云南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）云刑终770号
原公诉机关云南省玉溪市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈启忠，曾用名陈啟忠，男，1964年4月9日生，彝族，云南省镇沅县人，大学文化，云南省西双版纳傣族自治州人大常委会原主任，州第十二届人大代表。住景洪市民航路**号*栋*号。2016年12月16日因本案被云南省公安厅直属公安局逮捕。现羁押于云南省看守所。
辩护人徐国功、杨连位，云南万捷律师事务所律师。
云南省玉溪市中级人民法院审理玉溪市人民检察院指控原审被告人陈启忠犯受贿罪、贪污罪一案，于二0一八年六月一日作出（2017）云04刑初121号刑事判决。原审被告人陈启忠不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、受贿事实
（一）2014年9月至2016年2月，被告人陈启忠为西双版纳天源林中药材种植有限公司获取林下药材种植基地灌溉建设资金、林下经济、生态经济建设资金、林下经济发展扶持资金、高原特色农业专项资金等财政补助资金提供帮助，先后五次非法收受该公司法定代表人张某1送给的人民币94万元。
（二）2008年至2016年，被告人陈启忠为昆明仁天佑商务服务有限公司法定代表人安某平在承揽勐海县勐遮镇曼洪土地整理项目、勐海县勐满镇土地整理项目三标段、傣泐金湾项目部分工程、曼弄金湾项目部分工程等工程项目及天然气加气站立项等方面提供帮助，非法收受安峻平为其装修位于昆明市广福路香槟小镇10幢1单元101号房屋，经鉴定价值人民币314100元的财产性利益；2012年5月，收受安某平为其支付车款478761.66元的一辆云Ａ×××××路某2神行者越野车及在2012年至2016年期间为该车支付的车辆保险、车船税、车辆修理费等共计人民币40624.79元。
（三）2008年至2012年，被告人陈启忠为西双版纳鹏辉房地产开发有限公司副总经理黄罗根在承揽西双版纳旅游度假区二期10号路东段一标段、西双版纳旅游度假区二期10号路工程一标段、勐海县科技路改建项目工程等项目方面提供帮助，先后三次非法收受黄某送给的人民币共计18万元。
（四）2014年至2015年，被告人陈启忠为云南建昌房地产开发有限公司法定代表人李某在承揽景洪国家粮食储备库建设项目、勐海县打洛跨界河流（二期）治理工程南览河项目、勐腊县勐满口岸联合检查楼和检验货场土方工程项目等方面提供帮助，于2014年下半年和2015年4月先后两次非法收受李某送给的人民币共计30万元。
（五）2007年至2016年，被告人陈启忠为西双版纳昊缘旅游文化发展有限公司法定代表人张某2在西双版纳南传佛教文化苑项目推进等方面提供帮助，于2013年至2016年春节先后四次非法收受张某2送给的人民币共计20万元。
（六）2012年至2015年，被告人陈启忠为西双版纳昆润高宏房地产开发有限公司法定代表人斯朝龙协调西双版纳南传佛教历史文化区项目审批、项目用地、贷款等方面提供帮助和支持，于2014年初非法收受该公司法定代表人斯朝龙送给的人民币10万元。
（七）2010年至2016年，被告人陈启忠为西双版纳旅游客运汽车有限公司法定代表人戴某在该公司分立、乱收费处罚、景洪市“7.14”较大道路交通事故处罚、公司法人变更等方面提供帮助，于2014年8月非法收受戴某送给的价值216800元的丰田锐志轿车一辆。
2010年春节至2016年春节，被告人陈启忠先后多次非法收受戴某人民币共计12万元。
（八）2006年至2015年，被告人陈启忠为西双版纳冠嘉置业有限公司法定代表人林文及其妻子叶迎阳在承揽西双版纳民族博物馆工程、西双版纳州国土局办公大楼建设、获取景洪市勐海路58号办公楼及附属国有建设用地、旅游度假期二期9号路土地使用权等方面提供帮助，于2011年初非法收受林文、叶迎阳送给的价值人民币1358865元（含购房款1298450元、配套费6860元、办产权费用53600元）的冠嘉名城小区28—2号别墅一套；于2011年至2012年，非法收受林、叶夫妇装修冠嘉名城小区28—2号别墅（含电器）价值人民币871100元的财产性利益及价值人民币561872元的家具。
二、贪污事实
（一）2013年1月，被告人陈启忠利用其担任西双版纳州委常委、州宣传部部长的职务便利，以少数民族服装创意展研经费的名义将西双版纳州委宣传部经费人民币40万元拨付给西双版纳水韵娑罗文化投资有限公司，并从中套取现金人民币30万元非法占为己有。
（二）2010年12月至2013年4月，被告人陈启忠利用其担任西双版纳州委常委、州宣传部部长的职务便利，采取骗取和侵吞方式，从州委宣传部领取现金人民币共计464000元，将其中407009元非法占为己有。2010年12月、2013年4月用西双版纳州委宣传部的经费购买价值共计人民币126000元的大红酸枝餐桌一套、树瘤拼酸枝圆桌一套并非法占为己有。
原判认为，被告人陈启忠利用职务上的便利，非法接受他人所送的财物，数额巨大，为他人牟取利益，其行为构成受贿罪；陈启忠采取欺骗、侵呑手段非法占有公共财物人民币数额巨大，构成贪污罪。均应依法惩处，并数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（二）、（三）项及第三款、第六十七条第二款、第六十九条、第六十四条、第六十一条，最高人民法院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款、第四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条第一款、第十九条第一款的规定，认定被告人陈启忠犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金100万元；犯贪污罪判处有期徒刑三年，并处罚金20万元。总和刑期十四年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金120万元。现扣押于玉溪市人民检察院的涉案款4620873元予以没收，上缴国库。扣押在案的一辆云Ａ×××××路某2神行者越野车及一辆云Ｋ×××××丰田锐志轿车予以没收，上缴国库。剩余赃款1198697.79元继续追缴。
宣判后，原审被告人陈启忠上诉及其辩护人提出下列辩护意见：
1.受贿罪应当认定有自首。陈启忠在接到电话通知后次日自动到省纪律检察委员会，主动交代问题，写出材料，一审判决没有认定其有自首情节。
2.存在立功行为。在接受纪委调查期间，陈启忠提供部分干部存在违法违纪行为的重要线索，有的干部因此受纪委调查，已进入司法审理阶段，应当认定其有立功表现。
3.原审判决依据价格鉴定，认定陈启忠收受林某、叶某夫妇871100元房屋装修款有误；采用证人证言和价格鉴定两种方式认定收受561872元家具款有误。
4.受贿安某平的贿赂款，由昆明仁天佑商务有限公司报销，非安某平个人所付，属单位行贿，数额未达到单位行贿标准，不应以犯罪论处。且安某平未付尚欠陈启忠的65万元房屋买卖款，应进行扣减后，认定陈启忠收受安某平的受贿款应为142861.66元。
5.原审判决认定贪污西双版纳州委宣传部公款407009元的事实不清，证据不足。
6.辩护人提出原审判决认定陈启忠收受张某2送给的人民币20万元现金，属年节礼金往来；收受斯朝龙10万元现金，不符合受贿罪的构成要件，不能认定为受贿罪。
7.陈启忠归案后如实交待犯罪事实，积极退还大部分赃款赃物，贪污罪已认定有自首情节，对陈启忠应从轻、减轻处罚。
经审理查明，2008年至2016年间，被告人陈启忠利在担任西双版纳州委常委、州委宣传部长、州人民政府副州长、常务副州长及州人大常委会主任期间，利用其职务便利，为他人谋取利益，收受贿赂人民币5682123.45元；利用职务上的便利，非法占有公共财物共计人民币833009元。
经本院全面审查，一审法院判决认定的事实清楚，列举的证据经当庭出示、质证，证据来源合法、内容客观真实。本院对一审判决认定的事实及列举的证据予以确认。
针对上诉人陈启忠及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据查明的事实、证据及相关法律，评判如下：
1.关于上诉人陈启忠是否存在投案自首的事实。
陈启忠多次收受贿赂的事实，纪检部门在对陈启忠采取组织措施前，已经大部分掌握，按组织程序通知陈启忠到案接受审查，并非是纪检部门在尚未掌握陈启忠受贿事实的情况下，陈启忠自动投案，主动交待受贿事实。陈启忠能够按照纪检部门的要求自觉到案，是本人的义务，也是其认罪态度的表现，不属自首行为。陈启忠的该上诉理由不能成立，其所犯受贿罪不具有自首情节。在组织审查阶段陈启忠主动交待纪检部门未掌握的贪污公款事实，与纪检部门掌握的受贿事实属不同种类罪行，以自首论，原审判决已予以认定，并据此对其从轻处罚。
2.关于上诉人陈启忠是否存在立功的事实。
陈启忠在接受审查期间，提交过《关于对版纳州部分干部违纪违法现象的反映》书面材料，反映西双版纳州部分省管干部的违纪问题线索，但陈启忠反映有关干部的问题线索不具体，且反映的问题尚未查证核实，不存在根据陈启忠的交待纪检部门已立案调查或进入司法程序的事实。陈启忠以此要求认定其有立功表现，无事实依据，不能成立。
3.关于陈启忠收受林某、叶某夫妇房屋装修款871100元和家具款561872元数额的认定依据。
陈启忠收受林文、叶迎阳送给的景洪市勐海路100号冠嘉名城小区28—2号别墅，该别墅的装修由行贿人实施。行、受贿双方对装修别墅价格的陈述、供述与当时正常的市场装修价格存在较大差异。经昆明官审工程造价咨询事务所有限公司鉴定，冠嘉名城28－2号别墅装修工程造价鉴定为871100元，符合当地当时实际装修价格，应作为认定受贿数额的依据。认定受贿家具的价格，有销售商的证言且与市场价基本相符的，可作为认定受贿数额的依据；有的价格与市场实际价格差距较大，采用鉴定价格认定，符合客观实际，公正合理。陈启忠的该上诉理由不予采纳。
4.关于接受安某平贿赂，是属个人行贿还是单位行贿及安某平尚欠陈启忠65万元房屋买卖款，是否应从受贿款中扣减的问题。
上诉人陈启忠长期、多次利用职权为安某平工程项目谋取利益。安某平虽为昆明仁天佑商务有限公司法人代表，但为谋取工程项目向陈启忠行贿，属安某平的个人行为，非代表仁天佑商务有限公司行贿，安某平是个人利益的受益者，故不能认定单位行贿。陈启忠收受安某平房屋装修价值314100元人民币的财产利益；收受购买路某2神行者越野车付款478761.66元及车辆保险、车船税、车辆修理费等共计人民币40624.79元。安某平尚欠陈启忠65万元购房款。陈启忠上诉提出应当用安某平所欠购房款扣减自己的受贿款，存在法律认识上的错误。陈启忠收受贿赂的行为，触犯国家刑律，应负刑事责任；安某平所欠购房款，属双方的民事法律关系，并非犯罪行为，两者互不关联，不能混淆罪与非罪的界限。该上诉理由不能成立。
5.关于陈启忠及辩护人提出认定贪污西双版纳州委宣传部公款407009元的事实不清，证据不足的问题。
陈启忠在担任西双版纳州宣传部部长期间，从州委宣传部财务领取现金人民币共计464000元，有金额统计表、支出明细、记账凭证等证据证实。其中大部分款项由财务人员找单据代为冲销，少部分陈启忠本人拿发票报销，陈启忠将407009元占为己有，其主动、多次作出供述，与证人证言一致，予以认定。其上诉和辩护人所提没有证据表明该款被陈启忠直接占有，不排除他人贪污的可能性的理由和意见，无事实依据，不予采纳。
6.关于对陈启忠收受张某2送给的人民币20万元；收受斯朝龙送给的人民币10万元性质的认定。
行贿人张某2、斯朝龙均因涉嫌行贿犯罪被立案侦查，二人分别供述为西双版纳南传大佛寺征地工作、利益分配、高价出售香烛；傣王宫恢复重建的审批、征地、贷款等事项请托陈启忠帮忙，分别行贿20万元、10万元现金的事实经过，与陈启忠的口供一致。双方发生行、受贿的事由清楚，给付现金的动机、目的明确。陈启忠身为西双版纳州领导人，利用职权，通过“协调、打招呼”的方式为张某2、斯朝龙谋取利益，接受贿赂款，其行为侵犯了国家机关的正常管理活动和工作人员的廉洁性，应认定为受贿行为。辩护人所提张某2给付的20万元现金属年节礼金往来；斯朝龙给付的10万元现金不符合受贿罪的构成要件，与查明的事实不符，该辩护意见不予采纳。
7.关于陈启忠及辩护人提出，陈启忠如实交待犯罪事实，积极退还大部分赃款赃物，贪污罪已认定有自首情节，应从轻、减轻处罚的理由和意见。
陈启忠归案后如实交待受贿的事实，主动交待纪检部门尚未掌握贪污公款事实，有自首情节，并积极退还部分赃款赃物。二审期间陈启忠及家属又主动退还剩余赃款1198697.79元，已全额退赃。陈启忠及辩护人提出请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见，有事实依据，予以采纳。
本院认为，上诉人陈启忠身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱物，其行为构成受贿罪；利用职务便利，侵吞公款，其行为构成贪污罪。应依法惩处，数罪并罚。综合评判陈启忠的认罪态度、贪污罪有自首情节，二审期间陈启忠全额退还赃款的具体表现，本院对陈启忠予以从轻处罚。原审判决定罪准确，案件审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项；《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（二）、（三）项及第三款、第六十七条第二款、第六十九条、第六十四条、第六十一条及最高人民法院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款、第四条；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持云南省玉溪市中级人民法院（2017）云04刑初121号刑事判决第一项中对上诉人陈启忠的定罪、贪污罪量刑及判处罚金刑部分；第二项扣押赃款赃物予以没收，上缴国库部分。
二、撤销云南省玉溪市中级人民法院（2017）云04刑初121号刑事判决第一项中对上诉人陈启忠犯受贿罪的量刑部分；第二项中剩余赃款1198697.79元继续追缴部分。
三、上诉人陈启忠犯受贿罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币100万元。犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。总和刑期十三年零六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币120万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月16日起至2027年6月15日止）
四、上诉人陈启忠二审期间退缴的赃款人民币1198697.79元依法予以没收，由云南省玉溪市中级人民法院上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 杨晓娅
审判员 赵 伟
审判员 李忠良
二〇一八年九月六日
书记员 姜舒文