河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终6275号
上诉人(原审被告、反诉原告）：宁成群，男，1955年10月12日出生，汉族，住石家庄市。
委托代理人:左云奇、薄立鹏，河北英汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）石家庄市诚基房地产开发公司，住所地：石家庄市槐中路20号，统一社会信用代码：911301001043166326。
法定代表人：刘俊亭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：石磊、次玉涛，河北太平洋世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石家庄市远汇建筑工程有限公司，住所地：石家庄市友谊北大街31号，统一社会信用代码：9113010010774603XU。
法定代表人：卢俊芬，该公司经理。
委托代理人：焦文平，男，汉族，1956年4月24日生，住河北省石家庄市新华区。系该公司副经理。
上诉人宁成群因与被上诉人石家庄市远汇建筑工程有限公司（以下简称远汇公司）、石家庄市诚基房地产开发公司（以下简称诚基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院(2013)00133号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人宁成群及委托代理人左云奇、薄立鹏；被上诉人远汇公司的委托代理人焦文平；被上诉人诚基公司法定代表人刘俊亭及委托代理人石磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉请求：1、请求撤销（2013）鹿民二初字第00133号民事判决书第一项、第二项。改判由被上诉人诚基公司向上诉人支付工程款1337487.9元及利息；2、请求被上诉人诚基公司赔偿上诉人损失263499元，支付逾期付款违约金18146.51元；3、请求被上诉人诚基公司支付上诉人增加的场外高压电力设施防护工程施工款77075元；4、请求被上诉人诚基公司返还上诉人工程保证金120000元；5、第一审、二审诉讼费由被上诉人诚基公司承担。事实与理由：1、一审判决适用上诉人与被上诉人所签合同第二十条的约定“因施工方责任，工程中途终断停工30天或撤场，按投标价完成实际工程量80%结算”，让被上诉人诚基公司以鉴定价格乘以合同约定价80%向上诉人支付工程款，属于错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。2、鉴定结论认定上诉人施工实际工程造价有两个数额，一是未乘下浮系数的金额6455662.86元，二是乘下浮系数的金额5633884.99元。一审判决认定“乘下浮系数的鉴定意见系鉴定机构独立作出的，不乘下浮系数的鉴定意见系鉴定机构根据被告要求作出的”属认定事实错误。事实上两种鉴定意见都是鉴定机构独立作出，乘下浮系数没有法律和鉴定依据。3、被上诉人诚基公司逾期付款理应支付逾期付款违约金。另外，被上诉人逾期付款致上诉人停工应赔偿停工期间租赁费及人工损失。4、上诉人建设场外高压电力设施防护工程未列入鉴定机构鉴定范围，鉴定数额也未包含此数额（建设场外高压电力设施防护工程施工款77075元），系上诉人实际施工，应予给付。5、上诉人实际交纳180000元保证金，工程进行到正负零时已返还60000元，现上诉人要求被上诉人诚基公司返还余下保证金120000元，系上诉人实际交纳，现协议无效，被上诉人诚基公司应予返还。补充上诉理由如下：1、宁成群停工是基于石家庄市城乡规划局鹿泉分局下发的针对诚基房地产公司的通知的要求，通知书中明确要求诚基房地产因建设手续不完善暂停建设。2、根据河北省住房和城乡建设厅及河北省造价管理办公室下发的调高人工费及机械费的通知，在实际履行过程中出现情势变更的情形，其约定的施工价格对宁成群显失公平，诚基公司隐瞒其手续不健全、违规、违法开工的事实，又拖欠支付宁成群工程款，加之出现情势变更的物价上涨的情形。诚基公司至今未能向宁成群提供恢复施工的相关健全材料，宁成群属于行使先履行抗辩权。根据合同法第六十七条及建设工程司法解释第九条的规定宁成群没有构成违约。3、原审判决宁成群返还多付工程的事实及依据错误。首先，原审已经认定签订的协议属于无效协议，因此协议条款所约定的内容也应属于无效。原审仍依照协议20条计算工程款事宜，属于依据错误。建设工程合同司法解释第二条明确规定在施工合同无效的情况下承包人请求按照合同约定支付工程价款的应予支持。并没有规定双方约定的违约责任条款仍旧有效。其次，鉴定意见书中两个鉴定价格均是鉴定部门独立作出。施工时间是2010年12月13日之后，鉴定机构参照2008年河北省消耗量定额标准，依据价值明显低于2011年的物价水平，结合河北住房和城乡建设厅及河北省造价管理办公室下发的调高人工费和机械费的通知，如果法院在选择适用第一条的意见下浮16.28%，则对宁成群严重显失公平。4、原审判决诚基公司退还宁成群保证金6万元，数额认定错误。宁成群共交付给诚基公司保证金18万元，在原审中双方确认了已经退还宁成群6万元，现在应退还12万元而不是6万元。
诚基公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。上诉人没有事实和法律依据，应予驳回。1、中途停止施工按照80%，符合法律和合同约定。最高法关于施工合同解释第二条（略），不管合同有效无效，关于合同约定的工程款支付的条款是应该适用的。本案合同第十九条其他约定第六款（略），第六款规定：“在施工方施工过程中，必须按时保质保量保安全进行生产，如甲方有充分的理由证明施工方未按照合同规定的施工质量和进度施工，甲方有权终止合同，并劝其退场，施工方必须无条件退场。退场后按80%进行结算”。其相似的约定在合同第二十条第三款也有约定，因施工方责任中途中断停工30天或撤场，按投标价完成实际工程量80%结算，余20%作为对甲方的损失的补偿。关于建设工程施工合同的解释，并没有违约责任不适用，即使不适用的话，关于工程款结算对于80%也是有约定的，本案更适用第十九条第六款。法院适用法律和合同正确。2、下浮系数问题，根据一审法院委托司法鉴定机构作出的报告，投标报价的工程造价与根据定额作出工程造价，下浮系数为16.28.也就是说投标报价是定额报价的83.12%。现在工程状况是主体完工，对主体完工的造价进行鉴定，根据定额作出造价后，然后乘以83.12%的系数得出一审判决中563万余元的工程造价。适用法律是非常正确的。河北省高院有建设工程审理指南，第十二条规定的非常清楚。3、请求增加场外高压电力设施防护设施7万余元的上诉请求也是没有道理的。工程的招标文件中第三条第一款说明本工程为交钥匙工程。第三条第八款虽然图纸中未显示，但有关交验必做的内容，均包含在工程范围及其报价之中。第七条承包方式包工包料：固定总价一次包干，施工期间不因市场价格涨落或报价丢增项而调整。第十四条踏勘现场，现场实际，自行踏勘。报价包括所有必需做的工作内容。高压防护在招标时都存在着，并不是后期增加。4、保证金根据合同第十九条约定第一款履约金在基础完工返还三分之一，主体完工返还三分之一，工程竣工返还三分之一。我们按照合同约定返还的。5、上诉人请求赔偿损失263499元，支付逾期付款违约金18146.51元，没有事实和法律依据。对上诉人的补充意见答辩：对一审判决不服，应在收到一审判决15日内上诉，二审审理范围以上诉状为准，刚才对方的补充在上诉状中没有，我们认为不应该在审理范围之内。
远汇公司答辩称，原远汇公司法人已经退休，2017年3月份公司由我方收购，对原来的事实不知情。
诚基公司向一审法院起诉请求：1、确认原告解除与二被告之间施工协议的行为合法有效。2、二被告依约连带赔偿原告损失1077768元。3、被告宁成群向原告支付原告替其垫付的农民工工资18.2万元，并支付相应的利息（利息自垫付之日起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算），二被告对此笔垫付款负连带责任。
宁成群向一审法院提起反诉请求：原告诚基公司支付被告宁成群工程款、退还保证金、支付违约金、赔偿损失等共计1538441.11元及利息（自提起反诉之日起至判决确定履行之日止，按照人民银行同期贷款利率计算）。
一审法院认定事实：2010年12月13日，原告与二被告签订《西山庭院0#17#18群楼、17/18连接车库工程施工协议书》（以下简称《施工协议书》），诚基公司为发包方，远汇公司为承包方。该工程的实际施工人为宁成群施工队。协议签订后，宁成群交纳18万元保证金后，进场施工。2011年8月8日，17／18连接车库工程主体基本封顶浇筑完毕。2011年9月18日，O#楼主体基本封顶浇筑完毕。2011年9月21日，18#楼主体基本封顶浇筑完毕。2011年9月27日，17#楼主体基本封顶浇筑完毕。但主体还有室内120墙、加气混凝土砌块墙、窗台钢筋砼压顶以及屋顶女儿墙等工程没有完工。从2011年10月28日起，宁成群施工队停工。2011年12月10日原告出具《工程催告通知》，要求远汇公司宁成群施工队恢复施工，被告远汇公司在该通知上盖章，并由其工作人员胡廷俭签字。后宁成群仍没有恢复施工。2011年12月23日，原告给被告远汇公司发出了《解除施工协议书通知》，并由远汇公司及其工作人员胡廷俭该通知上盖章签字。庭审中，远汇公司表示收到过上述两份通知，但其称签收后，已通知原告，让原告自己通知宁成群施工队。诚基公司对此认可，称，2010年1月10日电话通知宁成群解除《施工协议书》，并对通话内容进行了公证，由公证处出具了(2012)冀石平证经字第016号公证书，被告宁成群对该公证书不予认可，称其没有接到过这个电话。公证处也不能证明接电话的就是宁成群。2012年3月1日，原吉委托石家庄市国信公证处对0#17#18#楼施工现场的楼外观及楼内施工现状进行了拍照确认，出具了(2012)冀石国证民字第359号公证书。工程在施工过程中，原告共计给付被告工程款5088840.7元（其中包括给付被告现金3454771.86元；原告应扣除的被告曾借原告款1431196.8元、借款利息20196.3元、原告替被告垫付的水电费30000元、原告扣被告3%的工人工资保障金152665.74元），对此被告认可。2012年1月10日，为解决工人工资问题，原告与被告宁成群签订《工资支付协议》，约定由原告为被告垫付工资款18.2万元，被告宁成群出资18万元，解决工人工资问题，有《工资支付协议》、宁成群出具的欠条为证。本案审理中，根据被告宁成群的申请，经本院委托河北大众信合工程造价事务所有限公司对西山庭院项目中0井、17#、18#楼及17／18连接车库已完工程进行造价鉴定，鉴定意见：1、乘下浮系数的：依据施工合同（含补充协议）及招标文件的承包范围套用河北2008年消耗量定额、取费标准、相应调价文件及当期造价信息等计算的已完工程和剩余材料价值为：5633884.99元（下浮系数为16.28%，计算方式为：1-中标价除以依据相关依据计算出的造价）。2、未乘下浮系数的：依据施工合同（含补充协议）及招标文件的承包范围套用河北2008年消耗量定额、取费标准、相应调价文件及当期造价信息等已完工程和剩余材料价值的造价为：6455662.86元。原告认可乘下浮系数的5633884.99元，而被告则认可未乘下浮系数的6455662.86元。然而乘下浮系数的鉴定意见系鉴定机构独立作出的，不乘下浮系数的鉴定意见系鉴定机构根据被告要求作出的。诉讼中，被告宁成群反诉要求原告诚基公司支付工程款、退还保证金、支付违约金、赔偿损失等共计l538441.11元及利息（自提起反诉之日起至判决确定履行之日止，按照人民银行同期贷款利率计算），被告向本院提交以下证据加以证实：1、2010年12月13日《施工协议书》一份；2、《西山庭院0#8#15#16#17#18#住宅楼工程招标文件》一份，证明工人工资是应当由诚基公司向劳动管理部门缴纳；3、发票五张，证明在付款过程中，诚基公司将款付给远汇公司，远汇公司开具发票给诚基公司，该款扣税后付给宁成群；4、《工程付款书》五张，证明整个工程进度付款情况，由此证明诚基公司的违约情况，证明诚基公司是预付款的；5、现金收据一份，证明宁成群收到诚基公司退还的6万元保证金：6、租赁合同及收据各一份，证明宁成群租用别人龙门架三套及搅拌机一台，每天50元，实际发生租赁费36000元；7、损失证明共八页，证明损失为88000元。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，属违反法律强制性规定，应认定无效。因原告与被告宁成群施工队签订的《施工协议书》属无效协议，不存在解除的问题。故原告要求确认其解除与二被告之间施工协议的行为合法有效，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设施工合同无效，但应参照合同约定支付工程价款。庭审中，原、被告均认可已付工程款5088841.5元，本院予以确认。河北大众信合工程造价事务所有限公司受法院委托对本案所涉工程依据施工合同（含补充协议）及招标文件的承包范围套用河北2008年消耗量定额、取费标准、相应调价文件及当期造价信息等计算出第一种鉴定意见是56633884.99元（下浮系数为16.28%，计算方式为：1-中标价除以依据相关依据计算出的造价）的鉴定意见，是鉴定机构根据行业规定等独立作出的，故本院认可其效力。第2种鉴定意见是鉴定机构根据被告的要求作出的，本院不予认可。根据原、被告所签合同第二十条的约定“因施工方责任，工程中途终断停工30天或撤场，按投标价完成实际工程量80%结算”。所以，鉴定价格56633884.99元×合同约定价80%=4507107.99元-已付工程款5088840.7元=-581732.71元，原告实际已多付被告工程款581732.71元，基此，被告应返还原告多付工程款581732.71元。对原告主张垫付农民工工资182000元诉求，因原告在已付被告工程款中按3%扫除了152665.74元，故，182000元-152665.74元=29334.26元，由被告支付给原告。关于被告宁成群反诉要求原告支付工程款、退还保证金、支付违约金、赔偿损失等共计1538441.11元及利息（自提起反诉之日起至判决确定履行之日止，按照人民银行同期贷款利率计算）。因被告宁成群所举7份证据不足以证实其主张，即诚基公司未将3%的工人工资保障金交至劳动管理部门，固然有不当之处，但不是导致工程停工的主要因素，按合同约定，应交劳动管理部门的保障金，在工程竣工验收后，才由劳动部门退还并交由被告，所以导致工程停工的责任不在原告。再者，虽然原告没有按合同约定将工程款直接付给被告，但通过被告远汇公司也已实际支付给了被告宁成群施工队。所以被告宁成群要求原告赔偿损失、支付违约金的反诉请求，理据不足，本院不予支持。因双方签订的合同已解除，原告应返还被告宁成群保证金60000元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题>的解释》第八条的规定，判决：一、被告宁成群返还原告石家庄市诚基房地产开发公司多付施工款581732.71元；二、被告宁成群返还原告石家庄市诚基房地产开发公司垫付的工人工资款29334.26元；三、原告石家庄市诚基房地产开发公司退还被告宁成群保证金60000元；四、驳回原告石家庄市诚基房地产开发公司、被告宁成群的其它诉讼请求。
本院二审期间，上诉人提交两份证据。1、2010年4月27日石家庄城乡规划局鹿泉分局“通知”复印件。证明诚基公司因相关手续不完善暂不允许施工建设。2、冀建质（2010）553号河北省住房和城乡建设厅、河北省发展和改革委员会关于调整现行建设工程计价依据中综合用工单价的通知。证明情势变更，继续按照原协议履行，对宁成群显失公平。停工行为符合法律规定，不存在违约行为。被上诉人诚基公司认为该证据不属于新证据，与被上诉人的停工行为没有关系，也不应当接受和质证。被上诉人远汇公司，不知情，未发表意见。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，有一、二审庭审笔录及相关证据材料在案证实。
本院认为，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》的相关规定，认定被上诉人诚基公司与上诉人宁成群施工队签订的《施工协议书》属无效协议，于法有据。关于宁成群是否应向诚基公司返还多付的工程款581732.71元，合同约定了工程价款，且双方对已付工程款的数额5088841.5元均认可，一审参照合同第二十条的约定及鉴定机构出具的第一种鉴定意见即56633884.99元，计算得出上诉人宁成群应返还诚基公司多付的施工款数额，计算依据和计算结果正确。关于诚基公司主张宁成群应返还其垫付的农民工工资182000元，一审在查明诚基公司在已付宁成群工程款中按3%扣除了152665.74元，实际诚基公司垫付的工资数额为29334.26元，一审该事实的认定及计算结果亦是正确的。宁成群上诉请求撤销一审判决第一、二项，改判诚基公司向其支付工程款1337487.9元及利息无事实和法律依据，本院不予支持。关于停工的责任，一审中宁成群以诚基公司未按合同约定向其支付工程款，导致其停工，该理由不成立。一审已查明诚基公司通过远汇公司向宁成群支付工程款。二审中上诉人提交的证据一、二亦不能证明宁成群的停工不属于违约行为及停工具有合法性，且上述证据不属于新证据，二审不予采信。关于上诉人宁成群主张返还保证金12万元，宁成群认可诚基公司退还6万元保证金，一审视宁成群实际完工情况及合同约定，判决诚基公司退还宁成群6万元保证金并无不妥。一审判决驳回宁成群反诉请求诚基公司应向其支付工程款、违约金、赔偿损失各项并无不当。二审中宁成群要求被上诉人诚基公司支付其增加的场外高压电力设施防护工程施工款77075元，该主张是宁成群在一审重审时增加的反诉请求，一审未予审查，也不在二审审理范围。综上所述，上诉人宁成群对其主张不能提供事实依据，二审不予支持。宁成群的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14,499.9元由上诉人宁成群承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘立虹
审判员 郝东霞
审判员 李 莉
二〇一八年十月二十二日
书记员 李 苒