四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川07刑终196号
原公诉机关四川省江油市人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，生于1970年5月9日，四川省北川羌族自治县人，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省江油市，住四川省江油市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年10月10日被四川省江油市公安局刑事拘留，同年11月16日经四川省江油市人民检察院批准，同日被四川省江油市公安局执行逮捕。现羁押于江油市看守所。
四川省江油市人民法院审理四川省江油市人民检察院指控原审被告人ＸＸ犯贩卖毒品罪一案，于2018年4月27日作出（2018）川0781刑初103号刑事判决。原审被告人ＸＸ不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭并对上诉人ＸＸ进行了讯问。经过阅卷和审查上诉人的上诉理由，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
四川省江油市人民法院判决认定，2017年10月9日，被告人ＸＸ使用其华为手机(手机号码尾号为9117)与胥某联系，达成甲基苯丙胺（冰毒）交易意向，并通过支付宝收取胥某预付毒资1000元。次日凌晨3时许，ＸＸ携带甲基苯丙胺49.49克，甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）1.8克到达胥某位于江油市中坝镇鸿馨家园小区家中时被民警查获。案发后，扣押的作案工具华为手机1部、甲基苯丙胺49.49克、甲基苯丙胺片剂1.8克（暂存于江油市公安局涉案财物保管中心）已随案移送至一审法院。
上述事实，有经原审法院庭审质证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、归案情况说明等，证明案件来源及ＸＸ被抓获归案的情况；
2.检查笔录、检查视频，证明公安民警在江油市鸿馨家园2栋3单元601室对ＸＸ进行现场检查，从ＸＸ手中查获华为手机1部，从其左侧裤袋查获白色晶体状物1包，从其右后侧裤袋中查获红色药片状物1包；
3.称重笔录、称重视频、取样笔录、取样视频等，证明经现场称重，从ＸＸ左侧裤袋查获白色晶体状物1包净重49.49克，从中取样1.2克作为检材，从ＸＸ右后侧裤袋中查获红色药片状物1包净重1.8克，从中取样3片作为检材；
4.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证明公安民警当场对查获的白色晶体状物、红色药片状物、华为手机1部予以扣押；
5.现场检测报告书，证明经甲基安非他明检测试剂现场检测，ＸＸ、张某尿检结果均为阳性；
6.现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片，证明现场勘验情况；
7.鉴定委托书、绵阳市公安局物证鉴定所绵公物鉴（理）字[2017]353号检验报告、鉴定意见通知书等，证明经理化检验，送检白色晶体状物中检出甲基苯丙胺、从红色药片状物中检出甲基苯丙胺、咖啡因；
8.涉案财物移交清单、随案移送赃证款物品文件清单，证明案发后，扣押的华为手机1部、甲基苯丙胺49.49克、甲基苯丙胺片剂1.8克（暂存于江油市涉案财物保管中心）已随案移送至一审法院；
9.调取证据通知书、机主信息、通话详单，证明胥某系尾号为3576的手机号码机主，2017年10月9日至2017年10月10日凌晨2时50分许，胥某多次使用尾号为3576的手机号码与ＸＸ使用的尾号为9117的手机号码联系；
10.手机物证检查工作记录、勘验检查照片等，证明公安机关对查获的手机进行勘验检查的情况；
11.领条、视频、支付宝转账视频截图等，证明胥某联系ＸＸ购买毒品、通过支付宝支付毒资1000元的经过；
12.调取证据通知书、调取证据清单、个人客户关联合约信息、中国农业银行卡交易明细清单，证明2017年10月9日，ＸＸ尾号为0477的农业银行卡账户收到支付宝转账1000元，后取现5500元，该账户余额为160.57元;
13.江油市公安局禁毒大队、三合派出所出具的情况说明，证明该队在办理ＸＸ贩毒案中，视频录像因摄像机故障应显示时间为2017年10月9日显示为2016年10月9日。经多方查找，ＸＸ女友马某电话停机，外出打工无法联系，暂无法核实介绍人黄某的身份，张某变更强制措施后两次传讯未到案，亦无法核实相关情况；
14.辨认笔录、辨认照片，证明ＸＸ辨认张某就是“中江挂面”；
15.证人胥某的证言，证明2017年10月9日上午，其与ＸＸ联系说要两个甲基苯丙胺，一个就是50克，后其打电话给ＸＸ说“这阵三四千元没有，先转一千元”，ＸＸ让其等电话，其就用手机支付宝（手机尾号3576）给ＸＸ的支付宝（手机尾号9117）转了1000元。后其多次给ＸＸ打电话，问他什么时候把东西拿过来，ＸＸ说在三台金堂拿货，让其等他。直到10月10日凌晨3时许，ＸＸ才到了自家门外（江油市中坝镇鸿馨家园2栋3单元6楼1号）打电话给其说到了，在其家中守候的警察就把门打开，抓住了ＸＸ，并在家中客厅进行了检查。其支付的1000元是定金，因为这次购买的量比较大，不付定金ＸＸ就不会送货；
16.ＸＸ的供述、讯问视频，证明ＸＸ到案后共有7次供述，前3次均为有罪供述。有罪供述供称，案发前几天“小刚娃”给其打电话说他需要甲基苯丙胺问其有没有货，其电话联系了三台的黄某，黄某介绍了中江的一个男子，用短信发了中江男子的手机号。其就打电话联系了中江的男子，将他的号码存为“中江挂面”，并加了“中江挂面”的微信。“中江挂面”让其到中江去，其就驾驶自己的川Ｂ×××××号白色现代车从江油经绵阳去了中江。到中江后“中江挂面”用微信发了定位，其通过定位找到了“中江挂面”，其就问“中江挂面”有没有甲基苯丙胺卖，“中江挂面”说应该有，他需要去联系一下。因其身上现金不足，其就打电话给“小刚娃”说“你先给我转1000元钱过来，我身上钱不够”，“小刚娃”用手机支付宝转了1000元过来，其到银行取钱。晚上的时候“中江挂面”带来一个卖家，其就在卖家手中买了2000元的甲基苯丙胺，卖家还送了20颗甲基苯丙胺片剂，一手交钱一手交货。后卖家还让其与“中江挂面”试吸一下“货”好不好，其与“中江挂面”就拿出一点甲基苯丙胺在中江吸了一点。吸毒后其驾车返回江油，“中江挂面”也说要去江油玩。凌里3时许，其打电话给“小刚娃”，“小刚娃”说他在家里，其以前去过“小刚娃”家，就直接去了鸿馨家园，进小区后右转到了第二个单元六楼左边的房间外，又打电话给“小刚娃”说“我到了”，里面的人开门后将其拉了进去，有五六个都是穿的便衣，表露身份后其才知道是警察。警察对其进行检查，在其裤包内查获了毒品，当其面称重，一包甲基苯丙胺49.49克，一小包甲基苯丙胺片剂1.8克，警察问其是不是一个人来的，其说楼下还有一人，警察就下楼把“中江挂面”抓了。其与“小刚娃”是一般朋友关系，其打算赚点差价，以多出几百至一千元的价格卖给“小刚娃”，结果钱没赚到就被警察抓了。后ＸＸ曾辩称20颗甲基苯丙胺片剂不是卖甲基苯丙胺的人送的，是“中江挂面”到江油后拿出来的，“中江挂面”让其在送甲基苯丙胺的时候问下买家要不要甲基苯丙胺片剂，顺便问下能卖多少钱。后又辩称在其在中江买甲基苯丙胺钱不够向“小刚娃”借了1000元，“小刚娃”知道其借钱是用于买毒品，晚上去“小刚娃”家就是准备还白天借的1000元钱；
17.ＸＸ的人口信息、拘留证、逮捕证等，证明ＸＸ的基本情况及被采取强制措施的种类、时间。
原判认为，被告人ＸＸ明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。ＸＸ所提其1000元不是预付毒资，是其在胥某处的借款的辩解意见，及辩护人所提ＸＸ系代购、无牟利目的、其行为构成非法持有毒品罪的辩护意见，经查，ＸＸ在侦查机关第一次讯问时即承认其与胥某达成毒品交易意向后，于2017年10月9日下午让胥某通过手机支付宝转款1000元，2017年10月10日凌晨其到胥某家准备进行毒品交易时被民警抓获，其与胥某仅系一般朋友关系，本打算赚点差价将甲基苯丙胺贩卖给胥某，钱没赚到就被抓了，后ＸＸ在侦查机关第二次、第三次讯问中两次确认第一次供述属实。ＸＸ在侦查机关的三次有罪供述与证人胥某的证言、通话记录、转款记录等证据相互印证，足以证实ＸＸ贩卖毒品的事实，对于ＸＸ辩称1000元不是预付毒资，是其在胥某处的借款的辩解意见，不予采纳。辩护人所提控制下交付的毒品案件应经过市级以上公安机关审批、备案，ＸＸ的第一次讯问笔录系民警诱供，本案程序违法的辩护意见，经查本案侦查程序符合《中华人民共和国刑事诉讼法》、《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》等相关法律规定，涉案讯问无刑讯逼供、诱供等非法取证情形，ＸＸ的讯问笔录均经ＸＸ本人核对、签名，且ＸＸ在第二、三次讯问中两次确认第一次讯问笔录所作供述属实，对辩护人所提本案程序违法的辩护意见，亦不予采纳。辩护人所提本案毒品未流入社会、ＸＸ属初犯的辩护意见，与查明事实相符，予以采纳。ＸＸ当庭翻供，悔罪表现较差，酌情从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第二款第一项、第五十九条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人ＸＸ犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月10日起至2032年10月9日止）；二、随案移送的作案工具华为手机1部、甲基苯丙胺49.49克、甲基苯丙胺片剂1.8克（暂存于江油市公安局涉案财物保管中心），予以没收。
上诉人（原审被告人）ＸＸ上诉提出，其对本案事实及定性均有异议，其为购买毒品向胥某借款1000元，去找胥某是为了偿还借款，其构成非法持有毒品罪。
本院采信的证据和以此认定的事实与一审一致。
本院认为，本案争议焦点为现有证据是否足以认定上诉人ＸＸ向胥某贩卖毒品的事实。
经查，通话记录、通话视频证实2017年10月9日，ＸＸ与胥某在电话中达成毒品交易的意向后，ＸＸ让胥某通过手机支付宝转账预付毒资1000元，并约定在2017年10月10日凌晨准备与胥某进行交易。证人胥某的证言证实，2017年10月9日ＸＸ与其达成毒品交易的意向后，胥某通过手机支付宝向ＸＸ预付毒资1000元，后双方多次电话联系交易地点，2017年10月10日ＸＸ到达胥某家中准备进行交易时被侦查机关抓获。在侦查阶段，办案机关对ＸＸ进行第一次讯问时，ＸＸ承认与胥某达成毒品交易意向后，于2017年10月9日下午让胥某通过手机支付宝转账预付毒资1000元，2017年10月10日凌晨其到胥某家中准备进行毒品交易时被侦查机关抓获，其与胥某系一般朋友关系，因胥某要购买毒品甲基苯丙胺，其欲贩卖毒品赚取差价。ＸＸ的讯问笔录均经ＸＸ本人核对、签名，ＸＸ在侦查机关对其进行第二、三次讯问中均确认此前的供述属实。
通话记录、通话视频、转账记录等客观证据与ＸＸ在侦查机关的三次供述、证人胥某的证言所提到的毒品交易模式能够相互印证，ＸＸ所持“其为购买毒品向胥某借款1000元，后又去找胥某是为了偿还借款”的辩解与本案的客观证据相互矛盾，该辩解理由不成立，本院不予采纳。上诉人ＸＸ违反毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为已触犯国家刑律，构成贩卖毒品罪。ＸＸ所持“其构成非法持有毒品罪”的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋明文
审 判 员 刘雨林
审 判 员 吴莹迪
二〇一八年六月十三日
法官助理 向星燃
书 记 员 朱玲玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……