湖北省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）鄂刑监一抗字第00003号
（2014）鄂刑监一再终字第00014号
抗诉机关湖北省人民检察院。
申诉人（一审附带民事诉讼原告人、二审上诉人）陈某甲，在校学生。
法定代理人董某，系申诉人陈某甲之母，1972年12月23日出生。
诉讼代理人冯家启，湖北九通盛律师事务所律师。
诉讼代理人王晶晶，湖北九通盛律师事务所律师。
原审被告人张某，原系武汉市武昌区彭刘杨路博大广场六六鼓坊教师。2011年12月20日因本案被武汉市公安局武昌分局行政拘留，2012年1月3日被刑事拘留，同月14日被逮捕。2012年8月17日被武汉市武昌区人民法院以过失致人重伤罪判处有期徒刑八个月，现已刑满释放。
原审附带民事诉讼被告人钱某甲，武汉市武昌区某琴行业主。
武汉市武昌区人民检察院指控被告人张某犯过失致人重伤罪，以及附带民事诉讼原告人陈某甲提起附带民事诉讼一案，武汉市武昌区人民法院审理后于2012年8月17日作出（2012）鄂武昌刑初字第00190号刑事附带民事判决。宣判后，在法定期限内，检察机关未提出抗诉；被告人张某亦未提出上诉，本案刑事部分判决发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人陈某甲及法定代理人董某不服，提出上诉。湖北省武汉市中级人民法院于2013年1月16日作出（2012）鄂武汉中刑终字第00576号刑事附带民事裁定。裁定发生法律效力后，附带民事诉讼原告人陈某甲及法定代理人董某不服，向武汉市中级人民法院提出申诉。该院于2013年8月22日作出（2013）鄂武汉中刑监字第00025号驳回申诉通知。附带民事诉讼原告人仍不服，向本院提出申诉。本院复查期间，湖北省人民检察院于2014年4月10日作出鄂检刑抗（2014）4号刑事抗诉书，对本案向本院提起抗诉。本院于2014年4月2日作出（2014）鄂刑申字第00189号再审决定，本院提审本案，与抗诉案合并审理。本院依法组成合议庭，于2014年4月28日在本院公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派代理检察员钟华、李轩出庭履行职务。原审被告人张某，申诉人的法定代理人董某及其诉讼代理人冯家启、王晶晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
武汉市武昌区人民检察院武昌检刑诉（2012）137号起诉书指控，被告人张某于2011年12月18日15时许，在武汉市武昌区彭刘杨路博大广场三楼六六琴坊内，对陈某甲（男，时年12岁）进行架子鼓教学辅导，由于陈某甲屡次打错音符，被告人张某遂用右脚踢陈某甲的屁股以示惩罚，陈某甲见状转身躲闪时被踢中腹部，导致脾破裂并行全脾切除术。经法医鉴定，陈某甲的损伤程度属重伤。被告人张某于2011年12月20日到公安机关投案。公诉机关认为，被告人张某过失伤害他人身体，致人重伤，应当以过失致人重伤罪追究其刑事责任。被告人张某在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。
原一审判决认定，2011年12月18日15时许，被告人张某在武汉市武昌区彭刘杨路博大广场三楼六六琴坊内对陈某甲进行架子鼓教学辅导。由于陈某甲屡次打错音符，被告人张某用右脚踢陈某甲的屁股以示惩罚，陈某甲见状转身躲闪时被踢中左上腹部，导致脾破裂并行全脾切除术。经法医鉴定，陈某甲的损伤程度属重伤。被告人张某于2011年12月20日到公安机关投案。
另查明，附带民事诉讼原告人陈某甲的经济损失为：1.住院期间的医疗费35564.25元（人民币，下同）及出院后的医疗费703.20元；2.残疾赔偿金183740元；3.后期治疗费7000元；4.住院伙食费1500元；5.护理费10500元；6.鉴定费1500元；7.交通费酌情认定为300元。综上，附带民事诉讼原告人陈某甲的经济损失为240807.45元，被告人张某已于法院审理前支付35564.45元。在一审法院审理期间，被告人张某及附带民事诉讼被告人钱某甲已将其余的205243.20元支付至原审法院账户。
认定上述事实的证据有：
1.公安机关出具的到案、破案经过材料。
2.被害人陈某甲的陈述。当天在学习架子鼓时，因打错章符，张某老师踢了我屁股几脚，都是踢的屁股。后来继续练习，好像又掉了一个音符，这时张某老师又用脚踢我的屁股，当时我一躲闪，他的脚就踢到我的左上腹部。我当时就感到痛，张某老师就安慰我，给我爸爸妈妈打电话。我受伤的地方是他用右脚踢的，当时他只踢了我一脚。
3.陈某、董某（陈某甲的父母）的证言证实，陈某甲遭张某踢伤后做了脾脏摘除手术，后约张某一起到公安机关报案。
4.湖北诚信司法鉴定所法医鉴定意见书证实，陈某甲的主要损伤为脾破裂并行全脾切除术，损伤程度属重伤。
5.被告人张某的供述。因为陈某甲有一个音符总是打不准，我遂用脚去踢他的屁股，谁知陈某甲看我踢他，就下意识地转了个身，导致我的右脚正好踢中他的腹部。当时陈某甲说他肚子痛，我就给他爸爸妈妈打了电话。我很后悔。
6.一审法院委托湖北中真司法鉴定所作出的鉴定意见书证实，陈某甲的伤残等级为六级，后续治疗费为7000元，休息时间为150天，因未成年，休息时间视为护理时间等。
7.附带民事原告人提交的有关书证：医疗费收据17份，证明陈某甲门诊医疗费用为703.20元；司法鉴定费收据2份，证明其鉴定费为1500元；湖北省人民医院的出院记录1份，证明其住院天数为30天。
8.被告人张某的诉讼代理人提交的有关书证：收条3份及银行支付存根3份，证明张某在陈某甲住院期间共计支付37500元，其中35564.25元系支付医疗费，余款系支付营养费等费用。
9.附带民事诉讼被告人钱某甲提交的有关书证。
武汉市武昌区人民法院一审认为，被告人张某因过失行为致人重伤，其行为已构成过失致人重伤罪。被告人张某在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚。被告人张某与附带民事诉讼被告人钱某甲共同赔偿了被害人的经济损失，可酌情从轻处罚。附带民事诉讼原告人陈某甲的经济损失为：住院期间的医疗费35564.25元及出院后的医疗费703.20元、残疾赔偿金183740元、住院伙食费1500元、护理费10500元、后期治疗费7000元、鉴定费1500元、交通费300元，共计240807.45元，被告人张某已于本案审理前支付35564.45元。尚余205243.20元，由被告人张某及附带民事诉讼被告人钱某甲承担连带责任。附带民事原告人的其他诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十五条、第三十六条第一款、第四十七条、第六十七条第一款及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条的规定，判决：一、被告人张某犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑八个月（刑期自2011年12月20日起至2012年8月19日止）。二、被告人张某赔偿附带民事诉讼原告人陈某甲的经济损失205243.20元。附带民事诉讼被告人钱某甲承担连带责任。该款现已支付至法院账户，发还附带民事诉讼原告人陈某甲。
陈某甲及法定代理人上诉提出，一审判决确定的赔偿数额过少。
湖北省武汉市人民检察院二审出庭意见认为，原审定罪准确，量刑适当。原判刑事部分已生效，民事部分请二审法院依法判决。
湖北省武汉市中级人民法院二审审理后裁定驳回上诉，维持本案中的民事部分判决。
附带民事诉讼原告人陈某甲及法定代理人申诉提出：1.原审适用法律错误，被告人张某的行为应当构成故意伤害罪；2、二审裁定程序违法。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥若干问题的解释》第二百六十二条规定：“第二审人民法院审理对附带民事诉讼部分提出上诉、抗诉，刑事部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或者裁定中的刑事部分确有错误，应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审，并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并审理。”其诉讼代理人提出张某不构成自首。
湖北省人民检察院抗诉认为，原审判决适用法律错误，对原审被告人张某量刑畸轻。理由是：1.原审被告人张某的行为应定性为故意伤害罪，而不是过失致人重伤罪。张某作为一个成年教师，采用脚踢的方式体罚学生，虽然其主观上并不积极追求危害结果的发生，但从其采用脚踢的方式、脚踢的次数和脚踢的力度看，张某在实施这一行为时就明知会造成陈某甲伤害的后果，但其却因生气放任自己的行为，其罪过形式是间接故意，其行为已构成故意伤害罪，而不是过失致人重伤罪。2.原审判决对原审被告人张某的行为定性错误，导致量刑畸轻。张某的行为应认定为故意伤害罪，根据刑法第二百三十四条的规定，故意伤害致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑，虽然张某有自首情节，主观故意属间接故意，赔偿了被害人的经济损失，但未取得被害人谅解，原审判决对其判处有期徒刑八个月，明显量刑畸轻。
本院再审查明的事实与原一审判决、二审裁定认定的事实一致，且认定事实的证据均经原一、二审开庭举证、质证，证据来源合法，所证内容客观、真实。本院再审予以确认。
本院再审认为，原审被告人张某在教学时对陈某甲进行体罚，用脚踢陈某甲的屁股，因陈某甲躲闪时踢中其左上腹部，导致陈某甲脾破裂并行全脾切除术，经法医鉴定构成重伤。原审被告人张某主观上没有伤害的故意，本案后果是其过失行为导致，原一审判决、二审裁定对本案定性为过失致人重伤罪，定罪准确。张某具有自首情节，并积极赔偿被害人损失，原审量刑并无不当，检察机关的抗诉理由和附带民事诉讼原告人的申诉理由均不能成立。关于附带民事原告人的诉讼代理人提出张某不具有自首情节。经查，张某踢中陈某甲腹部后几分钟，陈某甲说肚子痛，张某即通知陈某甲的父亲赶来说明了情况，并建议他们去医院。当晚10时许，陈某甲的母亲给张某打电话称病情较重，正在省人民医院，张某即赶到医院，表示愿承担责任，并主动缴纳了住院费用。次日晚8时左右，医生确诊脾脏破裂，张某表示承担全部治疗费用。当晚10时许，陈某甲的父母给张某打电话要求到派出所报案，张某于凌晨零时许与陈某甲的父母一起到武昌区黄鹤楼派出所报案。张某对犯罪事实供认不讳。本院认为，原审被告人主动投案接受处理，并如实供述自己的犯罪事实，其行为符合自首的构成要件。原审被告人张某因过失行为致人重伤，其行为已构成过失致人重伤罪，原判决、裁定认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，附带民事部分处理适当。审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十五条、第三十六条第一款、第四十七条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第（一）项、第三百八十四条第二款之规定，裁定如下：
驳回抗诉和申诉，维持湖北省武汉市中级人民法院（2012）鄂武汉中刑终字第00576号刑事附带民事裁定和武汉市武昌区人民法院（2012）鄂武昌刑初字第00190号刑事附带民事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨志斌
代理审判员 邓泽民
代理审判员 彭红杰
二〇一四年六月十八日
书 记 员 张 丽