湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘31民终536号
上诉人（原审被告）彭桂菊，女，1975年10月21日出生，土家族。
委托代理人向德堂，湖南湘龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张声东，男，1971年4月19日出生，土家族。
被上诉人（原审原告）唐正平，男，1967年11月16日出生，土家族。
被上诉人（原审原告）彭国，男，1972年10月29日出生，土家族。
三被上诉人共同委托代理人皮芳梅，湖南三页律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）覃龙生，男，1968年2月5日出生，土家族。
被上诉人（原审第三人）李万政，男，1963年4月14日出生。
上诉人彭桂菊因与被上诉人张声东、唐正平、彭国、覃龙生、李万政合伙协议纠纷一案，不服永顺县人民法院于2016年4月27日作出的（2015）永民初字第1248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月26日公开开庭进行了审理。上诉人彭桂菊及其委托代理人向德堂，被上诉人张声东、唐正平、彭国等三人共同委托代理人皮芳梅，被上诉人覃龙生、李万政到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年8月23日河北北方公路工程建设集团有限公司龙永高速公路第21标合同段项目经理部（甲方）与湖南永琪建设劳务有限公司（乙方）签订了《钢筋加工施工劳务协议》，甲方将龙永高速21标段钢筋制作承包给乙方，覃龙生为乙方施工队负责人，并代表乙方在《钢筋加工施工劳务协议》上签字。该钢筋加工项目实际系覃龙生和彭桂菊共同出资和管理。2013年10月5日覃龙生（甲）、彭桂菊（乙方）、谭仁友、彭国（丙方）三方签订了《内部转让协议》，协议内容：甲、乙、丙三方经过协商，龙永高速21标钢筋加工项目及桥面现浇梁项目是由覃龙生和彭桂菊共同出资和管理的项目，现彭桂菊因为另外项目主动退出，由谭仁友接管龙永21标钢筋加工项目及桥面现浇梁项目和覃龙生共同拥有和管理，谭仁友一次性补给彭桂菊已付出的项目部押金、模板定金、工人工资共计625500元（项目部押金300000元、模板定金300000元、工人工资22500元），资金付给彭桂菊后，彭桂菊提供给覃龙生和谭仁友该项目的一切资料和项目部已付资金去向及债务情况，协议生效后，该项目的利润、债务、风险都与彭桂菊无关，由覃龙生和谭仁友承担，彭桂菊无权管理该项目的一切事务。2013年10月26日，（甲方）覃龙生、（乙方）李万政、张声东、唐正平、彭国、（丙方）彭桂菊三方签订了《内部转让协议》，协议内容如下：甲、乙、丙三方经过协商，龙永高速21标钢筋加工项目及桥面现浇梁项目是由覃龙生和彭桂菊共同出资和管理的项目，现彭桂菊因为另外项目主动退出，由李万政等人接管彭桂菊拥有的龙永21标钢筋加工项目及桥面现浇梁项目和覃龙生共同拥有和管理，李万政等人一次性补给彭桂菊已付出的项目部押金、模板定金、工人工资共计625500元（项目部押金300000元、模板定金300000元、工人工资22500元），资金付给彭桂菊后，彭桂菊提供给覃龙生和李万政等人该项目的一切资料和项目部已付资金去向及债务情况，协议生效后，彭桂菊于2013年10月25日从龙永高速21标退场，甲、丙方再应补偿给彭桂菊因为21标所发生费用损失（按工程总造价的10%补偿给彭桂菊），彭桂菊无权管理该项目的一切事务。2013年10月28日（甲方）覃龙生、（乙方）彭桂菊、（丙方）李万政、张声东、唐正平三方签订了《股份转让协议》，协议内容如下：甲、乙、丙三方经过协商，龙永高速21标钢筋加工项目及桥面现浇梁项目是由覃龙生和彭桂菊共同出资和管理的项目，现彭桂菊因为另外项目主动退出，由李万政等人接管彭桂菊拥有的龙永21标钢筋加工项目及桥面现浇梁项目和覃龙生共同拥有和管理，李万政等人一次性补给彭桂菊已付出的项目部押金、模板定金、工人工资共计625500元（项目部押金300000元、模板定金300000元、工人工资22500元），资金付给彭桂菊后，资金去向及债务情况，协议生效后，彭桂菊于2013年10月28日从龙永高速21标退场，甲、丙方再应补偿给彭桂菊因为21标发生费用损失（按工程总造价的10%补偿给彭桂菊），彭桂菊无权管理该项目的一切事务。后三原告给被告彭桂菊转账汇款60万元，其中包括项目部押金30万元，模板定金30万元，另给付第三人覃龙生25500元工人工资，被告彭桂菊于2013年10月28日给三原告出具了625500元的收条。因项目部不认可三原告，三原告接手工程后仅做了一个多月的钢筋加工项目。《股份转让协议》签订后不久，河北北方公路工程建设集团有限公司龙永高速公路第21标合同段项目经理部与湖南永琪建设劳务有限公司解除了《钢筋加工施工劳务协议》。2015年1月24日河北北方公路工程建设集团有限公司龙永高速公路第21标合同段项目经理部将30万元押金退还给彭桂菊，尔后彭桂菊将30万元押金退还给了三原告。另查明，第三人谭仁友于2015年农历2月因病去世，经该院通知，其家属明确表示放弃本案诉讼权利，不参与本案诉讼，原告撤回了对第三人谭仁友的诉讼。第三人李万政经本院通知，明确表示其只是转让协议中的中介人，并未出资及获利，不参与本案诉讼。
原判认为，本案争议的焦点是：一、三份转让协议的效力问题；二、被告应否退还原告模板定金及工人工资325500元。本案先后出现了2013年10月5日的《内部转让协议》、2013年10月26日的《内部转让协议》和2013年10月28日的《股份转让协议》三份转让协议，后两份转让协议是对2013年10月5日的《内部转让协议》的补充，故应以最后签订的2013年10月28日的《股份转让协议》为准。原、被告及第三人之间虽然自愿达成了《股份转让协议》，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，《股份转让协议》的当事人均为自然人，不具备建筑施工企业资质，故本案当事人于2013年10月28日签订的《股份转让协议》违反法律禁止性规定而无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。故原告张声东、唐正平、彭国要求被告彭桂菊退还模板定金300000元的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。三原告明确陈述25500元的工人工资是支付给第三人覃龙生的，故对原告张声东、唐正平、彭国要求被告彭桂菊退还25500元的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。第三人李万政明确表示放弃本案诉讼权利，不参与本案诉讼，系对其民事权利的自由处分，该院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（第五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：一、限被告彭桂菊于本判决生效之日起十日内退还原告张声东、唐正平、彭国模板定金300000元。二、驳回原告张声东、唐正平、彭国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6183元，由被告彭桂菊承担4000元，原告张声东、唐正平、彭国承担2183元。
上诉人彭桂菊上诉称，一审法院在双方当事人都没有主张合同无效的前提下，主动认定合同无效，超越当事人诉求，违背了民事诉讼的不告不理基本原则。上诉人、被上诉人与龙永高速公路21标形成劳务法律关系，不形成建设工程施工合同法律关系，应适用《合同法》而不应适用建设工程施工合同司法解释。上诉人与被上诉之间形成的内部转让协议应合法有效，一审认定协议无效没有任何法律依据。一审三原告应向覃龙生主张权利，而不应向上诉人主张权利。故请求二审撤销原判，依法改判上诉人不承担任何民事责任。
被上诉人张声东、唐正平、彭国共同答辩称，该案中当事人均为自然人，不具备建筑施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，法院可以结合我国合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。该处认定的无效，是因为合同违反了法律、法规的强制性规定，故法院可以主动依职权认定合同为无效合同，无须当事人的申请。何况，一审原告方在法庭辩论时已主张合同无效。该案争议的焦点是模板定金30万元，该处的模板是为了实现桥面现浇梁的项目而产生，钢筋加工根本就无需用到模板。上诉人将钢筋项目与桥面现浇梁项目混为一谈，目的是为了混淆视听，逃避法律责任。彭桂菊所转让的桥面现浇梁项目根本就不存在，因为时至今日，彭桂菊依然无法拿出其与21标项目部所签订的桥面现浇梁施工合同。也就是说，彭桂菊给三答辩人所转让的桥面现浇梁项目根本就是子虚乌有。退一万步说，即使按照上诉人的说法，合同有效，但彭桂菊转让虚假的合同，骗取三答辩人的资金，也应予以返还。上诉人称2013年10月5日、10月26日、10月28日签订的三份转让协议已得到21标的追认，真是无稽之谈！谭兵的证词已阐述的很清楚。即使领取项目押金，也只能由彭桂菊本人才能领出。三答辩人虽然进行了一个多月份的钢筋加工，但都是以彭桂菊的名义进行。同时，桥面现浇梁项目根本就没有启动，彭桂菊、覃龙生、三答辩人三方也没有就模板定金达成一致协议。因此，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人覃龙生答辩称，开始本人是与上诉人合伙做事，后来上诉人退出来，张声东、唐正平、彭国三人加进来，三方签订的内部转让协议是有效的。之后因桥面现浇梁项目没谈成，无法继续合作，30万元应该退出来，但应由张声东、唐正平、彭国三人与本人共同承担这个亏损。
被上诉人李万政答辩称，本人只是工程项目介绍人，不是合伙人。劳务分包合同和内部转让协议有效，这30万元应该由覃龙生退。
本院经审理查明，二审中，双方当事人均未提交新证据，且对一审认定的事实无异议，本院对一审认定的事实予以确认。
另查明，承包本案钢筋加工施工劳务工程项目的湖南永祺建设劳务有限公司（以下简称永祺公司）经工商登记注册成立于2013年1月5日，营业期限至2063年1月4日，企业法定代表人为覃龙生，注册资本为200万元，经营范围为建筑劳务分包、国内劳务派遣、商务信息咨询、机械设备租赁服务等。在本案《内部转让协议》、《股份转让协议》中签字的谭仁友与李万政实际为工程介绍人，实际合伙出资人为张声东、唐正平、彭国三人。
本案在审理过程中组织三方当事人进行了调解，覃龙生愿意限期退还张声东、唐正平、彭国三人投入的30万元模板定金，但张声东等人担心覃龙生无履行能力，要求彭桂菊提供担保，而彭桂菊拒绝，导致调解无法达成协议。
本院认为，本案争议焦点为三方当事人签订的三份协议的性质及其效力。
该三份协议名称及签订合同的主体虽略有不同，但内容基本一致，即明确约定原由覃龙生和彭桂菊共同出资和管理的龙永高速21标钢筋加工项目及桥面现浇梁项目，因彭桂菊另外有项目主动退出，由张声东、唐正平、彭国等人接管该项目与覃龙生共同拥有和管理，并由张声东等人一次性补偿彭桂菊已付出的项目资金62.55万元。该合同内容实质上为退伙与入伙协议，并无建设工程分包的内容，作为工程承包方的永祺公司并未退出该施工项目，该公司法定代表人覃龙生仍然是合伙人之一。故三方当事人并非建设工程分包关系，而是合伙关系。本案入伙、退伙均已经全体合伙人同意，并已实际履行，且未违反法律、法规禁止性规定，应为有效合同。
虽然当事人约定合伙经营的为建设工程施工项目，且各方当事人均为自然人，不具有建设工程承包资质。但钢筋加工施工项目系以永祺公司名义承包，永祺公司是经工商注册登记的有限责任公司，具有建筑劳务分包资质，龙永高速公路21标项目部将钢筋加工劳务工程分包给永祺公司，符合法律规定，该分包合同为有效合同。彭桂菊以及张声东、唐正平、彭国等人投资与永祺公司的法定代表人覃龙生合伙承包该工程，也未违反法律、法规禁止性规定。但双方约定合伙经营的另一施工项目即桥面现浇梁施工工程，因覃龙生的永祺公司无相应的施工资质且实际未取得该工程承包权而无法实施。覃龙生作为合伙人，又是永祺公司的法定代表人，隐瞒该与订立合伙合同相关的重要事实，给张声东等人造成损失，故覃龙生应将张声东等人投入的模板定金30万元予以退还。而彭桂菊作为前期合伙人，也应明知该桥面现浇梁施工工程未实际取得，却未告知之后入伙的三合伙人，与覃龙生存在共同过错，应与覃龙生承担连带偿还责任。
综上，上诉人彭桂菊的部分上诉理由成立，对其该部分上诉请求本院予以支持。原审认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条第二项，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销永顺县人民法院（2015）永民初字第1248号民事判决；
二、限被上诉人覃龙生于本判决生效后十五日内退还被上诉人张声东、唐正平、彭国三人共同缴纳的模板定金30万元；
三、上诉人彭桂菊对上述款项承担连带偿还责任。
如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费6183元，二审案件受理费6183元，由上诉人彭桂菊、被上诉人覃龙生共同承担。
本判决为终审判决。
审判长 彭志友
审判员 彭继武
审判员 龙少松
二〇一六年八月三十日
书记员 黄 婷
附适用法律条款：《中华人民共和国合同法》
第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
《中华人民共和国侵权责任法》
第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;