江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)苏06刑终68号
原公诉机关江苏省南通市崇川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏雪利，曾用名魏娟，女，1973年9月2日生，汉族，大学文化，无业，住江苏省南通市崇川区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年6月4日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于南通市看守所。
原审被告人姜笑一，男，1972年1月16日生，汉族，大专文化，南通市崇川阳光印刷厂经营者，户籍地江苏省南通市崇川区，住江苏省南通市崇川区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年6月4日被南通市公安局崇川分局取保候审。
原审被告单位南通金桥彩印有限公司，住所地南通市崇川区，法定代表人焦金武。
诉讼代表人周杰华，男，1968年8月9日生，南通金桥彩印有限公司员工，住江苏省南通市通州区。
原审被告人焦金武，男，1959年3月10日生，汉族，高中文化，南通金桥彩印有限公司董事长，户籍地江苏省南通市崇川区，住江苏省南通市崇川区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年6月4日被南通市公安局崇川分局取保候审。
原审被告人施静，女，1986年1月3日生，汉族，大学文化，自由职业，户籍地福建省南平市延平区，住上海市杨浦区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年7月4日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年8月4日变更为取保候审。
原审被告人朱宁，女，1984年4月26日生，汉族，大学文化，公司职员，户籍地河南省洛阳市西工区，暂住地江苏省江阴市。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年6月28日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年8月4日变更为取保候审。
原审被告人焦汉荣，男，1972年3月15日生，汉族，高中文化，南通金桥彩印有限公司业务部主任，户籍地江苏省南通市崇川区，住江苏省南通市崇川区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年6月4日被南通市公安局崇川分局取保候审。
江苏省南通市崇川区人民法院审理江苏省南通市崇川区人民检察院指控原审被告人魏雪利、姜笑一、焦金武、施静、朱宁、焦汉荣及原审被告单位南通金桥彩印有限公司犯非法经营罪一案，于2018年1月12日作出（2017）苏0602刑初659号刑事判决。原审被告人魏雪利不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人魏雪利、原审被告人姜笑一、焦金武、施静、朱宁、焦汉荣，询问原审被告单位南通金桥彩印有限公司诉讼代表人周杰华，听取江苏省南通市人民检察院检察员的某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年下半年开始，被告人魏雪利、施静、朱宁等人在微信群中一起创作漫画书《萌宝修行记》电子版。施静负责设计和排版（可直接用于印刷），朱宁负责校对，魏雪利负责审核定稿。
2016年11月至2017年2月，魏雪利多次委托被告人姜笑一印刷《萌宝修行记》，姜笑一在明知魏雪利未取得合法手续的情况下，联系被告单位南通金桥彩印有限公司的法定代表人焦金武帮自己印刷。被告人焦金武在明知公司无相关印刷资质的情况下，同意印刷无版权页和准印证的《萌宝修行记》，并安排公司业务部主任焦汉荣负责印刷事宜。后被告人焦汉荣在明知超出公司经营许可范围的情况下，先后下单印刷无版权页和准印证的《萌宝修行记》第一册15000本、第二册11000本、第三册10000本，印刷费共计人民币46700元，获利约人民币3000元。每次印刷完成后，姜笑一按照魏雪利提供的名单将《萌宝修行记》邮寄至全国各地，剩余书册送至魏雪利的住处，魏雪利给付姜笑一印刷费共计人民币65800元，姜笑一获利人民币19100元。
被告人施静、朱宁知道魏雪利将《萌宝修行记》第一册大量印刷、传播的情况下，仍按照原分工继续创作《萌宝修行记》第二、三册用于印刷后传播。两被告人在收到魏雪利邮寄的《萌宝修行记》第一、二册若干本后散发给他人。
经南通市文化广电新闻出版局鉴定，《萌宝修行记》系列漫画书均为未经批准擅自编印含有宣扬迷信内容的非法出版物。
被告人魏雪利、姜笑一、焦汉荣于2016年6月3日被抓获归案，被告人朱宁于2016年6月28日被抓获归案，被告人焦金武、施静分别于2016年6月3日、7月3日主动至公安机关投案，上述被告人到案后均如实供述自己的罪行。案发后，公安机关从魏雪利处扣押《萌宝修行记》计1985本，从朱宁处扣押《萌宝修行记》计40本。
另查明，2017年7月3日，南通市文化广电新闻出版局作出通文罚字［2017］第39号行政处罚决定书，对南通金桥彩印有限公司罚款人民币171875元。南通金桥彩印有限公司已于2017年7月7日缴纳上述罚款。
原审法院认为，被告人魏雪利、姜笑一、施静、朱宁及被告单位南通金桥彩印有限公司违反国家出版物管理规定，出版、印刷、发行非法出版物，严重危害社会秩序、扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人焦金武、焦汉荣系被告单位南通金桥彩印有限公司直接负责的主管人员、其他直接责任人员，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，被告人魏雪利在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告单位南通金桥彩印有限公司、被告人姜笑一、施静、朱宁在共同犯罪中起次要或辅助作用，均系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告单位南通金桥彩印有限公司直接负责的主管人员被告人焦金武主动投案，如实供述单位犯罪事实，是单位自首。作为其他直接责任人员的被告人焦汉荣虽未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实，可以视为自首。被告人施静主动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首。故对被告人施静、焦金武、焦汉荣及被告单位南通金桥彩印有限公司均可以从轻或者减轻处罚。被告人魏雪利、姜笑一、朱宁到案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人姜笑一、朱宁是从犯，被告人焦金武、焦汉荣有自首情节，被告人施静是从犯且有自首情节，结合全案情节，均依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、第十三条的规定，判决：一、被告人魏雪利犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。被告单位南通金桥彩印有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币一万五千元。被告人姜笑一犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。被告人焦金武犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。被告人施静犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。被告人朱宁犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。被告人焦汉荣犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。二、被告单位南通金桥彩印有限公司违法所得人民币3000元、被告人姜笑一违法所得人民币19100元均予以追缴，上缴国库。涉案的非法出版物《萌宝修行记》由公安机关依法予以追缴、没收。
上诉人魏雪利的上诉理由：1、其没有危害社会的想法，不知道国家对图书的出版印刷发行有严格的规定，且自己出资将册子寄出去，没有获利，其主观上不具有营利的目的，客观上没有经营行为。2、涉案《萌宝修行记》不是图书，类似于说明书，不符合联合国教科文组织《关于图书、报纸、期刊的印制和发行统计国际标准化修订的建议》中关于图书的定义。3、其有自首情节，原判对其量刑过重，请求二审法院对其适用缓刑。
江苏省南通市人民检察院检察员出具书面检察意见认为，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，原判适用法律、定罪量刑正确，涉案《萌宝修行记》应认定为图书，上诉人魏雪利的行为构成非法经营罪，其没有自动投案，不能认定为自首，在共同犯罪中是主犯，有坦白情节，一审对其判处的刑罚恰当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审相同。上诉人魏雪利、原审被告人姜笑一、原审被告单位南通金桥彩印有限公司、原审被告人焦金武、施静、朱宁、焦汉荣犯非法经营罪的事实，有书证户籍信息、微信聊天记录，扣押物品清单，南通金桥彩印有限公司营业执照、印刷经营许可证、印刷加工单、南通市文化广电新闻出版局行政处罚决定书等，证人姜某1、傅某、鲁某、姜某2、朱某、沈某等的证言，上诉人魏雪利、原审被告人姜笑一、焦金武、施静、朱宁、焦汉荣的供述和辩解，南通市文化广电新闻出版局出具的非法出版物鉴定意见，搜查笔录，提取笔录，辨认笔录，电子证据检查工作记录，到案经过等证据予以证实。上述证据均经原审庭审举证质证，均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人魏雪利伙同原审被告人姜笑一、施静、朱宁及原审被告单位南通金桥彩印有限公司，违反国家出版管理规定，未经批准，擅自编制、印刷非法出版物36000本并散发，严重危害社会秩序，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。原审被告人焦金武、焦汉荣分别系原审被告单位南通金桥彩印有限公司直接负责的主管人员、其他直接责任人员，其行为均构成非法经营罪。本案系共同犯罪，上诉人魏雪利起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，原审被告人姜笑一、施静、朱宁、原审被告单位南通金桥彩印有限公司起次要或者辅助作用，均是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。原审被告单位南通金桥彩印有限公司直接负责的主管人员原审被告人焦金武犯罪以后自动投案，如实供述单位犯罪事实，是单位自首；作为其他直接责任人员的原审被告人焦汉荣虽未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实，视为自首；原审被告人施静犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首。对原审被告人施静、焦金武、焦汉荣及原审被告单位南通金桥彩印有限公司依法均可以从轻或者减轻处罚。上诉人魏雪利、原审被告人姜笑一、朱宁归案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人姜笑一、朱宁是从犯，原审被告人焦金武、焦汉荣有自首情节，原审被告人施静是从犯且有自首情节，均可依法予以减轻处罚。
关于上诉人魏雪利提出的第一点上诉理由。经查，非法经营罪，是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本案中，上诉人魏雪利伙同他人先后编制含有宣扬迷信内容的《萌宝修行记》第一、二、三册的漫画电子版，多次委托原审被告人姜笑一印刷，姜笑一又多次联系原审被告单位南通金桥彩印有限公司进行印刷，上述各个环节均未取得相关的合法资质或手续。自2016年11月至2017年2月，南通金桥彩印有限公司先后印刷《萌宝修行记》共计36000本。在此期间，姜笑一根据魏雪利提供的名单及地址等信息将上述非法出版物邮寄至全国各地，魏雪利支付给姜笑一印刷、邮寄等费用。魏雪利上诉称其不知道国家对图书的出版印刷发行有严格的规定，但涉案证据侦查机关依法提取的魏雪利与姜笑一之间微信聊天记录证实，在姜笑一告知其由于有关行政主管机关的检查而暂停印刷时，魏雪利提议给检查人员好处以逃避查处，足以证实魏雪利明知国家严格监管出版物的印刷发行，但其仍指使他人印刷后散发传播至全国各地。故魏雪利伙同他人，违反国家规定，擅自编制、印刷、散发严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，符合非法经营罪的构成要件。至于魏雪利主观上是否以营利为目的或者客观上其有无从中获利，并不影响非法经营犯罪的认定。因此，上诉人魏雪利的第一点上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人魏雪利提出的第二点上诉理由。经查，联合国教科文组织《关于图书、报纸、期刊的印制和发行统计国际标准化修订的建议》是以统计各国出版物印制发行的数量为目的的一种倡导性的建议，以出版物合法为前提。根据我国《出版管理条例》以及《图书出版管理规定》对于出版物以及图书概念的界定，涉案《萌宝修行记》属于以漫画作为内容载体形式的图书范畴，由于其编制、印刷、发行均违反国家相关规定，属于非法出版物，且数量达36000本，是魏雪利的行为触犯刑事法律的犯罪对象。因此，上诉人魏雪利的第二点上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人魏雪利提出的第三点上诉理由。经查，上诉人魏雪利在接受相关办案机关调查时，其涉嫌非法印刷非法出版物的罪行已经被掌握，故其不具有“自动投案”这一认定自首的法定构成要件，其到案后如实供述自己的罪行，构成坦白而不是自首。魏雪利伙同他人，违反国家规定，擅自编制含有宣扬迷信内容的非法出版物，在魏雪利负责审核定稿后由其出资委托他人印刷36000本，再由其散发及委托他人散发至全国各地，其行为严重危害社会秩序，扰乱市场秩序，且其在共同犯罪中起主要作用。原审法院根据上诉人魏雪利参与非法经营的事实、情节、在共同犯罪中是主犯、归案后坦白以及对于社会的危害程度，对其以非法经营罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元，量刑适当。因此，上诉人魏雪利的第三点上诉理由不能成立，其提出请求二审法院对其适用缓刑，因不符合适用缓刑的法定条件，本院不予支持。
综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 方永梅
审判员 杜吉华
审判员 顾峰峰
二〇一八年五月四日
书记员 陈 哲