河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商民二终字第300号
上诉人（原审原告）科迪食品集团股份有限公司。
法定代表人张清海。
委托代理人王福聚，河南福聚律师事务所。
上诉人（原审被告）商丘市中原建筑有限公司。
法定代表人孙贤放。
委托代理人何凤玲，河南京港律师事务所。
上诉人（原审被告）商丘市大成建筑安装工程有限公司。
法定代表人李岩。
委托代理人龚德敬，男。
委托代理人王万君，河南尊典律师事务所。
被上诉人（原审被告）龚德敬，男。
上诉人商丘市大成建筑安装工程有限公司（以下简称大成公司）、上诉人商丘市中原建筑有限公司（以下简称中原公司）因与上诉人科迪食品集团股份有限公司（以下简称科迪公司）及被上诉人龚德敬建设工程施工合同纠纷一案，不服虞城县人民法院（2013）虞民重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月27日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人科迪公司的委托代理人王福聚，上诉人中原公司的委托代理人何凤玲，上诉人大成公司的委托代理人王万君、龚德敬，被上诉人龚德敬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：1999年11月16日、2000年10月10日、2001年4月8日科迪公司先后将办公楼、宿舍楼、奶牛厂实验室等工程发包给中原公司和大成公司，龚德敬任该工程的项目经理（代表）。中原公司、大成公司承建的上述工程于2000年12月26日、2001年8月30日、2002年1月16日经主管部门虞城县建设局施工股验收合格，已先后交付科迪公司使用。2003年6月3日，科迪公司与中原公司签订了一份竣工结算及工程保修协议书，其中第四条约定：“甲方（指科迪公司）发现的质量问题，乙方（指中原公司）必须及时进行维修，乙方应在接到甲方通知后两天内到现场维修。”2004年10月20日，在科迪公司与涉案工程项目经理龚德敬签订的补付工程款协议书第五条约定，乙方（龚德敬）应按科迪公司的要求对办公楼插座线路进行维修，具体时间2004底完成。但该协议至今未履行。科迪公司诉讼来院。
2009年9月14日，该院依据科迪公司的申请，委托河南科技咨询司法鉴定中心对科迪公司办公楼是否存在质量问题、形成的原因及修复费用进行了司法鉴定，鉴定意见为地板砖的铺设存在问题，形成的原因是地板砖胀缩变形大（材料未见合格证，已铺设十年，因时间效应，很难准确检测），地板砖与基层结合不牢，造成地面翘起，影响使用功能及观感。修复费用为195356元。电气线路存在问题，形成的原因是未按设计图纸施工，未按设计验收规范操作。修复费用为271117.13元。
原审法院认为，科迪公司与中原公司、大成公司存在建设工程施工合同关系，该合同合法成立，受法律保护，双方均应按合同履行自己的义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”中原公司、大成公司作为施工单位应对所承建的科迪公司工程负责。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中科迪公司要求中原公司、大成公司、龚德敬共同承担因工程质量存在的问题给予修复并赔偿科迪公司经济损失1491735.7元，且要求中原公司、大成公司、龚德敬给科迪公司已付的工程款出具合格发票并承担本案全部费用。就有义务提供证据证明：1、中原公司、大成公司、龚德敬承建的工程存在质量问题且应由其承担保修责任；2、要求中原公司、大成公司、龚德敬赔偿1491735.17元损失的依据；3、要求中原公司、大成公司、龚德敬对科迪公司已付工程款出具合格发票的诉讼请求有法律依据。4、要求龚德敬承担责任的依据。
关于主体资格及龚德敬应否承担责任问题。对中原公司，虽然工商登记信息显示状态为吊销，但并未作注销登记，根据《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》规定，该企业法人仍视为存续，故中原公司仍具有本案的诉讼主体资格。对大成公司，科迪公司称查不到工商档案资料，但查不到不能推定其不存在，科迪公司在与中原公司、大成公司签订《建设工程施工合同》时应对其身份、资质进行审查，况且中原公司、大成公司在原一、二审、再审及本案重审中皆参加诉讼，并提交了相关法人身份证明、委托书等，故大成公司具有诉讼主体资格。龚德敬仅是中原公司、大成公司的项目经理，不是承包主体及实际施工人，不应承担责任，故对科迪公司要求龚德敬承担赔偿责任等的诉讼请求，不予支持。
本案中，科迪公司于1999年12月16日，2000年12月13日，2001年4月28日先后将办公楼、宿舍楼、奶牛厂实验室等发包给中原公司和大成公司，上述建筑物于2000年12月26日，2001年8月30日，2002年1月16日经相关部门验收合格并先后交付使用。2004年10月20日龚德敬与科迪公司签订了《补付工程款协议书》，第五项中就办公楼插座电路进行维修问题约定为2004年底完成，龚德敬的行为属职务行为，说明中原公司、大成公司对科迪公司办公楼存在局部质量问题认可。2009年9月14日，该院依据科迪公司的申请，委托河南科技咨询司法鉴定中心对科迪办公楼是否存在质量问题、形成原因、及修复费用进行司法鉴定，意见为地板砖的铺设存在问题，形成原因是地板砖胀缩变形大（材料未见合格证，已铺设十年，因时间效应，很难准确检测），地板砖与基层结合不牢，造成地面翘起，影响使用功能及观感。修复费用为195356元。电气线路存在问题，形成原因是未按设计图纸施工。修复费用为271117.13元。从鉴定意见的内容分析，地板砖铺设所存在的问题，并不是因施工方所造成，而是因地板砖产品自身因素和时间效应所致，故该院认为，科迪公司要求中原公司、大成公司对此承担赔偿责任的理由证据不足，应不予支持。而电气线路所存在的问题，系中原公司、大成公司未按设计图纸施工，未按设计验收规范操作所致，对由此产生的损失，应由中原公司、大成公司承担相应的赔偿责任。但鉴定意见书“电气线路检测与分析”中显示存在质量问题的原因，并不完全为施工原因所致，另科迪公司对上述电气线路也一直在使用，故应酌定由中原公司、大成公司赔偿修复费用271117.13元的50%为宜，即135559元。科迪公司要求中原公司、大成公司因质量问题赔偿1491735.17元，对超出该135559元以上的部分，因证据不足，故不予支持。
关于诉讼时效问题。该院认为，2004年10月20日龚德敬与科迪公司签订了《补付工程款协议书》，第五项中就办公楼插座电路进行维修问题约定为2004年底完成。中原公司、大成公司并未履行该协议，存在违约行为，根据当事人约定和法律规定，科迪公司应在2005年1月1日起的两年内主张权利。科迪公司未采取向中原公司、大成公司主张权利的方式维护其权益，而是采取行使抵销权消极的方式。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”。科迪公司尚欠中原公司、大成公司工程款，而科迪公司以维修所需费用相抵销，该行为并不为法律所禁止。由于本案中存在行使抵销权，故产生了诉讼时效中止、中断的事由，本案不超过诉讼时效。对科迪公司要求中原公司、大成公司对已付的工程款出具合格发票不能作为一项民事诉讼请求提出。按照《发票管理办法》的规定，中原公司、大成公司没有按照规定给科迪公司开具发票的行为，是违反发票管理法规的行为，应由税务机关责令限期改正。开具发票是行政法律关系，不是民事法律关系。原审法院判决如下：一、中原公司、大成公司于判决生效后十日内赔偿科迪公司135559元。二、驳回科迪公司要求龚德敬承担赔偿责任的诉讼请求。三、驳回科迪公司要求中原公司、大成公司、龚德敬对科迪公司已付工程款出具合格发票的诉讼请求。四、驳回科迪公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18225元，由科迪公司负担16569元，中原公司、大成公司负担1656元；鉴定费35000元，由科迪公司负担24829元，中原公司、大成公司负担10171元。
上诉人科迪公司上诉称：1、龚德敬是实际施工人，应当承担民事责任。大成公司在诉讼中提交的营业执照已显示1998年营业期限已满，也就是说大成公司在承包上诉人科迪公司的工程时，已不能对外经营，其所签订合同是无效的。龚德敬以大成公司的名义与科迪公司签订施工合同，显然是实际施工人，理应承担赔偿责任。同时还需要说明的是，被上诉人龚德敬以工程款已转让为由向梁园区人民法院提起诉讼，龚德敬是债权的受让人，负责工程修复的义务人。根据《合同法》第八十二条规定，科迪公司对中原公司、大成公司的抗辩可以向龚德敬主张。所以龚德敬作为实际施工人和债权受让人都应当承担因工程质量不合格造成的损失赔偿责任。2、原审法院判决驳回科迪公司对中原公司、大成公司、龚德敬维修不合格工程的请求缺乏法律依据。经虞城县人民法院委托河南科技咨询司法鉴定中心鉴定：涉案工程的“电气工程从现场调查监测结果来看，工程施工未按照设计图纸施工，多项检测结果不符合GB50300-2001要求，致使电器短路，影响功能，危及人身及建筑物安全。”尽管大成公司、中原公司、龚德敬以工程合格为由进行抗辩，但该抗辩理由不能成立。且2004年10月20日签订的《补充工程协议书》对质量问题又进一步作了明确说明。以上事实充分说明工程存在质量问题，一审法院对证据认证认为工程交付使用时是合格工程显然与事实不符，且电气工程质量问题至今存在。根据《合同法》第二百六十二条规定，科迪公司有权要求大成公司、中原公司、龚德敬进行维修。原审法院驳回上诉人科迪公司的诉请缺乏法律依据。3、原审法院判决中原公司、大成公司承担因电器线路造成的损失271117.13元的50﹪赔偿给上诉人科迪公司显失公平。4、上诉人科迪公司请求中原公司、大成公司、龚德敬出具合格的发票合法有据。在《消费者权益保护法》、《合同法》中均规定，提供商品或者服务者应出具合格发票。而《消费者权益保护法》《合同法》均属于民事法律。因此出具合格发票是民事法律行为，而不是行政法律行为。原审法院认为，出具合格发票不是民事法律行为是错误的。5、原审法院判决科迪公司承担鉴定费10171元，违反法律的规定。6、原审法院关于诉讼时效问题的认定，有瑕疵，本案不超过诉讼时效。综上，原审认定事实不清，证据不足，判决结果错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。
上诉人大成公司针对上诉人科迪公司的上诉理由答辩称：上诉人科迪公司涉及的办公楼、实验楼和宿舍楼是分别和不同的单位签订的施工合同，其中实验楼是和大成公司签订的，原审法院鉴定的是办公楼质量问题，大成公司和本案没有关系。科迪公司要求对支付的工程款开具发票，不属于民事案件的受案范围。综上，请求二审法院驳回科迪公司的上诉请求。
上诉人中原公司针对上诉人科迪公司的上诉理由答辩称：2000年科迪公司已经对办公楼开始使用，鉴定时科迪公司已经使用10年，线路工程已经多次修复，并铺设了临时线路，且该线路也不是中原公司安装，是南京宁纬装饰工程有限公司（以下简称南京宁纬公司）安装，如果线路有问题，科迪公司应向南京宁纬公司主张权利。科迪公司要求中原公司开具发票的诉请不属于民事案件的受案范围。本案已超过诉讼时效。综上，科迪公司的上诉理由不能成立。
被上诉人龚德敬针对上诉人科迪公司的上诉理由答辩称：龚德敬只是中原公司、大成公司的项目经理，龚德敬不应承担责任。同时同意中原公司、大成公司的答辩意见。
上诉人大成公司上诉称：原审法院认定事实错误，上诉人大成公司没有承建科迪公司的办公楼，所以科迪公司的办公楼是否存在质量问题均与上诉人大成公司无关。
上诉人科迪公司针对上诉人大成公司的上诉理由答辩称：大成公司把涉案债权转移给龚德敬，科迪公司对大成公司可以主张权利。
上诉人中原公司针对上诉人大成公司的上诉理由答辩称：同意大成公司的上诉理由。
被上诉人龚德敬针对上诉人大成公司的上诉理由答辩称：同意大成公司的上诉理由。
上诉人中原公司上诉称：1、原审判决上诉人中原公司应承担科迪公司办公楼电气线路修复费用的50﹪属于认定事实错误。理由如下：电器安装工程（主线路）合格，因为有验收证明。其它电气线路不是上诉人中原公司施工，而是第三方南京宁纬公司等施工，无论是否有质量问题均与上诉人中原公司无关。原审法院仅凭河南科技咨询司法鉴定中心的鉴定意见中“电气线路存在问题，形成的原因是未按设计图纸施工、未按设计验收规范操作”的记载就认定上诉人中原公司应承担修复费用的50﹪，是错误的。2、原审法院认定科迪公司行使了抵销权，认为本案不超诉讼时效，属认定事实错误。科迪公司自2005年1月1日起至2007年1月1日的二年内并没有主张其所谓的质量问题，也从没有向上诉人中原公司主张过抵销权。在二年的时效期已超过后，科迪公司又声称，在龚德敬于2007年7月诉科迪公司支付从中原公司、大成公司转让而来的债权款项时，科迪公司行使了抵销权，这是不能成立的。因为，科迪公司几次庭审并没有提出反诉，没有向上诉人主张过抵销权，根据《合同法》第九十九条的规定，当事人主张抵销权的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。科迪公司并没有在2005年1月1日起至2007年1月1日的二年诉讼时效期间内向上诉人送达通知，诉讼时效没有中断，本案已超过诉讼时效。综上，应驳回科迪公司的诉请。
上诉人科迪公司针对上诉人中原公司的上诉理由答辩称，中原公司的上诉没有证据支持，坚持上诉意见。
上诉人大成公司针对上诉人中原公司的上诉理由答辩称：同意中原公司的上诉观点。
被上诉人龚德敬针对上诉人中原公司的上诉理由答辩称：同意中原公司的上诉观点。
根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本院归纳案件的争议焦点是：1、科迪公司的诉请是否超过诉讼时效，科迪公司要求中原公司、大成公司、龚德敬对涉案工程承担维修责任是否有事实和法律依据；2、原审判决中原公司、大成公司因涉案工程电器线路的毁损对科迪公司的损失271117.13元，承担50﹪的赔偿责任是否符合法律的规定；3、龚德敬对科迪公司的涉案工程电气线路的损失是否应该承担赔偿责任；4、科迪公司要求中原公司、大成公司、龚德敬开具工程款发票是否符合法律的规定。当事人对本院归纳的焦点没有异议和补充，二审当事人没有提供新证据。
本院二审查明：涉案的办公楼是中原公司承建，办公楼的建设工程与大成公司没有合同关系。涉案工程的部分债权，中原公司、大成公司转让给了龚德敬。其余查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：1、关于上诉人科迪公司的诉请是否超过诉讼时效及科迪公司要求中原公司、大成公司、龚德敬对涉案工程承担维修责任是否有事实和法律依据的问题。施工单位未按工程设计图纸施工，该工程质量在工程交付之前即已存在，施工单位应承担瑕疵担保责任。该瑕疵担保责任并不受保修期限的影响。从上诉人科迪公司提供的证据材料看，2003年6月3日，科迪公司与中原公司签订了一份竣工结算及工程保修协议书，其中第四条约定：“科迪公司发现的质量问题，中原公司必须及时地进行维修，中原公司应在接到科迪公司通知后二天内到现场维修。”2004年10月20日，在科迪公司与涉案工程项目经理龚德敬补付工程款协议书第五条约定，龚德敬应按科迪公司的要求对办公楼插座线路进行维修，具体时间2004底完成。但龚德敬至今未履行。因上诉人科迪公司欠中原公司工程款，从中原公司把涉案工程的部分工程款债权转让给龚德敬的事实看，上诉人科迪公司陈述，因工程质量不合格，中原公司、龚德敬不维修工程，科迪公司拒付工程款，不能认为上诉人科迪公司的请求超过诉讼时效。从2009年12月14日，本案在原审法院审理期间，上诉人科迪公司申请原审法院对涉案工程是否存在质量问题进行鉴定，从2010年3月4日及3月5日的鉴定报告看，涉案工程的电气工程未按照设计图纸施工，多项检测结果不符合GB50300-2001要求，致使电路短路，影响功能，危及人身及建筑物安全。根据GB50300-20015.0.6，原电器工程应报废，应重新安装，以确保功能及安全使用。该电气工程经评估，人工维修及材料、机械设备等费用，造价总计271117.13元（该费用包括了维修和损失的费用），如果判决上诉人中原公司、龚德敬支付给上诉人科迪公司以上款项，再判决上诉人中原公司、龚德敬进行维修显失公平，上诉人大成公司对涉案的办公楼与上诉人科迪公司没有合同关系，上诉人科迪公司要求上诉人大成公司维修也没有依据。上诉人科迪公司的该请求，本院不予支持。
2、关于原审判决中原公司、大成公司因涉案工程电器线路的毁损对科迪公司的损失271117.13元，承担50﹪的赔偿责任是否符合法律的规定问题。从2010年3月5日河南科技咨询司法鉴定中心的报告可以看出，涉案电气工程线路出现瑕疵是工程施工未按照设计图纸施工造成的。上诉人中原公司的责任，属于瑕疵担保责任，不属于建筑工程质量保修责任。建筑工程质量保修责任针对的质量问题是工程竣工验收后保修期内出现的，而瑕疵担保责任针对的质量问题是在工程交付之前已经存在，该瑕疵担保责任不受保修期的影响。承担瑕疵担保责任的方式包括修理或赔偿损失。经鉴定，该电气工程瑕疵造成上诉人科迪公司损失271117.13元，该电气工程存在瑕疵的原因是上诉人中原公司没有按照图纸施工，上诉人科迪公司没有过错，上诉人中原公司应该承担全部责任。原审判决上诉人中原公司承担50﹪的赔偿责任有失公正。上诉人中原公司不予赔偿的上诉理由不能成立。涉案办公楼工程，与上诉人大成公司没有合同关系，原审判决上诉人大成公司承担责任错误。
3、《中华人民共和国合同法》第八十二条规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。上诉人中原公司把涉案工程款部分债权转让给被上诉人龚德敬，龚德敬既是实际施工人又是债权受让人，在2004年10月20日上诉人科迪公司与被上诉人龚德敬签订的补付工程款协议中，又承诺保证修复涉案工程的电气线路工程，对上诉人科迪公司因工程瑕疵造成的损失赔偿款，被上诉人龚德敬应该承担连带赔偿责任。
4、关于科迪公司要求中原公司、大成公司、龚德敬开具工程款发票是否符合法律的规定的问题。《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定，“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。第二十一条：“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额。”《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。根据以上规定，上诉人科迪公司要求上诉人中原公司、大成公司、龚德敬开具支付工程款发票的诉请应予支持，但龚德敬只在受让债权的范围内，出具工程款发票。综上，原审认定事实清楚，但判决欠妥，上诉人的上诉理由部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款，第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、维持虞城县人民法院（2013）虞民重字第04号民事判决的第（四）项，即驳回原告科迪食品集团股份有限公司的其他诉讼请求。
二、撤销虞城县人民法院（2013）虞民重字第04号民事判决的第（一）、（二）、（三）项。
三、上诉人商丘市中原建筑有限公司、被上诉人龚德敬于本判决生效后十日内赔偿上诉人科迪食品集团股份有限公司271117.13元。
四、上诉人商丘市中原建筑有限公司、商丘市大成建筑安装工程有限公司及被上诉人龚德敬于本判决生效后10日内对上诉人科迪食品集团股份有限公司已支付的工程款开具税务发票（龚德敬在债权受让范围内出具税务发票）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费上诉人科迪食品集团股份有限公司缴纳18225元，由上诉人科迪食品集团股份有限公司负担；上诉人商丘市中原建筑有限公司缴纳1000元，由上诉人商丘市中原建筑有限公司负担；上诉人商丘市大成建筑安装工程有限公司缴纳1000元，由上诉人商丘市大成建筑安装工程有限公司负担500元，由被上诉人龚德敬负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭新志
审 判 员 刘卫星
代理审判员 宁传正
二〇一四年六月二十日
书 记 员 宁传正