安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终7132号
上诉人（原审被告）:安徽省文一建筑安装有限公司，住所地安徽省合肥市龙岗工业区合店路以北1号路以东，统一社会信用代码913401227810642685。
法定代表人：朱家斌，总经理。
委托诉讼代理人：黎文亮，安徽华腾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：合肥天鑫新型建材有限公司，住所地安徽省肥西县上派镇工业聚集区，统一社会信用代码913401236629428069。
法定代表人：靳仲柱，董事长。
委托诉讼代理人:韩登言，安徽蓝雁律师事务所律师。
原审被告：徐进，男，1979年9月26日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。
上诉人安徽省文一建筑安装有限公司因与被上诉人合肥天鑫新型建材有限公司、原审被告徐进买卖合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院(2017)皖0123民初2426号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
安徽省文一建筑安装有限公司上诉请求：依法撤销原判，改判驳回合肥天鑫新型建材有限公司原审全部诉讼请求。事实和理由：合肥天鑫新型建材有限公司与徐进在原审诉讼中并未提供任何证据证明案涉《预拌商品混凝土购销合同》是以本公司的名义签订，合肥天鑫新型建材有限公司也未能提供本公司授权徐进签订合同的证据，原审认定徐进以本公司名义与合肥天鑫新型建材有限公司签订买卖合同属认定事实错误。原审已认定本公司支付给合肥天鑫新型建材有限公司的款项系代徐进支付货款，表明徐进才是案涉合同的权利义务人，应由徐进承担还款责任。原审认定本公司系代付款项的情况下，又认定本公司是合同主体，判令本公司承担还款责任错误。合肥天鑫新型建材有限公司未能提供证据证明签订合同时徐进具有让其相信可以代表公司签订合同的权利外观，也未能举证证明其签订合同时系善意且无过失，原审仅凭买卖合同即认定徐进的行为构成表见代理错误。合肥天鑫新型建材有限公司以徐进与本公司间系挂靠关系为由主张货款，而原审法院却以徐进构成表见代理为由，径行判令本公司承担付款责任，原审法院认定的法律关系与合肥天鑫新型建材有限公司主张的法律关系不一致，原审超出合肥天鑫新型建材有限公司的诉讼请求判决，违反法定程序。原审立案时是适用简易程序审理，但审理时却超过法定的简易程序三个月审限，实际是适用普通程序审理而未办理相应变更手续，违反法定程序。另对于江江签字的结算单不予认可，还有结算单无人签名，该部分款项不应支付。
合肥天鑫新型建材有限公司辩称，案涉施工项目是安徽省文一建筑安装有限公司公司通过招投标承建，其在中标后对项目施工所需的商品混凝土也进行了招标，本公司就是通过安徽省文一建筑安装有限公司统一组织的招投标活动，中标获得第三块施工项目的混凝土供应资格。本案所涉项目施工现场的负责人是徐进，签订合同后，本公司已按照合同约定完成了商品品混凝土的供货义务，混凝土的浇筑、结算、货款支付以及发票的开具都是以安徽省文一建筑安装有限公司名义，安徽省文一建筑安装有限公司也通过银行转账方式向本公司支付了部分货款，本公司开具的增值税发票的购货单位也是安徽省文一建筑安装有限公司。虽然双方签订的合同上没有加盖安徽省文一建筑安装有限公司的印章，但因合同是以安徽省文一建筑安装有限公司名义签订，上诉人有理由相信徐进是代表安徽省文一建筑安装有限公司处理公司事务。原审认定徐进的行为构成表见代理正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
徐进未发表意见。
合肥天鑫新型建材有限公司一审诉讼请求：判令安徽省文一建筑安装有限公司、徐进连带支付货款2084010.51元，并从2015年9月27日起至清偿日止按日万分之五承担违约金（起诉时为611068元）。
一审查明：肥西翰林水岸上园10#、11#、12#楼工程中标单位、施工单位均为安徽省文一建筑安装有限公司。徐进以安徽省文一建筑安装有限公司名义承建肥西翰林水岸上园10#、11#、12#楼工程，并与合肥天鑫新型建材有限公司签订《合肥市预拌商品混凝土购销合同》，约定：工程名称为翰林水岸上园10#、11#、12#楼工程，泵送砼价格按合肥当月市场价格信息下调10%，非泵送砼价格按合肥市场价格信息先减25元/m3后，再下调10%；预拌混凝土方量结算，混凝土供应量以随车小票进行结算；付款方式和期限：每月结算一次并付结算砼款的56%；单幢主体封顶前付总砼款的75%；单幢主体结构验收支付到80%，拆完架支付到90%，余款竣工验收二个月内全部付清。违约责任：未按时付款，应承担违约责任并赔偿违约造成的经济损失，违约金按每日2‰计算。
合同签订后，合肥天鑫新型建材有限公司向翰林水岸上园10#、11#、12#楼工地供应混凝土，徐进是工程的现场负责人。后经结算，从2013年5月25日至2015年7月26日砼浇筑验收结束，合肥天鑫新型建材有限公司向案涉工地供应17225立方、总价6114010.51元商品砼。合肥天鑫新型建材有限公司仅收到403万元，尚欠货款2084010.51元未支付。
一审法院审理后认为，合肥天鑫新型建材有限公司与徐进以安徽省文一建筑安装有限公司名义签订商品砼买卖合同，是双方真实的意思表示，不违反法律法规的强制性规定，是有效合同。徐进以安徽省文一建筑安装有限公司名义承建肥西翰林水岸上园10#、11#、12#楼工程，在已付给合肥天鑫新型建材有限公司的货款中有通过安徽省文一建筑安装有限公司支付给合肥天鑫新型建材有限公司，符合表见代理的客观表征，合肥天鑫新型建材有限公司向徐进供应商品砼，善意无过失，合肥天鑫新型建材有限公司有理由相信徐进的行为代表安徽省文一建筑安装有限公司，符合表见代理的构成要件。徐进的行为构成表见代理，其行为代表安徽省文一建筑安装有限公司，民事责任应由安徽省文一建筑安装有限公司承担。合肥天鑫新型建材有限公司按合同约定向安徽省文一建筑安装有限公司承建的肥西翰林水岸上园10#、11#、12#楼工程提供商品混凝土，安徽省文一建筑安装有限公司应按照合同的约定履行支付价款的义务，已履行货款403万元，尚欠合肥天鑫新型建材有限公司货款2084010.51元，应当支付。合肥天鑫新型建材有限公司要求安徽省文一建筑安装有限公司支付商品砼货款2084010.51元的诉讼请求，应予支持。安徽省文一建筑安装有限公司未按照合同约定向合肥天鑫新型建材有限公司支付货款，应当承担违约责任。合肥天鑫新型建材有限公司要求安徽省文一建筑安装有限公司从2015年9月27日起至清偿日止按日万分之五承担违约金（起诉时为611068元）的诉讼请求过高，应以2084010.51元为基数，自2015年9月27日起按银行同期贷款利率的1.5倍计算至判决确定的履行期限届满之日止的诉讼请求，应予支持，超出部分，依法不予支持。
鉴于徐进的行为，构成表见代理，代表安徽省文一建筑安装有限公司的行为，合肥天鑫新型建材有限公司要求徐进连带支付合肥天鑫新型建材有限公司货款2084010.51元，并从2015年9月27日起至清偿日止按日万分之五承担违约金（起诉时为611068元）的诉讼请求，不符合法律规定，依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决：一、安徽省文一建筑安装有限公司应于判决生效后十日内给付合肥天鑫新型建材有限公司货款2084010.51元及其逾期付款违约金（以2084010.51元为基数，自2015年9月27日起按银行同期贷款利率的1.5倍计算至判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回合肥天鑫新型建材有限公司其他的诉讼请求。案件受理费22568元，减半收取11284元，由安徽省文一建筑安装有限公司负担。
二审期间，安徽省文一建筑安装有限公司、徐进均未提交证据。合肥天鑫新型建材有限公司提交证据二份，证据一、增值税发票。证据二、银行转账凭证。证明交易相对方为安徽省文一建筑安装有限公司。安徽省文一建筑安装有限公司质证认为，对于增值税发票，未加盖印章，无法判断发票与本案有关。银行转账凭证不予认可。对于一审证据，均坚持原审举证质证意见。
二审查明：2014年11月4日的结算单上，仅有日期，没有人员签字，该笔对账单数额为83314.36元。二审查明的其他事实均同一审查明，本院予以确认。
本院认为，案涉肥西翰林水岸上园10#、11#、12#楼工程中标单位、施工单位均为安徽省文一建筑安装有限公司，徐进是该项目的施工负责人，徐进在组织施工期间，以安徽省文一建筑安装有限公司的名义与合肥天鑫新型建材有限公司签订《合肥市预拌商品混凝土购销合同》，约定合肥天鑫新型建材有限公司向案涉工地供应混凝土，合同上虽没有加盖安徽省文一建筑安装有限公司印章，但因合肥天鑫新型建材有限公司实际是向安徽省文一建筑安装有限公司的承建的工地供应混凝土，此后安徽省文一建筑安装有限公司也通过银行转账方式直接向合肥天鑫新型建材有限公司支付过部分货款，合肥天鑫新型建材有限公司有理由相信徐进是代表安徽省文一建筑安装有限公司，原审认定徐进签订合同的行为具有表见代理的表征，合肥天鑫新型建材有限公司是善意无过失，徐进的行为构成表见代理，其权利义务应由安徽省文一建筑安装有限公司承担并无不当。安徽省文一建筑安装有限公司上诉主张其不应承担付款义务的理由不能成立，本院依法不予采信。
对于混凝土的实际供应数量，双方没有汇总的结算单，仅有按月结算单，部分结算单上有徐进签名，对于徐进签名的结算单应予认定。另有部分结算单系由江江签名，因案涉合同中注明供应混凝土的项目与江江所签结算单上注明的供混凝土项目一致，分别对应的是翰林水岸上园10#、11#、12#楼，且对于江江是翰林水岸上园项目的施工管理人员，安徽省文一建筑安装有限公司亦予认可，故江江所签结算单可以作为双方结算混凝土的依据。而2014年11月4日的结算单上无人签名，安徽省文一建筑安装有限公司对此张结算单也不予认可，合肥天鑫新型建材有限公司也未能提供其他证据证明该张结算单上的混凝土是送到案涉工地，故该张结算单不应作为双方结算依据，相应货款应从欠款总额中扣减，欠款数额应为2000696.15元（2084010.51元-83314.36元）。
综上，原审认定事实基本清楚，仅在确定欠款数额上有疏漏，本院对此作出相应调整。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下:
一、维持安徽省肥西县人民法院(2017)皖0123民初2426号民事判决第二项，即：驳回合肥天鑫新型建材有限公司其他的诉讼请求；
二、变更安徽省肥西县人民法院(2017)皖0123民初2426号民事判决第一项为：安徽省文一建筑安装有限公司于判决生效后十日内给付合肥天鑫新型建材有限公司货款2000696.15元及其逾期付款违约金（以2000696.15元为基数，自2015年9月27日起按银行同期贷款利率的1.5倍计算至款清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22568元，减半收取11284元，由安徽省文一建筑安装有限公司负担10984元，合肥天鑫新型建材有限公司负担300元；二审案件受理费23472元，由安徽省文一建筑安装有限公司负担22872元，合肥天鑫新型建材有限公司负担600元。
本判决为终审判决。
审判长 项 红
审判员 万庆农
审判员 王 倩
二〇一八年十一月八日
书记员 陆飞迪
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。