上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民四（商）终字第328号
上诉人（原审原告、反诉被告）上海东方明珠数字电视有限公司。
法定代表人ＸＸ勇。
委托代理人汪兆军，上海市汇业律师事务所律师。
委托代理人佟凤姣，上海市汇业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）上海晓苑文化传播有限公司。
法定代表人朱建英。
委托代理人邓雄仔，上海市君和律师事务所律师。
委托代理人刘森，上海市君和律师事务所律师。
上诉人上海东方明珠数字电视有限公司（以下简称“东方明珠公司”）因与被上诉人上海晓苑文化传播有限公司（以下简称“晓苑公司”）服务合同纠纷一案，不服上海市崇明县人民法院（2013）崇民二（商）初字第220号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东方明珠公司之委托代理人汪兆军、佟凤姣，被上诉人晓苑公司之委托代理人邓雄仔、刘森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年11月10日，东方明珠公司作为甲方、晓苑公司作为乙方，签订《数字新媒体全面合作协议》（以下简称“《合作协议》”）一份，约定，合作内容为校园新媒体联播网；合作模式，乙方应具有政府或相关行业认可的内容制作的认可文件或资质，负责所有中小学校园电视联播网前期节目制作；乙方须向甲方支付技术服务费人民币255万元整（以下币种均为人民币）；乙方负责承担所有接收设备的费用。校园网付款方式，自本合同签订之日起10个工作日内乙方一次性向甲方支付255万元；合作原则，甲方利用自身的资源为乙方中小学校园电视联播网的节目提供技术服务，仅限对乙方的节目进行数字编辑转换及对相关内容的审核后覆盖提供技术支持与服务。甲乙双方应严格遵守本协议条款，乙方付款未能达到本协议规定金额的50%或任何一方未履行本协议项下的任何一项条款均被视为违约。在其他规定的安装部分中约定，甲方有义务为乙方提供必要的技术服务以及接收设施的安装工作。为了便于乙方日后使用和管理，乙方将指定上海高采室内装潢设计有限公司（以下简称“高采公司”）负责配套设备的施工安装，乙方负责对高采公司施工进度和安装效果的确认，与甲方无关。乙方须于该公司工程竣工后五天内向甲方提交由乙方盖章确认的竣工资料及验收报告。之后，东方明珠公司与晓苑公司双方又签订《数字新媒体全面合作协议之补充协议》（以下简称“《补充协议》”）一份，就甲方为乙方提供的技术服务具体内容约定如下，服务项目：甲方利用自身的资源为乙方中小学校园电视联播网的节目内容提供推送服务，乙方负责承担所有接收设备的费用。服务内容：项目初期甲方为乙方中小学校园电视联播网的节目内容提供每天半小时的推送服务，条件具备时，甲方将为乙方建议使用适当的接收设备，并提供每天推送内容不大于500K的带宽容量，甲方仅限为乙方制作提供的节目进行数字编辑后发射覆盖服务。服务时间为2010年12月1日至2011年11月30日。
2010年12月7日，晓苑公司向东方明珠公司支付合同款160万元，东方明珠公司于同年12月9日向晓苑公司开具上海市服务业、娱乐业、文化体育业统一发票，总额为255万元。
2010年11月26日，东方明珠公司作为甲方，与案外人高采公司作为乙方签订《委托安装施工合同》（以下简称“《施工合同》”）一份，约定：工程内容为在上海市地区1000多所中小学校园内合作构建的中小学校园电视联播网，共计不少于64000个电视屏及配套接收设备的安装与日常维护工作，每所学校施工费约700元。乙方为本协议的施工安装实施单位，并必须具有符合国家或施工行业规范要求的施工资质及相关证书文件，负责无线数字电视的接入、安装、调试工作；乙方应不晚于2010年12月14日提供竣工验收报告，开工日期自2010年11月28日起，不晚于2010年12月14日完成安装调试。工程合同总价款为70万元；乙方必须按甲方所审定之设计施工方案的内容、要求及施工规范进行施工。同年12月20日，东方明珠公司向高采公司支付合同款70万元。
东方明珠公司提供验收日期为2010年12月的《工程竣工验收报告》复印件一份，该报告扉页加盖了东方明珠公司与晓苑公司公司公章及高采公司合同专用章。该报告的项目背景内容有“由我公司承接的配套设备安装工程，按照上海东方明珠数字电视有限公司审定安装设计方案，由上海晓苑文化传播有限公司负责质量跟踪监督和验收，上海晓苑文化传播有限公司于2010年12月14日完成本工程的验收工作，确认验收结果为合格”；工程施工总结中写明“在安装施工过程中经我公司全体员工的辛勤劳动下，我施工方均已按设计要求和验收规范的规定，以及合同约定施工内容，完成了各项工作，各设备经调试运行正常”。报告尾页加盖了高采公司合同专用章，未注明日期。
2011年1月10日，东方明珠公司出具《情况说明》一份，言明“我公司仅对两个网络平台的融合技术和数字视频接收提供相应设备的选型和安装指导”、“晓苑公司的两个网络平台的融合和数字视频接收工程的施工从2010年11月28日开始，于2010年12月14日完工。经我公司指导后，晓苑公司的网络可接收数字电视信号及无线网络融合服务，并于2010年12月18日提交了由该公司完成验收并确认的施工报告。”落款处为东方明珠公司，并分别加盖东方明珠公司、晓苑公司公章。
2011年1月17日，东方明珠公司向晓苑公司出具《合作承诺》，言明“现因需要由上海晓苑文化传播公司出具相关证明，此证明不构成对原双方合作协议的对抗，推进各项合作事项，包括合作进展的时间进度和电视播出方式等内容”。
因双方当事人对于涉案服务费的支付发生争议，东方明珠公司提起本案本诉，要求依法判令：一、晓苑公司支付东方明珠公司服务费95万元以及自2010年11月25日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期利息；二、返还租借的数字电视机顶盒50台（型号为stb8-93N9t-abs）。被告晓苑公司提起反诉，要求东方明珠公司返还已支付的160万元以及支付自2012年12月7日起至2013年6月27日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。
因东方明珠公司与晓苑公司双方分别提供了是否履行安装义务以及是否启动校园联播网的相反证据，为此，原审法院于2013年11月15日向案外人高采公司的法定代表人高培德作了调查，其陈述因之前与晓苑公司有业务往来，遂由晓苑公司推荐与东方明珠公司签订《委托安装施工合同》，由其公司负责安装机顶盒，东方明珠公司已支付安装费70万元。但因东方明珠公司未提供图纸和具体施工点，至今未进行过安装。同时对东方明珠公司提供的工程竣工验收报告认为该报告是应东方明珠公司的要求，考虑到东方明珠公司已支付安装费，故同意加盖公司合同章后出具。
原审法院于2013年11月15日向上海市昆明学校作了调查，该校陈述确实就校园联播网的启用与晓苑公司签订了相关的协议，但之后并未实际安装，也没有开播。其学校网站上的启动仪式是因晓苑公司要求而为，但实际在启动仪式之前并未安装相关设备。
原审法院认为，东方明珠公司是否为晓苑公司提供了技术服务，履行了合同义务。东方明珠公司认为晓苑公司出具了验收报告，也支付了部分款项，余款亦已经确认，东方明珠公司已按协议约定履行了合同义务。而晓苑公司认为合同签订后东方明珠公司并未实际履行合同义务，故不应支付余款，并要求东方明珠公司返还其已支付款项。
原审法院认为，根据相关法律规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。东方明珠公司与晓苑公司双方均应承担其已按合作协议全面履行义务的举证责任。原审法院根据双方提供的证据、庭审中的各自诉辩意见，结合原审法院查明的事实就东方明珠公司提供的证据能否证明其已经履行合同义务作如下阐述：
根据东方明珠公司与晓苑公司双方提供的《合作协议》以及《补充协议》约定的内容，均明确东方明珠公司的合同义务是为晓苑公司提供必要的技术服务、接收设施的安装工作，以及对乙方的节目进行数字编辑转换后提供发射覆盖服务。现东方明珠公司提供了《工程竣工验收报告》、《情况说明》欲证明其已完成第一项安装义务。对此，原审法院认为，上述两组证据无法证明东方明珠公司已完成安装义务，理由如下：一是东方明珠公司未能提供《工程竣工验收报告》的原件，无法确认该验收报告的真实性。且从常理理解，所谓的竣工验收报告，必然有施工单位关于竣工事实的陈述以及验收单位对验收情况的确认，而该报告仅有工程施工总结及施工单位加盖的公章，无法体现晓苑公司对该工程已作验收。晓苑公司作为验收单位仅在扉页上加盖公章，与常规不符；二是作为施工方的高采公司虽然对出具《工程竣工验收报告》的真实性无异议，但在原审法院向其取证调查过程中向原审法院解释出具该验收报告的原因是应东方明珠公司的要求而为，事实上并没有实施安装。因高采公司系东方明珠公司按合作协议全面履行指导安装义务的实际施工者，与东方明珠公司方签订了相关安装合同，并收取施工费70万元，属东方明珠公司履行义务的受益者，其所反映的事实真相直接影响其实质性利益，但高采公司仍同意返还安装施工费，故原审法院认为高采公司确认未安装之陈述可信度较高，原审法院予以采信；三是针对《情况说明》，该说明中确有施工完工之表述，但庭审中，东方明珠公司陈述出具的原因是为内部稽核之需。晓苑公司认为《情况说明》是应东方明珠公司需要而出具，该内容并不真实，因此，东方明珠公司也向其出具了《合作承诺》，承诺不构成对合作协议的对抗。分析该承诺内容，“现因需要由上海晓苑文化传播公司出具相关证明，此证明不构成对原双方合作协议的对抗”，因东方明珠公司无法解释出具该承诺的事实背景，也没有提供由晓苑公司出具的其他证明，故原审法院采信《合作承诺》中言明的“此证明”即是《情况说明》。若《情况说明》内容真实，则无论东方明珠公司对《情况说明》出于何种用途，均没有必要再出具任何与合作协议不构成对抗之承诺，故《情况说明》不能直接证明东方明珠公司已履行安装义务之事实。
针对东方明珠公司是否已对乙方的节目进行数字编辑转换后提供发射覆盖服务。东方明珠公司提供了由上海市昆明学校网站上显示的关于上海校园电视联播网开播仪式的内容，证明其已完成推送服务。为此，原审法院向上海市昆明学校作调查，该校证实，确实应晓苑公司的要求举行了开播仪式，但事实上未曾安装相关设备以及收到过推送的相关内容。结合晓苑公司提供的60多所学校出具的证明，原审法院无法仅凭上海市昆明学校网站显示的内容确认东方明珠公司已履行推送服务之事实。况且，因合作协议中约定推送的节目内容均由晓苑公司提供后由东方明珠公司进行数字编辑，如若东方明珠公司已完成推送，则东方明珠公司必然会持有晓苑公司提供的节目内容的原始证据、进行数字编辑的相关记录等等，现东方明珠公司未能向原审法院提供相关证据，应承担举证不能之后果。
综上，原审法院认为，东方明珠公司提供的《工程竣工验收报告》、《情况说明》等证据不足以证明其已按协议全面履行合同义务之事实。虽然东方明珠公司另提供了由会计师事务所向晓苑公司晓苑公司发出的往来帐《询证函》，但该函也仅能证明东方明珠公司与晓苑公司双方之间结欠款项的事实，并不能直接证明晓苑公司确认东方明珠公司履行合同义务之事实。根据相关法律规定，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现东方明珠公司提供的证据不足以证明其已向晓苑公司履行服务义务之事实，故原审法院对东方明珠公司要求晓苑公司支付服务费之诉请，不予支持。因东方明珠公司在合同约定的期限内未履行合同义务，理应返还已取得的合同款，故对反诉东方明珠公司要求反诉晓苑公司返还已支付的服务费之诉请，原审法院予以支持，逾期利息自其主张之日起计算。对于东方明珠公司要求晓苑公司返还租借的数字电视机顶盒之诉请，因与本案非同一法律关系，非本案审理范围，东方明珠公司可另行主张。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款、第七十三条之规定，作出判决：一、驳回东方明珠公司的全部诉讼请求；二、东方明珠公司于判决生效之日起十日内返还晓苑公司服务费1，600，000元；三、东方明珠公司于判决生效之日起十日内支付晓苑公司以1，600，000元为本金自2013年6月27日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率（一年期）计算的逾期利息。本案本诉案件受理费人民币13，300元，财产保全费5，000元，两项合计18，300元，由东方明珠公司负担；反诉案件受理费10，676元，由东方明珠公司负担。
原审判决后，上诉人东方明珠公司不服，向本院提起上诉称：1、根据双方当事人签订的合同约定，东方明珠公司应提供的技术服务为技术指导包干服务，在合同签订后，东方明珠公司亦履行完毕提供技术方案、频道资源、推送服务等相关技术服务，这可由推送业务系统图、《询证函》等证据证明。而接收无线信号设施的安装工作由晓苑公司指定的高采公司负责，并非东方明珠公司的合同义务，即使高采公司称未履行安装工作，也应当由晓苑公司承担没有履行安装义务的法律后果。且高采公司关于是否安装完毕的陈述存在矛盾，其与涉案合同权利义务存在利害关系，原审法院应当依照东方明珠公司的申请追加高采公司为第三人参加诉讼。2、向晓苑公司提供租借数字电视机顶盒50台的服务是基于涉案合同这一项目，因此原审法院认定东方明珠公司提出返还的主张“与本案非同一法律关系”，系法律适用错误。3、晓苑公司没有充分证据证明东方明珠公司未按照合同约定履行相应的合同义务，故应对晓苑公司的反诉请求予以驳回。昆明学校关于举行“校园电视联播网”开播仪式仅为宣传所用的虚假陈述，和60多所学校出具内容完全一致的证明，均不具有证明力。即使上述证据是真实的，也仅仅体现了由于未安装接收设备而未能接受推送的电视节目，不能证明东方明珠公司没有推送过电视节目。东方明珠公司拥有的频道资源及实施的推送服务不因接收终端设施的未安装而受到影响。4、涉案合同标的255万元系包干费用，包含了安装公司的费用，因此即使东方明珠公司未推送，也不应将160万元款项全部返还。另，本案是知识产权案，不应作一般商品买卖关系处理。故请求：撤销原审判决，改判支持东方明珠公司的原审本诉诉请，驳回晓苑公司的原审反诉诉请，或发回重审；本案诉讼费用由晓苑公司承担。
被上诉人晓苑公司答辩称：原审认定事实清楚。一是预留频道本身是否有价值并非本案争议焦点，本案是合同纠纷，东方明珠公司要主张剩余款项，应当证明其履行合同约定义务。二是涉案合同第7条明确约定东方明珠公司负有安装义务，所谓代收代付不成立，东方明珠公司与晓苑公司之间的以及东方明珠公司与高采公司之间的法律关系并不相同，故晓苑公司不需向高采公司支付安装费，高采公司与本案亦不存在利害关系，无须作为第三人参加诉讼。三是关于推送、指导等技术服务的事实的举证责任在于东方明珠公司，但其始终未提供相关证据。《询征函》亦不能证明东方明珠公司提供了服务，在其未提供服务的情况下，理应将款项返还给晓苑公司。四是东方明珠公司仅提供了机顶盒的出库单而未提供入库单，无法证明其主张租借机顶盒的事实，更不能证明其履约的事实。五是东方明珠公司并未在原审中就案由提出异议，说明其确认了本案是合同纠纷。故请求：驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。
二审期间，东方明珠公司提交了以下材料：1、从晓苑公司网页上截取视频的公证书一份，视频内容是上海市昆明学校启动校园联播网的开播仪式，以证明东方明珠公司已完成其合同义务。2、频道占用的缴费收据，以证明东方明珠公司占用该频道为晓苑公司提供推送服务。对此，晓苑公司认为，首先，上述材料并非新证据，是东方明珠公司在原审期间已经取得或可以取得的材料，故不应采信，晓苑公司有权拒绝质证。其次，公证书所涉视频中可见开播仪式的投影幕布上仅显示几个文字，始终处于静止状态，说明开播仪式是一场宣传、作秀活动。而上海市昆明学校出具的证明和原审法院的调查结果显示，开播仪式当日及之前，东方明珠公司或其他单位从未在该校安装数字机顶盒等设施，“校园数字电视联播网”从未开通或进行过任何有效推送，仅是拍了相关新闻图片以作宣传之用。且上述视频并非东方明珠公司转换处理、无线推送的视频资料。再次，频道占用费发票与本案并无关联，东方明珠公司作为数字有线公司，必然支付频道占用费，且该发票是2013年的发票，并非本案所涉2011年的推送服务。因此，东方明珠公司提供的上述材料均不能证明其履行了合同义务。
本院认为，东方明珠公司与晓苑公司签订的《合作协议》以及《补充协议》系双方当事人的真实意愿，内容合法有效，符合服务合同的特征，双方当事人应当依约履行各自义务。本案中，双方当事人的争议焦点在于依照《合作协议》以及《补充协议》的约定东方明珠公司应承担的合同义务内容及其是否依约履行了合同义务。
首先，关于东方明珠公司在二审审理中提出其不承担涉案接收设施的安装义务的主张。本院认为，其一，东方明珠公司在原审审理中确认其承担包括安装接收设施、节目数字编辑及推送等合同义务，并提供了《工程竣工验收报告》复印件、《情况说明》、《询证函》等证据证明；其二，《合作协议》明确约定东方明珠公司有义务为晓苑公司提供接收设施的安装工作，而此后东方明珠公司亦与高采公司签订《委托安装施工合同》、并向高采公司支付70万元，表明东方明珠公司实际承担了接收设施安装义务。而《合作协议》载明的晓苑公司承担所有接收设备的费用，高采公司是由晓苑公司指定的，并由晓苑公司对高采公司负责的施工进度和安装效果进行确认等内容，并未直接否定或免除东方明珠公司的上述安装义务。因此，本院确认东方明珠公司应承担接收设施的安装义务，对于东方明珠公司的上述主张不予采信。同时，基于原审法院已就东方明珠公司提供的关于安装义务已履行完毕的证据和晓苑公司提供的相反证据，以及原审法院向高采公司法定代表人高培德所作的调查内容等材料的证明效力，作了充分合理的论证阐述，本院不再赘述，并据此确认现有证据尚无法证明东方明珠公司履行安装义务的事实。
其次，在上述安装义务以外，东方明珠公司主张其已依照《合作协议》及《补充协议》履行了节目的数字编辑转换、推送等技术服务的义务，并提供了上海市昆明学校网站上的上海校园电视联播网开播仪式的视频等证据。但一方面，根据双方当事人的陈述，东方明珠公司应当对晓苑公司提供的教育节目光盘，进行技术转换，包括内容压缩、切割、发射等处理，但东方明珠公司并未提供其数字编辑前的原始光盘材料、编辑转换后所推送的数据记录以及对推送行为的相关监测情况等证据。东方明珠公司于二审中提供的频道占用费发票也未体现出与《合作协议》以及《补充协议》的关联。由此，东方明珠公司无法从履约过程上举证证明其实际推送的节目内容及推送的痕迹。另一方面，晓苑公司提供的60多所学校出具的关于东方明珠公司未履行设备安装及节目推送的证明、原审法院向上海市昆明学校所作的调查内容亦否定了东方明珠公司提出开播仪式与节目接收成功之间的必然联系，进而结合上述本院对接收设备已安装事实无法认定这一情况，因此东方明珠公司亦无法从履约结果上证明其履行了节目的数字编辑、推送等技术服务。
基于上述情况，本院认为，东方明珠公司提供的证据不足以证明其履行了《合作协议》以及《补充协议》所约定的义务，因此晓苑公司有权向东方明珠公司主张返还服务费1，600，000元及从主张之日起计算的逾期利息。另，《合作协议》以及《补充协议》并未约定东方明珠公司向晓苑公司提供数字电视机顶盒的租借服务，因此东方明珠公司租借数字电视机顶盒的行为与本案所涉的履约行为不属于同一法律关系，东方明珠公司提出的返还租借的数字电视机顶盒的诉请，非本案审理范围，东方明珠公司可另行主张。综上，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币26，800元，由上诉人上海东方明珠数字电视有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤征宇
代理审判员 徐芙蓉
代理审判员 王蓓蓓
二〇一四年五月十五日
书 记 员 沈振宇
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……