上海市金山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）金刑初字第1071号
公诉机关上海市金山区人民检察院。
被告人林某1，男，汉族，初中文化，无业。2013年6月25日因本案被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于金山区看守所。
辩护人徐某，上海金亭律师事务所律师。
被告人林某2，男，汉族，初中文化。2013年6月25日因本案被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于金山区看守所。
辩护人濮某，上海金亭律师事务所律师。
被告人林某3，男，汉族，中专文化，无业。2013年6月25日因本案被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于金山区看守所。
辩护人张某，上海市郑传本律师事务所律师。
被告人林某4，男，汉族，初中文化。2013年6月25日因本案被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于金山区看守所。
辩护人朱某，上海市郑传本律师事务所律师。
上海市金山区人民检察院以沪金检刑诉（2013）1050号起诉书指控被告人林某1、林某2、林某3、林某4犯非法经营罪，于2013年11月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派代理检察员黄皓翔出庭支持公诉，被告人林某1、林某2、林某3、林某4以及相关辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2012年底开始，被告人林某1为谋取非法利益，在无烟草专营许可证的情况下，先后伙同被告人林某2、林某3、林某4从广东省深圳市大量购进“三五”、“长寿”等品牌的卷烟，并以“灯具商品”名义通过物流公司运抵本市，后在本市拆箱整理，加价出售牟利。经审查，2013年4月25日至2013年5月31日期间，四名被告人共同销售卷烟的金额为人民币934，135元。
2013年6月25日，公安机关在本市闵行区春都路、沪光路等地将四名被告人抓获，并从四名被告人的暂住地、车辆及待提货的物流公司查获“三五”、“长寿”等品牌卷烟合计872.2条，共计价值人民币115，687.5元。
为证明指控的事实，公诉机关指派的公诉人当庭宣读或出示了公安机关的搜查笔录及制作的现场照片、扣押物品清单、调取证据清单，上海市烟草质量监督检测站鉴别检验报告、上海市烟草专卖局出具的估价意见，上海华宇天地物流公司、新邦物流公司提供的货运单据，证人崔某、李某证言，被告人林某1、林某4、林某3在公安机关所作部分供述笔录，公安机关摘录的人口信息、出具的案发经过及工作情况等证据，并当庭讯问了被告人。据此认为被告人林某1伙同林某2、林某4、林某3违反国家规定，在无烟草专营许可证的情况下，贩卖卷烟，经营数额达人民币100万余元，属情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中被告人林某1起主要作用，系主犯。被告人林某2、林某4、林某3起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人林某1、林某4、林某3如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院依法审判。
四被告人对指控贩卖香烟的事实以及查获香烟的事实无异议，被告人林某2、林某4辩称对指控的“2013年4月25日至2013年5月31日期间，四名被告人共同销售卷烟的金额为人民币934，135元”部分不清楚，因为账不是他们记的。
被告人林某1的辩护人对指控的罪名没有异议，对指控金额提出异议，认为公诉机关认定被告人林某1等人在2013年4月25日至2013年5月31日期间共同销售卷烟的金额为人民币934，135元的证据不足，不应当认定。辩护人同时提出，被告人林某1无犯罪前科，能认罪悔罪，家庭生活负担重，请求法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人林某2、林某4、林某3的辩护人同意被告人林某1的辩护人的意见，同时认为上述各被告人系从犯，获利很少，销售的是真烟，社会危害相对较小，家庭生活困难，故请求法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2012年底开始，被告人林某1为谋取非法利益，在无烟草专营许可证的情况下，伙同被告人林某2、林某3、林某4从广东省深圳市购进“三五”、“长寿”等品牌的卷烟，夹带在“灯具商品”中，通过物流公司运抵本市，后在本市拆箱整理，加价出售牟利。其中自2013年4月25日至2013年5月31日间，四名被告人共同销售卷烟的金额为人民币934，135元。
2013年6月25日，公安机关在本市闵行区春都路、沪光路等地将四名被告人抓获，并从四名被告人的暂住地、车辆及待提货的物流公司查获“三五”、“长寿”等品牌卷烟合计872.2条。
上述事实，有上海华宇天地物流公司、新邦物流公司提供的货运单据以及证人崔某、李某证言，上海市烟草质量监督检测站鉴别检验报告、上海市烟草专卖局出具的估价意见，公安机关的搜查笔录及制作的现场照片、扣押物品清单、调取证据清单、摘录的人口信息、出具的案发经过及工作情况等证据所证实，足以认定。
其中关于公诉机关指控被告人林某1、林某2、林某4、林某3于2013年4月25日至2013年5月31日期间共同销售卷烟的金额为人民币934，135元事实的证据，有公安机关扣押的记有各类数字的纸张，该记录内容反映了相关香烟的品牌、数量、进价、销售价、获利等，而被告人林某1、林某3等在之前的供述对上述内容予以了确认；各被告人供称自2012年开始贩卖香烟以及平时销售香烟的数量等内容也对上述事实予以了印证，故本院对此予以认定。
本院认为，被告人林某1伙同林某2、林某4、林某3违反国家规定，在无烟草专营许可证的情况下，贩卖卷烟，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人林某1起主要作用，系主犯。被告人林某2、林某4、林某3起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人林某1、林某3因形迹可疑被公安机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人林某4如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人林某2、林某4、林某3有悔罪表现，可以适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人林某1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。
二、被告人林某2犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。
三、被告人林某4犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。
四、被告人林某3犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币八千元。
五、扣押在案的赃物予以没收，违法所得予以追缴、没收。
审 判 长 孟宪利
代理审判员 周 巍
人民陪审员 钱梅红
二〇一四年一月二十四日
书 记 员 姚小来
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。