江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏12刑终36号
抗诉机关泰州市高港区人民检察院。
原审被告人顾宁生，男，1957年3月20日出生于江苏省泰兴市，汉族，大专文化，江苏省泰兴经济开发区管理委员会公用工程管理科原副科长、科员。曾因犯非法拘禁罪于1989年5月3日被扬州市中级人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2016年3月12日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。
辩护人戴群，江苏银杏树律师事务所律师。
泰州市高港区人民法院审理泰州市高港区人民检察院指控原审被告人顾宁生犯受贿罪一案，于2016年12月30日作出（2016）苏1203刑初143号刑事判决，宣判后，原公诉机关泰州市高港区人民检察院提出抗诉，江苏省泰州市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月14日、6月2日公开开庭审理了本案。期间，江苏省泰州市人民检察院于2017年4月20日建议延期审理，本院于当日决定延期审理，并于2017年4月28日恢复审理。现已审理终结。
原判决认定：
2009年至2016年间，被告人顾宁生在担任江苏省泰兴经济开发区管理委员会公用工程管理科副科长、科员的职务期间，利用负责该区公用工程的建设、监督管理、决算初审等职务之便，先后多次非法收受他人所送人民币共计42.65万元及为其中国石化加油IC卡充值人民币3万元，在工程发包、工程施工、矛盾协调、工程结算等方面给予他人关照。具体分述如下：
(一)2009年至2016年，被告人顾宁生利用职务之便，先后4次非法收受泰兴市江汉水利工程有限公司法定代表人杨某(另案处理)及其委托人王某所送的人民币共计12.5万元。分述如下：
1.2009年夏的一天，在泰兴市人才交流中心门口，非法收受杨某委托王某所送的人民币10万元。
2.2015年夏的一天，在泰兴市隆泰福府小区门口，非法收受杨某所送的人民币1万元。
3.2015年8月份的一天，在泰兴经济开发区蒋港村复垦工地上，非法收受杨某所送的人民币5000元。
4.2016年春节前的一天，在泰兴市金沙浴室门口，非法收受杨某所送的人民币1万元。
(二)2012年至2016年间，被告人顾宁生利用职务之便，先后7次非法收受个体老板孙某所送人民币共计13万元和为其中国石化加油IC卡充值的人民币2万元。分述如下：
1.2012年12月6日，非法收受孙某向其中国石化加油IC卡充值的人民币1万元。
2.2013年9月6日，非法收受孙某向其中国石化加油IC卡充值的人民币5000元。
3.2014年5月12日，非法收受孙某向其中国石化加油IC卡充值的人民币5000元。
4.2015年春节前的一天，在泰兴经济开发区蒋港村复垦工地，非法收受孙某所送人民币3万元。
5.2015年10月左右的一天，在其办公室，非法收受孙某所送人民币5万元。
6.2015年11月份的一天，在泰兴北二环附近的一个工地上，非法收受孙某所送的人民币2万元。
7.2016年春节前的一天，在其家中，非法收受孙某所送的人民币3万元。
(三)2013年至2015年间，被告人顾宁生利用职务之便，非法收受泰兴市腾祥建筑工程有限公司董事长赵某所送的人民10万元、为其中国石化加油IC卡充值人民币5000元。分述如下：
1.2013年底的一天，被告人顾宁生的妻子吴某在家中代顾宁生收受赵某妻子周某送来的人民币10万元。
2.2015年l月16日，被告人顾宁生收受赵某让妻子周某向其中国石化加油IC卡充值的人民币5000元。
(四)2015年6月份左右的一天，被告人顾宁生利用职务之便，在办公室内非法收受江苏金禾建筑工程有限公司市政分公司经理戴某所送的人民币4500元。
(五)2016年春节前的一天，被告人顾宁生利用职务之便，在其家附近非法收受冯某所送的人民币1万元。
(六)2014年中秋前的一天，被告人顾宁生利用职务之便，在其家楼下非法收受泰州市苏北建设工程有限公司董事长刘某所送的人民币1万元。
(七)2014年至2015年下半年的一天，被告人顾宁生利用职务之便，先后2次收受个体老板李某所送的人民币共计4.7万元。分述如下：
1.2014年下半年的一天，被告人顾宁生在李某的办公室，非法收受李某所送的人民币2万元。后被告人顾宁生将其中的人民币3000元分给同事王某1，王某1退给李某，被告人顾宁生实得人民币1.7万元。
2.2015年下半年的一天，被告人顾宁生非法收受李某所送的人民币3万元。
(八)2015年8月27日，被告人顾宁生利用职务之便，接受泰兴市滨江镇仁寿村村委会主任侯某为其中国石化加油IC卡充值人民币5000元。
2016年春节后，被告人顾宁生因与其受贿相关联的人被查处，为掩饰犯罪，分别退给孙某、赵某、李某人民币15万元、10万元、3万元。被告人顾宁生归案后，交代了办案机关掌握和未掌握的受贿犯罪事实，其中办案机关事先掌握的受贿事实经查证属实的尚达不到受贿罪追诉标准。其家属向泰兴市人民检察院退出赃款人民币5万元。泰兴市人民检察院从孙某处扣押被告人顾宁生退出的赃款人民币15万元。本案诉讼过程中，被告人顾宁生亲属向本院退出其余赃款人民币12.65万元，预缴财产刑保证金人民币30万元。
上述事实，有泰兴市人民检察院调取的干部履历表、工程协议书、工程结算审定单、刑事判决书、中国石化加油卡预收凭证等书证，证人杨某、孙某、赵某、吴某等人的证言和被告人供述等证据证实。
原审人民法院认为，被告人顾宁生身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。泰州市高港区人民检察院指控被告人犯受贿罪，事实基本清楚，证据确实、充分，应予支持。被告人顾宁生有前科，酌情从重处罚。办案机关事先掌握的被告人顾宁生受贿事实仅有1万元人民币被查证属实，被告人顾宁生归案后如实供述办案机关尚未掌握的其他同种受贿事实，可以自首论处，依法减轻处罚。被告人顾宁生自愿认罪、退出赃款、预缴财产刑保证金，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二、三款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定，以受贿罪判决被告人顾宁生有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三十万元；继续追缴被告人顾宁生向赵某退出的赃款人民币十万元，向李某退出的赃款人民币三万元，予以没收，上缴国库；泰兴市人民检察院从孙某处扣押的赃款人民币十五万元，被告人顾宁生亲属向泰兴市人民检察院退出的赃款人民币五万元，予以没收，上缴国库。被告人顾宁生亲属退出的赃款人民币十二万六千五百元，予以没收，上缴国库。
抗诉机关泰州市高港区人民检察院的抗诉意见是：原审判决认定“虽有举报，但根据举报线索查实的数额尚不达受贿犯罪追诉标准，行为人主动供述举报以外的同种受贿犯罪事实的，可按自首处理”，属于法律适用错误，导致量刑明显不当。
江苏省泰州市人民检察院支持抗诉意见是：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，没有自动投案的，办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的，以自首论。在本案中，办案机关根据线索掌握顾宁生于2016年春节前在泰兴市金沙浴室门口收受杨某所送的人民币1万元，该行为被查实，该节事实系多次受贿犯罪行为中的一部分，其性质同样为犯罪事实，因此顾宁生没有主动投案，且办案机关所掌握线索针对的犯罪事实成立，顾宁生不应以自首论。原审判决认定其构成自首并对其减轻处罚，系适用法律不当，致使量刑畸轻，应当依法纠正。
二审期间，江苏省泰州市人民检察院向本院提交了下列证据：
1．调取自泰州市高港区人民检察院反贪局的“二.一四”专案会议记录簿复印件；
2．调取自泰州市高港区人民检察院反贪局的2016年2月14、15日《办案日志》；
3．调取自泰兴市人民检察院反贪局的2016年3月9日《提请初查报告》，该报告在被调查人顾宁生涉嫌主要问题一项中记载：“2012年至2016年，被调查人顾宁生利用担任经济开发区工程科副科长、科员的职务之便，先后4次非法收受泰兴市江汉水利工程有限公司法定代表人杨某所送的人民币21.5万元，并在工程承接、工程款拨付等方面对杨某给予关照”；
4．中共江苏省泰兴经济开发区纪律检查工作委员会出具的《情况说明》，内容是：2016年3月8日其根据泰兴市检察院提供的线索对顾宁生4次收受杨某共计21.5万元的问题线索找顾宁生进行初核。顾宁生主动反映了其收受杨某一笔10万元人民币的问题；
5．证人陆某、朱某的证言；
6．泰兴市检察院反贪局出具的《情况说明》，内容是：原审被告人顾宁生检举揭发他人犯罪的线索尚未查实。
原审被告人顾宁生辩称：1、其具有自首情节，其是打算去自首时被纪委带走调查的；2、原审判决认定其2016年春节前收受杨某人民币1万元是受贿错误，该笔1万元是杨某给其的借款利息；3、其收受赵某人民币10万元没有职务便利。
辩护人的辩护意见与原审被告人顾宁生的辩解意见基本相同，并认为原公诉机关提交的《情况说明》、《提请初查报告》没有其他证据佐证，无法证明顾宁生在被办案机关调查前，泰兴市人民检察院已掌握其收受杨某贿赂1万元的事实。
二审经开庭审理查明的主要事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，均具有证明效力，本院予以确认。
本案的争议焦点是：（一）原审被告人顾宁生是否具有自首情节？（二）2016年原审被告人顾宁生收受杨某所送人民币1万元的性质如何认定？（三）原审被告人顾宁生收受赵某人民币10万元是否利用其职务之便？
关于争议焦点之一，即原审被告人顾宁生是否构成自首？本院认为，原审被告人顾宁生具有自首情节，现有证据不足以证实原审被告人顾宁生归案前办案机关已掌握其涉案的受贿犯罪事实，故原审被告人顾宁生被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行，以自首论。原审判决虽认定原审被告人顾宁生具有自首情节，但认定“办案机关事先掌握被告人顾宁生受贿事实1万元”错误，以及据此认定“根据举报线索查实的数额尚不达受贿犯罪追诉标准，被告人顾宁生主动供述举报以外的同种受贿犯罪事实的，以自首论”系法律适用错误，依法应予纠正。对检察机关提出的原审判决法律适用错误的意见予以采纳。
关于争议焦点之二，即2016年原审被告人顾宁生收受杨某所送人民币1万元的性质如何认定？本院认为，2016年春节前，原审被告人顾宁生在泰兴市金沙浴室门口非法收受杨某所送的人民币1万元的性质为贿款。经查，2016年春节前杨某为感谢顾宁生对其公司在工程承接、施工过程中给予的关照，在泰兴市金沙浴室门口送给顾人民币1万元，顾宁生予以收受，该事实有证人杨某的证言及原审被告人顾宁生在侦查阶段的供述和相关书证等证据予以证实，足以认定，后原审被告人顾宁生辩称该笔1万元系杨某给付的借款利息而非贿款，得不到证人杨某证言及在案的其他证据佐证，故对相关辩解和辩护意见本院不予采纳。
关于争议焦点之三，即原审被告人顾宁生收受赵某人民币10万元是否利用其职务之便？本院认为，原审被告人顾宁生非法收受赵某所送人民币10万元系利用职务之便。经查，2013年2月26日，江苏省泰兴经济开发区管理委员会与中国江苏国际经济技术合作集团有限公司（建设方）、江苏中电科技有限公司（融资方）三方约定共建尤湾公寓，顾宁生所在工程科对尤湾公寓的建设有监管职责，顾宁生向尤湾公寓项目部副总经理季某推荐赵某承接该项目的临时工程，季某考虑到该工程的建设还需要顾宁生的关照，为与顾宁生处好关系，便让赵某承接了该项目的部分临时工程，后赵某为感谢顾宁生推荐其承接工程送给顾人民币10万元，顾宁生予以收受，可见原审被告人顾宁生非法收受钱款的行为系利用其职务之便，符合受贿罪权钱交易的本质特征，故对相关辩解和辩护意见本院不予采纳。
本院认为，原审被告人顾宁生身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原审被告人顾宁生有前科，酌情从重处罚。原审被告人顾宁生归案后如实供述办案机关尚未掌握的本人其他犯罪事实，以自首论，依法可以减轻处罚。原审被告人顾宁生自愿认罪、退出赃款、预缴财产刑保证金，酌情从轻处罚。原判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，唯认定原审被告人顾宁生具有自首情节的相关事实错误，法律适用不当，但鉴于不影响对原审被告人的量刑，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曲 怡
代理审判员 陈丽丽
代理审判员 李 杰
二〇一七年六月十六日
书 记 员 黄 杨