吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终157号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司长春二道支行，住所地长春市二道区。
负责人：张志峰，行长。
委托诉讼代理人：杨旭，公司员工。
委托诉讼代理人：王相贺，中国工商银行股份有限公司长春营业部职工。
被上诉人（原审原告）：张耀东，男，1971年9月11日生，汉族，长春市远达会计事务所评估师，住长春市南关区。
委托诉讼代理人：李海燕（与张耀东系夫妻关系），女，1975年3月12日生，汉族，长春市恒基化工有限公司职工，住长春市南关区。
委托诉讼代理人：马可，吉林新锐律师事务所律师。
原审被告：中国工商银行股份有限公司长春亚泰大街支行，住所地长春市南关区。
负责人：尹彤宇，行长。
委托诉讼代理人：杨旭，公司员工。
委托诉讼代理人：王相贺，中国工商银行股份有限公司长春营业部职工。
上诉人中国工商银行股份有限公司长春二道支行（以下简称工行二道支行）因与被上诉人张耀东、原审被告中国工商银行股份有限公司长春亚泰大街支行（以下简称工行亚泰大街支行）银行卡纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2016）吉0102民初1436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人工行二道支行、原审被告工行亚泰大街支行共同委托诉讼代理人杨旭、王相贺，被上诉人张耀东委托诉讼代理人李海燕、马可，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
工行二道支行上诉请求：1.撤销原判，驳回张耀东诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由张耀东承担。事实与理由：1.本案应坚持先刑事后民事的审判原则，中止民事审理。南关分局对张耀东报案已经受理并出具回执，因此，本案涉及刑事案件，未经公安机关侦破之前不能排除张耀东对本案涉及交易存在故意或过失，因此应中止审理，等待案件侦破后明确各方责任程度。2.张耀东无直接证据证明非本人交易，本案涉及的10笔交易需要的卡片介质和密码都由张耀东保管，张耀东因没有妥善保管卡片和密码遭受的损失应自行承担。3.银行已经根据银联发出的操作指令完成了兑付，履行了储蓄存款合同义务，无任何过错，不应再次承担给付存款的义务。
张耀东辩称:1.本案不需要先刑后民原则。如果刑事法律关系与民事法律关系竞合的情况下，应当适用“先刑事后民事”的原则，本案中，张耀东是基于与工行二道支行之间的储蓄存款合同关系而提起的民事诉讼，工行二道支行基于储蓄存款合同应当承担的民事责任与他人利用银行卡实施犯罪行为而应承担的刑事责任并不是同一法律关系。因此，银行卡被盗刷的刑事法律关系和本案的民事法律关系是牵连而非竞合，不适用“先刑事后民事”的原则。另外，依据《最高院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条和《最高院关于银行储蓄卡密码泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》，民事案件应当继续审理，不应中止。2.张耀东提供的证据可以证明其银行卡系被盗刷。一审法院向派出所调取的张耀东报案卷宗材料，证明派出所已对张耀东银行卡被盗刷一事予以立案，多笔不正常交易均发生在工行大庆分理处北安综合市场的ATM机上，而此期间张耀东的银行卡一直在其妻子处保管，从未出借或遗失，也未曾在工行大庆分理处北安综合市场的ATM机上使用过。因此，无论从派出所的立案及追回赃款，还是从日常生活经验法则都可以推断出涉案交易是由案外人进行的。3.工行二道支行按《中国工商银行牡丹灵通卡章程》规定“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为”，该说法不成立。首先，该章程是工行二道支行单方面事先拟定而提供给张耀东的，工行二道支行也未就任何条款与张耀东进行任何协商，属于格式合同。该格式条款明显加重了张耀东的责任，免除了工行二道支行的责任。根据合同法第四十条的规定，该格式条款无效。其次，该条款适用的前提条件是持卡人是持真实的银行卡进行交易。本案中，持真实银行卡交易的前提条件是不存在，案外人是持伪造的银行卡进行的取款交易，该条款对张耀东不能适用。4.张耀东认为，工行二道支行作为金融机构，对张耀东银行卡内存款安全未尽保障义务，应承担相应的违约责任。张耀东和工行二道支行之间订立有储蓄存款合同，依据合同约定及《中华人民共和国商业银行卡》第六条，工行二道支行负有保障银行卡内存款安全的义务，应采取适当的安全措施保障涉案银行卡的信息安全，采取足够的防伪措施防止涉案银行卡被他人复制、伪造，并尽到适格的审核义务，确保张耀东存款账户安全。5.张耀东完全履行了合同义务，且无任何过错。首先，工行二道支行没有任何证据证明涉案银行卡信息及密码是由张耀东泄露的。其次，在张耀东发现银行卡被盗刷后，及时向公安机关报案，已尽到全部合同义务。
张耀东向一审法院起诉请求：1.判令工行二道支行偿还张耀东被伪卡盗刷的45000元存款及220元盗刷卡时产生的手续费；2.判令工行二道支行按中国人民银行同期贷款利率向张耀东支付上述款项自被盗刷之日起只返还之日止的利息损失；3.判令工行二道支行偿还张耀东支付的律师代理费5000元；4.判令工行二道支行承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：2016年2月19日，张耀东妻子拿张耀东的工商银行借记卡在长春取款，发现卡中余额仅剩50余元。经打印交易明细查询，该账户于2016年2月13日至2月14日分10次通过ATM机转出及取现共计6.5万元，10笔交易产生手续费220元，造成账户损失65220元。经工行二道支行银行查询，张耀东的借记卡于2016年2月13日至2016年2月14日产生的多笔不正常交易均发生在黑龙江省牡丹江市一台A**机上。张耀东向长春市公安局南关区分局长通路派出所报案，长通路派出所受理此案并进行侦查，后将伪卡转账的2万元追回，返还给张耀东。该借记卡一直由张耀东及其妻子控制，未曾丢失及借他人使用，亦未委托他人在牡丹江市取款、转账。除张耀东及其妻子知道该卡密码外，并未告知他人。我国《商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”而工行二道支行发给张耀东的银行卡安全保障技术存在漏洞，从而导致张耀东银行卡被不法分子复制成功，进行伪卡盗刷，造成张耀东卡内资金损失重大，未能保障存款人的合法权益不受侵犯。为此张耀东提起诉讼。
一审法院认定事实：2008年10月28日，张耀东在工行亚泰大街支行办理牡丹灵通卡一张。2016年2月22日19时，张耀东向长春市公安局南关区分局长通路派出所报警，称上述银行卡于2016年2月13日至2016年2月14日，在工行大庆分理处北安综合市场的ATM机内被提取现金人民币40000元、转走人民币25000元。经核实，上述银行卡于上述时间在ATM机上分10次，共计取现人民币40000元、转账人民币25000元，产生手续费共计220元。2016年3月17日，经公安机关侦查，将其中转账的20000元人民币予以追缴并返还张耀东。另庭审中，二被告自认工行亚泰大街支行是工行二道支行的下辖网点，只有后者能对外独立承担民事权利义务，本案中前者的民事权利义务由后者承担。原审法院认为，张耀东在工行亚泰大街支行办理了银联卡，双方之间形成了储蓄存款合同关系。当事人应当遵守诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。银行有义务保障储户银行卡内的资金不被他人盗取，同时也有义务通知和告知持卡储户注意识别犯罪分子利用各种高科技手段窃取银行卡内存款的方式、方法及防范措施。故在张耀东所持银联卡被盗刷后，银行基于双方合同关系有义务承担赔偿责任。张耀东主张赔偿银行卡内被盗刷款项及产生的手续费并承担支付贷款利息的请求，符合法律规定，依法应予支持。关于张耀东主张支付律师代理费一节，于法无据，不予支持。关于工行亚泰大街支行、工行二道支行抗辩本案先刑事后民事一节，因本案系储户要求追究银行履行合同过程中的违约责任，不需要等待相关刑事案件结果的确认，本案无需中止审理，故其抗辩理由不成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百一十三条第一款之规定，原审法院判决：一、工行二道支行赔偿张耀东所持银联卡被盗刷的存款损失人民币45000元、被盗刷产生手续费损失人民币220元及利息；二、驳回张耀东的其他诉讼请求。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：一、关于本案是否应当中止审理的问题。工行二道支行所称的“先刑后民”中的刑事案件系张耀东作为受害人向公安机关所报案件，报案对象为银行卡伪卡盗刷行为人，而非本案工行亚泰大街支行。本案为张耀东与工行亚泰大街支行的银行卡支付问题，系民事法律关系中的合同违约责任纠纷，刑事案件与民事案件涉及不同的法律事实，本案民事案件的事实不以张耀东所报刑事案件的事实认定为前提，故本案不存在“先刑后民”的程序问题。
二、关于工行亚泰大街支行是否存在违约行为的问题。虽然张耀东在2016年2月13日、14日事发后，于同月22日到公安机关报案，但因张耀东所办理银行卡未开通手机短信服务，银行卡内资金变动及所剩余额仅能凭借张耀东主动查询方可得知，故其在银行卡被盗刷后的第九天发现并报案亦符合常理。同时，结合公安机关在立案侦查阶段帮助张耀东追回2万元损失的事实，可以形成证据链条，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款的规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，张耀东所主张的案涉银行卡被复制，在异地被盗取款项65000元事实的存在具有高度可能性，本院对张耀东所列举证据待证的该项事实予以认定。《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”而银行卡之所以能够被复制，系银行在现有技术水平完全可以防止此类情况发生，但为了降低经营成本，且怠于履行安全保障义务所致，银行存在违反法定义务的行为。
三、关于银行卡密码泄露问题。虽然银行卡密码只有持卡人知晓并由其保管，但在伪卡交易情形下，银行卡密码及卡内信息被犯罪嫌疑人窃取，可能是由于持卡人未尽到妥善保管义务造成，也可能是因为发卡行未达到安全保障之技术水平，即未尽到安全保障之义务所致。至于工行亚泰大街支行提供的《中国工商银行牡丹灵通卡章程》第四条约定：凡是用正确密码进行的交易均视为储户本人行为，该条款属于格式条款中免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款。工行亚泰大街支行对该部分内容既未采取足以引起对方注意的文字、符号、字体等特殊表示，又未举证证明已经尽到了合理的提示和说明义务，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十条“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效”的规定，应认定该条款无效。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”的规定，由于只有存在及发生过的事情能被证明，故让持卡人来证明其没有泄露密码，显然如此分配举证责任对张耀东不公平。因此，密码是否妥善保管应由银行举证证明持卡人是否具有过错，持卡人无需也无法对其没有泄露密码承担举证责任。如工行亚泰大街支行能够证明张耀东有过错，应减轻工行亚泰大街支行的责任。工行亚泰大街支行称张耀东将银行卡交付给李海燕使用系未妥善保管银行卡和密码，但张耀东和李海燕系夫妻关系，李海燕使用并保管银行卡符合常理，并不能认定张耀东存在过错。现工行亚泰大街支行并未举证证明张耀东对密码泄露有过错，故工行亚泰大街支行应承担全部赔偿责任。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费931元，由上诉人中国工商银行股份有限公司长春二道支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雨萍
代理审判员 于小依
代理审判员 胡月皓
二〇一七年一月十八日
书 记 员 邹 悦