辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽02刑终522号
原公诉机关辽宁省大连市西岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张以瑞，男，1971年5月16日出生，汉族，高中文化，原系大连益锐商贸有限公司法定代表人，户籍地山东省无棣县，住所地辽宁省大连市西岗区。因本案于2013年3月13日被刑事拘留，同年4月19日被取保候审，2014年11月2日被解除取保候审，2015年6月4日被依法逮捕，2016年8月27日被取保候审。
辩护人张凯，系北京凯道律师事务所律师。
辩护人刘旺兴，系辽宁安融律师事务所律师。
辽宁省大连市西岗区人民法院审理辽宁省大连市西岗区人民检察院指控原审被告人张以瑞犯销售伪劣产品罪一案，于2016年7月28日作出（2016）辽0203刑初35号刑事判决。原审被告人张以瑞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派代理检察员于世明出庭履行职务，上诉人张以瑞及辩护人张凯、刘旺兴到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年至2013年3月，被告人张以瑞在经营大连益锐商贸有限公司（被吊销营业执照）期间，故意不履行经销商的法定义务，明知生产厂家无生产资质、无产品合格证明等，而购进不合格的家用电器56种，并以不合格产品冒充合格产品进行销售。至案发时，上述产品被依法扣押4993个，货值金额361134.5元。
1、2011年1月至2013年3月，被告人张以瑞从广东省廉江石城通达电器厂购进金王星牌电水壶等9种产品进行销售。至案发时，上述产品被依法扣押944个，货值金额
33758.5元。
2、2011年12月至2013年3月，被告人张以瑞从山东省刘某1处购进金刚豹牌电热锅等7种产品进行销售。至案发时，上述产品被依法扣押644个，货值金额76609元。
3、2012年1月至2013年3月，被告人张以瑞从山东省周村顺鑫电器厂购进金王星牌电热锅等36种产品进行销售。至案发时，上述产品被依法扣押3151个，货值金额228437元。
4、2012年5月至2013年3月，被告人张以瑞从山东省黄某处购进福多星牌电热锅等4种产品进行销售。至案发时，上述产品被依法扣押254个，货值金额22330元。
经大连市产品质量监督检验所、沈阳产品质量监督检验院鉴定，上述56种产品均为不合格产品。
原审法院认定上述事实的证据有，案件来源，抓获经过，常住人口基本信息，企业法人营业执照，个人工商户营业执照，私营企业吊销内容查询卡，鉴定聘请书，电子数据鉴定意见，现场勘验笔录及照片，搜查证，搜查笔录，扣押清单，查封决定书，电子数据，光盘一张，廉江市通达家用电器厂资料复印件，扣押的九阳、双喜、苏泊尔等牌产品照片，接受证据材料清单，廉江市石城通达家用电器厂公司印章及拓印件，大连益锐商贸进（订）货计划单，销售金额明细表，不合格产品照片，情况说明，补充材料，九阳股份有限公司鉴定报告，企业营业执照，商标注册证，价格证明，珠海双喜电气有限公司鉴定函，湛江市公安局立案决定书，湛江市人民检察院批准逮捕决定书，湛江市公安局逮捕证，起诉意见书，广东省廉江市人民法院刑事判决书，大连市公安司法鉴定中心制作的《文件检验鉴定书》，大连市产品质量监督检验所出具的《检验报告》，相关鉴定资质证明材料，现场抽样单，沈阳产品质量监督检验院出具的《检验报告》，相关资质鉴定证明材料，大连理工大学司法鉴定中心制作的《司法鉴定意见书》，鉴定结论通知书，山东邹平金星电器有限公司资料复印件，山东邹平金星电器有限公司营业执照（副本），税务登记证，组织机构代码证影印件，企业公章拓印件，公安机关调取的检验报告，淄博市周村区产品质量监督检验所出具的证明，中国质量认证中心认证证书协查申请表，回函，公安机关根据证书所示网址链接到的界面截图，山东省淄博市周村区人民法院刑事判决书，周村顺鑫电器厂资料复印件，山东省淄博市公安局周村分局立案决定书，证人孙某、任某等人的证言，被告人张以瑞的供述等。
原审法院认为，被告人张以瑞作为大连益锐商贸有限公司法定代表人、公司直接负责的主管人员，在经营中以不合格产品冒充合格产品，其行为侵犯了国家对产品质量的监督管理制度和消费者的合法权益，已构成销售伪劣产品罪。被告人张以瑞已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法予以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百五十条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，以销售伪劣产品罪判处被告人张以瑞有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币100000元。
上诉人张以瑞的上诉理由是：1、原审判决违反法律程序。公安机关在未对其立案的情况下进行侦查、提请批准逮捕，检察机关作出不起诉决定后，侦查人员继续开展侦查活动，检察机关批准逮捕，违反程序正义。2、原审判决认定事实不清、证据不足，上诉人不构成销售伪劣产品罪。上诉人作为益锐公司的法定代表人，已依法履行《产品质量法》规定的销售者义务，28家供货商除提供3C认证标志、合格证等全套证明外，均出示了保证产品合格的书面承诺书，主观上不具备销售伪劣产品的故意，客观上从未实施”以不合格产品冒充合格产品”的行为；公安机关对本案不具有侦查权，所取证据不具有合法性，大连市产品质量监督检验所和沈阳产品质量监督检验院出具的检测检验报告非法无效，不能作为认定案件事实的根据，其他法院的刑事判决书、外省市公安机关的立案决定书、起诉意见书等诉讼文书不具有合法性，没有证明力。3、原审判决适用法律错误。公诉机关并未指控单位犯罪，而原审判决适用单位犯罪的规定；本案没有销售金额，原审判处罚金没有法律依据。综上，请求宣告上诉人无罪。
辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由基本一致，另提出控方举证的书证、证人证言、勘验笔录等证据不能作为认定上诉人犯销售伪劣产品罪的合法有效证据。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人张以瑞及辩护人均未向本院提供新的证据。
本院认为，上诉人张以瑞作为大连益锐商贸有限公司的法定代表人及直接负责的主管人员，未尽到销售者的义务，在经营活动中以不合格产品冒充合格产品，其行为侵犯了国家对产品质量的监督管理制度和消费者的合法权益，已构成销售伪劣产品罪。上诉人张以瑞系犯罪未遂。
关于上诉人提出的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1、本案是否违反法定程序。上诉人张以瑞因涉嫌销售伪劣产品罪于2013年3月7日被公安机关决定立案。2014年11月2日大连市西岗区人民检察院以上诉人主观是否明知不合格产品而销售的事实不清为由决定不起诉，并非属于没有犯罪事实及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条不追究刑事责任的情形，本案并未侦查终结，公安机关也未作出撤案决定。根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百零五条之规定，人民检察院根据刑事诉讼法第一百七十一条第四款规定决定不起诉的，在发现新的证据，符合起诉条件时，可以提起公诉。因此公安机关继续对此案侦查，补充新的证据，检察机关据此对上诉人张以瑞批准逮捕及提起公诉并未违反法律规定。
2、本案鉴定意见是否应予采信。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》明确除法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定等应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项外，法律另有规定的，从其规定。《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》及《最高人民法院办公厅对十二届全国人大三次会议第1084号建议的答复》亦明确产品质量鉴定已由国家质检总局等国务院相关行政部门进行管理，并且通过制定相关法律、法规对鉴定机构和鉴定人的条件进行规定，对于是否不合格产品难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定，不必纳入司法鉴定登记管理的范围。《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》规定，省级以上质量技术监督部门负责指定质量鉴定组织单位承担质量鉴定工作。质量鉴定组织单位包括质检机构、科研机构、大专院校等，应组织三名以上单数专家组成质量鉴定专家组，具体实施质量鉴定工作。质量鉴定需要做检验或者试验的，专家组应当选择符合条件的技术机构进行，并由其出具检验或者试验报告。
本案对涉案产品做质量鉴定的机构分别是大连市产品质量监督检验所和沈阳产品质量监督检验院，上述两家机构均由辽宁省质量技术监督局颁发《计量认证证书》，并获得中国合格评定国家认可委员会的《实验室认可证书》，具备相应资质及鉴定条件，可以向社会出具具有证明作用的数据和结果。主检人均具有执业资格，作出的检验报告由主检人、审核人、批准人组成的三人专家组签名，鉴定程序合法，鉴定意见应予采信。
3、本案上诉人张以瑞是否构成销售伪劣产品罪。根据《中华人民共和国产品质量法》规定，销售者应当执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识，保持销售产品的质量，不得以不合格产品冒充合格产品。《强制性产品认证管理规定》规定，国家规定的相关产品必须经过认证，并标注认证标志后，方可出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用。《强制性产品认证目录》包括”电热水器、电饭锅、电烤箱、电磁灶、吸油烟机、液体加热器和冷热饮水机”等各类家用电器。
上诉人张以瑞作为国家规定强制性认证产品的经营者，未履行法律规定，没有执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识，依法应当承担相应法律责任。证人黎某、刘某1、刘某2、黄某等人的证言均证实上诉人在案发前并未向有关厂家索要过生产合格产品的资质证明，且要求厂家按照低价生产其应当知道达不到合格标准的产品，上诉人张以瑞曾经供述案发前没有向厂家索要产品质量合格证明等材料，所订购的产品比正规品牌的产品质量要差。案发后其才提供厂家资质证明、产品质量检测报告、国家强制性产品认证证书等复印件，但部分复印件印章与原厂印章并非同一印章，淄博市周村区产品质量监督检验所编号为WT20130004检验报告与存档原件不符、编号为（2012）049号检验报告并非该所出具，证书编号为200501071769996国家强制性产品认证证书已于2008年12月9日撤销，证书编号为×××、×××国家强制性产品认证证书已于2010年4月2日撤销，且案涉产品大多没有合格证或是合格证空白，即使有合格证，也缺乏合法有效的强制性产品认证，上述事实足以证明上诉人张以瑞主观上明知其所销售的产品系不合格产品。上诉人张以瑞既有销售伪劣产品的主观故意，又有准备实施销售的客观行为，构成销售伪劣产品罪。
4、关于上诉人张以瑞提出不应适用单位犯罪法律规定的上诉理由，经查，上诉人张以瑞以大连益锐商贸有限公司的名义实施犯罪，违法所得亦用于公司经营，符合单位犯罪的构成要件，即使公诉机关未指控也不影响对其本人认定；其提出没有销售金额就不应判处罚金的上诉理由，于法无据。
5、关于上诉人提出本案证据没有合法性的上诉理由及辩护意见，经查，公安机关依照法定程序侦查本案，所取证据来源合法，内容客观真实，与本案均具有关联性，能够作为认定案件事实的根据。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但是未对扣押在案的涉案物品作出处理，本院予以纠正。上诉人张以瑞的上诉理由和辩护人的辩护意见，均无事实和法律依据，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百五十条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款之规定，判决如下：
一、维持辽宁省大连市西岗区人民法院（2016）辽0203刑初35号刑事判决对上诉人张以瑞的定罪量刑部分，即”被告人张以瑞犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币100000元”；
二、扣押在案的56种4993件不合格产品依法予以没收，由扣押机关依法处理。
本判决为终审判决。
审判长 殷 传 茂
审判员 何 晶 晶
审判员 陈 超 凡
二〇一七年八月二十四日
书记员 曹丽倩（代）