山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商初字第38号
原告中建八局第四建设有限公司。
法定代表人周可璋，董事长。
委托代理人何京爱，山东建檩律师事务所律师。
委托代理人王术友，山东建檩律师事务所律师。
被告上海闵熙投资控股集团有限公司。
法定代表人肖丽云，董事长。
被告肖丽云。
被告林熙。
上海荷丹物资有限公司。
法定代表人陈兰兰，该公司董事长。
被告上海水丽贸易有限公司。
法定代表人肖丽云，职务董事长。
原告中建八局第四建设有限公司（以下简称中建八局四公司）与被告上海闵熙投资控股集团有限公司（以下简称上海闵熙公司）、被告上海水丽贸易有限公司（以下简称上海水丽公司）、被告肖丽云、被告林熙买卖合同纠纷一案，本院受理后，由审判员唐明光担任审判长，与审判员逄明福、审判员王立春共同组成合议庭，由审判员逄明福主审本案。本院于2015年9月24日进行证据交换，上海闵熙公司、上海荷丹物资有限公司、肖丽云、林熙经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。原告于2015年9月10追加上海水丽公司为本案被告，2015年9月24日提出更案由申请，将立案时的债权转让合同纠纷变更为买卖合同纠纷。因上海荷丹物资有限公司无法送达，原告向本院提出撤回对上海荷丹物资有限公司起诉。本院作出（2015）青民二商初字第38-2号民事裁定书，准许原告撤回对上海荷丹物资有限公司的起诉。本院重新送达传票后，于2015年11月5日、2015年11月20日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人何京爱、王术友到庭参加诉讼。被告上海闵熙公司、被告上海水丽公司、被告肖丽云、被告林熙经传票传唤两次开庭均未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告起诉称，2014年10月21日，原告与被告上海闵熙公司、被告上海荷丹物资有限公司、被告肖丽云、被告林熙签订“债权转让协议”，协议明确约定被告欠原告货款15003255.00元、贴息款490200.00元，被告上海荷丹物资有限公司、被告肖丽云、被告林熙对上述欠款承担连带保证责任，经原告催促，被告至今未支付款项。请求判令，1、被告上海闵熙公司偿付货款15003255.00元及违约金3000000.00元（自2014年11月24日起暂计算至2015年3月18日，违约金按照债权转让总额24996745.21元每日千分之三计算，违约金数额为8698867.33元，本次暂主张3000000.00元至本判决实际履行之日。）2、被告上海荷丹物资有限公司、被告肖丽云、被告林熙对上述债务承担连带责任。诉讼费用由被告承担。2015年9月24日，原告向本院提出变更案由和诉讼请求申请，1、依法判令解除原告与被告上海闵熙公司的《钢材采购合同》；2、判令上海闵熙公司向原告返还购买钢材款13683248.02元及违约金3000000.00元（自2014年11月22日起至2015年7月10日，以转让债权金额26316752元为基数每日按千分之三计算违约金；自2015年1月6日起至2015年3月18日，以钢材货款总额40000000.00元每日按千分之三计算违约金，但本次诉讼主张3000000.00元至本判决实际履行之日）；3、判令上海闵熙公司偿还原告商业承兑汇票贴现费用490200.00元；4、判令上海水丽公司、肖丽云、林熙对上述款项承担连带责任；5、本案诉讼费用、保全费用由被告承担。
被告上海闵熙公司、被告上海水丽公司、被告肖丽云、被告林熙未到庭未答辩。
为支持原告的诉讼主张，原告提交证据如下：
证据一、钢材采购合同一份。2013年3月30日中国建筑第八工程局有限公司与上海闵熙公司在原告处共同签订该份合同，该合同中的第一条约定了所供货物为建筑用钢，并且对于暂定的数量及数额进行约定，该合同的第二、三、四、五条对于上海闵熙公司应当向原告交货的时间、地点、检验标准以及原告的付款时间及双方的权利义务等均进行了明确的约定。证明：1、原告与上海闵熙公司钢材买卖合同合法有效；2、原告根据合同约定向上海闵熙公司支付了钢材款，上海闵熙公司违反合同约定未向原告供应钢材。
证据二、债权转让协议书。2014年10月21日，原告与上海闵熙公司、肖丽云、林熙在上海闵熙公司处签订，协议书第一条1.1款载明转让债权的暂定数额24996745.21元，根据1.4款载明欠款数额为15003255元，该两个数额可以确认原告向上海闵熙公司支付的钢材款为4000万元，原、被告均对该事实予以确认。在协议的1.2款及5.2款约定了上海闵熙公司未能偿还欠款及未能进行债权转让应承担的违约责任及违约金的计算比例。协议的第四条约定了被告肖丽云、被告林熙对该协议书中债权转让数额及欠款数额承担连带还款，第6.2条约定了关于本协议履行产生纠纷之后法院管辖为原告所在地。证明：1、证明上海闵熙公司违反合同约定未向原告供应钢材，但原告已经向上海闵熙公司支付了钢材款4000万元，因上海闵熙公司无力返还钢材款，因此被告肖丽云、被告林熙与原告共同签订该协议书，上海闵熙公司将合法暂定持有24996745.21元（经与上海闵熙公司确定数额为26316752元）债权依法转让给原告。对于剩余未返还货款，根据协议1.2及5.2约定的违约金支付条款计算为债权转让金额26316752元，违约金为26316752元的每日千分之三，自2014年11月22日至2015年7月10日；2015年7月10日的时间节点为原告与上海闵熙公司于2015年7月10日签订的协议书，钢材货款的欠款违约金为钢材货款总额4000万元的每日千分之三，2、被告肖丽云、被告林熙自愿对上海闵熙公司欠原告的货物承担连带偿还责任。
证据三、2015年7月10日协议书一份。原告与上海闵熙公司、被告上海水丽公司于2015年7月10日在原告处签订，该协议书第二条确认了欠原告货款欠款为13683248.02元，贴息费用为490200元以及利息，本协议第三条确认了被告上海水丽贸易有限公司自愿为上海闵熙公司上述欠款提供担保，承担连带还款责任。证明：1、双方欠款为13683248.02元，贴息费用为490200元以及利息计算方式；2、确认了被告上海水丽公司作为担保人的连带偿还责任。
证据四、电子商业承兑汇票、收费回单、招商银行收款回单各一份，该证据来源于招商银行股份有限公司青岛福州路支行，实际为原告向被告上海闵熙公司付款时的贴现费用。证明：原告向被告上海闵熙公司支付钢材款而垫付的贴现费用490200元。
证据五、原告记账凭证、被告上海闵熙公司向原告出具的增值税发票、原告出具的物资验收单等一宗。来源于1、原告对于被告上海闵熙公司供货之后的实际记录明细，2、原告向被告上海闵熙公司支付钢材款之后被告上海闵熙公司向原告出具的发票。证明：原告与被告上海闵熙公司一直存在钢材买卖关系，原告在向被告上海闵熙公司支付钢材款之后上海闵熙公司并未送货。
被告上海闵熙公司、被告上海水丽公司、被告肖丽云、被告林熙未到庭未有质证意见。
本院对原告提交的证据认定如下：
关于证据一、二、三均是证据原件，本院对其真实性予以认定。证据四，因是银行回单，结合“债权转让协议书”、“协议书”都对贴息进行了确认，本院对其真实性予以认定。证据五，是原告的记账凭证、被告上海闵熙公司向原告出具的增值税发票、原告出具的物资验收单，因上述证据为原件，故，本院对其真实性予以认定。
本院查明：2013年3月30日，中国建筑第八工程局有限公司作为买方（甲方）与被告上海闵熙公司作为卖方（乙方）在青岛市市南区汇泉路17号签订编号为：CSCEC84-WZ-
HT-004-2013的“钢材采购合同”，该合同约定：标的名称为建筑用钢，生产厂家以甲方要求为准，暂定数量为14000吨，单价4000元／吨，暂定金额为56000000.00元（人民币大写：伍仟陆佰万元整）。关于交货时间、地点、方式：合同约定甲方至少提前2天向乙方下发项目甲方盖章的供应计划，乙方依据供货计划上的钢材规格型号、数量、进场时间发货；由乙方负责在交货地点负责码堆至中交红钢城项目指定地点。关于货款结算：合同约定双方每月26-28日核对上月26日至本月25日所供货物数量、单价、金额的确认，办理月度物资采购结算单，乙方必须提供等额、合法、有效的专用发票，甲方据以入账，如乙方不及时提供发票和办理月度物资采购结算单，甲方有权拒绝付款，全部供货完毕后30日内，双方办理物资总结算。关于货款支付：合同约定在乙方供应钢材首次达到1000万元后10日内支付结算货款的100%，此后每达到500万元后10日内支付结算款的100%；全部供货完毕后30日内，双方办理物资总结算，之后10日内无息支付尾款。关于付款方式：合同约定以商业承兑汇票为主，银行承兑汇票、银行保理、银行转账支票、电汇等支付方式为辅，具体以甲方确定的付款方式为准。在使用乙方授信额度时，商业贴息费用为25元／吨／月；使用甲方授信额度时，以实际贴息费用为准；手续费用各自承担，贴现费用由甲方承担并计入当次结算单价中。关于违约与赔偿：合同约定除本合同中规定的不可抗力外，其他不论任何原因，本合同所采购与供应物资，乙方若不能按规定期限送至甲方指定现场存货地点，甲方向乙方收取逾期运达物资总额每日0.5%的违约金，并有权因乙方违约终止协议。“钢材采购合同”还对质量、验收标准、双方责任、不可抗力、协议有效期变更和解除、争议解决方式等进行了约定。中国建筑第八工程局有限公司、上海闽熙钢铁发展有限公司分别在合同上加盖合同专用章，上海闽熙钢铁发展有限公司谭安在委托代理人处签字。
合同签订后，中建八局四公司根据其与中国建设银行上海第六支行的保理协议，向上海闵熙投资控股集团有限公司的保理收款专用账户汇款4000万元。2013年11月至2014年2月27日，被告上海闵熙公司向原告供应价款为5299066.9元的钢材，原告与被告上海闵熙公司的工作人员均对所供货物签字验收，并办理了入库手续，物资验收单共40张。原告给上海闵熙公司出具了中交红钢城11张货物接收单据。被告上海闵熙公司给原告开具了7张增值税发票合计金额为5494900.52元。原告支付运费532614.88元，运费单据开具单位是“上海渔页货运代理有限公司”，运费发票为3张。
但被告上海闵熙公司给原告供应了部分钢材后，再未向原告交付钢材。在中国建设银行上海第六支行要求的还款日到期前，原告已经向银行全额支付4000万元。原告多次向被告上海闵熙公司要求返还钢材货款未果。后经双方多次协商，2014年10月21日，原告（乙方）与被告上海闵熙公司（甲方）签订“债权转让协议书”，被告肖丽云、被告林熙、被告上海荷丹物资有限公司作为担保人。“债权转让协议书”第一条第1.1项载明：被告上海闵熙公司将其合法持有的人民币暂定24996745.21元债权转让给原告。1.2项载明：被告上海闵熙公司与中建二局等单位的债权数额确认应于本协议书签署后一个月内办理完毕（取得中建二局等单位书面签章确认），并提交原件给原告（乙方），作为本协议书附件，逾期不能完成，影响八局四公司收款时，被告上海闵熙公司每天按转让债权总额的千分之三向原告中建八局四公司支付违约金。第1.4条载明：因甲方转让的债权不足以全额支付上述两笔保理金融业务还款，而甲方却负有必然的、完全的全额还款义务，对于甲方不能足额还款的部分【即肆仟万元与转让债权之差额，共计15003255.00元，大写壹仟伍佰万零叁仟贰佰伍拾伍元整】，由双方另行协商解决。第四条的第4.3项载明：担保人同意就本协议书中上海闵熙公司所应承担的全部义务承担连带担保责任。保证期间自债务履行期限届满之日起两年。第四条的第4.4项载明：担保人承诺，无论甲方所应承担全部还款义务是否存在物的担保，乙方均可在行使物的担保权同时（或于物的担保权行使前），要求担保人对全部还款义务承担责任。担保人放弃担保法第二十八条及物权法关于在物的担保外承担担保责任的抗辩权。第五条的第5.2项载明：若因上海闵熙公司原因导致本协议书约定事项不能实现，上海闵熙公司应当承担违约责任，即以出现违约情形按本协议书项下货款总额4000万元每日千分之三向中建八局四公司承担违约责任，直至上海闵熙公司偿还所有款项为止。该协议第6.2项载明：在本协议履行过程中发生的纠纷，双方应友好协商解决；协商不成的，向中建八局四公司所在地人民法院提起诉讼。协议书还对陈述、保证和承诺等做了约定。
上述“债权转让协议”履行后，被告上海闵熙公司仍欠原告中建八局四公司13683248.02元未偿还。经原告、被告双方协商，2015年7月10日原告中建八局四公司作为甲方与被告上海闵熙公司、上海荷丹物资公司作为乙方，上海水丽公司作为丙方（担保方）共同签订“协议书”一份，在该协议中，各方进一步确认上海闵熙公司共欠中建八局四公司货款本金13683248.02元、贴息费用490200元等欠款及利息。同时，该协议第三条还约定：上海水丽公司自愿为上海闵熙公司上述欠款提供担保，承担连带还款责任。该协议第四条约定，在本协议签订后，上海闵熙公司、上海水丽公司应与中建八局四公司就办公厂房、别墅另行签订抵押协议，抵押协议签订后三日内由中建八局四公司申请法院解除本协议签订之前对上海闵熙公司所采取的财产保全措施及向法院申请撤回（2015）青民二商初字第38号案件对上海闵熙公司的起诉，若抵押协议签订后三日内中建八局四公司不申请撤诉，则本协议无效。协议签订后，各方并未签订抵押协议。
原告中建八局四公司多次向被告催要货款，被告一直未返还涉案钢材货款，故原告依法向法院起诉。
另查明，2015年11月18日，原告向本院提交情况说明一份，称中建八局四公司系中国建筑工程第八局有限公司的全资子公司，本案中交红钢城项目系中建八局四公司承建。涉案合同虽以中国建筑工程第八局有限公司的名义签订，但具体建筑材料采购事宜、包括付款均由中建八局四公司与上海闵熙公司之间实际履行，该事实已经由原被告双方通过“债权转让书”和“协议书”确认。如有不实，中建八局四公司愿承担一切法律责任。
本院查明的上述事实，有原告提供的“钢材采购合同”、“债权转让协议书”、“协议书”、增值税发票、货物运费发票、物资验收单、收货单、出库单、情况说明等证据在案为凭，本院予以采信。
本院认为，中国建筑工程第八局有限公司与被告上海闵熙公司签订的“钢材采购合同”、原告中建八局四公司、被告上海闵熙公司、被告肖丽云、被告林熙签订的“债权转让协议书”及原告中建八局四公司与被告上海闵熙公司、被告上海水丽公司签订的“协议书”，是当事人的真实意思表示，合法有效，本院予以确认。各方均应依据合同、协议的约定履行其应尽义务。因被告上海闵熙并未按照“钢材采购合同”的约定向原告供应钢材，已经符合合同约定的解除条件，原告与被告上海闵熙公司、被告肖丽云、被告林熙签订“债权转让协议”、原告中建八局四公司与被告上海闵熙公司、被告上海水丽公司签订“协议书”等事实也能够证明原、被告均同意解除合同，不再履行剩余合同义务，被告同意返还货款。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，“当事人协商一致，可以解除合同。”第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”现原告起诉要求解除双方的合同并返还货款、赔偿损失，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。
“钢材采购合同”签订后，原告中建八局四公司通过银行保理协议向被告上海闵熙公司付款4000万元。2013年11月至2014年2月27日，被告上海闵熙公司依据“钢材采购合同”约定向原告供应中交红钢城项目5299066.9元的钢材，原告与被告上海闵熙公司的工作人员均对所供货物签字确认。根据原告中建八局四公司与被告闵熙公司、被告肖丽云、被告林熙签订的“债权转让协议书”，被告上海闵熙公司已经将其合法持有的根据26316752元转让给原告。根据原告八局四公司与被告闵熙公司、被告水丽公司签订的“协议书”，被告上海闵熙公司仍欠原告13683248.02元货款未予返还。故，原告起诉请求被告返还13683248.02元货款有合同依据，本院予以支持。
关于被告肖丽云、被告林熙是否对本案欠款承担连带偿还责任问题。“债权转让协议书”第1.4条的约定：因甲方转让的债权不足以全额支付上述两笔保理金融业务还款，而甲方却负有必然的、完全的全额还款义务，对于甲方不能足额还款的部分【即肆仟万元与转让债权之差额，共计15003255.00元，大写壹仟伍佰万零叁仟贰佰伍拾伍元整】，由双方另行协商解决。第四条的第4.3项载明：担保人同意就本协议书中上海闵熙公司所应承担的全部义务承担连带担保责任。保证期间自债务履行期限届满之日起两年。根据上述协议，被告肖丽云、被告林熙作为担保人仅担保债权转让书中约定的债权，如果原告不能实现债权转让中约定的债权，被告肖丽云、被告林熙就应当承担债权转让协议书中约定的不能实现的债权的连带还款责任。至于转让债权之外的欠款，各方同意另行协商，对另行协商的债权，各方并未约定仍需由被告肖丽云、被告林熙承担担保责任。现原告已经实现了转让的债权，被告肖丽云、被告林熙的担保义务已经完成。在2015年7月10日原告中建八局四公司、被告上海闵熙公司、上海荷丹物资公司、上海水丽公司共同签订的“协议书”中也没有约定被告肖丽云、被告林熙对本案欠款承担担保责任。故，原告要求被告肖丽云、被告林熙对本案欠款承担连带责任不符合各方在“债权转让书”中的约定，本院不予以支持。
关于上海水丽公司是否承担担保责任问题。根据原告与上海闵熙公司、上海水丽公司签订的“协议书”，被告上海水丽公司承诺：为上海闵熙公司欠付原告的13683248.02元钢材款、490200.00元贴息费用及利息承担连带偿还责任。虽然“协议书”约定各方应就办公房产、别墅另行签订抵押协议，否则本协议无效，但水丽公司明确承诺对本案欠款承担保证责任，未约定在未办理抵押协议的情况下上海水丽公司不承担担保责任。故原告起诉要求上海水丽公司对被告闵熙公司所欠原告上述款项承担连带责任有合同依据，本院予以支持。
关于原告主张的违约金、利息问题，在“钢铁采购合同”中并没有对解除合同违约金的约定，在“债权转让协议书”中约定，转让的债权数额确认“应予本协议书签署后一个月内办理完毕（取得中建二建等单位书面签章确认），并提交原件给乙方（中建八局四公司），作为本协议书附件，逾期不能完成，影响乙方收款时，甲方每天按照转让债权总额的千分之三向乙方支付违约金。”该约定，只约束被告对转让债权数额的确认，如果没有按期确认转让的债权数额应当按约定支付违约金，但原告并没有证据证明被告未按约定确认转让的债权数额，且债权转让书中的债权已经由原告实际收取，故该约定对本案剩余货款并不适用。在2015年7月10日的“协议书”中，各方当事人对债权情况进行了确认，即“截至目前乙方（上海闵熙公司）仍欠甲方（原告）本金13683248.02元、贴息费用490200.00元等欠款及利息。”也就是说，根据该协议确认的债权包括：本金、贴息和利息。故本院对原告主张的贴息和利息部分予以支持。原告向银行付款日期为2015年1月5日，根据该协议，被告应当支付原告欠款利息应以14173448.02元（13683248.02元本金＋贴息费用490200.00元）为基数自2015年1月6日起至本判决生效止按中国人民银行同期贷款利率计算利息。
本案中被告上海闵熙公司、被告肖丽云、被告林熙、被告上海水丽公司经本院传票传唤无正当理由未到庭未答辩，视为对自己诉讼权利的放弃。
综上，被告上海闵熙公司未按照合同约定向原告交付货物，原告请求解除双方之间的合同，并要求返还货款证据充分，本院依法予以支持。被告上海水丽公司应依照约定承担本案货款返还的保证责任。被告肖丽云、被告林熙不应承担本案货款返还的保证责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、解除中国建筑第八工程局有限公司与被告上海闵熙投资控股集团有限公司签订的“钢材采购合同”。
二、被告上海闵熙投资控股集团有限公司于判决生效后十日内向原告返还钢材货款13683248.02元及商业承兑汇票贴现费用人民币490200元，并以14173448.02元（13683248.02元本金＋贴息费用490200.00元）为基数自2015年1月6日起至本判决生效止按中国人民银行同期贷款利率计算利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、被告上海水丽贸易有限公司对上海闵熙投资控股集团有限公司的上述债务承担连带清偿责任。被告上海水丽贸易有限公司承担保证责任后有权向被告上海闵熙投资控股集团有限公司追偿。
四、驳回原告中建八局第四建设有限公司对被告肖丽云、被告林熙的诉讼请求。
五、驳回原告中建八局第四建设有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费132761元，保全费5000元，合计137761元，由被告上海闵熙投资控股集团有限公司、上海水丽贸易有限公司负担105000元，由原告中建八局第四建设有限公司负担32761元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长 唐明光
审判员 逄明福
审判员 王立春
二〇一五年十一月二十七日
书记员 黄显东
书记员 姚 莉