江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)苏12刑终131号
原公诉机关泰州市姜堰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄仁德，男，1977年6月10日生，汉族，江苏省海安县人，大学本科文化，原恒东信息科技无锡有限公司副总经理，住无锡市滨湖区。因本案于2017年9月8日被刑事拘留，同年9月28日被取保候审，2018年4月17日被逮捕。
辩护人俞根章，江苏列宿律师事务所律师。
原审被告人陈鑫，男，1979年9月14日生，汉族，江苏省句容市人，大学专科文化，苏州天智通信息科技有限公司负责人，住苏州市。因本案于2017年9月7日被刑事拘留，同年9月28日被取保候审。
原审被告人吴锦辉，男，1983年1月11日生，汉族，福建省连城县人，中专文化，厦门立林科技有限公司业务员，户籍地福建省连城县，现住南京市江宁区。因本案于2017年10月24日被取保候审。
泰州市姜堰区人民法院审理泰州市姜堰区人民检察院指控原审被告人黄仁德、陈鑫、吴锦辉犯职务侵占罪一案，于2018年4月23日作出（2018）苏1204刑初26号刑事判决。原审被告人黄仁德不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰州市人民检察院指派检察员张咏臻出庭履行职务。上诉人黄仁德及其辩护人俞根章到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人黄仁德于2015年7月至2017年1月间，在恒东公司承建泰州市姜堰区中天智慧社区等项目上，利用担任恒东公司副总经理的职务便利，在软件开发分包、设备采购中，分别与业务单位人员陈鑫、吴锦辉、张某2共谋，采取虚增合同价格的方式，非法侵占恒东公司的资金。被告人陈鑫利用担任天智通公司负责人的便利，与被告人黄仁德共同采取多开发票金额的方式，非法侵占天智通公司的资金。其中，被告人黄仁德非法侵占本单位及其他单位资金计人民币640200元，被告人陈鑫非法侵占本单位及其他单位资金计人民币395200元，被告人吴锦辉非法侵占其他单位资金人民币200000元。具体事实分述如下：
1.被告人黄仁德于2015年7月至2017年1月，在恒东公司承建泰州市姜堰区中天智慧社区项目上，与被告人陈鑫共谋，利用上述职务便利，采取上述方式，非法侵占恒东公司及天智通公司资金计人民币395200元。其中，被告人黄仁德非法侵占恒东公司资金人民币247990元（含税款16815元），被告人陈鑫非法侵占天智通公司资金人民币147210元（含税款10210元）。
2.被告人黄仁德于2015年7月至2016年1月，在恒东公司承建泰州市姜堰区中天智慧社区项目上，与业务单位厦门立林科技有限公司（下称立林公司）业务员吴锦辉共谋，利用上述职务便利，采取上述方式，非法侵占恒东公司资金人民币20万元。
3.被告人黄仁德于2015年12月至2017年1月，在恒东公司委托萨孚凯信息系统(无锡)有限公司（下称萨孚凯公司）开发高通量多模态软件平台项目上，与该公司项目负责人张某2共谋，利用上述职务便利，采取上述方式，非法侵占恒东公司资金人民币45000元。
案发后，被告人黄仁德、陈鑫、吴锦辉分别于2017年9月8日、9月7日、10月24日至公安机关投案，到案后均如实供述了犯罪事实。被告人黄仁德、陈鑫共退出非法所得人民币612000元，其中，54万元退至恒东公司，72000元暂存于泰州市姜堰区公安局。
审理期间，被告人黄仁德分别向恒东公司和法院退出非法所得人民币6175元、16815元，计22990元；被告人陈鑫向法院退出非法所得人民币5210元；恒东公司将多收取的53185元退至法院。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证的证人周某、钱某、王某1、朱某、曹某、唐某、林某、张某2、李某等人证言，书证营业执照、合同、银行交易明细表、发票、对账单、扣押决定书等、谅解书及被告人供述等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人黄仁德、陈鑫、吴锦辉作为公司人员，利用职务之便，非法占有本单位或其他单位财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法均应予惩处。被告人黄仁德在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈鑫、吴锦辉在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。三被告人自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法均可以从轻处罚；三被告人均自愿认罪、被告人黄仁德、陈鑫积极退赃，取得被害单位谅解，均可以酌情从轻处罚。被告人陈鑫、吴锦辉均系初犯，案发后认罪、悔罪态度较好，所在社区矫正机构同意进入社区矫正，均可以宣告缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，以职务侵占罪对被告人黄仁德判处有期徒刑一年六个月；对被告人陈鑫判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月；对被告人吴锦辉判处有期徒刑七个月，缓刑一年；被告人黄仁德、陈鑫退出的非法所得人民币十四万七千二百一十元发还给被害单位苏州天智通信息科技有限公司。
上诉人黄仁德提出如下上诉理由：1.在共同犯罪中不是起主要作用，不是主犯，一审认定部分事实错误。2.一审认定黄仁德与陈鑫共谋非法侵占本单位及其他单位资金640200元与事实不符。3.其人身危险性较小，社会危害性亦相对较小。4.一审量刑过重。建议对其改判缓刑。
辩护人提出如下辩护意见：1.黄仁德协助陈鑫支取天智通公司147210元，依法不应当认定为职务侵占；2.黄仁德通过恒东公司与天智通公司签订的第四份合同获取的45200元，不属于职务侵占，应认定为非国家工作人员受贿；3.黄仁德在共同犯罪中不起主要作用，不是主犯；4.王某1的证言并不客观，依法不应采信；5.黄仁德具有法定、酌定从宽处罚情节，具备适用缓刑的条件。
泰州市人民检察院当庭提出如下意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定相关事实的证据已经一审当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。
二审审理过程中，恒东公司向本院出具谅解书一份，对黄仁德表示谅解。
针对诉辩双方提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
第一，上诉人黄仁德协助陈鑫侵占天智通公司147210元，是否构成职务侵占？
经查，原审被告人陈鑫及上诉人黄仁德在侦查阶段稳定一致供称，陈鑫在协助黄仁德从天智通公司套取职务侵占赃款的过程中，向黄仁德提出让索酷公司、厉薇薇公司多开15万元左右的发票，其因家庭原因也有费用需要处理；陈鑫让黄仁德联系两家公司将赃款分别汇到其朋友洪某和妹妹陈某的个人银行账户。可见，上诉人黄仁德主观上对于陈鑫在帮助其套取虚增合同款项的过程中，趁机谋取私利是明知的，客观上上述款项被陈鑫个人支配使用，两人的行为符合职务侵占共同犯罪的特征。
第二，上诉人黄仁德通过恒东公司与天智通公司签订的第四份合同获取的赃款是否应当认定为职务侵占？
辩护人提出，陈鑫之所以在健康小屋项目上支付给黄仁德45000元是天智通公司的利润，是为了请黄仁德帮助推广该项目，应定性为非国家工作人员受贿行为。经查，在该份合同签订之前，上诉人黄仁德曾向陈鑫了解天智通公司关于该项目的签约底价，却未将其知晓的底价告知负责商谈合同的王某1，未尽责争取本公司利益的最大化，是因为其与陈鑫达成了共识，即按照此前第一份合同的操作方式，签约底价以上的差价部分归其个人所有。此时，其获取的差价实际来源于虚增标的金额，因该费用实质上属于本单位的额外支出，实际上侵犯的是本单位的财产权利，应认定为职务侵占。
第三，原判认定上诉人黄仁德在共同犯罪中属主犯是否适当？
本院认为，在恒东公司与天智通公司、立林公司、萨孚凯公司的合作协议签订过程中，上诉人黄仁德所在的恒东公司作为发包方居于优势地位、主导地位，黄仁德作为恒东公司的常务副总经理，具有相当大的话语权，其要求其他业务单位人员配合其完成职务侵占犯罪行为，应认定为共同犯罪中的主犯。在共同犯罪过程中，其根据陈鑫的要求，帮助陈鑫侵占天智通公司14万余元，可以在量刑时予以考虑。
综上，本院认为，上诉人黄仁德、原审被告人陈鑫、吴锦辉作为公司人员，利用职务之便，非法占有本单位或其他单位财物，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，依法均应予惩处。上诉人黄仁德在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人陈鑫、吴锦辉在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人、原审被告人均自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法均可以从轻处罚；上诉人、原审被告人均自愿认罪、积极退赃，取得被害单位谅解，所在社区矫正机构同意进入社区矫正，均可以酌情从轻处罚，并宣告缓刑。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，鉴于二审期间黄仁德认罪悔罪态度明显，恒东公司对其表示谅解，本院依法改判量刑。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持泰州市姜堰区人民法院（2018）苏1204刑初26号刑事判决主文第一项中对上诉人黄仁德的定罪部分及第二、三、四项。
二、撤销泰州市姜堰区人民法院（2018）苏1204刑初26号刑事判决主文第一项中对上诉人黄仁德的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）黄仁德犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 吴晓蓉
审判员 曲 怡
审判员 祝年玺
二〇一八年七月三十一日
书记员 朱瑞雅
附录法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。