重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝04民终564号
上诉人（原审原告）：胡宗兵，男，汉族，1975年10月4日出生，住重庆市秀山土家苗族自治县。
委托诉讼代理人：胡玉仙，女，汉族，1973年8月3日出生，住重庆市秀山土家苗族自治县。
委托诉讼代理人：杨秀锋，重庆市秀山土家族苗族自治县龙池法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：胡波，男，汉族，1982年9月7日出生，住重庆市秀山土家苗族自治县。
上诉人胡宗兵因与被上诉人胡波返还原物纠纷一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院（2016）渝0241民初3103号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后于2017年6月14日对上诉人胡宗兵及其委托诉讼代理人胡玉仙、杨秀锋，被上诉人胡波进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人胡宗兵提出上诉请求：请求二审法院撤销秀山土家族苗族自治县人民法院（2016）渝0241民初3103号民事判决书，依法改判被上诉人胡波对上诉人胡宗兵的房屋停止侵权返还房屋并恢复原状；由胡波承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实部分不清也未审理查明。一审法院查明了胡宗兵的房屋的编号为19号，胡波也侵占了胡宗兵的19号房屋，胡波在该地没有房屋。而胡宗兵也从来没有与任何人有过各种房屋调换之事，更没有任何书面材料证实。胡波对胡宗兵的房屋进行的侵权事实是清楚的也是很明确的，胡宗兵认为根据上述事实一审法院审理查明的部分事实也没有查清；二、一审法院判决中认定的事实证据部分也不足。一审法院对于胡波提供的胡宗兵与胡宗勇的一个合同来证明房屋已经调换的事实是不存在的。胡宗勇也在庭审中当庭陈述了并没有与胡宗兵签订有过房屋调换的任何书面协议，该合同纠纷案件又是与本案无关的，胡宗兵也没有与任何人进行过房屋变更之事项，胡波也没有举示任何经过质证的证据来证明该事实，但一审法院却在审理查明中阐述了该事实。这显然是不符合法律规定的；三、一审法院的判决结果适用法律错误。一审法院审理后查清了部分事实，但没有根据所应根据的法律法规来作出判决，显然属于适用法律不当，应当予以撤销。
被上诉人胡波辩称，19号房屋是胡宗勇与胡宗兵对换来的，产权名字登记在我父亲名下，我父亲允许我进行装修并入住的。
胡宗兵一审起诉请求：1.判决胡波停止对胡宗兵19号房屋侵权，恢复房屋原状、返还房屋所有权；2.胡波承担本案的诉讼费用。
一审法院经审理查明：胡宗兵与胡波堂兄弟关系，胡波与胡宗勇系胡胜明之子，同属热水塘村桐木坪组。2012年妙泉镇人民政府进行高山生态扶贫搬迁，胡宗兵、胡波父亲胡胜明家庭，将位于热水塘村桐木坪组房屋申请复垦。2014年1月13日，妙泉镇政府组织热水塘村响塘安置区补助农户，进行摇号选择房屋，胡宗兵摇号取得19号房屋，胡胜明摇号取得23号房屋，摇号房屋进行登记。后经他人作中介绍，胡宗兵与胡胜明协商，交换摇号选择的房屋，胡宗兵与胡胜明之子胡宗勇签订书面协议，对换19号、23号房屋，互换房屋后，胡胜明为19号房屋，胡宗兵为23号房屋。2014年2月11日胡宗兵与胡波父亲胡胜明等一起到妙泉镇政府提交调换房屋协议书，变更房屋登记号数，胡宗兵与胡宗勇签订调换房屋协议书。2014年7月胡宗兵起诉，要求换回19号房屋。2014年11月24日秀山县人民法院判决驳回胡宗兵的诉讼请求。房屋互换后，胡波家庭于2014年5月对房屋进行装修，2015年1月入住居住。19号、23号房屋是高山移民搬迁小区，整个小区统一登记办理房屋产权证，现尚未办理。
一审法院认为，本案的争议焦点：胡波是否对19号房屋构成侵权，若构成侵权，应否恢复房屋原状、返还房屋所有权。现评述如下：胡宗兵家庭已经实际使用19号房屋，不构成侵权，不存在恢复房屋原状和返还房屋。胡宗兵与胡波之间争议的19号房屋，胡波是否构成侵权，应当确定19号房屋的实际所有权人为谁，房屋未办理产权登记，胡波家庭已实际使用该房屋，胡宗兵是否合法对房屋享有权利，可以确定本案胡波是否构成侵权。胡波居住使有的19号房屋系家庭共有财产，登记人为胡波的父亲胡胜明，胡宗兵与共有人胡宗勇（胡胜明之子）签订协议，互换房屋，胡宗兵对房屋交换，系权利处分，其对房屋的互换行为应为有效。2014年6月11日胡宗兵曾以确认合同无效起诉胡宗勇。2014年11月14日秀山法院作出(2014)秀法民初字第01902号民事判决书，以胡宗兵未举示证据证明其请求，判决驳回其诉讼请求。可以明确胡宗兵与胡宗兵房屋对换，系其真实意思表示，自愿同意，且双方共同申请登记变更摇号选择房屋。胡波家庭在房屋互换后，对房屋进行装修，并入住使用，对19号房屋享有合法使用权利。因安置小区统一登记办理房屋产权证，没有取得房屋所有权证。胡宗兵主张胡波对19号房屋构成侵权，其提交的证据不能证明，主张的事实不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。原告主张被告侵权，提交的证据不能证明侵权事实，应当承担举证不能的法律后果。胡宗兵主张胡波侵权，请求胡波恢复房屋原状，返还房屋所有权，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一零六条，《中华人民共和国物权法》第四条、第三十四条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回胡宗兵的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由胡宗兵负担。
二审中，上诉人胡宗兵举示了：1.秀山法院的审判笔录2份，拟证明胡波侵占胡宗兵房屋的事实，胡宗兵没有与胡宗勇签订房屋调换协议；2.房屋照片、摇号表，证明2015年7月2日前都不存在房屋调换的情况；3.陈通胜、安平的调查笔录，证明胡宗兵与胡宗勇不存在调换房屋的事实；胡波质证认为，该证据都是真实的；胡波在二审中举示了：1.电费发票一份，拟证明其使用的房屋登记的是其父亲的名字；2.市四中院（2015）渝四中法民终字第01460号民事裁定书，证明上诉人反悔，说话不算数；上诉人胡宗兵质证认为，对真实性无异议，但不能达到胡波的证明目的；本院经审查认为上诉人胡宗兵举示的证据不属于二审新证据，本院不予采信；被上诉人胡波举示的证据虽然客观真实，但不能到达其证明目的，本院不予采信。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：胡波占有使用胡宗兵摇号选择的19号房屋是否属于侵权行为，应否承担侵权责任。首先，双方对妙泉镇政府组织热水塘村响塘安置区补助农户进行摇号选房的过程中，胡宗兵选得了19号房屋，胡波之父胡胜明选得了23号房屋的事实无争。现仅对胡宗兵是否将其选得的19号房屋与胡胜明选得的23号房屋互换的事实和效力有争议。虽然胡宗兵在其提交的上诉状中否认有19号房屋与23号房屋互换的事实，但从其胡波在一审中举示的秀山土家族苗族自治县人民法院（2013）秀法民初第01902号判决书中载明的胡宗兵诉称的内容以及本案一审中换房协议来看，胡宗兵是认可2014年2月11日胡宗兵与署名为胡宗勇的换房协议的存在的。虽然胡宗勇在（2013）秀法民初第01902号确认合同无效一案中，否认其本人签署了“胡宗勇”的名字，但其并没有否认其父胡胜明、其弟胡波与胡宗兵有换房行为。结合胡波在本案二审中关于“该协议是其以胡宗勇的名义所签，胡宗勇的名字也是胡波签署”的自认，以及胡宗兵在本案二审中关于“该协议是其本人先签名后交对方，而不知道胡宗勇的名字是谁签的”的自认，且胡波自己使用所换19号房屋的事实，可以认定，该换房行为本质上是胡波与胡宗兵之间互换。其次，对于该换房行为的效力问题。胡宗兵主张换房并非其真实意思表示，也违背了其真实意愿的问题，胡宗兵可依法主张权利。但在该协议未被撤销、确认无效、解除之前，对双方均具有约束力，胡波基于换房行为而居住使用19号房屋亦不构成侵权行为。
综上，一审法院认定主要事实清楚，适用法律正确，可予维持。上诉人胡宗兵的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由胡宗兵承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泽端
审 判 员 王勐视
审 判 员 彭松涛
二〇一七年六月十五日
法官助理 孙正心
书 记 员 高红林