河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南民二终字第01150号
上诉人（原审原告）刘恒军，男。
委托代理人席云峰，河南雷雨律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南召县交通局。
法定代表人隋云亮，该局局长。
委托代理人朱基，河南三星律师事务所律师。
上诉人刘恒军因与上诉人南召县交通局建设工程合同纠纷一案，不服南召县人民法院（2012）南召民初字第286号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理。上诉人刘恒军的委托代理人席云峰、上诉人南召县交通局的委托代理人朱基到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2007年3月，南召县交通局作为招标单位委托招标代理机构河南豫信招标有限责任公司，对南召县X001线白土岗镇姬村至板山坪镇公路建设工程进行招投标，该公路共分6个标段，从D14标段至D19标段，每标长3公里。每标段工程又分为三个部分，一是地基部分；二是路面部分；三是管涵部分（下暗管有水通过公路）。地基部分已由南召县交通局统一施工完毕，此次招投标只对路面及管涵部分，其中路面部分宽为6.5米，混凝土厚度为20公分。2007年4月9日，社旗公路工程发展有限公司授权刘恒军为其代理人参与本次招投标活动，经投标、竞标等程序，社旗公路工程发展有限公司（以下简称社旗公路公司）中标D14标，南召县交通局与社旗公路公司2007年6月5日签订承包合同书，社旗公路公司为承包人，合同约定，D14标段长3公里，技术标准三级，即按国家标准公路寿命为15年，缺陷责任期为2年，水泥混凝土路面，工期4个月，合同总价款952542元等。2007年7月初刘恒军进驻工地，在铺路施工中，由刘恒军组织施工，是实际施工人。施工使用水泥由南召县交通局统一提供的南召县恒基水泥公司生产的水泥，其他辅助材料由实际施工人自筹。当年10月底完工。在施工过程中，南阳市卧龙区公路局道安监理公司的工程监理向远可、孙仲建按程序对X001线的6个标段的原材料进行抽检，发现部分批号水泥强度、抗折性、安定性等不合格，于2007年10月3日向工程的发包方和承包方下发“监理工程师通知书”，其主要内容为：“1、水泥强度、抗折及安定性等物理性质均不符合国家标准及有关规定的规定；2、用于接缝传力杆、拉力杆的钢筋，抗拉强度、规格尺寸及直径等不符合设计要求，并且不是国家标准钢材；3、碎石级配及压碎值有部分标段不符合规范要求；4、砂的含泥量过大，不符合规范要求。针对以上问题，各标段应加强对原材料质量控制，增强自检频率；对于水泥等原材料加强检测，不合格原材料不得使用；原有不合格水泥、钢筋等清除出场，不合格原材料铺筑路段，重新返工。”但各标段并未返工，继续施工，到当年底全线完工。且在施工过程中及施工后凝结期内缺乏看护，过往车辆上路行驶。刘恒军于2007年11月份以社旗公路公司的名义向南召县交通局提交“南召县X001线白土岗姬村至板山坪的路面工程竣工”文件，但该施工路段未经验收便投入使用，工程款也未按时支付。2012年1月南召县交通局将欠刘恒军2007年施工的工程款付清。该工程总造价1027901.80元，其中工程款965446.12元，培路肩款9013.28元，水泥装卸及保管费21146.40元，合同外工程款32296元；被告代扣款情况为：扣税款58492.36元，扣水泥款843976.11元，扣运费40225.36元，共计942593.83元，刘恒军实际得款85308元。X001线白土岗镇姬村至板山坪路段到2007年底全线完工投入使用后，在各个标段均发现不同程度的部分地基严重下沉，路面严重损坏。2008年4月17日，南召县交通局根据南阳市交通局检查情况，通知6个标段的施工单位参加会议，传达市领导检查情况，其中14段路面强度不够，会议要求全部挖除重新铺，具体由公路所工作人员符德、毛军负责，要求处理厚度加铺不能小于15公分，三年内，如果路面再坏，还由各施工队负责修复。D14标段刘恒军参会。刘恒军于2008年4月26日开始对D14标段公路进行修复，包工包料，首先对该标段地基下沉的软基部分及新增两个管涵进行施工，又对该标段的3公里长路面部分，按宽6.5米，厚度15公分的规格，进行修复加铺。2008年8月初完工，未经验收投入使用。刘恒军施工的路基软基部分工程及新增加的两个管涵的工程量，计算工程价款为194888元。2011年1月27日南召县交通局将该部分工程款付给刘恒军。但对修复路面工程款认为不应付，引起纠纷。诉讼前，刘恒军委托南阳市天舒工程造价咨询有限公司，对2008年施工D14标修复路面工程进行“工程结算”，2012年3月2日该咨询公司作出工程总造价976531元。诉讼中，南召县交通局虽提出异议，但未提出重新评估。
原审认为，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》关于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，依法应认定无效”的规定，刘恒军作为实际施工人，与南召县交通局签订的建设工程施工合同为无效合同。由此造成的损失，双方均有过错。2008年刘恒军二次施工是对第一次铺设公路路面出现质量问题的修复行为，应按过错大小，对二次复修费用依法分担。刘恒军作为施工单位，应当按照《建设工程质量管理条例》的要求，对建筑材料等进行检验，而未对南召县交通局提供的水泥质量进行检验，使用质量不合格的水泥，期间被监理公司下达“监理工程师通知书”后，仍未采取积极措施；且在铺设的路面未被验收投入使用之前放任载重量不等的汽车通行，均是导致公路二次施工的重要原因。作为发包方的南召县交通局，在没有对刘恒军第一次施工建设的路面组织检查验收的情况下，就允许投入使用，在南阳监理部门抽检认定南召县交通局所供应的水泥存在有质量问题之后，也未采取措施，更未采纳监理的建议停止供应存在质量问题的水泥，致使损失进一步扩大，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于发包人提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任。承包人有过错的，也应承担相应的过错责任的规定，结合本案的实际及双方的过错程度，对原告二次施工造成的损失，双方以各承担50％为宜。第一次施工后双方结算价为1027901.80元（路面厚度为20㎝），第二次修复后咨询价为976531元（路面厚度为15㎝），二次修复路面工程款以第一次工程总价1027901.80元为基数较为适宜，第一次铺设路面厚度为20㎝，第二次复修路面厚度为15㎝，其工程造价应减去1／4，即1027901.80元－1027901.80元×1／4＝770926.40元，双方各承担50％即：770926.40元×50％＝385463.20元。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第十二条第二款第二项、第十三条、国务院《建设工程质量管理条例》第三条、第十四条第一款、第二十九条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：南召县交通运输局于判决生效之日起十日内支付刘恒军2008年二次施工工程款385463.20元。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13600元，刘恒军、南召县交通局各负担6800元。
刘恒军上诉称，（一）原审认定事实错误。1.认定上诉人是2007年公路承包合同的实际施工人不是客观事实。2.对2008年工程定额认定错误。3.对2007年公路质量损害的原因，认定南召县交通局的责任较轻。南召县交通局提供的水泥质量不合格，擅自改变图纸设计要求，地基基础部分未施工，是造成公路损害的直接原因。2007年上诉人修路仅得85308元，现在却要承担50%的责任，显失公平。（二）原审审理程序违法。上诉人请求的是2008年工程款，不是2007年工程款。（三）适用法律错误。请求二审撤销原判，依法改判。
南召县交通局答辩称，（一）刘恒军是D14标段的实际施工人，由刘恒军领取的条据为证。（二）刘恒军返修工程的数额应当按照中标价952542元计算，是双方约定价，再扣除四分之一。（三）刘恒军修建D14标段质量差，前修后坏，根本原因在原材料不合格，按照《建设工程质量管理条例》第29条的规定，施工单位对建筑材料应当进行检验，未经检验或者经检验不合格的材料不能使用，因此，水泥、钢筋等的质量责任在刘恒军。刘恒军所称没有地基基础，工程设计有缺陷，与事实不符。（四）交通局对刘恒军使用的水泥质量不知情，交通局没有接到刘恒军或者监理的报告，交通局无过错。（五）刘恒军诉请的利息没有法律依据，不应计算。（六）刘恒军称，每公里投资35万元不是事实。
南召县交通局上诉称，（一）刘恒军施工路段工程质量不合格，交通局无过错，不应担责。1.质量不合格的原因在原材料，但材料是包工包料，虽然联系了水泥，但都经过检验合格。2.南召县交通局对质量问题不应负责。（二）原审程序违法。2007年10月31日监理通知内容显示工程原材料不合格，但刘恒军施工的标段于2007年10月底已完工，说明施工过程中监理不负责任，其对工程质量不合格有过错，应将其列为第三人参加诉讼。上诉人在一审已经提出该问题，但原审法院置之不理，实属程序违法。请求判令：撤销一审判决，依法驳回刘恒军的诉讼请求。
刘恒军答辩称，被答辩人所提上诉，均没有事实和法律依据，应依法驳回其上诉。本案答辩人诉请的是08年施工工程款，被答辩人明确认可该工程为答辩人个人施工完成，在公路工程质量合格且早已投入使用的情况下，被答辩人依法应当支付工程款。更何况被答辩人自己提供的08年4月17日会议纪要，也明确规定仅市里投资就达35万元／公里。本案双方主体为答辩人和被答辩人，因此不存在遗漏主体的问题。至于被答辩人所提及的07年工程问题，答辩人认为08年工程与07年工程是两个不同的法律关系。本案双方主体为答辩人和被答辩人，因此不存在遗漏主体的问题。一审把两个不同主体、不同法律关系混在一起处理，正是答辩人不服一审判决，提起上诉的重要原因。应当将两个不同的法律关系分别予以处理，根据不告不理原则，07年工程不是本案的处理范围。
本院根据上诉人及其被上诉人上诉及答辩意见，归纳本案的争议焦点是：1.原审审理程序问题；2.原审判决认定的主要事实是否清楚？3.原审判决适用法律问题；4.原审责任划分是否适当？
针对本案争议焦点，刘恒军提供新证据：施工设计图纸，用以证明南召县交通局改变设计，摘除部分设计内容，土方、石方工程量、18公分水稳、混凝土强度，路基未做。南召县交通局质证意见是：该证据与本案无关，招标文件里没有显示，这个设计未被采用。南召县交通局举证：设计文件一份，证明没有改变设计内容。
本院对新证据的认证意见是，刘恒军提供的设计图纸，南召县交通局未认可，该设计未经有关工程技术人员鉴定，不能确定南召县交通局在施工中改变设计图纸，本院对该证据不予采信。
本院经审理确认原审判决查明事实。
本院认为，刘恒军起诉请求支付工程款选择的是发包方南召县交通局做被告，未选择工程监理作共同被告，按照我国民事诉讼法“不告不理”的原则，原审未通知工程监理参加诉讼，程序合法。原审在庭审期间，因南召县交通局对2008年修复公路的造价提出异议，但在法院指定期限未申请重新鉴定，应采信刘恒军鉴定数额，即应认定修复工程造价为976531元，原审参照2007年造价不符合事实也无法律依据，本院予以纠正。关于修复公路的责任划分问题：社旗县公路公司与南召县交通局2007年签订的合同显示，南召县交通局向施工方供应水泥，根据原审查明事实，2007年公路不合格的主要原因是水泥质量不合格，刘恒军承担的是沙石辅料等，且设计、监理等均应由南召县交通局负责，故：该次质量不合格的主要责任在南召县交通局，刘恒军对2007年公路不合格也应承担一定的责任，因其主要是劳务活动，故刘恒军应承担2007年修路不合格的劳务费用，即：刘恒军应对2008年修复工程的劳务费用负责承担。因刘恒军在2008年的修复中包工包料，其垫付的材料款应由南召县交通局承担。综上，原审判决对2008年的工程造价比照2007年认定不妥，责任划分不妥，应以实际鉴定造价976531元为依据，由南召县交通局承担80%的主要责任781224.8元，刘恒军自行承担20%的责任。刘恒军的部分上诉理由成立，本院予以采信；南召县交通局的上诉理由不能成立。原审判决程序合法，事实部分清楚，责任划分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、撤销南召县人民法院（2012）南召民初字第286号民事判决；
二、在本判决生效后十日内，由南召县交通局支付刘恒军781224.8元；并自起诉之日起，即：2012年3月12日起，按中国人民银行同期贷款利率计付利息至本判决确定的履行期间期满之日止；
三、驳回刘恒军的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
二审案件受理费9700元，由刘恒军负担700元，南召县交通局负担9000元。
本判决为终审判决。
审判长 尹庆文
审判员 王 勇
审判员 张继强
二〇一四年七月十五日
书记员 赵 琳