北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终4574号
上诉人（原审原告）宜兰食品工业股份有限公司，住所地台湾地区宜兰县。
法定代表人李玉生，总经理。
委托代理人黎琳，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人王若婧，北京市集佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人高源，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人王倩，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人宜兰食品工业股份有限公司（简称宜兰公司）因与被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初2869号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：
鉴于宜兰公司对商标评审委员会作出被诉决定的程序不持异议，北京知识产权法院经审查予以确认。经双方当事人确认，本案的争议焦点在于诉争商标的注册申请是否构成《商标法》第三十条所规定之情形。
本案中，诉争商标为纯文字商标“Eelin”。引证商标为图文商标“elin及图”，但其显著识别部分为英文字母“elin”。从整体上看，诉争商标“Eelin”完整包含引证商标的显著识别部分“elin”，二者在字母构成、呼叫发音等方面相近，容易引起相关公众对商品来源的混淆误认，故诉争商标与引证商标构成近似商标。
构成类似商品应当以是否导致相关公众产生混淆误认作为判断标准。本案中，诉争商标指定使用的“豆奶（牛奶替代品）；牛奶饮料（以牛奶为主）”商品与引证商标核定使用的“咖啡或可可为主的饮料;巧克力饮料”商品在《类似商品与服务区分表》中属于同一类似群组。此外，诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在商品功能、用途、消费对象等方面相近，构成类似商品。宜兰公司在庭审中对此亦明确表示认可。因此，若在上述类似商品上使用相近似的标识，易使相关公众认为上述商品系同一主体提供或提供者之间存在某种特定联系，从而容易引起相关公众对商品来源的混淆误认，故诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
截至一审判决前，引证商标尚处于撤销申请行政审查过程中，引证商标仍为合法有效的在先商标，仍构成诉争商标注册的在先权利障碍。故宜兰公司关于引证商标处于撤销三年不使用审理过程中、请求法院暂缓判决的主张事实和法律依据不足，北京知识产权法院不予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回宜兰公司的诉讼请求。
宜兰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决；撤销商标评审委员会作出的被诉决定；判令商标评审委员会重新就诉争商标作出复审决定。其主要上诉理由为：引证商标因连续三年不使用，已被国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）予以撤销，不再是诉争商标的注册障碍。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：宜兰公司
2.申请号：20703126。
3.申请日期：2016年7月20日。
4.标志：见下图。
5.指定使用商品（国际分类第29类，类似群2901-2908；2910-2913）：肉脯;食用海藻提取物;鱼制食品;肉罐头;加工过的槟榔;紫菜；蛋;奶粉;牛奶制品;酸奶;牛奶;食用油脂;水果色拉;果冻;加工过的坚果;以果蔬为主的零食小吃;干食用菌;豆腐制品;豆奶（牛奶替代品）；牛奶饮料（以牛奶为主）。
二、引证商标
1.注册人：SOLENCIKOLATAGIDA,SANAYIVETICARETANONIMSIRKETI。
2.注册号：G1011591。
3.申请日期：2009年10月20日。
4.商标专用期限至：2019年5月22日。
5.标志：见下图。
6.核定使用商品（国际分类第30类，类似群3001；3003-3004；3006-3007；3013）：咖啡;可可;咖啡或可可为主的饮料;巧克力饮料;糕点和烘烤食品；甜点;糖;糖粉;糖果;巧克力;巧克力糖衣食品和糖果;巧克力块;饼干,即饴糖和巧克力糖衣的饼干；饼干(克力架);薄饼;奶油榛子巧克力裹覆的华夫饼干;复合巧克力;果馅饼;蛋糕;饴糖夹心糖果和巧克力;口香糖;冰淇淋;食用冰。
三、被诉决定：商评字[2017]第0000136706号《关于第20703126号“Eelin”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2017年11月10日。
商标评审委员会以诉争商标已构成《商标法》第三十条和第三十四条的规定，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。商标评审委员会认为：诉争商标指定使用的豆奶（牛奶替代品）、牛奶饮料（以牛奶为主）商品与引证商标核定使用的巧克力饮料等商品属于同一种或类似商品。诉争商标“Eelin”与引证商标的显著识别部分“elin”仅相差一个字母，字母构成、呼叫相近，且均无确定含义，相关公众在施以一般注意力的情况下不易区分，故诉争商标与引证商标构成近似标识。诉争商标与引证商标若共同使用在上述类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆、误认，已构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。宜兰公司提交的在案证据尚不足以证明诉争商标经过使用产生了可与引证商标相区分的显著性。
四、其他事实。
诉争商标在“肉脯;食用海藻提取物;鱼制食品;肉罐头;加工过的槟榔;紫菜；蛋;奶粉;牛奶制品;酸奶;牛奶;食用油脂;水果色拉;果冻;加工过的坚果;以果蔬为主的零食小吃;干食用菌;豆腐制品”商品上的注册申请已被核准，宜兰公司、商标评审委员会对此均无异议。
2018年1月31日商标局作出商标撤三字[2018]第W003220号《关于第G1022591号第30类“ELIN”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》对引证商标二予以撤销。经向商标评审委员会核实，该决定现已生效。
上述事实，有诉争商标的商标档案、引证商标的商标档案、驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、被诉决定、宜兰公司在复审程序中提交的相关材料等证据材料、商标撤三字[2018]第W003220号《关于第G1022591号第30类“ELIN”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
适用商标法第三十条时，应有核定使用使用在同一种或者类似商品上的相同或者近似的商标在申请注册商标申请日前已经初步审定公告或者因被核准注册。如果在申请注册商标的授权程序中，在先注册商标已经被撤销注册，则该在先商标不能作为在后申请注册的商标核准注册的障碍。因不服商标驳回复审决定而提起的诉讼程序，包括一审诉讼程序和二审诉讼程序，属于商标驳回复审程序的在后程序，在诉讼程序中在先申请注册的商标的法律状态出现变化的，应当予以考虑。
商标局作出的对引证商标予以撤销的决定现已生效，因此，引证商标已经不构成诉争商标核准注册的障碍，商标评审委员会应在对诉争商标是否可以核准注册重新作出复审决定。
由于在本案二审诉讼程序中出现新的事实，而非商标评审委员会的原因导致本案处理结果发生变化，故在综合考虑本案处理结果及导致该结果的原因的情况下，本院酌定由杉杉公司承担本案诉讼费用。
综上，因出现新的事实，导致一审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款的规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初2869号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2017]第0000136706号关于第20703126号“Eelin”商标驳回复审决定；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就申请号为第20703126号的“Eelin”商标注册申请作出复审决定。
一审案件受理费人民币一百元，由宜兰食品工业股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由宜兰食品工业股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 王东勇
审判员 王晓颖
二〇一八年十一月十三日
书记员 焦光阳