广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第583号
上诉人（原审被告）佛山市欣昊机械有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人鲍先彪。
委托代理人吴健锋，广东中信致诚律师事务所律师。
委托代理人林锐钊，广东中信致诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄汉勤，男，1969年8月3日出生，住广西平果县。
委托代理人韩祖光，广东信孚律师事务所律师。
上诉人佛山市欣昊机械有限公司（以下简称欣昊公司）因与被上诉人黄汉勤劳动争议一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法民一初字第591号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依照《广东省工伤保险条例》第九条、第二十五条、第二十六条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、被告佛山市欣昊机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付后续治疗费25000元予原告黄汉勤。二、被告佛山市欣昊机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资38368元予原告黄汉勤。三、被告佛山市欣昊机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金30501元予原告黄汉勤。四、被告佛山市欣昊机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性工伤医疗补助金6778元予原告黄汉勤。五、被告佛山市欣昊机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残就业补助金27112元予原告黄汉勤。六、被告佛山市欣昊机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院伙食补助费1890元予原告黄汉勤。七、被告佛山市欣昊机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付护理费2700元予原告黄汉勤。八、被告佛山市欣昊机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付医疗费1073.17元予原告黄汉勤。九、确认原告黄汉勤与被告佛山市欣昊机械有限公司于2013年5月29日解除劳动关系。十、驳回原告黄汉勤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由被告负担，被告应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。本案鉴定费4155.2元（2355.2元＋1800元）（原告已垫付），由被告负担，被告应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付原告。”
欣昊公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、黄汉勤的受伤不属于工伤，不应享受工伤保险待遇。首先，欣昊公司认为其与黄汉勤不存在劳动关系。其次，就算双方存在劳动关系，但黄汉勤未经欣昊公司的允许擅自进行切割作业、违规操作，故黄汉勤的受伤不属于工伤。
二、黄汉勤的各项费用请求没有依据，应依法驳回。因双方不存在劳动关系，故其各项费用请求没有依据，就算是双方存在劳动关系，但原审判决欣昊公司需承担费用也过高。第一，关于后续治疗费问题。欣昊公司无需向黄汉勤支付后续治疗费。首先，法无明文规定。《工伤保险条例》或者其他法律法规均没有规定后续治疗费用由用人单位承担，况且该费用也尚未实际支出，原审判决要求欣昊公司承担显失公平。其次，假设黄汉勤获取一次性工伤医疗补助金，该补助金应属于劳动关系解除或者终止后的一种医疗费用的概略补偿。如果存在后续治疗费用，该一次性工伤医疗补助金足以填补后续治疗的损失。黄汉勤在领取了一次性工伤医疗补助金后，再向欣昊公司主张后续医疗费是不合理的。最后，即使黄汉勤领取的一次性工伤医疗补助金不足以支付后续治疗费用，欣昊公司也只需就超出医疗补助金的范围承担责任。且关于后续治疗费，从病历显示最高也只有20000元，故鉴定结论对后续治疗费25000元认定过高。第二，关于停工留薪期工资问题。黄汉勤未经复查，其劳动能力未经重新鉴定，原审法院没有支持欣昊公司在原审期间明确提出的重新鉴定申请。根据欣昊公司在原审中提交的证据可以证明，欣昊公司同期同工种员工工资计算方式为计件，月平均工资范围在1000元至2000元之间。所以黄汉勤的月平均工资计算应在1000元至2000元之间酌量认定，假设不在此项间认定，根据《工伤保险条例》相关规定，黄汉勤月平均工资应按照统筹地区职工月平均工百分之六十即2033元来计算。原审法院以2011年佛山市职工月平均工资3389元计算标准是过高的，这对欣昊公司不公平。关于12个月的认定也没有充分依据，按照黄汉勤的病历资料，其停工留薪其最长也只有六个月。第三，关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。根据公平合理原则，在计算上述一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金时应以1000元至2033元范围确定。第四，关于鉴定费问题。《工伤保险条例》或者其他法律法规均没有明文规定该鉴定费由用人单位承担，原审判决认定由欣昊公司承担的做法显失公平。第五、关于护理费问题。欣昊公司不应支付护理费。黄汉勤在住院期间，欣昊公司已经安排相关人员对其赔付7天护理费，而其他天数黄汉勤可以自行护理。且《工伤保险条例》对护理费没有明文规定。且病历资料等相关证据并没有明确提出黄汉勤的病情需要陪护的问题，所以护理费不是必须的支出。
综上，欣昊公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判：1.后续治疗费在8000元至20000元之间；2.停工留薪期工资为2033元×6个月；3.以工资基数2033元作为计算工伤待遇的标准；4.无需支付护理费、伙食费。二、一、二审诉讼费由黄汉勤负担。
黄汉勤答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
欣昊公司在二审期间提供了新的证据材料：收据一份，拟证明欣昊公司已向黄汉勤支付了7天的陪护费合共385元。
经质证，黄汉勤认定该份证据产生于2011年，欣昊公司应该于原审阶段提交，故该份证据不属于新证据。
因欣昊公司提交了该收据原件以供核对，本院对该收据的真实性予以确认，并作为认定本案事实的依据。
本院对原审查明的事实予以确认。
另查明：2011年12月4日，欣昊公司为黄汉勤支出护理费385元。
本院认为：本案属劳动争议。综合双方诉辩及举证、质证情况，本院综合评析如下：关于欣昊公司与黄汉勤存在劳动关系的事实，本院作出的（2012）佛中法民四终字第1228号民事判决已经做出双方存在劳动关系的认定，且该判决业已生效，根据相关规定，生效判决确认的事实，可以直接作为认定案件事实的依据，故欣昊公司在本案中主张双方之间不存在劳动关系不能成立，本院不予采信。在诉讼中欣昊公司对黄汉勤是在欣昊公司的工作场所和工作时间受到伤害的事实没有异议，虽然欣昊公司主张该事故伤害中黄汉勤存在违规操作的过错，不应认定为工伤，根据《工伤保险条例》十六条的规定“职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的。”也即除非劳动者具有该条规定的三种情形之一，其他情况下只要符合《工伤保险条例》第十四条、十五条规定的情形，均应认定为工伤，故欣昊公司关于黄汉勤存在违规操作的过错而不应认定为工伤的主张不能成立。本案中，黄汉勤所受伤害属于工伤。同时根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”欣昊公司未为黄汉勤建立工伤保险关系，应由欣昊公司支付工伤保险待遇。
关于黄汉勤应享受的各项工伤保险待遇的问题。经原审法院委托鉴定，佛山市劳动能力鉴定委员会对黄汉勤作出了伤残等级为玖级、护理不入级及停工留薪期12个月的劳动能力鉴定结论；此后，广东通济司法鉴定中心作出关于后续治疗费用不少于25000元的鉴定意见。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。由于黄汉勤工作仅13天就发生工伤，尚未到一个工资发放周期，双方均未能就黄汉勤的月工资进行举证。根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款的规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。欣昊公司主张其单位与黄汉勤同岗位职工工资在1000-2000元之间，并提交了支出证明单以证明其主张，但从欣昊公司提交的支出证明单所记载的均是少于15天工作时间的情形下的工资支付情况，不能反映一个完整月的工资支付情况，不具有可类比性，不能反映黄汉勤正常工作情况下的月工资收入，故应参照2011年度佛山市在岗职工月平均工资3389元／月确定黄汉勤受伤前的月平均工资。因黄汉勤伤残等级为九级、停工留薪期为12个月，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，欣昊公司应向黄汉勤支付九个月本人工资合共30501元作为一次性伤残补助金、二个月本人工资合共6778元作为一次性工伤医疗补助金及八个月本人工资合共27112元作为一次性伤残就业补助金金。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。欣昊公司应向黄汉勤支付十二个月停工留薪期工资40668元。欣昊公司关于其无需支付或少支付前述工伤保险待遇的主张不能成立，本院不予支持。
关于后续治疗费、护理费、伙食费和鉴定费用的负担问题。对于黄汉勤后续治疗尚需的费用，已经由有资质的鉴定机构出具鉴定意见，后续治疗费用不少于25000元，现欣昊公司要求以低于最低标准的金额向黄汉勤支付后续治疗费用没有事实和法律依据，本院不予支持。关于护理费和住院伙食费，黄汉勤共住院54天，欣昊公司应付护理费2700元和住院伙食费1890元，因欣昊公司已经为黄汉勤支出了护理费385元，该已付费用应从应付金额中扣减，故欣昊公司还需向黄汉勤支付护理费2315元和伙食费1890元。至于本案中的鉴定费用，对于鉴定费用的承担没有法律法规作出明确的规定，对此应根据公平原则确定鉴定费用的负担。对于工伤职工而言，其因工作原因受到人身伤害，作为用人单位应当对其因此产生的损失承担相应的责任，且欣昊公司没有为黄汉勤建立工伤保险关系，本身存在过错，原审确定由欣昊公司承担鉴定费用合理合法，本院予以维持。
综上所述，因二审出现新证据导致原审判决认定事实部分有误，处理结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法民一初字第591号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第八项、第九项、第十项；
二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法民一初字第591号民事判决第七项为：佛山市欣昊机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付护理费2315元予黄汉勤；
三、驳回上诉人佛山市欣昊机械有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费5元、鉴定费4155.2元、二审案件受理费10元，合共4165.2元，由上诉人佛山市欣昊机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈庆莉
代理审判员 霍 娟
代理审判员 侯 进
二〇一四年九月二日
书 记 员 杜 杰