湖北省随州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂13刑终134号
原公诉机关湖北省随县人民检察院。
上诉人（原审被告人）詹厚红，又名詹红，女，1968年10月18日出生于湖北省随州市曾都区，汉族，大学文化，原系随州市捷通建设工程服务有限公司会计兼出纳，住随州市。因本案，于2015年9月7日被刑事拘留，同月18日被执行逮捕，同年10月29日被随州市人民检察院决定取保候审并释放,2016年11月15日被随县人民法院收监，现羁押于随州市看守所。
辩护人聂建斌，随县法律援助中心律师。
湖北省随县人民法院审理随县人民检察院指控原审被告人詹厚红犯挪用公款罪一案，于2016年11月11日作出（2016）鄂1321刑初246号刑事判决。原审被告人詹厚红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。随州市人民检察院指派检察员程某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）詹厚红及其辩护人聂建斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2007年5月28日，随州市交通运输局出资10万元，安排随州市交通运输局曾都分局以随州市公路学会的名义注册成立了随州市捷通建设工程服务有限公司（随州市交通运输局又称其为“随州市交通运输局后勤服务中心”、“随州市交通运输后勤服务公司”，以下简称“捷通公司”），具体负责随州市交通运输局老生活区的物业管理、所属门面租金的收取及其他投资项目的开发，该公司的组织人事、财务、经营等均由随州市交通运输局直接负责管理，公司收入来源于门面租金及随州市交通运输局与各下属单位划拨的项目开发资金，公司员工系从随州市交通运输局下属单位借用或由随州市交通运输局下属单位的员工兼职。
2007年8月6日至2011年9月，经随州市交通运输局党总支会研究，将被告人詹厚红委派至捷通公司任会计，主要负责保管公司的财务印鉴与银行支票，经办公司的财务收支工作并编制公司财务账目。在此期间，詹厚红利用职务之便，擅自将公款转存至其私人账户，将公款与个人资金混同使用，并在案发前共计挪用公款450万元进行营利活动。具体犯罪事实如下：
1.2008年6月13日，詹厚红利用职务之便，擅自将捷通公司在中国建设银行股份有限公司随州分行的4公款账户（以下简称“5088公款账户”）内的50万元，用于购买银行理财产品，同年7月15日，詹厚红赎回上述银行理财产品，将获利所得1167.81元据为己有。
2.2007年10月30日，时任随州市交通运输局局长陈某2以工程款的名义将随州市交通运输局的300万元公款汇入捷通公司的“5088公款账户”再转借给董仕全进行房地产开发，詹厚红以捷通公司的名义向随州市交通运输局出具了一张300万元的借条，并于同年11月2日将300万元转付给董某。詹厚红根据时任捷通公司总经理杨万珍的指示，未将上述300万元的资金流动情况编入财务账目。2010年5月，董某将300万元借款及50万元的利息汇入捷通公司的“5088公款账户”，詹厚红未向时任捷通公司总经理刘某,4汇报，亦未还款至随州市交通运输局，更未编入财务账目，而是于同年6月4日以捷通公司的名义在中国工商银行股份有限公司随州分公司另行开通了18050225190200217公款账户（以下简称“0217公款账户”），并将“5088公款账户”内的7191139.29元转入“0217公款账户”内。同年11月18日，詹厚红擅自将“0217公款账户”内的300万元转款至自己的62×××68中国工商银行账户（以下简称“9468银行账户”）内，并于次日购买了300万元的银行理财产品，同月22日，詹厚红将上述300万元赎回，获利357.53元。次日，詹厚红再次购买了300万元的银行理财产品。后詹厚红将购买理财产品的300万元赎回，并于2011年1月12日、1月17日、1月19日分三次将300万元转款至自己实际掌握使用的用户名为“李某1”的46×××00中国建设银行账户（以下简称“6900银行账户”）内。2011年3月9日，詹厚红又将上述300万元转款至其女儿张靓玥的46×××43中国银行账户（以下简称“7843银行账户”）内。在此期间及案发前，詹厚红将挪用的300万元公款流转于“6900银行账户”、“7843银行账户”、“9486银行账户”、62×××18银行账户（用户名“李某1”，以下简称“4618银行账户”）等被自己实际掌握使用的银行账户之间，反复用于购买银行理财产品等投资营利活动。2011年11月22日，詹厚红向其弟弟占某1所有的62×××56银行账户转款100万元供占某1进行房地产开发；2012年2月14日，詹厚红向其妹妹占某2所有的62×××45银行账户转款100万元，用于给自己女儿张靓玥买房，买房未果后，占某2又用此100万元帮詹厚红购买了银行理财产品，并将理财收益转交给了詹厚红。
3.2011年1月26日，詹厚红擅自将“0217公款账户”内的100万元转款至自己的“9486银行账户”内，于同年2月11日用上述挪用的100万元公款及个人的100万元资金购买银行理财产品。
另查明，2011年9月30日，詹厚红不再兼任捷通公司的出纳，出纳改由余某,4担任，在财务交接时，詹厚红未向余某,4说明或向公司领导汇报董某归还随州市交通运输局350万元公款的事实，更未退还至捷通公司或随州市交通运输局的公款账户内，而是采用欺瞒的方式，继续将挪用的公款与个人资金混同，反复进行理财或借贷等营利活动。
2015年，陈某2因严重违纪被调查后，随州市交通运输局组织人员于2015年3月25日至4月10日期间对捷通公司的财务进行审计。经审计，捷通公司货币资金短缺350万元（也即董某向随州市交通运输局的还款）。随州市交通运输局扣除陈某2安排该局财务科会计黄道武从詹厚红处借支的25万元后，要求詹厚红归还尚欠的325万元公款。
与此同时，被告人詹厚红得知随州市交通运输局组织人员对捷通公司财务进行审计后，于2015年3月20日、4月28日、5月12日、5月15日分四次将325万元公款通过其55×××88中国建设银行账户（以下简称“6188银行账户”）退还至捷通公司“5088公款账户”内。
经随州市人民检察院司法鉴定中心鉴定，被告人詹厚红使用捷通公司的资金购买理财产品，收益金额为81218.19元。
还查明，2015年6月15日，中共随州市纪律检查委员会将詹厚红的犯罪线索移送至随州市人民检察院。同年9月6日，被告人詹厚红经随州市人民检察院口头传唤后，即主动到案，并如实供述了自己的犯罪行为。
2016年6月22日，随县人民检察院依法扣押了被告人詹厚红的非法所得81218.19元。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1.被告人詹厚红的《户籍证明》、《干部任免审批表》，随州市交通运输局政工人事科出具的“关于詹厚红借调市局后勤服务中心”的会议记录，随州市公路学会的《社会团体法人登记证书》，捷通公司的《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》，捷通公司注册资金来源的财务凭证。证明：被告人詹厚红的国家工作人员身份、任职经历；借用单位的性质及职能。
2.捷通公司与董某签订的《借款协议》，被告人詹厚红以捷通公司的名义向随州市交通运输局出具的《借条》，随州市交通运输局、捷通公司、董某之间转款300万元的银行转账支票与进账单。证明：被告人詹厚红挪用的捷通公司300万元资金的来源、性质。
3.黄某向被告人詹厚红出具的三张《借条》。证明：黄某从被告人詹厚红处借支的25万元公款，属于董某归还至捷通公司的350万元资金中的一部分。
4.被告人詹厚红与余某,4进行财务交接时的《移交表》，捷通公司出具的关于“捷通公司没有任何理财、基金等收益收入”的《情况说明》。证明：被告人詹厚红与余某,4没有对账外的350万元公款进行交接；捷通公司没有任何理财、基金等收益。
5.“5088公款账户”、“0217公款账户”、“9486银行账户”、“6188银行账户”、“6900银行账户”、“7834银行账户”、“4618银行账户”的资金交易记录。证明：董某已向捷通公司还款350万元；被告人詹厚红挪用捷通公司450万元资金的挪用方式、挪用时间、挪用用途、挪用后产生的收益事实；被告人詹厚红向捷通公司归还所挪用的资金的归还时间、归还方式。
6.《随州市交通运输局关于随州市捷通建设工程有限公司2007年至2015年3月财务收支情况的审计报告》。证明：经随州市交通运输局自行审计，截止2015年3月31日，捷通公司财务帐面上短缺350万元货币资金。
7.《中共随州市纪律检查委员会涉嫌犯罪案件移送函》、《湖北省随州市人民检察院关于詹厚红挪用公款一案侦结交办的决定》、湖北省随州市中级人民法院《关于詹厚红涉嫌挪用公款案指定审判管辖问题的决定》。证明：本案的案件线索来源及管辖权情况。
8.湖北省随州市人民检察院出具的关于被告人詹厚红的《到案经过》。证明：被告人詹厚红的到案情况。
9.《随县人民检察院扣押决定书》、《湖北省暂扣款物票据》。证明：被告人詹厚红的退赃情况。
（二）证人证言
1.证人陈某2、陈某3、袁某,4、杨某,4、李某2、董某的证言。证明：董某通过捷通公司中转从随州市交通运输局借款300万元的事实；董某已向捷通公司还款350万元的事实。
2.证人刘某,4的证言。证明：被告人詹厚红的主要工作职责，以及董某向捷通公司还款350万元的事实詹厚红没有向其汇报，亦未如实入账。
3.证人余某,4的证言。证明：其与被告人詹厚红之间未就董某的350万元还款进行财务交接。
4.证人黄某的证言。证明：黄某代表其单位从被告人詹厚红处借支了25万元公款。
5.证人李某1的证言。证明：“6900银行账户”、“4618银行账户”并非由李某1本人实际持有并使用。
6.证人占某1、占某2的证言。证明：被告人詹厚红借款100万元给占某1进房地产开发活动，占某2用公款100万元帮助詹厚红购买理财产品、理财产品的收益归詹厚红所有的事实。
（三）鉴定意见
随州市人民检察院司法鉴定中心随检技鉴字[2016]02号《司法会计鉴定书》。证明：被告人詹厚红挪用捷通公司公款450万元购买银行理财产品的获利情况。
（四）被告人的供述与辩解：詹厚红所挪用捷通公司的300万元资金，是董某通过捷通公司向随州市交通运输局归还的借款；詹厚红与捷通公司的会计余某,4进行财务交接时没有向余某,4移交董某所归还的350万元借款本息，而是长期将其中的300万元反复用于个人购买理财产品；詹厚红挪用捷通公司公款50万元、300万元、100万元购买理财产品的时间、方式、获利情况；詹厚红向捷通公司归还325万元公款的时间、方式、原因。
据此，原审法院认为，被告人詹厚红身为国家机关工作人员，擅自挪用捷通公司的450万元公款进行营利的行为构成挪用公款罪。鉴于其主动退还挪用的全部公款，并退缴全部违法所得，遂判处有期徒刑六年，依法追缴违法所得81218.19元。
上诉人（原审被告人）詹厚红上诉称，我具有自首情节，原审对我量刑过重，请求改判缓刑。
上诉人（原审被告人）詹厚红的辩护人提出的辩护意见是：1、詹厚红是在办案机关掌握其犯罪线索到案的，而不是掌握其全部犯罪事实，其主动到案并如实交待犯罪事实，构成自首；2、詹厚红挪用公款的实际金额应认定为案发时尚未偿还的325万元；3、詹厚红的犯罪情节并不严重，请求对其适用缓刑。
随州市人民检察院出庭履行职务的检察员发表意见：原审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，应驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审认定上诉人詹厚红受随州市交通运输局委派担任捷通公司（该公司由随州市交通运输局出资注册成立）会计期间挪用公款450万元进行营利活动的事实清楚，证据确实充分。
另查明，上诉人詹厚红在市纪委调查期间，主动到案并积极配合组织调查，主动交待自己挪用公款的问题，并将挪用资金归还。上述事实有随州市纪委办案人员代华成、魏某、顾某出具的《詹厚红到案经过情况说明》予以证实。
认定上述事实的证据，均在一、二审开庭时出示并质证，二审核实，原审判决所采信的证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）詹厚红受国家机关委派到下属公司担任出纳、会计，其利用职务之便，挪用450万元公款用于个人购买理财产品进行营利，情节严重，其行为构成挪用公款罪，原审判决定罪准确,认定其挪用公款的金额证据确实充分,本院予以确认。本院审理期间，上诉人詹厚红的辩护人提交一份市纪委办案人员出具的《詹厚红到案经过情况说明》，经本院核实，市纪委办案人员证实了该份《说明》的真实性，并证实了詹厚红主动到案并积极配合组织调查，主动交待自己挪用公款并退还挪用公款的事实，且在检察机关对其传唤时亦是主动到案并如实供述了自己的犯罪事实，詹厚红的行为符合自首的构成要件，依法可对其减轻处罚，故其与辩护人提出其构成自首的辩解及辩护意见成立，本院予以采纳。但詹厚红挪用公款时间之久，次数之多，情节严重，其与辩护人提出处以缓刑的意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条、第六十四条、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省随县人民法院（2016）鄂1321刑初246号刑事判决中的第二项（即将随县人民检察院扣押的被告人詹厚红的违法所得81218.19元，依法予以追缴，由随县人民检察院上缴国库）以及对上诉人（原审被告人）詹厚红的定罪部分；
二、撤销湖北省随县人民法院（2016）鄂1321刑初246号刑事判决对上诉人（原审被告人）詹厚红的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）詹厚红犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即原审被告人詹厚红的刑期自2016年11月15日起至2020年11月14日止）。
本判决为终审判决。
审判长 王 琼
审判员 陈赤锋
审判员 彭建伟
二〇一七年三月十五日
书记员 王 昆