贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔02民终50号
上诉人（原审原告）：陈高寅，男，1976年10月15日出生，仡佬族，住贵州省六盘水市钟山区。
委托诉讼代理人：徐燕，系贵州崇实律师事务所六盘水分所律师，执业证号码：15202201211902819。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：潘华琼，女，1968年5月21日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。
委托诉讼代理人：武元军，系贵州济元律师事务所律师，执业证号码：15202199320979148。代理权限：特别授权。
原审第三人：高荣祥，男，1950年3月13日出生，汉族，个体户，住贵州省六盘水市钟山区。
上诉人陈高寅与被上诉人潘华琼及原审第三人高荣祥合伙协议纠纷一案，贵州省六盘水市钟山区人民法院于2016年5月9日作出（2015）黔钟民初字第4711号民事判决，陈高寅不服，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日作出（2016）黔02民终920号民事裁定，将本案发回重审。贵州省六盘水市钟山区人民法院重新审理后，作出（2016）黔0201民初4838号民事判决，陈高寅不服判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈高寅的委托诉讼代理人徐燕，被上诉人潘华琼的委托诉讼代理人武元军，原审第三人高荣祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈高寅上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判被上诉人支付上诉人代为垫付的各项合伙投资款329668.5元及未履行合同的违约金500000元，合计829668.5元。事实和理由：一、一审以未提供证据为由，而驳回代为垫付的各项合伙投资款329668.5元是错误的。对于上诉人主张的煤气管道的安装费10400元、小工费1000元、房屋租赁费16800元、餐饮费用9423元、装修款520000元及强制执行费用1172元，均提供了有效证据可以证实，足以认定。二、对于违约金50万元，因被上诉人怠于履行负责装修现场监督、管理等义务才导致诉至法院解除合伙关系，上述义务及违约责任在《合作协议》中有明确约定，被上诉人承担违约金于事实和法律有据。请求法院支持上诉人诉请。
被上诉人潘华琼辩称：一审判决事实清楚，适用法律得当，应当予以维持。2013年6月8日，上诉人与被上诉人签订了合伙协议，双方就开办酒店事宜进行了约定，但在合同的履行中上诉人始终不按合作合同履行自己的义务，如该酒店上诉人分别与被上诉人、第三人签订了合作协议，三人是一种合伙的关系，但上诉人在向工商部门登记注册时，将三人合作的汇丰大酒店注册为个人独资企业；在双方合作期间被上诉人要求上诉人建立一个共管账户，并要求建立健全财会制度，但上诉人不予同意；在酒店装修时被上诉人要求按照我国消防法等法律法规的规定，将装修方案向消防部门备案审核后，方可实施装修，但上诉人不听劝阻，强行同意让没有装修资质的贵州仁鼎鑫建筑装修工程有限公司进场装修，因上述原因导致了被上诉人与上诉人不能继续履行合同，因上诉人的不友好行为导致了本案的纠纷产生。上诉人所主张的要求被上诉人支付其垫付的合伙投资款329668.5元，没有事实依据，根据双方的合同约定，合作期间的费用支出，需有双方签字认可，因该项费用未经被上诉人同意，因此上诉人的该项主张不能成立。关于上诉人违约金的请求，因在双方的合同中没有约定，被上诉人的出资在什么时间内汇入双方的共管账户，被上诉人不存在违约行为。
原审第三人高荣祥述称：在刚开始进行装修的时候，陈高寅与潘华琼都没有资金，导致他们产生纠纷。我与潘华琼没有合作协议，我与陈高寅有合作协议。本案纠纷跟我无关，是他们的事情，潘华琼不应该承担责任。
陈高寅向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除陈高寅与潘华琼之间于2013年6月8日签订的《合作协议》，即解除双方合伙关系；2、判令潘华琼支付陈高寅代为垫付的各项合伙投资款共计329668.50元；3、判令潘华琼支付陈高寅未履行合同的违约金500000元；4、本案全部诉讼费用由潘华琼承担。
一审法院认定事实：陈高寅与高荣祥于2013年6月6日签订《合作协议》，约定高荣祥提供自己位于明湖路老卫校对面金碧湾2号楼1至7商场及住宅占38%股份，陈高寅提供现金占62%股份，双方共同投资将该物业装修成酒店进行经营。在此基础上。2013年6月8日，陈高寅又与潘华琼签订《合作协议》，约定双方合作投资装修、经营酒店事宜，合作期限自2013年6月8日起至2024年6月7日止；双方分别各占酒店31%股份，酒店装修总投资约800万元，双方按五五比例共同投资，按五五比例承担亏损；酒店的法人由甲方或甲方指定的人员担任，在装修、经营过程中若因某一方资金不到位，造成酒店不能正常装修或经营，给对方造成的损失由违约方承担；或一方不能遵守本协议条件，违约方须向守约方支付违约金50万元等等。合作协议签订后，陈高寅、潘华琼与贵州仁鼎鑫建筑装饰工程有限公司签订装修合同对合伙项目进行装修，后因装修费用问题贵州仁鼎鑫建筑装饰工程有限公司将陈高寅、潘华琼诉至法院。最终陈高寅、潘华琼与贵州仁鼎鑫建筑装饰工程有限公司之间的装修合同被认定无效，并且判决陈高寅、潘华琼向贵州仁鼎鑫建筑装饰工程有限公司支付装修款159435元。另查明，在重审过程中，陈高寅申请对海南中航鑫建设工程有限公司贵州一分公司装修的“钟山区明湖路汇丰大酒店”造价进行鉴定。鉴定认为，因陈高寅提供的资料缺少工程造价认定的部分依据，且无法补充提供，造成鉴定材料不完整、不充分，故不予受理。
一审法院认为，陈高寅和潘华琼签订的《合作协议》系双方当事人真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效。双方应当依照合同约定全面履行自己的义务。对陈高寅主张解除双方于2013年6月8日签订的《合作协议》的诉请，即解除双方合伙关系，因潘华琼在原审中表示同意解除，故予以解除。对陈高寅主张由潘华琼支付陈高寅代为垫付的各项合伙投资款329668.50元，因陈高寅未提交证据证明，虽申请鉴定，但陈高寅未能提交补充鉴定材料，致使鉴定部门不予受理。对此，陈高寅应承担举证不能的法律后果，故对该请求不予支持。对陈高寅主张由潘华琼支付违约金50万元的诉请，因在双方签订的《合作协议》中并未对出资方式、出资时间等进行具体约定，潘华琼到目前出资与否无法作为是否违约的衡量标准，故该诉请不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下；一、解除陈高寅与潘华琼20**年6月8日签订的《合作协议》，即解除双方合伙关系；二、驳回陈高寅的其他诉讼请求。案件受理费12096元，由陈高寅负担。
二审中，各方当事人未向本院提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、上诉人主张的合伙投资款329668.5元是否应当支持；二、上诉人主张的500000元违约金是否支持。
对于上诉人主张的合伙投资款329668.5元，从上诉人的诉状及陈述看，其主张的合伙投资款包括以下几笔款项：煤气管道的安装费10400元与小工费1000元、房屋租赁费16800元、餐饮费用9423元、装修款520000元、强制执行费用1172元，共计329668.5元。其中，上诉人主张的小工费、房屋租赁费、餐饮费用、装修款及强制执行费用，因上诉人提供的证据不足以证实上述费用确实发生，故对上述费用一审判决不予支持并无不当；对上诉人主张的煤气管道安装费10400元，上诉人提供的燃气管道安装费发票原件及安装合同予以证实，且该费用发生在上诉人与被上诉人潘华琼合作期间，根据二人签订的合作协议，二人按五五比例分担投资承担亏损，故该煤气管道的安装费10400元应按照上诉人与被上诉人的约定，由被上诉人潘华琼承担10400元÷2=5200元。
对于上诉人主张的违约金500000元，因双方签订的《合作协议》中未明确约定出资方式、出资时间等内容，且上诉人提供的证据不能证实被上诉人潘华琼知晓对上诉人陈高寅与案外人海南中航鑫建设工程有限公司签订装修合同及对酒店装修的事实，故对上诉人所提被上诉人存在不出资及怠于履行装修现场监督、管理义务的违约行为，应承担违约责任的上诉理由不能成立，对其所提违约金500000元的诉讼请求依法不予支持。
综上所述，上诉人陈高寅的上诉理由及上诉请求部分成立，部分予以支持。一审判决认定部分事实错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初4838号民事判决第一项，即“解除原告陈高寅与被告潘华琼于2013年6月8日签订的《合作协议》，即解除双方合伙关系”；
二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初4838号民事判决第二项，即“驳回原告陈高寅的其他诉讼请求”；
三、被上诉人潘华琼于本判决生效后十日内支付上诉人陈高寅合伙投资款5200元。
四、驳回上诉人陈高寅的其他诉讼请求。
如债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12096元、二审案件受理费12097元，上诉人陈高寅负担24041元，被上诉人潘华琼负担152元。
本判决为终审判决。
审判长 瞿继红
审判员 马功云
审判员 王秋红
二〇一八年二月七日
书记员 戴雨佳