河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）驻刑二终字第00122号
抗诉机关遂平县人民检察院。
原审被告人费勤茹，女，1987年出生于安徽省合肥市，汉族，初中文化，农民，住安徽省合肥市庐阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年8月7日被安徽省肥东县公安局抓获，同日被羁押于合肥市第一看守所。2014年8月12日被遂平县公安局刑事拘留，同年9月12日经遂平县人民检察院批准被遂平县公安局执行逮捕，2015年11月6日被遂平县人民法院取保候审。
辩护人俞兆兵，安徽皖都律师事务所律师。
遂平县人民法院审理遂平县人民检察院指控原审被告人费勤茹犯诈骗罪一案，于2015年5月13日作出（2015）遂刑初字第17号刑事判决。宣判后，遂平县人民检察院在法定期间内提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月5日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员陈发军出庭履行职务，原审被告人费勤茹及其辩护人俞兆兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年7月26日，陆福元、张正东（均另案处理）在安徽省合肥市注册成立了合肥市“希拉酷讯商贸有限公司”。吕文广（另案处理）担任公司回访一部的负责人，负责对回访一部进行组织管理。回访一部先后租用合肥市安庆路77号市府广场天徽大厦C座16层A区、合肥市长江西路200号置地投资广场2409室，组织人员利用归属地为武汉市的网络虚拟电话和手机号码，冒充武汉生物技术研究院等单位的专员、部长、助理、教授、科长、主任、总监、院长等身份，相互配合，与先前在互联网上购买过减肥、丰胸、壮阳、美容、增高等产品的被害人电话联系，推销所谓的配方搭配产品，接着又谎称被害人先前所购买的产品存在缺陷或者毒副作用等，哄骗被害人继续购买所谓的更高级产品或者排毒产品，或者谎称可以退赔被害人先前购买缺陷产品所造成的损失，但需交纳各种费用等虚假理由，骗取被害人的钱款。回访一部下设一、三、四、五、六五个小组，本案案发时，一组组长为王安媛（又名王露露），三组组长为李长生，四组组长为鲍继章，五组组长为付喜章，六组组长为汪盼盼（均另案处理），被告人费勤茹系第六组成员之一。回访一部负责人吕文广每月领取固定薪酬5000元外，根据回访一部当月诈骗总额的多少提取骗取钱数总额的1.5%—3%；各组组长每月领取固定薪酬3000元外，根据各该组成员当月诈骗总额的多少提取全组诈骗总金额的3%—5%；各组成员每月的固定薪酬是1500元，并根据当月诈骗金额的多少提成6%—11%。另外，还以每日骗取钱数500—1000元领取奖金5元为起点，递进领取相应的奖金。被告人哄骗被害人购买的所谓产品均属于无生产日期、无厂名厂址、无批准文号的“三无产品”或一般类食品、保健食品。2013年10月至2014年3月份期间，被告人费勤茹伙同汪盼盼、闫如运、昌德荣、吴翠景等人相互配合，在安徽省合肥市使用网络虚拟电话等工具，分别冒充减肥产品公司的回访人员、办公室主任、科长、财务人员、董事、总监等身份，给之前网购过减肥产品的被害人蒋晓燕联系，先是哄骗蒋晓燕购买所谓的减肥产品，后又以产品没有效果可以进行赔偿，但需支付赔偿所需最低消费限额的差额、赔偿款的税款、封口费、小费等理由，哄骗蒋晓燕多次向指定的银行账户内汇款，共计骗取蒋晓燕人民币190100元。案发后，被告人费勤茹亲属退赔被害人蒋晓燕人民币46000元，取得了被害人的谅解。
上述事实，有公诉机关提供的被告人供述，共同作案人供述，被害人陈述，证人证言、物证、书证、视听资料等证据予以证实。
原判认为，被告人费勤茹结伙他人，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人现金人民币190100元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。遂平县人民检察院指控费勤茹犯诈骗罪的事实和罪名成立，予以支持。在共同犯罪过程中，被告人费勤茹起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；费勤茹归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚；案发后，费勤茹亲属主动退赔被害人人民币46000元，取得了被害人的谅解，且其无犯罪前科，系初犯，可酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节、悔罪表现及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第一项之规定，原审法院判决：被告人费勤茹犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币一万元。
遂平县人民检察院抗诉意见：原判认定被告人费勤茹为从犯，并据此对其减轻处罚错误，被告人费勤茹系诈骗被害人蒋晓燕的具体实施者，其与其他共同作案人之间是一种分工协作、相互配合的关系，费勤茹及其行为是整个诈骗过程中不可分割、不可或缺的一个角色、一个环节和步骤，对诈骗结果的最终发生起着积极的促进和推动作用，在整个诈骗犯罪过程中起着主要作用；原判量刑畸轻，被告人费勤茹的诈骗数额为190100元，属于数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当判处其三年以上十年以下有期徒刑，原判判处其有期徒刑一年零三个月，显属畸轻。
驻马店市人民检察院出庭检察员意见：原判认定被告人费勤茹为从犯，并据此对其减轻处罚错误，本案中费勤茹系诈骗被害人蒋晓燕的具体实施者，而且系被告人费勤茹首先冒充客户回访人员的身份与被害人蒋晓燕电话联系，摸清蒋晓燕的相关信息情况并哄骗蒋晓燕需要购买所谓的其他减肥产品，进而又将蒋晓燕的相关信息情况介绍给其他共同作案人，其他共同作案人再根据被告人费勤茹提供的相关信息情况，编造相应的虚假理由继续诈骗被害人蒋晓燕的钱财。被告人费勤茹与其他共同作案人都对诈骗结果的最终发生起着积极的促进和推动作用，在整个诈骗过程中都起着主要作用，应当认定被告人费勤茹为主犯；原判量刑畸轻，原判在被告人费勤茹没有法定减轻处罚情节的情况下，判处被告人费勤茹有期徒刑一年零三个月，显属畸轻。
原审被告人费勤茹自我辩解及其辩护人的辩护意见：一、原判认定被告人费勤茹为从犯完全正确。首先，被告人是在其进入公司后被动接受早已形成的犯意，知晓公司行为违法后，随即离职；其次，被告人是在公司规章制度约束下，按照公司管理人员的指示、安排实施的犯罪行为，被告人的行为具有从属性、被动性、职务性；第三，被告人是以最基层员工身份进入涉案公司，从事最基层员工工作，获得的也是最基层员工工资，岗位具有替代性；第四，最终导致犯罪结果发生需要公司的整体组织、指挥和协调，被告人在整个犯罪过程中所起的作用是次要的、辅助的。二、本案被告人费勤茹在离职后有主动告知蒋晓燕不要再汇款购买产品的行为，请求二审维持原判定性，并从轻处罚。
经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且相关证据已经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于控辩双方提出的意见。主从犯的认定，不能以被告人在某一起犯罪行为中所起的作用大小进行简单判断、认定，而应将整个犯罪集团中各层级成员对犯罪后果所起作用的大小进行综合比较后再予以区分认定。被告人费勤茹系涉案公司直接管理的对象，系在公司领导人的指使、操纵下，帮助公司的核心犯罪分子实施诈骗行为，所获得的收入仅为公司制定的工资、提成所得，在整个犯罪集团中处于最底层位置，在共同犯罪中起次要或者辅助作用。另被告人费勤茹归案后如实供述自己的罪行，积极赔偿受害人经济损失，并取得了受害人的谅解。综合被告人的犯罪事实、情节、悔罪表现及社会危害程度，原审判决并无不当，抗诉机关抗诉理由不成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人费勤茹结伙他人，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人现金人民币190100元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪过程中，被告人费勤茹起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；费勤茹归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚；案发后，费勤茹亲属主动退赔被害人人民币46000元，取得了被害人的谅解，且其无犯罪前科，系初犯，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王东风
审判员 王建峰
审判员 张雪奎
二〇一五年十二月十六日
书记员 姜 源