湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘02民终1517号
上诉人（原审原告）：楚见波，男，1979年8月30日出生，汉族，住湖南省株洲县。
委托诉讼代理人：刘晓南，湖南中兴律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、变更、放弃、增减诉讼请求，提起反诉、参加调解。
委托诉讼代理人：杨青，湖南中兴律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）：湖南省衡南第五建筑工程有限公司株洲分公司，住所地：湖南省株洲市荷塘区红旗花园2栋201号。
负责人：谭庆云，系公司经理。
上诉人（原审被告）：罗永红，男，1968年8月23日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：孙雅平，湖南法达律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解等。
上诉人楚见波与上诉人湖南省衡南第五建筑工程有限公司株洲分公司、罗永红建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2017）湘0203民初630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭，书面进行了审理。本案现已审理终结。
楚见波上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，判决被上诉人湖南省衡南第五建筑工程有限公司株洲分公司支付工程款共计371522.94元（涨水费用4万元、广告牌消防牌塔吊基座工程款4410元、转给罗永红12万元工程款，不服部分共计164410元），被上诉人罗永红对其中12万元承担连带责任。二、依法撤销一审判决第二项，判决被上诉人罗永红向上诉人支付以371522.94元为基数计算违约金37152元（按10%计算违约金）。三、由两被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人转账给罗永红的12万元，应计算在向上诉人支付的工程款总额里，两被上诉人对此款承担连带责任。二、判决向上诉人赔付的总工程款，没有将遇涨水增加的工程费用及制作广告牌、配电箱、塔吊基座、消防牌的费用计算在内。三、一审法院判决两被上诉人不承担违约金是错误的。
湖南省衡南第五建筑工程有限公司株洲分公司、罗永红辩称：上诉人楚见波的上诉理由不能成立。一、1、上诉人转账给被上诉人罗永红的12万元属于楚见波与罗永红之间的个人资金往来，一审已经查明了与工程款的支付没有关联性。2、衡南五建向楚见波支付的44万元，是在一审中查明的事实。其中42万元是由衡南五建通过银行向楚见波账户或者楚见波指定的班组长账户支付的，另外2万元是罗永红以现金的方式支付给楚见波的工程款，在一审庭审中楚见波已经对此予以认可。二、关于湘江风光带的分袂亭项目是否遭受湘江河水的损害没有证据予以证实，上诉人楚见波在一审中提交的证据恰恰证据了湘江河水的损害对施工没有影响。关于广告牌、配电箱、塔吊基座、消防牌的制作与楚见波没有关系。因此楚见波要求对于涨水以及广告牌、配电箱、塔吊基座、消防牌的制作费用的计算没有证据予以支持。三、关于谁违约的问题。上诉人楚见波与两答辩人签订的施工承包合同并没有履行完毕，中途楚见波擅自退场，给答辩人的施工造成了很大的困难，致使工期延期，那么应当承担违约责任的是上诉人楚见波。四、由于上诉人楚见波擅自中途退场，根据合同约定他只能以百分之七十主张工程款。
湖南省衡南第五建筑工程有限公司株洲分公司、罗永红上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判上诉人湖南省衡南第五建筑工程有限公司株洲分公司向被上诉人楚见波支付工程款83608元。二、合理裁判诉讼费、鉴定费。事实和理由：一、一审采信的鉴定报告由于缺乏鉴定依据，鉴定结论与双方契约严重相悖，鉴定结果存在错误，不能作为定案依据，上诉人请求重新鉴定。二、被上诉人楚见波并没有完成木工劳务施工承包合同范围的全部施工任务，中途退场，给上诉人造成损失，依据承包合同约定，上诉人仅需要向承包人支付70%的工程款。一审判决支付百分之百的工程款是错误的。三、一审判决上诉人向被上诉人支付2016年9月13日前的工程款利息9240.96以及支付2016年9月14日起的工程款利息缺乏依据。
楚见波辩称：一、上诉人对鉴定报告部分结论有异议，这些部分鉴定有理有据，应当采信。二、中途终止合同的并非楚见波，而是罗永红为了20多万的利益提前终止合同。三、关于罗永红借支12万元的问题，罗永红是发包方的代表，他的行为也是湖南省衡南第五建筑工程有限公司株洲分公司的行为，所有处置经费需经他签字认可方能支付。一审法院认定是个人资金往来有失公平。
楚见波向一审法院起诉请求：1、判令两被告向原告支付工程款426340元；2、判令两被告向原告支付以426340元为本金，按银行同期贷款利率计算从2016年7月26日至实际付款之日的工程款利息损失；3、判令被告衡南五建株洲公司依据合同的违约条款赔偿总工程款942900元的10%即支付解除合同违约金94290元；4、判令被告罗永红承担工程款本金426340元中12万元的连带责任；5、要求两被告承担鉴定费13000元，本案诉讼费由两被告承担。
一审法院认定事实：2016年3月，被告衡南五建株洲公司因承建株洲分袂亭项目（以下简称“项目”）成立“湖南省衡南第五建筑工程有限公司分袂亭项目部”但未办理工商登记，被告罗永红任该项目部负责人。此后，被告衡南五建株洲公司明知原告楚见波作为个人并不具备建筑业企业施工资质，而将项目木工劳务分包给原告楚见波；并作为甲方与作为乙方的原告楚见波拟定了《木工劳务施工承包合同》（以下简称《承包合同》），约定：……“二、承包方式、范围及内容A、承包范围：分袂亭工程(7-26轴范围负二层柱至大平层一层板及附属用房一、二、主亭)设计图纸范围中的所有木作工程量,包含地下室负二层柱至大平层一层板附属用房一、二、主亭的所有模板翻样、制作、安装、拆除，完工后模板、木枋整理成堆（乙方其中包含支模架、内操作架、模板撬钉子及装模用铁丝、钉子、步步紧、螺杆、螺帽、蝴蝶扣、临时插座电线板费用）；B、承包方式：包工不包料的方式、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包工程管理等一切费用的方式承包且固定单价不因任何因素而变动；C、承包内容：1、按完成合同的建筑面积实物实行计件（工资包括：人工工资、补贴、晚班工资、赶工费、管理费、自带所有机械设备和工具费、路工路费、交通补贴工资及节假日加班、节假日补助、社保费、劳保费等费用）在本合同的承包单价。……三、工程质量要求及违约责任4、在施工中，若乙方管理人员不按甲方现场管理人员要求违规施工，进度、质量、安全达不到要求，甲方有权要求乙方更换现场人员，随时解除合同，造成的损失由乙方承担。被解除合同只支付已完成合格工程量结算70%，30%作为对甲方的赔偿。……六、承包单价1、按本合同的承包范围及工作内容：按建筑施工图为最终计算依据。地下室部分（包含主楼地下室部分）按模板展开面积每平方米单价为42.0元/平方米（包干），附属用房一、二、主亭（4层）以上部位按图纸图示屋檐外口建筑面积320.0元/平方米（包干），以上单价为承包项目达到合同质量、工期、安全和文明生产、材料耗用的总包单价。3、如质量及进度、安全达不到甲方要求，除按规定无偿返工并负担返工材料费用外，价格另下浮10%,以上价格不因市场及政策性价格变动而调整。4、如果施工过程中，质量控制及管理良好，甲方给予地下室部分（包含主楼地下室部分）按模板展开面积每平方米单价为1.0元/平方米的奖励。……七、付款方式1、地下室完成一层，付至已完成工程量80%。2、地下室第二层完成，付至已完成工程量80%。3、主体封顶，付至总价款80%。4、主体验收，质量达到合格，付至总价款的95%。5、尾款5%一年内付清余款。”原告楚见波于2016年7月7日在《承包合同》上签名。被告衡南五建株洲公司未在《承包合同》上签名盖章，但在庭审中自认其实际履行了《承包合同》。因双方就工程有关问题发生分歧，被告衡南五建株洲公司于2016年7月26日未经验收即接收标的工程，并将剩余工程劳务分包给他人继续施工。被告罗永红代表被告衡南五建株洲公司在原告楚见波开工时支付原告现金20000元；2016年7月25日，被告衡南五建株洲公司向原告楚见波支付工程款420000元；2016年9月13日，被告衡南五建株洲公司向原告楚见波所带木工班组支付工程款196860元。
另查明，经原告楚见波申请，受本院委托，株洲市新宏基工程项目管理有限公司于2018年3月16日向本院出具了《关于河东湘江风光带分袂亭项目工程造价鉴定报告》，其中：六、鉴定结论2、承包范围：地下室部分6-26轴交A-
P轴，标高-12.9m-0.00m地下室负一层、负二层的基础、墙柱、梁板；1-6轴的承台基础、基础梁以及6轴靠7轴方向的梁侧模板（不含承台以上柱、梁、板）；分袂亭夹层（标高-2.7m）；附属用房一楼梯、附属用房一水泵房楼梯、附属用房二楼梯。以上承包范围内完成制作和安装的模板工程按照展开面积计算。基础、柱、梁、板、墙、楼梯合计17654.98㎡，分袂亭一层建筑面积138.24㎡。①模板按照展开面积，每平方米42元计算，分袂亭主体结构按320元/㎡计算：17654.98×42=741509.16元，138.24×320=44236.8元，合计785745.96元；②模板按照展开面积，每平米43元计算，分裾亭主体结构按320元/㎡计算：17654.98×43=759164.14元，138.24×320=44236.8元，合计803400.94元；3、分袂亭主亭、南亭、北亭异形模板及圆柱模板126声386.4米制模，未安装，每米单价按105元计算386.4×105=40572元；4、施工期间，湘江河里涨水造成施工条件恶劣及施工难度系数加大，未见相应资料。5、分袂亭塔吊基座模板安装未见资料。6、配电房、消防牌制作与广告牌安装未见资料。
一审法院认为：本案系建设工程合同纠纷。本案的争议焦点为：1、两被告是否应向原告支付工程款。2、应付工程款的具体数额。3、两被告是否应支付工程款逾期利息及违约金。
1、关于两被告是否应向原告支付工程款
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。结合原告楚见波的陈述、被告衡南五建株洲公司及罗永红的自认、原告楚见波银行卡交易记录、被告衡南五建株洲公司付款领据等证据可认定，双方未共同签署《承包合同》或者其他书面的建设工程劳务分包合同，但实际履行了《承包合同》。因双方未签署书面的建设工程劳务分包合同，且原告不具备相应的建筑业企业施工资质，故而双方之间的建设工程劳务分包合同关系应属无效。但被告衡南五建株洲公司明知原告楚见波作为个人无建筑业企业施工资质而将标的工程劳务分包给原告楚见波；且被告衡南五建株洲公司在原告楚见波完成部分建设工程后，未经验收即接收并将该部分建设工程分包给他人继续施工，应视为被告衡南五建株洲公司在明知工程质量风险的前提下放弃验收权利；另考虑到被告衡南五建株洲公司未在庭审中明确提出标的工程存在质量问题，故而原告楚见波完成的该部分建设工程推定质量合格，现原告楚见波要求被告衡南五建根据双方约定支付工程款于法有据，应予支持。
被告罗永红为被告衡南五建株洲公司分袂亭项目部负责人，并无证据证明其与原告楚见波之间存在建设工程合同关系。原告要求被告罗永红承担工程款债务缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。
2、关于应付工程款的具体数额
根据已查明事实，标的工程款总计843972.94元，被告衡南五建株洲公司合计已向原告楚见波支付636860元，尚欠207112.94元。原告楚见波主张衡南五建株洲公司已付的636860元款项中包含被告衡南五建株洲公司委托其向罗永红转交且原告业已实际转交的120000元应在已付工程款中予以扣除；且衡南五建株洲公司同意向其支付河道涨水施工补偿4万元；但原告楚见波应当提供而未能提供充分证据予以证明，应当承担举证不利的法律后果。原告楚见波与被告罗永红关于120000元的有关事宜应当另案处理。
据此，原告楚见波要求被告衡南五建株洲公司支付工程款207112.94元的诉讼请求具备事实依据及法律依据，本院予以支持；原告楚见波主张的超额工程款的诉讼请求缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。
3、两被告是否应支付工程款逾期利息及违约金
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条的规定，两被告应当参照《承包合同》约定的进度支付工程款；逾期支付工程款的，应当给付利息；对工程款利息给付标准无明确约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告楚见波及被告衡南五建株洲公司实际履行的《承包合同》第七条约定：“……4、主体验收，质量达到合格，付至总价款的95%。5、尾款5%一年内付清余款。”被告衡南五建株洲公司未经验收即于2016年7月26日接收原告楚见波完成的建设工程，应以2016年7月26日作为标的工程的竣工日期。被告衡南五建株洲公司应当在2016年7月26日之前支付工程款801774.293元（843972.94元×95%=801774.293元）；剩余工程款42198.647元应当在2017年7月26日之前支付完毕。据此，2016年7月25日至2016年9月13日期间的工程款逾期利息总额为2386.71元[（801774.293元-440000元）*4.75%*50天÷360天]；2016年9月14日至2017年7月26日期间的工程款逾期利息总额为6854.25元[（801774.293元-636860元）*4.75%*315÷360天]；2017年7月26日之后的利息应以207112.94元（843972.94元-636860元）为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
由于本案当事人之间的建设工程劳务分包合同无效，故而涉案建设工程劳务分包合同有关于违约责任的约定亦属无效。故而原告楚见波要求被告衡南五建株洲公司依据《承包合同》支付违约金缺乏法律依据，本院不予支持。
被告罗永红为被告衡南五建株洲公司分袂亭项目部负责人，并无证据证明其与原告楚见波之间存在建设工程合同关系。原告要求被告罗永红支付工程款逾期利息及支付违约金缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国合同法》第二百七十条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条第三项、第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告湖南省衡南第五建筑工程有限公司株洲分公司于本判决生效之日起十日内向原告楚见波支付工程款207112.94元；二、被告湖南省衡南第五建筑工程有限公司株洲分公司于本判决生效之日起十日内向原告楚见波支付支付2016年9月13日前工程款的利息9240.96元；2016年9月14日及以后的利息按本金207112.94元，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至所有款项支付完毕之日止；三、驳回原告楚见波的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9006元（原告楚见波已垫付6845元），鉴定费13000元（原告楚见波已垫付），合计22006元，由原告楚见波承担4545元，由被告湖南省衡南第五建筑工程有限公司株洲分公司承担17461元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案二审争议焦点为：一、湖南省衡南第五建筑工程有限公司株洲分公司应当支付楚见波多少金额的工程款；二、罗永红的责任承担问题；三、应当按照什么标准支付逾期利息或者违约金。现具体分析如下：
焦点一：一审中，根据法院委托，鉴定机构对楚见波承建的项目工程进行了造价鉴定，鉴定结论为标的工程款总计843972.94元。该份鉴定鉴定机构、人员具备鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充足，其鉴定结论应当作为本案诉争工程价款的认定标准。双方当事人均对鉴定报告提出了异议，因都未能提出充分的证据予以证明，本院不予认可。故楚见波所承建工程的价款总额应为843972.94元。湖南省衡南第五建筑工程有限公司株洲分公司共向楚见波支付636860元。其中42万元公司于2016年7月25日支付给楚见波，在该42万元的领据上部门意见写明“本次班组叁拾贰万元整，罗总壹拾万元整”。即该42万元工程款，有32万元是支付给楚见波的，有10万元是湖南省衡南第五建筑工程有限公司株洲分公司委托楚见波转付给罗永红的。次日，即2016年7月26日楚见波分两次分别转账20万元、12万元给罗永红。湖南省衡南第五建筑工程有限公司株洲分公司、罗永红虽抗辩称该笔款项系楚见波与罗永红的个人资金往来，但并未提供借条等证据予以证明。故应当认定楚见波2016年7月26日转账的32万元中包含公司委托其转付给罗永红的10万元。综上可以认定湖南省衡南第五建筑工程有限公司株洲分公司向楚见波支付的636860元中有10万元已委托楚见波支付给罗永红，应当在已付工程款中扣除。湖南省衡南第五建筑工程有限公司株洲分公司尚欠楚见波工程款307112.94元。
焦点二：湖南省衡南第五建筑工程有限公司株洲分公司与罗永红之间的关系是认定罗永红责任的关键。湖南省衡南第五建筑工程有限公司株洲分公司在二审中陈述：“罗永红是经济责任承包人，和公司签订了内部责任状，他不是公司员工。”此陈述前后矛盾，罗永红既非公司员工，就不能与公司签订内部责任状，只能是外部转包关系。而湖南省衡南第五建筑工程有限公司株洲分公司在一审庭审中亦明确认可合同系罗永红与楚见波谈好签订，罗永红与公司是目标管理关系。再结合一审其他书证与证人证言，可以认定分袂亭项目虽以湖南省衡南第五建筑工程有限公司株洲分公司的名义承建，但实际承建人为罗永红，楚见波等各劳务班组亦为罗永红招收进行实际施工。故罗永红应当对工程款承担连带清偿责任。但上诉人楚见波在上诉请求中明确要求罗永红仅对公司委托其转付的款项承担连带责任，此为当事人对其权利的自由处分，本院予以认可。故罗永红对公司委托转付的10万元工程款承担连带清偿责任。
焦点三：因楚见波缺乏相应的施工资质，劳务施工承包合同无效，双方在合同中约定的违约责任条款亦无效。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之相关规定，以欠付工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，本院予以认可。
综上所述，楚见波的上诉请求部分成立。湖南省衡南第五建筑工程有限公司株洲分公司、罗永红的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销芦淞区人民法院（2017）湘0203民初630号民事判决第三项；
二、变更芦淞区人民法院（2017）湘0203民初630号民事判决第一项为“湖南省衡南第五建筑工程有限公司株洲分公司于本判决生效之日起十日内向楚见波支付工程款307112.94元”；
三、变更芦淞区人民法院（2017）湘0203民初630号民事判决第二项为“湖南省衡南第五建筑工程有限公司株洲分公司于本判决生效之日起十日内向楚见波支付2016年9月13日前工程款的利息9240.96元；2016年9月14日及以后的利息按本金307112.94元，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至所有款项支付完毕之日止”；
四、罗永红于本判决生效之日起十日内就欠付工程款中的10万元及其利息承担连带支付责任。
五、驳回楚见波的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费、鉴定费29284元，由楚见波负担4284元，湖南省衡南第五建筑工程有限公司株洲分公司负担20000元，罗永红负担5000元。
本判决为终审判决。
审判长 易文胜
审判员 邓画文
审判员 李少华
二〇一八年九月六日
书记员 文 雅