河南省开封市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫02刑终170号
原公诉机关河南省尉氏县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭辉，男，1986年10月30日出生，汉族，初中文化，江西省南昌市南方医疗门诊部后勤人员，户籍所在地湖南省衡阳县，住湖南省衡阳县。2016年10月25日因犯非法经营罪被哈尔滨铁路运输法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金四万元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月6日被南昌市公安局西湖分局抓获并羁押于南昌市第一看守所，同年11月10日被尉氏县公安局刑事拘留，12月10日被逮捕。
辩护人王仕斌，湖南追正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵大鹏，男，1990年8月9日出生，汉族，初中文化，经商，系沙河市顺德大药房法定代表人，户籍所在地河北省沙河市，住河北省沙河市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月7日到沙河市公安局投案并羁押于沙河市看守所，同年11月9日被尉氏县公安局刑事拘留，12月10日被逮捕。
辩护人璩亮，河南正言律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1979年2月3日出生，汉族，中专文化，中共党员，保定市中诚汇达医药贸易有限公司业务员，户籍所在地河北省高阳县，住河北省高阳县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月15日被高阳县公安局刑警大队晋庄刑警队抓获并羁押于高阳县看守所，同年11月20日被尉氏县公安局刑事拘留，12月10日被逮捕。
原审被告人王某甲，男，1985年6月25日出生，汉族，中专文化，在广东省东莞市有利高华印刷厂工作，户籍所在地湖南省宁乡县，住湖南省宁乡县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年10月18日被尉氏县公安局刑事拘留，同年11月25日被逮捕。
辩护人李前进，河南文丰律师事务所律师。
原审被告人朱某，男，1983年4月2日出生，汉族，大专文化，在山东省菏泽市牡丹区黄堽镇卫生院工作，户籍所在地山东省菏泽市牡丹区，住山东省菏泽市牡丹区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月16日被尉氏县公安局刑事拘留，同年12月10日被逮捕。
原审被告人张某，曾用名张文彬，男，1975年2月2日出生，汉族，初中文化，河南省项城市后勤科长，户籍所在地河南省项城市，住河南省项城市，捕前住河南省项城市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月6日被尉氏县公安局刑事拘留，同年12月10日被逮捕。
原审被告人夏某，曾用名夏海龙，男，1977年8月8日出生，汉族，大专文化，经商，户籍所在地河南省淮阳县，住淮阳县，捕前住河南省周口市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月3日被尉氏县公安局刑事拘留，同年12月10日被逮捕。
原审被告人宋某，男，1985年3月23日出生，汉族，本科文化，物流公司送货员，户籍所在地山西省阳泉市矿区，住山西省阳泉市矿区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年10月19日被尉氏县公安局刑事拘留，同年11月25日被逮捕。
原审被告人王某乙，男，1978年11月2日出生，汉族，初中文化，个体医生，户籍所在地辽宁省庄河市，住辽宁省庄河市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月3日被庄河市公安局大郑镇派出所抓获并羁押于庄河市看守所，同年11月8日被尉氏县公安局刑事拘留，12月10日被逮捕。
河南省尉氏县人民法院审理尉氏县人民检察院指控原审被告人彭辉、赵大鹏、王某甲、朱某、张某、夏某、宋某、王某乙、刘某犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月17日作出（2017）豫0223刑初6号刑事判决。原审被告人彭辉、赵大鹏、刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年以来，被告人彭辉、赵大鹏、王某甲、朱某、张某、夏某、宋某、王某乙、刘某在互联网上通过QQ、微信、短信、网店联系等方式，多次贩卖国家管制的精神药品和麻醉药品（以下称管制药品）。
2015年10月份至2016年6月份，被告人彭辉以“李生”的名字通过网络链接以二手自行车等名义进行交易，多次贩卖给被告人王某甲（王先生）佐匹克隆片9480盒，计113760片，折算纯佐匹克隆853.2克，阿普唑仑片1930瓶，计193000片，折算纯阿普唑仑77.2克，地西泮注射液720盒，计7200支，折算纯地西泮14.4克。2016年10月份，彭辉分2次从被告人赵大鹏处购买复方地芬诺酯片3000瓶，计300000片，折算纯地芬诺酯750克。彭辉将购买的复方地芬诺酯片分多次向多人贩卖。2016年10月份，彭辉以“李生”的名字通过圆通快递从被告人朱某（张力）处购买枸橼酸芬太尼注射液100支；2016年11月初，彭辉以“李生”的名字先后2次从朱某（张力）处购买枸橼酸芬太尼注射液500支，枸橼酸舒芬太尼注射液100支；共折算纯芬太尼0.065克。该批药品运送到江西省南昌市西湖区广润门区圆通快递营业点时，被尉氏县公安局民警查获并扣押。2016年11月6日尉氏县公安局民警将彭辉处及彭辉存放在汪某处的尚未贩卖的1257瓶复方地芬诺酯片查获并扣押。2016年11月16日，尉氏县公安局民警将朱某轿车内的枸橼酸芬太尼注射液520支查获并扣押。
2016年4月11日，被告人赵大鹏通过沙河市速日达物流有限公司“天地华宇”以药品的名义贩卖给被告人王某甲复方地芬诺酯片600瓶，计60000片；2016年10月1日，赵大鹏通过“德邦物流”以赵大朋的名字以日用品的名义贩卖给王某甲复方曲马多片497盒，计5964片，折算纯曲马多298.2克。2016年10月9日，赵大鹏通过“德邦物流”以赵大朋的名字以日用品的名义贩卖给被告人彭辉（白豪）复方地芬诺酯1200瓶，计120000片；2016年10月20日，赵大鹏通过“德邦物流”以赵大朋的名字以日用品的名义贩卖给彭辉（罗生）复方地芬诺酯1800瓶，计180000片。赵大鹏贩卖复方地芬诺酯片共360000片，折算纯地芬诺酯900克。2016年11月7日，被告人赵大鹏到沙河市公安局刑事警察大队直属二中队投案自首。
2016年6月至2016年9月，被告人张某贩卖给被告人夏某氯硝西泮片8125瓶，计812500片，折算纯氯硝西泮1625克；阿普唑仑600瓶，计60000片，折算纯阿普唑仑24克。2016年11月6日，在张某处扣押尚未贩卖出去的氯硝西泮300瓶，计30000片，折算纯氯硝西泮60克；硝西泮240瓶，计24000片，折算硝西泮60克；劳拉西泮200盒，计4800片，折算纯劳拉西泮4.8克。
2016年6月至9月，被告人夏某以马先生的名字先后12次以“备件、保健品、文具、汽车配件、连杆”的名义贩卖给被告人王某甲氯硝西泮片8125瓶，计812500片，折算纯氯硝西泮1625克；其中2016年9月13日夏某还贩卖给王某甲阿普唑仑片500瓶，计50000片，折算纯阿普唑仑20克；贩卖艾司唑仑片170瓶，计17000片，折算纯艾司唑仑17克。2016年11月3日，在夏某处扣押尚未贩卖出去的氯硝西泮片49盒。
2016年5月至8月，被告人王某乙先后7次通过“德邦物流”以“化妆品、保健品、日用品、药”的名义贩卖给被告人王某甲（王生、王先生）阿普唑仑片520瓶，计52000片，地西泮片450瓶，计45000片。2016年9月至10月，王某乙先后3次通过“德邦物流”以“化妆品”的名义向蔡某（李斌、夏生）贩卖阿普唑仑片750瓶，计75000片，地西泮片500瓶，计50000片。抓获王某乙时，在其住处扣押地西泮片60瓶，计6000片，阿普唑仑片560瓶，计56000片。王某乙贩卖地西泮片共计101000片折算纯地西泮252.5克；贩卖阿普唑仑片共计183000片，折算纯阿普唑仑73.2克。
2016年7月2日，被告人刘某通过“德邦物流”以刘健的名字、以食品的名义贩卖给王某甲艾司唑仑片240瓶，计24000片；2016年7月23日，刘某通过“德邦物流”以刘健的名字、以毛巾的名义向王某甲贩卖艾司唑仑片200瓶，计20000片；2016年8月26日，刘某通过“德邦物流”以王成的名字、以食品的名义向王某甲贩卖艾司唑仑片100瓶，计10000片；2016年9月2日，刘某通过“德邦物流”以刘皓的名字、以食品的名义向（王生）王某甲贩卖艾司唑仑片240瓶，计24000片。抓获刘某时，民警在其驾驶的冀Ｆ×××××轿车内扣押艾司唑仑片520盒，计62400片。刘某共贩卖艾司唑仑片140400片，折算纯艾司唑仑140.4克。
2016年6月至9月，被告人王某甲先后7次以保健品的名义向被告人宋某（李力）贩卖氯硝西泮片1390瓶，计139000片；3次贩卖地西泮注射液7件，计16800支；1次贩卖佐匹克隆片360盒，计4320片。宋某将购买的上述管制药品再贩卖给郭某（另案处理）。宋某被抓获时，尉氏县公安局民警在其住处扣押复方曲马多片27瓶，计2700片；地西泮注射液3盒，计30支；氯硝西泮片1盒，计100片。宋某共贩卖地西泮注射液16800支，折算纯地西泮33.6克，氯硝西泮片139000片，折算纯氯硝西泮278克，佐匹克隆片4320片，折算纯佐匹克隆32.4克。
2015年12月份以来，被告人王某甲以“王生”的名字从蔡某（夏生）处购买佐匹克隆片3箱，每箱360盒，计12960片；氯硝西泮片200瓶，计20000片。2015年12月至2016年8月，王某甲向蔡某贩卖艾司唑仑片400瓶，计40000片；佐匹克隆片5箱，每箱360盒，计21600片；氯硝西泮片500瓶，计50000片。2016年10月18日，尉氏县公安局侦查人员在王某甲处扣押复方曲马多片58盒，计696片；盐酸曲马多片8盒，计96片；艾司唑仑片564盒，计60700片；阿普唑仑片364瓶，计36400片；氯硝西泮片38盒，计3800片；佐匹克隆片357盒，计4284片；三唑仑外包装和说明书若干。
被告人王某甲共购买复方地芬诺酯片60000片，折算纯地芬诺酯150克，氯硝西泮片832500片，折算纯氯硝西泮1625克，地西泮片45000片，地西泮注射液7200支，折算纯地西泮126.9克，艾司唑仑片95000片，折算纯艾司唑仑95克，佐匹克隆片126720片，折算纯佐匹克隆853.2克，阿普唑仑片295000片，折算纯阿普唑仑118克，复方曲马多片5964片，折算纯曲马多298.2克。
认定上述事实的证据有：搜查笔录、扣押物品文件清单、物品称量记录、辨认笔录、物流货运单、快递单、支付宝交易信息、抓获经过、羁押证明、看守所证明、哈尔滨铁路运输法院（2016）黑7101刑初35号刑事判决书、派出所出具的证明、营业执照、药品经营认证证书、户籍证明和常住人口基本信息等书证，证人孔某、李某、郭某、刘某乙、杨某、汪某、孙某、蔡某等人证言，鉴定意见，被告人彭辉、赵大鹏、王某甲、朱某、张某、夏某、宋某、王某乙、刘某等人供述，视听资料等。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人彭辉、赵大鹏、王某甲、朱某、张某、夏某、宋某、王某乙、刘某所贩卖的均是能够使人形成瘾癖的管制药品，其通过物流、快递等形式，以虚假身份或者采用假报托运物品名称的方式，向下家贩卖或者相互贩卖，可以认定为“明知”是毒品。各被告人所贩卖的管制药品数量很大，并非出于医疗目的，而以贩卖盈利为目的，其行为均已构成贩卖毒品罪。本案被告人刘某的辩护人袁诚惠提出讯问刘某的供述是侦查人员诱供所得，属非法证据应予排除；刘某提出侦查人员拿住物流货运单诱供：只要他承认，就可以让他回家。综合全案证据，原审法院认为，刘某在2016年11月15日被抓获时，在河北省高阳县公安局就供述自己以“上善若水”的名字通过高阳县德邦物流三次向广东省东莞市风清路一个网名叫“拿红颜乱浮生”（王某甲，手机号17078759206）贩卖艾司唑仑，并有同步录音录像；且相关内容与被告人王某甲的供述、物流货运单，能够相互印证；其在2016年11月15日、21日、23日、12月14日多次供述中比较稳定，足以确认其有罪供述的真实性；另外，在其车辆上同样扣押的有艾司唑仑520盒；可以排除在侦查阶段刘某受到诱供的可能性，刘某的有罪供述是侦查机关依法取得的。刘某及其辩护人辩解、辩护的有罪供述是在诱供情况下作出的，且没有其他证据予以佐证，其辩解、辩护的意见不能成立，不予采纳。彭辉在归案后如实供述自己罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。赵大鹏犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且是初犯，依法可以从轻处罚。王某甲、朱某、张某、夏某、宋某、王某乙均是初犯，归案后如实供述自己罪行，均系坦白，依法均可以从轻处罚。王某甲归案后，如实供述自己的上下家，使案件顺利侦破，可以酌情从轻处罚。彭辉在缓刑考验期限内，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。辩护人孔卫芳、马卫忠关于赵大鹏是初犯，具有自首情节，请求从轻处罚的辩护意见理由成立，予以采纳；赵大鹏辩解的其行为不构成贩卖毒品罪及辩护人的其他辩护意见与庭审查明的事实和相关法律规定不符，均不予采纳。辩护人王仕斌关于彭辉系坦白的辩护意见予以采纳；彭辉辩解的其行为不构成贩卖毒品罪及辩护人的其他辩护意见与庭审查明的事实和相关法律规定不符，均不予采纳。辩护人李前进关于王某甲购买地西泮片为45000片，地西泮注射液为7200支以及扣押的佐匹克隆片是4284片与庭审查明的事实一致，予以采纳；关于王某甲是初犯，构成坦白，积极认罪悔罪的辩护意见理由成立，予以采纳；其他辩护意见与庭审查明的事实和相关法律规定不符，不予采纳。辩护人姚树密关于朱某是初犯，具有坦白的情节，请求从轻处罚的辩护意见理由成立，予以采纳；其他辩护意见与相关法律规定不符，不予采纳。辩护人王浩、李艳丽关于张某是初犯，具有坦白的情节，请求从轻处罚的辩护意见理由成立，予以采纳；其他辩护意见与相关法律规定不符，不予采纳。辩护人袁诚惠、赵林关于刘某无罪的辩护意见与庭审查明的事实不符，不予采纳。本案扣押的违禁品应予没收。根据各被告人犯罪的事实、情节和对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十七条之规定，判决撤销哈尔滨铁路运输法院（2016）黑7101刑初35号刑事判决书中对被告人彭辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金四万元中的缓刑二年部分；被告人彭辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元，加上原判刑罚有期徒刑一年，并处罚金四万元，决定合并执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币九万元；被告人赵大鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四万元；被告人王某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人朱某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元；被告人夏某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元；被告人宋某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元；被告人王某乙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元；被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元；扣押违禁品应予没收。
上诉人彭辉的上诉理由和辩护人的辩护意见如下：1.一审判决适用法律错误，认定罪名错误，彭辉主观上没有贩卖毒品的故意，没有证据证明其故意向走私、贩毒的犯罪分子或吸食、注射毒品的人员进行贩卖，根据有利于被告人的原则，本案应定性为非法经营罪。2.一审判决显示公平，未考虑其具有坦白、立功、所起的作用等情节，量刑时仅考虑到含毒量，并把彭辉在家中存放的地芬诺酯和芬太尼作为定案的数量，对其量刑畸重。综上，请求二审法院撤销一审判决并改判。
上诉人赵大鹏的上诉理由是：1.其没有贩卖毒品的故意，所销售的地芬诺酯、曲马多是药品。2.违规销售药品的行为，应认定为非法经营罪。3.一审判决量刑重，其销售的是药品而非毒品。
辩护人提出如下辩护意见：1.赵大鹏主观上不明知贩卖的复方曲马多和复方地芬诺酯是毒品。2.赵大鹏未经国家批准，非法销售药品，对其按非法经营罪定罪量刑更为恰当。3.赵大鹏具有如下从轻、减轻处罚情节：初犯、偶犯、无前科、自首、真诚悔罪，希望二审法院对其减轻处罚。
上诉人刘某在一审宣判时口头提出上诉，未提交书面上诉状。
原审被告人王某甲的辩护人提出一审判决认定性质正确，刘某卖给王某甲四次艾司唑仑的证据不足，不应认定，对于认定的其他犯罪事实，证据确实充分，对王某甲量刑适当，应予维持。
经本院审理查明的事实与原判相同。原判认定的证据经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
针对上诉人彭辉、赵大鹏及其辩护人、原审被告人王某甲辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1.对于上诉人彭辉、赵大鹏及其辩护人所提本案应定性为非法经营罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人彭辉、赵大鹏主观上明知贩卖的是国家管制药品，为了牟利，通过物流快递以填写虚假身份或者虚假托运物品名称的方式，大量贩卖国家管制的精神药品和麻醉药品，未考虑购买对象和购买目的，造成大量国家管制的精神药品和麻醉药品脱离国家管控，造成潜在的社会危害性大，其行为符合贩卖毒品罪的特征，均应当以贩卖毒品罪论处。上诉人和辩护人关于本案属于非法经营罪的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.对于上诉人彭辉、赵大鹏及其辩护人所提一审判决对其量刑重的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人彭辉归案后，如实供述自己的罪行，其行为已由一审法院认定为坦白，并对其从轻处罚。根据本案现有证据证实其并未揭发他人犯罪行为或者提供重要线索得以侦破其他案件，依照法律规定，不能认定其构成立功。此外，依据相关法律规定，贩毒人员被抓获后，从其住所、车辆等处查获的毒品，一般应认定为其贩卖的毒品。原审法院对于在彭辉住处查获的未贩卖完的1257瓶地芬诺酯进行综合计算后判处，量刑适当。上诉人赵大鹏犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，原审法院对其认定为自首，并考虑其系初犯，对其从轻处罚，量刑并无不当。故对上诉人、辩护人请求二审法院对上诉人彭辉、赵大鹏从轻、减轻处罚的意见不予采纳。
3.关于原审被告人王某甲的辩护人提出刘某卖给王某甲四次艾司唑仑的证据不足的辩护意见，经查，刘某供述、王某甲供述和物流货运单等证据足以证实刘某分四次卖给王某甲艾司唑仑的犯罪事实，原审法院认定事实清楚，证据确实充分。
本院认为，上诉人彭辉、赵大鹏、刘某、原审被告人王某甲、朱某、张某、夏某、宋某、王某乙以牟利为目的，通过物流快递等形式贩卖国家管制的能够使人形成瘾癖的精神药品和麻醉药品，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马 红
审判员 张 丽
审判员 曹亚东
二〇一七年九月十三日
书记员 毛英豪