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浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍商终字第764号
上诉人（原审原告）某甲公司。住所地广东省中山市黄圃镇鸿彩路*号。组织机构代码：57243092-X。
法定代表人：邱某某。
委托代理人：章某某、徐某某。
上诉人（原审被告）某乙公司。住所地浙江省嵊州市三江街道富民路***号。组织机构代码：76254116-1。
法定代表人：俞某某。
委托代理人：潘某某。
委托代理人：贾某。
被上诉人（原审被告）俞某某。
上诉人某甲公司（以下简称某甲公司）与上诉人某乙公司（以下简称某乙公司）为与被上诉人俞某某买卖合同纠纷一案，均不服嵊州市人民法院（2012）绍嵊商初字第934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月9日受理后，依法组成由审判员陈键担任审判长、代理审判员茹赵鑫、俞琳琳组成的合议庭，于2013年9月4日、10月30日两次公开开庭进行了审理。分别由上诉人某甲公司的法定代表人邱某某及其委托代理人章某某、徐某某，上诉人某乙公司的委托代理人贾某、潘某某，被上诉人俞某某；上诉人某甲公司的委托代理人章某某，上诉人某乙公司的委托代理人潘某某，被上诉人俞某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年，被告某乙公司承接了重庆市公租房厨房电器安装工程的部分业务。2011年11月17日，被告某乙公司与原告某甲公司签订“合作协议”，约定由原告向被告承接的重庆公租房厨房电器安装工程提供燃气灶具；付款方式为按批次结款，货到重庆15天内付款，逾期未付，每天应按千分之一点五支付违约金；运输费用为：运输由原告安排车辆运输，其费用由原告负责，当运输公司将货交给被告后其一切产品的安全由被告负责，货物到达重庆的被告指定工地（即重庆市九龙坡区华福大道民安华福公租房工地）后的装卸搬运费用由被告负责，原告只负责长途运输费用；产品单价：燃气灶具147元／台，运费由原告先行垫付，按实际运价由被告支付给原告。同年12月18日，经双方协商，将燃气灶具的结算价格变更为钢火盖燃气灶153元／台，铜火盖燃气灶173元／台。合作协议约定的有效期为2011年11月10日至2012年11月9日。
协议签订后，原告于2011年12月开始供货，至2012年4月9日，经双方结算，原告已向某乙公司供货7885台，其中铜火盖燃气灶2200台。在该结算单中，双方对燃气灶具的单价进行了变更，7885台燃气灶具的总价款为1162095元，已付20.5万元，其余未付。
2012年4月11日，某乙公司向原告出具承诺书一份，承诺：2012年5月5日前某乙公司能回收100万元款项，收到上述款项后即全部付给原告；如果上述货款未能按时全部收到，未能按时支付货款给原告，则每台燃气灶具加价10元，同时从2012年5月6日起每逾期一天每台燃气灶具另加价0.5元计算至货款结清止，所有燃气灶具均按此价格结算。
2011年11月3日，邱某某和宋某某合作与某乙公司签订“厨房电器业务合作协议书”一份，约定某乙公司将重庆大竹林镇康庄美地D区的厨房电器安装工程转让给邱某某和宋某某。投资和风险由邱某某和宋某某负责，收益也归这两人所有；工程验收与货款结算也由两人负责。这部分工程双方约定安装的燃气灶具为1685台。2011年12月份，俞某某收到了托运到重庆的属于该工程的1685台燃气灶具，因该工地进度原因，这部分燃气灶具尚不能进场安装，邱、宋两人便委托俞某某暂时保管。后来，这其中的一部分燃气灶具被俞某某借用到其它工地安装。2012年4月11日，俞某某向原告出具承诺保证书一份，承诺被借用的部分燃气灶具于2012年4月20日归还到位，并保证该工程项目于4月25日进场安装，在5月17日前全部安装完成。在承诺保证书的最后，俞某某用手书写上以下文字：“本公司在2012年5月17日前全部安装完成，此承诺保证书作废或退回。余下空白，俞某某”。宋某某在当庭作证时陈述：邱某某电话告知她俞某某借用的燃气灶具已经归还。
2012年4月12日，某乙公司与某甲公司签订“厨房电器业务合作协议书”一份，约定某乙公司将重庆市九龙坡区华福大道民安华福公租房B组团工地项目厨房电器安装工程转让给原告，由原告投资和经营管理，收益由原告支配，工程验收与货款结算也由原告负责。这部分工程双方约定安装的燃气灶具为1779台，现已完成，实际施工时安装了1772台燃气灶具。
大竹林镇康庄美地D区和九龙坡区华福大道民安华福公租房B组团工地项目的这两个厨房电器安装工程虽然已经转让给了邱某某等人和原告，但在实际施工过程丙，被告为这两个工程垫付了一部分费用，因此两人于2012年5月11日和14日对此进行了结算：被告为原告垫付费用累计444954元，为邱某某等人垫付43000元。
自2012年4月14日至6月17日，原告又陆续向某乙公司发货9次，累计钢火盖燃气灶具12050台。
除2012年3月份被告向原告支付货款20.5万元及被告为原告垫付费用444954元以外，被告还向原告支付了以下货款：2012年9月5日付6万元；9月7日付5万元；2013年1月13日付32816元。被告已付款合计792770元。
另查明，2012年4月15日，被告某乙公司与中科建设开发总公司（以下简称中科公司）签订了烟机采购及安装合同一份。2012年9月24日和2013年1月12日，重庆市刚翔建筑有限公司和重庆对外建设（集团）有限公司第五工程公司分别向某乙公司发了“告知函”，主要内容是告知“米兰牌”燃气灶具存在严重质量问题，并要求及时整改。自2012年8月20日至2013年2月25日，在重庆洪某物业管理有限公司民安华福管理处登记的燃气灶具的维修记录达868条（包括同台灶具反复维修的），在该处电脑里还保存着2013年2月25日之后大量的燃气灶具维修记录，而且还在逐步增长。重庆洪某物业管理有限公司民安华福管理处管理的房屋有54幢，除6-10幢外，其它49幢房屋中的燃气灶具均由某乙公司提供，49幢房屋的总套房数为18298套。
现某甲公司起诉请求：1.判决解除双方签订的合作协议；2.某乙公司支付原告货款4793301元；3.某乙公司向原告支付违约金1580961元（暂时计算至2012年12月10日）；4.某乙公司赔偿原告经济损失244800元；5.被告俞某某对上述货款及违约金承担连带支付责任。6.被告承担本案诉讼费用。
原审法院经审理认为：原告某甲公司与被告某乙公司于2011年11月17日签订的“合作协议”，双方意思表示真实，内容不违反有关法律规定，应认定合法有效，协议约定的条款对双方当事人均有约束力。本案双方当事人存在以下争议：发货数量、付款金额、运输费用、灶具单价、产品质量、违约责任。下面逐一予以分析。
关于发货数量。2011年4月11日之前的发货数量，双方进行了对账结算，燃气灶具总数认定7885台双方没有争议；2012年4月14日至6月17日的发货数量，尽管被告不予认可，但托运单上都有俞某某的签名，总发货数量12050台应予认定。此处的关键是被告转让给原告及邱某某等人的两个工程上的燃气灶具到底由谁送货如何认定。被告主张送货由其完成，并提供证据28予以证明，因为该证据上有送货安装单位绍兴市米兰电器公司字样；原告主张送货由邱某某完成，而且是他租用其它车辆直接从广州运到重庆，并提供证据16即送货单予以证明，因为送货单上有送货单位邱某某的字样。但双方提供的证据均没有完全证明力。因为，厨房电器安装合同由某乙公司签订，无论送货由俞某某完成还是由邱某某完成，建设单位都只认定是某乙公司送的货；就送货单而言，因为这两工程已经转让给了原告和邱某某，被告完成送货后让邱某某自己去结算不是没有可能，而且转让合同也是这么约定的。所以对这一事实还得结合其它证据作进一步分析认定。
根据原告提供的证据13即俞某某于2012年4月11日出具的承诺保证书，俞某某在2011年12月份就已经收到了安装在大竹林某某庄某某D区工程上的1685台燃气灶具，且这些灶具是“托运”到重庆的（借用的事实经宋某某证实已经归还）。按照邱某某自述，他是于2012年4月17日在广甲一停车场上租用了2辆外省“回头车”直接将燃气灶具运送到重庆，5月7日用同样方式又拉了一车。邱某某自述的运输方式与“托运”应当有所区别，但这还是次要的，更为重要的是在送货时间问题上，邱某某自述的送货时间是2012年4月17日和5月7日，但俞某某在承诺保证书上载明的时间是2011年12月份，而出具保证书的日期是2012年4月11日，2012年4月份双方还处于合作初期，双方关系密切，故意造假的可能性不大，所以承诺保证书上载明的时间应当是真实的。另外，2012年5月11日，就大竹林镇康庄美地D区和九龙坡区华福大道民安华福公租房B组团工地项目的这两个厨房电器安装工程，原、被告间进行了结算，主要是针对在这两个工程中被告替原告及邱某某垫付的费用进行结算。双方之所以在此日进行结算，说明这两个安装工程在此日已基本结束。这一方面印证了宋某某证言的真实性，俞某某履行了在2012年5月17日前全部安装完毕的承诺；另一方面，在这份结算单中，其中涉及油烟机和灶具的运输费用。如果确实是邱某某自述的那种运输方式，说明邱某某对货车司机并不熟悉，那么按照运输市场的惯例，邱某某应当在广甲先预付一部分运输费，不可能由远在重庆的俞某某全额垫付运输费。
根据双方提供的重钢建设集团民安华某某租房B组团项目厨房电器烟机灶具安装工程进度情况报表，两份进度报表反映的事实基本一致，工程开始时间虽略有不同，但最晚也在2012年4月16日已经开始安装，而邱某某自述最早的发货时间是在2012年4月17日从广甲发车。邱某某的陈述明显与事实不符。运输费由俞某某全额垫付与前述一样不合情理。另外，根据重庆洪某物业管理有限公司民安华福管理处提供的材料，在其管理范围内有18298套住房中的燃气灶具均由某乙公司提供。也就是说，某乙公司安装在民安华某某租房的燃气灶具有18298台，加上某乙公司安装在大竹林镇康庄美地D区公租房的1685台燃气灶具，总数量是19983台。这个数字同米兰电器公司收到的燃气灶具总数19935台基本吻合。
综合上述多方面分析，该院认为邱某某关于直接送货的主张不具有真实性，故应确信大竹林镇康庄美地D区和九龙坡区华福大道民安华福公租房B组团工地项目的厨房电器安装工程中的燃气灶具由某乙公司完成送货。因为上述两个燃气灶具安装工程某乙公司已经转让给了原告及邱某某，既然燃气灶具由某乙公司完成送货，那么，在某乙公司收货总数中应当减除安装在这两个工程中的灶具数量。即某乙公司收到的燃气灶具数量为16478台（19935-1685-1772）。
关于付款金额。某乙公司已经支付给某甲公司的货款在认证部分中确认的金额累计为792770元。因大竹林镇康庄美地D区和九龙坡区华福大道民安华福公租房B组团工地项目的这两个厨房电器安装工程已经转让给了原告及邱某某等人，且某乙公司收货总数也作了相应减除，故由黎乙付给邱某某的45万元款项与本案没有关联性，不应计算在某乙公司支付给某甲公司的货款中。至于由中科公司通过重庆银行电汇给原告及广州韩甲电器有限公司（以下简称广州韩甲公司）的50万元款项，因被告提供了其与中科公司具有业务往来关系的证据，而原告没有提供其与中科公司具有业务往来关系的证据，故对被告委托第三方甲款的主张予以采信。在被告提供的三份电汇凭证中，2012年6月13日一笔10万元汇款汇入了原告账户，5月3日、4日各20万元汇给了广州韩甲公司，根据原告提供的证据20，5月4日一笔20万元汇款，由广州韩甲公司转交给了原告，因此这两笔汇款合计30万元应当认定为被告的已付款。因广州韩甲公司不是本案当事人，因此5月3日一笔20万元汇款与本案没有关联性。故被告的已付款总额为1092770元。特别说明一点，在认证部分确认的被告已付款中，原告抗辩认为有部分支付在其它合同关系上，因原告提供的反驳证据不足以认定相关事实，所以没有支持原告的主张。但在审理过程丙发现，本案确实牵涉进了其它合同关系，被告在本案中提供了付款依据之后，在其它合同关系上必定缺乏付款依据，原告可在其它合同关系上另行主张权利。
关于运输费用。双方签订的“合作协议”第三条，对运输费用作了明确约定：长途运输费用由某甲公司负责。虽然第四条关于产品单价的条款中对运输费用作了相反的约定，但此处的运输费用指向不明，而第三条是关于运输费用的特别约定，故运输费用的负担应以第三条为准。这一点在2012年5月11日双方的结算单也能得到印证。某乙公司提供的运输费依据中，可能包含着油烟机的运输费，故这部分运输发票都不能作为结算运输费的依据。运输费宜按双方陈述一致的7元／台计算。总运输费为115346元（16478台×7元／台）。
关于产品单价。“合作协议”对产品单价的最后约定是钢火盖燃气灶153元／台，铜火盖燃气灶173元／台。但对第一批7885台燃气灶具双方进行了专门结算，总结算价款为1162095元。对这部分燃气灶具的单价以双方结算为准。其余8593台燃气灶具都是钢火盖，单价应以合同约定的153元／台为准。故8593台燃气灶具的价款为1314729元。某乙公司应支付某甲公司的总价款为2476824元。
关于产品质量。原告提供的燃气灶具全部安装在重庆市的公租房内。公租房都有专门的物业管理公司负责物业管理。重庆市公租房物业管理部门对燃气灶具的维修情况都作了详细的登记。被告提供的灶具维修明细表、有关建筑公司的告知函都能反映出原告提供的燃气灶具确实存在诸多质量问题。本案中虽然没有对原告提供的燃气灶具进行抽样检测，但对维修记录的统计大致也能反映该批燃气灶具的合格率。抽样检测仅是对批量产品合格率调查的一种手段，未必完全准确，产品用户的反映才是最权威的。根据灶具维修明细表粗略估算该批米兰牌燃气灶具的合格率在95%左右。作为家电产品，这样的合格率应当认定过低。
关于违约责任。原告指称被告违约包括两个方面：一是向某甲公司以外的其它公司购买燃气灶具，构成违约。这一方面因原告提供的证据不够充分不予认定。二是被告付款迟延，构成违约。审理发现被告确实没有按照合同约定付款，原告的诉称主张成立，被告应承担相应的违约责任。被告抗辩认为原告提供的燃气灶具质量不符要求，影响了被告结款，原告存在先期违约的情形。从被告举证及法院调查取证的情况看，原告生产的燃气灶具确实存在比较严重的质量问题。原告也存在违约情形。被告于2012年4月11日出具的“承诺书”是关于付款期限的承诺，因此该承诺书可视为对“合作协议”的补充条款。在“合作协议”的补充条款中，双方对违约金的约定过高，被告也对此提出抗辩。故该院对违约金的金额调整至合理范围。同时，由于原告也存在违约情形，故对被告的违约责任可予适当减轻。
公司之间合法的经济交易受法律保护，货款应当清偿。原告既已向被告某乙公司交付了燃气灶具，被告就应按合同约定的价款和期限向原告支付货款。故对原告要求某乙公司立即支付货款的诉讼请求，予以支持。但原告对未付款金额的计算有误，应予以纠正。合作协议约定的有效期至2012年11月9日止，在本案审理过程丙有效期已经超过。故对原告要求解除合作协议的诉讼请求，在本案中已无需处理。关于原告要求被告俞某某对所欠货款及违约金等承担保证责任的诉讼请求，经查，俞某某在承诺书中仅对100万元货款及相应违约金承担保证责任，既然对保证范围作了约定，按照担保法第二十一条的规定，俞某某应当在约定的保证范围内承担保证责任。因双方对保证方式没有约定，根据担保法第十九条的规定，俞某某应按连带责任保证承担保证责任。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、某乙公司应支付某甲公司燃气灶具货款1268708元。款限判决生效后十日内付清。二、某乙公司应支付某甲公司相当于以欠付货款1268708元自2012年5月6日起至判决确定的付款日止按月利率10‰计算的利息的违约金。款限判决生效后十日内付清。三、俞某某应对某乙公司欠付货款中的100万元及相应的违约金承担连带清偿责任。四、驳回某甲公司的其余诉讼请求。若被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58133元，由某甲公司负担45133元，某乙公司负担13000元（被告负担部分已由原告先行垫付，限被告在判决生效后十日内迳付原告）。
上诉人某甲公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、一审法院认定发货燃气灶15批次共计19935台，是正确的；但同时认定案外两个工地的燃气灶具是“由被上诉人完成送货”，从而将案外的1685台和1772台燃气灶，在本案的19935台燃气灶中扣减，是错误的。（一）一审法院认定案外大竹林某某庄某某D区一项目部安装的1685台燃气灶由被上诉人送货，从而将1685台燃气灶在总发货数量中扣减，是错误的。首先，案外大竹林某某庄某某D区一项目部安装的1682台燃气灶是由上诉人完成送货的。根据重庆市渝北区人民法院（2013）××民初字第××号案件（即原告南宁韩甲厨电有限公司［以下简称南宁韩甲公司］诉被告中康建设管理股份有限公司重庆分公司［以下简称中康公司］及第三人某乙公司买卖合同纠纷一案）的庭审笔录可证实：大竹林某某庄某某D区一项目部中康公司工程所安装的燃气灶1682台和油烟机1682台，均是邱某某送货的。其次，被上诉人一直未将油烟机1685台、燃气灶1685台归还。2011年12月份供货油烟机1685台、燃气灶1685台到现场，但因中康公司工程进度原因，暂时不能安装，该批货物被被上诉人借用到其他工地，由此被上诉人向案外人邱某某和宋某某于2011年4月11日出具了承诺保证书（原审法院证据4），至今被上诉人一直未将这油烟机1685台、燃气灶1685台归还。一审中宋某某在当庭作证称邱某某电话告知她俞某某借用的燃气灶具已经归还，系传来证据，并没有相关的证据予以佐证，且宋某某与邱某某之间有货款纠纷，其证言并不足以采信。（二）一审判决认定九龙坡区民安华福公租房B组团安装的燃气灶1772台是被上诉人送货，并在本案的燃气灶中扣减是错误的。1、2012年4月5日，被上诉人某乙公司与重庆吉丰甲劳务有限公司（以下简称吉某公司）签订了《民安华某某租房B组团电器采购合同》。2012年4月12日某乙公司与上诉人签订了《厨房电器业务合作协议书》。吉某公司也同意合同转让，且一直直接与上诉人进行业务及款项的往来。该合同实际是由上诉人实际投资经营和管理，该合同涉及的1772台燃气灶事实上与本案无关。2、九龙坡区民安华福公租房B组团吉某公司工程，共安装燃气灶1772台和油烟机1772台，事实和证据都充分证明是由上诉人法定代表人邱某某送货的。在本案一审第二次庭审时，被上诉人当庭提交的证据《厨房电器（烟机灶具）安装工程进度报表（本报表也代替送货单）》（即原审证据28），经与当事人吉某公司黎乙核实，该证据上所载的“黎乙”的签名和捺指印均不是黎乙本人的。一审法院采纳该份虚假证据，判决认定燃气灶1772台是由被上诉人送货。进而在送货总数中扣减了1772台燃气灶，系采信伪证。
二、一审判决认定和采纳计算的燃气灶单价有误。被上诉人于2012年4月11日出具承诺书承诺，如未能按时支付货款给上诉人，则每台燃气灶具加价10元，同时从2012年5月6日起按每逾期一天每台燃气灶具另加0.5元直至货款结清为止，所有燃气灶具均按此价格结算。即双方经协商后再次对燃气灶具的结算单价进行了变更。现被上诉人未能按照承诺书的约定向上诉人支付货款，变更产品结算单价的条件已成就，故本案中的所有燃气灶具单价，应按照承诺书的约定进行结算。
三、一审判决认定实际已付款金额计算有误。被上诉人实际付款金额为697770元。其中，2012年4月9日双方第一次结算确认己付款205000元；2012年5月11日（14日）结算清单付款487954元，但应扣减案外243000元，实际付款金额为244954元；2012年6月13日第三方乙公司汇款给上诉人10万元；被上诉人通过中科公司和广州韩甲公司于2012年5月8日转交给上诉人20万元；2013年1月13日被上诉人支付给上诉人客户货款32816元；扣减上诉人垫付被上诉人运费85000元。但一审判决却认定被上诉人支付的货款金额为1208116元，属认定事实错误。多算付款510346元。（一）中科公司支付上诉人的货款金额实际为30万元，但一审判决认定支付上诉人的货款共计有50万元，在认定中科公司支付上诉人货款金额时，多算支付上诉人货款20万元。2012年5月11日和14日结算清单上记载“由中科付至广州韩甲20万元（5月8日收到）”的账簿登记依据是中科公司2012年5月4日汇款20万元给广州韩甲公司，广州韩甲公司于5月8日转交给上诉人，该款2012年5月11日和14日双方已做结算，并已在结算清单上登记，但一审法院又孤立地依据会计凭证另作认定，将账簿登记与会计凭证分开认定，造成同一笔货款二次计算，多算支付上诉人货款20万元。（二）2012年9月5日被上诉人的汇款6万元和9月7日的汇款5万元，该11万元属于另外一个合同关系的往来帐款，与本案无关，一审法院认定该11万元是被上诉人支付给上诉人的货款，属于事实认定错误。邱某某、宋某某与被上诉人之间存在另外的合同关系（被上诉人与邱某某和宋某某签订的《厨房电器业务合作协议书》），2012年9月3日和6日中康公司分别给某乙公司汇款12万元和10万元，合计22万元，某乙公司收款后，将邱某某所占的50%货款，分别于2012年9月5日和7日通过上诉人的银行账户汇款6万元和5万元转交给邱某某，该11万元并不是支付上诉人的货款。（三）一审法院认定运输费用115346元由上诉人承担，事实认定有误；另外上诉人为被上诉人垫付运费85000元，一审法院不作认定也是错误的。按照《合作协议》第四条约定，可清楚反映出：燃气灶具147元／台是属于产品的成本单价，不包括运费成本在内，所以双方才会约定运费由上诉人先行垫付，被上诉人日后须按照上诉人实际支付的运费返还给上诉人。再结合第三条来理解，“运输由乙方（即本案上诉人）安排车辆运输，其费用由乙方负责。”由于货物是从中山发运至重庆，为方便运输，在签订合同的当时，被上诉人打算委托上诉人代为联系当地的物流公司托运货物和垫付运费，是完全合乎常理，亦是符合交易习惯的。故双方在合同第三条约定的“费用由乙方负责”，应理解为“乙方垫付，而不是由乙方承担”。在合同的实际履行过程丙，被上诉人出于要节省运费的原因，后来告知上诉人由其联系物流公司托运货物，并且关于运费价格等细节均由被上诉人与物流公司洽商确定，上诉人毫不知情。实际上，本案所涉的全部运费，亦是由被上诉人向物流公司支付的。至于上诉人曾向新广物流公司开具的金额为8.5万元的支票（即期票），是由于2012年6月份被上诉人欠物流公司运费，物流公司不让被上诉人提货，当时被上诉人俞某某要求上诉人给予帮助，故上诉人给广州新广物流公司开具了8.5万元支票（即期票）一张代支被上诉人应承担的运费，目前被上诉人尚未归还。这也说明了运费双方约定是由被上诉人承担的。否则，如双方的真实意思表示是由上诉人承担的，则被上诉人不可能会向物流公司支付完全部运费的，这是不合常理的。
四、产品质量问题。重庆洪某物业管理有限公司民安华福管理处已出具证明，证明本案中的燃气灶是不存在质量问题的。此外一审法院粗略估算燃气灶具的合格率为95%，即认定合格率过低，完全没有事实和法律依据。另外，被上诉人接收的燃气灶产品均已安装在建筑工地，并早已获得建筑方的验收和结算付款，根本不存在质量问题。
五、违约金问题。上诉人与被上诉人已经就违约责任做了明确约定，被上诉人某乙公司应当依照双方签订的合作协议支付违约金。一审法院依据粗略估算，认定上诉人存在违约情形，从而对违约金的金额调整至按照月利率千分之十的标准，完全是基于错误的事实认定作出的判决。
故请求撤销一审判决，改判被上诉人某乙公司向上诉人支付货款2507325元，并支付自2012年5月6日起计至判决确定的付款日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的违约金，本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人某乙公司答辩称：一、关于交付灶具的数量，一审法院认定交付的数量是16478台是错误的，但其在交付数量上扣减1685台和1772台是正确的。因其包含转给某甲公司两个工地上的灶具。这两个工地其中一个虽然在合作协议上只有邱某某签字，没有公司盖章。但是双方在垫付费用结算单上某甲公司已盖章了，以及中科公司支付的对象也是某甲公司。从这两个情况看，转让给邱某某、宋某某的工地其实都是转包给某甲公司，所以应从签收的灶具数量中扣减这两个工地的灶具，故一审法院这样认定是正确的。二、关于一审判决对于燃气灶具单价的问题。某甲公司认为应当在原单价的基础上每台再加价10元，从承诺的内容看，这属于一种违约责任条款，不是关于灶具单价约定的条款，既然其另行主张了违约金，那么违约金不能重复计算。三、对于某某韩甲公司认为某乙公司实际付款只有697770元的问题。某乙公司实际付款的金额是1645770元加上垫付的运费。故上诉人某甲公司的上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求。
上诉人某乙公司上诉称：
一、原审判决认定被上诉人交付给上诉人的燃气灶具的数量错误。根据双方签订的合作协议，上诉人与被上诉人约定交付的地点在重庆，依据合同法142条的规定，在标的物交付以前标的物毁损、灭失风险由出卖人承担，所以上诉人认为在托运前上诉人在托运单上的签字，并不能证明被上诉人交付了12050台灶具，应该以货物到达重庆后经上诉人签字的货运回单为准，但被上诉人在法庭的多次要求下一直没有提供。事实上，被上诉人实际交付的灶具数量应为13728台（7885台＋9300台-16**台-17**台），不是原审判决认定的16478台（7885台＋12050台-16**台-17**台）。
二、原审判决认定未结算的灶具计价的单价错误。虽然在2011年12月18日合作协议上约定变更单价147元／台为153元／台，但事实上双方从没有按合同价结算过，而是根据市场价格随时调整结算，双方实际已对合同的单价做了变更。根据2012年3、4月份以后的市场价应该是136.75元／台，这也是双方协议最后执行的价格，根据2012年4月9日双方签署的发货清单完全可以明确这一事实，上诉人还在后面表明了之后所需的货物数量，故上诉人认为未结算的灶具单价应以双方最后确定的136.75元／台结算，这也是符合交易习惯的。
三、原审判决认定上诉人付款金额错误。1、原判把2012年5月14日上诉人支付的9.5万元认定为实收7万元错误，因为该结算单据的签署时间是2012年5月11日，上诉人支付9.5万元是2012年5月14日，14日支付的款项不可能在11日予以结算。2、原判认定2012年3月10日、19日，俞某某通过农业银行汇款给邱某某的两笔汇款，双方已于2012年4月9日作过结算，故认定为20.5万元，原判如此认定与事实不符。上诉人两次汇款的金额分别为15万元、9万元，合计24万元，该款是对2011年11月12日、2012年2月16日、2月20日三次交易灶具的部分付款；上诉人在2012年4月9日签署的发货清单上注明的20.5万元是对2012年3月13日、3月20日、4月5日三次交付灶具付款情况的标注，并不是对2012年4月9日以前总的付款情况的结算，24万元与20.5万元是上诉人支付给被上诉人两笔不同的货款。3、2012年5月11日邱某某签署的结算清单是对上诉人转让给被上诉人及其法定代表人邱某某工程上的相关灶具垫付费用的结算。根据清单所列被上诉人法定代表人确认上诉人实际垫付的款项为487954元，原判把其中的43000元认定为上诉人为邱某某个人的垫款，没有予以扣除，上诉人认为也是不对的。双方交易过程丙根本没有区分个人与公司，所有费用都是统一结算的，原判单单把这43000元款项予以区分，让上诉人另行主张，无疑是增加讼累。4、原判认定2012年5月3日上诉人委托中科公司付款到被上诉人指定的广州韩甲公司账户的20万元与本案没有关联性错误。综上，上诉人实际支付给被上诉人的款项包括垫付的费用（运费除外）合计应为1645770元。根据双方交易的情况，双方实际发生的交易金额合计应为1961125.25元（5834×136.75元／台＋1162095元），不是原判认定的2476824元，上诉人未付部分应该是315355.25元，再减去垫付的运费金额，而不是原判认定的1268708元。
四、原审判令被上诉人全额支付货款并支付按月利率10‰计算的违约金有失公平。原审既然已查明被上诉人交付的灶具存在质量问题，认为其合格率只有95%左右，但在判决时并没有对上诉人应支付的货款予以适当减少。而且，判讼上诉人支付的违约金已超过贷款利率的30%，明显过高，应当以中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。
综上，请求撤销一审判决，依法改判，本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人某甲公司答辩称：一、一审法院依据事实和证据，认定上诉人向被上诉人发货燃气灶15批次共计19935台，是正确的。前六批共计7885台，双方于2012年4月11日进行了对账结算，双方均没有争议。后九批共计12050台，从2012年4月11日至6月17日托运单计9份，上面均有俞某某收到货后的签名，证明某乙公司已收到韩甲公司灶具共计12050台的事实。某甲公司共向某乙公司发货十五批次，俞某某从来没有一次在广州，而都是在重庆接收货物。托运单上所有俞某某的签字，都是货到重庆后，由邱某某将这些托运单拿到重庆，然后经俞某某核实收到货后才签的。二、关于燃气灶结算单价，一审法院按153元／台计算是错误，某乙公司主张按136.75元／台计算更是荒唐。某乙公司没有按承诺支付货款，从2012年5月6日起每台燃气灶应另加价10元计算，即钢火盖燃气灶具每台1**元，铜火盖燃气灶具每台1**元。三、原判认为2012年3月10日、19日，俞某某通过农业银行汇给邱某某的两笔汇款，双方已于2012年4月9日做过结算，认定为20.5万元，是正确的。这也符合账簿登记与会计凭证相结合作出认定的原则，如果单以账簿登记为唯一认定依据可能导致重复计算。四、原判认为2012年5月14日上诉人电汇支付的9.5万元，双方已做过结算，认定实付7万元，是正确的。五、原判认定2012年5月11日和14日结算清单上被上诉人为邱某某垫付的4.3万元与本案无关，判定扣减该4.3万元，是正确的。六、原审在认定中科公司支付上诉人货款金额时，将账簿登记与会计凭证分开，造成同一笔货款二次认定计算，多算支付上诉人货款20万元。2012年5月11日和14日结算清单上记载“由中科付至广州韩甲20万元（5月8日收到）”的记账依据是中科公司2012年5月4日汇款20万元给广州韩甲公司，广州韩甲公司于5月8日转交给上诉人，该款2012年5月11日和14日双方已做结算，并已在结算清单上登记，但一审法院又孤立地依据会计凭证另作认定，造成同一笔货款二次计算。
被上诉人俞某某对某甲公司的上诉，同意某乙公司的答辩意见；对某乙公司的上诉，同意其上诉意见。
上诉人某甲公司在二审中提供了以下证据：
证据1、重庆市渝北区人民法院（2013）××民初字第××号民事调解书一份。证明大竹林某某庄某某D区一项目部燃气灶具安装工程中，某乙公司已作为原告提起诉讼，并有生效的民事调解书予以作证。其中明确该项目部的燃气灶具是由邱某某送货的，并不是由某乙公司自己送货的。而且某乙公司在当时已放弃了其他诉讼请求。某乙公司质证认为，该调解书无法证明某甲公司要证明的内容。因为这两个工地已转给某甲公司，故由某甲公司与中康公司进行结算，但根据合同相对性原则又需要某乙公司签字，恰恰证明某乙公司是相当有诚信的。某乙公司放弃主张权利，不能证明这些灶具是某甲公司送的，这与在某乙公司实际收到的数量中将其扣减并不冲突。俞某某质证认为，因将工地转让给邱某某和宋某某两人，调解书只是证明中康公司欠某乙公司的钱，所以他说将钱给邱某某和宋某某好了。
证据2、（2013）××民初字第××号案件宋某某的代理人赵某于2013年6月19日出具的承诺书及情况说明。证明宋某某跟邱某某说灶具已还回来了是虚假的。某乙公司质证认为，赵某作为证人应当出庭作证，其证言才能作为有效证据，而且其对承诺书及说明中的内容与一审法院认定的事实不一致，应当以法院调查的事实为准。
证据3、在原告南宁韩甲公司诉被告中康公司一案［（2013）××民初字第××号］中，某乙公司向重庆市渝北区人民法院提交的第三人参加诉讼申请书及相关证据，证明该工地是由某甲公司送的货。某乙公司质证认为，该证据系复印件，真实性无法确认。申请书上没有某乙公司的公章，只有代理人张丙的签名，也没有相应的授权委托书。而且，申请书的内容也不能证明某甲公司要证明的内容，这些货物确实是邱某某从广州发来的，某乙公司签收了，但是用于工地上，而这个工地已转让给了某甲公司，所以应当扣减1685台，一审法院认定事实正确。
证据4、某乙公司与吉某公司签订的民安华某某租房B组团电器采购合同一份。证明瞿某某是被上诉人某乙公司和建筑方吉某公司共同约定的民安华福B组团工程吉某公司指定联系人，被上诉人否认瞿某某是吉某公司的职工（联系人）、否认其签收送货单的合法性，是恶意歪曲事实。某乙公司质证认为，因一审中未提供原件，故不予质证。即使原件是真实的，对瞿某某的身份也无法确认。
证据5、吉某公司出具的证明及黎乙的书证和照片。证明该工地送货安装的油烟机、燃气灶合计1772台是某甲公司送货的，某乙公司并没有送货。某乙公司质证认为，对该证据的真实性有异议，对此一审法院已依职权向黎乙核实了，黎乙当时说对谁送的不清楚。而且，黎乙是自然人，其作为证人应当出庭作证。
证据6、大竹林镇康庄美地D区公租房屋明细表。证明大竹林镇康庄美地D区公租房有两个项目部，原审认定只有一个项目部，安装的燃气灶具只有1685套是错误的，实际安装的燃气灶具是3000多台，一审法院的调查也是片面的。某乙公司质证认为，对证据的真实性、关联性均有异议，某乙公司中标的工程涉及几万套。
证据7、康庄某某D区一项目部电器采购及安装施工合同。证明一审法院判决认定的某乙公司安装在康庄美地D区公租房的燃气灶具总数量不正确。康庄美地D区公租房工程有两个项目部，一项目部由中康公司承建，实际安装的油烟机和燃气灶各1682台，二项目部由重庆拓达建设（集团）有限公司（以下简称拓达公司）承建，实际安装的油烟机和燃气灶各1804台。某乙公司质证认为，该证据与本案没有关联性。俞某某质证认为，一审法院认定的19935台燃气灶具也多了。
此外，上诉人某甲公司还申请对某乙公司在一审中提供的证据《厨房电器（烟机灶具）安装工程进度表》上“黎乙”签名及其手印的真实性进行鉴定。申请本院依法向重庆市渝北区人民法院调取（2013）××民初字第××号案卷材料，证明某乙公司申请作为第三人参加诉讼的真实性。申请本院依法向重庆市九龙坡区人民法院调取（2013）××民初字第××号案件的庭审笔录，证明吉某公司和某乙公司均确认民安华某某租房B组团工程的1772台燃气灶和1772台油烟机都是由某甲公司送货的。后某甲公司向本院撤回鉴定申请和第二项调查某请。
本院依法向重庆市渝北区人民法院调取了（2013）××民初字第××号案卷材料，内容与某甲公司提供的证据3一致。某乙公司及俞某某质证认为，工地转让给邱某某和宋某某之后，他们与中康公司诉讼，要求某乙公司协助他们诉讼，某乙公司形式上出具过委托手续，但实际上并不是某乙公司委托的，材料也不是某乙公司写的，所附合同也不是原来真实的合同。
上诉人某乙公司在二审中提供了下列证据：
证据8、企业注册基本资料，证明广州韩甲公司和某甲公司的法定代表人都是邱某某。庭审中邱某某也承认南宁韩甲公司的法定代表人也是他。
证据9、中国农业银行进帐单，证明邱某某和宋某某与某乙公司签订了合作协议，其实邱某某是代表公司签字，他们之间是公司与公司之间的结算，不是与个人之间的结算。某甲公司质证认为，广州韩甲公司、某甲公司及南宁韩甲公司的法定代表人确实都是邱某某，但这三家公司与邱某某都是不同的权利义务主体。
本院认为，证据1系生效裁判文某，对本案事实具有一定关联性，本院予以认定。证据2系证人证言，证人未出庭作证，且其内容并未涉及灶具是否归还的事实，故本院不予认定。证据3与本院向重庆市渝北区人民法院调取的案卷材料内容一致，当事人对证据本身的真实性并未提出异议，本院予以认定，对其证明力将结合其他证据综合认定。证据4系一审提供的证据14的原件，某乙公司虽有异议，但并未提出实质性的质证意见，本院予以认定。证据5系证人证言，证人未出庭作证，本院不予认定。证据6、7，涉及案外人，对其真实性无法核实，但某乙公司在二审庭审中陈述康庄美地D区公租房确有两个项目部，分别由中康公司和拓达公司承建，故本院对该事实予以确认。证据8、9，某甲公司对证据本身的真实性均无异议，仅对其证明目的有异议，本院予以认定。
本院经二审审理对一审判决认定的事实予以确认，其中对2012年11日和14日结算单中记载的垫付487954元，2012年9月5日付6万元、9月7日付5万元，中科公司于2012年5月3日、5月4日各汇给广州韩甲公司20万元，2012年6月13汇给某甲公司10万元的事实本身予以确认，但对该些款项是否属于本案货款及是否重复计算，将在判决理由部分阐述。
本院认为，本案双方当事人的主要争议焦点是：一、双方发生交易的燃气灶具的数量与金额；二、某乙公司已付货款的金额；三、运输费用的承担问题；四、违约金的承担问题。
一、关于双方发生交易的燃气灶具的数量与金额
（一）2012年4月11日之前交付的货物数量，双方进行了对账结算，虽然某乙公司和俞某某认为某甲公司在一审中提供的结算清单（一审证据3）未经其签章确认，但其数量与某乙公司和俞某某提供的发货清单（一审证据25）记载相符，可确认为7885台。
（二）2012年4月14日至6月17日期间交付的货物数量，某甲公司提供了由俞某某签名的9份托运单予以证明。某乙公司和俞某某认为该些证据为托运联，这是在广甲发货时签收的单据，根据合作协议的约定，货物必须运送到重庆工地，故必须以收到货物后签收的回单联为准。某甲公司认为是货到重庆后，其将这些托运单拿去给俞某某核实签名的。本院认为，某甲公司的陈述更为可信，主要理由是：首先，按照某乙公司及俞某某的陈述，在广甲发货前由买受人签名，货到重庆交付时再签名，则发货前的签名显属多此一举，况且俞某某还需从重庆赶往广甲，显然不符合常理。其次，二审庭审中俞某某也陈述在广甲发货前需由买受人签名，则历次发货托运单均应有某乙公司人员的签名。2012年4月14日至6月17日期间的9份托运单均有俞某某的签名，但2011年12月11日至2012年4月5日的6份托运单均没有俞某某的签名，某乙公司和俞某某未能作出合理解释。某甲公司陈述，之前的发货因为双方已经结算，故托运单没有让俞某某签名，2012年4月14日至6月17日期间的发货未经结算，故在某乙公司收货后要求俞某某在托运单上签名，该解释较为合理，具有较高的可信度。再次，从俞某某签署的内容看，分别为“收贰仟台钢灶具俞某某”、“俞某某收到贰仟台钢灶具”、“收货人：俞某某”、“灶具1176台俞某某”等，其意思表示应为对收到货物的确认。综上，该些由俞某某签名的托运单，可以作为认定货物交付的依据，该期间交付的货物数量应确认为12050台。
（三）某乙公司转让给某甲公司及邱某某、宋某某的两个工地的燃气灶具是否包含在上述交货总数之内。对于大竹林某某庄某某D区一项目部的1685台，某乙公司及俞某某陈述该部分灶具也是由某甲公司从广甲发货，其在重庆接收并负责安装到工地，故已计算在其收货总数中。某甲公司则陈述虽然某乙公司已将该工地转让，但由于按照约定灶具仍由某乙公司安装，故该批灶具仍发货给俞某某，由其在重庆接收并负责安装到工地，但该批灶具数量并未包含在之前结算的7885台中。而且，该批灶具被某乙公司用于其他项目，至今未归还。本院认为，虽然根据2012年4月11日某乙公司出具的承诺书记载，用于康庄某某D区项目部的1685台灶具发货时间为2011年12月份，但根据某甲公司提供的结算清单（一审证据3）和某乙公司提供的发货清单（一审证据25）以及相应的托运单记载，虽然也有一批1685台的灶具，但该批1685台灶具的发货时间为2012年2月20日，2011年12月份发货仅有一批500台灶具，两者时间并不相符。但是，某乙公司提供的发货清单（一审证据25）中注明了“属于发货方工程收到烟机1685台，用于安装在康庄某某大竹林公租房D区中康建设开发公司”，该些烟机也属于代收，说明该清单不仅将基于买卖关系交付的灶具，也将某乙公司代收的灶具和烟机结算在内。2012年2月20日的托运单上收货方原为“邱某某”，后被划掉改为“俞某某”，也可印证该批货物用于已转让给邱某某的工地。更主要的是，某甲公司未能提供2011年12月份另外发货给俞某某1685台灶具的任何证据。某甲公司一审中就该些灶具送货经过所作的情况说明中表示“邱某某于2011年12月19日在广甲顺德容桂细窖停车场请来三辆从东北拉货来中山的回头加长大卡车，共装煤气灶1685台、油烟机1685台发往重庆市康庄某某由某乙公司俞某某接收”，这与邱某某在一审庭审中该工地的货运了2次（2车）的陈述以及提供的两份送货单相矛盾，而且，如果使用陌生的回头车运输，彼此之间缺乏信任，为确保货物能够安全运抵目的地，托运方必定会派人押运及记下运输车辆及驾驶员的确切信息，现某甲公司无法提供驾驶员、车牌号以及押车人等任何信息及相关证据，故原判对其陈述未予采信，并无不当。至于承诺书记载的时间问题，也不排除记忆错误的可能。
对于九龙坡区华福大道民安华福公租房B组团工地项目的厨房电器安装工程中的1772台，是否应当从发货总数中扣除，关键是看该些灶具是否包括在前述9份托运单记载的12050台之中。某甲公司陈述未包含在内，用于民安华某某租房B组团工地项目的1772台灶具是由其另行送到工地的。某乙公司及俞某某陈述包含在内，并由其送货到工地。一、二审中，双方均提供了向工程承建单位吉某公司的送货依据，但因为某乙公司将该工地的厨房电器（煤气灶和油烟机）安装工程转让给某甲公司后，并未解除与吉某公司的合同关系，同时合作协议书也约定工程验收与货款结算由某甲公司负责，某乙公司开具授权委托书给某甲公司收取货款，故任何一方就送货数量与吉某公司结算均属正常，仅凭双方提供的送货单及结算凭证均不能认定由哪一方送货。现某甲公司无法提供在12050台之外另外从广甲发货至重庆工地1772台灶具有关运输车辆及驾驶员的任何信息及证据。而且，根据某甲公司提供的送货单及其在二审中的陈述，该1772台灶具及配套的油烟机在重庆是由邱某某自己接收的，而不是由某甲公司从广甲发货至重庆，由身在重庆的俞某某接收后送至工地，但从2012年5月11日和14日结算单（一审证据11和证据25）内容看，该些货物的运费仍是由某乙公司垫付的，由邱某某自己在重庆接收货物的情况下，仍由某乙公司垫付运费的可能性显然较小。
此外，根据一审法院向乙洪某物业管理有限公司民安华福管理处调查的情况，民安华某某租房使用“米兰牌”灶具有18298台。根据双方的陈述及某甲公司提供的证据，在康庄美地D区公租房的两个项目部使用的分别为1682台和1804台，总数为21784台。但是，根据某甲公司在一审中提供的某乙公司与案外人中山市新事业生活电器厂签订的付款协议，某乙公司还向中山市新事业生活电','2019-01-04
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（五）法律规定的其他情形。[ly]\'},{法条名称:\'第一百九十六条\',法条内容:\' 第一百九十六条
借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。[ly]\'},{法条名称:\'第二百零七条\',法条内容:\' 第二百零七条
借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。[ly]\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国担保法》\',Items:[{法条名称:\'第二条第一款\',法条内容:\'
第二条 在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。[ly]
本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。[ly]\'},{法条名称:\'第六条\',法条内容:\' 第六条
本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。[ly]\'},{法条名称:\'第十三条\',法条内容:\'
第十三条 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。[ly]\'},{法条名称:\'第三十一条\',法条内容:\' 第三十一条
保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。[ly]\'},{法条名称:\'第三十三条第一款\',法条内容:\' 第三十三条
本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。[ly]
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。[ly]\'},{法条名称:\'第五十三条第一款\',法条内容:\'
第五十三条
债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。[ly]
抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。[ly]\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》\',Items:[{法条名称:\'第一百四十四条\',法条内容:\'
第一百四十四条 被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。[ly]\'}]}]};if
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"中国工商银行股份有限公司茶陵支行与陈头云借款合同纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2015-11-11\\\\\",\\\\\