福建省福州市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)闽0102刑初94号
公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
被告人吴进华，男，1988年8月14日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，住江西省上饶市余干县。因涉嫌聚众斗殴罪，于2014年7月10日被取保候审，2017年10月19日下午在南昌被抓获，羁押于南昌看守所，2017年10月23日被刑事拘留，于同年11月24日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人傅程、魏君君（实习），福建谨而信律师事务所律师。
福州市鼓楼区人民检察院以鼓检公诉刑诉[2018]3号起诉书指控被告人吴进华犯聚众斗殴罪，于2018年2月8日向本院提起公诉。本院适用简易程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。福州市鼓楼区人民检察院指派检察员吴云玲出庭支持公诉，被告人吴进华及辩护人傅程、魏君君到庭参加诉讼，现已审理终结。
福州市鼓楼区人民检察院指控，2013年5月25日晚，被告人吴进华和李某、杨某、李某、李某1（均另案处理）在福州市鼓楼区某夜总会包厢消费时，李某4无故与隔壁某包厢的被害人覃某以及黄某、刘某等人发生争执，后回到某包厢叫上李某5华冲到隔壁包厢一起殴打被害人覃某、黄某和刘某。李某4、李某5华用啤酒瓶将被害人黄某的手臂等处划伤，李某5华用酒瓶将被害人覃某的头打破。尔后，李某5华又谎称自己被人捅伤，让被告人吴进华打电话通知老乡过来帮忙打架。被告人吴进华便立即打电话通知李某6（另案处理）让其叫人过来帮忙打架。随后，李某4、杨某1奇伙同被告人吴进华下楼到某一楼停车场，从停放在该处的车牌号为浙Ｃ×××××黑色广本小车后备箱里各拿了一把砍刀，冲回夜总会三楼欲再次殴打包厢客人，但由于夜总会的保安将大门紧锁而未得逞。李某4在准备离开夜总会时被夜总会的保安控制，而被告人吴进华和李某5华、杨某1奇、李某1等人则逃离现场。随后，夜总会的保安将李某交给接警赶到的福州市公安局鼓楼分局五凤派出所110民警，110民警将李某4及证人带至警车上，欲带回派出所进一步调查。
次日凌晨0时30分许，李某6接被告人吴进华称李某5华在夜总会被人捅伤的电话后，立即召集李某7（另案处理）等人前往夜总会准备斗殴。李某6驾驶车牌为赣Ｅ×××××的黑色大众小车、与李某8、杨某2、李某9（均另案处理）等人同车赶到福州市台江区某酒店门口，与吴某3、李某10、李某1李某12、李某1李某14、李某17、李某1李某16谋（均另案处理）等人汇合。之后吴某3驾驶车牌号为浙Ｃ×××××的黑色现代越野车、李某12驾驶车牌号为浙Ｃ×××××的灰色现代越野车、李某10驾驶车牌号为浙Ｃ×××××的白色宝马小汽车，分别乘坐上述人员一起赶到福州市鼓楼区某夜总会。
当日凌晨1时许，李某6、李某7、李某8、吴某3、李某10、杨某2、李某1李某17、李某1李某12、李某14、李某18、李某1李某16、李某9等人驾车赶到某夜总会楼下后，李某、李某、吴某、李某、杨某、李某、李某、李某、李某、李某、李某、李某等人从车上拿了关公刀、砍刀、钢管等器械围在福州市鼓楼区某夜总会楼下准备打架。此时110民警林某2、毛某驾驶车牌号为闽A警5020车辆准备将李某4等人带回派出所进行调查，李某6、李某7、吴某3、李某10、杨某2、李某1李某17、李某1李某14、李某18、李某1李某16等人得知后便持械围住警车，李某12趴在警车的引擎盖上，李某8将警车的后侧车门打开，将李某4放出。随后，李某6、李某4、吴某3、李某17、李某1李某14、李某15等人持器械打砸警车，造成该警车前挡风玻璃和右前门玻璃破裂，保险杠、右前叶、门框凹陷。经鉴定：该警车的损失为人民币4518元。
随后，当闽A警5020号警车离开现场后，李某4又纠集李某6、李某7、李某8、李某10、李某1李某17、李某1李某14、李某1李某19等人，再次持械冲上某夜总会，欲再次殴打夜总会内包厢的客人，夜总会的工作人员见状纷纷躲避，被害人彭某、林某1在躲避过程中分别被人用关某刀砍伤右腰部、后背部。上述人员在未找到包厢客人后持械下楼，李某4挥舞关某刀打砸某酒店前台的电脑，造成电脑损坏。经鉴定：被害人覃某、彭某的伤情为轻微伤，被害人黄某的伤情未构成轻微伤。
2017年10月19日，被告人吴进华被公安民警抓获。
公诉机关认为被告人吴进华的行为己构成聚众斗殴罪，建议判处被告人吴进华有期徒刑二年六个月。提请本院依法惩处。
对上述事实，被告人吴进华在开庭审理过程中亦无异议，并有福州市公安局五凤派出所出具的情况说明、福州市公安局鼓楼分局出具的扣押、返还物品清单、福州市鼓楼区人民法院刑事判决书，福建省福州市中级人民法院刑事判决书、工作记录一份等；证人蒋某、李某1、王某、李某2、唐某、田某、林某1、郭某、刘某、吴某2、胡某、陈某、毛某、林某2、李某3等人的证言；被害人覃某、黄某、彭某等人的陈述；被告人吴进华和同案犯李某12、李某19、杨某1奇、李某14、李某4、吴某3、李某10、李某17、杨某2、李某1李某11、李某5华等人的供述与辩解；福建正中司法鉴定所出具的司法鉴定意见书、福州市价格认证中心出具的价格认定结论书等；福州市公安局鼓楼分局出具的提取笔录，被告人吴进华和同案犯李某6等人的互相辨认、对犯罪地点的辨认等、证人蒋某、李某1、王某等人、被害人覃某、黄某、彭某对被告人吴进华和同案犯李某6等人的辨认等；福州市公安局鼓楼分局出具的监控录像等；被告人吴进华的户籍证明、抓获经过、情况说明等其它证据材料证实，足以认定。
辩护人意见称，1、对公诉机关指控被告人吴进华犯聚众斗殴罪没有异议；2、其有听从保安的阻拦，并未进行斗殴行为，属犯罪未遂；3、其归案后，自愿如实供述自己的罪行，具有坦白情节；4、其在本案中仅起到次要和辅助作用；5、其是否对李某6纠集他人实施聚众斗殴承担直接刑事责任，值得商榷，辩护人恳请法庭对被告人吴进华进行量刑时应予以相应考量，对被告人吴进华的量刑应有别于且应明显较轻于本案的其他的被告人；综上，应对被告人吴进华从轻处罚，并适用缓刑。
本院认为，被告人吴进华纠集他人结伙持械聚众斗殴，其行为己构成聚众斗殴罪。公诉机关指控被告人吴进华犯聚众斗殴罪罪名成立。被告人吴进华已经着手实施聚众斗殴，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。被告人吴进华如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人吴进华打电话纠集他人结伙持械聚众斗殴且造成了严重后果，不应认定为从犯，辩护人关于被告人吴进华在本案中系从犯的意见不予采纳。公诉机关的量刑建议予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款，第二十三条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
被告人吴进华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月19日起至2020年4月18日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省福州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 林 敏
人民陪审员 林宪坤
人民陪审员 陆苏闽
二〇一八年三月二日
书 记 员 刘小梅
附︰本案判决依据的主要法律条文
1、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款
聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
2、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
3、《中华人民共和国刑法》第二十三条
已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
4、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。