山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第587号
上诉人（原审原告）山东宇瑞律师事务所。
法定代表人刘丙全，该所主任。
委托代理人李单，该所律师。
被上诉人（原审被告）王芝秀。
被上诉人（原审被告）江敦栾。
上诉人山东宇瑞律师事务所因与被上诉人王芝秀、江敦栾诉讼代理合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2014）城商初字第309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月19日受理该案后，依法由审判员张亚梅担任审判长并主审本案，与审判员朱见晓、代理审判员刘歆鑫共同组成合议庭，于2014年7月14日公开开庭进行了审理。上诉人之委托代理人李单，被上诉人王芝秀到庭参加诉讼。被上诉人江敦栾经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
山东宇瑞律师事务所在一审中诉称：2013年6月15日王芝秀、江敦栾与山东宇瑞律师事务所签订委托代理合同，王芝秀、江敦栾委托山东宇瑞律师事务所代理其交通案件，该案件已在即墨市人民法院达成调解协议。2013年8月13日即墨市人民法院出具（2013）即民初字第4583号民事调解书。之后王芝秀、江敦栾单方终止合同，拒绝支付山东宇瑞律师事务所代理费。为维护山东宇瑞律师事务所的合法权益，特向贵院提起诉讼，特请求：1、依法判决王芝秀、江敦栾支付山东宇瑞律师事务所违约金11339.8元（566993.4＊2%）；2、请求依法判决王芝秀、江敦栾共同承担本案诉讼费用。
王芝秀、江敦栾在一审中辩称：不同意给代理费，理由是其委托代理人是江金玲，当时起诉时不是山东宇瑞律师事务所代理的，而且法院调解书上委托代理人也是江金玲，不是山东宇瑞律师事务所，所以其不给山东宇瑞律师事务所代理费。不懂违约金，当时没有提违约金，山东宇瑞律师事务所一直没有要违约金。
原审判决认定的事实：2013年6月15日，山东宇瑞律师事务所（乙方）与江敦栾、王芝秀、刘学青、刘越（甲方）签订《委托代理合同》一份，约定山东宇瑞律师事务所指派律师刘丙全为王芝秀、江敦栾代理其诉姜德坤、青岛康力商砼工程有限公司、青岛大地财产股份有限公司即墨市支公司等的机动车交通事故责任纠纷一案的第一审代理人。合同约定合同期限为自签订之日起至本案第一审审理终结止，包括判决、调解、案外和解及撤销诉讼。甲方委托乙方的代理权限为：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解，转委托；代收案款、代收法律文书。约定如乙方自行终止履行合同，代理费全部退还甲方，如甲方自行终止履行合同，代理费不予退还。风险代理违约金3%。约定收费为，按执行回案款的3%交代理费，甲方终止委托违约金2%。合同还约定其他条款。其中“代收案款、代收法律文书”、“风险代理违约金3%”、“按执行回案款的3%交代理费，甲方终止委托违约金2%”系手写，非打印件。该合同江敦栾、王芝秀及刘学青、刘越签字捺印，山东宇瑞律师事务所盖章，
原审另查明，江敦栾、王芝秀与山东宇瑞律师事务所签订委托代理合同后，江敦栾、王芝秀几次找其代理人刘丙全到保险公司协商调解，办理理赔事宜，但代理人均不到场，耽误了江敦栾、王芝秀及时办理理赔事宜，故江敦栾、王芝秀不用原委托代理人刘丙全代理诉讼，另找江金玲代理诉讼。刘越、王芝秀、江敦栾诉姜德坤、青岛康力商砼工程有限公司、青岛大地财产股份有限公司即墨市支公司、青岛大地财产股份有限公司青岛分公司等的机动车交通事故责任纠纷一案，案经山东省即墨市人民法院审理于2013年8月13日作出（2013）即民初字第4583号民事调解书，该案调解书上王芝秀、江敦栾的委托代理人为江金玲而非刘丙全。该案调解后，王芝秀、江敦栾从即墨法院领取该案案款52万元。
原审法院认为，本案系诉讼代理合同纠纷。本案争议的焦点是山东宇瑞律师事务所的违约金请求是否应当得到支持？首先，江敦栾、王芝秀、山东宇瑞律师事务所虽然签订《委托代理合同》，但该合同并未实际履行，未履行的原因系山东宇瑞律师事务所方违约，江敦栾、王芝秀几次找山东宇瑞律师事务所律师与保险公司协商办理理赔手续，山东宇瑞律师事务所方的律师均不到场，致使耽误江敦栾、王芝秀及时理赔，造成江敦栾、王芝秀精神和财产负担，系山东宇瑞律师事务所方不履行代理职责，并非江敦栾、王芝秀违约，故江敦栾、王芝秀不应当承担违约责任；其次，双方约定交费方式为，“按执行回案款的3%交代理费，甲方终止委托违约金2%”即按照该约定，并非无论何种情况江敦栾、王芝秀终止委托均应当支付山东宇瑞律师事务所违约金，需山东宇瑞律师事务所为江敦栾、王芝秀提供法律服务，办理案件，该委托代理合同是附条件的合同，合同约定的条件成就时，该合同才生效，山东宇瑞律师事务所并未提供证据证明为江敦栾、王芝秀提供任何法律服务和为江敦栾、王芝秀办理过何种事务，支出过何种费用，因此，该合同约定的条件未成就，该合同未生效；再次，据江敦栾、王芝秀陈述，江敦栾、王芝秀在签订委托代理合同时，山东宇瑞律师事务所并未告知其违约金的规定，委托代理合同上并未书写违约金条款，是否山东宇瑞律师事务所后来添加不能确定；综上，山东宇瑞律师事务所的违约金诉讼请求证据不足、理由不当，原审不予支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回山东宇瑞律师事务所诉讼请求。案件受理费83元由山东宇瑞律师事务所负担。宣判后，山东宇瑞律师事务所不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人山东宇瑞律师事务所上诉称：一、上诉人与被上诉人在平等自愿的情况下签订合法的、真实有效的委托代理合同，上诉人自代理被上诉人的案件以来积极地为其争取最大利益，为其起诉、调解，该合同已实际履行，被上诉人无正当理由单方解除合同，故两被上诉人应承担违约责任。二、根据合同法第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”自该委托合同签订成立之日起，合同即已生效。关于合同中的违约条款“按执行回案款的3%交代理费，甲方终止委托违约金2%的约定，是对其代理费及违约金的收取方式的约定，不是对该合同的生效要件的约定，并非为附条件合同，原审法院对”附条件合同“理解错误。三、该委托代理合同中约定了双方的权利义务，亦明确告知被上诉人约定的违约条款，并特意手写了“按执行回案款的3%交代理费，甲方终止委托违约金2%”。该条款是被上诉人认可后签字确认的。原审法院仅以被上诉人的陈述作为驳回上诉人的诉讼请求理由之一错误。综上，原审认定事实及适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人王芝秀答辩称：原审判决是正确的，请求维持原判。
二审期间，上诉人提交追加被告申请书一份，证明上诉人实际履行了代理工作。被上诉人王芝秀对申请书的签字是其所签无异，但认为是其女婿找的上诉人，被上诉人在开庭前提出不用上诉人代理了，上诉人也未提出违约金的问题。双方当事人对该申请书无异议，本院对该申请书真实性予以确认。
二审经审理查明，2013年6月15日，山东宇瑞律师事务所（乙方）与江敦栾、王芝秀、刘学青、刘越（甲方）签订《委托代理合同》一份，约定山东宇瑞律师事务所指派律师刘丙全为王芝秀、江敦栾代理其诉姜德坤、青岛康力商砼工程有限公司、青岛大地财产股份有限公司即墨市支公司等的机动车交通事故责任纠纷一案的第一审代理人。合同约定合同期限为自签订之日起至本案第一审审理终结止，包括判决、调解、案外和解及撤销诉讼。甲方委托乙方的代理权限为：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解，转委托；代收案款、代收法律文书。约定如乙方自行终止履行合同，代理费全部退还甲方，如甲方自行终止履行合同，代理费不予退还。风险代理违约金3%。约定收费为，按执行回案款的3%交代理费，甲方终止委托违约金2%。合同还约定其他条款。该合同江敦栾、王芝秀及刘学青、刘越签字捺印，山东宇瑞律师事务所盖章。其中“代收案款、代收法律文书”、“风险代理违约金3%”、“按执行回案款的3%交代理费，甲方终止委托违约金2%”系手写添加。被上诉人称在签订合同时合同上没有“甲方终止委托违约金2%”的约定。
刘越、王芝秀、江敦栾诉姜德坤、青岛康力商砼工程有限公司、青岛大地财产股份有限公司即墨市支公司、青岛大地财产股份有限公司青岛分公司等的机动车交通事故责任纠纷一案，案经山东省即墨市人民法院审理于2013年8月13日作出（2013）即民初字第4583号民事调解书，该案调解书上王芝秀、江敦栾的委托代理人为江金玲而非刘丙全。该案调解后，王芝秀、江敦栾从即墨法院领取该案案款52万元。
本院认为，双方当事人于2013年6月15日签订的委托代理合同中，第六条第一款第2项为甲方即被上诉人自愿主动提出交费方式如下：“按执行回案款的3%交代理费”（手写体），该项明确约定的是代理费的交纳事宜，在约定代理费交纳事项即“按执行回案款的3%交代理费”后，又用手写体添加“甲方终止委托违约金2%”，该属于违约责任条款。上诉人在代理费交纳条款的后面填写违约责任条款，无证据证明向被上诉人予以提示，且被上诉人也称签订合同时并无注意到违约责任条款。同时，上诉人并没有作为被上诉人代理人参加被上诉人作为原告的交通事故责任纠纷案的庭审，其在二审中提交的追加被告申请虽有两被上诉人签字，但亦又刘越的签字，而上诉人也确认刘越法定代理人委托其作为刘越代理人参与诉讼。因此，在上诉人没有为被上诉人出庭参与诉讼、无证据证明存在其他损失、且没有提示被上诉人违约条款的情况下，原审法院驳回上诉人的诉讼请求也并无不当。对上诉人的上诉请求本院不予支持，对原审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费84元，由上诉人山东宇瑞律师事务所负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚梅
审 判 员 朱见晓
代理审判员 刘歆鑫
二〇一四年八月十三日
书 记 员 徐 慧
书 记 员 张 恬