湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终6415号
上诉人（原审被告）：蒋世鑫（曾用名蒋磊）。
委托诉讼代理人：蒋永刚，系蒋世鑫之父。
委托诉讼代理人：白建军，湖北天泓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田泽宇。
委托诉讼代理人：黄琦，湖北广众律师事务所律师。
上诉人蒋世鑫因与被上诉人田泽宇房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2017）鄂0114民初1302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
蒋世鑫上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判调减违约金，即以定金10万元为本金，自2017年5月13日至2017年5月27日按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍作为违约金的计算方式；2、本案的诉讼费用由田泽宇承担。事实和理由：双方均表示合同不能履行，但约定的违约金过分的高于田泽宇的实际损失，故请求二审法院以田泽宇给付的定金10万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的130%给付占用期间的利息作为违约金。
田泽宇辩称，一审判决双方的违约责任，我方违约损失远远不止36万元。田泽宇在蒋世鑫的同一小区购买了其他房屋的价格，说明房价上涨，造成损失巨大。
田泽宇向一审法院起诉请求：1、要求蒋世鑫向田泽宇支付房屋买卖合同违约金35.6万元；2、要求蒋世鑫承担本案的诉讼费用及律师费等。
一审法院认定事实：2004年9月1日，蒋世鑫以银行按揭方式购买位于武汉经济技术开发区沌口小区商品房一套，价款661270元；2009年11月12日，蒋世鑫以房屋所有权人取得武房权证蔡字第××号房屋所有权证。2013年11月6日，蒋世鑫与王澜在婚姻登记机关领取结婚证。
2017年2月15日，蒋世鑫向其父蒋永刚出具《委托书》，载明蒋永刚为代理人，代为办理下列事项：出售上述房屋，代签相关协议、合同；上述房屋的《不动产权证书》的过户手续；收售房款，协助买方办理二手房银行贷款。同月17日，湖北省武汉市蔡甸公证处以公证书对《委托书》中蒋世鑫的签名予以公证。截至2017年5月9日，蒋世鑫尚欠中国银行股份有限公司武汉硚口支行个人住房贷款313720.66元未结清。
2017年5月13日，田泽宇（乙方）、蒋永刚代理蒋世鑫（甲方）、武汉宏远祥房地产经纪有限公司（丙方）签订《合同》，约定：甲方将诉争房屋以356万元的价格转让于乙方；乙方于签订本合同时向甲方支付定金10万元，尾款在银行通过审批后由贷款银行按约定时间支付甲方；甲方承诺并保证其配偶或者共同产权人清楚并同意出售该房地产，否则，导致本合同无效或履行不能，甲方自愿承担本合同房屋转让价格10%的缔约过失责任赔偿金；甲方应在签订本合同起2个月内将房屋所有权证及土地使用权原证及其他产权资料原件托管于丙方并协助乙方办理过户手续；乙方按约定向甲方支付定金、购房余款、首付款和尾款；甲、乙任何一方不履行合同义务或者履行合同义务不适当或者中途解除合同，均属违约，违约方须向对方支付约定的房屋成交价的10%作为违约金，实际损失超过违约金额的，违约方应据实赔偿。当日，三方又签订《补充协议》，约定：2017年5月13日乙方向甲方支付定金10万元；同年5月至7月，甲方领取诉争房屋不动产证后交由丙方保管并向银行申请提前还清贷款手续，乙方向甲方支付定金50万元；如甲方中途违约不售给乙方本房，则退还60万元定金之外，向乙方赔付120万元违约金。同日，田泽宇依《合同》向蒋世鑫支付定金10万元后，《合同》的其他约定及《补充协议》未实际履行。
2017年5月27日，蒋世鑫将诉争房屋过户他人。同年6月14日，蒋世鑫将定金10万元返还田泽宇。
一审法院认为，蒋永刚与田泽宇签订《合同》、《补充协议》系代理权限内的行为，由此产生的法律后果应由蒋世鑫承担；《合同》、《补充协议》为双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”和第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，田泽宇依约向蒋世鑫交付定金后，蒋世鑫将诉争房屋过户他人，构成违约，田泽宇、蒋世鑫均认可《补充协议》未实际履行且田泽宇要求蒋世鑫按照《合同》承担违约责任，故田泽宇要求蒋世鑫承担违约金35.6万元的请求，符合法律规定，依法予以支持。田泽宇要求蒋世鑫承担律师费3万元的请求，因证据不充分，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第十条第一款“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理”和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律》第三条第一款“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”的规定，诉争房屋系蒋世鑫夫妻共同财产，但是不能据此而判定《合同》无效，故对蒋世鑫主张《合同》无效的辩解不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任”的规定，对蒋世鑫主张因中国银行的工作失误致使《合同》不能履行的辩解不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、第一百二十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第十条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、蒋世鑫于本判决生效之日起十日内向田泽宇支付违约金计356000元；二、驳回田泽宇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，由田泽宇负担8960元，蒋世鑫负担6640元（田泽宇已垫付，执行时由蒋世鑫一并给付田泽宇）。
本院二审期间，蒋世鑫围绕上诉请求提交的证据有：1、2017年5月10日《遗失具结书》；2、《武汉市不动产权登记信息查询单》和《武汉市不动产抵押记载信息单》；3、安居客网页信息；4、《还款计划表》，拟证明案涉房屋系夫妻共同财产，蒋世鑫在签订合同之初已告知田泽宇房屋两证遗失，合同履行中田泽宇另行购买了同小区的其他房屋，且2017年5月至7月同小区房屋价格涨幅不大。田泽宇提交的证据有：1、2017年7月6日《武汉市存量房居间（买卖）合同》；2、2017年7月24日《个人购房借款/担保合同》；3、《个人借款凭证》及转款凭条；4、《中国工商银行还款计划表》；5、2017年7月27日《不动产权证》；6、2017年7月25日《武汉市存量房买卖合同》；7、《招商银行户口历史交易明细表》、《借记卡账户历史明细清单》。本院组织蒋世鑫、田泽宇进行了证据交换和质证，针对蒋世鑫、田泽宇提交的证据，就当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对2017年5月10日《遗失具结书》、2017年7月24日《个人购房借款/担保合同》因无原件，不符合证据的形式要件，本院对其真实性无法确认。二审中，蒋世金就一审判决查明的事实除对“2017年5月27日蒋世鑫将诉争房屋过户他人”有异议之外，其他事实均不持异议，认为房屋虽然是2017年5月27日过户的，但不是蒋世鑫本人或其代理人办理的，而是案外其他人办理的。田泽宇对一审判决查明的事实不持异议。鉴于蒋世鑫自认其名下的案涉房屋过户给案外第三方的时间为2017年5月27日，本院对该事实予以确认。至于实施案涉房屋办理变更过户手续的具体行为人的姓名、身份，以及蒋世鑫与案外第三人之间的其他法律关系，与本案无关，蒋世鑫可另行主张权利。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，二审补充查明：
一、2017年3月2日，蒋世鑫在《楚天金报》上刊登《遗失声明》，载明案涉房屋的两证不慎遗失，特此声明。2017年5月10日，武汉市蔡甸区不动产登记局刊登《关于蒋磊的遗失（灭失）声明》。蒋世鑫名下案涉房屋的建筑面积为278.02平方米。
二、2017年5月13日，田泽宇（乙方）、蒋永刚代理蒋世鑫（甲方）、武汉宏远祥房地产经纪有限公司（以下简称经纪公司、丙方）签订《房屋买卖（置换）合同》。该合同第三条第1款、第3款约定，签署本合同时，乙方向甲方支付定金10万元；到房产局办理房产过户时，定金自动抵扣为购房首付款或账户余款。如之前已支付意向金，则自动抵扣为定金或佣金。购贷尾款，银行审批通过之贷款金额由贷款银行按约定时间支付到甲方银行账户。第五条第2款约定，甲方保证房产在过户和交付完成之前，甲方享有完全的所有权、处分权和使用权（包括但不限于该房产无抵押、无查封、承租人放弃有限权等）；本次转让完成之前产生的产权纠纷、债务、税项、租赁及抵押查封等事宜，甲方应在签署《武汉市存量房买卖合同》前清理完毕，并保证转让后乙方无责任。
三、2017年7月6日，田泽宇（买方）与案外人（卖方）、经纪代理方签订编号《存量房居间（买卖）合同》，约定卖方所有的房屋坐落于武汉市沌口小区的房屋以310万元的价格转让给买方，建筑面积200.20平方米等。同年7月25日，卖方与买方田泽宇又签订编号号《武汉市存量房买卖合同》办理备案。同年7月27日，田泽宇取得《不动产权证》。
2017年7月7日至10月27日，田泽宇(仅含转账、银行贷款)向案外人付款307.9万元。
本院认为，2017年5月13日，蒋永刚代蒋世鑫、田泽宇、经纪公司签订的《房屋买卖（置换）合同》及《补充协议》，系缔约主体的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，属有效。蒋永刚作为蒋世鑫的代理人，其签署上述协议的行为亦未超出2017年2月15日《委托书》约定的代理权限，由此产生的法律后果应由蒋世鑫承担。上述合同签订后，田泽宇依约向蒋世鑫交付了定金，随后因蒋世鑫的房屋于2017年5月27日变更过户至案外第三方名下，导致合同无法继续履行，出卖人蒋世鑫作为所有权人应向买受人田泽宇承担违约责任。至于办理案涉房屋产权过户行为人的姓名及身份是不是蒋世鑫本人，以及蒋世鑫与案外第三方约定的房款金额，均系蒋世鑫与案外第三方之间的其他法律关系，与本案审查田泽宇与蒋世鑫所签合同无关。关于违约金35.6万元是否过高的问题。依据我国《合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本院认为，首先蒋世鑫在一审中并未请求调减违约金；其二、结合田泽宇分别与蒋世鑫、案外人签订买卖合同中约定的房屋地址、交易总金额、建筑面积，以及田泽宇实际发生的付款金额进行综合分析，上述两处房屋均位于同一小区内，田泽宇所购案外人房屋的单价高于所购蒋世鑫房屋的单价；其三、蒋世鑫亦无证据证明双方约定的违约金35.6万元超过造成损失的百分之三十。故，一审判决蒋世鑫应承担违约金35.6万元并无不当。蒋世金以10万元为基数按中国人民银行同期贷款利率的130%给付占用期间的利息作为调减违约金的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，蒋世鑫的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15600元，由蒋世鑫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 代 娟
审 判 员 吴伶俐
审 判 员 黄 浩
二〇一八年九月二十九日
法官助理 索一冉
书 记 员 张友芳