贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民终字第280号
上诉人（原审被告）平明凤，女，1965年5月26日生，汉族，初中文化，贵州省龙里县人，住龙里县龙山镇和平巷**号，无业，公民身份号码5227301965********。
委托代理人李龙，贵州合兴律师事务所律师。
委托代理人吕昌模，贵州合兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯学文，男，1951年10月2日生，汉族，初中文化，贵州省龙里县人，住湖北省宜昌市西陵区城东大道*******号，退休职工，公民身份号码4205001951********。
委托代理人钟文，贵州驰援律师事务所律师。
上诉人平明凤与被上诉人冯学文遗嘱继承纠纷一案，龙里县人民法院于2014年1月6日作出（2013）龙民初字第804号民事判决后，平明凤不服，向本院提起上诉。本院于2014年3月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：1993年，冯正友将属其管理使用的位于龙里县龙山镇和平巷24号房屋宅基地的管理使用权北面部分出卖给他人。1994年，冯正友在出让管理使用权后剩余的宅基地上与其子冯学伦、冯学荣（被告配偶）共同修建龙山镇和平巷22号房屋。房屋建成后，三人对房屋分配管理居住，冯学伦居住南侧一间，冯正友居住北侧楼下一间，冯学荣居住北侧楼上一间。居住期间，冯正友于2003年1月6日立下遗嘱，明确其所管理居住的北侧楼下一间由原告继承，并经龙里县公证处公证。后冯学荣于2004年死亡，冯正友将属其管理居住的房屋临街一格暂让给被告及其子作门面维持生活。2006年，冯正友与被告发生矛盾，冯正友向被告提出收回房屋未果，诉至龙里法院。龙里法院经审理，于2006年10月8日作出（2006）龙民初字第304民事判决书，判决被告返还争议房屋。被告不服，提起上诉。二审审理中，冯正友于2007年1月4日死亡。因原告在外工作，不知其父冯正友死亡，二审在未征求原告意见的情况下，以“被上诉人冯正友死亡，其合法继承人经询问表示放弃参加本案诉讼”为由，裁定终结该案诉讼。冯正友子女在处理完冯正友后事后，收回争议房屋，钥匙由冯正友女儿冯润珍按冯正友遗嘱持有房屋钥匙代原告保管，出租给他人，被告未提出异议。2012年6月30日，被告在争议房屋承租人租赁期满搬离过程中住入争议房屋，代管人报警，被告未到公安机关参与处理纠纷。原告得知后，以排除妨碍纠纷为由诉至法院，于2012年8月27日撤诉。后又以所有权确认纠纷诉至法院，于2012年11月1日撤诉。又于2013年10月9日以遗嘱继承纠纷诉至法院。
原审原告冯学文一审诉称：1994年，原告父亲冯正友经与原告兄弟冯学伦、冯学荣协商，将座落于龙里县龙山镇和平巷22号属原告父亲冯正友所有的部分老房及宅基地卖给了梁光祥，原告父亲冯正友与原告兄弟冯学伦、冯学荣共同出资投劳，加上卖房所得款项，将剩余旧房拆除，在原宅基地的基础上，修建两层四间楼房一幢。修建完工后，冯学伦分得南侧两间居住，原告父母分得北侧楼下一间居住，被告及其丈夫冯学荣分得北侧楼上一间居住。从1994年房屋修建完工至2002年原告母亲去世，原告父母一直居住分得的房屋。2003年1月6日，原告父亲委托他人写了一份遗嘱，明确其分得的房屋由原告继承，并于2003年2月8日经龙里县公证处公证，后原告继续外出工作。2007年1月4日，原告父亲过世。至此，原告取得了原告父亲所得房屋的继承权。但被告于2012年7月强行搬到原告继承的房屋内，损害了原告的合法权益。故诉至法院，请求依法确认龙里县龙山镇和平巷22号房屋北侧楼下一间（两格）由原告享有继承权。
原审被告平明凤一审辩称，1、原告对本案的事实陈述不符合事实；2、本案原告起诉的前提是被继承人对争议房屋享有所有权，故被告认为原告无权对本案提出诉请。
一审审理认为：原告与冯学伦、被告配偶冯学荣同属被继承人冯正友亲子，其三人共同修建的龙里县龙山镇和平巷22号房屋的宅基地来源于冯正友对宅基地管理使用权的继承，无论争议房屋在修建时冯正友是否有现金投资，其提供宅基地建房，于理于法均可作为建房出资，故房屋建成后其享有三分之一，合情合理合法。事实上，房屋建成后，其与冯学伦、被告配偶冯学荣也按该方案进行了分配居住。而且从2007年1月4日冯正友去世至2012年6月29日长达五年多的时间，争议房屋一直由冯正友女儿冯润珍按冯正友遗嘱持有房屋钥匙代原告保管。对此，被告未提出异议。故被告主张被继承人冯正友未出资建房，其对争议房屋不享有所有权的主张不能成立。被告提出其在冯正友去世后，将争议房屋让给冯正友的其他子女出租偿还处理冯正友后事所欠的债务，一方面，其未提供证据证明其主张；一方面，该主张与常理不符，依法应不予确认。被继承人冯正友在居住属其管理使用的房屋期间，将该房明确由其子原告继承，是对其权利的处分，不违反法律规定，其他子女也未提出异议，依法应予认定。黔南州中级人民法院在审理平明凤上诉冯正友房屋侵权纠纷一案时，虽然以“被上诉人冯正友死亡，其合法继承人经询问表示放弃参加本案诉讼”为由，裁定终结该案诉讼，但黔南州中级人民法院在审理该案时，并未征求该案被上诉人冯正友的合法继承人，本案原告冯学文的意见，故黔南州中级人民法院（2006）黔南民一终字第347号民事裁定书不能确定本案原告冯学文在该案中作为被上诉人冯正友的继承人明确放弃继承权。虽然争议房屋未办理产权登记，但房屋建成后，被继承人冯正友与其亲子冯学伦、冯学荣已按协议对共建房屋进行分配管理居住，明确争议房屋归被继承人冯正友居住及管理使用，原告依据被继承人冯正友的遗嘱，要求明确争议房屋由其继承，依据实际情况及原告的诉请，应当确定争议房屋的管理使用权属原告享有。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十六条、《中华人民共和国继承法》第十六条第一款之规定，判决：冯正友生前管理居住的龙里县龙山镇和平巷22号房屋靠北面一楼一间两格的继承权属原告冯学文。案件受理费1150元，由被告平明凤负担。
一审判决宣判后，平明凤不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审案件受理费。其理由：1、原审法院违程序法规定。本案被上诉人提出的是遗嘱继承纠纷之诉，但在诉前并未对被继承的房屋进行确权认定，一审法院违背法律规定的不告不理原则，在被上诉人没有对房屋提起确权之诉的情况下，主动对本案争议的房屋进行确权认定。加之本案诉讼主体不适格，上诉人本人并未居住在争议的房屋内，从本案争议至今均是上诉人的二个儿子居住，而被上诉人将上诉人作为被告不符合法律规定的主体身份。另外，证人冯学珍、冯润珍、冯学英均系被上诉人的母亲去世后遗留下遗产的法定继承人，而冯正友又将遗产私自处分，上述三人应当作为本案第三人参加诉讼，而不是以证人身份出现在法庭上；2、原审在判决中对上诉人的权利予以错误认定，构成随意性，没有依法进行审理。根据法律的规定，土地承包以及宅基地的管理使用都是以户为单位，宅基地的管理使用权是可以继承的，但必须是管理使用人死亡后才能继承，而上诉人的配偶冯学荣在分得宅基地时冯正友并未去世，本案没有证据证明冯学荣、冯学伦修建房屋使用的宅基地的管理使用权是继承的，因此，冯学荣、冯学伦将房屋修建在自己享有管理使用权的宅基地上，应当受到法律的保护，原审法院错误否定上诉人的配偶对其宅基地享有使用和管理权，在房屋建成后让其父母亲居住使用，其本意是尽孝心，不能认为是将房屋给予冯正友使用其就对房屋享有所有权；3、上诉人认为黔南中院（2006）黔南民一终字第347号民事裁定书已清楚的说明，该案终结的理由是该案合法继承人自动放弃权利，根据法律规定，被上诉人对该裁定不服，可另案提起诉讼，主张自己的权利，而不是由本案原审来认定（2006）黔南民一终字第347号民事裁定书无效，原审无权来认定该裁定书的法律效力，其认定行为是违法的，二审应当予以纠正。综上所述，原审法院程序违法、认定事实不清，适用法律错误，导致上诉人的权利无法实现。
被上诉人冯学文二审辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律得当。本案争议的房屋系答辩人之父冯正友及冯学伦、冯学荣于1994年共同出资修建的，完工后一家人已按口头协议进行分家，该分家析产情况一家人都是知道的，并未存在被答辩人所称的一审法院主动对本案争议房屋进行确权认定的程序。在2002年答辩人的母亲去世后，答辩人的其他兄弟姐妹商量后其合法财产均归父亲冯正友享有，一家人对此无异议，冯正友才于2003年2月8日对财产立下遗嘱，由答辩人继承，冯正友死后，答辩人依据遗嘱取得财产，答辩人作为本案适格主体主张权利符合法律的规定。冯学珍、冯润珍、冯学英确实系答辩人母亲的财产继承人，但他们对自己的权利有处分权，他们已认可其母的财产全部归父亲所有，公民放弃财产及是否作为诉讼主体资格参加诉讼是公民对自己权利的处分方式；2、宅基地的使用权是用益物权，与土地承包法规定的土地承包是两个不同的概念，房屋系公民的合法财产，享有完全所有权，冯正友是系该老房的唯一继承人，其享有该房完全所有权，在撤除老房修建成新房后，冯正友愿将新房分配给冯学伦、冯学荣居住，是一种赠予行为，冯学荣在2004年去世后，冯正友对冯学荣的财产也有继承份额，但考虑到冯学荣子女的成长，冯正友没有这样做。现答辩人保留对自己父亲享有份额代位继承诉讼的权利；3、黔南中院（2006）黔南民一终字第347号民事裁定书确系一份生效法律文书，但该裁定书并未对争议房屋的权属作出裁定，只是一份程序上的终结，并未是实体上的终结，因该裁定认定答辩人未放弃继承权，答辩人既然是冯正友的实体权利承继者，就有权对实体权利主张权利。综上，请求二审依法驳回被答辩人的上诉请求。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：双方当事人争议的房屋原实际居住及管理人为冯正友，冯正友生前对该房立遗嘱并依法到公证机关进行公证后，明确由被上诉人对该房享有继承权，冯正友处分自己财产的行为不违反法律的强制性规定，应认定遗嘱合法有效。根据《中华人民共和国继承法》第五条“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按遗嘱继承或遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按协议办理。”的规定，一审认定遗嘱合法有效并按遗嘱明确由被上诉人享有争议房屋的继承权并无不当。上诉人主张房屋不属冯正友的财产，冯正友无权订立遗嘱处分争议房屋的理由于法无据，本院不予支持。
在本案审理之前，本院审理平明凤与冯正友房屋侵权纠纷一案时，期间，因一方当事人冯正友死亡，而其继承人李家芬、冯润珍、冯学伦自愿放弃继承权，本院据此作出（2006）黔南民一终字第347号民事裁定书裁定终结该案审理，虽然该裁定书已发生法律效力，但该案的审理未涉及到本案被上诉人是否放弃继承权的实体处理问题，现被上诉人以冯正友订立的遗嘱主张享有争议房屋的继承权于法有据。
综上，上诉人平明凤的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人平明凤负担。
本判决为终审判决。
审判长 田一铭
审判员 李家荣
审判员 熊元伦
二〇一四年四月二十五日
书记员 吴帮杰