广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤刑终989号
原公诉机关广东省江门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴师昂，男，1966年3月2日出生于广东省开平市，汉族，小学文化，务工，户籍地开平市。因犯抢劫罪、盗窃罪于1989年5月22日被广东省江门市中级人民法院判处无期徒刑，1991年12月28日被减为有期徒刑二十年，1998年5月26日保外就医；因犯贩卖毒品罪于2004年8月26日被广东省开平市人民法院判处有期徒刑十年，与前犯抢劫罪、盗窃罪未执行完毕的刑期并罚，决定执行有期徒刑十七年，2015年9月29日刑满释放。因本案于2017年10月17日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现羁押于江门市新会区看守所。
广东省江门市中级人民法院审理广东省江门市人民检察院指控原审被告人吴师昂犯贩卖、运输毒品罪一案，于2018年4月25日作出（2018）粤07刑初33号刑事判决。原审被告人吴师昂不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审查全案卷宗材料，讯问原审上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2017年10月17日早上，被告人吴师昂随身携带5包用红色密封胶袋包装的毒品甲基苯丙胺成分，驾驶号牌为粤Ｊ×××××的男装摩托车广东省从开平市出发前往与他人约定的交接地点准备向他人交付毒品。公安机关通过线索掌握上述毒品犯罪情报后，遂组织警力跟踪伺机抓捕。当日13时30分许，吴师昂驾驶涉案摩托车行驶至新会司前镇田边村路段时被公安人员抓获，并当场从吴师昂身上缴获上述5包毒品甲基苯丙胺，净重合共245.85克。
原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、勘验检查笔录、鉴定意见及被告人吴师昂的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人吴师昂运输毒品甲基苯丙胺245.85克，其行为已构成运输毒品罪，应依法予以惩处。吴师昂曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯和毒品再犯，应从重处罚。公诉机关指控吴师昂犯运输毒品罪的罪名成立，予以支持；指控吴师昂犯贩卖毒品罪不能成立，不予支持。根据本案的犯罪事实、犯罪的性质、社会危害程度及吴师昂系累犯、毒品再犯等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七第二款、第六十四条、第六十五条第一款、第三百五十六条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条、第三百六十九条的规定，判决如下：（一）被告人吴师昂犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产10万元；（二）江门市公安局新会分局从被告人吴师昂处扣押但未移送的245.85克甲基苯丙胺，属违禁品，由扣押机关江门市公安局新会分局予以销毁。江门市公安局新会分局从被告人吴师昂处扣押但未移送的VIVO手机（连同手机号码137××××8831）1台及号牌为粤Ｊ×××××的男装摩托车1辆，均系被告人吴师昂所有的用于本案作案的作案工具，由扣押机关江门市公安局新会分局予以没收上缴国库。江门市公安局新会分局从被告人吴师昂处扣押但未移送的其他物品，由扣押机关江门市公安局新会分局依法处理。
上诉人吴师昂在二审审理期间拒绝本院指定的辩护人为其辩护，坚持自己辩护，并提出如下上诉意见：1.我不知道所购买的“魔盐”是毒品，我是买来治病的；2.我没有交付的行为，因此我的行为不构成运输毒品罪，而是非法持有毒品罪。综上，原判量刑过重。
经审理查明，2017年10月17日13时30分许，上诉人吴师昂驾驶号牌为粤Ｊ×××××的男装摩托车从广东省开平市行驶至广东省江门市新会区司前镇田边村路段时被公安人员截获。公安人员当场从吴师昂身上缴获5包毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）共计245.85克。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，本院查证属实的下列证据予以证实：
1.江门市公安局新会分局制作的现场勘验检查工作记录证实：上诉人吴师昂被抓获的地点江门市新会区司前镇田边村江门市威力电池有限公司门口斑马线及周围情况，现场未发现异常。
2.江门市公安局河南派出所出具的扣押笔录及扣押清单证实：公安机关依法扣押吴师昂疑似冰毒5小包、VIVO手机1部、银行卡4张、摩托车1辆。
上诉人吴师昂对上述被扣押的手机、银行卡及摩托车照片予以签名确认。
3.公安机关制作的《现场提取笔录》、《毒品称量、取样笔录》证实：公安机关依法对查获的疑似毒品进行称量、取样的情况。经称量，涉案5包疑似毒品净重分别为49.27克、49.19克、49.19克、49.1克、49.1克，合共245.85克。
上诉人吴师昂对其被查获的毒品及称量照片予以签名确认。
4.广东省江门市公安司法鉴定中心出具的江公（司）鉴（化）字[2017]10032号检验报告证实：经鉴定，公安机关从上诉人吴师昂处缴获的5包白色晶体物品检材，均检出甲基苯丙胺（Methamphetamine）成分。
5.江门市公安局新会分局制作的现场检测报告书证实：2017年10月17日经对上诉人吴师昂的尿液检测样本进行检测，结果为吗啡、冰毒、氯胺酮、摇头丸、大麻均呈阴性。
6.上诉人吴师昂的供述及辨认笔录：2017年10月17日之前的不久，我在开平的公共厕所见到贴有偏方的小广告，上面写有专治癌症的。因我的手机没电，我便用朋友“傻耀”（开平人，在市场捡垃圾。这么长时间我只是见过他一次，他居无定所，我现在也无法找到他）的手机按照广告上的联系方式打过去，对方自称“大陆仔”。我问对方是不是有药可以医治骨癌的，对方说想买就来共和买，我就留了我的手机号码137××××8831给对方，并约了对方2017年10月17日12点钟在共和镇的车站碰面，还告诉对方我会骑一辆号牌为粤Ｊ×××××的红色摩托车。2017年10月17日11时许，我从开平驾驶摩托车一个人去到共和的车站。约12时许，我到了共和汽车站，见到一名年约30多岁的男子站在一间KTV门口。我就过去问他是不是有“魔盐”卖，他说有啊，并问我要多少，我说要5包，他说要4000元，我就给了他4000元，他就给了我5包“魔盐”。我将3包“魔盐”放在上衣内袋，2包放在裤袋内，然后驾驶摩托车从共和往大泽方向走，想回开平。当我行至司前路段时，就被民警截停，并从我身上搜出5包“魔盐”。我之前没有使用过这种“魔盐”，不知道“魔盐”是什么成份构成。之前也没有了解过什么叫“魔盐”，不了解“魔盐”的功效，其是第一次用。我购买“魔盐”，没有看过包装里面是什么东西。对方说打开就要使用，所以我没有打开看过。我打电话时有问过“大陆仔”的用药方法与效果，“大陆仔”说一个疗程可以消除肿瘤，每次用热水开“魔盐”一包，三日一次每次一包。“魔盐”的成份没有说。“大陆仔”说魔盐”是中西结合的药。
吴师昂在一审庭审及本院提审时又辩解称：我是在2017年7月通过小广告找“李医生”购买的“魔盐”，购买后我没有使用过，也一直没有打开看过。“李医生”卖“魔盐”的时候说“是药三分毒”，我不敢使用，所以在被抓当天打电话给“李医生”要退货。但我在共和的红世界KTV门口一直没有等到“李医生”，所以就带着“魔盐”准备回住处，结果途中被抓。
经辨认照片，吴师昂对其购买“魔盐”的地点鹤山市共和镇共建路425号红世界KTV门口、其被抓获的地点新会区司前镇田边村予以确认。
7.开平市公安局楼冈派出所出具的《户籍证明》证实：上诉人吴师昂的身份情况。
8.江门市公安局新会分局出具的《抓获经过》、《破案经过》证实：侦查机关根据情报线索于2017年10月17日抓获上诉人吴师昂并当场缴获涉案毒品的经过。（2P113-116）
9.广东省江门市中级人民法院（1989）江中法刑一字第19号刑事判决书、广东省开平市人民法院（2004）开刑初字第252号刑事判决书、广东省广州监狱狱政管理办公室出具的《证明》证实：上诉人吴师昂因犯抢劫罪、盗窃罪于1989年5月22日被广东省江门市中级人民法院判处无期徒刑，于1991年12月28日被减为有期徒刑二十年，于1998年5月26日保外就医；因犯贩卖毒品罪于2004年8月26日被广东省开平市人民法院判处有期徒刑十年，与前犯抢劫罪、盗窃罪未执行完毕的刑期并罚，决定执行有期徒刑十七年，2015年9月29日刑满释放。
关于上诉人吴师昂所提上诉意见，经查：1.吴师昂对其购买所谓“魔盐”的过程的供述前后不一，其先是在侦查阶段供称是在案发前两天联系“大陆仔”后于案发当天向“大陆仔”购入的“魔盐”，后又在一审庭审及本院提审时翻供称是在案发前三个月左右向“李医生”购入的“魔盐”，案发当天因欲退货不成而在返程途中被抓获。其供述前后不一，不足采信。且根据吴师昂的供述，其作为一名心智正常的成年人，仅因看到厕所内的一则小广告，就在没有进行任何深入了解的情况下花费大额资金向一个陌生人购入所谓能治骨癌的“魔盐”，在购买后又不打开查验，也显然不符合生活常理。综上，吴师昂关于所携带涉案毒品的来源的供述不足采信。吴师昂曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，对毒品有相当程度的了解，其被抓获后对所携带毒品的来源极力隐瞒，显然系在刻意回避。据此，可以认定其对所携带的物品系毒品是明知的；2.吴师昂驾驶交通工具，在运输毒品途中被抓获，其行为构成运输毒品罪；3.吴师昂运输毒品数量大，且系累犯及毒品再犯，原判综合考虑其犯罪的事实、性质、情节及认罪态度等对其量刑适当。
本院认为，上诉人吴师昂违反国家有关毒品管制的法律、法规，运输毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成运输毒品罪。吴师昂曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，是累犯，亦是毒品犯罪再犯，依法应从重处罚。原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。吴师昂所提上诉意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘锦平
审判员 林葵生
审判员 邹伟明
二〇一八年九月六日
书记员 彭 翔
罗尔迪
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。