安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖11民终1822号
上诉人（原审被告）：明光同兴投资发展有限公司，住所地安徽省明光市,统一社会信用代码：91341182070936517X。
法定代表人：吴龚敏，董事长。
委托诉讼代理人：田秀莲，该公司法务。
委托诉讼代理人：陈明桥，安徽俊和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：合肥香馨建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市,统一社会信用代码：9134010014903855X5。
法定代表人：高献龙，董事长。
委托诉诉代理人：陶冉，北京中银（合肥）律师事务所律师。
委托诉诉代理人：孙伟杰，北京中银（合肥）律师事务所律师。
上诉人明光同兴投资发展有限公司（以下简称同兴公司）因与被上诉人合肥香馨建设集团有限公司（以下简称香馨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院（2018）皖1182民初1499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人同兴公司的委托诉讼代理人田秀莲、陈明桥，被上诉人香馨公司的委托诉讼代理人陶冉、孙伟杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
同兴公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回香馨公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由香馨公司承担。事实和理由：1.同兴公司和香馨公司签订的施工合同约定执行招标文件，招标文件明确约定存在560万暂列金，原审判决认定工程价款不包含560万元暂列金与事实不符；2.涉案工程为市政工程，工程完工后必须经审计局审计后才能支付工程款。跟踪审计单位只是在涉案工程建设过程中起监督作用，并非最终审计单位，故涉案工程款的支付条件并未成就；3.一审法院适用简易程序审理此案，属程序违法。
香馨公司辩称，1.合同签约价及中标价中不包含暂列金560万元，香馨公司经过法定的招投标程序中标涉案工程，双方据此签订的施工合同真实合法有效。同兴公司发布的招标文件属于要约邀请，香馨公司据此编制的投标文件属于要约，同兴公司发布的中标通知书属于承诺。同兴公司制作的ZB及招标文件中并没有设置暂列金560万元，香馨公司投标时严格按照同兴公司制作的ZB及招标文件进行投标。故涉案工程价款中不包含暂列金560万元；2.合同履行过程中香馨公司的工程请款单均经过监理部门、审计部门审核，建设单位及管理单位均盖章确认。香馨公司已经严格按照合同的约定施工完毕，涉案工程款支付条件已经成就，同兴公司应当支付相应工程款。政府的审计是审计机关针对被审计单位的一种行政监管行为，约束的只能是被审计单位，而非施工单位。施工合同中没有明确约定工程款的支付必须以审计为前提；3.一审法院适用简易程序不存在违法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回上诉，维持原判。
香馨公司向一审法院起诉请求：判令同兴公司支付工程款11510387.95元，违约金额暂计445068.34元（以11510387.95元为基数，自2017年9月12日起按人行同期同类贷款利率计至2017年11月7日为77886.96元；以11510387.95元为基数，自2017年11月8日起按人行同期同类贷款利率2倍计至2018年3月20日为367181.38元；以后顺延至款清时止，清单附后），合计11955456.29元。
一审法院认定事实：2016年3月，同兴公司作为公司招标人就明光市产城新区岐阳大道、曹国公路道排工程施工项目对外公开招标，2016年4月7日，香馨公司中标，中标价格为39274287.42元。随后双方签订了《建设工程施工合同》一份，约定：承包范围为同兴公司提供的施工图纸和工程量清单中的所有内容；工期总日历天数为180日；签约合同价为39274287.42元；合同价格形式为固定单价合同；工程款的支付按照形象进度支付，每完成200万元工程量后支付70%，验收审计后付至审计价款的95%，余款5%作为质保金，待质保期届满后一次性支付给香馨公司。合同签订后，香馨公司依约进场进行施工，施工过程中因设计变更，签证部分增加工程款为694542元。2017年3月31日，工程经竣工验收合格，并交付给同兴公司使用。随后香馨公司向同兴公司提交竣工结算文件，结算工程总价款为39968829.42元（含签证部分增加工程款为694542元）。同兴公司收到结算文件后向明光市审计局报审。2017年12月27日明光市审计局以材料不齐全，不具备审计条件为由退回同兴公司。2018年2月27日，香馨公司提交一份“关于明光市产城新区岐阳大道、曹国公路道排工程报价中不含预留金情况说明的报告”，陈述招标成果文件中不含暂列金的事实，主张合同标的额即中标价款39274287.42元中不含暂列金560万元。2018年3月17日同兴公司函复称：“关于明光市产城新区岐阳大道、曹国公路道排工程报价中不含预留金情况说明的报告，我方已于3月5日收到。请你单位及时将施工项目等相关决算材料上报审计。”同兴公司没有具体指出要求香馨公司报送的相关材料是指哪些材料。香馨公司称据以审计的资料早已报送给同兴公司，同兴公司怠于审计。同兴公司工作人员承认2017年8月份收到香馨公司提交的决算报告及相关审计资料，该工作人员述称其收到该材料后即交给了明光市审计局审计，后被明光市审计局以材料不齐、不具审计条件退回。截至2018年2月12日，同兴公司仅支付工程款26460000元，尚欠工程款11510387.95元未付（结算工程总价款39968829.42元－39968829.42元×5%质保金－已支付工程款26460000元）。2018年2月12日同兴公司向明光市人力资源和社会保障监察大队明光市农民工工资保证金账户打入140000元。
另查明：招标文件之一“招标人须知”部分2.4条载明：控制价62142901.68元（含暂列金额560万元）；本案合同书组成部分之一专用合同条款10.8条载明：暂列金的使用见招标文件；香馨公司在投标文件中，以清单报价的方式进行了投标，报价清单中没有包含暂列金；本案合同协议书第四条确定合同价格形式为固定单价合同；本案签约合同价款39274287.42元即是中标价价款，其中不含暂列金；涉案工程项目投标总价表、单项工程造价汇总表载明香馨公司投标价金额39274287.42元中不含暂列金。
再查明：涉案工程跟踪审计单位为安徽忠实工程造价有限公司；明光市产城新区岐阳大道、曹国公路道排工程支付汇总表载明，香馨公司主张的合同内工程价款39274287.42元，已由同兴公司单位、管理单位及审计单位盖章确认;本案庭审后，香馨公司向本院出具情况说明一份，该“情况说明”称，若其主张的涉案合同内工程结算价款39274287.42元（不含暂列金560万元）得到法院支持，其自愿放弃涉案工程变更、签证部分工程款694542.00元;2018年2月12日同兴公司向明光市人力资源和社会保障监察大队明光市农民工工资保证金账户打入的140000元系同兴公司为香馨公司代扣的支付农民工工资的保证金。香馨公司自认明光市人力资源和社会保障监察大队已将该款退给香馨公司。
一审法院认为：同兴公司通过招、投标程序将其明光市产城新区岐阳大道、曹国公路道排工程交由中标单位香馨公司承建，双方签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规强制的强制性规定，应为有效。双方当事人均应按合同约定全面履行各自的义务。一、同兴公司给付香馨公司工程款时是否应当扣除560万暂列金。经查，涉案“工程项目投标总价表”载明投标人部分金额为39274287.42元。该“工程项目投标总价表”第二项招标人部分有两项，一是暂列金，二是材料购置费项目。上述两项金额均为空白；涉案“单项工程造价汇总表”载明，香馨公司中标价39274287.42元。该中标价款39274287.42元系12项单项工程投标价款构成，其组成部分无暂列金560万元；同兴公司ZB招标文件上未设置560万暂列金，投标时，香馨公司不能自行设置560万元暂列金；本案合同协议书载明的合同价款即中标价款39274287.42元，该款组成部分之一的暂列金金额处为空白；涉案工程控制价62142901.68元，经计算最高限价50873958.14元，香馨公司中标价39274287.42元，虽然不含暂列金，但未超过最高限价。涉案工程同兴公司对外公开招标，香馨公司参加竞标并中标。中标通知书是招标人针对投标人的投标文件的承诺，而投标文件并无560万元暂列金项目。暂列金属于工程量清单计价中其他项目费的组成部分。它是指包括在合同中，供工程任何部分的施工，或提供货物、材料、设备、或服务，或提供不可预料事件之费用的一项金额。暂列金额是业主方的备用金，由业主的咨询工程师事先确定并填入招标文件中的金额。同兴公司ZB招标文件上未设置560万暂列金，香馨公司按未设置560万的ZB招标文件投标，投标的结果中当然不含该560万暂列金。故香馨公司关于其合同签约价39274287.42元中不含560万暂列金，同兴公司支付工程款时不应从工程款中扣除的主张，事实清楚理由充分，予以支持。同兴公司招标文件之一“招标人须知”部分2.4条关于涉案工程控制价62142901.68元（含暂列金额560万元）的规定与同兴公司自行编制的ZB招标文件自相矛盾，同兴公司主张该中标价中含有560万元暂列金没有事实根据。故同兴公司主张香馨公司中标价中含有560万元暂列金并要求支付工程时予以扣除的辩称意见，不予支持。二、本案工程款的确定及支付条件是否成就。香馨公司主张其工程价款总额为39968829.42元（合同内工程价款39274287.42元＋签证部分增加工程款694542元）。关于合同内工程价款39274287.42元。本案跟踪审计单位为安徽忠实工程造价有限公司。香馨公司提供“明光市产城新区岐阳大道、曹国公路道排工程支付汇总表”载明，香馨公司已完成合同内工程价款39274287.42元，且该数额已经同兴公司单位、管理单位及审计单位盖章确认，故香馨公司主张给付合同内工程价款39274287.42元事实清楚证据充分，予以支持。政府审计系审计机关代表国家进行行政监督行为，审计机关与被审计单位之间是一种审计行政法律关系，其审计监督行为只对被审计单位具有法律约束力，而施工单位不是法定的被审计单位，不属于审计行政法律关系的直接关系人，故审计机关的审计决定，对其不具有法律约束力。现同兴公司以涉案工程价款尚未经过审计机关审计为由主张工程款支付条件不成就，明显不符合法律规定，故不予采纳。关于香馨公司主张的合同外工程价款694542元。香馨公司出具情况说明一份，该“情况说明”称，若其主张的涉案合同内工程结算价款39274287.42元（不含暂列金560万元）得到法院支持，其自愿放弃涉案工程变更、签证部分工程款694542.00元。现香馨公司主张的合同内工程价款39274287.42元（不含暂列金560万元），香馨公司的放弃行为已经生效。同兴公司于2018年2月12日转账至明光市人力资源和社会保障监察大队账户的140000元系同兴公司为香馨公司代扣的支付农民工工资的保证金。香馨公司自认明光市人力资源和社会保障监察大队已将该款退给香馨公司，故，同兴公司向香馨公司支付工程款时应当扣除该140000元。涉案工程竣工验收合格时间为2017年3月31日，合同约定的质量保证期为二年，故质保期到2019年3月3日届满，届满之前，应扣5%工程款不付，作为质量保证金。综上，同兴公司尚欠香馨公司工程款为10710573.05元（合同内工程价款39274287.42元－39274287.42元×5%质保金－已支付工程款26460000元－140000元）。三、香馨公司关于欠付工程款违约金的诉讼请求应否支持。本案香馨公司、同兴公司没有约定违约金计算方式，香馨公司也没有举证证明同兴公司违约的时间节点，故香馨公司主张的违约金计算方式、时间没有事实根据，不予采信。2018年2月6日，同兴公司单位、管理单位及跟踪审计单位盖章确认香馨公司合同内工程价款数额为39274287.42元，同兴公司自确认之日起负有给付尚欠的工程款义务，同兴公司没有给付，构成违约，应当承担违约金损失。由于双方没有约定违约金的计算方法，应以同兴公司实际占用该资金的利息损失作为违约金损失。同兴公司应从2018年2月6日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以10710573.05元为基数计算利息到上述款项付清为止。综上，香馨公司的诉讼请求予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告明光同兴投资发展有限公司于本判决生效后十五日内给付原告合肥香馨建设集团有限公司工程款10710573.05元及违约金（自2018年2月6日起，以10710573.05元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算到上述款项付清为止）；二、驳回原告合肥香馨建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费93533元，减半收取46766.5元，由合肥香馨建设集团有限公司负担5000元，明光同兴投资发展有限公司负担41766.5元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.同兴公司给付工程款的条件是否成就，如果成就欠付工程款的数额如何确定；2.一审程序是否存在违法；
同兴公司和香馨公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，双方当事人应当按照合同的约定履行自己的权利和义务。
关于争议焦点一。合同签订后，香馨公司进场施工，施工过程中存在设计变更并增加了工程量。2017年3月31日，涉案工程经竣工验收合格并已交付同兴公司使用，香馨公司随即向同兴公司提交竣工结算文件报审。同兴公司上诉称涉案工程价款未经审计，涉案工程款的支付条件不成就。2017年3月份，香馨公司已向同兴公司提交竣工结算资料报审，涉案工程至今未通过审计，审计的流程已超出了合理期限。涉案工程现经竣工验收合格并交付使用，且香馨公司仅主张合同项内的工程款39274287.42元，自愿放弃涉案工程变更、签证部分工程款，故即便涉案工程未经审计，同兴公司支付工程款的条件已成就，同兴公司该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。同兴公司上诉称招标文件中明确包含560万元暂列金，原审判决未予认定与事实不符。虽然招标文件中包含560万元暂列金，但是双方在后共同签署的涉案工程项目投标总价表中暂列金内容和施工合同中暂列金额内容均为空白，足以证明香馨公司和同兴公司均认可涉案工程价款不包含暂列金。原审判决对此认定正确，本院予以维持。同兴公司该部分上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条的规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。一审法院根据案情的需要适用简易程序审理本案并无不当，不存在程序违法的情形。同兴公司主张一审法院适用简易程序审理此案属程序违法的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，同兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费86063元，由上诉人明光同兴投资发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 奎
审 判 员 桑泽祥
审 判 员 刘 勇
二〇一八年十月十七日
法官助理 王 敏
书 记 员 吴 敬
附：本案二审处理适用的主要法律规定
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。