江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终3118号
上诉人（原审原告）：仲殿军，男，1970年10月18日出生，汉族，沭阳县人，居民，住沭阳县。
委托诉讼代理人：鲍恩成，江苏德沛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏福莱居家纺科技有限公司，住所地沭阳县经济开发区赐富路11号。
法定代表人：李同波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：贾卫龙，江苏华脉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：颜东军，江苏华脉律师事务所律师。
上诉人仲殿军与上诉人江苏福莱居家纺科技有限公司（以下简称福莱居公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服江苏省沭阳县人民法院（2015）沭民初字第04589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
仲殿军上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.原审法院对上诉人仲殿军主张的加班加点工资及赔偿金不予支持属认定事实和适用法律错误。2.原审法院对未签劳动合同应付双倍工资差额计算错误。3.原审法院认定福莱居公司违法解除劳动合同赔偿金数额有误。4.原审法院对上诉人仲殿军要求补发被扣工资及另加付赔偿金不予支持损害了仲殿军的合法权益。
福莱居公司答辩称，仲殿军要求的加班费已经给付；本案不存在双倍工资问题；本案不存在违法解除合同问题；对仲殿军的工资已足额发放，不存在补发工资问题。
福莱居公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.仲殿军是与江苏腾盛纺织科技有限公司签订了聘用合同后，后被借用到福莱居公司，福莱居公司只是代发工资，与仲殿军之间不存在劳动合同关系。2.仲殿军在2012年2月1日至2015年1月31日的工资单上签字确认，应视为对工资细微调整的认可；一审法院判决福莱居公司支付仲殿军工资款2566.16元，属适用法律错误。3.仲殿军经多次催告未与公司签订劳动合同，福莱居公司不存在违法解除劳动合同的情形，也无需向仲殿军支付经济赔偿金。
仲殿军答辩称，1.仲殿军在与腾盛公司签订合同后，被从原用人单位安排到新的用人单位工作，几年来，福莱居公司一直对仲殿军进行考勤用工，发放工资，明确认可双方的劳动关系。2.福莱居公司称仲殿军对工资微调予以认可是毫无根据的，其签订的8000元仅仅是对当年补足工资差额的款项，该8000元既不是对工资的微调，也不是加班工资。3.仲殿军在8月30日已经将签好的劳动合同递交给了福莱居公司的管理人员贺帅帅，并没有福莱居公司所称的经多次催告未与公司签订合同的情形，而是积极的去签订合同。
仲殿军向一审法院起诉请求：被告与江苏腾盛纺织科技有限公司为同一投资人设立，2012年2月1日，原告与江苏腾盛纺织科技有限公司签订了3年期劳动合同，被其聘用为电气工程师。2013年2月1日，原告被调整到被告公司任电气工程师，双方未签订劳动合同。2014年底，在与腾盛纺织科技有限公司签订腾生的劳动合同到期前，原告向被告表示将在原合同到期后离职，但是被告公司的法定代表人要求原告继续留在其公司工作，并承诺从2015年元月起把原告的工资调整为每月5000元，后原告多次要求与被告签订劳动合同，被告均以种种理由推诿。被告承诺的每月5000元工资也自2015年3月起每月被强行克扣800元，并于2015年9月5日单方与原告解除劳动合同。此前原告多次要求被告发还之前被克扣的工资，被告至今未付。现请求法院判令被告：一、支付违法解除劳动合同赔偿金82906.96元；二、赔偿一个月工资（代通知金）12529.37元；三、赔偿未签劳动合同的双倍工资差额28850.60元；四、补发被扣加班费149231.06元，另加51%的赔偿76107.84元，合计225338.90元；五、补发被扣工资37463.58元，另加99%的赔偿37088.90元，合计74552.48元；六、补发未休年休假50天工资22988.00元。
一审法院认定事实：被告江苏福莱居家纺科技有限公司系江苏腾盛纺织科技有限公司的子公司。2012年2月7日，原告与江苏腾盛纺织科技有限公司签订了聘用合同，聘用原告为其单位的电气工程师（电工机修班长），合同约定期限为三年，自2012年2月1日至2015年1月31日，双方约定工资待遇为每年50000元，按照公司的标准，试用期为三个月，试用期工资2800元/月，试用期结束，工资调至3000-3500元，无重大工作失职或失误的情况下工作满一年后补足差额。2013年2月1日，由集团公司决定将原告调到被告单作，工资待遇仍按原合同执行。2012年2月1日至2013年1月31日，原告收到用人单位的工资报酬为46308元，2013年2月1日至2014年1月31日，被告支付原告工资报酬50640元，2014年2月1日至2015年1月31日，被告支付原告工资报酬42350元，2015年7月，原被告双方对原告2014年的工资进行了结算，该结算单载明：“职工仲殿军2014工资补差及加班共计8000元，大写捌仟元整。同意：腾召部2015.7.5号。证明人：陆海涛，2015.7.5号。仲殿军2015.7.10”。后被告支付了该8000元，加上之前支付的42350元，共计50350元。2015年2月1日至9月5日，被告共支付原告工资23609.17元。合同到期后，原告仍在被告单位工作，但双方未签订书面劳动合同，2015年8月被告要求与原告签订签订书面劳动合同，2015年8月27日原告单方签订了全日制劳动合同，并于同月30日交给被告单位行政经理贺帅帅，同日被告单位发出了告知函，要求原告于接到通知3日内至单位行政部完成签订书面合同，如无故不与公司签订劳动合同，视同放弃工作。2015年9月5日被告在厂内发布通告，称原告与公司签订的劳动合同已到期，经公司书面催告多次，仍不与公司签订劳动合同。即日起，公司与其解除劳动合同，不再支付薪酬，同日原告离开被告单位，并于2015年9月22日就上述请求申请劳动仲裁。2015年11月11日，沭阳县劳动人事争议仲裁委员会以在法定期限内未能审理终结，经征询当事人意见，申请人不同意继续仲裁为由，决定终结审理，原告诉来法院请求处理。
一审法院认为，关于本案是否应当由劳动仲裁委员会进行实体仲裁后，如当事人不服仲裁再到本院进行起诉问题，《劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定，劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。《劳动争议调解仲裁法》第四十三条第一款规定，仲裁庭裁决劳动争议案件应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。劳动人事争议仲裁委员会逾期未作为受理决定或仲裁裁决的，当事人可以直接向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条规定，劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，人民法院应予受理，但申请仲裁的案件存在下列事由的除外：（一）移送管辖的；（二）正在送达或送达延误的；（三）等待另案诉讼结果、评残结论的；（四）正在等待劳动人事仲裁委员会开庭的；（五）启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的；（六）其他正当理由。本案劳动人事争议仲裁委员会逾期未作为仲裁裁决，征询原告后，作出了终结裁决的决定，故原告向人民法院起诉，不必一定要等仲裁裁决作出实体处理后，才能向人民法院起诉，被告的主张无法律依据，依法不予支持。
关于是否应当支付违法解除劳动合同的赔偿金及具体数额问题。原告于2015年8月30日已经将签名的劳动合同提交给被告单位的行政经理，同日被告单位发出告知函，要求原告于接到通知3日内至单位行政部完成签订书面合同，如无故不与公司签订劳动合同，视同放弃工作。2015年9月5日，被告在厂内发布通告，称原告与公司签订的劳动合同已到期，经公司书面催告多次，仍不与公司签订劳动合同。即日起，公司与其解除劳动合同，不再支付薪酬，同日原告离开被告单位。原告已经将签订好的劳动合同提交给被告单位，被告仍然单方解除与原告的劳动关系，属于违法解除，被告应当赔偿原告违法解除劳动合同的赔偿金。《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。原告从2012年2月1日到江苏腾盛纺织科技有限公司上班，后于2013年被调到被告单位上班，于2015年9月5日离开，原告要求被告赔偿8个月标准工资的赔偿金，依法予以支持。原告合同中约定年薪为50000元，按月工资4167元计算，应为33336元。（4167×8=33336）。
关于代通知金，《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作后，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案被告与原告解除劳动合同，显然不属于《劳动合同法》第四十条规定的情形，故对原告要求被告支付代通知金的诉讼请求，依法不予支持。
关于原告请求被告赔偿2015年2月1日到2015年9月5日间未签订劳动合同的双倍工资差额问题，《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，被告在与原告劳动合同期满后，未与劳动者签订书面劳动合同，应当从2015年3月1日起计算双倍工资，从2015年3月1日到2015年9月5日原告领取的工资为22297.34元，按双方约定的5万元年薪计算，被告应支付原告工资25696.5元，故被告应向原告支付未签订书面劳动合同的工资差额为25696.5元。
关于补发被扣加班费149231.06元及加51%的赔偿76107.84元问题，《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第二十三条规定，实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间的工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含了加班工资，除折算后正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。第二十四条规定，劳动者与用人单位因加班工资发生争议，用人单位主张由于劳动者的工作性质，工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作制，但用人单位未依法履行审批手续的，仍然应当认定其实行标准工时工作制。但劳动者的工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时工作制的特点，依据标准工时计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时进行计算，或者其上级单位、行业主管部门已办理了相应岗位、工种的不定时工作制或综合计算工时工作制审批手续的，可以根据实际情况酌情计算劳动者加班工资。对于劳动者工作时间长，但劳动强度与工作时间明显不一致的；或者长期处于等待状态且等待期间有休息场所可以休息，完全认定为工作时间明显不合理的，在认定时可以根据用人单位的规章制度或者劳动合同的约定，对工作时间进行合理的折算。从双方的提供的工资发放表看，原告在被告单位的工资由基本工资、绩效奖金、职务津贴、加班工资、餐补组成，2015年1-7月份的加班工资分别为2430元、2430元、2130元、2130元、1330元、1330元、1330元，2014年1至12月份的加班工资均为1630元；2015年7月10日原告签字确认的工资补偿结算单也明确包括加班工资，同时原告的工作属于电工，具有不定时工作制的特点，原告工作时间较长，但劳动强度与工作时间明显不一致，原告的工作处于等待状态且等待期间有休息场所可以休息，完全认定为工作时间明显不合理，故可以确定双方在签订劳动合同时已考虑了原告的加班工资，且原告从2012年进入被告公司也从未对公司主张过给付50000元年薪之外的加班工资，故被告支付给原告50000元的年薪中已包括了加班工资，对原告要求被告支付加班工资及赔偿金的诉讼请求，依法不予支持。
关于补发被扣工资37463.58元，另加99%赔偿金37088.90元问题，因双方约定的年薪为50000元，原告认可收到2012年2月1日至2013年1月31日工资报酬为46308元，2013年2月1日至2014年1月31日工资报酬50640元，2014年2月1日至2015年1月31日工资报酬50350元，2015年2月1日至9月5日共发原告工资27297.34元。原告的年工资为50000元，2012年2月1日至2013年1月31日，被告共计支付给原告46308元，原告前三个月在试用期，月工资为2800元，后9个月按年薪50000元计，9个月的工资为37500元，加前三个月的8400元（2800×3），共计45900元，以后的年份均已超过50000元。2015年2月1日到9月5日原告实领工资为27297.34元，按年薪5万元计算被告应支付原告29863.5元，故被告仍欠原告工资2566.16元。《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见（二）》第十五条规定，用人单位存在《劳动合同法》第八十五条规定之违法情形，经人力资源社会保障部门责令限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿、工资差额后，用人单位逾期仍不支付，劳动者请求用人单位赔偿应付金额百分之五十以上百分之一百以下的加倍赔偿金的，应予支持。但本案中被告所欠原告的工资2566.16元，并未经过人力资源社会保障部门责令限期支付，故对原告要求另加99%的赔偿金的诉讼请求依法不予支持。
关于补发未休年休假50天工资22988元，根据《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第二十八条规定，劳动者以其应休而未休年休假，请求用人单位按其日工资收入的300%支付年休假工资报酬的，不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决。故原告可以通过劳动行政部门解决，本案对此不予理涉。
综上，被告主张本案未经劳动人事争议仲裁委员会作出实体仲裁，人民法院不能受理的主张，无法律依据，依法不予支持。被告违法解除与原告的劳动关系，依法应承担相应的赔偿责任，故对原告请求赔偿的合理部分，依法予以支持。被告未依法与原告签订书面劳动合同，原告要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额的合理部分，依法予以支持。被告欠发原告的部分工资，应补发给原告。原告要求被告支付代通知金、赔偿欠发工资99%的赔偿金、补发加班工资并赔偿51%的赔偿金，无事实和法律依据，依法不予支持。原告要求补发未休年休假工资，不属于民事案件的受案范围，不予理涉。判决：一、被告江苏福莱居家纺科技有限公司向原告支付违法解除劳动合同赔偿金33336元；二、被告江苏福莱居家纺科技有限公司向原告支付未签劳动合同双倍工资差额25696.5元；三、被告江苏福莱居家纺科技有限公司支付欠原告工资款2566.16元；四、上述款项均于本判决生效后十日内支付；五、驳回原告其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人仲殿军申请证人章某、秦某、赵某出庭作证，旨在证明福莱居公司尚欠付仲殿军的加班工资。三名证人均出庭予以作证。福莱居公司对三名证人的证言质证认为，仲殿军的加班费用已包含在每个月发放的工资中，其加班工资已经发放完毕，福莱居公司并不欠付其加班工资。本院经审查认为，章某、秦某、赵某三名证人作为曾经在福莱居公司工作过的员工，均对福莱居公司的上下班作息时间、考勤制度、仲殿军的工作岗位、参加工作情况等发表了证言，但同时三名证人均表示并不清楚仲殿军具体的工资数额以及工资的组成结构，故该三名证人的证言并不能达到上诉人仲殿军的证明目的。
二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1.仲殿军与福莱居公司之间是否存在劳动合同关系？2.福莱居公司是否存在违法解除劳动合同的行为？3.福莱居公司是否还需要向仲殿军支付加班工资及赔偿金？4.一审判决认定的违法解除劳动合同赔偿金数额是否正确？5.一审判决认定的未签劳动合同应付双倍工资差额是否正确？6.一审判决认定的应补发被扣工资数额是否正确？福莱居公司是否还应另加付99%的赔偿金？
关于第1个争议焦点：仲殿军与福莱居公司之间是否存在劳动合同关系？经查，江苏腾盛纺织科技有限公司与仲殿军签订了聘用合同后，在聘用期间内将仲殿军安排到子公司福莱居公司工作；福莱居公司事实上对该安排予以认可，并对仲殿军的工作岗位、工资待遇等按原合同的约定予以履行，故福莱居公司与仲殿军之间应系原劳动合同关系的延续。上诉人福莱居公司主张仲殿军是被借用到其公司，福莱居公司只是代发工资，与仲殿军之间不存在劳动合同关系。该主张无事实和法律依据，本院不予支持。
关于第2个争议焦点：福莱居公司是否存在违法解除劳动合同的行为？本院认为，仲殿军已于2015年8月30日将签好的劳动合同提交给福莱居公司的行政经理，但福莱居公司仍以“经公司书面催告多次，仍不与公司签订劳动合同”为由，单方解除与仲殿军的劳动关系，福莱居公司该解除行为违法，应当向仲殿军支付赔偿金。福莱居公司关于其公司不存在违法解除劳动合同情形的主张不能成立，本院不予支持。
关于第3个争议焦点：福莱居公司是否还需要向仲殿军支付加班工资及赔偿金？本院认为，根据《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第二十三条、第二十四条规定，结合仲殿军的工作性质、岗位特点、工资组成结构等因素，应当认定福莱居公司支付给仲殿军50000元的年薪中已包括了加班工资。上诉人仲殿军要求补发加班工资及赔偿金的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于第4个争议焦点：一审判决认定的违法解除劳动合同赔偿金数额是否正确？本院认为，如前所述，福莱居公司支付给仲殿军的50000元年薪中已包括了加班工资，并不欠付仲殿军加班工资，故一审法院按照50000元年薪标准计算违法解除劳动合同赔偿金数额，符合相关法律规定。上诉人仲殿军主张计算标准中还应包含“加班工资”，该主张不能成立，本院不予支持。
关于第5个争议焦点：一审判决认定的未签劳动合同应付双倍工资差额是否正确？经查，涉案劳动合同于2015年1月31日到期后，双方未签订书面劳动合同，仲殿军继续在福莱居公司上班直至2015年9月5日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，福莱居公司应当向仲殿军支付2015年3月1日-2015年9月5日期间的双倍工资。一审判决据此按照50000元年薪标准计算未签劳动合同应付的双倍工资差额，符合相关法律规定。上诉人仲殿军主张合同期满后其工资已经调整为每个月5000元，但未提供证据证实，本院不予支持。
关于第6个争议焦点：一审判决认定的应补发被扣工资数额是否正确？福莱居公司是否还应另加付99%的赔偿金？本院认为，一审法院以双方约定的50000元年薪标准，确认福莱居公司应向仲殿军补发工资2566.16元，并无不当。上诉人福莱居公司主张，仲殿军在2012年2月1日至2015年1月31日的工资单上签字确认，应视为对工资细微调整的认可。经查，该主张与事实不符，且福莱居公司亦曾于2015年7月对仲殿军2014年的工资进行了结算和补差，说明双方一直在按合同约定的50000元年薪标准来执行；故对福莱居公司该上诉主张不予采纳。对于应补发工资2566.16元的加倍赔偿金问题，根据《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见（二）》第十五条规定，需经过人力资源社会保障部门责令限期支付，用人单位逾期仍不支付的，劳动者才可以主张加倍赔偿金；而本案并不具备上述前提条件，故上诉人仲殿军关于另加付99%赔偿金的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人仲殿军及上诉人江苏福莱居家纺科技有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人仲殿军负担5元、上诉人江苏福莱居家纺科技有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄亚非
审 判 员 陈泽环
代理审判员 朱 海
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 冯 邻
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