江西省吉安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣08刑终140号
原公诉机关江西省吉安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈华林，男，1989年3月29日出生于江西省上犹县，汉族，初中文化，无业，户籍地为江西省上犹县，家住吉安县。2017年8月9日因涉嫌犯非法制造、买卖、运输、邮寄、存储弹药罪被刑事拘留，同年9月15日经吉安县公安局决定被取保候审，2017年12月29日被逮捕。现羁押于吉安县看守所。
上诉人（原审被告人）周承武，男，1974年6月14日出生于江西省吉安县，汉族，初中文化，务工，家住吉安县。2017年8月9日因涉嫌犯非法制造、存储弹药罪被刑事拘留，同年9月15日经吉安县公安局决定被取保候审，2017年12月29日被逮捕。现羁押于吉安县看守所。
辩护人罗瑞华，江西庐陵律师事务所律师。
江西省吉安县人民法院审理吉安县人民检察院指控原审被告人陈华林犯非法制造、买卖、运输、邮寄、存储弹药罪，原审被告人周承武犯非法制造、存储弹药一案，于二○一八年三月十六日作出（2018）赣0821刑初2号刑事判决。原审被告人陈华林、周承武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了陈华林、周承武，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定：从2017年3月份开始，被告人陈华林从网上购买生产铅弹的模具及原材料，在吉安市泰和县县城某出租房内制造气枪铅弹并通过网络销售获利。2017年5月初，被告人陈华林将一套制造铅弹的设备转移到被告人周承武位于吉安县天河镇家中，并要被告人周承武帮忙制造铅弹。至2017年7月中旬，二被告人共同在吉安县天河镇房屋中制造铅弹，造好的铅弹由被告人陈华林“比亚迪”小汽车（赣Ｄ×××××）运至吉安县敦厚镇，然后通过快递公司邮寄的方式，销售给微信联系的买主获利。2017年7月下旬，被告人陈华林从吉安县天河镇天河煤矿房屋中取出约26000颗非法制造的铅弹用以销售，2017年8月8日，公安机关当场抓获准备通过快递邮寄销售铅弹的被告人陈华林，并在赣Ｄ×××××“比亚迪”小汽车中查扣铅弹10184颗及生产铅弹原材料铅线6卷。同日，公安机关在被告人周承武家中查扣了生产铅弹模具及原材料等物。经江西省公安厅司法鉴定中心鉴定，扣押的10184颗铅弹抽样送检检材中检测含有铅元素，为非制式气枪弹。以上事实，有相应证据予以证实。
原审人民法院认为，被告人陈华林违反法律规定，非法制造、买卖非军用子弹，危害公共安全，其行为已构成非法制造、买卖弹药罪，且属情节严重；被告人周承武明知被告人陈华林非法制造非军用子弹，仍积极参与生产，其行为已构成非法制造弹药罪，且属情节严重，均应依法处罚。吉安县人民检察院对被告人陈华林、周承武的指控事实清楚，证据充分，适用法律正确，但公诉机关对被告人陈华林、周承武指控的罪名适用不准确，应予纠正。被告人陈华林、周承武在非法制造弹药犯罪中有共同故意，属共同犯罪，其中被告人陈华林在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人周承武在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。案发后，被告人陈华林、周承武能如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。辩护人提出被告人周承武的行为不构成非法储存弹药罪，且在本案中系从犯，认罪态度好，有悔罪表现的辩护意见属实，予以采信，但提出被告人周承武的行为未造成社会危害，建议适用缓刑的意见与事实和法律规定不符，不予采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第三项、第二条第一项之规定，判决：一、被告人陈华林犯非法制造、买卖、运输、邮寄弹药罪，判处有期徒刑十一年；二、被告人周承武犯非法制造弹药罪，判处有期徒刑四年。
原审被告人陈华林上诉提出，原判量刑畸重，不符合罪刑相适应原则，请求改判十年以下有期徒刑。理由：1、根据疑罪从无的原则，不能认定其销售出去的“铅弹”就是刑法所禁止生产的铅弹，也不能认定其获利行为属于非法获利。2、公安机关所查扣的10184颗铅弹并未流入社会，更未造成不良影响和后果。3、其运输、邮寄的行为，系买卖的途径和方式，应当被非法买卖行为吸收，故罪名应当认定为非法制造、买卖弹药罪。
原审被告人周承武上诉提出，原判量刑偏重，请求从轻处罚并适用缓刑。
辩护人提出，1、认定陈华林从房屋中取出约26000颗铅弹证据不足，仅仅有短信聊天记录予以证明；2、《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》，自2018年3月30日起施行，根据该批复，周承武可以从轻处罚。
二审审理查明的事实与一审认定的一致。有以下经一审庭审举证、质证并查证属实的证据证实，经审核，本院予以确认：
1、上诉人陈华林的供述，证实2017年2月份其在泰和县城通过ATM机汇款，以3600元的价格网购了二套可以生产4.5、5.5、6.5三种型号铅弹的模具，并网购了制造铅弹的原材料铅丝，在泰和县城白凤大道一租住的房子中试制出1000多颗铅弹。为销售制造出来的铅弹，其又以2000元的价格购买了CY961225Z微信号，利用微信发布出售铅弹的信息，从2017年3月25日开始接单销售制造出来的铅弹。因制造铅弹声音较大，担心邻居投诉，又购买压力机降低噪音。为了隐蔽，其在泰和县城制造出的铅弹开车到吉安县城通过快递发给买家，在泰和2017年3月底至4月间共制造了3000-5000颗铅弹。其后来发现制造铅弹属于犯罪，故停止生产约一个半月，并和周承武说好了在天河镇空房内加工生产，并把泰和制造铅弹的设备搬到周承武房子一楼的房间里。从2017年5月底至7月间，其只要有时间就到周承武的房间里制造铅弹，这段时间共制造铅弹约四万多颗。在周承武家加工制造铅弹时，周承武会过来看，并很快就学会了，周承武就在陈华林中途休息的时候会帮忙加工制造铅弹，陈华林还要周承武没事的时候帮忙制造铅弹。陈华林一共到周承武屋内取周承武制造的铅弹6次，前面5次估计都是2000颗左右，最后一次是2017年7月20日至25日间，最后一次去取了55斤铅弹，通过折算是26000颗，还通过微信告诉了周承武铅弹数量。这26000颗铅弹以包裹的形式打包好，并陆续邮寄1万多颗出去了，另有1万多颗在车上已被扣押。其在天河生产了40000余颗铅弹，周承武帮忙制造了36000颗左右。制造出来的铅弹通过微信在网络上进行销售，买家全国各地都有，初步估计有200余人，刚开始是通过吉安县的韵达快递发货，后来改到安能快递进行发货，是用联顺五金的名称以邮寄蓄电池的名义发货，以“陈杰”的名称收货。销售铅弹的毛收入一共有2万多元，赚了约8千元钱。周承武只是帮其进行加工制造铅弹，没有与其合作，也没有参与销售铅弹。
2、上诉人周承武的供述，证实2017年5月份，陈华林（小名陈杰）说在做气枪铅弹，要其帮忙做，并用车装了制造铅弹的设备和原材料到其位于天河铁林府附28号家中一楼的房子里，陈杰专门教了怎样做铅弹。其学会后，便在没事时候在家中帮忙做铅弹，陈杰会来拿做好的铅弹，每次是2000颗左右。到了7月份中旬，陈杰最后一次到天河拿其做好的铅弹，大概有26000颗，7月份以后就没有做铅弹了。其一共帮陈杰制造了3万多颗铅弹，铅弹是陈杰自己在网上进行销售。
3、证人罗某的证言及辨认笔录，证实2017年4月至8月间，被告人陈华林以邮寄电池的名义在其经营的安能快递公司邮寄了二百多个包裹。并通过照片辨认出被告人陈华林。
4、吉安市公安局技侦材料，证实吉安市公安局将侦控涉枪线索通报给吉安县公安局进行立案侦查。
5、常住人口信息，证实陈华林、周承武姓名、性别、年龄等基本人口信息，两人均已年满十八周岁。
6、归案情况说明，证实被告人陈华林、周承武均系抓获归案。
7、无违法犯罪记录证明，证实陈华林、周承武在本案之前无其他违法犯罪记录。
8、快递邮寄材料，证实陈华林通过快递公司邮寄铅弹，销往广东、安徽、山东、浙江、江苏、湖北、湖南、四川、陕西、山西、贵州、河北、河南、黑龙江等地。
9、现场勘验笔录及照片，证实侦查人员对赣Ｄ×××××“比亚迪”小汽车进行勘验，该车车厢内完好，没有异常，打开后备箱发现9盒大小不一的快递包裹，快递包裹上收件地址不同，包裹内都是用气泡纸包裹的铁盒子，盒子内有不同的铅弹。经清点，车内有三种不同规格铅弹，共有10184颗铅弹。
10、搜查笔录及照片，证实2017年8月8日公安民警在周承武位于吉安县天河镇天河煤矿铁林府附28号家中进行搜查。发现一台制造铅弹的机器，该机器是由桌椅和铁架工作台构成；发现磨具一套、刀具三把、手套两双、和胶带四卷；发现木屑两袋、截断的铅锭20.96kg、废弃铅锭15.7kg；发现玻璃胶一瓶、蓝色快递包装袋11个、黑色装铅弹的盒子2个。
11、扣押决定书及清单，证实公安民警将天河煤矿铁林府附28号搜查出制造铅弹的机器、工具等物品及赣Ｄ×××××“比亚迪”小汽车上查获准备邮寄的铅弹予以扣押。
12、提取痕迹、物证登记表，证实公安民警将扣押的10184颗铅弹进行提取。
13、银行交易明细，证实陈华林在吉安县工商银行、农业银行、中国银行庐陵支行的交易记录。
14、短信聊天记录，证实陈华林2017年7月下旬从吉安县天河镇天河煤矿铁林府附28号房屋中取出约26000颗非法制造的铅弹，并将此事告知了周承武。周承武问“是两个数总计51000颗？”陈华林回答“总计26000，就前几天敦厚拿的那些”。
15、微信红包、收款及提现记录，证实被告人陈华林、周承武的微信红包交易记录情况。
16、视听资料，证实公安机关现场查扣物品情况及被告人陈华林、周承武微信内容。
17、（1）赣州市公安司法鉴定中心理化检验报告，证实被告人陈华林、周承武生产的铅弹主要元素为铅（Pb）元素。（2）江西省公安司法鉴定中心枪弹鉴定书，证实被告人陈华林、周承武生产的铅弹为非制式气枪弹。
本院认为，上诉人陈华林违反法律规定，非法制造、买卖、运输、邮寄气枪铅弹，危害公共安全，其行为已构成非法制造、买卖、运输、邮寄弹药罪，且属情节严重；上诉人周承武明知被告人陈华林非法制造非军用子弹，仍积极参与生产，其行为已构成非法制造弹药罪，且属情节严重，均应依法处罚。上诉人陈华林、周承武在非法制造弹药犯罪中有共同故意，属共同犯罪，其中陈华林在共同犯罪中起主要作用，系主犯；周承武在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。案发后，上诉人陈华林、周承武能如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。关于上诉人陈华林、周承武的上诉意见及辩护律师的辩护意见，分析如下：第一、陈华林生产出来的“铅弹”，经过法定机构鉴定为非制式气枪铅弹，属于刑法意义上的弹药，其行为已构成非法制造、买卖、运输、邮寄弹药罪；第二、公安机关所查扣的10184颗铅弹并未流入社会，更未造成不良影响和后果，不属于法定从轻处罚的情节；第三，刑法第一百二十五条第一款的罪名是选择性罪名，原判认定罪名无误；第四、从赣Ｄ×××××小汽车中查扣的10184发铅弹，其数量已经远超司法解释规定2500发就属于情节严重的标准，足以认定陈华林非法制造、买卖、运输、邮寄弹药情节严重，周承武非法制造弹药情节严重；第五、最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（法释[2018]8号）第2条规定，对于非法制造、买卖、运输、邮寄、存储、持有、私藏、走私气枪铅弹行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，应当综合考虑气枪铅弹的数量、用途以及行为人的动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应。本案涉案铅弹数量远超司法解释所规定的情节严重标准，又是通过快递买卖、邮寄弹药类型案件，涉案省份广、下游购买人数多、社会危害性大，故对上诉人的上诉意见及辩护人的辩护意见均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 伍春辉
审判员 唐春梅
审判员 刘凯升
二〇一八年七月二十日
书记员 胡传义