江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣04民终1340号
上诉人（原审原告）江西赣粤高速公路股份有限公司，地址：南昌市高新区火炬大街199号赣能大厦，统一社会信用代码：91360000705501796N
法定代表人：吴克海，董事长。
委托诉讼代理人：陈群，北京市盈科（南昌）律师事务所。
被上诉人（原审被告）中康建设管理股份有限公司，地址：南昌市南昌县小蓝经济技术开发区江西省千亿建筑科技产业园B区8号中康总部大楼，统一社会信用代码：913600007633986788
法定代表人：敖翔，董事长。
委托诉讼代理人：徐建章，江西豫章律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐谦，江西豫章律师事务所律师。
上诉人江西赣粤高速公路股份有限公司因与被上诉人中康建设管理股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省彭泽县人民法院（2018）赣0430民初511号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法于2018年7月24日组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人江西赣粤高速公路股份有限公司上诉请求:撤销原审判决，判令被上诉人返还工程款5549717.72元及其利息2641665.6元，合计8191383.32元。主要理由：一、该判决认定事实错误。上诉人通过发包人江西省交通运输厅彭泽至湖口高速公路建设项目办公室（以下简称项目办）与被上诉人（承包人）签订的《合同协议书》之“专用合同条款17.6.1最终结清”明确约定：“最终结清申请单的金额以发包人上级主管部门审核和审计单位审计确认后的最终金额为准。最终结清申请单中的总金额应认为是代表了根据合同规定应付给承包人的全部款项的最后结算”。工程完工后，发包人虽然委托了江西重德工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了工程造价结算编制审核，并出具了《江西省彭泽至湖口高速公路建设项目房建工程FJ2标结算审计报告》（下称重德审计报告），但该报告只应视为工程造价的阶段性的中期咨询报告，其目的在于办理计量支付和农民工工资等，并为最终审计组织资料等。一审判决认为该报告即为最终审计报告明显错误。二、重德审计报告中所附的其自身《企业法人营业执照》和《工程造价咨询企业乙级资质证书》表明：其经营范围是“工程造价咨询；工程招标及代理；咨询服务（以上项目国家有专线规定的除外）”；其咨询资质是“乙级”。根据《工程造价咨询企业管理办法》第十九条第三款“乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务”之规定，江西重德工程造价咨询有限公司明显不具备对涉案工程造价的咨询资质；其经营范围只是工程造价的咨询，不具备对工程造价进行审核、审计的能力；其违规出具的报告无视实际施工与图纸不符却未如实调整、结算单价不实、计量不准确及重复计量等诸多问题。一审判决认为“澎湖项目应当清楚该公司资质不足仍委托其对澎湖高速公路房建工程FJ2标工程结算进行审计，就不应在该公司作出审计报告之后再以公司资质不足为由不认可其出具的审计报告”无法律依据。三、被上诉人提交的江西省交通运输厅赣交建管字【2015】28号《江西省交通运输厅关于对澎湖高速公路项目房建工程变更的批复》不能作为上诉人上级主管部门最终审核和审计单位审计确认后的最终金额依据。江西省交通运输厅不是会计师事务所，不是审计单位，无法对工程造价作出最终的决算。该批复表明的只是“变更金额13640099元”而非“增加金额13640099元”，并且没有任何“最终”、“确认”等字样或意思表示，因此，一审判决以该批复当作审计单位审计确认后的最终金额明显错误。
被上诉人中康建设管理股份有限公司答辩称，一、被答辩人认为江西重德工程造价咨询有限公司做出的审计报告系答辩人与发包人江西省交通运输厅彭泽至湖口高速公路建设项目办公室之间的中期咨询报告的说法是错误的，一审法院认定该审计报告是最后结算行为是对事实的正确认定。二、江西重德工程造价咨询有限公司的资质问题，并不能影响其出具审计报告的效力。三、江西省交通运输厅作出的赣交管字[2015]28号文，系发包人上级主管部门的审核意见，一审判决认定该批复的效力，是符合事实及法律的正确认定。综上，答辩人认为，不论被答辩人与发包人之间是否存在权利义务承继的行为，如被答辩人要代发包人行使其权利义务，那发包人与答辩人之间的一切行为，被答辩人也应该予以认可。因此，一审判决认定答辩人与发包人已经结算，重德审计报告系双方最终结算依据的行为，符合本案的事实及证据，被答辩人理应予以认可。
原审查明，江西省交通厅于2008年5月21日发赣交计字[2008]104号《关于同意成立彭泽至湖口高速公路建设项目办公室的批复》，同意成立彭湖项目办，负责该项目的前期工作和建设实施。2008年6月26日，江西省人民政府发赣府字[2008]44号《关于同意江西赣粤高速公路股份有限公司为彭泽至湖口高速公路项目业主的批复》，同意原告为彭泽至湖口高速公路项目业主，负责该项目的筹资建设和运营管理。2018年2月6日，江西省高速公路投资集团有限责任公司出具《说明》，“江西省高速公路投资集团有限责任公司是原告的控股和上级主管单位。彭湖项目办系江西省交通运输厅批准成立的负责该项目招标发包和建设结算的临时机构，其权利义务和法律责任均由原告承担。”彭湖项目办于2009年9月11日在采招网发布《彭泽至湖口高速公路房建工程国内施工招标公告》。彭湖项目办的房建工程施工招标文件第17.6.1约定“最终结算申请单的金额以发包人上级主管部门审核和审计单位审计确认后的最终金额为准。最终结清申请单中的总金额应认为是代表了根据合同规定应付给承包人的全部款项的最后结算。”2010年2月9日，彭湖项目办在其与被告签订的《合同协议书》上签章，约定彭湖项目办接受被告对该彭泽至湖口高速公路房建工程FJ2合同段施工的投标，并约定合同价为36640343元。工程施工过程中，彭湖项目办按进度支付工程款，至2016年4月27日共支付工程款49092829.42元。该工程完工后，彭湖项目办委托江西重德工程造价咨询有限公司对江西省彭泽至湖口高速公路建设项目房建工程FJ2标工程结算书进行审计。2013年1月28日江西重德工程造价咨询有限公司作出《江西省彭泽至湖口高速公路建设项目房建工程FJ2标结算审计报告》，审计结果：1、送审造价：55197833元，2、审计后工程造价：50280442.07元，3、核减金额：4917391元。2015年4月16日江西省交通运输厅作出赣交建管字[2015]28号《江西省交通运输厅关于对彭湖高速公路项目房建工程变更的批复》，内容为“彭湖项目办：你办《关于彭湖高速公路房建工程变更的报告》（赣交彭泽办字[2014]20号）收悉。经审核，同意彭湖高速公路项目……FJ2合同段变更金额13640099元，……”。2016年4月江苏正中国际工程咨询有限公司受江西省高速公路投资集团有限责任公司委托于2017年2月6日出具《关于江西省彭泽至湖口高速公路项目工程结算的审核报告》，其中FJ2标段工程审定价43543111.7元。江西省高速公路投资集团有限责任公司又委托江苏正中国际工程咨询有限公司、江苏正中会计师事务所有限公司对彭泽至湖口高速公路项目竣工决算进行审计，于2017年2月8日出具《关于彭泽至湖口高速公路项目竣工决算审计报告》。原告据此认为被告承包的FJ2工程款已超付，故起诉要求被告返还超付的5549717.72元及利息2641665.6元。
原审认为，江西省人民政府发赣府字[2008]44号《批复》，同意原告为彭泽至湖口高速公路项目业主，负责该项目的筹资建设和运营管理；而彭湖项目办是2008年成立的，负责该项目的前期工作和建设实施，属临时机构，彭湖项目办与被告签订合同所涉及的权利义务均应由该项目的业主即原告享有和承担，原、被告均应按合同约定履行义务。故被告辩称其与原告无合同关系、原告不是适格的主体的辩称意见不予采纳。本案涉及的工程是经过公开招投标的形式发包，《江西省彭泽至湖口高速公路项目房建施工招标文件》的条款对原、被告均有约束力，原、被告均应依条款约定履行义务。江西重德工程造价咨询有限公司当初是受彭湖项目办委托作出《江西省彭泽至湖口高速公路建设项目房建工程FJ2标结算审计报告》，江西重德工程造价咨询有限公司是否有资质的问题彭湖项目办应在委托前予以考虑，咨询公司的资质资料都是公开的，彭湖项目办应当清楚该公司资质上不足仍委托其对彭湖高速公路房建工程FJ2标工程结算进行审计，就不应在该公司作出审计报告之后再以公司资质不足为由不认可其出具的审计报告。江西重德工程造价咨询有限公司作出的审计报告关于房建工程FJ2标段审计后工程造价50280442.07元，超合同约定工程款13640099元，在2015年4月16日江西省交通运输厅作出赣交建管字[2015]28号《江西省交通运输厅关于对彭湖高速公路项目房建工程变更的批复》中得到认可。即彭泽至湖口高速公路项目房建工程FJ2标段工程造价50280442元的结论是经过发包人委托的审计单位审计确认和发包人上级主管部门审核并同意后的金额，符合《江西省彭泽至湖口高速公路项目房建施工招标文件》第17.6.1“最终结算申请单的金额以发包人上级主管部门审核和审计单位审计确认后的最终金额为准。最终结清申请单中的总金额应认为是代表了根据合同规定应付给承包人的全部款项的最后结算。”的约定。据此，被告辩称不存在超付工程款的理由成立，原告要求被告返还超付的工程款的诉讼请求予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告江西赣粤高速公路股份有限公司的诉讼请求。案件受理费69140元，由原告自行负担。
本案二审期间，上诉人向本院提交了以下证据：第一组证据：工程造价咨询企业乙级资质证书复印件，证明目的：一审法院认定江西重德工程造价咨询有限公司做出的审计报告错误，其只是乙级资质，该公司只能做出5000万以下的工程造价咨询业务，本案的工程造价（无论送审还是审定）都超过了5000万元，根据建设部工程造价企业管理办法的规定，江西重德工程造价咨询有限公司的审核行为无效；第二组证据：建设工程造价咨询合同（提交复印件并提交原件核对），证明：江西重德工程造价咨询有限公司没有资质作出该审计报告，并且该公司有欺诈行为（无资质），合同约定在2012年5月8日实施工程造价咨询业务，在2012年6月20日前要作出正式的审核报告，但该公司2012年12月7日才取得乙级资质证书；从该合同的签署和资质证书的有效期看，江西重德工程造价咨询有限公司取得资质报告和作出该报告只有20多天时间，江西重德工程造价咨询有限公司从未到现场进行勘验，该报告属于其胡编乱造。该报告是一个证据，证据必须具有合法性，没有资质、没有现场勘验作出的报告是违法的；第三组证据：公路工程交工验收证书，证明目的：案涉工程是2010年7月份交工（交付）；第四组证据：江西省交通运输厅赣交建管字（2018）5号文的通知，证明：案涉工程竣工时间是2017年12月份，和交工时间概念不同。竣工前双方是不可能进行结算。被上诉人质证称，对第一组证据认为其不是新证据，该证据在一审我方已经递交且双方进行质证，一审判决也进行载明，其不属于新证据。对上诉人证明目的全部不予认可，理由在答辩意见中已经阐述，不再赘述；对第二组证据真实性、合法性认可，关联性有异议，该合同是由当时业主委托工程的委托方与审计机关签订，不存在欺诈行为，应当是委托人经过衡量后作出的法律行为，如果是欺诈，按照法律规定，应当在一年内撤销，况且审计结论在取得有效资质的情况下作出，不影响结论的有效性；上诉人称审计单位没有资质、不到现场等只是上诉人的单方面说法；关于合法性，我方是指法律法规，不是规章，所以以此否定审计结论有效性不能达到上诉人的证明目的；第三组证据没有原件，三性均有异议，同时强调不管是交工还是竣工，只是说法不一样，上诉人提出工程竣工验收且在2010年7月交付上诉人使用后，在法律上已经视为竣工验收；对第四组证据的真实性认可，但以此否定竣工的问题理由同上意见，该文件没有直接说明本案争议的工程存在问题，同时交通厅已对本工程作最后的结论，通过其认可工程款的行为已经可以证明本工程是合格的。被上诉人未向本院提交新的证据。
本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、如何确定被上诉人承建涉案工程的造价，2013年1月19日的《基建施工预决算审计验证定案表》可否作为涉案工程造价的认定依据；二、上诉人是否存在超付工程款的行为。关于涉案工程的总造价如何确定的问题，本院认为，根据本案所查明的事实，涉案项目系由江西省交通运输厅批准成立的江西省交通运输厅彭泽至湖口高速公路项目建设办公室（简称“彭湖项目办”）负责，包括工程的招标发包及工程结算等相关事项，虽然上诉人经江西省人民政府批准作为涉案项目的业主，但是结合本案的实际情况，涉案项目一直系由彭湖项目办负责管理，被上诉人亦是和彭湖项目办签订了涉案工程的施工合同。被上诉人承建的涉案工程完工后，彭湖项目办委托江西重德工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，江西重德工程造价咨询有限公司于2013年1月19日出具了《基建施工预决算审计验证定案表》，确认涉案工程总造价为50280442.07元，涉案工程的建设单位即彭湖项目办、监理单位等对该定案表进行了签章确认，同时，2015年4月16日江西省交通运输厅作出的赣交建管字[2015]28号《江西省交通运输厅关于对彭湖高速公路项目房建工程变更的批复》再次对上述定案表所认定的工程造价进行了确认。综观上述事实，本院认为，江西重德工程造价咨询有限公司虽然超越有关行政规章限定的乙级资质鉴定工程造价的金额范围，但其所作出的《基建施工预决算审计验证定案表》系经建设单位彭湖项目办所委托，且已经过彭湖项目办和施工单位即本案被上诉人的共同签章确认，并经过彭湖项目办的上级单位江西省交通运输厅的确认，应视为双方对涉案工程结算造价已经协商一致，该《基建施工预决算审计验证定案表》确认的被上诉人承建涉案工程的总造价可予认定。上诉人称，涉案工程于2010年7月份交付，但于2017年12月份才竣工验收，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，被上诉人将涉案工程交付使用的时间可以作为竣工时间，上述《基建施工预决算审计验证定案表》系在2013年1月19日出具，并无不妥。另，上诉人主张江西省高速公路投资集团有限责任公司为其上级主管单位，涉案工程造价须经江西省高速公路投资集团有限责任公司审核并同意后方能予以认定，但其未提供充分的证据予以证实，本院不予采纳。综上，原审确认被上诉人的工程总造价为50280442.07元，并据此认定上诉人无超付行为，具有事实和法律依据。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费69140元，由上诉人江西赣粤高速公路股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄丽丽
审 判 员 刘克曙
审 判 员 顾佰成
二〇一八年九月二十九日
书记员代 泠