河南省获嘉县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)豫0724民初1205号
原告河南瑞祥建筑工程有限公司，住所地：郑州市惠济区金桥路2号。
法定代表人王增福，董事长。
委托代理人陶瑞淑，河南博苑律师事务所律师。
委托代理人岳奇峰，河南博苑律师事务所律师。
被告新乡市鑫嘉置业有限公司，所在地：新乡市饮马口新建街85号。
法定代表人王桂芳，执行董事。
委托代理人王立鹏，河南中原法汇律师事务所律师。
原告河南瑞祥建筑工程有限公司（以下简称瑞祥公司）诉被告新乡市鑫嘉置业有限公司（以下简称鑫嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告瑞祥公司委托代理人陶瑞淑、被告鑫嘉公司委托代理人王立鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年12月份，被告与原告签订了获嘉县建材家居综合市场工程承包合同书，被告将其开发建设的获嘉县建材家居综合市场的1#、2#楼的全部土建和部分安装工程承包给原告。施工过程中由于被告未按照承包合同的约定支付工程款，导致原告无法正常施工。2013年10月12日原告根据建设工程价款优先受偿的法律规定，与被告协商一致就该工程的部分房屋折价顶抵所欠原告的工程款价款（扣除保修金），双方签订了补充协议。原告继续施工，但被告却未按照补充协议的约定依法给原告办理房屋的备案及相关手续，并组织其他施工队强行施工原告承包的工程，原告无奈退出施工。双方关于房屋过户及未完成工程价款问题，经住建部门多次调解，共同委托河南永安工程管理有限公司对未完成的工程评估预算，未完成的工程价款为989617.19元。双方于2015年12月31日、2016年1月7日在2013年10月12日的补充协议的基础上分两次达成协议，确认被告抵顶给原告的房屋共计45套，并约定了保修金返还原告的时间。但至今被告未按照约定履行其义务，为维护原告的合法权益，故诉至法院。诉讼请求：1、要求确认原告与被告于2013年10月12日、2015年12月31日、2016年1月7日签订的协议有效。2、要求确认原告及原告对上述协议中抵顶给原告的房屋有优先受偿权（详见清单）。3、要求被告向原告及原告指定的第三人交付上述协议中顶抵给原告的房屋（详见清单），并依法办理房产证。4、要求被告按照同期银行贷款利率的三倍支付逾期付款的违约金至实际付款日（暂估算至2016年3月31日约为10000元，待诉讼中查明房屋实际交付的数量再确定最终数额）。5、要求被告支付工程款保修金795633元。6、诉讼费由被告承担。诉讼中原告撤回了第3项诉讼请求。
被告辩称：对第一项请求，我公司认为2015年12月31日和2016年1月7日的协议是无效的，2013年10月12日的补充协议是有效的，无效的理由是被告从来没有和原告签订过这两份协议书。第二项请求，原告不存在优先受偿的问题，优先受偿权是法定权利，只有在法律明确规定下才有优先受偿权，建筑施工合同中有留置权的规定，而原告要求的不正确，对其中应抵顶的35套房认可。第三项请求，原告提供的清单是不正确的，是原告单方制作的，我公司认可的是2013年10月12日补充协议中抵顶的35套房屋。应当驳回第四、五项请求，不存在逾期付款的问题，35套房屋在2013年10月2日已经达成协议，并且原告也未履行该协议中确定的义务。
归纳本案争议焦点为：1、2015年12月31日和2016年1月7日两份协议书是否存在？是否有效？2、原告对抵顶的房屋是35套还是45套？原告是否享有有优先受偿权？3、被告是否应当支付逾期付款的违约金？4、被告是否应当支付工程保修金795633元？
原告向本院提供的证据材料有：第一组：获嘉县建材家居综合市场工程承包合同书（有原件）。证明：原被告存在工程承包合同关系，以及违约金的约定标准。第二组：2013年10月12日补充协议一份（有原件）。证明：原告行使工程价款优先受偿权，并与被告达成以48套房屋顶抵工程欠款12211076元的协议。同时证明抵顶房屋销售合同的签订可以是原告指定的第三人。第三组：2015年8月14日协调会纪要一份和河南永安工程管理有限公司出具的评估预算书一份（有原件）。证明：原被告双方经住建局聘请第三方中介机构确认原告方未干工程价款为989617.19元。第四组：2015年12月31日协议书一份（有原件），获清办（2016）1号文件一份（有原件）。证明：原被告双方因被告擅自销售抵顶房屋且对未完成工程价款未达成一致意见时，双方在清欠办的主持下对2013年10月12日的补充协议进行修正，重新达成协议，对无争议的工程价款确定以43套房屋顶抵。另证明住建部门不得对被告另行出售该43套房屋办理备案。第五组：2016年1月7日协议书一份。证明：原被告双方对所欠的工程价款已达成一致意见，在2015年12月31日协议书的基础上，再抵顶给原告2套房屋，付清所欠原告的工程款（不含保修金），即共计抵顶给原告45套房屋。另证明：被告应支付原告保修金795633元。第六组：原告制作的优先受偿权房屋明细表一份。证明：原告要求确认享有优先偿权的房屋具体位置。第七组：原告制作的给第三人交付房屋办理房产证明细表一份。证明原告要求将抵顶房屋办理房产证的具体购买人及房屋具体位置。第八组：原告申请法院调取要求确认享有优先偿权的房屋的销售备案、登记现状。证明被告截止起诉时只给原告履行了4套（韩青英、张贺贺、张保国、郭荣田）房屋的备案登记，另证明被告违反约定擅自将抵顶给原告的房屋又出售给他人8套。第九组：天气网上下载的获嘉县2016年1月至5月份的天气状况（电脑下载件）。证明被告支付保修金的条件已达到双方约定的条件。第十组：被告与原告指定的第三人李高兴签订的房屋买卖合同一份。第十一组：2015年11月3日项目经营权利转让合同书。第十二组：授权委托书一份，证明被告鑫嘉公司授权侯晓彬和胡富云处理金鼎国际开发项目，该二人有权代表被告公司对外签订协议，原被告所签订的2015年12月31日和2016年1月7日两份协议是合法有效的。第十三组：瑞祥公司证明，证明欧阳海良为项目部负责人。
被告的质证意见：对证据一的真实性无异议，但该工程并不是瑞祥公司实际施工，实际施工人是欧阳海良。对证据二的真实性无异议，但原告证明抵顶的是48套房屋是不正确的，是2015年11月份双方又进行协商抵35套。对证据三的会议纪要无异议，对预算书的真实性无异议，是原告未完成的工程量，这也是48套房变更为35套房的原因之一。证据四的协议书是不真实的，被告从未授权给胡富云签订此此协议，胡富云也不是公司的员工，而上面盖的被告的印章，被告公司是已经在2016年1月8日公告挂失，该协议书上也没有法定代表人王桂芳的签字，所以协议书是不真实的，不是公司的行为；证据四的通知的主体不适格，是办公室印章，这43套房没有任何依据，其在表述中依据的是2015年12月31日的协议，而协议是不真实的，所以该通知是不真实的。证据五的协议书是不真实的，被告从未授权给侯晓彬签订此此协议，胡富云也不是公司的员工，而上面盖的被告的印章，被告公司是已经在2016年1月8日公告挂失，该协议书上也没有法定代表人王桂芳的签字，所以协议书是不真实的，不是公司的行为。证据六、七是单方制作，是单方的陈述，不符合实际的事实。对证据八反映的现状无异议，对于套数有异议，2号楼中的房产从没有抵给过原告。证据九的天气预报不能显示工程现状，工程现状是房屋严重漏水、渗水，原告根本没有尽到维修义务。第十组：原告指定顶的房太多，记不清楚了。第十一、十二组证据，授权委托书属于无效授权，违反了公司法的规定，王桂芳属于董事长，董事长按照公司法的规定属于法定代表人范畴，董事长在不能和不履行职务时，公司法有明确规定，所以该授权是无效授权。该合同书也是无效合同书，1、对于金鼎国际这个开发项目属于鑫嘉公司的主营项目，如果需要交由第三方销售经营，需要交给有资质的销售公司，不能转给个人；2、对于公司重大事项需要开董事会，需经过半数同意，该项目未经董事会同意也未经股东同意，所以是无效的；3、合同书和委托书相冲突，该两份证据也就印证了2015年12月31日和2016年1月7日由侯晓彬和胡富云签订的协议书是无效的。欧阳海良对该两份协议书也不能形成表见代理的法律关系。欧阳海良非常明确的知道侯晓彬、胡富云不是公司的董事也不是股东，不能形成表见代理。对两份证据的真实性无异议，是我公司法定代表人王桂芳在上面签的名字。第十三组证据，该证明并不能作为事后追认1月7日合同是否有效的证据。1、该合同无效，违反了法律强制性规定。2、签字并加盖公章才有效，无论从形式上还是从合法性上都属于无效，该份证明并不是对权利追认的行为，合同上明确约定加盖公章是必要的条件，自今日开庭之日也未能加盖公章，所以合同还是无效的。欧阳海良是实际施工人，是用瑞祥公司的资质，并不是原告公司的职工，被告与欧阳海良之间的款项都是转给欧阳海良的。所有将要去备案的商品房买卖合同是必须和鑫嘉公司签合同，不签是备不了案的，和原告签合同是做不了依据的，并且原、被告之间协商用房抵工程款的问题双方之间从未约定以备案为交付条件，无论是从当初以48套房抵工程款的合同还是已经住建局调解的协议来看，双方并没有约定以房屋备案作为条件，所以也不能认为是以给第三方签订房屋买卖合同推定为交付，备案并不是是否违约的条件。
被告向本院提供的证据材料有：一、2016年1月8日河南青年报报纸一份（原件在住建局存放，我方是在住建局复印的），证明被告的印章、手章、财务章遗失并公告，从而证明原告提供的2015年12月31日和2016年1月7日的协议不是公司的行为。二、2015年8月14日以及2015年10月16日会议纪要两份，证明原、被告之间所移交的房屋是35套并非45套，并且当时已经办理了11套，并不是原告陈述的只给原告4套，并且不含2号楼，原告至今未开出2000多万的税票，并且三套门面房的水电维修等，原告都没有履行其义务。三、关于原告方房屋的质量、逾期完工的问题，对此问题我公司已在获嘉县法院起诉了原告瑞祥公司，现在还未下结论。四、协议和证明各一份（属于微信打印件），协议证明王桂芳从没有将公司的经营转让给侯晓彬和胡富云，证明的证明目的是未经王桂芳授权胡富云和侯晓彬不能私自代表公司签订协议，从而证明2015年12月5日和2015年11月3日以及2015年12月31日的协议书、2016年1月7日的协议书都是无效的。原件在王桂芳手里。五、韩俊书写的证明一份，原告方让韩俊安装的入户门，证明按门以后，将钥匙交给了欧阳海量良。六、1、2号楼现状示意图和未干工程双方签名的材料，证明抵偿给原告的现状，也证明地下室漏水原告未维修。
原告的质证意见：证据一，被告提供的是复印件，不认可，同时该证据与本案没有关联性，不能证明被告的证明目的，被告于2015年12月31日、2016年1月7日签订的协议，而被告登报的时间为2016年1月8日，协议在前，登报在后。关于2015年12月31日和2016年1月7日的两份协议均加盖有被告公司的公章，且签订协议的胡富云、侯晓彬都持有被告公司的委托书和项目授权书，原告完全由理由相信，他们是代表被告公司的行为，2015年12月31日和2016年1月7日的协议是有效的。对证据二中2015年8月14日的纪要真实性无异议。第三组证据的第1份证据：2015年10月16日的会议纪要的真实性需要核实，对该组证据被告的证明目的有异议，该组证据并不能证明双方协商的抵顶房屋是35套，根据双方所提供的第四、五组证据，已经将2015年10月14日的会议纪要推翻了，顶抵是45套，这45套房被告已经与我方指定的第三人签订了房屋买卖合同。关于被告代理人陈述的只是将1号楼房屋抵顶，没有2号楼这个情况不属实，我方提供被告与原告指定的第三人李高兴签订的房屋买卖合同一份。第四组证据，应当提交原件，且该两份证据是否是侯晓彬、胡富云本人所书写无从考证，另外对被告该两份证据的证明目的有异议，2015年3月份的协议在先，2015年11月3日的项目经营权转让合同书在后，应以转让合同书的内容为准，被告已经将经营权授权给胡富云、侯晓彬，关于2015年11月3日的证明是王桂芳、侯晓彬、胡富云三人的约定，并不能对抗第三人。第五组证据，对该份证据的真实性有异议，是否韩俊本人所写无法考证，同时该份证明入户门均有原告所安装。第六组证据，示意图应加盖住建部门的公章，示意图显示了备案情况和法院调取的房屋信息相一致，这说明了被告在未经原告同意的情况下，擅自将抵顶给原告的房屋出售给他人并办理了备案登记，侵犯了原告的合法权益，同时，根据该示意图结合被告代理人的陈述，可以确定被告抵顶给原告的房屋为45套。对于未干工程项目清单，原、被告双方已于事后交由第三方对未干工程进行确认，并出具了评估预算书，所以未干工程应以评估意见书为准，另外，关于该清单，被告应提供原件。
本院认为，被告对原告提供的第一组、第二组、第三组、第八组证据的真实性无异议，此部分证据来源合法、客观真实、与本案关联，本院予以采信；原告提供的第六、第七、第十三组证据系原告自制视为原告的陈述。被告对原告提供的第九组、第十组证据的真实性未发表意见，本院对该两组证据予以采信；原告提供的第一、十二组证据中有被告公司的印章及法定代表人王桂芳的签名，本院对其真实性予以采信；原告提供的第四组和第五组协议书加盖有被告公司的印章，且有被告委托授权的侯晓彬、胡富云签名，两组证据来源合法、客观真实、与本案关联，本院予以采信。被告提供的第二组证据会议纪要两份，本院予以采信；对被告提供的第六组中的未干工程双方签名的材料予以采信；被告提供的第一组证据无原件提供，原告不认可，本院不予采信；被告提供的第三组表述视为被告的陈述；被告提供的第四组协议和证明系被告与侯晓彬、胡富云之间协议，与本案法律上没有关联性，在本案中不予采信；第五组韩俊的证明，韩俊未出庭作证接受质询，本院无法采信；被告提供的第六组中的案涉1#、2#楼现状示意图未加盖住建局印章，无法确认其真实性，本院无法采信。
经庭审，根据以上本院采信的证据和当事人的陈述，可以认定以下法律事实：
2011年12月6日原被告双方签订了“获嘉县建材家居综合市场工程承包合同书”合同约定“发包方：鑫嘉公司，承包方：瑞祥公司，第一条、工程项目，获嘉县建材家居综合市场1#楼、2号楼，包工包料，工程面积，暂按1#楼12480㎡；2号楼10990㎡，合计23470㎡。工程造价：价格包干固定价格，均按1130元/㎡，合计26521100元；第二条、工程工期为400天，自2012年1月9日—2013年2月10日，……第四条、工程价款的支付与结算：1、每两层拨一次款，（1）二层完成拨总价的10%；（2）四层完成拨总价的10%；（3）六层完成拨总价的10%；（4）主体结顶拨总价的15%；（5）二次结构完工再付10%；（6）内外墙粉刷完付25%；（7）交工付17%。……3、保修金3%，质保期一年到期后退还；……第六条、违约责任，发包方应当按时向承包方支付工程款，逾期支付时甲方应当向乙方支付应付借款同期利率三倍利息的逾期违约金，……鑫嘉公司（印章），瑞祥公司（印章）”。合同签订后，瑞祥公司组织进行施工，1#楼2#楼施工至内外墙粉刷结束（此时按合同约定发包方应支付80%即（26521100元×80%）21216880元工程款），被告未按约定支付完此节点应付的进度款，为使工程继续进行施工，2013年10月12日双方达成了补充协议，补充协议约定：“甲方鑫嘉公司，乙方瑞祥公司，乙方同意甲方以该项目的部分房屋作抵债的方式支付《工程承包合同书》中约定的、应付乙方的工程款。一、实物抵工程款，1、乙方同意甲方已约定的房屋抵偿甲方应付乙方的工程款12211076元，依据《工程承包合同书》第四条第3项约定，保修金人民币795633元，待项目完工之日起一年到期后3日内，甲方支付给乙方，抵工程款房屋48套，每平方米1900元，总合同房款12308086元。抵偿程序……2.2本补充协议生效之日，甲乙双方应当共同签署《抵工程款房屋明细表》（加盖甲乙双方公章），抵工程款房屋明细表》作为本协议的附件，乙方收到《抵工程款房屋明细表》上的全部房屋（包括乙方直接与甲方签订《商品房买卖合同》）之日视为甲方已经向乙方结清了工程款人民币_____元整。2.3本补充协议生效后，乙方有权选择直接与甲方签订《商品房买卖合同》，也有权选择出乙方指定的第三方与甲方签订《商品房买卖合同》。……三、工程延期，3.1自本补充协议生效之日起，乙方依据《工程承包合同》继续完成工程，自2014年1月12日前完工，逾期按甲乙双方原工程合同以上约定条款为准。……四、违约责任，4.1若因甲方原因，导致乙方或乙方指定的第三方不能依据本补充协议约定与甲方签订《商品房买卖合同》，乙方有权解除本补充协议，若乙方解除本协议，并要求甲方支付全部工程款元整。4.2本补充协议生效后，未经乙方同意，甲方不得擅自将房屋交接清单上的房屋销售给他人，也不得在上述房屋上设定任何形式的担保，若发生甲方擅自将房屋交接清单上的房屋销售给他人或在上述房屋上设定任何形式的担保的情形，甲方应当按房屋出售价价款双倍向乙方赔偿。五、其他，5.2本补充协议为《工程承包协议书》的补充协议，《工程承包协议书》内容与本补充协议内容发生冲突的，以本补充协议为准，《工程承包协议书》内容与本补充协议内容未发生冲突的部分依旧有效。……乙方：欧阳海良（签名）甲方：鑫嘉公司印章。”因抵账房产交接等问题，原告瑞祥公司未对未施工部分进行施工，被告鑫嘉公司另找他人对未施工部分进行施工，就此问题经获嘉县信访局多次给双方协商，2015年8月14日，双方同意第三方鉴定未干工程造价扣减拖欠工程款抵偿的房屋，并约定在鉴定结果出来之日起五日内瑞祥公司将应该返鑫嘉公司暂扣商品房（原补充协议认定）交付鑫嘉公司，瑞祥公司应配合鑫嘉公司在五日内将所有抵偿工程款房屋（鑫嘉公司已卖出的除外）在县住建局办理有关登记手续。2015年10月16日双方协商鑫嘉公司于2015年10月22日前将1号楼35套房过户给乙方，此约定鑫嘉公司未履行。鑫嘉公司只在住建局办理了抵顶房屋4套的备案登记手续，其他未按约定办理登记、过户手续。2015年12月5日鑫嘉公司委托侯晓彬、胡富云全权处理鑫嘉公司关于“金鼎国际”项目的经营管理事项，委托事项“代理权限：代为承认、放弃，相关事务的协商、和解，代签法律文书”。2015年12月31日胡富云经手双方达成了协议书“甲方：鑫嘉公司乙方：瑞祥公司根据甲乙双方2013年10月11日签订的补充协议，现双方协商达成协议如下：一、原协议甲方用48套商品房折抵乙方的工程款，现甲方先用43套商品房折抵甲方欠乙方的工程款。折抵工程款数额按照43套房屋的实际面积，按每平方米1900元计算。不足部分，由双方另行协商（房屋座落、位置、面积附表）。二、乙方剩余的795633元保修金，乙方将工程维修完毕合格后，甲方一次性付给乙方。三、本协议签订后，乙方可以出售已取得的43套商品房，用于解决工人工资问题。乙方许诺不再以此组织工人上诉闹事。否则，承担一切责任。四、本协议自签订之日甲乙双方到房管部门办理备案手续。五、甲方折抵给乙方的43套商品房，乙方对外出售时以甲方的名义进行，甲方予以配合，对出售房屋所产生的税费按相关规定由双方共同负担。六、乙方应在本协议生效后二十日内将工程款税票交给甲方。七、本协议由甲、乙双方签字盖章后生效。甲方:胡富云（鑫嘉公司盖章）乙方：欧阳海良（瑞祥公司获嘉县建材家具综合市场项目专用章）。”2016年1月7日双方（侯晓彬、胡富云经手）达成协议“协议书甲方：鑫嘉公司乙方：欧阳海良甲乙双方在2015年12月29日达成协议的基础上，对双方以房顶抵工程借款的问题经结算，达成如下协议：一、截止2016年1月8日，甲方在住建部门备案顶抵给乙方的房屋面积为5663.11平方米，根据双方2013年10月12日签订的补偿协议，甲方还欠乙方814.83平方米的商品房，折总价款为1548177元，扣除未完成工程价款989617.19，甲方欠乙方工程价款为：558559.81元。二、经甲、乙双方确认，甲方在协议生效后三日内给付乙方价值两套房屋抵顶第一条中的欠款。房屋具体位置为1号楼5单元9层东户（建筑面积130.85平方米）、1号楼1单元9层西户（建筑面积132.54平方米）。三、甲方抵顶给乙方的房屋在住建部门备案后，乙方应将所欠甲方的工程款正式发票补足，甲方也应给乙方出具房屋销售发票，并办理房产证。四、甲方在工程款中扣留的保修金795633元在协议达成后经过第一次下雨或雪后，地下室不再漏水。甲方一次性以现金方式将保修金金额返还乙方。五、本协议自双方签字盖章之日生效。甲方：侯晓彬、胡富云（鑫嘉公司印章）乙方:欧阳海良2016年1月7日。”
被告鑫嘉公司以原告逾期未施工为由在本院起诉了本案原告瑞祥公司，双方为交接房屋和签订《商品房买卖合同》、抵押房屋的登记备案也产生纠纷，为此原告瑞祥公司也起诉被告鑫嘉公司到本院。
另查明，被告鑫嘉公司抵顶工程款的45套商品房，在住建局备案的有12户，其中抵顶给原告的房屋4套，被告鑫嘉公司又出售给韩思捷、王永振、袁梦楠、韩春堂、李永红、李永红、王好法、王国翠而备案的8户，其他诉讼执行案件中还有对其中的房屋查封的情况。
本院认为，1、原、被告双方于2013年10月12日为以房屋抵顶工程款和继续施工签订的补充协议，双方均认可有效，本协议未违反法律规定，本院确认此补充协议有效。被告抗辩2015年12与31日、2016年1月7日两份协议书无效的理由是“被告从来没有和原告签订过这两份协议书，对侯晓彬和胡富云的授权委托书违反了公司法的规定，属无效授权，不能代表公司签订协议，公司已于2016年1月8日在河南青年报公告公司印章等遗失、声明作废，也证明两份协议不是公司的行为”，本院认为，被告对侯晓彬、胡富云的授权委托书代理权限为“代为承认、放弃，相关事务的协商、和解，代签法律文书”，授权委托书加盖有被告公司印章且有法定代表人王桂芳的签名，公司印章是交给侯晓彬、胡富云保管使用并非遗失，两份协议上有侯晓彬、胡富云的签名且加盖有公司的印章，原告足以相信侯晓彬、胡富云代表的是公司行为，故被告抗辩理由本院不予支持，此两份协议并未违反合同法规定的无效情形，本院确认两份协议也合法有效。
合同法规定原告瑞祥公司对自己施工的1号楼2号楼部分享有优先受偿权，双方于2013年10月12日及此后的协议对用房屋抵顶拖欠原告的工程款也作了多次协商，抵顶房屋的数量从前到后分别有48套、35套、43套、45套（43套另加两套），抵顶房屋的范围均是原告施工的1号楼和2号楼的范围，被告未全面履行抵顶履行中的签订商品房买卖合同、到住建局备案、办理房产证等相关义务并且还将协议抵顶的房屋出售备案给他人是错误的，造成此纠纷应负全部责任。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，故买受人购买的已在住建局备案的以下8套房产（1、韩思捷；2、王永振；3、袁梦楠；4、韩春堂；5、李永红；6、李永红；7、王好法；8、王国翠），原告方不再享有优先权，原告对其他抵顶的房屋享有优先受偿权（详见新乡市新嘉置业有限公司抵顶河南瑞祥建筑工程有限公司工程款河南瑞祥建筑工程有限公司享有优先受偿权商品房明细表）
双方2011年12月6日签订的工程承包合同书中对逾期支付工程款约定有发包方按同期3倍银行贷款利率承担拖欠工程款违约金的内容，2013年10月12日双方签订的以商品房抵顶拖欠工程款补充协议对逾期交房、不能签订《商品房买卖合同》、被告鑫嘉公司擅自将房屋销售他人等也约定了解除合同、双倍赔偿售出房屋的违约责任，同时违约责任条款4.1约定“若乙方解除本协议，并要求甲方支付全额工程款_____元整”，本案中原告未选择解除合同要求支付拖欠的工程款，而是选择继续交付房屋并要求确认抵顶房屋协议有效，故已协商用商品房抵顶拖欠工程款部分不能按逾期支付违约条款衡量被告鑫嘉公司的违约责任，而应按补充协议逾期交房、不能签订《商品房买卖合同》、擅自将房屋销售他人的违约条款衡量被告的违约责任，故原告要求支付逾期付款违约金的第4项诉讼请求，本院不予支持。
双方协商确定保修金支付的最后协议即2016年1月7日协议书已被本院确定为有效协议，此协议第四条约定“甲方在工程款中扣留的保修金795633元在协议达成后经过第一次下雨或雪后，地下室不再漏水。甲方一次性以现金方式将保修金金额返还乙方”。此协议签订后已经过下雨或雪，被告鑫嘉公司未提供地下室再漏水的充分证据，理应向原告瑞祥公司支付保修金975633元。
依据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第五十二条、第二百七十九条、第二百八十六条的规定、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，判决如下：
确认双方于2013年10月12日签订的《补充协议》、2015年12月31日签订的《协议书》、2016年1月7日签订的《协议书》合法有效。
确认原告河南瑞祥建筑工程有限公司对被告新乡市鑫嘉置业有限公司抵顶45套房中的37套商品房屋享有优先受偿权<详见附表、新乡市新嘉置业有限公司抵顶河南瑞祥建筑工程有限公司工程款河南瑞祥建筑工程有限公司享有优先受偿权商品房明细表>。
被告新乡市鑫嘉置业有限公司应于本判决生效后三日内向原告河南瑞祥建筑工程有限公司支付保修金795633元。
驳回原告河南瑞祥建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
案件受理费（12056元＋8124元）20180元，由原告河南瑞祥建筑工程有限公司承担10180元，被告新乡市鑫嘉置业有限公司承担10000元。财产保全费5000元，由原告河南瑞祥建筑工程有限公司承担2600元，被告新乡市鑫嘉置业有限公司承担2400元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院。
附件：
附表新乡市新嘉置业有限公司抵顶河南瑞祥建筑工程有限公司工程款河南瑞祥建筑工程有限公司享有优先受偿权商品房明细表
审 判 长 秦金传
审 判 员 徐继红
人民陪审员 王瑞芳
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 窦丹丹
5
附表
新乡市新嘉置业有限公司抵顶河南瑞祥建筑工程有限公司工程款
河南瑞祥建筑工程有限公司享有优先受偿权商品房明细表
地址：获嘉县建材家居综合市场
序号
楼号
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位置
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面积（m2）
1
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1#
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1-5-6西户
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155.56
2
|
2#
|
2-5-3东户
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147.31
3
|
1#
|
1-3-7东户
|
134.1
4
|
1#
|
1-3-6西户
|
134.1
5
|
1#
|
1-3-4西户
|
134.1
6
|
1#
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1-3-5西户
|
134.1
7
|
1#
|
1-3-8西户
|
134.1
8
|
1#
|
1-2-8东户
|
134.1
9
|
2#
|
2-2-7东户
|
120.9
10
|
1#
|
1-1-8东户
|
132.23
11
|
1#
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1-2-8西户
|
134.1
12
|
1#
|
1-1-6西户
|
132.54
13
|
1#
|
1-2-5东户
|
134.1
14
|
1#
|
1-2-3东户
|
134.1
15
|
1#
|
1-4-6西户
|
134.1
16
|
1#
|
1-2-7西户
|
134.1
17
|
1#
|
1-3-9东户
|
134.1
18
|
1#
|
1-3-3西户
|
134.1
19
|
1#
|
1-3-3东户
|
134.1
20
|
1#
|
1-5-8西户
|
155.56
21
|
1#
|
1-3-9西户
|
134.1
22
|
1#
|
1-1-9东户
|
132.23
23
|
1#
|
1-2-6东户
|
134.1
24
|
1#
|
1-2-6西户
|
134.1
25
|
1#
|
1-3-5东户
|
134.1
26
|
1#
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1-3-4东户
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134.1
27
|
1#
|
1-3-7西户
|
134.1
28
|
1#
|
1-3-6东户
|
134.1
29
|
1#
|
1-5-7东户
|
130.58
30
|
1#
|
1-4-7西户
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134.1
31
|
1#
|
1-3-8东户
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134.1
32
|
1#
|
1-5-9西户
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155.56
33
|
1#
|
1-2-9东户
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134.1
34
|
1#
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1-1-8西户
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132.54
35
|
1#
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1-5-8东户
|
130.85
36
|
1#
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1-1-9西户
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132.54
37
|
1#
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1-5-9东户
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130.85