浙江省义乌市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）金义刑初字第281号
公诉机关义乌市人民检察院。
被告人包某，男，1984年7月24日出生于浙江省泰顺县，汉族，大专文化，农民。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年4月25日被义乌市公安局刑事拘留，同年5月22日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。
辩护人楼青松、张小娟，浙江红太阳律师事务所律师。
义乌市人民检察院以义检刑诉（2013）第185号起诉书指控被告人包某犯职务侵占罪，于2013年1月9日向本院提起公诉。2013年1月23日，义乌市人民检察院以义检刑诉追（2013）第2号追加起诉决定书进行了追加起诉。2013年8月22日，义乌市人民检察院以义检刑诉变（2013）第41号变更起诉决定书进行了变更起诉。因补充侦查需要，义乌市人民检察院于2013年3月19日、7月23日向本院建议延期审理。本院依法组成合议庭，于2013年2月28日、5月24日、9月4日公开开庭审理了本案。义乌市人民检察院指派检察员雷小强、代理检察员傅忆文分别出庭支持公诉，被告人包某及其辩护人楼青松到庭参加诉讼。现已审理终结。
义乌市人民检察院指控，被告人包某原为浙江中道物流有限公司（简称中道公司，下同）业务员，负责联系业务、发展客户、向客户进行运费报价及协助财务收取运费等工作。2010年至今，被告人包某利用报价及收款的职务之便，向客户马某、喻某、李春姬、义乌盛源贸易公司报高运费，再向中道公司隐瞒实际报价、报低运费，并擅自提供其妻子陈雪峰账号为×××1011的账户给客户用于收取运费。客户按照报高的价格将运费存入陈雪峰的账号或以现金交付方式将运费交予被告人包某后，其再按照其向中道公司所报的价格将运费上交中道公司，从而侵占收得款项与上交款项之间的差额。其中：1、2011年9月23日至2011年12月16日期间，向客户马某收取4笔运费共计人民币79651元，上交公司人民币76730元，侵占差额人民币2921元。2、2011年3月23日至2011年9月21日期间，向客户钱文娇（业务员提成清单上登记姓名为喻某）收取28笔业务的运费共计人民币286893元，上交公司人民币262072.82元，侵占差额人民币23820元。3、2010年8月25日至2011年12月23日期间，向客户义乌市盛源贸易公司收取20笔运费共计人民币126217元，上交中道公司人民币99855元，侵占差额人民币26362元。4、2009年12月2日至2011年11月6日期间，向客户李春姬（被告人包某向中道公司上报的客户名为“李玉娟”）收取14笔运费共计人民币419918元，上交公司人民币320396元，侵占差额人民币99522元。
指控认为，被告人包某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪，应依法予以惩处。
被告人包某辩解，其从中道公司一共侵占了60000元左右人民币，其中马某2000元，钱某6000-8000元，金某（义乌盛源贸易公司）14000-15000元，李春姬20000-30000元。对公诉机关指控其：1、侵占马某运费的数额无异议。2、侵占钱某运费的数额无异议，但认为其有三次业务是按钱某要求以包通关的形式出口，每次多收取2000元人民币，由其个人负责操作，其中一次的5000元的通关检验费用，是由其个人承担。另外，钱某有4-5次货运业务有保险，由其垫付价钱在2000元左右，上述费用，应在指控数额中扣除；3、关于侵占义乌盛源贸易公司运费的数额，应以其向义乌盛源贸易公司出具的收条和向中道公司上交费用的收条为准，但前期合作时其支付佣金给义乌盛源贸易公司的承办人金某的部分，应予扣除。4、李春姬的手记帐是向外商收帐用的，并不是记载收其的运费记录。关于侵占李春姬运费约20000-30000元人民币，应以其向李春姬出具的收条和向中道公司上交的收条为准。
辩护人楼青松提出：①被告人包某系初犯，能如实交代犯罪事实，认罪态度较好，有投案自首的情节。②公诉机关指控被告人包某从客户李春姬处侵占运费，依据不足。客户李春姬的手记账单，不是记载付给被告人包某运费的记录，其内容与明细表数额也明显不符合。③中道公司提供的侵占数额明细表中，航期为2009年12月2日，业务编号为ZDSE094334的货运业务，被告人包某收到客户运费23036元，中道公司收到被告人包某上交运费15500元，被告人包某私自侵占运费7536元，侵占金额占客户运费的30%左右；航期为2011年4月4日，业务编号为FWSEP110500的货运业务中，被告人包某收到客户运费35532元，中道公司收到被告人包某上交运费17000元，被告人包某私自侵占运费18532元，侵占运费的金额超过上交公司的运费，作为中道公司和老客户李春姬，其运费跨度相差悬殊，不可能不被发现。④公诉机关指控的被告人包某侵占的金额中，被告人包某收取的超过公司底价运费中，其中37%属被告人包某应得的提成，应在指控的数额中予以扣除。
经审理查明：
被告人包某原为中道公司业务员，负责联系货运代理业务、发展客户、向客户进行运费报价及协助财务收取运费等工作。2010年至今，被告人包某利用报价及收款的职务之便，擅自提供其妻子陈雪峰账号为×××1011的账户给客户钱某（喻某）、义乌盛源贸易公司用于收取运费，或向客户马某、李春姬收取现金，然后采用向中道公司隐瞒实际报价、报低运费的方法，将运费上交中道公司，从而侵占实际收得运费款项与上交款项之间的差额，具体事实如下：
一、2011年9月23日至2011年12月26日期间，被告人包某向客户马某收取四笔运费共计人民币79651元（其中人民币40780元；美元6170元，按当时汇率6.30换算人民币为38871元），上交公司人民币76730元，侵占差额人民币为2921元。
上述事实，被告人包某在庭审中无异议，且有控告材料，被害人朱某的陈述，证人马某的证言、营业执照复印件、劳动合同书、工资单、侵占金额明细表、统计表，证明，查询存款／汇款通知书，银行交易明细、收条、中国银行外汇牌价，业务员提成清单，订仓清单、收款发票，被告人包某的供述与辩解等证据证实，足以认定。
二、2010年3月23日至2011年12月4日期间，被告人包某分21次向客户钱某（业务员提成清单上登记姓名为喻某）收取28笔货运业务的运费（通过钱某农业银行帐户×××7916汇出至被告人包某之妻陈雪锋农业银行帐户×××1011内）共计人民币276168元，为客户钱某的货物办理保险代交保险费用1340.16元（保险费用按被告人包某庭审中主张的按保险货物的1‰并按当时汇率换算），上交公司人民币265340.82元，侵占差额人民币9487.02元。
证明上述事实的证据：
控告材料、被害人朱某的陈述，营业执照复印件、劳动合同书、工资单、侵占金额明细表、统计表，证明中道公司控告该公司业务员即被告人包某在公司任职期间侵占浙江中道物流有限公司客户钱某（喻某）运费人民币13125元的事实。
证人喻某的证言，证明：①2011年3月30日至2011年10月5日期间，其共有十几笔货运业务由中道公司代理，其货运业务通过该公司业务员包某联系并结算费用，其通过妻子钱某农业银行的×××7916的帐号将所需费用转账到包某妻子陈雪峰的农业银行×××1011帐号。经查帐，发现有八笔业务，被包某侵占13125元人民币。②其委托办理的货运业务无保险费用的事实。
证人钱某的证言，证明2011年3月30日至2011年10月5日期间，其共有十几笔货运业务由中道公司代理，与该公司业务员包某联系并结算费用，货运业务中其通过被告人包某购买过保险四次。经查帐，其发现八笔业务，包某向其收取运费162294元人民币存在问题的事实。
证人陈某的证言，证明其系义乌海关监控查验科科长。义乌海关通关的流程是根据系统参数由电脑自动派单生成查验，义乌海关不存在包查验、包通关程序的事实。
业务员提成清单，收款发票，证明：①中道公司通过被告人包某在2010年5月14日至2011年12月26日期间，为客户喻某（钱某之夫）办理货物运输上交公司人民币265340.82元。②被告人包某之妻陈雪峰农业银行×××1011帐号于2011年11月10日收到农业银行×××6218帐号内汇出的人民币10725元，汇款人为李红的事实。
查询存款／汇款通知书，银行交易明细、转帐证明，证明客户喻某通过钱某的银行帐户分21次汇款货运费用给被告人包某运费共计276168元的事实。
四份保险单据复印件、证人周某的证言、中国人民财产保险股份有限公司宁波市分公司证明、银行外汇牌价，证明：①业务编号为FWSEP112051、112292、111948、112184的四笔货运业务保险单据（注：客户为钱某或喻某）真实，由中国人民财产保险股份有限公司宁波市分公司承保。②被告人包某在收取客户钱某或喻某货物后，为客户钱某代办保险并代交保险费用1340.16元（保险费用按被告人庭审中主张的按保险单货物的1‰计算并按当时汇率换算）的事实。
被告人包某的供述与辩解，证明其系中道公司业务员，在办理货运业务过程中，通过收取客户运费侵占中道公司差额的办法侵占客户钱文娇（即喻某之妻）的运费人民币6000-8000元的事实。
关于被告人包某收到客户钱文娇运费总额，公诉机关指控被告人包某收到客户钱某运费286893元，其中包括汇款人为李红于2011年11月10日从农业银行帐户×××6218汇至被告人包某之妻陈雪锋帐号内的10725元人民币，该款的汇款人、汇款帐户均非钱某。证人喻某证明其所有运费都是通过其妻钱某农业银行的×××7916的帐号转账到包某妻子陈雪峰的农业银行帐号，故公诉机关认定李红的汇款系被告人包某收到钱某的运费，依据不足，不予支持。
关于被告人包某辩解指控其侵占的客户钱某运费中应扣除垫付的保险费用和包通关的费用。经查，依据客户钱某的证言及辩护人提供的保险单据，足以认定被告人包某确有代客户钱某缴纳保险费用1340.16元，该费用应从指控的金额中扣除，被告人包某辩解成立；被告人包某提出曾为客户钱某垫付包通关费用5000元，依据不足，不予采纳。
三、2010年8月25日至2011年12月23日期间，被告人包某向客户义乌市盛源贸易公司收取20笔运费共计人民币126217元，上交中道公司人民币99868.95元，侵占差额人民币26348.05元。
2012年4月25日，被告人包某到义乌市公安局投案，承认侵占中道公司运费4-5万元，其中客户马某的运费800-900元人民币，客户钱某的运费6000-8000元人民币，客户李春姬的运费3.3-3.8万元人民币。
证明上述事实的证据：
被害人朱某的陈述，营业执照复印件、劳动合同书、工资单、侵占金额明细表、统计表，证明中道公司控告该公司业务员即被告人包某在公司任职期间侵占浙江中道物流有限公司客户义乌盛源贸易公司运费人民币26236元的事实。
证人金某的证言，证明：①其先为老板金贞涣、后为义乌市盛源贸易公司工作。2010年8月25日至2011年10月14日期间，其通过中道公司业务员包某进行货运代理。②运费是其通过农业银行6228480381994804619的账号将所需费用转账到包某妻子陈雪锋×××1011账号内，其中一笔是通过其建设银行6227001463890021522的账号于2011年7月4日将所需费用转账到包某的建设银行账号中。经与中道公司财务对账，发现2010年8月25日至2011年10月14日期间，被告人包某向其收取20笔业务的运费共计人民币126217元，被告人包某上交中道公司运费人民币99855元，侵占运费人民币26362元。③其委托被告人包某办理的业务中无保险，证明、证书由中道公司办理，不需被告人包某私自付费的事实。
证人王某的证言，证明其系中道公司的财务人员。由于其工作上疏忽，误将客户金贞涣录入为金贞晃，误将义乌盛源录入为汇源贸易的事实。
查询存款／汇款通知书，银行交易明细，证明客户金贞涣、汇源贸易、义乌市盛源贸易公司的货运业务经办人金某通过银行分13次将运费汇款给被告人包某共计126217元的事实。
业务员提成清单，收款发票，证明中道公司通过被告人包某在2011年9月23日至2011年12月26日期间，中道公司通过被告人包某在2010年8月25日至2011年12月23日期间，为客户义乌市盛源贸易公司（金贞涣、汇源贸易）办理货物运输上交公司人民币99868.95元的事实。
被告人包某的供述，证明被告人包某承认侵占客户马某的运费800-900元人民币，客户钱某的运费6000-8000元人民币，客户李春姬的运费3.3-3.8万元人民币的事实。
抓获经过，证明2012年4月25日13时10分许，被告人包某到义乌市公安局经侦大队投案并承认侵占中道公司运费4-5万元人民币的事实。
身份证明，证明有关当事人的身份属实。
上述证据，均经当庭举证、质证，足以认定。
关于被告人包某辩解其侵占客户义乌盛源贸易公司费用中应扣除其支付金某佣金，于法无据，不予支持。
关于公诉机关指控被告人包某在2009年12月2日至2011年11月6日期间，向客户李春姬收取14笔运费共计人民币419918元，上交公司人民币320396元，侵占差额人民币99522元，指控的依据是李春姬自书的十六页手记帐内容。根据被告人包某的供述，其收取李春姬运费均出具收条，不认可手记帐中李春姬指认的记录数字为其收取运费的数额，且李春姬在中道公司应收款的清单上对每笔业务确认的对账数据，与手记帐内容也不一致，在被告人包某否认且没有其他证据印证的情况下，仅凭李春姬的证言及手记帐不能证明被告人包某收取李春姬运费的数额为419918元，也就无法确认被告人包某实际侵占的数额，综上，公诉机关指控被告人包某侵占中道公司客户李春姬运费99522元，事实不清，证据不足，不予支持。
本院认为，被告人包某作为公司职员，利用职务上的便利，将公司财物非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。被告人包某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。辩护人楼青松提出的被告人包某系初犯，认罪态度较好及公诉机关指控被告人包某从客户李春姬处侵占运费，依据不足的辩护意见，予以采纳。被告人包某虽自动到公安机关投案，但其未如实供述主要犯罪事实，依法不予认定自首，故辩护人提出的被告人包某有投案自首的情节，可从轻处罚及其提出侵占数额中应扣除被告人包某应得提成37%部分的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人包某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月25日起至2014年1月24日止）。
二、被告人包某违法所得人民币38756.09元，予以追缴，返还被害单位浙江中道物流有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 丁樟仁
人民陪审员 朱堂辉
人民陪审员 斯燕华
二〇一三年十二月二日
代书 记员 傅国华