河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终17398号
上诉人(原审原告，反诉被告)：郑州铁路局洛阳工务段。
负责人：王海军，段长。
委托诉讼代理人：李永光，公司员工。
委托诉讼代理人：侯振峰，河南中州律师事务所律师。
被上诉人(原审被告，反诉原告)：荥阳市中和水质净化有限公司。
法定代表人：李满囤，董事长。
委托诉讼代理人：苏富强，荥阳市京城路法律服务所法律工作者。
上诉人郑州铁路局洛阳工务段（以下简称洛阳工务段）因与被上诉人荥阳市中和水质净化有限公司（以下简称中和净化公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2017）豫0182民初1844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人洛阳工务段的委托诉讼代理人李永光、侯振峰，被上诉人中和净化公司的委托诉讼代理人苏富强到庭参加询问。本案现已审理终结。
洛阳工务段上诉请求：一、依法撤销河南省荥阳市人民法院（2017）豫0182民初1844号民事判决书。二、依法改判支持其的一审诉讼请求并驳回中和净化公司一审的反诉请求。三、依法改判中和净化公司承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审认定其单方变更施工方案及对变更后的工程量及价款双方未协商认定，事实认定错误。1、双方签订的施工合同系工程包干价合同，涉案工程包干价113万元。由于涉案工程在施工过程中进行了施工方案变更，其对涉案工程的决算价为1089713元。一审中，其提交的对中和净化公司的电话录音及短信记录也证实了其按时将竣工文件交付中和净化公司及对于结算金额中和净化公司也予以认可。事实上，其完全可以按照合同包干价进行结算，但其在本着实事求是的原则，同意按照决算价进行结算。2、涉案工程变更设计及预算经中和净化公司及监理单位同意，一审中，其提供了经监理同意并签章确认的施工设计预算及竣工文件，其的施工工艺及工程质量均符合设计要求，对此监理方予以认可。3、一审庭审中，中和净化公司发表辩论意见时明确表示其在涉案工程设计方案及预算方案上盖章的事实，因此，应依法认定中和净化公司对涉案工程的变更设计方案及预算方案予以认可。二、一审支持反诉请求证据不足。1、涉案工程经竣工验收后交付中和净化公司，并且中和净化公司早己投入使用，现在以涉案工程变更设计未经其同意为由，拒付拖欠的尾款没有事实和法律依据。2、中和净化公司没有证据证明损失是由其的原因造成的，并且也无法排除系自然灾害、第三人原因以及后期维护等原因造成的。另外，对于涉案工程的修缮造价及赔偿金额均没有符合法律规定的相关证据。综上，一审法院判决驳回其的诉讼请求，存在事实认定错误,对支持中和净化公司一审反诉请求证据不足，根据相关法律规定，恳请二审法院依法支持其的上诉请求。
中和净化公司辩称，一、一审判决事实清楚，证据确凿，洛阳工务段上诉理由不能成立。洛阳工务段与其于2006年8月14日签订荥阳市污水排放管涵下穿陇海线新建护管涵工程施工合同，约定洛阳工务段承包范围是：施工图范围内的护管涵主体预制、顶进,路基护坡工程及两端检查井(不含其他工程及设备的安装)，根据设计方案图纸管涵为边长2.6米的方形钢筋混凝土结构，检查井即窨井为钢筋混凝土结构，高度为4.69米，施工中洛阳工务段擅自变更设计方案，混凝土变更为砖砌，高度由4.69米变更为2米，由于窨井高度不够造成坍塌淹没村民良田，其赔偿村民损失46000元（2009年20000元，2013年26000元），在此期间其为整修加高窨井支付工程款43700元。以上事实有双方签字的施工合同、原设计图纸，证实双方约定管涵是方涵钢筋混凝土结构，边长为2.6米，原审时洛阳工务段已承认将钢筋混凝土结构的窨井变更为砖砌，高度4.69米变更为2米，该事实原审笔录在卷佐证，由于洛阳工务段不按约定施工给其造成损失有赔偿收据和整修窨井施工人收据和相关凭证为证，以上事实清楚证据确凿，原审判决认定事实清楚，应驳回上诉，维持原判。二、洛阳工务段称涉案工程设计变更及预算经其同意，没有事实根据，应依法不予采信。洛阳工务段原审时提交的变更设计只是监理单位签字盖章，并未有经其同意，违反双方合同约定，对其不发生效力，合同第二条第（1）项约定：如遇以下情况，经甲方及监理双方共同签认后，甲方应按铁路概(预)算编制办法依实增加包价。经甲方及监理双方共同签认的凭据与本合同具有同等法律效力。（3)已正式批准的变更设计。洛阳工务段提交的变更设计方案只有监理单位盖章，并没有经其同意并盖章，况且监理单位又是受洛阳工务段委托服务，为此，洛阳工务段所提交的设计变更方案违反双方合同约定，对其不发生效力，依法不应采信；三、洛阳工务段原审所诉要求其支付工程款没有事实根据和法律依据，原审驳回诉讼请求并无不当。洛阳工务段在施工中擅自变更施工方案铁证如山，而又自己编织变更后的预算结果，违反双方合同约定，明显证据不足，原审法院认为让其对变更后的工程量评估认定后另案起诉符合法律规定，现其不追究洛阳工务段的质量问题，同意将混凝土结构的方涵改为圆管、钢筋混凝土结构的窨井改为砖砌施工，改变后从投入人工、材料、施工疑难度等方面差别很大，就此双方发生纠纷，依据《最高人民法院关于人民法院审理建筑施工合同案件适用法律的若干问题的解释》第十六条二款规定“因涉及变更导致建设工程的工程量或者质量发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可参照签订建设工程施工合同时的工程建设行政部门发布的计价方法或者计价结算工程标准。”本案事实已明显看出双方就变更后工程款发生争议，而又不能协商一致，唯一途径就是司法鉴定进行评估，否则，变更后的工程款无法确定，截至目前，洛阳工务段不能提供合法的工程量价款凭证，原审认定其证据不足，驳回其诉讼请求符合法律规定。
洛阳工务段向一审法院起诉请求：1.依法判令中和净化公司支付拖欠的工程款189713元及利息（计算至还清之日止）。2.依法判令中和净化公司承担本案诉讼费。
中和净化公司辩称，按设计方案管道是预制钢筋混凝土方涵，但在施工中，洛阳工务段不按照设计方案施工，而使用购买的圆形水泥管施工，另在窨井的施工中，约定钢筋混凝土浇灌实际是砖砌，导致在使用中砖砌结构坍塌造成淹没农田，其为维修加高窨井，赔偿村民损失80000多元。洛阳工务段截止目前，拒不提供工程竣工相关资料及手续，导致该工程无法验收和结算。故洛阳工务段起诉理由不能成立，应予驳回。
中和净化公司反诉称，因洛阳工务段不按照合同约定施工，导致在使用中砖砌结构坍塌，淹没农田，其为维修及赔偿农民损失，共支付89700元，反诉要求：1．洛阳工务段赔偿其经济损失89700元；2．洛阳工务段返还因不按设计方案施工造成合同预算工程款与实际施工量差价款160000元。
一审法院认定事实：2006年8月14日，洛阳洛铁线桥工程队（乙方）与中和净化公司（甲方）签订《荥阳市污水排放管涵下穿陇海线新建护管涵工程施工合同》，该合同约定，1．乙方承包范围，施工图范围内的护管涵主体预制，顶进，路基护坡工程及两端检查井（不含其他工程及设备的安装）2．工程造价（乙方承包价）1130000元。双方职责：1．乙方承包的工程项目施工中若违反铁路施工规范，造成的人身事故，财产损失，铁路运行事故等责任，由乙方承担。2．工程竣工后，乙方应向甲方提供一切竣工相关资料及手续，由甲方组织有关人员，按照施工设计要求，在7天内进行验收，确认工程质量符合标准后，即可办理交验手续。后在施工过程中，洛阳工务段未与中和净化公司协商同意，将合同约定的方涵变更为圆管，窨井由混凝土变更为砖砌，窨井高度由4．69米变更为2米。在使用过程中，砖砌结构坍塌造成村民农田淹没，中和净化公司为此于2009年支付村民赔偿款20000元，2013年支付村民赔偿款26000元。在此期间，中和净化公司分别于2009年9月和2013年6月对北窨井和南窨井进行了整修。支付工程款43700元。后洛阳工务段对该工程进行了决算，认定工程款为1089713元，中和净化公司陆续支付洛阳工务段900000元，后双方因工程质量及剩余工程款支付问题发生纠纷，洛阳工务段诉至该院，要求中和净化公司支付剩余工程款189713元及利息，中和净化公司反诉要求洛阳工务段赔偿损失89700元，返还因洛阳工务段变更设计方案，中和净化公司多付的工程款160000元，审理中，中和净化公司变更此项诉讼标的为2492.79元。另查明，2010年9月，洛阳洛铁线桥工程队注销，其债权债务由洛阳工务段承继。
一审法院认为，洛阳工务段、中和净化公司签订的工程承包合同系有效合同，双方均应当按合同约定全面履行。洛阳工务段在施工中，未经双方协商一致，对施工方案进行了变更，其变更后的工程量及工程价款亦未经双方协商认定，故洛阳工务段要求中和净化公司支付剩余工程款的证据不足，该院不予支持。洛阳工务段可在对变更后的工程量评估认定后另案起诉。同样理由，中和净化公司反诉洛阳工务段要求按变更后的工程量计算工程款并返还多支付的工程款2492．79元，依据不足，不应予以支持。因洛阳工务段擅自变更施工方案，致使淹没农田，洛阳工务段应予赔偿。中和净化公司于2009年9月已经知道窨井存在安全隐患，却没有及时要求洛阳工务段整修或加以排除，致使2013年再次导致农田被淹没，洛阳工务段、中和净化公司双方对此次损失均应当承担责任。结合本案情况，以洛阳工务段、中和净化公司双方各承担百分之五十为宜。中和净化公司支付了对工程进行了整修的工程款，该项费用应当由洛阳工务段承担。故对中和净化公司反诉请求，该院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百六十一条，第二百六十二条。《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十条之规定，判决，一、驳回洛阳工务段的诉讼请求。洛阳工务段支付中和净化公司工程整修款43700元，赔偿款33000元，共计76700元，洛阳工务段于判决生效后十日内支付中和净化公司。二、驳回中和净化公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4094元，由洛阳工务段负担；反诉费2100元，由洛阳工务段负担1975元，中和净化公司负担125元。
本院二审期间，当事人没有提交证据。对当事人二审争议的事实，本院认定同一审。
本院认为，洛阳工务段、中和净化公司签订的工程承包合同，是双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。洛阳工务段在施工中，擅自对施工方案进行了变更，变更后的工程量及工程价款未经双方协商认定；而依合同约定，已正式批准的变更设计，须经甲方（中和净化公司）及监理双方共同签认后，甲方应按铁路概预算编制办法依实增加包价，洛阳工务段并未提供证据证明中和净化公司及监理已对施工方案的变更共同签认，应承担不利后果；一审法院判决洛阳工务段可在对变更后的工程量评估认定后另案起诉，并无不当。因洛阳工务段擅自变更施工方案，致使使用过程中砖砌结构坍塌造成村民农田淹没，中和净化公司为此支付村民赔偿款46000元；中和净化公司对窨井进行了整修，支付工程款43700元，提供有赔偿款收据、整修窨井工程款收据、施工人证言在案佐证，洛阳工务段应予赔偿。
综上所述，洛阳工务段的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4094元，由郑州铁路局洛阳工务段负担。
本判决为终审判决。
审判长 王胜利
审判员 李运动
审判员 秦 宇
二〇一七年十二月十五日
书记员 黄秋菊