广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终14010号
上诉人（原审原告、反诉被告）：欧冬湘，男，1971年7月27日出生，瑶族，住湖南省江永县。
委托诉讼代理人：宋剑，广东金本色律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市德胜房地产发展有限公司，住所地广东省广州市南沙区东涌镇太石村。
法定代表人：陈伟英，经理。
委托诉讼代理人：张宇宁，广东道怡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黎燕琼，广东道怡律师事务所律师。
上诉人欧冬湘与被上诉人广州市德胜房地产发展有限公司（以下简称德胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人欧冬湘不服广东省广州市番禺区人民法院（2010）番法民三初字第982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
欧冬湘上诉请求：1.撤销原审判决第二、三项；2.德胜公司向欧冬湘支付合同外垫付的返工时用的工具、机械费用及清理人工费39775元、垫付的工程材料款44875元、有证据增加工程款276072元，以上共360722元，及款项利息（以360722元为本金，从2010年6月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项清偿完毕之日止）；2.一、二审诉讼费用由德胜公司承担。事实和理由：一审认定事实错误。1.垫付的返工时用的工具、机械费用及清理人工费39775元，第一本证据第63A、63页可以证实；2.垫付的工程的材料款44875元第一本证据61、62、63A页可以证实；3.根据现有证据可以确定的增加工程款276072元，具体是（1）8#、9#楼公司四周用铁皮围2米高的围墙；（2）增加8#、9#楼室内天花扇灰，17954平方米，已知部分人工费17954*4=71816元；（3）8#楼天面水池与9#楼天面水池合成一个大消防池，已知部分5000元+5000元+17000元+5000元；（4）8#、9#楼室内落水管改为6#、7#楼一样的出租房用落水管，已知部分为32096元；（5）8#、9#楼二楼楼面水泥沙更改为装修地板砖31500元；（6）8#、9#楼临时围砖墙、门卫室、办公室、洗车槽、水泥路面，已知部分48820元。
德胜公司辩称：德胜公司实际上是对一审判决结果存在异议，但是考虑到欧冬湘另案还欠14万多，且已执行多年，经过计算差额不大所以就没有上诉。德胜公司对一审判决的意见主要有：1.因为停工是由于欧冬湘的施工原因导致，德胜公司认为一切施工损失应由欧冬湘承担。2.关于窝工停工的经济损失鉴定中，没有按照合同无效情况来鉴定，没有扣除社保。上诉事项已经经过一审审查，认为证据是不充分的，其所提相关的依据没有经过德胜公司的认可，德胜公司认为一审法院没有采信是正确的。而且，退一万步说就算有欧冬湘所谓的上诉事项支出，德胜公司认为相关损失被判决一已经涵盖了，并不存在其他费用。所以请法院对其上诉请求予以驳回。
欧冬湘向一审法院起诉请求：一、要求德胜公司支付工程款607011.60元[具体计算如下：1.合同工程结算款2367942元；2.8号厂房基础工程的工程款312017.57元；3.赔偿欧冬湘部分停工、窝工损失160988.14元；4.返还欧冬湘垫付工具、机械费用及清理人工费损失39775元;5.返还欧冬湘垫付的工程材料款44875元;6.增加工程款276072元共计3201670元；扣减德胜公司已支付的款项2127339.1元、已抵扣218661元、（2010）番法民三初字第206号案德胜公司应承担的债务248658元，德胜公司实际应付607011.6元]；二、德胜公司支付上述款项逾期付款违约金（从2008年6月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项清偿之日止）；三、诉讼费、评估费由德胜公司承担。
德胜公司向一审法院反诉请求：1.欧冬湘返还德胜公司垫付的工资款41960元；2.诉讼费由欧冬湘承担。
一审法院认定事实：欧冬湘为不具有承接建设工程施工资质的个人。2007年8月13日，欧冬湘（合同为乙方）与番禺鱼窝头德胜房地产发展有限公司（合同为甲方）签订了《建设工程包工合同》，其中约定：甲方将坐落于广州市番禺区鱼窝头镇太石工业区8号、9号楼（每座4层）（以下简称涉讼工程），建筑面积约17000平方米的工程（具体按实建计算）承包给乙方包工建造，乙方原则上全包工为主（不包料）；基础至盖顶，首层由甲方指定砌砖墙，但低值易耗的元钉、扎、元线顶架（脚手架）、铁管及排栅、模板由乙方负责提供；焊接柱由乙方按图纸施工，按国家规定建造；乙方负责基础起砌砖，外墙贴玻玛、条形砖，内墙装修沙灰批荡，地面铺水泥沙，安装地下水道管，尺寸为50-60公分的水泥管，每隔10-20米建造一个沙井；以上工作双方商定按实测建筑面积，每平方米138元进行结算；建设工期为100天，自德胜公司通知或欧冬湘实际入场之日起计算，欧冬湘延误工期或不服从德胜公司、监理、设计、质监、安监的，视为违约，德胜公司有权通知解除合同，欧冬湘应自通知后立即无条件立场，已完成工程的工程款德胜公司有权不予以支付，若欧冬湘拒绝离场或延期离场，应按7000元/天的标准支付占用费；付款办法：完成基础地梁正负00后，每座支付150000元；完成每层台面后，支付150000元；外墙装修拆排栅完成后，每完成一座支付150000元；提前竣工，奖励150000元；逾期完工，扣款150000元，逾期超过15天的，剩余工程款项不再支付；完工后由德胜公司、监理、设计、质监及主管部门验收合格（包括清场地及建筑余杂物）后，40天内全部付清。
2007年8月30日，欧冬湘依约开始组织工人进场施工。2007年9月4日，广州市番禺区建设工程质量监督站发出了番建质监改（2007）243号《鱼窝头德胜房地产厂房8、9工程质量抽检整改通知单》，其中记载：工地在质量方面存在以下问题：1相关单位人员（施工、监理、设计、建设）等必须按现时要求签订安全质量责任书；2、现时进度为8#楼已测桩，承台、地樑已浇捣，9#楼正在打桩，但未有参建各方制定的测桩方案；……4、要求该工地暂停施工，待相关手续完善后方可继续施工。责令涉讼工程在9月7日前改正，工程暂停施工。
2008年2月4日，欧冬湘向番禺鱼窝头德胜房地产发展有限公司作出一份《保证书》，欧冬湘保证《建设工程包工合同》中的8号楼工程于2008年2月21日前，9号楼工程于2008年3月22日前全部完工（包括相关的图纸及合同约定的部分）；若逾期完工，本人无条件按《建设工程包工合同》中第五条约定承担全部责任，剩余工程款不用支付且无权收取，并无条件立即离场，若拒绝离场或延期离场按7000/天标准支付占用费。2008年4月18日，欧冬湘撤离涉讼工地。
2008年6月2日，番禺鱼窝头德胜房地产发展有限公司向一审法院提起诉讼，要求欧冬湘支付占用费196000元。该案经一审法院一审[案号为（2008）番法民三初字第1014号]，及广州市中级人民法院二审[案号为（2008）穗中法民五终字第4311号]审理终结，查明前述相关案件事实，判决驳回德胜公司的诉讼请求。欧冬湘与番禺鱼窝头德胜房地产发展有限公司至今尚未对涉讼工程进行结算，双方确认德胜公司已向欧冬湘交付工程款合计2127339.10元。
2009年12月15日，番禺鱼窝头德胜房地产发展有限公司在收到一审法院《执行通知书》[（2009）番法执字第7133-7139、7165-7178、7184、7220-7229、7232-7239、7252-7259、7333-7339、7446-7448、7870-7883、7886-7888、7891-7893、7907、7922、7941-7949、7076-7080号]后，履行了与欧冬湘连带向93位劳动者支付所拖欠工资的义务，向一审法院交付了执行款合共467319元。2010年1月4日，德胜公司向一审法院提起诉讼，要求欧冬湘返还代垫款248658元及利息。2010年4月1日，一审法院作出（2010）番法民三初字第206号民事判决书，判决欧冬湘于本判决发生法律效力之日起七日内向德胜公司支付248658元及利息（以248658元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，计付至实际清付之日止）。
2010年5月30日，番禺鱼窝头德胜房地产发展有限公司名称变更为广州市德胜房地产发展有限公司。
2010年6月11日，欧冬湘向一审法院提起诉讼，要求德胜公司立即支付款项607011.60元和逾期支付的违约金。案件受理后，德胜公司向一审法院提起反诉。
欧冬湘为支持其主张，向一审法院提交本诉和反诉的证据如下：证据1.《建设工程包工合同》《施工协议》，证明：（1）欧冬湘是涉讼工程的实际施工人；（2）施工方案按04年样板结算，增加、变更及返工项目工程量应当据实结算。
证据2.广州市番禺区建设局的《信访复函》[番建函（2009）776号，发文单位为广州市番禺区建设局，其中第三点记载：三、厂房8、9于2007年8月开工，现已基本完工。目前，工程存在改变使用功能、未验收先使用的情况（首层商铺部分投入使用）。我局及区建竣工程质量监督站已要求建设单位进行改，并强调工程在未恢复原貌前不能办理竣工验收手续，在未办理竣工验收手续前不能投入使用]，证明：（1）德胜公司增加、更改及违法改变工程项目使用功能的事实；（2）德胜公司实际的施工工程量增加的事实；（3）德胜公司已接收并使用涉讼工程。
证据3.《鱼窝头德胜房地产厂房8、9工程质量抽检整改通知单》[番建质监改（2007）243号]和《建设工程桩基检测方案暨检测通知书》[监督登记号（2004-076）]，证明：（1）涉讼工程在2007年9月4日开始停工，停工的责任在于德胜公司；（2）8号厂房基础需重做及其他工程项目返工的责任在于德胜公司。
证据4.《建设工程施工许可证》和《8#厂房基础重做工程（材料除外）施工图预（结）算》[上面盖有广州番禺桥兴建设安装工程有限公司章，编制（审核）工程造价为312017.57元]，证明：（1）广州番禺桥兴建设安装工程有限公司是德胜公司委托现场管理的施工单位；（2）8号厂房基础重做工程项目德胜公司应支付的费用为312017.57元的事实。
证据5.广东省广州市中级人民法院的（2009）穗中法民一终字第557号和第560号民事判决书，（2009）穗中法刑一终字第95号刑事判决书，证明：（1）工人要求增加工程项目工资的诉求得到了法律保护；（2）增加工程项目的工程款还未进行结算；（3）工人诉求的工资部分不在合同约定的工程款范围内；（4）证实欧冬湘根据德胜公司要求完成的实际工程项目工程款应包含有返工款、误工款、增加及更改项目工程款的事实。
证据6.《收据》《收条》《收款收据》《收款证明》7份单据，证明2007年9月4日至2007年10月2日，因德胜公司的原因没有对房屋的桩柱进行检测，导致工程需要停工返工，为此欧冬湘垫付了工人的误工费、误工期间产生的材料、工具和机械租金费用损失230800元的事实。证据包括：（1）2007年10月1日收款人为袁庆林、王兴甲的《收据》（金额59500元）；（2）2007年10月12日收款人为袁庆林、王兴甲的《收据》（金额40800元）；（3）2007年10月2日收款人为欧建增的《收条》（金额14500元）；（4）2007年10月4日收款人为陈古长的《收据》（金额3万元）；（5）2007年10月4日收款人为胡爱华的《收据》（金额33000元）；（6）2007年10月29日收款人为李灿森的《收款证明》（金额13328.16元）；（7）2007年10月2日收款人为义如中的《收据》（金额48000元）。
证据7.《收据》《收款收据》共4份单据，证明欧冬湘垫付的材料款44875元的事实。证据包括：（1）2008年2月22日收款人为谢兴国的《收据》（金额13000元）；（2）2008年2月23日收款人为李定迁的收据（金额16075元）；（3）2007年9月25日收款人为肖风的《收款收据》（金额15800元）；（4）2007年10月1日的收款人为肖风的《收款收据》（金额5000元）。
证据8.《收据》2张，证明工程返工时欧冬湘支出工具、机械费用及清理人工费39775元的事实。证据包括：（1）2007年10月1日收款人为义米旺的《收据》（金额16900元）；（2）2007年10月3日收款人为义米旺的《收据》（金额17875元）。
证据9.《结算单》《收条》和《收据》共5份，证明欧冬湘已支付增加工程项目工程款和德胜公司增加建设工程项目的事实。证据包括：（1）时间为2008年2月4日签名为义如中的《结算单》（金额为48820元）；（2）2007年9月1日收款人为欧建增的《收条》（金额14720元）；（3）2008年3月29日收款人为欧建增的《收条》（金额31500元）；（4）2009年8月28日收款人为欧建增的《收条》（金额32096元）；（5）2008年12月10日收款人为陈古长的《收据》（金额5000元）。
证据10.欧冬湘书写的结算单4份，证明德胜公司增加、更改工程项目，欧冬湘根据德胜公司的要求增加了工程款支出的事实，该证据的金额包括在（2009）穗中法民一终字第557号和第560号案中民事判决书认定的数额里面。证据包括：（1）2008年5月31日拖欠工资结算单（金额59453元）；（2）2008年5月31日拖欠工资结算单（金额118554.4元）；（3）2008年4月14日拖欠工资结算单（金额12295元）；（4）2008年4月14日拖欠工资结算单（金额28624元）。
证据11.照片2张，证明德胜公司增加了围墙和铺地板砖等工程项目，德胜公司进行了建设，增加了工程量的事实。证据12.工资表5份，证明参加涉讼工程施工部分工作人员的名称，欧冬湘已发放的工资款项包含在德胜公司已支付的工程款内的事实。
德胜公司质证认为，对于证据1《建设工程包工合同》的真实性没有异议，欧冬湘为涉讼工程的实际人，合同约定按照投影面积进行结算及施工期，但欧冬湘离开场地时已超出期限，工程没有还没有完工；《施工协议》上面手写的两行文字是欧冬湘事后添加上去，确认欧冬湘在2007年8月30日进场施工。对证据2《信访复函》的真实性没有异议，但证据与本案无关。对证据3《鱼窝头德胜房地产厂房8、9工工程质量抽检整改通知书》和《建设工程桩基检测方案暨检测通知书》的真实性无法确认。对证据4的《建设工程施工许可证》的真实性无法确认，《8#厂房基础重做工程（材料除外）施工图预（结）算表》属于预算表，不能证明欧冬湘进行了实际的工程施工。对证据5的真实性没有异议，但证据不能证明欧冬湘主张的事实。对证据6、7、8、9的真实性均不予确认，不清楚《收据》等单据是哪些人所写，且证据没有经德胜公司确认，部分单据上的名称为误工费、租金、误工费，对证据的内容有异议。证据10没有原件核对，对此不予确认。对证据11的真实性、合法性和关联性均不予确认。对证据12的真实性不予确认。
另外，欧冬湘提交了如下的证据：证据1.（2008）穗中法民五初字第4311号民事判决书，证明欧冬湘已按合同履行全部的义务，德胜公司存在增加、变更涉讼工程量的事实。证据2.（2010）番法民三初字第206号民事判决书，证明德胜公司同意垫付467319元工资款在应付的工程款中冲抵的事实。证据3.杨建国、何春养、欧建增、义米旺、袁庆林、谢兴国、李定迁的证人证言7份，证明德胜公司增加、变更工程项目以及欧冬湘产生误工费的事实。德胜公司质证认为：对证据1的真实性没有异议，但判决无法证明增加、变更涉讼工程项目的事实，相反证明欧冬湘没有完工就离开了施工现场。对证据2的真实性没有异议，该判决第3页第7行内容记载“因此德胜公司（即本案的欧冬湘）不得不停止施工”，证明工程没有全部完工。对证据3证人证言的真实性不予确认，德胜公司与证人从不认识，欧冬湘为证人的雇主，证人曾起诉德胜公司要求支付工资，因此证人与欧冬湘德胜公司均存在利害关系，证人证言的内容并不真实。
欧冬湘第三次提交如下的证据：证据1.《证明书》（署名为邓大珠）及工牌，证明欧冬湘已按《施工协议》履行了全部的义务，涉讼工程项目电梯井的项目并不属于工程范围内，工程存在增加项目的事实。证据2.8号楼和9号楼电梯井修改通知图，证明电梯井项目不在工程范围内的事实。证据3.《证明》（署名为李某）及李某身份证复印件，证明2007年9月4日到同年10月2日，因德胜公司的原因造成涉讼工程停工，工程存在增加项目，造成工程工期延误，工人产生误工费的经济损失的事实。德胜公司质证认为：对证据1的真实性、关联性均不予确认，《证明书》证明的内容为5、6、7号楼的建筑工程项目，而涉讼工程是8、9号楼建设工程，证据与本案无关。证据2不能证明欧冬湘承建了电梯井工程项目的事实。对证据3的真实性不予确认，证人李某没有出庭印证《证据》的内容。
德胜公司向一审法院提交如下的证据：证据1.施工图纸一批，证明涉讼工程的工程量及施工要求。证据2.（2010）番法民三初字第206号民事判决书，证明法院查明德胜公司代欧冬湘垫付工程款后，法院判决要求欧冬湘返还248658元的事实。证据3.《确认书》，证明德胜公司已向欧冬湘预付了2127339.10元工程款的事实。证据4.（2010）番法执字第6号《执行通知书》、（2010）番法执字第119号《执行通知书》、（2010）番法执字第120号《执行通知书》、（2010）番法执字第242号《执行通知书》、（2010）番法执字第251号《执行通知书》、（2010）番法执字第252号《执行通知书》、分配表、《广东省法院系统代管款（物）收据》、李定迁、李春民出具的《收据》各1份、（2009）穗中法民一终字第579号《民事判决书》、（2009）穗中法民一终字第516号《民事判决书》，证明除之前德胜公司垫付457319元工资款外，德胜公司另外为欧冬湘垫付了41960元工资款项，应在工程款抵扣。欧冬湘质证认为：证据1的图纸是涉讼工程以前的图纸，并不是涉讼工程实际图纸。对证据2的真实性没有异议，欧冬湘已就该判决提起上诉。对证据3没有异议，确认德胜公司已经向欧冬湘支付了工程款2127339.10元。对证据4的《执行通知书》的真实性没有异议，但对其关联性有异议，欧冬湘不清楚执行案申请人是何人；对于《广东省法院系统代管款（物）收据》的真实性没有异议，确认德胜公司支付的金额为467369元，但对关联性有异议，欧冬湘支付该款项的前提条件是涉讼工程增加的工程量已经进行结算；对民事判决书和李定迁、李春民的《收据》的真实性没有异议，欧冬湘支付该款项的前提条件双方应就增加的工程项目进行了结算，德胜公司应赔偿误工费损失。
一审诉讼过程中，欧冬湘德胜公司确认，欧冬湘在2008年4月18日撤离了施工场地，双方没有办理工程项目的交接手续，双方没有对欧冬湘完成项目和工程量进行确认。德胜公司认为，欧冬湘并没有全部完成工程项目就撤场。庭审中，欧冬湘申请对涉讼工程的增加工程项目造价、工程停工和窝工的经济损失进行评估。一审法院依法委托了珠海德联咨询有限公司（以下简称“德联公司”）进行评估。但因当事人提交的证据资料不足，无法对涉讼工程增加工程项目造价进行评估。关于工程停工、窝工经济损失的问题，德联公司在2013年9月4日出具了《番禺区东涌镇鱼窝头工业区8号、9号楼建筑施工方在2007年9月4日至2007年10月2日的停工、窝工损失造价审核报告》（业务编号：德联13313），鉴定结论：依据提供的证据资料计算审核损失费为160988.14元。欧冬湘质证认为，对于报告中第1页中第二鉴定依据中第2小点中有笔误，应为（2009）穗中法民一终字第557号。德胜公司质证认为，该报告不具客观性，无法证明工程使用了多少木板，鉴定的依据并不充分。
一审庭审中，关于《确认书》上的工程款是否包括增加工程款的问题。德胜公司认为，涉讼工程并不存在所谓的增加工程项目，《确认书》上的记载的款项并不包括所谓的增加项目工程款，欧冬湘到本案诉讼时仍没有按合同约定完成工程；在（2008）番法民三初字第1014号诉讼案中，德胜公司提交了公证书作为证据，公证书上附有的几张照片证明涉讼工程仍未完工的事实，民事判决亦查明欧冬湘还有很多工程项目没有完成就撤离了施工现场，《确认书》上记载的金额是德胜公司按照合同约定向欧冬湘应支付的款项。欧冬湘认为，被法院认可的《确认书》上已清楚说明2127339.10元是包含增加工程项目的工程款，另外德胜公司反诉欧冬湘要求欧冬湘支付垫付的工程款，证明原来已支付的工程款包含了增加工程项目的款项。
关于涉讼工程延迟的问题。欧冬湘认为，涉讼工程延迟完工的原因是工程施工期间欧冬湘存在违法行为，以及德胜公司增加工程项目所致。德胜公司认为，涉讼工程延迟完工是欧冬湘造成，欧冬湘没有将德胜公司支付给欧冬湘的工程款发放给工人，导致工人怠工，工程工期延迟。
一审庭审中，欧冬湘、德胜公司确认涉讼工程投影面积为17159平方米，按每平方米138元进行结算，合同的工程款为2367942元（17159平方米*138元/平方米）。对于欧冬湘主张的增加工程项目和工程款的问题，欧冬湘认为，根据《施工协议》、《建设工程施工许可证》和《8#厂房基础重做工程（材料除外）施工图预（结）算表》、证人证言，返工用的工具、机构费用及清理人员支出39775元的两张《收据》等证据，证实8#厂房基础存在重做工程的项目，增加的工程款为312017.57元。停工、窝工经济损失根据审核报告应为160988.14元；德胜公司应返还工程返工时欧冬湘垫付的工具、机构费用和清理人工费用39775元，返还欧冬湘垫付的工程材料费用44875元。其中可以确认的增加工程项目包括：1.8#、9#楼工地四周用铁皮筑成高2米高的围墙项目（包工包料），已知部分工程款为59840元；2.室内天花扇灰（包工包料），已知部分工程款71816元（35292元+36524元）；3．8#楼天面水池与9#楼天面水池合成一个大消防池项目，已知工程款为32000元（5000元+5000元＋12000元十5000元＋500元）；4.8#、9#楼室内落水管改为出租房用落水管已知部分工程款为32096元；5.8#楼、9#楼二楼楼面水泥沙更改为装修地板砖31500元；6.8#楼、9#楼临时围砖墙、门卫室、办公室、洗车槽、水泥路面，已知部分工程款为48820元共计为276072元，上述欧冬湘应支付给欧冬湘的款项共计为3201670元。扣减德胜公司已支付的2127339元，（2010）番法民三初字第206号民事判决认定德胜公司尚欠欧冬湘的工程款218661元，德胜公司代欧冬湘垫付的工人工资248658元，德胜公司仍需支付工程款为607011.60元（3201670元－2127339元－248658元）。
德胜公司反诉认为，其根据（2010）番法执字第6、119、120、242、251、252《执行通知书》的内容为欧冬湘垫支付了工程款36260元，有《广东省法院系统代管款收据》（896520）所证实；根据（2010）番法执字第1625号案件《执行通知书》，为欧冬湘垫付了向李定迁支付的工程款2200元，有执行《收据》所证明；根据（2010）番法执字第1363号案件《执行通知书》，德胜公司代欧冬湘向李春民支付工程款3500元，有《收据》所证明，因此反诉请求要求欧冬湘返还合计41960元。
一审另查明，2011年3月24日，本院作出了（2010）穗中法民五终字第2541号民事终审判决，其中查明认定，诉讼中，德胜公司自称按照双方签订的合同计得工程款应为2346000元，减去其已支付欧冬湘的工程款2127339.10元，其尚欠欧冬湘工程款218661元未付，因此扣除尚未支付的工程款，德胜公司为欧冬湘支付工人工资的代垫款为248658元。欧冬湘确认德胜公司已向原审法院支付了工人工资467319元，但认为这全是增加工程的工人工资，不应由欧冬湘支付，并且双方尚未结算，不确认德胜公司应向欧冬湘支付的工程款为2346000元。判决维持德胜公司应于判决发生法律效力之日起七日内向番禺鱼窝头德胜房地产发展有限公司支付248658元及利息（以248658元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，计付至实际清付之日止）的一审判决。（2010）番法执字第6、119、120、242、251、252号《执行通知书》的执行依据为（2009）穗中法民一终字第577号、589号、544号、526号、546号、545号民事终审判决，分别判决欧冬湘德胜公司连带向欧冬湘雇请的工人卢纪孟支付1800元，德胜公司向陈端祥支付8400元，向刘再元支付6300元，向周建平支付4200元，向刘青春支付7800元，向刘益红支付7400元。在一审法院审理的（2008）番法民一初字第4747号德胜公司诉欧冬湘、谢兴国、广州番禺桥兴建设安装工程有限公司劳动争议诉讼案（以下简称4747号案）庭审中，德胜公司确认欧冬湘是涉案工程的实际施工人，其因没有工程资质便挂靠广州番禺桥兴建设安装工程有限公司对涉讼工程进行报建。广州番禺桥兴建设安装工程有限公司确认其负责涉讼工程的报建和验收工作。
一审法院认为：根据《建设工程包工合同》的内容，涉讼工程欧冬湘从德胜公司处承揽得来。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超载本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”欧冬湘的承揽涉讼工程的行为违反了上述的法律规定。欧冬湘为不具备承揽建设工程资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，“承包人未取得建筑施工企业资质或者超载资质等级的建设工程施工合同无效”的规定，欧冬湘与德胜公司在2007年8月13日所签订的《建设工程包工合同》，违反了国家法律、法规强制性的规定，应为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有或者必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿的，应当各自承担相应的责任。”欧冬湘完成涉讼工程后，其投入的人力、物力和财力已经固化于涉讼工程的场地，不可能返还，因此德胜公司应向德胜公司支付工程的造价款。
对于欧冬湘主张涉讼工程工程量的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一、二款规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同的是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”欧冬湘作为工程承揽人，其应对履行合同及德胜公司欠付工程款的事实承担举证的责任。诉讼中，欧冬湘德胜公司确认合同内的工程款为2367942元，对此一审法院予以认定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”欧冬湘认为工程存在增加项目产生工程量，并向一审法院进行申请工程量的评估，但因欧冬湘提交的证据资料不足，评估公司无法对涉讼工程增加工程项目的造价进行评估。而欧冬湘提交的其他证据亦无法证明涉讼工程增加项目工程量为276072元的事实。在一审法院审理的4747号案中查明，欧冬湘实际为涉案工程的实际施工人，德胜公司挂靠广州番禺桥兴建设安装工程有限公司由该公司负责工程报建和验收工作。根据欧冬湘提交的广州市番禺区建设局的《信访复函》，《鱼窝头德胜房地产厂房8、9工程质量抽检整改通知书》和《建设工程桩基检测方案暨检测通知书》的内容证实，8号厂房基础需重做返工的事实。根据广州番禺桥兴公司盖章确认的《8#厂房基础重做工程（材料除外）施工图预（结）算表》证实，8号厂房桩基础项目重做工程量为312017.57元的事实，德胜公司应支付上述项目工程款给欧冬湘。而欧冬湘提交的《收据》和《收款收据》等证据，证据上没有德胜公司授权相关人员的签名或盖章，德胜公司对上述证据又不予确认，不能证明桩基础项目返工时欧冬湘代德胜公司垫付了工具、机械费用和清理人工费39775元，另垫付了工程材料款44875元的事实。欧冬湘要求德胜公司负担上述项目的款项，依据不足，一审法院不予支持。
本案中，合同内工程款为2367942元，减去德胜公司已支付欧冬湘的工程款2127339.10元，德胜公司尚欠的工程款为240602.90元。（2010）穗中法民五终字第2541号民事终审判决认定，已扣减德胜公司应支付的工程款218661元[467319元－248658元（垫付款）]。加上欧冬湘返工的工程量312017.57元，被仍需向欧冬湘支付的工程款为333959.47元（240602.90元－218661元+312017.57元）。
欧冬湘明知没有建筑工程的资质，仍承揽涉讼工程进行建设，在主观上存在过错，而德胜公司没有尽到审慎审查的义务，不经核实将涉讼工程发包给欧冬湘承揽，因此德胜公司对合同无效损失结果亦负有明显的过错。根据本案的实际情况，一审法院认为欧冬湘德胜公司的过错责任相当，双方应各自对合同无效承担50%的过错责任。根据欧冬湘提交的广州市番禺区建设工程质量监督站发出的番建质监改（2007）243号《鱼窝头德胜房地产厂房8、9工程质量抽检整改通知单》等证据内容，涉讼工程在2009年9月4日起被相关部门责令停工，从而导致工程窝工，产生经济损失。根据《番禺区东涌镇鱼窝头工业区8号、9号楼建筑施工方在2007年9月4日至2007年10月2日的停工、窝工损失造价审核报告》结论，2007年9月4日至2007年10月2日停工期间造成欧冬湘1609**.14元窝工的经济损失，德胜公司应按上述责任比例负担该损失数额的50%即80494.07元，赔偿该款项给欧冬湘。因此德胜公司还应支付给欧冬湘的工程款为414453.54元（333959.47元＋80494.07元）。因《建设工程包工合同》无效，德胜公司应支付从欧冬湘主张权利之日起即2010年6月11日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项清偿之日止的款项利息。
（2009）穗中法民一终字第577号、589号、544号、526号、546号、545号和579、516号民事判决为已经生效的民事文书，上述判决确定由欧冬湘或德胜公司支付的款项均为欧冬湘雇请工人从事涉讼工程应支付的款项。根据德胜公司提交的（2010）番法执字第6、119、120、242、251、252号《执行通知书》、《广东省法院系统代管款（物）收据》，（2009）穗中法民一终字第579和516号《民事判决书》，李定迁、李春民出具的《收据》证实，德胜公司代欧冬湘履行法律义务支出了相关的款项及诉讼和执行费用，因此，欧冬湘应向德胜公司返还德胜公司垫付的款项和费用共计为41960元（36260元＋2200元＋3500元）。
依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一、二款的规定，判决如下：一、广州市德胜房地产发展有限公司应于该判决发生法律效力之日起十日内向欧冬湘支付工程款333959.47元、停工窝工损失80494.07元合计414453.54元，及款项利息（以414453.54元为本金，从2010年6月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项清偿之日止）；二、欧冬湘应于该判决发生法律效力之日起十日内向广州市德胜房地产发展有限公司返还代垫款项41960元；三、驳回欧冬湘其余的诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费9870元，由欧冬湘负担3131元，广州市德胜房地产发展有限公司负担6739元；评估费2000元，由欧冬湘负担1000元，广州市德胜房地产发展有限公司负担1000元；反诉受理费425元，由欧冬湘负担。
经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，欧冬湘提交一份由广州番禺桥兴建设安装工程有限公司于2013年10月10日出具的《图纸外部分增加工程证明》（复印件），拟证明图纸外部分增加的工程量，德胜公司质证称该证据没有原件且已经超过举证期，所以对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，对欧冬湘的上诉，本院评析如下：
欧冬湘上诉主张德胜公司应向其支付其垫付的返工时用的工具、机械费用及清理人工费39775元、垫付的工程材料款44875元。对此本院认为，欧冬湘为证明其主张的39775元提供了2007年10月1日收款人为义米旺的《收据》（金额16900元）、2007年10月1日的收款人为肖风的《收款收据》（金额5000元）、2007年10月3日收款人为义米旺的《收据》（金额17875元），为证明其主张的44875元提供了2007年9月25日收款人为肖风的《收款收据》（金额15800元）、2008年2月22日收款人为谢兴国的《收据》（金额13000元）、2008年2月23日收款人为李定迁的收据（金额16075元），但上述收据均显示收款人为案外人，未经德胜公司确认，不能显示与本案具有关联性，故欧冬湘的主张欠缺事实依据，本院不予支持。
欧冬湘上诉主张德胜公司应向其支付增加的工程款共六项合计276072元。对此本院认为，欧冬湘提供若干张收据拟证明其主张的如下四项费用：8#、9#楼公司四周用铁皮围2米高围墙的费用、8#、9#楼室内落水管改为6#、7#楼一样的出租房用落水管的费用32096元、8#、9#楼二楼楼面水泥沙更改为装修地板砖的费用31500元以及8#、9#楼临时围砖墙、门卫室、办公室、洗车槽、水泥路面的费用48820元，但其提供的该部分收据均为案外人出具，未经德胜公司确认，不足以证明其主张的上述费用与德胜公司存在关联性。二审中，欧冬湘虽提交一份由广州番禺桥兴建设安装工程有限公司出具的《图纸外部分增加工程证明》，但该证明由案外人出具且没有原件，德胜公司对此亦不予确认，因此不能证明增加的工程量。
欧冬湘提供两份2008年4月14日拖欠工资结算单和（2009）穗中法民一终字第560号民事判决书拟证明如下两项费用：8#、9#楼室内天花扇灰17954平方米的部分人工费71816元、8#楼天面水池与9#楼天面水池合成一个大消防池的费用32000元，虽然该收据与生效判决相印证，但涉案合同约定双方的承包方式是包工（不包料），而这部分作为人工费应包含在合同约定价款范围内，综上，本院对其该主张不予支持。
欧冬湘上诉主张其不应向德胜公司返还代垫款项41960元。对此本院认为，一审法院依据（2009）穗中法民一终字第557号、589号、544号、526号、546号、545号和579、516号生效民事判决以及德胜公司提交的（2010）番法执字第6、119、120、242、251、252号《执行通知书》、《广东省法院系统代管款（物）收据》，（2009）穗中法民一终字第579和516号《民事判决书》、李定迁和李春民出具的《收据》，认定德胜公司代欧冬湘履行法律义务支出了相关的款项及诉讼和执行费用，欧冬湘应将该费用予以返还，并无不当，理据充分，本院予以确认，并不再赘述。
综上所述，欧冬湘的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7340元，由上诉人欧冬湘负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 欢
审判员 庞智雄
审判员 李 琦
二〇一八年九月二十九日
书记员 戴巧利