广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终2905号
上诉人(原审原告)：陈少峰，男，1966年6月13日出生，汉族，住广东省广州市。
委托诉讼代理人：林燕娴，国信信扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱宝成，国信信扬律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：郑敏，女，1972年7月27日出生，汉族，住广东省广州市。
被上诉人(原审被告)：罗煦晖，男，1973年4月29日出生，汉族，住广东省广州市。
两被上诉人的共同委托诉讼代理人：杨辉新，广东中天律师事务所律师。
原审第三人：广州市祥烽盛贸易有限公司，住所地广东省广州市越秀区建设三马路11号309房。
法定代表人：郑敏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙开兵，广东中天律师事务所律师。
上诉人陈少峰因与被上诉人郑敏、罗煦晖、原审第三人广州市祥烽盛贸易有限公司（以下简称祥烽盛公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民二初字第3806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈少峰上诉请求：1.撤销一审判决，并判令支持陈少峰的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由郑敏、罗煦晖承担。事实与理由：一审判决基本事实认定不清、适用法律错误，依法应当予以撤销，理由如下：一、一审认定的法律关系认定错误，与生效判决书相违背。1.一审认定“本院认为……原告陈少峰与被告郑敏之间，形式上没有委托协议，实际上也不存在委托的事实和意思表示，不符合委托合同的法律特征，双方并不构成委托经营的法律关系。”2.一审法院(2014)穗越法民二初字第1056号民事判决书载明：“本院认为，……被告陈少峰、陈少辉分别转入至祥烽盛公司的上述出资款实际均来源于原告郑敏……公司股份实际全部由原告郑敏出资。”其次，在(2012)穗越法民一初字第3643号案的审理中，陈少峰主张该案原告借用其名义作为挂名股东，该款是该案原告隐名出资，陈少峰代持股的意思。陈少峰的抗辩意见在案件二审中已经得到采纳。另，该案上诉后，二审作出(2014)穗中法民二终字第1870号民事判决书载明：“一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法”。3.一审法院(2012)穗越法民一初字第3642、3643号两份民事判决，及该案上诉后，(2013)穗中法金民终字第282、283号民事判决，均明确陈少峰与郑敏之间为股权代持关系。4.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定下列事实，当事人无需举证证明：(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。5.生效判决均已经确认陈少峰与郑敏之间为股权代持关系。其本质为陈少峰受郑敏委托，为郑敏持有祥烽盛公司股权并委以法定代表人名义参与公司实际经营，符合《合同法》关于委托合同属性规定。故，在当事人未对所委托的事项作特别约定，且当事人及商业习惯均未明确时，应当适用《合同法》对委托合同所作规定。二、一审认定事实不清，无视法院所委托的第三方审计机构出具的专项审计报告。1.一审判决“经审理查明……2017年6月30曰，广汇会计师事务所出具专项审计报告……第三人对2017年9月12日的审计报告补充说明的质证意见与两被告一致”，均未对一审法院委托的第三方审计机构出具的专项审计报告作出任何认定。2.陈少峰在一审中，依法申请对祥烽盛公司在2010年9月14日至2014年10月9日间的全部财务收入、支出进行审计，依法提供全部审计资料，支付了审计费47000元。郑敏在一审法院主持下对所移交审计资料进行确认，一审法院依照法定程序选定广汇会计师事务所进行专项审计。广汇会计师事务出具了广汇专字[2017]第0089号《专项审计报告》后，经一审法院传唤指派会计师出庭质证，并根据一审法院要求多次对庭审质证问题出具书面补充说明，历时2年之久。可见，该《专项审计报告》程序合法，符合《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定。3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定“人民法院委托鉴定部门做出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”，第七十八条规定“人民法院应得在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由”。4.广汇专字[2017]第0089号《专项审计报告》载明“七、审计结果，6、其他应付款，单位名称：陈少峰，期末余额2117905.20元。”5.广汇专字[2017]第0089号《专项审计报告》认定的事实清楚，程序合法，依法应当采信其证明内容，维护陈少峰的合法权益。一审法院没有对该《专项审计报告》是否采纳做出任何说明，导致历时2年多制作并完成所有法定程序的《专顼审计报告》成为废纸。三、一审法院判决显失公平，依法应当改判支持陈少峰的全部诉讼请求。1.一审认定“本院认为……在此情况下，先不论陈少峰在经营管理祥烽盛公司期间的各项支出是否合理，也不论双方对合作之后清算如何约定，陈少峰与郑敏合作经营的祥烽盛公司在审计后，目前已无合作款可结算。据此，原告陈少峰要求被告郑敏返还其向祥烽盛公司支付款项的请求也不能成立……”2.广汇专字[2017]第0089号《专项审计报告》依据《会计法》《公司法》等规定，对祥烽盛公司经营期间符合前述法律规定的财务支出进行审计，已经有明确的审计结论确认该支出的合理性。可见，一审法院的第一个“无论”，于法无据。3.陈少峰与郑敏之间为委托代理关系，在清算约定不明的情况下，理应适用《合同法》对委托合同所作规定。《合同法》第三百九十七条规定“委托人应得预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应得偿还该费用及其利息”。可见，一审法院的第二个“无论”，于法无据。4.实际上，广汇专字[2017]第0089号《专项审计报告》明确祥烽盛公司有512万的预付款债权。陈少峰在担任祥烽盛公司法定代表人期间，多次函告郑敏，采取法律手段回收该债权；且2013年向郑敏移交祥烽盛公司股权及法定代表人之后，郑敏没有采取法律手段回收该债权。故，一审法院将未能实现该512万预付款债权及其后果为祥烽盛公司无合作款可结算，作为郑敏无需向陈少峰支付为处理委托事务垫付的必要费用，显失公平、于法无据。
郑敏辩称，不同意陈少峰的上诉请求，同意一审判决。陈少峰与郑敏不存在委托经营关系。
罗煦晖辩称，同意郑敏的答辩意见。
祥烽盛公司述称，同意郑敏的答辩意见。上诉状所引用的生效裁判文书没有确认陈少峰与郑敏存在委托经营关系。只是确认了陈少峰为郑敏代持祥烽盛公司的股份，陈少峰将股份代持曲解为委托经营是混淆概念。在本案中，陈少峰确认其制作的用于郑敏查阅的出资证明中所载的合作备忘录，以及陈少峰在（2012）穗越法民二初字第5987号案中的自述，充分证明陈少峰与郑敏之间是存在合作关系。
陈少峰向一审法院提出诉讼请求：1.郑敏、罗煦晖向陈少峰支付陈少峰作为郑敏代理人，代理郑敏管理祥烽盛公司至郑敏接管公司期间，因代理所发生的垫付费用，暂计至2014年9月15日为2117905.20元。2.郑敏、罗煦晖向陈少峰支付利息（从2014年9月22日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
一审法院认定事实：祥烽盛公司2010年9月14日成立，注册资本为300万元。据广州市工商行政管理局越秀区分局档案资料显示，祥烽盛公司2014年10月10日发生登记事项变更，法定代表人由陈少峰变更为郑敏，企业类型由有限责任公司（自然人独资或控股）变更为有限责任公司（自然人独资），股东由陈少峰（持股51%）、陈少辉（持股9%）、郑敏（持股40%）变更为郑敏（100%），执行董事兼总经理由陈少峰变更为郑敏，监事由罗煦晖变更为郑敏。
陈少峰与郑敏未就经营管理祥烽盛公司的事宜签订书面协议。陈少峰认为陈少峰与郑敏是委托经营的法律关系，无论法庭对本案认定为何种法律关系，均坚持在本案的诉请，要求郑敏、罗煦晖向陈少峰偿还陈少峰为祥烽盛公司垫付的2117905.20元。郑敏、罗煦晖以及祥烽盛公司认为陈少峰与郑敏属于合作关系或是承包关系。
祥烽盛公司2010年9月15日出具的《出资证明》载明，按《合作备忘录》约定，祥烽盛公司的经营资金500万元由郑敏分两期全额投入。陈少峰表示上述《合作备忘录》是自己制作给郑敏查阅，未经双方签名确认。郑敏曾对陈少峰、陈少辉提起（2014）穗越法民二初字第1056号诉讼，该案经（2014）穗中法民二终字第1870号二审终审。上述案件查明认定，陈少峰系替郑敏代持祥烽盛公司的股份，陈少峰持有的祥烽盛公司51%股权归郑敏所有。
郑敏就陈少峰向其出具的，陈少峰自愿承担祥烽盛公司与香港恒嘉国际贸易有限公司交易钽铌矿发生损失伍佰万元的《说明》，以陈少峰作为法定代表人未尽到公司法第一百四十八条勤勉义务为由，向陈少峰提起（2012）穗越法民二初字第5987号案，要求陈少峰及妻子李丹青共同向祥烽盛公司支付500万元及利息。上述5987号案经（2014）穗中法民二终字第430号案二审终审。据（2012）穗越法民二初字第5987号案2012年12月26日的庭审笔录载明，陈少峰自述在祥烽盛公司担任执行董事、法定代表人，具体负责钽铌矿业务，陈少峰并未收取祥烽盛公司的劳动报酬，但是郑敏与陈少峰约定由郑敏出资500万元设立祥烽盛公司用于钽铌矿业务，因为陈少峰熟悉业务，由陈少峰实际经营操作，郑敏同意支付给陈少峰纯利润的20%作为报酬。陈少辉在该5987号案2012年12月26日的庭审中陈述，陈少辉没有出资，没有参与经营，只是挂名股东。陈少峰以及李丹青在（2012）穗越法民二初字第5987号案2013年4月12日的质证笔录中陈述，仅在祥烽盛公司购买医保社保，没有在公司领取工资。
陈少峰主张，其在本案垫付资金共计2117905.20元(2010年12月27日至2014年8月31日)，期间利息收入1601.84元。其中包括：1.经营钽铌矿付款共684160.54元，其中332万元预付订货保证金中有陈少峰垫付的282821.32元，海关罚没收款、代理费、港杂费401339.32元。2.公司发生的其他经营费用，包括已支付的工资、社保、住房公积金、水电管理费、差旅费、车辆使用费、通信费、固定资产、租金、业务费、其他办公费、李治华律师费1433738.23元；利息支付水电管理费1427.77元。3.公司账面余额现金6.43元、银行存款174.07元。
陈少峰为证实其向祥烽盛公司投入资金的情况，在本案申请对2010年9月14日至2014年10月9日期间祥烽盛公司的全部财务收入、支出以及对郑敏投入的500万元用于祥烽盛公司的支出状况进行审计。一审法院接受陈少峰的审计申请后，通过司法摇珠确定广东广汇会计师事务所（以下简称广汇会计师事务所）作为本案审计机构，陈少峰预付审计费用47000元。
2017年6月30日，广汇会计师事务所出具专项审计报告，报告类型为专项审计（保留意见），报告文号为广汇专字［2017］第0089号，报告载明，祥烽盛公司设立两个账套，其中一套账主要反映实收资本300万元的收支情况，通过祥烽盛公司在中国农业银行广州市ＸＸ支行开设的账户核算为主，称之为A账，另一套账主要反映转入陈少峰200万元的收支情况，通过陈少峰个人银行账户核算为主，称之为B账，转入陈少峰个人账户200万元在B账上反映；截止2014年10月9日，两套账账面资产、负债及所有者权益反映如下，A+B账，资产总额5133686.78元、负债总额2434859.13元、所有者权益2698827.65元，其中A账资产总额3333686.78元、负债总额2187853.93元、所有者权益1145832.85元，B账资产总额180万元、负债总额247005.20元、所有者权益1552994.80元。审计起止日期为2010年9月14日至2014年10月9日。此次审计只是以祥烽盛公司提供的2010年9月至2014年10月的账册、凭证及相关合同为基础，并在此基础上对其账册上所记载的投资总额、债权债务、收入支出情况进行审计，截止2014年10月9日账务情况如下：1、货币资金。现金期末余额6.43元，银行存款85.77元，合计92.20元，以上货币资金期末余额均为A账记载。2、预付账款，预付新荣国际商贸有限责任公司保证金（A账）期末余额332万，预付恒嘉国际商贸有限公司（保证金）（B账）期末余额180万，共占比100%；其中A账预付账款7015725.60元，预付账款收回3695725.60元，B账预付账款情况为2010年10月26日通过陈少峰账户支付余东戈（账载预付恒嘉国际贸易有限公司）100万元，2012年12月15日通过陈少峰账户转账支付林志远（账载预付恒嘉国际贸易有限公司）80万元，审批人均为陈少峰并附购销合同，B账未有回收情况，亦未有购货入库的相关记录。3、固定资产，期末余额均为A账记载，期末余额为13594.58元。4、应付工资期末余额8693.47元，应付工资期末余额均为A账记载。5、应交税金，增值税期末余额为-1111.54元。6、其他应付款，陈少峰2117905.20元，办公室租金309372元，A账期末余额为2180272元，B账247005.20元，B账债权人均为陈少峰。A账部分，从陈少峰账户转入公司账户大额款项包括：2010年12月27日的70万元，2011年1月13日的228万元（陈少峰账户于2011年1月13日分四笔将100万、100万、18万、10万转入祥烽盛公司），2011年4月7日的80万元，其余均为小额现金转入方式列支往来；公司转入陈少峰账户大额款如下：2012年2月16日的100万元（祥烽盛公司2012年2月16日分两笔30万元、70万元，共计100万元转入陈少峰账户），2012年2月17日的150万元（祥烽盛公司2012年2月17日分两笔100万、50万，共计150万元转入陈少峰账户）。B账部分，陈少峰以现金方式借支给公司零星开支款项合计247005.20元，账上未见还款记录。上述A、B账均未见相关借款合同、无相关审批手续。7、实收资本，共计500万元。A账记录300万元，B账记录200万元。《出资证明》显示祥烽盛经营资金500万元全部由股东郑敏分两期投入。其中200万元于2010年9月14日从郑敏个人账户汇入陈少峰个人账户，未有验资，B账上载实收资本。8、历年销售费用、管理费用、财务费用三项费用合计2301172.35元。以上三项费用中，除管理费用447005.20元为B账列支外，其余费用均在A账列支。B账列支的工资377100元，经审计未发现有银行发放记录，且工资签收表不是每月一签，而是年终集体签名；B账列支管理费用34905.20元，经审计未见取得发票或行政性收据。审计结果如下：公司资金来源除股东投入的500万元，主要源于陈少峰个人借款2117905.20元，其中A账1870900元，B账247005.20元；账面所述期内经营收入0元，货币资金结余92.20元。资金去向除购置资产及费用支出约200万元外，均为预付账款512万元（A账332万、B账180万）。其他情况说明：预付账款高达512万，审计机构对上述预付账款余额发出询证函，截止报告出具日未收到回函，审计机构未能采取其他有效的审计程序核实其真实性，对预付账款期末余额无法确认；审计期间，陈少峰担任祥烽盛公司的法定代表人，负责祥烽盛公司经营运作及日常事务的管理，大额款项支付及账上列示垫付款项，均由陈少峰经办，很多款项通过陈少峰个人账户收付并在公司以现金形式记账，如在B账上反映转入陈少峰个人账户200万元，B账账载增加现金，账上列示陈少峰垫付款项，附件未见借款合同或有关审批文件，上述陈少峰个人账户资金收付表明，陈少峰个人账户有一定公账性质。因受审计取证的限制，只能根据现有资料，如实的反映和披露，如提供的资料不真实、不完整，将对祥烽盛公司的财务状况账面数造成影响。附：历年资产负债表及利润表（A、B账）；收支情况表（A、B账）；投入资金及往来单据。
陈少峰对上述审计报告无异议，审计资料真实、完整；审计并非单纯对数据进行核算，是以账册、凭证及相关合同为基础，在该基础上进行的核算，审计客观反映了祥烽盛公司在2010年9月至2014年10月期间公司支出的资金为7126956.15元，扣除股东郑敏投入的500万元，其他开支主要来源于陈少峰垫付；针对询证事宜，陈少峰在经营期间已经就相关债权找债务人予以确认，债务人亦签署相关确认文件，陈少峰在郑敏接受公司经营事务后已经明确函告郑敏公司512万元的预付账款应当进行处理和催收，虽然审计单位未取得询证回函，但对于债权债务的真实性以及审计结果不产生实质影响。郑敏、罗煦晖质证意见如下：1、本案审计报告并未根据注册会计师审计准则的规定，出具包含管理层对财务报表的责任、注册会计师的责任、审计意见的段落，未就管理层陈少峰提供的财务资料是否合法、合规、完整、真实等提出审计意见，仅是将陈少峰提供的财务资料进行了统计汇总，该审计报告不符合审计准则的要求。2、审计报告未按照会计师审计准则就保留意见的事项无法获取审计的原因作出解释。3、广汇会计师事务所在审计报告中写明资料的真实性、完整性由资料的提供者负责，未能就陈少峰提供的会计资料是否完整、连续、真实作出表述。4、审计报告未就郑敏投入的500万元用于该公司的支出状况作出审计结果。5、郑敏、罗煦晖不承认B账的存在，B账是陈少峰利用职务之便，私自设置的外账，与公司无关。B账上郑敏投入的200万元是应该反映在A账-
其他应付款（陈少峰）项目中，郑敏该200万元是汇入公司账户以解决公司经营过程中的资金不足，也与陈少峰代理人陈述公司经营资金不足，款项通过陈少峰账户逐步转入公司账户的陈述相吻合。A账资金来源4880043.15元，资金去向小计4879950.95元，与郑敏投入的500万相吻合，可知将B账数据纳入统计，违反事实，对祥烽盛公司的真实财务状况造成重大影响，数据失实。6、由审计报告的附件可知，陈少峰名下建设银行62×××20的账户以及农业银行62×××16的账户均是其B账资金账户，应核实B账的全部财务收入、支出。7、郑敏投入的200万元并不作为实收资本的投入，在公司资金足够运作的情况下，则转出公司，陈少峰B账上股东投入的200万元与郑敏无关。8、如账簿对应A、B账，那么资产负债表、利润表也应该对应编制A、B账，才能明确A、B账的各自收入、支出等数据，但审计报告所附资产负债表、利润表是两账合计数，无法如实反映A、B账的数据。9、审计报告中其他应付款-
陈少峰的期末余额前后矛盾，且存在三笔50万元的款项未在审计报告中列明的情况。10、审计报告列支公司已支付办公室租金360934元，但在其他应付款-
办公室租金期末余额为309372元，即应有租金309372元未付，但根据陈少峰在庭审中提交的材料，祥烽盛公司只支付2010年9月至2011年3月租金共51562元，且其中22098元只有收据，没有发票，故祥烽盛公司实际支付的办公室租金总额为360934-309372=51562元，审计报告列支的360934元是公司应付的办公室租金总额，而不是已支付数额。11、陈少峰个人账户转账支付余东戈100万、林志远80万元，审计报告载明对以上预付账款余额发出了询证函，截止报告出具日未收到回函；审计报告载明B账列支工资377100元，经审计未发现有银行发放记录，且工资签收表是年终集中签名；B账列支管理费用34905.20元，经审计未见取得发票或行政性收据；审计报告列示B账中海关罚没款28000元，但根据海关出具的单据应由新荣国际贸易有限公司支付，与祥烽盛公司无关；陈少峰代理人称祥烽盛公司2012年2月转入陈少峰账户款项100万、150万，部分用于返还李治华订货保证金180万元，说明陈少峰先将公司账户款项转入私人账户再通过私人账户还款给他人，如果是公司正常业务，无须多此一举；另外，祥烽盛公司与明镜律师事务所签订的合同，发票付款方为祥烽盛公司，应在公司A账列支，但审计报告附件列支收入支出情况表，显示该费用35000元在B账支出。上述一系列事实，都印证了陈少峰是利用公司名义与第三方发生经济业务，并从中牟利，是陈少峰的个人账务，与公司无关，相关数据应从祥烽盛公司的财务数据中剔除。综上，认为审计报告不应被采纳。祥烽盛公司对审计报告的质证意见除与郑敏、罗煦晖上述质证意见一致外，还有以下质证意见：1、陈少峰农业银行账户在支付80万以前，B账资金余额是1601026.31元，两账户相加共3801132.31元，资金流量远高于审计报告中B账资金来源2247005.20元，远高于郑敏投入的200万元，而且支出经审计未见任何发票或行政性票据，可见B账完全是陈少峰的私人账务。2、陈少峰利用职务之便，隐瞒公司真实状况，2012年6月郑敏才支付的500万元挥霍一空，陈少峰曾作出《说明》承认造成公司损失500万元，并承诺赔偿，郑敏还于2012年10月提起诉讼，并向陈少峰致函，但陈少峰没有任何实际行动解决问题，反而于2014年9月27日提起本案诉讼，其系利用职务之便，编造数据进行虚假诉讼。3、陈少峰发给郑敏的函件均到公证处进行公证，不可能在没有借款合同、审批手续的情况下，为郑敏垫付200多万元。4、根据审计报告反映，祥烽盛公司预付账款为512万，于2010年12月27日支付完毕，预付账款已经超过公司股东投入的500万元，之后陈少峰没有向股东申请追加投入；审计报告载明2011-2014年的销售费用、管理费用共2107771.94元，但祥烽盛公司在2010年就没有资金，也无法收回预付账款及任何货物，也没有开展业务的情况下，还持续三年发生如此巨大的费用，不符合常理也与事实不相符。5、审计报告列明预付账款512万元，未能对预付账款期末余额进行确认，审计报告附件2010年9月-2014年10月收入支出情况表显示公司结余2698827.65元，足以证实陈少峰垫付的情况不存在。6、审计报告说明陈少峰大额款项支付及账上列示垫付款项均由陈少峰经办，公司的费用全部都是陈少峰自己审批自己使用，费用没有原始合法合规的单据，不合法也不真实。具体来说，陈少峰已于2013年8月23日单方面向出资人郑敏提出辞去祥烽盛公司的经理职务，但陈少峰声称2013年9月至2014年10月垫付费用共计365702.20元，可知陈少峰陈述不符合常理，也不真实；在公司已经无业务开展的情况下，陈少峰仍垫支7人高额的工资，2011-2014工资、社保费、住房公积金合计1101867.91元，也没有经过鉴定的劳动合同，真实性存疑。陈少峰、李丹青、陈少辉三人为亲属关系，三人共开支社保费、工资、公积金共65万元，但上述三人在（2014）穗中法民二终字第430号案件笔录中都多次陈述没有参与公司经营，没有领取工资，只是挂靠购买社保，现在却又列支工资等费用，可知陈少峰所提供的公司工资情况都是虚假数据；审计报告显示车辆使用费为55025.80元，在公司已经无业务开展的情况下，何来车辆使用费，且捷达汽车不需要加标号如此高的97号汽油，完全是陈少峰将私人费用列支公司账上；审计报告列示差旅费和业务招待费共48753.10元，显示是外出云南、缅甸花费的费用，但公司已经无业务，纯系陈少峰的私账；审计报告列支工资377100元，但经审计未发现有银行发放记录，且工资签收表是年终集体签名，B账列支的管理费用34805.20元经审计也未取得发票和行政性收据，故以上两项都是虚构列支费用。综上，审计报告不应被采纳。
审计报告出具后，郑敏、罗煦晖对审计报告内容有异议，申请鉴定人出庭作证，广汇会计师事务所派王有文出庭作证。广汇会计师事务所对郑敏、罗煦晖以及祥烽盛公司的异议回应如下：1、本案作为司法审计受到限制，无法对财务资料是否真实、合法、合规作出审计。2、1502号准则的四种意见都不完全适用于本案审计报告，广汇会计师事务所已经在审计报告中将有局限的问题进行列明，可以有条件的使用审计报告。B账在很多民营企业都存在，但是B账是不合法的。3、郑敏投入的500万元已经和账上的款项混在一起，无法确切的审计出郑敏投入款项的去向。4、有很多民营企业都有B账存在，但独立性存在一定疑问。B账上有180万的现金（100万一笔、80万一笔）和总计40多万的现金支付的账，B账上郑敏投入的200万是否从B账上支出无法判定。5、B账并没有报表，只有A账有报表，B账有账本，广汇会计师事务所根据账目的数目列出相应的数据进行审计，只用报表审计是没有意义的，不可能反映A、B账。6、租金的应付金额是按照挂账的租金金额来计算，虽然5万多的租金只有其中2万多有收据，但是账上有记载，如果没有反驳未付的证据，就视为已付。7、至于陈少峰2010年10月26日转账支付余东戈的100万，2010年12月15日转账支付林志远的80万元无法确认是公款还是私款，报告也并未就此发表意见。8、关于海关罚没的28000元，在B账列支的管理费用34805.2元中已经包含，但其发票抬头并非祥烽盛公司，属于无依据性开支。9、公司三年没经营还发生费用的问题，并非审计机构审计的内容，这是公司经营合理性的问题；至于陈少峰辞职后续费用的问题，从账务上无法看出陈少峰是否辞职，虽然被告主张与陈少峰2012年就开始有纠纷，但账务上依然有记载工资、社保等支出，审计机构是根据账上显示的内容以及其他凭证的记载进行审计，对真实性和可靠性无法判断。10、关于被告和祥烽盛公司主张的资金流入和流出差距较大的问题，审计机构认为并未发现异常。11、关于是否确认B账的问题，180万的预付款审计机构无法确认。12、对于郑敏称A账中郑敏投入的500万和支出刚好吻合的问题，也可能是巧合。13、关于郑敏、罗煦晖及祥烽盛公司申请去税务部门调取报表的问题，报表也是把账本上的数据进行一个汇集，没有意义。据此，一审法院未接纳郑敏、罗煦晖以及祥烽盛公司提出向税务部门调取报表的申请。
后广汇会计师事务所在鉴定人出庭作证后，于2017年8月1日出具广汇专字［2017］第0089号补充说明。该说明载明：1、湖南德鑫高科材料有限公司于2011年1月13日分两笔将10万元和90万共计100万元转入祥烽盛公司，祥烽盛公司于2011年1月31日转出20万元，2011年4月7日转出80万元至湖南德鑫高科技材料有限公司2、德鑫（李治华）与陈少峰账户有180万的资金往来，B账作为本账套现金收付处理，祥烽盛公司收到陈少峰账户转入180万元和转入陈少峰账户180万元，A账列陈少峰个人往来。3、根据祥烽盛公司提供的资料，未发现A、B账有关联，A账记载收到陈少峰账户转入资金4520900元，祥烽盛公司转给陈少峰资金265万，除5100元通过现金支付外，其与均通过银行转账并列陈少峰个人往来，B账列其他应付款-
陈少峰247005.20元均通过现金并列陈少峰个人往来。4、郑敏2010年9月14日转入陈少峰账户200万元，B账账载增加现金200万元，增加实收资本200万元。陈少峰账户转入余东戈100万元，转入林志远80万元，B账账载增加预付账款恒嘉国际贸易有限公司180万元，减少现金180万元。提请报告使用者注意事项：提供的审计资料未发现股东或管理者关于设立两套账的文件、说明；根据提供的资料显示，A账记账凭证和B账记账凭证每个月均装订在一起，B账凭证装在A账凭证最后面，根据审计经验，设两套账一般都是股东或管理层不希望外界知道，两套账订在一起失去了这方面的异议；B账全为现金收付，如果不将属于被审计单位的支出在账套列支，审计将无法识别，对于B账支出的真实性无法确认；在审计中未发现A账和B账有关联，原报告中所附会计报表为A和B账的汇总数据，此次补充将A账和B账分开列示，原报告补充数据与本补充数据不相符的，以本补充说明为准。附：其他应收款—陈少峰（李治华）B账明细表；其他应付款—陈少峰A、B账明细表；历年资产负债表及利润表（A、B账）。
陈少峰对审计报告补充说明无异议，并表示，补充说明未对审计报告的最终结论进行调整，并对2117905.20的应付款构成进行了说明；补充说明明确解释账户具备公账，A、B账真实、完整的体现了公司经营期间的各项财务支出；A账记载收到陈少峰账户转入资金4520900元，祥烽盛公司转给陈少峰2650000元，可见剩余1870900元应付，B账显示应付金额247005.20元，合计金额共计2117905.20元，因此陈少峰请求郑敏、罗煦晖支付2117905.20元的各项诉讼请求应当予以支持。郑敏、罗煦晖对上述审计报告补充说明质证如下：1、不确认审计机构关于A、B账订在一起没有内账意义的陈述。2、陈少峰将李治华的180万以自己的名义转入公司，是挪用公款的行为，充分说明从陈少峰账户转入祥烽盛公司的款型并不是陈少峰垫付的款型，也证明郑敏第二期投资款200万元也是如是操作，也是通过陈少峰的账户逐步转入公司账户。3、陈少峰于2012年2月转出217.8万元到李治华账户，B账减少的预收款为180万元，差额37.8万元，为何已于2012年2月超额归还预收款，李治华仍于2013年1月就该笔款项提出诉讼，陈少峰2014年4月才支付该笔律师费，疑点重重，自相矛盾。4、2010年10月26日从陈少峰账户支付余东戈100万元，2010年12月15日从陈少峰账户支付林志远80万元，李凤于2010年10月29日向陈少峰账户转入130万，李治华2010年11月1日向陈少峰账户转入50万元，这几笔预收款、预付款，不仅仅是巧合，应传唤上述人员到庭核实。5、陈少峰2011年1月13日将共228万转入祥烽盛公司，祥烽盛公司2012年2月16日分两笔将10万、70万转入陈少峰账户，祥烽盛公司2012年2月17日分两笔将100万、50万转入陈少峰账户，同一账户，却分多笔转入、转出，有违常理。6、陈少峰账户2011年4月7日转入公司账户80万元，祥烽盛公司2011年4月7日转出80万至湖南德鑫高科材料有限公司账户，可见，陈少峰转入公司的款项并不全部用于陈少峰列支的垫付费，大部分是用于返还陈少峰挪用湖南德鑫高科材料有限公司的100万和李治华的180万。7、补充说明所附2010-2011年资产负债表显示公司账上有70万元的短期借款，但审计报告和补充说明均未反映。8、陈少峰独自掌管公司经营活动，其妹陈少辉为财务经理，两人利用职务便利，将郑敏的200万元、湖南德鑫高科材料有限公司的100万货款、李治华的180万货款通过陈少峰账户进进出出，掩盖公司货款收入，掩盖公司账务，伪造B账。9、由陈少峰发给郑敏的函件可知，陈少峰是在知道郑敏起诉其交回代持股份的诉讼中肯定会败诉的情况下，于2013年8月假意辞去总经理的职务，但未交还公司公章、公司资料，也并未进行审计。补充说明也说明未发现股东有设立两套账的文件、说明，足以说明陈少峰虚构数据。10、在审计所属期间未见有进货及入库的记录，但审计报告附件2010年9-2014年10月收入支出情况表中列示公司于2012年支付码头费16151.85元及代理费212187.37元，可见上述两笔费用为虚假费用。11、审计机构表示审计报告是保留意见类的专项审计，需有条件的使用该报告，该报告也无法对郑敏投入的500万元用于该公司的支出状况进行审计，亦无法判断郑敏的200万元是否在B账列支，补充说明载明B账支出的真实性无法确认，进一步证实审计报告数据不完整、不能真实、全面的反映祥烽盛公司的真实数据，陈少峰未向祥烽盛公司垫付过任何款项。12、其他未提及的意见与郑敏、罗煦晖以及祥烽盛公司对审计报告的质证意见一致。祥烽盛公司对补充说明的质证意见与郑敏、罗煦晖一致。
经郑敏、罗煦晖申请，一审法院调取了祥烽盛公司（中国农业银行广州市ＸＸ路支行）、陈少峰（建设银行广州建设路支行、农业银行广仁路支行）的银行账户自2010年9月14日至2014年10月9日期间的银行流水，结合陈少峰补充的祥烽盛公司的银行流水。广汇会计师事务所2017年9月12日，出具广汇专字［2017］第0089号补充说明。该补充说明载明：1、陈少峰建设银行62×××20的账号，该账户计入A账为0元。记入B账情况如下：2010年9月14日郑敏转入200万元，在B账增加现金、实收资本；2010年10月26日转账划款给余东戈50万元两笔共100万元，在B账增加预付账款-
保证金（摘要为支付恒嘉公司订货保证金，实际收款为余东戈），减少现金。除以上三笔之外，该账户其余资金收支均未计入公司账，以上未计入账上的资金收入中，较大金额的包括现金存入34万元，转账存入511350.94元，以上未计入账上的资金支出中，除转入迪庆州嘉恒矿业有限公司65万元，购买理财产品30万元，其余均为个人往来，无证据显示以上未入账的收支与公司的经营活动相关。该账户2013年5月24日注销。2、陈少峰农业银行62×××16的账户，该账户转出资金计入A账合计4254800元，在A账中增加银行存款，减少其他应付款-
陈少峰（或短期借款），转出资金计入A账的合计为265万元，在A账中增加其他应付款-
陈少峰（或短期借款），减少银行存款。短期借款余额为3874000元，于2012年7月将短期借款全额转入其他应付款-
陈少峰科目核算。该账户转入资金计入B账的合计为360万元，转出资金B账合计为440万元（实际账户支出为477.8万元，差额37.8万元），主要分成以下三笔收支：（1）2010年10月29日、2010年11月1日，分别转账存入130万、50万元，合计180万元，在B账增加现金，增加预收账款-
德鑫（李治华），陈少峰账户于2012年2月17日、20日、22日、23日、28日转出2178000元到李治华账户，B账账列减少预收账款-
德鑫（李治华）货款180万元，并减少现金180万元，即预收账款-
德鑫（李治华）明细科目通过以上收支结平。（2）陈少峰账户于2010年12月27日至2011年4月7日分五笔共计180万元转出至祥烽盛公司，在B账反应为增加其他应收款陈少峰（李治华），减少现金。祥烽盛公司于2012年2月16日至17日分三笔（分别30万、100万、50万）合计金额为180万元转入陈少峰账户，在B账反映为增加现金，减少应收款陈少峰（李治华），即其他应收款-
陈少峰（李治华）明细科目通过以上收支结平。以上180万元的收支同时在A账中亦有反映，在陈少峰个人账户划出资金入祥烽盛公司时，A账反映增加银行存款，增加短期借款，祥烽盛公司将资金划入陈少峰账户时，减少其他应付款-
陈少峰，减少银行存款。（3）2010年12月15日分别转出资金30万元及50万元给林志远，在B账反映为增加预付账款-
保证金（摘要为支付恒嘉订货保证金，凭证附件银行回复交易对方为林志远），减少现金。3、2013年8月至2014年5月期间发生7笔现金支取合计14.3万元，相关支出于当天均有相同或相近金额的现金存入祥烽盛银行账上，并记作陈少峰借款，账面合计金额为13万元，在账面现金存银行13.1万元计入A账其他应付款-
陈少峰明细，作为陈少峰借款。另外收到现金5100元，亦记作陈少峰借款，以上两项合计136100元，在以上提供的农行及建行陈少峰的个人账户均未见相同或相近的体现或转账支出。除以上计入A、B账以及以上第3点所述资金收付外，该账户大额收支中有其他收入合计6849950元，其他支出3380400元，未记入账。无证据显示以上未入账的收支与公司的经营活动相关。4、祥烽盛公司农业银行的03×××34的账户，截止2014年9月29日账户余额为85.77元。5、本案现金收支较多，又有两套账，预付的款项未取得回函，因此将发生费用分类列示，将账上记载的陈少峰往来逐笔列示，对数据真实性、合理性不作判断。本补充说明需与专项报告合并使用。附：陈少峰建行、农行个人账户大额资金流水。
陈少峰对广汇会计师事务所2017年9月12日出具的补充说明质证意见如下：5100元没有对应的银行单据，是因为该笔款项是现金收入，留在公司作为备用金。郑敏、罗煦晖对广汇会计师事务所2017年9月12日出具的补充说明质证意见如下：1、陈少峰从未为祥烽盛公司垫付过任何款项，与祥烽盛公司也没有发生过借贷关系，其要求郑敏返还垫支款项没有依据。审计报告载明大额款项支付及账上列示垫付款项均由陈少峰经办，很多款项通过陈少峰个人账户收付并在公司以现金形式记账，附件未见借款合同或有关审批文件，无法确认账上列示陈少峰垫付款项来源，上述审计结果说明因陈少峰负责祥烽盛公司经营运作及日常事务的管理，陈少峰将很多与公司有关往来的款项均通过自己的个人账户转入或转出公司，因往来款不是由陈少峰垫付，所以没有借款合同，无相关审批手续。补充说明附表关于李治华划入的预付账款180万元的审计内容充分证明了通过陈少峰个人账户转入公司的款型来源并不是陈少峰自有资金垫付，而是陈少峰将李治华预付公司的180万元货款，擅自存入自己账户，侵占挪用公款，然后通过自己的账户将该笔款项作为短期借款转入公司。2、祥烽盛公司多项资金、费用支出不真实、不合理。陈少峰转入祥烽盛公司的资金往来款均是通过其农业银行账户，根据法庭调取的银行流水资料，转出资金A账合计4254800元，转入资金计入A账合计265万元，差额为266100元，但在2017年8月1日的补充说明中根据陈少峰提供的资料的计算结果，A账收到陈少峰账户转入资金452900元，祥烽盛公司转给陈少峰资金2650000元，通过不同渠道计算的结果不一样，证明陈少峰虚构公司账务。3、从补充说明列示的B账的数据来看，均为正常的资金往来，并没有不希望外界知道、需要隐瞒政府监管部门的事项，而且从补充说明可知，B账中大部分是陈少峰的个人账务。如果公司要设立内账，基于祥烽盛公司股东与管理者分离的情况，必然是开设独立的账册，以监督管理人员及出纳等人员,可知，B账无存在的合理性，也无必要的财务账户作证。如果B账是祥烽盛公司的内账，必然与公司A账的事项有所对应，但2017年8月1日的补充说明已经明确，在审计中未发现A账与B账有关联。4、B账记录180万，其中100万是实际支付给了余东戈，只是强行在摘要上写支付给恒嘉国际贸易有限公司保证金，是虚构的债务，另外，郑敏转入的200万元，没有一分一毫用于B账所罗列的费用支出，而是全部被陈少峰利用职务便利非法侵占、挪用，其中65万元第二天就转入迪庆州嘉恒矿业有限公司，该公司陈少峰占股65%。从法庭调取的陈少峰的农业银行流水可显示，该账户2010年10月20日开户，第一、二笔款项就是李治华划入的预付账款180万元，随后其中的10万元不知去向，没有在B账记录，此次的补充说明也查明，2010年12月15日分别转出资金30万及50万元实际支付给了林志远，这说明B账记录180万中的80万元是陈少峰挪用李治华的180万货款支付，与郑敏的200万没有任何关联。附表陈少峰农业银行账户大额资金流水列示，陈少峰2010年12月27日再次挪用该笔款项中的79万元，以自己的名义借给公司，至此，陈少峰已经将李治华划入的预付账款180万元挪用侵占了170万。充分证实了此次补充说明中所反映的陈少峰账户于2010年12月27日至2011年4月7日分五笔共180万元，将李治华划入的预付账款180万元全部转入祥烽盛公司是虚构账务，实际情况是陈少峰将李治华预付公司的180万元货款擅自存入自己的账户，侵占挪用公款，后迫于公司经营资金的压力，将该笔货款分期返还给公司，然后伪造B账，以掩盖侵占挪用公款的事实。5、此次补充说明列示，B账上记录减少李治华的预收款为180万元，但其附件凭证却是陈少峰于2012年2月分四笔共转出217.8万元到李治华的账户，之间的差额为37.8万元，事实凭证后补，且账务记载与事实凭证不服，再次证明B账的记录是捏造的。6、此次补充说明附表陈少峰农业银行账户大额资金流水列示，该账户与公司A账有关联的活动全是以陈少峰名义转入或转出祥烽盛公司A账，其中既在A账反映又在B账记录的转入公司的金额共180万元，只在A账反映，没有在B账记录的转入公司金额共2434800元，同一账户、同一内容、同样都以陈少峰名义转入祥烽盛公司，但有些在B账记录，有些没有在B账记录，明显不合常理，再次证明B账是陈少峰为了掩盖侵占郑敏200万元运营资金、李治华的180万元货款所伪造的账务，与公司无关。7、其他未提及的质证意见与郑敏、罗煦晖以及祥烽盛公司对审计报告、2017年8月1日补充说明的质证意见一致。综上，郑敏、罗煦晖认为陈少峰独自掌管公司所有经营活动，任命其妹为财务经理，利用职务便利，操纵会计记录，侵占挪用郑敏的200万元、湖南德鑫高科材料有限公司的100万元货款、李治华的180万元货款以及其他款项，虚构公司账务，伪造B账。祥烽盛公司对2017年9月12日的审计报告补充说明的质证意见与郑敏、罗煦晖一致。
祥烽盛公司账册记载的该公司预付新荣国际商贸有限责任公司332万元以及预付恒嘉国际商贸有限公司180万元尚未退款的预付账款，该债权目前还尚无生效判决确认，也未有证据显示款项已经退回。陈少峰经公证向郑敏发出的文件均无郑敏对内容确认的回函，本案现并无证据显示陈少峰在经营管理祥烽盛公司的过程中所作出的决策需取得郑敏的同意或者是按照郑敏的指示进行，也并无证据显示郑敏曾经委托、授意或同意陈少峰在祥烽盛公司的经营过程中投入资金。本案并无陈少峰需要向郑敏交纳承包费的证据。
郑敏与罗煦晖于1998年6月8日申请登记结婚，系夫妻关系。
一审法院认为：按《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案陈少峰主张郑敏委托其经营管理祥烽盛公司，但双方并未签订委托经营的书面协议；祥烽盛公司2010年9月15日出具的《出资证明》载明，按《合作备忘录》约定，祥烽盛公司的经营资金500万元由郑敏分两期全额投入，而陈少峰确认上述《出资证明》所载的《合作备忘录》是由陈少峰自己制作用于给郑敏查阅，上述《出资证明》系陈少峰作为法定代表人经营管理祥烽盛公司期间的文件，该《出资证明》中出现的文件为《合作备忘录》而非有关委托事项的协议；祥烽盛公司由郑敏全额出资，由陈少峰代持51%股份并担任法定代表人经营公司的事实，并不能直接推论出郑敏就系委托陈少峰来经营管理祥烽盛公司，委托应有明确的意思表示；同时，现并无证据显示陈少峰在经营管理祥烽盛公司的过程中所作出的决策需取得郑敏的同意或者是按照郑敏的指示进行，陈少峰经公证向郑敏发出的文件也均无郑敏对内容确认的回函，未能显示陈少峰与郑敏之间实际存在有委托关系；陈少峰在（2012）穗越法民二初字第5987号案中自述，郑敏与陈少峰约定由郑敏出资500万元设立祥烽盛公司用于经营钽铌矿业务，因为陈少峰熟悉业务，由陈少峰实际经营操作，郑敏同意支付给陈少峰纯利润的20%作为报酬，上述陈述内容无法体现郑敏有委托陈少峰经营管理祥烽盛公司的意思表示。综上分析可知，陈少峰与郑敏之间，形式上没有委托协议，实际上也不存在委托的事实和意思表示，不符合委托合同的法律特征，双方并不构成委托经营的法律关系。陈少峰主张郑敏委托陈少峰经营管理祥烽盛公司的主张不能成立。退一步讲，即使陈少峰所主张的委托经营关系成立，在无证据显示郑敏曾经有委托或授意陈少峰向祥烽盛公司投入资金的情况下，视为陈少峰在祥烽盛公司的经营过程中自行决定投入资金，该行为的后果也应由所谓的受托人陈少峰自行承担，无权要求郑敏返还已投入款项及利息。在郑敏已无需向陈少峰承担责任的情况下，陈少峰主张罗煦晖作为郑敏的配偶承担责任更加无依据。
至于郑敏、罗煦晖答辩意见是否能成立的问题。本案并无陈少峰需要向郑敏交纳承包费的证据，据此，郑敏主张的承包关系不能成立。经生效判决认定，祥烽盛公司系由郑敏出资，郑敏为股权的100%持有人。郑敏答辩称，郑敏出资500万元作为经营的本钱，由陈少峰负责经营管理；陈少峰自述，郑敏与陈少峰约定由郑敏出资500万元设立祥烽盛公司用于经营钽铌矿业务，因为陈少峰熟悉业务，由陈少峰实际经营操作，郑敏同意支付给陈少峰纯利润的20%作为报酬，陈少峰作为祥烽盛公司的法定代表人并未收取祥烽盛公司的劳动报酬。由此可知，本案双方真实的意思表示实际系郑敏全额出资设立公司，陈少峰将其个人作为经营资源，双方以该种模式来合作经营祥烽盛公司。在该种合作模式下，陈少峰提供的为其自身所掌握的经营资源和管理经验等无形资源，并未承担提供合作款项的义务。据此，陈少峰在无证据显示合作方郑敏曾经授意或同意其在祥烽盛公司的经营过程中投入资金的情况下，陈少峰自行决定为合作经营的祥烽盛公司投入资金所产生的后果，应由陈少峰自行负担，陈少峰无权要求郑敏返还。退一步说，即使陈少峰基于与郑敏的合作关系可以向祥烽盛公司投入资金进行经营，基于合作投入的款项并不能直接退还。由广汇会计师事务所的审计结果可知，郑敏、陈少峰投入祥烽盛公司的款项都已经支出完毕，账上现有资金已不足百元；关于预付款项共计512万的债权，无生效判决认定，也无证据显示预付账款有退回，审计机构也未对该预付账款的期末余额予以确认，祥烽盛公司现有资产扣除上述512万元预付账款部分，再扣减负债后已无所有者权益。在此情况下，先不论陈少峰在经营管理祥烽盛公司期间的各项支出是否合理，也不论双方对于合作之后的清算如何约定，陈少峰与郑敏合作经营的祥烽盛公司在经审计后，目前已无合作款可结算。据此，陈少峰要求郑敏返还其向祥烽盛公司支付款项的请求也不能成立。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第三百九十六条之规定，于2017年9月18日作出判决：驳回陈少峰的全部诉讼请求。一审案件受理费23743元、一审保全费5000元、一审审计费47000元由陈少峰负担。
二审中，当事人均无提交新证据。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。
另查，二审庭审中，法庭反复询问陈少峰既然只是收取利润20%，而且不用承担经营的亏损和风险，为何还要自行向郑敏借款200万元以及自行垫付其他款项。陈少峰的解释为：“为了业务继续而不违约。”“如果不继续投入200万元，之前的投入就因违约而拿不回来”。此外，庭审中，陈少峰自认还垫付了关税3198478.6元，原因是“当时谈好了下家，如果不自行支付300多万元关税合同就无法继续履行”。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.陈少峰与郑敏的关系经生效判决认定为代持，以此为基础，陈少峰与郑敏之间是否还存在其他民事法律关系？陈少峰主张为郑敏经营祥烽盛公司垫付了资金的主张是否成立？2.陈少峰是否有权依照审计报告的结果要求郑敏返还款项？
关于陈少峰与郑敏之间存在哪些民事法律关系以及陈少峰是否为郑敏垫付经营资金的问题。
首先，根据生效判决即本院（2013）穗中法金民终字第282、283号民事判决、（2014）穗中法民二终字第1870号民事判决的认定，郑敏与陈少峰之间为股权代持关系。所谓股份代持，是指实际出资人在借用他人的名义登记为公司股东，实施与经营行为、投资行为相关的活动，但实际出资人从中获取收益、承担风险的一种法律现象。本案中，郑敏与陈少峰的股权代持关系表现为郑敏是实际出资人，陈少峰是名义股东。从生效判决认定的事实来看，郑敏出资后，将其部分出资项下的股权委托陈少峰和陈少辉代持。
其次，关于双方的法律关系问题。郑敏认为，双方最初的意思是郑敏出资，陈少峰出商业资源，共同合作经营祥烽盛公司。该陈述与生效判决认定的郑敏将其部分出资项下的股权委托陈少峰持有并不矛盾。就实际经营而言，陈少峰实际负责经营钽铌矿的事实双方均无异议。二审庭审中，法庭反复询问陈少峰既然只是收取利润20%，而且不用承担经营的亏损和风险，为何还要自行向郑敏借款200万元以及自行垫付其他款项。陈少峰的解释为：“为了业务继续而不违约。”“如果不继续投入200万元，之前的投入就因违约而拿不回来”。此外，庭审中，陈少峰自认还垫付了关税3198478.6元。原因是“当时谈好了下家，如果不自行支付300多万元关税合同就无法继续履行”。固然，陈少峰为了提高利润，从而提高利润20%的金额积极促成交易的完成亦符合常理。但是为了利润的20%向郑敏借款200万，陈少峰又无证据证明其所付出的代价相应能提高的收益与200万元相匹配，则其陈述与其有权获得的收益显然是矛盾的。另，根据陈少峰的自认，其只是领取固定比例的收益，因不继续投入200万元或者不缴纳关税而导致的合同无法继续履行，之前的投入拿不回来的风险均是由郑敏来负担。可见，陈少峰的陈述与事实再次发生矛盾。因此，本院认为，陈少峰在代持郑敏的股份的问题上，与普通的股权代持不同，并不只是根据郑敏的指示完成经营事项，也不是单纯领取固定比例的收益。就查明的事实，至少在钽铌矿项目的经营上，陈少峰亦有权作出决策，并取得相应的经营收益。本院认为，结合陈少峰借款、垫付货款及关税的行为与庭审中双方的陈述，在郑敏和陈少峰之间除了代持还存在另一个合作关系更符合案件的事实。本院根据生效判决以及陈少峰、郑敏的陈述，认定陈少峰与郑敏之间存在以下法律关系：1.郑敏出资成立祥烽盛公司，其部分出资项下的股权由陈少峰代持。2.在祥烽盛公司经营的钽铌矿项目上，双方因合作经营存在合作合同关系。
关于代垫资金的问题，一则陈少峰、郑敏没有订立合同约定由陈少峰代郑敏垫付经营资金。二则如前所述，根据陈少峰的陈述，郑敏委托陈少峰进行经营，但郑敏仍是经营的决策者和最终盈亏的承担者，陈少峰只是收取利润的20%作为报酬。陈少峰所提出的还要自行为郑敏经营祥烽盛公司垫付款项并不合理。第三，本院认定就钽铌矿项目的经营而言，郑敏与陈少峰之间实际还存在一个合作关系。既为合作，则陈少峰的出资存在属合作关系项下出资的可能，并不能得出','2018-10-06
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