广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）粤高法审监民提字第55号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：广州谊利贸易有限公司。住所地：广东省广州市。
法定代表人：彭忠，董事长。
委托代理人：杜禹静，广东南方福瑞德律师事务所律师。
委托代理人：胡贞，广东南方福瑞德律师事务所实习律师。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：彭莉，身份证住址：广东省广州市。
委托代理人：杜禹静，广东南方福瑞德律师事务所律师。
委托代理人：黎陈靥，广东南方福瑞德律师事务所实习律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：上海子颖手帕有限公司。住所地：上海市金山区。
法定代表人：陆国钢，董事长。
委托代理人：吴楠，广东国智律师事务所律师。
申诉人广州谊利贸易有限公司（下称谊利公司）、彭莉因与被申诉人上海子颖手帕有限公司（下称子颖公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院作出的（2012）穗中法民四终字第22号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2013年1月22日作出粤检民抗字（2013）4号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年1月29日作出（2013）粤高法审监民抗字第59号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2013年7月18日公开开庭进行了审理。广东省人民检察院指派杨小森、廖海能出庭，申诉人谊利公司的委托代理人杜禹静、胡贞，申诉人彭莉及委托代理人杜禹静、黎陈靥，被申诉人子颖公司的法定代表人陆国钢、委托代理人吴楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年7月4日，子颖公司向广州市越秀区人民法院起诉称：2009年6月14日，子颖公司与谊利公司签订了《销售合同》一份，约定：由谊利公司向子颖公司购买（手帕）产品，产品名称、型号、价格等由双方另行确认。销售合同并对发货港、目的港、结算方式及期限、违约责任等事项作出了具体的约定。销售合同订立后，子颖公司与谊利公司通过传真方式确认产品名称、型号、价格等内容，完成了多笔交易。2010年5、6月，子颖公司又向谊利公司发出了2个总价格为365785美元的手帕货柜，但谊利公司只支付了129856美元，余款235929美元拖欠未付。子颖公司已多次催讨，但谊利公司既不付款，也不退还货物。根据合同的约定，彭莉与谊利公司有共同付款的责任。诉请法院判令：1、谊利公司、彭莉向子颖公司支付货款美元235929元（折合人民币1528819元）；2、判令谊利公司、彭莉向子颖公司赔偿损失：（1）汇率损失人民币109613元。（2）利息损失：自应付款之日起至判决生效之日，按银行一年期贷款利率5%计算（计至2011年6月13日为人民币61812元）；3、判令谊利公司、彭莉承担本案诉讼费用。
谊利公司、彭莉答辩称：谊利公司与子颖公司签订的《销售合同》约定交付货物的履行地为尼日利亚的拉各斯港，基于合同项下的几次交易的所有证据包括但不限于海关文件、银行凭证等均在尼日利亚，谊利公司现正在尼日利亚收集证据，但因客观原因致使谊利公司至今未将所需证据材料收集整理完毕。故申请延期举证和庭审。谊利公司的申请符合民诉法及民事诉讼证据的有关规定，程序合法，请求合理。
广州市越秀区人民法院一审审理查明：2009年6月14日，子颖公司（卖方）与谊利公司（买方）签订合同编号：C934527006《销售合同》，买卖双方就产品名称、型号、价格、供货时间及数量、质量标准、目的港、运输费用的负担、包装标准、验收标准、结算方式及期限、约定事项及解决争议方式等条款作了明确约定。其中订明：质量标准以卖方提供，买方确认的样板为准；发货港为上海港，目的港为尼日利亚拉各斯港（NigeriaLagos）；验收标准、方法及提出质量异议期限：按照买方确认的正品样板为验收标准。质量异议期为买方收到货后30天内；结算方式及期限：买方在货物出运后90天内（以提单日期为准）必须将全部货款付至卖方指定账号（船期一般为30天，如因船运公司原因货柜晚到港口码头，另行协商付款时间）。如出运货值超出10万美金的，则超出部分美金必须在货物发出后（以提单日期为准）10天内付三分之一，货到港口后再付三分之一，余下的三分之一（不包括10万美金）货到港口后一个月内全部付清；如果买方不能按时付款，则卖方有权在买方尼日利亚拉各斯仓库提走已清关出来没有付款的货，卖方应当退回提走货物的清关费和海运费给买方（清关费以买方提供的尼日利亚的清关公司出具的收费单据为准）。如买方拒绝退货，但又不能付款，则由彭莉本人支付应该付给卖方的余款等。合同由子颖公司及谊利公司盖章、彭莉签字确认。
2011年7月4日，子颖公司以其履行合同的供货义务后，谊利公司、彭莉未能依约支付货款为由诉至一审法院。诉讼中，子颖公司就其主张向一审法院提交如下11组证据。谊利公司、彭莉表示对部分证据的真实性、关联性和部分证据涉及具体数额的需庭后核实才能确认。
子颖公司就其诉请金额进行举证和计算：2010年5月发出的货柜号CCLU6248608、封号K666670，该柜总货款为181150美元；2010年6月发出的货柜号CCLU6299945、封号L193058，该柜总货款为184635美元。两个货柜谊利公司、彭莉共欠付235929美元。之前四个货柜的货款已全部付清。谊利公司、彭莉确认前四个货柜的货款已全部付清，但存在多付的可能。余下的两个货柜，其中一个货柜未收到（被尼日利亚海关查扣），另一个货柜的金额正在核对。对此子颖公司明确：我方起诉之后才知晓有一个货柜被尼日利亚海关没收，但这证明了谊利公司、彭莉已收到该货柜。
子颖公司就其损失进行举证和计算：货柜号CCLU6248608，提单出具日期：2010年5月5日，买方在货物储运后90天内全部付清货款。据此，延期天数为2010年8月5日至2011年6月13日，延期312天。2010年8月5日美元对人民币汇率为：6.7715，2011年6月9日美元对人民币汇率：6.483。汇率损失为人民币49382元，按银行同期贷款利率计算资金利息损失为人民币17721元；货柜号CCLU6299945，提单日期为2010年6月15日，据此，延期天数为2010年9月16日至2011年6月13日，延期270天。汇率损失为人民币60231元，利息损失为人民币44091元。两项合计：汇率损失为人民币109613元，利息损失为人民币61812元。
2011年7月18日，谊利公司、彭莉签收一审法院送达的起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等诉讼材料，法院指定举证期限为一个月；期限届满前，谊利公司以其在境外收集证据，因客观原因未能在举证期限内举证为由，申请延期举证。2011年8月22日，根据谊利公司的申请，一审法院指定其举证期限30日。期限届满后，谊利公司、彭莉未能举证。
广州市越秀区人民法院一审认为：子颖公司与谊利公司签订《销售合同》，是当事人自愿协商一致形成的合意，内容于法不悖，合法有效。在子颖公司履行其供货义务后，谊利公司未能依约向子颖公司支付合同价款，已构成违约，应当承担其违约责任。彭莉在合同中承诺对谊利公司拖欠子颖公司的货款承担还款责任，故其应与谊利公司共同承担向子颖公司支付货款的责任。现子颖公司依据合同中订明的违约责任条款，要求谊利公司、彭莉共同支付拖欠的货款及赔偿其损失的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，子颖公司就其诉讼请求提交相应的履行合同供货义务的证据，谊利公司、彭莉对子颖公司的主张及举证未能给予反驳及向法院提交相应的证据，对子颖公司的主张及举证，一审法院予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，广州市越秀区人民法院于2011年11月9日作出（2011）穗越法民二初字第3025号民事判决：一、在本判决发生法律效力之日起十日内，谊利公司、彭莉向子颖公司支付货款人民币1528819元。二、在本判决发生法律效力之日起十日内，谊利公司、彭莉向子颖公司赔偿汇率损失人民币109613元。利息损失（其中计至2011年6月13日为人民币61812元，从2011年6月13日至本院判决限定还款之日止，以本金1528819元按银行同期贷款利率计付）。本案受理费20102元，诉讼保全费5000元，合共25102元，由谊利公司、彭莉共同负担。
谊利公司、彭莉不服一审判决，分别向广州市中级人民法院提起上诉。
谊利公司上诉称：一、（一）一审法院罔顾《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条的规定，在谊利公司因客观原因无法在举证期限内从域外收集齐全证据，而再次向法院申请延期举证的情况下，没有依法给予举证期限，既不合法又不合理。谊利公司于2011年8月26日再次向法院申请延期的理由是客观存在的事实，谊利公司需要时间向尼日利亚的银行调取银行凭证以证明谊利公司支付了货款，谊利公司还必须向尼日利亚海关调取相关证据以证明第五批货物是违禁品、被法院查封出售以及货不对板的事实，而上述证据根据规定均需要进行公证认证手续。故谊利公司在第一次30日举证期限内无法完成举证，一审法院不给予谊利公司足够的举证期限，使法院在认定案件事实及正确适用法律上缺少了重要的依据，导致一审法院错误的判决。（二）一审法院严重违反民事诉讼法定程序，侵害和剥夺了谊利公司的程序性权利。1．一审法院不依法告知谊利公司是否准予延期，剥夺了谊利公司的诉讼权利。2．谊利公司就子颖公司的证据进行了初步的证据交换程序，并没有开庭进行实体审理，即法院没有组织法庭辩论程序，便进行了实体性的判决。一审法院未进行法庭调查和法庭辩论，便直接判决属严重违反民事诉讼的法定程序，侵害了谊利公司的辩论权。二、一审判决查明证据的事实存在错误。根据一审法院在证据交换开庭时的要求，谊利公司在法院给予的期限内，于2011年9月1日向法院提交了书面的《质证意见》，但一审法院在《民事判决书》审理查明部分，没有依法引用和采纳其要求谊利公司庭后提交的书面《质证意见》，而是仅引用谊利公司在开庭时说明需庭后向当事人核实证据三性的意见作为裁判的事实依据，且在此次开庭之后，一审法院没有再安排开庭，导致事实查明不清，属严重违法。三、一审法院认定事实不清，法律适用错误。（一）子颖公司与谊利公司签订的《销售合同》在履行过程中的履行行为违反了尼日利亚的法律，属客观履行不能（法律上的履行不能），应为无效合同，一审法院对此认定错误。《销售合同》约定交易的货物是纺织品手帕，但按照《尼日利亚海关征税读本》中的禁止进口清单（贸易）第三项第20条．（d）款和《海关管理法案》1990第84章第46条（C）的规定，进口纺织品手帕属于走私品，是禁止进口的商品。为了规避尼日利亚法律的禁止性规定，子颖公司将海运提单上的货物名称作了改变，故意将纺织品手帕变更为合法的缝纫机组件或摩托车配件等作为出口产品，以达到掩盖向尼日利亚走私纺织品手帕的目的。因此，根据《合同法》相关原理和第二条的规定，《销售合同》属于客观履行不能的合同。（二）一审法院认为谊利公司存在违约行为并判决谊利公司承担责任错误。1、就双方争议的尚未清关而被尼日利亚海关罚没的第五批货物而言，该批货物货不对板，并非双方确定交易的货物，且退一步讲，子颖公司擅自违反交易习惯，即发货后没有及时通知谊利公司已发货和交付海运的事实，致使谊利公司没有时间提前为清关做准备，谊利公司不应承担支付货款的责任。根据尼日利亚海关罚没文书的显示，子颖公司实际运送的第五批货物与其提供《装柜清单》记载的货物不符。第一，该批被罚没货物手帕的数量是15万打，而子颖公司向谊利公司发出的《装柜清单》的数量是17万，两者数量相差巨大，不应属于同一批货物；第二，该批被罚没的货物中包含了15包（每包有60张）可折叠的婴儿手推车，该货物没有在《装柜清单》上注明，不属于谊利公司同意的订货范围。而且，子颖公司在货物交付海运的20多日之后才将海运《提单》告知谊利公司，子颖公司迟延履行通知的主要义务，造成谊利公司没有时间提前准备清关的事宜。2、就双方存在争议的尚未支付的货款，谊利公司实际已向子颖公司支付了893218美元，谊利公司实际收到的第一、二、三、四、六批货物的总货款为870985.4美元。谊利公司不仅已实际支付完毕所有货款，而且还多支付了22232.6元美元的货款。又因《销售合同》无效，尚未交付的“第五批货物”已无履行的必要，谊利公司为子颖公司多支付“第五批货物”的清关费共计108000美元属于为履行合同约定义务支付的费用，该笔费用应由子颖公司返还。所以，谊利公司不仅已实际付清所有的货款，且对多支付的款项保留向子颖公司追诉的权利。谊利公司已经履行了全部支付货款的义务，无须再向子颖公司支付货款。谊利公司不存在违约的事实，其当然无须向子颖公司支付相应的利息和汇率损失。综上所述，根据《民事诉讼法》第147条的规定，谊利公司上诉请求：1、改判一审判决第一项为确认谊利公司已经向子颖公司支付全部货款；2、撤销一审判决第二项，并驳回子颖公司其他所有诉讼请求，一、二审诉讼费全部由子颖公司负担。
彭莉上诉称：一、一审判决彭莉承担保证责任错误。彭莉是《销售合同》中的一般保证人，应承担一般保证责任。《销售合同》中明确约定，彭莉只有在谊利公司不能付款的情况下才需要代为支付。因此，彭莉是一般保证的保证人，而非一审法院所认定的连带担保的保证人。彭莉承担谊利公司的还款责任必须具备以下条件：第一，案涉《销售合同》经过法院的审理，确定谊利公司确需承担交付货款的责任，及支付的具体金额；第二，谊利公司经过强制执行之后，仍不能履行债务。在上述条件均成立时，彭莉才需承担向子颖公司承担支付货款的责任。二、子颖公司并未实际交付第五批货物，但因《销售合同》无效，尚未交付的“第五批货物”已无履行的必要。就双方存在争议的尚未支付的货款，谊利公司实际已向子颖公司支付了893218美元，谊利公司实际收到的第一、二、三、四、六批货物的总货款为870985.4美元。在谊利公司已实际付清所有货款的事实下，彭莉无须承担一般保证的责任。同时，基于谊利公司不存在违约的事实，谊利公司当然无须向子颖公司支付相应的利息和汇率损失，为此，一般保证人彭莉亦无需承担支付相应利息损失和汇率损失的一般保证责任。请求：1、改判一审判决第一项和第二项为确认谊利公司已经向子颖公司支付全部货款；2、驳回子颖公司其他诉讼请求，一、二审诉讼费全部由子颖公司负担。
子颖公司对谊利公司和彭莉的上诉答辩称：一、一审法院给予谊利公司和彭莉足够的时间进行举证，但他们放弃举证的权利，应当承担败诉的后果。谊利公司及彭莉自称于2011年7月18日收到起诉材料。子颖公司在一审案卷中注意到，谊利公司及彭莉于7月27日第一次向法院申请延期举证至8月20日。8月22日本案庭审之时，一审法官同意了再给谊利公司30天的举证期。2011年8月26日，谊利公司向一审法院递交《再次延期举证申请书》，申请将举证期限再次延期至10月份。但是谊利公司一直没有提交任何的证据。一审法院是在2011年11月9日作出判决的。也就是说，从7月到11月的4个月时间中，谊利公司和彭莉都没有提交证据。由此可见，一审法院已经给予谊利公司和彭莉足够的时间举证；而谊利公司和彭莉所谓的举证过程中的种种困难，只不过是托辞。他们放弃了举证的权利，因此应当承担败诉后果。二、谊利公司在二审程序中提交的证据并不属于“新的证据”，依法不应采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条和四十三条的规定，谊利公司在二审程序中提出的证据材料，既不是一审庭审结束后新发现的证据，也不是需由法院调取的证据，因此应依法不予采纳。三、一审法院已经给予双方充分的质证和辩论机会，不存在谊利公司所称的侵害其程序权利。子颖公司在一审中已经提交了足够的证据，谊利公司对此也提交了书面的《质证意见》，也就是说，本案相关证据材料已经进行了质证，依法可以作为判案的依据。另外，如果谊利公司有任何辩论意见，完全也可以庭后以代理词等书面形式提交。因此一审法院已充分满足了谊利公司及彭莉的程序要求。另外，谊利公司认为法院没有采纳其质证意见而属严重违法也是错误的。人民法院当然没有义务采纳任何一方的观点，否则就偏离了人民法院中立审判的基本准则。四、谊利公司依据尼日利亚法律认为《销售合同》为无效合同，该观点不能成立。首先，根据合同法司法解释二的规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据。其次，《销售合同》的主体是两个中国公司，合同履行地即交货地也在中国，当然应适用中国法律。本案中，《销售合同》无论从合同标的、当事人等各方面都没有违反包括全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规在内的中国各级机关所制订法律、法规，因此是合法有效的。至于谊利公司所称手帕为尼日利亚法律所禁止流通的货物，这与本案无关。子颖公司作为一家专门生产手帕的公司，不可能知道也没有义务知道手帕在中国以外的其他国家是否禁止流通。这也是子颖公司为何一直坚持采用FOB贸易方式的原因。谊利公司还在上诉状中称“子颖公司将海运提单上的货物名称作了改变”。这也是站不住脚的。提单是由船运公司开给收货人的，在FOB贸易条款下，运费由收货人承担，船运公司对收货人负责，如果提单上的货物与实际承运的不符，那也是船运公司和收货人之间的承运合同法律关系问题，与本案所处理的买卖合同法律关系不相干。最重要的是，子颖公司作为FOB项下的实际发货人，提单上载明的货物到底是手帕还是摩托车甚至是黄金或导弹，都与子颖公司没有关系，子颖公司只按装箱单上所载货物种类和数目收款，子颖公司没有任何的动机或利益去改变提单内容。五、谊利公司所称的第五批货物货不对板与事实不符，子颖公司已按照合同约定的物品种类和数量交付。子颖公司所提交的装箱单，报关单、海关场站装货收据（加盖海关公章）以及船运公司所出具的证明，已证明了子颖付运的是170包手帕，其数量、物品种类均符合双方的约定。至于谊利公司所声称的被罚没手帕数量不对，以及还有婴儿手推车一类货物，且不论谊利公司所提交的证据合法性及真实性无法确认，即使谊利公司在目的港收到的货物并非170包手帕，也与子颖公司也没有任何关系。原因在于：双方的贸易方式是FOB，子颖公司将货物在发货港交给船运公司之时，风险即已转移。而船运公司开出的装箱单也已经确认了收到170包手帕，因此子颖公司合同项下的交货义务即告完成。如果谊利公司认为运到目的港的货物有误，应该另案追究船运公司的责任，而这并不属于本案处理的问题。六、谊利公司及彭莉认为其多付了22232.6美元没有依据，首先，双方均确认，至今合作了六个货柜，前四个货柜至2010年7月27日之前，已经货款两清。谊利公司及彭莉自认，从2010年7月28日开始支付的是后两个柜的货款（第五货柜：CCLU6248608；第六货柜：CCLUU629945），不论是第五还是第六个货柜。按照谊利公司所提供的证据第147页至证据158页的支付记录，其自2010年7月28日开始支付的所有款项之和还不到130000美元，不论是第五批货物还是第六批货物，谊利公司和彭莉都没有足额付款，不存在多付款。其次，从子颖公司提交的催款记录和谊利公司所提交的付款记录可知，谊利公司和彭莉从来都是要子颖公司三番四次催促之后才支付，且每次只支付1万美元。所以谊利公司和彭莉主动地多付钱给予颖公司实在不符合事实。七、关于彭莉认为其不应承担连带保证责任，而只承担一般保证责任。第一，一审判决是正确的，彭莉与谊利公司应当承担连带赔偿责任。第二，双方的《销售合同》第十条的规定：如果买方不能按时付款，则卖方有权要求退货……；如果买方既不付款，又不退货，则由彭莉付款。该条是违约条款和付款条款。也就是说，这里边约定的彭莉的付款义务，并不考虑谊利公司是否有付款的能力；而是，一旦谊利公司存在违约情形，彭莉就得承担违约责任。第三，彭莉与谊利公司实际上是混同的。彭莉拥有谊利公司95%的股权，在交易中，均是以彭莉个人的账户进行付款。所以一审法院根据《公司法》二十条关于“法人人格否认”的规定，要求彭莉与谊利公司承担连带责任是正确的。综上，一审法院的判决事实认定清楚，法律适用正确，程序合法恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
广州市中级人民法院二审查明事实与一审法院一致，二审对一审法院查明事实予以确认。
二审过程中，谊利公司提供了14组证据，子颖公司也提供了海关报关单和上海汉森投资发展有限公司（下简称汉森公司）出具的《证明》等证据。根据当事人在二审过程中提供的上述证据和相关陈述，二审法院另查明如下事实：子颖公司认为其和谊利公司的交易中所适用的贸易条件为FOB，依据是报关单的记载和汉森公司出具的《证明》，该《证明》称关于子颖公司于2010年5月和6月出售给谊利公司的手帕，由汉森公司代为办理了出口报关手续，成交方式为FOB，应客人指示，船运公司将提单上货物名称从“手帕”改为“摩托车配件及摩托车内胎”。谊利公司不确认双方约定了适用FOB贸易术语，认为双方并无明确约定。
2009年12月31日，子颖公司作为委托方与案外人受托方汉森公司签订《委托出口协议书》，约定子颖公司委托汉森公司出口子颖公司生产或子颖公司指定厂家生产的产品，协议有效期从2009年12月31日至2010年12月31日。
2010年4月25日，子颖公司向谊利公司发出第五批货物的订货单称，根据谊利公司订货要求，子颖公司可提供的手帕品种、数量、单价，总计17万打，181150美元，高柜海运费5000美金，所有手帕付款方式按照签订的合同条款付款，以上手帕品种、数量和单价请签字盖章确认（请确认后盖章签字回传，传真件有效）。谊利公司在该函件上盖章并签字。2010年6月10日，子颖公司向谊利公司发出第六批货物的订货单称，根据谊利公司订货要求，子颖公司提供的手帕品种、数量和单价，总计17万打，184250美元，高柜海运费5000美金。彭莉在“确认发货签字（盖章）”处签名，并注明“装柜后请传真柜号和最后实际装箱数到我公司”。子颖公司向谊利公司发出的《2010年6月14日装柜清单》记载，柜号为CCLU6299945，总计174件（压缩包170个，纸箱4个），170000打，总计金额部分模糊不清，看不出是“l84635”美元还是“164635”美元，但清单上的六项金额合计为184635美元，该清单上并手写注明“此单同上次签名的单是同一张单，在原有的单上增加了四箱。谊利公司”。谊利公司认为，双方原来约定的金额为184635美元，后因为第五批货物子颖公司迟延交付装箱单，所以子颖公司同意在第六批货物中减少20000美元货款，但未在具体1-6项金额中予以扣减，只在总额部分减少，故总额为164635美元，该减少是双方的口头约定，无其他证据证明。子颖公司认为，子颖公司发出的清单原件为184635美元，从清单上的手写部分可以看出谊利公司增加了4箱货物，不可能在增加4箱货物的情况下还减少20000美元货款，故总额应为184635美元。
谊利公司确认其收到上述第六批货物，但认为子颖公司交付的第五批货物货不对板，且被尼日利亚海关罚没。子颖公司为证明其已经交付第五批货物，提供了如下证据：1、《装箱单》，显示箱号为CCLU6248608，船名为CSCLMONTEVIDEOV.0013W，提单号为SHATIN000618，共170件，货名为手帕。2、盖有“中华人民共和国上海海关放行章”的《装货单场站收据副本》，记载的集装箱号、货物种类和数量与前述《装箱单》一致。3、发货单位为汉森公司的《中华人民共和国海关出口货物报关单》，显示商品名称为涤棉手帕和全棉手帕共三种，件数共计170件，集装箱号为、提运单号和运输工具名称均与前述《装箱单》一致。4、由汉森公司向EVERGREENGLOBALPRODUCTSANDALLIEDSERVICESLTD开出的商业发票，七种手帕共计17万打，合计181150美元。谊利公司提供的由中海集装箱运输（香港）有限公司签发的SHATIN000618号提单则显示，托运人为汉森公司，收货人为EVERGREENGLOBALPRODUCTSANDALLIEDSERVICESLTD，集装箱号为CCLU6248608，货物为112箱摩托车配件和58包摩托车内胎，合计170件。谊利公司提供的ziyingsp@vip.qq.com发给lilytradingltd@yahoo.com的邮件中记载“彭总你好，现把装箱单上传附件发给您”，附件显示，箱号CCLU6248608，品名为447A、447D，495G等7种型号，总数170件，总计17万打。谊利公司提供的其他五笔货物的提单显示，收货人均和上述SHATIN000618号提单的记载一致，发货人有部分是子颖公司（第一、二、三批），部分是汉森公司（第四、六批）。该五笔提单记载的货物中，包括面料、缝纫机、家用电器、摩托车配件和摩托车内胎等，其中，第六批货物的编号为SHATIN000690的提单注明的货物种类与上述第五批货物提单注明的货物一致。
2011年1月28日，尼日利亚拉各斯联邦高级法院作出FHC／L／CS／117／2011号决定书，决定：1、尼日利亚海关服务局没收其2011年1月26日海关作出的动议案宣示书中陈述的附件A中的所有货物；2、授权尼日利亚海关服务局公开出售该被扣押的货物；3、如果该扣押的决定是错误的，该批货物不应该被罚没，给货物被扣押方造成的损失，尼日利亚海关服务局应予赔偿。《尼日利亚海关服务局吉利吉利莱特驳船码头总指挥部2010年8月至9月间被扣押产品清单及被拉各斯联邦高级法院罚没产品清单》则显示，货柜号为CCLU6248608（lx40）的违禁品于2010年8月18日被扣押，货物包括手绢150包，每包1000打，可折叠婴儿车15包，每包60件。
再查明，根据谊利公司提供的六批货物的相应单据，六批货物总计货款1073035.4美元。关于谊利公司已经支付的货款，谊利公司称其已经支付893218美元并提供了相关付款凭证，子颖公司认为，上述893218美元中，谊利公司实际为本案支付的货款为836839美元，另有如下几笔货款为支付其他货款或重复计算：1、2009年6月26日的9956.5美元，谊利公司提供的该笔款项的入账通知书上手写注明“934527002”，子颖公司称其为外销发票的号码，该款项为支付BSIU9111487号货柜的货款，并提供了由该入账通知书上记载的收款人汉森公司向汇款人开出的934527002号发票以及相对应的提单、报关单，谊利公司和彭莉认为该证据超过举证期限不予质证，另认为子颖公司已在广州市天河区人民法院起诉关于BSIU9111487号货柜的货款，但该案中并未将上述货款列入已付款项，且发票的记载和报关单并非完全一致。2、2009年9月23日的“贷记通知”30225美元，实际上是2009年11月14日陆国刚在《2009年6月15日装柜清单》上手写确认的2009年9月9日收到的30250美元，该9月9日是谊利公司所称的付款时间。《2009年6月15日装柜清单》上有手写字体注明：2009年8月2日收到3万美元，2009年8月28日收到3万美元，2009年9月9日收到30250美元，2009年10月17日收到25000美元，2009年11月9日收到20000美元，已付陆国刚这单货款共计135250美元，余下54976美元，陆国刚签名确认并注明日期为2009年11月14日。谊利公司则称该9月9日的30250美元为现金支付，而上述9月23日“贷记通知”的30225美元未列入2009年11月14日陆国刚确认的付款中，是因为谊利公司当时不知道该笔付款已经转账成功，并提供了陆国刚于2009年9月22日邮件为证，该邮件称款项仍未到账，所附汇款单显示金额为30250美元，日期为“17／09／09“。谊利公司另提供2010年12月26日子颖公司出具的函件，该函件称如谊利公司有多付款，子颖公司立即扣除或退还。3、2010年1月15日收据的30000美元为后面贷记通知的确认，不能重复计算，后谊利公司和子颖公司均确认该笔款项并未重复计算；4、2010年2月9日的31352美元中有10659美元属于案外的欠款，子颖公司并提供了谊利公司、子颖公司和北京市经纬纺织品公司2008年5月16日签订的《协议》为证，该协议上有手写注明：本协议上的未付货款谊利公司已付给子颖公司21641.6美元，只余10659美元，彭莉和陆国刚分别作为谊利公司和子颖公司负责人在手写字体下签名确认，并注明时间为2009年11月14日。子颖公司另行提供署名为谊利公司2010年2月9日的函件一份，称第二个货柜只欠20693美元，子颖公司同意将该货柜余款与2008年5月16日与北京市经纬纺织品公司的协议中全部余款10659美元共计31352美元一起按6.8的汇率折算为人民币213193元汇到子颖公司指定账户上，并注明：传真件有效。子颖公司在该函件上盖章确认，陆国刚并注明已收到该款项。谊利公司称该10659美元欠款确实存在但和本案无关，子颖公司提供的函件并无谊利公司的确认，上述31352美元全部用于支付本案货款，至于为何货款数额为31352美元以及对应哪一批的货款，谊利公司称该付款并未直接对应第几批，只要有现金就支付。5、2010年5月28日的5000美元汇款单，子颖公司认为是第五批货物的海运费，应从货款中予以剔除，并提供了子颖公司同日出具的函件一份，注明收到谊利公司34050元人民币海运费为证，谊利公司则认为子颖公司并未向谊利公司催收过该笔海运费，谊利公司在不知道具体海运费数额的情况下不可能支付该笔费用，且汇款用途亦未注明为运费，第五批货物与谊利公司订购的货物也不一致，谊利公司不应支付该笔运费。另，双方当事人提交的第五批货物的订货单中均注明“高柜海运费5000美金”。对于已支付货款，彭莉同意谊利公司上述意见。
一审过程中，谊利公司于2011年8月13日提出《延期举证申请书》，申请将举证期限延长三个月至2011年11月份再进行证据交换。2011年8月22日，一审法院就本案公开开庭进行审理，进行了法庭调查和法庭辩论。就谊利公司延期举证的申请，一审合议庭合议之后当庭再次给与谊利公司30天举证期。2011年8月26日，谊利公司提出《再次延期举证申请书》，申请举证期限延长至10月份之后再进行证据交换和开庭。后谊利公司未能提供新的证据，2011年11月9日，一审法院作出判决。
二审过程中，各方当事人一致确认本案应适用中国内地法律。
广州市中级人民法院二审认为：本案买卖合同的标的物现在尼日利亚，故本案为涉外买卖合同纠纷。因谊利公司住所地在广州市越秀区，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定，一审法院作为被告住所地有涉外商事案件管辖权的法院对本案享有管辖权。因各方当事人在本案审理过程中一致确认应适用中华人民共和国内地法律处理本案，故该院确认中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。
一、关于本案《销售合同》的效力，谊利公司认为该合同因其履行行为违反尼日利亚的法律，故为无效合同。二审法院认为，本案销售合同在中华人民共和国签订，合同当事人为中国公司，双方当事人亦确认本案应适用中华人民共和国内地法律，故本案合同的效力问题应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定，上诉人所谓合同的履行行为违反尼日利亚法律故无效的主张不符合我国合同法的相关规定，二审法院不予采纳。
二、关于第五批货物，子颖公司为证明其已交付第五批货物提供了《装箱单》、盖有“中华人民共和国上海海关放行章”的《装货单场站收据副本》、《中华人民共和国海关出口货物报关单》、由汉森公司向EVERGREENGLOBALPRODUCTSANDALLIEDSERVICESLTD开出的商业发票等证据，上述证据内容互相印证，能够形成完整的证据链。谊利公司提供的由中海集装箱运输（香港）有限公司签发的SHATIN000618号提单也显示共有170件货物，虽然货物品名并非手帕，但和谊利公司已确认收到货物手帕的第六批货物的提单品名完全一致，而且该SHATIN000618号提单记载的收货人、发货人、货柜号等和《装货单场站收据副本》和商业发票的记载完全吻合，该提单号也和上述装箱单、报关单等证据记载的提单号一致。至于谊利公司提供的电子邮件中装箱单记载共7种货物，而海关报关单只有3种，从该装箱单和报关单内容来看，是不同的分类方法，并不能得出货物不一致的结论。根据上述证据内容，子颖公司已经将第五批订单的17万打共计170件手帕委托汉森公司报关出口，并已经交给提单签发人承运。《中华人民共和国合同法》第一百四十一条规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照该法第六十一条的规定仍不能确定的，如标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。根据该规定，子颖公司已经完成货物交付，在货物交付后的风险应由买方谊利公司负担。谊利公司认为尼日利亚海关罚没的货物与订单约定的货物不完全一致，二审法院认为，子颖公司提供的证据显示其已经报关出口该170件手帕，该170件手帕在运输过程或海关扣押过程出现的短少等风险由谊利公司负担，对谊利公司该抗辩，二审不予采纳。谊利公司另称子颖公司违反双方的交易习惯，未及时告知谊利公司发货的事实，二审认为，双方当事人对于子颖公司发货后的通知时间并无明确约定，从子颖公司提供的证据也不能认定双方已经形成子颖公司须于货物装柜后特定时间须告知谊利公司的交易习惯。对谊利公司该主张，二审不予采纳。综上，子颖公司已经交付该第五批货物，即使该货物在运抵尼曰利亚后被海关罚没，谊利公司仍应按合同约定支付该笔货款。
三、关于谊利公司应支付的货款金额，首先，第六批货物的应付总额，因第六批货物装柜清单的总货款金额部分模糊不清，而各项货物货款金额合计为184635美元，谊利公司认为子颖公司因第五批货物迟延故同意在第六批货物货款中扣减20000美元但未能提供证据证明，故第六批货物总额应为184635美元。根据谊利公司提供的六笔交易的相关证据和子颖公司的确认，六笔货物货款总计1073035.4美元。其次，对于谊利公司已经支付的货款金额，各方当事人对于其中的836839美元并无异议，对于子颖公司提出异议的几笔款项，二审法院认定如下：1、2009年6月26日的9956.5美元，由于子颖公司提供了该笔款项入账通知书上记载的“934527002”号发票和相应提单，证明该款项为支付BSIU9111487号货柜的货款，而且《2009年6月15日装柜清单》上记载本案第一笔货款为2009年8月2日支付，故本院确认该笔款项并非支付本案货款。至于子颖公司在另案的主张和本案是否矛盾，可由当事人在另案解决。2、2009年9月23日的“贷记通知”30225美元。谊利公司提供的陆国刚2009年9月22日邮件不能证明谊利公司在2009年11月14日仍然不知晓陆国刚是否收取该笔款项，2010年12月26日子颖公司出具的函件亦不能证明上述2009年9月23日的款项为多付款项，双方当事人在之后的一系列邮件往来中也从未提及谊利公司在支付完第一批货物的货款之外多支付该笔货款。另外谊利公司和彭莉认为2009年9月9日支付的30250美元为现金支付但未能提供证据证明，也不符合双方一贯的交易过程，故谊利公司和彭莉的主张不能成立。虽然2009年9月23日的“贷记通知”的30225美元和2009年11月14日陆国刚在《2009年6月15日装柜清单》上的确认2009年9月9日收取的30250美元在时间和金额上有差异，因谊利公司提供的该笔汇款的水单上注明的汇出金额亦为30250美元，且日期显示为“17／09／09”，故相较于谊利公司和彭莉的主张，陆国刚所谓的其按照对方提供的水单确认9月9日支付30250美元的说法更加可信，二审法院依法采纳该主张。3、2010年2月9日的31352元，子颖公司提供了相关证据证明该款项中有10659美元属于案外的欠款，数额上亦能对应，谊利公司虽不予确认但未能合理解释该笔款项的构成和对应的货物，亦未提供证据证明其确认的案外欠款10659美元已经另行支付，故本院依法采纳子颖公司的主张，该笔款项中应扣除10659美元的另案货款。4、2010年5月28日的5000美元汇款单，因订货单已经载明海运费为5000美元，且该第五批货物子颖公司已经交付，谊利公司应支付该笔运费，谊利公司关于其不应支付该笔费用的主张不能成立。综上，谊利公司已经支付货款总计836839美元，剩余货款为236196.4美元，子颖公司称其自行负担部分银行费用故只请求235929美元是其对自身权利的处分，不违反有关法律法规的规定，应予准许。谊利公司所谓其已经完全支付货款甚至多付的主张没有充分依据，二审不予采纳。
四、关于彭莉应否承担还款责任，因彭莉在《销售合同》中承诺，如买方即谊利公司不能付款，则由彭莉本人支付应该付给卖方即子颖公司的余款。该条款约定的并非保证责任，不符合《中华人民共和国担保法》第十七条关于一般保证的规定，彭莉关于其应承担一般保证责任的上诉意见并无相关依据，二审不予采纳。一审法院判决彭莉和谊利公司共同支付货款符合上述《销售合同》的约定，并无不当，应予维持。
五、关于一审诉讼的程序问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条的规定，当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。根据上述规定，谊利公司于2011年8月26日提出《再次延期举证申请书》，是否准许由一审法院决定，谊利公司认为一审法院未同意该申请以及未告知当事人是否同意该申请违反民事诉讼法定程序依据不足，二审不予采纳。另外，根据一审法院2011年8月22日庭审笔录的记载，一审法院该次庭审进行了法庭调查和法庭辩论，谊利公司所谓一审法院剥夺其辩论权的说法并无依据，二审不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，谊利公司和彭莉提出的上诉依据不足，二审不予采纳。根据《（中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，广州市中级人民法院于2012年9月5日作出（2012）穗中法民四终字第22号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20102元由广州谊利贸易有限公司和彭莉各负担10051元。
广东省人民检察院抗诉认为：本案的主要争议是案争第五批货物是否确是双方合同约定的货物，即子颖公司主张的其发送的第五批货物即为谊利公司所订购货物并要求谊利公司支付相应款项，是否有事实依据。
首先，以谊利公司为买方，以子颖公司为卖方签订有《销售合同》，其中第九条为：“约定事项：1、产品质量如有不符合买方确认的样板时，卖方负责对产品包退包换，海运费和清关费由卖方承担（清关费以买方提供的尼日利亚的清关公司出具的收费单据为准）。2、产品的品种、型号、数量等，卖方要严格按照订货单。”关于第五批货物，由子颖公司发送，有谊利公司签章确认的2010年4月25日的“确认订货单”载明：“To：广州谊利贸易有限公司彭总，您好！按贵公司订货需求，我公司可供手帕品种、数量、单价如下：一、447A50000打（单价部分省略下同）二、430A30000打三、448仿白兔15000打四、430AD5000打五、447D20000打六、495G小30000打七、495G大20000打以上总计17万打等。”显示“箱号CCLU6248608”的《装箱单》载明“品名和总打数为：447A50000打／447D20000打／430A30000打／430AD5000打／44815000打／495G30000打／49495G20000打等。”上述《销售合同》、2010年4月25日的“确认订货单”和《装箱单》等其他有关证据，由子颖公司在一审或二审提交法院，并主张申诉双方存在买卖合同关系，且已按照订单办理了装箱托运，为此要求谊利公司依约付款；对于子颖公司的主张的发货事实和付款请求，谊利公司不予认可。
二审中，谊利公司提交的由中海集装箱运输（香港）有限公司签发的SHATIN000618号《提单》显示“托运人为汉森公司，收货人为EVERGREENGLOBALPRODUCTSANDALLIEDSERVICESLTD（永青公司），集装箱号为CCLU6248608，货物为112箱摩托车配件和58包摩托车内胎，合计170件。”《尼日利亚海关扣押报告》载明有“5．报关商品／邮包等详细资料（a）申报商品／邮包报关详细资料：唛头及编号：1×40高柜CCLU6248608；货品数量：170包；商品数量：58包内胎、50包摩托车坐垫、62包轴轮；（b）实际查验商品详细资料：唛头：cclu6248608；包裹数量：165包；商品数量：150包手帕，15包婴儿车等”等相关证据材料。谊利公司在二审提供的相关证据，除与子颖公司提交的《销售合同》、邮件等一致以外，其他证据均非谊利公司所直接掌控，当属于新发现的证据，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的‘新的证据’，是指以下情形：……（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”的规定，应当属于新证据。从以上证据可以看出，同为“箱号（或柜号）”CCLU6248608，但《装箱单》与上述《提单》、《尼日利亚海关扣押报告》所载明的货物却不相同。在《确认订货单》和《装箱单》中，均显示货物品名为手帕，共计17万打；而在《提单》显示为“货物为112箱摩托车配件和58包摩托车内胎，合计170件”；但在《尼日利亚海关扣押报告》中则显示“货品数量：165包；商品数量：150包手帕，15包婴儿车”，由上可以看出，子颖公司向谊利公司发送的“确认订货单”和箱号（或柜号）CCLU6248608的“装箱单”附件所载明的货物名称，与显示箱号（或柜号）CCLU6248608的《提单》载明的货物名称，及显示箱号（或柜号）CCLU6248608《尼日利亚海关扣押报告》载明货物名称均不一致，即存在“17万打手帕”的订货与“112箱摩托车配件和58包摩托车内胎”的报关货物及“150包手帕，15包婴儿车”的到港货物的严重不符。二审法院不顾“手帕”与“摩托车配件”“手帕和婴儿车”的严重不一致，而以属“不同的分类方法，并不能得出货物不一致的结论”等为由，采信子颖公司的主张，属于认定事实错误。
第二，二审后的申诉中，谊利公司提交了三份新发现（和形成）的证据包括：1、EVERGREENGLOBALPROUDUCTSALLIEDSERVICESLTD（永青公司）于2012年10月5日出具的《情况说明》，内容主要为：“2010年4月，我司向子颖公司订购了15万打手帕，同时我司委托子颖公司在中国购买900件可折叠婴儿车。子颖公司向我司提供了由其授权的一家出口公司汉森公司出具的形式发票，该形式发票的主要记载事项为：装货港：中国上海，目的港：尼日利亚拉各斯夭坎港（TINCANPortLagos，Nigeria）；……货物总计：15万打手帕和900件可折叠婴儿车；总价：CIF尼日利亚拉各斯港，144，300.00美元。我司在2010年5月初收到形式发票后，子颖公司告知我司货物已经装船，柜号为CCLU6248608。5月底，由于我司与子颖公司未能在付款条款上协商一致，而装运正接近目的地，子颖公司告知我司不能取得该批货物。子颖公司从未向我司提供上述柜号的原始单据。附件是汉森公司出具的形式发票（s／cNo．C1034527002）。特此声明以上所述真实。EVERGREENGLOBALPROUDUCTSALLIEDSERVICESLTD（盖有该司印章）2012年10月5日”。2、汉森公司开具给EVERGREENGLOBALPROUDUCTSALLIEDSERVICESLTD的形式发票，主要内容为：“发票号码1034527002；合约号码s／cNo.C1034527002；日期：2010年4月24日；装运口岸中国上海；目的地尼日利亚拉各斯夭坎港；数量与货品名称总计：15万打手帕，900件可折叠婴儿车，总价为144，300.00美元。”3、子颖公司于2010年5月21日发给EVERGREENGLOBALPROUDUCTSALLIEDSERVICESLTD的传真件《货到及付款通知》，内容为：“敬请注意货柜（货柜号：CCLU6248608，封条号：K666670，装船日期：2010年5月5日）正接近目的地。请安排付款144300.00美元，以使我司及时寄出装柜的原始单据以免延误。SHANGHAIZIYINGHANDKERCHIEFCO.LTD（盖有“上海子颖手帕有限公司印章）2010年5月21日。”由上述三份证据可以看出，同样是柜号CCLU6248608的货物，永青公司陈述的其与子颖公司订购的“15万打手帕和900件婴儿车”，与《尼日利亚海关扣押报告》显示的“150包手帕，15包婴儿车”的到港货物一致，结合前述内容，可以确定子颖公司主张的其发送谊利公司的第五批货物，实际上是其发送给案外人永青公司的货物。
第三，从申诉双方提交的其他相关证据材料也可以看出，自《销售合同》签订后的2009年6月至2010年6月期间，双方共进行了六次交易，每次交易的步骤为：第一次交易：（1）子颖公司于2009年6月12日通过电子邮箱发《订货单》给谊利公司确认；（2）2009年6月15日子颖公司将货物装柜并制作《装柜清单》；（3）2009年6月23日由中海集装箱运输（香港）有限公司出具提单；（4）子颖公司于2009年6月24日通过电子邮件告知谊利公司货物装柜的情况及提供装柜清单；（5）子颖公司于2009年6月30日通过电子邮箱向谊利公司提供提单扫描件。第二次交易：（1）子颖公司于2009年8月30日通过传真向谊利公司发出《订货单》进行确认；（2）子颖公司于2009年9月13日将货物装柜并于第二日制作装柜清单；（3）子颖公司于2009年9月14日通过电子邮件告知谊利公司装柜事宜及提供装柜清单；（4）子颖公司于2009年9月15日通过电子邮件要求谊利公司确认《提单确认通知书》；（5）子颖公司于2009年9月21日通过电子邮箱向谊利公司提供2009年9月16日提单副本。第三次交易：（1）子颖公司于2009年11月10日通过传真向谊利公司发出《订货单》进行确认；（2）子颖公司于2009年11月14日装柜并制作《装柜清单》；（3）子颖公司于2009年11月16日向谊利公司出具﹤装柜清单》；（4）子颖公司于2009年11月17日通过电子邮件要求谊利公司确认《提单确认通知书》；（5）子颖公司于2009年12月19日通过电子邮件向谊利公司提供提单副本，并通过传真提供函确认该批货物的海运费。第四次交易：（1）子颖公司于2010年3月6日通过传真向谊利公司发出订货单要求确认；（2）子颖公司于2010年3月8日装柜并制作《装柜清单》；（3）子颖公司于2010年3月9日通过电子邮件向谊利公司提供《装柜清单》；（4）子颖公司于2010年3月9日通过电子邮件要求谊利公司确认提单确认件；（5）提供2010年3月10日《提单》。第五次交易（即为双方有争议的交易）：（1）子颖公司于2010年3月11日通过电子邮件告知谊利公司，如需预定第五批货物，从起订日期起至少需要30天准备；（2）子颖公司于2010年4月25日通过传真向谊利公司提供订货单要求确认；（3）2010年7月1日子颖公司通过电子邮件向谊利公司提供《装箱单》，该装箱单并无注明时间，与前四次存在差异；（4）子颖公司于2010年5月3日将货物交付海运后，于2010年5月24日将提单直接发给谊利公司，中间相差了22天。第六次交易：（1）子颖公司于2010年6月10日通过传真向谊利公司发出订货单要求确认；（2）得到谊利公司确认货物后，子颖公司于2010年6月14日装柜并制作装柜清单；（3）子颖公司于2010年6月16日通过传真向谊利公司提供装柜清单；（4）提供2010年6月16日提单。
由上，可以看出子颖公司与谊利公司上述期间的交易习惯是，自子颖公司向谊利公司发出要求确认的订货单并在得到确认后的4天内（最长是第二次13天），制作装柜清单，并于2天内传真给谊利公司。但在第五次交易中，子颖公司于2010年3月11日通过电子邮件告知谊利公司，如需预定第五批货物，从起订日期','2018-12-29
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