广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法金民终字第1413号
上诉人（原审被告）：广州市娉恩首饰有限公司，住所地：。
法定代表人：陈银婷，职务：经理。
委托代理人：屈秀玲，系该司员工。
委托代理人：罗常丹，系该司员工。
被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司广东省分行，住所地：。
负责人：靳彦民，职务：行长。
委托代理人：陈燕青，系中国建设银行股份有限公司广州越秀支行员工。
委托代理人：赖丽娜，系中国建设银行股份有限公司广东省分行员工。
原审第三人：平安银行股份有限公司，住所地：。
法定代表人：孙建一，职务：董事长。
委托代理人：徐世明，系该司员工。
原审第三人：吕梓民，男，1978年10月5日出生，汉族，住深圳市福田区。
上诉人广州市娉恩首饰有限公司（以下简称为娉恩公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司广东省分行（以下简称为建行广东省分行）、原审第三人平安银行股份有限公司（以下简称为平安银行）、吕梓民银行卡纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民二初字第4824号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年12月31日，建行广东省分行（甲方）与娉恩公司（乙方）签订《特约商户受理人民币卡协议书》，由娉恩公司向建行广东省分行租用POS机，用于销售金、银、珠宝首饰，娉恩公司的商户编号为105440150949992。娉恩公司表示已仔细阅读《特约商户受理人民币卡协议书》，自愿遵守本协议书全部内容。协议书其中约定：本协议内所称人民币卡是指境内（不含港、澳、台）银行或发卡机构发行的使用人民币结算的银行卡；甲方为乙方提供POS机具等受理设备，并拥有其所提供的全部受理设备的所有权；乙方应按本协议约定妥善保管正确使用受理设备，不得转让、出借他人，······；乙方按与甲方约定的标准向其支付商户结算手续费；每日营业结束后，乙方须清机结算，最迟不得超过交易日后三天；甲方收到POS结算信息后，将交易款项扣除本协议约定的结算手续费后划入乙方指定账户；乙方应协助甲方对异常或争议交易进行查证，按照甲方要求调阅签购单等原始交易凭证，并在三个工作日内将单据提交甲方；甲方有权按本协议约定收取商户结算手续费；当甲方认为或怀疑乙方有任何违反本协议或存在欺诈行为的销售交易，如受理人民币卡时未留有持卡人签名或持卡人签名明显不符以及重复扣款、分单交易、套现等违规行为；在签购单上有不确切之处或没有得到持卡人或发卡行确认，或持卡人、发卡行对该笔消费提出异议等情况时，甲方有权暂延支付交易款项或从乙方次日或以后交易款项中，或委托乙方结算银行将有关款项扣回；乙方须持卡人在签购单上的签字与人民币卡背面的预留签字相符才可受理人民币卡；乙方不得接受持卡人在签购单上的签名与人民币卡背面的预留签字不符或人民币卡背面无预留签字；乙方未按规定受理人民币卡的，造成发卡行或持卡人拒付，乙方应当承担违约责任，违约金为交易结算手续费的20%，并赔偿由此产生的损失等。
上述协议签订后，双方按协议约定履行，建行广东省分行向娉恩公司提供了POS机，娉恩公司使用POS机用于销售金、银、珠宝首饰。2011年11月11日12时11分和14分，发卡行为平安银行（原名称深圳发展银行），卡主为吕梓民，卡号为62×××63的信用卡，在娉恩公司处刷卡消费购买金链，前后共消费2次，分别产生交易金额10704元，合计21408元。持卡人消费后，在签购单中没有签名，由娉恩公司的员工在签购单中持卡人签名处替持卡人填写了身份证号码“441424196010152239”。
该卡产生交易十多分钟后，平安银行打电话询问吕梓民是否有上述两笔交易金额一样的消费，吕梓民予以否认，并称其当时身在深圳以及涉案信用卡在其身上，平安银行遂建议其报警。因深圳当地的公安机关要求吕梓民到事发地广州报警，吕梓民将该情况告知平安银行并询问如何处理，之后吕梓民根据平安银行的指引，于2011年11月24日就卡号为62×××63的信用卡向平安银行提交了《深圳发展银行信用卡异议交易声明书》，其声明书声明其本人于11月11日16：00左右到黄贝派出所报案，可警号058301的工作人员说他们不受理报案，让其到信用卡盗刷地广州市报案，完全是无理取闹，不作为的行为，所以至今无法报案；同时声明上述信用卡为其本人持有并保管，其并未授权他人使用，该卡账户2011年11月11日在娉恩公司处的两笔金额均为10704元的交易并非其本人所为，其亦未对此卡授权他人进行上述交易，其亦未因上述异议交易获得任何利益；并注明发生异议交易发生日时上述信用卡是其随身携带等。平安银行收到上述声明书后调取了涉案的两份签购单，发现涉案两份签购单上均无签名，遂拒绝向建行广东省分行付款并将该两次的交易进行退单处理。2011年11月25日，中国银联股份有限公司广东分公司经审查后以持卡人否认已经完成确认该两笔交易为差错交易。同年12月6日，建行广东省分行将该两笔差错交易产生的损失21044.06元（已剔除交易手续费）通过中国银联垫付给平安银行，平安银行在庭审中亦确认已经收到该笔款项。
2011年12月8日，娉恩公司的员工罗常丹亦就上述两笔交易向公安机关报警。之后，公安机关向罗常丹作出立案告知书，决定就罗常丹被诈骗一案，认为有犯罪事实发生，需要追究刑事责任，决定立诈骗案件侦查。庭审中，根据播放娉恩公司提供的涉案录像视频，不能辨认出当时刷卡消费的顾客系吕梓民。吕梓民否认录像中当时消费的顾客是其本人。同时娉恩公司当时抄写在签购单上的刷卡消费顾客的身份证号441424196010152239与吕梓民的身份证号452527197810050013亦完全不同。
上述事实，有特约商户受理人民币卡协议书、调单资料、深圳发展银行信用卡异议交易声明函、销售单、签购单、刷卡经过、差错交易详细信息、转账借方凭证、他代本通兑交易明细、中国建设银行销账底卡、报警回执、立案告知书、信用卡卡面复印件、吕梓民的信息截屏、录像等证据证实，建行广东省分行、娉恩公司、平安银行、吕梓民当庭陈述在案为证。
2013年11月11日，建行广东省分行向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、娉恩公司向建行广东省分行支付21044.06元；2、娉恩公司向建行广东省分行支付违约金84.18元；3、娉恩公司承担本案诉讼费用。
娉恩公司辩称，一、2011年11月11日，卡号为62×××26＊＊＊＊＊＊3763的持卡人在娉恩公司处输入密码刷卡消费。二、刷卡交易时，娉恩公司的工作人员已经要求持卡人提供身份证，并核对了身份证与持卡人是同一人后，将身份证号码填写在签购单上。三、《特约商户受理人民币卡协议书》第十条第5款只是适用于不输密码刷卡消费的交易，而对于输密码刷卡消费的交易如何操作，协议并无约定。根据《中华人民共和国电子签名法》第十四条规定：“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力”。因银行卡的密码只有持卡人本人持有，本案持卡人虽然没有在签购单上手写签名，但却是以输密码的形式进行电子签名，并且其二次交易所输的密码完全正确，根据上述法律规定，其电子签名与手写具有同等效力。该交易依法可以认定就是持卡人本人的交易。四、娉恩公司在知道持卡人投诉否认交易后，意识到持卡人利用无在签购单上签字的漏洞，捏造无交易的事实，企图诈骗财物。2011年12月8日，已向广州市公安局越秀区分局报警，涉案银行卡是否是持卡人本人刷卡消费的事实需要公安机关查清，故我方认为本案应中止诉讼。故要求驳回建行广东省分行的诉讼请求。
原审第三人平安银行述称，本案存在如建行广东省分行所述的财产损失情况，是由于娉恩公司未尽到合理审查POS签单签名情况导致的。因此娉恩公司应承担相应损失责任。
原审第三人吕梓民述称，同意平安银行的答辩意见。
原审法院认为，建行广东省分行与娉恩公司签订的《特约商户受理人民币卡协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应依约履行。本案中，娉恩公司作为建行广东省分行的特约商户，未要求刷卡人在签购单据上签名，未尽到审慎审核的义务，违反了协议约定的操作规程要求，导致建行广东省分行因发卡行平安银行退单而产生实际损失21044.06元，对此损失事实有签购单、差错交易详细信息、转账借方凭证、他代本通兑交易明细、中国建设银行销账底卡以及平安银行的陈述为证，应予确认。现建行广东省分行以娉恩公司违反《特约商户受理人民币卡协议书》的约定造成其实际损失21044.06元要求娉恩公司赔偿并支付违约金，符合双方协议的约定，予以支持。至于娉恩公司认为涉案两笔消费是吕梓民本人亲自所为以及POS机未能识别伪卡，建行广东省分行亦有责任的问题。现有证据并不能证实该两笔消费是吕梓民所为，且本案纠纷系因娉恩公司未按协议约定要求刷卡人在签购单上签名，导致发卡行拒绝向收单行付款，从而造成建行广东省分行产生实际损失，过错在娉恩公司，故娉恩公司的该抗辩理由没有事实和依据，不予接纳。建行广东省分行现依据《特约商户受理人民币卡协议书》向娉恩公司主张权利，根据合同的相对性原则，娉恩公司不能以第三人的犯罪来免除自己的民事责任，应先向建行广东省分行承担赔偿责任，待刑事案件侦破后，再向犯罪分子追偿。故娉恩公司要求中止本案诉讼的申请，不予接纳。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十四条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，于2014年4月8日作出判决如下：一、娉恩公司于判决发生法律效力之日起十日内将21044.06元赔偿给建行广东省分行。二、娉恩公司于本判决发生法律效力之日起十日内将违约金84.18元支付给建行广东省分行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费328元，由娉恩公司负担。
判决后，娉恩公司不服，向本院提起上诉。称：1、本案建行广东省分行起诉选择侵权之诉，原审判决娉恩公司承担违约责任不当。2、案涉两笔银行卡消费是凭密码交易，刷卡人是吕梓民本人所为。3、如果不是吕梓民刷卡消费，说明吕梓民没有保管好其信用卡资料和密码，建行广东省分行的pos机未能识别克隆卡，吕梓民和建行广东省分行分别应承担相应责任。因此，请求本院依法撤销原审判决，改判驳回建行广东省分行的全部诉讼请求。
建行广东省分行答辩同意原审判决，请求维持原判。
平安银行答辩称：案涉信用卡为凭签名消费而非凭密码消费，娉恩公司具有审核pos机单签名与信用卡背面签名是否一致的义务，娉恩公司应就其过错承担案涉损失。
吕梓民没有答辩。
二审中，建行广东省分行陈述其在原审起诉的诉讼请求是违约之诉，案由财产损害赔偿纠纷是原审法院所定，并当庭表示其确认本案其选择违约之诉。平安银行表示信用卡所有人可以选择签名消费或者签名并密码消费，本案信用卡属于签名消费，但取现需要密码。娉恩公司表示其不知道案涉信用卡是否需要凭密码消费，但刷卡人在刷卡时有输入密码行为。娉恩公司还表示，当时其核对刷卡人的身份证信息是是核对姓名及照片，但对身份证号码与办卡身份证号码是否一致，其无法审核。娉恩公司表示一审出庭的当事人吕梓民与在其营业地刷卡消费人有差别，年纪不一致。
本院认为，娉恩公司与建行广东省分行签订《特约商户受理人民币卡协议书》，约定娉恩公司如受理人民币卡时未留有持卡人签名或持卡人签名明显不符，造成发卡行或持卡人拒付，应承担违约责任，违约金为交易结算手续费的20%，并赔偿由此产生的损失。双方在履约过程中，娉恩公司对本案案涉的两笔消费在刷卡人没有签名的情况下，进行消费结算，未尽审慎审核义务，违反了双方协议约定，造成建行广东省分行损失21044.6元，建行广东省分行依据协议约定要求娉恩公司承担损失，并赔偿违约金，依法有据，原审判决认定协议有效，并支持建行广东省分行的诉讼请求依法有据，本院予以维持。娉恩公司上诉认为本案是侵权之诉，与建行广东省分行的诉讼请求不符，本院不予支持。娉恩公司主张本案案涉信用卡为凭密码消费，持卡人因没有保管好密码和建行广东省分行的pos机因未能识别克隆卡而均应承担相应责任，但发卡人平安银行与持卡人吕梓民均否认涉案信用卡为凭密码消费，娉恩公司尚无证据证明案涉信用卡为凭密码消费，娉恩公司对其上诉主张举证不足，本院不予支持。娉恩公司主张刷卡消费人为持卡人吕梓民本人，但其pos机消费单上的身份证号与吕梓民身份证号码不一致，消费现场录像也不能显示为吕梓民本人刷卡消费，且其二审庭审中也承认刷卡消费人与原审出庭的当事人吕梓民本人有差别，因此娉恩公司认为案涉两笔消费为吕梓民本人刷卡消费的主张，证据不足，本院不予认可。
综上所述，娉恩公司上诉主张证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费328元，由广州市娉恩首饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚连娣
审 判 员 刘贤君
代理审判员 汪 婷
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 张傲情