四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川07刑终33号
原公诉机关绵阳市涪城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人杜某某，男，生于1974年11月12日，汉族，四川省绵阳市人，初中文化，农民，住绵阳市游仙区。因本案，于2017年3月7日被取保候审。
辩护人王某某，女，生于1965年5月18日，汉族，初中文化，无业，住绵阳市涪城区。系被告人杜某某之兄嫂。
绵阳市涪城区人民检察院指控被告人杜某某犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人杨某1提起附带民事诉讼一案，附带民事诉讼双方当事人在审理过程中就附带民事诉讼部分达成和解协议，绵阳市涪城区人民法院作出（2017）川0703刑初485号刑事判决。原审被告人杜某某对刑事判决不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月15日公开开庭进行审理。四川省绵阳市人民检察院指派检察员苏某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杜某某及其辩护人王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判经审理查明：被告人杜某某与杨某1（男，44岁，本案被害人）曾因交通事故发生纠纷。2015年9月17日9时许，杨某1在绵阳市涪城区西山东路悦欣园小区路口找到在此摆摊卖早餐的被告人杜某某，要求其到交警部门配合解决之前的交通事故纠纷未果，并用手机对被告人杜某某进行录像。被告人杜某某不让其录像并将杨某1的手机打掉在地，杨某1要求被告人杜某某将其手机捡起来，被告人杜某某表示不捡，杨某1遂将被告人杜某某早餐摊位上的物品掀到地上。被告人杜某某即用拳头打击杨某1的头部，将其眼镜打掉，杨某1用拳头还击被告人杜某某，双方发生扭打，被告人杜某某试图用脚将杨某1绊倒，被杨某1用手抱住其腿，双方重心不稳倒地，倒地后，双方仍在地上翻打，随后被围观群众劝开。打斗致被告人杜某某鼻孔出血。双方家属闻讯赶到现场，被告人杜某某及杨某1之姐相继拨打110报警。10时许，绵阳市公安局巡特警支队三大队民警接110指挥中心指令赶到现场处置。民警了解情况后将双方移交绵阳市公安局涪城区分局工区派出所调查处理。派出所值班民警接警后见被告人杜某某面部有血迹需要处理，遂为被告人杜某某呼叫了绵阳四0四医院救护车，被告人杜某某于当日上午10时41分在绵阳四0四医院急诊就诊，经DR检查显示鼻骨骨折。被告人杜某某离开派出所约半小时左右，杨某1在派出所值班室感觉疼痛严重，值班民警即让该派出所其他民警送杨某1到绵阳四0四医院就诊，挂号时间为当日上午11时10分，经CT检查显示杨某1腰1、2、3椎体左侧横突骨折，DR检查显示杨某1右侧髌骨纵形骨折。杨某1于当日住院治疗至2015年10月20日出院，住院期间进行了右髌骨骨折切开复位内固定手术。经四川华西法医学鉴定中心鉴定，杨某1腰1、2、3椎左侧横突骨折构成轻伤一级、右髌骨骨折构成轻伤二级，杜某某双侧鼻骨骨折构成轻伤二级。附带民事部分经调解，被害人杨某1与被告人杜某某就民事赔偿达成和解协议，在双方损失进行品迭后，由被告人杜某某一次性赔偿杨某1的医疗费、二次手术费、护理费等经济损失共计人民币3万元。杨某1对被告人杜某某表示谅解，并出具了谅解书。
原判根据受案登记表、立案决定书、被害人陈述、证人证言、情况说明、鉴定意见书、谅解书、被告人供述等证据认定上述事实。原判认为，本案被告人杜某某在与杨某1发生交通事故纠纷后，本应互谅互让，友好协商，主动配合到交警部门接受处理，但其法制观念淡漠，再次与杨某1发生争吵继而扭打，故意伤害他人身体健康致人轻伤，其行为已触犯国家刑律，构成故意伤害罪。鉴于被害人杨某1在本案中存在过错，且被告人杜某某犯罪后能认识到自己行为的社会危害性，主动赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，依法可以酌情减轻对被告人的处罚。本案被告人和被害人是一种互殴行为，双方均为不法侵害，被告人杜某某的行为不属于正当防卫。被害人杨某1在案发当时虽没有明显皮肤外伤，但经咨询骨科医生，腰椎横突骨折和髌骨纵形骨折后患者可以行走，会伴有疼痛感，腰椎横突骨折需外力所致。杨某1在急诊时医院病历记录为“杨某2”，其当日的就诊卡号与住院的就诊卡号一致均为00×××00，医院据此出具了情况说明，即“杨某2”和杨某1为同一人。关于杨某1的DR检查和CT检查仅相差47秒的问题，法庭休庭后到绵阳四0四医院进行核实，该医院出具的《关于患者杨某2影像检查报告中检查时间与实际情况不符的调查及情况说明》客观真实。关于杨某1案发后在派出所期间是否短暂离开的问题，本案杨某1到派出所后，民警在了解情况的过程中，杨某1感觉疼痛明显，遂由民警送其到医院治疗，全程均有民警在场见证，且通过该工区派出所的报案登记及110警情信息亦可排除杨某1在2015年9月17日上午10时40分至11时10分期间再次与他人发生互殴或被殴的情形，本案发案过程自然，证据连贯，杨某1的损伤与被告人杜某某的伤害行为之间存在法律上的因果关系。因此，被告人的辩护人提出“杨某1没有受伤，在派出所期间有离开过派出所，杨某2和杨某1不是同一人，DR检查时间和CT检查时间太短不合理，杜某某属正当防卫”的辩护意见与客观事实和法律规定相悖，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条一款、第七十二条之规定，判决：被告人杜某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
上诉人杜某某提出：1.杜某某没有伤害杨某1的主观故意，没有犯罪的动机和目的。2.杨某1在案发时曾离开过派出所，现有证人证言相互矛盾不能证实杨某1之伤系杜辉行为造成。3.名字为“杨某2”的检查报告单名字并非被害人杨某1，且该报告单显示DR检查与CT检查时间仅差47秒不合情理，不应以该报告单作为依据评定被害人杨某1的伤害程度。原公诉机关指控杜辉犯伤害罪的事实不清，证据不足。
辩护人王某某的辩护意见与此相同。
出庭检察员认为一审判决查明事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。
二审经审理查明，上诉人杜某某与被害人杨某1曾因交通事故发生纠纷。2015年9月17日9时许，杨某1在绵阳市涪城区西山东路悦欣园小区路口找到杜某某，要求其到交警部门解决纠纷未果，便用手机对杜某某进行录像。上诉人杜某某将杨某1的手机打落地上，杨某1将杜某某早餐摊位上的物品掀到地上。上诉人杜某某即用拳头打击杨某1的头部，将其眼镜打掉，杨某1用拳头还击杜某某，双方发生扭打，杜某某试图用脚将杨某1绊倒被杨某1用手抱住其腿，双方重心不稳倒地，倒地后仍在地上翻打，后被围观群众劝开。打斗致上诉人杜某某鼻子流血。上诉人杜某某及杨某1之姐相继拨打110报警。10时许，绵阳市公安局巡特警支队三大队民警赶到现场，将双方移交绵阳市公安局涪城区分局工区派出所调查处理。派出所值班民警熊某接警后呼叫了绵阳四0四医院救护车。上诉人杜某某乘坐救护车离开，于10时41分在绵阳四0四医院就诊，DR检查显示鼻骨骨折。上诉人杜某某离开后，被害人杨某1在派出所感觉疼痛严重，熊某即安排其他民警送杨某1到绵阳四0四医院就诊，挂号时间为11时10分，CT检查显示杨某1腰1、2、3椎体左侧横突骨折，DR检查显示杨某1右侧髌骨纵形骨折。杨某1于当日住院治疗至2015年10月20日出院，期间进行右髌骨骨折切开复位内固定手术。经鉴定，杨某1腰1、2、3椎左侧横突骨折构成轻伤一级、右髌骨骨折构成轻伤二级，杜辉双侧鼻骨骨折构成轻伤二级。一审中，被害人杨某1与上诉人杜某某达成和解协议，双方损失进行品迭后，由杜辉一次性赔偿杨某1医疗费、二次手术费、护理费等经济损失共计人民币3万元。被害人杨某1对上诉人杜某某表示谅解，并出具了谅解书。
上述事实有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.110警情信息、受案登记表、立案决定书、到案经过说明，证实110于2015年9月17日10时接到杜某某及杨某1之姐报警后，指令民警赶到现场处理。民警赶到现场发现杜某某、杨某1已停止打架，杜某某面部残留血迹、杨某1称全身多处疼痛。民警将杜某某、杨某1移交派出所调查处理。公安机关于2016年7月15日将本案作为刑事案件立案侦查。
2.监视居住决定书、取保候审决定书，证实上诉人杜辉被采取强制措施情况。
3.人口基本信息查询表，证实上诉人杜辉身份信息。
4.工区派出所报警登记表，公安机关情况说明。证实：案发后被告人杜某某、杨某1之姐先后拨打110报警。杨某1在移交派出所和在派出所了解案情期间无二次伤害和自残的情形发生，2015年9月17日10时40分至11时10分之间无杨某1与其他人发生互殴或被殴的报警信息反映。
5.被害人杨某1在绵阳四0四医院的入院证、出院证、病历资料（含CT检查、DR检查）、医疗费发票。证实：杨某1于2015年9月17日入院治疗，诊断为腰1、2、3椎体左侧横突骨折、脑伤、头皮血肿、全身多处软组织伤、右髌骨骨折，住院期间行右髌骨骨折切开复位内固定手术。
6.杜某某在绵阳四0四医院的门诊病历，证实杜某某于2015年9月17日门诊检查显示鼻骨骨折。
7.四川绵阳四0四医院情况证明二份。证实：患者杨某1（身份证号，门诊号00×××00）与“杨某2”（门诊号为00×××00）在医院期间是同一人。患者杨某2影像检查报告中检查时间与实际情况不符原因是，病人杨某1在11:38:17结束DR检查以后转移到CT室进行检查，由于是急诊病人绿色通道，在结束DR检查的同时，CT检查室已做好接诊该患者准备并点开了该患者信息，CT检查室位于DR检查室隔壁，此时实际时间为11:39，但由于CT主机显示时间较正常时间慢了2分钟，故报告上显示时间为11:37，之后CT于11:40:23开始第一张图像的曝光扫描，但由于CT主机显示时间较正常时间慢了2分钟，故图像显示为11:38:23。综上，该病人先做了DR检查随后马上做了CT检查，但报告单上显示的CT检查时间早于DR检查时间1分钟左右，属于系统时间误差造成，不存在影像资料伪造的情况。
8.辨认笔录，现场照片，案发后被害人杨某1、上诉人杜某某均对打架现场进行了指认，对发生互殴的地点无异议。
9.四川华西法医学鉴定中心法医学鉴定意见书（法临：2017-35），鉴定意见为杨某1腰1、2、2椎左侧横突骨折构成轻伤一级，右髌骨骨折构成轻伤二级。
10.四川华西法医学鉴定中心法医学鉴定意见书（法临：2017-34），鉴定意见为杜某某双侧鼻骨骨折构成轻伤二级。
11.调解笔录、领条、谅解书，证实上诉人杜某某与被害人杨某1已达成和解协议，杨某1收到杜某某支付的赔偿款3万元，并对杜某某表示谅解，出具了谅解书。
12.证人刘某的证言。称：2015年9月17日9时许，刘某看见卖油条的男子和戴眼镜的男子在争吵，眼镜男让油条男把手机捡起来，油条男不捡，眼镜男就将油条男的摊摊掀翻了，油条男就冲过去用拳头打眼镜男，眼镜男就还手，两个人扭打在一起。油条男用脚绊眼镜男想把眼镜男弄翻在地上但没有成功，眼镜男就用手抱住油条男的腿倒在地上，眼镜男在上面，油条男在下面，双方僵持了二三分钟就起来了。双方就打电话喊人，亲戚朋友就过来了，其中一方的人还拿着扳手和铁棒，但双方没有再打。后警察就把他们带到派出所了。油条男先动手打眼镜男，先是用拳头打眼镜男的头部和身上，眼镜男也用拳头打油条男的头部。油条男流了很多鼻血，应该是鼻子被打伤了，眼镜男没有什么外伤。
13.证人许某的证言。称：2015年9月17日9时许，许某在悦欣园路口看见两名男子在吵架。戴眼镜的让卖油条的把手机捡起来，卖油条的不捡，戴眼镜的就把卖油条的摊摊掀翻了，卖油条的就一拳打在戴眼镜的身上，然后两人就打在一起了。围观的群众也越来越多，两人就没有再打了。警察将两人带走了。卖油条的男子先动的手，是用拳头打戴眼镜的，卖油条的将戴眼镜的头部按住并拳打脚踢，戴眼镜的将卖油条的抱住压在身下，然后双方在地上僵持。许某没有看见戴眼镜的具体的外伤，看见卖油条的一脸是血。
14.证人郭某的证言。称：2015年9月17日10时许，郭某在悦欣园路口，看见卖油条的男子和另一名男子扭打在地上互相抱住，你打我一拳，我打你一拳，一会儿油条男把那名男子压住，一会儿那名男子又把油条男压住。郭某就上前去拉他们起来，将他们分开。卖油条的鼻子在流血，另一名男子还想扑过来打油条男，郭某将两人劝开。
15.证人熊某（民警）证言。称：2015年9月17日10时许，熊某在派出所值班，巡警将杜某某、杨某1移送到派出所。来时杜某某在流鼻血，杨某1说有疼痛感身体无大碍。熊某问杜某某是否需要去医院，杜某某说不需要。熊某见杜某某鼻子一直在流血就打了120让杜某某到医院去治疗，并问杨某1是否要一起去。杨某1说不想和杜某某一起。杜某某坐救护车离开后，熊某继续询问杨某1，大约十多分钟后，杨某1称腰和膝盖很痛，熊某就安排民警周某、杨某3送杨某1去医院检查。这期间杨某1一直在派出所没有离开过。
16.证人周某（民警）、杨某3（民警）证言。称：2015年9月17日上午，周某、杨某3在派出所上班，接到熊某电话后，两人将杨某1送到绵阳四0四医院急诊，路上没有发生摔倒及打架的情况。
17.证人张某（巡警）、罗某（巡警）证言。称：2015年9月17日接到110指令后，张某、罗某到现场处置，见打架已经停止，其中一方鼻子在流血，另一方称身上多处被击打疼痛。张某、罗某将打架双方移交派出所处理。
18.证人顾某证言（杜某某之兄）。称：案发当日，顾某赶到派出所，看见杜某某鼻子在流血。警察问杨某1有没有事，杨某1称没事。顾某到门口和人聊天，后听说杜某某去医院了，就到派出所旁边的社区医院找杜某某没找到，顾某给杜某某打电话时看见派出所值班室只有警察在没有其他人了。
19.证人覃某（杜某某之侄女）证言。称：覃某到了派出所，看见杜某某脸上有血、杨某1站在那里。杨某1的朋友问他有没有事，他说没有事。救护车把杜某某接走后，杨某1独自一人朝派出所右边走了且未再回来。覃某等得无聊见没人回来就离开了派出所。
20.证人杨某4（杜某某之侄女婿）证言。称：杨某4到了现场看见杜某某衣服、鼻子全是血。到了派出所后，杨某4等人在派出所外面等，杨某1和杜某某走了后，杨某4等人也就走了。杨某4不知道杨某1和杜某某是怎么走的，不知道他们去哪了。
21.被害人杨某1的陈述。称：由于杨某1之前和杜某某发生交通事故，杨某1的驾驶证和行驶证被交警扣了。杨某1多次找杜某某一起到交警队处理事故，杜某某都拒绝。交警称，如果杜某某实在不去就给他录个音确认他不去，交警就把证还给杨某1。2015年9月17日9时许，杨某1到绵阳市涪城区悦欣园小区路口找到在那里摆摊位卖油条的杜某某，再次要求他去处理交通事故，杜某某还是不去，杨某1就用手机录像。杜某某不许录像，并把杨某1的手机打落在地上。杨某1要求杜某某把手机捡起来，杜某某没有理他，杨某1随手将摊位上几个空桶掀翻在地。杜某某冲过来对杨某1拳打脚踢，把杨某1眼镜打掉了。杨某1还手打杜某某，抱住杜某某的腿，两人摔倒在地上纠缠起来。后来在围观群众的劝说下，两人停止打架。杜某某打电话喊人过来，很快来了七八个人拿着木棍、扳手等物。杨某1向那群人解释了原因，那群人就没有动手。随后巡警过来了解了一下情况，就将双方带到了派出所。打架中，杜某某胡乱拳打脚踢。杨某1抱住杜辉左腿后，杜某某使劲将杨某1往下压，杨某1的右膝盖就很重的跪在地上，杜某某还不断重击他的腰部。
22.被告人杜某某的供述。称：2015年9月17日上午9时许，杜某某在绵阳市涪城区悦欣园小区门口摆摊卖油条，杨某1走过来用手机录像，杜某某叫他不要录，杨某1不理。杜某某就将杨某1的手机打落在地。杨某1让杜某某把手机捡起来，杜某某没有理他。杨某1冲上来使劲推了杜某某一掌，杜某某当时就撞到三轮车上，杨某1又把油条摊掀了，摊位上的东西被打翻在地。杜某某就打了杨某1头部一巴掌，把他的眼镜打掉了，又打了他头部一拳。杨某1一拳打在杜某某的鼻梁上，杜某某就流鼻血了。两人就抱在一起，都想把对方摔倒在地，杜某某想用右脚去绊倒杨某1没成功，杨某1抱住杜某某的腿将杜某某摔倒，压在杜某某身上，还用头撞击杜某某的额头。僵持大约一二分钟，两人被周围群众拉开。杜某某就用手机报警，后巡警来了就把两人带到派出所。杜某某鼻子被杨某1打了一拳，其他没有太大的伤害，杨某1没有外伤，杜某某后来知道杨某1膝盖和腰部受伤了。
二审中，上诉人杜某某申请证人周某、杨某3、熊某及杨某1的主治医生出庭作证，申请对被害人杨某1的伤情重新鉴定，申请调取杨某1工资表、暂住证、毕业证、派出所笔录等证据。经审查，证人周某、杨某3、熊某在一审程序中已出庭作证，无新的证据或线索显示该三名证人有再次出庭作证的必要；绵阳市四0四医院已就杨某1住院治疗有关情况进行了说明，无通知主治医生出庭的必要；被害人杨某1的伤情已经过多次鉴定，杜某某申请重新鉴定不符合法律规定；上诉人杜某某申请调取的工资表等证据与本案不具有关联性。故对上诉人杜某某的上述申请，本院不予准许。上诉人杜某某提交王某某的书面证言、署名为“覃某”的情况说明，拟证实案发当天被害人杨某1离开过派出所。经审查，王某某作为杜某某的辩护人已参与了本案的一审、二审程序，不应再作为证人提供证言，署名为“覃某”的书面说明，不能核实其来源及真实性，且说明的内容含糊不清，亦不应作为证据采信。
对于本案争议的焦点，本院依据证据评析如下：1.关于上诉人杜某某是否殴打了被害人杨某1。被害人杨某1的陈述与证人刘某、许某、郭某的证言能够证实，2015年9月17日杜某某与杨某1发生纠纷后，双方有相互殴打行为，且有扭抱在一起摔倒在地的情节。2.关于被害人杨某1在到达医院之前是否离开过派出所。在一审中，公诉机关申请当日接收处理杜某某和杨某1纠纷的民警熊某出庭作证，上诉人杜某某申请证人顾某、覃某、杨某4出庭作证。民警熊某作为与双方均无利害关系的公职人员，其陈述的事发经过清晰、自然。证人顾某、杨某4并不清楚杨某1是如何离开派出所，其证言不能否定民警熊某的证言内容，证人覃某称杜某某坐救护车离开后杨某1就独自离开派出所且未再回来，该陈述与杨某1在杜某某到达医院后约三十分钟也由民警送达医院就诊的事实不能吻合，不应采信。故，应当认定被害人杨某1在到达医院之前未离开过派出所。3.关于名字为“杨某2”的检查报告单是否系对本案被害人杨某1进行检查后作出的报告。经审查，名字为“杨某2”的检查报告单载明被检查人的就诊卡号与被害人杨某1住院就诊卡号一致，且该检查报告单载明的伤情与被害人杨某1的病历资料载明的伤情能够吻合，对两份检查时间间隔47秒的原因医院已作出合理说明，应当认定名字为“杨某2”的检查报告单就是对被害人杨某1伤情进行检查后作出的报告。
本院认为，上诉人杜某某故意伤害他人身体致人轻伤，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，构成故意伤害罪。被害人杨某1在本案中存在过错，且上诉人杜某某在案发后已赔偿被害人杨某1的损失并取得其谅解，可以从轻处罚。上诉人杜某某与被害人杨某1于2015年9月17日9时许相互殴打，巡警于10时许赶至现场将双方带至派出所，杜某某于10时41分到达医院治疗，杨某1于11时10分到达医院治疗，期间杨某1未受到二次伤害，上诉人杜某某在相互殴打过程中致被害人杨某1轻伤，上诉人杜某某的行为构成故意伤害罪。上诉人杜某某的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周冬青
审判员 董小萍
审判员 何 娟
二〇一八年四月二日
书记员 谌欣月