浙江省嘉兴市南湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙0402民初3845号
原告：龙杰敏，男，1982年6月10日出生，汉族，住上海市闸北区。
委托代理人：史丹青，浙江君胜律师事务所律师。
被告：太平科技保险股份有限公司，住所地：浙江省嘉兴市南湖区亚太路705号创新大厦B座25楼。
法定代表人：李劲夫，董事长。
委托代理人：邵蕙菁、院志娟，浙江劳动律师事务所律师。
原告龙杰敏因与被告太平科技保险股份有限公司劳动争议纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2018年6月5日受理后，由审判员成剑斌独任审判，于2018年7月16日公开开庭审理了本案，原告委托代理人史丹青，被告委托代理人院志娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称，2016年7月11日，尚处于筹备期的被告通过电子邮件向原告发出录用函一份，邀请原告担任信用保证保险事业部副总经理一职，薪酬为月薪税前50000元，并在录用函中告知公司尚未正式成立，将由股东单位太平财产保险有限公司（下称太财公司）与原告签订劳动合同，待被告成立后，再转换劳动合同，与被告签订。原告对此表示同意。2016年8月1日，作为被告发起人之一的太财公司（甲方）与原告（乙方）签订劳动合同一份，约定明确，由于被告（丙方）尚在筹备期，三方约定在丙方取得营业执照前，工资由甲方按乙方与丙方约定的标准发放，社保、住房公积金由甲方按甲方的规定负责办理，合同期限自2016年8月1日起至2019年7月31日止，合同对工作内容、工作时间、社会保险福利等作了详细约定，其中第四十四条约定，被告取得营业执照后，原告与甲方之间的劳动关系解除，原告与被告签订劳动合同，合同期限、薪酬待遇等与本劳动合同相关条款相同。
2018年1月8日，被告正式登记成立，但被告拒绝按照原劳动合同及录用函的约定与原告重新签订劳动合同，也没有向原告足额支付劳动报酬。2018年3月1日，被告向原告发出关于原告违纪的处理决定通知，以原告违反被告公司的员工行为准则规定为由，给予原告解除劳动合同的处分。
原告认为，被告拒不按双方的约定与原告签订劳动合同，未向原告足额支付劳动报酬，无正当理由违法解除双方的劳动关系，其行为严重侵害原告合法权益，故于2018年3月29日向嘉兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后原告不服裁决而提起诉讼，请求判决：一、确认原、被告双方解除劳动关系；二、被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金13882.5元；三、被告向原告支付2018年2月9日至3月1日的双倍工资计37327元；四、被告向原告支付2018年1月至2月拖欠的工资19348元；五、被告向原告出具合法的离职证明。
被告答辩称，一、双方解除劳动关系无异议；二、被告无违法解除劳动合同的行为，原告主张赔偿金无法律依据。原告2016年8月1日入职，太财公司、原告及尚在筹建中的被告三方合同约定，在被告取得营业执照后，若因原告的原因不与被告签订劳动合同，则被告与太财公司有权终止合同并且不承担任何法律责任。被告公司设立过程中，中国保监会于2017年7月11日印发《信用保证保险业务监督暂行办法的通知》，明确设立信保部门的要求，依据第5、6条规定，对偿付能力及资本金等提出较高要求，被告公司注册资本金为5亿元，在业内属于较低水平，若开展信用保证保险业务同时又遵守保监会要求，整个公司就只能以仅有的5亿开展一项业务，如此经营方式无法维持企业的发展。据此，被告为了确保企业顺利开业及发展的同时，又遵守上级监管部门的要求，在新设公司的组织架构上取消了信保业务部。因此与三方合同中包括原告在内的信保业务员沟通，告知相关事实，听取员工意见，让员工可以选择至股东单位信保业务部门或者新公司的其他部门；但多次沟通后原告均未选择，被告多次通知协商转岗，又遭原告拒绝。2018年1月8日，被告公司成立并领取营业执照，被告通知筹备期员工签订新合同，但原告拒绝签订，坚持要求在被告无法设立的信保业务部门工作，被告无法满足原告的要求，无奈之下将原告调整至被告的业务拓展部，并于2018年1月11日通过邮件形式通知原告，但原告一直未前往相应的部门，单纯上下班打卡，不进行任何实质性工作。原告上述行为严重违反公司规章制度，被告据此解除劳动合同符合法律，无需支付赔偿金。三、二倍工资无事实及法律依据。原告入职时就签订三方合同，2018年1月8日后被告又通知签订新合同，但原告拒绝签订，故未签订劳动合同的原因不可归责于被告。另外，原告主张的二倍工资期间为2018年2月9日至2018年3月1日，太财公司依三方合同的约定与原告解除劳动合同的时间为2018年3月2日，这段时间即使原告拒绝与被告签订劳动合同，但三方劳动合同依然存在，故原告主张的二倍工资无事实和法律依据。四、2017年7月因被告公司筹备开业顺延，暂缓发放整个公司员工浮动绩效工资的50%，后于2018年2月14日一次性发放了全体员工50%的绩效工资。原告在2017年7月后就未提供任何实际工作，被告将原告调整至业务拓展部，原告不服务管理拒绝到岗。被告依然根据企业绩效考核办法，酌情于2018年2月14日一次性发放了原告所有绩效工资，其中包含了2017年7月至2018年1月被告延期筹建期内的50%，以及2018年1月8日被告成立后至2018年3月1日解除合同前的浮动绩效工资，故不存在被告少发工资的情形。
针对自己的主张，原告提供的证据是：
1．劳动合同一份，证明原、被告以及太财公司明确约定，新签订合同的报酬需要与原合同相同，但新合同内容实际发生变化。
2．录用函及邮件截图3页，证明录用时已对薪酬有约定，税前5万元，而在2017年7月至原告离职，实际发放的绩效工资是9674元/月，有50%未发放。
3．违约处理决定通知一份，证明被告违法解除了与原告的劳动合同。
4．工资明细单6页，证明有50%的绩效暂缓发放。
5．暂缓发放部分工资通知一份，证明暂缓发放的原因不是因为考核不合格。
6．银行流水单一份，证明2016年9月至2017年5月，被告严格按照合同约定足额发放工资，2017年6月至2018年2月，被告暂缓发放了50%的工资，至今未发。
7．仲裁裁决书一份，证明原告就本案申请劳动仲裁，仲裁委仅支持原告部分请求，原告对不服部分提起了诉讼；被告未就裁决起诉，视为对仲裁支持原告的部分没有异议。
经质证，被告对原告证据1无异议，认为由于根据监管部分的要求，被告无法设立信保部门，原、被告多次协商无法达成一致，双方无法签订劳动合同；对证据2无异议，证明月度绩效要根据考核结果发放，并非固定数额；对证据3无异议，被告多次调岗原告均拒绝，根据公司行为准则规定，原告不服从公司合理工作分配并连续旷工，被告解除劳动关系合法；对证据4-6无异议，浮动绩效的50%已于2018年2月14日根据考核结果一次性发放；对证据7真实性无异议，但被告对仲裁委认定被告违法解除劳动合同并支付赔偿金持有异议，不提起诉讼是出于希望原告也接受仲裁的考虑，实际上是有异议的，因原告提起诉讼，故仲裁裁决不生效。
针对自己的抗辩，被告提供下列证据：
1．劳动合同一份，证明原告入职时被告尚在筹建过程中，故原告与被告股东单位太财公司一起签订三方合同，原告需遵守被告的规章制度。
2．营业执照一份，证明被告的成立时间为2018年1月8日。
3．关于太平科技保险员工改签合同的通知、劳动合同改签确认书以及补充通知各一份，证明被告通知原告及相关人员与被告签订劳动合同的具体内容及事实。
4．中国保监会关于印发《信用保证保险业务监管暂行办法》的通知，即保监财险[2017]180号文件，证明2017年7月11日根据中国保监会的要求，同时被告实际情况是已不符合设立经营信保业务部门的条件。
5．关于召开员工沟通会的通知、出差审批表、关于龙杰敏工作调动的通知，证明被告与原告等人员进行沟通协商调岗事宜，原告参加会议并知晓相关情况，被告与原告多次沟通后，通知原告调岗或者转岗。
6．关于印发《太平科技保险股份有限公司员工行为准则》的通知的邮件，证明原告知晓被告公司制度的事实。
7．员工行为准则、违纪处分决定通知，证明原告无论是对改签合同，还是协商转岗或者根据通知调岗均予拒绝，其行为已违反了员工行为准则，被告解除与原告的劳动关系符合法律规定。
8．解除劳动合同通知书，证明原告拒绝改签劳动合同，太财公司解除与原告的劳动合同有法律依据。
9.银行打款凭证，证明虽然原告不服从调岗的工作安排，被告仍然足额支付工资的事实。
10．绩效考核暂行办法、考核结果各一份，证明原告的绩效工资按考核结果核算的事实。
经质证，原告对证据1真实性无异议，认为根据合同第44条约定，被告取得营业执照后，应按原岗位和薪酬签订合同；对证据2无异议；对证据3真实性无异议，因岗位薪酬有变更，无法达成一致，故没有签订被告提供的劳动合同；对证据4真实性无异议，但不能证明被告已完全无法设立该部门，并且这是因被告原因不能设立该部门，不能损害原告的合法权益；对证据5真实性无异议，但沟通会的内容无法确认，确有深圳财险总部面试的要求，但工作地点与原合同约定嘉兴相距太远，变更了合同的内容，原告不能接受；对证据6，原告认为不能证明已发送至原告邮件，也不能证明原告此前已阅读了邮件；对证据7，原告认为不知晓该行为准则，也没有通过民主程序制定，被告单方面解除合同违法；对证据8，原告认为与本案无关；对证据9真实性无异议，但认为不能证明被告足额支付了约定的工资；对证据10，认为没有收到绩效考核办法，也没有经过民主程序，并且所谓原告的考核表上没有考核结果，也没有原告签字，对于最终评定为“需改善”更是不知情。
本院认证：原告的证据均予以认定。被告的证据1-5予以认定；证据6系通过电子邮件发送给原告，属于正常的通知方式，故推定原告应当知道《员工行为准则》，对该证据予以认定；对证据7真实性予以认定，证明效力由下文阐述；证据8、9予以认定；证据10中绩效考核办法的真实性予以认定，但没有证据显示考核结果已通知原告，故该结果对原告无约束力。
本院经审理，认定事实如下：
2016年7月11日，被告尚在筹备设立过程中，筹备人员通过电子邮件向原告发送录用函一份，邀请原告担任今后被告公司的信用保证事业部副总经理，月基本薪酬25022元、职务薪酬4000元、午餐补贴330元、通讯补贴300元、交通补贴1000元、月度绩效薪酬基数19348元（该项根据月度考核结果发放）；并说明：由于公司尚未正式成立，将由股东单位太财公司与原告签订劳动合同，待被告公司正式成立后，再转换劳动合同，与被告公司签订。原告对该录用函予以确认。
据此，太财公司（甲方）、原告（乙方）及被告筹备设立的工作人员（丙方），于2016年8月1日三方签订《劳动合同》，合同约定：鉴于丙方处于筹备期，在丙方取得营业执照之前，甲、乙双方签订劳动合同，工资由甲方按乙丙双方约定的标准发放，社保、住房公积金由甲方按甲方公司的规定办理；合同为固定期限，自2016年8月1日起至2019年7月31日，为期三年；丙方取得营业执照后，甲、乙之间的劳动关系解除，乙、丙重新签订劳动合同，劳动合同的期限、薪酬待遇等与本劳动合同相关条款相同。在丙方取得营业执照后，若因乙方原因不与丙方签订劳动合同的，则甲方有权立即终止本劳动合同，且无需承担法律责任。乙方从事丙方的筹建工作，故在本合同履行过程中，乙方要服从丙方有关要求与规定。
2018年1月8日，被告公司取得营业执照。因监管部门的政策以及被告的客观状况，未能设立信用保证保险事业部，无法向原告提供录用函中承诺的职务。被告提供股东单位相应的职务或者被告公司其他部门的职务供原告选择，原告予以拒绝，双方无法达成一致，也未签订劳动合同。2018年3月1日，被告以原告违反《员工行为准则》第三章第五条第三款第11、14项、即不服从公司合理工作分配、合理岗位调动、经批评教育，仍不服从的，以及连续旷工3天，或一年内累计旷工10天为由，作出解除与原告劳动合同的决定。
另查明：一、原告在2017年底之前的劳动报酬由太财公司发放；2018年1月起的工资由原告发放，其中2月9日实发30988.32元（1月工资），3月9日实发30113.32元（2月工资）。被告另于2月14日发放36432.54元，原告认为该笔是补发2017年6月后的一部分绩效工资，没有补足；被告认为是根据考核结果，将所有欠发的浮动绩效一次性发放，但发放的金额由公司考核决定。
本院认为，被告在筹备期内与原告及太财公司签订三方《劳动合同》，当时被告不是合法用工主体，根据该合同约定了原告与太财公司的权利义务，并且在被告取得营业执照之前，原告与太财公司建立劳动关系，工作的内容是筹备设立被告，取得营业执照之后，原告与太财公司“之间的劳动关系解除，乙、丙重新签订劳动合同”；根据三方《劳动合同》，被告单位成立之后，需要原告与太财公司解除劳动合同并且与被告另行签订劳动合同，因此三方合同中被告在筹备过程中提供的是一种今后以一定条件与原告缔约的承诺，不是以三方《劳动合同》自动转化为今后的原、被告的劳动合同；因此在被告成立后，原告虽提供劳动，双方形成事实上的劳动关系，但由于政策的调整以及被告内部组织设立的原因，被告在一成立时就明确告知不能提供原先承诺的岗位，但原告不予同意，故双方无法就被告成立后双方的劳动合同条款（职务、薪酬等）达成一致，因而未能签订书面合同。由于被告未能提供录用函上承诺的职务、薪酬（原告对此具有信赖利益），其应对未签订书面劳动合同承担责任，即自满一个月的次日起支付二倍工资；被告解除与原告劳动关系的理由属于片面认知，但因双方原本未就劳动合同主要内容达成一致，双方均有权解除劳动关系，故原告主张被告系违法解除的理由缺乏前提条件而不能成立，经济赔偿金的请求不予支持。因双方于3月1日解除劳动关系，本院认定的劳动关系持续期至2月28日。关于原告主张被告未就仲裁裁决提起诉讼、视为认可承担赔偿金的请求的观点，根据司法解释规定，当事人对裁决中的部分事项不服而起诉的，仲裁裁决不发生法律效力。因此在被告于庭审中明确对该请求提出异议的情况时，本院应当全面审查，故原告的主张不能成立。关于原告要求补发2018年1-2月50%绩效工资的请求，由于双方未并就劳动合同的职务、薪酬（包括效绩工资）达成一致，且绩效工资属于企业根据劳动者的劳动情况而自主确定，故原告的主张缺乏依据，不予支持。至于原告请求被告出具解除劳动关系的证明，符合本案实际情况，予以准许。
关于二倍工资计算：自2018年2月9日至2018年2月28日共20天，当月应加付的一倍工资（以2月实发工资并按20天计），即30113.32元÷28天×20天=21509.51元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、确认原告龙杰敏与被告太平科技保险股份有限公司的劳动关系已解除；
二、被告太平科技保险股份有限公司支付原告龙杰敏未签订书面劳动合同应加付的一倍工资计21509.51元；
三、被告太平科技保险股份有限公司向原告龙杰敏出具解除劳动关系的证明；
四、驳回原告其他诉讼请求。
上述二、三项，于判决生效之日起七日内履行。
案件受理费减半收取5元，由被告负担，于判决生效之日起七日内交纳。
如果被告未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审判员 成剑斌
二〇一八年八月三日
书记员 陈 萍