福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽07民终661号
上诉人（原审被告）：吴烜，男，1965年9月16日出生，汉族，住建阳市。
委托诉讼代理人：欧慧琳，福建海山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张俊，男，1988年4月28日出生，汉族，住武夷山市。
委托诉讼代理人：叶云婷，福建弘袍律师事务所律师。
原审第三人：林慧杰，男，1978年8月29日出生，汉族，住莆田市秀屿区。
原审第三人：施健，男，1974年9月15日出生，汉族，住建阳市。
原审第三人：叶华英，女，1975年8月6日出生，汉族，住建阳市。
原审第三人：林财金，男，1954年10月8日出生，汉族，经商，住武夷山市。
上诉人吴烜因与被上诉人张俊，原审第三人林慧杰、施健、叶华英、林财金排除妨害纠纷一案，不服武夷山市人民法院（2017）闽0782民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴烜的委托诉讼代理人欧慧琳，被上诉人张俊的委托诉讼代理人叶玉婷到庭参加诉讼，原审第三人林慧杰、施健、叶华英、林财金经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴烜上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院徇私枉法，主动为张俊寻找证据。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条，申请人向人民法院申请执行异议的情况下，应当依法另行组成合议庭，办理执行实施案件的人员不得参与相关执行异议和复议案件的审查。本案中，王珂作为执行案件的承办法官，对于执行异议一案的审理不得参与。故法院主动调取的吴烜与执行法官王珂之间的短信记录与本案无关。2.诉争房屋的执行异议尚未处理完毕，吴烜已经向一审法院执行局多次反映要求出具相关裁定，但是执行局置之不理，一审法院认为吴烜不积极寻求救济途径，认定错误。3.张俊并非通过合法方式及程序取得诉争房屋，实际上未取得诉争房屋的所有权，无权要求上诉人腾空诉争房屋。根据房屋买卖合同，合同签订方为林财金，虽然一审法院裁定林财金有自行处置房屋的权利，但是林财金并非诉争房屋的所有权人，其擅自处分他人财产，合同无效。4.诉争房屋是由原产权人陈守杰出售给林慧杰，吴烜向林慧杰购买并支付了全部购房款，于2009年6月起实际占有诉争房屋至今。林慧杰后又伪造原产权人陈守杰签名，将房屋出售给施健、叶华英并转移登记，系恶意串通，该行为已损害了吴烜的合法权益，理应无效。施健、叶华英以诉争房屋以物抵债给林财金，林财金低价出售给张俊侵犯了吴烜的合法权益，房屋买卖合同应为无效。5.2009年6月起吴烜就实际占有诉争房屋至今，从未发现有任何第三人到现场要求看房，买房不看房明显不符合交易习惯。综上，施健、叶华英的以物抵债裁定明显存在重大瑕疵，且案件尚在审查程序，执行局尚未出具裁定。张俊并非本案适格主体，其提出腾空诉争房屋的诉讼请求无法可依。
张俊答辩称，原审判决符合客观事实和法律，客观公正、合理合法。1.一审法院调取证据是为了充分查明案件事实，且证据证明了吴烜在整个案件中撒谎及自相矛盾的情况。吴烜提供2009年7月29日与林慧杰签订的房屋买卖合同明显系虚假制作。2.吴烜主张执行异议尚未处理完毕与事实不符。2016年6月1日，吴烜起诉撤销（2012）武执行字第227号执行裁定书，一审法院裁定驳回起诉后，吴烜上诉至南平市中级人民法院，该院裁定驳回上诉维持原裁定，该执行裁定已生效。吴烜发给执行法官王珂的短信恰好证明了其不积极且怠于实施异议的行为。目的是恶意拖延诉讼进程，推迟归还房屋的时间。3.张俊已购买了诉争房屋，并于2016年5月4日依法办理了房屋转移登记手续，依法取得了房屋所有权及土地使用权。根据《房屋登记办法》第二十五条及《中华人民共和国物权法》第九条的规定，即使吴烜主张成立，享有的也只是合同债权，不能对抗张俊的物权。张俊有权通过合法途径取得诉争房屋，要求吴烜腾空并归还诉争房屋。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人林慧杰、施健、叶华英、林财金未作陈述。
张俊向一审法院提出诉讼请求：一、判令吴烜立即腾空张俊依法取得的坐落于武夷山市度假区中国旅游商贸城9号楼A幢4层401的房屋并停止侵权。二、判令吴烜支付从2016年5月7日起至2016年12月7日止的房屋租金损失10500元，后续租金损失从2016年12月8日起按每月1500元支付至吴烜腾空房屋停止侵权之日止。
一审法院认定事实：坐落于武夷山市度假区中国旅游商贸城，2004年新建由陈守杰、陈金龙初次办证，后又分割办证，其中涉诉房屋9号楼A栋4层401房屋于2××0年变更登记在施健、叶华英名下。2011年3月25日，施健、叶华英向林财金借款并用9号楼A栋4层401-406，408-410的房屋设置抵押，抵押权人为林财金，后林财金于2012年2月23日向一审法院提起诉讼要求施健、叶华英还款，法院经审理制作了(2012)武民初字第217号民事调解书，内容为：一、被告施健、叶华英确认欠原告林财金借款本金2400000元及逾期利息（自2011年7月25日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至所有欠款还清之日止），上述款项二被告定于2012年5月10日前一次性付清。二、若被告施健、叶华英届时未能按时履行上述付款义务，则原告林财金有权对二被告所有的坐落于武夷山市国家旅游度假区（中国旅游商贸城）9#A幢4层401、402、403、404、405、406、408、409、410的房屋（房权证号分别为：武房字第××、20××16、20××15、20××14、20××13、20××12、20××10、20××08、20××09号）的折价款或者拍卖、变卖后的价款在上述付款义务的范围内优先受偿。尔后，林财金申请强制执行，在执行过程中，林财金、施健、叶华英达成以物抵债协议，施健、叶华英自愿用上述9套房地产抵偿给林财金借款本金二百四十万元及利息，一审法院裁定上述的9套房地产由林财金自行处置，于2014年8月1日制作了（2012）武执行字第227-2号执行裁定书。在林财金处置该房产过程中，吴烜提出异议，一审法院执行部门于2014年8月6日召集吴烜、林财金进行询问、调解。吴烜声称是林慧杰于2009年7月将这两套房产按每平方米5500元转让给吴烜，由其装修居住至今，不愿意搬离。林财金表示该房子应属于林财金，能协调就协调，不能协调就依法起诉。吴烜于8月27日向一审法院执行部门提出请求保护承租人合法权益的报告，主张林慧杰于2009年6月将上述房屋出租给吴烜，要求保护承租人的合法权益，一审法院于2015年1月27日向吴烜送达了告知函，认为该房屋已经以物抵债归林财金所有，吴烜可通过诉讼的合法渠道解决上述两套财产问题。2015年3月18日，一审法院受理了林财金起诉吴烜返还房屋的诉讼，9月10日判决吴烜腾空房屋交付给林财金。吴烜提出上诉后，南平市中级人民法院发回重审。重审立案后，2016年5月30日，一审法院准许林财金撤回起诉。2016年6月1日，吴烜提起撤销（2012）武执行字第227号执行裁定书，该院于2016年11月3日裁定驳回吴烜的起诉，理由是对执行中的裁定不能提起第三人撤销之诉，只能提起执行异议之诉，吴烜没有提供执行异议被裁定驳回的证据不符合起诉需要具备的条件。吴烜不服提出上诉，南平市中级人民法院于2017年5月2日作出（2017）闽07民终447号裁定书，认为吴烜针对法院执行程序中作出的裁定提起第三人撤销之诉，不属于法律规定的第三人撤销之诉的受理范围，裁定驳回上诉维持原裁定。后吴烜多次要求一审法院执行部门作出执行异议的裁定。在本案于2017年9月5日开庭后，吴烜向（2012）武执行字第227号执行法官王珂发出短信，内容为“老哥，那个裁定书不急了，谢谢”，而王珂出具证明称，其承办的与吴烜有关的执行案件只有两件，该（2012）武执行字第227号案已执行完毕。另一件为2006年度的案件，也早已执行完毕。
另查明，2016年5月2日武夷山市房产土地登记部门受理了林财金代表施健、叶华英与张俊签订的买卖合同书所有权登记申请书，办理了涉诉房屋的转移登记，于2016年5月4日办理转移登记至张俊名下。因张俊与吴烜纠纷仍未解决，故张俊于2017年1月19日诉至一审法院。再查明，2009年3月26日，林慧杰出具了欠条，欠陈守杰康泰大酒店（现为旅游商贸城9号楼）房款1000万元整，同年5月12日，林慧杰与陈守杰、陈金龙、陈钦、黄婉英签订房产转让合同，将房权证为20××85、1××6号、土地使用权证为武国用2004第1336、1339号房屋的康泰大酒店转让给林慧杰，同年6月10日签订了相应的声明书。2××0年1月27日，该房屋9号楼A栋4层401、406室变更登记在施健、叶华英名下，房权证号为为20××07、1××2号，土地证号为2××0第0751、0756。2013年6月18日吴烜与林慧杰、施健、叶华英补签了涉诉房屋401、406室两份存量房买卖合同。吴烜所举的2009年7月29日签订的合同，是吴烜与林慧杰签订关于涉诉房屋401、406室的两份房屋买卖合同，其上记载的房权证号为20××07、1××2号，土地证号为2××0第0751、0756。该合同签订的时间至少在2××0年1月27日后。
一审法院认为，一、关于吴烜的主张。1.吴烜主张张俊不是本案适格主体，无权要求其腾空讼争房屋。张俊持有涉诉房屋的房屋所有权证，其基础是法院以物抵债裁定涉诉房屋由林财金自行处置，因此吴烜的该主张无理，不予采纳。2.吴烜主张其系讼争房屋的所有人，房屋所有权证是房屋所有权人的法定凭证，吴烜并没有持有，而本案张俊持有。故对吴烜的主张不予采纳。3.吴烜主张张俊与施健、叶华英之间房屋买卖合同真实性有效性还可能涉及刑事犯罪。执行裁定书裁定林财金有权自行处置涉权房产，施健、叶华英也与林财金达成以物抵债协议，故林财金代表施健、叶华英签订的房屋买卖合同，是真实有效的，房产土地登记部门也给予办理了转移登记过户手续，故对吴烜的该主张，也不予采纳，吴烜主张其中存在恶意串通涉嫌刑事犯罪，可自行向侦查机关报案。4.吴烜主张其提出执行异议和执行异议之诉的案件仍在处理过程中。吴烜提出的第三人撤销之诉，一审法院驳回了起诉，吴烜上诉后南平市中级人民法院二审做出驳回上诉的终审裁定，吴烜的第三人撤销之诉已经审理完毕。因此，吴烜主张其提出执行异议仍在审理过程中的观点，不予采纳。
二、关于张俊的诉请应否得到支持问题：本案存在张俊的物权保护与吴烜的占有保护的对抗。即吴烜依涉诉房屋原所有人陈守杰等人与林慧杰签订的转让合同、林慧杰与吴烜签订的转让合同、吴烜与林慧杰、施健、叶华英补签订的合同占有涉诉房屋，吴烜拥有的是合同的债权。而张俊是依房屋所有权主张物权保护。在本案中，吴烜的合同债权不能对抗张俊的物权。理由有以下几点：1.吴烜与林慧杰签订房屋买卖合同时，林慧杰没有取得该房屋的所有权。虽然吴烜与林慧杰、该房的所有权人施健、叶华英于2013年6月18日补签了房屋买卖合同。此时，施健、叶华英拥有所有权的涉诉房产已被设置抵押登记，抵押权人为林财金。依《物权法》第一百九十一条规定，抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产。而后，一审法院在执行林财金作为申请执行人，执行施健、叶华英所欠林财金债务过程中，经林财金、施健、叶华英同意达成以物抵债协议。因此，吴烜与林慧杰签订的合同以及施健、叶华英补签的合同不能对抗林财金的抵押权，林财金、施健、叶华英达成以物抵债协议以及一审法院的以物抵债裁定。2.吴烜提供的其与林慧杰签订2009年7月29日买卖合同上记载的房权证号、土地使用权证号与施健、叶华英的房权证号及土地使用权证号相同，而该房屋转移登记施健、叶华英的时间是2××0年1月27日，因此吴烜与林慧杰签订买卖合同上的时间“2009年7月29日”显然是虚假的，必迟于2××0年1月27日。3.吴烜在2014年8月27日向一审法院执行部门提出保护其租赁承租人合法权益的报告，这说明吴烜的主张，存在即互相矛盾又虚假的情况。4.吴烜主张执行异议尚未处理完毕，不能成为张俊物权保护的障碍。在审理吴烜提起第三人撤销之诉案件中，一审法院曾认为吴烜仍保有提出执行异议的司法途径，而南平市中级人民法院的二审裁定中没有对该观点进行确认，另外吴烜在本案诉讼过程中，2017年9月5日庭审后，一审法院要求吴烜举证证明其积极的办理及提出执行异议的证据，吴烜于庭后9月6日向该院执行法官王珂发出内容为“老哥，那个裁定书不急了，谢谢”的短信，表明吴烜不仅不积极而且还有怠于实施其异议的行为，另外吴烜如认为执行机构的执行行为不合法，可以依法向南平市中级人民法院提出复议，但吴烜也没有举证证明采取这种行为。本案张俊提出了排除妨害物权保护的诉讼，一审法院在吴烜举证较少的情况下，释明吴烜进行充分的举证，法院也调取了多份证据，本案给张俊、吴烜、第三人提供了公平的机会，进行充分提供证据、发表意见，吴烜有充分的机会提供证据发表意见，通过诉讼解决吴烜与张俊、林财金、林慧杰、施健、叶华英之间的冲突，对双方是公平的，不会损害各方的利益。吴烜一方面主张其提出执行异议仍在审理过程中，另一方面又有怠于实施其异议的行为，该案执行法官王珂已证明执行完毕。在这种情况下，中止本案的审理没有法律依据，对张俊也不公平。吴烜占有在先，且吴烜在得知以物抵债裁定后连续不断向一审法院提出异议。虽然吴烜没有依法依规行使向南平市中级人民法院提起复议权利，林财金也没有主张以物抵债的裁定要求直接执行吴烜退出房屋。在这种情况下，吴烜的占有在法院经过实体诉讼裁判之前，有合同依据，在此之前，张俊要求吴烜支付租金，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，张俊取得了物权，有权行使完整的占有、使用、收益、处分的物权权能，现张俊基于物权的权能要求吴烜腾空房屋并交付给张俊，于法有据，予以支持。吴烜认为其是讼争房屋所有权人，依据不足，吴烜的辩称意见，不予采纳。吴烜如果认为其权利受到侵害，可以基于合同相对性向与其签订合同的主体主张相关权利。林财金、林慧杰、施健、叶华英经送达开庭传票，拒不出庭，可以缺席判决。依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十四条、第三十五条、第一百九十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、吴烜应于判决生效之日起三十日内腾空坐落于武夷山市度假区中国旅游商贸城9号楼A幢4层401号的房屋交付给张俊。二、驳回张俊其他诉讼请求。本案受理费100元，由吴烜负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。吴烜对一审判决认定的以下事实提出异议：“吴烜向（2012）武执行字第227号执行法官王珂发出短信，内容为：老哥，那个裁定书不急了，谢谢。”认为该短信中的裁定书并非指代本案。本院认为，一审法院综合短信发送时间及王珂法官出具的证明作出该认定，有事实依据。吴烜对此提出异议但无证据予以证明，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审的争议焦点是：上诉人吴烜是否应将涉案房屋腾空交付张俊。
本院认为，林财金与产权人施健、叶华英达成以物抵债协议，（2012）武执行字第227-2号执行裁定书亦裁定林财金依法享有对包括诉争房屋在内的9套房屋自行处置的权利。2016年4月18日，产权人施健、叶华英又以公证的形式委托林财金出售该9套房产，故林财金处置诉争房产并不违反法律规定。2016年4月20日，林财金与张俊签订买卖合同，将诉争房屋出售给张俊，并依法办理了房屋权属转移登记。张俊已经取得诉争房屋的所有权，依法享有直接支配和排他的权利。《中华人民共和国物权法》第三十五条规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。张俊基于享有的物权，可以主张吴烜腾空诉争房屋。吴烜即使购买了诉争房屋，因未进行物权变更登记，也仅享有债权，无法对抗张俊基于不动产登记取得的物权，故吴烜的上诉请求于法无据，本院不予支持。吴烜如认为其权利受到侵害，可以基于合同相对性向相关主体主张权利。
综上，吴烜的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人吴烜负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 斌
审判员 张廷贵
审判员 江琳清
二〇一八年七月三十一日
书记员 薛 景
本案所依据的主要法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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