河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)石民再终字第00183号
再审上诉人(原审原告):张翼丽，女，1970年3月16日出生，汉族，住河北省辛集市。
委托代理人:张登华，石家庄市辛集城区法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告):中国民生银行股份有限公司石家庄分行，住所地石家庄市长安区裕华东路197号。
负责人：徐明勋，该分行行长。
委托代理人：邵阳，河北世纪方舟律师事务所律师。
再审上诉人张翼丽与被上诉人中国民生银行股份有限公司石家庄分行（以下简称民生银行）因抵押合同纠纷一案，石家庄市长安区人民法院于2011年9月21日作出（2011）长民二初字第313号民事判决，张翼丽不服，上诉于本院，本院于2011年12月15日作出（2011）石民四终字第01170号民事判决，已经发生法律效力。张翼丽不服，向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院于2013年9月23日作出（2013）冀民申字第2005号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院于2014年9月30日作出（2014）石民再终字第00158号民事裁定，撤销本院（2011）石民四终字第01170号民事判决和石家庄市长安区人民法院（2011）长民二初字第313号民事判决;发回石家庄市长安区人民法院重审。石家庄市长安区人民法院于2015年4月2日作出（2015）长民再初字第1号民事判决，张翼丽不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审上诉人张翼丽及委托代理人张登华，被上诉人中国民生银行股份有限公司石家庄分行委托代理人邵阳到庭参加诉讼。
原告诉称，原告与借款人马超原系夫妻关系，生有女儿马一源、马一铭，现两个女儿均未成年。2010年7月16日，原告与借款人马超经辛集市婚姻登记处协议离婚，且协议约定将辛集市南区文昌路千禧花园D-4-02-204室房产归原告所有，两个女儿由原告自行抚养。双方离婚后，借款人马超迁出千禧花园D-4－02-204室，双方各自独自生活。今日发现被告与借款人马超于2010年12月6日签订《个人最高额抵押、保证额度借款合同》一份，且将千禧花园D-4-02-204室以个人名义进行抵押。原告认为，该房产原虽系借款人马超为户主，但双方离婚时已经处分给原告，其财产权已经转移，该房产已经不属于借款人马超所有，其已经无处分权。因被告审查不清，错误的与借款人马超签订抵押合同，责任在被告一方，请求确认2010年12月6日被告与马超签订的以辛集市南区文昌路千禧花园D－4－02－204室为抵押物的抵押合同无效。
被告中国民生银行股份有限公司石家庄分行辩称，原告无权要求确认我行与马超签订的抵押合同无效。根据合同法的规定，该合同与原告无关，其无权干涉。马超为借款而设定的抵押时是单身，抵押的也是其个人财产，并且进行了抵押登记，所以原告无权要求确认该合同无效，我行享有该担保物权。原告与马超解除婚姻关系时对财产的分割是一种债权债务关系，并不产生物权所有权转移的效力。因此，原告称该房产已经处分给她没有法律依据。
长安区人民法院一审查明，原告张翼丽与马超于2010年7月16日协议离婚，确认辛集市千禧花园D4-204室房产归原告所有。被告中国民生银行股份有限公司石家庄分行与马超于2010年12月6日签订《最高额抵押、保证额度借款合同》，约定马超从被告处贷款25万元，马超以辛集市千禧花园D4-204室房产担保该贷款，并办理了抵押登记。后被告依该合同约定履行了贷款借出义务。马超向被告借款过程中，委托河北兴诚房地产评估咨询有限公司对抵押的房产进行了评估，该评估公司于2010年10月28日出具了评估报告。原告对该报告提出异议，认为该公司没有进行实地勘查。原审庭审过程中，原审法院对河北兴诚房地产评估咨询有限公司经理邢秀珍、勘察员田占民进行了调查，邢秀珍、田占民确认“这笔业务是辛集市宜居中介公司介绍的。宜居公司的刘荣丽通知我们去现场，我们先在小区门口和抵押房屋的单元门口、楼口照了相，等了半天产权人也没有去，邢秀珍有事就先走了。田占民和刘荣丽又等了会儿，产权人也没有来。后来几天一直说出门了，中介也催，说着急用钱，刘荣丽说小区里的房子都一样，就出一份报告吧。就出了一份报告。报告是产权人马超来取的，房产证是真实的。报告里的室内照片是这个小区其他家的，不是抵押房产的。”原告张翼丽对该调查的质证意见是，对法庭调查的内容没有意见。通过调查可以看出田占民不是评估公司的评估师，评估报告上的评估师是邢秀珍，而邢秀珍并没有在现场。在没有实地勘查的情况下出具了虚假的评估报告。民生银行依据这个虚假的评估报告做的抵押，该抵押是无效的。评估公司应该承担相应的责任，不应当由张翼丽承担责任。被告中国民生银行股份有限公司石家庄分行对该调查的质证意见是，田占民是否是评估公司的评估师，我们不清楚，因为评估报告上并不显示田占民，评估报告上的评估师是邢秀珍和田冰，报告显示她们到实地进行了勘查，所以证人证言的真伪不能确认。另外，委托方不是民生银行，是借款人和抵押人马超委托进行的评估。马超也亲自到辛集市房管局办理了抵押登记手续，民生银行已经在房管局办理了抵押登记和核查手续，尽到了善意的注意义务，抵押合同是双方当事人的真实意思表示，并经房地产主管部门予以确认且办理了登记手续。所以民生银行对抵押物享有担保物权的优先受偿权。以上事实有相关证据及庭审笔录在卷佐证。
长安区人民法院一审认为，被告中国民生银行股份有限公司石家庄分行在与马超签订和履行《最高额抵押、保证额度借款合同》过程中，尽到了合理的注意义务，没有过错。对双方争议的涉案房产的评估是由马超委托进行的，被告基于对该评估报告的信任而与马超办理抵押贷款和抵押登记，没有过错。原告张翼丽以该评估报告存在问题要求确认被告与马超之间的抵押行为无效，没有事实和法律依据，故不予支持。基此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决为:驳回原告张翼丽的诉讼请求。案件受理费80元，由原告张翼丽负担。
再审中双方意见同原一审意见。
长安区人民法院再审查明，2010年7月16日原审原告张翼丽与马超在辛集市民政局婚姻登记处协议离婚，《离婚协议书》中约定辛集市千禧花园D4-204室房产归女方原审原告张翼丽所有。该房产的房屋所有权人为马超，双方未办理房产过户手续，房产证由原审原告张翼丽保管。2010年12月6日原审被告与马超签订《最高额抵押、保证额度借款合同》，马超以辛集市千禧花园D-4-02-204室房产抵押从原审被告处贷款25万元，2010年12月3日办理了抵押登记。2010年12月6日原审被告依该合同约定给付马超25万元借款，履行了贷款义务。马超向原审被告提交的《离婚协议书》中约定辛集市千禧花园D-4-02-204室房产归男方马超所有。另查明，2010年10月11日原审被告与马超签订《最高额抵押、保证额度借款合同》，马超以马秀桥房产抵押从原审被告处贷款25万元。2010年12月14日马超自杀死亡。以上事实有相关证据及庭审笔录在卷佐证。
长安区人民法院再审认为，2010年12月6日原审被告与马超签订《最高额抵押、保证额度借款合同》是双方的真实意思表示;原审被告在与马超签订《最高额抵押、保证额度借款合同》过程中，尽到了合理的注意义务，办理了抵押登记，并且已经履行合同义务;原审被告在与马超签订、履行《最高额抵押、保证额度借款合同》过程中不存在过错。《中华人民共和国物权法》第九条规定:不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。2010年7月16日原审原告张翼丽与马超在辛集市民政局婚姻登记处协议离婚时，《离婚协议书》中约定辛集市千禧花园D4-204室房产归女方原审原告张翼丽所有，但未办理所有权变更登记，不发生效力，不能对抗被告依法登记取得的抵押权。原审原告主张2010年12月6日原审被告与马超签订的《最高额抵押、保证额度借款合同》无效，缺乏事实和法律依据，不予支持。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，该院再审一审判决为:驳回原审原告张翼丽的诉讼请求。案件受理费80元，由原审原告张翼丽负担。
宣判后，张翼丽不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为一、该案所涉房产已在离婚协议中约定归张翼丽所有，抵押人和借款人马超无权处分，且被上诉人中国民生银行股份有限公司石家庄分行在抵押借款过程中未尽到审查义务，有明显错误，抵押合同无效。二、原审被告与马超签订的《个人最高额抵押、保证额度借款合同》违反法律、行政法规的规定，该借款合同是以合法形式掩盖非法目的、是恶意串通、损害国家集体或者第三人利益的无效合同。请求撤销一审判决，改判确认该借款合同无效。
本院经审理查明的事实与原审法院再审查明的事实一致。
本院认为，2010年7月16日再审上诉人张翼丽与马超在辛集市民政局婚姻登记处协议离婚时，《离婚协议书》中约定辛集市千禧花园D4-204室房产归女方张翼丽所有，则离婚协议书生效后马超对该房产不再具有处分权。无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效,马超事后未取得处分权，本案再审上诉人对马超的行为亦不予追认，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》，以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效，被上诉人民生银行作为抵押权人与马超于2010年12月6日签订的《个人最高额抵押、保证额度借款合同》在马超离婚之后，马超以自己不享有所有权的财产作为抵押物，其抵押行为无效。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。本案中民生银行为马超发放了25万元的贷款，同时也办理了房屋的抵押手续，取得了涉案房屋的抵押权，但其抵押权是否构成善意取得，其核心在于民生银行在给马超办理贷款过程的审批程序中是否尽到了审慎审查义务，即积极的善意。民生银行审核了马超提交的离婚证、个人单身声明、辛集市民政局出具的无婚姻登记记录证明、离婚协议书，但该涉及房产权属的离婚协议书没有民政部门的印章，没有子女的姓名，形式上存在严重瑕疵，被上诉人民生银行也没有采取其他措施核实房屋的归属状况。民生银行作为专业的金融机构，拥有专门性人才，在明知马超离婚的前提下，理应对房屋权属可能存在的权利冲突尽到更多的注意义务，而其只进行纯粹的形式审查且存在疏漏，其行为与其专业性质、人才资源不符。民生银行未采取有效措施查明争议房屋的权属存在过错。因此，民生银行取得抵押权不符合善意所包含的内容，其与马超就涉案房屋实行的抵押行为应为无效。因此，再审上诉人认为民生银行与马超签订的《个人最高额抵押、保证额度借款合同》违反了法律规定，且民生银行在抵押借款过程中未尽到审查义务，有明显错误，抵押合同无效的上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，原判认定民生银行取得争议房产的抵押权不存在过错，判决驳回张翼丽的诉讼请求不妥，应予纠正。基此，依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下:
一、撤销石家庄市长安区人民法院（2015）长民再初字第1号民事判决；
二、被上诉人中国民生银行股份有限公司石家庄分行与马超于2010年12月6日签订的以辛集市市南区文昌路千禧花园D-4-02-204室房产为抵押物的《个人最高额抵押、保证额度借款合同》无效。
本案一、二审案件受理费共计160元，由再审上诉人张翼丽负担80元、被上诉人中国民生银行股份有限公司石家庄分行负担80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵宗辉
审 判 员 高玉坡
代理审判员 邢秀杰
二〇一六年三月七日
书 记 员 赵亚坤