江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣01刑终511号
原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周六盛，绰号“老六”、“六叔”，男，1975年4月2日出生于江西省抚州市，汉族，初中文化，个体，户籍地江西省抚州市临川区。因吸毒和赌博于2013年3月28日被行政拘留十五日并罚款人民币一千元。因赌博于2015年10月15日被行政拘留十五日并罚款一千元、收缴周六盛赌资七千元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年9月24日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
原审被告人徐文兵（自报），绰号“兵兵”，男，1990年9月15日出生于江西省抚州市，无身份证号码，汉族，小学文化，无业，住江西省抚州市临川区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年9月24日被刑事拘留，同年10月31日因涉嫌犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
原审被告人周小辉，男，1984年6月25日出生于江西省抚州市，汉族，小学文化，无业，住江西省抚州市临川区。因犯盗窃罪于2006年3月27日被判处有期徒刑六个月；因犯盗窃罪于2007年5月11日被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八千元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年1月6日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
原审被告人周星星，绰号“星星”，男，1986年3月12日出生于江西省抚州市，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省抚州市临川区，住江西省南昌市新建区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年9月24日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
原审被告人杜浩，男，1991年1月23日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省南昌市东湖区。因犯非法持有枪支罪于2014年8月29日被判处有期徒刑一年。因吸毒于2017年4月12日被行政拘留一日。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年12月9日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
原审被告人肖啸，男，1989年2月27日出生于江西省南昌市，汉族，小学文化，无业，户籍地江西省南昌市西湖区，住江西省南昌市西湖区。因犯故意伤害罪于2009年4月28日被判处有期徒刑一年六个月；因吸毒于2011年1月10日被行政拘留十日。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年11月28日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
原审被告人吁某，男，1995年9月9日出生于江西省南昌市，汉族，小学文化，无业，住江西省南昌市西湖区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年1月4日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
原审被告人魏永辉，男，1999年6月1日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省南昌县，住江西省南昌市东湖区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年2月11日被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
原审被告人袁涛，男，1994年9月26日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省余干县。因犯故意伤害罪于2014年7月11日被判处拘役五个月；因犯寻衅滋事罪于2018年3月12日被判处有期徒刑十个月（刑期从2017年12月4日起至2018年10月3日止）。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年3月29日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人周六盛、周小辉、周星星、杜浩、肖啸、吁某、魏永辉、袁涛犯聚众斗殴罪，被告人徐文兵犯聚众斗殴罪和非法持有枪支罪一案，于2018年7月26日作出（2018）赣0102刑初386号刑事判决，后又作出（2018）赣0102刑初386号刑事裁定。宣判后，原审被告人周六盛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年9月，被告人周六盛、徐文兵、周星星、周小辉形成恶势力团伙，多次实施违法犯罪活动。2017年9月13日左右，被告人周六盛在本市东湖区毛家园街艺苑茶轩内开设了牌九赌场，并雇佣被告人周星星、徐文兵、周小辉望风和看守赌场。同月15日，被告人杜浩得知有上述赌场后安排被告人魏永辉等人到该赌场生事，并与周六盛等人发生了口角。当晚，被告人周六盛安排被告人徐文兵、周星星、周小辉准备铁锹、鱼叉等打架工具准备应对杜浩等人，后徐文兵为威吓对方，将一把射钉枪带至艺苑茶轩，并告知周六盛、周小辉、周星星。同月19日22时许，被告人杜浩纠集被告人肖啸、吁某、魏永辉、袁涛等十余人携带鱼叉、斧头、砍刀、防刺背心等来到艺苑茶轩附近，并手持上述凶器一起冲进艺苑茶轩。被告人周六盛、周星星、周小辉持铁棍、铁锹等工具，徐文兵持一把枪将杜浩等人打出门外。后杜浩等人再次冲入艺苑茶轩内，徐文兵随即朝外开了一枪，于是杜浩等人逃离了现场，周六盛等人追赶无果后也离开了现场。2017年9月23日，被告人周六盛、周星星在前往公安机关投案途中被抓获。同月24日，被告人徐文兵主动到公安机关投案，并上缴涉案枪支一把及子弹四枚。经鉴定，涉案枪支系以火药为动力的枪支，四枚子弹均为正规厂家生产的射钉弹。后被告人肖啸、杜浩、吁某、周小辉、魏永辉、袁涛陆续被抓获归案。其中，袁涛因犯寻衅滋事罪于2018年3月12日被南昌市青云谱区人民法院判处有期徒刑十个月，同月29日在江西省洪城监狱服刑时被民警抓获。上述被告人归案后如实供述了自己的犯罪事实。被告人吁某案发前因犯抢劫罪、抢夺罪分别被判处有期徒刑，属未成年人犯罪。
上述事实有相关证据予以证实。原审法院认为，被告人周六盛、杜浩组织、指挥多人持械聚众斗殴，扰乱公共秩序，其行为已构成聚众斗殴罪，且在聚众斗殴共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人徐文兵违反枪支管理规定，非法持有枪支，并持枪积极参与聚众斗殴，其行为已构成非法持有枪支罪、聚众斗殴罪，依法应数罪并罚。被告人周小辉、周星星、肖啸、吁某、魏永辉、袁涛持械积极参与聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人徐文兵、周小辉、周星星、肖啸、吁某、魏永辉、袁涛在聚众斗殴的共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人吁某前罪均系未成年人犯罪，故不构成累犯。被告人周六盛、周星星犯罪后确已准备去投案，在投案途中被公安机关捕获，依照司法解释的规定，应当视为自动投案。被告人周六盛、周星星、徐文兵犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人周小辉、杜浩、肖啸、吁某、魏永辉、袁涛归案后如实供述，庭审中自愿认罪，具有坦白情节，可以从轻处罚。被告人周六盛、徐文兵、周星星、周小辉形成恶势力团伙，多次实施违法犯罪活动，酌情从重处罚。被告人周六盛有劣迹，可酌情从重处罚。被告人周小辉有前科，酌情从重处罚。被告人杜浩系累犯，依法应当从重处罚；另其有劣迹，酌情从重处罚。被告人肖啸有前科劣迹，可酌情从重处罚。被告人袁涛于2018年3月12日因犯寻衅滋事罪被南昌市青云谱区人民法院判处有期徒刑十个月，刑期从2017年12月4日起至2018年10月3日止，在原判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在原判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法的有关规定，实行数罪并罚；另其还有前科，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十条之规定，判决：1、被告人周六盛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；2、被告人徐文兵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零十个月，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑三年十个月；3、被告人周小辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月；4、被告人周星星犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月；5、被告人杜浩犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；6、被告人肖啸犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月；7、被告人吁某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；8、被告人魏永辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；9、被告人袁涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月，与前罪所判的有期徒刑十个月并罚，决定执行有期徒刑三年二个月。
上诉人周六盛提出，原判认定的罪名正确，但其有自首情节，且当庭认罪，原判量刑过重，请求改判其有期徒刑三年六个月。
经审理查明，二审查明的事实与一审一致，并有经一审庭审质证、认证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1.扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片，证实侦查人员在南昌市东湖区毛家园街艺苑茶轩内查获鱼叉12把、尖铲3把，依法予以扣押；对徐文兵非法持有的一把改装枪械以及子弹四发依法予以扣押。
2.监控视频、监控截图，证实2017年9月19日参加毛家园街艺苑茶轩聚众斗殴案的成员情况。
3.情况说明，证实2017年9月19日22时许，东湖刑侦大队在处置艺苑茶轩聚众斗殴案现场时，未查获赌博人员、赌博工具、赌场账簿等证据材料。
4.归案经过、情况说明，证实2017年9月23日，南昌市东湖区公安分局民警到抚州市公安局临川分局罗针派出所要求配合抓捕周六盛、周星星等人，后罗针派出所民警通过中间人顾德和与周六盛、周星星取得了联系，周六盛、周星星同意到罗针派出所投案自首，当天下午17时许，顾德和开车带周六盛、周星星前往罗针派出所投案途中，在江西省抚州市临川区罗针镇何粟村村口被南昌市东湖区公安分局民警抓获归案。同月24日，徐文兵主动至罗针镇派出所投案，同时将涉案枪支一把及子弹四枚交至公安机关。同年11月28日，肖啸在本市西湖区罗家塘路被民警抓获归案。同年12月9日，杜浩在本市东湖区象山北路花田主题酒店309房内被民警抓获归案。2018年1月3日，吁某在本市西湖区南海汇大浴场内被民警抓获归案。同月5日，周小辉在南昌市火车站候车室被民警抓获归案。2018年2月11日中午13时，民警在青山路亚雄小区抓获魏永辉。袁涛因犯寻衅滋事罪于2018年3月12日被南昌市青云谱区人民法院判处有期徒刑十个月，同月29日民警在江西省洪城监狱将正在服刑的袁涛抓获归案。
5.身份证明材料及前科劣迹材料，证实上诉人周六盛2013年3月28日因吸毒和赌博被南昌市公安局青山湖分局行政拘留十五日，罚款人民币一千元；2015年10月15日因赌博被南昌市公安局西湖分局行政拘留十五日并罚款一千元、收缴周六盛赌资七千元。原审被告人周小辉2006年3月27日因犯盗窃罪被江西省南昌县人民法院判处有期徒刑六个月；2007年5月11日因犯盗窃罪被江西省抚州市临川区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八千元。原审被告人杜浩2006年3月27日因犯盗窃罪被江西省南昌县人民法院判处有期徒刑六个月；2007年5月11日因犯盗窃罪被江西省抚州市临川区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八千元。原审被告人肖啸2009年4月28日因犯故意伤害罪被南昌市西湖区人民法院判处有期徒刑一年六个月；2011年1月10日因吸毒被南昌市公安局青山湖分局行政拘留十日。原审被告人吁某在2013年1月28日因犯抢劫罪被南昌市青山湖区人民法院判处有期徒刑一年十一个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；2013年12月13日因犯抢夺罪被南昌市东湖区人民法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元，与前罪所判有期徒刑一年十一个月并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元。原审被告人吁某在该两起犯罪时均未成年，属未成年人犯罪。原审被告人袁涛2014年7月11日因犯故意伤害罪被南昌市西湖区人民法院判处拘役五个月；2018年3月12日因犯寻衅滋事罪被南昌市青云谱区人民法院判处有期徒刑十个月（刑期从2017年12月4日起至2018年10月3日止）。
6.痕迹检验报告，证实从徐文兵处扣押的类枪支一把，经鉴定为以火药为动力的枪支；从徐文兵处扣押的疑似弹四枚经鉴定系一类，为正规厂家生产的射钉弹。
7.证人马某的证言，证实2017年9月19日晚10时许，其在自家阳台看到一大伙人拿着铁棍、鱼叉往楼下的艺苑茶轩里冲，接着这伙人又跑出来了，分开跑，一部分人往建德观菜场那边跑，另一些人往八一公园方向跑。接着，突然听见一声枪声，其仔细朝枪声方向看，看见一名男子拿枪站在麻将馆旁边的“湖边”烟酒店门口朝往八一公园跑的那伙人开了一枪，其看到枪冒出来的火光，接着闻到了火药味，开枪的小伙子瘦瘦的身材，一米七左右，短发。其感觉事情蛮大就报警了。
8.证人于某1的证言，证实2017年9月19日晚上9点多钟，其站在毛家园103号“良英米粉店”门口乘凉，看到有十多名男子手拿长棍子往艺苑茶轩里面冲，可能是艺苑茶轩的门锁住了，他们就在里面砸门，因为门没打开，这伙人又出来了，进出艺苑茶轩门楼两趟。这时从艺苑茶轩旁边的“湖边烟酒总汇”食杂店冲出来一名男子（20多岁，身高170CM左右，偏瘦），他手上拿了一把枪，没有多说话，朝着之前那伙人的方向地上开了一枪（有火光和火药味），其当时听见好响一声，那伙人听到枪声吓得全跑掉了，开枪的男子看到那伙人跑了也沿着毛家园路向南跑掉了。这时有一名微胖的男子拿着铁锹冲了出来，看到没人又回到了艺苑茶轩。
9.证人徐某的证言，证实2017年9月19日晚10点半左右，其在艺苑茶轩门外的车内睡觉时被外面打架的人吵醒，其车后面玻璃被打破了，其下车碰到周六盛问发生了什么事，周六盛说前几天找他的人叫了好多人来杀他。其跑出院子口时，听到枪声，其不认识开枪的人，看到一把用布包着的40-50公分的长枪，也没有看到那些来打架的人，其就走了。事后，其和顾德和陪着周六盛和周星星准备到罗针镇派出所投案，于是到何粟村等徐文兵一起去投案，在等待的过程中被民警抓获。
徐某的辨认笔录，证实其辨认出19号晚开枪的是“斌斌”（徐文兵），辨认出艺苑茶轩老板“老胡”（胡某1）。
10.证人顾某1和的证言，证实2017年9月19日21时许，其在艺苑茶轩喝茶娱乐，听说外面有人打架还开了枪，于是往百花洲路方向走。其听说对方有十多个人还带了鱼叉，茶轩这边有三个人，后看到周六盛拿了一把铁锹从艺苑茶轩追出去。当月23日，其和周六盛、徐某开车去抚州劝“斌斌”（徐文兵）自首，开车赶到罗针镇，周星星已经在罗针镇等，他们找到了周星星，之后等徐文兵的时候公安机关来了。
11.证人胡某1的证言，证实其在东湖区百花洲开艺苑茶轩，2017年9月13日开始，徐某找其想在艺苑茶轩开了一个牌九赌博场，每天租金1500元。同月19日晚10点多，其听说赌场有人带着鱼叉来闹事，且有人开了枪。
12.证人胡某2的证言，证实2017年9月12日左右，其父亲胡某1将艺苑茶轩的仓库出租给一个抚州人开牌九赌场，每天租金1500元。开设赌场的四、五天后，有人上门找“老六”（周六盛）要保护费，给了一个电话号码，周六盛打过去和对方吵了一架。当月19日晚10点20分左右，其在房间打游戏，听到很多人跑动的声音，想开门出去看发生了什么事情，被人拦住。过了两三分钟，其出门听人说有七八人往牌九赌楼冲，手中拿着鱼叉等工具。其往停车场走，在停车场没发现打斗情况，发现了一把铁锹，是其店里用来装修的，其捡起铁锹往麻将馆走，发现麻将馆大门的玻璃破了。不久，其看到三、四个男人从外面跑回麻将馆，其中一个高高瘦瘦的男子手中拿了一个黑色的袋子，里面装了一个长条状的东西，露出的部分像一个罐子状的东西，同时听到有人说“快把枪放好”，其就听到很响的一声“啪哧”的放气声音，随后那个高瘦男子把那个长条状的东西用袋子装好背在肩上大摇大摆走了。其觉得那个高瘦男子手里拿的很可能是一把枪。
13.证人刘某的证言，证实2017年9月19日23时许其在南昌市火神庙百花洲小学旁边的棋牌室打麻将，听到吵闹的声音，跑出棋牌室看到外面很多人聚在街上，没看到什么事情。
14.上诉人周六盛的供述，供认2017年9月15日左右，有三个年轻人来到艺苑茶轩让其交保护费，并留了个号码（138××××7729）给其，其打电话和对方吵了起来并互骂了几句，那三个人往外面跑，边跑边说“拿东西”，其店里的人马上把店里铁门关上了，然后对方进不来就离开了。其怕对方再次上门打架，让“斌斌”（徐文兵）、周星星、周小辉准备鱼叉、铁棍等工具。次日，徐文兵回抚州带来了枪和铁棍，并把枪放在艺苑茶轩内。同月19日21时许，对方来了十几个人手持铁棍、鱼叉、砍刀从外面冲进了艺苑茶轩进行打砸，其拿着铁锹，周星星拿着铁棍与徐文兵迎了上去，让对方退到了院子外面，这时徐文兵手持长枪对着地上开了一枪，接着对方全部往八一公园湖边跑，周星星拿着铁棍往前追，其跟在周星星后面，没注意到徐文兵。开设在艺苑茶轩的牌九赌楼的股东有四个，分别是其、李某1、小金、李某2。牌九赌场是一个姓胡的提供的，1500一天，包水电和吃喝。其拿非法所得的20％，他用周小辉的名义再拿20％，李某1、小金、李某2分配剩余的60％。开设牌九赌场十天净利润7万左右，每天开支2700元（场地、吃饭每天1500，周小辉每天600，徐文兵、周星星每天各300），总收入在10万左右。
周六盛的辨认笔录，证实其辨认出开枪的人是“斌斌”（徐文兵），辨认出艺苑茶轩的老板“老胡”（胡某1）以及涉案人员“勇子”（卢某）、周小辉。
15.原审被告人徐文兵的供述，供认2017年9月19日晚10时许,其和周六盛、周星星、周小辉在茶座里打牌，外面有几个男的拿着鱼叉闯进来。其趁乱跑到后面的商店里拿了一把射钉枪，并上了一颗射钉枪的子弹，周星星和周小辉在厨房拿了钢管和菜刀，之后其在商店门口对着地上开了一枪，对方看到后就跑了。其和周星星、周小辉追了十几米没追上，就把地上的鱼叉捡回来了。其在商店旁边的储藏间里用黑色装钓鱼竿的包把枪装好，打车到了湖滨东路的水晶8号。后周小辉来了，其将枪交给周小辉让他藏好，随后其与周星星及另外两个朋友回湖滨南路周小辉租住处睡觉。次日中午12时许，周小辉带其到一小区，告诉其枪藏在一堆柴火里，随后其拿走了枪，和弟弟徐文明及周星星、卢某四人打车到了抚州何粟村，将枪丢到了河堤的沟里。同月24日，其到罗针派出所投案。涉案枪支是其在抚州临川区贸易广场的五金店里花费170元购买一把射钉枪，之后让朋友帮忙将两根金属管焊接在一起，作为射钉枪的前顶管和手握把，可以打射钉弹。这把枪大概70公分长，黑色，金属的。其和周星星是在艺苑茶轩里帮周六盛做事的。其负责在前门指挥停车，每天拿300元报酬。
徐文兵的辨认笔录，证实其分别辨认出卢某、周小辉是帮其藏枪的人。
16.原审被告人周小辉的供述，供认其叔叔周六盛在艺苑茶轩里搞了一个牌九赌场，叫其和周星星、徐文兵帮忙看场子，其一天五六百元，周星星和徐文兵一天三百元，每天由周六盛发钱。其在这个赌场做了七八天事，共赚了3000元左右。案发四五天前的晚上，周六盛告诉其和周星星有人来艺苑茶轩里的赌场捣乱，于是三人一起守在门口防止对方来打架，当晚对方没有来，后徐文兵拿了一把枪来茶楼并给大家看了一下。2017年9月19日晚，突然有很多人拿着鱼叉冲进艺苑茶轩打东西，于是其和周星星、周六盛拿出事先准备好的铁锹和对方对打，后徐文兵用枪朝对方开了一枪，对方就逃走了。他们将对方逃跑丢下的鱼叉捡起，和铁锹一起用编织袋装好放在茶楼的一个房间内。后来徐文兵把用渔具袋装的枪给其，其在住处单元门口旁边的草丛把枪藏起来，第二天把枪交给了徐文兵，徐文兵当天和周星星一起回抚州了。
17.原审被告人周星星的供述，供认周六盛（“六叔”）在百花洲附近一个麻将馆租了一个房间开牌九楼，叫他们几个抚州老乡在牌九楼做事，其和“斌斌”（徐文兵）负责在外面望风，徐文兵负责前门，其负责后门，周小辉在牌九楼里维持秩序，其一天300元。2017年9月19日晚九点多钟，其在后门望风，突然看到很多在里面玩的人跑出来，接着周六盛和周小辉让其赶紧进去，他们在厨房拿了三根铁棍冲到里面的桌球桌边，看到有两个手持鱼叉的人冲了进来，其和周六盛、周小辉手持铁棍将那二人赶至院子外面，看到院子外面还有五六人也手持鱼叉。对方看到其这边就三个人，又想往里面冲，这时徐文兵突然从其身后跑出来，手里拿着一把枪并开了一枪（有火光和火药味），那伙人就跑走了，他们追了三十多米没追上。其听说对方想敲诈，但周六盛答应给的钱和对方要的钱相差太多，案发前一两天对方还派了一个人过来，留了一个电话，让周六盛和对方联系。案发后，徐文兵和周小辉把枪藏起来了，后其和徐文兵、勇子（名字不知道）、徐文兵的一个朋友打了一辆出租车回抚州。周六盛和其、徐文兵在抚州唱凯镇见面后，大家做徐文兵思想工作，劝他自首，徐文兵同意回家见外婆后投案自首。后来，其和周六盛、徐某、顾某1和在村口等徐文兵的过程中被警察抓获。
周星星的辨认笔录，证实其辨认出参与打架、帮忙藏枪的周小辉，辨认出帮忙藏枪的卢某。
18.原审被告人杜浩的供述，供认2017年9月15日左右，其朋友熊某（京东镇人，30岁左右）打电话告诉其，有人在其身份证住址的楼下（毛家园巷艺苑茶轩）开设赌场，叫其以此为由去捣乱，能够在赌场中占股份得到收益，如果这个赌场不继续在其家楼下开，回到京东镇，熊某也可以从中占股份受益。过了几天，其和熊某去艺苑茶轩的赌场踩点，之后叫魏永辉和他朋友两个人进入赌场找老板，把其电话留给对方，结果魏永辉把吁某的电话留给了赌场的人，吁某告诉其他被人骂了一顿，找到其说他很生气。其和吁某在网咖见面后，周六盛（“老六子”）又打电话过来，其和周六盛也吵了一架，周六盛直接约其找个地方叫上人打一架。其想打压一下周六盛的气焰，“冲楼”让他们赌场开不成，出一口气。其听熊某说，周六盛叫了人准备跟其打架，还准备了枪支，其觉得对方准备很充分，就特意拖了一段时间，有机会再去捣乱。其和吁某也在准备，9月19日，其找肖啸借了20把鱼叉放在大士院老年活动中心旁边的小房子里，接着通知吁某等人晚上去冲楼，吁某通知了魏永辉，肖啸通知了袁涛。当晚，其和肖啸、袁涛、吁某等十余人碰头后，去老年活动中心旁小房间拿了鱼叉，放在了袁涛的车上，每人拿了一把鱼叉，其还背着一把黑色砍刀，一起去艺苑茶轩准备冲楼。他们到茶轩后，敲门以为没人，突然好几个人拿柴火刀冲了出来，且对方有人开了一枪，那个人嘴里叫着“一枪崩死你们”，他们确定是枪就逃离了现场。
杜浩的辨认笔录，证实其分别辨认出参与聚众斗殴的魏永辉、胡某3、温某。
19.原审被告人肖啸的供述，供认杜浩告诉其他与别人发生了言语冲突，让其拿些鱼叉和他一起恐吓一下对方。案发当晚，其和杜浩等十余人汇合后，每人分了一把鱼叉，往一个巷子里走去，大家一起冲进了一个红色的铁门，结果对方一人拿了一把枪出来对着外面开了一枪，其看到了火光，听到了巨大的声响，于是大家把手中的鱼叉丢掉往外跑。
肖啸的辨认笔录，证实其辨认出要其提供鱼叉、参与打架的“浩子”就是杜浩，辨认出参与聚众斗殴的袁涛。
20.原审被告人吁某的供述，供认2017年9月中旬，杜浩找毛家园一家开牌九赌场的老板收保护费未果，于是叫其一起去该赌场冲楼。9月19日晚上8时许，其和杜浩、肖啸（绰号万宝）、文某（绰号鹅头）、“胖子”、袁涛、魏永辉等十余人汇和后，杜浩带着一把刀，其拿着一根电棍，其他每人一把鱼叉，然后进入了艺苑茶轩，里面的人拿着东西冲出来后，杜浩等人就撤退。其由于1000元掉在里面，又挥舞着中途在地上捡的一把双面斧冲了进去，其他人也跟着其往里冲，后对方有一个人拿着一把枪对着他们开了一枪，于是大家就逃跑了。
吁某的辨认笔录，证实其辨认出参与斗殴的温某、胡某3。
21.原审被告人魏永辉的供述，供认2017年9月16日左右，杜浩叫他手下和其一同去火神庙附近的麻将馆（艺苑茶轩），将写有杜浩号码的纸条交给老板。9月19日晚7、8点钟，其接到杜浩电话后，和吁某去东万宜巷麻将馆同杜浩碰面。看到杜浩叫人拿了鱼叉放到一辆白色SUV车的后备箱，还给几个人发了防刺背心，之后大家开了三辆车一起去艺苑茶轩。大家各自拿了鱼叉，其拿了一把杜浩车上放的斧头，吁某拿了一根电棍，杜浩拿了一把鱼叉和一把砍刀，然后冲进去和茶轩里面的人发生冲突，后来对方有人朝这边开了一枪，听到枪声后，他们就逃跑，鱼叉、斧头之类的丢在地上。参与人有杜浩、吁某、肖啸、袁涛。
22.原审被告人袁涛的供述，供认2017年9月19日晚，万宝（肖啸）叫其到东湖区民德路洪都中医院门口，碰面后发现是跟着吁某打架，有十几个人，袁涛驾驶车牌号为赣Ａ×××××白色现代，其他人将二十多把鱼叉放进车子后备箱，还有几人穿了防刺背心，车上还坐了两个人，另外“疯子”和杜浩开了车。后来大家拿着鱼叉往百花洲小学斜对面一个茶楼里面冲，三四个手持尖铲的男子冲出来，并开了一枪，其这边人就逃跑了。参与人有杜浩、吁某、肖啸、魏永辉、温某、胡某3、李某3超。
袁涛的辨认笔录，证实其辨认出参与者有胡某3、温某。
本院认为，上诉人周六盛与原审被告人杜浩组织、指挥多人持械聚众斗殴，扰乱公共秩序，其行为已构成聚众斗殴罪。原审被告人徐文兵、周小辉、周星星、肖啸、吁某、魏永辉、袁涛持械积极参与聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。徐文兵违反国家枪支管理规定，非法持有以火药为动力的枪支一支，其行为还构成非法持有枪支罪，依法应数罪并罚。在聚众斗殴的共同犯罪中，周六盛、杜浩起主要作用，系主犯；徐文兵、周小辉、周星星、肖啸、吁某、魏永辉、袁涛起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。吁某前罪属未成年人犯罪，不构成累犯。周六盛、周星星在投案途中被抓获，依照司法解释规定，应当视为自动投案。周六盛、周星星、徐文兵自动投案后如实供述犯罪事实，有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。周小辉、杜浩、肖啸、吁某、魏永辉、袁涛归案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，有坦白情节，依法可以从轻处罚。周六盛、徐文兵、周星星、周小辉形成恶势力团伙，多次实施违法犯罪活动，可酌情从重处罚。周六盛有劣迹，可酌情从重处罚。周小辉有前科，可酌情从重处罚。杜浩系累犯，依法应当从重处罚；其有劣迹，可酌情从重处罚。肖啸有前科劣迹，可酌情从重处罚。袁涛因犯寻衅滋事罪于2018年3月12日被判处有期徒刑十个月，在刑罚执行完毕以前，发现其在原判决宣告以前还犯有本罪，应当将本罪所判刑罚与原判刑罚，依照刑法有关规定，实行数罪并罚；其还有前科，可酌情从重处罚。上诉人周六盛提出其有自首情节，且当庭认罪的上诉理由属实，原判均已考虑，所判刑罚系法定刑幅度内量刑，并无不当，故其提出原判量刑过重，请求改判的上诉理由，本院不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 波
审 判 员 李俊文
审 判 员 李 成
二〇一八年九月六日
法官助理 王丽萍
书 记 员 廖 强