山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁02行终113号
上诉人（原审被告）平度市公安局。
法定代表人汤龙文，局长。
委托代理人潘耀喜，该局法制大队工作人员。
上诉人（原审被告）青岛市公安局。
法定代表人黄龙华，局长。
委托代理人曲嵩，该局法制支队工作人员
被上诉人（原审原告）郭广卫。
委托代理人李素杰。
上诉人平度市公安局、上诉人青岛市公安局因与被上诉人郭广卫政府信息公开一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平行初字第250号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月27日在第十五审判庭公开开庭审理了本案。上诉人平度市公安局的委托代理人潘耀喜，上诉人青岛市公安局的委托代理人曲嵩，被上诉人郭广卫的委托代理人李素杰，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年5月9日，被告平度市公安局收到原告郭广卫邮寄的政府信息公开申请书，申请公开的信息为：2013年7月3日凌晨3点左右羁押申请人的法律依据、职权依据、事实依据。被告平度市公安局于2015年5月25日作出（2015）第10号《政府信息公开申请告知书》，告知原告，经查，2013年7月3日，我局未对郭广卫做出过拘留等羁押决定。另，原告还向被告平度市公安局申请公开：2013年7月3日凌晨3点左右参与强拆申请人位于平度郭家疃村住宅49号房屋的法律依据、职权依据、事实依据。被告平度市公安局于2015年5月25日作出（2015）第11号《政府信息公开申请告知书》，告知原告，你申请公开的信息本机关不掌握。同年5月26日，被告平度市公安局将该告知书邮寄送达原告。原告不服，于2015年6月23日向被告青岛市公安局提出行政复议申请，被告青岛市公安局予以受理，同时通知平度市公安局进行答复；2015年6月27日，平度市公安局提交答复意见；2015年8月21日，被告青岛市公安局作出青公复决字（2015）62号行政复议决定书，维持了平度市公安局的上述告知行为，并于2015年8月26日将该复议决定书邮寄送达给原告。原告不服，于2015年9月9日提起行政诉讼。
原审法院认为：《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第一款规定：“被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。”本案被告平度市公安局在庭审过程中，既没有提交可以直接证明原告所申请的政府信息不掌握的证据，也没有提交其已经履行查找或检索义务的证据，因此不能认定被告平度市公安局已经履行了政府信息公开的法定职责。综上，被告平度市公安局作出的（2015）第10号、第11号《政府信息公开申请告知书》主要证据不足，依法应当予以撤销；被告青岛市公安局作出的行政复议决定认定事实不清，亦应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十条第一款、第二款之规定，判决撤销被告平度市公安局于2015年5月25日作出的（2015）第10号、第11号《政府信息公开申请告知书》；撤销被告青岛市公安局于2015年8月21日作出的青公复决字（2015）62号行政复议决定书；被告平度市公安局于原审判决生效后15个工作日内依法对原告郭广卫提出的政府信息公开申请重新作出答复。
上诉人平度市公安局不服原审判决，上诉称：一、一审法院审理本案认定的事实不清。被上诉人申请上诉人公开“2013年7月3日凌晨3点左右羁押申请人的法律依据、职权依据、事实依据”，“2013年7月3日凌晨3时许参与强拆申请人位于平度郭家疃村住宅49号房屋的法律依据、职权依据、事实依据”，系其对上诉人的咨询。上诉人认为：一是拆迁并非上诉人职权，上诉人也并未参与拆迁，上诉人不掌握该信息显而易见。上诉人在答复中已明确告知被上诉人其申请公开的信息上诉人不掌握。上诉人不掌握该信息，又如何提供履行查找或者检索义务的证据？二是无法律规定对不掌握的信息公安机关必须做出记录，以备查询。被上诉人申请公开的内容实质是对上诉人的咨询，该信息不属于《政府信息公开条例》第二条规定的政府信息。二、一审法院适用法律错误。《政府信息公开条例》第二十一条第（三）项规定“依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，·····”。本案上诉人依据该条款作出了明确的答复，而一审法院却依照《最高人民法院关于审理政府信息公开行政若干问题的规定》（以下简称“司法解释”）第五条第一款作为审理依据。该“司法解释”第五条第一款规定的是行政机关拒绝向申请人提供政府信息的情形，“信息不存在”和“拒绝提供”是不同的概念，“信息不存在”属于一直未存在的信息，而“拒绝提供”属于本身有但依法不予提供的情形。因此，一审法院不应以“司法解释”为认定事实的法律依据，属于适用法律错误，应当予以纠正。综上，请求二审法院撤销原审判决，确认上诉人做出的（2015）第10号、11号《政府信息公开申请告知书》合法。诉讼费由被上诉人承担。
上诉人青岛市公安局不服原审判决，上诉称：一、一审法院审理本案认定的事实不清。因为被上诉人申请上述政府信息不存在，平度市公安局作出了（2015）第10号、第11号《政府信息公开申请告知书》。公安机关并不是政府拆迁的主体单位。既然平度市公安局无以上职责，被上诉人申请的法律依据、职权依据、事实依据必然不掌握，公安机关将如何提供履行查找或检索义务的证据？二、一审法院适用法律错误。《政府信息公开条例》第二十一条第（三）项规定，“依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，·····”。本案平度市公安局依据该条款作出了明确的答复，而一审法院却依照《最高人民法院关于审理政府信息公开行政若干问题的规定》（以下简称“司法解释”）第五条第一款作为审理依据。该“司法解释”第五条第一款规定的是行政机关拒绝向申请人提供政府信息的情形，“信息不存在”和“拒绝提供”是不同的概念，“信息不存在”属于本就不该有的信息，而“拒绝提供”属于本身有但依法不予提供的情形。因此，一审法院不应以“司法解释”为认定事实的法律依据，而应以《政府信息公开条例》为认定事实的法律依据，属于适用法律错误，应当予以纠正。请求二审法院撤销原审判决，依法判决上诉人做出的青公复决字（2015）62号行政复议决定和平度市公安局作出的（2015）第10号、11号《政府信息公开申请告知书》正确。判令被上诉人承担全部诉讼费。
被上诉人郭广卫答辩称：一、2013年7月3日凌晨的暴力行为，自始至终都由公安局的淫威。既然“拆迁并非上诉人职权，上诉人也并未参与拆迁”而上诉人派往现场的警车、人员、对百姓的摧残，对百姓财产的掠夺，面对这种情况既不制止暴力人员，也不救援被上诉人。那么上诉人不仅是严重的失职、渎职，更有包庇、纵容和参与违法犯罪之嫌！“拆迁并非上诉人职权，上诉人也并未参与拆迁，上诉人不掌握信息显而易见”，“无法律规定对不掌握的信息公安机关也必须做出记录，以备查询”，“被上诉人申请公开的内容实质是对上诉人的咨询”等，作为公安机关一方地域的守护者。然而平度市公安局竟然对发生在平度市区内如此惊天动地的暴力事件毫无信息，实非简单的失职、渎职！建议法院将上述人的渎职失职、违法犯罪行为移交司法部门依法查处。二、一审法院在审理此案时，已经找不到上诉人胜诉的任何法律依据，判上诉人败诉实属无奈。在历次开庭审理行政诉讼案件中，一审法院是偏袒政府一方的，这是所有当事人的感觉，这种现象可以从庭审的录音录像中看到。庭审中的审判长总是压制老百姓发言，有意无意的庇护着政府，好似政府败诉他们就活不了一样。因此，上诉人败诉是一审法院实在找不到袒护上诉人理由的结果。基于此，望二审法院对此案做出公正的判决。
各方当事人在原审中提供的证据已经原审质证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为：《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第一款规定：“被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。”本案中，上诉人平度市公安局作出被诉《政府信息公开申请告知书》，既没有向法院提交被申请的政府信息不掌握的证据，也没有提交其已经履行查找或检索义务的证据，因此被诉（2015）第10号、11号《政府信息公开申请告知书》违反法律规定，依法应予撤销；上诉人青岛市公安局作出维持上诉人平度市公安局的《政府信息公开申请告知书》错误，依法应予纠正。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人之上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由两上诉人共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵彩霞
审 判 员 蒋金龙
代理审判员 林 桦
二〇一六年四月十一日
书 记 员 王 崧
书 记 员 刘 佳