上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终1451号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘志强，男，1976年10月21日出生，汉族，住上海市金山区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海宏盛餐饮有限公司，住所地上海市金山区石化街道隆安路236号。
法定代表人：黄雪莲，经理。
委托诉讼代理人：侯卫，上海市郑传本律师事务所律师。
委托诉讼代理人：侯路枫，上海市郑传本律师事务所律师。
上诉人刘志强因与被上诉人上海宏盛餐饮有限公司（以下简称宏盛餐饮）企业租赁经营合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2016）沪0116民初8424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案受理后，依法组成合议庭，对案件进行了公开开庭审理。上诉人刘志强，被上诉人宏盛餐饮的委托诉讼代理人侯卫、侯路枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘志强上诉请求：请求本院撤销一审判决第一、二、三项，改判支持其一审全部本诉请求，驳回宏盛餐饮一审全部反诉请求。事实和理由：一、2016年4月1日双方签订租赁用户经营协议书，约定刘志强在经营期间使用宏盛餐饮营业执照和食品经营许可证。刘志强自2016年4月1日起屡次要求宏盛餐饮提供食品经营许可证，但宏盛餐饮直至同年7月8日仍未提供，导致刘志强经营的快餐店被市场监督管理部门勒令停业。一审法院判决宏盛餐饮赔偿自2016年7月8日至7月26日停业期间损失1万元，并驳回刘志强要求宏盛餐饮赔偿投资损失45万元的诉请违背公平原则。二、国家食品药品监督管理总局令第17号第四章许可证管理第二十六条规定，食品经营许可证不得伪造、涂改、倒卖、出租、出借、转让，并在第七章法律责任第四十八条规定，违反本办法第二十六条第一款规定，食品经营者伪造、涂改、倒卖出租、出借、转让食品经营许可证的由县级以上地方食品药品监督管理部门责令改正，给予警告并处1万元以下罚款，情节严重的处1万元以上3万元以下罚款，也就是说双方在签订协议时宏盛餐饮即已经隐瞒了食品经营许可证不得出租出借并转让的事实，宏盛餐饮存在严重违法和欺诈行为，刘志强在不知情的情况下签订合同，合同应认定无效。三、即便宏盛餐饮在2016年7月26日办出食品经营许可证，刘志强也无法经营，一审仅判决宏盛餐饮赔偿1万元的损失，严重损害刘志强的合法权益。
宏盛餐饮辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。一、刘志强提出的员工、设备、装修清单是其单方提供，一审未采信其真实性完全正确。一审判决对刘志强自2016年7月8日停业至同月26日重新取得食品经营许可证期间损失补偿1万元是正确的。二、宏盛餐饮于签约之前已向上海市金山区市场监督管理局提出续证申请，鉴于宏盛餐饮一二楼的经营场所系共用一证，其二楼经营场所存在部分需整改项目，因施工原因拖延至7月。但刘志强租赁场所是一楼，不存在需整改内容，故二楼整改不影响一楼经营。三、从宏盛餐饮提供的许可证信息来看，上海市金山区市场监督管理局（以下简称金山区市场局）于2016年3月21日依申请对场所检查后提出意见，同年7月25日宏盛餐饮电话告知整改完毕后，该局于同年7月27日再次开展现场核查，表明该局在宏盛餐饮整改期间并未对该场所进行过核查。四、双方之间的租赁合同未向相关部门备案，监管部门并不知晓该场所实际经营者系刘志强，即便存在监管部门上门执法检查，发现问题也应通知企业负责人，不可能向经营场所的工作人员下达停业命令，刘志强所谓因无证被勒令停业的说法与实际不符。五、双方之间实际系房屋租赁合同关系，宏盛餐饮依约向刘志强交付房屋，刘志强接受房屋并使用，依约应支付租金。刘志强经营过程中的停业行为，系自身经营不善所致，无证据证明被勒令停业所致，且在2016年7月26日后，对刘志强经营可能带来的法律上的障碍不存在，故经营风险应由刘志强自行承担。
刘志强一审诉讼请求：1.判令宏盛餐饮返还刘志强房租2万元并支付违约金33,333.3元（违约金为月租金的5倍）;2.判令宏盛餐饮赔偿刘志强投资损失合计45万元。
宏盛餐饮一审反诉请求：1.判令刘志强支付剩余租金4万元；2.判令刘志强支付违约金8,000元。
一审法院认定事实：刘志强与宏盛餐饮于2016年4月1日签订《租赁用户经营协议书》，合同约定刘志强承租宏盛餐饮位于上海市金山区XX路XX号（旧编号为278号）的房屋以作经营之用，租赁期限为2016年4月1日至2017年3月31日，租金为8万元/年，支付方式为签约当日一次性付清，在经营期间，刘志强使用宏盛餐饮营业执照和食品经营许可证，若刘志强逾期支付租金，需向宏盛餐饮支付未支付金额的20%的违约金。合同签订后，宏盛餐饮仅将房屋和营业执照交付刘志强，随即刘志强向宏盛餐饮一次性支付4万元租金并开展食品经营活动。2016年7月8日，刘志强停业。宏盛餐饮食品经营许可证于2016年2月过期，2016年7月26日，经金山区市场局核准，宏盛餐饮取得食品经营许可证。
一审法院认为：刘志强、宏盛餐饮签订的租赁用户经营协议书合法有效，双方在协议书中约定，宏盛餐饮应向刘志强提供合同约定经营期间（即2016年4月1日至2017年3月31日）的营业执照和食品经营许可证，但由于该食品经营许可证于2016年2月业已过期，根据食品经营许可管理办法的相关规定，食品经营者需要延续依法取得的食品经营许可的有效期的，应当在该食品经营许可有效期届满30个工作日前，向原发证的食品药品监督管理部门提出申请，食品药品监督管理部门应当根据被许可人的延续申请，在该食品经营许可有效期届满前作出是否准予延续的决定。而直至2016年7月26日，宏盛餐饮才重新取得该食品经营许可证，已经超过食品经营许可管理办法中规定的办理期限，即便自刘志强经营之日起计算至该证实际取得之日，其办理期限也已经超过了合理期限，给刘志强造成了一定的经营风险，构成违约。但自2016年7月26日宏盛餐饮重新取得食品经营许可证后，刘志强的经营风险即已消失，其完全可以通过再次经营的方式实现租赁用户经营协议书的合同目的，宏盛餐饮的违约行为不符合合同法第九十四条规定的各类合同解除的情形，因此，刘志强在诉讼中以宏盛餐饮上述违约行为为由要求解除租赁用户经营协议书，并在此基础上要求宏盛餐饮返还租金2万元，于法无据，一审法院不予支持。同时，租赁用户经营协议书并未就宏盛餐饮上述违约行为约定违约金，因此，刘志强要求宏盛餐饮支付违约金33,333.3元的诉讼请求，一审法院不予支持。针对刘志强要求宏盛餐饮就其违约行为承担刘志强的投资损失的诉讼请求，虽然刘志强无证据证明其损失金额，但根据实际经营情况来看，刘志强因宏盛餐饮违约行为于2016年7月8日停业，直至2016年7月26日宏盛餐饮重新取得食品经营许可证方可正常营业，因此，一审法院酌定宏盛餐饮支付刘志强1万元作为损失赔偿。另，根据协议书约定，刘志强应在签约当日一次性支付宏盛餐饮一年租金8万元，而刘志强仅仅一次性支付宏盛餐饮半年租金4万元，且在本案诉讼过程中，刘志强、宏盛餐饮的租期业已经过半，因此，宏盛餐饮要求刘志强支付剩余的4万元租金，并无不当，一审法院予以支持。在庭审中，刘志强对于签约当日仅支付宏盛餐饮半年租金的解释是宏盛餐饮未交付食品经营许可证，而宏盛餐饮接受付款后至提交反诉状期间无任何催讨行为亦能与刘志强所述相印证，因此，可以视为宏盛餐饮因其自身违约行为对刘志强延长付款期限的行为的认可，据此，宏盛餐饮要求刘志强支付8,000元的违约金的反诉诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、宏盛餐饮应于判决生效之日起十日内赔偿刘志强损失10,000元；二、刘志强应于判决生效之日起十日内支付宏盛餐饮租金40,000元；三、驳回刘志强的其余本诉诉讼请求；四、驳回宏盛餐饮的其余反诉诉讼请求。以上第一项、第二项判决所确定的金钱义务相抵后，由刘志强支付宏盛餐饮30,000元。本诉案件受理费8,832元，减半收取计4,416元，由刘志强负担4,328元，宏盛餐饮负担88元；反诉案件受理费1,000元，减半收取计500元，由宏盛餐饮负担84元，刘志强负担416元。
本院二审期间，刘志强提供如下证据材料：1、一审法院（2016）沪0116民初7319号民事裁定书一份，证明2016年7月19日刘志强已向一审法院提起诉讼，但是因未及时缴纳诉讼费，被一审法院按照撤回起诉处理，进而证明停业给其带来负面影响。2、收据三张，证明为开店刘志强投入了设备、厨房用品、橱柜、广告牌、灯箱等费用19,500元。3、上海祥云装饰预算表，证明为经营店面，刘志强为装修支付30,070元。
宏盛餐饮提供如下证据材料：1、工程编制结算书，证明刘志强实际仅砌了一堵墙，该费用通过宏盛餐饮的预算应为2,876.32元。2、收据一张，证明刘志强搬离时宏盛餐饮已将雨棚的800元结算给刘志强。3、照片5张，证明配菜间在宏盛餐饮交付刘志强时就已存在，不存在需要刘志强装修改装的事实，刘志强仅砌墙并刷白而已。
经质证，宏盛餐饮对刘志强提供证据1的真实性无异议，但对刘志强的证明目的不予认可，对证据2、3的真实性不予认可。刘志强对宏盛餐饮提供的证据1、3不予认可，对证据2的真实性予以认可，并同意在其诉请中扣除该800元。鉴于刘志强对宏盛餐饮提供的证据2予以认可，本院予以确认。双方提供的其他证据材料均无法证明各自欲证明的目的，且超过举证责任期限，本院不予认定为二审新证据。
本院二审期间，为查明本案相关事实，特向金山区市场局发出《协助调查函》，就下列问题进行询问：1、刘志强在经营期间，金山区市场局有无告知刘志强宏盛餐饮的食品经营许可证已过期？何时告知？2、金山区市场局有无要求宏盛餐饮就食品经营许可证申请续期？宏盛餐饮何时向金山区市场局申请食品经营许可证续期？3、金山区市场局有无因宏盛餐饮食品经营许可证已过期而要求刘志强停止营业？何时要求刘志强停止营业？
金山区市场局就上述问题函复如下：宏盛餐饮原持有《餐饮服务许可证》有效期至2016年2月28日。宏盛餐饮于2016年3月16日向金山区市场局提出延续换证申请。该局依申请于2016年3月21日对宏盛餐饮经营场所开展现场核查，发现该场所部分设施设备不符合要求，要求宏盛餐饮进行整改。2016年3月27日，该局检查人员到宏盛餐饮进行日常巡查，现场陪同检查人员为刘志强，其自称为宏盛餐饮快餐部负责人。检查人员当场督促刘志强通知宏盛餐饮负责人及时完成许可证延续手续。2016年7月8日，该局检查人员日常巡查时发现宏盛餐饮快餐部正在营业，但仍未完成延续换证手续。检查人员再次督促刘志强通知宏盛餐饮负责人立即办理延续手续，延续手续未完成前停止营业。2016年7月27日，宏盛餐饮在完成整改后通过延续换证申请。
针对金山区市场局的复函，刘志强提出如下意见：其就宏盛餐饮于2016年3月16日进行装修，于2016年3月20日当天签订合同，因协商给予14天装修期，故在房屋租赁协议上落款2016年4月1日正式生效。2016年3月27日，金山区市场局至宏盛餐饮进行日常巡查，通知刘志强将房屋租赁协议和营业执照交予金山区市场局进行备案，以证明刘志强与宏盛餐饮的关系，刘志强于同年3月28日将资料交由金山区市场局备案。2016年6月，金山区市场局人员再次巡查发现店内未悬挂卫生许可证，经检查发现食品经营许可证已过期，督促刘志强尽快通知宏盛餐饮尽快办理延续手续，后刘志强立即督促宏盛餐饮法定代表人黄雪莲尽快办理延续手续。直至2016年7月7日，金山区市场局日常巡查中发现宏盛餐饮还未办理延续手续，于2016年7月8日通知刘志强前往金山区市场局管理所进行停业处理，故于同年7月8日停业。综上，刘志强认为其根本不知情宏盛餐饮的食品经营许可证已过期，并非金山区市场局所回复的2016年3月27日当场督促刘志强通知宏盛餐饮负责人及时完成许可证续期。
宏盛餐饮则对金山区市场局的复函无异议，并认为2016年7月27日在食品经营许可证延续换证后，已不影响刘志强继续经营。
本院认为，一、刘志强主张协议约定每年房租8万元，但因宏盛餐饮食品经营许可证过期，刘志强经营的快餐部被金山区市场局通知停业，其实际经营的期限仅至2016年7月8日，据此计算宏盛餐饮应当返还房租2万元。宏盛餐饮则认为按照协议约定，刘志强应一次性支付房租8万元，故刘志强还应支付剩余房租4万元。对此，本院认为，《租赁用户经营协议书》约定刘志强在经营期间使用宏盛餐饮的营业执照和食品经营许可证。依据协议宏盛餐饮负有向刘志强移交食品经营许可证的义务，而刘志强作为租赁方在协议签订之前及后续经营过程中亦负有审慎注意义务。本院注意到，刘志强在宏盛餐饮尚未移交食品经营许可证情况下，未对食品经营许可证进行审核即开始进行装修等工作，故刘志强对此后产生的经营风险及损失亦存在相应过错。协议约定房租的租赁期限为自2016年4月1日至2017年3月31日，至本协议租赁期限到期时，刘志强虽然已于2016年7月8日停止营业，但并未实际搬离系争房屋，故刘志强应当支付房租，其要求返还房租2万元的诉请，本院难以支持。系争协议约定刘志强应在签约当日一次性支付宏盛餐饮一年租金8万元，刘志强现仅支付了4万元。本院认为，相关理由上文已有阐述，在此不予赘述，故刘志强还应支付剩余租金4万元。二、至于刘志强要求宏盛餐饮支付违约金33,333.3元的诉请，系争协议并无相应约定，刘志强的该项诉请，于法无据，本院不予支持。三、关于刘志强主张的投资损失45万元的问题，刘志强未能提供切实有效的证据证明损失的发生。刘志强自2016年7月8日停业，而同年7月26日宏盛餐饮食品经营许可证已经续期完成，一审法院依据刘志强的实际经营情况，酌定宏盛餐饮向刘志强支付1万元作为损失赔偿，并无不当，本院予以维持。
综上，刘志强的上诉不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9,133.33元，由上诉人刘志强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 清
审 判 员 胡玉凌
代理审判员 庞建新
二〇一七年六月三十日
书 记 员 吴娟娟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。