天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终6465号
上诉人（原审被告）：天津市凯深电子有限公司，住所地天津市津南区小站镇黄台工业园区。
法定代表人：王凤智，经理。
委托诉讼代理人：马玉菲，天津捍正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：裴树通，男，1980年3月10日出生，汉族，无职业，住天津市津南区。
委托诉讼代理人：窦悦，天津瀚和洋律师事务所律师。
上诉人天津市凯深电子有限公司因与被上诉人裴树通用人单位责任纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2018）津0112民初2590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月27日立案后，依法组成合议庭，于2018年9月10日公开开庭进行了审理。上诉人天津市凯深电子有限公司的委托诉讼代理人马玉菲、被上诉人裴树通的委托诉讼代理人窦悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天津市凯深电子有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回对方诉请或发回重审，本案诉讼费、鉴定费由对方承担。事实和理由：1.裴树通系成年人。其在明知无卸货义务及预见实施行为危险性的前提下，仍站在叉车尾部进行配重，应对此次事故承担全部责任，由此发生的损失应当自行承担；2.天津市凯深电子有限公司提交的证据足以证明叉车司机系经由天津市大港区万博职业介绍所派遣，一审法院在未查明具体用人单位的情形下，判令天津市凯深电子有限公司承担责任属认定事实不清；3.一审法院虽查明裴树通自行站到叉车尾部，但对于刘秀立与一个男孩均系裴树通叫过去站到叉车尾部的事实避而不谈，减轻了裴树通的过错责任；4.裴树通在武警医院花费的1769.19元医疗费，系其自述癫痫进行诊断及处置所产生的费用，与此次事故无关；5.一审法院酌定精神损害抚慰金2万元明显过高。
裴树通辩称，1.天津市凯深电子有限公司未进行用工资质审核，允许无资质人员操作特种设备且该员工在执行工作任务时违反操作流程，未对裴树通行为进行相应劝阻，应承担事故主要责任；2.对方所称叉车工系派遣单位派遣人员没有证据证实。即使该叉车工系派遣人员，对方作为用人单位也应承担侵权责任。天津市凯深电子有限公司未要求追加派遣单位为当事人，其与派遣单位可就赔偿结果另行解决；3.裴树通治疗癫痫所花费的医疗费与本案事故有因果关系，对方应该承担赔偿责任；4.我国并非判例法国家，对于精神损害抚慰金数额并没有明确的法律规定，一审法院认定的精神损害抚慰金数额恰当，请求二审法院驳回对方上诉请求，维持一审判决。
裴树通向一审法院起诉请求：1.判令对方赔偿其医疗费355663.69元、住院伙食费6700元、交通费3000元、精神损失抚慰金50000元、伤残赔偿金88334.4元、护理费8039.45元、误工费45650.9元、被扶养人生活费21003.84元、鉴定费2400元、营养费3000元，合计583792.28元；2.诉讼费由对方承担。
一审法院认定事实：裴树通、天津市凯深电子有限公司系运输合同关系，天津市凯深电子有限公司多次使用裴树通运输车辆为其运输货物。2017年10月3日，裴树通在天津市凯深电子有限公司厂院内等待天津市凯深电子有限公司员工卸货，期间因货物超重，叉车无法工作。裴树通自行站到叉车尾部，后刘秀立和一个男孩共同站到叉车尾部。叉车铲上货物离开车厢时，裴树通等三人一起从叉车尾部甩到地上，裴树通当即重伤，天津市凯深电子有限公司人员立即将裴树通送往大港医院，后转到武警医院，经诊断该事故造成裴树通急性闭合性重型颅脑创伤、颅骨骨折、肋骨骨折、腰椎骨折等多处伤情。裴树通认为，天津市凯深电子有限公司员工在执行工作时操作不当造成裴树通受伤，天津市凯深电子有限公司应当承担侵权责任，故裴树通诉至法院，请求判如所请。天津市凯深电子有限公司称，第一，裴树通所述事实与实际不符，裴树通受伤的原因系天津市凯深电子有限公司工作人员正常卸货过程中，裴树通自作主张站在叉车尾部上面并且自行将其他人员叫到叉车尾部上面，才导致此次事故的发生，故裴树通应承担此次事故所造成的全部损失；第二，即使天津市凯深电子有限公司存在一定的过错，但天津市凯深电子有限公司在裴树通治疗过程中已经垫付了200000余元的医疗费用，因此天津市凯深电子有限公司无需再向裴树通支付任何费用；第三，天津市凯深电子有限公司认为叉车司机是经过劳务派遣到天津市凯深电子有限公司处工作，天津市凯深电子有限公司与叉车司机没有劳务合同关系，因此天津市凯深电子有限公司不应承担用人单位责任。综上，请求人民法院依法驳回裴树通的诉讼请求。庭后经依法核实，天津市凯深电子有限公司在大港医院为裴树通垫付医疗费4003.67元；天津市凯深电子有限公司在武警医院为裴树通垫付门诊费用1807.65元包含在裴树通主张的门诊治疗费用中且天津市凯深电子有限公司不再主张；裴树通具有交通运输业从业资质；裴树通提交的住院费票据数额属实；天津市凯深电子有限公司在武警医院为裴树通垫付用血互助金660元，如裴树通有献血证，医院可退还该押金。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。裴树通作为长期与天津市凯深电子有限公司建立货运关系的个人，应明知卸货的具体操作流程。事发当日裴树通的确站在叉车尾部，其已违反操作流程。裴树通作为成年人应具有完全民事行为能力，且自己应预见到其实施该行为的危险性，故此次事故的发生裴树通自身存在过错。天津市凯深电子有限公司作为企业应按照国家规定进行安全生产、作业，天津市凯深电子有限公司指定叉车工进行卸货工作，其虽称叉车工并非与其存在劳动合同关系，但其提供的证据不足以证实其与叉车工之间不存在用工关系。另外，该叉车工在天津市凯深电子有限公司处有其岗位职责，且当时确实是由天津市凯深电子有限公司指派该叉车工进行卸货工作，故该叉车工在工作过程中造成的损害，天津市凯深电子有限公司应承担赔偿责任。事发时该叉车工的操作确系违反工作流程，天津市凯深电子有限公司没有提供证据证实叉车工在事发前对裴树通站到叉车尾部进行安全提示和劝阻，故天津市凯深电子有限公司应承担此次事故的主要责任。结合庭审情况、当事人举证、质证以及双方诉辩意见分析，依法酌定裴树通承担40%的责任，天津市凯深电子有限公司承担60%的责任。裴树通主张的损失有：1、医药费，有医疗费票据为证，经法庭核实为355663.69元，予以支持；2、住院伙食补助费，裴树通主张每天100元，住院67天为6700元，予以支持。3、伤残赔偿金，参照农村常住居民可支配收入20076元，裴树通伤情被评定为九级、十级、十级，自定残之日起按20年计算为20076×20×22%=88334.4元，予以支持；4、护理费，裴树通主张由其姑姑裴庆珍护理，参照居民服务业标准每年41920元计算，鉴定结论评定护理期70天，故护理费计算为：41920/365×70=8039.45元，予以支持；5、误工费，裴树通具有交通运输业资质，参照交通运输业标准每年92570元计算，鉴定结论评定误工期为180天，故误工费计算为92570/365×180=45650.96元，予以支持；6、营养费，鉴定结论评定营养日为60日，裴树通主张每日50元，共计3000元，结合裴树通伤情，予以支持；7、被扶养人生活费，因裴树通夫妻双方离婚，按离婚协议约定长子裴金瑞由裴树通扶养，参照农村常住居民人均消费支出15912元计算为15912×3×22%=10501.92元，予以支持；8、交通费，裴树通主张数额过高且未提供交通费票据，考虑裴树通伤情及交通就医实际所需，依法酌定交通费为500元。9、精神损害抚慰金，裴树通主张数额过高但考虑裴树通伤情，依法酌定为20000元。故裴树通各项损失共计538390.42元。天津市凯深电子有限公司在大港医院为裴树通垫付医疗费共计4003.67元，在武警医院为裴树通垫付用血互助金660元。故裴树通各项损失共计543054.09元，裴树通承担40%的责任，即217221.64元，天津市凯深电子有限公司承担60%的责任，即325832.45元，另外天津市凯深电子有限公司在武警医院及大港医院为裴树通垫付医疗费共计180000元+660元+4003.67元=184663.67元，故天津市凯深电子有限公司还应赔偿裴树通损失共计325832.45元-184663.67元=141168.78元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告天津市凯深电子有限公司于本判决生效后三日内赔偿原告裴树通各项损失共计141168.78元。二、驳回原告裴树通的其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3218元，鉴定费2400元，共计5618元，由原告承担2247.2元，被告承担3370.8元。此款原告已预交，被告于本判决生效后三日内给付原告3370.8元”。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于责任比例，系一审法院根据双方对事故发生均有过错的实际情况，酌情予以确定，裴树通因其自身过错亦承担了40%的责任，天津市凯深电子有限公司并未举证证明其对于事故发生完全没有过错，其认为裴树通应承担全部责任的主张缺乏依据，本院不予支持。关于责任主体问题，天津市凯深电子有限公司在一审期间提交的证据不能证明涉案叉车工系由案外人派遣，对方当事人亦不予认可，况且，即便该叉车工确系案外人派遣到天津市凯深电子有限公司处工作，天津市凯深电子有限公司作为实际用人单位，未举证证明派遣单位有过错，其仍应就事故的发生承担责任。关于医疗费，本案事故造成裴树通急性闭合性重型颅脑创伤、颅骨骨折等多处伤情，事发后即被送往医院治疗，由此发生的医疗费用应由天津市凯深电子有限公司承担，该公司在一二审期间均未提出因果关系鉴定，其不同意赔偿部分医疗费的主张依据不足，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，系一审法院根据裴树通具体伤情酌情确定，天津市凯深电子有限公司未举证证明该数额存在畸高的情形，本院予以维持。
综上所述，天津市凯深电子有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1006元，由天津市凯深电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 欣
审 判 员 强国琴
代理审判员 王丽平
二〇一八年九月十七日
书 记 员 张 彤