辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽10民终982号
上诉人（原审原告）：王文平，男，1951年7月２日出生，汉族，辽宁申窝供水有限责任公司退休职工，住辽阳市弓长岭区八家路3-36号。
委托诉讼代理人：高桂芬，辽阳市弓长岭区忠信法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：辽宁申窝供水有限责任公司，住所地辽阳市白塔区中华大街158号。
法定代表人：戴玉新，公司总经理。
委托诉讼代理人：吕亚楠，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
原审原告王文平与原审被告辽宁申窝供水有限责任公司合同纠纷一案，辽阳市弓长岭区人民法院2018年6月21日作出的（2017）辽1005民初762号民事判决，王文平不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王文平的委托诉讼代理人高桂芬、被上诉人辽宁申窝供水有限责任公司的委托诉讼代理人吕亚楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王文平向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告因违反承包水库职工食堂协议约定，给原告造成的经济损失合计75,600.00元；2、一切诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告辽宁申窝供水有限责任公司于2012年8月1日签订了水库食堂承包协议，协议约定，被告辽宁申窝供水有限责任公司将申窝水库库区食堂承包给原告，承包期限为三年。协议签订后原告按协议履行义务。但2014年11月，被告通知原告食堂停业不得继续经营。经交涉，被告同意对原告进行赔偿，但至今一拖再拖。原告为经营食堂投资20多万元，被告的违约行为给造成很大经济损失，请求法院维护原告的合法权益，支持原告的诉讼请求。
被告辽宁申窝供水有限责任公司一审辩称，不同意原告的诉讼请求，原告所述与事实不符。1、被告作为发包方已经按照《水库职工食堂承包协议》履行了合同义务，并没有任何违约行为，不需要承担违约责任；2、鉴定机构并无鉴定经营损失的能力与范围，同时鉴定机构以“申请人自述”为评估依据更不客观，《价格评估报告书》不应被采信；3、食堂属于非盈利机构，但原告通过承包食堂进行“包办酒席”，已经对外经营获取了利润；4、本案承包期限并未提前终止，而是到期后自动终止；5、食堂承包仅限于被告单位职工或者退休职工，本案为企业内部承包，不属于人民法院受理范围；6、承包食堂三年收取承包费30,000.00元，更多的是让承包者承担保证职工就餐的管理义务。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明，原告王文平原系被告辽宁申窝供水有限责任公司员工。
2012年7月23日，被告辽宁申窝供水有限责任公司发布招标公告，公告主要内容为：“库区职工食堂原合同期限已满向全局在职企事业职工公开招标”。2012年8月1日，原告王文平与被告辽宁申窝供水有限责任公司签订了《水库职工食堂承包协议》，协议约定，库区职工食堂承包期限为三年，承包金为30,000.00元。食堂完全实行“自主经营、自负盈亏”的原则承包经营。
上述事实，有当事人陈述、《水库职工食堂承包协议》、招投标公告、工人退职审批表、食堂照片等证据在卷佐证，予以确认。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案是否属于人民法院受理范围；2、被告在履行《水库职工食堂承包协议》中是否存在违约行为；3、如果存在违约行为，《价格评估报告书》是否予以采信。对上述3个焦点问题，一审法院综合评判如下：
1、本案是否属于人民法院受理范围。原告出生于1951年，2012年前已达到法定退休年龄，食堂完全实行“自主经营、自负盈亏”的原则承包经营。故《水库职工食堂承包协议》非企业内部承包协议，本案属于人民法院民事案件受理范围。
2、被告在履行《水库职工食堂承包协议》中是否存在违约行为。依据“谁主张谁举证”原则，应由原告承担举证责任证明被告存在违约行为。对此，原告主张被告提前通知其停止营业另行使用新食堂，并提供3份证实加以证明，但该证实按证据分类属于证人证言，根据民事诉讼法的规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，本案中，证人未提出申请确有困难不能出庭的情形，被告对证实内容亦予以否认。故依现有证据，对3份证实（证人证言）所载内容不予采信。退一步讲，即便3份证实所载内容真实客观，确实经营“电厂食堂”，但尚无证据证明“电厂食堂”系被告经营。且依据《水库职工食堂承包协议》中“自主经营、自负盈亏”原则,“电厂食堂”出现应属原告经营食堂的正常风险并不属于违约事由。综上，认定被告在履行《水库职工食堂承包协议》中不存在违约行为。
3、因被告不存在违约行为，故评判《价格评估报告书》是否予以采信已无实际意义，在此不予赘述。
综上所述，原告主张被告存在违约行为并诉讼请求其赔偿经营损失75，600.00元，无事实及法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十三条、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条的规定，并经审判委员会讨论决定，判决：
驳回原告王文平的诉讼请求。
案件受理费1690.00元、评估费3000.00元，由原告负担（原告已交）。
王文平提起上诉的请求及理由是：一审法院认定事实不清。一审法院以上诉人只提供证人证言，证人没有出庭作证为由，驳回上诉人的请求是错误的。因证人是被上诉人单位的职工，出庭作证有一定的负担，不敢出庭作证。一审法院应当对上诉人提供的证据予以核实。一审法院认为上诉人无证据证明电厂食堂是被上诉人经营是错误的。由于被上诉人成立电厂食堂，应属被上诉人违约，被上诉人应当承担违约责任。请二审法院依法作出公正的判决。
被上诉人辽宁申窝供水责任有限公司二审答辩认为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人没有违约行为。被上诉人与上诉人签订的《水库职工食堂承包协议》合法有效。该协议对双方的权利义务已经作出具体又明确的约定。被上诉人按照协议履行了义务，没有任何违约行为。上诉人没有证据证明被上诉人有违约行为，应承担举证不能的后果。请二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审审理期间，上诉人申请冯超明、张绍程、刘玉春、张朝民四位证人出庭作证。证人冯超明出庭证明：职工食堂原来承包人是王文平。听说合同没有到期，申窝水库下属发电厂建食堂，工人就被厂子大客车拉到电厂食堂吃饭了。证人张绍程出庭证明：2014年时我还没有退休在申窝水库上班，11月开始科长就通知我们去发电厂食堂吃饭，不让我们再去上诉人承包的食堂吃饭了。刘玉春出庭证明：单位职工原来在上诉人承包的食堂就餐，是单位的通勤车把我们拉到上诉人承包的食堂就餐，是单位发的卡。后期，办公室通知都去电厂的食堂就餐并派车接送，如果再去原来的食堂就餐，不给派车，也不给报销。当时上诉人承包的食堂没有到期。张朝民出庭证明：上诉人承包的食堂在2014年11月左右我们再去吃饭刷卡就不好使了。单位用通勤车将就餐的职工拉到电厂就餐。
上诉人与被上诉人的质证意见是：上诉人认为证人证言可以证明被上诉人违约，因此给上诉人造成的损失，被上诉人应当承担。
被上诉人的质证意见是：证人证言不属于新的证据。证人证言只证明2014年11月后单位职工到电厂就餐。根据双方的承包协议约定，上诉人承包的食堂保证员工就餐是合同的义务，而不是权利。且合同也没有约定必须保证职工到上诉人承包的食堂就餐，更不能保证人数，因此，上诉人提供的证人证言不能证明被上诉人存在违约行为。
另，本案在一审法院审理期间，上诉人申请对其承包经营的库区职工食堂的经营损失进行评估，期间从2014年11月1日至2015年7月1日。2017年6月8日，辽阳市价格评估有限公司作出了辽市价估字2017涉诉第029号价格评估报告书，评估结论为：王文平承包的库区职工食堂从2014年11月1日至2015年7月1日的经营损失是75，600.00元。
其余与一审法院认定的事实基本一致。
本院认为：本院二审审理期间，上诉人提供证人证言可以证明从2014年11月开始被上诉人的职工在其成立的电厂食堂就餐。本院予以采信。
本案争议的焦点是被上诉人是否存在违约行为，是否应当承担违约责任
本案中，上诉人与被上诉人2012年签订《水库职工食堂承包协议》，该协议明确约定上诉人承包的食堂为职工提供早、午、晚工作餐，且达到被上诉人的要求，保证质量，完成好职工工作餐及局内客饭招待等。从成立食堂的目的看是为了解决被上诉人员工工作就餐问题。上诉人王文平承包食堂、交纳承包费，其目的是通过经营食堂获得利益。水库职工食堂地理位置处于库区，该区域流动人口很少，食堂的主要获利方式是给被上诉人员工提供工作餐。在承包期未届满的情况下，被上诉人另行成立食堂，其员工不再在上诉人处就餐，应当视为被上诉人违约，故对上诉人的经济损失承担责任。
此案，在初审中，经当事人申请，评估2014年11月1日至2015年7月1日上诉人承包水库库区食堂的经营损失75，600.00元。被上诉人虽不予认可，但辽阳市价格评估有限公司具有价格评估资质，评估人员具有从业资格，被上诉人没有证据证明其鉴定程序违法，故应当予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定判决如下：
辽宁省申窝供水有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿王文平从2014年11月1日至2015年7月1日承包水库库区食堂的经营损失75，600.00元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
一审案件受理费1690元、鉴定费3000元，二审案件受理费1690元，均由被上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 张丽娟
审判员 曹丽娜
审判员 崔曦文
二〇一八年七月二十六日
书记员 董 欣