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广东省广州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）穗中法行初字第39号
原告：上海璘立商贸有限公司（原上海顺泰创强实业有限公司）。地址：上海市。
法定代表人：施德民。
委托代理人：施愿民，住上海市浦东新区。
被告：中国证券监督管理委员会广东监管局。地址：广州市天河区。
法定代表人：侯外林，职务：局长。
委托代理人：沈丽、肖德银，均系该局工作人员。
原告上海璘立商贸有限公司不服被告中国证券监督管理委员会广东监管局于2013年7月16日作出的广东证监信函（2013）35号函，于2014年1月22日向本院提起本案诉讼。2014年2月11日本院对该案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月27日公开开庭审理了本案。原告的法定代表人施德民及其委托代理人施愿民、被告的委托代理人沈丽、肖德银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海璘立商贸有限公司向本院提起诉讼称，原告是被告监管辖区内上市公司珠海中富实业股份有限公司（下称珠海中富）的长期投资者，持有珠海中富240余万股。2012年9月7日，珠海中富在其公告中保证是真实、准确、完整、没有虚假记载误导性陈述的披露信息中有：珠海中富预测净利润2012年为9，036.69万元，2013年为11，795.61万元。2013年1月20日，珠海中富公告称：其2012年第四季度亏损1.88亿元，全年亏损1.75亿元。2013年4月公告称：2013年上半年预计亏损0.6-0.8亿元。对珠海中富公告中出现预测净利润2012年约0.9亿元和2013年约1.2亿元与2012年实际亏损1.75亿元和2013年上半年预亏0.6-0.8亿元的不一致。2013年5月16日，原告向被告送达请求其履行法定职责的申请，申请主要内容是“申请广东证监局履行法定职责依法查处珠海中富公司公开披露的2012年第四季度业绩亏损1.9亿和2013年上半年预亏住0.6亿-0.8亿的原因不准确，涉嫌违规、违法，对珠海中富的涉嫌违规、违法行为作出行政处罚的具体行政行为，并责令其在证监会指定的网站上披露其上述亏损的准确原因。”2013年7月16日，被告以广东证监信函（2013）35号函答复原告的申请，答复函的主要内容为被告经核实，未发现珠海中富披露的信息存在不准确的情况。珠海中富上市之初，曾有较好的业绩，每年约有1.2亿元的利润。2007年9月国际私募基金CVC成为珠海中富的实际控制人，其全额投资的子公司BPI成为珠海中富的控股股东。入主珠海中富，掌控董事会，操纵股东大会，进行经营管理。珠海中富从2008年3月开始贷款直至2013年4月其共募集61.1亿元。而与此同时，珠海中富业绩逐年下降2012年四季度亏损1.88亿元，全年亏损1.75亿元，2013年三季度预告全年亏损约4.5亿元-3.6亿元，成为沪深股市2500余家上市公司的预亏王；截至2012年12月31日，珠海中富负债32.79亿元。2011年公司净资产为23.2亿元。2012年公司净资产为21.2亿元。2013年3季报公司净资产为19.6亿元。2012年9月下旬开始，原告为全面搜索、复核BPI使用猖狂、隐蔽的手法掏空珠海中富事实。通过对珠海中富部分目标企业的实地调查、考察和交叉比对，取得大量证据，证实珠海中富在披露信息内容与实际情况不一致，珠海中富BPI提供虚假信息，信息内容不准确、不可靠。珠海中富对2012年第四季度亏损1.88亿元和2013年上半年预亏0.6亿元-0.8亿元，全年预亏4.5亿元-3.6亿元原因披露不准确，不可靠、明显的缺乏客观性，涉嫌违规、违法。原告曾组织团队，全面、仔细研读了珠海中富自上市以来至2013年三季度之间的全部公告，特别注意到珠海中富公告中有关：“珠海中富是以生产PET瓶为主的饮料塑料包装产品，从事饮料灌装代加工业务为主的企业，为客户从事饮料灌装代加工业务，其中：可口可乐占60%，百事可乐占25%，统一企业占15%。与该三大饮料企业，通过签订长期协议，确保稳定供应和加工生产”的表述。原告得出唯一的结论：若珠海中富公告内容确实像珠海中富在公告中承诺和保证：“是真实、准确、完整，不存在虚假记载，误导性陈述”。珠海中富是中国和全世界饮料包装代加工企业中最先进、最优秀的企业之一，绝对不会产生2012年第四季度亏损1.88亿元，全年亏损1.75亿元和2013年预亏4.5亿-3.6亿元的结果。原告得出唯一的推导结论是珠海中富公告披露的亏损原因不真实，不准确，不完整，存在虚假记载和误导性陈述。按照“利益法则”，珠海中富在2012年10-12月亏损1.88亿元己成为确定的客观事实，2013年全年亏损在4.5亿-3.6亿元之间已成为待定的客观事实。珠海中富的实际控制人CVC通过控股股东BPI利用其掌控珠海中富的经营权，一手造成了珠海中富6.25亿元巨亏的同时，从中获得了不属于CVC和BPI的利益。侵害了原告的合法利益。中国境内有数百万家未在证券市场上市的有限责任公司企业，企业经营者自主经营，自负盈亏。经营者花的是自己的钱，股东们可自行查账、自己寻找盈亏的准确原因。珠海中富是在中国证券市场上市的社会公众公司，CVC通过控股股东（BPI）花的钱中73.61%是社会公众的钱。按照中国现行有效的法律、法规规定，社会公众股东获取珠海中富所有信息的唯一渠道是珠海中富公告。股东自己无法单独寻找6.25亿元亏损的准确原因的全部信息。因此，中国的法律、法规赋予被告有核查或调查珠海中富公告的信息与实际情况一致的法定职责，被告的监管确保珠海中富公告披露2012年4季度亏损1.88亿，2013年预告全年亏损4.5亿元-3.6亿元的准确原因，被告的监管确保珠海中富公告的内容信息与实际情况一致，对包括原告在内的社会公众股东的合法权益尤为显得十分重要。珠海中富实际控制人CVC和控股股东BPI掏空珠海中富已成定局，并企图一走了之。CVC和BPI遗留下巨大的社会问题，总要有承担责任者。在各受诉法院审理原告与珠海中富（CVC、BPI）相关的民事和行政诉讼案件的卷宗内，留下了明晰的，有法律效力的，能够追究相关责任人的证据。故请求人民法院：1、撤销被告作出广东证监信函（2013）35号函。2、判令被告对原告请求履行法定职责的申请重新做出答复。3、判令被告承担原告专程来广州出庭诉讼费用4500元（以实际支出为准）。4、被告承担本案诉讼费。
被告中国证券监督管理委员会广东监管局答辩称，一、原告的起诉超过了法定的诉讼期限，应驳回其起诉。我局根据原告的申请，于2013年7月16日作出广东证监信函（2013）35号复函，并于2013年7月27日通过挂号信的方式向其寄发，原告进行了签收。从行政诉状签署的日期看，原告于2014年1月2日后才向法院起诉，期间相隔超过了5个月。因此，原告的起诉已经超过法定的起诉期限，应驳回其起诉。二、原告的申请既无事实依据，也无法律根据。原告在申请函中“申请广东证监局履行法定职责依法查处珠海中富公开披露的2012年第四季度业绩亏损1.9亿元和2013年上半年预亏0.6亿—0.8亿的原因不准确，涉嫌违规、违法，对珠海中富的涉嫌违规、违法行为作出行政处罚的具体行政行为，并责令其在证监会指定的网站上披露其上述亏损的准确原因。”但是，原告在申请函中未提供具体明确的证据或线索。依据社会经验法则，在没有提供违法违规线索的情况下，行政管理部门是难以甚至无法进行调查核实的。三、我局已依法履行法定职责，相关行政行为合法合理。我局对原告反映的问题予以关注，并通过现场检查等方式对其反映的问题进行了适当的核查。（一）对珠海中富2012年第四季度和2012年度亏损的原因进行了适当的核查。珠海中富在2013年1月30日公告的《2012年度业绩预告修正公告》中预计2012年归属于上市公司股东的净利润亏损约为1.75亿元，并说明出现亏损的原因主要为主营业务收入和毛利率下降、资产减值增加。针对珠海中富公告的上述原因，我局采取了以下适当的核查措施：1.审阅珠海中富2013年1月30日公告的《2012年度业绩预告修正公告》和2013年2月20日公告的《关于2012年度业绩及相关事项的公告》；2.调阅珠海中富2012年各季度的合并利润表；3.指派我局工作人员对造成珠海中富2012年第四季度、2012年度亏损的因素进行测算分析；4.要求珠海中富对2012年第四季度经营情况和资产减值准备计提情况进行说明；5.要求珠海中富年报审计机构普华永道中天会计师事务所（特殊普通合伙，以下简称普华永道）对珠海中富2012年度业绩下滑原因和2012年第四季度发生亏损的原因发表意见。经过核查，我局未发现珠海中富《2012年度业绩预告修正公告》有关亏损原因的披露内容存在不准确的情况。（二）对珠海中富2013年上半年预亏的原因进行了适当的核查。珠海中富在其2013年4月27日公告的《2013年第一季度报告全文》中称，珠海中富预计2013年上半年亏损6000-8000万元，并披露原因主要为营业收入同比下降和整合费用上升。针对珠海中富公告的上述原因，我局采取了以下适当的核查措施：1.审阅珠海中富2013年4月27日公告的《2013年第一季度报告》和2013年6月20日公告的《关于2013年上半年业绩相关情况的公告》中与2013年上半年业绩亏损影响因素相关的内容；2.指派我局工作人员根据珠海中富公告的2013年一季度相关财务数据，对2013年上半年业绩情况进行测算。经过适当核查，我局未发现珠海中富《2013年第一季度报告》有关2013年1-6月累计净利润的预计数和业绩预告的说明存在不准确情况。四、我局作出的复函事实清楚、程序合法。针对原告的申请函，我局在依法履行监管职责、对珠海中富采取适当的核查措施后，于2013年7月16日向原告出具了广东证监信函（2013）35号复函，明确告知我局的核查结果，即未发现珠海中富《2012年度业绩预告修正公告》、《2013年第一季度报告》有关2013年1-6月累计净利润的预计数和业绩预告的说明等信息存在不准确的情况。此外，为使原告更好地了解珠海中富经营情况，我局在复函中提醒原告通过查阅珠海中富于2013年2月20日和2013年6月20日公告的《关于2012年度业绩及相关事项的公告》和《关于2013年上半年业绩相关情况的公告》，获取该公司2012年度及2013年上半年业绩变动情况相关信息。五、原告的其他请求无法律和事实依据。原告在起诉状中请求判令我局承担其专程来广州出庭的诉讼费用4500元无事实和法律依据，应不予支持。恳请人民法院驳回其起诉或诉讼请求。
经审理查明，1998年8月12日，上海顺泰创强实业有限公司成立，其法定代表人为原告施德民。2012年10月22日，上海顺泰创强实业有限公司名称变更为上海璘立商贸有限公司。2013年5月16日，原告上海璘立商贸有限公司向被告中国证券监督管理委员会广东监管局提出申请，请求被告履行法定职责依法查处珠海中富公司公开披露的2012年第四季度业绩亏损1.9亿和2013年上半年预亏0.6亿-0.8亿的原因不准确，涉嫌违规、违法，对珠海中富的涉嫌违规、违法行为作出行政处罚的具体行政行为，并责令其在证监会指定的网站上披露其上述亏损的准确原因。经过核查，被告于2013年7月16日作出广东证监信函（2013）35号函件。该函件内容为：“上海璘立商贸有限公司：你公司签署日期为2013年5月16日的申请函收悉。经核查，现将有关情况函复如下：2013年1月30日，珠海中富实业股份有限公司（以下简称珠海中富或公司）发布《2012年度业绩预告修正公告》，披露了2012年度修正后的预计业绩、业绩修正原因等信息。2013年4月27日，珠海中富发布了《2013年第一季度报告全文》，披露2013年1-6月累计净利润的预计数和业绩预告的说明等信息。针对你公司所反映的问题，我局派出3名工作人员，于2013年6月对珠海中富进行了现场核查。检查人员调阅了公司2012年各季度、2013年一季度的利润表，对造成2012年第四季度、2012年度和2013年上半年预亏的因素进行了测算。经核查，我局未发现珠海中富披露的《2012年度业绩预告修正公告》、《2013年第一季度报告全文》有关2013年1-6月累计净利润的预计数和业绩预告的说明等信息存在不准确的情况。此外，为使投资者更好地了解公司经营情况。珠海中富还于2013年2月20日发布《关于2012年度业绩及相关事项的公告》，进一步披露了2012年度业绩亏损的影响因素说明等信息；于2013年6月20日发布《关于2013年上半年业绩相关情况的公告》，进一步披露了2013年上半年业绩亏损的影响因素等信息。你公司可通过查阅上述公告及相关定期报告获取珠海中富2012年度及2013年上半年业绩变动情况相关信息。”原告不服上述函件，起诉至本院。
另查明，根据原告提供的客户汇总对账单反映，珠海中富实业股份有限公司是在深圳证券交易所上市的公司，证券名称为“珠海中富”，原告上海璘立商贸有限公司购买了珠海中富的股票。
再查明，原告在开庭时称因其实际诉讼费用较在起诉状列明的少，要求将其第3项诉请修改为被告承担原告专程来广州出庭诉讼费用3189元。
以上事实有原告向中国证券监督管理委员会广东监管局邮寄的申请、广东证监信函（2013）35号函件、单某对账单、航空运输电子客票行程单及出租车费发票等证据以及当事人当庭陈述予以证实。
本院认为，《中华人民共和国证券法》第七条规定：“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。”《派出机构监管工作职责》（证监发（2003）86号，2003年12月5日颁布实施）第二点上市公司监管工作职责规定：“……（二）负责对辖区内上市公司的定期报告、临时报告等信息披露文件进行事后审阅，保持对披露信息真实性的合理怀疑，并进行持续监管；发现疑点时，对上市公司披露信息与实际情况的一致性进行核查或调查，完善核查机制；……”本案中，被告作为中国证券监督管理委员会的派出机构，根据上述规定其对原告投诉反映的问题具有进行调查及监管的职权。
本案中，被告依据原告的涉案申请内容，在原告未提供相应线索情况下，通过现场检查等方式对珠海中富2012年第四季度、2012年度和2013年上半年预亏的因素进行了测算，未发现珠海中富《2012年度业绩预告修正公告》、《2013年第一季度报告》有关2013年1-6月累计净利润的预计数和业绩预告的说明等信息存在不准确的情况。由于被告未发现原告在涉案申请所反映珠海中富存在的问题，故原告要求被告对珠海中富作出相应行政处罚并责令其在网站上披露相关信息理据不足，被告据此作出涉案的函件并无不当，本院予以支持。
《中华人民共和国国家赔偿法（2012修正）》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据上述法律规定，行政机关只有在违法行政过程中侵犯公民合法权益时，才承担国家赔偿的责任。本案中，被诉的35号函件并未被确认违法且被告已履行了法定职责，故原告诉请被告赔偿其参加诉讼相关费用3189元理据不足，本院予以驳回。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”本案中，被诉的35号函件并未告知原告诉权及起诉期限，上述函件系由被告于2013年7月16日作出，现原告对该函件不服于2014年1月22日提起本案诉讼，并未超过上述司法解释规定的法定起诉期限。所以被告认为原告提起本案诉讼已超过法定起诉期限的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，被告依法履行了监管职责，其作出的复函并无违反法律、法规的规定，本院予以支持。原告请求撤销被告作出的广东证监信函（2013）35号复函并予以相应处理的理由不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告上海璘立商贸有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费50元由原告上海璘立商贸有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 汪 毅
代理审判员 姚 伟
代理审判员 余秋白
二〇一四年五月六日
书 记 员 柯瑞容
严顺财