辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽04民终357号
上诉人（原审被告）：辽宁中天建设（集团）有限公司，住所地抚顺市顺城区新华大街16甲号楼12层。
法定代表人：曾庆柱，该公司总经理。
委托代理人：邵威，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：李云生，男，1968年1月23日出生，住抚顺市望花区。
委托代理人：姚振利，抚顺市顺城区新华法律服务所法律工作者。
上诉人辽宁中天建设（集团）有限公司（简称中天公司）因与被上诉人李云生承揽合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2015）望民二初字第00433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月4日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人中天公司的委托代理人邵威，被上诉人李云生及其委托代理人姚振利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中天公司上诉称：一、一审认定事实不清。对于本案中焦点问题，即口头协议约定10元/方米平包含的工程内容，一审判决中认为双方约定不明，因双方对价格约定不明的，按照订立合同时的市场价格确定。我司认为，双方在口头协议时约定十分明确，一审庭审期间我司提供了证人李红宇、万越的证人证言，足以认定10元/平方米包含“五层”。另李云生在一审期间提供其与万越的录音证据，该证据明确表达李云生承认10元/平方米包含“五层”，一审未采纳错误。一审采信的证据是一审庭审期间李云生找来的机械承包人，但我司也向法院提供机械费定额，该定额价格与一审认定价格相差甚远。二、本案口头协议的主体是李云生与中天公司第二十二分公司，但由于中天公司第二十二分公司不具有法人资格，因此被告列为中天公司。根据中天公司与中天公司第二十二分公司签订的协议，中天公司第二十二分公司完成的工程需要向中天公司交纳管理费；李云生为中天公司第二十二分公司提供机械，其工程费用也应上交管理费，因此在工程款计算时应扣除管理费。三、一审判决存在逻辑性常识性错误。一审判决认定证人万越认可中天公司与抚顺新钢铁有限责任公司约定废钢筋，谁拆除给谁，即为实际施工方。“谁拆除给谁”是中天公司与抚顺新钢铁有限责任公司约定，是中天公司拆除钢筋归中天公司所有。中天公司或者中天公司第二十二分公司从来没有与李云生有过此约定，证人均未证实此约定。另从一般的市场规律讲，拆除工程的管理方式是“以工抵料”，不存在既给拆除费又给钢筋的情形。请求二审撤销一审判决，依法改判。
李云生辨称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。事实和理由是：一、双方当时约定10元/平方米是机械费即第一层，10元/平方米无法完成所有的工程内容即运费、混凝土破碎、机械费，实际上10元/平方米都赔钱，但考虑到总工程是259万元，我才同意施工。2013年干到12月份时车场工程已经完事了。2014年开春，我准备进场时发现中天公司已经把该项工程另行包给他人施工。由此，中天公司以欺诈手段让我施工，之后中天公司违约将工程包给他人。二、我没有挂靠在中天公司名下，我挣的是工程费，与中天公司收取管理费没有关系。三、关于钢筋混凝土，原厂房基础是用钢筋混凝土建造的，拆除时用钩车钩不了，需要用电锤，难度非常大。存在谁拆除里面的钢筋就归谁，中天公司的活是我干的，钢筋应当归我。中天公司及其第二十二分公司与抚顺新钢铁有限公司协调，让我拉走的废钢筋。综上所述，一审判决正确，请求二审判决驳回中天公司的上诉请求，维护我的合法权益。
李云生向一审法院起诉请求：2013年9月，我与中天公司工作人员李红宇、万越达成口头协议，由我承建中天公司中标的抚顺新钢铁厂内停车场工程，工程总造价259万元。之后我入场施工，2013年12月中旬，由于天气变冷，工程停工。2014年4月，我再次进场施工时，发现中天公司未经我同意已将该工程重新承包给第三方。因此我向中天公司主张要求给付已施工部分的工程款。我施工项目包括停车场地面挖土工程18497平方米，每平方米10元，计184970元；钢筋混凝土基础破碎、地秤拆除及现场清理249.84立方米，每立方米150元，计37476元；围挡100片，每片21元，计2100元；给中天公司车加油460元，合计225006元，因中天公司未能给付上述款项，故我诉至法院请求依法判令中天公司立即给付我工程款225006元。
一审法院认定事实：2013年10月16日，被告中天公司与抚顺新钢铁有限责任公司签订《建筑安装工程施工合同》，由被告承包抚顺新钢铁有限责任公司北门新增景观绿化及停车场工程。原告与被告第二十二建筑工程分公司原负责人李红宇达成口头协议，由原告施工被告承包的抚顺新钢铁有限责任公司北门新增景观绿化及停车场工程。口头约定按清单面积（即18497平方米）每平方米10元，现场混凝土基础破碎、地秤拆除及现场清理按现场签证量计算，拆除有钢筋混凝土每立方米150元，拆除无钢筋混凝土每立方米120元。2013年10月，原告进入抚顺新钢铁有限责任公司停车场工程现场施工，进行了该停车场的路面平土及破碎混凝土236.96立方米，其中有钢筋混凝土232.62立方米、无钢筋混凝土4.34立方米。2013年12月，因天气原因，该工程停止施工。2013年12月9日，被告向原告提供非生产产品物资出厂审批表，原告将拆除的20吨钢筋运出施工现场。后被告擅自将该工程承包给他人施工，且未向原告支付工程的工程款。原告以诉称理由诉至法院请求依法判令被告立即给付原告工程款225006元。被告以辩称理由同意支付部分工程款。另查明，抚顺新钢铁有限责任公司北门新增景观绿化及停车场工程含B区（面积7149.2平方米，含绿化地1814.7平方米）、C区（面积5766.21平方米，含绿化地140.5平方米）、D区（面积4623.4平方米，含绿化地648平方米），共计17358.81平方米。再查明，2013年7月11日，中天公司第二十二建筑工程分公司负责人由李红宇变更为郭虹。又查明，2014年至2015年间，结合平整土地及撤土费用的机械费成本，该费用的市场价格在每平方米10元至15元之间。
一审法院认为，原、被告之间口头达成的承揽合同系双方真实意思的表示，且不违反法律，应当认定有效。本案的争议焦点包括：第一，原、被告双方约定的每平方米10元具体包括的工程量。原告主张10元仅包括平整土地及撤土费用即该工程的第一层；被告主张包括停车场自下而上五层的机械费总和，对于原告所完成的“第一层”仅同意按照每平方米1.56元计算。结合本案事实，被告所说的“五层”包括土方挖运、素土夯实、150mm灰土、150mm二灰碎石、200mm三灰碎石、乳化沥青透层、60mm粗粒式沥青砼等，而在实际施工的过程中，第一层土方挖运所用的机械与其他层所使用的机械并不相同；本案争议的新钢铁停车场工程的总体预算为2800000元，而该工程的施工内容综合即为被告所指的“五层”就是到沥青路面完成，“五层”的总机械费用仅为10元每平方米不符合事实；且原告提供了证据证明撤土、平整土地的市场价格为每平方米10元-15元；庭审中双方均认可口头约定了每平方米10元的价格，但就该10元包括“一层”或是“五层”约定不明，按照法律规定，双方对价格约定不明的按照订立合同时的市场价格确定，根据市场价格应当确定双方约定的10元每平方米系“一层”的价格。第二，是原告的具体施工面积。原告主张的面积18497平方米是根据的该工程的工程量清单计算的，该面积应为估算面积，且其没有提供相关证据支持，庭审中被告认可原告的工程面积为B区、C区刨去绿化带的面积10960平方米，但在实际施工中，应当为先完成第一层平土后再规划绿化带，故不应刨去绿化带面积，故本院确认的工程面积为B区面积7149.2平方米、C区面积5766.21平方米，共计12915.41平方米，故原告主张的工程款中机械费部分，本院支持129154.10元。关于混凝土破碎费用，双方对工程量计单价均无异议，即原告拆除钢筋混凝土量为232.62立方米，每立方米150元，拆除无钢筋混凝土量4.34立方米，每立方米120元，共计35413.80元，故原告主张的工程款中混凝土破碎部分，本院支持35413.80元。双方对原告拆除20吨钢筋的归属存在争议，庭审中，证人万越认可被告与抚顺新钢铁有限责任公司约定废钢筋，谁拆除给谁，即为归实际施工方，且被告亦为原告出具的非生产产品物资出厂审批表，应认定被告认可该批钢筋归原告所有。关于被告辩解该批钢筋抵顶工程款一节，因被告未能提供证据支持，本院不予采信。关于原告主张的在施工过程中使用围挡的费用为2100元一节，被告予以认可，本院予以支持。关于原告主张的给被告的车加油460元一节，因原告未能提供证据支持，故本院不予支持。关于被告辩解的应支付原告的工程款中应包括10.93%的管理费及税金一节，因被告未能提供证据支持，故本院不予采信。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告辽宁中天建设（集团）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告工程款166667.90元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告李云生其他诉讼请求。案件受理费4675元，由原告承担1035元，由被告承担3640元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人争议的10元/平方米包含第1层还是1-5层的工程量问题，本院于2016年3月23日到辽宁省建设工程造价管理总站进行咨询。该站的吴成伟经理答复：“10元/平方米只包括平整土地，能干下来就不错了。就是把槽挖出来，把设计标高清理出来。五道工序全部完成即成活10元/平方米肯定干不下来。除了土方挖运，其他每道工序都需要压路机，需要很多台班。如果双方没有约定用压路机，那说明双方达成的协议是土方协议。对于被挖出的钢筋混凝土一般按照废品价格出售，相当于刮大白的价钱即2元/平。”
中天公司对于辽宁省建设工程造价管理总站的答复意见不认可，并申请原抚顺市招投标造价管理办公室（定额站）退休高级经济师常仲贤到庭陈述。常仲贤表示：“一、建议本院对于10元/平方米包含的施工内容委托鉴定；二、对于拆卸下来的钢筋混凝土，一般按照双方的约定；如果没有约定的话，按照行业惯例谁拆下来归谁，以残值代工程款。”
2016年3月14日，中天公司向本院提交鉴定申请书，内容为“一、在口头协议约定的清单项目全部工作内容机械费价格10元/平方米的前提下，依据定额（工程施工期实行）确定李云生完成工程量（平整场地机械费）总价；二、依据定额（工程施工期实行），确定李云生拆除钢筋砼单价中是否包含废旧钢筋回收”，经本院委托辽宁诚信工程造价咨询有限公司对本案进行鉴定，本院组织双方当事人及辽宁诚信工程造价咨询有限公司的工作人员对现场进行了勘查。2016年8月8日，辽宁诚信工程造价咨询有限公司向本院出具了退卷的情况说明，内容为：“鉴定过程中，为了保证鉴定结果的客观、公正，我们需要中天公司提供以下资料：与本案有关的施工图纸及当时施工平整场地的实际测量标高数。曾联系中天公司的人员都没有联系上。与法院承办人联系由她负责通知中天公司限定时间提供资料至2016年8月8日仍没有提供。”中天公司对此情况说明的质证意见是：鉴定机构没有理解本案的实质，要求的材料与本案鉴定没有关系，所以我不能提供。李云生对鉴定机构出具的情况说明没有意见，要求维持原判。
中天公司该项目的负责人万越二审中陈述：“李云生将钢筋拉走时，李红宇还是现场的负责人。后来李红宇和我说让李云生把钢筋拉走抵顶机械费，我跟李红宇还挺不乐意的，因为李红宇没有跟我说这事。事后我没有跟李云生说过用拉走的钢筋抵顶工程款的事。”证人李红宇庭审中陈述“万越同意钢筋给李云生了，但我没说顶机械费”
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、10元/平方米包含1层还是1-5层的工程量？二、钢筋混凝土应否抵顶款项？
关于焦点一，李云生主张10元/平方米仅包含1层工程量，中天公司主张10元/平方米包含1-5层工程量，双方均认可此节事实系双方口头约定，但双方对于约定的过程及约定的内容陈述不一，李红宇曾出具书面的证实材料证实10元/平方米仅包含1层，后反言称10元/平方米包含1-5层，并表示约定是李红宇、万越、李云生一起共同研究商定的，李云生认可此说法；但万越称“其与李红宇研究确定案涉工程1-5层机械费成活共计10元/平方米，而后由李红宇告知李云生”，鉴于各方陈述不一，同时参照中天公司邀请的证人常仲贤的建议以及中天公司的鉴定申请，本院委托辽宁诚信工程造价咨询有限公司进行鉴定，但因中天公司未在鉴定机构限定的时间内提供相应的鉴定材料，导致鉴定机构退卷，故中天公司对其主张的10元/平方米包含1-5层以及拆除的钢筋混凝土归“谁”所有未能提供充分证据证明，本院无法支持其主张。本院充分考虑一审中证人证实，并结合辽宁省建设工程造价管理总站工作人员的陈述，本院认为一审采信案涉工程机械费10元/平方米仅包含1层工程量的主张更符合客观实际，据此一审依照10元/平方米为基数，计算案涉工程机械费129154.10元正确，本院予以确认。关于中天公司提出李云生在一审中提交的录音证据可以证明双方约定10元/平方米一节，本庭组织双方当事人当庭播放该录音材料，但该录音材料并不能明确、完整地反映出李云生认可10元/平方米包含1-5层的事实，且没有其他证据予以佐证，故本院难以采信此证据。
关于中天公司主张工程款中应扣除管理费一节，因中天公司认可在双方口头协议约定时未明确约定收取李云生税费、管理费，现李云生对此不予认可，故中天公司现主张由李云生承担管理费无事实和法律依据，本院难以支持。
关于焦点二，关于中天公司主张拆除的钢筋混凝土抵顶工程款一节，李云生辩称“让其把拆下来的钢筋运出去就是为了弥补费用不足的部分”；中天公司该项目的负责人万越二审中陈述“李红宇原系该工程的项目负责人，李红宇让李云生将钢筋拉走，事后李红宇告知其李云生将钢筋拉走一事，但其并未告知李云生拉走的钢筋抵顶机械费一事”，证人李红宇称“万越同意钢筋给李云生了，但我没说顶机械费”，由此可见，李红宇、万越均出庭证实了同意李云生拉走钢筋，因此一审此节判决依据充分。综上所述，中天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3634元，由辽宁中天建设（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宫 颖
审判员 马开智
审判员 罗 华
二〇一六年八月二十九日
书记员 张 崇