福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽05民终5192号
上诉人（原审被告）：晋江千宏鞋塑有限公司，住所地福建省晋江市磁灶镇中国包装印刷产业（晋江）基地。
法定代表人：林金旺，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：苏达云，该公司前股东，曾任该公司执行董事兼总经理、法定代表人。
被上诉人（原审原告）：谢华新，男，1976年12月19日出生，汉族，住福建省晋江市。
委托诉讼代理人：李耿佳，福建一脉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐建新，福建一脉律师事务所律师。
上诉人晋江千宏鞋塑有限公司（以下简称千宏公司）因与被上诉人谢华新建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院(2017)闽0582民初12835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
千宏公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、谢华新诉讼主体不适格，原审判决理由不成立。本案属建设工程分包合同纠纷之诉，诉讼主体应该是福建惠安县惠九建筑工程有限公司晋江分公司（以下简称惠九建筑公司）。谢华新代表惠九建筑公司与千宏公司于2012年11月19日签订《建筑工程施工合同》，就千宏公司厂房、综合楼工程的建设进行约定。惠九建筑公司是具有建设资质的主体公司，该公司指派文卿工程队为千宏公司进行实地建设，由谢华新负责文卿工程队的施工具体事宜。虽然惠九建筑公司在千宏公司与谢华新所签协议中没有盖章，但是惠九建筑公司对千宏公司厂房、综合楼工程即本案诉讼标的工程进行投保的行为可证明是对本案施工合同的确认及追认。因此，本案中谢华新代表惠九建筑公司的签合同行为或结算行为，都应该认定为谢华新对惠九公司的代表行为，不属个人行为性质。二、千宏公司为谢华新代表的惠九建筑公司代垫11500元，属客观事实且未从工程款中追偿扣除，原审法院认定错误。谢华新承认2013年1月11日，谢华新负责的建设施工队的工人易大孝发生事故一事，也印证了千宏公司当时为惠九建筑公司代垫115000元给易大孝家属的事实。案涉《建筑工程施工合同》（2012年11月19日签订）中双方约定的责任分配条款理应对双方具有法律约束力。千宏公司基于对合同法律约束力的信任先行垫付115000元，该行为理应得到法院的理解和支持，千宏公司的代垫款项115000元也理应得到追偿，并从工程款中扣除。三、千宏公司欠谢华新代表的惠九建筑公司工程款余款应是40000元，而不是谢华新所诉的155000元。原审法院认定错误。1.本案工程即千宏公司的厂房、综合楼工程总建筑面积为13575.73平方米，每平方米107元，总计1452603.11元，千宏公司已支付工程款总计1263000元，单计工程款余款为189603.11元，多结算的5396.89元是多搭建一个简易仓库的费用。2.谢华新所称该115000元己经从工程款中扣除一事，是没有任何事实依据的。3.千宏公司签写欠条之时，只是初步核对建筑面积及支付款项的情况，对工程款进行余款结算，其坚信该垫付款理应于工程款结算后再自动扣除，就剩余的40000元进行支付即可。之后谢华新人却称垫付的115000元已经扣除完毕，其行为严重违反了合同法的诚信原则。四、原审期间千宏公司提供的证据充分而全面，并能够客观证实千宏公司的诉讼主张，原审法庭以“证据不足”为由认定千宏公司败诉，是错误的。
谢华新辩称，一、谢华新诉讼主体适格，原审判决理由成立。谢华新与千宏公司于2012年11月19口签订《建筑工程施工合同》，谢华新已依照合同约定，完成了千宏公司所需的厂房及宿舍办公楼建设，也投入了实际使用。谢华新有权向千宏公司追讨工程款，且千宏公司法定代表人林金旺也于2015年12月7日向谢华新出具了一张《欠条》，欠条注明的也是结欠对象的是谢华新。因此，从本案的《欠条》、谢华新与千宏公司签订的《建筑工程施工合同》、晋江币磁灶镇人民调解委员会出具的《协议书》及收条，均体现工程承包人为谢华新，谢华新当然系原审适格的原告。至于千宏公司提及的“惠九建筑公司”，谢华新与惠九建筑分公司并不存在代表或挂靠的关系，是因为发生了原审中提到的易大孝于2013年1月11日死亡事故及赔偿一事，之后千宏公司意识到保险的重要性，于2013年1月22日以惠九建筑公司的名义购买了建工团体人身意外伤害险，从发生事故及购买保险的时间先后顺序可以看出，惠九建筑公司与本案无关，并不是案涉工程的承包人。二、千宏公司所称的垫付115000元要从工程款中追偿扣除是没有事实与法律依据的。1.晋江市磁灶镇人民调解委员会主持调解并达成的《协议书》签定于2013年1月17日，千宏公司赔偿易大孝115000元的时间远远早于谢华新与千宏公司于2015年12月7日进行结算的时间，其再主张将115000元对双方最好结算后形成的欠款进行抵扣，不符合常理。2.原审提及的易大孝事故一事，各方签署了《协议书》，内容约定：“千宏公司支付115000元，谢华新支付225000元”。该份协议书均是每一方自愿签署的，合法有效，双方也已履行完毕，不存在千宏公司为谢华新垫付115000元的情况。千宏公司无法律依据再向谢华新追偿。至于千宏公司提到的《建筑工程施工合同》第五条约定，并无证据证明工人易大孝死亡一案是工人操作失误所造成的，千宏公司判定易大孝之死属十工人操作失误是主观臆断，并无任何鉴定报告或法律文书可以证实。事实上。易大孝发生事故是在千宏公司提供的钢管架摔了下来，责任在于千宏公司应当由千宏公司负责。《协议书》约定的赔偿数额就是对易大孝事件各方承担责任的确认，115000元为千宏公司需赔付的赔偿金，谢华新需要承担的赔偿金为225000元。三、千宏公司诉称本案的工程款余款是40000元，没有法律依据。千宏公司法定代表人林金旺于2015年12月7日出具的《欠条》内容表明，双方已经对工程量进行了相应的结算。千宏公司现提出工程量及金额结算的错误，没有事实和法律依据，不能成立。而且千宏公司于2017年1月25日向谢华新支付40000元，再次印证不存在所谓的工程款计算错误的问题。
谢华新向一审法院起诉请求：千宏公司支付工程款155000元及逾期付款利息（自起诉之日起至付款之日止按年利率6%计算）。
一审法院认定事实：千宏公司、谢华新双方签订了《建筑工程施工合同》。千宏公司于2015年12月7日结欠谢华新工程款195000元，后又于2017年1月25日付款4万元。谢华新未取得相关的建筑施工企业资质。
一审法院认为：因谢华新不具备相应的建筑施工企业资质而向千宏公司承包建筑工程，双方之间的施工合同应认定无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。鉴于谢华新已完成了相应的施工任务，其所投入的劳动已物化为建筑工程，只能折价补偿。谢华新完成的工程量经与千宏公司结算审定后，工程款即已明确。扣除已付款项后尚欠155000元，千宏公司应当继续支付，并支付结算后占用资金期间的利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条第二项的规定，判决：千宏公司应于判决生效之日起十日内支付谢华新工程款155000元及逾期付款利息（自2017年11月16日起至付款之日止按年利率6%计算）。案件受理费3400元，减半收取计1700元，由千宏公司负担。
二审中，当事人均未提交新的证据。
对于一审查明的事实，除千宏公司认为谢华新不具备本案诉讼主体资格及垫资的115000元应予扣除外，当事人对一审查明的其他事实无异议，本院对当事人无争议事实予以确认。
本案的争议焦点为，1.谢华新是否具有本案的诉讼主体资格；2.千宏公司主张垫付的115000元应在工程款中予以扣除是否有依据。
本院认为，一、关于谢华新是否具有本案的诉讼主体资格的问题。本案《建筑工程施工合同》由谢华新与千宏公司签订，《协议书》体现谢华新系工程承包人。涉案工程经双方结算后，千宏公司法定代表人林金旺出具的《欠条》上载明的债权人亦是谢华新，并且千宏公司于2017年1月25日向谢华新支付了40000元。综合上述证据，可以认定双方当事人之间存在建设工程施工合同关系，谢华新作为建设工程施工合同关系的一方当事人提起本案诉讼，主体适格。千宏公司仅以福建惠安县惠九建筑工程有限公司晋江分公司对本案诉讼标的工程进行投保的行为，来主张福建惠安县惠九建筑工程有限公司晋江分公司才是合同主体，理据不足，本院不予支持。二、关于千宏公司主张垫付的115000元应在工程款中予以扣除是否有依据的问题。涉案《建筑工程施工合同》第五条约定“在施工中因工人操作失误所造成的各种安全事故由乙方（谢华新）承担：若甲方（千宏公司）先行垫付伤亡费用的可向乙方追偿。若因甲方提供的工地大中型机械设施如塔吊、施工电梯、升降架设施未及时跟进和维护而造成的意外事故应由甲方负责”，千宏公司主张其支付的115000元是垫付款，但在涉案《协议书》中并未注明该款项是垫付款，千宏公司也未举证证明该款项是由于工人操作失误所造成的安全事故而垫付的，属于可以追偿的内容；并且，在后续双方结算中，千宏公司也未就此提出异议。故本院对千宏公司关于应在本案工程款中扣除115000元的抗辩，没有事实和法律依据，本院不予采信。
综上所述，上诉人千宏公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3400元，由上诉人晋江千宏鞋塑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑丽阳
审判员 陈美雅
审判员 刘志健
二〇一八年九月二十九日
书记员 庄晓思
速录员 李光炜
引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。