安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滁民一终字第00407号
上诉人（原审被告）：安徽鼎兴投资置业有限公司。
法定代表人：陈泽彬，该公司董事长。
委托代理人：周光成，安徽濠梁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张玲敏，女，1979年10月5日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人：夏吉友，安徽淮河律师事务所律师。
上诉人安徽鼎兴投资置业有限公司（以下简称鼎兴公司）为与被上诉人张玲敏商品房预售合同纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院于2013年12月14日作出的（2013）凤民一初字第01851号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月1日公开开庭审理了本案。上诉人鼎兴公司的委托代理人周光成，被上诉人张玲敏的委托代理人夏吉友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年4月26日，张玲敏（买受人）与鼎兴公司（出卖人）签订一份《商品房买卖合同》，该合同约定：张玲敏购买鼎兴公司开发的位于凤阳商贸城第B区1层133号房，房款总额1092034元；付款方式及期限：买受人应于合同签订当日向出卖人支付购房首付款592034元，余款500000元办理银行按揭。交付期限：出卖人应当在2010年11月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备经验收合格的商品房交付给买受人使用。逾期不超过30日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行。逾期超过90日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示商品房经验收合格的证明文件，并签署房屋交接单。附件四合同补充协议第二条约定买受人须办理银行按揭的，按揭贷款系买受人与银行之间的借贷关系，买受人应在《商品房买卖合同》签定后七日内向出卖人提交申请按揭贷款所需的真实、合法、有效、完整的申请资料，并在《商品房买卖合同》签定后十五日内到出卖人指定的地点办理完结银行按揭手续和缴纳相关费用。否则，买受人应按照本合同第七条约定承担逾期付款的违约责任；如因买受人原因而导致贷款未获银行批准的，或银行贷款额度小于申请贷款额度的差额部分，则买受人应于接到出卖人的通知后十五日内付清房价款，或经出卖人同意买受人改为其他方式付款。2010年4月27日，张玲敏支付了首付款592034元。2010年6月13日，凤阳县农村信用合作联社为张玲敏办理了个人结算户存折一张，于2013年1月8日发放贷款500000元，并于当日转入鼎兴公司账户。鼎兴公司未按约定书面通知张玲敏办理交付手续。现张玲敏诉请判令鼎兴公司继续履行商品房买卖合同并按约支付违约金154392.80元（2010年11月31日计算到2013年10月28日），判令鼎兴公司继续支付违约金至实际交房日止。并承担本案诉讼费。
原审法院认为：张玲敏与鼎兴公司于2010年4月26日签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，属有效合同，双方均应严格依约履行。双方签定的合同第八条约定，出卖人应当在2010年11月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备商品房经验收合格的商品房交付给买受人使用。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。《建设工程质量管理条例》第四十九条规定：“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收”。本案中，鼎兴公司未提交证据证明其取得了《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，其提交的工程竣工验收报告并不能代表规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件。故涉案房屋不符合交付条件。
鼎兴公司辩称张玲敏于2013年1月8日才将按揭款交付到鼎兴公司帐户上，属先期违约，在此之前鼎兴公司有权行使不安履行抗辩权。双方签订的合同附件四合同补充协议第二条约定，如因买受人原因而导致贷款未获银行批准的，或银行贷款额度小于申请贷款额度的差额部分，则买受人应于接到出卖人的通知后十五日内付清房价款，或经出卖人同意买受人改为其他方式付款。本案中，鼎兴公司未提交证据证明因张玲敏原因而导致贷款未获银行批准，也未提交证据证明其为此通知了张玲敏。另鼎兴公司也未提交证据证明其于2013年1月8日后书面通知了张玲敏办理房屋交接手续，故对鼎兴公司的上述辩解理由，不予采信。
综上，因涉案商品房不符合交付条件，鼎兴公司也未能在合同约定的2010年11月30日前书面通知张玲敏办理交接手续，构成违约。鉴于张玲敏要求继续履行合同，鼎兴公司应按照双方合同第九条的约定承担违约责任，鼎兴公司应自合同约定的最后交付期限2010年11月30日的第二天起至2013年1月7日，按日向张玲敏支付已交付房价款592034元万分之二的违约金，自2013年1月8日截止到2013年10月28日起诉之日止，按日向张玲敏支付已交付房价款1092034元万分之二的违约金，合计违约金为154274.39元（592034元×2／10000×768天＋1092034×2／10000×290天），对超出部分，不予支持。对于张玲敏主张的继续履行合同，继续支付违约金至实际交房之日止的诉讼请求，因涉案房屋何时符合交付条件未确定，张玲敏可待符合交付条件后另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决：一、被告安徽鼎兴投资置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付给原告张玲敏违约金共计154274.39元；二、驳回原告张玲敏其他诉讼请求。案件受理费3390元，减半收取1695元，由原告张玲敏负担1元，被告安徽鼎兴投资置业有限公司负担1694元。
鼎兴公司上诉称：1、涉案房屋已验收合格，而一审以涉案房屋未取得工程竣工验收备案表不符合交付条件的认定是错误的。2、其公司已通知张玲敏办理房屋交接手续，而张玲敏不愿办理交接手续，责任不在鼎兴公司，而一审却认定其公司未在合同约定的期限内书面通知张玲敏办理交付手续，构成违约，违约金应计算到起诉日及判决违约金计算至实际交房日明显错误。请求撤销原判，依法改判驳回张玲敏在一审时的诉讼请求，并由张玲敏承担本案一、二审全部诉讼费用。
张玲敏在庭审中辩称：1、鼎兴公司认为其房屋已经验收合格符合交付条件的观点是错误的。鼎兴公司直到原审庭审结束均没有提交任何能够证明房屋已经验收合格的证据，竣工验收报告也未见原件。涉案房屋未经过备案，依法不能投入使用。2、双方合同约定，鼎兴公司在涉案房屋符合交房条件时应该以书面形式通知张玲敏。鼎兴公司称未交付的原因是张玲敏提出了无理要求不符合客观事实，且鼎兴公司至今未提交其已向张玲敏书面通知交房的手续。综上，鼎兴公司诉称的事实及理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
当事人所举的证据与一审相同，相对方的质证意见也同于一审。
本院查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：张玲敏要求鼎兴公司支付逾期交房违约金的请求能否成立。
本案中，张玲敏与鼎兴公司签订商品房买卖合同，张玲敏购买鼎兴公司开发的商品房，双方之间成立商品房买卖合同关系，该合同不违反法律规定，合法有效，受法律保护，双方均应当按照合同履行各自义务。根据双方所签订的《商品房买卖合同》第八条的约定，鼎兴公司应于2010年11月30日前向张玲敏交付涉案房屋，交房条件为该商品房经验收合格。而根据相关规定，房屋买卖格式合同约定以“该商品房经验收合格”作为交付条件，一般应以出卖人（建设单位）组织勘察、设计、施工、监理等单位进行工程竣工验收并出具验收合格的意见作为认定房屋经验收合格的依据。但规划、公安消防、环保、城建档案管理等专业管理部门尚未出具认可性意见的，不应认定房屋已验收合格。具体对本案而言，鼎兴公司提供的竣工验收报告中鼎兴公司组织设计、施工、监理验收时间为2011年1月23日，而规划、公安消防、环保、城建档案等专业管理部门认可意见的最迟时间为2012年12月11日，故双方合同所约定的交付时间涉案房屋并未经验收合格，亦不具备交付条件，鼎兴公司存在逾期交付房屋的事实客观存在。合同第十一条又约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用证明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。即涉案房屋符合交付条件后，鼎兴公司应书面通知张玲敏办理房屋交接手续。鼎兴公司称已通知张玲敏办理交房手续，但张玲敏拒绝接收，对此张玲敏并不认可，且至本案二审，鼎兴公司亦未提供其于合同约定的交房时间或涉案房屋符合交付条件后已向张玲敏送达了书面交房通知的相关证据，因而不能证明鼎兴公司已按合同约定的方式通知了张玲敏办理涉案房屋交付手续，鼎兴公司对此应承担举证不能的法律后果。故张玲敏起诉要求鼎兴公司支付自合同约定的交房时间的第二日起至2013年10月28日逾期交房违约金，符合双方合同约定，一审对此判处正确，本院依法予以维持。鼎兴公司称其不存在逾期交房，也不构成违约的上诉理由，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3385元，由上诉人安徽鼎兴投资置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔德敬
审 判 员 王忠良
代理审判员 付广永
二〇一四年五月九日
书 记 员 王 玥
附：本案二审处理适用的主要法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。