安徽省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)皖刑终282号
原公诉机关安徽省阜阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦运超，男，1984年10月21日出生于安徽省临泉县，汉族，小学文化，农民，住临泉县。曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年三个月，曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十一个月，2015年7月13日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年9月21日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于临泉县看守所。
辩护人张翠丽，安徽姜尚律师事务所律师。
辩护人李益，安徽姜尚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张涛，男，1973年9月9日出生于临泉县，汉族，初中文化，农民，住临泉县。曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年，2013年9月24日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年9月21日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于临泉县看守所。
辩护人张宇宾，安徽志豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄成祥，男，1974年2月2日出生于临泉县，汉族，小学文化，农民，住临泉县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年9月21日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于临泉县看守所。
辩护人房瑜，安徽文瑞律师事务所律师。
辩护人代光敏，安徽华人律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢书峰，男，1969年12月1日出生于河南省郑州市，汉族，初中文化，农民，住郑州市金水区。曾因犯窝藏罪被判处有期徒刑三年，曾因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑四年，2013年4月24日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年9月20日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于临泉县看守所。
辩护人张伟，安徽国运律师事务所律师。
辩护人刘文军，安徽国运律师事务所实习律师。
安徽省阜阳市中级人民法院审理阜阳市人民检察院指控原审被告人韦运超、张涛、黄成祥犯贩卖毒品罪、原审被告人谢书峰犯贩卖、运输毒品罪一案，于2018年7月30日作出（2018）皖12刑初31号刑事判决。宣判后，韦运超、张涛、黄成祥、谢书峰均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见后，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2017年9月初，被告人张涛联系被告人黄成祥欲购买海洛因。9月7日前后，张涛与黄成祥联系准备购买80克海洛因，因黄成祥外出便让张涛与被告人韦运超联系，并将张涛购买毒品一事告知韦运超。后张涛与韦运超联系，韦运超遂驾车从临泉县城返回瓦店镇，从黄成祥事先交给其保管的120克海洛因中取出80克交给张涛。张涛支付韦运超24000元毒资。后黄成祥从西安返回临泉，韦运超与黄成祥见面，将该24000元伙分。
9月18日，被告人谢书峰电话联系张涛，约定以每克550元价格购买40克海洛因。次日，谢书峰与王某一起驾驶汽车从郑州市至临泉县瓦店镇，后谢书峰与张涛见面商议交易毒品事宜。谢书峰与张涛一起驾车到瓦店镇银行支取11000元后，连同随身携带的现金共22000元毒资交给张涛。张涛遂联系韦运超购买毒品，并约定次日交易。9月20日上午，韦运超与黄成祥一起驾驶别克轿车从临泉返回瓦店，二人到达瓦店镇街南头于文昌的办公室后，张涛将17000元现金交给韦运超购买40克海洛因。随后韦运超驾驶张涛的摩托车返家将40克海洛因取回交给张涛。张涛将该毒品交给谢书峰。随后，谢书峰与王某一起驾车离开临泉返回郑州。当日11时许，侦查机关在河南省新蔡县栎城高速路口将谢书峰抓获，当场从谢书峰右边裤子口袋内查获嫌疑毒品一包。经称量鉴定，该包嫌疑毒品净重40.28克，从中检出海洛因成分。
认定上述事实的证据有：
一、物证
1.涉案毒品照片载明，侦查人员从谢书峰右边裤子口袋内查获的涉案毒品一包。
2.随案移送被告人使用的手机三部。
二、书证
1.受案登记表、立案决定书载明，本案系由临泉县公安局禁毒大队民警在工作中发现，于2017年4月28日受案并立案侦查。
2.发破案经过载明：临泉县公安局禁毒大队民警接到情报称张涛准备与谢书峰进行毒品交易，遂对二人进行跟踪布控，先后抓获谢书峰、张涛、韦运超、黄成祥，在谢书峰身上查获嫌疑毒品一包。
3.抓获经过载明：2017年9月20日，临泉县公安局禁毒大队民警在河南省新蔡县栎城高速公路收费站将谢书峰抓获；同日在临泉县迎仙镇将韦运超、黄成祥、张涛抓获。
4.户籍证明载明，被告人韦运超、张涛、黄成祥、谢书峰的身份情况，作案时均已达完全刑事责任年龄。
5.刑事判决书、离监犯综合信息表载明：韦运超因犯贩卖毒品罪于2014年11月25日被安徽省临泉县人民法院判处有期徒刑十一个月，2015年7月13日刑满释放；张涛因犯抢劫罪于2011年1月21日被河南省淮滨县人民法院判处有期徒刑四年，2013年9月24日刑满释放；谢书峰因犯窝藏罪于2005年1月7日被河南省许昌市中级人民法院判处有期徒刑三年，因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪于2010年8月5日被河南省郑州高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑四年，2013年4月24日刑满释放。
6.临泉县公安局禁毒大队出具的情况说明载明：谢书峰供述其曾五次被劳教、判刑，因服刑的劳教所、监狱搬迁、合并或撤销，判决书无法调取，侦查人员仅调取其最近一次犯罪时的判决书及释放证明。
7.尿样检测报告单载明，韦运超、张涛、黄成祥、谢书峰吗啡、甲基苯丙胺检测均呈阴性。
8．账户交易明细载明，谢书峰建行账户62×××14于2017年9月19日跨行取款11000元（5次2000，1次1000）。
9.通话记录载明：张涛持有的手机号码150××××8991与黄成祥持有的手机号码130××××9777在2017年9月1日至9月20日期间有多次联系，张涛持有的手机号码183××××2029与韦运超持有的手机号码181××××9993于2017年9月7日有频繁通话记录，黄成祥持有的手机号码130××××9777与韦运超持有的手机号码181××××9993于2017年9月7日有频繁通话记录。
三、检查、搜查、称量、辨认等笔录
1.检查笔录载明，在谢书峰处扣押嫌疑毒品一包，手机一部；黄成祥手机一部；韦运超手机一部；张涛手机一部。
2.搜查笔录及照片载明，在韦运超家中查扣黑色小型电子秤一台。
3.解封、称量、取样、封存笔录及相关照片载明解封、称量、取样、封存的过程，经称量查获的毒品净重40.28克。
4.辨认笔录载明：张涛依法辨认出黄成祥，依法辨认出向其卖毒品的韦运超，依法辨认出向其购买毒品的谢书峰；韦运超依法辨认出向其买毒品的张涛，依法辨认出安排其将80克毒品卖给张涛的黄成祥；黄成祥依法辨认出张涛，依法辨认出韦运超；谢书峰依法辨认出向其卖毒品的张涛，依法辨认出将毒品交给张涛的韦运超；王某依法辨认出张涛，依法辨认出谢书峰。
四、鉴定意见
1.阜阳市公安局刑事科学技术研究所毒品检验鉴定报告载明，在送检的检材中检出海洛因成分。
2.鉴定意见通知书载明，该鉴定文书已分别告知韦运超、黄成祥、张涛、谢书峰。
五、证人证言
王某的证言：这次是谢书峰让他来临泉的，说找朋友说点事。2017年9月19日，谢书峰打电话让他去接其，他就开着自己的红色启辰轿车和谢书峰一起去一个镇上，到了镇上一间靠路边的办公室，他在里面屋子喝水，谢书峰就和一个叫张涛的出去了，过了20分钟他们回来了。随后，三人还有张涛的一个朋友一起去吃饭、洗澡，洗澡的时候，张涛和谢书峰到包间里谈事情。过了一会，谢书峰给他打电话说走，他就开车先把张涛的朋友送回办公室，然后三人又去另外一个镇上一家足疗店休息。第二天起来后，三人就一起回到张涛家的那个镇上吃早点，后他把车开到张涛朋友的办公室那里。他一直催谢书峰走，谢书峰说再等等，他就问等啥，谢书峰讲其还有个朋友在外地马上就到，说两句话再走。到中午11点多，谢书峰看他等急了，就说可以走了，张涛和其一个朋友和谢书峰说了一会话，他和谢书峰就走了，走到高速路口被抓了。毒品是从谢书峰身上搜出来的。
六、被告人供述和辩解
1.韦运超供称：二十天前，他和黄成祥一起从临泉县城回瓦店镇。黄成祥说要去外地，有120克东西（指毒品）在其家里放着，最近张涛跟其联系过要毒品。黄成祥让他把毒品放家里，张涛啥时候要的话就拿给张涛。黄成祥还讲如果他帮着卖了毒品以后，每克给他20块钱。然后二人开车到瓦店广场附近的路边，黄成祥下车回家把一包用红色塑料袋包装的呈褐色的毒品交给他，并让他拿回去放起来，等张涛啥时间找他要，再拿给张涛。他把毒品拿回韦大庄家里，放在大门口北边墙头边的一个洞里了。2017年9月7日中午,张涛打电话让他回瓦店吃饭，他在回瓦店的路上，黄成祥给他打电话说张涛找他有事（他明白是张涛要毒品的事），让他回去瞧瞧。他开车快到瓦店的时候，黄成祥又给他打电话说张涛要“八件酒”（指80克毒品）。黄成祥走的时候给他的毒品总共是“十二件酒”（指120克毒品），黄让他问问张涛能不能要完这“十二件酒”（指120克毒品）。他跟张涛在瓦店街上见面后，先问张涛毒品还剩120克，能不能要完，张涛讲只要80克。然后他开车回到家里，拿出毒品用黑色小型电子秤称出了80克，倒进一个白色塑料袋内，外层又套了一层红色塑料袋，把剩下40克毒品又放回了原来藏匿毒品的地方。他把80克毒品给了张涛，张涛给了他24000元钱，他就开车回临泉了。到临泉大概1个多小时后，黄成祥打电话说其晚上回来。当天夜里11点多，黄成祥快到临泉的时候，打电话让他给其开一个房间。他把房间开好之后，开车去金谷豪登大酒店接的黄。在车里他就把张涛给的24000块钱都交给黄，然后黄从中拿了2500块钱给他，说2000块是给他的，剩下的500是他帮其开房间的钱。然后他就回家睡觉了，他开的车是辆白色别克轿车，车牌号皖Ａ×××××，车是他戚家韦明军买的，落的是韦明军媳妇聂水平的户。黄成祥给的这2000块钱是他帮其卖毒品的好处费，用来称量毒品的电子秤就在他家大门口北边放毒品的那个洞里塞着。因为黄成祥让他帮着放毒品的事已经过去十来天，时间有点长了，他想着黄可能记不清到底有多少毒品了，所以他想私吞黄的这40克毒品，也是为了卖了挣钱。黄成祥这120克毒品是从哪来的他不知道。
2017年9月19日晚上8点多，张涛给他打电话问他那还有没有“热的”（指毒品），有的话当晚就拿给其。他回答说第二天再说。第二天上午8点多，张涛给他打电话问起来没有。到快上午10点的时候，他给黄成祥打电话问其回不回瓦店，黄讲回，因为前一天黄说过第二天要回去，想找人开车带其。等他开车带着黄成祥快到瓦店的时候，他跟黄成祥讲张涛给他打电话让他找点东西（指毒品），黄成祥明白他要和张涛交易毒品，但是没吭声。等二人到瓦店街南头于文昌的办公室，黄成祥进了办公室跟于文昌说话，他在办公室外面跟张涛见面，张涛问他有没有东西（指毒品），他讲有，并问张涛要多少东西（指毒品），张涛拿出17000元现金给他，并讲要40克毒品，这些钱应该够了。他讲好。然后他看见门口停着一辆白色踏板摩托车,就问是谁的，张涛让他别管谁的，骑就行了。他回家是要从于文昌办公室往南走，黄成祥在门口站着，他要是往南走的话，怕黄成祥看见后以为他是回家拿毒品，也怕黄会联想到毒品就是他打算私吞的那40克，所以他就从于文昌办公室往西走了，从姜寨转了一圈，才从小路回家拿的毒品。他骑着摩托车先是往西去姜寨，快到姜寨的时候，又掉头回到瓦店韦大庄的家里，把这17000块钱放在了他家大门过道南边一化肥袋子里了，上面用棍压着。钱放好后，他从大门北边墙头那个洞里取出一包外用红色塑料袋、内用白色塑料袋包装的毒品装进右侧裤子口袋里。然后骑摩托车回到瓦店南头于文昌办公室。在门外，他看见张涛在和一个有点谢顶的男子说话，他没跟张涛打招呼，就直接去了卫生间，张涛也跟着进了卫生间。他把这包毒品交给张涛，张就出去了。他上完厕所看见张涛跟有点谢顶的男子和另外一个陌生的男子在外面站着。过了半个小时，几人就去迎仙吃饭，刚坐上桌就被抓了。黄成祥没有问他毒品是从哪找来的，他也没讲。
2.张涛供称：他因为卖给谢书峰毒品被抓的，卖的是一种叫“红的”海洛因，每克550元共40克22000元。毒品是他从韦运超那以17000元买的，赚了5000元。他手机号码是150××××8991、183××××2029，黄成祥的手机号码是130××××9777，韦运超的手机号码是181××××9993，谢书峰的手机号码是159××××3902。
2017年9月17日，谢书峰给他打电话说要40克海洛因，他同意了。9月19日14时许，谢书峰打电话讲其到许昌了。两小时后，他和谢书峰在瓦店镇中学南边桥头旁公路上见的面。当时谢书峰还带一个司机开车过来的,开的是红色越野车。见面后，谢书峰带来的司机在车上，他和谢书峰在路边商议购买毒品40克，每克550元，谢书峰先付钱，然后他去给谢书峰找毒品。商议好后谢书峰提出要去取钱，他就开自己的车带谢书峰到瓦店农村商业银行取钱，谢书峰当时取了10000元钱。谢书峰取完钱后，他带着谢书峰回到谢书峰停车的位置找他的司机，然后谢书峰和他的司机开一辆车，他和于文昌开一辆车一起到瓦店王金领羊肉汤吃晚饭，当时吃饭的还有另外两个朋友，吃饭时他和谢书峰也没有讲这事，饭后在饭店门口，他和谢书峰讲让其把购买毒品的钱给他，然后谢从口袋里拿出22000元钱，他把钱放在兜里，然后和于文昌、谢书峰、还有谢的司机一起去洗澡，洗了澡之后就一起开车回到瓦店。回到瓦店后，他给韦运超打电话要买40克毒品。韦运超讲明天回去再讲。
第二天（2017年9月20日）早上，他和韦运超电话联系问其回来没有，韦运超讲回来了。然后他就和谢书峰和谢的司机一起开车回瓦店，三人在瓦店吃过早饭后，他把车停到家门口路东边了，然后骑摩托车走在前面，谢书峰和其司机开着他们带的车在后面跟着，三人到了于文昌办公室。他到于文昌办公室有十来分钟，韦运超和黄成祥开车（白色别克车）就到于文昌办公室外面，他在门口见到韦运超就把17000元钱给其，让其给他买40克“红的”海洛因，然后韦运超就骑他的摩托车出去了。过了半个小时，韦运超骑着摩托车回来了。在卫生间，韦运超从裤兜内把毒品海洛因拿出来给他，他拿到毒品后装到裤兜内，接着把谢书峰喊到门口，他就把毒品拿出来交给了谢书峰，谢书峰接到毒品后装到裤子兜内，就和其司机开着车往南走了。谢书峰走后，他和黄成祥、韦运超等一起去饭店吃饭时被抓了。
9月7号，他给黄成祥打电话说要购买七八十克红色毒品（指的是海洛因）。黄成祥说在西安，让他找韦运超购买毒品。他就给韦运超打电话说有人要80克东西（指的是海洛因），价格410元每克，他说等下家把钱给他后，他把钱给韦运超，韦运超再把毒品给他，韦同意了。可是一直也没有等到下家给他打电话要毒品。他跟黄成祥是通过微信联系的，他微信号是×××，黄成祥的微信号是×××。
3．黄成祥供称：他贩卖的是颜色发红的毒品海洛因，120克，300元一克。卖给张涛80克，还有40克在韦运超那，韦运超讲没有处理掉。2017年9月7日，他在西安，张涛给他打电话问有没有“八箱酒”（毒品），他说在外地，让张涛和韦运超联系，后来张涛又给他发微信问有没有毒品，他讲在韦运超那，张涛让他给韦运超打电话说要80克，他和张涛说找韦运超就行了。之后他就给韦运超打电话说张涛找其，让其回去看看。后来韦运超又给他打电话，他让韦运超找张涛，说张涛要“八箱酒”（指80克毒品），他放韦运超那有十二箱，让韦运超都给张涛。张涛把钱付给韦运超了。他从西安回来后，让韦运超去接他，并给他开个房间。韦运超讲卖给张涛80克，张涛给了24000元，钱放在韦运超家里，他就让韦运超留下10000元，给他14000元。第二天早上，韦运超到宾馆去接他，就给他14000元，这钱他已经花了。韦运超的微信昵称叫“恨你爱上我”，微信号×××。被抓当天，韦运超卖给张涛40克毒品，韦运超没有和他说，他不知道。
4.谢书峰供称：他以前受过刑事处罚，2003年，因为窝藏罪被许昌市中级人民法院判处有期徒刑四年；2009年，因为故意伤害罪被郑州市高新区人民法院判处四年有期徒刑。他购买的是叫“黄皮”的毒品，从张涛那买的，550元一克，购买的毒品数量是40克，总共22000元。
2017年9月18日上午，他给张涛打电话问服装（指毒品）要的多，价位上能不能便宜点，张涛说550，问他要多少，他说可能三四十件。张涛说行。当天下午，他给张涛发短信说要40件，明天去当天能不能走，张涛说能。他和张涛联系过就给王某打电话问其有事没有，王某说没事，他说第二天和他一起去安徽一趟。王某问啥时候能回来，他说事办好就回来了，王某同意了。第二天（2017年9月19日）上午，王某开着车（红色的越野车，车牌号记不住）直接去他家，吃完午饭后就一起来安徽了，大概下午快两点的时候从郑新大道上的高速。刚开始走的时候张涛给他发短信问他到哪了，他说到许昌了。开了3个多小时二人从栎城下了高速，在下午6点左右到了临泉县瓦店镇街上，二人到了街上直接去张涛平时打牌的一家卖电动车的店里。他进去后看见屋里没人，就出来准备给张涛打电话，出门就看见张涛来了。他就问张涛毒品的事咋样，张涛说先吃饭，不耽误。他又问张涛这有没有建设银行，张涛问他找银行干嘛，他说取钱。张涛开着一辆白色的轿车带着他去了瓦店镇街上桥头的一家农村信用社，王某在卖电动车的店里坐着。到了农村信用社，他从自动取款机取了11000元钱，加上自己身上带的钱把买毒品的22000元钱凑够了，上车后都交给张涛了，张涛把钱随手放在中央扶手里了。之后二人就回去接王某，张涛又喊了几个朋友去饭店吃饭。吃过饭后张涛要带着他去洗澡，他就问张涛咋样（指毒品的事），要不别洗了。张涛说别急，再等一会，这不耽误。张涛带着他和王某，还有一个张涛的朋友（这个人其以前见过，但是不知道叫什么名字）四个人到了一家洗浴中心，王某和张涛的朋友去洗澡了，他和张涛进了一间休息包房，在包间里闲聊一会他就给张涛讲时间别太长了，明天还有事呢。张涛讲没事,不耽误。然后他在包间里玩手机，过了一会又来一个人，是张涛认识的，和张涛说了一些话，他没听太清楚。他又问张涛怎么样了，张涛说别走了，毒品的事没弄成，明天中午11点就能把毒品的事办好。从洗浴中心出来后，张涛开车带着他们去了一家足疗店，晚上就睡在足疗店了。
9月20日早上，三人回到瓦店卖电动车的店里。张涛开车走了，过一会又骑着白色踏板摩托车回来，这时来了一辆白色的别克轿车，车上下来两个男子，一胖一瘦，都是张涛的朋友，胖的男子在店里呆着，瘦的男子骑着张涛的摩托车出去了，过了一会瘦的男子骑车回来，张涛和瘦的男子在门外说了几句话，然后把摩托车骑屋里了。张涛让他和王某去吃饭，他说不去了。他看见张涛进了白色的别克车，他也进去了。张涛从腰带处掏出一包外用卫生纸和透明密封袋包装的毒品交给他，他直接装进右边裤兜里。下车后，他就让王某开车走，打算从栎城上高速。到了栎城高速路口北被公安机关抓了。
张涛的手机号183××××2029，王某的手机号135××××1771。在瓦店让张涛带他去取钱的银行卡是他的建行卡，用他的身份证注册的，卡号是:62×××14。他买毒品有两个目的，一是自己吸点；二是卖出去一点。他也没毒瘾，主要就是想挣点钱。
七、视频资料
搜查、检查、毒品解封称量提取视频录像在卷。
侦查机关对各被告人的讯问过程均制作了同步录音录像，用以证实取证程序合法。
一审法院认为：被告人韦运超、张涛、黄成祥违反国家毒品管理法规，贩卖海洛因120克，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人谢书峰违反国家毒品管理法规，贩卖、运输海洛因40.28克，其行为构成贩卖、运输毒品罪。对上述四被告人均应依法予以惩处。韦运超曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十一个月，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。张涛曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯，依法应从重处罚。谢书峰曾因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑四年，在刑罚执行完毕后再犯贩卖、运输毒品罪，系累犯，依法应从重处罚。依法判决：一、被告人韦运超犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产二十万元；二、被告人张涛犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产二十万元；三、被告人黄成祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十五万元；四、被告人谢书峰犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金十万元；五、扣押在案的海洛因40.28克、韦运超持有的手机一部、张涛持有的手机一部、黄成祥持有的手机一部，依法予以没收。
韦运超上诉及其辩护人辩护主要提出：一审判决认定韦运超参与第一起80克毒品犯罪的事实不清，证据不足；韦运超具有坦白情节；韦运超非犯意提起者，主观恶性较其他被告人小；查获的40克毒品未流入社会。综上，请二审法院对韦运超从宽处罚。
张涛上诉及其辩护人辩护主要提出：一审判决认定张涛参与第一起80克毒品犯罪的事实不清，证据不足；张涛归案后，如实供述自己的罪行，具有坦白情节。综上，请二审法院对张涛从宽处罚。
黄成祥上诉及其辩护人辩护主要提出：侦查机关对黄成祥有暴力取证行为，一审未启动非法证据排除程序属审理程序违法；一审判决认定黄成祥犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足。综上，请二审法院依法改判黄成祥无罪或将本案发回重审。
谢书峰上诉及其辩护人辩护主要提出：谢书峰系以贩养吸，具有坦白情节。其辩护人另提出：一审判决定罪错误，谢书峰运输毒品的行为应被贩卖毒品的行为吸收，仅构成贩卖毒品罪；涉案毒品未进入销售环节，应属犯罪未遂。综上，请二审法院对谢书峰从宽处罚。
经审理查明：原判认定上诉人韦运超、张涛、黄成祥贩卖毒品，上诉人谢书峰贩卖、运输毒品的事实与证据均已经一审庭审举证、质证，查证属实。二审期间，上诉人及辩护人均未提出新的证据，亦未发表新的质证意见，故对一审法院判决所列事实证据，本院予以确认。
对韦运超、张涛及辩护人提出一审判决认定第一起80克毒品犯罪的事实不清，证据不足，以及二人具有坦白情节的意见，经查：黄成祥、韦运超对于共同贩卖80克海洛因给张涛的事实在侦查阶段有过多次详细、稳定的供述，二人供述黄、张、韦三人之间相互沟通联络的细节、交易毒品的数量、价格、毒资支付方式、交易完成后二人伙分毒资等均能相互印证，又有三人之间在案发当日频繁的通话记录相佐证，足以认定。韦运超在一审庭审及二审审理期间否认参与了第一起毒品犯罪，依法不能构成坦白。张涛没有如实供述其参与的第一起毒品犯罪，亦不能构成坦白。综上，对上述辩解意见不予采纳。
对韦运超及其辩护人提出韦运超非犯意提起者，主观恶性较其他被告人小，查获的40克毒品未流入社会，请求从宽处罚的意见，经查：韦运超帮助黄成祥保管毒品，持毒待售，先根据黄成祥的指令，与张涛联络交易，直接完成第一起毒品交易，后又单独与张涛交易，获取剩余40克毒品的毒资。韦运超在两起毒品犯罪中的行为均积极主动，又系累犯、毒品再犯，社会危害性大，依法应予严惩。查获的40克毒品已经交易完成，由买家运往河南途中被公安机关查获，毒品已处于流通状态，违反了国家对毒品的管制规定。综上，对上述辩解意见不予采纳。
对黄成祥及其辩护人提出一审程序违法及认定黄成祥犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足的意见，经查：黄成祥在一审庭审时虽当庭提出非法证据排除申请，但没有提供具体线索和证据。入所健康检查表显示其没有遭受过暴力取证的迹象。同步录音录像显示，黄成祥在接受侦查机关讯问时神情自然、逻辑清楚、对答切题，对其犯罪行为作出多次稳定、详细的供述。故一审法院没有支持其非法证据排除申请，程序并无不当。黄成祥和韦运超供述第一起80克毒品交易的过程能够相互印证，并有手机通话记录佐证，足以认定。黄成祥虽未直接参与第二起40克毒品犯罪，但根据黄成祥和韦运超的供述，黄成祥将120克毒品交给韦运超保管，目的是为了贩卖，二人构成贩卖毒品罪的共同犯罪。一审判决认定黄成祥贩卖海洛因120克，并无不当。综上，对上述辩解意见不予采纳。
对谢书峰及其辩护人提出谢书峰系以贩养吸，具有坦白情节的意见，经查：尿样检测显示，谢书峰并不吸毒，其在侦查阶段亦曾供述购买毒品主要就是想挣点钱，因此一审判决认定其以贩卖为目的购买毒品，并无不当。谢书峰在一审庭审时当庭否认其意图贩卖毒品的事实，辩称其购买毒品的目的系用于个人吸食的理由与事实不符，依法不能构成坦白，故对此节辩解意见不予采纳。
对谢书峰的辩护人提出一审判决定罪错误，谢书峰仅构成贩卖毒品罪，且属犯罪未遂的意见，经查：谢书峰出资通过张涛从韦运超处购买毒品，涉案毒品交易已经完成，故应属犯罪既遂。谢书峰携带毒品驾车返回河南途中被抓获，涉案毒品已处于流通状态。行为人对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为的，应当按照所实施犯罪行为的性质并列确定罪名，故一审判决认定谢书峰犯贩卖、运输毒品罪准确，对此节辩护意见亦不予采纳。
本院认为：上诉人韦运超、张涛、黄成祥违反毒品管理法规，贩卖海洛因120克，其行为均已构成贩卖毒品罪；上诉人谢书峰违反毒品管理法规，贩卖、运输海洛因40.28克，其行为构成贩卖、运输毒品罪。韦运超、黄成祥系共同犯罪，在共同犯罪中二人行为均积极主动，作用突出，不宜区分主从。韦运超系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。张涛、谢书峰系累犯，依法应从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对各上诉人及辩护人提出量刑不当的辩解意见均不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十五条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 王 帅
审 判 员 宋兴林
审 判 员 曹 昆
二〇一八年十一月十二日
法官助理 岳 岳
书 记 员 张 璐
附本案适用的相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
……
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……