山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)日民一终字第135号
上诉人（原审被告）：日照铭泰房地产开发有限公司。
法定代表人：孙文杰，该公司执行董事。
委托代理人：房德业，山东九州天衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭新虎，男。
委托代理人：耿超美，山东成康律师事务所律师。
上诉人日照铭泰房地产开发有限公司（以下简称铭泰公司）因与被上诉人谭新虎商品房预售合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2014）东民一初字第1835号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2010年9月7日，谭新虎与铭泰公司签订商品房买卖合同一份，约定：出卖人（铭泰公司）以出让方式取得位于日照市绿舟南路68号、编号为16/23/2-9的地块的土地使用权（出让合同号为日国用（2005）第1025号），该地块土地面积为61404.80㎡，规划用途为商业，土地使用年限自2005年4月21日至2043年6月15日。出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，现定名为海港雅阁酒店。买受人（谭新虎）购买上述项目中的第006幢03单元503号房，该商品房用途为商业服务，建筑面积共59.22平方米，单价为每平方米8090.88元，房屋总价款479142元，买受人应于2010年9月7日前付清。买受人购买的商品房为预售商品房，预售商品房的批准机关为日照市房地产管理局，商品房预售许可证号为200801016。出卖人应当在2012年3月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。当天，谭新虎与铭泰公司双方又签订补充协议一份，其中，第四条其他约定事项：1、如果乙方（谭新虎）购买的是海港雅阁产权酒店，则必须与酒店管理公司签订《委托经营合同》，否则视同乙方违约，甲方（铭泰公司）有权解除与乙方签订的《商品房买卖合同》及补充协议。合同签订当天，谭新虎一次性交付铭泰公司购房款479142元。
2010年9月7日，谭新虎作为委托方（甲方）与受托方（乙方）日照海港城酒店管理有限公司以及担保方（丙方）铭泰公司签订委托经营合同一份，约定：谭新虎将位于日照市绿舟南路68号辉煌国际·海港城一区006号楼海港雅阁酒店5层3单元503号房的经营管理权在委托期内全部委托给乙方，由乙方在法律规定的范围内进行合法经营，经营范围以海港雅阁酒店业态规划为准；酒店于2012年3月31日前开业，委托年限为六年，自2012年3月31日起至2018年3月31日止，该截止日为统一截止日，不可更改；在合同有效期限内，甲方不得主张房屋的占有权、使用权、收益权（本合同委托租金除外），甲方不得以享有房屋的所有权为由干涉乙方独自承包经营酒店的权利；甲方委托收益分四次收取：乙方于2014年3月31日一次性支付给甲方44571元，于2015年3月31日一次性支付给甲方44571元；于2016年3月31日一次性支付给甲方50143元，于2017年3月31日一次性支付给甲方50143元；合同委托期限内酒店正式营业后，甲方享有每年总计24天免房费入住酒店的权利；甲、乙方双方均不得单方面解除合同；本合同委托期限内，乙方负有按合同规定按时、足额向甲方支付委托收益的义务；丙方对乙方在合同中约定的义务负有担保责任，在乙方不能实现合同约定义务时丙方有代替乙方实现合同约定的义务的责任。
关于涉案房产是否具备预售许可，铭泰公司提交了日照市房地产管理局于2008年1月14日核发的（日）房预售证第200801016号商品房预售许可证一份，载明：经审查，批准日照铭泰房地产开发有限公司对座落于黄海一路东端北侧的辉煌国际海港城一区006号楼项目公开预售，预售总建筑面积51178.48平方米102套，房屋用途性质为商业服务。谭新虎对该商品房预售许可证的真实性没有异议，但认为涉案房屋并不包括在该商品房预售许可证中。经谭新虎申请，原审法院向日照市房地产管理局进行了调查了解，证实上述商品房预售许可证明下102套房屋并不包括涉案503号房。铭泰公司主张，海港雅阁酒店整体作为1套包含在上述商品房预售许可证下102套房屋中，涉案503号屋为海港雅阁酒店的其中1套，也是包括在上述商品房预售许可证中的，但涉案房屋并未作为单独的一套房屋取得了商品房预售许可证明。
日照海港城酒店管理有限公司为有限责任公司（法人独资），系铭泰公司投资设立，于2012年8月22日被注销。
原审认定上述事实的证据有商品房买卖合同、补充协议、收款收据、委托经营合同、商品房预售许可证等。
原审法院认为：谭新虎与铭泰公司双方于2010年9月7日签订商品房买卖合同及补充协议各一份，约定谭新虎购买铭泰公司预售的涉案商品房一套。其中，商品房买卖合同中明确载明涉案商品房预售许可证号为200801016，但经向预售商品房的批准机关核实，涉案商品房并未作为单独一套包括在上述预售许可证下102套房屋中；铭泰公司亦认可海港雅阁酒店系整体作为上述预售许可证下102套房屋中的一套，涉案房屋并未单独取得商品房预售许可。因此，应当认定涉案商品房未取得商品房预售许可证明。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。故，谭新虎要求确认其与铭泰公司签订的涉案商品房买卖合同及补充协议无效，符合法律规定，原审法院予以支持。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。谭新虎与铭泰公司双方签订的商品房买卖合同及补充协议因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，铭泰公司应当返还谭新虎已付购房款479142元。另外，铭泰公司还应当赔偿谭新虎因此所受到的损失，包括利息损失及可得利益损失。关于利息损失，谭新虎要求铭泰公司按照银行同期贷款利率的两倍支付利息，没有法律依据，原审法院不予支持，利息自谭新虎交付涉案房款的次日即2010年9月8日至判决确定的付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算较为适宜。关于可得利益损失，涉案商品房买卖合同签订后，谭新虎又与日照海港城酒店管理有限公司签订了委托经营合同，约定谭新虎将涉案商品房委托给日照海港城酒店管理有限公司经营，日照海港城酒店管理有限公司应于2014年3月31日一次性支付给谭新虎委托收益金44571元，于2015年3月31日一次性支付给谭新虎委托收益金44571元。上述委托收益金为谭新虎可预期的利益，涉案商品房买卖合同被确认无效后，铭泰公司应当赔偿谭新虎该部分可得利益损失。谭新虎要求铭泰公司赔偿截至起诉之日2014年4月24日的预期委托收益金47135元，原审法院予以支持。
谭新虎还主张，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条第一款第（一）项的规定，铭泰公司应当赔偿谭新虎已付购房款的一倍。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任;（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；……原审法院认为，根据谭新虎与铭泰公司双方签订的涉案商品房买卖合同及补充协议、谭新虎与日照海港城酒店管理有限公司签订的委托经营合同的内容，可以看出谭新虎购买的涉案商品房为海港雅阁产权酒店项目，且该事实双方均明知。产权式酒店是由个人投资者买断酒店客房的产权，即开发商以房地产的销售模式将酒店每间客房的独立产权出售给投资者，每一套客房都各拥有独立的产权，投资者如购买商品房一样投资置业，将客房委托给酒店管理公司分取投资回报及获取该物业的增值，同时还获得酒店公司赠送的一定期限的免费入住权。产权式酒店是以酒店产权分割和权属登记为基础的，但是，根据我国目前的法律及政策，并无酒店产权分割及权属登记。结合产权式酒店的发展背景，不足以认定铭泰公司符合上述法律规定应当支付购房款一倍的赔偿责任的情形。故，对谭新虎主张铭泰公司承担已付购房款一倍的赔偿责任的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条的规定，原审判决：一、谭新虎与铭泰公司签订的合同编号为55745的商品房买卖合同及补充协议无效；二、铭泰公司返还谭新虎购房款479142元，于判决生效后十日内付清；三、铭泰公司支付谭新虎购房款利息损失（以479142元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2010年9月8日起计算至原审法院确定的付款之日止）；四、铭泰公司赔偿谭新虎预期委托收益金损失47135元，于判决生效后十日内付清；五、驳回谭新虎的本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15849元，保全费5000元，共计
20849元，由谭新虎负担4756元，由铭泰公司负担16273元。
上诉人铭泰公司不服原审判决上诉称：一审判决上诉人赔偿被上诉人预期委托收益金47135元错误，因为：一、委托经营合同无效。一审认定商品房买卖合同、补充协议均无效，而委托经营合同是基于上述合同产生的，系上述合同的从合同，若上述合同无效，委托经营合同亦应无效，该无效合同中有关委托收益金的约定也是无效的。二、被上诉人未履行委托经营合同，即未将商品房交付第三方占有使用。在委托经营合同中，被上诉人未将商品房交付日照海港城酒店管理有限公司占有使用，上诉人及日照海港城酒店管理有限公司没有过错，不应承担该合同的法律责任。三、被上诉人的全部损失已经得到赔偿。上诉人因无效合同而占用了被上诉人的购房款，购房款的损失为被占用期间的利息。一审判决上诉人承担自收款之日起至一审法院确定的付款日止的利息，已赔偿了被上诉人的全部损失。综上，一审对于预期委托收益金47135元的判决没有事实和法律依据，请求依法改判，驳回被上诉人的该项诉讼请求。
被上诉人谭新虎答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审查明的事实和证据与原审查明的相同。
本院认为：上诉人与被上诉人就涉案产权酒店签订商品房买卖合同及补充协议各一份，该产权酒店未取得单独的商品房预售许可，原审认定该商品房买卖合同及补充协议无效正确。
双方争议的焦点问题在于涉案委托经营合同的法律效力问题以及原审判决上诉人赔偿被上诉人预期委托收益金是否得当。关于涉案委托经营合同的法律效力，涉案产权酒店委托经营合同系独立契约，尽管被上诉人无法通过商品房买卖合同取得涉案房屋的物权，但不影响委托经营合同的债权效力，涉案委托经营合同并不违反我国现行合同及房地产管理立法的基本原则及相关强制性规定，上诉人关于委托经营合同属于商品房买卖合同的从合同，以及商品房买卖合同无效，委托经营合同也应认定无效的主张不能成立，本院不予采纳。
关于原审判决上诉人赔偿被上诉人预期委托收益金是否得当的问题。涉案商品房买卖合同及补充协议经原审认定为无效，因合同无效而产生的赔偿损失的责任属于缔约过失责任。本案被上诉人购买涉案房屋的目的是为了投资并获得一定的经营收益回报，并与上诉人设立的酒店管理公司订立了涉案产权酒店委托经营合同，如果涉案商品房买卖合同有效并得到实际履行，被上诉人与上诉人订立的委托经营合同也能得到实际履行，则被上诉人通过履行委托经营合同获得相应收益是可以预见并确定的。因上诉人的原因造成涉案商品房买卖合同被认定无效，导致委托经营合同无法实际履行以及合同被撤销或者解除的法律后果，给被上诉人造成了一定预期可得利益的损失，对该损失，上诉人应承担赔偿责任。而被上诉人作为理性的投资人，在订立商品房买卖合同时对出卖人是否具备期房的预售许可没有尽到审慎的审查义务，对涉案商品房买卖合同的无效以及委托经营合同的不能履行也存在一定的过失，原审判决上诉人对被上诉人预期收益金承担全部赔偿责任有失公允，综合双方过失，本院酌定双方按照6:4的比例合理分担预期收益金损失，由上诉人承担损失的60%，即28281元（47135元×60%）。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，但判令上诉人承担全部损失不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持日照市东港区人民法院（2014）东民一初字第1835号民事判决第一、二、三、五项和案件受理费、保全费的负担。
二、变更日照市东港区人民法院（2014）东民一初字第1835号民事判决第四项为：上诉人日照铭泰房地产开发有限公司赔偿被上诉人谭新虎预期委托收益金损失28281元，于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费978元，由上诉人日照铭泰房地产开发有限公司负担587元，被上诉人谭新虎负担391元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 张锦秀
代理审判员 李 云
二〇一五年七月七日
书 记 员 魏 娜