山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁17民终952号
上诉人（原审被告、反诉原告）：孟银龙，男，1976年10月3日出生，汉族，住单县。
委托诉讼代理人：韩光玲，山东君诚仁和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：ＸＸ华，男，1978年6月27日出生，汉族，住单县。
委托诉讼代理人：张春梅，山东法运律师事务所律师。
上诉人孟银龙因与被上诉人ＸＸ华建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2017）鲁1722民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理，上诉人孟银龙及其委托诉讼代理人韩广玲、被上诉人ＸＸ华委托诉讼代理人张春梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人孟银龙上诉请求：依法撤销（2017）鲁1722民初884号民事判决第二项，改判被上诉人支付上诉人款项428000元；诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.重审判决认定被上诉人领取5套房屋折抵了工程款，价值97万，扣除原一审即（2015）年度单民初字第1832号认定的876603.8元，此一项，被上诉人多收取73396.2元。2.重审判决超过被上诉人的诉讼请求，适用法律错误。上诉人收取郭启猛等人33万元款项，被上诉人不同意折抵，重审却予以折抵是错误的。3.重审判决遗漏当事人，违反法定程序。4.被上诉人少收取的李兰勤、包茂红购房款9.5万元，是其造成的，应由其承担。5.上诉人为被上诉人垫付的材料款2.8万元和安全事故费用21万元也应扣除。
被上诉人ＸＸ华辩称，上诉人的上诉请求及事实与理由因违背事实和法律规定不能成立，理由：1、上诉人认定的五套房子的价值95万元没有事实依据，且该五套房子并不包括在涉案工程款内。2、一审判决认定的郭启蒙等购房户33万元折抵工程款是上诉人同意认可的，并且上述证据均是上诉人提交的。3、上诉人与庞雷系合伙关系，上诉人明确表示认可独立承担责任，根据法律规定，被上诉人可以单独起诉上诉人，一审判决程序合法。4、上诉人诉称的少收取的李兰勤、包茂红的95000元，应当由上诉人自己承担，因被上诉人并不是购房合同的双方当事人，且购房款价格也不是被上诉人决定的，是上诉人自己定的价格并认可的事实。5、上诉人诉称的垫付的2.8万元材料款与本案不具有关联性。6、上诉人诉称的安全事故费21万元应予扣除是没有事实根据的，受害人并不是被上诉人雇佣的人员，且在发生事故时，也不是被上诉人施工建设的工程，与被上诉人没有任何关系。且上诉人已经与受害人达成了协议，因此上诉人的该诉请是不成立的，请求法庭依法驳回上诉人的请求。
被上诉人ＸＸ华向一审法院起诉请求：判令孟银龙支付所欠工程款1426000元。事实和理由：ＸＸ华与孟银龙就单县杨楼镇府前商业街开发签订《单县杨楼镇府前商业街工程施工合同》，由ＸＸ华承建孟银龙的涉案工程且已经交付。ＸＸ华多次催要工程款未果，遂提起本案诉讼。
上诉人孟银龙向一审法院提出反诉请求：判令ＸＸ华返还人民币428000元。事实和理由：ＸＸ华少收取李兰琴、包茂红房屋差价款；为ＸＸ华垫付雇工死亡赔偿款、材料款等。
一审法院认定事实：1、孟银龙与案外人庞雷在开发单县杨楼镇府前商业街时，于2011年7月17日与ＸＸ华就该商业街第3标段的商住房签订《单县杨楼镇府前商业街工程施工合同》，该标段建筑面积3300平方米，建筑单价为580元/平方米；……。2、2011年10月17日，孟银龙与案外人庞雷又将杨楼镇府前商业街的第5标段商住房发包给ＸＸ华，其建筑面积为6600平方米，建筑单价为550元/平方米，其承包范围和付款结算方式与第3标段相同。3、2012年5月27日，被告孟银龙与案外人庞雷将杨楼镇府前商业街的第1标段商住房发包给ＸＸ华，其建筑面积为3000平方米，建筑单价为630元/平方米，其承包范围与第3标段相同……。后因故ＸＸ华未对该工程施工完毕，而由孟银龙重新找施工队进行施工并支付工程款148562元，双方对该数额均认可。根据合同约定，第1标段工程总价款为1877689.8元，扣除双方所认可的原告未完成工程量的价款148562元，尚余1729127.8元。4、2013年5月16日，孟银龙、庞雷与ＸＸ华就第3、5标段工程进行结算并出具了结算单，其内容为“结算单杨楼府前街三、五标段主体工程及政府大门，工商所配房按合同价款计算，总额为5262020元，已付3966244元。房屋验收合格后余款为1295776元（含百分之五质保金）。付款方式另行约定。”该结算单落款处分别由孟银龙、庞雷、ＸＸ华签名并加盖手印。5、第1标段工程总价款为1877689.8元，扣除双方所认可的原告未完成工程量的价款148562元，剩余1729127.8元；第3、5标段被告所欠原告工程款1295776元，被告共计应支付原告工程款为3024903.8元。另，孟银龙举示收条41份，ＸＸ华自认署名的收条31份，计工程款1853300元；ＸＸ华认可收到李兰勤交付的房款145000元、包茂红交付的房款150000元，下欠工程款876603.8元。
本案争议焦点一：2014年5月13日由ＸＸ华签名的“今领到共五套房子的工程款A11、A12、A24、A25、A26ＸＸ华2014年5月13日”定性问题。孟银龙认为，ＸＸ华于2014年5月13日领取的A11、A12、A24、A25、A26五套房屋应该在确保无争议的前提下退还给孟银龙，才存在争议的工程款问题。如果不能确保退还房屋，以房抵债已经超额支付了工程款。
孟银龙提交的山东省菏泽市中级人民法院（2016）鲁17民终2232号民事二审诉讼卷宗（复印件）：其中有如下内容：
1、“今领到2014年5月13日共五套房子的工程款A11、A12、A24、A25、A26ＸＸ华”。
2、山东省单县人民法院（2016）鲁1722民初3927号判决书确认，ＸＸ华于2014年5月13日向李保亭借款120000元，并以A24房屋做为抵押。审理期间，裁定将A24、A25予以查封。
3、2014年5月13日，孟银龙与ＸＸ华签订的《售房协议书》载明每套房屋的价格为190000元。
ＸＸ华质证认为：虽然ＸＸ华、孟银龙签订了《售房协议书》，但该协议是以抵押的形式交付给原告的，不能证明孟银龙交付了A11、A12、A24、A25、A26五套房子。目前该五套房子水电等配套设施仍未完善，不符合法律规定的交付条件。ＸＸ华向李保亭借款时，孟银龙为中间介绍人并同意用涉案A24房屋一套作抵押。因孟银龙没有及时支付工程款，造成ＸＸ华无法偿还李保亭的借款。山东省单县人民法院（2016）鲁1722民初3927号卷宗中关于李保亭的起诉状、判决书与本案不属于同一法律关系。
一审法院重审认为：ＸＸ华于2014年5月13日与孟银龙签订《售房协议书》载明每套房屋的价格为190000元。同日，ＸＸ华为孟银龙出具“今领到五套房子的工程款A11、A12、A24、A25、A26”的手续。再同日，ＸＸ华即向‘李保亭’借款120000元，并以A24房屋做为抵押，以上证据能够证明ＸＸ华与孟银龙达成了“以房抵债”的合意。该房屋价款应当抵顶孟银龙所欠ＸＸ华涉案工程款。ＸＸ华辩称只是以房担保工程款，与事实不符不予采信。
本案争议焦点二，原告ＸＸ华收取部分村民的房款是否应该冲抵工程款问题。孟银龙举示山东省菏泽市中级人民法院（2016）鲁17民终2232号民事二审诉讼卷宗（复印件）的相关内容，其中ＸＸ华认可收到‘郭启猛’房款130000元；杜彪、宋皂荣、张喜长房款180000元；秦自立房款20000元。
ＸＸ华质证认为，提起本案诉讼前，ＸＸ华要求与孟银龙进行结算，孟银龙一直不予结算。认可收取了部分购房款，但没有购房人的书面认可及与ＸＸ华签订的售房协议，因此无法冲抵工程款。
一审法院重审认为：孟银龙提交的山东省菏泽市中级人民法院（2016）鲁17民终2232号民事二审诉讼卷宗（复印件）中，2016年12月2日《质证调解笔录》载明的内容显示，ＸＸ华认可收取‘郭启猛’的130000元、收取杜彪、宋皂荣、张喜长房款180000元、秦自立房款20000元，该数笔款项均来自涉案工程的所建房屋，应当视为抵顶部分工程款。
本案争议焦点三，关于原告收取李兰勤、包茂红房款差价的损失承担问题。孟银龙认为：山东省单县人民法院（2016）鲁1722民初3927号卷宗载明：2013年12月2日，孟银龙与李兰勤签订《售房协议书》，约定房屋价款为190000元并由ＸＸ华收取折抵工程款，但ＸＸ华擅自降低房价，少收45000元；2014年1月24日，孟银龙与包茂红签订《售房协议书》，约定房屋价款为200000元并由ＸＸ华收取折抵工程款，但ＸＸ华擅自降低房价，少收50000元。以上房款差价95000元应由ＸＸ华承担。
ＸＸ华质证认为，《售房协议书》的出卖人系孟银龙，ＸＸ华收取此款项系经孟银龙同意的，差价款与ＸＸ华无关。
一审法院重审认为：与上述购房人签订合同的相对方为孟银龙，孟银龙答应由ＸＸ华收取房款抵顶工程款，即便ＸＸ华收取房款实际数额与孟银龙签订售房合同价款存在差额，并不影响孟银龙继续主张房款权利的行使。该差价款不应由ＸＸ华承担。
本案争议焦点四，孟银龙为ＸＸ华垫付材料款是否应该冲抵工程款问题。孟银龙举示由魏新愿出具的收条四张，分别为：“今收到今收到工程款30002014年6月11日”、“今收杨楼工程款50002013年7月29日”、“今领到抹灰款100002013年6月21日”、“今收到工程款2000元2013年11月6日”；由柴洪礼出具的收条三张，分别为：“证明工商所防水工程款1000元2013年7月25日”、“收条今收到防水工程款（ＸＸ华标段）2000元2013年7月26日”、“今收到ＸＸ华标段防水款5000元2013年7月28日”。
ＸＸ华质证认为，以上‘收条’没有ＸＸ华的签字，不予认可。
一审法院重审认为：以上收条没有ＸＸ华签名确认且其不予认可，孟银龙亦未提交证据证明以上费用支出与ＸＸ华施工项目具有关联性，不予采信。
本案争议焦点五，孟银龙主张雇员损害赔偿款应由ＸＸ华承担问题。孟银龙认为：山东省菏泽市中级人民法院（2016）鲁17民终2232号民事二审诉讼卷宗（复印件）载有：吴连华为其胞兄吴连清死亡与孟银龙签订《协议书》，明确记载吴连清是受雇于ＸＸ华从事承建第3标段工程，在施工过程中被砸伤并导致死亡，孟银龙为其支付死亡赔偿金、精神损害抚慰金等共计21万元（吴连华于2013年7月3日出具150000元收条及单县中心医院出具医疗费医疗单据共计47889.30元）。孟银龙与ＸＸ华签订《单县杨楼镇府前商业街工程施工合同》约定“ＸＸ华负责承担安全事故的一切责任”，以此约定，该损失应有ＸＸ华承担。
ＸＸ华质证认为，死者吴连清非ＸＸ华所雇，孟银龙与受害人亲属达成的赔偿协议，而后要求ＸＸ华承担赔偿款没有事实和法律依据。
一审法院重审认为：该赔偿与本案非同一法律关系，不予处理。
本案争议焦点六，孟银龙反诉请求的事实和法律依据问题。
一审法院重审认为：针对其反诉数额的构成，即所谓ＸＸ华少收取李兰琴、包茂红房屋差价款；为ＸＸ华垫付雇工死亡赔偿款；垫付材料款等。以上问题作为焦点进行了相应的举质证，确认不能作为相关证据使用。
一审法院重审综合认为：依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》（以下简称《解释》）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”ＸＸ华未取得建筑施工企业资质而与孟银龙及案外人庞雷签订《单县杨楼镇府前商业街工程施工合同》应当认定无效。《解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该规定，对第3、5标段的工程，应视为已竣工验收，孟银龙应按照双方结算结果支付工程款。对于第1标段的工程，ＸＸ华虽未完成工程量，但孟银龙已接手并另寻其它工程队施工，说明孟银龙已认可ＸＸ华所建工程量，对ＸＸ华已完成工程量的价款，应予支付。原一审认定工程款876603.8元，并未认可ＸＸ华收取郭启猛130000元、杜彪、宋皂荣、张喜长房款180000元、秦自立20000元可抵作工程款，本案确认应当抵顶后，尚欠ＸＸ华工程款546603.8元。
鉴于2014年5月13日ＸＸ华以编号为A11、A12、A24、A25、A26五套房屋抵偿工程款事实的存在，诉讼期间，孟银龙、ＸＸ华均表示愿意“恢复原状”，所以在ＸＸ华再行交付孟银龙A11、A12、A24、A25、A26五套房屋的前提下，孟银龙应当支付ＸＸ华工程款546603.8元。但事实是ＸＸ华并未按照约定将涉案的A11、A12、A24、A25、A26五套房屋交付孟银龙，其主张孟银龙支付工程款的请求不予支持。针对孟银龙反诉请求，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、驳回原告ＸＸ华对被告孟银龙主张工程款的诉讼请求；二、驳回被告孟银龙对原告ＸＸ华返还人民币428000元的诉讼请求。本案受理费17634元，由原告ＸＸ华负担；反诉费3860元，由被告孟银龙负担。
二审庭审中，当事人均未提交新证据。对一审法院认定的案件事实予以确认。
本院认为：本案双方争议的焦点为1、涉案工程五套房屋的价款如何认定，是否应当冲抵工程款；2、一审判项是否超过被上诉人诉讼请求；3、一审审理程序是否适当；4、被上诉人收取李兰琴、包茂红购房款所造成的差价损失应当由谁承担；5、上诉人所垫付的材料款2.8万元是否应当冲抵工程款；6、上诉人所提及的垫付的安全事故费用是否在本案中应予扣除。
关于焦点1，涉案工程五套房屋的价款如何认定，是否应当冲抵工程款。本案中，上诉人提交的与被上诉人ＸＸ华签订的《售房协议书》中，载明A24房屋的价格为19万元。同日，ＸＸ华即向李保亭借款，并以A24房屋做为抵押。后李保亭承认因ＸＸ华欠其借款占有A11、A12的事实，且售房协议来源于ＸＸ华，并称拥有三张协议原件等，故以上证据能够证明ＸＸ华与孟银龙达成了“以房抵债”的合意并持有协议原件，应对每套房屋19万元价格予以认定。因ＸＸ华为孟银龙出具“今领到五套房子的工程款A11、A12、A24、A25、A26”的手续一张。故该5套房屋价格共计95万元应当认定工程款。
关于焦点2，重审判项是否超过被上诉人诉讼请求。本案重审中，上诉人孟银龙对被上诉人ＸＸ华收取的33万元钱款，因双方对具体收取数额及所收取钱款性质存在争议，重审过程中，上诉人未有对在任何条件下同意该款项予以冲抵工程款的明确意思表示，且上述款项亦非双方因建设工程施工合同产生的工程款纠纷，故上述款项纠纷与本案非同一法律关系，与本案无关，本案不予处理。
关于焦点3，一审审理程序是否适当。上诉人孟银龙虽与庞雷在涉案工程中系合伙关系，但被上诉人ＸＸ华可以单独起诉上诉人孟银龙，故重审程序并无不当。
关于焦点4，被上诉人少收取李兰勤、包茂红购房款所造成的差价损失应当由谁承担。本案中，上诉人孟银龙分别与包茂红、李兰勤签订了售房协议，两份售房协议均有ＸＸ华书写的“未打条ＸＸ华”字样，两份房款亦均由被上诉人ＸＸ华收取。虽孟银龙主张两套房屋分别为20万元、19万元折抵了ＸＸ华工程款，但ＸＸ华仅认可该两套房屋是按照每套15万元折抵给ＸＸ华的。本院认为，双方虽然均认可该两套房屋折抵了工程款，但由于双方均未书面确定房屋价格，且双方均不认可对方就价格方面的主张，故双方因该两套房屋价格不明方面均负有一定过错，均应负担相应责任，综合认为，就该两套房屋所造成的差价损失负有同等责任，即各应负担4.75万元。
关于焦点5，上诉人所垫付的材料款2.8万元是否应当冲抵工程款。本案涉及的所垫付的材料款2.8万元，针对上诉人孟银龙所举示的7张收据，被上诉人在原二审庭审中质证（（2016）鲁17民终2232号卷宗第85页）：“我当时给上诉人打了一个5万元工程款收到条，所以才同意由上诉人支付一些工程款…”上诉人孟银龙予以否认，且被上诉人ＸＸ华亦未举证证明“打了一个5万元工程款收到条”。但被上诉人在发回重审之后对上述证据以“没有证据证明其为ＸＸ华垫付了材料款并且垫付条上也没有ＸＸ华签字”为由予以否认。本院认为，针对该垫付材料款被上诉人ＸＸ华在原二审庭审中做过有此事实的称述，重审中予以推翻之前庭审中的称述应当作出较强合理解释，但重审中的否认垫付材料款的理由明显不足以推翻之前庭审陈述，不予采信。故本院对该垫付材料款的事实予以认定，该材料款应当冲抵工程款。
关于焦点6，上诉人所提及的垫付的安全事故费用是否在本案中应予扣除。本院认为，该赔偿与本案非同一法律关系，不予处理。
综上，根据本案查明的事实，双方工程款计算为：第1标段工程总价款根据合同约定应为1877689.8元，扣除双方所认可的ＸＸ华未完成工程量的价款148562元，剩余1729127.8元孟银龙应支付ＸＸ华，截止到2013年5月16日第三、五标段孟银龙所欠ＸＸ华工程款1295776元，孟银龙共计应支付ＸＸ华工程款为3024903.8元。扣除ＸＸ华署名领取的1853300元，李兰勤交付的房款14.5万元，包茂红交付的房款15万元，孟银龙欠ＸＸ华工程款876603.8元。故在此基础上，扣除5套房屋价格950000元，扣除被上诉人ＸＸ华应负担的少收取李兰勤、包茂红购房款所造成的损失47500元，扣除所垫付材料款28000万元。即被上诉人ＸＸ华应当返还工程款为950000+47500+28000-876603.8=148896.2元。
综上，上诉人孟银龙上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持山东省单县人民法院（2017）鲁1722民初884号民事判决第一项；
二、变更山东省单县人民法院（2017）鲁1722民初884号第二项为被上诉人ＸＸ华返还孟银龙工程款148896.2元，于本判决生效后十日内履行完毕。
三、驳回上诉人孟银龙其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费17634元，由被上诉人ＸＸ华负担。一审反诉受理费3860元，由被上诉人ＸＸ华负担2221元，上诉人孟银龙负担1639元；二审案件受理费7720元，由被上诉人ＸＸ华负担3278元，上诉人孟银龙负担4442元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴树峰
代理审判员 王瑞豪
代理审判员 魏 铭
二〇一七年七月五日
书 记 员 李 峰