河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终10331号
上诉人（原审被告）：吴京，男，1987年7月16日出生，汉族，住石家庄市新华区。
委托诉讼代理人：李云飞，石家庄市新华诚和法律服务所法律工作者，代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）：刘军茹，女，汉族，1980年11月23日出生，住所石家庄市裕华区室。
上诉人吴京与被上诉人刘军茹保证合同纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2017）冀0105民初4431号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人吴京上诉请求：1、依法撤销石家庄市新华区人民法院(2017)冀0105民初4431号民事判决书,改判上诉人不承担还款责任。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、被上诉人在起诉之前从未找上诉人主张过担保权利，一审法院认定两证人曾于2015年1月主张过权利无依据,而且证人与上诉人有债权债务关系,属于利害关系人,且两证人之间陈述事实相互矛盾,一审法院认定事实错误,应当予以纠正。2、退一步讲,即便被上诉人于2015年1月向上诉人主张过权利,那么此时应该开始计算诉讼时效,依据新的诉讼法关于时效的法律及司法解释,应当适用2年诉讼时效,而不是3年。从2015年1月至2017年1月,被上诉人诉讼时效期满,被上诉人于2017年9月才起诉,已经超过诉讼时效。一审法院适用3年时效无法律依据。3、一审法院既然判决上诉人败诉数额为48000元,就应当判决上诉人承担相应数额的诉讼费1000元。而一审法院却判决上诉人2388元的诉讼费,这种应当由被上诉人承担的诉讼费判由上诉人负担的情形违反法律及诉讼费承担标准,应当予以纠正。补充上诉意见：1、作为本案的借款人田蕾应当参加诉讼。上诉人在一审期间曾提交申请。一审法院不予准许，这个违反法律规定。田蕾作为借款人是否实际收到？出借款项？以及收到多少是否进行过偿还？即偿还了多少？以及是否偿还完毕。这些问题。均需要田蕾出庭进行核实。2、担保期间是不可变期间，不因任何事由发生中断中止延长，故一审法院适用法律错误。3、依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法总则诉讼时效制度>若干问题的解释》第三条，法释【2018】12第5条之规定，本案已经超过两年的诉讼时效，不应当适用三年的。综上所述,一审法院认定事实错误,适用法律错误,应当予以纠正。
被上诉人刘军茹提交书面答辩称，就吴京提出刘军茹从来没找他主张担保权利一事，刘军茹在一审开庭时已经提交了人证、物证，并且还有一份2016年7月吴京给刘军茹2016年7月22日建设银行给他开具的证明，这份证明为什么给刘军茹，是吴京夫妻在2014年还借了刘军茹50000元，刘军茹已经诉至裕华区法院，并在2016年1月27日已出判。因为当时找不到吴京本人，是公告的，在此案中保全了吴京名下的房产，到2016年7月吴京想偷着卖了，发现已被保全，就主动联系刘军茹，说因为丢了一个房本，需要补办，但需要刘军茹配合他解除查封，刘军茹此时主张了本案的借款，以此为条件解封，后吴京又拖了很久，说不卖了，之后又停了机，这样从2017年3月又联系不上吴京了。刘军茹一直联系不上吴京，包括裕华法院的判决书都是公告的。另外，闫光雷并不是案外人，他是吴京给田蕾担保的这个合同的居间人，他有代催款的义务。
刘军茹向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即偿还原告本金60000元及利息（注：利息计算至债务全部清偿日止。现暂从2014年9月计算至起诉之日即2017年9月、按月息2分计息，44400元整）；2、由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：原告提交2014年7月18日借据，被告认可该借据中其作为担保人签字捺印。借据显示：今借刘军茹人民币陆万元，月息两分，借期两个月；居间闫某蕾财务咨询费每月八分，服务期两个月。本借款由吴京自愿为田蕾担保并承担连带责任。本借款方不能全部偿还贷款，担保人承担借款方的未还款责任（本金利息和财物咨询费）。利息的支付相关事宜依据借款的借款合同约定（出借方汇款到借款人账户本借据生效的必要条件）借款人：田蕾担保人：吴京身份证复印件：还款还息账户：62×××13闫某农行田蕾.建行.开户行铁路支行62270001316105199162014年7月18日。原告提供中国光大银行对账单显示2015年7月19日刘军茹向田蕾转账48000元。原告申请证人闫某到庭陈述：2014年原告借款给田蕾和吴京的时候我是居间人我介绍他们认识的，当时刘军茹给他们转账还给了一部分现金，当时田蕾和吴京都在场。转账数额48000元现金12000元。后田蕾无法偿还借款，也找不到田蕾和吴京了，吴京电话也停机了，我作为居间方很生气我就去找他家去了，在2015年1月12日我找到吴京家他父亲在，说是他后爸，说你们别找吴京了我也找他呢，说吴京偷了家里的钱还把车给卖了，让我们找到吴京之后也告诉他还说让我别报太大希望，找吴京的人多的是。我们就贴了通知单照了相，要求吴京履行其担保义务。2014年7月28日吴京还借了我3万元，我也找不到吴京，我已经在裕华区法院起诉了，现在在执行阶段，吴京也不出庭还是公告送达的。2016年伏天吴京通过电话联系我说他想卖房子，我认为事情能解决了，但是2017年年初的时候又联系不上了，这个手机号也打不通了。我就上门是一个姓周的在这住着呢，说想买这个房子给了吴京40万元，但是房子过不了户也起诉了。这几年一直在找吴京，还有很多人也在找都找到我这来了。原告申请证人杜某到庭陈述：2015年1月份的时候原告找过我，让我去催吴京意思是吴京借了她一部分钱让我去催，我也不认识他我就是和闫某去的他家，吴京父亲在家，他爸挺生气说不是吴京亲爸什么的，也好长时间不见吴京了，说吴京偷了家里的钱走了找不到了，让我们找到了就通知他一声，吴京也不在家。被告对两位证人陈述的事实不认可，被告称，闫某作为原告的朋友及与吴京有利害关系的利害关系人其证言不予采信，闫某明确说了吴京借了他3万元而且在裕华区法院起诉了，说明其与吴京有利害关系；杜某也是原告的朋友证言不具有证据效力，两位证人陈述的去找吴京的时间不符，闫某说是2015年伏天，杜某说是2015年1月份，两位证人证言相互矛盾，证人闫某说是当天转账但是从证据上转账记录是在第二天，不是借据当天，说明证人陈述不是事实。
一审法院认为，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案，2014年7月18日借据显示被告吴京为该笔借款承担连带责任，2014年7月19日原告向田蕾转账为48000元，根据借据显示“出借方汇款到借款人账户本借据生效的必要条件”，故吴京对原告向田蕾转账的48000元借款及利息承担担保责任。关于吴京提出本案已过保证期间，借据未约定保证期间，原告应自主债务履行期届满之日起6个月内要求被告承担保证责任。原告提供两名证人证言均显示2015年1月两名证人代原告去被告家催要本案所涉款项，原告在规定的保证期间内要求被告承担担保责任，从原告要求被告承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，故自2015年1月至本案立案日2017年9月19日未超法定3年诉讼时效，被告应承担连带担保责任，向原告支付48000元及利息（自2014年9月至还清本金之日止按月利率2%计算）。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十四条之规定，判决如下：被告吴京于本判决生效之日起十日内向原告刘军茹支付本金人民币48000元及其利息（利息自2014年9月起至还清本金之日止按月利率2%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,388.0元，由被告吴京负担。保全费1040元由被告吴京负担。
本院二审查明事实与原审一致。
本院认为，《中华人民共和国担保法》第十八条规定当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，吴京系连带责任保证人，刘军茹既可向主债务人田蕾主张权利，也可向连带责任保证人吴京主张权利，因此田蕾并非必须参加诉讼的当事人。
关于担保期间、诉讼时效的问题，本院认为，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算保证合同的诉讼时效。本案中，有证据显示刘军茹向吴京主张权利是在2015年1月，即应从2015年1月开始计算诉讼时效，一审法院按照《中华人民共和国民法总则》的规定认为诉讼时效为三年，但依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第三条“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”之规定，《中华人民共和国民法总则》施行时间为2017年10月11日，而本案债权自2015年1月起计算诉讼时效至2017年1月,即《中华人民共和国民法总则》施行前，按照《中华人民共和国民法通则》计算的两年的诉讼时效期间已届满，故不应再适用民法总则三年的诉讼时效期间的规定。吴军茹债权已超过诉讼时效，吴京不承担保证责任。
综上所述，吴京的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销河北省石家庄市新华区人民法院(2017)冀0105民初4431号民事判决；
二、驳回被上诉人刘军茹对上诉人吴京的诉讼请求；
本案一审案件诉讼费2388元、保全费1040元、二审案件诉讼费1000元，由上诉人刘军茹负担。
本判决为终审判决。
审判长 史亚宁
审判员 张国顺
审判员 孟维山
二〇一八年十一月十二日
书记员 王婷婷