福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终435号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨青金，男，1984年9月1日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县。现因涉嫌犯诈骗罪，于2016年6月9日被刑事拘留，同年7月15日被取保候审。2017年1月9日由原审法院决定被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
上诉人（原审被告人）李火生，男，1994年7月30日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县。现因涉嫌犯诈骗罪，于2016年6月9日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
原审被告人苏未明，男，1990年2月15日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县。现因涉嫌犯诈骗罪，于2016年10月11日被取保候审，同年12月26日被继续取保候审。2017年1月9日由原审法院决定被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
原审被告人傅燕清，男，1997年12月20日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县。现因涉嫌犯诈骗罪，于2016年6月9日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
原审被告人江海松，男，1997年11月13日出生于福建省安溪县，汉族，初中，无业，住福建省安溪县。现因涉嫌犯诈骗罪，于2016年6月9日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
福建省安溪县人民法院审理福建省安溪县人民检察院指控被告人苏未明、杨青金、李火生、傅燕清、江海松犯诈骗罪一案，于2017年2月8日作出（2017）闽0524刑初19号刑事判决。宣判后，原审被告人杨青金、李火生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人苏未明、杨青金自2016年5月18日以来，雇佣被告人李火生、傅燕清、江海松在云南省玉溪市红塔区彩虹路25号龙盛苑小区801室租房等地，利用互联网发布网络兼职刷信誉虚假信息并留下QQ号码等联系方式，待对方与其联系时，冒充网络兼职公司工作人员，谎称通过做任务可以获取佣金，诱骗被害人金某（被骗14,640元）、李某（被骗19,680元）、陈某（被骗1,800元）等人到其指定的网站购买手机充值卡并套取对方订单号，后转售给南京通祥电子商务有限公司并提现。截止到被查获时，共计非法获利66,300元。被告人杨青金、李火生、傅燕清、江海松于2016年6月7日被抓获，同时被扣押手机4部、SIM卡21张、银行卡1张、笔记本电脑5台、上网卡3张等作案工具；被告人苏未明于2016年10月11日向公安机关投案，并向公安机关退缴违法所得款13,500元；五被告人归案后均能如实供述自己的罪行。在本案审理中，公安机关向南京通祥电子商务有限公司追回赃款51,142.5元并移送本院；被告人苏未明退清赃款1,657.5元；被告人李火生向本院预缴罚金8,000元。
原判认定上述事实的证据有，被告人苏未明、杨青金、李火生、江海松、傅燕清在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审质证的受案登记表、立案决定书，被害人金某、李某、陈某陈述，到案经过，搜查笔录，扣押清单，辨认笔录及照片，现场照片，QQ聊天记录截图，涉案银行账户交易明细，南京通祥电子商务有限公司交易明细，电子证物检查工作记录，文件检验鉴定意见书，罚没、暂扣款票据，被告人苏未明、杨青金、李火生、傅燕清、江海松的户籍证明及其供述等证据。
原判认为，被告人苏未明、杨青金、李火生、傅燕清、江海松以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大，属共同犯罪。公诉机关指控被告人苏未明、杨青金、李火生、江海松、傅燕清犯诈骗罪的罪名成立，适用法律正确。在共同犯罪中，被告人苏未明、杨青金起主要作用，是主犯，均依法按其所参与的全部犯罪处罚；被告人李火生、江海松、傅燕清起次要作用，属从犯，均依法减轻处罚。被告人杨青金、李火生、傅燕清、江海松归案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人苏未明在清网期间主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法减轻处罚。被告人苏未明退缴部分违法所得款，酌情从轻处罚；涉案其余赃款已被追回，对五被告人均酌情从轻处罚。辩护人钱桂某关于被告人苏未明具有自首、积极退赃等情节，建议对其从轻、减轻处罚的辩护意见予以采纳。辩护人蔡某关于被告人李火生属从犯，且具有认罪态度好、预缴罚金等情节，建议对其从轻、减轻处罚的辩护意见予以采纳。根据被告人苏未明、杨青金、李火生、江海松、傅燕清的犯罪事实、情节及认罪态度，判决：一、被告人杨青金犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人苏未明犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人傅燕清犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币八千元（已缴纳）。四、被告人江海松犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币八千元（已缴纳）。五、被告人李火生犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币八千元（已缴纳）。六、五被告人被追回并移送本院的违法所得款人民币51,142.5元及被告人苏未明退缴的违法所得款人民币15,157.5元，计人民币66,300元；其中，发还给被害人金某14,640元、李某19,680元、陈某1,800元，余款30,180元，查无被害人，予以没收上缴国库。(以上未缴纳罚金，均应于判决生效后十日内缴纳。)七、没收五被告人被扣押的作案工具。
上诉人杨青金诉称，其于2016年5月28日才到作案现场，是受苏未明雇佣，并无组织李火生、傅燕清、江海松进行诈骗，亦无出资购买作案工具，在本案中不应认定为主犯等请求二审法院依法改判。
上诉人李火生诉称，其参与诈骗的金额不应认定为数额巨大，且其系初犯、从犯，认罪态度好，原判量刑畸重等请求二审法院减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人杨青金、李火生，原审被告人苏未明、傅燕清、江海松犯诈骗罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。
关于上诉人杨青金提出其在本案中不应认定为主犯的上诉理由，经查，上诉人杨青金与原审被告人合伙雇佣原审被告人李火生、傅燕清、江海松实施诈骗的事实，有原审被告人苏未明在侦查期间及原审庭审的供述指证，上诉人杨青金在原审庭审亦供认，原审认定该事实清楚，证据确实充分，本院予以确认，故上诉人杨青金的上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人李火生提出的原判量刑畸重的理由，经查，自2016年5月18日以来，上诉人李火生、杨青金和原审被告人苏未明、傅燕清、江海松共同实施诈骗非法获利66300元，根据相关司法解释规定，系数额巨大，原审根据上诉人李火生的犯罪事实、情节、悔罪表现和对社会的危害程度等作出判决，已经充分考虑了其从轻、减轻处罚的情节，量刑适当，故上诉人提出的对其再予从轻处罚的诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人杨青金、李火生和原审被告人苏未明、傅燕清、江海松以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪。上诉人杨青金与原审被告人苏未明共同出资并组织他人实施诈骗活动，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯；原审被告人李火生、傅燕清、江海松受指使参与实施诈骗，在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法均予减轻处罚；两名上诉人及三名原审被告人归案后尚能如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，均依法从轻处罚。原判认定二上诉人及三原审被告人犯诈骗罪事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人杨青金、李火生的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 连晓东
审判员 董耿瑜
审判员 张兴裕
二〇一七年五月十五日
书记员 廖鹏黎
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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