江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)苏06刑终50号
原公诉机关江苏省南通市港闸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）顾荣华，男，1968年11月19日生，汉族，初中文化，南通古田服装检整有限公司员工，户籍地江苏省南通市崇川区，暂住地江苏省南通市崇川区。曾因犯购买假币罪，于2001年4月25日被南通市港闸区人民法院判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金人民币20000元；曾因赌博，先后于2006年4月、2009年6月、2011年7月被江苏省南通市公安局崇川分局罚款五百元、行政拘留十日并处罚款三千元、行政拘留十日并处罚款三千元。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年1月14日被刑事拘留，同年1月24日被取保候审，2017年12月21日经南通市港闸区人民法院决定，由南通市公安局港闸分局执行逮捕。现羁押于江苏省南通市看守所。
辩护人张晓勇，江苏开典律师事务所律师。
原审被告人张林，男，1970年1月26日生，汉族，初中文化，个体经营户，户籍地江苏省如东县，暂住地江苏省南通市崇川区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2017年1月14日被取保候审，2017年12月21日经南通市港闸区人民法院决定，由南通市公安局港闸分局执行逮捕。现羁押于江苏省南通市看守所。
江苏省南通市港闸区人民法院审理江苏省南通市港闸区人民检察院指控原审被告人顾荣华犯诈骗罪、原审被告人张林犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2017年12月21日作出（2017）苏0611刑初300号刑事判决。原审被告人顾荣华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人顾荣华、原审被告人张林，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年11月至2017年1月间，被告人顾荣华事先以低廉的价格购买了假冒伪劣的中华牌香烟，放置于衣服左侧口袋内，然后至江苏省南通市港闸区、通州区、开发区，江苏省如皋市、海门市等地的小型超市、烟酒食品商店购买中华牌香烟，在将店主拿出的香烟放置于右侧口袋后，又虚构各种借口提出不需要购买或者仅购买部分，趁店主不注意，从衣服左侧口袋中拿出假的中华香烟退给店主，从而窃得硬盒中华牌香烟共计153包、软盒中华牌香烟共计109包，共计价值人民币13970元。被告人顾荣华将上述窃得的香烟卖给被告人张林。
被告人张林明知被告人顾荣华向其销售的香烟系犯罪所得仍予以收购，并于2016年11月25日至2017年1月10日先后9次将香烟款通过微信或支付宝转账给被告人顾荣华。
2017年1月13日，公安机关将被告人顾荣华抓获，从其驾驶的汽车内扣得假冒伪劣的中华牌香烟264包。当日，被告人顾荣华带领办案民警抓获被告人张林。公安机关从被告人张林处扣押到其收购的涉案香烟。
具体犯罪事实分述如下：
1.2016年12月上旬的一天，被告人顾荣华至南通市通州区刘桥镇凤某1八组凤某2百货店，窃得被害人陈某1价值人民币180元的硬盒中华香烟4包；
2.2016年12月上旬的一天，被告人顾荣华至南通市通州区××镇××村××组华平商店，窃得被害人朱某价值人民币180元的硬盒中华香烟4包；
3.2016年12月上旬的一天，被告人顾荣华至南通市通州区××镇××组世珍百货，窃得被害人李某1价值人民币180元的硬盒中华香烟4包；
4.2016年12月上旬的一天，被告人顾荣华至南通市通州区××镇××村××组美华超市，窃得被害人崔某价值人民币180元的硬盒中华香烟4包；
5.2016年12月9日左右的一天，被告人顾荣华至南通市通州区××镇××村××组港南商店，窃得被害人吴某1价值人民币325元的软盒中华香烟5包；
6.2016年12月9日左右的一天，被告人顾荣华至南通市通州区××镇××桥××号名烟名酒店，窃得被害人陈某2价值人民币390元的软盒中华香烟6包；
7.2016年12月9日左右的一天，被告人顾荣华至南通市通州区××镇××区四组糖烟酒日用百货店，窃得被害人杨某价值人民币270元的硬盒中华香烟6包。
8.2016年12月9日左右的一天，被告人顾荣华至南通市通州区××镇××村××组一超市，窃得被害人曹某1价值人民币270元的硬盒中华香烟6包；
9.2016年12月12日左右的一天，被告人顾荣华至南通市通州区××镇陈酒路久庵百货批发店，窃得被害人赵某1价值人民币270元的硬盒中华香烟6包；
10.2016年12月12日左右的一天，被告人顾荣华至南通市通州区××镇××村××组一小店，窃得被害人张某1价值人民币90元的硬盒中华香烟2包；
11.2016年12月12日左右的一天，被告人顾荣华至南通市通州区××镇××村××组鑫旺超市，窃得被害人徐某1价值人民币325元的软盒中华香烟5包；
12.2016年12月22日左右的一天，被告人顾荣华至南通市港闸区××街道××村××组如芬超市，窃得被害人丁某1价值人民币225元的硬盒中华香烟6包；
13.2016年12月22日左右的一天，被告人顾荣华至南通市港闸区××街道××路一小店，窃得被害人孙某价值人民币90元的硬盒中华香烟2包；
14.2016年12月22日左右的一天，被告人顾荣华至南通市港闸区××街道××路老江通路路口万志超市，窃得被害人李某2价值人民币390元的软盒中华香烟6包；
15.2016年12月22日左右的一天，被告人顾荣华至南通市港闸区××街道××路四特烟酒店，窃得被害人张某2价值人民币325元的软盒中华香烟5包、价值人民币675元的硬盒中华香烟15包；
16.2016年12月26日，被告人顾荣华至南通市通州区××镇××村××组来欢商店，窃得被害人费某价值人民币360元的硬盒中华香烟8包；
17.2016年12月26日，被告人顾荣华至江苏省如皋市××镇××村××组××号一超市，采取上述手段，骗得被害人王某价值人民币520元的软盒中华香烟8包；
18.2016年12月26日，被告人顾荣华至江苏省如皋市××镇××村××组品德超市，窃得被害人李某3价值人民币225元的硬盒中华香烟5包、价值人民币195元的软盒中华香烟3包；
19.2016年12月26日，被告人顾荣华至江苏省如皋市××村××组龙舌商业总店，窃得被害人陈某3价值人民币180元的硬盒中华香烟4包、价值人民币390元的软盒中华香烟6包；
20.2016年12月26日，被告人顾荣华至江苏省如皋市××村××组锦荣超市批发店，窃得被害人张某3价值人民币180元的硬盒中华香烟4包、价值人民币130元的软盒中华香烟2包。
21.2016年12月26日，被告人顾荣华至江苏省如皋市××镇××村××组广某百货经营部，窃得被害人徐某2价值人民币650元的软盒中华香烟10包；
22.2016年12月26日，被告人顾荣华至江苏省如皋市××镇××村××组××号勇建便利店，窃得被害人马某1价值人民币270元的硬盒中华香烟6包、价值人民币65元的软盒中华香烟1包；
23.2016年12月26日，被告人顾荣华至江苏省如皋市××镇××村××组××号勇敢桥北批发部，窃得被害人秦某价值人民币225元的硬盒中华香烟5包、价值人民币325元的软盒中华香烟5包；
24.2016年12月26日，被告人顾荣华至江苏省如皋市××镇××村××组一商店，窃得被害人周某价值人民币225元的硬盒中华香烟5包；
25.2016年12月26日，被告人顾荣华至江苏省如皋市××镇××花苑××幢××号店面，采取上述手段，窃得被害人黄某价值人民币325元的软盒中华香烟5包；
26.2017年1月10日左右的一天，被告人顾荣华至南通市通州区××佳园××区××幢素萍商店，窃得被害人张某4价值人民币390元的软盒中华香烟6包；
27.2017年1月10日左右的一天，被告人顾荣华至南通市通州区××佳园××区××幢一超市，窃得被害人潘某价值人民币270元的硬盒中华香烟6包；
28.2017年1月10日左右的一天，被告人顾荣华至南通市通州区××佳苑××区××幢一小店，窃得被害人吴某2价值人民币180元的硬盒中华香烟4包、价值人民币325元的软盒中华香烟6包；
29.2017年1月12日，被告人顾荣华至南通市通州区××镇××村××组镇南超市，窃得被害人陈某4价值人民币390元的软盒中华香烟6包；
30.2017年1月12日，被告人顾荣华至南通市开发区××街道××村××组庙桥超市，窃得被害人陶某价值人民币325元的软盒中华香烟5包；
31.2017年1月12日，被告人顾荣华至南通市通州区××镇××村××组华新超市，窃得被害人李某4价值人民币405元的硬盒中华香烟9包、价值人民币650元的软盒中华香烟10包；
32.2017年1月12日，被告人顾荣华至江苏省海门市××镇××村××组龙人超市，窃得被害人彭某价值人民币90元的硬盒中华香烟2包；
33.2017年1月12日，被告人顾荣华至江苏省海门市三星镇叠石村四十一组31号妮德莱商店，窃得被害人赵某2价值人民币270元的硬盒中华香烟6包；
34.2017年1月12日，被告人顾荣华至江苏省海门市××镇××村××组金鳌超市，窃得被害人曹某2价值人民币325元的软盒中华香烟5包；
35.2017年1月12日，被告人顾荣华至江苏省海门市××镇××村××组三鑫超市，窃得被害人张某5价值人民币225元的硬盒中华香烟5包；
36.2017年1月12日，被告人顾荣华至南通市通州区××街××村××组××号一小店，窃得被害人姜某价值人民币360元的硬盒中华香烟8包；
37.2017年1月12日，被告人顾荣华至南通市通州区××村一小店，窃得被害人俞某价值人民币360元的硬盒中华香烟8包；
38.2017年1月12日，被告人顾荣华至南通市通州区××佳苑××区××幢一超市，窃得被害人吴某3价值人民币325元的软盒中华香烟5包；
39.2017年1月12日，被告人顾荣华至南通市通州区××新村××幢关硕超市，窃得被害人丁某2价值人民币180元的硬盒中华香烟4包；
40.2017年1月12日，被告人顾荣华至南通市通州区义成小区北门一小店，窃得被害人沈某价值人民币270元的硬盒中华香烟6包。
原审法院认为，被告人顾荣华首先向被害人提出购买香烟，把被害人拿出的香烟放进自己的衣服口袋后，又虚构各种借口不再购买，造成交易不能完成，然后趁被害人不注意的情况下，将真烟更换为假烟退给被害人，从而秘密地占有了真烟，被告人顾荣华的行为构成盗窃罪。被告人张林明知被告人顾荣华向其出售的香烟系犯罪所得仍予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。二被告人归案后能向公安机关如实供述罪行，予以从轻处罚。被告人顾荣华协助公安机关抓获被告人张林，系立功，予以从轻处罚；其有前科劣迹，酌情从重处罚。二被告人多次实施犯罪，酌情从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条的规定，判决：一、被告人顾荣华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。被告人张林犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。二、追缴被告人顾荣华违法所得人民币13970元。三、扣押在案的硬盒中华牌香烟153包、软盒中华牌香烟109包发还给被害人。四、作案工具假中华牌香烟264包予以没收。
上诉人顾荣华的上诉理由及其辩护人的辩护意见：上诉人顾荣华归案后认罪态度好，有立功表现，赃物全部退还被害人，原审对其量刑过重，且上诉人顾荣华及其亲属患病，家庭困难，请求二审法院对其减轻处罚或者适用缓刑。
二审经审理查明的事实与一审相同。上诉人顾荣华犯盗窃罪、原审被告人张林犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实，有物证从顾荣华、张林处分别扣押的涉案香烟，书证微信、支付宝转账记录、扣押物品清单、户籍信息、江苏省南通市港闸区人民法院刑事判决书、南通市公安局崇川分局公安行政处罚决定书，被害人陈某1等40人的陈述，上诉人顾荣华、原审被告人张林的供述和辩解，辨认笔录，搜查笔录、照片，扣押笔录，江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴别检验报告，南通市价格认定中心出具的价格鉴定意见，发破案经过、情况说明等证据予以证实。上述证据均经原审庭审举证质证，均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人顾荣华以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。原审被告人张林明知是犯罪所得而予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人顾荣华、原审被告人张林归案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人顾荣华协助公安机关抓获原审被告人张林，有立功表现，依法可以从轻处罚。
关于上诉人顾荣华提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人顾荣华在两个月的期间内，至南通市通州区、港闸区、开发区、如皋市、海门市等地，先后40次采取调包的手段实施秘密窃取40名被害人财物的行为，窃得的物品价值人民币13970元，原审法院根据顾荣华盗窃的事实、数额、坦白、有立功表现以及对于社会的危害程度，对其以盗窃罪判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元，量刑适当。上诉人顾荣华及其辩护人以上述从轻情节请求再予从轻处罚，本院不予支持。涉案被窃的赃物系侦查机关在抓获原审被告人张林后从张林处依法扣押，并非由上诉人顾荣华主动退出，故其不具有退赃这一酌情从轻处罚情节，至于上诉人顾荣华或其亲属是否患病、家庭困难，不属法定的从轻或者减轻处罚情节，并不影响对其的量刑。因此，上诉人顾荣华的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，其提出二审法院对其减轻处罚或者适用缓刑的请求，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 方永梅
审判员 杜吉华
审判员 顾峰峰
二〇一八年三月二十七日
书记员 陈 哲