河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫01刑终877号
原公诉机关郑州市惠济区人民检察院。
上诉人（原审被告人）聂磊,曾用名聂继承，男，1993年4月1日出生于河南省罗山县，汉族，大专文化程度，个体经营，住河南省罗山县。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年12月26日被郑州市公安局长兴路分局刑事拘留，2018年2月1日被逮捕。
上诉人（原审被告人）刘锐文，男，1993年4月5日出生于河南省罗山县，汉族，本科文化程度，个体经营，住河南省罗山县。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年12月26日被郑州市公安局长兴路分局刑事拘留，2018年2月1日被逮捕。
河南省郑州市惠济区人民法院审理河南省郑州市惠济区人民检察院指控原审被告人聂磊、刘锐文犯职务侵占罪一案，于二○一八年七月二十三日作出（2018）豫0108刑初178号刑事判决。原审被告人聂磊、刘锐文均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2017年以来，被告人聂磊、刘锐文事先经过预谋，利用网络购物平台，变换不同的ID账号购买苹果手机等物品，或者以化名自发自收进行买卖交易，选择顺丰速运公司作为快递承运方，收货地点流窜选择在郑州市惠济区、许昌、武汉、合肥等地，在验收货物时趁顺丰公司收派员不备，将快递包裹内的苹果手机等物品直接窃取，或者是调包为模型、残次品，而后编造理由拒收货物并退回。自发自收的交易，二人直接向顺丰公司索赔，其他发件人发现退回的货物被调换后，也向顺丰速运公司进行索赔。
被告人聂磊、刘锐文共盗窃顺丰速运公司46单，其中苹果手机62部、手表一只，盗窃金额共计312846元。
1、2017年4月5日，被告人聂磊、刘锐文在河南省信阳市罗山县灵山大道131号，对谢伟城邮寄给其的两部苹果6S手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该快件单号为：930606661415，被盗手机价值7200元。
2、2017年4月14日，被告人聂磊、刘锐文在河南郑州新郑博士嘉园，对李自强邮寄给其的两部苹果6手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该快件单号为：928378794748，被盗手机价值6880元。
3、2017年4月19日，被告人聂磊、刘锐文在河南郑州金水区宝视达眼镜店旁，对李泽波邮寄给其的3部苹果6S手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该快件单号为：930630636429，被盗手机价值8810元。
4、2017年4月22日，被告人聂磊、刘锐文在邯郸市智选假日酒店，对李自强邮寄给其的3部苹果手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该快单号为：928378794702，被盗手机价值10425元。
5、2017年5月3日，被告人聂磊、刘锐文在河南省安阳市殷都区铁西路街道安阳二十一中东门，对洪小姐邮寄给其的2部苹果6S手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该快件单号为：016005926561，被盗手机价值5976元。
6、2017年5月15日，被告人聂磊、刘锐文在武汉市洪山区欢乐大道于阳春湖交叉口白马馨居，对蔡先亮邮寄给其的3部苹果6S手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该快件单号为：139942950701，被盗手机价值8960元。
7、2017年5月16日，被告人聂磊、刘锐文在武汉市武昌区友谊大道徐东石化小区，对林继邮寄给其的3部苹果6S手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该快件单号为：139243626317，被盗手机价值8040元。
8、2017年5月17日，被告人聂磊、刘锐文在河南省鹤壁市淇滨区黄山路与潮江路交叉口科选小区，对林先亮邮寄给其的两台苹果6S手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该快件单号为：139942958992，被盗手机价值6040元。
9、2017年5月25日，被告人聂磊、刘锐文在许昌市建安区魏武大道与学府街交汇处空港新城一期，对林继兴邮寄给其的3部苹果6S手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该3单快件单号分别为：139353201734、869365242749、930056093224，被盗手机价值8320元。
10、2017年6月4日，被告人聂磊在广西壮族自治区南宁市青秀区仙葫经济开发区管理委员会长福路与剪刀路交叉口很好便利店，对其和刘锐文购买陈先生的1部苹果6SPLUS手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该快件单号为：613895848662，被盗手机价值3330元。
11、2017年6月6日，被告人聂磊、刘锐文在郑州市金水区南阳路群英路，对陈先生邮寄给其的1部苹果6SPLUS手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该快件单号为：613809176493，被盗手机价值3350元。
12、2017年6月6日，被告人聂磊、刘锐文在河南省郑州市二七区交通路康复前街市政家属院，对陈先生邮寄给其的1部苹果6SPLUS手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该快件单号为：016009033852，被盗手机价值3200元。
13、2017年6月8日，被告人聂磊、刘锐文在河南省平顶山市湛河区轻工路街道新华路与东风路交汇处东南角20米新华国际，对陈先生邮寄给其的1部苹果6SPLUS手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该快件单号为：613910951325，被盗手机价值3300元。
14、2017年6月8日，被告人聂磊、刘锐文在河南省焦作市解放区焦南街道南通路296号正大嘉景苑，对陈先生邮寄给其的1部苹果6SPLUS手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该快件单号为：613910951316，被盗手机价值3680元。
15、2017年6月14日，被告人聂磊、刘锐文在郑州金水区姚桥路德惠街交叉口，以自发自收的方式，对其自己在北京以化名邮寄到郑州的三部苹果6手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备，将手机藏匿一部，而后以手机缺失为由向顺丰公司索赔。该快件单号为：602835186261，被盗手机价值5800元。
16、2017年6月22日，被告人聂磊、刘锐文在郑州市二七区大学路与长江路交叉口100米路东，以自发自收的方式，对其自己在新乡市以化名邮寄到郑州的一部浪琴L4手表进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将手表窃取，而后以包装盒内无手表为由向顺丰公司索赔。该快件单号为：824334148423，被盗手表价值7000元。
17、2017年7月15日，被告人聂磊、刘锐文在郑州市惠济区文化路与新城路交叉口，以自发自收的方式，对其自己在许昌以化名邮寄到郑州的三部苹果手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员展某不备，将手机藏匿一部，而后以手机缺失为由向顺丰公司索赔。该快件单号为：236227831354，被盗手机价值5000元。
18、2017年7月22日，被告人聂磊、刘锐文在郑州市金水区红专路经七路华城家园西一百米，以自发自收的方式，对其自己在北京以化名邮寄到郑州的三部苹果手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备，将手机藏匿一部，而后以手机缺失为由向顺丰公司索赔。该快件单号为：236313692958，被盗手机价值5200元。
19、2017年8月15日，被告人聂磊、刘锐文在河南省安阳市文峰大道与海兴路交叉口，以自发自收的方式，对其自己在北京市以化名邮寄到安阳的两部手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将其中一部手机调包为屏幕已破碎的手机，而后以屏幕破碎为由要求顺丰赔偿新机。该快件单号为：236602324602，被盗手机价值1000元。
20、2017年8月21日，被告人聂磊、刘锐文在河南省漯河市，以自发自收的方式，对其自己在北京市以化名邮寄到驻马店（后转寄至漯河）的两部手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将其中一部苹果手机调包为屏幕已破碎的手机，而后以屏幕破碎为由要求顺丰赔偿新机。该快件单号为：420159077086，被盗手机价值4900元。
21、2017年9月15日，被告人聂磊、刘锐文在河南省郑州市二七区蜜蜂张街道南彩路与嵩山南路交叉口锦绣山河，对刘俊杰邮寄给其的1部苹果7手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该快件单号为：367858459069，被盗手机价值3300元。
22、2017年9月26日，被告人聂磊、刘锐文在河南省郑州市惠济区金桥路与香山路交叉口金荣胜景豪庭，对古金邮寄给其的6部苹果7手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员李某不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该快件单号为：367084500151，被盗手机价值15300元。
23、2017年9月29日，被告人聂磊、刘锐文在河南省信阳市羊山新区新七大道新二十六街交叉口龙飞山城，对李相伯邮寄给其的1部iphone8plus手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该快件单号为：016024331608，被盗手机价值7920元。
24、2017年10月2日，被告人聂磊、刘锐文在河南省漯河市郾城区长江路与太白山路交汇处南200米安庄，对那文邮寄给其的一部苹果8plus手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该快件单号为：609048656413，被盗手机价值7650元。
25、2017年10月5日，被告人聂磊、刘锐文在河南省郑州市金水区丰产路街道政七街，对林楠邮寄给其的一部iphone8plus手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员水利不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该快件单号为：687618098750，被盗手机价值8048元。
26、2017年10月10日，被告人聂磊、刘锐文在河南省郑州市中原区莲花街雪松路学府新园西门，对王文浩邮寄给其的1部iphone8plus手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该快件单号为：035629386163，被盗手机价值7200元。
27、2017年10月11日，被告人聂磊、刘锐文在郑州市白沙镇，对邹文华邮寄给其的1部iphone8plus手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该快件单号为：035235282650，被盗手机价值7500元。
28、2017年10月18日，被告人聂磊、刘锐文在河南许昌魏都区延安北路河畔家园，对王先生邮寄给其的1部iphone8plus手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该快件单号为：152745992928，被盗手机价值7300元。
29、2017年10月25日，被告人聂磊、刘锐文在河南省郑州市荥阳市万山路与万通路交叉路口福泽家园南区，对丁洁飞邮寄给其的1部手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该快件单号为：248243504191，被盗手机价值6050元。
30、2017年10月26日，被告人聂磊、刘锐文在河南省许昌市邓庄，对詹漫邮寄给其的1部iphone8plus手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该快件单号为：016030075663，被盗手机价值7500元。
31、2017年11月5日，被告人聂磊、刘锐文在河南省开封市龙亭区东陈庄东路与东京大道交叉口，对陆孝和邮寄给其的1部iphone8plus手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该快件单号为：248156918357，被盗手机价值7088元。
32、2017年11月11日，被告人聂磊、刘锐文在湖北省武汉市洪山区和平街道杨春湖路北洋桥鑫园二园东二期天天驾校，对苏静邮寄给其的1部iphone8plus手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该快件单号为：238121344261，被盗手机价值5700元。
33、2017年11月12日，被告人聂磊、刘锐文在湖北省武汉市武昌区青山园林路武丰佳园东北2门，对王桥洪邮寄给其的一部苹果8plus手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该快件单号为：238114754049，被盗手机价值6799元。
34、2017年11月12日，被告人聂磊、刘锐文在湖北省武汉市青山区和平大道与新村路交汇处西南角，对经超（以乐普敏的名义）邮寄给其的1部iphone8plus手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该快件单号为：614375563813，被盗手机价值5750元。
35、2017年11月25日，被告人聂磊、刘锐文在武汉市汉阳区龙阳三路与龙阳湖东路交叉口东50米汉沙社区西门，对张洪双邮寄给其的一部苹果X手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该快件单号为：240903467049，被盗手机价值9650元。
36、2017年11月25日，被告人聂磊在湖北省武汉市汉阳区武汉大道与金桥大道交叉口西南建安驾校，对其和刘锐文购买龚思淼的一部苹果X手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该快件单号为：258821745066，被盗手机价值8400元。
37、2017年11月25日，被告人聂磊在武汉市江岸区建设大道延长线与兴业路交汇海赋江城东北门，对其和刘锐文购买龚思淼的一部苹果X手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该快件单号为：258821745084，被盗手机价值8400元。
38、2017年11月25日，被告人聂磊、刘锐文在湖北省武汉市江汉区新湾路9号，对余会生邮寄给其的1部iphoneX手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该快件单号为：238374624856，被盗手机价值8500元。
39、2017年11月26日，被告人聂磊在湖北省武汉市洪山区仁和路地铁站B口东北150米伸宝驾校，对其和刘锐文购买高增兵的一部苹果X手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该快件单号为：261177843111，被盗手机价值8500元。
40、2017年12月13日，被告人聂磊、刘锐文在安徽省合肥市庐阳区临泉路与界首路交叉口向西一百米金武联驾校，对孙晓菲邮寄给其的一部苹果X手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该快件单号为：238635832033，被盗手机价值9500元。
41、2017年12月13日，被告人聂磊、刘锐文在安徽省合肥市瑶海区新站区符离路与颖河路交叉口湖畔兰庭，对吴国华邮寄给其的1部iphoneX手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该快件单号为：247702669574，被盗手机价值8080元。
42、2017年12月13日，被告人聂磊、刘锐文在安徽省合肥市瑶海区沱河西路1号淮河花园东北门，对潘洋（网名关希）邮寄给其的1部iphoneX手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该快件单号为：264831694580，被盗手机价值9600元。
43、2017年12月14日，被告人聂磊、刘锐文在安徽省合肥市瑶海区站前东路与顺祥路交叉口向南100米黄马花园北1门，对俞洁邮寄给其的1部iphoneX手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该快件单号为：964668422997，被盗手机价值9200元。
44、2017年12月14日，被告人聂磊、刘锐文在安徽省合肥市庐阳区清源路与灯歌路交叉口向北150米文一名门湖畔一期，对吴新丽邮寄给其的1部手机进行验收，验收过程中趁顺丰公司收派员不备将手机调包，而后编造理由拒收并将快件退回。该快件单号为：040966327368，被盗手机价值9500元。
原判认定上述事实的证据，有被告人聂磊、刘锐文供述，被害单位河南省顺丰速运有限公司安保部李泽森、古金、李自强等人的陈述，证人聂海洋、展某、李某等人的证言，扣押物品、文件清单，扣押的刘锐文、聂磊记账笔记本核实材料，河南省顺丰速运公司出具的情况说明，核查被盗记录，系统处理记录，相关单据，部分调包现场监控影像，指认照片，部分交易截图，聂磊银行流水记录，支付宝网络技术有限公司出具的交易平台电子数据记录，铁路、民航、高速公路出行记录，常住人口户籍信息，无前科证明,到案经过等。
根据上述事实和证据，原判认定被告人聂磊犯盗窃罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币60000元；被告人刘锐文犯盗窃罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币60000元；未追回的赃物责令二被告人退赔被害单位。
上诉人聂磊上诉称,原判认定其犯盗窃罪错误，应认定为诈骗罪；原判根据犯罪事实累加计算的犯罪数额312846元有误；原判未区分既遂与未遂数额，量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
上诉人刘锐文上诉称，原判认定其犯盗窃罪错误，应认定为诈骗罪；其未参加第10、16、18、36、37、39起犯罪，该部分应从犯罪数额中扣除；其系从犯，原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
经二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院经审核无误，予以确认。
关于二被告人提出的原判认定为盗窃罪不当，应认定为诈骗罪的理由，经查，二被告人的主要犯罪手段是将涉案手机等财物以秘密方式予以掉包，顺风公司的收派员并未基于错误认识而交付财物，其行为符合盗窃罪的构成要件，依法构成盗窃罪。故该上诉理由不能成立，不予支持。
关于原判根据犯罪事实累加计算的犯罪数额312846元有误的理由，经查属实，本案各起犯罪数额累计应为308846元，应予以纠正。
关于刘锐文上诉称其未参加第10、16、18、36、37、39起犯罪，该部分应从犯罪数额中扣除,其系从犯的理由，经查，刘锐文虽未参与上述六起盗窃的具体实行行为，但刘锐文参与预谋，并负责在互联网上注册作案所用的“淘宝”、“闲鱼”等账号及临时用的微信号码，联系顺丰理赔专员的邮箱，同时参与分赃、记账等，故该六起犯罪事实属二人共同犯罪，刘锐文应对共同犯罪的数额承担责任。刘锐文在共同犯罪中行为积极，起主要作用，应系主犯。故上述上诉理由不能成立，不予支持。
关于二上诉人提出原判未区分既遂与未遂数额，量刑过重的理由，经查，原判对二被告人的部分犯罪事实系未遂的情节已予认定，并在量刑时从轻处罚；原判根据二被告人的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，在法定刑幅度内对二被告人所量刑罚适当。故该上诉理由不能成立，不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）聂磊、刘锐文以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。原判对犯罪数额计算有误，本院予以纠正。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对上诉人聂磊、刘锐文的上诉理由均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李传芳
审判员 徐卫岭
审判员 宁 伟
二〇一八年九月二十九日
书记员 刘红娟