四川省资阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)川20刑终137号
原公诉机关四川省安岳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢希（绰号：希娃），男，1989年9月17日出生于四川省安岳县，汉族，初中文化，无业，住安岳县长河源乡。因犯聚众斗殴罪于2009年12月18日被四川省南江县人民法院判处有期徒刑二年六个月。因犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪于2014年5月13日被安岳县人民法院判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金三千元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年11月22日被刑事拘留，同年12月28日安岳县人民检察院不批准逮捕，同日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，2016年2月3日被逮捕。现押于安岳县看守所。
上诉人（原审被告人）黎平，男，1995年1月16日出生于四川省安岳县，汉族，初中文化，无业，住安岳县文化镇。因犯寻衅滋事罪于2014年12月9日被安岳县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年1月12日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现押于乐至县看守所。
上诉人（原审被告人）李博（绰号：博娃），男，1994年3月14日出生于四川省安岳县，汉族，初中文化，无业，住安岳县城北乡。因犯寻衅滋事罪于2014年10月30日被安岳县人民法院判处有期徒刑一年四个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年1月28日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现押于乐至县看守所。
上诉人（原审被告人）李杰，男，1990年5月6日出生于四川省安岳县，汉族，初中文化，无业，住安岳县姚市镇。因犯敲诈勒索罪于2010年被安岳县人民法院判处管制一年六个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年11月25日被刑事拘留，同年12月28日安岳县人民检察院不批准逮捕，当日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，2016年2月3日被取保候审，同年8月5日被逮捕。现押于安岳县看守所。
上诉人（原审被告人）刘真果（绰号：果娃），男，1990年5月17日出生于四川省安岳县，汉族，初中文化，无业，住安岳县岳阳镇。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年9月16日被刑事拘留，同年10月22日被取保候审。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年12月10日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现押于安岳县看守所。
上诉人（原审被告人）代德春（绰号：小春），男，1982年2月6日出生于四川省安岳县，汉族，小学文化，无业，住安岳县石桥铺镇。因犯故意杀人罪于1998年12月14日被原资阳地区中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年。因犯故意伤害罪、非法持有枪支罪于2013年6月6日被安岳县人民法院判处有期徒刑二年八个月。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年12月7日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现押于资阳市看守所。
辩护人高光友，重庆中钦（成都）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邱强（绰号：小强娃），男，1995年5月10日出生于四川省安岳县，汉族，初中文化，无业，住安岳县岳阳镇。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年1月28日被刑事拘留，同年2月23日被取保候审，2016年8月5日被逮捕。现押于安岳县看守所。
上诉人（原审被告人）罗杰，男，1992年3月12日出生于四川省安岳县，汉族，初中文化，无业，住安岳县石桥铺镇。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年2月2日被刑事拘留，同月23日被取保候审，同年8月6日被逮捕。现押于安岳县看守所。
原审被告人王帅，男，1988年1月20日出生于四川省安岳县，汉族，初中文化，无业，住安岳县岳阳镇。因犯故意伤害罪于2010年7月15日被成都市武侯区人民法院判处有期徒刑五年，2014年2月3日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年1月6日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现押于资阳市看守所。
原审被告人周洪波（绰号：日本、波娃），男，1993年10月8日出生于四川省安岳县，汉族，中专文化，无业，住安岳县天林镇。因犯故意伤害罪于2015年5月4日被重庆市沙坪坝区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年11月25日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现押于安岳县看守所。
原审被告人袁园（绰号：鸭子），男，1985年12月15日出生于四川省安岳县，汉族，初中文化，无业，住安岳县岳阳镇。因犯抢劫罪于2000年被安岳县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因犯故意伤害罪于2005年8月30日被安岳县人民法院判处有期徒刑十个月，撤销前判缓刑，合并执行有期徒刑三年六个月。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年1月6日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现押于安岳县看守所。
四川省安岳县人民法院审理安岳县人民检察院提起公诉的被告人王帅、袁园、周洪波、代德春犯故意伤害罪，被告人谢希犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪，被告人黎平、李杰、刘真果犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，被告人李博、邱强、罗杰犯聚众斗殴罪一案，于2016年11月8日作出（2016）川2021刑初286号刑事判决，被告人谢希、黎平、李博、李杰、刘真果、代德春、邱强、罗杰不服，提出上诉。本院受理后，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原判认定：一、被告人王帅、袁园、周洪波、代德春故意伤害及被告人谢希、黎平、李杰、刘真果、李博、邱强、罗杰聚众斗殴的犯罪事实。
2015年11月21日下午，被告人王帅接到电话称有人在安岳县岳阳镇解放街富丽华茶馆闹事，遂安排被告人周洪波等人前往处理。周洪波等人到该茶馆后，周打了陈诚（已判）耳光，陈诚即电话联系被告人黎平，后黎平又邀约多人赶到该茶馆对周洪波进行殴打。王帅得知周洪波被打后，与被告人代德春到安岳县城MUSIC酒吧与李洋（另案）协商未果，与李洋一起的被告人谢希遂与王帅相约在岳阳镇万寿村三组白沙坡斗殴。李洋及谢希通过被告人黎平、李博分别邀约被告人李杰、刘真果、邱强、罗杰等二十余人在土地堂沟农家乐外公路边聚集，由黎平、李博分发刀具后分别乘车前往白沙坡，因未遇见王帅一方人员而去至安岳县丝二厂附近公路边等候。
同时，王帅则邀约周洪波、张紫锦、阳鸿友等二十余人准备与谢希、李洋一方斗殴，由被告人代德春驾车载王帅准备了疑似枪支，其余人员准备了砍刀，由代德春和另一男子分别驾车将王帅等人送至白沙坡。因未遇见谢希、李洋一方人员，王帅经电话联系得知谢、李在格莱美歌城后，又驱车赶往格莱美歌城聚集。途中，王帅接到被告人袁园来电时，即叫其在格莱美歌城等候。当日23时许，王帅等人到达格莱美歌城后，袁园从王帅处得知双方欲斗殴后也要求参与，代德春因妻子即将生小孩不愿前往，王帅叫代将一把疑似枪支交予袁园后代离去。当谢希和李洋下楼时，王帅、袁园用疑似枪支挟持住谢希，袁园等人持刀砍伤谢希，周洪波等人持砍刀追砍李洋，李洋被砍伤后，王帅、袁园、周洪波等人逃离现场。黎平、李博、刘真果、李杰、邱强、罗杰等人持械赶到格莱美歌城后，追撵王帅一方人员未果，发现谢希和李洋被砍伤后，遂将二人送至医院救治。经鉴定，李洋所受损伤为重伤，谢希所受损伤为轻伤。案发后，袁园赔偿了李洋经济损失13915.08元，谢希对伤害其的被告人予以了谅解。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获及到案经过说明、现场勘查笔录及照片、辨认笔录及照片、鉴定文书、办案说明、刑事判决书、释放证明、收据、户籍信息、证人姚某、袁某、吴某某、杨某1、何某、杨某2、李某某、唐某某、王某的证言以及同案人江强、张紫锦、阳鸿友、莫天江、姚虎军、陈诚、李洋的供述等，被告人王帅、袁园、代德春、周洪波、谢希、罗杰、邱强、李博、黎平、刘真果、李杰亦供认。
二、寻衅滋事的犯罪事实
1.2015年9月12日凌晨，被告人谢希、李杰、刘真果与李洋、谢本亮等人和汪金、熊代强在安岳县岳阳镇西大街多彩夜啤吃夜宵，在聊到安洪时，熊代强为撑面子遂打电话叫安洪过来。凌晨2时许，安洪驾驶奥迪轿车（川M50A**）到达夜啤店附近，熊代强发现情况不对遂在路口接到安洪并坐上副驾驶让安洪离开。谢希等人看到安洪后，便手持啤酒瓶对安洪及其所驾车辆进行打砸，致安洪头面部受伤（鉴定为轻伤一级）及车辆前挡风玻璃、左前门受损（鉴定价格为860元），安洪见状在倒车离开时致车尾撞毁（鉴定价格为11419元）。案发后，谢希亲友代谢希、李杰、刘真果与安洪达成和解并赔偿了安洪经济损失2万元，安洪对谢希、李杰、刘真果予以了谅解。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、辨认笔录及照片、鉴定意见、谅解书、收条、和解协议书、被害人安洪陈述、证人熊某某、汪某、康某某、唐某某的证言、同案人李洋供述等，被告人李杰、谢希、刘真果亦供认。
2.2015年3月1日凌晨1时许，周小焦（已判）等人酒后在安岳县岳阳镇翔和宾馆误以为易中俊等人对其进行了吼骂，遂上前殴打易中俊等人并致易头部轻微伤。周小焦见对方人多，遂电话邀约被告人黎平带人来帮忙，黎平即邀约蒲辉龙（另案）、康雳、张添（均已判）等人前往。黎平与周小焦、蒲辉龙等人同文才、张克桃、邓林等人在该宾馆走廊上发生打斗，致张克桃、邓林头部受伤。经鉴定，张克桃、邓林头部损伤均构成轻微伤。
原判认定上诉事实的证据有：受案登记表、立案决定书、情况说明、现场勘查笔录及照片、刑事判决书、户籍证明、辨认笔录、鉴定意见、被害人张克桃、邓林、文才的陈述、证人胡某、代某某、荣某某、易某某的证言、同案人周小焦、蒲辉龙、张添、李桃、康雳、唐积、陈述龙供述等，被告人黎平亦供认。
三、开设赌场的犯罪事实
2015年9月13日，被告人谢希与李冲、杨国君、刘义再（均已判）在安岳县岳阳镇兴安路36号聚鑫茶馆旁一门市内设置进行“龙虎”网络赌博的场所，由杨国君联系谢祖刚（已判）提供赌博网站后，杨国君、刘义再等人组织赌博并抽头渔利，由被告人谢希和李冲保障赌场安全。同月16日，民警将该赌博场所查获。经查，该赌场在开设期间共抽头渔利1.1万元，其中谢希分得600元。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、办案说明、协助查询财产通知书及银行交易明细、辨认笔录及照片、证人伍某某、龚某某、袁某某、邓某某、杨某、林某某、徐某某、张某甲、田某某、陈某某、张某乙、李某的证言以及同案人李冲、杨国君、刘义再、谢祖刚的供述等，被告人谢希亦供认。
原判认为，被告人王帅与同被告人袁园、周洪波、代德春故意伤害他人身体致一人重伤、一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪；被告人谢希及李洋安排被告人李博、黎平与王帅等人聚众斗殴，后李博、黎平分别邀约被告人李杰、刘真果、邱强、罗杰等人与王帅等人进行斗殴，并持刀在公路上追撵，破坏社会秩序，上述七被告人的行为已构成聚众斗殴罪；被告人谢希、李杰、刘真果随意殴打他人致其轻伤，其行为已构成寻衅滋事罪；被告人谢希与同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪；被告人黎平与同周小焦等人随意殴打他人致二人轻微伤，其行为已构成寻衅滋事罪。王帅、周洪波在故意伤害犯罪中起主要作用，谢希、黎平、李博在聚众斗殴犯罪中起主要作用，是主犯；袁园、代德春在故意伤害犯罪中起次要作用，被告人李杰、刘真果、邱强、罗杰在聚众斗殴犯罪中起次要作用，是从犯，且代德春犯罪后投案自首，均予以减轻处罚。王帅、谢希、代德春、李博是累犯，予以从重处罚。黎平、周洪波在缓刑考验期内再犯罪，应当撤销缓刑并二罪并罚。王帅、袁园、周洪波、黎平、李博、刘真果、李杰、邱强、罗杰在归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。谢希归案后如实供述其开设赌场的犯罪事实，并在法庭审理过程中对其寻衅滋事犯罪当庭认罪，予以从轻处罚。袁园协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，予以从轻处罚。袁园的亲属赔偿了被害人李洋部分损失；谢希的亲友代谢希、刘真果、李杰等人与被害人安洪达成协议并赔偿其经济损失，安洪对谢希、刘真果、李杰予以谅解；谢希当庭对故意伤害其的被告人表示谅解；故对王帅、袁园、谢希、刘真果、李杰均酌情从轻处罚。
原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十二条第一款（四）项、第二款、第二百九十三条第一款第一项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条、第七十七条第一款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条（一）项之规定，以聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪合并判处被告人谢希有期徒刑五年六个月，并处罚金二千元；以聚众斗殴罪、寻衅滋事罪及撤销原判缓刑合并判处被告人黎平有期徒刑四年十个月；以故意伤害罪判处被告人王帅有期徒刑四年六个月；以故意伤害罪判处被告人周洪波有期徒刑三年十个月，撤销原判缓刑合并决定执行有期徒刑四年；以聚众斗殴罪判处被告人李博有期徒刑三年十个月；以聚众斗殴罪、寻衅滋事罪判处被告人李杰有期徒刑三年二个月；以聚众斗殴罪、寻衅滋事罪判处被告人刘真果有期徒刑三年；以故意伤害罪判处被告人代德春有期徒刑二年八个月；以聚众斗殴罪判处被告人邱强有期徒刑二年二个月；以聚众斗殴罪判处被告人罗杰有期徒刑二年二个月；以故意伤害罪判处被告人袁园有期徒刑一年十一个月；对被告人谢希违法所得六百元予以追缴。
原审被告人谢希以原判认定事实不清、原判量刑过重、量刑不平衡等为由提出上诉。
原审被告人黎平以在聚众斗殴中未对任何人造成伤害、对社会也未造成不良影响、双方从始至终都没碰面、原判量刑过重等为由提出上诉。
原审被告人李博以未与对方人员发生正面冲突和打斗、未导致任何人员损伤及财物损失，应属聚众斗殴未遂，原判量刑过重为由提出上诉。
原审被告人李杰以其没有具体斗殴行为、斗殴系受邀参与（从犯）、寻衅滋事中所持酒瓶并未砸到安洪的车、赔偿损失并得到了被害人的谅解等为由提出上诉。
原审被告人刘真果以聚众斗殴双方没碰面、未造成任何后果、应系未遂，寻衅滋事中只砸了车，时候赔偿并得到了谅解、原判量刑过重。
原审被告人代德春以其系居中调解、未驾车载王帅去准备枪、未参与斗殴中途离开应属犯罪中止，并非原判所谓的积极参与者。其辩护人以原判量刑过重为由为其辩护。
原审被告人邱强以以其只是开车送人、没有下车拿刀追砍行凶、未造成后果、坦白、原判量刑过重。
原审被告人罗杰以其在聚众斗殴中未殴打他人和造成他人伤亡、系本案从犯等为由提出上诉。
经二审审理查明的事实及证据与原判一致，本院予以确认并采信。
本院认为，上诉人代德春伙同原审被告人王帅、袁园、周洪波等人因纠纷与上诉人谢希及李洋邀约的人员持械聚众斗殴，在斗殴中王帅一方致李洋重伤、谢希轻伤，上诉人代德春、原审被告人王帅、袁园、周洪波的行为依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款之规定，构成了故意伤害罪，且系共同犯罪。上诉人谢希及李洋指使上诉人李博、黎平与王帅等人斗殴，后李博、黎平分别邀约上诉人李杰、刘真果、邱强、罗杰等人参与斗殴，并持械在公共场所追撵，严重破坏社会秩序，谢希、李博、黎平、李杰、刘真果、邱强、罗杰的行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。上诉人谢希、李杰、刘真果随意殴打安洪致其轻伤以及上诉人黎平与周小焦等人随意殴打他人致二人轻微伤的行为均已构成寻衅滋事罪。此外，上诉人谢希与同他人开设赌场的行为还构成了开设赌场罪。在故意伤害的共同犯罪中，原审被告人王帅、周洪波行为积极主动，系故意伤害罪主犯，应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；原审被告人袁园、上诉人代德春在故意伤害犯罪中起次要辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。在聚众斗殴的共同犯罪中，上诉人谢希指使上诉人黎平、李博与王帅一方斗殴，黎平、李博又分别邀约多人参与持械斗殴，故谢希、黎平、李博均系聚众斗殴犯罪的主犯，应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人李杰、刘真果、邱强、罗杰在聚众斗殴犯罪中起次要辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。代德春犯罪后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，依法可以减轻处罚。王帅、谢希、代德春、李博被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。黎平、周洪波在缓刑考验期限内又犯罪，应当撤销缓刑，将前罪刑罚与本案所判处的刑罚实行并罚。王帅、袁园、周洪波、黎平、李博、刘真果、李杰、邱强、罗杰到案后能如实供述各自的犯罪事实，依法可以从轻处罚。谢希到案后能如实供述其开设赌场的犯罪事实，并在一审庭审中对其寻衅滋事犯罪当庭认罪，依法可以从轻处罚。袁园协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可以从轻处罚。谢希、黎平、刘真果、李杰一人犯数罪，应当实行数罪并罚。袁园的亲属赔偿了被害人李洋部分损失；谢希的亲友代谢希、刘真果、李杰等人与被害人安洪达成协议并赔偿经济损失，安洪对谢希、刘真果、李杰予以谅解；谢希当庭对故意伤害的被告人表示谅解；故对王帅、袁园、谢希、刘真果、李杰可酌情从轻处罚。经查，上诉人谢希及李洋与原审被告人王帅因纠纷而相互邀约聚众斗殴的事实，不仅有多名证人证言所证实，而且与参与斗殴双方的多名同案人供述相互印证，足以认定，故上诉人谢希关于“原判认定事实不清”的上诉理由不能成立，不予采纳。原判在对谢希进行量刑时，已经充分考虑了其具有坦白、当庭认罪、赔偿并得到谅解的法定和酌定从轻处罚情节，并结合其系主犯、有累犯等情节，对其所犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪依法实行数罪并罚后而决定的刑期，原判在相应法定量刑幅度内对其处以相应刑罚并无不当，故谢希关于“原判量刑过重、量刑不平衡”的上诉理由亦不能成立，不予采纳。上诉人黎平、李博在谢希、李洋与王帅约定斗殴后，分别安排车辆、邀约李杰、刘真果、邱强、罗杰等人持械在约定地点准备与王帅一方斗殴，虽然最终因为没有找到王帅一方的人员，未与王帅一方发生正面冲突，但黎平、李博、李杰、刘真果、邱强、罗杰等众多人员持械反复在公共场所追撵，严重破坏社会秩序，且最终造成一人重伤和一人轻伤的严重后果，仍应以聚众斗殴罪定罪处罚，故上诉人黎平、李博、李杰、刘真果、邱强、罗杰关于“斗殴时未与对方碰面、未造成后果”的上诉理由均不能成立，不予采纳。原判在量刑时已经对李杰、罗杰、刘真果、邱强的相应量刑情节充分予以了考虑，故李杰、罗杰、刘真果、邱强关于“原判量刑过重”的上诉理由均不能成立，不予采纳。上诉人代德春虽然在斗殴时中途离开，未直接参与斗殴，但其在斗殴前开车载人准备了斗殴所用的作案工具、接送斗殴人员等，应当构成故意伤害罪的帮助犯，且原判在量刑时已经对其相应情节予以了充分考虑，并对其依法予以了减轻处罚，原判在法定量刑幅度内对其处以刑罚并无不当，故代德春的相应上诉理由及其辩护人的相应辩护意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 肖 忠
审判员 黄 竞
审判员 刘 枫 丹
二〇一七年三月二日
书记员 李建（代）