河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法民二终字第126号
上诉人（原审原告）：高金海。
上诉人（原审原告）：何志毛。
二上诉人委托代理人：王玉国，河南天时达律师事务所律师。
二上诉人委托代理人：刘文彬，河南天时达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长葛市第二建筑工程公司。住所地：长葛市建设路。
法定代表人：赵文亭，该公司经理。
委托代理人：岳营周，河南七星灿律师事务所律师。
原审被告：宋学强。
委托代理人：董宏波，河南君志合律师事务所律师。
原审第三人：齐向阳。
上诉人高金海、何志毛与被上诉人长葛市第二建筑工程公司（以下简称长葛二建公司），原审被告宋学强，原审第三人齐向阳买卖合同纠纷一案，高金海、何志毛于2013年10月28日向河南省许昌市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：长葛二建公司和宋学强支付拖欠的钢材款361.300703万元并自2012年2月18日起按人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金。原审法院于2014年4月17日作出（2013）许民一初字第32号民事判决，高金海、何志毛不服原审判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月14日公开开庭进行了审理。上诉人高金海、何志毛及其委托代理人王玉国、刘文彬，长葛二建公司的委托代理人岳营周，原审被告宋学强的委托代理人董宏波，原审第三人齐向阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年7月2日，案外人欧琰以长葛二建公司委托人身份与长葛市滨海置业有限公司签订建设工程施工合同，约定长葛市增福庙乡大户陈集中居住社区2#住宅楼由长葛二建公司施工。后案外人欧琰将该工程转包给宋学强，由宋学强一人投资进行施工。在关于本案涉及工程的相关材料中“长葛二建公司滨海汀畔项目部”印章（以下简称项目部印章）多次使用，且在长葛市商品混凝土质量监督登记表上“长葛二建公司滨海汀畔项目部”印章与长葛市二建公司的印章同时存在。在长葛二建公司的长二建字第（2011）63号文件任命ＸＸ为本案涉及工程的项目经理，但也有部分建筑资料中项目经理处签名为刘国辉。2011年8月18日起，高金海、何志毛陆续向长葛市增福庙乡大户陈集中居住社区2#住宅楼供应钢材合计价款361.300703万元，销货清单等票据上有宋学强、齐向阳等的签名，其中三份编号为0013956、0013957、0013958的三份票据上标明为钢材的计量单位为“米”，高金海委托河南智信会计师事务所作出豫智会核（2013）001号审核报告，将该三份票据上涉及钢材的计量单位换算为“千克”。2012年1月15日，高金海、何志毛与宋学强签订钢材购销合同，内容为“甲方（需方）长葛二建公司，乙方（供方）高金海、何志毛，长葛二建公司与发包人长葛市滨海置业有限公司签订了位于长葛市增福庙乡大户陈社区2号楼工程建设施工合同，宋学强是该工程的负责人，2011年8月份起，高金海、何志毛开始向大户陈社区2号楼工程供应钢材。为明确双方的权利义务，特签订以下条款共同遵守……。四、如长葛二建公司在30日内付清以前拖欠的钢材款，高金海、何志毛不再主张违约金，否则长葛二建公司自欠款之日起按欠款总额的日千分之五向高金海、何志毛支付违约金。六、双方因长葛市大户陈社区2号楼工程所发生的一切纠纷，提请许昌仲裁委员会裁决。甲方宋学强，加盖“长葛二建公司滨海汀畔项目部”印章，乙方高金海、何志毛”。
本案纠纷发生后，高金海、何志毛向许昌仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出许仲裁字（2013）第5号裁决书。后长葛二建公司向本院申请撤销该仲裁裁决。原审法院经审理作出（2013）许民三初字第044号民事裁定，以程序明显不当为由，裁定撤销许昌仲裁委员会许仲裁字（2013）第5号裁决。高金海、何志毛于2013年10月28日向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，宋学强是从案外人欧琰处转包取得的本案涉及工程，虽然宋学强以长葛二建公司名义与高金海、何志毛签订钢材购销合同，并在该合同上加盖有“长葛二建公司滨海汀畔项目部”的印章。关于“长葛二建公司滨海汀畔项目部”印章如何取得的，宋学强称是案外人欧琰转给其的，长葛二建公司称该印章是宋学强私刻的，原审法院让双方当事人通知案外人欧琰到庭就该印章的情况进行说明，但双方当事人均称无法通知到欧琰，在此情况下，原审法院对“长葛二建公司滨海汀畔项目部”印章的来源无法查清，但从高金海、何志毛及宋学强提供的证据来看，长葛二建公司应知道“长葛二建公司滨海汀畔项目部”印章的存在。但经询问高金海、何志毛，在2011年8月8日开始供货前是否让宋学强提供证明其身份的材料及相关委托手续，高金海、何志毛答“没要，宋学强也没提供”。在询问为何补签钢材购销合同时，高金海、何志毛答“是在2012年1月15日向对方要钢材款不给的情况下补签的”。原审法院结合本案情况认为，无证据证明宋学强是履行长葛二建公司的职务行为或者是经长葛二建公司委托授权签订钢材购销合同，长葛二建公司事后不予追认，且宋学强在庭审中称本案涉及工程系其个人投资，该工程涉及的其它建筑材料款也是由宋学强个人支付的。虽然钢材购销合同上加盖有“长葛二建公司滨海汀畔项目部”印章，但结合本案情况，宋学强不能代表长葛二建公司签订钢材购销合同，宋学强的行为也不能构成表见代理，宋学强是工程的实际施工人，也是本案钢材的实际购买人、使用人，故宋学强应承担偿还本案钢材款的责任。虽然高金海、何志毛起诉让长葛二建公司承担责任，但经查明的事实，长葛二建公司不应承担本案责任，高金海、何志毛主张长葛二建公司承担支付钢材款的诉讼请求不能成立，原审法院不予支持。依据查明的案件事实，本案支付钢材款的责任应由宋学强承担。齐向阳系履行职务行为，其不应承担责任。高金海、何志毛主张违约金自2012年2月18日起按人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金，不违反法律规定，且不超过钢材购销合同的约定的日千分之五，原审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条的规定，原审法院判决：一、宋学强在本判决生效后十日内支付高金海、何志毛钢材款361.300703万元，违约金自2012年2月18日起按人民银行同期贷款利率的四倍计算至判决确定的还款之日；二、驳回高金海、何志毛的其他诉讼请求。一审案件受理费46688元由宋学强承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
高金海、何志毛不服原审判决，向本院上诉称：一、宋学强作为项目部的实际负责人，履行的是长葛二建公司的职务行为。1、本案项目部印章由欧琰转交给宋学强，宋学强在施工上报材料上加盖的全部都是项目部的印章，长葛二建公司对该章的存在和使用知情，并对该章的效力进行了追认。2、宋学强是本案工程的实际负责人和投资人，长葛二建公司对此知情，并派有监理人员常驻工地。无论长葛二建公司与宋学强是何种关系，都是其内部问题，对外来讲，宋学强履行的是职务行为。二、即使长葛二建公司没有认可宋学强项目负责人的身份，合同没有加盖项目部的印章，宋学强的行为也已构成表见代理。本案工程项目部是长葛二建公司设立，宋学强全权处理工地上的事务，长葛二建公司招集过宋学强、高金海等人协商还款事宜。高金海与何志毛无任何过错，已尽到了充分注意义务，所供钢材工地已使用。因此，宋学强的行为已构成表见代理。综上，请求二审法院将本案发回重审或改判长葛二建公司承担还款及违约责任。
长葛二建公司答辩称：1、宋学强系从承包人欧琰处非法转包获得工程，宋学强不是长葛二建公司的工作人员，是该项目工程的实际投资施工人。宋学强的行为不构成职务行为。2、宋学强与高金海等人认识多年，双方直接发生钢材供货关系，事前没有签订合同，事后签订合同却加盖私刻的项目部印章的行为，不具有表见代理“预见性特征”，长葛二建公司自如至终都没有参与该事项，事后也未追认，本案合同对长葛二建公司不产生法律效力，宋学强的行为不构成表见代理。3、高金海事前不签订合同，基于对宋学强等人的信赖，赊销巨额商品，主观具有过错。综上，请求驳回上诉，维持原判决。
宋学强述称：同意高金海、何志毛的上诉意见，应由长葛二建公司承担还款责任。
齐向阳述称：针对高金海、何志毛的上诉没有意见。
根据各方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：本案中宋学强的行为是否是长葛二建公司的职务行为或是否构成表见代理行为，长葛二建公司是否应承担相应责任。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。
本院认为，一、关于本案中宋学强的行为是否是履行长葛二建公司职务行为的问题。本院认定宋学强的行为不是职务行为。理由为：职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第58条规定“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。本案中，涉案工程系案外人欧琰将工程转包给宋学强施工，宋学强不是长葛二建公司的工作人员，也不是长葛二建公司任命的项目负责人，宋学强以自己的资金、人力和设备完成该项工作。因此，宋学强是本案工程的实际施工人。宋学强在与高金海、何志毛建立钢材供货关系的过程中，没有证据证明事前长葛二建公司参与，以及授权宋学强以长葛二建公司的名义对外签订钢材供货合同，事后长葛二建公司对宋学强与高金海、何志毛订立的合同也不予追认。因此，宋学强与高金海、何志毛建立钢材供货关系、事后补签合同的行为，均系宋学强为完成自己承担工程的施工任务而发生的个人行为，不属于以长葛二建公司名义履行的职务行为，该行为的法律后果应由宋学强个人负担。高金海、何志毛主张对宋学强的行为应认定为职务行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于本案宋学强的行为是否构成表见代理的问题。本院认定宋学强的行为不构成表见代理。理由为：《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，高金海、何志毛于2011年8月份和宋学强建立钢材供货关系时，没有订立书面合同，宋学强没有向高金海、何志毛提供其本人为长葛二建公司工作人员、项目负责人或是授权代理人的证明材料，高金海、何志毛也没有向宋学强索要证明宋学强施工身份的证明材料。因此，双方在建立钢材供货合同关系之初，高金海、何志毛有理由相信宋学强是长葛二建公司代理人的情况没有证据证明。加之，高金海与宋学强认识多年，在此情况下，高金海和何志毛向宋学强赊销大量钢材的行为，应是基于高金海与宋学强的个人关系，而非基于对长葛二建公司的信赖。事后，双方于2012年1月15日签订购销合同是因高金海、何志毛的钢材款项得不到清偿，双方补签的合同，该合同上虽加盖有项目部的印章，但其权利义务的约定不是长葛二建公司真实意思表示，长葛二建公司对该合同亦不予追认。高金海、何志毛在2011年8月钢材供货关系建立时未订立书面合同，在款项得不到清偿时补签合同对清偿责任主体重新作出约定的行为本身就说明高金海、何志毛未尽到审慎的注意义务。因此，宋学强的行为不构成表见代理。高金海、何志毛主张宋学强的行为构成表见代理的上诉理由不能成立，本院不予支持。
本案中由于宋学强的行为不构成职务行为，亦不构成表见代理行为，因此，长葛二建公司不应对本案债务承担清偿责任。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，判决应予维持。高金海、何志毛的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46688元，由高金海、何志毛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 伍 龙
审 判 员 孙 玉 华
代理审判员 吴 延 峰
二〇一四年十一月二十九日
书 记 员 龚媛（代）