江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣01刑终494号
原公诉机关江西省南昌高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）章浩，男，1992年5月12日出生于江西省南昌县，汉族，中专文化，无业，家住江西省南昌市高新区。2017年10月20日因吸食毒品被南昌市公安局青山湖分局决定行政拘留五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年10月20日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
原审被告人徐永康，男，1992年6月13日出生于江西省南昌县，汉族，初中文化，电工，家住江西省南昌市高新区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年10月20日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
江西省南昌高新技术产业开发区人民法院审理江西省南昌高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人章浩、徐永康犯贩卖毒品罪一案，适用普通程序，依法组成合议庭公开开庭审理，于2018年7月4日作出（2018）赣0191刑初63号刑事判决。原审被告人章浩不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2017年9月至同年10月间，被告人章浩、徐永康多次单独或共同贩卖含毒品可待因成份的口服溶液，其中，章浩贩卖毒品7次，徐永康贩卖毒品3次。具体事实如下：
1、2017年9月16日，被告人章浩在南昌市高新区昌东镇太极观章家村附近，以520元的价格将2瓶新泰洛奇复方磷酸可待因口服溶液卖给秦某。
2、2017年9月20日，被告人章浩在南昌市高新区长胜街，以260元的价格将1瓶新泰洛其复方磷酸可待因口服溶液卖给秦某。
3、2017年10月11日16时许，被告人徐永康在南昌市高新区天祥大道苹果酒店附近，以200元的价格将1瓶东北制药复方磷酸可待因口服溶液卖给张某。
4、2017年10月18日，被告人章浩在南昌市高新区长胜街，以280元的价格将1瓶泰洛奇复方磷酸可待因口服溶液卖给秦某。
5、2017年10月18日20时许，被告人章浩在南昌市高新区长胜街“V+网吧”附近，以180元的价格将12包立健亭复方磷酸可待因口服溶液卖给龚某。
6、2017年10月19日19时许，被告人章浩驾驶马自达牌轿车（车牌号赣Ａ×××××）在南昌市高新区长胜街“V+网吧”门口，以200元的价格将1瓶联邦止咳露复方磷酸可待因口服溶液卖给龚某。
上述六起事实，被告人章浩、被告人徐永康及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有证人秦某、张某、龚某的证言；辨认笔录；徐永康记账笔记本刑事照片；手机微信、支付宝资金转账及聊天记录；章浩、徐永康等人的通话记录清单；公安机关出具的被告人章浩、徐永康的供述等证据证实，足以认定。
7、2017年10月12日16时许，被告人章浩让被告人徐永康在南昌市高新区天祥大道苹果酒店门口，以200元的价格将1瓶东北制药复方磷酸可待因口服溶液卖给张某。
上述事实，有检察机关提交的，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
（1）证人张某的证言及辨认笔录，证明2017年10月12日下午4点多，他打电话给章浩，说要买一瓶复方磷酸可待因溶液，章浩让他找徐永康，他便联系了徐永康，约好在天祥大道的苹果酒店门口碰面。之后，万某开车带他到了苹果酒店门口，徐永康开了一辆白色的马自达轿车过来，他走到徐永康驾驶室旁边，从其手上拿了1瓶东北制药复方磷酸可待因口服溶液，一回到万某的车上就喝掉了这瓶“水”。这次的钱他给了章浩。
（2）证人万某的证言及辨认笔录，证明2017年10月的一天下午4时许，张某打电话说要一瓶“水”，并约在天祥大道的苹果酒店门口碰面。之后，他开车带着张某来到苹果酒店门口，徐永康开了一辆白色马自达轿车过来。张某下车直接走到徐永康驾驶室门边，拿了1瓶东北制药复方磷酸可待因溶液，并且回到他车上后喝掉了。
（3）通话记录清单，证实2017年10月12日，徐永康与张某有通话记录，章浩与徐永康有通话记录。
（4）手机微信、支付宝资金转账及聊天记录，证实章浩与徐永康微信、支付宝转账频繁；二被告人在微信聊天中多次谈到“进货”、“补货”、“赚提成”、“算账”、“喝东西都要控制一下”、“喝水要喝麻嘴”等内容。
（5）徐永康记账笔记本刑事照片，证实徐永康的记账笔记本中有“10月12日，张某：1可（浩收）”字样。
（6）被告人章浩的供述，供称2017年10月的一天，他让徐永康到苹果酒店门口，送了1瓶东北制药复方磷酸可待因口服溶液给张某。当月，徐永康通过支付宝转了很多笔资金到他的支付宝账户，这些钱都是贩卖复方磷酸可待因口服溶液的钱。他和徐永康基本上每天都要结账，算出卖了多少钱，卖了多少瓶，再按卖的瓶数给徐永康提成。徐永康笔记本中有“（浩收）”字样的，代表卖的这瓶可待因溶液算他的。
（7）被告人徐永康的供述，供称2017年10月12日，他卖了1瓶东北制药复方磷酸可待因口服溶液给张某。他的记账笔记本中“10月12日，张某：1可（浩收）”，代表他于10月12日卖了1瓶东北制药复方磷酸可待因口服溶液给张某，章浩收了该笔钱。
上述证据，经庭审质证、认证，能够相互印证，证实2017年10月12日下午，被告人章浩、徐永康共同将1瓶东北制药复方磷酸可待因口服溶液卖给张某的事实，章浩提出本次贩毒行为其没有参与的辩解，与查明的事实不符。
8、2017年10月18日，被告人章浩在南昌市高新区长胜街，以230元的价格将1瓶东北制药复方磷酸可待因口服溶液卖给张某；以230元的价格将1瓶东北制药复方磷酸可待因口服溶液卖给万某。
上述事实，有检察机关提交的，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
（1）证人张某的证言及辨认笔录，证明2017年10月18日18时许，他打电话问章浩有没有“水”，章浩说有，他和万某便开车与章浩碰面，从其手上拿了2瓶“水”，当时付的现金。
（2）证人万某的证言及辨认笔录，证明2017年10月18日，张某打电话问章浩有没有“水”，章浩说有，他和张某便开车来到章浩的住处附近，从其手上拿了2瓶“水”，二人各付了二百余元。之后，他和张某在车上喝掉了这两瓶“水”。
（3）被告人章浩在侦查机关的供述，供称2017年10月18日18时许，他接到电话后在南昌市高新区长胜街卖了2瓶东北制药复方磷酸可待因溶液给万某和张某。该二人是一起来的，一人要了一瓶，并且每人给了他200元现金，还欠60元，因为他卖给万某、张某是每瓶230元。
上述证据，经庭审质证、认证，能够相互印证，证实2017年10月18日18时许，章浩将2瓶东北制药复方磷酸可待因口服溶液卖给张某、万某的事实。章浩提出本次贩毒行为其没有参与的辩解，与查明的事实不符。
2017年10月19日，公安民警对章浩、徐永康进行跟踪侦查。当晚19时许，民警在南昌市高新区长胜街新立方大厦楼下抓获被告人章浩，并在其轿车内查获立健亭复方磷酸可待因口服溶液119包（每包10ml，含磷酸可待因0.009g）、联邦止咳露复方磷酸可待因口服溶液3瓶（每瓶120ml，含磷酸可待因成份未标明）、东北制药复方磷酸可待因口服溶液3瓶（每瓶60ml，含磷酸可待因0.12g）、泰洛奇复方磷酸可待因口服溶液1瓶（每瓶120ml，含磷酸可待因0.12g）。当晚21时许，公安民警将吸毒人员张某、万某抓获，得知二人已与徐永康联系，正准备向其购买可待因溶液，遂继续对徐永康进行跟踪侦查，并在长胜街维珍酒店门口将被告人徐永康抓获归案，同时在其轿车（车牌号赣Ａ×××××）内查获立健亭复方磷酸可待因口服溶液120包（每包10ml，含磷酸可待因0.009g）、联邦止咳露复方磷酸可待因口服溶液4瓶（每瓶120ml，含磷酸可待因成份未标明）、东北制药复方磷酸可待因口服溶液4瓶（每瓶60ml，含磷酸可待因0.12g）。经南昌市公安司法鉴定中心鉴定，上述缴获的溶液中均含有毒品可待因成份。经核算，章浩车内缴获的溶液中可待因含量共计1.551g；徐永康车内缴获的溶液中可待因含量共计1.56g。
上述事实，有检察机关提交的，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
（1）证人张某的证言，证明2017年10月19日晚，他和万某开车来到紫阳大道与天祥大道的交叉路口后，他打电话给章浩，但没人接听。于是，他又打电话给徐永康，让其送1瓶东北制药复方磷酸可待因口服溶液过来，徐永康叫他在原地等。他和万某在等徐永康的时候，被民警盘查抓获。
（2）证人万某的证言，证明2017年10月19日20时许，他开车带着张某，从“眼镜子”处买了1瓶东北制药复方磷酸可待因口服溶液，随即被他一个人喝掉了。之后，张某说章浩那里还有不一样的“水”，并打电话给章浩，但没有打通。张某随即又打电话给徐永康，让其拿1瓶“水”到紫阳大道与天祥大道的交叉路口，徐永康说好的，让他们在那里等。他和张某在等徐永康的时候遭到民警盘查，并被带到了派出所。
（3）被告人徐永康在侦查机关的供述，供称2017年10月19日21时许，他接到张某打来的电话，让其送1瓶可待因口服溶液到紫阳大道与天祥大道的交叉路口，他答应后正准备带毒品过去，就被公安民警抓获归案。
（4）通话记录清单，证实2017年10月19日21时许，徐永康与张某有3次通话记录。
（5）搜查笔录、扣押物品笔录及刑事照片，证实公安民警于2017年10月19日晚，先后将被告人章浩、徐永康抓获归案，并从二被告人车上、身上搜查到复方磷酸可待因口服溶液、记账笔记本、手机等物品，并扣押记录在案。
（6）吸毒现场检测报告书，证实公安机关经尿液现场检测，章浩的吗啡检测结果呈阳性；徐永康的吗啡检测结果呈阴性。
（7）毒品取样笔录、刑事照片、南昌市公安司法鉴定中心出具的检验报告及公安机关出具的情况说明，证实经南昌市公安司法鉴定中心鉴定，公安机关从被告人章浩处缴获的溶液中均含有毒品可待因成份，经核算上述溶液中可待因含量共计1.551g；公安机关从被告人徐永康处缴获的溶液中均含有毒品可待因成份，经核算上述溶液中可待因含量共计1.56g。
（8）公安机关对吸毒人员的行政处罚决定书，证实购毒人员秦某、龚某、张某、万某及被告人章浩均因吸食毒品，被公安机关行政处罚。
（9）户籍信息表，证实被告人章浩、徐永康案发时均系成年人。
（10）公安机关出具的被告人归案证明，证实2017年10月19日21时许，公安民警在南昌市高新区长胜街将被告人章浩抓获归案；同日21时许，公安民警在高新区紫阳大道和天祥大道交叉路口处抓获吸毒人员张某、万某，经现场突审，张某、万某交代要向徐永康购买1瓶东北制药复方磷酸可待因口服溶液，并已打电话约好徐永康在该路口碰面。此时，徐永康打电话给张某，因张某已被抓获，未接听电话。因徐永康停车后人不下车，车不熄火，公安民警为保证安全没有立即抓捕，便一直跟踪其来到长胜街维珍酒店门口，后将下车准备买东西的徐永康抓获归案。
上述证据，经庭审质证、认证，能够相互印证，证实被告人徐永康于2017年10月19日21时许，经与张某、万某电话联系，并打算向其二人贩卖毒品的事实。徐永康辩称其没有参与该起犯罪事实的辩解，与查明的事实不符。
原审法院认为，被告人章浩、徐永康多次单独或共同向他人贩卖毒品可待因溶液，其中，章浩贩卖毒品7次，徐永康贩卖毒品3次，二被告人均已构成贩卖毒品罪，属情节严重。公诉机关指控二被告人的罪名成立。对于辩护人提出的徐永康贩卖毒品数量较少、社会危害性小的辩护意见，结合审理查明的事实及犯罪性质，该辩护意见本院不予采纳。对于辩护人提出的徐永康属从犯的辩护意见，经查，同案人章浩供称其和徐永康都是帮“黄某”卖可待因溶液的，分别贩卖，自拿提成，且提成比例相同，结合公安机关从徐永康处查获的记账笔记本、二被告人的聊天记录等证据，本院认为章浩和徐永康之间没有明显的从属关系，其二人的行为性质、贩毒方式、合作过程、赃款分配及作用地位等方面没有确定的主次之分，故依现有证据不宜区分主从犯，辩护人提出的从犯意见证据不足，本院不予采纳。鉴于徐永康在实施公诉机关指控其第三起贩毒行为，即被抓获当天试图卖毒品给张某、万某的过程中，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以减轻处罚。章浩、徐永康归案后如实供述了自己和同案人的罪行，当庭对基本犯罪事实及罪名自愿认罪，依法可以从轻处罚。辩护人提出徐永康系初犯、认罪态度较好的辩护意见，本院予以采纳。辩护人提交的南塘村民委员会证明经公诉人质证，认为此份书证与本案犯罪事实不具有关联性，该质证意见本院予以支持，此书证本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款及最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款之规定，以被告人章浩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；以被告人徐永康犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人章浩上诉提出，原审判量刑过重，其属于初犯，法律意识淡薄，经营时间短，归案后如实供述自己和同案人的罪行，配合侦查，具有坦白情节，希望南昌市中级人民法院从轻判决。
上诉人章浩上诉时未提供新的证据，对一审判决认定的事实和证据均无异议。本院二审审理查明的事实和认定的证据与原审法院审理查明的事实和认定的证据一致。本院对原审判决所列举的证据予以确认。
综合全案证据和查明的事实，对上诉人提出的上诉意见综合评判如下：
关于本案是否量刑适当的问题。经查，上诉人章浩于2017年9月至同年10月间，先后7此单独或与同案犯徐永康共同贩卖含有毒品可待因成份的口服溶液。上诉人章浩在一个月左右的时间多次贩卖含有毒品可待因成份的口服溶液给多人，构成贩卖毒品罪情节严重，其本人对原审法院认定的事实和证据均无异议，原审法院考量其如实共识自己和同案人的罪行，当庭认罪对其从轻处罚。其辩称初犯、经营时间短均不能成为对其从轻处罚的理由，如实供述自愿认罪的情节原审法院已经予以在量刑中考量。原判决在法定刑范围内，考量各量刑情节判处刑罚，量刑适当。上诉人章浩提出量刑过重的上诉理由，本院不予采纳。
本院认为，上诉人章浩、原审被告人徐永康多次单独或共同向他人贩卖毒品可待因溶液，其中，章浩贩卖毒品7次，徐永康贩卖毒品3次，二被告人均已构成贩卖毒品罪，属情节严重。徐永康在实施公诉机关指控其第三起贩毒行为，系犯罪未遂，依法可以减轻处罚。章浩、徐永康归案后如实供述了自己和同案人的罪行，当庭对基本犯罪事实及罪名自愿认罪，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人章浩的上诉理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 兵
审 判 员 李 静
审 判 员 殷国富
二〇一八年九月六日
法官助理 刘晓博
书 记 员 刘 伟