福建省厦门市海沧区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽0205刑初518号
公诉机关厦门市海沧区人民检察院。
被告人曾华裕，男，1988年8月31日出生，汉族，籍贯福建省厦门市，高中文化，住福建省厦门市海沧区。2016年5月5日因涉嫌犯开设赌场罪被厦门市公安局海沧分局取保候审，2017年5月5日经厦门市海沧区人民检察院决定取保候审。2017年5月23日因涉嫌犯聚众斗殴罪被厦门市公安局海沧分局刑事拘留，同年6月30日被逮捕，现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人王坚，福建联合信实律师事务所律师。
辩护人王志祥，福建联合信实律师事务所实习律师。
厦门市海沧区人民检察院以海检公诉刑诉〔2017〕503号起诉书指控被告人曾华裕犯开设赌场罪、聚众斗殴罪，于2017年9月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月11日公开开庭审理了本案。厦门市海沧区人民检察院指派检察员张某1出庭支持公诉。被告人曾华裕及辩护人王坚、王志祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
厦门市海沧区人民检察院指控：2016年3月19日左右，被告人曾华裕在距离厦门市海沧区新垵小学200米以内的新垵村东片305号一楼”单人旁”网吧内，设置两台单人型赌博游戏机，并雇佣他人看管，违法所得达人民币23630元。2016年3月25日，公安机关对该网吧进行冲击，同日，被告人曾华裕主动投案并如实供述上述犯罪事实。2017年5月23日2时许，被告人曾华裕因邻居在院子喝酒扰民发生口角，遂纠集童某等三名男子，持木板、竹棍等工具对被害人柯某、张某2、周某等人进行殴打，致三被害人受伤。案发后，被告人曾华裕家属赔偿被害人经济损失并取得谅解。
为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人曾华裕，出示并宣读了缴获的赌博机等物证照片、话单等书证、证人谢某等人证言、被害人柯某等人陈述、具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书等鉴定意见、勘验、辨认笔录、监控视频等视听资料、常住人口基本信息、到案经过等证据。起诉认为，被告人曾华裕在小学附近设置赌博机2台，累计违法所得达人民币23630元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应以开设赌场罪追究其刑事责任；被告人曾华裕纠集他人持械斗殴，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项，应以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人曾华裕犯罪以后自动投案，如实供述自己开设赌场的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人曾华裕实施的聚众斗殴行为系共同犯罪。被告人曾华裕一人犯二罪，应当数罪并罚。提请本院依法判处。
被告人曾华裕对起诉指控的主要犯罪事实及罪名无异议，并自愿当庭认罪。辩护人对起诉指控的罪名无异议，辩护意见主要有：被告人曾华裕犯开设赌场罪具有自首情节，认罪悔罪态度好，在此之前被告人无任何违法犯罪行为，赌博游戏机摆设时间短，违法所得数额较小；被告人曾华裕犯聚众斗殴罪，自动投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，事件起因系被害人一方凌晨饮酒喧哗并出言挑衅引起，被害人一方对事件起因有过错，被告人家属已对三名被害人进行经济赔偿并取得谅解，建议减轻处罚。
经审理查明：
（一）开设赌场罪
2016年3月19日左右，被告人曾华裕在距离厦门市海沧区新垵小学200米以内的新垵村东片305号一楼”单人旁”网吧内，设置两台极速漂移牌单人型赌博游戏机，并雇佣谢某（已行政处罚）、”吴某”（另案处理）看管。经营期间，累计参赌人数近200人次，违法所得达人民币23630元。2016年3月25日，公安机关对该网吧进行冲击，当场查获赌场人员谢某以及参赌人员杨某1、钟某，缴获赌博游戏机2台、账本4本、游戏币590枚、赌资550元等物。同日，被告人曾华裕到公安机关投案并如实供述上述犯罪事实。
上述事实，有赌博机、游戏币、账本、赌资等物证照片，通话清单、记账本等书证，证人谢某、邱某、杨某1、钟某等人证言，被告人曾华裕供述和辩解，具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书等鉴定意见，辨认笔录、勘查笔录等勘验、辨认笔录，受案登记表、常住人口基本信息、到案经过说明、情况说明、违法犯罪经历查询情况说明、行政处罚告知笔录、行政处罚决定书、行政拘留执行回执等证据证实，足以认定。
（二）聚众斗殴罪
2017年5月23日2时许，被告人曾华裕因被害人柯某、张某2等人在厦门市海沧区新阳街道新垵村西片480号暂住处院子喝酒扰民一事发生口角。后被告人曾华裕为泄愤，纠集童某等三名男子（均另案处理）翻墙进入该处院子内，持木板、竹棍等工具对被害人柯某、张某2、周某等人进行殴打，致被害人柯某颅骨骨折，被害人张某2尺骨骨折，周某头部挫伤。同日，被告人曾华裕到公安机关投案，如实供述主要犯罪事实。案发后，被告人曾华裕家属已分别赔偿被害人柯某人民币80000元、被害人张某2人民币24000元、被害人周某人民币4000元，并取得谅解。
上述事实，有病历材料等书证，证人杨某2、陈某、郑某1、郑某2、刘某、曾某等人证言，被害人柯某、张某2、周某等人陈述，被告人曾华裕供述和辩解，海沧刑侦大队初步伤情检验意见等鉴定意见，辨认笔录、现场照片、伤情照片，监控视频等视听资料，受案登记表、情况说明等证据证实，足以认定。
关于被告人曾华裕聚众斗殴犯罪是否具有自首情节，经查，被告人曾华裕主动投案后，对其纠集童某等三人，持木板、竹棍对被害人柯某、张某2、周某等人进行殴打的犯罪事实进行了供述。本院认为，聚众斗殴罪惩处的是首要分子和积极参加者，被告人曾华裕对其纠集他人并持械斗殴的行为已做如实供述，其系聚众斗殴首要分子的身份可以确定，应当认定其已如实供述自己的主要犯罪事实，具有自首情节，辩护人相关辩护意见，可予采纳。
本院认为，被告人曾华裕在小学附近设置赌博机2台，累计违法所得人民币23630元，其行为已构成开设赌场罪。被告人曾华裕纠集他人持械斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人曾华裕一人犯二罪，依法应当数罪并罚。被告人曾华裕实施的聚众斗殴犯罪系共同犯罪。被告人曾华裕在取保候审期间实施聚众斗殴犯罪，酌情对其从重处罚。被告人曾华裕实施的聚众斗殴犯罪系因邻里纠纷引发，且被害方对矛盾的激化负有一定责任，可酌情对被告人从轻处罚。被告人曾华裕犯罪以后主动投案，如实供述开设赌场罪行及聚众斗殴的主要罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人曾华裕亲属已赔偿被害人经济损失，被害人表示谅解，可酌情对被告人从轻处罚。辩护人相关意见，可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人曾华裕犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月；决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月23日起至2020年3月22日止。罚金应于本判决生效后第二日起十日内缴纳。）
二、扣押在案的作案工具赌博机2台、游戏币590枚、账本4本、赌资人民币550元，予以没收；违法所得人民币23630元，依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 牟 燕
人民陪审员 邱薛莲
人民陪审员 潘施民
二〇一七年十一月六日
法官 助理 陈淑芳
代书 记员 程 颖
附本案所适用的相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。