黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑民终509号
上诉人（原审被告）：林沃俤，男，1963年2月6日出生，汉族，系哈尔滨天威置业有限公司执行董事，住福建省长乐市古槐镇感恩村堤沙57号。
委托诉讼代理人：陆宇艇，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：翟丽晶，黑龙江高盛律师集团事务所律师。
上诉人（原审第三人）：上海明鹏实业有限公司，住所地上海市松江区小昆山镇鹤西街25号。
法定代表人：徐飞燕，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陆宇艇，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：翟丽晶，黑龙江高盛律师集团事务所律师。
上诉人（原审第三人）：徐飞燕，女，1971年7月30日出生，汉族，系上海明鹏实业有限公司董事长，住上海市静安区江宁路881弄24号。
委托诉讼代理人：陆宇艇，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：翟丽晶，黑龙江高盛律师集团事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林振瑞，男，1952年7月6日出生，汉族，系哈尔滨天威置业有限公司董事长，住福建省福州市仓山区城门镇前锦村岐尾17号。
委托诉讼代理人：陈敏，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张辉宇，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。
原审第三人：哈尔滨天威置业有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区通达街347号6层B座。
法定代表人：林振瑞，该公司董事长。
原审第三人：上海比昂建筑装潢工程有限公司，住所地上海市杨浦区鞍山二村61号3室。
法定代表人：黄依明，该公司董事长。
上诉人林沃俤、上海明鹏实业有限公司（以下简称明鹏公司）、徐飞燕因与被上诉人林振瑞及原审第三人哈尔滨天威置业有限公司（以下简称天威公司）、上海比昂建筑装潢工程有限公司（以下简称比昂公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民初836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林沃俤、明鹏公司、徐飞燕的委托诉讼代理人陆宇艇、翟丽晶，被上诉人林振瑞的委托诉讼代理人陈敏、张辉宇，原审第三人比昂公司的法定代表人黄依明到庭参加诉讼，原审第三人天威公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林沃俤、明鹏公司、徐飞燕上诉请求：一、依法撤销一审判决，对本案依法改判；二、一、二审诉讼费由林振瑞承担。事实和理由：一、林振瑞在未履行股东代表诉讼前置程序的情况下提起诉讼违法，其主体不适格。一审法院依据林振瑞在开庭后补充提供、形成于一审开庭后的监事《情况说明》对违法程序进行追认，事实认定错误且严重违背诉讼程序，该诉讼行为属于公法范畴，不能通过追认进行补正。二、林沃俤已经举证证明款项合理用途，一审法院凭主观判定款项划付“没有必要”不当。首先，林沃俤在其任职期间，因天威公司涉仲裁案件，诸多账户被法院查封影响正常经营，故天威公司诸多支出均从林沃俤账户支出。天威公司向林沃俤支付每笔款项都有凭证或内部审批文件，且每笔款项明细及用途均有监事方良根等天威公司人员签字确认。其次，在支出客观存在的情况下，天威公司除向林沃俤支付该类款项外，并未再向其他任何第三方支付该类费用，也说明该类款项已由林沃俤在收到天威公司款项后代为支付。第三，一审法院要求林沃俤举证证明收到款项后实际支出情况，林沃俤找到相关证据后与一审法官联系，同时将材料邮寄至一审法院，一审法院却拒收，而这些证据足以推翻一审法院对案件的认定。三、天威公司与明鹏公司、比昂公司、徐飞燕之间的纠纷与本案无关，且未完成股东代表诉讼前置条件，应当另案处理。首先，明鹏公司、比昂公司、徐飞燕不符合第三人条件，不应当作为第三人参与一审诉讼。即使明鹏公司、比昂公司、徐飞燕与天威公司存在纠纷，也应当另案处理。其次，本案系股东代表诉讼，林振瑞代表天威公司诉请明鹏公司、比昂公司、徐飞燕承担侵权责任未满足《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）规定前置程序条件。最后，林沃俤受天威公司股东共同委托全权管理公司，现新证据可以证明天威公司向明鹏公司、比昂公司、徐飞燕划付的每笔款项均有相应单据，且林沃俤所受委托包括了公司资金流转在内的公司全部事务，故林沃俤不应承担连带返还责任。四、林振瑞并未完成其主张侵权行为的全部举证责任。本案系侵权责任纠纷，林振瑞主张林沃俤违反规定给天威公司造成损失，但却未能证明林沃俤存在行为违法性、给天威公司造成损失这些侵权责任基本要件，证据不足且与客观事实不符。五、天威公司的相关财务凭证不在林沃俤一方，现一审法院仅凭天威公司向林沃俤的付款记录，而未通过司法审计等方式查清案件事实，即对损害金额作出认定不当。六、林振瑞诉讼请求已超过两年诉讼时效。案涉所有款项均发生在2014年3月27日至2015年6月24日之间，而林振瑞于2015年5月13日强行接管天威公司，介入天威公司经营管理，但是直至本案诉讼期间林振瑞从未就本案所涉事实主张过任何权利，其2017年6月打印天威公司银行流水属于为本次诉讼准备证据材料，而非林振瑞知情时间，一审法院以该时间作为诉讼时效起算点不当。
林振瑞辩称，一、林振瑞提起本案诉讼依法履行了法定的前置程序。公司监事方良根本人的《情况说明》确认，其收到林振瑞《关于公司监事依法履行监事职责之请求书》通知他代表公司起诉林沃俤的时间是2017年10月，本案提交法院正式立案时间是2017年12月6日，已经超过30日以上，另方良根本人拒绝在通知上签字这一行为本身，已经表明其本人拒绝提起诉讼，故本案具备了股东代表诉讼的前置条件。二、林振瑞的诉讼主张没有超过诉讼时效期间。2017年10月20日是公司诉讼权利保护的诉讼时效起算时间。本案公司财产被林沃俤挪用、侵害的事实发生在2014年3月27日至2015年6月24日期间，直到2017年10月20日，公司通过打印上海浦东发展银行股份有限公司哈尔滨爱建支行（以下简称浦发银行哈尔滨爱建支行）账户资金收支流水单，发现林沃俤挪用公司百笔资金到自己和第三人账户内，公司自此才知道挪用侵占公司资金的具体侵权主体及数额，因此该日期是公司诉讼权利保护的时效起算时间。另公司监事拒绝履行代表公司起诉林沃俤的时间，是股东林振瑞提出股东代表诉讼的诉讼时效起算时间。无论是公司权利主张的诉讼时效，还是林振瑞作为股东代表诉讼主张的诉讼时效都没有超过法定的两年保护期限。三、林沃俤没有就其账户内来自公司的资金是否支出及具体去向举示相关证据，不能证明其来自公司的资金均用于公司支出，应承担挪用资金的返还法律后果。四、明鹏公司、比昂公司及徐飞燕作为本案无独立请求权的第三人参加诉讼，并承担相应资金的返还后果，符合法律规定。
比昂公司述称，黄依明是比昂公司的法定代表人，2013年4月3日天威公司形成股东会决议，股东一致同意由天威公司补贴给黄依明个人1200万元，比昂公司案涉的这笔账也是基于天威公司优先偿还黄依明的前提下产生的。黄依明有权利指定将款项划到哪个账户上。
天威公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
林振瑞向一审法院起诉请求：1.判令林沃俤返还挪用、侵占天威公司的资金3,252,450.69元并赔偿利息损失（自资金被占用日2015年6月25日起，按人民银行同期贷款利率计算至实际返还日止）；2.判令林沃俤与明鹏公司连带返还挪用、侵占天威公司的资金13,792,722元并赔偿利息损失（自资金被占用日2015年5月22日起，按人民银行同期贷款利率计算至实际返还日止）；3.判令林沃俤与比昂公司连带返还挪用、侵占天威公司的资金1,137,117元并赔偿利息损失（自资金被占用日2015年5月23日起，按人民银行同期贷款利率计算至实际返还日止）；4.判令林沃俤与徐飞燕连带返还挪用、侵占天威公司的资金1,075,028元并赔偿利息损失（自资金被占用日2015年2月14日起，按人民银行同期贷款利率计算至实际返还日止）；5.判令林沃俤承担本案诉讼费；6.判令天威公司支付林振瑞为主张公司权利所支付的律师费20万元。
一审法院认定事实：2005年6月29日，天威公司注册登记设立，注册资本金为1000万元，股东为黄依明、胡登而、蔡抗。2006年6月22日，公司注册资本变更为6000万元。此后天威公司股东多次变更。2014年3月26日，天威公司股东变更为林振瑞、黄依明，各持天威公司50%股权，法定代表人林振瑞，董事会成员为林振瑞、黄依明和林沃俤，公司监事为方良根。2014年3月27日，天威公司两名股东作出股东会决议：推选林沃俤为公司执行董事、总经理，林沃俤根据《公司法》和公司章程的约定，代表公司履行公司经营一切事务。在林沃俤经营管理天威公司期间，2014年3月27日至2015年6月24日，林沃俤将天威公司账户内的资金分74笔转入其在中国工商银行，卡号分别为6222083500003715490、6222020200023108877、6222083500004099803个人名下的银行卡内，转款总额为3,252,450.69元；2014年3月28日至2015年5月21日，林沃俤将天威公司账户内的资金分20笔转入明鹏公司在中国工商银行上海市静安寺支行（以下简称工行上海市静安寺支行），账号为1001255309206971262账户内，转款总额为13,792,722元；2014年9月1日至2015年5月22日，林沃俤将天威公司账户内的资金分16笔转给比昂公司上海浦东发展银行股份有限公司上海江宁支行，账号为98470155300000782和中国民生银行股份有限公司上海市南支行，账号为0210014180000879账户内，资金总额为1,137,117元；2014年3月27日至2015年2月13日，林沃俤将天威公司账户内的资金分3笔转给徐飞燕工行上海市静安寺支行，账号为6222081001000689798及招商银行的账号为4391880080013067账户内，转款总额为1,075,028元。在林沃俤经营管理天威公司期间，明鹏公司分31笔向天威公司账户转款共计4,254,705.37元；比昂公司分17笔向天威公司账户转款1,205,000元，林沃俤分4笔向天威公司账户转款共计1,290,000元、2014年12月22日林沃俤向天威公司账户退款2笔共计210,419元。2017年10月，林振瑞将《关于公司监事依法履行监事职责之请求书》交给天威公司监事方根良，因方根良未签字，又通过邮政EMS特快专递的方式邮寄给方良根，方良根于2017年11月25日签收。另查明，黄依明与徐飞燕系夫妻关系，明鹏公司的法定代表人为徐飞燕，股东为黄依明和徐飞燕；比昂公司的法定代表人为黄依明，股东为明鹏公司、上海彼洋咖啡食品有限公司、香港日进装潢设计有限公司。再查明，为本案诉讼林振瑞向黑龙江朗信银龙律师事务所支付律师费20万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、林振瑞起诉是否符合股东代表诉讼的程序条件；二、林沃俤是否存在挪用侵占天威公司资金的行为，明鹏公司、比昂公司、徐飞燕是否应承担连带返还责任；三、本案是否超过诉讼时效期间。关于林振瑞起诉是否符合股东代表诉讼的程序条件的问题。《公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第一百五十一条第一款、第二款规定：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事会、不设监事会的有限责任公司的监事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，林振瑞作为持有天威公司50%股权的股东，已书面请求公司监事方根良对于林沃俤侵害天威公司权益的行为提起诉讼，因天威公司监事方根良在法律规定的三十日内未提起诉讼，故林振瑞代表公司提起诉讼符合法律规定的程序。林沃俤抗辩称天威公司监事方根良在2017年11月25日收到林振瑞邮寄的请求书，林振瑞于2017年12月6日起诉，不满三十日。林振瑞已提交天威公司监事方良根于2018年3月22日出具的情况说明，方良根确认在2017年10月份即收到了林振瑞签字的《关于公司监事依法履行监事职责之请求书》，要求其代表公司起诉林沃俤，因方根良未签字，林振瑞才又通过邮政EMS特快专递的方式邮寄给方良根，可见方良根作为公司的监事，在收到林振瑞要求其起诉林沃俤的书面请求后三十日内，并没有提起诉讼，林沃俤的抗辩，不予支持。关于林沃俤是否存在挪用侵占天威公司资金的行为，明鹏公司、比昂公司、徐飞燕是否应承担连带返还责任的问题。林振瑞已举示证据证明在林沃俤经营管理天威公司期间，林沃俤未经股东会同意，将天威公司账户内的资金转入其个人名下的银行卡和明鹏公司、比昂公司和徐飞燕账户内，林沃俤、明鹏公司、比昂公司以及徐飞燕均认可收到天威公司的转款，林沃俤抗辩天威公司转到林沃俤个人卡内的款项用于天威公司的日常经营支出。天威公司的经营支出应由天威公司账户支付，没有必要从天威公司账户转至林沃俤账户，再由林沃俤从其账户支出，且林沃俤也未举证证明其收到上述款项后是如何支出的，故林沃俤的此项抗辩主张不成立，不予支持。另林沃俤抗辩其收到的部分款项已退回210,419元、又转给天威公司1,290,000元，总计1,500,419元。林振瑞承认天威公司已收到上述款项，但主张林沃俤转给天威公司的款项与本案无关，但林振瑞未举证证明林沃俤转给天威公司该部分款项的性质，故林沃俤的此项抗辩理由成立，予以支持。林沃俤退回和转给天威公司账户内的1,500,419元从天威公司转给林沃俤卡内的3,252,450.69元款项中扣除后为1,752,031.69元，故林振瑞主张林沃俤返还天威公司资金1,752,031.69元和利息损失的诉请,予以支持。明鹏公司、比昂公司、徐飞燕承认收到天威公司的转款，但主张该款项是双方拆借款或其他往来款，但明鹏公司、比昂公司、徐飞燕未举证证明双方存在借款关系和其他业务往来，林沃俤也未举证证明其将天威公司资金转给明鹏公司、比昂公司、徐飞燕的法律依据或者合同依据，林沃俤未经股东会同意，擅自将天威公司资金转给第三人使用，故林沃俤应与第三人承担连带返还责任。因在此期间天威公司亦收到明鹏公司转款4,254,705.37元、比昂公司转款1,205,000元，林振瑞承认天威公司收到明鹏公司和比昂公司转款，主张该部分款项与本案无关，因林振瑞未举证证明天威公司收到明鹏公司和比昂公司转款的用途，明鹏公司转款4,254,705.37元从天威公司给明鹏公司转款总额13,792,722元中扣除后为9,538,016.63元，故林振瑞主张林沃俤与明鹏公司承担连带返还天威公司资金9,538,016.63元的主张，予以支持。因比昂公司给天威公司转款金额高于天威公司给比昂公司的转款金额，故林振瑞主张林沃俤与比昂公司承担连带返还责任，不予支持。因徐飞燕已收到天威公司的转款1,075,028元，故林振瑞主张林沃俤与徐飞燕连带返还1,075,028元，予以支持。关于本案是否超过诉讼时效期间的问题。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百三十五条规定：向人民法院请求保护权利的诉讼时效期限为二年，法律另有规定的除外。《民法通则》第一百三十七条规定：诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案的诉讼时效应从林振瑞知道或者应当知道林沃俤损害公司利益之日起计算，2017年6月林振瑞通过打印天威公司上海浦东发展银行股份有限公司哈尔滨哈西支行（以下简称浦发银行哈尔滨哈西支行）账户资金收支流水单，才发现林沃俤把公司资金转走的事实，此时诉讼时效起算，至2017年12月6日起诉，未超过诉讼时效期间二年。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第二十四条“符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼”和第二十六条“股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用”的规定，本案林振瑞诉请天威公司承担的律师费属于股东因参加诉讼支付的合理费用，予以支持。判决：一、林沃俤于判决发生法律效力后十日内偿还天威公司1,752,031.69元并赔偿利息损失（自2015年6月25日起至实际返还日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、林沃俤与明鹏公司于判决发生法律效力后十日内连带返还天威公司9,538,016.63元并赔偿利息损失（自2015年5月22日起至实际返还日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、林沃俤与徐飞燕于判决发生法律效力后十日内连带返还天威公司1,075,028元并赔偿利息损失（自2015年2月14日起至实际返还日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、天威公司于判决发生法律效力后十日内给付林振瑞为主张公司权利所支付的律师费20万元；五、驳回林振瑞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费149,896.28元，由林沃俤负担98,405.84元，明鹏公司对其中78,657.92元承担连带给付责任，徐飞燕对其中15,812.16元承担连带给付责任；天威公司负担4,300元；林振瑞负担47,192.44元。
本院二审期间，林沃俤、明鹏公司、徐飞燕围绕上诉请求提交了以下证据：证据一、林沃俤款项支出凭证。该组证据意在证明天威公司向林沃俤支出的款项均用于公司经营，且林沃俤在收到款项后经该公司管理层审批；证据二、股东会决议。该证据意在证明按照天威公司股东会决议的约定，天威公司补贴股东黄依明1200万元，天威公司向明鹏公司、徐飞燕支付的款项系补贴款。本院组织当事人进行了证据交换和质证，林振瑞对证据一、二的来源及其真实性、关联性均有异议。比昂公司对证据一、二没有意见。对当事人争议的以上证据，本院认定如下：证据一因林振瑞对该组证据的来源、真实性及关联性均有异议，且该组证据并非林沃俤所转款项的直接付款凭证，亦非来自于天威公司的会计账簿，而系林沃俤自行保存自行记录，从证据的证明力分析，不能确认该组证据与林沃俤所转款项之间具有关联性，亦不能证明二者系同一笔款项，且林沃俤关于其转款原因系因公司涉诉而将资金转入个人卡内体外循环的主张亦不具有客观性及合理性，本院对该组证据不予采信。证据二系天威公司的股东会决议，该决议作出的时间系2013年4月3日，决议所涉的拟补贴给黄依明个人的人民币1200万元附有支付条件、支付时间及生效条件等内容，尤其是该股东会决议第五条“此决议在各股东签字后，三十日内股东黄依明，应到哈尔滨公安部门办理好撤诉、销案的相关手续。逾期不办理，本股东会决议自动失效”的内容对该决议失效的具体情形亦作出明确界定，本案审理中，林沃俤、明鹏公司、徐飞燕并未能举示证据证明给付以上补贴款的条件已成就并应实际给付，且本案林沃俤转给明鹏公司及徐飞燕的款项转款时间、接受款项的主体和金额均与股东会决议中补贴款的给付时间、接受主体和金额均不同，不能证明二者系同一款项，故本院对该证据亦不予采信。
本院二审认定的事实与一审法院认定的一致。
本院认为，本案的焦点问题，一是林振瑞提起本案之诉是否符合法律规定；二是林沃俤与明鹏公司、徐飞燕是否应承担返款责任；三是林振瑞提起的诉讼是否超过诉讼时效期间。
关于林振瑞提起本案之诉是否符合法律规定问题。依据《公司法》第一百四十九条及第一百五十一条的规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。有限责任公司的股东可以书面请求不设监事会的公司监事向人民法院提起诉讼，监事收到股东的书面请求拒绝提起诉讼或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即起诉将会使公司利益受损的，股东有权以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案林振瑞作为持有天威公司50%股权的股东，在履行了向公司监事方良根提起书面请求，要求方良根对林沃俤侵害天威公司权益的行为提起诉讼，而方良根未提起诉讼的情况下，以自己的名义直接向人民法院提起本案之诉符合法律规定。且以上关于损害公司利益责任之诉前置程序的规定，立法本意系基于理顺公司内部治理、强化公司决策机关的责任意识而设定的具有释明性、指引性的条文，并非是强制性的规范程序，而且以上规定中还明确了情况紧急不受前置程序约束的例外情形，故损害公司利益责任之诉的主体并非一定履行前置程序，在特殊情况下亦可直接提起赔偿诉讼。林沃俤、明鹏公司、徐飞燕关于林振瑞未履行前置程序，其提起本案诉讼违法及主体不适格的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。
关于本案林沃俤与明鹏公司、徐飞燕是否应承担返款责任问题。本案林沃俤、明鹏公司、徐飞燕对林振瑞主张的林沃俤经营期间将天威公司账户内的资金转入到其个人名下的银行卡内及转入到明鹏公司、徐飞燕账户内的事实及金额并无异议，林沃俤主张转入自己银行卡内的款项系用于公司经营，林沃俤、明鹏公司、徐飞燕主张转入明鹏公司、徐飞燕账户内的款项系拆借及给付黄依明的补贴款，但林沃俤、明鹏公司、徐飞燕所举示的证据并不能证明以上事实存在，故一审法院认定林沃俤未经股东会同意，擅自将天威公司账户内的资金转入其个人和明鹏公司、徐飞燕账户内的行为损害了天威公司的利益，应承担返还责任并无不当。明鹏公司与徐飞燕在未能举证证明其收到天威公司的款项具有法律依据及合同依据的情况下，亦应与林沃俤共同对各自所转入的款项及利息损失承担返还责任。
关于林振瑞提起的诉讼是否超过诉讼时效期间问题。《民法通则》及《中华人民共和国民法总则》对诉讼时效的起算时间都明确规定为自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算，损害公司利益责任之诉的诉讼时效期间的起算时间亦是如此，应当从公司知道或应当知道其权利受到损害之日起计算诉讼时效。本案系林振瑞提起的损害公司利益责任之诉，林振瑞作为天威公司的法定代表人其知道公司权利被侵害之日即应为公司知道其权利被侵害之日，亦为本案诉讼时效的起算之日。本案林振瑞是在2017年6月、2017年10月通过打印天威公司浦发银行哈尔滨哈西支行及浦发银行哈尔滨爱建支行的账户资金收支流水单明确知道本案所涉的林沃俤与明鹏公司、比昂公司及徐飞燕之间损害公司利益的行为及转款的具体事实及准确数额，故本案的诉讼时效期间应从2017年6月起算，至2017年12月6日林振瑞提起诉讼，并未超过诉讼时效期间。林沃俤、明鹏公司、徐飞燕关于林振瑞提起的诉讼已超过两年诉讼时效的主张不能成立。
综上所述，林沃俤、明鹏公司、徐飞燕的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由林沃俤、上海明鹏实业有限公司、徐飞燕各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 才桂平
审 判 员 马晓瑞
审 判 员 王景波
二〇一八年九月十七日
法官助理 周纹婷
书 记 员 金 鑫