浙江省湖州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2009）浙湖刑初字第19号
公诉机关浙江省湖州市人民检察院。
被告人陈伟强，原系上海伟耀建材有限公司法定代表人。因本案于2001年6月6日决定刑事拘留，同年7月11日批准逮捕，2008年10月15日被逮捕。现押于长兴县看守所。
辩护人黄志坤，北京市中鸿律师事务所上海分所律师。
浙江省湖州市人民检察院以湖检刑诉字（2009）9号起诉书指控被告人陈伟强犯合同诈骗罪、虚假出资罪，于2009年4月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2009年4月30日依法公开开庭进行了审理。浙江省湖州市人民检察院检察员王战士、代理检察员陆峰美出庭支持公诉，被告人陈伟强及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：1、2001年2月，被告人陈伟强注册成立上海伟耀建材有限公司，与浙江三狮集团小浦竹山潭建材中转站站长吴法坤签订书面合同。至同年3月，吴法坤按照约定，共向陈伟强所指定的上海各搅拌站运送14603.31吨水泥，价值人民币4497819.48元。后被告人陈伟强仅支付给该中转站水泥货款1817596.7元，共骗取该中转站散装水泥价值人民币2680222.78元。2、2001年2月，被告人陈伟强作为上海伟耀建材有限公司的发起人，通过代理公司采用虚假出资的手段注册成立上海伟耀建材有限公司，虚假注册资金500万元。为证明以上事实，公诉机关当庭宣读和出示了被告人陈伟强的供述，被害人吴某某的陈述，证人陈晖、高伟汉等人的证言，相关书证、户籍证明、抓获经过等。认为被告人陈伟强的行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大；还构成虚假出资罪，数额巨大，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百五十九条之规定，依法判处。
被告人陈伟强对指控合同诈骗的具体数额及虚假出资罪提出异议。辩护人也对指控的虚假出资罪提出异议，辩护人称即使认定虚假出资，应按照重罪吸收轻罪，以合同诈骗一罪来认定，被告人认罪态度较好，系初犯，被告人陈伟强及辩护人均请求从轻处罚。
经审理查明：
一、起诉书指控的虚假出资罪部分
2001年2月，被告人陈伟强作为上海伟耀建材有限公司（以下简称伟耀公司）的发起人，通过代理公司采用虚假出资的手段注册成立上海伟耀建材有限公司，虚假注册资金500万元。
证明以上事实的证据：
1、证人姜耀光的证言，证实其不是陈伟强所在的伟耀公司的股东，只是陈伟强拿其身份证去注册登记，而且陈伟强成立公司时的验资、注册等是交由中介代理人去办理的，姜耀光并没有为伟耀公司的成立出过任何资金。
2、工商营业执照，证实伟耀公司于2001年2月22日注册成立，注册资本为500万元。
3、工商行政处罚决定书，证实伟耀公司因未按规定申报年检，上海市工商行政管理局于2002年7月14日作出吊销营业执照的行政处罚。
4、工商注册资料，证实伟耀公司于2001年2月份进行注册申请，公司股东为陈伟强、姜耀光，注册资本为人民币500万，其中陈伟强出资300万元，姜耀光出资200万元。
5、查询存款、汇款回执，证实2001年2月15日上海培良建筑安装工程有限公司（以下简称培良公司）江培良开具抬头为伟耀公司的300万元上海市农村信用合作社的支票。支票的背面即为伟耀公司陈伟强背书给娄塘信用社。同月16日，伟耀公司将这300万转入培良公司的帐上。同月16日培良公司江培良开具抬头为伟耀公司的200万元上海市农村信用合作社的支票。支票的背面即为伟耀公司陈伟强背书给娄塘信用社。并将这200万以姜耀光的名义存入该农行信用社。同月19日，伟耀公司将这300万转入培良公司的帐上。
6、被告人陈伟强的供述与上列证据相互印证。
二、起诉书指控的合同诈骗罪部分
2001年1月初，挂靠上海天祥置业发展有限公司的被告人陈伟强经姜耀光介绍与浙江三狮集团小浦竹山潭建材中转站（以下简称小浦中转站）站长吴法坤开展散装水泥生意，同年2月，陈伟强注册成立伟耀公司，并与吴法坤签订书面合同。至同年3月，吴法坤按照约定，共向陈伟强所指定的上海各搅拌站（购货公司分别为上海五角场建设发展有限公司、上海宇泰实业有限公司、上海汉杨建设工程有限公司）运送14603.31吨水泥，价值人民币4497819.48元。陈伟强将转卖水泥的货款全部收回后，仅支付给小浦中转站水泥货款1817596.7元。随后，陈伟强一方面办理出国护照，一方面多次出具空头支票搪塞吴法坤。同年6月1日，陈伟强出逃国外并中断联系，定居于西班牙巴塞罗那。陈伟强于2008年10月14日在上海浦东出入境边防检查站被抓获。综上，陈伟强共骗取小浦中转站散装水泥价值人民币2680222.78元。
案发后，公安机关追缴赃款人民币4800元并发还给被害单位小浦中转站，被告人陈伟强将价值人民币52727元的财物退赔给被害单位。
证明以上事实的证据：
1、被害人吴某某的陈述，证实小浦中转站被陈伟强诈骗的事实以及双方之间的货物交接情况。
2、证人陈辉的证言，证实上海五角场公司与陈伟强之间散装水泥交易的情况。
3、证人高伟汉的证言，证实上海汉杨公司与陈伟强之间散装水泥交易的情况。
4、证人吴盛君的证言，证实上海宇泰公司与陈伟强之间散装水泥交易的情况。
5、证人金仲渔的证言，证实在2001年2月份左右，上海双全南立混凝土搅拌站有限公司销售给建强搅拌站浙江三狮水泥近三千吨。
6、证人袁兴的证言，证实江湾搅拌站2001年用过浙江三狮水泥的情况。
7、证人白英礼的证言，证实从2001年2月份到3月份，五角场建设发展有限公司共送给地空内山混凝土有限公司4000吨左右的山鹰水泥，其中一次山鹰水泥不足，送过来一车三狮水泥，大概50多吨。在五角场提供给该公司水泥的时候，山鹰和三狮水泥的发货单上的收货单位是上海天祥置业发展有限公司。
8、证人陆建忠的证言，证实上海东友混凝土制品有限公司从2001年2月20日至2001年3月23日共用了4423.74吨水泥，这批水泥中有三狮牌的，也有山鹰牌的。
9、证人戴雪文的证言，证实上海富康建设有限公司于2001年3月上旬的时候，上海飞越建材装饰有限公司的吴军说有一批浙江裕廊水泥要销给该公司，价格是每吨310元，合计455.26吨，货款已经支付。
10、证人尹启龙的证言，证实尹启龙认识陈伟强，但尹启龙对是否帮助陈伟强介绍客户记不清了，以及尹启龙所在的启跃工贸公司与陈伟强之间的螺纹钢交易的情况。
11、证人姜宝林的证言，证实姜宝林和尹启龙曾经合伙经营上海启跃工贸有限公司，主要做钢材生意，姜宝林与陈伟强之间没有业务上的往来。
12、证人罗红军的证言，证实上海罗江贸易有限公司为他人兑换过现金，在2002年左右，上海市第一建设工程有限公司吴盛君经常介绍一些朋友来兑换现金，一般兑换的都是银行本票。
13、证人印堃军的证言，证实其从1998年开始共借给陈伟强共九十几万元，陈伟强开具了两份上海农行的支票，但印堃军去银行入帐时全部退票。
14、证人王民华的证言，证实陈伟强请王民华但任其公司的副总经理，王民华在公司主要经营散装水泥，购进浙江三狮的水泥送到上海的搅拌站，但具体的上下家不清楚，在公司期间没有看到尹启龙、姜宝林。
15、证人裘雅琴的证言，证实2001年6月1日，裘雅琴和桑瑾、陈伟强三个人以上海亨申实业发展有限公司的身份前往西班牙的巴塞罗那，到了巴塞罗那，陈伟强被一个叫黄惠芳的上海人接走了。后来陈伟强的女友柳青到了巴塞罗那，与陈伟强在一起。
16、证人陈颖的证言，证实陈颖在西班牙留学的时候业余打工，在一家销售葡萄酒的公司上班时碰到陈伟强，陈伟强当时是销售主管。陈颖回国后因为公司业务也和陈伟强联系。在2008年陈伟强的公司销给陈颖公司一批葡萄酒，因报关手续不全一直没有提货，为此一直与陈伟强联系。陈伟强这次回来是为了看看国内的销售市场，也为了处理海关上的事。
17、工矿产品购销合同，证实小浦中转站与伟耀公司于2001年2月27日签订购销合同，约定供应PO525三狮水泥20000吨，308元／吨；PO525山鹰水泥4000吨，308元／吨。
18、小浦中转站发货明细表，证实2001年1-3月共送往上海天祥置业有限公司的三狮和裕廊水泥共有15793.43吨，其中未结算量为982.62吨。
19、小铺中转站的收款凭证，证实小浦中转站共收到上海天祥置业有限发展公司的散装水泥货款为1817569.70元，其实际应收货款为3104552.21元。
20、小浦中转站销售处理凭证，证实小浦中转站应收上海天祥置业有限公司的帐款累计为4922148.85元。
21、小浦中转站开具的增值税专用发票，证实小浦中转站2001年1-3月所开的水泥增值税发票情况。
22、陈伟强出具的承诺书，证实上海天祥置业有限公司陈伟强于2001年1月16日出具给浙江三狮水泥集团有限公司的承诺书，承诺水泥到达后，资金按期到位。
23、陈伟强出具的保证书，证实2001年5月9日陈伟强出具保证书，愿为伟耀公司以个人的财产承担连带责任。
24、伟耀公司出具的承诺书，证实2001年5月9日陈伟强向小浦竹中转站承诺，到2001年5月底至同年6月5日前还款260万至300万元整。
25、小浦中转站“山鹰”散装水泥发货单，证实2001年1－3月份小浦中转站发往上海各搅拌站的裕廊水泥共计13094.13吨。
26、小浦中转站“三狮”散装水泥发货单，证实2001年1－3月份小浦中转站发往上海天祥置业有限公司的三狮水泥共计2694.6元。
综合25、26书证，小浦中转站共发往上海搅拌站三狮和山鹰水泥共计15788.73吨。
27、天祥置业公司与汉杨公司签订的交易合同，证实上海汉杨建设工程材料有限公司与上海天祥置业有限公司于2001年1月9日签订交易合同，约定供应5000吨水泥，单价为295元／吨。
28、汉杨公司的付款凭证，证实汉杨公司于2001年1月17日、1月9日开给上海天祥置业有限公司银行汇票30万元。
29、陈伟强开具给汉杨公司的增值税专用发票，证实陈伟强以上海青龙粉磨厂的名义开具给汉杨公司的增值税专用发票的情况，共计3691668.12元。
30、伟耀公司与宇泰公司签订的工矿产品购销合同，证实伟耀公司与上海宇泰实业有限公司于2001年2月20日签订购销合同，约定供应散装三狮、山鹰水泥800吨，单价300元／吨。
31、宇泰公司的付款凭证，证实：①陈伟强于2001年3月28日写的收条，内容为“上海伟耀建材有限公司送宇泰公司的水泥，根据发票，银货两讫。”②陈伟强于3月12日出具的收条，内容为“今收到宇泰实业有限公司水泥款叁张支票合计11万元及部分现金，共计15万元。”③陈伟强于2001年3月13日写的收条“今收到人民币8万元。”④伟耀公司送宇泰公司525#水泥761.15吨。
32、陈伟强开具给宇泰公司的增值税专用发票，证实：①陈伟强以伟耀公司的名义开具给宇泰公司的增值税专用发票的情况，共计520059元。②以青龙粉磨厂的名义送宇泰公司525#水泥972.38吨。
综合31、32书证，证实宇泰公司收到水泥总共1733.53吨。
33、伟耀公司与五角场公司签订的工矿产品购销合同，证实伟耀公司与上海五角场建设发展有限公司于2001年3月18日签订购销合同，约定供应三狮水泥8000吨，单价315元／吨。
34、陈伟强开给五角场公司的增值税专用发票，证实：陈伟强以伟耀公司和上海云宙贸易有限公司名义开具给五角场建设发展有限公司的增值税专用发票情况。
35、陈伟强开具给五角场公司的增值税专用发票（7p439-481），证实：陈伟强以上海云宙贸易有限公司名义开具给上海五角场有限建设发展有限公司的增值税专用发票情况，以伟耀公司名义开具给上海银三角石油化工制品有限公司的增值税专用发票的情况。
综合34、35的书证，陈伟强开给五角场公司的增值税发票的金额为3691668.12元。
36、五角场公司付款凭证，证实：①上海五角场建设发展有限公司账册中记载的支付上海天祥置业有限公司、地空内山混凝土公司货款的情况。②上海五角场建设发展有限公司2001年1月-3月向中国农业银行上海市分行、上海浦东发展银行等申请收款人为上海天祥置业有限公司的银行本票的情况及上海五角场开给伟耀公司的本票情况，共计2651597元。③2001年1-4月陈伟强出具的收条，共收到上海五角场建设发展有限公司现金人民币103万元。
37、上海云宙贸易公司付款凭证及开具给该公司的增值税专用发票，证实：①陈伟强于2001年3月24日收到上海云宙贸易有限公司水泥款人民币571236.02元。②上海云宙贸易有限公司于2001年3月8日收到上海五角场建设发展有限公司水泥款合计人民币571236.02元。③伟耀公司出具给上海云宙贸易有限公司增值税专用发票的情况。
38、“江湾”等搅拌站的送货回单，证实：江湾搅拌站、地空内山搅拌站、富康搅拌站、东友搅拌站的收货（525#散装水泥）情况。
39、“江湾”等搅拌站的帐务处理及付款凭证，证实：①上海五角场建设发展有限公司发给上海地空内山混凝土有限公司525#水泥共4336.73吨，价值430427.06元。②上海东友混凝土制品有限公司自2001年2月20日至3月23日购进浙江三狮水泥4423.74吨，其中上海五角场发展有限公司冲抵东友公司款项150吨×320元／吨=144000元，东友公司付款购买800吨×285元／吨=228000元，委托松林建设装潢公司3月8日购买1000吨，3月11日购买1000吨，价格335元／吨，委托嘉兴华耀物资有限公司3月26日购买1000吨，价格325元／吨。③江湾（宏成）搅拌共收到五角场公司2654.05吨水泥，江湾（宏成）搅拌共收到汉杨公司水泥1000吨水泥。④富康搅拌站收到飞越建材装饰有限公司455.26吨。
40、空头支票及退票通知书，证实陈伟强开出的出票日期分别为2001年4月30日（金额106万元）、2001年4月20日（金额30万元）、2001年6月4日（金额160万元）、2001年6月4日（金额100万），收款人为浙江竹山潭物资有限公司、浙江裕廊水泥有限公司的支票，均经银行退票。
41、天祥置业有限公司银行对帐单，证实天祥置业有限公司帐户中的资金进出情况。
42、银行资金流向查询资料，证实上海伟耀建材有限公司、上海五角场建设发展有限公司、宝山区吉祥建材商店、宝山区晓彤服饰店、上海花玉工贸有限公司、上海启跃工贸有限公司银行账户中资金进出的情况。
43、部分资金去向凭证，证实陈伟强在外借款及欠其他企业的货款情况。
44、扣押货款及发回凭证，证实长兴县公安局扣押人民币4800元并发还给小浦中转站。
45、退赃说明，证实陈伟强将价值人民币52727元财物退赔给被害单位。
46、进帐单位情况说明，证实：经对被告人陈伟强收取的货款进行查证，除支付小浦中转站1817596.7元，其余收取的货款有现金1135098.05元，另大部分资金直接背书或通过在上海农行虹口支行开户的伟耀公司账户转划到上海宝山区吉祥商店、上海宝山区晓彤服装店等14家单位。
47、易力建材、吉祥建材商店等单位工商吊销、注销资料，证实本案相关的公司均已注销。
48、陈伟强出境、办理护照等资料，证实陈伟强的护照于2001年4月11日签发，于2001年6月1日出境前往法国。
49、陈伟强西班牙居留证、陈伟强户籍资料，证实陈伟强的身份情况。
50、抓获经过，证实被告人陈伟强的归案过程。
51、长兴县价格认证中心文件，证实通过市场调查，确定525散装水泥评估基准日（2001年6月）的重置价格为：525三狮散装水泥的价格为308元／吨，525山鹰散装水泥的价格为308元／吨。
52、情况说明，证实：①小浦中转站属浙江三狮水泥集团公司下属单位，其销售给伟耀公司的散装水泥来自两个单位，一是其上级主管单位浙江三狮水泥集团公司，水泥注册商标“三狮”牌，二是浙江裕廊水泥有限公司（中外合资企业），水泥注册商标“山鹰”牌。②上海江湾搅拌站属于上海宏城混凝土制品有限公司下属单位。
53、被告人陈伟强的供述能与上列证据相互印证。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人陈伟强作为公司发起人违反公司法的规定未交付货币，虚假出资，数额巨大，其行为已构成虚假出资罪。被告人陈伟强以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为还构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名均成立，依法应予数罪并罚。被告人陈伟强对诈骗数额提出的异议，与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人陈伟强及其辩护人对指控的虚假出资罪提出的异议，与查明的事实和法律不符，均不能成立。鉴于被告人陈伟强认罪态度较好及本案的具体情节，对其酌情从轻处罚，被告人陈伟强及其辩护人的请求，予以照准。据此，根据被告人陈伟强犯罪的事实，犯罪的性质、情节，对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款、第二百二十四条、第六十九条、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人陈伟强犯虚假出资罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币20万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年10月15日起至2022年10月14日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱惠明
审 判 员 杨 峰
人民陪审员 李兴湖
二〇〇九年五月八日
书 记 员 丁晓岚