吉林省乾安县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)吉乾民初字第1093号
原告：赵忠孝，乾安县人。
委托代理人：尤金堂，吉林良佐律师事务所律师。
委托代理人：刘淑艳，乾安县人，百货退休，赵忠孝之妻。
被告：乾安县中小企业信用担保有限公司，住所地乾安县德建街，组织机构代码：69613XXXX。
法定代表人：李志，总经理。
委托代理人：郑万春，吉林乾龙律师事务所律师。
被告：乾安县德建房地产开发有限公司，住所地乾安县德建街，组织机构代码66013XXXX。
法定代表人：王战武，总经理。
委托代理人：曹武君，乾安县人。
原告赵忠孝与被告乾安县中小企业信用担保有限公司、乾安县德建房地产开发有限公司执行异议纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵忠孝及其委托代理人尤金堂与被告乾安县中小企业信用担保有限公司委托代理人郑万春、被告乾安县德建房地产开发有限公司法定代表人王战武及其委托代理人曹武君均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵忠孝诉称：2010年9月份王战武以乾安县宇明房地产公司（以下简称宇明公司）名义开发的底商楼（位于乾安县农机局楼下南侧西数第八门）以抵债的形式卖给我，并在当时即履行了交付，我接收该顶账房屋后，便将该房屋出借给战忠宝用于仓库使用，至2013年6月20日，我将该房屋以每年租金1.6万元的价格出租给邵英林至今。我接收房屋后于2011年10月份向供热交纳了20%的基础供热费，又进行了装修，花去6万余元的费用。因贵院下发的（2013）乾民执异字第8号执行裁定书而不服，故提此案外人执行异议之诉。经了解乾安县中小企业信用担保有限公司（以下简称担保公司）与乾安县德建房地产开发有限公司（以下简称德建公司）之间存有抵押担保合同，虽将我取得的上述房屋列为抵押物，但应是无效的。因为德建公司并不享有诉争房屋的所有权，其物权是登记在宇明公司名下，并不在德建公司名下，故其无权作出抵押权的设定。同时因该抵押合同的订立是在我受让该房屋之后，即2013年7月31日才形成，且未办理抵押登记，故不享有抵押权。诉争房屋虽未办理过户手续，是因第三方的原因，对此我没有过错。综上，我认为诉争房屋系我顶账而取得，视同买卖，且已支付了全部价款，并实际占有进行管理，做了大量的装修投入，德建公司不享有诉争房屋的所有权，无权对其进行抵押权设定，在抵押合同无效的情况下，贵院（2013）乾民执字第664号执行裁定书存在认定事实错误的严重情形，故诉争房屋应归我所有。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定，第三人已支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。查封法院不得查封该房屋，应解除查封，停止执行，确认房屋归我所有。
乾安县中小企业信用担保有限公司辩称：第一本案诉争房屋的实际所有权人是德建公司，因此乾安县人民法院查封的诉争房屋是正确的。第二诉争的房屋不是抵押物，不涉及有效无效，是法院在执行过程中查明德建地产的资产后查封的而不是基于抵押行为。第三赵忠孝依据最高人民法院查封扣押冻结的司法解释规定是不相当的，因为本案赵忠孝在房屋买卖或债务抵消是有过错的。这个房屋虽然没有办理到德建地产名下，但也没有办理到原告赵忠孝名下，原告至今也没有取得法律上的物权。第四赵忠孝与德建地产的法人代表王战武之间的以物抵债协议是王战武的个人行为，而且双方发生的债务往来也是个人行为，所以王战武将诉争房屋以个人名义处分公司财产是违反法律规定的。
乾安县德建房地产开发有限公司法定代表人王战武辩称：诉争的房屋我于2009年建完，当时我欠赵忠孝借款10万元。完工后赵忠孝提出要借用诉争房屋使用，当时我也没卖出去，我就同意让赵忠孝用这个诉争房屋了。当时我说如果用这个房子，设计的供热费、水电费等费用都你自己交纳，我也不要租金。2013年，我从乾安县中小企业信用担保有限公司处价款1400万元，到期我偿还不上了，法院就将德建地产名下的未过户到个人名下的所有房产进行了查封。大概在2011年、2012年左右我用了赵忠孝的河流石，用了多少我记不清了，用的河流石款还没给赵忠孝，大概用了一千多立方米价值十多万元。2013年的时候就是扣押之后，因为我没钱没给上赵忠孝，所以这房子就继续让赵忠孝使用着。
经审理查明：本案诉争房屋为位于乾安县农机局住宅楼下底商自西向东第八门的房屋，面积为94.90平方米。该房屋为王战武个人以乾安县宇明公司名义开发建设的，现该房屋在乾安县房产管理中心登记的所有权人为宇明公司。王战武于2009年12月18日注册登记成立德建公司。原告主张因王战武对其负有债务（其中现金174267元，河流石款150000元），且双方均认可所欠债务均系王战武个人行为而非德建公司的公司行为。王战武于2010年9月将该房屋以顶账方式卖给原告，并结清了全部楼款，王战武将该房屋交付给了原告，但双方未签订书面的房屋买卖合同。庭审中王战武抗辩称诉争房屋是其借与原告使用的，但未提供证据证明。后原告将该房屋先后出借和出租给他人用于商业经营，并向供热部门交纳了供热费，又于2013年5月对房屋进行装修，花去装修费人民币50000多元。原告曾多次找王战武要求对该房屋办理产权过户手续，但王战武由于手续不全未办理。2013年9月30日，本院在执行申请执行人担保公司与被执行人德建公司借款合同纠纷一案中，作出了（2013）乾民执字第664号执行裁定书，查封了本案诉争房屋。本院查封诉争房屋之后王战武给原告出具的“说明”和“承诺书”，“说明”和“承诺书”载明的内容为王战武将该房屋以顶账方式卖给赵忠孝。后原告针对该裁定向本院提出书面执行异议，本院经听证审查后，以诉争房屋未过户到赵忠孝名下，产权没有发生变更为由，认定查封诉争房屋符合法律规定。并于2013年11月27日做出（2013）乾民执异字第8号执行裁定书，驳回案外人赵忠孝的执行异议。赵忠孝于2014年1月22日向本院提起案外人执行异议之诉，本院经审查认为该案涉嫌犯罪，移送乾安县公安局经侦大队，公安局认定不构成犯罪。赵忠孝于2015年6月1日再次就该诉争房屋提起案外人执行异议之诉。
认定上述事实的证据有：原、被告的陈述、6枚借据以及吉林省金融保险业保险费专用发票2枚、刘井双出具的收河流石1500立方米的收条、供热费收款收据3枚及装修费收据1枚、房屋租赁合同2份、本院依其申请调取的（2014）乾民初字第335号卷宗中战忠宝的证言、本院依赵忠孝申请调取了（2014）乾民初字第335号卷宗中从乾安县城建局调取的建设用地规划许可证、建设用地批准书、建筑工程施工许可证、建筑工程竣工工程备案证、预售商品房申请表、乾安县农业机械化学校综合住宅楼预售说明、商品房预售许可证、房屋登记信息证明以及授权委托书、（2013）吉乾证字第361号具有强制执行效力的债权文书公证书附带借款合同、（2013）吉乾证执字第010号执行证书以及德建公司给担保公司出具的借据及收据。
本院认为：《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案诉争房屋登记在宇明公司名下，并未变更登记到原告赵忠孝名下，故原告赵忠孝要求确认诉争房屋为其所有的诉请本院不予支持。本案为案外人执行异议之诉，案外人应当就其对执行标的享有足以阻却强制执行的实体权利承担举证责任。本案原告主张因王战武对其负有债务，于2010年9月将诉争房屋以顶账方式卖给原告，结清了房款并将诉争房屋交付使用至今。王战武抗辩称系借用行为，但其为原告出具的“说明”和“承诺书”无法证实系借用行为。同时该“说明”和“承诺书”系王战武在本院查封之后为赵忠孝出具的，且双方未签订合法有效的书面房屋买卖合同，无法证实在本院查封之前赵忠孝就已对诉争房屋享有排他的实体权利。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定不足以停止对执行标的的执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》已于2015年5月5日起施行，本案原告于2015年6月1日提起案外人执行异议之诉，且相对《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》来讲是同一机关颁发的新的特别规定，根据新法优于旧法、特别法优于普通法的法理原则，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”只有在上述条件全部具备的情况下，方能允许未办理过户登记的买受人来阻却对执行标的的执行。现原告未能提供在2013年9月30日本院查封诉争房屋之前已签订合法有效的书面买卖合同，且原告将诉争房屋租与他人用于商业经营，而不是用于居住。故对原告要求停止对诉争房屋执行及解除查封的诉请本院均不予支持。故依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，经审判委员会讨论研究决定，判决如下：
驳回原告赵忠孝的全部诉讼请求。
案件受理费人民币100元，由原告赵忠孝负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于吉林省松原市中级人民法院。
审 判 长 张永民
代理审判员 韩兰杰
人民陪审员 张金莲
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 刘 悦