广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）河市民一终字第252号
上诉人（一审原告）：杨海，男，1952年10月1日生，汉族，农民，住宜州市。
委托代理人：吴永生，广西超世纪律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：河池市第一人民医院，住所地：宜州市庆远镇桂鱼街***号。
法定代表人：龙凤鸣，院长。
委托代理人：韦焕克，男，该院医务科科长，住宜州市。
委托代理人：汤理增，广西壮族自治区行政经济法律咨询服务中心宜州市服务所法律工作者。
上诉人杨海因与被上诉人河池市第一人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服宜州市人民法院（2009）宜民初字第874号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员杨昌运担任审判长，审判员潘嘉芳和代理审判员吴亚玲参加的合议庭，于2011年6月29日公开开庭审理了本案。书记员温添霖担任记录。上诉人杨海及其委托代理人吴永生，被上诉人河池市第一人民医院的委托代理人韦焕克、汤理增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告杨海因双髋关节反复疼痛呈持续性酸胀痛而不能行走，2007年7月27日上午10时，由车辆接送至河池市第一人民医院住院进行检查。当日，该院对杨海的疾病进行检查，初步诊断为：双侧股骨头无菌性坏死。同年7月28日，对杨海的病情进行临床观察时，作出的病历记录简略为：患者双髋关节时有疼痛，呈持续性，以左侧甚，多在夜间出现，无其他不适，诊断为双侧股骨头Ⅳ期坏死，有手术指征，而患者体质较差，应先予以一侧人工全髋关节置换术，待3个月病情稳定后再行另一侧人工全髋关节置换术，继续予以支持对症治疗，做好术前准备；7月29日，病历记载的内容简略为：患者自述双髋关节疼痛减轻，仍呈持续性，以右侧甚，无其他不适，病情稳定，患者要求请广西医科大一附院杨志教授前来指导手术，应患者的要求，向广西医科大一附院发出会诊申请，继续原治疗方案；7月31日，河池市第一人民医院根据杨海及家属要求进行手术治疗的意见，对杨海的病情作手术前检查、确诊，进行治疗方案的讨论，病历记载的内容简略为：术前诊断：双侧股骨头无菌性坏死。并记载患者及家属要求手术治疗，手术、麻醉方式及左侧人工全髋关节置换手术的意外风险告知等内容；8月1日，杨海之子杨承已与医院签订《输血治疗同意书》、《麻醉同意书》，杨海与医院签订《外一科手术同意书》，当日中午12时，杨海被送入河池市第一人民医院手术室进行左侧人工全髋关节置换手术治疗，手术后所作的病历记载为：术中见左股骨头坏死断裂、塌陷，关节腔内有较多肉芽组织，左髋关节向外上方脱位。下午3时30分手术完毕，患者安全返回病房；8月2日至12日，病历记载的内容简略为：杨海进行抗感染、消肿等支持对症治疗，病情稳定；8月13日，病历记载：患者述手术切口无明显疼痛，右髋部疼痛减轻，经治疗症状好转，病情治愈和要求出院，予以办理，同日，杨海与医院办理出院手续后出院回家。2009年8月，原告以其在被告单位进行左侧人工髋关节置换术治疗，导致双下肢的长短不一致为由，认为医院的医疗行为存在过错，向医院口头提出意见，医院认为其诊疗行为没有过错，双方未能达成一致意见。发生争议后，双方均未申请卫生行政部门处理和提出对医疗档案的封存保管，原告向一审法院提起对本案的诉讼。案件审理过程中，被告河池市第一人民医院于2009年9月28日向一审法院申请委托鉴定机构对被告的医疗行为是否存在过错进行司法鉴定，申请委托事项为：1、河池市第一人民医院对杨海的诊疗行为是否存在过错；2、如果存在过错。河池市第一人民医院的过错行为与杨海的损害后果是否存在因果关系。2009年10月13日，经双方协商确定委托广西公众司法鉴定中心进行鉴定。2009年12月4日，广西公众司法鉴定中心作出[2009]法鉴字第121号法医临床学鉴定意见书，对被告申请委托鉴定的事项作出的鉴定意见为：河池市第一人民医院对杨海的诊疗行为符合临床诊疗常规，未发现存在过错行为。2010年4月21日，杨海向一审法院申请委托鉴定机构对其经被告手术后造成身体伤残的等级进行鉴定，被告同意原告的鉴定申请，双方一致确认委托广西公众司法鉴定中心进行鉴定，杨海到鉴定机构配合进行活体鉴定。2010年11月18日，广西公众司法鉴定中心作出[2010]法鉴字第149号伤残鉴定意见书，对原告申请委托鉴定的事项作出的鉴定意见为：杨海的伤残程度为七级残疾。原、被告各自支付因申请委托鉴定所支出的费用。庭审中，原告申请增加诉讼请求，由于其申请已经超过法定的受理期限，不予审查。
一审法院审理认为：公民的生命权、健康权受国家宪法、法律的保护，国务院公布自2002年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》，对医疗事故的解释，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。对医患纠纷的处理和当事人的权利作出了具体的规定，是正确处理医疗事故，保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益，维护医疗秩序，保障医疗安全，促进医学科学发展的重要依据。本案争议的医疗损害赔偿纠纷的起因是原告杨海认为被告的诊疗行为存在过错和构成三级医疗事故，导致其左、右下肢长短不一，不能正常行走，要求被告给予赔偿未果所引起，属于我国民事法律规范的调整范围。现实生活中，患者因股骨头坏死的病症通过必要的手术治疗后恢复正常行走功能的病例较为常见，并且，医疗单位通常也是根据患者的选择进行人工髋关节置换手术，以实现治疗的目的和恢复肢体功能的效果。根据查明的事实，原告杨海是在双髋关节反复疼痛不能行走的情况下，由车辆接送至河池市第一人民医院住院治疗，经该院检查确诊杨海所患疾病为：双侧股骨头无菌性坏死。医院根据检查的结果对杨海病情履行了告知义务并建议进行手术治疗，杨海对其病情明知并接受医院的建议，由于其身体状况欠佳的原因，先行下肢左侧人工髋关节置换手术。被告河池市第一人民医院在上级医院的指导下完成了对杨海的手术治疗。杨海出院时，医院对口头医嘱待其病情稳定后再行下肢右侧人工髋关节置换术，并在医疗档案中进行记载。当时，杨海双下肢长短不一的状况已有所表现，事后，杨海并未再到河池市第一人民医院检查和进行下肢右侧人工髋关节置换术。日常生活中，因双下肢长短不一所造成行走不便的事实客观存在，该后果的形成与河池市第一人民医院的手术治疗有一定的关联性，但是，杨海所患疾病经医院确诊为双下肢股骨头无菌性坏死，需进行双下肢人工髋关节置换手术治疗的目的明确，杨海对自己的病情和手术治疗的必要性应当明知，应适时配合医院完成下肢右侧人工髋关节置换手术治疗，以达到手术治疗后双下肢长度均等效果，实现恢复行走功能的目的。根据杨海所患疾病的临床医学常识，股骨头无菌性坏死经过人工髋关节置换手术治疗后，可以实现恢复患者肢体功能的效果，而不进行手术治疗必然产生肢体残疾的后果。对患者股骨头坏死进行治疗中的髋关节置换手术，所安装具有替代功能的假体是根据患者损坏的股骨头长度，是在经过医疗技术检查并按照患者的股骨头大小和长度定作后通过置换手术完成。手术过程中，由于受股骨头周边肌肉和动脉、血管的限制，最大限度只能保证与患者坏死的股骨头长度相等或少于原长度，否则无法通过手术的方式完成髋关节置换手术。由于杨海下肢右侧未经手术治疗和进行医学检查，不能排除已经坏死的股骨组织存在因被吸收而短缺并造成肢体萎缩的情形，因此，医院对杨海的手术治疗与杨海的下肢残疾事实无因果关系，杨海认为其经手术治疗后双下肢长短不一而不能正常行走，该后果是由于医院的诊疗行为存在过错所引起，是对医疗科学技术知识的误解。发生医患争议后，其应当依照《医疗事故处理条例》规定的期限，向医疗事故鉴定部门申请鉴定，未经申请鉴定即认为构成三级医疗事故，缺乏事实依据，一审法院不予采信。在其选择通过诉讼方式解决并提起诉讼后，被告对原告提出的医疗过错事实，提供了杨海的病案记录和法医、学鉴定结论证明医疗行为无过错，承担了法定举证义务。庭审中，被告对案件事实所进行的辩解与客观事实相符，应予以采纳。据此，原告认为被告的诊疗行为导致其残疾的后果，要求被告给予赔偿的理由不能成立，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第二款、第七十六条之规定，判决：驳回杨海的诉讼请求。案件受理费1605元，由原告杨海负担。
上诉人杨海不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实不清，判决不公。1、本案系医疗损害赔偿纠纷，按照《医疗事故分级标准（试行）》第35条规定，被上诉人的该医疗行为已构成三级医疗事故。但是，被上诉人未按有关法律法规规定，履行医疗事故报告及申请医疗事故鉴定义务，而去作医疗过错鉴定。被上诉人目的是让鉴定机构避开被鉴定的活体而仅对被上诉人自己书写的病历进行鉴定。被上诉人在本案中却未依法举证证明其相关医疗行为未构成医疗事故，应承担相应法律责任。2、一审判决同时认定了相同鉴定机构两份自相矛盾的鉴定结论，却未说明理由。广西公众司法鉴定中心（以下简称“公众”）先后就被上诉人对上诉人施行的医疗行为是否存在过错及上诉人因被上诉人医疗是否构成伤残分别作了121号和149号鉴定。可是，121号鉴定意见书认定被上诉人的有关诊疗行为不存在过错，而149号却认定“被鉴定人的伤残表现为左侧人工髋关节置换术后致右髋关节功能完全丧失。”显然，两份鉴定结论明显自相矛盾。而121号鉴定意见书鉴定被上诉人的有关诊疗行为没有过错显然错误。因为，121号鉴定意见书仅是鉴定被上诉人自写的病历。未与被上诉人的相关医疗结果（即上诉人术后的情形）相结合。而上诉人随后在“公众”申请作伤残鉴定时，鉴定人员在查视上诉人左人工髋影视片后曾告知，被上诉人行人工髋关节置换术时己将人工髋的有关部件装歪，两枚金属钉穿透托体骨等。鉴定人员经审查相关材料和对上诉人详细检查后，149号鉴定意见书认定上诉人“左侧人工全髋关节置换术后致左髋关节功能完全丧失……伤残程度为七级”。显然，该鉴定己明确上诉人左髋关节功能完全丧失的原因是因为被诉人行置换术所致。通过比较可知，149号鉴定结论的证明力显然大于第一份。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条等规定，法院应依法确认第二份。所以，一审判决认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。1、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条系关于侵害公民身体承担民事法律责任的规范，而一审判决却适用该法条驳回上诉人的赔偿请求。2、《证据规则》第四条第一款第（八）项规定本案依法应由被上诉人承担其有关诊疗行为不构成医疗事故的举证责任，但被上诉人未申请进行医疗事故鉴定，因此承担举证不能的责任。3、一审判决已述明，上诉人在质证时。对被上诉人的证据均提出异议而不予认可。一审法院却根据证据规则第八条第二款为据认定上诉人质证时的态度。显然，一审判决适用法条错误。4、上诉人已依法举了“公众”所作的149号鉴定意见书、病历等因诊疗致残的相关证据，而一审判决适用证据规则第七十六条等认定上诉人举证不能亦显属错误。5、被上诉人在本案诊疗时具备行人工髋关节置换术的技术水平，但却未尽相应的诊疗义务，致上诉人左髋关节功能完全丧失。对此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条等规定，被上诉人亦应依法承担侵权责任。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法撤销一审判决，依法改判或将案件发回重审。
上诉人杨海在二审期间未提供新证据。
被上诉人河池市第一人民医院辩称：一、上诉人的上诉理由不成立。1、关于举证责任的问题。根据《举证规则》的规定，被上诉人负有对自己的医疗行为是否存在过错进行举证的义务。维持在一审中，被上诉人依法向法院申请进行司法鉴定，之后法院依法委托鉴定机构进行鉴定，鉴定结论证实被上诉人的医疗行为符合规范，不存在过错。被上诉人已依法履行了举证责任。2、关于两份鉴定结论的问题。首先，两份鉴定的目的不同。121号鉴定的目的是：被上诉人的医疗行为是否存在过错。而149号鉴定的目的是：上诉人的伤残请款等。因此上诉人以149号鉴定结论来证实被上诉人存在过错行为是不能成立的。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审公正、客观的收集本案的证据，认真细致的查明本案事实，做到客观、公正，适用法律是正确的。综上，被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人河池市第一人民医院在二审期间未提供新证据。
经二审审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：被上诉人河池市第一人民医院的医疗行为是否存在过错及若存在过错，过错的医疗行为与上诉人的伤残之间是否存在因果关系？
本院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项的规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”被上诉人河池市第一人民医院在一审诉讼过程中，向法院申请就其实施的医疗行为是否存在过错进行司法鉴定，经法院组织，双方当事人共同协商同意由广西公众司法鉴定中心进行鉴定。经该中心鉴定，作出[2009]法鉴字第121号鉴定意见书，认定：“河池市第一人民医院对杨海的诊疗行为符合临床诊疗常规，未发现存在过错行为。”上诉人主张被上诉人未依法申请进行医疗事故鉴定而申请进行医疗过错鉴定，违反法律规定。根据《医疗事故处理条例》第二条的规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”依据[2009]法鉴字第121号鉴定意见书的结论认定被上诉人的医疗行为不存在过错，则无需再进行医疗事故鉴定，故本院对上诉人的上述主张不予支持。上诉人主张被上诉人实施的医疗行为中存在将人工髋的有关部件装歪等过错行为。但被上诉人辩称有关部件没有装歪，从照片上看只是视觉问题而已。因上诉人仅是个人陈述，没有提供其他证据证实其主张，故本院对其称被上诉人的医疗行为存在过错不予采信。上诉人主张依据[2010]法鉴字第149号鉴定意见书认定被上诉人的医疗行为导致其构成七级伤残，故被上诉人应承担赔偿责任。因上诉人入院时被诊断为“双侧股骨头无菌性坏死”，被上诉人根据检查结果已向上诉人杨海履行告知义务，并建议其先行下肢左侧人工髋关节置换手术，待身体恢复后再行下肢右侧人工髋关节置换手术，上诉人对其病情已经明知并接受了左侧人工髋关节置换手术。而人工髋关节置换手术是通过安装具有替代功能的假体替换损害的股骨头，形成一个新的关节，从而达到缓解髋关节疼痛，改善髋关节功能的作用。上诉人髋关节功能丧失是由于其本身患“双侧股骨头无菌性坏死”，与被上诉人进行置换手术有一定关联性，但被上诉人实施的手术经鉴定符合诊疗常规，没有存在过错。故上诉人主张其肢体残疾与被上诉人过错医疗行为存在因果关系没有事实依据，本院不予采信。上诉人应配合医院完成下肢右侧人工髋关节置换手术治疗，以达到双下肢长度均等效果，实现恢复行走功能的目的。综上，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1605元，由上诉人杨海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨昌运
审 判 员 潘嘉芳
代理审判员 吴亚玲
二〇一一年八月二十一日
书 记 员 温添霖