四川省泸州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川05刑终101号
抗诉机关四川省古蔺县人民检察院。
原审被告人杨熊，男，1983年7月3日出生于四川省古蔺县，苗族，初中文化，农民，住四川省古蔺县。因本案于2018年2月25日被古蔺县公安局取保候审；经四川省古蔺县人民检察院决定，于同年3月28日被取保候审；经四川省古蔺县人民法院决定，于2018年4月3日被取保候审。
四川省古蔺县人民法院审理四川省古蔺县人民检察院以泸古检公诉刑诉〔2018〕61号起诉书指控被告人杨熊犯非法制造枪支罪一案，于2018年4月11日作出（2018）川0525刑初70号刑事判决。判决宣告后，四川省古蔺县人民检察院以原判决定性错误，导致罪刑不相适应为由提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员杨乔出庭履行职务，原审被告人杨熊到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论，现已审理终结。
原判认定：2017年9月起，被告人杨熊陆续用自己yx898381的淘宝账号从淘宝网上购买射钉枪、红外线瞄准器、消音器、枪管、枪托、固定器等枪支零部件，后通过自学将其组装成枪支。2017年10月21日，侦查人员在杨熊位于古蔺县双沙镇普庆村十组59号家中查获该疑似枪支。经鉴定，该枪支是以火药为动力发射弹丸的枪支，具备法定枪支致伤力。
原判认定上述事实采纳的证据有：书证受案登记表、立案决定书、强制措施类文书、户籍证明、前科情况说明、到案情况说明；证据保全决定书、证据保全清单、现场勘验笔录、现场图、现场照片、检查证、检查笔录及照片、扣押清单、物证枪支一把、枪支使用情况说明、鉴定委托书、枪弹鉴定书及资质证书、鉴定意见通知书；证人杨某的证言、被告人杨熊的供述和辩解等。
原判认为，被告人杨熊违反枪支管理规定，非法持有枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪，应予刑事处罚。被告人杨熊归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；系初犯，认罪、悔罪态度较好，可以酌情从轻处罚。原判综合被告人的犯罪事实、情节及认罪态度和悔罪表现，对其不关押也不致危害社会，决定对被告人杨熊从轻处罚并适用缓刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条以及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项的规定，判决：一、被告人杨熊犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；二、扣押在案的违禁物品予以没收，由扣押机关古蔺县公安局依法处理。
四川省古蔺县人民检察院的抗诉意见是：原审被告人杨熊从网络上购买射钉枪、红外瞄具、消声器、枪管、枪托、固定器等枪支零配件后制造以火药为动力发射弹丸的枪支一支，其行为构成非法制造枪支罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，杨熊无任何减轻处罚情节，原判决以杨熊犯非法持有枪支罪判处其有期徒刑一年，缓刑一年，定性错误，致量刑畸轻，依法应予改判。四川省泸州市人民检察院的支持抗诉意见与抗诉意见一致。
原审被告人杨熊对原审判决未提出异议。
经二审审理查明的事实和采纳的证据与一审一致，予以确认。
二审期间，出庭检察员当庭出示了《重点核查线索信息》等书证，证实本案的来源。经当庭质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人杨熊违反国家枪支管理规定，从网络上自购零部件进行枪支组装，制成以火药为动力发射弹丸的枪支一支，其行为已构成非法制造枪支罪，依法应当追究刑事责任。原判决以非法持有枪支罪定性，适用法律错误。原审被告人杨熊犯非法制造枪支罪，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，鉴于杨熊归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚；杨熊系初犯，认罪态度较好，且涉案枪支制成时间不长即被查获，未发现有其他非法用途或危害后果，可酌情从轻处罚。综合原审被告人杨熊的犯罪情节、认罪悔罪表现及其社会危险性，可判处有期徒刑三年并适用缓刑。四川省古蔺县人民检察院的抗诉意见和四川省泸州市人民检察院的支持抗诉意见正确，应予支持。综上，原判决认定事实清楚，证据确实充分，但适用法律错误，量刑不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项：“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”的规定，判决如下：
一、维持四川省古蔺县人民法院（2018）川0525刑初70号刑事判决第（二）项，即扣押在案的违禁物品予以没收，由扣押机关古蔺县公安局依法处理。
二、撤销四川省古蔺县人民法院（2018）川0525刑初70号刑事判决第（一）项，即被告人杨熊犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
三、原审被告人杨熊犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 李旭东
审判员 李瑞亮
审判员 程德朋
二〇一八年七月二日
书记员 杨 鑫
附：相关法律和司法解释相关条文
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条个人或单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支一支以上的；
（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上；
……。