江西省共青城市人民法院
刑 事 裁 定 书
(2014)共刑再初字第01号
抗诉机关江西省九江市人民检察院。
原审被告人王桂芳，女，1970年8月18日出生，汉族，出生地江西省德安县，大专文化，原中共共青城市金湖镇凤凰村党支部书记，住共青城市。2012年9月12日，被本院以贪污罪判处有期徒刑一年三个月。2014年11月20日经本院决定取保候审。
辩护人杨军，江西共诚信律师事务所律师。
原审被告人赵令政，男，1971年2月19日出生，汉族，出生地江西省德安县，高中文化，原共青城市金湖镇凤凰村村委会主任，住共青城市。2012年9月12日，被本院以贪污罪判处有期徒刑一年三个月。2014年11月20日经本院决定取保候审。
辩护人高正尉，江西求正沃德律师事务所律师。
原审被告人余国朝，男，1962年4月23日出生，汉族，出生地浙江省淳安县，高中文化，原共青城市金湖镇凤凰村村委会副主任兼出纳，住共青城市。2012年9月12日，被本院以贪污罪判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。2014年11月20日经本院决定取保候审。
辩护人李后柏，江西洪城律师事务所律师。
原审被告人赵伯荣，男，1978年10月15日出生，汉族，出生地江西省德安县，大专文化，原共青城市金湖乡凤凰村村委会会计，住共青城市。2012年9月12日，被本院以贪污罪判处有期徒刑八个月，缓刑一年。2014年11月20日经本院决定取保候审。
共青城市人民检察院指控原审被告人王桂芳、赵令政、余国朝、赵伯荣犯贪污罪一案，本院于2012年9月12日作出（2012）共刑初字第23号判决。该判决已经发生法律效力。2014年8月21日九江市人民检察院按照审判监督程序向九江市中级人民法院提出抗诉，九江中院经审查认为，原审判决认定的部分事实不清，故于2014年9月29日作出（2014）九中刑抗再终字第3号再审决定书，指令共青城市人民法院另行组成合议庭进行再审。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月25日公开开庭审理，共青城市人民检察院检察员杨辉彪出庭履行职务，原审被告人王桂芳、赵令政、余国朝、赵伯荣及王桂芳的辩护人杨军、赵令政的辩护人高正尉、余国朝的辩护人李后柏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原公诉机关指控：在窝岭已被纳入“保护母亲河”项目后，原审被告人王桂芳、赵令政、余国朝、赵伯荣四人合谋，将窝岭补勾进退耕还林范围以套取粮食补助和现金补助。通过时任金湖乡林业员熊某1（另案处理）帮忙，凤凰窝岭被顺利补勾进了退耕还林作业设计图（小班号登记为32号，其中含江流、固村、闵某等其他承包户退耕还林面积60.6亩），四原审被告人利用协助政府从事退耕还林的职务便利，将窝岭先后以承包户李某1、赵某1等人的名义登记上报。自2003年至2010年，国家下拨给32号小班退耕还林粮食补助和现金补助共计人民币303503.5元，除去支付陶某、赵某1二人看护管理费80000元、村里开支31151.5元以及江流、固村、闵某等其他承包户粮食补助和现金补助55752元外，四原审被告人实际套取国家退耕还林粮食补助和现金补助共计136600元，其中，给熊某1好处费28000元，以福利费形式分给村委会成员陈某14800元、章某23800元，被告人王桂芳、赵令政、余国朝每人各分得27000元，被告人赵伯荣分得19000元。案发后，被告人王桂芳、赵令政、余国朝、赵伯荣已退还全部赃款。
原审判决认定：2003年至2010年期间，原审被告人王桂芳、赵令政、余国朝、赵伯荣委托他人在金湖镇凤凰村窝岭进行植树造林以及养护管理。四原审被告人利用自身担任金湖乡凤凰村村书记、村主任、出纳及会计便利，将窝岭分别在原共青城开放开发区团委“保护母亲河”项目和原共青城开发开发区林业局“退耕还林”项目中重复领取各种款项，其中在“保护母亲河”项目中领取了14000元树苗和40294元工程款，在“退耕还林”项目中领取补助款303503.5元。2012年2月，原审被告人王桂芳、赵令政、余国朝在接受检察院询问时主动供述了侦查机关尚未掌握的贪污犯罪事实。另外四原审被告人均全部退清赃款。据此，原审法院认为，原审被告人王桂芳、赵令政、余国朝、赵伯荣利用协助政府进行退耕还林工作职务上的便利，将已纳入“保护母亲河”项目的窝岭重新列入退耕还林规划，重复领取了“保护母亲河”项目和退耕还林项目补助资金，事实上是套取并非法占有了公共财物，其行为均已构成贪污罪。鉴于四原审被告人在将窝岭列入退耕还林项目后已实际履行了承包义务，连续八年进行了有效管理，已将要求和标准较低的“保护母亲河”项目工程培育成了要求和标准较高的退耕还林项目工程并通过验收合格，且窝岭“保护母亲河”项目事实上也只获得部分补助金，并未获得足额补偿。因此四原审被告人贪污数额应认定为重复领取“保护母亲河”项目的补助金中实际用到窝岭330.3亩金额。即21816.6元=18034.02元（40294元/738亩*330.3亩=18034.02元）+3782.58元（14000元/1222.5亩*330.3亩=3782.58元）。原审法院还认定原审被告王桂芳、赵令政、余国朝有自首情节，原审被告人赵伯荣系从犯。依照相关法律，以贪污罪分别判处原审被告人王桂芳有期徒刑一年三个月；原审被告人赵令政有期徒刑一年三个月；原审被告人余国朝有期徒刑一年，缓刑一年六个月；原审被告人赵伯荣有期徒刑八个月，缓刑一年。
九江市人民检察院抗诉意见：其一，按国家《退耕还林条例》及相关政策，补助款是用于解决退耕农户生活困难的专项款，必须直接补助给原退耕土地承包经营权人，对于尚未承包到户的退耕还林土地，只享受种苗造林补助费，不享受粮食补助和现金补助。四原审被告人以承包户李某1、赵某1等人的名义登记上报领取退耕还林补助款，而李某1等人均未签订退耕还林承包合同，没有领取过补助款，村委也没有收取过管理费或承包费，所以原审法院认定四原审被告人承包凤凰村窝岭属于事实认定错误。其二，金湖乡凤凰村窝岭所栽种的树木为共青团“保护母亲河”项目所提供，四原审被告人为套取国家粮食补助和现金补助，将已经种植树木的窝岭在林业员熊某1的帮助下以荒山名义纳入退耕还林工程，重复领取退耕还林项目补助款，而不是原审法院认定的“保护母亲河”项目补助款。
原审被告人及其辩护律师的辩护意见：1、原审被告人王桂芳及辩护人杨军律师提出，原审被告人王桂芳主观上是为了获取退耕还林的补偿款，客观上其行为也表现为至始至终都是在完成退耕还林项目。窝岭纳入退耕还林不存在补勾，而是早已纳入规划的，公诉机关认定贪污数额错误。原审被告人王桂芳具有自首、退赃等法定、酌定从轻减轻处罚情节，且一贯表现良好，对其加重处罚背离法治精神。2、原审被告人赵令政及其辩护人高正尉律师提出，原审被告人赵令政实施退耕还林的行为是合法的，领取补贴不构成犯罪，作为村干部的原审被告人赵令政同时也是普通农民，有权参与承包退耕还林项目。重复领取的不是退耕还林的补助款，而是“保护母亲河”的补助款，建议维持原审判决。3、原审被告人余国朝及其辩护人李后柏律师提出，原审被告人余国朝是以普通农民的身份参与承包窝岭32号班地块的退耕还林项目，领取补偿款是合法的。重复领取“保护母亲河”项目补贴应承担相应责任。鉴于原审被告人余国朝具有自首、退赃等情节，建议对其适用缓刑。4、原审被告人赵伯荣提出，对原审判决无异议，没有新的辩护意见。
经再审审理查明，2003年1月，共青城开放开发区开始组织实施退耕还林工程。同年7月，区团委在金湖乡实施中日青年共青城生态防护林工程（以下简称“保护母亲河”项目），全乡共规划造林面积为1746亩，其中凤凰村为1261.5亩，凤凰村窝岭367.5亩荒山被编为第2小班号，纳入“保护母亲河”工程。区团委于2004年2月16日、4月19日两次购买树苗发放给金湖乡，其中2004年3月17日前的树苗采购款为14000元。2004年2月20日，区团委举行启动仪式开始进行植树造林活动。经查实，对凤凰村第2、6、9班号共738亩荒山实际进行了植树，另第3、4小班权属寨下村，第5小班权属五合村，故金湖乡实际在“保护母亲河”工程中栽树面积为1222.5亩。在此期间，原审被告人王桂芳、赵令政、余国朝、赵伯荣四人经协商，向时任金湖乡林业员熊某1（另案处理）提出将列入“保护母亲河”工程并栽过一次树的窝岭列入退耕还林项目进行承包，以享受国家退耕还林的补助政策。熊表示同意，并提出其也要参与“一股”。此后，熊某1遂通过上级林业部门将窝岭纳入了退耕还林作业设计图（小班号登记为32号，面积330.3亩，其中含江流、固村、闵某等其他承包户退耕还林面积60.6亩，其余为凤凰村下属几个村民小组所有）。接着，四原审被告人又以“保护母亲河”工程的名义与相关村民小组达成将窝岭交村委管理八年，八年内由村委植树和收益，八年后林木归窝岭所属村民小组所有的协议，并连续八年雇请了陶某、赵某1二人按退耕还林的要求对该林地进行管理和抚育。2004年3月12日至3月22日，共青开发区相关部门对退耕还林项目进行了首次验收，窝岭经验收合格。此后，政府林业管理部门连续八年对该退耕还林项目进行验收均合格。在2004年6月28日至2006年期间，凤凰村陆续从金湖乡经管站领取“保护母亲河”项目工程款40294元用于支付全村三个班号共738亩“保护母亲河”工程植树的人工工资等各项开支。四原审被告人从2004年7月26日开始至2010年逐年以李某1、赵某1等人以及本人的名义先后共领取退耕还林补助款303503.5元。另查明，2012年2月，共青地区检察院反贪局在侦办熊某1涉嫌受贿罪一案时，原审被告人王桂芳、赵令政、余国朝接受询问时主动供述了侦查机关尚未掌握的本案四原审被告人犯罪线索。2012年5月14日，侦查机关对本案立案侦查，并于2012年5月18日对四被告人采取刑事拘留强制措施。案发后，四原审被告人已退还全部赃款。
上述事实，有公诉机关举证并经法庭质证、查证属实的下列证据证实：
1、共青城市金湖乡人民政府出具的证明，证实四原审被告人系金湖乡凤凰村党支部、村委原任成员；
2、中日青年共青城生态绿化示范林一期工程实施情况汇报、2003年度中日青年城生态防护林工程进度表、保护母亲河行动－－中日青年共青城生态绿化示范林一期工程建设管理办法与管理制度，证明共青城团委组织的中日青年共青城生态绿化示范林一期工程项目启动的时间、工作进度情况及实施过程中存在的问题，金湖镇政府的职责；
3、2003年度共青城生态防护林造林规划、2003年度中日青年共青城生态防护林工程小班作业图，证明凤凰窝岭（小班号为02）已纳入中日青年共青城生态防护林工程范围；
4、收条复印件3张，证明中日青年共青城生态防护林工程种植的树木是由共青城团委统一提供的，共青城团委采购苗木款14000元；
5、保护母亲河植树抚育款金湖镇相关记账、领款凭证，证明保护母亲河专款下拨至金湖镇金额为82364元，凤凰村领取相应款项为40294元；
6、证人章某1证言，证明“保护母亲河”项目是由共青城团委组织的，于2003年7月勾图规划，凤凰窝岭在规划中登记为02号小班，2004年3月份时组织了人员到山上种树，窝岭当时也种了树；
7、原审被告人王桂芳的供述，证明凤凰窝岭在“保护母亲河”活动后又纳入退耕还林范围及四原审被告人从2003年至2010年领取国家退耕还林补助款的事实；
8、原审被告人赵令政的供述，证明凤凰窝岭在“保护母亲河”活动中种过树，后来在退耕还林中也陆续进行了一些补种；2006年发生火灾后，村委组织人员进行补种并支付了树苗费。
9、原审被告人余国朝的供述，证明大概在2004年2－3月份在凤凰窝岭种了树，主要是种了枫香、湿地松、杨树等，且将凤凰窝岭再纳入退耕还林范围是由原审被告人王桂芳、赵令政提议的；
10、原审被告人赵伯荣的供述，证明2004年2月左右，窝岭那片山地因为“保护母亲河”已经由凤凰村委委托赵某1雇人种上树，其本人于2005年离开村委会在外务工；
11、2003年－2010年度退耕还林凤凰村作业设计图、小班验收图表、验收合格资金补贴到户发放表、领条等，证明四原审被告人自2003年－2010年度每年经手领取国家退耕还林补助款金额情况；
12、证人熊某1证言，证明其利用职务之便，将凤凰村窝岭纳入退耕还林范围中，并获取好处费28000元；
13、证人章某2、陈某1证言，证明凤凰村委发放给其二人福利的事实及金额；
14、证人陶某、赵某1证言，证实其二人与凤凰村委达成口头协议，即自2003年至2010年由其二人负责窝岭这片荒山的栽树、看护、抚育、除草等工作，凤凰村委每年付给两人10000元工钱；
15、证人方某1、赵某2、李某1、赵某3、赵某4、方某2证言，证实上述人对村委以他们名义签字并领取退耕还林补助款的事实并不知情；
16、证人闵某、王某、熊某2证言，证明其三人承包的退耕还林面积包括在凤凰窝岭的面积内，且领取了相应补助款；
17、归案情况说明一份，证明四原审被告的归案经过，原审被告人王桂芳、赵令政、余国朝具有自首情节；
18、常住人口信息、共青城公安分局金湖派出所出具的证明四份，证明四原审被告具有完全刑事责任能力且无犯罪前科；
19、江西省政府非税收入票据四份，证明四原审被告等人退缴赃款的情况。
关于抗诉意见一，即认为四原审被告人不是退耕农户没有资格享受粮食补助和现金补助，以他人名义领取补贴，没有签订承包合同，与凤凰村窝岭不存在承包关系的意见。经查，2002年国家开始实施退耕还林，当时是实行“退一还一”政策，要求退一亩耕地再完成一亩荒山的造林共补贴230元。但是，由于有的农民只有耕地，有的农民只有荒山，造成难以操作实施，九江的统一做法就是造林一亩荒山或退耕一亩土地都按每亩115元补贴，不要求配套。所以当时荒山同样可以单独享受补贴，四原审被告人领取粮食补助和现金补助符合当时的政策规定。另外，四原审被告人既是村干部，同时也是普通农民，他们有权利参与退耕还林的承包，他们虽然未与村小组签订书面的承包合同，但以村委的名义与村小组达成了口头协议，协议约定村委负责对窝岭植树和养护管理八年，八年后山上的树木归村小组所有。之后四原审被告人共同委托他人进行植树和养护管理八年，并支付了相关费用，形成了事实上的承包关系。八年来双方一直诚信地履行这一口头协议，没有一方有过反对意见。至于以他人名义领取补贴主要是2008年之后要用具体名字领取补助款，因为面积比较大就将补偿款分散在多人名下，这些人都没有实际参与承包也没有实际领款。因此抗诉机关仅凭承包手续不规范，没有承包合同，实际领款系以他人名义而否定事实上的承包关系与本院再审查明的事实不符，该抗诉意见本院不予支持。
关于抗诉意见二，即认为四原审被告人贪污的数额为重复领取的退耕还林项目补助款，而不是原审法院认定的“保护母亲河”项目补助款的意见。经查，“保护母亲河”项目和退耕还林项目时间上是有重叠的，退耕还林项目规划还更早，但在退耕还林项目首次验收时，“保护母亲河项目”已经启动并将窝岭纳入且发放了树苗并种植，所以窝岭在作为退耕还林项目验收时不排除有可能有“保护母亲河”项目在窝岭种植的树木。后窝岭作为退耕还林项目连续八年通过了有关部门的验收，并依照规定全部足额发放了补助款。期间“保护母亲河”项目也进行了验收，并发放了部分补助款给窝岭。本院认为，四原审被告人主观上在窝岭实施退耕还林的意思表示很清楚，与熊某1商量以及与村民达成委托管理八年的口头协议都说明这一点，客观上四原审被告人也委托他人进行了长达八年的植树和养护管理。窝岭作为退耕还林规划内的荒山，八年来通过四原审被告人委托他人进行植树和养护等有效管理，达到了退耕还林的有关要求，并通过了相关部门的验收，领取退耕还林补助款符合相关规定的。到现在为止没有哪个相关部门说窝岭不符合退耕还林要求，退耕还林补助款不该发放。期间“保护母亲河”项目验收时，四原审被告人本应说明窝岭已作为退耕还林项目验收通过，并应将“保护母亲河”发放并种植在窝岭的树苗的费用返还。但四原审被告人非但没有这样做，反而隐瞒，又以窝岭继续申领了部分“保护母亲河”项目的补助款，所以未返还的已发放树苗费用以及重复领取“保护母亲河”项目的补助款应认定为贪污数额，具体折算到窝岭330.3亩的数额为21816.6元即18034.02元（40294元/738亩*330.3亩=18034.02元）+3782.58元（14000元/1222.5亩*330.3亩=3782.58元）。抗诉机关的该意见是片面的，与本院再审查明的全面的、客观的事实不符，本院不予支持。
关于各原审被告人及辩护人提出，四原审被告人与荒山窝岭成立事实上的承包关系以及贪污数额应认定为重复领取“保护母亲河”项目的补助款的意见，符合本案事实，本院予以采纳。
本院再审认为，原审被告人王桂芳、赵令政、余国朝、赵伯荣以非法占有为目的，利用协助政府从事相关行政工作的职务便利，将一块荒山植树造林后同时在两个项目中领取补助资金，其行为均已构成贪污罪。且原审被告王桂芳、赵令政、余国朝有自首情节，原审被告人赵伯荣系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚，四原审被告人案发后全部退赃，亦可酌定从轻处罚。原审判决对四原审被告人犯罪事实的认定以及刑罚并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十九条、第七十二条、第七十三条及全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持本院（2012）共刑初字第23号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起十日内，通过本院或者直接向九江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 周 彤
审 判 员 戴大川
人民陪审员 王春生
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 秦 杰