广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法房终字第2566号
上诉人（原审原告、反诉被告）深圳市百胜酒店管理有限公司。
法定代表人吴滨，总经理。
委托代理人黄晓霞，泰和泰（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）赵虹霞，女，汉族，1972年10月16日出生。
上诉人深圳市百胜酒店管理有限公司（以下简称百胜公司）与被上诉人赵虹霞因装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市盐田区人民法院（2011）深盐法房初字第165号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年6月10日，百胜公司作为甲方、赵虹霞以深圳至X装设计装饰工程有限公司（以下简称X装公司）XX项目部名义作为乙方签订了《施工合同书》。该合同约定：工程名称为XX宾馆大堂装饰工程（以下简称涉案工程），工期为60天，自2010年6月12日起至2010年8月12日止；工程范围：负责对施工项目进行专业设计、绘制施工图册并编制施工项目及材料清单，由甲方签字盖章确认；按双方确定的施工图册、材料，向甲方提供施工用材样板，由双方签字确认备案；承包方式：乙方按照甲方确认的方案图与施工图进行施工，采取由乙方包工包料（除中央空调、消防系统项目）、包质量、包安全、包运输、包保修、包承担风险的总承包形式；非因甲方对工程进行重新设计变更，甲方不再给予乙方任何工程签证，涉及到乙方因设计漏项和施工工艺考虑不足问题所发生的费用由乙方负责承担；乙方向甲方支付质保金人民币（以下相同）50000元整，竣工验收合格后三日之内甲方如数退还乙方；合同价款为439000元；乙方工程完工，验收前甲方工程款付到总价款的80％，经甲方验收合格后第30天甲方付到总价款的95％，余额5％若无质量问题，在质保期满时一次性付清；甲方负责包括按有关规定及时办理单项、隐蔽及竣工的工程验收，按合同约定时间向乙方支付工程款项；乙方责任包括：向甲方提供施工图册、施工项目及材料清单及材料样板；参加甲方组织的施工协调会、开工后3日内向甲方提交与实际相符的施工方案和进度计划，并确保按计划实施；保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜；严格按照设计图纸材料说明和甲方的要求组织施工，做好各项质量检查记录；参加竣工验收，并办理工程的移交手续；设计变更：甲方变更设计：甲方要求变更设计，应在该项工程施工前7天通知乙方，乙方应在接到通知后立即停止施工，并按甲方的要求进行设计变更；乙方变更设计：乙方提出合理化建议涉及到设计和对原定材料的换用，必须经甲方批准；变更设计影响：所有设计变更，双方均应办理变更洽商签证；工程质量和竣工验收：工程按国家颁发的现行各专业施工规范，验收规范和质量标准进行验收；工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到通知七日内组织验收，并办理验收与移交手续；违约责任包括：由于甲方原因导致延期开工或中途停工，每停工或窝工一天，经甲方签证统一工期顺延一天，并按1000元／天的标准赔偿乙方的误工费；逾期竣工，每逾期一天，乙方应支付甲方2000元每天的违约金，逾期超过十天，则甲方有权解除合同，余款不予支付，并保留向乙方追索损失的权利。
2010年9月8日，百胜公司对涉案工程进行强弱电测试、检修。
2010年9月21日，百胜公司（甲方）与赵虹霞（乙方）签订《XX宾馆大堂装饰工程验收意见书》，记载：《施工合同书》签订后，乙方按照合同约定准时开工，甲方按合同约定分次支付工程款（含乙方以借支形式领用的工程款），在施工过程中甲乙双方总体能相互配合，并协商解决工作存在问题。截至2010年8月19日，甲方共向乙方支付工程款268104元，乙方也完成工程量的大部分。2010年8月19日下午，乙方负责人赵虹霞女士在甲方财务部领取工程款19000元（含甲方代为支付的玻璃门款9000元），并与甲方负责人共同协商好后续几天的工程安排后，乙方却于2010年8月20日开始擅自停工，且赵虹霞女士联系电话关机致使甲方无法与之沟通联系，最终使得XX宾馆大堂装饰工程戛然而止。鉴于这种情况，甲方为尽快恢复大堂对外营业，减少直接经营损失，于2010年8月22日组织其他工程人员对乙方未完成工程项目部分进行收尾工作。通过甲方的积极努力，XX宾馆大堂于2010年8月27日方基本恢复对外营业。此事件后，乙方多次找到甲方希望甲方能给予谅解，对XX宾馆大堂装饰工程予以结算验收。甲方本着善意友好的原则，于2010年9月19日下午，按照双方签定施工合同书时所确定的有关资料，如装饰工程报价表、施工图及大堂装修效果图，对大堂在2010年8月20日前乙方完成的工程项目逐项进行了验收，并将验收情况制作了工程验收表，该表作为本意见书附件。现甲乙双方机构协商一致，共同签订本验收意见书，并统一以此意见书与工程验收表作为双方下一步工程结算的基础性文件。
另查明，X装公司并未设立XX项目部，赵虹霞并非X装公司工作人员，也未取得X装公司与百胜公司签订涉案《施工合同书》的授权。深圳地方税务局税款缴纳凭证显示，2009年12月的营业额为409535.24元、2010年1月为504243.26元、2010年2月为353282.44元、2010年3月为516060.59元、2010年4月为437836.7元、2010年5月为498199.39元。经核算，前述期间XX宾馆每月平均营业额为453193元。2011年8月XX宾馆的营业额为417785.98元。
依赵虹霞的申请，原审法院委托深圳市丰X达建筑工程造价咨询有限公司（以下简称丰X达公司）对涉案工程原清单及增加项目清单的造价进行评估。丰X达公司出具鉴定意见：1、对于赵虹霞提交的《增加项目清单》里所列的51项工程，有28项存在，为新增工程，工程总造价为44141.16元；2、新增加的工程必然导致工程延期，因缺少施工合同规定的设计变更相关资料，且工期延误天数应根据当时施工现场具体情况而定，故我司无法做出判断；3、增加工程、是由于设计图纸不完善引起，其中50角钢变80方通一项是由于施工工艺考虑不足引起；4、《XX宾馆大堂装修工程验收表》所列的全部工程已完工部分的工程造价为393243.1元。
原审庭审过程中，赵虹霞认可有义务对施工图做深化设计，并认可强弱电的检修应当由其完成。
百胜公司于2011年3月7日向原审法院提起本案诉讼，请求：1、赵虹霞支付工程进度延期费、逾期竣工违约金合计54000元（1000元／天x18天＋2000元／天x10天）；2、赵虹霞赔偿营业损失55772元；3、由赵虹霞承担诉讼费。
赵虹霞提起反诉，请求：1、百胜公司支付工程款191327元，并按银行同期贷款利率支付从2010年9月21日起的利息；2、百胜公司退还质保金25000元；3、由百胜公司承担反诉费。2013年6月1日，赵虹霞请求将第一项诉讼请求中利息的起算点变更为其提出反诉之日即2011年4月13日。
原审法院认为，本案为装修装饰合同纠纷。本案的争议焦点为：一、《施工合同书》是否有效；二、百胜公司是否应当支付赵虹霞工程价款，如果应当支付，应当如何计算；三、百胜公司是否应当退还赵虹霞质保金25000元；四、赵虹霞擅自停工造成百胜公司的损失应当如何计算。
关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，赵虹霞并非X装公司的工作人员，其未取得建筑施工企业资质而冒用X装公司名义与百胜公司签订《施工合同书》，依据《解释》第一条的规定，该《施工合同书》为无效合同。
关于第二个争议焦点。《解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，百胜公司、赵虹霞于2010年9月21日进行验收，并形成了《XX宾馆大堂装饰工程验收意见书》《XX宾馆大堂装修工程验收表》，前表中“验收情况”一栏记载部分验收“0K”、“甲方完成”、“甲方同意取消”、“由甲方安装”或者列明存在问题。从该表可以看出，部分工程已通过百胜公司验收，未通过的也由百胜公司实际投入使用，故百胜公司以使用部分不符合约定为由主张权利的，原审法院不予支持，赵虹霞主张参照合同约定支付工程价款的，原审法院予以支持。从丰X达公司对涉案工程原清单及增加项目清单的造价出具鉴定意见可以看出：对于赵虹霞提交的《增加项目清单》里所列的51项工程，有28项存在，为新增工程，工程总造价为44141.16元。《XX宾馆大堂装修工程验收表》所列的全部工程已完工部分的工程造价为393243.1元。该鉴定意见书系参照施工期间的平均价格并综合考虑赵虹霞的合同标准，基础数据亦源自百胜公司与赵虹霞的庭审和质证笔录，当事人未提出足以推翻该鉴定意见的证据，故原审法院对该鉴定意见予以采信。据此，百胜公司应当支付赵虹霞工程款437384.26元（44141.16元＋393243.1元），扣除百胜公司已支付给赵虹霞工程款268104元，百胜公司还应支付赵虹霞工程款169280.26元。百胜公司应及时支付上述款项，其未及时支付，赵虹霞主张从反诉之日即起按同期银行贷款利率计算利息，于法有据，原审法院予以支持。
关于第三个争议焦点。《施工合同书》为无效合同，赵虹霞主张百胜公司返还因该合同取得的质保金25000元，于法有据，原审法院予以支持。
关于第四个争议焦点。《施工合同书》为无效合同，百胜公司主张赵虹霞依据该合同条款支付其工程进度延期费、逾期竣工违约金，无法律依据，原审法院不予支持。但是，赵虹霞擅自停工必然影响XX宾馆正常营业，进而造成百胜公司损失，赵虹霞应当予以赔偿。百胜公司主张计算18天的营业损失，鉴于百胜公司与赵虹霞签订的验收意见书中基本恢复对外营业时间及强弱电的检修时间之间，原审法院认为较为合理，故对百胜公司的该意见予以采纳。赵虹霞主张逾期竣工是由于百胜公司频繁变更设计及天气原因导致。对此，原审法院认为：第一，百胜公司与赵虹霞约定设计图纸由赵虹霞提供，赵虹霞在庭审中也认可深化设计由其负责，但是，其未向百胜公司提供完整的深化设计图纸；第二，6月至8月为深圳多雨季节，此为常情常识，赵虹霞作为施工方在合同签订之初确定施工期限时应当已将该因素考虑进去，赵虹霞将此作为工期延误的合理理由，原审法院不予采纳；第三，增加工程必然导致工程延期，百胜公司与赵虹霞双方均未能举证区分此28项增加工程出现的原因是赵虹霞施工工艺因素还是百胜公司额外要求增加的因素，抑或是两种因素兼有，双方应当各自承担举证不能的责任。综上衡量，原审法院判定赵虹霞对百胜公司的营业损失应承担主要责任即80％的责任，百胜公司承担次要责任即20％的责任。从百胜公司提交的深圳地方税务局税款缴纳凭证可以看出，2009年12月至2010年5月XX宾馆的月平均营业额为453193元，而2010年8月XX宾馆的营业额为417785.98元，故原审法院酌定XX宾馆装修工程逾期竣工造成的损失为20558.91元［（453193-417785.98）÷31x18］，赵虹霞应当向百胜公司支付营业损失16447.13元（20558.91x80％）。百胜公司主张营业损失超过前述金额的部分，于法无据，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、赵虹霞在本判决生效之日起十日内向百胜公司支付营业损失16447.13元；二、百胜公司在本判决生效之日起十日内向赵虹霞支付拖欠的工程款169280.26元及利息（从2013年6月6日起按银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行之日止）；三、百胜公司在本判决生效之日起十日内向赵虹霞返还质保金25000元；四、驳回百胜公司的其他诉讼请求；五、驳回赵虹霞的其他反诉请求。本诉案件受理费2495元、反诉案件受理费4614元、鉴定费3000元，由百胜公司负担8995元，由赵虹霞负担1114元。
上诉人百胜公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二、三、四判项；2、百胜公司无须支付工程款169280.26元及利息；3、百胜公司无须返还质保金25000元；4、赵虹霞支付工程进度延期费、逾期竣工违约金54000元；5、由赵虹霞承担诉讼费。主要事实和理由如下：一、原审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，认定《施工合同书》无效，属于法律适用错误。（一）本案系“装饰装修合同纠纷”，而非“建设工程施工合同纠纷”，不当然适用前述司法解释的相关规定。（二）《施工合同书》的效力如何认定：1、有关装饰装修企业资质的规定属于管理性规定，而非效力性强制规定，可能导致行政上的处罚，但不能否定合同效力。2、涉案工程为一般的装饰装修工程，不属于《住宅室内装饰装修管理办法》中涉及房屋规划、供暖、燃气、改变建筑主体结构、承重、增加楼面负荷、需做闭水试验等特殊的装饰装修工程，不需要施工人具备相应的资质，本案案由可定为承揽合同，赵虹霞是否具有装饰装修资质不影响《施工合同书》的效力。3、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一项第6条规定：施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下（包括两层）农民住宅，或者进行家庭住宅室内装饰装修，当事人仅以施工人缺乏相应资质为由，主张合同无效的，一般不予支持。对于当事人确实违反企业资质管理规定承揽工程的，可以建议有关行政主管部门予以处理。
二、百胜公司无须承担28项新增工程所涉费用44141.16元。《施工合同书》明确约定：涉案工程采取包工程、包质量、包安全、包运输、包保修、包风险的总承办形式，对因赵虹霞设计漏项、施工工艺考虑不足问题所发生的费用由赵虹霞承担。原审判决确认28项新增工程都是由于赵虹霞的设计图纸不完善、施工工艺考虑不足引起，故新增工程造价44141.16元应由赵虹霞自行承担。
三、根据《施工合同书》第十二条第2、3款的约定，赵虹霞延误工期超过十天，已构成违约，不仅无权要求百胜公司支付工程余款，还应向百胜公司支付工程进度延期费、逾期竣工违约金。
四、涉案工程虽然经过验收，但得出的结论是：赵虹霞已完成的工程项目中大部分存在质量问题，并未达到合格的标准。根据《施工合同书》第十条第3款的约定，赵虹霞应无条件返工，直至验收合格。因此，退还质保金的条件尚未成就，赵虹霞无权要求退还质保金。
二审庭审中，百胜公司补充事实和理由称：根据《工程验收意见书》和《工程验收表》的记载，涉案公司验收不合格，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的工程未经验收发包人擅自使用的情况，也不符合第二条的规定。原审判决以此驳回百胜公司的主张存在法律适用错误。
被上诉人赵虹霞答辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。主要事实和理由如下：百胜公司、赵虹霞签订《施工合同书》，而非设计合同，许多施工图纸为深圳市X侨设计有限公司提供。百胜公司的现场监工称其半年前就进行了设计前的准备工作。赵虹霞于2010年6月15日进场，没有设计的可能。《工程验收意见书》经百胜公司、赵虹霞签字确认。百胜公司要求更改设计造成工期延误。
本院经审理查明，2010年9月21日的《XX宾馆大堂装饰工程验收意见书》的乙方系X装公司XX项目部，而非赵虹霞。
原审判决查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院另查明，涉案工程包括拆砌墙、做防水及强弱线路的改造。百胜公司确认涉案工程期间XX宾馆仍在营业，但营业额受到工程施工影响。
百胜公司、赵虹霞签订《施工合同书》后，赵虹霞支付了质保金50000元，百胜公司已退还25000元。百胜公司已支付的工程款268104元包括赵虹霞于2010年8月19日领取的19000元。
百胜公司、赵虹霞签订的《工程验收表》载明部分项目有质量问题。
对于百胜公司提出质量问题，丰X达公司出具的鉴定意见称由于XX宾馆已营业多时，从现场无法判定。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。原审法院判令赵虹霞赔偿百胜公司营业损失16447.13元，百胜公司、赵虹霞均未提起上诉，视为对自己权利的处分，没有违反法律规定，本院予以确认。故本案二审的争议焦点是：一、百胜公司、赵虹霞签订的《施工合同书》的效力；二、百胜公司是否应返还质保金25000元、支付剩余工程款169280.26元及从2013年6月6日起计算的利息；赵虹霞是否应支付工程进度延期费、逾期竣工违约金54000元。
关于第一个争议焦点。百胜公司、赵虹霞签订的《施工合同书》约定的装饰装修范围不限于作面层涂料、贴墙纸、铺面砖等简易装修，还包括拆砌墙、做防水及线路管道的改造等，根据《建筑业企业资质管理规定》第二条第二款、《住宅室内装饰装修管理办法》第九条、第二十二条的规定，属于建筑活动，承包人应取得相应的建筑业企业资质证书。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业应取得相应的资质证书。原审判决认定该《施工合同书》为无效，合法正确，本院予以确认。《民事案件案由规定》虽然将建设工程施工合同纠纷和装饰装修合同纠纷并列，并不代表二者截然不同、对于承包人的资质管理适用不同效力的法律规定。百胜公司上诉主张本案非建设工程施工合同、有关装饰装修企业资质的规定不同于建筑施工企业资质的规定、双方签订的《施工合同书》有效，没有法律依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效合同自始没有约束力。第五十八条规定，合同无效的，应当予以返还因合同取得的财产。不能返还的，应当折价补偿。有过错的一方，应当赔偿对方损失。双方都有过错的，各自承担相应的责任。本案中，《施工合同书》无效，百胜公司因该《施工合同书》收取了质保金50000元，尚有25000元未退还，依法应予返还。百胜公司根据该《施工合同书》主张工程进度延期费、逾期竣工违约金54000元，没有法律依据，本院不予支持。赵虹霞投入人力、物力形成了涉案工程并交付使用，无法返还，根据公平原则，百胜公司应向赵虹霞支付相应的工程款。
关于工程款的计算方法和数额问题。百胜公司、赵虹霞于2010年9月21日签订《工程验收意见书》确认对涉案工程的验收结果以《工程验收表》作为结算依据，而《工程验收表》载明部分项目有质量问题，但涉案工程已于2010年8月27日投入使用，百胜公司至今未提交足以采信的证据证明涉案工程存在质量问题所需的修复费用，且对于百胜公司提出质量问题，鉴定单位称由于鉴定时XX宾馆已营业多时，从现场无法判定。因此，鉴定报告认定《工程验收表》所列项目已完工的造价为393243.1元，原审判决据此处理，并无不当，本院予以确认。至于28项新增工程，虽然鉴定报告认为是由于赵虹霞的设计图纸不完善、施工工艺考虑不足引起，但现场已存在，亦无法返还，如前所述，百胜公司应支付相应工程款。鉴定报告认定该部分造价为44141.16元，原审法院判令百胜公司予以支付，并无不当，本院予以确认。百胜公司已支付工程款268104元，还应支付剩余工程款的本金为169280.26元（393243.1元＋44141.16元-268104元），原审判决计算正确，本院予以确认。该剩余工程款产生的利息属于法定孳息，百胜公司亦应支付。赵虹霞诉请的欠款利息从2011年4月13日其提起反诉之日计算，原审判决支持从2013年6月6日起的欠款利息，赵虹霞未提起上诉，视为对自己权利的处分，没有违反法律规定，本院予以确认。
以上内容涉及丰X达公司的鉴定报告，本院认为，丰X达公司及鉴定人员具备法定资质，进行了现场勘测，根据涉案工程《施工合同书》、图纸、《工程验收表》、深圳市建设工程造价管理站颁发的计价规定等计算工程量及单价，出具鉴定报告，经双方当事人质证，鉴定人员答复异议，相关鉴定结论可以作为本案认定事实的依据。
综上所述，百胜公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，处理结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费应为5117元，由百胜公司负担。百胜公司向本院补交案件受理费93元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 粤 芳
审 判 员 赵 霞
代理审判员 张 睿
二〇一四年一月三日
书 记 员 李开宇（兼）