四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川13民终3771号
上诉人（原审被告）：南充欣欣房地产开发有限公司，住所地南充市铁欣路58号1幢4层1号。
法定代表人：姜蓉。
委托诉讼代理人：赵冰梅，四川天普律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯小刚，男，1975年8月6日出生，汉族，住南充市顺庆区。
委托诉讼代理人：张楠（特别授权），四川智典律师事务所律师。
原审第三人：姜蓉，女，1970年7月10日出生，汉族，住南充市顺庆区。
上诉人南充欣欣房地产开发有限公司（以下简称欣欣房产公司）因与被上诉人冯小刚、原审第三人姜蓉公司解散纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2017）川1302民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人欣欣房产公司的委托诉讼代理人赵冰梅、被上诉人冯小刚的委托诉讼代理人张楠到庭参加诉讼。原审第三人姜蓉经公告传唤未到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。
欣欣房产公司上诉请求，撤销一审判决，改判驳回冯小刚的诉讼请求，一、二审诉讼费由冯小刚承担。事实和理由：1、按照公司法规定，可以提起公司解散之诉的主体是“持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东”，而冯小刚不具备这个条件。欣欣房产公司成立时实收资本400万元，冯小刚人实缴了160万元，占股权40%。但随后冯小刚在2011年6月至10月间利用职务之便侵占、转移公司资金190万元谋取私利。四川省南充市顺庆区人民法院两份判决均认定冯小刚行为构成“抽逃出资”，冯小刚的160万元出资是由欣欣房产公司提供抵押物委托指定法定代表人姜蓉的弟弟姜超贷款借给冯小刚的，冯小刚实际并未出资，其出资160万元全部是法定代表人姜蓉的资金，现冯小刚隐匿行踪，拒不归还姜超的该笔借款。冯小刚抽逃、侵占公司资金已超过其出资额，严重违反了对公司的忠实义务，表决权是按照出资比例行使的，冯小刚抽逃全部出资，显然不具备“全部股东表决权10%”的提出解散之诉的主体资格。面对法院两份判决均认定的冯小刚抽逃出资的事实，一审法院不能仅仅根据公司登记时股权比例作形式审查。原判既无事实和法律依据，也违背了法律标准统一的原则。2、冯小刚作为法律关系中的违约方没有提出解散公司的权利。冯小刚抽逃全部出资，对其他股东构成根本违约。即使要解散公司也是守约方提出，冯小刚作为违约方是没有选择权的。3、冯小刚在欣欣房产公司中名义上的股权已经被冻结，对于在股权被冻结期间的被执行人的权利是应当受到限制的。抽逃出资的股东首先应当是将其抽逃的金额全部返还给公司，否则是没有权利提出解散公司的。4、原判认为“公司现已陷入僵局，继续存续会使股东权益受到重大损失”，为此做出解散判决，这是对法律的误读。公司法确实规定解散的条件之一是“公司继续存续会使股东的利益受到重大损失”。但是公司僵局并不必然导致公司解散，是否损害股东的利益是关键。本案中，冯小刚侵占公司资金190万元数年不还致使公司无法正常经营，即使扣除冯小刚抽逃其自己的出资本金140万，还侵占公司50万元资金，其行为涉嫌职务侵占罪。从公司法的角度冯小刚已不具备股东资格，公司已经考虑启动刑事和民事立案追诉程序。冯小刚在这样的背景下提起解散公司之诉，目的是为了规避其应当承担的侵占公司资金的法律责任。综上，一审法院以公司成立时的股权比例和公司陷入僵局及约定经营期限已到等理由作出解散公司的判决，是适用法律错误。
冯小刚答辩，关于欣欣房产公司要求冯小刚返还注册资金的问题，已有法院生效判决，只是目前冯小刚无能力返还，公司并不否认其股东地位。公司继续存在将使股东权益受到重大损害，符合《公司法》182条的规定，因为欣欣房产公司成立至今并没任何经营，没有召开股东大会，也没有公司的营业地点，已超过了公司章程规定的公司经营期限2013年4月20日。公司占有股东几百万的投资，而并没有任何收益，即是对股东权益的重大损害。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。
冯小刚向一审法院起诉请求：1、判决解散欣欣房产公司；2、判决姜蓉将欣欣房产公司的公章及财务章等相关手续上缴并予以销毁；3、诉讼费由欣欣房产公司承担。
一审法院认定事实，冯小刚、欣欣房产公司及姜蓉对公司设立及股权结构和公司成立后事实上没有经营等事实均无异议，法院予以确认。同时查明，欣欣房产公司于2015年4月28日以损害公司利益责任纠纷起诉冯小刚，经四川省南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆民初字第2533号《民事判决书》判令由冯小刚返还欣欣房产公司140万元注册资金；2016年11月28日，欣欣房产公司又以不当得利纠纷起诉冯小刚及其妻，四川省南充市顺庆区人民法院以该案涉嫌经济犯罪为由驳回其起诉。
一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”，冯小刚系欣欣房产公司的股东，持有公司表决权的40%，具备请求解散公司的主体资格。欣欣房产公司自成立后，营业期限已经届满，在此期间，从未进行任何经营活动，且公司股东之间存在严重冲突和矛盾，并引起多宗诉讼，公司现已陷入僵局，继续存续会使股东权益受到重大损失。为此，冯小刚请求解散公司符合法律规定，予以支持。
据此，一审判决：解散欣欣房产公司。案件受理费100元，由欣欣房产公司承担。
二审审理查明，欣欣房产公司由冯小刚、姜蓉出资组建，该二人为公司股东。欣欣房产公司营业执照载明的营业期限为2011年4月22日至2013年4月20日。
另查明，冯小刚在提起本案诉讼时要求判决姜蓉将欣欣房产公司的公章及财务章等相关手续上缴并予以销毁，其委托诉讼代理人张楠陈述在一审庭审中当庭口头表示撤回该项诉讼请求，一审庭审笔录对此虽无明确记载，但欣欣房产公司的委托诉讼代理人认可冯小刚的委托诉讼代理人张楠陈述的在一审庭审中当庭口头表示放弃要求判决姜蓉将欣欣房产公司的公章及财务章等相关手续上缴并予以销毁的这一诉讼请求的说法。
冯小刚提起本案诉讼时，将姜蓉作为了本案的被告之一，后在一审庭审中将其变更为本案第三人。
本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，欣欣房产公司由冯小刚和姜蓉出资组建，冯小刚因其在欣欣房产公司成立时认缴股本金并在公司章程上签字且实际缴纳出资，使其具备了公司股东的身份，至于冯小刚实缴出资的资金来源，并不影响其作为公司股东的资格。虽生效的四川省南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆民初字第2533号民事判决认定有140万元的公司注册资金冯小刚尚未返还，但针对该140万元的公司注册资金冯小刚负有的是返还义务，也不影响其在公司的股东地位。在另一诉讼案件中，四川省南充市顺庆区人民法院以冯小刚抽逃出资的行为涉嫌犯罪，案件不属人民法院受理民事诉讼的范围为由，驳回了欣欣房产公司的起诉，同样不影响冯小刚在欣欣房产公司的股东地位。在冯小刚持有的全部股权转让前，冯小刚仍是欣欣房产公司的股东，享有表决权，可以行使股东权利。除公司章程另有特殊规定外，股东以其出资比例行使表决权，在欣欣房产公司的公司章程未对股东行使表决权作出特殊规定的情况下，冯小刚因其出资比例占公司全部股东出资额的40%，故其属于持有公司全部股东表决权40%的股东，其在本案中具备请求解散公司的主体资格。上诉人欣欣房产公司提出的冯小刚不具备提起公司强制解散的主体资格的上诉理由均不成立，本院不予支持。
欣欣房产公司在本案中并未提供确实充分的证据证实公司自成立之后到营业期限届满之日，开展过的经营活动，反而是历经了多次诉讼，在本案中还出现了无法联系公司法定代表人也是公司另一股东，需对其公告传唤的情形，前述情况表明在欣欣房产公司内部股东之间矛盾冲突严重，公司已陷入僵局，存续状况恶化，公司继续存续会使股东权益受到重大损失，而且依据营业执照载明的期限，在2013年4月20日欣欣房产公司营业期限届满后，股东会未作出决议对公司的营业期限进行延续，因此，一审依据《中华人民共和国公司法》第一百八十二条“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”之规定，判决解散欣欣房产公司并无不当。如冯小刚有侵害公司利益的行为，公司解散后，可由清算组行使追偿权。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由南充欣欣房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭世蓉
审判员 刘荣耀
审判员 田 娟
二〇一八年四月二十六日
书记员 王 宇