上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终4376号
上诉人(原审原告)：李一群，男，1960年3月15日出生，汉族，户籍地北京市。
委托诉讼代理人：管文琦，上海市新闵律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：北京电通广告有限公司上海分公司，住所地上海市。
负责人：唐睿。
委托诉讼代理人：曾立圻，上海里格律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱立，上海里格律师事务所律师。
上诉人李一群、上诉人北京电通广告有限公司上海分公司(以下简称“北京电通上海分公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101民初14955号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
李一群上诉请求及辩称：撤销一审判决，依法改判支持李一群一审诉讼请求。事实和理由：双方的劳动合同约定李一群于媒介部岗位工作，北京电通上海分公司撤销其职务是基于公司内部整合，而非李一群工作失误，公司调整李一群岗位应与其进行协商，然公司未与其协商即将其调换到新的岗位，亦未安排任何新下属，公司的做法是不合理的。因李一群向北京电通上海分公司的日本总部反映公司存在违规做法，故北京电通上海分公司将其调离媒介部门并报复性的将其开除。李一群的原工作岗位依旧存在且空缺，故其工作是完全可以恢复的。根据北京电通上海分公司陈述及官网所载的组织架构可以看出，李一群的原岗位仍然存在，现状为空缺，不存在取消或变更岗位的法律依据。李一群已年满58周岁，在北京电通上海分公司工作十余年，离退休年龄不足2年，北京电通上海分公司违法解除劳动合同的行为对李一群生活造成重大困难，应予恢复。一审法院认定北京电通上海分公司违法解除劳动合同，但又以双方缺乏信任基础，不具备恢复劳动合同的可执性，不同意恢复双方劳动关系系适用法律严重错误。李一群无法正常开展工作的根本原因就是北京电通上海分公司违法调动李一群工作岗位，李一群已提交了年终奖评定申请，北京电通上海分公司未予回复，北京电通上海分公司应支付其2015年度年终奖。综上，请求撤销原判，支持其请求。
北京电通上海分公司上诉请求及辩称：撤销一审判决主文第一项，判令北京电通上海分公司无需向李一群支付违法解除劳动合同赔偿金。事实和理由：由于经营和组织体系调整，李一群所在的岗位被撤销，自2014年12月作出撤销决定，至2016年2月解除劳动合同期间，北京电通上海分公司一直与李一群进行沟通，包括多次邮件沟通、下达工作指令等，一审法院对此未予提及，但又称双方在长达一年多时间多次沟通，属自相矛盾。公司虽撤销李一群媒介部长职务，但仍保留其副总经理职务，对其工资待遇也未作任何变更。公司对李一群职务的撤销是因经营战略变化，也是经营管理所必须的，该调整在合理合法的范围内，用人单位的经营自主权应当得到支持和保护。公司与李一群解除劳动合同并未以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同，而是按照李一群严重违纪为由解除劳动合同，对于李一群不予执行工作指令的行为，公司有权根据规章制度进行惩戒，直至解除劳动合同，公司解除劳动合同系合法行为。因北京电通上海分公司媒介部门已由北京公司直管，媒介部门的组织有相应的变化，岗位无法恢复。年终奖需进行考评，2015年李一群未进行相关工作，考评不合格，不应支付年终奖。
李一群向一审法院起诉请求：1、撤销北京电通上海分公司解除与李一群劳动关系的决定，恢复双方劳动关系；2、按税前人民币246,534元/月(以下币种均为人民币)标准支付2016年3月1日至恢复劳动关系之日的全部工资；3、支付李一群2015年度年终奖税前493,068元。
北京电通上海分公司向一审法院起诉请求：不支付李一群违法解除劳动合同赔偿金391,974元。
一审法院认定事实：2005年6月18日，李一群与北京电通上海分公司签订了2005年7月1日起至2007年6月30日的劳动合同，约定北京电通上海分公司聘用李一群担任传媒部门副总经理职位。2008年9月26日，双方签订聘雇合同，约定双方签订无固定期限劳动合同，合同起始日期为2008年10月1日，李一群担任北京电通上海分公司副总经理兼电通传媒(上海)总经理职务，年薪为税后180万元整(个人所得税代扣代缴)，年薪将按十二等份每月20日支付(每月支付15万元整)。除年薪外，不再享受奖金及加班费。2011年9月1日，双方再次签订劳动合同补充协议，约定李一群月工资为246,454元(税前)，每年享受奖金评定，按照北京电通上海分公司规定，享受其他的津贴和补贴等福利，每月20日支付当月工资，李一群担任等级B1，职务副总经理兼媒介统括，有效期为2011年9月1日至无固定期限。2013年9月1日双方签订补充协议，约定李一群担任电通传媒部门，等级12，职务副总经理工作，自2013年8月1日起生效。2014年1月，北京电通上海分公司进行媒介业务部门重组，对营运的电通传媒进行整合，于同年12月1日决定李一群不再兼任电通传媒上海分部部长，就任上海分公司副总经理，并以业务命令为指令，向李一群发出调整工作任务，负责开发新客户，要求搬至新办公地点办公。李一群对此回复，北京电通上海分公司单方作出调动工作岗位变更工作职责的行为违反法律规定，有权拒绝履行单方职位变更。2016年2月24日，北京电通上海分公司向李一群发出惩戒处分决定通知书：“……违反公司2014年11月经营委员会做出的自2014年12月1日起职务由‘分公司副总经理(兼)传媒分部部长’变更为不兼任传媒分部部长只担任‘分公司副总经理’一职决定……2015年10月12日及2015年11月7日由公司总经理对李一群发送2次警告信……基于上述情况，李一群到目前为止的态度及行为违反了员工手册，作为惩戒分会的处分对象。根据北京电通上海分公司《员工手册》第85条(14)及第86条(7)的规定，公司对李一群实施解雇的惩戒处分。解雇日为2016年2月29日”。至此，双方引起纷争。2017年2月15日，李一群向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求北京电通上海分公司：1、撤销解除决定，自2016年3月1日起恢复劳动关系；2、支付自2016年3月1日至仲裁裁决之日工资(按每月税前246,534元计算)；3、支付2015年度年终奖493,068元。2017年5月15日，该仲裁委作出黄劳人仲(2017)办字第319号裁决书裁决：一、北京电通上海分公司于裁决生效之日起七日内支付李一群解除劳动合同赔偿金391,974元；二、对李一群其他请求事项不予支持。
李一群、北京电通上海分公司不服裁决，诉至一审法院。
一审法院庭审中，双方意见不一，调解未成。同时，李一群表示，因北京电通上海分公司违法解除，在确无恢复劳动关系的前提下，要求北京电通上海分公司承担违法解除劳动合同赔偿金。
一审法院认为，劳动关系是一种需要合同双方当事人互相合作才能在既定期限内存续和顺利实现的社会关系，它客观上要求在劳动合同履行过程中，用人单位与劳动者相互信任，相互协作，在遇到问题时相互理解，帮助解决。李一群与北京电通上海分公司建立劳动关系后被聘任为高级管理人员，其作为公司员工，相关的劳动权利受劳动法律保护。但劳动合同的履行并非一成不变，确因生产经营需要，用人单位可以进行合理的变更以确保劳动合同得以顺利履行。而以客观情况发生重大变化进行合理变更有着严格的条件及程序。但北京电通上海分公司未以相关规定采取措施并提前予以公示，已有的决议、提案等均无法证实客观情况发生重大变化。更无证据确定双方对于变更李一群工作岗位有进行协商等情形。在程序上、实体上北京电通上海分公司解除李一群的劳动关系，均缺乏事实依据，也不尽合理，不符合法律规定，所作出解除劳动合同的决定不当，用人单位应当按当事人意愿继续履行。而是否存在无法继续履行的情形，应结合实际情况综合判断。李一群的现有岗位被撤销，双方劳动合同约定的基础不存在。且双方在长达一年多时间多次沟通，亦未能达成一致意见，相互信任基础缺失，北京电通上海分公司提供的其他职位李一群也不接受，不愿在公司从事其他工作，双方关系也难以修复，故恢复劳动合同已经不具备可执行性。综合李一群、北京电通上海分公司双方纠纷的现状，及对双方的权益进行平衡，李一群要求撤销解除决定、与北京电通上海分公司劳动关系恢复、支付劳动报酬之诉请，依法不予支持。结合李一群的庭审意见，确认由北京电通上海分公司向李一群支付违法解除劳动合同的赔偿金。由于李一群离职前月工资为246,534元，已超出上年度本市职工平均工资的三倍。根据劳动合同法规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。李一群离职前月平均工资高于2015年度上海市职工月平均工资的三倍，其赔偿金的计算应按上述规定封顶计算。
2015年度年终奖金，李一群、北京电通上海分公司有争议。李一群认为，北京电通上海分公司每年对李一群进行绩效考评，双方合同明确约定李一群享受北京电通上海分公司奖金评定，但北京电通上海分公司2015年度拒绝对李一群考评，依据银行交易明细，年终奖金参照二个月工资标准发放的事实存在。北京电通上海分公司则认为，奖金是与员工的考核、企业经营所挂钩。况且，双方未明确年终奖金数额，其考评也为D级，不应获得年终奖金。一审法院认为，单位可以根据公司的经营效益和个人的考核表现和业绩的范围来决定奖金发放，是基本工资之外的超额的劳动报酬，并非固定或应当获得。李一群所提交证据，以此证实可获取2015年度年终奖，不具有客观性、合理性。因李一群未提交被认可已完成年度目标、绩效考核及可发放年终奖金的证据，其主张的年终奖金缺乏依据，故李一群提供的证据不能作为北京电通上海分公司应向李一群发放的依据，李一群要求的2015年度年终奖，依法不予支持。一审法院判决：一、北京电通广告有限公司上海分公司应于判决生效之日起七日内支付李一群违法解除劳动合同赔偿金人民币391,974元；二、李一群的其余诉讼请求，不予支持。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点之一，北京电通上海分公司与李一群解除劳动合同是否合法。用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同，但也不可否认，随着经济技术的发展，用人单位的经营模式不是一成不变的，用人单位根据经营需要可以对公司内部机构进行增减、撤销等，这也是用人单位经营自主权的体现，在合法、合理的前提下对劳动者岗位进行适当调整，对此劳动者应予配合。从本案现有证据及查明之事实可知，因北京电通上海分公司总部对媒介业务部门进行整合，原属北京电通上海分公司的媒介业务由北京电通上海分公司总部统辖，北京电通上海分公司对该职位已无任命权，故北京电通上海分公司根据总公司意见决定于2014年12月1日免去李一群媒介部部长一职。李一群与北京电通上海分公司签有多份劳动合同，最后一份劳动合同补充协议中约定李一群担任部门“电通传媒部长”，职务副总经理。李一群在北京电通上海分公司的职务既是媒介部长，同时又是北京电通上海分公司副总经理，在媒介部整个部门业务被总公司统辖的情况下，北京电通上海分公司实际上已无媒介部长一职岗位，李一群作为北京电通上海分公司副总经理对此是清楚的。北京电通上海分公司鉴于李一群在公司工作多年，未减少其工资待遇，虽免去李一群媒介部长一职，但仍安排李一群从事北京电通上海分公司副总经理一职并无不可。根据双方的电子邮件内容可以看出，双方就岗位问题进行了多次协商、沟通，李一群作为公司高级管理人员在公司经营状况发生变化时应予以理解，并服从公司的安排，而不是一味强调原工作内容，拒绝从事副总经理工作一职，李一群应根据形势变化调整自己的工作内容，故李一群以其一直从事媒介工作，拒绝从事副总经理工作一职的意见，本院不予采纳。北京电通上海分公司基于双方协商、沟通无果已超过一年，李一群始终不愿接受北京电通上海分公司工作安排，于2016年2月24日根据《员工手册》相关规定以李一群严重违纪作出解除劳动合同决定并无不妥，未违反相关法律规定，不属违法解除，故北京电通上海分公司无需支付李一群违法解除劳动合同赔偿金，本院对一审判决作相应变更。李一群在北京电通上海分公司作出解除劳动合同决定后，于2017年2月15日才申请仲裁，李一群对免去其职务一职并未积极行使司法救济权，基于双方劳动合同解除不属违法，故李一群要求恢复劳动关系及支付恢复期间工资亦无依据，本院不予支持。本案争议焦点之二，北京电通上海分公司是否应支付李一群2015年年终奖。根据双方的劳动合同及补充协议约定，李一群获得奖金需进行考评，2015年李一群对北京电通上海分公司安排工作未予服从，一审法院就李一群不能获得年终奖已作了阐述，本院不予认同，不再重复。综上所述，北京电通上海分公司的上诉请求成立，予以支持。李一群的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《劳动合同法》第三十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101民初14955号民事判决主文第二项。
二、撤销上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101民初14955号民事判决主文第一项。
三、北京电通广告有限公司上海分公司要求不支付李一群违法解除劳动合同赔偿金人民币391,974元的诉讼请求，予以支持。
一、二审案件受理费人民币共计20元，由李一群负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 樱
审判员 翁 俊
审判员 姜 婷
二〇一八年九月二十九日
书记员 莫敏磊
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
……
(二)严重违反用人单位的规章制度的；
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……