宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)宝中民一终字第00350号
上诉人(原审被告)马红孝，男。
委托代理人张学清，陕西恒达律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)王根劳，男。
被上诉人（原审被告）宝鸡市大象广告有限责任公司（简称大象公司），住所地眉县首善镇景贤路。企业代码：76258357-2。
法定代表人李彩娥，该公司执行董事。
委托代理人宋诚，男，汉族。
原审被告杨永安，男。
原审被告张百子，男。
原审被告路袁宏，男。
原审被告澄城县弘昌运输有限责任公司，住所地澄城县九路南城关粮站斜对面。
原审被告天安财产保险股份有限公司渭南中心支公司，住所地渭南市高新区渭清路西侧渭南市汽车运输（集团）有限责任公司办公楼五层。企业代码：77001819-4。
负责人秦智强，该公司总经理。
委托代理人刘卫东，该公司员工。
上诉人王根劳因机动车交通事故责任纠纷一案，不服眉县人民法院(2015)眉民初字第00124号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年3月23日8时许，原告王根劳同马科让、张同锁三人乘坐被告马红孝驾驶的无牌证三轮摩托车沿眉太线由北向南行驶至事故地点超车时，与相对方向被告张百子驾驶EA4485∕陕EG3**挂号重型半挂牵引车∕重型仓栅式半挂车相撞，造成原告及其余乘坐人受伤。眉县公安局交通警察大队对本起事故认定被告马红孝负事故主要责任，被告张百子负次要责任，三乘坐人无事故责任。事故发生后原告先被送往眉县人民医院抢救治疗，后转入中国人民解放军第三医院从2014年3月23日至4月18日住院治疗26日，经诊断为：1.锁骨骨折、2.创伤性重型颅脑损伤、3.闭合性胸外伤、4.右肩胛骨粉碎性骨折等。共计花费医疗费48543.61元。2014年4月18日中国人民解放军第三医院出院医嘱全休一月。事发后，被告路袁宏支付原告现金8500元，被告宝鸡市大象广告有限责任公司支付原告医疗费25319.43元。
另查，2014年9月19日原告本人委托陕西宝鸡正大法医司法鉴定所鉴定，其因交通事故受伤致两个十级伤残；后续治疗费为9000元；建议误工期160天；营养期90天；护理期60天。鉴定费2200元。
又查，EA4485∕陕EG3**挂号重型半挂牵引车∕重型仓栅式半挂车系被告路袁宏在被告澄城县弘昌运输有限责任公司分期付款购买车辆，现该车款尚未付清。被告张百子系被告路袁宏雇佣的司机。被告澄城县弘昌运输有限责任公司在被告天安财产保险股份有限公司渭南中心支公司办理了保险。其中陕EA44**主车投机动车交通事故强制保险及第三者责任保险，第三者责任保险保险赔偿限额为50万元；挂车投第三者责任保险，保险赔偿限额为5万元。本起事故发生在保险期间内。
又查，被告杨永安为被告宝鸡市大象广告有限责任公司前法定代表人。被告马红孝驾驶的三轮车实际所有人为宝鸡市大象广告有限责任公司，事故当天该公司派被告马红孝驾驶该三轮车载原告王根劳及马科让、张同锁去该公司工地干活。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，机动车发生道路交通事故造成人身损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内分项予以赔偿；不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由事故双方依据其应负的事故责任予以承担。职务行为造成他人损害，由用人单位承担侵权责任；雇员在从事雇佣活动中因故意或者重大过失致人损害，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案交通事故发生后，公安交警部门对事故发生的基本事实及过错责任承担作出认定，双方对事故责任认定均不持异议，本院予以采信。本起事故中被告马红孝负事故主要责任，应视其有重大过失。原告作为第三者直接向保险公司要求赔偿，符合法律规定。因本起交通事故致多人受伤，应在交强险限额范围内分项按各人损失比例受偿。被告天安财产保险股份有限公司渭南中心支公司在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿30%，剩余70%由被告宝鸡市大象广告有限责任公司赔偿，被告马红孝承担连带赔偿责任。被告杨永安作为被告宝鸡市大象广告有限责任公司前法定代表人，其个人依法不承担责任。被告张百子作为无故意或重大过失行为的雇员，依法不承担责任。被告澄城县弘昌运输有限责任公司作为肇事机动车的出让人，依法亦不应承担赔偿责任。
关于原告提交司法鉴定部门的鉴定意见确认的伤残等级、后续治疗费、误工天数、护理天数，结合本案其他证据，符合本案的客观情况，予以采信，对其确认的营养天数因无医疗机构意见佐证，不予采信。原告提供的证据不足以证实其有固定的收入，结合本案实际误工费确定为100元∕日。关于原告的交通费请求，其中眉县人民医院门诊432元救护车费用应计入医疗费中，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，结合原告治疗情况，交通费酌情支持300元。原告请求伤残赔偿金以城镇居民标准计算，其提供的证据不足以证实其主张，故不予采信。原告诉称被告宝鸡市大象广告有限责任公司垫付的金额中有1607元为其自己支付，由于未提供相应的证据证实其主张，不宜采信。
本案原告各项赔偿名目及数额计算如下：1.医疗费用48543.61元；2.误工费100元×160日=16000元；3.护理费70元×60日＝4200元；4.住院伙食补助费30元×26日＝780元；5.交通费300元；6.伤残赔偿金17450.4元；7.后续治疗费9000元；8.鉴定费2200元。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条，第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条、第四十八条、第五十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，原审法院判决：一、由被告天安财产保险股份有限公司渭南中心支公司在交强险和商业第三者责任险赔偿限额内赔偿原告王根劳因本起交通事故造成的各项损失共计47602元。（其中支付原告39102元，支付被告路袁宏垫付款8500元。）二、由被告宝鸡市大象广告有限责任公司赔偿原告50872元（含被告宝鸡市大象广告有限责任公司已支付的25319.43元），被告马红孝承担连带赔偿责任。三、驳回原告王根劳的其他诉讼请求。以上一、二、项，限判决生效后十日内履行清结。本案诉讼费3004元，原告负担991，被告宝鸡市大象广告有限责任公司、马红孝负担1409元，被告路袁宏负担604元。
上诉人马红孝不服原审法院的上述民事判决，以原审法院认定事实错误，以其负事故主要责任判令其承担民事赔偿责任错误，大象公司明知马红孝只有B证还安排其开三轮摩托车以及人货混装也是造成交通事故的主要原因等为由，请求：1、撤销原审判决第二条，改判上诉人马红孝不承担连带赔偿责任。2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
被上诉人王根劳答辩请求维持原审判决。
被上诉人大象公司答辩称，我们当天早上没有安排马红孝开车，马红孝前天晚上打麻将导致疲劳驾驶，马红孝自己应该清楚自己的驾照，马红孝应对自己的行为负责。请求维持原审判决。
原审被告杨永安、天安财产保险股份有限公司渭南中心支公司均答辩请求维持原审判决。
原审被告张百子、路袁宏、澄城县弘昌运输有限责任公司经本院合法传唤未到庭。
二审查明的案件事实与原审法院查明相同。
本院认为，本案二审的争议焦点是，马红孝是否应承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第十三条规定，“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”该条规定体现了连带责任的一个重要特点，就是法定性。因此，司法机关在裁判确定承担连带责任时，也必须以法律有规定为前提，不能在保护被侵权人权利的同时却任意加重责任人的负担。判断马红孝是否应承担连带责任，即应以法律是否有明确规定为依据。《侵权责任法》第三十四条第一款规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”第三十四条中的所指的用人单位不再区分是否存在劳动关系，除个人、家庭、农村承包经营户等之外的用工主体都可称为用人单位。而该条中所指的工作人员不仅包括正式在编人员，也包括临时雇佣人员。在第三十四条一款中并没有规定工作人员因故意或重大过失致人损害的，应承担连带责任。本案就符合该条所规定的情形，马红孝作为用人单位大象公司的工作人员，在执行大象公司安排的工作任务时，驾驶大象公司所有的车辆发生交通事故造成他人损害，按照第三十四条的规定，应由用人单位大象公司承担侵权责任，马红孝不承担连带责任。大象公司事发当天是否明确安排马红孝开车，均不影响马红孝驾驶摩托车是在执行大象公司安排的工作任务的事实。相对于《侵权责任法》而言，最高院《人损解释》第九条属于下位法律规范，故对于是否应承担连带责任的问题，本案应适用上位法即《侵权责任法》的有关规定。综上，上诉人马红孝关于其不应承担连带责任的主张符合法律规定，本院予以支持。原审法院适用法律不当，本院予以纠正。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持眉县人民法院(2015)眉民初字第00124号民事判决第一项。
二、变更眉县人民法院(2015)眉民初字第00124号民事判决第二项为:宝鸡市大象广告有限责任公司赔偿王根劳50872元（含宝鸡市大象广告有限责任公司已支付的25319.43元）。
三、撤销眉县人民法院(2015)眉民初字第00124号民事判决第三项。
四、驳回王根劳其他的诉讼请求。
以上第一、二项，限本判决生效后十日内履行清结。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3004元，王根劳负担991，宝鸡市大象广告有限责任公司负担1409元，路袁宏负担604元。
二审案件受理费3004元，由被上诉人宝鸡市大象广告有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任小剑
审 判 员 王家英
代理审判员 彭 澍
二〇一五年十月十二日
书 记 员 金朋科