云南省普洱市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云08刑终81号
原公诉机关云南省景谷傣族彝族自治县（以下简称景谷县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵文兴（又名赵二），男，1968年10月5日生，汉族，无文化，农民，户籍所在地：云南省景谷县。曾因犯盗窃罪，于1993年10月16日被景谷县人民法院判处有期徒刑二年；因盗窃，于2001年6月6日被劳教三年；因犯诈骗罪，于2006年8月16日被景谷县人民法院判处有期徒刑二年零六个月；因犯盗窃罪，2010年11月8日被景谷县人民法院判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币1000元，2013年5月4日被释放。因本案于2016年9月4日被景谷县公安局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕，现羁押于景谷县看守所。
原审被告人张三云（又名小临沧），男，1979年10月16日生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地：云南省临沧市双江县。捕前住景谷县。因本案于2016年9月4日被景谷县公安局刑事拘留。同年9月30日被依法逮捕，现羁押于景谷县看守所。
云南省景谷县人民法院审理云南省景谷县人民检察院指控被告人赵文兴、张三云盗窃一案，于2017年6月21日作出（2017）云0824刑初85号刑事判决，被告人赵文兴不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月21日在景谷县人民法院审判庭公开开庭审理了本案。云南省普洱市人民检察院检察员董星廷出庭履行职务。被告人赵文兴、张三云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：1、2016年2月21日凌晨，被告人赵文兴、李文章（在逃）到景谷县永平镇柳安村民委员会木匠村民小组姚光清和姚廷才家重楼地内盗得滇重楼18市斤，后赵文兴打电话联系被告人张三云驾驶云Ｊ×××××号夏利轿车到柳安村路边接其和李某3返回景谷。经鉴定，被盗滇重楼18市斤价值人民币3240元。
2、2016年7月4日凌晨，被告人张三云驾驶其云Ｊ×××××号夏利轿车载被告人赵文兴到景谷县永平镇南谷村民委员会小石岩村民小组实施盗窃。张三云停车在路边等候，赵文兴步行至被害人姜某家鸡圈盗得一只鸡。经鉴定，被盗的鸡价值人民币60元。
3、2016年7月的一天凌晨，被告人张三云驾驶其云Ｊ×××××号夏利轿车载被告人赵文兴到景谷县永平镇中山村民委员会冬瓜林茶厂实施盗窃。张三云停车在路边等候，赵文兴步行至被害人李某4家鸡圈盗得两只鸡。经鉴定，被盗的鸡价值人民币144元。
4、2016年7月20日凌晨，被告人张三云驾驶其云Ｊ×××××号夏利轿车载被告人赵文兴到景谷县永平镇迁糯村民委员会新寨村民小组实施盗窃。张三云停车在路边等候，赵文兴步行至被害人丁某家牛圈下面盗得七只鹅。接着赵文兴又到失主赵文忠家鸡圈盗得四只鸡，鹅圈盗得两只鹅。经鉴定，丁某家被盗的七只鹅价值人民币1000元；赵文忠家被盗的两只鹅和四只鸡共计价值人民币394元。
5、2016年8月3日凌晨，被告人张三云驾驶其云Ｊ×××××号夏利轿车载被告人赵文兴到景谷县永平新村茶厂实施盗窃。张三云停车在路边等候，赵文兴步行至被害人苏某家鸡圈盗得十四只鸡。二人在返回途中路过永平镇新塘村民委员会平掌村民小组时，赵文兴又在被害人张某家牛圈内盗得三只鸡。经鉴定，苏某家被盗的鸡价值人民币680元；张某家被盗的鸡共计价值人民币180元。
6、2016年8月30日凌晨，被告人张三云驾驶其云Ｊ×××××号夏利轿车载被告人赵文兴到景谷县永平镇平江村民委员会大竹棚村民小组实施盗窃。张三云停车在路边等候，赵文兴步行至被害人祝某家柴某盗得六只鸡。经鉴定，祝某家被盗的鸡共计价值人民币240元。
7、2016年8月的一天凌晨，被告人张三云驾驶其云Ｊ×××××号夏利轿车载被告人赵文兴到景谷县永平镇芒腊村民委员会回窝村民小组实施盗窃。张三云停车在路边等候，赵文兴步行至被害人刀有清家鸡圈盗得五只鸡。经鉴定，被盗的鸡共计价值人民币240元。
原判认为，被告人赵文兴、被告人张三云以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中，被告人赵文兴窃取他人财物价值共计人民币6178元；被告人张三云窃取他人财物价值共计人民币2938元，数额均属较大。其行为已构成盗窃罪。被告人赵文兴、被告人张三云属共同犯罪，其中被告人赵文兴在犯罪中起主要作用，是主犯，被告人张三云在犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人赵文兴曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年之内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，属累犯，依法应当从重处罚。被告人赵文兴、被告人张三云到案后如实供述犯罪事实，庭审认罪，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第四十七条之规定，判决如下：一、被告人赵文兴犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元。二、被告人张三云犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元。三、扣押的手电筒依法没收。四、扣押的云Ｊ×××××号夏利轿车一张及车钥匙、《中华人民共和国机动车行驶证》退还被告人张三云。
上诉人赵文兴上诉称：在盗窃中都是张三云首先进行采点，并准备好作案工具，其只是听从张三云的安排进行盗窃，张三云应认定为主犯，其应是从犯；每次分赃都是平均分配，在认定金额中，认定其6178元，张三云29**元，认定金额过高；其被抓获后，主动配合公安机关抓获张三云，有立功表现。一审量刑过重，请求二审改判。
在庭审中上诉人赵文兴对一审认定的犯罪事实、证据无异议。提出认定其为主犯不当，有立功表现，认定金额过高，请求二审从轻判处。
公诉机关出庭履行职务的检察员认为，一审认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确、量刑适当，审判程序合法，应予维持。
经审理查明:1、2016年2月21日凌晨，上诉人赵文兴与李文章（在逃）到景谷县永平镇柳安村民委员会木匠村民小组姚光清和姚廷才家重楼地内盗得滇重楼18市斤，后赵文兴打电话联系被告人张三云驾驶云Ｊ×××××号夏利轿车到柳安村路边接其和李某3返回景谷。经鉴定，被盗滇重楼18市斤价值人民币3240元。
2、2016年7月至8月底，上诉人赵文兴伙同被告人张三云驾驶云Ｊ×××××号夏利轿车实施盗窃。被告人张三云停车在路边等候，上诉人赵文兴分别在景谷县永平镇南谷村民委员会小石岩村民小组姜远凤家、中山村民委员会冬瓜林茶厂李学宽家、迁糯村民委员会新寨村民小组丁立忠家、赵文忠家、永平新村茶厂苏理华家、新塘村民委员会平掌村民小组张余永家、平江村民委员会大竹棚村民小组祝支顺家、芒腊村民委员会回窝村民小组刀有清家实施盗窃，共盗窃得三十五只鸡，鹅九只。经鉴定，被盗的鸡、鹅价值人民币2938元。
上述事实，有经一审法院庭审当庭举证、质证和认证的户籍证明、犯罪经历查询说明、刑事判决书、释放证明书、抓获经过、现场勘验笔录、现场图、现场照片、辨认笔录、辨认照片、涉案物品价格认定结论书、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书、物证照片、失主姚某1、姚某2、姜某、李某4、丁某、赵文忠、苏某、祝某、刀有清陈述、证人李某1、李某2证言、上诉人赵文兴、原审被告人张三云供述等证据予以证实，其证据来源合法、内容客观真实，并能相互印证，具有证据效力和证明力，足以认定，上诉人赵文兴在上诉和庭审中对一审法院认定的事实、证据无异议。本院予以确认。
本院认为：上诉人赵文兴、原审被告人张三云以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大。其行为已构成盗窃罪。上诉人赵文兴盗窃数额价值人民币6178元，被告人张三云盗窃数额人民币2938元。在共同犯罪中，上诉人赵文兴在犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人张三云是从犯。上诉人赵文兴曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年之内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。根据现已查明的犯罪事实，在共同盗窃过程中，都是由上诉人赵文兴实施盗窃，原审被告人张三云负责接运。因此，认定上诉人赵文兴为主犯；原审被告人张三云为从犯，并无不当。上诉人赵文兴上诉称其只是听从张三云的安排进行盗窃，张三云应认定为主犯，其应是从犯的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人赵文兴作为主犯，应对其参与犯罪的数额承担全部责任，原判认定犯罪数额准确。上诉人赵文兴上诉称原判认定金额过高的上诉理由不能成立。根据证人证言以及抓获经过证明，上诉人赵文兴在准备盗鸡时被群众抓获，其打电话叫原审被告人张三云来，是为证明其不是坏人，是来做生意车坏了，找人帮修车。不存在主动配合公安机关抓获张三云，有立功表现的事实。上诉人赵文兴上诉称有立功表现的上诉理由不能成立。公诉机关出庭履行职务的检察员提出一审认定的犯罪事实清楚，量刑适当，应予维持的意见，于法有据，本院予以采纳。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法，应予维持，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘卫东
审判员 石宏新
审判员 李家宇
二〇一七年八月二十三日
书记员 姚 甜