天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中速民终字第1409号
上诉人（原审原告）冯跃。
上诉人（原审被告）天津市信易机械有限公司。
法定代表人朱XX，总经理。
委托代理人刘XX，男，该公司职员。
委托代理人王X，女，该公司职员。
上诉人冯跃、天津市信易机械有限公司因劳动争议纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院2014年6月19日作出的（2014）丽民初字第1641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，冯跃于2013年4月23日入职天津市信易机械有限公司（以下简称“信易公司”）处，工作至同年5月23日。双方于2013年4月25日签订《新员工试用期合同》，约定试用期为3个月，工资为2800元。冯跃休息日为单休，冯跃存在延时加班的事实，信易公司未支付冯跃加班费917.23元。信易公司口头通知冯跃自2013年5月24日解除劳动关系。信易公司已支付冯跃2013年4月工资608.7元、5月工资1884.6元，存在差额共计210.14元。
冯跃曾向天津市河东区人力资源和社会保障局劳动行政监察部门举报。2013年7月25日，该部门出具［津东］劳监改字（2013）第0717号《天津市劳动保障监察责令改正决定书》，认定冯跃于2013年4月至5月23日在信易公司处工作期间，信易公司没办理社会保险参保手续、计算工资标准违反规定、劳动合同未交冯跃一份等事实，依法责令信易公司于2013年8月19日前补齐冯跃4月份工资差额163.71元及5月份差额754.48元、为冯跃在社会保险东丽分中心办理2013年4月至5月的参加社会保险申报缴纳手续、交付冯跃劳动合同一份。信易公司接到该决定书以后，曾指派工作人员与冯跃联系补缴社会保险、补发工资事宜，因补缴社会保险需要冯跃本人提供证件、还需本人支付个人承担的部分，信易公司提出在补缴社会保险时将剩余工资交付冯跃，冯跃始终未提供证件，信易公司已向劳动行政监察部门说明上述情况。2013年11月，冯跃提出信易公司将补缴的保险金支付其本人，信易公司未同意。冯跃始终未向信易公司提供证件，信易公司亦没有为冯跃缴纳社会保险。冯跃2013年4月前的社会保险系正常缴费状态。2013年12月，冯跃自2013年5月至12月的社会保险以3500元为基数补齐。
冯跃于2014年1月17日向天津市东丽区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，请求裁决：1、信易公司支付冯跃违法解除劳动关系的双倍赔偿金3830元、待通知金3830元，如不判违法解除劳动关系的赔偿金，就判冯跃与信易公司继续履行劳动合同，补签劳动合同；2、信易公司支付冯跃2013年4月份工资及加班费163.71元、5月份工资及加班费754.48元，并加付拖欠的2013年4、5月份工资918.19元的100%赔偿金1836.38元，信易公司赔偿冯跃仲裁诉讼期间的交通费100元、复印费100元；3、信易公司按不应得的利益赔偿冯跃补缴从2013年4月23日至2013年5月24日期间的五项社会保险中单位应缴纳部分及滞纳金、利息、保值费和补缴当月的社会保险全部费用共计5800元，以3830元为基数计算；4、信易公司每月按3200元支付冯跃自2013年5月24日至最终生效判决期间的由于信易公司违法解除劳动关系给冯跃造成的经济损失。天津市东丽区劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月11日作出津丽劳人仲字（2014）第76号《仲裁裁决书》，裁决“一、被申请人支付申请人2013年4月工资及加班费34.98元、2013年5月工资及加班费754.48元，以上合计789.46元。二、驳回申请人的其他申诉请求。”冯跃不服该裁决，诉至原审法院
冯跃向原审法院提起诉讼，请求依法判令：1、信易公司支付冯跃违法解除劳动关系的双倍赔偿金3830元、待通知金3830元，如不判违法解除劳动关系的赔偿金，就判冯跃与信易公司继续履行劳动合同，并补签三年期以上劳动合同；2、信易公司支付冯跃2013年4月份工资及加班费292.47元、5月份工资及加班费754.48元，并加付拖欠的2013年4、5月份工资100%赔偿金2093.9元，信易公司赔偿冯跃仲裁诉讼期间的交通费200元、复印费200元；3、信易公司按不应得的利益赔偿冯跃补缴从2013年4月23日至2013年5月24日期间的五项社会保险中单位应缴纳部分及滞纳金、利息、保值费和补缴当月的社会保险全部费用共计8800元，以3830元为基数计算；4、信易公司每月按3830元支付冯跃自2013年5月24日至最终生效判决期间的由于信易公司违法解除劳动关系给冯跃造成的经济损失。原审庭审中，冯跃变更双倍赔偿金为3475.85元、待通知金为3475.85元，2013年4月份的工资为163.71元、加班费为128.74元，5月份的工资为106.43元、加班费为772.41元，明确若不能判决支持其第三项诉讼请求8800元，则要求信易公司赔偿1000000元，在诉讼请求计算明细中，冯跃主张4月份工资差额为163.71元、加班费144.82元、5月份的工资差额为46.43元、加班费772.41元。
原审法院认为，根据法律规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限，冯跃、信易公司之间签订的《新员工试用期合同》所约定期限为劳动合同期限。该合同中除试用期限的约定外，其他内容均系双方当事人真实意思表示，依此确定双方系劳动合同关系。信易公司以其所持的合同文本主张工资2800元包括其他项目，但冯跃所持的合同文本并无此内容，两份合同的内容均系信易公司填写，信易公司并无证据佐证确为冯跃知悉或认可，因此该部分填写内容不能作为双方约定一致的内容，对冯跃并无约束力。关于冯跃的第一项诉讼请求，原审庭审中已向冯跃释明，冯跃仍坚持原请求，因违法解除劳动关系的双倍赔偿金与继续履行劳动合同系基于同一违法解除劳动合同的事实为前提，由劳动者选择其一主张，现冯跃于诉状中首先选择违法解除劳动合同赔偿金，因此原审法院以其该主张确定，双方签订的试用期劳动合同的期限依法应认定为劳动合同期限，双方对于2013年5月23日解除劳动合同关系一致确认，信易公司主张系冯跃提出解除劳动合同应承担举证责任，现其并无证据，则应承担举证不能的法律后果，因此原审法院确认信易公司违法解除劳动合同的事实成立，应当依法支付冯跃赔偿金，赔偿金的数额为双倍的经济补偿金，经济补偿金的核算应以冯跃解除劳动合同前12个月的平均工资计算，但冯跃解除前的工资尚无足月工资，故原审法院以双方约定的工资标准2800元为基数，以冯跃在信易公司处工作期限折合为0.5个月计算，冯跃超出原审法院核算的数额部分，并无法律和事实依据，原审法院不予支持。冯跃已向信易公司主张了违法解除劳动合同支付赔偿金，其主张信易公司支付待通知金并无依据，不予支持。关于冯跃的第二项诉讼请求，信易公司已经采集冯跃的指纹信息录入考勤机，对于冯跃出勤时间的举证责任在于信易公司方，信易公司现未提供原始的考勤记录，应承担举证不能的法律后果，冯跃所主张的2013年4月、5月的工资及加班费均在合法范围内，信易公司应予支付，冯跃的该项诉讼请求予以支持。冯跃主张工资、加班费100%的赔偿金，属于行政部门处理范围，且在监察部门责令支付后，信易公司已向相关部门表示认可支付，其未支付是基于缴纳社会保险需要扣减个人承担的费用，并非无故拒不支付。冯跃主张信易公司支付赔偿金的请求，不予支持。现信易公司同意支付冯跃交通费200元，原审法院照准。冯跃主张信易公司支付复印费，但并未提供证据，因此不予支持。关于冯跃的第三项诉讼请求，现信易公司同意支付冯跃补缴社会保险的费用2000元，原审法院照准，冯跃主张超出该数额的部分并无证据，不予支持。关于冯跃的第四项诉讼请求，冯跃就信易公司与其解除劳动合同的行为主张了赔偿金，双方对于解除劳动合这一事实已然发生并无争议，双方于解除劳动合同后劳动关系消灭，冯跃的该项诉讼请求并无事实和法律依据，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项、第（二）项、第五十条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项之规定，判决：1、信易公司支付冯跃违法解除劳动合同赔偿金2800元、2013年4月至5月工资差额210.14元、加班费917.23元、交通费200元，共计4127.37元；2、信易公司返还冯跃补缴社会保险费用2000元（一、二项的执行办法：信易公司于原审判决生效后10日内将款交冯跃或交原审法院转冯跃领取）；3、驳回冯跃的其他诉讼请求。如未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由信易公司负担。
原审法院判决后，冯跃、信易公司不服该判决，向本院提起上诉，冯跃请求：1、判令信易公司支付冯跃违法解除劳动关系的双倍赔偿金3620.76元、待通知金3620.76元，如不判违法解除劳动关系的赔偿金，就判冯跃与信易公司继续履行劳动合同，并补签三年期以上劳动合同；2、信易公司支付冯跃2013年4月份工资和5月份工资210.14元、加班费917.23元，并加倍赔偿拖欠的2013年4、5月份工资1127.37元的25%最高不超过100%共计1409.21元至2254.74元，信易公司赔偿冯跃诉讼期间的交通费200元、复印费200元；3、信易公司按不应得的利益赔偿冯跃补缴从2013年4月23日至2013年5月24日期间的五项社会保险中单位应缴纳部分及滞纳金、利息、保值费和补缴当月的社会保险全部费用，以及冯跃不能享受失业损失共计8800元，以3789.64元为基数补缴；4、信易公司每月按3789.64元支付冯跃自2013年5月24日至最终生效判决期间的由于信易公司违法解除劳动关系给冯跃造成的经济损失和误工费50000元。理由：1、冯跃自2013年4月23日入职，约定工资为2800元，并未约定周六加班，信易公司为冯跃提供的劳动合同只填写了工资2800元，其余均为空白，未注明2800元的组成部分；2、信易公司于2013年5月23日支付冯跃4月份工资608.7元、6月22日支付5月份工资1884.6元，均存在差额；3、2013年5月23日信易公司无正当理由口头提出解除劳动合同，未出具任何解除劳动合同的手续，也未支付其任何补偿或赔偿；4、冯跃在职期间，信易公司没有为冯跃缴纳社会保险；5、冯跃存在延时加班情况，信易公司应当支付延时加班费；6、信易公司未为其办理退工退档手续。
信易公司辩称，对冯跃的上诉请求不予认可。
信易公司上诉请求：撤销原审判决，依照仲裁结果改判；案件诉讼费用由冯跃承担。理由：冯跃2013年5月23日无故旷工，不来公司上班，并有预谋地在其他员工不知情的情况下诱导偷录，其不应支付赔偿金；据其司了解，冯跃2013年4月份的社会保险系正常缴纳，其要为冯跃补缴社会保险，但冯跃一直不积极配合，冯跃已是有预谋欺诈；冯跃已与其他企业有劳动纠纷，其不是努力工作的态度。
冯跃辩称，对信易公司的上诉请求不予认可。
本院二审审理查明的事实与原审一致，本院对原审审理查明的事实予以确认。
本院认为，劳动者合法的权利依法受法律保护。冯跃自2013年4月23日至2013年5月23日在信易公司处工作，双方于原审庭审中对双方劳动关系于2013年5月23日解除不持异议，原审法院依据双方劳动关系解除过程，认定信易公司系违法解除劳动合同并无不妥，信易公司依法应当支付冯跃赔偿金。冯跃在信易公司无足月工资，原审法院依据双方约定工资2800元计算赔偿金，所作处理并无不当。冯跃已主张信易公司支付违法解除劳动合同赔偿金，其再主张待（代）通知金于法无据，对其该上诉请求本院不予支持。
关于冯跃主张的2013年4、5月份的工资差额及加班费数额，原审法院判令确定的2013年4、5月份冯跃工资差额及加班费数额系冯跃原审诉讼请求所主张数额，对原审该判决数额本院予以维持。冯跃主张的工资、加班费的赔偿金问题，因其缺乏相关法律依据，本院不予支持。冯跃主张的信易公司给付社会保险费用，信易公司同意支付2000元，原审已以照准，冯跃亦对上诉请求中超过该数额部分损失未能举证证明，对其该上诉请求，本院不予支持。冯跃上诉请求信易公司支付自2013年5月24日至最终生效判决期间的经济损失和误工费50000元，冯跃对其经济损失以及误工费未能提交证据予以证明，故对其该上诉请求，本院不予支持。冯跃上诉主张的交通费200元、复印费200元，其中交通费原审法院已按冯跃原审诉讼请求予以支持，对此本院予以维持；复印费200元，冯跃未能提交证据证明其该主张，对其该主张本院不予支持。
信易公司未依照法律规定与冯跃解除劳动合同，依法应当支付赔偿金。信易公司支付冯跃工资存在差额，应当予以补足，冯跃存在加班情况，信易公司亦应支付加班费。社会保险费及交通费系信易公司认可给付，现信易公司主张不支付，亦未提交相关证据证明。信易公司的上诉请求，缺乏相应的依据，对其上诉请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人冯跃负担10元，天津市信易机械有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乜 红
代理审判员 邓 晓 萱
代理审判员 田 雷
二〇一四年八月十九日
书 记 员 张若宇速录员李霞