重庆市巴南区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)渝0113刑初689号
公诉机关重庆市巴南区人民检察院。
被告人官某，男，1973年11月19日出生于重庆市南川区，汉族，大专文化，原重庆袖善电子商务有限公司发起人、法定代表人、总经理、重庆宝筹电子商务股份有限公司发起人、法定代表人、总经理，住重庆市南川区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年9月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月23日被执行逮捕，现羁押于重庆市巴南区看守所。
辩护人霍克洪，系重庆众申律师事务所律师，执业证号15001200310672987。
辩护人李林，系重庆金明律师事务所律师，执业证号15001201020455711。
被告人徐某，男，1986年11月9日出生于重庆市云阳县，汉族，大学本科文化，原重庆袖善电子商务有限公司发起人、运营总监、重庆宝筹电子商务股份有限公司发起人、董事会成员，住重庆市云阳县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年9月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月23日被执行逮捕，现羁押于重庆市巴南区看守所。
辩护人王彦章，系重庆鼎圣律师事务所律师，执业证号15001201210324295。
重庆市巴南区人民检察院以渝巴检刑诉[2016]586号起诉书指控被告人官某、徐某犯非法吸收公众存款罪，于2016年9月1日向本院提起公诉。因被告人官某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名有异议，本院依法转为普通程序，组成合议庭，期间，经重庆市巴南区人民检察院申请，本院分别于2016年11月30日、2017年3月20日决定对本案延期审理，2016年11月3日、2017年2月22日、2017年3月30日公开开庭对该案进行了审理。重庆市巴南区人民检察院指派检察员霍趁霞出庭支持公诉，被告人官某及其辩护人霍克洪、李林、被告人徐某及其辩护人王彦章到庭参加诉讼，其后，因不可抗力，本院裁定中止审理，于2017年8月10日恢复审理。现已审理终结。
重庆市巴南区人民检察院指控，2013年7月，被告人官某、徐某与林某某（另案处理）作为发起人设立重庆袖善电子商务有限公司（以下简称袖善公司），官某为总经理，负责公司全面事务；徐某为副总经理，协助官某管理公司事务。2013年8月，袖善公司在网络上创建渝商创投P2P平台（以下简称渝商创投平台），由徐某担任运营总监，主管平台运营事项。袖善公司在未得到中国人民银行、银监会等相关机构批准的情况下，向社会公众吸引存款，并将其吸收到的资金放贷给他人，通过低息借入、高利贷出的方式从中赚取利息差。
2014年11月，因部分贷款人未能及时归还本金及支付利息，导致袖善公司资金链断裂，无法继续偿付投资人本金及利息。经被告人官某、徐某等人与袖善公司投资人段某某、杨某等人协商，以债权转股权的方式，于2014年12月成立重庆宝筹电子商务股份有限公司（以下简称宝筹公司）。部分投资人将在袖善公司的债权转为宝筹公司股权，由段某某代为持有投资人在宝筹公司的股份，官某、徐某、林某某、段某某为宝筹公司股东（发起人）。渝商创投平台更名为宝筹股权投资平台（以下简称宝筹平台），但网址和经营模式不变，宝筹公司仍然采取上述方式利用宝筹平台吸收社会公众的资金。
2016年6月28日，经重庆鼎会会计师事务所有限公司鉴定，袖善、宝筹公司利用渝商创投、宝筹股权投资平台非法吸收公众存款金额36011.45万元，涉及投资人数2702人；通过向王某某、蒋某某、涂某等共计21人借款4245.36万元；合计非法吸收公众存款40256.81万元，尚欠付投资人金额8938.64万元。
2015年9月22日，被告人官某、徐某被公安民警抓获，后如实供述了上述事实。
为证明上述事实，公诉机关向法庭出示了相关书证，证人证言，被害人陈述，被告人辩解，鉴定意见等证据，据此，提请法院依法判处。
被告人官某对公诉机关指控的事实没有异议，但对其构成非法吸收公众罪提出异议，一、袖善公司、宝筹公司只是在运作债权转让，不是非法吸收公众存款；二、对于中鼎会计师事务所出具的鉴定报告书存在如下问题：1、对于存款金额有重复计算，实际只有16000万；2、线下借款均系其私人借款，与公司无关；3、对于公司应收债权的本金、利息计算有误，少算8000万，因此，公司目前应该还结余2812万，不存在资金缺口。
被告人徐某对公诉机关指控的事实没有异议，但对其构成非法吸收公众罪提出异议，认为袖善公司转型为宝筹公司后，只是为出借人及借款人提供中介服务，并收取费用，未非法吸收公众存款，另外也认为中鼎会计师事务所出具的鉴定报告书对存款有重复计算的问题。
被告人官某的辩护人提出，一、官某不构成非法吸收公众罪，理由是袖善公司、宝筹公司运作的债权转让不是非法吸收公众存款的手段，袖善公司、宝筹公司没有承担银行吸收存款再发放贷款的功能，袖善公司、宝筹公司没有虚假承诺引诱投资；二、如果官某构成非法吸收公众罪，宝筹公司吸收的投资款不应作为犯罪金额，理由是，宝筹公司已经与投资人自行协商，通过债转股的方式将欠款消化了，并成立了新的宝筹公司，保证了投资人的利益；三、对于中鼎会计师事务所出具的鉴定报告书存在如下问题：1、没有将净值标从总金额中减除，该投标方式是发标人与投标人自己进行，平台只收取管理费，不应将该类标的金额计入，2、鉴定报告未计算平台净值标应得收益，导致鉴定出的资金缺口变大，3、线下21人的借款5000多万，系官某私人借款，不应计入非吸总额，4、线下投资人的投资金额出现了角分，不合常理，5、鉴定报告只计算了袖善公司、宝筹公司的放贷的本金，未计算利息，导致资金缺口变大；四、投资人已经收回的金额不应算作犯罪金额；五、官某具有减轻处罚的情节，理由是官某的坦白交代避免了投资人超过30万元的损失；六、本案应属公司犯罪，公司目前的应收款能够抵消欠款，对官某也可从轻处罚；七、部分投资人对官某表示了谅解，对官某可从轻处罚；八、本案的案发地在重庆市渝北区，管辖地点应该为重庆市公安局渝北区公安分局，重庆市公安局巴南区分局无权管辖；九、官某具有立功表现，官某多次写信规劝袖善、宝筹公司的另一股东林某某到案，且林某某现已到案，正在接受公安机关的调查。
被告人徐某的辩护人提出，一、本案系单位犯罪，徐某只是袖善公司中的一个小股东，持股比例仅为15%，不是公司的直接责任人，袖善公司转型为宝筹公司后，徐某只是负责车贷，并未继续负责平台管理，因此，徐某不应作为公司犯罪的直接责任人受到追究；二、袖善公司、宝筹公司并未通过媒体、传单等向社会公众进行宣传，缺少非法吸收公众罪的构成要件；三、本案的犯罪金额计算有误，不应将官某私人以袖善公司、宝筹公司名义借款的470万元作为犯罪金额计算；四、袖善公司、宝筹公司现有大量债权没有收回，应将该部分金额计入应收债权，因此，本案对投资人造成的损失并没有公诉指控的这么大；五、部分投资人对徐某表示了谅解，对徐某可从轻处罚；六、徐某有如实供述、认罪态度好等从轻处罚情节，而且给投资人造成的经济损失较小，综合其犯罪情节及悔罪表现，建议法院对其判处缓刑。
上述答辩，被告人及其辩护人仅向法庭出示了相关谅解书予以证实。
经审理查明，2013年7月，被告人官某、徐某与林某某（另案处理）作为发起人设立袖善公司，官某为总经理，负责公司全面事务；徐某为副总经理，协助官某管理公司事务。2013年8月，袖善公司在网络上创建渝商创投平台，由徐某担任运营总监，主管平台运营事项。袖善公司在未得到中国人民银行、银监会等相关机构批准的情况下，向社会公众吸引存款，并将其吸收到的资金放贷给他人，通过低息借入、高利贷出的方式从中赚取利息差，具体模式如下：
袖善公司最初先将公司的自有资金放贷给贷款人，后根据放贷资料在渝商创投平台上发布借款信息（包含了借款期限、金额、利息等）。投资人在渝商创投平台上注册登记并开立账户，通过第三方支付平台为自己的账户充值，充值后即可对渝商创投平台发布的借款标的进行投资。所有汇入第三方支付平台的充值款项在扣除手续费后均汇入袖善公司提供的被告人官某、徐某以及林某某、漆某、李某某、官某甲等人的私人账户中。因第三方支付平台要收取一定的手续费，袖善公司在渝商创投平台上公布官某、漆某、官某甲等人的银行账户，投资人可以选择不通过第三方支付平台，直接将钱汇入上述账户中。袖善公司将筹集到的资金放贷给其他贷款人，如此反复，以维持平台的运营。投资人投资的借款标的到期后，由袖善公司的工作人员在渝商创投平台上操作显示贷款人已还款，投资人即可通过平台申请提取本金和利息，袖善公司工作人员再将款项通过银行转账的方式支付给投资人。与此同时，袖善公司还通过线下直接与投资人签订借款合同的方式吸收资金。
2014年11月，因部分贷款人未能及时归还本金及支付利息，导致袖善公司资金链断裂，无法继续偿付投资人本金及利息。经被告人官某、徐某等人与袖善公司投资人段某某、杨某等人协商，以债权转股权的方式，于2014年12月成立宝筹公司。部分投资人将在袖善公司的债权转为宝筹公司股权，由段某某代为持有投资人在宝筹公司的股份，官某、徐某、林某某、段某某为宝筹公司股东（发起人）。渝商创投平台更名为宝筹平台，但网址和经营模式不变，宝筹公司仍然采取上述方式利用宝筹平台吸收社会公众的资金。
2016年6月28日，经重庆鼎会会计师事务所有限公司鉴定，袖善、宝筹公司利用渝商创投、宝筹股权投资平台非法吸收公众存款金额36011.45万元，涉及投资人数2702人；通过向王某某、蒋某某、涂某等共计21人借款4245.36万元；合计非法吸收公众存款40256.81万元，尚欠付投资人金额8938.64万元，未收回的贷款本金5011.03万元。
2015年9月22日，被告人官某、徐某被公安民警抓获，后如实供述了上述事实。
2017年2月4日，被告人官某在看守所羁押期间举报犯罪嫌疑人杜清江有其他犯罪事实，经公安机关查证属实。
上述事实，有经法庭举证质证的受案登记表，立案决定书，被告人官某、徐某的户籍信息，袖善、宝筹公司的的工商登记资料，工资发放表，与第三方支付平台合作协议，交易明细表，借款合同，立功证明材料，到案经过等书证；证人漆某、蒲某某、周某某、官某甲、颜某某、杨某某、郑某、刘某、杨某甲、胡某某、李某甲等人的证言；被告人官某、徐某的供述与辩解；重庆中鼎会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》；现场勘验检查笔录，远程勘验工作记录，电子证据检查工作记录等证据为证，足以认定。
本院认为，被告人官某、徐某非法吸收公众存款40256.81万元，涉及人数2718人，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众罪，公诉机关指控被告人官某、徐某犯非法吸收公众存款罪的犯罪事实及罪名成立。
被告人官某及其辩护人，被告人徐某提出，袖善、宝筹公司运作的债权转让不是非法吸收公众存款的手段，袖善公司、宝筹公司没有承担银行吸收存款再发放贷款的功能以及被告人徐某提出，袖善公司、宝筹公司只是提供中介服务，收取中介费，不构成非法吸收公众存款罪的答辩理由，经审理查明，首先，袖善、宝筹公司并不具备资金管理的相关资质；其次，投资人在渝商创投平台冲入的投资金额，最终都将进入袖善公司提供的资金账户中，而借款人获得的借款同样只能通过这些资金账号划出，投资人与借款人之间并非直接的资金转移关系，袖善公司实际上已经建立了资金池，且该资金池亦未委托给其他具备管理资质的第三方管理，而是由袖善公司自己完全掌控；再次，袖善公司将前期通过平台吸纳的资金出借给实际借款人后，再将借款标的发布到平台上供投资人投标，表面上，这是一种债权转让方式，但实际上，袖善、宝筹公司却是在利用借款标的吸纳了投资人资金后，再进行放贷，循环往复，已经形成了金融机构吸存放贷的经营模式，袖善公司名义上只是为投资人及借款人提供资金供需平台，收取中介费，实质是在充当金融机构存贷资金的角色，并通过吸纳资金与放贷资金之间的利息差来获取收益，其在运作过程中由于放贷出去的资金不能及时收回，甚至在平台上发布虚假标的来吸纳公众资金；另外，袖善公司由于出现资金链断裂，造成平台收益无法兑现，为了应对该局面，袖善公司与部分投资人商议，通过认购袖善公司债务的方式，将认购债务转化为新公司的股权，筹集到资金后，成立了新的宝筹公司，该举措并非帮助投资人挽回经济损失，而是投资人在为了保证其资金安全的前提下不得已而为之，况且该债转股并未改变袖善、宝筹公司资金运作的本质，该公司的实际运作方式与袖善公司并无区别，其融资平台也仅是更改了名称而已，综上，袖善、宝筹公司在并未具备相关资金管理资质的情况下，擅自通过网络平台向社会不特定多数人吸纳资金，并利用该资金对外放贷，其行为已非简单的债权转让、收取中介服务费，完全符合非法吸收公众存款罪的构成要件，被告人官某及其辩护人、被告人徐某的答辩理由不能成立，本院不予采纳。
被告人官某的辩护人提出投资人已经收回的金额不应算作犯罪金额的辩护意见，经审理查明，非法吸收公众存款罪的构成要件中并不包含投资人是否受到实际损失，而是依据其是否具备资金管理资质及资金运作方式而定，因此，投资人是否收回了投资金额，并不影响对被告人官某的行为定性，被告人官某的辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
被告人官某的辩护人提出本案的案发地系重庆市江北区，重庆市公安局巴南区公安分局无权管辖的辩护意见，经审理查明，本案中有投资人系重庆市巴南区常住居民，根据法律规定，巴南区公安分局对本案应当具有管辖权，因此，被告人官某的辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。。
被告人官某的辩护人提出官某具有立功情节的辩护意见，经审理查明，袖善、宝筹公司的另一股东林某某的确在被告人官某的信件要求下，到公安机关进行了配合调查，但经过公安机关的侦查，并无证据显示林某某有涉嫌违法犯罪的情况，因此，被告人官某的行为不构成立功，被告人官某的辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
被告人官某的辩护人及被告人徐某的辩护人提出，本案系单位犯罪，以及被告人徐某的辩护人提出徐某在该公司的占股比例较小，不应作为直接责任人对单位犯罪承担刑责，且袖善、宝筹公司并未通过媒体、传单等向社会公众进行宣传，缺少非法吸收公众存款罪的构成要件的辩护意见，经审理查明，袖善、宝筹公司从成立伊始就是从事非法吸收公众存款的行为，根据有关司法解释，公司成立主要从事非法活动的，不以单位犯罪论处；被告人徐某作为非法吸收公众存款的直接管理人员，当然应承担相应的法律责任；其至于袖善、宝筹公司对外宣传的问题，袖善、宝筹公司为了吸纳资金均建立相应的网络平台，就网络平台的宣传能力而言，其传播、影响范围绝非任何传统宣传方式所能比拟，因此，首先，本案并非单位犯罪，徐某通过袖善、宝筹公司实施了非法吸收公众存款的行为，应当追究其相应刑责；其次，本案中袖善、宝筹公司并非辩护人所说没有进行宣传，而是利用了目前最为先进的宣传方式，综上，辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
被告人官某及其辩护人、被告人徐某及其辩护人提出的关于鉴定报告的相关答辩意见，经审理查明，第一、公安机关委托的重庆中鼎会计师事务所有限公司具备进行本案鉴定的相关资质，鉴定人员也同样具备本案鉴定资格；第二、袖善、宝筹公司在其运营平台上吸纳的资金是通过第三方支付平台、直接银行转账或后台充值这三个渠道获得的，而鉴定报告也是在结合袖善、宝筹公司运营平台上所有注册账号充值金额、第三方支付平台交易流水记录及银行流水记录三方面信息，在剔除马甲号等虚假充值，并充分考虑其他合理因素的基础上，对袖善、宝筹公司线上吸纳资金数进行计算的，并不存在重复计算的问题，对于被告人及辩护人提到的净值标问题，该类标的运作模式同样需要投资人将资金首先冲入袖善、宝筹公司所提供的资金账户后，才能进行借款标的的投资，而借款人同样需要通过这些资金账户才能获得借款，袖善、宝筹公司并未对该部分资金在投资人及借款人之间建立对应的资金转移渠道，而是纳入整个资金池进行统一管理，因此，该类标的并不能改变该部分资金属非法吸收的性质，不能从袖善、宝筹公司吸存总额中扣除；第三、对于被告人官某线下借款性质的认定，通过现有证人证言及官某自己的供述以及会计凭证，可以证实虽然官某寻找借款的对象是亲朋好友，但非法吸收公众存款罪虽将吸存对象定义为非特定多数人，但并非排除与行为人有亲属、朋友关系的特定人群，而是将之包含在内，行为定性的关键是看吸纳资金后对资金的运作模式，官某从线下筹集的所谓借款，其资金运作的方式与线上并无区别，同样是进入了宝筹公司自行管理的资金池的，并通过该资金池操作后续的放贷及兑付，因此该部分线下资金应当认定为非法吸收公众存款的一部分；第四、对于线下投资金额的认定，鉴定机构是依照该部分投资人的打款凭证及部分投资人的证言综合评判后，计算得到的金额，符合鉴定规则，且线下投资，并非就完全是现金交易，也有通过银行打款的方式进行，出现角分，亦属正常；第五、对于资金缺口的问题，首先鉴定机构并未对袖善、宝筹公司的资金缺口进行鉴定，只是依照袖善、宝筹公司截止案发时对外放贷的相关协议及财务流水凭证对其应收、应付账款进行了计算，两者的差额，可以视为目前袖善、宝筹公司的资金缺口，但其实际资金缺口究竟多大，由于尚未对袖善、宝筹公司的应收账款及资产进行实际清算，目前无法确定。因此，被告人官某及其辩护人、被告人徐某及其辩护人对鉴定报告提出的答辩意见不能成立，本院不予采纳。
被告人官某的辩护人及被告人徐某的辩护人提出的袖善、宝筹公司目前有大量的应收账款没有收回，加上公司自身资产，实际资金缺口并没有公诉机关指控的这么大，应当能够抵消投资人的投资款的辩护意见。经审理查明，首先，公诉机关只是指控截止案发尚欠投资人多少款项，并未指控袖善、宝筹公司目前的资金漏洞；其次，袖善、宝筹公司虽确有5000余万的应收账款，但该部分资金目前只是债权，并未实际回收，公司的资产也并未实际变现，所欠投资人的投资款也并未进行兑付，因此，公诉机关指控案发尚欠投资人8000多万并无不当，至于公司债权及公司资产最终能否变现，能否清偿所有投资人投资款，目前尚不可知，因此，辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
被告人官某、徐某到案后，虽对指控的罪名有异议，但对整个犯罪事实能如实供述，可从轻处罚；被告人官某在被羁押期间检举他人犯罪事实，并经查证属实，系立功，可从轻处罚；被告人官某、徐某在案发后，取得了部分投资人的谅解，可对二被告人酌情从轻处罚，被告人官某的辩护人及被告人徐某的辩护人提出二被告人具有如实供述及取得谅解的从轻处罚情节与本院查明的事实一致，本院予以采纳，但被告人徐某的辩护人提出的缓刑建议不当，本院不予采纳；被告人徐某在共同犯罪中作用地位较官某略小，对其可酌定从轻处罚。据此，对被告人官某应依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定定罪处罚；对被告人徐某应依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定定罪处罚，综上，判决如下：
一、被告人官某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2015年9月22日起至2022年9月21日止）。
（罚金限判决生效之日起三十日内支付）。
二、被告人徐某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2015年9月22日起至2021年9月21日止）。
（罚金限判决生效之日起三十日内支付）。
三、责令被告人官某、徐某退还投资人全部投资款项。
（公安机关查封扣押的财产清退后，不足部分由官某、徐某在判决生效之日起十日内进行清退）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 刘天柱
人民陪审员 刘思碧
人民陪审员 徐 静
二〇一七年八月十日
书 记 员 罗馨柔