广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民五终字第904号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广东省工业设备安装公司，住所地广州市。
法定代表人：徐天平。
委托代理人：司马静，广东民生康田律师事务所律师。
委托代理人：周水清。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市景兴房地产开发有限公司。
法定代表人：景治君。
委托代理人：陈远乐，广东广信君达律师事务所律师。
委托代理人：钟世昌，广东广信君达律师事务所律师。
上诉人广东省工业设备安装公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民三初字第1318号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：广州市景兴房地产开发有限公司（以下简称景兴公司）（甲方、发包方）与广东省工业设备安装公司（以下简称工业公司）（乙方、承包方）于2010年8月3日签订《爱群会景湾家居智能化系统工程施工合同》，约定乙方根据甲方提供的图纸、资料和有关文件，承包广州市沿江西路143号爱群会景湾家居智能化设备供应、系统集成配套及施工安装，工程承包范围为按合同清单（附件一）、爱群会景湾智能家居系统功能要求（附件二）、甲乙双方确认的施工图纸、有关变更文件资料及双方签订的有关协议所包含的内容，承包方式按甲方确认的图纸清单，以包设计深化、包调试验收、包工期、包质量等方式承包本项工程；合同工期总日历天数180天，2010年8月5日开工，2011年2月2日竣工调试，具体开工日期以甲方书面通知为准；乙方必须配合甲方装修进程及时完成相关隐蔽工程，各阶段的施工进度须跟进现场土建和装修进度，户内设备必须在该户装修完成后15天内安装及单户调试完毕；如乙方的施工质量、施工进度达不到甲方的要求，甲方先发出整改令限期整改，如乙方未能按时完成整改或置之不理，甲方有权终止合同，乙方须3天内无条件撤出施工现场，15天内完成合格工程部分结算并退回多收甲方的款项；工程暂定合同价款为16999929.66元，合同签订后7日内，甲方向乙方支付合同价10%作定金，完成户内（可单户计，也可多户计，最多一次不超过20户）隐蔽工程并验收合格后7天内，甲方支付该隐蔽工程造价的75%给乙方，设备材料进场验收后7天内，甲方支付该批设备材料价的80%给乙方，完成安装调试后7天内，甲方支付至该部分工程造价的92%给乙方等。该合同第十四条“其他约定事项”约定乙方先行安装6套样板房，如不能达到甲方功能要求（详见《爱群会景湾家居系统功能要求》），甲方有权终止合同，乙方须3天内无条件撤出施工现场，15天内完成该部分工程结算并退回多收甲方的款项等。合同签订后，景兴公司依约向工业公司支付了定金1699992.96元。工业公司于2010年9月5日进场施工，同年12月20日东塔10楼01房、02房及11楼的01房、02房的样板房装修竣工，并经景兴公司验收合格。西塔19楼的01房、02房的样板房完成了管线的预埋、设备底盒及控制箱的安装。2012年1月20日，景兴公司向工业公司发出《催告函》，内容为“…现我司西塔19层01、02房样板房装修施工已在2011年12月底完工，2012年1月12日移交物业公司管理，期间我司已多次要求贵司安排设备进场安装调试，但贵司至今仍未进场安装调试，影响我司样板房的施工进度及装修安排。现我司再次向贵司催告。贵司应在接到本催告函之日起15日内完成设备安装调试…”。因工业公司在收到该函件后仍未进场装修调试，景兴公司于同年2月14日向工业公司发出《通知函》，内容为“…我司已于2012年1月20日再次发出函催告贵司按合同约定完成设备安装调试工作，但贵司既不安排施工，又不对我司要求作出回复，严重违反合同约定，…现我司将根据合同约定解除《爱群会景湾家居智能化系统工程施工合同》，并追究贵司工期延误的违约责任。《爱群会景湾家居智能化系统工程施工合同》自本通知书送达贵司之日起立即解除，请贵司按照合同的约定撤出施工场地，退回多收我司的款项…”。同年2月17日，工业公司撤离了涉讼的房屋施工现场。另景兴公司、工业公司于2012年3月31日在爱群会景湾家居智能化系统完成工程量汇总表中确认，爱群会景湾西塔19F（01、02房）、西塔16F（01、02房）、西塔42F（01、02房）、东塔33F（01、02房）、展厅及公共部分已完成智能化系统的部分配管及配线工程。因景兴公司、工业公司就合同解除及定金返还协商未果，景兴公司于同年4月19日向原审法院提起本案诉讼。
本案在审理期间，工业公司向原审法院提出对已完成涉讼房屋装修的工程造价及解除合同的预期利润损失的评估申请。原审法院依法委托广州金盛建工程项目管理咨询有限公司对涉讼的爱群会景湾样板房东塔10楼01、02房、11楼01、02房、西塔19层01、02房、西塔16层01、02房、西塔42层01、02房、东塔33层02、02房、展厅、公共部分智能化系统已完成工程量的造价（其中西塔19层01、02房、西塔16层01、02房、西塔42层01、02房、东塔33层01、02房、展厅、公共部分只完成智能化系统的配管及配线内容）及未施工部分（公共区域、73套A01／B02户型及73套A02／B01户型）的预期利润的评估。该公司于2012年11月29日作出《工程评估报告书》，评估结论为：1、已施工的样板房造价为669769.34元（其中西塔16F已完成的工程量18974.64元、公共部分已完成的工程量25682.06元、西塔19F已完成的工程量19335.28元、西塔42F已完成的工程量18974.64元、东塔33F已完成的工程量18974.64元、展厅智能化已完成的工程量69111.37元）；2、未施工利润3632644.28元（其中未施工部分工程合同价16475154.97元、未施工部分的工程成本12842510.69元）。景兴公司对工业公司已完成东塔10楼01、02房、11楼01、02房、西塔19层01、02房的样板房的工程量基本予以确认，但对西塔16层01、02房、西塔42层01、02房、东塔33层02、02房、展厅、公共部分工程量的评估结论不予确认，合同中并未约定展厅的施工，应不包含在已施工的工程内；就预期利润部分，评估公司对价格作了调整，降低了工业公司的施工成本，并按2010年的施工定额计算，提高了利润，对该预期利润的评估结果不予确认，且工业公司主张该部分利益没有依据。工业公司对已施工的工程量基本认可，对预期利润总体上没有异议。
2012年4月19日，景兴公司以工业公司违约为由，向原审法院起诉，请求判令：1.解除景兴公司与工业公司于2010年8月3日签订的《爱群会景湾家居智能化系统工程施工合同》；2.工业公司向景兴公司返还定金1349992.96元（扣除工业公司实际完成的工程量，双方无法达成一致意见的，以工程造价评估结果为准）。
工业公司原审辩称：2011年1月工业公司完成4套样板房的工程，并经景兴公司验收合格，同年5月工业公司多次要求景兴公司支付该4套样板房工程款，但景兴公司拒绝支付，是景兴公司的原因导致约定的完工日期推迟一年多的时间，景兴公司提前单方解除合同，属违约行为，故不同意景兴公司的诉讼请求。
工业公司原审反诉称：工业公司有继续履行合同的能力，完成合同约定的工程工业公司将获得合理的利润，按合同计算，工业公司的预期利润损失为4141014.49元；合同签订后，工业公司已和供货商签订了全部主要设备供货合同，并支付了定金366951.2元，景兴公司解除合同，工业公司的上述定金已无法收回，经双方确认，工业公司已完成的工程量为612360.32元，景兴公司提前解除合同，造成工业公司重大损失，为维护工业公司的合法权益，反诉要求：1.景兴公司已付的定金1699992.96元归工业公司所有；2.景兴公司向工业公司支付已完成工程价款、订购设备损失和预期利润共3420333.05元及利息。
景兴公司原审对工业公司的反诉辩称：工业公司在履行合同的过程中，没有按照合同约定履行义务，其没有履约的诚意，也没有履约的条件，景兴公司要求解除合同符合双方的约定，是行使合同权利，没有违约。另工业公司要求景兴公司赔偿损失没有任何事实和法律依据，由于工业公司仅完成4套样板房的装修，仍处于第一阶段，且至今未完成第一阶段的合同义务，其主张全部合同利润损失没有事实及合同依据。而工业公司未能履行设备进场、安装及调试义务，是因为工业公司根本没有向供货商购买设备，导致其事实上不具备履行合同的能力，另对工业公司主张已完成的工程量不予确认，故不同意工业公司的全部反诉请求。
原审法院认为：工业公司是具有机电设备安装工程、机电安装工程施工、建筑智能化系统设计、建筑智能化工程专业承包等经营范围的企业法人、其与景兴公司自愿签订的《爱群会景湾家居智能化系统工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律禁止性规定，为有效合同。工业公司在2010年12月20日完成东塔的4套样板房智能系统化装修后，西塔的2套样板房直至景兴公司在2012年1月20日发出《催告函》时还未进行设备安装调试，且在《催告函》限定的期限内仍未完成设备安装调试，违反了合同的约定，已构成违约，故景兴公司要求解除合同的请求符合双方的合同约定，予以支持。至于已施工的工程造价问题，经评估为669769.34元，该造价除包括合同约定的样板房工程，还包括了公共部分及展厅智能化已完成的工程量，按评估价格计算工业公司实际施工的工程量符合公平合理原则。故工业公司应在景兴公司已支付的定金数额内扣除669769.34元后，将余额返还给景兴公司。由于造成双方解除合同的责任在工业公司，故工业公司反诉要求景兴公司赔偿预期利润损失的请求没有法律依据，不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（三）项、第九十八条及第一百零七条的规定，于2012年3月5日作出如下判决：一、景兴公司于2010年8月3日与工业公司签订的《爱群会景湾家居智能化系统工程施工合同》自本判决发生法律效力之日解除；二、工业公司自本判决发生法律效力之日15日内，将定金余额1030223.62元退还给景兴公司；三、驳回工业公司的其他反诉请求。一审案件受理费16950元、反诉费23821元，评估费40000元，合计共80771元，由工业公司负担。
判后，上诉人工业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院查明事实错误。一、本案的工程是150套住宅房屋的智能化系统安装工程，而景兴公司《催告函》中涉及的仅是其中的两套房屋（工业公司已经完成了管线安装），该两套房屋的公司的工程量仅占合同工程量和造价约1／75，可见该两套房屋并非合同主要义务。工业公司已经于2010年12月完成了四套样板房安装并于2011年5月验收合格，工业公司八次发函催促景兴公司支付上述四套样板房款，但景兴公司至今未支付，故其违约在先，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，工业公司有权顺延工期。二、景兴公司为达到解除合同的目的，选择在春节期间向工业公司发出的《催告函》。工业公司于春节假期的第一天收到催告函，景兴公司的函件中要求15天内完工，其属于蓄意要解除合同，一审法院采信了该函作为案件的重要依据错误。三、工业公司并无影响景兴公司的工期，反而是景兴公司拖延工期，合同工期180天，工程应于2011年2月2日竣工调试，但因景兴公司管理混乱，到合同解除时2012年2月14日，时间已经过去540天，仅有12套房屋具备施工条件，整体工程根本不具备全面施工的条件，从景兴公司发出的《关于2012年荟景湾A／B塔楼整体装修计划》和《关于装修大货隐蔽工程专题会议》反映和证实了是景兴公司自己的原因导致本工程不能按照合同约定的时间竣工，至今还未具备全面施工条件。双方签订合同之后，工业公司已经与供应商签订订购全部主设备的购销合同，并支付了定金366951.20元，可见工业公司已经为履行合同做好了准备。综上，景兴公司催告的内容并非双方合同主要义务，且工业公司并无违约，反而是景兴公司不按合同约定付款，工业公司有权顺延工期。据此请求法院判令：1.确认景兴公司解除案涉合同属于违约行为；2.景兴公司已付定金金额1030223.62元（已付定金1699992.96元扣除已完工工程造价669769.34元后）归工业公司所有；3.景兴公司支付工业公司订购设备的定金损失和预期利润损失2969371.86元（工业公司已经和供货商签订全部主要设备供货合同并交纳定金366951.20元，由于景兴公司违约解除合同，该定金将无法收回；评估公司审定工业公司预期利润3632644.28元，扣除第2项的请求定金后）；4.景兴公司承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人景兴公司答辩称：一、工业公司提起的第一项诉讼请求是属于确认之诉，而第二、三项是给付之诉，工业公司的上诉请求明显存在矛盾且存在径合。工业公司在的上诉请求明显超出了一审的反诉请求，超过了一审审理的范围，违反了法律程序，对此我方不予认可。二、工业公司的诉讼事实理由没有任何的法律、事实依据。我方是按照合同的约定履行合同的义务，在景兴公司经过多次催告仍然不履行合同义务的情况下，景兴公司才按照合同的约定履行解除合同的手续。工业公司上诉认为涉案两套工程并不是合同的主要义务，但是我方认为合同没有区分主要义务和次要义务，工业公司应当按照合同的约定履行合同义务。且本案所涉及的合同是分开有前期合同和后期合同，前期合同是包括六套样板房。如果前期六套样板房符合才有后期的合同。工业公司在前期的六套样板房都不符合合同约定。双方签订的合同已经约定了结算的时间及条件，景兴公司已经支付了将近170万元的订金，工业公司仅仅4套样板房的工程款拒不履行安装调试义务，是没有任何理由和依据。我方支付的170多万元是远远足够支付工业公司的工程款。工业公司的不安抗辩权不能成立。三、合同并没有约定工期是可以拖延，也没有约定法定节假日是不上班。在2001年底涉案的房屋是符合了进场施工的条件，工业公司对此也是知道的。根据合同第3条的约定，景兴公司向工业公司发出了催告函，并且给出了足够的时间，工业公司没有按照时间的约定及景兴公司的催告函给付的时间去履行义务，违反了合同的约定。综上，工业公司的上诉无任何的法律、合同、事实依据。请求二审法院维持原审判决。
经查，原审查明事实无误，本院予以确认。
二审中，景兴公司表示：由于工程款的结算没有达到合同约定的完工20套的条件，而且其已经支付了170万元的定金，该款项足以支付工程款项。
本院认为：本案二审当事人争议的焦点问题为：（一）案涉合同应否解除；（二）合同解除的责任认定。
关于案涉合同应否予以解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款之规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，双方当事人签订《爱群会景湾家居智能化系统工程施工合同》约定：如工业公司的施工质量、施工进度达不到景兴公司的要求，景兴公司先发出整改令限期整改，如工业公司未能按时完成整改或置之不理，景兴公司有权终止合同。据此可知，双方当事人就约定解除条件进行了明确约定，现因工业公司施工的两套房屋未能依据合同约定完成安装调试义务，并且在景兴公司向其发出《催告函》要求其限期整改完成的情况下，仍未履行合同义务，故案涉合同约定解除条件已经成就，景兴公司有权依据上述约定行使解除权。原审法院据此判令案涉合同解除正确，本院予维持。工业公司上诉认为两套房屋并非案涉合同的主要义务，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于合同解除的责任认定问题。工业公司上诉提出因景兴公司未按合同约定付款，故其依据同时履行抗辩权有权顺延工期。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”就本案而言，构成同时行抗辩权须符合以下要件：（1）须由同一双务合同互负债务；（2）须双方互负的债务均已届清偿期；（3）须对方未履行债务或未提出履行债务；（4）须对方的对待给付是可能履行的。从一审法院对于已施工的工程造价评估结论来看，工业公司实际已经完成的工程量造价仅为669769.34元，而景兴公司已经向工业公司所支付的定金为1699992.96元，因此，工业公司所主张景兴公司未履行的债务，与工业公司所负的未履行的义务并不具有对价的关系，本案并不具备同时履行抗辩权的构成要件，工业公司无权依据上述法律规定主张顺延工期，其上诉认为对于合同的解除不具有过错责任，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。原审法院认定案涉合同的解除责任在于工业公司，并据此判令工业公司向景兴公司退还定金1030223.62元、同时驳回工业公司的反诉主张，上述处理并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人广东省工业设备安装公司的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费38796元由上诉人广东省工业设备安装公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张燕宁
审 判 员 张 怡
代理审判员 茹艳飞
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 郝 烨