浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终5845号
上诉人（原审原告）张敏，男，1983年10月9日出生，汉族，户籍所在地浙江省淳安县，现住杭州市下城区。
被上诉人（原审被告）卓益信息科技有限责任公司，住所地上海市浦东新区上川路1499-1号5幢216-221室。
法定代表人李晓华，总经理。
委托代理人刘丹竹，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。
法定代表人陆兆禧，董事长。
委托代理人余鸣章、周梦莎，浙江海之星律师事务所律师。
上诉人张敏因与被上诉人卓益信息科技有限责任公司（以下简称卓益公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）产品责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初3535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：淘宝会员名“那个恐惧怕我”的注册人系张敏；天猫店铺“雅培保健品旗舰店”由卓益公司注册经营。2015年12月26日，张敏利用“那个恐惧怕我”的会员名在卓益公司开设的店铺“雅培保健品旗舰店”购买“雅培全安素欧洲原装进口蛋白质粉补充营养品800*6罐”10罐，实付款12300元，订单号1505885762679659。上述商品由卓益公司通过EMS经济快递寄送至张敏，运单号：5042502164804。2016年1月4日，张敏利用同一淘宝会员名在卓益公司开设的同一店铺购买同一商品16罐，实付款19680元，订单号1441830320169659。上述商品由卓益公司通过EMS经济快递寄送至张敏，运单号：5042502644104。卓益公司在涉案产品销售页面宣传“科学配比的不饱和脂肪酸降低血液粘稠度，有助于降低心脑血管疾病”。同时在商品销售页面的“提升抵抗力不能只补充蛋白质”下放置“配料表含有多种营养元素”、“配料表只含有单一蛋白质”的两张图片。查看产品实物，罐身下方标有“特殊医学用途配方食品”字样。另认定，www.tmall.com（天猫）由天猫公司注册并经营，卓益公司入驻时天猫公司审查了卓益公司提交的营业执照、食品流通许可证等。任何人注册成为天猫会员，均需同意《淘宝服务协议》，协议中规定用户不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品或服务信息。天猫公司向张敏披露了卖家卓益公司的真实身份信息、地址及有效联系方式。2016年3月，张敏诉至原审法院，请求判令：一、卓益公司退还张敏购物款31980元；二、卓益公司向张敏支付三倍赔偿款95940元；三、天猫公司在上述请求范围内承担连带责任；四、卓益公司、天猫公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为：本案的争议焦点是卓益公司对涉案产品的宣传是否构成对张敏的欺诈。欺诈是指一方当事人故意告知虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为，即构成欺诈需要满足故意、欺诈行为、相对人陷入错误的意思表示以及相应的因果关系四个要件。本案涉案产品“雅培全安素?全营养配方粉”为特殊医学用途配方食品，本身并非药品，卓益公司在涉案产品销售页面使用“科学配比的不饱和脂肪酸降低血液粘稠度，有助于降低心脑血管疾病”等宣传用语确实不妥，但张敏在庭审中自认其在购买涉案产品前已经知晓《广告法》关于禁止非药品广告涉及疾病治疗功能并不得使用医疗用语的规定，张敏既然在购买涉案产品前已经知晓该项规定，表明其明知卓益公司的相关宣传内容为虚假或有违广告法，则当然不会受上述宣传的诱导从而作出错误意思表示，即张敏购买涉案产品并非是基于卓益公司的上述宣传，故卓益公司的上述宣传并不构成对张敏的欺诈。此外，张敏主张涉案产品销售页面中“配料表含有多种营养元素”、“配料表只含有单一蛋白质”的两张图片属于涉案产品与其他产品对比从而构成欺诈。但张敏并未举证证明该两张图片显示的信息有任何引人误解或虚假之处，且仅凭该两张图片并不足以对消费者的购买行为产生决定性影响。综上，张敏所主张的两处宣传并未对其购买行为产生误导，张敏也未举证证明涉案产品本身存在质量问题或不符合约定的情形，因此，张敏关于卓益公司的上述宣传构成欺诈的主张，不能成立。对张敏要求卓益公司退还货款及三倍赔偿的诉请，原审法院均不予支持。至于卓益公司上述宣传内容是否违反相关行政法律法规，应受到何种行政处罚，应属于行政部门管辖范畴，非属原审法院审查范围。张敏当庭放弃对天猫公司的诉讼请求，因此对天猫公司的责任，原审法院不再评判。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回张敏的全部诉讼请求。一审案件受理费2858元，由张敏负担。
宣判后，张敏不服，向本院上诉称：原审判决没有法律和事实依据。消费者权益保护法第四十五条“消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者房屋，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任”；第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”；食品广告发布暂行规定第七条“食品广告不得出现与药品相混淆的用语，不得直接或者间接地宣传治疗作用，也不得借助宣传某些成分的用于明示或者暗示该食品的治疗作用”；食品安全法第八十条第二款“特殊医学用途配方食品广告适用《中华人民共和国广告法》和其他法律、行政法规关于药品广告管理的规定第七十一条，食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责。”一审判决书已经认定被上诉人销售的涉案产品并非药品，而被上诉人对涉案产品的宣传内容，为“科学配比的不饱和脂肪酸降低血液粘稠度，有助于降低心脑血管疾病”。一审法院以上诉人已经知晓《广告法》关于禁止非药品广告设计疾病资料功能并不得使用医疗术语的规定为由认定被上诉人不构成欺诈是错误的，电视媒体也经常播报相关法律法规，国家出台法律法规就是让全民知晓的，上诉人知晓《广告法》相关规定是正常的，被上诉人作为一家专业的销售公司理应知晓其销售的涉案产品属于什么性质，从这点上看被上诉人在明确其销售涉案产品没有上述功效还是进行了这种虚假夸大宣传是典型的明知故犯，已经严重侵犯了消费者和上诉人的合法权益，已经构成欺诈。上诉人知道广告法的相关规定也不违反相关法律法规。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条和第十七条，请求撤销原判，改判支持上诉人的一审的诉讼请求。
被上诉人卓益公司答辩称：一、涉案产品的网页广告内容真实，不存在虚假内容。涉案产品的名称是雅培全安素全经营配方粉，这是参照《国家标准特殊医学用途配方食品通则》，因此涉案产品本身是一款特殊医学用品配方食品。在涉案广告中的广告词是真实的，只是知识的普及，并没有涉及治疗疾病的功效。上诉人是断章取义，被上诉人阐述涉案产品为配方特殊医学产品，因此上诉人在购买该款产品时，如果看广告的话是不会受到误导或者欺诈。二、上诉人在一审中提到其在购买产品时已经知晓了国家关于食品广告法和食品安全法的相关规定，所以他应该知道该产品是特殊医学用途配方食品，上诉人在一审中也陈述其没有证据证明其食用该产品是为了疾病治疗，所以上诉人在购买该产品时已经知晓该产品是特殊医学用途配方食品，所以广告并没有对上诉人构成任何欺诈。上诉人在第一次购买后又大量购买，所以这是一种恶意行为，不应受到消费者权益保护法的保护。三、涉案产品是合格产品，上诉人没有遭受任何身体和财产损害。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人天猫公司答辩称：对涉案产品的性质的答辩同意卓益公司的意见，同时天猫在本案中并不存在任何过错。
二审中，各方当事人未向本院提交新证据。
经审理，本院认定事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：本案的争议焦点系卓益公司的广告是否使张敏陷入错误认识进而做出购买行为。所谓欺诈系指一方当事人故意告知对方虚假情况，或故意隐瞒真实情况，使对方陷入错误认识而作出不真实的意思表示。根据一、二审的调查，张敏当时选择购买案涉产品的原因系朋友介绍，该款产品中含有蛋白粉，对健身有益。且张敏在明知广告法相关规定的情况下，间隔10天不到前后两次大量购买案涉产品，故此次购买行为并非卓益公司的广告词使其陷入错误认识所致。张敏以卓益公司欺诈为由主张退一赔三，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2858元，由张敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
代理审判员 韩圣超
代理审判员 韦 薇
二〇一六年十一月八日
书 记 员 徐亚萍