山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋02民终822号
上诉人（原审原告）王翠英，女，汉族。
被上诉人（原审被告）山西佳家玛房地产开发有限责任公司,住所地大同市矿区恒安新区B区83号。
法定代表人朱加强，该公司经理。
委托代理人李业宏，山西民仁律师事务所律师。
委托代理人贠若石，山西民仁律师事务所实习律师。
上诉人王翠英与被上诉人山西佳家玛房地产开发有限责任公司（以下简称佳家玛公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服大同市矿区人民法院（2015）矿商初字第63号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王翠英，被上诉人佳家玛公司的委托代理人李业宏、贠若石到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王翠英在一审中起诉称：2013年2月17日，原、被告签订《京都国际广场商铺认购协议书》一份，被告将大同市恒安新区平喜路与和宁街交叉路口西北角“京都国际广场”项目商铺第1号楼2142号商铺卖给原告，建筑面积24.53平方米，房屋总价款355685元，优惠后267629元。购房前被告承诺2014年10月份交房并开业，有沃尔玛、嘉禾国际影城等著名品牌入驻。合同签订后，原告依约定将全部房款支付给了被告，但被告直到现在依然未交付商铺，且沃尔玛、嘉禾国际影城等知名品牌也未入驻。除此外，被告承诺的公摊面积也出入很大，购房时承诺公摊面积为百分之二十，使用面积为百分之八十，如今原告被告知商铺的公推面积将达到百分之五十。就被告的违约情形，原告多次向被告主张解决，但被告对于原告的诉求毫不理会。无奈，原告诉至贵院，请求法院依法判决，以维护原告的合法权益。1、请求法院判令解除原、被告签订的《京都国际广场商铺认购协议书》，返还购房款267629元；2、请求法院判令被告赔偿原告损失35661元；3、自起诉之日起到执行之日止利息（本金267629元，按照同期人民银行贷款利率1－3年期计算）；4、本案诉讼费由被告承担。
佳家玛公司在一审中答辩称：原告要求解除与被告的购房合同，答辩人认为没有法律依据，应当不予支持。原告要求判令被告赔偿原告的损失，答辩人认为没有事实依据，被告不同意，希望法院不予支持。原告提出的事实与理由没有法律上的依据和支持，是不合法的请求，不应支持。
一审法院判决认定：2013年2月17日，原告王翠英、被告佳家玛公司签订《京都国际广场商铺认购协议书》，协议约定：被告将位于大同市恒安新区平喜路与和宁街交叉路口西北角“京都国际广场”项目商铺第1号楼2142号商铺出售给原告，建筑面积均为24.53平方米，商铺单价为14500元，房款总额均为355685元，房屋用途为商业；扣除一次性交款折扣，以及返三年租金71142元，实际交款267629元。被告所交付的商铺的面积以政府核定后的产权登记面积为准，本协议约定面积与产权登记面积如有差异，价款以产权登记的建筑面积据实结算，多退少补。在该协议书左下角手写“已返三年租金71142元”。2015年3月，被告将该楼盘交付京都商贸公司整体经营，于同年5月1日正式开业。
又查，2015年4月3日，被告佳家玛公司与大同市房屋交易权属登记管理中心签订《大同市商品房网上销售技术服务合同》，该合同约定技术服务期限为三年即从2015年4月15日起至2017年4月15日止，并于2015年4月28日缴纳网签费187144元，原告等业主的商铺所有权证书尚在办理中。
一审法院判决认为：本案原、被告主张主要争议为：一、被告对商铺的交付行为是否合法。原、被告在签订《京都国际广场商铺认购协议书》时，已在协议书中记载“已返三年租金71142元”，并以此抵顶了部分购房款。原告虽未与京都商贸公司签订商铺租赁合同，但从原、被告签订《京都国际广场商铺认购协议书》中记载的“已返三年租金71142元”内容，能够认定原、被告在签商铺认购协议时原告应知晓其所购商铺将由他人租赁经营的事实。现京都商贸公司已正式开业经营，故被告的交付行为并不违约，亦不违反国家法律、法规强制性规范。二、关于被告在有关媒体所作的商厦将有沃尔玛、嘉禾国际影城等著名品牌入驻的宣传是否构成要约。原、被告对上述内容在合同中并未约定，而被告在相关媒体所做的宣传并未明确入驻时间及相关细节，故不构成合同要约部分的内容。又因被告佳家玛公司开发的京都国际广场项目至今尚未全部竣工交付使用，被告宣传的内容能否实现尚不能确定，亦不能认定被告构成违约。三、关于原告主张被告所售商铺公摊面积达50%，严重超过其承诺的公推面积，是否违约。该院认为，依双方合同约定，商铺面积以政府核定后的产权登记面积为准，如有差异以产权登记面积据实结算，多退少补。对于公摊面积双方约定不明，又因原告对此主张举证不力，依法应承担相应不利后果。综上，原、被告所签《京都国际广场商铺认购协议书》系双方真实意思表示，不违反法律规定。合同双方应本着诚实守信原则，如实履行各自合同义务。使双方所签合同目的顺利得以实现。故该院认定原、被告所签合同有效。此外，原告主张解除双方所签合同，因双方未约定合同解除条款，且原告主张解除合同证据不力、理由不能成立，故该院对其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，判决：驳回原告王翠英的诉讼请求。案件受理费5850元，由原告负担（原告已预交）。
王翠英不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销大同市矿区人民法院（2015）矿商初字第63号民事判决，改判解除上诉人与被上诉人所签订的《京都国际广场商铺认购协议书》，被上诉人返还购房款267629元，并赔偿上诉人损失35661元或发回重审。本案一切诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：上诉人基于被上诉人的广告宣传材料、模型说明及允诺，与被上诉人签订了《京都国际广场商铺认购协议书》。上诉人已经按照合同约定交清全部房款，但被上诉人却未能完全履行合同约定及法律法规规定的义务；商铺的实际面积、配套设施及周边环境与约定及宣传资料的承诺严重不符，所购商铺至今没有竣工验收合格，未能办理产权证等，所有这些导致上诉人订立合同的目的不能实现，上诉人有权解除合同并要求被上诉人赔偿损失。一审法院认定被上诉人未构成违约，不符合合同解除条件，实属认定事实不清。故上诉人不服一审法院作出的判决，特提起上诉。
一、被上诉人违约不按照合同约定及其销售广告，宣传材料，网络宣传的承诺履行义务，以致影响上诉人订立合同目的的实现，上诉人有权解除合同。被上诉人在其销售广告，宣传材料，网上宣传就商业区的规划、有关设施以及周边环境进行了详细描述。上诉人按合同规定完全履行了付款等义务，但被上诉人却未按照其宣传广告履行承诺，擅自取消了在广告、宣传材料所标示的相关设施或者根本就没有其承诺的相关设施和商业环境。沃尔玛超市、特色步行街、金融一条街、大型KTV、电玩城、美食城、豪华影院等当初被上诉人承诺的项目一个也没有实现，严重侵犯了上诉人的合法权益，致使上诉人无法享有被上诉人承诺的商业环境。被上诉人严重违约不履行合同，实际上从该商业区看不到特色步行商业街、金融一条街、SOHO公寓酒店，更看不到沃尔玛大型超市、豪华电影院。被上诉人建筑设计简化、装潢档次偏低，结果与描述相差甚远，看不到步行街其他景观，谈不上什么商业氛围。更别提上档次的装修及装饰，以致至今吸引不来商家，迟迟开不了业，达不到商业目的。被上诉人为预售商品房而发布的广告，宣传册，网络宣传，报纸，目的是为了展示商品房开发规范范围、相关设施、绿化情况及商业环境；希望他人在了解后购买其房屋。被上诉人在广告，宣传册，网络，报纸所做的说明和允诺是邀约，这些说明和允诺对商铺周边环境的描述具体确定，对本案中商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响。本案中上诉人正是看中这一商业环境，才花费每平米近万元，购置该商铺。花费这么高价格购买的是商铺，看中的就是周边的商业环境。根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2003年）第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”因此，本案中这种对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的说明允诺，应当视为要约。
二、被上诉人逾期交房及不能办理所有权证书，构成违约，对上诉人造成巨大损失，应当赔偿。被上诉人在腾讯网上承诺2014年10月份交付，并且在上诉人购房时也口头承诺过，但到现在为止，被上诉人依然未交付，构成违约，上诉人有权解除合同。被上诉人至今仍然不能交付使用并且之后的长期内也不可能交付商铺。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”我国《城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《商品房销售管理办法》第四十条规定：“房地产开发企业将未组织竣工验收、验收不合格或者对不合格按合格验收的商品房擅自交付使用的，按照《建设工程质量管理条例》的规定处罚。”《建设工程质量管理条例》第十六条第二款规定：“建设工程以验收合格的，方可交付使用”。被上诉人提供的建设工程施工许可证，显示合同开工日期2014年4月10日，合同竣工日期2016年4月9日，在一审起诉前，工程还未竣工。工程验收合同是交房的前提，只有通过竣工验收并达到标准后，开发商才可以进行交房。作为开发商的佳家玛公司，现在还没竣工（施工许可证的竣工时间为2016年），何谈验收合格。不能竣工验收，就不能交付房屋，而被上诉人预售许可证中表明交付日期为2015年5月1日，显然不可能实现。《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定：“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件”，被上诉人在腾讯网上发布的广告承诺2014年10月交房，那么按照上述规定办理产权证的应当在2015年1月30日前，但现实却是，到目前为止被上诉人仍不能竣工验收，不能交付房屋，更不能办理房屋所有权证书。被上诉人施工许可证显示2016年4月份才能竣工，那么被上诉人最早为上诉人办理产权证也是2016年7月份前。《商品房买卖合同司法解释》第19条规定：“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”。因此，按照被上诉人承诺的2014年10月交房的话，2015年1月30日办理产权证，超过一年就是2016年1月30日，而被上诉人在2016年1月30日还没有竣工，怎么可能为上诉人办理产权证，被上诉人符合《合同法》第94条规定第二项的规定，构成预期违约同时不能达到《商品房买卖合同司法解释》第19条规定，上诉人能够解除合同并主张赔偿损失。
三、关于公摊面积问题。被上诉人现实的公摊面积远远大于当初承诺，构成根本违约，依照《合同法》第94条规定，上诉人可以要求解除合同。综上，被上诉人严重违约，违反国家禁止性规定，房屋没有通过验收实现不了交房的义务，却以返租形式变相交付给部分业主，逃避其交房责任；被上诉人未按照其在广告、宣传资料、网络宣传的说明和允诺交付房屋，构成根本违约，以至上诉人订立合同的目的不能实现；到现在，所购商铺由于被上诉人的原因无法办理产权证，所以上诉人根据法律的规定有权解除房屋买卖合同并要求被上诉人赔偿损失。
被上诉人佳家玛公司服从一审判决，针对上诉人的上诉理由答辩称：被上诉人开发的项目是合法有效、五证齐全的，不存在违约的行为。公司的开发项目是双方真实意思表示。公司正在积极的办理房屋的产权证书，二审中答辩人也提交了一份办理房屋产权证的证据，没有办理房屋产权证书是由于上诉人的原因，上诉人没有协助办理。上诉人所称的房屋公摊面积超出了约定，事实上房屋的公摊面积是由商场的整体布局以及房产部门决定的。
经审理查明，对一审查明的事实部分，除上诉人认为房屋的最终成交价就是267629元，没有收到返还的租金，并认为对楼盘营业时间不清楚，对其余事实上诉人与被上诉人均无异议，对双方无争议的事实本院予以确认。
本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人签订的认购协议应否解除？如果解除应如何返还购房款以及应否赔偿损失？
上诉人为证实其主张，在一、二审中提供了以下证据：
一、《京都国际广场商铺认购协议书》一份。载明：出卖人（甲方）山西佳家玛房地产开发有限责任公司，买受人（乙方）王翠英，协议约定乙方自愿认购甲方开发的位于大同市恒安新区平喜路与和宁街交叉路口西北角“京都国际广场”项目商铺第1号楼2142号商铺，建筑面积约24.53㎡，乙方所认购的商铺单价为14500元每平方米，房款总额人民币355685元整，房屋用途商业，一次性付款可享受相应会员优惠10000元，并享受98折优惠，实际成交房款总额人民币267629元。甲方所交付商铺的面积以政府核定后的产权登记面积为准，本协议约定面积与产权登记面积如有差异，价款以产权登记的建筑面积据实结算，多退少补。认购协议尾部手写“已返还租金71142元”。签订时间2013年2月17日。上诉人欲以该证据证明协议约定情况。
二、公证书一份。公证内容对互联网的“京都国际广场”的网页进行证据保全。（腾讯房产、0352房网、爱我大同吧、大同都市网等网络平台宣传被上诉人在2014年10月开业。）
三、房产分户建筑面积测绘计算表，欲证实公摊面积达到了50%，与承诺的20%不符。
四、广告宣传页及视频资料。宣传页载明：“交2万抵3万，一次性尊享98折，买即返租，年底隆重开业”。上诉人欲以该部分证据证明被上诉人违约。
被上诉人对上述证据质证认为：协议书是房地产商铺认购书，该协议书的性质不是购买商品房和商铺，而是购买的楼层面积，也就是购买的商场的某个位置，并没有具体的地理位置。此外，认购的是京都国际广场的某个位置，并不是被上诉人公司的楼房，被上诉人是为京都国际承包建设，被上诉人交房是给京都国际。对于房屋的公摊面积并不是固定的，是楼面的公摊面积，楼面的公摊面积是结合房屋的整体布局决定的。被上诉人出卖的楼层面积是合法有效的，并且已经开始网购合同的签订，只有签订的网购合同才是合法有效的，但是由于上诉人的原因导致没有及时签订网购协议。对于上诉人所说的三年租金的问题，如果上诉人不承认，被上诉人有权追偿。对于公证书中的网络发布不是被上诉人发布的，对于宣传单的发布是京都广场发布的，不是被上诉人发布的。建筑面积的测绘表不是最终的测绘表，来源不是被上诉人提供的，并且楼面和商铺的公摊面积计算方式是不一致的，应当以最后的房屋所有权证书上的为证。对于视听资料是认可的，广告宣传页是被上诉人发布的，不入住的原因有很多，但公司正在积极解决。
被上诉人为证实其主张在一、二审中提供了以下证据：
一、建设工程施工许可证、山西省商品房销售许可证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、土地使用权证，被上诉人欲以上述证据证明手续齐全、销售合法有效。
二、认购协议书及收据。内容同上诉人提供的认购协议书。
三、《京都国际广场商铺租赁合同》两份。载明：出租方刘明明，承租房大同市京都商贸有限公司，房号A－1－1098；出租方罗文利，承租房大同市京都商贸有限公司，房号A－2－2138。被上诉人欲以该证据证明已有业主与京都公司签订租赁合同，由于上诉人自己的原因没有签订。
四、《大同市商品房网上销售技术服务合同》及商场经营照片。
二审中被上诉人提供了以下证据：
五、《商品房预售合同》一份。载明：出卖人山西佳家玛房地产开发有限责任公司，买受人贺斌，项目名称京都国际广场，签订时间2016年6月21日。被上诉人欲以该证据证明已经开始签订网购合同。
六、超市照片五张。被上诉人欲以该证据证明已有超市入驻。
七、竣工报告一份。载明：工程名称京都国际广场－商场，建设单位山西佳家玛房地产开发有限责任公司，实际开工日期2013年7月10日，实际竣工日期2014年11月30日。
八、消防验收意见书一份。载明：同公消验字[2016]第0003号，根据国家建设工程消防技术标准、《建设工程消防设计审核意见忆》（同公消审字[2015]第0075号），对京都国际广场A座建设工程（同公消验凭字[2016]第0001号）进行了验收，经资料审查、现场抽样检查和功能测试，综合评定该工程消防验收合格，时间2016年2月4日。
上诉人对上述证据质证认为：对于被上诉人在一审中提交的建设工程施工许可证、山西省商品房销售许可证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、土地使用权证五证真实性没有异议，但是对于证明的内容有异议，被上诉人承诺的2014年10月就可交房，但是证据显示2016年才竣工，可见承诺虚假。预售许可证承诺交房时间与实际交房时间不一致。对于京都广场商铺租赁合同的真实性不清楚，但是可以说明被上诉人的违约行为，应该是业主自己来支配自己的房屋，但事实上被上诉人非法出租了出售给上诉人的商铺，被上诉人的行为属于包租的行为，是法律禁止的。对于预售合同，虽然签订了合同但是不代表可以办理产权。服务合同也不能证明已经进行了合法验收并达到了交付的标准，对于经营照片不予认可，对于超市照片是二期经营行为，与一期没有关系，同时也没有其他合法手续单凭照片是不可以证明的，被上诉人提交的只是竣工验收资料，不是合法交付的理由，消防验收意见书是2016年2月4日出具的，上诉人是在2015年4月起诉的，在起诉前没有该报告，诉讼前交付是不合法的。
经庭审质证，被上诉人在一审中对上诉人所提交证据《京都国际广场商铺认购协议书》、公证书、房产分户建筑面积测绘计算表、广告宣传页及视频资料的真实性均不持异议，本院予以确认。对于被上诉人所提交证据建设工程施工许可证、山西省商品房销售许可证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、土地使用权证、认购协议书、收据、超市照片上诉人均予以认可，对于竣工报告、消防验收意见书虽上诉人认为系诉讼后提供，但竣工报告、消防验收意见书形式规范、内容合法，本院对该部分证据予以确认。被上诉人提交的《京都国际广场商铺租赁合同》、《商品房预售合同》系与他人所签订，与本案无关，上诉人亦不予认可其证明目的，故本院对该部分证据不予采信。
综合以上证据，除一审确认的事实外，本院另查明以下事实：
2014年11月30日京都国际广场－商场通过验收竣工，2016年2月4日京都国际广场A座建设工程经消防验收检查综合评定消防验收合格。
关于公摊面积一节。本院认为，公摊面积主要由商品房公共部分面积的大小所决定，走廊、公共设施越多则公摊面积越大，由于双方签订的《京都国际广场商铺认购协议书》中仅约定了建筑面积的大小，对公摊系数、公摊面积双方未作约定，而本案所涉商品房为楼层商铺，上诉人亦未证实佳家玛房产公司将不应由其承担的公摊面积计算到上诉人所购的房屋面积内，视频资料中的销售人员陈述内容亦不能证实购买主体以及与本案所涉房屋的关联性，且认购协议中已约定商铺面积以政府核定后的产权登记面积为准，故上诉人王翠英认为佳家玛房产公司所售商品房公摊面积太高超过承诺比例的主张缺乏依据。
关于广告宣传一节。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”，本案所涉商铺为京都国际广场中的组成部分，作为商业主体其所发布的广告中所涉沃尔玛、嘉禾国际影城等著名品牌入驻的宣传内容应属招商项目的宣传，并不属于对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺，与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定情形不符，故上诉人主张广告宣传应视为要约的理由不能成立，本院不予支持。
关于延期交房一节。上诉人与被上诉人签订的认购协议中并未约定具体交房日期，亦未在协议签订后对交房时间作出补充约定，虽上诉人提交的网页内容显示交房日期为2014年10月，但并不能明确该信息发布主体为被上诉人，亦不能认定双方对交房时间已作出约定。在本案诉讼期间，京都国际广场－商场已于2014年11月30日通过验收竣工，京都国际广场A座建设工程消防工程也于2016年2月4日通过消防验收，双方均应依约履行交房及接收的义务。被上诉人在房总额中已扣减了三年租金，虽双方未对出租事宜及租金收取方式作出具体约定，但上诉人已提前收取了商铺租金获取了出租商铺的收益，据此一审法院认定上诉人对商铺出租的事宜是清楚的，一审法院对此认定并无不当，故上诉人主张被上诉人至今都没有交付上诉人认购的商铺，而是擅自出租给京都商贸公司应解除合同的主张并无事实和法律依据，对其该项主张本院不予支持。
综上，本院认为，上诉人与被上诉人签订的认购协议系双方当事人真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，协议合法有效，双方均应依约履行各自的义务。上诉人要求解除协议的主张与《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的情形不符，对上诉人的上诉请求本院不予支持。《商品房销售管理办法》属部门规章，并不属于法律强制性规定，故上诉人所持被上诉人存有包租销售行为，以及被上诉人在具体项目运营过程中的具体经营行为是否符合管理规定并不影响协议效力。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5849元，由上诉人王翠英负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗建萍
审 判 员 王艳宏
代理审判员 张 文
二〇一六年九月十五日
书 记 员 李 丽
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