杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭拱商初字第1188号
原告（反诉被告）：孝义市兴安化工有限公司。
法定代表人：童建中。
委托代理人（特别授权代理）：邱文强、童红英。
被告（反诉原告）：上海建设路桥机械设备有限公司。
法定代表人：张志强。
委托代理人（特别授权代理）：魏光耀、王琰。
原告孝义市兴安化工有限公司（以下简称兴安公司）为与被告上海建设路桥机械设备有限公司（以下简称建设公司）买卖合同纠纷一案，于2012年8月9日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员姜新农独任审理。被告建设公司在答辩期内对本案管辖权提出异议，本院经审查依法裁定驳回了其异议。被告建设公司不服，提起上诉，杭州市中级人民法院经审查依法裁定驳回其上诉。被告建设公司在举证期限内提起反诉，本院依法予以受理并决定合并审理，并依法组成合议庭于2013年1月15日、2014年9月22日两次公开开庭进行了审理，原告兴安公司委托代理人邱文强、童红英和被告建设公司委托代理人魏光耀到庭参加诉讼。并于2013年8月28日、2014年1月23日、2014年3月17日组织双方当事人对各自提交的补充证据进行了质证，原告兴安公司委托代理人童红英和被告建设公司委托代理人魏光耀到庭参加质证。本案现已审理终结。
原告兴安公司诉称，2010年10月14日，原、被告就购买项目用堆取料机事宜在杭州市湖墅南路111号锦江大厦签订了编号为铝业（扩）XY20101014号《采购合同》一份，合同总价为人民币4280000元整，其中设备的安调费为38万元。合同签订后，兴安公司按约定向建设公司支付了货款，已经支付的货款合计人民币342.4万元。然而，建设公司却没有按合同约定履行相关义务，具体违约事实如下：
一、建设公司存在逾期交货的事实。
《采购合同》第三条第1项第1款明确约定“全套设备于2011年1月31日（合同上因笔误写成2010年1月31日）送抵甲方现场工地”，而建设公司实际却是到2011年7月20日才将全套设备送抵兴安公司现场工地，比合同约定的交货时间整整延迟了170天。《采购合同》第十一条第2项约定了逾期交货的违约责任“本合同设备如乙方不按约定时间交货，每延迟一天按本合同总价的1%支付延期违约金，延迟交货在7天以上的，每天按合同总价的3%支付违约金直至交货为止，违约金从合同应付货款中扣除”。根据合同约定，建设公司应当向兴安公司支付逾期交货违约金为人民币2182.8万元。现兴安公司自愿要求建设公司按合同总价款428万元的30%支付违约金计人民币128.4万元。
二、建设公司没有履行安装调试义务的事实。
交货后，建设公司并未按合同约定履行安装调试义务。为减少损失，兴安公司只得委托第三方进行机器设备的安装工作，并于2011年9月20日通知建设公司机器设备已安装完毕，请建设公司派员于2011年9月21日到现场进行调试工作，然而，建设公司始终对兴安公司的通知置之不理。2011年9月23日，兴安公司再次通知建设公司务必于2011年9月24日中午12点之前派员到现场对设备进行调试，结果建设公司仍然未按时派员履行调试义务。无奈之下，兴安公司为了减少损失只得自行调试。为此，经协商建设公司同意从合同总价中扣除安调费。
三、建设公司提供的设备质量不符合质量要求。
《采购合同》第二条约定建设公司提供的设备质量应当符合双方签订的《悬臂式堆料机、桥式刮板取料机技术协议》相关规定。在设备试运行调试中，兴安公司发现建设公司供应的堆料机的生产能力按约定为每台每小时800吨，而实际生产能力只有每台每小时400吨；取料机的生产能力按约定为每台每小时700吨，而实际生产能力只有每台每小时300吨。同时，两台设备还存在电机刹车不能工作、动力电缆啃噬现象严重、通讯电缆经常断芯、料耙刮擦大梁、附耙无法安装等重大缺陷。根据《采购合同》的约定，对于设备质量问题建设公司应在接到兴安公司通知后6小时内给予答复，48小时内派员赶到兴安公司现场处理问题。但事实是兴安公司就前述质量问题多次向建设公司发出函告，建设公司始终没有给予回复也始终未能派员予以解决。根据《采购合同》第九条第2项的规定，设备不能正常使用、生产能力达不到技术协议所规定要求，由建设公司负责更换。
综上所述，由于建设公司逾期交货、未履行安装调试义务、交付的设备存在严重质量缺陷且不履行售后服务的违约行为，已经侵害了兴安公司的合法权益，给兴安公司造成了巨大的经济损失。为此，兴安公司为维护自己的合法权益，根据《采购合同》第十三条“合同执行过程中发生争议，双方协商解决，如协商不成，双方同意提交合同签订地有管辖权的人民法院诉讼解决”的约定和《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特提起诉讼，请求判令：1、建设公司向兴安公司支付逾期交货违约金128.4万元；2、建设公司立即将型号分别为DCX800／23.5的悬臂式堆料机及QQBX70036的桥式刮板取料机设备进行更换并负责安装调试合格；3、本案诉讼费用由建设公司负担。
审理过程中，兴安公司增加以下一项诉讼请求：判令鉴定费20万元由建设公司承担。
被告建设公司辩称，一、对于兴安公司第一项诉请。1、采购合同对于交货时间的约定有明确约定。通过该条款看，真正的交货时间是以兴安公司的具体通知为准，但是兴安公司并未正式通知过建设公司。2、兴安公司以支付最后一笔货款的时间主张迟延交货我们不予认可。最后一笔款项是银行汇票的方式，最后承兑的时间是2011年9月15日，应视为兴安公司实际支付该笔款项的时间。3、根据采购合同关于交货条款和付款条款的约定，可知，最后交货日期并非2010年1月31日。4、第三条第4款，没有涉及到建设公司收到款项后多长时间来发货。采购合同关于交货条款和付款条款存在矛盾，应当以交货条款为准。
二、对于第二项诉请。设备质量问题，兴安公司主张存在质量问题，应当举证。对于鉴定报告，我们有异议，不予认可。（一）鉴定机构的选择违反法律规定，建设公司有合理理由认为在鉴定机构筛选过程中可能存在不公正情况。（二）《鉴定报告》注明鉴定对象是建设公司提供给兴安公司的堆取料机，与事实不符。（三）放弃权利：1、设备的检查、调试和维护是需要人力、物力和财力的支出，且减速机、电动机等外购件需要原厂派专业人员到现场处理，建设公司并没有拒绝对设备进行检查、调试和维护，但是要求兴安公司支付费用，这是合理的。但建设公司至今没有收到兴安公司支付的费用。2、鉴定机构在2013年12月17日给杭州市拱墅区人民法院的《异议回复函》，明确现场检查、调试和维护的时间、费用的多少、必要性及支付时限应由法院裁定。而截至目前建设公司仍未收到法院的裁定。3、为保证鉴定的客观公正，开机生产操作应由鉴定人员负责，而非原告或被告，《鉴定报告》第5页第1自然段“且也未派技术人员到场，视为放弃…开机生产操作等相关权利”，这一观点过于随意，也反证鉴定机构的鉴定是不严谨的。4、鉴定机构2013年11月5日《堆、取料机质量鉴定方案》，要求双方按时到场，任何一方未按时到场的，视为自行放弃相关权利。而2014年6月13日，鉴定人员比约定时间整整晚了一个小时到达现场，是不是可以视为放弃鉴定的权利？（四）设备维修：1、《鉴定报告》第5页第2自然段第6行，“经专家组问询了解，需方对两台设备进行过维修及损坏零部件的更换“，作出“需方对两台设备的维修及损坏零、部件的更换，不改变设备本身生产能力方面的参数”。《鉴定报告》以向兴安公司单方“问询了解”的东西做判断，有失客观公正。2、《鉴定报告》应把兴安公司的维修和更换清单列出来，一一给出意见，而非笼统的一句话：“需方对两台设备的维修及损坏零、部件的更换，不改变设备本身生产能力方面的参数”，草草了事。（五）产能测试：1、“进料口出现堆料而堵塞，堆料机输送带停转”，《鉴定报告》并未证明并分析出现这一现象存在的真实性及其原因。首先，兴安公司的工作人员主动停机，无法探明堆料机输送带停转的真实原因，可能是操作员先关停堆料机，后关停输送带，造成进料口堆料，堆料机输送带停转的假象。其次，如果兴安公司工作人员确实看到堆料机输送带停转才善意停机，那么堆料机输送带停转的原因可能是皮带打滑造成，而皮带打滑是因为皮带没调紧造成，不是设备本身问题。堆料机输送带停转也可能是其他非设备本身问题造成的原因。2、《鉴定报告》表示鉴定现场的料堆高9.7米，底宽24米，不符合双方技术协议中约定的料堆宽29-30米、料堆高12米。料堆底宽短会导致部分刮板取不到料，同时增加部分取料刮板的行走阻力，属于非正常运行。此外，《鉴定报告》第9页“按堆高9.7米的平均产量367吨／小时来推算堆高12米条件下的取料能力…则折算产量约为550吨／小时”，推算过程不明，不足为据。
三、诉讼费用问题，我们也不认可。
四、对于鉴定费的问题。我们认为已经过了变更诉请的时间，且也不予认可。
反诉原告建设公司诉称，双方于2010年10月14日签订《采购合同》一份，约定由建设公司向兴安公司提供堆取料机设备，兴安公司支付货款。建设公司依约履行了合同义务，但兴安公司截至起诉之日尚有47.6万元货款未付。特请求判令：1、兴安公司支付建设公司货款47.6万元；2、兴安公司承担反诉费用。
反诉被告兴安公司辩称：本案所涉《采购合同》是一个分期付款买卖合同，双方在《采购合同》第四条明确约定了付款方式。根据合同第四条的约定，本案所涉货款分五次支付，而且每一次货款的支付都是附有条件和期限的，在所附条件和期限未成就之前，兴安公司不负有支付义务。
兴安公司已按合同约定完全履行了前三次的付款义务，对这一事实双方是没有异议的。而余款47.6万元至今未予支付，并不是兴安公司故意推拖不付，而是因为付款条件和期限至今未成就。事实理由及依据如下：
1、建设公司存在严重的违约行为，应当承担违约责任，该违约金应当根据合同约定抵做货款，建设公司无权要求兴安公司支付剩余货款。《采购合同》第四条第四款约定：设备安装调试后项目整系统机组连续负荷运行168小时后无质量问题，供方开具预付款收据提供需方，需方支付供方合同总价10%的货款作为调试款。因此，根据该条款约定，该期货款42.8万元的支付条件是：设备安装调试后项目整系统机组连续负荷运行168小时后无质量问题。因在合同履行过程中建设公司未履行机器的安装调试义务，经双协商确定安调费38万元已从合同总价款中扣除，因此，该期应支付的剩余货款为4.8万元。然而，由于建设公司提供的机器设备存在质量问题而导致至今未能正常运行，因此，该款的支付条件和期限尚未成就，兴安公司有权不支付该期剩余货款4.8万元。
2、《采购合同》第四条第五款约定：余合同总价的10%作为质保金，在质保期内设备正常运行无质量问题，质保期满付清，若在质保期内，设备出现有较大的维修、部件更换、改造等质量问题，质保期及质保金的支付顺延。《采购合同》第八条第三款约定：产品质量保证期为一年，自设备安装调试正常连续运行168小时之日起计算。因此，根据该两条款的约定，本期货款42.8万元是作为产品质量保证金的，本期货款的支付条件是：自设备安装调试正常连续运行168小时之日起一年内设备正常运行无质量问题。然而，事实是，建设公司提供的机器设备因存在严重质量问题而至今未能正常运行，因此，该期货款42.8万的支付条件和期限同样未成就。
另，该期货款42.8万元是作为质保金而保留的，根据《最高人民法院关于审理买卖合同适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，由于建设公司在质量保证期间未及时解决机器设备存在的质量问题而影响了机器的使用效果，因此，对于其主张支付作为质保金的价款，法院应不予支持。
综上所述，兴安公司认为，因建设公司提供的产品存在严重质量问题导致机器设备至今未能正常运行，因此，兴安公司根据合同约定有权不支付剩余货款，在付款条件和期限未成就之前，建设公司要求支付剩余货款47.6万的诉讼请求没有任何依据，请求法院依法驳回其反诉请求。
为证明其本诉、反诉主张，兴安公司向本院提交了以下证据：
1、《采购合同》及《技术协议》各1份，证明双方于2011年10月14日就买卖堆取料机设备事宜签订了商务合同和技术协议，合同总价款为人民币428万元整（含安调费38万元）。合同对交货时间及逾期交货违约责任、设备质量标准及售后服务以及争议解决方式等内容作出了明确约定；
2、付款凭证和收据各1份，证明兴安公司已经支付给建设公司的货款为人民币3424000元；
3、关于堆取料机安装问题的传真件及编号为ED822136466CS号的EMS详情单及回执各1份，证明建设公司直到2011年7月20日才发货到现场；兴安公司通过传真和EMS通知建设公司在2011年8月13日前派安装人员到现场施工；
4、关于堆取料机到货及调试问题的传真件及通讯记录清单各1份，证明建设公司直到2011年9月23日还有部分配件没有到现场；兴安公司通过传真和电子邮件方式通知建设公司务必在2011年9月24日前派调试人员到现场指导调试工作的事实；
5、说明1份（第一次庭审时提交），证明由于建设公司没有按约定履行安调义务，经双方协商后同意对原合同总价款进行变更将安调费从合同总价中扣除的事实；
6、《关于堆取料机质量问题要求售后的告函》及EF189917522CS号的EMS详情单及回执各1份，证明对于兴安公司因设备存在质量缺陷多次向建设公司发出的通知，建设公司始终没有按合同约定履行售后服务义务的事实；
7、关于刮板取料机问题的传真函、通讯记录清单及EF189780930CS号的EMS详情单用回执各1份，证明建设公司提供的设备存在严重质量问题，且建设公司始终没有按合同约定履行售后服务义务的事实。
8、EMS查询单3份，证明兴安公司提交的证据3、6、7，建设公司已经收到。
9、现场服务顾客意见书，证明建设公司提供的设备本身是没有铭牌的，鉴定报告中涉及的设备就是建设公司提供给兴安公司的设备。
10、鉴定报告，证明建设公司提供给兴安公司的设备存在质量问题；
11、鉴定费发票，证明兴安公司因本案支出的鉴定费用；
12、设计图纸、安装使用说明，证明是当时建设公司提交给兴安公司的；
13、说明一份（该说明兴安公司在第一次庭审后补充提交，其载明的内容与证据5相同，但落款处加盖的建设公司的印章样式与证据5不同），证明由于建设公司没有按约定履行安调义务，经双方协商后同意对原合同总价款进行变更将安调费从合同总价中扣除的事实。
为证明其本诉、反诉主张，建设公司向本院提交了以下证据：
1、关于兴安化工堆取料机存在问题的备忘录1份；
2、现场汇报1份；
3、客户服务满意度评价表1份；
证据1、2、3共同证明建设公司提供的产品虽然存在小的问题，但产生问题的原因并非设备本身而是兴安公司现场物料和操作不当。产品质量是合格的。
4、采购合同1份，证明双方就买卖堆取料机设备事宜签订了合同及双方的买卖合同关系合法有效。
5、拒收证明；
6、开具红字增值税发票通知书；
7、托运单；
证据5、6、7证明安装调试费用38万元，双方协商好由兴安公司自行安装调试，38万元在价款中扣除，建设公司向兴安公司提供了电缆。
8、图纸2份，证明建设公司提供给兴安公司的设备应该是有铭牌的；
9、三个行业标准，证明三个行业标准起草单位是建设公司，主要起草人员是建设公司的王琰，说明建设公司对于设备以及本行业标准是非常清楚的，因此我们认为鉴定报告只是作为专家意见的一个效力；
10、减速机和电动机的产品说明，证明这类产品在使用过程中需要进行日常维护；
11、银行承兑汇票，证明兴安公司支付货款的事实，同时证明发货与付款时间是不具有关联性的，收到银行承兑汇票的时间与实际承兑的时间也是不一致的。
建设公司于2013年9月5日申请对兴安公司提交的证据13《说明》上的公章是否为建设公司的印章以及该《说明》中的所有文字及落款公章的形成时间段进行司法鉴定，本院依法委托浙江汉博司法鉴定中心进行鉴定，因建设公司未在规定的期限内缴纳鉴定费用，浙江汉博司法鉴定中心于2014年4月15日将送检材料退回。
经庭审质证，对双方当事人提交的上述证据材料，本院认证如下：
一、关于兴安公司提供的证据：
1、对证据1、2，建设公司无异议，本院予以认定。
2、对证据3，建设公司表示没有收到过，但承认是在2011年7月20日送货的。本院认为，兴安公司通过EMS邮寄了该函件，邮寄地址为建设公司的住所地，且根据兴安公司提供的证据8，建设公司已经签收该函件，故本院对证据3的真实性予以确认。
3、对证据4，建设公司表示没有收到过。本院对通信记录清单的真实性予以确认。本院认为，电话021-5139****系案涉采购合同上建设公司所留，且建设公司庭审中也确认系该公司可用于传真的电话，根据兴安公司提供的传真件底稿及通信记录清单，本院认定兴安公司于2011年9月23日向建设公司发送了传真对堆取料机到货及调试问题进行协商的事实。
4、对证据5，建设公司表示不是其出具的，上面的公章不是建设公司的公章。本院认为，证据5上的“上海建设路桥机械设备有限公司”的印章与建设公司所认可的印章样式明显不同，而兴安公司又未能举证证明证据5上的“上海建设路桥机械设备有限公司”的印章也是建设公司对外使用的印章，故本院对证据5不予认定。
5、对证据6、7，建设公司表示没有收到过。本院认为，兴安公司通过EMS邮寄了该函件，邮寄地址为建设公司的住所地，且根据兴安公司提供的证据8，建设公司已经签收该函件，并且，对证据7，根据兴安公司提供的传真件底稿及通信记录清单，可以认定兴安公司向建设公司发送了传真的事实。故本院对证据6、7的真实性予以确认。
6、对证据8，建设公司不予认可，表示其未收到过三份函件。证据8系兴安公司对其交邮的三份EMS邮件的投递情况的查询结果，本院予以认定。
7、对证据9，建设公司不予认可，认为：（1）该意见书上并没有建设公司的人员签字；（2）意见书不能说明建设公司提供的设备本身是没有铭牌的。本院认为，证据9与建设公司提交的证据1、2相吻合，应予认定。
7、对证据10，建设公司的质证意见与其答辩意见相同。本院认为，该鉴定程序合法，鉴定机构具有鉴定资质，对证据10予以采信。
8、对证据11，建设公司对真实性无异议，但认为该费用不应当由建设公司承担。本院对证据11的真实性予以确认。
9、对证据12，建设公司对真实性无异议，本院予以确认。
10、对证据13，建设公司认为，该证据不属于新证据，已过举证时效，对真实性、合法性也不予认可，兴安公司在第一次庭审时未提供该《说明》，有违常理；其称建设公司于同一天使用不同印章分别向兴安公司及其集团公司邮寄《说明》，但建设公司只有一枚公章，不可能同时使用两枚公章，这是兴安公司伪造建设公司公章被识破后的补救措施，即再伪造一份或买通建设公司员工私自盖章提供的，建设公司未出具过该《说明》。本院认为，证据13并非是兴安公司故意或者重大过失而未在举证期限内提供，且该证据的采信与否对查明本案的客观事实具有实质性的影响，应视为新的证据。建设公司虽否认该《说明》的真实性并申请对该《说明》上的建设公司的印章的真实性进行鉴定，但其不依法履行交纳鉴定费的义务，该鉴定申请被鉴定机构退回，应视为其自动放弃鉴定申请，故对该《说明》的真实性应予认定；建设公司虽对兴安公司取得该《说明》的合法性提出异议，但未能提供相应的证据证明其该主张。综上，建设公司仅提出反驳但未能提供反驳证据，应承担举证不能的不利后果，对证据13本院依法予以认定。
二、关于建设公司提供的证据
1、对证据1、2、3，兴安公司对真实性均无异议，但对证明对象均有异议，认为，建设公司提交的证据2，仅是其单方意见，并未取得兴安公司的认可，且分析的意见有悖于事实，比如该分析报告中说，料堆铝矿石水份过多，系建设公司单方说法，与事实不符。兴安公司作为生产厂家对所购的原材料是需要进行水分化验的，所有的铝矿石的水份均在10%以下，双方的合同明确约定堆取料的原材料水份在10%以下。建设公司的分析缺乏事实依据，与客观事实不符；证据3，恰恰证明了建设公司提供的设备是不符合双方的约定的，同时进一步说明了建设公司直到2012年5月20日仍未将设备的相关质量问题处理完毕。此外，合同中约定如建设公司提供的设备达不到生产能力的，需方有权更换或者退货，实际上建设公司提供的设备达不到约定的生产能力的一半。本院对证据1、2、3的真实性予以认定。
2、对证据4，兴安公司对三性均无异议，但对证明目的有异议，合同恰恰证明兴安公司要支付剩余货款的支付条件未成就，按照协议中的付款约定，兴安公司是在建设公司发出发货通知，于4月份支付了40%的发货款，建设公司迟延发货的事实非常清楚。本院对证据4予以认定。
3、对证据5，兴安公司表示对真实性需核实，对证明中的内容无异议。本院对证据5予以认定。
4、对证据6、兴安公司对真实性无异议，但认为证据5、6恰恰证明了建设公司没有履行合同相关义务，经双方协商，从合同总价中扣除了38万元的事实。本院对证据6的真实性予以认定。
5、对证据7，兴安公司对真实性无异议，确实收到了电缆，但建设公司直到2012年5月20日才到现场进行相关维修，而电缆是在2012年8月13日才发货，前后有三个月时间，由此可以看出建设公司在履行合同过程中处处存在违约行为。本院对证据7的真实性予以认定。
6、对证据8，兴安公司认为均是复印件，无法对真实性、关联性进行判断，即使该2份图纸是真实的，由于该2份图纸是建设公司单方制作，不能证明设备上都是有铭牌的，证明目的不能达到。本院采纳兴安公司的质证意见，对证据8的关联性不予采信。
7、对证据9，兴安公司对真实性无异议，但对关联性有异议，认为与本案无关，本案涉及的是矿石的取料机。本院采纳兴安公司的质证意见，对证据9的关联性不予采信。
8、对证据10，兴安公司对三性均有异议，认为与本案无关，不具有任何证明效力。本院对证据10不予认定。
9、对证据11，兴安公司对真实性无异议，但认为这些银行承兑汇票有重复，且不是其全部付款。本院对证据11的真实性予以认定。
根据上述有效证据及双方当事人陈述，本院认定本案事实如下：
2010年10月13日，兴安公司作为甲方，建设公司作为乙方，双方针对兴安公司所需的型号分别为DCX800／23.5、QQBX70036的堆取料机各一台，签订《孝义市兴安化工有限公司悬臂式堆料机、桥式刮板取料机技术协议》一份，作为商务合同的附件，同商务合同一样具备法律效应。该《技术协议》对甲方的工艺条件、工艺要求、乙方确定的设备选型和设备配置、设备的详细功能介绍和技术说明、优化方案、乙方的供货范围、需要甲方自行外购件和主材清单、售后服务及技术保证、资料交付等作了约定。
2010年10月14日，兴安公司作为甲方、需方，建设公司作为乙方、供方，双方签订合同编号为铝业（扩）XY20101014的《采购合同》一份，其中约定，甲方向乙方采购型号、规格为DCX800／23.5的悬臂式堆料机一台，单价150万元，型号、规格为QQBX70036的桥式刮板取料机一台，单价240万元，安调费38万元，合计428万元；此价格包含乙方将合同约定产品乙方制造厂到甲方工地的运杂费、保险费和包装费，还包括本合同价格包括设备、指导安装、调试、技术资料、技术服务等费用、17%的增值税等；合同约定采购的产品必须是乙方企业本厂生产的产品和技术协议中制定厂家品牌的产品；以上产品按国家最新颁布的标准和技术协议要求规定，严格按照双方签订的技术协议要求生产制造，提供成熟可靠的优质产品、设备运行稳定、安全可靠；交货时间为：全套设备于2010年1月31日（对该日期双方在庭审过程中均认可为笔误，但兴安公司认为应是2011年1月31日，而建设公司认为应是2011年7月31日）送抵甲方现场工地，根据甲方工程施工现场施工和安装时间要求具体交货日期由甲方在发运前10天书面通知乙方；付款方式为：1、合同生效后，供方开具10%预付款收款收据提供需方，需方支付供方合同总价10%的货款作为预付款；2、生产进度过半，供方书面通知需方，供方开具30%的收款收据提供需方，需方支付供方合同总价30%的货款作为进度款；3、发货前供方开具100%合同全价17%的增值税发票提供需方，并提前15天将确切发货时间书面通知需方，需方支付供方合同总价40%的货款作为发货款；4、设备安装调试后项目整系统机组连续负荷运行168小时正常无质量问题，供方开具10%预付款收款收据提供需方，需方支付供方合同总价10%的货款作为调试款；5、余合同总价的10%作为质保金，在质保期内设备正常运行无质量问题，质保期满付清，若在质保期内，设备出现有较大的维修、部件更换、改造等质量问题，质保期及质保金的支付顺延。乙方交货甲方指定地点为孝义市经济园区（大孝堡乡西盘根村）；产品质保期为一年，自设备安装、调试正常连续运行满168小时之日起计算；质量保证期内，乙方对由于工艺、设计、制造及材料的缺陷原因而发生的任何产品缺陷、故障损坏或不能正常使用等质量问题以及材料与要求不符、偷工减料、改变材质等问题负责，对产品进行免费维修、更换或退货，所涉及的有关费用由乙方承担，乙方在免费维修服务同时相应延长产品的质量保证期；由于乙方设备的工艺、设计、制造及材料和配置缺陷原因而发生的故障、损坏、裂纹、停机等质量问题，使设备不能正常使用，生产能力达不到技术协议所规定要求，乙方负责维修改造更换，经过2次以上设备维修处理后仍未恢复正常运行和技术协议所规定要求的，乙方无条件给甲方退货退款，并赔偿甲方所造成的生产停工停产的经济损失；如设备投运2个月后出现质量问题、机械发生故障断裂、电机烧坏、停机维修和改造等现象，乙方无条件给予甲方退货更换，并补偿甲方停产所造成的经济损失；本合同设备如乙方不按约定时间交货，每延迟一天按合同总价的1%支付延期违约金，延迟交货在7天以上的，每天按合同总价的3%支付违约金直至交货为止；设备清单、招标文件、技术协议和双方认可的书面文件作为本合同的附件与本合同不可分割，具有同等法律效力。
审理过程中，建设公司主张其于2011年7月20日交付了案涉全部设备，而兴安公司认可建设公司于2011年7月20日交付了案涉大部分设备。
兴安公司于2010年11月1日支付货款428000元，于2010年12月28日支付1284000元，于2011年4月16日支付1712000元，合计已支付货款3424000元。
2011年8月10日，兴安公司发函给建设公司，主要内容为：“由贵公司供货的DCX800／23.5悬臂式堆料机、QQBX70036桥式刮板取料机直到2011年7月20日才发货到我方现场工地，比合同约定时间迟迟晚交货半年，而且直到现在既无图纸、没有安装人员到场，严重影响项目进度…请贵单位务必在2011年8月13日前派安装人员携带工具到现场开展安装工作，逾期我方将安排安装队伍自行施工，所有费用从合同款中扣除。同时，如果后续设备运行过程中出现故障，贵单位不得以非本单位安装为由推卸责任。同时我单位将保留追诉贵单位延迟交货、延迟售后、延迟安装给我单位造成巨大经济损失的权利！”
2011年9月23日，兴安公司发传真给建设公司，主要内容为：“1、由贵公司供货的DCX800／23.5悬臂式堆料机、QQBX70036桥式刮板取料机贵单位直到2011年7月20日才第一批发货到我方现场工地，到现在还缺分配器及配件，目前比合同约定时间迟迟晚交货8个多月，还没有到货到齐，请贵单位速将已缺件两天内快件寄出。2、目前电器正在调试，我单位9月20日就与贵单位发传真要求贵单位派出电器调试人员于2011年9月24日中午12：00前必须赶到我单位现场进行指导调试，如未按上述要求时间派出相关人员抵达我单位现场工地，我单位将自行调试，引起的一切问题及后果由贵单位全权承担。…同时我单位将保留追诉贵单位延迟交货、延迟售后、延迟安装给我单位造成巨大经济损失的权利！”
审理过程中，双方确认，经协商安装工作由兴安公司完成，安装调试费38万元从兴安公司应付货款中扣除。
2011年9月30日，建设公司出具《说明》一份，载明：我单位与孝义市兴安化工有限公司签订的“铝业（扩）XY20101014”号合同，交货时间由于笔误将2011年1月31日写成2010年1月31日。我单位曾于2011年4月份设备出厂前将合同全额（肆佰贰拾捌万圆整）增值税发票（发票号码：No.31239872）交给孝义市兴安化工有限公司，后因安装工作由孝义市兴安化工有限公司进行，双方约定安装费在原合同总价中扣除，因此我单位将原发票取回重新开立。
2011年12月1日，兴安公司发《关于堆取料机质量问题要求售后的告函》给建设公司，主要内容为：“由贵公司供孝义市兴安化工有限公司的DCX800／23.5型悬臂式堆料机和QQBX70036型桥式刮板取料机（合同编号：铝业（扩）XY20101014）自运行以来，存在诸多问题，具体如下：一、堆料机缺陷：1、大车行走电机刹车2个均不能工作。现有电机抱闸线圈电压为直流170V，必须改为交流220V／380V抱闸线圈；2、动力电缆卷盘引导架配置过窄啃噬电缆线现象十分严重，必须给予及时处理；3、通讯电缆质量差多次断芯，不能正常使用，必须给予更换；4、干油泵电机调试期间烧毁，必须给予更换调整；5、依据技术协议性能保证：堆料能力（t／h）：800，目前堆料能力（t／h）：400，二、取料机缺陷：1、动力电缆和控制电缆卷盘、引到架配置过窄啃噬电缆线，必须给予及时处理；2、料耙推动液压系统不能正常工作，多次在运行中停止，及油箱加热器不能加热，必须给予及时处理；3、电缆卷盘减速机漏油严重；4、料耙附耙因设计缺陷无法安装；5、因设计原因料耙侧部定位装置刮擦大梁；6、依据技术协议性能保证：取料能力（t／h）：700，目前堆料能力（t／h）：300。以上问题我方曾多次发传真向贵单位反映…贵单位只派一次人员到现场处理问题，但对故障问题未解决即离开现场，也无任何书面回复…请贵单位务必于2011年12月5日前派出相关人员赶到我方现场对存在的质量问题进行整改完善，直到设备正常运转为止。如贵单位未按照要求的时间派人到现场处理问题，一切损失和后果由贵单位全部承担…”
兴安公司于2011年12月18日发传真并于2011年12月21日将该传真件邮寄给建设公司，主要内容为：“我公司所购贵公司的DCX800／23.5型悬臂式堆料机行走轮经过二个月的运行后分别出现以下问题，1、轮体变形成椭圆，2、行走轮加强筋有断裂，3、行走轮起皮剥离。以上问题已经严重影响设备的安全运行，并且极有可能造成重大损失，鉴于此，请贵单位8小时对以上问题给予书面回复并派专业技术人员，对存在问题进行现场分析并予以处理。”
2012年5月20日，兴安公司出具《关于兴安化工堆取料机存在问题的备忘录》一份，载明：“由于上海建设路桥机械设备有限公司供货的兴安化工二期工程DCX800／23.5悬臂式堆料机和QQBX70036桥式刮板取料机，于2011年10月份安装投用。在安装、调试运行过程中存在诸多问题，对二期生产运行造成极大波动，在公司投入相当大的人力物力抢修技改下，设备才勉强维持生产。设备存在的问题也得到贵公司的重视和支持，贵公司现已派负责人到我司现场指导确认，现将存在问题列出，请贵公司确认处理。一、我司已自行处理问题：1、刮板机大车行走轮支架严重变形。2、刮板传动链条滑道严重变形。3、堆料机、取料机换场错车时无法正常通过，刮板机料耙整体割除。4、堆料机大车行走轮磨损变形，我方更换4件，主动轮2件，从动轮2件。5、堆料机通讯电缆短路内芯多股短路。6、堆料机林肯油脂泵因电机问题不能正常使用。7、堆料机、取板机电缆托架卷盘过窄，多次使电缆断裂跳停。8、堆料机大车变频器频繁跳停。9、堆料机大车限位器安装无法满足正常运转需要，导致大车多次冲出限位。10、堆料机大车制动器因电气回路设计问题，导致制动器无法正常工作。11、堆料机大车制动器损坏不能正常使用。二、未处理问题：1、刮板机大车行走轮缘严重磨损变形。2、液压推进系统油温高频繁跳停无法正常取料。3、刮板机副耙与刮板、刮板支架干涉，不能运行。我方已拆除，现刮板机无副耙。4、堆料机林肯润滑油泵贵方未更换。5、刮板机小车左右行走摩擦大梁骨架。6、堆料机皮带仰角堆料皮带频繁压死。7、堆料机通讯电缆我方已自行购买更换。8、堆料机行走轮我方已自行购买更换主动轮2件，从动轮2件（贵方发来主动轮2件，从动轮1件，尾轮1件）。9、取料机动力电缆卷盘故障。10、堆料机动力卷盘电缆多次断裂，需更换电缆。11、取料机料耙电机温度控制故障。”建设公司工作人员石凯于同日在该《备忘录》上签字并注明：“①客户提出现场已处理的问题，情况属实；②对客户提出来未处理问题（机械问题）已出具一份解决方案交于客户；③未处理的电器问题，现已基本处理完毕。”
2012年5月20日，建设公司工作人员石凯出具《现场汇报》一份，载明：“对山西孝义兴安化工有限公司DCX800／23.5（堆）、QQBX700136（桥取）客户反映的问题，做以下分析和具体处理与整改。①对桥取料耙与主梁两侧有刮痕问题。现场发现固料堆（来料是铝矿石）水分过多，粘度过高，造成料耙在取料过程中料下滑不顺，基本是料耙的主支架在工作，长时间会使料耙主支架变形，料耙在运行中负荷加大。处理方案：客户对料耙上的刮齿进行改进，加长刮齿的长度，在刮齿的顶端进行加宽，有利于料堆下落，对加长的刮齿进行加固。②对堆料机堆料皮带经常压死，产量达不到问题。因来料水分过于多、粘情况（现场发现来料料源未达到设备的输送能力）。处理：把电动滚筒（现为皮带后驱动）改为皮带前驱动。（对堆料大梁要进行必要的加固）对配重向后移动，移动位置的标准以升臂液压缸的压力表为准（3-5兆帕）。③料耙副耙已与客户交待了怎么安装，怎样处理安装过程中产生的问题（副耙安装到位后，对部分阻挡刮板架的进行修改）。④堆料机通信电缆的问题，公司已在和配套厂家联系，工作已在进行中。⑤关于电器系统上的问题，公司已准备让电器厂家到现场来为客户处理问题（已到现场，并进行处理）。⑥刮板机大车行车轮边缘严重变形问题。A、因料耙负耙未装，致使料耙在取料过程中（加上来料粘度过高）超负荷运转。B、两侧的行走梁对角线是否有问题。C、行走梁变形（经现场检查发现，取料料耙和行走梁有撞击痕迹）。D、轨道是不是在一条水平线上（现场发现轨道不直）。⑦现场试车发现，设备启动后，是料耙先工作，后刮板再工作，这是错误的工作程序（会加重刮板、减速机等设备的负荷运转），现已进行了整改。”兴安公司工作人员于同日签收了该《现场汇报》。
2012年8月13日，建设公司将挖刮电缆1卷托运给兴安公司。
审理过程中，兴安公司申请对建设公司供应的型号为DCX800／23.5的悬臂式堆料机每台每小时实际生产能力是否能够达到800吨、型号为QQBX70036的桥式刮板取料机每台每小时的实际生产能力是否能达到700吨，且设备是否能够满负荷连续正常运转进行司法鉴定。本院依法予以准许并委托杭州标质技术检测有限公司进行鉴定。杭州标质技术检测有限公司于2014年8月11日出具（2014）杭标质鉴字第003号《质量鉴定报告》，鉴定结论为：1、DCX800／23.5堆料机目前每小时的正常生产能力约为520吨／小时。2、QQBX70036桥式刮板取料机目前每小时的正常生产能力：在堆料高度为9.7米条件下约为450吨／小时。3、DCX800／23.5堆料机、QQBX70036桥式刮板取料机不能在满负荷的条件下连续正常运转。兴安公司支出鉴定费20万元。
本院认为，本案争议的焦点问题主要有：1、《采购合同》约定的交货时间是什么时候？2、建设公司是否逾期交货？如存在逾期交货，则其应承担的违约金数额？3、案涉鉴定的堆料机和取料机是否是建设公司提供的？如果是的，是否存在质量问题？建设公司是否应对案涉堆料机和取料机进行更换并负责安装调试合格？4、兴安公司现在是否需要支付剩余款项？5、鉴定费用是否应由建设公司承担的问题？
一、关于《采购合同》约定的交货时间问题。双方当事人对该合同上载明的日期2010年1月31日系笔误的事实均无异议，但对该日期实际应为2011年1月31日还是2011年7月31日存在争议。根据兴安公司提供的证据13即由建设公司出具的《说明》，建设公司已经确认“交货时间由于笔误将2011年1月31日写成2010年1月31日”的事实。虽然建设公司对该《说明》的真实性、合法性提出异议，但未能提供相应的反驳证据，应承担举证不能的不利后果，本院依法其异议不予采信，并确认《采购合同》约定的交货时间为2011年1月31日。
二、关于建设公司是否逾期交货，以及如存在逾期交货，则其应承担的违约金数额问题。1、根据查明的事实，双方合同约定的交货时间应为2011年1月31日，并应由建设公司送货至兴安公司的现场工地。虽然，案涉合同还同时约定具体交货日期由兴安公司在发运前10天书面通知建设公司，但是，本院注意到，根据该合同第四条第3款的约定，发货前建设公司需开具100%合同全额17%的增值税发票提供给兴安公司，并应提前15天将确切发货时间书面通知兴安公司。虽然，无证据证明兴安公司已书面通知建设公司具体的交货时间，但同样无证据证明建设公司已提前15天书面通知兴安公司确切的发货时间。而根据合同约定，显然需先由建设公司提前15天将发货时间书面通知兴安公司，再由兴安公司在建设公司发运前10天书面通知建设公司具体的交货时间。因此，建设','2018-10-06
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