湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）岳中民一终字第196号
上诉人（原审被告）湖南省平江县飞鸿汽车租赁有限公司机动车驾驶员培训学校。
负责人姚齐斌，该校校长。
委托代理人袁幼芳，湖南湘杰律师事务所律师。
委托代理人郑明，湖南湘杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）余晚生，男，1966年10月2日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审原告）洪迪清，男，1986年2月26日出生，汉族，农民。
上述二被上诉人共同委托代理人赖跃进，湖南银联律师事务所律师。
上诉人平江县飞鸿汽车租赁有限公司机动车驾驶员培训学校因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院于2011年12月20日作出的（2010）湘平法民初字第1355号民事判决，向本院提起上诉，本院经审理认为原判认定事实不清，证据不足，且违反法定程序，于2012年8月20日以（2012）岳中民一终字第168号民事裁定书裁定：撤销湖南省平江县人民法院（2010）湘平法民初字第1355号民事判决，发回平江县人民法院重审。平江县人民法院后于2013年5月21日作出（2012）湘平法民初字第1979民事判决，平江县飞鸿汽车租赁有限公司机动车驾驶员培训学校仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人平江县飞鸿汽车租赁有限公司机动车驾驶员培训学校的法定代表人姚齐斌及其委托代理人袁幼芳、郑明，被上诉人余晚生及余晚生、洪迪清的共同委托代理人赖跃进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年8月14日，原告洪迪清与被告平江县飞鸿汽车租赁有限公司机动车驾驶员培训学校（以下简称飞鸿驾校）签订了《飞鸿驾校训练场地工程承包协议》，协议约定：飞鸿驾校将位于平江县天岳村周里组、朝晖组租赁范围内的飞鸿驾校训练场地水泥硬化路面承包给洪迪清，承包方式为包工包料，周里组、朝晖组的地方关系由洪迪清协调，飞鸿驾校不予支付费用，同时约定水泥硬化路面的设计要求厚度为15公分，宽度由飞鸿驾校指定，计价为52元／平方米，有效工期为50天，开工日期为2009年8月16日，竣工日期为10月5日。合同还约定了付款方式和其他权利义务。合同签订后，洪迪清和原告余晚生进场进行施工，由于当地村民阻止施工等原因，洪迪清与余晚生于2009年10月1日停工。2009年12月3日，经天岳村负责人洪令章与洪迪清、姚齐斌双方到场共同进行结算，并形成《洪迪清建设飞鸿驾校训练场地工程款项清算备忘录》。经结算确认飞鸿驾校应支人付洪迪清工程款117393元，同时约定双方解除合同，飞鸿驾校可将工程另行承包。2010年7月18日，洪迪清、余晚生与飞鸿驾校又重新签订了《建设施工承包协议》，协议约定：飞鸿驾校将原训练场地采用包工包料的方式承包给洪迪清、余晚生承建，建设工程在2010年7月21日开工，2010年8月21日前完成路面水泥硬化工程，路面总面积5000平方米以下为上述期限，超面积则顺延5至10天。2010年8月29日前由飞鸿驾校预付进场材料款20000元，洪迪清、余晚生每完成面积2000平方米，飞鸿驾校按40元／平方米结付工程款，工程竣工验收合格后，飞鸿驾校根据实际面积结算余款；洪迪清承建款项待工程竣工验收后十日内支付，双方还约定了其他权利义务。协议签订后，洪迪清、余晚生进场施工，飞鸿驾校按约支付洪迪清、余晚生材料款20000元，洪迪清、余晚生仅承建几天后，又因当地村民阻工，工程无法进行，停工至今。经平江县法院现场丈量，洪迪清、余晚生完成的工程量为657.39平方米。后经法院主持调解未果。
原审法院认为，本案争议焦点问题是：一、关于涉案工程施工合同的效力问题。二、关于原告方的损失数额确定及赔偿问题。关于第一个焦点问题，该项工程总投资额超过30万元，且该工程建成以后将向不特定的社会公众开放，属于公共建筑范畴，应当由具有房屋工程、市政工程、道路工程等相应资质的施工单位承建。原告（承建方）没有任何建筑施工资质而承建该项工程，违反了建筑法以及相关行政法规关于建筑施工企业应当取得相应等级资质证书后，在其资质等级许可范围内从事建筑活动的强制性规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，应当认定两原告与被告签订的《建设施工承包协议书》无效，洪迪清、余晚生提出施工合同无效的诉讼请求应予支持。关于第二个焦点问题，1、2009年8月14日洪迪清与飞鸿驾校签订的《飞鸿驾校训练场地工程承包协议》，2009年12月2日经天岳村负责人洪令章到场组织双方进行清算，确认洪迪清完成的工程款为147393元，除去原借款30000元，余款为117393元，双方对此均无异议，且双方同意解除上述协议。但在本案涉案合同第九条又约定：“原洪迪清承建款项，待工程竣工验收后十日内，由甲方（飞鸿驾校）支付给洪迪清。”洪迪清与飞鸿驾校于2009年8月14日签订的合同同样是一份无效合同，但双方进行了清算，并自愿解除合同，飞鸿驾校与洪迪清之间已形成了一种债务关系，只是在涉案合同中规定了债务的履行条件和期限，因涉案合同无效，履行条件已经无法成就，期限也无法明确。《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款第二项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间”。原告要求飞鸿驾校支付该笔工程款的诉讼请求应予支持。2、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。洪迪清、余晚生无相应资质而承建建筑工程，飞鸿驾校将工程发包给没有相应资质的洪迪清、余晚生承建，双方均有过错，应当各自承担相应的责任，洪迪清、余晚生完成的工程量为657.39平方米，按第二份合同约定40元／平方米的工程价格，洪迪清、余晚生承建工程款为657.39平方米×40元／平方米=26295.6元，双方均无异议，故予以确认。洪迪清、余晚生完成部分工程量未验收合格交付飞鸿驾校使用，飞鸿驾校没有因洪迪清、余晚生的建设行为获得有价值的财产，但工程采取包工包料的方式承包，飞鸿驾校对洪迪清、余晚生的实际损失应当承担一定的赔偿责任。飞鸿驾校已提前支付的工程款20000元，洪迪清、余晚生应当返回给飞鸿驾校。飞鸿驾校在原一审中反诉请求洪迪清、余晚生赔偿因违约造成的损失1005509元，在重审中，飞鸿驾校当庭表示自愿撤销反诉请求，保留另行主张的权利，是对自己诉讼权利的处分，应予准许。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第九十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款第二项之规定，原审法院判决：一、余晚生、洪迪清与飞鸿驾校于2010年7月18日签订的《建设施工承包协议书》无效。二、由飞鸿驾校在判决生效后一个月内支付洪迪清工程款117393元。三、由飞鸿驾校赔偿余晚生、洪迪清经济损失13147元；由余晚生、洪迪清返还飞鸿驾校已支付的工程款20000元，两项相抵，由余晚生、洪迪清在判决生效后一个月内返还飞鸿驾校工程款6853元。四、驳回余晚生、洪迪清其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3647元，由余晚生、洪迪清负担1824元，由飞鸿驾校承担1823元。飞鸿驾校在原审中交纳反诉费13814元，减半收取6907元，由飞鸿驾校负担。
宣判后，飞鸿驾校不服，向本院提起上诉称：1、原审判决适用法律断章取义。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定合同无效的法律后果为：返还财产、折价补偿、赔偿损失。原审判决认定涉案合同无效后，但并未对上诉人的巨额损失作出裁判。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效的，只有在工程竣工并验收合格后，方可按合同约定支付工程款。本案所涉工程既未竣工更未竣工验收，且合同又严格约定了工程款的支付条件和时间，故原审判决上诉人向被上诉人支付工程款也是错误的。另外，原审判决确认双方订立的协议无效，但却又适用《中华人民共和国合同法》第九十一条有关合同权利义务终止的规定，该条款是规定有效合同的终止事由，无效合同自始无效，不存在权利义务终止，故判决自相矛盾，无法界定。2、原审判决认定事实不清。其一、被上诉人并非是他人阻工而停工，而是假借承包施工之名索取所谓的工程款；其二、既然原审判决认定，因涉案合同无效，涉案合同规定的债务履行条件和期限无法成就和明确，那么双方的债务关系没有依据，且判决由上诉人支付洪迪清工程款117393元也没有依据。其三、清算备忘录约定，洪迪清的工程款是与洪令章（天岳村支部书记）进行结算，洪令章所有发放的费用由另行承包人支付给洪令章，根本没有约定由上诉人支付工程款。3、违反法定程序。上诉人是在原一审被上诉人提起撤销合同之诉的前提下，提出反诉请求，而此次一审时被上诉人将诉讼请求变更为确认合同无效。因本案既然判决合同无效，无效合同所产生的法律后果，不是独立之诉，而是依赖着本诉而存在，无效合同当事人的损失不属反诉的范畴。故在判决合同无效时，对上诉人因无效合同造成的损失未作任何裁判，明显违反法定程序。综上，请求撤销该判决，重新裁判。
余晚生、洪迪清答辩称：1、上诉人未协调好与当地村民的关系，被上诉人因当地村民阻工而多次被迫停工，此事实已经多位当地村民出庭确认。2、上诉人应支付洪迪清工程款117393元事实清楚，证据充分，适用法律正确。3、上诉人提出的“重审判决未对其损失作出裁判为由，而认为重审法院适用法律错误、违反法定程序”没有事实与法律依据，在此次审理中，合议庭进行了释明后，上诉人仍然是撤销反诉请求且保留另行主张的权利，故法院未对其损失进行审理是正确的，且上诉人所称的巨额损失与被上诉人并没有因果关系，也无事实依据。再者，上诉人的驾校无法正常营业是因为其违反《中华人民共和国土地承包法》关于不得私自改变农业用地的性质的规定以及其他行政审批手续未办好而无法营业。导致合同无效的过错责任全部在于上诉人。被上诉人为此完成的工程量应当由上诉人全部支付。综上，请二审驳回上诉，维持原判决。
经二审审理查明，2009年4月18日，平江县天岳经济开发区天岳村周里村民组与飞鸿驾校签订了《土地租赁协议》，
约定周里村民组于2012年1月1日至2021年12月底将部分水田租赁给飞鸿驾校。2009年5月16日，幕阜植物生态科技开发公司与飞鸿驾校签订了《土地使用转租合同》，约定幕阜植物生态科技开发公司将已租赁的天岳村土地的部分土地转租给飞鸿驾校。转租使用期限自2009年6月1日起至2011年12月30日止。上述土地均属农村集体用地，没有办理农用地转用审批手续，飞鸿驾校将上述租赁土地作为驾校训练场地使用违反了农村集体所有的土地不得用于非农业建设的法律规定，该建设工程因此无法继续施工完毕。对原审判决认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1、涉案合同的效力；2、飞鸿驾校对余晚生、洪迪清已经完成的工程是否应当支付工程款，原审判决确定的飞鸿驾校向余晚生、洪迪清支付的工程及经济损失数额的认定是否恰当。
关于焦点1、首先，《中华人民共和国土地管理法》规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。本案飞鸿驾校将农村集体所有的土地用于非农业建设，违反了上述法律规定。其次，余晚生、洪迪清没有任何建筑施工资质而承建该项工程，违反了建筑法以及相关行政法规关于建筑施工企业应当取得相应等级资质证书后，在其资质等级许可范围内从事建筑活动的强制性规定。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，应当认定双方签订的两份建设施工承包协议书无效。
关于焦点2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第十条规定，“建设工程施工合同解除后，已完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款”。对于第一份建设工程施工合同（即双方于2009年8月14日签订的《飞鸿驾校训练场地工程承包协议》）的工程款结算问题，因《清算备忘录》是双方协议解除第一份建设工程施工合同，并且就已完成工程量和质量及工程款结算达成的一致约定，该意见系双方当事人真实意思表示，不违背法律、法规的强制性规定，虽然建设施工承包协议书无效，但双方因涉案工程所形成的债务仍属于施工合同工程款性质，且飞鸿驾校并未否认自己为付款义务人，只是认为约定的付款时间和付款条件不成就而已，鉴于涉案工程已经无继续施工的条件和基础，故飞鸿驾校按实支付应付的工程款不受付款时间和付款条件的制约。仍应适用飞鸿驾校提出的自已不是付款义务人及合同无效不应当支付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于第二份建设工程施工合同（即双方于2010年7月18日签订的《建设施工承包协议书》）的工程款结算问题，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。洪迪清、余晚生无相应资质而承建建筑工程，飞鸿驾校将工程发包给没有相应资质的洪迪清、余晚生承建，双方均有过错，应当各自承担相应的责任，洪迪清、余晚生完成的工程量为657.39平方米，按第二份合同约定40元／平方米的工程价格，洪迪清、余晚生承建工程款为657.39平方米×40元／平方米=26295.6元，双方均无异议，故予以确认。洪迪清、余晚生因故只完成部分工程量，飞鸿驾校亦没有因洪迪清、余晚生的建设行为获得有价值的财产，但工程采取包工包料的方式承包，飞鸿驾校对洪迪清、余晚生的实际损失应当承担一定的赔偿责任13147元（26295.6元÷2）。飞鸿驾校已提前支付的工程款20000元，洪迪清、余晚生应当返回给飞鸿驾校。因此，洪迪清、余晚生还应支付飞鸿驾校6853元（20000元-13147元）。洪迪清、余晚生要求支付全部工程款的观点，因其没有提出上诉，本院不予支持。另外，飞鸿驾校认为自己亦有损失，但根据查明的事实，飞鸿驾校即使有损失，也非洪迪清、余晚生原因造成，且飞鸿驾校在原审时自愿撤销要求洪迪清、余晚生赔偿其损失的反诉请求，飞鸿驾校保留另行主张的权利，故洪迪清、余晚生赔偿其损失的主张，本院不予支持。同时，飞鸿驾校提出未对其损失作出裁判属违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理正确，应予维持。飞鸿驾校在合同无效及付款时间和付款条件不成就的情况下不应向余晚生、洪迪清支付工程款等上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2910元由平江县飞鸿汽车租赁有限责任公司机动车驾驶员培训学校承担。
本判决为终审判决。
审判长 邵莉茜
审判员 周华良
审判员 蒋立春
二〇一三年十一月十一日
书记员 邓 乐