河南省温县人民法院
行 政 判 决 书
（2018）豫0825行初6号
原告范小利，女，1982年5月15日出生，汉族，住。
被告博爱县工商行政管理局，住所地：博爱县清化镇中山路东段。
法定代表人焦冬玲，任局长。
出庭负责人毋博平，博爱县工商行政管理局经济检查大队队长。
委托诉讼代理人王振中，男，河南金谷律师事务所律师。
第三人博爱中山华为手机店，地址：博爱县。
经营者：李斌斌，手机店负责人。
委托诉讼代理人高文学，男，河南海博律师事务所律师。
委托诉讼代理人赵良建，男，河南海博律师事务所实习律师。
第三人博爱县电视台，地址：博爱县清化镇海华路中段。
法定代表人鲍中，任电视台负责人。
委托代理人张玉红，男，河南苍穹律师事务所律师。
原告范小利诉被告博爱县工商行政管理局行政不作为一案，本院于2018年4月9日受理，同日作出受理通知，并于2018年4月12日将起诉书副本、应诉通知、举证通知、开庭传票等法律文书送达被告。本案依法组成合议庭，于2018年5月18日公开开庭审理了本案，原告范小利、被告博爱县工商行政管理局委托诉讼代理人毋博平、王振中、第三人博爱中山华为手机店委托诉讼代理人高文学、赵良建、第三人博爱县电视台负责人鲍中、委托诉讼代理人张玉红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2017年11月，第三人博爱中山华为手机店利用非法获取的原告夫妇视频，在第三人博爱县电视台以及其店外大屏幕大肆进行广告宣传，长达数月之久。2018年2月，原告发现后，向被告进行投诉。被告于2018年3月3日受理，但没有进行任何调查取证，只是通知第三人停止侵权行为，也没有对第三人博爱中山华为手机店、博爱县电视台作出任何行政处罚。并于2018年3月28日口头告知原告，调解终结，此为最终处理结果。被告作为广告审查、管理机关，依法应当对二第三人发布的广告进行审查，因其没有进行严格审查，导致二第三人将侵犯原告肖像权的广告发布，在原告依法投诉后，没有对二第三人进行调查和处罚，属行政不作为；被告的行政不作为严重侵犯了原告的合法权益。
被告辩称，2018年2月28日，我局接到原告投诉后，及时通知了第三人博爱中山华为手机店，并于2018年3月1日向该店了解详细情况，于当日通知第三人博爱县电视台停止播放涉案视频。通过和原告及第三人沟通，双方同意私下和解。在双方协商不成的情况下，我局于2018年3月19日正式告知双方进行调解，可终因双方差距较大调解无效。我局给双方下达了博工商终告字（2018）第101002号终止调解告知书。在送达时，遭到原告拒收。我局依法接收原告投诉，并已按规定履行了相应职责，并不存在行政不作为现象。至于对第三人的违法广告进行行政处理的问题并不在原告的投诉请求范围，我局将另行处理。请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人博爱中山华为手机店述称，1、原告要求被告对我店作出处罚处理的诉请不属于被告的职权范围。原告认为我店的行为侵犯了其肖像权应依法提起民事诉讼，被告无权作出要求我方承担民事责任的行政处理。2、被告已经作出过处理，不存在行政不作为的情形，被告经立案调查后，要求我方停止播放涉案视频，我方已经停止播放。3、本案所波及的广告不属于被告应当审查的类型，涉案视频仅是对第三人店中顾客购买手机情况的客观反映，从严格意义上来说都不能视为广告，更不属于发布前依法应当经有关部门审查的范围。4、我店的行为并未侵犯原告的肖像权。涉案视频中没有原告的正脸出现，不会对原告产生任何影响，原告并非视频中刻意突显的主体，且在接到被告通知后，已经及时销毁并停止播放涉案视频，并不会给原告造成任何不良影响。
第三人博爱县电视台述称：1、涉案视频只在电视台播放了二十多天；2、不构成侵权行为，此视频在华为手机店内一个特定的地点，原告甚至连正面的形象都没有出现过，是一种合情合理的使用；3、不是被告博爱县工商行政管理局管理的范围，被告不应当对第三人作出任何行政处罚，因此，我方认为应驳回原告的诉讼请求。
根据各方起诉、答辩意见，归纳本案争议焦点：1、两个第三人是否存在侵权行为，此侵权行为是否属于行政诉讼调整范围；2、被告博爱县工商行政管理局是否正确及时履行行政职责。
针对上述焦点问题，原告向本院递交了光盘1份及手机通话录音一份（两张照片及一个视频）；证明二第三人侵犯肖像权，在博爱中山路华为手机店外屏幕播放，博爱电视台广告播放时间播放。通话录音证明我要的是处理结果，而不是终止调解告知书。被告博爱县工商行政管理局质证：对视频和照片的真实性无异议，但不能够证明原告的证据指向，肖像权侵权表现的是在照片和视频中显示正面五官，从这份照片和视频上完全看不出原告的正面五官。因此，这个视频中不存在侵权原告肖像权。对通话录音的真实性有待确定，这个证据不能证明本案的第二个焦点被告不履行义务。第三人博爱中山华为手机店质证：同被告质证意见，对通话录音真实性有异议，录音的对象无法确定，从录音内容看，与原告对应的一方向原告送达文件时原告拒绝签收，假如与原告通话对象为被告工作人员，恰能证明被告已经履行了告知处理结果的义务，不存在行政不作为的情形，是否涉及肖像权侵权不在被告审查以及处理的范围内。第三人博爱县电视台质证：这段视频是在第三人手机店录制的，是个特定的场所，如果原告不起诉，没有人能看出来是原告，视频只是一扫而过，是合情合理的正常使用范围，不构成侵权行为。对录音通话同意第三人博爱中山华为手机店的质证意见，原告的录音是否取得对方的同意，不经对方同意，这个通话录音不合法，这段录音中我们听到是原告不同意被告作出的处理结果，并不是被告没有作出处罚，被告已经履行了行政职责，我们不能确认通话录音的真实性。原告不能证明第二个争议焦点，反而证明了被告已经履行了自己的义务。
被告博爱县工商行政管理局向本院递交了8份证据：1、原告的投诉书，证明原告投诉的请求是要求停止播放投诉视频和要求手机店赔偿损失；2、受理消费者投诉告知书；3、询问笔录一份；4、调解通知书两份；5、证据材料两份；6、询问笔录一份；7、调解告知书；8、送达回证。原告质证：对询问笔录有异议，我在买手机的时候开有票据也留有我的联系方式，笔录上说否认不认识我。其他证据均无异议。第三人博爱中山华为手机店质证：对证据均无异议。从原告的投诉书中所提的两点请求，1、停止播放；2、赔偿损失。第一点请求被告已经进行了处理，对于赔偿损失属于民事诉讼范畴，被告没权强制要求第三人手机店对原告进行赔偿损失，且被告已经履行了调解的程序，所以，被告不存在行政不作为的情形。第三人博爱县电视台质证：同第三人手机店的质证意见。
第三人博爱中山华为手机店、博爱县电视台未举证。
证据的分析与认定：对原、被告无异议的证据本院予以采信，对双方有异议的证据，将结合其他证据在本院认为中予以分析、评判。
依据上述有效证据，确认以下案件事实：
2017年11月，范小利认为其与丈夫在博爱中山华为手机店试看手机时被店家擅自录下视频，并以营利为目的在店外影屏及博爱电视台广告时间循环播放，严重侵犯其肖像权。范小利于2018年2月28日向博爱县工商行政管理局投诉，博爱县工商行政管理局在2018年3月3日受理该投诉，责令博爱中山华为手机店、博爱电视台停止播放涉案视频，并通知各方当事人进行调解，因双方意见差距比较大，调解不成，于2018年3月27日向范小利下达了博工商终告字（2018）第101002号终止消费者权益争议调解告知书，终止调解。原告范小利不服处理结果，拒签。2018年4月9日，原告范小利向本院提起行政诉讼。
本院认为，本案系行政不作为纠纷一案，被告博爱县工商行政管理局在接到原告的投诉后，及时通知第三人中山华为手机店，并及时进行调解。后调解不成，被告及时下达了终止调解告知书，被告已按《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》履行了自己的职责，并不存在行政不作为的问题，对第三人违法广告的处理因原告在投诉请求中未作要求，被告将作另案处理，此并无不当。被告对涉案视频已责令第三人停止播放，不存在不作为的问题。原告称第三人已构成对自己的肖像侵权问题，不属于行政案件的审理范围，属于民事案件的调整范围，此请求本院不予支持。本案中，被告博爱县工商行政管理局对范小利投诉博爱中山华为手机店、博爱县电视台侵犯其肖像权一案所作处理事实清楚，程序合法，适用法律正确，并无不当之处。依据《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第二十四条、《中华人民共和国广告法》第四十七条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告范小利的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告范小利负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审 判 长 周长军
人民陪审员 王东华
人民陪审员 李志武
二〇一八年七月二十五日
书 记 员 郭 珂