安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阜民一终字第00623号
上诉人（原审原告）：太和县中原汽车运输有限公司汽车驾驶员培训学校。
负责人：赵敏，该校校长。
委托代理人：李超，安徽皖太律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽安泰建设工程有限公司。
法定代表人：郭强，该公司董事长。
委托代理人：高旭东，安徽天联天律师事务所律师。
上诉人太和县中原汽车运输有限公司汽车驾驶员培训学校（以下简称中原驾校）、安徽安泰建设工程有限公司（以下简称安泰公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省太和县人民法院（2011）太民一初字第01394号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：2008年11月9日，中原驾校（发包人）与安泰公司（承包方）签订建筑工程施工合同一份，约定中原驾校将太和中原驾校公寓综合楼的土建、水、电、消防等工程以包工、包料的方式发包给安泰公司施工承建。合同约定工程日历工期为180天（2008年11月16日-2009年5月15日），合同价款150万元，工程质量标准为合格。2008年11月10日，双方又签定了合同的专用条款，该条款约定：该工程承包价格固定不变，不受市场价格涨缺任何因素影响，设计变更、工程量增减按实调整合同价款；工程变更按照设计单位设计变更、发包方确定认可的变更、出具的变更通知单；竣工验收与计算按国家有关建设工程质量验收标准规范要求验收，以实际工程量为依据，以承包价款按实结算，详见补充协议；不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，竣工期每提前一天发包人奖励承包人1000元，每推迟一天发包人罚承包人2000元，时间按实际天数计算；因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，执行通用条款，承包人赔偿发包人的，计算方法按国家有关法律、法规规定实施，违约金约定为10万元，合同中还明确约定了双方的其他权利义务。2008年11月10日，双方又签定补充协议书，该协议书约定，中原驾校综合楼工程款为338万元。2009年3月17日，双方又签订太和中原驾校公寓综合楼地下车道工程施工协议书一份，该协议约定了工程承包范围、工期（2009年3月18日至2009年4月28日）、质量标准为合格、合同价款为61万元等条款。上述各合同在履行的过程中，2008年12月25日、2009年2月12日，阜阳市建筑勘察设计院出具三份变更通知，分别对太和中原驾校综合楼的原图G-1中的地下室底板垫层、原一层层高、部分柱配筋、消防系统进行了变更，安泰公司分别于2008年12月26日、2009年2月14日收到该变更通知。2009年3月17日、4月28日、5月7日安泰公司分别向中原驾校出具承诺书和整改措施，对其在施工过程中出现的工程不达标处表示按照设计规定进行整改施工；2009年10月5日中原驾校向安泰公司发出“关于要求对中原驾校公寓综合楼相关混凝土柱筋保护层检测鉴定的通知”，提出发现保护层出现问题，要求安泰公司对中原驾校公寓综合楼负一层、一层、二层所有柱大小柱筋保护层厚度进行检测鉴定；2009年10月10日，中原驾校向安泰公司发出“关于中原驾校公寓综合楼工程进度催促通知”，要求安泰公司加快施工进度，确认实际竣工期，要求安泰公司书面回复；2009年11月3日，中原驾校又向安泰公司发出“中原驾校公寓综合楼再次催工通知”要求安泰公司尽快安排施工，必须在接通知起一周内竣工并验收交付使用，否则其有权另行安排他方施工，由此所造成的一切经济损失及后果全部由安泰公司承担；上述三份通知均由安泰公司法定代表人郭强签字接收。
2009年11月18日上午，由发包方、监理单位、设计院、承包单位共同参加，对双方于2008年11月10日签订的太和中原驾校公寓综合楼建设工程施工合同规定的施工工程，依照阜阳市设计院设计的中原驾校公寓综合楼图纸内容所规定的所有施工规范要求，对该工程的施工任务完成情况以及已完成的工程质量情况等有关内容进行现场检验，并对检验的内容作了记录，该记录记载：已完成的工程施工任务、工程质量详细记录、施工方未提供验收资料、水、电、消防、主体结构、屋面、屋顶等方面存在32处问题。此后双方就工程进度及质量多次协商未果。2010年6月22日，安泰公司给中原驾校发出“工程联系单”，表示其施工的中原驾校公寓综合楼及汽车跑道所有遗留问题保证在7月1日前解决；2010年8月15日，中原驾校以邮政特快专递的方式向安泰公司发出“中原驾校公寓综合楼再再次催工通知”，该通知要求安泰公司加快施工进度，迅速进行竣工验收，自接到该通知起20日内必须按合同约定完成其承包的中原驾校公寓综合楼全部工程任务，在2010年9月16日之前向中原驾校报送工程竣工验收资料。如安泰公司不在上述通知的时间内完成上述两项事项，按原合同约定的竣工时间之日起，加倍承担主合同中约定的违约责任，加倍赔偿中原驾校全部经济损失。
另查明：双方确认的涉案工程总计工程款应为3990000元（综合楼3380000元＋地下车道610000元），在工程施工过程中，自2008年11月20日至2009年7月22日，中原驾校按照指定的银行账号先后17次共计给付安泰公司工程款3886490元，中原驾校尚欠安泰公司103510元工程款未付。因工程质量问题和迟延交付问题双方协商未果，中原驾校于2011年5月30日起诉来院，审理中双方为尽快解决工程验收及质量问题，曾多次找中间人做工作，并进行案外调解，但均未有结果。于2012年5月31日，双方签订“关于太和中原驾校公寓综合楼竣工验收资料现存问题修改补充的通知”，2012年6月3日，安泰公司就验收资料进行了情况说明，表示对有关单位未签字问题请建设单位、监理单位、设计单位给予补签。2012年6月8日，中原驾校接安泰公司的情况说明后进行回复并指出了材料仍存在的问题。后双方协商均未有结果。中原驾校向原审法院申请对该工程的质量进行司法鉴定。原审法院于2012年5月10日委托北京市建筑工程研究所建设工程质量司法鉴定中心对涉案工程进行司法鉴定，该鉴定中心于2012年7月23日出具北京建研院司鉴中心（2012）建鉴字第61号关于安徽省太和县中原驾校公寓楼和地下工程相关工程质量司法鉴定意见书，鉴定结论：1、该公寓楼一层1×A轴柱已剔凿部位纵筋保护层厚度不符合设计要求，偏差＋75mm。2、该公寓楼窗所安装玻璃的厚度不符合设计要求。3、该公寓楼M-6门所安装玻璃的厚度不符合设计要求。4、该公寓楼三层与四层之间楼梯不符合设计要求。5、该公寓楼72%房间内墙装修饰面层不符合相关标准规范的规定。6、地下车道顶板局部露筋，不符合相关标准规范的规定。7、地下车道顶板局部露筋，地下车道顶板存在裂缝，上述现象对顶板结构耐久性会造成一定影响。8、地下防水工程做法不符合设计要求，未形成全包、连续、整体的防水体系，是地下工程多部位漏水的主要原因。9、目前对渗漏水部位的修复方法不能根本解决渗漏水问题。因该工程需加固改建，原审法院根据中原驾校的申请，委托阜阳建筑勘察设计院对该工程提出加固方案，该院于2012年12月5日作出该涉案工程加固说明，针真对上述九处质量问题提出了具体的处理方案并出具加固设计图纸。双方对上述鉴定结论及加固设计方案均未提出异议，又经中原驾校申请，原审法院委托安徽阜阳永诚工程造价咨询有限公司对涉案加固工程造价进行鉴定，该公司于2013年4月7日出具永诚造价鉴字（2013-112］号《关于阜阳市太和县中原驾校公寓楼加固工程造价鉴定报告》，鉴定意见为：太和县中原驾校公寓楼加固工程工程造价为1369592.07元。中原驾校为上述鉴定、设计、评估共支出鉴定费用197390元。
原审法院认为：依法成立的合同自成立时生效，中原驾校与安泰公司签订的建筑工程施工合同、补充协议均系双方当事人在平等、自愿、协商一致的基础上签订的，是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同。双方均应严格遵守和履行。安泰公司辩称，因为涉案土地使用权人是太和县中原汽车运输有限公司而不是中原驾校，中原驾校的诉讼主体不适格，经查中原驾校系太和县中原汽车运输有限公司的分支机构，所以安泰公司的该辩解理由不成立。本案中安泰公司所承建的太和中原驾校公寓综合楼及地下车道工程存在质量问题，该不合格部分的工程经有关设计单位进行了加固设计，并对加固设计方案进行了价格评估，评估价格为1369592.07元，该事实有安泰公司出具的承诺书及整改措施、双方签字的工程验收记录、司法鉴定意见书、加固设计方案、工程造价鉴定报告等证据证实，事实清楚，足以认定。安泰公司虽对该价格鉴定结论提出质疑，但没有足够的证据和理由反驳，且该价格鉴定结论鉴定人出庭接收了质证，故该价格鉴定结论的证明力应予认定。安泰公司所承建的工程质量不合格，已构成违约，应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十一条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据《安徽省高级人民法院关于审理合同纠纷案件违约金适用问题的指导意见》第六条的规定，当事人在合同中同时约定违约金和赔偿损失的，守约方可以选择适用违约金或者赔偿损失。如果约定的违约金低于实际损失的，对于不足部分可以请求赔偿损失，如果约定的违约金高于实际损失的，对于守约方要求赔偿损失的请求，人民法院不予支持。本案中双方在合同中就质量问题，同时约定了违约金和赔偿损失的计算方法，所以如果判决由安泰公司继续履行合同实施不合格工程的加固方案，会更加拖延工期，扩大双方的损失，有违公平原则与合同订立的目的，故双方合同已无继续履行的基础和必要，且审理中中原驾校明确表示对于工程中不合格部分不再要求安泰公司继续履行修复加固义务，而提出要求由安泰公司承担不能完工部分另行委派他人施工的全部费用1369592.07元的诉讼请求，该诉讼请求有事实和法律依据，予以支持；但中原驾校要求安泰公司赔偿不能完工部分另行委派他人施工的全部费用1369592.07元后，同时又要求安泰公司承担支付因施工质量不合格的违约金10万元的诉讼请求不符合法律规定，故安泰公司要求安泰公司支付10万元违约金的诉讼请求不予支持。对安泰公司提出的安泰公司在竣工验收之前擅自使用，应该自行承担擅自使用的相关法律责任的辩解。尽管安泰公司提供工程联系单、情况说明、照片等证据证明安泰公司早在2011年4月28日开始对小部分公寓楼进行使用，2012年6月8日该工程尚未验收，中原驾校到2012年6月20日还在使用部分房屋，中原驾校对此予以认可，安泰公司称2010年该楼交给车管所使用未提供证据，中原驾校不予认可。但是早在中原驾校2011年4月28日使用部分房屋之前的2009年11月18日，双方就已签字确认工程质量存在问题，并一直就此质量问题如何解决多次进行协商，且2010年6月22日，安泰公司给中原驾校发出工程联系单，表示其施工的中原驾校公寓综合楼及汽车跑道所有遗留问题，保证在7月1日前解决，这说明中原驾校并不是在使用后才提出质量问题；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；故本案不符合该规定的情形，因此安泰公司提出的本案涉案工程的质量责任应由中原驾校自行承担的辩解理由不成立，不予支持。
关于安泰公司是否应承担逾期交工的违约责任问题，根据双方当事人签订的建设工程施工合同约定，不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，竣工期每推迟一天发包人罚承包人2000元，时间按实际天数计算，该约定是对逾期交工的违约金计算方法的约定，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定为有效，安泰公司应按约定承担逾期交工的违约责任。虽然双方当事人合同约定的工程竣工日期为2009年5月15日，但由于中原驾校在安泰公司施工中对部分工程在设计院的设计下进行变更图纸，更改设计，在一定程度上影响了工程工期，加之安泰公司施工中工程出现质量问题，为此双方多次协商，中原驾校于2009年10月5日，向安泰公司发出通知提出工程出现质量问题，要求安泰公司进行质量检测，并于2009年10月10日、11月3日两次向安泰公司发出催工通知，要求安泰公司尽快施工，必须在接通知起一周内竣工验收并交付使用，2010年6月22日，安泰公司给中原驾校发出工程联系单承诺其对工程所有遗留问题保证在7月1日前解决，2010年8月15日中原驾校又向安泰公司发出催工通知要求安泰公司加快施工进度，在接通知起20日内全部完成工程任务，并于2010年9月16日前报送竣工验收资料，否则按原合同约定的竣工时间加倍承担违约责任。以上可视为双方对工程竣工时间的顺延，故双方顺延后约定的竣工时间应为2010年9月5日（2010年8月15日起20日）。此后双方就工程质量问题及安泰公司提供的竣工验收资料存在的问题又多次协商未果，使得涉案工程至今迟迟未能正式履行交付手续，但由于中原驾校已于2011年4月28日对部分工程进行了使用，实际竣工日期可以推定为2011年4月28日，即安泰公司实际逾期交付工程233天（2010年9月5日至2011年4月28日），故安泰公司应向中原驾校支付466000元（2000元／天×233天）的逾期交工违约金。
根据有关法律规定，合同约定按固定总价方式结算工程款的应当遵守约定，安泰公司虽然提供的2009年5月7日的整改措施中将车道的合同价款从61万元变更为60万元，但未提供中原驾校同意此变更的证据，因此该变更不生效，所以工程总价款仍应为3990000元（338万元＋61万元），中原驾校下欠安泰公司工程款103510元，应从1369592.07元中扣除。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条，参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》（二）第二十八条，判决：一、安徽安泰建设工程有限公司支付给太和县中原汽车运输有限公司汽车驾驶员培训学校因工程质量不合格需加固的费用赔偿款1369592.07元，扣除下欠安泰公司工程款103510元后，安泰公司实际应支付款1266082.07元；二、安徽安泰建设工程有限公司支付给太和县中原汽车运输有限公司汽车驾驶员培训学校逾期交工的违约金466000元；三、安徽安泰建设工程有限公司给付太和县中原汽车运输有限公司汽车驾驶员培训学校鉴定、设计、评估费用合计197390元；四、驳回太和县中原汽车运输有限公司汽车驾驶员培训学校的其他诉讼请求。上述一、二、三项，于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，诉讼保全费5000元，合计21500元，由安徽安泰建设工程有限公司负担。
宣判后，中原驾校与安泰公司均不服，向本院提起上诉。请求撤销原判，依法予以改判。
中原驾校的上诉理由为：原审对违约金计算有误，应予增加。
安泰公司的上诉理由为：中原驾校不具有诉讼主体资格；评估程序违法，鉴定结论不当，不能作为定案依据；安泰公司承担违约金没有事实和法律依据；中原驾校随意变更图纸，应承担部分责任。
本院二审认定的事实与一审一致。双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
归纳双方当事人陈述及抗辩意见，本案二审争议焦点为：中原驾校是否具有诉讼主体资格；鉴定报告能否作为定案依据；安泰公司应否承担违约金及数额是否适当；中原驾校是否存在违约行为，应否承担相应责任。
本院认为：关于中原驾校诉讼主体资格问题。本案涉案土地使用权人虽为太和县中原汽车运输有限公司，但中原驾校为其分支机构，中原驾校具有营业执照，能以自己的名义从事相应民事行为，承担民事责任，且建筑工程施工合同由中原驾校与安泰公司签订，故中原驾校作为合同相对方以原告身份提起诉讼符合法律规定。
关于鉴定结论能否作为定案依据问题。经原审法院委托，安徽阜阳永诚工程造价咨询有限公司对涉案加固工程造价进行鉴定，鉴定报告作出后，安泰公司虽有异议，但并没有提出足以反驳的相反证据和理由，且根据其申请，鉴定人已在原审出庭对鉴定报告中涉及的问题接受了询问并作出了解释，鉴定报告可以作为本案定案依据。安泰公司仅凭其主观理解认为工程加固造价高于新建价格失当，因工程加固造价与新建价格并非同一概念，在某些情形下工程加固造价高于新建价格亦属正常现象，故二审期间安泰公司再次申请鉴定没有法律依据，本院不予准许。
关于安泰公司应否支付违约金及数额是否适当问题。因涉案车库质量不符合约定，根据原设计单位的加固方案和鉴定报告，原审按照相关法律规定，判令安泰公司赔偿中原驾校车库加固费用并无不当。因安泰公司未能在合同约定期限内交付工程，应承担逾期交付的违约责任，原审根据合同中双方对违约金的约定，考虑到中原驾校已部分使用涉案工程，综合衡量本案客观事实，酌情确定安泰公司支付逾期交付的违约金466000元亦无不当。该违约金与车库加固费用并非同时支付违约金与赔偿损失，不违反法律规定。
关于中原驾校应否承担责任问题。因安泰公司逾期交付，中原驾校对部分工程进行了使用，但使用之前涉案工程就已存在质量问题，该使用并非造成工程不合格的原因；建设过程中，中原驾校虽对部分图纸进行了变更，但没有增加施工难度和施工量，安泰公司也未能提供证据证明变更未经其同意，对工程质量造成影响，故其要求中原驾校承担部分责任缺乏依据。
综上，中原驾校与安泰公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费合计26160元，由太和县中原汽车运输有限公司汽车驾驶员培训学校负担11160元，安徽安泰建设工程有限公司负担15000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 斌
代理审判员 王来斌
代理审判员 孙 颖
二〇一四年六月五日
书 记 员 颜廷光