山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终4361号
上诉人（原审被告、反诉原告）：徐夕林。
委托诉讼代理人：邱坚，山东元冠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周崇斌，山东元冠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈肖暖。
委托诉讼代理人：徐秀花，山东道本律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙成志，山东道本律师事务所律师。
上诉人徐夕林因与陈肖暖买卖合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2014）平商初字第3338号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人周崇斌、被上诉人的委托诉讼代理人孙成志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人徐夕林的上诉请求：1、依法撤销平度市人民法院（2014）平商初字第3338号民事判决第一项，改判上诉人付给被上诉人货款90000元；2、撤销平度市人民法院（2014）平商初字第3338号民事判决第三项，改判被上诉人赔偿上诉人损失69500元，或发回重审；3、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、依据被上诉人在一审提交的8月8日订购鸡苗交付定金的收据，应当认定双方达成买卖鸡苗的合意在此之前，即上诉人主张的合同成立时间为2014年8月5日，约定的交货时间为2014年8月7日。且依据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；……”本案的鸡苗价格应当按照2014年8月7日的价格进行计价。原判依据8月16日的价格计价错误；2、因被上诉人迟延交货给上诉人造成损失，原判未支持上诉人在一审中的反诉请求不当。
被上诉人陈肖暖辩称，上诉人就其订立合同时点的主张及反诉主张均未完成证明责任。原判正确，应予维持。
陈肖暖向一审法院起诉请求：依法判令徐夕林支付鸡苗款112500元，本案的诉讼费由徐夕林负担。
徐夕林向一审法院反诉请求：依法判令陈肖暖因逾期交货给其造成的损失69500元，本案的反诉费由陈肖暖负担。
一审法院认定事实：陈肖暖系烟台大地畜禽良种有限责任公司在平度地区的经销人，负责该公司所孵鸡苗在平度的销售。2014年8月，徐夕林要求陈肖暖为其供应鸡苗25000只。陈肖暖于8月8日向烟台大地畜禽良种有限责任公司付订金10000元，订购雏鸡苗25000只。2014年8月16日，陈肖暖通过烟台大地畜禽良种有限责任公司为徐夕林位于平度市大泽山镇沙沟村的养殖场供雏鸡苗25000只。徐夕林接到陈肖暖所供雏鸡苗后，在结算货款时双方对鸡苗单价各执一词。陈肖暖称双方口头约定单价为4.5元/只，徐夕林称口头约定3.6元/只，双方均未就各自的主张提交相关证据。同时，徐夕林主张因陈肖暖未能及时供货，造成其经济损失，陈肖暖对此不予认可。庭审中原、徐夕林对涉案雏鸡苗的单价不能达成一致意见，陈肖暖申请对2014年8月16日的鸡苗单价进行鉴定，徐夕林申请对8月7日的鸡苗单价进行鉴定。2015年10月19日，法院依法委托平度市价格认证中心对2014年8月16日平度市场的雏鸡苗单价进行鉴定。10月23日，该中心出具青平度价鉴字[2015]F016号价格鉴定（认证）意见：A雏鸡苗的市场交易单价为4.4元/只。本次鉴定，陈肖暖花鉴定费1000元。经质证，陈肖暖对该鉴定意见无异议。徐夕林对该意见提出异议，认为：双方约定的交货日期是2014年8月7日，8月16日是实际的交货日期，陈肖暖交货时已经违约。根据合同法，一方违约，遇价格上涨时，执行原价格；价格下降时，执行新价格。因此，应按8月7日的价格3.6元/只计算。
一审法院认为，陈肖暖与徐夕林约定由陈肖暖为徐夕林供应雏鸡苗，双方形成了雏鸡苗买卖合同关系。该合同是双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，双方均应按合同履行。双方对涉案雏鸡苗的数量25000只和合同实际履行时间为2015年8月16日均无异议，予以确认。根据双方的诉辩主张以及庭审查明的事实，本案的争议焦点有二：一、雏鸡苗的单价应如何确定。二、陈肖暖是否延迟供货及延迟供货是否给徐夕林造成了经济损失。关于争议焦点一，雏鸡苗的单价。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”以及第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。……”本案中，陈肖暖主张的单价为4.5元/只，徐夕林主张的单价为3.6元/只，但双方均未就各自的主张提供充分证据予以证明。徐夕林提交的岳某的书证，因证人岳某未出庭作证，其证明内容，不予采信。证人唐某虽到庭作证，但其证言系证实事后协商解决矛盾的情况，不涉及事前的单价确定问题。在这种情况下，法院根据陈肖暖的申请，依法委托有资质的鉴定机构对涉案雏鸡苗单价进行鉴定。徐夕林虽然对鉴定意见有异议，认为应当鉴定2014年8月7日的鸡苗单价，但未提交相关证据证明双方约定的履行时间为8月7日。另，根据交易常规，陈肖暖订购鸡苗的时间（2014年8月8日）不应早于双方约定的合同履行时间。故徐夕林所主张的合同履行时间明显不能成立，以此抗辩鉴定意见不合理，不予采纳。因此，法院根据鉴定机构依法作出的鉴定意见，确定涉案雏鸡苗的单价为4.4元/只。徐夕林应支付陈肖暖鸡苗款110000元（4.4元/只×25000只）。关于争议焦点二，徐夕林的反诉请求。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。如前所述，徐夕林对其所主张的双方合同的履行时间为2014年8月7日的事实未能提交证据证明；对其所主张的损失（因陈肖暖迟延履行造成的直接损失和预期利润损失），虽然提交相关证据，但不能证明其主张。其中，证人王某的证言不能证明徐夕林支出的防疫服务费与本案有关；网络价格查询表真实性无法核实，不能证明与本案具有关联性。因此，徐夕林要求陈肖暖承担经济损失的证据不足，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、徐夕林于判决生效后十日内付给陈肖暖货款110000元；二、驳回陈肖暖的其他诉讼请求。三、驳回徐夕林对陈肖暖的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2550元，鉴定费1000元，共计3550元，由徐夕林负担。反诉费769元，由徐夕林负担。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交山东六合集团契约养鸡批次合同。内载：批次只数2.6万，3.6元/只，合同日期：2014年8月7日，入雏日期：2014年8月7日。以此证实上诉人与被上诉人口头约定的履行合同的时点是8月7日。被上诉人对该证据的真实性及关联性均有异议。本院认为，上诉人提交的该份证据尚不足以支持其关于双方约定8月7日履行合同的主张，被上诉人异议的理由成立。
二审审理查明的事实与一审一致。
本院认为，关于上诉人所提原判确定鸡苗价格的时点不当的上诉理由，经查，本案系因口头合同引发的价款纠纷。双方对合同成立时间各执一词，且均无充分证据予以佐证。依据《中华人民共和国合同法》第五条之规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。双方均未完成对合同订立时点的证明责任。但对合同实际履行日期没有分歧，考虑到本案被上诉人作为鸡苗的经销商，在鸡价每日均有浮动时，难以确定鸡苗的具体交付日期及价格。因此，原判依据合同实际履行期限确定价格并无不当，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人所提因被上诉人迟延交货给上诉人造成损失，原判未支持其在一审中的反诉请求不当的上诉理由，经查，上诉人关于反诉请求，在一审中提交了岳某的书面证人证言一份，并申请两证人唐某、王某出庭作证，但原判经审查认为，结合证据形式及证据内容，上诉人关于反诉请求的证明责任未完成。本院认为，原判未支持其反诉请求，并无不当。上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2038元，由上诉人徐夕林负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋丽华
审判员 王 琳
审判员 朱见晓
二〇一六年八月九日
书记员 王润之