上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三(民)终字第1179号
上诉人（原审原告）姚海强。上诉人（原审被告）鸭王餐饮集团有限公司。法定代表人***，董事长。委托代理人胡君，上海胜杰律师事务所律师。上诉人姚海强、鸭王餐饮集团有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2014）闵民一(民)初字第13381号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年6月3日立案受理后，依法组成合议庭，排期于2015年7月2日公开开庭审理了本案。上诉人姚海强，上诉人鸭王餐饮集团有限公司（以下简称鸭王餐饮公司）的委托代理人胡君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，姚海强系外省市户籍来沪从业人员，曾于2011年7月1日入职鸭王餐饮公司，双方并签订了为期三年的劳动合同。2012年4月30日，姚海强因个人原因辞职。2013年3月13日，姚海强重新入职鸭王餐饮公司，月工资为2,800元，每周工作六天，每天工作时间为9：30至18:00。同年7月，姚海强的月工资调整为3,500元。鸭王餐饮公司每月以现金形式发放姚海强工资，鸭王餐饮公司处的工资发放清单每月均需由姚海强签名。2013年11月至2014年2月期间的发放清单显示姚海强的月工资由基本工资1,620元、超时补贴1,880元组成，该四个月的实得工资分别为3,300元、3,500元、3,275元、3,500元。其中，2013年11月“过失”扣款200元，2014年1月“缺勤”扣款225元。姚海强最后出勤至2014年4月6日。2014年4月14日，姚海强就原审诉请事项向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2014年6月26日作出闵劳人仲（2014）办字第2468号裁决，由鸭王餐饮公司支付姚海强2014年3月1日至2014年4月6日的工资4,304.60元，并由鸭王餐饮公司为姚海强出具终止劳动合同证明，对姚海强的其余仲裁请求不予支持。姚海强不服该裁决，遂诉至原审法院，请求鸭王餐饮公司支付姚海强：2014年3月1日至2014年4月7日期间的工资6,084.90元及25%的补偿金1,521.23元；2013年3月13日至2014年2月28日期间的加班工资22,399.88元及25%的补偿金5,599.97元；2013年4月的工资差额373元、2013年5月的工资差额181元、2013年11月的工资差额200元及上述工资差额25%的补偿金188.50元；2013年3月13日至2014年4月7日期间5天应休未休年休假工资2,413.80元及25%的补偿金603.45元；2013年3月13日至2014年4月7日期间未签订劳动合同的双倍工资差额63,489.24元；违法约定试用期的赔偿金18,712.27元；解除劳动合同的经济补偿金7,848.15元；鸭王餐饮公司为姚海强出具终止劳动合同的证明。原审法院另认定，另案当事人刘某与姚海强同期申请仲裁，刘某于仲裁庭审时陈述，其为鸭王餐饮公司处的员工，在职期间由姚海强负责管理考勤，若请假由姚海强在考勤卡上填写备注内容，所有员工的考勤均交至姚海强处，由姚海强负责制作考勤统计后再还给其，其离职时与姚海强进行了离职交接。原审法院认为，用人单位应当按照约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。姚海强自述其于2014年4月7日向鸭王餐饮公司提出辞职，目前的证据亦显示姚海强于2014年4月7日下班时以快递形式交寄了解除劳动合同通知，原审法院据此确认双方劳动关系于2014年4月7日解除。现鸭王餐饮公司仅支付姚海强至2014年2月的工资，故鸭王餐饮公司应按约支付姚海强2014年3月1日至2014年4月7日期间的工资。现根据姚海强的月工资标准，仲裁裁决鸭王餐饮公司支付姚海强工资4,304.46元，未低于法定标准，而鸭王餐饮公司亦表示同意按仲裁裁决履行，于法不悖，故予以确认。综上，鸭王餐饮公司应支付姚海强2014年3月1日至2014年4月7日期间的工资4,304.46元。就姚海强主张该工资25%的补偿金，因缺乏依据，不予支持。关于姚海强要求鸭王餐饮公司支付其2013年3月13日至2014年2月28日期间的加班工资之请求，原审法院认为，双方一致确认姚海强每天的上班时间为9：30至18：00，期间有两次用餐，故扣除合理的用餐休息时间后，姚海强每天的工作时间并未超过法定的8小时，故姚海强不存在平时延时加班。鸭王餐饮公司确认姚海强为每周做六休一，故姚海强在职期间确存在休息日加班。但根据鸭王餐饮公司处的工资发放清单显示，姚海强每月工资由基本工资和超时补贴组成，且超时补贴的金额均不低于每周休息日加班一天应得的加班工资，足以说明鸭王餐饮公司每月支付姚海强的工资中已包含了做六休一应得的休息日加班工资且不存在差额。综上，因目前并无证据足以证明鸭王餐饮公司支付姚海强的加班工资存在差额，故姚海强该项诉讼请求，不予支持。姚海强主张加班工资差额25%的补偿金，亦不予支持。关于姚海强要求鸭王餐饮公司支付其2013年3月13日至2014年4月7日期间应休未休年休假工资之请求，根据规定，职工新进用人单位且连续工作满12个月以上的，可享受带薪年休假。本案姚海强于2012年4月从鸭王餐饮公司处离职后，于2013年3月13日再次入职并与鸭王餐饮公司建立劳动关系。因姚海强未提供其于2013年3月13日入职鸭王餐饮公司处时连续工作的相关证据，故姚海强2013年3月13日至2014年3月12日期间不符合可以享受带薪年休假的条件，自2014年3月13日起姚海强方可享受带薪年休假。而2014年3月13日至2014年4月7日期间姚海强可享受的带薪年休假经折算不足1天，根据相关规定，折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资。综上，姚海强该项诉讼请求，难以支持。姚海强要求鸭王餐饮公司支付应休未休年休假工资25%的补偿金之请求，亦不予支持。关于姚海强要求鸭王餐饮公司支付其2013年3月13日至2014年4月7日期间的未签订劳动合同的双倍工资差额之请求，双方对于姚海强的工作范围存在争议，姚海强称其仅从事网管工作，而鸭王餐饮公司则称姚海强从事人事主管和网管工作，并为此提供了甲方为鸭王餐饮公司、乙方为姚海强，期限为2013年4月1日至2016年3月31日止的劳动合同。就此，原审法院认为，首先，鸭王餐饮公司提供的其聘请张某某为营销总监而签订的劳动合同中的相关内容系由姚海强填写，且合同由姚海强代表鸭王餐饮公司与张某某签署。而根据目前的证据，亦可以证明姚海强负责日常考勤工作并对员工的出勤情况进行备注，同时姚海强还就鸭王餐饮公司处工作人员的余休情况进行汇总。以上各项工作均不属于网管的工作内容，而属于人事工作人员的工作范围。姚海强虽称上述工作均系老板临时安排姚海强的工作任务，但姚海强并未就此提供证据予以佐证，故对此难以采信。其次，与姚海强同期申请仲裁的另案当事人刘某陈述，其离职时与姚海强进行了离职工作交接。而姚海强提供的其本人离职时的工作交接清单中亦显示有涉及网管工作之外的交接内容。结合姚海强持有理应由用人单位保存的工资调整审批表原件等事实，原审法院有理由相信姚海强确在鸭王餐饮公司处从事人事方面的工作。再次，鸭王餐饮公司提供的期限为2013年4月1日至2016年3月31日止的劳动合同虽然系复印件，但姚海强对合同落款处其签字并未持异议，仅表示该签字系鸭王餐饮公司截取其他处姚海强的签字通过制图软件编辑上去，但是姚海强并未就此辩称提供相应的证据加以证明，故原审法院难以采信姚海强该辩称。结合目前的证据显示姚海强在鸭王餐饮公司处从事人事方面的工作，与该合同约定姚海强所从事的工作内容相符合，故可以采信该证据于本案具有证明力。最后，即使该劳动合同因系复印件而无法作为定案依据，鸭王餐饮公司确未与姚海强签订过书面劳动合同，姚海强作为鸭王餐饮公司处负责人事工作的员工，具备人事管理方面的专业知识，其对于通过签订书面劳动合同保护其自身合法权益的法律意识应高于其他的一般员工，其亦应当知晓用人单位依法应与劳动者签订劳动合同，姚海强亦有义务提醒或督促鸭王餐饮公司与其签订书面劳动合同，而目前并无证据证明姚海强曾向鸭王餐饮公司提出或督促鸭王餐饮公司与其签订劳动合同，故双方未签订劳动合同不能完全归责于鸭王餐饮公司。综上，姚海强要求鸭王餐饮公司支付其未签订劳动合同的双倍工资差额之诉讼请求，不予支持。关于姚海强要求鸭王餐饮公司支付其2013年4月、2013年5月、2013年11月工资差额之请求，原审法院认为，用人单位对于员工的工资发放情况负有举证责任。鸭王餐饮公司并未就其发放姚海强2013年4月、5月工资之事实进行举证，虽然鸭王餐饮公司称姚海强于离职时带走了鸭王餐饮公司处的工资发放清单原件，但鸭王餐饮公司并未就此陈述提供任何证据，故对此难以采信。因此，鸭王餐饮公司应对此承担举证不能的后果，原审法院据此采信姚海强所述，故鸭王餐饮公司应返还姚海强2013年4月及2013年5月扣款。就姚海强主张的2013年11月的工资差额200元，鸭王餐饮公司称系因其发放姚海强的工作手机损坏而在姚海强该月工资中扣款200元，但鸭王餐饮公司并未就此陈述提供证据予以佐证，而姚海强对此亦不予认可，故原审法院难以采信鸭王餐饮公司该陈述。综上，鸭王餐饮公司不能就其该月扣款具有合理性提供相应证据的情况下，理应对此承担举证不能的后果，故鸭王餐饮公司应返还姚海强2013年11月的扣款200元。但姚海强主张该部分扣款25%的补偿金之请求，依据不足，不予支持。关于姚海强要求鸭王餐饮公司支付其违法约定试用期的赔偿金之请求，原审法院认为，姚海强并无证据足以证明鸭王餐饮公司存在违法约定试用期的行为，故姚海强该项请求，原审法院不予支持。关于姚海强要求鸭王餐饮公司支付其解除劳动合同的经济补偿金之请求，原审法院认为，根据劳动合同法第三十八条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以提出解除劳动合同。且劳动者根据该条规定的情形提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，姚海强提供的证据能够证明其以鸭王餐饮公司未为其缴纳社会保险费为由于2014年4月向鸭王餐饮公司提出解除劳动合同，而本案鸭王餐饮公司确未为姚海强缴纳在职期间的社会保险费，故姚海强据此提出解除劳动合同并主张解除劳动合同的经济补偿金，于法有据。因此，鸭王餐饮公司应依法支付姚海强解除劳动合同的经济补偿金5,250元。关于姚海强要求鸭王餐饮公司为其出具终止劳动合同的证明之请求，鸭王餐饮公司同意为姚海强开具终止劳动合同的证明，故姚海强该项诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款、第四十六条第（一）项之规定，原审法院遂于二〇一五年四月二日作出判决：一、鸭王餐饮集团有限公司于判决生效之日起十日内支付姚海强2014年3月1日至2014年4月7日期间的工资4,304.46元；二、鸭王餐饮集团有限公司于判决生效之日起十日内返还姚海强2013年4月的扣款373元、2013年5月的扣款181元、2013年11月的扣款200元；三、鸭王餐饮集团有限公司于判决生效之日起十日内支付姚海强解除劳动合同的经济补偿金5,250元；四、鸭王餐饮集团有限公司于判决生效之日起十日内向姚海强出具终止劳动合同的证明；五、驳回姚海强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由鸭王餐饮集团有限公司负担。判决后，姚海强、鸭王餐饮公司不服，分别向本院提起上诉。姚海强请求撤销原判主文第一、三、四项，依法改判支持鸭王餐饮公司向姚海强支付2014年3月1日至2014年4月7日期间的工资6,084.90元；2013年3月13日至2014年2月28日期间的加班工资20,519.02元；2013年3月13日至2014年4月7日期间5天应休未休年休假工资2,413.80元；2013年3月13日至2014年4月7日期间未签订劳动合同的双倍工资差额63,489.24元；违法约定试用期的赔偿金18,712.27元；解除劳动合同的经济补偿金7,848.15元。二审庭审中，姚海强撤回了要求鸭王餐饮公司向姚海强支付2014年3月1日至2014年4月7日期间的工资6,084.90元的上诉请求。姚海强的主要理由为：姚海强在鸭王餐饮公司担任网管一职。鸭王餐饮公司提供的证据不能证明鸭王餐饮公司就其所说的工作内容与姚海强有过任何约定。鸭王餐饮公司也没有就其所说的工作内容向姚海强履行告知义务。姚海强没有人事专业的学习经历，也没有相关的工作经历和培训经历。鸭王餐饮公司不与姚海强签订劳动合同，不缴纳社会保险，以及在另案中否认与刘某的劳动关系存在且不为其缴纳社会保险，可见鸭王餐饮公司的劳动制度不规范，及其侵犯劳动者权益的主观恶意。鸭王餐饮公司未与姚海强签订书面劳动合同是鸭王餐饮公司的完全责任。另案中刘某的陈述完全是为了达到其个人的诉讼目的，与本案没有关系。工资调整审批表涉及劳动者的切身利益，劳动者有知情权，未将其上交，无可厚非。鸭王餐饮公司请求撤销原判主文第二项，要求判决不予支付该项内容。鸭王餐饮公司的主要理由为：姚海强是鸭王餐饮公司的人事主管，鸭王餐饮公司的工资清单原件等重要人事资料是由姚海强保管。姚海强未提供证据证明鸭王餐饮公司扣发了上述三个月的工资。姚海强、鸭王餐饮公司均不接受对方的上诉主张。二审庭审中，姚海强对原审法院认定的“另案当事人刘某与姚海强同期申请仲裁，刘某于仲裁庭审时陈述，其为鸭王餐饮公司的员工，在职期间由姚海强负责管理考勤，若请假由姚海强在考勤卡上填写备注内容，所有员工的考勤均交至姚海强处，由姚海强负责制作考勤统计后再还给其，其离职时与姚海强进行了离职交接”有异议。姚海强认为刘某在另案中陈述是鸭王餐饮公司考勤管理混乱，考勤卡均由员工自行保管。经查，刘某与鸭王餐饮公司劳动合同纠纷案仲裁裁决中载明了上述原审法院认定事实，且刘某在一审庭审中对仲裁裁决中载明的上述事实没有异议。因此姚海强的该项异议不成立。经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，关于姚海强主张的2013年3月13日至2014年4月7日期间未签订劳动合同的双倍工资差额63,489.24元，鸭王餐饮公司主张双方已经签订劳动合同，并提供了期限为2013年4月1日至2016年3月31日止的劳动合同复印件予以证明，但姚海强对此不予认可，表示该合同上的签字系鸭王餐饮公司截取其他处姚海强的签字通过制图软件编辑上去。鉴于鸭王餐饮公司不能提供该劳动合同的原件予以核对，该劳动合同的复印件不能单独作为认定案件事实的依据。但是,即使该劳动合同因系复印件而无法认定，结合鸭王餐饮公司提供的其与张某某之间签订的劳动合同文本，姚海强负责日常考勤工作并对员工的出勤情况进行备注，还就鸭王餐饮公司处工作人员的余休情况进行汇总，以及与姚海强同期申请仲裁的另案当事人刘某的陈述等情况，认定姚海强也从事企业人力资源管理，亦属合理。原审法院据此认定姚海强有义务提醒或督促鸭王餐饮公司与其签订书面劳动合同，并无不妥。而目前并无证据证明姚海强曾向鸭王餐饮公司提出或督促鸭王餐饮公司与其签订劳动合同，故双方未签订劳动合同不能完全归责于鸭王餐饮公司，亦属合理。综上，姚海强要求鸭王餐饮公司支付其未签订劳动合同的双倍工资差额之诉讼请求，原审法院不予支持，亦属合理。姚海强主张的2013年3月13日至2014年2月28日期间的加班工资20,519.02元；2013年3月13日至2014年4月7日期间5天应休未休年休假工资2,413.80元；违法约定试用期的赔偿金18,712.27元；解除劳动合同的经济补偿金7,848.15元等上诉请求，原审法院已经在查明事实的基础上充分阐述了判决理由与法律依据，本院经审核，并无不当。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。鸭王餐饮公司要求不支付姚海强2013年4月、2013年5月工资的上诉请求，但是并未就其发放姚海强2013年4月、5月工资之事实进行举证，对此鸭王餐饮公司辩称工资清单原件等重要人事资料是由姚海强保管，但并未就此陈述提供任何证据，故本院对此不予采信。因此，原审法院据此认定鸭王餐饮公司应返还姚海强2013年4月及2013年5月扣款，并无不妥。关于2013年11月的工资差额200元，原审中，鸭王餐饮公司称系因其发放姚海强的工作手机损坏而在姚海强该月工资中扣款200元，姚海强对此不予认可，且鸭王餐饮公司并未就此予以证明，故原审法院不以采纳，并无不妥。鸭王餐饮公司要求不支付姚海强2013年4月、2013年5月、2013年11月工资差额的上诉请求，本院不予支持。综上，姚海强、鸭王餐饮公司的上诉请求，理由均不能成立。原审法院依法所作的判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人姚海强、鸭王餐饮集团有限公司各半负担。本判决为终审判决。?
审 判 长 王剑平
代理审判员 顾慧萍
代理审判员 郑东和
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……