福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽05刑终658号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧阳建康，男，1984年11月8日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，住南安市。因本案于2016年6月14日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人傅育纯,福建正成功（南安）律师事务所律师。
原审被告人张明仲，男，1979年1月16日出生于贵州省绥阳县，汉族，小学文化，农民，住绥阳县。因本案于2016年4月6日被羁押，同月7日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人欧阳建康、张明仲犯诈骗罪一案，于2017年3月17日作出（2017）闽0581刑初67号刑事判决。宣判后，原审被告人欧阳建康不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人欧阳建康，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，1、2016年4月初，被告人欧阳建康雇佣被告人张明仲利用“伪基站”设备发送诈骗短信，并在张明仲驾驶的贵Ｃ×××××小汽车上安装“伪基站”设备。同月3日至6日间，被告人张明仲驾驶贵Ｃ×××××小汽车先后到漳州市、泉州市、石狮市等地，利用车载的“伪基站”设备向附近的手机用户发送诈骗短信共计216918条。2016年4月6日，被害人吴某1、刘某、苏某收到诈骗短信后，分别被骗取人民币11326元、22989元、3910元。经检测，该“伪基站”设备在发送短信息时会造成中国移动和中国联通GSM900基站产生同频干扰。
2016年4月6日，公安人员在石狮市南洋路服装城抓获被告人张明仲。
2、2016年4月11日，被告人欧阳建康雇佣颜某1（另案处理）利用“伪基站”设备发送诈骗短信，后颜某1雇佣林某（另案处理），在林某驾驶的闽Ｃ×××××小汽车上安装“伪基站”设备。同月12日，颜某1、林某驾驶闽Ｃ×××××小汽车先后到永春县、晋江市、石狮市等地，利用车载的“伪基站”设备向附近的手机用户发送诈骗短信共计29000条。同日，被害人侯某、张某收到诈骗短信后，分别被骗取人民币6310元、1989元。经检测，该“伪基站”设备在发送短信息时会造成中国移动和中国联通GSM900基站产生同频干扰。
2016年6月14日，公安人员在南安市柳城一民房抓获被告人欧阳建康。
原判认定上述事实的证据：
1、被害人吴某1、刘某、苏某、侯某、张某陈述，证实其分别因接到诈骗短信后被骗钱款的事实。
2、证人吴某2证言，证实其系石狮市移动公司网络部工作人员，2016年4月6日下午其发现一台流动伪基站在石狮市区主要道路频繁出现，便将线索举报给公安机关，后公安机关在石狮市南洋路服装厂查获涉案的贵Ｃ×××××小汽车，车内装有一台伪基站设备，同月12日下午其发现一台流动伪基站在石狮市区主要道路频繁出现，举报给公安机关后，公安机关在石狮市东港路与回兴路十字路口查获涉案的闽Ｃ×××××小汽车，车内装有一台伪基站设备，伪基站设备如果开启，其周围40-50米范围内只能接收该设备的信号，移动公司的基站会受到影响，客户无法正常使用手机，其也有收到伪基站发送的冒充农业银行的诈骗短信。
3、证人颜某1证言及辨认笔录，证实其受雇于上线“厦门”（经辨认为被告人欧阳建康）利用“伪基站”设备发送诈骗短信，其又雇佣司机林某，2016年4月11日晚上，其与“厦门”联系后，与林某一起开车到南安泉山酒店，“厦门”拿了设备过来并教其如何使用就离开了，4月12日9时许，其与林某二人从永春高速开始到晋江、石狮发送冒充农行诈骗短信，下午5时许，其在石狮市中心车站被公安抓获了。
4、证人林某证言及辨认笔录，证实其受雇于颜某1利用“伪基站”设备发送诈骗短信，2016年4月11日，颜某1与其到一家修车店，在车上装了一条220V的电源线，晚上7时许，颜某1拿着一箱设备装在车上，并教其如何使用设备，后颜某1离开了，4月12日上午8时许，其到永春接颜某1，颜某1上车后就打开设备，设备就开始工作，发送农业银行95599的虚假短信，二人从永春上高速到紫帽，再到晋江市区，后到石狮发送诈骗短信，其在石狮发了半个小时左右的短信就被警察抓了，其还有一个上线，经辨认为被告人欧阳建康。
5、扣押清单及照片，证实从被告人张明仲处扣押作案工具“伪基站”设备一台、手机四部、贵Ｃ×××××小汽车一辆、记载伪基站设备使用方法的纸一张；从颜某1处扣押作案工具“伪基站”设备一套、手机一部。
6、工作说明，证实公安人员抓获颜某1后，为能够及时抓获上线，故要求颜某1将其发送的短信条数由29000余条更改为54000余条。
7、中国移动石狮分公司出具的关于贵Ｃ×××××车辆涉嫌非法设置伪基站破坏公共电信设施案件的函及关于闽Ｃ×××××车辆涉嫌非法设置伪基站破坏公共电信设施案件的函，证实本案系由中国移动公司石狮分公司发现，后公安机关查获涉案车辆贵Ｃ×××××及闽Ｃ×××××小汽车，内装有发送非法信息台站设备。
8、中国移动泉州分公司网络部出具的伪基站工作证明、伪基站对移动信号影响证明、伪基站活动证明、伪基站工作机理及发送信息相关说明，证实伪基站如何运作及对移动用户造成的影响。
9、存款凭证、银行卡交易明细，证实被害人吴某1、苏某分别向诈骗分子提供的银行账户62×××73汇款11326元、3910元；刘某向诈骗分子提供的银行账户62×××77汇款人民币22972元；被害人侯某、张某分别向诈骗分子提供的银行账户62×××77汇款人民币6310元、1989元。
10、车辆信息、车辆行驶轨迹，证实2016年3月12日9时10分至4月6日19时31分涉案车辆贵Ｃ×××××小汽车行驶轨迹；同月12日14时58分至18时30分涉案车辆闽Ｃ×××××小汽车行驶轨迹。
11、机动车信息，证实涉案车辆贵Ｃ×××××小汽车所有人为被告人张明仲。
12、抓获经过，证实被告人张明仲、欧阳建康分别于2016年4月6日、6月14日被公安人员抓获。
13、户籍证明、常住人口基本信息，证实被告人欧阳建康、张明仲的基本身份情况。
14、刑事判决书，证实同案犯颜某1、林某一审被判刑的情况。
15、无线电发射设备委托测试检验报告，证实本案所使用的“伪基站”设备均能在935～960MHz频段内发射信号，均可对中国移动和中国联通的GSM900基站产生同频干扰。
16、提取笔录及照片，证实从被告人张明仲处扣押的纸张中提取到记录如何使用“伪基站”设备的方法，从扣押的手机中提取到与17750854944的通话记录、被告人张明仲发送给被告人欧阳建康的QQ聊天记录及虚假诈骗信息软件界面截图8张，显示发送时间为2016-04-0312:54:5的图片发送条数为97478；发送时间为2016-04-0316:45:3的图片发送条数为55338；发送时间为2016-04-0613:23:4的图片有3张，发送条数分别为160、28372、51711；发送时间为2016-04-0616:45:0的图片有2张，发送条数分别为934、11560；发送时间为2016-04-0618:01:3的图片发送条数为831。从颜某1处扣押的笔记本电脑中提取发送虚假诈骗信息软件界面截图，发送条数为54869。
17、被告人欧阳建康、张明仲供述、辨认笔录。
原审法院认为，被告人欧阳建康分别伙同被告人张明仲等人共同以非法占有为目的，虚构事实，通过发送短信对不特定多数人实施诈骗，其中被告人欧阳建康累计发送诈骗短信245918条，被告人张明仲累计发送诈骗短信216918条，其行为已构成诈骗罪，均属情节特别严重。被告人欧阳建康、张明仲着手实施上述大部分诈骗时因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，对该部分犯罪可从轻或减轻处罚。被告人欧阳建康另诈骗既遂人民币46524元、被告人张明仲诈骗既遂人民币38225元，均属数额巨大，在对前述犯罪情节特别严重部分量刑时考虑该既遂部分数额酌情从重处罚。被告人欧阳建康在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人张明仲受被告人欧阳建康雇佣，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对被告人张明仲依法应从轻或减轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人欧阳建康犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人张明仲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；三、责令被告人欧阳建康、张明仲共同赔偿被害人经济损失共计人民币三万八千二百二十五元，分别发还吴某1人民币一万一千三百二十六元、刘某二万二千九百八十九元、苏某三千九百一十元；责令被告人欧阳建康与其同案犯共同赔偿被害人经济损失共计人民币八千二百九十九元，分别发还侯某六千三百一十元、张某一千九百八十九元。扣押在石狮市公安局的作案工具“伪基站”设备一台、手机四部、贵Ｃ×××××小汽车一辆，予以没收。
上诉人欧阳建康诉称：原判认定其于2016年4月3日发送诈骗短信152816条与事实不符；其系受他人雇佣，不应认定为主犯；归案后认罪态度好，系初犯，原判量刑偏重，请求予以改判较轻刑罚。其辩护人提出相同辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人欧阳建康于2016年4月间，雇佣原审被告人张明仲利用“伪基站”设备发送“银行卡扣年费”的虚假信息，张明仲驾驶安装“伪基站”设备的贵Ｃ×××××小汽车先后到漳州市、泉州市、石狮市等地，向附近的手机用户发送诈骗短信共计216918条（其中2016年4月3日发送诈骗短信152816条），致使被害人吴某1、刘某、苏某分别被骗取人民币11326元、22989元、3910元；上诉人欧阳建康还雇佣颜某1（已判决）到永春县、晋江市、石狮市等地，利用车载的“伪基站”设备向附近的手机用户发送诈骗短信共计29000条，致使被害人侯某、张某分别被骗取人民币6310元、1989元等事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
关于上诉人欧阳建康及其辩护人提出的原判认定其于2016年4月3日发送诈骗短信152816条与事实不符的诉辩理由。经查，上诉人欧阳建康供述，其雇佣张明仲利用“伪基站”设备发送诈骗短信，要求张明仲将短信数量截图发送给其，并辨认了与张明仲的聊天记录、截图。原审被告人张明仲供述，被抓获时当场被提取的QQ聊天记录、截图，系其按欧阳建康的要求将当日已发送的诈骗短信截图发给欧阳建康。公安机关抓获原审被告人张明仲时，从张明仲手机中提取到虚假诈骗信息软件界面截图，截图显示发送时间2016-04-0312:54:5的发送条数为97478条，发送时间2016-04-0316:45:3的发送条数为55338条。因此原判认定上诉人欧阳建康、原审被告人张明仲于2016年4月3日发送诈骗短信152816条正确。上诉人欧阳建康及其辩护人提出的该诉辩意见与事实不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人欧阳建康及其辩护人提出的欧阳建康系受他人雇佣，不应认定为主犯的诉辩理由。经查，上诉人欧阳建康在发送虚假诈骗短信环节中，负责招募人员，提供并安装“伪基站”设备，在发送虚假诈骗短信环节中起主要作用，应认定为主犯。上诉人欧阳建康及其辩护人提出的该诉辩意见与事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人欧阳建康、原审被告人张明仲共同以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取他人财物，其中欧阳建康诈骗既遂人民币46524元，张明仲诈骗既遂人民币38225元，均属数额巨大，又向不特定多数人发送诈骗信息，其中欧阳建康累计发送诈骗短信245918条，张明仲发送诈骗短信216918条，其行为均已构成诈骗罪，均属情节特别严重。欧阳建康、张明仲着手实施上述大部分诈骗时因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，对该部分犯罪依法比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人欧阳建康、原审被告人张明仲诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗（未遂）处罚。欧阳建康在共同犯罪中起主要作用，系主犯，张明仲受欧阳建康雇佣，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对张明仲依法予以从轻或减轻处罚。上诉人欧阳建康、原审被告人张明仲对不特定多数人实施诈骗，均应酌情从严惩处。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第五条、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄生计
审 判 员 王柳玲
代理审判员 叶昭杰
二〇一七年六月五日
书 记 员 施雪灵
附：《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条第一款诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的。
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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