湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鄂02民终780号
上诉人（原审原告）:湖北顺风商贸有限公司，住所地黄石市武黄路南侧（东方装饰城内）。
法定代表人：胡文华，总经理。
委托诉讼代理人：饶继斌，湖北群力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:赵邦江(系赵教军之父)，1945年4月14日出生，汉族，住黄石市西塞山区。
被上诉人（原审被告）：张嗣花（系赵教军之母），1945年9月10日出生，汉族，住黄石市西塞山区。
被上诉人（原审被告）：赵开（系赵教军之子），2000年6月4日出生，汉族，住黄石市西塞山区。
法定代理人：张某（系赵开之母），1968年12月28日出生，汉族，住黄石市。
被上诉人（原审被告）：赵某（系赵教军之女），2008年5月22日出生，汉族，住黄石市西塞山区。
法定代理人：李某（系赵某之母），1979年2月11日出生，汉族，住黄石市黄石港区。
上述被上诉人共同委托诉讼代理人：赵教民（系赵教军之弟），1969年7月22日出生，汉族，住黄石市西塞山区。
上述被上诉人共同委托诉讼代理人：杨骏，湖北多能律师事务所律师。
上诉人湖北顺风商贸有限公司（以下简称顺风公司）因与被上诉人赵邦江、张嗣花、赵开、赵某劳动争议一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2017）鄂0202民初1066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
顺风公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判其与赵教军之间不存在劳动关系。事实与理由:1.一审判决认定赵教军在运送货物的闲余时间从事其产品的销售错误。事实上，赵教军在运送货物的闲余时间具体从事何种工作，其并不知情，赵教军只是偶尔介绍客户帮助其销售，并从销售中获得其支付的“提成”报酬，赵教军并非专职从事其产品销售，赵教军获得销售产品提成的行为并不是劳动关系形成的工资，而是双方之间一种商业合作关系。2.一审判决认定赵教军无固定工作时间，随叫随到，缺乏事实依据。其销售送货业务具有偶然性，如果赵教军驾车在外，不可能做到随叫随到，且赵教军并非受其安排随时处于接受其管理的待命状态，赵教军能够随叫随到只是恰巧，且达成送货合意。赵教军自带货车面向社会承揽货物运输业务，其并不是赵教军唯一的雇主。3.其与赵教军之间没有人身依附关系。赵教军并不接受其劳动管理，不接受其的命令和指挥。赵教军无论是从事货物运输，还是偶尔帮助其进行产品销售，均是赵教军自行独立完成，不接受、也没有必要接受其规章制度约束。4.其没有安排赵教军从事有报酬的劳动。赵教军自行承担劳动成本，自带劳动工具，自我管理，独立完成工作，赵教军不是向其提供劳动，而是劳动成果。其与赵教军达成的合意是占有其运输合同和销售中介合同对应的合同成果，并不是占有赵教军的劳动力。5.一审判决认定其与赵教军之间形成非全日制劳动关系属适用法律错误。
赵邦江等答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。应当依法驳回上诉人的请求，维持原判。赵教军与顺风公司并非临时承揽雇佣关系。赵教军长期在顺风公司从事销售工作，顺带运输货物。赵教军先后驾驶的用于运输货物的车辆上都是张贴着顺风公司广告，还配发有顺丰公司名片，其提供的人社局对顺风公司员工胡红勇的调查笔录足以证明。此外，顺风公司多次去搭建架子的公司要求支付费用，发票收据都在顺风公司处，顺风公司也是以赵教军的工作单位名义去要求赔偿费用。
顺风公司向一审法院起诉请求：1.依法确认赵教军与其之间不存在劳动关系；确认赵教军受伤时与其达成口头运输合同。
一审法院认定事实：2014年，赵教军自带小轿车在顺风公司负责对卖出产品送货上门的运输工作。2015年4月28日，赵教军购买鄂Ｂ×××××号面包车的使用权（赵教军所使用的两台车均未取得营运资质，也未以挂靠形式挂靠在其他具有营运资质的单位），继续在顺风公司从事上述工作，赵教军未与顺风公司签订任何合同及协议，长期为顺风公司送货。顺风公司对赵教军采取松散型管理模式，即随叫随到，无固定上班时间，其报酬以每月结算运费形式支付，没有底薪。赵教军在运送货物的闲余时间从事顺风公司产品的销售，从中获得销售产品的提成工资。
2016年6月12日，顺风公司的法定代表人胡文华打电话叫赵教军到德意电器产品展销会现场转运广告样品时，其广告位的钢管坠落打中赵教军的头部。2016年6月13日，顺风公司出具了“赵教军为湖北顺风商贸有限公司聘请人员”的证明。
后因顺风公司与赵教军就劳动争议产生纠纷，即申请劳动争议仲裁，确认赵教军与湖北顺风商贸有限公司双方之间存在劳动关系。现因顺风公司不服仲裁而提起诉讼。
在审理过程中，赵教军于2017年11月25日死亡，其继承人赵邦江、张嗣花、赵开、赵某参加诉讼。
一审法院认为：劳动合同法规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，顺风公司与赵教军均系适格主体，赵教军就销售货物及货物运输工作是受顺风公司的指派且销售货物以及货物运输工作也是顺风公司业务组成部分，因而赵教军与顺风公司之间符合劳动关系成立的构成要件，理应认定双方存在事实劳动关系。因赵教军无固定工作时间，随叫随到，故赵教军与顺风公司之间的用工关系属非全日制用工关系。顺风公司主张确认赵教军受伤时与其达成口头运输合同的诉讼请求，本案中，2016年6月12日，顺风公司的法定代表人胡文华打电话叫赵教军到德意电器产品展销会现场转运广告样品时，广告位的钢管坠落打中赵教军的头部，赵教军受伤时，与顺风公司之间已建立劳动关系。据此，依法确认赵教军自2014年用工之日起与顺风公司建立非全日制劳动关系。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第六十八条、第六十九条第二款的规定，判决：一、确认顺风公司自2014年用工之日起与赵教军建立非全日制劳动关系。二、驳回顺风公司的诉讼请求。
二审期间，当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”之规定，判断用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系的依据不仅看双方之间是否订立书面劳动合同，还要看双方之间是否存在事实上的用工关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条明确规定了劳动关系成立的条件，应以此作为判断劳动关系构成与否的依据。本案双方当事人均符合法律规定的劳动者和用人单位的主体资格，赵教军作为劳动者，直接接受顺风公司法定代表人的指派，从事顺风公司经营商品的运输及销售工作。赵教军从事顺风公司安排的有偿劳动，接受顺风公司管理，且赵教军提供的劳动是顺风公司的基本业务，因此双方当事人之间构成劳动关系。而是否系非全日制劳动关系并不影响双方之间确已建立劳动关系的事实。顺风公司诉称赵教军与其之间系运输合同关系，但并未提供证据证实，故对其要求确认双方不存在劳动关系的请求不予支持。
综上所述，顺风公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由顺风公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡志刚
审 判 员 乐 莉
审 判 员 南又春
二〇一八年六月二十九日
法官助理 周 希
书 记 员 孟华飞