江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)苏12刑终168号
原公诉机关泰兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵沛林，男，1970年8月1日出生于江苏省泰兴市，汉族，大专文化，泰兴市分界镇野庙村民委员会党总支书记，住泰兴市。因本案于2016年8月6日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。2018年2月5日被取保候审。
原审被告人张启明，男，1955年8月24日出生于江苏省泰兴市，汉族，高中文化，泰兴市分界镇野庙村民委员会会计站站长，住泰兴市。因本案于2016年7月18日被泰兴市公安局刑事拘留，2016年8月10日、11月14日、2018年1月30日分别经被泰兴市公安局、泰兴市人民检察院、泰兴市人民法院决定取保候审。
泰兴市人民法院审理泰兴市人民检察院指控原审被告人赵沛林犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，原审被告人张启明犯职务侵占罪一案，于2017年9月29日作出（2017）苏1283刑初51号刑事判决。原审被告人赵沛林不服，提出上诉。本院于2018年1月25日裁定发回重审。泰兴市人民法院经重新审理后，于2018年5月11日作出（2018）苏1283刑初30号刑事判决。原审被告人赵沛林仍不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人，听取检察机关意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）主体身份事实
被告人赵沛林分别于2005年1月6日、2008年2月18日、2010年9月26日、2015年8月11日被中国共产党泰兴市分界镇委员会任命为泰兴市分界镇野庙村民委员会党总支副书记、党总支主持全面工作的副书记、党总支书记、招商局副局长；被告人张启明于2003年6月5日被泰兴市分界镇人民政府任命为泰兴市分界镇野庙村民委员会会计站站长。
（二）职务侵占事实
2014年1月初，被告人赵沛林、张启明共谋以支付张某1工程款为由从泰兴市分界镇野庙村民委员会财务账上多套取资金10万元予以私分，2014年1月28日被告人赵沛林将泰兴市分界镇野庙村下属泰兴市野庙农机专业合作社的存折交给张某1，并由张某1到江苏泰兴农村商业银行股份有限公司长生支行从该社账户上转款人民币10万元到张某1指定的袁某的银行账户；被告人张启明于2014年1月28日以还张某1工程款人民币10万元的名义，于2014年1月29日以还张某1工程款人民币15万元、2万元以及支付其村四位一体管护员工资人民币5万元的名义，开具结算凭证到泰兴市经济服务中心转款人民币32万元到张某1的银行账户，2014年2月13日又支付工程款人民币0.8万元给张某1，被告人赵沛林、张启明共从泰兴市分界镇野庙村民委员会财务账上及该村农机专业合作社账户内支付给张某1人民币42.8万元，2014年2月13日被告人赵沛林、张启明要求张某1出具收到其村工程款人民币35.8万元的收条交被告人赵沛林审批后记入该村财务账册。被告人赵沛林将套取的泰兴市分界镇野庙村民委员会集体资金人民币7万元用于归还其向张某1所借购房款，被告人张启明以虚支张某1工程款的手段从泰兴市分界镇野庙村民委员会备用金账上将人民币3万元占为己有，供其个人和家庭生活开支。
2015年5月，泰兴市人民政府组织农村三项资金清理专项行动，清理组发现野庙村支付给张某12013年工程款有账目问题，被告人张启明向清理组隐瞒其与被告人赵沛林套取该村集体资金人民币10万元予以私分的事实。2015年8月10日，被告人张启明将其与被告人赵沛林共同侵占的人民币10万元退还至野庙村集体账上。归案后，张启明如实供述了上述事实。
（三）被告人赵沛林非国家工作人员受贿事实
被告人赵沛林于2009年下半年至2014年年底，利用上述职务之便，在其居住的泰兴市分界镇野庙村蒋庄5组22号住宅、泰兴市分界镇野庙村民委员会其办公室等地，先后5次收受张某3、王某、陈某等人送予的人民币5.8万元和价值人民币0.975万元的家具，款物价值共计人民币6.775万元，并对张某3、王某、陈建康等人承建该村道路铺设工程的质量验收、承接村部办公楼装修工程、村办公室办公家具采购业务等方面给予上述人员关照。具体事实分述如下：
1.被告人赵沛林于2009年下半年的一天，利用职务之便，在其居住的泰兴市分界镇野庙村蒋庄5组22号住宅，收受张某3送予的人民币1万元，并对张某3承建该村道路铺设工程的质量验收、工程款拨付等方面给予关照。
2.被告人赵沛林于2009年年底的一天，利用职务之便，在其位于泰兴市分界镇野庙村民委员会的办公室，收受王某送予的人民币0.5万元，并在王某租赁村校舍房屋等方面给予关照。
3.被告人赵沛林于2013年3月至2014年2月间，利用职务之便，在其居住的泰兴市分界镇野庙村蒋庄5组22号住宅，收受陈某送予的价值共计人民币0.975万元的皮沙发1套、茶几1张、木床2套、电视柜1顶、鞋柜1顶，并对陈某承接该村办公家具采购业务、及时结清货款方面给予关照。
4.被告人赵沛林于2014年春节前的一天，利用职务之便，在其居住的泰兴市分界镇野庙村蒋庄5组22号住宅，收受张某8送予的人民币0.8万元，并对张峰以泰兴市三丰图文工作室的名义承接该村标牌制作工程及工程款拨付等方面给予关照。
5.被告人赵沛林分别于2014年年初、2014年年底的各一天，利用上述职务之便，分别在张某5居住的泰兴市分界镇野庙村野庙1组51号住宅附近的马路边及其居住的泰兴市分界镇野庙村蒋庄5组22号住宅，收受张某5送予的人民币3万元、0.5万元，并对张某5与张双建合伙经营的泰兴市绿野羊业专业合作社成立等方面给予张某5关照。
案发后，被告人赵沛林近亲属代其向泰兴市公安局退出赃款人民币0.975万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的证人张某1、张某2、张某3、王某、张某4、张某5等人证言，书证记账凭证、结算凭证、明细表、租赁合同、缴款书及被告人赵沛林、张启明供述等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人赵沛林、张启明身为村民委员会工作人员，利用职务上的便利，将本单位的资金非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪，依法应分别予以惩处。被告人赵沛林身为村民委员会工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予以惩处。被告人赵沛林犯有数罪，依法应当数罪并罚。被告人张启明归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人张启明积极退赃，可以酌情从轻处罚。被告人赵沛林退出部分受贿赃款，可以酌情对其犯非国家工作人员受贿罪从轻处罚。鉴于被告人张启明犯罪情节较轻，认罪悔罪表现较好，对其适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可给予一定的考验期限。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第一百六十三条第一款，第六十七条第三款，第六十九条第一款，第七十二条第一款，第六十四条之规定,以职务侵占罪对被告人赵沛林判处有期徒刑十个月；以非国家工作人员受贿罪对其判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑一年六个月；以职务侵占罪对被告人张启明判处有期徒刑八个月，缓刑一年；责令被告人赵沛林退出尚未退出的非国家工作人员受贿的违法所得人民币五万八千元，与已退出的人民币九千七百五十元，一并予以没收，上缴国库。
上诉人赵沛林上诉称：上诉人无罪。第一，原判认定事实错误。1.原判认定赵沛林与张启明合伙职务侵占10万元，认定事实错误；2.关于非国家工作人员受贿罪部分，认定张某3所送的1万元，事实不清，证据不足；认定王某所送的5000元事实不清，证据不足；认定张某5送35000元事实错误。第二，一审法院认定辩护人向张启明调取记账凭证程序违法，适用法律错误。第三，上诉人申请司法鉴定未得到支持。
泰州市人民检察院出具审查意见认为，原判认定事实清楚、证据确实、充分，定性准确，量刑适当。上诉人的上诉理由不能成立。建议依法维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已经当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。
针对诉辩双方提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
第一，原判认定上诉人赵沛林伙同张启明共同职务侵占10万元的事实是否清楚，证据是否充分？
经查，上诉人赵沛林、张启明作为野庙村村支书、会计，在向张某1支付工程款的过程中，合谋侵吞隐匿在农机社账户的10万元账外资金，分别侵占其中7万元、3万元的事实，不仅有赵沛林、张启明的供述予以证实，亦有证人张某1证言及书证转款记录、结算凭证等证据予以佐证。证人张某1从野庙村多支取“工程款”7万元，根据赵沛林的指示，用于结算两人之间的债权债务关系，该事实亦得到相关言词证据和书证的印证。至于张启明直接利用自己管理村集体资金的职务便利，从村备用金中支取3万元的事实，其亦供认不讳，且与此前两人的合谋能相互印证，因2015年泰兴市人民政府组织农村三项资金清理专项行动，张启明才予以退还，并将隐匿的10万元收入补记入账。原判关于该节认定事实清楚，证据确实充分。对上诉人提出进行财务审计的申请，本院不予支持。
第二，原判认定上诉人赵沛林非国家工作人员受贿事实是否清楚，证据是否充分？
1.关于上诉人收受张某3所送1万元的事实。
经查，张某3在承建野庙路工程过程中，送给上诉人赵沛林1万元，请赵沛林给予关照，赵沛林作为野庙村支书在野庙路建设过程中负有调处矛盾、清障、养护、验收等职能的事实，有证人张某3、刘某证言及协议书等证据予以证明，证据与证据之间相互印证，足以认定。至于部分证据收集过程中存在的瑕疵，侦查机关已作出合理解释和补正，依法可以作为定案的根据。
2.关于上诉人收受王某所送5000元的事实。
经查，王某证言及赵沛林供述一致证实，2009年底，王某送给赵沛林5000元，以感谢赵沛林在其租用野庙村房屋过程中给予的帮助。关于王某于2009年、2012年两次分别以张某4和自己的名义与野庙村签订租赁协议的事实，得到书证租赁合同及证人张某4证言的印证，足以认定。
3．关于上诉人收受张某5所送35000元的事实。
上诉人辩称，张某5因办理营业执照花费3万元，是前前后后跑了三个月时间的费用，在卷张某5证言是因其遭遇非法取证，不应采信。经查，上诉人赵沛林因涉嫌职务侵占犯罪被调查期间，主动供述其收受张某5贿赂35000元的事实，该事实也得到张某5证言及书证投资记录等证据的印证。尽管张某5关于此节事实的供述曾有过反复，但其对反复的原因已作出合理解释，其翻证无合理的理由。故对张某5于2016年8月1日、2017年1月21日所作的询问笔录予以采信。
综上，对上诉人提出的相关上诉理由不予采信。
本院认为，上诉人赵沛林及原审被告人张启明身为村民委员会工作人员，利用职务上的便利，将本单位的资金非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪，依法应分别予以惩处。上诉人赵沛林身为村民委员会工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予以惩处。赵沛林犯有数罪，依法应当数罪并罚。张启明归案后如实供述自己的罪行，且积极退赃，可以从轻处罚。赵沛林退出部分受贿赃款，可以酌情对其犯非国家工作人员受贿罪从轻处罚。鉴于张启明认罪悔罪表现较好，对其适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可给予一定的考验期限。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，依法应予维持。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 全 俊
审判员 吴晓蓉
审判员 曲 怡
二〇一八年八月二十七日
书记员 朱瑞雅