湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终6491号
上诉人（原审被告）：李英娟。
委托诉讼代理人：李建，湖北枫叶律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈兰，湖北法辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汤洪清。
委托诉讼代理人：何耀，湖北和开胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林伟洪。
委托诉讼代理人：缪宏伟，湖北金卫律师事务所律师。
原审被告：金世品。
委托诉讼代理人：李建，湖北枫叶律师事务所律师。
原审第三人：张慧。
委托诉讼代理人：何耀，湖北和开胜律师事务所律师。
上诉人李英娟因与被上诉人汤洪清、林伟洪，原审被告金世品，原审第三人张慧民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初4428号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年7月9日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月13日公开开庭进行了审理。上诉人李英娟及其委托诉讼代理人李建、陈兰，被上诉人汤洪清及原审第三人张慧的委托诉讼代理人何耀，被上诉人林伟洪的委托诉讼代理人缪宏伟，原审被告金世品的委托诉讼代理人李建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李英娟上诉请求，撤销一审判决，并予以发回重审或者驳回被上诉人汤洪清的诉讼请求。本案一、二审诉讼费用及保全费由被上诉人承担。其上诉理由为：一、一审程序错误。1、一审法院在没有经过电话通知、邮寄传票的情况下，就直接通过公告的形式缺席开庭，导致上诉人丧失了开庭答辩的权利，明显违法；2、被上诉人汤洪清的代理人何耀，在江岸区人民法院［（2016）鄂0102民初3797、3798号］起诉上诉人李英娟、金世品的时候就已经明知上诉人有代理人，知道上诉人的住址，在没有穷尽电话通知、直接送达、留置送达、邮寄送达的情况却要求法院公告送达，这明显程序违法；3、被上诉人林伟洪与上诉人有亲戚关系，而且知道上诉人的住址和电话，却不告诉一审法院，很明显让人怀疑林伟洪与被上诉人汤洪清存在恶意串通行为，就是使上诉人丧失开庭答辩的权利，让法院不能知道事实和真相。二、一审法院认定李英娟借100万元的事实错误。1、2014年11月10日，被上诉人林伟洪向被上诉人汤洪清出具的借条是被上诉人林伟洪出具的，不是上诉人李英娟出具的，也没有李英娟的签字和署名，不能认定该借款人是李英娟。2、借条的内容也是错误的，该借条是被上诉人林伟洪出具的，上诉人对于该借条的内容完全不知道，被上诉人林伟洪私自向被上诉人汤洪清出具借条，写上李英娟的名字，然后在借款人写一个“代”字就认定李英娟借款是完全错误。3、事实上是2014年11月，被上诉人林伟洪作为武汉清川建筑劳务有限公司的总裁，由于该公司需要资金运转就向被上诉人汤洪清借款100万元，但是被上诉人林伟洪在没有经过上诉人李英娟同意的情况下私自以李英娟的名字借款，且在借条上注明林伟洪“代”字，然后汤洪清通过武汉市江岸区嘉信建材经营部向武汉清川建筑劳务有限公司总出纳李英娟个人账户汇款，当时上诉人李英娟既是公司总出纳又是林伟洪的亲戚，并且以往武汉清川建筑劳务有限公司的许多账目的都是以总出纳李英娟的招商银行武汉光谷支行卡号是：62×××88的账号收转公司的款项，每月与武汉清川建筑劳务有限公司的总经理李文核对，会计黄英负责复核，这是平时最为普通的收转款流程，但是被被上诉人林伟洪利用，林伟洪的行为就是想瞒天过海，欺骗法官、欺骗上诉人李英娟，进而达到他向被上诉人汤洪清借款后转移借款对象的目的，为后来诉讼作好铺垫，但是上诉人仍不知情，且再接收到上述汇款后，上诉人李英娟将该笔款项用于支付公司的各种项目开销及费用，2018年3月28日，上诉人李英娟在查自己房屋抵押信息的时候才发现房屋被江汉区人民法院查封，才知道自己被汤洪清起诉而且是缺席判决。4、李英娟作为公司的出纳履行的是职务行为，该笔100万元也是用于公司的业务上，被上诉人汤洪清起诉的主体应当是林伟洪及武汉清川建筑劳务有限公司而非上诉人李英娟。三、一审法院认定李英娟借款的证据不充分。根据一审法院认定事实部分，很明确地说明该100万元的借条是被上诉人林伟洪自己私自向被上诉人汤洪清书写的，不是上诉人李英娟本人书写的，就凭：“武汉市江岸区嘉信建材经营部”转账凭证就能证明该借款是李英娟借的？以上借条不是适格的证据，仅凭一张转账凭证不能够证明借款的对象就是李英娟，以上借条和转账凭证链不能够相互印证排除合理怀疑。以上证据只是被上诉人林伟洪与被上诉人汤洪清之间产生的，而不是上诉人李英娟与被上诉人汤洪清直接产生的，很明显借条是林伟洪故意作的伪证而转移借款对象。四、被上诉人汤洪清与被上诉人林伟洪存在恶意串通，导致虚假诉讼，是对上诉人李英娟的诬陷。1、被上诉人汤洪清和被上诉人林伟洪明知道上诉人的地址和电话，却告知法院联系不上上诉人，进而要求法院公告送达传票导致上诉人丧失答辩权，存在串通行为。2、被上诉人汤洪清明知道不是李英娟签署的借条，还故意起诉上诉人李英娟，是为了欺骗一审法院，导致上诉人利益受损，明显是虚假诉讼。3、被上诉人林伟洪明知道该借款是用于公司的业务还仍然在庭审中说按照李英娟的指示代其向被上诉人汤洪清出具借条，试问一个小小的出纳何德何能指示总裁林伟洪借款，逻辑上完全不通，何况林伟洪也没有任何的证据证明受上诉人李英娟指示。被上诉人林伟洪出具的借条就是故意的诬陷。五、该案件的诉讼时效已过。一审法院在认定事实的部分：认定该借条是由林伟洪出具的事后没有经过李英娟的确认，该借条具有间接证明借款关系成立的证据效力，其上写明的借款利率及还款期限等内容，难以确认为借贷双方的共同意思表示，故本案借款应该认定为未约定借款利息及还款期限。既然一审法院没有认定该借款的还款期限，且该借条出具的期限是2014年11月10日，那么该案诉讼时效应是使用《民法通则》普通时效二年，该案的诉讼时效也超过时效。综上，请求二审法院查清事实，发回一审法院重审或依法改判。
汤洪清辩称，一审法院程序合法，认定事实清楚，应当驳回上诉，维持原判。李英娟作为武汉清川建筑劳务有限公司的法定代表人，也承认收到汤洪清的100万元，从工商登记看，自始至终李英娟及其哥哥李文、金世品在掌控武汉清川建筑劳务有限公司行为，因此一审判决正确。
林伟洪、张慧均同意汤洪清的辩称意见，要求维持原判。
金世品同意李英娟的上诉意见。
汤洪清向一审法院起诉请求，判令：1、李英娟、金世品、林伟洪共同向汤洪清支付借款本金100万元及利息（利息以100万元为基数，按年利率24%标准，自2014年11月24日起计算至所有款项全部清偿之日止）；2、本案诉讼费、保全费由李英娟、金世品、林伟洪负担。
一审法院审理查明，李英娟、金世品系夫妻关系。李英娟经林伟洪介绍，向汤洪清借款。2014年11月10日，林伟洪以代写人身份向汤洪清出具《借条》一张，主要写明李英娟因生活及工作需要，向汤洪清借款人民币100万元。借款年利率24%，一年内还清。当月24日，汤洪清通过张慧经营的“武汉市江岸区嘉信建材经营部”银行账户向李英娟个人账户内汇款100万元整。因李英娟借款后本息至今分文未还，汤洪清催款未果，引致本案诉讼。本案审理过程中，经汤洪清申请，一审法院依法对李英娟名下坐落于武汉市东湖开发区珞瑜东路76号卧龙剑桥春天10栋2单元10层01室、喻家湖路5号汇博苑1号楼栋1单元29-30层1室房屋予以查封。
一审法院认为，李英娟、金世品经一审法院合法传唤，未到庭应诉答辩，视为对自已诉讼权利的放弃，应自行承担由此产生的不利法律后果。根据汤洪清提供的银行转款凭证、林伟洪代写借条及到庭当事人陈述等证据，应当认定汤洪清已实际向李英娟提供借款100万元的事实。李英娟借款后拒不履行还款义务，严重损害了汤洪清的合法权益，应承担由此产生的民事法律责任。因借款借条系由林伟洪代为出具，且事后未经李英娟本人确认，汤洪清亦无其他证据印证借条内容，故代写借条仅具有间接证明借款关系成立的证据效力，其上写明的借款利率及还款期限等内容，难以确认为借贷双方的共同意思表示，故本案借款应认定为未约定借款利息及还款期限，对汤洪清要求按年利率24%计算借款利息的诉讼请求，一审法院不予支持。但汤洪清有权自借款逾期之日起按年利率6%标准，主张资金被占用期间的利息损失。因汤洪清未就催款事实提供证据证明，故自其向一审法院提起本案诉讼之日即2017年4月19日视为借款期限届满，逾期利息应自次日即2017年4月20日开始计算。最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。据此，李英娟以个人名义向汤洪清借款数额巨大，已明显超出家庭日常生活所需，对此，汤洪清未能提供充分证据证明该笔借款应属李英娟、金世品夫妻共同债务，应承担举证不能的法律后果，故对其要求金世品承担共同还款责任的诉讼请求，一审法院不予支持；林伟洪仅系借条的代写人，其本人并未收取并使用借款，并非实际借款人，且汤洪清事先知晓，故对汤洪清要求其承担共同还款责任的诉讼请求，一审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款，最高人法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条第二款第一项、最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、李英娟于判决生效之日起十日内向汤洪清偿付借款本金100万元并支付逾期利息（利息以本金100万元为基数，按年利率6%标准，自2017年4月20日起，计算至判决确定的给付期限届满之日止）；二、驳回汤洪清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元、诉讼财产保全申请费5000元，合计18800元，由李英娟负担。
二审审理中，李英娟向本院提交以下证据：第一组证据:1、武汉市职工社会保险缴费明细查询；拟证明武汉清川建筑劳务有限公司缴费明细。2、2014年10月、11月、12月工资表，拟证明林伟洪是武汉清川建筑劳务有限公司总裁（实际控制人），李文是总经理，李英娟出纳（法定代表人），黄英是财务部经理（会计）。证明目的：该四人在武汉清川建筑劳务有限公司的职位，李英娟收、发账款系职务行为。证据来源武汉市社保局、武汉清川建筑劳务有限公司。第二组证据:3、武汉清川建筑劳务有限公司资金收款、付款流程；4、李英娟招商银行个人银行对账单（2015年2月），拟证明林伟洪知情并签字确认“每月李英娟填报现金（个人卡及清川账户）收、支、余月报”该内容；林伟洪月工资也是用李英娟尾号888招行卡代发；武汉清川建筑劳务有限公司借用李英娟招商银行个人卡62×××88发放工资，收、转款。证明目的：武汉清川建筑劳务有限公司员工包括林伟洪和业务单位都知晓李英娟的招商银行尾号888的个人账户；林伟洪知晓李英娟的招商银行尾号888的个人账户是武汉清川建筑劳务有限公司经营所用的专门账户之一。第三组证据:5、收据（编号3062256），拟证明2014年11月24日，武汉清川建筑劳务有限公司收到武汉市江岸区嘉信建材经营部100万元。证明目的：100万的收款人是武汉清川建筑劳务有限公司。第四组证据：6、原始单据移交表；7、招商银行户口历史交易明细表（卡号62×××88），拟证明第6份和第7份证据的交易金额和内容一一对应，例如第6份序号21（收据号3062256），对应第7份证据的第一行，也与第5份证据相符，形成证据链条；第2份和第7份证据的交易金额一一对应；会计黄英，复核确认武汉清川建筑劳务有限公司收到该笔款项。证明目的：李英娟的招行尾号888的个人账户具有公开性，是武汉清川建筑劳务有限公司经营所用的专门账户之一。第五组证据：8、协议书，拟证明该协议第五条约定，李英娟夫妇2014年8月21日后以武汉清川建筑劳务有限公司签订的各项合同（包括借款合同），债权债务由丙方即林伟洪承担。证明目的：林伟洪在本案中伪造借条、虚假诉讼的目的是意欲将应由武汉清川建筑劳务有限公司和自己承担的借款合同等债务转嫁给李英娟夫妇。第六组证据:9、武汉清川建筑劳务有限公司企业基础信用报告；10、财务负责人信息；11、情况说明，拟证明2014年11月李英娟是武汉清川建筑劳务有限公司的法定代表人、出纳。2013年5月16日起至今，林伟洪是武汉清川建筑劳务有限公司股东。会计是黄英，其在《原始单据移交表》会计复核处签字。证明目的：按照法人的代表人制度理论，法定代表人李英娟的行为系为企业行为、代表行为、职务行为，一审汤洪清所讼的李英娟主体错误，应为武汉清川建筑劳务有限公司和林伟洪；《情况说明》中100万元的列支明细与证据6、证据7-1、7-2相符。以上证据拟证实李英娟不认识汤洪清，从未向汤洪清进行借款的意思表示，借款内容不清楚，且李英娟的招商银行尾号888的个人账户是武汉清川建筑劳务有限公司经营所用的专门账户之一，李英娟只是该公司的挂名法定代表人和股东兼出纳，履行的是职务行为，该笔款项用于该公司业务开支，一审法院将李英娟作为被告错误，应当追加武汉清川建筑劳务有限公司作为本案的被告。
经质证，汤洪清、张慧认为，对第一组证据社保清单真实性没有异议，社保清单恰好证明李英娟是武汉清川建筑劳务有限公司的负责人；工资表真实性不认可，不能证明其证明目的。对第二组证据是武汉清川建筑劳务有限公司内部的做账行为，不清楚。对付款流水证据上看，资金流水表是金世品、李英娟哥哥李文签字，说明武汉清川建筑劳务有限公司是由李英娟及其家属所掌控。对第三组证据说明李英娟是收到100万元的事实。对第四证据真实性不予认可，证明内容及证明目的均不认可。对第五组证据协议不认可。对第六组证据李文是现任武汉清川建筑劳务有限公司的法人，从表上看恰好说明李英娟是实际控股人，林伟洪不是实际控股人。对财务这块汤洪清、张慧不清楚。对情况说明不清楚，是武汉清川建筑劳务有限公司出具的，且是2018年8月1日武汉清川建筑劳务有限公司出具的，说明李英娟现在还是公司的实际控股人。因此对李英娟提交的证据均不予认可。
林伟洪认为，对第一组证据社保清单真实性认可，该证据恰好证明林伟洪不是武汉清川建筑劳务有限公司负责人。工资表真实性不认可，该证据只是李英娟自己制作的。第二组证据，林伟洪的签字是真实的，但是只是作为武汉清川建筑劳务有限公司的股东签字，上面明细显示武汉清川建筑劳务有限公司付款流程看，林伟洪不是武汉清川建筑劳务有限公司的负责人，该公司负责人是李英娟及其哥哥李文、丈夫金世品。对账单说明李英娟控制公司的财务状况。对第三组证据真实性不清楚，恰好说明李英娟收到借款100万元。对第四组证据原始单据移交表不清楚真实性，制作人是李英娟本人，没有林伟洪的签字，恰好说明借款100万用于其自己的公司。对第五证据说明李英娟及其家属一直控制着公司。对第六组证据工商资料认可其真实性，恰好证明李英娟是武汉清川建筑劳务有限公司实际控股人。对账务负责人信息不清楚此人，对真实性有异议；对情况说明真实性有异议，是2018年8月1日出具的，截止这天说明李英娟还在控制武汉清川建筑劳务有限公司的公章，是武汉清川建筑劳务有限公司的负责人。
金世品同意李英娟的意见。
本院认为，李英娟提交的上列证据因汤洪清、张慧、林伟洪认为均不能达到其证明目的，但汤洪清、张慧、林伟洪对李英娟提交的第一组证据中社保清单的真实性没有异议，故本院对社保清单真实性予以采信。就李英娟提交的工资表，能够反映武汉清川建筑劳务有限公司缴费明细查询，但不能达到其证明目的。第二组证据因林伟洪认可对其的签字是真实的，但只是作为武汉清川建筑劳务有限公司的股东签字，从付款流程看，林伟洪应知晓李英娟的招商银行尾号888的个人账户，该组证据能够证明李英娟招商银行个人卡尾号888用卡的记录，但不能达到其证明目的。第三组证据收据，能够说明李英娟招商银行个人卡尾号888收到100万元款项，武汉清川建筑劳务有限公司出具财务章认可该公司收到武汉市江岸区嘉信建材经营部100万元转账。第四组证据因汤洪清、张慧、林伟洪对原始单据移交表真实性有异议，制表人是李英娟本人，亦没有林伟洪的签字，但林伟洪认为恰好说明借款100万用于李英娟自己的公司，该组证据能够证明李英娟招商银行个人卡尾号888的用卡记录，但不能达到其证明目的。第五组证据协议书真实性虽汤洪清、张慧不予认可，但该组证据能够证明关于金世品卸任江西建工湖北分公司负责人的商定条款，由金世品、李英娟作为甲方，李文作为乙方，林伟洪作为丙方共同签订该协议书事宜。第六组证据中的工商资料基本信息因汤洪清、张慧、林伟洪对真实性没有异议，但对财务负责人信息、情况说明的真实性均有异议，故本院对工商资料基本信息的真实性予以采信。就李英娟提交的财务负责人信息及情况说明，可以表明武汉清川建筑劳务有限公司认可会计黄英以及对李英娟招商银行个人卡尾号888收到100万元款项是用于公司经营，因此，案外人武汉清川建筑劳务有限公司与李英娟存在直接利害关系。对该组证据的证明对象予以确认。
本院查明的其他事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点：1、关于谁是本案债务的主债务人，即李英娟是否承担还款责任的问题；2、关于本案是否存在虚假诉讼的问题；3、关于利息及诉讼时效的问题；4、关于一审程序是否违法问题。
本院认为，一、关于谁是本案债务的主债务人，即李英娟是否承担还款责任的问题，根据汤洪清提供的银行转款凭证，本案双方认可的100万元的借款发生时，虽李英娟未出具借条，但林伟洪代写借条以及李英娟招商银行个人卡尾号888收到100万元款项予以证明，汤洪清已实际向李英娟提供100万元款项的事实。庭审中，李英娟称其招商银行尾号888的个人账户是武汉清川建筑劳务有限公司经营所用的专门账户之一，代收、发账款系职务行为且该款项用于公司经营，即便武汉清川建筑劳务有限公司与李英娟客观上存在委托代理关系，该种代理也属于隐名的间接代理，因汤洪清坚称不知李英娟招商银行尾号888的个人账户是武汉清川建筑劳务有限公司经营所用的专门账户之一，李英娟又未提供证据证明汤洪清知情，且李英娟是以自己的招商银行尾号888的个人账户名义收、转款，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”的规定，汤洪清有权选择向武汉清川建筑劳务有限公司主张权利，也可以选择向李英娟主张权利。即便该借款是用于武汉清川建筑劳务有限公司经营，在借款发生时，李英娟系公司法人，也是公司负责人之一，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，汤洪清也有权要求李英娟对本案债务承担清偿责任。现债权人汤洪清只向李英娟主张权利，明确表示不对武汉清川建筑劳务有限公司主张权利，根据民事诉讼的处分原则，汤洪清有权处分其诉讼权利，因此，李英娟理应承担归还借款的民事责任。故一审判令李英娟偿付借款本金及支付逾期利息并无不当。李英娟上诉认为一审法院将其作为被告错误，应当追加武汉清川建筑劳务有限公司作为本案被告的请求，本院不予支持。但李英娟与武汉清川建筑劳务有限公司的管理及责任控制属内部问题，李英娟可另寻解决途径。二、关于本案是否存在虚假诉讼的问题。虽林伟洪代写借条，但李英娟招商银行个人卡尾号888收到100万元款项可以证实，汤洪清已实际向李英娟提供100万元款项的事实。李英娟认为汤洪清与林伟洪存在恶意串通，导致虚假诉讼，亦没有提交证据予以证实，应当承担举证不能法律后果。三、关于利息及诉讼时效的问题。借款发生时，林伟洪作为武汉清川建筑劳务有限公司的股东，李英娟系武汉清川建筑劳务有限公司法人，且林伟洪与李英娟又系亲戚关系。本案中，因借条系由林伟洪代为出具，且事后未经李英娟本人确认，汤洪清亦无证据印证借条内容，故代写借条仅具有间接证明借款关系成立的证据效力，其上写明的借款利率及还款期限等内容，难以确认为借贷双方的共同意思表示，结合汤洪清提供的银行转款凭证，应视为借期内不计息及未约定还款期限，根据相关法律规定，诉讼时效应自汤洪清要求李英娟偿还借款时起算，即汤洪清向一审法院提起诉讼之日起算，未超过诉讼时效。故一审判决逾期还款利息按按年利率6%标准计算符合法律规定。四、关于一审程序是否违法问题。李英娟认为本案的一审程序不合法，李英娟、金世品有固定住所，一审法院不应当对李英娟、金世品适用公告送达的方式。经本院查实一审案卷，汤洪清于2017年4月12日诉至武汉市江汉区人民法院，一审法院向各方当事人送达了合议庭组成人员通知书及开庭传票，因李英娟、金世品未到庭，一审法院即以邮寄方式送达传票后被退回，一审法院又于2018年1月9日上午到李英娟、金世品所居住的武汉市东湖开发区珞瑜东路76卧龙剑桥春天10楼2单元10层01室及武汉市东湖开发区喻家湖5号汇博苑1号楼栋1单元29-30层1室的房屋实地进行送达，故一审法院在穷尽其他通知方式确实无法送达的情况下，采取公告送达符合法律规定，李英娟所述此节与实际情况不符。综上所述，李英娟上诉要求改判的理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由李英娟负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚治国
审判员 李 行
审判员 叶 欣
二〇一八年九月二十九日
书记员 张 缤