黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黑05民终366号
上诉人（原审原告）：吴玉山，男
委托代理人：汪孔民，男
被上诉人（原审被告）：双鸭山金德工贸有限责任公司，住所地双鸭山市岭东区东矿路。
法定代表人：宋金奎，董事长。
委托代理人：耿亚军，该公司法律顾问。
上诉人吴玉山因与被上诉人双鸭山金��工贸有限责任公司（以下简称金德公司）劳动争议纠纷一案，不服双鸭山市岭东区人民法院（2016）黑0503民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告金德公司系具有企业法人资质的公司，原告系双鸭山矿业集团新安煤矿退养职工，双方于2013年3月6日签订了聘用协议书，约定被告聘用原告从事液压钳工工作，合同期限自2013年3月6日至2014年3月6日，乙方（原告）系双鸭山矿务局新安矿正式职工，待乙方（原告）办理完遗留问题后将其正式工作关系转入甲方（被告方）。协议书未标明给付原告的工资数额，原告提供的工资条显示2013年3月一6月原告的计时工资分别为3350元、2800、3150元、3000元，即4个月平均工资为3075元。被告提供的工资条显示2013年3月
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6月原告的计时工资分别为1750元、3150元、3000元、3100元，即4个月平均工资为2750元。2013年7月24日原告在单位车间操作磁力钻钻孔时因磁力钻突然消磁而被打倒摔伤，先后6次入住双鸭山煤炭总医院住院治疗了273天，被告支付了全部的医疗费。原告住院期间被告派出了2人对原告予以护理。原告的伤情被诊断为：颈椎外伤、颈髓损伤术后、颈4/5、5/6、6/7间盘突出、高位截瘫等。2014年9月26日双鸭山市人力资源和社会保障局作出双人社伤险决字（2014）121号工伤认定决定书，认定原告为工伤，在法定的申请复议期间被告没有申请行政复议。2015年2月5日双鸭山市劳动能力鉴定委员会作出双劳鉴字（2015）第1期29号市级劳动能力鉴定结论通知书，鉴定原告为贰级伤残，大部分生活自理障碍。同年8月16日，原告向双鸭山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，原告因不服该仲裁委员会作出的双劳���仲字（2015）第130号仲裁裁决书，于2016年1月11日向本院提起了民事诉讼。另查明：原告伤后被告共支付给原告35900元，其中停工留薪期工资19900元，生活费16000元。在原告工作期间，被告未给原告缴纳工伤保险费。
原审法院认为：原告在被告单位工作时受伤，其伤情已依法被认定为工伤，本院对原告系工伤的事实予以确认，原告依法应享受相应的工伤保险待遇。由于被告未给原告缴纳工伤保险费，故原告应享受的相应工伤保险待遇全部由被告支付。原、被告虽然签订了书面的聘用协议书，但协议中并未约定原告的工资数额，庭审时双方均承认原告实领工资数额不固定且与约定（口头）数额不符，而双方提供的每月实领工资数额的证据亦不相符，故原告工伤时其基本工资数额无法确认，为此对原告要求以黑龙江省职工月平均工资为基数计算原告相关工伤保险待遇的诉讼请求，本院予以支持，但计算的时间应以工伤发生时的上一年度即2012年（2012年黑龙江省职工月平均工资为3216.50元）为准。原告要求被告给付一次性伤残补助金符合法律规定，本院予以支持。因原告住院期间被告已派专人护理，故原告要求另行给付住院期间家属陪护费的诉讼请求，本院不予支持。根据鉴定，原告为大部分生活自理障碍，依据《工伤保险条例》第三十四条的规定，被告应以2012年黑龙江省职工月平均工资的40%为标准按月支付原告生活护理费。原告要求依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定解除与被告的劳动关系，在工伤事故发生前，在被告未依法为原告缴纳社会保险费的情形的下，原告可以适用该条款的规定立即与被告解除劳动合同关系且不需事先告知用人单位（被告），但在工伤事故发生后，有关工���事故的赔偿问题应适用《工伤保险条例》的相关规定，原告现被鉴定为二级伤残，其要求与被告解除劳动关系的诉讼请求不符合《工伤保险条例》第三十五条第一款的规定，本院不予支持。同理根据该款第二项的规定，被告应按月支付原告伤残津贴，原告要求一次性给付伤残津贴的诉讼请求，本院不予支持。被告对鉴定机关确认的原告配置轮椅的价格和使用年限有异议但并未提供异议证据，其异议理由本院不予采信。被告自判决生效之日支付原告购置轮椅费用款4500元，此后每间隔4年的判决生效对应日被告均按4500元给付购置轮椅费用款。因鉴定中未确定原告需要使用纸尿垫，对原告要求给付纸尿垫的诉讼请求本院不予支持。原告要求给付鉴定费及住院伙食补助费符合法律，本院予以支持，住院伙食补助费依据原告实际住院天数予以确定。原告要求给付1-4级工伤营��补偿费及一次性工伤医疗补助金无法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第二条、第三十条第一款、第三十四条、第三十五条第一款第一项、第二项、第六十二条第二款之规定，判决：一、驳回原告吴玉山要求与被告双鸭山金德工贸有限责任公司解除劳动关系的诉讼请求；二、被告双鸭山金德工贸有限责任公司于判决生效之日起3日内一次性给付原告吴玉山一次性伤残补助金80412.50元（3216.50元/月25月），去除被告已支付的生活费16000元，尚需给付原告64412.5元；自2013年8月开始按月给付原告生活护理费1286.60元（3216.50元/月40%）；自2013年8月开始按月给付原告伤残津贴2734.03元（3216.50元/月85%）；自判决生效之日给付原告购置轮椅费4500元，此后每间隔4年的判决生效对应日被告均按4500元给付原告购置轮椅费用款；于判决生效之日起3日内一次性给付原告鉴定费430元；于判决生效之日起3日内一次性给付原告住院伙食补助费13650元（50元/天273天）；三、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费10元，由被告双鸭山金德工贸有限责任公司负担。
判后，原告吴玉山不服，向本院提起上诉称：被上诉人单位已于一年前解体，工人解散，并且拖欠工人工资半年多，符合劳动法第二十三条规定的情形，劳动关系应予解除，如不解除劳动关系，无法保障上诉人的合法权益。被上诉人在工伤发生至今近三年的时间，没有补缴上诉人的工伤保险费，应该判决解除上诉人与被上诉人的劳动关系。一审法院计算标准有误，应按2013年全省在岗职工平均工资标准计算。故被上诉人应给付上诉人1666662.36元。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人金德公司答辩称:一审认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，判决并无不当，上诉人的上诉请求和事实理由不能成立，其所主张的事实于本案不是事实，请求依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
本院经二审审理确认一审查明的事实。
本院认为，上诉人吴玉山在被上诉人金德公司工作期间受伤，经劳动部门认定为工伤，依法享受相应的工伤保险待遇。因上诉人吴玉山发生工伤的时间为2013年7月24日，故原审法院采用2012年黑龙江省职工月平均工资标准计算工伤保险待遇并无不当。关于上诉人吴玉山请求解除劳动关系并一次性支付伤残津贴的主张，因上诉人吴玉山被鉴定为二级伤残，根据《工伤保险条例》第35条第二款“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”之规定，上诉人吴玉山所受工伤情形不符合解除劳动关系并一次性支付伤残津贴。关于上诉人吴玉山主张给付纸尿垫费用、1-4级工伤营养补偿费用及一次性工伤医疗补助金，因没有提供证据予以证实，且无法定依据，本院对该项上诉请求不予支持。综上，原审判决正确，上诉人吴玉山的上诉请求不成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吴玉山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周立波
审 判 员 陈迎光
代理审判员 薛 龙
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 李 娜