内蒙古自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）内民终311号
上诉人（一审原告）：杨战，男，汉族，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
委托诉讼代理人：杨志军,男，汉族，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
委托诉讼代理人：王金光，男，汉族，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
被上诉人（一审被告）：巴彦淖尔市腾达典当有限责任公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
法定代表人：贾志民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴博，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。
委托诉讼代理人：特妮娜，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。
一审第三人：内蒙古众一房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
法定代表人：于清，该公司董事长。
一审第三人：于清，男，汉族，现羁押于内蒙古自治区巴彦淖尔市杭锦后旗看守所。
一审第三人：马金山，男，回族，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
上诉人杨战因与被上诉人内蒙古腾达典当有限责任公司（以下简称腾达公司）、一审第三人于清、内蒙古众一房地产开发有限公司（以下简称众一公司）、马金山执行异议之诉纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2016）内08民初18号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
杨战上诉请求：请求判令撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院(2016)内08民初18号民事裁定，发回其他下级法院重新审理或直接改判，撤销巴彦淖尔市中级人民法院（2014)巴执异字第8号执行裁定书；确认巴彦淖尔市中级人民法院（2014）巴执字第5号协助执行通知书执行行为违法；判令不得执行杨战签定的商品房销售许可证：2010-055-006，分别坐落临河区五一街南丰州路西水源路东综合商场-4-401；-3-301；-2-201；-1-101四份网签合同的房屋。事实和理由：（一）一审裁定认定杨战提起本案诉讼并非”与原判决、裁定无关”，诉讼请求与92号民事判决第二项相关错误。该认定否认生效行政裁定（巴彦淖尔市临河区人民法院(2015)临行初字第50号行政裁定书及一审法院(2016)内08行终5号行政裁定书认定杨战不具有本案诉讼主体资格，不是利害关系人）。1、一审认定杨战诉讼请求与（2012）巴民一初字第92号民事判决第二项相关是错误的。92号判决对G2商业楼具体位置，所在层数、房号、销售许可证号均没有判定，说明判决标的物不明。而杨战签定的网签合同并实际占有的房屋明确注明：商品房销售许可证号2010-055-006、项目名称绿都新村、商品房坐落临河区五一街南丰州路西水源路东综合商场、总建筑层数12层、所在层数、建筑面积、套内面积883.42平方米及公共部分分摊面积。据此事实，92号判决第二项并不与杨战网签合同并实际占有的房屋具有关联性。2、腾达公司自认两者是完全不同的建筑物。另案行政案件开庭笔录，巴彦淖尔市住建委辩称抵押登记证明的标的与杨战购买房屋标的不是同一标的。3、退一万步讲，假定92号判决抵押物绿都新村G2商业楼地上3881.6平方米房屋位置与杨战网签合同的房屋位置相同也与网签的并实际占有的房屋无关。网签房屋的商品房销售许可证号2010-055-006、项目名称绿都新村、商品房坐落临河区五一街南丰州路西水源路东综合商场、总建筑层数12层。杨战网签的并实际占有的房屋是地下一层和地上一至四层。而92号判决书第二项是绿都新村G2商业楼地上3881.6平方米，所谓地上就包括一至十二层。那么四层以上即五至十二层也属地上。所以92号判决书第二项判决并未确定地上一至四层，除一至四层外其它层数同属地上。至于第三人众一公司是否按规划建足12层与本案无关。所以92号判决书第二项绿都新村G2商业楼地上3881.6平方米并未确定地上一至四层。（二）一审裁定违反不告不理的法定原则且超诉求认定与法无据。既然认定有关，就应当作出处理，未作出处理超诉求认定，违反不告不理的法定原则。（三）一审裁定未依据法律作出处理，属适用法律错误。一审既然认定杨战诉讼请求与92号民事判决第二项相关，就应当依照上述法律规定处理，未处理即作出裁定就是适用法律错误。（四）一审裁定漏审，违反法定的审判原则。一审杨战撤回对第三人于清、马金山、众一公司的起诉，法庭既不驳回也不准许，属于漏审。2016年12月22日询问时，杨战补充上诉意见，一审法院审理（2012）巴民一初字第92号民事案件时，应当通知涉案房屋的实际占有人杨战参加诉讼，92号判决执行标的不明确，一审法院超判决执行，执行行为违法。
腾达公司答辩称：92号判决确定众一公司以绿都新村G2商业楼地上3881.6平米的房屋抵押有效，并以抵押物承担抵押担保责任。本案抵押登记时间为2010年7月8日，杨战网签合同的时间是2012年9月5日，抵押在先。根据杨战提交的行政裁定书，均证实抵押物和杨战网签合同的标的物指向是不一致的，杨战对抵押物不享有权利，据此驳回杨战的起诉。根据临河区法院对于清的询问笔录看出，当时和杨战网签合同配用了抵押物的合同，但实际卖给杨战的是绿都新村小区C区A-8一至四层，是抵押物后面的一栋十二层住宅楼。鉴于上述情况，杨战主张腾达公司申请执行92号民事判决第二项侵害了其权利与事实不符，杨战的执行异议之诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的相关规定，一审裁定适用法律正确，依法应予维持。
杨战向一审法院起诉请求：1、依法撤销巴彦淖尔市中级人民法院（2014)巴执异字第8号执行裁定书；2、依法确认巴彦淖尔市中级人民法院（2014）巴执字第5号协助执行通知书执行行为违法；3、判令不得执行杨战签订的商品房销售许可证2010-055-006，分别坐落于临河区五一街南丰州路西水源路东综合商场-1-101、-2-201、-3-301、-4-401四份网签合同的房屋。
一审法院查明，一审法院于2013年6月7日作出（2012）巴民一初字第92号民事判决，该判决认定：2008年8月12日至2011年5月28日，于清分八笔共计向腾达公司借款人民币2475万元；于清于2011年2月1日、2011年5月28日分两次偿还借款90万元。众一公司以其所有的绿都新村G2商业楼地上3881.6平方米提供抵押担保。马金山对其中七笔共计2133万元借款承担连带保证责任。据此判决：”二、被告众一房地产公司以其所有的抵押物绿都新村G2商业楼地上3881.6平方米房屋对以上款项承担抵押担保责任，原告腾达典当公司对以上抵押财产折价或拍卖、变卖的价款优先受偿”。该判决已发生法律效力。2014年1月13日，腾达公司依据上述判决向法院申请执行。执行中，一审法院于2014年8月27日作出（2014）巴执字第5号（后补正为”5-2号”）执行裁定，对众一公司的绿都新村G2商业楼地上3881.6平方米房屋及土地进行查封、拍卖。2014年9月10日,杨战向一审法院提出异议，并提供了相关证据，证明2010年4月7日，众一公司为杨战出具了一份”收据”，票面金额2250万元，交款方式为转账，交款事由为”绿都新村综合商场1-5层”。2012年9月5日，杨战与众一公司签订了五份《商品房买卖合同》（网签合同），由众一公司将位于临河区五一街南丰州路西水源路东综合商场1-5层的商品房（含地下一层）出售给杨战。同日，杨战向临河区房地产管理局交纳了全部房屋专项维修基金。众一公司将绿都新村综合商场1-5层的建筑物交付杨战，杨战对该建筑物进行了装修，并一直由其占有、使用（即现在的”百富门”酒店）。据此，杨战认为争议房产系其购买的商品房，其已办理了网签合同，交纳了相关规费，实际占有了该房产，法院不应当强制执行该房产，并请求法院中止对争议房产的执行。一审法院审查后，于2015年9月1日作出(2014)巴执异字第8号执行裁定，认为：腾达公司对争议房产享有的抵押权合法有效，因此，腾达公司对争议的房产享有优先受偿权。在腾达公司与众一公司就争议房产办理了抵押登记后，杨战又与众一公司签订了《商品房买卖合同》，其买卖行为不能对抗腾达公司已经登记的抵押权，故案外人杨战的异议请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项的规定，裁定：驳回案外人杨战的异议请求。杨战不服该裁定，于2015年9月15日提起执行异议之诉。一审法院收到杨战提起执行异议之诉的起诉状及相关材料后，因杨战就该案相同的事实和理由已经提起第三人撤销之诉，且一审法院已经立案受理，故对杨战提起的执行异议之诉未予立案。2016年4月28日，杨战就其第三人撤销之诉一案提出撤诉申请，一审法院于同年4月29日作出（2015)巴民二初字第9号民事裁定书，裁定准予杨战撤回起诉。一审法院遂于2016年7月25日对杨战提起的执行异议之诉一案立案受理。
一审法院认为，根据当事人双方的诉辩意见，本案的争议焦点是杨战的起诉是否符合法律规定的条件。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：”执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条规定：”案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案”。根据上述规定，案外人提起执行异议之诉的诉讼请求须与原判决、裁定无关。本案所涉及的执行依据是（2012）巴民一初字第92号生效民事判决书，杨战提起本案诉讼并非”与原判决、裁定无关”，其诉讼请求与（2012）巴民一初字第92号民事判决第二项相关。因此，杨战的起诉不符合提起执行异议之诉的条件，应予驳回。综上，裁定如下：驳回杨战的起诉。案件受理费100元，由杨战负担。
本院查明，现涉案房屋的产权证书尚未办理，根据巴彦淖尔市规划局于2010年6月29日向巴彦淖尔市房管局出具的《关于绿都新村C区G2号楼规划意见的函》，载明绿都新村C区G2号楼，原规划为1层公建，2、3层为活动中心，在实建中，建设单位将公建和活动中心位移建设，G2号楼实际建成4层全部为商业，市执法局对此已做处罚。经我局局委研究，考虑公建和活动中心已移位建设，使用面积满足要求，同意将G2号楼1至4层调整为商业。在巴彦淖尔市中级人民法院审理原告腾达公司诉被告于清、众一公司借款合同纠纷一案及巴彦淖尔市临河区人民法院审理原告杨战诉被告巴彦淖尔市房屋产权交易登记中心抵押登记行政案件的审理过程中，巴彦淖尔市中级人民法院及巴彦淖尔市临河区人民法院均向众一公司的法定代表人于清询问绿都新村G2号商业楼的抵押情况，于清陈述”绿都新村G2号楼是一栋单独的商业楼，地下一层，地上四层。......答应给杨战的和抵押给腾达公司是同一栋楼，但由于这栋综合楼已抵押给腾达公司，办不出网签了，只好套用综合楼后的住宅楼给杨战签了个合同”。对杨战持有的网签合同相关情况的询问，于清陈述”我这套房已抵押给腾达公司，房管局不可能再办网签，我套用CA8的合同，是G2综合楼后面有一栋12层住宅，这个合同不是真的，是应付杨战”。另查明，根据杨战二审提交的内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2016）内08民再59号民事判决，查明杨战于2011年3月19日将绿都新村五层（含地下一层）楼房租给案外人ＸＸＸ。根据于清上述陈述及一审法院（2016）内08民再59号民事判决，证实绿都新村G2商业楼由杨战占有使用。
本院认为，巴彦淖尔市中级人民法院（2012）巴民一初字第92号民事判决书已经发生法律效力，具有强制执行力。一审法院依据腾达公司的申请依法强制执行（2012）巴民一初字第92号民事判决书，对众一公司的抵押物绿都新村G2商业楼地上3881.6平方米进行强制执行，杨战依据其与众一公司签订的《商品房买卖合同》提出执行异议，一审法院（2014)巴执异字第8号执行裁定书以杨战买房行为不能对抗腾达公司在先登记的抵押权为由驳回杨战的执行异议。杨战遂提起执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条的规定，案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关。杨战二审提交了巴彦淖尔市临河区人民法院（2016）内0802行初50号行政裁定、一审法院（2016）内08行终66号行政裁定、行政案件的庭审笔录及一审法院（2016）内08民再59号民事判决，证明其于2011年就占有争议房屋。巴彦淖尔市临河区人民法院（2016）内0802行初50号行政裁定、一审法院（2016）内08行终66号行政裁定仅能证实杨战关于确认巴彦淖尔市房屋产权交易登记中心抵押登记行为违法的诉讼请求被裁定驳回起诉，一审法院（2016）内08民再59号民事判决查明杨战于2011年3月19日将绿都新村五层（含地下一层）楼房租给ＸＸＸ，该判决及于清陈述证实一审法院强制执行（2012）巴民一初字第92号民事判决书指向的标的房屋现由杨战占有，杨战提出执行异议及提起案外人执行异议之诉均是对一审法院（2012）巴民一初字第92号民事判决书内容不服，其诉讼请求与已经生效的巴彦淖尔市中级人民法院（2012）巴民一初字第92号民事判决书第二项判决有关。杨战上诉主张巴彦淖尔市中级人民法院（2012）巴民一初字第92号民事判决书第二项判决内容不明确，对G2号商业楼表述不明确，属于对执行所依据的原生效判决存有异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条关于案外人认为原判决错误的，依照审判监督程序办理的规定，杨战提起执行异议之诉不符合法律规定的起诉条件，一审裁定驳回其诉讼请求符合法律规定。杨战关于一审裁定程序违法的上诉主张依据不足，本院不予支持。
综上，杨战的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王相瑞
代理审判员 张国婷
代理审判员 张雪琴
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 赵 慧