上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）沪一中刑终字第507号
原公诉机关上海市金山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）单丹红。
辩护人唐鸿生、徐平，上海市鸿生律师事务所律师。
上海市金山区人民法院审理上海市金山区人民检察院指控原审被告人单丹红犯诈骗罪、合同诈骗罪、拒不执行判决罪一案，于2015年2月5日作出（2014）金刑初字第1097号刑事判决。原审被告人单丹红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员万大庆出庭履行职务。上诉人（原审被告人）单丹红及其辩护人唐鸿生、徐平到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
原审判决认定：
（一）诈骗的事实
1、2011年8月至同年10月期间，被告人单丹红在帮助被害人张某办理银行贷款期间，虚构银行贷款需要收取保险费等理由，骗取被害人张某人民币123，937元（以下所称币种均为人民币）。
2、2013年8月，被告人单丹红在为通恒公司办理银行贷款期间，以帮助操作业务量为由，骗取该公司钱款570，000元。案发后，被告人单丹红归还了部分钱款。
3、2014年1月，被告人单丹红在帮助被害人沈某某办理贷款的过程中，以自己朋友的一笔银行贷款暂时没有放贷，暂借钱款周转为由，骗取被害人沈某某270，000元。
（二）合同诈骗的事实
2012年5月，被告人单丹红在明知自己位于本市金山区朱泾镇秀洲街＊＊＊弄＊＊＊号102室的房屋被法院查封无法出售的情况下，通过中介和被害人鲁某某签订房屋居间买卖协议，约定将此房屋以1，150，000元的价格出售给鲁某某。鲁某某在办理房产过户之前先支付10，000元定金和650，000元购房款。单丹红称该房屋有欠款查封及银行抵押，上述钱款用于支付其欠款，从而让法院解除该房屋上的查封。鲁某某在支付上述钱款后在办理过户时发现房屋查封并未解除，房屋无法过户，遂向单丹红要求解除合同，退还房款，单丹红以各种理由拖延。至公安机关立案前，单丹红通过中介返还43，000元。案发后，单丹红及其家属归还了部分钱款。
（三）拒不执行判决的事实
2013年4月，王某甲与被告人单丹红及王某乙与被告人单丹红的二起民间借贷纠纷案，经上海市第一中级人民法院二审终审判决单丹红归还王某甲、王某乙二人共计1，355，000元。金山区人民法院于2013年5月2日向单丹红送达执行通知书，要求单丹红履行上述判决。在执行期间，单丹红与王某甲、王某乙达成和解协议，承诺在法院将其和家人共有的本市金山区朱泾镇万安街＊＊＊弄＊＊＊号房产的查封解除后，由其将该房产变卖，所得钱款用于履行上述判决。为此，金山区人民法院在单丹红缴纳300，000元执行款后，于2013年6月6日解除该房产的查封。单丹红在法院解除查封后，并未将房产变卖，而是将房产抵押给史某某，获得借款1，500，000元，并快速将钱款转移，拒不履行上述判决。另查明，在执行期间，单丹红的农业银行、光大银行账户均有大额资金进出。
认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：被害人张某、沈某某、鲁某某的陈述，证人戴某某、陈某某、马某、赵某某、王某、吴某某、叶某、刘某某、张某、龚某某、姚某某、史某某、鲍某某的证言，工商银行和中国银行的个人抵押循环贷款合同和个人借款最高额抵押合同，相关情况说明和收费凭据，手机短消息截屏，建设银行转账凭证和交易明细、被告人单丹红在上海金山惠民村镇银行账户的交易明细、银行汇款凭证、相关银行转账凭证，相关民事判决书、民事裁定书、借款凭证，上海市房地产登记簿，房屋居间买卖协议，上海市房地产登记簿房地产权利限制状况信息，单丹红和鲁某某于2012年9月13日、10月27日签订的二份《补充协议》，收条（据）二张，中国银行转账回执，金山区法院代管款收据，被害人鲁某某出具的情况说明、农业银行转账凭证，执行申请书、执行通知书，由单丹红签收的送达回证，法院传票、执行笔录，王某甲、王某乙出具的承诺书，双方签订的和解协议书，执行裁定书，协助执行通知书，房地产抵押借款合同，上海市金山区房地产登记处出具的抵押权登记证明，招商银行转账凭条，单丹红农业银行账户明细、招商银行账户明细、光大银行账户明细，蔡成的光大银行账户明细，公安机关出具的案发经过等证据，被告人单丹红亦作过供述。原审法院据此认为，被告人单丹红以非法占有为目的，虚构事实，多次骗取公私钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人单丹红以非法占有为目的，通过虚构的房屋买卖合同骗取被害人钱款，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人单丹红对人民法院的判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决罪。被告人单丹红在判决宣告前一人犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人单丹红到案后如实供述拒不执行判决的犯罪事实，可以从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条、第三百一十三条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对被告人单丹红犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；犯拒不执行判决罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币十五万元；责令被告人单丹红于判决生效之日起十日内退赔被害单位及被害人经济损失。
上诉人单丹红提出：其对于拒不执行判决罪无异议，但认为其行为不构成诈骗罪和合同诈骗罪，且对犯罪数额有异议。单丹红的辩护人提出：（1）单丹红对于起诉指控的三个罪名均有自首情节。（2）原审判决认定单丹红犯诈骗罪的事实不清，证据不足。第一节诈骗事实涉案金额应为26，937元，第二、三节事实属于民间借贷，不应认定为犯罪。（3）原审判决认定单丹红犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足。单丹红没有虚构事实，骗取鲁某某的购房款，单丹红与鲁某某签订房屋居间买卖协议时，已告知鲁某某涉案房屋上有法院查封，另王某甲100余万元的诉讼请求已被法院裁定驳回。为此，辩护人提供了二份民事裁定书及房屋居间买卖协议。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人单丹红犯诈骗罪、合同诈骗罪及拒不执行判决罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，但单丹红对于拒不执行判决罪应认定为自首，建议二审法院依法改判。
本院审理查明上诉人单丹红诈骗被害人张某、沈某某及被害单位通恒公司，合同诈骗鲁某某的经过以及拒不执行判决的事实和证据与原判相同。另查明：鲁某某于案发前收到4，000元涉案房屋租金，应从实际合同诈骗犯罪数额中予以扣减。公安侦查人员于2014年1月24日电话通知单丹红到公安机关接受调查，单丹红如实交代了其拒不执行法院判决的犯罪事实。
针对上诉人、辩护人及检方的争议焦点，结合本案的事实与证据，本院综合评判如下：
一、关于单丹红的行为是否构成诈骗罪及犯罪数额如何确定的问题
经查：上诉人单丹红负债累累，其假借各种名义，采取各种手段，从被害人处获得钱款，用于归还其本人债务，事后又拆东墙补西墙，直至案发仍有巨额欠款未能归还；况且单丹红名下的几处房产也被多家法院查封，无法抵债，足以说明单丹红已没有履行债务能力，应认定其主观上有非法占有他人钱款的目的。在第一节诈骗犯罪事实中，单丹红虚构了相关银行办理贷款需收取保险费等事实，骗取被害人张某钱款。在第二、三节诈骗犯罪事实中，单丹红系以借为名实施诈骗行为。因此，单丹红的行为完全符合诈骗罪的构成要件，应认定为诈骗罪。关于诈骗张某一节犯罪数额的认定，辩护人提出犯罪数额应为26，937元并无事实依据，原审判决从有利于被告人角度出发，已将评估费、融资顾问费、贷款承诺费、中介费等费用从犯罪数额中予以扣减，认定单丹红骗取被害人张某钱款123，937元并无不当，本院予以确认。上诉人单丹红及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
二、关于单丹红的行为是否构成合同诈骗罪
经查：2012年5月，上诉人单丹红在与被害人鲁某某签订房屋居间买卖协议时，谎称房屋仅有姚某某的欠款及银行的抵押贷款，还掉后就可以过户，取得被害人鲁某某的信任，获得其支付的房屋款66万元，之后并没有用该笔钱归还姚某某的欠款。单丹红明知位于本市金山区朱泾镇秀洲街＊＊＊弄＊＊＊号102室的涉案房屋被金山法院查封的原因系其对王某甲、王某乙二人高达100余万元的欠款，该案被金山法院以涉嫌刑事犯罪移送公安机关，金山法院还将采取财产保全措施的相关材料一并移送公安机关，让公安机关依法处理；事实上，金山法院对该涉案房屋的查封始终没有解除，王某甲、王某乙在公安机关未将上述欠款事实认定为犯罪的情况下，又再次向金山法院提起民事诉讼并获得救济。被害人鲁某某虽然知道涉案房屋有金山法院查封，但不清楚具体事由，单丹红将收到的66万元中的49万元划至金山法院，使被害人鲁某某误以为系解除涉案房屋的司法查封，但事实上，单丹红将该款用于代其家属支付的交通事故赔偿金，金山法院在扣除相应执行款后，还退还单丹红39万余元，单丹红又用于归还其他欠款。在2012年8月31日单丹红明知涉案房屋无法办理过户手续，至被害人鲁某某于2013年12月向公安机关报案，间隔时间长达一年多，其间单丹红仅归还47，000元，余款一直未能偿还。因此，现有的证据足以证实单丹红在无实际履行能力的情况下，虚构事实，利用签订房屋买卖合同骗取鲁某某购房款，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，应认定为合同诈骗罪。上诉人单丹红及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
三、单丹红是否具有自首情节
经查：根据公安机关于2015年3月18日出具的案件侦破经过证实，公安侦查人员于2014年1月24日电话通知单丹红到公安机关接受调查，单丹红如实交代了其拒不执行法院判决的犯罪事实。虽然，单丹红系自动投案，但其到案后始终不承认其主观上有非法占有他人钱款的故意，对于虚构银行贷款需要收取保险费等骗取张某钱款的事实未作如实供述；在合同诈骗一节中称鲁某某知道金山法院查封的真相，且将涉及王某甲、王某乙的民事诉讼法律文书给过房屋中介张红及鲁某某，但均未获得相关证人及被害人的确认，故单丹红自动投案后未如实供述诈骗罪及合同诈骗罪的犯罪事实，其辩解系对犯罪事实的否定而非仅对行为性质进行辩解，依法不能认定单丹红对于诈骗罪及合同诈骗罪成立自首，但对于拒不执行判决罪成立自首。对于辩护人的相关辩护意见部分予以采纳。
综上所述，本院认为，上诉人单丹红以非法占有为目的，虚构事实，多次骗取公私钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；单丹红以非法占有为目的，通过虚构的房屋买卖合同骗取被害人鲁某某钱款，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；单丹红对人民法院的判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决罪。单丹红在判决宣告前一人犯数罪，应当实行数罪并罚。单丹红到案后如实供述拒不执行判决的犯罪事实，应认定为自首，可以从轻处罚。原审法院根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度对单丹红犯诈骗罪及合同诈骗罪所作判决定性准确，且审判程序合法。虽然二审认定单丹红实际合同诈骗的数额较原判有所减少，但因其合同诈骗犯罪数额巨大，不足以对其从轻处罚。单丹红对于拒不执行判决罪有自首情节，原审法院未作认定不当，本院予以纠正。上海市人民检察院第一分院建议二审法院依法改判的评判意见正确，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条、第三百一十三条、第六十九条、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持上海市金山区人民法院（2014）金刑初字第1097号刑事判决的第二项，即责令被告人单丹红于判决生效之日起十日内退赔被害单位及被害人经济损失。
二、撤销上海市金山区人民法院（2014）金刑初字第1097号刑事判决的第一项，即被告人单丹红犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；犯拒不执行判决罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币十五万元。
三、上诉人（原审被告人）单丹红犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；犯拒不执行判决罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑十四年九个月，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月24日起至2028年10月23日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 顾苹洲
代理审判员 高丹丹
代理审判员 万志尧
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 唐晓怡
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第三百一十三条对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……