江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终2807号
上诉人（原审原告）常熟市虞东建筑有限公司钢结构工程分公司。
委托代理人邢君明，江苏少平律师事务所律师。
委托代理人王强。
被上诉人（原审被告）顾卫勤。
委托代理人钟磊，上海天尚（苏州）律师事务所律师。
上诉人常熟市虞东建筑有限公司钢结构工程分公司（以下简称虞东钢结构公司）因与被上诉人顾卫勤建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2014）昆千民初字第0901号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年7月14日，钱全龙（曾用名钱龙）以振东公司名义（乙方）、顾卫勤以西横村经济合作社名义（甲方）签订协议书一份，约定甲方将千灯原创型基地厂房工程发包给乙方建设施工，厂房结构为框架结构，承包方式为总承包，承包价格2981800元，付款方式为2007年7月30日工人进场付360000元，基础结束付360000元，结构结束付380000元，工程余款竣工后分三年结算付清。工期自2007年8月1日至2007年12月31日结束。施工时有增、减工程，另外结算。
2007年6月23日，昆山市振东建筑安装有限公司（以下简称振东公司）为投标承建昆山市千灯西横富民合作社17#厂房工程编制工程量清单报价表一份，该报价表载明17#厂房土建预算造价2741809.27元、17#厂房水电消防预算造价211728.54元、桩基预算造价286776.16元，合计预算总造价3240313.97元。预算造价明细中未包含钢结构预算造价。2007年7月16日，昆山市千灯西横富民合作社与振东公司签订建设工程施工合同一份，约定昆山市千灯西横富民合作社将位于原创型基地的西横17#厂房土建、水电、内消防工程发包给振东公司建设施工，合同价款2982480元，开工日期为2007年8月1日（以开工报告为准），竣工日期为2008年1月30日。该合同专用条款第47条补充条款约定本合同在履行中任何补充协议或条款必须由振东公司盖章有效，甲方工程款必须全额汇入乙方指定账户，开户行：工行千灯支行，账号：11×××62。上述工程量清单报价表及建设工程施工合同在昆山市城建档案馆均有备案。振东公司称建设工程施工合同价款2982480元是在预算总造价3240313.97元的基础上协商下浮的合同价款。
2008年11月20日，钱全龙以振东公司名义（合同甲方）、王强以虞东钢结构公司名义（合同乙方）签订建筑专项工程分包施工合同一份，约定甲方将昆山市千灯西横富民合作社17#厂房钢结构屋面工程（不含防火涂料）分包给乙方施工，承包方式为双包，开工日期为2008年11月21日，竣工日期为2009年1月10日，工程造价为一次性包价665000元。钢梁进场付200000元，钢梁安装好付200000元，其余款在一年内付清。合同落款甲方签字为钱全龙所签曾用名钱龙，乙方签字为王强本人所签，甲、乙方均未盖公司印章。合同签订后，虞东钢结构公司依约完成钢结构工程施工并交付使用，2009年1月23日王强与杨小毛签字确认签证单一份，载明“西横村17#厂房钢结构钢梁图纸尺寸误差31公分共14段，补差价捌仟元整”。2009年4月14日钱全龙向虞东钢结构公司出具承诺书一份，载明“由振东建筑公司西横村富民合作社17#厂房工地负责人钱龙对常熟市虞东建筑有限公司钢结构工程分公司承包负责人王强承诺钢结构屋面全部结束验收合格后的工程余款在半年内全部付清”。
2011年1月26日，虞东钢结构公司王强和振东公司法定代表人杨阿元至昆山市千灯镇建设管理所，向昆山市千灯西横富民合作社索要工程款，西横村派顾卫勤（曾用名顾小毛）前去处理未果，嗣后发生争吵而报警。2012年5月17日虞东钢结构公司向振东公司邮寄催款函，要求振东公司于2012年6月15日前付清580000元工程款。虞东钢结构公司王强称顾卫勤曾支付其工程款100000元，因振东公司未予支付余款，虞东钢结构公司于2012年11月6日向原审法院提起诉讼，要求振东公司、钱全龙支付虞东钢结构公司工程款573000元，原审法院于2013年10月15日判决钱全龙支付虞东钢结构公司工程款573000元，驳回虞东钢结构公司的其它诉讼请求。虞东钢结构公司不服，向苏州市中级人民法院提起上诉，嗣后虞东钢结构公司向该院申请撤回上诉，苏州市中级人民法院于2014年7月3日裁定准许虞东钢结构公司撤回上诉。
另查明，顾卫勤于2007年8月10日支付钱全龙工程款100000元，于2007年10月26日支付钱全龙工程款200000元，于2008年4月29日支付钱全龙工程款900000元，于2008年5月6日支付钱全龙工程款100000元，于2008年9月28日支付钱全龙工程款50000元。2008年11月14日顾卫勤（甲方）与振东公司法定代表人杨阿元（乙方）签署说明一份，载明“关于西横富民合作社17#房钱龙已领取125万元，我公司可以认可，但春节前甲方必须支付29万元，双方协商同意签字生效”。嗣后顾卫勤于2009年1月16日支付振东公司法定代表人杨阿元50000元（顾卫勤称用于支付民工工资），于2009年1月21日支付振东公司法定代表人杨阿元40000元（顾卫勤称用于支付民工工资），于2009年1月18日支付钱全龙33050元，于2009年2月20日支付钱全龙370000元，于2009年2月28日支付钱全龙310000元，于2009年4月14日支付钱全龙50000元（由杨小毛代领），于2009年5月30日支付钱全龙100000元，以上12笔付款金额共计2303050元，其中顾卫勤支付钱全龙2213050元、支付振东公司法定代表人杨阿元90000元。
2008年12月至2009年1月间钱全龙离开涉案施工现场未回，顾卫勤为完成涉案厂房工程，对未完工部分工程的施工垫付了材料款及工人工资，为此顾卫勤支付施工费用657110.25元，该款包括了2009年8月31日支付给虞东钢结构公司的彩钢板款100000元以及2009年12月28日支付振东公司法定代表人杨阿元的材料款及民工工资205000元。
上述事实，有虞东钢结构公司提供的协议书、建筑专项工程分包施工合同、签证单、照片、承诺书、（2012）昆千民初字第0536号民事判决书、（2014）苏中民终字第1713号民事裁定书、（2014）昆执字第4987号执行裁定书、调查笔录、顾卫勤提供的协议书、建设工程施工合同、说明、付款凭证及原审法院庭审笔录所证实。
原审原告虞东钢结构公司的诉讼请求为：请求判令顾卫勤支付原审原告工程款573000元，本案诉讼费用由顾卫勤承担。
原审法院认为，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条规定，实际施工人以发包人为顾卫勤主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案顾卫勤系工程发包人，顾卫勤将厂房建设工程发包给无建筑施工资质的钱全龙建设施工，钱全龙借用振东公司的名义建设施工，又将厂房钢结构屋面工程分包给虞东钢结构公司施工。顾卫勤主张其与钱全龙于2007年7月14日签订的协议书施工范围包括厂房钢结构屋面工程，虽然该协议书未具体注明施工范围，但顾卫勤于2009年8月31日支付彩钢板款100000元并计入工程款已付金额，且顾卫勤与钱全龙之间除协议书约定的承包价格2981800元之外，虞东钢结构公司未能举证证明顾卫勤与钱全龙之间还存在其他增加工程价款的结算凭证，故原审法院认定协议书约定的承包价格2981800元系顾卫勤与钱全龙约定的工程总价款，包含了厂房钢结构屋面工程的价款，对顾卫勤、钱全龙具有约束力。庭审中，顾卫勤自认工程总价款2982480元，不违反法律规定，原审法院予以确认。另，根据顾卫勤提供的付款凭证，顾卫勤已支付钱全龙2313050元（包含彩钢板款100000元），已支付振东公司法定代表人杨阿元295000元（用于支付材料款及民工工资），其余付款系因钱全龙未完工撤场而由顾卫勤为完成施工所支付的施工费用，即钱全龙未完工撤场，顾卫勤与钱全龙之间最终工程价款的结算金额应以钱全龙实际完成工程量计价，不能以2982480元作为钱全龙与顾卫勤进行最终结算的工程价款，现顾卫勤累计已付工程款2960160.25元，其中顾卫勤垫付施工所支付的工程款为452110.25元，不满足顾卫勤只在欠付工程价款范围内承担付款义务的法定条件，故虞东钢结构公司要求顾卫勤支付工程款573000元的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：驳回常熟市虞东建筑有限公司钢结构工程分公司要求顾卫勤支付工程款573000元的诉讼请求。案件受理费9530元，财产保全费3385元，合计12915元，由常熟市虞东建筑有限公司钢结构工程分公司负担。
上诉人虞东钢结构公司不服上述民事判决，向本院提出上诉称：一、一审判决以2007年7月14日协议书作为定案依据，从而认定钢结构工程及其工程款包含在该施工合同中，严重违反法律规定，属于认定事实错误。2007年7月14日协议书的签约主体是昆山振源包装材料有限公司与振东公司，这份合同与本案无关联性。钱全龙未经授权以振东公司的名义签订2007年7月14日协议书，是无权代理行为，故该份合同是效力待定合同，并且没有生效。即使2007年7月14日协议书是被上诉人与钱全龙之间签订的，这份合同也已被2007年7月16日签订的建设工程施工合同所代替，双方实际履行的是2007年7月16日的合同。原审法院（2012）昆千民初字第0536号民事判决已经认定涉案钢结构工程不在被上诉人与钱全龙签订的建设工程施工合同中，钢结构工程系钱全龙另行独立分包给上诉人施工，且上诉人已经完成钢结构工程。二、一审判决举证责任分配不公，加重了上诉人的举证责任。被上诉人将钢结构工程发包给钱全龙，双方签订的合同保管在被上诉人处，上诉人是不持有的。被上诉人与钱全龙之间另行约定的钢结构工程款金额的举证责任依法应该分配给被上诉人，而不应该分配给上诉人。三、被上诉人支付给钱全龙的钢结构工程款仅有100000元，其余钢结构工程款（不少于573000元）没有支付。被上诉人将钢结构工程发包给钱全龙，钱全龙又转包给上诉人。钱全龙未能支付上诉人钢结构工程款573000元，故上诉人有权向被上诉人主张权利。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人顾卫勤二审辩称，2007年7月14日协议书是被上诉人与钱全龙之间的真实意思表示，该协议书明确了承包方式是总承包，当然包括了桩基、土建、钢结构、消防在内的所有施工范围。被上诉人和钱全龙也是按照该协议书实际履行的。2007年7月16日签订的建设工程施工合同是为了办理涉案厂房的竣工备案手续而签订的。被上诉人与钱全龙之间没有另外签订过钢结构工程的书面承包合同。原审中被上诉人已经初步举证证明其支付给钱全龙的工程款已经达到296万余元，钱全龙从未表态被上诉人还欠其工程款，也没有任何其他证据能够证明被上诉人还欠付钱全龙工程款。故一审判决驳回上诉人的诉讼请求符合相关事实和法律规定。
本院二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，顾卫勤系涉案厂房工程的发包人，钱全龙借用振东公司的名义承接工程进行施工，钱全龙又将厂房工程中的钢结构工程分包给虞东钢结构公司。在虞东钢结构公司诉振东公司、钱全龙建设工程施工合同纠纷一案中，生效判决认定钱全龙应支付虞东钢结构公司工程款573000元。钱全龙未能履行付款义务，虞东钢结构公司遂提起本案诉讼，要求顾卫勤作为建设业主支付工程款573000元。虞东钢结构公司认为，顾卫勤与钱全龙之间实际履行的2007年7月16日建设工程施工合同，涉案钢结构工程不包含在该合同施工范围内，是顾卫勤单独发包给钱全龙，钱全龙分包给虞东钢结构公司施工的，顾卫勤仍结欠钢结构工程款573000元。顾卫勤则认为，其与钱全龙之间实际履行的是2007年7月14日协议书，钢结构工程包含在该协议书施工范围内，其累计已经支付工程款达296万余元，不再欠付钱全龙工程款。
本院认为，虽然2007年7月14日协议书抬头处为西塘村经济合作社和振东公司，尾部加盖有昆山振源包装材料有限公司的印章，但顾卫勤、钱全龙在落款处作为甲方代表、乙方代表签字，根据本案查明的事实，顾卫勤与钱全龙才是涉案厂房工程的实际发包人和承包人，故2007年7月14日协议书的签订主体应为顾卫勤与钱全龙。2007年7月14日协议书约定的承包方式为总承包，施工范围理应包含钢结构工程。虽然2007年7月16日昆山市千灯西横富民合作社与振东公司签订的建设工程施工合同中没有明确列明钢结构工程，但事实上钢结构工程是由钱全龙从顾卫勤处承包，再分包给虞东钢结构公司的，并无证明表明顾卫勤与钱全龙之间就钢结构工程另行单独达成过约定，故顾卫勤主张其与钱全龙之间实际履行的是2007年7月14日协议书，钢结构工程包含在该协议书施工范围内，本院予以合理采信。此外，原审法院（2012）昆千民初字第0536号民事判决虽认定钱全龙与振东公司之间的工程挂靠范围不包括钢结构工程，但该判决并未涉及2007年7月14日协议书，不能据此否定2007年7月14日协议书的真实性。
本院认为，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，钱全龙从顾卫勤处承包涉案厂房工程后，未完成全部工程即撤场，顾卫勤为未完工部分的工程垫付了材料款及工人工资，钱全龙无权再按合同约定价款与顾卫勤进行结算。而原审中顾卫勤提供的证据证明，其已累计支付工程款达2960160.24元，故依据现有证据难以认定顾卫勤仍结欠钱全龙工程款。因此，虞东钢结构公司要求顾卫勤对钱全龙欠付上诉人的工程款573000元承担付款责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9530元，由上诉人常熟市虞东建筑有限公司钢结构工程分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄文杰
审判员 周 军
审判员 周 红
二〇一六年六月二十四日
书记员 王文君