杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）杭下刑初字第487号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人王某甲。因本案于2011年11月17日被刑事拘留，同年12月24日被依法逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人杨甜。
被告人王某乙。因本案于2011年11月17日被监视居住，2012年7月10日继续监视居住。
被告人刘某甲。因本案于2011年11月17日被刑事拘留，同年12月23日被取保候审。
被告人谢某。因本案于2011年11月17日被刑事拘留，同年12月23日被取保候审。
被告人宋某。因本案于2011年11月17日被刑事拘留，同年12月23日被取保候审。
被告人汪某。因本案于2011年11月17日被刑事拘留，同年12月23日被取保候审。
被告人刘某乙。因本案于2011年11月17日被刑事拘留，同年12月23日被取保候审。
被告人戚某。因本案于2011年11月17日被刑事拘留，同年12月23日被取保候审。
杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2012）129号起诉书指控被告人王某乙、王某甲、刘某甲、谢某、宋某、汪某、刘某乙、戚某犯生产、销售假药罪，于2012年8月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员杨琴、余小平出庭支持公诉。被告人王某乙、王某甲、刘某甲、谢某、宋某、汪某、刘某乙、戚某及被告人王某甲的辩护人杨甜均到庭参加诉讼。期间，杭州市下城区人民检察院以补充侦查为由，申请延期审理一次。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控，2010年5月至2011年11月，被告人王某乙在明知药品包装盒可能用于生产、销售假药的情况下，伙同其丈夫方玉山（另案处理）利用在浙江大学医学院附属第一人民医院从事保洁工作的便利，收集废弃的完整无损的罗氏芬、泰能、乐达仙的药品包装盒、说明书等，卖给上家李廷顺等人（另案处理）牟利。同时还教唆被告人王某甲收集医院废弃的完整无损的药品包装盒并向其收购，并将从王某甲处收购的药品包装盒转卖给李廷顺赚取差价。被告人王某乙非法获利人民币50000余元。2010年8月至2011年11月，被告人王某甲在明知药品包装盒可能被用于生产、销售假药的情况下，要求在浙江省人民医院、浙江大学医学院附属儿童医院从事保洁工作的被告人刘某甲、谢某、宋某、汪某、刘某乙、戚某以及在省立同德医院从事保洁工作的饶某（另案处理）利用工作便利收集泰能等药品包装盒，其以远高于废品收购的价格进行收购。被告人刘某甲、谢某、宋某、汪某、刘某乙、戚某明知药品包装盒可能被用于生产、销售假药的情况下仍违规收集医院废弃的完整无损的药品包装盒，并以远高于废品收购的价格将药品包装盒出售给被告人王某甲。后被告人王某甲再将所收购的包装盒整理后销售给被告人王某乙、方玉山、李廷顺等人赚取差价。被告人王某甲非法获利6000余元，被告人刘某甲非法获利200余元，被告人谢某非法获利100余元，被告人宋某非法获利50余元，被告人汪某非法获利20余元，被告人刘某乙非法获利20余元，被告人戚某非法获利10余元。
公诉机关提供相应证据，认为被告人王某乙、王某甲、刘某甲、谢某、宋某、汪某、刘某乙、戚某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，构成生产、销售假药罪，系共同犯罪。公诉机关同时指出，被告人王某乙、王某甲、刘某甲、谢某、宋某、汪某、刘某乙、戚某均系从犯，可以从轻处罚；被告人刘某甲、谢某、宋某、汪某、刘某乙、戚某归案后能如实供述自己罪行，系坦白，可以从轻处罚。
被告人王某乙辩称，其没有教唆王某甲做收购药盒的生意，其没有捡过药盒子，也没有收购过药盒，其只是将药盒子卖给李廷顺，药盒都是其丈夫方玉山捡的，其总共非法获利5000元左右。
被告人王某甲辩称，其非法获利5000元，而不是指控的6000元。
被告人刘某甲、谢某、宋某、汪某、刘某乙、戚某对公诉机关指控均无异议。
被告人王某甲的辩护人辩称，被告人王某甲主观上没有生产、销售假药的直接故意，其由于文化程度低，对于自己收购药盒子转卖的行为构成犯罪没有一个正确的认识；被告人王某甲犯罪时间不长，社会危害性较轻；被告人系初犯，具有悔罪情节，请求法庭对其从轻处罚。
经审理查明，2010年5月至2011年11月，被告人王某乙在明知药品包装盒可能用于生产、销售假药的情况下，伙同其丈夫方玉山（另案处理）利用在浙江大学医学院附属第一人民医院从事保洁工作的便利，收集废弃的完整无损的罗氏芬、泰能、乐达仙的药品包装盒、说明书等，卖给上家李廷顺等人（另案处理）牟利。方玉山教唆被告人王某甲收集医院废弃的完整无损的药品包装盒并向其收购，并将从王某甲处收购的药品包装盒转卖给李廷顺赚取差价。被告人王某乙非法获利人民币5000元左右。
2010年8月至2011年11月，被告人王某甲在明知药品包装盒可能被用于生产、销售假药的情况下，要求在浙江省人民医院、浙江大学医学院附属儿童医院从事保洁工作的被告人刘某甲、谢某、宋某、汪某、刘某乙、戚某以及在省立同德医院从事保洁工作的饶某（另案处理）利用工作便利收集泰能等药品包装盒，其以远高于废品收购的价格进行收购。被告人刘某甲、谢某、宋某、汪某、刘某乙、戚某明知药品包装盒可能被用于生产、销售假药的情况下仍违规收集医院废弃的完整无损的药品包装盒，并以远高于废品收购的价格将药品包装盒出售给被告人王某甲。后被告人王某甲再将所收购的包装盒整理后销售给被告人王某乙、方玉山、李廷顺等人赚取差价。被告人王某甲非法获利5000余元，被告人刘某甲非法获利200余元，被告人谢某非法获利100余元，被告人宋某非法获利50余元，被告人汪某非法获利20余元，被告人刘某乙非法获利20余元，被告人戚某非法获利10余元。
审理期间，被告人王某乙向本院退交违法所得人民币3000元；被告人刘某甲向本院自愿退交违法所得人民币220元；被告人谢某向本院自愿退交违法所得人民币110元；被告人宋某向本院自愿退交违法所得人民币52元；被告人汪某向本院自愿退交违法所得人民币21元；被告人刘某乙向本院自愿退交违法所得人民币25元；被告人戚某向本院自愿退交违法所得人民币15元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.被告人王某乙的供述及辨认笔录，证实其2007年开始在浙一医院做送药工，后来因为在药房捡药盒子被开除。2010年5月其开始捡罗氏芬、泰能、日达仙的空药盒子卖给李廷顺，罗氏芬是1元1个，泰能是4元1个，日达仙是90元或50元1个。其每月获利少时几百元，多时有几千元。其认为李廷顺收空药盒应该是用来做假药的。
被告人王某甲的供述及辨认笔录，证实其手机号码是150××××9679。2010年8月老乡方玉山对其说杭州各大医院回收一些空药盒子卖给上家可以赚取差价，并给了其几个样品。其到浙一医院、浙江省人民医院、浙江省儿童医院、浙江省中医院、同德医院等几家医院找血液科清洁工谈好价格让他们有空盒子就给其打电话。其开始是跟着方玉山做的，后来方玉山直接把上家老板电话告诉其，其就直接和老板联系。开始是李老板自己来收的，后来李老板的两个儿子也有时过来收。方玉山是浙一医院的保洁员，有时也参与收购空盒子，但他们家主要是方玉山的老婆在做。其知道空药盒子收回去是做假药用的，不然不会这么贵的价格收购。其辨认出汪某、刘某甲、谢某、宋某、饶某是卖给其空药盒的人；李廷顺是其所称的李老板，李卫甲、李习习是李老板的儿子。
被告人刘某甲的供述及辨认笔录，证实其是浙江省人民医院的护工，在王某甲的要求下，2011年4月起其利用在浙江省人民医院做护工的便利，在明知医院规定垃圾统一回收处理的情况下，仍然收集泰能的盒子和瓶子卖给王某甲，共赚取200余元。
被告人谢某的供述及辨认笔录，证实其是浙江省人民医院的保洁员。2010年10月王某甲找其回收药盒，要求包装盒必须完整不能有破损。其一共卖给王某甲20个左右，赚了100元左右，王某甲收这些包装盒应该是去做假药的。
被告人宋某的供述及辨认笔录，证实其在浙江省人民医院做保洁员。2011年10月的一天，王某甲向其提出收购泰能和罗氏芬的药盒。其总共卖了3次，一共赚了五、六十元。医院是明确垃圾要统一回收处理的。其认为王某甲收购药盒应该是用于做假药的，因为王某甲收的价格比收废品明显高很多。
被告人汪某的供述及辨认笔录，证实2011年3月其在浙江省人民医院碰到王某甲，王某甲问其有没有空的药品盒子。其将趁收垃圾的时候偷捡的药盒卖给王某甲。其一共卖了2次，卖了6个瓶子，赚了20余元。医院规定医疗垃圾是不能拿出去卖的，其想王某甲以这么高的价格收废弃物肯定是做违法的事情。
被告人刘某乙的供述及辨认笔录，证实其是浙江省儿童医院的清洁工。2011年10月其碰到王某甲，王某甲向其收购泰能药品的盒子，其陆续卖了5个盒子给王某甲，赚了20元。医院规定过垃圾是不可以卖的。
被告人戚某的供述及辨认笔录，证实其在浙江省儿童医院搞卫生，医院规定不能回收药品包装盒，为了预防有人回收，医院规定用好后要撕破药品包装盒。2011年10月其认识王某甲，王永方向其收购泰能的空盒子。其为了赚钱捡了5个泰能的空盒子卖给王某甲，赚了15元。
同案犯李廷顺的供述及辨认笔录，证实2010年3月其经人介绍认识在浙一医院打工的王某乙，就与王某乙开始做收购空药盒的事情。到2011年4月因王某乙生孩子，王某乙的丈夫方玉山就帮王某乙一起做。其从王某乙夫妇处收购的都是泰能、罗氏芬、日达仙、美罗华、万珂等空药盒。泰能空药盒是7元1个，罗氏芬空药盒是2元1个，日达仙空药盒是100元1个，美罗华空药盒是600元1个，万珂空药盒是50-80元1个。其每次都是上门收购的，一般都是王某乙出面与其现金交易。少的时候是2000元左右，多的时候是3000元左右，平均每次是2500元左右，价值5万元左右。王某甲是自己打电话给其的，王某甲说电话号码是方玉山告诉的。其与王某甲交易了5-6次，每次1000元左右，总共5000-6000元左右。王某甲卖给其的主要是泰能、日达仙、罗氏芬等空药盒。
同案犯李习习的供述，证实他们收货的下家主要是四个人，其中一个是50多岁的男子“老王”，一个是30多岁的女子“小芳”，手机号码是150××××9679。
同案犯李卫甲的供述，证实其父亲李廷顺于2010年下半年开始做药盒生意，其帮父亲到浙一医院收过药盒的事实。
证人饶某的证言，证实有一个手机号码前几位数字为150244的女子向其收过泰能药盒的事实。
搜查证、搜查笔录、照片及扣押物品文件清单，证实民警对八被告人的住处、工作地点进行搜查及扣押物品情况。
浙江省人民医院医疗废物管理制度、浙江大学医学院附属儿童医院废品处理规定，证实两家医院均规定严禁私自回收转让医疗废物。
情况说明，证实被告人戚某、刘某乙对医院医疗废品管理规定清楚，二人与浙江瑞新后勤服务公司签订劳动合同，目前二人已被除名处理。
抓获经过，证实八名被告人均系被动到案的情况。
户籍证明，证实八名被告人的身份情况。
上述证据来源合法，与本案事实相关，应予确认。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于被告人王某乙辩称其没有教唆被告人王某甲收购药盒的意见。经查，被告人王某甲庭上供述其不认识被告人王某乙，系王某乙的丈夫方玉山与其碰面，并教唆其收购药盒。故被告人王某乙的该辩解，本院予以采纳。
关于被告人王某乙辩称其非法获利是5000元左右，而非指控的5万元。经查，虽然证人李廷顺称与被告人王某乙的交易额是5万元左右，但无其他证据佐证，故按照有利于被告人原则就低以被告人王某乙供述认定其非法获利数额。被告人王某乙的上述辩解，本院予以采纳。
关于被告人王某甲辩称其非法获利数额是5000元而非指控的6000元的意见。经查，证人李廷顺的证言证实与被告人王某甲的交易数额是5000至6000元，按照有利于被告人原则就低以被告人供述认定被告人王某甲的非法获利数额为5000元。被告人王某甲的上述辩解，本院予以采纳。
综上，公诉机关的上述指控事实证据欠充分，应予纠正。
本院认为，被告人王某甲、王某乙、刘某甲、谢某、宋某、汪某、刘某乙、戚某明知他人生产、销售假药而为其提供包装材料，其行为已构成生产、销售假药罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人王某甲、王某乙在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人刘某甲、谢某、宋某、汪某、刘某乙、戚某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人王某甲、王某乙、刘某甲、谢某、宋某、汪某、刘某乙、戚某归案后均能基本如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人王某乙已退缴大部分违法所得，被告人刘某甲、谢某、宋某、汪某、刘某乙、戚某已退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。结合本案的事实、情节、被告人的认罪、悔罪态度及被告人王某乙的家庭实际情况，可以对被告人王某乙、刘某甲、谢某、宋某、汪某、刘某乙、戚某宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（三）项之规定，判决如下：
一、被告人王某甲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年11月17日起至2013年11月16日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人王某乙犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3000元。
（禁止被告人王某乙在缓刑考验期限内在医疗机构工作。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人刘某甲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。
（禁止被告人刘某甲在缓刑考验期限内在医疗机构工作。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人谢某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。
（禁止被告人谢某在缓刑考验期限内在医疗机构工作。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
五、被告人宋某犯生产、销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2000元。
（禁止被告人宋某在缓刑考验期限内在医疗机构工作。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
六、被告人汪某犯生产、销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2000元。
（禁止被告人汪某在缓刑考验期限内在医疗机构工作。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
七、被告人刘某乙犯生产、销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2000元。
（禁止被告人刘某乙在缓刑考验期限内在医疗机构工作。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
八、被告人戚某犯生产、销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2000元。
（禁止被告人戚某在缓刑考验期限内在医疗机构工作。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
九、被告人王某乙退交的违法所得人民币3000元、被告人刘某甲退交的违法所得人民币220元、被告人谢某退交的违法所得人民币110元、被告人宋某退交的违法所得人民币52元、被告人汪某退交的违法所得人民币21元、被告人刘某乙退交的违法所得人民币25元、被告人戚某退交的违法所得人民币15元予以追缴，没收上缴国库。
十、责令被告人王某甲、王某乙退缴未退清的违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 毓 华
人民陪审员 王 惠 民
人民陪审员 戚 美 英
二〇一二年十二月二十五日
书 记 员 傅程（代）