江苏省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）苏刑三抗字第0001号
抗诉机关江苏省人民检察院。
原审被告人吴文玉，劳务人员。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月13日被羁押，同年3月22日被无锡市公安局锡山分局刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现在南京女子监狱服刑。
原审被告人申旺生（绰号“阿生”），农民。因吸毒于2008年10月被上海市公安局松江分局决定强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月6日被无锡市公安局锡山分局刑事拘留，因涉嫌犯运输毒品罪于同年3月29日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人史南，江苏钟山明镜律师事务所律师。系受江苏省法律援助中心指派。
原审被告人吴韬，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月6日被无锡市公安局锡山分局刑事拘留，因涉嫌犯运输毒品罪于同年3月29日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人周春蕾，江苏博事达律师事务所律师。系受江苏省法律援助中心指派。
江苏省无锡市锡山区人民法院审理原审被告人吴文玉贩卖毒品，原审被告人申旺生、吴韬非法持有毒品一案，于2013年12月18日作出（2013）锡法初字第0260号判决书。宣判后，江苏省无锡市人民检察院以一审判决对原审被告人申旺生、吴韬定性错误、量刑畸轻为由，向江苏省无锡市中级人民法院提出抗诉。2014年1月23日，江苏省无锡市中级人民法院以（2014）锡刑初字第15号刑事裁定书，裁定驳回抗诉，维持原判。江苏省人民检察院以审判监督程序向我院对原审被告人申旺生、吴韬提起抗诉。本院于2014年10月13日依法提审本案，组成合议庭，于2014年12月3日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院检察员丁海涛、助理检察员秦颖、原审被告人申旺生及其辩护人史南、原审被告人吴韬及其辩护人周春蕾到庭参加诉讼。因原审被告人吴文玉不到庭参加诉讼，不影响本案的审理，经吴文玉申请，本院未传其到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定：原审被告人申旺生、吴韬经合谋共同购买毒品，2013年3月3日在广东省揭阳市惠来县隆江镇路边以人民币40000元的价格向原审被告人吴文玉购买甲基苯丙胺262.5克，后两人携带上述毒品及随身携有的甲基苯丙胺共275.74克乘车前往江苏省兴化市。2013年3月5日23时许，原审被告人申旺生、吴韬乘坐出租车途经无锡市公安局交通治安分局锡港路治安查报站时，被公安民警查获。民警当场从原审被告人申旺生、吴韬所携包内查获上述毒品。
原审判决认定上述事实的证据有原审被告人吴文玉、申旺生、吴韬的供述及辨认笔录，证人赵某的证词及辨认笔录，手机信息查询、通话记录，中国农业银行股份有限公司惠来葵谭支行出具的借记卡资料查询、借记卡账户明细查询，公安机关出具的扣押决定书、扣押物品及文件清单、暂扣款物专用收据、收缴毒品专用收据、理化检验报告、检查笔录、现场检测报告书、吸毒成瘾认定书、《案件的侦破、揭发经过》等证据证实。
原审法院认为：被告人吴文玉贩卖毒品甲基苯丙胺50克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人申旺生、吴韬非法持有毒品甲基苯丙胺50克以上，其行为均已构成非法持有毒品罪，且系共同犯罪。被告人吴韬归案后能如实供述罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十六条第一款之规定，认定被告人吴文玉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元；被告人申旺生犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金一万元；被告人吴韬犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万元。
省检察院抗诉认为，一、二审法院裁判对申旺生、吴韬二人定性错误，导致量刑畸轻，二人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第347条的规定，构成运输毒品罪。理由：一、原审被告人申旺生、吴韬购买262.5克毒品，并将全部毒品从广东省运输至江苏境内，毒品数量大。尽管二人系吸毒人员，但现有证据能够证实二人购买大量的毒品不仅仅用于自吸，根据江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的指导意见》第十四条的规定，吸毒者运输海洛因或甲基苯丙胺五十克以上或其他数量相当的毒品，如其提供的证据不足以证实所运输的毒品均系本人吸食，以运输毒品罪定罪处罚。原审被告人申旺生、吴韬应当构成运输毒品罪。二、非法持有毒品罪是补充性罪名，只有毒品来源和持有目的不清，确实没有证据证明行为人实施了其他毒品犯罪行为时，才可以认定为非法持有毒品罪。本案中，原审被告人申旺生、吴韬所持有的毒品来源清楚、持有目的清楚，且在运输途中被抓获归案，应当认定为运输毒品罪。由于二人贩卖的下线未查找到位，二人贩卖毒品的证据尚达不到确实、充分，检察机关就低认定二人构成运输毒品罪符合法律规定。综上，提出抗诉，请依法判处。
原审被告人申旺生认为原审判决正确，其不构成运输毒品罪。
原审被告人申旺生的辩护人认为：申旺生作为一个毒瘾极大的吸毒者，在其主观目的无法查明，客观情节又明显指向其本人吸食，被查获的毒品明显没有超出其正常吸食量的情形下，其行为应当构成非法持有毒品罪，而不应构成运输毒品罪。请求驳回抗诉，维持原审判决。
原审被告人吴韬对原审判决没有意见。
原审被告人吴韬的辩护人认为：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，请求驳回抗诉，维持原审判决。
经审理查明：2013年3月初，原审被告人申旺生与吴韬商议购买毒品。3月3日，原审被告人申旺生和吴韬共出资40000元（各出资20000元），由申旺生与原审被告人吴文玉联系后，申旺生带吴韬从广东省东莞市至广东省揭阳市惠来县。当日下午，原审被告人申旺生在惠来县葵潭镇一旅馆内将40000元钱交给被告人吴文玉，后吴文玉在惠来县隆江镇路边，将毒品甲基苯丙胺约262.5克贩卖给申旺生、吴韬。后二人返回东莞市，在旅馆内，原审被告人申旺生将购得及自己随身携有的毒品甲基苯丙胺共275.74克分装于2只皮包内。2013年3月4日晚，原审被告人申旺生、吴韬各携带1只装有毒品的皮包，从东莞市乘车前往江苏省兴化市。2013年3月5日23时许，原审被告人申旺生、吴韬在沪宁高速无锡东出口处下车后，在乘坐出租车前往兴化途经无锡市锡港路治安查报站时被查获。民警当场从原审被告人申旺生所携的包内查获毒品甲基苯丙胺48.39克，从原审被告人吴韬所携的包内查获毒品甲基苯丙胺227.35克。
认定上述事实的证据有：
1、无锡市公安局锡山分局出具的《侦破经过》、无锡市公安局交通治安分局锡港路治安查报站、揭阳市公安局缉毒戒毒支队分别出具的《抓获经过》，证明原审被告人吴文玉、申旺生、吴韬归案的经过。
2、检查笔录，证实在申旺生所持黑色包内查获约50克用餐巾纸包裹，外用透明胶带封好的物品，内有疑似毒品的3小袋透明晶体及红色片剂两粒；在吴韬所持棕色花格包内查获透明晶体7小袋重约200克，用小封口袋分装的疑似毒品4小袋，用透明封口袋分装的红色片剂3小包，红色颗粒2瓶，白色晶体1瓶。
3、无锡市公安局锡山分局东北塘派出所出具的《扣押决定书》、《扣押物品、文件清单》、《暂扣款物专用收据》、《收缴毒品专用收据》及无锡市公安局刑事科学技术研究所出具的《物证检验报告-
理化检验报告》，证明从申旺生、吴韬处查获送检的红色片剂、白色晶体状、红色颗粒状等物中，均检出甲基苯丙胺成份。上述毒品甲基苯丙胺均已被公安机关收缴。
4、证人赵某的证言、辨认笔录，证明2013年3月5日21时45分左右，两名男子（申旺生和吴韬）欲以600元的价格乘坐其出租车至兴化。其觉得两人很可疑，即把车开到了查报站门口登记检查。
5、手机信息查询、通话记录，证明吴文玉的138××××9265手机号与登记机主为申旺生的138××××1730手机号在2013年3月3日有过5次通话，分别为8时53分、8时59分、12时54分、14时08分、23时49分，两次短信联系。
6、中国农业银行股份有限公司惠来葵潭支行出具的《借记卡资料查询》、《借记卡帐户明细查询》，证明户名为杨巧英的卡号为62×××19的农行卡在2013年3月3日先后存入19000元，后于当日下午支取了18200元。
7、无锡市公安局锡山分局《现场检测报告书》、《吸毒成瘾认定书》，证明经现场检测，被告人申旺生、吴韬尿液中甲基苯丙胺类呈阳性，申旺生吸毒成瘾严重。
8、原审被告人吴文玉在侦查阶段的讯问录像、供述及辨认笔录：吴文玉与申旺生于2012年在广东认识，后双方互留了电话号码（吴文玉138××××9265、申旺生138××××1730）。2013年3月初，其接到申旺生的电话要购买40000元冰毒。之后申旺生到广东省惠来县葵潭镇找其，其和申说好单独在宾馆见面，见面后申将40000元现金给其，其让申在宾馆等消息。接着其联系卖家，约好去惠来县隆江镇坐大巴车的地方交易，并通知了申。之后申旺生和另一个陌生男子坐车来到坐大巴车的地方，其将装冰毒的袋子给申，他们拿后坐大巴车离开了，其从中赚了4000元钱。其当天是用138××××9265的号码与申旺生联系的。
9、原审被告人申旺生的供述、辨认笔录：2012年3月申旺生在广东认识了“亚姐”（经辨认为吴文玉），知道吴文玉可以搞到冰毒并留下了联系方式。2013年3月初，其和吴韬商量各出20000元去购买毒品。其打电话给吴文玉（用138××××1730的号码与吴文玉138××××9265的号码联系），以40000元买330克左右冰毒，约130元1克。3月3日傍晚时分，其和吴韬从广东东莞到揭阳市葵谭镇，到后吴文玉要求其单独在宾馆和她见面，其将40000元钱给她。后其带上吴韬到惠来县隆江镇一路边见了吴文玉、“李哥”。后吴文玉将一个袋子交给“李哥”，“李哥”将袋子递给了吴韬。回到东莞到旅馆后，其把毒品分成两包，又分出来5、6克准备两人路上吸。其本来准备让吴韬拿40克去安徽卖给“平哥”，剩下的其去兴化卖一部分给“大头”。第二天晚两人坐上一辆大巴在无锡下车后拦了一辆出租车到兴化，在查报站时被查获了。
10、原审被告人吴韬的供述、辨认笔录：2012年下半年吴韬在东莞认识了申旺生，知道他能从“亚姐”处搞到毒品。2013年春节后，老家的朋友李冰让其帮忙购买毒品，并给了其3000元路费。3月3日其到东莞找到申旺生，和他讲朋友要买毒品，他让其一起马上去揭阳，并让李冰打款。后李冰打了19000元到申的农行卡上（户名为杨巧英），其又给了申1000元现金，凑满20000元。在去揭阳的车上申旺生说已和“亚姐”联系好了，到揭阳后申让其自己找旅馆休息。到下午三四点钟，申旺生打电话让其退房马上回东莞，其出去和申及“阿叔”（还听申旺生叫那人“李高”)坐车到一个高速路口，下车后旁边站着个女的，申介绍说是“亚姐”（经辨认为吴文玉），她手里提着个塑料袋。后吴文玉把塑料袋给了“阿叔”，大巴车来后，“阿叔”把塑料袋递过来，申旺生让其拿着。晚上回东莞后申旺生带其到东莞一小旅馆，共开了两个房间，申把塑料袋和两个背包拿到了他二楼的房间。3月4日8点左右，申旺生把黑包给其，其见里面包装好的东西，知道是冰毒，两人在房间吸了点冰毒就出门了，申背浅色的包，其背黑包。晚上两人坐上一辆长途车，申旺生说他要去兴化找朋友，让其到安徽颍上把黑包里一包冰毒交给“平哥”。因该车只到无锡，在路上申旺生让其先和他去兴化。第二天21时许到无锡后，申旺生找了辆出租车去兴化，申坐副驾驶位，其拿两个包坐后排。后申旺生说要躺一下，两人交换了位置，申说要拿个包垫一下头，其把黑包递给了他。车途经一个治安查报站时被拦下检查，包里的毒品被警察发现了。吴韬不清楚申旺生在揭阳共买了多少毒品。
10、无锡市精神卫生中心司法鉴定所出具的《法医精神病鉴定意见书》，证明被告人申旺生在本案中具有完全刑事责任能力。
上述证据均经一审庭审举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
另查明，2013年2月26日，共有三笔总共1万元转存至原审被告人申旺生所持农行卡上，此笔款项的转存地址为中国农业银行安徽颍上县城关镇解放北路城关分理处。原审被告人申旺生欲向安徽颍上的李友贩卖毒品40克，并欲向安徽的“平哥”、江苏兴化的“大头”贩卖毒品。
上述事实，有江苏省人民检察院在再审庭审中出示的下列证据予以证实：
1、原审被告人申旺生的供述，证实其购买的近300克毒品打算留下5、6克与吴韬一起吸，剩下的准备卖给安徽的“平哥”、兴化的“大头”等，二人的电话分别为151××××5555、136××××2222、186××××8880、186××××1009。案发前，李友曾打过1万元到其农行卡上，其打算送40克毒品到安徽颍上给李友。
2、无锡市锡山公安分局东北塘派出所的情况说明，证实原审被告人申旺生所使用、持有的系中国农业银行的银行卡（卡号：62×××19，开户名：杨巧英）。2013年2月26日有3笔现金交易（共10000元）转入申旺生的银行卡中。该3笔现金交易均系同一地点银行ATM机操作，具体交易地址为：安徽省颍上县城关镇解放北路城关分理处。
3、安徽省颍上县公安局城东派出所出具的证明，证实：李友，男，身份证号：××，住安徽省颍上县城关镇前进居委会交通东路关门口巷，其涉嫌吸毒经常被传唤，因其长期不在家，均未能到案。
4、无锡市锡山公安分局东北塘派出所出具的情况说明，证实2013年3月3日，有19000元系分2笔现金存款存到申旺生银行卡上（卡号“62×××19，开户名：杨巧英），存款地址为：湖南省涟源市人民西路。
5、无锡市锡山公安分局东北塘派出所出具的情况说明，证实号码151××××5555的机主信息为：夏伟，男，身份证号××，安徽省颍上县慎城镇前进居委会解放北路13号3A栋楼9号；号码136××××2222的机主信息为：李友，男，身份证号××；安徽省颍上县慎城镇前进居委会交通东路关门口巷63号2户；号码186××××1009的机主信息为：范伟亮，苏州市景德路534号苏州荣国投资有限公司；号码186××××0880的机主信息为：吴燕（无其他信息）。
6、手机通话记录证实，原审被告人申旺生的手机（138××××1730）与136××××2222、151××××5555、186××××1009在在2013年2月28日至3月3日间有多次通话记录。
上述证据经庭审举证、质证，均具有证明效力，本院予以确认。
本院综合审理查明的事实、经庭审质证、认证的证据，针对检察机关的抗诉意见、原审被告人申旺生、吴韬的辩解及二辩护人的辩护意见，评判如下：
一、关于原审被告人申旺生及其辩护人、原审被告人吴韬的辩护人对检察机关当庭出示证据有关异议的问题
原审被告人申旺生及其辩护人、原审被告人吴韬的辩护人对检察机关当庭出示证据的真实性、合法性均未提出异议，但认为上述证据与本案没有关联、应不予采信，关于此辩解及辩护意见，经查，原审被告人申旺生归案以后即供述了所购毒品中的部分毒品欲贩卖给相关下家，并供述了部分毒资的来源及相关下家的手机号码，侦查机关根据其供述调取了其银行卡印证了案发前的款项往来，根据其供述的手机号码查证了持有该号码的人员信息，往来款项数目、地点与供述的毒资来源、打款地点、款项与毒品数量均能相互印证，供述的下家人员手机号码、个人信息也得到印证，且原审被告人申旺生的辩解并不合理，因此，原审被告人申旺生及二辩护人认为上述证据与本案无关联性的意见不予采纳。
二、关于原审被告人申旺生、吴韬的定性问题
检察机关认为原审被告人申旺生、吴韬的行为构成运输毒品罪，原审被告人申旺生、吴韬及其辩护人认为其行为构成非法持有毒品罪。本院认为：其一，二原审被告人在运输途中被查获了275.74克甲基苯丙胺，虽然二人均为吸毒者，但携带的毒品数量远远超过了毒品数量大的标准，且明显超出了正常人合理时段内的正常吸食量，并无法证实270余克毒品全部用于自吸；其二，原审被告人申旺生在侦查阶段曾供述打算将其中部分毒品贩卖给相关下家，反映其关于该批毒品有其他相应的犯罪目的，原审被告人吴韬对此也有供述予以印证，因此原审认定二被告人为非法持有毒品罪属定性不当；其三，鉴于原审被告人申旺生欲将毒品贩卖给的下家等尚未归案，认定其贩卖毒品的事实尚未达到确实充分的程度，因此二人的行为应当认定为运输毒品罪。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，对原审被告人吴文玉定性准确、量刑适当，但认定原审被告人申旺生、吴韬犯非法持有毒品罪，属定性不当，应予纠正。二原审被告人行为应当构成运输毒品罪。江苏省人民检察院的抗诉意见成立，应予采纳。原审被告人申旺生、吴韬及其辩护人认为原审判决定性准确的辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。在运输毒品共同犯罪中，原审被告人申旺生系主犯，原审被告人吴韬处于从属、被支配地位，不起主要和主导作用，系从犯，应当减轻处罚。原审被告人吴韬归案后能如实供述罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十五条、第二十七条、第六十五条第三款、第五十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三百八十九条第（三）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省无锡市锡山区人民法院（2013）锡法初字第0260号判决第一项，即：被告人吴文玉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月13日起至2028年3月12日止），剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元。
二、撤销江苏省无锡市锡山区人民法院（2013）锡法初字第0260号判决第二、三项，即：二、被告人申旺生犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万元；三、被告人吴韬犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万元。
三、原审被告人申旺生犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月6日起至2028年3月5日止）。
四、原审被告人吴韬犯运输毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月6日起至2024年3月5日止。所判罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳完毕。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李玉生
代理审判员 姜 立
代理审判员 何 斐
二〇一五年一月十二日
书 记 员 黄 琰