河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）洛民终字第2103号
上诉人（原审原告）：ＸＸ军，男，汉族。
委托代理人：曹森，男，汉族。特别授权。
委托代理人：袁晓辉，河南铭志律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）：吉梅荣，女，汉族。
被上诉人（原审被告）：胡炎东，男，汉族，系吉梅荣之长子。
委托代理人：杨春平，女。特别授权。
委托代理人：程国敏，河南亚昌律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）：袁爱红，女，系胡炎东之妻。
被上诉人（原审被告）：胡向东，男，汉族，系吉梅荣之次子。
被上诉人（原审被告）：胡炎涛，男，汉族，系吉梅荣之三子。
委托代理人：张福来，一般代理。
被上诉人（原审被告）：胡新和，男，汉族。
委托代理人：田兆民，河南大河律师事务所律师。特别授权。
委托代理人：牛斌，河南大河律师事务所律师。特别授权。
上诉人ＸＸ军因与被上诉人吉梅荣、胡炎东、袁爱红、胡向东、胡炎涛、胡新和民间借贷继承纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2008）偃民二初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸ军的委托代理人曹森、袁晓辉，被上诉人胡炎东的委托代理人程国敏，被上诉人胡炎涛的委托代理人张福来、被上诉人胡新和的委托代理人田兆民、牛斌到庭参加了诉讼。被上诉人吉梅荣、袁爱红、胡向东经本院公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：偃师市新华五金厂开办于1989年8月1日，系胡新立（吉梅荣之夫）、胡新来、吴继安、胡新和四人私营合伙企业（该厂于2006年12月18日被偃师市工商局吊销营业执照），1996年2月20日四合伙人经协商，签订了退伙协议书，该厂现有机器设备、存货归胡新立一人所有，其余3人各得10万元退出。1997年5月28日原告ＸＸ军借给河南偃师市新华五金厂现金3.5万元，借条载明“今借到ＸＸ军现金3.5万整，存款月息0.15%”，加盖有公章和胡新立私章。1999年2月20日，胡炎东出资10万元和胡新立合伙经营生产，订有合伙协议，约定盈亏各负担50%。2004年2月11日，胡新立在中人见证下，将新华五金厂全部资产折价60万转让给胡新和，款已付清，土地使用证已过户完毕。2003年1月9日、2004年4月5日原告在催要过程中，与胡新立签订有还款协议，约定前欠本息不能按时还清，有新华五金厂的厂内已有资产和全家现有住宅楼做抵押拍卖归还本息，没有办理抵押登记。后原告分别于2005年3月15日、2005年12月27日与胡新立订立还款协议，约定两年内付清，但分文未付。在审理过程中，被告方2008年5月申请鉴定，因对比材料不具备鉴定条件，无法进行鉴定。技术科与2011年12月21日退回。在此期间，胡新立与2010年3月5日病故。
原审法院认为：偃师市新华五金厂借原告3.5万元之事，事实清楚，证据充分，应予以及时偿还，借该款时新华五金厂虽系胡新立一个人经营，但此后胡炎东加入合伙体，现该厂已被吊销执照，无任何财产，胡新立已死亡，根据相关法律新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任，因此该债务应由胡炎东承担。被告吉梅荣作为胡新立之妻，被告胡向东、胡炎涛作为胡新立之子，均为第一顺序继承人，依法不应承担责任。胡新立与原告设定的新华五金厂资产抵押，虽订立合同，但未向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记，不得对抗善意第三人。因此，胡新和对债务不承担清偿义务。胡新立订立的全家住宅楼抵押协议，也没办理抵押登记，不具备法律效力。几名被告代理人辩称的诉讼时效问题，从证据看，胡新立在2005年3月15日的还款协议上表示两年内还清，到原告起诉时的2007年12月，明显未超过诉讼时效，所以，该辩称不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、二百一十条、《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条、一百八十七条、一百八十九条之规定，判决：胡炎东在本判决生效之日起10日偿还ＸＸ军借款本金3.5万元及利息（按月息1.5%从1997年5月29日算止实际还款之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2355元，由胡炎东承担。
ＸＸ军不服原审判决向本院提起上诉称：1、新华五金厂系合伙企业，现无注销，处于吊销营业执照、没有清算状态，企业仍然存续，合伙人胡新立、胡炎东应承担无限连带责任。《合伙企业法》第三十九条规定“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”第四十四条第二款规定：“新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。”一审法院判决让胡炎东承担清偿责任是正确的。2、合伙人胡新立，胡炎东各自的妻子即被上诉人吉梅荣、袁爱红也应共同承担连带清偿责任。《婚姻法》解释二第24条规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方一个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。”第26条规定：“夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。”既然在本案中胡新立和胡炎东应当承担清偿债务责任，其各自的妻子应对各自债务承担连带清偿责任。3、胡新立死亡后，其法律规定的第一顺序继承人：吉梅荣、胡炎东、胡向东、胡炎涛应当负责清偿胡新立的债务。4、胡新立和胡新和签订的新华五金厂资产转让协议书为无效协议，胡新和违法地接受了新华五金厂的资产，且该资产远远超过了本案诉讼的数额。故胡新和也应当承担本案清偿债务的责任。理由如下：l）、该协议违反了法律的强制性规定。《合伙企业法》第二十一条规定：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。”第三十八条规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”同时该法的第86条至89条对清算的程序进行了规定。特别是第八十九条规定：“合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依照本法第三十三条第一款的规定进行分配。”2、）该协议属恶意串通，损害了第三人的利益。3、）该转让并不显示征得另一合伙人胡炎东的同意。第二十二条规定：“除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。”4、）上诉人认为，新华五金厂的资产胡新立已许诺进行了抵押，不应当再进行转让。根据《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”胡新立和胡新和明知在新华五金厂没有进行清算的情况下；明知企业资产还没有偿还企业债务的情况下，就私自将该厂所有资产予以转让，使该企业丧失了经营能力和还债能力；该二人主观上也应当知道上述的法律规定，显然属于恶意损害国家、集体和第三人利益，当属无效协议。现该转让的资产已无法返还，胡新和违法地接受了新华五金厂的资产，且该资产远远超过了本案诉讼的数额。故胡新和应当承担清偿本案债务的法律责任。5、上诉人坚持认为：胡新立以其全家的住宅楼和资产及新华五金厂的所有资产作为抵押，应当有效。综上，上诉人认为，本案各被上诉人应当承担的法律责任不重叠，它是使上诉人的债权得到充分实现的各个保障，应各自承担法律责任。请求二审法院依法撤销偃师市人民法院（2008）偃民二初字第44号民事判决书，改判七被上诉人共同清偿上诉人借款本金三万五仟元及利息（利息按月息1.5%计算，从1997年5月29日起，算至还款之日），且七被上诉人之间互负连带清偿责任，由七被上诉人承担本案的全部诉讼费用及实际支出。
被上诉人胡炎东答辩称：1、胡炎东不是合伙人，不应承担无限连带责任。胡炎东从未和胡新立经营过五金厂，该厂建厂初期只有四个合伙人，没有胡炎东，后来也不是，直到该厂转让，胡炎东一直都不是五金厂的合伙人，一审提到胡炎东和胡新立有一个合伙协议，胡炎东本人不知道有这个协议，其本人也未在协议上签字，上诉状中也提到胡新立把五金厂转让给胡新和时胡炎东不知情，说明胡炎东不是合伙人，其不应承担无限连带责任。2、一审判决胡炎东作为第一顺位继承人依法不应承担民事责任应予维持。3、上诉人最初打的收据不是借条，应视为投资行为，不是借贷行为。4、所有手续都是胡新立签字，是其个人行为，与胡炎东无关，其不应承担民事责任。5、诉讼时效问题一审未支持是错误的，上诉人诉讼已经超过时效。
被上诉人胡炎涛答辩称：胡炎涛不应承担民事责任，理由有二：1、1997年5月上诉人借款给五金厂，是该厂与上诉人之间的借贷关系，胡炎涛既不是五金厂的合伙人，也不是负责人，也未继承该厂任何财产，胡炎涛承担民事责任没有任何法律依据；2、关于抵押问题。抵押未办理任何手续，应视为无效；胡新立不是抵押房产的户主，胡长安是抵押房产的户主，胡新立无权抵押。
被上诉人胡新和答辩称：上诉人让胡新和承担责任没有事实和法律依据。1、1997年2月20日胡新和已退出五金厂，工商登记也已变更，借款是其退出后发生的，债务与胡新和无关；2、胡新和接收了五金厂的厂房设备，不是接收了五金厂的资格，也没接收其债权债务，转让费60万已分期付清，并已办理有关登记手续，至于是否取得了其他合伙人的同意，胡新和不知情，其是善意取得；3、关于抵押问题。有抵押合同但未向有关部门办理抵押登记，抵押无效，胡新和取得厂房设备是善意取得，不应承担民事责任；4、关于诉讼时效问题。同意胡炎东代理人的观点。
被上诉人吉梅荣、袁爱红、胡向东未到庭答辩。
本院经审理查明的事实除与原审查明事实一致外，另原审审
理期间，ＸＸ军于2012年7月2日撤回对偃师市新华五金厂的
起诉。
本院认为：偃师市新华五金厂向ＸＸ军借款3.5万元，事实清楚，证据充分，本院予以认定。偃师市新华五金厂系私营合伙企业，借该款时新华五金厂由胡新立一个人经营，此后胡炎东加入合伙体，现该厂已被吊销营业执照，资产已全部转让，根据相关法律规定，合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任，新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任，因此该笔借款债务应由胡新立与胡炎东共同承担。因胡新立已死亡，吉梅荣作为胡新立之妻，胡向东、胡炎涛作为胡新立之子，均为第一顺序继承人，依法应在继承遗产范围内对该债务承担清偿责任。袁爱红系胡新立之儿媳，不属于第一顺序继承人，在本案中依法不承担责任。鉴于胡新立与ＸＸ军设定的新华五金厂资产抵押，虽订立合同，但未向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记，不得对抗善意第三人，故胡新和对该笔借款的债务不承担清偿义务。ＸＸ军上诉称袁爱红、胡新和应共同清偿借款本金3.5万元及利息并互负连带责任的请求不能成立，本院依法不予支持。ＸＸ军的其他上诉理由部分成立，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，处理欠妥，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更河南省偃师市人民法院（2008）偃民二初字第44号民事判决为：胡炎东在本判决生效之日起10日内偿还ＸＸ军借款本金3.5万元及利息（按月息1.5%从1997年5月29日起算至实际还款之日止），吉梅荣、胡向东、胡炎涛在继承胡新立遗产实际价值范围内对以上借款承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费维持；二审受理费2160元，由ＸＸ军承担1080元，由胡炎东、吉梅荣、胡向东、胡炎涛承担1080元。公告费300元，由胡炎东、吉梅荣、胡向东、胡炎涛承担。
本判决为终审判决。
审判长 王洪涛
审判员 邢 蕾
审判员 索如意
二〇一四年五月五日
书记员 赵淑婷