山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民一终字第120号
上诉人（原审被告）临沂市兰山区南坊街道小朱夏村民委员会，住所地：临沂市兰山区南坊街道小朱夏村。
法定代表人刘广钦，主任。
委托代理人李纪涛，山东铭星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱孟良，居民。
被上诉人（原审原告）陈明永，居民。
二被上诉人共同委托代理人洪寿福，山东隆泰律师事务所律师。
原审被告临沂兰华建筑工程有限公司，住所地：临沂市兰山区解放路20号。
法定代表人李宗友，经理。
原审被告姜广才，居民。
上诉人临沂市兰山区南坊街道小朱夏村民委员会（以下简称小朱夏村委会）因劳务合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院作出的（2013）临兰民初字第3332号民事判决，上诉于本院。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2007年6月28日，被告姜广才之子姜伦借用被告兰华公司建筑施工资质与被告小朱夏村委会签订建设工程施工合同，由被告姜广才之子姜伦担任项目经理承建小朱夏村居民B7﹟、B8﹟、B15﹟住宅楼。在该工程施工过程中，案外人姜伦离家出走，下落不明。为不影响该工程的建设，被告兰华公司安排被告姜广才负责施工，并与被告姜广才签订协议书一份，该协议载明：“协议书经甲乙双方协商自愿达成协议如下：一、姜伦承揽的工程，借用了临沂兰华建筑工程有限公司的资质，双方签订的协议书，因姜伦出走下落不明，协议无法继续履行，由姜伦的父亲姜广才继续施工承建。二、甲方与姜伦所签协议涉及的建筑项目甲方不收取任何管理费用。三、甲方与姜伦所签协议涉及的建筑项目由此所产生的债权债务、工程质量施工安全一切均由姜广才负责承担，与甲方无关。以上协议双方签字生效。甲方：临沂兰华建筑工程有限公司李宗友（加盖公章），乙方：姜广才（加按手印）2008年元月1日”。协议签订后，被告姜广才带领施工人员继续施工。2008年8月10日，被告姜广才将B7﹟、B8﹟、B15﹟住宅楼的外墙抹灰工程的清工劳务承包给原告朱孟良、陈明永，双方约定的价格为18.5元／平方米，工程总价款为140，000元。上述住宅楼于2009年已投入使用。上述工程完工后，被告姜广才仅支付了63，000元的劳务费。2008年12月31日，被告姜广才为原告出具证明及还款协议一份，该证明载明：“证明小朱夏村委居民楼B7、B8、B15﹟楼欠外墙人工费：欠陈明永54，000元正伍万肆仟元正，欠朱孟良23，000元正贰万叁仟元正，兰华建筑公司姜广才2008年12月31号”，还款协议载明：“还款协议欠陈明永、朱孟良小朱夏B7、B8、B15﹟楼外墙人工费等小朱夏村委审计完付款清。兰华建筑公司姜广才2008年12月31号”。被告姜广才对上述证明及还款协议均无异议。
原审法院另查明，被告小朱夏村委会提供的证据中载明其尚欠被告兰华公司B7﹟、B8﹟、B15﹟住宅楼的工程款761，724.5元。
原审法院认为，二原告承包了被告姜广才承建的小朱夏村B7﹟、B8﹟、B15﹟住宅楼的外墙抹灰工程，现该工程已投入使用，被告姜广才尚欠二原告劳务费77，000元未予支付，该事实有被告姜广才为原告出具的证明、还款协议及庭审调查等予以证实，对该事实予以确认。被告姜广才借用被告兰华公司资质承建的小朱夏村B7﹟、B8﹟、B15﹟楼，其对该工程项目施工中的债务应当承担直接偿还责任。被告兰华公司明知被告姜广才不具备建筑工程施工资质，仍然将建筑资质借给被告姜广才使用，其对被告姜广才在该工程项目中形成的债务应当承担连带偿还责任。被告小朱夏村委会作为B7﹟、B8﹟、B15﹟住宅楼工程的发包人，其应在欠付工程款的范围内承担偿还责任。综上，二原告要求被告姜广才偿还劳务费77，000元及利息，事实清楚，证据充分，本院予以支持，利息按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算；被告兰华公司应对上述债务负连带偿还责任，被告小朱夏村委会应在欠付工程价款的范围内承担偿还责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告姜广才于本判决发生法律效力后十日内支付原告朱孟良、陈明永劳务费77，000元及利息（利息自2008年12月31日起至实际履行完毕之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算）；二、被告临沂兰华建筑工程有限公司对被告姜广才的上述债务承担连带偿还责任；三、被告临沂市兰山区南坊街道小朱夏村民委员会在欠付工程价款的范围内承担偿还责任。
上诉人小朱夏村委会请求改判上诉人不承担77，000元及利息的偿还责任，并依法驳回被上诉人朱孟良、陈明永对上诉人的起诉。主要理由是：1、被上诉人不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中定义的施工人，不能适用该解释第26条的规定。2、一审庭审中上诉人提交证据证明所欠兰华公司的工程款已被兰山法院执行扣划，再加上应扣除的税款及资料保证金，现对兰华公司已经没有可支付工程款了，一审判决对这点没有查清。
被上诉人朱孟良、陈明永答辩称一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持，被上诉人承包了外墙抹灰工程，属于司法解释规定的“实际施工人”，上诉人作为发包人在欠付工程价款的范围内承担偿还责任，一审判决适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。
本院查明的基本事实与一审一致。上诉人在一审提交的证据中除了载明相关工程款的下余款761，724.5元，还载明应代扣税金217，510元、党委要求扣资料保证金300，000元、法院执行扣划款420，000元。
以上事实，主要依据当事人的陈述、有关书证予以证实，并经庭审调查认定，已经收录在卷。
本院认为，上诉人与被上诉人及原审原告对于工程的施工过程、工程量及总价款没有异议，对该事实予以认定。上诉人和被上诉人实际争议的焦点有二，一是被上诉人是否属于法律意义上的“实际施工人”；二是上诉人作为发包人欠付兰华公司工程款的问题。
关于被上诉人是否属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的实际施工人的问题。上诉人称被上诉人与兰华公司之间的合同相对于上诉人与兰华公司之间的建设工程施工合同是属于建设工程中专业附属工程，因此，被上诉人不属该解释规定的实际施工人，其只能向合同相对方兰华公司主张权利而不能向发包方主张。对此，本院认为，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》虽然没有对实际施工人进行定义，但根据该解释第26条规定将实际施工人与转包人、违法分包人并列规定的精神来看，实际施工人应是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人，本案被上诉人承包外墙抹灰工程并完成了实际施工，应属于实际施工人。另外，从相关司法解释关于发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定来看，对于所欠工程价款的性质并没有专业附属工程价款和主体工程价款的区分和界定，因此，对于上诉人所称被上诉人是相关建设工程中的专业附属工程施工人，不属于有关司法解释规定的“实际施工人”的主张，本院不予支持。
关于上诉人作为发包人欠付兰华公司工程价款的问题。上诉人称一审庭审中已提交证据证明所欠兰华公司的工程款已被兰山法院执行扣划，再加上应扣除的税款及资料保证金，现对兰华公司已经没有可支付的工程款，一审判决没有查清。对此，本院认为，一审对欠付相关工程款的认定主要依据的是上诉人提交的证据，至于被上诉人提出相关工程款因被扣划等情形导致不能支付的问题，被上诉人可以根据不能支付的相关证据向执行法院提出处理，一审法院根据上诉人提交的有关案涉工程款的书证对欠付工程款作出认定并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，725元，由上诉人临沂市兰山区南坊街道小朱夏村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹海波
审判员 朱萱萱
审判员 林传鹏
二〇一四年一月十六日
书记员 谢春萍
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。存在