四川省泸州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川05刑终146号
抗诉机关四川省古蔺县人民检察院。
原审被告人王体杰，男，1982年10月5日出生于贵州省仁怀市，汉族，文盲，农民，贵州省仁怀市人，住贵州省仁怀市。因本案于2017年11月28日被取保候审。
原审被告人曾令春，男，1978年11���11日出生于贵州省仁怀市，汉族，文盲，农民，住贵州省仁怀市。因本案于2017年11月28日被取保候审。
原审被告人肖庆先，女，1976年8月15日出生于四川省古蔺县，汉族，文盲，农民，住古蔺县。因本案于2017年12月28日被取保候审。
四川省古蔺县人民法院审理四川省古蔺县人民检察院以泸古检公诉刑诉〔2018〕86号起诉书指控被告人王体杰、曾令春、肖庆先犯销售不符合安全标准的食品罪一案，于2018年5月30日作出（2018）川0525刑初100号刑事判决。判决宣告后，四川省古蔺县人民检察院以原判决未宣告禁止令，适用法律错误为由提出抗诉，原审被告人王体杰、曾令春、肖庆先未提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员杨乔出庭履行职务，原���被告人王体杰、曾令春、肖庆先均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报请本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定：2017年11月9日12时许，被告人王体杰、曾令春在古蔺县以人民币2500元的价格将被告人肖庆先家的一头病死牛买走，并通过张某驾驶的号牌为贵Ｑ×××××轻型货车运往贵州省仁怀市出售牟利。后侦查人员通过他人提供的线索在丹桂镇白良村六祖小地名“大垭口”处，将运输病死牛的车辆挡获，并将王体杰、曾令春带至公安机关接受调查。经检疫，该头病死牛系病害牛，检疫结果不合格，不能食用。次日，公安机关将病死牛焚烧掩埋处理。
同年12月28日，肖庆先被侦查人员传唤至公安机关接受讯问。
原判认定上���事实采纳的证据有，受案登记表，受案回执，立案决定书，立案告知书，取保候审强制措施类文书，户籍证明，扣押清单、张某的驾驶证、行驶证复印件，发还清单，证人张某、罗某、艾某1、陈某、雷某、艾某2的证言；被告人王体杰、曾令春、肖庆先的供述和辩解，鉴定聘请书，动物检疫结果意见书、鉴定意见告知书、现场勘验笔录，现场图、现场照片，焚烧笔录及照片，王体杰、曾令春、张某辨认肖庆先笔录及照片，情况说明、前科信息证明等。
原判认为，被告人王体杰、曾令春、肖庆先明知是不符合安全标准的食品（死因不明的牲畜），仍予以销售，其行为已构成销售不符合安全标准的食品罪。本案系共同犯罪，各被告人地位、作用相当，不宜区分主从犯。被告人王体杰、曾令春到案后，如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人肖庆先主动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。原判综合本案事实、情节及被告人的认罪态度和悔罪表现，决定对三被告人从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条，第二十五条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第三款，第七十三条第一款、第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人王体杰犯销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人曾令春犯销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人肖庆先犯销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役四个月，缓���四个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人肖庆先违法所得人民币二千五百元予以追缴，上缴国库。
四川省古蔺县人民检察院的抗诉意见是，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免于刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。原判决对王体杰、曾令春、肖庆先适用缓刑时没有宣告禁止令，适用法律错误，应予依法纠正。四川省泸州市人民检察院的支持抗诉意见与抗诉意见一致。
原审被告人王体杰、曾令春、肖庆先未提出辩解。
经二审查明的事实和采纳的证据与一审一致，予以确认。
本院认为，原审被告人王体杰、曾令春、肖庆先明知是不符合安全标准的食品而予以销售，足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病，其行为已构成销售不符合安全标准的食品罪，依法应当追究刑事责任。本案各原审被告人作用相当，原判决未划分主从犯，适用法律正确。原审被告人肖庆先有自首情节，可从轻或减轻处罚；原审被告人王体杰、曾令春到案后如实供述罪行，可从轻处罚。原判综合本案事实、情节、认罪悔罪表现，决定对原审被告人王体杰、曾令春、肖庆先从轻处罚并适用缓刑，量刑并无不当，对肖庆先违法所得予以追缴处置适当。同时，本案系危害食品安全的犯罪，根据《最���人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，应当对适用缓刑的原审被告人王体杰、曾令春、肖庆先同时宣告禁止令，禁止三人在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动，原判决漏判该事项属适用法律错误，依法应予纠正。四川省古蔺县人民检察院的抗诉意见和四川省泸州市人民检察院的支持抗诉意见正确，予以支持。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，但漏判禁止令适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条和《中华人民共和国刑��诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”的规定，判决如下：
一、维持四川省古蔺县人民法院（2018）川0525刑初100号刑事判决第一、二、三、四项，即被告人王体杰犯销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币三万元；被告人曾令春犯销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币三万元；被告人肖庆先犯销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二万元；被告人肖庆先违法所得人民币二千五百元予以追缴，上缴国库。
（原审被告人王体杰、曾令春、肖庆先的缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
二、禁止原审被告人王体杰、曾令春、肖庆先在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。
本判决为终审判决。
审判长 李旭东
审判员 王亚梅
审判员 程德朋
二〇一八年八月二十七日
书记员 滕 琴
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十三条生产、销售不符合安全标准的食品、足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并���罚金；对人体健康造成严重危害或者其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯���嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场��，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”：
（一）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的；
（二）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽水产动物及其肉类、肉类制品的；
（三）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；
（四）婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的；
（五）其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。
第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。