四川省宜宾市翠屏区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川1502刑初119号
公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。
被告人凌继明，男，1955年8月20日出生，户籍地：四川省广汉市。
四川省宜宾市翠屏区人民检察院以翠检诉刑诉[2017]99号起诉书指控被告人凌继明犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年3月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省宜宾市翠屏区人民检察院指派检察员王琳、李一出庭支持公诉，被害人熊某，被告人凌继明到庭参加诉讼。现已审理终结。
四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控：2015年3、4月份，被告人凌继明电话联系李道军（另案处理）以每件1800元的价格向其购买假冒“五粮液”酒18件，后于2015年4月23日，被告人凌继明在成都市大石路上海银行旁边的地下停车场以每瓶大约550元的价格向购买人员熊某销售，获利59400元。
2015年5、6月份，被告人凌继明继续从李道军处以每件1800元的价格购得假冒五粮液酒26件，被告人凌继明于2015年6月16日在成都新会展中心沙湾一小区地下停车场，以每箱3150元（每瓶525元）的价格向熊某销售，获利81900元。
上述事实，公诉机关出示有物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见等证据材料，据以指控被告人凌继明明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额数额较大，其行为应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。诉请依法判处。
被告人凌继明对起诉指控的事实和罪名提出异议，就指控事实辩称：1.他记不清楚起诉书指控的第一笔事实中熊某向他买酒的具体细节了；2.熊某是向李道军买酒，他只是个中间人，起诉书指控的第二笔事实中，酒经过了检测是真的五粮液酒，李道军当时称五粮液酒是职工的劳保酒，就是五粮液生产的次品酒，是正宗的，但不对外销售，也不提供正规销售手续。3.熊某付款时李道军说要支付现金，熊某说现金不够只有用银行卡转款，李道军当时说没有带卡，就借他的卡打款。款到后，他取现金交给了李道军。综上，凌继明辩称自己不构成犯罪。
经审理查明，被告人凌继明在经营中认识被害人熊某后先后在2015年3至6月期间两次向熊某销售从李道军（另案处理）处购买假冒五粮液酒，具体作案事实如下：
2015年4月份，凌继明获知被害人熊某欲购买五粮液酒后，便从李道军处购买假冒五粮液酒18箱（每箱6瓶，下同）。4月23日，凌继明将18箱假冒酒运至成都市大石路上海银行旁边的地下停车场交给熊某，熊某于当日通过银行转账将该批酒款中的48960元转到凌继明尾号为7014农业银行卡里。
2015年6月，凌继明获知熊某欲购买五粮液酒后，便从李道军处购买假冒五粮液酒26箱。6月16日，凌继明将26箱假冒酒运至成都新会展中心沙湾一小区地下停车场交给熊某，熊某当日将货款72900元通过银行转账转到凌继明尾号为7014农业银行卡里。熊某在销售上述酒时发现可能系假冒后便于2015年6月25日开始与凌继明交涉。在交涉过程中，凌继明要求熊某隐瞒其销售假冒酒的作案事实。
2015年7月21日，公安机关接报案后立案侦查，后于2016年6月18日在成都市金牛区营门口路将凌继明抓获。破案后，民警将凌继明销售的26件假冒注册商标的五粮液酒依法扣押后存放在成都智溢公司仓库。
上述事实，有经庭审质证、认证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书、公安机关关于到案经过的情况说明，证实案件的来源及被告人凌继明的归案经过。
2.扣押清单，证实2016年6月20日民警依法扣押了被告人凌继明持有的银行卡23张，身份证2张等物。
3.指认图片，证实熊某和李道军对交易假酒的停车场进行指认。
4.调取证据通知书、调取证据清单、根据短信记录整理的书面材料、有熊某和凌继明签字确认的根据电话录音整理的书面材料，证实：1.熊某发现在凌继明那里买到的五粮液酒是假酒以后，与凌继明进行交涉，凌继明承认自己卖的酒是假冒五粮液的假酒；2.凌继明先后两次在同一个人“李总”（李道军）那里买了假冒的五粮液酒卖给熊某；3.凌继明叫熊某如何应对公安机关的侦查。
5.协助查询财产通知书，熊某卡号为6228XXXXXX6671农业银行卡交易记录，凌继明卡号为6228XXXXXX7014农业银行卡交易记录，证实熊某分别于2015年4月23日给凌继明转账人民币48960元，2015年6月16日给凌继明转账72900元。
6.协助查询财产通知书、调取证据通知书、调取证据清单、银行交易明细，证实公安民警依法调取了袁某持有的农业银行交易回单1张、农业银行交易明细1张，五粮液酒物流码记录单1张，酒类流通随附单1张，52°五粮液酒26箱（每箱6瓶，未随案移送）。其中（1）农业银行回单及农业银行交易明细显示袁某6228XXXXXX4077银行卡于2015年6月16日向熊某汇入88920元。（2）五粮液酒物流码记录单显示26件五粮液酒的编号。（3）酒类流通随附单的售货单位是四川省莫杯停酒业有限责任公司，销售物品是26件（每箱6瓶）52度五粮液，时间是2016年6月16日。
7.五粮液酒被查封照片，证实凌继明销售给熊某假冒的五粮液酒，民警从袁某处扣押后存放在成都智溢公司仓库。
8.五粮液集团有限公司出具的鉴定证明书、四川省技术监督局川技监证函[1998]293号关于委托真伪鉴定的通知，证实凌继明出售给熊某的五粮液酒是假冒注册商标的五粮液酒。
9.被害人熊某证言，证实他在凌继明那里买过两次五粮液酒。第一次是2015年三四月份的时候，他以550元/瓶的价格，在凌继明那里买了18箱（每箱6瓶）五粮液酒，交货地点是成都会展中心现代城的地下停车场，他租一辆面包车去了交货地点拖得货，之后将该18件销售给客户了。这批货款是59400元，他给了凌继明10000元现金，余款扣除当天的440元饭钱后，通过农业银行转了48960元给凌继明的农业银行账户上。他当时看了短信，这张信用卡不是凌继明的名字，是一个女性的卡。这批酒他通过一个叫刘某的酒串串卖到重庆，酒已经喝完了，酒是真的还是假的他也不清楚。
第二次是他在2015年6月16日，他从凌继明处以525元/瓶价格购买了26件五粮液转手以570元/瓶的价格卖给袁某。当天，凌继明叫他去成都沙湾会展中心现代城小区地下停车场去拉酒，他就找回一个东风白色的商务车去拉酒，凌继明带他们到负一楼，从一辆川E牌照的黑色长城越野车上搬了26件酒到他们的车上。凌继明当时给了他一张空白的酒类流通随附单，然后给他报生产日期，他把随附单填写好。凌继明给了他一个连在手机上的五粮液公司的扫码器，他在车上用扫码器验证，这批酒所有的信息都是齐全的，都与外箱数据相符。他把酒拖到袁某位于衣冠庙的铺子里，袁某将所有酒的外箱物流码全部扫了下来，并打印在一张纸上，一式两份，他现场确认后，签了字。随后袁某转款88920元到他6228XXXXXX6671的农业银行卡上，他随即到成都金雁路的农业银行ATM机上给凌继明转酒款，酒款本应该是81900元，因凌继明之前欠他9000元，他扣除后转了72900元到凌继明6228XXXXXX7014的银行卡上。他上星期得知这批酒有问题后，立即打电话告知了凌继明，并赶到成都找到袁某，主动退还了袁某88920元货款。
当时在收货的时候，他发现这批酒没有物流码，他就打电话问凌继明是怎么回事，凌继明就把电话给李总拨通，李总给他说的大概意思是这批酒是从酒厂里偷出来的，就不会经过五粮液公司大物流码的这一道程序，他相信了这一说法。出事之后他于2015年6月25日找凌继明，在抚琴西路中级人民法院后面一个小茶楼内，凌继明让他第一是找最近三到四个月的发票，虚构一个销售方，如果公安机关找到后，就可以辩解这批酒是开了正规发票的，来源没有问题。第二如果公安机关追查到就说是在网上购卖的，卖酒的人现在找不到了，电话也找不到了。另外他还将他和凌继明于2015年6月25、26日的电话通话录音和几次短信内容，整理成纸质提供给公安机关。
10.证人证言
（1）证人李道军证言，证实他出售假冒的五粮液酒是从张某那里买的，张某一直在做假酒生意。他得知凌继明要买高质量的五粮液酒（即假冒的五粮液酒）后，就在张某那里以1500元/件的价格买了两次假冒的五粮液酒转手以1800元／件的价格卖给凌继明。时间都是大概在2015年3至6月期间，第一次是18箱（每箱6瓶），第二次是26箱（每箱6瓶），合计是44箱。
第一次是2014年8、9月份的时候，凌继明电话联系他，要买高质量的五粮液酒（即假冒的五粮液酒），要别人看不出来是假的。2015年3、4月份的样子，他就在张某那里买了18件（每件6瓶）假冒的五粮液酒卖给凌继明。这次交易是他开着自己的川EQXX**长城车把假冒的五粮液酒给凌继明送到成都市老会展中心（沙湾，具体地名他不知道），到了之后他在那里喝茶，凌继明将他车开走下了酒后再回来，回来后就将酒款按照说好的1800元／件的价格，18件共计32400元现金付给他了。
第二次是大概在2015年5、6月份的样子，凌继明又找他要高质量的五粮液酒26件，这次的交易方式也是一样的，也是他给他送到成都去，凌继明应该付的酒款是46800元，但是凌继明只付了他26800元的现金，还欠他20000元，多次催要，一直到现在都没给他。这次交货后，凌继明又回到茶楼和他一起喝茶，这时凌继明的客户打电话问物流码的事，凌继明把电话挂了给他解释说，在成都市场如果没有物流码，别人很容易看出来是假的，然后凌继明就让他给这个客户解释说酒是从五粮液酒厂私自拿出来，所以没有打物流码，之后，凌继明拨通了这个客户的电话，让他给这个客户解释。他和凌继明的客户就只用凌继明手机通过这一次话，别的就再没有联系过。
他卖给凌继明的五粮液，凌继明很清楚是假酒，凌继明给他买酒时说要高质量的五粮液酒，说的就是高仿的酒，还给他说这种高质量的五粮液酒至少要能扫码。2016年6、7月份的时候，凌继明电话多次联系他，说他们卖出去的酒被别人发现了是假酒，要他退钱。他到了成都沙湾老会展中心，退了20000元现金给凌继明，但是凌继明没有把酒退回来，并还叫他送几十件酒到成都去，他没有送，从那以后凌继明打电话都没有接他的。
（2）证人袁某证言，证实2016年6月16日上午11时左右，熊某拖了26箱（每箱6瓶，每瓶价格570元）五粮液酒到他位于衣庙街的铺子上，他和熊某将这26箱酒的外箱物流码和生产日期、生产批号输入进电脑打印两份，分别由熊某签字，然后一人一份。同时熊某还提供了一张盖有“四川莫杯停酒业有限责任公司”印章的酒类物流随附单给他。这批五粮液的货款共计88920元，他通过铺子里的农行电话转款机将货款转到了熊某提供的银行卡，转款回单上显示熊某的卡号尾号是6671。当天下午他将该批酒销售出去后，客户就说这个酒有问题，外箱不平整，全部退回来了，这批酒全部放在店铺没有动。
（3）证人蒋某证言，证实自己和熊某是一个小区的邻居，一直在跑出租车业务。2015年4月23日他跟熊某到成都大石西路一个地下停车场的仓库拉酒，大概有十多二十箱的五粮液酒。2015年6月16日，他又跟熊某到成都市沙湾会展中心现代城小区地下停车场从一个川E的长城车上拉了二十多箱五粮液，然后把酒拉到衣冠庙一个店子。两次对方都是只有一个人给他们酒，他没有看见熊某现金支付酒款。
11.被告人凌继明的供述与辩解，证实2016年6月份的时候他介绍熊某在“李总”（李道军）那里买了一批五粮液酒。当时他让“李总”把酒拖到成都沙湾小区的地下停车场，“李总”到了停车场后就到楼上君怡茶楼喝茶。熊某乘坐另外一个人驾驶的一辆面包车到了沙湾小区停车场后，他拿了“李总”车钥匙去给熊某搬酒，这批五粮液酒是20多件。当时熊某用“李总”提供的一个扫码器把所有的纸箱都扫了一遍，都没有问题，他给了熊某一份《酒类流通随附单》,熊某就将酒拖起走了。熊某把酒给客户后，把酒款转到他尾号为7014的银行卡上，他收到转款后把钱取出来给了“李总”。这次交易他只是在其中介绍，“这20多箱就我没有准备赚钱，主要是想把关系处好，以便以后合作”。“李总”销售给熊某的价格大概是510元至520元的价格,总价格大概是7万元左右。
在沙湾小区将酒交给熊某的时候给熊某的《酒类流通随附单》，是他从朋友韩某的莫杯停的酒类销售公司拿的，因为这个公司倒闭了，所以剩了很多《酒类流通随附单》，他就去拿了这一本。
他只介绍熊某购买过这一次五粮液酒，是26箱，别的就没有了。他说是介绍熊某购买李道军的酒就这一次，因为他也介绍熊某从别的地方拿酒。
这次交易之后大概20天左右，熊某打电话给他，说这批酒有问题，他就对熊某说他只是从中介绍一下，当时酒是扫过码的，熊某叫他给“李总”打电话想办法，他给“李总”打电话，“李总”说酒没有问题，然后就一直联系不上了。
民警给他听了音频光盘15分钟后，他知道这个内容是熊某给他打电话的录音，这个录音不是他录的，他不知道是谁录的，这个内容是他和熊某的通话没有错。民警给他看熊某整理并提供的通话记录和短信记录，他在上面签了字。
12.五粮液股份有限公司出具证明证实2015年6月份，五粮液52度透明盒酒出厂价每盒609元。
13.五粮液集团、五粮液股份营业执照，授权书、驰名标准证及商标注册证等，证实五粮液系注册商标。
14.调取证据通知书、证据清单、高速通行记录3P13-16，证实川EQXX**小车在2015年3月至2015年6月出入高速公路的情况。
15.辨认笔录，证实熊某、李道军辨认出凌继明，凌继明辨认出李道军，蒋某辨认出凌继明。
16.调取证据通知书、调取证据清单，通话录音光盘2张，证实熊某发现该批五粮液有问题（系假冒）打电话与凌继明进行交涉的过程，凌继明承认自己买了来历不明的酒给熊某。
17.四川省德阳市旌阳区人民法院（1999）德旌刑初字第77号刑事判决书、四川省德阳市中级人民法院（2001）德刑再终字第2号刑事裁定书、四川省德阳市旌阳区人民法院（2002）德旌刑初字第129号刑事判决书、释放证明及人口信息资料，证实凌继明的前科情况及基本身份信息。
本院认为，被告人凌继明明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。关于被告人凌继明辩称自己不知道所卖的酒是假冒，自己不构成犯罪的辩解，经查，证人李道军证言、被告人凌继明供述，被害人熊某证言以及其与凌继明交涉的相关证据，五粮液集团有限公司出具的鉴定证明书、调取证据清单、假冒的五粮液酒被查封照片等证据，证实凌继明系明知李道军所提供的酒不能提供正规的销售手续，且熊某与凌继明交涉过程中凌继明要求熊某隐瞒其销售假冒酒的作案事实，同时还有涉案查获的五粮液酒系假冒，故本院认为凌继明应当明知李道军所提供的酒系假冒注册商标的商品，凌继明的辩解与查明的事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第九条第一款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人凌继明犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金八万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年6月18日起至2017年12月17日止。罚金在判决生效后十日内向本院缴纳，上缴国库）。
二、扣押在宜宾市公安局假冒注册商标的52°五粮液酒26箱（每箱6瓶），依法予以没收，由扣押单位处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上述状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶宏剑
审 判 员 李小彬
人民陪审员 陈洪武
二〇一七年六月十六日
书 记 员 余 洁
附：相关法律
一、《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
二、《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第九条刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。
具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：
（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；
（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；
（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；
（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。
三、《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。