辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终5711号
上诉人(原审原告)：吴凤英，女，1973年3月23日生，满族，现住大连市金州区。
委托诉讼代理人：李视春，辽宁圣邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)：大连红旗包装品有限公司，住所地辽宁省大连市金州区中长街道丘号38-450-26号。
法定代表人：罗中军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：祖思明，辽宁晟大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王会涛，辽宁晟大律师事务所律师。
上诉人吴凤英因与被上诉人大连红旗包装品有限公司劳动争议一案，不服大连市金州区人民法院（2017）辽0213民初6217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴凤英上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人吴凤英的全部诉讼请求。事实和理由：上诉人于2016年8月11日至2017年6月17日在被上诉人大连红旗包装品有限公司处工作，岗位为操作工。上诉人周一到周六每天是早晨7点上班，晚上7点下班；周日早上7点上班，下午4:30下班，没有休息日。被上诉人没有与上诉人签订书面劳动合同，没有足额支付工资和加班工资。被上诉人于2017年6月17日开除上诉人，被上诉人应向上诉人支付拖欠工资和加班工资、未签书面合同的二倍工资和违法开除上诉人的经济补偿金。上诉人一审提交的考勤表照片是被上诉人主管考勤的车间主任委托同事向上诉人转发的，一审法院不予采信是错误的。
大连红旗包装品有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人要求被上诉人支付拖欠加班工资，但未就加班事实予以举证。上诉人一审中提交的考勤表照片，未加盖公章，亦未有相关人员的签字认可，无法核实其真实性。上诉人与被上诉人均无法提交有效证据证明上诉人应发工资数额，一审法院参照同行业标准计算上诉人应发工资数额，并无不妥。《劳动合同法》第八十七条规定的适用前提是用人单位违法解除劳动合同，而本案中上诉人与被上诉人之间没有劳动合同，故而谈不上被上诉人违法解除劳动合同，上诉人主张的赔偿金前提不存在；而且，因双方未签订劳动合同，被上诉人向上诉人支付二倍工资已是法律对双方之间事实劳动关系进行的保护，上诉人同时主张违法解除的赔偿金，是对被上诉人的双重惩罚，加重被上诉人的责任，故上诉人主张的未签订合同的二倍工资和违法开除的经济赔偿金不应同时得到支持。
吴凤英向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付加班工资16961元（自2016年8月11日至2017年6月17日止）；2.被告向原告支付未签订书面劳动合同二倍工资43785元；3.被告向原告支付违法开除原告经济赔偿金8757元。
一审法院认定事实：原告自2016年8月11日起到被告处工作，岗位为操作工，双方未签订书面的劳动合同。2017年6月16日，被告以”原告严重失职给被告造成重大损失”为由将原告开除，双方解除劳动关系。另查，被告处考勤方式为打卡和人工。
再查，原告因与被告之间的劳动争议已于2017年8月23日向大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请裁决被告向原告支付：1.自2016年8月11日至2017年6月17日的加班费16961元；2.因被告未与原告签订书面劳动合同的二倍工资共计43785元；3.因被告违法开除原告的经济补偿金8757元。仲裁机关于2017年10月30日作出大金劳人仲裁字[2017]1306号仲裁裁决书，裁决：1.被告应向原告支付2016年8月11日至2017年6月17日期间加班费1778.3元；2.被告应向原告支付2016年9月12日至2017年6月16日期间的二倍工资30731.84元；3.驳回原告其他的仲裁请求。
一审法院认为，劳动者有取得劳动报酬的权利。1.关于原告劳动报酬标准的确定。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，原告提供的2016年8月至2017年6月期间的中国农业银行交易明细，不能有效证明其平均应发工资数额；而被告提供的2016年度、2017年度工资表的证据系复印件，原告对此不认可，提出证据中3、4、5、6月份对应的签名系伪造，被告无法提供原件进行比对、鉴定，故应承担举证不能的法律后果，一审法院对该份证据不予采信。因双方当事人均未提供有效证据证明平均应发工资数额，故参照《关于发布2016年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》（大人社发）[2016]103号之规定，其他塑料制品加工人员工资标准为3198.17元/月，原告系从事塑料袋加工操作内容，故一审法院确认原告平均应发工资为3198.17元/月。2.关于加班费。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告提供了考勤表照片四份用以证明原告加班的事实，但该照片中考勤表上未加盖被告公章或有相关人员签字认可，且被告对该份证据不认可，故一审法院对该份证据不予采信。关于被告提供的员工考勤表（2016年8月至2017年6月），原告虽不认可，但未提供有效证据予以反驳，故对该份证据予以采信，根据该考勤表记载，原告加班时间分别为”2016年9月26日加班3个小时、2016年9月27日加班2小时48分、2016年10月9日加班2小时03分、2016年10月10日加班54分钟，2016年10月27日加班1小时、2016年11月7日加班5小时、2016年11月8日加班5小时、2016年12月5日加班3小时、2016年12月6日加班3小时、2016年12月7日加班4小时、2016年12月8日加班3小时、2017年1月9日加班3小时、2017年1月10日加班3小时、2017年1月11日加班1小时18分、2017年2月6日加班1小时、2017年3月6日加班5小时、2017年3月7日加班4小时、2017年3月11日加班2小时、2017年3月12日加班2小时、2017年4月8日加班2小时、2017年4月9日加班1小时12分、2017年5月6日加班2小时、2017年5月7日加班2小时、2017年5月14日加班3小时”，以上原告加班共计64.5小时。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，原告2016年8月11日至2017年6月17日期间加班费为1778.3元（3198.17元/月÷21.75天÷8小时×64.5小时×150%）。3.关于是否应支付未签劳动合同二倍工资。本案中被告认可未与原告签订劳动合同的事实及应支付二倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，被告应向原告支付2016年9月12日至2017年6月16日期间的二倍工资30731.84元（3198.17元/月÷21.75天×19天+3198.17元/月×8个月+3198.17元/月÷21.75天×16天）。4.关于被告是否应支付违法开除原告的经济赔偿金。本案中，原、被告双方在庭审中均认可未签订书面劳动合同的事实，而经济赔偿金的请求是基于双方是否解除或者终止劳动合同的事实之上，故原告的该项诉请缺乏事实及法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，一审法院判决：一、被告大连红旗包装品有限公司自判决生效后十日内支付原告吴凤英2016年8月11日至2017年6月17日期间加班费1778.30元；二、被告大连红旗包装品有限公司自判决生效后十日内支付原告吴凤英2016年9月12日至2017年6月16日期间未签订劳动合同二倍工资30731.84元；三、驳回原告吴凤英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告吴凤英负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于上诉人要求被上诉人支付自2016年8月11日至2017年6月17日止的加班工资16961元一节，上诉人提供的证据是四张考勤表照片。上诉人无据证明考勤表照片的来源，考勤表照片亦无被上诉人的盖章确认，上诉人以此作为其主张加班事实及加班时间的依据，本院不予采纳。本案中，被上诉人已经提供2016年8月至2017年6月的员工考勤记录，上诉人虽不认可，但未提供有效证据予以反驳，故一审法院根据被上诉人提供的考勤记录记载的时间认定上诉人在该期间内加班共计64.5小时并无不当。至于上诉人自2016年8月至2017年6月期间的平均应发工资，双方均无有力证据证实上诉人在此期间的平均应发工资数额，一审法院参照《关于公布2016年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》中其他塑料制品加工人员工资标准，认定上诉人平均应发工资为3198.17元/月比较合理。在此基础上，一审认定被上诉人应向上诉人支付2016年8月11日至2017年6月17日的加班费1778.3元并无不妥。上诉人主张的超过该数额的加班费，依据不足，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资43785元一节，如上分析，上诉人平均应发工资为3198.17元/月。一审按此标准计算上诉人自2016年9月12日至2017年6月16日期间的二倍工资为30731.84元，并无不当。上诉人主张的超过该金额的部分，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人支付违法开除上诉人的经济赔偿金8757元一节，被上诉人开除上诉人的理由是认为上诉人加工生产的卡袋质量不合格，给被上诉人带来了重大经济损失，从而依据《劳动合同法》第三十九条第三项规定开除上诉人。被上诉人对此提供的证据是《爱善天使10片卡袋老版退回数量明细表》、《爱善天使10片卡袋老版库存废品数量明细表》、《卡尼尔卡袋损失事故的说明》及《质量事故处罚决定》。本院认为，这些证据均系被上诉人单方出具，且上诉人提供的大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会作出的大金劳人仲裁字[2017]第1505号仲裁裁决书显示，被上诉人就其所称因上诉人行为给其造成经济损失31906.40元向大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后被该仲裁委员会裁决驳回被上诉人的仲裁请求。故被上诉人本案提供的证据不足以认定因上诉人的行为给被上诉人造成重大经济损失，故被上诉人依据《劳动合同法》第三十九条第（三）项”严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同”之规定行使合同解除权，依据不足，本院不予采纳。至于被上诉人提出其与上诉人没有签订书面合同，上诉人主张赔偿金的前提不存在的观点，本院认为，《劳动合同法》第八十七条”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，并未规定以用人单位与劳动者签订书面劳动合同为适用前提，被上诉人该项主张没有依据，本院不予采纳。据此分析，被上诉人开除上诉人应属违法解除，应当依法向上诉人支付违法解除合同赔偿金。根据《劳动合同法》第四十七条规定，被上诉人应向上诉人支付赔偿金6396.34元（3198.17元/月×1个月×2=6396.34元）。上诉人主张的超过该金额的赔偿金，本院不予支持。
综上所述，吴凤英的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持大连市金州区人民法院（2017）辽0213民初6217号民事判决第一项、第二项；
二、撤销大连市金州区人民法院（2017）辽0213民初6217号民事判决第三项；
三、大连红旗包装品有限公司自本判决生效后十日内支付吴凤英赔偿金6396.34元；
四、驳回吴凤英的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由大连红旗包装品有限公司负担；二审案件受理费10元，由由大连红旗包装品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯学枝
审判员 刘冬艳
审判员 刘丽媛
二〇一八年九月十七日
书记员 董 芳