北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终4480号
上诉人（原审原告）敖汉赫波饮料有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市敖汉旗新惠镇果园工业园区。
法定代表人魏恩来，总经理。
委托代理人孙华柏，北京翰辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人闫洁，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人敖汉赤波饮料有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市敖汉旗新惠镇平房村。
法定代表人王立群，总经理。
上诉人敖汉赫波饮料有限公司（简称敖汉赫波公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初5707号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年10月18日，上诉人敖汉赫波公司的委托代理人孙华柏到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第10403521号“欣赤波”商标（简称争议商标，见本判决附件）由敖汉赫波公司于2012年1月9日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，经异议程序由商标局在（2015）商标异字第5180号异议裁定中对争议商标准予注册，核定使用在第32类“矿泉水（饮料）、果汁、无酒精饮料、乳酸饮料（果制品，非奶）、纯净水（饮料）、奶茶（非奶为主）、植物饮料、豆类饮料、无酒精果汁饮料、饮料香精”商品上。
第1274532号“赤波及图”商标（简称引证商标，见本判决附件）由内蒙古敖汉赤波饮料（集团）公司于1997年11月18日向商标局提出注册申请，1999年5月14日获准注册，核定使用在第32类“豆奶、汽水、果汁、植物饮料、无酒精饮料、乳酸饮料（果制品，非奶）、矿泉水（非医用）、果汁饮料”商品上，2005年3月21日转让至敖汉健源饮品有限公司名下，后注册人名义变更为敖汉赤波饮料有限公司（简称敖汉赤波公司）。经续展，该商标的专用期限至2019年5月13日。
敖汉赤波公司于2015年11月2日对争议商标提出无效宣告请求，主要理由为：争议商标与引证商标构成使用在相同商品上的近似商标。敖汉赤波公司的商标是内蒙古自治区的著名商标，在所在区域享有较高知名度。敖汉赫波公司与敖汉赤波公司的名称仅有一字之差，敖汉赫波公司的不正当竞争行为损害了敖汉赤波公司现有的在先权利，争议商标的注册与使用易误导公众，致使敖汉赤波公司利益受到损害。综上，依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十二条的相关规定，请求对争议商标宣告无效。
为此，敖汉赤波公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提交了以下主要证据：1、“赤波牌”杏仁乳以及敖汉赤波公司获奖的荣誉证书；2、广告宣传册、发票和销售合同；3、引证商标2011年被认定为“内蒙古著名商标”的证书；4、敖汉旗工商行政管理局针对敖汉赫波公司的不正当竞争行为出具的行政处罚决定书，以及侵权包装物图片。
敖汉赫波公司在规定期限内未予答辩。
2016年9月6日，商标评审委员会作出商评字[2016]第77561号《关于第10403521号“欣赤波”商标无效宣告请求裁定书》（简称第77561号裁定），该裁定认定：争议商标文字“欣赤波”完整包含引证商标显著识别部分“赤波”，且考虑到“欣”字显著性较弱，两商标构成近似标志。争议商标指定使用的“饮料香精”商品与引证商标核定使用的商品不类似，在“饮料香精”商品上，争议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标；争议商标指定使用的“矿泉水（饮料）、果汁、无酒精饮料、乳酸饮料（果制品，非奶）、纯净水（饮料）、奶茶（非奶为主）、植物饮料、豆类饮料、无酒精果汁饮料”商品与引证商标核定使用的“果汁”等商品在功能用途、销售渠道及对象方面相同或相近，属于同一种或类似商品，争议商标与引证商标在上述商品上共存于市场，易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，在上述商品上，争议商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上近似商标。
敖汉赤波公司成立于2004年，敖汉赤波公司提交的证据能够表明，其在中国大陆地区从事经营活动时，均以中文企业名称“敖汉赤波饮料有限公司”对外宣传或使用，且敖汉赤波公司的部分获奖证书足以证明在争议商标申请日之前，“赤波”作为敖汉赤波公司中文企业名称的显著文字在相关公众中已具有一定的知名度。争议商标完整包含敖汉赤波公司商号中的“赤波”文字，且其指定使用的饮料香精、矿泉水（饮料）等商品与敖汉赤波公司向消费者提供矿泉水（非医用）等商品在功能、用途方面相同或近似，争议商标的使用易导致相关公众误认为其商品来源于敖汉赤波公司，从而产生混淆和误认。因此争议商标的申请已构成商标法第三十二条规定的损害他人现有的在先权利之情形。
综上，敖汉赤波公司无效宣告理由部分成立。依照商标法第三十条、第三十二条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以无效宣告。
敖汉赫波公司不服第77561号裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起诉讼。
北京知识产权法院认为：本案中，争议商标为纯文字商标“欣赤波”，引证商标为图文组合商标，其中文字部分“赤波”为其显著识别部分，争议商标完整包含了引证商标的显著识别部分，且整体未形成明显区别于引证商标的显著特征，因此争议商标与引证商标构成近似商标。争议商标核定使用的“矿泉水（饮料）、果汁、无酒精饮料、乳酸饮料（果制品，非奶）、纯净水（饮料）、奶茶（非奶为主）、植物饮料、豆类饮料、无酒精果汁饮料”商品与引证商标核定使用的“矿泉水（非医用）、果汁”等商品属于《类似商品和服务区分表》（基于尼斯分类第十版2014文本）（简称区分表）中的同一群组，二者构成相同或类似商品；争议商标核定使用的“饮料香精”商品与引证商标核定使用商品虽然分属于区分表中的不同群组，但二者在功能、用途、原料等方面有较大的关联性，二者构成密切关联商品。考虑到引证商标在汽水、果汁商品上的知名度，以及敖汉赫波公司在实际销售过程中存在摹仿敖汉赤波公司产品的包装、装潢等不正当竞争行为，且敖汉赫波公司与敖汉赤波公司的营业地址同处于内蒙古自治区赤峰市敖汉旗新惠镇这一事实，可见敖汉赫波公司在果汁、饮料香精等商品上申请注册与引证商标近似的争议商标，其行为难谓正当，争议商标与引证商标并存在上述商品上，普通消费者施以一般注意，难以把二者区分开来，容易认为二者为同一产品，来源于同一主体，或者提供者之间存在某种特定联系，从而造成对商品来源产生混淆误认。因此，争议商标在其核定使用的全部商品上均与引证商标构成同一种或类似商品上的近似商标，违反了商标法第三十条的规定。
在案证据可以证明，敖汉赤波公司成立于2004年12月20日，在争议商标申请日之前，敖汉赤波公司即以“敖汉赤波饮料有限公司”的名义大量销售果汁、杏仁乳等商品，并在赤峰电视台等媒体上发布广告，敖汉赤波公司名下商标也曾被认定为内蒙古著名商标，上述证据能够证明敖汉赤波公司的“赤波”商号在争议商标申请日之前，已在果汁、饮料等商品上具有一定的知名度。争议商标“欣赤波”完整包含敖汉赤波公司的商号“赤波”，争议商标核定使用的全部商品与第三人销售的果汁、饮料等商品较为近似，或有较大关联性，同时考虑到敖汉赫波公司具有攀附敖汉赤波公司知名度的故意，争议商标的使用容易导致相关公众误认为其商品来源于敖汉赤波公司，从而造成混淆误认。因此，争议商标的申请注册已构成商标法第三十二条规定的损害他人现有的在先权利之情形。
综上，虽然第77561号裁定中的部分认定错误，但是结果正确。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回敖汉赫波公司的诉讼请求。
敖汉赫波公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第77561号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、争议商标与引证商标在构成要素、显著识别部分、呼叫、含义和外观上有明显区别，争议商标核定使用的“饮料香精”商品与引证商标核定使用的商品不构成类似商品，争议商标与引证商标未构成商标法第三十条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。2、争议商标由敖汉赫波公司合法申请，经商标局审查合法，并未损害敖汉赤波公司的在先商号权益。
商标评审委员会和敖汉赤波公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标和引证商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、第77561号裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，引证商标是由汉字“赤波”和波纹状图形构成的图文组合商标，“赤波”是该商标的显著识别部分。争议商标是由汉字“欣赤波”构成的文字商标，争议商标“欣赤波”完整包含了引证商标的显著识别部分“赤波”，且其含义并未发生明显不同，因此争议商标与引证商标已构成近似商标。争议商标核定使用的矿泉水（饮料）、果汁、无酒精饮料、乳酸饮料（果制品，非奶）、纯净水（饮料）、奶茶（非奶为主）、植物饮料、豆类饮料、无酒精果汁饮料商品与引证商标核定使用的豆奶、汽水、果汁、植物饮料、无酒精饮料、乳酸饮料（果制品，非奶）、矿泉水（非医用）、果汁饮料同属3202群组，构成相同或类似商品。争议商标核定使用的饮料香精商品虽属3203群组，但其与引证商标核定使用的果汁、果汁饮料等商品在生产部门、功能用途、消费群体等方面具有较大关联，且考虑到在争议商标申请日之前敖汉赤波公司“赤波”商标于2011年被评为“内蒙古著名商标”，争议商标在饮料香精商品上的使用，容易使相关公众将其与引证商标在果汁、果汁饮料等商品上的使用相关联，认为使用两商标的商品是由同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系，从而对商品来源产生误认。因此，结合本案具体情况，应当认定争议商标核定使用的全部商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品，争议商标的申请注册违反了商标法第三十条的规定。敖汉赫波公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条规定：“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响诉争商标的注册。”第二十一条规定：“当事人主张的字号具有一定的市场知名度，他人未经许可申请注册与该字号相同或者近似的商标，容易导致相关公众对商品来源产生混淆，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。当事人以具有一定市场知名度并已与企业建立稳定对应关系的企业名称的简称为依据提出主张的，适用前款规定。”
判断争议商标是否侵害了他人的在先商号权益，通常应考虑以下构成要件：1、商号的登记日、使用日应早于争议商标申请注册日；2、争议商标与在先商号相同或近似；3、该在先商号在争议商标申请日之前，在与争议商标指定使用的相同或类似商品或服务上已在中国境内使用并具有一定知名度；4、争议商标的注册与使用容易导致相关公众产生混淆，致使在先商号权益人的利益可能受到损害。
敖汉赤波公司在本案中提交的广告宣传发票、销售合同、荣誉证书、行政处罚决定书等证据可以证明，在争议商标申请注册之前，敖汉赤波公司在其经营的果汁饮料等商品上已经进行了较大规模的销售和宣传，并在实际经营中将“赤波”作为企业简称和商号进行了使用。“赤波”作为敖汉赤波公司的商号，已在果汁饮料商品上具有一定知名度和影响力，并能与敖汉赤波公司形成明确的对应关系。争议商标“欣赤波”完整包含了敖汉赤波公司的“赤波”商号，争议商标核定使用的矿泉水（饮料）、果汁、无酒精饮料等商品与敖汉赤波公司经营的果汁饮料等商品在生产部门、功能用途、销售渠道、消费群体等方面高度重合，构成相同或类似商品，同时考虑到敖汉赫波公司具有攀附敖汉赤波公司知名度的故意，争议商标在矿泉水（饮料）、果汁、无酒精饮料等商品上的使用容易导致相关公众对商品来源产生混淆，致使敖汉赤波公司的在先商号权益受到损害。因此，争议商标的申请注册已经构成商标法第三十二条所指“损害他人现有的在先权利”的情形，原审判决对此认定正确，敖汉赫波公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。敖汉赫波公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由敖汉赫波饮料有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一七年十月二十日
书记员 刘 茜