贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔26刑终338号
原公诉机关台江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张海，男，1975年9月3日出生，苗族，大学本科文化，台江县台盘乡原党委书记、台江县水务局原党组书记、局长，贵州省台江县人，住贵州省台江县磊鑫苑5栋602号。因涉嫌犯贪污罪，于2017年3月26日被刑事拘留，于同年4月11日被执行逮捕。现羁押于台江县看守所。
贵州省台江县人民法院审理台江县人民检察院指控原审被告人张海犯贪污罪一案，于2017年11月9日作出（2017）黔2630刑初53号刑事判决。原审被告人张海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：
被告人张海在担任台江县台盘乡党委书记期间，利用职务之便，个人或伙同他人，采取虚列征地补偿款、编造补偿花名册、虚开发票等方式套取国家资金，采取收入不入账的方式侵吞国家资金，或私设小金库，再在小金库使用过程中采取虚列支出的方式侵吞国家资金，共计360682元。具体犯罪事实如下：
1、2013年12月31日，张海和卢某2通过编造补偿杨某1征地补偿款发放册的方式从“小金库”中套出40000元，其中张海分得35000元，卢某2分得5000元。
2、2014年6月20日，张海与卢某2以虚列办公支出的票据从卢某2经管的“小金库”中套出21010元，张海个人分得15000元，卢某2个人分得6010元。
3、2015年9月23日（发票日期为2014年11月24日），张海和卢某2以报销油票的虚假支出方式从“小金库”套出16000元，其中张海分得10000元，卢某2分得5000元（另有1000元为开油票手续费）。
4、2016年6月份，被告人张海与卢某2通过虚开、多开汽车修车票的方式用“小金库”资金支付购买的电子狗、气泵、车子贴膜等。其中张海分得现金和物品共12800元，卢某2个人分得现金和物品共计9090元。
5、2012年12月18日，被告人张海明知高铁征用国家土地补偿是无偿的，仍以台盘村集体名义将高铁征用828县道（台盘林场至乡政府侧边的部分路段）征地补偿的99164元套出账外，存入乡国土所郑某的个人账户。2012年12月18日，张海安排郑某和张某1一起取款49000元，张某1将49000元交给张海后，张海将该笔款予以侵吞，以辛苦费名义分给张某110000元。2012年12月26日张海安排郑某、卢某2支取50000元，进入卢某2经管的“小金库”开支，存折余款164元由郑某保管。
6、2013年1月28日，张海将台盘村三组集体土地的台江县民政局金秋梨基地的果树补偿款595400元，擅自存入台盘村副主任杨某1个人账户，并私自决定将其中的90000元作为辛苦费分给杨某120000元、张某120000元、杨某220000元、张海20000元、侯某10000元。将该补偿款支付120000元给台盘村三组集体后，将余款385400元转到卢某2保管的“小金库”账户。
7、2013年2月27日，张海利用兼任台江县经济开发区主任助理职务之便，邀约时任台盘村主任张某1到台江县经济开发区请款，将正林驾校征地范围内25座无主坟迁移补偿款45000元转到张海的个人账户。其中25000元支付25座无主坟迁坟费，余款20000元予以侵吞。
8、2013年9月份，张海将开发区征用全成木屋公司用地中的便道重复征给正林驾校建设，并以台盘村集体名义造册补偿，张海安排原台盘村主任张某1开户办卡并交给张海使用。2013年9月3日该征地款98767元到账。张海取出5000元给张某1作为支付原来清理垃圾填埋场民工劳务费，并用该款支付台江县台盘乡政府19985元的货款，将余款73782元予以侵吞。
9、2015年2月16日，张海以过年费之名打白条从卢某2经管的“小金库”领取20000元，用于张海个人开支。
10、2015年3月18日、9月23日，卢某2分别两次打入张海私人油卡各5000元，合计10000元。
另查明，被告人张海退赃114732元至中共台江县纪律检查委员会，退赃40850元至台江县人民检察院。
原审认定上述事实的证据有：被告人张海的户籍信息和任职的相关文件，台江县糖酒公司徐家批发部销货清单、坟墓搬迁经费的请示、记账凭证、转账支票、卢某2保管的小金库账目、有关人员银行账户交易流水、到案情况说明、现金缴款单等书证，证人卢某2、张某1、杨某1、杨某2、熊某、杨某3、侯某、姜某、王某1、欧某、王某2、郑某、唐某、潘某、王某3、张某2、张某3、徐某、吕某、李某1等人的证言，被告人张海的供述与辩解。
原审法院根据以上事实和证据认为，被告人张海在担任台江县台盘乡党委书记期间，利用职务之便，个人或伙同他人，侵吞国家资金360682元，其个人得款255582元，数额巨大，其行为已触犯我国刑法，构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人张海起主要作用，系主犯。案发后，被告人张海主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首，可以依法从轻或者减轻处罚。被告人张海主动退回部分赃款，认罪态度较好，有悔罪表现，可以从轻处罚。综合全案，本院决定对其减轻处罚。为此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第十二条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条的规定，判决如下：一、被告人张海犯贪污罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金十二万元。二、退缴的赃款155582元（其中114732元扣押于中共台江县纪律检查委员会，40850元扣押于台江县人民检察院），依法没收，上缴国库。三、尚未退缴的赃款100000元，继续追缴。
上诉人张海的上诉要旨是，1、本案是个人贪污犯罪而非共同贪污犯罪，原判将同案其他人的金额,依照《刑法》第二十六条第四款的规定，判决由上诉人承担责任,是对法律的错误适用。2、上诉人与卢某2共同贪污部分,上诉人实际只贪污16800元，其中(1)原判认定2013年12月31日,被告人张海与卢某2从“小金库”套出40000元,其中张海分得的35000元，其实该款已经拿侯某、姜某各2000元,该二人在检察院调查中已确认;另外，有的送给了领导或者买东西送领导、招待领导用去，上诉人实际得5000元；(2)原判认定2014年6月20日,被告人张海与卢某2从“小金库”套出21010元,张海分得15000元,实际上上诉人只得9000元，其余买东西给了领导；(3)原判认定2015年9月23日,张海与卢某2从“小金库”套出16000元,张海分得10000元,其实该款是用于接待领导去了，上诉人实际未贪污；(4)原判认定2016年6月份,张海分得现金和物品共12800元,其实有1万元用于接待领导，上诉人实际贪污2800元。3、对于原判认定的其他贪污部分，上诉人实际只贪污4200元，其中(1)高铁土地补偿款49000元的使用及分配,前任班子已有意见，是上诉人对姜某等班子成员汇报意见的再同意，该款张某1得10000元,侯某得10000元、姜某得10000元，上诉人实际贪污10000元；(2)金秋梨果树补偿款，杨某1、张某1、杨某2各得20000元，侯某、姜某各得10000元，上诉人张海实际贪污10000元；(3)25座无主坟迁坟费余款20000元，10000元交付张某1用于工作协调，上诉人张海实际贪污10000元；(4)全成木屋公司便道重复征地补偿款98767元中,交付张某15000元作为支付原来清理垃圾填埋场民工劳务费,支付台盘乡在徐某某处的货款23000元,上诉人实际作为“小金库”保管70767元，以应工作应酬上的不时之需,属严重违纪，并无非法占有的故意，这有上诉人2016年初卸任台盘乡党委书记时主动向接任的王某1提及并拟移交和主动向台盘多财政及主动向县纪委交代并缴款,可以印证；(5)2015年2月16日,张海以过年费之名打白条从“小金库”领取20000元，这20000元花8000元左右在凯里招待领导和当年“三八节”前,为协调工作,送平水村妇女5000元作活动经费，该13000元不应认定为上诉人贪污；(6)张海私人油卡10000元，因有公私使用，上诉人认可贪污5000元。4、原判没有未充分考虑上诉人有自首、积极退赃等法定、酌定情节，量刑过重,同时希望二审考虑上诉人贪污数额不足20万元的情况，请求撤销原判，改判决上诉人1年有期徒刑并宣告缓刑。
经审理查明，原判查明上诉人张海利用职务之便，单独或者伙同他人非法占有公共财物的事实，以及退赃、到案等情况的事实存在，证据确实、充分。
对于上诉人张海提出的有关共同犯罪法律适用的问题，经查，我国《刑法》第二十六条第四款规定“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”上诉人在本案涉及到与他人伙同非法占有公共财物过程中，显然是起决定、关键作用的，获得的款项亦最多，显然是主犯，当然应当对其所参与的数额承担全部罪责，故上诉人有关这方面的上诉，理由不能成立。
本案涉及到上诉人张海与卢某1共同非法占有公共财物的部分，经查，卢某1就此证实：(1)2014年春节前的一天张海来财政所办公室单独跟我讲快过年了,你取四万来给我、张海、侯某、姜最每人一万过年用。过了几天,我以杨某1被征用土地的名义虚造了一张40000元的征地补偿款册子(名册的时间是乱写的),我当时在台江县政府定报纸,我就在县政府院坝辆白色的车子拿这张伪造的册子给张海签字:张海坐正驾驶,我坐副驾驶:当时张海看见我伪造的册子写杨某1的名字,他有点犹豫,我讲是我乱造的。张海签字后我就从我的包里拿了35000元给他,我自己得了5000元。在车子里面，张海还问我为什么那这么多钱给他，我讲就这样。(2)2014年6月20日这笔钱,是端午节之前张海到我的财政所的办公室来单独给我讲,快到端午节了,我们两个一个人拿10000元过节，我就拿了15000元给张海，后来我不知道如何处理这个账,就到凯里万博广场二楼的李某2(都匀人)帮我虚开了一张21010元的购买办公用品的发票，发票上的“台盘乡政府”和时间是我写的，得发票后我找张海签字证明。这样张海实际得了15000元,我得了6010元。(3)2015年9月23日这笔钱,张海给我讲快国庆了，拿点钱过节(实际就是我们两个得)，我就先拿10000元给张海,后来我就找人用1000元买16000油票来报销,实际上我就得了5000元。(4)2016年6月份,张海已经调离合盘乡,有一天他到台盘来办事,他从乡政下来到乡财政所喊我跟他一起去凯里。在去凯里的路上,在车上张海问我哪里有好的电子狗卖,我反问他台江没有,他说台江的不好，我讲我记得凯里凯丰建材市场我家楼下有一家卖汽车配件的不知道好不好。张海就讲去看一下我们就开车到凯里市凯主建材市场我家楼下那家店回,张海就看中2000元的电子狗,就跟我讲你家车子有电子狗没有,我讲没有。张海就讲我们一个人一个。我就付了4000元的现金给老板。然后张海把他的车停在门面安装了电子狗。他各打的去开会了。后来,张海把车开走了,过了几天,张海又开车到我楼下的店面,然后打电话叫付他车子贴膜的钱,张海还说气泵好:有哪个轮胎坏了可以方便充气,他讲我也拿一个，我说好。最后结账的时候,我也没有要气泵。气泵和贴膜我付了800元。2016年5月30日,我到张海在县水务局办公室付他2285元餐饮费时:跟他讲过买一个电动车方便去台盘信用社存取款,他讲可以。然后我就花4280元买了一部电动车，因为刚才这些9080元开支没有发票,加之我当时对经管“小金库”的资金也比较烦,我想干脆把钱拿开支完去,我就花1000元找人开了几张金额合计27170元的发票给我:我就拿27170元的发票给张海签字的同时,我拿了10000元给张海。实际购物和买发票开支10080元,虚列开支17090元,张海得10000元,我得7090元。加上我得的2000元的电子狗,实际我得了9090元。以上就是我和张海虚列支出分钱的情况。从证人卢某1的以上证言，结合张海承认得到这些财物等证据，表明二人当时明显是出于贪污的故意分取以上款项，至于上诉人张海获得以上款项后，如何处置，即便是如其所供述作出了那些处置或者开支，这些亦是其处分赃款的行为，不能由此否定其行为是贪污，从而扣除其贪污的金额，更何况其在侦查阶段亦供述有关接待等方面的支出或者花费是其个人自行决定的。因此本院驳回其这方面的上诉。
上诉人张海提出高铁土地补偿款还拿给了候厅、姜某各1万元，金秋梨果树补偿款亦给了姜某1万元，以及迁坟费余款拿了1万元给张某1，就此，在侦查阶段办案机关经核实，这些人员均予以了否认；有关人员亦否认张海如此所作所为系经班子集体研究，为此本院不采信张海有关这方面的主张。另外，个人或者数人非法占有贪污款项还是机关单位集体使用或者分配款项界分的关键之一是，是否按照机关单位管理处置公共财物的方式、方法而行事，本案上诉人张海获取和处置上述财物的所作所为，明显不能反映是机关单位集体决策所作出的处分，因此上诉人张海应当对其利用职务之便，私自对公共财物予以处分给包括其自己在内的有关个人承担贪污的罪责。故本院不支持上诉人张海这方面的上诉。
对于上诉人就便道重复征地补偿款提出的上诉，该款项9万余元在2013年打入有关账户后，2014年就基本上被上诉人张海个人取光用完，即便不以贪污罪追究刑事责任，亦已经构成挪用公款罪，并非仅仅是违纪的问题。综合本案该款项本身是非法形成的，其形成并转至上诉人所掌控的银行账户，这些事实上诉人所在单位当时只有上诉人个人知道，上诉人的职责亦不是保管“小金库”等公共财物；加之，该款项2014年就被其个人基本上取光用完，不仅如此，其辩称后来用该款支付单位有关货款，而且称对其接任者提及了手里有一笔钱，用了一些；但是，其自己在侦查阶段并未表明其对接任者说明该笔钱的具体数额，而且本案查证无疑的事实表明，上诉人在支付该有关货款过程中，仍虚构有关事实和单据，虚构单位支出等等情况，显见其就此存在非法占有之故意，故原判将该笔款项的余款认定为上诉人贪污，并无不当。
对于上诉人就2万元“过年费”提出的上诉，经查，上诉人在侦查阶段就此的有关供述是：从卢某1手上得到该2万元后，用于个人生活和接待领导等，这些行为亦没有经过集体研究，很明显是上诉人非法占有公款后，个人处置该公款，应当以贪污定。
至于上诉人就油卡提出的上诉，经查，当时，该乡确实存在私车公用的情况；但是，该乡的规矩是，如果公车私用后，应当拿油票报销，而不是任意支配、处置公款，因此原判将此认定为贪污，亦无不当。
综上所述，原审判决认定上诉人张海的行为构成贪污罪，以及对其量刑并无不当；上诉人张海的上诉，理由不能成立，应当驳回。现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨元忠
审 判 员 周劲松
审 判 员 张 智
二〇一八年一月十七日
法官助理 吴 萍
书 记 员 邬文松