辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）辽07刑终171号
原公诉机关辽宁省凌海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）于浩，男，汉族，1994年4月29日出生于辽宁省凌海市，中专文化，凌海市水利局办事员，中共党员，捕前住凌海市。因本案于2017年9月7日被凌海市公安局刑事拘留，同月29日被依法逮捕。现羁押于锦州市看守所。
辩护人董力群，辽宁锦逸律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）辛民，男，汉族，1992年1月1日出生于辽宁省凌海市，高中文化，捕前住凌海市。因本案于2017年9月26日被凌海市公安局取保候审，2018年3月21日经凌海市人民法院决定被依法逮捕。现羁押于凌海市看守所。
辩护人付振东，辽宁宣光律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵某，男，汉族，1994年3月15日出生于辽宁省凌海市，高中文化，凌海市新庄子镇政府临时工，中共党员，捕前住凌海市。因本案于2017年9月7日被凌海市公安局刑事拘留，同月29日被依法逮捕。现羁押于锦州市看守所。
辩护人刘玉沿，辽宁龙风律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某甲，别名王某，男，汉族，1989年9月17日出生于辽宁省凌海市，高中文化，凌海市新庄子镇政府秘书，中共党员，捕前住凌海市。因本案于2017年9月19日被凌海市公安局刑事拘留，同年10月23日被依法逮捕。现羁押于锦州市看守所。
辩护人宋佳月，辽宁古塔律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘甲，男，汉族，1991年9月20日出生于辽宁省凌海市，高中文化，凌海市班吉塔镇政府工作人员，捕前住凌海市。因本案于2017年9月25日被凌海市公安局取保候审，2018年3月21日经凌海市人民法院决定被依法逮捕。现羁押于凌海市看守所。
辩护人王娜，辽宁新阳律师事务所律师。
原审被告人谢某，男，汉族，1968年8月3日出生于黑龙江省牡丹江市，大专文化，现住凌海市。因本案于2017年8月25日被凌海市公安局刑事拘留，同年9月4日因未被批准逮捕释放，同月5日被凌海市公安局依法监视居住，同月8日再次被凌海市公安局刑事拘留，同月29日被依法逮捕，2018年8月27日因刑期届满被取保候审。
原审被告人王某乙，男，汉族，1972年1月6日出生于辽宁省凌海市，初中文化，现住凌海市。因本案于2017年8月25日被凌海市公安局刑事拘留，同年9月4日因未被批准逮捕释放，同月5日被凌海市公安局依法监视居住，同月8日再次被凌海市公安局刑事拘留，同月29日被依法逮捕，2018年8月27日因刑期届满被取保候审。
原审被告人宋某某，男，汉族，1972年2月5日出生于辽宁省凌海市，中专文化，中共党员，现住凌海市。因本案于2017年9月7日被凌海市公安局刑事拘留，同月28日因未被批准逮捕释放，同月29日被凌海市公安局依法取保候审，2018年3月21日经凌海市人民法院决定被依法逮捕，同年8月29日因刑期届满被取保候审。
原审被告人张某甲，男，汉族，1995年5月10日出生于辽宁省凌海市，大专文化，凌海市新庄子镇政府工作人员，现住凌海市。因本案于2017年10月9日被凌海市公安局取保候审。
原审被告人谷某，男，汉族，1992年12月15日出生于辽宁省凌海市，高中文化，凌海市温滴楼镇政府工作人员，现住凌海市。因本案于2017年9月26日被凌海市公安局取保候审，2018年3月21日经凌海市人民法院决定被依法逮捕，同年7月27日被取保候审。
原审被告人杨某，男，汉族，1992年9月5日出生于辽宁省凌海市，高中文化，凌海市安屯镇政府工作人员，现住凌海市。因本案于2017年9月25日被凌海市公安局取保候审，2018年3月21日经凌海市人民法院决定被依法逮捕，同年7月27日被取保候审。
原审被告人刘乙，男，汉族，1991年6月17日出生于辽宁省凌海市，高中文化，凌海市城建局工作人员，现住凌海市。因本案于2017年9月25日被凌海市公安局取保候审，2018年3月21日经凌海市人民法院决定被依法逮捕，同年7月27日被取保候审。
辽宁省凌海市人民法院审理凌海市人民检察院指控原审被告人于浩、赵某犯故意伤害罪、聚众斗殴罪、原审被告人谢某、王某乙犯故意伤害罪、原审被告人王某甲、谷某、辛民、张某甲、刘甲、杨某、刘乙犯聚众斗殴罪、原审被告人宋某某犯包庇罪一案，于2018年7月26日作出（2018）辽0781刑初29号刑事判决。宣判后，原审被告人于浩、辛民、赵某、王某甲、刘甲不服，提出上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派员额检察官张卓越、检察官助理陈喆出庭履行职务，上诉人于浩及其辩护人董力群、辛民及其辩护人付振东、赵某及其辩护人刘玉沿、王某甲及其辩护人宋佳月、刘甲及其辩护人王娜、原审被告人谢某、王某乙、宋某某、张某甲、谷某、杨某、刘乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人于浩、赵某、王某甲在凌海市区域内多次实施违法犯罪行为，殴打他人、故意伤害、聚众斗殴，扰乱社会生活秩序，造成恶劣的社会影响。
2014年1月13日18时许，在凌海市凯旋洗浴休闲会所内，被告人于浩、王某甲、赵某因琐事与被告人刘甲、杨某发生口角，后于浩纠集被告人张某甲、谷某，王某甲纠集辛民，被告人刘甲纠集被告人刘乙，双方准备斗殴。当刘甲从洗浴休闲会所出来后，见于浩等人乘车在洗浴休闲会所对面等候，遂冲上前踹于浩等人所乘车门一脚，随后双方发生斗殴。于浩用棒球棒将刘甲打倒，辛民持剑鞘殴打对方并将剑鞘打碎，王某甲、赵某和谷某、张某甲用拳脚殴打对方。杨某斗殴开始前正欲驾车离开，见刘甲等人被打，返回参与殴斗，被于浩持棒球棒打倒。刘乙在殴斗中见对方人多势众，便劝阻对方停止对己方人员殴打。后经司法鉴定：杨某右枕部头皮挫伤现遗留陈旧性瘢痕属于轻微伤。经调解于浩赔偿杨某经济损失人民币25000元。于浩、王某甲、赵某经通知到凌海市纪检委调查被侦查人员带到公安机关，谷某、辛民经传唤到案，张某甲主动投案，刘甲、杨某、刘乙经传唤到案，所有被告人均如实供述了犯罪事实。
2015年1月25日，时任凌海市新庄子镇党委副书记的于某某（另案处理）在凌海市政府接待群众上访期间，与新庄子镇曹家村村民李某甲发生肢体冲突。被告人于浩（于某某之子）得知上述情况后，欲对李某甲实施报复并准备了棒球棒。同日17时许，于浩带领被告人赵某、王某乙、谢某驾车来到新庄子镇曹家村杨家屯121号学武商店门口，四人持棒球棒误将被害人李某乙当李某甲打伤，造成李某乙住院治疗。经司法鉴定：李某乙右颞、枕骨人字缝区前方骨折，属轻伤二级。后李某乙对四被告人谅解。于浩、赵某、谢某、王某乙经传唤到案，对上述事实如实供认。
被告人宋某某在公安机关调查被告人于浩等人故意伤害李某乙案时，故意做虚假证实，意图使于浩等人逃避法律追究，干扰公安机关办案，造成公安机关在侦查初期无法获取真实情况，致使于浩逃脱法律追究。案发后，宋某某经传唤到案，并如实供述了犯罪事实。
原审法院认为，被告人于浩、赵某、王某甲多次实施违法犯罪行为，扰乱社会生活秩序，在当地形成恶劣社会影响的恶势力。于浩、赵某、谢某、王某乙故意伤害他人身体，造成他人轻伤二级的后果，其行为已构成故意伤害罪，且四被告人均为主犯。被告人于浩、赵某、王某甲、谷某、辛民、张某甲与刘甲、杨某、刘乙等人在公共场所聚结互殴，严重破坏社会公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。其中于浩与刘甲为首要分子，赵某、王某甲、谷某、辛民、张某甲与杨某、刘乙为积极参加者，于浩、辛民持械参与斗殴。被告人宋某某明知于浩的犯罪事实，在司法机关调查时，作虚假陈述，帮助于浩逃避法律追究，其行为已构成包庇罪。案发前于浩等人取得被害人谅解及具有自首等情节在量刑时予以考虑。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人于浩、辛民、赵某等人的具体犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条一款、第三百一十条一款、第二百九十二条一款、第二十五条一款、第六十七条一款、第六十九条一款、第七十二条一款、第七十三条一、三款、第三十七条之规定，判决：一、被告人于浩犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。总和刑期为有期徒刑五年六个月，决定执行刑期有期徒刑五年；二、被告人辛民犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；三、被告人赵某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。总和刑期为有期徒刑四年，决定执行刑期有期徒刑三年；四、被告人王某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；五、被告人刘甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；六、被告人谢某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；七、被告人王某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；八、被告人宋某某犯包庇罪，判处拘役六个月；九、被告人张某甲犯聚众斗殴罪，判处拘役六个月，缓刑一年；十、被告人谷某犯聚众斗殴罪，判处拘役六个月，缓刑一年；十一、被告人杨某犯聚众斗殴罪，免予刑事处罚；十二、被告人刘乙犯聚众斗殴罪，免予刑事处罚。
上诉人于浩的上诉理由，原审判决量刑重。其实施故意伤害行为系受另案被告人张某乙指使，也不是聚众斗殴犯罪的首要分子。
其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见，另提出于浩不构成恶势力。
上诉人辛民的上诉理由，原审判决量刑重。其持剑鞘参与聚众斗殴不应认定为持械斗殴，且系从犯。
其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。
上诉人赵某的上诉理由，原审判决量刑重。其是故意伤害和聚众斗殴犯罪的一般参与者，在共同犯罪中均起辅助、次要作用，系从犯。
其辩护人的提出赵某不构成恶势力的辩护意见。
上诉人王某甲的上诉理由，原审判决量刑重。其不是恶势力成员，仅是聚众斗殴犯罪的参与者。
其辩护人提出王某甲不构成恶势力的辩护意见。
上诉人刘甲的上诉理由，原审判决量刑重。其是聚众斗殴案件的受害人，请求从轻处罚。
其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见，另提出刘甲被传唤到案，到案后如实供述犯罪事实，构成自首。
原审被告人谢某、王某乙、宋某某、张某甲、谷某、杨某、刘乙对原审判决未提出异议。
锦州市人民检察院的意见，本案事实清楚，证据确实、充分，原审判决对上诉人于浩等人的定罪准确、量刑适当，审判程序合法；各上诉人的上诉理由没有证据支持，不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，有被害人满某某、证人康亮关于于浩殴打满某某的陈述及证言；被害人芦某、证人胡某某、刘某某、顾某某关于王某甲对芦某进行殴打的陈述及证言；被害人张某丙关于王某甲对其进行殴打的陈述；被害人李某乙、证人李某甲、郭某某、齐某某、薛某某关于于浩等人持木棒将李某乙打伤的陈述及证言；证人王春义关于李某乙得到赔偿款的证言；证人单某、王乙等人关于看见于浩一方与刘甲一方互殴的证言；证实李某乙右颞、枕骨人字缝区前方骨折属轻伤二级及杨某右枕部头皮挫伤现遗留陈旧性瘢痕属轻微伤的锦州辽希司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书；证实于浩等人伤害李某乙现场情况的指认现场笔录及照片；证实于浩与刘甲双方斗殴现场情况的勘验检查、辨认、侦查实验笔录及指认现场照片；证实于浩等人伤害李某乙所使用作案工具情况的指认笔录及照片；证实李某乙得到赔偿款并对于浩表示谅解的调解协议书、谅解书；证实刘甲、杨某、刘乙对于浩等人表示谅解的谅解书；上诉人于浩关于因王某甲与刘甲发生争执，其和王某甲纠集张某甲、谷某、辛民参与斗殴，并用棒球棒将刘甲、杨某打伤。其因李某甲与其父于某某发生肢体冲突，携带棒球棒带着赵某、王某乙、谢某误将李某乙当成李某甲打伤及其帮康某对满某某进行殴打的供述；上诉人王某甲关于其因与刘甲发生口角，与于浩纠集张某甲、谷某、辛民参与斗殴，于浩持棒子殴打对方的供述；上诉人赵某关于因王某甲与刘甲发生争执，于浩和王某甲打电话叫来辛民、谷某、张某甲，双方发生斗殴及其参与了于浩等人打伤李某乙的过程。另证实王某甲对张某丙、芦某进行殴打的供述；上诉人辛民关于其被王某甲纠集到斗殴现场，并持剑鞘参与斗殴的供述；上诉人刘甲关于其因与斗殴对方先发生口角，打电话纠集刘乙、单梁。其先踹了对方的车，之后双方发生斗殴，杨某被打倒的供述；原审被告人谷某关于其与张某甲被于浩打电话纠集到现场并参与斗殴，看见于浩拿棒子、辛民拿长条形棒子样的东西打对方的供述；原审被告人张某甲、杨某、刘乙关于参与于浩、刘甲双方斗殴的供述；原审被告人谢某、王某乙关于与于浩、赵某将李某乙打伤的供述；原审被告人宋某某关于其为使于浩等人逃避公安机关对于浩等人打李某乙案件的侦查，受另案被告人张某乙的指使，向公安机关提供虚假证言的供述；证实本案来源及各上诉人、原审被告人到案情况的案件来源、抓捕经过及证人王欣的证言；证实各上诉人、原审被告人身份情况的常住人口信息等证据予以证明。
上述事实、证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，依法均予以确认。各上诉人及其辩护人、各原审被告人在本院审理过程中均未提供新证据。
关于上诉人于浩及其辩护人所提于浩实施故意伤害行为系受另案被告人张某乙指使的上诉理由及辩护意见，经查，该起犯罪的起因是于浩父亲于某某在处理群众上访过程中与李某甲发生肢体冲突，其得知上述情况后，出于报复纠集赵某、王某乙、谢某等人殴打他人，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，所提该行为受张某乙指使无证据予以佐证，且该节不影响其在故意伤害犯罪中的地位和作用。故该上诉理由及辩护意见本院不予支持。
关于上诉人于浩及其辩护人所提于浩不是聚众斗殴犯罪首要分子的上诉理由及辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第九十七规定，首要分子是指聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。本案中，于浩作为聚众斗殴犯罪的纠集者，在犯罪中起组织、策划、指挥作用，故原审判决认定其为首要分子并无不当。该上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人辛民及其辩护人所提辛民持剑鞘参与斗殴不应认定为持械斗殴的上诉理由及辩护意见，经查，辛民明知于浩持木棒斗殴，仍积极参与，与于浩等系共同犯罪，应依法认定持械斗殴，其本人是否持械不影响持械斗殴性质的认定，该上诉理由及辩护意见本院不予支持。
关于上诉人辛民、赵某所提在故意伤害、聚众斗殴犯罪中系从犯的上诉理由，经查，辛民、赵某、于浩等人纠集在一起，实施故意伤害、聚众斗殴犯罪，在共同犯罪中辛民、赵某均积极参与伤害及斗殴，与于浩所起作用基本相当，不宜区分主从犯。故该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
关于于浩、王某甲、赵某的辩护人所提不构成恶势力犯罪的辩护意见，因与本院审理查明的事实不符，本院不予支持。
关于上诉人刘甲及其辩护人所提刘甲是聚众斗殴案件受害者应从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，刘甲作为聚众斗殴犯罪的纠集者，在犯罪中起组织、策划、指挥作用，属聚众斗殴犯罪一方的首要分子，原审判决依载卷证据认定事实清楚，对其定罪量刑并无不当。其在斗殴中受伤并不影响其犯罪的成立，该上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人刘甲的辩护人所提刘甲构成自首的辩护意见，经查，原审判决已认定刘甲系被传唤到案，并如实供述犯罪事实，依法应认定自首，该辩护意见本院予以支持。但结合刘甲的具体犯罪事实、情节等，不足以对其从轻处罚。
本院认为，上诉人于浩、王某甲、赵某经常纠集在一起，以暴力、威胁等手段，在当地多次实施违法犯罪活动，扰乱社会秩序，造成较为恶劣的社会影响，并形成较为固定的违法犯罪团伙。该违法犯罪团伙成员单独或共同实施聚众斗殴、故意伤害犯罪2起、殴打他人的违法行为3起，应从严惩处。上诉人于浩、赵某、原审被告人谢某、王某乙故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。于浩、赵某、谢某、王某乙在共同故意伤害犯罪中所起的作用及地位基本相当，不宜区分主从犯，均应依法惩处。取得故意伤害犯罪被害人的谅解，酌情可从轻处罚；上诉人于浩持械和赵某、王某甲、辛民、原审被告人谷某、张某甲与上诉人刘甲、原审被告人杨某、刘乙等人在公共场所斗殴，严重破坏社会公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。于浩、刘甲系首要分子，其他上诉人、原审被告人均系积极参与者，均应依法惩处。于浩等人取得本起犯罪被害人谅解的情节，酌情可从轻处罚；原审被告人宋某某明知于浩等人故意伤害他人的犯罪事实，在司法机关调查时作假证明，其行为构成包庇罪，应依法惩处。各上诉人、各原审被告人均具有自首情节，量刑时综合予以考虑。关于各上诉人所提原审判决量刑重的上诉理由，经查，原审判决根据各上诉人的具体犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，在充分考虑其具有法定、酌定等从宽处罚情节的基础上对其定罪量刑并无不当。该上诉理由无法律和事实依据，本院不予支持。
综上，原判认定事实正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 倪 凯
审 判 员 李合军
审 判 员 王兴周
二〇一八年九月十七日
法官助理 张 娈
书 记 员 刘继娟