安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖01刑终554号
原公诉机关合肥市庐阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷震东，男。曾因犯盗窃罪于2010年1月被合肥市蜀山区人民法院判处罚金三千七百元。2016年9月28日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年10月18日经合肥市庐阳区人民检察院批准逮捕，同日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人行江，安徽金亚太（长丰）律师事务所律师。
原审被告人谢柳洲，男。2016年7月24日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年8月30日经合肥市庐阳区人民检察院批准逮捕，同日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
原审被告人黄彬彬，男。2016年8月17日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年8月30日经合肥市庐阳区人民检察院批准逮捕，同日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
合肥市庐阳区人民法院审理庐阳区人民检察院指控原审被告人雷震东、谢柳洲、黄彬彬涉嫌犯伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪一案，于2017年7月6日作出（2017）皖0103刑初159号刑事判决。原审被告人雷震东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月20日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派检察员张树东、代理检察员张静出庭履行职务，上诉人（原审被告人）雷震东及其辩护人行江、原审被告人谢柳洲、黄彬彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2015年底，被告人雷震东在网络上得知改装POS机能够窃取刷卡用户的信用卡信息后，伪造相同信息的信用卡，再用伪造的卡取现或刷卡消费。被告人雷震东将该技术掌握后，便邀约被告人黄彬彬、谢柳洲一同租住于本市瑶海区新蚌埠路七里香榭小区4栋3004室，在该房间内伪造信用卡。期间，先由被告人雷震东在网络上购买了POS机、写卡器、磁条卡、打码机、烫金机等物品，并对购买的POS机进行改装，以窃取刷卡用户的信用卡信息，再由被告人黄彬彬、谢柳洲以虚假的POS机代理的身份，将改装过的POS机投放到合肥市、芜湖市等地个体商户店内。过一段时间后，被告人黄彬彬、谢柳洲以维修POS机等理由将POS机取回。而后被告人雷震东则将该POS机内窃取的刷卡用户的信息复制到自己电脑内。之后，雷震东用购买的写卡器等物品将窃取的信用卡信息复制到购买的磁条卡内，伪造信用卡。其中，被告人雷震东、黄彬彬、谢柳洲用伪造的王某1、张某、王某2、徐某、杜某、何某等人信用卡到各地取款或刷卡消费，共计人民币34.417万元。具体事实如下:
1、2016年4月29日，被告人雷震东、黄彬彬、谢柳洲用伪造的被害人王某1建设银行信用卡（卡号为62×××55）到南京市等地取款人民币14万元。
2、2016年5月14日，被告人雷震东、黄彬彬、谢柳洲用伪造的被害人张某中国银行信用卡（卡号为51×××57）到合肥百大集团六安百都购物中心刷卡购买了人民币5.1万元的黄金首饰。
3、2016年5月15日，被告人雷震东、黄彬彬、谢柳洲用伪造的被害人王某2中国农业银行信用卡（卡号为52×××17）在马鞍山市龙瑞祥珠宝购买了人民币95370元的黄金首饰。
4、2016年5月25日，被告人雷震东、黄彬彬、谢柳洲用伪造的被害人徐某中国农业银行信用卡（卡号为51×××07）在蚌埠市南岗珠宝行购买了人民币4万元的黄金首饰。
5、2016年6月28日，被告人雷震东、黄彬彬、谢柳洲用伪造的被害人杜某交通银行信用卡（卡号为45×××63）在ATM机上取款人民币1万元。
6、2016年7月17日，被告人雷震东、黄彬彬、谢柳洲用伪造的被害人何某交通银行信用卡（卡号为62×××06）在合肥市庐阳区寿春路逍遥津附近的中国银行自动取款机上取款人民币7800元。
被告人雷震东将上述黄金首饰销赃变现，并陆续分给被告人黄彬彬、谢柳洲。
被害人发现信用卡账户资金被窃取后向公安机关报案。2016年7月23日，被告人谢柳洲在合肥市瑶海区七里香榭小区4栋3004室被公安民警抓获归案，公安民警现场查获磁卡118张及POS机、电脑、写卡器、商场消费票据等。2016年8月16日，被告人黄彬彬主动到公安机关投案。2016年9月27日，被告人雷震东在合肥市瑶海区昊天园10栋208室被公安民警抓获归案，现场查获磁卡8张及POS机、写卡器等。
经银行机构鉴别，查获的磁卡中104张为伪造的信用卡（97张卡内含有磁道信息，7张卡无磁道信息）。
另查明，被告人雷震东曾因犯盗窃罪于2010年1月被合肥市蜀山区人民法院判处罚金三千七百元。
上述事实，被告人雷震东、黄彬彬、谢柳洲均无异议，并有报案单、公安机关受案登记表；被害人王某1、张某、王某2、徐某、杜某、何某的陈述笔录；证人王某3证言笔录；监控录像光盘、搜查录像光盘、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书及清单、辨认笔录及照片；信用卡鉴定报告、电子物证检查报告；银行交易凭条、对账单、购物单等书证、涉案照片；前科材料、抓获归案经过、户籍证明、拘留证、逮捕证等证据证实。
原判认为：被告人雷震东、谢柳洲、黄彬彬采取改装POS机窃取他人信用卡信息等手段，伪造信用卡100余张，情节特别严重；使用伪造的信用卡取现或消费，计人民币34.417万元，数额巨大，三被告人的行为均已构成伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中三被告人分工配合，不分主从，但被告人谢柳洲、黄彬彬的作用相对较小，应根据各被告人在犯罪中的情节、作用分别予以惩处。三被告人均系一人犯数罪，应数罪并罚。被告人黄彬彬在案发后主动到公安机关投案，并能如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚；被告人雷震东、谢柳洲归案后如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。被告人雷震东系有前科，可酌情从重处罚。对于被告人雷震东、黄彬彬的辩护人关于本案被告人的行为只构成信用卡诈骗罪的辩护意见，经查，三被告人用先前伪造的王某1、张某、王某2、徐某、杜某、何某的信用卡骗取财物计人民币34.417万元的事实，认定为信用卡诈骗罪。但对于在案发后公安机关查获的、三被告人已经伪造并经鉴定系伪卡的信用卡的事实，符合伪造金融票证罪的构成要件，认定为伪造金融票证罪，故该节辩护意见不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条第一款第（四）项、第一百九十六条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人雷震东犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币15万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10万元；决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币25万元。二、被告人谢柳洲犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币10万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币6万元；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币16万元。三、被告人黄彬彬犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币6万元；决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币16万元。四、对于现场查获的赃物信用卡及作案工具电脑、POS机、写卡器等由扣押单位合肥市公安局庐阳分局予以没收；责令被告人雷震东、谢柳洲、黄彬彬退赔被害人王某1、张某、王某2、徐某、杜某、何某等人经济损失共计人民币34.417万元。
原审被告人雷震东上诉提出原判定性不准，其辩护人还提出原判认定的第二、三、四起犯罪事实属事实不清。
合肥市人民检察院出庭意见认为：一审判决认定的事实清楚，定性准确，量刑适当。建议二审法院维持原判。
经审理查明：二审查明的事实与一审认定的相同。本院对一审认定的事实和证据予以确认。
关于本案定性。现查明的证据能证实本案中行为人既有伪造信用卡的行为，又有使用部分伪造信用卡的行为。前者构成伪造金融票证罪，后者构成信用卡诈骗罪。基于行为人使用伪造信用卡骗取钱财是目的，伪造信用卡是实现其骗取钱财的方法、手段，这种具有内在牵连关系的方法行为与目的行为分别构成犯罪的，应择一重罪处罚（法律明确规定的除外）。本案中雷震东、谢柳洲、黄彬彬伪造信用卡100余张，属情节特别严重，论罪应处十年以上有期徒刑，使用伪造的信用卡骗取34万余元，属数额巨大，论罪应处五年以上十年以下有期徒刑。因此，本案应定性为伪造金融票证罪，至于行为人使用伪造信用卡非法占有的34万余元，此情节应在量刑上予以考量，但基于上诉不加刑原则，应维持原判认定雷震东、谢柳洲、黄彬彬构成伪造金融票证罪的定罪量刑。故上诉人雷震东及其辩护人对本案定性提出异议之意见成立，予以采信。
关于雷震东的辩护人提出原判认定的第二、三、四起犯罪事实属事实不清的意见。经查，书证对账单等证据存在没有记载提取时间、地点和提取人等内容的情形，确有瑕疵，但上述事实仍有其他证据相印证,足以认定。故辩护人此意见不予采信。
本院认为：上诉人雷震东、原审被告人谢柳洲、黄彬彬的行为构成伪造金融票证罪的事实清楚，证据充分。在共同犯罪中三人分工配合，不分主从，但谢柳洲、黄彬彬的作用相对雷震东较小，应根据各自在犯罪中的情节、作用分别予以处罚。黄彬彬在案发后主动到公安机关投案，并能如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚；雷震东、谢柳洲归案后如实供述自己的罪行，属坦白，均可从轻处罚；雷震东有前科，可酌情从严处罚。雷震东、谢柳洲、黄彬彬使用伪造信用卡造成被害人的经济损失应予退赔；现场查扣的赃物、作案工具应予没收。原判认定事实清楚，审判程序合法，但定罪不准，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第四款第（一）项，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103刑初159号刑事判决中第四项，即：对于现场查获的赃物信用卡及作案工具电脑、POS机、写卡器等由扣押单位合肥市公安局庐阳分局予以没收；责令被告人雷震东、谢柳洲、黄彬彬退赔被害人王永宏、张志平、王少明、徐虹、杜怡珂、何伟等人经济损失共计人民币34.417万元。
二、撤销合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103刑初159号刑事判决中第一、二、三项，即：被告人雷震东犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币15万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币25万元。被告人谢柳洲犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币10万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币6万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币16万元。被告人黄彬彬犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币6万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币16万元。
三、上诉人雷震东犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币15万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月28日至2028年9月27日止。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
四、原审被告人谢柳洲犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月24日至2027年1月23日止。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
五、原审被告人黄彬彬犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月24日至2026年7月23日止。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 胡宏林
审判员 杨 林
审判员 董雪美
二〇一七年十一月十五日
书记员 沈博文
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百七十七条第一款有下列情形之一，伪造、变造金融票证的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(一)伪造、变造汇票、本票、支票的;
(二)伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的;
(三)伪造、变造信用证或者附随的单据、文件的;
(四)伪造信用卡的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第四款第（一）项伪造信用卡25张以上的;
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；