贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)黔01刑终3号
原公诉机关贵阳市南明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）金鑫，女，1986年6月10日出生于贵州省，汉族，大专文化，原系贵州七鑫行融资理财信息咨询服务有限公司总经理和都司路分公司负责人。曾因犯故意伤害罪于2010年被贵州省开阳县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。2015年6月29日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被贵阳市公安局南明分局取保候审，2016年2月25日贵阳市南明区人民检察院决定对其继续取保候审。
辩护人杨洁，执业证号15201201611298053，贵州贵达律师事务所律师。
贵州省贵阳市南明区人民法院审理贵州省贵阳市南明区人民检察院指控被告人金鑫犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年11月28日作出（2016）黔0102刑初287号刑事判决。宣判后，原审被告人金鑫不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人金鑫，并认真审阅了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年10月赵某（另处）在贵阳市开阳县成立“贵州汇信行融资理财信息服务有限公司”（以下简称为“汇信行”），并与被告人金鑫结识。为扩大“汇信行”业务，二人商量以成立一家新公司的方式，向公众吸收存款。赵某遂出资让被告人金鑫具体办理成立公司事宜，赵某占公司70%的股份，担任董事长，被告人金鑫占30%的股份，担任总经理，二人分别将股份登记在段发文（赵某的司机）及金某（金鑫之父）名下。
2014年2月28日被告人金鑫注册成立了“贵州七鑫行融资理财信息服务有限公司”（以下简称“七鑫行”），公司地址位于贵阳市南明区解放路大昌隆超市对面，公司经营范围为：融资信息咨询服务、金融信息咨询服务、贵金属投资咨询服务、投资管理咨询服务、教育咨询服务、助贷款咨询服务、担保咨询服务、居间代理服务（不含需行政许可的居间代理行为）。2014年8月5日被告人金鑫安排公司员工杨某精登记成立贵州七鑫行融资理财信息服务有限公司都司路分公司，被告人金鑫为该分公司负责人。
七鑫行公司项目部通过各种渠道寻找融资方（多为房地产企业），经双方协商达成融资意向后，由融资方按融资额度提供资产抵押后（多为在建资产），以高利息与融资方签订《借款居间服务合同》、《抵押合同》、《借款合同》、《委托书》等手续。随后向各分公司下发融资项目推荐书开展融资，各分公司则运用散发宣传单、购物袋等方式，到农贸市场、车站、休闲广场、金融网点、街面等公共场所，向社会不特定人员广泛宣传，吸引社会各类人员进行投资。一旦投资人愿意投资，七鑫行的理财顾问即安排投资人与七鑫行公司签订公司事先已制作好的居间服务合同、闲置资金出借委托书、推荐、授权出借人代表委托书、债权转让协议等，以委托出借的方式指示投资人将投资款打入七鑫行公司所控制的私人账户，再由七鑫行公司将吸收的资金存入到融资方账户。融资方收到融资款项后，七鑫行公司根据融资总额、融资期限，按照月息2%至2.5%的利率，一次性提取“居间服务费”，余下1.5%至2%利息由融资方按月支付给七鑫行公司后，才支付给参与融资人员。
被告人金鑫系“七鑫行”解放路店和“七鑫行”都司路店的总经理、负责人，对公司进行筹建和管理。在2014年4月2日至2014年9月15日期间，被告人金鑫参与了部分借款项目的考察认证，在明知公司不具有金融经营资质的情况下，向社会公众400余人吸纳公众资金3286万元。后被告人金鑫和赵某因业务发生矛盾，被告人金鑫遂于2014年9月15日从“七鑫行”公司离职，不再担任相关职务和管理。被告人金鑫离职后，2014年9月15日至2014年12月9日期间，赵某和该公司的其他人继续向社会公众200余人吸纳公众资金1697万元。案发前“七鑫行”解放路店和“七鑫行”都司路店共计支付利息2196135元。
2015年6月29日，被告人金鑫被抓获归案。
原判依据上述事实和一审庭审举证、质证的相关证据，认为被告人金鑫违反国家金融管理法律规定，在担任七鑫行公司解放路公司、七鑫行公司都司路分公司总经理期间，在明知该公司未经国家金融管理部门批准不具备吸收公众存款的情况下，仍然以该公司为平台和工具，直接指挥、安排其下属理财顾问以居间服务和代为理财的名义、以社会不特定公众为对象、以高利息回报为诱饵，变相非法吸收400余名公众的存款共计3286万元，数额巨大，严重扰乱了金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中被告人金鑫起主要作用，系主犯。被告人金鑫到案后如实供述自己的犯罪事实，能当庭自愿认罪，可以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资案件适用法律若干问题的意见》之规定，判决如下：一、被告人金鑫犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人金鑫在实施非法吸收公众存款犯罪中的违法所得依法予以追缴，退还集资参与人；三、被告人金鑫在实施非法吸收公众存款犯罪中使用的作案工具依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人金鑫不服，以“系从犯，有自首情节，量刑过重”为由提出上诉。原公诉机关在法定期限内未对原审判决提出异议。
二审审理期间，上诉人金鑫的辩护人提出“一审程序严重违法，未对价值一千多万元的扣押物品进行处理，本案应发回重审；原判多处事实不清，证据不足，没有查清本案的具体退赃情况，金鑫离职时间有误，金鑫系从犯，有自首情节，量刑过重”的辩护意见。
经二审审理查明，原判认定上诉人金鑫犯非法吸收公众存款罪的事实清楚。原判列举了认定本案事实的证据，所列证据均已在一审开庭时当庭举证、质证，复经本院审查属实。在本院审理过程中，上诉人金鑫未提交新的证据。本院对原判决认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人金鑫的辩护人所提“一审程序严重违法，未对价值一千多万元的扣押物品进行处理，本案应发回重审”的辩护意见，经查，原判第二项已经明确对本案违法所得依法予以追缴，退还集资参与人，故上诉人金鑫的辩护人所提的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人金鑫的辩护人所提“原判多处事实不清，证据不足，没有查清本案的具体退赃情况，上诉人金鑫离职时间有误”的辩护意见，经查，上诉人金鑫和赵某共同策划、筹建了“七鑫行”公司，并对解放路公司和都司路分公司直接管理，“七鑫行”解放路公司及都司路分公司成立以后，以非法吸收公众存款为主要活动，在上诉人金鑫担任“七鑫行”公司解放路公司、“七鑫行”公司都司路分公司总经理期间，以社会不特定公众为对象、以高利息回报为诱饵，变相非法吸收400余名公众的存款共计3286万元，上诉人金鑫的犯罪事实有其本人的供述、证人证言、七鑫行章程、七鑫行公司的设立登记资料、营业执照、经营范围、投资人签名的出借人代表推荐、授权委托书、闲置资金出借委托书、投资人敖某、白某等400余人的陈述、司法鉴定意见书等证据证实，证据之间相互印证，已经形成证据锁链，上诉人金鑫构成非法吸收公众存款罪，数额巨大。
根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。”之规定，原判以上诉人金鑫所吸收的资金共计人民币3286万元全额计算犯罪金额符合法律规定，原判在判决中还明确了案发前“七鑫行”解放路公司和都司路分公司共计支付利息2196135元。本案扣押、查封的物品系公安机关依法扣押、查封，不属于退赃的情况。
上诉人金鑫在公安机关供述其离职时间为2014年9月15日，在一审开庭时上诉人金鑫亦明确离职时间为2014年9月15日，原判采信有利于上诉人金鑫的证据，认定上诉人金鑫非法吸收公众存款的时间为2014年2月28日至2014年9月15日，数额为3286万元，其离职后赵某和其他人继续向社会吸收的金额1697万元未计算到上诉人金鑫的犯罪金额中，原判的认定并无不当。故上诉人金鑫的辩护人所提的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人金鑫及其辩护人所提“不是主犯，有自首情节，量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人金鑫和赵某共同策划、筹建了“七鑫行”公司，上诉人金鑫对“七鑫行”解放路公司和都司路分公司直接管理，并占有“七鑫行”公司30%的股份，2014年2月28日至2014年9月15日期间，上诉人金鑫和赵某向社会公众400余人吸纳公众资金3286万元，对上诉人金鑫和赵某应以共同犯罪论处，在犯罪中起主要作用，系主犯。贵阳市公安局于2014年12月30日已经对南明区“七鑫行”解放路店、都司路店涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查，后公安机关于2015年6月29日通过电话传唤上诉人金鑫后，金鑫到公安机关接受讯问，上诉人金鑫不属于自动投案，不构成自首。上诉人金鑫归案后如实供述了自己的犯罪事实，原判已经认定上诉人金鑫如实供述，当庭自愿认罪，并在量刑时予以从轻处罚。上诉人金鑫构成非法吸收公众存款罪，数额巨大，严重扰乱了金融秩序，并系主犯，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判根据上诉人金鑫的犯罪事实、情节、性质和对社会的危害程度，在法定刑幅度内对其量刑适当。故上诉人金鑫的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人金鑫违反国家金融管理法律规定，在担任七鑫行公司解放路公司、七鑫行公司都司路分公司总经理期间，在明知该公司未经国家金融管理部门批准不具备吸收公众存款的情况下，仍然以该公司为平台和工具，直接指挥、安排其下属理财顾问以居间服务和代为理财的名义、以社会不特定公众为对象、以高利息回报为诱饵，变相非法吸收400余名公众的存款共计3286万元，数额巨大，严重扰乱了金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人金鑫的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 戴峥嵘
审判员 陆 燕
审判员 马 丽
二〇一七年三月二日
书记员 汪 璐