新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）兵08民终369号
上诉人（原审被告）:石河子北泉建筑安装工程有限责任公司。住所地：石河子市北泉镇6小区***栋。
法定代表人：刘金奇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：石河子市西部合盛新型建材有限公司。住所地：石河子市开发区北四东路**号****号。
法定代表人：罗立国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：翟淑婉，女，该公司法务人员。
原审被告：李旭平，男，1968年9月23日出生，住石河子市。
上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉公司）因与被上诉人石河子市西部合盛新型建材有限公司（以下简称合盛建材公司）、原审被告李旭平买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初5361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北泉公司的委托诉讼代理人安文江，被上诉人合盛建材公司的委托诉讼代理人翟淑婉、原审被告李旭平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北泉公司上诉请求：1.撤销石河子市人民法院（2017）兵9001民初5361号民事判决第三项，驳回被上诉人合盛建材公司要求上诉人承担责任的请求；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：1.原审判决认定事实错误。上诉人未与被上诉人合盛建材公司建立买卖关系并进行结算，被上诉人合盛建材公司亦不能超越买卖关系及债权凭证的相对性直接向上诉人主张权利。2.李旭平认可欠款并出具收据，理应对该欠款承担责任。同时，其在该项目工程中不仅结付了建设方（甲方）向上诉人所支付的工程款4000万元，而且还直接自建设方（甲方）处收取项目款项640余万元，加上诉人垫付工程款，数额巨大，根本不应对外拖欠材料款。本案争议款项完全系李旭平将应支付款项挪用所致，故应由其个人承担全部责任。3.上诉人在本项目工程中，已向李旭平支付建设方（甲方）支付的全部款项，未占用或截留工程款，且还有垫付。在此情形下，判决上诉人承担连带责任，与案件事实及法律规定不符。
合盛建材公司辩称：上诉人为爱派皇冠酒店项目承建单位，李旭平没有建筑施工资质，与上诉人为挂靠关系。上诉人明知李旭平没有建筑施工资质，违法允许其挂靠具有过错，故应当承担连带责任。上诉人所述第二项理由系其与李旭平内部关系，与我方无关。
李旭平述称：工程款没有给付完毕，还有五、六千万没有给付，上诉人应当承担连带责任。
合盛建材公司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告加气块货款222466元；2.被告承担违约金11123.3元（222466元×5%）；3.被告承担本案诉讼费及送达费。
一审法院认定事实:2013年，被告北泉公司承建石河子爱派皇冠酒店建设工程。因被告李旭平无从事建筑施工的相应资质，为承揽工程，与被告北泉公司达成建筑挂靠合意，由被告李旭平借用被告北泉公司建筑资质，以北泉公司项目经理的名义成为石河子爱派皇冠酒店工程实际施工人，并在北泉公司授权下负责日常工程管理
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包括根据工程进度向承建方被告北泉公司申领工程款、代表承建单位向建设单位索要工程款、与工程监管部门接洽沟通等。2015年6月1日，原告与被告李旭平签订《加气块买卖合同》，确定被告以赊账的方式购买原告建筑用材料加气块，双方约定每立方米单价为145元。所有货款在2016年10月1日工程竣工后结清。如违约，承担货款总金额的5%作为违约金。后原告依约履行了供货义务。2016年12月5日，经原告与被告李旭平对账，被告共计拖欠原告加气块款242466元，有李旭平签字确认的往来对账单一张为证，后李旭平于2016年12月6日支付原告货款20000元，尚欠原告货款222466元至今未付，原告多次索要无果后诉至法院。
一审法院认为：本案有两个争议焦点，1.二被告应当如何承担民事责任；2.原告要求被告支付违约金是否合法有据。
关于第一个焦点，合同是当事人之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议。合同的相对性是指合同只能在特定的合同当事人之间产生法律约束力。通过本案已查明事实可知，被告李旭平通过挂靠合同关系，成为涉案工程实际施工人，且在与原告进行买卖加气块过程及书写加气块买卖合同和对账单时，都明确表明了自己与北泉公司相互关系，原告知悉并予以认可。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，被告北泉公司将建筑资质挂靠给被告李旭平违法使用，因违反法律禁止性规定，属无效民事行为。该院认定被告李旭平与被告北泉公司存在建设工程违法挂靠关系，李旭平是工程实际施工人。《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”被告李旭平作为代理人，明知被告北泉公司委托事项（挂靠建筑资质）违法，仍然主动要求资质挂靠进行代理活动，应当对欠付原告货款承担直接给付责任，被告北泉公司明知被告李旭平没有建筑施工相应资质，违法允许挂靠，委托事项违法，具有重大过错，应当对所欠原告货款承担连带给付责任。因此，对被告北泉公司辩称其不是本案买卖合同的相对方、与原告之间无直接法律关系的辩解意见不予采信。对原告主张二被告共同连带承担货款给付责任的诉讼请求，该院予以支持。
关于第二个焦点，原、被告在平等自愿的基础上达成的加气块买卖合同合法有效，应当得到法律保护，双方当事人理应按约履行各自义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。”、第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，原、被告签订的《加气块买卖合同》中第九条：“违约责任：属于其他违约责任的，违约方承担标的物总价款的5%支付违约金。”明确约定了双方的违约责任及违约金的计算方式。被告李旭平因为承建工程需要，赊购原告加气块，至2016年12月6日经对账后确认赊购货物数量及价款，被告因没及时付款，应承担违约责任。原告诉请的违约金数额没有超出合同约定，该院予以支持。二被告称不应当支付原告违约金的辩解意见与法相悖，该院不予采纳。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、第一百七十条之规定，判决：
一、被告李旭平偿付原告石河子市西部合盛新型建材有限公司货款222466元；
二、被告李旭平赔偿原告石河子市西部合盛新型建材有限公司违约金11123.3元（222466元×5%）；
上述款项合计233589.3元，被告李旭平于本判决生效之日起十五日内一次性给付原告石河子市西部合盛新型建材有限公司；
三、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对上述款项承担连带给付责任（此判项及于诉讼费用的负担）。
案件受理费4994元，送达费90元，合计5084元（原告已预付），由被告李旭平负担，与前款同期给付原告石河子市西部合盛新型建材有限公司；被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司承担连带给付责任。
二审中，各方当事人对一审认定的事实没有异议。上诉人提交本院（2018）兵08民终292号民事判决书，以证明自己在不欠工程款且多垫付1000多万元的情况下，不应再承担连带给付责任。被上诉人合盛建材公司质证认为：对该判决的真实性、合法性无异议，对上诉人证明的问题不认可。该判决书即使确认上诉人已将工程款结清，但我方仍认为该行为属于上诉人与李旭平的内部管理行为，不能对抗第三人，故仍应承担连带责任。李旭平同意被上诉人的质证意见。
本院认为：本案的争议焦点是上诉人在本案中是否应承担连带责任。
原审被告李旭平作为实际施工人与被上诉人合盛建材公司在平等、自愿、协商一致的基础上签订的加气块买卖合同为有效合同，由于李旭平未按合同约定给付货款，应承担给付货款并承担违约责任。一审判决李旭平给付货款并承担违约责任正确。上诉人北泉公司与李旭平虽然违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，将工程违法挂靠施工，但因上诉人与李旭平之间就涉案工程的工程款已结清，且还为李旭平实际施工工程垫付了工程款，故对李旭平在本案所应负的债务，上诉人不应再承担连带给付责任。上诉人的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持石河子市人民法院（2017）兵9001民初5361号民事判决第一、二项，即：“一、被告李旭平偿付原告石河子市西部合盛新型建材有限公司货款222466元；二、被告李旭平赔偿原告石河子市西部合盛新型建材有限公司违约金11123.3元（222466元×5%）；上述款项合计233589.3元，被告李旭平于本判决生效之日起十五日内一次性给付原告石河子市西部合盛新型建材有限公司”；
二、撤销石河子市人民法院（2017）兵9001民初5361号民事判决第三项，即：“三、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对上述款项承担连带给付责任（此判项及于诉讼费用的负担）”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4994元，送达费90元，合计5084元（合盛建材公司已预付），由原审被告李旭平负担，与前款同期给付被上诉人石河子市西部合盛新型建材有限公司；二审案件受理费4804元（上诉人已预付），由原审被告李旭平负担，于本判决生效后十五日内给付上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司。
本判决为终审判决。
审判长 刘宁之
审判员 娄战英
审判员 胡春红
二〇一八年六月二十八日
书记员 陈梓萱