江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣07民终2024号
上诉人(原审原告)：张小莲，女，1971年8月20日生，汉族，住江西省赣州市南康区。
委托诉讼代理人：刘丰平，男，1966年2月2日生，汉族，住江西省吉安市泰和县，系上诉人张小莲的丈夫。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司，住所地：江西省吉安市吉州区吉福路48号。
负责人：张侃俊，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗孝亮，江西大榕树律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈昌林，江西大榕树律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)：甘秋石，男，1987年5月10日生，汉族，住辽宁省海城市。
委托诉讼代理人：邓屹冰，赣州市南康区蓉江法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：刘跃东，男，1993年4月7日生，汉族，住江西省大余县。
被上诉人(原审被告）：张家亮，男，成年，汉族，住南康区。
上诉人张小莲、中国人民财产保险股份有限公司吉安分公司（以下简称：“人民财保吉安公司”）因与被上诉人甘秋石、刘跃东、张家亮机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省赣州市南康区人民法院（2016）赣0703民初3308号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人张小莲上诉请求：1、改判原审判决的第一、二、三项，增加误工费、护理费35075.30元；2、由被上诉人承担上诉费用。事实和理由：1、上诉人在受伤之前的职业是建筑业的搭架工，每天工资100元-120元，最少应按建筑业每天115.62元计算误工费，误工期也应按第二次重新鉴定确定的365天进行计算。2、上诉人丈夫辞工长期护理上诉人，也应按护理行业每天122.22元计算护理费。因此，上诉人张小莲的误工费应为365天*115.62元/天=42201.3元;护理费为100天*122.22元=12222元。综上，请求二审依法改判。二审中，上诉人张小莲变更上诉请求为：1、误工费变更为118.33元/天*365天=43190.45元；2、上诉人实际住院天数是118天，应以实际住院天数为准，护理费变更为122.92元/天*118天=14504.56元。
上诉人人民财保吉安公司上诉请求：1、改判原审判决第一项，由上诉人赔偿张小莲58822元（核减赔款24419元）；2、改判原审判决第二项，由被上诉人甘秋石赔偿张小莲24419元(含已赔9000元）；3、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审事实认定错误。上诉人提交了保险合同和被上诉人甘秋石的投保单，保险条款规定，事故发生后，在未依法采取措施的情况下，驾驶被保险机动车或遗弃被保险机动车离开事故现场的，在商业险内保险人不负责赔偿责任。该条款以黑体字区别合同其他条款，可证实上诉人履行了提示义务。另外，被保险人在投保单的签字也可证实上诉人己经向被上诉人甘秋石履行了免赔告知事宜。原审错误认定被上诉人甘秋石投保不计免赔，是对该条款的不计免赔。2、事故认定书中采用“逃离”字样而非“逃逸”，不影响对被保险人驾车驶离现场的认定。综上，请求二审法院依法改判。
针对张小莲的上诉，被上诉人甘秋石辩称：1、张小莲在一审举证期限内未向法庭提交误工期间的收入证明及护理人员的相关收入证明等相关材料，应承担举证不能的法律后果。2、一审根据《司法鉴定意见书》判定张小莲的误工天数为365天，但其只主张210天，并没有变更诉讼请求。根据不告不理的原则，应视为其自愿放弃权利。综上所述，请求依法驳回张小莲的上诉请求，维持原判，上诉费由上诉人承担。
针对张小莲的上诉，人民财保吉安公司辩称：与被上诉人甘秋石的答辩意见基本一致，另关于护理费的计算问题，应根据医疗机构出具的相关证明予以认定，可按上诉人张小莲实际住院天数计算其护理费。
针对人民财保吉安公司的上诉，被上诉人甘秋石答辩称：1、答辩人为其购买的新车在人民财保吉安公司投保了交强险和商业险，其中第三者责任险为500000元，并投保了不计免赔。答辩人在投保时，人民财保吉安公司只给了保险单的正本，并没有向答辩人出具和提示任何相关的保险条款。人民财保吉安公司并没有尽到提示的义务。2、本起事故是因为刘跃东驾驶的三轮摩托车突然右转，与答辩人驾驶的轿车发生相撞后再往左撞上道路中央护栏，导致相对方向的张小莲驾驶的电动车与散落护栏相撞。答辩人在驶离了现场又及时赶回，并积极将伤者送入了医院治疗，并垫付了9000元医药费。3、答辩人虽然事故后逃离现场，但又及时回到了现场，而非逃逸。其逃离现场的行为属于交通事故发生后的行为，并非本案交通事故发生的原因，故保险公司应在保额范围内承担赔偿责任。
针对人民财保吉安公司的上诉，张小莲答辩称：请求法院根据本案的事实依法判决。
被上诉人刘跃东、张家亮均未向本院提交书面答辩意见。
上诉人张小莲向一审法院起诉请求：判令四被告赔偿原告张小莲损失172492.19元，其中：医药费60697.75元（含后续治疗费12000元），住院伙食补助费3540元（30元／天×118天）、营养费3540元（30元／天×118天）、护理费14504.56元（122.92元／天×118天）、误工费43190.45元（118.33元／天×210天）、残疾赔偿金53000元（26500元／年×20年）、精神损害抚慰金3000元、被扶养人生活费17080.58元（女儿5年×16732元／年÷2人×10％＋儿子6年6个月×16732元／年÷2人×10％＋父亲8年10个月×16732元／年÷4人×10％＋母亲9年×16732元／年÷4人×10％）、鉴定费2100元、交通费1180元，合计183492.19元，核减被告甘秋石支付的9000元和被告张家亮支付的2000元，四被告仍应支付172492.19元。
一审法院认定事实：2016年5月3日17时20分许，被告刘跃东驾驶鲁Ｑ×××××正三轮摩托车与被告甘秋石驾驶的白色大众牌小型轿车（车驾号：LSVGF6188G2041363）发生相撞后再往左撞上道路中央护栏，导致相对方向由原告张小莲驾驶的爱玛牌二轮电动车（搭载案外人刘琼、张烈熊）因与散落护栏相撞倒地，造成刘跃东、张小莲受伤及车辆损坏的交通事故；事发后，被告甘秋石驾车逃离现场。交管部门认定，被告刘跃东、甘秋石承担事故的同等责任，原告张小莲、案外人刘琼、张烈熊不承担责任。事故发生后，原告张小莲被送往赣州市××区骨科医院住院治疗118天，花费医疗费48197.75元，其中被告甘秋石垫付9000元、被告张家亮垫付2000元。原告治疗终结后委托南康明信司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定，2016年9月5日，该中心评定原告张小莲十级伤残、后续治疗费12000元，误工期210日、护理期100日、营养期100日，原告支付鉴定费2100元。诉讼过程中被告人保吉安公司对上述鉴定结论提出异议，并向一审法院申请（重新）司法鉴定。根据其申请，一审法院委托江西赣州司法鉴定中心对原告张小莲的伤残等级、后续治疗费及误工期进行重新鉴定，该中心认定原告构成十级伤残、后续治疗费12000元，误工期365日。被告甘秋石驾驶的白色大众牌小型轿车（车驾号：LSVGF6188G2041363）在被告人民财保吉安公司处投保了交强险和限额为50万元的商业第三者责任险（已保不计免赔），事故发生在保险期内。原告为城镇户籍，生育子女刘琼（2003年5月8日生）、刘杰（2004年12月9日生）二人；原告父亲张烈熊（1949年3月5日生）、母亲刘彩秀（1950年5月13日生）为非农业家庭户口，共生育子女4人。被告刘跃东驾驶的鲁Ｑ×××××正三轮摩托车未投保交强险。
一审法院认为，原告向法庭提交的本起交通事故认定书被告方未提出异议，一审法院予以采信。原、被告对原告张小莲的十级伤残、后续治疗费12000元、护理期100日、营养期100日均无异议，一审法院予以采信。虽被告人民财保吉安公司对原告重新鉴定的误工期365日有异议，但没有提供充分证据予以推翻，其抗辩理由不充分，一审法院不予采信，并认定原告误工期365日。原告主张医疗费48697.75元，只提供48197.75元发票予以证实，对该48197.75元医疗费予以采信，对无票据证实的医疗费500元，不予采信。原告主张的后续治疗费12000元、住院伙食补助费3540元（118天×30元／天）、残疾赔偿金53000元（26500元／年×20年×10％）、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2100元，有事实和法律依据，且金额计算适当，一审法院予以支持。根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见，原告误工天数为365天，其仅主张210天，是原告对自己权利的处分，且不违法法律规定，一审法院从其主张。原告要求误工费以118.33元天的标准计算，但没有提供误工期间的工资收入证明，故其误工费应按本省2015年度私营单位居民服务行业年平均工资77元／天计算，并计算误工天数210天，为16170元（210天×77元／天）。原告主张护理费以122.92元／天的标准计算，但没有提供护理人员工资收入证明，故护理费应按照本省2015年度私营单位服务业平均工资77元／天计算，并计算护理天数100天，护理费为7700元（100天×77元／天）。原告主张营养费的计算天数为118天，但根据《法医鉴定意见书》的鉴定意见，原告的营养期为100日，故营养费应为3000元（100天×30元／天）。原告主张的被扶养人生活费计算错误，应予纠正，该费用应计算为16593元{（16732元／年÷12个月×76个月×10％）＋［16732元／年÷12个月×（13年×12个月-76个月）×10％÷4人］＋［16732元／年÷12个月×（14年×12个月-76个月）×10％÷4人］}。原告主张交通费1180元，虽没正式票据支持，但实际发生，且其主张金额不高，结合本案实际，一审法院予以支持。被告人民财保吉安公司抗辩，被告甘秋石事故发生时有逃逸行为，保险公司在商业险不承担责任。一审法院认为，事故发生后驾驶员甘秋石是逃离现场，而非逃逸，其逃离现场行为属于交通事故发生后的行为，并非交通事故发生的原因，对保险公司而言，驾驶人员的逃离现场行为并非保险公司免除保险责任的理由，因此被告人民财保吉安公司应在保险限额内对本案承担赔偿责任，故被告人民财保吉安公司的抗辩理由不充分，一审法院不予采纳。综上，原告张小莲因交通事故造成的损失为：医疗费48197.75元、后续治疗费12000元、营养费3000元、住院伙食补助费3540元、护理费7700元、误工费16170元、残疾赔偿金53000元、被扶养人生活费16593元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2100元、交通费1180元，以上合计166481元。被告刘跃东驾驶的为正三轮摩托车，属应当购买交强险的机动车辆，故对原告的上述损失，应在交强险范围内先予赔偿。被告刘跃东辩称为被告张家亮雇请的司机，事故发生时其在履行职务，但未提交任何证据予以证明，不予采信。故本案被告刘跃东抗辩主张其损害赔偿责任应由被告张家亮承担，一审法院不予采纳。如被告今后有证据证明其确实为被告张家亮雇员且是在履行职务过错中发生交通事故，并承担本案赔偿责任后，可另行主张权利向张家亮追偿。因此，被告刘跃东、被告人民财保吉安公司均应在交强险范围内各赔偿原告58822元[（医疗费20000元+护理费7700元+误工费16170元+残疾赔偿金53000元+精神损害抚慰金3000元+被扶养人生活费16593元+交通费1180元）×50%]，超出部分的48838元（医疗费28198+后续治疗费12000元+营养费3000元+住院伙食补助费3540元+鉴定费2100元），按事故责任划分，由被告人民财保吉安公司在商业险内赔偿24419元（48838元×50%）、被告刘跃东赔偿24419元（48838元×50%）。以上被告刘跃东、人民财保吉安公司各应赔偿原告张小莲83241元（58822元+24419元）。被告张家亮垫付的2000元可视为其代被告刘跃东的赔偿，可核减被告刘跃东的赔偿金额。被告甘秋石抗辩其垫付的9000元要求在本案一并处理，符合法律规定，一审法院予以支持。结合被告甘秋石的垫付情况，被告人民财保吉安公司应赔偿原告74241元（交强险58822元+商业险24419元-9000元），赔偿被告甘秋石9000元。被告刘跃东应赔偿原告81241元（交强险58822元+商业险24419元-2000元）。被告张家亮经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院视其放弃相关诉讼的权利，应承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司赔偿原告张小莲74241元；二、由被告中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司赔偿被告甘秋石9000元；三、由被告刘跃东赔偿原告张小莲81241元；四、履行期限：限履行义务人于本判决生效后二十日履行完毕；五、驳回原告张小莲的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3800元由原告张小莲负担800元，被告甘秋石负担1500元，被告刘跃东负担1500元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人张小莲向本院提交以下几组证据：1、疾病诊断证明书复印件一份，拟证明其脚部内固定还未拆除，不能上班，误工时间长；2、赣州市××区蓉江街道办事处西华村村委会出具的证明，拟证明张小莲在事故发生前从事搭竹架工作，每天工资在120元左右；3、南康伟业家具厂的证明，拟证明刘丰平在事发前在南康伟业家具厂开料，月工资为3700元左右。上诉人人民财保吉安公司向本院提交交强险投保单复印件一份，拟证明其对免责条款尽到了提示告知义务。
针对上诉人张小莲提供的上述证据，本院经审查认为：1、对于第一组证据疾病诊断证明书，因其并未在一审法庭辩论终结前对误工费进行变更，故对该证据的证明力，本院不予认定；2、对于第二组证据，因赣州市××区蓉江街道办事处西华村村委会并非张小莲的用工单位，无法证明其工资数额，故本院对该证据的证明目的不予认定；3、对于上诉人张小莲提交的第三组证据，可以证实其丈夫刘丰平在赣州市××区伟业家具厂开料，月收入3700元左右，故本院对该证据予以认定。针对上诉人人民财保吉安公司提交的交强险投保单复印件，因该投保单系保险公司制作的格式合同，仅凭投保人声明处甘秋石的签名并不足以证明上诉人人民财保吉安公司对免责条款已尽到提示告知义务，故本院对该组证据的证明目的不予采信。
本院二审查明的事实与一审判决认定的一致。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。除误工费、护理费外，各方当事人对于原审判决认定的其他赔偿项目及金额均不持异议，本院予以确认。关于诉争误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。造成死亡的，侵权之日至死亡之日为误工时间。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，虽然江西赣州司法鉴定中心出具的鉴定意见认为上诉人张小莲的误工天数为365天，但上诉人张小莲在一审起诉时主张误工期按210天计算，且在一审法庭辩论终结前并未提出变更诉讼请求，根据被上诉人张小莲的出院医嘱及损伤情况，原审法院认定其误工期为210天并无不当。同时，因上诉人张小莲提交的证据并不足以证实其最近三年的平均收入状况，故原审法院按照江西省2015年度私营单位居民服务行业的平均工资计算其误工费亦无不妥，应予维持。
关于诉争护理费的问题。上诉人张小莲因本次交通事故住院治疗118天，其向一审法院起诉主张按118天计算其护理期，上诉人人民财保吉安公司及被上诉人甘秋石、刘跃东、张家亮在一审中均未对此提出异议，故其护理期应按118天予以计算。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，上诉人张小莲住院治疗时由其丈夫刘丰平进行护理，赣州市××区伟业家具厂的证明可以证实刘丰平在事故发生前在该厂务工，月收入3700元左右，故其上诉主张护理费标准按122.92元/天计算符合护理行业标准及本案实际，本院予以支持。因此，上诉人张小莲的护理费应为14504.56元（118天×122.92元/天），原审法院对上诉人张小莲的护理费计算不当，本院予以纠正。
关于上诉人人民财保吉安公司应否在商业险范围内承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国保险法》第十九条规定：采用保险人提供的格式条款订立的保险合同的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或加重投保人、被保险人责任；（二）排除投保人、被保险人或受益人依法享有的权利的。道路交通事故案件中，对于肇事车辆的驾驶人而言，事发后驾车逃离现场属于交通事故发生后的事后行为，并非交通事故发生的原因。结合上述法律规定以及逃离现场的行为与交通事故的因果关系、当事人责任承担的原因力分析，对保险公司而言，驾驶人逃离现场并非是保险公司免除保险赔偿责任的事由，且上诉人人民财保吉安公司并未提供证据证明被上诉人甘秋石驾车逃离现场的行为加重了其保险赔偿责任。因此，原审法院依据业已查明的事实，判决上诉人人民财保吉安公司在商业第三者责任险范围内承担相应的保险赔偿责任并无不当，应予维持。
因此，经本院核定，上诉人张小莲因本次交通事故造成的损失有：医疗费48197.75元、后续治疗费12000元、营养费3000元、住院伙食补助费3540元、护理费14504.56元、误工费16170元、残疾赔偿金53000元、被扶养人生活费16593元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2100元、交通费1180元，以上合计173285.31元。上诉人人民财保吉安公司与被上诉人刘跃东应在交强险范围内各赔偿上诉人张小莲62223.78元[（医疗费20000元+护理费14504.56元+误工费16170元+残疾赔偿金53000元+被扶养人生活费16593元+精神损害抚慰金3000元+交通费1180元）×50%]；超出交强险部分由上诉人人民财保吉安公司在商业险范围内与被上诉人刘跃东各赔偿24418.88元[（医疗费28197.75+后续治疗费12000元+营养费3000元+住院伙食补助费3540元+鉴定费2100元）×50%]。综上，上诉人人民财保吉安公司与被上诉人刘跃东各应赔偿上诉人张小莲86642.66元（62223.78元+24418.88元）。被上诉人张家亮垫付的2000元，可核减被上诉人刘跃东的赔偿金额。同时，因被上诉人甘秋石已垫付9000元，上诉人人民财保吉安公司应赔偿上诉人张小莲77642.66元（86642.66元-9000元），赔偿被上诉人甘秋石9000元。被上诉人刘跃东应赔偿上诉人张小莲84642.66元（86642.66元-2000元）。
综上所述，上诉人张小莲的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；上诉人人民财保吉安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持江西省赣州市南康区人民法院（2016）赣0703民初3308号民事判决第二、四、五项；
二、变更江西省赣州市南康区人民法院（2016）赣0703民初3308号民事判决第一项为：由上诉人中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司赔偿上诉人张小莲77642.66元；
三、变更江西省赣州市南康区人民法院（2016）赣0703民初3308号民事判决第三项为：由被上诉人刘跃东赔偿上诉人张小莲84642.66元。
一审案件受理费3800元，二审案件受理费1087元，合计4887元。由上诉人张小莲负担1177元，被上诉人甘秋石负担1650元，被上诉人刘跃东负担1650元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司吉安分公司负担410元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张春明
审 判 员 彭伟明
审 判 员 林欣茹
二〇一八年七月十六日
代理书记员 李丽华
代理书记员 管燕梅