陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕05民终1796号
上诉人（原审原告）：史元明，男，1942年4月9日出生，汉族。
委托诉讼代理人：田鹏，渭南市148法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：王金凤，女，1963年10月21日出生，汉族。
上诉人史元明、王金凤因侵权责任纠纷一案，均不服渭南市临渭区人民法院（2018）陕0502民初2785号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人史元明上诉请求：1、依法撤销原审法院判决，对本案进行改判，判令王金凤赔偿：1号羊羊价3000元、六个月羊奶损失4320元、治疗羊病产生的医疗费50元，共计赔偿7370元；2号羊因治疗发烧产生医药费20元，因死胎一只羊羔价款400元，合计应赔偿420元；3号羊羊价2500元，5个月羊奶损失1800元，合计应赔偿4300元；出庭作证人的生活费、误工费450元，以上共计赔偿12540元。2、本案一、二审诉讼费用，由被上诉人承担。上诉理由：一、一审开庭时原审法院未让上诉人代理人当庭宣读代理词，也未重视原告诉讼请求；二、上诉人在原审中提供的证人麻红军、张仓良、张新立、雷红顺的证言，购药发票照片及报案记录等证据能够证明上诉人要求被上诉人赔偿的三只羊的全部损失的诉讼主张，原审法院未予采信，判处不当。
上诉人王金凤上诉请求：1、依法撤销原审法院判决，将本案发回重审或依法改判驳回史元明的诉讼请求。2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。上诉理由：（一）、本案上诉人根本未采取侵权行为，上诉人拉羊的行为是史元明明确同意的，有村干部现场见证，属上诉人用羊抵偿葡萄损失的合法行为。（二）、被上诉人史元明家羊群损害上诉人家的葡萄有先，达成赔偿协议后又反悔，才诱发上诉人的行为，对其过错应予认定，亦应承担相应责任。（三）原审法院仅凭被上诉人的一纸证言即认定被上诉人的损失为2500元，不符合客观事实。
针对史元明的上诉请求及理由，王金凤答辩称，自己当时拉走三只羊中，系一大两小，仅有一只产奶，根本没有怀孕待产的母羊。被自己卖掉的羊系上诉人1500元购得，其所诉的损失根本不真实。
针对王金凤的上诉请求及理由，史元明答辩称，王金凤夫妻当时强行拉走三只羊，还羊时又正值下雨，造成两只生病，自己为此多次向公安机关报案请求处理。
史元明在原审中的诉讼请求：1.由被告王金凤赔偿一号羊损失3000元；2.被告王金凤赔偿二号羊羊崽损失400元、三号羊损失2500元。
原审法院认定，雷焕强与被告王金凤系夫妻关系。2018年4月30日，原告史元明家的羊把雷焕强地里200多棵葡萄树叶子吃光了，经民警现场调解，双方达成协议，原告史元明赔偿雷焕强葡萄地损失2000元。民警调解处理后，原告史元明仅给付500元葡萄赔偿金。2018年5月4日晚，被告王金凤和雷焕强到原告史元明家中索要未付剩余1500元葡萄赔偿款时，被告王金凤将原告史元明家中三只羊拉回自己家中。2018年5月6日，被告王金凤将从原告史元明家中拉走的三只羊中的其中两只归还原告史元明，剩余一只羊未归还。另查，被告王金凤未归还原告史元明的羊系原告史元明以2500元购买。本案在审理中，被告王金凤将未归还原告史元明的一只羊以1000元价格出卖与他人。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告史元明陈述被告王金凤返还原告史元明的两只羊出现生病死亡和小产情况，被告王金凤对原告史元明陈述的事实不予认可，原告史元明提供的证据也无法证明其生病死亡和小产的羊均系被告王金凤拉走后返还的两只羊，另外，原告史元明也没有提供证据证明羊的生病死亡和小产均系被告王金凤所为，故原告史元明要求被告王金凤羊死亡和小产的损失的诉讼请求本院无法支持；被告王金凤将原告史元明2500元购买的羊不予返还原告史元明的行为于法无据且显属不当，加之被告王金凤已将该羊出卖的事实，故对原告史元明主张被告王金凤赔偿2500元损失的诉讼请求依法予以支持；因原告史元明的羊损坏被告王金凤的葡萄树造成损失的赔偿事宜与本案不属于同一法律关系，故对被告王金凤辩解其扣留原告史元明一只羊用以抵扣其葡萄树损失的意见不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：（一）、被告王金凤在本判决生效后十日内赔偿原告史元明2500元；（二）、驳回原告史元明其余诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由被告王金凤负担。
本院经审理查明，（一）王金凤未拉走羊之前，史元明共饲养15只羊，均为白色。本案发生后，史元明陆续将所饲养的羊全部售卖。（二）史元明向一审法院提交的民事诉状中仅主张了三只羊的价格损失，未主张羊奶损失及给羊治疗的医疗费用及其证人出庭作证的生活费和误工费，在一审庭审中也未增加该部分的诉讼请求。庭审中，其证人汤东运出庭作证，证明史元明从信义买了三只羊，价格分别为1500元、2500元、3000元，后来听史元明说有只羊死了，放在冰箱里，也没见过。经其手3000元买的羊其知道，后来就没有见过，情况也不清楚。其余事实与原审查明事实相同。
本院认为，王金凤因史元明未按约赔偿其家的葡萄树损失而拉走史元明所饲养的三只羊，隔一天后还回两只羊，售卖一只羊。以上事实，双方当事人均无异议，应予认定。
史元明上诉认为，王金凤所还回的两中羊均因王金凤管理不善，导致一只因病死亡，一只因病小产。王金凤除赔偿被其卖掉的一只羊外，还应赔偿因病死亡的羊和因小产未能存活的羊羔损失、治疗费用以及两只羊的产奶损失。诉讼中，其提供了证人汤东运证言、张仓良、麻红军、袁平虎、雷红顺、张新立等证言材料、购药收款收据及羊肉、胎羊照片以证明其主张。汤东运在一审庭审中出庭作证，证明其听史元明说有只羊死亡，该证据系传来证据，同时其并未说明哪只羊死亡；其余证人均未出庭，无法核实其书面证言材料的真实性，且证言内容不能相互印证。同时，史元明家当时有十五只同色的羊，且在事发后不久，其即将所有羊只售卖完毕。不能证明其家中死亡和小产的两只羊就是被王金凤拉走后还回的两只羊。史元明作为主张赔偿的一方，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，所举证据不能证明其主张，应承担举证不能的法律后果。此外，其上诉请求中主张的医疗费损失、羊奶损失、证人误工费用损失等均属其在二审中新增加的诉讼请求，不应纳入二审审理的范围。至于其上诉认为原审法院未准许其代理人宣读代理词的上诉理由，因原审庭审笔录中有审判人员对其代理词中超出诉讼请求范围的代理意见不予考虑的答复记载，说明上诉人代理人的代理意见已在法院辩论阶段当庭进行了表达，上诉人在原审庭审中已行使了辩论的权利。故其上诉理由不能成立。
关于王金凤所持上诉理由，首先，被王金凤拉走的三只羊的价值明显大于史元明承诺的赔偿款，其不愿意支付下余赔偿款是自感赔偿数额过高，在此情形下，作为正常人均不会愿意用更高价值的财物来抵还债务；其次，在史元明不愿支付下余赔偿款的的情况下，王金凤应采取合法方式主张自己的债权，其拉走史元明家羊的做法构成侵权，应承担返还原物或赔偿损失的侵权责任。第三，史元明在原审中提供的证据能够证明被卖掉的羊系其2500元所购，王金凤认为系1500元所购，但未能提供证据证明该主张，亦应承担举证不能的法律后果。
综上所述，二上诉人的上诉理由均不能成立，上诉请求均予驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由二上诉人各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 李豪玲
审判员 徐新卫
审判员 王增耀
二〇一八年十一月十三日
书记员 张晓娟