同，但李其全对涉案工程进行了实际施工。并从刘海亮之子刘振处领取工程款，故一审法院认定李其全与曹州建设公司存在建设工程施工合同关系并无不当，应予维持。欧阳玉喜主张涉案工程系其从曹州建设公司处承包，提供了《建筑安装工程施工分包合同》。李其全对上述分包合同的真实性提出异议，欧阳玉喜仅提供分包合同，未能提供实际的施工日志或相关的施工资料，故其主张与曹州建设公司存在合同关系的主张不能成立，本院不予支持。
焦点二，关于已付款问题。一审中已经查明曹州建设公司通过刘振共给付李其全工程款325000元。古营集镇政府主张已付款数额为385000元，但未能提供充分证据予以证实，故对该主张，本院不予采信。
焦点三，关于一建公司责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款虽规定“实际施工人以发包人为主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，一建公司系涉案工程的总承包人，故古营集镇政府要求一建公司承担连带付款责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，古营集镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7674元，由曹县古营集镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫振华
审判员 黄宏伟
审判员 李 静
二〇一七年十二月十一日
书记员 李在利