辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终6097号
上诉人（原审原告）：张永恒，男，汉族，1967年5月5日出生，住大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：段中卫，辽宁银信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马德地，男，汉族，1979年4月6日出生，住大连市中山区。
委托诉讼代理人：李富征，北京英舜律师事务所律师。
上诉人张永恒因与被上诉人马德地合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初10397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年07月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张永恒上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人之间的场外融资合同关系于2017年10月23日才正式结束，银行资金往来流水足以证明。至双方合同关系结束时，上诉人累计向被上诉人名下银行账户打款349000元。在合同履行中，被上诉人完全掌控配资炒股的股票账户，其早已将所配资金全部抽回，并没有任何资金损失。一审法院所扣减的5万元，系上诉人与被上诉人其他股票账户的保证金余额，不应在本案中予以扣减。同时，一审法院适用法律错误，上诉人所主张返还349000元，不存在不能返还或者没有必要返还的情形，被上诉人早已将在、配资全部抽回，不存在任何损失，被上诉人依法理应返还上诉人349000元的全额。一审法院遗漏诉讼保全费的负担。
被上诉人答辩称，不同意上诉人的上诉请求，上诉人投资出现亏损又不想自己承担，所以找到被上诉人索要亏损款项。据此上诉人的请求不应予以支持。
张永恒向一审法院起诉请求：判令马德地立即偿还张永恒349000元。
一审法院认定事实：2017年5月27日，张永恒与马德地签订借款合同，约定自2017年5月27日起至2017年6月26日止，张永恒向马德地借款人民币100万元，借款期限为1个月，借款方式为张永恒将自有资金贰拾万元作为保证金向甲方融资一百万元，张永恒自2017年5月23日至2017年7月19日累计向马德地银行账户打款349000元。双方在借款合同最后一页载明操作股票账账号华林证券×××，截至2017年6月14日账户保证金余额5万元，2017年10月28日马德地将保证金余额5万元转给张永恒。
一审法院认为，当事人双方签订的借款合同，实为场外融资合同，根据我国证券法规定，股票融资服务，属于国家特许经营的金融业务，应当经国务院证券监督管理机构批准，当事人双方签订的借款合同违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第四、五项的规定，属无效合同，根据合同法第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担责任。马德地在不具备资质的情况下，接受张永恒委托，从事股票融资业务，主观上存在过错。张永恒明知马德地不具备资质，与马德地签订合同进股票融资，对此造成的损失，应当由张永恒自己承担，综合考量双方过错程度，认定当事人双方各承担50%的责任。
关于股票融资数额，张永恒提供的建设银行流水明细显示张永恒自2017年5月23日至2017年7月19日累计向马德地银行账户打款349000元，马德地只认可其中2017年5月23日、6月1日、6月6日、6月14日四笔共计23900元用于股票融资，但未能提供证据证明其余款项用途，应承担举证不能的法律后果，故案涉股票融资数额认定为349000元，因马德地于2017年10月28日将保证金余额5万元转给张永恒，张永恒对此予以认可并同意扣除，故原、马德地应就299000元各承担50%的责任，马德地给付张永恒人民币149500元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四、五项，第五十八条，《中华人民共和国证券法》第一百二十二条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：自判决发生法律效力后十日内，被告马德地给付原告张永恒人民币149500元。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3267元，由张永恒承担1633.50元，马德地承担1633.50元。
本院二审期间，双方当事人对一审法院已查明事实无异议。本院予以确认。另，上诉人申请本院调取向华林证券股份有限公司沈阳大西路证券营业部了资金账户×××所对应的银行账户×××自2017年5月23日至2017年10月23日的账户流水单，以及该资金账户内股票交易流水。鉴于双方对前述证据的真实性无异议，本院据此认定事实如下：
华林证券股份有限公司沈阳大西路证券营业部了资金账户×××系被上诉人向上诉人所提供的场外融资股票交易账户，该账户所对应的银行账户为在建设银行开立的账号×××。前述两个账户登记的客户姓名为韩冬，公民身份证号码×××。自2017年5月23日至2017年10月23日，该银行账户共向股票资金账户转入191万元，同期，该股票资金账户向银行账户转出195.56117万元。
本院认为，当事人双方虽签订借款合同，但实为场外融资合同。一审法院确认案涉借款合同无效，当事人双方对于此认定均无异议。本案二审的焦点问题是合同无效后上诉人主张返还已向被上诉人支付的34.9万元应否支持。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在本案中，被上诉人为履行合同向资金账户提供资金100万元，上诉人向被上诉人先后转账合计34.9万元。依照法律规定，各自提供的资金均应予以返还。因此，被上诉人有权从资金账户转出100万元，同时应如数返还上诉人款项为履行案涉合同而支付的34.9万元。一审法院将上诉人支付的34.9万元认定为损失确属不妥，该部分属于被上诉人基于合同所取得的上诉人支付的财产，应予以全额返还。故一审法院仅判令被上诉人返还50%应予以纠正。鉴于双方均确认2017年10月28日被上诉人向上诉人退还了5万元，所以被上诉人尚需向上诉人退还的款项为29.9万元。
关于损失一节，根据案涉股票账户及对应银行账号流水可见，在合同期间，股票账户投入金额191万元，期满后股票账户转入银行账户195.56117万元。该股票账户含股票交易手续费、税费等尚有盈余，足够返还上诉人与被上诉人共同投入的资金134.9万元。被上诉人亦未提供有效证据证明其在合同履行期间有损失存在。故被上诉人不同意全额返还所收上诉人款项的抗辩理由不成立。
关于上诉人主张2017年10月28日所收5万元与案涉账户无关一节。因上诉人未提供有效证据证明其与被上诉人明确约定了该5万元系返还其他账户项下余款，被上诉人认可5万元系返还本案保证金，本院认为一审法院在本案中将5万元予以抵扣并无不妥。至于上诉人与被上诉人的其他债权债务可另行主张。
综上所述，张永恒的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初10397号民事判决；
二、被上诉人马德地于本判决生效之日起十日内向上诉人张永恒返还人民币29.9万元；
三、驳回上诉人张永恒的其他诉讼请求。
一审案件受理费6535元（张永恒已预交3267元），由马德地负担5785元，张永恒负担750元；一审保全费2265元（张永恒已预交），由马德地负担2265元。二审案件受理费4290元（张永恒已预交3267元），由张永恒负担100元，由马德地负担4190元。
本判决为终审判决。
审判长 于长浩
审判员 崔耀天
审判员 王 迪
二〇一八年九月十七日
书记员 黄月妍