山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终4710号
上诉人（原审原告）：包海洋，男，1962年6月8日出生，汉族，住浙江省绍兴市。
委托诉讼代理人：王新亮，山东新亮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李建阳，北京汇永律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东平阴农村商业银行股份有限公司，住所地山东省平阴县。·
法定代表人：刘绍旺，董事长。
委托诉讼代理人：杜广平，男，1956年6月8日出生，汉族，该单位员工，住山东省平阴县。
委托诉讼代理人：孟广敏，山东光敏律师事务所律师。
上诉人包海洋与被上诉人山东平阴农村商业银行股份有限公司（以下简称平阴农商行）借记卡纠纷一案，不服平阴县人民法院（2016）鲁0124民初791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
包海洋上诉请求：1、请求撤销平阴县人民法院于2017年4月24日作出的（2016）鲁0124民初791号民事判决并依法改判。2、请求判令由平阴农商行承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、包海洋起诉平阴农商行的借记卡纠纷一案已由平阴县人民法院作出的一审判决，该判决事实认定不清，证据不足，影响案件的正确判决，依法应当改判。（一）银行卡能够被复制是包海洋存款盗刷的关键所在。银行卡作为将钱款转出的先决条件与关键所在，倘若犯罪分子不能复制银行卡，即使其知道密码，也不可能将包海洋的钱款盗刷。平阴农商行未能有效保障包海洋银行卡的磁条不能复制，在存款安全的保障措施上出现了重大漏洞，从而导致包海洋账户中存款被犯罪分子盗刷，是造成包海洋存款被盗刷的最主要原因。从以往的很多判例中可以看出，好多判例中储户的卡以及密码保存完好，却能被犯罪分子盗刷，充分证明，密码在盗刷事件中所起的作用几乎没有或者微乎其微，主要是卡片能否被复制起了决定性作用。一审法院认为“人卡分离”是银行卡被复制的原因，其事实认定不清，倘若平阴农商行的银行卡不存在被复制的重大漏洞，即使人卡分离，也不会对包海洋的资金安全构成威胁，故银行卡能够复制的重大漏洞才是包海洋的存款被盗刷的根本及关键所在。（二）平阴农商行未按照央行报告交易异常行为，造成了包海洋的存款损失。《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》中第九条第三项规定，金融机构应当向中国反洗钱监测分析中心报告下列大额交易：自然人银行账户之间，以及自然人与法人、其他组织和个体工商户银行账户之间，以及自然人与法人、其他组织和个体工商户银行账户之间单笔或者当日累计人民币50万元以上或者外币等值10万美元以上的款项划转。但是，根据刑事判决书，平阴农商行在本案中存在如此大笔交易的情况下却未向中国反洗钱监测分析中心报告，没有及时制止涉案交易的发生，以致于导致包海洋遭受巨额的经济损失。且包海洋在案发后，到平阴农商行处曾亲眼看到监管部门责怪平阴农商行没有对包海洋银行卡中如此大额的交易及时向其汇报，足以看出平阴农商行在大额交易上报上存在重大过失，造成了包海洋的巨额存款损失。一审法院在平阴农商行没有提供任何明确、有效证据的情况下，即推定平阴农商行按照法律规定向中国反洗钱检测分析中心履行了上报义务，实为不当。（三）平阴农商行未按照相关规定及时更换安全性更高的金融IC卡以保障包海洋资金安全。一审判决中认定“平阴农商行所发行案涉银行卡在技术防范方面符合国家标准，在全国金融机构还未完全普及IC卡的现实情况下，应认定平阴农商行已履行了在技术防范方面的合理的注意义务”与事实不符。《中国人民银行关于推进金融IC卡应用工作的意见》其第二条第三款第2项规定，自2015年1月1日起，在经济发达地区和重点合作行业领域，商业银行发行的、以人民币为结算账户的银行卡应为金融IC卡。自2013年1月1日起，全国性商业银行应开始发行金融IC卡。可见，自2011年3月份开始，中国人民银行就已经要求各商业银行更换安全性更高的金融IC卡，以保障银行卡的应用安全，但是平阴农商行在明知的情况下却仍然发行安全性能更低的磁条卡，给包海洋办理安全性能较低的磁条卡，导致包海洋银行卡被复制，存款被盗刷。可见，平阴农商行在有能力、有条件更换安全性能更高的IC卡以保障包海洋资金安全的情况下，却没有按照规定进行更换，以致于造成了包海洋的巨额损失，故平阴农商行对包海洋银行卡盗刷的损失负有不可推卸的责任。（四）平阴农商行在开立账户时未尽到开户审核义务。根据《中国人民银行关于进一步加强人民币结算账户开立、转账、现金支取业务管理的通知》中第一条第一款的规定，存款人申请开立个人银行结算账户的，银行应严格核对存款人身份证明文件的姓名、身份证件号码及照片，防止存款人以虚假身份证件或者借用、冒用他人身份证件开立个人银行结算账户。对于存款人出示居民身份证的，应按照规定通过联网核查公民身份信息系统进行核查。对于代理开立个人银行结算账户的，银行应严格审核代理人的身份证件，联系被代理人进行审核，并留存电话记录等联系材料。通过该规定可以看出平阴农商行在犯罪分子开立银行卡时，应当对代理人的身份进行审核，且联系被代理人即包海洋进行审核，从本案的理论指导材料及刑事判决书可知，平阴农商行竟然在犯罪分子拿着虚假的临时身份证的情况下给其开立了银行账户，充分证明平阴农商行并未对犯罪分子开户的虚假身份证进行审查，因此平阴农商行在开立银行账户时并未尽到审核义务。（五）平阴农商行对包海洋的资金未尽到安全保障义务。《商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。第二十九条规定：”商业银行办理个人储蓄业务，应当遵循储蓄自愿、取款自由、储蓄有息、为储蓄人保密的原则。”可见，为存款人保密，保障存款人的合法权益不受到任何单位和个人的侵犯，是商业银行的法定义务。平阴农商行作为发卡行，要对所发的银行卡本身的安全性予以保障。本案中，涉案银行卡为包海洋与平阴农商行履行存款合同权利义务的介质，系平阴农商行委托他人设计制作，其应该保证向包海洋发放的银行卡具有可识别性和唯一性，不能够被他人复制并使用。从本案相应的证据材料及刑事判决书可知，他人利用伪造的银行卡盗刷了包海洋的存款，足以证明平阴农商行未尽到保障包海洋存款安全的义务。故应对其过错行为承担损害赔偿责任。（六）平阴农商行的交易系统存在安全隐患，导致包海洋的存款损失。根据《金融机构客户识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》第十七条的规定，金融机构利用电话、网络、自动柜员机以及其他方式为客户提供非柜台方式的服务时，应实行严格的身份认证措施，采取相应的技术保障手段，强化内部管理程序，识别客户身份。可见，对于POS机刷卡这种非柜面式服务，银行作为金融机构对此负有保障资金安全的义务，并非一审法院认定的银行无法审查，故一审法院对事实认定不清。POS机上刷卡消费最终是要通过平阴农商行终端系统的审验，商家才能成功扣款，伪卡成功通过POS机实现盗刷，犯罪分子利用伪造的银行卡在POS机上刷卡，平阴农商行未进行识别审查，其根本原因在于平阴农商行结算系统的技术漏洞，因此平阴农商行应承担过错责任。《中华人民共和国商业银行法》第十二条第(五)项的规定，设定商业银行，应具备下列条件：（五）有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。依据该条规定，银行在营业过程中应设置必要的安全保障措施，包括在功能上具备高度身份鉴别特性从而难以复制的银行卡，以保障储户的合法权益免受他人侵害，防止犯罪嫌疑人利用系统安全盗取储户资金。包海洋依约开卡立户，妥善保管银行卡，而平阴农商行作为商业银行，未尽安全保障之职责，应对包海洋损失承担赔偿的责任。《银监会有益于加强银行卡安全管理问题的通知》第五条规定：“各商业银行应注重对银行卡持卡人有效身份的确认，对于持卡人在POS机上进行刷卡消费行为的，应要求商户核对持卡人的签名；在进行电子银行交易时，可以采取动态密码技术和增加持卡人身份号码验证等方法增强交易的安全性，各商业银行对于新发行的磁条银行卡均应采取卡片验证码措施，防止伪造卡。对于已发行的磁条卡，各商业银行应在今后逐步通过重新发卡或者补写磁等方式，使原有银行卡具备卡片验证码校验功能并进行校验。”从以上两条规定可以看出，平阴农商行在涉案银行卡的使用过程中，应要求商户对持卡人的签名进行核对，而涉案银行卡被盗刷时的签名与办卡签名并非同一人所为，故平阴农商行未尽到此项监管义务。平阴农商行在其所发行的银行卡使用过程中，应当采取银行验证检验措施，来提高其所发行的银行卡的安全性，防止伪造卡。但是，平阴农商行作为专业的银行机构，在中国银行业监督管理委员会早已于2004年明确下发《银监会关于加强银行卡安全管理问题的通知》的情况下却怠于采取提高磁条卡安全性的措施，而致使包海洋的银行卡被复制、而后又被盗刷。故平阴农商行在自身的交易系统上怠于履行自身的义务造成了包海洋的巨额损失，应当对包海洋承担赔偿责任。（七）平阴农商行作为专业的金融机构与普通的储户相比处于绝对的优势地位，应对包海洋的损失承担全部或主要责任。银行负有保障储户存款安全的合同义务和法定义务，其作为专业的金融机构，在资金、资源、技术等方面相对于普通储户来说，都具有不对称的绝对优势地位，其应该尽到更多的义务，银行应当通过技术投资和软硬件改造来加强风险防范，防止不法分子利用“克隆卡”窃取储户资金，而不应将风险防范的责任转移给储户。因此，在本案中平阴农商行应对包海洋的银行卡被复制后盗刷的损失承担全部或者主要的责任。二、根据本案的证据，结合法律法规规则和司法实践常识，一审判决遗漏基本事实，事实认定错误，适用法律错误，说理错误、判决结果错误，依法应当改判。（一）、基本事实不清，遗漏基本事实。1、平阴农商行在开户时，记载的证件类型与实际不符，没有识别出临时身份证明的真假。2015年3月8日结算帐户申请表中，明确记载证件类型是：居民身份证。而本案查明的事实是，犯罪行为人提供申请开户时提供的是临时身份证明，且是假的临时身份证，两者明显不符，根据一般规则，临时身份证属于证件类型的其他类型。假的临时身份证用肉眼就能很容易地识别，而平阴农商行的工作人员未能识别，由此可见，平阴农商行工作人员在开户时的粗心大意，没有全面认真履行客户身份识别义务，确保申请人开户资料真实、完整、合规之义务。2、没有核对真实的联系方式，没有通过电话与包海洋联系核对委托开卡事宜。从2015年3月8日结算帐户申请表中可以看出，表中所留的电话号码是17853714330,并非包海洋的号码，平阴农商行根本无法联系包海洋，向被代理人核实。申请表记载：已核对属实，显然与事实不符。若平阴农商行主张其确向包海洋通过电话核实过，其应当提供核对时的电话录音予以支持。3、没有审查授权文书。4、未认定平阴农商行金融机构违反大额、可疑交易信息监测、报送和采取相关措施之义务。《中国人民银行中国银行业监督管理委员会公安部国家工商总局关于加强银行卡安全管理预防和打击银行卡犯罪的通知银发〔2009〕142号》规定：发卡机构要严格执行反洗钱规定，履行大额、可疑交易报告义务，加强对银行卡资金交易的监测。对同一持卡人大量办卡、频繁开户销户、短期内资金分散汇入集中转出等异常情况，要及时进行反洗钱报送。对有疑似套现、欺诈行为的持卡人，发卡机构可采取临时锁定交易等措施，并及时向公安机关报案。对确认存在套现、欺诈行为的持卡人，发卡机构应采取止付卡片、追索欠款等措施。（二）事实认定错误。一审判决认定银行已履行法定或约定的义务错误。1、一审判决认定“进行了电话核实”事实错误。实际上，包海洋从未接收过平阴农商行核对授权他人开卡的的任何电话。平阴农商行应当提供电话核实的证据。2、一审判决认定“在开立帐户过程中，包海洋轻信他人，将自己身份证所记载的信息全部提供给不熟识的他人手中任意处置，造成个人信息泄露，进而给犯罪分子以可乘之机，具有重大过错”，该认定没有事实根据和法律根据，不符合常理。本案没有任何证据证明包海洋把信息交给了“不熟识的他人手中任意处置”。包海洋之所以将自己的身份信息提供给熟悉的人，此人声称与平阴农商行银行有关系，只用身份证复印件，就可办理银行卡。基于对中间人和平阴农商行银行的信任，将自己的身份信息提供给他人，不存在信息泄露的问题。另外，包海洋提供个人身份信息与本案的损害发生没有直接的因果关系，若平阴农商行依照法律法规和行业规则，提供安全的不可复制的银行卡，犯罪人诈骗的行为就不会得逞。因此，包海洋对本案发生的损失并没有过错，平阴农商行存在重大的且直接过错，其应当承担相应的责任。3、一审判决认定“平阴农商行银行发行的银行卡符合国家标准，已履行了技术防范的合理注意义务”错误。早在2009年4月，《中国人民银行中国银行业监督管理委员会公安部国家工商总局关于加强银行卡安全管理预防和打击银行卡犯罪的通知银发〔2009〕142号》明确规定：（三）保护持卡人信息安全。发卡机构应建立有效的信息安全防护系统，保护持卡人信息安全。要为申请人提供安全可靠的密码设置和修改服务，密码应能通过柜台、电话银行等渠道快速、安全修改。向持卡人提供对账单及其他服务凭证时，应对卡号进行部分屏蔽（办理柜台业务打印的凭证除外）。发放的银行卡卡片应符合《银行卡卡片规范》（JR0052-2009）和《银行卡联网联合技术规范》（JR0055-2009）的要求。发卡机构应积极发行采用PBOC2.0标准的银行IC卡，提高卡片防伪能力。经持卡人同意，对大额交易，发卡机构可以采取电话、短信等渠道向持卡人确认或进行风险提示等风险管理措施。对于银行卡信息可能发生泄露的，发卡机构应联系持卡人，提示持卡人尽快换卡或修改密码，不能联系到持卡人且情况紧急的，可采取措施临时锁定持卡人账户。PBOC2.0标准的银行IC卡具有防伪能力，不可复制。从本案已确定的平阴农商行发行的银行卡被复制的事实，可以看出，平阴农商行发行的银行卡并不是PBOC2.0标准的银行IC卡，其未履行应尽的安全义务。4、一审判决认定“包海洋的过失造成人卡分离的情况为犯罪分子制作伪卡提供了直接便利条件”错误。从本案证据和一般经验常识可以看出，正是因为平阴农商行未严格按照开卡规程发行银行卡，没有全面审核身份证明的真实性和确认委托人的真实意思，不应当发行银行卡而将银行卡直接送到犯罪行为人的手中，正是平阴农商行的过错，为犯罪分子制作伪卡提供了直接便利条件。5、一审判决认定：“包海洋明知案涉借记卡系委托他人办理，密码亦被他人所掌握，在使用前未及时更改密码，在后续多次使用中亦未及时变更，对此持放任态度，对案涉借记卡密码没有尽到妥善、充分的保密注意义务，存在重大过错，应承担相应的责任。”错误。发生本案卡内资金被盗刷的损害后果，存在两个必要条件，一是犯罪行为人持有可以取款的银行卡，二是犯罪行为人知悉该银行卡的密码。若少一个条件，就不会出现卡内资金被盗刷的结果。从本案确定的事实可知，犯罪行为人持有克隆卡盗刷，此一必要条件，系完全由平阴农商行的过错所致，平阴农商行应承担全部责任。本案中，包海洋是否存在未妥善保密，故意泄露银行卡密码的情形，是包海洋承担民事责任的前提。从已明确的委托代办银行卡的过程来看，平阴农商行违反规定，接受不符合条件受托人申请，即犯罪行为人代为开卡的申请，直接向其提供了银行卡。根据经验常识，开卡时的取款密码由开卡申请人设定，即犯罪行为人设定，犯罪行为人从开卡之日起便知悉银行卡的取款密码。因此，本案不存在包海洋故意泄露取款密码，未妥善保密的情形。一审判决要求包海洋承担及时更改密码的义务，没有明确的法律根据。本案中，犯罪行为人将银行卡邮寄至包海洋后，包海洋基于对银行卡安全的信赖，多会有只要银行卡在手，即使他人知道密码，也不会出现存款被盗的情形。本案犯罪行为人获知密码的主要原因，在于平阴农商行违规开卡所致。因此，一审判决认定包海洋存在重大过错，显然错误。6、一审判决认定“案涉借记卡交易行为系通过外地pos机被盗刷，案涉银行卡的复制卡系犯罪分子在非平阴农商行营业场所或平阴农商行设置的ATM机等刷卡机具上被盗刷，平阴农商行客观上无法审查、辨识银行卡的真伪，不应承担责任”明显错误。根据法律规定，作为发卡行，必须履行提供安全的交易设备和技术平台等重要义务，应当保障其发放的银行卡具有唯一性、不可被复制，具有防伪造、防篡改的能力，庭审中平阴农商行未能提供充分有效证据证实其技术平台、银行卡完全符合安全技术要求。本案中POS机属于收单银行的业务工具，虽非平阴农商行营业场所或平阴农商行设置的ATM机等刷卡机具上被盗刷，根据法律常识，发卡银行与收单银行之间系委托关系，此种行为应认定为平阴农商行商业银行存取款和转帐业务的延伸，对于存款人来说，受托人收单银行的行为即视为委托人平阴农商行的行为，受托人收单银行的过错，可由发卡银行直接承担，若因收单银行过错造成损失，发卡银行在赔偿储户后向收单银行追偿，其不能对抗存款人权益的保护。因此，本案虽非在平阴农商行营业场所或平阴农商行设置的ATM机等刷卡机具上被盗刷，但其对存款人应当承担赔偿责任。二、关于本案事发的起因。包海洋在本案中是受害者，其行为系基于对平阴农商行的信任而进行，最终受骗，银行作为专业金融机构，应当建立完善合理的业务操作和监控管理流程，认真遵守法律的规定的义务和行业规则，维护金融交易安全。平阴农商行违反银行行业法规，违规开卡、提供不安全银行卡之行为，是本案损失发生的基本原因。若没有平阴农商行的违规办理银行卡、提供不安全银行卡之行为，本案其他的行为都不会发生，也不会发生本案的损失，这是一般生活经验常识。包海洋在本案中系受害人，主观上对本案所发生的损失，没有过错。若平阴农商行及时上报并阻止可疑的大额交易，本案的损失亦不会发生。在本案中，平阴农商行作为专业的金融机构，存重大的违法违规行为，具有明显的重大过错，理应承担赔偿责任。三、关于本案的举证责任。根据法律和实务共识，在伪卡盗刷案件中，储户只要有证据证明银行卡被复制，存款被他人使用伪卡支取就已经尽到了举证责任。在本案中，已有明确的证据证明，平阴农商行发行的银行卡被不法行为人复制，且已被盗刷，这充分说明，平阴农商行的银行卡并不安全，其没有尽到法定的安全保障义务。另外，平阴农商行亦应举证证明其开卡过程、支付对象、支付终端符合法律和约定的义务和责任。四、关于本案的法律关系。根据法律常识，借记卡法律关系主要是银行卡发卡行和银行卡储户之间的民事法律关系。该法律关系是储蓄合同关系。储蓄卡上记载款项的所有权属于银行，储户只拥有债权。因借记卡法律关系是储蓄合同关系，当不法分子通过“克隆”银行卡盗取账户资金时，该不法行为侵害的是银行的财产权，银行有权要求侵权行为人承担侵权损害赔偿责任，而银行与储户之间的储蓄合同关系并未受到影响，储户依然有权依据储蓄合同的约定行使债权，要求银行还本付息。五、银行依法承担继续履行等合同责任，向包海洋支付其存款本息。基于本案的法律关系，平阴农商行向伪卡持有人支付了卡中的货币，其支付对象错误，而非向储蓄合同关系的当事人包海洋支付，平阴农商行银行明显违反合同法的规定，应当承担《合同法》第一百零七条规定的：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”综上，一审判决认定重要事实错误，遗漏基本事实，适用法律错误，违反基本的法律常识和一般的经验认知，偏袒银行，裁判不公，依法应当撤销，改判支持包海洋的一审诉讼请求。请二审合议庭及时公正判决。
平阴农商行辩称，一、正确理解银行卡能被复制的特点。银行卡在刷卡交易使用过程中，其卡内信息必然要被机具读取，反复被读取的过程就是卡内信息被反复留存在其他机具内的过程，也就是反复被其他机具复制的过程。所以银行卡内的信息被复制，是银行卡使用过程中必然要发生的事实，否则银行卡就不能反复被使用。虽然银行卡内信息能被反复复制，但是有一个信息是无论如何也不能被复制的，那就是密码。银行卡的密码不仅不能被外人复制，而且包括发卡银行的后台系统都无法获知银行卡的具体密码。因此密码是保证银行卡唯一性、安全性的关键所在，也就是说只有掌握银行卡的密码才能有效使用银行卡及其内在的信息。包海洋所主张的“密码在盗刷事件中所起的作用几乎没有或微乎其微的观点，完全违背了银行卡在实际应用中的特点
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使用必被复制。所以其上诉观点不能成立。二、正确理解金融机构大额交易的上报义务。首先，平阴农商行按照规定进行了大额交易上报。2015年4月10日，平阴农商行向人民银行提交了《重点可疑交易分析报告书》；山东省农村信用社联合社出具了2015年3月26日反洗钱信息监控报送系统的电子截屏记录。平阴农商行的行为完全符合《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》第七条、第八条和第九条的规定。包海洋主ＸＸ阴农商行在大额、可疑交易上报上存在重大过失的观点完全与实不符。其次，《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》只是做出金融机构针对大额或可疑交易进行上报的义务，并未赋予平阴农商行“及时制止”可疑交易继续进行的权利，因此，包海洋主张因为“平阴农商行未向中国反洗钱监测分析中心报告，没有及时制止涉案交易的发生，以至于导致包海洋遭受巨额经济损失”的观点于法无据。三、平阴农商行发行的磁条银行卡符合中国人民银行关于银行卡的规定，符合我国关于银行卡技术标准要求和规范。包海洋诉称所依据的《中国人民银行关于推进金融IC卡应用工作的意见》第二条第三款第2项，只是规定了不同性质、不同规模的银行开始发行金融IC卡的时间起点，并没有规定磁条银行卡发行的截止时间，其中更是规定了地方商业银行开始发行金融IC卡的时间应根据实际情况确定。《中国人民银行关于进一步加强银行卡风险管理的通知》银发【2016】170号文第三条第（一）项明确规定，自2016年9月1日起，各商业银行新发行的基于人民币账户的银行卡，应为符合《中国金融集成电路（IC）卡规范》（JR＼＼T0025）的金融IC卡，并采用通过国家认证认可管理部门认可机构安全评估的芯片。自2017年5月1日起，全面关闭芯片磁条复合卡的磁条交易。2015年3月8日，平阴农商行发给包海洋的银行卡系中钞信用卡产业发展有限公司制作的，该公司是中国银联股份有限公司的银联标识产品认证企业，所制作的磁条卡产品符合银联标识的相关规范，并通过了“银行卡检测中心”的测试。这一事实通过中钞信用卡产业发展有限公司出具的证明得以证实。包海洋主张2015年3月8日平阴农商行向其发出了磁条卡而没有发出金融IC卡的行为，违反了上述中国人民银行的规定，这一上诉观点不符合中国人民银行关于这一问题的意见和通知。四、平阴农商行对当事人身份信息核查的行为符合国家规定。1、根据中国人民银行颁布的《银行业金融机构联网核查公民身份信息业务处理规定（试行）》（以下简称：“业务处理规定”）第二条、第六条的规定，联网核查公民身份信息是指通过联网核查公民身份信息系统（以下简称“核查系统”）核对或查询公民个人身份信息，以验证相关个人的居民身份证所记载的姓名、公民如完全相符，可按照相关规定继续办理业务。根据上述规定，金融机构负有的审查义务是审查欲开户公民的身份信息的真实性。2、根据中国人民银行颁布的《联网核查公民身份信息系统操作规程（试行）》（以下简称：“操作规程”）第三条的规定，银行机构可通过接口方式、链接方式、直接登录方式三种方式进行联网核查。针对代理人韩林林的二代身份证，平阴农商行通过接口方式这一快捷方式进行了联网核查；针对包海洋的临时身份证，平阴农商行通过直接登录的方式进行了联网核查。联网核查系统显示核查信息与身份证、临时身份证上记载的信息是一样的：包括姓名、平阴农商行的上述行为完全符合“业务处理规定”和“操作规程”的规定，尽到了谨慎审查义务。上述事实通过平阴县公安局出具的《证明》、身份信息核查结果、刑事判决书认定的韩林林的证言、付华的证言得到充分证实。因此，包海洋主张的平阴农商行在开立银行账户时未尽到审核义务与实不符，于法无据。五、平阴农商行履行了为卡主保密的义务。包海洋银行卡被盗刷一案被公安机关侦破，法院已做出判决，整个卷宗中没有任何证据证明平阴农商行故意或过失泄露了包海洋的银行卡信息和密码。反观包海洋在其开立银行卡时，误将犯罪分子当做银行的工作人员，将开立银行卡这一重要事情，委托给素不相识的犯罪分子办理，将自己的身份证扫描件交给犯罪分子，将身份信息如实告知他们，并提前告知开卡预留密码，在使用过程中拒不更改密码。所以包海洋在开立银行卡过程中，由于选任代理人存在重大过失，导致其银行卡信息和密码全部泄露。包海洋的过错通过（2016）鲁01刑初28号刑事判决书查明的事实足以认定和证实。六、正确、客观的看待和认知POS交易流程，在此交易过程中，平阴农商行无任何过错。POS终端交易流程包括以下几个环节：银行卡插入POS机终端并输入密码后，POS机读取银行卡的信息并发起交易请求；该请求由POS终端机具所对应的开户银行先接收，包括接收银行卡的信息和密码；然后转发至中国银联，之后再由中国银联转发至银行卡的开户银行。银行卡的开户行核对接收到的银行卡的信息和密码与开户时卡主留存的信息和密码，如果核对无误便同意交易请求，否则拒绝该请求。就本案而言，POS机终端的所有者为河南锐意商贸公司和河南悦茂公司，该公司与犯罪分子串通利用手中的POS机，向其对应的开户银行河南汤阴建设银行发起交易请求，将银行卡的信息和密码上传到中国银联。由于包海洋已经将银行卡的信息和密码泄露给犯罪分子，所以平阴农商行接收到的信息和密码与之前留存于交易系统的信息密码完全一致，因此平阴农商行在此交易过程中没有任何过错。POS机主明知犯罪分子利用伪卡交易，仍然使用POS机为其发起交易请求，应当负有和犯罪分子同样的责任；汤阴建设银行作为该POS机特约商户的审核批准机构，负有监管责任。包海洋没有厘清其中的关系，一味的主ＸＸ阴农商行的交易系统有安全隐患与实不符。七、保护银行卡的资金安全，是金融机构和储户共同负有的义务，双方均应负责各自的安全保障义务。据前所述，平阴农商行对于银行卡信息和密码的泄露，没有任何过错；包海洋盲目自信，疏忽大意，泄露了银行卡信息和密码，应负全部责任。判断银行履行安全防范保障义务应以合理为标准，应当以现实条件下银行履行义务的能力、条件作为考量的依据。只要银行发行的银行卡和采取的防范措施符合国家规定和国家标准，就应认定为尽到了安全防范保障义务，就应认定为符合技术防范的要求。我们不能把信用卡犯罪所产生的损失，不加区分的一律强加给金融机构。如果这样的话，反而会引发更多的信用卡犯罪。综上，请求依法驳回包海洋的上诉请求，维持原判。
包海洋向一审法院起诉请求：1.判令平阴农商行返还包海洋2810729.54元并支付利息（按中国人民银行同期贷款利率计算自2015年4月11日起至实际给付之日止）。2.诉讼费由平阴农商行承担。
一审法院认定事实:1.平阴农商行提交的《开立个人银行结算账户申请书》、包海洋及代理人身份证（复印件），欲证明平阴农商行同意包海洋开立个人银行结算账户，包海洋承诺向平阴农商行提供的开户资料真实、有效，双方约定了使用银行卡应履行的义务。包海洋对其真实性无异议，对效力有异议，认为不能免除平阴农商行对客户提供资料及证件真实性的审查义务。法院对该证据的真实性予以认定，证明对象将综合全案认定；2.平阴农商行提交的平阴县公安局证明（原件），欲证明临时身份证无法通过与公安机关联网的身份证核验设备读取，只能通过手工录入的方式核对。包海洋对其真实性无异议，对效力有异议。法院对该证据予以认定。3.平阴农商行提交的身份信息核查结果（复印件），欲证明平阴农商行工作人员根据包海洋代理人提供的两种身份证，分别进行了核实。包海洋对其真实性及效力不予认可。法院对该证据将综合全案进行认定。4、平阴农商行提交的其于2015年4月10日制作的金融机构重点可疑交易分析报告书、山东省农村信用社联合社出具的大额交易证明材料及说明，欲证明平阴农商行已依照中央人民银行《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》的规定及时进行了上报。包海洋对山东省农村信用社联合社与平阴农商行的上下级关系持怀疑态度并对证明目的不予认可。法院经审核，从形式、内容上分析，平阴农商行已履行了上报义务，结合国家对大额交易和可疑交易严格进行报告的硬性要求，法院对该证据予以认定。5、平阴农商行提交的中钞信用卡产业发展有限公司的复函，欲证明案涉银行卡的制卡方是全国银联批准的制卡单位且案涉银行卡符合全国银联标准及磁条卡的信息读取程序。包海洋认为复函方与平阴农商行有利害关系，自己证明自己产品不存在重大隐患无证明力，复函说明磁条卡可被复制证实了案涉银行卡是不安全的。法院对该证据将综合全案进行认定。法院根据当事人的陈述以及确认的有效证据，认定案件事实如下：包海洋从张华锋（包海洋之女婿）处得知案外人周波做存款冲量业务，包海洋根据周波的要求提供了其和妻子ＸＸ娟、女儿包莉莉的身份证复印件扫描件，周波将其转发给犯罪分子，后犯罪分子在网上找人伪造了上述三人的临时身份证。犯罪分子安排他人于2015年3月8日到平阴县农村信用合作联社营业部称“包海洋是其姑父，以包海洋不方便”为由，通过提供伪造的包海洋临时身份证和其个人身份证为包海洋办理银行借记卡，平阴农商行工作人员通过核查公民身份信息系统核查了身份证及临时身份证，显示“并按犯罪分子提供的包海洋的电话号码核实代办卡情况后，为其办理了银行借记卡（卡号：6223190126072492），并签署了该营业部提供的《个人银行结算账户管理服务协议》，该协议第二条约定：“甲方（包海洋）保证向乙方（平阴县农村信用合作联社营业部）提供的所有申请资料真实、有效、合法。甲方应妥善保管和使用个人密、印、账号等重要个人资料，切勿将个人重要资料泄露给他人（包括乙方工作人员），以防存款被他人冒领或造成其他损失。一切凭密、印等进行交易的业务均视为甲方本人办理。甲方提供资料不真实或将上述重要资料提供他人使用或泄露，由此造成的损失由甲方自行承担”。第五条第二款约定：“甲方自行设置密码的，应按照机密的原则设置和保管密码：避免使用姓名、生日、电话号码等与本人明显相关的信息作为密码；不得将本人密码提供给除法律规定外的任何人；采取其他合理措施，防止本人密码被窃取。由于密码泄露造成的后果由甲方承担”。犯罪分子以该种方式办理了其余三张借记卡（包海洋卡号：223190115781608，包莉莉卡号：6223190115702505，ＸＸ娟卡号：6223190126094694），该银行卡开户时选择凭密码（六位数6字）作为支取方式。开户时的密码是包海洋之女婿张华锋设定的六位数密码：123123，且四张卡都是该密码，至案发密码未有过变更。后犯罪分子在网上找他人复制了该银行卡后留存，并将办理的银行卡通过快递寄给包海洋。包海洋、包莉莉、ＸＸ娟于同年三月通过周波与犯罪分子做成两笔“冲量业务”：3月11日，包莉莉向银行卡中存入500万元，3月12日出款。3月16日，包海洋、包莉莉、ＸＸ娟分别向上述四张银行卡中分别存入1000万元，3月17日出款。并通过张华锋按时收到好处费。包海洋于2015年4月10日按照周波要求向包海洋两张银行卡分别存入1000万元，向包莉莉、ＸＸ娟银行卡分别存入1500万元，共计5000万元。犯罪分子使用复制的银行卡通过外地POS机于当日分别转入其他账户。案发后公安机关共计追回资金35500689.98元，已发还给包海洋、包莉莉、ＸＸ娟，公安机关另冻结犯罪分子名下账户资金420662.32元及犯罪分子退缴跨行交易费2.5万元，至今尚有14053647.7元存款无法追回，包海洋、包莉莉、ＸＸ娟认可上述未追回款项按存款数额比例计算损失，案涉借记卡损失额为2810729.54元。另查明，案涉银行卡发生交易后，平阴农商行平阴农商行已按国家金融监管部门的时限、内容等要求将相关交易信息上报至山东省农村信用社联合社。再查明，平阴县农村信用合作联社营业部系平阴县农村信用合作联社的内设机构，平阴县农村信用合作联社于2016年5月16日终止，其债权债务由平阴农商行承担。
一审法院认为，本案争议焦点有:一是本案案由如何确定；二是包海洋的损失应如何承担。关于焦点一，包海洋主张本案案由应为储蓄存款合同纠纷，而非银行卡纠纷。依据《储蓄管理条例》对储蓄的定义，储蓄存款合同的主要权利义务是，储户将存款存入储蓄机构后，有权依法依约请求储蓄机构支付存款本金和利息，储蓄机构有义务依法依约支付存款本金和利息。而借记卡体现出来的当事人之间的权利义务并不限于此，对于借记卡而言，发卡行与持卡人之间形成的是存款、委托结算等法律关系。片面地从存款关系理解双方之间的关系，实质割裂了借记卡合同法律关系中各种行为的内在关联性。依据2011年修订的《民事案件案由规定》，因申领、使用、注销借记卡而引发的银行卡纠纷案件的不应再界定为储蓄存款合同纠纷，无论包海洋是基于合同法律关系还是侵权法律关系提起诉讼，其案由均应界定为借记卡纠纷。关于焦点二，包海洋的损失应如何承担。首先，在开户过程中，金融服务机构在以开立账户等方式与客户建立业务关系时，必须尽到应有的谨慎注意义务，应通过核对客户及代理人的有效身份证件或者其他身份证明文件，识别客户及代理人身份，并采取合理方式确认代理关系的存在。按照现行金融监管部门开户要求，对居民身份证、临时身份证应通过中国人民银行建立的联网核查公民身份信息系统进行核查；金融机构履行安全注意义务的判断标准为：“若相关个人的姓名、公民身份号码、照片和签发机关与居民身份证所记载的信息核对完全相符，可按照相关规定继续办理业务”。本案中，犯罪分子安排他人通过提供个人身份证和伪造的包海洋临时身份证为包海洋办理银行借记卡，平阴农商行通过中国人民银行建立的联网核查公民身份信息系统进行的“代理人”身份的核查方式，进行了身份信息的核对，在相关信息一致的情况下，进行了电话核实，符合相关规定。因此，应认定平阴农商行在开户时已对“代理人”及包海洋的身份进行了审查，履行了相应的安全注意义务。相反，在开立过户过程中，包海洋轻信他人，将自己身份证所记载的信息全部提供给不熟识的他人手中任意处置，造成个人信息泄露，进而给犯罪分子以可乘之机，具有重大过错。在使用过程中，包海洋在平阴农商行办理案涉借记卡后与其形成了以借记卡为载体的包含储蓄存款合同的银行卡服务合同法律关系，双方当事人对于账户内资金的安全依合同约定均承担相应的责任。在借记卡使用过程中，金融机构负有保证借记卡及信息真实可靠的义务，持卡人负有妥善保管借记卡及其密码的义务。对于因银行卡“盗刷”导致金融机构承担责任有三个原因：一是在合法持卡人与合法银行卡未分离情况下，犯罪分子通过技术或非技术手段获取银行卡信息，成功复制“克隆卡”，融机构未确保所发行银行卡的唯一性；二是在密码泄露原因上推定金融机构负有部分举证责任，如未能提供证据证明持卡人在密码泄露过程中存在过错，则承担密码泄露的风险和损失；三是银行卡交易系犯罪分子在金融机构所属的营业场所、柜面、ATM机具上实施“盗刷”行为，金融机构未尽到安全保障义务。具体到本案，首先，案涉借记卡被复制。一方面，判断金融机构履行注意义务均应以合理为标准，要以现实条件下金融机构履行义务的能力、条件作为考量的依据。平阴农商行作为发卡行，负有对其所发行的银行卡介质技术安全方面的注意义务，平阴农商行所发行的案涉银行卡在技术防范方面符合国家标准，在全国金融机构还未完全普及IC卡的现实情况下，应认定平阴农商行已履行了在技术防范方面的合理注意义务。另一方面，依据生效法律文书及本案查明的事实，案涉合法借记卡从一领取即被犯罪分子所掌控，导致犯罪分子轻易地成功复制“克隆卡”，包海洋的过失造成“人卡分离”的情况为犯罪分子制作伪卡提供了直接便利条件。其次，密码被泄露。依据生效法律文书及本案查明的事实，包海洋明知案涉借记卡系委托他人办理，密码亦被他人所掌握，在使用前未及时更改密码，在后续多次使用中亦未及时变更，对此持放任的态度，对案涉借记卡密码没有尽到妥善、充分的保密注意义务，存在重大过错，应承担相应的责任。第三，案涉借记卡交易行为系通过外地POS机被盗刷。案涉银行卡的复制卡系犯罪分子在非平阴农商行营业场所或平阴农商行设置的ATM机等刷卡机具上被盗刷，平阴农商行客观上无法审查、辨识银行卡的真伪，不应承担责任。综上所述，包海洋未妥善保个人身份信息，导致案涉银行卡被犯罪分子控制并予以复制，在使用中放任密码被犯罪分子持续掌握未予及时变更是导致案涉借记卡被盗刷的原因，相应的后果应由包海洋承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：驳回包海洋的诉讼请求。案件受理费29285元，由包海洋负担。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
二审期间，包海洋提交2015年10月10日山东商报的报道，证明开卡提供信息时，包海洋是基于中介人员在银行有关系这种陈述而提供了信息。经质证，平阴农商行认为，对证据本身没意见，证明了包海洋是基于自己的疏忽大意过于自信才向犯罪分子提供了自身的真实信息。
本院认为，本案的争议焦点是平阴农商行是否应支付包海洋2810729.54元本金及诉请的利息。
一、平阴农商行对于包海洋款项的流失是否有过错。首先，平阴县农村信用合作联社营业部在为包海洋开立银行账户时是否尽到了审慎审核义务。根据《银行业金融机构联网核查公民身份信息业务处理规定(试行)》的规定，银行机构在办理开立银行账户业务时，应通过联网核查公民身份信息系统核对或查询相关个人的公民身份信息，以验证相关个人的居民身份证所记载的姓名、公民身份号码、照片及签发机关等信息的真实性，若相关个人的姓名、公民身份号码、照片和签发机关与居民身份证所记载的信息核对完全相符，可按照相关规定继续办理业务。根据该规定，判断涉诉银行机构开立银行账户时是否尽到了审慎审核义务的标准是该银行机构是否履行了上述信息核查义务。本案中，平阴县农村信用合作联社营业部分别对包海洋及代理人韩林林的身份信息进行了联网核查，在相关信息完全相符的情况下，进行了电话核实，符合相关规定，平阴县农村信用合作联社在为包海洋开立银行账户时尽到了相应的注意义务。从本案办卡过程看，包海洋在申请开户时，仅提供了其和妻子ＸＸ娟、女儿包莉莉的身份证扫描件，银行卡办理后，包海洋接受了银行卡并进行了多次使用。上述事实说明，包海洋对在办卡过程中未使用其真实身份证是明知的，并对未使用真实身份证办理银行卡予以认可并同意使用。其次，平阴县农村信用合作联社是否履行了大额交易的上报义务。平阴农商行提交的《金融机构重点可疑交易分析报告书》及反洗钱信息监控报送系统的电脑截屏等证据能够证明，涉诉银行卡发生交易后，平阴县农村信用合作联社营业部已按国家金融监管部门的时限、内容等要求将相关交易信息进行了上报。且平阴县农村信用合作联社营业部是否履行上报义务与包海洋款项的损失之间没有因果联系。再次，平阴县农村信用合作联社营业部对包海洋的存款是否尽到了安全保障的义务。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。第二十九条第一款规定：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则”。因此，银行对储户存款具有安全保障的法定义务。本案中，平阴县农村信用合作联社营业部发行的银行卡系中钞信用卡产业发展有限公司制作的，该公司是中国银联股份有限公司的银联标识产品认证企业，所制作的磁条卡产品符合银联标识的相关规范，并通过了“银行卡检测中心”的测试。因此，本院认为，平阴县农村信用合作联社营业部为包海洋提供的借记卡是符合国家标准的。一审法院认定平阴县农村信用合作联社履行了在技术防范方面的合理注意义务并无不当。
二、包海洋对款项的损失是否具有过错。包海洋作为持卡人负有妥善保管银行卡及密码的义务。在开户过程中，包海洋将自己身份证所记载的信息全部提供给犯罪分子，造成个人信息泄露，涉案合法银行卡从一领取即被犯罪分子所掌控，包海洋的行为导致银行卡被犯罪分子轻易复制，银行卡被复制的责任应由包海洋承担。在开卡过程中，包海洋女婿张华峰联系案外人周波，指示开卡密码设置为123123，要开户回执，不要短信提醒、网银、手机银行，只需把卡激活即可。涉案合法银行卡办好后，密码即被犯罪分子持有，包海洋明知涉案借记卡系委托他人办理，密码被他人所持有，但自始至终均未修改密码，对犯罪分子持有涉案银行卡密码持放任态度。因此，本案银行卡被复制及密码泄露的责任均应有包海洋承担。
综上，平阴县农村信用合作联社营业部对包海洋的存款尽到了安全保障的义务，对包海洋款项的损失并无过错。包海洋对银行卡及密码持放任态度，没有尽到妥善保管义务，具有重大过错，也是账户内的款项被盗刷的原因，包海洋应承担因此而造成的损失。包海洋的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29285元，由包海洋负担。
本判决为终审判决。
审判长 李志忠
审判员 杨 莉
审判员 韩 梅
二〇一七年九月二十一日
书记员 王宪峰