上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终2708号
上诉人（原审原告、反诉被告）：上海松皖贸易有限公司（原名上海菜景建筑工程有限公司），住所地上海市奉贤区柘林镇永革村1208号。
法定代表人：石小凤，执行董事。
委托诉讼代理人：王全荣，上海市经纬律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。
法定代表人：应培新，董事长。
委托诉讼代理人：江新，上海霖昂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李宁，上海霖昂律师事务所律师。
上诉人上海松皖贸易有限公司（以下简称松皖公司）、上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）重字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
松皖公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判支持上诉人在原审中的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定上诉人对脚手架超期拆除负有责任并判决上诉人承担脚手架超期30%之责任，缺乏事实依据。海天公司实际逾期付款，且未能及时有效地结算完毕，理应承担逾期付款之违约金。
海天公司不同意松皖公司的上诉请求，并提出其上诉请求：撤销一审判决，改判驳回松皖公司的全部诉请，由松皖公司向海天公司返还301.81万元，并向海天公司开具400万元工程款发票或赔偿不开具发票的税金损失。事实与理由：一、伍某系系争工程合同签订人，其有权代表松皖公司与海天公司就系争工程合同进行结算。2012年9月11日伍某出具的说明就是双方对系争工程合同的最终结算，无需松皖公司的确认。若松皖公司认为该说明存在撤销事由，理应依据合同法的相关规定在一年内行使撤销权。至于海天公司在2012年9月11日之后还向松皖公司支付钱款，完全是因为松皖公司的转包工人未拿到工程款前来闹事，海天公司出于无奈才支付的款项，一审法院据此认定双方之间尚未进行工程款结算，明显错误。二、松皖公司存在工程转包或分包的事实，一审法院未作认定，明显错误。三、所谓工期延误完全系因松皖公司转包或分包导致实际施工人不按规定及指令进行搭建、拆除所致，进而造成整个项目工程的工期拖延。因此，海天公司对此不存在违约责任。即便如原审所认定双方均存在违约行为，其主要责任在于松皖公司，且双方在2012年9月11日说明中已明确约定超期费以70万为限，故一审法院仍判海天公司承担70%的责任，明显错误。四、一审法院���动司法鉴定程序明显程序不当。法院依职权调取的《安全监理工作月报》、《监理日记》、《工程例会纪要》明显缺乏法律依据，且违反《民事诉讼法》第八条之规定，对海天公司明显不公。五、海天公司已超付工程款，松皖公司理应退还多收的工程款。松皖公司收取工程款后未依法开具发票，理应予以补开。一审法院对于海天公司的反诉请求，未予支持，明显错误。
松皖公司不同意海天公司的上诉请求。
松皖公司向一审法院起诉，要求判令海天公司支付：1、脚手架超期工程款494,558.88元；2、支付逾期付款违约金，暂计至2012年4月底为851,524.04元。重审中，松皖公司将第1项诉请调整为1,813,905元，并明确第2项违约金以1,813,905元为本金、按照每日0.2%的标准，自2013年1月1日计算至本案判决生效之日止。
海天公司向一审法院反诉请求：1��返还海天公司工程款3,018,100元；2、向海天公司开具400万元的工程款发票或者赔偿不开具发票的损失（按3.41%税率计算）。
一审法院认定事实：2010年9月22日，以海天公司上海分公司为发包人（甲方），松皖公司为承包人（乙方），双方签订《脚手架、安全防护及木工用支撑用钢管和扣件工程承包合同》，约定三林基地2号地块（B2-1街坊）工程的脚手架工程、安全防护及木工支模用钢管和扣件承包给乙方；承包工期为地下室钢管进场使用开始，总工期为400日历天。如不属于乙方原因造成的超出工期，工期每超出一日历天按未完成建筑面积0.20元/平方米计算赔偿损失给乙方，该赔偿不累计，以单天价高者为准。不属于乙方原因造成的工期拖延造成的赔偿，双方必须以签字确认的书面记录为依据；工程价款的计算，结算依据：按上海市定额（2000）规定计算建��面积，斜屋面、构架等不计建筑面积的工作施工不再另外增加费用。结算单价：上海市标化、文明施工优良工地按建筑面积49元/平方米结算，其中地下室按地下室建筑面积26元/平方米结算，以上单价包括承包范围内所有内容（外脚手架包括二次搭拆的费用）；工程价款支付方式：施工进度款在第一次正负0完成砼面层支付25万元，以后主体工程，每下个月十号支付所完成整层面积的40%支付，主体封顶后且通过中间结构验收付至已完成工程量的60%，装饰阶段按每月支付15万元，架体全部拆除支付至88%，余款2012年12月底全部付清。如甲方未按时付款，逾期（超过二个月）按所欠工程款的每天0.3%的违约金支付给乙方；甲方以包工包料形式承包给乙方，乙方不得以任何理由和借口转包或分包。如有转包或发包情况，一经发现，甲方有权将乙方清退出场，已完工程按每平方单价30元结算。合同另对其他事项约定。合同发包方处盖有海天公司上海分公司印章，并由海天公司上海分公司经理郭某签字。承包人处盖有Z公司印章，并由夏某、伍某签字。
合同签订后，松皖公司于2010年11月12日进场施工。2011年12月18日，夏某、伍某签收了由海天公司发出的通知一份，要求夏某外架班组2011年12月15日进行4#、6#、7#、8#楼外架拆除。2012年3月1日，松皖公司与海天公司的工作人员在系争工地发生打架事件，海天公司电话报警。2012年3月6日，海天公司再次发出通知，要求春节后拆架子时间于2012年3月6日进行4#、6#、7#、8#楼外架拆除。同日，海天公司发送催讨函，认为松皖公司没有按照合同要求规范施工，再次催告将已通知拆除的脚手架进行拆除，确保下一道工序施工。2012年3月11日，松皖公司回函，称脚手架拆除按通告日开始拆除，但由于工程外墙施工，脚手架只能按悬挑节点拆除及外墙施工进度拆除，责任由海天公司负责。
2012年3月，松皖公司向上海市普陀公证处申请就查看上海市外环高速公路南侧，三鲁路东侧相关建筑工地的外观现状的过程办理保证证据公证。该公证处于2012年3月18日出具了公证书，内容为2012年3月1日上午，公证员随申请人的代理人至查看地点，外墙挂有“上海市保障性住房三大基地2号地块项目部创建上海市建设工程文明工地公告，施工单位：海天建设集团有限公司，监理单位：上海A有限公司”的建筑工地，并对建筑工地上建筑物的外观情况进行了拍照（附拍摄照片）。
2012年3月19日，海天公司向松皖公司发送关于外脚手架第二次搭设的函，内容为按合同要求每幢房号的1-5层需要搭设，公司已多次通知你单位该部分（1-5层）工程脚手架可以进行搭设，如你单位不能及时安排人员进场，项目部将另行安排其他班组进场搭设。2012年3月20日，松皖公司致函海天公司，称钢管脚手架总工期400天，于2010年11月12日进场到2011年12月22日到期日，海天公司通知于2011年12月15日进行3#、6#、7#、8#楼外架拆除，到2012年3月20日止4#、6#、7#、8#楼总平方为45,835.11平方，已拆除平方约为27,335.1平方米，未拆除约18,500平方×每平方0.20元×85天＝314,500元，1#、2#、3#、5#号楼未通知，按进度不能拆除，未拆除总平方为80,890.92平方×0.20元×88天＝1,423,680.192元，9#1,683.6平方×0.20元×88天＝29,631.36元，到2012年3月20日总超期款为1,767,811.552元，请求三天内支付。
2012年3月23日，海天公司致函松皖公司，称已付款527万元，收到发票均为非正规发票，实际付款已超出合同约定的应付金额，要求尽快将相应正规发票补齐。2012年3月26日，松皖公司回函海天公司���称3月6日的催告函内容不实，现场由于外墙粉刷未能做好，影响脚手架的拆除，拆除工作受到海天公司阻挠，现场发生殴打伤害事故，另已接指令搭设1-5层脚手架，由于海天公司原因搭设工程已经超期。
2012年4月1日，海天公司发出架子拆除通知单，要求对三林基地2号地块B2-1工程1#楼于2012年4月1日开始外架拆除。2012年4月10日，松皖公司致函海天公司，称外墙脚手架按海天公司指令拆除和搭设，拆除情况是2012年4月10日1号楼上面拆除了一挑，2号楼未拆除，3号楼未拆除，5号楼上面拆了一点点，4#、6#、7#、8#楼下面脚手架已搭设完毕。
2012年9月11日，伍某向海天公司出具书面说明，内容为上海市保障住房三林基地2号地块（B2-1）街坊脚手架使用的钢管扣件已全部完成，合同内的所有租金330万元正，超期租金为70万元，合计工程租金400万元正。2012年10月18���，松皖公司致函海天公司，称自2010年11月12日进场至2012年10月18日脚手架及人货电梯门正式全部拆除清理完毕，松皖公司在付款和结算方面必须有公司委托书或法人签字，任何其他人的付款和结算与Z公司无关。要求海天公司付清合同款及超出工期的所有款项。2012年10月31日，由夏某、陈某等人签署了工程人工工资承诺书一份，内容为海天公司承包的上海保障性住房三林基地2号地块（B2-1）街坊工程，外架钢管租用和搭设等项目承包给松皖公司（夏某、伍某），现工程已完工，对外搭设和工地的所有对外的人工工资由海天公司已全部付清，以后对海天公司上海保障性住房三林基地2号地块（B2-1）街坊工程项目部一切无关，如发生夏某下面工资拖欠问题由夏某本人负责支付、承担。
2013年11月6日，伍某至上海市宝山公证处作出一份声明公证，伍某称其是专业从事脚手架钢管、扣件出租业务的，从不从事、参与其他公司的脚手架搭设承包业务，上海保障性住房三林基地2号地块（B2-1）街坊工程总包是海天公司，松皖公司承包脚手架搭设业务，而松皖公司搭设使用的钢管、扣件是其以上海勋圆钢管租赁部名义出租给松皖公司的，在该项目中，其仅是钢管、扣件出租方，而非承包合同的承包方之一，其纯粹是应海天公司的要求在承包合同上签字，为了要其对钢管、扣件的供应作确认，而并非要求其承担承包合同的权利义务。由于海天公司拖延支付脚手架工程款，导致其无法收到钢管、扣件的租金，其向海天公司、松皖公司催款，为此海天公司于2012年9月11日作为付款的先决条件要求其签署一份说明，说明钢管、扣件租金已经全部结算完毕，并确认合同内租金330万元，超期租金70万元，合计租金400万元，故声明该说明书中的租金内��仅指其与松皖公司间的钢管、扣件租金，而非整个脚手架工程的合同内工程款和超期工程款，其本人不是松皖公司的人，无权代表松皖公司。
经松皖公司与海天公司确认，海天公司已支付工程款7,018,100元。
原一审审理中，2014年7月30日，一审法院对监理单位派驻涉案工程现场代表朱某制作了调查笔录，其表示2011年12月底，海天公司发出拆除指令时，相关几栋楼按当时施工进度从上往下都可以开始拆除，但由于大楼的下部分还在进行外墙施工，一般拆除都是按几栋楼轮回施工作业。松皖公司开始接到指令时，现场没有几个人在拆，拆除过程非常拖拉，且当时经过一个春节，工地上施工人员不多，延误了拆除时间。如果前期脚手架拆除过慢，肯定会影响二次搭设的时间。对此，松皖公司认为监理人员与海天公司有利害关系，其陈述不真实。
经松皖公司申请，法院委托上海B有限公司脚手架工程价款进行司法鉴定，鉴定意见为：合同工期内脚手架工程造价，按松皖公司的主张，根据承包合同约定按建筑面积计算金额为6,513,591元。按海天公司主张，双方确认的结算金额330万元计算，即使按合同计算，因松皖公司有转包行为，结算单价应按每平方米30元计价，经核算为4,181,388元。另鉴定机构对超合同工期脚手架工程造价进行了鉴定。
本案重审过程中，海天公司表示：一、根据伍某于2012年9月11日出具的说明，证明涉案工程已完成结算，合计工程款400万元，再结合伍某签订合同、履行合同、收取工程款的事实，足以认定其有权代表松皖公司结算。二、根据陈某等签署的架子工结算搭、拆架单以及2012年10月31日出具的工程人工工资承诺书，证明松皖公司存在转包事实，即使不认定伍某结算单的效力，也应当以依据松皖公司转包给陈某等人的人工费结算单进行本案结算。三、松皖公司未按规程、指令施工，海天公司2011年12月15日通知拆除4#、6#、7#、8#楼，2012年3月6日催告拆除，工期拖延80多天；2011年7-8月间，因松皖公司未按规范施工，海天公司向其发送了五份安全隐患整改通知，催告拆除脚手架；根据监理公司出具的证明，松皖公司不按规范施工、不听现场指令、不及时搭拆脚手架等情况，造成工期拖延120天。对此，松皖公司认为：一、伍某非工程承包人，无权代表松皖公司，且说明内容写的是租金，而非工程款。二、陈某是带班工人，上述证据不能证明其与陈某存在转包关系。三、3月6日的催告函收到了，松皖公司进行了反驳和回复，因海天公司一直不付钱，双方关系很僵，但不存在不按规范施工；未收到任何整改通知，这些材料是海天公司后补的，目的是拒付���程款；监理公司认为拖延工期没有依据。
为查明本案事实，一审法院依职权至浦东新区档案馆、城投公司档案室调取了安全监理工作月报、监理日记、工程例会纪要，据此鉴定机构对超合同工期脚手架造价进行了补充鉴定，鉴定意见为：超合同工期脚手架费用为2,322,442元。经质证，松皖公司认可补充鉴定意见。海天公司不认可鉴定内容：一、本次鉴定未取得上海市高院的委托函，鉴定程序启动不合法；二、双方已对合同期内、外工程价款进行结算，超期责任不在海天公司，无重新鉴定的必要和意义；三、即使要鉴定，应当对合同期内松皖公司拖延工期以及合同期后拖延工期所造成的损失一并鉴定；四、即使鉴定，对无拆除日期的部分楼栋楼层不应计算超期费：2＃、3＃楼屋顶外架面积、6＃楼11-16层面积、7＃楼9-14层面积；五、即使要鉴定，对已通知所涉��除楼层在通知之后不应计算超期费：根据监理日记的记载，1＃楼2012年4月2日拆除28层以下、2＃楼2012年5月5日拆除21层以下、5＃楼2012年4月29日拆除18层以下、6＃楼2012年3月27日拆除9层以下、7＃楼2011年12月29日拆除20层以下，则自上述拆除通知后不应再计算超期费。针对海天公司第四点异议，松皖公司同意扣除2、3号楼屋顶外架拆除费用4,028元。鉴定机构表示，一、针对海天公司第四点异议：在无拆除日期的情况下，鉴于6＃楼17层、10层的拆除时间分别为12月29日、2月16日，7＃楼15层、8层的拆除时间分别为1月3日、2月15日，故6＃楼11-16层、7＃楼9-14层拆除日期取中间值作为计价依据；二、针对海天公司第五点异议：监理日记记载的通知拆除时间并不意味着一天内全部拆除，而是根据工程进度拆除，如材料中反映1＃楼28层以下拆除时间为2012年4月2日，又反映4月5日拆除23-28层��故平均计算了2天，海天公司提及的其他楼号都是如此计算。
一审法院认为，松皖公司与海天公司签订的工程承包合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规规定，合法有效，双方均应恪守。松皖公司完成了合同约定的脚手架施工承包项目，海天公司应当按照约定结算、支付工程款。针对双方主要争议，一审法院认为：一、涉案脚手架工程是否已完成结算。海天公司提供了松皖公司承包合同签署人之一伍某于2012年9月11日出具的说明一份，以证明双方之间的脚手架工程款（含超期费）已经结算完成，结算金额400万元。一审法院认为，1、伍某虽然代表松皖公司在双方的工程承包合同上签字，但面对工程结算如此重大事项，既无证据证明伍某具有结算的委托授权，也无证据证明松皖公司事后追认了伍某出具的上述说明即为涉案工程的最终结算，相���，伍某于2013年11月6日至公证处出具书面声明，明确其仅是钢管、扣件出租方，而非承包合同承包方之一，从未从事、参与脚手架搭设承包业务。2、伍某2012年9月11日出具的说明书，内容上仅系证明涉案脚手架钢管、扣件已使用完成，并对合同内的租金和超期租金进行了确认，而非针对松皖公司、海天公司之间关于脚手架工程款的结算。3、海天公司在伍某出具说明书时支付松皖公司的工程款已超过400万元，但此后其仍多次向松皖公司支付工程价款，印证了双方间尚未进行工程款结算的事实。因此，海天公司认为涉案工程以400万元价款结算完毕的意见，一审法院不予采纳。
二、涉案脚手架工程价款的认定。1、合同工期内工程价款。合同约定松皖公司不得将承包工程转包或分包，否则一经发现，海天公司有权将松皖公司清退出场，已完工程按每平方米30元结��。一审中，系争工程已完工多时，海天公司在合同履行期间并未对系争工程上的施工概况向松皖公司提出过异议。海天公司仅凭案外人陈某等签署的架子工结算搭、拆架单，不足以证明松皖公司与夏某、陈某存在转包合同关系。海天公司要求按照每平方30元单价结算，事实依据不足。根据鉴定意见，合同约定工期内的结算价应为6,513,591元。2、合同超工期工程价款。首先，本案为重审案件，原一审程序中已经通过上海市高级法院委托了鉴定机构，在重审中一审法院直接委托原审鉴定机构补充鉴定，符合规定。其次，一审法院依职权调取的工程档案资料是施工材料中形成的客观证据，鉴定机构据此出具的鉴定意见具有客观性。再者，对部分楼层脚手架拆除日期在现有证据材料中无法反映或记载不明确的问题，鉴定机构根据拆除顺序、结合上下相邻楼层拆除日期折中计算，具有合理性。据此，根据重审补充鉴定意见，扣除2、3＃楼屋顶外架拆除费用4,028元后，按照涉案脚手架实际拆除时间计算的超期费用为2,318,414元。同时，虽然松皖公司对海天公司提供的拖延拆除脚手架的全部证据均不予认可，但根据海天公司所发的拆除通知，结合监理日记记载的各楼层拆除时间节点，海天公司认为合同履行中松皖公司存在未按指令及时拆除脚手架的情形，具有事实依据。松皖公司否认其未按通知拆除，认为其系按照施工进度拆除，未提供证据证明。综合本案证据及合同实际履行情况，一审法院酌定海天公司按上述超期费用的70%支付松皖公司超期工程款，即本案剩余工程款为：6,513,591+（2,318,414×70%）-7,018,100＝1,118,381元（取整）。海天公司以超付工程款为由，要求松皖公司返还工程款3,018,100元的反诉请求，没有事实依据，一审法院不予��持。
三、关于逾期付款违约责任。本案合同期内工程款已付清，结算争议源于双方在合同履行期间没有对延期使用脚手架的搭拆过程形成有效签证材料，以致双方对该部分工程量各执己见，现有证据不能证明未能及时有效结算完毕的责任归责于海天公司一方，松皖公司要求海天公司支付脚手架超期工程款逾期付款违约金，一审法院不予支持。从海天公司2012年3月23日发给松皖公司的函件内容可见，松皖公司已开具过相应发票，虽海天公司认为收到发票均为非正规发票而要求补齐正规发票，但其并未提供证据证明其已收取的发票不符合双方约定或行业规定，海天公司反诉要求松皖公司开具400万元工程款发票的诉请，一审法院不予支持。
一审法院审理后，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第二百七十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定，于2016年12月27日作出判决：一、海天建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付上海松皖贸易有限公司工程款1,118,381元；二、驳回上海松皖贸易有限公司要求海天建设集团有限公司支付违约金的诉讼请求；三、驳回海天建设集团有限公司的反诉请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费28,123元，保全费5,000元，合计33,123元，由上海松皖贸易有限公司负担13,258元，海天建设集团有限公司负担19,865元。反诉案件受理费减半收取计15,530元，由海天建设集团有限公司负担。鉴定费101,774元，由上海松皖贸易有限公司、海天建设集团有限公司各半负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
���本院审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于：1、涉案脚手架工程是否已结算完毕，海天公司是否存在超付工程款的事实；2、海天公司是否存在逾期支付工程款的违约事实，应否承担相应的违约责任；3、松皖公司是否存在未按指令及时拆除脚手架的情形，应否就工程超期承担相应的责任。
关于争议焦点一，海天公司主张脚手架工程已结算完毕主要系依据伍某2012年9月11日出具的说明。然根据本案所查明的事实，伍某虽代表松皖公司在工程承包合同上签字，但并无证据显示其具有代表松皖公司出面进行结算的委托授权，而松皖公司亦未对此予以追认。况且，伍某出具上述说明后，又通过公证处出具了书面声明，明确表示其仅系钢管、扣件出租方，而非承包方，该说明所指的结算完成仅系脚手架钢管、扣件已使用完成，以及对合同内的租金和超期租金进行的确认，而非针对松皖公司及海天公司之间的脚手架工程款的结算。结合海天公司在伍某出具上述说明后，仍继续向松皖公司支付工程价款的事实，可以认定海天公司关于双方工程款已结算完成，结算金额为400万元，其已超付的上诉意见，与事实不符，本院不予采信。
关于争议焦点二，松皖公司主张海天公司存在逾期支付超期工程款的违约事实，但根据本案所查明的事实，双方在合同履行期间未对延期使用脚手架的搭拆过程形成有效的签证材料，导致双方对于延期工程量各执一词，因此产生结算争议。一审法院据此认定未能及时有效结算工程款的责任无法归责于海天公司一方，并驳回了松皖公司要求海天公司承担逾期支付超期工程款违约金的诉请，本院予以认同。
关于争议焦点三，松皖公司虽主张其系按照施工进度拆除的脚手架，但松皖公司并未就此提供相关证据材料予以佐证，而依据海天公司所发出的拆除通知，并结合监理日记记载的各楼层拆除时间节点等相关材料，一审法院认定松皖公司存在未按指令及时拆除脚手架的情形，并无不当。综合本案合同实际履行情况，一审法院据此酌定由松皖公司分担30%的超期责任，尚属合理，本院予以认同。松皖公司上诉要求海天公司承担全部超期工程款，与事实不符，本院不予支持。
综上，一审法院依据本案事实所作判决并无不当，本院依法予以维持。上诉人松皖公司及上诉人海天公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币45,038元，由上诉人上海松��贸易有限公司负担14,701元，上诉人海天建设集团有限公司负担30,337元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛 焱
代理审判员 娄 永
审 判 员 蒋庆琨
二〇一七年六月三十日
书 记 员 许 晶
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……