广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤09刑再4号
抗诉机关广东省茂名市人民检察院。
原审被告人：吴六安，男，1966年2月14日出生，汉族，小学文化，广东省高州市人，农民，住广东省高州市。1984年因犯扰乱社会秩序罪、故意伤害罪被高州县人民法院判处有期徒刑七年，2014年4月15日经广东省高州市人民法院作出（2014）茂高法刑初字第18号刑事判决认定犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并赔偿附带民事诉讼原告人苏某1医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费等各项经济损失共27000元。
原审被告吴六案犯故意伤害罪一案，广东省高州市人民法院于2014年4月15日作出（2014）茂高法刑初字第18号刑事判决。判决后，被告人未上诉，检察机关未抗诉，判决发生法律效力。判决生效后，被害人苏某1不服，向广东省茂名市人民检察院申诉。广东省茂名市人民检察院于2016年4月20日作出茂检控申刑申抗﹝2016﹞1号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂名市人民检察院指派检察员麦海泓、谭志媚出庭履行职务，原审被告人吴六安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明,2013年6月8日上午8时50分，被告人吴六安从本市分界镇收购荔枝回家的路上遇见苏某1，吴六安与苏某1因称呼问题产生争执，后被旁人劝阻，吴六安驱车离开。不久，吴六安再次回到苏某2家门口，向站在苏某2家门口的苏某1走过去，苏某1拿起放在苏某2门口的扁担，击打吴六安的头部和腰部，吴六安便倒退到水渠边上，顺手拿起放在水渠的瓦罐掷向苏某1的头部，致苏某1受伤。经法医鉴定，吴六安的损伤程度为轻微伤，苏某1的损伤程度属重伤。
另查明，受害人苏某1受伤后于当天被送到高州市根子医院医疗，用去医疗费525.96元，因伤情严重于同日转到茂名市人民医院住院治疗，经该院诊断为创伤性蛛网膜下腔出血、颅骨凹陷性粉碎性骨折、头皮挫裂伤，同月19日出院，期间由其子女苏某3、苏某4（非农业人口）护理，用去医疗费共16910.90元。出院时医嘱：1、门诊随诊；2、休息三个月，加强营养；3、住院期间陪护二人。
本案审理过程中，经本院主持调解，被告人吴六安自愿一次过赔偿受害人苏某1经济损失贰万柒千元（￥27000元），该款已交本院暂存。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证明：
1.到案说明：2013年6月8日上午8时50分，广东省茂名市高州市根子镇茅坡山下村村民吴六安主动到我所反映，称因为茅坡村村民苏某1经常叫他为“劳改头”，2013年6月8日8时多，他在高州市根子镇茅坡村苏某2家门前的公路边遇到苏某1时与对方发生了争吵，在争吵过程中，苏某1先用竹扁担殴打他的头部与背部，他用泥瓦罐掷伤了苏某1的头部。
2.受案登记表、立案决定书：2013年6月8日8时50分，吴六安到高州市公安局根子派出所主动交代了与苏某1打架并用瓦罐掷伤苏某1的犯罪事实。
3.吴六安常住人口基本信息：被告人吴六安于1966年2月14日出生，居民身份证号码。
4.证据保全决定书、证据保全清单：证实公安机关将在现场提取的证据竹扁担一条、泥瓦缸碎片六片予以扣押保全。
5.行政拘留决定书、取保候审保证书、取保候审决定书：证实被告人吴六安因病不适宜关押，公安机关对其采取取保候审强制措施。
6.高州县人民法院刑事判决书、广东省茂名市中级人民法院刑事裁定书：证实吴六安因犯扰乱社会秩序罪、故意伤害罪于1984年11月27日被判处有期徒刑八年，决定执行有期徒刑七年。
7.证人车某、苏某2的证言：证实被告人吴六安打伤受害人苏某1的经过。
8.证人黎某的证言：事发当天9时许，我看见苏某1与吴六安在苏某2家门口吵架，吵着吵着吴六安便威胁说要打苏某1，苏某2说不要在他家门口打架，在场的人也劝吴六安，吴六安就驾驶摩托车离开了，接着大家就开始议论，说吴六安来我们地头，我们怎么可能怕他，他也打不了我们。大约过了不够五分钟，没料到吴六安又开摩托车回来，一停好车，吴六安就对苏某1说要打他，说完便向站在苏某2家门口的苏某1走过去，苏某1顺手拿起在苏某2门口放着的扁担，便往吴六安的头部和腰部分别各打了一下以吓退吴六安，吴六安便退到了水渠边上，也顺手拿起在水渠放着的瓦罐掷向了苏某1，瓦罐掷中苏某1的头部后破碎散落在地上，苏某1被砸中后跌倒在地上，血流满面，后来车有贤与苏亚海一起送苏某1去根子卫生院治疗。
9.被告人吴六安的供述：2013年6月8日8时许，我驾驶摩托车经过根子镇茅坡村委会茅坡村苏某2彬家门口时，苏某1在苏某2彬家门前整理荔枝，我想起苏某1平时经常叫我的外号“劳改头”（因我之前被判处过有期徒刑），我就停下摩托车对苏某1说，叫他以后不能再叫我“劳改头”了，因为我的儿子已经长大了，我不想因为以前有过错外人就这样叫我。苏某1听后就很恼火，并说打死我都没关系，我就与苏某1吵了起来，苏某1从旁边拿起一条竹扁担（长约150cm）冲过来，用扁担先打了一扁担我的头部，我从摩托车上下来，其又用扁担打了一扁担我的头部，接着又横向打了一扁担我的腰部，最后又打了一扁担我的左手，我就从公路旁边拿起一只瓦罐（直径约30cm）掷向苏某1的头部，苏某1的头部就有大量的血流出来，接着车某、黎某等人过来拦开我与苏某1，我就到根子派出所投案了，当时有车某、黎某、苏某5等人在场。
10.被害人苏某1的陈述：几年前，我与吴六安曾有过语言冲突，之后他声称要打我。2013年6月8日8时许，我在苏某2彬门前候车去根子时，吴六安从那里经过，就上前想打我，被车某、吴某、苏某2等人劝开，我当时问他：“六安，我又有什么得罪你了，”吴六安就说：“我今天就要打死了，”吴六安被劝开后，过了五分钟，他又返回，在苏某2家门前拿起一个瓦罐，在离我约1米的距离向我砸来，瓦罐砸中我头部，头被砸破流血，我晕倒过去，后被送到根子卫生院，再转到茂名市人民医院住院治疗。
11.现场勘查笔录、照片：证实案发地点是苏某2门口，现场有三滩血渍及一些已经破碎的泥瓦罐片，还有竹扁担一条。
12.鉴定意见：经法医鉴定，吴六安的损伤程度属轻微伤，苏某1的损伤程度属重伤。
附带民事诉讼原告人苏某1对其诉讼请求在庭审过程中提供如下证据：
1.身份证：证实其于1948年7月17日出生，住高州市根子镇芧坡村。
2.苏某3、苏某4的户籍资料：二人均为非农业人口。
3.茂名市人民医院疾病诊断证明书、出院记录：苏某1于2013年6月8日到该院住院治疗，诊断为创伤性蛛网膜下腔出血、颅骨凹陷性粉碎性骨折、头皮挫裂伤，同月19日出院，期间由苏某1的子女苏某3、苏某4护理。出院时医嘱：1、门诊随诊；2、休息三个月，加强营养；3、住院期间陪护二人。
4.高州市根子医院医疗收费收据一张，费用525.96元；茂名市人民医院收费收据四张，费用共16910.90元。
以上证据均经庭审质证、认证，来源合法，可作为认定事实的依据，应予以认定。
原审法院认为，被告人吴六安无视国家法律，故意伤害他人身体致重伤，其行为已构成故意伤害罪，应予以刑罚。公诉机关指控被告人吴六安的犯罪事实属实，罪名成立，本院予以认定。被告人吴六安犯罪后能主动投案，并如实供述犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人吴六安及其辩护人称被告人吴六安有自首情节的意见，本院予以采纳；辩护人称被告人吴六安的行为属于防卫过当的意见，理由不充分，本院不予采纳。
在民事赔偿方面，被告人吴六安的犯罪行为导致被害人即附带民事诉讼原告人苏某1受到经济损失，附带民事诉讼原告人苏某1要求被告人予以赔偿，其合理合法部分，本院予以支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》的规定，结合附带民事诉讼原告人苏某1的诉讼请求，核准附带民事诉讼原告人苏某1的各项经济损失如下：1.医疗费17436.86元；2.护理费1987.51元[30226.71元／年÷365（天）×12（天）×2（人）（按城镇居民人均可支配收入标准计算）]；3.住院伙食补助费550元；4.营养费1500元（酌情计算）；5.交通费600元，以上合计22074.37元。上述五项，超出计算标准部分，本院不予支持。附带民事诉讼原告人苏某1请求赔偿的误工费，因其被伤害时已超过六十周岁，参照广东省高级人民法院、广东省公安厅《关于〈道路交通安全法〉施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》的规定，依法不应支持；其请求赔偿的后续医疗费100000元，可待实际产生后再行索赔；请求赔偿的精神损害抚慰金20000元，根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，该请求不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，本院不予支持。被告人吴六安自愿赔偿附带民事诉讼原告人苏某1经济损失27000元，本院不持异议。公诉机关的量刑建议，被告人吴六安及辩护人的量刑意见，本院不予采纳。根据被告人吴六安的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三十六条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第四条、第六条、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零一条的规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人吴六安犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）二、被告人吴六安赔偿附带民事诉讼原告人苏某1医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费等各项经济损失共27000元（该款已交本院暂存）。
茂名市人民检察院抗诉认为，原审判决量刑畸轻，适用缓刑不当。一、原审判决未充分考量犯罪情节致使量刑畸轻。首先，原审被告吴六安不能正确处理邻里关系，曾多次威胁及追打乡邻以及被害人苏某1。在案发当天，吴六安主动挑起事端，被村民劝开后，仍心存不忿，再次折返殴打苏某1，并导致苏某1重伤的严重后果产生。此外，在苏某1头部受重伤流血不止的情况下，经在场村民要求，吴六安仍拒绝将苏某1送院。由此可见，吴六安对苏某1受伤甚至死亡的后果是积极追求的，其主观恶性及人身危险性程度极大，应与农村偶发的伤害案件区别对待。其次，原审被告人吴六安投案自首后，虽然承认用瓦罐砸伤苏某1，但辩称是出于自卫。但从本案实际来看，在案发前吴六安已经多次表示要殴打苏某1，案发当天吴六安主动挑衅，离开后再折返，并说出“就是要打你”的话，已有明确的攻击意图，加上两人的年纪及身体情况有较大的差距，在面临人身威胁的情况下，苏某1拿起身边的扁担击打吴六安，其自身并无过错，吴六安应为本案后果负全部责任。吴六安虽然投案自首，但隐瞒案发的起因经过，将主要责任推给苏某1，加上其拒绝将苏某1送院的情节，反映其并无悔罪之意，其自首行为只是为了减轻自己刑责。本案中，吴六安的犯罪情节和后果非常严重，其自首情节尚未达到可以“减轻”处罚的标准，只能依法给予“从轻”处罚，即应在“三年以上五年以下有期徒刑”的幅度内量刑。原审判决仅判处吴六安有期徒刑二年，已经低于法定刑，明显量刑不当，依法应予纠正。二、原审判决对原审被告人吴六安适用缓刑不当。综观吴六安犯罪的所有情节，属犯罪情节严重，主观恶性较强，且无悔罪表现。另外，吴六安有故意伤害前科，且根据邻里对吴六安的评价，其性格暴躁，行为冲动。从吴六安在本案中的所有行为过程来看，其行为的社会危害程度逐步升级，证明被告人自控能力较弱，做事不计后果，人身危险性较大。因此，本案的各种情形，均不符合适用缓刑条件，对吴六安不关押不足以教育改造和预防犯罪。综合上述各方面量刑情节，应当对原审被告人吴六安在法定的量刑幅度内处罚，并不应适用缓刑。
原审被告人吴六安辩称，在本案中，被害人苏某1先用扁担将其打伤，才在情急之下拿起路边的瓦罐掷伤苏某1。苏某1在整个过程中也存在着过错。且其现在身体状况已经很不好，曾经因为糖尿病、高血压等病送医院抢救，现在也一直要注射胰岛素来维持，现身体状况难以服刑。
经再审审理查明，根据再审期间检察机关提供的证据材料及庭审质证情况，原审判决认定事实清楚，再审予以确认。
本院再审认为，本案民事部分双方当事人及茂名市人民检察院都没有异议，应予维持。本案审理的重点主要是刑事部分量刑是否适当。一、关于原审以故意伤害罪判处吴六安有期徒刑二年是否适当的问题。吴六安故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。吴六安案发后能够主动投案，并如实供述犯罪事实，应认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚。吴六安犯罪后能够积极赔偿被害人苏某1的经济损失，可以酌情从轻处罚。原审判决综合各量刑情节，判处吴六安有期徒刑二年并无不当。二、关于原审判决适用缓刑是否适当的问题。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条第二款“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”的规定，吴六安在犯罪后能够投案自首，并且积极赔偿被害人经济损失，确有悔罪表现。虽然其有犯罪前科，但已距今20余年，在此过程中并未因违法行为曾受到刑事或行政处罚。虽然庭审过程中吴六安就其犯罪情节进行辩解，但不能因此认定其主观上未能认罪悔罪，宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响。
综上，抗诉机关认为，原审被告吴六安犯罪情节严重，原审判决量刑畸轻，适用缓刑不当的意见，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十六条、第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第（二）项之规定，裁定如下：
维持（2014）茂高法刑初字第18号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 虹
审判员 欧卫慧
审判员 杨春辉
二〇一七年一月十九日
书记员 邓夕茗
陈琦
附：相关法律法规
《中华人民共和国刑法》
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。