广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）深中法刑一终字第464号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯某（曾用名周某，绰号”毛哥”），男。曾因犯盗窃罪于1989年6月28日被浙江省舟山市定海区人民法院判处有期徒刑十年六个月，于1997年9月8日刑满释放。曾因犯寻衅滋事罪于2000年9月25日被浙江省舟山市定海区人民法院判处有期徒刑二年六个月。因本案于2009年11月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
上诉人（原审被告人）田某，女。曾因犯贩卖毒品罪于2003年11月7月被浙江省乐清市人民法院判处有期徒刑七年，于2008年6月28日刑满释放。因本案于2009年11月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
上诉人（原审被告人）邱某某，女。曾因犯非法持有毒品罪，于2003年10月9日被浙江省温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑五年，于2006年12月8日刑满释放。因本案于2009年11月8日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
辩护人刘某，广东××律师事务所律师。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人冯某、田某犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人邱某某犯贩卖毒品罪一案，于2010年8月23日作出（2010）深宝法刑初字第2579号刑事判决。原审被告人冯某、田某不服，提出上诉。本院于2010年11月22日作出（2010）深中法刑一终字第664号刑事裁定，撤销原判，发回重审。深圳市宝安区人民法院于2011年2月28日作出（2011）深宝法刑重字第5号刑事判决。原审被告人冯某、田某、邱某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，从2009年10月开始，被告人邱某某多次向被告人冯某、田某二人购买毒品，并将其购买的毒品提供给他人吸食从中获取好处。
2009年10月中旬，被告人邱某某向被告人冯某、田某购买了约2000元人民币的毒品K粉。被告人田某通过顺丰快递将该批毒品藏匿于狮子玩具中邮寄给被告人邱某某，邱某某于同年10月19日将购毒款2000元人民币汇入冯某的农业银行账号。
2009年10月底，被告人邱某某向被告人冯某、田某购买了约150克毒品K粉。被告人田某通过顺丰快递将该批毒品藏匿于猩猩”公仔”玩具中邮寄给被告人邱某某，邱某某于同年10月29日、30日分两次将购毒款7600元人民币汇入冯某的农业银行账号。
2009年11月6日，被告人冯某、邱某某再次通过电话达成毒品买卖合意。当日，被告人邱某某遂通过电子银行向冯某的农业银行卡内转账人民币18000元。次日，被告人冯某将K粉469克藏匿在梅花鹿”公仔”内，并指使被告人田某将该批毒品通过顺丰快递公司以航空快递方式邮寄给在浙江省温州市的被告人邱某某。同月7日21时许，该批毒品在深圳机场安检时被查获。次日，被告人邱某某在其位于浙江省温州市鹿城区××商厦×栋615房的住处签收完该批毒品时被公安人员当场抓获。公安人员还在其住处搜查出三只”公仔”及疑似毒品冰毒2.77克、K粉7.38克、麻古0.54克。经鉴定，邱某某签收的毒品K粉重469克，从中检出氯胺酮成分，从被告人邱某某住处缴获的毒品2.77克白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，0.54克红色颗粒中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，7.38克白色粉末中检出氯胺酮成分。
经查，被告人邱某某将其所购买的毒品用于个人及其朋友外出玩耍时吸食，其朋友则负担外出玩耍时的其它费用支出。
2009年11月9日20时许，被告人田某在其位于东莞市清溪镇××××小区××阁×栋906房的住处，正准备通过顺丰速运公司将用蓝色企鹅”公仔”藏匿的毒品邮寄到浙江宁波时被公安人员当场抓获。公安人员还在其住处查获含甲基苯丙胺、咖啡因成分的毒品共1.53克。经鉴定，该蓝色企鹅”公仔”里缴获的毒品有1.32克红色药丸中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，有0.67克白色晶体中检出氯胺酮成分。
原判证明上述事实的证据有抓获经过、尿检报告、搜查证、扣押物品清单、通话记录、银行卡交易明细、顺丰速递收发货单、被告人的身份信息、刑事判决书、机场安检站不正常物品移交通知单、毒品移交清单、称重经过、赃物辨认照片、出租协议书、住宿登记、情况说明等物证、书证，证人钟某某、陈某某、杨某某、宋某、张某某、邓某某的证言及辨认笔录，被告人冯某、田某、邱某某的供述及辨认笔录，鉴定结论，现场勘查笔录及照片，视听资料等。
原判认为，被告人冯某、田某、邱某某明知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人田某被抓后，向公安机关提供线索，协助公安机关抓获同案被告人冯某，有立功表现，可以从轻处罚。被告人田某、邱某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人田某、邱某某分别曾因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判有期徒刑，在该刑罚执行完毕后又分别犯贩卖毒品罪，是毒品犯罪的再犯，依法应从重处罚。被告人田某、邱某某虽否认控罪，但承认基本犯罪事实，有一定悔罪表现，可以酌情从轻处罚。被告人冯某自归案后至庭审中，否认全部犯罪事实，其态度在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第六十八条、第六十五条、第六十四条之规定，判决：一、被告人冯某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元，限于判决生效后一个月内缴纳；被告人田某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元，限于判决生效后一个月内缴纳；被告人邱某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元，限于判决生效后一个月内缴纳。二、缴获的含氯胺酮成分的毒品477.05克、含甲基苯丙胺成分的毒品2.77克、含甲基苯丙胺及咖啡因成分的毒品2.07克，由公安机关予以销毁，缴获的毒资人民币100元，予以没收。
宣判后，原审被告人冯某上诉提出，邱某某分两次转到其银行账户上的18000元系田某向其归还的债务，田某和邱某某利用其银行卡进行毒资转账，二人对其诬告陷害。
原审被告人田某上诉提出，其行为应认定为运输毒品罪；其属从犯，应当从轻或减轻处罚；原判量刑过重。
原审被告人邱某某上诉提出，本案没有其具体贩卖毒品的证据；其购买毒品不是为了营利，并未通过提供毒品给朋友吸食而换取其他形式利益；购买的毒品由其与朋友共同吸食，不能根据毒品数量超出个人吸食量而推定其贩卖毒品；其行为应认定为非法持有毒品罪。
其辩护人辩护提出，邱某某的行为不具备贩卖毒品罪的犯罪构成要件，应认定为非法持有毒品罪；即使认定邱某某的行为构成贩卖毒品罪，由于贩卖的数量无法确定，亦应按法定最低刑进行处罚。
经审理查明，从2009年10月开始，上诉人邱某某多次向上诉人冯某、田某二人购买毒品。
2009年10月中旬，上诉人邱某某向上诉人冯某、田某购买了毒品K粉。上诉人田某通过顺丰速运公司将该批毒品藏匿于狮子”公仔”玩具中邮寄给上诉人邱某某，邱某某于同年10月19日将购毒款2000元人民币汇入冯某的中国农业银行账号。
2009年10月底，上诉人邱某某向上诉人冯某、田某购买了约150克毒品K粉。上诉人田某通过顺丰速运公司将该批毒品藏匿于猩猩”公仔”玩具中邮寄给上诉人邱某某，邱某某于同年10月29日、30日分两次将购毒款7600元人民币汇入冯某的中国农业银行账号。
2009年11月6日，上诉人冯某、邱某某再次通过电话达成毒品买卖合意。当日，上诉人邱某某遂通过电子银行向冯某的中国农业银行账号内转账人民币18000元。次日，上诉人冯某将469克K粉藏匿在梅花鹿”公仔”玩具内，并指使上诉人田某将该批毒品通过顺丰速运公司以航空快递方式邮寄给在浙江省温州市的邱某某。同月7日21时许，该批毒品在深圳机场安检时被查获。次日，上诉人邱某某在其位于浙江省温州市鹿城区××商厦×栋615房的住处签收完该批毒品时被公安人员当场抓获。公安人员还在其住处搜查出三个”公仔”玩具及疑似毒品冰毒2.77克、K粉7.38克、麻古0.54克。经鉴定，邱某某签收的疑似毒品K粉重469克，从中检出氯胺酮成分，从邱某某住处缴获的疑似毒品中2.77克白色晶体检出甲基苯丙胺成分，0.54克红色颗粒检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，7.38克白色粉末检出氯胺酮成分。
2009年11月9日20时许，上诉人田某在其位于东莞市清溪镇××××小区××阁×栋906房的住处，正准备通过顺丰速运公司将用蓝色企鹅”公仔”玩具藏匿的毒品邮寄到浙江宁波时被公安人员当场抓获。公安人员还在其住处查获含甲基苯丙胺、咖啡因成分的毒品共1.53克。经鉴定，该蓝色企鹅”公仔”玩具内缴获的疑似毒品中1.32克红色药丸检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，0.67克白色晶体检出氯胺酮成分。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的抓获经过、尿检报告、搜查证、扣押物品清单、手机通话记录、银行卡交易明细、顺丰速递收发货单、被告人的身份信息、刑事判决书、机场安检站不正常物品移交通知单、毒品移交清单、称重经过、赃物辨认照片、出租协议书、住宿登记、情况说明等物证、书证，证人钟某某、陈某某、杨某某、宋某、张某某、邓某某的证言及辨认笔录，上诉人冯某、田某、邱某某的供述及辨认笔录，鉴定结论，现场勘查笔录及照片，视听资料等证据予以证实。
对于上诉人冯某的上诉理由，经查，冯某与邱某某联系毒品交易，并指使田某向邱某某邮寄毒品的事实，田某、邱某某予以明确指认，二上诉人的指认在细节上能够相互吻合，并有手机通话记录、银行卡交易明细、顺丰速递收发货单等书证相印证，证据确实、充分，足以认定。冯某提出田某和邱某某对其诬告陷害的上诉理由没有事实依据，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人田某的上诉理由，经查，田某参与联系毒品交易，并向邱某某邮寄毒品的事实，其在侦查阶段予以明确供认，邱某某亦予以明确指认，并有手机通话记录、银行卡交易明细、顺丰速递收发货单等证据相印证，证据确实、充分，足以认定。田某对同宗毒品实施了贩卖、运输行为，其行为符合贩卖、运输毒品罪的全部构成要件。上诉人田某系贩卖、运输毒品犯罪行为的直接实施者，依法不能认定为从犯。原判充分考虑其系累犯、毒品再犯，依法对其从重处罚，同时鉴于其有立功表现，依法对其从轻处罚，并鉴于其能够承认基本犯罪事实，有一定悔罪表现，依法对其酌情从轻处罚，量刑并无不当。上诉人田某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人邱某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，现有证据不足以证实邱某某实施了贩卖毒品的犯罪行为；其与朋友出于购买毒品一起吸食的相同目的，共同负担了毒资与外出玩耍的费用，无证据证明邱某某的行为是专门以毒品换取所谓”外出玩耍”的额外费用为目的，或者是以毒品换取”与朋友共同吸食”以外的其它物质利益而营利为目的，故其行为类同于为吸毒者代购毒品，而不符合贩卖毒品罪的犯罪构成，依法应定性为其与朋友共同非法持有毒品。上诉人邱某某的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。
本院认为，上诉人冯某、田某明知是毒品而予以贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。上诉人邱某某明知是毒品而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人田某归案后向公安机关提供线索，协助公安机关抓获冯某，有立功表现，依法可以从轻处罚。上诉人田某、邱某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人田某、邱某某分别曾因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判过刑，又分别犯贩卖、运输毒品罪和非法持有毒品罪，是毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。原判认定上诉人冯某、田某对同宗毒品实施的贩卖、运输行为构成贩卖毒品罪，而未认定为贩卖、运输毒品罪，适用法律不当，但不影响对上诉人冯某、田某的量刑。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十条第一款的规定，第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，本院依法对上诉人冯某、田某的定罪予以维持。
综上所述，原判认定基本事实清楚，审判程序合法，但对上诉人邱某某犯罪行为的定性和适用法律有误，导致对其量刑不当。综合评判上诉人邱某某的犯罪情节和全案事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百四十八条，第三百五十六条，第三百五十七条，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十八条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、第一百九十条第一款的规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法刑重字第5号刑事判决第一项中对原审被告人冯某、田某的定罪量刑及第二项。
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法刑重字第5号刑事判决第一项中对原审被告人邱某某的定罪量刑。
三、上诉人（原审被告人）邱某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂 俊 峰
审 判 员 王 欣 美
代理审判员 武 文 芳
二〇一一年五月八日
书 记 员 黄超荣（兼）