河南省正阳县人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）豫1724行初44号
原告河北张华酿酒集团公司，住所地：河北省保定市徐水县徐大公路189号。
法定代表人王凯，任该公司经理。
委托代理人陈文贺，河北宇昊律师事务所律师，特别授权。
被告新蔡县工商行政管理局。住所地：新蔡县古吕镇人民路西段。
法定代表人李卫民，该局局长。
委托代理人刘涛，新蔡县工商行政管理局副局长，特别授权。
委托代理人葛焕振，河南问津律师事务所律师，特别授权。
第三人魏涛，男，生于1974年5月3日,住新蔡县。
第三人北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂，住所地：北京市顺义区牛栏山镇.
法定代表人宋克伟，任总经理职务。
委托代理人张士忠，北京大洋律师事务所律师，特别授权。
委托代理人寇晨光，北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂工作人员，特别授权。
原告河北张华酿酒集团公司不服被告新蔡县工商行政管理局对第三人魏涛行政处罚及行政赔偿一案，于2016年4月25日向新蔡县人民法院提起行政诉讼，该院受理后报送驻马店市中级人民法院指定管辖，驻马店市中级人民法院裁定本案由本院管辖。2016年6月16日本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月26日第一次公开开庭审理后，本院依职权追加北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂作为本案第三人参加诉讼，2016年10月11日第二次公开开庭审理了本案。原告河北张华酿酒集团公司委托代理人陈文贺，被告新蔡县工商行政管理局委托代理人刘涛、葛焕振，第三人北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂委托代理人张士忠、寇晨光到庭参加诉讼，第三人魏涛经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告新蔡县工商行政管理局于2015年12月5日向销售商魏涛下发了新工商处字【2015】第897号行政处罚决定书，认定魏涛于2015年9月22日从河北张华酿酒集团公司以每件36元的价格购进200件“牛二”牌白酒后，以每件55元的价格销售189件，获利3591元，余11件被被告扣押，魏涛销售的“牛二”牌白酒侵犯了北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂的“牛栏山”牌白酒的商标专用权，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条和《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条之规定，对魏涛作出没收侵权“牛二”牌白酒11件，罚款12000元的处罚。
原告诉称，原告在白酒上使用“牛二”商标是经商标持有人四川五纵投资顾问有限公司特许授权的，其白酒标签上“牛二”字样也已由国家商标局受理注册；原、被告白酒标签上“牛二”与“牛栏山”字样、字数及名称具有显著差别；被告认定原告“牛二”牌陈酿白酒侵犯北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂“牛栏山”牌陈酿白酒商标专用权没有事实和法律依据。被告仅以北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂出具的投诉书、“牛栏山”陈酿白酒商标注册证就自行认定原告侵犯“牛栏山”商标权，被告在作出具体行政行为前，没有履行相关告知和听证义务，主观臆断原告侵权，程序不合法。被告作出的行政处罚决定书所依据的内容符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第八项行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的情形，损害了原告良好的商业信誉及其合法财产利益。现请求依法撤销被告新蔡县工商行政管理局作出的新工商处字【2015】第897号行政处罚决定书。原告庭审提交的证据有：1、新蔡县工商行政管理局作出的新工商处字【2015】第897号行政处罚决定书复印件一份；2、”牛二”商标注册证复印件一份；3、”牛二”白酒商标特许授权使用证明书复印件一份；4、商标注册申请受理通知书复印件2份；5、外观设计专利证书复印件一份；6、知识产权代理公司商标确认书复印件2份；7、魏涛交纳罚款的票据；8、原告营业执照复印件一份；9、法定代表人身份证复印件一份；10、法定代表人身份证明书一份。以上证据拟证明“牛二”商标经合法注册，河北张华酿酒集团公司有“牛二”商标使用权，“牛形”、“我牛我二真牛二”已由代理机构申请注册，河北张华酿酒集团公司系合法诉讼主体。
被告辩称，张华酿酒集团公司不具备本案诉讼原告资格，不能证明自己对于使用涉案商标所产生的纠纷享有诉权，不能证明自己是涉案商标的合法使用权人，甚至不能证明其所主张的商标权是真实存在或仍然有效的，不能证明自己是新工商处字（2015）第897号行政处罚决定书中两项处理结果的直接利害关系人，因此河北张华酿酒集团公司不具备提起本案行政诉讼的原告资格；河北张华酿酒集团公司无权列魏涛为本案第三人，作为被处罚对象的魏涛不提起行政复议和行政诉讼，其他单位和个人却将其牵扯进行政诉讼程序中，缺乏法律依据；本案的查处商标侵权属于工商行政管理机关的法定职责，魏涛销售的牛二白酒标贴与牛栏山酒厂的注册商标高度近似，使用近似注册商标的标志行为属于商标侵权，依法应当受到行政处罚，办案程序严格遵循了相关规定并有完备的证据等材料存档可查，本案的涉案行政处罚决定合法有据。被告新蔡县工商行政管理局在举证期限内向本院提交了以下证据、依据：1、组织机构代码；2、法定代表人身份证明书；3、立案审批表，4、处罚决定书，5、送达回证、告知书，6、强制措施文书及财务清单，7、信息公示告知单，8、现场检查笔录，9、询问笔录，10、魏涛营业执照，11、现场提取物品及商品标签外观照片，12、牛栏山酒厂举报人材料，13、第三人魏涛在行政程序中提供的酒类流通随附单、河北张华酿酒集团公司、北京牛二酒业有限责任公司营业执照、组织机构代码、加盖北京牛二酒业有限责任公司印章的“牛二”商标注册证复印件及四川五纵投资顾问有限公司“牛二”白酒商标特许授权使用证明书复印件、“牛二”商标授权生产管理合同复印件各一份等材料，14、罚款收据。15、实物白酒各一瓶，16、规范性文件。
第三人北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂述称，牛栏山商标被国家工商行政管理机关认定为北京市著名商标和驰名商标，“牛二”陈酿白酒上的商标与“牛栏山”陈酿白酒注册商标近似，足以使消费者混淆。第三人北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂在举证期限内向本院提交了以下证据：1、866912号商标注册证；2、3411800号商标注册证；3、15615867号商标注册证；4、7424975号商标注册证；5、15615869号商标注册证；6、866912号商标驰名商标批复；7、中国食品工业协会《关于牛栏山牌二锅头酒有关情况的说明》；8、中国就业协会《证明》。
经庭审质证，被告对原告提交的证据质证认为，证据2系复印件，对其真实性有异议，原告没有提交证据证明这个商标注册证是商标所有权人转交给张华公司持有和使用，且该证据注明“仅用于张华酿酒集团备案使用”,而且这个商标正在宣告无效过程中，原告未提供该转让行为已依法在国家工商总局备案的证据；证据3系复印件，真实性有异议，原告没提交四川五纵投资顾问有限公司营业执照，法定代表人身份证明书，且该证据与原告在处罚程序中提供的“牛二”商标授权生产管理合同不符；证据4商标注册申请受理通知书只能证明申请了商标注册，不能证明已经取得批准，而且受理日期是在下达行政处罚之后；证据5外观设计专利证书授权公告日是2016年1月20日，在行政处罚之后；证据6不能证明享有权益；证据7是他人交纳罚款的票据，与原告无关。
第三人北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂对原告提交的证据质证认为，证据3注册商标的专利使用需要与原件核对，真实性无法确认；证据4不能证明原告是权利人；证据5、6，我们的商标“牛栏山”字体经过注册，商标外观整体也经过注册，原告申报的商标与我们已注册的商标高度近似；证据7与原告无关。对被告提交的证据无异议。
原告对被告新蔡县工商行政管理局提交的证据质证认为，证据3中新蔡县工商管理局拍摄的“牛二”陈酿白酒与“牛栏山”陈酿白酒对比照，其注册商标、字体排列、生产许可，还有其他部位均不一样，尽管颜色相似，但是不会引发公众对牛栏山白酒和牛二白酒的混淆，被告依据《中华人民共和国商标法》作出行政处罚与此不相适应，依据不足；新蔡县工商行政管理局查处的那批白酒是否系原告生产不清楚，原告不认可；“牛二”陈酿白酒商标是依法注册的，原告享有使用的权利，没有侵犯“牛栏山”陈酿白酒的商标权。
原告对第三人北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂提交的证据质证认为，对证据的真实性没有异议，但本案系行政诉讼，而不是商标专用权，第三人提交的证据是在被告作出行政处罚决定书之后提交的，根据《行政诉讼法》的规定，第三人提交的证据不能作为被告作出具体行政行为的依据；第三人没有证据证实“牛二”白酒商标与“牛栏山”白酒商标具有容易混淆性；由第三人提交的商标注册证来看，“牛二”白酒商标与“牛栏山”白酒商标具有明显的差别，不会引起公众混淆行为，因此被告作出的行政行为法律依据不足。
上述证据经法庭审查，当事人举证、质证，本院作如下确认：原告提交的证据1虽为复印件，但与被告提交的该证据原件相一致，本院对其真实性予以确认；证据2、3系复印件，本院对其真实性不予确认；证据4、5、6系申请、申报相关材料，不能证实原告已实际取得相关权益，且时间均在行政处罚作出之后；证据7与原告无关；证据8、9、10的真实性各方当事人均无异议，本院予以确认。各方当事人对被告提供的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16，第三人提供的证据1、2、3、4、5、6、7、8的真实性均无异议，本院予以确认,但对第三人提供的证据3、5的关联性不予确认。
经审理查明，2015年11月25日被告接到北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂投诉称：河北张华酿酒集团公司生产的42%500ml牛二陈酿白酒正在大量销售，上述产品的标识颜色、字体图案、瓶形外观等，与北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂生产的42%500ml牛栏山牌陈酿白酒标识颜色、字体图案、甁形外观、产品标识等极其相似，容易误导消费者。同月26日被告立案调查，并查明销售商魏涛于2015年9月22日从河北张华酿酒集团公司以每件36元的价格购进“牛二”牌陈酿白酒200件（1×12瓶×500ml），以每件55元的价格销售了189件，获利3591元，余11件被被告查扣并出具扣押物品清单和做出新工商强字【2015】K021号行政强制措施决定书送达给魏涛，同月29日被告作出了行政处罚听证告知书并于当日送达给魏涛，魏涛在法定期限内未向被告提出陈述、申辩，也没有申请听证。2015年12月4日，被告依据上述事实，作出新工商处字【2015】第897号《行政处罚决定书》，认定：魏涛销售的河北张华酿酒集团公司生产的“牛二”牌陈酿白酒属《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条和《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定的侵犯北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂的“牛栏山”牌陈酿白酒注册商标专用权的商品，容易误导公众，导致混淆。遂根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二项、第五十七条第二项、第三项、第六十条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条及《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条之规定，对魏涛作出如下处罚：1、没收侵权“牛二”牌白酒11件；2、罚款12000元。2015年12月5日被告将该处罚决定书向魏涛送达，2016年1月7日第三人魏涛主动向被告缴纳罚款12000元。2016年4月25日生产商河北张华酿酒集团公司提起行政诉讼。
另查明：“牛栏山”陈酿白酒商标是北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂依法注册的商标，注册号分别为866912号、第3411800号，第15615867号，第7424975号，第15615869号，注册有效期及续展期限分别自2006年8月28日至2026年08月27日、2004年3月14日至2024年3月13日、2015年12月21日至2025年12月20日,2010年09月07日至2020年09月06日、2016年03月21日至2026年03月20日，其注册范围除“牛栏山”正楷字体商标外，还注册了“牛栏山”三字的草书字体、及含有“牛栏山”三字草书字体和牛形、底色的整体商标；2005年“牛栏山”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂拥有以上商标专用权；“牛二”是四川五纵投资顾问有限公司的注册商标，注册号为第7426179号，注册有效期限是2010年09月07日至2020年09月06日，其注册范围为“牛二”二字的正楷字体；在行政程序中魏涛向被告提供了河北张华酿酒集团公司、北京牛二酒业有限责任公司的营业执照、组织机构代码、河北张华酿酒集团公司与北京牛二酒业有限责任公司签订的加盖北京“牛二”酒业有限责任公司和原告印章的《“牛二”商标授权生产管理合同书》，该合同书乙方（本案原告）的一般义务第5项中明确约定，乙方应当将其知道的第三方侵犯许可商标的任何行为或者任何第三方对许可商标的不当竞争行为，立即通知甲方。同时双方明确：在未得到甲方的书面许可之前，乙方不得单独采取任何行动。
本院认为：依照《中华人民共和国商标法》第五十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十一条之规定，被告具有作出本案行政处罚的职权。北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂除对其“牛栏山”商标进行了注册外，还对其突出使用的“牛”字和“牛栏山”三字的字体、字形、字色、牛形、商标底色等进行了注册及整体注册。河北张华酿酒集团公司生产销售的白酒标签上突出使用的草书“牛”字、牛形、商品标签底色、排版等均与北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂的注册商标在“牛”字的字体、字形、字色、大小、形状、位置、牛形及商标底色、排版等高度近似，存在误导公众的故意，原告诉称其在陈酿白酒上使用“牛二”商标是经商标持有人四川五纵投资顾问有限公司的特许授权，但当庭未能提供四川五纵投资顾问有限公司的特许授权使用证明书原件及《中华人民共和国商标法》第四十三条规定的注册人与被许可人签订的商标使用许可合同和在国家商标局备案并公告的相关证据，即原告使用“牛二”商标及与第三人牛栏山酒厂商品标签相似的商品标签无合法使用依据，故新蔡县工商行政管理局依法对魏涛给予的行政处罚对原告的合法权益明显不产生实际影响；原告要求被告赔偿其经济损失12000元，未提供事实依据和法律依据，本院不予支持；原告辩称法院不应追加北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂为本案第三人参加诉讼与法无据，因牛栏山酒厂在行政程序中就是举报人，也是具体行政行为认定的被侵权人，故本案具体行政行为与其有法律上的利害关系。综上，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第三条第一款第（八）项之规定，裁定如下：
驳回原告河北张华酿酒集团公司的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。
审判长 江 玲
审判员 王 祯
审判员 谢新向
二〇一六年十一月二十三日
书记员 李诗朦