江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)苏12刑终26号
原公诉机关兴化市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱海峰，男，1979年5月25日生，江苏省昆山市人，汉族，大专文化，原泰州美鑫机械有限公司执行董事，住江苏省昆山市。因本案于2016年5月14日被兴化市公安局刑事拘留，同年6月15日被兴化市公安局取保候审，2017年6月15日被兴化市人民法院决定取保候审，2017年12月19日被逮捕。
辩护人陈渊，江苏冠文（南通）律师事务所律师。
辩护人王娟娟，江苏冠文律师事务所律师。
原审被告人陈纪宁，男，1965年9月19日生，浙江省永嘉县人，汉族，高中文化，原泰州美鑫机械有限公司法定代表人，户籍地：浙江省永嘉县。因本案于2016年6月7日被刑事拘留，同年6月15日被兴化市公安局取保候审。2017年6月15日被兴化市人民法院决定取保候审。2017年12月19日被兴化市人民法院决定逮捕（因不符合关押条件未执行），同日再被取保候审。
兴化市人民法院审理兴化市人民检察院指控原审被告人朱海峰、陈纪宁犯挪用资金罪一案，于2017年12月19日作出（2017）苏1281刑初14号刑事判决。原审被告人朱海峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰州市人民检察院指派检察员王某出庭履行职务。上诉人朱海峰及其辩护人陈渊、王娟娟，原审被告人陈纪宁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人陈纪宁与朱海峰共同投资经营昆山通球铸铭机电设备有限公司，股东为陈纪宁和杨红艳，朱海峰负责经营管理。2014年两被告人又投资陈某1经营的泰州美鑫机械有限公司。后被告人陈纪宁因他人向其索要债务需要归还，遂多次向被告人朱海峰索要通球公司的款项，被告人朱海峰提出先使用泰州美鑫机械有限公司资金转给陈纪宁应急，并安排被告人陈纪宁女儿陈某2在浙江省永嘉县注册新公司永嘉共和机电设备经营部。2014年9月，被告人朱海峰以泰州美鑫机械有限公司的名义与永嘉共和机电设备经营部签订一份购买设备合同，合同价款为8159000元，设备金额为5959000元，并多次催促美鑫公司付款。2014年11月7日，泰州美鑫机械有限公司根据被告人朱海峰要求将400万元设备款通过银行汇款至永嘉共和机电设备经营部账户。被告人朱海峰告知陈纪宁资金到账后，被告人陈纪宁将400万元通过银行转账至个人银行卡，用于偿还债务。后陈某1多次向被告人朱海峰、陈纪宁催要购买的设备，两人均未告知实情。
案发后，被告人陈纪宁退还泰州美鑫机械有限公司人民币150万元，缴纳人民币150万元至兴化市公安局并已发还被害单位。
上述事实，有检察机关当庭宣读或出示并经法庭质证、认证的书证公司注册资料、销售及技术合同、借款合同；证人胡某1、陈某2、吴某、陈某3、戴某、龚某等人证言；被害人陈某1的陈述及被告人朱海峰、陈纪宁的供述予以证实。
原判认为，被告人朱海峰、陈纪宁身为泰州美鑫机械有限公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，超过三个月未还，数额巨大，其行为均已构成挪用资金罪，且系共同犯罪，案发后被告人陈纪宁退出部分赃款，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，以挪用资金罪对被告人朱海峰判处有期徒刑三年六个月；对被告人陈纪宁判处有期徒刑三年三个月；未退出的赃款人民币一百万元予以追缴，发还被害单位泰州美鑫机械有限公司。
上诉人朱海峰提出如下上诉理由：1.朱海峰不具有挪用资金的故意。一审认定朱海峰挪用资金是因为陈纪宁向其索要经营通球公司的利润，属主观臆断。2.朱海峰没有安排陈某2注册永嘉共和机电经营部。该事实只有陈某2的证言和陈纪宁的供述予以证明，但陈某2与陈纪宁是父女关系，证言效力不高。3.美鑫公司与永嘉共和机电签有两份合同，银行留存的是2014年9月1日的，有盖章、无朱海峰签字的合同，因此涉案的该笔贷款发放与朱海峰无关。4.2014年9月1日合同上的公章由谁加盖，事实不清。5.9月16日的合同是为了陷害朱海峰而刻意制造的合同。综上，本案事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。二审庭审中，上诉人朱海峰表示自愿认罪。
辩护人王娟娟提出如下辩护意见：1.本案中挪用资金的犯意因陈纪宁而起，上诉人朱海峰在他人犯意形成之后被动接受，符合从犯的形成被动性特点；2.朱海峰只是根据陈纪宁的决定、指挥实施自己的行为，处于被支配的地位，符合从犯中行为的被支配性特点；3.朱海峰的行为对共同犯罪的结果是次要的，属危害较小的犯罪行为。
辩护人陈渊在第一次庭审中提出如下辩护意见：1.原判认定朱海峰构成挪用资金罪主观方面构成要件证据不足。2.原判认定朱海峰构成挪用资金罪的客观方面证据不足，相关证据没有形成完整的证据链。3.案涉的400万元款项是陈纪宁个人资产抵押贷款所得，所有权性质存在争议。4.朱海峰是按照陈纪宁的指示履行职务，不应承担刑事责任。5.陈纪宁是资金转移、使用行为的组织、策划者。6.一审法院重口供，轻实物证据。在第二次庭审中其表示同意辩护人王娟娟的辩护意见。
原审被告人陈纪宁对原审判决未提出异议。
泰州市人民检察院提出如下意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。鉴于上诉人朱海峰在二审中退出其余赃款；上诉人朱海峰、原审被告人陈纪宁均表示自愿认罪，可对朱海峰、陈纪宁从轻处罚。
二审经开庭审理查明，上诉人朱海峰与原审被告人陈纪宁共同投资经营昆山通球铸铭机电设备有限公司，朱海峰负责经营管理。陈纪宁因资金周转困难，向朱海峰追要通球公司盈利未果后，两人合谋挪用泰州美鑫机械有限公司资金应急。
2014年9月，朱海峰以美鑫公司的名义与永嘉共和机电设备经营部（负责人陈某2，系陈纪宁的女儿）签订一份购买设备合同，合同价款为8159000元，设备金额为5959000元，并催促美鑫公司付款400万元。2014年11月7日，泰州美鑫机械有限公司将400万元设备款通过银行汇款至永嘉共和机电设备经营部账户。朱海峰告知陈纪宁资金到账后，陈纪宁将400万元通过银行转账至个人银行卡，用于偿还债务。后陈某1多次向被告人朱海峰、陈纪宁催要购买的设备，两人均未告知实情。
案发后，陈纪宁退还泰州美鑫机械有限公司人民币150万元，缴纳人民币150万元至兴化市公安局并发还被害单位。二审审理过程中，朱海峰退还美鑫公司人民币100万元，获得美鑫公司及陈某1的谅解。
上述事实，有一审、二审法庭质证、认证的书证公司注册资料、销售及技术合同、借款合同；证人胡某1、陈某2、吴某、陈某3、戴某、龚某等人证言；被害人陈某1的陈述及朱海峰、陈纪宁的供述予以证实，足以认定。
针对诉辩双方提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
1．上诉人朱海峰是否具有挪用资金罪的主观故意和客观行为？
经查，上诉人朱海峰与陈纪宁明知永嘉共和机电设备经营部没有履行合同能力，制作虚假购买设备合同，挪用美鑫公司400万元资金的事实，得到书证合同、注册登记资料，证人陈某2、戴某、龚某、胡某2等人证言，及原审被告人陈纪宁供述的证实，上述证据之间相互印证，足以形成证据锁链。上诉人朱海峰虽在侦查阶段否认上述事实，但在二审审理阶段亦当庭供述具有挪用资金的共同故意和行为，本院予以确认。
2.上诉人朱海峰在共同犯罪中的地位和作用。
本院认为，上诉人朱海峰与陈纪宁合伙经营通球公司、美鑫公司等企业，经济上存在千丝万缕的联系。在共同挪用泰州美鑫机构有限公司资金400万元的犯罪行为中，朱海峰是挪用行为的积极实施者，陈纪宁是资金使用者，两人在共同犯罪中均是主犯，作用相当。对辩护人提出的上诉人朱海峰系从犯的辩护意见，本院不予采信。
3．400万元资金所有权性质是否影响挪用资金的构成。
辩护人提出400万元资金系美鑫公司贷款资金，且经陈纪宁个人资产抵押所得，所有权性质存在争议。本院认为，美鑫公司支出400万元资金是为购买设备，陈纪宁基于与陈某1合作、投资美鑫公司的动机，为美鑫公司贷款提供担保，并不影响资金所有权性质。况且，公司法人财产独立于股东、投资人个人财产，上诉人朱海峰、原审被告人陈纪宁基于个人目的，挪用公司资金，侵犯公司对资金的使用权，其行为符合挪用资金罪的构成要件。对辩护人相关辩护意见，本院不予采信。
综上，本院认为，上诉人朱海峰、原审被告人陈纪宁身为泰州美鑫机械有限公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，超过三个月未还，数额巨大，其行为均已构成挪用资金罪，依法应予惩处。上诉人朱海峰、原审被告人陈纪宁在共同犯罪中均系主犯，但上诉人朱海峰系为原审被告人陈纪宁挪用资金，自己未实际使用赃款，可对上诉人朱海峰酌情从轻处罚。上诉人朱海峰、原审被告人陈纪宁均系主动投案，虽在一审审理中未能如实供述，不符合自首的构成要件，但在二审审理期间，均如实供述了主要犯罪事实，可在量刑时予以考虑。案发后，上诉人朱海峰、原审被告人陈纪宁已退出全部赃款，获得美鑫公司谅解，具备社区矫正条件，可对朱海峰、陈纪宁从轻处罚，并给予一定的考验期限。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，鉴于上诉人朱海峰在二审审理中退出赃款100万元，挽回被害单位损失，获得被害单位谅解，本院依法改判量刑。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第七十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决如下：
一、撤销兴化市人民法院（2017）苏1281刑初14号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）朱海峰犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
三、原审被告人陈纪宁犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 吴晓蓉
审判员 曲 怡
审判员 祝年玺
二〇一八年七月四日
书记员 朱瑞雅
附录法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。