天津市滨海新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）滨刑初字第45号
公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
被告人田向东，男，汉族，1969年7月17日出生，汉族，初中文化。2013年10月31日因涉嫌犯职务侵占罪被天津港公安局刑事拘留，同年11月29日因涉嫌犯职务侵占罪经天津市滨海新区塘沽人民检察院批准被依法逮捕，2013年12月26日因涉嫌犯贪污罪由天津市滨海新区塘沽人民检察院立案侦查。
辩护人赵楠，天津石金律师事务所律师。
被告人付××，男，1977年3月26日出生，汉族，中技文化。2013年10月31日因涉嫌犯职务侵占罪被天津港公安局刑事拘留，同年11月29日因涉嫌犯职务侵占罪经天津市滨海新区塘沽人民检察院批准被依法逮捕，2013年12月26日因涉嫌犯贪污罪由天津市滨海新区塘沽人民检察院立案侦查。
辩护人郭晓亮，天津滨悦律师事务所律师。
被告人孙一×，男，1978年2月11日出生，汉族，中技文化。2013年10月31日因涉嫌犯职务侵占罪被天津港公安局取保候审。2013年12月26日因涉嫌犯贪污罪由天津市滨海新区塘沽人民检察院立案侦查。2014年7月29日，经本院批准由天津港公安局执行逮捕。
辩护人宋永娇，天津滨悦律师事务所律师。
被告人胡××，男，1956年11月26日出生，汉族，小学文化。2013年10月31日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被天津港公安局取保候审。2013年12月26日因涉嫌犯贪污罪由天津市滨海新区塘沽人民检察院立案侦查。
辩护人霍红，天津立人律师事务所律师。
被告人范××，女，1960年11月1日出生，汉族，文盲，无业。2013年12月3日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被天津港公安局网上追逃，2014年1月5日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被天津港公安局刑事拘留，同年1月16日因涉嫌犯贪污罪被天津市滨海新区塘沽人民检察院决定取保候审，同日由山东省日照市公安局日照经济技术开发区分局执行。
辩护人徐强，天津立人律师事务所律师。
辩护人李瑞锋，山东海亚律师事务所律师。
天津市滨海新区人民检察院以津滨检塘刑诉（2014）第187号起诉书指控被告人田向东、付××、孙一×、胡××、范××犯贪污罪，于2014年7月3日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市滨海新区人民检察院指派代理检察员黑双龙出庭支持公诉。被告人田向东及其辩护人、被告人付××及其辩护人、被告人孙一×及其辩护人、被告人胡××及其辩护人、被告人范××及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天津市滨海新区人民检察院指控：2013年9月底的一天晚上，被告人田向东、胡××、范××预谋后，范××带领“苏滨渔18906”渔船与胡××先后来到天津港博麦科码头，停靠在津航顺1号船旁，被告人田向东利用其职务便利指使付××、孙一×与胡××、范××配合共同将津航顺1号船油舱内26.8吨柴油盗运到“苏滨渔18906”渔船上，范××支付给田向东现金139000元后，田向东分给付××、孙一×现金各15000元，范××付给胡××现金300元。范××将柴油变卖后得赃款147000元。
2013年10月30日下午4时许，被告人田向东与范××预谋后，由范××指使胡××于当晚6时许带领范××安排的“苏滨渔18906”渔船在天津港博麦科码头西侧与津航顺1号船会和，被告人田向东再次指使孙一×与胡××采用相同手段盗取津航顺1号柴油时，被抓获，当场查获被盗柴油38桶，共计6.84吨。
公诉机关认为，指控的犯罪事实有证人证言、鉴定意见、相关书证及被告人供述等证据为凭，足以证实被告人田向东、付××、孙一×、胡××、范××窃取公共财物的犯罪事实，应当以贪污罪追究其刑事责任；并对各被告人提出相关量刑建议，提请本院依法惩处。
被告人田向东在开庭审理中对公诉机关指控的犯罪事实不予否认，但辩称其行为不构成贪污罪；其辩护人的主要辩护意见为：1.被告人田向东不具有国家工作人员身份，其行为不构成贪污罪，应以职务侵占罪定性；2.被告人田向东2013年10月30日实施的犯罪行为未得逞，系犯罪未遂；3.被告人田向东案发后主动退赔赃款，当庭自愿认罪。
被告人付××对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，但辩称其行为不构成贪污罪；其辩护人的主要辩护意见为：1.被告人付××的行为应认定为职务侵占罪；2.被告人付××在共同犯罪中系受他人指使，应认定为从犯；3.被告人付××具有积极退赃、退赔情节。
被告人孙一×在开庭审理中亦表示对起诉书指控的犯罪事实认可，但对公诉机关指控的贪污罪名持有异议；其辩护人认为：1.被告人孙一×的行为应认定为职务侵占罪；2.被告人孙一×系从犯；3.被告人孙一×具有立功情节；4.被告人孙一×具有积极退赃、退赔表现。
被告人胡××在开庭审理中虽不认可公诉机关指控的罪名，但其对起诉书指控的犯罪事实不予否认；其辩护人的辩护意见认为被告人胡××不论从主观故意还是从客观行为均未与被告人田向东等人进行勾结，其行为本身不能与被告人田向东等人的行为构成共同犯罪，其行为应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
被告人范××对起诉书指控的犯罪事实不持异议，但其辩称其与被告人田向东仅为“买卖”关系，不应构成贪污罪；其辩护人的主要观点为：1.被告人范××的主观目的与被告人田向东并不一致，其主观上未有占有公共财物的故意，客观上也未实施占有公共财物的行为，其行为不构成贪污罪；2.在被告人范××向被告人田向东收购油品之前，被告人田向东的犯罪行为已经既遂，被告人范××与被告人田向东不存在“事前同谋”。
经审理查明，被告人田向东、付××、孙一×分别系××负责人，负责部门的行政、技术管理和安全生产工作，审批轮机部门的油料、材物料、工属具、备件等申请计划及消耗统计；大管轮即被告人付××在轮机长领导下，主持轮机部门日常工作，进行机电设备的管、用、养、修，编制本部门所需材、物、润料及配、备件、工具的申请计划，负责验收、使用、保管、统计工作；二管轮孙一×在轮机长领导下，听从大管轮的日常工作安排，负责燃油的申领计划、补给、消耗、统计，按规定制表上报。津航顺1号船的燃油归船舶分公司所有，根据船舶分公司的规定，津航顺1号船的人员包括船长及轮机长均无权处理船上的燃油。船上的废油水也要经过程序通过公司项目部向海事部门提出申请由有资质的公司进行接收处理，任何个人均无权处理。
被告人胡××因曾与被告人田向东、孙一×一起工作而相识，其曾找到被告人田向东告知如果津航顺1号船如果有废油、废水处理，让被告人田向东联系他。被告人范××2013年7月从山东至天津购买渔船时因修船与被告人胡××认识，并提出让被告人胡××为其联系收购废油等生意。
因为船上说明书上的油耗是机器最高转速的油耗，且公司每次按照最高油耗配油，但在实际运转中，船不是时刻都以最高转速运转，所以船上的油会产生节余。2013年9月底的一天（28日或29日）被告人田向东让被告人付××。孙一×对津航顺1号船燃油舱进行测量后，发现实际燃油比记录多，便与被告人胡××联系，后被告人胡××便联系了被告人范××。被告人田向东告知被告人付××、孙一×一会来船“弄点油走”，并让被告人付××、孙一×将二号油舱门上的钢丝搬走，以方便打开油舱门。
后被告人范××带领李一×、徐××、陈××驾乘“苏滨渔18906”渔船与被告人胡××先后来到天津港博麦科码头，停靠在津航顺1号船旁。被告人范××与被告人田向东商议后，在知道船舱油系公司所有的情况下，仍决定收购，并让徐××、孙一×、胡××等人从“苏滨渔18906”渔船将油管递进津航顺1号船油舱内进行抽油，被告人付××、孙一×轮流进行抽油数量的记录。期间，为了掩人耳目，被告人范××还根据被告人田向东的要求让人另外拉一根油管到津航顺1号船的机舱内，让人以为在向外抽机舱水。后经被告人胡××中间协调，被告人田向东与被告人范××以每吨油5200元的价格进行结算，被告人范××支付被告人田向东人民币139000元，被告人田向东分别给被告人付××、孙一×人民币15000元。被告人范××后将收购的26.8吨柴油以每吨5480元的价格销售给了秦××。扣除租船等费用后，被告人范××自己得款3000元后，付给被告人胡××300元。
2013年10月30日，被告人田向东让付××、孙一×测油后便于被告人范××联系，因被告人范××当时下山东，其便让被告人胡××带领其安排的孙二×驾驶的“苏滨渔18906”渔船在天津港博麦科码头西侧与津航顺1号船会合，被告人田向东再次指使孙一×与胡××采用相同手段盗取津航顺1号柴油时，被抓获，当场查获被盗柴油38桶，共计6.84吨。
经天津市滨海新区塘沽价格认证中心鉴定：被盗0#船用柴油，每吨价值人民币8000元，第一次被盗柴油价值为214400元，第二次被盗柴油价值54720元。
被告人孙一×到案后，不但如实供述了2013年10月30日其按照被告人田向东的安排抽取燃油盗卖的事实，还主动交代了其伙同被告人田向东、付××等人2013年9月底第一次盗卖船舶燃油的事实经过。案发后被告人付××、孙一×分别退缴赃款15000元，发还被害单位；被告人田向东向天津市滨海新区人民检察院退缴人民币100000元、被告人付××向天津市滨海新区人民检察院退赔人民币10000元、被告人孙一×向天津市滨海新区人民检察院退赔人民币20000元、被告人胡××向天津市滨海新区人民检察院退缴、退赔人民币5000元、被告人范××向天津市滨海新区人民检察院退缴人民币3000元。
另查明，××公司（经国务院批准，由国资委监管的中央企业中国交通建设集团有限公司整体重组改制并独家发起设立的股份有限公司，系上市股份有限公司，国有控股）的全资子公司，由原国有独资企业××改制而来，具有独立法人资格。船舶分公司2006年随天津航道局改制更名为付分公司，为其内部下设的管理船舶和船员的专业分支机构。被告人田向东、付××分别于1986年、1996年入职原天津航道局任船员。2006年10月天津航道局改制时，二被告人被继续安排在船舶分公司工作，后船舶分公司分别于2010年1月15日聘任田向东为津航顺1号轮机长，2013年1月31日聘任被告人付××为津航顺1号大管轮（无须××公司批准）。
上述事实由公诉机关当庭举证、并经控辩双方质证的以下证据证实：
（一）中交航道局及船舶管理公司方面证人证言
1.证人赵××的证言证实，其在××公司工作，是公司的机务主管，负责管理公司几艘船的机舱设备维护、保养，船舱内人员配备以及监管船舱内油料的使用情况。“津航顺一号”船由公司管理。公司规定作业船舶每月底上报船舶设备运转的时间和船舶油舱内的柴油使用情况。公司通过核对实际油耗来监管船内柴油。按公司规定这些数据是由船上二管轮做实际的测量和上报，并且轮机长也要签字确认数据的准确性。轮机长田向东负责这条船上机舱内所有的人员、设备的管理工作，大管轮付××负责主机设备的使用维修，二管轮孙一×负责辅助机械设备的使用和维修，以及机舱内柴油使用情况检测汇报。船上的柴油是属于公司的，只有公司有处置权，轮机长、大管轮、二管轮他们只有使用、监理、保存船上柴油的权利。“津航顺一号”船上加的是0号柴油，柴油价格在每吨7800元左右，价格略有浮动。
另证人赵××的证言还证实，公司对船上清理舱底水的工作是有相关规定的。如果船舱内积水过多需要清理，船上的轮机长需要上报公司，公司有长期合作的专门清理舱底水、污油水的其他公司，这些公司有合法资质并在海事局有备案。清理舱底水的公司清理完毕后会出具海事局下发的统一单据，公司通过这个单据给清理公司付款。
2.证人王×的证言证实，其是1989年7月到××（以下简称一公司）工作的，2011年8月到船舶分公司办公室工作，任办公室主任，2013年10月任人力资源部部长，负责全面工作。其证言证实，被告人田向东是其单位的干部，是1986年经社会招考进入××公司（国有企业）工作，一开始是工人，在2002年被提为二管轮，属于船员干部，在其单位，二管轮以上都属于船员干部。在2003年一公司撤销后，田向东划归××分公司（国有企业）管理并安排工作，职务不变。2006年公司更名为××公司，田向东到××公司工作。2010年1月至今，田向东被派到津航顺1号船工作，田向东作为轮机长，是轮机部门的负责人，负责本部门的行政、技术等全面工作，还包括对燃油的加油、消耗的统计及审核，另外对污油水的处理，有向项目部及公司船机部申报处理的权利。被告人付××是1997年从天津航道局技校毕业后分配到一公司工作的，一公司撤销后，作为普通船员统一划归天津航道局下属的海员服务公司统一管理，2009年被提为三管轮以后，因属于船员干部，人事关系划归船舶管理分公司管理，2010年被派到津航顺1号船工作，2011年担任津航顺1号船二管轮，2013年1月被提为代大管轮，负责主机及船上燃油的管理。
3.证人刘××的证言证实，其是津航顺1号船的技工，在管轮的领导下，做一些机舱清洁、保养等工作，在2013年10月底，津航顺1号船由××分公司划归现在的××疏浚公司后，其也随船到这个公司，还做技工的工作。2013年9月底的一天，津航顺1号船当时停在博麦科船厂码头修船，其和李一×、樊××都是技工，在船上值班，当时轮机长田向东、大管轮付××、二管轮孙一×也都在船上值班，其和李一×、樊××在餐厅吃饭时，听到田向东找到刚从餐厅吃饭后出去的陈××讲一会往外抽污油水，因为陈××是当晚的甲板值班人员。一般情况下作为技工，其和李一×、樊××在抽机油水时会被安排做一些辅助的工作，但当晚没有人给技工安排任何工作。
4.证人郭××的证言证实，其是2013年3月16日受领导指派到津航顺1号船担任船长职务，负责该船的全面工作，主抓甲板以上的工作，甲板以下归轮机长田向东负责。田向东主抓燃油管理，因为每天上报燃油使用情况，都由田向东安排付××或孙一×测量油位后上报到施工的项目部和船舶管理分公司，在外施工需要加油时，由田向东向其提出加油申请，田向东自行上报项目部，由项目部安排加油，然后由其和田向东同时在加油确认单上签字。
5.证人高××的证言证实，其为船舶管理分公司的船机技术部部长，负责船舶分公司的船舶运转、修理、燃油管理等工作。其证言证实，“津航顺1号”船的船长是郭××，负责该船的全面工作，主抓甲板以上管理；轮机长田向东，负责轮机部的全面工作，其中包括燃油（柴油）的管理，其下属有大管轮付××、二管轮孙一×，大管轮主要管理主机和燃油等，二管轮管理辅机和燃油的计量等工作。
6.证人陈××的证言证实，其在津航顺1号船任二副，在船长郭××的领导下，做船舶驾驶等工作。在2013年9月中旬的一个下午，当时其与技工刘××、李一×、樊××几个人在餐厅吃晚饭，田向东到餐厅门口找到他，说一会来船排污水。一会其出来看，一艘铁皮船已经靠上来，自行带揽，有一个人正往船上拽油管，其就回去了，到晚上八点多钟，其出来看，这船已经走了。
（二）“苏滨渔18906”渔船方面证人证言
7.证人孙二×的证言证实，其于2012年与表姐夫徐××合伙购买了“苏滨渔18906号”小船，在天津塘沽一带从事收废油、废铁、污水等工作。其于2013年9月22日（农历8月18）回到江苏省射阳县装修房子，不在天津塘沽。“苏滨渔18906号”小船留在塘沽由其表姐夫徐××和陈××夫妻两人经营。其于2013年10月中旬回到塘沽。2013年9月底的时候，徐××给其打电话，说有一个山东大姐想租这条船运废油、废铁。后来其回到塘沽，徐××对他说山东大姐租船运的是柴油，油不好，发黑含水，给了5000元的租船运费。其回到塘沽后，徐××对他说，当时山东大姐结账时收油的钱不够，找他借了三万多元钱暂时用了一下，将柴油卖掉后又将所借的钱还了。徐××对他讲，9月底那次从天津港博麦科码头收的油，收油共计用了13万多元钱，收完油运到塘沽东沽防潮闸渔船码头后，卖给了一个姓秦的收油的人，卖了14万多元钱。
2013年10月底的一天，山东大姐给徐××老婆陈××打电话，说有一条挖泥船上有一些废铁和污油水要运，当时山东大姐不在塘沽，让与老胡联系，听老胡指挥。他们在塘沽东沽码头将老胡接上小船。其开船到天津港博麦科码头，按照老胡的指引，靠在一条挖泥船上。靠上挖泥船后，老胡到船上联系挖泥船上的人，联系好以后，老胡指挥他们将小船上管子递到挖泥船上，老胡和挖泥船上的人将管子的一头放入挖泥船的油舱里。将管子的另一头放入他们小船的油桶里。徐××启动小船上的抽油泵，将挖泥船油舱里的油抽到小船的油桶里。从挖泥船油舱中抽出的是柴油，但是柴油的质量不好，有一些发黑含水。开始山东大姐对他们说是去运污油水的，其就去了。后来发现从挖泥船上抽取的是柴油，但是抽油的事不是他去谈的，具体的情况不清楚。
8.证人徐××的证言证实，2012年与表妹夫孙二×合伙购买“苏滨渔18906号”小船，在天津塘沽一带从事收废油、废铁、污水等工作。其老婆陈××有时从江苏盐城老家过来，帮忙在小船上做饭。2013年9月底，当时孙二×回老家装修房子，小船上只有其和陈××，其朋友李一×打来电话，说一条挖泥船上有废铁、废油要卖，要用他们的小船运废铁、废油。当天下午3、4点钟，李二×带着一个女的来到船上，李二×称呼她山东大姐。当时是由李二×驾驶小船去找那条挖泥船，小船开了大约三、四个小时，开到了天津港博麦科码头，当时有一条名为“津航顺1”的挖泥船停泊在那里。挖泥船上有一个男的正在等着，那个山东大姐称呼他“老胡”。其将小船的缆绳递给那个男的，那个男的带缆，他们的小船靠在了挖泥船上。这时山东大姐对他们讲，挖泥船上的人说吊机坏了，废铁不能收了，就收废油吧。按照山东大姐的指挥，其将小船上的2根抽油用的管子递给了挖泥船上的老胡，其将一根管子的一头伸入小船上用来收油的铁桶中，老胡将管子的另一头伸入挖泥船的油舱口。老胡将另一根管子的一头伸入挖泥船的机舱口，另一头放在小船上。抽油过程中，其和“老胡”一直在倒铁桶，李一×呆在小船驾驶室中。山东大姐和挖泥船上的一个人在小船的驾驶室中计数。陈××在小船上做饭。抽完油以后，山东大姐和“老胡”到挖泥船上结账，山东大姐对他说收油共计给挖泥船上的人13.9万元。陈××对其说，山东大姐去挖泥船上结账的时候找她借了3.9万元，后来油卖出去以后，山东大姐又将借的3.9万元还给了她。结账以后，他们驾驶小船到塘沽东沽一港池，找到一个叫秦××的专门收油的人，山东大姐跟秦××谈好卖油的价钱，将油卖给了他，然后山东大姐给了陈××5000元钱。
2013年10月底的一天下午，山东大姐给陈××打电话，说她当时在山东老家，老胡正在塘沽东沽渔港码头等着，让小船去接老胡，老胡联系了大船卖油。他们马上到渔港码头接老胡，老胡指挥小船去找大船。当时由孙二×驾驶小船，按照老胡的指挥，开到了天津港博麦科码头，依然靠在了“津航顺1”船上。大约是在晚上7点多的时候，他们的小船靠在挖泥船上，从小船向挖泥船上的油舱中伸入一根管子，开始从挖泥船上向小船上抽油。孙二×和他倒铁桶，老胡和挖泥船上的一个人在小船驾驶室计数，陈××在小船上做饭。抽油半个小时左右，大约抽了28桶油，警察来到现场，将在场的人和小船带到了派出所。这次从挖泥船上抽的油是柴油，油的品质比较好。
9.证人陈××的证言证实的内容与证人徐××证言证实的内容一致，能互相印证。
10.证人李一×的证言证实，在2013年9月底的一天下午，范××在东沽渔船码头碰见他，对其讲有一批废品范××想收，但没有本钱，想向其借钱。其比较矛盾，借了不放心，不借面子过不去，想了一会，就说行。然后范××让其找一条船拉废品，其就带着范××一起找到徐二（徐××）的船。当时徐二夫妇都在船上，其对徐二夫妇讲，有些废品，去新港拉一下，徐二他们同意了。然后其开徐二他们的船与范××一起按照她提供的地点到了中交博麦科码头附近，这时有一条船上的人向他们招手，其就靠过去了，靠的是挖泥船。后来范××就上挖泥船了，其就在驾驶室睡觉了，后来其去厕所时看到正从挖泥船油舱里往这条渔船上抽油，其还看到一个老头在倒桶，徐二也倒桶，范××和一个年轻人记录桶数，其一看是柴油。到晚上9、10点左右，柴油倒完了，然后大姐找其拿钱，她告诉单价、吨数，总数是139000元，其借给她10万元，徐二对象拿了39000元，范××拿着去挖泥船结账去了，结账后其开船带着范××、那个老头（胡××）、徐二夫妇去一港池，看见德子（秦××）的收油船停在那，其就开船靠上去，然后由范××去与德子结的帐。结完帐后大姐给徐二的对象5000元，10万元其拿回来了，徐二的39000元也拿回来了，剩下的3000元范××拿走了。
11.证人秦××的证言证实，其2012年买了一条名为“通瀛2号”的小船，开始给大船供水，从2013年年初开始用小船在塘沽东沽渔港码头一带收废油、废铁等。2013年9月底的一天晚上11点钟左右，其正在“通瀛2号”船上休息，正好“苏滨渔18906号”小船迎面开过来。当时其看见“苏滨渔18906号”船上应当是有三个人：徐××、山东大姐和一个男的。当时是晚上11点多，“苏滨渔18906号”船靠上他的船，山东大姐到驾驶室找他，说“苏滨渔18906号”船上有100多桶油，问他是否收油。其到“苏滨渔18906号”小船上，在船舱中给油取样，然后陈××和其一起回到他的船上给油作化验，结果是柴油含百分之十的水，其同意收油。其是与山东大姐在他的船上谈的收油的价格。最后其对山东大姐说就按每桶1000元共计147桶计算，给了山东大姐14.7万元的现金。
（三）书证
12.过磅记录及照片证实，经对2013年10月30日津港顺一号被盗柴油进行过磅，柴油称重为6840公斤。
13.××分公司出具的燃油购销合同、滦南县宏达海上加油船报价单及船舶油料供油作业申请书、供油凭证、柴油质量检验报告、船机封仓记录表、验收单及情况说明材料证实，两次被盗油品规格一致，且被盗柴油属××公司所有。
14.扣押决定书、扣押清单及发还清单、丢失证明及收缴赃款凭证证实，被告人付××退赃款15000元、孙一×退赃款15000元及被扣押的柴油6.84吨已被发还被盗单位。涉案的“苏滨渔18906”渔船被扣押后已发还孙二×。在审查起诉阶段被告人田向东家属已向检察机关退赃款人民币100000元整，被告人付××退赔10000元、孙一×退赔20000元、胡××退赔5000元、范××退缴3000元。
15.××公司负责人王×提供的岗位职责证实，轮机长具有“审批轮机部门的油料、财物料、工属具、备件等申请计划及消耗统计”的职责；大管轮具有“编制本部门所需材、物、润料及陪、备件、工具的申请计划，负责验收、使用、保管、统计工作，并主意节约。”的职责；二管轮负责“负责燃料的申请计划、补给、消耗、统计，按规定制表上报。负责分管设备的被配件申领，专用工具及技术资料保管”的工作职责。
16.企业法人营业执照复印件、授权书及情况说明材料证实，××系有限责任公司（法人独资）；××有限公司委托××有限公司船舶管理分公司对津航顺1燃油被盗一案向有关司法机关出具相关书面证据，并在相关材料上加盖××有限公司船舶管理分公司公章等事宜；中国交通建设股份有限公司为××有限公司唯一股东，截止2013年10月底，其股本构成中国有资产占比近70%，属国有完全控股。
17.职工登记表、干部履历表等人事档案材料、劳动合同及船舶管理分公司关于田向东等人的职务聘任的通知证实，田向东、付××分别于2001年、2009年与天津航道局、××签订了无固定期限劳动合同。田向东于2009年4月12日被××有限公司船舶管理分公司聘任为拖26轮轮机长职务。
18.××有限公司出具的情况说明材料，证实了企业改制的演变情况及被告人田向东、付××均系××有限公司船舶管理分公司聘任的干部。
（四）鉴定意见
19.天津市滨海新区塘沽价格认证中心出具的价格鉴定意见书证实，2013年10月30日被盗柴油单价为8000元／吨。
另有案件来源及抓获经过，情况说明材料、各被告人户籍证明材料、在逃人员登记信息表及情况说明材料在案佐证。
上列证据来源清楚，收集程序合法，均经当庭举证、质证，所证内容客观真实，与各被告人的供述基本一致，能相互印证，本院予以确认。
根据公诉机关机关的指控、各被告人辩解及辩护人的辩护意见，对本案争议问题，综合评判如下：
一、关于被告人田向东、付××的身份及定罪问题
公诉机关指控认为被告人田向东、付××均系××分公司聘任的干部，并得到中交航道局的认可，二人属于国家出资企业中的“国家工作人员”，二被告人利用职务便利侵吞公共财物，其行为应按照贪污罪定性处罚。被告人田向东、付××均辩称其行为不构成贪污罪，被告人田向东、付××的辩护人认为被告人田向东、付××不具有国家工作人员身份，其行为不构成贪污罪，应以职务侵占罪定性处罚。法庭认为，根据庭审查明的事实，被告人田向东、付××不应认定为国家工作人员，其行为应以职务侵占罪定罪处罚。理由如下：第一，被告人田向东、付××所在公司非国有公司，应认定为国有控股公司。根据庭审查明的中国交通建设集团有限公司及天津航道局改制过程可以看出，××有限公司系上市公司中国交通建设股份有限公司的全资子公司，而中国交通建设股份有限公司系国有控股公司，××有限公司亦应认定为国有控股，而作为××有限公司分支机构的船舶管理分公司从企业性质上应认定为国有控股，不应认定为国有公司。第二，被告人田向东、付××不属于“经国有公司、企业提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员”。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条规定，“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员”；“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理的人员，应当认定为国家工作人员。”本案中，被告人田向东、付××属于船舶管理分公司依管理权限分别于2010年和2013年聘任的轮机长和大管轮，其既不属于经国有公司、企业提名、推荐、任命、批准等，也不属于经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。证人××有限公司机务主管××关于“这三人（田向东、付××、孙一×）是公司合同工，不是正式员工”的证言也佐证了此一细节。第三，被告人田向东、付××非国家工作人员，其利用自身的职务便利，通过被告人胡××、范××的行为将本公司财物进行变现占有，根据《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》，被告人田向东、付××的行为构成职务侵占罪。
二、关于被告人胡××、范××的行为定性问题
公诉机关指控被告人胡××、范××系与被告人田向东等人构成共同犯罪，被告人胡××、范××均辩称其不构成与被告人田向东等人的共同犯罪，被告人胡××、范××的辩护人的辩护意见认为被告人胡××、范××构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，法庭认为，根据被告人胡××和被告人范××的供述，如被告人胡××供述“轮机长也无权利卖油”，并帮助抽油、从中协调油品价格；被告人范××供述“我知道这是船公司的油，个人不能处理”，结合相关证人证言等，可以认定被告人胡××、范××均明知被告人田向东将自己无权处理的公司财产通过销售给范××进行变现的方式实现非法占有，并通过自身的行为帮助被告人田向东等人实现犯罪目的，符合最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条的规定，应认定为职务侵占罪的共犯。
三、起诉书指控的第二起盗买燃油是否系犯罪未遂
针对公诉机关指控的2013年10月30日被告人田向东、孙一×等人盗卖油品过程中被抓获的事实，辩护人提出此起犯罪事实系犯罪未遂，公诉机关认为此时油品已经脱离了大船的控制，系犯罪既遂。法庭认为，根据本案实际，应认定为犯罪未遂。第一，根据职务侵占罪的犯罪构成，犯罪既遂、未遂的标准应以是否实现对财物的非法占有为标准，本案中，虽然油品已经从大船抽取到了收购油品的小船上，但被告人田向东对公司财物的非法占有是以胡××、范××等人的收购行为完成的，即如果没有其与范××等人的交易行为，其不能完全实现对公司财物的非法占有。第二，参照《关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定“盗窃油气，数额巨大但尚未逃离现场的，以盗窃未遂定罪处罚”。本案中从大船向小船抽油的行为在持续过程中，尚未停止，应认定为犯罪未遂。
四、被告人付××、孙一×等人能否认定为从犯
根据庭审查明的事实，被告人付××、孙一×均在被告人田向东领导下工作，且二人均系在被告人田向东产生犯意后，在被告人田向东的指挥安排下参与了犯罪行为，与被告人田向东占有赃款109000元相比，二人根据被告人田向东的分配分别占有赃款15000元，且其中与被告人胡××、范××的联络和买卖油品的协商均由被告人田向东完成。被告人付××、孙一×在共同犯罪中均起辅助作用，依法应认定为从犯，依法可从轻或者减轻处罚。
本院认为，被告人田向东、付××、孙一×利用自身职务便利，伙同被告人胡××、范××非法占有公司财物，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人田向东当庭自愿认罪，其家属主动退赔赃款10万元，可酌情从轻处罚，其所参与的第二起犯罪系犯罪未遂，对此起犯罪可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人付××未参与第二起犯罪，在其参与的犯罪中系从犯，归案后能主动供述自己伙同他人犯罪的事实，系坦白，且主动退赔、退赃，综合考虑全部情节对其减轻处罚；被告人孙一×归案后如实供述其伙同他人实施的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚，其虽然主动交代了其伙同被告人田向东、付××等人实施的起诉书指控的第一起犯罪事实，但因该起犯罪事实与公安机关掌握的系同种罪名，依法不成立立功，其辩护人关于此节应认定被告人孙一×系立功的辩护意见，与事实不符，与法无据，本院不予采纳。但对其主动坦白的较重犯罪事实，从轻处罚。被告人孙一×实施的第二起犯罪属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，且其在共同犯罪中系从犯，归案后主动退赔、退赃，综合考虑以上情节，对其减轻处罚。
被告人胡××、范××基于获取相关利益的目的，客观上帮助被告人田向东等人实现犯罪目的，其在共同犯罪中亦处于辅助或次要地位，依法认定为从犯，且二被告人参与的第二起犯罪系犯罪未遂，对此起犯罪可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，综合考虑被告人胡××、范××归案后主动供述自己伙同他人犯罪的事实，系坦白，且具有退缴相关赃款情节，对被告人胡××、范××减轻处罚。
综上，根据被告人田向东、付××、孙一×、胡××、范××犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及被告人的主观恶性、认罪悔罪态度、人身危险性，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十六条、《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十九条、第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人田向东犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月31日起至2019年10月30日止。）
二、被告人付××犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月31日起至2015年4月30日止。）
三、被告人孙一×犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月29日起至2016年1月28日止。）
四、被告人胡××犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年年，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、被告人范××犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
六、被告人胡××、范××在缓刑考验期内，依法接受社区矫正。
七、扣押在案的各被告人退赔退缴款项共计人民币十六万八千元发还给被害单位××有限公司船舶管理分公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王剑虹
人民陪审员 郭福坤
人民陪审员 张日芹
二〇一四年七月二十九日
书 记 员 贺 鑫
速 录 员 刘 旭
附：法律释明：
一、法律法规
1.《中华人民共和国刑法》第二百七十一条：
公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
2.第二十五条第一款
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
3.第二十六条第一款、第四款：
组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
4.第二十七条：
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