山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋08民终1435号
上诉人（原审原告、反诉被告）：代琍萍，女，1967年7月21日出生，汉族，山西省祁县。
委托诉讼代理人：刘金强，山西金强律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：穆吉，男，1973年7月2日出生，汉族，山西省临猗县。
上诉人（原审被告）：吉晓军，男，1976年11月8日出生，汉族，山西省临猗县。
穆吉、吉晓军委托诉讼代理人：李杰，山西郇都律师事务所律师。
上诉人代琍萍因与上诉人穆吉、吉晓军仓储合同纠纷一案，不服山西省临猗县人民法院（2015）临民一初字第679号民事判决，向本院提起上诉。本院在审理（2016）晋08民终1200号代琍萍与山西昕光包装有限公司、穆吉买卖合同纠纷一案时，当事人称包装款项在本案涉及，申请两案合并审理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人代琍萍及委托诉讼代理人刘金强，上诉人穆吉、吉晓军及托诉讼代理人李杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
代琍萍上诉请求：一、上诉人在一审诉请案由是仓储合同，被上诉人在一审反诉诉请是借贷关系，且反诉主体错误，是不同的两个法律关系，请求二审法院撤销一审错误判决的65万元；二、（2015）临民一初字第679号民事判决认定事实不清，遗漏诉讼当事人，违反法定程序，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判；三、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、2014年8、9月份，上诉人在当地果农手中收购红香梨、贡梨共计6074件，价值1976407元，存储在临猗县楚侯恒诚果库。2014年9月上诉人发现储存的梨出现黑蒂变质问题，遂与被上诉人协商。被上诉人认可是冷库温度管控不好造成的，同意每斤赔偿0.3元，并承诺加强冷库管理，保证储户利益。2015年元旦过后，上诉人提取储存物时，被上诉人以上诉人不归还借款为由，拒绝提货，经协商无果，无奈找相关部门进行协调，但均被被上诉人拒绝。被上诉人擅自将储存物卖给他人，给上诉人造成重大经济损失。二、一审判决结果与上诉人损失差距太大，与事实不符。三、一审程序违法。一审期间，上诉人从未收到反诉状，开庭时才得知被上诉人提起反诉。一审法院未依法送达，明显程序违法。另一审遗漏必要的诉讼当事人，在庭审中，上诉人获悉被上诉人穆吉仅是冷库经营人之一，该冷库有字号，工商营业执照登记经营人为赵伟峰，实际经营人为赵伟峰、穆吉、吉晓军。据此，一审法院应当依法列工商登记字号为被告，并通知赵伟峰参加诉讼，一审遗漏诉讼当事人。四、本案被上诉人不具有反诉权利。首先，法律明确规定，提起反诉的诉讼请求必须与本诉的诉讼请求基于同一法律关系，而本案的反诉请求是借贷法律关系，与本诉的仓储合同不是同一法律关系。其二，借款借据显示的出借人是恒诚冷库，而非穆吉个人，穆吉无权主张，原审判令上诉人将借款支付给穆吉明显错误。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，依法改判。
穆吉、吉晓军辩称，一、代琍萍拒不归还借款及支付仓储费，导致答辩人处理销售其剩余存储物，该行为系答辩人行使留置权。代琍萍主张答辩人侵犯其合法利益依法不能成立。2014年，答辩人与代琍萍约定：答辩人向代琍萍提供借款用于收购梨，代琍萍将收购的梨存入答辩人的冷库，代琍萍按月息1.2分支付借款本息及仓储费。从2014年9月2日起，答辩人分四次给代琍萍借款共计65万元，该事实其在变更诉讼请求时予以认可。2014年9、10月，代琍萍从冷库提取存储物140309.2斤（毛重）予以销售，但未归还借款。2015年元旦后，代琍萍又要求提取存储物，因其不归还借款，遭拒。后经楚侯乡政府信访办协调，双方达成协议，但代琍萍拒不履行。提起诉讼后，经法院主持调解，双方达成调解意见，但因代琍萍拒不履行。由于代琍萍借款已逾期，答辩人于2015年4月开始销售（变卖）剩余存储物，依法行使留置权，符合相关法律规定。二、一审对认定存储及双方销售件数、重量正确，上诉理由不能成立。三、2015年5月27日，因代琍萍变更诉讼请求及答辩人提起反诉，一审法院给双方送达相关文书及延长举证期限，有询问笔录签字予以证实，上诉人主张原审程序违法理由不能成立。四、恒诚冷库营业执照经营人虽登记为赵伟峰，但代琍萍存放存储物的1、2号冷库的实际经营人是二答辩人。一审时，代琍萍将穆吉作为被告提起诉讼，并追加吉晓军为被告，未曾起诉恒诚冷库及赵伟峰，表明已认可1、2号冷库实际经营人是穆吉、吉晓军，且借款、仓储关系亦发生在当事人之间，代琍萍主张一审遗漏当事人理由不能成立。五、穆吉依法享有反诉权利。首先，答辩人提供借款用途是收购梨，代琍萍将收购梨存入答辩人冷库，这就使借贷与仓储构成同一法律关系，代琍萍上诉称本诉与反诉不是同一法律关系理由不能成立。其次，代琍萍一审将穆吉作为被告提起诉讼，并申请追加吉晓军为被告，充分表明其认可与二答辩人发生借款、仓储关系，仅借条书写出借人恒诚冷库。再者，一审时，代琍萍在变更诉讼请求申请书中称，“2014年，申请人为收购梨曾向被申请人借款65万元”，故穆吉完全有权利对65万元借款提起反诉，代琍萍的上诉理由明显不成立。
穆吉、吉晓军上诉请求：撤销山西省临猗县人民法院（2015）临民一初字第679号民事判决部分，依法改判。事实和理由：一、临猗县价格认证中心价格认定结论书所认证的价格，为直接出库销售单价（市场价格），该价格明显是已用发泡网、纸箱包装好的。一审法院对该认证结论应予以认定，而一审判决在认证价格的基础上每斤增加0.07元，即按红香酥梨每斤1.73元（1.66元+0.07元）、贡（酥）梨每斤1.29元（1.22元+0.07元）计算价款，明显错误。二、上诉人向被上诉人提供借款用于收购梨，其将所收购梨存入上诉人冷库。该事实表明上诉人留置、销售被上诉人剩余存储物，与双方之间借款构成同一法律关系，其次，双方借款已逾清偿期限，根据关于债权人已届债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产及债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格的规定，上诉人销售（变卖）剩余存储物，属于依法行使留置权。三、当时储存在二架上少部分梨出现梨把发黑现象，被上诉人拉走出售的贡梨并不存在上述现象，一审判令上诉人赔偿其已售贡梨，每斤赔偿0.3元，明显错误。四、直到2015年4月，上诉人才开始处置（变卖）留置财产，被上诉人理应支付储存期间全部费用，而一审仅判令被上诉人支付自己销售部分仓储费用，明显错误。
代琍萍辩称：一、上诉人上诉理由不能成立。仓储与借贷并非同一法律关系，其无权提起反诉。二、价格认定系其单方委托作出，不符合法律程序，应不予认定。三、原审认定销售款数额没有证据证明，应不予采信。四、冷库营业执照为三人，一审应予以追加。综上，穆吉、吉晓军上诉主张不能成立。
一审时代琍萍诉讼请求：1.判令被告赔偿原告损失1326407元；2.本案的诉讼费用由被告承担。
穆吉反诉请求：1.依法判令被反诉人立即归还借款65万元及利息（从出具借据之日按月息1.2分计至付清之日）；2.依法判令被反诉人支付反诉人仓储费135375元；3.判令被反诉人负担本案全部反诉诉讼费用。
一审法院认定事实：临猗县楚侯乡恒诚果库位于楚侯乡李汉街，系个体工商户的字号，登记经营者为杨俊峰，实际经营人赵伟峰、穆吉、吉晓军。穆吉、吉晓军经营该果库中的1、2号两个库。2014年7月，原告委托赵建岭收购红香酥梨和贡梨。2014年8、9月份，赵建岭将收购的红香酥梨存储在被告的一号冷库、贡梨存储在被告的二号冷库。贡梨入库时被告出具了收据，收据中的代收款凭证联交给了原告，其中部分收据记载有大箱（相）件数、小箱（相）件数，大箱的数量有27斤，也有23斤；部分收据仅记载了件数，没有重量。对于贡梨数量，原告提供的收据代收款凭证联显示为23627件，一审法院调取被告的收据存根联显示为23735件，原告将两联比对后提出数量为25446件；对于贡梨的重量，原告在诉状中写明为52万斤，提供的证人赵仰林当庭证实为51万多斤。对于红香酥梨数量，原告提供自己书写的单据表明是16549件，被告认可入库数量为16000件；对于红香酥梨重量，原告诉状中写明23万多斤，提供的证人赵仰林当庭证实是22万多斤。被告在其答辩意见中认可内容为红香酥梨16000件，每箱生15.5斤，折248000斤；贡梨件数为24368件，每箱毛重22斤，折536096斤。2014年9月下旬，原告得知二号冷库二层货架上的梨出现黑蒂现象，遂和被告协商。10月26日，原、被告达成协议，内容为：因冷库2号库二架存梨出现梨把发黑现象，由双方协定由甲方（被告）赔偿乙方（原告）每斤0.3元赔偿费；从今日（2014年10月26日）起走完二架货为至。2014年10月26日、11月3日原告共发货三车。2015年3月27日赵仰林给被告出具了收据，载明红香酥梨1596件，每件净重14.5斤，计23142斤；贡梨5983件，有18斤装，也有14.5斤装，净重共101212斤。郭红军亦证实在梨乡恒温冷库存储梨，存储费标准是红香酥梨0.18元/斤，贡梨0.15元/斤，人工转运费0.04元/斤，分检包装的人工费为0.08元/斤。2015年原告计划将存梨发往市场，被告要求原告先归还借款再提货，双方发生争执。经临猗县楚侯乡政府信访办协调，双方达成发货协议，内容为由原告预付5万元后出第一车货（3.5万斤
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3.8万斤）；出第二车货前将第一车货款付果库5万元，剩余部分付果农；以后以此类推。后原、被告未按该协议履行。2015年3、4月份，被告将原告存储的梨全部出售。被告对其出售梨的数量及价款当庭陈述为：红香酥梨14377箱，带箱重222843.5斤，价格每斤1.5元
--1.6元，价款351688元；贡梨重量带箱414518斤，价格每斤1.05元--
1.15元，价款为455228元，共计806916元。2015年6月份，被告委托临猗县价格认证中心，对李汉周边冷库存梨的出库价格作评估。2015年6月19日临猗县价格认证中心出具了临价认字[2015]价格认证书，结论为2015年3月20日
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4月30日，李汉周边市场60以上红香酥梨的出席销售价格（含纸箱）1.66元/斤，贡梨的出库销售价格（含纸箱）1.22元/年。2014年原告曾向被告借款四次，共计65万元。详细情况是9月2日借20万元、9月14日借30万元、10月20日借10万元、11月5日借5万元，原告出具了四份借据。其中9月4日和9月20日的两份借据中有利息1分2厘的字样，原告否认是自己所书写，在庭审中认可借款利息是1分。一审法院认为，原告将其收购的红香酥梨和贡梨交付被告，双方约定对存储的梨支付一定数额的仓储费用，被告接收后给原告出具了收据（仓单），用其经营的冷库储存原告交付的梨，双方之间的关系符合仓储合同的法律规定，是一种仓储合同关系。原、被告就梨的存储事宜没有签订书面合同，仅有被告在接收原告的梨时出具的收据，收据注明了梨的箱数和入库时间，没有注明梨的重量和仓储费用的数额。如果冷库中存储的梨全部由原告自己提货，梨的确切重量对于双方来讲没有实际意义，现在的客观情况是被告将原告存储的梨出售，梨的重量成为必须核实的事实。原、被告因提货发生争执后，经政府部门协调，双方达成了出货协议，但并未按约履行，原告无法对其不支付5万元押金提供正当的理由；被告也无法对其出售梨时不通知原告在场的行为提供合理依据，所以原、被告对梨的确切重量无法准确核实均有一定的过错。关于梨的重量，①贡梨，对于件数，原告提供的收据代收款凭证联显示为23627件，法院调取被告的收据存根联显示为23735件，原告将两联比对后提出数量为25446件；对于重量，原告在诉状中写明为52万斤，提供的证人赵仰林当庭证实为51万多斤。②红香酥梨，对于件数，原告提供自己书写的单据表明是16549件，被告认可入库数量为16000件；对于重量，原告诉状中写明23万多斤，提供的证人赵仰林当庭证实是22万多斤。以上事实说明原告对其存储在被告冷库中的梨在入库时重量就没有明确。因双方对造成目前状况均有一定的过错，结合原告提供的证据，被告认可的梨件数、被告提供的赵仰林2015年3月27日出具的收据以及被告当庭陈述及答辩代理意见，原告存储的梨数量作以下认定：红香酥梨件数认定为16000件，每箱毛重15.5斤，共248000斤；其中原告销售1596件，折24738斤，被告销售14404件，折223262斤；贡梨件数认定为24368件，每件毛重为22斤，共计536096斤，其中原告销售115571.2斤，被告销售420524.8斤。关于梨的价格，原告提供的证人赵仰林、令狐春风证实红香酥梨和贡梨的收购价格为1.5元到1.8元不等；郭红军证实人工转运费为0.04元/斤；山西昕光包装有限公司的诉讼表明原告应当支付的包装箱费用为110552元，即0.15元/斤；但包装箱成本费已计入梨款，故不能重复计算。杨高峰证实发泡网的费用为24890元，即0.03元/斤，被告虽当庭提出原告的证据不具有真实性和关联性，但未提供相反的证据证实梨的收购价格或者包装、转运、人工等费用不具有真实性，况且原告以箱在被告冷库存储梨确属事实，既然存储事实已发生就必然需支出满足仓储条件各种费用，故本院对原告提供的关于收购梨人工转运费用和发泡的费用作为有效证据予以确定，分检包装的人工费用因为没有明细，更没有支出凭证。原告上述证据仅只能证明收购的成本价，尚不能证明2015年3月20日-4月30日之间销售市场价，审理中原告亦未能举证证实此阶段市场销售价。为此被告提供了其自己委托临猗县价格认定中心对2015年3月20日-4月30日李汉周边冷库中梨出库销售价格的认定书，结论为：60以上红香酥梨每斤直接出库销售价格（含纸箱）1.66元，75以上酥梨每斤直接出库销售价格（含纸箱）1.22元。认证中心结论原告虽不认可，但未申请重新认证，亦未能举证出确凿有力的证据否定该结论。结合原告在临猗县楚侯乡政府信访协调双方所达成协议内容来看，原告并未按照此协议履行，表明该阶段梨销售行情并不看好，能够印证临猗县价格认证中心对李汉周边冷库直接出库销售单价所作结论较为客观公正，除此之外无据可考，故对该结论予以采信。考虑到被告自行委托鉴定时未通知原告，主观确有过失，风险损失应由其承担，因此应对原告因入库人工转运费、发泡网费用、分检包装的人工费用予以承担，至此红香酥梨价格即为（1.66+0.07）=1.73元/斤，酥梨价格即为（1.22+0.07）=1.29元/斤。被告出售原告红香酥梨价款为223262×1.73=386243元，酥（或贡）梨价款为420524.8×1.29=542477元，两项合计为928720元。对于原告提出梨的价款应当按照广州市场的价格予以认定，同时计算广州市场付出的代办费和工人工资，因原告并没有将梨发往广州市场，没有支付相应的费用，所以该主张应不予支持。对于原告主张按照合同总标的额20%计付应得的利润，缺乏事实依据和法律依据，亦不予支持。关于2014年10月26日，原、被告发现二号冷库二层货架上出现黑蒂现象并达成由被告赔偿原告每斤0.3元协议问题，该协议系双方当事人自行协商的结果，不违背有关法律及行政法规的规定，故该协议应予以采信，具体赔偿数额应以二号冷库原告出售贡梨数额为限115571.2斤×0.3元/斤=34671元。被告自行销售出去部分因本判决已按照好梨的价格计付，故不予赔偿。关于仓储费用问题，应采用谁出售仓库内梨谁承担较为公平，原告应付被告仓储费即为自己销售出去那部分，具体数额为红香酥梨24738斤×0.18元/斤=4453元，贡梨115571.2斤×0.15元/斤=17336元，合计为21789元。原告借被告款用于收梨，经被告出具了借据，双方之间的贷款关系明确，原告理应归还借款本息。对于借款利息，被告提供的借据中载明的1分2厘不是原告自己书写，被告未能提供相应的证据证实利息的数额，利率以原告认可的1分予以认定。判决：一、被告穆吉、吉晓军于本判决生效后立即赔偿原告代琍萍梨款928720元；二、被告穆吉、吉晓军于本判决生效后立即赔偿原告代琍萍梨黑蒂损失34671元；三、原告代琍萍于本判决生效后立即支付被告穆吉、吉晓军仓储费21789元；四、原告（反诉被告）代琍萍于本判决生效后立即支付被告（反诉原告）穆吉借款65万元及利息（月利息以1分/元计，自借款之日起计算至履行完毕。其中20万元利息从2014年9月2日起算；30万元利息从2014年9月14日起算；10万元利息从2014年10月20日起算；5万元利息从2014年11月5日起算）；五、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16734元，由原告代琍萍负担2000元，被告穆吉、吉晓军负担14734元；反诉案件受理费5826元，由反诉被告代琍萍负担。
经阅卷，原审卷36页附问话笔录一份，能证明一审法院给代琍萍曾送达反诉状，并将举证期限延期的事实。一审时，代琍萍在变更诉讼请求申请书中陈述：“2014年，申请人为收购梨曾向被申请人借款65万元，扣除申请人向被申请人所借的65万元后，被上诉人应赔偿申请人1326407元”（见原审卷16页）。庭审中，上诉人代琍萍对一审认定存储梨的件数、重量及双方销售件数、重量提出异议。庭后提交的纠正材料及证人证言，该纠正材料系当事人陈述，证人无正当理由未出庭接受质证。对此，穆吉亦不予认可，并称一审认定该事实正确。其余事实与原审查明事实一致。
本院认为，关于一审程序问题。代琍萍上诉称一审未收到穆吉反诉状，原审程序违法。经阅卷，一审法院曾给代琍萍诉讼代理人送达穆吉反诉状并延长举证期限，有问话笔录予以证实。代琍萍上诉称恒诚冷库工商登记实际经营人有赵伟峰、穆吉、吉晓军，一审诉讼主体错误。但案涉仓储收据未加盖冷库公章，仅有穆吉本人签字，在存储物出现质量问题后，双方达成协议书亦仅有穆吉、吉晓军签名。且起诉时亦未将恒诚冷库列为被告，其上诉主张遗漏诉讼当事人理由不能成立。综上，代琍萍上诉主张一审程序违法理据不足，本院不予支持。关于损失认定问题。代琍萍对一审认定梨的件数、重量均提出异议，认为其损失与事实不符。穆吉对一审认定梨的件数、重量表示认可，但上诉对认证价格基础上每公斤增加0.07元及一审判令其赔偿存储损失提出提出异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（五）无正当理由未出庭凭证的证人证言。”本案中，代琍萍庭后提交的纠正材料及证人证言，该纠正材料系本人陈述，证人无正当理由未出庭，故其主张一审认定损失与事实不符理由不充分，本院不予采信。穆吉虽对价格认定基础上增加费用及赔偿损失提出异议，但未能提供充分证据证明其上诉主张，本院亦不予采信。关于穆吉是否有权处置仓储物问题。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十三条规定：“储存期间届满、存货人或者仓单持有人不提取仓储物的，保管人可以催告其在合理期限内提取，逾期不提取的，保管人可以提存仓储物。”第三百九十五条规定：“本章没有规定的，适用保险合同的有关规定。”第三百八十条规定：“寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的，保管人对保管物享有留置权，但当事人另有约定的除外。”本案中，代琍萍向穆吉借款收购梨，并将收购物的梨交由穆吉仓储保管。后就借款归还双方发生争执，后经临猗县楚侯乡政府协调，双方达成协议，代琍萍对协议未履行理由提供合理解释，穆吉对仓储物行使留置权符合上述法律规定，代琍萍主张穆吉无权处置仓储物于法无据，本院不予支持。关于穆吉是否有权提起反诉问题。代琍萍在变更诉讼请求申请书中陈述借款为收购梨，应当在本案中予以扣除。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。一审时，代琍萍变更诉讼申请书中称借款应在梨款中予以扣除，法院对穆吉提起的反诉一并处理并无不妥。代琍萍上诉称穆吉无权借款提起反诉，但未能提供证据足以推翻其陈述内容，故其所持穆吉无权提出的主张，本院不予支持。
综上所述，代琍萍、穆吉、吉晓军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14260元，由上诉人代琍萍负担10300元，穆吉、吉晓军共同负担3960元。
本判决为终审判决。
审判长 杨云芳
审判员 郭培伟
审判员 王武斌
二〇一七年一月五日
书记员 程梦媛