河南省南阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫13刑终107号
原公诉机关河南省南召县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马印平，女，1978年2月9日出生，汉族，小学文化，农民，住南召县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年8月12日被刑事拘留，同年9月14日被执行逮捕。
辩护人王永浩、朱宇卿，河南雷雨律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马兴才，又名马铁松，男，1968年7月15日出生，汉族，高中文化，个体商户，住南召县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年6月29日被刑事拘留，同年7月27日被执行逮捕。
辩护人丁岩，河南豫宛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）卫金鹏，男，1971年1月14日出生，汉族，初中文化，个体商户，住南召县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年8月12日被刑事拘留，同年9月14日被执行逮捕。
辩护人毛俊文，河南民川律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）荆平朝，男，1982年10月20日出生，汉族，中专文化，个体商户，住南召县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年6月29日被刑事拘留，同年7月27日被执行逮捕。
辩护人赵学会，河南民川律师事务所律师。
河南省南召县人民法院审理南召县人民检察院指控原审被告人马印平、马兴才、卫金鹏、荆平朝犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年12月25日作出（2017）豫1321刑初444号刑事判决。宣判后，原审被告人马印平、马兴才、卫金鹏、荆平朝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年4月份南阳市居民程海荣、刘小玲通过微信好友结识了山东的郭佃华和吴建华，郭佃华和吴建华系中国国玺经贸有限公司（以下统称国玺公司）的员工，在山东省昌乐县为国玺公司向社会公众拉人头集资，郭、吴二人向程海荣传授了国玺公司的投资模式，即任何人投资多少钱每天都可返还投资金额的1%，200天劳务合同到期自动解除，可获得纯利润100%；主要宣传复投方式吸引投资，即存1万元到100天的时候把收益的1万元取出来再次签订新合同投资，这样本金就成为2万元，每天回报200元，以此类推，1万元成本耗时318天可达到15万元。
推荐下线人员有两种获利方法，第一是直接推荐人员参与，首单下线人员无论交多少钱，推荐人获得500元推荐奖；第二是直推10人，团队达到30人，业绩达到200万元就可以申请成立分公司，成立分公司之后，分公司负责人每个月都可以获得下线人员投资总金额的2%的提成奖。2016年4月份程海荣、刘小玲从山东学习完回到南阳，按照郭、吴传授的投资模式，以承诺高额的分红为诱饵向社会公众发展下线，拉人头集资，2017年年初，吴建华在山东省昌乐县注册成立山东幸福人生健康科技有限公司（以下统称幸福人生公司），吴建华、郭佃华、程海荣等人以幸福人生公司名义继续向社会公众拉人头集资。程海荣发展下线团队十个，其中南召籍有刘喜朝、段婷、卫金芳、周金华、王华、马印平六个团队，发展下线投资人员八千余人，涉及集资金额2亿元左右。
被告人马印平自2016年6月份由段婷直接推荐进入国玺公司投资，并以此方式不断向社会不特定人员宣传吸收投资，2017年2月份马印平团队成立分公司，经南阳市泰诺联合会计师事务所审计，自2017年3月份以来，马印平共向社会不特定对象吸收存款金额13550000元，涉及415户，非法获利13754300元，截至审计报告日，已经报案的集资户77户，涉案投资额2280000元。
被告人马兴才自2016年10月份由卫金芳直接推荐进入国玺公司投资，并以此方式不断向社会不特定人员宣传吸收投资，经南阳市泰诺联合会计师事务所审计，自2016年10月12日至2017年5月27日，马兴才共向社会不特定对象吸收存款金额10350000元，涉及190户，非法获利888200元，截至审计报告日，已经报案的集资户19户，涉案投资额1480000元。
被告人卫金鹏自2016年6月份由卫金芳直接推荐进入国玺公司投资，并以此方式不断向社会不特定人员宣传吸收投资，经南阳市泰诺联合会计师事务所审计，自2017年5月开始，卫金鹏共吸收社会公众资金涉及116户，吸收投资总额2980000元，非法获利1857100元，截至审计报告日，已经报案的集资户25户，涉案投资额990000元。
被告人荆平朝自2016年7月份由卫金芳直接推荐进入国玺公司投资，并以此方式不断向社会不特定人员宣传吸收投资，经南阳市泰诺联合审计师事务所审计，自2016年7月13日至2017年8月27日，荆平朝共向社会不特定对象吸收存款金额1710000元，涉及35户，非法获利708800元，截至审计报告日，已经报案的集资户17户，涉案投资额1420000元。
原判认定上述事实,有一审开庭审理中经质证确认的人口基本信息表、到案经过、投资业绩统计表、报案材料、银行交易明细等书证，审计报告，同案犯程海荣、刘小玲、段婷、卫金芳的供述，朱三华、乔森、刘彦红、王晓燕、廉金满、蔡庆科等的陈述等证据证实。各被告人亦供认。足以认定。
依据以上事实和证据，河南省南召县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马印平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币20万元。二、被告人马兴才犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币20万元。三、被告人卫金鹏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币10万元。四、被告人荆平朝犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元。五、责令被告人马印平、马兴才、卫金鹏在其非法获利范围内退赔各集资被害人。
上诉人（原审被告人）马印平的上诉理由是：1.本案应定性为单位犯罪，马印平不是公司的主管人员或直接责任人员，不应当承担非法吸收公众存款罪的刑事责任。2.上诉人马印平系从犯，原判量刑过重。
其辩护人的主要辩护意见同其上诉理由一致。
上诉人（原审被告人）马兴才的上诉理由是：1.上诉人马兴才没有向社会不特定人员宣传，没有吸收任何人存款，只是为他人吸收存款提供了帮助，应认定从犯。2.犯罪金额中未扣除本人及亲友集资的金额以及复投的金额。3.马兴才构成自首，原判量刑过重。
其辩护人的主要辩护意见同其上诉理由一致。
上诉人（原审被告人）卫金鹏的上诉理由是：1.上诉人卫金鹏犯罪金额中未扣除集资人复投的金额。2.卫金鹏系从犯，原判量刑过重。
其辩护人的主要辩护意见同其上诉理由一致。
上诉人（原审被告人）靳平朝的上诉理由是：1.上诉人靳平朝的犯罪金额中应扣除其本人和近亲属集资的金额。2.集资人复投的金额共26万元应从犯罪金额中扣除。3.上诉人靳平朝能够清退所吸收的资金，情节轻微，原判量刑重。
其辩护人的主要辩护意见同其上诉理由一致。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，且证据经一审当庭出示、宣读、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）马印平、马兴才、卫金鹏、荆平朝违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。关于马印平及其辩护人所提本案应定性为单位犯罪，马印平不是公司的主管人员或直接责任人员，不应当承担非法吸收公众存款罪的刑事责任的上诉理由和辩护意见，经查，国玺公司是以犯罪为目的成立的公司，根据法律规定，本案不属于单位犯罪；马印平作为该公司分公司经理，积极参与非法吸收公众存款的行为，应承担非法吸收公众存款罪的刑事责任。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于马印平及其辩护人所提马印平系从犯，原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，马印平参与非法集资活动以后，积极向社会公众进行宣传，以高息吸引他人集资，并积极申请成立分公司，以便获取更多非法返利，不应认定为从犯；原判根据马印平犯罪金额、情节，对其判处的刑罚并无不当。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于马兴才及其辩护人所提马兴才没有向社会不特定人员宣传，没有吸收任何人存款，只是为他人吸收存款提供了帮助，应认定从犯的上诉理由和辩护意见，经查，在卷证据证实马兴才通过口头宣传积极向他人推荐，以高回报吸引他人集资，集资金额超过1000万元，依法不应认定为从犯。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于马兴才、卫金鹏、靳平朝及辩护人所提犯罪金额中未扣除本人及亲友集资的金额以及复投的金额的上诉理由和辩护意见，经查，各上诉人本人及直系亲属集资的金额在审计时已予以扣除，其他亲戚、朋友集资的数额依法仍应计入犯罪金额；根据国玺公司的规则，集资参与人投资的钱要在100天以后才能收回本金，本案中被告人的集资活动开始几个月后即案发，绝大多数集资参与人均未能收回本金，且根据集资参与人的报案材料，复投的金额系累加投入的本金，并非是以获取的非法利益进行重复投入。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于马兴才及其辩护人所提马兴才构成自首，原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，马兴才系被公安机关传唤到案，不具有投案的主动性，不符合自首的构成要件；原判根据马兴才的犯罪金额、情节，对其判处的刑罚并无不当。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于卫金鹏及其辩护人所提卫金鹏系从犯，原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，原判对卫金鹏从犯的地位已予以认定，在此基础上对其判处的刑罚并无不当之处。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于靳平朝及其辩护人所提靳平朝能够清退所吸收的资金，情节轻微，原判量刑重的上诉理由和辩护意见，经查，截至目前，靳平朝未能实际清退所吸收的集资参与人的本金，原判根据其犯罪事实、情节对其判处的刑罚无明显不当之处。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。但在对各上诉人判处罚金刑时，未充分考虑与同案犯段婷、卫金芳等人的量刑平衡问题，所判罚金数额过高。基于罪刑相适应原则以及同案同罚原则，本院对各上诉人的罚金数额进行调整。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省南召县人民法院（2017）豫1321刑初444号刑事判决第五项。
二、撤销河南省南召县人民法院（2017）豫1321刑初444号刑事判决第一至四项。
三、上诉人（原审被告人）马印平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月12日起至2022年2月11日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）马兴才犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月29日起至2021年12月28日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
五、上诉人（原审被告人）卫金鹏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币5万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月12日起至2020年2月11日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
六、上诉人（原审被告人）靳平朝犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月29日起至2019年6月28日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 刘雪琴
审判员 张 贺
审判员 陈 阳
二〇一八年十月二十四日
书记员 雷 峥