重庆市第四中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)渝04刑初58号
公诉机关重庆市人民检察院第四分院。
被告人毛宇，男，土家族，1985年8月9日出生，重庆市酉阳土家族苗族自治县（以下简称酉阳县）人，小学文化，无业，户籍地：重庆市酉阳县，住重庆市酉阳县。因犯盗窃罪，于2011年3月17日被广东省肇庆市端州区人民法院判处有期徒刑十个月，同年6月17日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年9月16日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于酉阳县看守所。
辩护人倪伟珂，重庆渝鑫律师事务所律师。
被告人刘明，男，汉族，1975年7月15日出生，贵州省沿河土家族自治县（以下简称沿河县）人，初中文化，无业，住贵州省铜仁市沿河县。因涉嫌运输毒品罪，于2015年9月16日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于酉阳县看守所。
辩护人彭德兵，重庆渝法律师事务所律师。
重庆市人民检察院第四分院以渝检四分院刑诉[2016]27号起诉书指控被告人毛宇犯贩卖毒品罪、被告人刘明犯运输毒品罪，于2016年11月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第四分院指派代理检察员肖恩出庭支持公诉。被告人毛宇、刘明及辩护人倪伟珂、彭德兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市人民检察院第四分院指控：2015年9月11日，贵州省沿河县的被告人刘明与重庆市酉阳县的被告人毛宇电话联系，向其购买9000块钱的甲基苯丙胺（俗称冰毒）。在谈妥后，刘明让其子刘某向毛宇的农业银行账户汇入毒资9000元。2015年9月15日，刘明电话委托从外地途经酉阳县回沿河县的肖某去找毛宇取毒品（刘明告诉肖某是带药物），并将其带回沿河县。下午14时许，肖某将车开至酉阳县桃花源镇环城路毛宇家附近后，毛宇将伪装成药物的毒品放到肖某的汽车副驾驶座位上。肖某开车行至酉阳县城南顺风宾馆附近时被酉阳县公安局民警抓获，并从车上查获疑似毒品物质1包，净重89.5克。同日17时许，酉阳县公安局民警在酉阳县酉州中学附近将被告人毛宇抓获，并从其裤兜、家中搜出疑似毒品物质2小包，分别净重0.9克、2克。经鉴定，上述疑似毒品物质中均含有甲基苯丙胺成分。同日21时许，酉阳县公安局民警在沿河县二桥加油站将被告人刘明抓获。另查明，2015年七八月份，被告人毛宇三次向吸毒人员邱某贩卖毒品。
认定上述事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、工作记录、字条、扣押物品清单、银行交易明细表、手机通话清单、情况说明、判决书、户籍信息、短信照片等物证、书证；2.辨认笔录、搜查笔录、封存、称量、收缴笔录；3.尿检报告、毒品检测报告、手机检验报告；4.证人肖某、邱某等人的证言；5.被告人毛宇、刘明的供述和辩解等。
重庆市人民检察院第四分院认为，被告人毛宇违反国家毒品管理法规，贩卖毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人刘明违反国家毒品管理法规，利用他人运输毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以运输毒品罪追究其刑事责任。被告人毛宇在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定处罚。遂提请人民法院依法判处。
被告人毛宇辩称，1.他没有贩卖冰毒89.5克给刘明，刘明汇给他的9000元钱是他向刘明借的钱；2.公安人员没有当场抓获他交毒品给肖某，从肖某车上搜出的毒品包装物上没有他的指纹，不能证明毒品是他给肖某的；3.肖某为推卸责任才指认他；4.以前的有罪供述是公安人员诱骗他说是为了抓刘明，不配合就要对他进行强制戒毒二年，他才乱编的供述；5.他没有贩卖毒品给邱某。
辩护人倪伟珂提出，1.被告人毛宇的供述存在反复，也无其他证据印证，故对毛宇不利的内容不应采信；2.同案人刘明的供述、证人肖某、邱某的证言的客观真实性得不到其他证据的印证；3.银行交易明细表、手机通话清单、短信照片等证据只能证明毛宇和刘明有金钱来住和联系，不能证明毛宇实施了贩卖毒品犯罪；4.证明被告人毛宇犯贩卖毒品罪的证据不足，毛宇没有和肖某被一起抓获，毒品包装袋上也没有毛宇的指纹。请求法院判决毛宇无罪。
被告人刘明对指控的事实和罪名没异议。
辩护人彭德兵提出：1.从肖某处扣押的毒品不是当场称量，而是过了24小时才称量，违反了最高检《毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见》关于当场称量的规定，称量前也没有让肖某对被扣押的毒品进行辨认并制作笔录；2.封存毒品时没有见证人在场和签字；3.肖某之前称不知道从毛宇处取得的是毒品，但在指认收缴时又称被收缴的物品是冰毒，有诱供的嫌疑；4.刘明的行为不构成运输毒品罪，只能是非法持有毒品罪；5.刘明如实供述，认罪、悔罪；6.刘明系初犯，且毒品没有流入社会。
经审理查明：2015年8月左右，居住于贵州省沿河县的被告人刘明在与居住于重庆市酉阳县的被告人毛宇商量好毒品买卖事宜后，于2015年9月11日让其子刘某向毛宇的农业银行账户汇入毒资9000元，用于购买毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）。随后，刘明和毛宇多次联系交付毒品的事。2015年9月15日上午，刘明以帮忙带药为由，打电话委托准备从外地回沿河县的肖某去重庆市酉阳县找毛宇取毒品，并带回贵州省沿河县交给他。同日14时许，肖某驾车至酉阳县桃花源镇环城路毛宇家附近后，毛宇将伪装成药物的毒品放到肖某的汽车副驾驶座位上。当肖某开车行至酉阳县城南顺风宾馆附近时被酉阳县公安局民警抓获，并从放在该车副驾驶座位上的一个红色盒子内查出疑似毒品物质1包，净重89.5克。同日14时50分左右，酉阳县公安局民警在酉阳县酉州中学附近将被告人毛宇抓获，并从其裤兜中搜出疑似毒品物质1小包，净重0.9克。随后，在毛宇家中搜出疑似毒品物质1小包，净重2克。后经鉴定，上述疑似毒品物质中均含有甲基苯丙胺成分。同日21时许，酉阳县公安局民警在贵州省沿河县二桥加油站将被告人刘明抓获。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过。证明2015年9月15日，公安机关接群众举报，酉阳县环城路枇杷园附近有人贩卖毒品，公安民警前往开展侦查。当日14时许，民警在酉阳县城南顺风宾馆旁将肖某抓获，在其驾驶的汽车里查获一包疑似冰毒；16时50分在酉州中学后校门对面的巷道内将毛宇抓获，在其裤兜内查获疑似冰毒一小包，在其家中查获一小包疑似冰毒。同时21时许，民警在贵州省沿河县二桥加油站将刘明抓获。
2.封存笔录、称量笔录、指认收缴笔录。证明民警在肖某驾驶的汽车副驾驶位置查获可疑晶体一包，并进行封存。后经称量，该疑似毒品净重89.5克。
3.搜查笔录、称量笔录、指认收缴笔录。证明民警从毛宇身上查获一小包疑似毒品，在酉阳县金银山大道南路48号毛宇家中查获一小包疑似毒品和步枪子弹，后经称量，查获的毒品分别净重0.9克、2克。
4.扣押物品、文件清单。证明从刘明处扣押黑色联想手机1部；从毛宇处扣押白色苹果手机1部，子弹2枚，疑似冰毒1号0.9克，疑似冰毒2号2克；从肖某处扣押疑似冰毒89.5克。
5.银行交易明细。证明毛宇的农业银行卡在2015年9月11日有1笔9000元的存入记录,9月15日有7600元的取款记录。
6.毛宇手机通话记录。证明毛宇尾号2016的手机号与刘明尾号0728的手机号在2015年9月11日和15日有过多次通话。
7.户籍证明。证明刘明、毛宇的身份信息。
8.情况说明。证明毛宇之前供述的一个叫冉勇的男子的身份无法查明。
9.判决书、释放证明。证明毛宇因犯盗窃罪于2011年3月17日被广东省肇庆市端州区人民法院判处有期徒刑十个月，于2011年6月17日被释放。
10.辨认笔录。证明（1）肖某辨认出毛宇是交毒品给他的人。（2）毛宇辨认出肖某是来酉阳帮刘明拿毒品的人。（3）证人刘某对ATM机上视频截图进行辨认，指出图片上的男子就是自己。（4）刘明对ATM机上视频截图进行辨认，指出图片上的男子是其子刘某。
11.刘明手机短信记录照片、渝公鉴（电物）[2015]428号检验报告。证明在扣押刘明的手机中查获了刘明与毛宇之间短信联系的信息，其中有毛宇将银行卡卡号发给刘明，刘明告知毛宇已汇款，刘明催促毛宇交货以及在2015年9月15日刘明和毛宇商量如何交货，刘明安排一个黄土的朋友找毛宇来带东西的内容。
工作记录、纸条。证明刘明在看守所羁押期间企图传清息给毛宇，商量共同通过收买办案人员来逃避法律制裁的情况。
13.提取笔录、尿检报告。证明毛宇、刘明归案后进行尿检，甲基安非他明检测呈阳性。
14.渝公禁（毒检）[2015]4499号物证检验报告。证明从肖某处扣押的89.5克疑似毒品物质以及从毛宇处扣押的0.9克、2克疑似毒品物质中，均检出甲基苯丙胺成分。
15.证人肖某的证言。证明他是贵州省沿河县黄土乡的人。2015年9月15日上午，他在贵州省铜仁市，刘明打电话叫他从铜仁回沿河县时到酉阳给他带止痛药，他就答应了。他开着一辆红色本田轿车到酉阳后和刘明电话联系，刘明叫他到枇杷园去等。他到枇杷园后就给刘明打电话，刘明就问了他的车牌号。他在车上等了约两分钟，一个男子提着一个透明塑料袋来了，塑料袋里装着一个包装好的红色硬纸盒。那个男子将手里提着的袋子放在他副驾驶座位上，他找那个男子问回沿河的路，那个男子叫他往前开后就离开了。他开着车往前面走，刘明打电话来问他后面有车跟着没有，他听后就意识到让他带的东西肯定有问题。在他驾车走了两三分钟后，被警察拦截下来。警察在轿车副驾驶座位上检查了那个男子放的袋子，警察打开袋子内的红色纸盒，发现盒内有塑料袋装着的一包疑似冰毒的东西。那个提来塑料袋的男子和刘明在沿河县耍的时候，他也一起耍过，他们一起吸食过冰毒，但之前不知道该男子的真实姓名，后来才听说叫毛宇。
16.证人刘某的证言。证明他是刘明的儿子，他根据刘明的要求，于2015年9月11日下午在沿河农业银行通过ATM机给毛宇打了9000元过去。
17.证人石某的证言。证明她是毛宇的女朋友。前段时间，她见毛宇接打电话时总是神神秘秘的，怀疑毛宇在贩毒。
18.被告人毛宇的供述。证明他和刘明是亲戚关系，小时候就认识。一个叫冉勇的人曾卖过毒品给他，2015年９月９日左右，冉勇叫他把刘明的9000元钱收到起，并承诺给他一些毒品吃。当天刘明叫他把银行卡号发给他，他就把农业银行卡的卡号发给刘明，刘明打了9000元钱到他账上。2015年9月15日上午，冉勇到他家拿出三包冰毒，一包90克，一包有20克，一包有10克，冉勇给他说其中10克是给他的好处，90克的一包是给刘明的。他把自己的银行卡给冉勇，叫冉勇自己拿卡去取，因为他之前用了其中1400元钱，就说欠冉勇1400元。冉勇拿着卡带着那包20克的冰毒走了。他发信息给刘明商量交付毒品的事，刘明叫他送去，他叫刘明到酉阳来拿。后来，刘明打电话说他的一个叫“胖哥”的朋友从贵州铜仁开车过来拿。之后刘明又打电话说等“胖哥”到枇杷园后，他送下去一下，他同意了。当日14时许，刘明打电话给他说“胖哥”到枇杷园了，他就把那包90克的冰毒装在一个红色的药盒子内，然后又装进一个塑料袋。他提着装毒品的袋子从家里走出去，看到一个红色的贵D开头的车子停在路边，车上只有驾驶员“胖哥”，他之前和“胖哥”在沿河耍过一次，见过一次面。他把包装好的冰毒放在车子的副驾驶位置，“胖哥”找他问路，他给“胖哥”指了一下城南方向，然后他就回家了。当日16点过，他在酉二中后校门处被公安人员抓了，并从他右后裤包里搜出一小包冰毒，后来在他家二楼电脑房简易衣柜的蓝色衣服内包中搜出一个黄色金属容器（假子弹），并从中查获一包冰毒，警察对查获的毒品当场进行了扣押封存，并让他在物证袋上签字，然后把他带到公安机关。
19.被告人刘明的供述。证明他之前和毛宇关系很熟，经常一起耍。2015年8月的一天，他找毛宇商量购买9000元钱的冰毒，毛宇答应了。2015年9月上旬的一天，他问了毛宇的银行卡号，然后就叫大儿子刘某去银行打钱给毛宇。毛宇收到钱后，就喊他等消息，冰毒来了就通知他。后来，毛宇发信息给他，意思是毒品到了，看怎么安排。他就叫毛宇把毒品送到李溪来，他去拿。毛宇说他没有空，叫他自己去酉阳拿。2015年9月15日上午，肖某给他打电话说要从铜仁回来，他就叫肖某到酉阳去带点药回来，没明确给肖某说是什么东西。肖某到了酉阳后就打电话问他到哪里去拿，他叫肖某到酉阳县城环城路枇杷园去。肖某到了枇杷园后，他就给毛宇打电话说来拿毒品的人到了，毛宇就回答说好。等了会儿，他就打电话给肖某问他拿到药没有，肖某回答说拿到了，他就叫肖某回到沿河就把药交给他。等到晚上九点多钟，他去沿河县城二桥加油站等肖某来给毒品时被民警抓获了。“肖某”在手机上存的名字是“黄土胖哥”。
20.同步录像。证明本案抓捕、搜查、毒品称量、讯问被告人的过程。
关于辩护人彭德兵提出扣押肖某的毒品不是当场称量，而是过了24小时才称量，违反了最高检《毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见》关于当场称量的规定，称量前也没有让肖某对被扣押的毒品进行辨认并制作笔录；封存毒品时没有见证人在场和签字的质证意见。经查，《最高人民检察院公诉庭毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见》中对毒品当场称量的规定，只是内部要求检察机关公诉部门在审查起诉时，对毒品是否当场称量的问题予以注意，并不是对公安机关查扣、封存、称量毒品的过程进行规定。根据《公安机关缴获毒品管理规定》（2001）第五条的规定，除特殊原因以外，收缴的毒品应当场称量、取样、封存。本案中公安人员在实施抓捕过程中查获了毒品，现场不具备称量条件，无法当场称量，属于特殊原因，因此在当场封存疑似毒品后带回办案机构再进行称量，并不违反毒品称量的程序性规定。根据指认收缴笔录、称量笔录及同步录像，公安人员在称量前当着肖某的面打开封装袋，肖某也指认了被封存的物品就是在其车上查获的物品，随后公安人员进行了称量，肖某也予以了确认，能够证明公安人员称量的封存物品系被查获的物品，而不需另外再制作辨认笔录。公安人员在封存毒品时虽然没有见证人在场，但见证人只是起证明封存过程的作用，公诉机关提供的同步录像已经完整的展现了封存物品的全过程，与见证人具有同等效力，并且被提取人肖某也在封存袋上签字予以确认，故该质证意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人彭德兵提出肖某之前称不知道从毛宇处取得的是毒品，但在指认收缴时又称被收缴的物品是冰毒，有诱供的嫌疑的质证意见。经查，肖某证实在去取毒品时并不知道是冰毒，但在公安人员抓捕他时，当其面打开了毒品的外包装，他看见了一包疑似冰毒的东西。因为肖某本人吸食过冰毒，其对冰毒有一定的认知，其根据被查获物品的外观以及刘明之前让其注意是否有车跟踪等情况判断出被查获物品是冰毒符合情理，并不能说明肖某被诱供。故该质证意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人毛宇违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺92.4克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人刘明违反国家毒品管理法规，利用他人运输毒品甲基苯丙胺89.5克，其行为已构成运输毒品罪，公诉机关指控的罪名和部分事实成立，本院予以采纳。被告人毛宇之前因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人刘明归案后如实供述了主要罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。
关于公诉机关指控被告人毛宇在2015年七八月份三次向吸毒人员邱某贩卖毒品的事实。经查，公诉机关指控该事实的证据只有证人邱某的证言及辨认笔录，而被告人毛宇对该事实予以否认，没有其他证据能够印证邱某的证言，公诉机关指控该事实的证据不足，本院不予认定。被告人毛宇提出其没有卖毒品给邱某的辩解以及辩护人倪伟珂提出证人邱某的证言得不到其他证据印证的辩护意见成立，本院予以采纳。
关于被告人毛宇提出以前的有罪供述是公安人员诱骗他说是为了抓刘明，不配合就要对他进行强制戒毒二年，他才乱编的供述的辩解。经查，根据被告人毛宇在公安机关前两次供述时的同步录像，公安人员并没有对其进行刑讯逼供和诱供，毛宇在神志清醒的情况下对案情进行了详细的供述，其供述的内容中关于收到刘明9000元毒资和将90克冰毒交给肖某的事实，与被告人刘明的供述、证人肖某的证言以及短信通讯内容、辨认笔录、称量笔录等证据相互印证。而在翻供后，毛宇就刘明汇给他的9000元钱的性质以及是否见过肖某等关键事实出现了不同说法，不能予以合理说明，故该辩解不能成立，本院不予采纳。
关于被告人毛宇提出他没有贩卖冰毒89.5克给刘明，刘明汇给他的9000元钱是他向刘明借的钱的辩解。经查，被告人刘明的供述证明其向毛宇汇款9000元是用于购买冰毒，并且委托肖某去取毒品，证人肖某的证言及辨认笔录也证明从其车上查获的冰毒是受刘明委托从毛宇处取得的，刘明与毛宇的手机短信记录和通话记录也能够印证刘明在汇款后，向毛宇催促及商量交付毒品的情况，被告人毛宇归案后的前两次供述中也供认收取刘明9000元毒资以及将毒品交给肖某的事实，上述证据能够相互印证，足以证明毛宇贩卖毒品的事实，故该辩解不能成立，本院不予采纳。
关于被告人毛宇提出公安人员没有当场抓获他交毒品给肖某，从肖某车上搜出的毒品包装物上没有他的指纹，不能证明毒品是他给肖某的辩解。经查，虽然公安人员没当场抓获毛宇交毒品给肖某，也没在搜出的毒品包装上提取指纹，但在案的被告人刘明的供述、证人肖某的证言以及辨认笔录、短信记录等均能够证明刘明向毛宇购买毒品后，委托肖某找毛宇拿毒品的事实，被告人毛宇在公安机关也供认过他将给刘明的毒品交给了肖某，其供认的交给肖某的冰毒重量，与后来称量的重量也基本一致，上述证据能够形成证据锁链，证明从肖某车上查获的毒品是毛宇交给肖某的事实，故该辩解不能成立，本院不予采纳。
关于被告人毛宇提出肖某为推卸责任才指认他的辩解。经查，肖某在被抓后辨认出给他毒品的是毛宇，这与刘明供述的其叫肖某去找毛宇取东西带回贵州省沿河县的事实能够印证。从当日刘明发给毛宇的短信看，刘明告诉毛宇其一个“黄土”的朋友来找毛宇带东西，而肖某正是贵州省沿河县黄土乡的人，也印证了刘明委托肖某去找毛宇的事实。毛宇归案后也辨认出刘明叫来找他拿毒品的人是肖某，与肖某的证言相符。另外，肖某和刘明二人分别被公安机关抓获，不具备串供条件，不可能一起诬陷毛宇。故该辩解不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人倪伟珂提出被告人毛宇的供述存在反复，也无其他证据印证，故对毛宇不利的内容不应采信；同案人刘明的供述、证人肖某的证言的客观真实性得不到其他证据的印证；银行交易明细表、手机通话清单、短信照片等证据只能证明毛宇和刘明有金钱来住和联系，不能证明毛宇实施了贩卖毒品犯罪；证明被告人毛宇犯贩卖毒品罪的证据不足，毛宇没有和肖某被一起抓获，毒品包装袋上也没有毛宇的指纹，请求判决毛宇无罪的辩护意见。经查，毛宇的供述虽然存在变化的情况，但应接合全案其他证据进行综合认证，综合毛宇在公安机关的前两次供述、被告人刘明的供述、证人肖某的证言、银行交易明细表、手机通话清单、短信照片、辨认笔录、称量笔录等证据，能够证明毛宇收到刘明9000元毒资后，按刘明要求将89.5克冰毒交给肖某的事实，毛宇的行为已经构成贩卖毒品罪。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人彭德兵提出被告人刘明的行为不构成运输毒品罪，而是非法持有毒品罪的辩护意见。经查，被告人刘明通过隐瞒真相的方法委托肖某从毛宇处取得毒品，并要求肖某将毒品从重庆市酉阳县运输至贵州省沿河县，刘明在主观上具有运输毒品的故意，客观上也实施了利用他人运输毒品的行为，其行为符合运输毒品罪的构成要件，应按运输毒品罪定罪处罚。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人彭德兵提出刘明如实供述，认罪、悔罪的辩护意见。经查成立，本院予以采纳。
关于辩护人彭德兵提出刘明系初犯，且毒品没有流入社会的辩护意见。经查，刘明之前没有犯罪记录只是不具有从重处罚的情节，而不能成为从轻处罚的理由。本案毒品没有流入社会是公安人员及时侦破的结果，不能作为对刘明从轻处罚的理由，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款的规定。判决如下：
被告人毛宇犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。
被告人刘明犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月15日起至2030年9月14日止。）
本案中扣押在案的毒品甲基苯丙胺92.4克、手机两部和子弹两枚予以没收，对被告人毛宇犯罪所得赃款9000元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向重庆市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 侯 迅
人民陪审员 黄朝文
人民陪审员 冉俊平
二〇一七年一月十日
书 记 员 周 伟