陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宝中民二终字第00215号
上诉人（原审原告）：宝鸡市秦西房地产开发有限责任公司。住所地宝鸡市渭滨区新建路***号。组织机构代码22132316-1。
法定代表人：魏高杰，任总经理。
委托代理人：郏亚平，该公司职员。
上诉人（原审被告）：太白县鑫飞矿山耐磨材料有限公司。住所地太白县凤鸣路中段。组织机构代码75522138-9。
法定代表人：赵林森，任总经理。
委托代理人：邹春朝，陕西秦川律师事务所律师。
上诉人宝鸡市秦西房地产开发有限责任公司（以下简称秦西公司）因与上诉人太白县鑫飞矿山耐磨材料有限公司（以下简称鑫飞公司）合作开发房地产纠纷一案，双方均不服陕西省太白县人民法院（2011）太民初字第00128号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年2月2日，太白县建设局审核颁发了鑫飞公司职工住宅楼建设项目选址意见书。同年2月3日，太白县发展计划局印发了鑫飞公司职工住宅楼建设项目备案确认书的通知。2010年3月10日，原被告签订了太白县凤鸣路中段经济适用房开发、建设、销售（鑫飞公司职工住宅楼）协议。该协议第五条约定，本协议由甲乙双方盖章签字后生效，具有法律效力，如任何一方违约，赔偿对方一切经济损失，并赔偿违约金人民币一百万元。协议中如产生争议，本着相互协商原则解决，直至人民法院判决。2010年4月28日，太白县人民政府专项会议纪要研究决定，按照太白县城市总体规划布局，将鑫飞公司从原址整体迁移到县城凤鸣路，建设职工住宅楼3栋。同年6月23日，太白县发展计划局印发鑫飞公司住宅小区建设项目备案确认书的通知：1、拟建六层砖混结构经济适用房1栋；2、拟建六层砖混结构商品住宅楼2栋。2010年7月28日，被告鑫飞公司以书面形式通知原告秦西公司，因合同约定的事项无法实现，自原告秦西公司收到本通知之日起解除双方签订的协议书。2010年9月28日，被告鑫飞公司与陕西佳恒房地产开发有限公司签订了在太白县凤鸣路中段联合建设鑫飞公司住宅楼与商品房项目的协议。2010年10月26日，太白县人民政府常务会议纪要，原则同意太白县国土局提出的鑫飞公司国有土地出让方案。2011年1月10日，太白县国土局以协议出让合同形式将凤鸣路中段鑫飞公司的土地出让给佳恒公司。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原被告双方签订的房地产开发合同，是在平等、自愿的基础上签订的，不违反法律规定，且没有胁迫、欺诈的情节，此合同合法有效，应当按约履行；被告鑫飞公司的经济适用房经过太白县建设局的选址确认并经太白县发展计划局审查备案后，原被告签订了开发3栋经济适用房（职工住宅楼）协议，应当按照约定由原告开发。后太白县政府会议纪要决定，鑫飞公司整体搬迁至凤鸣路中段，建设3栋职工住宅楼，太白县发展计划局批准为1栋职工住宅楼，2栋商品楼，虽然房屋的性质发生部分变化，但合同的主体不应变化。之后，在原被告没有约定合同解除条件的情况下，被告以通知的形式向原告发出解除合同，并于两月后与另一家房地产开发公司签订了鑫飞公司住宅及商品房联合开发协议。随后，太白县国土局根据鑫飞公司与佳恒公司的合同，将鑫飞公司的土地使用权出让给佳恒公司，被告鑫飞公司构成违约。因为，原被告既未协商一致解除合同，也未出现法定解除合同的事由，被告单方面在原告不同意的情况下以通知的形式解除合同，应当承担违约责任，对因合同解除造成的损失也因承担全部赔偿责任。原告要求被告赔偿违约金（含直接经济损失）100万元，按照合同约定，应当支持，但考虑合同尚未正式履行，原告也未提供损失的证据，综合被告的全部过错以及原告的预期利益，酌定违约金为30万元；被告辩称，因原告无直接损失的证据，所以要求驳回其诉讼请求或适当赔偿几万元的理由不能成立，因被告已构成违约，为了维护合同的稳定性，维护市场交易安全，遵守诚实信用，故此不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，该院判决，由被告太白县鑫飞矿山耐磨材料有限公司在本判决生效后一月内赔偿原告宝鸡市秦西房地产开发有限责任公司违约金30万元。案件受理费13800元，申请保全费2020元，由被告承担。
上诉人宝鸡市秦西房地产开发有限责任公司不服上述判决向本院上诉称：一审法院认定基本事实是正确的，但赔偿违约金30万元过低，不足以弥补其实际损失。2010年3月10日，上诉人宝鸡市秦西房地产开发有限责任公司与被上诉人太白县鑫飞矿山耐磨材料有限公司签订了太白县凤鸣路中段经济适用房开发、建设、销售（鑫飞公司职工住宅楼）协议，2010年7月28日，被告鑫飞公司以书面形式通知原告秦西公司，因合同约定的事项无法实现，解除双方签订的鑫飞公司职工住宅楼协议书，因此给其造成了较大损失，根据双方合同约定违约方赔偿守约方100万元损失，一审判决认定赔偿30万元违约金没有法律依据，亦不符合实际情况，要求按照合同约定100万元支持其诉讼请求。
被上诉人太白县鑫飞矿山耐磨材料有限公司针对上诉人宝鸡市秦西房地产开发有限责任公司的上诉理由答辩称：一审法院认定的事实是正确的，但适用法律是错误的。根据《中华人民共和国合同法》第114条第二款规定“约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当较少”以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的约定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。该法条包含两层意思，一是实际损失必须赔，二是违约金比例不超过实际损失的30%。本案中，被上诉人太白县鑫飞矿山耐磨材料有限公司并未给上诉人宝鸡市秦西房地产开发有限责任公司造成实际损失。同时，在一审审理中，上诉人宝鸡市秦西房地产开发有限责任公司并未提供其造成损失的证据，就应当承担举证不能的法律后果，一审法院以双方合同约定的100万元违约金为基础，酌情判令被上诉人太白县鑫飞矿山耐磨材料有限公司承担30%的违约责任，明显偏高，没有任何法律依据，请求二审法院改判。
上诉人太白县鑫飞矿山耐磨材料有限公司亦不服一审法院判决向本院上诉称：其上诉理由与其针对上诉人宝鸡市秦西房地产开发有限责任公司答辩意见一致。
被上诉人宝鸡市秦西房地产开发有限责任公司针对上诉人太白县鑫飞矿山耐磨材料有限公司的上诉理由答辩称：其答辩意见与其上诉理由一致。
二审法院查明的案件事实与原审人民法院查明的案件事实一致，本院予以确认。另补充查明，2010年3月10日，上诉人秦西公司与上诉人鑫飞公司签订的太白县凤鸣路中段经济适用房开发、建设、销售（鑫飞公司职工住宅楼）协议，秦西公司并于2010年3月17日成立宝鸡市秦西房地产开发有限责任公司太白开发项目部。2010年9月28日，鑫飞公司与陕西恒佳房地产开发有限公司签订了涉案住宅楼与商品房项目的协议，并于2011年6月24日由陕西中辉建设工程有限公司中标施工。同时，鑫飞公司职工住宅楼名称变更为太白县金鑫佳苑住宅小区1#、2#、3#楼，该工程于2014年10月15日由陕西佳恒房地产开发有限公司与太白县地方税务局直属税务分局进行了清算，住宅销售收入22861396.9元，商铺销售收入1087218.00元，合计销售收入23948614.9元。又查明，根据国家税务总局2012年公布的企业所得税税源报表统计数据分不同地区进行测算，各行业平均利润率的测算结果为：“建筑业利润率为6%-15%”。
本院认为，2010年3月10日，上诉人秦西公司与上诉人鑫飞公司签订的太白县凤鸣路中段经济适用房开发、建设、销售（鑫飞公司职工住宅楼）协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。2010年7月28日，上诉人鑫飞公司以合同约定的事项无法实现为由，单方书面解除了双方所签订的鑫飞公司职工住宅楼协议，并于2010年9月28日与陕西恒佳房地产开发有限公司签订了该住宅楼与商品房项目的协议，其行为已经构成违约，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该损失包括直接损失亦包括预期利益损失。二审审理中，上诉人秦西公司提交了其公司损失清单。对于秦西公司主张的损失本院认定如下：1、前期费用。自2010年3月至2011年4月其应当向总公司缴纳管理费共计126630元。因秦西公司未提供证据予以证明，本院不予采信；2、房租费、住宿费的损失：秦西公司主张了12个月每月1500元的房租费、住宿费，合计18000元。对于该笔损失，因上诉人秦西公司未提供证据予以证明，本院不予支持；3、员工工资。上诉人秦西公司主张的员工工资损失为：经理：1人×3500元×12月=42000元；副经理：1人×3000元×12月=36000元；技术负责人：1人×3000元×12月=30000元；会计：1人×2500元×12月=30000元；出纳：1人×1500元×12月=18000元。对于以上人工工资损失，虽然能够推进秦西公司在签订涉案合同等业务活动中会有人员费用支出，但由于上诉人秦西公司并未提供证据予以证明，本院对该项损失不能予以认定；4、关于上诉人秦西公司主张的预交设计费30000元、预交地勘费定金5000元、其他招待费、差旅费等损失80000元的上诉理由，上诉人秦西公司虽然提交了设计图纸，但均未提供缴费票据等其他足以证明其损失的证据，故本院亦不予支持；5、预期利益损失。依据上诉人秦西公司的书面申请，本院调取太白县住房和城乡建设局备案的陕西佳恒房地产开发有限公司与陕西中辉建设工程有限公司签订的协议书、陕西中辉建设工程有限公司的中标通知书，太白县地方税务局直属税务分局档案室保管的陕西佳恒房地产开发有限公司在太白县地方税务局直属税务分局进行清算的登记表，根据该登记表显示，涉案工程住宅销售收入22861396.9元，商铺销售收入1087218.00元，合计销售收入23948614.9元。以上三份证据已经当庭质证，上诉人鑫飞公司发表了质证意见，对以上三份证据的真实性也予以认可，本院依法予以确认。根据国家税务总局2012年公布的各地区各行业平均利润率的测算结果显示“建筑业利润率为6%-15%”，考虑到本案的客观实际以及太白县当地经济发展状况等综合因素，本院对涉案工程的利润率按照6%确定，因此，本案的预期损失应认定为23948614.9元×6%=1436916.89元。根据秦西公司与鑫飞公司于2010年3月10日签订协议的第（五）条关于违约责任有明确的约定“本协议由甲乙双方盖章签字后生效，具有法律效力，如任何一方违约，赔偿对方一切经济损失，并赔偿违约金人民币一百万元整……。”本案中，由于双方合同约定的违约金为100万元，而鑫飞公司单方解除合同给秦西公司造成的预期损失为1436916.89元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”的规定，涉案合同约定的违约金显然低于造成的损失，且秦西公司的诉请并未超过实际损失，本院理应以实际造成的损失为基础来认定鑫飞公司应承担的违约损失，但考虑到合同的履行情况，根据公平原则，本案的违约金按照造成损失的50%确定即1436916.89×50%=718458.45元。综上所述，原审法院认定案件的事实是清楚的，但对于违约金的处理不当，应予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款之规定，判决如下：
一、撤销陕西省太白县人民法院（2011）太民初字第00128号民事判决；
二、判决由上诉人太白县鑫飞矿山耐磨材料有限公司于本判决生效之日起30日内赔偿上诉人宝鸡市秦西房地产开发有限责任公司违约金718458.45元；
三、驳回上诉人宝鸡市秦西房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费13800元，保全费2020元，由上诉人太白县鑫飞矿山耐磨材料有限公司承担；二审案件受理费共计27600元，由上诉人太白县鑫飞矿山耐磨材料有限公司承担20000元，上诉人宝鸡市秦西房地产开发有限责任公司承担7600元。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 李宝萍
审 判 员 吴成君
代理审判员 孙亚峰
二〇一五年十二月十日
书 记 员 赵晶晶