河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)冀民终707号
上诉人(一审原告):允畅五金工具股份有限公司。住所地：台湾地区彰化县鹿港镇海埔里工业东二路**号。
法定代表人：洪茂松，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨挽涛，北京市中伦（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘蕾，北京市中伦（上海）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：河北金实金属制品有限公司。住所地：河北省石家庄市裕华区富强大街***号水云间*号楼。
法定代表人：郭亚，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王鹏，河北金实律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田超，河北金实律师事务所律师。
上诉人允畅五金工具股份有限公司（以下简称允畅五金公司）因与被上诉人河北金实金属制品有限公司（以下简称金实公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2017）冀01民初字第258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月12日公开开庭进行了审理。上诉人允畅五金公司的委托诉讼代理人刘蕾，被上诉人金实公司的委托诉讼代理人王鹏、田超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人允畅五金公司上诉请求:一、撤销一审判决；二、依法改判被上诉人侵犯了上诉人“THUMBBRAND”注册商标专用权，立即停止侵权行为；三、依法改判被上诉人停止不正当竞争行为；四、依法改判被上诉人赔偿上诉人一审和二审律师费；五、依法改判被上诉人赔偿上诉人为制止侵权产生的其他费用共计1675元（本案所涉币种均为人民币）；六、依法改判被上诉人赔偿上诉人其他损失6万元；七、一审和二审的诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：一、一审判决认定基本事实不清，认定事实和适用法律错误。（一）被上诉人在阿里巴巴网站在钉子这一产品上使用涉案商标这一行为本身已经构成商标侵权及不正当竞争，一审判决认为被上诉人在阿里巴巴网站上使用涉案商标“表明的意思是能够提供的产品是THUMBBRAND品牌的水泥钉”明显错误。被上诉人在阿里巴巴网站上在钉子这一同类产品上使用涉案商标构成商标侵权和不正当在竞争。1.被上���人在阿里巴巴网站上将涉案商标使用在同一商品“钉子”上。2.被上诉人使用的商标与上诉人涉案商标相同或近似。点击被上诉人在阿里巴巴的官方网站上“thumbbrand”搜索结果，进入被上诉人各个具体产品页面，将被上诉人使用的商标与涉案商标进行比对，显示被上诉人使用的商标由“THUMBBRAND”和拇指钉子结合图形构成,或与上诉人涉案商标相同，或足以使公众对商品来源产生误认，构成近似。被上诉人同时还仿制了与上诉人包装颜色、图形、条纹一致（至少十分近似）的包装，进一步加重公众混淆。3.被上诉人在阿里巴巴网站以制造商和贸易公司的名义使用涉案商标,已构成商标法规定的商标性使用。首先，上诉人从未授权被上诉人使用涉案商标，也从未授权任何大陆企业对涉案商标商品在大陆销售。其次，被上诉人在阿里巴巴网站以制造商和贸易公司名义使用和涉案商标相同或近似的商标，将与涉案商标相同或近似的商标用于宣传假冒产品。被上诉人在其官方网站，宣传其为制造商、贸易公司，介绍了工厂的规模、地点、生产线数目等，对公众以生产商和销售商自居；在侵权产品销售页面，被上诉人向公众传达其为该等产品的生产、供应商；在侵权产品具体介绍页面，被上诉人明确传达该等产品为其制造的最优价格产品；对侵权产品具体描述时，被上诉人对侵权产品的原产地描述为中国大陆河北省，被上诉人宣传的涉案产品为其假冒产品。被上诉人发布的相关产品展示网页下，对其仿冒产品、包装、装箱过程、厂房等进行明确描述，并大量展示钉子产品和包装、装箱图片，并在图片上注明被上诉人水印，以示是被上诉人生产、销售的产品。被上诉人为典型的制假售假企业，一直将与涉案商标相同或近似的商标用于宣传、���揽、销售的仿冒产品上，构成了商标侵权。（二）一审法院认定被上诉人未侵权认定事实不清，适用法律错误。首先，被上诉人在阿里巴巴网站上使用上诉人注册商标的行为本身构成侵害商标权，不受是否存在侵权产品销量或产量影响。其次，根据《商标法》第六十三条规定，如果一定要求上诉人就被上诉人的侵权销量、侵权所得给出确凿证据方可要求赔偿，则上诉人难以维护自身合法权益。（三）一审法院对被上诉人侵权事实查明有遗漏。首先，被上诉人在阿里巴巴网站多次使用涉案商标，一审法院回避了一些上诉人提交的直接的侵权证据，在查明事实上有遗漏。其次，一审法院未考虑被上诉人在一审答辩中自认的事实。二、一审判决未对诉讼请求中的被上诉人的不正当竞争行为作出审理和判决。
被上诉人金实公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚。上诉人生产的商标为“THUMBBRAND”的产品，具有一般商品的流通性，可以由其他经销商进行销售。被上诉人作为销售商，本意是希望销售由上诉人生产的正品。被上诉人是一家销售公司，并没有实际生产能力，本公司关于“生产、加工”的宣传是正常的商业宣传行为，并非针对是上诉人的商标产品。被上诉人并没有生产、销售过本案所涉及的商标产品，也未生产、销售过钉子类产品，且上诉人并未提供证据证明其主张。二、《中华人民共和国反不正当竞争法》修订后，商标侵权案件已从该法中删除，因此本案不应再对不正当竞争行为进行认定。三、上诉人主张的律师费缺乏证据支持且不合理，根据相关规定，最高不应超过7401元。四、上诉人主张损失赔偿6万元缺乏证据支持，被上诉人不予认可。综上，请求驳回上诉，维持原判。
允畅五金公司向一审法院��诉请求：一、判令金实公司立即停止对允畅五金公司的侵权行为和不正当竞争行为，包括但不限于停止生产侵权产品、停止通过阿里巴巴等网络渠道或其它销售渠道销售侵权产品，停止在阿里巴巴等网站使用允畅五金公司商标；二、判令金实公司赔偿允畅五金公司损失暂计6万元；三、判令金实公司承担允畅五金公司的律师代理费6万元；四、判令金实公司赔偿允畅五金公司为制止侵权行为所产生的其他费用暂计6000元；五、判令金实公司承担本案全部诉讼费用。一审审理中，允畅五金公司变更其诉讼请求第四项为“判令金实公司赔偿允畅五金公司为制止侵权行为所产生的其他费用暂计1675元”。
一审法院查明：1、国家工商行政管理总局商标局第8034965号商标注册证，“THUMBBRAND”文字及“在钉子上画有大拇指”图形的注册商标，核定使用商品（第6类）：金属��扣钉；金属螺栓；金属栓；钉子；角钉；平头钉；金属扣钉（钩）；金属铆钉，注册人:允畅五金工具股份有限公司，注册有效期限自2011年3月7日至2021年3月6日止。
2、上海市东方公证处（2016）沪东证经字第6943号公证书公证了网址为“http://ejinshi.en.alibaba.com”的网页内容三十五页，其中第3页为公司主页显示为“HEBEIJINSHIINDUSTRIALMETALCO.LTD”即“河北金实金属制品有限公司”，第7页显示该公司介绍，表明业务范围为“制造商、贸易公司”，第8、9页贸易能力、贸易市场介绍中主营产品为电线、柱子、花园门等，无钉子类内容，第17页即“现场检查”内容，表明其业务类型为“制造商、贸易公司”，第20页为“5resultsfoundforthumbbrand”即搜索“thumbbrand”的5项结果，其中第3项结果品名为“镀锌thumbbrand水泥钢钉”，第5项结果品名为“thumbbrand水泥钢钉”，其中第5项结果所显示图片中在产品外包装盒上有原告注册商标“THUMBBRAND”文字及“在钉子上画有大拇指”图形，第29页原告对网页上“Wemainlymakeallkindsofnailswithqualityandbestprice。”一段提供中文翻译为“我公司主要制造各种品质和最优价格的钉子，如果您有任何疑问，请随时与我们联系，希望我们能在未来合作愉快。”
3、金实公司经营范围为五金制品生产、加工，劳保用品、建筑材料（木材除外）、机械设备、针纺制品的销售，自营和代理各类商品及技术的进出口业务。
一审法院认为，双方争议的焦点是金实公司在其阿里巴巴网站的网页上使用“Thumbbrand”、“THUMBBRAND”文字及“在钉子上画有大拇指”图形表述钉子产品的行为是否侵犯了允畅五金公司注册商标权。
允畅五金公司是“THUMBBRAND”文字及“在钉子上画有大拇指”图形的注册商标权利人，其注册商标受法律保护。金实公司作为一家从事货物进出口的贸易公司在网站上使用“Thumbbrand”、“THUMBBRAND”文字及“在钉子上画有大拇指”图形表述一项钉子产品，表明的意思是：能够提供的产品是“ThumbBrand品牌的水泥钉”。该表述不足以证明金实公司生产或实际销售过侵犯“THUMBBRAND”注册商标的水泥钉。允畅五金公司的“THUMBBRAND”产品是一种流通商品，金实公司有从事商品进出口的业务范围，允畅五金公司未举证证明金实公司在其网站上所展示的“THUMBBRAND”文字及“在钉子上画有大拇指”图形的钉子是金实公司所生产或实际进行了销售，允畅五金公司主张金实公司侵犯其注册商标专用权的证据不足，对其诉讼请求不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告允畅五金工具股份有限公��的诉讼请求。案件受理费2820元，由允畅五金工具股份有限公司负担。
本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，允畅五金公司提交的上海市东方公证处（2016）沪东证经字第6943号公证书还在第24页（中文翻译件第10页）、第28页（中文翻译件第11页）显示，“thumbbrand水泥钢钉”及供应能力、港口、付款方式等内容。第23、24、25、30、31、32页，包装箱均标有与允畅五金公司涉案商标相似的THUMBBRAND及钉子图片。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是，金实公司是否构成侵害商标权及不正当竞争；如构成侵害商标权及不正当竞争，应如何承担法律责任。
《中华人民共和国商标法》（2013修正）第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将��标用于广告宣传、展览以及其他商业活动，用于识别商品来源的行为。”本案中，允畅五金公司提交的（2016）沪东证经字第6943号公证书中，金实公司网站宣传显示“thumbbrand水泥钉”等字样，并标有供应能力、港口、付款方式等内容，附图中包装箱标有THUMBBRAND及钉子图样，第29页还显示有中文翻译为“我公司主要制造各种品质和最优价格的钉子……”的英文内容。金实公司网站上，并未显示宣传的是允畅五金公司的产品，而是对本公司产品进行宣传。金实公司的上述行为属于在网络上的广告宣传行为，符合《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第四十八条规定的商标性使用行为，侵害了允畅五金公司的注册商标权。金实公司的涉案侵害商标权行为发生于《中华人民共和国反不正当竞争法》2017年修订前，应适用当时的法律规定，根据《中华人民共和国反不正当竞���法》（1993年）第五条的规定，金实公司的涉案侵害商标权行为同时构成不正当竞争。一审法院认定“允畅五金公司主张金实公司侵犯其注册商标专用权的证据不足”，进而判决驳回允畅五金公司的全部诉讼请求确有不当，应予纠正。允畅五金公司提供的公证书，不足以证明金实公司生产或者实际销售了侵犯涉案THUMBBRAND注册商标权的水泥钉，对允畅五金公司该上诉主张，本院不予支持。
金实公司构成侵害商标权及不正当竞争，应当承担停止侵害商标权及不正当竞争行为，并赔偿允畅五金公司经济损失等法律责任。关于侵权赔偿数额问题，因允畅五金公司未提交权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人获得利益的相关证据，本院根据金实公司侵害商标权及不正当竞争行为性质及允畅五金公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定由金实公司赔���允畅五金公司经济损失共计4万元（含合理维权费用）。
在一审法庭调查终结前，允畅五金公司变更其诉讼请求，根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条的规定，应按变更后的诉讼请求收取诉讼费用，一审判决仍按变更前诉讼请求计收诉讼费用有所不当，本院一并予以纠正。
综上，允畅五金公司的上诉请求部分应予支持，一审判决认定部分事实和适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第四十八条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第五条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2017）冀01民初字第258号民事判决；
二、河北金实金属制品有限公司立即停止在阿里巴巴等网络上使用允畅五金工具股份有限公司第8034965号注册商标进行广告宣传的侵害商标权及不正当竞争行为；
三、河北金实金属制品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿允畅五金工具股份有限公司经济损失（含合理维权费用）共计4万元人民币；
四、驳回允畅五金工具股份有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2733.5元人民币，由允畅五金工具股份有限公司负担1833.5元，河北金实金属制品有限公司负担900元；二审案件受理费2733.5元人民币，由允畅五金工具股份有限公司负担1833.5元，河北金实金属制品有限公司负担900元。
本判决为终审判决。
审判长 ��陈振杰
审判员 张 守 军
审判员 张 岩
二〇一八年八月二十七日
书记员 祁 立 肖