四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川17民终1520号
上诉人（原审被告）：四川川交路桥有限责任公司，住所地：四川省广汉市。
法定代表人：王中林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：袁银春，北京大成（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨竞宇，北京大成（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：代公华，男，1970年11月2日出生，汉族，住四川省乐山市。
委托诉讼代理人：瞿小峰，四川中奥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西井冈路桥（集团）有限公司，住所地：江西省吉安市。
法定代表人：刘小四，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴福星，江西吉泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：路港集团有限公司，住所地：浙江省温州市。
法定代表人：朱何柳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王树俊，男，1951年5月5日出生，汉族，住内蒙古自治区乌海市，系公司副总经理。
被上诉人（原审被告）：四川奥博建设工程有限公司，住所地：四川省成都市。
法定代表人：蔡彦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡可荻，该公司职工。
上诉人四川川交路桥有限责任公司（以下简称川交路桥公司）因与被上诉人代公华、江西井冈路桥（集团）有限公司（以下简称井冈路桥公司）、路港集团有限公司（以下简称路港集团）、四川奥博建设工程有限公司（以下简称奥博建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省开江县人民法院(2016)川1723民初724号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人川交路桥公司的委托诉讼代理人袁银春、杨竞宇，被上诉人代公华的委托诉讼代理人瞿小峰、井冈路桥公司的委托诉讼代理人吴福星、路港集团的委托诉讼代理人王树俊、奥博建设公司的委托诉讼代理人胡可荻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
川交路桥公司上诉请求：1、撤销四川省开江县人民法院作出的（2016）川1723民初724号民事判决，依法改判驳回被上诉人代公华对上诉人的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2、一、二审案件诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，路港集团与奥博建设公司签订的《协议书》已经实际履行，一审判决排除路港集团承担连带支付责任错误；川交路桥公司与井冈路桥公司签订《联合施工合同》名为联合施工，实为借款合同关系，川交路桥公司没有实际参与案涉建设项目，也未转包给奥博建设公司，不应承担连带责任。川交路桥公司与代公华无合同关系，也不应承担支付责任。2、一审法院违反法定程序，遗漏陈宇明作为工程款支付责任的主体。3、一审中代公华主张工程款证据不足，应当予以驳回。
代公华辩称，一审法院判决川交路桥公司承担连带责任是正确的，川交路桥公司应对其工程款承担责任。
井冈路桥公司辩称，1、川交路桥公司与井冈路桥公司联合施工合同有盖章确认，已经进行了实质性履行，川交路桥公司派驻了相关工作人员对该工程进行实际管理。2、路港集团与奥博建设公司签订的协议载明包括井冈路桥、川交路桥公司2.5%的管理费，可以证明川交路桥公司与工程具有实际关系。3、川交路桥公司与井冈路桥公司的资金往来非川交路桥公司所称的借款关系，奥博建设公司将保证金、履约保证费直接转给川交路桥公司，能够证明川交路桥公司系工程的实际运作方。4、结算单上签字确认的陈宇明非井冈路桥公司的员工。
路港集团辩称，路港集团与井冈路桥公司并没有发生经济往来，一审法院的判决正确，请求维持原判。
奥博建设公司辩称，一审法院判决正确，我们是实际施工人，中标单位是井冈路桥公司。
代公华向一审法院起诉请求：1、由井冈路桥公司、路港集团、川交路桥公司支付拖欠工程款1038061.91元及延迟支付的利息（以1038061.91元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的2倍标准自2015年8月20日起计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）。2、本案诉讼费由三公司承担。
一审法院认定事实：2009年9月18日，四川达万高速公路有限责任公司就达万高速公路工程项目DW11标段，向井冈路桥公司发出“中标通知书”，井冈路桥公司成为达州至万州（四川省境）高速公路工程项目土建施工、施工监理及施工监理试验招标DW11标段的中标单位。当月30日，四川达万高速公路有限责任公司与井冈路桥公司签订《合同协议书》，约定工程价为272774845元，工期为720天。随后井冈路桥公司与川交路桥公司签订《联合施工合同》，约定双方联合完成本工程施工任务，对工程概况、质量安全、资金使用、工程管理、双方职责等进行了约定。在“资金使用”项中约定井冈路桥公司向川交路桥公司按实际工程造价收取1.5%的管理费；合同期内由川交路桥公司项目部支付川交路桥公司派驻人员工资；按照业主要求由川交路桥公司建立专用资金账户，由其享有该账户的支配、使用权，井冈路桥公司拥有监督权。在“双方的职责”项中约定由井冈路桥公司派驻工程项目经理，管理项目部公章；川交路桥公司负责管理工程项目部财务专用章，负责组织施工及现场管理等。
2010年4月8日，达万路DW11合同段项目经理部（作为甲方）与路港集团下属成都分公司（作为乙方）签订《工程协作合同》，由路港集团完成达万高速公路DW11合同段土建工程。合同约定：工程造价为中标合同价272774840元；合同价款10%履约担保的银行保函及开工预付款保函由甲方负责办理，各种银行保函押金及手续费由乙方承担；由乙方组建经理部，由甲方收取工程计量支付结算总金额的2.5%综合管理费；甲方委派项目经理、财务人员及材料管理人员，保管使用项目部公章、财务专用章，项目部其他管理人员由乙方配备；缺陷责任期二年，缺陷责任期自业主组织的交工验收后颁发交工证书之日起；甲方委派项目经理、财务人员及材料管理人员的相关费用在合同期间由乙方解决，项目经理、财务人员、材料人员共3人每人工资标准为8000元/月。
2010年6月9日，路港集团所属的路港集团有限公司成都分公司（甲方）与奥博建设公司（乙方）签订《协议书》，由奥博建设公司完成达万高速公路DW11合同段土建工程。协议书约定：合同价款为中标合同价272774840元；甲方向乙方收取4%的管理费（其中包括井冈路桥和川交路桥2.5%综合管理费）；合同价款10%履约担保的银行保函及开工预付款保函由甲方负责办理，各种银行保函押金及手续费由乙方承担；甲方委派项目经理、财务人员及材料管理人员，保管使用项目部公章、财务专用章，此两枚公章只用于该项目与业主和监理的业务往来，不得用于其它经济，项目部其余管理人员由乙方配备；甲方委派的管理人员的相关费用在合同期间由乙方支付，每人工资标准为8000元/月（川交路桥、井岗路桥、路港集团各一人）；乙方和乙方的管理人员不得以甲方、项目经理部或甲方人员的名义私自对外订立任何合同和任何有损甲方利益的行为；乙方项目负责人为刘显华；乙方派员负责项目合同的执行、实施，包含工程的施工、完成合同工程并使之通过竣工验收等。但路港集团成都分公司与奥博建设公司实际并没有按照该《协议书》履行合同，而是由奥博建设公司于2009年11月12日和12月8日直接向川交路桥公司汇入履约保函押金、预付款保函押金及保函手续费共计6110156.64元，奥博建设公司确定陈宇明为该项目部负责人。
2012年4月10日，陈宇明以井冈路桥达万高速DW11标段项目经理部（甲方）名义与代公华签订《工程项目目标责任书》，并加盖了该项目部的印章。责任书约定：一、工程概况：路基桥涵施工里程范围：将主线K160+750-K163+350（暂定桩号）的所有桥梁、涵洞、路基土石方、排水、档防等工程内容承包给代公华所在的施工队。二、实施方式中第五条：本工程采取固定单价作为结算方式，其单价均已包括了乙方为实施和完成工程所需要的劳务、材料、机械设备使用费及人员设备出场费等；计量支付与结算以监理工程师和业主认可的满足质量要求并经国家专职审计部门确认的最终审计工程数量为准；工程中所涉及的工程计量款项均按与业主签订的本工程施工合同约定的计量支付时间、支付办法执行，乙方需按要求将施工范围内的相关资料的收集、整理、复印、填写并经监理工程师签字认可后，交由甲方统一向业主报送，最后以业主审批后的实际工程量为依据，按业主的要求，具备相应的财务手续，扣除相关费用后按照规定拨付给乙方；第七条：6、甲方按合同规定向乙方计量和支付工程款；乙方在工程施工中，要以甲方的名义进行施工；第十一条：（二）末次结算：本责任书工程竣工验收报告经甲方认可后14天内，乙方向甲方递交工程结算报告及完整的结算资料以及向劳务工支付工资的情况，双方按照本合同协议书约定的合同价款及合同价款调整内容进行工程竣工结算。甲方收到乙方递交的本责任书涉及工程竣工结算及结算资料后28天内进行核实给予明确的修改意见。乙方在备齐相关财务手续后，甲方在收到业主的结算价款7天后向乙方支付本合同竣工结算价款。甲方未按照约定支付工程结算款，乙方向甲方按照当期银行贷款利息的2倍索赔。达万高速公路DW11合同段土建工程，2013年初工程竣工并已交付使用。
2015年8月20日，井冈路桥公司达万高速公路DW11合同段项目经理部出具：关于欠付达万高速公路DW11合同段代公华施工队工程款的证明。证实双方共同核实由陈宇明亲笔签字的“结算清单”，代公华施工队在达万高速公路DW11合同段完成的所有工程总价款为6991839元，截止2015年8月20日，已经累计向代公华施工队支付工程款5953777.09元，欠付1038061.91元，证明人栏由陈宇明加盖了该项目部印章。在达万高速路DW11合同段结账清单及DW11合同段工程价款结算支付表上项目经理栏有陈宇明签字，表内内业、制表人均有签字，协作队伍栏有代公华签字。
一审法院同时查明：黄绍波系井冈路桥公司派驻达万路DW11合同段项目经理部的管理人员，陈宇明系经奥博建设公司推荐，井冈路桥公司认可的达万路DW11合同段项目经理部的负责人（总指挥）和收尾工程的全权负责人，刘玉兰是川交路桥公司派驻井冈路桥公司认可的负责财务管理人员。
一审法院认为，《建设工程质量管理条例》第七十八条规定“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。井冈路桥公司与川交路桥公司签订的《联合施工合同》，就合同主要内容看，井冈路桥公司的主要职责是监督管理和收取管理费，而投资和实际施工由川交路桥公司负责，该《联合施工合同》是名为联合施工，实为整体转包给川交路桥公司，应当认定其为转包。达万路DW11合同段项目经理部与路港集团成都分公司签订的《工程协作合同》，该分公司与代公华、奥博建设公司签订《承包协议书》，均是将其承包的全部工程再全部承包出去，实质上都是转包。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定。故本案井冈路桥公司与川交路桥公司之间签订的《联合施工合》、达万路DW11合同段项目经理部与路港集团之间签订的《工程协作合同》、路港集团与奥博建设公司之间签订的《承包协议书》，均违反了法律关于建设工程禁止转包的强制性规定，均属于无效合同。违法分包是指建筑施工企业承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他企业或个人施工的行为。代公华是不具有建筑施工相应资质条件的个人，而将该工程分包给代公华，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，故井冈路桥达万高速DW11标段项目经理部与代公华签订的《工程项目目标责任书》属于违法分包，该《工程项目目标责任书》属于无效合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。故奥博建设公司在与川交路桥公司、路港集团的合同关系中是（转）承包人是实际施工人，分包达万高速公路DW11合同段主线K160+750-K163+350的所有桥梁、涵洞、路基土石方、排水、档防等工程内容的承包人代公华，是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的人，故该部分工程的最终实际施工人是代公华。
虽然路港集团下属的成都分公司与奥博建设公司以签订《协议书》的形式，将达万高速公路DW11合同段土建工程再转包奥博建设公司，但该协议书并没有实际履行。与代公华签订“工程项目目标责任书”的虽然是达万路DW11合同段项目经理部，但在路港集团下属的成都分公司没有实际履行合同时，奥博建设公司通过直接向川交路桥公司汇入履约保函押金、预付款保函押金、及保函手续费及推荐陈宇明为达万高速路DW11合同段项目经理部负责人等事实以及四川省达州市中级人民法院作出【（2017）川17民终111号民事判决书】终审判决书中，认定奥博建设公司为实际施工人，可以确认奥博建设公司是最后的实际转包工程的接受方，是由奥博建设公司直接向川交路桥公司履行转包合同义务而参与了该工程的管理，其事实上的转包行为亦应当无效。故作为最后的实际转包工程的接受方的奥博建设公司是与实际投入人力等实际施工人的代公华建立分包合同关系的违法分包人，该分包行为虽然无效，但奥博建设公司应当承担欠付代公华工程款的支付责任。
从井冈路桥公司与川交路桥公司签订《联合施工合同》约定的“由井冈路桥公司派驻工程项目经理，管理项目部公章；川交路桥公司负责管理工程项目部财务专用章，负责组织施工及现场管理等”及其黄绍波、刘玉兰被派驻负责达万路DW11合同段项目部从事管理工作等事实，井冈路桥公司与川交路桥公司均不同程度实际控制项目部运作。同时，在一审被告之间签订的转包合同、代公华与奥博建设公司之间签订分包合同无效后，实际施工人代公华以其施工的行为以自己投入的人工、材料、机械、设备而形成已建成竣工工程成果，转包人、违法分包人因发包人的给付而获得了或将获得工程款的利益，该利益属于不当得利，转包人井冈路桥公司、川交路桥公司、奥博建设公司共同成为不当得利的受益人，基于民法公平原则，转包人、违法分包人应当对工程欠款承担连带责任。故转包人井冈路桥公司与川交路桥公司应当对支付欠付代公华的工程款承担连带支付责任。因路港集团没有实际履行和参与建设施工活动，不应当承担连带支付责任。
代公华提供的井冈路桥达万高速公路DW11合同段项目经理部出具的关于欠付达万高速公路DW11合同段代公华施工队工程款的证明和“结算清单”等加盖有井冈路桥公司达万高速公路DW11合同段项目经理部的印章，该项目经理部负责人陈宇明对其真实性予以了证实，该欠付工程款证明和“结算清单”上的内容能够相互印证，故对代公华提供的下欠工程款数额的事实予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以转包或违法分包合同无效，主张按照转包人或违法分包人与发包人之间的合同作为结算依据的，不予支持。但实际施工人与转包人或违法分包人另有约定的除外”，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，代公华与达万高速DW11标段项目经理部签订的《工程项目目标责任书》属于无效合同，其在《工程项目目标责任书》约定的“甲方在收到业主的结算价款7天后向乙方支付本合同竣工结算价款”的约定无效，不能适用于竣工结算，故代公华要求支付下欠的1038061.91元工程款的诉讼请求依法予以支持。
因代公华与达万高速DW11标段项目经理部签订的《工程项目目标责任书》属于无效合同，其约定的竣工结算条款“甲方在收到业主的结算价款7天后向乙方支付本合同竣工结算价款”为无效条款，则可以视为当事人对付款时间没有约定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，该工程已于2013年初竣工并交付使用，应当向代公华给付下欠工程款而没有给付，给代公华造成了一定的资金利息损失，作为导致合同无效的责任一方，应当承担因此造成代公华的资金利息损失，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，故代公华要求从2015年8月20日起计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止给付利息的请求并无不妥，予以支持，但按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算资金利息损失较为适宜，故代公华要求按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的2倍标准不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定，本案经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、由奥博建设公司在本判决生效之日起三十日内向代公华支付下欠的工程款1038061.91元及延迟支付的利息（以1038061.91元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准自2015年8月20日起计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）；二、井冈路桥公司与川交路桥公司承担连带支付工程款责任；三、驳回代公华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14000元，由奥博建设公司、井冈路桥公司、川交路桥公司共同承担。
本院二审查明案件事实与一审一致，本院予以认定。一审判决后，井冈路桥公司虽提出上诉，但未在规定期限内预缴二审案件受理费，庭审中本院已当庭裁定按其自动撤回上诉处理。
本院认为，被上诉人井冈路桥公司中标后将中标工程以《联合施工合同》形式，整体转包给上诉人川交路桥公司，之后又以达万路DW11合同段项目经理部名义与被上诉人路港集团所属成都分公司签订《工程协作合同》，该分公司又与被上诉人代公华、奥博建设公司签订《承包协议书》，实质上均属转包。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，上述合同均属无效合同。
陈宇明作为被上诉人奥博建设公司项目经理部负责人与被上诉人代公华签订“工程项目目标责任书”，并在欠付工程款证明和“结算清单”上加盖项目经理部印章的行为，应当认定为职务行为，对被上诉人奥博建设公司具有约束力，应当由该公司承担相应的法律后果。故一审判决认定作为最后的实际转包工程的接受方的被上诉人奥博建设公司是与实际投入人力等实际施工人的被上诉人代公华建立分包合同关系的违法分包人，该分包行为虽然无效，但被上诉人奥博建设公司应当承担欠付被上诉人代公华工程款的支付责任正确，本院应予支持。
被上诉人代公华作为实际施工人可以依据相应的合同关系要求发包人、转包人或违法分包人承担法律责任，但要求未与其建立合同关系的本案其他违法转包人对其下欠工程款承担连带支付责任，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定精神，系随意扩大理解，其请求本院不予支持。
综上，川交路桥公司的上诉理由部分成立，一审判决部分不当，本院应予纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省开江县人民法院（2016）川1723民初724号民事判决第一条即“四川奥博建设工程有限公司在本判决生效之日起三十日内向代公华支付下欠工程款1038061.91元及迟延支付的利息（以1038061.91元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准自2015年8月20日起计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）”；
二、撤销四川省开江县人民法院（2016）川1723民初724号民事判决第二条即“江西井冈路桥（集团）有限公司与四川川交路桥有限责任公司承担连带支付工程款责任”、第三条即“驳回代公华的其他诉讼请求”；
三、驳回代公华的其他诉讼请求。
一审案件受理费14000元，二审案件受理费14000元，共计28000元，由被上诉人四川奥博建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 彤
审判员 张爱东
审判员 胡光俊
二〇一八年一月二十二日
书记员 黄玉沾