浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙嘉民终字第157号
上诉人（原审原告暨反诉被告）：周俊才。
委托代理人：吴朝静，浙江秀州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告暨反诉原告）：浙江省建工集团有限责任公司，住所地：浙江省杭州市文三路20号。
法定代表人：沈德法，该公司董事长。
委托代理人:贾定焱，该公司嘉兴办事处负责人。
被上诉人（原审被告）：浙江省建工集团有限责任公司嘉兴办事处，住所地：浙江省嘉兴市越秀南路。
负责人：贾定焱，该办事处负责人。
上诉人周俊才与被上诉人浙江省建工集团有限责任公司（下称建工集团）、浙江省建工集团有限责任公司嘉兴办事处（下称办事处）建设工程承包合同纠纷一案，前由嘉兴市南湖区人民法院于2009年1月8日作出（2007）南民一初字第171号民事判决。周俊才不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年4月2日公开开庭进行了审理。上诉人周俊才的委托代理人吴朝静、建工集团及办事处的委托代理人贾定焱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：嘉兴市阳明置业有限公司将位于嘉兴市城北路与东升路交叉口的嘉兴市“阳明公寓”的1#、2#、3#、4#、5#住宅楼工程发包给建工集团承建。2004年4月5日，建工集团嘉兴办事处与周俊才签订《阳明公寓工程项目经济责任承包合同》一份，约定将“阳明公寓”的1#、3#、4#住宅楼分包给周俊才施工，由其以浙江省建工集团有限责任公司阳明公寓项目经理部的名义进行承包，承包范围包括1#、3#、4#楼的工程土建及水电安装，建筑面积为12528平方米，合同工期为270天，开工日期为2004年2月2日；合同第四条承包指标规定：1、办事处按工程决算的直接费支付周俊才，并按总造价的2.5%作周俊才的管理费用，两者之和即为周俊才的总造价；2、周俊才、办事处双方按面积分摊施工现场水电费用和实验检测费用，其余税金、管理费、施工证费、治安许可证费、环保费及前期开支均由办事处承担；3、周俊才向办事处缴纳600000元质量保证金，结构封顶后一个月内退还300000元，竣工验收合格后一个月内退还300000元；……；9、工程款支付方式：（1）0.00完成后一周内支付工程量的90%；一层完成后一周内支付工程量的90%；三层完成后一周内支付工程量的90%；五层完成后一周内支付工程量的90%；封顶完成后一周内支付工程量的90%；粉刷中途支付90%，粉刷全部完工后支付90%；工程竣工验收合格后付工程总价的100%（注：工程量及总价均以投标预算为依据：1#、3#、4#楼工程进度基本同步）；（2）工程决算后三个月内支付至99%，余款1%一年内付清。合同还对双方的职责及权限、材料管理、质量管理、安全管理及其他事项等作了约定。
合同签订后，“阳明公寓”工程于2003年11月19日开工，周俊才施工的1#楼于2004年10月18日通过主体结构验收，3#、4#楼于2004年9月30日通过主体结构验收，工程竣工时间为2005年4月5日。工程竣工后，建设单位即嘉兴阳明置业有限公司委托上海华瑞建设工程咨询有限公司（以下简称华瑞公司）对阳明公寓一标段土建安装工程进行审价，2006年5月16日，该审价机构出具审价报告，审定结算总造价为26322429元，嘉兴阳明置业有限公司和施工单位即建工集团及周俊才在审价报告上签字确认。
2006年6月18日，经周俊才与办事处对帐，周俊才确认建工集团及办事处已支付工程款6878514.70元，2006年9月7日，办事处又支付周俊才90000元。另外，因周俊才向吴福兴租赁钢管扣件租金未付，吴福兴向一审法院提起诉讼[（2005）秀民二初字第531号]，吴福兴以建工集团为该案被告向法院主张权利，经调解，双方达成调解协议，调解书确定建工集团欠吴福兴189423元、违约金19000元，由建工集团分期归还，如不按期履行义务，则应加付赔偿款16560元及违约金5000元，诉讼费用合计7699元由建工集团承担等（详见调解书）。后该案通过法院强制执行而履行。因周俊才与办事处欠王一江砂石款，王一江以建工集团为被申请人向嘉兴仲裁委申请仲裁，该仲裁委作出（2006）嘉仲字第043号裁决书，确认建工集团向王一江支付砂石材料款839116.90元、承担仲裁费19000元等。该案系通过嘉兴中级法院强制执行而履行，履行过程中，王一江与建工集团达成执行和解协议，王一江自愿放弃标的额中的50000元。此外，周俊才施工的1#、3#、4#住宅楼与办事处施工的2#、5#住宅楼及附属工程总的水、电费为320776.66元；周俊才在1#、3#、4#住宅楼施工过程中领取了甲供材料款177700元；该标段工程检测费为58522.50元；办事处为周俊才代付电缆线款9776元；周俊才于2004年3月28日向办事处借款10000元等。
针对周俊才施工的工程如何根据合同、标书、审价报告等资料，计算周俊才应得工程款的金额问题，一审法院依法委托了嘉兴中明工程咨询有限公司（以下简称中明公司）进行鉴定，该鉴定机构出具了《工程造价鉴定报告》一份，鉴定结论为：本案所涉的阳明公寓1#、3#、4#住宅楼的工程造价为7375535元（其中直接费造价7130583元、管理费244952元）等，鉴定费用15000元。另外，由周俊才承包的1#、3#、4#住宅楼工程，在施工过程中，周俊才将水电安装工程交由黄建华施工，黄建华施工完成后，周俊才支付黄建华水电安装工程款475500元，其余款项周俊才要求黄建华与办事处进行结算，后办事处与黄建华签订了结算书。
另查明，周俊才于2006年11月13日曾以本案两被告为被告向一审法院提起诉讼，要求两被告退还保证金及承担违约金合计705000元，一审法院作出（2006）南民二初字第1365号民事判决书（已生效），判决确认双方签订的承包合同违反了我国《建筑法》第二十八条的规定，该承包合同无效；并判令建工集团返还周俊才保证金555000元及赔偿周俊才利息损失111551元等，该案已生效并已执行完毕。
一审法院经审理后认为，办事处系建工集团的派出机构，不具有独立法人资格，其民事责任应由建工集团承担。办事处在承建嘉兴市“阳明公寓”建设项目后，将其中部分工程分包给周俊才施工，双方虽签订《经济责任承包合同》，但周俊才不具备建筑工程的施工资质，该合同违反了我国《建筑法》第二十八条的规定，即禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，故该承包合同属无效合同，该合同的效力已由生效法律文书予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据该规定，周俊才向建工集团及办事处依合同主张工程款有法可依。周俊才应得款项包括：1、工程造价审计确认的周俊才应得工程款7375535元；2、周俊才支付黄建华水电安装工程款475500元；合计7851035元。建工集团已支付的款项及应从周俊才所得工程款扣除的款项包括：1、2006年6月18日，周俊才确认办事处已给付的工程款6878514.70元；2006年9月7日，周俊才收到办事处给付的工程款90000元，合计6968514.70元；2、吴福兴案中周俊才应承担的金额215122元；3、王一江案中周俊才应承担的金额386189.08元；4、周俊才应承担分摊的水、电费用142110.05元；5、周俊才应承担领取的甲供材料款177700元；6、周俊才应承担分摊的检测费用25926.56元；7、周俊才于2004年3月28日向办事处的借款10000元；8、周俊才应承担办事处为其代垫电缆线款9776元；以上合计7935338.39元。两项相抵，周俊才欠建工集团款为84303.39元。周俊才向建工集团及办事处主张工程款因已全部付清，周俊才的该项诉讼请求已无事实和法律依据，一审法院不予支持。针对周俊才主张的违约金请求（即进度款违约金189510元、竣工后应付100％而没有支付的违约金182579元、没有按时审计的违约金150000元、审计后没有按时付款的违约金150000元，合计672089元），一审法院认为，1、本案承包合同为无效合同，周俊才以无效合同的规定为依据主张违约金缺乏法律依据；2、经计算，建工集团及办事处并未结欠周俊才工程款；周俊才主张的进度款应何时支取、支取的金额均未能提供证据证明且无法确认，故周俊才主张进度款违约金无事实依据；此外，周俊才结欠相关材料供应商的款项，如通过诉讼或仲裁程序处理，均以建工集团为诉讼主体，最终由建工集团予以垫付，此种情况的出现使双方无法进行正常结算，故周俊才以合同规定（结算时间及金额）作为支付款项的依据成为不可能；再者，涉及该工程的相关费用尚未最终结算，该分摊的费用也未能确定，周俊才应得款项无法计算，故周俊才认为两被告付款逾期存在违约因缺乏计算及支付基础而难以确定。综上，一审法院对周俊才主张的违约金请求不予支持。建工集团反诉主张周俊才支付欠款实际应为返还超支的款项，经计算超支款项为84303.39元，该款应由周俊才予以返还，其余部分无证据证明，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、驳回原告周俊才要求被告浙江省建工集团有限责任公司、浙江省建工集团有限责任公司嘉兴办事处支付工程款及违约金的诉讼请求。二、反诉被告周俊才于本判决生效之日起十日内返还反诉原告浙江省建工集团有限责任公司工程款84303.39元。三、驳回反诉原告其他诉讼请求。本案本诉受理费17575元，财产保全费8085元，合计25660元，由原告周俊才负担；反诉受理费8752元，财产保全费2670元，合计11422元，由反诉原告浙江省建工集团有限责任公司负担9108元，反诉被告周俊才负担2314元；本案鉴定费15000元，由原告周俊才负担7500元，被告浙江省建工集团有限责任公司负担7500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
周俊才上诉认为：1、一审认定本案所涉承包合同为非法肢解分包不成立。上诉人承建阳明公寓三幢楼时隶属于被上诉人的一个项目部，对外签订施工合同和提供工程技术图纸、现场施工管理、与业主结算均为被上诉人。不具肢解分包的实质，即“只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为”[建设部（1992）第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条]。并且，上诉人的承建行为为业主所知并认可。业主也将上诉人承建项目中的部分项目自行分包他人施工。至于一审法院（2006）南民二初字第1365号案，因在二审期间调解结案，故该案一审判决已不能作为确认本案合同无效的依据。2、一审对如下事实和给付行为认定错误：1）2.5％管理费。合同约定“甲方按工程决算的直接费支付乙方，并按工程总造价的2.5％作为乙方的管理费用，两者之和即为乙方的总造价。”本案审计报告确认上诉人承建的工程总造价为10710068元，管理费应为267752元，但判决却以直接费7130583元计算管理费244952元，少计算了22800元。2）吴福兴钢管租赁费。吴福兴起诉是在2005年3月，此时被上诉人仅支付上诉人工程款639万元，扣除上诉人为被上诉人垫付黄建华的水电工程款475500元，实际被上诉人支付给上诉人的只有591万元余元，拖欠上诉人工程款达148万余元。因此该案诉讼费7699元和违约金18000元不应由上诉人承担。3）王一江砂石款。王一江同意黄砂、石子下浮16673元，该款应在计算上诉人应付王一江砂石款中扣除。2005年4月5日本案工程竣工，一年后的8月16日上诉人与王一江对帐，确认了王一江的供货数量，一审将对帐中未确认的砂石和补贴马路款强加由上诉人负担依据不足。同时一审不认可上诉人已付王一江货款616090元中的135000元和11090元有违事实和证据，这两笔款已包含在被上诉人支付给上诉人的总工程款中。综上，上诉人应付王一江的砂石款应是156151元并减去王一江在嘉兴市中级人民法院所放弃的5万元的分摊系数金额（772241元－616090元＝156151元×下降系数），同时，由于是被上诉人拖欠上诉人工程款造成王一江申请仲裁，故仲裁费2044元也不应由上诉人承担。4）水电费。被上诉人以2006年6月13日贾定焱与阳明公司的邹平的对帐单作为主张水电费的依据，证据不足。因为此时距离工程竣工已有14个多月，而上诉人早在工程竣工时撤离工地，该对帐单中没有附水、电表读数，也没有用水用电的起始和终止时间，更没有被上诉人已支付水电费的证据，一审凭什么来认定这是施工期间的水电费？再者，一标段中并不仅是上诉人和被上诉人两家在施工，还有其他诸如打桩、铝合金门窗、玻璃雨棚、外墙涂料、进户防盗门、防盗电控门、防火门等等施工项目，都需要用水和用电。如果按照面积分摊水电费，也必须依据确切的水电表读数、起止时间由所有使用者按面积共同分摊。故一审确认水电费和判决上诉人分摊水电费证据不足，该问题应另案处理。5）甲供材料一审多认定了1921元。6）检测费。被上诉人提供了检测费发票但未提供付款凭证，不能证明其已按票面金额付款。而且该检测费是一标段的检测费，如上所述，一标段还包括其他很多施工项目，其中许多项目都需要做检测，如果按面积分摊，也要由其他施工单位共同参与分摊该费用。7）一审认定上诉人支付被上诉人1万元错误。1万元借款发生在2004年3月28日，而对帐是在2006年6月18日，所以这1万元已包含在上诉人已领款总额中。8）贾彬电缆款。上诉人与被上诉人2006年6月18日对帐时，贾彬电缆款9776元列于双方签字确认项目的下方，足以证明上诉人不同意列入和支付。一审以此判决上诉人承担此款依据不足。9）韩应春领料款。韩应春是贾定焱的妻弟，且在贾定焱施工的2、5号楼工地工作，他向上诉人领料4258元应由被上诉人支付。10）临时设施、活动房、围墙、传达室、厕所等施工费用。有关临时设施、活动房、围墙、传达室、厕所等施工费用理应由总包单位即被上诉人承担，而实际系由上诉人予以垫付，故理应由被上诉人予以返还，一审对此不予支持错误。11）劳动保险费。根据“浙建建（1998）12号、浙计经基（1998）16号、浙财基字（1998）1号《浙江省建设厅、省计经委、省财政厅关于规范建设施工企业劳动保险费用计取办法的通知》”规定，建筑安装工程间接费定额内的劳动保险费不分工程类别，另按直接费的2％调整增加劳动保险费，该通知并未规定只有企业才享有劳动保险费。所以鉴证报告称劳动保险费仅针对企业的说明有违上述通知。事实上，被上诉人对阳明公寓的标书及上海华瑞建设工程咨询有限公司对阳明公寓项目的审计报告均将劳动保险费计算于其中，证明被上诉人已经取得了劳动保险费。而且劳保费是法定费用，当事人不能通过合同予以取舍。另外，实际施工中上诉人承担了1#、3#、4#楼的工伤事故赔偿责任，而被上诉人虽然取得了劳保费，却未支付任何工伤赔偿，显然有违公平原则。本案工程直接费为9798088元，劳保费应为195961.76元（9798088元×2％）。被上诉人应予给付。12）配合费和现场经费。上诉人是1、3、4号楼的总包，实际施工过程中，被上诉人和业主将打桩、铝合金门窗、玻璃雨棚、外墙涂料等分包给了他人施工。根据规定，上诉人理应收取这部分分项工程直接费的3％的现场经费，为80025元。另外，审计报告确认1、3、4号楼的总包配合费为16810元，此款应由上诉人获取，现被被上诉人取得，应判归由其支付给上诉人。3、本案合同约定了被上诉人支付工程款的方式和时间，但上诉人均未履行，为此上诉人一审提交了《经济责任承包合同》、《混凝土试块实验报告汇总表》、《工程量报表》、《被上诉人已付款清单》、《工期完成统计表》、《违约金及损失计算清单》等证据以证明被上诉人逾期支付进度款，应支付上诉人进度款违约金或利息损失189510元。同时，被上诉人应支付未在工程竣工后支付100％工程款的违约金，自2005年4月5日起按每日万分之2.1计算至判决生效之日止。再者，被上诉人在2005年立下承诺书，承诺如没有在竣工验收后的6个月内审计结束，须支付上诉人违约金15万元。本工程竣工是在2005年4月5日，而被上诉人签字的审计报告是在2006年5月6日，已违反其承诺，理应支付上诉人15万元。并且被上诉人还承诺如不能在审计后的60日内支付99％的工程款，应承担违约金15万元。被上诉人在审计报告上的签字日是2006年5月6日，审计结束后的60日即为2006年7月6日，被上诉人应付款为7398335元，但截至2006年6月18日是否对帐，被上诉人仅支付6878514.7元，扣除垫付黄建华的水电工程款475500元，为6403014.7元，则其理应向上诉人支付违约金15万元。综上，请求二审依法予以改判，具体请求为：1）本案所涉承包合同应是有效合同而非一审法院认定的无效合同；2）一审判决对本案部分事实和给付行为认定错误，如2.5％管理费、吴福兴钢管租赁费、王一江砂石料款、水电费分摊、甲供材料款等等，请求二审法院改判；3）一审判决未认定被上诉人应当支付违约金或利息损失错误，请求二审予以改判；4、本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人建工集团、办事处共同口头答辩认为，上诉人和被上诉人签订合同，是个人签的，他没有资质。一审法院委托了审计部门审计，包括甲供材料、配合费都审过了。上诉人做项目前是有清单的，明确保险费、现场经费都不计取的。最终的审计报告上诉人也签字认可。劳保费等都没有的。吴福兴的费用上诉人承诺过全部由其承担。水电、检测费合同上都有，是要由上诉人分摊的。甲供材料上诉人也签字确认的。电缆款被上诉人是跟上诉人的哥哥周俊礼对帐后，补充写在对帐单下方的，是对对帐单的补充。韩应春的领料被上诉人不清楚。1万元的借款和工程款是两回事，不能混为一谈。至于临时设施费，是上诉人自己建造的，理应由上诉人承担。审计迟延的问题是上诉人造成的，是他迟迟不肯签字。请求驳回上诉，维持原判。
经审理，除有关部分费用的认定，周俊才提出异议外，双方对一审认定的其他部分事实均无异议，二审予以确认。
二审中双方当事人均未提供新的证据。
本案争议焦点为：1、周俊才与办事处签订的《经济责任承包合同》的效力；2、争议部分费用及最终结算情况的认定；3、建工集团及办事处是否应承担及如何承担违约责任。
本院认为：
一、有关合同的效力。
最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定了五类施工合同无效的情形：1、承包人未取得建筑施工单位资质或者超越资质等级；2、没有资质或没有相应资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工单位名义的，俗称挂靠；3、建设工程必须招标而未招标或中标无效的；4、非法转包；5、违法分包。一审法院认定本案合同无效的理由是认为本案构成无资质施工及违法分包。对此，本院不予认同。理由是：从周俊才与办事处签订的《经济责任承包合同》的约定来看，办事处（实际代表作为总包单位的建工集团）的职责有“负责与业主洽谈签订工程承包合同及有关协议”；“按照合同规定负责对乙方的生产经营进行检查和监督”；“协助乙方参与施工图纸会审，审核审定乙方编制的施工组织设计和施工方案，处理施工中有关质量、安全、技术上的重大问题，对施工新技术应由的组织和指导”；“负责协助处理乙方在权限范围之外无法解决的建设单位、分包单位之间的有关问题”等等，而从该合同的实际履行来看，整个工程的技术、质量、安全等亦由建工集团在负责，表现在具体的管理人员上，除周俊才根据合同约定本身系办事处聘用的项目部常务经理，应当被视为是建工集团的管理人员之外，其余技术负责人、项目核实人员、质量管理人员、安全管理人员等等也均是建工集团的人员。因此，周俊才与办事处或建工集团之间实质是一种内部经济责任承包，并非建工集团直接将工程分包给无资质的周俊才施工，一审将周俊才与办事处签订的《经济责任承包合同》界定为分包合同与合同约定及实际履行情况不符。同时本院也注意到，本案亦不存在挂靠的问题。故一审认定合同无效不当，二审予以纠正。
二、有关争议部分费用及最终结算情况。
结合双方当事人提供的证据，对争议部分费用本院逐项认定如下：
1、建工集团及办事处应付周俊才部分。
1）管理费。
根据办事处与周俊才签订的《经济责任制承包合同》约定，“甲方（注：办事处）按工程决算的直接费支付乙方（注：周俊才），并按总造价的2.5％作乙方的管理费用，两者之和即为乙方的总造价。”为确定管理费，一审法院委托中明公司作司法鉴定。中明公司根据业主嘉兴阳明置业有限公司与承建商建工集团确认的审定价结合商务标首先确定了1、3、4号楼的工程直接费，然后在直接费的基础上取2.5％作为周俊才的管理费用。对此，本院认为，中明公司将上述约定中的第一个“总造价”理解为直接费，依据不足。该“总造价”应理解为含间接费在内的1、3、4号楼的总造价。因为，首先，总造价与直接费是两个不同的概念，作为专业建筑公司，建工集团及其办事处应当是熟知的；其次，如果该“总造价”即为直接费的话，只要表述成“按直接费的2.5％作乙方的管理费”即可，没必要表述成“按总造价的2.5％作乙方的管理费”；再者，由于1、3、4号楼实际由周俊才承包施工，合同约定由其获取整个1、3、4号楼工程总造价的管理费，亦符合谁承包施工谁获得管理费的施工惯例。故，周俊才的相关上诉理由成立，本院予以支持。管理费应按1、3、4号楼的总造价10710068元（其中1号楼土建2648093元、安装160725元；3号楼土建3510892元、安装216711元；4号楼土建3926363元、安装247284元）取2.5％，为267751.7元。
2）垫付黄建华水电安装工程款的利息。
根据审理查明的情况，1、3、4号楼的水电安装部分系本案《经济责任承包合同》约定的承包范围，但实际施工中改由黄建华施工。施工期间，黄建华通过周俊才从建工集团领取了475500元。这部分款项在周俊才与办事处对帐时被计入了建工集团已付周俊才的款项。周俊才即据此主张返还。对此，本院认为，实际上，这里不存在返还的问题，只是双方对帐时未将此款扣除而已，只要从双方对帐确认的已付款中扣除这部分款项即可。因此并不存在垫付的说法，所谓利息自无从谈起。
3）韩应春领料款。
二审中，被上诉人对韩应春领料款4258元予以了确认。此款可计入被上诉人应付款总额内。
4）临时设施费、活动房、围墙、传达室、厕所的造价。
这部分费用及造价在建工集团投标及实际结算时均未被列入总造价，同时本案《经济责任承包合同》中也无这部分费用及造价的约定，周俊才主张这部分费用及造价已由业主支付给建工集团更无证据予以证实，故这部分费用及造价本院不予确认。
5）劳动保险费。
根据浙江省建设厅、省计经委、省财政厅《关于规范建设施工企业劳动保险费用计取办法的通知》等有关规定，劳动保险费由施工企业计取，而周俊才仅是内部承包，并非施工企业，其施工班组实际均系建工集团的施工人员，不存在周俊才为其施工班组办理劳动保险，然后向建工集团计取劳动保险费的问题。至于周俊才因施工中发生安全事故而支付的医药费和赔偿款问题，因涉及该安全事故及赔偿是否属实、建工集团有否为其施工人员办理劳动保险等事实的认定，本案不作处理。
6）配合费及现场经费。
由于本案合同系内部经济责任制承包，而非分包，因此不发生配合费和现场经费的问题。
2、建工集团应扣（周俊才应付）部分
1）吴福兴钢管租赁费、违约金及诉讼费。
本项争议在于有关吴福兴起诉建工集团有关钢管租赁纠纷一案的诉讼费及违约金的承担。周俊才认为是由于建工集团及办事处拖欠工程款导致其不能及时支付吴福兴的钢管租赁费，因此因钢管租赁费延付产生的违约金和有关诉讼费应由建工集团或办事处承担。对此，本院认为，基于合同相对性原则，周俊才不能以建工集团及办事处拖欠其工程款为由拖欠材料商的货款。若建工集团及办事处拖欠周俊才工程款的话，周俊才可以根据其与建工集团及办事处之间的合同另行向后者主张违约责任。同时，根据2005年9月7日《承诺书》中有关“若有民工工资纠纷或材料商打官司，均由周俊才负责”的约定，因周俊才拖欠吴福兴钢管租赁费所产生的违约金和诉讼费亦应由周俊才承担。一审相关认定正确，二审予以确认。
2）王一江砂石款。
本项争议在于周俊才应付及已付王一江砂石款数额的认定。
有关应付砂石款的数额，周俊才主张其与王一江已就1、3、4号楼黄砂、石子达成过结算，按788914元结算，同时应在单价上按其与王一江达成的协议在单价上予以扣减。一审则在上述788914元的基础上增加认定了两项，一项为“未结算的砂石款61712.08元”，一项为“补贴马路等填补用砂石款17000元”。经查，“未结算的砂石款61712.08元”源于王一江诉建工集团砂石料款的仲裁裁决，该裁决根据《审价报告》认定3、4号楼尚有718.96吨黄砂、105.396吨石子不含在上述结算中。“补贴马路等填补用砂石款17000元”则源于2004年3月28日周俊才出具的一份《证明》，该《证明》载明周俊才另补王一江17000元，用于填补马路用砂石料。对此，本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，仲裁机构生效裁决确认的事实可以作为定案依据，但有相反证据足以推翻的除外。本案周俊才已就1、3、4号楼的砂石料款与王一江达成结算，并提供了相应的结算单。该结算单可以也应该作为周俊才与王一江结算的依据。因此所谓“未结算的砂石款61712.08元”不应计算在应付数额内。至于“补贴马路等填补用的砂石款17000元”有周俊才出具的证明为证，一审将此款计算在应付数额内正确。至于王一江承诺的每吨让利，因周俊才已与王一江达成结算，故本院认定时不再予以考虑。综上，周俊才应付王一江砂石料款为805914元（788914元＋17000元）。
有关已付数额，周俊才主张其已付王一江616090元，而建工集团及办事处则对其中两笔不予认可，一笔为2004年9月29日的11090元和2005年2月2日的135000元。认为11090元这笔是周俊才直接而非通过建工集团支付给王一江的临时设施用砂石款，与建工集团及办事处无关；而135000元这笔则是周俊才开了一张单子让其到建工集团领，但建工集团因无款而未实际支付。对此，周俊才抗辩认为，上述这两笔款项在周俊才与建工集团2006年6月18日对帐时已被作为周俊才的领款，故建工集团实际有没有支付给王一江与周俊才无关。审理中，法庭要求双方提供对帐确认周俊才用款6878514.7元的明细，用以确定争议的这两笔款项是否包含在上述6878514.7元中。为此，双方均提供了已付款清单及明细。经查，其中争议的一笔11090元在建工集团提供的已付款单据中也有，表明该款确已被建工集团计入已付周俊才的款项中。另一笔135000元，在周俊才提供的单据中有，在建工集团提供的单据中没有。但建工集团提供的已付款单据在没有135000元这一笔的情况下总额仍达698万余元，高于双方对帐确认的6878514.7元，因此，关键是审查建工集团的付款情况，若建工集团的已付款在没有135000元这笔的情况下，其总额仍可达到、接近或超过6878514.7元的话，则周俊才主张建工集团已将此款计入已付其工程款的主张便不能成立。经核对，建工集团提供的单据中有142笔计6291415.65元与周俊才提供的相同，有8笔共693390.94元则不在周俊才提供的单据之列。具体为以下8笔：
（1）2004年2月20日，昆山华劲物资公司钢材款223514元；
（2）2004年2月23日，昆山华劲物资公司工程款128950元；
（3）2004年5月21日，七星仁会木材商店杉木款20000元；
（4）2004年6月15日，昆山华劲物资公司钢材款100000元；
（5）魏塘供销社钢材64537.78元；
（6）2004年8月26日，代付魏塘供销社钢材款66389.16元；
（7）2004年11月30日，建陶市场瓷都建材经营部石材款20000元；
（8）2004年12月31日，黄建华水电材料费70000元。
周俊才异议认为：
第（1）笔发生在2004年2月，当时周俊才尚未开始领款。根据付款通知单书的记载，此款收款人是蒋贞海，但实际已退票给建工集团；
第（2）笔亦发生在2004年2月，当时周俊才尚未开始领款。且该付款通知书无收款人的签字。说明周俊才未收到过此款；
第（3）笔与周俊才提供的第22笔20000元的木材款是同一笔；
第（4）笔的制单人是韩应芬，审核人是贾定焱，是贾定焱叫周俊才转付给蒋贞海的，周俊才收到支票后已转付给蒋贞海；
第（5）笔凭据仅仅是一份材料验收单，双方约定是应以付款通知书为准的；
第（6）笔凭据是一份内部转帐通知单，也不符合双方以付款通知书作为结算凭据的约定；
第（7）笔没有周俊才、周俊礼的签字；
第（8）笔也无周俊才、周俊礼的签字，是贾定焱另外工地的水电安装材料费。
经核，本院认证意见为，首先，双方一致确认的142笔付款均是以付款通知书的形式出现的，因此以付款通知书作为双方的结算依据，可以视作双方的一种惯例，上述第（5）、（6）笔无相应的付款通知书，周俊才又予否认，故不作已付款认定。其次，考察双方一致确认的这142笔付款通知书，大部分由周俊礼制单、周俊礼、周笔宏复核；周俊才复核的也有；同时也有部分是韩应芬制单、周俊礼复核；也有韩应芬制单、贾定焱作为部门负责人签字确认，再由周俊才作为收款人签收的，如2004年10月22日的一笔10万元人工费，就是由韩应芬制单、贾定焱签字、周俊才签收的。因此周俊才以仅有韩应芬制单、贾定焱签字即欲否定上述第（4）笔的理由便不能成立，因为这第（4）笔与2004年10月22日的这一笔在付款通知书的形式上是完全一样的，应计作周俊才的已付款。至于周俊才质称此款系代贾定焱支付蒋贞海，并无相应证据可予证实。至于其余几笔则分别认定如下：第（1）笔由周俊礼制单、周俊才、周笔宏复核，蒋贞海签收。周俊才质称此款已退票，但未提供依据，本院不予采信，该笔可作已付款认定；第（2）笔无人签收，不作已付款认定；第（3）笔与周俊才所称的第22笔并非同一笔，两份付款通知书字迹不同，且本笔签收人为周俊才，而后笔签收人则为“黄德福”。故该笔可作已付款认定；第（7）笔仅有韩应芬制单签字，不作已付款认定；第（8）笔涉及黄建华的水电材料费，考虑到有关周俊才代付黄建华的水电材料费双方确认为475500元，而双方提供一致的单据只有36万元，差115500元，则该笔可不作认定，只需在建工集团已付款数额中加入115500元即可。综上，可以认定的建工集团的已付款为：无争议的6291415.65元＋第（1）笔223514元＋第（3）笔20000元＋第（4）笔100000元＋黄建华水电材料费中无凭据的部分115500元＝6750429.65元。另外，周俊才提供的清单中有8笔共249889元不在建工集团所列清单中，除争议的135000元外，其余114889元建工集团予以认可，因此建工集团的已付款中还应加上这114889元，则总额达6865318.65元。此与双方确认的6878514.70元仅差1万余元。周俊才称建工集团已将135000元计入已付款的主张即不成立。
综上，周俊才应付王一江砂石款805914元，已付616090元－135000元＝481090元，尚欠324824元，因王一江已与建工集团结清全部砂石款，故上述款项应由周俊才直接付与建工集团。同时对王一江案的仲裁费、执行费，周俊才应按其应付数额与裁决数额的比例来承担相应的部分，数额为（仲裁费19000元＋执行费6865元）×（周俊才应付额324824元÷裁决额839116.9元）＝10012元。以上共计334836元（324824元＋10012元）。
3）甲供材料退款
按规定，发生甲供材料退料时应扣除材料保管费。根据建工集团与业主阳明置业有限公司就“阳明公寓”一标段水电费、甲供材料所作的确认单及其附件，建工集团在退业主甲供材料时扣除了保管费3432.07元，则建工集团在向周俊才主张甲供材料退款时，也应扣除保管费（周俊才班组有自己的材料员）。现建工集团向业主退的甲供材料价值为312006.70元，而其中属于应由周俊才退的甲供材料价值为177770元，则周俊才退的这部分甲供材料的保管费按比例计算为1955.47元[（177770元÷312006.70元）×3432.07元]，应在退款177770元中扣除，即实际应退甲供材料款为175814.53元。
4）水电费。
一审确定周俊才应承担的水电费的依据是建工集团与业主嘉兴阳明置业有限公司就“阳明公寓”一标段水电费、甲供材料所作的确认单和承包合同中有关“甲乙双方按面积分摊施工现场水电费用和实验检测费用”的约定。周俊才则一方面对该确认单不予认可，另一方面认为除周俊才与建工集团外，整个工程还有其他分包施工者。对此，本院认为，在工程结束后，由业主与总包单位确认水电费符合施工惯例。本案嘉兴阳明置业有限公司与建工集团就水电费所作的确认是对整个一标段水电费的确认，周俊才施工的只是该标段中的部分（1、3、5号楼），建工集团实际也需分担水电费，因此建工集团不大可能以牺牲自己的利益来换取对周俊才利益的损害，况且该确认单附有详细的用电用水量的明细，因此一审对该确认单予以确认，并以此作为分摊水电费的依据正确。但整个1、3、5号楼工程还存在其他分包项目，这些项目并非由周俊才施工，而若仅按面积分摊水电费，实际周俊才分摊到的水电费将包含应由各分包项目承担的水电费，考虑具体分包项目究竟由建工集团发包还是业主发包不明，而若由建工集团自行分包，可由建工集团与分包项目结算，若由业主自行分包，可由建工集团与业主连同分包项目一并结算，即不论是建工集团发包还是业主发包，有关分包项目的水电费均与周俊才无关，故在确定周俊才应承担的水电费时应将这部分水电费剔除，以体现公平、等价有偿的原则。具体做法可以是在一审按施工面积分摊水电费的基础上，根据一审法院委托审定的工程造价中周俊才施工部分所占1、3、5号楼工程的直接费造价比率来确定周俊才最终应承担的水电费，为：142110.05元（一审按面积计算的1、3、5号楼的水电费）×7130583元（上诉人施工部分直接费造价）÷[7130583元＋2143037元（分包项目直接费造价）＋524468元（安装工程直接费造价）]＝103420.94元。
5）检测费。
检测费的争议与上述水电费类似，但考虑检测的项目——砼、砂浆、砂、石、水泥、钢材等主要基于土建，与其他分包项目、水电安装无多大关联，故该部分费用一审按双方约定的“按面积分摊施工现场水电费用和实验检测费用”来确定，本院予以认同。
6）贾彬电缆款。
贾彬系被上诉人的材料员。2006年6月18日《阳明公寓周俊才工程款对帐情况》中以“二、注明”一节列明了贾彬代付电缆线款9776元、吴福兴钢管租赁费等项目，虽然双方的签字是在该节上方，但结合吴福兴钢管租赁确有其事，有关贾彬代付电缆线款的事实也较小可能系被上诉人杜撰，同时考虑证据的完整性，一审对此款予以认定，本院予以确认。
7）2004年3月28日借款10000元；
该笔借款建工集团提供了借条，建工集团据此主张抵扣，证据确实充分。周俊才认为此款包含在建工集团的已付款中，但未提供相应证据，故对其该项上诉所称本院不予采信。
结合上述认定，建工集团应付周俊才款项为：1）直接费造价7130583元；2）管理费267751.7元；3）韩应春领料款4258元；合计7402592.7元。而建工集团已付款为6493014.7元（对帐确认款6878514.70元－黄建华水电费475500元＋2006年9月7对帐后支付的90000元），连同建工集团应扣（周俊才应付）款项为：1）吴福兴钢管租赁费、违约金及诉讼费合计215122元；2）王一江砂石款及仲裁、执行费合计334836；3）甲供材料退款175814.53元；4）水电费103420.94元；5）检测费25740元；6）贾彬电缆款9776元；7）借款10000元；合计7367724.17元。则建工集团尚应支付周俊才34868.53元（7402592.7元－7367724.17元）。
三、有关违约金。
周俊才起诉主张了三部分的违约金：1、进度款违约金、2、工程竣工后支付工程款不足100%的违约金或利息损失、3、未按时审计违约金。对此，本院认为：
1、本案合同约定按进度支付工程款，但具体工程进展到哪一步，需要建工集团或业主支付多少工程款，应由周俊才制作类似工程款支付证书的书面材料用以主张工程款，否则无法证明建工集团未按时支付进度款。事实上，从双方提供的已付款证据来看，建工集团的付款是连续、不间断的，与双方约定并不相符。可以视为双方已在实际履行过程中改变了原约定的付款方式。故该项违约金本院不予支持。
2、根据审理查明，建工集团尚应支付周俊才34868.53元，此金额已在总造价1％的范围内，根据合同约定，此款应在决算后一年内支付。现决算报告出具日为2006年5月16日，则上述款项应自一年后的2007年5月17日始按同期人民银行贷款利率计付利息。
3、2005年9月7日办事处曾书面承诺周俊才于6个月内审计结束，否则办事处支付15万元违约金给周俊才。之后，审计报告出具日为2006年5月16日，已超过承诺约定的6个月。按承诺，办事处应支付周俊才15万元违约金，但考虑其时建工集团所欠周俊才工程款已不多，周俊才的实际损失并不大，主要是拖欠工程款的利息及之后吴福兴案及王一江案的诉讼费、仲裁费等损失，故本院酌定此项违约金数额为50000元，由建工集团承担。建工集团及办事处辩称，审计报告出具时间晚是由于周俊才不肯签字。对此，本院认为，上述承诺明确“审计结束”是指“贾定焱、周俊才双方签字后（审计报告上签字）”，并未附任何条件，同时办事处也未提供证据证明是由于周俊才的原因导致了审计的延后，故被上诉人的此项辨称不能成立。
综上，一审认定事实基本清楚，但适用法律有误。上诉人上诉理由部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销嘉兴市南湖区人民法院（2007）南民一初字第171号民事判决；
二、被上诉人浙江省建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人周俊才工程款34868.53元，并自2007年5月17日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至本判决生效之日止；
三、被上诉人浙江省建工集团有限责任公司于判决生效之日起十日内支付上诉人周俊才违约金50000元；
四、驳回上诉人周俊才的其他诉讼请求；
五、驳回被上诉人浙江省建工集团有限责任公司的反诉请求。
如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件本诉部分受理费17575元，由上诉人周俊才负担14519元，被上诉人浙江省建工集团有限责任公司负担3056元；财产保全费8085元，上诉人周俊才负担7237元，浙江省建工集团有限责任公司负担848元；反诉部分受理费8752元，财产保全费2670元，合计11422元，由被上诉人浙江省建工集团有限责任公司负担。一审鉴定费15000元，由双方各半负担7500元。二审案件受理费26715元，由上诉人周俊才负担24793元，被上诉人浙江省建工集团有限责任公司负担1922元。（注：一审案件受理费、财产保全费的负担按原《人民法院诉讼收费办法》确定，二审案件受理费的负担按新《诉讼费用交纳办法》确定）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐元芬
审 判 员 刘 坤
代理审判员 褚 翔
二〇〇九年十一月四日
书 记 员 苏 轶