江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏03民终371号
上诉人（原审原告）：唐克学，男，1976年10月16日生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。
委托诉讼代理人：常慧，徐州市泉山区苏山法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：冯现明，男，1966年10月27日生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。
委托诉讼代理人：刘新伟，江苏浩然风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐州市贾汪区建筑工程总公司，住所地江苏省徐州市贾汪区贾韩北路。
法定代表人：孙清义，该公司总经理。
上诉人唐克学、上诉人冯现明因与被上诉人徐州市贾汪区建筑工程总公司（以下简称贾建公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初2475号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人唐克学的委托诉讼代理人常慧、上诉人冯现明的委托诉讼代理人刘新伟到庭接受询问。本案现已审理终结。
唐克学上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：1、一审判决认定唐克学对6号楼质量加固存在过错，认定双方各负担50％责任不当。一审中唐克学提供了6号楼质量检测合格报告。被上诉人冯现明强行进行加固，对加固扩大的工程量，应由被上诉人冯现明及贾建公司自行承担。2、一审判决从工程款中预留5％的质保金、待质保期满后另行结算不当。质保金是质量保证金，即使涉案6号楼存在加固，产生的加固费用应该先从质保金中扣除，不应该在质保期满后再由当事人另行结算。3、工程完工后，被上诉人未按时给付工程款。根据法律规定，相关工程竣工后未按时支付工程款的，应当支付利息。一审法院未判决给付利息。
冯现明针对上诉人唐克学上诉答辩称：6号楼加固费用应由唐克学承担。1、唐克学认可6号楼砼条形基础未按照合同约定使用商砼，改用人工搅拌砼施工，未及时制作砼石块送检。唐克学承诺出现质量问题，一切后果由本人承担；2、主体竣工验收是暂定合格。质量复查时出现工程主体需加固的事实；3、案外人王建党代表另外四个实际施工人同冯现明就工程价款进行了仲裁，仲裁时王建党对加固费予以确认；4、一审法院有关利息和质保金判决正确。质保金针对整个建设工程在保修期限内的质量保修责任。质保期未过，质保金不应提前予以支付。
冯现明上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：一、本案6号楼加固费用8.8356万元应全部由唐克学承担。1、案外人王建党以阮庄新村1-12号楼全体施工人代表名义与冯现明在徐州市仲裁委仲裁时，王建党对加固费用全部认可，仲裁文书中有表述，该仲裁案件已生效并进入执行阶段。2、徐州久固建筑加固工程有限公司（以下简称徐州久固公司）因加固费用将冯现明诉至徐州市贾汪区人民法院，该案已调解结案。其中包括6号楼加固费用8.8356万元，案件审理中明确了加固部位及费用明细。3、涉案1-12号楼施工过程中，不少拆迁户向政府反映，12幢楼均存在质量问题。为保证房屋质量不出问题，经徐州市房屋安全鉴定部门鉴定，南京设计院提出加固方案，由徐州久固公司实施加固维修。唐克学施工的6号楼确需加固。6号楼由唐克学施工，唐克学对工程质量应该负责。唐克学提供的检测证明系其单方委托，无相关单位及人员签字。二、一审判决的诉讼费承担比例，应该根据双方承担责任情形予以调整。
唐克学针对冯现明上诉答辩称：1、涉案6号楼由唐克学施工，并单独核算，不应计算在王建党承包的阮庄新村工程内；2、涉案6号楼加固费用由冯现明与案外人另行结算。对涉案6号楼加固事宜，唐克学未参与，唐克学对该费用不认可；3、涉案6号楼已经竣工验收，质量合格，6号楼无需加固。综上，请求依法驳回冯现明的上诉请求。
唐克学向一审法院提出诉讼请求：1.判令冯现明给付工程款13万元及逾期利息（自2013年10月20日起计算3年，按年利率6％计算，利息为2万元；增加工程量部分的工程款暂计算为5万元，总计20万元）；2.贾建公司在冯现明未付工程款的范围内承担连带给付责任；3、本案诉讼费用由贾建公司承担。事实和理由：2011年5月8日，唐克学与冯现明签订阮庄新村6号楼的承建合同，约定总承包价为109万元。该6号楼建设工程由唐克学施工，实际履行过程中增加了工程量，造成合同总承包价增加。后该工程竣工且己交付使用，但冯现明却不按约定给付唐克学工程款。经多次催要，冯现明仅给付唐克学96万元，尚欠13万元未支付。经查明，该工程系冯现明挂靠贾建公司承包，冯现明将合同分包给唐克学。为保障唐克学的合法权益，特提起诉讼。
冯现明一审辩称：双方约定工程总造价为109万元，冯现明已支付96万元。根据双方约定，工程款应当扣除5%的质保金5.45万元。另6号楼因施工质量不合格，重新进行加固，支出加固费用8.8356万元，扣除上述两项费用，现冯现明已经超付1.2856万元，该款项应从质保金中扣除。本案并不存在增加工程量情况，唐克学也未就增加工程量提交证据加以证实。
贾建公司一审辩称：冯现明借用公司的资质承包工程，涉案建设工程施工合同是冯现明与王建党等直接签订。贾建公司与冯现明签订的关于阮庄新村建设项目的协议书中并不包含6#楼和9#楼，故贾建公司不应承担该两栋楼的工程价款。
一审法院查明：
2010年9月29日，冯现明（发包方）以贾建公司的名义与王建党（以第一工程队名义）（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称为阮庄新村，工程地点为贾耿路中段路南，工程内容为1#-12#楼，承包范围为按施工图全部内容，安置房为砖混结构；竣工日期为2011年5月15日；总工期为210天；合同价款为单价606元/㎡按施工图面积乘以合同单价，工程款支付条款中约定留5％质保金；双方还对其他事项作了约定。双方同时约定在履行合同过程中产生争议时提交徐州仲裁委员会仲裁。
2010年12月1日，唐克学、王建党、蒋士永等5人签订《阮庄新村工程承包责任书》一份，载明：“阮庄新村1#-12#工程于2010年9月份由王建党代表各承包人与发包方冯现明签订了工程施工合同。具体承包人为1#楼李长保，2#、3#楼李涛，4#、5#楼王建党，6#、7#、8#、9#楼唐克学，10#、11#、12#楼蒋士永……”
2011年5月8日，唐克学与冯现明签订《阮庄村6号楼承建合同》一份，约定：承包总价为109万元（所有风险全部由承包方承担）；工程量为按6号楼图纸要求施工（减少工程量按原1-12号楼合同执行）；付款按原1-12号楼合同条款执行（按节点数量五日内付清）；双方还约定了工期、工程管理等事项。合同签订后，唐克学组织人员进行了施工。
工程完工后，2011年4月10日，基础分部工程验收报告评估意见为：经检查预验，工程技术资料完整，工程实体符合经审查的施工设计相关规范要求，监理组予验收意见，本工程基础合格，同意验收。2011年6月，主体竣工验收报告：“综上所述，我公司已完成设计图纸和变更以及合同规定的施工内容，根据各项施工技术资料和自评情况，我公司以及项目部组织有关人员复查，该工程主体分部暂定合格（部分试块龄期未到）”。
2011年10月18日，根据贾汪区紫庄镇阮庄村委会的委托，徐州市房屋安全鉴定管理处对贾汪区紫庄镇阮庄新村6#楼作出徐房鉴（2011）第235-6号房屋安全鉴定书，鉴定结论综合评定被鉴定房屋安全性等级为Bsu级，处理建议：建议由被鉴房屋原设计单位根据鉴定及检测报告进行复核验算，并依据复核结果提出处理意见或措施。
根据贾汪区紫庄镇阮庄村村民委员会的招标，徐州久固公司中标对贾汪区紫庄镇阮庄村安置房1-12#楼构造柱、现浇板加固。根据徐州久固公司出具的工程结算书显示：阮庄新村6#楼加固工程结算总造价为8.8356万元。
2014年1月27日，唐克学与冯现明达成《付6#楼工程款协议》，内容为：“阮庄工程6#楼工程合同造价为109万元，施工过程中已付58.15万元，余款为50.85万元。由于在施工过程中出现质量事故所导致的整改、加固所需费用存在争论，本应决算审核一次付清。但因临近癸巳年春节，经双方协商，节前暂付工程款叁拾万元解决工人工资问题，同时必须交出6#、9#楼所有单元门、进户门的钥匙，人员离场。其余工程款于其它十一栋楼一同决算解决……”
一审庭审中经双方确认，涉案工程价款为109万元，冯现明已支付96万元。
一审法院认为：冯现明挂靠贾建公司承包涉案工程，后将该工程发包给没有施工资质的唐克学施工，违反法律、行政法规的强制性规定，发包协议应为无效。唐克学在施工中付出了劳动，完成了工程建造任务，故冯现明应支付相应的工程款。经过唐克学、冯现明双方确认，涉案工程款为109万元，冯现明已支付96万元。根据双方签订的合同约定，工程款中预留5％作为质保金，目前该工程尚在质保期间，故总工程款中应扣留5.45万元作为质保金，待质保期满后双方当事人另行结算，冯现明还应支付唐克学工程款7.55万元。关于加固费用，涉案工程基础分部工程及主体竣工验收均合格，并加盖阮庄新村建设工程项目经理部印章。后紫庄镇阮庄村村委会单方委托徐州市房屋安全鉴定管理处对房屋安全进行鉴定，经鉴定涉案工程安全性等级为Bsu级，处理建议为：建议由被鉴房屋原设计单位根据鉴定及检测报告进行复核验算，并依据复核结果提出处理意见或措施。之后，紫庄镇阮庄村村委会又将6#楼的加固工程单方发包给徐州久固公司施工，该公司并实际进行了施工。对于6#楼工程加固的事实，唐克学、冯现明双方均存在过错，对于加固产生的费用酌定双方各负担50％的责任。根据徐州久固公司工程结算书显示，6#楼加固费用为8.8356万元，其中4.4178万元应从唐克学工程款中扣除。综上，冯现明还应支付唐克学工程款3.1322万元。唐克学在与冯现明签订建设工程施工合同时，就已明知冯现明系挂靠贾建公司承包阮庄新村工程，故贾建公司应对上述工程承担补充支付责任。关于唐克学主张的增加工程量部分的工程款5万元，其并未提供相应的证据证实，应当承担举证不能的法律责任，对其该项主张不予支持。关于唐克学主张的工程款利息，6#楼工程由唐克学完成施工，但久固公司进行了加固施工，唐克学对于6#楼的加固存在一定过错，其主张工程款利息的主张，依法不应支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决:一、冯现明于判决生效后十日内支付唐克学工程款3.1322万元；二、徐州市贾汪区建筑工程总公司对上述工程款承担补充清偿责任；三、驳回唐克学的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由唐克学负担3000元，由冯现明负担1300元。
经双方当事人确认，本案二审审理焦点为：1、本案6号楼加固费用应该由谁承担；2、涉案6号楼质保金是否应予以支付；唐克学主张的工程款利息是否应予支持。
二审中，上诉人唐克学未提供新证据。
二审中，上诉人冯现明提交唐克学2011年7月16日出具的《备忘录》一份，内容为“本人承建阮庄新村6号楼、9号楼施工过程中，6号楼的砼条形基础，9号楼的四房梁板柱砼，未按照约定使用商砼，改用人工搅拌砼施工，且未及时制作相应砼试块送检，今后出现质量问题，一切后果由本人承担，与项目部开发商无关。”证明唐克学于2011年7月涉案6号楼主体竣工复查时，承认6号楼的砼条形基础未按照合同使用商砼，该承诺书可以佐证唐克学对6号楼出现质量问题知情，愿意承担责任，该承诺书对唐克学有约束力。
唐克学质证意见：真实性需唐克学本人核实，即使备忘录真实，也不能证明冯现明观点。一审唐克学已提供主体竣工验收报告，证实涉案6号楼房屋无质量问题，阮庄村委会自行将6号楼加固工程发包给徐州久固公司施工，属于单方强行行为，与唐克学无关。
本院对上述《备忘录》的真实性予以认定。
本院经审理查明：
2010年9月2日，冯现明以贾建公司的名义（乙方）与徐州市贾汪区紫庄镇阮庄村村委会（甲方）签订《协议》一份，约定建设阮庄新村建设项目1-12楼事宜。
2010年9月29日，冯现明（发包方）以贾建公司的名义与王建党（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称为阮庄新村，工程地点为贾耿路中段路南，工程内容为1#-12#楼，承包范围为按施工图全部内容，安置房为砖混结构；竣工日期为2011年5月15日；总工期为210天；合同价款为单价606元/㎡按施工图面积乘以合同单价，工程款支付条款中约定了留5％质保金；双方还对其他事项作了约定。双方同时约定在履行合同过程中产生争议时提交徐州仲裁委员会仲裁。
2011年5月8日，唐克学（承包方）与冯现明（发包方）签订《阮庄村6号楼承建合同》一份，约定：承包总价为109万元（所有风险全部由承包方承担）；工程量为按6号楼图纸要求施工（减少工程量按原1-12号楼合同执行）；付款按原1-12号楼合同条款执行（按节点数量五日内付清）；双方还约定了工期、工程管理等事项。合同签订后，唐克学组织人员进行了施工。
2011年4月10日，贾建公司阮庄新村建设工程项目经理部《贾汪紫庄阮庄新村6号楼基础分部工程验收报告》评估意见为：经检查预验，工程技术资料完整，工程实体符合经审查的施工设计相关规范要求，监理组予验收意见，本工程基础合格，同意验收。该资料上有“贾汪建筑总公司阮庄新村建设工程项目经理部”签章。
2011年6月，贾建公司阮庄新村建设工程项目经理部《贾汪紫庄阮庄新村6号楼主体竣工验收报告》载明：“综上所述，我公司已完成设计图纸和变更以及合同规定的施工内容，根据各项施工技术资料和自评情况，我公司以及项目部组织有关人员复查，该工程主体分部暂定合格（部分试块龄期未到）”。该资料上有“贾汪建筑总公司阮庄新村建设工程项目经理部”签章。
2011年10月18日，根据徐州市贾汪区紫庄镇阮庄村委会（甲方）的委托，徐州市房屋安全鉴定管理处对贾汪区紫庄镇阮庄新村6#楼作出徐房鉴（2011）第235-6号房屋安全鉴定书，鉴定结论为：综合评定被鉴定房屋安全性等级为Bsu级。处理建议：建议由被鉴房屋原设计单位根据鉴定及检测报告进行复核验算，并依据复核结果提出处理意见或措施。
2013年12月30日，根据贾汪区紫庄镇阮庄村村民委员会招标，徐州久固公司中标对贾汪区紫庄镇阮庄村安置房1-12#楼构造柱、现浇板进行加固。徐州久固公司出具的工程结算书显示：阮庄新村6#楼加固工程结算总造价为8.8356万元。
2014年1月27日，唐克学与冯现明达成《付6#楼工程款协议》，内容为：“阮庄工程6#楼工程合同造价为109万元，施工过程中已付58.15万元，余款为50.85万元。由于在施工过程中出现质量事故所导致的整改、加固所需费用存在争论，本应决算审核一次付清。但因临近癸巳年春节，经双方协商，节前暂付工程款叁拾万元解决工人工资问题，同时必须交出6#、9#楼所有单元门、进户门的钥匙，人员离场。其余工程款于其它十一栋楼一同决算解决……”
2014年，王建党作为申请人，以冯现明、贾建公司、徐州市贾汪区紫庄镇阮庄村村民委员会为被申请人，向徐州仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人支付工程款。2015年9月14日，徐州仲裁委员会作出（2014）徐仲裁字第181号裁决书。该裁决书载明，根据鉴定机构对阮庄新村1-5#楼、7-12#楼的造价鉴定等情况，裁决由冯现明、贾建公司支付王建党工程款6435682.8元。
一审庭审中，经双方确认，涉案6号楼工程价款为109万元，冯现明已支付96万元。
另查明：2012年8月10日，唐克学自行委托徐州淮海建设工程试验研究所有限公司对阮庄新村6#楼相关项目进行检测。2012年8月13日，该公司出具《检测报告》一份。该《检测报告》注明的检测项目为“混凝土回弹强度”，结论为“根据委托协议，现场检测10个构件，强度推定值符合设计要求，详见本报告检测结果。”
本院认为：
（一）关于本案6号楼加固费用承担问题
根据徐州市贾汪区紫庄镇阮庄村委会的委托，徐州市房屋安全鉴定管理处2011年10月11日对贾汪区紫庄镇阮庄新村6#楼作出徐房鉴（2011）第235-6号房屋安全鉴定书，鉴定结论为被鉴定房屋安全性等级为Bsu级。徐州久固公司的加固费用结算书显示：阮庄新村6#楼加固工程结算总造价为8.8356万元。可见，唐克学施工的阮庄新村6#楼存在质量问题，相关加固费用应由唐克学承担。
至于唐克学主张的其提交的竣工验收合格的资料，实际系贾建公司阮庄新村建设工程项目经理部报送的《贾汪紫庄阮庄新村6号楼基础分部工程验收报告》（落款2011年4月10日）、《贾汪紫庄阮庄新村6号楼主体竣工验收报告》（落款2011年6月），该两份报告是施工单位项目部报送申请竣工的材料，该材料上仅有贾建公司项目部印章，并无甲方、监理单位等印章。该两份材料仅系基础分部工程和主体工程竣工验收申请材料，不是最终综合验收材料。即使该材料上有项目部印章，根据2011年10月阮庄村委会即委托州市房屋安全鉴定管理处作出质量安全鉴定情形，说明建设单位、总承包单位对唐克学承建的6号楼质量问题提出异议，并在合理期限内对质量问题予以回应。唐克学出具的相关承诺书中也提及质量异议问题。综上，唐克学有关阮庄新村6#楼经竣工验收，质量不存在问题的主张依据不足。
2012年8月10日唐克学自行委托徐州淮海建设工程试验研究所有限公司对阮庄新村6#楼进行检测的《检测报告》注明的检测项目为“混凝土回弹强度”，该检测仅针对部分工程项目。检测报告不能证明涉案阮庄新村6#楼建设工程质量全部合格。
（二）关于涉案6号楼质保金及逾期付款利息问题
首先，质保金是对全部工程质量的保证金，应按照合同中有关质保条款予以执行。
其次，关于逾期付款利息问题。
1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同类同期贷款利率计息。
涉案2011年5月8日唐克学与冯现明《阮庄村6号楼承建合同》对利息问题未予约定，该合同约定“…付款按原1-12号楼合同条款执行（按节点数量五日内付清）。”2010年9月29日冯现明以贾建公司的名义与王建党签订的1#-12#楼《建设工程施工合同》对“工程款支付”节点约定“…工程全部竣工时付合同约定总造价余款20％（即付总款70％），留5％作为质保金，余款于工程竣工验收合同后一年内分期分批付清。”
2、本案唐克学未举证证明冯现明、贾建公司是否存在未按约定期限付款情形。唐克学对各付款节点相关证据未予举证。双方因工程质量问题发生争议，对工程竣工验收时间点发生争议。根据现有证据，尚不能判断冯现明、贾建公司是否存在逾期付款情形，无法判断冯现明、贾建公司是否应支付逾期付款利息。
3、根据查明事实，6号楼剩余款工程款7.55元（不包括质保金5.45万元），尚不足以抵销6号楼加固费用8.8356万元。如本案存在逾期付款利息支付问题，对逾期付款利息问题，双方可以在另行收集证据基础上，与质保金等款项一并予以处理。
综上，鉴于6号楼剩余款工程款7.55元（不包括质保金5.45万元），不足以抵销6号楼加固费用8.8356万元，对于唐克学要求支付剩余工程价款的诉讼请求，依法予以驳回。
综上所述，上诉人唐克学的上诉理由不能成立，上诉人冯现明部分上诉理由成立。一审法院判决双方对加固费用各半承担责任不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初2475号民事判决；
二、驳回唐克学的诉讼请求。
一审案件受理费4300元，由唐克学负担。
二审案件受理费658元，由唐克学负担；二审案件受理费583元，由冯现明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏志名
审 判 员 苏 团
代理审判员 孟文儒
二〇一七年七月二十五日
书 记 员 刘思蒙