辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第486号
上诉人（原审被告）：普兰店市房地产修建公司，住所地普兰店市丰荣街259号。
法定代表人：原立宪，系该公司经理。
委托代理人：陈斌，男，系普兰店市房地产修建公司职员。
委托代理人：王明鑫，系辽宁明峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张万成，男，农民。
委托代理人：王天民，系普兰店市仁立法律服务所法律工作者。
原审被告：于军，男，无业。
原审原告张万成与原审被告于军、普兰店市房地产修建公司建设工程施工合同纠纷一案，普兰店市人民法院于2013年9月22日作出（2012）普民初字第4530号民事判决，普兰店市房地产修建公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人普兰店市房地产修建公司的委托代理人陈斌和王明鑫、被上诉人张万成的委托代理人王天民到庭参加了诉讼，原审被告于军经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张万成在一审中诉称：2007、2008两年间，被告于军挂靠被告普兰店市房地产修建公司，承包了大连鸿大房地产开发公司开发的瓦房店鸿福家园3#楼、12#楼、16#楼的建设工程，被告于军又将这三栋楼的水暖、消防、自来水工程转包给原告。2010年12月29日，经原告与于军结算，尚欠原告人工费等工程款213，000元。于军当时出具了欠条给原告，于军在签名处写上了挂靠的建设单位，即被告普兰店市房地产修建公司。现要求二被告连带给付工程款本金213，000元，并支付利息27，690元（从2010年12月29日始按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算至起诉之日）。
原审被告普兰店市房地产修建公司在一审中辩称：不同意原告的诉讼请求，理由是：我公司没有与原告形成任何法律权利义务关系，与原告也没有建筑施工合同关系，原告起诉我公司不合法。
原审被告于军在一审中未到庭，也未提交书面答辩意见。
一审法院审理查明：2007年至2008年间，原告张万成从被告于军处承包瓦房店市鸿福家园3#楼、12#楼、16#楼水暖、消防、自来水工程，并组织工人进行施工。2010年12月29日，被告于军为原告张万成出具《欠条》一份，《欠条》内容为：“今欠张万成水暖人工费及消防自来水部分工程贰拾壹万叁仟元整（213，000.00元）。瓦市鸿福家园3#、12#、16#。”欠条落款由被告于军签字，并写有“普兰店市房产修建公司”字样。另查，经瓦房店市城市建设档案馆备案的《工程竣工验收报告》显示，瓦房店市鸿福家园3#楼、12#楼、16#楼分别于2009年3月10日、2007年12月27日、2007年12月27日已经竣工验收，施工单位为被告普兰店市房地产修建公司（以下简称房地产修建公司）。
一审法院审理认为：合法的建设工程施工合同应受法律保护，双方当事人应严格按照合同约定承担权利、义务。本案中，原告以个人名义从被告于军处承包建设工程，双方均无合法资质，故双方之间形成的建设工程施工合同无效。但原告施工完毕后，被告于军已经为原告进行了结算，确认原告工程款为213，000元，且案涉建设工程已经竣工验收合格，被告于军应承担工程款213，000元的给付责任。被告房地产修建公司作为案涉工程施工单位，未提供相反证据证明其已经将案涉工程合法承包给其他单位，应承担举证不能的法律后果，现关于案涉工程款由被告于军向原告出具了欠条，那么被告于军与被告房地产修建公司因案涉工程必然存在关系，且被告于军不具备合法承包建设工程的身份，可见被告房地产修建公司将其建筑施工资质非法出借给自然人使用，故被告房地产修建公司对案涉工程款应与被告于军承担连带给付责任。对于原告主张从被告于军出具欠条之日即2010年12月29日始按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算至起诉之日的利息27，690元一节，一审法院认为，原告与被告于军虽未约定工程款给付时间，但案涉工程在被告于军出具欠条之前已经竣工验收，被告本应从案涉工程竣工验收之日起支付利息，原告主张利息晚于竣工验收时间系其对自主诉权的处分，应予准许，故被告应从2010年12月29日起按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算承担利息至判决确定给付之日止。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、被告于军于判决生效后十日内支付尚欠原告张万成工程款213，000元，并从2010年12月29日起按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算承担利息至判决确定给付之日止；二、被告普兰店市房地产修建公司对上述款项承担连带给付责任。如二被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4，910元、公告费1，350元，合计6，260元，由被告于军、普兰店市房地产修建公司连带承担。
宣判后，普兰店市房地产修建公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原判，依法改判或发回重审。其上诉理由为：一、被上诉人诉请主要的证据是2010年12月29日于军所打欠条，但一审对此欠条未予查明，也未加核实，作为出具人的于军更未到庭确认。因此，在上诉人没有当庭确认的情况下一审法院认定欠条的真实性并据此判决显然证据不足。二、一审法院认定的有关“于军系挂靠普兰店市房地产修建公司施工瓦房店市鸿福家园3、12、16号楼水暖、消防、自来水工程”的证据不足。一审中，被上诉人只提供2个证人证明该节事实，此外无任何证据佐证。首先，上诉人认为挂靠关系仅凭间接证据（证人证言）不足以认定，另外，被上诉人提供的2个证人中一个是被上诉人亲兄弟，属利害关系人，另一个证人证明挂靠关系是听被上诉人说的，属传来证据。根据证据规则要求，该两证人的证言对于“是否存在挂靠关系”均无证明力。
被上诉人张万成表示服从一审判决。
原审被告于军未到庭，也未提交书面答辩意见。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，案涉工程《工程竣工验收报告》显示瓦房店市鸿福家园3#楼、12#楼、16#楼由上诉人承包，而张万成又从于军手中承包了鸿福家园3#楼、12#楼、16#楼的水暖、消防、自来水工程，从这一点上看于军与普兰店市房地产修建公司就案涉工程问题上的确存在某种关系，但仅从这一点上尚无法认定于军与普兰店市房地产修建公司之间就是挂靠关系，因为在工程施工问题上还可能存在转包或分包关系。既然，张万成主张于军系挂靠在普兰店市房地产修建公司承包案涉工程，要求普兰店市房地产修建公司对于军的欠款承担连带责任，那么，根据谁主张谁举证的原则，张万成应当对此承担举证责任。然而，张万成在一审中除了提供三份证人证言外，没有提供其他任何证据，而三位证人也只有两位在一审出庭接受询问时仅仅提到了“于军是大包”和“于军在现场有办公室，我们到于军的办公室能够看到承包商和投资商是谁”，且并没有其他证据予以佐证，该二份证人证言尚不足以证明于军与普兰店市房地产修建公司之间系挂靠关系，因此，张万成没有就其主张完成举证责任，一审认定于军与普兰店市房地产修建公司之间系挂靠关系证据不足，一审据此判决普兰店市房地产修建公司承担连带责任不当。
至于于军与普兰店市房地产修建公司在案涉工程上的关系，如果认定不了是挂靠关系，那么就有可能是直接或间接的转包、分包关系，但是无论是转包还是分包，普兰店市房地产修建公司对于军的债务承担连带责任都没有法律依据，因为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的是发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带给付责任，该条款并未明确规定转包人或违法分包人应当承担连带责任。而在本案中，普兰店市房地产修建公司并不是开发建设单位，即发包人，其系总承包人，因此，亦不能判决普兰店市房地产修建公司承担连带责任。
综上，原审以违法出借资质为理由判令普兰店市房地产修建公司承担连带责任缺乏事实和法律依据，对此依法予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省普兰店市人民法院（2012）普民初字第4530号民事判决第一项；
二、撤销辽宁省普兰店市人民法院（2012）普民初字第4530号民事判决第二项；
三、驳回张万成的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4，910元、公告费1，350元，合计6，260元，由于军负担；二审案件受理费4，910元（上诉人普兰店市房地产修建公司已预付），由原审被告于军负担；公告费600元，由原审被告于军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宫黎明
审 判 员 丁大勇
代理审判员 季 烨
二〇一四年七月二日
书 记 员 耿 艳