江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审三商申字第0178号
再审申请人（原审被告）：西安秦邦电信材料有限责任公司。住所地：陕西省西安市高新区高新五路尚品.格蓝******号。
法定代表人：高稳平，该公司董事长。
委托代理人：奚庆，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
委托代理人：耿辉，陕西至正律师事务所律师。
被申请人（原审原告）：无锡市隆盛电缆材料厂。住所地：江苏省无锡市惠山区玉祁镇民主村。
投资人：ＸＸ，该厂厂长。
委托代理人：汪旭东，南京知识律师事务所律师。
再审申请人西安秦邦电信材料有限责任公司（以下简称西安秦邦公司）因与被申请人无锡市隆盛电缆材料厂（以下简称无锡隆盛厂）侵权责任纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2012）锡商初字第0202号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。
西安秦邦公司申请再审称：（一）原审法院送达程序违法，未发现被申请人主体资格上的瑕疵。1.原审法院在知悉申请人工商登记地址和有效登记电话的情况下，所采取快递送达的邮寄地址却并非上述地址，使得该邮寄因与地址不符被退回。后申请人委托代理人翟中平前往原审法院，要求领取退回的法律文书，原审法官也未交给所退回的邮递快件，翟中平随即向主审法官发送《地址变更函告》告知了正确的联系地址，但原审法院在收到该函告后，并未与翟中平联系，而是直接采取快递的方式向申请人工商注册地进行邮寄送达，且该快递收件人未写明联系电话，仅写“负责人”，致使该快递被退回。之后，原审法院也未与翟中平进行任何联系，而是直接认定申请人“下落不明”进行了公告送达。由于原审法院自身原因及被申请人恶意不提供申请人信息造成，致无法送达，并不符合法律规定的公告送达的条件。2.本案中，上海锡盛电缆材料有限公司（以下简称上海锡盛公司）与无锡隆盛厂之间关于侵权之债赔偿请求权的转让无效，被申请人无权代替上海锡盛公司提起诉讼，原审法院应依法驳回其起诉。原审法院没有区分无锡隆盛厂和上海锡盛公司，即便上海锡盛公司已将相关权利转移给了无锡隆盛厂，但并不能以此混淆或消灭因果关系以及损失确定上的区分以及事实认定上的不同。无锡隆盛厂是产品的生产者，上海锡盛公司是产品的销售者，两者所受到的侵权行为以及侵权的影响、客观情况等不能相同。（二）申请人起诉被申请人侵犯专利权，是法律赋予申请人合法的诉讼权利，没有恶意诉讼，也没有滥用诉权，申请人的发明专利权有效，申请证据保全、调查取证、财产保全以及强制执行均是法律赋予诉讼当事人的合法权利。申请人在此前的专利权诉讼中，主观上并无过错，申请保全的范围和金额等也是以案件的相关事实及诉讼请求为依据，属于正当的司法程序。陕西省西安市中级人民法院（以下简称西安中院）（2006）西民四初字第53号民事判决于2008年1月7日作出后，被申请人并未提出上诉请求，申请人依法提出强制执行申请，西安中院经过审查后也在2008年2月28日予以受理和执行。后西安中院在执行过程中查明被申请人存在上诉状投递错误和上诉费缴纳写错账号的情况，后西安中院裁定终止执行，案件进入二审程序，故申请人申请强制执行无恶意执行和执行错误。即便执行完毕后，如因据以执行的法律文书被依法撤销或者变更，可依法采取执行回转，因此诉讼中存在错误的强制执行，侵权赔偿主体也应当是作出错误执行的人民法院，而非申请人。（三）原审法院仅以专利权纠纷中相应裁定书等诉讼文书的内容即认定侵权事实错误。1.被申请人没有提供证据证明其生产受到影响。申请人在西安中院进行的证据保全和证据调取等并不影响或不应影响被申请人的生产、经营。申请人致三星（海南）光通信技术有限公司及韩国三星株式会社的函件以及申请人和原西古光纤光缆有限公司（以下简称西古公司）的协议，被申请人并非是上述文件的当事人，而原审法院对所谓证据的真实性及证据来源的合法性根本未做任何调查和询问，被申请人也未举证证明，由此原审法院即认定申请人向相关单位发出了函件，对方也已经收悉，且对被申请人的生产经营产生了影响错误。申请人所发函件和相关协议落款时间分别为2008年12月8日和2008年12月3日，均为专利权诉讼二审判决生效之后，原审判决认定申请人在陕西省高级人民法院（以下简称陕西高院）尚未作出二审判决前发出上述函件，与基本事实不符。此外，发函及相关协议与本案被申请人所主张和原审法院所认定的所谓侵权行为并非同一法律关系，与本案无涉。2.申请人在提起专利权诉讼后，账户冻结是人民法院依职权作出的强制执行行为，并非诉讼过程中的保全行为，申请人不应承担责任。3.有关案涉新闻报道所造成的影响并非申请人所为，与申请人无关，申请人不应承担相应的赔偿责任。（四）原审判决未查清损害事实和结果之间的因果关系。申请人申请证据保全、证据调查、诉讼保全等并不影响被申请人的生产经营，不会产生被申请人主张的所谓损害结果，也不存在必要的因果关系。1.对于证据保全，西安中院于2006年3月13日仅对平滑型铝塑复合带生产设备进行了查封，在生产设备侧面贴上封条，生产设备不得非法转移、买卖，并未禁止被申请人使用相应的生产设备，并不影响其正常的使用。2008年3月8日西安中院执行局法官前往被申请人处执行时发现其仍正在生产。因此相关查封设备等未影响其正常使用和生产经营。2.西安中院仅在2006年3月15日前往江苏长飞中利光纤光缆有限公司、2006年3月16日前往长飞光纤光缆（上海）有限公司做过谈话调查，两家企业均拒绝提供相关材料。原审法院认定调查取证行为给被申请人造成了损失，没有任何依据。3.申请人仅在二审时针对此前西安中院已经执行到的976971.02元申请财产保全，上述财产保全于法有据，不应由申请人承担法律责任，且保全金额极低、保全时间较短，也不可能造成被申请人巨额损失。4.本案中，西安中院的执行行为不是被申请人停产的原因，被申请人在执行前已经不再生产经营且执行措施不可能产生任何影响或损失。2008年3月8日西安中院执行时发现无锡隆盛厂仍正在生产，2008年12月12日发现被申请人设备已经全部转移，场地和厂房已在2008年9月转让，上海锡盛公司的股东吕银萍在谈话笔录中也明确无锡隆盛厂“厂子没有了，没财产了，但没有注销”，故被申请人客观上具备继续生产、经营的可能和条件，实际上进行了相应的生产，其后其自行停产与申请人无关，由此造成的损失也应由被申请人自行承担。且由于相关机器、设备已被法院依法查封，在法院未撤销证据保全时即行擅自搬迁属于违法行为，不能以此向申请人主张任何赔偿以及主张由此引发的停产或不能恢复生产的赔偿。另2007年上海锡盛公司分别与施永强、吕银萍之间发生两起涉案金额高达近4000万元的借款纠纷诉讼案件，对其经营状况不可避免造成严重影响。（五）侵权行为的损失赔偿应以直接损失为限，原审法院仅以被申请人从工商部门调取的财务报告推断损失真实性与数额错误。原审法院直接以被申请人提供的工商材料中所载销售利润和营业利润认定损失，没有任何法律和事实依据。且原审法院认定的比较依据是专利权诉讼中陕西高德资产评估有限责任公司（以下简称高德公司）所作的被申请人利润评估报告，但被申请人一直不予认可该评估报告，且该评估报告已被最高人民法院（以下简称最高法院）（2012）民提字第3号民事判决所否定，也不能作为比较的依据，原审判决认定被申请人损失错误。综上，请求对本案再审。
无锡隆盛厂提交意见称：（一）原审法院送达程序合法。1.原审法院第一次邮寄地址为“西安市大兴西路18号”，邮政退回的记录是“客户拒收，要求退回”；第二次邮寄地址是“西安市高新区高新五路尚品格蓝021103号”，也被退回。第一次由于西安秦邦公司拒绝接受导致无法送达，第二次邮寄地址和申请人申请书上地址一致，故原审法院已经履行了准确投递传票和其他诉讼文书、材料的职责。尽管如此，原审法院依法采取了公告送达应诉材料及开庭传票，符合法律规定。2.西安秦邦公司称已授权委托翟中平前往原审法院办理本案送达事宜，与客观事实不符。西安秦邦公司没有出具授权委托书委托翟中平代理案件接受法律文件，也没有告知原审法院西安秦邦公司新的有效地址，原审法院无义务与翟中平进行法律意义上的联系。相反，该事实反而可以证明，西安秦邦公司已经实际收到原审法院邮寄送达的法律文书，但是予以拒收。且翟中平个人向法院寄送的地址变更函告不具有合法性。西安秦邦公司的表现印证了西安秦邦公司拒绝参与原审诉讼活动的事实。（二）原审判决认定西安秦邦公司侵权的事实清楚，法律适用正确。1.西安秦邦公司未能认真、谨慎、诚实地行使诉讼权利，将与其专利有着本质区别、没有落入其专利保护范围的产品作为侵权产品对待，并提起错误的诉讼，损害无锡隆盛厂权利。西安秦邦公司因该诉讼而提出的证据保全申请、财产保全申请、证据调查申请、强制执行申请等，均属于申请错误，以及西安秦邦公司向无锡隆盛厂的客户发送警告函的行为，均是西安秦邦公司积极的主观追求，西安秦邦公司对于该错误诉讼的发生存在过错。无锡隆盛厂在原审审理期间，提供的证据足以证明上述事实，申请人也予以认可，且证据均经原审法院依法审查认证，原审法院采信上述证据并无不当。2.原审判决关于申请人错误的诉讼行为和无锡隆盛厂权益受到损害结果之间关系正确。西安秦邦公司对无锡隆盛厂提起专利侵权诉讼的目的，在于无锡隆盛厂停止涉案产品的生产销售，既有西安秦邦公司的诉讼请求证实，也有西安秦邦公司向无锡隆盛厂的客户所发送的警告函证实。且西安秦邦公司还向西安中院申请对无锡隆盛厂的生产线进行了查封，对无锡隆盛厂的银行账户进行了冻结，直接导致无锡隆盛厂停止生产。此外，西安秦邦公司为了使无锡隆盛厂停止涉案产品的生产、经营活动，还广泛地向无锡隆盛厂的客户发送警告函，这都直接造成无锡隆盛厂的市场经营受阻、受损。在西安秦邦公司对于无锡隆盛厂提起专利侵权诉讼之前，无锡隆盛厂的生产经营稳定、持续。原审判决以无锡隆盛厂和上海锡盛公司正常经营情况下的年经营水平，作为两公司停止生产和销售情况下的损失依据正确。相关执行行为也是西安秦邦公司整个错误诉讼行为的一个环节，西安秦邦公司依法同样应当对这一错误的执行环节及其所造成的后果承担法律责任。综上，请求驳回申请人的再审申请。
本院审查查明：2006年2月9日，西安秦邦公司作为原告，以无锡隆盛厂、上海锡盛公司、西古公司为被告，诉至西安中院，提起专利侵权诉讼。西安秦邦公司认为，无锡隆盛厂、上海锡盛公司非法利用了其“平滑型金属屏蔽复合带的制作方法”专利技术进行铝塑复合带产品的生产、制造和销售，严重侵犯了其公司的专利权，西古公司在生产经营过程中大量使用了无锡隆盛厂、上海锡盛公司生产和销售的侵权产品。请求法院判令：1、被告立即停止侵犯其“平滑型金属屏蔽复合带的制作方法”专利权；2、销毁无锡隆盛厂侵权设备、模具和相关侵权产品；3、无锡隆盛厂、上海锡盛公司连带赔偿其经济损失1000万元；4、西古公司停止使用无锡隆盛厂、上海锡盛公司生产销售的侵权产品，并在使用侵权产品盈利范围内赔偿损失等。在审理中，西安秦邦公司于2007年8月将第三项诉请标的变更为3000万元。
西安中院经审理于2008年1月8日作出（2006）西民四初字第53号民事判决。该判决查明：2001年3月7日，西安秦邦电信材料厂（以下简称西安秦邦厂）向国家知识产权局申请“平滑型金属屏蔽复合带的制作方法”发明专利。2004年1月28日，国家知识产权局授予西安秦邦厂“平滑型金属屏蔽复合带的制作方法”发明专利权，专利发明人杭涛，专利号为ZL0110××××.8。该专利权利要求书记载的独立权利要求为：一种平滑型金属屏蔽复合带的制作方法是将塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合，使复合带与光缆、电缆纵包模具或定径模具之间形成点接触，以减小摩擦力，避免电缆起包、漏气、脱膜及断带。之后，西安秦邦厂企业名称变更为西安秦邦公司。2005年12月26日，国家知识产权局专利检索咨询中心经对“平滑型金属屏蔽复合带的制作方法”进行检索后出具了编号为G052448检索报告，结论为“平滑型金属屏蔽复合带的制作方法”权利要求1-2具备新颖性和创造性。无锡隆盛厂生产的产品均由上海锡盛公司负责销售，二者为关联单位。2006年9月14日，西安秦邦公司提出对无锡隆盛厂、上海锡盛公司生产、销售的铝塑复合带产品是否与其专利方法制造的产品相同进行鉴定。西安中院委托陕西西安知识产权司法鉴定中心（以下简称鉴定中心）对无锡隆盛厂生产的铝塑复合带产品与西安秦邦公司专利方法中涉及的产品是否相同产品、无锡隆盛厂生产的铝塑复合带产品工艺方法与权利要求书记载的必要技术特征是否相同或等同进行鉴定。2007年3月13日，鉴定中心作出鉴定意见：无锡隆盛厂、西安秦邦公司生产的“铝塑复合带”为同样产品；同时认为ZL0110××××.8号专利的权利要求1所述的必要技术特征由（1）-（6）个步骤组成等。西安中院认为：1、诉争专利所涉产品属于专利法意义上的“新产品”；2、被控侵权产品与诉争专利方法生产的产品属于同样产品。无锡隆盛厂生产的“铝塑复合带”的制备方法技术特征与西安秦邦公司专利权利要求记载的必要技术特征具有等同的技术特征，已落入了争讼之专利的保护范围。无锡隆盛厂作为生产厂商使用西安秦邦公司的专利方法制造了产品并进行了部分销售；上海锡盛公司是无锡隆盛厂的关联公司，负责销售无锡隆盛厂制造的产品，由此可以认定无锡隆盛厂与上海锡盛公司是一种合作生产、销售行为，共同侵犯了西安秦邦公司的专利权。上海锡盛公司应与无锡隆盛厂对侵犯西安秦邦公司专利权的行为承担共同赔偿责任。西安秦邦公司请求无锡隆盛厂、上海锡盛公司连带赔偿其损失3000万元，有事实和法律依据，依法予以支持。需要指出的是，高德公司的评估报告对西安秦邦公司的损失评估虽然超出了3000万元，但西安秦邦公司请求赔偿额为3000万元，因此法院仅在其请求的范围内确定赔偿数额。西古公司提供了使用产品的合法来源，西安秦邦公司未能提供西古公司知悉其使用的产品系侵权产品后仍在使用的证据，故西安秦邦公司此项请求，法院依法不予支持。遂判决：一、判决生效后无锡隆盛厂、上海锡盛公司立即停止侵犯西安秦邦公司ZL0110××××.8“平滑型金属屏蔽复合带的制作方法”发明专利权的行为；二、判决生效后无锡隆盛厂立即销毁侵权产品和用于生产侵权产品的设备（含生产模具）；三、判决生效后10日内无锡隆盛厂、上海锡盛公司赔偿西安秦邦公司损失3000万元。无锡隆盛厂、上海锡盛公司对以上损失赔偿承担连带责任；四、判决生效后西古公司立即停止使用无锡隆盛厂、上海锡盛公司生产、销售的侵犯原告西安秦邦公司ZL0110××××.8“平滑型金属屏蔽复合带的制作方法”专利权的产品；五、驳回西安秦邦公司其余诉讼请求。
无锡隆盛厂和上海锡盛公司均不服一审判决，向陕西高院提出上诉。陕西高院经审理于2008年10月27日作出（2008）陕民三终字第18号民事判决：一、维持西安中院（2006）西民四初字第53号民事判决第一、三、四、五项；二、变更西安中院（2006）西民四初字第53号民事判决第二项：判决生效后无锡隆盛厂立即销毁侵权产品和用于生产侵权产品的设备（含生产模具）为：判决生效后无锡隆盛厂立即销毁侵权产品。
无锡隆盛厂、上海锡盛公司不服二审判决，向最高法院申请再审，最高法院于2009年3月9日作出（2008）民申字第1395号民事裁定，指令陕西高院进行再审。2011年3月20日，陕西高院经审理后作出（2009）陕民再字第35号民事判决：维持陕西高院（2008）陕民三终字第18号民事判决。无锡隆盛厂、上海锡盛公司仍不服，向最高法院申请再审。最高法院审查后于2011年8月24日作出（2011）民监字第718号民事裁定：本案由最高法院提审。2012年8月24日，最高法院作出（2012）民提字第3号民事判决。该判决认为：关于争议“使用本案专利方法生产的平滑型金属屏蔽复合带产品是否为新产品及本案应否适用举证责任倒置”，原一、二审及再审判决认定利用本案专利方法所生产的平滑型金属屏蔽复合带为新产品并无不当；鉴定中心的鉴定报告以本案双方当事人产品所用的原材料相同、产品结构相同、执行标准相同为由，认定无锡隆盛厂生产的产品与使用本案专利方法生产的产品相同。该鉴定意见是以西安秦邦公司实际生产的产品与使用被诉侵权方法生产的产品进行对比，并非以本案专利方法为基础，将使用专利方法生产的产品与使用被诉侵权方法生产的产品进行对比，比对对象存在错误。同时，鉴定意见未考虑本案专利方法生产的产品是否具有该结构特征，亦未考虑利用被诉侵权方法生产的产品是否具有该结构特征，有所不当。原一审判决采信上述鉴定意见，认定使用本案被诉侵权方法制造的产品与使用本案专利方法制造的产品属于相同产品，进而认定应由无锡隆盛厂承担其铝塑复合带生产方法不同于本案专利方法的举证责任，原二审判决和再审判决均认同上述结论，亦有不当；关于“本案被诉侵权方法是否落入本案专利权利要求1的保护范围”，原一、二审判决以及再审判决基于鉴定结论认定被诉侵权方法的本项特征与专利权利要求1的相应技术特征相同，结论有误。原一、二审判决及再审判决认定被诉侵权方法落入专利要求1的保护范围，结论有误。综上，无锡隆盛厂、上海锡盛公司关于本案举证责任分配错误、被诉侵权产品方法未落入专利要求1的保护范围、鉴定意见程序违法等申请再审理由成立。本案被诉侵权方法技术方案有一项以上的技术特征与本案专利权利要求1的相应技术特征既不相同又不构成等同，被诉侵权方法未落入专利权利要求1的保护范围。无锡隆盛厂、上海锡盛公司不构成侵犯本案专利权，西古公司使用无锡隆盛厂、上海锡盛公司生产的铝塑复合带产品的行为不构成侵权。原一、二审及再审判决认定被诉侵权方法落入本案专利权保护范围，无锡隆盛厂、上海锡盛公司的生产、销售行为构成专利侵权，西古公司使用无锡隆盛厂、上海锡盛公司生产的铝塑复合带产品的行为构成专利侵权，缺乏证据证明，适用法律错误，应予纠正。该院判决：撤销陕西高院（2009）陕民再字第35号民事判决、（2008）陕民三终字第18号民事判决和西安中院（2006）西民四初字第53号民事判决；驳回西安秦邦公司的诉讼请求。
本院另查明：西安中院受理西安秦邦公司的起诉后，西安秦邦公司于2006年2月23日提出证据保全申请，西安中院于2006年3月6日作出（2006）西民四初字第53号民事裁定：查封无锡隆盛厂平滑型铝塑复合带生产设备；扣押无锡隆盛厂、上海锡盛公司、西古公司生产、销售的平滑型铝塑复合带产品、生产工艺流程单及标识；查封、扣押或复制无锡隆盛厂、上海锡盛公司2002年以来生产、销售平滑型铝塑复合带产品的财务账册、凭证、员工工资表。
2006年2月23日，西安秦邦公司向西安中院提交调查证据申请书，认为无锡隆盛厂、上海锡盛公司已将侵权产品销售，请求法院向无锡隆盛厂、上海锡盛公司的11家客户［长飞光纤光缆（上海）有限公司、上海杰鸥科工贸有限公司等11家企业］调查无锡隆盛厂、上海锡盛公司销售侵权产品及盈利的相关证据。
在陕西高院二审审理中，西安秦邦公司与西古公司于2008年12月3日签订协议约定：1、西安秦邦公司同意西古公司使用无锡隆盛厂2005至2006年期间供给西古公司剩余的2.2吨侵权铝塑复合产品，并承诺不追究西古公司使用该剩余侵权产品的法律责任；2、西古公司尚欠无锡隆盛厂、上海锡盛厂货款508926.80元，由西古公司协助执行到西安中院账户。
2008年12月8日，西安秦邦公司致函三星（海南）光通信技术有限公司、韩国三星电子株式会社：无锡隆盛厂、上海锡盛公司侵犯其公司专利权的民事判决，希望并要求立即停止使用这些侵权单位的侵权产品，否则将承担引起的法律责任。
西安中院作出一审判决后，于2008年2月28日向无锡隆盛厂、上海锡盛公司、西古公司发出执行通知。2008年2月29日，西安中院以（2006）西民四初字第53号民事判决已发生法律效力，西安秦邦公司申请强制执行，作出（2008）西中法执民字第99号民事裁定：冻结（扣划）无锡隆盛厂、上海锡盛公司银行存款3200万元或查封（扣押）其相同价值的财产。此后，西安中院冻结了无锡隆盛厂在中国农业银行无锡玉祁支行、交通银行无锡前洲支行、中国银行无锡北大街支行、江苏锡洲农村商业银行洛社支行、江苏锡洲农村商业银行玉祁支行、以及上海锡盛公司在上海中国工商银行上海市分行青浦支行等的银行账户。2008年4月17日，西安中院以（2006）西民四初字第53号民事判决未生效，作出（2008）西中法执民字第99-2号民事裁定：驳回西安秦邦公司的执行申请。2008年11月27日，西安中院以陕西高院（2008）陕民三终字第18号民事判决已发生法律效力，作出（2008）西中法执民字第284号民事裁定：冻结（扣划）无锡隆盛厂、上海锡盛公司银行存款3100万元或查封（扣押）其相同价值的财产。同日，西安中院向无锡隆盛厂、上海锡盛公司、西古公司发出（2008）西中法执民字第284号执行通知书。2011年5月27日，西安中院向无锡隆盛厂、上海锡盛公司发出（2011）西执民字第92号恢复执行通知书：法院于2009年3月16日裁定中止执行的（2008）西执民字第284号案件，申请执行人西安秦邦公司于2011年5月25日申请恢复执行。经审查，该申请符合恢复执行的规定。2011年6月1日，西安中院向无锡隆盛厂、上海锡盛公司作出（2011）西执民字第92号执行裁定书：冻结（扣划）无锡隆盛厂、上海锡盛公司银行存款30507701元或查封（扣押）其相同价值的财产。同日，西安中院以无锡隆盛厂、上海锡盛公司无财产可供执行，无锡隆盛厂系个人独资企业，ＸＸ以个人财产出资为由，作出（2011）西执民字第92-1号执行裁定：冻结ＸＸ银行存款30507701元或查封（扣押）其相同价值的财产。
陕西高院作出二审判决后，西安秦邦公司于2008年12月29日向西安中院提交申请：要求将已执行的170余万元转给其公司账户。2009年2月13日，西安秦邦公司确认收取西安中院执行款170余万元。
西安新闻网于2008年4月26日公布西安中院十大知识产权案件，其中包括西安秦邦公司与无锡隆盛厂、上海锡盛公司、西古公司侵犯专利权纠纷一案。此外，三秦都市报于2008年4月27日、陕西法院网于2009年2月1日也对该侵犯专利纠纷一案分别进行宣传报道。
因西安秦邦公司向无锡隆盛厂的诉讼，无锡隆盛厂于2006年4月5日与南京知识律师事务所签订委托代理合同，代理费为90万元。合同签订后，无锡隆盛厂向南京知识律师事务所支付了90万元代理费。2012年12月3日，南京知识律师事务所向无锡隆盛厂开具了90万元的代理费发票。
最高法院作出终审再审判决后，西安中院于2012年11月14日作出（2012）西执民字第157－1号执行裁定。裁定载明：无锡隆盛厂、上海锡盛公司与西安秦邦公司侵犯专利权纠纷一案，最高法院2012年8月24日作出的（2012）民提字第3号民事判决已经发生法律效力，无锡隆盛厂、上海锡盛公司申请强制执行。法院于2012年10月22日立案执行，执行标的为返还已取得的财产1716057.82元及其孳息，并承担二审案件受理费191800元、技术鉴定费120000元、案件执行费20467元。执行中，该院向西安秦邦公司发出执行通知书，责令其在三日内自觉履行生效法律文书确定的给付义务，但西安秦邦公司未按期履行生效法律文书确定的给付义务。该院对西安秦邦公司名下的土地使用权、房产、车辆及银行存款进行调查，暂未发现有可供执行的财产。该院裁定：（2012）西执民字第157号案件的本次执行程序终结。
再查明：西安中院在一审审理中委托高德公司对无锡隆盛厂、上海锡盛公司的利润进行评估。2007年10月25日，高德公司作出评估报告书，评估结论为：无锡隆盛厂、上海锡盛公司2004年2月21日至2007年8月给秦邦公司造成的损失评估值如下：按销售利润上海锡盛公司的利润为41675445.28元；无锡隆盛厂的利润为444719.3元；合计为42120164.58元；按营业利润上海锡盛公司的利润为32501315.18元；无锡隆盛厂为346822.02元；合计为32848137.2元。原审中，无锡隆盛厂提供的其向工商部门出具的工商年检报告载明：无锡隆盛厂2008年、2009年、2010年、2011年，利润分别为-50000元、3030元、15173元、1582元。上海锡盛公司向工商部门出具的年检报告载明：2008年、2009年、2010年、2011年的利润分别为84967.75元、0元、0元、0元。
2012年11月1日，上海锡盛公司出具权利转让书：关于西安秦邦公司滥诉其公司侵犯专利权纠纷致其公司重大经济损失，相关的赔偿请求权现转让给无锡隆盛厂。无锡隆盛厂遂向江苏省无锡市中级人民法院提起诉讼，要求西安秦邦公司赔偿经济损失2800万元。该院审理后判决：西安秦邦公司应于判决生效后10日内无锡隆盛厂赔偿2800万元。宣判后，原审法院公告送达判决书，公告期满后，西安秦邦公司未提起上诉，原审判决发生法律效力。西安秦邦公司后向本院申请再审。
本院审查中还查明：原审法院于2012年12月向西安秦邦公司用法院特快专递邮寄送达应诉通知、起诉状、举证通知、传票和案涉证据，邮寄地址为西安市大兴路18号，邮局后将该快递退回，理由是客户拒收，要求退回。后原审法院又向地址为西安市高新区高新路5号尚品.格蓝021103号西安秦邦公司邮寄应诉材料，后邮局将法院特快专递退回，理由是原址多次投无人联系。在邮寄送达不能的情况下，原审法院于2013年1月6日在人民法院报公告送达应诉材料及开庭传票，该公告刊登在2013年1月19日人民法院报。其后，西安秦邦公司未到庭参加诉讼，原审缺席审理本案作出相应判决并公告送达判决书。
最高法院（2012）民提字第3号民事判决载明，翟中平在该案中系西安秦邦公司的委托代理人，身份为杭州中平专利事务所有限公司的员工。
本院审查中，西安秦邦公司提供下列证据：1、本案纠纷涉及到的其他诉讼的裁判文书。2、西安中院2006年3月所作证据保全材料，包括保全记录、现场照片。3、西安中院执行局于2009年1月19日发给申请人的告知函，及2008年3月12日执行相关材料，包括谈话笔录、现场照片。4、关于上海锡盛公司与施永强、吕银萍借款合同纠纷案的相关诉讼、调解、执行材料。5、西安中院分别于2006年3月15日、3月16日前往江苏长飞中利光纤光缆有限公司、长飞光纤光缆（上海）有限公司所做的调查笔录。6、法院诉讼收费票据。7、被申请人及上海锡盛公司和无锡市恒盛金属丝公司、无锡锡盛电缆材料有限公司、无锡朗盛线缆材料有限公司的工商登记材料。
无锡隆盛厂认为：1、对该组证据真实性没有异议，但申请人提供的并不全面，西安中院对无锡隆盛厂生产线查封的事实没有提供，这些文书恰恰证明再审申请人专利侵权案件诉讼是错误的，且该结果是申请人所追求的。2、该组证据表明西安中院根据申请人申请对被申请人的生产线进行了保全，在生产线的主要运作部位均贴上了封条，使得生产线不可能正常运转。3、西安中院执行局的告知函并未客观的反映当时的现场情况，且对有关当事人的谈话内容，被申请人做了错误的理解。谈话笔录所称厂子没有了就是生产停止。4、上海锡盛公司与有关股东之间的借款纠纷，并不能否定再审申请人的错误诉讼行为而给无锡隆盛厂所造成的生产经营无法进行的损失。5、相关客户不提供的资料本身以及谈话内容恰恰表明了相关客户有着明确的风险意识。6、无锡隆盛厂缴纳上诉费延迟系因为法院告知账号错误所致，而不是无锡隆盛厂故意所为。7、该组证据不能证明申请人申请事由成立。
本院认为：（一）原审法院送达程序未违反法律规定。1、原审法院送达应诉材料及开庭传票的程序合法。原审法院在立案受理本案后，即于2012年12月向西安秦邦公司用法院特快专递邮寄送达应诉通知、起诉状、举证通知、传票和案涉证据，邮寄地址为西安市大兴路18号，邮局后将该快递退回，理由是客户拒收，要求退回。后原审法院又向西安秦邦公司邮寄送达应诉材料，地址为西安市高新区高新路5号尚品.格蓝021103号，邮局将法院特快专递退回，理由是原址多次投无人联系。在邮寄送达不能的情况下，原审法院于2013年1月6日在人民法院报公告送达应诉材料及开庭传票，该公告刊登在2013年1月19日人民法院报。其后，原审法院按期开庭，西安秦邦公司未到庭参加诉讼，原审法院缺席审理后作出相应判决。从原审法院邮寄送达的地址来看，第一次邮寄送达的地址为陕西高院（2008）陕民三终字第18号民事判决、西安中院（2006）西民四初字第53号民事判决所载明的地址。第二次送达地址是最高法院（2012）民提字第3号民事判决所载明的西安秦邦公司的地址，也是工商登记中载明的西安秦邦公司登记注册地址。原审法院按照相关裁判文书及法律文件所载明的地址向西安秦邦公司邮寄送达法律文书，但先被西安秦邦公司拒收，后又因注册地无人，致邮寄送达未果，在此情况下，原审法院采用公告送达，并不违反法律规定。2、原审法院没有向翟中平送达应诉材料及开庭传票并不违反法律规定。虽然翟中平以西安秦邦公司的名义给原审法院发过函件，但在本案诉讼中，西安秦邦公司未向翟中平及原审法院出具委托书委托翟中平代理本案诉讼，翟中平所发函件上并无西安秦邦公司的印章，因此翟中平并不是西安秦邦公司的委托代理人。鉴于该案之前的纠纷所发生的诉讼已经西安中院、陕西高院、最高法院三级法院审理，当事人之间纷争剧烈，原审法院为慎重以及依法送达及审理案件角度出发，不向无授权的自称代理人的翟中平送达相应诉讼材料，并无违法之处。且根据最高法院裁判文书载明，翟中平是杭州中平专利事务所有限公司的员工，而非西安秦邦公司的员工，故翟中平也无履行职务的条件存在，因此即便翟中平发函给法院，法院也没有义务向既不是西安秦邦公司员工，也不是西安秦邦公司代理人的翟中平邮寄诉讼材料。
（二）上海锡盛公司将追偿权转让给无锡隆盛厂并不违反法律禁止性规定。首先，《中华人民共和国侵权责任法》中没有规定侵权之债不能转让。其次，《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”本案中侵权之债性质上属于财产性损失，既不具有人身属性，也不违反法律禁止性规定，因此不属于不可转让之债。故西安秦邦公司以上海锡盛公司将侵权之债转让给无锡隆盛厂行为无效、无锡隆盛厂无权代替上海锡盛公司起诉的申请再审理由不能成立。
（三）西安秦邦公司的诉讼行为损害了上海锡盛公司、无锡隆盛厂利益，理应承担相应的责任。1、西安秦邦公司以不存在侵犯专利权行为的产品生产者和销售者为被告提起相应诉讼，即应承担相应责任。首先，无锡隆盛厂、上海锡盛公司生产销售的产品不存在侵害西安秦邦公司专利权的事实。根据最高法院（2012）民提字第3号民事判决认定，无锡隆盛厂、上海锡盛公司不构成侵犯西安秦邦公司专利权，西古公司使用无锡隆盛厂、上海锡盛公司生产的铝塑复合带产品亦不构成侵权，并驳回了西安秦邦公司的全部诉讼请求，最高法院生效判决已经确认无锡隆盛厂、上海锡盛公司生产、销售的产品并未侵犯西安秦邦公司的专利权，因此不论西安秦邦公司的专利权是否有效，均与无锡隆盛厂、上海锡盛公司生产销售的产品无关。其次，西安秦邦公司应就其对不具有侵权行为的无锡隆盛厂、上海锡盛公司提起诉讼及采取保全措施等诉讼行为造成无锡隆盛厂、上海锡盛公司损害后果承担相应责任。被侵权人有权要求侵权人承担法律责任，被侵权人也据此可以采取相应的诉讼措施，维护自己的合法权利。但被侵权人不能滥用法律赋予的权利，针对不存在侵权行为的假想侵权人提起相应诉讼，否则即应对其相应的行为承担法律责任。如《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”可见法律规定当事人应对其在诉讼中错误行为自行承担相应民事责任。如前所述，本案中，无锡隆盛厂、上海锡盛公司并不存在侵害西安秦邦公司专利权的行为及事实，故西安秦邦公司针对无锡隆盛厂、上海锡盛公司提起相应侵权之诉的基础不存在，西安秦邦公司依法应对该诉讼给无锡隆盛厂、上海锡盛公司造成的损害承担相应的责任。2、西安秦邦公司对无锡隆盛厂、上海锡盛公司提起诉讼造成的不当影响及由此引发的损失，包含以下几个方面：首先，诉讼保全措施对无锡隆盛厂、上海锡盛公司生产、销售造成的损害。在西安中院一审审理中，西安秦邦公司申请证据保全，查封了无锡隆盛厂平滑型铝塑复合带生产设备；扣押无锡隆盛厂、上海锡盛公司、西古公司生产、销售的平滑型铝塑复合带产品、生产工艺流程单及标识。西安秦邦公司申请查封无锡隆盛厂、上海锡盛公司的生产设备、生产工艺流程单的行为对无锡隆盛厂、上海锡盛公司正常的生产经营活动造成损害。且西安秦邦公司还请求法院冻结了无锡隆盛厂、上海锡盛公司的银行账户，强制措施中，还包括裁定冻结、扣划了无锡隆盛厂投资人ＸＸ的个人账户，也使无锡隆盛厂、上海锡盛公司正常生产经营活动受到不利影响。在最高法院改判后，由于西安秦邦公司无财产可供执行，致使西安中院无法进行执行回转，也对无锡隆盛厂、上海锡盛公司生产经营产生不利影响，并可能造成相应经营损失。其次，西安秦邦公司对无锡隆盛厂、上海锡盛公司产品的销售者起诉，损害了无锡隆盛厂、上海锡盛公司经营利益。西安秦邦公司认为无锡隆盛厂、上海锡盛公司构成专利侵权，不仅起诉了产品的生产者无锡隆盛厂，产品的销售者上海锡盛公司，并且在侵权纠纷中将使用无锡隆盛厂、上海锡盛公司产品的客户西古公司列为共同被告，并要求西古公司停止使用侵权产品并在使用侵权产品盈利范围内赔偿损失，对无锡隆盛厂、上海锡盛公司销售经营势必造成不利影响。第三，对无锡隆盛厂、上海锡盛公司客户申请调查，损害了无锡隆盛厂、上海锡盛公司商业信誉，并对其与客户的继续合作产生不良影响。西安秦邦公司向西安中院提交调查证据申请书，认为无锡隆盛厂、上海锡盛公司已将侵权产品销售给长飞光纤光缆（上海）有限公司等11家客户，要求调查无锡隆盛厂、上海锡盛公司销售侵权产品及盈利的相关证据，使无锡隆盛厂、上海锡盛公司的客户知道所谓“侵犯”专利权的事实，但事实上西安秦邦公司所称侵犯专利权的行为并非确实无疑，故该行为既损害了无锡隆盛厂、上海锡盛公司信誉，也影响了与这些客户继续合作的可能性，也会使无锡隆盛厂、上海锡盛公司生产经营受到不利影响。第四，西安秦邦公司向无锡隆盛厂、上海锡盛公司的业务单位三星（海南）光通信技术有限公司、韩国三星电子株式会社致函，称无锡隆盛厂、上海锡盛公司侵犯其公司的专利权，希望并要求立即停止使用这些侵权单位的侵权产品，否则将承担引起的法律责任；西安秦邦公司要求不得使用无锡隆盛厂、上海锡盛公司的产品等行为，对使用无锡隆盛厂、上海锡盛公司生产、销售产品的客户产生了警示作用，客观上直接妨害了无锡隆盛厂、上海锡盛公司与客户之间正常的业务往来，必然给无锡隆盛厂、上海锡盛公司造成经营损失。第五，虽然西安新闻网、三秦都市报、陕西法院网等新闻媒体在西安秦邦公司提出诉讼后对无锡隆盛厂、上海锡盛公司、西古公司侵犯专利权纠纷一案进行的宣传报道，并不是由西安秦邦公司撰稿，但这些媒体的报道是基于西安秦邦公司对无锡隆盛厂、上海锡盛公司所提起的诉讼而进行的报道，客观上造成了负面影响，损害了无锡隆盛厂、上海锡盛公司利益。且相关案件及判决均是公开的，即便媒体不报到其结果仍然能为社会大众所获知，原审法院将此作为造成无锡隆盛厂、上海锡盛公司利益遭受损害的因素之一进行考量，并无不当。综上，原审法院判决西安秦邦公司对其行为造成无锡隆盛厂、上海锡盛公司生产经营遭受损害的后果承担相应赔偿责任并无不当。
（四）原审判决确认无锡隆盛厂、上海锡盛公司的损失数额并无不当。1、高德公司的评估报告可以作为无锡隆盛厂、上海锡盛公司正常生产、销售情况下的利润依据。根据西安中院一审审理中委托高德公司对无锡隆盛厂、上海锡盛公司的利润进行评估，无锡隆盛厂、上海锡盛公司2004年2月21日至2007年8月给西安秦邦公司造成的损失，按销售利润计算，上海锡盛公司的利润为41675445.28元；无锡隆盛厂的利润为444719.3元；合计为42120164.58元；按营业利润计算，上海锡盛公司的利润为32501315.18元；无锡隆盛厂为346822.02元；合计为32848137.2元。上述评估报告是针对无锡隆盛厂、上海锡盛公司正常生产、销售其产品的情况下所获取利润的评估，该证据虽然是西安中院一审中委托高德公司为侵犯专利权案件所作，以判断无锡隆盛厂、上海锡盛公司生产、销售相应产品获取的利润，从而判断确认西安秦邦公司的损失，现西安秦邦公司起诉无锡隆盛厂、上海锡盛公司侵犯其专利权的相关诉讼请求被最高法院（2012）民提字第3号民事判决驳回，但该评估报告作为证据而言是第三方评估机构对无锡隆盛厂、上海锡盛公司正常生产、销售产品所能获取的正当利润情况的评估，证明的是无锡隆盛厂、上海锡盛公司正常生产、销售产品能够获取的利润，亦即不论无锡隆盛厂、上海锡盛公司生产、销售的铝塑复合带产品是否侵权，只要其正常生产、销售均能获取如评估报告所确认的利润，如其侵犯西安秦邦公司的专利权，则给西安秦邦公司造成上述损失，如其不构成侵权，则其理论上应获取与评估报告结论相当的利润。故该评估报告可以作为无锡隆盛厂、上海锡盛公司正常生产铝塑复合带产品获取利润的证据使用，原审法院采信该证据并无不当。2、无锡隆盛厂利润表和上海锡盛公司损益表可以作为认定无锡隆盛厂、上海锡盛公司生产现状的证据之一。无锡隆盛厂、上海锡盛公司在西安秦邦公司提起侵犯专利权诉讼以后，其生产和销售受到了影响，在此情况下，无锡隆盛厂、上海锡盛公司报送工商部门的利润表和损益表证明无锡隆盛厂2008年、2009年、2010年、2011年利润分别仅为-50000元、3030元、15173元、1582元，上海锡盛公司2008年、2009年、2010年、2011年的利润分别为84967.75元、0元、0元、0元，上述利润表和损益表证明了目前的生产状况，也与西安中院调查无锡隆盛厂、上海锡盛公司时的经营状况相符合，故原审法院将该部分证据作为认定无锡隆盛厂、上海锡盛公司经营现状的证据使用并无不当。3、上海锡盛公司与施永强、吕银萍等公司关联人员之间虽存在借款纠纷，但目前并无证据证明无锡隆盛厂、上海锡盛公司停止生产、销售铝塑复合带产品系该借款纠纷所导致，故西安秦邦公司以此申请再审的理由不能成立。
综上，西安秦邦公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回西安秦邦电信材料有限责任公司的再审申请。
审 判 长 张晓岚
审 判 员 罗有才
代理审判员 韩 祥
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 王 锴