重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)渝05刑终289号
原公诉机关重庆市江津区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗贵，男，1974年10月1日出生于四川省乐至县，汉族，初中文化，无业，住四川省攀枝花市。2017年8月24日因涉嫌犯盗窃罪被抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于重庆市江津区看守所。
辩护人姚仕敏，四川蜀缘律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗军，男，1974年11月27日出生于四川省乐至县，汉族，初中文化，农民，住重庆市九龙坡区。2017年8月24日因涉嫌犯盗窃罪被抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于重庆市江津区看守所。
辩护人付少波，重庆中慈律师事务所律师。
原审被告人程昌友，男，1962年6月12日出生于重庆市江津区，汉族，初中文化，农民，住重庆市江津区。2017年9月25日因涉嫌犯盗窃罪被抓获，次日被刑事拘留，2017年10月13日经重庆市江津区公安局决定取保候审。
原审被告人李培会，女，1964年6月17日出生于重庆市江津区，汉族，初中文化，农民，住重庆市江津区。2017年9月25日因涉嫌犯盗窃罪被抓获，次日被刑事拘留，2017年10月13日经重庆市江津区公安局决定取保候审。
重庆市江津区人民法院审理重庆市江津区人民检察院起诉指控原审被告人罗贵、罗军、程昌友、李培会犯盗窃罪一案，于2018年3月15日作出（2017）渝0116刑初911号刑事判决。原审被告人罗贵、罗军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年6月1日公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第五分院指派检察官陈杨李、检察官助理侯渝出庭履行职务，上诉人罗贵及其辩护人姚仕敏、上诉人罗军及其辩护人付少波均到庭参加诉讼，原审被告人程昌友、李培会未申请亦未被申请到庭。现已审理终结。
重庆市江津区人民法院认定，2017年8月21日18时许，被告人程昌友、李培会来到重庆市江津区珞璜工业园云篆丽苑附近一土坡处，将园区管委会堆放在此的温泉管道中的2根（长14.14米）盗走。经鉴定，被盗管道价值人民币4382元。次日上午，被告人程昌友告诉被告人罗贵、罗军上述堆放的管道属于园区管委会所有，罗贵、罗军遂共谋将其盗走卖给收废品人员。随后，罗贵、罗军雇请程昌友、李培会等人来到重庆市江津区珞璜工业园云篆丽苑附近一土坡处，将园区管委会堆放在此的温泉管道剥去外皮后卖给他人。其中，罗贵、罗军共盗窃30根温泉管道（123米）。经鉴定，被盗管道共计价值人民币50110元。程昌友、李培会参与盗窃19根温泉管道（长95米），经鉴定，被盗管道共计价值人民币38703元。
2017年8月23日18时许至次日10时许，被告人罗贵、罗军雇请尹某、江某来到重庆市江津区珞璜工业园云篆丽苑附近一土坡处，将园区管委会堆放在此的31根温泉管道（长218.5米）剥去外皮后准备卖给他人。期间，罗贵、罗军在转运赃物时被附近市政管理人员发现并报警。随后，罗贵、罗军被民警抓获。经鉴定，被盗管道共计价值人民币89016元。
2017年9月25日，被告人程昌友被抓获。经民警电话通知，被告人李培会自动来到江津区公安局珞璜派出所接受调查。上述四被告人在归案后均如实供述了自己的犯罪事实。
另查明，案发后公安机关从被告人程昌友、李培会处扣押其盗窃的14.14米管道，并于2017年10月16日发还被害单位。于2017年8月31日将未被盗走的31根温泉管道及温泉管道外皮发还给被害单位。公安机关从被告人罗军处扣押斧头、柴刀、砖刀、夹钳、铲灰刀等作案工具。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：受案登记表、立案决定书、户籍材料、扣押清单、发还清单、温泉管道送货单、施工合同、抓获经过、价格鉴定结论书、现场勘验检查工作笔录、现场方位示意图、现场照片、辨认笔录、辨认现场笔录等书证，证人蒋某、尹某、江某、邱某、王某、刘某、冉某、朱某的证言，被害人何某的陈述，被告人罗贵、罗军、程昌友、李培会的供述和辩解。
重庆市江津区人民法院认为，被告人罗贵、罗军、程昌友、李培会以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，其中，罗贵、罗军涉案金额为人民币139126元，数额巨大；程昌友、李培会涉案金额为人民币43085元，数额较大，四被告人的行为均已构成盗窃罪。罗贵、罗军盗窃价值139126元的财物中，价值89016元的财物因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法应比照既遂犯从轻处罚。罗贵、罗军盗窃犯罪金额既遂50110元，未遂89016元，分别达到不同量刑幅度的，依法应当按照处罚较重的规定处罚，即以犯罪金额巨大且系犯罪未遂予以从轻处罚。罗贵、罗军、程昌友到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。李培会主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。根据程昌友、李培会的犯罪情节、悔罪表现，决定对其从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人罗贵犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币贰万元。二、被告人罗军犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币贰万元。三、被告人程昌友犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币叁仟元。四、被告人李培会犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币贰仟元。五、责令被告人罗贵、罗军、程昌友、李培会共同退赔被害单位经济损失人民币43085元、被告人罗贵、罗军共同退赔被害单位经济损失人民币11407元。六、扣押在案的斧头、柴刀、砖刀、夹钳、铲灰刀等作案工具予以没收。
上诉人罗贵上诉提出：1.其认为涉案的温泉管道系被丢弃的废品，没有非法占有他人财物和盗窃的主观故意；2.被盗物品的鉴定价格过高；3.原判量刑过重，请求二审法院依法改判。罗贵的辩护人除提出与罗贵相同的意见外，还提出：1.罗贵与罗军系在公开场合运走其认为是被丢弃的温泉管道，并没有秘密窃取他人财物的主观故意和客观行为，不构成盗窃罪；2.鉴定机构对罗贵、罗军第一次共同盗窃的30根温泉管道进行鉴定的证据不足，不能在实物灭失的情况下仅凭被告人估算的长度对温泉管道的价值进行鉴定，故不能认定二上诉人第一次共同盗窃的物品价值38703元；3.原判量刑过重，请求二审法院结合罗贵的犯罪情节、认罪态度，对罗贵判处有期徒刑三年及三年以下，并适用缓刑。
上诉人罗军上诉提出：1.被盗物品的鉴定价格过高；2.原判量刑过重，请求二审法院依法改判。罗军的辩护人除提出与罗军相同的意见外，还提出：1.不能仅凭何某的证言认定被盗物品系骆璜工业园区管委会所有，二上诉人主观上不知晓温泉管道系骆璜工业园区管委会所有，不具有非法占有他人财物的主观故意和秘密窃取他人财物的客观行为，不构成盗窃罪；2.罗军到案后认罪态度好，愿意退赔被害单位的经济损失，且在二审期间取得被害单位的谅解，请求二审法院对罗军予以改判并适用缓刑。
重庆市人民检察院第五分院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。在案证据能够认定上诉人罗贵、罗军以及原审被告人程昌友、李培会明知温泉管道系骆璜工业园区管委会所有，秘密将温泉管道非法占有，其中罗贵、罗军涉案金额为139126元，数额巨大；程昌友、李培会涉案金额为43085元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。对于鉴定价格，一审法院已按有利于被告人的原则对被盗物品的数量就低认定。终上，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的上诉人罗贵、罗军以及原审被告人程昌友、李培会犯盗窃罪的事实与一审一致。二上诉人和重庆市人民检察院第五分院均未提出新的证据，本院对一审认定的事实和证据均予以确认。
另查明，上诉人罗军在一审宣判后取得被害单位重庆市江津区珞璜工业园管理委员会的谅解；在二审审理期间，上诉人罗军的亲属代其退出赃款50110元，并缴纳罚金2万元。
对二上诉人及辩护人提出的辩解、辩护意见，本院评判如下：
关于上诉人罗贵、罗贵的辩护人、罗军的辩护人提出二上诉人主观上没有非法占有他人财物的目的，客观上未采取秘密手段实施盗窃，不构成盗窃罪的辩解、辩护意见。经查，原审被告人程昌友曾明确告知上诉人罗贵、罗军温泉管道系珞璜园区政府所有；二上诉人供述在看到管道数量时也对其是否为废弃物产生怀疑，且二人从事废品回收工作，其应当知道该管道如果作为废品买卖的价值及废品回收的相关流程，但二上诉人在没有经过核实的情况下，于当天联系他人对管道进行收购，并在知道可以卖钱的情况下购买工具、雇佣工人连夜对管道进行剥除；同时二人将第一次剥掉外皮的管道销赃后获得赃款4500元，其后再次到管道堆放处进行盗窃，可见二人具有非法占有他人财物的主观故意。秘密窃取，是指行为人采用自认为不被他人发觉的方法占有他人财物；只要行为人自认为不被财物所有人发现，在公开场合窃取财物，仍属于秘密窃取。综上，上诉人罗贵及其辩护人，以及罗军的辩护人提出的相关辩解、辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人罗贵及其辩护人、上诉人罗军及其辩护人对被盗管道鉴定价格提出的异议。经查，被盗的30根管道虽未被找回，但其长度有罗贵、罗军的供述，原审被告人程昌友、李培会的供述，以及证人蒋某的证言和被害人何某的陈述相印证，均能证实30根被盗管道的长度为123米。重庆市江津区价格认证中心所作的价格认定结论书据此依照法定程序作出的结论，内容客观真实。故对该辩解、辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人罗贵、罗军、原审被告人程昌友、李培会共同以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中罗贵、罗军窃取他人财物价值人民币139126元，数额巨大；程昌友、李培会窃取他人财物价值人民币43085元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予刑罚处罚。罗贵、罗军在盗窃价值89016元的财物时因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法应比照既遂犯从轻处罚。罗贵、罗军盗窃犯罪金额既遂50110元，未遂89016元，分别达到不同量刑幅度的，依法应当按照处罚较重的规定处罚，即以犯罪金额巨大且系犯罪未遂予以从轻处罚。罗贵、罗军、程昌友到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。李培会系自首，可以从轻或者减轻处罚。上诉人罗军取得被害单位的谅解，其亲属已代其退出全部赃款，并缴清罚金，结合罗军的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现等，可对其从轻处罚并适用缓刑。故对罗军的辩护人提出的相关辩护意见，本院予以采纳。一审法院已综合考虑上诉人罗贵的犯罪事实、情节、悔罪表现等，对其量刑适当。故对罗贵及其辩护人提出的原判量刑过重的辩护意见，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持重庆市江津区人民法院（2017）渝0116刑初911号刑事判决第（一）、（三）、（四）、（六）项，即：被告人罗贵犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币贰万元；被告人程昌友犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币叁仟元；被告人李培会犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币贰仟元；扣押在案的斧头、柴刀、砖刀、夹钳、铲灰刀等作案工具予以没收。
二、撤销重庆市江津区人民法院（2018）渝0116刑初911号刑事判决第（二）、（五）项，即：被告人罗军犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币贰万元。
三、上诉人罗军犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币贰万元（已缴纳）。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
上列罚金限各被告人在判决生效后十日内缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 周赟珏
审 判 员 尹 华
审 判 员 梁 婷
二〇一八年八月一日
法官助理 吴子龙
书 记 员 谭桂言