四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终13855号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：周良茂，男，1977年3月17日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。
委托诉讼代理人：刘开建，四川天润华邦律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：赵强，男，1982年10月26日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。
委托诉讼代理人：赵传太，男，1955年3月29日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区，系赵强之父。
被上诉人（原审第三人）：金堂县易雅居乐房介服务部。住所地：四川省金堂县赵镇滨江路二段***号*栋*楼**号。
经营者：易大钻，男，1988年5月5日出生，汉族，住四川省金堂县。
被上诉人（原审第三人）：交通银行股份有限公司四川省分行营业部。住所地：四川省成都市西玉龙街***号。
负责人：刘祥松，总经理。
委托诉讼代理人：唐晨，女，1972年6月19日出生，汉族，住四川省成都市青羊区，系该行员工。
上诉人周良茂因与被上诉人赵强、金堂县易雅居乐房介服务部（以下简称易雅房介）、交通银行股份有限公司四川省分行营业部（以下简称交行四川省分行）房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2018）川0121民初1840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人周良茂及其委托诉讼代理人刘开建，被上诉人赵强及其诉讼代理人赵传太，被上诉人易雅房介的经营者易大钻，被上诉人交行四川省分行的委托诉讼代理人唐晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周良茂上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回赵强的全部本诉请求，并判决支持周良茂要求赵强支付违约金20万元和自2017年3月起暂计至一审起诉之日止的租金28000元的反诉请求；本案一、二审诉讼费均由赵强承担。
事实和理由：1、案涉合同第一、四、十一条的约定内容相互矛盾，应视为双方约定不明，在发生争议时，应结合交易目的、交易习惯及诚实信用原则进行判断。由于合同签订时，案涉房屋上尚有抵押权未解除，要实现合同目的，必须由周良茂向抵押权人申请提前还款并结清款项，贷款银行向房屋抵押登记机关注销抵押登记；之后，买卖双方前往房屋登记机关办理过户登记手续。而在周良茂办理结按手续的环节中，双方约定应由赵强提前支付30万元用于周良茂还清贷款，再结合《补充协议》中赵强再支付10万元作为周良茂还清银行按揭还款之用的约定，赵强作为买方的义务应为向周良茂支付40万元用于办理结按手续。但赵强仅支付了20万元，剩余款项至今未付，由此导致周良茂无法办理结按手续，在不得已的情况下，周良茂才在2018年3月通知赵强及易雅房介终止合同履行，以维护周良茂的合法权益。一审法院却以周良茂消极履行合同义务、不正当阻碍交易条件成就为由，认定周良茂构成违约，是认定事实错误。相反，赵强逾期未支付40万元中20万元款项的行为属于违约，应承担相应违约责任。2、一审法院未对证据进行全面审查，认定“周良茂两次预约还款，均因其自身资金问题未能提前还款成功”与事实不符，且没有正确认定赵强负有提前支付房款用于周良茂结按的合同义务。周良茂一直按期向交行四川省分行归还房贷，并在案涉合同签订后积极办理提前还款结按手续，只是在与买方、中介方及贷款银行的沟通中，多采用电话方式，未注意保留书面证据。但根据一审中交行四川省分行、易雅房介的陈述事实，能够证明周良茂积极按约定向银行申请结按的事实，不存在一审所认定的“为个人利益，以不作为的消极行为”事实。3、一审判决对设定有抵押权的二手房交易程序认定不清，影响对案涉房屋买卖合同效力的认定。且在一审庭审质证之前，未经审理就认定合同有效，程序不当。
赵强辩称，1、《补充协议》中约定的10万元款项，并非是在原合同约定的30万元首付款之外增加的10万元，而是在周良茂未按约定申请提前结按的情况下，以年底其资金周转困难为由要求赵强提前支付首付款，《补充协议》约定的10万元是包含在原合同约定的30万元首付款之内的。但周良茂在收到款项后，既不用于提前结按，也未以其自备资金前往银行还贷结按，反而与赵强避不见面、接听电话的消极方式拖延合同履行，之后更是以不愿出售房屋为由单方提出解除合同，一审认定周良茂的行为构成违约正确。2、根据约定，首付款30万元应在双方到产权交易中心提交产权过户申请资料并受理出具受理单后方才支付，但由于周良茂至今未结清贷款，办理过户登记手续的条件不成就，赵强支付首付款的条件相应不成就，因此，不存在赵强逾期付款的问题。3、一审对案涉合同效力的认定正确，对存在抵押的二手房交易流程事实认定清楚，并根据周良茂的违约情节、过错程度调整了违约金数额，并无任何不当。
请求驳回上诉，维持原判。
易雅房介辩称，根据案涉买卖双方的约定，应由双方共同前往卖方的贷款银行办理还款结按手续，以保障卖方收款后用于还贷结按、解除抵押。赵强作为买方按约准备了首付款，但因周良茂违约未能办妥提前还款结按手续。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回周良茂的上诉，维持原判。
交行四川省分行辩称，对一审判决结果无异议，周良茂的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
赵强向一审法院起诉请求：1.确认赵强、周良茂及易雅房介于2016年11月3日签订的《房屋买卖合同》合法、有效；2.判令周良茂继续履行合同，按照双方约定将房屋过户给赵强；3.判令周良茂支付赵强违约金20万元；4.本案诉讼费由周良茂承担。
周良茂向一审法院反诉请求：判令1.解除周良茂与赵强签订的《房屋买卖合同》；2.赵强承担违约金20万元；3.赵强支付2017年3月至今的周良茂租金2.8万元；4.赵强承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：位于金堂县房屋系周良茂单独所有，周良茂购买的该房屋在交行四川省分行办理了按揭贷款，至今尚有部分按揭款未归还。
2016年2月25日，周良茂登记取得上述房屋产权证，权证号为：权20××08。
2016年11月3日，周良茂与赵强在易雅房介提供中介服务下，签订《房屋买卖合同》，合同约定：周良茂将其位于成都市金堂县住房（权证号20××08）出售给赵强，房屋总价款856000元。与本案权利义务相关合同条款有：第一条、……2.该房地产是处于抵押状态，卖方需要买方提前支付房款人民币（大写）叁拾万元整用于还清贷款、办妥注销抵押登记手续，卖方需在30日内办理完成结按注销手续，买方所支付金额由卖方出具收据并计入买方首付款。第四条、付款方式。本合同签订时，第一次买方向卖方支付定金人民币壹拾万元整。第二次买方支付卖方首付款人民币叁拾伍万陆千元，（到产权交易中心受理并出具受理单后）。注：如买方向银行按揭付款，则买方应在双方到产权交易中心之前向银行提交按揭贷款申请的相关资料，买卖双方必须配合银行办理贷款审批手续。第三次在买方取得产权证后，由银行向卖方支付房款人民币：肆拾万元整。（若买方按揭购买此房，贷款金额以银行承诺发放贷款金额为准，买方应如实告知本人征信程度，以满足银行贷款需求，如因买方自身原因造成的贷款申请不能通过或批准的金额不够，由买方现金方式补足支付房款的余额。如遇国家政策限制无法贷款的因素，买卖双方可另行协商付款方式或解除合同）。买方如未按上述条款规定的时间付款，卖方对买方的逾期应付款有权追究违约责任，自本合同规定的应付款限期第二天起至实际付款之日止按应付款每日万分之五计算。逾期超过30天，即视为买方不履行本合同，届时卖方有权终止合同，追究买方的违约责任。第八条、违约责任：1.买卖双方在签字生效后不得以任何方式推翻此协议，否则依法追究其法律责任。2.如卖方违约则应双倍返还买方所付定金，如买方违约则所交付卖方定金不予退还。第十一条、本合同未尽事宜和其他约定事项：出售方收到壹拾万元整定金后交房给买方，买方可整理入住，买卖双方约定不动产办理下来后共同去交通银行还款并办理后续相关手续，出售方承诺将此套房屋所剩物业管理费赠送给买方，双方都配合中介方办理手续。上述合同由周良茂、赵强、易雅房介签字并捺印、盖章。
合同签订后，赵强支付了周良茂10万元，周良茂向赵强出具收款收据一份，收据载明：“兹收到赵强购房款人民币壹拾万元整”。周良茂将案涉房屋交付赵强，赵强随后办理入住，并于2017年6月8日在金堂县公安局杨柳桥派出所办理居住登记。
2017年1月24日，赵强（甲方）与周良茂（乙方）签订《补充协议》一份，补充协议约定：由于乙方现在资金短缺，经双方友好协商，甲方同意再支付乙方人民币大写壹拾万元整，作为乙方还清银行按揭还款之用。协议签订后，赵强按照约定再次支付10万元，周良茂向赵强出具收款收据一张。
2017年5月7日，赵强微信询问周良茂向银行预约还款事宜，周良茂回复预约时间为六月份，但此后因周良茂资金原因未按期归还，第一次预约时间未能成功，需重新进行预约。
2017年12月5日，赵强再次微信询问过户事宜，周良茂回复，因现在没有钱还贷款，如果对方有钱能还完贷款，马上可以解决，配合过户。随后，双方多次协商未果，至2018年3月，周良茂告知赵强及易雅中介的易大钻不卖房了，之后便不再与赵强及易雅中介联系。
另查明，赵强工商银行账户显示，自2017年7月至2017年12月期间一直保持20余万元的存款余额。一审庭审中，赵强自愿一次性给付剩余全部购房款，并于2018年6月29日将剩余购房款656000元存入一审法院案款账户。
再查明，因赵强申请，一审法院作出财产保全裁定，于2018年4月8日对案涉房屋进行了查封。2018年4月12日，四川省成都市龙泉驿区人民法院作出（2018）川0112民初1941号民事裁定书，裁定对周良茂的案涉房屋进行轮候查封，金堂县房管部门在2018年4月18日进行限制登记记录。2018年6月4日，宁波市北仓区人民法院作出（2018）浙0206民初3491号民事裁定书，裁定对周良茂的案涉房屋进行轮候查封，金堂县房管部门在2018年6月12日作出限制登记记录。二手房买卖办理银行结按及重新由买受人办理抵押的交易习惯（含相关程序）为：是先签合同再给定金，付第一次双方约定的款项，之后买方和卖方在银行来结按（提前还清银行按揭贷款），然后买卖双方再去注销抵押、过户，过完户后，买方以属于其的房产证向其按揭的银行办理抵押，最后由其委托银行将尾款支付给出卖人。
一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。案涉《房屋买卖合同》及《补充协议》是双方真实意思表示，合同内容不违反法律效力性禁止性规定，合法有效，合同各方应当严格按照合同约定履行各自的义务。周良茂关于案涉房屋系按揭房在交行四川省分行处办理了抵押贷款，《房屋买卖合同》因未取得抵押权人的同意，违反了《担保法》第四十九条规定应属无效的抗辩意见。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。……”，《物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务，消灭抵押权的除外”的规定，案涉买卖合同仅仅约束合同当事人，对抵押权人并不发生效力，《担保法》第四十九条第一款的规定，并非效力性强制性规定，本案中抵押权人交行四川省分行与赵强是清楚赵强、周良茂转让案涉抵押房屋的，且抵押权人交行四川省分行还同意周良茂提前办理结按，并同意为买受人办理新的抵押。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条和《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，周良茂关于案涉《房屋买卖合同》无效的抗辩意见，一审法院不予采纳，案涉《房屋买卖合同》合法、有效。
依据双方合同约定，赵强给付了定金10万元后，周良茂应当积极向交行四川省分行申请提前还款，注销抵押登记，为房屋过户的创造条件。庭审查明，周良茂的两次预约还款，均因其自身资金问题未能提前还款成功。而根据赵强提交的微信聊天记录截屏、银行流水记录，均可以证明，赵强一直积极联系周良茂准备付款，并已经做好付款准备。周良茂后期拒绝与赵强和中介方进行协商，为其个人利益，以不作为的消极行为，不正当阻碍条件成就，应当视为条件已经成就。赵强主张继续履行合同，一审法院予以支持。
周良茂反诉主张因赵强未按照约定期限给付购房款，诉请解除合同。一审法院认为，双方合同约定首付款应当在产权交易中心受理并出具受理单后，即房屋具备过户条件，双方共同到产权交易中心提交过户申请受理后给付，而因周良茂的原因，案涉房屋的银行按揭款未归还完，未达到申请过户的条件，双方并未向产权交易中心提交申请资料，即未达到给付首付的时间。故，周良茂反诉主张解除合同，无合同依据和法律依据，一审法院不予支持。
作为按揭贷款抵押权人交行四川省分行对赵强诉请过户无异议，并同意周良茂提前付清按揭贷款办理结按。故，周良茂应当积极履行向交行四川省分行提前还款，以达到使房屋具备过户的条件。审理中，赵强承诺，若周良茂不履行提前办理银行结按，本人愿意代为付款办理银行结按，将剩余购房款一次性全部支付到法院，并已将该款存入一审法院案款账户。因此，若周良茂不履行向银行提前还款的义务，可由赵强代为归还，具体金额以银行系统数据为准，赵强代为归还的，所归还金额在应付房款中予以扣减。待案涉房屋归还贷款，具备过户条件后，周良茂应当配合赵强办理房屋过户。
赵强关于违约金20万元的主张。如前述，周良茂未履行向银行归还按揭款的义务，未将房屋过户给赵强，违反双方合同约定，应当承担违约责任，但赵强按照定金罚则，主张20万元违约金，因双倍定金罚则是在合同不能履行的前提下适用，故，赵强的该主张不符合法律规定，结合周良茂的违约情节、合同履行、损害后果等情况，一审法院酌定支持违约金3万元。
关于周良茂主张的违约金，按前述所述，赵强并无逾期还款的违约行为，周良茂的该项主张，因无事实依据，一审法院不予支持。
关于周良茂主张的租金，因双方之间并无租赁关系，周良茂的该项主张，于法无据，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、赵强、周良茂及易雅房介于2016年11月3日签订的《房屋买卖合同》合法、有效；二、周良茂于判决生效之日起十日内，向交行四川省分行偿还全部剩余按揭贷款，或者由赵强代周良茂向交行四川省分行偿还全部剩余按揭贷款（具体金额以交行四川省分行出具的数据为准，赵强代还贷款的还款金额计入赵强已付购房款）；三、在案涉位于金堂县房屋具备不动产权过户登记条件之日起十日内，周良茂协助赵强办理不动产权过户登记；四、周良茂于判决生效之日起十日内给付赵强违约金30000元；五、驳回赵强的其他本诉请求；六、驳回周良茂的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6180元，反诉案件受理费6320元，保全申请费5000元，三项合计17500元，由周良茂负担。
二审中，赵强提交以下新证据：
1、成都市龙泉驿区人民法院于2018年7月26日作出的（2018）川0112执异104号执行裁定书，拟证明：案涉《房屋买卖合同》合法有效，房屋产权过户手续未能办理并非赵强的原因导致；
2、成都市龙泉驿区人民法院于2018年6月24日作出的（2018）川0112执1865号限制消费令，拟证明：周良茂系法院系统“限高”的失信人员，其履约诚信度较差。
经质证，周良茂对上述两份证据的真实性、合法性无异议，但认为与本案不具有关联性，不能达到赵强的证明目的。易雅房介对上述证据的三性均予以认可。交行四川省分行对上述证据的真实性、合法性予以认可，对其关联性和证明力请二审法院依法认定。
经审查，本院对赵强提交的两份证据的真实性、合法性予以确认，但（2018）川0112执异104号执行裁定书，所涉纠纷系赵强以案外人身份，对申请执行人林栋军与被执行人周良茂、佘定碧之间的民间借贷纠纷强制执行行为提出的执行异议，与本案中赵强与周良茂之间的房屋买卖合同纠纷不属于同一法律关系，且该执行异议案件中，赵强的诉讼请求并不涉及确认案涉《房屋买卖合同》效力，故，该执行裁定书与本案的处理不具有关联性，本院对此不予采信。（2018）川0112执1865号限制消费令是基于林栋军与周良茂、佘定碧的民间借贷纠纷案件中，周良茂未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务作出，该限制消费令于2018年6月24日发出，并不能证明周良茂在履行案涉《房屋买卖合同》时不具备履行能力或者存在不诚信的行为，故，该限制消费令亦不能达到赵强的证明目的，本院对此不予采信。
各方未提交其他的证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。
二审中，周良茂明确表示，其在一审中反诉要求解除合同的主张，二审上诉不再主张；其上诉要求赵强支付违约金及租金的主张，并非基于合同解除提出，而是针对赵强在合同履行过程中已发生的违约行为要求其承担相应违约责任。
诉讼中，赵强向本院提交书面申请书，明确表示自愿放弃其在本案中要求周良茂支付违约金的这一项诉讼请求。
本院认为，本案二审的主要争议焦点有两个，现评判如下：
一、赵强要求继续履行案涉《房屋买卖合同》的主张能否成立，周良茂应否协助赵强办理案涉房屋的产权过户登记手续。
周良茂虽认为一审法院认定案涉《房屋买卖合同》效力的程序不当，但对该合同系其与赵强之间买卖房屋的真实意思表示这一事实不持异议；《房屋买卖合同》签订之时，案涉房屋上设定有交行四川省分行的抵押权尚未解除，虽无证据证明该转让行为已取得抵押权人的同意，但根据我国现行民事法律关于债权与物权相区分的原则，未经抵押权人同意情况下转让抵押财产的，并不影响转让行为合同效力的认定。一审法院认定《房屋买卖合同》合法有效，适用法律正确，本院予以确认。
根据庭审查明事实，案涉房屋上设定有交行四川省分行的抵押权尚未解除，一审中，赵强作为受让人愿意代替债务人周良茂清偿其全部债务使抵押权消灭，抵押权人交行四川省分行对此并无异议；目前，虽有多个法院对案涉房屋采取了查封措施，但赵强基于本案诉讼申请的保全查封措施是首查封。基于此，赵强要求继续履行案涉《房屋买卖合同》，由周良茂协助办理房屋产权过户手续的主张，不存在事实上或法律上的障碍，一审法院判令在周良茂清偿其在交行四川省分行的全部债务或由赵强代为清偿完毕后，抵押权解除的情况下由周良茂协助赵强办理房屋产权过户手续，并无不当，本院予以维持。
二、周良茂要求赵强承担逾期付款违约金20万元以及租金损失的主张能否成立。
《房屋买卖合同》第一条“房屋基本情况”第二款约定：“该房地产是处于抵押状态，卖方需要买方提前支付房款30万元用于还清贷款、办妥注销抵押登记手续，卖方需在30日内办理完成结案注销手续，买方所支付金额由卖方出具收据并计入买方首付款。”第四条“付款方式”约定：“本合同签订时，第一次买方向卖方支付定金壹拾万元整。第二次买方支付卖方首付款叁拾伍万陆千元，（到产权交易中心受理并出具受理单后）。注：如买方向银行按揭付款，则买方应在双方到产权交易中心之前向银行提交按揭贷款申请的相关资料，买卖双方必须配合银行办理贷款审批手续。”第十一条“本合同未尽事宜和其他约定事项”约定：“出售方收到壹拾万元定金后交房给买方，买方可整理入住，买卖双方约定不动产办理下来后共同去交通银行还款并办理后续相关手续，出售方承诺将此套房屋所剩物业管理费赠送给买方，双方都配合中介方办理手续。”根据上述约定，能够证明：首付款30万元应在产权交易中心受理并出具受理单后，即房屋具备过户条件的情况下支付；而合同实际履行中，由于周良茂未结清银行贷款及解除抵押权，房屋过户条件尚未成就，在此情况下，首付款的支付条件亦未成就，赵强未向周良茂支付首付款并不构成违约，周良茂要求赵强承担逾期付款违约责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。周良茂上诉认为其偿还银行贷款应由赵强提前支付购房款30万元，但案涉合同第一条中并未明确“提前支付”的具体时间；而一审已查明赵强在2017年7月至12月期间一直保持20余万元存款余额的支付能力；结合合同第十一条中应由双方共同前往交行四川省分行还款结按的约定，以及交行四川省分行陈述周良茂虽预约提前还款，但在银行扣划款项时账户余额不足，致使提前结按未成功的事实，本院认为，赵强作为买方，为确保其向卖方提前支付的房款实际用于卖方还贷结按以保障合同履行，明确约定应由买卖双方共同前往卖方贷款银行还款结按，符合设定有抵押权的二手房交易中买方权益保障的合理性要求，且赵强已举证证明其具备随时履行“提前支付购房款用于卖方还款结按”的能力，故，赵强在案涉合同履行过程中不存在任何违约行为。而周良茂在其向银行办理结按手续前，要求赵强先支付30万元购房款，并无合同依据或法律依据，其据此主张是因赵强未先支付首付款而影响合同履行的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于房屋租金。周良茂以赵强逾期支付首付款违约为由，要求赵强支付房屋交付后周良茂自己另行租赁房屋的租金损失，实质上是主张赵强承担逾期付款的违约责任。前已述及，赵强不存在逾期付款的违约事实；且合同签订后，赵强依约支付了定金，周良茂将房屋交付赵强的行为，符合合同第十一条的约定。故，周良茂要求赵强承担租金损失缺乏事实和法律依据，一审法院对此不予支持正确，本院予以维持。
因赵强在二审中明确表示自愿放弃其要求周良茂支付违约金的这一主张，且为避免诉累，同意在周良茂协助办理房屋产权过户手续后，将扣除赵强代还贷款后的剩余未付购房款支付给周良茂，本院据此对一审判决结果作相应改判。
综上，周良茂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因二审中赵强对自身权利的处分，影响本案的实体处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持四川省金堂县人民法院（2018）川0121民初1840号民事判决第一、二、三、六项；
二、撤销四川省金堂县人民法院（2018）川0121民初1840号民事判决第四、五项；
三、赵强在周良茂协助办理位于金堂县房屋的不动产权过户登记手续后十日内，向周良茂支付购房余款（该款项的数额，应以656000元扣除赵强代周良茂结清交通银行股份有限公司四川省分行营业部的抵押贷款本息确定）；
四、驳回赵强的其他本诉诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判确定的负担方式执行；二审案件受理费6320元，由上诉人周良茂负担。
本判决为终审判决。
审判长 田 笛
审判员 夏 伟
审判员 龚 耘
二〇一八年十一月二十二日
书记员 梅芳芝