天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津01民终5217号
上诉人（原审被告）：河南省宏大建设工程有限公司，住所地河南省长垣县建蒲路中段。
法定代表人：顿玉山，董事长。
委托诉讼代理人：范钦玫，天津四方君汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾金春，天津四方君汇律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：天津盾石欣顺达混凝土有限公司，住所地天津市西青区西营门街工业园。
法定代表人：宁鹏，董事长。
委托诉讼代理人：吴昌臣，男，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：范宏君，男，1982年1月14日出生，汉族，无职业，住天津市河西区。
上诉人河南省宏大建设工程有限公司（以下简称宏大公司）因与被上诉人天津盾石欣顺达混凝土有限公司（以下简称盾石公司）、范宏君买卖合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2017）津0111民初8283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宏大公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回盾石公司对宏大公司的全部诉讼请求，判令范宏君向盾石公司支付货款1025925元及相应违约金；2．两审诉讼费用由盾石公司和范宏君承担。事实及理由：第一，盾石公司、范宏君均已知悉并确认范宏君收取了宏大公司给付盾石公司的货款1425925元，宏大公司已充分的履行了买卖合同项下全部付款义务。一审判决对该重要事实未予认定，属于事实认定不清。依据宏大公司提供的中国农业银行转账支票和上海浦东发展银行转账支票存根，及盾石公司向宏大公司开具的总金额为1425925元增值税普通发票3张等证据，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应认定宏大公司已履行完毕讼争买卖合同项下的付款义务。第二，宏大公司已全面履行付款义务，一审法院判令宏大公司再次向盾石公司支付货款1025925元，明显有悖民事法律最基本的公平原则、诚实信用原则和公序良俗原则，属于适用法律错误。第三，范宏君实际上是盾石公司与宏大公司之间买卖合同中的货款代收人，一审判决遗漏查明该重要事实。一审判决中对于范宏君接受宏大公司给付的全部货款，并将其中400000元支付给盾石公司的行为已经予以确认。结合盾石公司知悉范宏君已收取宏大公司给付的全部货款，并要求范宏君对1025925元货款出具担保书、还款计划的事实，表明范宏君系盾石公司货款代收人。第四，即使范宏君的行为不构成盾石公司的指定货款代收人，其行为也构成无权代理和无权处分，应由范宏君向盾石公司承担款项支付义务。第五，盾石公司主张按日0.04%标准计付逾期付款违约金明显过高，应予以减少。根据盾石公司提供的制式合同《天津市预拌混凝土买卖合同》第5条第2款规定，关于逾期付款违约金的计付标准为每日按欠付款项的0.04%，应予以减少。第六，一审判决认定范宏君出具的担保书及还款计划因房屋未办理抵押登记而无效系法律适用错误。即便担保书中明确的房屋未办理抵押登记，但范宏君所承诺还款担保义务依然成立并生效。
盾石公司辩称，不同意宏大公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：第一，宏大公司称其提供的中国农业银行转账支票和上海浦东发展银行转账支票系支付货款与事实不符，根据一审法院开庭查明的事实，宏大公司提供的两张支票收款人处均空白，任由范宏君自行填写，其中上海浦东发展银行的出票人并非宏大公司。范宏君也在庭审中自认其将支票填上自己的名字后，将款项存入自己的账户，并未交付盾石公司，经鉴定收据上加盖的并非盾石公司的财务章。盾石公司有理由怀疑该款项是宏大公司和范宏君合谋，造成国有资产流失。第二，关于违约金的问题，该合同模板为天津市工商行政管理局与天津市建设管理委员会统一制作，并非盾石公司提供。该合同中的内容已经双方协商达成一致，并非盾石公司单方出具。一审法院判决的违约金未超过法律规定。
范宏君辩称，盾石公司不应当再起诉宏大公司，一审法院应当驳回盾石公司的起诉。
盾石公司向一审法院起诉请求：1．依法判令宏大公司和范宏君立即给付盾石公司混凝土货款1025925元；2．依法判令宏大公司和范宏君支付盾石公司自2015年5月31日起至2016年9月28日止的违约金199439元；3．依法判令宏大公司和范宏君支付盾石公司自2016年9月29日起至实际给付全部货款之日止的违约金；4．诉讼费由宏大公司和范宏君承担。
一审法院认定事实：盾石公司与宏大公司于2014年4月1日签订《预拌混凝土买卖合同》，盾石公司为出卖方，宏大公司为买受方。合同对于混凝土的型号、单价、泵送等进行了约定。合同关于付款方式约定：“按照下列第七种方式结算货款：……7、……主体验收后支付总款80%，尾款最迟于验收合格的半年内付清，最迟于2015年5月30日前全部付清……”合同第五条关于违约责任第二款约定：“买受人未按本合同约定履行义务，应按《中华人民共和国合同法》规定承担其违约责任（买受人行使抗辩权维护正当权益或遇不可抗力因素的除外）。买受人未按本合同约定期限给付货款，视为违约，买受人应向出卖人支付违约金；违约金应按照延期付款总额，以日0.04%的比例来计算，同时承担违约责任”。
盾石公司提交业务期间分别为2014年4月3日至2014年4月27日、2014年5月18日至2014年6月25日的《结算单》、《对账单》，盾石公司在收款单位处加盖公司财务专用章并在核对人处签字，宏大公司在付款单位的核对人处签字。上述材料确认，截至2014年4月27日，宏大公司应给付盾石公司货款金额1143915元；截至2014年6月25日，宏大公司应给付盾石公司货款金额1425925元。
盾石公司已为宏大公司开具总金额为1425925元的天津增值税普通发票三张。
宏大公司提交收据两份，其一为2015年2月4日出具，载明：“河南省宏大建设工程有限公司交来砼款（支08852789）、金额100万元。”其二为2015年8月11日出具，载明：“河南省宏大建设工程有限公司交来云清花园砼（远期支票9月10日、支9046＃、全部结清）、金额425925元。”两份收据均加盖有“天津盾石欣顺达混凝土有限公司财务专用章”，且经手人处均有范宏君的签名。
庭审中，盾石公司对上述两份收据上加盖的“天津盾石欣顺达混凝土有限公司财务专用章”印章真实性提出异议。经盾石公司申请，一审法院依法委托天津市中慧物证司法鉴定所对两份收据上“天津盾石欣顺达混凝土有限公司财务专用章”印章印文与样本（自天津农商银行南开支行调取“启用日期”为2011年7月6日的《天津农村合作银行印鉴卡片（副本2-1）》（编号：00061144）1张，其中正反面均盖有“天津盾石欣顺达混凝土有限公司财务专用章”印文1枚，共2枚）中“天津盾石欣顺达混凝土有限公司财务专用章”印章印文是否系同一印章所加盖进行司法鉴定。该鉴定机构出具津中慧［2017］文书鉴字第26号鉴定意见书，鉴定意见为：检材印文与样本印文不是同一枚印章盖印形成。
宏大公司提交票号为31×××46的银行转账支票存根，金额为425925元，范宏君在收款人处签名；提交票号为10×××89的银行转账支票，金额为1000000元，收款人处空白。宏大公司和范宏君主张，上述两张支票系宏大公司交给范宏君，交付时支票未填写收款人名称。范宏君另表示，其收到支票后填上自己的姓名，将款项存入自己的账户。
另查，案外人牛震在一审法院2017年4月24日的询问笔录中陈述：“我于2014年在盾石公司工作；涉案业务系范宏君介绍，但由我经办，涉案合同经我手签定，当时我将该合同交给宏大公司的项目经理，宏大公司盖章签字后，交给盾石公司一份，合同并未经范宏君之手；合同签订后，盾石公司第一次送货时，我亲自到现场以便确定送货地点，之后的送货均系盾石公司司机直接送货；涉案的结算单及对账单，系盾石公司盖章后交付宏大公司，宏大公司核实无误后，由其姓王的工作人员签字后交给我，并由我带回至盾石公司；涉案的发票由我送交宏大公司的项目经理；我从未向范宏君交付宏大公司所提供的两份收据；我司一直向宏大公司催要货款，其称货款已被范宏君取走，后我司与范宏君核实确认；总之，盾石公司与宏大公司的整个业务过程均由我亲自参与，相关手续亦由我交接，不存在盾石公司将相关手续交付范宏君，再由范宏君交付宏大公司的情形，盾石公司亦未授权范宏君自宏大公司处领取货款。”对于牛震的陈述，盾石公司予以认可，宏大公司和范宏君不认可。
范宏君主张，盾石公司与宏大公司之间的业务由范宏君介绍并从盾石公司处收取佣金；当时范宏君与宏大公司洽谈合同事宜，随后将合同洽谈情况告诉盾石公司的业务员牛震，由牛震书写合同内容并加盖盾石公司的合同专用章，合同一式两份，范宏君将两份合同送至宏大公司处，宏大公司核实无误后加盖公章，再将其中一份合同带回交给盾石公司；盾石公司第一次送货时，范宏君带领牛震前往工地，确定送货地点；牛震将加盖盾石公司财务专用章的结算单、对账单交给范宏君，范宏君找宏大公司进行核对，其核对无误后由其工作人员签字，签字完毕后由范宏君将结算单、对账单带回交给盾石公司；牛震将三张发票交给范宏君，由范宏君将该发票转交宏大公司；牛震将加盖财务专用章的两张空白收据交给范宏君，由范宏君找宏大公司催要货款，宏大公司将支票交给范宏君，范宏君将收据交给宏大公司，并由宏大公司填写内容；后范宏君未将两张支票交付盾石公司，将其中400000元通过银行转账给了盾石公司，剩余1000000余元是盾石公司应付给范宏君的佣金。范宏君对其以上所述未提供证据予以证明。
盾石公司提交范宏君于2016年7月13日向盾石公司出具的《担保书》一份，载明：“本人范宏君为天津盾石欣顺达混凝土有限公司联系的混凝土业务由河南省宏大建设工程有限公司承建的云清花园住宅小区项目，总发生金额为1425925元，目前本人已代为河南宏大支付给天津盾石欣顺达混凝土有限公司40万元，至此河南省宏大建设工程有限公司还欠天津盾石欣顺达混凝土有限公司1025925元。本人愿以本人名下的一套房产（河西区浯水道怡林园7-3-302，建筑面积89.92㎡，房产证号为津103031107253）作为担保，并附详细还款计划，如不能按期执行，将以此房产冲抵河南省宏大建设工程有限公司所欠天津盾石欣顺达混凝土有限公司1025925元。”《担保书》出具后，双方并未办理房屋的抵押登记手续。
一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，合同双方当事人应依照合同约定和法律规定享受各自权利，履行各自义务。根据盾石公司提供的《预拌混凝土买卖合同》、两组《结算单》《对账单》及三张发票，可以认定宏大公司应于2015年5月30日前给付盾石公司货款1425925元。宏大公司提供两份收据，经鉴定，收据上所盖“天津盾石欣顺达混凝土有限公司财务专用章”印章印文并非盾石公司财务专用章加盖形成。故对该收据证据不予采信。
关于范宏君的行为是否构成表见代理。宏大公司主张，范宏君的行为构成表见代理，其将支票交付范宏君即完成对盾石公司公司的付款义务。一审法院认为，表见代理指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权从而被视为有效的代理行为。对表见代理的认定标准需严格把握，除要求无权代理行为客观上具备代理外观之外，还要求相对人主观上善意且无过失。本案中，宏大公司明知范宏君并非盾石公司工作人员，在范宏君未出示任何委托手续或代理证明的情况下，以加盖有未经核实真实性的盾石公司公司财务专用章收据即轻易相信其具有代盾石公司收款的代理权，失于草率。虽然宏大公司范宏君在交易过程中有为盾石公司公司转交合同、结算单和对账单、发票、陪同盾石公司人员送货等行为，但收付货款是买卖合同履行中最重要的部分之一，宏大公司应当对此加以更高程度的谨慎和注意；而实际中宏大公司未对加盖有“天津盾石欣顺达混凝土有限公司财务专用章”的收据进行必要核实，亦未就向范宏君交付货款一事与盾石公司进行沟通，且交付范宏君的两张支票收款人处均为空白，任范宏君自行填写，以上均表明宏大公司未尽到作为付款方应尽的审慎注意义务。因此，宏大公司主观上存在过失，范宏君的行为不应认定为表见代理。另外，范宏君给付盾石公司400000元货款及向盾石公司出具担保书的行为，亦不应当然地视为盾石公司对范宏君代收货款行为的认可。故宏大公司向范宏君交付支票并不能免除其对盾石公司的付款义务。盾石公司要求宏大公司支付货款的诉讼请求，予以支持。关于违约金问题。盾石公司与宏大公司签订的《预拌混凝土买卖合同》中明确约定了违约责任的承担方式及违约金的计算方法，该约定系双方真实意思表示，且不违反法律规定，宏大公司未在合同约定期间内支付盾石公司货款，应承担给付盾石公司违约金的违约责任。故对盾石公司关于违约金的诉讼请求，予以支持。
关于宏大公司范宏君的共同还款义务问题。宏大公司范宏君在《担保书》中表示，以自己名下一套房产为宏大公司对盾石公司的1025925元还款义务作抵押担保，但《担保书》出具后，盾石公司与宏大公司范宏君未办理该房屋的抵押登记手续。根据相关法律规定，不动产抵押权的设立以办理抵押登记为要件。本案中抵押权并未设立，盾石公司要求宏大公司范宏君承担共同还款及给付违约金义务的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。一审法院判决：“一、河南省宏大建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付天津盾石欣顺达混凝土有限公司货款1025925元及违约金（以1025925元为基数，按日万分之四，自2015年5月31日计算至货款实际付清之日）；二、驳回盾石公司的其他诉讼请求。”案件受理费15828元、鉴定费17000元，合计32828元，全部由宏大公司承担。
二审审理期间，双方当事人均未提出新的证据。案经调解，当事人各持己见。
本院认为，本案系买卖合同纠纷，各方当事人对于盾石公司与宏大公司之间签订的预拌混凝土买卖合同的约定内容、盾石公司的供货情况等事实均无异议。宏大公司上诉主张其不应当承担付款责任，付款责任应当由范宏君承担。故本案二审争议的核心问题为宏大公司是否妥善履行了付款义务、宏大公司和范宏君哪一方应当向盾石公司承担付款责任。
对此，本院认为，从宏大公司的付款过程来看，范宏君持两张收据收取了宏大公司支付给盾石公司的货款1425925元，经鉴定，该两张收据上加盖的财务专用章与盾石公司的财务专用章并非同一枚印章，范宏君在事实上的履行过程中也仅将400000元转付给了盾石公司，将剩余的1025925元自行截留。依据上述事实，不能认定盾石公司已经收取了涉案货款，盾石公司有权要求相关责任方支付货款。《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。范宏君在收取宏大公司支付给盾石公司的货款后，并未全部交付给盾石公司，随后又以其个人名义向盾石公司出具担保书和还款计划，表示自愿以其名下的房屋冲抵欠款1025925元，故应当认定范宏君具有偿还盾石公司货款的义务，应履行相应的付款责任。现盾石公司向一审法院提起诉讼，范宏君应当承担向盾石公司支付货款的责任。关于盾石公司主张的违约金，范宏君自认其参与了涉诉预拌混凝土买卖合同的订立、交接等重要过程，应当认定其了解涉诉合同中关于违约金的约定。因该约定并未超过法律规定的范围，亦未过分高于范宏君截留宏大公司支付给盾石公司的货款造成盾石公司的损失，故盾石公司有权要求范宏君支付相应的违约金。宏大公司主张应当由范宏君支付货款和违约金的上诉主张，具有相应的事实依据，本院予以支持。
关于宏大公司的责任问题，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务；第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案宏大公司在向盾石公司付款的过程中，并未直接向盾石公司核实范宏君收取款项的依据，未向盾石公司核实范宏君提供的收据上加盖的印章的真伪，其自认交付范宏君的两张支票也未将盾石公司填写为收款人。因宏大公司在合同履行过程中并未妥善履行自己的义务，其应当对范宏君截留盾石公司的货款给盾石公司造成的损失承担相应的补充赔偿责任。因本案中盾石公司未能足额收取货款的原因系范宏君截留了部分款项，故宏大公司承担补充赔偿责任后，亦有权向范宏君进行追偿。宏大公司主张其不应当承担责任的上诉主张，理据不足，本院无法支持。一审判决认定事实和适用法律均有不妥之处，本院予以调整。
综上所述，上诉人宏大公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实和适用法律均有不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销天津市西青区人民法院（2017）津0111民初8283号民事判决；
二、本判决生效之日起十日内，范宏君给付天津盾石欣顺达混凝土有限公司货款1025925元及违约金（以1025925元为基数，自2015年5月31日计算至货款实际付清之日止，按日万分之四的标准计付）；
三、河南省宏大建设工程有限公司对本判决第二项中范宏君未能履行的给付义务承担补充赔偿责任；
四、驳回河南省宏大建设工程有限公司的其他上诉请求；
五、驳回天津盾石欣顺达混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15828元、鉴定费17000元，合计32828元，由范宏君负担，二审案件受理费14033元，由范宏君负担。河南省宏大建设工程有限公司对范宏君未能清偿的部分负担补充赔偿责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 捷
审 判 员 于丽英
代理审判员 魏晓川
二〇一八年九月十七日
法官 助理 姚 鹏
书 记 员 李 霞
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条：
民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。
2、《中华人民共和国合同法》第六十条：
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
3、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
5、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……