河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫96民终662号
上诉人（原审原告）：姚海清，男，1969年12月6日出生，汉族。
委托代理人崔静静，河南艳阳天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陈化东，男，1966年11月10日出生，汉族。
委托代理人付启兵，河南朗齐律师事务所律师。
姚海清与陈化东提供劳务者受害责任纠纷一案，济源市人民法院（2015）济民一初字第2240号民事判决，宣判后，姚海清、陈化东均不服向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。姚海清及其委托代理人崔静静、陈化东及其委托代理人付启兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姚海清上诉称，原审按照农村居民标准判决给付残疾赔偿金不公，其长期在城区租房居住应参照城市居民标准给付；原审判决确定的精神损害抚慰金没有充分考虑其五级伤残给其本人及家庭造成的精神损害，给付的精神损害抚慰金太低。请求在原审判决的基础上，增加残疾赔偿金9万元、精神损害抚慰金1万元。
陈化东上诉称，一审认定事实不清，适用法律错误，其与姚海清是以交付工作成果为目的的承揽合同关系，不是雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，其不应当承担责任。姚海清在建房过程中因自身过错遭受损害，后果应自己承担。出事的吊车是姚海清自己提供自己操作，因吊车底座未固定进行作业，由此造成损害自身存在重大过错，损害后果应自行承担。一审判决项目计算错误。医药费计算有误，误工费、护理费计算标准错误，一审判决以姚海清夫妻长期从事建筑业为由，认定误工费护理费按照建筑业标准计算明显错误，姚海清系农村户口，农闲时承揽农村建房，没有相关行业资质，也不隶属于建筑公司，身份仍是农民，应当按照农村居民人均纯收入计算误工费，护理费应按照居民服务业标准计算。精神损害抚慰金为精神遭受侵害而引起的赔偿项目，本案因姚海清自身重大过错造成，不应承担精神损害抚慰金。请求撤销原判，改判驳回姚海清诉讼请求并负担一二审诉讼费。
对于姚海清的上诉请求，陈化东答辩认为，残疾赔偿金的计算标准应当按照经常居住地和主要收入来源地为依据，姚海清称其常年居住在农村，应当以农民纯收入为标准。对精神损害抚慰金的答辩意见及理由与其上诉意见相同。
对于陈化东的上诉请求，姚海清答辩认为，姚海清给陈化东建房，约定陈化东支付工资，双方是劳务关系，不是承揽关系，原审根据侵权责任法第三十五条规定，因劳务造成损害的根据各自过错分担责任是合理的。医疗费用应以单据为准，不存在计算错误。误工费、护理费应以建筑业的标准确定。其因建房子而在农村居住且不满一年，应按城镇标准计算伤残赔偿金，精神损害抚慰金的意见与其上诉意见相同。
原审法院经审理查明：姚海清给陈化东建房。2014年7月14日，姚海清在建房时摔伤，同日，到济源市人民医院治疗，诊断为腰1椎体爆裂骨折并脊髓损伤，住院至2014年8月30日，医嘱为出院后继续支具固定3个月，积极行肢体功能锻炼，不适随诊，定期复查。2014年10月31日，入住济源康复医院住院治疗，诊断为脊髓损伤，2014年12月1日出院，医嘱为继续康复治疗，营养神经等药物应用，不适随诊。共住院79天，支出治疗费48595.02元。审理中，经洛阳鑫正法医临床司法鉴定所于2015年8月5日作出姚海清构成五级伤残的鉴定意见。另2014年3月26日，姚海清与济源金诺置业有限公司签订商品房买卖合同，约定购买天坛花园二期房屋，姚海清称该房于2014年12月31日交工，其于2015年9月入住新房，平时其干活主要在荆租房住。姚海清及其妻子、儿子、父母均系农村户口，儿子姚鹏飞于1999年6月4日出生、父亲姚某于1950年5月17日出生、母亲李某于1950年6月2日出生，姚海清有姐妹共三人。姚海清及其妻子长期从事建筑业，没有从业资质。
关于本案，陈化东称共给姚海清32000元，扣除工钱22000元，剩下的是医疗费。联系盖房、付款、监工都是其妹夫负责，当时口头约定安全由姚海清负责；姚海清对此不认可，称是陈化东妹夫让其找人建一层房，工钱25000元，后陈化东称工钱20000元够工人工资算了，干完不够再补，其也同意了，其找有十几个工人一起干活，由其记工并发放工资，大工每天200元，小工每天100元，共七、八个大工，四、五个小工，其和其他大工得的钱一样，建房用的架杆、模板、材料都是陈化东提供的，还提供面、油，工人自己做饭。其受伤的前天晚上，陈化东找人给房顶做防水，挪动了房顶的吊车，第二天，其发现吊车位置不对，吊车底座也没有压东西、不平，吊车将推车向房顶吊时将其带下摔伤。活干完后，工钱为22000元，但陈化东实际给21700元，少给300元，至今未给其医疗费。
原审法院认为：陈化东虽辩称姚海清系承包活，工具由姚海清提供，安全由姚海清负责，其不应承担责任。但姚海清对此不认可，陈化东也未提供证据证明其主张，故陈化东的该项辩称理由不能成立，不予支持。因双方均认可是陈化东妹夫让姚海清去盖房，故姚海清应为陈化东提供劳务，姚海清虽在盖房时受伤，但姚海清长期从事建筑业，自己在干活时未尽到安全注意义务，陈化东也未尽到安全保障义务，姚海清、陈化东均存在过错，故姚海清要求陈化东承担一半责任，并无不当，该院予以支持。姚海清的损失包括：1、医疗费：48595.02元。2、误工费：姚海清从事建筑业，按照2014年河南省建筑业标准即每年32746元计算，每天90元，计算385天，即34650元。3、护理费：同误工费的计算标准计算79天，即7110元。4、伙食补助费：每天30元，计算79天，即2370元。5、营养费：每天15元，计算79天，即1185元。6、交通费：因姚海清住院时间较长，结合姚海清家庭、住院及鉴定地点，本院酌定500元。7、残疾赔偿金：姚海清虽于2014年3月26日在城镇买房，但姚海清认可其于2015年9月入住新房，平时主要在荆租房住，姚海清系农村户口，故应按2014年河南省农村居民人均纯收入9416.10元，即112993.2元（9416.10元×20年×60%）。8、被扶养人生活费：姚海清父母及儿子均系农村户口，按照2014年农村居民人均消费性支出每年6438.12元计算，姚海清父母亲共为38628.72元（6438.12元×15年×60%÷3×2人），姚海清儿子为3862.87元（6438.12元×2年×60%÷2）。以上共计：249894.81元，陈化东应承担50%责任，即124947.4元。9、精神损害抚慰金：姚海清构成五级伤残，酌定10000元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第（一）、（二）项之规定，判决：陈化东于判决生效后十日内赔偿姚海清经济损失124947.4元，赔偿姚海清精神抚慰金10000元。案件受理费4810元（系缓交），由姚海清负担2036元，陈化东负担2774元。
本院二审审理查明，姚海清因承建农村房屋而长期在陈化东所在的思礼镇荆居住，曾给陈化东的妹夫建房，双方存在个人良好交情，且本次陈化东委托其妹夫建造的是一层平房，施工难度相对较小，双方商定相对于之前的建房工钱优惠。施工中，吊车等工具由姚海清自备，陈化东一方另安排人员进行防水施工，由于防水施工需要挪动了吊车，2014年7月14日，姚海清从房顶吊小推车时，没有将移动过的吊车重新固定即启动吊车，导致吊车倾倒将其从房顶带下，砸伤腰椎。
其他事实与原审相同。
上述事实有姚海清、陈化东在二审庭审中的陈述证实。
本院认为，原审判决认定陈化东与姚海清之间为建房存在劳务关系符合本案的客观实际，但姚海清长期承建农村房屋、自备建房吊车等设备并组织人员施工，陈化东支付工钱，其中具有承揽的因素，这一点，在确定双方的责任分担比例应予以考虑。依照《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，姚海清作为长期建造房屋的组织者和吊车的所有人，自己操作吊车时，没有固定吊车底座，过于自信，轻信吊下小推车不会发生问题，结果发生吊车倾倒砸伤自己，自身存在重大过失，应负主要责任，本院确定姚海清承担70%责任。陈化东作为接受劳务一方，同时使用两班人员进行施工，管理协调不当，应负次要责任。原审判决没有根据事故发生的具体情况区分各自过错，平分责任不当，应予纠正。根据原审确定的各项数额，按照7：3比例计算，陈化东应当支付姚海清74968.46元。
关于计算残疾赔偿金、误工费、护理费的标准问题。原审根据姚海清夫妻长期居住农村，且长期从事承建农村房屋的实际，按照建筑业确定误工费和护理费，同时又按照农村居民纯收入的标准确定残疾赔偿金，两者结合来看基本适宜。因此，对双方为此所作的上诉意见均不予采纳。
关于精神损害抚慰金问题，姚海清认为原审判决给付的精神损害抚慰金没有充分考虑其五级伤残给其本人及家庭造成的精神损害，给付的精神损害抚慰金太低，陈化东上诉称本案因姚海清自身重大过错造成，不应承担精神损害抚慰金。本院认为，因侵权造成他人人身损害达到残疾程度的，一般给予精神损害抚慰金，给付数额的确定依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，一审判决根据姚海清的伤残程度，酌定给予1万元的精神损害抚慰金符合相关法律规定。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销济源市人民法院（2015）济民一初字第2240号民事判决第一项，维持该判决第二项即陈化东支付姚海清精神损害抚慰金1万元；
二、陈化东于判决生效后10日内支付姚海清74968.46元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4810元（系缓交），由姚海清负担3367元，陈化东负担1443元。二审姚海清应交上诉费2300元，系缓交，陈化东应交上诉费2999元，共计5299元，由姚海清负担2650元，陈化东负担2649元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王汉洲
代理审判员 陈莎莎
代理审判员 琚磊磊
二〇一六年九月七日
书 记 员 张二鑫