浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙衢民终字第746号
上诉人（原审原告）：夏华松。
上诉人（原审原告）：柴梅月。
上诉人（原审原告）：翁江兰。
上诉人（原审原告）：翁沛东。
上诉人（原审原告）：翁冬英。
上诉人（原审原告）：翁冬梅。
上述六上诉人共同委托代理人：周德宜，江山市正成法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：范建武。
委托代理人：朱全有，浙江五正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江山市绿天建设有限公司。住所地：浙江省江山市贺村镇中心街***号。
法定代表人：方惠珍，董事长。
委托代理人：徐方忠，浙江达正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江山市贺村镇城镇发展有限公司。住所地：浙江省江山市贺村镇贺康路**号。
法定代表人：毛鹏，经理。
委托代理人：郑建国，浙江郑建国律师事务所律师。
上诉人（原审原告）夏华松、柴梅月、翁江兰、翁沛东、翁冬英、翁冬梅上诉人（原审被告）范建武、上诉人（原审被告）江山市绿天建设有限公司（以下简称“绿天公司”）为与被上诉人江山市贺村镇城镇发展有限公司（以下简称“贺村发展公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，各上诉人均不服浙江省江山市人民法院于2015年12月4日作出的（2015）衢江民初字第1273号民事判决，分别于2015年12月25日、2015年12月25日、2015年12月23日向本院提起上诉。本院于2015年12月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：夏华松系受害人夏德云父亲，柴梅月系夏德云岳母，翁江兰系夏德云妻子，翁沛东、翁冬英、翁冬梅系夏德云子女。2015年7月，贺村发展公司将贺村镇“北商住区围墙二期工程”依法进行了公开招标，后具有相应资质的被告绿天公司中标承建。2015年8月5日，双方签订了《贺村镇北商住区围墙二期工程工程施工合同》一份。该合同约定：“…承包人应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按生产标准组织施工，所需发生的防护措施包含在合同总价中；施工单位必须参保施工意外伤害险（雇主责任险）等国家规定的工程险种，费用由施工单位自行承担；本工程施工期间发生的事故由乙方负责，与甲方无关。承包人在施工中必须对其承包的工程区域的安全负有全部责任；由于承包人造成的一切安全事故（包括第三者原因），均由承包人自负其责，业主不承担任何责任和自负任何费用。”后绿天公司将涉案工程转包给被告范建武施工。工程开工后，范建武从水井中抽水作业。受害人夏德云受范建武雇佣，在工地上从事粗工工作。2015年9月12日，翁天德发现工地上的抽水机无法正常工作，需将水泵从井里提上来重新接水管。后范建武与受害人夏德云同时站在盖在井口的一块水泥板上提水泵，在准备接水管时，水泥板从中间断裂，范建武与夏德云同时掉进井里，夏德云不幸溺水身亡。
原审法院审理认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案被告范建武雇佣受害人夏德云为其提供劳务，其对夏德云的工作负有安全注意和劳动保护的职责义务。发生事故的水井虽然未设立警示标志，但被告范建武应当预见从水井中抽水作业存在一定的危险性，其仍让雇员从水井中抽水作业。且被告范建武与受害人夏德云应当预见一块水泥板所能承载的重量，过重可能存在断裂的可能性，但仍同时站在水泥板上提取水泵，最终导致本案事故的发生。因此，被告范建武对受害人夏德云的伤亡应承担民事赔偿责任。受害人夏德云在提供劳务过程中对危险的发生应当预见，并应采取相应措施加以防范，但因其自身未尽到谨慎注意义务，主观存在过错，故应依法减轻赔偿义务人的赔偿责任。综合全案，法院确定由受害人夏德云自行承担30%的过错责任为宜。被告绿天公司明知被告范建武缺乏资质和必要的安全生产条件，仍将涉案工程违法转包给被告范建武施工。根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿责任案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，被告绿天公司对原告的损失应当与被告范建武承担连带赔偿责任。关于被告绿天公司提出的根据江山市安全生产监督管理局调查，认为本案不构成安全生产事故，故被告绿天公司无需承担连带责任的辩称。法院认为，安监局对安全生产事故的认定与民事诉讼中关于侵权行为认定的法律依据、归责原则有所区别。民事侵权赔偿责任的分配从损害行为、损害后果、行为与后果之间的因果关系及主观方面的过错程度等方面综合考虑。《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿责任案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条规定中提到的“安全生产事故”不应单纯指安监局对安全生产事故的认定。因此，法院对被告绿天公司的该辩称不予采纳。被告贺村发展公司将涉案工程发包给具有相应资质的被告绿天公司承建，发包行为合法有效。双方签订的施工合同系双方当事人真实的意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应依法确认为有效，双方当事人均应依约履行相应的义务。根据施工合同约定：“承包人在施工中必须对其承包的工程区域的安全负有全部责任；由于承包人造成的一切安全事故（包括第三者原因），均由承包人自负其责，业主不承担任何责任和费用。”故被告贺村发展公司对本案事故不承担民事赔偿责任。虽然原告及被告范建武、绿天公司主张水井系被告贺村发展公司所有，由被告贺村发展公司提供给被告绿天公司使用，但被告贺村发展公司予以否认，原告及被告范建武、绿天公司均未提供有效证据加以证明，故法院对该主张不予采信。关于原告主张各项损失的合理性。法院认为，因本案系提供劳务者受害责任纠纷，故原告参照工伤赔偿标准计算死亡赔偿金，于法无据，法院不予支持。经审查，法院确认原告的合理损失为：死亡赔偿金438203元（387460元＋被抚养人夏华松生活费14498元＋被抚养人柴梅月生活费36245元），丧葬费24186元，误工费1192.68元，交通费100元等合理损失合计463681.68元的70%，即324577.18元。关于原告主张的精神损害抚慰金，法院认为精神损害抚慰金的赔付应当根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式、造成的后果、侵权人的获利情况、承担责任的能力、受诉法院所在地平均生活水平等多种因素确定，综合本案，法院确定原告的精神损害抚慰金为35000元。综上，法院对原告合理的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第二款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告范建武、江山市绿天建设有限公司共同赔偿原告夏华松、柴梅月、翁江兰、翁沛东、翁冬英、翁冬梅死亡赔偿金、丧葬费、误工费、交通费等合理损失合计人民币463681.68元的70%，即324577.18元，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、被告范建武、江山市绿天建设有限公司共同赔偿原告夏华松、柴梅月、翁江兰、翁沛东、翁冬英、翁冬梅精神损害抚慰金35000元，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。三、驳回原告夏华松、柴梅月、翁江兰、翁沛东、翁冬英、翁冬梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5420元（已减半收取），由原告夏华松、柴梅月、翁江兰、翁沛东、翁冬英、翁冬梅负担2073元，由被告范建武、江山市绿天建设有限公司负担3347元。
判决后，夏华松、柴梅月、翁江兰、翁沛东、翁冬英、翁冬梅、范建武及江山市绿天建设有限公司均不服，向本院提起上诉。
夏华松、柴梅月、翁江兰、翁沛东、翁冬英、翁冬梅提起上诉，请求判令被上诉人范建武、绿天公司、贺村发展公司另行共同赔偿上诉人各项损失513681.68元（含精神抚慰金）的30%计154104.50元；由三被上诉人共同承担本案诉讼费用。理由：一、夏德云本人不应该承担30%的过错责任。（一）夏德云本人没有过错。夏德云是按老板的指示从事工作，发生事故的相关责任应由雇主承担。各上诉人本拟提起工伤事故认定，考虑到工伤事故处理的流程较慢，所以才按雇佣法律关系诉求于法院。正因为考虑到夏德云是严格按雇主指令工作的事实，才放心提起诉讼。（二）一审法院判决认定范建武与绿天公司系转包行为，明显与事实不符，范建武系挂靠行为。假设他们之间是转包关系，因范建武没有相应资质，转包行为无效。范建武的行为系职务行为，夏德云也系职务行为，那么绿天公司应承担100%的赔偿责任。假设他们之间系挂靠行为，因挂靠行为违法，工程发包方、承包方、实际施工人也都应承担100%赔偿责任。二、贺村发展公司将贺村镇“北商住区围墙二期工程”发包，发生事故的水井在其发包范围内。该井系贺村发展公司所有，应对水井加强管理，并将水井情况告知承包人和实际施工人。但贺村发展公司并未履行告知义务，造成范建武判断错误，对夏德云的死亡具有过错，应承担相应责任。不论是工程发包方、承包方还是实际施工人都在安全管理上存在过错。一审规避了贺村发展公司的责任明显偏袒一方。
针对夏华松、柴梅月、翁江兰、翁沛东、翁冬英、翁冬梅的上诉，范建武答辩称：水井上的空心水泥板会断裂是不可预见的，因此范建武没有过错。市面上十几年前建房用的都是这种空心水泥楼板，这次是意外事件。鉴于这一点，原告还是申请劳动工伤认定对其比较有利。
针对夏华松、柴梅月、翁江兰、翁沛东、翁冬英、翁冬梅的上诉，江山市贺村镇城镇发展有限公司答辩称：上诉人要求被上诉人贺村发展公司承担责任没有事实和法律依据。一、被上诉人贺村发展公司依法发包，并签订受法律保护的合同，上诉要求发包方与承包方、实际施工方共同承担本案责任没有法律依据。二、上诉人称发生事故的水井在贺村发展公司发包范围内是错误的。中标签订的合同没有任何涉及水井的内容。三、上诉人称事故水井为被上诉人贺村发展公司所有并提供供水，并无证据证明。施工方在施工中开启了用楼板封闭严密的水井，贺村发展公司在此过程中没有任何过错，不存在要对本案承担责任的情形。四、施工中的管理责任和义务是承包方承担，而非发包方。双方的权利义务已通过工程承包合同约定，施工中安全事故责任由承包方承担，与发包方无关。一审法院依法判决，不存在偏颇。综上，请求二审法院依法维持一审法院判决。
范建武向本院提起上诉，请求二审法院撤销江山市人民法院（2015）衢江民初字第1273号民事判决；驳回原审原告的起诉；本案诉讼费由原审原告承担。理由：一、本案中死者夏德云与承包方绿天公司之间形成劳动关系，与上诉人之间没有劳动关系，且死者是在工作时间和工作场所受害，应当依法享受工伤待遇。死者家属在起诉中也要求参照工伤待遇规定的标准进行赔偿，现原审法院按照人身损害赔偿相关法律法规和司法解释进行审理，适用法律明显不当。二、本案符合国务院《工伤保险条例》第十四条规定的工伤情形，应依法向有关部门申请工伤认定，待有关部门认定为工伤后，再申请劳动仲裁，如不服仲裁裁决，再有权向人民法院起诉。现死者家属未申请工伤认定和未申请仲裁裁决的情况下，直接向人民法院起诉，原审法院以提供劳务者受害责任纠纷受理此案，程序违法。三、原审法院已经查明水井系贺村镇狮峰村村民周水清自费挖掘，出租给原奇龙塑钢厂取水使用，应当依法追加周水清和原奇龙塑钢厂为本案被告。四、死者夏德云虽然是入赘到翁江兰家，柴梅月作为死者的岳母不属于法定继承人，也不属于被扶养对象，不具备原告的主体资格。原审判决支付其生活费36245元，适用法律错误。
针对范建武的上诉，夏华松、柴梅月、翁江兰、翁沛东、翁冬英、翁冬梅答辩称：针对范建武的第一、二项上诉理由，认为本案是提供劳务者受害责任纠纷，原审判决范建武承担赔偿责任，认定事实和适用法律正确。关于柴梅月的主体资格问题，答辩人在一审中已提供证据证明，而范建武在一、二审中均未提供证据证明自己的主张。请求二审法院驳回范建武的上诉请求。
针对范建武的上诉，江山市贺村镇城镇发展有限公司答辩称：由于上诉人范建武的上诉请求与理由没有涉及到被上诉人贺村发展公司对本案承担责任，所以被上诉人不作答辩，认为一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。
针对夏华松、柴梅月、翁江兰、翁沛东、翁冬英、翁冬梅和范建武的上诉，上诉人江山市绿天建设有限公司一并答辩称：关于本案是否属于工伤的问题。原审原告以提供劳务者受害责任纠纷作为本案案由，其既然选择了该案由，一审法院也以该案由对本案进行了审理，这个行为是不可逆的。根据浙高法（2014）7号文件《关于审理劳动争议案件若干问题解答二》的规定，结合在本案中受害人夏德云受雇于范建武，范建武又从绿天建设转包了本案工程的施工，夏德云与绿天公司之间不存在劳动关系，而工伤的认定以双方存在劳动关系为基础。因此，就本案而言，不属于工伤。
江山市绿天建设有限公司向本院提起上诉，请求撤销一审法院判决第一、二项，驳回被上诉人夏华松、柴梅月、翁江兰、翁沛东、翁冬英、翁冬梅对上诉人的一审诉讼请求；本案二审诉讼费由被上诉人承担。理由：一、一审法院判决适用法律错误。（一）本案并非安全生产事故，一审法院适用《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿责任案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条属适用法律错误。江山市安全生产监督管理局在对本案事故调查后认为不构成安全生产事故，而未予立案，充分说明本案并非安全生产事故。（二）即便本案可以适用《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿责任案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条，上诉人也只是承担连带责任，而非共同责任。受害人并非上诉人所雇佣，上诉人不应承担赔偿责任。二、被上诉人贺村发展公司应对本案承担赔偿责任。（一）受害人的行为实际是为贺村发展公司履行供水义务，贺村发展公司作为受益方理应承担赔偿责任。（二）本案水井所在地块已被贺村发展公司收储，该水井系其所有，理应由其对供水设施承担安全保障义务。三、被上诉人柴梅月作为本案当事人主体不适格。被上诉人柴梅月系夏德云岳母，并非近亲属，二人之间的扶养义务是基于双方的约定而非法定，故柴梅月不属于本案法定被扶养人。
针对绿天公司的上诉，夏华松、柴梅月、翁江兰、翁沛东、翁冬英、翁冬梅答辩称：关于本案法律适用问题，认为本案是提供劳务者受害责任纠纷，一审适用《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿责任案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条之规定并无不当。关于贺村发展公司是否应承担赔偿责任的问题，认为绿天公司的观点成立，贺村发展公司应承担赔偿责任。关于柴梅月的主体资格问题，答辩人在一审中已提供证据证明，绿天公司同样在一、二审中均未提供证据证明自己的主张。请二审法院驳回绿天公司的上诉请求。
针对绿天公司的上诉，江山市贺村镇城镇发展有限公司答辩称：被上诉人贺村发展公司不应对本案承担责任。一、工程施工合同没有约定供水要求，施工用水费用在总承包费内由承包人承担，因此上诉人的上诉理由不成立。二、上诉人诉称水井属被上诉人所有，我们认为是无依据的。按照谁主张谁举证的原则，上诉人没有这方面的证据。移开盖严实的楼板取水，应该由负有安全责任的一方承担责任，而非被上诉人贺村发展公司。三、被上诉人贺村发展公司无赔偿义务。责任方并非被上诉人，取水的受益方也并非被上诉人。受益方是承包方。综上，请求维持一审法院判决。
各方当事人在二审审理期间均未向本院提交新的证据材料。
经审理，本院查明的案件事实与一审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为：关于受害人夏德云是否存在过错的问题。夏德云与范建武同时站在水井口上的水泥板上作业，应当预见水泥板能承载的重量以及承载过重导致水泥板断裂的可能性，而夏德云自身对危险的发生并未尽到谨慎防范义务，故存在一定过错。一审法院确定由受害人夏德云自行承担30%的过错责任，属于合理的自由裁量范围。关于江山市贺村镇城镇发展有限公司是否应承担赔偿责任的问题。贺村发展公司发包行为合法有效，且并无证据证明其在本案中存在过错，其作为发包人，不符合法律规定的承担连带责任的条件。关于受害人夏德云家属是否必须先申请工伤保险赔偿的问题。本案中对于夏德云的死亡，其家属有权自行选择按照何种程序主张权利，而并非必须先申请工伤保险赔偿。从原审原告的诉讼请求看，虽然其要求参照工伤赔偿标准计算死亡赔偿金，但总体上是依据《中华人民共和国侵权责任法》要求各原审被告承担赔偿责任。一审法院虽未向原审原告释明，要求其明确诉讼请求依据的法律条文，但最终根据原审原告的诉讼请求和事实、理由，依据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿责任案件适用法律若干问题的解释﹥》的规定判决并无不当。关于是否应追加周水清和原奇龙塑钢厂为本案被告的问题。涉案水井口的水泥板本身并非用于人站立作业，夏德云与范德武自行站在水泥板上导致本案事故的发生，不能因此倒推水井的挖掘人和曾经的使用人应承担责任。关于本次事故是否构成安全生产事故的问题。本案中绿天公司将部分工程转包给缺乏相应资质的范建武施工，范建武继而雇佣了受害人夏德云在工地上从事粗工工作。夏德云在施工过程中掉落水井致死，应当属于《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿责任案件适用法律若干问题的解释﹥》中规范的安全生产事故，一审法院判决绿天公司承担赔偿责任，符合司法解释关于承包人与雇主承担连带赔偿责任的规定。关于柴梅月是否应当作为共同原告的问题。因受害人夏德云生前入赘于柴梅月家庭，柴梅月系其生前实际扶养的人，有权获得被扶养人生活费，其作为本案当事人主体适格。综上，上诉人夏华松、柴梅月、翁江兰、翁沛东、翁冬英、翁冬梅、上诉人范建武与上诉人江山市绿天建设有限公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，夏华松、柴梅月、翁江兰、翁沛东、翁冬英、翁冬梅上诉部分3382元，由上诉人夏华松、柴梅月、翁江兰、翁沛东、翁冬英、翁冬梅负担；范建武上诉部分6694元，由上诉人范建武负担；江山市绿天建设有限公司上诉部分6694元，由上诉人江山市绿天建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆忠新
代理审判员 郑一珺
代理审判员 孙燕芳
二〇一六年三月七日
书 记 员 胡芬芬