广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南市民二终字第354号
上诉人（一审被告）：南宁市建筑安装工程集团有限公司（原名称为南宁市建筑安装工程有限责任公司）。
委托代理人：叶健汉，广西同望律师事务所律师。
委托代理人：张明波，广西同望律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：广西南宁嘉泰水泥制品有限公司。
委托代理人：朱华，北京大成（南宁）律师事务所律师。
委托代理人：黄莎，北京大成（南宁）律师事务所律师。
上诉人南宁市建筑安装工程集团有限公司（以下简称建安公司）因与被上诉人广西南宁嘉泰水泥制品有限公司（以下简称嘉泰公司）买卖合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2013）西民二初字第1216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月29日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月26日、2014年9月10日公开开庭进行了审理。上诉人建安公司的委托代理人叶健汉、张明波，被上诉人嘉泰公司的委托代理人黄莎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理后认为：嘉泰公司与建安公司签订的货物买卖合同，未违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，合法有效，对双方当事人均有法律约束力。嘉泰公司陈述的案件事实，有其提交的证据予以证明，对此予以确认，但嘉泰公司所述的建安公司实欠货款有误，应以查明的事实为准。根据双方结算的总对数单，双方确认建安公司尚欠货款为1750395元，嘉泰公司称建安公司已付的部分款项为泵送费，不应作为货款扣除。但该结算单是双方对货款结算的结果，而且购销合同约定货物单价已含泵送费，因此嘉泰公司认为应扣减款项的理由不能成立，不予采纳，建安公司应向嘉泰公司支付的货款为1750395元。由于建安公司未按期支付货款，按照合同约定，应按欠款额每日2‰向嘉泰公司支付违约金，现嘉泰公司主动将违约金标准降低至每日万分之五，对此予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、建安公司支付嘉泰公司货款1750395元；二、建安公司赔偿嘉泰公司违约金（以1750395元为基数，自2013年12月1日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按每日万分之五计算）。案件受理费27061元，由建安公司负担。
上诉人建安公司不服一审判决，上诉称：一审法院认定事实错误，所作判决错误。一、一审判决以“嘉泰商品砼结算总对数单”来认定债权债务错误。一审法院用于确认本案所涉债权债务的依据，是被上诉人提供的一份“嘉泰商品砼结算总对数单”，但这份对数单没有上诉人的盖章，也没有上诉人的员工或代理人在上面签名。在对数单上面签名的“xx才”（签名字迹不清无法辨认）不知是什么人，身份不明。反正，上诉人从来不知道存在这样一份所谓的结算单。这样一份没经上诉人确认的“嘉泰商品砼结算总对数单”不能作为债权债务的凭证，其只是被上诉人的一面之辞。所以，被上诉人以该对数单向上诉人主张债权依据不足。按“谁主张，谁举证”的举证原则，被上诉人所提供的证据无法证明上诉人存在欠其货款1751265元的事实，被上诉人没有完成其举证责任，应承担举证不能的不利后果。一审法院没有查明案件事实，简单地以“嘉泰商品砼结算总对数单”认定本案的债权债务，从而判令上诉人担责是极其错误的。二、被上诉人的起诉已超过诉讼时效，其请求不应得到支持。关于支付货款的时间，上诉人与被上诉人签订的《南宁商品混凝土购销合同》第四条第五款约定：“从垫层开始到正负零结算一次，并于结算后15天内结清货款。正负零以上每月月底结算一次，并于次月15日前付80％货款，余款20％与下次货款一并支付。”上诉人最后一次支付货款的时间是2011年1月27日，至被上诉人于2013年11月22日提起诉讼，早已超过二年的诉讼时效。另外，在“嘉泰商品砼结算总对数单”中具名的“xx才”不是上诉人的员工，上诉人也从来没有委托其进行货款的结算。“xx才”在上述对数单中签名不能引起诉讼时效中断的后果。所以，被上诉人提供的“嘉泰商品砼结算总对数单”不能作为证明诉讼时效中断的依据。三、被上诉人所主张的违约金过份高于实际损失，上诉人请求法院予以适当减少。《合同法》114条规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。在司法实践中，对于逾期支付货款违约金一般是比照银行同期贷款利率计算确定。按目前的银行贷款利率，大概是每日万之二。退一步讲，假设本案中存在逾期支付货款的违约事实，那么，被上诉人主张按欠款额每日万之五计算违约金明显过份高于其实际损失，上诉人请求法院依法减少。请求：1、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2013）西民二初字第1216号民事判决；2、查明本案事实，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人嘉泰公司答辩称：1.上诉人一审判决审理过程中没有参加答辩，没有提交证据。一审法院根据证据规则和相关法律来认定事实，有法有据。本案所有的对数单上有上诉人的项目负责人签字，我们认为应视为上诉人对结算结果的确认。上诉人确认的行为表现为按照结算的结果向被上诉人支付货款，要求被上诉人向其开具发票，足以证明上诉人对被上诉人的供货行为以及收到货的结果进行确认。2．本案不存在超过时效问题，直至2013年上诉人要求被上诉人供货。上诉人也是继续签收2013年供货。那么我们认为合同履行的最后一批货物为2013年1月，按合同约定该最后一批货物的货款应付时间为2013年3月，诉讼时效起算时间应为2013年3月。按照最高院关于诉讼时效的若干规定，当事人在一审期间没有提出诉讼时效的抗辩，二审不应支持。相反上诉人在一审期间在庭外积极与被上诉人进行和解，最终只是因为上诉人公司内部的管理层变更，导致和解协议无法签署。3．违约金不存在过高。每日万分之五已经是被上诉人按照法律规定主动调低没有超过银行同期利率的4倍，应予以支持。上诉人在占用被上诉人资金期间给被上诉人照成巨大的利息损失，违约金应足以弥补该损失。
被上诉人嘉泰公司在二审审理期间向法院提交了混凝土交接单，以证明其提供的货物已经全部由上诉人签收，整个项目的收货人签字部分均是上诉人认可的65万元货款的收货人。该证据与一审提交的结算单相互印证。上诉人已实际签收并使用货物，应有支付义务。
上诉人建安公司经质证后认为：被上诉人提交的证据不能说明其供货的事实，上述人员名字看不清楚，上述人员也不是公司的人员，不能证明购货和签收的事实。
经审查，嘉泰公司提交的混凝土交接单上有收货人黄成等人的签名，交接单上所记载的货物数量与“嘉泰商品砼结算总对数单”上所载明的数量基本一致，两者相互印证。建安公司对交接单不予认可，但其承认收过嘉泰公司65万元的货物，却未能向法院说明其公司是谁签收了65万元的货物，也没有相反的证据否定交接单，故本院嘉泰公司提交的混凝土交接单予以确认。
经审理查明：2010年9月29日，嘉泰公司与建安公司签订一份《南宁商品混凝土购销合同》，约定：由建安公司向嘉泰公司购买混凝土用于其承建的“八冬坡拆迁安置房工程”；结算：按签收的数量进行结算，如建安公司没有按合同约定结算、未在结算单上签字或盖章，则以签收供方送货单（发货单）为结算凭据；货款的支付：从垫层开始到±00结算一次，并于结算后15天内结清货款，±00以上每月月底结算一次，并于次月15日前付80%货款，余款20%与下次货款一并支付，最后20%货款待主体封顶后一个月内结清；违约责任：建安公司如不能按约定时间付款，嘉泰公司有权停供混凝土，并每推迟一天按所欠款额的2‰向嘉泰公司支付违约金。
签订合同后，嘉泰公司按合同约定履行了供货义务。双方于2013年2月6日进行结算，签订了一份“嘉泰商品砼结算总对数单”，对数单确认嘉泰公司共向建安公司供货2401265元，已付款650870元，欠款1750395元。建安公司认为第一笔付款870元是泵送费，属于服务费，并不是货款，不应扣除，建安公司实欠货款应为1751265元，遂向一审法院提起诉讼，请求：1、判令建安公司支付其货款1751265元；2、判令建安公司支付违约金（以欠款为基数，按每日万分之五，从2013年12月1日计至付清货款之日）；3、本案诉讼费用由建安公司承担。
另查明：2014年5月26日，南宁市建筑安装工程有限责任公司变更名称为南宁市建筑安装工程集团有限公司。
当事人争议的焦点是：1、上诉人建安公司是否欠被上诉人嘉泰公司货款？如欠，数额是多少？2、被上诉人嘉泰公司所主张的违约金是否高于实际损失，是否应予适当减少？
本院认为：由于建安公司在一审审理期间没有提出诉讼时效问题，故建安公司在二审审理期间再提出诉讼时效问题，本院不予审理。
关于建安公司是否欠嘉泰公司货款问题。嘉泰公司主张建安公司拖欠货款，其提供了购销合同、“嘉泰商品砼结算总对数单”以及混凝土交接单予以证明，上述证据形成了完整的证据链，故可以认定建安公司欠被上诉人嘉泰公司货款。关于欠款数额，对数单确认嘉泰公司共向建安公司供货2401265元，已付款650870元，欠款1750395元。嘉泰公司称建安公司已付的部分款项为泵送费，不应作为货款扣除。但该结算单是双方对货款结算的结果，而且购销合同约定货物单价已含泵送费，因此嘉泰公司认为应扣减款项的理由不能成立，不予采纳，建安公司应向嘉泰公司支付的货款为1750395元。建安公司认为“嘉泰商品砼结算总对数单”没有其公司盖章，也没有其公司的员工或代理人在上面签名，不能作为债权债务的凭证，本院认为，嘉泰公司除提交“嘉泰商品砼结算总对数单”外，还提供了混凝土交接单，混凝土交接单上所记载的货物数量与“嘉泰商品砼结算总对数单”上所载明的数量基本一致，两者相互印证，可以作为债权债务的凭证，同时，建安公司承认收过嘉泰公司65万元的货物，却未能向法院说明其公司是谁签收了65万元的货物，也没有相反的证据否定“嘉泰商品砼结算总对数单”和交接单，故对建安公司的主张，本院不予支持。
关于违约金是否过高问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，建安公司与嘉泰公司签订的合同中约定违约金应按欠款额每日2‰支付，该违约金的约定过分高于嘉泰公司造成的损失，虽然嘉泰公司在一审审理期间主动将违约金标准降低至每日万分之五，但本院认为该违约金标准仍过份高于嘉泰公司造成的损失，建安公司也请求调整，故本院予以适当减少。建安公司应支付嘉泰公司的违约金按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%计付。
综上所述，一审认定事实基本清楚。对违约金部分，本院适当调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持南宁市西乡塘区人民法院（2013）西民二初字第1216号民事判决的第一项；
二、变更南宁市西乡塘区人民法院（2013）西民二初字第1216号民事判决的第二项为：上诉人南宁市建筑安装工程集团有限公司向被上诉人广西南宁嘉泰水泥制品有限公司支付违约金（违约金的计算：以1750395元为基数，自2013年12月1日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%计付）。
上述应履行的义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
一审案件受理费27061元，由上诉人南宁市建筑安装工程集团有限公司负担24355元，由被上诉人广西南宁嘉泰水泥制品有限公司负担2706元。二审案件受理费27061元，由上诉人南宁市建筑安装工程集团有限公司负担24355元，由被上诉人广西南宁嘉泰水泥制品有限公司负担2706元。
本判决为终审判决。
审判长 吴 骁
审判员 陆 敏
审判员 张漪帆
二〇一四年十一月十日
书记员 孙宇欣
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。