北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终2460号
上诉人（原审原告）婴舒宝（中国）有限公司，住所地福建省晋江市晋江经济开发区。
法定代表人颜培坤，董事长。
委托代理人刘清华，北京市博圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人卓慧，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人汕头市雅光实业有限公司，住所地广东省汕头市潮阳区和平镇潮联村何洪公路南。
法定代表人陈国光。
上诉人婴舒宝（中国）有限公司（简称婴舒宝公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第6027号行政判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第9568380号“YINGSHUBAO婴舒宝”商标（简称诉争商标）的申请人为汕头市雅光实业有限公司（简称雅光公司），申请日期为2011年6月8日，经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定公告后，指定使用在国际分类第35类商业橱窗布置、组织商业或广告展览等服务上。针对诉争商标，婴舒宝公司在法定异议期限内向商标局提出异议，商标局经审理后作出（2013）商标异字第05486号裁定，裁定诉争商标予以核准注册。婴舒宝公司不服商标局的上述裁定，于2013年4月1日向商标评审委员会提出异议复审申请。国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年3月13日作出商评字〔2014〕第022112号《关于第9568380号“YINGSHUBAO婴舒宝”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），裁定诉争商标予以核准注册。婴舒宝公司不服被诉裁定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：婴舒宝公司提交的在案证据不足以证明在诉争商标申请日前，其主张驰名的第5763087号“婴舒宝”商标于中国大陆地区在“纸或纤维素制婴儿尿布（一次性）”等相关商品上为相关公众广为知晓，成为了驰名商标。因此，在案证据不足以证明诉争商标的申请注册违反了2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十三条第二款的规定。将诉争商标指定使用的“商业橱窗布置、广告”等服务与各引证商标核定使用的商品相比较，两者之间并不存在特定联系，不会使相关公众混淆。故两者不属于类似商品或服务。诉争商标的申请注册未违反2001年商标法第二十八条、第三十一条的规定。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回婴舒宝公司的诉讼请求。
婴舒宝公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定。其上诉理由是：一、诉争商标与婴舒宝公司在先诉争商标构成在类似商品上的相同商标，其违反了2001年商标法第二十八条之规定，不应被核准注册。二、诉争商标是针对婴舒宝公司在先已注册的驰名商标“婴舒宝”的恶意抄袭复制，其注册和使用必然将严重侵害婴舒宝公司“婴舒宝”驰名商标合法权益，从而违反了2001年商标法第十三条第二款的规定。三、诉争商标的注册和使用，侵犯了婴舒宝公司的在先商号权益，并构成对婴舒宝公司“婴舒宝”商标的恶意抢先注册，违反了2001年商标法第三十一条的规定，不应被核准注册。
商标评审委员会、雅光公司服从原审判决。
经审理查明：
诉争商标系第9568380号“YINGSHUBAO婴舒宝”商标（见本判决书附图），申请人为雅光公司，申请日期为2011年6月8日，经商标局初步审定公告后，指定使用的服务为国际分类第35类“商业橱窗布置；组织商业或广告展览；广告传播；广告宣传本的出版；广告；电视广告；数据通讯网络上的在线广告；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；进出口代理”。
引证商标（见本判决书附图）如下：
1、第5763087号“婴舒宝”商标的申请日期为2006年12月4日，于2009年11月28日被商标局核准注册，核定使用在国际分类第16类“纸或纤维素制婴儿尿布（一次性）；膏药纸；纸巾；纸或纤维素制婴儿餐巾（一次性）；贺卡；图画；铅笔刀；铅笔；文具盒（文具）；颜料盒（学校用品）”商品上。商标权专用期限自2009年11月28日至2019年11月27日止。现商标注册人为婴舒宝公司。
2、第8540577号“婴舒宝”商标的申请日期为2010年8月3日，于2012年12月7日被商标局核准注册，核定使用在国际分类第5类“哺乳用垫；清凉油；婴儿食品；婴儿奶粉；空气清新剂；杀虫剂；卫生巾；消毒纸巾；月经垫；浸药液的卫生纸”商品上。商标权专用期限自2012年12月7日至2022年12月6日止。现商标注册人为婴舒宝公司。
3、第8540571号“婴舒宝”商标的申请日期为2010年8月3日，于2012年1月21日被商标局核准注册，核定使用在国际分类第10类“奶瓶；吸奶器；奶瓶嘴；避孕套；早产婴儿保育箱；医用X光器械；失禁用垫；口罩；婴儿奶瓶；分娩褥垫”商品上。商标权专用期限自2012年1月21日至2022年1月20日止。现商标注册人为婴舒宝公司。
4、第8544056号“婴舒宝”商标的申请日期为2010年8月4日，于2011年8月21日被商标局核准注册，核定使用在国际分类第3类“洁肤乳液；洗面奶；去污剂；香；香精油；化妆品；花露水；爽身粉；痱子粉；牙膏”商品上。商标权专用期限自2011年8月21日至2021年8月20日止。现商标注册人为婴舒宝公司。
针对诉争商标，婴舒宝公司在法定异议期限内向商标局提出异议，商标局经审理后作出（2013）商标异字第05486号裁定，裁定诉争商标予以核准注册。
婴舒宝公司不服商标局的上述裁定，于2013年4月1日向商标评审委员会提出异议复审申请，其复审的主要理由为：1、诉争商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。其注册申请违反了2001年商标法第二十八条的规定。2、诉争商标的注册申请侵犯了婴舒宝公司的在先商号权益，并且是以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标，违反了2001年商标法第三十一条的规定。3、诉争商标的注册申请违反了2001年商标法第十三条第二款的规定。综上，请求不予诉争商标核准注册。婴舒宝公司未向商标评审委员会提交证据。
商标评审委员会于2014年3月13日作出被诉裁定。该裁定认为：1、鉴于在诉争商标申请日前，婴舒宝公司未在与诉争商标指定使用服务相类似的服务上注册过“婴舒宝”商标，并且诉争商标指定使用的商业橱窗布置等服务与各引证商标指定使用商品分属不同类别，未构成类似商品与服务。因此，诉争商标的注册申请未违反2001年商标法第二十八条的规定。2、婴舒宝公司未提交证据证明在诉争商标申请日前婴舒宝公司的“婴舒宝”商标经宣传使用已为相关公众所熟知，成为驰名商标。综上，尚不能认定诉争商标的注册申请违反了2001年商标法第十三条第二款的规定。3、婴舒宝公司未提交证据证明其在商业橱窗布置等类似服务上在先使用了“婴舒宝”商标且该商标已具有一定影响，亦未提交证据证明“婴舒宝”作为商号在商业橱窗布置等类似服务上具有较高知名度，因此，尚不能认定诉争商标的注册申请违反了2001年商标法第三十一条的规定。综上所述，婴舒宝公司所提异议复审理由不成立。依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以核准注册。
婴舒宝公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，并补充提交了以下主要证据：婴舒宝公司及其品牌介绍；婴舒宝公司的关联企业香港婴舒宝国际集团有限公司与影视明星张柏芝于2011年1月18日签订的广告代言合同以及续约合同；婴舒宝公司“婴舒宝”品牌婴童产品专卖店名称、数量以及店面照片；婴舒宝公司于2011年6月之前与大陆地区经销商签订的《经销商协议书》；婴舒宝公司与若干广告公司签订的《电视广告发布业务合同》、发票和《“婴舒宝”纸尿裤电视广告监测报告》；各网络媒体对“婴舒宝”品牌婴童产品的介绍报道网页；婴舒宝公司参加展会的资料；网络搜索资料；“婴舒宝”品牌系列商标信息。
一审庭审中，婴舒宝公司表示：一、其诉讼理由为：诉争商标违反了2001年商标法第十三条第二款、第二十八条、第三十一条的规定；二、主张的驰名商标为第5763087号“婴舒宝”商标，主张该商标赖以驰名的商品为“纸或纤维素制婴儿尿布（一次性）”；三、主张的在先商号为“婴舒宝”、主张在先使用并有一定影响的商标为“婴舒宝”。
以上事实有诉争商标和引证商标档案、（2013）商标异字第05486号裁定、异议复审申请书、被诉裁定、证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据2001年商标法第十三条第二款的规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
诉争商标申请日为2011年6月8日，婴舒宝公司提交的在案证据大部分为2011年起在中国大陆地区开始进行宣传、销售“婴舒宝”品牌商品的证据，尚不足以证明在诉争商标申请日前,其主张驰名的第5763087号“婴舒宝”商标于中国大陆地区在“纸或纤维素制婴儿尿布（一次性）”等相关商品上为相关公众广为知晓，达到了驰名的程度。因此，在案证据不足以证明诉争商标的申请注册违反了2001年商标法第十三条第二款的规定。
根据2001年商标法第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。
诉争商标为“婴舒宝”及对应的汉语拼音，引证商标为中文“婴舒宝”，二者构成近似。商品类似是指在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费群体等方面相同或者具有较大关联性的商品。将诉争商标指定使用的“商业橱窗布置、广告”等服务与各引证商标核定使用的商品相比较，两者之间并不存在特定联系，不会使相关公众混淆。故两者不属于类似商品或服务。因此，诉争商标与各引证商标共存于市场上时，不会使相关公众对商品的来源产生误认，未构成使用在相同或类似商品或服务上的近似商标。一审法院关于诉争商标的申请注册未违反2001年商标法第二十八条规定的认定并无不当。
根据2001年商标法第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定，应将“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号”视为企业名称予以保护。婴舒宝公司在本案中主张的在先权利为商号权益，即婴舒宝公司企业名称中的字号“婴舒宝”，其应当举证证明该字号在相关公众中已具有一定的知名度，即诉争商标指定使用的商品与他人在先商号经营及赖以知名的商品相同或类似。鉴于诉争商标指定使用的“商业橱窗布置、广告”等服务与婴舒宝公司在先商号“婴舒宝”经营及赖以知名的“纸或纤维素制婴儿尿布（一次性）”等商品不相同也不相类似，故诉争商标的申请注册未损害婴舒宝公司的在先商号权益，未违反2001年商标法第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。
综上所述，婴舒宝公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由婴舒宝（中国）有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 马 军
审判员 戴怡婷
二〇一七年八月十五日
书记员 季依欣