河北省保定市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）冀06刑终232号
原公诉机关河北省保定市竞秀区人民检察院。
被告人吕涛，男，1977年2月15日出生，汉族，无业，户籍所在地河北省保定市莲池区。2014年8月13日因本案被济南警方抓获并羁押于济南市看守所，同年8月19日因本案被刑事拘留，同年8月20日羁押于保定市看守所，同年9月5日取保候审，同年9月17日批准逮捕，2016年5月2日执行逮捕。现羁押于保定市看守所。
河北省保定市竞秀区人民法院审理的保定市竞秀区人民检察院指控的原审被告人吕涛犯合同诈骗罪一案，于2017年12月21日作出（2017）冀0602刑初63号刑事判决书。宣判后，原审被告人吕涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，保定市中原经营有限公司（以下简称中原公司）法定代表人吕某（系被告人吕涛之父），公司住所地保定市阳光北大街401号（原韩村北路），该公司于2006年元月17日以出让的方式取得5352.4平方米（8.03亩）土地使用权，并取得“保定市国某1（2006）第130600002303号土地使用证”，同时占用公司所在地沈庄村4.33亩土地。中原公司以保管不善丢失为由，于2007年10月19日在保定日报公告，声明该土地使用证作废，并于2018年1月申请换发了“保定市国用（2008）第130600004897号土地使用证”，原证作废。新的土地使用证生效后，作废土地使用证又找到，但中原公司未交还土地主管部门，均由被告人吕涛保管。2011年被告人吕涛将“保定市国用（2008）第130600004897号土地使用证”交给了苏某1、范某用于抵押，并于2013年3月15日向二人出具“借条”一份，载明“借款788万元，三个月内还清，并以该房本为抵押，若不能归还苏某1有权处置房本”。
2013年3月18日，保定市国茂房地产开发有限公司（以下简称国茂公司）取得“保定市国用（2013）第130600006409号土地使用证”，对106314平方米土地进行城镇住宅开发建设，上述土地规划中包括中原公司占用的位于亩土地。国贸公司工作人员段某为了开发事宜多次找到被告人吕涛商谈征用中原公司土地，经协商双方于2013年6月6日签订了协议。协议中被告人吕涛以作废的土地使用权证书作为标的物权属证明，确定中原公司占用的4.33亩土地及该公司的8.03亩土地及地上所有中原公司遗弃物，段某方用现金420万元和两套商业门脸全部买断，同时明确了交易方式和时间。2013年6月7日，段某如约将200万元人民币通过银行转账的方式支付给吕涛。被告人吕涛隐瞒将土地使用证抵押于他人的事实，将已经作废的“保定市国用（2006）第130600002303号土地使用证”交给段某。段某到相关部门查询，发现该证已经作废。被告人吕涛将200万元用于个人，直至案发吕涛未能归还200万元，亦未向国某2公司和段某交付土地。
上述事实，有以下经庭审质证并经本院确认的证据证实：
1、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书。
2、户籍证明。
3、抓获经过、羁押证明、在逃人员登记表、破案经过。
4、被告人吕涛供述及自供书:保定市中原经营有限责任公司是其父吕某的法人，地址在保定市阳光北大街401号。2013年6月6日吕涛和一个叫段某的男的，签订了一份关于中原经营有限责任公司买卖转让的协议书。2013年初，段某和一个叫李某2的男子找吕涛询问关于中原公司占地事宜。二人自称是国某2的副总，公司开发绿都皇城商品房，想要回在国某2规划内保定市中原公司占有的4.33亩地。二人得知中原公司是父亲吕某的，因年纪大，所以找到吕涛。当时绿都皇城开发时，这4.33亩吕涛让别人使用，地上的建筑物是吕涛出资建设的。绿都皇城开发时，虽规划里这块地都是绿都皇城的，但双方未达成协议，所以一直没让绿都皇城占。段某找到吕涛后，提出将8.03亩一并转让给绿都，吕涛称法人是其父，自己做不了主。后跟父亲商量，父亲委托吕涛全权办理此事，并书写了授权委托书。亩土地是在中原公司紧挨着的一块地，上边有吕涛房的建筑物，也算中原公司的一部分，但使用证上不包括这4.33亩。2013年6月6日双方签订了协议，后吕涛在新市区国税局鑫和花园底商将中原公司的营业执照原件、单位公章、组织机构代码证、中原公司土地使用证交付给段某，段某于2013年6月7日向吕涛账户（农行卡6228461260008888516）打款200万元，吕涛书写收到条一张。交付给段某的130600002303号土地使用证使用面积5352.40平米（8.03亩）。该使用证因保管不善丢失，已于2007年10月19日在保定日报声明作废，2008年1月土地使用权人申请换发新证，新土地证号为（2008）第1306000048**号，原证已经注销。2012年初，吕涛将中原公司的土地证抵押给苏某1，苏某1连本带息给付吕涛780万元，当时认为有能力将土地证赎回，但在2013年该土地证因瑞祥华府案被公安机关扣押，遂跟段某说明情况，段某称帮助一并赎回。但当时给段某土地证时没有说已经注销，想的是协议签订后，收到200万元加上自己筹到的款项，就可以向苏某1赎回土地证，没想到被公安机关扣押。
中原公司旁边的4.33亩闲置地是吕涛的父亲以每亩2万元的价格购买的，与沈庄有协议。8.03亩有证的租给了一个姓黄的安徽男子，每年租金12万元，上面的建筑物系吕某出资盖的，姓黄的租赁期限到2015年3月。4.33亩土地让一朋友使用，没有租金，建筑物也是吕某建的，上面由老黄出资盖了大约70平米的平房。当时跟李某1谈土地的时候，因李某2之前找吕涛商谈，吕涛就想将自己的8.03亩土地自己开发盖楼，去保定市规划局查询得知这12亩的土地中，4.33亩已被国某2公司变更为商业用地，剩下的8亩按照规划系城市绿化带，国家也要占去4亩，算下来还剩3亩多，什么也干不了，所以跟李某1就说“你要是要我的4.33亩地，紧挨着8亩多地就废了”。后又经过与段某多次商议，吕某也同意，双方签订了协议。出示协议，吕涛认可。4.33亩没有土地证，但上面有中原公司的建筑物，且这块土地确实父亲曾与沈庄有协议，国某2公司也认可。因是整体出售，所以付款方式上一次是4.33亩，剩下的是8.03亩。出示承诺书、委托书，吕涛均认可。2013年6月6日双方签订协议后，吕涛将相关手续交付段某，段某打款200万元。过了一段时间，段某说到土地局办理过户，发现证已作废。吕涛向其说了抵押给苏某1借款的事。在签订协议前没将土地证作废的事告诉段某，是怕终止合同，拿不到赔偿金和门脸，就用作废的冒充真的给了段某。把真的土地证抵押给苏某1，在还清借款之前，土地应属苏某1。200万元打入了母亲曹会萍的账户，但由吕涛支配。2013年7月归还瞿某借款110万元，后又借回，8月将180万元借给陈某2利。2013年底又让陈某2利退回80万元去澳门赌场，其余用于日常的利息支付及支出消费。
5、证人段某证言:段某系国某2公司副总，公司开发绿都皇城商品房，在规划内有中原公司的4.33亩土地，在。当时开发时，上述土地由中原公司租赁，遇吕涛等人阻碍，经商谈，吕涛决定将剩余的8.03亩土地一并转让。2013年开始与吕涛联系，同时吕涛出具了吕某的委托书，最终于2013年6月6日签订了协议。6月7日段某打款200万元，吕涛将相关手续交给段某，并承诺配合办理手续。协议签订十日后，国某2公司人员就4.33亩土地进行开发拆迁，但遇工人阻挠，吕涛答应处理，但时至今日上面的家具厂一直未搬。段某催促吕涛履行合同，吕涛推脱，遂段某到土地部门核实土地使用证的情况，发现此证已于2007年10月19日在保定日报声明作废，2008年1月土地使用权人申请换领了新证，新土地证号为保定市国用（2008）第1306000048**号，原证注销。段某找到吕涛，吕涛说想先用钱周转别的生意，还款，说真的证件在2013年3月份抵押给苏某1，被公安机关扣押。段某不相信，2013年6月便与李某2、吕涛一起到公安机关核实。
6、段某提供的协议书、承诺书、转账凭证、吕涛书写的收条、吕涛出具的借条、保定市国土资源局地籍处出具的证明、注销的土地证、身份证明、保定市中原经营有限公司营业执照副本复印件、组织机构代码证、税务登记证、保定市国用（2013）第130600006409号土地使用证、保定市国茂房地产开发有限公司委托书、吕涛出具的吕某的委托书。
证实（1）2013年6月6日吕涛代表中原公司与段某就该公司所占4.33亩土地及该公司8.03亩土地（保定市国某1[2006]第130600002303号），包括地上所有遗弃物等，段某方以420万元和2套商业门脸全部买断。同时约定了履行方式。2013年6月7日李某1通过银行转账的方式向段某打款200万元，同日段某将200万元打入吕涛账户，吕涛出具收条。（2）吕涛出具的借条证明与苏某1的借款情况及土地抵押的事实。（3）保定市国某1[2006]第130600002303号土地使用证于2007年10月19日在保定日报登报声明作废，2008年申领新证，新土地证号为保定市国用（2008）第1306000048**号，原证已注销。（4）保定市中原经营有限公司的基本情况。（5）保定市国茂房地产开发有限公司的土地使用情况。
7、证人李某1证言、补充证言:2009年成立保定市国茂房地产开发公司，并在沈庄村南开发绿都皇城商品房项目，按照国家规定办理了土地的相关手续，并取得土地使用权219亩。施工前，对地上建筑物清理，东侧面积约4.33亩土地上有简易棚子，此地在整体规划内，后找朋友李某2了解到叫吕涛的男子占着，后双方见面商谈此事。最终于2013年6月6日，段某代表国某2公司于吕涛签订了土地转让合同。其所证内容与段某证言一致。
8、李某1提供的照片6张,证实4.33亩的现状。
9、证人黄某1证言,证实租用中原公司土地的情况，后国某2公司要拆迁，黄某1以合同未到期为由起诉吕某，后吕某承诺到期再说，遂撤诉。
10、黄某1提供租赁合同一份,证实与吕某就土地使用签订的租赁协议，期限自2012年3月15日至2015年3月15日。
11、证人陈某1证言,所证内容与吕涛一致，证实吕涛180万元交给陈某1用于投资吃利息，后吕涛要回。
12、证人瞿某证言,瞿某经营小额贷款公司。截止2013年6、7月份，吕涛累计贷款110万元，7月下旬一次性还清，但之后7月底又借款110万元，未还。
13、证人苏某1证言证实与吕涛的债权债务问题及用中原公司土地使用证抵押的事实。
14、从保定市南市区法院调取的范某、吕涛、苏某1、笔录。
15、保定市中原经营有限公司的工商档案。
16、保定市国茂房地产开发有限公司工商档案。
17、保定市北市区执行裁定书、协助执行通知书。
证实中原公司土地被依法查封，不得转让、过户，查封期限二年，自2012年6月12日至2014年6月11日。
18、自保定市国土资源局调取的土地登记卷宗。
证实保定市国某1[2006]第130600002303号土地使用证于2007年10月19日在保定日报登报声明作废。
19、银行流水。
20、庭审笔录、民事判决书、宣判、送达、裁定。
21、中原公司设立申请、行政处罚决定书、保定市工商行政管理局紧急通知。
证实因中原公司未年检，被吊销营业执照。
22、吕涛入所健康体检表。
23、保定市看守所出具的提讯登记表、情况说明两份。
辩护人提交以下证据：
1、吕涛在看守所写给其父的便条。
2、吕某与沈庄村委会签订的关于4.33亩土地的协议及沈庄村委会出具的收款条。
3、沈庄村委会、中原公司分别向规划局、国土资源局上报的关于4.33亩土地的情况说明。
4、民事判决书、民事裁定书。
5、保定市中原公司的解除协议通知及邮寄凭证。
原审法院认为，被告人吕涛以非法占有为目的，在签订及履行合同过程中，隐瞒事实真相，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚、证据充分、罪名成立。综合全案情节，结合被告人的认罪态度、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人吕涛有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。责令被告人吕涛退赔被害单位保定市国茂房地产开发有限公司经济损失人民币200万元。
吕涛上诉主要提出：1、作废的使用权证书不能否定吕涛具有履行合同的能力，关于涉案的200万元属于4.33亩土地的对价，不能认定吕涛具有非法占有国某2公司200万元的目的，其行为不构成合同诈骗罪。2、本案被告人吕涛的供述及被害人段某、李某1的陈述应对作为非法证据予以排除。
二审查明的事实和证据与原判相同，且证据经一审开庭举证、质证，本院核实无误，予以确认。
关于上诉人吕涛所提其供述及被害人段某、李某1的陈述应对作为非法证据予以排除的上诉理由。经查，根据法律规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的被害人陈述应对予以排除。关于上诉人所提非法证据排除的问题原审法院庭审时已经启动了非法证据排除程序，原公诉机关提交了吕涛的入所体检表、提讯登记表及相关情况说明；本案的侦查人员出庭就侦查程序及过程的合法性作出了说明；公诉机关同时提交了被告人吕涛自供情节的同步录音录像，该录像材料完整，吕涛本人的状态良好，和其在侦查阶段的供述相互吻合。上述证据显示侦查人员不存在刑讯逼供等非法取证的情况。针对上诉人所提段某及李某1证言应予排除的意见，出庭的侦查人员就笔录的形成及取证程序进行了说明，不存在采用暴力、威胁等非法方法收集被害人陈述的情形。故，被告人供述及被害人陈述不符合应对作为非法证据排除的情形，上诉人所提的前述上诉理由不能成立。
关于上诉人吕涛所提作废的使用权证书不能否定吕涛具有履行合同的能力，涉案的200万元属于4.33亩土地的对价，不能认定吕涛具有非法占有国某2公司200万元的目的，其行为不构成合同诈骗罪的理由。经查，上诉人吕涛故意隐瞒80.03亩土地真实土地证书已经抵押给他人借款788万元的事实，而仍然将该土地作废的土地使用权证书交给国某2公司继而签订协议，且其明知国某2公司在此情况下对该土地不可能进行流转；且双方在签订协议，其收取对方200万元后，将该款用于个人消费，也未显示归还对方财物的意图。综上其非法占有他人财物的主观故意明显。另根据双方签订的协议书的内容，双方确定的交易标的不仅是4.33亩土地，还包括8.03亩土地，且根据协议书规定的交易内容、履行方式、履行的时间及双方的权利、义务等内容，无论是4.33亩、8.03亩，还是地上建筑物的补偿、土地支付的对价均是合同内容的一部分，同时互为条件、互相补充，不具备割裂拆分判断的条件，不能证实涉案的200万元就是4.33亩土地的对价。故，上诉人所提前述上诉理由理据不足，本院不予采信。
本院认为，上诉人吕涛以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒事实真相，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定上诉人吕涛犯合同诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由经查均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定
审判长 杨满增
审判员 张彦林
审判员 王雁翔
二〇一八年四月二十三日
书记员 郝 彬