广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤民终2965号
上诉人（原审被告）：深圳市亿贝电子科技有限公司。住所地：深圳市龙华新区观澜街道观澜泗黎路87号润塘工业园B栋一楼B区。
法定代表人：许国智，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何子豪，广东华然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王景武，男，汉族，1985年2月24日出生，住址：黑龙江省七台河市。
委托诉讼代理人：梁艳芬，广东良马律师事务所律师。
委托诉讼代理人：万鹏，广东良马律师事务所实习律师。
上诉人深圳市亿贝电子科技有限公司（以下简称亿贝电子公司）因与被上诉人王景武侵害外观设计专利权纠纷一案，不服深圳市中级人民法院(2017)粤03民初303民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亿贝电子公司的委托诉讼代理人何子豪到庭参加诉讼，被上诉人王景武经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人亿贝电子公司上诉称，本案专利不具有稳定性，其已经向国家专利复审委员会提出无效申请，王景武很可能会失去本案起诉的权利基础，且本案被诉侵权产品与本案专利并不相同也不相近似，因此亿贝电子公司制造、销售本案被诉侵权产品的行为并不构成侵权。
被上诉人王景武并未出庭参加诉讼，也未提交答辩意见。
王景武向一审法院起诉称，王景武是专利号201530431282.6、名称为“移动电源”的外观设计专利的专利权人，亿贝电子公司未经其许可，擅自生产、销售和许诺销售其专利产品，严重损害了王景武的合法权益。遂向法院起诉请求：1.亿贝电子公司立即停止生产、销售和许诺销售侵犯本案外观设计专利权的侵权产品，并销毁生产模具和相关成品、半成品；2、亿贝电子公司赔偿王景武为维权所支出的调查费、公证费、律师费以及经济损失合计人民币20万元；3、亿贝电子公司承担本案诉讼费用。
一审法院审理查明：
一、本案专利权利状态。
本案专利名称为“移动电源（K10）”，专利号为ZL201530431282.6，专利权人为王景武，申请日为2015年11月2日，授权公告日为2016年4月20日。专利登记簿副本附页显示第2年度年费已缴纳。目前该专利处于有效状态。
2016年12月23日，国家知识产权局就涉案专利作出《外观设计专利权评价报告》，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
二、被诉侵权事实。
王景武指控亿贝电子公司以制造、销售、许诺销售的方式侵犯其外观设计专利权。为证明上述事实，王景武提交了公证书、宣传册等证据。一审法院通过庭审质证及核实证据，查明如下事实：
1、（2017）深证字第24562号公证书，该公证书记载：2017年1月16日王景武委托代理人胡华荣向深圳市深圳公证处申请对其经“阿里巴巴”(www.1688.com)购买产品的行为及过程进行保全证据公证。公证步骤如下：在地址栏中输入www.1688.com,进入“阿里巴巴”的官方网站，在阿里巴巴网页上端选择“供应商”，在“搜索”栏内输入“深圳市亿贝电子科技有限公司”，搜索得到结果页面。点击进入该公司页面中的“供应产品”，选择供应产品的“第一行第一产品图片”，其名称为“大容量充电宝套料Y6皇冠数显移动电源套件新款便携充电电源外壳”，进入该产品的详细内容页面，显示有被诉侵权产品图片。点击进入“我的阿里”下“已买到货品”，显示购买三件被诉侵权产品的订单详情。点击进入“公司档案”、“企业自传资质”、“公司相册”、“联系方式”等，页面显示亿贝电子公司的名称、地址、联系方式，亿贝电子公司营业执照副本，工厂图片，经营模式为生产厂家，公司介绍为“深圳市亿贝电子科技有限公司是移动电源套料等产品专业生产加工的公司”。
2、（2017）深证字第24563号公证书，该公证书记载：2017年1月16日王景武委托代理人胡华荣在公证员成熙、公证人员卢润川的监督下，从快递送货人员处收取货物一箱。在公证人员的监督下，胡华荣打开上述货物箱，并对货物的外包装及货物箱内物品进行拍照。上述行为完毕后，公证员对货物箱内的物品进行了封存。其中快递单号显示快递公司为顺丰速运，单号为504251920425；并附有亿贝电子公司的送货单，显示品名为“Y6”，数量3件，金额为48元。上述信息与（2017）深证字第24562号公证书中记载的订单信息一致。
王景武当庭提交公证封存的实物。当庭拆封，内有白色、金色、红色的移动电源壳。双方当事人均确认三款产品的外观是一致的，王景武明确该移动电源壳为其指控的被诉侵权产品，并以红色的产品作为比对对象。亿贝电子公司当庭确认被诉侵权产品系其销售，但不确认系其制造。
3、《通信天下》宣传册第118期套料刊，内页中印有“深圳市亿贝电子科技有限公司，专业生产移动电源外壳、套料厂家”，页面展示有被诉侵权产品图片信息，页面底端有亿贝电子公司的联系方式、工厂地址等信息。
三、被诉侵权产品与本案外观设计专利比对。
亿贝电子公司在本案中请求保护的ZL201530431282.6号“移动电源（K10）”外观设计，由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图组成，最能表明设计要点的图片为立体图。其专利图片内容为：从立体图看，涉案专利为一长方体，长方体的四个角有圆弧过渡，正面靠近一端位置设置有一长方形的显示屏，显示屏凸出设置在长方形主体上，显示屏与长方形主体通过斜面平滑过渡；从主视图看，涉案专利为一长方形，长方形的四个角有圆弧过渡，靠近上端的位置设置有长方形的显示屏；从后视图看，涉案专利的后视图为一长方形面，长方形的四个角有圆弧过渡；从左视图看，涉案专利整体由上壳、边框、下壳三部分组成，左侧面设置有充电接口；从右视图看，右侧面设置有开关按钮；从俯视图看，涉案专利的上侧面圆弧弧度较下侧面大，从左往右依次设置有USB接口、指示灯以及USB接口；从仰视图看，涉案专利的下侧面圆弧弧度较上侧面大；结合后视图及仰视图，涉案专利的背面由位于中部平面以及平面两侧的弯折面构成，平面与弯折面之间通过圆弧面过渡。
被诉侵权产品整体为一长方体的移动电源壳，由上壳、边框、下壳组成。上壳的外延部分有一圈细小的表面凹陷设计，长方体的四个角有圆弧过渡，正面靠近上端位置设有一显示屏，显示屏凸出设置在长方形主体上，产品的左右两个侧面设置有细小接口，产品的背面由位于中部平面以及平面两侧的弯折面构成，平面与弯折面之间通过圆弧面过渡，产品背面弧面过渡较正面大，产品的上端面和下端面中间部位有小幅凹陷设计，上端面从左往右依次设置有USB接口、指示灯以及USB接口。王景武认为，被诉侵权产品与涉案专利两者构成相同的外观设计。亿贝电子公司认为，两者既不相同，也不相近似。
一审法院经审理比对，被诉侵权产品与涉案专利具有以下区别点：1、从主视图看，被诉侵权产品的外延部分有一圈细小的表面凹陷，而涉案专利没有该设计；2、从俯视图、仰视图看，被诉侵权产品上端面和下端面中间部位有小幅凹陷设计，而涉案专利是平面设计。除此之外，两者其他外观相同。从一般消费者角度，总体来看，两者仍属于整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者相近似。
四、亿贝电子公司的抗辩。
亿贝电子公司辩称在涉案专利申请日之前，已经有相同的外观设计产品在阿里巴巴网站上公开销售，亿贝电子公司使用的是现有设计。为证明上述事实，亿贝电子公司提交了公证书予以证明。一审法院通过庭审质证及核实证据，查明如下事实：
1、（2017）深证字第46713号公证书，该公证书记载：2017年3月21日亿贝电子公司的法定代表人许国智向深圳市深圳公证处申请网页证据保全公证的过程。在公证员现场监督下，许国智在公证处计算机上打开浏览器，删除浏览的历史，然后输入由许国智自行提供的网址，进入该网站，结果显示为阿里巴巴的英文网站，页面上有移动电源的产品图片信息，该图片外观与被诉侵权产品相同。依次点击产品图片下方的小图标，进入相应的页面。点击其中的“TransactionHistory”，进入第5页，页面有一笔记录“UnitedStatesUSD＄***09/17/2015”的交易记录。
2、（2017）深证字第46714号公证书，该公证书记载：2017年3月21日亿贝电子公司的法定代表人许国智向深圳市深圳公证处申请网页证据保全公证的过程。在公证员现场监督下，许国智在公证处计算机上打开浏览器，删除浏览的历史，然后输入由许国智自行提供的网址，进入该网站，结果显示为阿里巴巴的英文网站，页面上有移动电源的产品图片信息，该图片外观与被诉侵权产品相同。依次点击产品图片下方的小图标，进入相应的页面。点击其中的“TransactionHistory”，进入第7页，页面有一笔记录“IndiaUSD＄***05/17/2015”的交易记录。
王景武对上述公证书的真实性、合法性均予以确认，但王景武认为该公证书不能证明与被诉侵权产品对应的外观设计在涉案专利申请日之前已经公开的事实，公证书针对的网页是一个特定的链接，该链接是否为亿贝电子公司自己的公司或者与亿贝电子公司有紧密合作关系的公司的网站，该网页上的内容是否系提前调整制作，显示的图片是否更换过，时间是否与图片上所显示的产品存在关联，均无法确认。
五、赔偿损失依据。
王景武提交金额为人民币1600元的公证费发票，用以证明王景武为本案支付的维权合理开支。
一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。涉案ZL201530431282.6号“移动电源（K10）”外观设计专利权被授权后，按时缴纳了专利年费，处于合法有效状态，依法应受法律保护。任何人未经许可，不得以生产经营为目的擅自制造、销售、许诺销售该专利产品。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被诉侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或近似，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案专利设计为“移动电源”，而被诉侵权产品是“移动电源壳”，二者属于同类产品。经比对，被诉侵权产品与涉案专利设计二者的不同之处在于：被诉侵权产品的外延部分有一圈细小的表面凹陷，而涉案专利没有该设计；被诉侵权产品上端面和下端面中间部位有小幅凹陷设计，而涉案专利是平面设计。除此之外，二者其他外观相同。一审法院认为认为，对于移动电源产品而言，其设计多样，整体形状、结构、主要设计点、接口布局等均有较大的设计空间让设计人员进行创新性设计。将本案被诉侵权产品与涉案专利进行比对，二者在整体形状、截面形状、主要设计点、接口布局等设计上基本一致，二者虽然有所区别，但均属于细微差别，对整体视觉效果没有实质性影响，应当认定二者相近似，被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围。
王景武指控亿贝电子公司以制造、销售、许诺销售的方式侵犯其外观设计专利权。本案查明的事实显示，亿贝电子公司在阿里巴巴的销售平台、《通信天下》宣传册载有被诉侵权产品的图片并进行宣传和销售，王景武通过公证购买的方式取得被诉侵权产品，结合庭审时亿贝电子公司自认被诉侵权产品系其销售的事实，一审法院依法认定亿贝电子公司实施了销售、许诺销售侵权产品的行为。关于亿贝电子公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为，本案亿贝电子公司经第三方认证经营模式为“生产厂家”，网页中宣传的公司简介为“深圳市亿贝电子科技有限公司是移动电源套料等产品专业生产加工的公司”，网页上亦附有厂房图片，且亿贝电子公司的注册地址是在工业区，因此，一审法院综合认定亿贝电子公司制造被诉侵权产品的事实。
关于亿贝电子公司提出的现有设计抗辩是否成立。亿贝电子公司提交的公证书虽然显示在涉案专利申请日之前有两笔交易记录，但是该交易行为的销售主体是否合法存在，交易的产品是否与本案被诉侵权产品存在一一对应关系均无法核实，网页证据具有易改性的特点，在亿贝电子公司不能提交其他证据予以佐证的情况下，对亿贝电子公司该现有设计抗辩主张，一审法院不予采信。
我国《专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。亿贝电子公司未经王景武许可，擅自制造、销售、许诺销售与本案外观设计专利产品相近似的同类产品，构成专利侵权。王景武请求法院判令亿贝电子公司立即停止侵权行为，赔偿损失，一审法院予以支持。关于赔偿数额，由于王景武的实际损失及亿贝电子公司所获得的利益均难以确定，因此，一审法院综合考虑涉案专利类型为外观设计专利、亿贝电子公司侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的价格、王景武维权支付的合理开支等因素，酌情确定亿贝电子公司赔偿王景武经济损失及维权合理开支人民币15万元。王景武主张亿贝电子公司赔偿的诉讼请求，一审法院部分予以支持。王景武请求判令亿贝电子公司销毁生产模具，相关成品、半成品，但其未能提交充分证据证明亿贝电子公司确有生产被诉侵权产品的专用模具，以及存在其他成品、半成品，故对王景武该诉求，一审法院不予支持。
一审法院判决：一、亿贝电子公司立即停止以制造、销售、许诺销售的方式侵害王景武专利名称为“移动电源（K10）”、专利号为ZL201530431282.6的外观设计专利权的行为；二、亿贝电子公司于一审判决生效之日起十日内赔偿王景武经济损失及维权合理费用人民币15万元；三、驳回王景武的其他诉讼请求。如果亿贝电子公司未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币4300元，由亿贝电子公司负担。
本院查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，上诉人亿贝电子公司上诉称本案专利不具有稳定性，其已经向国家专利复审委员会提出无效申请，王景武很可能会失去本案起诉的权利基础，请求本院撤销原审判决，驳回专利权人的诉讼请求。对此本院认为，本院对于专利是否有效没有实质审查权，本院对专利是否构成侵权的审理以专利目前的有效状态为基础和依据。亿贝电子公司该项上诉理由没有法律依据，本院不予支持。根据亿贝电子公司的上诉理由，本案争议焦点为被诉侵权产品是否落入本案专利的保护范围。
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
本案请求保护的专利产品与被诉侵权产品均为“移动电源”。将本案被诉侵权产品与本案专利进行比对，二者的相同之处为：二者整体上均为一扁平长方体。长方体的四个角均采圆弧过渡。正面靠近顶端的位置设置有一长方形的显示屏，显示屏微弱凸起设置在主体上。二者的背面均为中间高两侧低的弧度，背面因而呈现出中间、左侧、右侧三个平面，各个平面之间采圆弧过渡。从产品左右侧看，可见产品由上壳、边框、下壳三部分组成，其中上壳占侧面的位置较下壳小。二者均在左侧面设置充电接口，在右侧面设置开关按钮，位置均设置在靠近顶面一侧。二者顶面均从左往右依次设置USB接口、指示灯以及USB接口。
二者的区别在于：被诉侵权产品的顶部与底部均向内微微弧形凹陷，而专利产品相应位置基本为一个平面。被诉侵权产品正面最外侧有一圈细小的凹陷槽，而专利产品没有该设计。被诉侵权产品显示屏凸出的程度比本案专利设计中显示屏凸出的程度小。本案专利显示屏与主体通过明显的斜面平滑过渡，而被诉侵权产品没有该设计。
本院认为，对移动电源产品而言，其惯常设计较多偏平长方体，因而对于该类产品而言，一般消费者较为关注产品在扁平长方体形状上的细微变化，在左右侧面、上顶面下底面、以及正面背面等各个面之平面基础上的凹凸细节变化，以及各个平面上的图案变化。本案被诉侵权产品与本案专利在产品长方体四个角的圆弧度方面，在产品正面相同位置设置凸出于平面的长方形显示屏方面，在背面均呈现中、左、右三个平面方面，从产品上壳、边框、下壳三部分在产品侧面组成的图案上，在每一个功能键的设置位置上，等等，均采用相同设计。这些细节上的相同设计整体上已经对产品视觉效果产生显著影响。而二者在顶面底面部分的内陷差异，在产品正面外延上设置细槽方面的差异，显示屏突出程度的差异以及显示屏与主体间过渡处的细节差异，尚不足以对二者的整体视觉效果产生显著差异。综上，以一般消费者的知识水平和认知能力，难以认为二者在整体视觉效果上存在实质性差异，故两者构成近似设计，被诉侵权设计落入本案专利权的保护范围。
综上所述，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；亿贝电子公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3300元，由深圳市亿贝电子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张学军
审判员 岳利浩
审判员 肖少杨
二〇一八年十一月十五日
法官助理李金娟
书记员徐菲
附图一，本案专利图片
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附图二，本案被诉侵权产品图片
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俯视图仰视图
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主视图后视图
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左视图右视图
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