河北省秦皇岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）冀03行终39号
上诉人（原审原告）秦皇岛华侨乐园实业公司，住所地秦皇岛市山海关区长城乡梁家沟村。
法定代表人张津立，董事长。
委托代理人张海鸿，渤海明达律师事务所律师。
委托代理人孙玉仁，河北昊宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）秦皇岛市国土资源局，住所地秦皇岛市海港区迎宾路89号。
法定代表人焦鹏利，局长。
委托代理人牛科锦，秦皇岛市国土资源局工作人员。
委托代理人王亚荣，河北法润律师事务所律师。
上诉人秦皇岛华侨乐园实业公司因无偿收回国有土地使用权一案，不服秦皇岛市北戴河区人民法院（2015）北行初字第23号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月31日公开开庭审理了本案。上诉人法定代表人张津立及委托代理人张海鸿、孙玉仁，被上诉人秦皇岛市国土资源局的委托代理人牛科锦、王亚荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告原名称为秦皇岛市长寿山华侨陵园实业公司，于1990年12月依据秦皇岛市土地规划管理局下达的征地批复（秦土管（1990）82号）征用位于山海关区长城乡下庄村39.62亩、黄金庄村30.38亩耕地及280亩非耕地，共计350亩用于华侨陵园建设。1996年12月26日，秦皇岛市土地规划管理局为其办理了土地登记，并核发国有土地使用证，证号为秦籍国用（1996）字第山019号，批准面积358.38亩，批准用途为陵园用地。后因殡葬制度改制等原因，经工商部门批准，秦皇岛市长寿山华侨陵园实业公司取消了其经营范围内的殡葬项目，并申请更名为“秦皇岛华侨乐园实业公司”。1998年5月11日，被告为其办理了土地变更登记手续，土地性质仍为国有划拨，土地用途变更为“综合用地”。原告自征用土地仅完成了围墙圈建、门卫、大门等少量附属建筑物建设，主体建设项目基本没有任何投入，整宗土地处于闲置状态。
1998年原告申请变更后未向市、区两级规划部门报送规划（调整）方案的申请，也未进行实质性开发建设。
2010年12月25日，被告制作秦国土资（2010）507号《关于收回国有土地使用权的告知书》，2010年12月29日向原告送达。原告提出听证申请，被告于2011年1月20日举行了听证。2013年6月18日被告呈报市政府《关于秦皇岛华侨乐园实业公司国有土地使用权回收方案的请示》，2013年7月27日秦皇岛市人民政府予以批准。2014年12月23日，被告根据《中华人民共和国土地管理法》第三十七条规定，作出秦国土资行处字（2014）1号《关于无偿收回秦皇岛华侨乐园实业公司国有土地使用权决定书》，决定无偿收回原告位于山海关区孟姜镇黄金庄村北，长寿山公路东侧238931.95平方米合358.38亩国有划拨土地使用权。2014年12月25日，被告向原告送达了该决定书。
原审法院认为，原告秦皇岛华侨乐园实业公司从1996年征用土地至今，仅完成了围墙圈建、门卫、大门等少量附属建筑物建设，主体建设项目基本没有投入，整宗土地处于闲置状态。被告秦皇岛市国土资源局根据《中华人民共和国土地管理法》第三十七条规定做出的无偿收回原告国有土地使用权决定，主体资格、适用法律、适用程序均符合法律规定，原告要求撤销该决定的意见理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，经本院审判委员会研究决定，判决驳回原告秦皇岛华侨乐园实业公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
上诉人秦皇岛华侨乐园实业公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院的本次审理与第一次审理如出-辙，判决内容完全一致，对二审法院关于“原判决认定事实不清，证据不足”的（2015）秦行终字第71号裁定书置若罔闻，拒不纠正原判决错误，在没有重新查明事实，以及没有有效新证据的情况下又坚持继续作出错误判决，为此上诉人不服提起上诉。具体理由如下：
一、原审法院认定事实不清，对358亩土地是否属于“耕地”、是否“闲置”以及政府批准的“综合用地的用途”这一敏感、重要、牵一发而动全身的焦点问题依然没有查清。1、如原审法院认为“原告秦皇岛华侨乐园实业公司从1996年征用土地至今，仅完成围墙圈建、门卫、大门等少量附属建筑物建设，主体建设项目基本没有投入，整宗土地处于闲置状态。”上诉人认为这一认定毫无事实依据，是错误的。还原本案事实，政府部门当时批准该宗土地是“综合用地”而不是“建设用地”这是本案至关重要的事实!所以，政府相关部门既没有规定开工日期也没规定竣工日期，既没规定开发规模也没规定投资总额，更没规定具体建设投资的项目。因此，上诉人按照营业执照的经营范围进行开发投资建设，没有任何过错，更没有闲置土地。上诉人投资兴建了宠物、家禽、动物饲养的基础设施，包括宠物宿舍、饲养区以及羊、鸡、鹿、狗的散养；完成了动物园绿化、果树采摘、树木培育、花卉苗圃工程；开发了水库池塘垂钓、观光区等项目；修建了水井、地下管道、给排水设施；种植树木3万余棵。为证明这一事实，上诉人提交大量证据，况且到现场一看便知土地是否闲置。然而原审判决书中“本院认为部分”却照抄照搬被上诉人的答辩状，对上诉人的开发建设成果视而不见，一概否定，明显偏袒被上诉人。2、该宗土地不是耕地，而是荒山、草地、荒坡地。理由是：（一）二审法院审理此案期间调取的《土籍档案》里没有记载是耕地；（二）当初政府批准建用地用途是陵园墓地，对此政府部门也不可能批准使用耕地用于墓地投资；（三）被上诉人在原一审、原二审从未提交该宗土地是耕地的证据；（四）一切有基本常识的人看到土地现状后，都不会认为是耕地（有大量的山坡地），也不会儿认为属于闲置状态。如果土地真的处于闲置状态并且是耕地，原二审法院怎会以事实不清撤销原判？因此原审法院没有查清事实，或者认定事实错误。
二、被上诉作出的（2014）1号《决定书》证据不足，被上诉人提交的证明土地闲置主要证据——录像，不具有证明效力，尤其是该宗土地不是拼地，故应认定主要证据不足。1、原审判决认定没有叙述采信与不采信的理由，仅用几十个字就对双方证据的效力一带而过而盖棺定论了。对于上诉人有理有据的书面质证意见没有说明不采信的理由。2、原审法院对于被上诉人提交的录像证据，取得是否合法、真实，证据形成的原因、当时的客观环境是否真实等均没有审查就直接认定，严重违反最高人民法院《行政诉讼证据规定》第五十五条、五十六条之规定。该录像根本不能真实、客观、全面反映358土地的现状，358亩土地仅仅录制了十几分钟，这能客观、全面的反映真实情况吗？因此，该证据没有证明效力。另外，被上诉人提交的证人证言，无一人出庭，没于接受双方当事人质证，因此无法审查其证言的真伪，更不能在上诉人有异议的情况下作为认定事实的依据。3、关于被上诉人当庭提交的新证据不应采信，违反《行政诉讼法》第三十四条二款关于逾期提供证据的规定，应当视为没有证据。
三、被上诉人适用法律错误。由于该宗土地不是耕地，被上诉人适用《土地管理法》三十七条规定明显错误。《土地管理法》三十七条是关于闲置、荒芜耕地的法律后果规定，既然不是耕地，被上诉人适用《土地管理法》第三十七条又怎能正确适用法律错误。
综上所述，上诉人请求二审法院查明事实，正确适用法律，依法撤销北戴河区人民法院（2015）北行初字第23号行政判决书，改判撤销被上诉人作出的秦国土资行处字（2014）1号《决定书》，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人秦皇岛市国土资源局辩称，一、一审法院认定事实清楚，上诉人从取得土地使用权至今一直闲置土地。上诉人前身为秦皇岛市长寿山华侨陵园实业公司，该公司于1990年12月30日，依据秦皇岛市土地规划管理局下达的征地批复（秦土管（1990）82号），征用位于山海关区梁家沟350亩集体土地，用于华侨陵园建设。1996年12月26日办理了土地登记，并取得了国有土地使用权，批准面积358.38亩，用途为陵园用地。后经工商部门批准，该公司取消了其经营范围内的殡葬项目，并申请更名为“秦皇岛华侨乐园实业公司”，1998年5月11日，秦皇岛市土地规划管理局为其办理了土地变更登记手续，土地性质仍为国有划拨，土地用途变更为“综合用地”。上诉人从征用土地至今，目前仅完成了围墙圈建、门卫、大门等少量附属建筑物建设，主体建设项目基本没有任何投入，整宗土地处于闲置状态。被上诉人提交了充足的证据。一审法院依据证据认定该地块闲置事实清楚。二、一审法院适用法律正确，上诉人从征用土地至收回前，主体建设项目没有任何投入，整宗土地属于闲置状态。综上，被上诉人依据《中华人民共和国土地管理法》第37条的规定作出的无偿收回国有土地使用权的决定是正确的，一审判决认定事实清楚、适用法律法规正确、符合法定程序，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
另查，上诉人秦皇岛华侨乐园实业公司投资兴建了宠物、家禽、动物饲养的基础设施，包括宠物宿舍、饲养区以及羊、鸡、鹿、狗的散养；完成了动物园绿化、果树采摘、树木培育、花卉苗圃工程；开发了水库池塘垂钓、观光区等项目；修建了水井、地下管道、给排水设施；种植了大量树木。并有部分建筑物及地上附着物。
本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。当事人向原审法院提交的证据已随卷移送本院，经本院审查可以作为认定本案事实的证据。
本院认为，依据《中华人民共和国土地管理法》第三十七条第一款规定：“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。……”只有县级以上人民政府才能收回土地使用权，秦皇岛市国土资源局作为秦皇岛市政府的职能部门仅是负责具体实施，收回土地使用权应以秦皇岛市人民政府的名义，其以自己的名义作出收回国有土地决定属超越职权，应予撤销。原审法院认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省秦皇岛市北戴河区人民法院（2015）北行初字第23号行政判决；
二、撤销秦皇岛市国土资源局国土资行处字（2014）1号《关于无偿收回秦皇岛华侨乐园实业公司国有土地使用权决定》
一、二审案件受理费50元，由被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李朝富
审 判 员 李 丽
代理审判员 刘爱臣
二〇一六年七月十五日
书 记 员 姚思函