河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)洛民再字第11号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：洛阳市洛浦御博城物业管理有限公司。住所地：洛阳市西工区豫博路*号洛浦御博城综合楼*楼。
法定代表人：曾丽珍，该公司经理。
委托代理：来蓓蕾，河南经源律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张婉舒，女，1984年10月23日出生，汉族，本科文化，住洛阳市。
委托代理人：王辅。
申请再审人洛阳市洛浦御博城物业管理有限公司（以下简称物业公司）因与被申请人张婉舒为物业服务合同纠纷一案，不服本院(2011)洛民终字第945号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2013年11月20日作出（2013）豫法立二民申字第01754号民事裁定，指令本院再审本案，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人物业公司的委托代理人来蓓蕾，被申请人张婉舒及其委托代理人王辅到庭参加诉讼，本案现己审理终结。
2009年9月7日，张婉舒起诉至西工区人民法院称，原告购买通元花园1号楼A座503号住宅，2008年进行了装修。2009年8月25日，因公用下水管道堵塞，导致原告厨房地漏向上翻水，造成室内木地板及全部家具被污水浸泡，使木质家具开裂，整体衣柜变形，木地板变形，墙壁粉刷、吊顶污染，满屋臭水。原告认为物业公司管理不善，不及时疏通管道和清淤，导致公用水道堵塞翻水，使原告住宅被污水浸泡，请求被告赔偿经济损失87000元。
物业公司辩称，原告的事情发生在2009年8月25日，是在物业管理合同签订前，所有事情与物业公司无关，物业公司不是适格被告，物业公司不应承担责任，请求驳回原告起诉。
西工区人民法院一审查明：2003年11月19日，张婉舒花费30万元购买通元置业股份有限公司商品房一套，建筑面积为133.54平方米，l号楼A座503号。2008年6月至8月14日期间张婉舒委托洛阳华艺装饰工程公司对所购房屋进行了整体装修，花费装修费用80000元。装修完毕后，张婉舒购置家具等生活用品入住所购房屋。由于物业公司未及时清污，导致该楼楼上住户共用污水下水管道堵塞，致使张婉舒原告厨房地漏翻水，造成其所住房屋室内木地板及家具被污水浸泡，木地板变形，家具开裂，墙壁粉刷变色变形，造成一定的经济损失。翻水事情发生后，物业公司于2009年8月28日在该楼张贴“温馨提示”称通元花园多年来化粪池未做过彻底清理，年久堆积溢满，已无法正常疏通，给业主生活造成极大不便，为彻底根治化粪池，物业公司已请管道吸污公司专用车进行清理。8月30日，物业公司给张婉舒发出告知书。告知书载明：经物业公司排查，1号楼A座下水管道堵塞，造成业主家里翻水，请你户配合物业公司进行疏通。2009年9月21日物业公司与通元花园业主委员会签订一份物业管理合同。物业管理合同载明：管理期限为三年，自2009年9月21日至2012年9月21日止；委托管理事项：房屋建筑共用部位的维修、养护和管理；共用设施设备的维修、养护、管理，包括共用的上下水管理、污水管、垃圾站等。张婉舒所住房屋厨房地漏发生翻水后造成实际损失，张婉舒找物业公司协商未果，于2009年10月10日向法院提起诉讼，诉求物业公司与李潮革共同赔偿经济损失10000元，11月20日又增加诉讼请求，要求赔偿经济损失共计87000元。在诉讼过程中，张婉舒于2010年3月10日向法院提出申请，要求对装修及家具造成的损坏价值进行评估，原审法院委托河南九都资产评估司法鉴定所对房屋装修价值，家具的价值损失进行了评估。结论是：木地板、墙面及顶棚乳胶漆铲除重新施工费用为，19089.51元，家具室内门、电视墙壁纸费用为10999.87元。电视柜、茶几按发票计算，分别为2400元、1600元，共计4000元。鉴定书送达后，物业公司提出申请要求进行重新鉴定。原审法院委托洛阳永道凯桥资产评估事务所进行评估，因物业公司未按时向鉴定部门交纳鉴定费用，鉴定部门于2010年11月29日将鉴定材料退回。本案在审理过程中，张婉舒以要求李潮革赔偿的证据不足，撤回对李潮革的起诉。
西工区人民法院一审认为：虽然物业公司于2009年9月21日与通元花园业主委员会签订物业管理合同，自2009年9月21日至2012年9月21日，期限三年，但物业公司于2009年8月28日、30日先后张贴温馨提示和告知书，并告知1号楼A座503号业主（张婉舒），1号楼A座下水管道堵塞，造成业主家里翻水，视为物业公司对该小区进行了前期物业管理。在实施管理期间，末及时对1号楼A座下水管道及时进行疏通、清污，导致张婉舒厨房地漏翻水，造成张婉舒室内木地板、家具变形，墙壁粉刷变色变形，给张婉舒造成一定的财产损害，负有不可推卸的责任。因此，应当承担赔偿张婉舒财产损失的责任。对张婉舒以诉求李潮革赔偿损失证据不足为由，诉讼过程中撤回对李潮革的起诉，视为对诉权的正确行使。洛阳市西工区人民法院作出(2010)西民初字第571号民事判决：一、洛阳市洛浦御博城物业管理有限公司应当赔偿张婉舒经济损失34089.38元。限被告在本判决生效后十日内给付原告。二、驳回张婉舒的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费550元，鉴定费2000元，共计2550元，由被告承担。已先由原告垫付，待执行时由被告一并给付原告。
物业公司不服一审判决，向本院上诉人称：一、一审判决认定事实不清。首先，一审判决认定上诉人在2009年9月21日对通元小区实施了前期物业管理，明显违反法律规定。⒈物业管理条例对“前期物业管理”做了明确的规定，只有建设单位与物业服务企业签订物业服务合同的，该物业服务合同称这为前期物业服务合同。上诉人并未与建设单位签订合同对小区进行管理，因此不存在前期物业服务，一审认定上诉人对小区进行了前期物业管理，与事实不符，也无法律依据；⒉上诉人与通元花园小区业主委员会在2009年5月25日签订的《协议》做了约定；上诉人在与业委会签订合同之前暂不对小区进行管理，配合业主委员会工作，对小区进行安排，小区产生的任何问题均由业主委员会负责。根据协议的约定，上诉人仅是暂时协助业主委员会工作，并无对通元小区公共设施维护、维修的义务。因此，上诉人不应承担被上诉人的损失赔偿责任。其次，一审法院认定“未及时对1号楼A座下水管道进行疏通、清污”错误，无事实依据。⒈在上诉人与业主委员会签订物业服务合同之前，业主委员会尚未将小区的相关设施、设备的资料移交给上诉人，上诉人不可能了解该小区内的公共管道情况，也不可能预见到管道堵塞；⒉管道堵塞具有不确定性，只有在地下水管道出现堵塞，被上诉人告知的情况下，上诉人拖延清理，才会构成不及时。二、一审法院适用《物业管理条例》第三十六条错误。第一，对该法条的适用，首先要有物业服务合同在先，而被上诉人出现漏水时，上诉人并未与业主委员会签订物业服务合同，并不是物业服务的承担者，与业主之间不存在服务义务；第二，《民法通则》第一百零六条、第一百一十二条规定的合同双方当事人的违约责任及损失计算方法，对该条文的适用也同样要有物业服务合同在先。因此，上诉人认为一审法院所适用的条文并不适用本案。第三，即使是上诉人进行的物业管理，作为物业服务合同的相对方，其对于业主拒绝交纳物业费的行为可以依据法律规定行使同时履行抗辩权。被上诉人自居住该小区以来从未交纳过物业费，作为物业服务的享受者，其已构成先期违约，所以被上诉人在自身不履行义务的前提下，无权向上诉人提出履行要求。
被上诉人张婉舒辨称：上诉人称他们是在2010年9月20日才与业主委员会签订的物业服务合同，这与事实不符。他们在09年5月就进驻通元花园小区，并开始管理和服务。被上诉人在一审审理过程中就提供了多份证据证明这一事实。最重要的一份证据是2009年7月12日上诉人给通元花园小区业主王宁开出的收取物业管理费的收据，这充分说明上诉人在2009年7月12日前已与通元花园小区达成了对小区管理服务的协议，并且已经收取物业费、投入管理，上诉人称被上诉人的财产受到损害时，他们还未和业主委员会签订合同，不属于未及时清理疏通下水道，这种说法是错误的。他们早在2007年就开始收取物业费，与小区业主委员会达成了合意，开始了管理服务工作。所以被上诉人认为一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持一审判决。
本院二审审理查明：一审判决认定的事实基本清楚。二审审理中又查明，物业公司从2009年7月就开始在通元花园小区业主处收取从2009年元月至2010年元月的物业费。
本院二审认为：一审法院判决认为物业公司虽然于2009年9月21日与通元花园小区业主委员会签订物业管理合同，期限自2009年9月21日至2012年9月21日。但其于2009年8月28日、30日先后张贴了《温馨提示》和《告知书》，并告知业主张婉舒1号楼A座下水管道堵塞。二审审理中又查明物业公司从2009年7月就开始在通元花园小区收取物业管理费，故一审认定视为物业公司对该小区进行了前期物业管理是正确的。在物业公司对通元花园实施管理过程中，没有及时对1号楼A座下水管道及时进行疏通、清污，致使张婉舒家厨房地漏翻水，给张婉舒家造成了一定的财产损失，一审判决让物业公司承担张婉舒的财产损失责任并无不当。物业公司在上诉中提出本案应适用《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，同时履行抗辩权无法律依据，本院不予支持。综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第㈠款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费、鉴定费按一审判决执行。二审案件受理费550元，由洛阳市洛浦御博城物业管理有限公司承担。
物业公司申请再审称，2009年5月25日物业公司与通元花园业主委员会签订协议约定，在未签订正式物业管理委托合同签，小区的任何问题及相关法律责任均由业委会全权负责，所以本案责任主体是业委会不是申请人，原审认定申请人违约是没有法律依据和事实依据的。导致水管堵塞的根本原因是管道设计和安装存在重大瑕疵。原审认定事实错误，适用法律不当，请求撤销一二审判决，改判申请人不承担赔偿责任。
张婉舒答辩认为，2009年1月物业公司就对小区业主收取物业费，对小区进行了物业管理，物业公司未清理沉淀池和化粪池，导致管道堵塞翻水，物业公司应该承担赔偿责任。
物业公司再审时提交新证据如下：1、中国银行洛阳分行南昌路支行出具的零售贷款结清证明，以证明何建宁结清了503室的贷款，本案503室的实际房主是何建宁。张婉舒质证认为证明是复印件，章不清楚，不予质证。2、（2009）西民初字第1811号民事判决，证明503室是何建宁还的银行贷款。张婉舒质证认为，何建宁把503室退掉换成803室，实际还的是803室的房款。3、何建宁向西工区法院缴纳执行费的收据和还贷证明，以证明何建宁还的贷款。张婉舒质证认为，与本案无关。4、2013年7月8日何建宁与殷光兴签订的卖房协议，以证明503室原所有权是何建宁。张婉舒质证认为，何建宁与殷光兴签订的卖房协议没有原件，对真实性不认可。5、何建宁的还贷明细，以证明何建宁结清了503室的贷款，张婉舒质证认为，与本案无关。6、证人何建宁出庭作证证言，何建宁证明2002年购买了通元花园1号楼A座503室，交了首付，办得按揭贷款，后自己调换到803室，503室自己没有入住，没有办房产证，2009年以来知道张婉舒入住503室。由于没人还503室贷款，银行起诉我，法院判决我还503室贷款。物业公司认为何建宁的证言证明张婉舒没有取得503室房屋所有权。张婉舒质证认为，何建宁换房后自己是503室业主。
张婉舒再审时提交新证据如下：1、通元置业公司的情况说明，证明由于2002年何建宁申请换房，503室贷款由公司偿还，503室售给张婉舒。物业公司质证认为，对该证据真实性无异议。但认为张婉舒没交房款，交清房款才能取得房屋所有权。2、何建宁写的换房申请，证明何建宁申请退掉503室，换成803室，何建宁只是补交了差价。物业公司质证认为，对该证据真实性无异议。3、通元置业公司的记账凭证，证明何建宁换房。物业公司质证认为，对该证据真实性无异议。4、503室物业交接单，证明通元置业公司已经通知原物业公司503室交付张婉舒。物业公司质证认为，对该证据真实性无异议，对张婉舒入住和室内地漏翻水无异议。
再审查明的事实与原审一致。另查明，2002年河南通元置业股份有限公司将通元花园1号楼A座503室卖给何建宁，后何建宁申请将自己购买的503室退掉换成803室，河南通元置业股份有限公司公司2003年又将503室售给张婉舒。期间何建宁没有取得503室的房产证。物业公司在再审开庭时对张婉舒入住503室和室内翻水的事实无异议。
本院再审认为，物业公司收取小区物业费，应该承担对小区的服务义务。物业公司应从实际收取小区物业费之日，承担对小区的服务义务。物业公司于2009年8月28日在该楼张贴的“温馨提示”和告知书证明张婉舒家厨房地漏翻水是由于物业公司不及时疏通、清淤造成，物业公司再审时辩称是管道设计和安装造成的堵塞，仅提供了一份判决书，证明2004年3楼的翻水原因，以此推定本次5楼503室翻水原因。其辩称的理由不足，不予采纳。物业公司不及时疏通、清淤，导致立管堵塞，致使张婉舒家厨房地漏翻水，给张婉舒家造成了一定的财产损失，应该承担赔偿责任。业主委员会与物业公司签订免除物业公司任何责任的条款应当取得业主的授权，否则为越权代理。虽然2009年5月25日物业公司与业主委员会签订协议约定，在未签订正式物业管理委托合同前，小区的任何问题及相关法律责任均由业委会全权负责，但是这种约定只是二者之间的约定，不是和被侵害人之间的约定，该约定对协议签订双方产生法律效力，对第三人不产生约束力。物业公司和业主委员会之间的法律关系与物业公司和本案被侵害业主之间的法律关系不是同一个法律关系，物业公司可以另案根据物业公司与业主委员会签订协议向业委会主张权利，物业公司据此请求免除对第三人的责任，本院不予支持。原审认定事实基本清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
维持本院(2011)洛民终字第945号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 ：冀新强
审判员 ：钱利平
审判员 ：刘利娜
二〇一四年三月十四日
书记员 ：王文霞