浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙02民终3362号
上诉人（原审原告）：宁波工艺国际贸易有限公司。住所地：宁波市鄞州区日丽中路***号****室。
法定代表人：郁朝欣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈金林，浙江和义观达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐路阳，浙江和义观达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：舒云耀，男，1962年9月28日出生，汉族，住宁波市海曙区。
委托诉讼代理人：姚剑波，宁波市天诚法律服务所法律工作者。
上诉人宁波工艺国际贸易有限公司（以下简称工艺贸易公司）因与被上诉人舒云耀劳动合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初2198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
工艺贸易公司上诉请求：撤销原判，改判：1.上诉人无需支付被上诉人违约解除劳动合同赔偿金93246元；2.上诉人无需支付被上诉人2015年度和2016年度未休年休假工资8257.47元；3.上诉人无需支付被上诉人2016年5、6月份工资不足部分3184.64元；4.上诉人无需支付被上诉人2016年7月工资1523元。事实和理由：一、一审法院判决忽视劳动关系中员工应有的忠实义务，对劳动关系解除部分适用法律错误，认定事实错误。上诉人与案外人宁波中基进出口有限公司（以下简称中基公司）的经营范围基本相同，都包含代理商品和技术的进出口等。被上诉人是宁波益创投资有限公司（以下简称益创公司）的股东，而益创公司是中基公司的股东。被上诉人作为中基公司的职工代表参与中基公司的职工代表大会。综上，一审法院将被上诉人参与中基公司的行为认定为“单纯投资行为”是错误的。劳动法关于营私舞弊，严重失职等法律规则的法律基础是劳动者的忠实义务。员工的忠实义务，是维系企业正常经营管理所必需。民事诉讼举证的要求并非是“充分有说明力”，并非“排除一切合理怀疑”，而是“高度盖然性”。上诉人已经完成举证责任，且能形成证据链条，证明被上诉人严重违反忠实义务。被上诉人作为中基公司代表参加中基公司的职工代表大会，而“职工代表”的基础是企业的职工，证明2015年9月被上诉人已经自认是中基公司的职工，却向上诉人隐瞒事实，并从上诉人处按月领取报酬，违背忠诚义务更加明显。飞单行为本身具有隐蔽性，不易发现，客观上发生上诉人客户流失的结果。二、一审法院对被上诉人工作年限的认定错误。被上诉人提供的《确认函》不能作为认定工作年限的依据。《确认函》是周列、范葆华利用掌管公章的便利，私自加盖，未经上诉人授权，也未经股东会审议和表决。《确认函》原件由被上诉人掌握，而非上诉人，违背正常逻辑。《确认函》内容与客观事实相矛盾。冯一波从2014年至今仍在宁波市工艺品进出口有限公司（以下简称工艺品进出口公司）工作，与《确认函》中全体员工进入上诉人公司工作的事实不符。上诉人与工艺品进出口工作之间并不存在任何关联，一审法院认为“结合原告与工艺品进出口公司的关联性”是错误的。上诉人提交的被上诉人签署的报告，足以证明被上诉人是主动从工艺品进出口公司离职后进入上诉人单位工作的，故被上诉人在工艺品进出口公司的工龄不应当计算为在上诉人单位的工作年限。三、一审法院适用法律错误。上诉人解除与被上诉人的劳动关系符合劳动合同法第三十九条规定。上诉人提交的证据足以形成证据优势，证明被上诉人违背忠实义务，在上诉人单位工作期间，作为中基公司职工代表参与职工代表会议，是中基公司的投资人之一，却未向上诉人进行披露，且导致上诉人客户流失，势必对完成本单位的工作任务造成严重影响，属于劳动合同法第三十九条第四款规定的情形。被上诉人实施飞单行为，代表中基公司与上诉人客户签订合同，显然属于营私舞弊，属于劳动合同法第三十九条第三款规定的情形。
舒云耀辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
工艺贸易公司向一审法院起诉请求：1.工艺贸易公司不需要支付违法解除劳动合同的赔偿金93246元；2.工艺贸易公司不需要支付2015年和2016年未休年休假工资8671.26元；3.工艺贸易公司不需要支付2016年5月、6月的工资不足部分3184.64元；4.工艺贸易公司不需要支付2016年7月份的工资1523元。
一审法院审理认定：舒云耀原系工艺品进出口公司员工，2004年底工艺品进出口公司与舒云耀理顺劳动关系，舒云耀继续在工艺品进出口公司工作，并签订有2005年1月1日至2005年12月31日的劳动合同，后四次续订劳动合同，最后期限至2014年12月31日止。2014年7月1日，舒云耀与工艺贸易公司签订劳动合同，合同期限至2017年6月30日。工艺贸易公司盖章确认的落款时间为2014年6月23日的《确认函》显示因工艺品进出口公司不再经营进出口业务的原因，原工艺品进出口公司全体员工自2014年7月1日起全部进入工艺贸易公司工作，工艺贸易公司确认原工龄（理顺劳动关系后工龄）均视为其公司的工龄，并附有员工名单。该员工名单包括舒云耀在内。冯一波不在上述员工名单之内，其仍与工艺品进出口公司签订劳动合同和缴纳社会保险。舒云耀曾于2014年6月20日在一份打印内容为“鉴于宁波市工艺品进出口有限公司今后不再经营进出口业务，本人要求提前与宁波市工艺进出口有限公司解除劳动合同关系。同时，本人要求与宁波工艺国际贸易有限公司签订劳动合同”的报告上签字。
舒云耀在工艺贸易公司的工作岗位为业务员，工资由基本工资、绩效工资和补贴组成，其中基本工资每月2800元、绩效工资每月1000元，补贴自2015年12月开始每月300元（之前无该补贴），以银行转账形式发放，当月工资下月发放。2016年5月和6月，工艺贸易公司以业务亏损为由扣除舒云耀每月1000元的绩效工资，并以舒云耀缺勤为由扣除舒云耀2016年6月份基本工资1240元。舒云耀2017年7月缺勤17天，工艺贸易公司因此扣除舒云耀1000元绩效工资和1240元基本工资，并核算舒云耀2016年7月份实发工资应为1523元，但实际尚未发放。2016年8月1日，工艺贸易公司以舒云耀擅自以中基公司的名义开展业务活动，严重违反公司规章制度为由解除了双方的劳动合同。另查，舒云耀累计工作年限已超过二十年。舒云耀2015年和2016年未休年休假。
工艺贸易公司注册成立于2014年2月21日，原备案投资人为陈卫波等自然人，舒云耀系备案的投资人之一，占股0.5%。同年5月12日，周列、舒云耀分别通过《股权转让协议》将其持有的工艺贸易公司的3.375%股权和0.5%股权转让给宁波云翔投资有限公司。同年5月27日工艺贸易公司变更投资人为宁波杉杉物产有限公司、宁波云翔投资有限公司、杉杉集团有限公司。宁波云翔投资有限公司注册成立于2014年4月29日，原备案投资人为陈卫波等自然人，舒云耀系备案的投资人之一，占股0.84%。2015年4月15日，宁波云翔投资有限公司变更投资人为上海杉控投资有限公司。
中基公司于2015年9月10日作出股东决定书，同意中基宁波集团股份有限公司将其持有的中基公司49%的股权转让给宁波益创投资有限公司，转让后中基宁波集团股份有限公司占股51%，宁波益创投资有限公司占股49%。宁波益创投资有限公司注册成立于2015年6月29日，原投资人为郑放和周列。2015年12月22日，周列将其持有的宁波益创投资有限公司4.615%的股权转让给舒云耀，并于2016年1月21日进行了工商登记。2015年9月18日，中基公司职工代表大会决议选举职工代表监事，舒云耀作为职工代表参加会议，并在该决议上签字。
工艺贸易公司和宁波云翔投资有限公司法定代表人现均为郁朝欣。周列、范葆华系工艺品进出口公司董事，郁朝欣为工艺品进出口公司监事。周列原系工艺贸易公司总经理，范葆华原系工艺贸易公司副总经理。周列现为中基公司董事兼总经理，亦系宁波益创投资有限公司法定代表人。
双方当事人因就劳动关系解除发生争议，舒云耀向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2016年12月7日作出甬劳仲案字[2016]第416号仲裁裁决书，裁决工艺贸易公司支付舒云耀违法解除劳动合同赔偿金93246元、2015年和2016年未休年休假工资8671.26元、2016年5月和6月的工资不足部分3184.64元、2016年7月份工资1523元，驳回了舒云耀的其他仲裁请求。工艺贸易公司不服，诉至一审法院。一审审理中，一审法院依据工艺贸易公司的申请，对工艺贸易公司提交的显示经营单位和发货单位为中基公司的“海关预录入单”中的手写内容是否系舒云耀本人书写，依法委托浙江法会司法鉴定所进行笔迹鉴定。浙江法会司法鉴定所于2018年1月22日作出司法鉴定意见书，鉴定意见：送检的预录入编号为000000001058813040《海关预录入单》中“商品名称、型号规格”一栏中手写部分字迹与现有样本字迹，不属同一人的书写笔迹。工艺贸易公司为此支出鉴定费2400元。
一审法院审理认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案双方争议的焦点之一为工艺贸易公司以舒云耀以中基公司的名义开展业务活动，严重违反公司规章制度为由解除与舒云耀的劳动合同是否有事实和法律依据。工艺贸易公司主张舒云耀在职期间利用职务便利谋取私利，将工艺贸易公司客户泄露给中基公司，并擅自以中基公司的名义与客户签订合作协议并开展经营活动，造成工艺贸易公司客户流失，并提供了照片、海关预录入单等证据欲以证实，但其提供的上述证据从内容上看无显示有舒云耀的签字或与舒云耀有存在关联性，其中海关预录入单中的手写内容经司法鉴定，显示与舒云耀的书写笔迹并不一致，虽工艺贸易公司对司法鉴定意见有异议，但并未能提供充分的反驳证据，故对工艺贸易公司的上述证据不作认定；工艺贸易公司提供的中基公司和宁波益创投资有限公司的相关工商信息虽显示宁波益创投资有限公司系中基公司股东，舒云耀系宁波益创投资有限公司股东之一，但这仅能表明舒云耀作为投资人参与过上述公司的投资，而舒云耀在工艺贸易公司处工作期间是否可以投资其他公司，应视舒云耀在工艺贸易公司处是否属于竞业限制人员及双方是否约定过竞业限制条款而定，属于竞业限制的调整范围，与本案的处理并无关联，即无法以舒云耀的相关投资行为即认定舒云耀存在泄露客户信息和擅自以中基公司的名义与客户签订合作协议进行经营活动的行为；舒云耀在工艺贸易公司处工作期间于2015年9月18日作为中基公司职工代表参加中基公司的职工代表大会，虽有不妥，但从工艺贸易公司提供的工资明细看，舒云耀2015年9月至2016年5月期间在工艺贸易公司处出勤正常，工艺贸易公司并未提供证据证实期间舒云耀的上述行为对完成工作任务造成严重影响，无法据此推定舒云耀即存在擅自以中基公司的名义与客户签订合作协议造成工艺贸易公司客户流失等损害工艺贸易公司利益的行为，而工艺贸易公司也不是以舒云耀与中基公司建立劳动关系为由提出解除劳动关系，故舒云耀的上述行为不足以作为工艺贸易公司合法解除劳动合同的事实依据。综上，因工艺贸易公司提供的现有证据并不足以证实舒云耀在职期间存在利用职务便利谋取私利，将工艺贸易公司客户泄露给中基公司，并擅自以中基公司的名义与客户签订合作协议并开展经营活动，造成工艺贸易公司客户流失的行为，工艺贸易公司以舒云耀擅自以中基公司的名义开展业务活动，严重违反公司规章制度为由解除与舒云耀的劳动合同，依据不足，应认定为违法解除，工艺贸易公司依法应当向舒云耀支付违法解除劳动合同的赔偿金。工艺贸易公司关于赔偿金的支付前提是要办理完工作交接的主张，缺乏依据，一审法院不予采信。
关于赔偿金的计算年限，从舒云耀提供的由工艺贸易公司盖章确认的《确认函》可以明确舒云耀系非本人意愿被安排到工艺贸易公司处工作，其在工艺品进出口公司理顺劳动关系后的工作年限应合并计算为工艺贸易公司的工作年限。虽工艺贸易公司对该《确认函》有异议，认为舒云耀等人系其创设股东，实际受舒云耀等人控制，工艺贸易公司与工艺品进出口公司并非关联企业，该《确认函》系既受利益者周列、范葆华利用掌握工艺贸易公司公章的有利条件，私下进行盖章确认。从工商登记信息看，工艺贸易公司与宁波云翔投资有限公司注册成立的时间相近，注册成立时备案的投资人均为多自然人且人员大部分一致，同时工艺贸易公司与宁波云翔投资有限公司之后不久即均变更全部投资人为企业法人，舒云耀主张其系作为职工持股较为可信，上述工商登记信息情况及工艺贸易公司提供的其他证据包括冯一波的劳动合同、公司工商登记、公司章程及股东的申明，并不足以反驳推翻该《确认函》的真实性；虽工艺贸易公司还提供了有舒云耀签字确认的报告欲以证实舒云耀系主动从工艺品进出口公司离职后到工艺贸易公司处工作，但从该报告的形式上看，其他员工亦签署有相同内容的报告，故应属于格式条款。从报告的内容上看，表明系因工艺品进出口公司不再经营进出口业务原因而非舒云耀个人原因要求离职，同时又紧接着表明舒云耀要求与工艺贸易公司签订劳动合同，因此该报告也不属于辞职报告，无法证实舒云耀系因个人原因从工艺品进出口公司离职后再进入工艺贸易公司处工作。综上，结合工艺贸易公司与工艺品进出口公司的关联性，一审法院采信舒云耀的主张，认定自2005年1月1日至2016年8月1日期间均应计算为舒云耀在工艺贸易公司处的工作年限。对工艺贸易公司关于从2014年7月1日开始计算工作年限的主张，不予采信。舒云耀要求工艺贸易公司支付赔偿金93246元，未超出工艺贸易公司应赔偿的数额，一审法院予以支持。
用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。工艺贸易公司以舒云耀业务亏损和缺勤为由扣除舒云耀2016年5月、6月的绩效工资和部分基本工资，但并未提供相关证据证明舒云耀业务亏损和缺勤的事实，属于无故克扣。舒云耀要求工艺贸易公司补发2015年5月、6月工资3184.64元，未超出工艺贸易公司应付数额（3184.64元＜1000元×2个月+1240元），一审法院予以支持。工艺贸易公司经核算舒云耀2016年7月份实发工资为1523元，舒云耀无异议，现工艺贸易公司尚未支付该工资，应予以支付。关于双方争议的2015年度和2016年度未休年休假工资，工艺贸易公司主张舒云耀已经告知全体员工如不申请年休假将视为放弃，但其提供的通知及照片并不足以证实已经履行告知义务，且即使已经告知，也于法不符，只有在用人单位安排职工年休假，但职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位才可以只支付其正常工作期间的工资收入。根据舒云耀的累计工作年限和劳动关系解除时间，舒云耀2015年和2016年应休未休年休假分别为15天和8天。工艺贸易公司应支付舒云耀2015年度未休年休假工资5241.38元（3800元/21.75天×15天×200%）和2016年度未休年休假工资3016.09元（4100元/21.75天×8天×200%），合计8257.47元。工艺贸易公司关于年休假工资应以基本工资作为计算基数的主张，缺乏依据，一审法院不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条和《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，作出判决：一、宁波工艺国际贸易有限公司支付舒云耀违法解除劳动合同赔偿金93246元；二、宁波工艺国际贸易有限公司支付舒云耀2015年度和2016年度未休年休假工资8257.47元；三、宁波工艺国际贸易有限公司支付舒云耀2016年5月、6月工资不足部分3184.64元；四、宁波工艺国际贸易有限公司支付舒云耀2016年7月工资1523元；上述一至四项，限于判决生效之日起五日内履行完毕；五、驳回宁波工艺国际贸易有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。鉴定费2400元，由宁波工艺国际贸易有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。
本院认为：二审期间双方当事人争议的焦点是，1.上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否合法。2.是否应当合并计算被上诉人在工艺品进出口公司的工作年限。
关于解除劳动合同是否违法。用人单位解除或终止劳动合同应当符合劳动合同法的规定。即用人单位作出解除劳动合同决定所依据的事由应当符合法律规定，并应对此提供证据予以证明。用人单位解除劳动合同决定以外的法定可以解除劳动合同的事由，不属于人民法院审查解除劳动合同行为是否合法的范畴。根据上诉人出具的《关于解除舒云耀劳动合同的通知》，上诉人以被上诉人以中基公司的名义开展业务，严重违反劳动合同法和公司的规章制度为由，作出解除劳动合同决定。被上诉人就此提起仲裁后，上诉人在劳动争议仲裁的答辩中亦明确其系以严重违反规章制度为由解除与被上诉人的劳动合同的。因此，上诉人以被上诉人的行为导致上诉人客户流失，对其完成本单位工作造成严重影响为由，主张依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项规定，其解除劳动合同行为合法。以及上诉人以被上诉人实施飞单行为，代表其他用人单位与上诉人客户签署合同，属于营私舞弊为由，主张依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项规定，其解除劳动合同行为合法。以上解除事由均不属于本案审查范围，其理由均不能成立。而劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，是指劳动者没有遵守用人单位按照劳动合同法第四条规定的民主程序制定的规章制度，且在程度和影响上属于严重违反的情形。由于上诉人并未提供有效的规章制度，因此其主张被上诉人严重违反单位规章制度，其解除劳动合同行为合法，缺乏事实和法律依据，理由不能成立。一审法院认定上诉人解除劳动合同行为违法，并判令其支付赔偿金，并无不当，应予维持。
关于被上诉人的工作年限计算问题。首先，《确认函》在形式上是上诉人向工艺品进出口公司出具的，其中的公章具有对外效力，不以盖章行为不符合上诉人单位的内部规定而无效。故上诉人主张盖章行为未经股东会审议和表决而属于无效，理由不能成立。上诉人另主张盖章行为系部分该函内容的受益者私自盖章，亦缺乏事实依据。其次，因工艺品进出口公司的个别员工未调整岗位至上诉人单位，故《确认函》中的“全部”及“全体员工”等表述确有不尽准确之处，但是《确认函》中列明了转岗人员的具体名单，其表达的内容是具体完整的，不致于产生歧义。上诉人据此主张《确认函》与事实不符，理由亦不能成立。第三，被上诉人2014年6月20日签名出具的函，其主要内容是与工艺品进出口公司解除劳动合同的同时与上诉人签订劳动合同，其中的原因是工艺品进出口公司不再经营进出口业务。故该函的内容并不反映是被上诉人的个人原因调整工作岗位。结合《确认函》，足以认定非因被上诉人本人原因，其岗位从工艺品进出口公司调整至上诉人单位。一审法院合并计算被上诉人的工作年薪，并无不当。
综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
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审 判 长 赵 晖
审 判 员 孙长虎
审 判 员 樊瑞娟
二〇一八年十一月二十日
代书记员 姜黎娜