广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤01刑终1631号
原公诉机关广州市增城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)詹柳生，男,汉族，1992年11月25日出生，文化程度高中，户籍地广州市天河区，因本案于2015年6月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现被羁押于广州市增城区看守所。
辩护人郑勇敏，广东环宇京茂律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)林嘉伟，男,汉族，1991年6月4日出生，文化程度高中，户籍地广东省五华县，因本案于2015年6月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现被羁押于广州市增城区看守所。
上诉人(原审被告人)李伟坚，男,汉族，1988年6月16日出生，文化程度初中，户籍地广东省五华县，因本案于2015年6月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现被羁押于广州市增城区看守所。
辩护人张永，广东金山石律师事务所律师。
广州市增城区人民法院审理广州市增城区人民检察院指控原审被告人詹柳生、林嘉伟、李伟坚犯非法持有毒品罪一案，于2016年8月4日作出(2015)穗增法刑初字第1305号刑事判决。原审被告人詹柳生、林嘉伟、李伟坚均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经讯问上诉人詹柳生、林嘉伟、李伟坚，听取辩护意见，审阅全案卷宗材料，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。本案现已审理终结。
原判认定：被告人詹柳生、林嘉伟、李伟坚约定共同购买毒品用于共同吸食。2015年6月22日，被告人詹柳生、林嘉伟、李伟坚开车去到东莞市厚街镇，向绰号“阿某1”（另案处理）的男子购买K粉、开心粉，后由被告人李伟坚驾驶粤Ｍ×××××号牌黑色讴歌轿车搭载被告人詹柳生、林嘉伟返回梅州市五华县，途径广惠高速公路三江路段时，因吸食毒品后精神恍惚而发生交通事故，被广州市公安局增城区分局民警查获，在车上缴获毒品一批。经化验检验，检出氯胺酮成分的毒品共计净重430.78克；检出氯胺酮、3，4-甲基亚二氧基甲基安非他明（MDMA）成分的毒品共计净重357.39克。
原判认定上述事实的证据有：
1．受案登记表、抓获经过，证实案发后被告人詹柳生、林嘉伟、李伟坚被抓获归案。
2．被告人詹柳生、林嘉伟、李伟坚的户籍资料，证实被告人的身份情况。
3．现场勘验检查笔录、现场照片，证实案发现场的概况。
4．扣押清单，证实从三名被告人处扣押了毒品疑似物一批。
5．化验检验报告，证实：涉案白色晶体1份，净重9.06克，检出氯胺酮成分；白色晶体1份，净重3.93克，检出氯胺酮成分；白色粉末1包，净重4.33克，检出氯胺酮、3,4－亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）成分；白色粉末1包，净重0.80克，检出氯胺酮成分；白色晶体1份，净重3.52克，检出氯胺酮成分；白色粉末42包，净重188.22克，检出氯胺酮、3,4－亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）成分；白色晶体1包，净重26.18克，检出氯胺酮成分；白色晶体2包，净重387.29克，检出氯胺酮成分；白色粉末50包，净重164.84克，检出氯胺酮3,4－亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）成分。
6．痕迹检验鉴定书，证实现场黑色讴歌小汽车后排座位上黑色行李包内黑色塑料袋上用502胶熏显法提取的手印1与詹柳生十指指纹捺印样本中的右手拇指指纹为同一人所留。
7．中国移动通信集团广东有限公司广州分公司安全保卫部出具的《中国移动通信客户详单》证实：被告人詹柳生的手机号码135××××8580于2015年6月23日至2015年6月24日与李某3的手机号码158××××3555在深圳和东莞有多次通话记录。
8．现场检测报告书，证实：被告人詹柳生的尿液甲基安非他明、氯胺酮呈阳性；被告人林嘉伟、李伟坚的尿液甲基安非他明、氯胺酮、二亚甲基双氧安非他明呈阳性。
9．车辆登记信息，证实粤Ｍ×××××号小轿车登记机动车所有人为李某1。
10．证人李某1的证言：粤Ｍ×××××号小轿车是我的。李伟坚是我亲威，他于2015年6月22日来我家向我嫂子借了粤Ｍ×××××号车，他只是说与朋友外出，没具体说借去做什么。
11．被告人詹柳生的供述：2015年6月22日下午，我和林嘉伟、李伟坚三人一起打算开车去深圳谈生意，由李伟坚开车。途中，我们三人经商量一致同意顺道去东莞购买毒品。下午2时许，我用微信与“阿某1”联系向他购买毒品。与他谈妥毒品价格后，我用微信转账给“阿某1”1000元定金，跟他约定以每包150元的价格购买50包“冬虫夏草”。随后，我们三人就开车赶赴东莞。23日0时许，我们赶到约定交易地点东莞市厚街镇乐购商场门口，我们停好车后，“阿某1”开一辆白色车来到我们车旁边，从车窗丢给我们一袋“冬虫夏草”（里面有50小包）。我交给他6500元现金。交易完成后，“阿某1”在微信里告诉我们要兑可乐喝，于是我们三人去到东莞一个朋友那里当天就吸食了毒品。后来我们就去深圳谈生意。期间，我继续用微信和“阿某1”谈购买毒品，又谈好以17000元的价格购买半条（即约500克）“K粉”，又以150元/包的价格再购买50包“冬虫夏草”。23日下午6时许，我用微信转账给“阿某1”1000元定金。24日下午2时许，我们三人又开车去到乐购商场门口，“阿某1”还是开那辆白色车过来，交给我们约500克“K粉”、50包“冬虫夏草”。这些毒品的总价格是24500元。我之前给了1000元定金，林嘉伟交给“阿某1”21500元，还差2000元。林嘉伟说先向我借，我就在微信上转账2000元给“阿某1”。购到毒品后，我们吸食了一部份就开车回五华，途中发生了交通事故，我们被抓获并缴获了毒品。我们购买毒品一共花了32000元，17000元购买了“K粉”，15000元购买了“冬虫夏草”。其中我出资9500元，借给林嘉伟2000元，实际我出了11500元，剩下的钱都是林嘉伟给出的，至于李伟坚与林嘉伟是怎么凑钱的我不清楚。我们购买到的毒品没有说如何分配，只是打算买到了一起吸食。
12．被告人林嘉伟的供述：2015年6月22日，我和詹柳生、李伟坚准备去深圳谈生意，由李伟坚开车。23日0时许，我们开车到达东莞，因为时间比较晚了，不方便去深圳，我们就商量向他人购买毒品。詹柳生说他认识东莞卖毒品的人，于是他就用电话、微信与对方谈购买毒品。我们本打算是购买“K粉”的，但对方说没货，只有一包包的毒品，150元/包。我和李伟坚知道后也都同意了。随后我们就开车去到厚街镇乐购商场门口，有一名男子开一辆白色的小车过来和我们交易。他给了我们一个塑料袋，里面是一小包一小包的毒品，詹柳生直接给了现金他。因为是詹柳生谈的价钱，所以我不知道具体是多少钱。买到毒品之后，我们就在东莞找了一个朋友吃宵夜。吃宵夜的时候，我们一起用可乐勾兑吸食了买来的毒品。再之后，我们三人就一起去深圳谈生意了。24日，我们准备回程的时候，詹柳生又用电话、微信联系了之前的卖家，跟他谈好继续购买“K粉”和之前的那些一包一包的毒品。具体价格和数量都是詹柳生和他谈的，我不是很清楚。24日下午2时许，我们三人又开车去到乐购商场门口，再买了500克“K粉”和50包之前购买过的毒品。卖家还是开一辆白色小车过来交易。交易完成后，我们吸食了其中一部分毒品就赶回五华，后在高速公路上出了事故。我们购买毒品的总花费我不清楚，当时我身上有15000元，其中有5000元借给李伟坚购买毒品，剩下的钱都是詹柳生出的，但我们没有说好如何分配毒品，是三个人买来一起吸食的。
13．被告人李伟坚的供述：2015年6月22日，我和林嘉伟、“阿某2”（经照片辨认，辨认出即被告人詹柳生）三人一起从五华开一辆我从李某1处借来的讴歌小轿车前往东莞玩，我负责开车。路上，詹柳生说因为6.26严打，现在五华很难买到“K粉”、“奶茶”等毒品，这次去东莞，我们可以买一些回五华自己吸食。当时我和林嘉伟都同意了。之后，在路上，詹柳生用微信联系毒品卖家。一共有两个卖家，其中一个卖家说什么货都没有了，另一个卖家说只有“奶茶”，要等二天才有“K粉”。于是我们决定先买奶茶，在东莞玩两天等“K粉”。23日凌晨1时许，我们按照卖家的指引，来到东莞市厚街镇乐购商场门口等待交易。卖家驾驶一辆白色小轿车过来，横在我的车头前面。车来之后，詹柳生下车走过去，在白色轿车上与对方交易，他拿了7000元左右买了100包“奶茶”粉末回来，卖家还给了他一小包“K粉”来试一下。买到毒品后，我们就到厚街找林嘉伟、詹柳生的朋友玩，并在出租屋吸食“奶茶”。林嘉伟、詹柳生将对方送的“K粉”吸了之后，说是“头货”，即质量非常好。到了24日下午，卖家联系我们，说可以买“K粉”了。于是我们又开车到乐购商场等待买家。当时詹柳生身上还有6000元，林嘉伟去银行取了10000元，一共约16000元。等到17时许，卖家又开了一辆白色小车过来，我和詹柳生上了该车，詹柳生将16000元交给卖家，卖家就给了一个黑色的塑料袋，里面装了“K粉”。拿到“K粉”后，我们就回到讴歌车里，准备返回五华。路上，林嘉伟和詹柳生在车后排勾兑毒品，并将勾兑好的“奶茶”递给我，我喝了之后约20多分钟就开始迷糊了，想睡觉，控制不了车辆，于是就撞到路中间的护栏发生了交通事故，后我们被抓获并被缴获了毒品。我吸食的“奶茶”是一种混合型毒品，听说应该有“K粉”、“摇头丸”和“冰毒”。我们买了“奶茶”100包，“K粉”的量我就不清楚了，是詹柳生和卖家谈的。我只负责开车，没有出资，我只知道林嘉伟后面取了10000元，他们各出资多少我不清楚。我们购买毒品打算回五华自己吸食，我们没有说怎么分，买到的毒品是三个人一起吸食，不分。
原判认为，被告人詹柳生、林嘉伟、李伟坚无视国家法律，共同运输毒品，数量大，其行为均已构成运输毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，作出判决：一、被告人詹柳生犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二万元；二、被告人林嘉伟犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二万元；三、被告人李伟坚犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二万元；四、缴获的毒品氯胺酮430.78克、含氯胺酮、3，4-甲基亚二氧基甲基安非他明（MDMA）成分的毒品357.39克予以没收、销毁。
宣判后，原审被告人詹柳生、林嘉伟、李伟坚不服原判，均提出上诉。
上诉人詹柳生上诉称：1.其出资购买毒品是供自己吸食，且是在将购买的毒品带回其住所地的途中被抓获，其自始至终都占有、支配其购买的毒品，并不具有运输毒品的犯罪目的，因此其行为应定性为非法持有毒品罪，而非运输毒品罪；2.其归案后向公安机关提供了毒品上家李某3的相关信息，公安机关据此抓获了李某3，且李某3涉毒犯罪的毒品数量极大，可能被判处无期徒刑以上刑罚，因此其具有重大立功表现。其辩护人的辩护意见与其上诉意见基本一致。
上诉人林嘉伟上诉称：其购买毒品是用于自己吸食，并没有运输毒品牟取利益的目的，因此原判认定其犯运输毒品罪不当，其行为应是构成非法持有毒品罪。
上诉人李伟坚上诉称：其和同案人购买毒品是以吸食为目的，因此原判认定其构成运输毒品罪错误，其行为构成非法持有毒品罪。其辩护人提出如下辩护意见：1.现有证据证明上诉人李伟坚及詹柳生、林嘉伟购买毒品的目的均是为了自己吸食，并非用于走私、贩卖或制造毒品，因此上诉人李伟坚的行为不应认定构成运输毒品罪，而是构成非法持有毒品罪，原判认定其构成运输毒品罪属于定性错误；2.上诉人詹柳生、林嘉伟、李伟坚的供述证明，购买毒品是詹柳生提议，购买毒品的过程是詹柳生进行和完成，购买毒品的资金是詹柳生、林嘉伟提供，而上诉人李伟坚只是被动参与，其在共同犯罪中起次要或辅助作用，故属于从犯，对此原判未予认定，导致量刑过重。
二审经审理查明，原判认定上诉人詹柳生、林嘉伟、李伟坚犯罪的事实清楚，所采纳的证据来源合法、内容真实有效且均经原审庭审公开质证，本院均予确认。在本院二审期间，东莞市公安局厚街分局出具了《关于查明詹柳生检举情况的回复说明》，证实詹柳生购买毒品的上家李某3于2016年7月31日在东莞市厚街镇从事毒品犯罪时被东莞公安当场抓获，后经对李某3的指纹进行比对，发现其在广州市增城区曾参与一宗贩毒案，东莞公安到增城区看守所提审詹柳生，詹柳生交代其毒品是向一名叫“阿某1”的男子购买，并经过辨认确认“阿某1”就是李某3，后东莞市第二人民法院认定上述犯罪行为并判处李某3有期徒刑十五年。该份情况说明已向上诉人詹柳生、杨某、李伟坚及辩护人郑勇敏、张永出示，三名上诉人对该份情况说明均无异议，辩护人郑勇敏认为詹柳生归案后向公安机关提供了李某3的银行账号、手机号码、微信号码，并对李某3的照片进行了指认，李某3在詹柳生归案一年后方被公安机关抓获，公安机关是根据詹柳生提供的上述线索才能够确认李某3参与了贩毒，所以詹柳生应构成重大立功；辩护人张永认为对于李某3曾向詹柳生、杨某、李伟坚出售毒品一事，林嘉伟和李伟坚亦有向东莞市公安局厚街分局指证、指认李某3，若詹柳生构成立功，则林嘉伟和李伟坚亦构成立功。
对于上诉人詹柳生、林嘉伟、李伟坚的上诉意见及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1、关于本案定性问题。经查，上诉人詹柳生、林嘉伟、李伟坚共同在东莞市购买毒品后，在驾车运输毒品返回梅州市五华县的途中被公安机关查获，且涉案毒品数量较大，依照相关法律规定应以运输毒品罪定罪处罚，原判定罪并无不当，因此上诉人及其辩护人提出的相关上诉和辩护意见不能成立，本院不予支持。2、关于三上诉人在共同犯罪中的作用问题。根据本案现有证据，能够证实上诉人詹柳生在购买毒品的犯意提起、联系购买毒品、进行毒品交易等方面均起主要作用，因此在共同犯罪中，上诉人詹柳生起主要作用，是主犯；上诉人林嘉伟、李伟坚起次要作用，是从犯。上诉人李伟坚的辩护人提出的相关辩护意见成立，本院予以支持。3、关于上诉人詹柳生的立功问题。在本院二审期间，东莞市公安局厚街分局出具的《关于查明詹柳生检举情况的回复说明》证实詹柳生购买毒品的上家李某3于2016年7月31日在东莞市厚街镇从事毒品犯罪时被东莞公安机关当场抓获，东莞公安机关经对李某3的指纹进行比对，发现其在广州市增城区曾参与一宗贩毒案，遂提审詹柳生，詹柳生交代本案毒品是向一名叫“阿某1”的男子购买，并经辨认确认“阿某1”即为李某3。因此詹柳生归案后对李某3情况的供述属于如实供述上家的情况，且其相关供述与公安机关抓获李某3并无直接的因果关系，故其行为并不构成立功。上诉人詹柳生及其辩护人提出的相关上诉和辩护意见理据不足，本院不予支持。
本院认为，上诉人詹柳生、林嘉伟、李伟坚共同运输毒品，数量大，其行为均已构成运输毒品罪。上诉人詹柳生在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人林嘉伟、李伟坚在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可从轻或者减轻处罚，综合全案案情，决定对其减轻处罚。原判认定的事实清楚，定罪准确，审判程序合法，惟对上诉人林嘉伟、李伟坚适用法律及量刑不当，本院予以纠正。根据上诉人詹柳生、林嘉伟、李伟坚犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决如下：
一、维持广州市增城区人民法院（2015）穗增法刑初字第1305号刑事判决第（一）、（四）项和第（二）、（三）项中对上诉人林嘉伟、李伟坚的定罪部分。
二、撤销广州市增城区人民法院（2015）穗增法刑初字第1305号刑事判决第（二）、（三）项中对上诉人林嘉伟、李伟坚的量刑部分。
三、上诉人林嘉伟犯运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币15000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月24日起至2027年6月23日止。罚金自本判决发生法律效力之日起三个月内向广州市增城区人民法院缴纳，上缴国库。）
四、上诉人李伟坚犯运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币15000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月24日起至2027年6月23日止。罚金自本判决发生法律效力之日起三个月内向广州市增城区人民法院缴纳，上缴国库。）
本判决为终审判决。
审 判 长 但振亚
审 判 员 亢爱清
代理审判员 彭卫东
二〇一八年九月二十九日
书 记 员 朱晓婷