重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终4390号
上诉人（原审被告）：刘兵，男，1974年7月14日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人：夏松典，重庆捷讯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘勇，重庆捷讯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：隆鑫通用动力股份有限公司，住所地重庆市九龙坡区九龙园区华龙大道99号，统一社会信用代码915001076608997871。
法定代表人：高勇，职务董事长。
委托诉讼代理人：徐翔，重庆百君律师事务所律师。
上诉人刘兵因与被上诉人隆鑫通用动力股份有限公司（以下简称隆鑫公司）竞业限制纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初7390号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘兵上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判,驳回被上诉人的诉讼请求。理由:1、上诉人与被上诉人之间的竞业限制期限应当自2010年10月31日至2012年10月31日止，因此，被上诉人于2017年主张违约金已超过仲裁时效；2、上诉人与被上诉人在2015年11月1日签订的无固定期限的劳动合同中仅约定将要签订《商业、技术保密协议书》，但实际上并未签订，故上诉人不应受竞业限制的约束；3、《<商业、技术保密协议书>变更协议书》约定不明，应推定未对原《商业、技术保密协议书》进行变更；4、被上诉人恶意违约在先，未按时向上诉人支付竞业限制费用，上诉人不应受该协议的约束；5、关于《商业、技术保密协议书》及变更协议书的效力另案正在仲裁审理，故本案应发回重审并中止诉讼。
被上诉人隆鑫公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。
隆鑫公司向一审法院起诉请求：1、刘兵向隆鑫公司支付竞业限制违约金30万元、保密违约金4万元；2、本案诉讼费用由刘兵承担。
一审法院经审理查明：隆鑫公司于2007年6月8日成立，经营范围为：开发、生产、销售：内燃机。开发、销售：摩托车及零部件、汽油机及零部件、汽车零部件；开发、生产、销售：农业机具、林业机具、园林机械、非公路用车、普通机械及电器产品；批发、零售：金属材料、橡塑制品、货物及技术进出口；商贸信息咨询。
刘兵于2007年11月1日入职隆鑫公司，双方连续签订2份固定期限劳动合同后，又于2015年11月1日签订无固定期限劳动合同，合同首部载明的刘兵地址为重庆市沙坪坝区堆金村642号附41号，合同第十四条第（四）项约定：“本合同首部甲、乙双方的通讯地址为双方联系的唯一固定通讯地址，若在履行本合同中双方有任何争议，甚至涉及仲裁和法院时，该地址为双方法定地址。若其中一方通讯地址发生变化，应于7个工作日内书面通知另一方，否则，造成双方联系障碍，由有过错的一方负责。”
2007年11月1日，隆鑫公司（甲方）与刘兵（乙方）签订《商业、技术保密协议书》（以下简称2007年保密协议），约定：“……第二条甲方的权利与义务……2、甲方根据工作需要，安排乙方从事涉及商业、技术秘密工作，为乙方提供必要的工作条件、支付合理的劳动报酬……第三条乙方的权利和义务（一）保守商业、技术秘密和知识产权：1、对在工作期间所知悉或掌握的商业、技术秘密和知识产权，无论乙方在甲方任职或离职，非经甲方书面许可，乙方不得以任何方式泄露、转让或许可给任何第三方或以任何方式用来从事损害甲方利益的活动……（二）竞业禁止：1、乙方与甲方解除或终止劳动关系，须受甲方竞业禁止，期限为贰年。2、在竞业禁止期内，乙方不得在生产与甲方同类产品或经营同类业务、具有竞争关系或其他利害关系的任何单位谋职、任职；或自己生产、经营与甲方同类产品或业务；不得自行组建、参与组建与甲方有竞争关系的公司或其他组织；不得利用所掌握的销售渠道劝说、诱使客户脱离甲方的业务关系，不得参与及通过提供甲方商业、技术秘密和知识产权的方式帮助他人进行同甲方技术本质相同产品的研究、开发工作，不得将甲方的技术用于他人的产品生产。3、补偿金发放：竞业禁止期内，乙方需向甲方提供与新单位的有效劳动关系证明和新单位5名以上证明人（姓名、部门、电话）签名手续，或向甲方提供由劳动与社会保障局出具的有效失业证明。在竞业禁止期内，甲方每月按上年度社会月平均工资标准的60%向乙方发放竞业禁止补偿金。因乙方责任导致补偿金从规定支付日起一月内未领取的，视为自动放弃……第四条违约责任……2、甲方未履行第二条第二项规定，应向乙方支付违约金（人民币）壹万元；乙方违反本协议，未履行保密义务，应承担违约责任（人民币）壹万元。3、甲方逾期三个月未向乙方支付竞业禁止补偿金，应承担违约责任（人民币）捌万元；乙方违反本协议，未履行竞业禁止义务，应承担违约责任（人民币）捌万元……”
2014年1月10日，隆鑫公司（甲方）与刘兵（乙方）签订《<商业、技术保密协议书>变更协议书》（以下简称2014年变更协议），约定：“……1、原《商业、技术保密协议书》第三条中第（二）竞业禁止期限一年变更为二年。2、原《商业、技术保密协议书》第三条中第（二）补偿金发放标准按甲方所在地上年度社会月平均工资标准的60%变更为按甲方所在地上年度社会月平均工资标准的120%。3、原《商业、技术保密协议书》第四条中第2项乙方违反本协议，未履行保密义务，应承担违约责任（人民币）1万元变更为人民币4万元。4、原《商业、技术保密协议书》第四条中第2项乙方违反本协议，未履行竞业禁止，应承担违约责任（人民币）8万元变更为人民币30万元。甲乙双方变更上述内容后，原协议中的对应条款不具有法律效力，双方按变更后的条款履行。”
2016年11月14日，刘兵辞职。刘兵离职前在隆鑫公司担任通机技术研究院副院长，兼任通机技术研究院农机所所长和工业设计所所长。
2016年12月16日，重庆威创企业管理咨询合伙企业（有限合伙）（以下简称威创公司）成立，经营范围为：企业管理咨询；企业形象策划；营销策划；科学技术咨询、开发、服务与推广；人力资源信息咨询；会务服务。刘兵为威创公司股东之一，出资25万元，出资比例3.2%。
2016年12月28日，威创公司出资313万元入股威马公司，出资比例4.364%。威马公司经营范围为：设计、制造、销售：农业机械、农用拖拉机、发电机组、水泵机组、内燃机、模具、通用动力机械及零部件；销售：汽车零配件、摩托车零配件、家用电器、化工产品（不含危险化学品）；普通货运；进口本企业生产所需的原辅料及机器设备、出口本企业自产的产品和技术。
2017年3月24日，隆鑫公司向刘兵邮寄《关于履行<商业、技术保密协议>及办理相关手续的函》，所填收件地址为重庆市沙坪坝区堆金村642号附41号，函件载明：“刘兵先生：鉴于你于2016年11月14日离职，根据《商业、技术保密协议》的约定，在竞业禁止期内，你需向本公司提供与新单位的有效劳动关系证明和新单位5名以上证人（姓名、部门、电话）签名手续或有劳动社会保障局出具的有效失业证明，以便发放竞业禁止补偿金。公司曾多次与你沟通要求你提供相应手续，截至本函出具之日，你仍未向本公司提供。本公司现正式通知：请你自收到本函之日起3日内向本公司提供相应资料，以便为你发放竞业禁止补偿金，否则视为你自动放弃领取竞业禁止补偿金。同时原签订的《商业技术保密协议》中约定的保密义务及竞业禁止等条款继续有效，双方需按照协议约定继续履行。本告知函一式两份，一份通过EMS快递发往你的住址，另一份公司保存。”邮件跟踪查询记录显示该邮件于2017年3月25日投递并签收（签收人：单位收发章）。
2017年3月29日，刘兵向隆鑫公司邮寄《解除竞业限制的通知书》，载明：“隆鑫通用动力股份有限公司：本人原系隆鑫通用动力股份有限公司员工刘兵，于2016年11月14日自贵司离职。根据本人在职期间与贵司签订的《商业、技术保密协议书》等的有关竞业限制的规定，隆鑫通用动力股份有限公司每月应按照甲方所在地上年度社会月平均工资标准的120%向乙方（刘兵）发放经济补偿金，但自本人2016年11月14日离职至今，贵司一直未按约定履行相应义务，至今未向本人支付竞业限制经济补偿。鉴于隆鑫通用动力股份有公司违反约定，导致本人连续三个月未得到经济补偿。根据《合同法》、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）的有关规定，本人现提出解除与隆鑫通用动力股份有限公司的竞业限制的约定。”隆鑫公司于2017年3月30日收到该邮件。
2017年4月5日，隆鑫公司向仲裁委申请仲裁，请求裁决：1、刘兵向隆鑫公司支付竞业限制违约金30万元、保密违约金4万元；2、刘兵继续履行《商业、技术保密协议》中的竞业限制义务和保密义务；3、由刘兵承担全部仲裁费用。该委于2017年4月12日出具《超时未决定受理案件证明书》。
2017年5月16日，刘兵向仲裁委申请仲裁，请求裁决：1、确认隆鑫公司与刘兵之间的《商业、技术保密协议书》及《<商业、技术保密协议书>变更协议书》于2017年3月30日解除；2、隆鑫公司支付刘兵自2016年11月15日起至2017年3月30日的竞业限制补偿金27945元（5175元/月×120%×4.5月）；3、隆鑫公司支付刘兵违约金80000元。
另查明，威马公司自2017年1月起为刘兵参加养老保险、失业保险，自2017年2月起为刘兵参加医疗保险、生育保险，参保档案显示刘兵工种为技术员、首次参加工作日期“2016-11-29”。2017年1月至11月，刘兵由威马公司代扣代缴个人所得税27290.68元。
一审庭审中，隆鑫公司提供2009年7月31日所签，甲乙双方分别为隆鑫公司、刘兵的《商业、技术保密协议书》复印件一份，其中约定：“……第三条乙方的权利和义务（一）保守商业、技术秘密和知识产权：1、对在工作期间所知悉或掌握的商业、技术秘密和知识产权，无论乙方在甲方任职或离职，非经甲方书面许可，乙方不得以任何方式泄露、转让或许可给任何第三方或以任何方式用来从事损害甲方利益的活动……（二）竞业禁止：1、乙方与甲方解除或终止劳动关系，须受甲方竞业禁止，期限为壹年。2、在竞业禁止期内，乙方不得在甲方生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的任何单位谋职、任职；或自己生产、经营与甲方同类产品或业务；不得自行组建、参与组建与甲方有竞争关系的公司或其他组织；不得利用所掌握的销售渠道劝说、诱使客户脱离甲方的业务关系，不得参与及通过提供甲方商业、技术秘密和知识产权的方式帮助他人进行同甲方技术本质相同产品的研究、开发工作，不得将甲方的技术用于他人的产品生产。本条所指的‘任何单位’是指摩托车（包括两轮车、三轮车）、摩托车发动机、通机、ATV及其零部件企业。3、补偿金发放：竞业禁止期内，乙方需向甲方提供与新单位的有效劳动关系证明（包括劳动合同原件及复印件、社保关系证明、个税申报证明等）和新单位5名以上证明人（至少应包括姓名、部门、职位、办公电话、手机号码）签名手续，或向甲方提供由劳动与社会保障局出具的有效失业证明；如竞业禁止期内工作单位发生变化或失业后重新应聘到新的工作单位需向甲方重新提供上述证明。在竞业禁止期内，甲方每月按甲方所在地上年度社会月平均工资标准的60%向乙方发放竞业禁止补偿金。因乙方责任（包括未向甲方提供上述证明）导致补偿金从规定支付日起一月内未领取的，视为自动放弃……第四条违约责任：……2、乙方违反本协议，未履行保密义务，应承担违约责任（人民币）壹万元。3、乙方违反本协议，未履行竞业禁止义务，应承担违约责任（人民币）捌万元……”拟证明隆鑫公司、刘兵约定了竞业限制、保密义务条款，隆鑫公司称该证据原件未找到，刘兵质证称该证据非原件，对其真实性不予认可，此证据上刘兵签名、捺印均非刘兵本人所为。
一审庭审中，隆鑫公司陈述2014年变更协议是针对2009年保密协议所作变更，刘兵陈述2014年变更协议是针对2007年保密协议所作变更。
一审法院认为，关于刘兵是否负有竞业限制义务的问题。虽然隆鑫公司、刘兵在最后一份劳动合同期限内未重新签订《商业、技术保密协议》，但对此前签订的2007年保密协议及2014年变更协议双方均无异议，此二协议尚未解除，其内容不违反法律、法规的强制性规定，双方均应自觉履行。根据双方约定，隆鑫公司向刘兵支付竞业限制补偿金以刘兵按约提供相关证明为前提，此约定只是基本的权利义务设定，并非对劳动者权利的限制，对刘兵提出的此约定系隆鑫公司为竞业限制补偿金的发放附加条件，应为无效的抗辩意见，一审法院不予采纳。现刘兵未举证证明其已按约向隆鑫公司提供了相关证明，且竞业限制是一种不作为义务，即使隆鑫公司未依法支付竞业限制补偿金，作为劳动者的刘兵亦不享有先履行抗辩权或同时履行抗辩权，否则竞业限制条款的目的难以实现，况且刘兵有权要求隆鑫公司支付相应竞业限制补偿金或行使解除权，因此如刘兵出现违反竞业限制的行为，应承担违约责任。综上，对刘兵提出的隆鑫公司、刘兵在最后一份劳动合同期限内未就竞业限制达成协议及隆鑫公司未支付竞业限制补偿金，刘兵不受竞业限制协议约束的抗辩意见，一审法院不予采纳。
关于刘兵是否违反竞业限制义务的问题。威马公司与隆鑫公司公司的经营范围部分重合，属同类业务，应视为具有竞争关系。刘兵从隆鑫公司离职后次月即与他人共同投资设立威创公司，威创公司又入股与隆鑫公司有竞争关系的威马公司，再结合威马公司自2017年1月起为刘兵以技术员身份参加社会保险并代扣代缴个人所得税的事实，刘兵已违反与隆鑫公司所约竞业限制义务中关于在竞业限制期限内不得自行组建、参与组建与隆鑫公司有竞争关系的公司或其他组织的约定。虽然刘兵于2017年3月29日向隆鑫公司邮寄了《解除竞业限制的通知书》，但此时刘兵的违约行为已发生，无论双方的竞业限制相关协议是否因此解除，刘兵都应承担违约责任。
关于违约金数额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。首先，竞业限制源于对商业秘密的保护，商业秘密作为一种无形资产，关乎企业在特定领域的竞争优势。刘兵作为技术研发人员，所掌握信息与企业的核心竞争力相关，其违反竞业限制会对企业的商业秘密保护形成削弱。其次，隆鑫公司、刘兵对其行业的商业特征应较为熟知，对商业秘密流失造成的影响亦应知晓，2007年保密协议及2014年变更协议系双方自愿签订，违约金数额亦为双方自愿约定，故刘兵对违反竞业限制义务所引发的潜在法律后果应有预见。第三，隆鑫公司、刘兵约定的竞业限制补偿金标准为重庆市上年度社会月平均工资标准的120%，刘兵违反竞业限制，可推知其能够从中获得更高的利益，刘兵在遵守竞业限制义务上缺乏主观善意。综上，一审法院尊重双方约定，确定本案竞业限制违约金为30万元，对刘兵提出的违约金过高，应作调整的抗辩意见，一审法院不予采纳。
关于隆鑫公司要求刘兵支付保密违约金4万元的诉讼请求。隆鑫公司主张刘兵将所掌握的隆鑫公司项目、图纸等技术资料泄露给威马公司，从而要求刘兵支付保密违约金4万元，但根据劳动合同法的规定，违反保密义务不属于用人单位与劳动者约定由劳动者承担违约金的情形，且隆鑫公司未举示充分证据证明刘兵将所掌握的隆鑫公司项目、图纸等技术资料泄露给威马公司及因刘兵违反保密义务给隆鑫公司造成损害的事实，故隆鑫公司要求刘兵支付保密违约金4万元的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。
隆鑫公司撤回要求刘兵继续履行《商业、技术保密协议》中的竞业限制义务和保密义务的诉讼请求，这是当事人对自己实体权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款之规定，判决：一、刘兵在一审判决生效后十日内向隆鑫通用动力股份有限公司支付竞业限制违约金30万元；二、驳回隆鑫通用动力股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，一审法院予以免收。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本院的争议焦点为上诉人是否应当向被上诉人支付竞业限制的违约金30万元。
关于上诉人是否应当支付被上诉人竞业限制违约金的问题。上诉人称双方之间的竞业限制期限截至2012年10月31日止，及2015年11月1日签订无固定期限劳动合同时并未签订《商业、技术保密协议书》，不应受竞业限制的约束。本院认为，虽然双方当事人在最后一份劳动合同期限内未重新签订《商业、技术保密协议》，但对此前签订的2007年保密协议及2014年变更协议双方均未解除，其内容不违反法律、法规的强制性规定，双方均应按照协议行使权利和履行义务。且按照协议约定，竞业限制期应从双方当事人解除或终止劳动关系时开始计算。上诉人于2016年11月14日辞职，故其竞业限制期应从此时起开始计算两年。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。在该竞业限制期限内，上诉人应受竞业限制的约束，现上诉人于离职后次月即与他人共同投资设立威创公司，威创公司又入股与被上诉人有竞争关系的威马公司，再结合威马公司自2017年1月起为上诉人以技术员身份参加社会保险并代扣代缴个人所得税的事实，上诉人已违反与被上诉人所约竞业限制义务中关于在竞业限制期限内不得自行组建、参与组建与被上诉人有竞争关系的公司或其他组织的约定。上诉人与被上诉人双方于2014年的签订的《<商业、技术保密协议>变更协议书》，对上诉人未履行竞业禁止应承担的违约金明确约定变更为30万元，该约定并不存在约定不明的情况。综上，上诉人应当按照协议约定承担竞业限制的违约责任，支付被上诉人竞业限制违约金30万元。一审对此认定并无不当，上诉人的该项上诉理由不成立。
关于上诉人称被上诉人恶意违约在先，未按时支付上诉人竞业限制的费用。本院认为，根据双方约定，隆鑫公司向刘兵支付竞业限制补偿金以刘兵按约提供相关证明为前提，该约定系双方当事人的真实意思表示，亦系自愿达成，并非对劳动者权利的限制。现上诉人未举示证据证明其已经向被上诉人提供前述约定的相关证明，故其主张被上诉人恶意违约的理由无事实依据，本院依法不予主张。
上诉人称双方签订的《商业、技术保密协议书》及其变更协议书的效力正在重庆市九龙坡区劳动争议仲裁委员会进行仲裁，故本案应当中止诉讼。本院认为，首先，上诉人于2017年5月16日向仲裁委申请仲裁，其仲裁请求并非确认协议效力，而是请求裁决解除前述协议并按协议约定支付竞业限制补偿金及违约金。该案已经重庆市九龙坡区劳动争议仲裁委员会根据被上诉人的申请，以本案的审判结果与该案存在直接利害关系为由出具仲裁决定书予以中止审理。其次，虽然上诉人于2017年3月29日向被上诉人邮寄了《解除竞业限制的通知书》，但此时刘兵的违约行为已发生，无论双方的竞业限制相关协议是否因此解除，刘兵都应承担违约责任。故上诉人的该项上诉理由不成立，本院依法不予支持。
综上，上诉人刘兵的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘兵承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 艳
审 判 员 张泽兵
审 判 员 苏 渝
二〇一八年八月二十八日
法官助理 宋彦君
书 记 员 黄 雯