江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终810号
上诉人（原审被告）南京玄武湖园林发展有限公司，住所地南京市玄武区玄武湖公园内。
法定代表人孙传平，南京玄武湖园林发展有限公司总经理。
委托代理人陈亚，江苏维世德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许文智，男，汉族，1949年11月20日生。
委托代理人王志浩，南京市玄武区盛达法律服务所法律工作者。
原审被告南京市栖霞区人民政府迈皋桥办事处，住所地南京市栖霞区迈皋桥寅春路18号。
法定代表人肖胜利，南京市栖霞区人民政府迈皋桥办事处主任。
委托代理人杨杰明，江苏欣达律师事务所律师。
委托代理人孙畅，江苏欣达律师事务所律师。
上诉人南京玄武湖园林发展有限公司（以下简称玄武湖园林公司）因与被上诉人许文智、原审被告南京市栖霞区人民政府迈皋桥办事处（以下简称迈皋桥办事处）健康权纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2015）玄锁民初字第266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日立案受理后，依法组成合议庭于2016年2月26日公开开庭审理了本案。上诉人玄武湖园林公司的委托代理人陈亚、被上诉人许文智及其委托代理人王志浩、原审被告迈皋桥办事处的委托代理人孙畅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2014年5月13日，南京迈燕建设发展有限公司（发包单位）与玄武湖园林公司（承包单位）签订了一份《安全施工协议》，约定迈燕公司将南京市栖霞区迈皋桥十字街绿地景观工程发包给玄武湖园林公司施工，玄武湖园林公司施工前必须对作业场所认真检查，做好安全防护工作，协议同时约定了双方的其他安全职责。
2014年5月31日9时许，许文智在南京市栖霞区十字街（三盟汽车修理厂对面）行走过程中摔倒。9时30分左右，许文智被送往江苏省中西医结合医院，当日转往江苏省人民医院住院治疗，入、出院诊断均为左股骨颈骨折、××、骨质疏松症；期间于2014年6月4日行股骨颈骨折切开复位内固定术。出院记录中医嘱为继续防血栓治疗、适当患肢功能锻炼、三月内患肢禁负重、一月后门诊复诊；诊断证明书中除上述医嘱外，还建议康复治疗。2014年6月26日，许文智自江苏省人民医院出院后，即入住南京新颐和康复医院进行康复治疗，于2014年7月18日出院，出院医嘱为继续康复综合训练、门诊随诊等。
2015年3月18日，许文智诉至一审法院，请求判令玄武湖园林公司、迈皋桥办事处连带赔偿其医疗费34921.5元、急救费用1110元、住院伙食补助费1000元、残疾赔偿金68692元、营养费3600元、护理费14340元、精神损失抚慰金10000元、交通费2000元、鉴定费1560元，合计137223.5元。
经当事人协商，一审法院委托南京医科大学司法鉴定所对许文智的伤残等级、护理期限、营养期限进行鉴定。2015年6月8日，南京医科大学司法鉴定所作出南医大司鉴所（2015）临鉴字第595号司法鉴定意见书，鉴定意见为许文智外伤致左股骨颈骨折遗留左髋关节功能丧失25%以上构成十级伤残，伤后护理期限为150日、伤后营养期限为180日。许文智支出鉴定费1560元。
关于赔偿责任的依据问题。许文智提交以下证据：1、接处警工作登记表，证明经南京市公安局栖霞分局迈皋桥派出所调查，确认许文智是在玄武湖园林公司施工现场的地坑中发生摔倒，且派出所民警到现场了解情况，调取录像，调查施工现场无围挡；2、调解终结告知书，证明南京市栖霞区迈皋桥街道人民调解委员会多次组织双方调解，但未调解成功，在调解终结告知书载明许文智是在玄武湖园林公司施工的工地摔倒，双方主要因赔偿金额不能达成一致而发生诉讼；3、2014年5月31日拍摄的照片二张、2014年6月4日拍摄的视频一份，证明玄武湖园林公司施工的路面是公共道路，无任何围挡及任何警示标志；4、证人周某出庭作证，证明许文智摔伤的过程及施工路面没有任何围挡及警示标志。玄武湖园林公司质证认为：对证据1的真实性无异议，但认为该证据部分内容是报警人的陈述，并不是出警人调查证实，许文智应进一步提供证据证明是在玄武湖园林公司施工现场受伤；对证据2真实性无异议，该证据仅是对双方调解的记录，不能证明事发时的客观情况；对证据3的照片认为，从照片可以看出事发时道路非常平整，只有个别为添栽树木而预留的小坑，事发当日的能见度好，许文智在此情况下还发生跌倒，应当从自身找原因。对视频认为，从视频可以看出玄武湖园林公司采取了间隔性低围挡措施，事发地点一直有人走动，该视频并非在事发时拍摄，无法证明许文智在玄武湖园林公司的施工现场发生摔倒；对证据4证人证言的真实性存疑，且证人陈述存在矛盾之处。迈皋桥办事处对许文智所举证据1-3的质证意见同玄武湖园林公司，且认为该三份证据系许文智与玄武湖园林公司之间的纠纷，与迈皋桥办事处无关；对证据4证人证言认为，因迈皋桥办事处对施工现场不了解，故对证人证言的真实性无法认定。
玄武湖园林公司提交以下证据：1、照片打印件10张，证明玄武湖园林公司在施工期间一直有围挡，从最开始的二米左右围挡变更为后来的一米左右间隔围挡；2、证人秦某、宋某出庭作证，证明玄武湖园林公司在施工中设置了围挡。许文智质证认为：对证据1无法确认形成时间，2014年5月31日事发当日无围挡；对于证据2，证人秦某系玄武湖园林公司的工作人员，如其所作的不利于许文智的证言，法院不应采纳。两位证人均确认许文智提供的照片没有围挡。迈皋桥办事处质证意见为：对证据1真实性由法院认定，其对现场不知情；对证据2，玄武湖园林公司并不是应迈皋桥办事处的要求拆除围挡，按正常需要一米的围挡能够有效提醒或阻拦许文智进入施工现场。
迈皋桥办事处提交了《安全施工协议》，证明其非工程的发包人，施工现场的安全由玄武湖园林公司负责，迈皋桥办事处不承担任何责任。许文智认为迈皋桥办事处有可能存在要求玄武湖园林公司拆除围挡的情形，迈皋桥办事处对其受伤有一定过错，不能排除责任。玄武湖园林公司对该证据的真实性无异议，但该证据只在玄武湖园林公司与迈燕公司之间产生权利义务关系，与第三方无关，玄武湖园林公司在施工过程中已经应政府的要求变更围挡，不存在任何过错。
根据当事人的申请，一审法院至南京市公安局栖霞分局迈皋桥派出所调取了南京市栖霞区十字街三盟汽车修理厂附近路段2014年5月31日9时10分至9时20分期间共两段监控录像。监控录像显示：光线明亮，行人、车辆通行较多，道路未完全施工完毕，路段右侧存在一排连续的路坑，坑周边无其他警示标志，路段中央附近有三处黄色低围挡。9时11分40秒左右，许文智自画面左下角出现，其沿道路左侧往上出发，后横穿十字街，再沿道路右侧的坑边向下行走，9时12分12秒左右，许文智消失在画面中。9时14分27秒左右，许文智自画面右侧出现，在沿右侧道路坑边往上出发时，往左冲行一段距离后跌倒。许文智对法院调取证据的真实性无异议，认为从监控中可看出，玄武湖园林公司施工的工地没有任何警示标志，未采取任何安全保障措施，事发当日施工未完全结束，路坑一个连着一个，已经对行人通行产生影响，且可以证明许文智在玄武湖园林公司施工的现场受伤。玄武湖园林公司对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，从视频中可看出许文智受伤与施工无关联，玄武湖园林公司在施工过程中一直采取安全围挡措施。2014年5月31日，地面施工完毕，只是预留了部分种植绿化的坑口没有植入，视频也可看到施工遗留的部分围挡设施，事发地段人来往很多，许文智也经常从事发路段经过，事发时安全通过施工路段，只是回来时自己不小心摔倒，如果是踩到施工预留的绿化坑口的话，应当是一脚踩空，不可能摔那么远。迈皋桥办事处对法院调取证据的真实性无异议，从视频可看出天气晴朗，光线效果很好，工程已经基本完工，路面行人较多，从视频中看不出许文智是踩入基坑摔倒，无法确认许文智摔倒的原因。
关于许文智的损失数额问题。许文智主张的赔偿项目、提供的证据及玄武湖园林公司、迈皋桥办事处的意见如下：1、医疗费34921.5元。许文智提供了江苏省人民医院医疗费收据11张、江苏省润天生化医药有限公司省人医门诊药店发票2张、南京新颐和康复医院住院收据1张，证明花费医疗费34921.5元。玄武湖园林公司对2014年5月31日后在江苏省人民医院产生的医疗费予以认可，但认为应当说明2014年6月20日和2014年7月7日两份金额均为912.8元的购药发票产生的原因。对南京新颐和医院的医疗费收据，因许文智在江苏省人民医院就诊时并没有转院医嘱，该费用的产生是许文智自身原因。迈皋桥办事处的意见同玄武湖园林公司，且认为根据诊断证明，许文智除左股骨颈骨折外，还患有××和骨质疏松症，许文智应进一步举证证明所花费医疗费与本案的关联性。许文智解释称，2014年6月20日和2014年7月7日的两份购药发票，是用于治疗血栓的，骨折病人容易引发血栓。许文智认为江苏省人民医院诊断证明书载明需要康复治疗，许文智根据医院的建议进行康复治疗，如玄武湖园林公司、迈皋桥办事处有异议，可申请鉴定。2、急救费1110元。许文智提供了南京市急救中心收据4张、南京博爱医疗救护服务中心接送服务专用票1张，证明花费急救费1100元。玄武湖园林公司、迈皋桥办事处对该证据的真实性有异议，认为急救费用应当是应急救需要而产生，本案许文智在就诊过程中并没有急救的必要。3、住院伙食补助费1000元。住院50天，按20元／天主张。玄武湖园林公司、迈皋桥办事处认为在南京新颐和医院住院期间不应产生该项费用。4.残疾赔偿金68692元。计算方式为34346元／年×20年×10%。许文智提交了户口本，证明其为非农业户口。玄武湖园林公司、迈皋桥办事处对该证据无异议，认为许文智已超过60岁，该费用依法判决。5、营养费3600元。根据鉴定报告，营养期限为180日，按20元／天主张。玄武湖园林公司、迈皋桥办事处认为营养费标准过高，应按10-12元每天计算。6、护理费14340元。经鉴定护理期限为150日，其中江苏省人民医院住院期间由护工护理，护理费为4420元，其余的24天按照80元／天主张。许文智提交了上海肇洁医院管理有限公司南京分公司护理服务费发票1张，证明产生护理费4420元。玄武湖园林公司、迈皋桥办事处对该证据的真实性有异议，因为发票开具时间为2014年6月25日，此时许文智还未出院。玄武湖园林公司、迈皋桥办事处认为，在江苏省人民医院住院期间护理费应按80元／天计算，其余的护理费按60元／天计算。7、精神损害抚慰金10000元。玄武湖园林公司、迈皋桥办事处认为该项费用最高应支持5000元。8、交通费2000元。许文智系酌情主张，玄武湖园林公司、迈皋桥办事处认为应当有票据支持，该项费用由法院判决。9、鉴定费1560元。玄武湖园林公司、迈皋桥办事处对该费用无异议。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本案中，通过调取的监控录像可以看出，2014年5月31日玄武湖园林公司承包的工程尚未施工完毕，道路上存在一排连续的路坑，许文智在坑边跌倒。玄武湖园林公司辩称其已在施工现场设置围挡，故不承担责任，对此一审法院认为，从监控录像看，玄武湖园林公司施工场地是开放性的公共道路，往来车辆、行人较多，在全面性围挡拆除后，玄武湖园林公司在施工过程中应当预测到会有像本案许文智这样年龄大、身体条件差、控制能力弱的行人通行，特别是在道路还留有路坑的情况下，理应设置更为明确的警示标志，加强监督管理，从而将发生事故的风险降到最低，但是监控录像反映仅在道路中央附近有三处黄色低围挡，该围挡并不能阻止行人进入道路，更无法完全提示行人注意路坑，故玄武湖园林公司在公共场所施工，未能完全尽到警示义务，其主观上存在过错。玄武湖园林公司辩称许文智是自己摔伤，未踩到施工路坑中，对此一审法院认为，法律规定在公共场所施工的，施工人应设置警示标志，本案从监控录像无法反映许文智是否踩到路坑，但许文智是在玄武湖园林公司尚未施工完毕的道路路坑旁摔倒，玄武湖园林公司未能设置明显标志，故对其该抗辩意见不予采纳，玄武湖园林公司对许文智的损害后果应承担一定责任。同时，许文智系完全民事行为能力人，其对自身的行为后果应有一个基本判断，并承担由此产生的法律后果。庭审中，许文智称了解施工现场，在围挡拆除后也走过施工现场，且从监控看，事发当日光线好，施工现场有很多其他行人、车辆通行，许文智先经过路坑旁，在返回过程中摔倒，故许文智亦应承担一定责任。综合本案案情，认定许文智承担40%责任，玄武湖园林公司承担60%责任。因许文智无证据证明迈皋桥办事处存在侵权行为，故对其要求迈皋桥办事处承担责任的诉讼请求，不予支持。
一审法院对许文智的损失认定如下：1、医疗费34921.5元。对于南京新颐和康复医院的医疗费，因江苏省人民医院的诊断证明书中建议康复治疗，故对许文智在该院产生的医疗费，应予赔偿。关于2014年6月20日和2014年7月7日的两份购药发票，系许文智在江苏省人民医院住院期间产生，许文智亦对此进行了说明，予以认定；2、急救费710元。许文智提供的4张南京市急救中心收据，该费用系许文智实际产生，且部分能与治疗过程印证，予以认定。南京博爱医疗救护服务中心接送服务专用票的出具时间为2014年6月20日，此时许文智尚在江苏省人民医院住院治疗，该票据并无被接送人姓名，许文智不能证明该证据与本案的关联，故对该400元不予认定；3、住院伙食补助费1000元（20元／天×50天）；4、残疾赔偿金48084.4元（34346元／年×14年×10%）；5、营养费3600元（20元／天×180天）；6、护理费12520元。许文智在江苏省人民医院住院期间由护工护理，并提供了护理费票据，因护理费过高，予以调整，其中江苏省人民医院住院期间护理费按100元／天计算，其余护理费按80元／天计算，护理费为12520元（100元／天×26天＋80元／天×124天）；7、精神抚慰金3000元；8、交通费500元，该费用系许文智及其家人所必然花费的费用，考虑到住院时间、家庭与医院之间的距离综合予以确定；9、鉴定费1560元，以上合计105895.9元，玄武湖园林公司应赔偿许文智64737.5元（102895.9元×60%＋3000元）。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、南京玄武湖园林发展有限公司于判决生效之日起十日内赔偿许文智医疗费、急救费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、护理费、精神抚慰金、交通费、鉴定费合计64737.5元；二、驳回许文智对南京市栖霞区人民政府迈皋桥办事处的诉讼请求。
宣判后，玄武湖园林公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，依法改判许文智一审诉讼请求。主要理由为：1、一审法院调取的事发时的监控录像，已清楚的表明许文智是自己走路不小心而踉跄摔倒的，根本没有踩到路坑，这是本案基本事实，一审法院作出无法查明许文智受伤事实的认定是错误的。因许文智摔倒系自己走在平路上摔倒，其损害后果与玄武湖园林公司施工行为之间无因果关系，且玄武湖园林公司在施工过程中，一直根据工程施工进度采取相应的围挡措施，安全措施全面到位没有过错。故许文智因自身原因摔倒，应由本人承担全部责任，与玄武湖园林公司无关。一审法院判决玄武湖园林公司承担60%责任，无事实和法律依据。2、一审法院认定许文智的损失有误，其中医疗费用中26427.03元是医保支付，不应计入损失范围；急救费，许文智主张5次，一审法院认定4次，许文智第一次去医院就诊都可以不需要救护车急救，之后反而产生多次急救费，明显不合理。因已认定多次急救费，故交通费500元，明显属重复计算。另外，营养费、住院伙食补助费每天20元认定过高，护理费标准每天100元、80元亦过高。
被上诉人许文智答辩称：1、一审法院调取的监控录像，可以直观反映许文智摔伤的全过程以及玄武湖园林公司未尽到相关安全措施义务的事实，据此可以认定许文智受伤系玄武湖园林公司施工中没有采取围挡以及警示等安全防护措施所致。2、关于损失问题，许文智确实有一部分费用是从医保统筹支付，但是该费用不是26427.03元，而是20048元，该部分医保统筹支付的费用许文智的实际损失，玄武湖园林公司没有权利来主张。急救车费用是许文智在治疗过程中的合理必要支出。交通费等其他费用，一审法院认定也都是正确的。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
原审被告迈皋桥办事处答辩称，一审法院认定迈皋桥办事处不承担责任是正确的，其他事项与迈皋桥办事处无关。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，江苏省人民医院出具的江苏省医疗住院收费票据显示，2014年5月31日至2014年6月26日，许文智共用去医疗费26427.03元，医保统筹支付20048.71元。二审中，许文智书面申请放弃医疗费用中该医保统筹支付的20048.71元的诉讼请求。
上述事实，有江苏省中西医结合医院DR急诊报告单、江苏省人民医院出院记录、门诊病历、诊断证明书、南京新颐和医院出院记录、南京医科大学司法鉴定所南医大司鉴所（2015）临鉴字第595号司法鉴定意见书、视频资料、当事人陈述等证据证实。
本案二审争议焦点为：1、许文智的损害后果与玄武湖园林公司的施工是否存在因果关系，玄武湖园林公司应否承担相应的赔偿责任；2、许文智通过医保统筹支付的医疗费数额以及该部分费用应否由玄武湖园林公司赔偿；3、一审判决对许文智的交通费、营养费、住院伙食补助费、护理费的认定有无不当。
本院认为，关于许文智的损害后果与玄武湖园林公司的施工是否存在因果关系，玄武湖园林公司应否承担相应的赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应承担侵权责任。本案中，一审法院调取的事发时现场的监控录像显示，涉事路段绿地景观工程未完全施工完毕，场地中间存在一排连续的坑，坑周边无警示标志和安全措施，路段左侧中央位置的马路边有三处散落、倒伏的黄色低围挡，施工场地有行人通行。玄武湖园林公司主张其在施工过程中一直根据施工进度采取相应的围挡措施，安全措施全面到位的上诉理由，与监控录像显示的内容不符，施工现场的三处黄色低围挡，未达到足以保障他人安全的提示和警戒的作用，不足于证明玄武湖园林公司已设置明显标志和采取安全措施，以避免损害的发生，故其该项上诉理由，本院不予采信。监控录像9时14分27秒左右的画面显示，许文智自画面右侧出现，往左侧冲行一段距离后跌倒。玄武湖园林上诉主张该监控录像清楚的表明许文智是自己走路不小心而踉跄摔倒的，根本没有踩到路坑。对此，本院分析认为，虽然监控录像未直接拍摄到许文智摔倒的具体原因，但监控录像显示许文智跌倒时身体的姿态、跌倒的力度、跌出的距离、跌倒方向与坑的角度以及目击行人的反应，符合常人在踩空后跌倒的行为表现特征，足以表明许文智跌倒与路坑具有因果关系，玄武湖园林公司认为许文智摔倒与路坑没有因果关系的理由，与事实不符，本院不予采信。因此，许文智的损害后果与玄武湖园林公司的施工存在因果关系，且玄武湖园林公司在地面施工时未设置明显标志和采取安全措施，故应对造成许文智的损害承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。因许文智明知在有路坑的施工场地通行，但未采取必要注意义务，对其自身损害的发生亦有过错，可以减轻债权人的责任。据此，一审法院认定玄武湖园林公司承担60%的赔偿责任，并无不当。
关于许文智通过医保统筹支付的医疗费数额以及该部分费用应否由玄武湖园林公司赔偿的问题。经查，许文智一审诉请的医疗费用中包含医保统筹支付的20048.71元，故玄武湖园林公司主张许文智医疗费中包含医保统筹支付费用26427.03元的上诉理由部分属实，但数额有误，该部分费用应为20048.71元。许文智二审中已书面申请放弃该部分医保统筹支付费用的诉讼请求，本院依法予以准许。对许文智本案医疗费数额，本院依法调整为14872.79元（34921.5元－20048.71元）。
关于一审判决对许文智的交通费、营养费、住院伙食补助费、护理费的认定有无不当的问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经审查，一审法院认定许文智的交通费为500元、营养费为3600元（20元／天×180天）、住院伙食补助费为1000元（20元／天×50天）、护理费为12520元（100元／天×26天＋80元／天×124天），有相应事实和法律依据，并无不当。玄武湖园林公司上诉主张上述费用认定过高，但未能提供有效反驳证据，故本院不予采信。综上，许文智本案损失合计85847.19元，玄武湖园林公司应赔偿许文智52708.31元（82847.19元×60%＋3000元）。
综上，因许文智二审申请放弃一审部分诉讼请求，本院依法对一审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市玄武区人民法院（2015）玄锁民初字第266号民事判决第二项；
二、变更南京市玄武区人民法院（2015）玄锁民初字第266号民事判决第一项为：南京玄武湖园林发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿许文智医疗费、急救费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、护理费、精神抚慰金、交通费、鉴定费合计52708.31元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3044元，由许文智负担1608元，由南京玄武湖园林发展有限公司负担1436元；二审案件受理费445元，由南京玄武湖园林发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海英
审 判 员 钱发洪
代理审判员 沈 廉
二〇一六年四月七日
书 记 员 查菲菲