广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤03刑终1778号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，户籍住址河北省张家口市张北县。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年6月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕，现羁押于深圳市宝安区看守所。
辩护人王国鸿，广东昂扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某乙，户籍住址河北省张家口市张北县。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年6月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕，现羁押于深圳市宝安区看守所。
辩护人陈侠升，广东昂扬律师事务所律师。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人李某甲、李某乙假冒注册商标罪一案，于二〇一六年六月十六日作出（2016）粤0306刑初字第353号刑事判决。宣判后，原审被告人李某甲、李某乙不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人李某甲、李某乙，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：“VW”是沃尔克斯瓦金股份公司在我国获注册的注册商标，注册证号为第205770号，核定使用的商品为第19类的车辆及其组成部件和备件，注册有效期经续展至2024年3月14日。
深圳欧派龙科技有限公司位于深圳市宝安区西乡街道石岩街道料坑村富太工业区C栋四楼，原审被告人李某甲系该公司的法人代表及实际经营人，该公司经营范围为生产摄像头。自2014年4月起，在未经上述商标注册人授权的情况下，李某甲组织工人在上述地点三楼车间生产、加工假冒大众翻转摄像头，原审被告人李某乙专门负责大众翻转摄像头的生产及管理。2015年6月12日，公安机关对在该车间现场查获一批假冒上述注册商标的倒车翻转摄像头成品160件以及半成品、大众商标、送货单、销售记录等，并当场抓获李某甲、李某乙。经核对送货单，已销售的大众翻转摄像头为427件，销售金额为人民币253,800元。现场扣押的160件，按照最低销售价600元计算，销售价格为人民币96,000元。以上合计金额为人民币349,800元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、物证：缴获的涉案大众翻转摄像头的照片、送货单、办公电脑等。
2、书证：抓获经过、扣押清单、商品商标注册证及续展证明、未授权证明、鉴定书、销售记录表、情况说明等。
3、证人证言：
（1）证人贾某系涉案公司销售人员，证实了在2014年4月份起，两原审被告人开始在公司三楼仓库生产带有大众品牌的倒车摄像头的事实，并称原审被告人李某甲负责全面的工作，原审被告人李某乙负责具体生产装配。辨认出原审被告人李某甲、李某乙。
（2）证人莫某系涉案公司采购人员，证实公司由老板原审被告人李某甲全面管理，原审被告人李某乙负责安排组装带有大众品牌倒车翻转摄像头。辨认出原审被告人李某甲、李某乙。
（3）证人陈某、温某系该公司工人，证实其两人与原审被告人李某乙在三楼仓库组装带有大众摄像头。辨认出原审被告人李某甲、李某乙。
（4）证人张某系原审被告人李某甲妻子，证实公司没有取得相关授权生产大众品牌倒车摄像头，公司由李某甲管理，李某乙带两个工人在三楼负责生产带有“大众”车标的摄像头。
4、原审被告人的供述与辩解：两原审被告人均供述了生产假冒涉案注册商标倒车翻转摄像头的犯罪事实，并对相应的销售单据进行了辨认。
5、现场勘查笔录及照片。
上述证据来源合法，原审法院均予采信。
原判认为，原审被告人李某甲、李某乙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用他人注册的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，公诉机关控罪成立。
关于涉案倒车翻转摄像头是否在涉案注册商标保护范围内的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品可认定为同一种商品。涉案倒车翻转摄像头系专用于大众品牌汽车，其作用是为增加大众汽车使用性能，可视为车辆及其组成部件和备件，应当属于上述注册商标的保护范围内。且两原审被告人在拥有自己品牌的情况下，并没有在涉案倒车翻转摄像头上使用自己的品牌，而搭配的是大众车标，易使消费者对该产品的来源认识产生混淆，具有明显的侵权故意。因此，关于辩护人相关辩护意见，原审法院不予采纳。
关于现场查获的184件带背标的摄像头是否应当计入犯罪数额的问题。根据公诉机关所提交的证据来看，该证物袋上有“返修”字样，且该带背标的摄像头的车标有大量划痕，接线上有胶布缠绕并接驳线头，具有较为明显的使用痕迹，因此可以认定该184件带背标的摄像头并非生产后未出厂的产品。关于两原审被告人对该184件摄像头属返修品的辩解，原审法院予以采纳。由于涉案侵权产品价格不一，公诉机关以有利于被告人的原则采用实际销售价格中的最低销售单价600元/台计算现场查获假冒大众翻转摄像头的价值并无不妥。根据认定的数量和实际销售价格，现场所查获的摄像头价值人民币96,000元。
在共同犯罪中，原审被告人李某甲是公司法定代表人及实际负责人，积极组织实施犯罪，在整体上起主要作用，应认定为主犯。原审被告人李某乙在原审被告人李某甲的安排下进行工作，负责涉案侵权产品的生产管理，在整体上起次要作用，应认定为从犯，依法减轻处罚。两原审被告人归案后均能如实供述自己的罪行，有一定的悔罪表现，认罪态度好，依法可从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，原审法院作出如下判决：一、被告人李某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十八万元，限于判决发生法律效力后十日内缴纳。二、被告人李某乙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元，限于判决发生法律效力后十日内缴纳。三、所缴获的侵权产品予以没收，并由扣押机关依法处理。
宣判后，原审被告人李某甲上诉提出：一、一审认定上诉人生产的涉案倒车翻转摄像头与大众汽车公司注册商标核准使用的商品分类属于同一种商品，属于事实认定错误。二、上诉人的行为并不符合刑法第二百一十三条规定的“使用”他人注册商标的情形：1、上诉人生产销售的涉案翻转摄像头出厂时，大众车标并未安装在涉案翻转摄像头上；2、一审法院已认定上诉人处查获的已安装大众公司车标的倒车翻转摄像头并不是上诉人安装的，属于客户返修产品，是客户使用涉案摄像头时自己安装上去的。三、上诉人没有假冒大众注册商标（傍名牌）的主观故意和必要。
李某甲的辩护人出具如下辩护意见：一、上诉人的行为并不符合刑法第二百一十三条规定的“使用他人注册商标”的情形。二、上诉人生产销售涉案翻转摄像头时也从未对外宣传或宣称是大众原厂生产或已获授权生产。三、上诉人处发现大众车标的原因是由于有部分车型从车身上拆卸下来时，会刮花原厂车标影响美观，因此就有部分客户会要求在安装翻转摄像头时一并附带安装新的大众车标，所以上诉人才会在销售翻转摄像头时根据部分客户的需求从他人处购买部分大众车标后，附带销售或者赠送给客户。四、上诉人对涉案翻转摄像头拥有独立知识产权，生产和销售是合法行为，也没有假冒大众公司注册商标的必要。五、本案上诉人的行为如果构成犯罪也应只涉嫌侵犯了刑法的“销售非法制造的注册商标标识罪”。六、即使上诉人构成犯罪，本案犯罪金额也计算错误，请求本案扣除金额268800元。
原审被告人李某乙上诉提出：一、一审认定上诉人生产的涉案倒车翻转摄像头与大众汽车公司注册商标核准使用的商品分类属于同一种商品，属于事实认定错误。二、上诉人的行为并不符合刑法第二百一十三条规定的“使用”他人注册商标的情形：1、上诉人生产销售的涉案翻转摄像头出厂时，大众车标并未安装在涉案翻转摄像头上；2、一审法院已认定上诉人处查获的已安装大众公司车标的倒车翻转摄像头并不是上诉人安装的，属于客户返修产品，是客户使用涉案摄像头时自己安装上去的；3、上诉人生产销售的涉案翻转摄像头出厂时，在涉案翻转摄像头上也未以“附着（加贴）”的方式使用大众车标。三、上诉人没有假冒大众注册商标（傍名牌）的主观故意和必要。
李某乙的辩护人出具如下辩护意见：一、在事实方面，原审法院认定事实错误；二、在证据方面，指控李某乙涉嫌假冒注册商标罪缺乏事实根据，无法认定。
本院审理查明的上诉人李某甲、李某乙实施假冒注册商标的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原判认定的犯罪事实客观、真实；所依据的原审被告人供述、证人证言、相关书证、物证、现场勘验笔录等证据经当庭质证，证据确实、充分，本院对原审所认定的事实和证据均予以确认。
本院认为，大众汽车股份公司的第205770号“VW”注册商标目前处于有效期限内，依法受到法律保护。上诉人李某甲、李某乙未经该注册商标权利人许可，擅自在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。在共同犯罪中，上诉人李某甲起主要作用，为主犯，上诉人李某乙起次要作用，为从犯。
对于两上诉人及其辩护人提出的上诉意见，本院裁判如下：
一、关于两上诉人提出涉案翻转摄像头与涉案商标核定使用的商品不属于“同一种商品”问题。第205770号注册商标核定使用的商品由第19类“车辆及其组成部件和备件”经核准转为第12类“运载工具；陆、空、海用运载装置”。第12类商品项下的第1202组包含的商品为“汽车、电车、摩托车及其零部件（不包括轮胎）”。涉案翻转摄像头系专用于大众品牌汽车的商品，为用户提供倒车后视引导等用途，以增加大众汽车的使用性能，故属于汽车的零部件产品，与大众汽车股份公司的第205770号“VW”注册商标所核定使用的商品属于同一种商品。两上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予采信。
二、关于两上诉人提出其行为不符合刑法第二百一十三条规定的“使用”他人注册商标情形问题。两上诉人认为其所生产的涉案翻转摄像头在出厂时并未安装大众车标，且在销售翻转摄像头时与大众车标也是分开包装的，甚至可以根据客户的需求仅单独销售摄像头，故不属于刑法意义上的“使用”行为。本院认为，涉案翻转摄像头属于特定专用于大众品牌汽车的商品，其与大众车标在实际使用中属于专属配套使用情形。虽然上诉人在生产和销售摄像头时并未直接加装大众车标，或者上诉人根据客户的需求仅销售摄像头，但由于涉案摄像头的产品尺寸、形状、功能设计等仅能与大众车标所匹配，故已足以使相关公众对商品的来源产生误认。因此，两上诉人的行为已经构成刑法意义上的“使用”行为，两上诉人的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采信。
三、关于两上诉人提出其没有假冒大众注册商标的主观故意和必要问题。上诉人公司的办公地址位于富太工业区C栋4楼以及3楼的仓库，4楼生产普通的摄像头产品和行车记录仪，而3楼仓库生产的产品，根据上诉人李某乙于2015年6月12日在公安机关的讯问笔录中的记载：“三楼主要是生产带有‘大众’车标的产品，三楼只有我和另外两名工人在里面生产，为了不被外人发现平时三楼的车间是不对外，车间的卷闸门是关闭的。”同日，上诉人李某甲在公安机关的讯问笔录中供述：“2014年4月份的时候，我弟弟李某乙和我商谈生产这些大众品牌的倒车翻转摄像头，我和他商量了一下觉得应该有利可图，就答应和他一起做这个事了。”另根据上诉人李某乙于2015年7月15日在公安机关的另一份讯问笔录中的供述：“刚开始一个月的时候，我厂里面开的是白色单据，但是后来考虑到这些产品的侵权，就换用红色单据，并没有标上单价。”综上，两上诉人有生产假冒大众注册商标的主观故意，因此两上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、关于上诉人李某甲的辩护人提出上诉人生产销售涉案翻转摄像头时从未对外宣称是大众原厂或已获授权生产的问题。上诉人未经商标权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为已经构成假冒注册商标罪，而与其对外宣传涉案翻转摄像头是否为原厂产品或者获得授权生产无关。故对辩护人该项抗辩主张本院不予采信。
五、关于上诉人李某甲的辩护人提出涉案翻转摄像头已经获得外观设计和实用新型专利证书，拥有独立知识产权，故生产和销售是合法行为的问题。就此本院认为，专利与商标分别属于两种不同的权利，其保护的对象、内容以及目的均不相同。上诉人不能以其生产销售的摄像头具有专利权从而否定其实施假冒注册商标的行为，故辩护人提出的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
六、关于上诉人李某甲的辩护人提出本案的罪名应当认定为“销售非法制造的注册商标标识罪”问题。两上诉人在本案所实施的犯罪行为并不符合“销售非法制造的注册商标标识罪”的构成要件。辩护人该项抗辩主张不能成立，本院不予采信。
七、关于上诉人李某甲的辩护人提出本案的犯罪金额计算错误问题。辩护人认为应当扣除上诉人已经销售的不带标的摄像头和现场查扣的不带标的摄像头，金额总计扣除268800元，辩护人认为扣除之后犯罪金额仅为81000元。本院认为，辩护人该项计算方式有误，原审法院将已销售的和现场查扣的不带标的大众翻转摄像头，均作为本案非法经营数额的计算依据无误，对此本院依法予以确认。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人所提意见，或与事实不符，或于法无据，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙 虹
审判员 费 晓
审判员 周 建 康
二〇一六年九月二十八日
书记员 杨泽芳（兼）
附相关法律条文：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。