海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
2014）海中法民三终字第76号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈莹，女，1976年1月28日出生，汉族。
委托代理人：刘明，海南信达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：海口世纪海港城置业有限公司。
委托代理人：林凤妮，海南法立信律师事务所律师。
委托代理人：韩玮，海南法立信律师事务所律师。
上诉人陈莹因与被上诉人海口世纪海港城置业有限公司（以下简称海港城公司）商品房销售合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2013）龙民一初字第1850号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员梁琼担任审判长，审判员符玉梅、代理审判员袁文参加的合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人陈莹的委托代理人刘明，被上诉人海港城公司的委托代理人林凤妮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年5月25日，海港城公司、陈莹签订《海口市商品房买卖合同》约定，陈莹购买海港城公司开发的坐落于海口市渡海路88号海口外滩中心一期华府天地1号楼B座14层1701号房，建筑面积224.36平方米，房屋价款为3320380元。合同第五条约定付款方式为：2012年5月24日应支付房款660380元（以上含定金100000元）；2012年6月25日前，应支付房款1000000元；2012年9月30日前支付房款1660000元。合同第六条关于陈莹逾期付款的违约责任约定：逾期在30日之内，海港城公司有权要求陈莹每日按应付而未付房价款部分的万分之三支付违约金，合同继续履行；逾期超过30日，海港城公司有权解除合同，陈莹愿意继续履行合同的，经海港城公司同意，合同继续履行，陈莹应按逾期日数每日向海港城公司支付应付而未付房价款部分的万分之五违约金。合同第八条约定交付期限：海港城公司应在2012年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经竣工验收合格并完成附件三约定的装修工作的房屋交付陈莹。合同第九条交接：商品房达到交付使用条件后，海港城公司应当在合同约定的交付日15日前，书面通知陈莹办理查验手续及陈莹应当携带的证明文件，陈莹应在收到该通知书之日起15日内，会同海港城公司对该房屋进行验收交接。合同第十一条海港城公司逾期交房的违约责任：海港城公司未能按本合同约定的期限交房，按下列方式处理，逾期在30日内，每逾期一天，陈莹有权要求海港城公司每日按已付房价款的万分之三支付违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，陈莹有权单方解除合同，陈莹要求继续履行合同的，合同继续履行，海港城公司按逾期日数每日向陈莹支付已付房价款万分之五的违约金。合同第十五条关于产权登记的约定：海港城公司应当自房屋交付之日起360日内为陈莹办理房屋权属证书。合同第二十九条规定：本合同补充条款、补充协议与本合同条款不相一致的，以补充条款、补充协议为准。签订《海口市商品房买卖合同》同日，海港城公司、陈莹双方签订附件七《本合同补充协议》，补充协议第一条付款方式及期限中约定的付款期限与《海口市商品房买卖合同》中双方约定的付款时间、数额一致，条款中提示：即使陈莹是以银行按揭贷款方式支付该部分房款，若按揭贷款的到账时间晚于约定的房款支付时间，亦视为逾期付款。补充协议中第六条约定：陈莹未付清该房屋所有房款及其他应付违约金时，海港城公司有权暂缓交付该房屋或履行本合同及补充条款约定的其他义务；本条款同时适用于按揭贷款及公积金贷款的逾期还款情形。
合同签订后，陈莹在2012年5月24日向海港城公司支付购房款660380元（包括曾支付过的100000元定金）；2012年10月10日支付购房款100000元；2012年12月10日支付购房款800000元；2012年12月24日支付购房款100000元；2013年2月4日支付购房款1660000元，至此涉案房产的购房款3320380元陈莹全部付清。2013年2月20日，海港城公司、陈莹签署《海口外滩中心》交接书，海港城公司将涉案房产交付陈莹。
另查明，涉案房产建筑工程于2012年7月10日竣工验收备案，2012年12月27日登记到陈莹名下。2013年5月29日，陈莹从海港城公司处领取涉案房屋房产证。
再查明，2013年1月15日，海港城公司作为保证人、陈莹作为借款人和抵押人、中国农业银行股份有限公司海南省分行营业部（下称农业银行海南分行）作为贷款人和抵押权人三方签订《中国农业银行股份有限公司个人购房担保借款合同》约定，陈莹向农业银行海南分行借款1660000元，用于购买涉案房产，海港城公司作为保证人提供阶段性保证担保，阶段性保证人自借款发放之日起，至借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续之日止，为借款人承担连带保证责任。贷款人农业银行海南分行2013年2月4日向陈莹发放贷款1660000元，并作为购房款转汇至海港城公司名下。
原审法院认为：海港城公司、陈莹双方签订的《海口市商品房买卖合同》、附件七《本合同补充协议》系双方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同。上述查明的事实证明，陈莹未按约定于2012年6月25日前向海港城公司支付购房款1000000元，于2012年9月30日前向海港城公司支付购房款1660000元；《海口市商品房买卖合同》中双方约定的应于2012年9月30日前支付的1660000元陈莹是以按揭形式向银行所贷支付。根据双方签订的《本合同补充协议》中提示条款：“即使陈莹是以银行按揭贷款方式支付该部分房款，若按揭贷款的到账时间晚于约定的房款支付时间，亦视为逾期付款”及《本合同补充协议》中“陈莹未付清该房屋所有房款及其他应付违约金时，海港城公司有权暂缓交付该房屋或履行本合同及补充条款约定的其他义务；本条款同时适用于按揭贷款及公积金贷款的逾期还款情形”的约定，在陈莹不按约支付购房款的情况下，海港城公司有权暂缓交付房屋。故海港城公司未在约定的2012年9月30日前交付房屋，而是在陈莹2013年2月4日付清购房款之后的2013年2月20日交付房屋，海港城公司并未违约，陈莹主张海港城公司支付逾期交房违约金183695.29元，无事实及法律依据，应不予支持；陈莹逾期支付购房款，已构成违约，海港城公司主张陈莹支付逾期付款违约金，有事实和法律依据，应予以支持。陈莹以双方已就未按约定支付购房款事宜已达成口头协议，不存在违约支付购房款情形的抗辩意见，在海港城公司不予认可的情况下，缺乏证据支持，不予采纳；陈莹以海港城公司的土地抵押给银行、无法办理房屋所有权证，陈莹不按约支付购房款也是行使不安抗辩权的主张，无事实依据，不予支持。海港城公司主张陈莹按约定的分不同阶段以逾期未支付购房款日万分之三和日万分之五支付违约金，陈莹抗辩不予支付，应依法予以调整，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，该部分违约金以中国人民银行一年期同期贷款利率上浮30%计付。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、限陈莹于判决生效之日起十日内支付海港城公司逾期付款违约金［违约金的计算方式为下列各项之和：（1）以本金100000元，从2012年6月26日起计至2012年10月9日止；（2）以本金800000元，从2012年6月26日起计至2012年12月9日止；（3）以本金100000元，从2012年6月26日起计至2012年12月23日止；（4）以本金1660000元，从2012年10月1日起计至2013年2月3日止；按中国人民银行同期一年期贷款利率上浮30%计算］；二、驳回海港城公司的其他诉讼请求；三、驳回陈莹的反诉请求。本诉受理费3734元，海港城公司负担1769元，陈莹负担1965元；反诉受理费1987元，由陈莹负担。
上诉人陈莹不服原审判决，向本院上诉称：原判不顾事实，割裂陈莹向海港城公司购买两套住房之间的联系。2011年4月1日，陈莹向海港城公司购买位于海口市龙华区渡海路88号海口外滩中心A区商住楼5号楼B座7层801房。之后，海港城公司的销售经理鼓动陈莹再买一套住房，但陈莹由于资金有限而无法购买，海港城公司的销售经理就对陈莹承诺，在2012年5、6月左右就能为陈莹办好801房的房产证，届时可以用801房贷款融资支付第二套房屋的房款。正是由于海港城公司的承诺，2012年5月25日，陈莹向海港城公司购买了第二套房屋，即海口外滩中心B区商住楼1号楼B座14层1701号房。但是，海港城公司承诺办理房产证的时间已过，却迟迟不能按约办理。后陈莹得知，不能按期办理房产证的原因是海港城公司将801房涉及的土地抵押给了银行，致使1701房部分房款不能按合同约定支付。在这样的情况下，陈莹要求退房，海港城公司为了实现卖房的目的，积极筹划，提出可以就1701房办理按揭贷款。因1701房是陈莹购买的第二套房，本来不符合办理房贷的条件。双方遂达成新的支付1701房余下房款的口头协议。在海港城公司的运作下，2012年年底，最终办成1701房按揭贷款，付清了1701房购房款余款。谁知，2013年7月，海港城公司将陈莹告上法庭，要求所谓的迟延付款违约金。原审法院对陈莹提出的证据和观点置之不理，完全采信海港城公司的意见，从而作出错误的判决。
综上，请求二审法院依据事实和法律予以改判：1.撤销（2013）龙民一初字第1850号民事判决第一项；2.一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人海港城公司答辩称：一、原判认定事实正确。原审法院认定陈莹逾期付款的事实，并确认其构成违约，应承担约定的违约责任。但是，在陈莹没有提出违约金调整的请求下，原审法院依职权对违约金进行调整，海港城公司对此不服。但由于海港城公司当时为了不激化与业主之间的矛盾，没有提出上诉。
二、陈莹的上诉理由不是事实。两份商品房买卖合同是两个独立的法律关系，两者并无关联。在陈莹买第二套房符合按揭贷款条件的情况下，用第一套房的房产证抵押贷款支付第二套房的尾款不符合逻辑。根据原审查明的事实以及陈莹一审提供的证据，本案涉诉房产已经获得农业银行的按揭贷款审批，该50%的尾款166万元是通过农行付至海港城公司帐户的。可见，本案涉诉房产符合按揭贷款政策，用第一套房抵押贷款支付第二套房尾款画蛇添足、不符合逻辑。另外，众所周知，在当时直至今天银行贷款紧缩的情况下，用房子直接抵押贷款是非常难获得银行审批的（当然，按揭除外）。陈莹作为多套房产的投资者，应当对金融贷款的政策规定是非常熟悉的，不可能对此有任何误解。
陈莹声称海港城公司的销售经理对陈莹承诺，在2012年5、6月左右就能为陈莹办好801房的房产证，届时可以用801房贷款融资支付第二套房屋的房款。事实上陈莹购买的第二套房产是符合贷款条件的，逾期付款是因陈莹没有及时办理好按揭贷款手续，
综上，陈莹的上诉理由不成立，其在原审声称双方存在变更付款时间和付款方式的口头协议不是事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人陈莹在二审期间提供了一份陈莹的丈夫王晓松与海港城公司原销售经理马迎的谈话录音，马迎系陈莹当时购买涉案房产项目的客户经理，以证明陈莹与海港城公司约定，海港城公司在2012年6月为陈莹办好第一套房屋的房产证，尔后以陈莹第一套房屋向银行贷的款来支付第二套房屋购房款的事实。
经庭审质证，被上诉人海港城公司对陈莹提供的录音材料的真实性、合法性、关联性均不予以确认。海港城公司在二审期间无新证据提交。
本院认为，上诉人陈莹提供的谈话录音里涉及到的马迎如果是陈莹当时买房时涉案房地产项目的客户经理，并且对陈莹与海港城公司之间就陈莹购买海口外滩中心一期华府天地1号楼B座14层1701号房变更付款方式有所了解的话，根据法律的规定，马迎属于知道案件情况的证人，应当出庭作证，接受当事人的质询。在谈话录音里涉及到的案外人未出庭作证，且对其真实身份无法核实的情况下，本院对陈莹提供的谈话录音不予采信。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人陈莹称，其与海港城公司之间就陈莹购买的海口外滩中心一期华府天地1号楼B座14层1701号房支付余下房款达成新的口头协议，陈莹应当就该主张举出充分的证据加以证明，否则陈莹应当承担举证不能的不利后果。综上，陈莹的上诉主张由于没有事实依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3734元，由上诉人陈莹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 琼
审 判 员 符玉梅
代理审判员 袁 文
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 何 军