辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽07民终1642号
上诉人（原审被告）：锦州华盛典当有限公司，住所地辽宁省锦州市太和区太安里122-65号。
法定代表人：王玉环，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨杰，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：赵冰，女，1977年9月25日出生，汉族，干部，住辽宁省锦州市凌河区。
委托诉讼代理人：郝建森，辽宁德营律师事务律师。
被上诉人（原审被告）：锦州嘉诚房地产开发有限责任公司，住所地锦州市太和区武汉街96-114号。
法定代表人：王春富，该公司经理。
上诉人锦州华盛典当有限公司（以下简称华盛公司）因与被上诉人赵冰、被上诉人锦州嘉诚房地产开发有限责任公司（以下简称嘉诚公司）排除妨害纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2018）辽0792民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人华盛公司的委托诉讼代理人杨杰、被上诉人赵冰及其委托诉讼代理人郝建森到庭参加诉讼，被上诉人嘉诚公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华盛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人赵冰的诉讼请求或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案中被上诉人赵冰请求排除妨碍是要求对上诉人取得锦州市房屋产权监理处颁发的在建工程抵押权证书予以撤销，该诉求应先通过行政诉讼来审查在建工程抵押权证书的效力。2.上诉人享有在建工程抵押权，对于抵押房屋享有优先受偿的权利。被上诉人赵冰对房屋不具有所有权。3.被上诉人赵冰因超过除斥期间1年，已经丧失对于抵押权的撤销权。4.上诉人属于善意取得了争议房屋的抵押权。
赵冰辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，判决结果公平、公正、合理，请求二审维持原判。依照我国建设部令168号《房屋登记办法》第十九条规定，办理在建工程抵押权登记，房屋登记机构应当实地查看，房屋登记机构实地查看时，申请人应当予以配合。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条规定，当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼。因此，上诉人陈述本案先行解决行政纠纷是错误的，应当先行解决抵押登记，即实质是抵押合同。本案抵押行为从一审法院查明的事实可以看出，上诉人公司成立的日期、办理抵押权的日期在我方已经入住案涉房屋以后，其抵押内容是按照在建工程进行抵押，从在建工程可以体现属于虚构事实，所以抵押合同是虚构事实中取得的虚构无效合同。
赵冰向一审法院起诉请求：依法解除华盛公司对锦州市太和区武汉街90-9号房屋的抵押权。
一审法院认定事实：2009年12月5日，原告赵冰购买被告锦州嘉诚房地产有限公司（以下简称嘉诚公司）开发的春城小区90-9号商品房，支付购房款29.0664万元，被告嘉诚公司为原告开具了收款收据。2011年1月8日，原告与被告嘉诚公司签订了商品房买卖合同。2011年5月20日办理了入住手续同时交纳了物业费、取暖费、水费、电费、维修基金等相关费用，原告在该房屋内一直居住至今。2011年12月18日，被告嘉诚公司在原告不知情的情况下，将该房屋擅自抵押给被告华盛公司（以下简称华盛公司），并在锦州市房屋产权管理处办理了在建工程抵押权登记。被告华盛公司于2011年9月23日成立。2016年2月18日嘉诚公司给原告出具了证明，内容为：“锦州市松山新区春城小区武汉街90#-9号住宅房，建筑面积是130.93㎡，是我公司于2009年12月份按全额房款总房价为贰拾玖万元（290,000.00元）整卖给了赵冰，赵冰在我公司同时办理各种入住手续。由于后来我公司资金紧张，周转出现问题，在2011年12月在没有告知房主赵冰的情况下，私自把此房抵押给了华盛贷款公司，华盛贷款公司也是在没有告知房主赵冰的情况下在市产权处按待建工程抵押登记了房屋备案表。2016年2月份抵押情况被房主赵冰发现后，她多次到公司催讨此问题给予解决，同时要求维护自己房屋产权拥有的权利。要求我公司给予正确的答复和交代。所以我公司认定，此房的产权永远是房主赵冰的。发生上述问题的责任完全是我公司一手造成的，我们必须负全责。如以后发生一切后果都由我公司全部负责”。一审法院认为，被告嘉诚公司是涉案房屋的开发公司，其与原告签订了商品房买卖合同，原告亦向被告嘉诚公司足额支付了购房款，并实际入住该房屋，交付了物业费、取暖费、维修基金等各项费用。原告与被告嘉诚公司间房屋买卖合同已经实际履行，原告已取得该房屋的所有权。被告嘉诚公司与被告华盛公司在原告所有的房屋上设立抵押权的行为，因被告嘉诚公司不是该房屋所有权人，该行为亦未经原告同意，已侵害原告合法物权，故原告主张撤销其所有房屋上抵押权的诉讼请求予法有据，应予支持。因被告嘉诚公司与被告华盛公司的借款抵押行为发生在原告已取得了该房屋的所有权之后，故被告华盛公司抗辩理由，无事实及法律依据，本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国物权法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条的规定之规定，判决：被告嘉诚公司与被告锦州市华盛典当有限公司于本判决生效后十日内，撤销设立在原告赵冰所有的锦州市太和区武汉街春城小区90-13号房屋上的在建工程抵押权登记。案件受理费100元，由被告锦州市嘉诚房地产开发有限公司承担。
本院二审期间，双方当事人未向法庭提交新的证据，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是华盛公司在案涉房屋设立的抵押权登记是否应当予以撤销。本案现已查明，赵冰于2009年12月5日支付全部购房款购买了嘉诚公司开发的案涉房屋，于2011年1月8日与嘉诚公司签订了商品房买卖合同，于2011年5月20日办理了入住手续同时交纳了物业费、取暖费、水费、电费、公共维修基金等相关费用，并在该房屋内一直居住至今。2011年12月18日嘉诚公司又在锦州市房屋产权管理处办理了在建工程抵押权登记，将该房屋抵押给华盛公司。赵冰以排除妨害为由提起民事诉讼，请求解除华盛公司对案涉房屋的抵押权。关于华盛公司提出赵冰应先通过行政诉讼来审查在建工程抵押权证书的效力的上诉理由，《中华人民共和国物权法》第七条规定“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”。华盛公司虽通过他项权利登记取得担保物权，但该物权的取得损害了买受人赵冰的合法权益，违背了物权法的基本原则。原审法院基于以上事实根据相关法律规定判决消除妨害是正确的。故对上诉人的此项上诉理由不予支持。关于华盛公司提出赵冰起诉撤销抵押权已经超过1年的除斥期间的上诉理由，赵冰并非抵押行为的当事人，其是基于对华盛公司与嘉诚公司之间抵押行为的异议而请求解除华盛公司对案涉房屋的抵押权，此请求权不属于形成权的范畴，不应适用1年除斥期间的规定。故对华盛公司此项上诉理由不予支持。关于华盛公司提出其属于善意取得案涉房屋抵押权的上诉理由，虽然嘉诚公司在办理抵押权登记时故意隐瞒了案涉房屋已经出售并交付赵冰的事实，但鉴于嘉诚公司早已对其开发的春城小区进行公开预售的实际情况，华盛公司在确定抵押物时理应现场确认抵押房屋的状态，从时间上看，办理抵押登记时赵冰已在该房屋实际居住。由于华盛公司作为商事主体在商事交易中未尽到充分的注意义务，故其对案涉房屋抵押权不构成善意取得，对华盛公司的此项上诉理由不予支持。
综上所述，华盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由华盛公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李宇辉
审 判 员 王 广
审 判 员 安剑凌
二〇一八年九月十七日
法官助理 田 稷
书 记 员 任 欢