湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第01027号
上诉人（原审原告暨被告）：黄遵娥，女，1979年4月21日出生，汉族。
委托代理人：胡思兴，湖北山河律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告暨原告）：武汉闵记快乐食品有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区后湖乡张公堤华讯商贸公司院内。
法定代表人：闵道龙，该公司总经理。
委托代理人：刘淑静，湖北恒康律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人黄遵娥为与被上诉人武汉闵记快乐食品有限公司（以下简称武汉闵记公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2013）鄂江岸民初字第02967号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月28日公开开庭审理了本案。黄遵娥的委托代理人胡思兴、武汉闵记公司的委托代理人刘淑静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：武汉闵记公司于2010年11月2日经武汉市工商行政管理局江岸分局审批同意注册登记成立，根据公司工商登记显示，公司注册经办人为黄遵娥，且公司在2011年6月23日、2012年5月23日进行企业年检时，经办人亦为黄遵娥。武汉闵记公司于2010年12月24日在中国邮政储蓄银行开立单位银行账户，经办人亦为黄遵娥。武汉闵记公司未提交证据证明其是委托黄遵娥办理上述手续，公司从成立时起至2013年3月期间，一直未与黄遵娥签订任何书面协议或者劳动合同，也没有为其缴纳社会保险。武汉闵记公司为黄遵娥制作过加盖公司公章的工作牌。武汉闵记公司曾于2012年12月和2013年2月向黄遵娥分别发放了1000元，2013年3月以后，黄遵娥未有证据显示其继续在武汉闵记公司工作。黄遵娥于2013年7月26日向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年11月25日作出岸劳人仲裁字（2013）第615号裁决书，黄遵娥、武汉闵记公司均不服，诉至原审法院。
黄遵娥请求判令武汉闵记公司：1、支付未签订书面劳动合同双倍工资111600元；2、补办从2010年11月至2013年6月的养老、失业、医疗、工伤和生育保险手续并补缴其费用，如补办不能则按国家标准赔偿；3、支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金21600元，即2010年11月至2013年6月；4、支付经济补偿金10800元，即2010年11月至2013年6月；5、支付因未为黄遵娥购买失业保险，而黄遵娥应当享受的失业保险金5390元。武汉闵记公司辩称，黄遵娥与武汉闵记公司并非是劳动关系，无需支付黄遵娥诉求中的补偿及赔偿。
武汉闵记公司请求判令：1、无须一次性向黄遵娥支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额3300元；2、无须按社保经办机构的规定为黄遵娥补办2012年12月至2013年3月的社会保险。黄遵娥辩称，双方之间系劳动关系，请求驳回武汉闵记公司的全部诉讼请求。
原审法院另查明：黄遵娥无社保账户，未缴纳社保。武汉闵记公司经营范围为肉制品（酱卤肉制品）生产、本厂产品销售。湖北省2010年、2011年、2012年批发和零售业在岗职工年平均工资收入分别为17946元、21049元、24223元，月平均工资收入分别为1495.50元、1754.08元、2018.58元，以上标准均从当年5月1日起执行。
原审法院认为：武汉闵记公司陈述黄遵娥属于兼职人员，公司委托黄遵娥办理相关的工商登记注册手续以及银行开户手续，但公司并未提供任何证据予以证实，且公司于2011年6月23日、2012年5月23日进行企业年检时，经办人亦是黄遵娥，武汉闵记公司亦曾为黄遵娥办理过工作牌，故对武汉闵记公司认为其与黄遵娥之间系劳务关系的主张，不予采信，黄遵娥应与武汉闵记公司之间构成事实劳动关系。黄遵娥主ＸＸ均月工资为3600元，领取现金但不签字，但黄遵娥并未提供任何证据证明其工资情况。武汉闵记公司提供财务凭证显示，公司于2012年12月、2013年2月支付黄遵娥1000元，但黄遵娥于2011年6月、2012年5月均为公司做过事，而此凭证并未有此期间向黄遵娥支付费用的记录，故对于武汉闵记公司认为黄遵娥工资为1000元的主张，不予认定。黄遵娥的工资应参照其行业平均工资标准计算。黄遵娥主张武汉闵记公司于2013年6月违法解除与其劳动关系，但其未提交任何证据予以证实，根据现有证据显示，黄遵娥于2013年3月起未再到武汉闵记公司工作，故该院认定武汉闵记公司与黄遵娥劳动关系于2013年3月解除。武汉闵记公司于2010年11月2日成立后，一直未与黄遵娥签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”的规定，武汉闵记公司应支付黄遵娥未签订书面劳动合同的双倍工资差额18019.22元。黄遵娥要求武汉闵记公司为其补办2010年11月至2013年6月期间社会保险的诉讼请求，属于因欠缴社会保险费而发生的争议，应由社保管理部门解决处理，不属于人民法院受理范围，对于黄遵娥的此项诉讼请求，不予审理。但因武汉闵记公司于2010年11月至2013年2月期间未为黄遵娥缴纳社会保险，造成黄遵娥医疗保险个人账户损失，武汉闵记公司应予赔偿，其数额为591.79元。
黄遵娥并未提交证据证明武汉闵记公司符合劳动合同法规定的违法解除劳动关系，应向其支付经济赔偿金的情形，故对于黄遵娥要求武汉闵记公司支付经济赔偿金的诉讼请求，不予支持。黄遵娥亦未提交证据证明是武汉闵记公司单方解除与其劳动关系，故其要求武汉闵记公司支付失业保险待遇损失的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。武汉闵记公司未为黄遵娥缴纳社会保险，黄遵娥要求武汉闵记公司支付经济补偿金的诉讼请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，武汉闵记公司应向黄遵娥支付经济补偿金4936.24元【（2018.58元／月×10个月＋1754.08元／月×2个月）÷12个月×2.5个月）】。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、武汉闵记公司于判决生效之日起十日内一次性支付黄遵娥未签订书面劳动合同双倍工资差额18019.22元；二、武汉闵记公司于判决生效之日起十日内一次性支付黄遵娥医疗保险个人账户损失591.79元；三、武汉闵记公司于判决生效之日起十日内一次性支付黄遵娥经济补偿金4936.24元；四、驳回黄遵娥的其他诉讼请求；五、驳回武汉闵记公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由武汉闵记公司承担。
黄遵娥不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原判；2、改判武汉闵记公司支付双倍工资39600元；3、改判武汉闵记公司为黄遵娥补办从2010年11月至2013年6月的养老、失业、医疗、工伤和生育保险手续并补缴其费用，如补办不能则由武汉闵记公司按国家标准赔偿；4、改判武汉闵记公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金21600元，即2010年11月至2013年6月；5、改判武汉闵记公司支付经济补偿金10800元，即2010年11月至2013年6月；6、改判武汉闵记公司支付失业保险金5390元。其事实与理由为：1、原审判决参照行业平均工资标准计算黄遵娥的工资错误。根据《工资支付暂行规定》的内容，黄遵娥的工资标准应当由武汉闵记公司承担举证责任。本案中武汉闵记公司提供虚假的财务凭证，应当由其承担举证不能的法律后果，并推定黄遵娥月工资3600元的主张成立。2、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，本案应由武汉闵记公司对黄遵娥的工作时间承担举证责任。3、因为是用人单位对开除、除名、辞退、解除劳动合同承担举证责任，在用人单位举证不能的情况下且黄遵娥提供的录音证据中已经证明是武汉闵记公司单方面解除劳动合同的情况下，应当由武汉闵记公司支付经济赔偿金及失业保险金损失。综上，原审判决在劳动期限、工资标准以及解除劳动合同等问题上认定事实错误。
武汉闵记公司答辩认为，黄遵娥实际上是一种兼职行为，双方之间系劳务关系，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查明：黄遵娥离开武汉闵记公司之后从事婚庆工作。
本院认为：结合双方当事人的诉辩内容，本案涉及以下四个方面的内容：
一、黄遵娥的工作时间和工资标准问题。本案双方对于黄遵娥离职时间不能达成一致，各执一词。黄遵娥主张依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，应当由用人单位对其离职时间承担举证责任。本院认为，该条款规定的是用人单位对其计算劳动者工作年限所作出的决定承担举证义务，本案不属于该条款所规定的情形，故应由黄遵娥对其主张承担举证责任。黄遵娥在本案中提交的发票领购簿、短信、资产负债表等证据，显示其在武汉闵记公司工作的内容，但上述证据所显示的时间均不超过2013年3月。黄遵娥提交的手机缴费发票显示打印时间为2013年7月20日，即使按黄遵娥的主张，打印该发票的时间也在黄遵娥离职之后，故手机缴费发票不能证明其在为武汉闵记公司工作。黄遵娥提交的录音证据，没有其离职时间的内容。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”黄遵娥主张其2013年3月后仍在武汉闵记公司工作，应当提交证据证明该事实，由于其提交的证据仅能证明其工作至2013年3月，故本院对其该主张不予采信。关于黄遵娥的工资标准问题。双方均未提交充分证据以证实黄遵娥劳动报酬的客观情况。原审法院参照行业平均工资标准认定黄遵娥的工资标准符合公平原则。黄遵娥主张其月工资为3600元，没有任何证据予以证实，故本院对其主张不予采信。
二、武汉闵记公司是否应支付黄遵娥经济赔偿金。黄遵娥为证明其系被武汉闵记公司辞退的事实，提交了录音证据。但从该录音中的通话内容来看，不能反映武汉闵记公司作出了辞退黄遵娥的决定，故依黄遵娥提交的证据不能认定武汉闵记公司单方解除双方劳动关系，其要求武汉闵记公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的诉请，本院不予支持。
三、武汉闵记公司是否应支付黄遵娥双倍工资39600元以及经济补偿金4936.24元。如前所述，黄遵娥主张其月工资为3600元，没有任何证据予以证实，原审法院参照行业平均工资标准认定黄遵娥的工资标准，并依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第四十七条的规定，分别计算武汉闵记公司应向黄遵娥支付的二倍工资差额及经济补偿金正确，应予维持。黄遵娥主张以3600元／月为工资标准计算上述补偿，没有事实依据，本院不予支持。
四、武汉闵记公司是否应为黄遵娥补办社会保险，补办不能赔偿损失的问题。因补办补缴社会保险不属于人民法院的受案范围，原审法院不予审理正确。根据政策规定，养老保险可以补办补缴，故黄遵娥就该保险应向社会保险机构主张权利。因黄遵娥未举证证明其自行到个人流动窗口缴纳了社会保险费，亦未举证其有医疗、工伤、生育方面的保险待遇损失，故对其主张的补办不能按国家标准进行赔偿的诉请，本院不予支持。因武汉闵记公司未为黄遵娥缴纳社会保险造成其医疗保险个人账户损失，原审法院判决武汉闵记公司赔偿其591.79元的损失正确，本院予以维持。黄遵娥在离职后从事婚庆工作，不符合领取失业保险待遇的条件，故对其失业保险待遇损失本院不予支持。
综上，黄遵娥的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《失业保险条例》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由黄遵娥负担，予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 胡铭俊
审判员 黄大庆
审判员 陈蔚红
二〇一四年十一月六日
书记员 章 雯