辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽07民终1584号
上诉人（原审原告）：王玉斌，男，1945年3月28日出生，汉族，住锦州市古塔区。
委托诉讼代理人：王博，王玉斌之子，1969年11月16日出生，汉族，住锦州市古塔区。
委托诉讼代理人：张红，辽宁锦逸律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：锦州银行股份有限公司，住所地锦州市。
法定代表人：张伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：白鹭，该公司职员。
委托诉讼代理人：王丹妮，辽宁戎达律师事务所律师。
上诉人王玉斌因与上诉人锦州银行股份有限公司抵押权纠纷一案,不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2018）辽0702民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王玉斌的委托诉讼代理人王博、张红，上诉人锦州银行股份有限公司的委托诉讼代理人白鹭、王丹妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王玉斌上诉请求：1.请求法院依法判决由锦州银行股份有限公司赔偿由于其对上诉人的侵权行为，而给上诉人造成的全部经济损失人民币10万元；2.本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决赔偿上诉人经济损失金额错误。一审法院认定，上诉人知道自己所出售的房屋处于抵押状态，而与他人订立买卖合同，造成的违约损失应承担相应的责任，酌定赔偿数额5万元的金额是错误的。由于锦州银行股份有限公司在上诉人不知情的情况下，对上诉人的房屋进行了抵押登记，导致上诉人的房屋无法进行买卖。上诉人在与他人签订房屋买卖合同后，去办理更名过户时，才知道房屋已经被锦州银行股份有限公司进行了抵押登记，无法办理更名过户手续。上诉人多次找到锦州银行股份有限公司要求其尽快解除抵押登记的错误行为，而锦州银行股份有限公司至今没有解除抵押登记，导致了上诉人无法按时完成房屋买卖合同的约定，造成了上诉人违约损失。因此应由被上诉人承担上诉人的全部经济损失。请二审法院给予认定。二、一审法院判决案件受理费由上诉人和被上诉人各负担一半是错误的。由于被上诉人的侵权行为，给上诉人造成了经济损失，才导致了本次的诉讼，因此产生的费用应由被上诉人全部承担，请求二审法院给予认定。综上，一审法院认定事实不清，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法予以改判。
锦州银行股份有限公司辩称，我行并没有实施侵权行为，不应当赔偿王玉斌的经济损失。1.王玉斌要求我行撤销抵押权的前提是抵押权的存在，抵押权是从属于主债权的一种担保物权。根据物权法第192条规定，抵押权不能与债权分离而单独存在，也就是说没有借款合同就没有抵押合同，没有抵押合同就没有抵押登记，在本案中没有借款及抵押合同并且双方当事人均否认抵押登记的事实，在此情况下，我行并非抵押权利人，不应当行使撤销抵押权；2.因为我行没有任何关于王玉斌的借贷信息，故并不知道王玉斌房屋情况，根据谁主张谁举证的原则，撤销抵押权需要主债权的存在，王玉斌应当证明有相应的抵押合同，有合法有效的抵押权，另外因为在产权处的档案中，有王玉斌的名章，以及相应的声明，那么王玉斌就应当证明自己并不知道自己的房屋被抵押的事实，根据法律规定，侵权和违约不能同时主张，王玉斌的上诉状中强调的是要求我行承担侵权责任，请王玉斌明确到底我行应承担什么法律责任，我行可以再进一步答辩。
锦州银行股份有限公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人协助办理撤销抵押登记手续没有事实和法律依据,是错误的。1.上诉人不是抵押权人，不具有他项权利证书，客观上登记机关也未下发过他项权利证，根据登记机关注销抵押登记的相关规定，上诉人无法直接申请办理注销抵押登记；2.借款合同、抵押合同是办理抵押贷款登记的必备材料，没有签订上述合同，产权部门是不可能给予办理房产抵押登记手续的。一审判决仅凭一张疑似盖有上诉人部门印章的抵押审批表，却不调查抵押贷款手续有悖正常业务，而且存在诸多问题，更重要的是上诉人客观上无法直接进行注销抵押登记手续。因此，一审判决认定“双方形成权利义务关系，原告有权要求被告协助原告在锦州市房屋产权监理处注销抵押登记”没有事实和法律依据。二、一审判决上诉人承担相应的违约责任，赔偿被上诉人损失是错误的。1.房屋抵押贷款登记申请由被上诉人提出，被上诉人对抵押登记事实是明知的。由于被上诉人自身原因，明知房产办理了抵押登记，还依然将房屋出售给他人，由此产生的损失应完全由被上诉人本人承担；2.被上诉人的损失与上诉人行为无法律上的因果关系。第一，被上诉人的损失上诉人是不能预见的。本案诉争的抵押登记情况距今已经近20年，期间被上诉人未向登记机关和上诉人提出过异议。第二，被上诉人主张的损失不具有合理性。第三，上诉人不是抵押权人，无法注销抵押登记手续；3.上诉人与被上诉人不具有合同关系，不可能承担违约责任。因此，一审判决作出“被告未及时履行办理注销手续，构成违约，给原告造成损失应承担相应的违约责任”的认定没有事实和法律依据，显然是错误的。三、一审判决认定损失数额依据的证据不足。1.损失数额无直接证据支持。第一，在被上诉人与刘勇房屋买卖交易过程中，支付和收取大额现金行为，当事人双方均不能提供银行流水这项证明交易真实发生的直接证据。第二，尤其在被上诉人声称曾多次找到上诉人注销抵押登记无结果的情况下，解除合同支付了高额违约金，但却仍然以现金交付，不能提供违约金转账银行流水或存取款银行流水，这明显不符合常理。第三，被上诉人本人始终没有出庭，无法将利害关系人刘勇出庭作证的交易过程与被上诉人进行核对。因此，一审判决仅凭双方的收条和利害关系人刘勇的证言就贸然认定房屋交易过程和违约金数额是证据不充分的；2.约定的高额定金也不符合正常交易支付习惯。正常二手房买卖交易习惯，通常买受人先交纳少量定金，再到房产部门查询房屋档案后，房屋权属正常可交易，才进行房款支付和办理过户。对于本案中完全陌生的交易双方，携带大额定金10万元现金，直接交给71岁高龄老人，又无其他银行存取款证据，不符合正常房屋买卖交易习惯和交易支付习惯。综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足。为维护上诉人的合法权益，现依法提起上诉，请二审法院结合本案事实予以改判。
王玉斌辩称，1.一审法院判决锦州银行股份有限公司注销抵押登记手续有事实和法律依据，王玉斌与锦州银行股份有限公司之间未签订借款合同和抵押合同，未收到银行发放的贷款，在王玉斌不知道的情况下，银行于1998年错误办理抵押登记，导致王玉斌房屋不能办理过户手续，基于双方无抵押关系，锦州银行股份有限公司应当对其错误行为采取补救措施，锦州银行股份有限公司并没有否定抵押审批表加盖的公章与当年办理业务的公章不同，也没有证据证明公章是虚假的；2.锦州银行股份有限公司应当承担法律责任，赔偿损失，王玉斌不知道锦州银行股份有限公司办理的抵押登记，锦州银行股份有限公司存在过错，王玉斌在将房屋出售时发现房屋有抵押登记，多次找锦州银行股份有限公司要求注销，锦州银行股份有限公司明知道无借款、无抵押的事实，拒绝注销抵押行为，导致房屋不能过户，最终导致王玉斌双倍返还定金，故一审判决锦州银行股份有限公司承担赔偿责任是正确的；3.王玉斌在几次的诉讼中提供了充分证据证明损失客观存在，并不违反交易习惯，故锦州银行股份有限公司应当赔偿王玉斌的全部损失。综上，应驳回锦州银行股份有限公司的上诉请求。
王玉斌向一审法院起诉请求：一、请求依法判决被告撤销对原告所有的坐落于锦州市古塔区中央大街40-75号房屋设定的抵押权；二、判令被告赔偿原告经济损失10万元；三、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告系锦州市古塔区中央大街40-75号房屋所有权人。1998年4月28日，原告以抵押贷款为由与锦州市城市合作银行在锦州市房屋产权监理处办理了抵押登记。双方填写的锦州市房屋所有权抵押审批表中记载：抵押人为王玉斌，抵押权人为锦州市城市合作银行；抵押的房屋为坐落于古塔区中央大街二段40-75号；登记事由为抵押贷款；抵押期限为1998年4月28日至1999年4月28日；权证保管形式为银行保管原房照；申请理由为抵押贷款。在该审批表申请理由和产权人具结处盖有原告印章，在银行主管部门意见处加盖有锦州市城市合作银行信贷管理处印章。同日，锦州市房屋产权监理处对抵押的房屋估价为72210元，估价抵押收费361元。但此后，双方并未签订借款合同、抵押合同，锦州市城市合作银行也未向原告发放借款。2015年10月16日，原告与案外人刘勇签订二手房买卖合同。合同约定原告将坐落于锦州市古塔区中央大街40—75号房屋以45万元价款转让给刘勇；刘勇于合同签订当日向原告支付定金10万元，余款在房屋过户手续办理完毕之日支付；原告应于合同签订之日起10日内办理完房屋过户手续将房屋交付刘勇；如原告未按合同规定的期限，将房屋交付给刘勇使用，刘勇有权按已支付的房价款向原告追究违约责任，原告按已支付房款的定金10万元向刘勇支付双倍违约金20万元。合同签订后，原告与刘勇到锦州市房屋产权监理处办理房屋更名过户手续，但因该房屋有抵押登记未能办理。之后原告曾找被告要求解除抵押权协助办理撤销抵押登记手续，但被告至今未履行。原告于2016年2月19日返还刘勇房屋定金10万元，并支付违约金10万元。另查，锦州城市合作银行于2002年11月5日名称变更为锦州市商业银行股份有限公司，于2008年6月3日名称变更为锦州银行股份有限公司。本案在诉讼过程中，被告向本院申请要求对其锦州城市合作银行信贷管理处印章真伪进行鉴定。2018年3月7日，辽宁省锦州市中级人民法院委托辽宁大学司法鉴定中心进行鉴定。2018年4月2日，辽宁大学司法鉴定中心出具辽大司鉴【2018】（文）退字第23号不予受理说明，内容为锦州市中级人民法院：贵院委托的（2018）锦州法鉴委字第104号司法鉴定委托书中委托的“被告锦州银行股份有限公司对锦州市房屋产权监理处加盖的锦州城市合作银行信贷管理处印章真伪进行鉴定”，因无比对样本，不具备我中心鉴定条件，故无法进行鉴定；依据《司法鉴定程序通则》第十五条（二）的规定，不予受理。特此说明。一审法院认为，关于原告与被告间是否形成抵押合同关系、是否有效的问题。根据原告提供以及本院调取的锦州市房屋所有权抵押审批表中的记载，原、被告均在该审批表上盖章捺印，虽被告向本院申请要求对加盖的印章真伪进行鉴定，因无比对样本，不具备鉴定条件，无法进行鉴定。原、被告均未有证据证明盖章捺印非各自所为，应认定原告与被告在锦州市房屋产权监理处办理了抵押登记事实存在。但抵押登记行为属于行政行为，目的在于设立抵押权，不具备合同性质，不能代替抵押合同。依据《中华人民共和国担保法》第三十八条，抵押权的设立应当签订书面抵押合同为强制性规定，而原、被告未签订借款合同、抵押合同，锦州市城市合作银行也未向原告实际发放借款，故抵押合同关系既不成立也不生效。基于原告与被告在锦州市房屋产权监理处办理了抵押登记的事实，因而双方形成权利义务关系，原告有权要求被告协助原告在锦州市房屋产权监理处注销抵押登记。原告在办理房屋更名过户手续发现有抵押登记后，被告在原告多次要求其注销抵押登记，而被告未及时履行办理注销手续，构成违约，给原告造成损失应承担相应的违约责任。又因原告在与他人签订房屋买卖合同时，对与被告在锦州市房屋产权监理处办理了抵押登记应是明知的，但在房屋尚不具备买卖条件的情况下，与他人订立买卖合同，造成的违约损失也应承担相应的责任。关于赔偿数额问题，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条，定金不得超过合同标的额的20%的规定，并结合权利价值、诚实守信、公平有序等因素，酌定赔偿数额5万元为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第二款、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告锦州银行股份有限公司于本判决生效后7日内协助原告王玉斌办理注销抵押登记手续；二、被告锦州银行股份有限公司于本判决生效后7日内赔偿原告王玉斌损失5万元；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费2300元，由原、被告各负担1150元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，关于锦州银行股份有限公司是否应协助王玉斌办理注销抵押登记的问题。在锦州市房屋所有权抵押审批表中记载，王玉斌为抵押人，锦州市城市合作银行为案涉房屋的抵押权人，并在产权人具结处盖有王玉斌印章，银行主管部门意见处加盖锦州城市合作银行信贷管理处的印章。虽锦州银行股份有限公司对印章的真实性提出异议，但未有证据证明该主张。故锦州银行股份有限公司对王玉斌办理注销抵押登记有协助的义务。关于损失赔偿的问题。王玉斌曾因抵押事宜多次找到锦州银行股份有限公司，要求解押，锦州银行股份有限公司未及时配合履行注销登记手续，致使王玉斌未能办理房屋过户手续，造成损失，锦州银行股份有限公司存在过错，应对王玉斌的损失承担相应责任。因在锦州市房屋所有权抵押审批表中也盖有王玉斌的印章，对于案涉房屋处于抵押状态，王玉斌自身也存在过错，一审法院酌定赔偿5万元损失，并无不当，本院予以维持。
综上所述，王玉斌、锦州银行股份有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，上诉人王玉斌负担1150元，上诉人锦州银行股份有限公司负担1150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 梅
审 判 员 王 翔
审 判 员 王 晶
二〇一八年九月十七日
法官助理 刘 微
书 记 员 郭立萍