河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀02民终9988号
上诉人（原审原告）：张维东，男，1971年11月27日出生，汉族，唐山市春兴特种钢有限公司员工，现住唐山市。
委托诉讼代理人：郑建华（张维东之妻），女，1973年3月14日出生，汉族，现住唐山市。
委托诉讼代理人：侯俊国，河北新圆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：唐山市春兴特种钢有限公司。
法定代表人：魏长杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张强，河北唯实律师事务所律师。
上诉人张维东、唐山市春兴特种钢有限公司因劳动争议纠纷一案，不服河北省唐山市古冶区人民法院（2017）冀0204民初476号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
张维东上诉请求：1、撤销唐山市古冶区人民法院（2017）冀0204民初476号民事判决。2、改判增加被上诉人向上诉人支付：未签订书面劳动合同的双倍工资644000元、未签订无固定期限劳动合同的工资600000元、支付双休日、法定节假日的工资259935元；3、由被上诉人负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审对被上诉人应向上诉人支付，未签定书面劳动合同的工资不予支持适用法律错误。一审查明认定，上诉人于2003年5月成为被上诉人的职工，这就是说无论是否签定书面劳动合同双方都建立了劳动关系是无法否定的。本案中没有证据证明被上诉人自上诉人与其存在事实上的劳动关系后，在一个月内签定书面劳动合同的证据。因此应当按《劳动合同法》第82条：”用人单位自用工之日起，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，支付二倍的工资。其次原审以《劳动合同法实施条例》第7条规定，否定上诉人应享受的二倍工资待遇显系适用法律错误。根据该条规定：”用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，应当依照《劳动合同法》第82条的规定，向劳动者每月支付二倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日，已经与劳动者订立无固定期限的劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”一审引用上述《劳动合同法实施条例》认为应当支持劳动合同法生效后的一个月至满一年间11个月的二倍工资。既然法律依据充分但在实体判决中未支持其自己的观点显然适用法律错误。根据一审法院查明的上诉人解除劳动合同前一年的工资为每月3522.90元、11个月应为38751.9元，一审法院为何对自己查明认定的事实用判决的方法加以否定呢？其判决结果与查明认定的事实自相矛盾。再次，一审以被上诉人应支付的二倍工资，不属于《劳动合同法》中的劳动报酬、而是用人单位应承担的惩罚性赔偿款，此种观点也不能成立。如果是赔偿款那么前面就不应因此而定为二倍工资，而应向经济补偿金、经济赔偿金那样支付经济补偿金和赔偿金。国家立法不能前后矛盾、不具有操作性。另外一审以超过时效为由否定上诉人原诉请的二倍工资，和其引用的《劳动合同法实施条例》第7条的规定，应支付的至少11个月的双倍工资，没有支持也是错误的。因为被上诉人作为用人单位，利用其优势地位，其侵权行为是承持续状态。上诉人作为弱势群体在劳动合同期间谁敢向其主张此项权利？根据《劳动争议调解仲裁法》《劳动法》《劳动合同法》相关规定，侵权行为呈持续状态的，不存在超过诉讼时效的问题。故一审以上述理由不予支持上诉人的一审此项诉请，适用法律错误。二审对上诉人的上诉请求，要求其支付未签订书面劳动合同的双倍工资644000元，应给予支持。二、一审以上诉人在2008年12月31日，就与被上诉人实际上就形成了无固定期限的劳动合同并享受待遇，就不能再以《劳动合同法》第82条规定，再要求支付未签订无固定期限的劳动合同，要求支付二倍的工资适用法律错误。1、一审在法律责任的概念上存在混淆。固定期限的劳动合同是劳动合同形式的表现形式，是证明劳动者与用人单位存在的是何种形式的劳动合同。上诉人认为：不管是何种劳动合同形式，都是劳动者上班出勤用人单位支付劳动报酬，并非会因为是何种劳动合同的形式不同，就会在劳动报酬以外还会有另外不同的待遇。2、无固定期限的劳动合同，体现的是与有固定期限劳动合同，在履行劳动合同期限上的不同。有固定期限的期满后自行解除，无固定期限的用人单位不能自行解除。既然是无固定期限的劳动合同，当然被上诉人单方解除，在未签订无固定期限劳动合同的情况下，被上诉人就必须承担应负的无固定期限劳动合同的法定义务。本案长期处于无固定期限的合同状态下，被上诉人应支付二倍的工资是于法有据的。一审不予支持混淆了二者的概念与关系。二审应支持上诉人无固定期限劳动合同的二倍工资600000元。三、一审对上诉人要求被上诉人支付双休日、节假日工资不予支持适用法律错误。1、一审判决引用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条的规定，排斥了上诉人的上述请求明显在适用和理解该条规定确有错误。该条首先强调的是劳动者的举证责任，但在但书中强调的是用人单位不举证的法律后果，应由用人单位承担不利后果。2、上诉人无法举证双休日加班和节假日加班的证据，因为职工出勤卡都是由用人单位保管其人力资源部门用于核算工资后存入企业财务档案。一审在引用了前述的法律规定后，明知上诉人对此书证不能举证，反而又归责于上诉人不能举证加班的事实存在、不能举证用人单位掌握持有加班事实存在的证据，从而判决不予支持此项请求，直接加重了上诉人的举证责任明显是错误的。用人单位对持有的职工出勤卡和出勤工资表等拒不出示，应依法作出对被上诉人不利的判决认定。综上一审判决对被上诉人，与上诉人未签订书面劳动合同，和应签订无固定期限的劳动合同而不签订，应向上诉人支付的双倍工资两项合计1244000元，和应支付的双休日、节假日加班工资259935元，与其不成立的理由不予支持适用法律错误。仅支持上诉人解除劳动合同经济补偿金、经济赔偿金12万余元，明显侵害了上诉人的合法权益。故上诉人不服一审判决，请二审法院改判支持上诉人的上诉请求。
唐山市春兴特种钢有限公司答辩称，双方实际上签订了劳动合同，我方一审提交了合同复印件，当时张维东也是认可的。张维东是2015年1月份因为春兴全面停产就放假了，2015年3月份他就到其他单位上班去了，并且与其他单位签订了劳动合同，所以不存在未签订劳动合同双倍工资问题和无固定期限劳动合同双倍工资问题。我们一审申请到社保局调取张维东劳动合同签订以及备案的情况，一审没有调取。劳动者主张加班费的应当就加班事实存在承担举证责任，本案中张维东没有提交证据，所以一审驳回其节假日工资的请求也是合理的。
唐山市春兴特种钢有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。理由是：1、被上诉人的起诉已经超过仲裁时效。1、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。被上诉人在诉状中称”2015年12月19日，被告单位人事部刘部长明确告诉原告，别上班了，不要你了”，这属于被上诉人的自认行为，即在2015年12月19日为仲裁时效的起点，显然2017年3月3日被上诉人申请劳动仲裁已经超过仲裁时效。2、被上诉人在2015年1月份就已经不在上班，2015年3月，被上诉人到其他单位上班并签订劳动合同建立了新的劳动关系，即事实上与上诉人解除劳动关系，而形成新的劳动关系，上诉人已无义务给其缴纳社会保险，但因上诉人之前拖欠整体社保费用后在2016年5月整体补交，在被上诉人没有缴纳个人承担部分的情况下，一并缴纳了被上诉人的社会保险，该部分保险收益属于被上诉人的不当得利，应当依法予以返还。二、上诉人不应支付其经济补偿金及赔偿金。2014年12月份，受整体经济形势下滑影响，上诉人全厂停产放假，在2015年3月，被上诉人到其他单位上班并签订劳动合同，事实上被上诉人自己与上诉人解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条等法律规定，不应支付其经济补偿金及赔偿金。
张维东答辩称，唐山市春兴特种钢有限公司的上诉理由认为超过诉讼时效不成立，我们没有超过诉讼时效。因为如果是解除了劳动关系他不会继续为我们缴纳后来的养老保险，春兴当时是放长假呆着，告诉职工自谋出路，开工的时候再通知再回来。对方公司人事部刘部长告诉职工不上班了，并没有办理任何解除劳动合同的手续。根据河北省劳动合同管理办法，国家承认职工与用人单位存在双重劳动关系，不违反法律。从对方给我们缴纳养老保险到我们提起仲裁这段时间符合仲裁时效的规定，否则一审也不会支持。关于经济补偿金的问题，我们认为一审判决唐山市春兴特种钢有限公司支付经济赔偿金，法律依据充分，对方对此上诉理据不充分。我方当时找的刘部长，当时春兴放假，刘部长说让我们到其他单位上班去，因为家里有老人和孩子生活困难，让我们到其他单位上班养老保险给我们交着，春兴什么时候上班就招呼我们，让我们再回来。我们也答应好了，只要上班招呼我们，我们就再回去，所以养老保险一直给我们交着，我们也不存在超过诉讼时效的问题，解除是在我们不知道的情况下私自给我们解除的，连口头都没有通知。后来我找了好几回春兴都没有让我们上班，后来就给我们私自解除劳动关系了。
张维东向一审法院起诉请求：张维东向一审法院起诉请求：原告张维东向本院提出诉讼请求如下1、支付原告12个月本人工资的经济补偿金48000元；2、要求被告支付原告其未与原告签订书面劳动合同的双倍工资644000元3、要求被告支付原告其未与原告订立无固定期限劳动合同的双倍工资600000元4、要求被告支付原告其未与原告订立无固定期限劳动合同的赔偿金96000元（24个月工资）；5、支付原告双休日上班工资221760元、法定节假日上班工资38175元，今计259935元。以上共计1647935元。
一审法院认定事实：2003年5月，原告张维东成为被告春兴公司职工，但双方未签订书面劳动合同。2015年1月被告春兴公司停产，包括原告在内的工人放假。2015年3月，原告张维东到河北东海特钢集团公司工作。2015年12月，被告春兴公司工作人员口头通知原告张维东与其解除劳动关系。被告为原告缴纳企业基本养老保险费至2016年5月。被告支付原告最后12个月的月平均工资为3522.90元。2017年3月3日，原告张维东向唐山市古冶区劳动人事争议调解仲裁委员会提交劳动争议仲裁申请书，该委员会于当日对其作出不予受理通知书。
一审法院认为，用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同的，用人单位应承担法律责任。本案中，首先关于原、被告之间劳动关系解除时间的问题。被告春兴公司先于2015年1月停产放假，虽然在2015年12月以违法的口头形式通知了原告张维东解除劳动关系，但一直为原告缴纳企业基本养老保险费至2016年5月，应认定在此期间被告仍视原告为其职工，被告以受政府要求而缴纳为由的抗辩，没有证据证实，本院不予采信。原告虽然在诉状和庭审均曾自认被告解除劳动关系的时间为2015年12月和2016年5月，但其提交的古冶区社会保障事业管理局的社会保险参保缴费证明证实了被告为原告的最后缴费时间为2016年5月，故本院认定被告于2016年5月与原告解除了劳动关系。其次，关于二倍工资的诉讼请求。《劳动合同法实施条例》第七条规定”用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”《劳动合同法》系2008年1月1日起施行，故原告应主张被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资应为自2008年2月至2008年12月之间的工资11个月。《劳动合同法》第八十二条规定的未签订书面劳动合同的二倍工资不属于劳动报酬，该条位于《劳动合同法》”第七章法律责任”之内，其属于用人单位承担的惩罚性赔偿款，只是赔偿款的数额按照二倍工资计算。因此，上述二倍工资应自知道或应当知道其权利被侵害之日的2009年1月1日起开始计算一年的仲裁时效期间，而原告提起仲裁时间为2017年3月3日，早已超过一年的仲裁时效期间。结合原告的工作期限和《劳动合同法》的施行日期，按照上述《劳动合同法实施条例》第七条和《劳动合同法》第十四条第三款”用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，被告自2008年12月31日与劳动者已视为订立无固定期限劳动合同，这是因被告不与原告订立书面劳动合同的法律后果。据此原告已享受与被告订立了无固定期限劳动合同的待遇，就不能再依据《劳动合同法》第八十二条第二款”用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”向被告主张二倍的工资，该款的适用范围应为《劳动合同法》第十四条第二款所规定的情形。因此，对于原告要求被告支付未与原告签订书面劳动合同的双倍工资644000元和未订立无固定期限劳动合同的双倍工资600000元的诉讼请求，本院不予支持。再次，关于经济补偿金和赔偿金的诉讼请求。《劳动合同法》第四十六条规定”有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：......（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的......”被告春兴公司虽然生产经营发生严重困难，但违反《劳动合同法》第四十一条第一款的规定与原告张维东解除劳动关系，原告诉请被告支付经济补偿金于法有据，且未超过仲裁时效期间，本院予以支持。原告在被告处工作年限应为2003年5月至2016年5月份，被告应向原告支付12个月的经济补偿金，即42274.80元（3522.9元×12个月）。根据《劳动合同法》第八十七条”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，原告诉请赔偿金亦于法有据，且未超过仲裁时效期间，本院予以支持，其赔偿金为84549.60元（经济补偿金42274.80元×2）。最后，关于原告主张双休日工资、法定节假日工资的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定”劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告既未提交确凿证据证明其加班事实的存在，又未能提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，故本院对原告主张双休日工资、法定节假日工资的诉请不予支持。综上，被告春兴公司违反法律规定解除劳动合同，应在法律规定的范围内向原告张维东承担责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十一条、第四十六条第（四）项、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：一、被告唐山市春兴特种钢有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告张维东经济补偿金42274.8元、赔偿金84549.60元，合计126824.40元；二、驳回原告张维东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告张维东负担5元，被告唐山市春兴特种钢有限公司负担5元。
二审认定的事实：二审中，当事人未提交新证据，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，双方当事人争议的焦点：上诉人张维东在一审的诉讼请求是否应当支持。
本案中，张维东要求唐山市春兴特种钢有限公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资，应当在知道或应当知道其权利被侵害之日的2009年1月1日起开始计算一年的仲裁时效期间内主张，而张维东提起仲裁时间为2017年3月3日，已经超过一年的仲裁时效期间，依法不应支持。由于唐山市春兴特种钢有限公司未在劳动合同法实施后的一年内与张维东签订书面劳动合同，依照法律规定，双方已经视为无固定期限劳动合同关系，故张维东要求唐山市春兴特种钢有限公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的请求，不符合法律规定，一审判决未予支持并无不当。关于张维东主张的加班费的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：”劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”一审中，张维东既未提交证据证明加班事实的存在，又未提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，故一审判决不予支持符合法律规定。关于解除劳动合同经济补偿金或赔偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位解除劳动合同的，应当基于法定事由并按照法定程序进行。上诉人唐山市春兴特种钢有限公司在解除与张维东的劳动关系时，并无法定事由，也未按法定程序办理，应当承担违法解除劳动合同的法律责任。劳动关系的存在是缴纳社会保险费的基础，鉴于唐山市春兴特种钢有限公司直至2016年5月份仍然在为张维东缴纳社会保险费，故其主张张维东此项请求超过仲裁时效，理据不足，不予采信。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者给付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：”用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。”一审判决判令唐山市春兴特种钢有限公司既支付经济补偿金，又支付赔偿金，属适用法律错误，应予纠正。
综上所述，张维东的上诉请求不成立，应予驳回。唐山市春兴特种钢有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第四十一条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条、第九十七条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持河北省唐山市古冶区人民法院（2017）冀0204民初476号民事判决第二项；
二、变更河北省唐山市古冶区人民法院（2017）冀0204民初476号民事判决第一项为：上诉人唐山市春兴特种钢有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人张维东违法解除劳动合同赔偿金84549.6元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人唐山市春兴特种钢有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 文
审判员 高 颖
审判员 赵 阳
二〇一八年一月三十一日
书记员 王启霞