广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终14306号
上诉人（原审被告）：广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司，住所地广东省肇庆市端州区。
法定代表人：陈业强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：俞伟洪，广东端信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈慧，广东端信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邵建强，男，1971年7月1日出生，汉族，住广东省茂名市电白区。
被上诉人（原审原告）：广州市盘钢贸易发展有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：蔡李盘，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邵清龙，广东广和（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾润烽，广东广和（广州）律师事务所律师。
上诉人广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司（以下简称二建公司）、邵建强因与被上诉人广州市盘钢贸易发展有限公司（以下简称盘钢公司）财产租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初14681号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人二建公司委托诉讼代理人俞伟洪、陈慧、被上诉人盘钢公司法定代表人蔡李盘、委托诉讼代理人曾润烽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邵建强上诉请求：对一审判决不服。事实和理由：（一）一审法院的传票，邵建强在广东省丰顺县看守所收到，但是由于其是在押人员，无法到庭应诉，不应作为缺席判决。（二）1.盘钢公司主张《塔机租赁合同》的承租方是邵建强及二建公司，二者是挂靠关系。邵建强在订立《塔机租赁合同》时盘钢公司称是二建公司的人。请盘钢公司出具挂靠二建公司的证据。当然，邵建强没有对盘钢公司说过这样的话，邵建强是该工程项目的项目执行经理，是该项目真正承包人江明华、杨景华的被委托管理者。是受江明华、杨景华的委托与盘钢公司签订《塔机租赁合同》的。签订合同时江明华、杨景华及盘钢公司的法定代表人均在场。盘钢公司完全清楚这一切。盘钢公司完全清楚真正的承租人是江明华、杨景华。并且盘钢公司收到的586000元租金均是江明华、杨景华支付的。盘钢公司的收款凭证及到账记录可以证明。2.盘钢公司与二建公司签订的《塔机租赁补充协议》没有邵建强的签名，该协议产生的纠纷与邵建强无关，3.盘钢公司变更请求申请书所述：因二建公司、邵建强拖欠租金……二建公司、邵建强遂自2015年6月18日将塔机存放到广州市弘安运输公司停车场，只能证明二建公司存放，并非邵建强拖欠租金及存放的事实，请盘钢公司出具让据。其实拖欠租金的是江明华、杨景华。二建公司在庭审时辩称，位于广州市番禺区大石街北联村经济合作社综合楼是以二建公司的名义承建，但整个工程项目是分包出去的，二建公司只作为出具资质的挂靠公司，而具体施工所使用的设施是承包人自己组织或购买的……根据承包人所述……因此，二建公司只好找了个地方存放作保管。从二建公司的辩称就完全清楚塔机是由二建公司拆除并存放保管，并且二建公司分包的真正承包人不是邵建强而是盘钢公司曾润峰与二建公司廖律师短信联系记录中的江老板，即江明华（江明华和杨景华是合伙关系）即拖欠租金的承包人及承租人。4.邵建强作为二建公司真正承包人江明华、杨景华的该项目地下室分部工程项目执行经理的工资是由杨景华的农行账户转账，这些银行流水均可证明邵建强是杨景华的员工（因邵建强在看守所无法提供银行流水）请法院查实。5.该工程在完成地下室分部工程进度时，由于该工程未取得《建筑工程施工许可证》为不影响邵建强的声誉，邵建强向江明华、杨景华提出辞职，并得到批准，同时告知盘钢公司，盘钢公司清楚邵建强辞职的情况。后面的一切工作均由盘钢公司与真正承租人对接，与本人的辞职无关。因为邵建强在职期间盘钢公司的租金已完全按照《塔机租赁合同》的约定条款执行。从盘钢公司的收款凭证入账记录盘钢公司清楚并且双方一直合作愉快。直到拆机时才由真正承租人拖欠4万多元的租金。后面产生的一切过错均在盘钢公司，与邵建强无关。6.盘钢公司主张二建公司拖欠的租金……，每月23800元，是包括职业塔机司机的工资在内的，其塔机在存放期间所计算的租金应按扣除司机工资后计算。（2015年至今司机的工资标准时6000元每月）7.发包方广州耀讯投资管理有限公司及该工程的监理公司也可以证明江明华、杨景华才是二建公司的分包人。（三）一审法院在判决书所述的，由此可见邵建强作为二建公司资质的实际施工人……，是不属实的。邵建强没有借用二建公司的资质，而是江明华、杨景华真正的承包人挂靠二建公司的资质。邵建强只是他们的工人且盘钢公司完全清楚。相应承租的拖欠租金的责任也应让真正的承包人来负责。二建公司对他们不能清偿的部分承担补充清偿责任。综上所述，恳请法院采纳：邵建强不是真正的承租人，拖欠盘钢公司的租金理应由真正的承包人江明华、杨景华及二建公司来清偿。
二建公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判；2.由盘钢公司、邵建强承担一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院判决二建公司承担补充清偿责任是错误的，应予改判。1.邵建强与二建公司没有劳动合同关系，他不是二建公司员工，仅是涉案工程的实际承包施工人。因此，他以二建公司名义签订《塔机租赁合同》不是职务行为。2.二建公司没有授权邵建强以其名义签订涉案《塔机租赁合同》，也不知道邵建强以其名义签订该合同。二建公司在收到盘钢公司的起诉材料后，才知道邵建强以其名义签订该合同，但二建公司知情后对此不予追认。因此，邵建强的行为构成无权代理。3.盘钢公司不具备表见代理所必须的善意且无过失的主观要件，邵建强的行为不构成表见代理。（1）二建公司没有成立“广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司番禺大石街北联村综合楼项目部”，也没有刻制、使用该项目部印章，亦不知道邵建强以该项目部印章签订合同。（2）盘钢公司提供的《塔机租赁合同》第八条第4项约定“本合同经双方公司盖章并由代表签字后生效”及第5项约定“合同签订时，甲、乙双方提供单位营业执照副本复印件、委托书、签名人身份证复印件各一份，作附件用”。但《塔机租赁合同》上只有邵建强在甲方负责人栏上签名，仅加盖了“广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司番禺大石街北联村综合楼项目部”印章。二建公司未加盖公章，没有授权代表签字，亦没有提供委托书、营业执照复印件。（3）二建公司既没有参与该合同的签订，也没有参与该合同的履行。根据盘钢公司提供的证据资料显示，该合同是由邵建强与盘钢公司签订和履行的。邵建强接收、使用了设备，并支付了大部分租金。在租赁结束后，邵建强拆卸并存放了设备。（4）盘钢公司作为长期从事专业建筑设备出租的主体，在签订合同时应当履行必要的注意义务，谨慎审查二建公司主体身份以及邵建强是否拥有二建公司授权。盘钢公司在邵建强没有按合同第八条第4、5项约定提供二建公司的委托书、营业执照复印件，二建公司亦没有加盖公章的情况下，应当知道邵建强无权代理，但仍与邵建强签订合同和履行合同，显然没有尽到必要合理的注意义务，主观上存在过失，不具有善意。依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。第14条规定，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务等。盘钢公司作为合同相对人应在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。但盘钢公司不具备表见代理所必须的该项主观要件，因此，邵建强的行为不构成表见代理。4.如果法院认定二建公司为涉案合同主体，那么依据该合同第八条第4项、第5项的约定，基于二建公司没有盖章，没有提供委托书，则该合同尚未生效，对二建公司没有约束力，二建公司无需承担本案责任。综上所述，一审法院认定邵建强以二建公司名义签订涉案合同构成职务行为或表见代理并判决二建公司承担补偿清偿责任是错误的，请求二审法院予以改判。（二）一审法院判决邵建强支付租金709606元是错误的，应予改判，理由如下：经二建公司了解和一审的证据材料反映，盘钢公司在2014年底拆卸了一半塔机后，以邵建强拖欠4万元租金为由拒绝拆卸余下的塔机。因安全原因及工程施工验收需要，邵建强被迫派人在2015年6月18日拆卸余下的塔机并将其存放在广州市弘安运输公司的广州停车场，邵建强随即通知盘钢公司取回。但盘钢公司没有取回，并以塔机被盗为由向派出所报案，经公安查实，塔机仍存放在该停车场，并通知盘钢公司派人共同到停车场进行核实，不存在塔机被盗事实。盘钢公司仍然没有取回塔机。根据以上情况，邵建强应付设备租金应计算到2015年6月18日塔机拆除日止。盘钢公司长时间拒绝拆卸并拒绝到广州停车场取回塔机，造成损失扩大，该损失应由盘钢公司承担。因此，2015年6月18日之后的设备租金不应计算，一审法院判决邵建强应付租金计算至2017年6月9日止是错误的，应予改判。
盘钢公司辩称，同意一审判决。
盘钢公司向一审法院起诉请求：1.邵建强支付盘钢公司塔式起重机（包括22节标准节和附墙）及3节标准节租金765866元并支付滞纳金22975.98元（租金及滞纳金暂计至2017年6月30日，应计至邵建强将所欠款项支付完毕之日止），二建公司承担补充责任；2.邵建强支付塔式起重机存放费42000元，二建公司承担补充责任；全部诉讼费用由二建公司、邵建强承担。
一审法院认定事实，2012年11月25日，盘钢公司作为出租方、乙方，与负责人为邵建强签名的、加盖二建公司番禺大石街北联村综合楼项目部印章的承租方、甲方签订《塔机租赁合同》一份，约定乙方出租壹台全新中联塔机给甲方在广州市番禺区大石街北联村经济合作社综合楼工地使用，塔机型号为QTZ80（TC6012A-6）型，1台；租期暂定10个月。以甲、乙双方共同签字确认的验收使用通知书作为计算租期起始的依据，租赁时间按照甲方实际使用时间为准，不足一个月的按实际使用天数计算。如甲方使用塔机时间不足一天，按一天计算。本合同约定租期届满前一个月，甲方根据工程进度以书面形式告知乙方实际租期是否应顺延以及顺延的具体时间，以便乙方按计划调配该塔吊。甲方未书面告知的，乙方应与甲方商量计划租赁期满时能否拆除塔机，甲方应给予配合。每台塔机进退场费是35000元/台；塔机每台每月的租金为23800元/台；乙方塔机主机进场的三日内，甲方支付每台塔机相应进场费人民币35000元；甲方于塔机安装调试合格通过第三方检测之日起交付使用并经双方签订设备使用通知书之日开始计算租赁期，租赁期满一个月后的15个工作日内，甲方按月给乙方支付塔机第一月租金计人民币，每使用满月后支付上月租金，依此类推；乙方塔机从进场起，乙方对机械设备和辅助设备负有看管义务，非甲方原因造成损失，均由乙方负责；乙方负责在塔机安装、顶升、拆卸的全过程安装包括并不限于（附墙拉杆6米以内）及拆卸。如附墙拉杆超出6米，则附墙拉杆超长增大的费用由甲方负责按照厂家的实际价格补助给乙方；甲方在租赁期内拖欠租金的，超过二个月，应按拖欠租金总额的3%支付滞纳金；拖欠租金累计时间达到三个月以上，乙方有权停止塔机使用，停机期间租金以及滞纳金照计至甲方支付全部所欠款项或者乙方提出解除租赁合同，由此造成的工程损失与乙方无关；在租赁到期后，甲方仍拖欠租金的，乙方有权不拆除塔机，继续计算租金和滞纳金直至甲方支付全部所欠款项等条款。邵建强在《塔机租赁合同》甲方负责人栏处签名，《塔机租赁合同》甲方盖章处加盖有二建公司番禺大石街北联村综合楼项目部印章。盘钢公司主张《塔机租赁合同》的承租方是邵建强及二建公司，二者是挂靠关系，邵建强在订立《塔机租赁合同》时向盘钢公司称其是二建公司的人。
2013年1月13日，邵建强、盘钢公司在《塔机使用确认书》上签名盖章，确认“本塔机已于2013年元月10日安装调试完毕，现从2013年元月12日开始正式使用，租金从使用之日起开始计算”。
盘钢公司主张二建公司已支付的租金为586000元，至今拖欠其2013年1月12日至2017年6月30日的租金及标准节费用、安装费合计765866元，对此提交了自行制作的大石塔吊租金表、大石标准节租金表及盘钢公司员工黄光松的收款凭证予以证明。
盘钢公司称其因涉案塔机被盗，于2015年7月16日向广州市公安局番禺分局大石派出所报警，并提交了报警回执予以佐证。盘钢公司还主张二建公司为涉案工程广州市番禺区大石街壮联村经济合作社综合楼项目的承包人，对此提交了二建公司作为承包人与发包人广州耀迅投资管理投资有限公司签订的协议书予以证明。
2017年6月9日，盘钢公司将案涉塔机自广州市弘安运输有限公司处取回，并向广州市弘安运输有限公司支付装卸、仓储费用42000元，包括2015年6月18日卸车费3000元、仓储费37000元、装车费3000元。盘钢公司提交了广州市弘安运输有限公司于2017年4月28日作出的《撤场通知》、广州市弘安运输有限公司人员邓峰于2017年6月9日出具的《确认书》予以佐证。其中《确认书》载明：存放人于2015年6月18日将型号为中联6012的塔机共25节存放于我公司停车场，盘钢公司主张该塔机为其所有，经我公司与存放人确认属实，现盘钢公司自行支付全部存放费42000元后将塔机取走。盘钢公司还提交了其与二建公司廖律师的短信往来，欲证实廖律师告知其联系江老板取塔机。
一审法院认为，根据上述查明的事实一审法院综合评析如下：
一、《塔机租赁合同》项下的付款义务如何承担。《塔机租赁合同》的承租方有邵建强作为负责人签名，并加盖有二建公司番禺大石街北联村综合楼项目部印章，同时二建公司为涉案工程项目的承包人，二建公司于书面答辩状中也确认其作为出具资质的挂名公司已将项目分包出去，由此可见，邵建强作为借用二建公司资质的实际施工人并不是以自己的名义订立《塔机租赁合同》，而是以承包单位二建公司的番禺大石街北联村综合楼项目部的名义对外订立合同，盘钢公司作为合同相对方有理由相信该加盖承包人项目部印章的行为得到承包人的授权或者是职务行为，该行为满足表见代理的构成要件标准，可以认定二建公司是《塔机租赁合同》的相对方，在此前提下，邵建强作为借用二建公司的资质挂靠施工的实际施工人，应当先承担付款责任，二建公司对邵建强不能清偿的部分承担补充清偿责任。
二、《塔机租赁合同》项下拖欠的款项金额如何确定。结合《塔机租赁合同》约定的租金及安装费计算方法，以及《塔机使用确认书》载明的租金起算时间、广州市弘安运输有限公司《确认书》反映的盘钢公司收回塔机的时间，一审法院认定租金自2013年1月12日开始计至2017年6月9日止。盘钢公司还主张另计付3节标准节租金，但未提供任何证据证明双方对此有约定，一审法院不予采纳。经审核盘钢公司提供的大石塔吊租金表、大石标准节租金表，在扣除其主张的2017年6月9日后的塔吊租金及全部标准节租金56260元（23800元/30天×21天+21600元+900元×20月）后，其余租金709606元（765866元-56260元）一审法院予以支持。盘钢公司还主张按《塔机租赁合同》第七条第一款的约定按拖欠租金总额的3%计付违约金，一审法院予以采纳，违约金计算金额为21288.18元（709606元×3%）。
2017年6月9日，盘钢公司为取回租赁物向广州市弘安运输有限公司支付装卸及仓储费42000元，该款邵建强、二建公司亦应予赔偿。二建公司辩称其将塔吊拆卸后曾通知盘钢公司取回塔吊，盘钢公司不予理睬且谎称塔吊被盗，但未能举证证实二建公司及时告知了盘钢公司其处置塔吊的情况，直至盘钢公司于本案原审二审期间取得二建公司向二审法院提交的广州市弘安运输有限公司《撤场通知》方才知晓塔吊存放地点，并于合理时间内取回塔吊，并无不妥，故盘钢公司为取回租赁物而支出的费用邵建强及二建公司应予赔偿。
二建公司、邵建强经一审法院传票传唤逾期未到庭应诉，依法可作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条、第一百零八条的规定，判决：一、邵建强于判决发生法律效力之日起十日内向盘钢公司支付租金709606元；二、邵建强于判决发生法律效力之日起十日内向盘钢公司支付违约金21288.18元；三、邵建强于判决发生法律效力之日起十日内向盘钢公司赔偿损失42000元；四、二建公司对上述邵建强的债务不能清偿的部分承担补充清偿责任；五、驳回盘钢公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12110元，由盘钢公司负担845元，邵建强、二建公司负担11265元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：二建公司是否应对邵建强欠付盘钢公司租金、装卸费、仓储费及违约金承担补充清偿责任。涉案《塔机租赁合同》虽然没有二建公司盖章，但是却加盖有二建公司项目部印章，且二建公司为该综合楼项目的承包人，故盘钢公司有理由相信邵建强是挂靠在二建公司名下进行施工并签订《塔机租赁合同》。二建公司主张是其他公司借用其公司名义承包涉案工程，对此，本院认为，其他公司是否借用其名义承包工程属于二建公司与其他公司之间的内部关系，对外二建公司作为工程承包人且在租赁合同上加盖有其工程项目章的情况下，一审判决其对涉案租金及违约金承担补充清偿责任正确，本院予以维持。至于邵建强，抗辩称其不是真正的承包人，是他人聘请的员工，但没有提交证据予以证实，本院不予采信。邵建强还抗辩称租金已经付清，但没有提交相应的付款凭证，该抗辩缺乏证据支持，本院不予采信。至于二建公司抗辩称盘钢公司在租金中多计算了塔机司机的工资，但没有证据证实《塔机租赁合同》约定的租金包含了塔机司机的工资及具体的金额，该抗辩缺乏证据支持，本院不予采信。关于2015年6月18日之后的租金，二建公司抗辩称是盘钢公司拒绝收回塔机导致的额外损失。但现无证据证实此前有通知盘钢公司取回塔机。盘钢公司在2015年7月16日报警称塔机被盗，再结合盘钢公司从案外人公司取走塔机的事实，盘钢公司理应知晓塔机存放他处的事实，应在报警后及时取回塔机避免损失扩大。因此，本院认定2015年8月中旬起，盘钢公司未及时取回塔机的租金损失属于扩大的损失，不应由邵建强和二建公司负担。综上，邵建强欠付盘钢公司2013年1月12日至2015年8月中旬租金为151800元（23800*31-586000=151800元），违约金为4554元（151800*3%=4554元），均由二建公司承担补充清偿责任。至于装卸车费6000元，属于邵建强及二建公司将塔机存放他处给盘钢公司造成的损失，应由邵建强负担，并由二建公司承担补充清偿责任。对于2015年6月18日至2017年6月9日塔机存放他处发生的仓储费37000元，如前所述，2015年8月中旬前费用由邵建强及二建公司负担，之后由盘钢公司自行负担，邵建强及二建公司具体负担仓储费为3122元（37000/（23+22/31）*2=3122元）。上述装卸费、仓储费损失共计9122元，由邵建强负担，并由二建公司承担补充清偿责任。
综上所述，二建公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初14681号民事判决第四、五项；
二、变更广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初14681号民事判决第一项为“上诉人邵建强于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人广州市盘钢贸易发展有限公司支付租金151800元”；
三、变更广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初14681号民事判决第二项为“上诉人邵建强于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人广州市盘钢贸易发展有限公司支付违约金4554元”；
四、变更广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初14681号民事判决第三项为“上诉人邵建强于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人广州市盘钢贸易发展有限公司赔偿损失9122元”
五、上诉人广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司对上述上诉人邵建强的债务不能清偿的部分承担补充清偿责任；
六、驳回被上诉人广州市盘钢贸易发展有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费12109元，由被上诉人广州市盘钢贸易发展有限公司负担9697元，上诉人邵建强、广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司负担2412元。二审案件受理费11528元，由被上诉人广州市盘钢贸易发展有限公司负担9060元，上诉人邵建强、广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司负担2468元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 艳
审判员 蔡粤海
审判员 唐佩莹
二〇一八年九月二十九日
书记员 袁绿凡
何浩