江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡商终字第0777号
上诉人（原审原告、反诉被告）宜兴市联宜金属制品有限公司，住所地宜兴市万石镇宏博路。
法定代表人施卫南，该公司总经理。
委托代理人赵询，江苏漫修（镇江）律师事务所律师。
委托代理人吴燕，江苏漫修（宜兴）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）无锡市晟茂铜业科技有限公司，住所地宜兴市官林镇工业集中区（丰义村）。
法定代表人孟丽君，该公司总经理。
委托代理人华建清，无锡市滨湖区华宇法律服务所法律工作者。
上诉人宜兴市联宜金属制品有限公司（以下简称联宜公司）因与上诉人无锡市晟茂铜业科技有限公司（以下简称晟茂公司）买卖合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2013）宜官商初字第0337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
联宜公司一审诉称：2013年2月1日，联宜公司与晟茂公司签订《买卖合同》1份，约定联宜公司向晟茂公司购买铜材100吨，单价59300元／吨。合同签订后，联宜公司预付货款350万元，但晟茂公司仅供货30吨，其不供货的行为已构成违约。故诉至法院，要求判令：1、解除双方签订的编号为2013XXXX-1号《买卖合同》；2、晟茂公司返还货款1730013.60元；3、晟茂公司承担本案诉讼费。
晟茂公司一审答辩并提起反诉称：1、双方于2013年2月1日签订《买卖合同》后，铜价一直下跌，联宜公司如提货则会导致其生产成本上升，故联宜公司仅履行了合同约定的部分提货义务，剩余部分则未予履行。2、晟茂公司为履行与联宜公司之间签订的《买卖合同》而向第三方预订铜材，因联宜公司违约造成晟茂公司与第三方的合同无法履行，晟茂公司赔偿第三方近200万元。3、晟茂公司不同意解除双方之间签订的合同，联宜公司未按合同约定提货的行为构成违约。故要求判令：1、联宜公司支付违约金644767元（计算方式为合同约定的单价59300元／吨，与2013年9月12日的长江现货铜价52230元／吨的差额，乘以未提的铜杆吨数即70.152吨，再乘以1.3）；2、联宜公司支付律师代理费7万元；3、联宜公司承担本案诉讼费。
联宜公司一审针对晟茂公司的反诉答辩称：1、双方的交易习惯是晟茂公司送货至联宜公司，联宜公司在签订合同后多次向晟茂公司催货，但晟茂公司拒不供货，联宜公司只能向其他公司购货，系晟茂公司违约。2、在联宜公司起诉晟茂公司后，晟茂公司才向联宜公司发函催告提货，该催告函没有效力。3、晟茂公司主张的律师代理费过高，与本案无关。综上，要求驳回晟茂公司的反诉诉讼请求。
原审法院审理查明：2013年2月1日，联宜公司与晟茂公司签订合同编号为2013XXXX-1的《买卖合同》1份，约定由联宜公司向晟茂公司购买8mm铜杆100吨，单价59300元／吨，总价593万元；每次交货前由联宜公司用传真或电话通知晟茂公司，货物由晟茂公司仓库发出；货物由联宜公司自提；2013年2月24日后供货；联宜公司在签订合同之日付1.5万元／吨预付款，未付清预付款，晟茂公司有权停止供货，本合同作废；联宜公司未付清货款不得转移未付清部分货物所有权，如遇货物上涨按新价格执行，遇货物下跌按原价格执行；如联宜公司未按约定提货或者晟茂公司未按约定发货而遇价格涨跌，则违约方承担另一方的差价；若联宜公司逾期付清货款，则应承担前款逾期付款的利息；若一方违约，由违约方承担总货款30%违约金，还应承担实际支付的律师代理费用。合同签订后的当日，联宜公司即支付预付款150万元。晟茂公司收到预付款后分别于2013年3月2日、3月4日、3月27日分3次以送货方式供给联宜公司8mm铜杆合计29.848吨（不含更换的铜杆），价值1769986.40元。期间，联宜公司于2013年3月4日又以银行承兑汇票形式支付晟茂公司货款200万元。
2013年8月23日，联宜公司诉至原审法院，要求解除其与晟茂公司签订的合同编号为2013xxXX-1的《买卖合同》，晟茂公司返还相应货款等。
2013年9月3日、9月9日，晟茂公司分别致函联宜公司，要求联宜公司分别在收函后5日内、3日内提清包含本案所涉合同在内的所有合同中载明的货物。2013年9月11日，联宜公司回函称：在2013年2月1日的合同履行中，联宜公司按约支付预付款，但晟茂公司无钱进货，仅履行30吨的合同义务；晟茂公司向联宜公司借款200万元作为后期货款，但晟茂公司将该款用作他用，未用作进货，联宜公司只能向其他公司进货；经联宜公司多次催要，晟茂公司未按约供货，却在联宜公司提起诉讼后发函提出提货要求，有失诚信原则。
另查明：自2013年2月1日起至同年9月12日的期间，铜价总体处于下跌趋势。2013年2月1日当天，铜的均价为58680元／吨，至2013年9月12日当天，铜的均价为52230元／吨。
又查明：宜兴市金啸铜业有限公司（以下简称金啸公司）与晟茂公司分别于2013年2月22日、2013年2月27日、2013年3月4日、2013年3月11日签订4份《买卖合同》，约定由晟茂公司向金啸公司购买8mm铜杆，数量分别为100吨、200吨、300吨、100吨，单价分别为58200元／吨、58100元／吨、57200元／吨、57600元／吨。前2份合同仅约定每次交货前晟茂公司用传真或电话通知金啸公司，未载明具体的交提货日期；后2份合同载明交提货日期均为2013年5月31日前。2013年5月14日，金啸公司与晟茂公司签订《协议书》1份，协议载明：截止2013年5月14日，晟茂公司欠金啸公司货款1373537.24元、利息103763元。尚未完全履行的上述4份合同（除2013年2月22日的合同履行部分外，其余合同均未履行）以计算差价形式解除合同。双方协商按2013年5月14日盘面价每吨53955元加950元为当日价格，比对合同价差额由晟茂公司付给金啸公司。4份未履行合同差价计算合计为1699774.35元，晟茂公司在2013年5月17日前结清上述欠款。2013年5月17日，晟茂公司支付金啸公司款项合计3073311.59元。
再查明：2013年9月26日，晟茂公司与江苏谋盛律师事务所（以下简称谋盛所）签订《委托代理合同》1份，谋盛所接受晟茂公司委托指派倪荣为晟茂公司与联宜公司买卖合同纠纷一案一审的委托代理人，代理费用为7万元。2013年11月9日，晟茂公司支付谋盛所代理费7万元，谋盛所开具了相应发票。
原审中，联宜公司提出因晟茂公司当时没有铜，其为生产需要自2013年3月17日起至同年4月10日期间曾向江苏海盛兴金属材料有限公司（以下简称海盛兴公司）购买铜材料，并提供《买卖合同暨结算单》3份、《出库单》6份、海盛兴公司开具给联宜公司增值税专用发票4张及联宜公司付款给海盛兴公司的网上银行电子回单2份和手机通话清单1份。上述证据载明联宜公司向海盛兴公司采购的8mm铜杆单价为每吨57000元。经质证，晟茂公司认为一企业与多家企业发生往来是正常行为，另外，通话清单无通话内容，不能证明其证明目的。
原审中，晟茂公司在原审法院于2013年11月6日进行开庭时明确表示同意解除联宜公司与晟茂公司签订的合同编号为2013XXXX-1的《买卖合同》，后在原审法院于2014年6月9日进行开庭时又以联宜公司主张解除合同无法律依据，双方在合同中没有约定解除合同的条件为由，不同意解除合同，要求继续履行合同。
上述事实，有《买卖合同》、《催告函》、《回复函》、铜长江现货行情单、《协议书》、付款凭证、《委托代理合同》、发票及原审庭审笔录等证据在卷佐证。
原审法院认为：本案的争议焦点为：一、合同履行中谁构成违约；二、合同编号为2013XXXX-1的《买卖合同》是否解除；三、非违约方的损失如何计算；四、晟茂公司主张的律师代理费是否过高。
关于争议焦点一，合同履行中谁构成违约的问题。
1、晟茂公司送货的行为是否可认定为双方的交易习惯。联宜公司认为双方在合同中虽然约定货物由联宜公司自提，但合同实际履行中联宜公司分3次供交付的29.848吨铜杆均是晟茂公司送货的，故晟茂公司送货是双方之间的交易习惯。晟茂公司认为只有双方对履行方式等内容没有约定或约定不明确，且不能达成补充协议时，才能按交易习惯确定。双方在合同中约定货物交付方式为联宜公司到晟茂公司仓库自提，这是联宜公司的合同义务，同时也是晟茂公司的权利。在实际履行中，晟茂公司同意送货，仅是对权利的一种抛弃，并不表示双方改变了货物交付方式的约定。对此，原审法院认为，合同生效后，当事人就货物交付方式等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案双方在2013年2月1日签订的《买卖合同》中约定货物由联宜公司自提，属对货物交付方式的明确约定，虽然已供的29.848吨铜杆是由晟茂公司送货的，但双方并未对货物交付方式进行重新约定，晟茂公司也不认可其送货即改变合同约定的由联宜公司自提货物的义务，故联宜公司提出的晟茂公司送货的行为可认定为双方的交易习惯的主张于法无据，不予采纳。
2、在合同履行中，是联宜公司不履行提货义务，还是晟茂公司无货可提。联宜公司认为晟茂公司无货可供，其只能向第三方购货。晟茂公司认为其为履行合同向第三方预订铜材，因联宜公司违约造成合同无法履行，晟茂公司赔偿第三方近200万元。对此，原审法院认为，联宜公司主张晟茂公司无货可供，但其仅提供手机通话清单和向第三方购货的证据不能充分证明晟茂公司无货可供，而晟茂公司提供其向第三方订购铜材的证据却能证明其做了履行合同的准备。另外，2013年2月1日至同年9月12日期间，铜价总体处于下跌趋势，联宜公司向海盛兴公司采购的8mm铜杆单价为每吨57000元，与双方的合同价相差2300元，总数相差16万余元。因此，有理由相信联宜公司为规避商业风险选择向第三方购进更为廉价的铜杆。故对联宜公司提出的晟茂公司无货可供的主张不予采纳。
综上，联宜公司与晟茂公司于2013年2月1日签订的《买卖合同》合法有效，双方均应按照合同约定，全面、协作履行全部合同义务。联宜公司在合同履行过程中，怠于履行合同提货义务，并起诉要求解除合同，该行为已经明确表明联宜公司不履行合同主要义务，构成根本违约。现晟茂公司要求联宜公司承担违约责任，应予支持。
关于争议焦点二，合同编号为2013XXXX-1的《买卖合同》是否解除的问题。
联宜公司认为晟茂公司不履行供货义务的行为构成违约，经联宜公司催要仍未供货，其有权要求解除合同。晟茂公司在原审法院于2013年11月6日开庭时明确表示同意解除合同，后在原审法院于2014年6月9日再次开庭时又表示不同意解除合同。对此，原审法院认为，联宜公司起诉要求解除合同，晟茂公司在原审法院于2013年11月6日开庭时明确表示同意解除合同，该合同已于晟茂公司表示同意时解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
关于争议焦点三，非违约方的损失如何计算的问题。
晟茂公司主张要求联宜公司支付违约金644767元，具体计算方法为：合同约定的单价59300元／吨，与2013年9月12日的长江现货铜价52230元／吨的差额，乘以未提的铜杆吨数即70.152吨，再乘以1.3，得出违约金644767元。对此，原审法院认为，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。由于晟茂公司在与联宜公司签订本案所涉《买卖合同》后与金啸公司签订了多份向金啸公司购买相同规格铜材的《买卖合同》，且在2013年5月14日与金啸公司签订《协议书》，解除未履行的合同及赔偿金啸公司因晟茂公司未提货而给金啸公司造成的损失，结合2013年2月1日至同年5月14日期间，铜价总体处于下跌趋势，继续履行合同，对买方将较为不利的情况，原审法院认为晟茂公司在与金啸公司解除合同并赔偿损失时即应知晓与联宜公司订立的合同已不可能再履行，而晟茂公司直至在联宜公司起诉要求解除合同后才主张要求按照2013年9月12日的长江现货铜价计算损失，故晟茂公司未及时解除合同导致扩大的损失，应由其自行承担。又因双方在合同中约定如联宜公司未按约定提货或者晟茂公司未按约定发货而遇价格涨跌，则违约方承担另一方的差价，同时约定若一方违约，由违约方承担总货款30%违约金。故未履行合同的违约金可以造成的实际损失的1.3倍计算，即按晟茂公司赔偿金啸公司损失时确定的2013年5月14日铜价54905元／吨，与双方解除的合同中约定的铜杆单价之间的差额计算损失，损失经计算为70.152吨×（59300元／吨-54905元／吨）=308318.04元，违约金计算为308318.04元×1.3=400813.45元。
关于争议焦点四，晟茂公司主张的律师代理费是否过高的问题。
原审法院认为，按照江苏省物价局、江苏省司法厅苏价费（2002）378号《关于调整律师服务收费标准的通知》所附的《江苏省律师服务计件收费标准》，以本案本诉争议财产标的1730013.60元和反诉争议财产标的714767元计算，律师服务计件收费可收取服务费55435元，故联宜公司提出晟茂公司收取的律师代理费过高的主张，予以采纳，对晟茂公司主张联宜公司承担律师代理费7万元的诉讼请求，仅支持按前述收费标准计算的部分，超出部分不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十九条之规定，该院判决：一、解除联宜公司与晟茂公司于2013年2月1日签订的合同编号为2013XXXX-1的《买卖合同》（已于2013年11月6日解除）；二、晟茂公司于判决发生法律效力之日起10日内返还联宜公司货款1730013.60元；三、联宜公司于判决发生法律效力之日起10日内支付晟茂公司违约金400813.45元；四、联宜公司于判决发生法律效力之日起10日内支付晟茂公司律师代理费损失55435元；五、驳回晟茂公司的其他反诉诉讼请求。如联宜公司、晟茂公司未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20370元，财产保全费5000元，合计25370元，由晟茂公司负担。反诉案件受理费减半收取5474元，由晟茂公司负担2688元，联宜公司负担2786元。
联宜公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、在联宜公司与晟茂公司的往来中，双方的交易习惯系晟茂公司送货，而非联宜公司自提，双方签订的合同中约定的货物的交付方式系晟茂公司提供的格式条款，应依双方的交易习惯认定双方在合同中的权利义务。2、本案所涉合同虽未明确约定最后履行期限，但双方产生纠纷的并非仅为本案所涉合同。双方还于2013年3月7日签订了另外一份《买卖合同》，约定的最后交货期为2013年3月14日。从该两份合同的签订时间可判断，本案所涉合同的履行期限不能晚于2013年3月7日的合同，即本案所涉合同应在2013年3月14日前履行。3、联宜公司在本案所涉合同签订后，多次催促晟茂公司发货，但晟茂公司基于多种原因无法交货，联宜公司无奈只能向其他公司采购铜材，故晟茂公司不供货的行为构成违约。4、原审法院认定的联宜公司应承担的违约责任过重。如上所述，本案所涉合同的最后履行期限为2013年3月14日，但晟茂公司在履行期限届满后，未及时催告联宜公司履行义务，又未在铜价处于长期下跌趋势的情况下及时变现处理库存，属人为的扩大损失。即使晟茂公司存在损失，损失也应参照2013年3月14日的铜价标准确定。5、原审法院认定的联宜公司承担的律师代理费不合理。双方签订的合同中约定若一方违约，由违约方承担总货款30%的违约金，还应承担实际支出的律师代理费用，故应以违约方实际应承担的违约金为争议标的计算律师费。综上，请求依法改判。
晟茂公司答辩称：1、原审法院认定联宜公司在合同履行过程中存在违约行为是正确的。2、联宜公司虽提供了相应的通话话清单，但该清单无法表明通话内容，不足以证明联宜公司曾向晟茂公司要求供货。3、从联宜公司向其他公司购货的行为，也证明在铜价下跌的情况下，其为了自身利益才未要求晟茂公司供货。4、原审法院认定的联宜公司应承担的违约金仍然过低。
晟茂公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院在联宜公司未提出违约金过高及应予以调整的情况下，主动将违约金调整，违反不告不理的原则。2、原审法院采用2013年5月14日长江现货铜价比对本案所涉合同签订时铜价的差额作为违约金的计算标准，缺乏事实和法律依据。双方未在2013年5月14日提出解除双方签订的合同，联宜公司在2013年7月15日才起诉要求解除合同，双方的合同实际于2013年11月6日解除。晟茂公司与金啸公司于2013年5月14日签订的《协议书》系双方协商一致解除合同并约定赔偿损失，并非特定指向联宜公司，不能依照该协议确定本案的违约金。联宜公司应承担的违约金应按照2013年7月15日晟茂公司起诉之日的长江现货铜价作为比对计算标准，因2013年9月12日的长江现货铜价高于2013年7月15日的长江现货铜价，故晟茂公司于原审中主张按照2013年9月12日的长江现货铜价作为比对计算的标准显属合理。3、晟茂公司不应承担本案4051元的诉讼费。晟茂公司按照合同约定主张违约金并无过错，原审法院主动调整违约金并不证明系晟茂公司就调整的违约金部分败诉，该部分违约金对应的诉讼费不应由晟茂公司承担。综上，请求依法改判。
联宜公司答辩称：联宜公司在履行合同过程中并无违约行为，无需承担违约责任，也无需承担相应诉讼费。
一审查明的事实，除“联宜公司向海盛兴公司采购的8mm铜杆单价为每吨5.7万元”的内容外，二审予以确认。
二审中，联宜公司提供如下证据：
1、其与海盛兴公司签订的《买卖合同》1份、海盛兴公司出具的《情况说明》1份及海盛兴公司出具的《买卖合同暨结算单》3份，用以证明其以每吨59200元的价格向海盛兴公司购买铜材。经质证，晟茂公司称其不清楚联宜公司与海盛兴公司之间的业务往来情况，故不发表意见。
2、2013年6月，联宜公司与晟茂公司实际控制人蒋占兴的通话记录1份，用以证明联宜公司曾于2013年6月5日和6月27日向晟茂公司催要货物。经质证，晟茂公司认可上述通话记录中载明的电话号码系其法定代表人的丈夫的号码，但该记录无通话内容，无法证明系联宜公司催要货物。
本案二审争议焦点为：一、原审法院程序是否违法；二、本案所涉合同的履行过程中，谁存在违约行为及如何承担违约责任；三、原审法院认定的联宜公司应承担的律师费是否合理；四、原审法院确定的诉讼费分担是否合理。
关于第一个争议焦点，本院认为，：晟茂公司在原审中主张联宜公司应支付违约金，其计算方法为以合同约定的单价与2013年9月12日的长江现货铜价的差额，乘以联宜公司未提的货物吨数，再乘以1.3，原审法院根据晟茂公司的上述请求，重点考察了以2013年9月12日的长江现货铜价作为比对计算违约金的标准是否得当，并认为应按2013年5月14日的长江现货铜价作为标准确定违约金，并非就违约金进行调整，故晟茂公司提出的原审法院违反不告不理的原则的主张不能成立。
关于第二个争议焦点，本院认为，：联宜公司在合同履行过程中存在违约行为，应承担相应的违约责任。首先，根据双方合同约定，应由联宜公司履行提货的义务。我国合同法规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，根据合同的有关条款或者交易习惯确定。从中可看出据此，双方当事人的合同行为，应是有约定从约定，无约定且未达成补充协议的情况下，可依交易习惯确定。本案中，双方在合同中明确约定了货物由联宜公司自提，且每次交货前由联宜公司用传真或电话通知晟茂公司，故应依照该书面约定确定双方的交提货义务，即货物应由联宜公司自提。虽然晟茂公司向联宜公司主动送货3次，但在双方已书面约定货物自提的情况下，不能依据主动送货的行为认定晟茂公司有送货的义务。其次，联宜公司于一、二审中提供的通话清单仅能证明其与晟茂公司人员联系过，但不能证明其系为催要本案所涉货物。最后，联宜公司提供的其与海盛兴公司的合同及结算单等证据，在铜价已连续下跌且海盛兴公司供应的铜材的单价较低的情况下，仅能证明其另外向海盛兴公司购买了铜材，不能证明其系因晟茂公司拒绝供货才另外采购铜材。
关于联宜公司如何承担违约责任的问题。首先，双方签订的本案所涉合同约定的供货期限为2013年2月24日之后，并未约定最后的履行期限。联宜公司称因双方还另外签订了2013年3月7日的合同，本案所涉合同的履行期限应在该合同约定的2013年3月14日之前，但上述两份合同系独立的合同，不能依照后合同的约定推定前合同的内容。根据本案所涉合同的约定，联宜公司在20142013年2月24日之后有权要求晟茂公司供货，直至晟茂公司供货完毕，而非2013年3月14日系合同的最后履行期限，故不能依据2013年3月14日的长江现货铜价作为比对计算违约金的标准。其次，原审中，晟茂公司提供其与金啸公司签订的《协议书》，用以证明其为履行与联宜公司的合同向金啸公司进货，联宜公司未予提货，其与金啸公司于2013年5月14日解除了合同并赔偿了金啸公司的损失。该情况表明晟茂公司与金啸公司签订《协议书》时即已知晓联宜公司不履行提货义务，且鉴于铜材的特殊性及价格的波动，晟茂公司亦已不再向金啸公司购货。既然晟茂公司此时不再购货，则其应在此时将相应情况告知联宜公司本案合同不履行而造成的损失已经固定，故原审法院以2013年5月14日的长江现货铜价作为比对计算违约金的标准并无不当。晟茂公司未予告知，直至联宜公司提起诉讼的这段期间的损失，应属晟茂公司自行扩大的损失，应由其自身承担。故原审法院确定以2014年5月14日作为比对计算违约金的标准并无不当。
关于第三个争议焦点，本院认为，：双方在合同中约定若一方违约，违约方应承担实际支付的律师代理费用。就该条款的本意来讲，应指如双方就合同履行发生争议，违约方应承担守约方支出的律师费用。本案中，联宜公司先提起诉讼，要求解除合同且要求晟茂公司返还相应货款，晟茂公司在其未违约的情况下应诉，且为维护自身权利提起反诉，并就全案支付了相应的律师代理费，该费用按约定应由联宜公司承担。
关于第四个争议焦点，本院认为，：如上所述，原审法院并非对违约金进行了调整，而是根据晟茂公司的请求，认定了联宜公司应承担的违约金的比对计算标准，故晟茂公司应承担其败诉部分相对应的诉讼费。
综上，联宜公司与晟茂公司的上诉均无事实和法律依据，应予驳回。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13322元，由联宜公司承担8144元，晟茂公司承担5178元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡利娜
代理审判员 张 涛
代理审判员 王俊梅
二○一五年一月五日一五年一月八日
书 记 员 李 佳