浙江省宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
(2011)甬仑知初字第13号
原告：何笑娴（公民身份号码：4401051963********）。女，1963年11月23日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。
委托代理人：孔勤，浙江导司律师事务所律师。
委托代理人：周世兴，浙江导司律师事务所律师。
被告：台州市安迪通用机械有限公司（组织机构代码：56330223-X）。住所地：浙江省台州市椒江区葭沚街道富强村。
法定代表人：莫一蓉，该公司总经理。
委托代理人：钟明，浙江合创律师事务所律师。
委托代理人：王晓，浙江海贸律师事务所律师。
原告何笑娴为与被告台州市安迪通用机械有限公司侵害商标权纠纷一案，于2011年3月23日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2011年5月26日公开开庭进行了审理，原告何笑娴及其委托代理人孔勤、周世兴，被告台州市安迪通用机械有限公司委托代理人钟明、王晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何笑娴起诉称：原告系“ELEMAX泽藤”商标的权利人，该商标于2003年1月21日依法注册，核定使用商品为第7类。2011年1月22日，经宁波海关查验，被告申报出口的260箱约260台汽油发电机组使用了“ELEMAX”标识，上述在类似商品（与原告核定使用商品中的汽油机相类似）上使用与原告商标近似标识的行为构成了对原告注册商标专用权的侵犯。故原告诉至本院，请求判令被告:1、立即停止侵权并销毁侵权货物汽油发电机组260台；2、在《中国商报》上刊登声明，消除侵权影响；3、赔偿原告经济损失50万元（包括原告因调查、追究被告的侵权行为所产生的律师调查费、服务费、差旅费、仓储费、扣货保证金利息等费用损失及其他损失）；4、本案诉讼费由被告负担。
原告提供的证据及被告的质证意见如下：
1.商标注册证（附核准商标转让证明）1份，用以证明原告系第1912370号“ELEMAX泽藤”商标权利人的事实；
被告质证真实性无异议，但认为不能表明被告构成对原告注册商标的侵犯。
2.甬关法【2011】083号关于确认出口货物知识产权状况的通知、知识产权状况调查结果通知书、报关单、扣留凭单、被控侵权产品照片各1份，用以证明被告出口销售侵犯原告注册商标专用权的产品且侵权产品数量较大的事实；
被告质证真实性无异议，但认为不能表明被告构成对原告注册商标的侵犯。
3．委托代理合同1份，用以证明原告为追究被告侵权行为支出律师费5万元的事实；
被告质证称真实性及费用请法院核查。
4.广东省名牌产品证书、广东省名优产品证书、商标使用许可合同备案申请书、商标代理委托书、商标使用许可合同（附佛山市南海理力机械有限公司营业执照）、2010年番禺区农业机械购置补贴产品目录各1份,第107届广州春交会照片6张,第十七届中国国际五金博览会参展商名录1份及照片5张、参展申请表（代合同书）1份,2010年德国科隆国际五金展览会照片6张、报名协议书1份、摊位确认及汇款通知书1份、2010年3月23日银行转账借方回单1份、2010年3月20日支付证明单1份,105届广交会照片10张,原告及被告的产品目录各1份,2010年11月24日广东粤高商标代理有限公司商标异议材料、异议申请受理通知书、商标异议理由书、7393688号商标详细信息网络打印件各1份,用以证明原告商标具有较高知名度及被告一直有假冒原告注册商标行为的事实；
被告对其中广东省名牌产品证书质证称无原件；广东省名优产品证书的真实性无法确定，且内容表明授予的是“广东南海理力机械有限公司”而非原告，其中“ELEMAX”“泽藤”也是分开表述，不能确认是否为两个商标或其他标识；商标使用许可合同备案申请书可以单方制作，真实性不能确认，不能证明原告的产品具有较高知名度；对于所有照片的真实性无法确认，且照片上所反映的标识是“ELEMAX”而非本案诉争商标“ELEMAX泽藤”；对于2份产品目录真实性无异议，且从产品目录中看，原告使用的商标依旧是“ELEMAX”而非诉争商标；2010年11月24日广东粤高商标代理有限公司商标异议材料、异议申请受理通知书、商标异议理由书、7393688号商标详细信息形式上真实性无异议，但其中被异议人中国安迪通用机械有限公司与被告是不同的公司，与本案无关联。
5.2010年11月11日广东粤高商标代理有限公司商标异议材料、注册商标争议裁定申请书、4086857号商标详细信息网络打印件各1份,用以反驳证明原告于2010年11月向商标局就初审号4086857号的“永隆+ELEMAX”商标提出异议的事实。
被告质证称真实性无法确认，且该商标虽处于争议中并不表明会被注销。
被告台州市安迪通用机械有限公司答辩称：本案中被控侵权产品汽油发电机组与原告拥有的“ELEMAX泽藤”商标所核定使用的商品既不相同也不类似，被告的行为不构成对原告商标权的侵犯，应驳回原告的诉讼请求。
被告提供的证据如下：
1.8542661号“ELEMAX”商标详细信息网络打印件1份，用以证明被告关联企业中国安迪通用机械有限公司正在申请“ELEMAX”商标注册的事实；
原告质证称该商标尚未被核准注册，且可看出被告主观上具有恶意。
2．4086857号商标详细信息网络打印件1份，用以证明案外人的“永隆+ELEMAX”商标核准注册从而表明原告的“ELEMAX泽藤”商标不具有唯一性的事实；
原告质证称真实性无法确认，该商标比原告商标注册晚了三年，且原告已就此事提出异议。
3.7102605号商标详细信息网络打印件1份，用以证明原告明知1912370号商标核定使用商品与发电机组不类似因此需要重新注册商标以获得对发电组的保护的事实；
原告质证称真实性合法性无异议，但与本案无关联。
4.6350285号商标详细信息网络打印件1份，用以证明案外人泽藤电机株式会社明知发动机和发电机组不类似的事实；
原告质证称该商标比原告的商标申请时间晚了6年，且未被核准注册。
5.2011年4月13日、4月7日、4月10日、4月11日情况说明、浙江大学机械研究所情况说明各1份，用以证明汽油机和发电机组不属于类似商品的事实。
原告质证称对该证据由有关机构出具的真实性无异议，但内容不客观，且证人应当出庭作证，如不属于证人证言而属于专家意见，则只能作为参考而不符合证据的法定形式。
经庭审质证，本院认为：被告对原告提供的证1、证2真实性无异议，对上述证据的真实性本院予以认定。原告提供的证3系原件，故对其真实性本院亦予认定。原告提供的证4中的广东省名牌产品证书无原件，真实性无法确认；广东省名优产品证书虽系原件，但授予的是“广东南海理力机械有限公司”而非原告，且其中“ELEMAX”“泽藤”两个标识分开表述，不能确认使用的系原告“ELEMAX泽藤”注册商标，该证据本案中不作为定案依据；照片及产品目录上所反映的标识均为“ELEMAX”而非涉案商标“ELEMAX泽藤”，不具有关联性，本案中亦不作为定案依据；2010年11月24日广东粤高商标代理有限公司商标异议材料、异议申请受理通知书、商标异议理由书、7393688号商标详细信息中所反映的被异议人系案外人中国安迪通用机械有限公司，与被告是不同的主体，与本案无关联，不作为定案依据。原告提供的证5及被告提供的证1、证2、证4，与本案无法律上的关联，本案中不作为定案依据。被告提供的证3，原告质证对真实性无异议，对该证据真实性本院予以认定。被告提供的证5，因本案中认定涉案被控侵权产品与原告注册商标核定使用商品中的汽油机是否构成类似商品系本院应依法行使的职权而非上述机构的职责，故该证据本案中不作为定案依据。据此及双方当事人陈述，本院认定事实如下：
原告系注册号第1912370号“ELEMAX泽藤”商标的权利人，核定使用商品第7类，即柴油机；汽油机；发动机；泵（机器发动机或马达部件）；夯实机；筑路机；割草机；切割机；农业机械；内燃机配件（商品截止）。有效期间自2003年1月21日至2013年1月20日。2008年12月9日，原告又向商标局申请将“ELEMAX泽藤”商标在包括发电机组在内的若干商品上进行注册。
被告成立于2010年10月8日，注册资本100万元，经营范围为一般经营项目：园林机械及配件制造、加工；农业用机械及部件、发电机、发电机组、微电机、电动机、电焊机、柴油机、压缩机批发、零售；货物进出口、技术进出口业务。（上述经营范围不含国家法律法规规定禁止、限制和许可经营的项目）。
2011年1月28日，宁波海关书面通知原告，该海关查获被告出口巴基斯坦的260箱约260台汽油发电机组使用了“ELEMAX”标识，上述发电机组涉嫌侵犯原告在海关总署备案的知识产权。同年3月14日，宁波海关出具给原告知识产权状况调查结果通知书1份，表明经调查，该海关不能认定上述货物是否侵犯了原告在海关总署备案的“泽藤+ELEMAX”商标（备案号：T2008-13203），并告知原告可以向法院申请采取责令停止侵权行为或财产保全的措施。
为本案诉讼，原告与浙江导司律师事务所签订委托代理合同1份，委托该所代理本案与被告诉讼的相关事项，并约定律师费用共计5万元，于案件和解、调解或判决生效之日起7日内支付。
本案的争议焦点在于被告是否在类似的商品上使用了与原告“ELEMAX泽藤”注册商标相近似的标识，对此本院认定如下：
第一，关于商品是否类似
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；第十二条同时规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。在《类似商品和服务区分表》中，汽油机被列入第0738（内燃动力设备）群，而发电机组则被列入0748【马达（包括发电机、电动机、船用马达，不包括车辆用的马达）及各类马达零部件】群第（一）部分，其下的特注标明：1.本类似群各部分之间商品不类似；2.本类似群第（二）部分商品与0738商品类似。可见根据《类似商品和服务区分表》的界定，两者不属于类似商品。即使进一步综合比较两者的功能用途等方面，也没有足够的依据可以作出两者属于类似商品的认定：根据案件审理中原告的陈述，汽油机是一种以汽油为燃料而产生动力的机械装置，本身不能单独使用，必须与其他实现功能性的机器组合使用。而被控侵权汽油发电机组则可以单独使用，不必安装在其他设备上（对此原告无异议），两者功能用途显然不同。同时，也没有足够的依据可以认定两者在生产部门、销售渠道和消费对象范围上存在重合，或根据相关公众对商品的一般认识足以认为两者存在特定联系，容易造成混淆。由此，无法认定被控侵权汽油发电机组与原告注册商标核定使用商品中的汽油机属于类似商品。
第二，关于标识是否近似
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条第（三）项同时规定，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。在原告注册商标“ELEMAX泽藤”的组成部分中，就中国的相关公众而言，显然对其中文部分“泽藤”的辨识更为敏感，也即“泽藤”是原告注册商标显著性所在。同时，没有证据表明原告的注册商标“ELEMAX泽藤”具有相当的知名度，因此，综合上述因素，被告在出口的商品上使用“ELEMAX”这样的标识并不足以导致相关公众造成混淆，认为被控侵权产品来源于原告或者认为原、被告间存在一定的关联，本案中不能认定被控侵权标识“ELEMAX”与原告注册商标“ELEMAX泽藤”构成近似。
综上，本院认为：原告系第1912370号“ELEMAX泽藤”商标的权利人，其合法权益受法律保护。但当事人对其主张的事实，有责任提供证据予以证明，现原告提供的证据不足以证明被告在类似商品上使用了与原告注册商标近似的标识，故不能认定被告在申报出口的汽油发电机组上使用“ELEMAX”标识的行为构成了对原告注册商标专用权的侵犯，原告要求被告立即停止侵权并销毁侵权货物以及消除影响、赔偿损失等诉请本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条第（三）项、第十一条第一款、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告何笑娴的诉讼请求。
本案受理费8800元，保全费3020元，合计11820元，由原告何笑娴负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
上诉案件受理费8800元（具体金额由浙江省宁波市中级人民法院确定，多余部分以后退还）应在提交上诉状时预交。凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为81×××01，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。上诉期届满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
如本判决生效后，义务人拒不履行的，权利人可在判决确定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 陈广秀
审 判 员 邱小波
人民陪审员 张善朝
二〇一一年九月十九日
书 记 员 傅赛君
附：本判决适用的法条
一、《中华人民共和国商标法》
第五十二条第（一）项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
二、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第九条第二款商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
第十条第（三）项人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：
（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
第十一条第一款商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
第十二条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。