四川省乐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川11刑终52号
原公诉机关井研县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜熹（曾用名：杜伟），男，1981年6月23日出生于四川省井研县，汉族，大专文化，原系井研县社会保险事业管理局副局长，住井研县。2016年4月19日因涉嫌挪用公款罪被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。现羁押于井研县看守所。
辩护人唐毅，四川武阳律师事务所律师。
井研县人民法院审理井研县人民检察院指控原审被告人杜熹犯挪用公款罪、诈骗罪一案，于2018年1月25日作出（2017）川1124刑初12号刑事判决。原审被告人杜熹不服，向本院提出上诉。本院于2018年2月12日受理本案，依法组成合议庭，于2018年4月23日公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派检察员刘莉出庭履行职务，上诉人杜熹及其辩护人唐毅到庭参加诉讼。期间，四川省乐山市人民检察院分别于2018年5月2日、2018年7月26日向本院申请延期审理，本院均同意延期审理一个月。经合议庭评议并作出决定，本案现已审理终结。
原判认定：
一、挪用公款罪。
被告人杜熹退伍后于2001年9月29日被井研县退伍军人和军队离休退休干部安置领导小组办公室安置到井研县人力资源和社会保障局（原井研县劳动局）工作，井研县社会保险事业管理局为井研县人力资源和社会保障局下属事业单位，负责为企业职工和个体工商户提供养老、工伤、生育等保险服务。2011年
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2013年被告人杜熹先后在该局任工作人员、副局长。期间，被告人杜熹利用乐山市社保局为其配置工号权限办理养老保险审核、录入的职务之便，采用只录入参保数据不上缴养老保险金的方式，将乡镇解聘人员、中小学代课教师、补缴工龄养老保险人员等向井研县社会保险事业管理局缴纳的养老保险费挪用，时间达3月以上。经井研县人力资源和社会保障局、井研县社会保险事业管理局多次清查和作数据预测，杜挪用龙某、周某1、但某等308名参保人员缴纳的养老保险费及参保人朱某3缴纳的养老保险费38376元，共计11092761.03元。后经清查催收，被告人杜熹退款10012015.91元，尚余1080745.12元挪用款项至今未予退还。
二、诈骗罪。
2013年7月，井研县社会保险事业管理局办公会研究决定将被告人杜熹社保工号权限调整为仅具查询功能，取消其录入、审核、征集等办理养老保险业务的工号权限，并上报乐山市社保局。2014年11月24日，井研县人力资源和社会保障局党组会议再次研究决定免去杜井研县社会保险事业管理局副局长职务，取消其在该局五保合一系统操作权限，同时将其调入井研县人才服务中心工作。2014年2月
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2016年4月期间，被告人杜熹隐瞒自己办理社保工号权限被取消且已调离社保局，无法再办理养老保险业务的事实，仍以办理各种养老保险为名，先后骗取卫某1、朱某3、陈某等15人钱款共计759381.2元。
1.2014年2月左右，被告人杜熹隐瞒自己办理社保工号权限被取消，无法再办理养老保险业务的事实，仍以办理养老保险为名，收取被害人朱某3一次性购买代课教师养老保险费68696元。之后，井研县社保系统上显示朱被录入缴纳数据仅为38376元，余款30320元被杜占有；
2.2014年7月，被害人卫某1、潘某1托单位同事朱某1找到被告人杜熹补缴工龄养老保险。杜在审核、录入等办理社保工号权限被取消，无法再办理社会养老保险业务的情形下，仍承诺帮忙为二人办理，并以补缴工龄养老保险费的名义骗取卫9000元，潘30000元，合计39000元；
3.2015年3月--
2016年3月期间，被害人曾某1、赵某、潘某1因补缴工龄养老保险和购买一次性代课教师养老保险再次找到被告人杜熹帮忙。杜在已调离井研县社会保险事业管理局到井研县人才服务中心工作，不再具有办理社会养老保险业务的情形下，仍承诺能够办理，并以补缴工龄养老保险和一次性购买代课教师养老保险费的名义骗取赵12750元、潘10000元、曾70000元，合计92750元；
4.2016年3月，被告人杜熹隐瞒自己已调离井研县社会保险事业管理局，不再具有办理社会养老保险业务的事实，仍以补缴工龄养老保险费的名义骗取被害人刘某1钱款10000元；
5.2016年3、4月份，被告人杜熹隐瞒自己已调离井研县社会保险事业管理局，无法再办理代课教师养老保险的事实，仍以办理养老保险为名，骗取被害人陈某68292元、何某68292元、张某168292元、张某268292元、熊俊康68292元、尹某68292元、梁某68292元、李某268292元、王某340975.2元，共计587311.2元；事后，被告人杜熹将上述9人姓名及身份信息提供给乐山市社保局信息管理科聘用人员刘某2（另案处理），请刘帮忙在社保系统中补录，刘遂利用其作为乐山市社保局系统管理员的身份将上述人员补录入社保系统，并由系统进行分解后视为已缴费人员。后被告人杜熹将上述9人款项共计587311.2元占为己有。
案发后，被告人杜熹退赔了被害人卫某1、潘某1、曾某1、赵某诈骗款131750元，并取得了谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.井研县纪委移送群众信访材料、井研县公安局移送材料、井研县人民检察院立案决定书，证实本案发案、立案经过情况；
2.被告人杜熹常住人口信息表，证实被告人身份信息，具备完全刑事责任能力；
3.事业单位法人证书及组织机构代码证，证实井研县社会保险事业管理局属国有事业单位，负责企业职工和个体工商户养老、工伤、生育等保险服务；
4.井研县退伍和军队离休退休干部安置领导小组（2001）47号文件，机关事业单位工作人员工资变动审批表，井研县人力资源和社会保障局党组会议记录、情况说明，井研县社会保险事业管理局出具的情况说明、职工大会记录、人事变动报告，证实被告人杜熹2001年9月29日被安置到井研县人力资源和社会保障局（原井研县劳动局）工作，井研县社会保险事业管理局为井研县人力资源和社会保障局下属事业单位，2013年3月22日杜被任命为社保局副局长，分管征缴、信息等事项，2013年7月，社保局关闭杜缴费、征集、个体养老、转移、退休等功能权限，仅保留其查询功能，2014年12月4日，杜被免去社保局副局长职务并从县社保局调县人才服务中心工作，其在该局五保合一系统操作权限被取消；
5.井研县社会保险事业管理局银行账户统计表、关于杜熹补交基金及预测李某等22人缴费金额、朱某3缴费数据等情况说明、参保人员信息表册、2013年--
2016年记账凭单、客户收付款入账通知、电子银行交易回单及进账单、调取证据通知书、杜银行账户交易明细，证实2013年4月至2016年8月29日，经井研县人力资源和社会保障局、井研县社会保险事业管理局逐次清查和数据预测，被告人杜熹共挪用以其工号权限录入的龙某、周某1、但某、朱某3等309名参保人员的社会保险款11092761.03元，后经催收，被告人杜熹共退还挪用款10012015.91元，其中：2013年清查，挪用5936688元，退还5936688元，涉及参保资金人数173人；2014年清查，挪用2434658元，退还2434658元，涉及参保资金人数45人；2015年清查，挪用828377.91元，退还828377.91元，涉及参保资金人数29人；2016年清查，挪用1196564.8元，退还812292元，涉及参保资金人数36人；2016年8月29日，经数据预测，杜挪用579621.32元，涉及参保资金人数22人，案发后，清查出杜还挪用116851元，涉及参保资金人数4人。卫某1、潘某1、赵某、曾某1四人在社保系统中无参保信息录入；朱某3录入系统显示金额38376元，无缴费依据；
6.井研县社保局情况说明，载明：陈某、何某、张某1、张某2、熊俊康、尹某、梁某、王某3、李某2等9人在五保合一系统上显示：2014年1月8日已做代课教师补缴征集计划，并于2014年2月25日单位收款批量分解，其中陈某、何某、张某1、张某2、熊某、尹某、梁某、李某2等8人系统缴费金额为68292元，王某3系统缴费金额为40975.2元，以上9人均未在我局2013年统一办理代课教师参保名单内，应缴的参保费也未缴入我县社保基金专户，总计应缴587311.2元，以上9人中有5人已开始领取养老保险金，截止2017年5月26日共计领取56730.47元；刘某1截止2017年10月27日，未在我局参加企业职工养老保险；卫某1、潘某1、赵某、曾某1在新老系统均无参保数据，未购买养老保险；
7.中国农业银行交易明细清单，证实陈某、何某、张某1、张某2、熊某、尹某、梁某、王某3、李某2、朱某3、刘某1向被告人杜熹银行卡汇款情况；
8.手机提取固定并恢复手机电子数据，显示被告人杜熹与刘某2之间就陈某、何某、张某1、张某2、熊某、尹某、梁某、王某3、李某2等9人的短信以及彩信内容；
9.联峰盐化井研分公司情况说明，载明：卫某1由单位原办公室科员朱某1请社保局杜熹补缴2000年的社保费，朱某1将九千元现金给了杜熹，但查询发现卫某1养老保险缴费信息无2000年的缴费记录；潘某1由科员朱某1请社保局杜熹补缴1988年8月至1995年12月的社保费，朱某1将四万元现金给了杜熹，但查询发现潘某1养老保险缴费信息无1988年8月至1995年12月的缴费记录；
10.收条、谅解书，证实案发后，被告人杜熹退赔赃款131750元，并取得了被害人卫某1、潘某1、曾某1、赵某的谅解；
11.证人余某（案发时社保局长）、鄢某（原社保局长）、周某2（人社局长）、谭某（社保局财务股长）、王某1（社保局工作人员）、丁某（社保局工作人员）证言，证实社会保险办理流程及被告人杜熹在社保局任职情况、工作职责、社保局清查杜挪用社保资金及退还情况；陈某等9人未在社保局2013年统一办理代课教师参保名单内，应缴的参保费也未缴入社保基金专户，总计应缴587311.2元；
12.证人向某、杜某1证言，证实杜通过向经营的德发汽车修理厂对公账户向井研县社保局转款及杜挪用款项的使用情况；
13.证人龙某、周某1、但某等证言，证实2011年至2013年，上述人员通过杜熹向社保局缴纳社保资金购买养老保险及后到社保大厅查询其社保信息存在异常的情况；
14.证人朱某1证言及手机短信记录，证实2014年7月和2015年，朱在井研县县城给了杜熹3万元现金替潘某1补缴1988年至2003年的养老保险，给了杜熹9000元现金替卫某1补缴一年的保险，事后，因杜熹没有把潘某1和卫某1的养老保险办好，朱电话联系杜并通过朱彬账户再次转款1万元与杜为潘某1补缴保险费，杜答应尽快办理，之后，潘某1和卫某1告诉朱某1，二人补缴的养老保险未进行补缴；
15.证人朱某2（曾用名朱彬）证言，证实2016年3、4月份，在农行马踏营业点帮朱某1转过一万元到杜熹的账户，之后朱某1将钱还给了朱某2；
16.证人成某证言及手机短信记录，证实2015年，成帮赵某咨询杜熹补缴养老保险，杜熹答应可以补缴时就打电话。2015年11月份的时候，杜熹打电话说可以补缴养老保险了，成就把赵某的姓名和身份证号码发给杜，并把赵某补两年的12750元转到了杜熹尾号为0317农业银行卡上。之后问杜熹，他说已经办好了，到时候他帮赵某办退休就是了。2016年5月份，听说杜熹因社保的事情被抓后，成和赵某到社保局查询显示杜熹根本没有为赵某补这两年的养老保险。杜熹没有退钱，一直说的就是已经帮赵某补了社保；
17.证人王某2证言，证实2015年3月25日,王、曾某2、李某1在一号桥桥头将七万元钱交给杜熹,并把曾某1的身份证复印件也给了杜,把钱给杜熹后,杜熹说没得问题,办好过后就给发票。2015年9月份曾某1到了退休年龄,她去社保局查没有她名字,后到井研县社保局去查询过很多次,社保局系统上也没有曾的名字,杜熹没有帮曾某1缴过费，杜熹收的七万元钱也未退还；
18.证人曾某2（曾某1哥哥）、李某1（曾某1丈夫）证言，证实2015年3月，曾某2、李某1、王某2一起在一号桥处给了社保局副局长七万元，李某1要手续，那个副局长说办好才有手续。2015年9月份，曾某1到了退休年龄，先到市社保局查没有她的名字，后多次询问杜，杜说正在办理，直至2016年5月份才知道杜出事了，后来知道那个社保局副局长姓杜；
19.证人刘某2证言，证实杜熹用手机短信将陈某等人的身份信息向刘提供后，刘利用其作为乐山市社保局系统管理员的身份将上述人员通过修改录入时间补录入社保系统，并由系统进行分解后视为已缴费人员，事后，杜给予刘好处费2万元；
20.证人潘某2、刘某3、蔡某证言，证实2015年年底找杜熹办保险，杜答应办理后向被告人杜熹银行卡转账409050元替张某1、张某2、王某3、尹某、熊某、何某购买代课教师养老保险，上述款项杜至今未予退还；.
21.证人赵某证言及转款凭条，证实2015年，赵请朋友成某帮忙找杜熹补养老保险，杜熹答应了，2015年11月，将补两年养老保险的12570元转到了杜熹给成某发的尾号0317农业银行卡上。过了十几天，杜熹说已经帮办好了，到退休时带上材料去找他帮办退休。2016年5月份，听说杜熹因为社保的事情被抓了，赵和成某一起到社保局查询发现杜熹没有为赵补两年的养老保险。杜熹也没有退还赵的钱；
22.证人卫某1证言，证实2014年7月左右，卫拿了9000元钱给朱某1帮自己补一年的养老保险。2015年3月份，卫满45岁后去社保局查询发现补买的那一年没有反映出来，办不了退休，之后卫问朱某1，朱说没有问题，当时是找了社保局的姓杜的领导帮补了这一年养老保险的；
23.证人潘某1证言，证实2014年7月左右，潘询问联峰盐化公司负责职工养老保险办理的朱某1能否补缴工龄保险，朱说可以，之后潘给了朱某14万元由她帮补缴工龄保险，过了几天，朱给了一张养老保险缴费证明，上面的经办人员是杜熹；
24.证人朱某3证言，证实朱于2014年找到杜熹，问杜可不可以购买社保，杜说可以，2014年2月24日，杜熹和朱一起到街心花园农业银行，由朱把68696元存入农业银行杜熹的个人账户上，交钱后，朱到社保局查询入保的情况，没有参保的记录，后找到杜，杜为朱上了参保信息，2017年10月30日，朱去社保局办理退休时，被社保局工作人员告知如果以38376元的标准，就可以马上办退休，如果以68696元的标准就办不了退休，朱同意按38376元的标准办理退休，但退休工资仍迟迟未到账，之后，朱又找了社保局的吴局长、谭股长，谭股长说朱的社保资金没有到他们局财务股，办不了退休，现杜熹也未将收取朱的68696元退还；
25.证人刘某1证言，证实2014年8月28日，刘在街心花园农业银行取款6万元交给朱顺（朱某1姐姐），让她帮忙找杜熹办理养老保险，事后，刘多次打电话追问，朱某1告诉说杜熹正在办理中，杜还说保险办不下来退钱，2016年3月，朱某1打电话告诉刘，保险快办好还需交1万元与杜熹，并把杜熹的农行卡号（尾号0317）发给了刘，3月23日，刘到马踏农行向杜熹卡上转了1万元，后刘到社保局查询并无自己的城镇职工养老保险记录；
26.证人李某2证言，证实2013年年底，李到社保局找到杜熹后问其能不能买一次性保险，杜回答可以买，需要缴纳六万八千元左右及提供身份证复印件、照片，次日，李到农村信用社取款六万八千多元，并把钱和身份证复印件、照片一并交给杜熹，杜熹没有给任何手续和凭证，杜熹后来未向李退款；
27.证人梁某证言，证实梁到社保局找到杜熹询问，杜回答说可以买一次性教师保险，之后，杜向梁打电话说可以买保险，并给了一个账号，让梁把钱转到这个账号上，后梁在马踏镇用农行卡转了六万八千多元给杜，杜收款后未予退还；
28.证人陈某证言，证实陈于2015年1、2月份在社保大厅交了六万八千多元与杜熹购买代课教师养老保险；
29.被告人杜熹的供述与辩解：于2001年到井研县社保局参加工作，先在办公室工作，两年后到征缴股，同时兼任信息科工作人员，2011年开始行使社保局副局长职责，负责基金的征缴和数据信息上报。在2011年底至2013年期间，经杜熹办理不符合规定一次性特殊政策养老保险过程中，参保人缴纳的参保费用杜没有及时进入社保局基金专户，主要涉及乡镇解聘人员和代课教师一次性特殊政策，这些钱用于自己日常开支一部分，用来投资做砂石生意一部分，借了一部分给朋友，社保局对挪用资金进行清查，杜熹也根据清查情况进行退款；朱某3于2014年2月24日在杜熹62×××17的农行卡上存了68696元用于购买其代课教师养老保险，后来是否帮他购买了这种保险，以检察机关查证为准，朱某1来找过杜熹办理企业职工补缴工龄养老保险，当时涉及到是一批人，刘某1应该是这一批人中的一位，后来经计算，刘某1的钱不够，才在事后让她又转了1万元钱到杜熹的个人账户上；大概在2015年杜熹找过乐山市社保局信息科的工作人员刘某2帮办理过一批人的代课教师保险，杜熹通过电话短信将要办理代课教师保险人员的名单和身份证号码发给刘某2，先请他帮杜熹查这些人员是否在保险系统中，查了后，这些人员没有在系统中，然后杜熹到乐山去找他，请他把这些人员的信息录入了保险系统，具体这些人员如何录入系统的杜熹不清楚，只要杜熹短信上有名字发给了刘某2的，就是杜熹找刘某2办理的，上述这些办理代课教师保险人员的参保费都是交给杜熹的，至今为止杜熹还没有交入井研县社保资金专户，事后，杜熹以辛苦费名义转过2万元与刘某2。
原判认为，被告人杜熹系国有事业单位中从事公务人员，利用征缴养老保险基金的职务之便，将参保人员向社会保险事业管理局缴纳的养老保险费11092761.03元挪作他用，时间达3月以上，情节严重，其行为已构成挪用公款罪；被告人杜熹以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物759381.2元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。杜熹到案后能如实供述自己挪用公款的罪行，系坦白，可以从轻处罚；杜熹能积极退还部分挪用的公款有悔罪表现，可酌情从轻处罚；案发后，杜熹能退赔部分诈骗赃款，并取得部分被害人谅解可酌情从轻处罚。杜熹犯数罪，应数罪并罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告人杜熹犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币五万元；二、对被告人杜熹非法所得1708376.32元（挪用公款1080745.12元，诈骗627631.2元）继续予以追缴。
上诉人杜熹辩称，原判认定的诈骗罪中的受害人都清楚上诉人已不能办理社保的具体业务，是托上诉人找关系办理社保业务，上诉人没有诈骗的动机和非法占有的客观事实，请求改判上诉人不构成诈骗罪；上诉人具有自首和立功情节。其辩护人持相同意见为其辩护。
二审审理查明事实及采信证据与原判一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）杜熹系国有事业单位中从事公务人员，利用征缴养老保险基金的职务之便，将参保人员向社会保险事业管理局缴纳的养老保险费11092761.03元挪作他用，时间达3月以上，情节严重，其行为已构成挪用公款罪；上诉人杜熹以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物759381.2元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人杜熹犯数罪，应数罪并罚。上诉人杜熹及其辩护人提出“原判认定的诈骗罪中的受害人都清楚上诉人已不能办理社保的具体业务，是托上诉人找关系办理社保业务，上诉人没有诈骗的动机和非法占有的客观事实，请求依法改判上诉人不构成诈骗罪”，经查，杜熹主观上隐瞒自己在审核、录入等办理社保工号权限被取消，无法再办理社会养老保险业务及已调离井研县社会保险事业管理局，无法再办理代课教师养老保险的事实，仍以办理相关保险为名，骗取受害人款项；客观上，杜熹没有实际为受害人办理相关保险业务，至案发前，没有退还所骗取的受害款项，其行为构成诈骗罪。该辩解辩护意见不能成立。杜熹及其辩护人辩称“上诉人具有自首和立功情节”，经查，杜熹没有自动投案，不符合自首的构成要件，不能认定为自首；杜熹在看守所羁押期间，协助公安机关作同监室羁押人员邹某思想工作，让其积极配合调查属实，但在杜熹做工作之前，邹某的盗窃事实已被公安机关掌握并立案侦查，杜熹的行为依法不构成立功。该辩解辩护意见不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李韵梅
审 判 员 龙旭宏
审 判 员 苏微颖
二〇一八年七月十九日
法官助理 王 玲
书 记 员 辜丽霞
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。