浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙09民终223号
上诉人（原审原告）：浙江舟山元鑫船务有限公司，住所地舟山市普陀区桃花镇公前街2号。
诉讼代表人：洪雪青，浙江舟山元鑫船务有限公司清算组舟山安达会计师事务所主任。
委托诉讼代理人：毛宝伦，北京大成（舟山）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾增瑜，北京大成（舟山）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：舟山市东海农业机械有限公司，住所地舟山市定海区环城南路368号。
法定代表人：王丽君，执行董事。
委托诉讼代理人：陆孝军，男，系舟山市东海农业机械有限公司总经理。
委托诉讼代理人：潘诗孟，上海中优律师事务所律师。
上诉人浙江舟山元鑫船务有限公司（以下简称元鑫公司）、舟山市东海农业机械有限公司（以下简称东海公司）因对外追收债权纠纷一案，不服舟山市普陀区人民法院（2017）浙0903民初3640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，本案不开庭进行了审理。上诉人元鑫公司委托诉讼代理人毛宝伦、上诉人东海公司委托诉讼代理人陆孝军、潘诗孟到庭就案件事实和法律适用发表了各自意见并接受法庭询问。本案现已审理终结。
元鑫公司上诉请求：1、撤销原判第二项，改判东海公司于判决生效之日起十日内归还元鑫公司货款1200万元及自2017年9月14日起至付清之日止按年利率6%计算的利息；2、一、二审案件受理费均由东海公司负担。事实和理由：1、东海公司并无为元鑫公司购买柴油机的行为，浙江晨业船舶制造有限公司（以下简称晨业公司）与韩国现代重工株式会社（以下简称韩国现代重工）签订的CY0803/04柴油机买卖合同与元鑫公司无关。原审认定东海公司主张的晨业公司购买的CY0803/04柴油机即是要交付于元鑫公司（的柴油机），属认定事实错误。2、原判认定晨业公司有能力购买元鑫公司所需要的柴油机，对晨业公司因CY0803/04柴油机买卖合同所致的损失未予评判也是错误的。根据东海公司提供的证据材料，晨业公司与韩国现代重工签订四台柴油机买卖合同，用东海公司汇给其的735万元人民币兑换成52.4万美元、53.2万美元作为合同约定的第一期货款付给韩国现代重工。根据晨业公司与韩国现代重工达成的补充协议，CY0805/06柴油机合同协商解除后，晨业公司支付韩国现代重工每台7万美元违约金，余款39.2万美元转为CY0803/04柴油机货款，即CY0803/04柴油机预付货款为91.6万美元。除上述款项外，晨业公司未再向韩国现代重工支付任何其他款项，因此晨业公司根本无力购买柴油机。2013年1月25日，韩国现代重工通知晨业公司合同解除，却未明确解除后果及91.6万美元如何处理，根据东海公司提供的材料看，只要处理适当，晨业公司仅需损失7万美元或14万美元即可。3、东海公司未为元鑫公司购买柴油机，也未报告任何柴油机采购情况，东海公司违约在先，元鑫公司并无违约行为，原审认定上诉人未按期足额支付货款是错误的。4、双方所签订的合同是委托合同，元鑫公司作为委托人，可以随时解除合同，但应赔偿对方的损失；受托人为处理委托事务而支付的必要费用，委托人有偿还及支付利息的义务。但本案中东海公司并无损失，也未为元鑫公司垫付款项，元鑫公司无需向东海公司支付违约金，原审适用法律错误。5、双方合同的性质是委托合同，东海公司的权利是收取报酬费用，不是赚取差价，但现其未履行委托义务，不能收取报酬费用，不存在预期利益损失，原审认为东海公司可就预期利益损失的主张另行提起诉讼是错误的。综上，请求依法改判。
针对元鑫公司的诉讼请求和理由，东海公司辩称，1、因当时货源紧张，为确保货源，先与韩国现代重工签订协议锁定货源，再与元鑫公司签订《柴油机代理协议》，是很常见的商业行为，且在与元鑫公司签订协议前，东海公司与元鑫公司已多次协商。在案涉《柴油机代理协议》签订后，元鑫公司因资金紧张、柴油机使用的船体尚未建造等原因而希望延期交货。即使在元鑫公司未按期支付货款而被韩国现代重工单方解除合同后，因柴油机价格已大幅度下跌，东海公司仍可通过其他途径购买CY0803/04柴油机并向元鑫公司供货，东海公司因此通知元鑫公司继续按约支付货款并无不当。此外，东海公司自2011年起多次发函要求元鑫公司履行合同，但元鑫公司既不表示履行、也不表示终止或变更协议，也证明东海公司通过晨业公司向韩国现代重工采购的CY0803/04柴油机就是元鑫公司委托东海公司购买的柴油机。2、原审认定晨业公司有能力购买元鑫公司所需要的柴油机、对晨业公司因CY0803/04柴油机买卖合同所致的损失未予评判，应为正确，元鑫公司该上诉理由不能成立。3、案涉《柴油机代理协议》约定的款项交付时间届满后，元鑫公司未按约付款，一直处于违约状态，东海公司没有违约行为，原判据此认定元鑫公司应承担相应的违约责任，支付逾期付款违约金是正确的。4、案涉《柴油机代理协议》系行纪合同而非委托合同，所涉1200万元亦非“预付款”，元鑫公司该上诉理由不能成立。但原判将该1200万元全部认定为“应返还货款”，未剔除东海公司已实际支付并被韩国现代重工吃没的735万元，显属认定事实错误。5、对于要求元鑫公司承担违约责任、赔偿东海公司预期利益损失，东海公司具有当然的诉权。综上，请求二审法院驳回元鑫公司的上诉请求。
东海公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判驳回元鑫公司该项诉讼请求；2、判决元鑫公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、东海公司收到元鑫公司货款后，及时将其中的735万元人民币通过晨业公司汇付给韩国现代重工，因元鑫公司未按约支付其余货款，导致该735万元人民币被韩国现代重工吃没，该责任完全在元鑫公司，故元鑫公司诉请返还的1200万元柴油机货款中应先剔除该735万元款项。2、根据案涉《柴油机代理协议》约定，经计算，元鑫公司应支付的违约金不是8162820元，而是26356300元，元鑫公司应支付的违约金足以抵销东海公司应返还的款项。3、案涉合同系行纪合同，东海公司对外已实际支付并被韩国现代重工吃没的735万元人民币即为“行纪人因委托人违约、行纪合同被判决确认解除而受到的直接损失”，理应由元鑫公司负担，一审判决回避对案涉合同性质的认定，属适用法律错误。综上，请求依法改判。
针对东海公司的诉讼请求和理由，元鑫公司辩称，1、晨业公司汇给韩国现代重工的款项与元鑫公司无关，韩国现代重工解除合同致晨业公司的损失不明，且该损失与元鑫公司无关，故东海公司要求从应返还给元鑫公司的预付货款中剔除735万元人民币的主张没有依据。2、涉案双方是委托合同关系，委托人可以随时解除合同，但应赔偿对方损失。本案中东海公司并无损失，也未为元鑫公司垫付款项，不存在由元鑫公司支付违约金的事实基础。3、行纪合同中行纪人的主体具有限定性，行纪人经过批准才能从事行纪业务，东海公司并无行纪人资格，其认为涉案合同是行纪合同的观点错误。即使是行纪合同，东海公司未行使行纪人的介入权，未垫付任何款项，其上诉请求也不能成立。综上，请求二审法院驳回东海公司的上诉请求。
元鑫公司向一审法院起诉请求：一、确认元鑫公司与东海公司2008年4月10日签订的《柴油机代理协议》委托合同于2017年9月14日解除；二、判令东海公司立即返还预付货款1203万元，并支付自2017年9月14日起至实际还款日止按年利率6%计算的利息。
一审法院认定事实：2008年4月10日，元鑫公司与东海公司签订《柴油机代理协议》一份，约定元鑫公司委托东海公司代购两台韩国现代重工9H32/40P（4320KW）船用主机（柴油机），价格为每台14**万元，合计2996万元；付款方式为第一期500万元，在协议生效后七天内支付；第二期700万元在第一期付款后一个月内付款；第三期1796万元在交货前三个月付清。如延期付款按每日万分之五支付滞纳金，交货期可相应推迟。交货时间为2009年11月份，交货地点为浙江舟山一海船厂，宽限期为20天。协议签订后，元鑫公司共计向东海公司支付货款1200万元。2008年5月8日，东海公司与晨业公司签订《柴油机代理协议》一份，约定由晨业公司代购4台韩国现代重工9H32/40P（4320KW）柴油机，货款由东海公司负责解决，并通过晨业公司向韩国现代重工付清。
2008年4月1日，晨业公司与韩国现代重工签订《供货协议》，约定韩国现代重工向晨业公司提供船体编号为CY0803/04的柴油机各一台，价格合计302万美元，交货时间为2009年11月30日，2008年4月29日，晨业公司支付了52.4万美元的款项。2009年1月5日，晨业公司向东海公司发出通知称，东海公司根据双方签订的《柴油机代理协议》汇付的735万元款项已兑换为52.4万美元、53.2万美元支付给韩国现代重工。2009年3月3日，晨业公司与韩国现代重工将上述两台柴油机的交货时间变更为2010年10月30日。2009年6月15日，晨业公司取消其原向韩国现代重工购买的船舶编号为CY0805/06的柴油机，并将剩余款项39.2万美元转移为船体编号为CY0803/04的柴油机的购货款。
2013年1月25日，韩国现代重工以晨业公司未按时支付货款为由向晨业公司、东海公司发出终止合同的通知（CY0803/04，9H32/40PM/E）。
2011年2月至2013年12月期间，东海公司多次向元鑫公司发函要求其支付剩余货款及滞纳金，元鑫公司一直未支付。
2017年7月5日，经杭州茂恒能源有限公司的申请，元鑫公司进入强制清算程序，并由一审法院指定舟山安达会计师事务所担任清算组。2017年9月9日，清算组向东海公司发出催告函称，清算组根据《合同法》第410条之规定决定终止与东海公司之间的《柴油机代理协议》，并要求其返还1203万元货款，2017年9月14日，催告函被签收。
一审法院认为，元鑫公司与东海公司签订的《柴油机代理协议》系各自真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方当事人应按约定全面履行各自的义务。目前，元鑫公司已被判令解散并进入强制清算程序，在清算期间，公司虽存续，但不得进行与清算无关的经营活动，未履行完毕的《柴油机代理协议》已无继续履行之可能，元鑫公司要求终止《柴油机代理协议》符合法律规定，故对元鑫公司要求确认《柴油机代理协议》已于2017年9月14日解除的诉讼请求予以支持。元鑫公司主张其已支付1203万元货款，根据东海公司提供的协议约定，元鑫公司支付的3万元款项系其他费用，不能认定为系为购买柴油机支付的货款，故认定元鑫公司已支付的柴油机货款为1200万元。合同解除后，元鑫公司已支付的货款有权要求东海公司返还。东海公司抗辩称，元鑫公司要求返还货款已超出诉讼时效。一审法院认为，双方签订的协议在2017年9月14日解除，元鑫公司立即提出要求返还货款的请求未超出诉讼时效；东海公司抗辩称，因元鑫公司未按约支付第三期货款1796万元，应向其支付延期付款的滞纳金，该滞纳金可用于抵扣需退还的货款，而元鑫公司则主张东海公司未办理代理事宜，故其无需支付尾款，无需支付滞纳金。一审法院认为，根据《柴油机代理协议》的约定，元鑫公司应当先支付货款，后由东海公司交付货物，根据东海公司提供的证据，其已委托晨业公司代理柴油机，晨业公司也有能力购买元鑫公司所需要的柴油机，晨业公司采购柴油机的行为发生于何时并不影响元鑫公司与东海公司之间《柴油机代理协议》的成立和生效，东海公司主张晨业公司购买的CY0803/04的柴油机即是要交付于元鑫公司的，元鑫公司虽不认可但并无充分证据予以反驳，故元鑫公司应按协议约定履行付款义务。元鑫公司未按期足额支付货款，应承担相应的违约责任，《柴油机代理协议》约定的滞纳金实际为逾期付款违约金，东海公司要求以该款项抵销应返还货款的抗辩意见应予支持。关于逾期付款违约金的金额，元鑫公司与东海公司约定柴油机的交付时间为2009年11月，尾款支付时间为交货前三个月即2009年8月。2009年3月3日，晨业公司与韩国现代重工将柴油机的交货时间推迟至2010年10月30日，故应认为元鑫公司的付款时间亦可相应推迟至2010年7月31日。2013年1月25日，韩国现代重工以晨业公司未按时支付货款为由向晨业公司、东海公司发出终止合同的通知，东海公司也未提供证据证明其另行为元鑫公司采购了柴油机，故认为案涉《柴油机代理协议》约定的逾期付款违约金应从2010年8月1日计算至2013年1月25日，金额为8162820元，扣除该部分费用后，东海公司应返还的款项金额为3837180元。东海公司于庭审结束后提出反诉申请要求元鑫公司承担违约责任，赔偿其预期利益损失，因东海公司未在法律规定的时间内提出反诉请求，故本案中不予审理，其可就其主张另行提起诉讼。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十九条及《中华人民共和国公司法》第一百八十六条之规定，判决：1.确认元鑫公司与东海公司于2008年4月10日签订的《柴油机代理协议》于2017年9月14日解除；2.东海公司于判决生效之日起十日内归还元鑫公司货款3837180元及自2017年9月14日起至付清之日止按年利率6%计算的利息。案件受理费93980元，由元鑫公司负担63929元，由东海公司负担30051元。
二审中，东海公司提交：1.晨业公司与韩国现代重工签订的合同编号为CY0805/06-KR02《供货协议》一份、东海公司与浙江鸿霖船舶工程有限公司签订的《机械产品购销合同》一份。拟证明原审判决所涉CY0805/06的柴油机系东海公司为浙江鸿霖船舶工程有限公司代理采购。2.镇江泰苏船舶技术服务有限公司出具的《情况说明》及该企业《企业信用信息公示报告》各一份，拟证明镇江泰苏船舶技术服务有限公司系韩国现代重工在中国地区的销售代理，案涉CY0803/04、CY0805/06柴油机供货合同的执行均由东海公司总经理陆孝军代表晨业公司具体负责处理，CY0803/04合同所涉91.6万美元预付款均被韩国现代重工没收。
元鑫公司质证后对证据1的关联性有异议，认为该合同与案涉代理合同性质、内容均不同，不能证明CY0803/04柴油机是东海公司为元鑫公司代购的；对证据2的《情况说明》真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据也不符合证据形式要求，即使该735万元被国现代重工作为违约金处理，也是晨业公司、东海公司未采取减少损失的合理措施造成的，应由晨业公司自行承担。
本院认为，晨业公司将东海公司汇付的735万元人民币兑换成52.4万美元、53.2万美元，分别于2008年5月16日、7月29日支付给韩国现代重工，作为履行CY0803/04-KR01、CY0805/06-KR02合同的预付款项。2009年6月15日，晨业公司取消其与韩国现代重工签订的CY0805/06-KR02合同，并将该合同剩余的预付款项39.2万美元转移为CY08053/04-KR01合同的购货款。对此事实，双方当事人均无异议。根据双方当事人举证、质证意见，结合双方一、二审诉辩主张、庭审陈述及原审提交的证据材料，本院认为，东海公司提交的上述证据对东海公司主张的CY08053/04-KR01合同购货款91.6万美元（折合人民币6375568元），于2013年1月25日被韩国现代重工作为违约金没收的事实具有证明力。
元鑫公司二审未提交新的证据材料。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
另查明，晨业公司为履行CY0803/04-KR01合同，为元鑫公司购买案涉CY0803/04柴油机，向韩国现代重工支付预付货款91.6万美元（人民币6375568元）。因晨业公司未支付该合同其余货款，2013年1月25日，韩国现代重工以晨业公司构成实质性违约为由，终止CY08053/04-KR01合同履行并没收已预付的该91.6万美元货款。
本院认为，元鑫公司与东海公司签订的《柴油机代理协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律规定，依法成立并有效，合同各方当事人均应按约全面履行合同义务。从案涉合同的名称和合同中主要内容约定的双方权利义务关系看，涉案《柴油机代理协议》系委托合同。东海公司主张该《柴油机代理协议》系行纪合同，缺乏法律依据，对其该上诉理由本院不予采信。
东海公司上诉称，因元鑫公司未按约支付第三期货款，根据计算，元鑫公司应支付的违约金为26356300元，该款项足以抵销东海公司应返还的款项。本院认为，作为委托合同中的受托人，东海公司是代委托人元鑫公司处理事务，案涉合同中约定的款项应是东海公司受元鑫公司之托支付给晨业公司（转付给韩国现代重工）的货款，并非是东海公司为元鑫公司垫付的款项，现韩国现代重工或晨业公司并未就（元鑫公司与东海公司约定的）该分期付款的延期付款行为，要求东海公司支付相应的滞纳金，故东海公司仅以案涉合同的约定要求元鑫公司支付延期付款违约金，缺乏事实依据，对该上诉请求本院依法不予支持。
我国合同法规定，委托人可以随时解除委托合同，因解除合同造成受托人损失的，应当赔偿损失。委托人赔偿损失是委托合同解除的法定后果。损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。双方签订的《柴油机代理协议》约定，元鑫公司应当先支付货款，后由东海公司交付货物。根据审理查明的事实，元鑫公司未按约支付货款，且在东海公司多次向其发函要求其支付剩余货款及滞纳金的情况下，仍未支付相应的货款，致使东海公司通过晨业公司向韩国现代重工预付的货款因违约而被韩国现代重工没收，合同无法履行。案涉合同的解除和预付货款被韩国现代重工没收，均因元鑫公司未按约支付货款所致，元鑫公司对此应承担相应的违约损失赔偿责任。东海公司一、二审时均辩（上诉）称，要求元鑫公司承担违约责任，支付逾期付款违约金。该诉请已蕴含其要求元鑫公司赔偿损失之意。为减少诉累，对元鑫公司应承担的损失赔偿本案一并予以处理。双方合同约定的价款为2996万元，该价格包含了两台柴油机及所有随机备件、随机工具、随机附件、相关证书及相应的售后服务、运费、进口税、增值税、佣金等，也包含了合同履行后东海公司可得的报酬（利润）。现涉案柴油机未交付，并未产生运输、安装、售后服务、税收等售后成本；故因元鑫公司解除合同而给东海公司造成的直接损失和可得利益损失，元鑫公司应予赔偿。结合案涉合同签订、约定的履行期间国内船用柴油机市场行情、企业销售（代理）的利润率，综合双方当事人交易性质、交易目的、交易方式、标的物的种类，考虑元鑫公司违约事实、性质及双方合同约定的迟延付款（交货）违约金金额和原审认定的逾期付款违约金金额，本院酌情考虑元鑫公司赔偿东海公司损失人民币449.4万元。
根据审理查明的事实，案涉合同签订后，元鑫公司共计向东海公司支付货款1200万元。东海公司将其中的73万元汇付给晨业公司，晨业公司为履行CY0803/04-KR01合同，购买案涉CY0803/04柴油机，向韩国现代重工支付预付货款91.6万美元（人民币6375568元）。后因元鑫公司违约，未支付案涉合同约定的货款，致韩国现代重工于2013年1月25日以晨业公司构成实质性违约为由，终止CY08053/04-KR01合同履行并没收已预付的该91.6万美元（人民币6375568元）货款。该91.6万美元款项系东海公司为处理元鑫公司的委托事务而支付的费用，系元鑫公司违约所致，该款项被韩国现代重工没收的后果应由元鑫公司自行承担。
综上，元鑫公司支付给东海公司货款1200万元，扣除上述其应赔偿东海公司的损失人民币449.4万元及应由其自行承担的费用人民币6375568元，东海公司尚应返还元鑫公司人民币1130432元。
综上所述，元鑫公司上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持；东海公司上诉请求部分成立，依法可予支持。一审判决认定事实基本清楚，但基础法律关系认定有误，部分实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第三百九十八条、第四百十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持舟山市普陀区人民法院（2017）浙0903民初3640号民事判决第一项；
二、变更舟山市普陀区人民法院（2017）浙0903民初3640号民事判决第二项为舟山市东海农业机械有限公司于本判决生效之日起十日内返还浙江舟山元鑫船务有限公司货款1130432元及自2017年9月14日起至付清之日止按年利率6%计算的利息。
三、驳回浙江舟山元鑫船务有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费93980元，由浙江舟山元鑫船务有限公司负担85150元，由舟山市东海农业机械有限公司负担8830元；二审案件受理费93800元，由浙江舟山元鑫船务有限公司负担84964元，由舟山市东海农业机械有限公司负担8836元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许旭涛
审 判 员 熊俊杰
审 判 员 冷海波
二〇一八年七月二十日
法官助理 刘燕波
代书记员 张雯雯