甘肃省高级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）甘民终222号
上诉人（原审原告）：中地长泰建设有限公司，住所地北京市海淀区紫竹院120号五层。
法定代表人：孟繁非，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：朱宗雄，甘肃五环律师事务所律师。
委托代理人：孙赓，甘肃德合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘肃建新实业集团有限公司，住所地甘肃省陇南市徽县城关滨河路。
法定代表人：刘建民，该公司董事长。
诉讼代表人：甘肃言中律师事务所（甘肃建新实业集团有限公司破产管理人）。
委托诉讼代理人：寇颖，甘肃言中律师事务所律师。
上诉人中地长泰建设有限公司（以下简称中地长泰公司）与被上诉人甘肃建新实业集团有限公司（以下简称建新公司）建设工程施工合同纠纷一案，中地长泰公司不服甘肃省陇南市中级人民法院作出的（2017）甘12民初51号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。中地长泰公司委托诉讼代理人朱宗雄、孙赓，建新公司委托诉讼代理人寇颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中地长泰公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判支持中地长泰公司的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由建新公司承担。事实和理由：一、一审法院错误的将《建设工程施工合同》约定的合同价确定为最终结算价款，违反合同约定和法律规定。首先，合同价并不等同于结算价。本案中双方在《建设工程施工合同》中约定”本合同采用固定单价、可调总价合同”；一审法院将固定单价、可调总价合同价款认定为结算价款明显与建筑施工行业法律规定及双方签订的《建设工程施工合同》相悖。其次，中地长泰公司在施工过程中按照设计变更及建新公司、工程监理方的要求对工程进行了大量增加作业，导致人员工资、物资等建筑成本大量增加。为此，中地长泰公司按要求制作工程变更增减项确认书上报涉案工程负责人付大勇，但其推脱不签，后又要求中地长泰公司将所有变更增减项计算在结算资料中上报。施工完毕后，中地长泰公司按照固定单价在结算书中计算工程增量价款。并于2014年10月24日将工程全套竣工资料交予建新公司审计部。上述资料中包含了所有增减工程的确认及工程变更单等全部工程结算资料。涉案合同专用条款中明确约定：”竣工完成后乙方向甲方提供结算资料，甲方收到乙方报审的结算资料之日起28个工作日内完成全部审计工作，若28个工作日未能完成审计工作，则以乙方报审数值为最终结算额。”建新公司收到结算报告后怠于履行审计义务，超过双方约定的28日时限，应以中地长泰公司报送的《结算书》确定的35991084.35元作为最终结算的工程价款。最后，工程已交付建新公司使用长达四年，建新公司在函件中多次提到质量问题，但未对提交的工程结算问题提出过异议，可以视为默认结算书的内容。二、一审法院判决中地长泰公司承担的利息计算有误。本案中，建新公司拖欠工程款的期限自2015年1月1日至今长达3年之久，2014年11月22日中国人民银行公布的1-3年银行贷款基准利率年息为6%，而一审法院却以年利率4.75%计算利息与司法解释规定明显不符。并且对于2016年12月1日之后的利息不支持没有事实基础和合同依据。三、一审法院判决诉讼费用有误。本案中，中地长泰公司立案时仅缴纳了47773元案件受理费，一审判决认定案件受理费96946元没有依据。
建新公司辩称，一、中地长泰公司在上诉状中要求以其单方的结算价作为工程的”最终结算价款”没有法律依据，应当依法驳回。1.中地长泰公司与建新公司之间对结算价款从未达成一致，中地长泰公司在工程尚未验收合格的情况下就在2014年向建新公司发来结算单，建新公司在收到结算单后虽然知道工程尚未验收合格，但还是积极组织公司基建部的员工与中地长泰公司核算工程量及工程价款，最终得出该工程的总造价为21939910.62元，后中地长泰公司以部分单价不是采购价为由拒绝在审核结算汇总表上签字，且始终拒绝委托第三方进行评估才导致该工程结算搁置。2.中地长泰公司在上诉状中所提到的设计变更导致增加作业、成本大量增加不是事实。因中地长泰公司在施工过程中不按图纸进行施工，大量采用劣质材料，在建新公司发现后要求其严格按照设计图纸整改并返工才形成了建新公司所谓的成本大量增加。因此双方没有形成工程量增加的任何单据。而中地长泰公司单方在结算书中增加工程量及取费，才造成建新公司不同意按照中地长泰公司的结算书确认最终结算价款。3、中地长泰公司施工的工程存在严重的质量问题及缺陷，建新公司多次去函要求中地长泰公司维修正是对工程质量的严重质疑。二、中地长泰公司要求的利息不应被支持。依据法律规定，利息从应付工程价款之日计算。但本案中因中地长泰公司提交的结算书存在多算超算的情况，而建新公司核算的工程款数额，中地长泰公司又不愿意认可。虽然建新公司多次要求第三方核算，但中地长泰公司也不同意，至今双方未就工程款达成一致，因此建新公司认为在双方尚未确认结算的情况下，不存在利息计算的问题。三、中地长泰公司主张的诉讼费不应当被支持。建新公司认为中地长泰公司有意拖延工程价款拖欠导致诉讼，故对本案的诉讼费不应当由建新公司承担。且目前建新公司的重整计划已被陇南市中级人民法院裁定通过，所涉及的100多笔债权中，除诉讼外的10几笔债权尚未裁判确认外，其余的债权将均按照重整计划进行受偿。在其余的80多笔债权中均没有包含诉讼费，在本案中如对中地长泰公司诉讼费进行支持，不仅对建新公司来说无公平可言，更意味着多数债权人在破产重整程序中不能进行公平受偿。综上，请求法院依法驳回中地长泰公司的上诉请求，维持原判。
中地长泰公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法确认中地长泰公司对建新公司享有优先到期债权12291084.35元及利息(以12291084.35元为基数，按照中国人民银行的同期贷款利率计算，自2015年1月1日起算至给付时止。）；2.判令建新公司承担本案所有诉讼费用。
一审法院认定事实，中地长泰公司与建新公司于2013年8月10日签订了《建设工程施工合同》。中地长泰公司为承包人，建新公司为发包人。工程地点位于北京市丰台区总部基地16区19号楼1
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6层，13-15层。项目名称为建新矿业集团北京总部基地办公楼装修工程。双方在合同中约定，合同价为29809840.79元。在合同专用条款中约定，合同采用可调价格合同，合同价款调整方法：本合同执行单价形式合同；工程款支付方式和时间：审计完成7日内，发包方支付承包人工程款累计到结算价的95%，保修期满（2年）无质量问题结清尾款。同时在补充条款中约定，承包人进行工程变更须经发包人签字确认，签字确认单作为工程增减账依据；本合同采用固定单价、可调总价合同；双方在补充条款中还约定了因招标人原因引起的设计变更、签证等引起的工程造价增减办法。合同签订后，中地长泰公司进行了具体的施工，工程完工后，双方于2014年12月24日对工程进行了验收。之后中地长泰公司向建新公司送交了该工程的结算书，在结算书中中地长泰公司对工程的结算价为35991084.35元。另查明：在施工及竣工后建新公司对该工程向中地长泰公司支付23700000元。因双方为工程结算及尚欠工程款的支付产生争议，中地长泰公司提起本案诉讼。
一审法院认为，中地长泰公司与建新公司签订的建设工程施工合同合法有效，双方应当按该合同的约定履行各自的义务。合同签订后，中地长泰公司履行了施工义务，该工程也实际交付建新公司使用，因此建新公司应当按合同约定履行付款义务。对合同价款双方在合同中约定为29809840.79元，虽中地长泰公司在工程完工后，向建新公司送交了自己制作的结算书，将该工程结算价款确定为35991084.35元，但中地长泰公司在诉讼中并未提供经发包方签字确认的工程增减的确认单，因此对该工程价款应按双方已经确认的合同约定价款29809840.79元予以确认，因建新公司已经支付工程款23700000元，故建新公司尚欠工程款6109840.79元。中地长泰公司在诉讼中主张对该欠款有优先权，因该欠款并非设定抵押权的债权，故对中地长泰公司该主张不予支持。该工程双方在2014年12月进行了验收，故对中地长泰公司请求由建新公司从2015年1月1日起支付工程欠款利息的主张应予支持，但建新公司在2016年12月2日进入破产重整程序，故该利息应当计算止2016年12月1日，具体金额为556250.09（6109840.79×4.75%÷12×23）。建新公司在诉讼中虽主张该工程质量不合格，但在诉讼中建新公司对该主张并未提供充分证据予以证明，且该工程完工后，建新公司实际使用装修项目所完成的办公楼，因此对建新公司该主张不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条之规定，判决：一、确认中地长泰公司对建新公司享有6666090.88元的债权；二、驳回中地长泰公司的其他诉讼请求。一审案件受理费96946元，由中地长泰公司、建新公司各承担48473元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中地长泰公司提交两份证据：第一份证据北京星舟工程管理有限公司出具的《情况说明》，证明涉案工程在实际施工中发生的所有工程量增加，提交给建新公司的结算书中已明确提出。第二份证据《建设工程监理服务协议》，证明涉案工程的监理单位为”北京星舟工程管理有限公司”。建新公司质证认为，对第一份证据的真实性有异议，北京星舟工程管理有限公司确实是涉案工程的监理方，但在实际施工过程中，工程量的实际变更记录均有实际负责人夏继民签字。也就是说有变量就会签变更单。而且即使有变量，该证据也无法证明是否达到1000多万元。对证据二无异议。建新公司提交四份《工程变更洽商记录》证明涉案工程增量项由建设单位、监理单位、设计单位、施工单位四方签字认可的单据为凭，并不如中地长泰所说建新公司不签字，要求计入结算单。中地长泰质证对证据的真实性无异议，但认为这只是一部分，建新公司应当提供全部变更资料。
本院认为，对于双方无异议的证据，本院予以确认；对于有异议的《情况说明》，仅能证明建新公司负责人付大勇曾提出将变更增项计入结算书的事实，具体是否有增项及是否计入，需结合其他证据予以判定。
本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，建新公司作为甲方与中地长泰公司作为乙方签订的《建设工程施工合同》专用条款中第47条补充条款约定：1.承包人进行工程变更须经发包人签字确认，签字确认单作为工程增减账依据。......4.竣工完成后乙方向甲方提供结算资料，甲方在收到乙方报审的结算资料之日起28个工作日内完成全部审计工作，若28个工作日未能完成审计工作，则以乙方报审数值为最终结算额。审计完成之日起28个工作日内甲方支付乙方工程款累计到结算额的95%，剩余结算额的5%工程款待质保期满后甲方支付给乙方（质保期为自验收合格之日起2年）。
本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程的造价何确定；二、一审认定的利息计算方式是否正确适当。
关于第一个焦点问题。中地长泰公司上诉提出因建新公司未按合同约定的期限进行工程价款审计，故涉案工程造价应以其上报的结算款35991084.35元为准。本院认为，涉案工程的造价应确认为35991084.35元，理由如下：第一，以中地长泰公司上报的结算款为工程造价有合同和法律依据。中地长泰公司作为乙方与建新公司作为甲方签订的《建设工程施工合同》专用条款第47条补充条款中约定：”竣工完成后乙方向甲方提供结算资料，甲方在收到乙方报审的结算资料之日起28个工作日内完成全部审计工作，若28个工作日未能完成审计工作，则以乙方报审数值为最终结算额。审计完成之日起28个工作日内甲方支付乙方工程款累计到结算额的95%，剩余结算额的5%工程款待质保期满后甲方支付给乙方（质保期为自验收合格之日起2年）。”结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条”当事人约定，发包方收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予以支持”之规定，建新公司未在合同约定的期限内对中地长泰公司的结算书进行答复，视为对结算书的认可，应当以结算书确定的工程价款35991084.35元予以结算。第二、建新公司提交的证据不能证实其按合同约定履行了工程结算审核义务。二审中，建新公司辩称其按约定审核工程结算书并确定工程造价为21939910.62元，但中地长泰公司拒绝签字。经核实，一审中建新公司提交的《审核结算汇总表》系打印件，审核单位建新公司基建工程部、建设单位建新公司、施工单位中地长泰公司均无签字盖章，且无打印时间，不能证实该表出具时间，亦不能证实建新公司将结算审核结果告知了中地长泰公司。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：”对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”，建新公司提交的证据不能达到高度盖然性的标准，对于建新公司欲证明已将结算审核结果告知中地长泰公司的事实，本院不予确认。
综上所述，涉案工程的造价为35991084.35元，建新公司已支付23700000元，尚欠12291084.35元。中地长泰公司主张确认到期债权数额正确，本院予以支持。
关于第二个争议焦点问题。中地长泰公司上诉认为一审判决据以计算利息的利率适用错误，且对2016年12月2日后的利息亦应当计算。本院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定：”附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”一审法院自建新公司进入破产重整程序后不再计息符合法律规定。对于利息具体金额的确定，经核实，2015年1月1日至2016年12月1日，中国人民银行发布的同期银行贷款利率有调整，平均利率约为5.25%，故利息计算至2016年12月1日的具体金额为1774525.30元。一审判决计算的利息数额有误，本院予以纠正。
对于中地长泰公司提出一审法院诉讼费用判决有误问题，经核实，中地长泰公司立案时实际缴纳诉讼费用为47773元，一审判决载明诉讼费用为96946元与事实不符，本院予以纠正。
综上，中地长泰公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销甘肃省陇南市中级人民法院（2017）甘12民初第51号民事判决；
二、确认中地长泰建设有限公司对甘肃建新实业集团有限公司享有14065609.65元债权（工程欠款12291084.35元+利息1774525.30元）；
三、驳回中地长泰建设有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费47773元，二审案件受理费58463元，共计106236元，中地长泰建设有限公司负担1236元，甘肃建新实业集团有限公司负担105000元。
本判决为终审判决。
审判长王银伟
审判员李静
审判员李元博
二Ｏ一八年五月二十三日
书记员张宪
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