云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终4970号
上诉人（原审原告）：杨松葛
上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司昆明市东风支行
上诉人杨松葛、上诉人中国银行股份有限公司昆明市东风支行（以下简称中行东风支行）因储蓄存款合同纠纷一案，均不服昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初4389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
中行东风支行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨松葛的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实部分有误。第一，一审认定“2015年6月11日卡内款项系伪卡在美国被盗取”缺乏依据。在电子银行高度发达的今天，无卡取款、扫码取款已经完全普及，客户不需要持有真卡或者伪卡也能实现取款。因此，2015年6月11日的取款即便真实发生也未必是伪卡所为。第二，一审认定杨松葛已尽到注意义务有误。2015年4时43分至5时41分，杨松葛借记卡中的款项分多次被取走，历时60分钟，短信通知高达18条，但仍然没有引起杨松葛的重视，杨松葛存在故意或重大过失并导致损失进一步扩大。二、一审判决适用法律部分有误。第一，在本案无法查明系伪卡取款还是无卡取款的情况下，应由杨松葛承担举证不能的后果，中行东风路支行无需承担责任。第二，在本案无法查明系伪卡取款还是无卡取款的情况下，如中行东风支行应承担责任，则密码的作用占主导地位，密码保管所占的过失比例至少应达2/3以上。第三，杨松葛未及时挂失卡片是导致资金被取走的另一主要原因。第四，在刑事侦查没有得出结论之前，本案是否属于伪卡交易尚无法确定，应当中止审理。
杨松葛上诉并辩称，一、最高人民法院下发的通知明确规定应当由中行东风支行举证证明杨松葛有泄露银行卡或密码的行为，否则应由中行东风支行承担举证不能的后果，但一审法院未依法适用该规定，而错误地将银行卡密码泄露的举证责任交由杨松葛承担。二、一审判决的表述存在逻辑矛盾，前后认定事实相悖。一审判决在正确认定“鉴于合法有效的银行卡与正确有效的密码是借记卡刷卡消费中的两个必要条件”的情况下，却又认为“原告和被告对自身的责任均疏于履行，故对原告2015年6月11日的损失应当各自负50%的责任”，该认定不符合逻辑且自相矛盾。三、本案是由于中行东风支行过错导致杨松葛损失，杨松葛不得不提起诉讼。中行东风支行属于滥用诉权损害杨松葛合法权益，违反商业信誉及诚实信用原则，本案律师费、差旅费、诉讼费应当由中行东风支行承担。综上，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判，支持杨松葛的全部诉讼请求。
针对杨松葛上诉，中行东风支行辩称，杨松葛的上诉理由不能成立，请求驳回杨松葛的上诉请求，支持中行东风支行的上诉请求。
杨松葛向一审法院起诉请求：1.由中行东风支行赔偿杨松葛损失91283.85元；2.由中行东风支行赔偿杨松葛被盗刷金额自2015年6月11日起至实际清偿之日止的同期银行存款利息，暂算至2016年6月28日为2873.57元【计算公式：91283.85元×3%÷365天×383天（自2015年6月11日起至2016年6月28日止）】；3.由中行东风支行赔偿杨松葛往来昆明与乐山之间的交通费3000元；4.由中行东风支行赔偿杨松葛律师费5000元，以上共计：102157.42元；5.由中行东风支行承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2013年3月29日，杨松葛向中行东风支行申请并领取了账号为62×××51的长城电子借记卡（以下简称7151号借记卡）。2015年6月11日4时43分至5时41分，7151号借记卡内存款91016.39元在美国被支取，并产生查询费和取现费95元。2015年6月13日7151号借记卡内存款141.46元在美国被支取，并产生查询费和取现费27元。2015年6月14日7151号借记卡在美国产生查询费4元。2015年6月11日14时，杨松葛向犍为县公安局刑侦大队报案，并将7151号借记卡交给犍为县公安局刑侦大队。
一审法院认为，依据本案查明的事实，杨松葛与中行东风支行存在真实的储蓄存款合同关系，其存款在美国被取现。对于该存款是否被伪卡盗取的问题，根据中行东风支行提交的短信证据证明，杨松葛的存款系4时43分至5时41分被取现，杨松葛于当日下午14时持真卡报案，在半天时间内，杨松葛不可能在美国取现后又回到中国境内报案，应认定为在美国的取现行为系利用伪卡取现。关于中行东风支行认为在发生第一笔款项被盗取后，杨松葛没有第一时间挂失，导致损失扩大的抗辩理由，根据一般人的作息规律，在4时43分至5时41分一般处于休息时间，在这一时间段无法查看短信内容符合作息规律，故对中行东风支行的上述抗辩理由不予采信。而杨松葛在得知卡内存款被盗取后，立即向犍为县公安局刑侦大队报案，并将真卡交由犍为县公安局刑侦大队报案保管，作为一名普通银行客户，已经尽到了应尽义务。而中行东风支行作为专业的金融机构，应该具备相应的技术保证其借记卡不能被复制，故中行东风支行提供的借记卡存在瑕疵。由于银行交易需具备两个条件，即真卡和密码，而交易密码是由储户自己设置和保管，具有唯一性和保密性，除储户本人知道外，任何人包括银行在内都无法查询到该密码。储户对密码有妥善保管和保密的义务，除非有证据证明是由于银行的原因导致密码泄露，否则密码泄露导致损失的风险应由储户承担。杨松葛的7151号借记卡在被盗刷前多次在不知名POS机上使用过，有泄露密码的风险存在，且杨松葛没有证据证明系因银行原因导致密码泄露，应当承担举证不能的法律后果。鉴于合法有效的银行卡与正确有效的密码是借记卡刷卡消费中的两个必要条件，杨松葛和中行东风支行对自身的责任均疏于履行，故对杨松葛2015年6月11日的损失应当各负50%的责任。关于杨松葛要求中行东风支行承担2015年6月13日、6月14日被盗刷的存款172.46元的诉讼请求，在2015年6月11日杨松葛发现存款被盗取后，虽然已向犍为县公安局刑侦大队报案，并将真卡交由犍为县公安局刑侦大队报案保管，但作为经常使用银行卡的储户，应当知道只有向银行挂失才能防止卡内存款再次被盗取，虽然杨松葛陈述在发现卡内存款被盗取后，已向银行电话挂失，但没有挂失成功，但在电话挂失没有成功的情形下，为了防止损失的扩大，杨松葛应立即向银行柜台挂失，显然杨松葛在2015年6月11日后没有尽到防止损失扩大的义务，导致其7151号借记卡内存款再次被盗取，杨松葛应承担相应责任，故一审法院对该诉讼请求不予支持。因杨松葛与中行东风支行建立的是活期储蓄存款合同关系，故一审法院对杨松葛主张的按同期活期存款利率计算利息的诉讼请求予以支持。关于杨松葛要求中行东风支行支付交通费3000元、律师费5000元的诉讼请求，因杨松葛没有证据证明该项费用已经产生，故一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条的规定，判决：一、中行东风支行于判决生效后十日内向杨松葛偿还存款45555.7元，并支付该款自2015年6月11日起至还清之日止按中国人民银行同期银行活期存款利率计算的利息；二、驳回杨松葛的其他诉讼请求。案件受理费2343元，减半收取计1171.5元，由杨松葛负担585.75元，由中行东风支行负担585.75元。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
一审法院认定事实，中行东风支行对7151号借记卡内存款在美国被支取提出异议，认为取款的真实地点不一定在美国。对一审认定的其他事实没有异议。杨松葛对一审认定事实没有异议。双方当事人对一审认定事实均无异议的部分，本院予以确认。
本院认为，中行东风支行提交的《交易明细对账单》载明涉案借记卡款项系在美国被支取，在无相反证据推翻的情况下，一审对款项支取地点的认定无误。对于中行东风支行所提异议，本院不予支持。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、本案应否中止审理？二、本案是否属于伪卡交易？中行东风支行、杨松葛的责任应如何承担？
针对争议焦点一，本院认为，《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》规定，因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。根据上述批复之精神，公安机关正在进行的刑事侦查并不影响本案民事纠纷的处理，对于中行东风支行要求本案中止诉讼，本院不予支持。
针对争议焦点二，本院认为，根据本案现有证据，并从交易发生的时间、空间看，杨松葛的存款被他人使用复制的银行卡进行盗刷的可能性已达到高度盖然，一审认定发生于美国的交易属于伪卡交易并无不当。中行东风支行关于本案可能存在无卡取款之主张，仅系推测，而无有效证据证实，本院不予采信。
使用银行卡进行交易需具备正确的卡片和密码两个条件。关于卡片责任，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条关于“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”的规定，商业银行对储户的存款具有安全保障义务。该安全保障义务包括对交易机制、交易场所的安全管理，以及包括对银行卡在内的各项软硬件设施及时更新升级，以最高限度防范银行卡使用过程中的安全漏洞。中行东风支行为杨松葛提供银行卡服务，就应当确保该银行卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。并且，中行东风支行作为银行卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，中行东风支行理应承担伪卡识别义务。犯罪嫌疑人能够利用杨松葛银行卡的伪卡取款，说明中行东风支行制发的银行卡存在技术缺陷，其未能充分尽到交易安全保障义务，是导致杨松葛存款被盗取的主要原因，故中行东风支行应对杨松葛的损失承担主要责任。同时，本案中杨松葛并未举证证实系中行东风支行泄露了其银行卡的密码，杨松葛没有妥善保管密码，对自己存款被盗取也应承担一定的责任。至于中行东风支行主张2015年6月11日杨松葛没有在收到短信后第一时间挂失，导致损失扩大。本院认为，4时43分至5时41分属于正常的休息时间，杨松葛关于其没有看到短信内容并及时挂失的辩解不违背常理。对于中行东风支行该主张本院不予支持。综合双方的过错程度，本院酌情认定中行东风支行对杨松葛的损失承担70%的责任，杨松葛自己承担30%的责任。一审对双方责任比例的划分有误，本院予以纠正。
杨松葛发现其银行卡被盗刷后，负有防止损失扩大的义务。杨松葛没有及时将其借记卡挂失，导致涉案借记卡中的存款在2015年6月11日后再次被盗刷，由此造成的损失应由杨松葛自行承担。杨松葛要求按照同期活期存款利率计算其利息损失不违反法律规定，本院予以支持。至于杨松葛主张的交通费、律师费，因杨松葛没有提交费用发生的证据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但对责任比例的划分有误，裁判结果有误，本院依法予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初4389号民事判决；
二、中国银行股份有限公司昆明市东风支行于本判决生效后十日内向杨松葛偿还存款63777.97元，并支付该款自2015年6月11日起至还清之日止按中国人民银行活期存款利率计算的利息；
三、驳回杨松葛的其他诉讼请求。
一审案件受理费2343元，减半收取1171.5元，二审案件受理费2343元，合计3514.5元，由杨松葛负担30%即1054.35元，由中国银行股份有限公司昆明市东风支行负担70%即2460.15元。
本判决为终审判决。
审判长 车林恒
审判员 杨 雪
审判员 张雪芳
二〇一七年一月二十日
书记员 李妍霖