江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏10民终314号
上诉人（原审被告）:滁州市南谯足韵堂足浴会所，经营场所在安徽省滁州市。
上诉人（原审被告）:滁州开发区足韵堂足浴馆，经营场所在安徽省滁州市。
两上诉人经营者：陈磊，男，1979年4月28日出生，汉族，居民身份证号码3411261979********，住安徽省凤阳县。
两上诉人共同委托代理人：赵雷雨，安徽皖淮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:扬州足春堂足浴保健发展有限公司，住所地在江苏省扬州市邗江区。
法定代表人：周成，该公司执行董事。
委托代理人：杨德田，江苏新浪潮律师事务所律师。
委托代理人：陆小芳，江苏新浪潮律师事务所律师。
上诉人滁州市南谯足韵堂足浴会所（以下简称南谯足韵堂）、滁州开发区足韵堂足浴馆（以下简称开发区足韵堂）因与被上诉人扬州足春堂足浴保健发展有限公司（以下简称足春堂公司）侵害商标权纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院(2015)扬广知民初字第00051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月19日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月6日公开开庭进行了审理。上诉人南谯足韵堂、开发区足韵堂的共同委托代理人赵雷雨、被上诉人足春堂公司的委托代理人陆小芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南谯足韵堂、开发区足韵堂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回足春堂公司诉讼请求。事实和理由：1、“足韵堂”标识并未侵犯“足春堂”商标权，两者存在明显差异；2、南谯足韵堂不存在同时使用“足春堂”商标和“足韵堂”标识，其仅是在足春堂公司的违约后进行店铺改造，设计“足韵堂”标识替换之前的“足春堂”；3、上诉人不具备《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第七项规定的其他损害行为，一审认定侵权不当；4、“足”和“堂”是足浴行业通用名称，一审判决停止使用“足韵堂”标识不当，即使侵权，也应当判决停止使用“足春堂”商标。
足春堂公司答辩称，1、上诉人侵犯了“足春堂”商标权，“足春堂”和“足韵堂”仅一字之差，发音近似，商标侵权应当判断上诉人行为是否破坏了“足春堂”商标的识别功能；2、南谯足韵堂同时使用“足春堂”和“足韵堂”标识，开发区足韵堂也使用“足韵堂”，两者系同一经营者、VIP卡可以通用，上述行为足以导致一般消费者误认和混淆，影响“足春堂”商标的识别功能的正常发挥；3、相关司法解释对商标法第五十七条第七项规定的其他损害行为并未穷尽列举，上诉人将“足韵堂”作为企业字号，侵犯了“足春堂”商标权。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
足春堂公司向一审法院起诉请求：1、南谯足韵堂、开发区足韵堂停止在'滁州开发区足韵堂足浴馆'名称及场所、文件资料中使用'足韵堂'标识，立即停止使用、拆除、销毁在'滁州市南谯足春堂足浴会所'场所中使用的'足韵堂'标识、产品宣传资料、文件资料等物品，并赔偿损失24万元；2、南谯足韵堂、开发区足韵堂赔偿足春堂公司为制止侵权行为所发生的合理费用15600元（其中律师费13000元、公证费2000元、交通费600元）。
一审法院认定事实：
2010年1月14日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册第5708613号“足春堂”商标，注册人为周成，核定服务项目（第44类）包括保健、按摩等，注册有效期限自2010年1月14日至2020年1月13日止。2013年6月27日，该商标经核准转让给扬州足春堂足浴保健发展有限公司。
2010年7月25日，足春堂公司（合同甲方）与陈磊（合同乙方）签订《加盟合同》，其中第一条约定“乙方在安徽省滁州市琅琊区开设扬州足春堂加盟店。地址：滁州市南谯南路（雪花啤酒厂北侧）”；第二条第一项约定“本合同期限自2010年7月25日至2015年9月24日止”；第三条第一条约定“加盟金含十万元的品牌使用费”；第四条第一项约定“甲方同意乙方使用'足春堂'商标”；第五条约定“乙方在滁州市开设分店须征得甲方书面许可，并与甲方再次签订加盟合同后方可开设。甲方承诺在乙方加盟店半径5公里范围内不再授权第三方使用甲方品牌或许可其加盟”等。
2011年1月21日，滁州市南谯足春堂足浴会所（2015年12月17日更名为滁州市南谯足韵堂足浴会所，以下统称南谯足韵堂）成立，类型为个体工商户，经营场所在安徽省滁州市南谯中路1539号，经营者为陈磊，经营范围为足浴室服务。
2014年2月18日，开发区足韵堂成立，类型为个体工商户，经营场所在滁州市全椒北路35号，经营者为陈磊，经营范围为足浴服务等。
2014年5月13日，足春堂公司委托代理人陆小芳与安徽省滁州市皖东公证处的公证员黄阳磊、袁向阳来到滁州市南谯路陆小芳指称的营业门面上方标有“足春堂”字样的一处门面房内，陆小芳对该门面内大堂现状进行了拍照，冲洗后获照片三张。两名公证员对上述过程进行了监督。安徽省滁州市皖东公证处对上述取证过程出具了（2014）皖滁东公证字第1398号公证书。该公证书后所附照片显示，该店内使用了“足韵堂”标识。该店即为陈磊所经营的南谯足韵堂。
2014年11月19日，国家工商行政管理总局商标局驳回陈磊“足韵堂”商标注册申请，理由是该商标与在类似服务商已注册的第“4448991”号“足之韵”商标相近似。
另查明，开发区足韵堂售出的有“足韵堂”标识的VIP卡在南谯足韵堂与开发区足韵堂内均可以使用。
一审法院认为，一、南谯足韵堂、开发区足韵堂侵犯了“足春堂”注册商标专用权
本案中，南谯足韵堂、开发区足韵堂不正当使用“足韵堂”标识的行为侵犯了“足春堂”注册商标专用权。商标的功能在于识别商品或服务的来源，即相关消费者能够通过商标将商标所有人的商品或服务与其他商品或服务区分开来。南谯足韵堂在被许可使用“足春堂”商标的过程中，在其经营场所同时使用“足春堂”商标和“足韵堂”标识，其经营者陈磊又在同一区域（滁州市）内设立新的个体工商字号开发区足韵堂内使用“足韵堂”标识，容易导致相关消费者认为“足春堂”商标和“足韵堂”标识所指向的服务来源具有同一性或两者存在某种特定联系，从而影响“足春堂”商标识别功能的正常发挥，进而产生市场混淆，故上述行为构成商标侵权。
足春堂公司主张南谯足韵堂、开发区足韵堂同时构成不正当竞争，由于上述侵权行为能够为商标法所调整，且足春堂公司也未提供证据证明南谯足韵堂、开发区足韵堂存在反不正当竞争法所规定的其他违法行为，故本案无需再适用反不正当竞争法。
南谯足韵堂辩称其同时使用“足春堂”商标与“足韵堂”标识的原因是足春堂公司违反《加盟合同》约定，在其店半径5公里范围内发展加盟店，其为避免损失所采取的应对措施，一审法院认为，如果足春堂公司存在违约行为，南谯足韵堂完全可以通过合法的途径解决，不能以侵权行为来对抗违约行为。开发区足韵堂辩称其为独立的经营主体，其使用“足韵堂”标识不构成侵权，一审法院认为，南谯足韵堂、开发区足韵堂均为个体工商户，经营者均为陈磊，经营范围相近似，且经营场所均在滁州市内，标有“足韵堂”标识的VIP消费卡在两个经营场所均可以使用，其不正当使用“足韵堂”标识的行为，足以使相关消费者产生误认和混淆，两者是共同侵权行为，构成对“足春堂”商标的侵犯。
二、南谯足韵堂、开发区足韵堂应承担的法律责任
南谯足韵堂、开发区足韵堂应立即停止使用“足韵堂”标识的行为。由于南谯足韵堂、开发区足韵堂是共同侵权行为，故需共同承担赔偿责任。关于赔偿数额，鉴于足春堂公司未能提交证据证明南谯足韵堂、开发区足韵堂因侵权所获得的利益或其因被侵权所受到的实际损失，故一审法院综合考虑侵权行为的性质、侵权行为持续的期间、侵权行为所造成的后果、涉案商标的知名度、商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素，确定赔偿数额为5万元。据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第（七）项、第五十九条第一款、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决：一、滁州市南谯足春堂足浴会所、滁州开发区足韵堂足浴馆立即停止使用“足韵堂”标识的行为；二、滁州市南谯足春堂足浴会所、滁州开发区足韵堂足浴馆于本判决生效之日起十五日内共同赔偿扬州足春堂足浴保健发展有限公司经济损失及合理开支共计人民币5万元；三、驳回扬州足春堂足浴保健发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5140元，由足春堂公司负担2570元，由南谯足韵堂、开发区足韵堂共同负担2570元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认证如下：对于上诉人提交的电话录音笔录，因双方对其真实性均无异议，且能够证明相关案件事实，本院对其证明力予以采信；对于上诉人提交的4张照片，因无法确认其真实性，且不能达到上诉人证明目的，本院对其证明力不予采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院二审认定事实如下：一审查明事实正确，本院予以确认。
另查明，2003年10月14日，案外人南京足生堂保健有限公司核准注册第3274659号“足生堂”商标，核准服务项目（第44类）包括保健、按摩、医疗辅助等。2009年9月28日，案外人南通顺友船舶工程有限公司获准注册第4892555号“足意堂”商标，核准商品/服务类别为第44类疗养院、眼镜行。
2013年10月，陈磊与足春堂公司法定代表人周成通话，表示会将南谯足韵堂使用的“足春堂”装潢一点一点改掉。南谯足韵堂一审陈述其本着节约合理的原则进行整改，擅自整改门头招牌费用较大，之前的装潢仍然可以使用的继续沿用，如果全部销毁损失较大。南谯足韵堂委托代理人在2016年7月6日庭审中陈述南谯足韵堂门头在2015年年初整改，后又陈述在2014年7月前整改。陈磊2016年7月13日陈述：开发区足韵堂的内外装潢是一次性做好的，2013年12月试营业；2013年11月中旬将南谯足韵堂内部标识改成“足韵堂”，2014年6月将南谯足韵堂门头的“足春堂”改成“足韵堂”。
足春堂公司一审提交的足韵堂名片反面标注“总店地址：滁州市全椒北路35号（君家对面）二店：滁州市南谯中路1539号（雪花啤酒厂旁）”。
本院认为，本案二审争议焦点：南谯足韵堂、开发区足韵堂是否侵害了“足春堂”商标权。
南谯足韵堂同时使用“足春堂”商标和“足韵堂”标识的行为，侵害了足春堂公司的商标权。首先，南谯足韵堂分期对内外装潢进行整改，存在攀附“足春堂”商标的故意。陈磊经营的开发区足韵堂在2013年12月即开始试营业，足以说明相关“足韵堂”标识的内外装潢均已设计并施工完成，南谯足韵堂有条件同时对内外装潢同时整改却分期整改，而且分期整改的时间跨度较长，足以说明南谯足韵堂存在使用“足韵堂”标识攀附“足春堂”商标商誉的故意。况且，南谯足韵堂对于门头整改的理由前后陈述不一，先陈述为了减少损失而沿用，后陈述系装修设计期间，对于门头整改的日期也陈述不一，且未提交门头整改的有效证据，故本院对南谯足韵堂未同时使用“足春堂”商标和“足韵堂”标识的上诉理由不予采纳。第二，南谯足韵堂同时使用“足春堂”商标和“足韵堂”标识，容易导致相关消费者认为两个标识所指向的商业来源具有同一性，从而影响“足春堂”商标识别功能的正常发挥，而且由于在先混用行为的存在，当许可使用关系终止后，两个不同的标识独立使用于同类服务时，消费者仍然会认为该两种服务出于同一商业来源，进而产生市场混淆，故该行为构成商标侵权。第三，商标法第五十七条第七项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为，是一项开放性的规定，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条并未对该项规定进行穷尽列举，故一审法院适用法律并无不当。
开发区足韵堂与南谯足韵堂构成共同侵权。两者系同一经营者，开发区足韵堂的VIP卡可以通用，而且将开发区足韵堂称为“总店”、将南谯足韵堂称为“二店”，在南谯足韵堂同时使用“足春堂”商标和“足韵堂”标识时，开发区足韵堂的上述行为足以使得相关消费者认为其与门头为“足春堂”的南谯足韵堂系连锁店，进而将开发区足韵堂与“足春堂”商标之间产生误认和混淆，故开发区足韵堂与南谯足韵堂共同侵害了“足春堂”商标权。
开发区足韵堂、南谯足韵堂应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于停止侵权，一审基于南谯足韵堂的同时使用行为而判决开发区足韵堂、南谯足韵堂停止使用“足韵堂”标识不当，理由如下：1、足春堂公司无权禁止开发区足韵堂、南谯足韵堂单独使用“足韵堂”标识。“足春堂”商标中“足”代表足浴行业，“堂”常用于商店名称，不能以“足韵堂”标识中含有“足”和“堂”而认定与“足春堂”近似。“足×堂”商标形式亦非为足春堂公司所独有，在相同类别服务上，国家商标局早在2003年就核准了案外人第3274659号“足生堂”商标，显然不能因为足春堂公司拥有“足春堂”商标权而认定其有权禁止他人使用所有“足×堂”标识。2、南谯足韵堂因同时使用行为而构成侵权，判决停止同时使用即可，其对“足春堂”商标所造成的不良影响可在酌定赔偿数额时一并予以考量。3、开发区足韵堂的行为与南谯足韵堂同时使用的行为相互结合才构成侵权，在判决南谯足韵堂停止同时使用的情形下，开发区足韵堂的行为已无停止的必要。关于赔偿损失的责任，一审综合相关因素酌定5万元赔偿数额并无不当，对于南谯足韵堂、开发区足韵堂之间承担连带责任的方式，各方当事人均未提起上诉，亦不属于人民法院二审依职权审查的范围，本院不予审理。
综上所述，南谯足韵堂、开发区足韵堂的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，但法律适用不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销扬州市广陵区人民法院(2015)扬广知民初字第00051号民事判决第一项，维持第二项、第三项及诉讼费负担部分；
二、滁州市南谯足韵堂足浴会所于本判决生效之日立即停止同时使用“足春堂”商标和“足韵堂”标识的行为。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1050元，由南谯足韵堂、开发区足韵堂负担850元，足春堂公司负担200元（此款南谯足韵堂、开发区足韵堂已预交，南谯足韵堂、开发区足韵堂可在履行本判决时予以扣减）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓蓉
审 判 员 杨 林
代理审判员 陈晓珺
二〇一六年八月十八日
书 记 员 徐 梅