四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宜中刑二终字第116号
原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭帅，男，1975年11月25日出生于湖南省双峰县，汉族，高中文化。2013年5月28日因本案被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
辩护人黄佩，四川富绅律师事务所律师。
辩护人郭杰钢，四川酒都律师事务所律师。
四川省宜宾市翠屏区人民法院审理翠屏区人民检察院指控原审被告人彭帅犯诈骗罪一案，于二〇一四年八月十二日作出（2014）翠屏刑初字第214号刑事判决。原审被告人彭帅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宜宾市人民检察院指派检察员雷云云、张慧到庭履行职务，原审被告人彭帅及其辩护人黄佩、郭杰钢到庭参加了诉讼。现已审理终结。
四川省宜宾市翠屏区人民法院原判认定，2011年8月，被告人彭帅与刘某甲（已判）等人组织被告人王某甲、吴某甲、吴某乙、李某某、王某乙、彭某甲、彭某乙、王某丙、刘某甲、王某丁、刘某乙、刘某丙、胡某甲、霍某某（已判）等人相继来到云南省瑞丽市新建路由彭帅联系的“云锦宾馆”，实施电信诈骗活动。当年年底，上述人员相继回家过年。2012年2月以来，被告人彭帅与刘某甲又组织王某甲、彭某丙、李某某、彭某乙、谭某某、吴某乙、王某丙、刘某丁、刘某丙、戴某某、魏某某、彭某丁、彭某甲、彭某戊、易某某、刘某甲、刘某乙、王某丁、王某乙、王某戊、霍某某、胡某甲、刘某戊等人来到云南省瑞丽市，再次入住由彭帅联系的“云锦宾馆”，继续实施电信诈骗活动。
彭帅、刘某甲共同组织、管理到“云锦宾馆”实施诈骗活动的人员，统一安排食宿。参与人员外出需向彭帅或刘某甲请假。彭帅和刘某甲还要求部分人员缴纳一定数额的押金。为实施诈骗，彭帅与刘某甲将参与人员大致分为“接单”人员和“送货”人员，统一提供诈骗活动所需的手机卡等作案工具，并发放培训资料对参与人员进行培训。期间，刘某甲在互联网上联系购买手机号码数据包，吴某甲具体操作购买手机号码数据包并将数据包分解成每3万个号码一包发给负责短信群发的人，将用于诈骗的手机号码及“可以制作收手机窃听卡”的内容以每天10万条以上发给全国不特定的手机用户。收到短信的手机用户如回复后，在实际并不能制作手机窃听卡的前提下，“接单”人员按彭帅与刘某甲事前培训的方法与被害人通过电话洽谈手机卡制作、收费等事宜。被害人有意制作后，“送货”人员同样按彭帅与刘某甲事前培训的方法与该被害人联系，进一步实施诈骗作案。“送货”人员即通过改号软件将自己手机号码改为被害人所需制作的手机号码后再与被害人通话骗取被害人信任，并要求被害人将手机号卡定制费用、购买适用该手机号卡的“特殊”手机费用、“送货”人员“保证金”等款项汇入刘某甲等人控制的银行账户。最后，胡某乙在湖南省长沙市负责从银行账户取出诈骗所得的赃款，彭帅、刘某甲按一定比例分配给实施诈骗的成员。
通过上述方式，彭帅、刘某甲等人于2012年4月骗取了宜宾市翠屏区的被害人邓某某38.16万元，于2012年5月骗取了广东省河源市的被害人张某某18.48万元。
原判还认定了以下事实：1.2013年9月13日，翠屏区人民法院以诈骗罪分别对同案犯刘某甲、彭某丙、彭某乙、王某丁等27人判处刑罚，并确认了上述事实。2.公安机关于2012年4月23日接被害人邓某某报警后立案侦查。同年5月8日，民警在云南省瑞丽市新建路“云锦宾馆”将被告人刘某甲、王某甲、彭某丙等25人抓获。同日，在湖南省长沙市将被告人胡某乙、贺某某抓获。刘某甲在公安机关抓获同案犯和押解过程中，用湖南双峰话威胁同案其余人员不能供出彭帅。3.经侦查，公安民警于2013年5月26日在湖南省双峰县将彭帅抓获。4.彭帅因本案被刑事拘留后在宜宾市看守所内依法接受讯问时，供称彭某丙、王某丙等人于2011年下半年经他介绍参加了刘某甲组织的电信诈骗活动。
原判认定上述事实，依据的证据有：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书、公安机关抓获经过说明，证实本案的来源及被告人彭帅被抓获的情况。
2.翠屏区人民法院（2013）翠屏刑初字第92号刑事判决书，证实翠屏区人民法院于2013年9月13日对刘某甲组织胡某乙、王某甲、谭某某、彭某丙、彭某乙、王某丁等人骗取他人财物的上述事实予以确认，并分别判处刑罚。
3.证人证言
（1）证人彭某己证言：警察在我们云锦宾馆抓的这批湖南人，最初是在2011年8月或9月的时候，彭帅和另外几个我不认识的人一起到瑞丽来找到我，说要租我们宾馆的房间。过了没多久彭帅就带来了男男女女的一些人住在云锦宾馆。彭帅开始在我们宾馆租了4个房间，2012年新年以后再来就租了8个房间。彭帅到了瑞丽后一直住在宾馆里。彭帅和刘某甲是夫妻，他们就是这些湖南人的老板，至于他们是如何管理这些人的我确实不清楚。租金是彭帅在结算，由彭帅交钱给我。
（2）证人尹某某证言：2012年5月份的时候，警察在我云锦宾馆抓的这20多个湖南人是2011年来的，这些人都是我老公彭某己的同学彭帅带来的。彭帅一共在我宾馆租了8间房，租金是彭帅在结算，有时交钱给我，多数是交给彭某己。彭帅和刘某甲是这批人的老板，至于他们是谁在管理和如何管理我说不清楚。
4.同案人供述
（1）同案人彭某丙的供述：我是2011年8月份左右到云南瑞丽云锦宾馆搞短信诈骗。我的一个远房堂哥彭帅和他老婆刘某甲要去云南瑞丽搞短信诈骗，我就跟去了。去的时候交了1万元的押金给彭帅。是彭帅说要交1万元的押金，因为刚去还赚不到钱，要出路费和生活费，还有就是在彭帅、刘某甲那里干满一年，中途不能退出，退出“押金”就不退还给我们。我是和彭某乙、彭帅、彭某戊一起去的。在云锦宾馆里是刘某甲、彭帅负责管理我们，教我们接电话的人如何接电话，送货的人如何送货，还发了一张培训资料给我们，要求我们背熟各人负责的内容。我、彭某乙、刘某丙、刘某乙、胡某甲、王某丁、王某己、王某丙、刘某丁、刘某戊、吴某乙负责一线接单；李某某、王某乙、刘某甲、霍某某、彭某戊、彭某甲、王某甲负责二线送货。吴某甲负责购买电话号码数据包和发数据包给短信群发的人。2011年除押在彭帅、刘某甲手里的10万元，我分到三四万元，是彭帅在宾馆506房间给我的。2012年2月份，我们被抓的这些20多个人和刘某甲、彭帅一起到云锦宾馆。只是彭帅有时要回湖南去几天。我们住云锦宾馆是不准随便外出的，外出要请假，给彭帅和刘某甲其中任何一个人请假都行。我们使用的工作手机和使用的电话卡（诈骗）都是彭帅在买，宾馆的房间也是彭帅去租的。诈骗宜宾女子38万元的当天，彭帅在云南瑞丽宾馆。我们被抓的几天以前彭帅刚好回湖南去了。被抓后，刘某甲叫我们不要说出彭帅。
（2）同案人谭某某供述：我们老板是刘某甲和彭帅夫妻，我们加入这个组织每人交1万元押金，是怕我们中途不干了，还有我们必须赚够10万元（包括这1万元押金）后，才能领取超出10万元的部分，这10万元一直要扣在彭帅和刘某甲手里，如果中途不干，彭帅、刘某甲不同意我们就得不到这10万元。彭帅、刘某甲都在管我们，都在教我们如何接电话、如何送货，他们电脑上有资料让我们抄下来背熟。彭帅负责联系群发公司和取款的人，比如有时候群发的效果不好的时候，就是彭帅在联系询问群发公司的人问是怎么回事。彭帅和刘某甲共同在指挥取款的人。彭帅2012年2月跟我们一起到的瑞丽，一直和刘某甲及我们住506房间，中途离开过两次。第二次是2012年四月底离开的。我怕刘某甲、彭帅报复我，所以之前的几次供述里没供出彭帅。
（3）同案人彭某乙供述：我2011年8月到云南瑞丽之前，在湖南双峰县交了1万元现金给彭帅，彭帅说是押金，因为到云南的吃、住、行以及短信的费用我们要承担部分，若我们做得好就退还我们这1万元，做得不好就从这钱里扣我们的开销。在云南瑞丽，彭帅和刘某甲负责管我们，彭帅是老板之一。彭帅管账并教我们如何接单送货，如果客户要老板接电话，彭帅就会以老板的身份给客户谈话。在我们忙不过来的时候，所有事情彭帅都在做，连“送货”这些他都在做。在我们被公安机关抓获后在押回宜宾的车上，刘某甲叫我不要乱说，就说我们是打工的，其他事情都不知道，不要把彭帅供出来，彭帅在外面会想法把我们取出来。
（4）同案人王某丁的供述：彭帅实际是我们团伙的老板。在云锦宾馆的时候，他和刘某甲都在教我们如何接电话和“送货”，我们外出给他们任何一个人请假都行。彭帅回湖南时，就是刘某甲在管我们。我和老公（王某乙）交了押金4万元给刘某甲和彭帅，他们怕我们学会了自己出去单干，交这个押金就是要我们在他们那里做满一年才可以走，另我们必须赚满10万元后才能领取超出10万元那部分，就赚到10万元是领不到钱的，只能在刘某甲、彭帅处支取很少的零用钱，如果没到一年不做了，扣的押金和赚的钱就不会给我们，他们就是这样控制我们这些人。另外在云南瑞丽宾馆被抓时大家蹲在一起，刘某甲在我旁边用湖南双峰话叫我不要乱说话，谁乱说就搞死谁，并要我传给旁边的人，当时刘某丙和我妹妹王某戊在我旁边，她们应该都听到了。后来到了瑞丽公安局后，我们也是关在一起的，刘某甲又用湖南双峰话对（除了当地人，湖南省的其他县的人都听不懂）我们全部人说，让我们说不认识彭帅，说我们是打工的，不要说她是老板娘，彭帅在外面可以救我们，否则出去后要搞死我们。再后来到宜宾的大巴车上，刘某甲又说了同样的话。我们很害怕，到了宜宾后都没说实话。
（5）同案人王某戊的供述：我是2012年2月份的时候和姐姐王某丁、姐夫王某乙去参加彭帅、刘某甲夫妇组织的电信诈骗团伙的。开始的时候刘某甲要我交2万元的押金，因为没有钱刘某甲还是让我参加了。是彭帅、刘某甲带起我们这些人到瑞丽，住在云锦宾馆，一同去的就是我们5月8日被抓的这些人，只有彭帅前几天回湖南了。彭帅、刘某甲夫妇负责管理我们，女的都接电话，男的吴某乙、刘某戊、刘某丁负责接电话，霍某某又接电话又“送货”，吴某甲负责发送数据，其他男的都“送货”。我们在云锦宾馆被抓到瑞丽公安局后以及在到宜宾的车上，刘某甲用双峰话（除了当地人，湖南省的其他县的人都听不懂）叫我们不要说认识彭帅，如果说出彭帅，不但没人救我们，而且出去后还要搞死我们。我很害怕，到了宜宾后就没有说出彭帅。
（6）同案人李某某的供述：我是2011年上半年开始参加短信诈骗的。彭帅说要交生活费和杂七杂八的费用2万元，我交了2万元给彭帅。后来彭帅就说在双峰搞短信诈骗不安全，查得严，就提出到云南瑞丽去，说他都安排好了。这样在2011年8月我们就到了云南瑞丽。彭帅是组织我们搞短信诈骗的人，彭帅和刘某甲都在管理我们。因为彭帅和我是亲戚，有些我就不好说，所以在以前的材料中我就没有说出彭帅。
（7）同案人胡某甲的供述：我是2011年下半年和刘某甲他们一起去云南的，一起去从事电信诈骗。我和刘某甲的丈夫彭帅是同乡，彭帅在云锦宾馆，但是和我们很少接触，我主要和刘某甲接触。我们被抓的这些人都是一起到云南去的。我们被抓到瑞丽市公安机关的时候，刘某甲用双峰话给我们说，叫我们不要交待，不要说出彭帅，如果交待了彭帅，大家以后出去就不好见面了。
（8）同案人王某甲的供述：2011年5月我交了2万元保证金给彭帅，彭帅同意我和他们一起搞诈骗。我交了押金给彭帅后，就很少看见彭帅了，对我们的培训都是刘某甲在进行。后来在云南瑞丽搞诈骗，彭帅每天都在云锦宾馆里面，没有做什么事情。看到过彭帅买电话卡回来，看见过两次，每次十多张。买的电话卡交给刘某甲。在以前的多次材料中，我之所以没有交代彭帅，是因为在我们被带回宜宾的大巴车上刘某甲用双峰话给我们全部人说，喊我们不准说出彭帅是老板，有什么事她一个人扛。大家出了事最少还有一个人在外面照应。所以我就一直没有说出彭帅。
（9）同案人彭某甲的供述：彭帅是我姨夫，刘某甲和彭帅是夫妻，我只知道他们在共同管理诈骗公司，但是我主要和刘某甲接触，彭帅和我基本没有接触，彭帅具体负责哪些我说不清楚。2011年底彭帅转给我11万元是我在云南跟随彭帅、刘某甲搞短信诈骗分得来的钱，其中有2万元是我交的押金。
（10）同案人王某丙供述：我参加电信诈骗是因为我父亲欠了彭帅的钱，在2011年下半年的时候，彭帅让我跟着刘某甲到云南去搞电信诈骗挣钱。这样我就跟着刘某甲去了云南瑞丽，住在云锦宾馆开始搞诈骗了。我参加刘某甲诈骗团伙时交了2万元的押金，我参加诈骗赚的1万元也在刘某甲账上，2011年参加诈骗团伙在回家过年时刘某甲分了我1万元。必须要给刘某甲赚够10万元以上才可以退出。
5.被告人彭帅在侦查阶段在看守所依法接受讯问时所作的供述和辩解：2011年下半年，我老婆刘某甲让我在云南瑞丽帮她租房子，在租了房子后我才知道是用来搞诈骗的。在我租了彭某己的房子后，我的远房堂妹彭某乙和彭某丙知道刘某甲搞电信诈骗，要我介绍她们到刘某甲处去挣钱。王某艮也找我让我跟他儿子王某丙找个赚钱的地方。我就把王某丙介绍到刘某甲处挣钱。彭某乙和彭某丙是跟我一起去的瑞丽。我知道搞诈骗违法，但我感觉彭某乙等人可怜，只是给他们介绍一个发财的机会。在云南的大部分时间我住在彭某己的宾馆。我帮老婆取钱和存钱。取钱就是从刘某甲冒用别人的身份证开的卡里取出来，存钱就是取出来存在刘某甲自己身份证开的卡上。
6.辨认笔录，证实彭某丙、谭某某、王某戊、王某丙辨认出彭帅就是自己交代材料中所说的彭帅。
7.户籍证明，证实被告人彭帅的基本情况。
原判认为，被告人彭帅伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于彭帅提出其在第一次接受讯问时受到侦查人员威胁的辩解，经查，公诉机关未能在审理过程中充分证明侦查机关第一次讯问彭帅时取证的合法性，即不能排除存在以非法方法收集证据的情形，原判对彭帅在办案机关所做的第一次供述依法予以排除。但彭帅在看守所依法接受讯问时的供述合法有效，彭帅也未提出其在看守所依法接受讯问时侦查机关有违法取证的情形，原判依法采信彭帅在看守所接受讯问时的供述，并结合本案同案人的供述以及证人证言等能形成锁链的相关证据确认本案事实，故彭帅关于其没有参与诈骗的辩解及其辩护人关于本案指控事实证据不足的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。在共同犯罪中，彭帅起主要作用，是主犯，依法按照其组织、参与的全部犯罪处罚。原判依照《《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：被告人彭帅犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五十万元。
上诉人彭帅上诉称：1、他是在不知道刘某甲等人实施诈骗犯罪的情况下介绍彭某丙等人到刘某甲处工作和帮助刘某甲联系宾馆。他和刘某甲的感情早已破裂、形同陌路，并没有参与刘某甲等人的诈骗犯罪；2、被害人邓某某与本案的侦查员人有利害关系，翠屏区公安局的侦查人员应当回避。
辩护人郭杰钢提出以下辩护意见：1、仅有少部分诈骗作案人员的供述称彭帅系诈骗犯罪的老板，该供述均是上述人员依据彭帅与刘某甲夫妻关系的主观推测，且供述前后不一，相互不能印证，而大量诈骗作案人员均未指认彭帅，已生效的刘某甲等人诈骗案的判决中亦未提及彭帅，故认定彭帅参与诈骗犯罪，且系主犯的证据不足；2邓某某使用的转款银行卡并非其本人的账户，且邓某某关于办理窃听卡的理由不合常理，故认定邓某某系本案被害人的证据不足。
辩护人黄佩提出以下辩护意见：1、彭帅虽参与了刘某甲等人的诈骗犯罪，但并不是诈骗犯罪中的主犯；2、彭帅家庭困难，请求从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的相一致，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人彭帅及辩护人所提本案的侦查人员应当回避的诉辩意见；经查，本案侦查人员与被害人邓某某并无属于法定应当回避的关系，对此诉辩意见，本院不予采纳。
关于辩护人所提因邓某某使用的转款银行卡并非其本人的账户，且邓某某关于办理窃听卡的理由不合常理，认定邓某某系本案被害人的证据不足的辩护意见；经查，邓某某被骗38.16万元的事实有其在公安机关的报案记录、陈述以及彭帅的同案人彭某丙等人的供述以及相关的书证予以证实，并经生效判决予以确认，足以认定。邓某某使用他人账户转款及使用窃听卡的原因，并不影响邓某某被骗的事实认定；对此辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人彭帅及辩护人所提彭帅未参与诈骗的诉辩意见；经查：1、有证人彭某己、尹某某的证言证实，彭帅带参与诈骗的人员入住其联系的宾馆、支付宾馆房费并长期住在宾馆内。有同案人彭某丙、谭某某、彭某乙、王某丁、王某戊、李某某、胡某甲、王某甲、彭某甲、王某丙的供述证实，刘某甲、彭帅系诈骗团伙的组织者和管理人员，二人共同收取押金、培训诈骗人员并负责相关的管理事宜，其中彭某丙、谭某某、彭某乙、李某某、王某甲系诈骗被害人邓某某、张某某的具体实施者。以上证言、供述间相互印证，并不矛盾。2、同案人彭某丙、彭某乙、王某丁、王某戊、胡某甲、王某甲的供述还证实，上述人员在与刘某甲一同被抓获时，刘某甲曾用外地人听不懂的湖南双峰方言相威胁，不许参与诈骗的人员交代彭帅系诈骗团伙的负责人，从而印证了彭帅系诈骗团伙管理人员的事实。3、因刘某甲与彭帅系夫妻关系，参与诈骗人员受到了刘某甲的威胁，部分参与诈骗人员与彭帅系亲属关系，以上人员未供述或未在第一时间供述彭帅系诈骗团伙的管理人员，因此在对刘某甲等人先行判决时未提及彭帅。4、彭帅辩称其与刘某甲早已感情破裂、形同陌路，又称其介绍了彭某丙等人到刘某甲处工作和帮助刘某甲联系宾馆，前后供述矛盾。综上，本案证据足以认定上诉人彭帅系诈骗团伙的组织者和管理人员。上列诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）彭帅以非法占有为目的，组织多人利用发送手机短信等方式发送虚假信息，骗取他人数额特别巨大的财物，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，彭帅系诈骗犯罪的组织者和管理者，起主要作用，系主犯，依法应当按照其组织、参与的全部犯罪进行处罚。辩护人所提彭帅在共同犯罪中不是主犯的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。关于辩护人所提彭帅家庭困难的情况并非法定对其从轻处罚的理由，故该辩护意见本院不予采纳。综上，原判认定上诉人彭帅犯诈骗罪的事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐冬斌
审 判 员 单 川
代理审判员 黄 云
二〇一五年一月十三日
书 记 员 郑 江