广西壮族自治区田阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）阳刑初字第73号
公诉机关广西壮族自治区田阳县人民检察院。
被告人覃雪某，女，19＊＊年＊＊月＊＊日出生于广西壮族自治区柳江县，壮族，小学文化，农民，住广西柳江县进德镇＊＊村＊＊屯＊＊号。因涉嫌犯诈骗罪，2011年8月30日被田阳县公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于田阳县看守所。
被告人覃秀某，女，19＊＊年＊＊月＊＊日出生于广西壮族自治区柳江县，壮族，无文化，农民，住广西柳江县进德镇＊＊村＊＊屯＊＊号。因涉嫌犯诈骗罪，2011年8月31日被田阳县公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于田阳县看守所。
辩护人韦介宏，广西和某律师事务所律师。
田阳县人民检察院以阳检刑诉（2012）45号起诉书指控被告人覃雪某、覃秀某犯盗窃罪，于2012年4月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。田阳县人民检察院指派检察员黄羡、代理检察员主江涛出庭支持公诉，被告人覃雪某、覃秀某，辩护人韦介宏均到庭参加诉讼。现已审理终结。
田阳县人民检察院指控，2011年8月19日，被告人覃雪某、覃秀某与吴某、沈某（两人均在逃）商量外出行骗，同月21日早上，四人乘一辆别克牌轿车窜到田阳县田州镇荣鑫路，发现被害人黄某后，覃雪某、覃秀某与吴某先后下车，吴某假装向黄某打听一个老法师，后覃秀某假装路过，谎称认识老法师，并怂恿黄某一同前往。然后，覃雪某在路边出现，并谎称其是老法师的孙女“阿华”，愿意带去找老法师。随后，覃雪某等人带黄某乘坐沈某驾驶的轿车往田州镇糖厂路。在车上，覃雪某骗黄某说其有难，必须拿钱物来做法术消灾，消灾后钱财可退回。黄某信以为真，遂回家拿了55，000元现金及一条金项链、一副金耳环，后返回上车。覃雪某先装着给吴某做法事，后叫黄某将财物交给覃秀某用纸包好，放在车上正副驾驶室座位中间的箱子上，再叫黄某朝前后叩拜。沈某等人趁机用包着一块肥皂的纸包将装着黄某财物的纸包调换。随后覃雪某将已被调包的纸包拿给黄某，并称要九天后才能打开纸包。黄某下车后，覃雪某等人即驾车逃往柳州。覃雪某分得5，000元现金，其他钱款及首饰由吴某、沈某持有，不知去向。案发后，覃雪某、覃秀某各退出赃款15，000元给黄某。对指控的事实，公诉机关提供相应证据予以证实，并认为，被告人覃雪某、覃秀某以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人合法财物，共55，000元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人覃雪某、覃秀某起次要作用，是从犯，应根据《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款规定处罚。提请本院依法判处。
被告人覃雪某、覃秀某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但均辩称：其行为是诈骗，不是盗窃，请求对其宣告缓刑。被告人覃秀某的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人覃秀某的行为不构成盗窃罪，应构成诈骗罪；2、覃秀某具有以下法定从轻、减轻及酌情从轻情节：①是从犯；②如实供述罪行，认罪态度好；③全部退赔受害人经济损失；④是初犯。综上，请求对被告人覃秀某减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，被告人覃雪某、覃秀某在与吴某（在逃）交往中，吴某向其二人提出外出行骗，覃雪某、覃秀某均同意。2011年8月21日上午9时许，三人乘坐沈某（在逃）驾驶的一辆车牌为桂BZZ1**的别克牌轿车到达田阳县。车驶出田阳高速公路收费站后，沈某拿出另一副车牌将轿车原车牌换掉，后才驾车进入田阳县城寻找作案目标。当窜到田阳县田州镇荣鑫路发现受害人黄某后，四人即决定按照吴某事前所教的方法行骗。后吴某、覃秀某、覃雪某先后下车，先由吴某假装向黄某打听当地一个老法师，后覃秀某假装路过，谎称认识老法师，并怂恿黄某一同前往。随后，覃雪某在路边出现，并谎称其是老法师的孙女“阿华”，愿意带去找老法师。后覃雪某等人带黄某乘坐沈某驾驶的轿车往田州镇糖厂路。在车上，覃雪某骗黄某说其有难，必须要拿钱财来做法术方可以消灾，做完法事后钱财全部退回。黄某信以为真，遂回家拿了5，000元现金和一条金项链、一副金耳环，又到银行领取50，000元现金，后返回糖厂路上沈某开的车。在车上，覃雪某叫黄某将用纸包好的钱财放在车上，再叫黄某朝前后叩拜，趁黄某朝后叩拜时，沈某等人趁机用包着一块肥皂的纸包将装着黄某财物的纸包调换。后覃雪某将包着肥皂的纸包交给黄某拿回家，并称九天后才能打开纸包。黄某下车后，覃雪某等人即驾车逃回柳州。途中，吴某拿出调包得的黄某的财物某点，共有55，000元现金、一条金项链、一对金耳环。后吴某分给覃雪某5，000元现金，其余现金及金首饰由吴某、沈某持有，不知去向。
另查明，案发后，覃雪某、覃秀某各退出赃款29，500元，共59，000元，退赔了受害人黄某全部经济损失。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、受害人黄某陈述，2011年8月21日上午9时许，其外出回来准备到家时，有一辆灰色轿车停在其身边，开车的是一个约三、四十岁的男子。车停后，从车上下来一个自称姓李的女子问其是否认识田阳一个会算命消灾的老太婆。正说话时，一个自称姓张的女子走过旁边说她认识这位老太婆。她们叫其一起去找那位老太婆，其同意了。这时，一个自称是老太婆孙女“阿华”的女子走过来。她们几个多次要求后，其答应跟她们一起去做法事。于是就一起上了她们的轿车。在车上，“阿华”对其说其家有灾难，她也会做法事，问其是否有钱和金银首饰来做法事消灾？还说做完法事后，钱和金银首饰会一样不少地还给其。当时其就相信。后回家要5，000元现金、一颗价值100元的金牙、价值共3，900元的一条金项链和一副金耳环，又到田阳县文化馆附近（即糖厂路）的农业银行领50，000元现金，后全部交给她们用纸包好放在车上做法事。其按“阿华”的要求在车上前后拜，做完法事后，“阿华”跟其说拿那包钱回家放在衣柜里，九天才可以打开。之后叫其下车。其回家后几天才打开那纸包，发现里面是一块肥皂，才知道自己上当受骗。
2、证人梁旅证实，2011年8月21日10时许，其途经田阳县田州镇糖厂路农业银行时，见一辆车牌为桂MLC8**的灰色别克牌轿车停在农业银行附近，因为此前其曾见该车在田阳县高速路收费站约500米的地方停车换上桂BZZ1**的车牌。其见这辆车又出现在田阳县城，又是外地车牌，其觉得很不正常，于是就在旁边观察。当时在距离别克车约50米的地方有一中年男子东张西望，之后进农业银行一下又出来去开那辆别克车，其才知道那男子是司机。约30分钟后，其见一名妇女用手夹着一个黑色塑料袋从银行里走出来，后往糖厂方向走。那名男子就开着别克车慢慢跟着那名老年妇女。其更加觉得那辆别克车有问题，于是开摩托车在后面跟着。之后那辆别克车开过去接那名老年妇女后往田阳县高杆灯方向去，在“在水一方”网吧附近停车约10分钟就见那名老年妇女下车，那辆车就开走了。
3、证人钟凤莲、周显浩均证实，2011年7月份时，其二人将自家所有的一辆车牌为桂BZZ1**的银灰色别克牌轿车租借给一个叫“四宝”的人，租期一个月，后来他在2011年8月27日将车还回来了。车还回来后，其发现车前后车牌四个螺丝帽都被割了一道口子，车子租给“四宝”前是好好的，没有撬印。
4、辨认笔录及照片证实，①经被告人覃秀某、覃雪某分别辨认，指出沈某是叫“四宝”的人、吴某是叫“老二”的人、覃雪某是叫“老外”的人，覃秀某是叫“高老”的人，其四人结伙一起于2011年8月21日在田阳县城骗一名60多岁的妇女得现金55，000元及金项链、金耳环等物。②经受害人黄某辨认，指出吴某、覃秀某、覃雪某是以做法事消灾为名，骗其财物的人。③经证人梁旅辨认，指出沈某是2011年8月21日在田阳县田州镇糖厂路农业银行附近看见的开一辆灰色别克小车的中年男子。④经证人周显浩辨认，指出沈某是租借其车牌为桂BZZ1**的别克牌小轿车，外号叫“四宝”的人。
5、提取笔录及扣押某单证实，①公安人员从受害人黄某手上提取到一块长16厘米、宽6厘米、高3.5厘米，米黄色，净重280克的浪奇牌加香净白透明肥皂，并予以扣押。②涉案的车牌为BZZ139的灰色别克牌小轿车被扣押。
6、指认笔录及照片证实，①经被告人覃雪某对扣押的浪奇牌加香净白透明肥皂进行指认后，覃雪某称该物证是用来骗受害人黄某的作案工具，由绰号叫“老二”的人（即吴某）带来并用来调换受害人的现金等物品的。②经被告人覃雪某、覃秀某对扣押的车牌为BZZ139的灰色别克牌小轿车进行指认，覃雪某、覃秀某称该轿车是她们来田阳县作案时使用的交通工具。
7、车辆照片显示，车牌为桂BZZ1**的别克牌轿车头、车尾牌照的螺丝防盗帽有被割开的痕迹。
8、车辆信息表证实，钟凤莲是桂BZZ1**号别克牌小型汽车所有人。
9、中国农业银行存单、记账凭证证实，2011年8月21日，黄某从中国农业银行新阳分理处领取存款50，000元。
10、抓获经过证实，公安民警抓获被告人覃雪某、覃秀某的经过。
11、收据、银行电子回单证实，被告人覃雪某、覃秀某各退赔29，500元，共59，000元，已全部退给受害人黄某。
12、谅解书证实，受害人黄某以两被告人有悔改表现，积极赔偿其全部经济损失为由，对两被告人的行为表示谅解，请求对两被告人从轻处罚。
13、户籍证明证实，被告人覃雪某、覃秀某出生时间、身份、住址等情况。
14、被告人覃雪某供述，①2011年8月某天，“老二”（即吴某）提出外出行骗，并说她会教我们如何搞诈骗，其和“高老”（即覃秀某）、“四宝”（即沈某）均同意。第二天，就由“四宝”租一辆轿车，早上四人一起出发往百色方向。当晚在百色一家宾馆，“老二”就教我们如何搞诈骗，当时“高老”已睡了。第三天早上，其四人从百色到田阳。9时许，在田阳县城一条街上发现一个老太婆后，即按照“老二”所说的，先由“老二”假装向那老太婆打听当地一个老法师，后“高老”假装路过，谎称认识老法师，随后，其在路边出现，并谎称是老法师的孙女“阿华”，愿意带去找老法师，并叫那老太婆一起去。那老太婆上车后，其又骗那老太婆说其家有难，并称自己也会做法事，做法事要拿钱和金银首饰来做，并说做完法后就可以把钱和金银首饰还给她拿回家去。那老太婆听信后就回去拿钱，“四宝”还开车慢慢跟在她后面，到银行后“四宝”还下车到银行里看那老太婆取钱。见老太婆拿得钱和金银首饰后，她们就叫老太婆上车去外面做法事消灾。在车上，先叫老太婆用纸包好钱和金银首饰放在车里，后叫其往前、后拜，老太婆往后拜时，“老二”或“四宝”趁老太婆不注意用另外一个纸包调换其包有钱的纸包。做完法事后，就把没有钱的纸包交给老太婆，叫老太婆下车，并告诉她九天后才得打开。这样老太婆包有钱和金银首饰的纸包就骗到手了，其四人就离开田阳县城直接回柳州。后来打开那个纸包，里边有现金55，000元、一条金项链、一副金耳环，“老二”只分给其5，000元。其他的钱由她们三人分，金银首饰由“四宝”拿。②从百色来田阳时，在车上“四宝”说到田阳后换车牌，后来下高速公路收费站时，“四宝”从车后箱拿出另一副车牌给车换上。骗得那老太婆后，在返回的路上，“四宝”和“老二”一起下车把真车牌换上，之后就返回柳州。
15、被告人覃秀某供述，①2011年8月搞诈骗前的一天，“老二”（即吴某）来找其，叫其一起外出找钱，问其敢不敢，其当时说：“去找钱有什么不敢的？”“老二”就说自己请一个司机开车去，第二天早上过来接其。第二天，“老二”她们坐一辆小汽车来接其，开车的是一个叫“四宝”的男子，车上还有另一个叫“老外”的女人。当天到田阳上去的一个城市住了一晚。次日早上到田阳，田阳县城吃早餐时，“老二”就说等一下去找老太婆骗，并说了具体如何做。9点多钟，见一个老太婆从车边走过，即按照“老二”所说的，先由“老二”假装向那老太婆打听当地一个老法师，后其假装路过，谎称认识老法师，随后，“老外”在路边出现，并谎称是老法师的孙女“阿华”，愿意带去找老法师，并叫那老太婆一起去。那老太婆上车后，“老外”称自己也会做法事，并骗那老太婆说其家有难，要化解这些难，就必须拿钱财来做施法。那老太婆听信后就回去拿钱，“老二”就让“四宝”开车慢慢跟在老太婆后面，后来那老太婆进一家银行，“四宝”还下车去看那老太婆是否取钱。见老太婆取钱后，他们就开车到原来地方等。不久，老太婆就捧一个黑色塑料袋来找他们并上车。老太婆把钱放在车的正、副驾驶座之间的部位，“老外”叫其、“老二”和老太婆闭眼睛祈祷。过两、三分钟后，“老外”就叫其帮拿那个塑料袋还给老太婆，但要老太婆把钱拿回家后九天才能拿出来用。说完后，老太婆就下车离开了。其四人就马上开车离开田阳。在车上，“老二”拿出一个黑色塑料袋，不知是谁在车上做法事时换了那老太婆的塑料袋。“老二”打开塑料袋，其见里面有5扎百元面值的人民币，还有一些散的也是面值百元的，“老二”数后说是55，000元，还有一条金项链、一对金耳环或金戒指，都是“老二”拿的，其还没有分得，也不知道她怎么分。②来到田阳时，在出收费站不远处，“四宝”下车换了一副车牌。后来返回柳州的半路，“四宝”和“老二”又把原来的车牌换上，之后才回柳州。
关于被告人覃雪某、覃秀某及辩护人提出二被告人的行为是诈骗，不构成盗窃罪的意见。本院认为无事实和法律依据。首先，两被告人及其同案人在实施犯罪的过程中采用的欺骗方法，是整个犯罪过程中采用的手段之一，只是令受害人拿出财物进行所谓“做法事消灾”，欺骗行为并没有使受害人丧失对其财物的控制，并没有实现两被告人及其同案人已经控制和非法占有受害人财物的目的。其次，被告人及其同案人继续在假装做法事的过程中，在受害人毫不知情、也未发觉的情况之下采用秘密“调包”的手段，才达到了控制和非法占有受害人财物的目的，至此，整个犯罪行为才全部实施完毕。第三，受害人并非是基于诈骗行为而产生错误认知而自愿处分自己的财物。受害人愿意交出财物给两被告人及其同案人“做法事消灾”，是因为被告人覃雪某告诉受害人做完法事后将财物全部退回其本人。受害人在做完法事后要将自己的财物全部取回，并不愿自己的财物受到任何损失。因此，受害人在发现自己的财物被调包变成一块肥皂后即向公安机关报案。综上，二被告人的行为是采用秘密手段窃取他人财物，应当构成盗窃罪。二被告人及辩护人提出的此点辩护意见不成立。
关于两被告人及辩护人提出对两被告人宣告缓刑的辩护意见，本院认为无事实和法律依据。因为，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款第（一）项的规定，对犯罪情节较轻的犯罪分子，才可以宣告缓刑。而本案盗窃财物价值共55，000元，属盗窃数额特别巨大，不属于犯罪情节较轻的情形。故两被告人及辩护人提出的此点辩护意见不成立。
本院认为，被告人覃雪某、覃秀某以非法占有为目的，结伙采取秘密手段窃取他人现金人民币55，000元，数额特别巨大，其行为确已触犯我国刑律，均构成盗窃罪。公诉机关指控两被告人犯罪的事实某楚，证据充分，罪名成立，应予支持。在共同犯罪中，被告人覃雪某、覃秀某均起次要作用，均是从犯，应当减轻处罚。两被告人如实供述罪行，可以从轻处罚；且均是初犯，认罪态度好，有悔罪表现，积极退赔受害人全部经济损失，亦可以酌情从轻处罚。被告人覃秀某的辩护人对此提出的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。两被告人及辩护人提出的其他辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。为严肃国法，保护公民的合法财产权利不受侵犯，维护社会治安秩序，严厉打击刑事犯罪分子。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人覃雪某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万五千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年8月30日起至2014年8月29日止。罚金限判决生效次日起三个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
二、被告人覃秀某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万五千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年8月31日起至2014年8月30日止。罚金限判决生效次日起三个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向百色市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 黄文斌
审 判 员 黄陈玉
人民陪审员 梁旭世
二０一二年六月十一日
书 记 员 卢 芯