广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤07民终2531号
上诉人（原审原告）：田琼明，男，1976年2月15日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区，
委托诉讼代理人：王鸿杰，广东焯群律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司江门分行，住所地：广东省江门市蓬江区港口路22号。
负责人：蔡可期。
委托诉讼代理人：钟淑华、李增臣，均系广东百格律师事务所律师。
原审第三人：广东缤果动漫集团有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区宏江路6号。
法定代表人：孔祥忠。
原审第三人：江门缤果文化传播有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区宏江路6号综合楼604室。
法定代表人：孔祥忠。
原审第三人：孔祥忠，男，1970年1月11日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区，
原审第三人：孔祥林，男，1967年3月15日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区，
上诉人田琼明因与被上诉人中国银行股份有限公司江门分行（以下简称“中行江门分行”）及原审第三人广东缤果动漫集团有限公司（以下简称“缤果动漫集团”）、江门缤果文化传播有限公司（以下简称“缤果文化公司”）、孔祥忠及孔祥林案外人执行异议之诉一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2018）粤0703民初756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
田琼明上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令停止对江门市蓬江区宏江路6号综合楼的公开拍卖。
事实和理由：
一、一审法院认定田琼明对江门市蓬江区宏江路6号综合楼二楼、八楼和九楼三个楼层公3027平方米的加建房屋不享有所有权是认定事实错误。2015年3月15日，原审第三人缤果动漫集团将其所有的江门市蓬江区宏江路6号综合楼二楼、八楼和九楼三个楼层公3027平方米的加建房屋（没有房地产权证）转让了田琼明，用于抵偿原审第三人孔祥林、孔祥忠和缤果动漫集团应支付给田琼明的借款本息。因此江门市蓬江区宏江路6号综合楼二楼、八楼和九楼三个楼层公3027平方米的加建房屋的所有权于2015年3月15日就已经属于田琼明。只是原审第三人缤果动漫集团没有办理好加建部分房屋的不动产权证，导致田琼明无法办理上述不动产的转让过户手续。
二、若法院对江门市蓬江区宏江路6号综合楼整栋大楼进行公开拍卖，将损害田琼明的合法利益。由于江门市蓬江区宏江路6号综合楼二楼、八楼和九楼三个楼层公3027平方米的加建房屋包含在江门市蓬江区宏江路6号综合楼里面，无法分割，若将整栋大楼进行公开拍卖，侵犯了田琼明的合法权益。
中行江门分行辩称：一、田琼明不享有排除强制执行的实体权益。1、从物权公示的效果来看，田琼明不是涉案房产的所有权人。在《抵款协议书》第二条说明“上述房屋无法办理房屋过户手续”。也就是说，田琼明明确知道今日或以后均无法成为房屋的所有权人。2、从《抵款协议书》的效力来看，以房抵债协议是一个要物协议，以房子的实际过户和交付为协议成立的要件。既然是要物协议，在房子没有完成过户和交付的前提下，田琼明不可能取得房屋的所有权。《抵款协议书》中约定将无法交付的房产抵偿给田琼明，因此，该协议本身就不成立。3、从田琼明是否实际占有房屋来看，自《抵款协议书》签订后，田琼明一直均没有占有使用房屋。也就是说，“以房抵债”并不是田琼明实际的真实意思表示。
二、田琼明的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条可以排除强制执行的情形。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”之规定，田琼明在本案中既没有对该不动产进行登记，也没有合法占有该不动产。因此，田琼明的行为属于不能排除强制执行的情形。
二审期间补充答辩意见：1、从田琼明提交的协议书可以看出田琼明是明确可以知道其转让的抵款的厂房加建部分是无法取得产权，从物权登记要件来看，田琼明也是知道该加建部分是无法交付进行房产登记。由此可见，田琼明签订协议书，该协议的内容是确立一个债权并非物权。2、田琼明对该加建部分是没有登记不足以对抗中行江门分行，也没有交付予以使用。因此，其签订的协议书是不可以排除强制执行。3、田琼明对于本案第三人的债权不提起诉讼予以主张，反而向中行江门分行提起执行异议明显是浪费诉讼资源。因此，请求法院驳回田琼明的上诉请求。
原审第三人缤果动漫集团、缤果文化公司、孔祥忠、孔祥林均未作答辩。
田琼明向一审法院起诉请求：1、判令停止对江门市蓬江区宏江路6号综合楼的公开拍卖；2、判令中行江门分行承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：因缤果文化公司拖欠中行江门分行借款，中行江门分行向一审法院提起民事诉讼，一审法院作出（2015）江蓬法民二初字第1101号《民事调解书》，调解内容为：“一、缤果文化公司拖欠中行江门分行借款本金2000万元及利息158383.33元、罚息0元【截止至2015年9月1日，从2015年9月2日起的利息及罚息依约计至贷款本息全部归还日止】，并定于2016年3月20日前全部归还给中行江门分行；二、缤果动漫集团、孔祥忠、孔祥林对上述债务承担连带清偿责任；三、缤果文化公司、缤果动漫集团、孔祥忠、孔祥林如不在调解协议规定的期限内履行义务，则中行江门分行对缤果动漫集团名下的位于江门市蓬江区宏江路6号综合楼、江门市蓬江区宏江路6号1幢全部的房产及江门市蓬江区宏江路6号的土地使用权经拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，对缤果动漫集团持有的缤果文化公司的30%股权经拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；四、本案受理费142692元，减半交纳71346元，诉讼保全费5000元，合计76346元，由缤果文化公司、缤果动漫集团、孔祥忠、孔祥林共同负担，中行江门分行已预交，缤果文化公司、缤果动漫集团、孔祥忠、孔祥林应于2016年3月20日前迳付给中行江门分行；五、如缤果文化公司、缤果动漫集团、孔祥忠、孔祥林不依上述协议足额还款，则中行江门分行有权全案申请人民法院强制执行。”
上述《民事调解书》生效后，中行江门分行申请强制执行。2017年6月19日，一审法院裁定拍卖缤果动漫集团名下位于江门市蓬江区宏江路6号综合楼、江门市蓬江区宏江路6号1幢全部的房产及江门市蓬江区宏江路6号的土地使用权。在执行过程中，田琼明提出执行异议，请求一审法院停止对6号综合楼的公开拍卖，一审法院于2017年11月24日作出（2017）粤0703执异111号《执行裁定书》驳回了田琼明的异议。田琼明不服裁定，因此起诉。
因田琼明与孔祥林、孔祥忠、缤果动漫集团存在经济纠纷，四方于2015年3月15日签订《抵款协议书》，四方约定：缤果动漫集团将其所有的6号综合楼二楼、八楼、九楼三个楼层的加建部分共3027平方米房屋以物抵债给田琼明。四方确认加建的房屋没有房地产权证，暂时也无法办理房地产权证，无法办理房屋过户手续。
一审法院认为：本案是案外人执行异议之诉，立案时定为执行异议之诉不够细分，应予订正。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”涉案加建楼层未取得建设规划许可、未办理报建手续，田琼明亦未举证证实实际占有，无论是建设程序上违章还是实体建筑违章，均属于违法建筑，无法合法交付使用。因此，《抵款协议书》约定以加建的房屋抵债在物权变动上不产生合法效力，田琼明不能基于《抵款协议书》取得争议房屋的合法物权，该加建房屋不属于田琼明所有，田琼明以其是加建房屋的所有权人为由诉请停止拍卖抵押物不应予以准许，田琼明的诉讼请求应予驳回。至于加建部分的建筑物如何执行，属于抵押权人与缤果动漫集团之间的关系，应由执行程序加以协调，并不涉及田琼明的实体权利争议，不属于本案的审查范围。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款的规定，判决如下：驳回田琼明的全部诉讼请求。本案受理费100元，由田琼明负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案为案外人执行异议之诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，结合本案当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：田琼明关于对讼争房产排除执行的上诉请求是否应当支持。
田琼明上诉主张江门市蓬江区宏江路6号综合楼二楼、八楼、九楼三个楼层的加建部分共3027平方米房屋享有所有权，并以此为由请求停止执行对江门市蓬江区宏江路6号综合楼不能成立。理由如下：1、从物权公示的效果看，田琼明并不享有本案争议房产加建部分的所有权。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中涉案加建楼层并未取得建设规划许可及办理报建手续并取得房地产权证，至今也尚未补办上述手续或办理房屋过户手续，在办理房屋登记之前，物权变动的法定公示要件尚未达成。此外，占有不动产并不产生物权变动效力，故即使田琼明已占有本案争议的房产，也不能认定田琼明据此获得前述争议房产的所有权。2、案外人执行异议之诉的目的是通过诉讼阻却、排除人民法院对执行标的的强制执行。田琼明本案主张的《抵款协议书》，从内容上看的订立系基于田琼明与孔祥林、孔祥忠、缤果动漫集团之间的借款抵账行为，案涉合同性质实质上是以物抵债协议，该协议的目的在于消灭田琼明对孔祥林、孔祥忠、缤果动漫集团公司的债权而非单纯的不动产买卖。本案双方当事人之间的以物抵债协议，不能体现双方买卖不动产的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，不必然地引起房屋权属的变动。且《抵款协议书》所涉不动产并未完成权属登记的变更手续，债权人只有债权请求权，而非物权。本案中田琼明寻求救济途径不当，以物抵债协议约定的交付房产，是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，在完成不动产变更登记之前，涉案以物抵债协议并不形成优于其他债权的利益，且破坏了债权平等受偿的原则，损害了其他与孔祥林之间存有债权债务关系的当事人的合法权利救济途径，故不能认定依据以物抵债协议而产生的物权期待权及物权本身，该合同的订立并不能阻却有其他合法权利的第三人基于生效法律文书申请强制执行。
综上所述，田琼明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人田琼明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 海
审 判 员 谢敏忠
审 判 员 张萍辉
二〇一八年九月二十九日
法官助理 吴飞凡
书 记 员 李美茹