上 诉 人 通 州 建 总 集 团 有 限 公 司 新 疆 分 公 司 与 被 上 诉 人 新 疆 恒 基 伟 业 建 材 有 限 公 司 买 卖 合 同
纠 纷 二 审 民 事 判 决 书
新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院
民事判决书
（2014）兵十二民二终字第8号
上诉人（原审被告）通州建总集团有限公司新疆分公司。
负责人丁新春。
委托代理人吴东曙，新疆新天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）新疆恒基伟业建材有限公司。
法定代表人闫松青。
委托代理人高萍，新疆老君庙法律服务所法律工作者。
上诉人通州建总集团有限公司新疆分公司（以下简称通州公司）为与被上诉人新疆恒基伟业建材有限公司（以下简称恒基公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2013）乌垦民初字第105号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，由审判员徐云担任审判长、审判员张玲玲、孙东参加合议，于2014年3月18日公开开庭审理了本案，因本案需等待另一案的审理结果于3月25日中止诉讼，2014年6月10日本案恢复审理。上诉人通州公司的委托代理人吴东曙、被上诉人恒基公司的委托代理人高萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年5月8日，原、被告签订《乌昌地区预拌混凝土购销合同》，合同除对混凝土的规格和价格进行了约定，还约定：“付款方式以补充协议为主，此合同只作协会备案使用，不作其它依据”。据此，由被告作为甲方、原告作为乙方于当日签订了《商品混凝土补充协议》，对混凝土的质量标准、供货时间、双方的权利义务及违约责任进行了约定。其中合同第八条第二款约定：“乙方承诺如乙方在供货时出现因质量问题、供货不及时、供货不连续、断供、停供等问题，导致甲方工程返工、停工等料、停工等现象发生，乙方将自愿承担以甲方计算的一切费用。”第十一条约定：“乙方开始供货后，甲方应于每月进行一次供货数量的核对，供货数量满10000立方米为第一次付款条件，支付货物总价的50%，依此类推。”第十四条第一款约定：“经双方协商，乙方同意甲方在支付货款时用不低于25%的实物支付”。第十四条第二款约定：“如乙方供货不及时（连续两车间隔1小时达三次）或中途中断供货一次，造成甲方工程停工待料或工期延误，乙方同意甲方解除合同，并只要求按所供70%货物进行结算，支付方式以50%的货币支付、-50%的实物支付，其余部分作为原告的违约赔款。同时乙方自愿承担因此造成甲方的一切损失（损失赔偿金额以甲方计算为准）”。第十四条第三款约定：“双方签订恒基公司提供的商品混凝土供货合同只作为乙方协会备案使用，双方履行义务过程中不作任何参考。双方履行各自的义务和责任按本补充协议执行”。
合同签订后，原告自2012年5月至2012年8月共向被告供应商品混凝土8616立方米，价款合计2726535元。期间被告将其新A×××××号丰田越野车作价750000元抵作混凝土款交付原告。合同履行过程中，原告自2012年8月17日后因故未按合同约定向被告继续供应混凝土，双方产生争议，原告遂提起诉讼。
本案在审理过程中，被告以原告违约为由，向乌鲁木齐县人民法院提起诉讼，要求原告支付违约损失817960元。
原审法院认为：原告与被告签订的《乌昌地区预拌混凝土购销合同》、《商品混凝土补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合同依法有效，受法律保护。
原、被告双方签订的《乌昌地区预拌混凝土购销合同》，虽然作为行业协会备案使用，但其内容并不违反法律规定，而且在《商品混凝土补充协议》中，双方亦约定该合同在双方履行义务过程中不作任何参考。可见，该合同对双方当事人没有实际约束力。因此，原告要求解除该合同符合法律规定，应当予以支持。
关于《商品混凝土补充协议》，原告认为其条件过于苛刻，显失公平应予以撤销。该协议形式上虽然是对《乌昌地区预拌混凝土购销合同》的补充，但其内容却是双方当事人对混凝土交易过程中具体权利义务的真实意思表示，是双方在平等、自愿的基础上协商确定的。所谓显失公平是指合同一方当事人利用自己的优势或者对方没有经验，致使双方在合同中关于权利义务的分担，明显违反公平、等价有偿的原则。本案中，原告作为专门从事混凝土生产、销售的企业，对于混凝土销售等相关问题，原告具备专业知识，不存在没有经验的问题；而被告作为建筑市场中一个普通的商品混凝土购买者，在买卖行为或订立合同中也无优势可言；双方基于对建筑工程质量和进度的保障，对于原告在供货连续性等问题上所做的约定，是双方真实意思表示，并未违反公平、等价有偿的原则。据此，原告关于协议内容显失公平，应予撤销的请求，不符合法律规定，本院不予支持。
原、被告自合同签订后至2012年8月，原告共向被告供应了8616立方米的商品混凝土，未达到协议书约定的供货总量满10000立方米为第一次付款的条件，双方便发生争议再未履行协议，双方实际已经以自己的行为终止了该协议的履行，故被告应当在终止履行协议后的合理期限内向原告支付货款，否则应当承担延期付款之利息。原告主张比照中国人民银行同期贷款月利率千分之四点八七五计算的延期付款利息77085元，不违反法律规定，依法应予以支持。
原、被告在协议中关于“如原告违约即按总货款70%结算货款”的约定，实为双方对于原告违约应承担总货款金额30%的违约责任的约定。由于被告以原告违约为由，已另案提起诉讼主张违约损失，故本案对于违约问题不作处理，被告理应向原告全额支付混凝土款交付原告，其以实物方式支付的货款，已不低于双方在补充协议中约定的25%的比例，故对于剩余货款1976535元均应以货币方式支付。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第九十四条第五项、第一百五十九条的规定，判决：一、解除原告恒基公司与被告通州公司签订的《乌昌地区预拌混凝土购销合同》；二、被告通州公司于本判决生效后十五日内向原告恒基公司支付混凝土款1976535元及利息77085元；三、驳回原告恒基公司的其他诉讼请求。案件受理费23299元、财产保全费5000元，合计28229元，由被告通州公司负担。
上诉人通州公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审程序违法，原审法院不具有管辖权。二、原审适用法律错误。双方签订的《商品混凝土补充协议》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合同依法有效，受法律保护，因此原审法院应当严格按照该协议的付款条件、付款方式、及违约责任等条款确定双方权利义务。由于恒基公司的供货数量未达到合同约定的10000立方米为第一付款条件，因此恒基公司要求支付货款毫无根据，而原审法院判决通州公司支付恒基公司货款及利息缺乏事实依据和法律依据。另外本案必须以另一案的审理结果为依据，而一审明知通州公司与恒基公司关于违约问题的诉讼正在其它法院审理中而强行下判，显然是违法的。综上所述，请求二审法院：一、依法撤销一审判决第二项，改判通州公司支付恒基公司货款1044060元；二、改判双方继续履行《商品混凝土补充协议》，并按协议规定的方式支付货款（即50%的货币、50%实物）；三、由恒基公司承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人恒基公司答辩称，一、2012年5月8日双方签订的《乌昌地区预拌混凝土购销合同》第十四条约定“双方发生争议时，应当友好协商，协商不成，向原告所在地法院提起诉讼。因此恒基公司起诉至乌鲁木齐垦区人民法院是符合双方约定和法律规定的。二、通州公司与恒基公司买卖合同纠纷于2013年4月8日在乌鲁木齐垦区人民法院立案后，通州公司又于2013年7月4日以恒基公司违约为由向乌鲁木齐县人民法院提起诉讼，故法院对违约问题不审理是正确的。三、双方签订《商品混凝土补充协议》后，恒基公司按照约定向通州公司供货，自2012年8月17日，在供货量达到8616立方米后，恒基公司没有再接到通州公司的任何供货通知，因此通州公司有故意规避债务的嫌疑。另双方在合同履行中，通州公司已用车作价750000元抵付货款，通州公司还应支付恒基公司货款1976535元及利息77085元。综上，一审法院程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回通州公司的上诉请求，维持原判。
二审期间，恒基公司向本院提交了新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院（2013）乌民二初字第15号民事判决书，用以证实通州公司要求恒基公司赔偿违约损失817960元的诉讼请求被驳回的事实。经通州公司质证，对真实性无异议，但对该判决已提起上诉。故本院对该份证据的真实性予以确认。除此之外，双方当事人未提交其它证据。
经审理查明，本院查明的其它事实与原审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：通州公司与恒基公司2012年5月8日签订的《乌昌地区预拌混凝土购销合同》及《商品混凝土补充协议》系双方当事人真实意思表示，合同依法成立生效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当全面适当履行合同义务。合同履行中双方对供货8616立方米，货款总额为2726535元，以及通州公司以车作价750000元抵货款的事实均无异议，故本院对此事实予以确认。本案系买卖合同履行中当事人双方对货款支付产生分歧而引起的纠纷，双方争议的焦点为：一、原审法院是否违反程序管辖本案；二、原审适用法律是否错误即通州公司应否支付恒基公司货款1976535元及利息77085元。
一、关于本案管辖权问题。原审法院2013年4月27日受理本案后，通州公司在答辩期内提出管辖权异议，原审法院2013年5月31日作出有管辖权民事裁定后，通州公司不服上诉至本院。本院经审查后，于2013年8月5日作出裁定维持了原审裁定，故原审法院对本案进行管辖符合《中华人民共和国民事诉讼法》对管辖的相关法律规定，通州公司称原审法院无管辖权的上诉理由，无事实和法律依据故不能成立。
二、关于本案适用法律问题。1、现通州公司以恒基公司擅自停止供应混凝土违约为由，要求依法撤销一审判决第二项，改判通州公司支付恒基公司货款1044060元。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十四条规定：出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。原审在审理本案时，通州公司未就恒基公司应支付违约金及赔偿损失提起反诉，而在新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院另行提起诉讼，乌鲁木齐县人民法院受理后并进行了审理，故原审法院对违约问题不做处理适当。依据通州公司提交本院的证据材料及新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院（2013）乌民二初字第15号民事判决书，未有相应的证据证实恒基公司在买卖合同履行中存在违约行为，通州公司以恒基公司违约为由请求依法撤销一审判决第二项，改判通州公司支付恒基公司货款1044060元的上诉请求无事实和法律依据，故本院对此上诉请求不予支持。2、双方在实际履行合同过程中按照2012年5月8日签订的《商品混凝土补充协议》执行，该协议第三条第一项约定：“本协议履行过程中，甲方根据工程进度情况，确定具体的供货时间后提前通知乙方”。因混凝土系特殊商品，有着即产即用、不宜存放的明显特点，生产销售方依照购买方的提前通知组织生产和配送混凝土属交易习惯和行业规则。截止2012年8月16日，恒基公司向通州公司供应混凝土共计8616立方米，此后通州公司无证据证明其按照协议向恒基公司发出过发货通知，被上诉人未按发货通知不履行供货义务的情形。因此恒基公司在双方终止履行协议后要求通州公司进行结算并支付货款，符合正常的商品买卖交易习惯。而在恒基公司向通州公司催要货款时，通州公司以恒基公司供货未达到协议约定的10000立方米为首次结算单位为由拒不同意支付全额货款，这有悖正常的商品交易规则和习惯。《中华人民共和国合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”，故通州公司应向恒基公司支付货款1976535元及利息77085元。对通州公司要求改判双方继续履行《商品混凝土补充协议》，并按协议规定的方式支付货款（即50%的货币、50%实物），结合本案庭审查明的事实，恒基公司不同意继续履行该协议，且该协议也无履行的必要，故本院对此上诉请求不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。通州公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13886元（上诉人已预交），由上诉人通州建总集团有限公司新疆分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 云
审判员 张玲玲
审判员 孙 东
二〇一四年六月十二日
书记员 宋琦颀