济南市槐荫区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁0104民初3901号
原告：张仲杰，男，1957年6月9日出生，汉族，住山东省章丘市。
委托诉讼代理人：刘斌，山东惠鲁律师事务所律师。
被告：济南鹏辉祥涂装有限公司，住所地济南市。
法定代表人：刘发祥，经理。
委托诉讼代理人：董玉红，山东金联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马青，山东金联合律师事务所实习律师。
原告张仲杰与被告济南鹏辉祥涂装有限公司（以下简称鹏辉祥公司）劳动争议一案，本院于2016年8月24日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张仲杰及其委托诉讼代理人刘斌、被告鹏辉祥公司的委托诉讼代理人董玉红、马青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张仲杰向本院提出诉讼请求：1.确认解除原被告之间的劳动关系；2.判令被告支付原告医疗费28215.06元；3.判令被告支付原告住院伙食补助费1900元；4.判令被告支付原告交通费食宿费10000元；5.判令被告支付原告停工留薪工资28800元；6.判令被告支付原告护理费9040元；7.判令被告支付原告营养费2000元；8.判令被告支付原告二次手术费及护理费5万元；9.判令被告支付原告一次性伤残补助金21600元；10.判令被告支付原告一次性工伤医疗补助金30632元；11.判令被告支付原告一次性伤残就业补助金52512元；12.判令被告支付原告鉴定费850元；13.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告自2002年起到被告鹏辉祥公司处担任传达，被告每月向原告支付工资2400元，但从未为原告交纳社会保险。2012年7月21日20时左右，原告工作期间，鹏辉祥公司员工连吉存酒后返厂，因开门的问题与原告发生争执，连吉存将原告头部击伤，致使原告颅骨骨折、创伤性硬膜外血肿等伤情。后济南市人力资源和社会保障局作出工伤认定书，认定原告为工伤，济南市劳动能力鉴定委员会对原告评定为九级伤残。2015年3月27日，鹏辉祥公司对济南市人力资源和社会保障局作出的工伤认定书不服，向济南市历下区人民法院提起行政诉讼，后该院作出判决驳回了鹏辉祥公司的诉讼请求，鹏辉祥公司不服提出上诉，后济南中院判决驳回上诉、维持原判。为依法维权，原告就工伤赔偿问题向槐荫区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委受理后，作出济槐劳人仲案【2016】70号仲裁裁决书，原告认为该裁决书适用法律错误，理由如下：一、根据《工伤保险条例》第33条规定，本案中，原告主张的停工留薪期工资是按照本人月工资数额乘以12个月计算得来，该12个月完全符合上述法律规定，且工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。原告于2015年11月9日才被评定为九级伤残，距受伤之日已超过三年之久，原告主张12个月的停工留薪期工资完全符合《工伤保险条例》第33条、第64条第2款的规定，应予支持。二、对于原告主张的一次性工伤医疗补助金，根据《山东省贯彻实施办法》第25条的规定，一次性工伤医疗补助金与原告是否距法定退休年龄不足5年并无关联，被告应按照该条第一款的规定予以支付。三、对于原告主张的一次性伤残就业补助金，《山东省贯彻实施办法》第25条第4款虽然规定工伤职工距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%，但本案中，国家关于退休年龄的规定不适用于原告。理由如下：1.国家关于退休年龄的规定目前只有两个文件，一个是《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》，另一个是《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》，前者适用对象是党政机关、群众团体、企业、事业单位的干部，后者适用对象是全民所有制企业、事业单位和党政机关、事业团体的工人。本案原告是进城务工的农民，不是退休规定的适用对象。2.原告户籍一直在章丘农村，原告自2002年起到被告处工作，十几年来被告未为原告缴纳社会保险，原告无法办理退休手续，更无法领取养老金。农民没有所谓的退休，即使将来年满60周岁，只要有劳动能力即会继续工作，如对原告在内的进城务工农民，特别是在被告一直未为其缴纳社会保险的情况下适用退休年龄不足5年，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%的规定明显有失公允。并且原告遭受工伤尚需二次手术，自2012年受伤起一直无法继续工作，只得依靠子女赡养生活，如按照上述方式处理，原告生活就无法得到保障，不符合劳动法的立法目的和客观现实。原告认为，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》的文件精神，可以作为本案法律适用的指导。3.原告2012年遭受工伤时刚满55周岁，应按照当时原告的年龄计算相关的赔偿数额。故原告的请求合法有据，请求贵院予以支持。
审理中，原告张仲杰明确诉讼请求为：1.医疗费实报实销以单据为准。2.住院伙食补助费每天100元，住院19天，共计1900元。3.交通和食宿费，以单据为准。4.停工留薪期间的工资，按照每月工资2400元×12个月得出28800元。5.护理费原告根据实际损失计算得来的数额，没单据，住院期间两人护理，出院后一人护理3个月，共计128天，每天按100元计算，原告主张9040元。6.营养费，原告根据实际损失计算。7.二次手术费和护理费，根据医院的医嘱。8.一次性伤残补助金，原告本人工资2400元×9个月得出21600元。9.一次性工伤医疗补助金，根据2014年工资标准4376元/月×7个月得出30632元。10.一次性伤残就业补助金，2014年工资标准4376元/月×12个月得出52512元。11.鉴定费，以相关单据为准。
被告鹏辉祥公司辩称，1.答辩人与张仲杰早已协商解除劳动关系，不存在另行裁决解除劳动关系的问题；2.张仲杰主张医疗费28215.06元不成立，应扣除答辩人预交医疗费17900元，再扣除不符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的其他费用，应是9715.06元；3.住院伙食补助费1900元不成立，应当是285元。按照济南市人民政府《关于贯彻落实鲁政发【2011】25号文件有关问题的通知》（济政发【2012】22号）第13条规定，工伤职工初次住院治疗工伤的伙食补助费，在停工留薪期内的按照每人每天15元的标准核定，张仲杰于2012年7月21日住院，2012年8月9日出院，住院19天，15×19=285元；4.张仲杰主张交通食宿费1万元不成立，无法律依据；5.张仲杰主张停工留薪工资28800元不成立，应当向张仲杰支付1842.30元。2011年颁布实施的《社会保险法》第四十二条：由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。《工伤保险条例》第33条第2款：停工留薪期一般不超过12个月。2011年8月-2012年7月，张仲杰12个月的平均工资为1933.58元，停工留薪工资最多是23202.96元，减除侵权人连吉存赔付给张仲杰的误工费21360.66元，应当再支付1842.3元；6.张仲杰主张护理费9040元不成立，应当是1083.2元。因护理人员是其妻子，外来务工人员，根据2012年济南市最低工资1240元计算，日平均工资为57.01元，57.01×19=1083.2元；7.张仲杰主张营养费2000元不成立，没有事实和法律依据；8.张仲杰主张二次手术费及护理费5万元不成立，尚未实际发生；9.张仲杰主张一次性伤残补助金21600元不成立，应当是17402.22元。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，2011年8月-2012年7月，张仲杰12个月的平均工资为1933.58元，1933.58×9=17402.22元；10.张仲杰主张一次性工伤医疗补助金30601.69元不成立，应当是12252.80元。因张仲杰是1957年6月9日出生，距法定退休年龄不足3年，一次性工伤医疗补助金为统筹地区上年度职工月平均工资40%。济南市2014年法人单位在岗职工平均工资每月为4376元，《山东省工伤保险条例》第二十五条第二款：一次性工伤医疗补助金的具体标准为：九级7个月，应为4376×7×40%=12252.80元；11.张仲杰主张一次性伤残就业补助金52460.04元不成立，应当是21004.80元。一次性伤残就业补助金的具体标准为：九级12个月，应为4376×12×40%=21004.80元；12.鉴定费850元不成立，应当支付张仲杰劳动能力鉴定费350元，伤情鉴定费500元是在刑事侦查阶段的费用，属于侵权人承担的费用，工伤赔偿无此项目。综上，答辩人应当向张仲杰支付各项费用合计63935.38元。
本院经审理认定事实如下：原告张仲杰及其配偶刘丽华原系被告鹏辉祥公司职工。2012年7月21日，原告张仲杰与同为被告鹏辉祥公司职工的连吉存发生争执，连吉存将原告张仲杰打伤，当日，原告张仲杰入济南军区第四五六医院（以下简称四五六医院）住院治疗，至2012年8月9日出院，门诊花费900元，住院费用合计28215.06元，住院期间由配偶刘丽华护理。2013年1月9日，原告张仲杰到四五六医院复查。2015年1月23日，原告张仲杰被济南市人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年11月9日，济南市劳动能力鉴定委员会就原告张仲杰工伤所致伤残情况出具济劳鉴（2015）10007号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论为劳动功能障碍程度九级，无生活自理障碍。被告鹏辉祥公司未与原告张仲杰签订劳动合同，亦未缴纳社会保险。庭审中，原告张仲杰主张停工留薪期为12个月，被告鹏辉祥公司不同意，认为应对停工留薪期进行认定。
2015年12月15日，原告张仲杰作为申请人，以本案被告鹏辉祥公司为被申请人、以在本案中提出的诉讼请求相同内容为请求内容向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称槐荫仲裁委）提出申请，2016年4月21日槐荫仲裁委向被告鹏辉祥公司送达仲裁答辩通知书。槐荫仲裁委经审查后作出济槐劳人仲案【2016】70号仲裁裁决书，裁决如下：“一、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付医药费27615.06元。二、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付一次性伤残补助金18981元。三、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付一次性工伤医疗补助金12252.8元。四、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付一次性伤残就业补助金21004.8元。五、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付住院期间的伙食费285元。六、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付住院期间的护理费1083.2元。七、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付停工留薪期工资1842.3元。八、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付劳动能力鉴定费350元。九、申请人与被申请人解除劳动关系。十、申请人其他仲裁请求不予支持。”原告张仲杰对该裁决不服，诉至本院。被告鹏辉祥公司亦对裁决不服，向本院提起诉讼，本院于2016年8月18日立案受理，案号为（2016）鲁0104民初3854号。
另查明，2012年3月，原告张仲杰的工资为2602元、刘丽华的工资为1502元；2012年4月，原告张仲杰的工资为2540元、刘丽华的工资为1336元；2012年5月，原告张仲杰的工资为2736元、刘丽华的工资为1492元；2012年6月，原告张仲杰的工资为2650元、刘丽华的工资为1548元；2012年7月，原告张仲杰的工资为1855元、刘丽华的工资为1070元；2014年济南市社会平均工资4376元。
又查明，连吉存已赔偿原告张仲杰经济损失4万元，该款项包括哪些项目原告张仲杰称无法明确。被告鹏辉祥公司主张工伤赔偿中应扣除连吉存已赔偿的4万元，原告张仲杰不同意。
以上事实有原告张仲杰提供的槐荫仲裁委受理通知书、济槐劳人仲案【2016】70号仲裁裁决书、医院门诊病历、住院病历、病情摘要、医疗费单据、工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书、（2015）历行初字第74号行政判决书、（2015）济行终字第273号行政判决书、被告鹏辉祥公司提供的仲裁庭组成人员和开庭通知、仲裁答辩通知书、2012年3月至2012年7月工资表、（2014）槐刑初字第158号刑事判决书及双方当事人的陈述为证。
本院认为，原告张仲杰与被告鹏辉祥公司之间存在劳动关系及原告张仲杰在工作中受伤的事实双方没有争议，本院予以确认。被告鹏辉祥公司从未给原告张仲杰缴纳社会保险，致使原告张仲杰发生工伤事故后，无法享受工伤保险待遇，根据《山东省贯彻实施办法》第二十九条第一款：“应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，应由被告鹏辉祥公司向原告张仲杰支付工伤保险基金能够支付的费用。原被告双方争议的主要焦点为：
1.关于劳动关系解除的时间，本院认为，虽然被告鹏辉祥公司主张双方已协商解除劳动关系，但其未提供证据证明且原告张仲杰不予认可，原告张仲杰提供槐荫仲裁委受理通知书，证明其于2015年12月15日申请仲裁并提出解除劳动合同的请求，被告鹏辉祥公司提供仲裁庭组成人员和开庭通知、仲裁答辩通知书，证明其于2016年4月21日收到槐荫仲裁委的答辩通知，故原被告之间的劳动关系应自原告张仲杰解除劳动合同的意思表示到达被告鹏辉祥公司之日即2016年4月21日解除，本院对此予以确认。
2.关于被告鹏辉祥公司是否应向原告张仲杰支付医疗费28215.06元，本院认为，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”之规定，医疗费不能得到工伤保险基金和第三人的双重赔偿，就本案审理查明事实，可以确认侵权人连吉存已向原告张仲杰赔偿了经济损失4万元，在原告张仲杰未能明确该4万元赔偿款项包括哪些具体项目的情况下，不能排除该赔偿款中包括医疗费用。但在本院审理的（2016）鲁0104民初3854号案件中，原告（本案被告）鹏辉祥公司明确说明被告（本案原告）张仲杰在申请仲裁时所主张的医疗费用27615.06元中包括其已经垫付的17900元，其应当再向被告（本案原告）张仲杰支付医疗费用9715.06元。鉴于被告鹏辉祥公司已经明确提出应向原告张仲杰支付的医疗费用，本院予以采信，确定被告鹏辉祥公司向原告张仲杰支付医疗费用9715.06元，原告张仲杰该项诉讼请求中中超出的部分缺乏依据，本院不予支持。
3.关于住院伙食补助费的问题，根据《山东省贯彻实施办法》（鲁政发〔2011〕25号）第十条第三款：“职工住院治疗工伤的伙食补助费标准和异地就医、配置辅助器具的交通、食宿费用标准由统筹地区人民政府制定”及济南市人民政府《关于贯彻落实鲁政发〔2011〕25号文件有关问题的通知》（济政发〔2012〕22号）第13条规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费为每人每天15元，原告张仲杰于2012年7月21日住院，2012年8月9日出院，共计19天，应为285元，被告鹏辉祥公司就该项内容提出的答辩意见有理，本院予以采信。原告张仲杰要求被告鹏辉祥公司支付住院伙食补助费1900元，超出部分的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。
4.关于交通费食宿费的问题，根据《山东省贯彻实施办法》（鲁政发〔2011〕25号）第十条第一款第四项：“经批准到统筹地区以外就医、配置辅助器具的交通食宿费”之规定，原告张仲杰就医地点与单位工作地点均在济南，故其主张交通费食宿费1万元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。
5.关于停工留薪工资的问题，因原告张仲杰主张12个月的停工留薪期被告鹏辉祥公司不予认可，根据《山东省贯彻实施办法》（鲁政发〔2011〕25号）第十七条：“劳动能力鉴定委员会承担以下任务：（二）停工留薪期限确认”之规定，劳动者和用人单位就停工留薪期达不成一致意见的，由劳动能力鉴定委员会进行确认。故原告张仲杰在未经劳动能力鉴定委员会确认且被告鹏辉祥公司不予认可的情形下自行主张停工留薪期为12个月缺乏依据，其要求被告鹏辉祥公司支付停工留薪工资28800元的诉讼请求，本院不予支持，原告张仲杰可向劳动能力鉴定委员会申请鉴定确认停工留薪期后另行主张权利。
6.关于护理费的问题，因原告张仲杰住院期间一直由其配偶刘丽华进行护理，被告鹏辉祥公司同意支付护理费，对计算方式也无异议，只是对刘丽华的平均工资数额有异议，故在庭审过程中向本院提交了原告张仲杰和刘丽华2011年8月至2012年7月的工资表12份，原告张仲杰对2012年3月至7月的工资表予以认可，有其和刘丽华的签字确认，但对2011年8月至2012年2月的工资表不予认可，因为该部分证据系电子版的打印件，未经其与刘丽华的签字确认，并主张此期间刘丽华的工资数额为每月1260元。庭后，被告鹏辉祥公司亦未能提供经签字确认的工资表。故本院对2012年3月至2012年7月工资表予以采信，2011年8月至2012年2月的工资表因系打印件且原告张仲杰不予认可，故本院不予采信。本案原被告均认可工资系发放的现金，故对工资具体数额的证明责任在被告鹏辉祥公司，因其举证不能，本院采信原告张仲杰的主张，即2011年8月至2012年2月刘丽华每月工资1260元。经计算，2011年8月至2012年7月，刘丽华的月平均工资为1314元。按照刘丽华本人上年度月平均工资标准1314元计算，日平均工资为60.41元，住院19天的护理费应为1147.79元。原告张仲杰要求被告鹏辉祥公司支付住院期间的护理费应为1147.79元，其主张9040元中超出部分的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。
7.关于原告张仲杰主张营养费2000元的问题，因该费用不属于工伤保险基金应支付的项目，故原告张仲杰该项诉讼请求，于法无据，本院不予支持。
8.关于二次手术费及护理费的问题，因该费用尚未发生，且未经过鉴定，故原告张仲杰主张二次手术费及护理费5万元的诉讼请求缺乏事实根据，本院在本案中不予支持。
9.关于一次性伤残补助金的问题，因被告鹏辉祥公司提供原告张仲杰的工资表与刘丽华系同一份，故本院对工资表的采信情况同前所述。2011年8月至2012年2月原告张仲杰的工资数额以其主张的数额2160元为准。经计算，2011年8月至2012年7月，原告张仲杰的月平均工资为2291.92元。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，九级伤残为9个月的本人工资，即月平均工资2291.92元×9个月，共计20627.28元。原告张仲杰要求被告鹏辉祥公司支付一次性伤残补助金应为20627.28元，其主张21600元中超出部分的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。被告鹏辉祥公司答辩主张原告张仲杰的一次性伤残补助金应为17402.22元，系因其主张的原告张仲杰月平均工资为1933.58元，与本院核定数额不一致，应以本院核定数额为准。
10.关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题，根据《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款之规定，应以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，九级伤残支付7个月的一次性工伤医疗补助金和12个月的一次性伤残就业补助金。本案原被告劳动合同的解除时间经本院确定为2016年4月21日。《山东省贯彻实施办法》第二十五条条第四款作出具体规定：“工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付；达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金”。原告张仲杰在本案中主张《山东省贯彻实施办法》中规定的工伤职工距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%及国家关于退休年龄的规定对其不适用，但以上规定中并未对此加以区别规定，其该意见不能成立，本院不予采信。被告鹏辉祥公司在本案中提出原告张仲杰的一次性工伤医疗补助金30601.69元不成立，应为12252.80元；并提出原告张仲杰主张的一次性伤残就业补助金52460.04元不成立，应为21004.80元。其提出的以上意见不违反相关法律及具体实施办法的规定，本院予以采纳。确定被告鹏辉祥公司应向原告张仲杰支付一次性工伤医疗补助金12252.80元、一次性伤残就业补助金21004.80元。
原告张仲杰要求被告鹏辉祥公司支付一次性工伤医疗补助金30632元和一次性伤残就业补助金52512元，其超出部分的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。
11.关于鉴定费的问题，原告张仲杰提供两份鉴定费收据，金额分别为350元、500元。被告鹏辉祥公司对500元鉴定费不予认可，主张该费用系刑事案件中的伤情鉴定费，与本案无关。本院认为，该鉴定费系原告张仲杰与连吉存故意伤害案件中产生的伤情鉴定费，不属于工伤保险基金应支出的项目，被告鹏辉祥公司的该意见成立，本院予以采信，故原告张仲杰要求被告鹏辉祥公司支付鉴定费应为350元，其超出部分的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。
综上，依照《工伤保险条例》第三十七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款、参照《山东省贯彻实施办法》第十条、第十七条、第二十五条第二款、第四款、第二十九条第一款、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、确认原告张仲杰与被告济南鹏辉祥涂装有限公司的劳动关系已于2016年4月21日解除；
二、被告济南鹏辉祥涂装有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张仲杰支付医疗费9715.06元；
三、被告济南鹏辉祥涂装有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张仲杰支付住院伙食补助费285元；
四、被告济南鹏辉祥涂装有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张仲杰支付护理费1147.79元；
五、被告济南鹏辉祥涂装有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张仲杰支付一次性伤残补助金20627.28元；
六、被告济南鹏辉祥涂装有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张仲杰支付一次性工伤医疗补助金12252.80元；
七、被告济南鹏辉祥涂装有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张仲杰支付一次性伤残就业补助金21004.80元；
八、被告济南鹏辉祥涂装有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张仲杰支付鉴定费350元；
九、驳回原告张仲杰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取计5元，由被告济南鹏辉祥涂装有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审判员 王 辉
二〇一七年一月十二日
书记员 焦婷婷