重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝01民终4552号
上诉人（原审被告）：彭渝。
委托诉讼代理人：李珺，北京市环球律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹继廉。
委托诉讼代理人：林刚，重庆圣世律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈翰笙，重庆圣世律师事务所律师。
原审被告：重庆子为科技有限公司。
法定代表人：曹继廉，执行董事。
委托诉讼代理人：曹畅。
委托诉讼代理人：邓有为。
原审被告：赵延鹏。
委托诉讼代理人：李珺，北京市环球律师事务所律师。
原审被告：冯跃飞。
上诉人彭渝因与被上诉人曹继廉、原审被告重庆子为科技有限公司（以下简称子为公司）、冯跃飞、赵延鹏民间借贷纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2017）渝0109民初4472号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭于2018年8月23日进行了调查审理。上诉人彭渝的委托诉讼代理人李珺，被上诉人曹继廉的委托诉讼代理人林刚、陈翰笙，原审被告子为公司的委托诉讼代理人曹畅、邓有为，原审被告赵延鹏的委托诉讼代理人李珺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
彭渝上诉请求：撤销一审判决并驳回被上诉人全部诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.其承诺承担连带责任的主债务没有发生，其不应承担连带责任。曹继廉主张的主债务不符合《备忘录》中的明确约定，不应认定其提供了《备忘录》中约定的借款；2.子为公司自成立以来，一直由作为大股东和法定代表人的曹继廉实际控制，上诉人对于资金往来、经营状况均丧失知情权，曹继廉提供的证据不足以证明其依约履行了借款义务，且在子为公司停止经营后的款项支付存在债务人与债权人恶意串通损害上诉人利益的情形。
曹继廉二审辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，本案债务真实存在，彭渝、赵延鹏、冯跃飞在子为公司预期违约的情况下依据各方的合作备忘录，应当对该债务承担连带责任。彭渝以曹继廉没有按照备忘录约定的时间提供借款，直接否认该债务不存在没有法律依据，该借款并无时间限定的专属意义，不存在未按时间履行出借义务、导致合同目的不能实现的情况，即使没有按照约定时间提供借款，也仅就该部分存在承担违约责任的问题，不能否认借款本身的存在。同时，彭渝、冯跃飞、赵延鹏在子为公司和案外人材新公司组建及运营过程中，实际参与了包括但不限于人力资源管理、设备采购、产品技术设计与管理、财务管理等全方位工作，其对子为公司、材新公司的相关情况始终充分知晓，在彭渝、赵延鹏书面要求行使股东知情权的过程中，子为公司清算组也予以积极配合，保护了其股东知情权。据此，请求驳回上诉请求。
子为公司二审述称，对一审判决无异议。
赵延鹏二审述称，其意见与上诉人彭渝意见一致。
冯跃飞二审未提交意见。
曹继廉向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与四被告之间于2014年11月19日形成的12001192元本金借款合同法律关系；2.判令子为公司立即偿还借款本金12001192元人民币；3.判令子为公司偿还自起诉之日起至全部借款本金清偿完毕之日起，按年6%计算的资金占用利息；4.判令彭渝、冯跃飞、赵延鹏对子为公司向原告偿还全部借款本息承担连带责任；5.案件诉讼费由四被告承担。
一审法院认定事实：2014年11月19日，冯跃飞、赵延鹏、彭渝、曹继廉共同签订《备忘录》，约定：1、由冯跃飞、赵延鹏、彭渝、曹继廉发起成立子为公司，注册资金1500万元，子为公司股权结构为：曹继廉持股35%，冯跃飞持股17%，赵延鹏持股17%，彭渝持股31%，其中子为公司各股东将按股份比例10%预留给未来重要核心技术人员，具体操作由股东会议决定。曹继廉任子为公司法定代表人兼执行董事。2、由冯跃飞、赵延鹏、彭渝、曹继廉等四人发起成立材新公司，注册资金300万元，材新公司股份由曹畅、曹永平、徐书俊共同代持，其实际股权所有者及股权结构与子为公司相同。其中，材新公司各股东将按股份比例10%预留给未来重要核心技术人员，具体操作由股东会议决定。曹畅任材新公司法定代表人兼执行董事。3、自子为公司成立后30日内，曹继廉向子为公司提供人民币1200万元作为上述公司的启动和运营资金，汇入子为公司开立的公司账户中。其他股东（冯跃飞、赵延鹏、彭渝）自子为公司成立后30日内按个人股份比例向子为公司提供合计人民币6.5万元作为子为公司的运营资金。4、子为公司自工商注册正式成立之日起，在未来6年内逐年分批将累计人民币1200万元返还给曹继廉，明细如下：（1）第一年：返还0元。（2）第二年：返还150万元。（3）第三年：返还250万元。（4）第四年：返还300万元。（5）第五年：返还300万元。（6）第六年：返还200万元。子为公司在每年按照上述约定还款的前提下（如果子为公司有能力提前还款，可以提前完成还款业务），方能将可分配利润向各股东分红，子为公司各股东按照股权比例，对公司上述借款承担连带责任。5、自子为公司成立之日起，曹继廉将位于蔡家园区的自有厂房无偿提供给子为公司使用6年。期满之后，由子为公司股东会决议确定是否继续租用该厂房。5、自子为公司收到上述1200万元启动和运营资金后30日内，子为公司将调拨100万元给北京康百德科技有限公司（以下简称北京公司），作为北京公司备用金。6、在北京公司获得子为公司100万元备用金支持后30日内，北京公司股东向曹继廉无偿转让北京公司35%股份，北京公司原股东按原有持股比例分配剩余的65%股份；将北京公司法定代表人变更为邓有为；曹继廉任北京公司执行董事。7、自材新公司正式成立起，子为公司将为其提供生产经营所需的资金支持。8、子为公司将明确为具有独立法人资格的生产加工销售基地；材新公司将明确为具有独立法人资格的原材料生产销售基地；北京公司本身则逐步演变成为研发和成本中心。9、若子为公司、材新公司及北京公司未来发生融资或其他改变股份比例的行为，须由公司股东会讨论决定。
2014年11月27日，冯跃飞、赵延鹏、彭渝、曹继廉共同设立子为公司。2014年12月16日，曹继廉向公司现金存款500元；2015年1月9日，曹继廉向子为公司现金存款5000元；2015年3月31日，曹继廉向子为公司银行转账1190000元；2015年3月31日，曹继廉向子为公司银行转账810000元；2015年4月9日，曹畅向材新公司现金存款1000元；2015年5月19日，曹继廉向材新公司银行转存500000元；2015年9月8日，曹继廉向子为公司现金存款1000000元；2015年12月23日，曹继廉向子为公司现金存款800000元；2016年2月19日，曹继廉向子为公司现金存款300000元；2016年3月16日，曹继廉向材新公司现金存款100000元；2016年5月16日，曹继廉向子为公司现金存款100000元；2016年7月5日，曹继廉向子为公司现金存款100000元；2016年8月31日，曹继廉向子为公司现金存款510000元；2016年9月20日，曹继廉向子为公司现金存款490000元；2016年10月24日，曹继廉向子为公司现金存款20000元；2016年11月25日，曹继廉向子为公司银行转账792901元；2015年5月4日、2015年5月19日曹继廉以承兑汇票背书的方式支付河南卫华重型机械股份有限公司重庆分公司230000元；2015年9月6日曹继廉以承兑汇票背书的方式支付重庆汇风机电设备有限公司200000元；2015年9月19日，曹继廉以承兑汇票背书的方式支付河南卫华重型机械股份有限公司重庆分公司139000元；2015年9月18日，曹继廉以承兑汇票背书的方式支付重庆华之杰贸易有限公司100000元；2015年11月30日，曹继廉以承兑汇票背书的方式支付威海宏程机电设备有限公司1150214元；2015年12月25日，曹继廉以承兑汇票背书的方式支付重庆惠风机电设备有限公司100000元；2016年2月1日，曹继廉以承兑汇票背书的方式支付威海宏程机电设备有限公司2006385元；2016年2月23日，曹继廉以承兑汇票背书的方式支付湖南麦克斯搅拌捏合设备有限公司100000元；2016年2月24，曹继廉以承兑汇票背书的方式支付重庆华之杰贸易有限公司70000元；2016年6月29日，曹继廉以承兑汇票背书的方式支付湖南麦克斯搅拌捏合设备有限公司70000元；2016年12月1日，曹继廉向子为公司贴现603192元；2015年8月24日，曹继廉代子为公司向北碚区通达仪表零件厂支付设备转让款548000元。
2016年7月3日，子为公司（含材新公司）召开股东会形成股东会决议：1、经全体股东一致同意，自本决议签署之日起子为公司（含材新公司）停止经营，并进行清算；2、公司成立善后小组，由邓有为、曹畅清核资产、封闭现场、确定留守人员（技术骨干1名，月薪3800元），负责所有善后工作，对股东会负责并承担相应责任；3、公司清算期间无法回避的费用登记上报，依规交付（在公司资金允许的情况下）；补齐公司股东授权手续（已发生费用的手续）；5、补齐公司未摊销费用的明细，供对外转让使用；6、登记封存公司所有资产，并妥善保管；7、全体股东积极努力，尽快寻找资金，优先偿还公司债务；8、全体股东有责任积极配合解决资金困难（含租赁、拆股、引资、整体转让等方式），盘活现有财产；9、全体股东同意不内部收购其他股东持有的股份，股份出让按同一比例分摊至各股东。股东冯跃飞、赵延鹏、彭渝、曹继廉在决议上签字。
2016年12月13日，子为公司在中国工商报刊登清算公告，载明：“根据《公司法》及有关法律法规的规定子为公司，经股东会决议成立清算组开始清算。请有关债权人自接到公司通知之日起30日内，未接到通知的自本公告发布之日起45日内，提交有关证明材料到本公司清算组申报债权及办理登记。特此公告，清算组联系人：邓有为，联系方式189××××3377。子为公司清算组。”
2017年3月5日，重庆市北碚公证处出具（2017）渝碚证字第1288号公证书，载明：“申请人子为公司委托其代理人曹畅于2017年2月24日向本处提出申请，称其公司准备于2017年2月25日上午在重庆市北碚区同兴工业园区盈田光电工谷18栋子为公司蔡家生产场地会议室召开股东会议，为此，特向本处申请对本次股东会议进行现场监督。根据《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》的规定并受本处指派，本公证员及本处工作人员熊某于2017年2月25日上午9时55分来到重庆市北碚区同兴工业园区盈田光电工谷18栋子为公司蔡家生产场地会议室，由子为公司法定代表人曹继廉主持召开股东会议，该公司股东赵延鹏委托受托人蒋英雷参加会议，并出具赵延鹏书面授权委托书；蒋英雷称股东已口头授权其作为彭渝的代理人参加股东会议，但未出具书面授权委托书；股东冯跃飞未参加本次会议，根据《中华人民共和国公司法》、《重庆子为科技有限公司章程》相关规定，主持人宣布到会股份比例占83%，符合召开本次股东会议的规定，本次股东会议于同日上午11:08分结束。本次股东会议的会议程序、表决方式及各项议程表决的整个过程均在本公证员和某工作人员熊某的监督下进行。经审查监督，子为公司本次股东会议的会议程序符合既定规则。子为公司股东会签到表及股东会会议记录上的签名属实。附：1、子为公司股东会签到表复印件；2、子为公司股东会会议记录复印件。”其中附件子为公司股东会签到表载明：“会议时间2017年2月25日，会议地点子为公司会议室，股东曹继廉（持股比例35%）在签到表上签字，股东彭渝（持股比例31%）、股东赵延鹏（持股比例17%）共同的委托代理人蒋英雷在签到表上签字，股东冯跃飞（持股比例17%）未在签到表上签字，清算组成员曹畅、邓有为在签到表上签字，列席人员林刚、付义在签到表上签字。”其中附件子为公司股东会会议记录载明：“时间2017年2月25日，地点子为公司会议室，主持人曹继廉，会议记录曹畅，参会人员蒋英雷、曹畅、邓有为，列席人员林刚、付义，公证人员傅某、熊某。会议议程：一、确认参会人员身份，并提交委托人证明、委托书、受委托人身份证明文件等；受委托人介绍本人身份；委托人委托文件不全的，应在会后补齐（受托人蒋英雷提交股东赵延鹏的书面授权委托书，股东彭渝已授权蒋英雷为本次股东会议委托代理人，受托人蒋英雷承诺5日内补齐股东彭渝的书面授权委托书，冯跃飞未参会，也未联系上）。二、主持人作本次股东大会会议介绍；主持人宣布本次会议到会股份比例83%，根据《公司法》及《公司章程》相关规定，符合召开股东大会的条件，股东大会开始。三、清算小组工作报告，详情见附件。三、清算小组宣读清算方案，详情见附件。四、股东审议并发表对《清算方案》的意见和建议，具体过程如下：蒋英雷提出：1、《公司章程》是由一人代签，需要追认文件才可生效。2、按《公司法》清算小组没有组成，此前组成的是善后小组。3、提出对清算小组呈报的《资产负债表》、《损益表》要求专业审计。4、秉着务实的态度，各股东应协商解决问题。曹继廉股东的法律顾问林刚对以上问题进行解释：1、由公司成立前的具有发起协议性质的备忘录和决定停止经营并清算的股东会决议，事实上证明各股东已确认，公司成立合法，清算合法。2、清算小组的组成及职责合法。3、本次股东会符合召开条件，具有合法性。会议主持人宣布对清算方案进行表决。表决结果如下：同意，曹继廉，占股比35%；蒋英雷经过15分钟与委托股东的电话沟通后，对清算方案明确表示不同意：赵延鹏，占股比17%；彭渝，占股比31%。同时，蒋英雷发表如下意见：1、关于清算资金的组织，建议按《公司法》规定由股东组成清算组，依法进行清算；2、对于资产处置，先以公司现有资产作价清偿公司债务，不足部分由股东协商确定补足方案；3、双方共同指定审计部门或第三方财务部门对公司的资产负债及税务情况进行财务评估；4、各方努力寻找现有资产的买方或其他解决办法。会议主持人宣布：1、本次清算方案表决未通过。2、后续解决办法：各股东再行协商或通过诉讼程序解决。会议主持人宣布本次股东会结束。股东（或代理人）蒋英雷、曹继廉及列席人员林刚、付义、曹畅、邓有为在会议记录上签字。
一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第九十条规定，合法的借贷关系受法律保护。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第三条规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”各方签订的《备忘录》系各方真实意思表示，合法有效，并且对子为公司依法具有约束力。原告依约定向子为公司提供了1200万元的借款，双方之间的民间借贷关系依法成立，合法有效。《中华人民共和国合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵消；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。该案中，子为公司未按《备忘录》约定的期限归还借款，且逾期金额已达400万元，同时子为公司经股东会决议停止一切经营活动并进行清算，同时也登报通知债权人申报债务，子为公司的行为已构成预期违约。综上，对原告请求解除原告与四被告之间于2014年11月19日在《备忘录》中形成的借贷法律合同的请求，予以支持。
《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条规定：“民事主体依法享有债权，债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”《中华人民共和国合同法》第一零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”该案中，原告向子为公司提供了12001192元的借款，但《备忘录》中各方约定的金额为1200万元，现子为公司预期违约，应当全部返还1200万元并支付资金占用损失，该损失以1200万元为基数，自2017年5月8日起按年利率6%计算，利随本清。而对于原告多提供的1192元，双方没有约定，在本案中不予处理。
《备忘录》中约定：“子为公司各股东按照股权比例，对公司的1200万元借款承担连带责任。”该约定系各方当事人的真实意思表示，合法有效。各股东应该按照各自股权比例承担连带责任，即冯跃飞应在对子为公司借款17%即2040000元及利息范围内承担连带责任，赵延鹏应在对子为公司借款17%即2040000元及利息范围内承担连带责任，彭渝应在对子为公司借款31%即3720000元及利息范围内承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十四条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定,判决：1.解除原告曹继廉与被告重庆子为科技有限公司、冯跃飞、赵延鹏、彭渝于2014年11月29日形成的民间借贷合同，即《关于成立“重庆子为科技有限公司”、“重庆材新科技有限公司”及曹继廉入股“北京康百德科技有限公司”相关协议的备忘录》中“3、自子为公司成立后30日内，曹继廉向子为公司提供人民币1200万元作为上述公司的启动和运营资金，汇入子为公司开立的公司账户中。4、子为公司自工商注册正式成立之日起，在未来6年内逐年分批将累积人民币1200万元返还给曹继廉，明细如下：（1）第一年：返还0元。（2）第二年：返还150万元。（3）第三年：返还250万元。（4）第四年：返还300万元。（5）第五年：返还300万元。（6）第六年：返还200万元。子为公司在每年按照上述约定还款的前提下（如果子为公司有能力提前还款，可以提前完成还款业务），方能将可分配利润向各股东分红，子为公司各股东按照股权比例，对公司上述借款承担连带责任。”的条款；2.由被告重庆子为科技有限公司向原告曹继廉归还借款本金1200万元；并向曹继廉支付利息，该利息自2017年5月8日起，以未归还的本金为计算基数，按年利率6%计算，利随本清；3.由被告冯跃飞对重庆子为科技有限公司第一项借款和利息在17%（即2040000元本金及相应利息）范围内承担连带责任，被告赵延鹏对重庆子为科技有限公司第一项借款和利息在17%（即2040000元本金及相应利息）范围内承担连带责任，被告彭渝对重庆子为科技有限公司第一项借款和利息在31%（即3720000元本金及相应利息）范围内承担连带责任；4.驳回原告曹继廉的其他诉讼请求。案件受理费93807元，财产保全费5000元，合计98807元，由重庆子为科技有限公司负担34583元；由重庆子为科技有限公司、冯跃飞负担16797元；由重庆子为科技有限公司、赵延鹏负担16797元；由重庆子为科技有限公司、彭渝负担30630元。
二审中，曹继廉举示了以下证据：
第一组：1.申请书,2.订购合同,3.发票50张，4.调解书，5.业务回单（付款），拟证明：其依据借款协议向子为公司提供的借款均已用作公司运营启动，包括但不限于设备采购在内的正当合理用途，相关合同及票据齐全，借款真实有效。针对上述证据，彭渝认为其形成于一审庭审之前，不属于新证据范畴，对其真实性无法判断，因未能参与公司运营；子为公司对上述证据三性无异议。
第二组，1.往来邮件及附件（打印件），2.劳动合同（涉案外人蒋世盛），拟证明：彭渝在子为公司、材新公司实际参与了公司的管理和决策，知晓公司情况。针对上述证据，彭渝对其真实性不予认可，认为电子证据应当进行公证，往来的邮件发件人及收件人不明确，且所涉案外人不属于本案当事人，而劳动合同与本案无关；子为公司对上述证据三性无异议。
第三组，中国工商银行客户存款对账单，拟证明：子为公司依曹继廉提供的借款在优先积极偿还除曹继廉以外的债务后，账户还余数十万元，其没有擅自划款，而是通过法律手段依法进行维权。针对该证据，彭渝对其真实性无异议，但认为与本案无关；子为公司对该证据三性无异议。
赵延鹏对上述证据的质证意见均与彭渝一致。
本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”本案中，根据《备忘录》、债务确认书、往来账目对账表、现金存款凭证、银行转账凭证、承兑汇票复印件及收据、付款委托书、收款确认书等一系列在案证据及各方当事人的陈述，足以认定曹继廉与子为公司之间形成了合法有效的民间借贷法律关系，且曹继廉已依约向子为公司提供了1200万元的借款，完全履行了其作为出借人的出借义务，在子为公司未按约定期限归还借款、经股东会决议停止经营并进行清算、通知各债权人申报债务等行为已明确构成预期违约的情形下，子为公司作为借款人，应当承担相应还款责任。同时，在案涉主债务合法有效的情况下，彭渝、赵延鹏、冯跃飞应当按照《备忘录》中有关子为公司各股东按照股权比例对案涉1200万元借款承担连带责任的约定承担相应连带责任。彭渝关于本案连带责任所依附的主债务没有实际发生、其不应承担连带责任的主张，与本案查明事实不符，本院不予采纳；其关于曹继廉所主张的主债务，即本案借款，的履行不符合《备忘录》中有关支付期限及用途的明确约定的主张，一方面，《备忘录》中有关支付期限的约定并不影响对于本案借款关系及借款实际交付情况的认定，其对本案合同目的的实现亦不构成障碍，曹继廉的合同主义务始终系出借款项；同时，曹继廉提供了其所出借款项用于子为公司运转经营的相关证据，子为公司对此亦予以确认。故彭渝的上述主张不能成立，本院不予支持。另，彭渝关于子为公司停止经营后与曹继廉之间的款项来往存在债务人与债权人恶意串通损害其利益情形的主张，未举示充分证据予以证明，本院不予支持；其关于自身作为子为公司股东未能享有相应知情权的有关主张，与本案民间借贷法律关系并无直接关联，不属于本案审理范围。
综上，彭渝的上诉理由没有事实和法律根据，对其上诉请求，均不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费93807元，由彭渝承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 一
审 判 员 郑 鹏
审 判 员 李 娅
二〇一八年九月六日
法官助理 刘燕双
书 记 员 秦天智