广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终9087号
上诉人（原审被告）：佛山市南海区科贸职业技术学校，住所地广东省佛山市南海区平洲永安路58号，统一社会信用代码52440605751055504T。
法定代表人：何伟成。
被上诉人（原审原告）：广州市宴社餐饮管理有限公司，住所地广东省广州市海珠区工业大道北132号7、32、36栋第32栋之六，统一社会信用代码91440101304680236U。
法定代表人：梁伟文。
上诉人佛山市南海区科贸职业技术学校（以下简称科贸学校）因与被上诉人广州市宴社餐饮管理有限公司（以下简称宴社公司）合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初5077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
科贸学校上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，驳回宴社公司的全部诉讼请求，改判合同无效；2.由宴社公司负担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：
一、科贸学校未与宴社公司签订《学校食堂承包合同书》，不存在将学校食堂发包给宴社公司的事实，不承担本案的任何法律责任。
首先，科贸学校2017年2月至8月在校学生只有不足250人（三年级学生已全部外出实习，实习学生不回校就餐、上课），就餐人数不足200人，学校食堂由学校自主经营。
其次，宴社公司提供一份由许慧仪签署的《学校食堂承包合同书》，合同书中签署人员许慧仪并非依法登记的法定代表人，无权对外签订合同，同时合同中加盖的为科贸学校“总务处”印章而非公章，不具有法律效力。科贸学校并没有“总务处”印章，不清楚该印章来源，也没有收到合同书，不能确定合同书的真实性。
再次，宴社公司提交的收据上加盖的“收款章”，不是科贸学校的财务章，科贸学校没有该“收款章”，也不知道此收款章的来源。科贸学校没有收到保证金款项50000元，且宴社公司提交的保证金收据不能与《学校食堂承包合同书》相互印证。宴社公司提交的《学校食堂承包合同书》第二条约定“……签订合同之日起三天内，乙方须付保证金人民币五万元整到甲方指定账号”。一方面，宴社公司未能够提供按合同约定转账到科贸学校账号的银行凭证，不能证明科贸学校实际收取了保证金；另一方面，合同签订时间是2017年2月13日，而该保证金收据开具日期是2017年6月27日，时间跨度大，与合同约定存在矛盾，不能证明收据的真实性及与合同的关联性。宴社公司要求科贸学校承担责任的诉请毫无事实依据及法律依据。
二、假设《学校食堂承包合同书》真实，本案也没有证据证明双方存在履行合同的事实。
（一）宴社公司没有按《学校食堂承包合同书》约定于合同签订之日起三天内付保证金到科贸学校的指定账户，科贸学校没有收到合同约定的保证金。首先，科贸学校与宴社公司均是合法成立的法人单位，对于保证金等大额正常资金往来，按习惯应采用银行转账方式，双方留有凭证，并非宴社公司辩称的现金交易。其次，合同约定宴社公司第一年交给科贸学校场地费按营业额2%计算，并且，宴社公司确认已实际经营并取得2017年2－6月期间的收入，其应当提供交易的账务凭证、流水及银行凭证，否则无法证明其实际经营科贸学校饭堂及取得的收入。
（二）合同约定宴社公司只是承包经营，并不包括饭堂改造、设备投入。合同第一条第1项约定，科贸学校“负责提供厨房场地及设备，餐厅场地及设备。”第一条第2项约定，宴社公司“负责食堂的经营管理，具体包括食堂人事、菜肴的搭配与制作、就餐环境卫生、服务等。”而宴社公司提供的饭堂前期改造的证据与合同约定完全不相符，并且其辩称的改造涉及大量设备、资金的投入，合同对此不应没有约定。改造工程、投入设备没有双方登记、验收确认，也没有双方的补充协议，无法划分设备归属。民办教育促进法规定学校所有资产归属学校法人所有（有明确约定财产归属权除外），并非私有财产，任何人不得擅自处理。宴社公司没有提供按合同约定承包科贸学校饭堂经营管理的账务凭证、财务数据流水、双方交易的银行凭证，只提供了自己单方或与第三方的无关证据，既不符合财务规定也不符合交易习惯。可见，即使有宴社公司与许慧仪签订的合同，事实上也没有履行。
三、一审法院没有查明宴社公司缴交50000元保证金的事实，二审法院对此应予查明。
四、二审法院应查明宴社公司已实际进驻学校饭堂并开展服务的事实。
（一）宴社公司称已实际经营并取得2017年2－6月期间的收入，则应提供真实有效的经营台账，证明每月的学生就餐人数，餐费标准，餐费结算收入、采购、支出等事实。
（二）宴社公司应提交按营业额2%交纳场地费的结算凭证及财务数据。
（三）宴社公司应提供与科贸学校双方结算的凭证。
（四）宴社公司应提供2017年2－6月期间的收入、利润真实台账，以及合同期内不能继续经营导致经济损失的依据。
五、根据“谁主张，谁举证”的原则，应当由宴社公司举证证明已按合同约定履行合同，并且已实际进驻学校实际开展经营取得收入。一审法院认定应由科贸学校举证推翻是错误的。
六、一审法院认定事实错误，缺乏证据。
（一）宴社公司知悉许慧仪超越权限签署合同，其代理行为无效。宴社公司的负责人与许慧仪是朋友关系，明知许慧仪既不是科贸学校的法定代表人，也不是学校转让合同的签字人，诉争《学校食堂承包合同书》加盖的“总务处”印章并非学校公章，许慧仪签署合同属于越权行为，所以宴社公司没有履行合同，没有按约定支付保证金。许慧仪于2017年2月28日正式成为科贸学校理事会成员，但其始终没有向理事会提及与宴社公司签署承包合同一事。宴社公司也没有提出要求加盖学校公章，确认《学校食堂承包合同书》的有效。
（二）一审法院对宴社公司是否善意无过错认定错误。2017年2月，科贸学校开始与受让方开展交接工作，直至3月16日原公章注销期间，学校公章一直由学校法定代表人保管。3月21日，科贸学校到公安机关领取新公章，新公章由受让方孔观若保管。如宴社公司确实履行合同，提出加盖备案公章，科贸学校完全可以履行，而非一审法院认定的无法履行。
七、即使宴社公司主张的合同关系真实有效，按照《学校食堂承包合同书》第三条第3款关于“在合同期内，若甲方需要收回食堂经营权，须提前一个月通知乙方，否则需承担乙方经济损失”的约定，一方面，科贸学校的法人主体资格仍然存续，如科贸学校确实不再继续经营，提前一个月通知宴社公司即可，不存在违约及赔偿损失之责任；另一方面，宴社公司未提供符合合同约定的真实证据证明经济损失。因此，一审判决按所谓保证金的150%确定损失赔偿数额是错误的。
宴社公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回科贸学校的上诉请求，并判令其负担本案一、二审所有诉讼费用。
宴社公司向一审法院起诉请求：1.判令解除《学校食堂承包合同书》；2.判令科贸学校返还宴社公司缴交的保证金人民币5万元；3.判令科贸学校赔偿宴社公司损失280650元（其中包括宴社公司前期投入133021元、人工费38000元、货物损失4029元及可得利益损失105600元）；4.判令科贸学校承担本案律师费12000元。以上合计342650元；5.判令科贸学校承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：宴社公司持有一份落款日期为2017年2月13日，宴社公司（乙方）与科贸学校（甲方）签订的《学校食堂承包合同书》，就办好食堂约定了如下条款：甲方向乙方提供场地及设备、餐厅场地及设备等；乙方负责食堂的经营管理，具体包括食堂人事、菜肴的搭配与制作、就餐环境卫生、服务等；合同期两年，即从2017年2月13日至2019年2月12日止；签订合同之日起三天内，乙方须付保证金50000元至甲方指定账号，合同期满，乙方在没有违反合同的前提下，甲方将保证金全额返还给乙方；乙方中途解除合同，保证金不予返还及需承担因解除协议而造成甲方经济损失，在合同期内，若甲方需要收回食堂经营权，须提前一个月通知乙方，否则需承担乙方经济损失；若因国家发生重大政策性调整，或发生自然灾害不可抗拒的因素致合同无法履行时，双方可协商变更或解除合同，甲、乙双方均不负连带责任。合同落款甲方处盖有“科贸学校总务处”章，并由许慧仪签名。
宴社公司还持有一张加盖“科贸学校收费专用章”的收据，内容为收到宴社公司的保证金50000元。
2017年3月16日，佛山市公安局南海分局治安管理大队出具《印章缴销证明》，内容为“经审核同意注销印章共三枚，其中公章壹枚、财务专用章壹枚、发票专用章壹枚”。
在一审法院审理的广东鸿晖企业集团有限公司（以下简称鸿晖公司）诉科贸学校、何伟成租赁合同纠纷一案[案号（2017）粤0605民初13097号]中，一审法院经审理查明以下事实：科贸学校原名为佛山市南海区联创汽车职业学校，2014年4月10日佛山市教育局依请示批准其更名为佛山市南海区科贸职业技术学校，该校为民办中等职业技术学校，其举办者和法定代表人均为何伟成，该校的《中华人民共和国民办学校办学许可证》有效期至2018年3月28日。2009年7月4日，鸿晖公司（甲方）与科贸学校（乙方）签订两份《租赁协议书》，约定科贸学校租赁鸿晖公司位于佛山市南海区平洲永安路的空置土地及房屋。2017年2月8日，何伟成（甲方）、孔观若（乙方）、科贸职校（丙方）签订了《民办学校股份转让协议》，约定：何伟成将科贸学校的100%股份及对应资产经营权益转让予孔观若。该协议第四条约定，何伟成和孔观若确认以本协议签订之日为时间分界日（含签订之日24时前），分界日前科贸学校的债权债务、收益及法律责任由何伟成承担；分界日后科贸学校的债权债务、收益及法律责任由孔观若承担；但另有约定除外。第六条第4款约定，何伟成需向孔观若移交科贸学校现在与鸿晖公司的场地租赁合同。租赁合同的权益及责任由孔观若、科贸学校承担，租赁押金116666.67元（租赁期至2019年7月31日止），押金由孔观若与鸿晖公司结算，押金权益在本协议签订后甲方无关。该条第9款约定，科贸学校2017年1月份之前的鸿晖公司场地租金和费用由何伟成负责，2017年2月份开始及以后的场地租金和费用孔观若负责，具体见租赁合同。第十条约定，因政策及何伟成已在本协议第一条向孔观若提示科贸学校办学问题原因，民政局登记及办学许可证中的举办人仍记载为何伟成，暂时无法变更至孔观若指定人士。自本协议签订之日起，何伟成退场科贸学校全部移交孔观若管理控制，孔观若已成为科贸学校的真正举办人，何伟成不是科贸学校的举办人，不参与科贸学校的经营管理，不享有科贸学校所有权和收益权，不承担科贸学校的任何债务及法律责任，但何伟成控制科贸学校期间科贸学校发生的违法违约责任除外。2017年2月28日，科贸学校聘请许慧仪担任其法定代表人，聘期自2017年2月28日起。2017年8月29日，佛山市教育局向科贸学校出具《教育行政处罚决定书》，认为科贸学校存在擅自改变举办者，学校管理混乱严重影响教学、产生恶劣的社会影响；教学条件明显不能满足教学要求等情形，作出吊销其民办学校办学许可证的处罚。科贸学校尚未进行清算。
2017年11月24日，宴社公司（甲方）与北京市炜衡（广州）律师事务所（乙方）签订《民事委托代理合同》，约定就甲方与科贸学校合同纠纷一案，由乙方为甲方提供法律服务，结合本案案情，经双方协商，甲方在签订本合同后三个工作日内向乙方支付律师费12000元。
本案一审中，科贸学校陈述：许慧仪在2017年2月28日才正式到学校工作，2月13日前并没有此人的入职信息；2017年2月8日学校转让给他人，2月8日后一直在做交接工作，2月28日后许慧仪作为理事会的成员，但并非在职员工；学校的饭堂所有的设备（冰箱、冰柜、刷饭卡系统等）一直是正常运转的，2-6月期间宴社公司是否获得的分成科贸学校并不知情。
宴社公司确认：已实际经营并取得2017年2-6月期间的收入。
一审法院认为，依据查明的事实，可知宴社公司与自称代表科贸公司的相对方签订了《学校食堂承包合同书》，基于科贸学校未能推翻或者举证反驳宴社公司实际存在已进驻学校饭堂实际开展服务的事实，一审法院对该事实亦予以确认，本案争议焦点为案涉自称代表科贸公司的相对方的上述行为是否构成表见代理，一审法院对此分析如下：
一、客观是否形成有代理权的表象。首先，科贸学校确认2017年2月学校开始与新的受让方开展交接工作的事实，且许慧仪已于2017年2月28日已正式成为学校理事会成员，故不能排除许慧仪在2017年2月13日签订《学校食堂承包合同书》时存在对外宣称代表科贸学校的事实，致使宴社公司形成许慧仪为科贸学校负责人的合理相信；其次，《学校食堂承包合同书》上加盖有“科贸学校总务处”章，虽然该章并非经备案的印章，但双方在科贸学校签订该合同，且宴社公司事后已进场开展食堂服务；因此，一审法院认为客观上已形成宴社公司与科贸学校成立食堂承包关系的表象。
二、宴社公司是否善意无过错。首先，宴社公司与代表科贸学校的相对方签订合同，并为开展饭堂进行了前期改造，在此期间未受到阻挠或禁止，其后亦顺利进驻饭堂，可见宴社公司由始至终认为其交易相对方就是科贸学校；其次，虽然科贸学校一再否认总务处章及收费专用章的真实性，但结合公章和财务章实际已被收缴以及学校的确存在新旧交接的事实，即使宴社公司提出要求加盖相应备案印章，科贸学校实际亦无法履行；故一审法院认为宴社公司相信合同相对方为科贸学校并无过错。
综上，宴社公司有理由相信许慧仪等人代表科贸学校，许慧仪等人的行为构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，科贸学校应作为本案合同的相对方履行合同义务。
现佛山市教育局向科贸学校出具《教育行政处罚决定书》，作出吊销其民办学校办学许可证的处罚，可知科贸学校已无继续办学的可能，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，宴社公司请求解除案涉《学校食堂承包合同书》并返还保证金50000元，一审法院予以支持。
此外，宴社公司根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，要求科贸学校赔偿前期投入、人工费、货物损失及可得利益损失合共280650元，考虑到案涉食堂承包关系成立前食堂系可运作状态故对宴社公司的前提投入仅适当认可一部分，而食堂所需的主要物资为食物具有保质期短的特殊性，宴社公司不可能大量囤货，且公布学校停办前恰为暑假，按常理员工支出方面应大为减少，结合《学校食堂承包合同书》中关于宴设公司违约的承责标准为“保证金不予返还”、科贸学校若需收回食堂经营权需“提前一个月通知”的约定、及宴社公司确认2月至6月正常经营并取得收入，一审法院酌定科贸学校应以保证金额度为基础，赔偿75000元（50000元×150%）予宴社公司，宴社公司请求超出一审法院核定范围的，一审法院不予支持。
关于宴社公司主张的律师费，因无合同约定应由科贸学校承担，宴社公司亦未能证实本案中存在《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条的情形，故宴社公司该项诉讼请求一审法院不予支持。
此外，因至法庭辩论终结时止，并未有生效判决认定孔观若存在应对科贸学校债务承担连带清偿责任，故一审法院在本案中不主动追加孔观若为共同被告，若日后情势变更，不影响宴社公司、科贸学校另案主张。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认解除宴社公司与科贸学校于2017年2月13日签订的《学校食堂承包合同书》；二、科贸学校应于判决发生法律效力之日起十日内返还保证金50000元予宴社公司；三、科贸学校应于判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款75000元予宴社公司；四、驳回宴社公司的其他诉讼请求。如科贸学校未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审适用简易程序，案件受理费减半收取3219.88元及财产保全费2233.25元，合共5453.13元（宴社公司已预交），由宴社公司负担1508.13元，科贸学校负担3945元并应于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳，逾期交纳的，一审法院依法强制执行。对宴社公司已预交且应退还的诉讼费3945元，在一审判决发生法律效力后经宴社公司书面申请,一审法院予以退还。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
经审理，本院除对一审法院查明的事实确认外，另查明：宴社公司在一审庭审后向一审法院提交《说明》一份，主张涉诉相关收据的经办人栏签署人为邓桂芳，一直在科贸学校任职。在二审法庭调查期间，科贸学校确认邓桂芳“原来在学校做办公室的文员。邓桂芳有做过财务或者出纳的工作”，但表示无法确认该部分收据是否确由邓桂芳签署。
本院认为：本案为合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，围绕科贸学校的上诉主张，本院对本案二审争议的焦点问题分析如下。
关于宴社公司是否确实承包经营科贸学校食堂的问题。首先，宴社公司提供了与科贸学校于2017年2月13日签署的《学校食堂承包合同书》以证明双方存在合同关系，虽然该合同加盖的“佛山市南海区科贸职业技术学校总务处”印章并非科贸公司备案印章，代表科贸学校签约的许慧仪亦非学校的法定代表人，但法人意思表示机关以外的第三人所作民事行为并不当然对该法人不生约束力，该第三人在授权范围内所作民事行为仍得对该法人发生法律效力。就本案而言，依科贸学校的自认，许慧仪自2017年2月28日起成为科贸学校的理事会成员。科贸学校为民办学校，理事会当为其决策管理机构，许慧仪作为理事会成员，在一定程度上对科贸学校享有管理职权。再结合科贸学校自认其自2017年2月起因经营者变更而处于交接阶段的事实，许慧仪在科贸学校理事会成员变更的正式手续完成前半个月已参与科贸学校管理并获授权对外签署合同并不悖于常理。其次，宴社公司提交了收款收据反映其已向科贸学校交付了合同约定的保证金50000元，从而证明双方存在履行合同行为。虽该收据加盖的“佛山市南海区科贸职业技术学校收费专用章”非科贸学校备案印章，且科贸学校否认收据的真实性，但依科贸学校自认，邓桂芳曾为其财务工作人员，邓桂芳作为科贸学校的财务人员，以科贸学校名义出具收据确认收取宴社公司相关款项，该行为在其工作职权范围内，依法对科贸学校有约束力。科贸学校虽未确认收据收款人栏“邓桂芳”签署的真实性，但并未提供反驳证据亦未提出笔迹鉴定申请，其该抗辩依法不能成立。再次，科贸学校主张其食堂在诉争2017年2月至8月期间为自主经营，不存在发包予他人经营的行为，但其对此未提供充分的、确切的证据加以证实，依法应承担举证不能的不利后果。综合上述理由，宴社公司主张其承包经营科贸学校食堂这一事实的存在具有高度可能性，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，本院采纳宴社公司此项主张。
关于科贸学校的责任问题。科贸学校于2017年8月29日被佛山市教育局吊销《民办学校办学许可证》，自此至今一直处于停办状态。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条及第九十七条的规定，宴社公司请求解除诉争合同关系、科贸学校返还保证金并赔偿损失有理。对于损失赔偿金额，一审法院结合双方履约及宴社公司遭受损失情况，酌定科贸学校赔偿75000元予宴社公司，并无不当，本院对此予以维持。
综上所述，科贸学校的上诉主张不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2800元，由上诉人佛山市南海区科贸职业技术学校负担。上诉人佛山市南海区科贸职业技术学校已预交二审案件受理费100元，余下的2700元应于收到本判决书七日内向本院补交，逾期不交，本院予以强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈儒峰
审 判 员 贾小平
审 判 员 李 炜
二〇一八年九月二十九日
法官助理 张媛媛
书 记 员 陈 尔