广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终15947号
上诉人（原审原告）：广州市宝蓝化妆品有限公司。
法定代表人：罗友群，该公司总经理。
委托代理人：李新萍，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汤政奇。
委托代理人：黄灿灿，广东木铎律师事务所律师。
委托代理人：戴巧惠，广东木铎律师事务所律师。
上诉人广州市宝蓝化妆品有限公司（下称宝蓝公司）因与被上诉人汤政奇劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初3124号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：汤政奇入职宝蓝公司工作，2013年12月30日双方签订为期一年的劳动合同，约定汤政奇工作内容为设计，每月工资5800元（税前及扣除社保前工资）；2014年12月30日签订了第二份劳动合同，期限一年，约定工作内容为设计及化妆品备案，每月工资为8000元（税前及扣除社保前工资）。庭审中，双方确认汤政奇离职前十二个月平均工资7120元，宝蓝公司主张其中包含社保费1000元，但未提供证据证实。另外，汤政奇在职期间宝蓝公司未为其购买社会保险。2015年9月7日，汤政奇以单位未及时足额支付其工资及未购买社保为由向单位递交了解除劳动关系通知书。宝蓝公司已经支付汤政奇工资至2015年6月份。
汤政奇主张其入职时间是2011年2月28日，最后工作至2015年7月1日，2015年7月2日因陪客户在酒店摔倒受伤，需要卧床休息3个月，并已被认定为工伤。为此，汤政奇向该院提交以下证据：1.劳动合同；2.4名证人证言；3.完税证明；4.病历资料；5.案外人倪某书写的情况说明，拟证实2015年7月1日汤政奇在上班及因公受伤的事实；6.白云区人力资源社会保障局对宝蓝公司法定代表人罗友群所作的笔录，当中问到“姿泊泉是否是你公司的产品”，罗友群回答“是”；7.工伤认定决定书及广州市劳动能力鉴定结论；8.（2016）粤7101行初18号行政判决书。经质证，宝蓝公司对劳动合同、完税证明予以认可；因证人未出庭，对证人证言不予认可；对病历资料、工伤认定决定书及广州市劳动能力鉴定结论、行政判决书真实性无异议，但其已提出上诉，工伤认定决定未生效。对白云区人社局对罗友群所作的笔录真实性无异议，但罗友群的回答不能说明“姿泊泉”就是其公司的。
宝蓝公司主张汤政奇的入职时间是2014年1月，之前双方是合作关系。汤政奇自2015年7月1日起没有返回单位上班，并于2015年9月7日向其司主动提出解除劳动关系。而单位没有给汤政奇购买社保是双方之前约定好的，且汤政奇的工资里面包含了社保补贴。为此，宝蓝公司向该院提交以下证据：1.劳动合同2份；2.考勤记录，拟证实汤政奇自2015年7月1日起未上班；3.《合作协议书》，协议签订时间为2012年8月1日，内容显示有汤政奇、刘某、李某、罗友群合伙投资经营“晶采时纷”品牌线上销售（淘宝商城），汤政奇占27%股份、罗友群占35%股份，并约定任何合伙人退出姿泊泉公司后视为自动退股。拟证实双方在2014年1月前是合作关系，当时汤政奇在姿泊泉公司工作。经质证，汤政奇对劳动合同、考勤记录予以认可，对合作协议书真实无异议，但主张协议中无宝蓝公司公章，与本案无关，姿泊泉是一个产品品牌，不是公司。另查，宝蓝公司登记注册成立日期为2012年3月31日，法定代表人为罗友群。再查，汤政奇已向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求宝蓝公司支付2015年6月1日至2015年9月7日期间工资39066元，支付解除劳动关系经济补偿金36000元。白云区仲裁委于2016年1月18日作出穗云劳人仲案字[2015]2955号《裁决书》，裁决宝蓝公司一次性支付汤政奇解除劳动关系经济补偿金35600元，驳回汤政奇的其他仲裁请求。宝蓝公司不服裁决结果，诉至本案。诉讼中，宝蓝公司申请撤回“原告不需支付被告2015年6月1日至2015年9月7日期间的工资39066元”的诉讼请求，该院准予申请。汤政奇同意上述仲裁结果，未提起诉讼。以上事实，有劳动合同、考勤记录、合作协议书、营业执照、裁决书、工伤认定决定书及广州市劳动能力鉴定结论、判决书及双方当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：汤政奇入职宝蓝公司处工作，双方建立劳动关系，双方合法劳动权益均受法律保护。关于入职时间，参照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因计算劳动者工作年限而引发的争议，用人单位负有举证责任。本案中，宝蓝公司主张汤政奇入职时间为2014年1月，但未提交汤政奇入职表等有效证据证实其主张，仅提交其与汤政奇签订2014年、2015年劳动合同不足以证明其主张，宝蓝公司依法应承担举证不能的不利后果。另外，宝蓝公司提交罗友群与汤政奇等人于2012年8月1日签订的《合作协议书》，拟证明双方2014年1月前是合作关系，且从协议内容显示汤政奇是在姿泊泉公司任职。对此，该院认为，《合作协议书》是以自然人名义合作，约定各自所占股份，包括罗友群与汤政奇，并没有以宝蓝公司名义参与。而宝蓝公司亦无提交证据证明当时存在姿泊泉公司，且从白云区劳动和社会保障局的工作人员向宝蓝公司法定代表人罗友群所作调查笔录显示，罗友群确认姿泊泉是宝蓝公司的产品，进一步印证汤政奇当时提供的劳动是宝蓝公司的业务组成部分。因此，该院对宝蓝公司该抗辩事由不予采纳，依法采信汤政奇主张，认定其入职时间是2011年2月28日。
关于解除劳动关系经济补偿金问题，汤政奇在职期间宝蓝公司未为其购买社保，汤政奇在2015年9月7日以宝蓝公司未为其购买社保为由辞职的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定之内容。宝蓝公司辩称不购买社保是汤政奇提出，并在劳动合同中有约定。对此，该院认为，宝蓝公司未能提交证据证明是因汤政奇原因而未购买社保，劳动合同中双方对购买社保问题也未明确约定。况且，为员工购买社保是用人单位的法定义务，宝蓝公司也不能通过合同约定免除其责任，损害汤政奇合法劳动权益。因此，宝蓝公司该抗辩理由不成立，该院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，汤政奇关于解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，该院予以支持。关于工资标准，应按汤政奇离职前12个月平均工资7120元计算。宝蓝公司主张工资应扣减1000元社保费，但未有证据证实，该院不予采纳。关于计算经济补偿金的工作年限，虽宝蓝公司于2012年3月31日注册成立，但根据《中华人民共和国劳动合同法》九十三条规定，不具备合法经营资格的用人单位应依照该法有关规定向劳动者支付经济补偿金。因此，汤政奇的工作年限应自入职之日即2011年2月28日开始计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，宝蓝公司应当支付汤政奇解除劳动关系经济补偿金35600元（7120元/月×5个月）。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，于2016年9月12日作出如下判决：一、在本判决生效之日起三日内，宝蓝公司一次性支付汤政奇解除劳动关系经济补偿金35600元；二、驳回宝蓝公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由宝蓝公司负担。
判后，宝蓝公司不服，向本院上诉称：一、原审认定未为汤政奇购买社保是基于我方原因不符合事实。由于汤政奇已经购买新农合保，我方无法再为其办理社保缴纳手续。且双方签订的两份《劳动合同》均约定每月工资为税前及扣除社保前工资，汤政奇在工作期间未对社保一事提出异议足以说明不办理社保是基于汤政奇要求，而非我方公司原因。二、原审认定汤政奇入职时间为2011年2月28日错误。我方公司成立时间为2012年3月31日，取得《全国工业产品生产许可证》时间为2012年7月。结合双方签订的第一份《劳动合同》起始时间为2014年1月1日的事实，足以证明汤政奇入职时间为2014年1月1日，且汤政奇无证据证明在2014年1月1日之前与我方公司有任何关系。我方提交的劳动合同、营业执照足以证明汤政奇入职时间。合作协议书可以证明汤政奇自2012年8月至2013年12月31日期间在广州市xx化妆品有限公司任职，其在2014年1月1日前不可能与我方公司存在劳动关系。三、原审认定汤政奇离职前12个月平均工资为7120元与事实不符。双方签订的《劳动合同》约定，汤政奇每月工资为税前和扣除社保前工资，这充分证明我方已将每月应缴纳的社保费支付给了汤政奇，故对离职前12个月平均工资的计算，应扣除用人单位应缴社保费。一审未扣除，认定解除劳动关系经济补偿金为35600元与事实不符。据此，宝蓝公司上诉请求为：撤销原审判决，改判支持我方一审诉讼请求。
汤政奇答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回宝蓝公司上诉请求，维持原判。
二审中，宝蓝公司提交广州市xx化妆品有限公司营业执照复印件，拟证明涉案姿泊泉产品并不存在，姿泊泉只是广州市xx化妆品有限公司的字号。汤政奇质证称：广州市xx化妆品有限公司是否存在与本案并无直接关联。一、二审庭审期间，对于汤政奇提交的录像资料进行了播放，录像显示汤政奇参加广州市xx化妆品有限公司产品推介会的情况。双方确认录像资料的真实性。
本院查明其他事实与原审查明事实一致。
本院认为：关于入职时间，涉及工作年限的计算，依法应当由宝蓝公司承担举证责任。本案宝蓝公司于2012年3月31日成立，同年7月9日取得生产许可证。一般而言，劳动关系起始日期不应在用人单位注册登记之前，除非劳动者能够证明，用人单位在成立之前以用人单位的名义对外开展经营，且劳动者入职为用人单位提供了劳动。汤政奇主张其于2011年2月28日入职，早于宝蓝公司注册登记之前，应当就宝蓝公司于注册登记之前即以宝蓝公司名义开展经营并且已经入职提供劳动的事实提供证据。汤政奇提交的合作协议书显示其与宝蓝公司法定代表人罗友群曾经约定投资经营“晶采时纷”品牌线上销售（淘宝商城），但该合作协议书并不涉及宝蓝公司的经营情况，且该协议订立于宝蓝公司成立之后，不能证明汤政奇于宝蓝公司成立之前即已在宝蓝公司工作。汤政奇提交的录像资料经当庭播放，其内容也不能证明宝蓝公司在注册登记之前以其名义对外经营。故对于汤政奇于宝蓝公司成立之前即已入职以及宝蓝公司在成立之前既已对外经营的事实，汤政奇提供的证据不能予以证实，其主张于2011年2月28日入职宝蓝公司缺乏充分的事实依据，本院不予采纳。作为用人单位，宝蓝公司应当建立健全规章制度，完善用工管理。宝蓝公司根据书面劳动合同主张汤政奇于2014年1月1日入职，并未提供员工入职手续等材料印证，也没有完成举证责任。据此，结合双方当事人的举证，本院认定双方劳动关系自2012年3月31日开始，至2015年9月7日解除。
关于经济补偿金问题。宝蓝公司未为汤政奇缴纳养老、失业、医疗、生育及工伤等社会保险的事实清楚，汤政奇据此于2015年9月7日向宝蓝公司提出解除劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，宝蓝公司应当支付经济补偿金。宝蓝公司主张未缴纳社会保险是因为汤政奇已参加新型农村合作保险，无法在本地为其办理社保缴纳手续。该理由与实际不符，明显不能成立，本院不予采纳。关于经济补偿金的计算标准，原审按汤政奇税前工资7120元计算得当，本院予以确认。宝蓝公司称应当扣除其中应由用人单位负担的社会保险费，缺乏事实依据，本院不予采纳。据此，按汤政奇的工作年限，汤政奇应得经济补偿金为24920元（7120元×3.5个月）。
综上所述，宝蓝公司关于汤政奇入职时间的上诉理由部分成立，本院依法予以相应支持；其他上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实略有错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初3124号民事判决第二项及其受理费负担的决定。
二、变更广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初3124号民事判决第一项为：广州市宝蓝化妆品有限公司应当于本判决送达之日起三日内一次性向汤政奇支付解除劳动关系经济补偿金24920元。
如果未按本判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由广州市宝蓝化妆品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 年 亚
审判员 康玉衡
审判员 张蕾蕾
二〇一六年十一月二十二日
书记员 李燕银
侯欢欢