云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云01民终1922号
上诉人(原审原告)：和浩群，女，汉族，1976年5月18日出生，住云南省昆明市官渡区，
委托诉讼代理人潘军，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：昆明千益丰房地产开发经营有限公司。住所地：昆明市白云路***号百金大厦**层**号。
法定代表人李庆坤，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人董慧琴，云南伟欣律师事务所律师，一般诉讼代理。
被上诉人（原审第三人）：中国农业银行股份有限公司昆明西山区支行。住所地：云南省昆明市西山区春苑春阳里*号。
负责人李云鹏，行长。
委托诉讼代理人张传刚、侯俊，云南聿展律师事务所律师，一般诉讼代理。
上诉人和浩群因与被上诉人昆明千益丰房地产开发经营有限公司（以下简称“千益丰房地产公司”）、中国农业银行股份有限公司昆明西山区支行（以下简称“农业银行西山区支行”）房屋买卖合同纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初2149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
和浩群上诉请求：撤销一审判决第三、四项，支持上诉人的全部诉讼请求，改判被上诉人千益丰房地产公司向上诉人支付违约金110492.2元，被上诉人千益丰房地产公司返还上诉人已偿还的银行按揭贷款本金及利息132835.24元，被上诉人千益丰房地产公司向被上诉人农业银行西山区支行偿还《个人购房担保借款合同》项下的剩余贷款本息，本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院未对《个人购房担保借款合同》已解除的事实作出认定，系事实认定不清，一审法院对上诉人与被上诉人千益丰房地产公司、农业银行昆明西山区支行共同签订《个人购房担保借款合同》，以及上诉人已偿还132835.24元按揭贷款的案件事实作出了正确认定，但却刻意忽略了《个人购房担保借款合同》已解除的案件事实，一审时，通过对上诉人提交的《中国农业银行银行卡交易明细清单》、《催收通知书》等证据进行质证可知，因上诉人未按时偿还《个人购房担保借款合同》项下的按揭贷款，农业银行西山区支行已于2017年2月7日正式通知上诉人，解除《个人购房担保借款合同》，2017年3月27日上诉人收到了农业银行西山区支行发来的《催收通知书》。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，自2017年3月27日《催收通知书》到达上诉人时起，《个人购房担保借款合同》已经解除。二、一审法院以农业银行西山区支行未提出独立的诉讼请求为由，不处理因《个人购房担保借款合同》所形成的借贷关系，是适用法律错误。在《个人购房担保借款合同》已解除，《商品房购销合同》及补充协议亦被判定解除的情况下，一审法院应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条第二款规定，判令千益丰房地产公司向上诉人返还已收受的购房款本金及利息，向农业银行西山区支行返还已经收受的购房贷款，而非适用该司法解释第25条第一款。具体理由如下：1、当事人系作为被告抑或有独立请求权第三人参加诉讼确定的原则及参加诉讼的方式殊为不同，有独立请求权第三人是指对本诉的诉讼标的有独立请求权的当事人，其参加诉讼的方式为主动要求参加本诉，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条第一款规定，系解决按揭银行进入单纯商品房买卖合同纠纷诉讼的诉讼地位问题，即商品房买卖合同双方仅就买卖合同提起诉讼时，按揭银行有权作为有独立请求权的第三人主动要求参加该案诉讼。本案中，虽然农业银行西山区支行与上诉人千益丰房地产公司签订的《个人购房担保借款合同》是金融借款、债务担保的法律关系，但该法律关系是基于上诉人与千益丰房地产公司之间商品房买卖合同关系，并且是在千益丰房地产公司指定贷款银行的前提下发生的，农业银行西山区支行系与案件审理结果有法律上的利害关系，其由上诉人申请作为无独立请求权的第三人参加诉讼，而非主动参加诉讼，因此农业银行西山区支行不是有独立请求权的第三人，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题》第25条第一款规定并不适用。2、按揭贷款合同不同于典型的继续性合同，其解除溯及于合同成立时即消灭效力，按揭贷款合同解除后即对双方不具有约束力，原则上应当恢复原状，即购房人应当返还所贷的全部款项，银行应当返还购房人已经偿还的本金及利息，但当开发商违约，特别是出现与本案类似的停工烂尾情形时，购房人将无法取得所期待的房屋，却还要继续偿还贷款本金和利息，而开发商却可以凭借系有限责任公司承担有限责任脱离合同约束，银行则可以利用个人借款担保合同是另一个法律关系要求购房人继续偿还贷款和本金，否则就通过强制执行的方法让购房人终身偿债。房子表面上是购房人贷款，实质上是银行机构借购房人之手将贷款提供给开发商。出于对购房人提供一定救济途径的考虑，维护社会公平正义，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条第二款的规定，在房屋买卖合同、按揭贷款合同都解除时，购房人向银行承担的损害赔偿责任最终应由开发商承担。因此在《个人购房担保借款合同》已解除，《商品房购销合同》及补充协议被判决解除的情况下，应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条第二款，千益丰房地产公司应返还上诉人已偿还的银行按揭贷款本金及利息，并向农业银行西山区支行偿还《个人购房担保借款合同》项下的剩余贷款本息；3、因《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条第二款，是解决开发商、购房人与银行的共同问题，如果分割开来处理，购房人就根本无法实现救济。购房人作为贷款合同的违约方，不享有解除合同的权利，无法要求解除合同。而银行甚至可以不经诉讼直接将债权交付强制执行。一旦分别审理构成根本不可能实现救济，本案涉及两个法律关系在本案中一并审理。三、一审法院未正确适用《商品房购销合同》违约责任条款，认定事实不清，适用法律错误。根据商品房购销合同第九条“逾期交房的违约责任”的约定，千益丰房地产公司逾期交房的违约责任分为三个阶层，逾期交房30天内，千益丰房地产公司按0.2元/天支付违约金，逾期交房30天到90天的，千益丰房地产公司按照已付款的万分之一乘以逾期天数支付违约金；逾期90天以上的，上诉人有权解除合同，并要求千益丰房地产公司承担合同价款10%的违约金。上述三阶层违约责任乃是根据千益丰房地产公司逾期交房违约程度而分别设立，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第26条规定，《商品房购销合同》及补充协议解除后，上诉人主张继续适用第九条逾期交房的违约责任及合同解除的违约责任，上述三阶层违约责任条款合法并存，可以同时适用。一审法院仅对千益丰房地产公司根本违约导致合同解除，所应承担合同价款10%违约金作出认定，而刻意忽略了逾期交房30天、30-90天时的违约责任系事实认定不清，法律适用错误。
千益丰房地产公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
农业银行西山区支行辩称，银行一方已经另案诉讼千益丰房地产公司承担担保责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
和浩群向一审法院起诉请求：一、判令解除原、被告于2013年8月8日签订的《商品房购销合同》及补充协议；二、判令被告返还原告购房首付款322322元，赔偿原告房屋维修基金12518元、印花税521元、契税31270元、公证费756元，共计367387元；三、判令被告向原告支付违约金110492.20元；四、判令被告向原告返还原告已偿还的银行按揭贷款本金及利息128835.24元，被告向第三人偿还《个人购房担保借款合同》项下剩余贷款本息；五、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年8月8日，原告和浩群与被告千益丰房地产公司签订《商品房购销合同》及补充协议，购买被告千益丰房地产公司开发的清泉村铂金大道誉峰峰景花园（D区）第7幢第2层207号房，约定房屋套内建筑面积为114.32平方米，总价款人民币1042322元，付款方式为首付款322322元，银行贷款720000元。被告千益丰房地产公司应于2015年5月31日前，将经建设单位组织验收合格，并符合合同约定的商品房交付给原告。如被告千益丰房地产公司未按约定的时间交房，则自合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止30天内，千益丰房地产公司按每天0.2元每平方米向和浩群支付违约金，合同继续履行；逾期交房期限在30-90天的，千益丰房地产公司按和浩群已付款的0.1‰（万分之一）乘以逾期天数向和浩群支付违约金；逾期交房期限在90天以上的，和浩群有权解除合同，解除合同的，千益丰房地产公司承担合同价款10%的违约金，不解除合同的，千益丰房地产公司按前述约定承担违约金直至房屋交付。同日，和浩群向千益丰房地产公司支付了房屋首付款人民币322322元，房屋维修基金人民币12518元，印花税人民币521元，契税人民币31270元。2013年8月16日，原告和浩群作为借款人及抵押人，被告千益丰房地产公司作为保证人，与贷款人即第三人农行西山支行签订《个人购房担保借款合同》，约定原告向第三人借款720000元用于向被告支付剩余购房款。该合同经云南省昆明市明诚公证处公证，产生公证费720元。到本案开庭时，原告和浩群已向第三人农行西山支行偿还借款本金26858.76元、利息105976.46元，合计132835.24元。
一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，原告和浩群与被告千益丰房地产公司签订的《商品房购销合同》及补充协议，系双方真实意思表示，协议内容并未违反法律禁止性规定，合法有效，对双方均具有约束力。后原告已经按约定履行了支付购房款的义务，被告却未能按约履行交付房屋的义务，致使合同目的不能实现。现原告第一项诉请主张解除《商品房购销合同》及补充协议，符合法律规定及合同约定，本院予以支持。合同解除后，被告千益丰房地产公司应当向原告和浩群返还其已经支付的首付款322322元、房屋维修基金12518元、印花税521元、契税31270元及公证费720元。同时，根据合同约定，被告千益丰房地产公司应当向原告支付合同总价款1042322元的10%的违约金，即104232.20元。故对原告第二项诉讼请求，予以支持，对第三项诉讼请求，原告计算方式与合同约定不符，对超出部分不予支持。另，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定：“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同纠纷的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”本案中，原告第四项诉讼请求系基于与第三人签订的《个人购房担保借款合同》形成的借贷关系，与本案《商品房购销合同》所形成房屋买卖的法律关系属不同的法律关系，因第三人并未就此提出独立的诉讼请求，故在本案中不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、解除原告和浩群与被告昆明千益丰房地产开发经营有限公司于2013年8月8日签订的《商品房购销合同》及补充协议；二、被告昆明千益丰房地产开发经营有限公司于本判决生效之日起十日内向原告和浩群返还购房首付款、房屋维修基金、印花税、契税及公证费等共计人民币367351元；三、被告昆明千益丰房地产开发经营有限公司于本判决生效之日起十日内向原告和浩群支付违约金人民币104232.20元；四、驳回原告和浩群的其他诉讼请求。案件受理费人民币9867元，原告和浩群承担人民币2171元，被告昆明千益丰房地产开发经营有限公司承担人民币7696元。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。对一审判决认定的事实，各方均无异议，本院予以确认。上诉人补充事实认为：1、《个人购房担保借款合同》已经解除；2、千益丰公司承担违约责任的约定是明确的，应分段计算违约金共计110492.20元。对上诉人补充的事实是否成立，本院将在本院认为部分一并论述。
综合双方诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点：1、上诉人主张在本案中解除《个人购房担保借款合同》的观点是否应予支持；2、千益丰公司应支付上诉人的违约金应如何认定？
本院认为：关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定：“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同纠纷的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。本案中，各方对于《个人购房担保借款合同》是否解除存在争议，农业银行西山区支行及千益丰房地产公司均表示《个人购房担保借款合同》并未解除，在农业银行西山支行向上诉人发出《催收通知书》后，上诉人又偿还了部分贷款本息；农业银行西山区支行在二审期间已另案起诉由千益丰房地产公司承担上述房屋贷款的保证责任；一审法院以上诉人该主张与本案不属于同一法律关系，且农业银行西山区支行并未就此提出独立的诉讼请求为由，在本案中不予处理亦无不当，本院予以维持。同时，因本案涉及房产所在的誉峰峰景花园（D区）目前已停工，逾期未能交房，合同目的已难以实现，一审判决关于解除合同及返还相应款项并支付违约金的处理并无不当。关于争议焦点二，根据《商品房购销合同》的约定，上诉人起诉要求解除合同，一审法院根据合同约定按照合同价款10%的计算违约金的处理并无不当。综上，一审法院所作判决并无不当，予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百一十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3081.90元，由上诉人和浩群负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审判长 钱晓燕
审判员 彭 韬
审判员 汪 佳
二〇一八年六月七日
书记员 陈佩云