山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终8781号
上诉人（原审被告）：济南英雄山建筑安装工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人:郭登峰，经理。
委托诉讼代理人:刘勇，男，该公司法务部职员。
被上诉人（原审原告）：山东平安建设集团有限公司管桩分公司，住所地济南市。
主要负责人:王来水，总经理。
委托诉讼代理人:刘皋，男，该公司职员。
委托诉讼代理人:闫朝阳，男，该公司职员。
上诉人济南英雄山建筑安装工程有限公司（以下简称英雄山建筑公司）因与被上诉人山东平安建设集团有限公司管桩分公司（以下简称平安集团管桩分公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2017）鲁0113民初1994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
英雄山建筑公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，驳回平安集团管桩分公司对英雄山建筑公司的一审诉讼请求;2.所有诉讼费用由平安集团管桩分公司承担。事实与理由：（一）一审判决程序违法。1.一审漏列当事人。一审中，虽然是英雄山建筑公司与平安集团管桩分公司签订的买卖合同，但紧接着英雄山建筑公司、平安集团管桩分公司、中佳勘察设计有限公司济南分公司（以下简称中佳公司）又于2015年1月26日签订了补充协议，就付款等问题进行了约定，该约定中，中佳公司已同意平安集团管桩分公司从其处领取款项，系对自己权利义务的处分。且只有列中佳公司为本案当事人才能查清供货及付款的真实情况，还原事实真相。因此，一审中应将中佳公司列为本案当事人才能查清事实，得出公正判决。而一审法院漏列中佳公司为本案当事人，显然程序错误。2.一审法院未就违约金是否调整向英雄山建筑公司释明，程序违法。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件纠纷案件适用法律问题的解释》[法释(2012)8号]第二十七条规定，“合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需主张调整违约金进行释明”。而一审法院未予释明，显然程序违法。（二）一审判决认定事实不清，判决错误。1.一审认定“英雄山建筑公司存在违约行为”，该认定是错误的。根据英雄山建筑公司与平安集团管桩分公司合同约定“第一地块开工前付款1800000元。第二地块开工支付1200000元……第四地块供货完毕后，三个月内将项目剩余总货款全部付清”。据此，英雄山建筑公司已按合同超额支付给平安集团管桩分公司3200000元，而第四地块，平安集团管桩分公司没有供货，条件尚未成就。因此根据该条款，英雄山建筑公司无需支付平安集团管桩分公司剩余款项。也就是说英雄山建筑公司根本没有违约。2.一审判决认定本案逾期违约金计算时间自2016年5月1日开始计算错误。从合同可以看出，除第一、第二地块预付款外，剩余付款时间为第四地块完工后，合同并未规定在此期间内英雄山建筑公司再有支付其他任何款项的义务，而双方之间就具体付款金额也未有准确数额，必须通过对账来确定，且双方就欠款数额进行了更改，这一点在结算单中都有体现。更需要双方进一步确认数额，否则，付多少钱，都无法确定，没有依据，平安集团管桩分公司也无法索要，英雄山建筑公司也无法付款。因此，付款期限应自2016年11月8日起推迟三个月计算。3.平安集团管桩分公司于2月1日才供应完第二地块管桩，第三、四地块尚未供应，其接着追索款项而一审认定逾期违约，这与合同约定不符，与生活常理也不符。如这样认定的话，显然违背生活自然规律及一般常识，也违背了双方意思真实表示。况且平安集团管桩分公司在与英雄山建筑公司履行合同中又向他人供应了第三、四地块管桩，显系违约，平安集团管桩分公司理应对英雄山建筑公司承担违约责任，向英雄山建筑公司支付违约金。4.除合同规定的三百万元外，平安集团管桩分公司并未在2016年11月8日前向英雄山建筑公司主张过付款，不存在逾期付款一说。（三）一审判决证据不足。1.平安集团管桩分公司索要违约金，理应存在损失，而一审中平安集团管桩分公司并未提供存在损失的证据，一审法院也未予以调查，显然证据不足，不应支持违约金诉求。2.一审据以认定英雄山建筑公司违约的依据是2016年11月8日双方出具的结算书，而一审又否定该证据是双方结算、付款的依据，前后矛盾，显然是错误的，也就是说平安集团管桩分公司没有证据来证实其诉求。并且，英雄山建筑公司并没有对平安集团管桩分公司出具的产品销售结算书进行加盖公章予以确认。并没有认可平安集团管桩分公司2016年2月1日供货完毕的观点。平安集团管桩分公司并没有其他证据对其进行证实。因此，其违约金诉求不应予以支持。（四）一审判决中，平安集团管桩分公司主张权利的证据为双方于2016年11月8日出具的产品销售结算书。而一审法院只对该结算书中供货日期进行了认定。未对整个证据的核心意义进行认定，在该证据中即存在一、二地块的结算，也存在调整项目的补充，只有结合两项才能得出具体的欠款数额。因此，没有该结算书，平安集团管桩分公司无法与英雄山建筑公司进行付款结算。而一审法院判决违约计算日期，自2016年5月1日起计算，显然是错误的，与事实不符，与法律相悖。即使判决违约金，最早的计算日期也应该自结算日后推迟三个月计算，标准应按照一年期同期银行贷款利率计算。（五）根据双方签订的《管桩购销合同》约定，平安集团管桩分公司向英雄山建筑公司应供应型号为125的管桩，而在产品结算书中却出现了价值100余万元、型号为100的管桩，该型号为100的管桩双方没有约定付款及违约承担方式，因此，不应受原购销合同的制约。另外，英雄山建筑公司施工的绿地管桩工程只有A-
A至D四地块，并没有第一至第四的地块，因此，双方签订的《管桩购销合同》约定无效。综上，一审判决程序违法，认定事实不清，证据不足，判决错误，理应撤销。请求二审法院依法撤销原判，驳回平安集团管桩分公司的一审诉求。
平安集团管桩分公司辩称,一审判决事实认定清楚,适用法律正确,程序合法,应予维持。（一）英雄山建筑公司程序违法的上诉理由是错误的。平安集团管桩分公司与英雄山建筑公司及中佳公司三方签订的补充协议中，中佳公司仅具有代付款义务，并非承担担保责任，且协议明确约定《管桩购销合同》的合同相对方为英雄山建筑公司与平安集团管桩分公司，协议并未免除英雄山建筑公司的付款义务。中佳公司在本案中并非必要共同诉讼人，中佳公司在本案中也无法承担还款责任。英雄山建筑公司与平安集团管桩分公司之间为买卖合同关系，中佳公司与平安集团管桩分公司之间为施工合同关系，两者属于不同的法律关系，中佳公司成为本案的当事人，没有法律依据。（二）平安集团管桩分公司与英雄山建筑公司之间关于违约金计算标准的约定是合法有效的。1.《管桩购销合同》第五条第1款、第4款有明确约定，对于英雄山建筑公司应按照合同约定付款，否则应承担相应的违约责任，该约定符合《合同法》第一百一十三条、第一百一十四条之规定，属于双方当事人真实意思表示，违约金的计算标准并未过分高于所造成的损失，平安集团管桩分公司所主张的计算标准并非超过相关的司法判例及相应法律法规，该计算标准理应得到支持；另，合同明确约定该违约金的起算点为自最后供货之日起起算，并未约定自结算之日起算，英雄山建筑公司的主张不能成立。2.英雄山建筑公司与平安集团管桩分公司之间于2015年1月26日签订合同，平安集团管桩分公司最后供货完毕是在2016年2月1日，双方实际发生的合同额为750万元，而截至平安集团管桩分公司提起诉讼，英雄山建筑公司已拖欠货款达到430万元之巨，拖欠款项时间近两年之久。英雄山建筑公司违约情形明显，且给平安集团管桩分公司带来巨大的资金压力，严重影响了平安集团管桩分公司的正常生产经营。英雄山建筑公司所提的合同中涉及的第三地块、第四地块供货及付款问题，因英雄山建筑公司自身原因其并未参与“绿地香榭丽公馆西A地块桩基工程”第三地块、第四地块的施工，导致双方合同约定的付款方式无法执行。双方合同付款应参照“如非乙方原因停工或停止供货超过2个月时，自停工或停止供货之日起3个月内付清所有欠款”的约定执行，按照该约定英雄山建筑公司应于2016年4月30日前付清平安集团管桩分公司所有货款，但英雄山建筑公司并未按照合同约定履行付款义务，英雄山建筑公司违约是显而易见的，其所谓的上诉理由是不能成立的。（三）结算书有英雄山建筑公司委托代理人董保的签字，对于供货过程和欠款数额董保系英雄山建筑公司该工程的实际施工人，其签字行为系职务行为，董保的签字系对平安集团管桩分公司供货的认可。结算书中所载明的型号100的管桩，虽然合同中没有约定，但双方在实际供货中有补充协议。双方约定了供货的价格及供货款的执行方式。（四）管桩合同中对于供应地块的名称在合同的第五页有明确标注，因此英雄山建筑公司的上诉理由不成立。综上，请求二审法院依法驳回英雄山建筑公司的上诉请求，维持原判。
平安集团管桩分公司向一审法院起诉请求：1.依法判令英雄山建筑公司支付管桩欠款4342795元；2.依法判令英雄山建筑公司支付违约金130万元（以欠款金额为基数，自2016年5月1日起至判决生效之日止，按日万分之五计算）；3.由英雄山建筑公司承担本案的诉讼费、保全费及费用。
一审法院认定事实：2015年1月21日，英雄山建筑公司在施工位于济南市西客站省实验中学西侧、绿地香榭丽公馆西A地块桩基工程期间，与平安集团管桩分公司签订《管桩购销合同》一份，约定：由平安集团管桩分公司向英雄山建筑公司供应管桩。付款方式：项目一共分四个地块，第一地块开工前付款180万元；春节后第二地块开工支付120万元；第三地块开工支付200万元；第三地块供货完毕后支付200万元；15天内再支付150万元；第四地块供货完毕后3个月内将项目剩余总货款全部付清；如非平安集团管桩分公司的原因停工或停止供货超过2个月时，自停工或停止供货之日3个月内付清所有欠款。违约责任：英雄山建筑公司应按合同约定的期限支付管桩款，否则应支付未付价款日万分之五的违约金，同时承担平安集团管桩分公司因实现债权而支出的费用。2015年1月26日，中佳勘察设计有限公司济南分公司（以下简称中佳公司）、平安集团管桩分公司、英雄山建筑公司签订三方补充协议一份，约定：……根据平安集团管桩分公司、英雄山建筑公司签订的《管桩购销合同》中的价款结算及支付条款的约定，英雄山建筑公司向平安集团管桩分公司支付管桩款，如英雄山建筑公司未按合同履行付款义务，平安集团管桩分公司有权要求中佳公司、英雄山建筑公司自行按合同履行付款义务……；如果发生英雄山未及时向平安集团管桩分公司支付管桩款情形，经平安集团管桩分公司向中佳公司书面告知并经核实后，中佳公司有权将应支付给英雄山建筑公司的部分工程款直接划转给平安集团管桩分公司，作为英雄山建筑公司应付管桩款，划转款额在中佳公司应当向英雄山建筑公司支付的工程款中予以抵扣……。
2016年11月8日，平安集团管桩分公司与英雄山建筑公司签订平安建设集团管桩公司产品销售结算书（以下简称结算书）一份，载明：按照《管桩购销合同》，已于2016年2月1日供货完毕，现结算如下：总价款为7542795元，已付320万元，尚欠4342795元。
一审法院认为，本案所涉《管桩购销合同》、三方补充协议、结算书，系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，均合法有效。英雄山建筑公司认可尚欠平安集团管桩分公司货款4342795元未支付，平安集团管桩分公司要求支付，予以支持。双方争议的焦点是：英雄山建筑公司是否逾期付款，是否应当承担逾期付款的违约责任。平安集团管桩分公司主张：结算书载明，2016年2月1日供货完毕，英雄山建筑公司应此后的三个月内付款，否则应自2016年5月1日起按日万分之五计付逾期付款违约金。英雄山建筑公司主张：结算书于2016年11月8日签订，此后三个月为付款期限，因此，英雄山建筑公司应在2017年3月付款；另，平安集团管桩分公司应先向中佳公司主张权利，否则英雄山建筑公司不存在违约行为。经综合分析涉诉证据及认定的事实，一审法院认为：第一，平安集团管桩分公司、英雄山建筑公司、中佳公司签订的三方补充协议，是为督促英雄山建筑公司及时付款而产生，约定中佳公司可以直接将未付给英雄山建筑公司的工程款代付给平安集团管桩分公司，并未约定平安集团管桩分公司必须先向中佳公司主张权利，未免除英雄山建筑公司的付款义务，三方补充协议第三条也明确规定，平安集团管桩分公司即可向中佳公司主张权利，也可向英雄山建筑公司主张权利。因此，英雄山建筑公司以平安集团管桩分公司未先向中佳公司主张权利为由，抗辩其不存在违约行为，不予支持。第二，平安集团管桩分公司与英雄山建筑公司仅履行了《管桩购销合同》约定的一、二地块的管桩购销，其原因是建设方并未将三、四地块交由英雄山建筑公司施工。在此情形下，《管桩购销合同》不可能继续履行，故双方于2016年11月8日进行了结算。结算书不仅对欠款、已付款情况进行了结算，同时也明确了供货完毕的时间，即2016年2月1日。《管桩购销合同》对可能出现的终止合同履行情形下，如何确定付款期限作出了约定，该合同第三条约定“如非乙方（注：指平安集团管桩分公司）原因停工或停止供货超过2个月时，自停工或停止供货之日3个月内付清所有欠款”。本案正是因为英雄山建筑公司不再进行三、四地块的施工，《管桩购销合同》已经不可能再继续履行，出现了《管桩购销合同》中约定的停止供货的情形，从而双方才在结算书中确认了供货完毕时间。因此，平安集团管桩分公司主张自2016年5月1日起计算逾期时间，并要求自此起算，按日万之五计算违约金，符合《管桩购销合同》的约定，予以支持。综上，案经调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条规定判决：一、英雄山建筑公司于判决生效之日起十日内支付平安集团管桩分公司货款4342795元；二、英雄山建筑公司自2016年5月1日起至判决生效之日止，以4342795元为基数，按日万分之五向平安集团管桩分公司计付逾期付款支付违约金，限于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51300元，诉讼保全费5000元，计56300元，由英雄山建筑公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
英雄山建筑公司提交一份产品销售结算书，拟证明该结算书没有英雄山建筑公司的签字盖章，平安集团管桩分公司不能将产品销售结算书作为其主张违约金的依据。
平安集团管桩分公司经质证认为：对英雄山建筑公司提交的该份结算书，真实性无异议，但对证明目的有异议。该结算书一式四份，平安集团管桩分公司所持有的结算书有英雄山建筑公司委托代理人董保的签字，由此可以证实，双方供货及结算过程已经完成，英雄山建筑公司手中持有的结算书系英雄山建筑公司自行保存的部分，双方的结算应以董保签字确认的为准。
平安集团管桩分公司提交一份100型号的管桩补充协议，拟证明双方对于100型号的管桩价格和供应是有约定的。
英雄山建筑公司经质证认为：该管桩补充协议是复印件，对证据的真实性不认可，不予质证。
一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案所涉《管桩购销合同》、三方补充协议、结算书，系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效，各方应按约定履行各自的义务。一审中，英雄山建筑公司已认可尚欠平安集团管桩分公司货款4342795元未支付，平安集团管桩分公司要求英雄山建筑公司支付货款的主张，本院予以支持。二审双方争议焦点是：英雄山建筑公司是否构成违约，是否应当承担逾期付款的违约责任。根据平安集团管桩分公司与英雄山建筑公司签订的结算书，2016年2月1日，平安集团管桩分公司已向英雄山建筑公司供货完毕，双方均在结算书上签字。根据《管桩购销合同》约定，英雄山建筑公司应在平安集团管桩分公司供货完毕后的三个月内付款，否则应承担逾期付款违约责任。英雄山建筑公司未按合同约定及时付款，其行为构成违约，应当承担违约责任。因此，英雄山建筑公司主张其未违约的上诉请求，本院不予支持。关于违约金，双方在《管桩购销合同》中已明确约定，自平安集团管桩分公司供货完毕后三个月起，按日万之五计算逾期违约金，该约定并不违反法律规定，一审判决并无不当，本院予以确认。综上所述，英雄山建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51300元，由上诉人济南英雄山建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏希贵
审判员 宋海东
审判员 栾钧霞
二〇一七年十二月二十日
书记员 柳旺林