广东省广州市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2015)穗中法行初字第620号
原告：深圳市智聪科技发展有限公司，住所地广东省深圳市宝安区。
法定代表人：盘玉娟，该公司董事长。
原告：盘玉娟，住广东省深圳市罗湖区。
两原告共同委托代理人：倪国庆，深圳市智聪科技发展有限公司工作人员、盘玉娟丈夫。
两原告共同委托代理人：袁安，广东德纳律师事务所律师。
被告：广东省食品药品监督管理局，住所地广东省广州市。
法定代表人：段宇飞，该局局长。
委托代理人：梁云，该局工作人员。
委托代理人：朱上恒，广东经纶律师事务所律师。
原告深圳市智聪科技发展有限公司（以下简称“智聪公司”）、盘玉娟因诉被告广东食品药品监督管理局（以下简称“广东食药监局”）不予受理行政复议申请决定一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告盘玉娟及两原告委托代理人倪国庆、袁安，被告委托代理人梁云、朱上恒等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告智聪公司、盘玉娟共同诉称：被告于2015年8月31日作出的粤食药监复不受字[2015]107号《行政复议不予受理决定书》违反了《中华人民共和国行政复议法》第九条的禁止性规定，属于行政复议不作为。该法第九条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算”。据此，法律明文规定行政复议申请期限是可以而不是应当，是自知道而不是自应当知道该具体行政行为之日起算，且法律明文规定不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，自障碍消除之日继续计算。本案中，深圳市食品药品监督管理局《食品药品行政处罚文书涉嫌犯罪案件移送书》[(监)涉刑移送(2014)1号]涉及行政复议法第六条第（三）项关于撤销案涉电子产品许可证、执照、资质证、资格证等证书、变更为医疗器械、二类医疗器械、二类不合格医疗器械、资质证、资格证和执照的决定、行政复议法第六条第（一）项关于罚款、行政拘留的决定和行政复议法第六条第（九）项关于行政机关拒不履行保护人身权和财产权法定职责等具体行政行为，因未送达致使原告不知道且因不可抗力，行政复议申请期限不起算。不知道犯罪案件移送书具体内容，就不知道该具体行政行为。以行政复议申请期限仅六十日和自应当知道之日起算而决定不受理行政复议申请，违反了行政复议法第九条关于“可以”、“知道”、“不可抗力”或者“其他正当理由耽误法定申请期限自障碍消除之日继续计算”的禁止性规定，属行政复议不作为。2015年9月11日，智聪公司和盘玉娟涉嫌生产销售伪劣商品一案可能开庭审理。2015年8月6日复印法院卷宗知道案涉国家认可多年的合格电子商品被深圳市食品药品监督管理局等根据2014年5月31日失效的《医疗器械监督管理条例》及其分类原则、目录和标准变更案涉电子产品为未经许可的生产销售的二类不合格医疗器械，申请复议期限法定从复印卷宗材料等消除障碍和不可抗力情形之日，即2015年8月6日起算。本案中，2014年7月23日举报，国家食品药品监督管理局[食药监举报(2014)2178号]要求2014年10月14日之前将结果反馈举报人，被告投诉举报转办单[粤食药监投转(2014)597号]要求2014年9月5日前将办理结果反馈投诉人，深圳市公安局治安巡警支队机动大队二中队2014年10月31日收到深圳市食品药品监督管理局行政处罚文书《涉嫌犯罪案件移送书》及其附件[(监)涉刑移送(2014)1号]，盘玉娟2014年11月5日被刑事拘留。据此，盘玉娟被拘留且未收到上述涉嫌犯罪案件移送书，不知道相应的具体行政行为，此属法定“不可抗力”或者“其他正当理由耽误法定申请期限”的情形。2015年8月6日复印法院卷宗材料属法定障碍消除，原告立即申请行政复议，复议机关依法应当受理却行政复议不作为不受理。将法定自诉案件通过国家食品药品监督管理系统非法的具体行政行为转为公诉案件，将法定电子产品伪造成医疗器械，是错误的。
被告明知自2014年6月1日起应当适用有效的《医疗器械监督管理条例》，却故意适用2014年5月31日失效的《医疗器械监督管理条例》及其规定的分类原则、分类目录和国家标准，非法设定许可，非法认定医疗器械、二类不合格医疗器械、剥夺原告申请回避、听证、知情权、行政复议和行政诉权等，作出涉嫌犯罪案件移送、行政处罚、行政拘留、改变案涉产品生产资质、执照等具体行政行为及其所依据的鉴定意见的，违反《医疗器械监督管理条例》第八十条、第七十六条、第六十五条、第四条、第六条、第八条和第十条、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政许可法》和《中华人民共和国行政复议法》等法律禁止性规定，属于有法不依，滥用职权、超越职权、适用法律错误、认定医疗器械主要证据不足，符合行政诉讼法第七十条各款规定，依法应予撤销。原告否认案涉产品是医疗器械，没有《医疗器械监督管理条例》第七十六条规定的医疗器械之目的且无证据证明案涉产品不安全。案外人深圳市医疗器械检测中心不具备是否是医疗器械和案涉产品的鉴定资质(国家食品药品监督管理局关于认可深圳市医疗器械检测中心医疗器械产品和项目检测资格的通知国食药监械[2012]218号)。根据行政诉讼法第四十六至四十八条规定，2015年10月8日，福田区人民法院作出(2015)深福法行初字第1112号通知，认为案涉撤销的两个具体行政行为，必须撤销一个，否则裁定驳回起诉。据此，请求法院判决：1.撤销被告作出的粤食药监复字不受字(2015)107号《行政复议不受理决定书》，责令其在一定的期限内履行法定职责，撤销深圳市食品药品监督管理局[(2014)l号]涉嫌犯罪案件移送及拘留、罚款等行政处罚、行政许可、终止案涉电子产品生产执照、资质和资格等具体行政行为及鉴定意见；2.由被告承担本案诉讼费。
被告广东食药监局答辩称：1.被告处理原告的行政复议申请的程序合法。2015年8月24日，原告向被告提交了《行政复议申请书》，不服深圳市食品药品监督管理局向深圳市公安局治安巡察支队移送有关原告违法行为涉嫌犯罪的移送文书及相关涉案材料事宜，提出行政复议。2015年8月25日，原告向被告交齐了全部申请复议材料。收到原告的复议申请后，被告依法对原告的复议申请书进行审查，于2015年8月31日作出《行政复议不予受理决定书》（粤食药监复不受字[2015]107号），并于2015年8月31日向原告邮寄送达。根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条规定，被告作出涉案决定书符合上述时限规定，程序合法。2.被告对原告的行政复议申请不予受理决定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。经审查，原告提供申请复议的材料中明确显示，就原告涉生产、销售伪劣产品一案，深圳市公安局2014年11月4日作出了深公立字(2014)01343号《立案决定书》，2015年7月30日深圳市宝安区人民检察院作出《起诉书》，向深圳市宝安区人民法院提出了公诉。由此可见，原告涉生产、销售伪劣产品一案已依法进入了刑事司法程序，参照《中华人民共和国行政复议法》第十六条第二款规定，原告不得就该案申请行政复议。另外，经调查，因原告涉生产、销售伪劣产品违法行为涉犯罪，深圳市食品药品监督管理局决定依法向公安机关移送，于2014年10月27日作出《查封(扣押)物品移交通知书》{(监)食药监械查扣移[2014]1号}，告知原告其行为涉嫌构成犯罪，将移送相关涉案物品给深圳市公安局治安巡察支队。2014年10月27日，原告由盘玉娟签字确认知悉相关移送事宜。依据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”规定，深圳市食品药品监督管理局在办理原告涉生产、销售伪劣产品一案过程中，认定其行为涉嫌构成犯罪行为，深圳市食品药品监督管理局依法应当向公安机关移送，有明确的法律依据。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第六条“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当附有下列材料：(一)涉嫌犯罪案件移送书；(二)涉嫌犯罪案件情况的调查报告；(三)涉案物品清单；(四)有关检验报告或者鉴定结论；(五)其他有关涉嫌犯罪的材料。”规定，深圳市食品药品监督管理局向公安机关移送材料依法包括了涉嫌犯罪案件移送书、涉嫌犯罪案件情况的调查报告、涉案物品清单、有关检验报告等有关涉嫌犯罪的材料，其中涉案物品清单中包含了查封(扣押)原告有关物品。深圳市食品药品监督管理局依法告知原告被查封(扣押)物品将移送给公安机关，即说明原告依法应当知道该案因涉嫌构成犯罪将移送公安机关，而《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》明确规定了移送材料中包含了涉嫌犯罪案件移送书、涉嫌犯罪案件情况的调查报告、涉案物品清单、有关检验报告，故原告于2014年10月27日应当知道深圳市食品药品监督管理局移送材料全部信息，不存在其在2015年8月6日复印材料时才知道移送的材料信息的事实。但原告于2015年8月24日才向被告提交行政复议申请书，由此可见，原告提出的复议申请已超过了法定申请复议的期限。如前所述，深圳市食品药品监督管理局根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》作出移送决定和移送相关材料，不是对原告作出的行政行为，并不直接对原告的权利义务产生影响。按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第八条规定，是否刑事立案由公安机关决定。即使对原告的权利义务产生影响也应当是公安机关按刑事诉讼法规定进行，并非行政法律调整范围。因此，原告对深圳市食品药品监督管理局向公安机关移送材料行为及内容提出复议申请缺乏法律依据。依据《中华人民共和国行政复议法》第九条和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十五条的规定，在没有相关客观事实证明原告存在因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限情形的，原告提出行政复议请求显然已超过法定期限，不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条的规定，被告作出涉案决定书依据事实清楚，适用法律正确，程序合法。请法院查明上述事实，依法判决驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2015年8月24日，倪国庆代申请人智聪公司、盘玉娟向广东食药监局申请行政复议，请求：1.依据《中华人民共和国行政复议法》第二十二条的规定，举行听证会；2.撤销被申请人深圳市食品药品监督管理局(监)械涉刑移送[2014]1号《涉嫌犯罪案件移送书》及其所依据的调查报告、检测报告，责令被申请人依照2014年6月1日施行的《医疗器械监督管理条例》作出新的具体行政行为。同年8月25日，倪国庆向广东食药监局补充提交授权委托书、营业执照等。其中授权委托书列明：关于深圳市智聪科技发展有限公司、盘玉娟（申请人）与深圳市食品药品监督管理局（被申请人）行政复议一案，依照法律规定，现特委托倪国庆(个人身份情况，略)为我的诉讼代理人。委托人落款盖有“深圳市智聪科技发展有限公司”公章，受委托人落款处有“倪国庆”签名。2015年8月31日，广东食药监局对申请人智聪公司作出粤食药监复不受字[2015]107号《行政复议不予受理决定书》，认为：深圳市智聪科技发展有限公司涉嫌生产、销售伪劣产品一案，深圳市宝安区人民检察院已于2015年7月30日向深圳市宝安区人民法院提起公诉。另外，公司法定代表人盘玉娟于2014年10月27日签收被申请人（即深圳市食品药品监督管理局，下同）作出的《查封(扣押)物品移交通知书》{(监)食药监械查扣移[2014]1号}，即当时盘玉娟已知道被申请人已将该案移送深圳市公安局治安巡察支队。申请人（即智聪公司，下同）于2015年8月25号向本机关提交行政复议申请书及相关材料，已超过《中华人民共和国行政复议法》第九条规定的申请行政复议期限。综上，本机关决定不予受理申请人提出的行政复议申请。该决定书于2015年8月31日向倪国庆邮寄送达，于次日签收。现智聪公司、盘玉娟不服上述《行政复议不予受理决定书》，提起本案诉讼。
另查明，2014年10月17日，深圳市药品监督管理局对深圳市公安局治安巡逻支队作出（监）械涉刑移送[2014]1号《涉嫌犯罪案件移送书》，主要内容为：深圳市智聪科技发展有限公司涉嫌未取得医疗器械注册证生产不符合医疗器械国家标准的第二类医疗器械一案，经初步调查，当事人涉嫌构成犯罪，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条的规定，现移送你单位依法查处。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十二条的规定，我局将在接到你局立案通知书之日起3日内将涉案物品及与案件有关的其他材料移交你局。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第八条的规定，你单位如认为当事人没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，依法不予立案的，请说明理由，并书面通知我局，退回有关案卷材料。该移送书并附有涉嫌犯罪案件情况调查报告以及深圳市医疗器械检验中心检验报告等相关材料。同年10月31日，深圳市公安局治安巡逻支队机动大队签收上述《涉嫌犯罪案件移送书》。
再查明，2014年10月27日，深圳市药品监督管理局对深圳市公安局治安巡逻支队作出（监）食药监械查扣移[2014]1号《查封扣押物品移交通知书》，主要内容为：因深圳市智聪科技发展有限公司的违法行为涉嫌犯罪，根据《中华人民共和国行政强制法》第二十一条的规定，我局决定对查封（扣押）的涉案产品、电脑、资料等有关物品[详见（监）械查扣决[2014]00061号《查封扣押决定书》及（监）械解查扣决[2014]00157号《解除查封扣押决定书》所附物品清单]移交给你单位。同日，盘玉娟签收上述《查封扣押物品移交通知书》。
以上事实有《行政复议申请书》、（监）械涉刑移送[2014]1号《涉嫌犯罪案件移送书》、（监）食药监械查扣移[2014]1号《查封扣押物品移交通知书》、签收回执、EMS签收查询单等证据证实，原、被告亦当庭陈述在案。
本院认为：关于盘玉娟是否是本案适格原告的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；……”智聪公司、盘玉娟对广东食药监局作出的粤食药监复不受字[2015]107号《行政复议不予受理决定书》不服，共同提起本案诉讼。而上述《行政复议不予受理决定书》是广东食药监局对智聪公司作出的行政行为，并非对盘玉娟个人作出的行政行为。盘玉娟与上述《行政复议不予受理决定书》不具有利害关系，不具备提起本案诉讼的原告主体资格。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；……”的规定，对盘玉娟的起诉，本院予以驳回。广东食药监局认为倪国庆提交的授权委托书并不能证明盘玉娟已委托倪国庆代为提起行政复议，故未以盘玉娟为行政相对人作出行政复议决定，并无不当。盘玉娟认为其已向广东食药监局提起行政复议而广东食药监局未对其申请作出行政复议决定，属于另一法律关系，本案不作调处。
关于被诉《行政复议不予受理决定书》的合法性问题。《中华人民共和国行政复议法》第九条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。”智聪公司如对深圳市药品监督管理局的具体行政行为不服申请行政复议，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出。本案中，智聪公司对深圳市药品监督管理局作出的（监）械涉刑移送[2014]1号《涉嫌犯罪案件移送书》不服，向广东食药监局申请行政复议，广东食药监局以智聪公司法定代表人签收（监）食药监械查扣移[2014]1号《查封扣押物品移交通知书》的时间作为起算智聪公司申请行政复议的时间并据此认定智聪公司超过上述法条规定的行政复议申请期限、既而决定对智聪公司的行政复议申请不予受理，属于主要证据不足，适用法律、法规错误，本院予以撤销，广东食药监局应当对智聪公司的复议申请重新审查并作出复议决定。广东食药监局关于深圳市食品药品监督管理局作出的移送决定并非行政法律调整范围故智聪公司的复议申请应当不予受理的答辩意见并非该局作出被诉行政复议申请不予受理决定的观点，该意见不能成为支持被诉行政复议申请不予受理决定合法的理由。智聪公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、撤销被告广东省食品药品监督管理局于2015年8月31日作出的粤食药监复不受字[2015]107号《行政复议不予受理决定书》；
二、被告广东省食品药品监督管理局在本判决书发生法律效力之日起六十日内对原告深圳市智聪科技发展有限公司于2015年8月24日提出的行政复议申请重新作出处理。
一审案件受理费50元由被告广东省食品药品监督管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 邓 军
人民陪审员 王香梅
人民陪审员 周小燕
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 何红丽