广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤07民终2645号
上诉人（原审原告）：林培杰，男，1965年2月27日出生，汉族，住广东省江门市江海区。
委托诉讼代理人：吴绍志，广东天环律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司江门中心支公司，住所地：广东省江门市。负责人:钟国栋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈小清，该支公司职员。
原审第三人：周仕尧，男，1964年5月12日出生，汉族，住广东省江门市新会区。
上诉人林培杰因与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司江门中心支公司（以下简称太平洋财保江门支公司）、原审第三人周仕尧财产保险合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初3785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人林培杰上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.太平洋财保江门支公司支付从2015年8月28日起至2016年7月13日共321天因迟缓定损所致的停运损失13000×321÷30=139100元给林培杰。3.太平洋财保江门支公司在保险标的损失赔偿金额以外支付施救费15000元给林培杰。4.维持一审判决第一项。5.本案全部诉讼费由太平洋财保江门支公司承担。事实和理由：2015年7月27日早上8时许，邓行驾驶车主是林培杰的粤Ｊ×××××重型车载石从新会区大泽镇潮透村惠信石场向大泽圩镇方向行驶因失控落入道路右侧周仕尧承包的鱼塘，导致路面塌方损毁约10米，石块落入鱼塘，有燃油渗漏污染鱼塘的损失。事故发生后，已多次报警，但警方到场认为鱼塘不属于交通事故路段范围，不理睬。涉案车辆是购买第三者责任交强险和商业险的，故同时又报告保险公司，但至今3年保险公司不赔偿。由于车辆长期浸泡在鱼塘中也不是办法，不仅停运有损失，且时间对鱼塘侵害越严重，鱼塘堂主周仕尧索要6万元，否则不肯放车，因此，林培杰与周仕尧签订协议后支付了6万元。期间保险公司不闻不问。2016年7月13日，经江门市南方价格鉴证有限公司评估后，路基修复和鱼塘水消毒损失费23680元。评估费1260元。林培杰起诉索赔，但是一审法院仅判决鱼塘水污染损失和鱼塘路基修复损失22190元，其他不赔。林培杰不服提起上诉。根据《中华人民共和国保险法》第五十七条规定，保险事故发生后，被保险人为防止减少标的的损失所支付的费用，由保险人在标的损失以外另行计算支付，因此，对车辆的施救费15000元，应由太平洋财保江门支公司承担。根据《中华人民共和国保险法》第二十三条规定，太平洋财保江门支公司应在2015年7月27日接报后30日内，即2015年8月28日出具定损意见，否则，属迟延定损行为，保险公司除支付保险金外，应赔偿被保险人因此受到的损失，包括车辆的停运损失。根据《中华人民共和国保险法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或不符合约定，给对方造成损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，本重型车按同行业每月营运成本6500元，另预期收益也是6500元，合计每月收入月13000元，因此从2015年8月28日起定损日2016年7月13日共321天，其停运损失13000×321÷30=139100元，应由太平洋财保江门支公司承担。林培杰补充上诉意见如下：林培杰的车当时掉到鱼塘后，已经报警，警察认为不是交通事故，所以没有理会，但是鱼塘主不让我们离开，最后说道需要我们赔6万元。在这个情况下，林培杰不得不给6万元给鱼塘主。林培杰认为，车辆多一天浸泡在水里，必然会给鱼塘造成更严重的后果，所以救助费，即施救费，保险公司应当承担赔偿责任。关于停业损失的问题，法律规定30天内出具损失报告，但保险公司2016年7月份才出具，导致林培杰不能使用该车辆，产生了停业损失，按照法律应当赔偿。
被上诉人太平洋财保江门支公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。林培杰要求太平洋财保江门支公司赔偿涉案车辆的施救费及停运损失没有依据，因该车辆并无在太平洋财保江门支公司购买车辆损失险，相关的赔偿并不属于保险赔偿范围。
原审第三人周仕尧经本院传票传唤未到庭，无陈述意见。
林培杰向一审法院起诉请求：判令太平洋财保江门支公司赔偿保险金、评估费、律师费、停运损失、施救费等225360元，诉讼费用由太平洋财保江门支公司承担。
一审法院认定事实：2015年7月27日8时，林培杰雇请的司机邓行驾驶装载石块的粤Ｊ×××××重型自卸货车行驶至江门市××区××潮××村××屋小组庙门口（土名）路段时，因遇事采取措施不当，导致粤Ｊ×××××重型自卸货车翻落周仕尧耕种的鱼塘，造成该车辆损坏及塘坝受损、鱼塘受到污染的交通事故。
同年7月31日，林培杰与周仕尧签订赔偿协议书，约定事故造成鱼塘路面塌方、损毁10余米，所载石块掉落鱼塘，燃油渗漏污染鱼塘的损失，由林培杰一次性赔偿周仕尧60000元，以银行转账方式支付等内容。当日，林培杰通过蓬江区鸣杰建材经营部在中国建设银行股份有限公司江门育德支行开立的账户44×××56转账60000元到周仕尧的儿子周蟠辉在中国建设银行股份有限公司新会支行开立的账户62×××50。
事故发生后，林培杰委托江门市南方价格鉴证有限公司对事故损坏的鱼塘路基、鱼塘污染损失价格进行鉴定。2016年7月13日，江门市南方价格鉴证有限公司作出物品损失价格鉴定报告，鉴定结论为物品或相关建筑损失共11项，其中路基铺砌砂石材料(含运费)2790元、鱼塘内石头挖掘费用3600元、鱼塘内石头清理运输费用800元、鱼塘水油污清理费用(含禾草等)1600元、鱼药(增氧灵)1170元、鱼药(维C)1170元、路基铺砌砂石费用(含人工、机械设备)3000元、路基压实费用2500元、鱼药(正水解毒王)1560元、鱼药(葡萄糖)4290元、喷洒鱼药人工费1200元，合计23680元。林培杰为此支出物损价格鉴定费1260元。
2017年6月26日，周仕尧向林培杰出具收据，载明收到林培杰支付的赔偿款60000元。
本案诉讼期间，太平洋保险江门公司申请对事故损坏的鱼塘路基、鱼塘污染损失价格重新鉴定，一审法院审查后予以准许。一审法院依法选定并委托广东泰诚保险公估有限公司对事故损坏的鱼塘路基、鱼塘污染损失价格重新进行司法鉴定，该公司于2018年4月24日作出保险公估报告，结论为：评估损失金额22190元。林培杰对此持有异议，太平洋财保江门支公司表示没有异议。
另查明：粤Ｊ×××××重型自卸货车的登记车主是林培杰。2014年8月29日，该车辆分别向太平洋保险江门公司购买了机动车交通事故责任强制保险和商业保险。其中机动车交通事故责任强制保险的有责任死亡伤残赔偿限额110000元、有责任医疗费赔偿限额10000元、有责任财产损失赔偿限额2000元，保险期限从2014年8月30日起至2015年8月29日止；商业保险中包括第三者责任保险及其不计免赔，第三者责任保险限额1500000元，保险期限从2014年8月31日起至2015年8月30日止。该车辆没有向太平洋财保江门支公司投保车辆损失险。
诉讼中，太平洋保险江门公司向一审法院提交的《神行车保机动车综合险（2009版）机动车第三者责任保险条款》中责任免除部分第七条规定，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：……（三）驾驶人有下列情形之一者：……5.使用各种专用机械车、特种车的人员无国家有关部门核发的有效操作证，或驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书。
神行车保系列产品投保单中保险人特别提示栏上载明：请认真阅读本投保单所附的保险条款，并听取保险人对保险条款内容的说明，尤其对加黑突出标注的、免除保险人责任部分的内容的明确说明，确认已知悉其内容。投保人声明及确认栏上载明：本人已经收到了条款全文，仔细阅读了保险条款，尤其是加黑突出标注的、免除保险人责任的条款部分的条款内容，对保险人就保险条款内容的说明和明确说明完全理解，同意并接受本投保单所载各项内容。
林培杰否认太平洋保险江门公司提交的《神行车保系列产品投保单》中投保人签字（盖章）栏上的“林培杰”签名是其本人签名，并申请对该签名的真实性进行司法鉴定。后太平洋保险江门公司书面明确承认上述签名不是林培杰本人亲笔签名，不同意进行笔迹鉴定。2017年11月7日，林培杰和太平洋财保江门支公司均表示同意不再进行笔迹鉴定。
2017年5月30日，林培杰与广东天环律师事务所签订民事委托代理合同，约定广东天环律师事务所指派律师作为林培杰在本案诉讼中的代理人，参与本案诉讼一审、二审，收费为10000元。后广东天环律师事务所指派吴绍志律师作为代理人参加本案诉讼，林培杰尚未支付该律师费。
本次事故发生时，邓行驾驶证的准驾车型为A2、E。
一审法院认为，本案属财产保险合同纠纷。本案的争议焦点为本次保险事故造成林培杰的损失以及太平洋保险江门公司的民事责任承担。
关于本次保险事故造成林培杰的损失问题。1.对于林培杰主张赔偿周仕尧的损失60000元。虽然太平洋保险江门公司没有在合理期限内对事故损坏周仕尧的鱼塘路基、鱼塘污染损失进行书面定损并提供修复方案给林培杰，但林培杰在没有就鉴定及修复事宜与太平洋财保江门支公司协商一致，亦没有通知太平洋财保江门支公司的情况下，便自行委托江门市南方价格鉴证有限公司进行价格鉴定，且从林培杰提供的赔偿协议书、中国建设银行转账凭证、收据的落款日期显示，林培杰支付第三人周仕尧赔偿款60000元的时间早于江门市南方价格鉴证有限公司作出的物品损失价格鉴定报告，先赔偿后定损，不符合一般生活常理和法律规定，不能排除林培杰为了诉讼而单方制造证据的可能性，且林培杰主张赔偿周仕尧的损失60000元与物品损失价格鉴定报告的估损金额并不吻合。因此，有理由怀疑该公司作出的价格鉴定报告载明的物品损失、损失程度的客观性、公正性、正确性和合理性，该公司鉴定的损失金额虚假，不真实，赔偿协议书、中国建设银行转账凭证、收据、物品损失价格鉴定报告依法应不予认定，故林培杰据此主张周仕尧的损失60000元，依据不足，一审法院不予采纳。太平洋财保江门支公司对林培杰主张的赔偿周仕尧的损失60000元有异议并书面提出重新鉴定申请，经一审法院依法委托广东泰诚保险公估有限公司对事故损坏周仕尧的鱼塘路基、鱼塘污染损失重新进行价格鉴定作出的保险公估报告，因该公司和鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论明确，依据充足，而林培杰没有提供足以反驳保险公估报告的证据和理由，故一审法院对保险公估报告所作出的鱼塘路基、鱼塘污染损失的损失金额22190元的鉴定结论依法予以确定。林培杰提出该保险公估报告距离事发的时间过长，环境变化，关联性、合法性必然存在瑕疵，应按其委托江门市南方价格鉴证有限公司作出的鉴定报告确定事故造成道路及鱼塘损失等异议，证据不足，理由不成立，一审法院不予采纳。2.对于物损价格鉴定费。如前所述，由于一审法院对林培杰自行委托江门市南方价格鉴证有限公司对鱼塘路基、鱼塘污染损失作出的物品损失价格鉴定报告以及据此主张的周仕尧的损失60000不予认可，故林培杰因鉴定鱼塘路基、鱼塘污染损失而产生的物损价格鉴定费1260元理应由其自行承担，一审法院亦不予认定。3.对于吊车费。首先，江门市江海区力恒搬运装卸队出具的2015年8月1日数额为15000元的手写主文内容的吊车费收据，而不是正式发票，且没有支付吊车费的原始凭证，其真实性、合法性不能确认。其次，尽管林培杰主张的吊车费是为事故车辆粤Ｊ×××××重型自卸货车采取必要的措施支出的损失，属于为防止或者减少保险标的损失而支出的必要、合理性费用，但本次事故发生时，该车辆并没有向太平洋财保江门支公司投保车辆损失险，而承保车辆损失险是保险人承担吊车费用的前提。因此，林培杰主张吊车费15000元，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。4.对于车辆停运损失。首先，林培杰未能提供充分、有效的证据证实事故车辆因发生保险事故造成车身损坏，致使车辆停驶产生的损失，依法应承担举证不能的法律后果。其次，本次事故发生时，该车辆并没有向太平洋财保江门支公司购买车辆损失险，而承保车辆损失险是保险人赔偿相应的停运损失的前提。因此，林培杰主张车辆停运损失139100元，无事实和法律依据，一审法院亦不予支持。5.对于律师费。林培杰请求为向太平洋财保江门支公司追偿本案保险赔偿金而支出的律师费。因该律师费并非林培杰因本案保险事故而被提起仲裁或者诉讼而支出的律师费，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”的规定，林培杰请求太平洋财保江门支公司赔偿本案律师费10000元，于法不符，一审法院不予支持。综上，林培杰因保险事故造成的损失共计22190元。
关于太平洋保险江门公司的民事责任承担问题。邓行具有驾驶粤Ｊ×××××重型自卸货车的资格，其在驾驶该车辆行驶时注意不足，遇事措施不当造成第三人周仕尧的鱼塘路基损坏、鱼塘污染，没有尽到安全义务，是导致本次事故的直接原因，在本次事故中存在根本过错，应承担事故的全部责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。邓行是事故车辆的所有人即林培杰雇佣驾驶事故车辆，其与林培杰之间是劳务关系，那么邓行作为林培杰的雇员，在提供劳务活动中致使第三人周仕尧的鱼塘路基、鱼塘受到损害，林培杰应当承担侵权赔偿责任。因粤Ｊ×××××重型自卸货车已向太平洋保险江门公司购买了交强险和商业三者险，且本次交通事故发生在保险期限内，故在民事赔偿方面，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿……”和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（下称交强险）和第三者责任商业保险（下称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，林培杰因本次事故造成的周仕尧损失应由太平洋财保江门支公司在交强险的相应分项赔偿限额内先予以赔偿;超出交强险各项赔偿限额的部分损失,应由太平洋财保江门支公司根据保险合同的约定在商业三者险的保险限额内直接承担100%的赔偿责任。
太平洋保险江门公司抗辩认为邓行没有道路运输从业证发生保险事故属于商业险约定的免责事由，其在商业三者险不承担保险赔偿责任。一审法院认为，首先，交通运输部门核发及审验许可证书是其履行管理职责的程序，同时，太平洋财保江门支公司未能提供证据证明邓行没有道路运输从业证显著增加承保车辆运行危险程度，且必然导致太平洋财保江门支公司保险风险的增加，因此，邓行是否取得道路运输从业证对其持有准驾车型为A2的驾驶证，具有驾驶粤Ｊ×××××重型自卸货车的资格并无实质影响。其次，太平洋保险江门公司向一审法院提交的《神行车保机动车综合险（2009版）机动车第三者责任保险条款》中责任免除部分第七条“驾驶人使用各种专用机械车、特种车的人员无国家有关部门核发的有效操作证，或驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书，保险人不负责赔偿”的规定实质上减轻或免除了保险人的赔偿责任，排除了被保险人的权利，为免责格式条款。但该条款对许可证书或其他必备证书具体指何种证书约定不明确，导致林培杰与太平洋财保江门支公司对该条款的理解产生歧义，依据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”，应当作出对太平洋财保江门支公司不利的解释。因此，即使邓行没有道路运输从业证，也不属于该条款规定的情形。再次，诉讼中，太平洋财保江门支公司承认其举证的《神行车保系列产品投保单》中投保人签字（盖章）栏上的“林培杰”签名不是林培杰本人亲笔签名，因此，太平洋财保江门支公司没有证据证明其对上述责任免除条款向林培杰履行了送达、提示和明确说明义务，根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十三条第一款“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”的规定，该责任免除条款对林培杰不产生约束力。故太平洋财保江门支公司上述抗辩理由不成立，一审法院不予采信，太平洋财保江门支公司应在商业三者险承担保险赔偿责任。
本案中，林培杰基于肇事车辆粤Ｊ×××××小型轿车的车主和该车辆驾驶员的雇主身份赔偿了周仕尧的损失，因一审法院确定的损失未超出交强险规定的有责任相应分项限额和商业三者险责任限额之和，应属于林培杰与太平洋财保江门支公司之间保险合同约定的应由保险人即太平洋财保江门支公司承担的赔付范围，故根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第三款“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金”的规定，林培杰向周仕尧支付赔偿款后，有权向太平洋财保江门支公司主张赔偿保险金，太平洋财保江门支公司应全额赔偿林培杰22190元。
综上所述，林培杰诉请太平洋财保江门支公司支付赔偿款，理据充分，一审法院予以支持，但林培杰主张超出一审法院核定上述损失范围的，依据不足，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十三条第三款、第十四条、第十七条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条、第二十九条、第七十六条的规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司江门中心支公司应于一审判决发生法律效力之日起十日内支付林培杰保险金22190元。二、驳回林培杰其他的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4680元，由林培杰负担4219元，中国太平洋财产保险股份有限公司江门中心支公司负担461元。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。
本院认为，本案是财产保险合同纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对林培杰的上诉请求范围进行审查。
关于太平洋财保江门支公司是否应支付车辆停运损失的问题。案涉事故因粤Ｊ×××××车辆单方原因造成，该车辆受损后，林培杰应当对受损车辆及时进行修复，以减少其自身损失。况且林培杰并未向太平洋财保江门支公司投保车辆损失险种，故太平洋财保江门支公司无法定或者约定的义务对其车辆损失进行定损核损，且该车辆是否修复对周仕尧鱼塘损失的核定也无关联。林培杰主张太平洋财保江门支公司赔偿其车辆停运损失依据不足，本院不予支持。
关于太平洋财保江门支公司是否应支付吊车费的问题。被保险人为防止或者减少保险标的的损失支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中，林培杰主张的吊车费是对案涉车辆的施救费，是为减少案涉车辆损失产生的必要费用。林培杰并未向太平洋财保江门支公司投保车辆损失险种并且，林培杰减少其本人车辆损失产生的必要合理费用，不属于交强险及商业三者险的保险范围。加之，林培杰陈述其于2015年8月1日将事故车辆从案涉鱼塘中吊出。吊车时间距离事故发生时间间隔5天，现有证据不足以证明该吊车费为防止鱼塘损失扩大产生的必要、合理费用。林培杰主张太平洋财保江门支公司赔偿其吊车费依据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人林培杰上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3382元，由林培杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁宇俊
审 判 员 甄锦源
审 判 员 肖文文
二〇一八年九月二十九日
法官助理 陈咏珏
书 记 员 沈 烨