广东省广州市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2015)穗中法行终字第1731号
上诉人（原审原告）：温建玲，住广州市越秀区。
被上诉人（原审被告）：广州市城市管理综合执法局越秀分局，住所地：广州市。
法定代表人：朱锦新，职务：局长。
委托代理人：刘奇志、黄锷，均系该局工作人员。
原审第三人：陈国材，1968年5月l0日出生，住广州市海珠区。
原审第三人：吴臻玲，住广州市海珠区。
上诉人温建玲因诉被上诉人广州市城市管理综合执法局越秀分局行政处理决定一案，不服广东省广州市越秀区人民法院(2015)穗越法行初字第278号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告温建玲是广州市越秀区惠福西路温良新街10号四楼产权人之一，第三人陈国材、吴臻玲是广州市越秀区惠福西路温良新街8号房屋产权人。2012年6月被告广州市城市管理综合执法局越秀分局接到投诉称惠福西路温良新街8号房屋存在违法建设，遂立案调查。经调查，被告向广州市规划局越秀分局征求意见，该局以广州市规划局名义于2012年10月26日向被告发出穗规函[2012]5295号《关于提供规划意见的函》，函复被告如下：“据你局立案，惠福西路温良新街8号房屋原为1栋3层、含3层夹层砖木结构的房屋，原顶层南面有退缩，高为13.18米，屋面为坡顶，檐口高度为15.15米。当事人吴臻玲、陈国材在2012年6月期间，擅自将上述房屋拆除重建，升高房屋高度，现改建后屋顶为平顶，南面退缩位高14.91米，超高1.73米，屋顶高17.64米，超高2.49米；此外，扩建第二层、三层阁楼，合计面积24.18平方米，构成违法建设。经现场查勘，该房屋改建后虽然升高了房屋整体高度，但是仍未高于其左右相邻房屋的高度，未对相关利害关系人造成不利影响，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《广州市关于贯彻实施<城乡规划法>的意见》第三条第（五）款第2项第（3）目、第（4）目的有关规定，升高房屋高度部分的违法建设属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形；违法扩建的第二、三层阁楼面积24.18平方米的部分，可酌情考虑减除该房屋业主因改善居住使用环境扩建天井而减少的房屋面积后，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”
2014年4月10日，被告向广州市规划局越秀分局发出越综执法函[2014]79号《关于再次征求温良新街8号违法建设规划定性意见的函》，内容为：“2012年10月，贵局《关于提供规划意见的函》（穗规函[2012]5295号）曾对惠福西路温良新街8号违法建设作出了定性意见，但我局在后续执法过程中发现原违法建设测量数据与违法事实存在误差。对此，我局再次请广州市规划勘测设计院对温良新街8号违法建设进行了修测，详见《违法建设测量记录册》（工程编号：2013违23A008）。根据修测结果，现将温良新街8号违法建设的违法事实调整如下：经查，惠福西路温良新街8号原为一栋三层、含三层夹层（为与测量记录册一致，以下简称为一至六层）砖木结构的房屋，屋面为坡顶（檐口高度为15.15米），顶层南面有退缩（退缩位高度为13.18米）。当事人吴臻玲、陈国材在2011年12月至2012年6月擅自将上述房屋拆除重建期间，一是扩建笫二层（即首层阁楼）2.63㎡、扩建第四层（即二层阁楼）21.48㎡，扩建第六层（即三层阁楼）13.5平方米；二是将原坡顶部分改建为高度为17.74米的平顶房屋，超出原檐口高度2.59米；三是将原顶层南面退缩部分（原五层天面）高度由13.18米升高到14.86米，并在该位置上加建房屋（即第六层扩建）后，加建部分房屋的建筑物高度为17.74米。上述行为构成违法建设。由于本案违法建设主要数据发生了变化，为保护当事人的合法权益，现再次征求贵局关于本案的规划定性意见。”
2014年5月30日，广州市规划局越秀分局以广州市规划局名义向被告发出穗规函[2014]2503号《关于提供违法建设规划意见的复函》，内容为：“你局再次送来的关于惠福西路温良新街8号房屋的违法建设案件(穗综越立字[2012]第2330009号）及《关于再次征求温良新街8号违法建设规划定性意见的函》（越综执法函[2014]79号）收悉。据你局重新立案，惠福西路温良新街8号原为1栋3层、含3层夹层（为与测量记录册一致，以下简称为一至六层）砖木结构的房屋，屋面为坡顶（檐口高度为15.15米），顶层南面有退缩（退缩位高度为13.18米）。当事人吴臻玲、陈国材在2011年12月至2012年6月擅自将上述房屋拆除重建期间，一是扩建第二层（即首层阁楼）2.63㎡、扩建第四层（即二层阁楼）21.48㎡，扩建第六层（即三层阁楼）13.5平方米；二是将原坡顶部分改建为高度为17.74米的平顶房屋，超出原檐口2.59米；三是将原顶层南面退缩部分（原五层天面）高度由13.18米升高到14.86米，并在该位置上加建房屋（即第六层扩建）后，加建部分房屋的建筑物高度为17.74米。上述行为构成违法建设。经研究，现将我局意见函复如下：一、关于惠福西路温良新街8号房屋的违法建设，我局曾于2012年10月26日以《关于提供规划意见的函》（穗规函[2012]5295号）提供以下规划意见，升高房屋高度部分的违法建设属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形；违法扩建的第二、三层阁楼面积24.18平方米的部分，可酌情考虑减除该房屋业主因改善居住使用环境扩建天井而减少的房屋面积后，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。二、现据你局调整违法建设事实后的立案材料，构成的违法建设行为仍为升高房屋高度和扩建阁楼面积，其中，房屋升高数据与原测量数据基本无变化；扩建阁楼面积数据虽由原测量数据24.18平方米增加至37.61平方米，但扩建阁楼的违法性质不变。鉴此，对本案升高房屋高度和扩建阁楼面积37.61平方米的违法建设行为，请你局参照穗规函[2012]5295号文的意见处理。”
2014年10月10日，被告向第三人发出告知书，告知其拟作出处罚的事实、依据、陈述申辩及听证权利等。同年10月22日，被告对第三人作出穗综越违建处字[2012]2330009号《违法建设行政处理决定书》，查明相关事实，并根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广州市违法建设查处条例》第二十条第一款、第三十一条第（一）、第（二）项的规定，作出对无法采取改正措施消除对规划实施影响的30.485平方米违法建设，责令当事人限期拆除，并处拆除部分建设工程造价7%的罚款，即罚款2304.67元；对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的369.715平方米的违法建设，作出责令当事人限期改正，并处建设工程造价8%的罚款，即罚款31946.38元的行政处理。原告不服，向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”原告作为越秀区温良新街10号四楼房屋业主，与涉案违法建设存在相邻关系，对被告作出的处理决定有权提起诉讼，具备本案适格的原告主体资格。
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《广州市城市规划条例》第二十八条规定：“在城市规划区内进行的建设工程，建设单位或个人必须取得城市规划部门核发的建设工程规划许可证。”《广州市违法建设查处条例》第四条第一款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。”第十九条第一款规定：“城市管理综合执法机关对违法建设进行立案调查后，认为属于城乡规划法规定的尚可采取改正措施消除对规划实施影响或者重大、复杂、难以定性情形的，应当书面征询城乡规划行政管理部门的意见，其中认为属于城乡规划法规定的尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，应当与城乡规划行政管理部门取得一致意见。”第二十条第一款规定：“违法建设属于本条例第十八条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，除本条例第二十四条规定的无法实施拆除的情形外，城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当责令当事人限期拆除，逾期不拆除的，应当依法强制拆除。”第三十一条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理综合执法机关按照下列规定予以处罚：（一）尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；（二）无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，除按照本条例第二十条、第二十四条的规定进行处理外，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”被告作为城市管理综合执法机关，依上述规定有权对违法建设进行查处。本案中被告在收到关于惠福西路温良新街8号违法建设的投诉后进行了相应调查，查明涉案违法建设的相关情况，并在征求规划部门意见后结合查明事实对涉案违法建设作出处理决定符合上述规定。原告要求撤销涉案决定书的理由不成立，原审法院不予采纳。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告温建玲的诉讼请求。
上诉人温建玲不服原审判决，上诉称：1、被上诉人作出涉案违法建设行政处理决定之前书面征询规划部门的定性意见，但没有按照规划部门的定性意见执行处理，行政处理决定与规划部门的意见并不一致，被上诉人擅自违法以罚款代替拆除。2、行政处理决定没有提及处理高度，而规划部门定性认定超高部分属于违法建设，根据规定超高部分应予处理。3、房屋超高、超大面积，改建后的房屋层数，为何可以用来代替原状房屋层数呢?(未经报建，擅自改变房屋结构)。4、处理同一宗违法建设，被上诉人同时使用三张图纸的数据进行执法，哪一张具有法律效力?5、被上诉人于2012年6月立案直至2014年10月22日才作出行政处理决定，程序违法。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，不能解决违法建设问题，从而本案涉及上诉人的相邻权问题也无法得到解决。上诉人故请求：1、撤销广东省广州市越秀区人民法院(2015)穗越法行初字第278号行政判决；2、撤销被上诉人作出的穗综越违建处字[2012]2330009号《违法建设行政处理决定书》并判令被告对广州市惠福西路温泉新街8号的房屋违法建设行为重新作出处理。
被上诉人广州市城市管理综合执法局越秀分局答辩同意原审判决，请求予以维持。
原审第三人陈国材、吴臻玲未到庭陈述意见。
经审理查明，原审判决认定事实清楚且有相应的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广州市违法建设查处条例》第二十条第一款规定：“违法建设属于本条例第十八条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，除本条例第二十四条规定的无法实施拆除的情形外，城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当责令当事人限期拆除，逾期不拆除的，应当依法强制拆除。”第三十一条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理综合执法机关按照下列规定予以处罚：（一）尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；（二）无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，除按照本条例第二十条、第二十四条的规定进行处理外，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，被上诉人接到关于惠福西路温良新街8号涉嫌违法建设的投诉后，依法展开调查，在查明8号房屋违法建设的情况，根据广州市城市规划勘测设计研究院测量的违法建设数据，在征求规划部门意见后，作出被诉行政处理决定，对8号房屋违法建设的情况区分尚可采取改正措施消除对规划实施影响的部分和无法采取改正措施消除对规划实施影响的部分作出处理，符合上述法律和地方法规的规定，并无不当，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求正确，本院予以维持。
关于上诉人认为被诉行政处理决定与规划部门出具的意见不一致的意见。经审查，规划部门出具的意见同样对于8号房屋违法建设区分尚可采取改正措施消除对规划实施影响的部分和无法采取改正措施消除对规划实施影响的部分进行定性，被诉行政处理决定与规划部门出具的意见并不矛盾，上诉人的该项上诉意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人认为被诉行政处理决定引用多份图纸数据的意见。被上诉人在其提供的证据《关于再次征求温良新街8号违法建设规划定性意见的函》中对此予以了说明，被上诉人由于在后续执法过程中发现原违法建设测量数据与违法事实存在误差，故再次请广州市城市规划勘测设计研究院对温良新街8号违法建设进行了修测，并根据修测结果对8号房屋违法建设的数据再次征求规划部门的意见，上诉人的该项上诉意见亦不成立，本院亦不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人温建玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈卫红
审判员 汪 毅
审判员 肖晓丽
二〇一六年七月十二日
书记员 殷松茂