山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终8178号
上诉人（原审原告）：王之英，女，1972年9月14日出生，汉族，住济南市。
被上诉人（原审被告）：中国石化销售有限公司山东
济南石油分公司，住所地济南市。
负责人：梁义忠，总经理。
委托诉讼代理人：冯艳，山东蕴达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国石化销售有限公司，住所地北京市。
法定代表人：张海潮，总经理。
上诉人王之英因与被上诉人中国石化销售有限公司山
东济南石油分公司（以下简称济南分公司）、中国石化销售有限公司（以下简称中石化公司）劳动争议一案，不服
济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初1773号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王之英上诉请求：撤销一审判决，改判支持王之英一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：济南鑫玖人力资源有限公司（以下简称鑫玖人力公司）成立于2012年3月14日，2007年11月至2012年6月王之英与鑫玖公司不能签订书面劳动合同。历年的交接班表由企业保管，济南分公司负有提供物证的责任。王之英认为在2007年11月至2012年6月与济南分公司形成无固定期限劳动合同，以后任何签订的劳动合同都为无效合同。
济南分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
中石化公司未答辩。
王之英向一审法院起诉请求：判令济南分公司、中石化公司支付2003年6月1日至2016年11月30日加班费46万元；违法解除劳动关系赔偿金8.40万元；承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2007年11月1日，王之英与济南鑫玖石油有限责任公司（以下简称鑫玖公司）签订《劳动合同》一份，约定劳动合同期限为2007年11月1日至2009年10月31日，工作内容为以劳务输出形式到济南分公司工作，工时约定为综合计算工时工作制。2012年王之英与鑫玖公司又签订《劳动合同》一份，约定劳动合同期限为2012年7月1日至2017年5月31日。2015年11月17日，王之英与鑫玖公司签订《解除派遣协议、劳动合同证明书》一份，内容为：“根据实际工作需要，经甲、乙双方协商一致，自2015年11月17日起，解除双方派遣协议，解除劳动合同，与个人公司签订劳动合同。特此证明。”2015年11月1日，王之英与济南安超捷企业管理服务有限公司（以下简称安超捷公司）签订《劳动合同》一份，约定双方劳动合同期限为2015年11月1日至2017年10月31日，工作岗位为加油员。2017年2月15日，王之英向济南市劳动人事争议仲裁委员提出仲裁申请，要求济南分公司、中石化公司向其支付2003年6月至2016年11月期间的加班费46万元；向其支付非法解除劳动合同赔偿金8.4万元；补交2003年6月至2008年2月的劳动保险金3.5万元。该仲裁委员会审查后，认为其将两被告列为共同被申请人，主体不适格，决定撤销济劳人仲案[2017]30号案件。王之英对该裁决结果不服，提起诉讼。
王之英提交以下证据：1、《山东石油分公司三级安全教育卡片》一份。该卡片载明王之英单位为“济南石油分公司”，调入时间为2008年4月4日。安全教育记录载明了四次，分别为2008年3次，2012年1次。2、员工档案表一份，显示王之英的工作简历为：2003年6月1日至2005年12月31日在71站工作，2005年12月至2007年4月在第62站工作，2007年4月至2008年6月在108站工作，2008年6月后在50站工作，岗位均为加油员。3、《济南石油分公司三级安全教育试题》及准考证一份，显示王之英参加安全教育考试得分94分。该试题载明的单位为“济南108站”。法院认为，证据1-3虽然为原件，但均为单方手写内容，该组证据中没有加盖济南分公司公章等能够体现济南分公司完整信息的记录，在济南分公司对该组证据的真实性不予认可的情况下，该组证据不足以证明双方之间存在劳动关系。4、2008年至2010年期间加盖济南分公司企业管理部公章的《安全承诺书》，载明的承诺人为王之英。5、2015年至2016年，加盖济南分公司安全储运部公章《HSE承诺签证》，载明的承诺人为王之英。6、加盖中国石油化工股份有限公司山东石油分公司公章的《荣誉证书》一份，载明授予王之英2009年度“优秀加油员”荣誉称号。7、工作照片一张，显示王之英正在工作地点为车辆加油。济南分公司对证据4-7真实性认可，法院对该该组证据的真实性采信。结合济南分公司的陈述，该组证据可以证明王之英自2007年11月1日后在济南分公司所有的加油站工作的客观事实。8、2016年1月至10月期间的《加油站交接班表》一套（除2016年6月份为原件外，其他月份为复印件）。交接班表记载了交接班日济南东片区50站油量的具体数据。显示交接班规律基本为如王之英当日为交班班长的，次日为接班班长，当日为接班班长的，次日为交班班长，如此逐日循环。法院认为，除6月份的为原件外，其他均为复印件，且原件中并未加盖济南分公司公章，无法仅以此证据证明其实际加班的事实。即使该证据为真，也仅能证明王之英2016年1月至10月期间的交接班情况，不具备证明其2003年至2016年11月期间全部加班事实的证明力。9、济南分公司作出的《关于对济南50站违规员工相关责任人的处理决定》一份，载明经调取监控核实，王之英存在加油卡套现行为。根据其公司员工奖惩管理办法规定，决定对历城区经理翟惠利通报批评，扣发薪酬200元，并由公司分管领导进行诫勉谈话。王之英称该处理决定可以证明济南分公司实际对其进行管理，其与该公司之间存在劳动关系。济南分公司对证据9的真实性认可，法院对此采信。该证据显示因王之英存在加油卡套现行为，济南分公司对其片区经理进行了处罚，但并未对王之英进行处罚，该证据不具备证明济南分公司对王之英拥有直接的管理权。10.、王之英名下建设银行交易明细一份，载明每月月底左右有显示为“工资”的转账汇入。王之英称该“工资”为济南分公司向其发放工资的记录，该证据可以证明双方存在劳动关系。对该交易明细，王之英称其无法查询交易对方信息。庭审中，王之英称可以申请法院调取。但经法院限期，其未向法院书面申请调取上述证据。法院认为，虽为原件，但不能证明济南分公司为王之英发放工资的事实。
济南分公司向法院说明，根据其查询到的情况，王之英最早于2007年由鑫玖公司通过劳务派遣的方式派遣至其单位从事加油员工作，王之英对该事实是明知的，王之英也与鑫玖公司之间签订了劳动合同。王之英与鑫玖公司之间于2015年11月解除了劳动关系，王之英不再是鑫玖公司的派遣员工，济南分公司也不再是王之英的用工单位。2015年11月1日，基于经营管理的需要，济南分公司将东片区50站加油站委托给安超捷公司管理。王之英随后与安超捷公司建立了劳动关系，并继续在东片区50站从事加油站工作，但王之英的身份已经不再是劳务派遣的劳动者，济南分公司也不再是用工单位，故王之英无权要求其承担2015年11月之后的加班费及违法解除劳动合同的法律责任。为证明其上述主张，济南分公司提交了如下证据：证据1、2012年6月1日，济南分公司与鑫玖公司签订期限为2012年6月1日至2017年5月31日的《劳务派遣协议》。显示双方同意由鑫玖公司为济南分公司提供劳务派遣劳动者，由济南分公司为鑫玖公司支付劳务代理费。济南分公司可以根据情况对劳务派遣人员进行必要培训。劳务派遣人员工资由济南分公司统计考核确定后转入鑫玖公司账户，鑫玖公司负责发放。该协议还约定了其他内容。证据2、2015年11月1日，济南分公司与安超捷公司签订的《加油站委托管理合同》，该合同载明，通过招投标，济南分公司委托安超捷公司在2015年11月至2017年12月31日期间，对其所有的东片区50站加油站及所属便利店管理经营。其中第六条有关托管员工的条款，约定委托初期，安超捷按照其员工分流安置相关办法继续使用托管站原有员工。在依法合规的前提下，安超捷具有用工自主权，依法自主用工。安超捷公司的用工管理、薪酬考核、社保缴纳等方面重大规章制度和相关资料应当报其备案。第八条约定了其对托管站的经理管理有监管的权利，其检查中发现安超捷员工不具备上岗资格证的，其有权要求安超捷公司对该员工进行培训，考核取得资格证后方可上岗。上述合同还约定了其他内容。法院认为，石油分公司提交的两份合同均为证据原件，在王之英无其他证据推翻两份合同真实性的情况下，法院对两份合同的真实性予以采信。证据1可以证明济南分公司与鑫玖公司之间签订了期限为2012年6月1日至2017年5月31日的《劳务派遣协议》的事实。证据2可以证明济南分公司在2015年11月1日后委托安超捷公司对其所有的东片区50站加油站进行经营管理的事实。另，王之英称其仅知道其社会保险一直由单位给予缴纳，但不知道具体缴纳的单位为哪一方。经法院限期，王之英未向法院提交其社会保险缴纳情况的证据。
一审法院认为，王之英主张与济南分公司之间存在劳动关系，其负有举证证明该事实的举证责任。为此其提交了一定的证据，济南分公司也针对其所提交证据提交了反证。法院确定的事实是：2007年11月1日后，王之英一直在济南分公司所有的东片区50站加油站从事加油员工作的客观事实。而王之英所提交的证据不足以证明2007年11月之前，其即在该处工作的客观事实。2007年11月之后，王之英的工作实际分为两个阶段，一是2007年11月至2015年11月17日期间，其与鑫玖公司之间签订了书面劳动合同。二是2015年11月1日后，其与安超捷公司之间签订了书面的劳动合同。王之英称，虽然其与鑫玖公司签订了有关劳动派遣的劳动合同，但其工作岗位没有改变，其工作也非临时性、替代性工作，故即使济南分公司与鑫玖公司之间存在劳务派遣协议，鑫玖公司对其进行派遣的行为也属于逆向派遣，济南分公司仍然应当认定为实际的用人单位。而其与安超捷公司签订劳动合同后，其工作岗位也没有发生任何变化，仍然应当认定为其与济南分公司之间存在劳动关系。
逆向派遣是指劳动者与原用人单位存在劳动关系的情况下，在原用人单位的要求下，双方解除劳动关系，由劳动者与原用人单位存在劳务派遣合同关系的劳务派遣公司重新签订劳动合同，由劳务派遣公司作为新的用人单位将劳动者再派遣至原用人单位工作，但劳动者实际的工作岗位并未发生变化的用工方式。此种用工方式与劳务派遣一般在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施，用以满足用人单位临时性用工需求的立法目的相悖，也将用工风险转嫁至劳务派遣公司，故该种用工方式应当认定为无效的用工方式，并由实际的用人单位承担相应的劳动法律责任。本案中与济南分公司之间存在劳务派遣协议关系的单位为鑫玖公司，而安超捷公司与济南分公司之间为委托经营管理的合同关系，双方之间并不存在劳务派遣关系。通过济南分公司与安超捷公司之间签订的委托管理合同看，安超捷公司的用工具有独立性，济南分公司对安超捷公司的员工并不具有管理的权利，王之英提交的处罚决定也印证了该事实。在王之英已经与安超捷公司签订了劳动合同，且与鑫玖公司解除了劳动合同的情况下，虽然其工作地点和岗位没有发生变化，但其提交的证据不足以证明此时其受济南分公司的管理，不能证明双方之间存在劳动关系。故即使存在逆向派遣的行为，也应当存在于济南分公司与鑫玖公司之间。在王之英与鑫玖公司协商解除劳动关系后，双方之间有关逆向派遣的法律基础和基本事实已经不存在。其向济南分公司主张加班费及违法解除劳动关系赔偿金的，应当指向于其所主张的逆向派遣期间。其要求济南分公司向其支付其与安超捷公司之间签订劳动合同后的加班费及违法解除劳动合同的赔偿金，无理无据，法院不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第三项规定，用工单位负有向劳动者支付加班费的义务。即无论是否存在逆向派遣，如存在加班的事实，济南分公司负有向王之英支付派遣期间加班费的义务。对于加班事实的存在，王之英作为劳动者负有举证责任。为证明该事实王之英提交了交接班表，但上述表格均为2016年期间的交接班表，不具备证明2015年11月17日前王之英存在加班事实的证明力，故其要求济南分公司支付加班费的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。从另一方面来说，即使存在加班事实，济南分公司针对王之英与鑫玖公司签订劳动合同期间的加班费及违法解除劳动关系赔偿金还提出了仲裁时效的抗辩意见，对此法院应当予以审查。王之英与鑫玖公司之间签订解除劳动合同证明书的时间为2015年11月17日，针对逆向派遣要求济南分公司承担实际用人单位的责任，向王之英支付加班费及违法解除劳动合同赔偿金的，应当在2016年11月16前提起仲裁申请，但王之英实际提起仲裁申请的时间为2017年2月15日，已经超过了一年的仲裁时效期间。且王之英未能提交证据证明上述仲裁时效期间存在中断、中止的法定情形。故法院认定即使王之英有权要求济南分公司支付上述费用，其上述期间的诉讼请求也已经超过了仲裁时效期间，对此，法院不应予支持。因王之英要求济南分公司支付加班费、赔偿金等诉讼请求未予支持，王之英另要求中石化公司承担连带赔偿责任也就没有成立的基础，法院一并不予支持。一审法院判决：驳回王之英的诉讼请求。案件受理费10元，由王之英负担。
本院二审期间，王之英提交鑫玖人力公司企业信息，主张鑫玖人力公司成立日期为2012年3月14日。王之英认可2015年11月17日至2016年11月的工资由鑫玖人力公司发放，保险由鑫玖人力公司缴纳到2017年4月份。另查明，2012年7月1日至2017年5月31日的《劳动合同》、2015年11月17日的《解除派遣协议、劳动合同证明书》均是王之英与鑫玖人力公司签订的，一审判决认定为是王之英与鑫玖公司签订的有误。王之英提交的《交接班表》上载明的内容是：品种、枪号、接班字码、交班字码，付油数量统计、油罐交接、发票使用情况。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，王之英主张其于2007年11月之前在济南分公司所属的加油站工作，因济南分公司不认可，王之英也无其他证据证实，一审对王之英的主张不予认可并无不当。2007年11月1日起，王之英分别与鑫玖公司、鑫玖人力公司、安超捷公司签订劳动合同，虽然工作地点在济南分公司所属的加油站，但没有与济南分公司签订劳动合同，也未与济南分公司形成事实劳动关系，因此，王之英与济南分公司之间没有劳动关系。王之英主张的2003年6月1日至2016年11月30日的加班费，对于加班事实的存在，王之英负有举证责任。王之英提交的交接班表上记载的内容，不具备证明王之英存在加班事实的证明力，故一审法院对王之英该项诉讼请求不予支持，并无不当。王之英主张的解除劳动合同赔偿金，因王之英没有举证证明解除合同的原因、主体，其该项请求无事实依据。综上，王之英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由王之英负担。
本判决为终审判决。
审判长 钟淑键
审判员 林洁华
审判员 彭 辉
二〇一七年十二月十八日
书记员 姜蒙蒙