四川广安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川16刑终89号
原公诉机关四川省岳池县人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐昆，男，1978年9月29日出生，汉族，高中文化，居民，住四川省岳池县。2014年1月13日因贩卖毒品罪被岳池县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金3000元，2015年9月16日刑满释放。2017年9月7日因涉嫌贩卖毒品罪被岳池县公安局刑事拘留，同月19日因涉嫌贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被执行逮捕。现羁押于岳池县看守所。
四川省岳池县人民法院审理岳池县人民检察院指控被告人唐昆犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2018年4月28日作出（2018）川1621刑初12号刑事判决。被告人唐昆不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年6月28日公开开庭进行了审理，广安市人民检察院指派检察员孙某出庭履行职务。上诉人唐昆到庭参加诉讼。现已审理终结。
岳池县人民法院判决认定：2017年3月9日中午，被告人唐昆安排瞿某1、魏某1（均已判刑）将2袋共10颗麻古贩卖给吸毒人员张某1（绰号“松棒”）。张某1将毒资600元通过微信转账给唐昆。尔后，瞿某1、魏某1准备在岳池县岳中校附近再次进行毒品交易时，被岳池县公安局城北派出所民警查获，当场从瞿某1身上搜出冰毒疑似物2包。经四川经准计量测试有限公司鉴定冰毒疑似物2包重0.990克；经广安市公安局物证鉴定所鉴定，现场查获的冰毒疑似物均检出甲基苯丙胺成分。2017年3月9日晚21时许，公安机关从瞿某1租住的房间内所搜出冰毒36包和玻璃瓶1个(内装有冰毒)、麻古7颗，其中从瞿某1所住房间枕头下面的铁盒子里面搜出来5包冰毒（约重2克）和7颗麻古（重0.670克）、从梳妆台云烟盒子里搜出2包冰毒（约重0.3克）、从冰箱上面的鞋盒子里搜出来1包冰毒（约重0.2克）和一小玻璃瓶冰毒（重0.800克）、白色VIVO手机一部、电子称一个。2017年9月6日，被告人唐昆被重庆市公安局机场分局抓获归案。另查明，被告人唐昆于2014年1月13日因犯贩卖毒品罪被岳池县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金3000元，2015年9月16日刑满释放。
岳池县人民法院认为，被告人唐昆明知是毒品而指使他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控被告人唐昆犯贩卖毒品罪的事实和罪名成立。被告人唐昆系贩毒人员，从其存放于他人住所被查获的毒品应认定其贩卖的毒品，公诉机关指控该毒品系唐昆非法持有毒品的罪名不能成立。本案中，被告人唐昆在安排瞿某1、魏某1于2017年3月9日向张某1贩卖毒品的共同犯罪中，起主要作用，应对该犯罪行为承担全部刑责。被告人唐昆曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满后在五年内又犯可能判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，虽供述部分犯罪事实，但是其主观恶性较深，社会危害性较大，应依法对其从重处罚。据此，根据被告人唐昆的犯罪事实、情节、对社会的危害程度及认罪态度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》的规定，判决被告人唐昆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年零八个月，并处罚金人民币1万元。
宣判后，被告人唐昆不服，提出上诉称：（1）侦查人员存在诱供行为，其讯问笔录不能作为证据采信；（2）自己不知道公安机关从瞿某1租住房内查获的30.270克冰毒疑似物是谁的，不应计入自己的贩卖数量；（3）一审判决量刑过重。请求二审法院查清事实，依法改判。
广安市人民检察院出庭意见：无证据证实侦查人员在侦查过程存在诱供行为，唐昆的供述不应作为非法证据予以排除；原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。
(一)勘验、搜查等笔录
1.搜查及扣押笔录。2017年3月9日公安抓获瞿某1时，在其身上搜出冰毒疑似物2包。同日岳池县公安局对岳池县九龙镇新中巷37号2栋1单元3楼1号瞿某1租住的卧室进行搜查。在进门床对着的梳妆台上的烟盒内查获冰毒疑似物2包及小的自封袋1包、塑料管等物品；从梳妆台旁的冰箱上的纸盒的塑料瓶内查获冰毒疑似物2包及淡黄色冰毒疑似残留物1瓶；从床头柜查获冰毒疑似物大小不等30余包、红色麻古疑似物7颗，经现场称重约50余克。
附扣押决定书、扣押清单：毒品36包、毒品1瓶、麻古7颗、白色VIVO手机1部、电子称1个。
2.现场笔录、现场检测报告书
(1)2017年9月7日2时许，岳池县公安局对唐昆尿液进行甲基安非他明测试，结果呈阳性。
(2)2017年3月9日，岳池县公安局对杨某、瞿某1、魏某1尿液进行甲基安非他明测试，结果均呈阳性。
(二)鉴定意见
经鉴定，从瞿某1处扣押的毒品分别重30.27克、0.800克、0.670克，从瞿某1身上搜出的毒品重0.990克。均检出甲基苯丙胺成分。
(三)视听资料、电子数据
1.微信转账记录（唐昆的手机截图）。唐昆于2017年3月9日14:26:18收到松棒（张某1）通过微信转账600元。
2.通话记录。被告人唐昆手机号182××××5960、瞿某1手机号157××××3185、张某1手机号135××××4774于2017年2月25日以来的通话记录。
(四)证人证言
1.证人尹某的证言
我的绰号“亮娃”。2017年3月9日12时许，我打电话跟小魏联系后，到了怡品楼对面的小区房内，到时看见梳妆台上放在吸毒工具和冰毒，小魏正在吸，我也吸了几口，之后我就走了。我在“怡品茶楼”对面的小区瞿某1租住的房子的房间里面共吸食了3次毒品。
附辨认笔录：尹某辩认出瞿某1。
2.证人张某1的证言
我外号叫“松棒”。我在唐昆处共买了3次毒品。第一次在唐昆那里买了200元冰毒吸食。第二次是过了两天的样子，在唐昆处买了100元毒品冰毒吸食。最后一次是2017年3月9日。当天我打电话给唐昆，他说他不在家，他叫一个红某的一个叫小魏的男的给我送过来的。我买了600元钱的10颗麻古（红某递了两个袋子，每个袋子里装了5颗麻古）。钱是通过KK760527的微信号转的账给唐昆。
附辨认笔录：张某1辨认出唐昆就是贩卖人员，辨认出送毒品的瞿某1、魏某1。
3.证人黄某的证言
2017年3月9日，老公给我打电话，说租我家房屋的女子出事被警察抓了，这个女子是2017年2月27日晚上搬到我家里来的，租的进门左边的一个卧室。她是和一个男的一起住的，说是她老公。有时候有些人来找他们，来了之后他们进卧室里把门关起。
附辨认笔录：黄某辨认指出瞿某1、唐昆。
4.证人张某2的证言
2017年2月27日，那个女的（瞿某1）通过宏达中介公司将我家里进门左边第一个卧室租起来自己住，当时说好500元一个月。她最先说是她一个人住，后来她搬家过来时候有一个男的也跟着和她一起住的，她说是她老公。平时有其他男的女的找他们两个耍，她说她老公朋友比较多。那些人来了后就进他们房间屋里，进门后把门关起来了，也不知道他们在里面干什么。3月9日晚上我回家时，发现警察带起租我家房子的那个女的在检查，警察从那个女的卧室里找到了许多毒品。
附辨认笔录：张某2辨认指出唐昆、瞿某1，其中唐昆就是与瞿某1同住的男人。
5.证人杨某的证言
前两次不知道唐昆在卖冰毒，就找朋友勇娃帮我买的，我知道是唐昆在卖后就在唐昆那里买了两三次。2017年3月6日晚上，我用现金在唐昆处购买了200元的冰毒和60元的麻古。
附辨认笔录：杨某指认出唐昆就是多次贩卖毒品给他的人。
6.证人瞿某1的证言
我有一个绰号叫“红某”。2017年3月9日凌晨，我陪唐昆去岳池大东街宵夜后，一起到我的出租屋，唐昆在梳妆台那里和我一起吸食冰毒。早上7、8点钟，唐昆走的时候说烟盒子里面有东西，他搞不赢时，帮他去送一下。大概在13时许，小魏到我租住房后，我看手机上面有唐昆的短信，叫我“接电话，有事”。我给唐昆回电话，当时唐昆的电话在通话中。小魏给唐昆打电话，打通后小魏先和唐昆说了几句，小魏喊我接电话，唐昆在电话中说，把盒子里面的东西拿起，松棒那里要一个大的，小勇娃那里要一个大的，还有一个人也要一个大的，他们都在九龙广场那一带，小魏知道地方。挂掉电话小魏问我有没有东西，我说昨天晚上唐昆耍剩下的在烟盒上放起，小魏就拿起壶壶在梳妆台耍了，我在烟盒里面的铁盒子里面拿了3个大包子出来放到荷包里面，然后将铁盒子放在了我睡的枕头下面，小魏这时候吸完了问还有没有东西，我给小魏说唐昆喊得比较急，等会儿回来再耍，后来我们两个就出门送货去了。在九龙广场敲松棒家的门时，唐昆说小勇娃在松棒楼下等起，然后我就下楼把一个大包子冰毒（平时卖200元的大包子）给了小勇娃；接着我又回松棒楼上，我亲自拿了两袋红色的毒品（后来知道是麻古）共计10颗（2袋，每袋装的5颗）给松棒，当时松棒已开门，和小魏站在门口；当时小勇娃和松棒都没有给钱。之后我和小魏去凤山小学给灯笼送货，在准备去凤山小学的时候，小魏接到唐昆的电话说的丹妹子急要一个大包子，然后我和小魏一起又回的我家里去拿东西，正在拿东西的时候，小魏给我说昆哥喊多拿一个大包子和一个小包子，等会有人要。我第二次拿了二个大包子和一个小包子放在身上和小魏去的小龙饭庄对面的巷子，我拿了一个大包子冰毒递给灯笼，灯笼没有给钱。后来我和小魏去迪信通给丹妹子，丹妹子的弟弟在楼下等，我拿了一个大包子冰毒给丹妹子的弟弟，也没有给钱。送完后我给唐昆打电话问还要送什么地方，唐昆喊我往岳池中学方向走，和小魏走到岳池中学附近我又给唐昆打电话问具体位置，唐昆说在岳池中学前面变压器旁边的巷子，我们到了唐昆说的位置，没有看见买东西（一个200元钱的大包子冰毒）的阿囧，小魏打电话问唐昆的具体位置，在这个过程中就被公安机关抓获了，并当场从我身上查出2个包子的冰毒（当我的面称共约1.35克）。今天一共送出四个大包子（约4克），一般一个大包子卖200元钱，共计800元钱。四个大包子分别送给松棒、小勇娃、灯笼、丹妹子。我说的东西是指毒品冰毒。送东西就是唐昆叫我帮他送冰毒给要买冰毒的人。
今年2月份我才知道唐昆是卖毒品的，今天第一次帮唐昆送毒品。
从我家中搜出的冰毒、麻古，其中有些是自己的，有些是唐昆放到我这里的。共搜出36包冰毒和一个小玻璃冰毒、7颗麻古。其中有2包冰毒是从我房间梳妆台云烟盒子里搜出来的，这2包是3月9日凌晨唐昆和我吸剩下的，约一个装满的小包子（0.3克左右）；从抽纸里面的小黑口袋搜出来23包冰毒，这23包冰毒不知道哪里来的；从床头柜下面抽屉里面搜出来5包冰毒（其中3包是装在一个白绿色小纸盒里面的，这3个包子比较大的，3个包子大概4克左右；还有两个是大约0.3克一包装的包子），这5包冰毒也不知道哪里来的；从我枕头下面的铁盒子里面搜出来5包冰毒（大约2克左右）和7颗麻古，是唐昆走的时候放在梳妆台云烟盒子里面的，是唐昆说有时候送货搞不赢的时候叫我帮忙送剩下的；从冰箱上面的鞋盒子里搜出来1包冰毒和一小玻璃瓶冰毒，这1包冰毒和一小玻璃瓶冰毒是我平时和朋友吸毒的时候吃剩下的，我慢慢累积起来存到家里平时自己吃的（平时积累的加玻璃瓶约9.8克）。从家里和被抓时我身上搜出来的冰毒公安机关都当着我的面称重和封袋的，我签字捺印。我能确认我屋里搜出的毒品是唐昆放的。
我本人吸食冰毒。2017年2月28日搬到出租屋到现在，唐昆、亮娃、小魏某2租住房里吸食过冰毒,在我的租住房内平时基本上就是我和唐昆在,基本上他吸食冰毒时我要和他一起吸。此房是我租的,当时没有钱是唐昆供钱给我租的,3月2日我回老家时,我把屋的钥匙给唐昆了。
附辨认笔录：（1）瞿某1辨认指出唐昆、魏某1、张某1。（2）2017年3月14日18时，瞿某1带领公安侦查员来到岳池县九龙镇金龙街38号1栋2单元一楼与二楼之间的楼梯间处说，此处就是她和魏某1贩卖毒品给张某1的具体位置。瞿某1带领公安侦查员来到岳池县枕头下共四处说，这些地方就是公安人员搜出毒品的地方；(3)在第一间卧室内的梳妆台处说，此处就是我和他们吸毒的具体位置。
7.证人魏某1的证言
我叫唐昆师傅。2017年3月9日12时许，唐昆给我打电话叫我陪红组去送一下毒品，他说他不在家里，我就答应了。我从祥成家园到怡品茶楼对面小区红某的租房内。到了后，我就给红某说师傅说送东西出去。红某说等一下，这时亮娃打电话给我，亮娃说过来找我耍，我就给红某说了这个事。红某就说东西在抽屉里面，我就把抽屉内的一小包冰毒和吸食工具拿出来打了一个板，这时亮娃就到了，我就和亮娃一起在房间内吸食冰毒，之后亮娃就离开了。然后我就和红某到九龙广场。刚走到九龙广场的公厕的时候，唐昆给我们打电话说九龙广场那两个买毒品冰毒的人已经把钱转给唐昆了。我们先去的松棒那里，我带红某去的松棒家。到了后敲了一会门，但是没有人开门，红某接了个电话就下楼了，我也跟着下楼去了。下楼后红某和一个男的在交易毒品，我看见红某将用卫生纸包好的毒品冰毒递给对方，但是没看见对方给钱。这时松棒在楼上喊我们，到了松棒门口后红某将毒品递给松棒的（松棒要的是麻古，具体多少颗我不清楚。当我们和松棒交易完后准备离开时，松棒说了一句“白的呢”，红某说搞忘了，我就知道送给松棒的是麻古。“白的”指的是冰毒），我没有看到松棒拿钱给红某。然后我们就原路返回，在途中一个叫“灯笼”的给我打电话说要东西，并且说他在建设路小龙饭店那里。在小龙饭店对面的巷子内一个居民区，灯笼下楼后，红某还是拿的用卫生纸包好的毒品冰毒给的灯笼，灯笼拿到毒品后说钱已经转给唐昆。这次交易完了后，红某带起我往迪信通方向走，看见红某拿起电话在联系买毒品的人，我当时离红某还有一些距离，没看清楚她和谁交易的，给没给钱。这次交易完了就去的岳池中学那里，还没有交易被公安机关查获了。
帮唐昆送毒品冰毒，只有这一次，还有就是曾经陪唐昆去九龙广场给松棒送东西，听说那次给松棒的东西有问题。我不知道矍春红出租房内的毒品是谁放的。我吸过冰毒，毒品都是唐昆提供的。
附辨认笔录：(1)魏某1辨认指出唐昆、瞿某1。(2)2017年3月14日18时20分，魏某1带领公安侦查员来到岳池县九龙镇金龙街38号1栋2单元一楼与二楼之间的楼梯间处说，此处就是我和瞿某1贩卖毒品给张某1的具体位置;(3)2017年3月14日18时53分，魏某1带领岳池县公安局侦查员来到岳池县新中巷37号2栋1单元3楼1号房内进门口左边第一间卧室内的梳妆台说，此处就是和我们吸毒的位置。
(五)被告人唐昆的供述与辩解
2017年3月初的一天，“松棒”（张某1）给我打电话买10颗麻古，然后我让瞿某1等会给他送过去，于是我打电话给瞿某1，当时瞿某1没有接电话，我又给魏某1打电话，叫他去找瞿某1给“松棒”送10颗麻古。后来瞿某1打电话给我，我就叫瞿某1和“小魏”一起拿的10颗麻古送到“松棒”家去的。叫瞿某1拿给“松棒”的麻古可能是放在梳妆台抽屉里面的，现在记得不是很准确了，瞿某1也晓得我放在什么地方。“松棒”通过微信给我转了600元钱，10颗麻古重量是大概0.9克。我除了卖给松棒外没有卖给其他人了。
瞿某1的出租屋是她自己租的，租房子的钱是她自己出钱租的，我和瞿某1是朋友关系，我只是偶尔要在她那里居住。公安机关从瞿某1居住处搜出来的30余克冰毒，是我2017年2月底从成都“拜哥”那里买起来自己吃的，因为我和瞿某1量都很大，两个人一天吃的量相当于别人十天的量，所以我平时买很多放在她那里，基本上是我们两个人吃的，“小魏”也要去找我在瞿某1那里吸毒。这些毒品就放在瞿某1的床头柜和梳妆台抽屉里面的，她也单独放了一些。我平时一般吸食的是冰毒。我最后一次吸食冰毒是2017年9月6日16时许在广安的出租房里，吸完后我就坐的野猪儿到的江北机场，之后被抓了。
附辨认笔录：（1）唐昆辨认出了瞿某1、魏某1；（2）2017年9月7日11时30分至41分，唐昆带领岳池县公安局侦查员来到岳池县九龙镇新中巷37号2幢1单元3楼1号瞿某1租住房，指认该住房内进门左边第一间卧室内查获的毒品是自己买起自己吃。
(六)其他综合性证据
1.抓获经过
(1)瞿某1、魏某1于2017年3月9日13时许在岳池县岳中校附近欲交易毒品时，被岳池县公安机关当场查获，从被告人瞿某1身上搜出冰毒2包。
(2)网上在逃人员唐昆于2017年9月6日被重庆市公安局机场分局民警在重庆江北国际机场抓获。
2.岳池县公安局情况说明
在办理瞿某1等贩卖毒品案中，未查获魏某1的手机。因尹某、魏某1在瞿某1家中吸毒的事实未得到充分证实，故未进行现场指认；办案人员对魏某1的讯问进行了全程录音录像，但由于电脑中病毒，所有对魏某1讯问录像被感染，无法恢复。
公安机关暂未查清涉案的小勇娃、灯笼、丹娃子、阿囧等人的身份信息，故暂无法向其核实他们在唐昆处购买毒品的犯罪事实。
3.侦查人员出具的在侦查过程中没有对唐昆诱供的情况说明
4.唐昆、瞿某1、魏某1的户籍资料
被告人唐昆及瞿某1、魏某1的基本情况。
5.唐昆的前科资料
2014年1月13日，唐昆因犯贩卖毒品罪被岳池县法院(2014)岳池刑初字第20号刑事判决判处有期徒刑二年，并处罚金3000元；2015年9月16日刑满释放。
6.矍春红、魏某1的犯罪资料
四川省岳池县人民法院（2017）川1621刑初254号刑事判决书证实，瞿某1因犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金3000元。魏某1因犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑九个月，并处罚金1000元。
本院认为，上诉人唐昆明知是毒品而指使他人予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，从他人住所查获的唐昆存放于此的毒品应认定为唐昆贩卖的毒品。上诉人唐昆在与瞿某1、魏某1贩卖毒品的共同犯罪中，起主要作用，系主犯。上诉人唐昆曾因犯贩卖毒品罪被被判处有期徒刑，刑满后在五年内又犯可能判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，应依法从重处罚。
关于侦查人员是否存在诱供的问题。唐昆为毒品再犯，其对向司法机关承认毒品归属对定罪量刑的法律后果应当知晓；唐昆在看守所和派出所的供述稳定一致，均承认存放于瞿某1房内的30余冰毒是自己的，且唐昆在每次讯问笔录上均签字确认;侦查人员和唐昆均一致认可侦查人员在对唐昆讯问时未对唐昆进行肉体和精神上的折磨;唐昆的供述笔录也无法反映侦查人员存在诱供行为；唐昆也无证据证实侦查人员存在诱供的行为。因此，本院认为，对上诉人唐昆声称自己受到侦查人员诱供的辩解意见，本院不予采纳，唐昆在侦查阶段的毒品为自己所有的供述不予非法证据排除。
关于瞿某1住处查获的冰毒是否为唐昆控制的问题。经查，魏某1曾证实唐昆叫自己和瞿某1一起去送毒品，瞿某1知道放毒品的位置。瞿某1证实唐昆在离开自己的住处时说过烟盒子里面有“东西”，他搞不赢时，帮他去送一下；从自己家中搜出的冰毒、麻古，其中有些是唐昆放到这里的。唐昆的供述也证实，公安机关从瞿某1居住处搜出来的30余克冰毒，是自己2017年2月底从成都“拜哥”那里买起来的。三人的言词证据相互印证，可以证实瞿某1住处搜出来的冰毒是由唐昆控制的，其支配权在唐昆。加之，在查获瞿某1住处毒品前，唐昆已存在贩毒行为，依法应当将唐昆存放于瞿某1住所的毒品计入唐昆贩卖数量。因此，上诉人唐昆辩称不知瞿某1住处搜出来的30余克冰毒是谁的，不应计入其贩卖数量的辩解意见，本院不予采纳。
关于原审判决是否量刑过重的问题。经查，上诉人唐昆安排瞿某1、魏某1卖给松棒10颗麻古,在瞿某1住处查获36包冰毒、1小瓶冰毒、7颗麻古,从瞿某1身上搜出2包冰毒,共计33.687克,其中从瞿某1所租住房间冰箱上面的鞋盒子里搜出1包冰毒及1小玻璃瓶冰毒重约9.8克，瞿某1承认是平时与朋友吸毒剩下所累积的毒品予以扣除,因此23.887克甲基苯胺应认定为唐昆贩卖毒品的数量。加之上诉人唐昆系累犯、毒品再犯，应依法对其从重处罚。原审法院判处有期徒刑十二年零八个月，并处罚金1万元，并无不当。因此，上诉人的此项意见，本院亦不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李政伟
审判员 陈爱华
审判员 廖安宁
二〇一八年六月二十八日
书记员 邱 雪
附相关法律条文
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。