山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟商二终字第426号
上诉人（原审被告）：柴树起，农村居民。
委托代理人：曹学猛，居民。
委托代理人：李保征，河北平一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：莱州市盛磊石材有限公司。住所地：莱州市柞村镇西朱宋村。
法定代表人：侯学升，董事长。
委托代理人：孙丽丽，莱州市柞村法律服务所法律工作者。
原审被告：北京东方天开园林绿化工程有限公司。住所地：北京市海淀区中关村东路**号财智大厦*座****室。
法定代表人：王加卓，董事长。
上诉人柴树起因与被上诉人莱州市盛磊石材有限公司、原审被告北京东方天开园林绿化工程有限公司加工合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2013）莱州商初字第646号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人委托代理人曹学猛、李保征，被上诉人委托代理人孙丽丽到庭参加诉讼，原审被告经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
被上诉人诉称，2012年6月7日，被上诉人与上诉人及原审被告签订了石材加工定作合同，约定了定作物及价格、付款时间，同时约定了如上诉人柴树起不能按约定支付货款，由原审被告北京东方天开园林绿化工程有限公司支付被上诉人货款。后被上诉人按约定履行合同，上诉人共收到被上诉人货物价值458678.82元，但上诉人未能按约定付款，只付款286431.10元，至今尚欠被上诉人172247.72元。因被上诉人经营需要资金，诉请依法判令：1、上诉人柴树起给付石材欠款172247.72元；2、上诉人柴树起支付逾期付款的利息12319.15元（从2012年8月3日起至2013年10月23日）；3、上诉人柴树起支付从2013年10月23日至法院判决生效确定给付之日止的利息（按国家规定的银行同期贷款利息计算）；4、北京东方天开园林绿化工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；5、上诉人及原审被告承担本案的诉讼费用。
上诉人柴树起辩称，关于被上诉人主张的付款286431.10元我方有异议，请被上诉人提供172247.72元的供货单据，我方需要质证。
原审被告北京东方天开园林绿化工程有限公司辩称，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条规定：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。第二十六条规定：连带责任保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。被上诉人最后一批货于2012年7月18日到货。被上诉人和柴树起以及我公司之间的合同至2013年1月18日已超过六个月担保期限，故我公司与本案不再有关联。
原审法院审理查明：2012年6月7日，上诉人柴树起作为定作方（甲方），被上诉人莱州市盛磊石材有限公司作为加工方（乙方），原审被告北京东方天开园林绿化工程有限公司作为履约保证方（丙方），三方签订了石材加工定作合同，由被上诉人为上诉人柴树起承揽的青岛中信少海东湖住宅项目中铺装项目加工石材。合同约定，材料的品质以被上诉人提供、上诉人柴树起确认的样品为依据，色差控制在5%左右，且渐进式变化，材料的交付地点为青岛中信少海东湖住宅项目工地，材料的总价款为329218元，并附有所需加工的石材的规格、数量、材料费、运费。合同还约定，材料价格包括原材料的采购、加工、包装、检验的综合单价，不含税金、运输及卸车等费用，要求“严格按照双方确认的数量、规格供货，若因图纸变更导致工程量发生修改，以上合同款相应增减”，并约定，“合同签订后甲方通知进货后并将预付款付到乙方账户，乙方收到该预付款后7日内首批材料货到施工现场”。关于付款方式，合同约定，“1、合同签订后，甲方3日内向乙方付人民币贰万元整，作为定金。2、材料到达现场，甲方根据材料供货清单进行审核一致后，当期材料经验收后，甲方10日付清当期货款。3、如发生设计变更而引起的材料规格、数量的变更，由甲方代表向乙方签发材料规格、数量变更单……4、甲方如不能按约定支付乙方材料款，由丙方支付乙方材料款”。关于违约责任，合同约定，“1、甲方无正当理由拒收材料或中途改变花色、品种、规格，甲方向乙方偿付当期货款的50%违约金。2、甲方逾期支付乙方合同款，须向乙方每日偿付当期应付合同款千分之五的违约金。3、乙方提供的材料品种、型号、规格、质量不符合约定标准的，甲方有权拒绝收货，并要求退货”。
上述合同签订后，被上诉人于2012年6月13日收到北京东方天开园林绿化工程有限公司支付石材款5万元。2012年7月5日，被上诉人向上诉人柴树起交付了第一批石材。期后，被上诉人陆续向上诉人柴树起交付加工完成的石材。被上诉人每次交付石材，均由上诉人柴树起的哥哥柴术林在被上诉人的送货单收货人处签字确认。截止2012年7月21日，被上诉人共交付石材计款458678.82元。期间，上诉人柴树起于2012年7月6日、7月7日、7月8日分别付款62661元、95510.10元、78260元。上述款项均由被上诉人的工作人员杨洪波经手收取。因上诉人未支付剩余款项，被上诉人于2013年11月8日起诉，要求上诉人柴树起支付剩余石材款并支付逾期付款利息，要求北京东方天开园林绿化工程有限公司对上诉人柴树起应支付的款项承担连带清偿责任。庭审中，被上诉人提交了石材加工定作合同、柴术林签字的送货单10份以及收取上诉人支付货款的收款收据存根4份。被上诉人提交的加工定作合同中附有北京东方天开园林绿化工程有限公司法定代表人王加卓书写协议一份。该协议的甲方为王加卓，乙方为被上诉人的业务员杨洪波，内容为“经双方协定，乙方产品到齐一样结齐一样，最后结止日期2012.7.8号，增加外2012.7.15到齐产品结齐”。经质证，上诉人柴树起对被上诉人提交的上述证据的真实性无异议，但主张还另外付款4万元，是被上诉人的现场业务员李涛代收，并提交了客户名称为北京东方天开园林绿花（化）有限公司、时间为2012年7月20日、收款人为李涛、金额为40000元的收款收据一份，该收款收据背面还书写有证明一份，证明的内容为：“代杨洪波收胶州工地大理石款：40000元（肆万元正）代收：李涛电话：186600547132013年12月16号”。经质证，被上诉人认可李涛是其工作人员，不认可收到上述款项。上诉人在限定的期限内未提交证据证实被上诉人委托李涛收款或李涛已将收取的款项交付给被上诉人。
另，上诉人柴树起主张被上诉人于2012年8月7日从施工工地强行拉走了一些石材，提交了其代理人柴术林拍摄的照片两张及胶州市公安局云溪派出所于2013年12月23日出具的报案记录一份，报案记录内容为：“2012年8月7日8时40分许，云溪派出所接到所内报警称：在胶州市少海璞玉岛工地（发生）经济纠纷。报警人柴树林（男，49岁，河北保定市人，电话132××××9339）报称：2012年8月7日8时许被他人拉走石料一车。经询问，柴树林与他人有经济纠纷，已告知其到法院起诉”。经质证，被上诉人不予认可。上诉人在限定的期限内未再提交其他证据证实被上诉人拉走石材。此外，上诉人还主张被上诉人交付的石材不合格，是染了色的，不符合合同约定，并提交了落款时间为2012年7月18日，内容为“保证到货花岗岩是正品，假一罚十”的保证书原件一份；时间为2012年7月20日，内容为“保证料单上的货到2012年7月21日早上全部到齐，保证质量，如果达不到，后面的钱不要了”的保证书一份。经质证，被上诉人认可时间为2012年7月18日的保证书上加盖的公章是被上诉人的，对于时间为2012年7月20日的保证书主张系复印件，不发表质证意见。上诉人同时主张根据合同的约定，履行的石材有封样。被上诉人则称实际履行中并无封样，而是约定货到验收，验收合格后签字确认。上诉人在限定的期限内未提交双方确认的石材封样。
原审法院认为：被上诉人与上诉人柴树起之间所签订的石材加工定作合同有效。关于上诉人柴树起的欠款数额，被上诉人提交的由柴树起的委托代理人柴术林签字确认的送货单可以确定被上诉人交付的石材的数量、金额，且上诉人柴树起对此并无异议，故对被上诉人主张实际交付的石材总金额为458678.82元予以确认。被上诉人认可上诉人及原审被告共已支付货款286431.10元，上诉人柴树起尚欠款172247.72元。上诉人柴树起对付款金额有异议，主张另外还通过被上诉人的业务员李涛付款4万元，应当从欠款中扣除，并提交了李涛出具的收款收据和证明。经质证，被上诉人不予认可收到该4万元，上诉人柴树起在限定的期限内未提交证据证实被上诉人授权李涛收取涉案款项或已将收取的款项交付给被上诉人。原审法院认为，李涛虽然是被上诉人的工作人员，但从上诉人与被上诉人之间的业务往来看，涉案款项的收取均是由杨洪波经手，且无证据证实被上诉人授权李涛收取涉案款项，李涛收取上诉人柴树起货款的行为对被上诉人不发生效力，对上诉人柴树起主张的该4万元款项应当从应付款项中扣除的主张，不予采信。原审法院确认上诉人柴树起尚欠被上诉人货款172247.72元未支付。双方在合同中约定，“当期材料经验收后，甲方10日付清当期货款”，上诉人柴树起检验收取被上诉人最后一次交付的石材的时间是2012年7月21日，上诉人柴树起应当按照合同约定在10日内（即2012年8月1日前）付清款项。上诉人柴树起未按照合同约定支付款项，构成违约，应当承担违约责任。被上诉人要求上诉人柴树起自2012年8月3日起按银行同期贷款利息计算逾期付款利息，予以支持。
关于上诉人柴树起主张的被上诉人交付的石材质量问题。原审法院认为，双方的合同中约定“材料到达现场，甲方根据材料供货清单进行审核一致后”验收确认，上诉人柴树起主张与封样不符，在限定的时间内并未提交证据证实，故上诉人主张被上诉人交付的石材不符合质量约定，证据不足，不予采信；其主张被上诉人在2012年8月7日拉走部分石材，所提交的证据亦不能证实主张，对上诉人的该主张亦不予采信。
关于北京东方天开园林绿化工程有限公司的责任主体问题。原审法院认为，在上述合同中，北京东方天开园林绿化工程有限公司系履约保证方，且约定“甲方如不能按约定支付乙方材料款，由丙方支付乙方材料款”，该约定符合《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，为一般保证”的规定，北京东方天开园林绿化工程有限公司应对上诉人柴树起应履行的付款义务承担一般保证责任。上诉人、被上诉人之间的合同中约定“当期材料经验收后，甲方10日付清当期货款”，根据被上诉人提交的送货单可以确定，上诉人柴树起验收被上诉人交付的石材的最后一次时间为2012年7月21日，故上诉人柴树起最迟应当2012年8月1日支付全部货款，而上诉人柴树起未支付。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”之规定，被上诉人在上述期间并未提起诉讼或申请仲裁，故北京东方天开园林绿化工程有限公司关于其应当免除保证责任的辩解理由成立。被上诉人提交的由北京东方天开园林绿化工程有限公司法定代表人王加卓书写的协议所载明的内容，实际为保证人对履行保证责任作出的承诺，不能改变北京东方天开园林绿化工程有限公司在双方签订的合同中保证人的性质，故被上诉人主张北京东方天开园林绿化工程有限公司已由担保人变更为合同的主债务人的理由不能成立，其要求北京东方天开园林绿化工程有限公司承担连带付款责任，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百六十三条、《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、柴树起支付给莱州市盛磊石材有限公司石材款172247.72元，限判决生效后十日内付清。二、柴树起付款的同时，支付给莱州市盛磊石材有限公司自2012年8月3日起至判决生效确定给付之日止按欠款172247.72元比照中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算的逾期付款利息。三、驳回莱州市盛磊石材有限公司要求北京东方天开园林绿化工程有限公司承担连带付款责任的诉讼请求。案件受理费4091元，诉讼保全费1470元，共计5561元，均由柴树起负担。
上诉人柴树起不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决遗漏当事人。上诉人是与杨洪波洽谈本案业务，为开展业务方便，杨洪波借用了被上诉人的公章与上诉人订立合同，因此应追加杨洪波为本案当事人。二、原审判决认定事实不清。1、原审法院对被上诉人的石材质量是否符合约定没有查清。2、原审法院对被上诉人是否逾期交货没有查明。三、原审法院适用法律错误。上诉人通过被上诉人的业务员李涛付给被上诉人4万元石材款，李涛收取4万元的行为符合表见代理的规定，该4万元应从欠付款项中扣除。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人答辩称：一、原审法院未遗漏当事人。本案石材业务是上诉人与被上诉人签订，被上诉人安排其工作人员杨洪波与上诉人具体洽谈，杨洪波代表的是被上诉人，履行的是职务行为，被上诉人是适格的当事人，无需追加杨洪波为当事人。二、原审法院认定事实清楚。根据双方合同的约定，石材应当场检验，上诉人直到本案一审第一次开庭时都未提出过质量异议，应视为被上诉人交付的石材质量符合约定。被上诉人按合同约定的时间即2012年7月21日供货，且经上诉人签字验收，故被上诉人没有逾期交货。三、原审判决适用法律正确。即使李涛收到上诉人4万元石材款，但被上诉人未收到该款，对被上诉人不发生效力，且李涛的行为也不构成表见代理。从双方的业务往来看，涉案款项均是被上诉人授权杨洪波收取，从未授权李涛收取涉案款项。综上，请求二审法院维持原判。
本院审理查明，上诉人就本案石材质量问题在莱州市法院另行起诉，请求被上诉人赔偿上诉人经济损失并支付违约金。上诉人以本案必须以另一案的审理结果为依据为由，申请中止本案审理。上诉人另主张被上诉人逾期供货，理由如下：1、依据被上诉人提交的送货单与涉案石材加工定作合同相比较，被上诉人尚有价值38956.21元的石材没有供应；2、被上诉人提交的2012年7月23日的送货单没有上诉人工作人员签字，被上诉人保证在2012年7月21日早上将石材全部供齐，但7月23日被上诉人仍在供货。上诉人提交2012年7月19日保证书一份，证明被上诉人逾期供货，该保证书加盖有被上诉人公章，载明：“我保证后天早上料单上石材全部送齐，不齐后面钱不要了。”上诉人主张由于被上诉人没有在2012年7月21日前将石材送齐，依据该保证书，上诉人欠付被上诉人石材款被上诉人予以放弃。被上诉人则主张，涉案石材加工定作合同约定按实际到货数量结算货款，工程量不是固定不变的，被上诉人实际供货数量已经超过合同约定的数量，故被上诉人没有逾期供货；保证书应理解为被上诉人在2012年7月21日之后供货的石材款不要了。
关于上诉人支付给李涛的4万元货款，上诉人主张李涛不但负责送货，还负责工地的技术工作，该4万元系杨洪波不在工地，上诉人与杨洪波电话联系，经杨洪波同意由李涛带给杨洪波。被上诉人则主张李涛只是临时工作人员，已经离开被上诉人单位，李涛有时跟车送货，没有具体职务，被上诉人从未授权李涛收取涉案款项。
本院另查明，上诉人2012年7月6日、7月7日、7月8日的付款均是打到杨洪波的账号上。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，涉案石材加工定作合同约定的定作方为上诉人，加工方为被上诉人，被上诉人在合同上加盖公章，杨洪波作为被上诉人代表人在合同上签字，被上诉人也认可杨洪波的行为系职务行为，故该合同的相对方应为上诉人与被上诉人。上诉人上诉主张追加杨洪波为本案当事人，没有依据，本院对其主张不予支持。
上诉人主张被上诉人所供石材存在质量问题，由于上诉人就本案石材质量问题已在莱州市法院另行起诉，故本案对上诉人该主张不予审理。上诉人以本案必须以另一案的审理结果为依据为由，申请中止本案审理，没有依据，本院对其申请不予准许。
关于上诉人“依据被上诉人提交的送货单与涉案石材加工定作合同相比较，被上诉人尚有价值38956.21元的石材没有供应，被上诉人逾期供货”的主张，本院认为，涉案石材加工定作合同约定的材料总价为329218元，且明确约定上述合同价款会随工程量相应增减，而被上诉人实际供货数量已经超过了合同约定的材料总价，故上诉人主张被上诉人尚有价值38956.21元的石材没有供应，没有依据，本院对其主张不予支持。上诉人另主张由于被上诉人没有在2012年7月21日前将石材送齐，依据2012年7月19日保证书，上诉人欠付被上诉人石材款被上诉人予以放弃。对此，本院认为，2012年7月19日保证书载明的“不齐后面钱不要了”应理解为被上诉人在2012年7月21日之后供货的石材款不要了，上诉人主张是被上诉人放弃全部石材欠款，没有依据，本院对其主张不予支持。
关于上诉人主张的支付给李涛的4万元货款应予以扣除的问题，本院认为，上诉人没有证据证明李涛有权代被上诉人收取货款，而且上诉人之前的三次付款均是打到杨洪波账号上，上诉人应熟知杨洪波的账号，在杨洪波不在工地的情况下完全可以打款给杨洪波，上诉人主张与杨洪波电话联系，经杨洪波同意由李涛带给杨洪波，与双方之前的付款方式不符，也不合常理，上诉人主张李涛收取4万元的行为符合表见代理，没有依据，本院对上诉人上述主张不予支持。
综上，上诉人上诉请求，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4091元，由上诉人柴树起负担。
本判决为终审判决。
审判长 张秀波
审判员 冯双成
审判员 王汝娟
二〇一五年十一月十八日
书记员 孔祥子