重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝0243民初837号
原告：薛兴平，女，1968年5月5日出生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托诉讼代理人：谢奎，重庆中庸律师事务所律师。
被告：彭水苗族土家族自治县文化馆，住所地：彭水县汉葭街道绸缎街**号。统一社会信用代码：12500243453042051X。
法定代表人：王映光，该馆馆长。
委托诉讼代理人：肖亚，重庆绿荫律师事务所律师。
原告薛兴平诉被告彭水苗族土家族自治县文化馆（以下简称县文化馆）劳动争议纠纷一案，本院于2018年2月22日立案受理后，适用简易程序于2018年3月13日第一次公开开庭审理，2018年7月19日再次公开开庭审理，原告薛兴平及其委托诉讼代理人谢奎，被告县文化馆法定代表人王映光及委托诉讼代理人肖亚均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告薛兴平向本院提出诉讼请求：被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金30330元(2013年8月12日至2017年12月31日：4.5月×3370元/月×2)、拖欠工资40440元（2017年全年：12月×3370元/月）、加班费37632元（2013年8月至2017年2月16日，每月加班8天，共计336天×112元/天）、带薪年休假工资4480元（2013年8月12日至2017年10月12日，每年休假5天，共计4年20天×112元/天×2）、失业赔偿金15120元（1260元/月×12月）、未签订书面劳动合同赔偿金37070元（3370元/月×11月）。事实与理由：2013年8月12日被告招聘原告为食堂炊事员，工资3370元/月（含福利约1000元），原告上班后多次要求与被告补签劳动合同及缴纳社会保险遭拒，2017年2月被告要求原告签订《伙食团承包合同》，否则解除双方事实劳动关系。为此原告通过劳动仲裁确认双方至今存在事实劳动关系后，被告仍否认双方存在事实劳动关系，并对仲裁裁决不服提起一审诉讼及二审上诉，其请求均未被采纳。后双方就解除劳动关系的系列赔偿多次在被告处协商无果，被告于2017年11月24日制作书面《通知》让原告领取，2018年1月2日原告在被告处领取前述《通知》后，对该通知涉及的内容有异议。原告向彭水县劳动仲裁委员会申请仲裁，于2018年2月7日收到该委作出的仲裁裁决书，至今关于原、被告双方解除劳动关系的赔偿事宜未得到解决，故提起本次诉讼。
被告县文化馆辩称：一、原告诉称的被告方违法解除劳动合同，多次要求被告签订书面合同与客观事实不相符合，原告请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金30330元、拖欠工资40440元、加班费37632元，没有事实依据和法律依据：1.原告与被告口头约定原告每日为被告职工食堂做午餐（间或做晚餐），被告向原告支付劳务报酬2000元/月，另每月给予300元的养老保险补贴，双方依此约定实际履行了三年多，后因原告在食材采购过程中开支过大，被告于2017年1月决定不再由原告负责采买，原告对此不满，主动提出不干了，并要求被告另行找人，2017年春节后，县文化馆提出与原告签订书面劳务承包合同时，原告拒绝并主动离开，为保证单位工作的正常运行，县文化馆2017年4月8日，将职工食堂的劳务承包给了马春英。综上，原告自动离职且县文化馆已将食堂的劳务承包给他人的情况下，双方的劳动合同已经无法履行，且被告不能与原告就解除劳动合同事宜达成一致意见，县文化馆征求了单位工会的意见，程序合法，故县文化馆不存在违法解除的事实，原告要求县文化馆支付违法解除劳动合同的赔偿金，没有事实依据。2.原告在上班期间，县文化馆已经足额向原告支付了约定的工资，根本就不存在拖欠的工资问题，原告要求被告支付拖欠工资40440元纯属无中生有。3.按照原、被告双方口头约定，原告应做的工作，包括了周六、周日间或做饭，县文化馆每月向其支付2000元工资和300元的养老保险补贴，包括了周六、周日间或有做饭的报酬，多年来，原告从来没有提出过支付周六、周日做饭的加班工资的诉求，同时县文化馆从2013年8月起就支付的2000元月工资远高于我县的最低工资，结合原告未提供2013年以来加班的事实证据，原告要求支付加班费37632元的诉求，不应得到支持。二、原告关于支付未签订书面劳动合同赔偿金30070元的诉求，已过诉讼时效：根据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的规定，县文化馆即使应向原告支付2倍工资，其时间段也只是2013年8月12日至2014年8月11日，按照《劳动争议调解仲裁法》的规定，申请仲裁的时效期间为一年，因此原告主张双倍工资的时效期间已在2015年8月10日届满，故已经过时效。三、关于带薪年休假工资和失业赔偿金问题：《彭水县文化馆伙食团炊事员工资发放表》上载明，每月工资标准为2000元，养老保险补贴为300元，因此原告薛兴平在县文化馆上班期间应获得的年休假工资应为2298.85元（2000元/月÷21.75天×2.5年×200%）；仲裁裁决原告薛兴平应享受5个月的失业保险金6300元（2017年12月至2018年5月）是正确的，且裁决县文化馆按原告薛兴平应享受的失业保险金的120%予以赔偿，裁决公正，故失业赔偿金应按照仲裁裁决结果来计算。
本院经审理认定事实如下：2012年10月9日，县文化馆决定成立单位职工食堂，并对外聘请一名劳务人员担任炊事员。2012年12月，职工食堂成立，县文化馆聘请了傅美碧作为炊事员。2013年8月，傅美碧辞去炊事员工作。2013年8月12日，薛兴平开始在县文化馆的职工食堂从事炊事员工作，其工作职责为食材采购、制作午餐和晚餐（晚餐不做新饭食，以热中午饭食为主，间或煮面条），双方约定工资为每月工资2300元（含养老保险补贴300元），县文化馆与薛兴平之间未签订书面劳动合同，县文化馆未为薛兴平缴纳各项社会保险。薛兴平上下班不签到、签退，工作时间由薛兴平自行灵活安排。
2017年2月，被告要求与薛兴平签订劳务承包合同，薛兴平拒绝并要求被告为其缴纳社会保险，双方为此发生纠纷。2017年3月13日，薛兴平以县文化馆为被申请人，向彭水县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认其与县文化馆之间从2013年8月12日起至今存在劳动关系，该委经审理后作出渝彭劳人仲案字（2017）第42号仲裁裁决书，裁决：确认双方从2013年8月12日起至今存在劳动关系。县文化馆不服该仲裁向本院提起民事诉讼，2017年7月4日本院作出的（2017）渝0243民初1564号民事判决，确认彭水苗族土家族自治县文化馆与薛兴平之间从2013年8月12日起至今存在劳动关系，县文化馆不服一审判决上诉至重庆市第四中级人民法院，同年9月13日，重庆市第四中级人民法院作出的（2017）渝04民终774号民事判决，驳回上诉，维持原判。
双方发生纠纷后，薛兴平未继续到县文化馆职工食堂上班，县文化馆向薛兴平发放工资至2017年1月止，2017年4月8日县文化馆将食堂劳务承包给了马春英。
2017年11月2日，县文化馆向彭水县文博工会发函就解除与薛兴平的劳动关系向工会征求意见，彭水县文博工会于2017年11月4日回函县文化馆：“鉴于单位已经另聘炊事员并与之签订劳务承包合同，确已无法与薛兴平履行劳动合同的实际，同意解除与薛兴平的事实劳动关系，解除后的经济补偿等问题，请严格按照相关法律规定办理。建议单位认真吸取教训，凡用人必须签订书面合同，明确岗位、职责、工资及相关福利待遇，以免类似情况发生。”2017年11月6日，县文化馆向薛兴平送达了解除劳动关系书面通知书，主要内容包括：“由于你2017年2月13日即未上班的事实，我馆为保证单位正常开展工作，已经另聘炊事员并签订了职工伙食堂劳务承包合同。因此，我馆与你的劳动关系难以为继，现通知你：一、自2017年7月5日起，解除我馆与你的事实劳动关系；二、解除劳动关系的补偿问题，我馆愿与你协商解决；三、希望你接此通知后十五日内来我馆协商并办理相关手续。”2017年11月20日县文化馆再次向薛兴平送达了解除劳动关系通知书的回复一份，主要内容包括：“一、鉴于你自2017年2月即未上班，我馆早已将食堂的工作承包给他人，无法继续与你的劳动关系，因此按照《劳动合同法》第四十条第（三）款规定，与你解除劳动合同。二、我馆愿意依照法律规定，给予你补偿。三、我馆愿与你继续协商或者请你按照法律程序主张权利。”双方未能就解除劳动关系赔偿事宜协商达成一致。
2018年1月5日，薛兴平以县文化馆为被申请人，向彭水县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求县文化馆向其支付违法解除劳动关系赔偿金30330元、拖欠工资40440元、加班工资37632元、带薪年休假工资4480元、失业赔偿金15120元、未签订书面劳动合同二倍工资差额37070元，共计165072元。该委于2018年1月31日作出渝彭劳人仲案字（2018）第60号仲裁裁决书裁决，县文化馆一次性支付薛兴平带薪年休假工资（2014年8月13日至2017年2月13日即：2300元÷21.75天×2.5年×5天×200%）2644元、失业保险金（2017年12月至2018年5月即：1050元/月×5个月×120%）6300元。薛兴平在收到裁决书后，在规定时间内提起了诉讼，县文化馆未提起诉讼。
本院认为，本案系一起劳动争议纠纷，其争议焦点在于：1.原、被告之间解除劳动合同的时间，被告解除与原告的劳动关系是否违法解除？2.原告主张的各项费用是否合理？
关于原、被告之间劳动关系的解除时间，是否属于违法解除？本院2017年7月4日做出的（2017）渝0243民初1564号民事判决和重庆市第四中级人民法院2017年9月13日作出的（2017）渝04民终774号民事判决，确认了原、被告2013年8月12日起至今存在劳动关系。本案中，自2017年2月开始，原告因双方发生纠纷未继续上班，被告将食堂业务交由他人承包，原、被告之间的劳动合同无法继续履行，符合《劳动合同法》第四十条第（三）款“劳动合同订立时所依据的客观情形发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行”的情形，被告可以提前30日以书面形式通知劳动者本人后，解除劳动关系。县文化馆2017年11月6日向薛兴平送达了解除劳动关系书面通知书，同年11月20日向薛兴平送达了解除劳动关系通知书的回复，前一份通知应当视为被告欲以协商方式解除劳动关系的要约，后一份回复应当视为按照《劳动合同法》第四十条规定的程序，以提前30日通知的形式单方解除劳动关系，因此，原、被告劳动关系的解除时间为2017年12月20日。关于被告是否违法解除与原告的劳动关系的问题，本院认为，被告解除与原告的劳动关系符合《劳动合同法》第四十条的规定，同时获得了工会的同意，符合关于解除劳动关系的有关规定，并不违法，属于合法解除劳动关系。
关于原告主张的各项费用，第一、关于经济赔偿金，因本院认定，被告解除与原告的劳动关系合法，原告经济赔偿金的请求不予支持，但根据《劳动合同法》第四十六条第（三）款规定，被告应当向原告支付经济补偿金，薛兴平与县文化馆的劳动合同关系存续时间为2013年8月12日至2017年12月20日，薛兴平在县文化馆工作期间，每月工资2300元，县文化馆应向薛兴平支付经济补偿金为10350元（2300元/月×4.5月）。第二、关于加班工资的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，本案中原告举示了部分签到表等证据，被告举示了其财务表等证据，原、被告举示的证据证明了原告虽然有时候周末在上班，但并不是所有周末都上班，而且大部分周末均未上班，同时原告工作本身具有自主安排的灵活性、工作时间在特定情况下的不固定性的特点，因此，对于原告主张其劳动关系存续期间每周加班两天的事实不予确认，对于原告主张的加班费请求，不予支持。第三、关于带薪年休假的问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，根据本院查明事实，薛兴平自2013年8月12日到县文化馆食堂上班，故其享受带薪年休假期限自2014年8月12日起计算至双方解除劳动合同关系即2017年12月20日止。按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、十一条、十二条之规定，薛兴平2014年8月12起至2014年12月31日带薪年休假天数计算为1.95天（142天÷365天×5天），即2014年薛兴平享受带薪年休假1天，2015年1月1日至2016年12月31日享受带薪年休假10天，2017年1月1日起至2017年12月20日止，原告实际上班不足两个月的时间，2017年不享有带薪年休假，综上，原、被告双方劳动关系存续期间，薛兴平应当享受的带薪年休假总天数为11天。根据本院的认定，薛兴平月平均工资2300/月，故县文化馆应当向薛兴平支付带薪年休假工资2326元（2300元÷21.75天×11天×200%），劳动争议仲裁委员会裁决2644元，被告予以认可，本院予以采信。第四、关于失业赔偿金的问题。根据《重庆市失业保险条例》第二十条第（四款）、第二十四条、第二十五条之规定，结合薛兴平实际年龄，薛兴平享受失业保险期限为2018年1月至2018年5月，共计5个月，薛兴平应当享受的失业赔偿金计算为6300元（1050元/月×5月×120%）。第五、关于支付拖欠工资问题，县文化馆向薛兴平支付工资至2017年1月止，对于该事实，双方均认可，本院予以确认。故县文化馆应向薛兴平支付拖欠工资期限为2017年2月1日至2017年12月20日，即为24533元（2300元/月×10月+2300元/月÷30天×20天）。第六、关于未签订书面劳动合同的差额工资的问题。原告2013年8月12日入职被告单位，按照《劳动争议调解仲裁法》的规定，申请仲裁的时效期间为一年，原告至迟应于2015年8月11日前申请仲裁，因此原告主张双倍工资的请求已经过时效。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）款、第四十六条第（三）款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《失业保险条例》第十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告彭水苗族土家族自治县文化馆在本判决生效之日起十日内支付原告薛兴平经济补偿金10350元、带薪年休假工资2644元、失业赔偿金6300元、工资24533元，共计43827元；
二、驳回原告薛兴平的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元（原告薛兴平已预交5元），减半收取为5元，由被告彭水苗族土家族自治县文化馆承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提供副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。
审判员 黄 宽
二〇一八年八月十六日
书记员 豆婷婷