安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民一终字第00028号
上诉人（原审被告）：张云，无业。
委托代理人：孙树桐，安徽震一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩玲，个体工商户。
委托代理人：史军，安徽金天阳律师事务所律师。
委托代理人：陈洋洋，安徽金天阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董爱军，个体从业人员。
委托代理人：张茂兰，自由职业。
上诉人张云因与被上诉人韩玲、董爱军民间借贷纠纷一案，不服安徽省淮南市中级人民法院（2014）淮民一初字第00068号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张云及其委托代理人孙树桐，被上诉人韩玲的委托代理人史军、陈洋洋，被上诉人董爱军及其委托代理人张茂兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：韩玲与董爱军系朋友关系，董爱军因做生意需要资金，自2013年9月20日至2014年1月30日，分11次共计向韩玲借款200万元，每次均出具有借条。后双方经协商，董爱军将原先出具的借条收回撕毁，并于2014年1月31日向韩玲出具一份总《借条》，内容载明：“我董爱军从2013年9月20号到2014年元月30号分十一次总共向韩玲借款人民币贰佰万元整（￥2000000.00），这张借条是换后的总借条，我愿意从今天开始按照银行同期贷款基准利率的四倍的月息向韩玲支付利息，直到我把200万元全部还清为止，并且我用两套我的房屋作为抵押担保，一套在田家庵区朝阳街道华声苑社区陈洞路华元综合楼104（北第四间）的86平方米商业用途房屋，另一套是在田家庵区银鹭山庄组团-4栋504的123.68平方米住宅房屋。借款人，董爱军，2014年元月31日。”借条出具后，董爱军一直未能归还借款。2014年3月31日，应韩玲的要求，董爱军向韩玲出具一份《情况说明》，载明了11次借款的时间、金额以及更换总借条的情况。同时，董爱军在该份情况说明中表明愿意归还利息，并用两套房产作为抵押担保。同日，经董爱军同意，韩玲对情况说明的内容及董爱军宣读情况说明的过程进行了录音录像。后因董爱军未能归还借款，韩玲于2014年4月11日向原审法院提起诉讼，请求：判令董爱军、张云共同连带向韩玲偿还借款200万元，并共同连带向韩玲支付从2014年元月30日至借款付清之日起的利息（截止2014年3月31日暂计算为74666.60元）。案件审理过程中，经原审法院向董爱军核实，董爱军先是认可借款事实存在，但对数额提出异议，认为实际借款数额不超过50万元；后又对借款事实及数额均表示认可。
另查明：董爱军与张云于1997年4月25日登记结婚，于2014年5月9日登记离婚。
原审法院认为：根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，韩玲主张董爱军向其借款200万元，在庭审中向本院提交了借条、情况说明以及视频资料，以证明董爱军向其借款200万元。而董爱军、张云在收到送达的应诉材料和开庭传票后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃。且庭审后，经核实，董爱军亦认可双方之间存在借款的事实，只是以韩玲主张的数额高于实际借款数额为由进行抗辩，但又未能就其抗辩事由提交证据加以证明。因此，韩玲提供的证据能够证明双方之间存在200万元的借款事实，双方之间的债权债务关系明确，予以确认。由于董爱军向韩玲借款后，至今未能偿还，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿”的规定，董爱军应依法承担清偿责任。关于利息，因董爱军在其向韩玲出具的借条及情况说明中均约定自2014年1月31日按照银行同期贷款基准利率的四倍支付利息，该约定不违反法律的禁止性规定，故董爱军应依照约定向韩玲支付利息。关于张云应否承担清偿责任的问题，虽然张云与董爱军于2014年5月9日离婚，但本案借款200万元发生于董爱军与张云夫妻关系存续期间，而张云又未能举证证明该债务属于董爱军的个人债务。因此，该笔债务应依法确认为董爱军、张云的夫妻共同债务，应由董爱军、张云共同承担清偿责任。综上，韩玲主张董爱军、张云共同偿还借款200万元及利息的请求，符合法律规定，予以支持。但要求利息支付至借款付清之日止不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：董爱军、张云于判决生效后十五日内一次性偿还韩玲借款本金200万元及利息（自2014年1月31日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算）。案件受理费23397元，保全费5000元，由董爱军、张云负担。
张云上诉称：1、原审判决是在张云没有收到开庭传票及诉讼文书，没有行使法律规定的诉讼权利的情况下作出的，审判程序违法。2、本案借贷事实不清，证据不充分。民间借贷合同系实践合同，自出借人将资金或支付凭证交付给借款人时生效，韩玲称无固定职业，但200万元借款每次均是巨额现金支付，原审法院未调查核实韩玲是否有200万元借款的支付能力，仅以借条而未提供资金来源、交付凭证等，就认定该借贷事实发生，违反了最高人民法院和安徽省高级人民法院：“出借人主张现金支付的，应当提供相应证据予以证明”的规定。3、本案借贷系董爱军的个人债务，张云不应承担。张云与董爱军2011年10月16日在淮南市求是公证处对《夫妻财产约定协议书》进行了公证，该协议书第四条约定：双方对外所欠的债务均由各自承担。韩玲诉求的债务发生于此后，且韩玲并未证明此款（如果真的借了）用于家庭生活。根据最高人民法院的相关规定，夫妻双方约定的个人债务，一方独自筹资从事经营活动收入未用于共同生活的债务，不应认定为夫妻共同债务。请求：撤销原审判决，改判驳回韩玲的诉讼请求；一、二审案件诉讼费由韩玲、董爱军承担。
韩玲答辩称：1、原审法院将案件诉讼文书及传票邮寄至张云住所安徽省淮南市田家庵区银鹭山庄组团4栋504室，由董爱军签收，当时张云和董爱军并未离婚，应当认定已经送达，程序合法。2、本案借贷事实清楚，证据充分，有董爱军亲手写的借条、情况说明以及在董爱军同意情况下的录音录像资料，且还有董爱军在原审法院的谈话记录，均能证明借款事实真实存在，张云在没有任何证据证明的情况下，不能否定借条等书证的真实性。3、张云称与董爱军有婚内夫妻财产约定协议，张云应当举证证明韩玲知道该协议的存在，或者举证证明韩玲与董爱军约定此200万元借款系董爱军的个人债务，但张云并没有证据证明，就应当认定此200万元借款为夫妻关系存续期间的共同债务，应当和董爱军共同承担还款责任。请求：驳回上诉，维持原判。
董爱军答辩称：1、张云的诉讼文书是其拿的，但没有交给张云，张云没有收到。2、向韩玲借的钱加在一起只有48万元，分5次拿到。第1次是2013年7月借条上是20万元拿到12万元现金，8万元是利息和好处费；第2次是2013年11月拿到10万元现金；第3次是2013年12月拿到10万元现金，打了10万元的借条；第4次是汇给其农行卡4万元，当时其在外地，回来后给韩玲打了4万元借条；第5次是2014年3月拿到12万元现金，其中2万元是因为女儿要上学，汇到其女儿卡上的，女儿当时18岁，这时，将之前的条据作废，换成了100万元的借条，之后又将100万元的借条作废，换成200万元的借条，换条据的时候其没有再拿到钱。3、借款张云不知道，是其个人的债务，与张云无关。
二审中张云提交了：证据1、2011年10月16日安徽省淮南市求是公证处出具的《公证书》。证明：董爱军和张云约定夫妻债权债务由各自承担，三处房产归张云所有，约定之后发生的债务不应当由张云承担。证据2、2014年7月9日淮南市田家庵区民政局出具的《婚姻登记记录证明》。证明诉讼期间董爱军和张云已经离婚。董爱军质证同意张云的举证意见。韩玲质证称：证据1不属于新证据，韩玲不知道该公证书的存在，不能作为张云不承担共同还款责任的证据。证据2的真实性无异议，但证明观点有异议，此份证据证明了董爱军所借债务为夫妻共同债务，应当由夫妻共同承担。
二审中董爱军提交了：证据1、原审中韩玲所举的证据四视频资料。证明只有董爱军读的录像，没有撕毁11份借据的录像，也没有写情况说明的录像，证明11份借据不存在。证据2、2011年10月16日安徽省淮南市求是公证处出具的《公证书》。该《公证书》和张云提交的一致，证明是董爱军的个人债务和张云没有关系。张云质证：对董爱军所举证据的真实性和证明观点均无异议。韩玲质证：证据的真实性无异议，但是情况说明中已经说到在2014年1月31日撕毁了前面的借条，进行了换据。公证书的内容不能对抗第三人，依据法律规定夫妻之间的约定不能对抗债权人。
二审中韩玲继续提交原审所举证据，证明目的与原审相同。同时提交了原审判决书中的第五页第二段，证明涉案借款是双方婚姻关系存续期间的共同债务。张云质证称：原审第三组证据中借条是客观存在的，但是董爱军和韩玲之间并无200万元的真实借款；第四组证据是客观存在的，但是这组证据是董爱军受到胁迫的情况下形成的，录像资料不完整，不能反映当天的真实情况。董爱军和张云的婚姻关系是真实的，但不能达到韩玲的证明目的。董爱军质证称：原审第三组证据的借条是其写的，但借条是他们写好让董爱军照抄的，借条的内容不真实，借款是事实，但是没有借条上写的那么多，总共只有48万元。第四组证据，情况说明是他们写好让董爱军照抄的。录像是真实的，也是他们讲好让董爱军说的。结婚证是真实的，但借款张云不知情。
本院对张云和董爱军所举证据的真实性予以认定，但无法达到张云和董爱军的证明目的。对韩玲所举证据的认证意见同原审。故对原审判决查明的事实予以确认。
本案二审的争议焦点为：1、原审审理程序是否违法；2、案涉200万元借款韩玲是否已经实际支付；3、张云是否应对涉案借款承担共同清偿责任。
本院认为：（一）关于原审审理程序是否违法的问题。经查，原审法院已经将合议庭组成人员通知书、廉政监督卡、诉讼风险提示书、证据材料（含光盘），通过特快专递邮寄到董爱军和张云的共同居住地安徽省淮南市田家庵区银鹭山庄组团4栋504室，董爱军进行了签收，此时，董爱军和张云的婚姻关系并未解除，且原审法院通过特快专递给张云邮寄的诉讼保全民事裁定书的地址也为上述地址，该裁定书是张云本人签收，故应该视为原审法院的相关诉讼文书已经送达给张云，现张云上诉称原审审理程序违法的理由不能成立。
（二）关于案涉200万元借款韩玲是否已经实际支付的问题。韩玲依据董爱军2014年元月31日出具的《借条》和2014年3月31日出具的《情况说明》以及2014年3月31日的录音录像资料，证明董爱军向其借款200万元。董爱军没有否认以上证据的真实性，虽辩称200万元是在48万元借款的基础上利滚利形成的，但没有提交相应证据予以证明，故原审判决认定案涉借款为200万元并无不当。
（三）关于张云是否应对涉案借款承担共同清偿责任的问题。虽案涉《借条》和《情况说明》没有张云的签名，但董爱军出具《借条》和《情况说明》的时间在董爱军和张云20**年5月9日办理离婚登记之前，即案涉借款发生在董爱军和张云婚姻关系存续期间。虽二审中张云提交了2011年10月16日与董爱军《夫妻财产约定协议书》和《公证书》，但没有证据证明董爱军已经将夫妻财产约定告知了韩玲以及韩玲知道该约定，也没有证据证明上述款项没有用于家庭生活，故原审判决张云对案涉借款应承担共同偿还责任并无不当。张云的上诉请求和理由无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23397元，由上诉人张云承担。
审 判 长 洪 平
审 判 员 胡小恒
代理审判员 台 旺
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 吴 璇
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。