上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0115刑初1207号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人严福根，男，汉族，户籍地上海市静安区，住上海市静安区。
辩护人杨爱君，上海市民生律师事务所律师。
被告人严某某，女，汉族，户籍地上海市静安区，住上海市虹口区。
辩护人李想，上海市君和律师事务所律师。
辩护人王唯贤，上海市君和律师事务所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2017]210号起诉书指控被告人严福根、严某某犯非法经营罪，于2017年4月11日向本院提起公诉。本院根据上海市高级人民法院指定管辖的决定受理后，因发现有不适宜适用简易程序审理的情形，于2017年4月26日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员林某出庭支持公诉，被告人严福根及由上海市浦东新区法律援助中心指派的杨爱君律师、被告人严某某及辩护人王唯贤、李想到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控，2016年初，被告人严福根、严某某在未取得烟草专卖许可的情况下，在上海市静安区永兴路XXX弄XXX号XXX室从事烟草零售活动。2017年2月20日12时许，上海市公安局浦东分局民警会同上海市浦东新区烟草专卖局执法人员在上述地址抓获被告人严福根、严某某，并查获待销售的“七星”“555”“万宝路”等各类品牌卷烟，后又在上海市静安区永兴路XXX弄XXX号XXX室、上海市静安区永兴路XXX弄XXX号XXX室查获被告人严福根存放的各类品牌卷烟，上述被查获的卷烟共计1528.9条。经鉴定，上述卷烟共计价值人民币259,383.71元。被告人严福根、严某某到案后如实供述了上述犯罪事实。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了上海市浦东新区烟草专卖局出具的先行登记保存通知书、检查(勘验)笔录、案件移送函、移送财物清单、鉴别检验抽样单、鉴别检验样品登记表，上海市烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告，涉案卷烟价值估价意见书，证人洪某、沈某某的证言笔录，公安机关出具的案发经过、工作情况，被告人严福根、严某某的供述笔录及常住人口基本信息等证据。据此认为，被告人严福根、严某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人严福根在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款，系主犯；被告人严某某起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。两名被告人到案后均能如实供述罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。提请法院依法判处。
被告人严福根在开庭审理过程中对公诉机关指控的基本事实、罪名无异议，表示自愿认罪，并当庭检举揭发了他人涉嫌非法销售卷烟的情况。
被告人严福根的辩护人提出，被告人严福根在庭审中有检举揭发他人犯罪的行为，如果能够查证属实，希望法庭对其减轻处罚，同时考虑到被告人严福根有坦白情节，系初犯，认罪态度较好，涉案卷烟也全部被公安机关查获扣押，家人身体不好需要照顾等因素，对被告人严福根适用缓刑。
被告人严某某在开庭审理过程中对公诉机关指控的基本事实、罪名无异议，表示自愿认罪。
被告人严某某的辩护人提出，被告人严某某在主观动机上并没有要谋取不法利益的意思，为被告人严福根提供房屋获得的是租金收益，且其仅在被告人严福根不在的时候帮忙销售卷烟，对于进货、存货等细节并不知情，是从犯，希望法庭考虑其有坦白情节，认罪态度较好等情况，对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2016年初，被告人严福根、严某某在未取得烟草专卖许可的情况下，在上海市静安区永兴路XXX弄XXX号XXX室从事烟草零售活动。2017年2月20日12时许，上海市公安局浦东分局民警会同上海市浦东新区烟草专卖局执法人员在上述地址抓获被告人严福根、严某某，并查获待销售的“七星”“555”“万宝路”等各类品牌卷烟，后又在上海市静安区永兴路XXX弄XXX号XXX室、上海市静安区永兴路XXX弄XXX号XXX室查获被告人严福根存放的各类品牌卷烟，上述被查获的卷烟共计1528.9条。经鉴定，上述卷烟共计价值人民币259,383.71元。被告人严福根、严某某到案后如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证属实的下列证据予以证实：
1、上海市浦东新区烟草专卖局出具的先行登记保存通知书、检查(勘验)笔录、案件移送函、移送财物清单，证实上海市浦东新区烟草专卖局从被告人严福根、严某某处扣押各类卷烟，并向上海市公安局浦东分局移送案件及涉案赃物的事实。
2、上海市浦东新区烟草专卖局出具的鉴别检验抽样单、鉴别检验样品登记表，上海市烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告，证实涉案卷烟均系真品卷烟。
3、涉案卷烟价值估价意见书，证实扣押在案的卷烟1528.9条共计价值人民币259,383.71元。
4、公安机关出具的工作情况，证实公安人员根据被告人严福根的举报他人非法买卖、经营香烟的情况进行了侦查，但目前尚未查证属实。
5、公安机关出具的案发经过、证人沈某某的证言笔录，证实两名被告人的到案情况。
6、证人洪某的证言笔录、被告人严福根、严某某的供述，证实上海市静安区永兴路XXX弄XXX号XXX室是被告人严某某的房子，借给被告人严福根开店无证经营卷烟，这些卷烟是严福根到十六铺附近取货的，都是外烟，从开始做卷烟生意到被查一共获利约人民币6、7万元。严福根根据盈利情况每月给严某某人民币3,000元至6,000元不等，严某某偶尔也帮严福根出售卷烟。上海市静安区永兴路XXX弄XXX号XXX室是严福根租借后用来存放卷烟的，其户籍地也存放了部分卷烟。
7、常住人口基本信息，证实两名被告人的身份情况。
本院认为，被告人严福根、严某某违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控上述两名被告人犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。在共同犯罪中，被告人严福根起主要作用，系主犯；被告人严某某起次要作用，系从犯，根据其犯罪情节、认罪态度，对其依法减轻处罚。被告人严福根检举揭发他人犯罪情况尚未查证属实，依法不能认定为立功。被告人严福根、严某某有坦白情节，均依法从轻处罚。被告人严福根的辩护人所提对被告人严福根从轻处罚的相关意见，本院予以采纳。综合考虑被告人严某某的犯罪情节和认罪、悔罪态度，对其可以宣告非监禁刑，被告人严某某的辩护人所提对被告人严某某减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。本院为维护社会主义市场秩序，根据被告人严福根、严某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第(一)项之规定，判决如下：
一、被告人严福根犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月20日起至2022年2月19日止；罚金自判决生效后一个月内缴纳。)
二、被告人严某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年，罚金人民币五万元。
(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后一个月内缴纳。)
三、扣押在案的卷烟，依法予以没收。
严某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 倪红霞
审 判 员 陆光怡
人民陪审员 孙宝祥
二〇一七年七月四日
书 记 员 陈 瑶
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条……
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条……
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；
……