广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤01刑初201号
公诉机关广东省广州市人民检察院。
被告人胡某操，化名陈某贤，男，1973年6月2日出生于广东，香港特别行政区居民，汉族，文化程度初中，住香港特别行政区，因涉嫌走私普通货物罪于2017年12月2日被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕。现押于广州市第一看守所。
辩护人刘冰，广东国智律师事务所律师。
广东省广州市人民检察院以穗检公二刑诉[2018]87号起诉书指控被告人胡某操走私普通货物罪，于2018年4月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院指派检察员李莹出庭支持公诉，被告人胡某操及其辩护人刘冰到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广东省广州市人民检察院指控：2001年10月起，被告人胡某操与同案人李某华、胡某娜（均已判决）合谋从香港走私全新汽车轮胎到广东省东莞市。被告人胡某操在香港开设“老三轮胎店”作为走私据点，接受货主委托走私，然后利诱粤港两地货柜车司机以备用胎的名义将轮胎从香港偷运至广东省深圳市梅林新港验车房和东方神曲停车场，由同案人胡某娜指挥和安排工人拆卸并收集轮胎，同案人李柏华安排货车运至其租赁的东莞市石碣镇轮胎批发市场28号档口，再由李某华按照被告人胡某操和同案人胡某娜的指示将轮胎运送给国内货主。李某华或胡某娜向货主收取走私费用后，统一由胡某娜或委托偷运轮胎的货柜车司机带回香港交给被告人胡某操。2002年3至6月，被告人胡某操伙同同案人胡某娜、李某华走私各种轮胎共计39006条，偷逃税款共2934257.8元。
为证明上述指控，公诉机关向法庭提供了抓获经过，证人陈某钱等人证言，黄埔海关核定偷逃税额表、广东省物价局价格认证中心出具的价格鉴定结论书，辨认笔录，被告人胡某操的供述和辩解等证据，认为被告人胡某操为谋取非法利益，逃避海关监管，伙同他人走私进口轮胎入境，偷逃应缴税额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（三）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以走私普通货物罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人胡某操对公诉机关指控的罪名不持异议，但辩称：“老三轮胎店”的老板是其父亲胡某来，其是替胡某来打工，并根据胡某来的指示参与走私活动，属于从犯，请求对其从宽处罚。
被告人胡某操的辩护人提出的辩护意见是：（1）偷逃税款送核表、核定走私案件偷逃税额表、汽车轮胎价格鉴定结论书不符合法定程序，依法不应作为定案的根据。（2）走私货物数量是根据李某华的送货登记本统计而来，而李某华的送货登记本是李某华单方登记的，并无任何原始凭证佐证，也未得到同案人胡某娜、刘某金以及被告人的胡某操的确认，因此不能据此认定本案的走私数额，不排除李某华还通过其他渠道走私进口轮胎的可能性。（3）本案走私系以“老三轮胎店”的名义实施，应认定为单位犯罪。（4）“老三轮胎店”的老板是胡某操的父亲胡某来，被告人胡某操系受其父亲胡某来的指使参与走私犯罪，胡某操系从犯。（5）被告人胡某操一向以来遵纪守法，本次是初犯、偶犯。综上，恳请法院综合考虑以上情节对胡某操从轻处罚。
经审理查明：2001年10月起，被告人胡某操与同案人李某华、胡某娜（均已判决）合谋从香港走私全新汽车轮胎到广东省东莞市。被告人胡某操以香港“老三轮胎店”作为走私据点，接受货主委托，然后利诱粤港两地货柜车司机以备用胎的名义将轮胎从香港偷运至广东省深圳市梅林新港验车房和东方神曲停车场，由同案人胡某娜指挥和安排工人拆卸并收集轮胎，同案人李柏华安排货车运至东莞市石碣镇轮胎批发市场28号档口，再由李某华按照被告人胡某操和同案人胡某娜的指示将轮胎运送给国内货主。李某华或胡某娜向货主收取走私费用后，统一由胡某娜或委托偷运轮胎的货柜车司机带回香港交给被告人胡某操。2002年3至6月，被告人胡某操伙同同案人胡某娜、李某华走私各种轮胎共计39006条，偷逃税款共2934257.8元。
上述事实，有经庭审举证、质证，并经法庭认证的下列证据证明：
1.被告人胡某操身份材料及其化名为陈某贤的材料，证明：胡某操1973年6月2日出生，港澳居民来往内地通行证号码H0849881100，香港永久性居民身份证号码V013642（2009年11月26日已过期）。化名陈某贤，男，1969年5月13日出生，汉族，户籍所在地广东省汕尾市城区凤山街道新联文学社区居委会三马路30。
2.被告人胡某操网上追逃情况、抓获经过、罗湖出入境边防检查站查获控制在逃人员登记表，证明：胡某操因涉嫌走私，于2002年6月11日被黄埔海关缉私局登记为网上追逃人员。2017年12月2日18时胡某操持陈某贤港澳通行证准备从罗湖口岸出境香港在深圳罗湖边检站被抓获归案。
3.黄埔海关缉私局出具的扣押笔录、扣押物品文件清单，同案搜查笔录及扣押物品文件清单复印件，证明：2017年12月3日对胡某操拘留并送看守所前对其人身搜查，扣押其持有的陈某贤身份证、港澳通行证等物品。侦查人员2002年6月3日对同案人李柏华位于东莞市石碣镇顺丰楼14栋1号进行搜查，扣押物品文件一批，已判决。
4.同案人的起诉书及一审、二审判决书复印件，证明：同案人胡某娜、李某华、刘某金、李某平于2003年10月16日被本院以走私普通货物罪判处有期徒刑。2004年6月7日经广东省高级人民法院终审判决维持对李某华等3人的一审判决，对胡某娜的量刑予以改判。本院和广东省高级人民法院对公诉机关指控的事实予以认定。
5.部分粤港两地货柜车司机偷运轮胎到深圳的交货单据、深圳卸胎点根据香港司机所带来的单据开给深莞运胎货车的《提货清单》、深莞运输司机携带的《利伟群利公司退货单》（即送货单）及刘某金据此填写的《广州市鸿光贸易公司退货清单》复印件，货柜车司机受托从深圳将同案人胡某娜走私所得的现金带回香港的收款收据复印件，深圳运往东莞世界水南轮胎市场28号仓轮胎数量统计表，分别由同案人刘某金、李某华及证人陈某钱、江某寿、刘某成、李某平等人签认，证明：粤港货柜车司机从香港中港车场装轮胎偷运入境到深圳东方神曲停车场和梅林新港验车房卸货，并受托携带现金回香港，走私轮胎经清点再转运到东莞石碣镇交给同案人李某华、刘某金，由刘某金登记型号、数量。
6.同案人李某华的送货登记本以及根据登记本所作的统计表、李某华送货给货主时货主写给其的部分收条、李某华向国内客户收取走私运费开具的收款收据、李某华从收取的运费中提留费用的统计及扣留各项费用的书面记录、李某华向胡某娜缴付走私运费的单据及书面记录，经李某华签认，证明：走私轮胎由货车司机从深圳运送到东莞后，李某华再将轮胎送往国内货主并收取走私费用，并从中扣除留成费及其他开支费用后交付给胡某娜。经李某华签认，其走私轮胎数量共有52458条。
7.黄埔海关出具的（2002）埔审税212号核定走私案件偷逃税额表，证明：经海关关税部门核定，本案走私轮胎共39006条，偷逃税款共2934257.8元。
8.广东省物价局价格认证中心出具的汽车轮胎价格鉴定结论书，证明：价格认证中心接受委托采用公开市场价值标准对涉案轮胎的市场批发价格进行鉴定。
9.证人卢某元的证言，证明：深圳新港验车房位于深圳梅观路林检油站后面斜坡上，2002年5月底经员工刘某静的介绍，与胡某操取得联系，同意胡某操借用其验车房拆卸从香港偷运进来的备用胎，约定好每帮他卸一条胎收人民币8元。胡某操借用其验车房拆胎，同时也安排几个人过来看着验车房拆胎，并定期安排货车将拆下来的轮胎拉走。其曾经见过胡某操的妻子胡某娜到验车房给工人们发工资。
证人卢某元的辨认笔录，证明卢某元辨认出胡某操的妻子胡某娜，指出胡某娜是胡某操的妻子。
10.证人陈某钱的证言，证明：2002年3月开始经货车司机阿华介绍，到香港文锦渡路旁的永成车场内的“老三轮胎店”找到“老三”，商定好帮他们拉轮胎到深圳，就是把全新的轮胎装在车上备用胎的位置，以备用胎名义偷运到深圳。每条新的100元人民币，旧的40元人民币，“老三”让其拉到深圳东方神曲对面一个20尺货柜边卸货，并给了其一张“德兴（中港）运输老三”的名片，上面标示了香港上胎和东方神曲卸胎的地点。此后其将车牌号HA7671和手机号给了“老三”。“老三轮胎店”老板是胡某操，有时是他老爸即“老三”在打理，深圳东方神曲对面的卸胎处的老板也是胡某操。轮胎全部是胡某操的，在香港装货和在深圳卸胎他有时会在场，其拿签名盖章后的那联单证换钱时有时就是胡某操给钱。轮胎卸下后被胡某娜她们在境内销售了。其大概偷运了20次，共20条全新轮胎，都没经过海关申报。
证人陈某钱对德兴（中港）运输老三的名片复印件、其偷运轮胎进境所驾驶的车牌为HA7671货车照片及东方神曲卸胎点照片予以签认，并辨认出被告人胡某操。
11.证人李某星的证言，证明：2002年3月开始帮“老三轮胎店”用其货柜车以备用胎名义走私轮胎。在“老三轮胎店”装胎，运到深圳东方神曲对面车场一货柜旁卸胎。每偷运一条轮胎得100元人民币。此外，还帮忙从东方神曲停车场每次带1万元人民币到香港“老三轮胎店”，说是从国内买轮胎货车处收回的钱。
证人李某星对其偷运轮胎所驾驶的货车照片、卸胎点东方神曲车场照片予以签认，并辨认出被告人胡某操，指认胡某操是“老三轮胎店”的老板。
12.证人李某源的证言，证明：2002年3月开始帮“老三轮胎店”以备用胎名义偷运轮胎到深圳，卸胎后带钱回香港交给胡老三，并随附开具的收款收据，一般一次带1万元人民币。胡老三、胡来、胡某来应是一个人。但“老三轮胎店”的实际老板是一个三十多岁的男子，卸货点的工仔都称他为老板，胡某娜为老板的妻子。
证人李某源对老三轮胎店工仔给其的卸胎点位置图予以签认，并辨认出被告人胡某操。
13.证人姚某有的证言，证明：2002年2月至6月初利用粤港车便利以备用胎名义帮“老三轮胎店”偷运轮胎到深圳共约70次，每次1条，其中很少部分是旧的，未向海关申报。“老三轮胎店”的老板是胡某操。装轮胎时，胡某操有时在场，而且还凭单给其发过好处费。
证人姚某有对东方神曲、东兴车场两处卸胎点位置图、德兴（中港）运输老三名片予签认。
14.证人李某平的证言，证明：2001年10月受李某华雇请，其驾驶湘Ｌ×××××东风牌2吨小货车帮李某华从深圳拉轮胎回东莞。经李某华讲及在运轮胎过程中所见到的，知道香港人胡某操及其妻子胡某娜、胡某操弟弟胡某茂，还有胡某操的父亲他们一家人才是真正的老板，由他们付工资给李某华，再由李某华付给其工资。2001年10月是去深圳东方神曲停车场这个卸胎点运轮胎，2001年12月开始去梅林检查站附近的新港验车房和罗芳路附近的东兴停车场这两个卸胎点运轮胎。2002年3月去过北环的美佳洗车场装运轮胎，只有一两次。
证人李某平辨认出被告人胡某操。
15.证人刘某成的证言，证明：2001年6月开始受老乡李某华雇请帮他驾驶湘Ｌ×××××货柜车到深圳东方神曲附近的卸车点几梅林检查站新港验车房两个卸胎点运全新的轮胎到李某华的石碣镇水南轮胎市场28号档。听李某华说老板是香港人胡某操。
16.同案人李某华的证言，证明：其从1999年开始与香港人胡某茂做旧轮胎走私。从2001年开始，胡某茂介绍其哥哥胡某操与其认识，之后其便与胡某操合伙走私新轮胎。其与胡某操于2001年10月份在东莞石碣轮胎批发市场租了28档作为仓库，租金由胡某操出，由香港的梁某忠负责组织货源，主要有日本产的石桥牌、飞鱼牌、横滨牌及泰国产的米其林等轮胎，由胡某操联系往来大陆和香港的货柜车司机以备用胎名义由香港带进深圳，之后由胡某操妻子胡某娜在深圳负责将这些轮胎收集起来运至石碣仓库。之后由其负责将这些轮胎送至买家手中，其一般租用农用车装运走私进口的轮胎送给买家，有时买家亲自来仓库提货，再由其向卖家收取货款或运费，有的买家直接付款给胡某操。收到胡某娜的轮胎一般由搬运工李某具体清点轮胎的品牌、规格、数量，然后将清点的结果交给刘某金登记做账，经其检查后由其保管。每次需要送货，胡某娜都会电话通知其送给哪个客户何种轮胎及数量，其会按此要求将轮胎送至客户，客户都会写收条给其，其按此做送货登记。其代胡某娜收取香港至客户的运费全部给胡某娜，她再将其的好处费、石碣至客户运费、装卸费返还给其。上述轮胎没有报关单及相关资料，都是通过货柜的备胎偷运进境。
李某华签认其名片复印件、身份证复印件，并辨认出被告人胡某操。
17.同案证人李某平的证言，证明：其向香港人谢某城谱泳公司订购全新轮胎，之后通过委托李某华，再由李某华的老板胡某操“搞进口”，听轮胎市场一起做的老乡讲，这些轮胎由胡某操找一些来往香港大陆司机以备用胎名义偷运进来，先拉到水南轮胎市场28号仓，由李某华等人在这里将各个客户订购的轮胎分清之后再由李某华负责送到国内客户处。其在轮胎批发市场207档收到这些轮胎后再转手卖出去赚钱。
18.同案证人胡某娜的证言，证明：其老公胡某操在香港买好轮胎，再找一些来往大陆和香港的货柜车司机，让他们以备用胎名义偷运进大陆，后在深圳新港验车房和东方神曲停车场两个地点卸胎，胡某操与东莞一个轮胎市场的李某华做国内做轮胎生意，李某华用货车将这些轮胎运到各个国内客户处。刘某金是胡某操的舅舅。
19.同案证人刘某金的证言，证明：其从2001年10月至案发受胡某操、胡某娜雇佣在东莞市石碣镇水南轮胎市场28号铺任仓库负责人，负责看管仓库内的轮胎和将运到仓库的轮胎按照品名、型号等分类并清点数量，该仓库老板是李某华，他按照胡某操和胡某娜的指示将轮胎送给客户。上述轮胎是一个叫梁某忠的香港人提供给胡某操和胡某娜，他们将轮胎走私到深圳再送到石碣仓库，由李某华送给客户。其听李某华和从深圳将轮胎送到仓库的货车司机说他们是用货柜车偷运轮胎进境的，从2001年10月开始，仓库基本每天都能收到上述走私进口的轮胎200条。
刘某金辨认出被告人胡某操。
20.被告人胡某操的供述和辩解，证明：2001到2002年，其在香港永成车场的“老三轮胎店”打工，找一些中港货柜车司机以备用胎名义将全新的汽车轮胎从香港运到深圳交给李某华，再交给国内货主。这些货柜车要过关深圳时就到车场来装轮胎，大车轮胎一次装一条，装在备胎处，当成车辆的备胎。小车轮胎有时装一条或二条，就放在驾驶室内。然后货车就会从文锦渡关进入深圳，司机开车到罗湖东方神曲停车场，然后东方神曲停车场的人员负责把轮胎卸下。其对轮胎在国内的去向和流程都不清楚，都是由李某华负责。
胡某操对“老三轮胎店”名片复印件、东方神曲停车场照片复印件及现场照片复印件、德兴（中港）运输车单复印件、收款收据复印件等材料予以签认。
综合控辩双方所提意见，本院对案件中的争点问题分析评判如下：
一、关于偷逃税款送核表、核定走私案件偷逃税额表、汽车轮胎价格鉴定结论书能否作为本案使用的问题。经查：本案走私货物系绕关入境，并未查获真实的成交价格，故侦查机关委托价格鉴定机构对走私进口的涉案货物予以鉴定，以确定涉案货物的市场价格，其程序并无不当；另外，侦查机关制作的鉴定标的物清单系根据在案证据统计制作，可以直接提交价格鉴定机构鉴定，并非必须事先经由被告人或同案人确认；海关核税部门根据价格鉴定机构出具的鉴定意见计核涉案货物偷逃税额，程序并无不当之处，其结论亦真实可信。综上，上述几项证据取证程序并不存在不当之处，均可以作为本案证据使用。
二、关于同案人李某华的送货登记本是否可以作为本案证据使用以及是否据此统计涉案货物数量的问题。经查：李某华的供述证实，其负责将轮胎送达给货主，在送达货主时，货主会出具一份收条，其会根据收条制作送货登记本，详细记载送货日期、货主、数量、型号等内容，此后还要根据送货登记表与胡某娜对账，结算运输、卸货费用及提成费用，其所登记的货物全部是通过胡某操走私进来的。李某华提供的部分收条也印证了其供述的真实性。同案人刘某金证实，其见过李某华的送货登记本，是根据送货收条来登记的，也曾见过李某华与胡某娜拿着登记本统计送货情况。由于李某华送货登记本既是其向货主收取运费的依据，也是其与胡某娜、胡某操结算提成某等费用的依据，因此不可能是伪造的，具备客观真实性。此外，本案无任何证据线索显示李某华送货登记本上所载轮胎还有其他走私来源。因此，李某华的送货登记本可以作为本案证据使用，由于真实可信，据此统计出来的走私货物轮胎数量亦具备可信性。
三、关于本案走私是否属于单位犯罪问题。经查：根据现有证据反映，“老三轮胎店”仅是设在香港永成车场的一个走私据点，货运司机来此联系装胎而已，并非走私犯罪活动中的主体。辩护人亦称，案发至今近二十年，辩方多方努力，亦未能调取到“老三轮胎店”的工商登记资料，亦印证了“老三轮胎店”并非一个经营实体。纵观本案走私过程，均系胡某操个人参与，联系货运司机、联系卸货地点、与李某华合谋的均是胡某操个人，组织运输以及收取费用的也均为个人，没有任何证据线索显示本案走私活动系以“老三轮胎店”的名义实施以及走私利益归于“老三轮胎店”。综上，本案走私行为不构成单位走私犯罪，应按自然人犯罪处理。
四、关于被告人胡某操的地位作用问题。经查：同案人李某华证实，其经胡某操的弟弟胡某茂的介绍，认识了胡某操，之后经与胡某操合谋，决定通过偷运备运胎的名义走私汽车轮胎入境，并由其出面、由胡某操出钱承租了位于东莞的仓库，胡某操负责联系来往粤港两地的货运司机将轮胎走私入境。同案人刘某金证实，其系受胡某操、胡某娜夫妻雇请在东莞的仓库担任负责人，仓库里的轮胎都是胡某操和胡某娜走私入境的。同案人胡某娜证实，胡某操与李某华合做轮胎生意，胡某操找一些货车司机以备用胎名义将轮胎偷运进境。证人卢某元证实，经人介绍其与胡某操取得联系，双方约定由胡某操利用其新港验车房拆卸从香港走私入境的轮胎。证人陈某钱、李某星、姚某有、李某源等货车司机均证实“老三轮胎店”的老板以及走私轮胎入境的老板是胡某操，并曾见过胡某操在深圳卸货点指挥工人卸货。本案以上各项证据均证实被告人胡某操是本案走私活动的组织策划者以及积极参与者，不仅与同案人李某华进行了合谋走私、出资承租仓库，还负责联系货运司机、联系设立卸货地点等。现无证据线索显示胡某操的父亲胡某来参与了本案的走私行为。即使存在胡某操的家族另有其他人员涉案的可能性，但综观本案走私行为的发生、发展过程以及胡某操在其中所实施的客观行为，均应依法认定胡某操为本案的主犯。被告人胡某操在侦查阶段一直供称，其幕后主使是“老三轮胎店”的老板“松江仔”，后至本案庭审又辩称“松江仔”是其虚构的人物，真正的幕后老板是其父亲胡某来，胡某操的辩解不具备可信性。综上，根据本案证据应依法认定胡某操为主犯。
本院认为，被告人胡某操为了谋取非法利益，结伙逃避海关监管，走私普通货物入境，偷逃应缴税额特别巨大，其行为已构成走私普通货物罪，依法应予惩处。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人胡某操系初犯，可酌情从轻处罚。被告人胡某操被扣押的随身携带的相关证件不属于犯罪所罪，亦不属于作案工具，在本案中不予处理；由于可能涉嫌伪造证件，建议扣押机关联系有关部门核实情况后依法处理。综合被告人胡某操犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（三）项、第三款、第五十二条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、被告人胡某操犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月2日起至2027年12月1日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳）
二、继续追缴被告人胡某操的违法所得人民币2934257.80元，上缴国库。（本院（2003）穗中法刑二初字第86号判决判项五已执行追缴的犯罪所得可从中予以抵扣）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 徐 兵
审判员 杨梅珍
审判员 蔡丽君
二〇一八年九月二十九日
书记员 梁雪玲
陈小婷