江苏省南通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)苏06刑终47号
抗诉机关江苏省南通市通州区人民检察院。
原审被告人顾忠付，男，1957年8月29日生，汉族，初中文化，无业，住江苏省南通市通州区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2015年12月9日被南通市通州区公安局取保候审，于2016年5月2日经南通市通州区人民检察院决定取保候审，同日由南通市通州区公安局执行，于2017年5月2日经南通市通州区人民法院决定取保候审，同日由南通市通州区公安局执行。
辩护人王伟战，南通市法律援助中心指派律师。
江苏省南通市通州区人民法院审理江苏省南通市通州区人民检察院指控原审被告人顾忠付犯生产、销售有毒、有害食品罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2017年12月22日作出（2016）苏0612刑初434号刑事判决。宣判后，江苏省南通市通州区人民检察院提出抗诉，江苏省南通市人民检察院依法支持抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年4月2日公开开庭审理了本案，江苏省南通市人民检察院指派检察员陆某出庭履行职务，原审被告人顾忠付及辩护人王伟战到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原审判决认定：2014年10月至2015年1月间，被告人顾忠付明知孙某（已被判刑）所销售的麻雀、珠颈斑鸠系非法狩猎的野生动物的情况下，予以收购。期间，被告人顾忠付分8次共收购麻雀35043只、珠颈斑鸠948只。被告人顾忠付将收购来的麻雀、珠颈斑鸠加工后在市场销售，销售金额计人民币52000余元，非法获利人民币16000余元。至2015年2月27日，被告人顾忠付尚有麻雀3150只、珠颈斑鸠200只未销售，被如皋市公安局当场查获。次日，如皋市公安局将被告人顾忠付涉嫌犯罪的线索移交南通市通州区公安局，南通市通州区公安局于当日立案侦查，被告人顾忠付被传唤到案。被告人顾忠付到案后，如实供述了自己的犯罪事实。国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，公安机关从被告人顾忠付处查获的鸟类分别系麻雀、珠颈斑鸠，麻雀、珠颈斑鸠均属于国家保护的有益的、或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。
2015年2月28日，如皋市公安局将在被告人顾忠付处查获的麻雀3150只、珠颈斑鸠200只、账本1本、银行转账凭单22张、银行存款凭条13张移交南通市通州区公安局，南通市通州区公安局民警与被告人顾忠付进行了清点并出具了扣押决定书、扣押清单。被告人顾忠付按照南通市通州区公安局民警的要求，根据其经验在被扣押的200只珠颈斑鸠中，区分出“毒死”的珠颈斑鸠59只、“网捕”的珠颈斑鸠141只。后南通市通州区公安局民警从被扣押的珠颈斑鸠59只（被告人顾忠付分辨出“毒死”的）中进行随机抽样并送检。经南通市公安局物证鉴定所检验，送检的珠颈斑鸠内脏、肉中均检出呋喃丹成分。
审理中，被告人顾忠付向南通市通州区人民法院退出非法所得人民币16000元。
原审法院认为，被告人顾忠付明知是非法狩猎的野生动物而予以收购，共收购麻雀35043只、珠颈斑鸠948只，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控的掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持；公诉机关指控被告人顾忠付犯生产、销售有毒、有害食品罪，因公诉机关所举证据仅能证明被告人顾忠付明知所销售的部分珠颈斑鸠系被毒死的，但未举证证明被告人顾忠付明知毒死珠颈斑鸠的物品，以及该物品是在食品中禁止添加的成分，故该指控证据不足，不予支持。被告人顾忠付到案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人顾忠付自愿认罪，酌情从轻处罚。鉴于被告人顾忠付认罪态度较好，已落实社区矫正措施，采纳辩护人提出的建议对被告人顾忠付适用缓刑的辩护意见。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人顾忠付犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。二、禁止被告人顾忠付在缓刑考验期内从事食品生产、加工、销售的活动。三、对被告人顾忠付退出的非法所得人民币16000元，予以没收，上缴国库。四、对公安机关已扣押的麻雀3150只、珠颈斑鸠200只予以没收，由扣押机关依法处理。
江苏省南通市通州区人民检察院抗诉称，原审判决以被告人顾忠付犯生产、销售有毒、有害食品罪的证据不足为由未认定该罪名，属于有确实、充分证据证明有罪而判无罪的情形，该判决适用法律错误。顾忠付主观上明知自己生产、销售的是有毒、有害的食品，其犯生产、销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实、充分，应予认定。
江苏省南通市人民检察院出庭检察员认为，原审判决适用法律错误，顾忠付自己从被公安机关现场扣押的200只鸟中挑出59只经鉴定是含呋喃丹的有毒珠颈斑鸠，侦查阶段多次供述自己能从珠颈斑鸠的羽毛上分辨出哪个是有毒的鸟，自己食用鸟肉及老主顾购买鸟肉时，专门挑枪打的鸟肉，证明顾忠付对食用毒死的鸟肉对人体的危害性有充分认识，其生产、销售有毒珠颈斑鸠59只，构成生产、销售有毒、有害食品罪，应以生产、销售有毒、有害食品罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪对其数罪并罚。
原审被告人顾忠付辩解称：涉案鸟是卖家从盐城发给其，其不知道哪些是被药毒死的，其不构成生产、销售有毒、有害食品罪。
辩护人的辩护意见：原审被告人顾忠付有关鸟死因的供述是其的推测，即便其知道市场上销售的鸟有部分是被毒死的，但究竟是什么样的毒药其不清楚，顾忠付的上家孙某没有告诉其鸟的来源，指控顾忠付明知鸟被毒死的证据不充分。
经审理查明：2014年10月至2015年1月期间，原审被告人顾忠付与孙某（江苏盐城人，已被判刑）通过电话达成买卖协议，由孙某收购他人非法狩猎的麻雀、珠颈斑鸠等野生鸟，先后八次通过盐城开往南通的大客车将珠颈斑鸠共计948只、麻雀共计35043只托运至南通市，顾忠付收货之后先暂存于家中冰柜，在明知其购进的野生鸟有毒的情况下，将野生鸟进行褪毛、去内脏等初加工后混杂销售至当地农贸市场、饭店供人食用，销售金额共计人民币52000余元，获利共计人民币16000余元。2015年2月27日，公安机关在顾忠付家中查获珠颈斑鸠200只、麻雀3150只。原审被告人顾忠付到案后如实供述了自己的犯罪事实。在一审审理期间，原审被告人顾忠付退出非法所得人民币16000元。
经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，公安机关从原审被告人顾忠付处查获的鸟类分别系珠颈斑鸠、麻雀，均属于国家保护的有益的、或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。经对从顾忠付处扣押的珠颈斑鸠、麻雀抽样送检，南通市公安局物证鉴定所出具鉴定意见：送检的珠颈斑鸠、麻雀肉中均检出呋喃丹成份。
另查明，我国农业部发布的第235号公告《动物性食品中兽药最高残留限量》中，呋喃丹（克百威）属于农业部规定禁止用于所有食品动物的兽药，在动物性食品中不得检出。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证确认的下列证据证实：
1、物证麻雀、珠颈斑鸠（图片），证明公安机关从顾忠付家中查获涉案麻雀、珠颈斑鸠的情况。
2、书证常住人口基本信息，证明顾忠付的自然情况。
3、书证记账本、南通农村商业银行存款凭条等，证明顾忠付向孙某购买麻雀、珠颈斑鸠等的时间、品种、数量、价格以及顾忠付向孙某付款等情况。
4.书证《中华人民共和国农业部公告》第235号《动物性食品中兽药最高残留限量》，证明呋喃丹（克百威）属于农业部明文规定禁止用于所有食品动物的兽药，在动物性食品中不得检出。
5、书证江苏省盐城市盐都区人民法院（2017）苏0903刑初189号刑事判决书，证明该院于2017年8月29日作出判决：孙某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
6、证人孙某的证言，证明其从市场上收购野生的麻雀、鸽子等卖给通州张芝山一个姓顾的人。市场上卖野鸟的人对其讲，卖给其的鸟有用呋喃丹药死的、有网捕的、有用竹竿打的，以前还有用气枪打的，卖给其的野鸟哪些是药死的，哪些是网捕的没有分类，都混在一起。呋喃丹是一种农药，用于田里打害虫，有毒性，农村在卖农药化肥的店里可以买到。市场上卖的野味基本上都是用药的，因为用药的话来得快，靠人工去捉或者用网捉太慢，没有用药捕得多，捕得快，而且用药还比较方便。用呋喃丹药死的麻雀和野鸽子人吃以后对身体的危害肯定是有的，具体多大危害其不清楚。其于2014年10月至2015年1月，分八次向顾忠付销售麻雀共计35043只、野鸽子474斤，麻雀都是去毛的，野鸽子都是带毛的，没有作任何处理。
7、证人龚某（顾忠付之妻）的证言，证明顾忠付从2010年开始从他人处购鸟，然后在张芝山菜市场销售。2014年10月至2015年1月期间，顾忠付分八次向孙某购买麻雀、珠颈斑鸠等。
8、证人顾某、葛某、杨某、朱某的证言，证明其在经营饭店期间向顾忠付购买过麻雀、斑鸠等野鸟，顾忠付称野鸟是网捕的。
9、原审被告人顾忠付的供述和辩解，证明其从2008年开始向他人收购鸟，然后在张芝山农贸市场其的摊位上卖。其收购的鸟都是死鸟，有的是药死的，有的是网捕的，有的是用枪打的。用枪打死的鸟身上有弹孔，用网捕的鸟因为鸟粘到网上要挣扎，鸟毛是张开的，比较凌乱，用药药死的鸟身上没有伤，鸟毛比较顺。卖鸟的人不会告诉其鸟是药死的，但是卖鸟的行业内都知道，是行规。有些老主顾向其买鸟时其将枪打的鸟挑给他们，告诉他们这些鸟是枪打的，不是药死的，让他们放心吃。被药药死的鸟，人吃了之后对身体健康的影响肯定是有的，其自己食用时一般挑网捕的和枪打的。其不知道具体用什么药将鸟药死。
其从2014年10月开始向孙某购鸟，孙某通过盐城至南通的大巴车发货，其收货后清点称重，将鸟先存放在家中的冰柜里，然后通过银行汇款给孙某，并将购买情况记录在账本上。至2015年1月底，其先后八次向孙某购买麻雀一共35043只，珠颈斑鸠一共474斤，至少有948只。其不知道孙某如何获得麻雀和珠颈斑鸠，因其多年从事卖鸟行业，知道麻雀不好养殖，野生珠颈斑鸠比养殖的鸽子小得多。孙某卖给其的麻雀都是剥皮褪毛的，珠颈斑鸠都有羽毛，大部分羽毛顺滑，一小部分羽毛张开，有弹孔的很少。孙某都是将珠颈斑鸠、麻雀混在一起发货，其按照自己的经验看出来哪些羽毛顺的是毒死的，哪些是网捕的，哪些是枪打的。其在张芝山农贸市场将药死的、网捕的、枪打的混在一起卖，每次卖之前其对麻雀清内脏，对珠颈斑鸠褪毛、清内脏。其向孙某购买的几批麻雀、珠颈斑鸠除被查到的以外已经全部卖掉，销售金额52000余元，获利16000余元。
10、国家林业局森林公安司法鉴定中心出具的林某字[2015]997号、968号物证鉴定意见，证明通过对送检检材进行DNA检验，确定送检检材分别为麻雀、珠颈斑鸠，均属于国家保护的有益的、或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物（“三有”动物）。
11、清点笔录、扣押决定书、扣押清单，证明公安机关从顾忠付处依法扣押麻雀3150只、珠颈斑鸠200只、银行存款凭条等，对顾忠付挑出其认为的59只被毒死、141只网捕的鸽子分别进行包装封存。
提取笔录，证明公安机关对扣押的鸽子、麻雀进行随机抽样后送检。第一次抽样时从3150只麻雀中随机抽样16只，分别用证物袋进行封存编号：麻雀1-16号，其中1-8号送检，9-16号留存备检；对200只野鸽子，从顾忠付辨认分出的59只被毒死的野鸽子中随机抽样8只，对其中3只解剖，取出内脏分别编号1、2、3号送检，对剩余5只分别编号：野鸽子4-8号，其中4号送检，5-8号留存备检，后在剩余的141只野鸽子中随机抽样8只，对其中3只解剖，取出内脏分别编号9、10、11号进行送检，对剩余5只分别编号野鸽子12-16号，其中12号送检，13-16号留存备检。
第二次抽样时对留存备检的9-14号麻雀的肉进行提取并编号1-6号。对留存备检的珠颈斑鸠5-7号肉进行提取并编号珠颈斑鸠肉1-3号；对留存备检的珠颈斑鸠13-15号肉进行提取并编号珠颈斑鸠肉4-6号。
12、鉴定意见南通市公安局物证鉴定所出具的通公物鉴（毒物）字[2015]356号理化检验报告，证明在麻雀1、2、3、4、5、6中检出呋喃丹和呋喃酚成分，在野鸽子内脏1、2、3、10中检出呋喃丹和呋喃酚成分，在野鸽子内脏9中检出呋喃酚成分，在野鸽子内脏11中未检出常见有机磷类农药、菊酯类农药、氨基甲酸酯类农药成分。
南通市公安局物证鉴定所出具的通公物鉴（毒物）字[2016]154号理化检验报告，证明麻雀肉1、2、3、4中检出呋喃丹成分，麻雀肉5、6未检出常见有机磷类农药、菊酯类农药、氨基甲酸酯类农药成分；珠颈斑鸠肉1、2、3、4、5、6中检出呋喃丹成分。
13、公安机关出具的线索移交情况说明、发破案经过，证明原审被告人顾忠付的归案情况。
本院认为，原审被告人顾忠付明知是他人非法狩猎的野生鸟而予以收购、销售，在收购、销售的过程中，原审被告人顾忠付明知野生鸟掺入有毒、有害的非食品原料而进行初加工后混杂出售，销售金额共计52000余元，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。原审被告人顾忠付归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
关于抗诉机关称原审被告人顾忠付构成生产、销售有毒、有害食品罪的抗诉意见及出庭检察员关于此点的检察意见，经查，生产、销售有毒、有害食品罪，是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料食品的行为。根据我国农业部公告第235号《动物性食品中兽药最高残留限量》，呋喃丹（克百威）被禁止用于所有食品动物，在动物性食品中不得检出，属于“有毒、有害的非食品原料”。本案中，原审被告人顾忠付根据其多年从事禽类贩卖的行业经验，从鸟羽毛张开或者顺滑、有无弹孔等外形上区分鸟死亡的原因是用药、网捕或者枪打，在自己食用及老顾客向其购买鸟肉时，会挑选网捕或枪打致死的鸟，说明其对食用有毒的鸟对人体健康的危害性有充分认识。案发后，经对从顾忠付处查获的珠颈斑鸠、麻雀进行鉴定，在珠颈斑鸠、麻雀肉中均检出呋喃丹成分。故顾忠付明知其收购的野生鸟含有有毒、有害的非食品原料，但其仍进行褪毛、去内脏等初加工后在农贸市场混杂出售给不特定的对象，其行为符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件。因此，抗诉机关关于原审被告人顾忠付的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪的抗诉意见及出庭检察员关于此点的检察意见成立，本院予以采纳。原审被告人顾忠付关于其不知道涉案的鸟哪些是被药毒死的辩解，既与其在侦查阶段的稳定供述相矛盾，也与其到案后依据自己的判断挑选出有毒的珠颈斑鸠这一行为相矛盾，不能成立；辩护人关于顾忠付不构成生产、销售有毒、有害食品罪的辩护意见不能成立，本院均不予采纳。
关于抗诉机关称原审被告人顾忠付的行为分别构成生产、销售有毒、有害食品罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应数罪并罚的抗诉意见及出庭检察员关于此点的检察意见，经查，原审被告人顾忠付向孙某收购野生鸟进行初加工后在农贸市场上混杂销售，其实施收购、加工、贩卖野生鸟的行为是刑法意义上的一个犯罪行为，因其主观上既明知贩卖的对象是他人非法狩猎的野生鸟，亦明知野生鸟掺有有毒、有害的非食品原料，故顾忠付的同一行为同时触犯了刑法上的两个罪名。为避免对同一行为的重复评价，应以法定刑较重的即生产、销售有毒、有害食品罪对其定罪处罚。因此，抗诉机关及出庭检察员关于对原审被告人顾忠付的行为实行数罪并罚的抗诉意见、检察意见，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实正确，审判程序合法，但适用法律不当，本院予以纠正。综合考虑原审被告人顾忠付实施生产、销售有毒、有害食品犯罪的事实、情节和对于社会的危害程度，本院决定对其不适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第（三）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省南通市通州区人民法院（2016）苏0612刑初434号刑事判决第三、四项，即“对被告人顾忠付退出的非法所得人民币16000元，予以没收，上缴国库。对公安机关已扣押的麻雀3150只、珠颈斑鸠200只予以没收，由扣押机关依法处理。”
二、撤销江苏省南通市通州区人民法院（2016）苏0612刑初434号刑事判决第一、二项，即“被告人顾忠付犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。禁止被告人顾忠付在缓刑考验期内从事食品生产、加工、销售的活动。”
三、原审被告人顾忠付犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万五千元（已缴纳三万元）。
（刑期自本判决执行之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 方永梅
审 判 员 杜吉华
审 判 员 顾峰峰
二〇一八年七月二十五日
法官助理 花岳亮
书 记 员 陈 哲