广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民二终字第112号
上诉人（原审原告）：叶炳旺，男，汉族，住广东省江门市新会区。
委托代理人：简福就，广东圭峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江门市新会区大泽镇鸿鹏建材厂，住所地：广东省江门市。
委托代理人：司徒健芳，广东金浓律师事务所律师。
委托代理人：李盛权，广东金浓律师事务所实习律师。
上诉人叶炳旺因与被上诉人江门市新会区大泽镇鸿鹏建材厂（以下简称“鸿鹏建材厂”）农村土地承包合同纠纷一案，不服江门市新会区人民法院（2013）江新法民一初字第872号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：1996年12月30日，叶炳旺与江门市新会区大泽镇同和管理区第七经济合作社（以下简称“同和第七合作社”）签订《承包水田种果、养鱼合同》，双方约定同和第七合作社发包水田等土地给叶炳旺，具体地点是“地名二坑责任田（现鱼塘）17亩；木山见责任田15.1亩，合计32.1亩，另木山见责任田周围的荒地归叶炳旺管理”（原文）；承包时间从1997年1月1日起至2026年12月30日止。另该合同还就交款时间、合同期满后的处理等方面进行了约定。其中，合同的第七条约定“土地使用权归甲方所有，但乙方在承包期内如需要转承包他人的，需经甲方和管理区同意才能有效，但上交款还是按原承包者承担（包括粮食上调任务、各项税款），否则，不能转包。”。合同甲方落款盖有“大泽镇同和管理区第七经济合作社”印章，由周松意代表甲方签名，乙方落款由叶炳旺签名。
1997年1月1日，叶炳旺与新会市大泽镇同和管理区（以下简称“同和管理区”）签订《承包山地种果合同》，约定同和经济联合社将位于大泽镇同和经济联合社的山地发包给叶炳旺，具体地点是“同和经济联合社山地土名‘木山见’原木山见过三坑的中路为界至入属同和经济联合社的山地，合计5亩。”；承包期从1997年1月1日至2026年12月31日止。该合同还就交款时间、费用负担、合同终止或期满后的处理等方面进行了约定。其中，合同第五条约定“乙方在承包期内，如需要转包或转让他人，必须经甲方同意，否则甲方有权终止本合同，没收全部财物。”等。合同甲方落款盖有“新会市大泽镇同和管理区”印章，由甲方代表谢耀仔签名，乙方落款由叶炳旺签名。
另外，在2002年4月20日，案外人胡振来与叶炳旺就转包鱼塘事宜进行协商。胡振来起草了一份《鱼塘转让合同书》，就同和机砖厂征用叶炳旺近砖厂北面的两个鱼塘进行了相关约定。其中约定：征用时间由2003年4月20日起至2012年12月31日止；该两片鱼塘所属范围使用权属同和砖厂所有，任何人与单位不得干涉，砖厂承包合同结束后，该两片鱼塘地域使用权归回叶炳旺；由砖厂一次性付给叶炳旺23000元作为该两片鱼塘10年之内的使用补偿（此款项包括交塘时塘内鱼类补偿款1000元）。此后，砖厂与叶炳旺之间再不涉及任何经济关系；叶炳旺与发包单位签订的承包合同仍按原内容履行，其承包款、公购粮及有关部门需征收的一切费用、税等统由叶炳旺负责缴付，与同和砖厂无关等内容。该合同甲方落款盖有“新会市大泽镇同和机砖专用章”，乙方落款由叶炳旺签名。另外，江门市新会区大泽镇同和村民委员会作为公证人在该合同上盖章，由谢少千以同和村七队代表人的身份签名。
另查明，新会市大泽镇同和机砖厂是集体所有制企业，其地址是大泽镇同和区一坑，该企业于1994年1月3日登记成立，2001年12月25日被工商行政部门吊销，该企业的法定代表人是陈瑞华。江门市新会区大泽镇鸿鹏建材厂是普通合伙企业，该企业的执行合伙企业事务的合伙人是袁耀显、黄天佑，企业于2006年4月24日登记成立，经营场所是江门市大泽镇同和村山吧。
另外，2006年1月1日，大泽镇同和村委会与叶炳旺签订《承包鸿鹏建材厂合同书》，由承包方鸿鹏建材厂承包大泽镇同和村委会所辖山吧及木山（地名），具体承包土地的使用权及地界划分：“建材厂的地界划分为西至小泽村山地及吕卓元鱼塘边止；南至坑口七队鱼塘；北至叶炳旺承包山地及八队山吧山地地边为界，2005年新开路基面上；木山整个山面，东至水沟上，西至建材厂连接；北到七队果田、鱼塘；南至木山咀现有大路为界。以上范围建材厂在承包期内的使用权的土地使用范围，均是乙方保管使用，任何方无权干涉、争议。”；承包时间从2006年1月1日起至2026年12月31日止。双方在合同中还就承包款的上缴、双方的责任和义务等进行了约定。该合同甲方落款盖有江门市新会区大泽镇同和村民委员会印章，由甲方代表刘志文签名，乙方落款由袁耀显签名。
原审法院审理认为：叶炳旺主张其与同和机砖厂签订的《鱼塘转让合同书》已经届满，该厂从名称上变更为鸿鹏建材厂，鸿鹏建材厂现占用该转让合同的鱼塘用地，故要求鸿鹏建材厂返还7亩鱼塘。原审法院根据叶炳旺的主张以及陈述，结合其提交的涉案承包合同和转让合同等证据，基于本案争议合同的性质和争议土地的性质等因素，认定本案属于农村土地承包合同纠纷。
1996年12月30日，叶炳旺与同和第七合作社签订《承包水田中果、养鱼合同》。1997年1月1日，其又与同和管理区签订《承包山地种果合同》。通过上述两份合同，叶炳旺承包了大泽镇同和村的相应山地、田地进行经营。该两份合同是双方的真实意思表示，自订立以来已经过多年，从叶炳旺提交的向同和第七合作社、江门市新会区大泽镇同和经济联合社缴付承包款的收据亦可以显示叶炳旺继续履行承包合同的交款义务。另外，原审法院在制作调查笔录过程中，相关村委、小组的负责人都对相关合同予以认定，未有提出异议，故原审法院认定上述两份合同有效。叶炳旺取得上述合同约定的山地、水田等承包经营权后，根据合同的约定，在发包人同意的情况下，叶炳旺有权就其承包的土地标的物进行转包。从叶炳旺提交的《鱼塘转让合同》可以确认叶炳旺当时的转包行为是经大泽镇同和村民委员会以及大泽镇同和村民委员会第七村民小组同意的，故原审法院认定该《鱼塘转让合同》有效，至2012年12月31日，该合同约定的转包期亦已经届满。
首先，叶炳旺是否可以基于《鱼塘转让合同》期限届满而要求鸿鹏建材厂返还鱼塘的问题。在该份《鱼塘转让合同》中显示合同的另一相对方是同和机砖厂签订。经审查，大泽镇同和机砖厂在2001年已经被吊销，在该合同上所盖的印章也不是同和机砖厂的公章，只是“新会市大泽镇同和机砖专用章”。经叶炳旺和相关村委、小组的人员确认，该合同书是由案外人胡振来起草，而叶炳旺也未有证据证明胡振来是同和机砖厂的负责人或者有权代理该厂与叶炳旺签订合同。即叶炳旺以《鱼塘转让合同》主张其与新会市大泽镇同和机砖厂之间存在鱼塘转包关系存在瑕疵，结合叶炳旺所举证据未足以认定与其签订《鱼塘转让合同》的相对人是大泽镇同和机砖厂，该合同的相对人并不清晰。即使《鱼塘转让合同书》的相对方是叶炳旺与新会市大泽镇同和机砖厂，与叶炳旺形成转包关系的也是大泽镇同和机砖厂，并不是本案的鸿鹏建材厂。新会市大泽镇同和机砖厂虽然已经吊销，但根据《中华人民共和国民法通则》第三十六条“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”的规定，第四十条“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。”的规定，第四十六条“企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。”的规定，以及《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条“企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。”等有关规定，企业法人营业执照被吊销后，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭，清算期间，企业民事诉讼主体资格依然存在。企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。从叶炳旺提交的两份工商登记资料显示，大泽镇同和机砖厂与鸿鹏建材厂的成立时间、企业性质、企业名称、企业状态等具有显著区别，两者是不同的企业法人。叶炳旺以鸿鹏建材厂为被告提起诉讼，是叶炳旺对自身诉讼权利的处置。在庭审中，原审法院就此问题询问叶炳旺的意见，其坚持认为起诉鸿鹏建材厂是正确的，认为大泽镇同和机砖厂变更成现在的鸿鹏建材厂，大泽镇同和机砖厂承包其鱼塘后并使用，被吊销的同和机砖厂与鸿鹏建材厂的地点相同，砖厂也相同，该地一直由鸿鹏建材厂使用，所以鸿鹏建材厂是主体适格的。本案中，叶炳旺提交的证据不足以认定鸿鹏建材厂是《鱼塘转让合同书》的相对方，叶炳旺也没有证据证明其与鸿鹏建材厂之间有其他转包合同关系，故对叶炳旺根据《鱼塘转让合同书》期限届满而被告应返还鱼塘的主张，原审法院不予采纳。
其次，关于叶炳旺主张要求返还鱼塘所占土地界限的问题。本案中，叶炳旺在转包鱼塘时，与合同相对方只是简单约定转包两个鱼塘，对鱼塘的大小、坐落、边界等没有共同认定。在合同相对人对鱼塘进行填平后，双方也没有及时沟通，对转包地域的面积、界限进行确认，导致转包鱼塘所占土地界限不明。现经过多年的发展变化，叶炳旺所主张的争议土地现在已经没有两口鱼塘，变化较大。叶炳旺要求鸿鹏建材厂返还鱼塘所占土地与该建材厂承包大泽镇同和村民委员会的土地部分混同，难以明晰区分界限。结合原审法院到实地勘查的情况以及大泽镇同和村相关人员的调查陈述，在现有的土地状况下无法还原原来鱼塘的具体大小、坐落与边界。在涉案土地使用权存在争议的情况下，叶炳旺作为主张权利一方，其有义务提供相应证据明确其返还标的物的面积大小和界限。原审法院在庭审中就该问题向叶炳旺询问，叶炳旺亦未能就其诉请进一步明确，其诉求鱼塘有7亩的面积也没有任何证据支持，其主张返还鱼塘的四至以及长宽深等规模也不能明确。综上，无论是叶炳旺要求建材厂返还相应鱼塘，还是返还相应鱼塘所在的土地使用权，叶炳旺的诉请的标的物缺乏明确性和可操作性，故叶炳旺对其主张因缺乏相应证据支持，应承担举证不能的不利后果。
最后，关于叶炳旺诉请鸿鹏建材厂返还鱼塘并不单单是返还鱼塘所占的土地使用权的问题。叶炳旺主张讼争涉案两口鱼塘所坐落区域就是本案鸿鹏建材厂经营范围内，故要求该建材厂返还7亩鱼塘。在庭审中，原审法院就叶炳旺的诉讼请求进行询问，叶炳旺坚持要求建材厂返还的是7亩鱼塘，并不是7亩鱼塘所占的土地使用权。经现场勘查，叶炳旺所主张的鱼塘现在已经是平地，并不存在。叶炳旺在庭审中亦确认，该鱼塘是在转包后，由受让人进行填平的，即本案涉案鱼塘并不是鸿鹏建材厂的行为致使其填平。叶炳旺在明知相对人对鱼塘进行填平的情况下，以默认的方式接受，在合同的履行过程中没有及时提出异议，而在叶炳旺签订《鱼塘转让合同》中约定“砖厂承包合同结束后，该两片鱼塘地域使用权归回乙方”。由此可知，即该《鱼塘转让合同》的相对方在期满后也只是归还鱼塘地域使用权，鸿鹏建材厂并没有返还鱼塘的合同义务。更何况，如前所述，并不是该合同的相对方。综上，叶炳旺未能提交相关证据证明鸿鹏建材厂负有返还鱼塘的义务，故对其诉请不予支持。
综上所述，叶炳旺要求鸿鹏建材厂返还7亩鱼塘，但其所提交的证据未能证明鸿鹏建材厂负有返还鱼塘的义务，亦未能对其诉求返还标的物鱼塘的界限有明确界定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，判决：驳回叶炳旺的诉讼请求。案件受理费375元由叶炳旺负担。
上诉人叶炳旺不服原审判决，上诉称：1997年1月1日，叶炳旺与同和管理区签订了《承包山地种果合同》，约定由同和村第七经济联合社将位于“木山见”的山地承包给叶炳旺作为果园种植用地，期限至2026年12月31日止。合同签订后，叶炳旺依约享有对该山地的耕作权（含讼争的7亩鱼塘）。截至2003年4月，大泽镇同和机砖厂想承包叶炳旺所属鱼塘。经双方协商后，叶炳旺将已开挖好的鱼塘转让给了大泽镇同和机砖厂，时间从2003年4月20日起至2012年12月31日止。同时，该合同又得到了同和经济联合社的确认。事后，叶炳旺依约将该鱼塘使用权转让给了大泽镇同和机砖厂。大泽镇同和机砖厂又将该鱼塘变更为砖厂用地。2003年至今，大泽镇同和机砖厂的名称变更为鸿鹏建材厂，并一直占用原来大泽镇同和机砖厂所承包的鱼塘用地。由于叶炳旺与原来的大泽镇同和机砖厂签订的合同期已届满，故叶炳旺现向实际占用人即鸿鹏建材厂主张返还涉案鱼塘的使用权。在一审期间，法院查实涉案鱼塘已被鸿鹏建材厂占用，但法院却背离客观事实，没有适用《最高人民法院关于农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》对本案进行审理，侵害了叶炳旺的合法权益。
另外，需要补充一点，对于涉案鱼塘的具体面积，因本案为农村土地承包纠纷，故请求法庭根据实际情况进行认定。至于鱼塘的具体面积和地理位置，应结合同和村第七生产合作社和同和村管理委员会共同确定的面积和位置来认定鸿鹏建材厂应返还鱼塘的具体亩数，但亩数不超过7亩。综上，请求二审法院依法判令：1、撤销原审判决；2、江门市新会区大泽镇鸿鹏建材厂返还7亩鱼塘用地使用权给叶炳旺。
被上诉人鸿鹏建材厂答辩称：叶炳旺所述并非事实，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，故恳请二审法院驳回叶炳旺上诉，维持原判。具体理由如下：1、叶炳旺并非本案当事人，主体不适格。从其所提供的《承包山地种果合同》等资料可知，乙方是天禄管理区，并且叶炳旺在一审期间也承认代表天禄管理区签订该合同。2、叶炳旺从一审至今，时而主张退还7亩鱼塘，时而主张退还17亩鱼塘，其无法确认鱼塘具体的面积。另外，在刚刚的补充意见中，其又请求法院判决鸿鹏建材厂返还7亩鱼塘后，再由第七生产队及同和管理区共同确定实际的具体面积，鸿鹏建材厂认为这样的请求不明确，违反了法律的规定。3、叶炳旺声称其与同和机砖厂签订了转让合同，但鸿鹏建材厂认为该合同书的真实性无法确定。首先，该合同书没有加盖“同和机砖厂”的公章，且该合同中所写的两片鱼塘，并无证据证明鱼塘的存在，及与本案诉争的7亩鱼塘存在关联性。4、叶炳旺无证据证明同和机砖厂与鸿鹏建材厂为同一主体，双方并非名称上的变更，而是两个不同的企业。不论从成立时间、地点、企业类型等方面，两者都不尽相同。5、鸿鹏建材厂于2006年期间与同和村委会所签订的承包合同，并没有包括涉案鱼塘。原审法院在实地调查过程中，也并未发现鱼塘的存在。如叶炳旺坚持认为其与同和机砖厂的合同有效，也应向同和机砖厂主张权利，而非本案鸿鹏建材厂。
二审诉讼过程中，叶炳旺提供了《关于重新界定田图确认书》一份，证明：1、叶炳旺所主张的土地一直被鸿鹏建材厂占用；2、农村土地的面积由草图来确定，上述草图保存在村委会内；3、原来的鱼塘在鸿鹏建材厂使用时已被填平，界定田图的基点已不存在。
对于叶炳旺提供的上述证据，鸿鹏建材厂质证认为：叶炳旺所提交的证据不属于新证据，二审法院不应当采纳。理由如下：1、叶炳旺认为该证据可以证明农村土地面积是由草图确定，而草图保存在村委会。对此，鸿鹏建材厂认为叶炳旺完全有能力在一审期间提交给法庭，并不存在无法提交的客观事由。2、该证据无法证明鸿鹏建材厂占用叶炳旺的鱼塘，而鸿鹏建材厂实际上也从未占用过叶炳旺所主张的鱼塘。3、对于叶炳旺陈述称农村通常以草图作为土地划界的依据，鸿鹏建材厂对此不予认可，因为缺乏法律和事实依据。4、该确认书所述“原田图无法界定，在砖厂退还租用土地之后，由同和村第七经济联合社和同和村民委员会联合现场重现界定”，鸿鹏建材厂认为不符合法律规定。而其中的砖厂也并非鸿鹏建材厂。
本院认为，叶炳旺在一审时已向法院提交了加盖“江门市新会区大泽镇同和村民委员会”和“江门市新会区大泽镇同和村民委员会”公章的草图。而二审期间所提交的《关于重新界定田图确认书》，实际上是对上述草图所证明的事实进行说明，且该确认书亦未明确界定鱼塘的实际位置和面积。而原审法院在审理时，已就涉案鱼塘的面积大小和界定等问题向叶炳旺进行了询问调查，但叶炳旺既未向法庭提交书面延期举证申请，也未在法定举证期限内提交相关证据对其所主张的事实予以佐证，故本院对《关于重新界定田图确认书》的效力不予采信。
本院经二审审理，对原审法院判决所查明的事实依法予以确认。
本院认为：本案属于农村土地承包合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，以及《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对叶炳旺的上诉主张进行审查。综合双方当事人的诉辩情况，本案的主要争议焦点为：叶炳旺是否有权要求鸿鹏建材厂返还涉案的鱼塘使用权。
首先，叶炳旺依据《承包水田种果、养鱼合同》和《鱼塘转让合同书》向鸿鹏建材厂主张权利，但上述证据显示，在该合同书中相对方处加盖的公章为“新会市大泽镇同和机砖专用章”，而非“江门市新会区大泽镇鸿鹏建材厂”（即鸿鹏建材厂）。亦即合同的相对方是新会市大泽镇同和机砖，并非鸿鹏建材厂。叶炳旺亦没有提供证据证明鸿鹏建材厂与新会市大泽镇同和机砖为同一法人。故根据合同的相对性原则，叶炳旺应向新会市大泽镇同和机砖主张权利。另外，叶炳旺认为鸿鹏建材厂是从新会市大泽镇同和机砖厂变更名称而来，并占用其开挖的鱼塘用地。但经本院查明，该机砖厂与鸿鹏建材厂各自独立，并没有权利义务的更继性。而鸿鹏建材厂亦举出了其使用的土地是向江门市新会区大泽镇同和村民委员会承包而来的证据。因此，叶炳旺以上述转让合同期限届满为由，要求鸿鹏建材厂按合同约定返还涉案鱼塘的相关权利，缺乏事实依据，本院不予支持。
其次，叶炳旺在转让涉案鱼塘给他人时，仅在《鱼塘转让合同书》中约定了转让的期限、片数，并未对鱼塘的面积、位置、边界等事项进行明确具体的约定。而从原审法院所制作并经双方到场确认的实地勘察笔录、图纸、相片等可知，涉案地经过多年的发展，叶炳旺所主张的涉案鱼塘早已被填平，且周围地形地貌变化较大。由于该地的地理情况在发生上述变化时，相关权利人并未及时就涉案鱼塘的具体边界问题进行重新确认，导致鱼塘所占土地界限不明。由于叶炳旺所主张的鱼塘范围与鸿鹏建材厂承包并实际占用的土地范围发生重合，故根据“谁主张、谁举证”的原则，叶炳旺应提交相关证据予以证明。然而，庭审期间，叶炳旺尽管提供了涉案鱼塘地理情况的草图，但该草图仅能反映当时的地形地貌特征，并未明确标注鱼塘的面积、位置、边界等数据信息，无法反映鱼塘所占土地的实际情况，且该草图亦未经过权威土地测绘部门认可或鉴证。鉴于叶炳旺对其上述主张缺乏充分证据，故应承担举证不能的不利后果。因此，本院对叶炳旺的上诉理由不予认可。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费375元，由叶炳旺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李秀德
代理审判员 蔡镇海
代理审判员 郭 堃
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 郑平平