海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼96民终1073号
上诉人（原审被告）：江西省第一房屋建筑公司。
法定代表人：辛才良。
委托诉讼代理人：刘秋丽。
委托诉讼代理人：李明。
被上诉人（原审原告）：裕达建工集团有限公司海南分公司。
负责人：梁忠伟。
委托诉讼代理人：江雯。
委托诉讼代理人：陈泽雄。
上诉人江西省第一房屋建筑公司（以下简称江西一建）因与被上诉人裕达建工集团有限公司海南分公司（以下简称裕达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省陵水黎族自治县人民法院（2015）陵民初字第1212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年12月25日，江西一建与陵水黎族自治县城乡投资有限公司（以下简称陵水城投）签订《土方工程施工合同》（以下简称《合同》），约定由江西一建承包由陵水城投发包的陵水黎族自治县（以下简称陵水县）“山水花园”商品房土方工程。工程地点位于陵水县陵河北片区E-6地块，场地总面积45782.2平方米，总填方84023.968立方米（以竣工验收时实际工程量为准），工程承包价款为2469635.81元，工程最终结算价以陵水县审计部门审核为准；工程工期共60天；合同第七条约定付款方式：1、以甲方（陵水城投）、乙方（江西一建）共同确认的实际完成工程量结算；2、本合同自签订生效之日起，甲方应在10日内一次拨付给乙方备料款即工程承包价的15%。工程进行期间，甲方应根据工程进度支付工程款给乙方；完成工程总量50%时，工程款支付至工程承包价的30%；完成工程总量70%，工程款支付至工程承包价的50%；工程完工后支付至工程承包价的80%；工程竣工验收后，以实际完成工程量为准支付至工程结算价款的95%，其余5%作为工程的质保金（工程在竣工3个月后如无工程质量问题，质保金由甲方退还乙方），不按合同规定数量、比例拨付工程款的，按银行有关逾期付款方法的有关规定处理。土方工程《合同》签订后，江西一建在施工过程中，土建方陵水博悦置业有限公司（以下简称博悦公司）要求更换为裕达公司来施工，江西一建便于2011年3月1日与裕达公司签订了《陵水县山水花园项目土方工程协议》（以下简称协议），协议第3条约定项目概况为：2010年12月甲方（江西一建）开始陵水县山水花园限价商品房项目的土方工程施工，2011年2月甲方累计完成土方回填23000m³，为保证陵水县山水花园限价商品房项目整体建设进度，土建施工和土方工程施工需交替进行，在业主单位协调下，甲方同意将陵水县山水花园限价商品房项目其余土方工程（扣除甲方已回填的23000m³）全部承包给乙方（裕达公司）施工。协议第4条约定工程内容为：（1）本工程场地总面积45782.2㎡，总填方量为84023.968m³（最终按中标合同工程量竣工验收时计量为准，以下简称中标工程量）；（2）本项目自开工以来机房累计完成土方回填23000m³，其余土方工程甲方全部承包给乙方；（3）乙方最终工程量=中标工程量-23000m³（甲方已完成工程量），中标工程量确定之前乙方最终工程量暂定为61023.968m³=84023.968m³-23000m³；（4）乙方承包单价（不含税）：17.3元/m³，乙方承包总价（不含税）=乙方最终工程量17.3元/m³。协议第5条约定付款为：甲方对乙方的付款方式与甲方同业主单位（陵水城投）所签订的陵水县山水花园《合同》的付款方式一致，即甲方应向乙方支付的工程款=（乙方最终工程量）17.3元/m³（甲方已收到业主单位工程款/甲方同业主单位的《合同》总价），甲方在收到业主单位工程款后5日内按以上计算金额向乙方支付相应的工程款。
另查明，涉案土方工程基本完工，山水花园限价商品房1-9#楼的工程已竣工并经业主、监理等各单位验收合格。2012年10月16日，江西一建向陵水城投申请土方工程进度款，建设单位陵水城投同意支付60%的进度款项，2013年6月5日，江西一建开具发票。2013年8月20日，江西一建收到陵水城投委托陵水县财政国库支付中心支付的山水花园土方总承包工程款1481781元（土方工程总承包工程款2469635元60%）。江西一建至今未向裕达公司支付相应的进度款。庭审中，裕达公司明确其要求的是进度款而非是最终结算款，可多退少补。
原审法院审理认为，本案争议的焦点是：裕达公司与江西一建是否存在转包土方工程合同关系，如果存在，江西一建是否欠付裕达公司的工程款，数额是多少。
江西一建虽否认签订过协议，但经司法鉴定，该协议书落款处的印章确为江西一建所盖，故江西一建与裕达公司存在转包陵水县“山水花园”项目土方工程关系。该协议系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，属于有效合同，双方应依照合同的约定履行各自的义务。
关于江西一建是否欠付裕达公司工程款的问题。因山水花园限价商品房1-9#楼的土建工程是在双方承包的土方工程完工的基础上建设，现涉案的土建工程已竣工并经业主、监理等各单位验收合格，从而证明土方工程基本完工。这一点裕达公司提供的证据5也能佐证，即江西一建向陵水城投申请的《土方工程进度款申请审批表》上填写的完成土方工程量为100%。涉案土方工程双方虽尚未最终结算，但双方协议已明确约定，裕达公司完成的工程量暂定为61023.968m³，付款方式和江西一建与陵水城投签订合同的约定也一致，且陵水城投支付给江西一建的也是工程进度款，并非最终工程结算款。故按双方的协议约定，江西一建应在收到陵水城投支付的工程款后5日内向裕达公司支付相应的工程款，江西一建未依约支付，已构成违约。故江西一建抗辩工程尚未进行结算不应予以支付原告工程款的理由不成立，裕达公司请求的是进度款并非最终结算款。故裕达公司主张江西一建向其支付工程款的请求，应予以支持。关于江西一建应支付多少工程款给裕达公司的问题。依据双方协议的约定，江西一建应支付给裕达公司的工程款数额为633428元【计算方式为：61023.968m³17.3元/m³（1481781元÷2469635元）】。裕达公司诉请江西一建向其支付工程款633418元未超出该范围，予以认定。江西一建未依约及时向裕达公司支付工程款，应支付相应利息，利息应以633418元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2013年8月25日起开始计算。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条的规定，判决：限江西一建于本判决生效之日起7日内向裕达公司支付工程款633418元及利息（利息以633418元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2013年8月25日起计算至本判决确认的还款之日止）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10134.18元，鉴定费3800元，由江西一建负担。
江西一建不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人裕达公司的诉讼请求，一审、二审诉讼费用由被上诉人裕达公司承担。事实与理由：一、原审判决认证证据部分错误。1、原审判决认定“对裕达公司提交的证据2、3、8，被告无异议”明显错误。如果江西一建对协议无异议为什么申请公章鉴定？庭审中江西一建也未认可裕达公司提供的证据8即“陵水城投出具的证明”。2、原审判决认证“对裕达公司提交的证据6中，海南中城建设工程监理公司（以下简称中城公司）、博悦公司的证言证明事实与合同、审批表证明的内容一致”错误。中城公司、博悦公司是法人，能做出证人证言吗？两公司怎么会知道谁在什么时间施工及江西一建与裕达公司具体完成的工程量？3、原审判决认证“对裕达公司提交的证据7，虽已过举证期限，但为本案的关键证据，可证明涉案工程的监理公司为中城公司”错误。法院不能仅凭一份过举证期限的证明来认定，中城公司是涉案土方工程的监理单位。二、原审判决认定事实部分有错误。1、根据2011年3月1日江西一建与裕达公司签订的协议第5条“甲方应向乙方支付的工程款=（乙方最终工程量）17.3元/m³（甲方已收到业主单位工程款/甲方同业主单位的《合同》总价），甲方在收到业主单位工程款后5日内按以上计算金额向乙方支付相应的工程款”的约定，江西一建在按以上公式向裕达公司支付工程时应先考虑“裕达公司最终工程量是多少，江西一建同业主单位的《合同》总价是多少。（1）、关于裕达公司最终工程量问题，依据协议第4条“本工程场地总面积45782.2㎡，总填方量为84023.968m³（最终按中标合同工程量竣工验收时计量为准，以下简称中标工程量）”的约定，该工程协议中只要出现“中标工程量”是指“工程竣工验收时计量”，总填方量84023.968m³只是暂定量，最终按中标合同工程量竣工验收时计算为准，同时也说明乙方最终工程量（总填方量-23000m³甲方已完成量）暂无法确定。（2）、关于甲方同业主单位的《合同》总价问题，工程量以竣工验收时实际工程量为准，工程最终结算价以陵水县审计部门审核为准，但甲方同业主单位的《合同》总价至今未确认。综上，在江西一建同业主单位的《合同》总价和裕达公司最终完成的工程量未定的情况下，该公式【江西一建应向裕达公司支付的工程款=裕达公司最终工程量17.3元/m³（江西一建已收到业主单位工程款/江西一建同业主单位的《合同》总价）】的计算基数无法确认的情况下，如何能准确计算出裕达公司的进度款数额呢？故原审法院认为江西一建在收到陵水城投支付的工程款后5日内未向裕达公司支付相应的工程款构成违约，该认定事实错误。（二）在“江西一建同业主单位的《合同》总价和裕达公司最终完成的工程量”未定的情况下，即该公式【江西一建应向裕达公司支付的工程款633418元=裕达公司最终工程量61023.968m³17.3元/m³（江西一建已收到业主单位工程款1481781元/江西一建同业主单位的《合同》总价2469635.81元）】的计算基数无法确认的情况下，裕达公司计算工程款的方法错误。2、如果裕达公司完成的工程量按61023.968m³（84023.968m³-23000m³）计算，那么裕达公司的总工程款应为1055714元（61023.968m³17.3元/m³）。据了解总验收工程量是6万多立方米，二审法院可以调查核实，扣除江西一建完成的工程量约25000m³，裕达公司完成的工程大约35000m³，裕达公司的总工程款也只有605500元【17.3元/m³35000m³】。原审判决认定本次应支付进度款为633418元，明显与客观事实不符。（三）由于工程未验收结算，裕达公司完成的工程量和应支付的工程进度款无法计算，导致江西一建无法确定应向裕达公司支付进度款数额，江西一建不存在违约问题。综上所述，原审判决认证证据和认定事实部分错误，请求二审法院全面审查本案，撤销原审判决依法支持江西一建的上诉请求。
被上诉人裕达公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚。1、原审判决认定江西一建应当支付裕达公司工程进度款633418元并无不当。山水花园1-9#楼地基与基础工程分部工程已经验收合格，裕达公司与江西一建所施工的土方工程作为基础工程的一部分，无需单独验收。因此，江西一建以涉案工程1-9#楼地基与基础工程分部工程未经验收为由拒绝向裕达公司支付工程进度款于法无据。2、原审判决认定江西一建须向裕达公司支付工程款633418元并无不妥。陵水城投与江西一建于2010年12月15日签订的《合同》第七条对于工程进度款及结算款的支付分别作了约定，江西一建与裕达公司于2011年3月1日签订的协议第五条亦对付款方式作了约定，由上述约定可以确定，江西一建向裕达公司支付的工程款应包含进度款及结算款两部分。江西一建已于2012年10月15日以完成工程量100%为由向业主方申请85%的进度款，裕达公司有权主张该部分进度款中的相应工程款。江西一建应在收到业主单位工程款后5日内向裕达公司支付相应的工程款。根据协议第四条第三款之约定，最终工程量为84023.968m³-23000m³=61023.968m³。江西一建所主张的其与陵水城投的最终实际结算工程量作为计算公式的“最终工程量”于工程进度款支付时不予适用。至于实际领取工程进度款是否超额，不是进度款支付应当考虑的问题。本案中，江西一建在已经领取1481781元工程款后即认为其已经获取了超额利益，怠于办理结算，客观上使裕达公司遭受损失，也给业主方陵水城投造成了不必要的麻烦。裕达公司向江西一建主张633418元的工程进度款于法有据。二、原审判决对本案证据的认证及适用法律正确。原审法院对于本案的证据认证遵从了严格的质证认证程序，江西一建对于证据认证问题的抗辩未能提供有效证据予以支持。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人对原审认定的事实均无异议。本院认定的事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为，本案的争议焦点是:一、裕达公司与江西一建签订的协议是否有效；二、江西一建是否应向裕达公司给付工程进度款及利息，如应，金额应如何计算；三、本案证据的认证问题。
关于裕达公司与江西一建签订的协议是否有效的问题。根据本案查明的事实，江西一建将其承包的土方工程转包给裕达公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效”的效力性规定，应当认定裕达公司与江西一建签订的协议无效。
二、关于“江西一建是否应向裕达公司给付工程进度款及利息，如应，金额应如何计算”的问题。裕达公司与江西一建所签协议虽然无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程已验收合格，江西一建应参照双方签订的协议向裕达公司支付工程款。江西一建与裕达公司所签协议关于工程款支付的约定为：中标工程量确定之前裕达公司最终工程量暂定为61023.968m³；江西一建对裕达公司的付款方式与江西一建同陵水城投所签订的《合同》的付款方式一致，即江西一建应向裕达公司支付的工程款=裕达公司最终工程量17.3元/m³（江西一建已收到陵水城投工程款÷江西一建同陵水城投的《合同》总价，江西一建在收到陵水城投工程款后5日内按以上计算金额向裕达公司支付相应的工程款）。根据上述约定，再结合江西一建同陵水城投所签订的《合同》第二条、第七条第二项的约定，可以得出以下结论：江西一建向裕达公司支付工程款的时间分为进度款、实际结算价款和质保金三个阶段；在支付进度款阶段，裕达公司最终工程量暂定为61023.968m³，江西一建同陵水城投的《合同》总价为2469635.81元。陵水城投支付给江西一建的工程进度款为1481781元，故江西一建应支付给裕达公司的工程款数额为：61023.968m³17.3元/m³（1481781元÷2469635元）=633428元。虽然江西一建与陵水城投的最终实际结算工程量尚未明确，但不影响江西一建与裕达公司工程进度款的计算及支付，故江西一建关于应支付的工程进度款无法计算的上诉主张，本院不予支持。江西一建主张涉案工程总工程量经验收只有6万多立方米，证据不足，本院不予采信。
三、关于本案的证据认证问题。江西一建对裕达公司在原审中提交的证据虽有异议，但未能提交有效证据予以反驳。原审法院经庭审质证并在判决时对证据进行相应认定，程序并无不当，故本院对江西一建的主张不予采信。
综上所述，江西一建的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10134.18元，由上诉人江西省第一房屋建筑公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢艳萍
审判员 林 敏
审判员 蔡于干
二〇一六年九月十八日
书记员 陈素园
附：本案适用的法律条文
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件
适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。