陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕民终178号
上诉人（原审原告）：中煤地建设工程有限公司（原名西安中煤建筑工程有限公司），住所地陕西省西安市碑林区。
法定代表人：吕亚军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姬延峰，陕西至正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林友娜，陕西至正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陕西华洋投资开发有限公司，住所地陕西省西安市经开区。
法定代表人：罗某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曾涛，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孟恩海，陕西永嘉信律师事务所律师。
上诉人中煤地建设工程有限公司（以下简称中煤地公司）因与上诉人陕西华洋投资开发有限公司（华洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院(2013)西中民四初字第00667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中煤地建设工程有限公司委托诉讼代理人姬延峰、林友娜，上诉人陕西华洋投资开发有限公司委托诉讼代理人曾涛、孟恩海到庭参加诉讼。
中煤地公司上诉请求：1.依法撤销（2013）西中民四初字第00667号民事判决书，改判支持上诉人原审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：（一）原审判决认定事实错误。1.对应当计入而未计入的工程量未予认定，造成上诉人工程款损失9264386.5元。对上诉人主张的二次结构工程量（工程造价4300000元）、水电安装工程量（造价4615129.5元）、大屋面以上主体部分工程量（造价349257元），原审判决以证据不足为由未予认定。实际情况是，上诉人离场时，主体已经封顶，二次结构也已施工至22层，水电安装预埋全部施工完成。因上诉人是在施工过程中被清理出场的，现场施工资料由被上诉人实际控制。即便如此，一审期间上诉人也向法院提交了二次结构砌体材料的相关检验报告、砖款支付凭证等大量证据，足以证明上诉人对涉案工程主张的施工节点符合实际施工情况。被上诉人虽对该部分工程量表示异议但未提交证据证明上述工程量为他人施工完成。据此，应当认定上诉人的主张成立。2.对应当计入而未计入的计费项目未予认定，造成上诉人工程款损失2917467元。本案鉴定机构就案涉工程出具了两份鉴定结论，其中按照实际工程量及定额规定计费标准所出的鉴定结论中却未计入（1）劳保统筹（造价1397600元）；（2）钢筋的采保费及装卸费、运费（造价362167元）；（3）商品混凝土进入直接费后的管理费（造价540000元）；（4）土建费率调整（造价95900元）；（5）人工单价调整（造价521800元）。以上项目属定额规定的计费项目，但依照定额规定做出的鉴定结论中没有计入。上诉人提出异议，原审判决对此未做认定。特别是劳保统筹一项，属于陕西省建设部门明确规定应单独记取、必须返还给施工企业的费用，原审判决对有明确规定的计费项目不予认定，对劳保统筹项目不作涉及，亦有违法律。3.对于华洋公司已付款一节，其中涉及9笔争议款项的支付，均是以胡某、许某及刘某借款或华洋公司向他人付款的形式体现。这些个人借款与中煤地公司无关，与本案不是同一法律关系，且华洋公司对案外人的付款也未经中煤地公司授权或追认。原审判决将其中的198.496万元认定为对中煤地公司的已付款项，显然错误。4.原审判决以中煤地公司未履行为由不予认定清理现场和打桩机等进场费用100万元，是错误的。2009年9月19日签订的《补充协议》的合同主体双方当事人是中煤地公司与华洋公司，该合同的履行主体显然也应该是合同双方。证人乔某承认其以上诉人名义领取该《补充协议》项下的100万元清理费用，足以说明上诉人已经履行了《补充协议》的合同义务，与原审判决认定的未履行相互矛盾。故原审判决对该事实认定错误，该100万元应当由华洋公司支付给中煤地公司。（二）原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支付。”该条款明确规定适用的前提是“承包人请求参照合同约定支付工程价款”，本案建设工程施工合同虽被确认无效，但中煤地公司作为承包人并未主张要求参照合同约定确定工程价款，而是始终坚持依据实际完成的工程量据实结算工程造价并确定应付款数额。原审判决适用该条款，显然与司法解释的本意不相符。本案鉴定机构就涉案工程出具了两份鉴定结论：按照合同约定的计费标准，涉案工程造价为3623.546586万元；按照实际工程量和定额规定的计费标准，涉案工程造价为3966.4252万元。由此可知本案建设工程施工合同约定的计费标准明显过低，若按合同约定的计费标准确定造价，其结果显然严重背离涉案工程的实际造价，极大损害施工人利益。因此，在确认合同无效的情况下，理应尊重客观事实，选择按照实际工程量及定额规定的计费标准确定工程造价，体现公平合理。（三）原审判决超过审限，程序违法。本案一审历时逾四年，扣除必要的鉴定时间，也严重超越了案件的审理期限。
华洋公司辩称，1.一审判决事实基本清楚，中煤地公司并无证据证明其参与了涉案16#楼大屋面以上及二次结构、安装工程的施工建设，其无权主张工程款。涉案工程中煤地公司主体施工尚未结束，大屋面及屋顶女儿墙工程尚未施工完毕，无权主张该部分工程款。中煤地公司未经结算撤场后，涉案工程二次结构系由阿房建筑公司施工完成，华洋公司与阿房公司就剩余工程签订了劳务扩大分包协议，约定了施工范围，涉案二次结构和安装工程均由阿房建筑工程有限公司实际施工完毕，华洋公司也依约与阿房公司进行了结算并支付了相应的价款。中煤地公司所陈述的砌体材料检测报告仅是对原材料的检测，不能证明其购买了砌体原材料。2.涉案合同虽属无效合同，但该合同是双方真实的意思表示。中煤地主张的五项费用没有事实和法律依据，在双方对涉案工程质量认可的前提下，工程造价应当按照无效合同的约定执行。在建设工程施工合同中，双方已经明确约定本次工程价款不计劳保统筹。人工单价调整已经按照合同约定一次性调整完毕，中煤地公司承诺不再另行要求增加。关于钢筋采保费、装卸费及商品混凝土直接费后的管理费、土建费率调整等则没有合同依据，也没有实际发生，依法不应当记取。另外，关于劳保统筹，不属于法律的强制性规定，并且无论华洋公司是否实际缴纳劳保统筹，中煤地公司并未完成工程竣工验收，实际竣工单位应是阿房建筑公司，中煤地无权向建设行政部门申请该笔费用。3.许某、胡某均是中煤地公司指定的项目组成员，也是涉案工程的实际施工人和建筑资质的挂靠人，其以项目名义向华洋公司收取了工程款，并且出具了相应的收款收据，中煤地公司按照华洋公司实际付款金额开具了全部的发票，应当认定其认可许某等人的收款方式，并且华洋公司支付给许某的80万元的款项实际用于处理中煤地的工亡事故，胡某作为施工人收取的50万元的款项应当计入华洋公司已付工程款。4.桩基工程实际施工人是胡某一、乔某等人，中煤地公司虽与华洋公司签订合同，但实际并未施工，其无权主张该桩基工程款。5.原审适用法律正确。参照无效合同结算工程款并非法律赋予承包人的选择权。根据最高人民法院《建设工程司法解释理解与适用》的有关解读，涉案工程能够通过合同约定结算出双方的工程价款，并且按照中煤地公司主张以市场价结算时，会导致施工方的恣意，不利于保护和规范建筑市场，与立法初衷相悖。最高人民法院《民事审判指导与参考》（第48辑）第112-118页明确：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条确立了建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则，即“参照合同约定支付工程价款”。该条并未赋予承包人选择参照合同约定或者工程定额标准进行结算的权利，除非双方另行协商一致同意按照定额价或市场价据实结算，否则，一般应参照合同约定支付工程价款。综上，中煤地公司上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。
华洋公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费、鉴定费用全部由被上诉人承担。事实与理由：（一）华洋公司支付给许某的80万元款项应当计入已付工程款，华洋公司不再欠付被上诉人中煤地公司任何工程款项。涉案工程总造价为3623.546586万元的鉴定意见符合本案实际情况，是双方结算的依据。一审法院认定华洋公司不欠负工程款的结论正确，但一审认为2011年7月11日华洋公司向许某支付的80万元属于其它法律关系，属于认定错误。根据陕西省高级人民法院刘志金与中煤地公司工程劳务费纠纷一案（2014）陕民一终字第00128号民事判决书已查明的案件事实，中煤地公司在该案中明确于2011年7月11日向华洋公司借款80万元，且中煤地公司确已将该款项用于与涉案工程有关的事务，应当认定为华洋公司已经支付的工程款。至于该80万元系用于支付工亡事故赔偿金或其它，属于中煤地公司与刘志金的纠纷，不能因此认定该款项与工程款无关。（二）一审法院关于50万元工程押金已经由华洋公司退还给实际施工人胡某一，一审法院要求上诉人华洋公司再次退还工程押金的事实认定错误。根据被上诉人中煤地公司诉状的陈述，胡某一、许某、乔某系本案的实际施工人，中煤地公司仅为出借建筑资质的被挂靠方。所以胡某一作为实际施工人，有权代表中煤地公司就工程有关事务和华洋公司进行协商。涉案工程前期清理现场和打桩机工程系由乔某完成，华洋公司已经按照合同约定支付了相关费用100万元，剩余50万元根据协商决定转为实际施工人应向华洋公司缴纳的工程押金。2012年12月，在双方就施工退场事宜进行协商的过程中，根据实际施工人的要求，华洋公司向胡某一三笔退还了工程押金50万元。该款项应当认定为华洋公司向中煤地公司退还的工程押金。并且，就本案的真实情况而言，中煤地公司除出借建筑资质外，自始至终并未就涉案工程提供任何资金支持。双方约定的工程押金中煤地公司亦未实际缴纳，该款项系实际施工人乔某、胡某一等人自愿以其对华洋公司的债权抵转而来，应当视为实际施工人直接垫付。本案施工合同为无效合同，就相互返还义务而言，中煤地公司也不是该工程押金的实际权利主体，其无权就工程押金的返还提起诉讼，该押金的实际权利主体为胡某一和乔某，华洋公司将该五十万元返还给胡某一符合法律规定，依法应予以确认。
中煤地公司辩称，1.关于2011年7月11日许某借款80万元，一审判决未予认定，并无不妥。从该笔款项来看，仅有借条无任何付款记录，亦无协议，与涉案工程无任何关联性，无法说明该笔款项确实支付给中煤地公司，或用于涉案项目。（2014）陕民一终字第00128号民事判决书中查明的事实，仅就许某个人的证言中，“自称”2011年7月11日的借款为处理工亡事件，但就该笔借款是否实际支付以及谁支付均未予以明确，不能以此证明中煤地公司确实收到了该笔款项，且该判决未认定该笔款项系工程款。2.关于华洋公司称“押金已退还案外人胡某一”一节，华洋公司并无证据佐证，一审判决未予认定，并无不妥。一审法院确认个人收款198.496万元属工程付款没有事实及法律依据。华洋公司并未将保证金退还中煤地公司，也从未授权案外第三人代为收取工程款，华洋公司仅支付中煤地公司账户3410万元，其余付款均不应视为华洋公司收取的工程款。所谓“胡某”“许某”担任后续处理工作组成员的时间明显晚于借款时间，中煤地公司出具的任命仅应对出具后的行为承担责任，而非追认之前的个人借贷行为。案外人“胡某”本身就具有双重性，其虽曾担任涉案的工作组副组长，但其同时也是华洋公司认可的后续实际施工方，其借款究竟是代中煤地公司收款还是代后续施工方收款，不能确认，且与华洋公司签订合同的是中煤地公司，华洋公司以借款方式向合同外的第三方付款，明显没有依据，且有故意侵害中煤地公司权益的嫌疑，故胡某所借15万元不应作为中煤地公司已领工程款记入已收款。至于许某签字确认的借款180万元，一审判决案涉工程的已收款，明显有违事实，该三张借条虽有许某签字，但并无支付凭证，许某是否收到该款存疑，且该借条中均显示有“利息”且出借人均为个人而非华洋公司。即便个人认可其系代华洋公司出借款项，也不能当然推定许某就是代中煤地公司领取工程款。且借条形成时，华洋公司未付清工程款是事实，如果经过中煤地公司的同意，也仅应是充作工程款，而不应出现“利息”字样，故从该借据亦侧面反映出，该借款应与工程款无关，不应将个人之间的借贷关系认定为工程款给付。3.关于华洋公司所谓“中煤地公司仅出借建筑资质，未提供资金支持”与事实严重不符。仅依据生效的裁判文书显示，实付工程款为40351332.84元，加上违约金及诉讼费用，中煤地公司实际支付的款项已达45285081元，远远超过中煤地公司收取的工程款3410万元，也远远超过一审认定的已付工程款，故中煤地公司实际在涉案工程中投入远远大于造价。华洋公司将涉及中煤地公司的款项向案外人支付，特别是与本案有直接关系的胡某一、乔某，不能排除三方恶意串通、故意损害中煤地公司的嫌疑。综上，一审对于许某借款80万元、押金50万元的认定并无不当，但其对工程总造价的认定、工程款实际支付的认定均存在错误，请二审法院查明事实，认真审核双方的上诉理由，作出公正裁决。
中煤地公司向一审法院起诉请求：1.华洋公司支付中煤地公司工程款1948.174863万元；2.华洋公司支付中煤地公司履行2009年9月19日《补充协议》所产生的清理现场和打桩机等进场施工的费用及押金计150万元；3.华洋公司支付欠付工程款逾期利息181.829654万元（从2012年3月1日至2013年11月1日止，按照中国人民银行贷款利率计算）；4.诉讼费用由华洋公司承担。
一审法院认定事实：2009年9月，华洋公司与中煤地公司签订《老洼滩新农村社区建筑工程承包合同》，约定：华洋公司（发包方）将老洼滩新农村社区安置1号楼共计约4万平方米商住楼委托给中煤地公司（承包方）施工建设，合同总价款暂定为4000万元；中煤地公司承诺其对合同的正文和附件所确立的基本原则和意见已有正确的理解，在此基础上同意缔约，并按照合同组织施工；结算方式及取费标准为：根据施工图、设计变更、现场签证据实结算，套用1999《陕西省建筑工程综合概预算定额》、2001《全国统一安装工程预算定额陕西价目表》、费用定额及相关配套使用说明计算，按二类工程取费，总价下浮5%（不含华洋公司认质认价部分的材料差价），商砼套用99定额第四章相关的子目（即按定额基价参与取费），其认价与子目基价的单价差乘以相应的砼数量计入差价，商砼认价所含内容同陕西省信息价内容，合同价格取费费率固定，包括中煤地公司为施工所承担的所有费用、开支、义务、各种税款，包括因施工不良而支出的工程维修费及在合同履行期间规定的保修、保养费，中煤地公司无权以任何理由要求增加，如市场物价上涨、货币价格浮动、生活费用提高、工资的基线提高、调整税法、关税及税务等政策性和非政策性价格上调因素，同时取费费率还包括材料两次搬运、材料保管费等，人工费在定额20.31元/工日基础上增加16元/工日，增加部分按价差计入差价，取费中人工费调增5%不再计取，四项保险和劳保统筹不计，税金按3.41%的税率计取；工程竣工验收合格、竣工资料齐套、竣工结算双方认同盖章钥匙交齐后，华洋公司按照结算总价的80%给以付款，余款在决算后6个月分三次付清，5%留作质量保修金，按照国家规定期满付清。2009年9月19日，双方签订了《补充协议》，其中约定：工程总价下浮2%（不含华洋公司认质认价部分的材料差价）；原汇枫建筑工程公司在老洼滩被原陕西北城置业有限公司陈某等人骗取的押金和违法施工造成的一切费用，以合价150万元终结，该费用中之100万元作为西安中煤建筑工程公司清理现场和打桩机等进场施工的费用，另50万元作为本香格里拉尚城安置楼工程项目的押金，按工程进度退回。许某以中煤地公司委托代理人身份在该《补充协议》中签名。2009年9月22日，华洋公司向乔某付款100万元，乔某以中煤地公司名义向华洋公司出具了领款单。2010年12月8日，双方又签订了《补充协议》，其中约定：中煤地公司承建的老洼滩新农村社区香格里拉*尚城16#楼工程于2010年4月中旬正式开工，应在2012年2月底前竣工交付使用。2011年8月2日，中煤地公司致函华洋公司称为了解决工程现场民工工资及外欠材料款，虽然未到付款时间，现申请暂借华洋公司500万元，目的为排除其他方面的干扰。2011年11月25日，中煤地公司致函华洋公司称双方签订的施工合同，至今华洋公司未能办理合法手续，另外实践证明该合同显失公平；根据以上理由，中煤地公司提出解除并终止该合同，并从即日起对工程实施留置，请华洋公司速派工作组与中煤地公司处理善后。2011年11月28日，中煤地公司致函华洋公司称：现通知其工作组人员如下：组长为赵某，副组长为胡某、许某，组员为崔某等。2011年12月底，涉案工程停止施工。2012年1月9日，中煤地公司致函华洋公司称：经中煤地公司香格里拉尚城16#楼工作领导小组决定，对香格里拉尚城16#楼水电安装施工队自行向华洋公司结算。许某在该函中签名。2012年1月4日，华洋公司致函中煤地公司称中煤地公司工作组人员缺乏专业知识，两次谈判无果而终，请速派具有专业知识的人员参加谈判；工程主体局部尚未完工，请中煤地公司抓紧完成主体结构施工任务；中煤地公司2011年6月23日申请急用资金100万元，华洋公司已经支付；华洋公司支付的工程款已经超出原合同的约定，为了工程顺利进展，2011年8月22日又拨付500万元给中煤地公司。中煤地公司称其将涉案工程施工完工后，在没有履行交工手续的情况下，华洋公司强行占用，其于2012年3月退出施工场地。华洋公司则称中煤地公司停工后于2012年1月自动离场，其另行委托他人完成工程施工。涉案工程于2013年7月投入使用。华洋公司申请证人乔某出庭作证，乔某称：2010年上半年时，华洋公司开始参与老洼滩城中村拆迁安置工作，其与华洋公司法定代表人罗某是朋友关系，许某有意参与该项目的施工，就找其协调承包的事情，其介绍许某与华洋公司接触；为了能够拿下华洋公司的建设项目，就与中煤地公司建立挂靠关系，并以中煤地公司名义与华洋公司展开谈判，并最终签订了16号楼的施工合同；同时许某承诺给其和胡某一好处作为回报，三人签订了一份合伙分配利润的协议；因华洋公司是中途承接北城置业公司对老洼滩村的城改工作，所以许某在正式进场施工前必须要先清理现场，所以与华洋公司协商决定华洋公司以150万元作为其接盘后就前期投入的补偿；当时还与中煤地公司无关；该150万元中，100万元作为清理现场和打桩机工作费用，50万元作为工程施工押金，根据工程进度支付；其与许某协商以中煤地公司名义与华洋公司签订了关于清理现场的补充协议，但是这个工作是由其与胡某一共同找人完成，中煤地公司和许某没有具体参与；现场清理开始后没几天，华洋公司根据约定向其支付了100万元费用；中煤地公司和许某是2010年4、5月份进场并直接施工，所以虽然中煤地公司与华洋公司签订了补充协议，但是没有实际施工，清理现场和打桩机的工作与中煤地公司和许某均没有关系；其只介绍中煤地公司与华洋公司人员认识，签订施工合同其不参与；其没有参与“香格里拉-
尚城”工程建设，也没有担任职务；许某承诺给其辛苦费，故其与许某于2010年11月4日签订了协议；其监管过一段时间“香格里拉-
尚城”施工单位项目部财务；其给华洋公司干活，华洋公司让其完成了清理场地及打桩机、砌围墙工作，劳务费用共计100万元；其从华洋公司收到了前期清理现场及打桩机的费用100万元；其于2009年9月22日以中煤地公司的名义在华洋公司领款100万元的领款单属实；领款单上显示中煤地公司的原因是其完成了上述的项目以后，华洋公司才将工程交给其联系施工单位，其后来联系了许某，许某与中煤地公司联系后签订了施工合同；其以中煤地公司名义领款没有有中煤地公司的授权，其领取100万元时与中煤地公司没有关系，也没有告知过中煤公司，100万元也没有给中煤地公司；清理现场及打桩机的全部工作均是由其完成。华洋公司申请证人胡某一出庭作证，胡某一称：其与华洋公司董事长罗某是朋友关系；其介绍许某与华洋公司认识，而后许某按照华洋公司“香格里拉-
尚城”工程的议标程序安排中煤地公司和华洋公司对接；其与乔某虽然认识，但无经济往来；其与许某也只是几面之交，没有合伙的基础；其没有参与“香格里拉-
尚城”工程建设，也没有担任职务；其帮助“香格里拉-
尚城”项目部协调一些问题，中间有段时间领取了工资。中煤地公司申请证人许某出庭作证，许某称：其起初挂靠汇丰公司，与乔某合伙施工“香格里拉-
尚城”工程项目，建设方城北置业公司诈骗了其，没法继续施工，后来建设方换为华洋公司，乔某与华洋公司罗某认识，也介绍其认识罗某，其就挂靠在中煤地公司继续进行施工；其前期进行磋商，后来赵振有代表中煤地公司与华洋公司签订了施工合同；其通过乔某认识了华洋公司罗某；在“香格里拉-
尚城”工程项目中其与中煤地公司是挂靠关系；华洋公司没有直接向其支付过工程款，其从华洋公司借支了40万元工程款；其负责“香格里拉-
尚城”项目部，中煤地公司对其有授权；工程于2011年12月底被迫停工；其与乔某于2010年11月4日签订了协议，协议内容是三人商定的，该协议与中煤地公司无关。
另查明，本案审理过程中，中煤地公司申请对其所施工工程的造价进行鉴定。一审法院遂依法委托陕西先锋会计师事务所有限责任公司对中煤地公司所施工工程的造价进行鉴定。鉴定单位作出的鉴定报告送达后，双方当事人均提出了异议。鉴定单位对提出的异议作出了书面答复，并作出鉴定结论：按照合同约定的计费标准，涉案工程造价为3623.546586万元；按照定额规定的计费标准，涉案工程造价为3966.4252万元。中煤地公司对鉴定结论的异议为：（一）应当计入而未计入的工程量：1、大屋面以上的主体部分的一个单元的电梯间钢筋模板（未浇筑混凝土）、一个单元的女儿墙钢筋模板（混凝土浇筑一半）；2、1-22层所有的砌墙、构造柱、过梁；3、全部的水电安装的预埋；（二）应当计入而未计入的计费项目：1、钢筋的采保费及装卸费、运费；2、商品混凝土进入直接费后的管理费；3、人工费费率调整；4、人工单价调整；5、劳保统筹。华洋公司对该鉴定结论没有异议。中煤地公司认为应当按照依据定额计算出的工程造价确定应付款数额，华洋公司认为应当按照依据合同约定计算出的工程造价确定应付款数额。双方均称涉案工程是住宅项目，施工图中的工程面积为43717平方米；施工合同签订前，没有进行招投标；合同签订后没有向建设管理部门备案。
再查明，对于华洋公司已经支付中煤地公司工程款的数额，中煤地公司认可其已经收到3410万元；华洋公司称除此之外其还向中煤地公司付款9笔共计368.963万元，中煤地公司对此不予认可。
对于双方争议的9笔款项，华洋公司提交的证据以及中煤地公司的主要质证意见为：1、陈某一于2010年6月22日领取30.467万元的领款单、转款凭证以及中煤地公司第十二项目部于2010年6月21日出具的委托华洋公司先行支付30.467万元材料、机器和砂石方量费用的工程结算单。中煤地公司对该证据真实性认可；2、2011年12月17日向管永利付款3.456万元的转账凭证和载明有“胡某”签字确认、经办人为管永利的3.496万元（电缆款3.456万元、安装费400元）的2011年12月18日的报销单。中煤地公司认为该证据中“胡某”的签字不属实，票据中没有其签章；3、2011年10月22日向胡某付款15万元的转账凭证和载明有“胡某”签字确认的领取王某二水电工程款15万元的2011年10月21日的领款单。中煤地公司认为该证据中“胡某”的签字不属实，票据中没有其签章；4、“胡某”于2011年11月17日出具的借华洋公司50万元的借条。中煤地公司对该证据真实性不认可，并认为票据中没有其签章，是华洋公司与案外人之间的借款；5、“许某”、“刘某”于2011年1月13日出具的向罗某一借款20万元、借期3个月、逾期未还将从16#楼工程款中扣还的借据。中煤地公司对该证据真实性不认可，并认为票据中没有其签章，是华洋公司与案外人之间的借款；6、“许某”于2011年4月13日出具的向罗某一借款20万元、借期1个月、逾期未还将从16#楼工程款中扣还的借据。中煤地公司对该证据真实性不认可，并认为票据中没有其签章，是华洋公司与案外人之间的借款；7、“许某”于2011年5月6日出具的向罗某一借款140万元、根据实际期间结算还本息款或从16#楼工程款中扣除的借据。中煤地公司对该证据真实性不认可，并认为票据中没有其签章，是华洋公司与案外人之间的借款；8、“许某”于2011年7月11日出具的向华洋公司借款80万元的借条。中煤地公司对该证据真实性不认可，并认为票据中没有其签章，是华洋公司与案外人之间的借款；9、“刘某”于2011年7月27日出具的向华洋公司借款10万元的借条。中煤地公司对该证据真实性不认可，并认为票据中没有其签章，是华洋公司与案外人之间的借款，中煤地公司认可刘某是工程的实际施工人。双方当事人均称其不申请对上述证据中“胡某”、“许某”、“刘某”签字的真实性进行鉴定。2014年12月10日，陕西省高级人民法院对刘某与中煤地公司、陕西敬瑁建设劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案作出了（2014）陕民一终字第00128号民事判决，其中经审理查明部分载明：许某到庭陈述其于2011年4月13日向华洋公司借款20万元，用于向刘某支付工程款，刘某收取工程款后向其出具了收款收据；其于2011年7月11日向华洋公司借款80万元，用于处理刘某工地发生的工亡事故的赔偿。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是：（一）中煤地公司诉讼主体是否适格；（二）华洋公司应当支付中煤地公司工程款的数额，华洋公司是否应当赔偿中煤地公司迟延支付工程款的利息损失；（三）华洋公司是否应当支付中煤地公司清理现场和打桩机等进场施工的费用及押金150万元。
（一）关于中煤地公司提起本案诉讼主体是否适格的问题。本案是建设工程施工合同纠纷，中煤地公司依据其与华洋公司于2009年签订的建设工程施工合同提起本案诉讼，要求华洋公司支付工程款以及双方约定的其他款项。建设工程施工合同中的当事人为发包方华洋公司、承包方中煤地公司，因此中煤地公司提起本案诉讼主体适格。
（二）关于华洋公司应当支付中煤地公司工程款的数额，华洋公司是否应当赔偿中煤地公司迟延支付工程款的利息损失的问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”。原国家发展计划委员会颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅，含经济适用住房”，第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的……”。根据本院查明的事实，涉案工程项目为商品住宅，合同价款均在200万元以上，因此争讼工程必须进行招标。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效”之规定，双方签订的施工合同显属无效。中煤地公司对涉案工程进行了施工，华洋公司应当支付工程款。依据双方当事人提交的证据不能确定华洋公司应当支付中煤地公司工程款的数额，一审遂依据中煤地公司的申请委托陕西先锋会计师事务所有限责任公司对中煤地公司所施工工程的造价进行鉴定。鉴定单位作出的鉴定结论为：按照合同约定的计费标准，涉案工程造价为3623.546586万元；按照定额规定的计费标准，涉案工程造价为3966.4252万元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，双方签订的施工合同无效，华洋公司对工程质量没有提出异议，因此涉案工程造价应当参照合同约定的计费标准确定，华洋公司应当支付中煤地公司工程款3623.546586万元。中煤地公司认为大屋面以上的主体部分的一个单元的电梯间钢筋模板（未浇筑混凝土）、一个单元的女儿墙钢筋模板（混凝土浇筑一半）、1-22层所有的砌墙、构造柱、过梁、全部的水电安装的预埋应当计入工程造价，因其提交的证据不足以证明其离开施工场地时对上述工程项目进行了施工，故中煤地公司该项主张不予采信。对于华洋公司已经支付中煤地公司工程款的数额，双方对已经付款3410万元没有异议。除此款项之外，双方对9笔款项存在争议，其中陈某一领取的30.467万元，因中煤地公司明确委托华洋公司先行支付，故该款项应当计入已付款。由中煤地公司2011年11月28日向华洋公司的致函可知，胡某、许某是中煤地公司涉案工程工作组副组长。中煤地公司不申请对华洋公司提交的付款凭证中的“胡某”、“许某”、“刘某”签字的真实性进行鉴定，本院依法认定该签字属实。胡某签字确认的向管永利付款3.496万元、向胡某付款15万元、许某签字确认的向罗某一借款三笔20万元、20万元、140万元，共计198.496万元（3.496万元+15万元+20万元+20万元+140万元），均应当计入已付款。对于胡某向华洋公司借款50万元、许某向华洋公司借款80万元，因与本案不属于同一法律关系，故本案不予处理。虽然中煤地公司认可刘某是工程的实际施工人，刘某向华洋公司借款10万元，但因华洋公司付款未经中煤地公司同意，故该款项不应当计入已付款。华洋公司已经支付中煤地公司工程款3638.963万元（3410万元+30.467万元+198.496万元），不再下欠中煤地公司工程款。中煤地公司要求华洋公司继续支付工程款，没有依据，本院依法不予支持。
（三）关于华洋公司是否应当支付中煤地公司清理现场和打桩机等进场施工的费用及押金150万元的问题。华洋公司与中煤地公司于2009年9月19日签订的《补充协议》中约定100万元作为中煤地公司清理现场和打桩机等进场施工的费用。证人乔某称其完成了清理场地及打桩机、砌围墙工作，从华洋公司收到了费用100万元，华洋公司提交了其向乔某支付该项费用的凭证。中煤地公司提交的证据不足以证明其完成了清理现场和打桩机等进场施工的义务，因此其要求华洋公司支付该工程项目的款项100万元，依据不足，一审不予支持。《补充协议》中还约定50万元作为工程项目的押金，按工程进度退回。因涉案工程已经投入使用，因此华洋公司应当在扣减超额支付的工程款15.416414万元（3638.963万元-3623.546586万元）后返还中煤地公司押金34.583586万元。
综上，一审对中煤地公司的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：一、本判决生效后十日内，被告陕西华洋投资开发有限公司支付原告中煤地建设工程有限公司押金34.583586万元及利息（以34.583586万元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2012年3月1日至2013年11月1日止）；二、驳回原告中煤地建设工程有限公司其余诉讼请求。案件受理费15.58万元、鉴定费41万元（中煤地建设工程有限公司已预交），共计56.58万元，由原告中煤地建设工程有限公司负担51.58万元，被告陕西华洋投资开发有限公司负担5万元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审确认一审查明的除已付工程款、二次结构及水电安装工程款、押金之外的其他事实。此外，本院认定以下事实：中煤地公司举证的2011年6月第四周例会纪要及签到单各二份，结合二审庭审中双方当事人陈述，可以认定中煤地公司对于二次结构工程进行了部分施工。依据华洋公司自认，华洋公司未向有关管理部门缴纳养老保险统筹费用。
本院认为，本案二审存在以下争议焦点：
一、关于中煤地公司主张的二次结构工程量、水电安装工程量、大屋面以上主体部分工程量工程款能否支持的问题。关于相关工程款，一审中煤地公司提交了单位工程概预算表、单位工程费用表，但单位工程概预算表、单位工程费用表均无华洋公司人员签字，也无中煤地公司人员签字，缺乏证明效力。此外，中煤地公司关于二次结构以及水电安装费还提交了如下证据：1.关于二次结构砖款843937元。其中一笔为50万元砖款，举证了杨某、胡某签字的杨某16#楼项目二次结构砖款清单、2011年8月29日杨某50万元收款收据一份、胡某、许某签字的西安中煤建筑工程有限公司50万元付款审批单一份、2011年7月13日杨某15万元手写收条一份、委托书一份。对于该笔50万元款项，虽然7月13日的委托书为复印件，但其他证据能够相互印证，且中煤地公司已经证明就二次结构进行了部分施工，可予认定；另一笔为343937元砖款，举证了注明领款人杨某的343937元现金付出凭证一份、胡某、许某签字的西安中煤建筑工程有限公司343937元付款审批单一份，现金付出凭证有杨某签字，且有付款审批单佐证，应予认定。2.关于人工费及保证金476000元。其中40万元一笔，举证了2011年9月1日借款人为王某的40万元借款单一份、二次结构劳务费收据一份、收款人为王某一的西安中煤建筑工程有限公司中国农业银行40万电子银行交易回单一份，因有王某签字的借款单且有电子银行交易回单佐证，应予认定；关于26030元临时工资及5万元保证金，举证了2012年1月18日26030元现金付出凭证一份、2012年1月18日5万元现金付出凭证一份、西安中煤建筑工程有限公司第十二项目部二次结构临时工资26030元（实付26000元）付款审批单一份、刘某收王某工程保证金5万元付款审批单一份，因有王某签字的现金付出凭证，且有付款审批单佐证，对于支出的临时工资26000元可予认定，但保证金5万元属于应予退还保证金交纳人的款项，不能认定为工程款的支出。综上，共认定人工费426000元。3.关于王某二与师某水电工程安装费102万元。其中王某二水电工程款，举证了2011年1月20日注明现金的5万元记帐凭证一份、2011年1月20日5万元收据一份、2011年1月20日10万元的付款审批单，但财务主管栏乔某载明支付五万，对此可予认定5万元；举证了2011年1月28日记帐凭证载明付现金10万元、2011年1月28日10万元王某二收条一份、工资单一份，从王某二收条载明的数额来看，应认定收到了水电工人工资10万元；举证了2011年4月29日10万元的记帐凭证一份、2011年4月29日10万元工程款支付审批表一份、王某二签字的10万元收条一份，但支付审批表及收条均为复印件，缺乏证明效力，对此10万元不予认定；举证了2011年7月13日记帐凭证一份，载明支付水电组王某二水电款10万元，但无其他证据佐证，对此不予认定；举证了2011年8月29日4万元的记帐凭证，2011年8月29日王某三签字的2万元借款单二份，二者互相印证，可予认定；举证了2011年9月15日15万元记帐凭证一份、2011年9月26日15万元电子银行交易回单一份、委托书及收据一份，虽然委托书为复印件，但其他证据能够相互印证，对此15万元予以认定。关于师某水电工程款，举证了师某和胡某签字认可的16#楼项目水电工程安装费列表一份，师某在“以上中煤付款属实”语句下签字，载明师某水电费总计48万元。其中，关于2011年1月29日8万元一笔，另举证了2011年1月29日记帐凭证一份、师某借款单一份，记帐凭证载明付现金，对于8万元予以认可；关于2011年4月30日10万元一笔，举证了2011年4月30日记帐凭证一份、收据一份、2011年4月28日支付审批单一份，虽然收据与支付审批表均为复印件，但师某在水电工程安装费列表中对此已签字认可，对此10万元予以认定；关于2011年6月28日10万元一笔，举证了2011年6月28日记帐凭证一份、借款单一份，虽然借款单为复印件，但师某在水电工程安装费列表中对此已签字认可，予以认定；关于2011年7月13日10万元一笔，举证了记帐凭证及收条，虽然收条为复印件，但由于师某在水电工程安装费列表中对此签字认可，予以认定；关于2011年11月15日10万元一笔，举证了记帐凭证、借款单，但凭证和借款单均载明由华洋公司直接支付，对于中煤地公司主张的该笔款项，不予认定。综上，共认定王某二水电费34万元、师某水电费38万元，合计水电安装费72万元。4.关于二次结构其他费用。关于中煤地公司举证的2011年12月8日费用报销单载明的7320元工地费用和餐费，杨某作为领款人签字，其举证的工地费用和餐费具体项目为：2012年1月15日的收条一份，载明支付给王某四值钢金款3000元，王某四签字。2012年1月6日收条一份，载明支付给王某四值钢金款1000元，王某四签字。2012年1月15日收条一份，载明收到屋面外架及户网人员工资1400元，孙某作为收款人签字。上述有证据佐证的款项共计5400元，可予认定。至于中煤地公司举证的2012年1月11日证明一张，载明工资款200元，无收款人签字，证明力难以核实，不予认定。关于中煤地公司举证的2011年1月8日记账凭证载明的材料费26878元，仅有2010年12月14日1650元收料单一张辅证，因收料单与记账凭证均为内部制作单据，对其证明效力不予认定。关于中煤地公司举证的2011年1月4日记账凭证载明的材料费4923元，中煤地公司举证了2010年12月31日4923元费用报销单、2010年12月31日收条一份以及收料单两份辅证，但费用报销单以及两份收料单均为内部制作单据，收条收款人签字不明，仅凭内部记账凭证不足以证明该款项的支付，对此不予认定。关于中煤地公司举证的2011年1月15日记账凭证载明的7280元，仅有收料单一张佐证，均为内部凭证，对其证明力不予认定。关于中煤地公司举证的2011年1月20日记账凭证载明的14675.5元，有李某二签字的收条一份以及付款审批单佐证，可予认定。关于中煤地公司举证的2011年4月8日记账凭证载明的费用11879元，其举证了2011年4月8日同额费用报销单一张佐证，其举证该笔款的具体项目为：2011年3月30日送料单一张，载明200元，有出售方盖章，可予认定；2011年4月1日、2011月4月3日、2011年4月4日收料单四张，因为内部凭证，不予认定；2011年4月3日线管材料单一张，载明135.4元，有出售方盖章，予以认定；2011年4月6日收据一份，无收款方签字或盖章，不予认定；2011年4月2日收据一份，载明材料费923元，有收款方盖章，予以认定；2011年4月2日收款收据一份，载明150元，有收款方盖章，予以认定；2011年4月2日收据一份，载明网管150元，有收款方盖章，予以认定；2011年4月1日收据一份，载明水泥及运费700元，有收款方盖章，予以认定；2011年4月5日收款收据一份，无收款人签字，不予认定，以上可予认定的具体项目共计2258.4元，予以支持。关于中煤地公司举证的2011年4月30日记账凭证载明的费用9487.3元，其举证该笔款的具体项目为：2011年4月11日、2011年4月9日收料单各一张，因为内部凭证，不予认定；2011年4月16日收据一份，载明水泥及运费合计360元，有收款方盖章，予以认定；2011年4月16日收据一份，载明白灰140元，有收款方盖章，予以认定；2011年4月9日收款收据一份，载明干粉40元，有收款方盖章，予以认定，可予认定的具体项目共计为540元。此外，西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第01465号民事判决书判决由中煤地公司向李明亮支付水泥货款88350元，该款在判决中载明为中煤地公司下属第十二项目部与李明亮于2011年5月11日签订合同所应支付的付款，可认定为中煤地公司在本案涉案工程中应当支付的确定货款，且一次结构使用的一般是成品混凝土，水泥用于二次结构符合常理，且上述水泥款项数额也属于合理范围内，可予支持。综上，可予认定的二次结构其他各项费用合计为111223.9元。关于二次结构各项费用及水电安装费，对于现有证据能够证明的数额总计认定为2101160.9元。华洋公司对于上述证据的证明目的不认可，但并没有能够推翻上述证据的证明力。华洋公司举证了西安阿房建筑工程有限公司与西安同顺劳务有限公司签订的《装饰工程劳务扩大分包合同》及付款记录、收据、致函、工程结算书，仅能证明西安阿房建筑工程有限公司继中煤地公司之后承包了香格里拉尚城16#楼工程以及华洋公司向西安阿房建筑工程有限公司、西安同顺劳务有限公司支付的款项，但不能证明中煤地公司没有就二次结构工程进行施工，也不能证明已经向中煤地公司履行了工程款支付义务，同时也无证据证明中煤地公司授权其他主体受领了其已经支出的二次结构及水电安装工程款，因此不影响中煤地公司对于二次结构工程款及水电安装费的主张。一审鉴定意见书未将二次结构工程款及安装工程费用纳入工程造价鉴定中，对于二次结构工程款及水电安装费2101160.9元应予支持。
二、关于中煤地公司主张的应计入而未计入的计费项目问题。中煤地公司主张，鉴定机构按照实际工程量及定额规定计费标准所出的鉴定结论中未计入（1）劳保统筹（造价1397600元）；（2）钢筋的采保费及装卸费、运费（造价362167元）；（3）商品混凝土进入直接费后的管理费（造价540000元）；（4）土建费率调整（造价95900元）；（5）人工单价调整（造价521800元），其应当计入。关于上述费用，中煤地公司与华洋公司签订的《建筑工程承包合同》并无约定。对此，一审鉴定人在对中煤地公司的上述鉴定异议进行答复时回复：鉴定报告计算执行标准是依照双方鉴定合同所规定的结算条款标准执行。中煤地公司提出的商砼计算方式、人工费调整标准均是有悖于合同约定的计算标准，是依照一般土建工程类别划分说明规定和配套费用文件所应该执行的费率标准提出的，与合同规定的标准存在差异。关于养老统筹，鉴定中依照我省对实行行业统筹的相关文件精神，施工企业在工程结算时扣除，建设单位应当按规定标准上缴建筑行业劳保统筹管理部门的规定，鉴定报告对养老统筹在税后进行扣除。鉴定报告认定的养老统筹费用共计1267831.10元。关于人工土方工程其他直接费率漏计问题，人工土方工程其他直接费费率为7.54%，鉴定过程由于软件问题漏计，此部分费用共计305元，应予增加。关于钢筋单价少计装卸费与采保费问题，中煤地提供了2011年7月8日的材料认价单，无法判断该认价单的适应范围，鉴定报告中未包含此部分费用。结合以上鉴定人回复意见，中煤地公司所提前述五项费用，在缺乏合同约定的前提下，关于人工土方工程其他直接费鉴定人已经计入，关于商砼计算方式、人工费用调整与合同约定相悖，关于钢筋单价少计装卸费与采保费问题，缺乏证据证明，故不予支持。关于劳保统筹，双方在合同中明确约定，不计劳保统筹。《中华人民共和国社会保险法》第十二条规定：“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。”建设部《建设安装工程劳动保险费用管理办法》第二条规定：“根据建筑市场中各类所有制施工企业并存的现状和建筑安装工程计价实行预算制的特点，劳保费实行统一记取标准、统一向建设单位收取、统一向施工企业调剂拨付的办法。”第十一条规定：“劳保费管理机构对在本地区建设的工程项目，按照本地区的劳保费计取标准或建筑安装工程费用定额规定的标准，在工程开工前，直接向建设单位收取劳保费。”第十七条规定：“任何单位和个人不得以任何理由减免或截留建设单位应缴纳的劳保费。”上述建设部规定虽然不属于法律、行政法规，但对于保障施工企业依法缴纳职工养老保险费用具有保障作用，有利于维护建筑行业职工的基本社会保障。《陕西省建设厅关于进一步加强建筑业劳保费用收缴管理的通知》（陕建发[2004]136号）规定，劳保费是包含在建安工程造价之内用于职工养老的专项资金，是建设单位必须支付的费用。中煤地公司与华洋公司约定不计劳保统筹违反了上述规定要求，不利于保障职工社会保障权益，本身即为违反国家强制性规定的条款，且影响第三人合法权益的保护，不能产生效力。此外，双方施工合同本就因违反招投标要求而无效，其约定不计劳保统筹，不仅属于无效条款，而且影响到第三人利益，不能作为结算的依据。中煤地公司主张由华洋公司给付劳保统筹费用，应予支持。鉴定机构在回复异议前鉴定确认的养老统筹费用为1267831.1元，人工土石方工程直接费在异议后增加漏计费用305元，折算养老保险统筹费用应为305元×3.55%（养老保险统筹取费率）=10.83元，华洋公司总计应给付中煤地公司养老统筹费用为1267831.1+10.83=1267841.93元。华洋公司还提出，劳保统筹费用已经通过调高人工费的方式进行了补偿，但根据陕建发[2007]232号文件的规定，自2008年1月1日起，建筑工程、安装工程综合人工单价由原25.73元/工日调整为36元/工日，本案双方合同约定人工费调整16元/工日后，为36.31元/工日，与该规定基本相吻合，并无证据证明其通过人工费调高的方式对于劳保统筹费用进行了补偿，对该主张不予采信。
三、关于争议的9笔付款能否计入已付款问题。1.关于中煤地主张的198.496万元争议款项应否计入已付款问题。由中煤地公司2011年11月28日向华洋公司的致函可知，胡某、许某是中煤地公司涉案工程工作组副组长。中煤地公司不申请对华洋公司提交的付款凭证中的“胡某”“许某”“刘某”签字的真实性进行鉴定，应认定签字属实。胡某签字确认的向管永利付款3.496万元，其中34560元有银行卡取款业务回单佐证，应予认定。2011年10月21日向胡某付款15万元，系为王某二支付水电工程款，有取款业务回单佐证，且从中煤地公司举证的水电费证据来看，王某二确实是水电安装工程的施工人，对该15万元予以认可。中煤地公司认为胡某身份具有多重性，但其自认在2012年3月才撤场，华洋公司认为是2012年1月撤场，上述付款均在此之前，可予认定。许某签字确认的向罗某一借款三笔20万元、20万元、140万元，共计180万元，从华洋公司举证的三分借据的内容来看，约定了本金与利息，具有个人借款的意思，且出借人为罗某一，并非华洋公司，其虽载明逾期未还，将从16#楼工程款中扣还以及或从16#楼工程款扣除，但从文义来看，也是要求返还借款本息，在逾期未还的情况下再以工程款抵扣，许某在借据中承诺以工程款抵扣个人借款的行为，并不能将该借款转换为工程款的支付，华洋公司也未提供证据证明中煤地公司对此事后追认，因此该180万元不能认定为工程款的支付。2.关于陈某一30.467万元有付款单、结算单为证，可以认定为已付款，一审认定并无不当。3.关于胡某向华洋公司借款50万元以及刘某向华洋公司借款10万元，仅有借条，且借条也未载明为付工程款，一审认定为与本案不属同一法律关系，华洋公司上诉中也未对此二笔款项提出明确异议，故对一审认定予以确认。华洋公司举证了西安中煤建筑公司开具的工程款发票37789630元，但仅凭发票不能单独证明已付款数','2018-11-14
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