辽宁省大连市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）辽02行终329号
上诉人(原审原告)大连天途有线电视网络股份有限公司瓦房店分公司，住所地瓦房店市共济办事处于屯小区0#楼。
法定代表人舒湧，该公司经理。
委托代理人吴卫国，辽宁宪义律师事务所律师。
委托代理人张晓英，辽宁宪义律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)瓦房店市文化体育广播影视局，住所地瓦房店市北共济街三段25号。
法定代表人姜广英，局长。
出庭负责人袁彬，副局长。
委托代理人邵永顺，辽宁金刚石律师事务所律师。
第三人（原审第三人）瓦房店市科宇有线电视网络有限公司，住所地瓦房店市文化路35#55。
法定代表人孙振宇，经理。
上诉人大连天途有线电视网络股份有限公司瓦房店分公司因与被上诉人瓦房店市文化体育广播影视局、第三人瓦房店市科宇有线电视网络有限公司文化行政处罚一案，不服庄河市人民法院（2017）辽0283行初147号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连天途有线电视网络股份有限公司瓦房店分公司的委托代理人吴卫国、张晓英，瓦房店市文化体育广播影视局的出庭负责人袁彬及委托代理人邵永顺，瓦房店市科宇有线电视网络有限公司法定代表人孙振宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年11月19日下午，原告天途瓦房店分公司以清理整顿县区地下管网及杆路设施为由割断第三人科宇公司的位于瓦房店广播电视台南侧管井内96芯有线电视传输光缆，造成瓦房店市行政区域内复州城镇、老虎屯镇、仙浴湾镇、红沿河镇、西阳乡、阎店乡、赵屯乡、太阳升街道等八个乡镇收看不到包括中央电视台在内的130套数字有线电视节目。被告调查后于2016年6月10日立案受理此案。2017年6月8日，被告根据《广播电视设施保护条例》第二十一条和《大连市文化广播影视局行政处罚自由裁量权指导标准》作出瓦文罚字[2017]第005号行政处罚决定，给予原告天途瓦房店分公司处以罚款8万元人民币的行政处罚。原告不服该处罚，诉至该院。
原审法院认为，《广播电视设施保护条例》第二条规定，在中华人民共和国境内依法设立的广播电视台、站（包括有线广播电视台、站，下同）和广播电视传输网的下列设施的保护，适用本条例：（二）广播电视信号专用传输设施，包括电缆线路、光缆线路（以下统称传输线路）、塔桅（杆）、微波等空中专用传输通路、微波站、卫星地面接收设施、转播设备及其附属设备等。第三条规定，县级以上人民政府应当将广播电视设施的规划和保护纳入城乡建设总体规划，并加强广播电视设施保护的宣传教育工作。县级以上人民政府负责广播电视行政管理工作的部门或者机构（以下统称广播电视行政管理部门）负责所管辖的广播电视设施的保护工作，并采取措施，确保广播电视设施的安全。第二十一条规定，违反本条例规定，损坏广播电视设施的，由县级以上人民政府广播电视行政管理部门或者其授权的广播电视设施管理单位责令改正，对个人处1000元以上1万元以下的罚款，对单位处2万元以上10万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员及其他直接责任人员依法给予行政处分；违反治安管理规定的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。据此，被告瓦房店市文化体育广播影视局具有对瓦房店市行政区域内损害广播电视设施的行为进行处罚的法定职权。《大连市文化广播影视局行政处罚自由裁量权指导标准》（六）广播影视管理行政处罚自由裁量权指导标准规定，拆除或者损害地网的，对个人处以8000元罚款，对单位处以8万元罚款。本案被告瓦房店市文化体育广播影视局依职权提取的询问笔录，结合原告出具的情况说明，形成了完整的证据链条，能够证明原告实施了割断瓦房店广播电视台南侧管井内96芯有线电视传输光缆的违法事实。被告据此适用《广播电视设施保护条例》第二十一条，参照《大连市文化广播影视局行政处罚自由裁量权指导标准》对原告作出罚款8万元的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。原告关于被告超越、滥用职权，事实不清、证据不足、适用法律错误的主张无事实和法律依据，不予采纳。原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告大连天途有线电视网络股份有限公司瓦房店分公司的诉讼请求。
大连天途有线电视网络股份有限公司瓦房店分公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判撤销被上诉人作出的行政处罚决定。主要理由：一、原审判决认定事实错误。1、被剪断的案涉线缆不属于依法设立铺设，不应受法律保护。2、第三人未取得《广播电视节目传送业务经营许可证》，非法利用案涉被剪断线缆，进行有线电视节目传输活动，其违法行为不应受法律保护。3、被上诉人将上诉人合法的维护管理检测有线电视设施的行为，认定为破坏广播电视设施、损坏广播电视设施，这两个认定都是错误的。二、被上诉人认定上诉人破坏广播电视设施，证据不足。1、第三人曾以上诉人破坏广播电视设施涉嫌构成犯罪，向公安机关报案，公安机关经侦查认为不构成犯罪。2、被上诉人认定因上诉人的原因，造成瓦房店区域内八个乡镇5.3万户约15万人20余小时看不到130套有线电视节目，因只有第三人报案材料中的表述，无其他证据证明，属于证据不足。3、被上诉人突击编造了ＸＸ一人在2015年11月21日（双休日的星期六）09：30-11：05时间段内4份内容雷同的询问笔录，ＸＸ一人证明4个乡镇15000户同一时间发生的情况，没有证明力。4、被上诉人询问笔录中的被询问人，均是未取得《广播电视节目传送业务经营许可证》，违法从事有线电视节目传送业务单位的工作人员，询问笔录不具有合法性。三、原审判决未查清被上诉人作出行政处罚决定存在的程序违法问题。被上诉人立案审批单显示立案审批日期为2016年6月10日，然而其制作了落款为2015年11月19日、20日、21日的检查、询问笔录，不仅编造证据，还明显违反了执法程序，因为本案不属于简易程序，不适用后补立案报告报批的情形。四、原审判决未查清被上诉人作出行政处罚决定存在的适用法律错误问题。1、《广播电视设施保护条例》第二十一条未规定对破坏广播电视设施行为作出行政处罚，被上诉人据此对破坏广播电视行为作出行政处罚决定，适用法律错误。2、因被剪断的案涉线缆并非依法设立，不符合《广播电视设施保护条例》第二条规定，不受法律保护，被上诉人根据第二十一条规定作出行政处罚决定，适用法律错误。五、原审判决未查清被上诉人的行政处罚决定存在着不合理的问题。被上诉人曾依据同一事实作出过另一行政处罚决定，上诉人提起行政诉讼后，在法院协调下，被上诉人撤销了该行政处罚决定，上诉人也撤回了上诉。现被上诉人依据同一事实再次作出行政处罚决定，违反合理行政原则。六、原审判决适用法律错误。由于认定事实错误，原审判决依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。
被上诉人不同意上诉人的上诉请求及理由，认为原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，请求本院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。主要理由:1、上诉人故意混淆被上诉人对其违法行为给予的行政处罚决定与本案第三人是否具有合法的有线电视运营资质两个不同的法律事实和关系。本案的性质不是审查第三人是否具有合法的有线电视传输资质，而是上诉人故意割断瓦房店市行政区域内有线电视传输覆盖网光缆的违法行为，是否应当受到行政处罚或者处罚是否适当的问题。2、上诉人故意混淆本案如何适用国家法律、行政法规与部门规章的效力问题。被上诉人作出的行政处罚决定系依据国务院《广播电视设施保护条例》和行政诉讼法的相关规定，而上诉人则辩称应适用部门规章即《广播电视节目传输业务管理办法》和《广播电影电视行政处罚程序暂行规定》，这两个部门规章与法律、行政法规在法律的位阶、效力及调整对象上，都不是同一位阶。因此，上诉人称被上诉人的行政处罚决定适用法律错误，没有法律依据。3、上诉人称被上诉人对其作出行政处罚决定违反法定程序，没有事实根据和法律依据。本案发生后因案情重大，被上诉人与公安机关共同对现场进行了勘查，并进行了调查取证，后公安机关于2016年4月13日向举报人送达《不予立案通知书》，在此情况下被上诉人根据已调取的证据，于2016年6月10日立为行政案件，该程序未违反法律规定；被上诉人在本案发生当日及此后两天，依法调取了案件发生的原因、事实和造成的社会影响等相关证据，这些证据具备证据的三性，上诉人辩称被上诉人调取的证据都是”编造证据”，无事实根据和证据证明。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
另查明，瓦房店市公安局于2016年4月13日作出瓦公（刑）不立字[2016]2号《不予立案通知书》，内容为”孙振宇：你（单位）于2016年2月2日提出控告2015年11月19日科宇公司光缆被割断案，我局经审查认为没有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定不予立案。”
认定上述事实的证据是2016年4月13日瓦房店市公安局作出的瓦公（刑）不立字[2016]2号《不予立案通知书》，当事人对此无异议。
本院认为，本案的争议焦点在于被上诉人的行政处罚行为是否存在事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误问题，该处罚行为是否存在合理性问题。首先，关于被上诉人的行政处罚行为是否存在事实不清问题。根据《广播电视管理条例》第二十三条”区域性有线广播电视传输覆盖网，由县级以上地方人民政府广播电视行政部门设立和管理”、《广播电视设施保护条例》第四条”禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏广播电视设施。任何单位和个人对危害广播电视设施的行为，均有权制止并向有关部门报告”，对有线广播电视传输覆盖网进行设立和管理是被上诉人的职责，上诉人无权擅自割断瓦房店市广播电视台南侧管井内96芯传输光缆，即上诉人发现不明电缆后，无权采取所谓”清网”行为，而应当向有关部门报告。上诉人关于第三人未取得《广播电视节目传送业务经营许可证》、被割断线缆不是依法设立铺设、上诉人是在合法维护管理检测有线电视设施的理由，本院不予采纳。
第二，关于被上诉人的行政处罚行为是否存在证据不足问题。被上诉人制作的调查询问笔录、现场检查笔录、现场勘查笔录、现场勘查照片、第三人报案材料，结合上诉人出具的情况说明，能够证明上诉人实施了非法割断传输光缆行为，造成案发当日瓦房店市行政区域内八个乡镇无法收看130套数字有线电视节目。公安机关经侦查认为上诉人不构成破坏广播电视设施犯罪，并不意味着上诉人不能成为行政处罚的对象。上诉人主张ＸＸ一人证明4个乡镇15000户同一时间发生的情况，没有证明力。对此，本院认为ＸＸ身兼4家有线电视服务部的负责人，被上诉人对ＸＸ的4份调查询问笔录分别涉及上诉人割断传输光缆后红沿河镇、闫店乡、仙峪湾镇、西杨乡受到影响的相关情况，上诉人称被上诉人调取的证据是编造的没有事实根据和证据支持。另外，被询问人的单位是否取得《广播电视节目传送业务经营许可证》，不影响询问笔录的效力，故上诉人关于询问笔录不具有合法性的主张，本院不予采纳。
第三，被上诉人的行政处罚行为是否存在程序违法问题。本院认为，上诉人割断传输光缆的行为造成了较大影响，瓦房店市公安局共济派出所出警调查，后公安机关于2016年4月13日向第三人送达《不予立案通知书》。在刑事不予立案的前提下，被上诉人依据第三人的报案材料及已经调查取证的相关材料，于2016年6月10日立案并无不妥。
第四，关于被上诉人的行政处罚行为是否存在法律适用问题。上诉人主张本案应适用《中华人民共和国通信条例》。根据该条例第二条规定，该条例适用于从事电信活动或者与电信有关的活动，而《广播电视管理条例》第二条规定”本条例适用于在中华人民共和国境内设立广播电台、电视台和采编、制作、播放、传输广播电视节目等活动”，故本案应当适用《广播电视管理条例》的相关规定。根据第三人的营业执照和相关许可证，第三人的经营范围包括有线电视工程设计、安装，有线电视运营服务、三网融合服务等等。上诉人以其割断传输光缆的行为是检测行为，不是破坏广播电视设施行为，被割断的传输光缆不是依法设立不受法律保护，被上诉人不应适用《广播电视管理条例》第二十一条规定对其处罚的观点，本院不予采纳。
第五，关于被上诉人的行政处罚行为是否存在合理性问题。上诉人以一事不再罚为由，主张被上诉人在已经撤销了行政处罚决定后再次对其进行行政处罚违反了合理行政原则。本院认为，被上诉人因程序问题主动撤销处罚决定后，完善了听证程序，作出本次的行政处罚，根据自由裁量权标准降低了处罚幅度，被上诉人不存在重复处罚的问题，亦未违反合理行政原则。
综上，大连天途有线电视网络股份有限公司瓦房店分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审驳回诉讼请求并无不当，应当予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费50元，由上诉人大连天途有线电视网络股份有限公司瓦房店分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 董立群
审判员 王少琨
审判员 徐建海
二〇一八年九月十七日
书记员 刘婉余