江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏商终字第00491号
上诉人（原审原告）南通东江房地产开发有限公司，住所地在江苏省南通市濠西路80号建业大厦五楼。
法定代表人尹建新，该公司董事长。
委托代理人曹骏，江苏曹骏律师事务所律师。
委托代理人李建群，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）南通开发区东江建筑安装工程有限公司，住所地在江苏省南通市开发区秀园D楼。
法定代表人杨洪彬，该公司总经理。
委托代理人蒋小东，该公司员工。
上诉人（原审被告）南通同泰企业发展集团有限公司，住所地在江苏省南通市文峰路1号。
法定代表人曹军，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）扬州同基房地产开发有限公司，住所地在江苏省扬州市邗城大道27号。
法定代表人曹军，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）曹军。
被上诉人（原审被告）陈彩萍。
委托代理人朱砺，江苏瑞慈律师事务所律师。
原审第三人扬州天一投资发展有限公司，住所地在江苏省扬州市邗江路49号302室。
清算组负责人刘晓翠，组长。
上诉人南通东江房地产开发有限公司（以下简称东江房地产公司）、南通开发区东江建筑安装工程有限公司（以下简称东江建安公司）因与上诉人南通同泰企业发展集团有限公司（以下简称同泰公司）、被上诉人扬州同基房地产开发有限公司（以下简称同基公司）、曹军、陈彩萍、原审第三人扬州天一投资发展有限公司（以下简称天一公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（2014）扬商初字第0097号民事裁定书，向本院提起上诉。本院于2014年12月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月31日公开开庭审理了本案。上诉人东江房地产公司的委托代理人曹骏、尹建新，上诉人东江建安公司的委托代理人蒋小东，上诉人同泰公司、被上诉人同基公司的法定代表人曹军（即本案被上诉人曹军），被上诉人陈彩萍的委托代理人朱砺，原审第三人天一公司清算组负责人刘晓翠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东江房地产公司、东江建安公司一审共同诉称：同基公司违反其与东江房地产公司的《扬州市邗江区108号地块开发合作协议》，侵占、挪用项目资金给自己或同泰公司使用，曹军、陈彩萍作为同基公司的股东为保持资金的继续侵占、挪用，未依法对同基公司清算。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百五十一条的规定，两原告提起股东代表诉讼，请求法院判令：1、同基公司向天一公司返还项目资金4000万元（实际金额以审计为准）；2、同基公司向天一公司赔偿利息损失2800万元（按银行同期贷款基准利率从2007年6月1日暂时计算至2014年5月31日）；3、同泰公司、曹军、陈彩萍对同基公司的前述义务承担连带责任。
同基公司、同泰公司、曹军、陈彩萍一审辩称：一、根据法律规定，提起股东代表诉讼必须经过前置程序，即向清算组提请提起诉讼。本案中两原告并未向清算组作出相应提请。二、两原告提出的同基公司侵占、挪用资金以及同泰公司、曹军、陈彩萍承担连带责任缺乏事实和法律依据，其请求超过诉讼时效。
天一公司未发表辩论意见。
原审法院认为：第一，两原告在天一公司强制清算程序中，以股东代表诉讼替代清算组履行法定职责，主张天一公司的相关权利，缺乏法律依据。天一公司因陷入僵局，其股东提起公司解散诉讼，经法院判决准许解散；天一公司解散后未能依法自行清算，经其股东申请，法院裁定对天一公司进行强制清算，由清算组依法代表天一公司进行民事诉讼等活动。在强制清算程序中，如果出现清算组不依法履行职责，所指定清算组的成员组成不利于依法清算，或者清算组的议事机制不利于依法清算等情况，相关利害关系人应当通过申请更换清算组成员、请求人民法院撤销清算组决定或请求人民法院作出决定等法律规定的方式，保障强制清算的依法有序进行，保护相关利害关系人的合法权益。第二，两原告主张依据公司法提起股东代表诉讼不符合相应条件。两原告主张其提起股东代表诉讼依据的是公司法第一百五十一条。而根据该规定，公司股东应先向公司的董事会、执行董事、监事会或不设监事会的有限责任公司的监事书面请求提起诉讼，公司相应机构和人员未提起诉讼时，股东才有权提起股东代表诉讼。两原告作为天一公司的股东未以书面方式向清算组请求就本案的诉讼主张提起诉讼，其直接提起诉讼不符合公司法的前条规定。据此，依照公司法第一百五十一条、第一百八十四条第（七）项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）》（以下简称公司法司法解释二）第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第（三）项的规定，裁定：驳回东江房地产公司、东江建安公司的起诉。
东江房地产公司、东江建安公司不服原审裁定，向本院提起上诉称：公司法司法解释二第二十三条规定，原告作为天一公司股东起诉，法院应当受理；公司法第一百五十一条规定的前置程序是针对正常情况下股东代表诉讼的规定，公司清算期间不适用该规定，此时公司股东提起代表诉讼符合“情况紧急、不立即起诉将会使公司利益受到难以弥补的损害”的规定，无需再经过前置程序。请求撤销原审裁定，指令原审法院继续审理。
针对东江房地产公司、东江建安公司的上诉，被上诉人同基公司、同泰公司、曹军坚持原审答辩意见。被上诉人陈彩萍二审辩称：1、东江房地产公司、东江建安公司上诉理由不能成立。一审请求内容属于天一公司可能的权益，应当由天一公司主张，天一公司经过法定程序进入强制清算程序，应该由天一公司的清算组起诉，而不应当由东江房地产公司、东江建安公司起诉。2、即便东江房地产公司、东江建安公司提起股东代表诉讼，也应该按照公司法的相关规定履行前置程序，事实上其并没有明确要求清算组就一审的诉求进行对外诉讼，一审裁定作出后，原审原告的请求已经经过清算组形成一致意见，由天一公司对外进行诉讼。3、上诉人提出一审适用法律错误没有依据，本案不符合法律规定的情况紧急、必须立即起诉的情形。综上，请求驳回上诉，维持原裁定。
同泰公司亦不服原审裁定，向本院提起上诉称：1、原审经过听证，东江房地产公司、东江建安公司主张的同泰公司实际使用天一公司资金，毫无事实根据，显系恶意诉讼，法院应驳回其诉讼请求；2、东江房地产公司、东江建安公司并非适格原告，依法应由天一公司清算组作为原告提起有关天一公司债权债务的诉讼。原审裁定认定东江房地产公司、东江建安公司具有原告主体资格、但未履行股东代表诉讼提起的前置程序而驳回起诉，适用法律有失偏颇。综上，请求依法改判。
针对同泰公司的上诉，被上诉人东江房地产公司、东江建安公司共同答辩称：1、原审原告起诉是否有依据、是否是恶意诉讼，不是二审审理范围。同基公司与同泰公司勾结损害天一公司利益是实际存在的。2、原审原告是天一公司的股东，在公司清算期间，针对清算组成员提起诉讼有法律依据和事实依据。同基公司、曹军、陈彩萍认可同泰公司的上诉请求。
原审第三人天一公司清算组组长以个人身份陈述：本案原审判决后清算组召开会议，同意由清算组代表天一公司对外诉讼。
二审阶段，东江房地产公司提交下列证据：
1、清算组会议记录（日期分别为2013年8月22日、2014年3月21日、6月13日、9月23日），证明天一公司清算组成立后，东江房地产公司多次要求曹军将属于天一公司清算资产和全部财务账册资料及项目开发建设、销售档案移交清算组，并要求清算组对曹军、同基公司、同泰公司侵犯天一公司权益的事宜尽快诉讼；
2、东江房地产公司、东江建安公司与天一公司清算组组长刘晓翠之间往来函件，证明本案进入诉讼阶段后，曹军将清算组保管的材料账册等资料全部拿走，东江房地产公司、东江建安公司多次要求刘晓翠返还，均因其不作为导致无法取回。
3、本院（2014）苏商终字第0352号民事裁定书，证明就同基公司与江苏星源房地产综合开发有限公司（以下简称星源公司）等相关诉讼，本院二审裁定由原审法院继续审理。
同基公司、同泰公司、曹军质证认为：1、证据真实性没有异议。2、天一公司清算组组长是由法院指定的中介机构人员，其职责还包括对天一公司的财产进行审计和评估。3、东江建安公司和东江房地产公司的实际控制人都是尹建新，持股都是70%，所以天一公司实际是两方股东，即东江方和同基公司方。4、天一公司总共开发两个项目，一个是水榭华庭，由同基公司负责，相关的财务资料由同基公司保管。另一个项目是天一公司与星源公司合作开发的东郊庄园，是东江房地产公司代表天一公司负责，有关资料由东江房地产公司保管。在2007年清算案件中，东江方要求法院主持审计，法院要求同基公司和东江方将所有资料交到会计师事务所，同基公司如期递交，而东江方没有提交，最后审计终止。5、2013年清算组开会时，组长要求股东将相关资料都交给清算组，向两方股东发了书面通知，同基公司提交了大部分资料，东江方没有提交。此后为准备诉讼，同基公司又借回了相关资料。
陈彩萍质证认为：认可证据1真实性，其中2014年9月23日的会议记录明确本案争议以清算组名义对外诉讼，而不是由原审原告提起股东代表诉讼。证据2真实性无法确认且与本案没有关联性。证据3真实性没有异议，但彼案与本案情形不同，关键是原告是否履行了前置程序。
原审第三人天一公司认可上述证据真实性。
根据当事人举证、质证意见，本院对上述证据真实性予以认可。
本院经审理查明：
2003年11月4日，东江建安公司与同基公司签订合作开发协议，约定各出资50%成立天一公司，对扬州市邗江区108号地块由双方共同出资、合作开发。后经股权变动，天一公司股东变更为东江房地产公司（持股比例20%）、东江建安公司（持股比例30%）、同基公司（持股比例50%），共开发两个项目，即水榭华庭、东郊庄园。天一公司目前处于清算状态，清算组组成人员为刘晓翠（清算组组长，扬州东衡会计师事务所工作人员）、代表同基公司的陈彩萍、陆汉波、代表东江房地产公司的尹建新、代表东江建安公司的杨洪彬共计5人。在2014年9月23日清算组会议上各方一致同意本案以清算组名义提起诉讼，清算组承担赢的结果，不承担输的结果；9月26日，刘晓翠在致李建群、蒋小东的电子邮件中称：“根据9月23日清算组会议，东江房产、东江建安公司的诉讼只是借用天一公司清算组名义，由东江房产、东江建安具体实施。因此清算组和作为清算组成员的我均不做任何实质操作”。二审庭审中，东江房地产公司陈述“本案以及以清算组名义可能提起的诉讼如何衔接我们还没有想出办法”。
另查明，本案一审庭审中，东江房地产公司陈述在清算组会议上要求将水榭华庭项目全部移交清算组，“其他几个被告赔偿问题是我们在诉讼中提出的。”清算组负责人陈述“要求提交账册的事情讨论过，赔偿的事情没有提过”。
本案二审争议焦点：天一公司清算期间股东是否有权提起股东代表诉讼，以及是否必须经过前置程序。
本院认为：
一、公司股东为了维护公司利益，在特定条件下可以以自己名义直接向法院提起股东代表诉讼。公司法第一百五十一条第一、二款针对董事、监事、高级管理人员损害公司利益的情况，规定了股东代表诉讼的相应程序，第三款规定：他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。因此，同基公司作为天一公司股东，如果其行为有可能侵犯公司合法权益、给公司造成损失，而公司怠于行使权利，则东江房地产公司、东江建安公司作为天一公司的股东有权提起代表诉讼。
二、公司清算不但周期较短，而且其只消耗、不增加公司财产，所以公司的清算状态符合公司法第一百五十一条规定的“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”情形。天一公司正处于清算程序中，本案原审原告作为公司股东，如其认为同基公司可能损害天一公司的利益，可以直接向法院提起代表诉讼，无须履行书面请求公司清算组起诉的前置程序。而且原审裁定作出后，天一公司清算组会议已讨论过本案诉讼，但天一公司（清算组）并未起诉。清算组组长致李建群（东江房地产公司诉讼代理人）、蒋小东（东江建安公司诉讼代理人）的函件中亦称本案诉讼由东江房地产公司、东江建安公司具体实施，清算组及其本人不做任何实质操作。故本案原告的起诉符合股东代表诉讼制度的立法目的。至于其诉讼请求能否成立，则属于实体审理范畴，本案二审阶段不予理涉。
综上，东江房地产公司、东江建安公司的上诉请求成立，本院予以支持。同泰公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，依法不能成立。原审裁定适用法律错误，应予纠正。依据公司法第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第二项之规定，裁定如下：
一、撤销江苏省扬州市中级人民法院（2014）扬商初字第0097号民事裁定；
二、本案由江苏省扬州市中级人民法院继续审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱亚男
代理审判员 邹 宇
代理审判员 孔 萍
二〇一五年一月十五日
书 记 员 安晓辉
附录法律条文
《中华人民共和国公司法》
第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。