广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第2146号
上诉人（原审原告）潘某，女，汉族。
委托代理人应群翔，广东华途律师事务所律师。
上诉人（原审被告）潘某某，男，汉族。
委托代理人潘某甲，男，汉族，系潘某某父亲。
委托代理人李浩，广东维强律师事务所律师。
上诉人潘某与上诉人潘某某离婚纠纷一案，双方均不服广东省深圳市福田区人民法院（2012）深福法民一初字第3800号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原、被告于1996年在同一单位工作时认识，1997年确立恋爱关系，2001年10月17日，双方在深圳市福田区登记结婚。婚后于2005年10月22日生育儿子潘某乙，现由原告抚养，双方自2011年5月份开始分居至今。2011年6月，原告曾向法院提起离婚之诉，被判决不准予离婚。2010年12月25日，原、被告签署《婚姻协议》，男方潘某某、女方潘某于2001年10月17日登记结婚，为合法夫妻关系。经双方协商，达成以下条约共同遵守：1、以下男方名下的不动产，为夫妻双方共同拥有的财产，位于深圳市南山区××村××栋×01号、×02号房产（房产证号分别为4000×××1、4000×××2）；2、男女双方各自拥有以上不动产的50%所有相关权益；3、男女双方应尽快在国土部门进行以上不动产的房产证权利人名称变更，变更为男女双方的名字；4、未尽事宜，男女双方协商签订补充协议。协议签订后，双方并未办理房产过户手续。上述房产系被告婚前购买，现登记在被告名下，其中××村××栋×01号房产建筑面积82.20平方米，××村××栋×02号房产，建筑面积53.72平方米。庭审时，双方确认每平方米价值21000元。另查，双方婚后购买上海BUI**牌轿车一台，车牌号粤B×××，登记在原告潘某名下，现由被告使用。庭审时，双方确认价值5万元。2010年4月30日、2010年6月12日，被告分别向深圳市某某小额贷款有限公司（以下简称某某贷款公司）贷款100万元、75万元，并以其名下位于深圳市南山区深南路沙河白石洲××村××栋×01号房产、×02号房产为贷款抵押，合同到期日分别为2010年10月29日、2010年9月11日。关于贷款用途，被告表述为贷款投资香港股票，原告称对此不知情。被告向法院提交由香港上海汇丰银行有限公司出具的被告名下的卓越理财账单（账号：509×××）及汇丰运筹理财账单（账号：509×××）显示，上述账户分别于2010年7月20日至2011年5月20日、2010年9月20日至2011年6月30日期间买卖香港股票，并发生亏损，现已清盘。2011年5月6日、2011年9月13日，被告以装修名义向中国工商银行股份有限公司深圳深东支行分别借款530000元、680000元，并分别以其名位于深圳市南山区深南路沙河白石洲××村××栋×02号、×01号房产为贷款提供抵押担保，借款合同约定，上述款项分别付至吴某某、李某某名下。关于贷款用途，被告称其投资香港股票失败，为归还某某贷款公司及朋友的借款而向银行贷款，原告表示不清楚。另查，被告潘某某名下的招商银行流水账单显示：其将香港股票抛售后于2011年4月16日收回款项799950元，于当日归还某某贷款公司贷款本金750000元及4月利息罚息13475元；被告另于2011年5月6日收到出卖香港股票的款项564000元，并于当日偿还某某贷款公司贷款550000元。此外，2011年5月11日，被告从吴某某处收取款项530000元，2011年5月12日偿还某某贷款公司450000元，2011年5月20日偿还某某贷款公司贷款利息20000元（全清）。该账户还于2011年9月15日从李某某处收取款项630000元，次日被告从上述账户向周某某转款400000元，被告主张系归还TT港股投资款。2011年9月19日，被告向其在招商证券的股票账户转账230000元。此外，自2011年4月6日至2012年5月24日，被告潘某某名下的股票账户共投入资金67万余元，抛售股票变现取得款项57万余元，被告主张其股票账户差额系亏损所致，现已清仓。庭审时，被告确认其现在月收入8000余元，原告月工资3500元。原告称如小孩归其抚养，其主张被告每月支付抚养费2000元。此外，被告还向法院提交了多份借条及转款凭证，以证实其向案外人借款，原告称除向其叔叔借款外，对被告的其他借款不予确认。庭审时，原、被告确认，双方共同投资的深圳市齐宝健生物科技有限公司现已没有经营，无财产可供分割。某某县某某大理石矿系普通合伙企业，潘某某原任执行合伙企业事务的合伙人，现潘某某已脱离该合伙企业，目前股东为王某、何某。潘某据此诉至法院，请求法院判令：1、解除双方婚姻关系；2、婚生子潘某乙由潘某抚养，潘某某每月支付抚养费5000元；3、依法分割上海别克轿车一辆，价值10万元；4、依法分割夫妻共同财产，深圳市南山区××新村×栋×单元×01、×02两套房产；5、分割上述房屋受损补偿款及潘某某香港股票投资款港币200万元，TT港股投资款港币40万元；6、潘某某承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为，原、被告虽系自主婚姻，但在婚后的共同生活中，原、被告常因家庭琐事产生矛盾，并发生争执，此前，原告已向法院提出过离婚诉讼，在被判决不予离婚之后，双方夫妻关系未有明显改善。自2011年5月份至今，双方一直处于分居状态，庭审时，经法院调解，双方均表示无法和好，表明双方夫妻感情确已破裂。原告提出解除与被告的婚姻关系，符合法律规定，法院予以准许。考虑到婚生子潘某乙年龄尚小，且亦实际随原告生活，继续由原告抚养更有利于孩子的成长。关于小孩抚养费，法院参考原告与被告的收入状况和孩子的实际需要，以及深圳平均生活水平，对原告要求被告每月支付抚养费2000元的主张，酌情予以支持。庭审时，被告未明确表态探视权的问题，法院酌情判令被告有权每月探视小孩四次，原告应予协助，具体探视方式由双方协商。关于争议财产的分割及债务问题：1、关于原告名下的粤B×××号上海BUI**牌轿车。该轿车系婚后购置，属双方夫妻共同财产，应予以分割。双方确认其价值5万元，考虑到该车现实际由被告使用，法院判令该车归被告潘某某所有，被告潘某某就此补偿原告潘某2.5万元，原告潘某应协助被告潘某某办理车辆变更登记手续；2、关于被告名下位于深圳市南山区××村××栋×01号、×02号房产。经查明，上述房产系被告婚前所购买，在婚姻关系存续期间，原、被告双方签订《婚姻协议》。《婚姻协议》是原、被告双方当事人的真实意思表示，其内容合法有效，对双方当事人具有约束力。《婚姻协议》签订后，双方虽未按照上述约定办理产权变更登记手续，但其约定的内容并不当然无效。根据我国《婚姻法》第十九条之规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分所有、部分共同所有。故上述《婚姻协议》实质系原、被告双方对婚前财产所作出的约定，属于夫妻财产约定形式的一种。考虑到《婚姻协议》并非基于离婚目的所签订，而是被告为挽回双方的婚姻所作出的承诺，故被告关于上述《婚姻协议》系基于离婚目的所达成协议的抗辩意见，法院不予采信。被告另辩称上述《婚姻协议》是附条件的赠与行为，其有效的前提是双方婚姻关系存续，法院认为，《婚姻协议》签订于双方婚姻关系存续期间，其是否有效不因双方此后身份关系的变化而变化，其实质系双方对夫妻财产的约定。故被告主张上述协议为赠与行为并要求予以撤销与诚实信用原则相悖，法院不予支持。此外，夫妻财产的分割应根据照顾子女、女方的原则进行分割，考虑到原告收入水平不及被告，其名下没有房产，客观上需要住房以抚养小孩，在房产分割时应保障其基本的生活居住权利。鉴于上述房产均有银行按揭贷款，其中×01号房产的按揭贷款较多，×02号房产的按揭贷款较少，故法院酌情判令位于深圳市南山区沙河××村××栋×02号房产归原告所有，位于深圳市南山区沙河××村××栋×01号房产归被告所有，上述房产的按揭贷款由各自承担，双方无需向对方补偿，被告应协助原告办理××村××栋×02号房产的产权变更登记手续。3、关于××新村房屋室内受损补偿款。庭审时，被告确认上述房产因地铁施工受损而获得补偿款，每平方米400元，鉴于此前双方已明确上述房产系共有房产，实际获得补偿款在双方签订《婚姻协议》之后，故基于该房产而获得的补偿款应予以分割，上述补偿款共计54368元（400元／㎡×135.92㎡），原告据此可分得27184元。4、关于原告主张的股票款。经核算，自2011年4月6日至2012年5月24日，被告潘某某名下的股票账户共投入资金明显高于股票变现后取得的资金，实际处于亏损状态，且现股票账户已清仓，故原告该项分割请求缺乏事实依据，法院不予支持。5、关于原告主张的投资香港股票款。考虑到上述投资款来自某某贷款公司的借款，且此后投资香港股票亦有亏损，被告出售香港股票的资金尚不足以归还其向某某贷款公司的借款及利息，故原告要求分割该笔投资香港股票款项的请求，亦缺乏事实依据，法院不予支持。6、关于原告主张的TT港股投资款40万元。上述款项由被告将40万元汇至案外人周某某，被告主张上述款项系偿还此前向案外人周某某用于投资香港股票的借款，而原告对此予以否认，鉴于原、被告双方对转款的用途认识不一，且涉及案外第三人，相关当事人可另循法律途径解决，法院对此不予处理。7、关于原告主张分割某某县某某大理石矿的合伙股份。庭审时，被告所提交的证据显示其已不是该大理石矿的股东，故原告再行要求分割其股份，于法无据，本院不予支持。8、关于被告主张的夫妻共同债务问题。庭审时，原告对被告诉陈述的对外举债事实，除向其叔叔的借款认可外，其他均表示不知情。鉴于上述债务涉及案外第三人，而原告亦不予确认，本案对此不宜处理，相关权利人还可另案主张。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第十九条第一款、第二款，第三十二条第一款、第二款，第三十六条，第三十七条，第三十八条，第三十九条，第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、准许原告潘某与被告潘某某离婚；二、婚生子潘某乙归原告潘某抚养，被告潘某某自2013年6月起每月15日前向原告潘某支付抚养费2000元至婚生子潘某乙18周岁时止，判决生效前已发生的抚养费，应于判决生效之日起5日内支付；三、被告潘某某每月有权探视潘某乙四次，原告潘某应于协助，具体探视方式由双方协商；四、粤B×××号上海BUI**牌轿车归被告潘某某所有，被告潘某某应于判决生效之日十日内补偿原告潘某人民币2.5万元，原告潘某应于判决生效之日起三十日内协助原告潘某某办理车辆变更登记手续；五、位于深圳市南山区沙河××村××栋×02号房产归原告潘某所有，位于深圳市南山区沙河××村××栋×01号房产归被告潘某某所有，上述房产的按揭贷款由本判决确定的权利人各自承担，双方无需向对方补偿；被告潘某某应于判决生效之日三十日内协助原告潘某办理深圳市南山区××村××栋×02号房产的产权变更登记手续，其相应的过户费用由原告潘某承担；六、被告潘某某应于判决生效之日十日内向原告潘某支付××新村房屋室内受损补偿款人民币27184元。七、驳回原告潘某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2400元、保全费人民币3120元（均已由原告预交），由原、被告各负担一半。
一审宣判后，上诉人潘某、潘某某均不服原审判决，向法院提起上诉。
潘某上诉请求：1、撤销原审判决第五项，改判平均分割双方共同财产南山区沙河××新村东九栋×01、×02两套房产，并由潘某某承担两套房产的按揭贷款；或潘某某补偿上诉人房屋面积差价款59.8080万元并承担两套房产的按揭贷款。2、撤销原审判决第七项，改判平均分割40万元的TT港股投资款。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、2010年4月和6月，被上诉人分两次以夫妻共同财产白石洲××新村东九栋×01、×02房产抵押贷款人民币175万元，其自述用于投资香港股票，并发生亏损，判决书显示被上诉人共收回人民币1363950元。然而被上诉人提供的理财账单并未能显示亏损情况，该账户显示金额最多时为200万元港币（约168万人民币），在2011年3月还有1781246．77元港币（按当时汇率1：0．8417，为1499274元人民币），被上诉人何时以何价位售出股票，亏损多少等均未有明确证据显示，全凭被上诉人一面之词，因此上诉人认为所谓股票亏损的事实没有证据认定。2、根据被上诉人一卡通账户信息显示，被上诉人自2011年4月起在其国内股票账户共投入资金84万余元，变现85万余元，其国内股票投资并未亏损，一审判决认定错误。二、一审判决适用法律不当。双方在婚姻关系存续其间签订了《婚姻协议》，约定上述房产为夫妻共同所有，该协议合法有效。夫妻财产的分割本应根据照顾子女、女方的原则进行分割，但根据一审判决，×02房屋面积较小，属上诉人所有，上诉人还要承担贷款，面积大的房子却属于被上诉人，这完全是根据照顾男方的原则进行分割，严重违反法律规定。即使按公平分割原则，如果判小面积的房产给上诉人，也应由被上诉人按面积差补偿上诉人差价款59.8080万元人民币［（82.20m2—53.72m2）×2.1万元／m2］。而且由上诉人承担房产贷款也不公平，被上诉人于2011年5月、9月份分别以房产抵押贷款1210000元，被上诉人称系归还宇商贷款及周某某TT港股投资款。然而，被上诉人第一次向宇商公司贷款175万元己用于投资港股，周某某的40万人民币又用于投资TT港股，则被上诉人TT港股的投资情况如何，被上诉人并未提供证据，这笔投资也属夫妻共同财产，一审判决未予处理是错误的。
潘某某答辩称，1、关于抚养问题。本案中潘某某各方面的条件明显是优于潘某的，不管是学历、收入、工作均优于潘某，一审庭审中有违反法定程序的情形，潘某乙是无民事行为能力人，法院仅通知潘某一方，让其带孩子到法院做笔录，容易受到一方教唆。请法院充分考虑相关情况把孩子判给潘某某抚养。2、房产问题，涉案两套房产均是潘某某婚前个人购买，一审法院依据《婚姻协议》把小的那套房产判决给潘某，但本案的《婚姻协议》实际上就是财产赠与协议，虽然双方达成了有效的协议，但因未办理房屋的变更登记手续，赠与方可以撤销赠与。一审法院仅仅引用《中华人民共和国婚姻法》第十九条的规定，是适用法律错误。
潘某某上诉请求：一、撤销原审判决第二、三项，改判为婚生子潘某乙归上诉人潘某某抚养，并由潘某支付上诉人每月抚养费2000元至婚生子潘某乙18周岁时止；二、撤销原审判决第五项，改判为位于深圳市南山区沙河××新村东九栋×01、×02两套房产为上诉人婚前个人财产，×02房产不应分割被上诉人所有；三、撤销原审判决第六项，改判为上诉人不应支付被上诉人××新村房屋室内受损补偿款人民币27184元；四、判决本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案中，上诉人的抚养能力和抚养条件均优于被上诉人，而原审判决将婚生子潘某乙判由被上诉人抚养属于认定事实不清。另外，原审法院在未事先告知上诉人的情况下私自通知被上诉人将年仅7周岁的儿子潘某乙带到法院做有利于被上诉人获得抚养权的笔录，属于违反法定程序。二、本案中，涉案的位于深圳市南山区沙河××新村东九栋×01、×02两套房产为上诉人婚前全款购得，应属于上诉人个人财产，不应被分割。涉案两套房产属于婚前个人财产还是夫妻共同财产是本案争议的焦点问题。原审法院依据上诉人与被上诉人签订的《婚姻协议》并根据《中华人民共和国婚姻法》第十九条的规定，将其中一套房产判决给被上诉人所有。上诉人认为《婚姻协议》实际上就是房产赠与协议，上诉人有权根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称婚姻法解释三）第六条的规定撤销房产赠与协议。首先，《婚姻协议》形成的背景。上诉人是为挽救婚姻，害怕失去儿子，瞒着家人单方写下了本案中的《婚姻协议》。第二，上诉人认为，《中华人民共和国婚姻法》第十九条是对夫妻财产约定制的一般性、概括性规定，法律允许夫妻之间对夫妻婚前财产及婚后财产做出约定。但婚姻法解释三第六条对房产问题作出了特殊规定。所以，对《中华人民共和国婚姻法》第十九条关于夫妻财产约定的正确理解应是除房产以外财产的约定，关于房产的约定应适用婚姻法解释三第六条。第三，从《婚姻协议》的效力看，《婚姻协议》成立但未生效。《婚姻协议》第3条明确约定：“男女双方应尽快在国土部门进行不动产的房产证权利人名称变更，变更为男女双方的名字。”但协议签订后，上诉人与被上诉人未按协议约定办理房产变更登记并且也未对协议进行公证，产权一直还在上诉人个人名下。因此，《婚姻协议》成立但未生效，上诉人有权撤销与房产的约定。三、原审法院将上诉人因涉案房产地铁施工受损而获得补偿款54368元的一半判给被上诉人所有，属于认定事实不清。如前所述，涉案房产属于上诉人婚前个人财产，因婚前个人财产所获得收益理应由上诉人所有，不应被分割。上诉人恳请二审法院对原审法院的认定予以纠正。
潘某答辩称，关于双方所签的《婚姻协议》符合《中华人民共和国婚姻法》第十九条的规定，是当时人真实意思表示，对双方均具有约束力，而且即使如上诉人所说的是赠与行为，那么对于赠与的撤销是有条件的，《中华人民共和国合同法》第一百八十六条、一百八十八条、一百九十二条规定了赠与撤销的情形。本案即使是赠与行为，也不符合法律规定的赠与撤销的情形。
本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案中，双方关于原审判决解除婚姻关系均未提出异议，本院对此予以确认。现针对双方的上诉理由分析如下：
一、关于抚养权的问题。因孩子年龄幼小，亦一直由母亲潘某照顾，原审判决孩子由潘某抚养，由潘某某每月支付抚养费2000元并无不当，本院予以维持。潘某某主张其抚养能力优于潘某，应当由潘某某抚养孩子，该理由不足，本院不予支持。
二、关于涉案两套房产××新村东九栋×01、×02的分割问题。潘某某主张该两套房产是其个人婚前财产，不应当进行分割。本院认为，涉案两套房产系潘某某婚前所购买，双方在婚姻存续期间虽然签订了《婚姻协议》，约定潘某某名下的两套涉案房产为双方共同拥有的财产，双方各自拥有50%的相关权益。该协议的实质是约定潘某某将房产的50%权益赠与潘某。最高人民法院﹤关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）﹥第六条的规定，婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。《中华人民共和国合同法》第一百八十六条则规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。现双方在协议签订后并未办理房产过户手续，潘某某提出撤销赠与符合法律规定。原审判决认定涉案《婚姻协议》不能撤销不当，本院予以纠正。故涉案两套房产应认定为潘某某的个人婚前财产，不应作为夫妻共同财产进行分配。但潘某收入不及潘某某，其与潘某某离婚后除能分得一辆轿车外无其他共同财产可分配，亦无住处，生活困难，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十二条，最高人民法院﹤关于《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）﹥第二十七条的规定，潘某某应从其住房等个人财产中给予适当帮助。帮助的形式，可以是房屋的居住权、或者房屋的所有权。涉案两套房屋中，×01号房产建筑面积82.2平方米、×02房建筑面积53.72平方米，为了保障妇女儿童的基本生活居住权利，酌情判决按揭贷款较少的×02号房归潘某所有，并无不当。上诉人潘某主张应当平均分割涉案两套房产，并由潘某某承担两套房产的剩余按揭款，没有事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于涉案房产的受损补偿款的分割问题，因涉案房产系潘某某的个人婚前财产，故上诉人潘某某主张不应分割该补偿款，理由充分，本院予以支持，原审判决予以分割不当，本院予以纠正。
四、关于潘某提出的平均分割40万元TT港股投资款的问题。本院认为，该笔40万元系潘某某转给案外人周某某的款项，潘某某主张该笔款项系偿还其投资香港股票的借款，原审判决鉴于该款用途不明，且涉及案外第三人，明示当事人可另循法律途径解决并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十二条，最高人民法院﹤关于《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）﹥第二十七条，最高人民法院﹤关于《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）﹥第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2012）深福法民一初字第3800号民事判决第一、二、三、四、五项；
二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2012）深福法民一初字第3800号民事判决第六、七项；
三、驳回上诉人潘某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2400元、保全费3120元，由上诉人潘某负担2760元，上诉人潘某某负担2760元。二审案件受理费4800元，由上诉人潘某负担2400元，上诉人潘某某负担2400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 雪 梅
审 判 员 刘 向 军
代理审判员 陈 俊 松
二〇一四年一月九日
书 记 员 邓懿（兼）