浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙08民终1283号
上诉人（原审原告）：浙江开隆建设工程有限公司，住所地：浙江省衢州市浮石路46号。
法定代表人：魏昌华，董事长。
委托诉讼代理人：毛佩军，浙江东昊律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆万美建设工程有限公司。
法定代表人：胡友聪，总经理。
委托诉讼代理人：张晖，北京大成（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋娅东，北京大成（重庆）律师事务所律师。
浙江开隆建设工程有限公司（以下简称为开隆公司）与重庆万美建设工程有限公司（以下简称为万美公司）合同纠纷一案，双方公司不服浙江省衢州市柯城区人民法院于2016年9月26日作出的（2016）浙0802民初3236号民事判决，分别于2016年10月14日、2016年10月21日向本院提出上诉。本院于2016年11月17日立案受理后，依法组成合议庭,于2016年12月8日公开开庭进行了审理。上诉人开隆公司的法定代表人魏昌华及委托诉讼代理人毛佩军，上诉人万美公司的委托诉讼代理人张晖、蒋娅东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：笑哈哈工程项目原由开隆公司承包施工。2014年8月21日，开隆公司（甲方）、万美公司（乙方）和张淮江（丙方）就笑哈哈工程项目农批市场工程整体转让事宜签订了一份《合同书》，约定甲方同意建设单位将其承建的笑哈哈工程项目建设承包合同整体重新发包给乙方施工，甲、乙、丙三方就整个工程移交所涉及的相关事宜达成如下协议：一、甲方同意解除于2013年10月28日与佳诚公司签订的农批市场合同，由佳诚公司重新发包给乙方施工。重新洽谈签订施工合同，由乙方负责；二、自本协议生效之日起，乙、丙方同意共同承担甲方在该项目所涉及的一切经济法律责任，包括以甲方名义、甲方工程项目部名义及项目实际施工人丙方签署的与该工程项目相关的材料供货、设备租赁、劳务分包等合同，以及对外借款、应付款项等全部债务；上述债务及农批市场有关的债务均由乙、丙方共同承担（另附合同清单、对外借（欠）款的清单），甲方不再承担责任；三、四、截止本协议生效之日已完工程款由乙、丙方与建设单位结算，甲方不再与建设单位另行结算，乙方再与丙方结算，已完工程全部款项归乙、丙方所有；五、六、七、因合同附件引起的第三方起诉甲方，人民法院作出由甲方承担相关支付责任的，乙方同意按生效法律文书确定的甲方应支付额的百分之一百二十（含赔偿款及百分之二十的违约金）向甲方先行支付，并同意承担甲方处理上述诉讼事件所产生的差旅费、律师费等所有费用。造成甲方账户财产被人民法院采取保全措施的，乙方同意以被采取保全措施款项额、财产价值的每月百分之二点五向甲方支付融资损失；八、本合同如被认定无效，合同中有关的结算、清算、违约条款仍然有效；九、甲乙双方应严格按照本协议条款履行，不得单方中止或不履行，如有发生视同违约，违约方应付守约方违约金4000000元；十、如发生纠纷甲乙双方应友好协商解决，协商不成，提交甲方所在地法院诉讼解决。上述合同签订后，万美公司和张淮江对笑哈哈工程项目进行施工。开隆公司前期施工过程中，欠付铭萌公司钢材款未予结清。铭萌公司向广州市黄埔区人民法院提起诉讼。诉讼中，开隆公司的账户亦被法院冻结。该案经广州市中级人民法院于2015年12月作出终审判决，由开隆公司、万美公司、张淮江共同支付铭萌公司钢材款5537302.85元及违约金、利息。开隆公司已按照判决支付铭萌公司钢材款5189854.14元。开隆公司为本次诉讼支付律师费124950元，为申请财产保全提供担保，而支付保险费10000元。
原审法院审理认为，原告开隆公司与被告万美公司、张淮江签订的《合同书》不违反法律强制性规定，合法有效。合同签订后，原告开隆公司已经将工程项目整体移交给被告万美公司、张淮江施工，被告万美公司亦应当按照约定履行义务。根据《合同书》第二条约定，被告万美公司、张淮江对以原告开隆公司名义、开隆公司工程项目部名义及项目实际施工人张淮江签署的与该工程项目相关的材料供货、设备租赁、劳务分包等合同，以及对外借款、应付款项等全部债务负有清偿义务，该条款对工程整体债务责任承担作出明确的约定。而第七条约定专指因合同附件引起的第三方起诉开隆公司，人民法院作出由开隆公司承担相关支付责任的，万美公司同意按生效法律文书确定的开隆公司应支付额的百分之一百二十（含赔偿款及百分之二十的违约金）向开隆公司先行支付的义务。上述条款是一般与特殊的关系，互为补充并无矛盾。开隆公司经法院判决支付第三方铭萌公司钢材款之后，根据《合同书》第七条约定可以要求万美公司先行支付。万美公司认为张淮江是本案的必要共同诉讼当事人的理由不能成立。万美公司认为其已经向铜仁市有管辖权的人民法院提起诉讼，请求解除《合同书》及相关结算协议，请求法院裁定中止本案诉讼。法院认为，万美公司是否向人民法院提起变更诉讼，不影响本案的审理，本案亦非以其它裁判的结果作为依据，该请求的理由不能成立。开隆公司已按照判决支付第三方铭萌公司钢材款5189854.14元，万美公司负有依合同约定先行支付的义务。开隆公司在笑哈哈工程项目转让前享有工程项目的相关权利，双方事实上亦履行项目移交手续，万美公司以开隆公司迟迟不提供工程资料，致使其无法与建设方进行结算无证据证实，且与第三方诉讼导致开隆公司损失并不存在合同履行上的抗辩关系。开隆公司既主张合同约定的融资利息，又主张合同约定的违约金损失。万美公司提出合同约定的利息、违约金等超过开隆公司的实际损失，对过高的部分请求法院予以调整。法院认为，合同约定违约金损失与实际损失虽然并不相悖，但是根据当事人的请求以及本案的实际情况，合同约定的违约金损失已能够弥补开隆公司的实际损失，开隆公司也未能证明其融资利息损失的发生，故法院支持开隆公司的违约金请求，对其主张约定的融资利息损失不予支持。开隆公司主张的律师费损失，符合约定，应予以支持。为诉讼保全担保发生其他费用，也属于合理费用损失，亦应予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、被告重庆万美建设工程有限公司支付原告浙江开隆建设工程有限公司赔偿款5189854.14元及违约金1037970元。二、被告重庆万美建设工程有限公司支付原告浙江开隆建设工程有限公司律师费124950元及其他费用10000元。三、驳回原告浙江开隆建设工程有限公司其它诉讼请求。上述一、二项判决，于判决生效之日起十日内履行完毕。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68366元，减半收取34183元，财产保全费5000元，合计39183元，由原告浙江开隆建设工程有限公司承担8330元，由被告重庆万美建设工程有限公司负担30853元，于判决生效之日缴纳。
判决后，开隆公司与万美公司均不服，分别向本院提起上诉。开隆公司的上诉请求：1、依法改判被上诉人支付上诉人融资利息损失（按5189854.14元的月息百分之二计算，至实际付清为止）；2、判令被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、根据双方的合同书已经明确对融资利息损失做了规定，上诉人没有必要再对融资损失提供证据。二、上诉人的实际损失远远大于按月息百分之二点五计算。三、上诉人支付的5189854.14元都是从民间借贷获取的资金，融资利息也达到月息百分之二点五。四、由于被上诉人违约，上诉人账户被查封，影响到上诉人承揽的其他一些施工项目，甚至造成全面实际歇业的恶性后果。
被上诉人重庆万美公司答辩称：损失应以实际损失为依据，一审中上诉人并没有举证证明其实际损失大小，所以其主张的损失上千万元不成立。
万美公司上诉请求：1、依法撤销浙江省衢州市柯城区人民法院（2016）浙0802民初3236号民事判决；2、依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案工程属于非法建设工程项目，基于非法建设项目产生的债权、债务依法不能转让。二、一审法院没有审核被上诉人的实际损失，却判决合同约定的违约金损失已能够弥补被上诉人的实际损失。三、合同约定的违约金标准过分高于被上诉人的实际损失，一审法院未适当减少，判决错误。四、诉讼保全中的10000元的担保费不属于《合同书》中约定的应当由上诉人承担的损失项目。
被上诉人开隆公司答辩称：一、案涉工程是重点招商引资工程，施工项目在竣工验收前取得合法手续是合法有效的，况且发包人公司的子公司已经取得农批市场的土地使用权证，不存在非法建筑、非法债权的问题。二、损失问题，上诉理由中已经提及，不再重复。三、保全费问题，是保险公司提供担保的费用，合同中明确约定由万美公司承担一切费用，当然包括保全费。综上，请求驳回上诉人万美公司的上诉请求。
二审审理过程中，上诉人开隆公司向本院提交一组金额为350万元的借款协议以及归还借款及利息的银行流水回单，证明开隆公司为了支付上述款项是通过民间借贷350万元，并支付了按月利率2%的利息。被上诉人质证认为该证据不属于新证据。本院审查认为,该证据并非二审中新的证据,即使该利息损失存在,亦不能证明一审法院判决确定的违约金过低。
上诉人万美公司向本院提交贵州省高级人民法院（2016）黔民申524再审裁定书，证明本案应中止审理。被上诉人质证认为对该证据真实性无异议，但与本案无关联性。本院审查认为，该证据的真实性可予认定，贵州省铜仁市中级人民法院（2015）铜中民商终字第28号民事判决已生效，该案件进入再审程序，非本案中止审理的充分理由。万美公司另提交庭审笔录一份，证明在另案庭审中，工程发包方铜仁佳诚置业有限公司承认工程未办理合法手续。开隆公司质证认为，当时土地使用权证、许可证确实没有，但休庭后发包人出具了政府的会议纪要，现在土地手续已齐备。本院审查认为，该庭审笔录的真实性可予认定，是否能达到其证明目的，本院将在判决理由中予以论述。
经审理，本院查明的案件事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为：本案工程虽未取得建设规划许可证等证件，但该工程项目系工程所在地政府大型招商引资项目的一部分，工程竣工前取得必要的许可证或竣工后相关主管部门予以竣工核实存在较大的可能性，上诉人称本案工程系非法建设的工程，依据不足。且认定非法建筑不属于人民法院民事案件审理范围，相关的认定应由工程所在地主管部门作出。故上诉人万美公司称本案工程为非法建设项目，相应的债权债务不能转让，本院不予支持。本案双方当事人和张淮江签订的《合同书》约定因合同附件第三方起诉开隆公司，万美公司同意按生效法律文书确定的开隆公司应支付额的百分之一百二十（含赔偿款及百分之二十的违约金）向开隆公司先行支付，并同意承担开隆公司处理上述诉讼事件所产生的差旅费、律师费等所有费用。后开隆公司依生效判决支付案外人铭萌公司钢材款5189854.14元，并负担律师费、财产保全费，万美公司应当承担支付5189854.14元及违约金、律师费、保全费。因双方当事人均未提供证据证明20%的违约金过高或过低，一审法院判决按开隆公司支付铭萌公司钢材款的20%确定违约金数额，符合双方真实意思表示。关于开隆公司上诉主张的融资利息损失，因一审法院判决确定的违约金可以弥补开隆公司的实际损失，开隆公司亦未提供证据证明其实际损失高于约定的违约金，故对开隆公司的上诉理由，本院亦不予支持。两上诉人的上诉理由均依据不足，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，浙江开隆建设工程有限公司上诉部分，由浙江开隆建设工程有限公司负担20173元，重庆万美建设工程有限公司上诉部分，由重庆万美建设工程有限公司负担56339元。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆忠新
代理审判员 郑一珺
代理审判员 程林珍
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 刘丽娜