新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新21民终131号
上诉人（原审被告）：张智德，男，1981年9月20日出生，汉族，重庆市大足县人，无固定职业，现住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：张进军，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高昌区兴全建筑设备租赁店，备案登记住所地：吐鲁番市高昌区幸福路鸿雁小区南侧底商，营业住所地：吐鲁番市高昌区新站宋峰物流后500米处。
经营者：聂兴全，男，1970年5月5日出生，汉族，重庆市璧山县人，高昌区兴全建筑设备租赁店业主，现住吐鲁番市高昌区新站宋峰物流后500米处。
委托诉讼代理人：朱来兵，新疆建权律师事务所律师。
上诉人张智德因建筑设备租赁合同纠纷一案，不服吐鲁番市高昌区人民法院（2017）新2101民初1914号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张智德的委托诉讼代理人张进军、被上诉人高昌区兴全建筑设备租赁店的委托诉讼代理人朱来兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张智德的上诉请求：一、请求撤销吐鲁番市高昌区人民法院(2017)新2101民初1914号民事判决第一、二、三、四项内容，并依法改判。驳回被上诉人的起诉或发回重审。不服上诉金额：144967元。二、由被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定本案上诉人与被上诉人构成租赁合同关系的事实及适用法律均错误。本案不符合《合同法》第402条关于隐名代理的事实及法律规定，一审判决认定上诉人与刘继伟之间签订的《租赁合同》，其实质是与被上诉人间所签订的租赁合同，系主观臆断，无事实和法律依据。1.一审判决认定，2016年3月21日，吐鲁番市宏图建筑设备租赁店于2016年3月21日注销，2016年6月12日，上诉人与刘继伟签订合同时，吐鲁番市宏图建筑设备租赁店即不存在，因此，该合同的主体即是刘继伟本人。2016年6月20日的单据也没有显示被上诉人高昌区兴全建筑设备租赁店。而且，根据上诉人调查表现，吐鲁番市宏图建筑设备租赁店的经营地址为吐鲁番市柏孜克里路原圣园旅社内(部队后门对面)，注册号为652101600066835，被上诉人高昌区兴全建筑设备租赁店的经营地址为高昌区幸福路南侧鸿雁小区底商，注册号650402600136023。二字号完全不一致，经营地址也不一样，而且在合同履行中，被上诉人的经营者聂兴全从未见过上诉人，也没有向上诉人主张租金，而一审判决却认定经营地址未变、经营者未变，出租合同主体实质上无变化。显然，该合同的相对方应是刘继伟，与本案的被上诉人无任何关系，一审判决就租赁合同当事人的事实认定有悖客观，公正，违背了合同相对性原则，系在故意偏袒被上诉人一方。2.从该租赁合同的履行情况看，上诉人在履行过程中，始终向合同相对方刘继伟履行，向刘继伟支付2l00元的租金事实，而一审判决在刘继伟自认收到该2100元，刘继伟出示其他运费反驳证据的情形下，却不认定系在履行合同的事实有悖客观。在履行该合同中，上诉人从未知被上诉人及经营者聂兴全，如被上诉人认为双方存在合同关系，上诉人如不如约履行交付租金的，被上诉人会及时催要租金的，而被上诉人及经营者聂兴全也认可在长达一年的时间内，从未向上诉人主张租金的事实，在上诉人未支付租金的情况下，聂兴全也未发生意外，这么长时间不主张权利，有悖常情、常理及习惯。只有一种解释，被上诉人与上诉人间不存在租赁合同关系。因此，一审判决认定双方存在租赁合同关系，无事实和法律依据。损害了上诉人合法权益。二、一审判决认定租金131400元及律师费13567元无事实和法律依据。1.众所周知，在新疆冬季系存在冬休的，从11月15日至次年的4月15日左右是冬休期间，在该期间是不产生租金的，根据，民事诉讼法的规定，对于该众所周知的事实，无须举证的，因此不应计算冬休期间的租金，而一审判决以该合同未书面约定不计算租金，便认定每天300元租金，有失公平、公正。因为按该记载上诉人与被上诉人并未签订书面合同，而是一审判决推定存在租赁合同关系。显然该推定有失客观、公正。一审判决在计算租金方面故意偏向被上诉人。2.上诉人与被上诉人未签订书面合同关系，在履行中，也并未与被上诉人发生关系，而一审判决却推定双方构成租赁合同关系，以此来认定违约，显然违背事实，以此判定律师费由上诉人承担有失公正。三、一审判决超出被上诉人的诉讼请求，程序违法，属于适用法律错误。民事审判坚持不告不理的原则，被上诉人的诉讼请求第二项为依法判决被告向原告退还平安牌40型塔机一台或向原告退还购买塔机款183000元，在庭审中，被上诉人并未变更诉讼请求，而一审判决却超出其诉讼请求判决，并未就该塔机价值认定，而断然判决按市场价予以赔偿，且该市场价是签订合同时的市场价，还是其他时间点的市场价不明确。因此，本案中被上诉人主张的赔偿183000元，而一审却以市场价判决，该项判决属于超出诉讼请求，有悖不告不理的原则，属于适用法律错误。损害了上诉人合法权益。综上所述，上诉人认为，一审判决在认定本案事实及适用法律方面均存在错误，损害了上诉人的合法权益。为此，特向贵院提起上诉，请求二审法院能查明案件事实，撤销一审判决，依法驳回被上诉人的起诉或发回重审，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人高昌区兴全建筑设备租赁店辩称：被上诉人同意上诉人要求将本案发回重审的诉求。在一审时被上诉人就涉案塔吊的租赁费主张至2017年8月30日，但上诉人至今未向被上诉人归还涉案塔吊，按照租赁合同约定，如将租赁费计算至开庭时，上诉人还应向上诉人支付9万元租赁费。关于上诉人的具体上诉理由，上诉人在诉状称在2016年3月21日以后吐鲁番市宏图设备租赁店不存在，但是上诉人忽略了基本事实，在本案中高昌区兴全设备租赁店的注册时间是2017年4月20日，涉案合同签订时间是2016年6月20日，结合租赁合同中的出租方、承租方的记载可以证明，出租方是吐鲁番市宏图设备租赁店，被上诉人认为聂兴全作为个体户，店虽然被注销，但是对外签订合同时依然还在用吐鲁番市宏图设备租赁店的租赁合同，结合签字人刘继伟，并非在合同甲方处签字，而是在甲方负责人处签字，由此证明在签订合同时作为上诉人应当知道合同相对方不是刘继伟，且根据被上诉人提供的塔吊安装相关规定也能证明被上诉人是塔吊的所有人，所以本案上诉人是明知被上诉人是合同相对方的。关于租赁费，上诉人与被上诉人签订的租赁合同对租赁费有明确约定，除非上诉人与被上诉人达成补充协议，否则应当按照合同约定进行履行，上诉人所谓的冬休不收取租赁费在合同中没有体现，上诉人的该说法不能对抗合同中的相关约定。关于塔吊价值问题，在合同中上诉人与被上诉人明确塔吊价值是20万元，考虑到我方购买价格低于20万元，故在一审中主张费用为183000元，一审考虑到折旧价，判令按照市场价赔偿的结果是正确的。综上，请求二审将本案发回重审或者改判。
高昌区兴全建筑设备租赁店向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原告与被告于2016年6月12日签订的租赁合同；2.依法判决被告向原告退还平安牌40型塔机一台或向原告赔偿购买塔机款183000元；3.依法判令被告向原告支付租金131400元（2016年6月20日至2017年8月30日）；4.依法判令被告赔偿原告委托律师费用13576元。上述款项合计为327976元；5.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
本院经审理认定事实如下：对双方当事人无争议的事实确认如下：2016年6月12日，高昌区兴全建筑设备租赁店业主聂兴全的妻弟刘继伟以吐鲁番市宏图建筑设备租赁店的名义与被告签订了一份塔机租赁合同。该合同落款处甲方负责人签名为刘继伟，乙方为张智德。合同约定甲方将平安牌40型塔机价值20万元，租赁给乙方使用。租金每天300元，出库起开始计算租金，到塔机归还至甲方库房为止。合同在违约责任条款中约定，乙方如不按本合同约定支付租金，甲方随时有权收回塔机，已收定金和租金不予退还，此外，乙方应赔偿甲方因此造成的一切费用（塔机拆装、运输费用和因此产生的诉讼费、律师费等）。合同签订后，于2016年6月20日将租赁合同约定的塔机交给被告使用，被告至今未履行支付租金义务。吐鲁番市宏图建筑设备租赁店于2016年3月21日注销，随后成立了高昌区兴全建筑设备租赁店，业主均为聂兴全。签订合同时，仍然使用了吐鲁番市宏图租赁店格式合同（填充式合同）。印制合同及出库单等材料时，将租赁店写成了租赁站，原告一直沿用。对双方有争议的事实认定如下：一、关于合同签订的主体，从合同内容来看，合同载明出租方为吐鲁番市宏图建筑设备租赁店，但落款签字是刘继伟。经本院传唤刘继伟、聂兴全到庭接受询问，刘继伟明确表示，当时签订合同时，因聂兴全不在场，聂兴全委托本人签订的租赁合同，该合同的权利义务应该由高昌区兴全建筑设备租赁店老板聂兴全承受。聂兴全表示当时是委托刘继伟签订的合同,签订合同时未出具书面授权委托书。二、关于被告称已向刘继伟支付2100元租金的事实。刘继伟认可收到2100元，但其认为是收到张智德给其支付的运费，与租金的事无关，聂兴全亦否认收到2100元租金。双方均未提供相应证据。
一审法院认为：原、被告之间是否存在租赁合同关系是本案当事人争议的主要焦点。首先，从租赁合同内容来看，合同第一行内容载明出租方为吐鲁番市宏图建筑设备租赁店（简称甲方）。甲方落款处签名虽然是刘继伟，但刘继伟是该租赁店业主聂兴全的妻弟，刘继伟受托与被告签订租赁合同，符合常理，且刘继伟与聂兴全均明确表示刘继伟是受托以租赁店的名义签订的租赁合同。被告签字确认的租赁物出库单也标明是吐鲁番市宏图建筑设备租赁店出库单。其次，从租赁物的特性来看，塔机作为租赁物必须要求经过当地建设工程安全监督管理部门备案，才可出租。从原告提供的备案材料、产品质量合格证、购买租赁物的票据等证据来看，其塔机所有人为高昌区兴全建筑设备租赁店。第三、由于吐鲁番市宏图建筑设备租赁店与高昌区兴全建筑设备租赁店业主均为聂兴全，吐鲁番市宏图建筑设备租赁店注销后，新成立了高昌区兴全建筑设备租赁店，原租赁店地址未变，经营者未变，出租合同主体实质上无变化，经营者仍是同一个主体，且原告作为出租方已正常履行合同。基于上述事实，本院认为，被告与刘继伟之间签订的租赁合同，实质上是原、被告之间的租赁合同。原告履行了交付租赁物的义务，被告应当按照合同约定，履行支付租金义务，被告未按约支付租金，导致原告租赁合同目的无法实现。原告要求解除与被告之间的租赁合同，由被告支付租金的诉讼请求，本院予以支持。被告抗辩要求扣除冬季停工期间的租金，因双方并未对此问题进行约定。故对被告该抗辩，本院不予支持。另被告未按约履行支付租金义务，已构成违约，故原告要求按照合同约定由被告承担律师服务费的诉讼请求，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十二条规定，判决：一、自判决生效之日起解除原告高昌区兴全建筑设备租赁店与被告张智德之间的租赁合同；二、被告张智德给付原告高昌区兴全建筑设备租赁店租金人民币131400元，于判决生效后3日内付清；三、被告张智德归还原告高昌区兴全建筑设备租赁店平安牌40型塔机一台，如不能归还，按市场价予以赔偿；四、被告张智德赔偿原告高昌区兴全建筑设备租赁店因本案诉讼所支出律师费13567元。
本院二审查明的事实与一审基本一致。
本院认为，本案的争议焦点是：1.本案涉案的租赁合同出租方是高昌区兴全建筑设备租赁店还是案外人刘继伟。2.被上诉人主张上诉人支付租赁费131400元，律师费13567元有无事实和法律依据。3.被上诉人主张上诉人归还租赁设备平安牌40型塔机，如不能归还按照市场价赔偿的诉讼请求是否于法有据。
一、关于本案涉案的租赁合同出租方是高昌区兴全建筑设备租赁店还是案外人刘继伟的问题。上诉人认为吐鲁番市宏图建筑设备租赁店于2016年3月21日已注销，2016年6月12日上诉人与刘继伟签订合同时，吐鲁番市宏图建筑设备租赁店已不存在，故该租赁合同的相对人应当是刘继伟与张智德。通过一审时被上诉人向法庭的提供的《租赁合同》、出库单、涉案平安牌40型塔机产权备案表、付款收据以及准予注销登记通知书及案外人刘继伟的证言等证据，已形成证据链条，充分证明履行租赁合同的双方当事人是高昌区兴全建筑设备租赁店，经营者为聂兴全的事实。故上诉人关于租赁合同的出租方是案外人刘继伟的诉讼主张，本院不予支持。上诉人对此上诉无理，本院不予支持。
二、关于被上诉人主张上诉人支付租赁费131400元，律师费13567元有无事实和法律依据的问题。因上诉人与被上诉人签订的租赁合同明确约定了租金标准和起租时间及律师费的负担条规，故一审认定租赁费131400元和律师费13567元，有事实和法律依据。上诉人对此上诉无理，本院不予支持。
三、关于被上诉人主张上诉人归还租赁设备平安牌40型塔机，如不能归还按照市场价赔偿的诉讼请求是否于法有据。就本案而言，本院根据双方合同的履行情况、合同及获利情况，且结合被上诉人一审时主张上诉人退还平安牌40型塔吊一台或者向被上诉人支付购买塔机款183000元的诉讼，本院依法认定上诉人向被上诉人归还平安牌40型塔吊一台。故一审关于上诉人向被上诉人归还租赁设备平安牌40型塔机一台，如不能归还按照市场价赔偿的认定，处理不当，本院予以纠正。上诉人对此上诉有理，本院予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但判决有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持吐鲁番市高昌区人民法院（2017）新2101民初1914号民事判决第一项即“一、自判决生效之日起解除原告高昌区兴全建筑设备租赁店与被告张智德之间的租赁合同；”；第二项即“二、被告张智德给付原告高昌区兴全建筑设备租赁店租金人民币131400元，于判决生效后十日内付清；”；第四项即“四、被告张智德赔偿原告高昌区兴全建筑设备租赁店因本案诉讼所支出律师费13567元”。
二、撤销吐鲁番市高昌区人民法院（2017）新2101民初1914号民事判决第三项即“三、被告张智德归还原告高昌区兴全建筑设备租赁店平安牌40型塔机一台，如不能归还，按市场价予以赔偿；
三、上诉人张智德于本判决生效后十日内本归还被上诉人高昌区兴全建筑设备租赁店平安牌40型塔机一台。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6219.64元，减半收取3109.82元，二审案件受理费3199元，均由上诉人张智德负担。
本判决为终审判决。
审判长 万 彬
审判员 常昳华
审判员 高 乐
二〇一八年七月二十七日
书记员 兰保荣