安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终6018号
上诉人（原审被告）：安徽医科大学第一附属医院，住所地安徽省合肥市绩溪路218号，统一社会信用代码12340000485005650M。
法定代表人：梁朝朝，院长。
委托诉讼代理人：倪旭东，安徽承义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钱生球，男，1941年8月20日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。
上诉人安徽医科大学第一附属医院因与被上诉人钱生球医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初788号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年7月10日立案后，依法组成进行了审理。本案现已审理终结。
安徽医科大学第一附属医院（以下简称安医一附院）上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回钱生球的全部诉讼请求；2、判令钱生球负担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、鉴定结论已认定钱生球具有明显的胃切除手术指征，安医一附院给予施行胃切除符合诊疗规范且手术成功，然一审判决仍判令安医一附院对胃切除承担赔偿责任，缺乏事实依据。首先，鉴定意见书第6页倒数第3-5行认定“安医一附院对手术指征把握正确，采取腹腔镜全胃切除+食管吻合术术式对患者钱生球治疗，符合外科诊疗常规”，第7页第11行认定“患者钱生球所患疾病存在明确的手术指征，安医一附院实施的腹腔镜全胃切除+食管空肠吻合术是成功的”，答复函第1页倒数第3行认定“患者钱生球胃切除的后果是其自身疾病的治疗需要造成的，并不是由安医一附院的过错导致的”。其次，钱生球诉讼主张的损害后果以及鉴定意见书所述的损害后果都是“胃切除引发的消瘦、营养不良、贫血”，而一审判决书第5页第8-9行却错误地将损害后果更改为“胃切除”，即“结合鉴定意见，确定安医大一附院对钱生球胃切除的后果承担25%的赔偿责任”。再者，鉴定意见书和答复函关于安医一附院的过错明确为“主要在于术前未进一步明确诊断，直接拟定手术治疗方案，导致患者钱生球丧失了对治疗方式的知情权和选择权”，并非胃切除本身。总之，钱生球胃切除手术存在必要性，安医一附院给予手术切除具备正当性，安医一附院对钱生球胃切除的后果不承担赔偿责任具有合法性。一审判决认定安医一附院需对钱生球的胃切除的损害后果承担赔偿责任，显然错误。2、钱生球不仅没有举证证实其消瘦、营养不良和贫血的损害事实，而且其自认术后六次外院化疗的治疗行为足以导致其诉称的损害发生，一审判决认定构成侵权缺乏证据支持。第一，钱生球诉称手术致使其消化系统功能严重障碍，生存仅能依靠流质饮食，身体机能遭受不可逆性损害，诉讼以及鉴定过程中进一步明确损害后果为消瘦、营养不良和贫血。从诉讼证据的角度讲，消瘦、营养不良和贫血不能仅凭主观去判断，而是要通过对比术前、术后的医学检查检验数据加以证实，钱生球对此负有举证义务。一审法院仅仅依据钱生球的单方陈述就认定消瘦、营养不良和贫血的损害后果是不恰当的。本案直至一审判决作出时，钱生球仍没有提供其消瘦、营养不良和贫血的任何证据，依证据规则应视其举证不能，承担举证不能的不利后果。第二，根据钱生球一审诉讼过程中的自认，钱生球从安医一附院出院后，先后在外院接受过六次化疗治疗，而化疗治疗本身存在副作用，会对人体消化系统、血液系统、循环系统、内分泌系统、呼吸系统等形成损害，出现诸如恶心呕吐、食欲缺乏、手脚麻木、毛发脱落、贫血、消瘦等症状，导致患者生存质量下降。由此，钱生球未能举证证明损害后果的实际发生，其诉讼主张不符合认定侵权赔偿的构成要件，且钱生球自行进行化疗治疗本身足以造成其诉称的损害，所以一审判决存在明显不当。3、安医一附院已履行病情告知义务并取得签字同意，即使病历中未记载替代治疗方案，但根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，安医一附院依法也无须承担赔偿责任。其一，根据住院病案记载，医护人员针对钱生球的病情给予了必要检查和鉴别诊断，依据外院胃镜检查报告和医学临床经验决定给予手术治疗，并口头告知了患者及其家属病情和替代方案，取得了患者及其家属的知情同意并签字，所以安医一附院履行了知情告知义务，患方已行使了选择权，不能因为医生没有形成文字记录，就否定告知的事实。其二，由于外科学是一门科学，更是一门经验学，所以医生根据钱生球入院时提供的外院胃镜检查记录，结合医生积累的临床经验，果断作出了诊断并拟定手术方案，该诊疗行为一方面避免了过度医疗检查，减少了患者因医学检查带来的痛苦以及可能由此造成的人体伤害，另一方面，医生拟采取的手术治疗方案是针对患者病情作出的最优方案，也是经患者及其家属同意的方案，同时该手术方案被证明是有效的，因此值得肯定和推崇。如果不结合实际情况对症治疗，照搬教科书中的所谓替代方案，再多的告知也是徒劳无益的，不利于医学的发展和进步。其三，即使患者知情权或者选择权因医生的疏忽而受到限制，那么《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，医务人员违反侵权责任法第五十五条第一款规定义务，但未造成患者人身损害，患者请求医疗机构承担损害赔偿责任的，不予支持。具体到本案，现有证据未能证明安医一附院因医疗行为遭受了人身损害，则即使其知情权或选择权受到了侵犯，安医一附院也无须承担医疗损害赔偿责任。
钱生球答辩称：安医一附院的上诉请求不能成立。钱生球在医院检查得知有胃病，后去安医一附院复查，但安医一附院未经任何检查就断定钱生球得了胃癌，必须尽快做手术，否则只有三个月的寿命。家属在手术前签字也是受到了医院的误导。司法鉴定意见十分明确，现在钱生球已构成五级伤残。安医一附院的诊断和手术没有任何依据。
钱生球向一审法院起诉请求：1、安医一附院赔偿钱生球医疗费37352.23元、住院伙食补助费1856元、护理费10440元、残疾赔偿金349872元、精神抚慰金48000元、营养费7500元，合计453964.23元，按照60％主张为272378.6元；2、安医一附院承担本案的诉讼费用。
一审法院查明事实：2016年1月5日，钱生球因“上腹部不适”至中国科技大学医院行“电子胃镜”检查，镜下诊断：1、幽门梗阻；2、胃窦溃疡性质待查。2016年1月11日，钱生球因“上腹部不适”入安医一附院住院治疗，入院诊断：胃恶性肿瘤。同年1月14日，安医一附院对钱生球行“腹腔镜全胃切除＋食管空肠Roux-
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Y吻合术”。同年1月21日，安医一附院病理检查报告单诊断为：全胃：胃窦部弥漫性大B细胞淋巴瘤，肿块大小10㎝×10㎝×2㎝，侵及胃壁全层、上、下切缘均未见肿瘤，小弯侧查见淋巴结6枚，均未见肿瘤累及，大弯侧查见淋巴结10枚，均未见肿瘤累及。同年1月27日，钱生球出院。钱生球的医疗费为63459.62元（个人支付为37352.23元）。
案件审理过程中，依据钱生球和安医一附院共同申请，一审法院依法指定南京金陵司法鉴定所鉴定下列事项：1、安医一附院对钱生球的医疗行为是否存在医疗过错；2、若存在过错，该行为与钱生球的损害后果之间是否具有因果关系；3、若医疗行为存在过错，就因果关系而言，医患双方各自的责任参与度。
2017年6月19日，南京金陵司法鉴定所出具宁金司［2017］临鉴字第1013号法医临床司法鉴定意见书。该鉴定意见书分析说明中指出：“安医一附院仅以患者钱生球外院（2016年1月5日中国科学技术大学医院）电子胃镜报告单及病理诊断为诊断依据，未进行详细的诊断及鉴别诊断，依赖经验予患者钱生球‘胃恶性肿瘤’的临床诊断，术后病理证实，患者钱生球为‘胃窦部弥漫性大B细胞淋巴瘤’，肿块大小10㎝×10㎝×2㎝。安医一附院在接诊患者钱生球时在诊断与鉴别诊断上存在未尽到谨慎注意义务的过错，该过错客观上使患者钱生球丧失了选择治疗方式的机会。但是患者钱生球所患疾病存在明显的手术指征，安医一附院实施的‘腹腔镜全胃切除＋食管空肠Roux-
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Y吻合术’是成功的”。鉴定意见为：安医一附院对患者钱生球的诊疗过程中存在未尽到谨慎注意义务的过错，该过错与患者钱生球目前消瘦、营养不良等后果之间存在间接因果联系，参与度以25％为宜。钱生球与安医一附院各缴纳鉴定费4000元。
经一审法院询问，南京金陵司法鉴定所于2017年8月2日作出宁金司函字［2017］第320号答复函。关于患者钱生球确诊后的病情，根据现行医疗规定，是否必须实施胃切除手术？有无其他替代治疗措施？答复如下：患者钱生球为胃窦部弥漫性大B细胞淋巴瘤，肿块大小10㎝×10㎝×2㎝，侵及胃壁全层，伴幽门梗阻，手术指征明确，采取“全胃切除＋食管空肠Roux-
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Y吻合术”是合理的。至于是否存在其他替代治疗措施，淋巴瘤属于全身性疾病，治疗上的确是以放疗及化疗为主，但是此案例中，其肿块大小10㎝×10㎝×2㎝、侵及胃壁全层并伴幽门梗阻，放化疗是否有效值得商榷，并且极有可能造成更加严重的后果，就目前情况而言，讨论理论上的是否有无其他替代治疗措施已无意义。外科学是一门科学，更是一门经验学，并不能照搬教科书中的内容，结合实际情况更为重要。
关于安医一附院对患者钱生球的过错，与患者钱生球胃切除后果是否存在因果联系？答复如下：患者钱生球胃切除的后果是其自身疾病的治疗需要造成的，并不是由安医一附院的过错导致的。安医一附院的过错主要在于术前未进一步明确诊断，直接拟定手术治疗方案，导致患者钱生球丧失了对治疗方式选择权利，纵使最终证实院方选择的治疗方式并无过错，但是始终对患者钱生球的知情权、选择权造成了侵犯。
依据钱生球的申请，一审法院依法指定安徽天正司法鉴定中心对钱生球的胃切除伤残等级、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定中心于2017年11月20日出具皖天正司鉴［2017］法临鉴字第2396号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人钱生球因病行全胃切除手术，构成五级伤残；2、建议被鉴定人钱生球的护理期为90日，营养期为150日为宜。本次鉴定，钱生球支付鉴定费1800元。
诉讼过程中，钱生球申请南京金陵司法鉴定所关于案涉鉴定事项的鉴定人员出庭，缴纳出庭费用3322元。
一审法院认为：安医一附院以钱生球在外院电子胃镜报告单及病理诊断为诊断依据，未进行详细的诊断及鉴别诊断，依赖经验诊断钱生球患“胃恶性肿瘤”，并直接拟定手术治疗方案，术后病理证实钱生球为“胃窦部弥漫性大B细胞淋巴瘤”，安医一附院在诊疗过程中存在未尽到谨慎注意义务的过错。安医一附院在术前未能向钱生球准确说明病情及替代医疗方案，直接实施手术治疗方案进行全胃切除，导致钱生球丧失了对治疗方式选择权利。鉴于钱生球所患“胃窦部弥漫性大B细胞淋巴瘤伴幽门梗阻”，肿块大小10㎝×10㎝×2㎝，存在明确的手术指征，且安医一附院对钱生球实施的全胃切除＋食管空肠Roux-
en-Y吻合术是成功的。一审法院根据钱生球所患疾病实际状况，结合鉴定意见，确定安医一附院对钱生球胃切除的后果承担25％的赔偿责任。
钱生球的各项损失为：医疗费37352.23元；住院伙食补助费按每日50元计算16日为800元；根据鉴定意见护理期为90日，钱生球主张护理费10440元（116元∕天×90天），具有事实和法律依据，予以支持；钱生球胃切除鉴定构成5级伤残，手术发生时，钱生球已年满74周岁，残疾赔偿金为104961.6元（29156元×6年×60％）；营养费按每日50元计算150日为7500元。上述各项损失共计161053.83元，由安医一附院赔偿40263.46元（161053.83元×25％）。另，因安医一附院对钱生球的诊疗行为存在过错，给钱生球造成了一定的精神损害，一审法院根据钱生球的损害后果、安医一附院的过错程度及本地的生活水平，酌定其精神损害抚慰金为10000元。钱生球缴纳鉴定人员出庭费3322元，因该费用系其单方委托产生的，应由其自行承担。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、安徽医科大学第一附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿钱生球医疗费37352.23元、住院伙食补助费800元、护理费10440元、残疾赔偿金104961.6元、营养费7500元，共计161053.83元的25％，计40263.46元；二、安徽医科大学第一附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿钱生球精神抚慰金10000元；三、驳回钱生球的其他诉讼请求。案件受理费5385元，由钱生球承担4391元，安徽医科大学第一附属医院承担994元；鉴定费9800元，由安徽医科大学第一附属医院负担3000元，钱生球负担6800元（钱生球已负担5800元）；鉴定人员出庭费3322元，由钱生球负担。
当事人在二审中未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据南京金陵司法鉴定所出具的鉴定意见及复函记载，安医一附院以钱生球在外院电子胃镜报告单及病理诊断为诊断依据，未进行详细的鉴别诊断，依赖经验予钱生球患“胃恶性肿瘤”的临床诊断，直接拟定手术治疗方案，存在未尽谨慎注意义务的过错。虽钱生球后被确认患有“胃窦部弥漫性大B细胞淋巴瘤伴幽门梗阻”，具有手术治疗的指征，但在客观上使钱生球丧失了选择治疗方式的机会。故即使安医一附院所实施手术是成功的，但安医一附院仍构成对患者知情权、选择权的侵犯。钱生球在安医一附院实施了全胃切除手术并在术后出现消瘦、营养不良等客观情况，结合钱生球的具体损害后果、安医一附院的医疗水平等因素，一审法院判令安徽一附院承担相应的赔偿责任，是针对安医一附院未尽审慎注意义务及存在侵犯钱生球的知情权、选择权的行为而作出的负面评价。鉴于此，本院认为一审判决结果并无明显失当，本院仍予维持。综上所述，安医一附院的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1057元，由安徽医科大学第一附属医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 洁
审判员 钱 岚
审判员 程 镜
二〇一八年八月十八日
书记员 吴晓俊
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。