温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终01015号
上诉人（原审原告）：张嘉倪。
委托代理人：饶进锋，北京庞标律师事务所律师。
委托代理人：李媛媛，北京庞标律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温州叶同仁中医门诊部有限公司，住所地：温州市鹿城区。
法定代表人：王崇焕，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：温州叶同仁综合门诊部有限公司，住所地：温州市鹿城区。
法定代表人：王崇焕，该公司董事长。
上述两位被上诉人共同委托代理人：陈文克，张芹，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
上诉人张嘉倪因名誉权纠纷一案，不服鹿城区人民法院（2015）温鹿民初字第2236号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，原告为演员。2015年5月22日，原告委托肖娟娟到北京市方正公证处进行浏览网页证据保全的公证。后北京市方正公证处于2015年5月30日出具（2015）京方正内民证字第65666号《公证书》，公证书载明：在搜索栏中输入“http∶／／www.pifu580.com／ttz／3671.html”可以连接到“去痣哪家医院好-
温州叶同仁中医美容门诊”；在搜索栏中输入“http∶／／www.pifu580.com／queban／zdzz／4347.html”可以连接到“雀斑样痣，到底是雀斑？还是痣？-温州叶同仁中医美容门诊”；在搜索栏中输入“http∶／／www.pifu580.com／qcd／zlcs／553.html”可以连接到“http∶／／www.pifu580.com／qcd／zlcs／553.html”；继续点击上述三处链接浏览网页可以显示原告在百度图片中搜索原告所得的图片。原告认为两被告未经原告允许擅自使用其照片用于商业宣传侵犯了原告的肖像权和名誉权，遂向法院起诉。
原判另查明，“www.pifu580.com”网站在工业和信息化部的ICP／IP地址／域名信息备案管理系统中登记的主办人为王素瑜。
原判还查明，原告为此次公证支付公证费1000元，为此次诉讼花费交通费及住宿费共594元。
原判认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张两被告在其所属的网站“www.pifu580.com”上擅自使用原告的照片用于广告宣传，但未能提供充足的证据证明上述网站系两被告创办或上述网站中所发布的涉案链接中的广告系两被告发布，且根据两被告提供的证据，上述网站工业和信息化部的ICP／IP地址／域名信息备案管理系统中登记的主办人为王素瑜，并非两被告，故原告主张两被告存在在上述网站中擅自使用原告的照片的侵权行为，依据不足，不予支持；因原告未能证明两被告存在侵权行为，故其要求两被告在全国公开发行的报纸上公开赔礼道歉及赔偿其经济损失、精神抚慰金、维权成本损失，依据不足，不予支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：驳回原告张嘉倪的诉讼请求。案件受理费人民币1065元，减半收取为532.5元，由原告张嘉倪负担。
宣判后，张嘉倪不服，向本院提出上诉称：一、一审法院查明事实有误。原告在一审过程中，依法向法院提交涉案公证书，涉案网站页面明确载明其宣传的主要内容均直接指向本案的二被上诉人，均足以证明二被告为涉案网站广告的广告主、广告受益人，具体事实证据如下：1.涉案网站（www.pifu580.com和www.0577pfk.com）名称显著标注有：温州叶同仁中医门诊部、温州叶同仁综合门诊部有限公司旗下机构；2.涉案网站（www.pifu580.com和www.0577pfk.com）右上角“美丽咨询／预约热线：0577-88877472、8886×××3”，一审庭审中，被上诉人认可该电话的确为被上诉人“温州叶同仁综合门诊部有限公司”所有；3.涉案网站（www.pifu580.com和www.0577pfk.com）左侧广告飘窗上，头像为“李建邦”的医生也是二被告的副主任医生，一审法院也就此询问过被上诉人；4.涉案网站（www.pifu580.com和www.0577pfk.com）左侧广告飘窗上，“微信公众平台二维码”，微信公众认证账号主题为：温州叶同仁综合门诊部有限公司，客服电话：0577-8887****、8886×××3，点击：“温州叶同仁综合门诊部有限公司”认证详情：工商执照注册号：330302000096413，和被上诉人温州叶同仁综合门诊部有限公司在工商机关登记备案的工商注册号一致；5.涉案网站（www.pifu580.com和www.0577pfk.com）“走近叶同仁”，介绍的涉案网站所指向的内容也直接指向被上诉人：温州叶同仁综合门诊部有限公司；6.涉案网站（www.pifu580.com和www.0577pfk.com），宣传的涉及的地址：“浙江温州市鹿城区人民路开太百货对面叶同仁内中医美容科”，一审庭审中被上诉人认可该地址的确为被上诉人“温州叶同仁综合门诊部有限公司”所有；7.涉案网站（www.pifu580.com和www.0577pfk.com）涉嫌侵权页面的侵权文章中，分别出现了：“编辑：温州叶同仁”、“温州叶同仁美容门诊专家李建邦医生指出”、“温馨提示：温州叶同仁中医美容门诊……拨打咨询热线0577-88877472、8886×××3”等等内容；8.涉案网站（www.pifu580.com和www.0577pfk.com）上所有的涉案侵权文章在一审开庭时均已删除，如涉案网站与被上诉人无关，出现此结果并不符合常理。二、一审法院错误的适用法律。本案双方争议的焦点为涉案网站涉嫌使用原告的肖像用做二被上诉人主经营的商业宣传，是否侵犯上诉人肖像权、名誉权的问题。根据2015年9月1日起正式实施的《中华人民共和国广告法》第二条“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”之规定，上述事实，足以认定二被告为涉案网站的“广告主”。此外，该条还明确：“本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。”结合本案事实，不论涉案广告是由被上诉人主动发布，还是委托、授意他人发布，依法也应当认定其为涉案广告的“广告发布者”。一审判决认为：“（上诉人）未能提供充足的证据证明上述网站系两被上诉人创办或者上诉网站中所发布的涉案链接中的广告系两被告发布……”，上诉人认为，该说法偷换认定侵权行为的基本构成要素。首先：是否使用自己的名称来创办涉嫌侵权的网站，并非是认定是否为侵权行为人唯一要件。作为广告主的二被上诉人，并不当然必须要用自己的名称来创办网站，但这并不能否认其涉案网站广告主的基本事实；其次，是否由自己来发布涉案广告，也并非是认定是否为侵权行为人的唯一要件。作为广告主的二被上诉人，并不当然必须要自己来发布涉案的广告，也完全存在委托、授意他人代为发布广告的行为，但这也并不能否认其为涉案网站广告发布者的基本事实。最后，涉案网站上宣传内容均为正面宣传，并不存在对上诉人有任何歪曲、恶意中伤等等的负面内容，且涉案网站宣传的联系电话、联系地址、主营业务内容均直接指向被上诉人，被上诉人系涉案广告宣传直接、且唯一的受益人，被上诉人对涉案侵权行为并无授意、亦不知情的抗辩并没有逻辑，也不符合客观常理。上诉人认为，关于在“广告中未经同意使用他人名义或者形象”的侵权行为主体的认定，应当通过“广告主、广告经营者、广告发布者”三个主体来确定，涉案网站的ICP登记备案主体为个人，充其量其仅为“广告经营者”。2015年9月1日起正式实施的《中华人民共和国广告法》第六十九条“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：……（四）在广告中未经同意使用他人名义或者形象的；……”之规定，在广告中侵犯他人肖像权的行为主体认定包括“广告主、广告经营者、广告发布者”，在广告中构成侵权的，三者之间依法应当承担的是连带赔偿责任，在确定涉案广告构成侵权的情况下，上诉人有权向“广告主、广告经营者、广告发布者”三方或者三方中的任何一方主张侵权赔偿责任。综上，请求撤销原审判决，发回重审或者依法改判二被上诉人在全国公开发行的报纸上向原告公开赔礼道歉，致歉内容应包含本案判决书案号和判决书的主要内容，致歉版面面积不小于：6.0cm×9.0cm（名片大小）；两被告向原告赔偿经济损失10万元、精神损失抚慰金3万元，维权成本合理开支3000元，以上各项共计133000元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人温州叶同仁中医门诊部有限公司答辩称：一、涉案网站上均没有涉及温州叶同仁中医门诊部有限公司的任何信息，涉案网站所载明的联系电话、地址均不是温州叶同仁中医门诊部有限公司的，在网站中也没有出现温州叶同仁中医门诊部有限公司的名称，因此涉案网站与温州叶同仁中医门诊部有限公司没有任何关联性。二、温州叶同仁中医门诊部有限公司并非涉案网站的开办者、经营者，也没有授权其他任何第三方去经营和开办网站，更没有从涉案网站中获取任何利益。并非侵权的主体。
被上诉人温州叶同仁综合门诊部有限公司答辩称：涉案网站并非温州叶同仁综合门诊部有限公司开办、经营，温州叶同仁综合门诊部有限公司也没有授权他人去经营和开办网站，虽然涉案网站相关的信息有出现温州叶同仁综合门诊部有限公司的名称，但是温州叶同仁综合门诊部有限公司并没有因此从该涉案网站中获益，温州叶同仁综合门诊部有限公司也是因为本案才知道相关的信息被他人冒用，进行违法的行为。涉案网站的开办者是2个个人，这2个自然人与温州叶同仁综合门诊部有限公司不存在任何关系，温州叶同仁综合门诊部有限公司没有授权该2人进行开办涉案网站。一审法院在说理部分已经非常明确了上诉人举证不能，判决书对于事实和说理已经详细了载明。综上所述，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审经审理查明的事实与一审相同。
二审另查明：在一审诉讼时，相关网站已打不开，侵权行为已经停止。
在二审诉讼中，上诉人撤回了对温州叶同仁中医门诊部有限公司的诉讼请求。
本院认为，一、本案争议焦点为温州叶同仁综合门诊部有限公司是否为广告主。《广告法》第二条规定，广告主，是指为推销商品或者服务，自行或委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。本院认定，温州叶同仁综合门诊部有限公司系涉案广告的实际收益者。根据一审查明的事实，涉案网站的广告信息，最终均明确指向温州叶同仁综合门诊部有限公司；如咨询／预约热线、客服电话、李建邦医生、微信公众平台二维码、工商执照注册号330302000096413以及营业地址等均与温州叶同仁综合门诊部有限公司有关。由于广告内容均系正面宣传温州叶同仁综合门诊部有限公司或推销该公司的医疗服务。被上诉人温州叶同仁综合门诊部有限公司则否认系其广告主，那么唯一的可能性是第三人恶意冒充温州叶同仁综合门诊部有限公司发布广告，故意侵犯他人合法权益。从日常生活经验法则看，这种可能性极少。作为唯一受益者的温州叶同仁综合门诊部有限公司有责任提供反证，证明系他人恶意冒充其发布广告，不能反证的，应以举证不能论。从高度盖然性角度，本院推定，广告的受益人即系广告的实际广告主。二、广告内容是否侵犯原告的合法权益。《中华人民共和国民法通则》第一百条之规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第139条规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。根据本案查明的事实，可以认定温州叶同仁综合门诊部有限公司发布的广告侵犯了原告的肖像权。《中华人民共和国广告法》第六十九条之规定，广告主、广告经营者、广告发布者在广告中未经同意使用他人名义或者形象的，应依法承担民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，温州叶同仁综合门诊部有限公司应承担停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉的侵权责任。鉴于在诉讼时，相关网站已打不开，侵权行为已经停止。则温州叶同仁综合门诊部有限公司只需承担赔偿损失、赔礼道歉的侵权责任。其中的损失根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十条之规定，依据温州叶同仁综合门诊部有限公司的过错程度、使用肖像的位置和作用、行为造成的损害结果、张嘉倪的知名度及可能的获利等情况综合酌定4万元；同时根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条之规定，酌情赔偿被侵权人精神损害赔偿费1万元，同时应当在全国性的媒体上发布赔礼道歉的声明。关于原告主张的维权合理开支，本院在赔偿损失部分已经予以综合考虑，因此不另行予以赔偿。三、广告内容是否侵犯原告名誉权，本院认为，虽网站内容上使用了原告照片作为配图，但文章中无任何文字对原告的人格予以贬低，不足以降低上诉人的社会声望和评价，不至于损害上诉人的名誉权，故上诉人诉称温州叶同仁综合门诊部有限公司侵犯名誉权，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由大部分成立，本院依法予以支持。据此，《中华人民共和国民法通则》第一百条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第139条、《中华人民共和国广告法》第六十九条第（四）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）、（七）项、第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、撤销鹿城区人民法院（2015）温鹿民初字第2236号民事判决；
二、被告温州叶同仁综合门诊部有限公司在本判决生效后十五日内在温州日报上刊登一次声明，向原告公开赔礼道歉，致歉内容应包含本案判决书案号和判决书的主要内容，致歉版面面积不小于：6.0cm×9.0cm，刊登费用由被告温州叶同仁综合门诊部有限公司承担；逾期不履行以上内容的，原告可以申请本院选择两家全国发行的报刊予以同时刊登致歉声明，费用由温州叶同仁综合门诊部有限公司承担。
三、被告温州叶同仁综合门诊部有限公司于本判决生效后十五日内向原告赔偿经济损失4万元、精神损失抚慰金1万元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费532.5元，被上诉人承担232.5元；上诉人负担300元；二审诉讼费1065元，由被上诉人承担465元；上诉人负担600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 宇
代理审判员 潘文舒
代理审判员 丁 虹
二〇一六年三月四日
代书 记员 刘颖颖