湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终1832号
上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司，住所地湘潭市雨湖区建设北路190号。
负责人:侯德光，该公司总经理。
诉讼委托代理人：罗立伟，湖南百舸律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陈石峰，男，1962年10月20日出生，汉族，住湖南省。
委托诉讼代理人：陈晟宇，男，1998年10月22日出生，汉族，湖南省。
一审原告：成欲元，女，1969年8月20日出生，汉族，住湖南省。
委托诉讼代理人：陈晟宇，男，1998年10月22日出生，汉族，湖南省。
一审被告：谭东雄，男，1982年12月21日出生，汉族，住湖南省。
一审被告：彭奔湘，男，1953年6月1日出生，汉族，住湖南省。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司(以下简称人民财险湘潭市分公司)因与被上诉人陈石峰、一审原告成欲元、一审被告谭东雄、彭奔湘机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2016）湘0381民初1766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月26日受理后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
人民财险湘潭市分公司上诉请求：依法核减陈石峰的误工损失49150.8元。事实和理由：1.陈石峰在一审中未提交任何证据证明存在误工损失，应承担举证不能的不利后果。一审判决仅凭陈石峰的户籍性质就按照居民平均工资水平计算误工损失，于法无据，应当纠正。2.鉴定意见认定陈石峰的误工时间过长，按照公安部评定标准，骨折最长休息时间为150天。
陈石峰辩称，其一直从事摄影工作，开设冲印公司和婚纱影楼；近年致力于微电影和专题片制作，专门开设了工作室，但未注册公司。本次交通事故造成陈石峰长时间不能工作，误工损失客观存在，人民财险湘潭市分公司上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决在计算误工时间时遗漏陈石峰在湘乡市二医院住院的5天时间，请求法院依法纠正，并增加相应的赔偿数额。
成欲元述称，同意陈石峰的答辩意见。
谭东雄、彭奔湘述称，同意人民财险湘潭市分公司的上诉意见。
陈石峰、成欲元向一审法院起诉请求：判令人民财险湘潭市分公司、谭东雄、彭奔湘共同赔偿陈石峰、成欲元各项经济损失共计255420元并承担诉讼费
一审法院认定事实：2014年12月5日22时40分，谭东雄驾驶湘Ｃ×××××小轿车由湘乡市东风广场往云门寺方向行驶，途经湘乡汽车站广场左转弯时与自湘乡市二人民医院后门往南正街方向行驶由陈石峰驾驶的电动车相撞，造成陈石峰及车上搭乘人员成欲元受伤，两车受损的道路交通事故。陈石峰、成欲元于受伤当日被送往湘乡市第二人民医院住院治疗，陈石峰于2015年1月12日出院，共住院33天，发生住院医疗费50962.5元（陈石峰主张金额为50425.21元，以陈石峰主张为准），其中谭东雄垫付了7500元。医院出院医嘱建议陈石峰注意休息，适当功能锻炼，院外巩固治疗，不适随诊。2016年4月18日，陈石峰在湘潭市龙城司法鉴定所做司法鉴定。该所[2016]法鉴字第65号司法鉴定意见书的鉴定意见为：陈石峰的损伤属拾级残（贰处），建议出院后转门诊治疗休息十个月左右，其门诊费用在15000元左右，出院后考虑一人陪护三个月，适时遵医嘱取除内固定（贰处），其医疗费在8000元左右，届时休息治疗一个月左右，一人陪护。成欲元于2014年12月11日出院，共住院6天，发生医药费3263.91元。出院医嘱建议其“注意休息，加强营养”
谭东雄驾驶的肇事车辆属彭奔湘所有，在人民财险湘潭市分公司投保了交强险及10万元不计免赔的第三者责任险，本次事故发生在保险期间。2014年12月18日，湘乡市公安局交通警察大队就此次交通事故作出第2016001354号道路交通事故认定书，认定谭东雄负此次事故的全部责任，陈石峰、成欲元无责任。事故发生前，陈石峰为摄影工作者，系湘乡市摄影协会副主席。陈石峰与成欲元系夫妻关系。谭东雄已经为陈石峰、成欲元垫付了医疗费及其他费用54914.41元。经审查，陈石峰的各项损失为：医药费50425.21元，后续治疗费23000元（含取内固定费），住院期间伙食补助费为1650元（33×50），营养费根据伤情结合其主张认定为2700元，误工费按湖南省城镇职工年平均工资计算为49150.8元［147.6×（300+33）］，护理费按居民服务行业标准以1人计算为17748元［116×（33+90+30），注：住院期间计算33天，出院后计算90天，取钢板计算30天］，残疾赔偿金按2016年湖南省城镇标准计算为63443元（28838×20×11%），交通费结合陈石峰住院天数及就诊医院情况认定为330元，精神抚慰金5000元，鉴定费及电动车车损因未提供相应证据不予支持。以上陈石峰的损失总额为213447.01元。成欲元的各项损失为：医药费3263.91元，营养费300元，住院期间伙食补助费300元，误工费按农林牧渔行业标准计算为510元（85×6），护理费按居民服务行业标准计算为696元（116×6），交通费60元。以上成欲元的损失总额为5129.91元。
一审法院认为，本案系道路交通事故致人身损害的侵权纠纷。交警部门作出的谭东雄负此次事故的全部责任、陈石峰、成欲元无责任的责任认定，程序合法，定性准确，依法予以确认。根据《中华人民共和国道路交通法》第七十六条规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”湘Ｃ×××××1小轿车在人民财险湘潭市分公司投保了交强险，陈石峰在交强险范围内的损失已经超过了交强险残疾医疗费项目最高限额12万元，成欲元与陈石峰系夫妻关系，且伤势较轻，故该院酌情确定交强险部分全部归陈石峰。人民财险湘潭市分公司在交强险责任限额内应承担陈石峰的损失为12万元。对陈石峰的余下损失93447.01元(213447.01-120000)及成欲元的损失5129.91元，因谭东雄负此次事故全部责任，依法应当承担赔偿责任，彭奔湘没有过错，不承担赔偿责任。又湘Ｃ×××××1小轿车在人民财险湘潭市分公司投保了第三者责任险，人民财险湘潭市分公司应对陈石峰与成欲元的该部分损失，扣除20%的非医保用药外，在第三者责任险范围内承担赔付责任，其在第三者责任险限额内应承担的陈石峰损失部分为85361.97元(93447.01-40425.21×20%=85361.97，注：医药费部分扣除交强险内10000元为40425.21元)。以上属人民财险湘潭市分公司应承担的陈石峰损失总额为205361.97元（85361.97+120000）。陈石峰的剩余损失8085.04元（93447.01-85361.97）由谭东雄承担。人民财险湘潭市分公司在第三者责任险限额内应承担的成欲元损失为4477.13元（5129.91-3263.91×20%），成欲元的剩余损失652.77元（5129.9-4477.13）由谭东雄承担。以上谭东雄应承担的陈石峰与成欲元损失总额为8737.81（8085.04+652.77），谭东雄已经垫付54914.41元医药费及其他费用，多垫付了46176.6元，陈石峰与成欲元依法应当予以返还。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、人民财险湘潭市分公司在交强险和第三者责任险限额内赔偿陈石峰各项损失共计205361.97元，赔偿成欲元各项损失共计4477.13元。二、谭东雄赔偿陈石峰、成欲元余下损失共计8737.81元.（谭东雄实际已经为垫付了54914.41元医疗费及其他费用，多垫付了46176.6元）。案件受理费5132元，陈石峰负担2132元，谭东雄负担3000元。
本院二审期间，陈石峰向本院提交了如下证据：
证据1、收据、完税凭证、发票共计14张，拟证明陈石峰从事摄影行业，通过摄影等方式取得收入。
证据2、湘文联发[2013]11号文件，拟证明陈石峰从事摄影行业工作，于2013年8月2日被选举为湘乡市摄影家协会副主席。
人民财险湘潭市分公司质证认为，证据1的所有的票据开具时间都是2016年，本案交通事故发生在2014年12月5日，故与本案无关；对证据2真实性、关联性、合法性无异议，认可陈石峰从事摄影行业。
谭东雄、彭奔湘同意人民财险湘潭市分公司质证意见。
本院审查认为，陈石峰提交的证据1与本案无关，本院不予采信；证据2各方当事人均无异议，本院予以采信。
本院二审查明的事实除陈石峰的误工损失数额外，其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为陈石峰的误工损失应如何计算。关于误工费的计算标准。陈石峰从事摄影行业工作，各方当事人对此均无异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，陈石峰未能举证证明其有固定的收入及最近三年的平均收入状况，故陈石峰的误工损失应当按照湖南省2015年与摄影行业相同或相近的行业计算。关于误工时间，一审判决根据陈石峰住院时间和鉴定意见认定陈石峰休息时间确定陈石峰误工时间为330天，本院予以确认。人民财险湘潭市分公司主张鉴定意见认定陈石峰休息时间过长，但未提交相应的证据证明，本院不予采纳。陈石峰实际住院时间为38天，一审判决按33天计算其住院时间的误工损失与事实不符，但是陈石峰对此并未上诉。故陈石峰的误工费按照湖南省2015年居民服务、修理和其他服务业的标准计算为38768.49元（42494÷365×333）。
陈石峰的损失除误工费调整为38768.49元外，一审判决认定的其他损失本院予以确认，陈石峰的损失总计203064.7元。一审判决认定陈石峰的损失在交强险中优先赔付及扣除20%非医保用药，各方当事人均无异议，本院予以确认。故陈石峰的损失，先由人民财险湘潭市分公司在交强险赔偿限额内赔偿120000元，剩余损失83064.7元，在扣除20%非医保用药后，由人民财险湘潭市分公司在商业三者险内承担赔偿责任，即赔偿74979.66元（83064.7-40425.21×20%），人民财险湘潭市分公司在交强险和商业三者险赔偿限额内总计赔偿陈石峰194979.66元。陈石峰剩余的损失8085.04元，由谭东雄赔偿。各方当事人对成欲元的损失及责任承担均未提出异议，本院予以确认。
综上所述，人民财险湘潭市分公司上诉请求部分成立。一审判决部分事实认定错误，处理不当，应依法予以改判。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
第6维持湖南省湘乡市人民法院（2016）湘0381民初1766号民事判决第二项；
第6撤销湖南省湘乡市人民法院（2016）湘0381民初1766号民事判决第一项；
三、中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司在交强险和商业三者险赔偿限额内赔偿陈石峰194979.66元，赔偿成欲元损失4477.13元。
四、驳回陈石峰、成欲元的其他诉讼请求。
上述赔偿款限本判决生效后十日内给付完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费1028.77元，由陈石峰负担128.77元，中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司负担900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张雪强
代理审判员 何 霖
代理审判员 胡东海
二〇一七年三月六日
书 记 员 邹梦月
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第6行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持。
《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。