内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内2921民初1839号
原告：杨慧，无固定职业，现住内蒙古自治区。
原告：马海成，无固定职业，现住内蒙古自治区。
以上二原告共同委托诉讼代理人：张金慧，系内蒙古凯创律师事务所律师。
被告：河南开宇建筑有限公司。
法定代表人：李慧杰，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：王志刚，系北京普盈律师事务所律师。
被告：康瑞峰，无固定职业，现住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：杨文辉，系内蒙古卓铄律师事务所律师。
原告杨慧、马海成诉被告河南开宇建筑有限公司（以下简称开宇公司）、康瑞峰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月3日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案在审理过程中原告杨慧、马海成申请对涉案工程建筑面积和工期延误产生的机械设备和人员工资的窝工损失进行司法鉴定，本案中止审理，鉴定机构分别作出鉴定报告后，被告对鉴定结论提出异议，鉴定机构对异议进行答复，应被告的申请，本院通知鉴定人出庭作证，本案恢复审理。两次庭审原告杨慧、马海成及其二人共同委托诉讼代理人张金慧，被告开宇公司的委托诉讼代理人王志刚，被告康瑞峰的委托诉讼代理人杨文辉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告杨慧、马海成向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决二被告立即支付拖欠的工程款1541256元；2、因二被告拖延工期导致原告工期延误，给原告造成的各项损失合计1486172元，鉴定费77913.4元由被告承担；3本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年被告康瑞峰挂靠被告开宇公司开发建设阿拉善盟香江富园小区。2014年被告康瑞峰与二原告签订《房屋建筑施工合同》，约定被告以大轻包的形式将内蒙古阿拉善香江富园住宅小区的全部施工图纸设计的全部土建、水暖电气安装工程及所有护棚、标牌、外围的工费承包给二原告。开工日期为2014年5月10日，竣工日期为2014年11月15日。合同单价为每平米400元，并约定付款方式。合同签订后二原告积极组织工人租赁塔吊入场并按时开工。在施工中二原告的实际施工楼号为1#、2#、7#、8#、9#、10#共6栋楼，在施工中被告不按合同按时支付工程款，各项材料不到位导致工期延误，造成二原告塔吊租赁费及工人的误工费逐渐加大，损失加重。由于二被告系挂靠关系，二被告应承担连带责任。无奈二原告依法提起诉讼，请求法院依法判决二被告支付剩余的工程款，并承担因延误工期给二原告造成的损失。
被告开宇公司辩称，开宇公司和原告之间无合同关系，无法律上的利害关系。原告起诉要求开宇公司承担给付责任，缺乏事实和法律依据，建议法庭驳回原告对开宇公司的起诉。
被告康瑞峰辩称，1、因为工程康瑞峰没有和甲方即开发商进行结算，工程量现没有明确确定，故也未和原告对于工程量、借支和垫资进行结算。2、康瑞峰为原告借支和垫资情况：已支付现金7430700元，为杨慧垫付3、6号楼商砼、钢材款779390元，其中商砼422000元，钢材357390元，对于垫付的3、6号楼土方36500元，杨慧租赁康瑞峰钢管费用154210元，未还扣件、顶丝损失30000元，向康瑞峰买配料机8000元，马海成借款20500元，杨云借款20000元，代替原告交纳6号楼社保费用190000元，其他水电费、项目部费用、项目部经理、安全员工资等137730元，为原告打垫层每平米3元，一共多少未进行结算。以上是康瑞峰替原告垫资及借支情况。3、因为原告工人受伤，我们支付赔偿款40000元。4、根据2016年10月29日阿拉善香江富园和凯泰房地产会议记录第二条约定：未完工程量由康瑞峰继续完成，该款项由开发商王鑫直接支付（支付大清工及材料）。根据此约定，以后的款项应该由开发商王鑫进行支付。5、根据双方签订的工程施工合同第七条付款方式：本工程项目竣工验收合格付至合同总价的98%，余下2%工程保修金，现在工程未竣工验收，故该两笔付款期限未到。6、付款合同明确约定三层封顶支付20%，主体封顶付至合同的55%，我们一直按合同约定付款，我方没有违约，不应承担违约责任。
本院经审理认定事实如下：对于当事人没有争议的事实，本院予以确认。2014年4月25日被告康瑞峰（发包人）与原告（承包人）签订一份《房屋建筑工程施工合同》，合同约定：一、甲乙双方共同协商达成如下协议，按时保证质量完成工程任务。二、工程名称：内蒙古阿拉善香江富元住宅小区。四、承包范围：1、本住宅小区全部施工图设计的全部土建，水暖电气安装工程；2、本住宅小区所有防护棚及标牌，外围的工费。承包方式：（1）大轻包；（2）包料包括竹胶板，木方及小料、钢筋工所用的所有机具、塔吊、搅拌机、配料机、装载机、电焊机、钢管、扣件、顶丝。五、合同工期：开工日期：2014年5月10日，竣工日期：2014年11月15日。六、合同单价：按建筑面积每平米400元。七、付款方式：本项目工程基础及三层结构全部完成验收合同后付工程总价款的20%；主体结构封顶验收合格付总价款的35%；内外抹灰、外墙保温，二次结构工程完成验收付总价款的20%；水暖电完成付总价款的15%；本工程项目竣工验收合格付至合同总价款的98%，余下2%工程保修金。八、保证金及安全：1、为了保证乙方对甲方所发包的工程顺利施工，乙方于本合同签订之日当天向甲方所承建工程建筑面积每平方米20元的施工保证金，该保证金分二次退还，第一次三层封顶退50%，第二次竣工验收合格全部退还。2、本工程项目发生的一切安全事故由乙方承担……。合同签订后，原告杨慧、马海成将“香江富园”住宅小区1#、2#、7#、8#、9#、10#楼工程中木工、钢筋工、砌砖、抹灰、洒水等劳务作业分包于张生、沈兰雄等人施工，并租赁施工所必须的塔吊、建筑租赁器材，施工期间存在被告康瑞峰未能及时提供施工所需的建筑材料（如砼、砖）导致工程断断续续施工，工期延误。2016年9月2日，内蒙古自治区阿拉善左旗公证处根据包头香江置业投资有限公司阿拉善左旗分公司的负责人王鑫的申请，指派公证员到阿拉善左旗西城区香江富园小区，对该小区内1号、2号、8号、9号、10号楼的施工现状进行了证据保全。2017年5月25日原告承包的“香江富园”住宅小区1#、2#、7#、8#、9#、10#楼已全部完工，具备交工条件。庭审中，原告和被告康瑞峰确认原告还从开发商手中以重包的形式承包了“香江富园”小区3#、6#楼工程，另双方还认可“香江富园”住宅小区1#、2#、7#、8#、9#、10#楼原告以借支等形式收到工程款为832万元。本案法庭辩论终结前，“香江富园”住宅小区1#、2#、7#、8#、9#、10#楼均以入住。
另查明，“香江富园”住宅小区1#、2#、7#、8#、9#、10#楼工程的监理单位为呼和浩特市建设监理咨询有限公司。2014年9月29日，被告开宇公司就香江富园公租房建设项目1#-4#建筑工程与包头香江置业投资有限公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定计划开工日期为2014年10月25日，计划竣工日期为2015年6月15日。
本案在审理过程中，原告申请对“香江富园”住宅小区1#、2#、7#、8#、9#、10#楼每栋楼的建筑面积进行司法鉴定，另申请对机械设备和人员工资的窝工损失进行司法鉴定（原告申请鉴定期间为2015年3月15日至2016年7月15日）。针对上述申请，受本院委托，乌拉特中旗致信房产测绘有限公司作出《房屋面积测绘报告》，测绘1#、2#楼产权面积4664.44㎡，7#、8#楼产权面积4290.27㎡，9#楼产权面积3318.23㎡，10#楼产权面积3425.49㎡，共计15698.43㎡。原告为此支付测绘费42000元。内蒙古衡正通价格评估有限责任公司经本院委托，作出内衡正通（乌）评字［2018］第66号《关于香江富园小区1号楼等六栋楼窝工损失的价格评估报告书》，鉴定：（一）机械设备窝工损失为721545.94元；（二）因窝工对各分包公司的延期补偿费用为425625.6元；（三）人员工资窝工损失339000元。原告为此向鉴定机构支付鉴定费35000元。
以上事实有原告出示的证明一份、房屋建筑工程施工合同一份、施工日志和监理施工日志两份、预拌混凝土配合比通知单十一份、公证书四份、工程分包协议书六份、塔吊租赁合同三份、建筑器材租赁合同一份，被告开宇公司出示的建设工程施工合同一份，被告康瑞峰出示的建设工程工程施工合同一份、借款借据二十三份等证据以及当事人的陈述在案资证，本院予以确认。
本院认为，从涉案《房屋建筑工程施工合同》的承包内容看，原告是以提供劳务和大型机械和辅料的方式从被告康瑞峰处承包实施了“香江富园”住宅小区1#、2#、7#、8#、9#、10#楼建设工程，因此被告康瑞峰作为分包人与承包人即原告之间既不是劳动合同关系也不是劳务关系，而是建设工程施工合同关系，但原告杨慧、马海成作为自然人并未取得相应的建设工程施工资质，其承包建设建筑工程，违反法律规定，故涉案《房屋建筑工程施工合同》系无效合同。通过庭审查明的事实，“香江富园”住宅小区1#、2#、7#、8#、9#、10#楼在法庭辩论终结前已投入使用，视为被告康瑞峰对原告承包的涉案工程进行竣工验收，但不影响原告作为承包人在建设工程的合理使用寿命期限内对工程质量承担民事责任。基于建设工程施工合同的特殊之处在于建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特殊性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务和建筑材料，故本案无法适用合同无效恢复原状的返还原则，只能参照合同约定折价补偿工程价款。涉案工程双方约定每平米单价为400元，虽然测绘机构在测绘过程中程序违反法律规定，但被告康瑞峰认可原告主张的6栋楼施工面积为24653.14平米，对原告主张施工面积的事实本院予以确认。按照双方约定的单价计算涉案的工程款为9861256元（24653.14×400），扣减双方认可已经支付的涉案工程款8320000元，被告康瑞峰还应向原告支付涉案工程的工程款1541256元。原告和被告康瑞峰在合同约定竣工验收合格全部退还保修金，涉案工程已投入使用，故对被告康瑞峰提出质保期限未满，质保金付款期限未到的抗辩理由不予采信。另，涉案工程的建筑材料根据双方合同约定的承包方式由康瑞峰提供，由于康瑞峰未能及时提供建筑材料，导致原告承包的工程存在拖延工期的事实，虽原告无法证明拖延工期的具体情况、具体期限，但拖延工期事实确实存在，为了减轻当事人的诉累，本院结合涉案建筑工程施工中所必须使用的设备和器材及双方对合同的履行情况等因素综合考量，对原告主张因延误工期的窝工损失分别酌情予以认定。对于原告主张的窝工期间的机械窝工损失，原告出示的“租金费用结算表”反映在2015年3、4、6、9月份原告还租用租赁站的钢板、扣件，说明存在施工行为，涉案6栋楼使用三台塔吊，扣除冬歇期，原告主张按10个月计算塔吊窝工损失，结合以上故本院按5个月（原告庭审自述2015年7月进行过抹灰作业）期限支持塔吊窝工损失，标准按租赁合同约定的标准计算；建筑器材租赁费因原告还承包3、6号楼，无法证明原告主张的建筑器材使用在哪栋建筑物上，故原告主张建筑器材租赁费窝工损失，本院不予支持；人员工资窝工损失按鉴定机构的鉴定标准扣除5个月；即机械窝工损失为225000元，人员工资窝工损失为214000元。鉴定机构作出因窝工对各分包公司的延期补偿费用并未在本院委托的鉴定事项范围内，不予支持。对于被告开宇公司在本案是否承担责任的问题，本院认为，原告是从被告康瑞峰处承包了涉案工程，与被告开宇公司并未直接形成建设工程施工合同法律关系，即原告和被告开宇公司并非合同相对方。2014年4月25日原告和被告康瑞峰签订涉案工程合同，同年9月27日包头香江置业投资有限公司与开宇公司就公租楼（1至4号）签订《建设工程施工合同》，庭审中原告出示证明康瑞峰借用开宇公司资质的证据系复印件，不符合证据规则，故原告出示的证据不能证明被告康瑞峰签订涉案工程合同时存在借用开宇公司资质的事实，原告对此应承担举证不利的法律后果，被告开宇公司不承担责任。对于司法鉴定费用的问题，由于测绘机构在测绘过程中程序违法，测绘机构与申请人就测绘费已协商处理，原告不再主张，本院对测绘费不作处理。窝工损失鉴定中超过人民法院委托的事项部分属于当事人和鉴定机构违反法律规定所为，故鉴定费中由申请人自行承担部分。原告在法庭调查终结前对其诉讼请求进行了变更，是原告对其诉讼权利的处分，案件受理费按照减少后的诉讼请求数额计算退还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》一百一十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题的解释》第七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告康瑞峰于本判决发生法律效力之日起十日内向原告杨慧、马海成折价补偿工程价款1541256元；
二、被告康瑞峰于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告杨慧、马海成窝工损失439000元；
三、窝工损失鉴定费35000元，由康瑞峰负担10338.64元，于本判决发生法律效力之日起十日内向原告杨慧、马海成一次性付清；
四、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延期间的债务利息。
案件受理费31642.73元，减半收取即15821.37元，原告已预交16485元，由原告负担5679.51元，被告康瑞峰负担10141.86元，退还原告663.63元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阿拉善盟中级人民法院。
审判员 张逸涵
二〇一八年八月一日
书记员 张杨阳