上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民六（商）终字第223号
上诉人（原审原告）中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司，住所地＊＊＊＊。
负责人＊＊，总经理。
委托代理人田原，上海誉嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海沪杰保安服务有限公司，住所地＊＊＊＊。
法定代表人＊＊，总经理。
委托代理人沈伟，上海市通浩律师事务所律师。
原审第三人维蒙特工业（中国）有限公司，住所地＊＊＊＊。
法定代表人＊＊，总经理。
委托代理人王延培，该公司员工。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称太平洋公司）为与被上诉人上海沪杰保安服务有限公司（以下简称沪杰公司）、原审第三人维蒙特工业（中国）有限公司（以下简称维蒙特公司）保险人代位求偿权纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2013）长民二（商）初字第1756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月10日立案受理后，依法组成合议庭，于同年7月1日公开开庭对本案进行了审理。上诉人委托代理人田原，被上诉人委托代理人沈伟，原审第三人委托代理人王延培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年太平洋公司与维蒙特公司签署一份保单，投保财产一切险保险，期限自2012年1月1日0时至2012年12月31日24时，保险标的位于上海市松江工业区车新公路茸昌路100号，该保险附加条款中包括盗窃险附加条款。2012年11月13日，维蒙特公司向上海市公安局松江分局车墩派出所报案，称其钢卷、钢板丢失。次日，上海市公安局松江分局对维蒙特公司被盗窃案立案侦查，并抓获在维蒙特公司处工作的保安人员张金德、宋二华进行讯问。2013年7月2日，上海市松江区人民法院作出（2013）松刑初字第737号刑事判决书，认定宋二华、张金德伙同他人共同盗窃维蒙特公司的钢板、钢卷等财物，遂判决宋二华、张金德等人有期徒刑及罚金，并判令其共同向维蒙特公司退赔损失人民币336，189元（以下币种同）。2012年12月3日，维蒙特公司向太平洋公司通报出险，太平洋公司即委托案外人上海根宁瀚大通保险技术服务有限公司进行查勘定损。2013年4月23日，上海根宁瀚大通保险技术服务有限公司出具《盗窃案公估报告》，确定该起事故中被盗财产的理算金额为281，138.57元。之后，太平洋公司向维蒙特公司赔付281，384.57元。同时，维蒙特公司向太平洋公司出具相应的《权益转让书》，明确将该起保险事故的追偿权转移给太平洋公司。太平洋公司遂诉至原审法院，请求判令沪杰公司承担赔偿责任。
原审法院另查明，维蒙特公司与沪杰公司签订《合同》一份，约定沪杰公司为维蒙特公司提供安保服务，服务期限自2012年1月1日至同年12月30日。同时约定沪杰公司及其工作人员未按照合同约定履行义务给维蒙特公司造成损失的，沪杰公司应向维蒙特公司赔偿由此造成的经济损失，但最高赔偿数额不应超过当月服务费总额，其余损失由当事人承担。张金德、宋二华系沪杰公司招聘并派至维蒙特公司处工作的员工。盗窃案件发生后，沪杰公司在继续向维蒙特公司提供安保服务的同时，对2012年11月、12月的安保服务费未予征收。
原审法院审理认为，发生盗窃案件后，太平洋公司已向维蒙特公司赔付财产损失281，384.57元，依法取得了维蒙特公司向侵权人求偿的权利。本案的争议焦点在于沪杰公司是否存在违约或过错行为，是否应对维蒙特公司承担损害赔偿责任。
根据查明的事实，犯罪人员张金德、宋二华确实利用职务上的便利实施了盗窃行为，在（2013）松刑初字第737号刑事判决书中，已判令张金德、宋二华等五名犯罪人共同向维蒙特公司退赔损失336，189元，故上述五名犯罪人是直接实施盗窃行为的侵权人，太平洋公司可以向其主张权利。但太平洋公司主张上述盗窃行为系职务行为，没有相应的依据，不予采信。至于张金德、宋二华的受教育文化程度，与其实施盗窃行为并无必然的因果联系，故太平洋公司主张沪杰公司存在过错的理由，亦不能成立。维蒙特公司与沪杰公司签订的《合同》中，约定了沪杰公司违约时应赔偿最高不超过一个月的安保服务费。现太平洋公司并无证据证明系由于沪杰公司的违约行为造成维蒙特公司的财产损失，且沪杰公司已因盗窃事件放弃了两个月的安保服务费，故太平洋公司再要求沪杰公司赔偿的请求，不予支持。遂判决驳回太平洋公司的诉讼请求。一审案件受理费5，520.80元，由太平洋公司负担。
判决后，上诉人太平洋公司不服，向本院提起上诉称：张金德、宋二华均无国务院《保安服务管理条例》所规定的保安员证，沪杰公司聘请并使用该等人员作为保安员，存在过错。而且根据上述《保安服务管理条例》的规定，保安人员在提供保安服务中造成他人财产损失的，应当由保安从业单位赔付，保安员有故意或重大过失的亦然。另外，关于保安服务合同中约定的最高赔偿限额条款，按照《中华人民共和国合同法》的规定，事先对故意和重大过失约定免责的条款无效，故太平洋公司有权全额求偿。综上，原审判决错误，请求本院撤销原判，改判支持太平洋公司的原审全部诉请。
被上诉人沪杰公司辩称：张金德、宋二华的盗窃行为属于个人行为，其虽然利用了职务便利，但并非职务行为，按照《中华人民共和国侵权责任法》的规定，不应由沪杰公司承担赔偿责任。而且沪杰公司在选派保安员的过程中没有过错。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人维蒙特公司述称：同意太平洋公司的上诉请求。沪杰公司委派的保安员进行盗窃，沪杰公司当然应对此承担责任。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明，原审判决第6页第17行记载公估报告所确定的理算金额为281，138.57元，该记载有误，公估报告确定的理算金额应为281，384.57元。原审认定的其余事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院另查明：1、二审庭审中，沪杰公司确认，张金德、宋二华均不具有《保安服务管理条例》规定的保安员资质；2、根据（2013）松刑初字第737号刑事判决书查明的事实，盗窃当日，宋二华指使张金德切断维蒙特公司的监控设备并打开大门，宋二华则与另一名犯罪人开车进入维蒙特公司，将钢板、钢卷窃走；3、维蒙特公司与沪杰公司之间的保安服务合同约定，每月的保安服务费为18，060元；4、二审庭审中，沪杰公司确认，2012年11月、12月未收取保安服务费，系作为向维蒙特公司的赔偿，该两个月共计36，120元的服务费，今后也不再收取；5、上海根宁瀚大通保险技术服务有限公司出具的公估报告认定，维蒙特公司所受损失总额为281，884.57元，扣除保险免赔额500元后，理赔额为281，384.57元。但是该公估报告未将上述36，120元纳入核算范围；6、太平洋公司于2013年6月4日赔付维蒙特公司281，384.57元；7、二审庭审中，维蒙特公司确认，其未曾自（2013）松刑初字第737号刑事判决书所认定的各犯罪人处获得赔偿。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。根据已查明之事实，张金德、宋二华两人系利用其担任保安员的职务便利从事盗窃行为，沪杰公司对此亦不否认，惟主张利用职务便利之行为，不构成职务行为。对此本院认为，上述第三十四条所定“因执行工作任务”，并非狭义理解的仅限于行为人主观上以履行职务为目的的行为，而应理解为与履行职务有内在关联的行为。所谓“内在关联”，包括利用职务便利在内，因为行为人若非有职务便利可乘，即无机会从事损害他人之行为。用人单位既然通过对员工赋予职务权限的方式实现其经营能力、贯彻其经营目的，则与此相伴而生的职务便利被利用的风险亦应由用人单位承担，始符合利益与风险相一致的原则。基于此，员工利用职务便利所从事的侵权行为看似为个人行为，实则与其职务具有不可分割的内在关联，故应在上述第三十四条的涵盖范围之内。本案中张金德、宋二华两人作为沪杰公司派驻维蒙特公司的保安员，利用其从事保安工作的便利，采取切断监控设备、打开大门等方式窃取维蒙特公司财产，应属于“因执行工作任务”造成维蒙特公司损害，沪杰公司依照上述法律规定应当承担赔偿责任。原审相关认定不当，本院予以纠正。而且沪杰公司聘请并使用不具有《保安服务管理条例》规定的保安员资质的人员从事保安服务工作，显然具有过错，原审认为沪杰公司无过错，认定有误，本院亦予纠正。此外，虽然刑事判决书判决5名犯罪人应当对维蒙特公司承担退赔责任，但是在维蒙特公司未实际从该等犯罪人处获得赔偿之前，其对沪杰公司享有的债权并不消灭，其有权选择向沪杰公司要求赔偿。沪杰公司承担赔偿责任之后，依法可以向具有故意的犯罪人追偿。
《中华人民共和国合同法》第五十三条第（二）项规定，合同中的下列免责条款无效：因故意或者重大过失造成对方财产损失的。在适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定的情形下，用人单位系替代其员工承担赔偿责任，因此，是否存在故意或重大过失，应以该员工的主观状态为准。本案中张金德、宋二华两人系故意从事侵权行为，故依照前述合同法规定，沪杰公司不得援引保安服务合同中所约定的赔偿限额条款，主张限制其赔偿责任。对于维蒙特公司的财产损失，沪杰公司应当全额赔偿。
关于沪杰公司应当向太平洋公司赔偿的具体数额，本院认定如下：因2012年11月、12月时，沪杰公司已经通过免除债务的形式，赔偿了维蒙特公司36，120元（相当于两个月保安费的数额）。而2013年4月进行损失公估时，未将该36，120元计入，故本院认定2013年4月时维蒙特公司尚存的损失应为：281，884.57元（公估确定的损失总额）-36，120元=245，764.57元，即，此时维蒙特公司对沪杰公司所享有的债权额为245，764.57元。则2013年6月太平洋公司赔付维蒙特公司后，其所受让的债权数额也应仅限于245，764.57元，故对太平洋公司的诉请，本院以该数额为准予以支持。关于太平洋公司实际赔付了维蒙特公司281，384.57元，超出维蒙特公司当时尚存损失245，764.57元，其超额部分35，620元，太平洋公司可与维蒙特公司另行解决，不属于本案审理范围，故本案中不作处理。
综上，原审认定事实基本清楚，但适用法律有误，本院依法改判。据此依照《中华人民共和国保险法》第六十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十三条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市长宁区人民法院（2013）长民二（商）初字第1756号民事判决；
二、被上诉人上海沪杰保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司人民币245，764.57元。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币5，520.80元，二审案件受理费人民币5，520.80元，合计人民币11，041.60元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司负担人民币1，397.74元，由被上诉人上海沪杰保安服务有限公司负担人民币9，643.86元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 成
代理审判员 盛宏观
代理审判员 周欣.
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 印 铭
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国合同法》第五十三条第（二）项
合同中的下列免责条款无效：
……
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
2、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款
用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
……
3、《中华人民共和国保险法》第六十条
因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。
前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。
保险人依照本条第一款规定行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……