山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁行终8号
上诉人（原审原告）刘海保，男，1990年1月28日出生，汉族，住东明县。
上诉人（原审被告）山东省人民政府，住所地济南市历下区省府前街1号。
法定代表人郭树清，省长。
委托代理人刘金远，山东省人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人徐杰，北京市隆安（济南）律师事务所律师。
原审第三人山东省国土资源厅，住所地济南市经十东路114号。
法定代表人李琥，厅长。
委托代理人赵峰，山东省国土资源厅政策法规处工作人员。
委托代理人王培国，山东康桥律师事务所律师。
上诉人刘海保因诉被上诉人山东省人民政府行政不作为一案，不服济南市中级人民法院（2016）鲁01行初364号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明以下事实：2016年2月26日，原告刘海保通过特快专递向被告山东省人民政府邮寄关于确认鲁政土字〔2011〕1563号《山东省人民政府关于东明县2011年第十二批次城镇建设用地的批复》（以下简称1563号《批复》）失效的申请书，主要内容为：2015年12月3日，原告刘海保承包地的养猪场被强拆。2016年1月5日，原告刘海保通过申请政府信息公开得知养猪场的承包地被山东省人民政府于2011年12月30日作出的1563号《批复》批准征收。依据国土资发〔2004〕237号文件第十四条规定，该1563号《批复》已经失效。请求确认1563号《批复》已经失效。
2016年2月28日，被告山东省人民政府收到该申请后，中共山东省委山东省人民政府信访局于2016年3月17日作出鲁信访信函〔2016〕3号《关于转送刘海保来信事项的函》（以下简称3号《函》）载明，省国土资源厅：东明县渔沃街道办事处渔沃村刘海保至信郭树清省长，反映2011年12月30日，1563号《批复》征收其承包地，2015年12月3日，渔沃街道办事处强行拆除其承包地上的养猪场；依据国土资发〔2004〕237号文件精神，1563号《批复》已经失效。要求予以确认。现将来信转去，请研究处理并径复来信人。同时，限第三人山东省国土资源厅于2016年5月18日办结。
2016年4月19日，山东省国土资源厅出具办结《告知书》，主要内容为：刘海保：你于2016年2月27日致信山东省人民政府，反映山东省人民政府作出的1563号《批复》批准征收你承包地，请求确认1563号《批复》失效。中共山东省委山东省人民政府信访局作出3号《函》将该信访事项转本机关处理。经查，你不服山东省人民政府作出的1563号《批复》，已经向山东省人民政府提出行政复议申请（案号：鲁政复办答字〔2016〕73号），目前该案正在审理之中。根据《信访条例》第二十一条第一款第（一）项，你的信访事项不符合受理条件，你可以继续通过上述行政复议程序维护自己的合法权益。原告刘海保对被告山东省人民政府收到请求确认1563号《批复》失效申请后未作出答复不服，提起诉讼，请求确认被告山东省人民政府不予确认1563号《批复》失效的行政行为违法。
原审法院认为，被告山东省人民政府于2011年12月30日作出1563号《批复》，同意包括原告刘海保所在村的农用地转为建设用地并征收，原告刘海保在其承包地中建有养猪场，原告刘海保申请被告山东省人民政府确认1563号《批复》失效。原告刘海保对被告山东省人民政府收到该申请后的转办行为不服，提起本案诉讼，具有原告诉讼主体资格。
《山东省行政程序规定》第九十三条第四款规定：“行政执法程序依公民、法人和其他组织的申请启动，涉及一个行政机关的，行政机关应当自受理申请之日起20日内办结；20日内不能办结的，经本行政机关负责人批准，可以延长10日，并将延长期限的理由告知申请人。涉及两个以上行政机关的，行政机关应当自受理申请之日起45日内办结；45日内不能办结的，经本级人民政府负责人批准，可以延长15日，并将延长期限的理由告知申请人。依法应当先经下级行政机关审查或者经上级行政机关批准的事项，负责审查或者批准的行政机关应当自受理之日起20日内审查或者批准完毕”。本案中，被告山东省人民政府于2016年2月28日收到原告刘海保请求确认1563号《批复》失效的申请后，于2016年3月17日以信访函的形式转交第三人山东省国土资源厅办理，山东省国土资源厅在法定期限内作出《告知书》并送达给原告刘海保，程序合法。
《山东省行政程序规定》第九十五条规定：“行政机关不得不履行或者拖延履行法定职责。行政机关在法定期限或者承诺期限内，非因法定理由或者其他正当理由未启动行政执法程序的，属于不履行法定职责。行政机关在法定期限或者承诺期限内，非因法定理由或者其他正当理由，虽然启动行政执法程序但是未及时作出行政执法决定的，属于拖延履行法定职责”。本案中，被告山东省人民政府作为省级人民政府，在收到原告刘海保的执法检查申请后，在法定期限内启动行政执法程序并转交下级行政执法机关山东省国土资源厅进行审查处理，并明确要求办案机关山东省国土资源厅在限办期限内将查办结论告知原告刘海保，应视为其已依法履行了法定职责。原告刘海保如对具体办案机关山东省国土资源厅以自己名义出具的办结《告知书》不服，可对该《告知书》提起行政诉讼。原告刘海保主张被告山东省人民政府不予确认1563号《批复》失效的行政行为违法，依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告刘海保的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘海保负担。
上诉人刘海保不服原审法院判决，上诉请求：1.撤销原审法院判决，并依法确认被上诉人不予确认1563号《批复》失效的行政不作为违法，判令被上诉人限期履行确认该批复失效的法定职责；2.诉讼费用由上诉人负担。事实与理由：1.被上诉人对上诉人确认批复失效的申请未履行其法定职责而构成行政不作为，原审法院认定事实不清，作出错误判决。被上诉人于2016年2月28日收到上诉人要求确认1563号《批复》失效的申请书后，直至提起本案诉讼，被上诉人仍未对该申请履行法定职责，未作出任何答复，即被上诉人应当依法认定其作出的1563号《批复》是否失效以及事实和理由，并依法送达上诉人。原审法院认为被上诉人不构成行政不作为，对“行政不作为”的基本含义和构成条件理解错误。行政不作为是指行政主体有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行的状态。违法的行政不作为具备两个条件：首先，行政不作为违法必须以行政主体具有法定义务为前提。1563号《批复》是被上诉人于2011年12月30日作出的，根据国土资发〔2004〕237号文件第十四条的规定，应当由被上诉人依法确认其作出的批复已经失效。其次，行政不作为违法以行政主体没有履行法定作为义务为必要条件。本案中，被上诉人在收到上诉人的申请后未作出任何回复，没有履行其法定义务。因此，被上诉人构成行政不作为。2.原审法院认定被上诉人将上诉人确认批复失效的申请转交第三人处理视为履行其法定职责是错误的，没有事实和法律依据。第一，被上诉人将上诉人的申请转交其下级行政机关审查处理，属于行政委托行为。第三人作出的《告知书》应当视为被上诉人做出的行政行为，然而第三人作出的《告知书》实际并没有对上诉人申请确认批复失效作出任何的处理。第二，第三人作为被上诉人的下级行政机关并没有对被上诉人作出的批复确认失效的法定职责。
被上诉人山东省人民政府向本院提交书面答辩称，上诉人所诉行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围，请求依法驳回上诉。
原审第三人山东省国土资源厅未向本院提交书面意见。
各方当事人在二审中未提交新的证据，其在原审中提供的证据已随案移送本院并已经质证。本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为，根据《山东省行政程序规定》第九十五条的规定，行政机关不得不履行或者拖延履行法定职责。行政机关在法定期限或者承诺期限内，非因法定理由或者其他正当理由未启动行政执法程序的，属于不履行法定职责。行政机关在法定期限或者承诺期限内，非因法定理由或者其他正当理由，虽然启动行政执法程序但是未及时作出行政执法决定的，属于拖延履行法定职责。本案中，被上诉人山东省人民政府作为省级人民政府，在收到上诉人刘海保要求确认1563号《批复》失效的申请后，在法定期限内启动行政执法程序并转交下级行政机关山东省国土资源厅审查处理，同时对办理期限、答复告知作出明确要求，该行政行为不属于《山东省行政程序规定》第九十五条规定的行政机关不履行或者拖延履行法定职责的情况，原审法院据此作出被上诉人的上述行政行为应视为其已经依法履行了法定职责的认定，并无不当。上诉人刘海保在上诉状中提出的被上诉人未履行法定职责而构成行政不作为的主张，没有事实及法律依据，不能成立。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉请求及理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人刘海保负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王海燕
代理审判员 孙晓峰
代理审判员 宋海东
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 孟 真