四川省泸州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川05刑终72号
原公诉机关四川省泸州市龙马潭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）兰朝英，女，汉族，1966年10月13日出生，四川省泸州市龙马潭区人，初中文化，居民，户籍所在地四川省泸州市龙马潭区，现住四川省泸州市龙马潭区。因本案于2016年7月29日被刑事拘留，同年9月1日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
辩护人丁建，四川时代永嘉律师事务所律师。
辩护人王先文，四川时代永嘉律师事务所律师。
原审被告人李廷辉，男，汉族，1971年8月5日出生，四川省泸州市纳溪区人，小学文化，居民，户籍所在地泸州市纳溪区。因本案于2016年8月16日被刑事拘留，同年9月21日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
四川省泸州市龙马潭区人民法院审理四川省泸州市龙马潭区人民检察院以泸龙检诉刑诉[2017]92号起诉书指控被告人兰朝英、李廷辉犯虚开增值税专用发票罪一案，于2017年11月1日作出（2017）川0504刑初114号刑事判决。判决宣告后，原审被告人兰朝英不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。四川省泸州市人民检察院指派检察员欧小桃出庭履行职务。上诉人（原审被告人）兰朝英及其辩护人丁建到庭参加了诉讼，原审被告人李廷辉未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人兰朝英于2013年10月21日成立泸州市结诚敬化工有限公司（以下简称结诚敬公司），并担任法定代表人；于2015年10月20日与何某、张某3（均另案处理）等人成立泸州市龙马潭区永泰矿产品有限公司（以下简称永泰公司），由张某3任法定代理人。被告人兰朝英、李廷辉等人经人介绍，在与受票方没有真实货物交易的情况下，利用开具增值税专用发票的方式收取开票费。具体事实如下：
1.2014年8月份至2016年1月份期间，被告人兰朝英与代某约定以开票总金额（含税价格）的8.5%收取开票费，以结诚敬公司的名义向隆昌县胜乐玻璃有限责任公司虚开增值税专用发票4份，开票金额共计1282520.91元，税额共计218028.54元，价税合计1500549.45元。代某再将上述增值税专用发票交给煤炭经营者赖某，由其提供给隆昌县胜乐玻璃有限公司用于抵扣税款。代某以开票总金额（含税价格）的9%、10%收取赖某开票费13.9万元，被告人兰朝英从中获利12.75万元。案发后，隆昌县胜乐玻璃有限公司补缴了已抵扣的税款218028.54元。
2.2015年11月24日，被告人兰朝英与李某（另案处理）商量按照开票总金额（含税价格）的10%收取开票费，以结诚敬公司的名义向四川泸州常达工贸有限公司纳溪分公司虚开增值税专用发票1份，开票金额213675.21元，税额36324.79元，价税合计250000.00元。李某再将以上增值税专用发票交由泸州常达工贸有限公司纳溪分公司员工张某1用于抵扣税款。被告人兰朝英收取开票费2.45万元，李某分得好处费500元。案发后，被告人兰朝英未补缴税款36324.79元。
3.2016年1月7日，被告人兰朝英与李廷辉约定按开票总金额（含税价格）的8%收取开票费，以结诚敬公司的名义向四川省盐源金冠水泥有限公司虚开增值税专用发票5份，开票金额共计4273505.60元，税额共计726495.95元，价税合计5000001.55元。被告人李廷辉再将上述增值税专用发票交给煤炭经营者杨某1，由其提供给四川省盐源金冠水泥有限公司用于抵扣税款。被告人李廷辉以开票金额（不含税价格）的11.5%收取杨某1开票费49万元后，按照上述约定向被告人兰朝英转款40万元，从中获利9万元。案发后，四川省盐源金冠水泥有限公司补缴了已抵扣的税款726495.95元。
4.2016年2月24日、25日，被告人兰朝英与李廷辉约定按开票总金额（含税价格）的8%收取开票费后，与何某商量按照开票总金额的5%（上下浮动0.1%）收取开票费，以永泰公司的名义向四川省盐源金冠水泥有限公司虚开增值税专用发票7份，开票金额共计5000800.00元，税额共计850136.00元，价税合计5850936.00元。被告人李廷辉从被告人兰朝英处取得上述增值税专用发票后再交给煤炭经营者杨某1，由其提供给四川省盐源金冠水泥有限公司用于抵扣税款。被告人李廷辉仍以开票金额（不含税价格）的11.5%收取杨某1开票费57.5万元后，按约定向被告人兰朝英转款46.8万元，从中获利10.7万元。被告人兰朝英按约定转款30万元给何某，从中获利16.8万元。案发后，四川省盐源金冠水泥有限公司补缴了已抵扣的税款850136.00元。
原判还查明，案发后被告人兰朝英接办案机关电话通知到案，在侦查阶段辩称何某、罗某2、张某3有意与其一起合伙开公司做煤炭，罗某2会在偷税、漏税方面为公司提供帮助，否认虚开事实。被告人李廷辉于2016年8月16日主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。
另查明，被告人兰朝英于2016年3月31日向税务机关补缴了2015年12月份的部分税款，其中本案案涉虚开发票中仅有增值税发票（NO：09193668）系2015年12月份开具，虚开税额为58119.69元；被告人兰朝英在2016年1月29日分两次向何某转款共计30万元。被告人李廷辉退缴赃款19.7万元。
原判认定上述事实采纳的证据有：受案登记表、立案决定书、拘留证、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、归案情况说明、关于对嫌疑人何某、张某3另案起诉的情况说明、被告人的身份信息证明、接受证据材料清单、调取证据通知书、泸州市结诚敬化工有限公司营业执照、组织机构代码证、信用代码证、印章入网证、税务登记证、四川省隆昌县国家税务局关于泸州市结诚敬化工有限公司虚开增值税专用发票一案案件的协查回复函、协查报告、四川省盐源县国家税务局关于泸州市结诚敬化工有限公司和泸州市龙马潭区永泰矿产品有限公司虚开增值税专用发票案件的协查回复函、自查报告、增值税专用发票、代志明、赖某的银行卡交易明细、过磅单24份、领款单4份、隆昌县胜乐玻璃有限责任公司营业执照及工商注册资料、增值税专用发票及其认证结果清单、税收完税证明、结诚敬公司记账凭证、四川泸州常达工贸有限公司纳溪分公司营业执照、矿产品购销合同、收取货款委托书、泸州常达工贸有限公司纳溪分公司的记账凭证、电子汇款凭证、入库单据、过磅单2份、兰朝英银行卡交易明细、关于泸州市龙马潭区永泰矿产品有限公司案件的调查报告、合作经营协议、泸州市龙马潭区永泰矿产品有限公司的工商登记基本信息、营业执照、公司章程、第一次股东会决议、租赁协议、四川省盐源县金冠水泥有限公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、增值税一般纳税人资格证书、记账凭证、网银转账电子回单、增值税纳税申报表、增值税专用发票认证结果清单、结诚敬公司记账凭证、兰朝英手机通讯录截图、杨某1的银行卡交易明细、刘兵银行卡交易明细、兰朝英补缴2015年12月税款清单，证人罗某1、赖某、代某、袁某1、张某1、王某1、杨某2、周某、章某、杨某1、袁某2、刘某、罗某2、李某、金某、张某2、何某、张某3的证言，王某1辨认李某的笔录、李某辨认兰朝英、金某的笔录，被告人兰朝英、李廷辉的供述与辩解及视频资料等。
原判认为，被告人兰朝英违反国家增值税专用发票管理规定，在与受票方没有真实货物购销的情况下，为他人虚开增值税专用发票并用于抵扣税款，数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪；被告人李廷辉介绍他人虚开增值税专用发票用于抵扣税款，数额较大，其行为亦构成虚开增值税发票罪。被告人兰朝英案发后接电话通知到案但并未如实供述其犯罪事实，不能认定有自首情节，但其在庭审中能够自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人李廷辉主动投案后，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。原判综合被告人李廷辉的犯罪事实，自首及退赃情节、认罪悔罪态度，决定对被告人李廷辉从轻处罚并适用缓刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人兰朝英犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金十万元；二、被告人李廷辉犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金八万元；三、责令被告人兰朝英退赔尚未追回的税款损失36324.79元；被告人兰朝英违法所得361880.31元，予以追缴。
上诉人（原审被告人）兰朝英及其辩护人的意见是：（1）兰朝英与李廷辉约定的是按照开票金额的8%收取开票费，其中不包括增值税税额部分，原判判令追缴兰朝英违法所得361880.31元的事实不清；（2）兰朝英在向四川省盐源县金冠水泥有限公司虚开增值税专用发票案中系从犯；（3）案发后，兰朝英主动归案并已如实供述罪行，有自首情节，原判未认定兰朝英的自首情节错误；（4）兰朝英已经完税36324.79元，原判判令补缴税款损失36324.79元错误。综上，建议二审对兰朝英减轻处罚并适用缓刑。
原审被告人李廷辉对原审判决未提出异议。
四川省泸州市人民检察院的意见是：原判决认定兰朝英违法所得数额有误，兰朝英所得李廷辉8%的开票费应按照开票金额计算，原判决按照价税合计数额的8%认定违法所得的证据不足，上诉人兰朝英的上诉理由成立，建议二审予以改判；原判决认定的其余部分事实和适用法律正确，量刑适当，上诉人兰朝英的该部分上诉理由不能成立。
经二审审理查明：2016年1月7日，上诉人（原审被告人）兰朝英与原审被告人李廷辉约定按开票金额的8%收取开票费，以结诚敬公司的名义向四川省盐源金冠水泥有限公司虚开增值税专用发票5份，开票金额共计4273505.60元，税额共计726495.95元，价税合计5000001.55元。原审被告人李廷辉将上述增值税专用发票交给煤炭经营者杨某1并收取开票费，由杨提供给四川省盐源金冠水泥有限公司用于抵扣税款。之后，原审被告人李廷辉按照约定向上诉人兰朝英支付开票费34万余元。案发后，四川省盐源金冠水泥有限公司补缴了已抵扣的税款726495.95元。
2016年2月24日、25日，上诉人兰朝英与原审被告人李廷辉约定按开票金额的8%收取开票费后，与何某商量按照开票金额的5%收取开票费，以永泰公司的名义向四川省盐源金冠水泥有限公司虚开增值税专用发票7份，开票金额共计5000800.00元，税额共计850136.00元，价税合计5850936.00元。原审被告人李廷辉从上诉人兰朝英处取得上述增值税专用发票后交给煤炭经营者杨某1并收取开票费，由杨提供给四川省盐源金冠水泥有限公司用于抵扣税款。之后，原审被告人李廷辉按照约定向上诉人兰朝英支付开票费。兰朝英收取开票费后按约定向何某转款30万元，个人从中获利10万余元。案发后，四川省盐源金冠水泥有限公司补缴了已抵扣的税款850136.00元。
二审查明的其余事实和采纳的证据与一审一致，予以确认。
关于上诉人兰朝英虚开增值税专用发票并从原审被告人李廷辉处获取的违法所得数额问题。经查，上诉人兰朝英关于按照开票金额的8%收取开票费的供述与原审被告人李廷辉关于按照开票总金额（含税）的8%收取开票费的供述并不一致，李廷辉持有并使用的银行卡在2016年1月至3月期间与兰朝英有多笔交易记录，不能印证原审被告人李廷辉的供述，故四川省泸州市人民检察院、上诉人兰朝英及辩护人关于兰朝英通过李廷辉向四川省盐源金冠水泥有限公司虚开增值税专用发票并收取开票金额8%的开票费的意见正确，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）兰朝英、原审被告人李廷辉违反国家增值税专用发票管理规定，在与受票方没有真实货物交易的情况下，为他人虚开或介绍他人虚开增值税专用发票并抵扣税款，虚开的税款数额较大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，均应依法追究刑事责任。上诉人兰朝英为他人虚开增值税专用发票，原审被告人李廷辉介绍他人虚开增值税专用发票，均作用积极，均属于《中华人民共和国刑法》第二百零五条第三款关于“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的”规定的虚开增值税专用发票罪的实行行为，故兰朝英的辩护人关于兰朝英系从犯的上诉理由不能成立。原审被告人李廷辉主动投案并如实供述罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚，其案发后退缴违法所得，可酌情从轻处罚，原判根据李廷辉的犯罪情节和悔罪表现对其适用缓刑，量刑适当；上诉人兰朝英虽经通知到案，但归案后未如实供述，依法不能认定自首，原判未认定兰朝英自首情节，适用法律正确，上诉人兰朝英及其辩护人关于兰朝英系自首的上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。原判判令追缴上诉人兰朝英的违法所得中，扣减其于2016年1月29日转款给何某30万元和案发后补缴的税款58119.69元并无不当，但原判认定的应追缴的违法所得数额有误，实际应继续追缴的违法所得数额为人民币233880元。综上，上诉人兰朝英及其辩护人的部分上诉理由成立，对其量刑可酌情调整并依法改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”之规定，判决如下：
一、维持四川省泸州市龙马潭区人民法院（2017）川0504刑初114号刑事判决第二项，即被告人李廷辉犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金八万元。
二、撤销四川省泸州市龙马潭区人民法院（2017）川0504刑初114号刑事判决第一项、第三项，即被告人兰朝英犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金十万元；责令被告人兰朝英退赔尚未追回的税款损失36324.79元；被告人兰朝英违法所得361880.31元，予以追缴。
三、上诉人（原审被告人）兰朝英犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元。
（原审被告人李廷辉的缓刑考验期自判决确定之日起计算。上诉人（原审被告人）兰朝英的刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即兰朝英的刑期从2016年7月29日起至2020年1月28日止。罚金自本判决生效后三十日内缴纳，期满不缴纳的强制缴纳。）
四、责令上诉人（原审被告人）兰朝英退赔尚未追回的税款损失36324.79元，并继续追缴其违法所得233880元。
本判决为终审判决。
审判长 李旭东
审判员 李瑞亮
审判员 程德朋
二〇一八年六月二十二日
书记员 杨 鑫
附《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚……。
第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。