陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)陕08刑终294号
原公诉机关绥德县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴楠，男，1994年4月20日出生，汉族，中专文化，户籍所在地榆林市榆阳区，子洲县电力局职工。2018年1月25日因涉嫌犯盗窃罪被绥德县公安局刑事拘留，2018年3月1日经绥德县人民检察院批准，同日被绥德县公安局执行逮捕。现羁押于绥德县看守所。
辩护人郭富裕，陕西尊尚律师事务所律师。
原审被告人艾鑫，男，1994年10月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地榆林市子洲县，子洲县人才交流中心临时工。2018年1月26日因涉嫌犯盗窃罪被绥德县公安局刑事拘留，2018年3月1日经绥德县人民检察院批准，同日被绥德县公安局执行逮捕。现羁押于绥德县看守所。
原审被告人常鹏，男，1992年2月16日出生，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省榆林市子洲县，无业。2018年1月26日因涉嫌犯盗窃罪被绥德县公安局刑事拘留，2018年3月1日经绥德县人民检察院批准，同日被绥德县公安局执行逮捕。现羁押于绥德县看守所。
原审被告人马强，男，1997年8月1日出生，汉族，小学文化，户籍所在地榆林市子洲县，无业。2018年1月25日因涉嫌犯盗窃罪被绥德县公安局刑事拘留，2018年3月1日经绥德县人民检察院批准，同日被绥德县公安局执行逮捕。现羁押于绥德县看守所。
绥德县人民法院审理绥德县人民检察院指控原审被告人艾鑫、常鹏、马强、吴楠犯盗窃罪一案，于2018年7月13日作出（2018）陕0826刑初35号刑事判决。宣判后，原审被告人吴楠不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1.2016年10月13日，因被告人艾鑫对被告人常鹏负有债务，艾鑫无力偿还，经二人商议后预谋去子洲县一手机门市实施盗窃。当日凌晨常鹏将自己家中的钳子、改锥、手套等作案工具交给艾鑫，后二人来到子洲县“中国移动手机卖场”外面，用工具将手机门市后窗撬开，艾鑫进入手机门市盗窃手机6部，后常鹏将手机低价出售。经鉴定被盗6部手机价值28870元。
2.2017年10月9日，因被告人艾鑫对被告人常鹏、吴楠负有债务，常鹏、吴楠多次索要未果，三人便商议盗窃手机抵账，并由艾鑫找来其朋友被告人马强，当日四人决定去绥德县城盗窃手机。临走时吴楠将自己单位上的扳手、改锥等提供给艾鑫并开车与艾鑫、常鹏、马强一起来到绥德县城，途中四人商议如何实施盗窃。到了绥德县城后，常鹏、吴楠假借进入绥德县千狮路“国信手机卖场”询问事情，给艾鑫、马强说明所要盗窃的手机门市位置并承诺在外照应后离开。艾鑫、马强等到10日凌晨，携带扳手、改锥在绥德县千狮路“国信手机卖场”后墙凿开洞，马强从此进入手机卖场，窃取手机14部。得手后，艾鑫给常鹏打电话要求来接应，常鹏打电话给吴楠告知情况，吴楠将车钥匙给常鹏，让常鹏开车去绥德将所盗手机带回，后吴楠、常鹏将手机低价出售。经鉴定，被盗14部手机价值25220元。案发后追回被盗荣耀V９、0PP0Ａ57、金立大金刚手机各一部，已返还被害人马某；被告人艾鑫、常鹏家属各赔偿被害人栗某被盗手机款14435元，计28870元,被害人栗某对被告人艾鑫、常鹏的行为予以谅解，请求对被告人艾鑫、常鹏从轻处罚；被告人艾鑫、常鹏、马强、吴楠的家属各赔偿被害人马某被盗手机款6000元，计24000元，被害人马某对被告人艾鑫、常鹏、马强、吴楠的行为予以谅解，请求对被告人艾鑫、常鹏、马强、吴楠从轻处罚。
上述事实，四被告人在侦查阶段予以供认，在开庭审理时亦无异议，当庭均表示自愿认罪，且有被害人马某、栗某的陈述，证人刘一、武某、田某等人的证言，辨认笔录，现场指认笔录，现场指认照片，现场勘验笔录，现场照片，丢失手机清单、销售单据、调拨单、出库单，价格认定和补充价格认定协助书，价格认定标的明细表，价格认定结论书，补充价格认定结论书，绥德国信手机卖场的监控资料，作案工具改锥、钳子，绥德县公安局和延安铁路公安处干警毛某、贺某、刘二等人关于被告人抓捕经过的说明，被害人马某、栗某的领条及谅解书，四被告人户籍证明等证据在卷佐证，足以认定。
据此，原审法院认为，被告人艾鑫、常鹏、马强、吴楠以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中艾鑫和常鹏盗窃两次，数额54090元，数额巨大；马强、吴楠盗窃一次，数额25220元，数额较大。四被告人的行为均已构成盗窃罪，对被告人艾鑫、常鹏依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；对被告人马强、吴楠依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。公诉机关对四被告人的指控事实清楚，证据充分，指控罪名成立，本院予以支持。四被告人对其所犯罪行供认不讳，均自愿认罪，系坦白，可依法从轻处罚；案发后四被告人家属全额赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，对四被告人可酌情从轻处罚，对被告人吴楠的辩护人的部分辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款，第六十七条第三款，第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人艾鑫犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。二、被告人常鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。三、被告人马强犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金10000元。四、被告人吴楠犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金10000元。五、作案工具改锥、钳子各一把予以没收，上缴国库。
原审被告人吴楠及其辩护人上诉称，一审判决量刑过重，上诉人吴楠为索要债务参与盗窃，且并未直接实施盗窃行为，在共同犯罪中起次要和辅助作用，属从犯，依法应当从轻、减轻处罚。相较于同案实行犯，量刑亦不均衡。且上诉人系初犯、偶犯，主观恶性较小，又能自愿认罪，坦白供述，本案被害人损失已全部挽回并对原审被告人行为表示谅解，故请求对上诉人从轻、减轻处罚并适用缓刑。
本院二审审理查明事实与一审审理查明事实一致。二审审理期间，上诉人吴楠及其辩护人、原审被告人再未向本院提供新的证据，故本院对原审判决所列举的证据及认定的事实予以确认。
本院认为，原审被告人艾鑫与常鹏单独或伙同原审被告人马强、上诉人吴楠，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，艾鑫、常鹏二人参与盗窃数额巨大，马强、吴楠参与盗窃数额较大，四人行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。原审四被告人分工合作，共同盗窃绥德县“国信手机卖场”，应以共犯论处。上诉人吴楠，为索要债务参与盗窃，虽为原审被告人艾鑫等人提供工具、接送车辆，但并未直接实施盗窃行为，在共同犯罪中作用较小、地位较轻，显系从犯，依法应从轻、减轻处罚。故对上诉人及辩护人所持吴楠系从犯、应从轻减轻处罚的上诉理由，本院予以采纳。上诉人及原审三被告人均能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，并赔偿被害人全部损失取得被害人谅解，原审判决已鉴于上述事实对四人从轻处罚。故吴楠辩护人所持上诉人具有坦白情节、又系初犯、偶犯，可从轻减轻处罚的理由，本院不予采纳。另本院二审审理期间，上诉人能真诚悔罪，家属代其缴纳罚金1万元，亦可酌情从轻处罚。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，唯未认定上诉人吴楠系从犯不当，对上诉人量刑偏重，本院依法应予以纠正。另上诉人吴楠主观恶性较小，对其宣告缓刑对所居住的社区亦无重大不良影响，故决定对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第七十四条之规定，判决如下：
一、维持（2018）陕0826刑初35号刑事判决第一、二、三、五项，即，一、被告人艾鑫犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。二、被告人常鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。三、被告人马强犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金10000元。五、作案工具改锥、钳子各一把予以没收，上缴国库。
二、撤销（2018）陕0826刑初35号刑事判决第四项，即四、被告人吴楠犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元。
三、上诉人吴楠犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建标
审 判 员 马 验
代理审判员 张 浩
二〇一八年八月二十九日
书 记 员 寇家彬