辽宁省锦州市太和区人民法院
执 行 裁 定 书
(2017)辽0792执异35号
异议人锦州市古塔区富邦涂装经营处，经营场所锦州市古塔区东一里168号。
经营者刘某某，男，1936年5月25日出生，汉族，住锦州市古塔区。
委托诉讼代理人刘某，男，1968年5月26日出生，满族，住锦州市古塔区。
申请执行人锦州太和锦银村镇银行股份有限公司，住所地锦州市太和区吉祥新家园29-86号。
法定代表人郑恩忠，该公司董事长。
委托代理人秦丹丹、孙宇，辽宁律策律师事务所律师。
被执行人陈某某，男，1985年1月19日出生，汉族，住锦州市松山新区。
被执行人张某，女，1984年9月14日出生，汉族，住锦州市松山新区。
被执行人张某某，男，1954年10月22日出生，汉族，住锦州市凌河区。
被执行人徐某，女，1971年9月22日出生，汉族，住锦州市古塔区。
被执行人中房锦州房地产开发有限责任公司，住所地锦州市凌河区解放路五段14号。
法定代表人张某某，该公司经理。
徐某、中房锦州房地产开发有限责任公司委托代理人侯云峰，辽宁秋铭律师事务所律师。
本院在执行锦州太和锦银村镇银行股份有限公司申请执行被执行人陈某某、张某、张某某、徐某、中房锦州房地产开发有限责任公司借款合同纠纷一案中，案外人锦州市古塔区富邦涂装经营处对我院作出的（2017）辽0711执688号执行裁定中查封的被执行人中房锦州房地产开发有限责任公司名下坐落于锦州市太和区商业营业用房提出书面异议。本院受理后，依法进行审查，现已审查终结。
案外人锦州市古塔区富邦涂装经营处称，申请执行人锦州太和锦银村镇银行股份有限公司与被执行人陈某某、张某、张某某、徐某、中房锦州房地产开发有限责任公司（以下称中房开发公司）借款合同纠纷一案，锦州市松山新区人民法庭（2017）辽0792民初235号民事判决已发生法律效力。锦州市松山新区人民法庭在执行本案过程中，异议人对锦州市松山新区人民法庭将异议人的坐落于锦州市太和区商业营业用房当作被执行人的财产并查封不服，应中止执行异议人的坐落于锦州市太和区商业营业用房产，解除对异议人房产的查封，现提出异议。理由如下：一、坐落于锦州市太和区商业营业用房产权属于异议人，从2012年1月4日起该房产所有权发生转移，已经不属于被执行人的财产。异议人在中房开发公司开发建设经纬嘉园小区时与其建立了承揽关系，异议人承揽了该小区外墙保湿、涂料及内墙大白工程，工程完工后双方于2011年12月28日对工程总价款进行了决算，但由于中房开发公司资金紧张，无法及时给付异议人工程款，经双方多次协商于2012年1月4日签订了经纬嘉园小区17个车位、6户住宅和5个商业营业用房房抵顶工程款的协议书，共计抵顶工程款958万余元，本案中异议的商业营业用房是双方抵顶协议中的一部分。双方《楼房抵顶工程款协议书》签订后及时进行了实际履行，中房开发公司商品房销售处给异议人开具了房屋价值证明并将所有房屋交付给异议人，双方财务会计进行了对账并对此登记入账。自2012年1月4日起，涉案房交付给异议人之后，异议人就是涉案房屋的合法占有使用人和所有权人，虽然没有登记但依法拥有对涉案不动产的物权，且从2012年起异议人就将其中部分商业营业用房又抵顶给了自己的债权人，还将部分商业营业用房指定他人使用，后来又出租给第三方开饭店使用。根据《最高人民法院关于执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出让给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中异议人一直主张办理产权登记，由于中房开发公司的原因未办理完毕，异议人没有过错，涉案商业营业用房因交付异议人占有使用，其所有权已经发生转移，故依法应当保护异议人的合法物权，法院不得再查封上述房产，应当中止对涉案房产的执行。二、中房开发公司在已经抵顶债权的房产交付后再抵押借款属于无权处分行为，其抵押虽然办理了登记，但不能对抗异议人的物权。中房开发公司与异议人签订了以房抵债协议，协议是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应当合法有效。双方在该公司售楼处进行了对账，双方在各自账目中进行了登记，以物抵顶了相应工程款，应当认定是异议人支付了全部对价。中房开发公司向异议人交付了涉案房产的使用权，转移并实际占有，应当认定是交付为完成。异议人多次找中房开发公司要求办理产权证照，但对方以各种原因拖延，异议人并没有过错，根据法律规定和相关司法解释，涉案房产所有权已经属于异议人，在这种情况下中房开发公司掩盖了涉案商业营业用房已经抵顶工程款交付给异议人的事实，把异议人的房产抵押借款，对中房开发公司来说属于无权处分，依据《合同法》第五十一条的规定，异议人不追认，抵押合同无效；对申请执行人来说，未对抵押物的使用现状未进行实际调查显系过错，对权属争议未发现属于失察，申请执行人并非善意取得抵押权，由此产生的法律后果应当由申请执行人和被执行人承担，与异议人无关。虽然申请执行人办理了抵押登记，但由于被执行人无权处分所谓的抵押房产，故抵押合同无效，由此产生的抵押登记亦失去合法基础，不能对抗异议人的合法物权。三、富邦经营处的工程款有优先受偿权，优先于抵押权和其它债权。富邦经营处是中房开发公司开发建设工程的承包人之一，根据《合同法》第二百八十六条的规定，对开发商拖欠富邦经营处的工程款，富邦经营处有优先受偿权，优先于抵押权和其它债权。2012年1月4日，富邦经营处同中房开发公司以物抵债协议就是行使优先受偿权的行为，双方对此明知。本案中申请执行人的债权同异议人的物权发生冲突，依法也应当保护异议人的物权。综上所述，贵庭将异议人坐落于锦州市太和区商业营业用房，作为被执行人的房产强制执行损害了异议人的合法权益，明显不当，现依据《民事诉讼法》第二百二十七条提出异议，恳请法院中止对该房产的执行，维护异议人的合法权益。
申请执行人锦州太和锦银村镇银行股份有限公司称，1、三异议人的所诉不是事实。异议人称，2012年进行抵顶并交付使用，部分房屋2015年开始出租给西部音乐烤场，不是事实，我方在办理贷款时于2015年2月6日-2月16日由辽宁天衡房地产到现场进行过房屋抵押评估，在委托书中已经明确，评估方对评估对方察看，该评估行为是中房联系鉴定机构，委托人是中房，照片中显示房屋没有人使用，因此异议人所诉不是事实。2、涉案房产是中房的合法房产，其对该财产有权力抵押，我方对异议房屋依照法律规定有抵押权，依法应该保护。3、异议人与中房有抵顶，与本案的关联性无法确定，《物权法》第九条规定，不动产的变更转让应依法登记发生法律效力。4、中房于2015年办理房照并没有将房照办理给各位异议人，我方按照房产登记办理抵押，及发放贷款的行为并没有过错，同一物上同一有物权和债权时，物权优先债权。5、各位异议人对建设工程款的优先受偿权，已经过时效，不受法律保护。根据《最高人民法院关于建设工程款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起算，涉案房产于2012年竣工，异议人没有通过正确的程序主张自己权利，诉权期限已过，不受法律保护。6、关于各异议人和中房的欠款纠纷，应该由双方立案，应依法由中房其他财产偿还，与本案无关，与本案没有关联性。
被执行人徐某称，对该案不发表意见。
被执行人中房锦州房地产开发有限责任公司称，中房公司与富邦有工程合同，在结算过程中，将本案的五户抵顶给富邦经营处，告知异议人该房已经抵押，当时抵押给锦州市松山新区银树小额贷后因倒贷贷款人变为本案村镇银行，告知异议人偿还贷款后再办理房屋入住手续，该房屋到现在未办理房屋入住手续，鉴于该房屋闲置在异议人要求下房屋由异议人临时使用，后因借款合同未能履行全额还款义务，村镇银行诉至法院现进入执行环节，如法院在执行过程中房屋被执行，同意按工程款结算数额对异议人履行工程款给付义务。对于15户房屋，中房只针对富邦不对其他任何主体。洪泰公司与中房有合同关系，结算过程中将抵顶给洪泰公司，其情况与富邦经营处是相似的，也是在2015年以后。
本院查明，2017年1月3日，锦州太和益民村镇银行股份有限公司（以下简称益民银行）变更为锦州太和锦银村镇银行股份有限公司（以下简称锦银银行）。2015年2月16日，益民银行（贷款人）与被执行人陈某某签订借款合同；同日，被执行人张某某、徐某、中房锦州房地产开发有限责任公司为该笔借款提供了连带责任保证并签订《借款保证合同》；同日，被执行人中房锦州房地产开发有限责任公司与益民银行签订了《最高额抵押合同》，抵押物分别为坐落于锦州市太和区四户商业营业用房，并于2015年2月16日办理了抵押登记，其中房屋，债权数额为135万元。因被执行人陈某某未能履行到期还款义务，锦银银行起诉至本院，本院于2017年7月17日作出（2017）辽0792民初235号民事判决书，判令被告陈某某、张某偿还锦州太和锦银村镇银行股份有限公司借款本金480000元及利息；张某某、徐某、中房锦州房地产开发有限责任公司对上述款项承担连带给付责任；锦州太和锦银村镇银行股份有限公司对中房锦州房地产开发有限责任公司抵押的房产在登记的债权数额范围及因债权数额所产生的利息部分内有优先受偿权。2017年10月10日，本院作出（2017）辽0711执688号执行裁定书，其中第4项查封了坐落于锦州市太和区商业营业用房，2017年10月30日，本院查封了该房屋，异议人对我院查封该房屋提出异议。
另查明，2012年1月4日，中房锦州房地产开发有限责任公司与异议人锦州市古塔区富邦涂装经营处签订《楼房抵顶工程款协议书》，约定中房锦州房地产开发有限责任公司将涉案房屋抵顶其拖欠的工程款，中房锦州房地产开发有限责任公司销售处确定房屋价值为992880元。中房锦州房地产开发有限责任公司未为异议人办理房屋登记，将房屋交付给异议人使用。2015年2月12日，中房锦州房地产开发有限责任公司办理了房屋所有权证。现异议人将涉案房屋用于其他经营。
本院认为，涉案房屋系被执行人中房锦州房地产开发有限责任公司开发建设的商业营业用房。被执行人中房锦州房地产开发有限责任公司在法院查封前已经将涉案房屋以抵顶工程款的方式转让给异议人锦州市古塔区富邦涂装经营处，该房屋交付给异议人后，由异议人实际占有并使用，中房锦州房地产开发有限责任公司未为异议人办理房屋所有权证，异议人对该房屋未办理所有权证主观上没有过错，因此，异议人的请求符合法律规定。申请执行人锦银银行对涉案房屋设立的抵押权设立晚于该房屋转让的时间，未对抵押房屋进行实地察看，未尽到对抵押物谨慎的审查义务，锦银银行的意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，裁定如下：
中止对坐落于锦州市太和区商业营业用房的执行。
案外人、当事人对裁定不服，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
审 判 长 李红英
人民陪审员 赵月月
人民陪审员 王 巍
二〇一七年十二月十五日
书 记 员 张 楠