四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川07刑终154号
抗诉机关（原公诉机关）江油市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗小刚，男，1985年8月23日出生于四川省江油市，汉族，初中文化，无业。因犯诈骗罪，于2012年4月10日被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑三年零六个月，2014年6月19日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年8月30日被江油市公安局刑事拘留，同年9月21日被执行逮捕。现羁押于江油市看守所。
江油市人民法院审理江油市人民检察院指控被告人罗小刚犯信用卡诈骗罪一案，于2018年3月27日作出（2018）川0781刑初35号刑事判决。宣判后，原公诉机关江油市人民检察院以原判认定事实错误、量刑不当为由提出抗诉；被告人罗小刚亦向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭于2018年5月10日公开开庭审理了本案，绵阳市人民检察院指派检察员苏燕出庭履行职务，上诉人（原审被告人）罗小刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江油市人民法院认定：2017年8月，被告人罗小刚编造军人出身、系大队书记的身份，自称“李刚”，取得被害人刘某信任，并与之确定恋爱关系，又以做生意打款中转为由骗得刘某一张光大银行信用卡及密码，后于当月28日使用该卡套现人民币1万元，赃款予以耗用。
被告人罗小刚经公安机关多次电话、短信通知后，于2017年8月30日到案。
案件审理过程中，被告人罗小刚退赔人民币5000元（此款暂存于江油市人民法院案款专户）。
原判依据经当庭质证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述和辩解等证据认定上述事实。原判认为，被告人罗小刚以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人罗小刚编造身份骗取刘某信用卡的犯罪事实有被害人刘某的陈述、罗小刚与刘某的微信记录等证据证实，原判予以支持。但公诉机关指控被告人罗小刚编造身份骗取王某1信用卡的犯罪事实仅有被害人王某1的陈述，证据不足，原判不予支持。被告人罗小刚在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人罗小刚部分退赔被害人损失，酌定从轻处罚。遂判决：一、被告人罗小刚犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；二、责令被告人罗小刚向刘某退赔人民币一万元（其中五千元暂存于江油市人民法院案款专户）。
江油市人民检察院抗诉称：原审仅认定被告人罗小刚骗取并使用被害人刘某信用卡的事实，而对于被告人罗小刚骗取并使用被害人王某1信用卡的事实未予认定，属认定事实错误，以致量刑不当。两起事实中被告人的作案手段如出一辙，两名被害人的陈述也可互为印证，不应简单割裂开来进行认定。绵阳市人民检察院以相同理由支持抗诉。
被告人罗小刚上诉称：一、原审判决认定上诉人骗取并使用刘某的信用卡不是事实。上诉人与刘某通过微信聊天认识，未透露个人真实信息是出于保护自己的意识，见面交往后也未以上诉人当过兵、是大队书记，或出示假的证件来骗取刘某对其假身份的认同；刘某把信用卡给上诉人使用是赠与上诉人生日礼物的意思表示，并非借给上诉人打款转帐用。二、上诉人接受调查期间，办案人员煽动、诱导上诉人的女友刘某来办案单位控告上诉人，取证手段不合法。三、上诉人接到办案机关电话传唤后于2017年8月29日晚主动前往办案单位配合调查，并如实供述，属主动投案。
经审理查明，2017年3月，上诉人（原审被告人）罗小刚通过交友软件“陌陌”认识了被害人王某1，经过短暂交往后与之确立了恋爱关系。期间罗小刚编造理由骗得王某1一张建设银行的信用卡及密码，分别于2017年4月23日、2017年5月2日使用该卡套现人民币10500元、10050元。后被害人王某1多次催其还款，罗小刚均以各种理由推诿。赃款已被其耗用。
2017年8月，上诉人（原审被告人）罗小刚编造军人出身、系大队书记的身份，自称“李刚”，取得被害人刘某信任，并与之确定恋爱关系，又以做生意打款中转为由骗得刘某一张光大银行信用卡及密码，后于当月28日使用该卡套现人民币1万元，赃款予以耗用。
上诉人（原审被告人）罗小刚经公安机关多次电话、短信通知后，于2017年8月30日到案。
原审审理过程中，上诉人（原审被告人）罗小刚退赔人民币5000元（此款暂存于江油市人民法院案款专户）。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：1、受案登记表、立案决定书、归案情况说明，证明案件来源及罗小刚的归案情况；2、接受证据材料清单、王某1账号照片、中国建设银行信用卡对账单，证明王某1向公安机关提交了账号信息、对账单、聊天记录截图、通话记录截图等材料，对账单显示该卡于2017年4月23日、5月2日跨行消费20550元，5月21日至8月27日，王某1多次催罗小刚还款，罗小刚以各种理由推诿及罗小刚多次不接王某1电话的情况；3、接受证据清单、中国光大银行卡照片、银行卡交易截图、光大银行信用卡交易明细、微信记录电子档，证明刘某向公安机关提交了中国光大银行卡照片、银行卡交易截图、光大银行信用卡交易明细、微信记录电子档等材料，交易截图、交易明细显示该卡于2017年8月28日消费10000元，及8月2日至8月29日，刘某与罗小刚的微信记录里显示二人认识时罗小刚编造身份，取得刘某信任，骗取刘某信用卡并于8月28日利用该信用卡消费10000元的情况；4、调取证据通知书、调取证据清单、个人信用报告，证明罗小刚的个人信用情况，2016年1月3日信捷消费金融公司发放的4499元个人消费贷款，2016年5月31日到期，截至2017年7月31日，账户状态为呆账；5、手机照片，证明罗小刚使用的微信号共3个的情况；6、江油市新安镇委员会出具的证明一份，证明新安镇党委、政府及村支部书记中无罗小刚此人的情况；7、情况说明，证明经公安机关核实，未查询到商户“成华区富堂汽车配件经”的企业信息，亦无法查清刘某光大银行信用卡于2017年9月14日10000元交易的资金流向；8、情况说明，证明公安机关再次对王某1手机进行提取，王某1最开始与罗小刚聊天的陌陌软件已被卸载，数据被清除，无法提取相关数据及陌陌软件无官方的聊天记录云存储；9、微信红包领钱明细、转款凭证，证明罗小刚退赔人民币5000元（此款暂存于江油市人民法院案款专户）；10、王某1的辨认笔录及照片，证明王某1辨认出罗小刚就是拿走其信用卡的男子；11、刘某的辨认笔录及照片，证明刘某辨认出罗小刚就是向其自称“李刚”的男子；12、曾某的辨认笔录及照片，证明曾某辨认出罗小刚就是2017年4月23日、5月初在其店内使用信用卡套现的男子；13、罗小刚的辨认笔录及照片，证明罗小刚对其刷王某1信用卡的凤玲超市进行辨认的情况；14、证人曾某的证言，证明2017年4月23日上午，其经营的副食店来了一名男子，问可以帮他刷POS机套现不，其说不行，他说他可以买2、3百的东西，其就答应了，其就用柜台上的POS机帮他刷了两次卡，具体金额记不清了，一共是一万多点，其将钱给了他。5月初的上午，之前套现的那名男子又到其店内要求套现，其在POS机上交易后把钱给他，具体好多记不清了，后面还有一天，他还是让其帮他套现，结果POS没有打交易的单子，不清楚是余额不足还是密码不对，那次就没有给他套现；15、证人成某的证言，证明其从事租车工作，有7、8年了，称没有川F牌照的，没有使用移动POS机，亦不认识杨某某；16、证人陈某的证言，证明其是从事车辆租赁的，有8、9年了，没有罗小刚在其处租过车辆，租车的都有合同，不认识杨某某，租车必须交押金，租奥迪车要交5000元，其不用POS机，不知道哪个租车行或个人有商户名为富某汽车配件经营部的POS机；17、证人罗某的证言，证明其是罗小刚母亲，罗小刚以前在浙江打工认识了他的前妻马某，马某是兰州人，两人结婚以后说要去兰州部队旁边开店，其还准备了几万元钱，后罗小刚在那边被以诈骗罪判刑了，2014年农历5月释放的，出来以后他说他在外面从事水电工作，具体做什么其也不清楚，他以前没有当过兵，也没有在新安镇政府或村上当过什么干部，不知道他有没有耍女朋友，他说他在打工，去年还帮他还了好几万元钱，要钱的人说他收了钱办驾驶证；18、证人王某2的证言，证明其是从事二手车买卖、审车、过户等工作的，其知道江油经常出现的有两辆奥迪车，一辆是其自己的，川FVW***，另一辆是花园路专门出租车辆的老车，车牌号是川F，具体记不清楚，其不知道杨某某这个人，也没听说过富某汽车配件经营部的公司；19、被害人王某1的陈述，证明2017年3月下旬，其在陌陌（聊天软件）上认识一个名为“乘风”的人，到了4月下旬时，双方见了面，他说他叫罗小刚，新安人，以前是在甘肃和西藏当过兵，现在在新安镇政府里面上班。后面又见过面，在第二次还是第三次见面时，他问其有没有信用卡，其说有，但在朋友那里，消费10000多还没有还，他说想用其的信用卡转一下钱，他要和朋友一起开KTV，因为他是政府工作人员，用他自己的卡不方便，过了几天，其和罗小刚在面馆吃面，罗小刚问信用卡拿上没有，其再次向他确认拿卡做啥子，他还是说开KTV转钱，其把信用卡给了他，并让他用完马上还卡，他答应了，问密码是多少，其说存钱不需要密码，就没有告诉他。当晚微信聊天时，他又问密码的事情，其想他也只是用一下卡就把密码用微信发给了他。第二天中午，其看到手机上有几条信息，信用卡刷了一笔6800元、一笔3700元。其问罗小刚是怎么回事，罗小刚解释是为了提升信用卡额度，只有把额度提升，才能把钱转进去，其问信用卡在哪里，他说在他朋友那里。到了月底，其朋友把账单还了以后，5月2日，其又收到一条信用卡消费信息，消费了10050元。其问罗小刚钱为什么没有到账，卡里的钱还被消费了，他说1、2天就到了，让其不要着急。后面钱一直没有到账，其问过几次后，他就不耐烦，说没有骗其钱，后发消息也不回了，其就将信用卡注销了重新注册了一张，钱还是自己还的，后就报警了；20、被害人刘某的陈述，证明2017年8月，其通过陌陌认识了“李刚”，后加了微信，8月20日晚上见了面，之后在微信上聊天，22号确立了男女朋友关系，“李刚”说他是新安人，在兰州当了20年的兵，现在是新安大队上的书记，明年要升镇长，他说他在部队上离婚了的，还有一辆二手的奥迪A6汽车。其提出要看离婚证，他说在部队上离婚的没有证书，其要求看身份证，他说身份证交给别人买保险了，他的车子其也没见过，他说租给别人了。8月28日李刚说他和朋友准备在诗城小学那边开个茶楼，手上的现钱不够，他在队上当书记，在管钱，只有先用自己手上的公款去支付开茶楼的钱，需要用其的卡，将公款的钱转到其的卡上，然后才好取，不然要出问题。其当时将一张中国光大银行的信用卡借给了他，后他说卡要认证，需要密码，其就将密码发微信给他了。过了一两个小时他就将卡还了，其当时还和他一起吃了晚饭，一个人回家后，发现卡被刷卡消费了10000元，其问他怎么回事，他说他绝对没有取现，只是需要先用卡刷一个整数给对方，对方会把钱转过来，二十四小时之内会到账，其就相信了，结果第二天还是没有到账，他还主动发微信问其到账没有，其说没有，他还说没有他就自己拿一万元还了，后8月30日其打电话他说他在派出所；21、被告人罗小刚的供述；22、兰州市城关区人民法院（2012）城刑初字第401号刑事判决书、释放证明书，证明罗小刚的前科情况；23、罗某某、曾某、成某等人的户籍信息；24、人口信息、拘留证、逮捕证等，证明罗小刚的基本情况及被采取强制措施的种类、时间。
本院认为，上诉人（原审被告人）罗小刚以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。上诉人罗小刚刑满释放后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；上诉人罗小刚部分退赔被害人损失，酌定从轻处罚。上诉人罗小刚辩称其与被害人刘某交往过程中并未对其编造、隐瞒身份，刘某系自愿将信用卡给上诉人使用，经查，被告人罗小刚编造、隐瞒身份，骗取并使用被害人刘某的信用卡的事实有被害人刘某的陈述、微信聊天记录等在案证据相互印证，证据确实、充分，该辩解理由不能成立，本院不予支持。上诉人罗小刚所提办案机关对被害人刘某取证时使用诱导手段的上诉理由，因无相关证据证实，本院不予支持。上诉人罗小刚所提其有自动投案、如实供述情节的上诉理由与审理查明的事实不符，本院不予支持。
关于在案证据能否认定被告人罗小刚骗取并使用被害人王某1的信用卡的问题。本院认为，被害人王某1的陈述并非孤证，虽然两人在陌陌软件上的聊天记录被删除而导致直接证据灭失，但两人的微信聊天记录和曾某的证言能够对王某1的陈述形成佐证，证明被害人王某1系基于被告人虚构的事实，陷入错误认识而将信用卡提供给被告人作转款使用，并未允许被告人使用该信用卡透支。综合全案证据来看，本案的两起事实情节类似，被告人的作案手段如出一辙，两名被害人的陈述互为印证，能够形成完整的证据锁链，足以认定被告人罗小刚骗取并使用被害人王某1的信用卡的事实。江油市人民检察院的抗诉意见及绵阳市人民检察院支持抗诉意见成立，本院予以支持。
综上，原判认定事实错误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项之规定,判决如下:
一、撤销江油市人民法院（2018）川0781刑初35号刑事判决；
二、被告人罗小刚犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月30日起至2019年8月29日止，罚金于判决生效后三十日内缴纳）
三、责令被告人罗小刚向刘某退赔人民币10000元、向王某1退赔人民币20550元（其中5000元暂存于江油市人民法院案款专户）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王小勇
审 判 员 孟 娟
审 判 员 桂 勇
二〇一八年五月二十三日
法官助理 向星燃
书 记 员 曹鎏星
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。