北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终4658号
上诉人（一审原告）苏建朝，男，1958年12月9日出生，汉族，户籍所在地山东省济南市市中区。
委托代理人姜文钢，山东祥天律师事务所律师。
委托代理人韩帅，山东祥天律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。
法定代表人刘士余，主席。
委托代理人郑世强，中国证券监督管理委员会工作人员。
委托代理人罗许，中国证券监督管理委员会工作人员。
上诉人苏建朝因行政处罚一案，不服北京市第一中级人民法院（2018）京01行初74号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人苏建朝及其委托代理人姜文钢、韩帅，被上诉人中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）的委托代理人郑世强、罗许到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年6月2日，中国证监会作出〔2017〕65号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），作出如下认定：一、中科英华高技术股份有限公司（以下简称中科英华）拟收购山东天业房地产开发集团有限公司（以下简称天业集团）所持有的山东天业黄金矿业有限公司（天业集团全资子公司，以下简称天业黄金）90%股权的事项属于《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第六十七条第二款第(二)项规定的“公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定”，是证券法第七十五条第二款第(一)项规定的内幕信息。内幕信息形成于2012年10月22日，终止于2013年1月22日，冯玉露为内幕信息知情人，知悉天业集团打算与中科英华商谈收购天业黄金事项的时间不迟于2012年10月23日。二、苏建朝实际控制使用“苏建朝”、“常秀萍”、“张鲁华”、“徐立美”、“赵志红”、“张玉蔚”、“黄鑑明”等七个证券账户交易中科英华。苏建朝与冯玉露关系密切，双方在内幕信息敏感期内有通话联系，交易行为明显异常，共盈利8,777,001.14元。苏建朝的行为违反了证券法第七十三条、第七十六条第一款的规定，构成证券法第二百零二条所述内幕交易行为。中国证监会根据苏建朝违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据证券法第二百零二条的规定，决定对苏建朝没收违法所得8,777,001.14元，并处以8,777,001.14元罚款。苏建朝不服被诉处罚决定，向北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）提起行政诉讼，请求撤销被诉处罚决定。
一审法院经审理查明：一、本案内幕信息的形成和公开过程。2012年10月19日，高江（上海凯撒投资控股有限公司董事长）给天业集团董事长曾昭秦打电话说有公司想做黄金方面业务，没说公司名称，询问曾昭秦有无合作意向，曾昭秦表示可以由高江出面商谈。10月22日，高江打电话给曾昭秦说对方公司是中科英华，双方对报价进行了商议。曾昭秦于当日或次日就计划与中科英华商谈收购天业黄金事宜与天业集团副董事长冯玉露进行了商讨。10月19日至29日期间，高江与曾昭秦多次联系。高江表示中科英华计划收购天业黄金90%股权，收购价格不低于山东天业恒基股份有限公司2012年9月收购天业黄金10%股权时的价格。10月29日，曾昭秦在上海与高江商谈中科英华收购天业黄金90%股权的价格、付款方式、定金、合同条款等具体事项。11月18日，曾昭秦去上海与中科英华董事长王为钢等人商谈了中科英华收购天业黄金90%股权的事项，双方正式签署了《合作意向书》。11月19日，中科英华停牌。2013年1月6日，天业集团向中科英华发出《解除合同通知书》。1月22日，中科英华回函同意解除《合作意向书》。
二、苏建朝与冯玉露关系及联系事实。冯玉露是济南聊城商会会长、天业集团副董事长。苏建朝担任济南聊城商会副会长职务，是前卫投资咨询公司董事长。2010年下半年开始，苏建朝的前卫投资咨询公司与天业集团经常有资金往来。2012年7月至12月之间电话联系频繁，11月7日有过通话。
三、涉案账户控制及交易事实。“苏建朝”、“常秀萍”、“张鲁华”、“徐立美”、“赵志红”、“张玉蔚”、“黄鑑明”等七个账户由苏建朝实际控制。涉案账户交易中科英华的具体情况如下：
1.“苏建朝”账户。2012年11月12日至16日，陆续买入863000股，买入金额3054046元。2013年3月18日至5月17日，该账户全部卖出，卖出金额5458598.08元。
2.“常秀萍”账户。2012年11月14日，买入172300股，买入金额614247元。2013年3月18日，全部卖出，卖出金额1100997元。
3.“张鲁华”账户。2012年11月16日，买入177149股，买入金额619268.04元。2013年3月18日，全部卖出，卖出金额1124896.15元。
4.“徐立美”账户。2012年11月16日，买入560200股，买入金额1979806元。2013年3月18日，全部卖出，卖出金额3529801元。
5.“赵志红”账户。2012年11月12日至14日，陆续买入648000股，买入金额2296664元。2013年3月18日，全部卖出，卖出金额4147200元。
6.“张玉蔚”账户。2012年11月15日至16日，买入393900股，买入金额1385045元。11月16日，该账户卖出30000股，卖出金额104136元。2013年3月18日，卖出363900股，卖出金额2314325元。
7.“黄鑑明”账户。2012年11月15日，买入368800股，买入金额1297983元。2013年3月18日，全部卖出，卖出金额2360320元。
四、被诉处罚决定的行政程序事实。2017年1月20日,中国证监会对苏建朝作出〔2017〕6号《行政处罚事先告知书》，告知苏建朝拟对其作出行政处罚以及苏建朝享有的陈述、申辩及要求听证的权利。2月9日，苏建朝签收。3月2日，中国证监会向苏建朝送达听证通知书，3月16日，苏建朝签收。3月28日，中国证监会召开听证会，苏建朝及其代理人参会。6月2日，中国证监会作出被诉处罚决定，6月7日，送达苏建朝。
一审法院经审理认为，根据证券法第一百七十九条第一款第(七)项之规定，国务院证券监督管理机构依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；根据证券法第二百零二条之规定，中国证监会对于内幕交易行为具有查处并予以行政处罚的法定职权。
本案所涉内幕信息为中科英华收购天业集团所持有的天业黄金90%股权事项。经审查，被诉处罚决定的上述认定正确，法院予以确认。另鉴于苏建朝于庭审中明确表示对中国证监会作出被诉处罚决定的行政程序不持异议，一审法院经审查，对被诉处罚决定行政程序的合法性不持异议。
结合双方当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点在于：一、中国证监会对内幕信息形成时点的认定是否正确；二、中国证监会对内幕信息传递过程的认定是否正确；三、苏建朝交易中科英华的行为是否构成内幕交易；四、中国证监会对违法所得的认定是否正确。
关于争议焦点一。一审法院认为，中国证监会对本案内幕信息敏感期的认定并无不当。
内幕信息应当具有明确性，如果对于一个理性的投资者而言，获知相关信息内容有可能会对其投资决策的作出产生实质性影响，则可以认定相关信息已经具有了明确性。本案中，高江虽未获得中科英华对收购事项进行商谈的明确授权，但在高江与中科英华实际控制人郑永刚初步沟通时，以及2012年10月19日与天业集团董事长曾昭秦电话联系时，均体现出默许高江作为中间人进行沟通，且高江本人对于中科英华购买股权事项也持积极态度。2012年10月22日，高江在与曾昭秦的通话中透露了收购方为中科英华，并对收购价格进行了商议。此时，曾昭秦已经知晓收购方以及对方关于收购价格的意向。之后高江与曾昭秦的多次联系是对收购具体问题的进一步商谈，本次收购股权事项的整体框架并未变化。2012年10月22日高江与曾昭秦就收购股权事项的沟通信息，如果为理性的市场投资者知悉，有可能会对其投资决策产生实质性影响。因此，2012年10月22日时相关收购信息已经具有明确性，中国证监会将2012年10月22日认定为内幕信息形成之日，符合此类信息形成发展的一般特征，并无不当之处。
苏建朝主张本案内幕信息的形成时点应为中科英华与天业集团签署《合作意向书》的日期。法院认为，内幕信息的明确性不同于信息的最终确定性，判断的重要因素在于对理性投资者的决策而言是否明确。况且，2012年11月18日是中科英华与天业集团初次直接联系时间即2012年11月17日的次日，双方在如此短时间内达成合作意向，并不符合商业谈判规律，这从反面印证了双方在此之前就合作事宜已经经过了初步的商谈，即本案内幕信息形成于此时点之前。鉴此，对苏建朝的上述主张不予支持。
关于争议焦点二。一审法院认为，中国证监会认定苏建朝从内幕信息知情人冯玉露处非法获取内幕信息并无不当。首先，中国证监会对曾昭秦的多次询问笔录均可证实曾昭秦于2012年10月22日或次日将其拟与中科英华商谈收购事宜告知了冯玉露，冯玉露此时已知悉本案内幕信息。其次，苏建朝将二人之间在2012年11月7日的通话联系解释为正常的业务联系，缺乏证据支持，亦不足以合理解释苏建朝交易中科英华行为的异常性。中国证监会根据内幕信息敏感期内两人的通话联系以及苏建朝的实际交易行为认定其从冯玉露处获悉内幕信息，并无不当之处。
关于争议焦点三。一审法院认为，中国证监会认定苏建朝实施内幕交易行为并无不当。首先，苏建朝为涉案账户的实际控制人，股票买卖决策由苏建朝作出；其次，涉案账户交易中科英华的行为呈现交易量放大、买入态度坚决、单向、集中等特征；最后，苏建朝与内幕信息知情人冯玉露关系密切，在内幕信息敏感期内存在通讯联系，联系时点与交易时点吻合。基于上述分析，可以认定苏建朝的交易行为存在异常性。
苏建朝主张其系基于中科英华基本面并参照盘面走势和技术分析作出的交易行为。苏建朝五年前曾经交易过同一股票，显然不足以说明苏建朝在本案中的异常交易具有合理性，苏建朝其他的技术层面解释则宽泛笼统，均不足以作为一个理性投资者在短时间作出如此巨额交易的决策依据，苏建朝的辩解不足以充分解释其交易行为的异常性，不予支持。
综上，在案证据可以证明苏建朝于内幕交易敏感期内知悉相关内幕信息并实施了明显异常的交易行为，苏建朝对此作出的解释不足以推翻上述认定。中国证监会据此认定苏建朝的行为构成内幕交易行为并无不当，予以支持。
关于争议焦点四。一审法院认为，中国证监会对苏建朝实施内幕交易行为违法所得的认定并无不当。关于本案违法所得数额的计算。结合中国证监会庭审中的陈述，中国证监会以苏建朝控制涉案账户于2012年11月2日首次买入为起点，以中国证监会向交易所发函日为终点，以苏建朝在此期间的实际获利计算违法所得。法院认为，一般情况下，违法所得指通过实施违法行为直接或者间接产生、获得的任何财产或财产性收益。中国证监会的上述计算方法，并无不当。因内幕信息公开前即在内幕信息敏感期内利用内幕信息进行的买入行为构成内幕交易，如无内幕信息敏感期内的买入行为则不存在之后的卖出行为，故苏建朝的获利仍系基于内幕信息。苏建朝关于其未基于内幕信息卖出获利的主张缺乏法律依据，不予支持。
另外，中国证监会结合苏建朝违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，在没收苏建朝违法所得的基础上给予苏建朝一倍罚款的处罚，处罚幅度亦无不当。
综上，一审法院认为，苏建朝的相关诉讼理由均不能成立，对其要求撤销被诉处罚决定的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回苏建朝的诉讼请求。
苏建朝不服一审判决，向本院提起上诉。诉称：1、一审判决认定事实错误。被诉处罚决定和一审判决认定内幕信息形成时点与客观事实不符，对高江被默许取得授权作为中间人的认定错误。郑永刚没有委托高江代表中科英华谈判，也没有表示过要收购天业集团澳洲金矿，更没有默许高江代表中科英华谈判，2012年11月17日前，不可能形成案涉内幕信息。2、原审判决认定上诉人从冯玉露处非法获取内幕信息并从事内幕交易证据不足。上诉人与冯玉露存在工作和业务上的联系，但不构成证券法中的“关系密切”，而且，上诉人的交易行为是根据技术分析以及五年前交易过相同股票的行为作出的，交易中科英华股票具有正当理由和正当信息来源，而且对上诉人来讲，交易资金量并不属于短期的巨额交易，因而并不构成内幕交易。3、被诉处罚决定认定违法所得错误，上诉人没有任何收益，被上诉人如果对上诉人进行处罚，应当按照没有违法所得的情形依法在“三万元以上六十万元以下的罚款”幅度内进行处罚。4、一审审判程序违法。一审程序中，上诉人申请一审法院调取中科英华将内幕信息知情人档案及重大事项进程备忘录报送证券交易所的信息以及山东省公安厅刑事案件卷宗材料，这些证据与本案具有关联性，一审法院均未予以调取，构成程序违法。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法撤销被诉处罚决定。
中国证监会答辩认为，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。本案内幕信息形成于2012年10月22日，终止于2013年1月22日，冯玉露为内幕信息知情人。上诉人与冯玉露关系密切，且在内幕信息形成后、终止前存在联络接触，二人通信联络时点与上诉人交易时点高度吻合，交易行为明显异常，且上诉人未提供充分合理解释，因此认定上诉人构成内幕交易具有充分的法律和事实依据。被诉处罚决定对上诉人违法所得计算正确，实际获利的全部金额应认定为违法所得。一审审判程序也不存在违法的地方。综上，请求二审法院判决驳回上诉、维持一审判决。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。在本案二审程序中，苏建朝向本院提交了其对中科英华股票的相关交易记录。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款的规定，原告在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。而上诉人提交的前述材料属于上诉人在第一审程序中无正当理由未提供而在第二审程序中提供的证据，因此本院不予接纳。
本院认为，对于中国证监会在本案中的职责以及被诉处罚决定对涉案内幕信息的认定，本院经审查对其合法性予以确认。围绕当事人在本案中争议的焦点问题，本院分析如下：
对于内幕信息敏感期认定问题。内幕信息敏感期是内幕信息形成至公开的期间。证券法第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间，应当认定为内幕信息的形成之时。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。本案中，对于内幕信息的形成时点以及高江在内幕信息形成中的作用，本院认可一审判决的意见，即被诉处罚决定将2012年10月22日认定为内幕信息形成时点并无不当，理由不再赘述。
对于上诉人构成内幕交易的认定问题。证券法第七十三条规定，禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。按照《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》第五部分“关于内幕交易行为的认定问题”的意见，内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立。本案中，在案证据能够证实，冯玉露至迟在2012年10月23日知晓本案内幕信息。在内幕信息敏感期内，上诉人与冯玉露在2012年11月7日有通话联系，其后上诉人实施交易中科英华行为，且交易量放大，交易时间与通信联络时间高度吻合，被上诉人认为该交易行为明显异常并无不当。而上诉人认为其交易行为系基于自身分析判断而作出，且其此前曾经交易过该股票，尚不能说明上诉人在本案中的异常交易的合理性。在此情况下，被诉处罚决定认为上诉人构成内幕交易，并无不当。
对于违法所得认定问题。根据证券法第二百零二条的规定，证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三万元的，处以三万元以上六十万元以下的罚款。这里的违法所得，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。本案中，中国证监会根据证券交易所提供的交易数据，计算出上诉人从事内幕交易的违法所得，一审判决认为该认定并无不当，本院经审查予以认可，具体分析和理由不再赘述。
对于一审审判程序合法性问题。原告在一审行政诉讼程序中，有权依法申请人民法院调取相关证据，但申请调取的证据应当与案件事实具有关联性。本案中，上诉人在一审程序中，向一审法院申请调取中科英华报送的内幕信息知情人档案和重大事项进程备忘录以及山东省公安厅刑事案件卷宗材料和相关法律文书的证据材料，一审法院认为上诉人申请调取的上述证据材料与本案缺乏关联性并据此决定不予调取。一审法院的该决定并无不当，上诉人认为一审法院不予调取构成程序违法的主张不能成立。
综上，一审法院判决驳回苏建朝的诉讼请求正确，本院应予维持。苏建朝的上诉主张不能成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费人民币五十元，由上诉人苏建朝负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 行
审 判 员 章坚强
审 判 员 刘天毅
二〇一八年十一月十三日
法官助理 吴华兵
书 记 员 杨含章