上海市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）沪刑终1号
原公诉机关上海市人民检察院第一分院。
上诉人(原审被告人)江建明，男。
辩护人斯伟江、吴布达，上海大邦律师事务所律师。
原审被告人华东平，男。
辩护人王荣、孙亦强，上海市道恒律师事务所律师。
原审被告人刘更，男。
辩护人郭立、倪建国，上海力勤律师事务所律师。
上海市第一中级人民法院审理上海市人民检察院第一分院指控原审被告人江建明犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪，原审被告人华东平犯受贿罪、贪污罪、隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪、隐瞒境外存款罪，原审被告人刘更犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪、隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪一案，于二〇一七年十一月二十二日作出(2017)沪01刑初36号刑事判决。原审被告人江建明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年4月19日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员姚某某、孟某某出庭履行职务。上诉人江建明、原审被告人华东平、刘更及辩护人斯伟江、吴布达、王荣、孙亦强、倪建国到庭参加诉讼。本案经依法延长审理期限和延期审理，现已审理终结。
原判认定：
(一)涉案公司和三名被告人主体身份
东某科技园公司于2000年6月由国有事业单位东某大学和长某某中心出资注册成立，后于2004年12月起经改制而最终成为被告人江建明、刘更实际控制的公司。虹桥东某公司于2002年9月由东某科技园公司、鑫某公司和王某1共同出资注册成立，后因王某1向江建明、华东平、刘更转让股份而由三名被告人实际控制该公司。
骏某公司于2003年成立，于2015年注销，实际控制人为被告人江建明。捷某公司于2001年成立，于2005年更名为名某公司，于2015年注销，实际控制人为被告人刘更。竣某某中心于2008年成立，于2016年注销，实际控制人为江建明、刘更。
被告人江建明于2001年5月起至2009年间任东某大学副校长，于2002年2月至2014年5月间兼任东某科技园公司董事长等职务。被告人华东平于2000年6月至2003年1月间任东某科技园公司常务副总经理，于2003年1月起至案发先后任上某某人民政府副区长、虹某区人民代表大会常务委员会副主任。其间，华东平兼任虹桥东某公司总经理。被告人刘更于2000年7月至2015年1月间先后任东某科技园公司副总经理、总经理。其间，刘更兼任虹桥东某公司副总经理。
(二)受贿事实
1.被告人江建明、华东平、刘更共同收受龚某贿赂1,190万元和非法获利的事实
2002年10月左右，被告人江建明、华东平、刘更为筹集资金受让王某1所持部分虹桥东某公司股份，经共谋后，由华东平出面与龚某协商后约定：东某科技园区工程项目交由龚某(公司)承接；龚某从工程利润等中支付给三名被告人上述股权转让款。同年11月，华东平先行以借款为名从龚某处取得人民币(以下币种除特别注明外均为人民币)350万元，连同自筹资金160万元一并划给王某1。江建明、刘更则将从上海建桥(集团)有限公司(以下简称“上海建桥集团”)借得的500万元、从华东平处借得的85万元和自筹资金95万元一并划给王某1。至此，江建明、华东平、刘更实际获取虹桥东某公司约40%的股份，并实际控制了该公司。
2003年6月至2004年6月间，龚某采用自行安排陪标公司等方法，以挂靠的中纺建设工程有限公司(以下简称“中纺建设公司”)和上海翔云建筑装潢有限公司(以下简称“翔云公司”)以及自己经营的上海鑫杰建设开发公司(以下简称“鑫杰公司”)等名义中标东某科技园区工程项目和承接部分工程等。2005年底，东某科技园区项目所有工程基本完工。虹桥东某公司共计支付工程款1.26亿余元。其间，龚某从工程款中提取350万元用于冲抵前述华东平的借款，另将840万元以现金、转账等方式交付给华东平等。尔后，江建明、刘更将其中500万元用于归还此前借款。至此，三名被告人共计收受龚某给予的钱款1,190万元。
自2006年起至案发，被告人江建明、华东平、刘更因持有上述虹桥东某公司股份而非法获利共计2,900余万元。
2.被告人华东平收受刘某2300万元的事实
2008年4月，上海虹馆达欣餐饮管理有限公司实际控制人刘某2为租用上某某集团下属虹某足球场商业用房开设餐厅而请托时任上某某人民政府副区长的被告人华东平。华东平当即予以答应，并利用自己分管该集团的职务便利，要求该集团董事长张某1给予帮助。尔后，刘某2得以较低租金长期租赁虹某足球场相关房产。同年8月4日，刘某2通过其实际控制的南某某工程股份有限公司和其本人账户，向华东平指定的华某某(华东平的妹妹)的银行账户划款300万元。
3.被告人江建明、华东平、刘更共同收受吴某某30万元的事实
2010年初，时任上某某人民政府副区长的被告人华东平向上海鑫煌建设工程有限公司法定代表人吴某某介绍东某科技园区外立面整治工程。吴某某表示愿意承接，并在华东平安排下与时任东某科技园公司总经理的刘更进行具体协商，后经时任东某科技园公司董事长的江建明同意，于同年3月双方签订了《施工承包合同》。在工程完工后，吴某某为感谢华东平等人，将30万元现金交给华东平。嗣后，三名被告人在明知上述钱款来源于吴某某的情况下，将30万元予以平分。
4.被告人华东平收受俞某某50万元的事实
2014年，俞某某为其实际控制的上海尚宏建设工程有限公司、上海承德建筑安装工程有限公司所挂靠的上海建工集团五建有限公司能中标上海市中西医结合医院工程而请托时任上某某人大常委会副主任华东平。华东平表示同意，后利用职务便利向时任虹某区卫生局局长陆某打招呼，要求陆为上述事宜提供帮助。尔后，俞某某实际控制的上述公司顺利承接上述工程。为此，俞某某将50万元现金送给华东平。
综上，被告人江建明、华东平、刘更共同收受龚某、吴某某贿赂款共计1,220万元；华东平还单独收受刘某2、俞某某贿赂款共计350万元。
(三)贪污事实
1.被告人江建明、华东平、刘更共同贪污虹桥东某公司售房款715.75万元的事实
2004年，福建七匹狼实业股份有限公司、上海马克华菲企业发展有限公司(以下分别简称“七匹狼公司”、“马克华菲公司”)共同出资向虹桥东某公司购买位于本市长宁区金钟路658弄东某科技园区16号房产。其间，被告人江建明、华东平、刘更利用各自的职务便利，经共谋，决定采用签订虚假装饰工程施工合同的方法侵吞部分售房款。为此，华东平等人要求两家公司分别与东某科技园公司、鑫杰公司签订《购房协议书》和《建筑装饰工程施工合同》。尔后，七匹狼公司和马克华菲公司将所谓的装修款429.45万余元、286.3万余元(共计715.75万余元)支付给鑫杰公司，由鑫杰公司扣除税金后，将余款支付至刘更指定的收款单位等，后由三名被告人伙同王某1予以均分。
2.被告人江建明、刘更共同贪污东某科技园公司300万元的事实
2001年12月，郑州纺织机械股份有限公司(以下简称“郑纺机公司”)为谋求上市，以赠送干股为条件邀请东某科技园公司作为发起人入股。同年4月，郑纺机公司先行将300万元支付给东某科技园公司，再由后者以投资名义支付给前者，从而使得后者持有相应股权。同期，东某科技园公司对上述资金以“应付款”进行记账。
2005年8月，东某科技园公司将300万元支付给郑纺机公司，财务账册以“长期投资”进行登记。尔后，被告人江建明、刘更利用各自在东某科技园公司的职务便利，将郑纺机公司以汇票形式退回东某科技园公司的钱款转移至虹桥东某公司，后予以侵吞。
3.被告人江建明、刘更共同贪污东某科技园公司100万余元的事实
2000年中，安徽飞亚集团为谋求股票上市，以赠送原始股为条件邀请东某科技园公司作为企业发起人入股。同年8月，安徽飞亚集团先行将50万元支付给东某科技园公司，再由后者以投资者名义将该款支付给前者，从而使得后者持有安徽飞亚集团34.04万股股份。2004年4月，安徽飞亚集团获批在深交所上市。尔后，上述34万余股经股权分置改革转为27.23万股流通股。2006年，东某科技园公司将上述流通股予以抛售，再用于其他股票交易。2008年8月，东某科技园公司股票账户清户，结余100.28万余元。嗣后，被告人江建明、刘更利用各自在东某科技园公司的职务便利，将上述钱款予以侵吞。
4.被告人江建明、刘更共同贪污东某科技园公司375万元的事实
2004年12月，东某科技园公司与王某1实际控制的上海海诚投资公司(以下简称“海诚公司”)等共同成立上海华汇流行面料工程有限公司(以下简称“华汇公司”)。其间，王某1以东某海天公司垫付出资款方式赠送给东某科技园公司5%华汇公司股份。东某科技园公司未在公司账册中予以登记上述股份。2008年8月8日，华汇公司召开股东会，同意东某科技园公司以750万元的价格将所持股份转让给海诚公司。同年9月，海诚公司开具两张金额均为375万元的支票给东某科技园公司。被告人刘更将其中1张支票背书给海诚公司作为还款，将另一张支票背书至其与被告人江建明共同实际控制的竣某某中心，予以侵吞。
5.被告人江建明、刘更等人共同侵吞专项基金184.56万余元的事实
1998年7月，上海市长宁区人民政府使用财政资金设立了专项基金，由东某科技园公司实际管理。
2008年中，被告人江建明、刘更因资金短缺而起意利用各自在东某科技园公司的职务便利侵吞专项基金，并为此与孙某某(另案处理)等人商议，决定采用签订虚假工程合同的方法套取上述基金，并指定孙某某、张某3负责具体操办。自2008年11月起至2012年12月间，孙某某与张某3采用上述手法4次套取专项基金共计284.56万余元，经扣除税费后实得262.55万余元。嗣后，孙某某将其中约184万元支付至竣某某中心。
综上，被告人江建明、华东平、刘更共同贪污虹桥东某公司资金715万余元。江建明、刘更还共同贪污959万余元。
(四)挪用公款事实
1.被告人江建明、刘更挪用专项基金150万元的事实
2003年8月，被告人江建明以其实际控制的骏某公司名义购买位于本市沪青平公路1357弄256幢安盛花苑房产，并支付了首付款100万元。同年8月至9月间，被告人江建明、刘更经共谋后，利用管理专项基金的职务便利，挪用专项基金150万元支付其余购房款。尔后，上述房产由江建明家庭实际居住。2008年11月，两名被告人以实际控制的竣某某中心名义归还了上述挪用款项。
2.被告人江建明、刘更挪用东某科技园公司330万元的事实
2004年3月，被告人刘更欲将其实际控制的捷某公司注册资本从270万元增加至600万元，遂与被告人江建明共谋后决定共同利用在东某科技园公司的职务便利挪用公司资金。同月18日至24日间，两名被告人以支票形式将东某科技园公司资金330万元经翔云公司等划至捷某公司验资账户，作为刘更(290万元)、刘某1(刘更之子，40万元)的出资款。同月25日，捷某公司将上述款项经翔云公司归还给东某科技园公司。
3.被告人江建明、刘更挪用东某科技园公司500万元的事实
2004年4月左右，被告人江建明、刘更欲为各自实际控制的骏某公司、捷某公司增加注册资本，经共谋后，决定共同利用在东某科技园公司的职务便利挪用公司资金。同月12日，两名被告人以本票形式将东某科技园公司资金500万元划至上海诚浦园咨询服务有限公司(以下简称“诚浦园公司”)。尔后，两名被告人将上述资金反复用于骏某公司、捷某公司等增资，最终使得骏某公司注册资本从50万元增加至1,000万元，捷某公司注册资本从600万元增加至1,000万元。同年5月14日至17日间，两名被告人将上述资金归还给东某科技园公司。
4.被告人江建明、刘更挪用东某科技园公司、虹桥东某公司共计1,000万元的事实
2004年4月左右，东某科技园公司进行改制。被告人江建明、刘更欲以各自实际控制的骏某公司、捷某公司名义从原股东长某某中心和东某大学处受让股权，但因缺乏资金而决定共同挪用东某科技园公司、虹桥东某公司资金用于支付上述股权转让款或归还用于受让股权产生的欠款。2004年12月至2005年12月间，两名被告人共同利用管理东某科技园公司、虹桥东某公司的职务便利，挪用东某科技园公司900万元、虹桥东某公司100万元(共计1,000万元)用于购买东某科技园公司股权。
2005年6月至2012年8月间，被告人江建明、刘更通过实际控制的骏某公司、竣某某中心分别归还给东某科技园公司400万元、300万元，另将共同贪污的郑纺机公司退回款300万元归还给东某科技园公司、虹桥东某公司。至此，两名被告人归还了1,000万元。
自2007年起，东某科技园公司分配给骏某公司、名某公司等利润共计676.52万余元。
综上，被告人江建明、刘更共同挪用东某科技园公司、虹桥东某公司资金1,980万元，案发前均予归还。
(五)故意销毁虹桥东某公司会计凭证、会计账簿、财务会计报告事实
2013年，国家审计署依法对东某大学进行审计。虹桥东某公司亦在被审计范围内。被告人华东平、刘更恐涉及虹桥东某公司的相关犯罪事实败露，经共谋后决定将公司财务账册予以销毁。为此，刘更使用碎纸机将全部公司财务账册予以销毁。
(六)隐瞒境外存款事实
2007年3月22日，被告人华东平使用自己的公务护照在香港特别行政区开设了账户号为815-033394-888的香港上海汇丰银行有限公司账户。尔后，华东平将部分资金划入上述账户，用于港股交易。至2016年4月，上述账户内共有5.09万余港元和市值325万港元的股票，共计折合275.79万余元。自2011年至案发，华东平在担任上某某人民政府副区长和虹某区人大常委会副主任期间，未向组织报告上述存款和股票交易情况。
被告人江建明于2016年4月13日被采取“两规”调查措施，于同年8月10日被刑事拘留。其间，江建明主动交代了伙同刘更挪用专项基金150万元用于购房的事实，并在家属帮助下退赔赃款260万元。
被告人华东平于2016年4月27日被采取指定居所监视居住强制措施，于同年8月9日被逮捕。其间，华东平主动交代了伙同江建明和刘更收受吴某某30万元、侵吞虹桥东某公司售房款715万余元、单独收受刘某2300万元和俞某某50万元的事实、未申报香港上海汇丰银行有限公司账户存款等事实，并在家属帮助下退赔赃款1,630万元。
被告人刘更于2016年4月2日被采取指定居所监视居住强制措施，于同年7月29日被逮捕，其间如实供述了起诉指控的受贿、贪污、挪用公款事实，并在家属帮助下退赔赃款130万元。
原判认定上述事实的证据有：东某大学和长某某中心的《事业单位法人证书》，东某科技园公司、虹桥东某公司、骏某公司、捷某公司、竣某某中心等涉案单位的工商登记资料、股东会决议、公司章程、营业执照，相关财务凭证，江建明、华东平、刘更的职务任免文件及证明，相关工程施工招标文件、工程合同、房屋租赁合同、房地产买卖合同、建筑装饰工程施工合同，上海协同工程监理造价咨询有限公司出具的12份审价报告，长宁区科委1998年《关于区财政支持中纺大科技产业园区发展专项基金的管理办法》、长宁区政府2003年9月《长宁区推进科技园区建设和发展的若干意见》、东某科技园公司出具的《关于东某科技园区管委会及其账户的情况说明》、长宁区科委出具的《关于东某大学科技园管委会的情况说明》，香港上海汇丰银行有限公司开户资料和对账单、《领导干部个人有关事项报告表》，证人王某1、孙某某、汤某、郭某1、刘某1、郭某2、王某2、龚某、周1、倪某某、沈某某、邱某某、周某2、王某3、王某4、刘某2、罗某某、张某1、华某某、吴某某、俞某某、陆某、周某3、杨某某、刘某3、张某2、林某、陈某某、胡某某、张某3等人的证言，上海司法会计中心出具的沪司会浦鉴字[2016]第83号、第84号、第85号、第86号、第87号、第194号、第195号、第198号《司法会计鉴定意见》，侦查机关出具的《江建明案发经过》《华东平案发经过》《情况说明》，相关扣押物品清单、《代管款收据》，被告人江建明、华东平、刘更的供述等。
原判认为，被告人江建明作为国家工作人员，伙同被告人华东平、刘更，利用各自职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱款共计1,220万元，其行为构成受贿罪，属于数额特别巨大；伙同华东平、刘更利用各自职务便利，共同侵吞公款715万余元，伙同刘更利用各自职务便利，共同侵吞公款959万余元，其行为构成贪污罪，属于数额特别巨大；伙同刘更利用各自职务便利，共同挪用公款1,980万元用于营利活动、归个人使用超过三个月未还等，其行为构成挪用公款罪，属于情节严重。江建明到案后如实供述受贿、贪污、部分挪用公款事实，主动交代部分挪用公款事实，依法可认定具有坦白情节，还在家属帮助下积极退赔，故可对江建明所犯三罪均予从轻处罚，并予三罪并罚。
被告人华东平作为国家工作人员，单独或伙同被告人江建明、刘更利用各自职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱款共计1,570万元，其行为构成受贿罪，属于数额特别巨大；伙同江建明、刘更利用各自职务便利，共同侵吞公款715万余元，其行为构成贪污罪，属于数额特别巨大；作为虹桥东某公司负责人，为逃避审计调查，伙同刘更将依法应当保存并向司法机关、行政机关提供的该公司全部会计资料予以销毁，情节严重，其行为构成故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪；身为国家机关领导干部，擅自在香港开设综合理财账户并未申报，截止至案发时共有储蓄、股票等折合275.79万余元，其行为构成隐瞒境外存款罪。华东平到案后能如实供述部分受贿和故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告事实，并主动交代其贪污事实、隐瞒境外存款事实、部分受贿事实，依法应当认定其所犯贪污罪、隐瞒境外存款罪具有自首情节，所犯其余两罪具有坦白情节，还积极退赔，故可对华东平所犯贪污罪予以减轻处罚，所犯其余三罪均予以从轻处罚，并予四罪并罚。
被告人刘更作为国家工作人员，伙同被告人江建明、华东平利用各自职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱款共计1,220万元，其行为构成受贿罪，属于数额特别巨大；伙同江建明、华东平利用各自职务便利，共同侵吞公款715万余元，伙同江建明利用各自职务便利，共同侵吞公款959万余元，其行为构成贪污罪，属于数额特别巨大；伙同江建明利用各自职务便利，共同挪用公款1,980万元用于营利活动、归个人使用超过三个月未还等，其行为构成挪用公款罪，属于情节严重；作为虹桥东某公司负责人，为逃避审计调查，伙同华东平将依法应当保存并向司法机关、行政机关提供的该公司全部会计资料予以销毁，情节严重，其行为构成故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。刘更到案后能如实供述受贿、贪污、挪用公款事实，依法应当认定其对受贿罪、贪污罪、挪用公款罪具有坦白情节，还积极退赔赃款,故可对刘更所犯四罪均予从轻处罚，并予四罪并罚。
三名被告人在上述共同犯罪中虽分工各有侧重，所起作用和所处地位略有不同，但相互配合，尚不足以区分主从犯。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十二条、第三百八十四条第一款、第一百六十二条之一、第三百九十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(三)项和第二款、第三款、第二十五条、第六十四条、第六十七条、第六十九条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第六条、第十九条第一款之规定，作出如下判决：(一)被告人江建明犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币二百万元。(二)被告人华东平犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元；犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元；犯故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯隐瞒境外存款罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百六十万元。(三)被告人刘更犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；犯故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币二百一十万元。(四)追缴违法所得和非法收益，其中贪污违法所得发还上海东某大学科技园发展有限公司、上海虹桥东某纺织服饰科技园有限公司，其余违法所得上缴国库，不足部分责令退赔。
江建明上诉称：1.东某科技园公司2004年已改制成非东某大学控股的股份制公司，其在改制后的东某科技园公司任董事长经全体股东签字认可，故不属于国家工作人员。2.虹桥东某公司的固定回报协议经各方股东签字认可，具有法律效力。3.其没有为吴某某承揽涉案工程提供任何帮助，事后才知此事。4.其具有自首情节。
江建明的辩护人提出以下辩护意见：1.东某科技园公司改制后，东某大学没有对江建明、刘更重新作出委派决定，江建明的董事长身份、刘更的总经理身份是全体股东选举产生，不宜认定二人在东某科技园公司的身份为国家工作人员。2.原判将1,190万元认定为受贿不当，该款系华东平等人和龚某套取的虹桥东某公司的工程款，应属于是否构成贪污、职务侵占或者无罪的问题，且认定受贿1,190万元的金额证据明显不足，存在合理怀疑。3.原判认定江建明收受吴某某30万元贿赂，因江建明与华东平、刘更缺乏受贿的意思联络，存在刘更将钱款赠送给江建明的合理怀疑，故该节不能认定为受贿。4.虹桥东某公司和长宁区新泾镇政府及东某科技园公司签订的固定回报协议合法有效，系承包经营性质，且已经切实履行，此后虹桥东某公司的所有利润都是江建明、华东平、刘更、王某1四个个人股东的合法利润，原判认定江建明等三人贪污虹桥东某公司715.75万元售房款的罪名不能成立。江建明的辩护人还提出，因该固定回报协议合法有效，且虹桥东某公司2002年成立时就是私人控股企业，2002年底江建明、华东平、刘更又实际出资购买王某1大部分股权，持有虹桥东某公司40%股份，江建明等人在虹桥东某公司不具有国家工作人员身份，即使认定江建明等三人将上述715.75万元据为己有的行为构成犯罪，也应当认定为职务侵占罪而不是贪污罪。5.其他公司给予东某科技园公司的干股，国家实际未出资，符合东某大学横向科研经费的规定，结余部分可归个人所有，原判对此认定为贪污，存在一定合理怀疑。6.根据相关管理规定，专项基金可以用于奖励企业管委会有功人员，原判认定的江建明等人贪污、挪用东某科技园区发展专项基金，存在一定的合理怀疑。7.原判认定江建明等人挪用东某科技园公司330万元、500万元公款给骏某公司、捷某公司增资，系认定事实错误。上述款项绝大部分属于虹桥东某公司资金或者向其他公司借款，而非东某科技园公司资金，不宜认定为公款。8.江建明等人用东某科技园公司的900万元归还骏某公司、捷某公司参与东某科技园公司改制而向私营企业的借款发生在东某科技园公司改制后，故不应当认定为公款，原判认定构成挪用公款罪不当。9.本案无法排除江建明以股东身份合法兼职、合法获取分红，而非利用东某大学领导职务便利侵吞国有资产的合理怀疑。10.原判认定江建明等人因持有虹桥东某公司股份而非法获利共计2,900余万元，完全不考虑江建明等人实际出资购买虹桥东某公司股权、与国有股东签订固定回报协议、经营管理付出、承担经营风险等，存在不合理之处。11.江建明具有从犯、自首、认罪悔罪、积极退赃等情节，应对江减轻处罚，原判对其顶格重判20年，量刑过重。
辩护人为证明上述辩护观点，在二审庭审中申请龚某出庭作证，还提供了下列证据：1.龚某2016年6月28日和2016年9月28日的讯问笔录；2.刘更2016年6月21日讯问笔录；3.建设部《关于发布国家标准<混凝土结构设计规范>的通知》《关于发布国家标准<建筑抗震设计规范>的通知》、上海市建设和管理委员会、上海市环境保护局《关于在本市建设工程使用预拌(商品)砂浆的通知》；4.证人周1提供的虹桥东某公司收入明细表；5.浙江恒逸集团有限公司出具的《江建明教授以发展纤维纺织行业为己任，锐意进取》的证明、江西东某机械有限责任公司出具的《江建明教授对聚丙烯纤维生产技术发展作出巨大贡献》的证明；6.东某大学财务处2018年1月11日出具的《关于成立上海东某凯悦纺织科技发展有限公司的情况说明》，东某大学科研处2018年1月17日出具的《情况说明》及附件《东某大学科研项目经费管理办法》(东某科[2003]1号)、《东某大学科研项目经费管理办法(试行)》(东某科[2008]4号)、《东某大学科研项目经费管理办法(修订)》(东某科[2014]7号)、《科技活动经费情况表》，东某大学《关于建设“东某大学科技园”的意见》(东某校[2000]65号)；7.竣某某中心部分财务凭证复印件；8.《科学技术成果鉴定书》2份。
原审被告人华东平没有对原判提出异议，其辩护人提出以下辩护意见：1.华东平系自筹资金受让王某1所持虹桥东某公司股权中的部分股份，故华东平所获投资收益系合法收益，并非“非法获利”；2.虹桥东某公司的固定回报协议合法有效，华东平与江建明、刘更作为股东分享虹桥东某公司售房款715.75万元不构成贪污罪；3.认定东某科技园公司在虹桥东某公司设立时出资300万元的证据不足，华东平在虹桥东某公司不属于国家工作人员。
原审被告人刘更没有对原判提出异议，其辩护人除当庭表示同意江建明、华东平的辩护人的辩护意见外，没有提出新的辩护意见。
上海市人民检察院认为，原判认定上诉人江建明、原审被告人华东平、刘更犯罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与原判相同。
根据庭审查明的事实和证据，本院对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见、检察院的二审意见综合评判如下：
一、关于江建明、刘更在东某科技园公司中是否具有国家工作人员身份的问题
江建明上诉称，东某科技园公司2004年已改制成非东某大学控股的股份制公司，江在改制后的东某科技园公司任董事长系经全体股东签字认可，其不属于国家工作人员。其辩护人提出，东某科技园公司改制后，东某大学没有对江建明、刘更重新作出委派决定，江建明的董事长身份、刘更的总经理身份是全体股东选举产生，不宜认定二人在东某科技园公司的身份为国家工作人员。
经查，经东某大学委派，江建明于2000年6月担任东某科技园公司常务副董事长兼总经理，2002年2月担任东某科技园公司董事长、法定代表人；刘更于2000年7月担任东某科技园公司副总经理，2002年2月担任东某科技园公司董事，2003年1月担任总经理。
2004年12月15日《上海东某大学科技园发展有限公司章程修正案》规定，东某科技园公司企业改制，加入民营资本以后，董事会由7人组成，由股东各方委派，其中东某大学委派2人。东某科技园公司2004年12月31日《公司董事会成员、经理名单》《江建明法定代表人履历表》在江建明、刘更的职务产生方式一栏均为“委派”。
2014年6月4日东某科技园公司《公司登记(备案)申请书》、2014年5月28日《董事会决议》《股东会决议》等证据证明：江建明自2014年5月起不再担任东某科技园公司董事长、董事职务。
东某大学2015年1月6日《关于刘更同志免职的通知》证明：刘更于2015年1月5日经东某大学党委常委会讨论决定，免去东某科技园公司总经理职务。
上述证据证明，江建明、刘更分别于2000年6月和2000年7月起，受东某大学委派，代表东某大学在东某科技园公司从事公务。2004年12月东某科技园公司改制后，江建明继续以东某大学委派身份，担任东某科技园公司董事长、法定代表人；刘更继续以东某大学委派身份，担任东某科技园公司董事、总经理，均属从事公务，属于国家工作人员。
二、关于江建明、华东平、刘更从龚某处收取的1,190万元的性质及数额认定问题
江建明的辩护人提出，该1,190万元系华东平等人和龚某虚增工程量套取的虹桥东某公司的工程款，认定为受贿款不当，上诉人的相关行为应属于是否构成贪污、职务侵占或者无罪的问题。
本院认为，该1,190万元不应当认定为贪污或职务侵占款项，而应当认定为受贿款，江建明等人的行为构成受贿罪，理由如下：
(一)江建明等人收取该1,190万元并没有使虹桥东某公司的财产利益受到损害
2004年4月30日至2005年12月12日，上海协同工程监理造价咨询有限公司对龚某以中纺建设公司、鑫杰公司、翔云公司名义与虹桥东某公司签订的协议而承包的工程造价进行审价，出具了12份审价报告。根据审价报告，上述工程合同总造价150,176,984元，送审总造价146,824,317元，最终审定造价132,472,369元。根据上海司法会计中心沪司会浦鉴字[2016]第83号司法会计鉴定意见，虹桥东某公司共计支付中纺建设公司、鑫杰公司、翔云公司工程款126,879,584.30元。上述证据证明，龚某承包相关工程项目送审的造价没有超过合同约定的造价，而虹桥东某公司实际支付的工程款不仅低于合同约定的造价，还低于最终审定的造价，故江建明等人从龚某处收取的1,190万元，均属于虹桥东某公司作为发包方应当支付且已经实际支付给龚某的钱款，虹桥东某公司的财产利益并没有受到损害，江建明等人的行为不符合贪污罪或职务侵占罪中行为人利用职务上的便利将本单位财产非法占为己有的特征，不构成贪污罪或职务侵占罪。
(二)认定华东平等人与龚某共谋，虚增工程量套取工程款的证据不足
在二审庭审中，应上诉人江建明辩护人的申请，法庭依法传龚某出庭作证。龚某当庭作证表示，在承包虹桥东某公司工程过程中，其是与华东平具体联系的，其给予华东平、江建明、刘更的一千一百多万元钱款中，绝大部分都是其承包工程应得的利润。江建明在检察机关侦查阶段及一审庭审中供述称，是由华东平和龚某约定，在龚某承接到虹桥东某公司的工程项目后，送给他们三人共计1,190万元，承担他们购买王某1股份的资金。至于龚某给他们的钱具体是如何从工程项目中弄出来的，其并不清楚。在二审庭审中，江建明亦供述，整个过程是华东平和刘更操作的，其并不清楚，对于收到的钱款是工程款还是虚增的工程款，其分辨不清。刘更在检察机关侦查及一审庭审中供述，工程的发包与承包及涉案钱款的给付，是华东平具体和龚某商量，具体过程其并不清楚。在二审庭审中，刘更明确供述没有虚增过工程量。华东平从案件侦查至二审庭审，均否认其和龚某共谋通过虚增工程量套取工程款，其一直供述是要龚某从工程利润中给付该钱款。目前证明华东平等人和龚某共谋虚增工程量套取工程款的证据不足，故即使龚某有通过虚增工程量套取少量工程款的行为，从现有证据来看，也只能认定为龚某为了自己利益而实施的个人行为，不能认定作为国家工作人员的华东平等人有通过虚增工程量套取工程款的故意。故根据现有证据，不能认定华东平等人有贪污或职务侵占的故意，从而构成贪污罪或职务侵占罪。
(三)上诉人江建明等人的行为符合受贿罪的构成要件，构成受贿罪
本节事实本质上符合钱权交易的特征，系华东平、江建明、刘更经预谋后，由华东平出面和龚某商议，华东平等人利用职务便利将虹桥东某公司的工程项目发包给龚某，收受龚某给予的钱款，符合受贿罪的构成要件，构成受贿罪。
在二审庭审中，江建明的辩护人认为江建明等人构成贪污罪而非受贿罪的一个理由是，龚某在工程建设期间即陆续给予华东平等人钱款，而利润在工程最终结算时才能产生，故龚某给予华东平、江建明、刘更三人的只能是工程款而非利润，华东平等人将工程款占为己有，构成贪污罪。而检察员认为，龚某在工程建设期间给予华东平等人钱款时虽然还不能确定这些钱款就是利润，但其是把应得的利润事先给予华东平等人，其给予的是预期利润，故华东平等三人构成受贿罪而非贪污罪。本院认为，龚某给予华东平、江建明、刘更三人的1,190万元钱款最终均出自虹桥东某公司支付给龚某的工程款126,879,584.30元中，该一亿二千余万元工程款均属于虹桥东某公司作为发包方应当支付给承包方的钱款，龚某按照事先约定从中给予华东平、江建明、刘更1,190万元，是将其应得的钱款行贿给华东平等人，华东平、江建明、刘更构成受贿罪而非贪污罪。
江建明的辩护人还提出，原判认定受贿1,190万元的金额证据明显不足，存在合理怀疑。本院认为，辩护人的这一辩护意见不能成立。首先，江建明、华东平、刘更筹措资金购买王某1在虹桥东某公司1,190万元股权的证据确实充分，不仅有江建明、华东平、刘更的供述，还有王某1、周1等证人的证言证实。上海司法会计中心沪司会浦鉴字[2016]第83号司法会计鉴定意见亦对该1,190万元的资金走向作了明确审计。该司法会计鉴定意见证实，2003年3月至2005年12月，龚某从其控制的相关银行账户提现共计15,327,003.20元。该鉴定意见明确：2002年11月至2005年12月，华东平、江建明、刘更为购买王某1持有的虹桥东某公司股权，先向龚某和上海建桥集团借款350万元、500万元，自筹资金340万元。嗣后，利用职务便利将虹桥东某公司工程项目发包给龚某挂靠的翔云公司、中纺建设公司，以及龚某名下的鑫杰公司承建，暗中收受龚某给予的1,190万元，通过账外操作，归还投资借款和垫付款。三人实际未出资。其次，龚某的证言证实，其给了华东平三人一千一百多万元。江建明、华东平、刘更供述，华东平从龚某处先行以借款名义取得350万元，江建明、华东平、刘更再共计筹措840万元购买上述1,190万元股权。除了上述350万元龚某未要华东平归还外，购买上述股权的其余款项亦由龚某事后等额给予华东平等人。综上，上述证据已形成证据锁链，足以证明江建明等三人收受龚某贿赂1,190万元。故辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
三、关于收受吴某某30万元一节江建明是否构成受贿罪的问题
江建明上诉提出，其没有为吴某某承揽涉案工程提供任何帮助，事后才知此事。江建明的辩护人提出，该节中，因江建明与华东平、刘更缺乏受贿的意思联络，存在刘更将钱款赠送给江建明的合理怀疑，不能认定为受贿。
经查，江建明在侦查阶段供述，吴某某承包东某科技园区外立面整治工程，刘更向其作了汇报并征得其同意。江建明、华东平、刘更在侦查阶段的供述及吴某某的证言证实，吴某某在东某科技园区外立面整治工程结束后，送给华东平30万元，华东平留下10万元，将其余20万元给刘更，并告诉刘更是吴某某送的好处费，是给其和江建明的。刘更留下10万元后，将其余10万元给了江建明，并告诉江是给虹桥东某园区做外立面整治工程的老板给的。江建明作为东某科技园公司的董事长，为吴某某承接东某科技园公司工程提供了帮助，并与华东平、刘更共同收受吴某某好处费30万元，构成受贿罪，辩护人的上述辩护意见不能成立。
四、关于虹桥东某公司固定回报协议是否有效，以及与此相关的江建明等人在虹桥东某公司是否具有国家工作人员身份，原判认定江建明等人贪污虹桥东某公司715.75万元售房款是否成立的问题
江建明和华东平的辩护人均提出，虹桥东某公司和长宁区新泾镇政府及东某科技园公司签订的固定回报协议合法有效，系承包经营性质，且已经切实履行，此后虹桥东某公司的所有利润都是江建明、华东平、刘更、王某1四个个人股东的合法利润，原判认定江建明等三人贪污虹桥东某公司715.75万元售房款的罪名不能成立。江建明的辩护人还提出，因该固定回报协议合法有效，江建明等人在虹桥东某公司不具有国家工作人员身份，即使认定江建明等三人将上述715.75万元据为己有的行为构成犯罪，也应当认定为职务侵占罪而不是贪污罪。
经查，2004年2月12日江建明、华东平、刘更及王某1等人经商议，分别制作了《关于股东长宁区新泾镇政府投资回报的决议》及《投资回报的决议》，《关于股东长宁区新泾镇政府投资回报的决议》的具体内容为：“长宁区新泾镇人民政府作为上海虹桥东某纺织服饰科技园有限公司的股东之一，拥有该公司33.3%的股份(计人民币壹千万元整。根据股东三方在2002年9月5日‘补充协议’第二条，长宁区新泾镇人民政府最终将保留虹桥东某公司5%的股份计人民币壹佰伍拾万元整)。由于原材料价格上涨及其他费用的增加，预计本项目盈利情况不容乐观，为了保证国有资产的保值增值，维护本项目的形象，现经董事会协商一致，达成如下决议：在虹桥东某纺织服饰科技园项目结束后，虹桥东某公司对长宁区新泾镇人民政府在其内的投资实行一次性固定回报，回报率为投资额的66%，计人民币壹佰万元整。”《投资回报决议》的具体内容为：“上海东某大学科技园发展有限公司作为上海虹桥东某纺织服饰科技园有限公司的股东之一，拥有该公司10%的股份(计人民币叁佰万元整)。由于原材料价格上涨及其他费用的增加，预计本项目盈利情况不容乐观，为了保证国有资产的保值增值，维护本项目的形象，现经董事会协商一致，达成如下决议：在虹桥东某纺织服饰科技园项目结束后，虹桥东某公司对上海东某大学科技园发展有限公司在其内的投资实行一次性固定回报，回报率为投资额的66%，计人民币贰佰万元整。”
(一)关于《关于股东长宁区新泾镇政府投资回报的决议》及《投资回报的决议》(以下均简称《决议》)的效力问题
本院认为，这两份所谓的《决议》在形式上和实质上都是无效的。
1.从形式上看，江建明作为虹桥东某公司的国有股东之一东某科技园公司的董事长，刘更作为东某科技园公司的总经理，华东平作为东某科技园公司委派至虹桥东某公司的董事、总经理，三人同时又是虹桥东某公司的隐名股东，在涉及其所代表的国有股和个人隐名股份存在利益冲突的《决议》制订过程中，既没有在东某科技园公司召开股东会讨论决定，也没有向江建明等人所代表的国有股份的最终出资方东某大学如实汇报，故形式上是无效的。
2.该两份所谓《决议》在实质上也是无效的，是以《决议》的形式压缩国有股东收益，损害国有股东的利益，私相授受，将本应属于国有股东的利益转移至江建明、华东平、刘更及王某1四人占有。
《决议》实际上严重损害了国有股东的利益。第一，即使按照《决议》约定的66%的投资回报率，新泾镇政府的出资额是1,000万元，其投资回报应为660万元，而非100万元。虽然新泾镇政府和华东平、王某1等人约定，王某1受让新泾镇政府850万元的投资款，但该约定并未履行，直到2008年11','2018-11-14
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二、关于当事人未按照规定交纳案件受理费或者申请费的后果
当事人逾期不按照《办法》第二十条规定交纳案件受理费或者申请费并且没有提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳案件受理费或者申请费的，由人民法院依法按照当事人自动撤诉或者撤回申请处理。
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