山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍民一终字第1301号
上诉人（原审原告）张云秋。
委托代理人尹明英，山东骏博律师事务所律师。
委托代理人潘彬，山东骏博律师事务所律师。
上诉人（原审被告）信泰人寿保险股份有限公司山东分公司，住所地：济南市市中区小维路71号。
法定代表人范勇斌，总公理。
委托代理人陈政委，山东飞舟律师事务所律师。
委托代理人刘超，系信泰人寿保险股份有限公司山东分公司职工。
上诉人张云秋与上诉人信泰人寿保险股份有限公司山东分公司（以下简称信泰保险山东分公司）因劳动争议一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2014）奎民一初字第431号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年4月，张云秋到信泰保险山东分公司处工作，任职潍坊中心支公司银行保险部负责人。同年4月10日，双方签订了劳动合同，劳动合同期限自2012年4月10日至2015年4月9日；双方约定实行标准工时工作制，同时约定信泰保险山东分公司的规章制度属合同的主要附件，效力与合同条款等同。张云秋的劳动报酬根据员工的工作能力、岗位适岗性以及工作绩效确定。2012年9月27日，张云秋任职潍坊中心支公司银行保险部银保营业部经理。2013年4月2日，信泰保险山东分公司出具《关于与张云秋解除劳动合同的函》载明：2013年1月份个人承保标保0.3050万元，2月份网销标保0.3110万元，3月份无保费产出；个人季度考核指标是13.6万元，营业部团队季度考核指标是44万元。差距：个人：12.984万元，营业部：44万元。考核指标不达标并且月承保标准保费在1万元以下。根据《信泰人寿保险股份有限公司银行保险业务人员基本管理办法（2013）》第六章第一节第五十六条：各级业务人员有以下情况发生的原则上公司将与其解除劳动合同：营业部经理连续二个月团队承保标准保费在1万元以下或连续二个季度保费犹豫退保率高于50%。特此公司决定与你解除劳动合同。工资计发至2013年4月17日，社保公积金缴纳至2013年4月。请你自接到本通知起三十日内至信泰人寿潍坊中支人事行政部办理离职手续。张云秋于2013年4月17日签收该函。后张云秋向潍坊市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、确认2013年4月2日信泰保险山东分公司与张云秋解除劳动合同的函违法，支付赔偿金15488元及加付赔偿金15488元；2、补发2012年4月至2013年3月的工资46464元及加付赔偿金46464元，支付2012年4月至2013年3月的加班工资13932元及加付赔偿金13932元；3、补交2012年3月至2013年12月的社会保险；4、裁决自仲裁申请之日双方的劳动合同解除。2014年3月31日，该仲裁委员会裁决：1、信泰保险山东分公司补发申请人2012年11月工资1240元，2013年3月工资1380元，2013年4月工资1555元，2013年5月工资1467元，补齐2013年2月工资低于最低工资差额部分477.5元；2、驳回张云秋的其他仲裁请求。张云秋对仲裁裁决不服，诉至法院，请求法院判如所请。
另查明，张云秋的月平均工资为2910.08元（2012年4月至2013年3月）。张云秋的工资发放情况如下：2012年4月3935.24元，5月4641.25元，6月4442.24元，7月4442.24元，8月4442.24元，9月3112元，10月2089元，11月未发放，12月1712.8元，2013年1月2244元，2月654.5元，3、4月份工资未发放。
双方当事人有以下争议：1、是否欠发工资。张云秋提交工资发放明细清单、银行卡交易明细，证明信泰保险山东分公司没有发放2012年11月及2013年3月、4月的工资。2013年2月工资低于当年当地最低工资标准1240元。信泰保险山东分公司对张云秋提交的上述证据无异议，但认为张云秋的工资已经全部发放，并提交信泰保险山东分公司单位工资表两份，证明张云秋2012年12月份、2013年4月份的工资已经发放。张云秋认为上述工资表系信泰保险山东分公司单方制作，并没有张云秋的签字，不能作为证据使用。2、张云秋主张的加班费能否成立。张云秋称每周六加班，但没有发放加班工资；张云秋主张自2012年3月20日至2013年4月1日共计54天的加班工资13932元及同等额的加付赔偿金13932元。信泰保险山东分公司称按照公司的规章制度，单位职工加班实行审批制度。张云秋主张的加班工资未提交证据证明，信泰保险山东分公司不予认可。3、信泰保险山东分公司是否违法解除劳动合同，张云秋主张的经济赔偿金能否成立。张云秋认为信泰保险山东分公司解除劳动合同存在以下违法情形：其不存在不能胜任工作的情形，信泰保险山东分公司方强行违背合同约定与其解除劳动合同，没有按法律规定提前30天或额外支付一个月的工资；信泰保险山东分公司没有按照法律规定将解除合同理由事先通知工会。要求信泰保险山东分公司支付经济赔偿金15488元及同等额的加付赔偿金。信泰保险山东分公司提交公司银保业务人员考核明细表、员工异动申请表、信泰保险山东分公司与张云秋解除劳动合同的函，证明张云秋不能胜任工作，经调岗后仍不胜任工作，主张依据以上证据与张云秋解除劳动合同符合劳动法规定，且张云秋已经收到解除劳动的函，解除劳动合同通知了总公司工会。信泰保险山东分公司对张云秋主张的经济赔偿金不予认可，只认可发一个月的经济补偿金2163元。张云秋对考核表的真实性不予认可，认为员工异动申请表不是本人签名。
上述事实，有当事人陈述、劳动合同、解除劳动合同函、仲裁裁决书、银行卡往来明细等在案为证。
原审法院认为，当事人对双方之间存在劳动关系无异议，予以认定。双方对信泰保险山东分公司是否违法解除劳动合同有争议。依据双方提交的证据及当事人陈述，能够认定信泰保险山东分公司按照单位的规章制度对张云秋进行了考核，张云秋不能胜任银行保险部负责人工作；经调整工作岗位后，仍不能胜任工作。依照劳动合同法的相关规定及双方的劳动合同约定，信泰保险山东分公司享有劳动合同解除权。但信泰保险山东分公司与张云秋解除劳动合同时，没有按照法律规定提前30日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者1个月的工资后，行使劳动合同解除权，在解除程序上违法，故张云秋要求信泰保险山东分公司支付经济赔偿金的诉讼请求，合法有据，予以支持；但张云秋计算有误，依法认定经济赔偿金为8730.24元（2910.08元×1.5×2）。张云秋要求信泰保险山东分公司支付（因未支付经济赔偿金）同等额的加付赔偿金的诉讼请求于法无据，不予支持。张云秋提交的银行卡交易明细载明，信泰保险山东分公司没有为张云秋发放2012年11月，2013年3月、4月的工资，信泰保险山东分公司应予补发；因信泰保险山东分公司未提前30日书面通知解除劳动合同，按规定应额外支付一个月的工资；2013年2月工资低于当年当地最低工资标准，信泰保险山东分公司应当予以补齐。张云秋要求信泰保险山东分公司支付（因未支付工资）同等额的加付赔偿金的诉讼请求于法无据，不予支持。张云秋称劳动关系存续期间每周六加班，信泰保险山东分公司不予认可；因张云秋没有提交证据证明存在加班情形，故张云秋要求支付加班费及加付赔偿金的诉讼请求，不予支持。信泰保险山东分公司做出的与张云秋解除劳动合同的函符合法律规定，只是在通知程序上有瑕疵；在责令信泰保险山东分公司额外支付劳动者1个月的工资后，程序瑕疵已经补正，故张云秋要求确认双方的劳动合同于申请仲裁之日解除的诉讼请求无事实依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十七条之规定，判决如下：一、信泰人寿保险股份有限公司山东分公司做出的《关于与张云秋解除劳动合同的函》程序违法；信泰人寿保险股份有限公司山东分公司于判决生效之日起十日内支付张云秋经济赔偿金8730.24元；二、信泰人寿保险股份有限公司山东分公司于判决生效之日起十日内支付张云秋2012年11月工资1240元，2013年3月工资1380元，2013年4月工资1380元，补齐2013年2月工资低于最低工资差额部分585.5元；额外支付张云秋1个月的工资2910.08元。三、驳回张云秋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由信泰人寿保险股份有限公司山东分公司负担。
宣判后，张云秋不服原审判决，上诉称：1、张云秋的工资发放明细可以证实张云秋平均工资数额为4380.64元，根据其平均工资及工龄计算，张云秋应当支付的违法解除劳动合同的双倍经济补偿金的数额应为17522.56元。因信泰保险山东分公司拒不支付赔偿金，应加付赔偿金。2、信泰保险山东分公司未正常发放2012年10月至2013年12月的工资，应当按照正常发放期间的平均工资4380.64元计算补发工资60508.6元。同时，信泰保险山东分公司拒不补发工资应当支付同等额的赔偿金。3、双方劳动合同在张云秋申请劳动仲裁之前一直存在，劳动合同解除的时间应从张云秋申请仲裁之时即2013年12月起算。4、根据保险行业的惯例和通行的做法，周六均是正常上班，无需履行所谓的加班申请程序。根据张云秋正常上班期间的周六天数及工资数额，应当支付加班工资20946.5元及同等数额的赔偿金。综上，原审证据采信不当，部分事实认定不清，适用法律错误。请求二审撤销原审判决，依法改判以维护劳动者的利益。
针对张云秋的上诉，信泰保险山东分公司答辩称：张云秋的上诉没有事实根据。关于补发工资及加班费的问题原审认定清楚。
信泰保险山东分公司亦不服原审判决，上诉称：1、信泰保险山东分公司向张云秋出具了解除劳动合同的函，证明因张云秋经过调岗后仍不能胜任工作与其解除劳动合同，并为其补发了2013年4月份的工资。信泰保险山东分公司与张云秋解除劳动合同并未违反相关法律规定，故不应支付经济补偿金，原审判令支付给张云秋双倍经济补偿金是错误的。2、只有在劳动行政部门责令限期支付经济补偿金等而逾期不支付的情况下才应加付赔偿金，现仲裁裁决书及判决书均未生效，不存在逾期支付的问题，故不应支付赔偿金。综上，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。
针对信泰保险山东分公司的上诉，张云秋答辩称：原审认定信泰保险山东分公司违法解除劳动合同是正确的，对其他一审认定的事实同上诉意见。
二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，张云秋自2010年4月到信泰保险山东分公司工作，双方签订有书面劳动合同事实清楚，本院予以确认。关于劳动合同解除的时间问题，信泰保险山东分公司依照相关法律规定和双方劳动合同的约定行使劳动合同解除权，向张云秋发出解除劳动关系的函，张云秋自接到解除劳动合同的函后双方劳动关系即解除，张云秋关于劳动关系在其申请劳动仲裁之时解除的主张本院不予支持。关于解除劳动合同是否违法的问题，用人单位与劳动者解除劳动合同须符合法定的情形和程序要求。本案中，信泰保险山东分公司于2013年4月2日向张云秋发出解除劳动合同的函，写明其工资计发至2013年4月17日，且未提供证据证实已提前三十日书面通知过张云秋，其径行与张云秋解除劳动合同的行为不符合法律规定，原审确认其解除劳动合同违法，应支付张云秋违法解除劳动合同的赔偿金并无不当，本院予以维持。张云秋关于违法解除劳动合同赔偿金的请求得到支持后，再主张一个月工资的补偿于法无据。关于加班费及赔偿金问题，张云秋应就休息日存在加班的事实及单位拖欠加班费的事实承担举证责任，因其上述主张缺乏证据支持，原审未予采信并无不当。张云秋虽主张其平均工资数额为4380.64元，经济赔偿金及补发工资应以4380.64元计算，但因双方的劳动合同中约定工资根据员工的工作能力、岗位适岗性以及工作绩效确定，故原审核算的计算基数并无不当，本院予以确认。至于是否应加付补发工资及经济赔偿金的赔偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，单位未足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。因张云秋并未提交县以上劳动部门责令信泰保险山东分公司限期改正的相关证据，故对其要求加付相关赔偿金的主张本院不予支持。综上，信泰保险山东分公司已支付违法解除劳动合同赔偿金，无需再向张云秋另行支付一个月工资，原审判令额外支付1个月工资欠妥当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省潍坊市奎文区人民法院（2014）奎民一初字第431号民事判决第一、三项，即“一、信泰人寿保险股份有限公司山东分公司做出的《关于与张云秋解除劳动合同的函》程序违法；信泰人寿保险股份有限公司山东分公司于判决生效之日起十日内支付张云秋经济赔偿金8730.24元；三、驳回张云秋的其他诉讼请求”；
二、变更山东省潍坊市奎文区人民法院（2014）奎民一初字第431号民事判决第二项，即“二、信泰人寿保险股份有限公司山东分公司于判决生效之日起十日内支付张云秋2012年11月工资1240元，2013年3月工资1380元，2013年4月工资1380元，补齐2013年2月工资低于最低工资差额部分585.5元；额外支付张云秋1个月的工资2910.08元”为：信泰人寿保险股份有限公司山东分公司于本判决生效之日起十日内支付张云秋2012年11月工资1240元，2013年3月工资1380元，2013年4月工资1380元，补齐2013年2月工资低于最低工资差额部分585.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由信泰人寿保险股份有限公司山东分公司负担；二审案件受理费10元，由信泰人寿保险股份有限公司山东分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 义
代理审判员 石建军
代理审判员 王小维
二〇一五年十二月三日
书 记 员 张瑞丰