重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)渝05刑终361号
原公诉机关重庆市巴南区人民检��院。
上诉人（原审被告人）黎明，男，1988年10月2日出生于河南省正阳县，住河南省驻马店市驿城区。2017年7月13日因本案被抓获，2017年7月15日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2017年8月22日被逮捕。现羁押于重庆市巴南区看守所。
辩护人刘永泽，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）余彬，男，1991年8月16日出生于河南省夏邑县，住河南省夏邑县。2017年7月13日因本案被抓获，2017年7月15日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2017年8月22日被逮捕。现羁押于重庆市巴南区看守所。
辩护人薛飞，河南杰瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）余顺顺，男，1992年8月26日出生于河南省夏邑县，住河南省夏邑县。2017年7月13日因本案被抓获，2017年7月15日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2017年8月22日被逮捕。现羁押于重庆��巴南区看守所。
辩护人刘志伟，河南言华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）石晋怡，女，1994年6月5日出生于河南省林县，住河南省林县。2017年7月13日因本案被抓获，2017年7月15日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2017年8月22日被逮捕。现羁押于重庆市巴南区看守所。
辩护人师争明，重庆格林威律师事务所律师。
重庆市巴南区人民法院审理重庆市巴南区人民检察院指控原审被告人黎明、余彬、余顺顺、石晋怡犯诈骗罪一案，于2018年3月29日作出（2018）渝0113刑初26号刑事判决。黎明、余彬、余顺顺、石晋怡不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。重庆市人民检察院第五分院指派检察员张宏、检察官助理程虎出庭履行职务，上诉人（原审被告人）黎明及其辩护人刘永泽、上诉人（原审被告人）余彬及��辩护人薛飞、上诉人（原审被告人）余顺顺及其辩护人刘志伟、上诉人（原审被告人）石晋怡及其辩护人师争明到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市巴南区人民法院认定：2016年3月，被告人黎明建立一虚假彩票网站，后在QQ上与余彬达成合意后，由余彬和其弟余顺顺共同租用办公室，共同承担租金，伙同与被告人余彬一起生活的女朋友被告人石晋怡，通过QQ和微信等联系方式以高额回报为幌子诱骗被害人前往该虚假网站进行充值投注，实际被害人充值的金额进入网站后就直接流入该网站绑定的被告人黎明使用的其妻子刘某支付宝内，诈骗了被害人张某1、任某等人共计52266元。四被告人按照黎明得三成，其他三名被告人得七成的比例进行分成。
之后，被告人余彬认为给付被告人黎明提成比例较高，从2016年6月开始，被告人余彬租用被告人黎明的虚假彩票网站，约定每月付给被告人黎明1200元，由黎明对网站进行维护，绑定被告人余彬从网上购买的易本富支付宝。被告人余彬、余顺顺、石晋怡共同采用以上相同的方式进行诈骗。被害人的钱存入易本富支付宝后，由被告人余彬按照谁实施的诈骗，便将钱通过该支付宝分别转给余顺顺、石晋怡。由于被告人余彬自己没有支付宝，其实施诈骗所得的钱也分别转给余顺顺和石晋怡，再由二人通过微信等方式分给余彬。而被告人石晋怡在收到自己的诈骗金额后，提取20%平分给被告人余彬和余顺顺，作为石晋怡共担房租、网站租金等费用。直至被公安机关抓获，共计骗取被害人312657元。
2017年7月13日10时30分许，公安机关在被告人余彬、余顺顺、石晋怡租住的河南省商丘市睢阳区某小区A座办公室内将三被告人抓获。从被告人余彬处扣押了苹果手机1部、电脑硬���1个、手机卡1张、银行卡2张；从被告人余顺顺处扣押了苹果手机1部、电脑硬盘2个、银行卡2张；从被告人石晋怡处扣押了苹果手机1部、电脑硬盘1个等物品。当日11时许，公安机关在河南省驻马店市驿城区将被告人黎明抓获。
四名被告人到案后，均如实供述了上述事实。
2018年2月11日，被告人黎明、余彬、余顺顺、石晋怡共同赔偿被害人廖某损失18000元，并取得廖某谅解。
认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过、扣押清单、银行卡及支付宝交易明细、聊天记录、现场勘验笔录、搜查笔录、辨认笔录、电子物证检查笔录书证；查获的作案工具手机、电脑硬盘、银行卡等物证；被害人廖某、任某、郭某、张某1、陈某、张某2等人的陈述；被告人黎明、余彬、余顺顺、石晋怡的供述等。
重庆市巴南区人民法院认为，被告人黎明、余彬、余顺顺、石晋怡以非法占有为目的，利用互联网，虚构事实的方式诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。四名被告人归案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。四名被告人赔偿部分被害人损失，并取得其谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黎明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金六万元；二、被告人余彬犯诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金十一万元；三、被告人余顺顺犯诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金十一万元；四、被告人石晋怡犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金九万元；五、责令被告人黎明、余彬、余顺顺、石晋怡连带退赔���被害人损失346923元；六、公安机关扣押的作案工具电脑硬盘、手机、银行卡等物品全部予以没收。
原审被告人黎明以系从犯，原判量刑过重，请求从轻处罚为由，向本院提出上诉。其辩护人提出黎明在本案第二阶段诈骗犯罪中系从犯，原判量刑过重，请求对黎明从轻处罚并适用缓刑。
原审被告人余彬以原判量刑过重，请求从轻处罚为由，向本院提出上诉。其辩护人提出相同观点的辩护意见。
原审被告人余顺顺以原判认定诈骗犯罪数额共计36万余元证据不足，在共同犯罪中系从犯，原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑为由，向本院提出上诉。其辩护人提出余顺顺系从犯，原判量刑过重，请求对余顺顺从轻处罚并适用缓刑。
原审被告人石晋怡以其不应对本案全部诈骗犯罪数额承担刑事责任，在共同犯罪中系从犯，原判量刑过重，请求对其减轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出相同观点的辩护意见。
重庆市人民检察院第五分院认为，原审判决认定黎明、余彬、余顺顺、石晋怡犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人黎明、余彬、余顺顺、石晋怡及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的上诉人黎明、余彬、余顺顺、石晋怡犯诈骗罪的事实与一审相同。在本院审理期间，上诉人黎明、余彬、余顺顺及其辩护人以及上诉人石晋怡均未提交新的证据；上诉人石晋怡的辩护人提交了石晋怡普通高等学校毕业证书和村民委员会出具的相关证明，经审查，上述证据与本案事实不具有关联性，本院不予采信。本院对一审判决所列证据予以确认。
本院认为，上诉人黎���、余彬、余顺顺、石晋怡以非法占有为目的，利用搭建虚假彩票网站，以高额回报为幌子诱使被害人前往该虚假网站进行充值投注的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。黎明、余彬、余顺顺、石晋归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。黎明、余彬、余顺顺、石晋怡赔偿部分被害人经济损失，并取得其谅解，可酌情从轻处罚。对于上诉人黎明、余顺顺、石晋怡及其辩护人提出系从犯的上诉理由和辩护意见，经查，黎明、余顺顺、石晋怡均积极参与实施诈骗犯罪活动，在共同犯罪中不是起次要或辅助作用，依法不能认定为从犯。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人余顺顺提出原判认定诈骗犯罪数额共计36万余元证据不足的上诉理由，经查，支付宝交易明细证实，余顺顺伙同黎明等人诈骗被害人钱财共计36万余���。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人石晋怡提出不应对本案全部诈骗犯罪数额承担刑事责任的上诉理由，经查，石晋怡伙同黎明、余彬等人共同实施诈骗犯罪活动，因此，石晋怡应对其参与诈骗犯罪活动期间的整个诈骗犯罪数额承担相应的刑事责任。该上诉理由本院不予采纳。对于上诉人黎明、余顺顺、石晋怡及其辩护人提出原判量刑过重，请求从轻或减轻处罚并适用缓刑以及上诉人余彬及其辩护人提出原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，原判根据黎明、余彬、余顺顺、石晋怡诈骗犯罪事实、性质和在共同犯罪中所起作用大小以及综合归案后认罪态度、退赔部分被害人经济损失并取得谅解等情节，已对上述四人区别量刑，其所处刑罚并无不当，且黎明、余顺顺、石晋怡不符合适用缓刑条件。该上诉理由和辩护意见，本院不��采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。重庆市人民检察院第五分院的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 余 勇
审 判 员 梁 婷
审 判 员 唐龙飘
二〇一八年七月二十七日
法官助理 郭 敏
书 记 员 傅亚男