甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）庆中刑初字第26号
公诉机关甘肃省庆阳市人民检察院
被告人王仲峰，男，汉族，生于1965年9月10日。因涉嫌集资诈骗罪，2014年10月23日被庆阳市公安局刑事拘留，经庆阳市人民检察院批准，同年11月28日被逮捕，现羁押于庆阳市西峰区看守所。
辩护人马成祯，甘肃北斗律师事务所律师。
甘肃省庆阳市人民检察院指控被告人王仲峰犯集资诈骗罪一案，于2015年11月6日以庆检公诉刑诉（2015）23号起诉书向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2016年1月7日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派检察员石广文出庭支持公诉，被告人王仲峰及其辩护人马成祯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
庆阳市人民检察院指控，2010年5月份，被告人王仲峰在西安市未央区王前村租房筹建西安丽轩酒店管理有限公司，2012年8月28日注册成立，注册资金1000万元。2014年6月，因经营亏损，由刘某甲对丽轩酒店代管更名经营。被告人王仲峰在筹建酒店时因缺少资金，即以酒店装修、经营及退股等为由，以高息向岳某某等34人借款13520万元，至案发，用集资资金归还本金6240万元，未归还25人借款本金7280万元。其中用于给25人付息2607.65万元，用于酒店实际投资2599.5万元，用于澳门“洗码”和赌博1250万元，赌输及赌博支出531.2万元，给其女友袁某现金及购买汽车20.12万元。至案发，其共致各被害人损失4672.35万元。针对上述指控，公诉机关当庭出示了被害人岳某某、张某某等人的报案材料，被害人王某甲、李某某等人的陈述，证人王某乙、袁某等人的证言，银行汇款凭证、出入境记录、酒店登记和经营相关书证，物证现代朗动小轿车及被告人王仲峰的供述等主要证据。指控认为，被告人王仲峰的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十二条之规定，应当以集资诈骗罪追究其刑事责任。
被告人王仲峰对起诉书指控其高息借款的基本事实无异议，但对部分利息支付金额提出异议。当庭辩解，其将借款资金全部用于实体经营和支付利息，并未肆意挥霍和用于赌博，因国家政策发生变化，致使酒店经营收入下滑，付息成本太高，导致资金链断裂，其没有非法占有的目的，其行为不构成集资诈骗罪。
辩护人马成祯辩护提出，公诉机关关于被告人王仲峰的行为构成集资诈骗罪的指控不能成立。1、被告人王仲峰没有面向社会不特定对象即社会公众实施非法筹集资金的行为；2、被告人王仲峰没有非法占有目的，未采用虚构事实等诈骗手段筹集资金；3、对被告人王仲峰“集资规模与酒店投资明显不成比例及“将集资款肆意挥霍和用于赌博”的指控无证据支持。
经审理查明，2010年5月份，王仲峰和李某甲开始在西安市未央区王前村筹建西安丽轩酒店管理有限公司，于2012年8月28日注册成立并运营，注册资金1000万元，王仲峰在其儿子王某丙名下出资600万元，李某甲出资400万元并任法定代表人。2013年10月9日，李某甲撤资，法定代表人变更为王某丙。后因王仲峰欠债太多无法继续经营，于2014年3月11日将酒店交由刘某甲代管，将公司法定代表人由王某丙变更为刘某乙，2014年6月10日刘某丙出资接管丽轩酒店并更名为如家和颐酒店，2014年8月11日公司法定代表人由刘某乙变更为王某丙。被告人王仲峰在筹建酒店时因缺少资金，即以酒店装修、经营及给李某甲退股等为由，以高息向罗某某、岳某某等33人借款13520万元。至案发，共归还本金6640万元，其中含投资赢利归还400万元，借款余额为7280万元，共支付利息3842.65万元，实际用于酒店投资2806.48万元，剩余630.87万元被王仲峰用于赌博和个人挥霍。
另查明，2013年8月被告人王仲峰付款12.3万元给其女友袁某购买现代朗动小轿车一辆，2013年2月付款102.21万元给其儿子王某丙购买西安市经济开发区凤城三路138-1号房产一处。
上述事实，有公诉机关出示，并经当庭质证、认证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实案件的来源系被害人岳某某、张某某、芮某某、何某某、张某甲、王某甲2014年8月11日向庆阳市公安局报案，庆阳市公安局经初查于同年8月13日以集资诈骗罪立案侦查的事实。
2、被害人马某某、王某甲、何某某、赵某某、岳某某、张某某、芮某某、张某甲等人的陈述，证实其分别被王仲峰以酒店装修、经营及退股等为由借取现金而遭受损失的事实经过。
3、借款协议、借条、银行交易凭证复印件，证实被告人王仲峰欠各被害人款项未清偿的事实。
4、证人王某丙的证言，证实2013年其才知道其是丽轩酒店的法人，丽轩酒店从其名下转到刘某乙名下其不知道，其不清楚丽轩酒店和王前村的相关事宜，其只知道有一套房子位于王前村，是其父亲王仲峰于2012年年底还是2013年前季给其买的，说其以后结婚住。
5、证人王某丁的证言，证实其父亲王仲峰经常用其的账户走大额资金，2013年几月份其记不清了，其父亲打电话说有个人要买车，其去刷卡十几万元买了一辆现代朗动轿车。王某丁银行账户查询结果，证实2013年8月刷卡消费12.3万元的事实。
6、证人贾某的证言，证实其2011年7月参与丽轩酒店筹建当中，之后任总经理，2011年7月至2012年8月为酒店的装修筹建期间，酒店的股东是李某甲和王某丙，李某甲占40%，王某丙占60%。注册资金1000万元，实际出资可能是2600万元，装修工程不超过1300万元，2012年9月份正式开业，2013年12月23日转让。筹建期间李某甲可能投资1200万元，王仲峰可能投资1400万元，2012年5月1日装修工程完工，至于王仲峰的资金来源其不清楚，李某甲是2013年8月份撤股的，因为合伙经营上有些矛盾。2013年12月31日，丽轩酒店因债务纠纷抵给王前村，刘某乙村长代表村委接收后转给刘某丙，加盟为如家和颐酒店。
7、证人刘某丙的证言，证实2014年6月10日，其通过刘某甲介绍，以1100万元万元接手丽轩酒店，其将酒店加盟到如家名下，听说王仲峰去澳门玩赌输了，无力清偿酒店在村上的各项费用，酒店也处在亏损状态，其接手时法人是刘某乙，其只知道酒店是亏损的，但具体亏损多少其不知道，其只负责接手的酒店的经营。其听贾某说，丽轩酒店筹建共花费了2500多万元，其用了1100万元买下。
8、证人李某乙的证言，证实2013年1月份开始其担任丽轩酒店出纳，酒店从开业到2013年底累计亏损400万元，其听说王仲峰去澳门赌博输了一些。
9、证人张某甲的证言，证实其是2012年4月10日应聘丽轩酒店担任总账会计，根据账本显示，李某甲在2012年4月30日以前总共投资170万元，至9月30日共投资260万元，同日给李某甲支出了304006元。根据企业纳税申报报表显示，丽轩酒店固定资产投资1077591元，长期待摊派费用8217214.35元，两项共计9294905.35元，也就是就王仲峰和李某甲前期投资就是这个数额。另外还有装修费用1200万元付给德明装修公司未入账，支付丽轩酒店两年零一个月房租791万元。共计29204905.35元。王仲峰经营期间两年共亏损6830187.32元。王仲峰实际投资29200.49万元，注册资金为1000万元，其他账目全部由王仲峰挂账，相当于王仲峰给公司的借款。
10、证人方某的证言，证实其和王仲峰是几十年的老朋友，丽轩酒店刚开始是李某甲和王仲峰两人投资，总共投资了2000多万元，到后面由王仲峰一个人经营，其观察酒店餐饮状况不好，到2013年后季王仲峰因欠账太大无法继续经营，被王前村的刘某甲代管了。2013年后季，其看王仲行的状况已经不行了，就主动出面找王仲峰谈过酒店的事，王仲峰投资酒店的钱都是高利贷借下的，其给王仲峰说过这样会亏损，但王仲峰不听。其见过王仲峰在澳门“洗码”，没有看见他参与赌博。
11、证人袁某证言，证实其和王仲峰于2008年认识，后一直是朋友关系。2013年3月，其离婚要给孩子抚养费，王仲峰给了3万元。在世纪新村2013年租了一套房子，王仲峰交了两年的房租，每年21600元。2013年9月6日，王仲峰带其去澳门，待了三天，所有费用都是王仲峰提供的。其还先后8次去澳门帮王仲峰“洗码”。在澳门的费用都是王某乙负责，其实都是王仲峰负责，洗码的钱有些是打到赌场的，有些是打给王某乙，具体是怎么流到澳门的其不清楚。其买现代朗动车是王仲峰女儿王某丁女儿刷的卡。其在澳门期间，王仲峰洗码也挣了些钱，王仲峰自己赌博也输了些钱，其知道总体下来输了500万元左右……王仲峰在刘某丁处拿了200万元，王仲峰输完后从刘某丁处拿了些码又输了，回来后将房子顶给刘某丁了……王仲峰赌博时不在澳门，而是将怎么投注告诉王某乙让她投，赌输后王某乙直接从账户上扣款，账目资金不够时，王仲峰便借贷，用高息组织资金，钱是怎么到澳门的其不清楚。
12、证人王某戊证言，证实其是西安丽轩酒店装修项目的主要负责人，装修合同价款是1180万元，现收到工程款950万元，还差230万元，这1180万元包括装修人工费和材料费，但不包括甲方自己所做的项目，实际投资远远大于1180万元。据其了解酒店的所有投资在2500万元以上。
13、证人李某甲证言，证实2011年其受王仲峰之邀参与丽轩酒店的投资，前后累计投资1300万元，王仲峰出资60%，法人由其担任。酒店经营情况不错，但开支特别大，管理上漏洞也不少，最终也亏了一些钱。据王仲峰讲他在澳门“洗码”，其还知道王仲峰和方某、杨某某在丽轩酒店客户打麻将，听说赌资很大。
14、证人王某乙证言，证实王仲峰在澳门输了接近500万元，在法老王输了165万元，在新葡京输了300万元，是王仲峰自己安排袁某一共五、六人过来赌，165万元是其担保的，至今没有归还，其是给王仲峰跑腿的。
15、被告人王仲峰供述，证实其共借贷了8120万元，一部分用于酒店生意，一部分清算高额利息，还有一部分用于澳门赌场“洗码”。其高额利息借款，亏损的主要原因是国家政策影响，其借别人的钱，利息很高，加之生意亏损，导致其高额清息拆东墙补西墙，资不抵债。
16、西安丽轩酒店管理有限公司营业执照及公司登记情况，证实丽轩酒店于2012年8月28日成立，法定代表人为李某甲，2013年10月9日变更为王某丙，2014年3月11日变更为刘某乙，2014年8月11日变更为王某丙。
17、丽轩酒店相关账务，证实酒店的投资及亏损情况。
18、《装修施工合同》、收款收据及证明，证实丽轩酒店共支付装修工程款1086万元，欠94万。
19、出入境查询结果，证实王仲峰于2012年12月30日至2013年9月1日三次出入澳门；2013年11月22日至2014年2月13日两次出入柬埔寨，一次出入几内亚比绍。袁某2013年9月6日至2014年2月9日十次出入几内亚比绍。
20、庆阳市公安局证明，证实被告人王仲峰外逃后于2014年10月23日在缅甸联邦共和国果敢自治区被抓获的事实。。
21、商品房买卖合同，证实2013年2月王某丙名下付款102.21万元购买西安市经济开发区凤城三路138-1号房产一处。
22、扣押、查封情况，证实从袁某处扣押白色现代朗动小轿车壹辆；对王某丙名下西安市经济开发区凤城三路138-1号的房产查封。
以上证据，来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
针对公诉机关的指控和被告人王仲峰及其辩护人的辩解、辩护意见，根据本案的事实和证据，本院分析评判意见如下：
关于被告人王仲峰犯罪行为的定性分析。经查，被告人王仲峰未向社会公开宣传筹集资金，均是向其熟人、朋友等特定对象进行借款，不具有集资的“公开性”和“公众性”，其行为不符合集资诈骗罪的构成要件。被告人王仲峰以投资酒店为由大量向他人借款，但只将借款部分用于酒店投资，大部分资金用于支付高额利息、赌博和个人挥霍，且其在明知酒店严重亏损，资不抵债的情况下，仍然大量向他人借贷资金，最后为躲避债务逃至缅甸，致使对部分被害人的借款无力归还亦无意归还，应认定为其主观上具有非法占有的目的，客观上具有虚构事实、隐瞒真相的行为，符合诈骗罪的犯罪构成要件。
关于被告人王仲峰案发前已归还借款本金及支付利息的数额认定及定性分析。经查，根据被告人王仲峰的供述和被害人陈述，可以认定被告人王仲峰向33人借款13520万元中，已归还16人借款本金6240万元，向其中31人支付借款利息3842.65万元。对于已返还的本金和支付的利息，因被告人王仲峰并未实际占有，应从指控诈骗金额中予以剔除。
关于被告人王仲峰投资酒店资金数额的认定及定性分析。经查，根据丽轩酒店相关账务可以认定，丽轩酒店固定资产投资107.75万元，长期待摊费用821.73万元，装修费1086万元，房租791万元，共计投资2806.49万元。此笔资金系被告人王仲峰以酒店投资为由借贷他人，亦实际用于酒店投资，未虚构事实、隐瞒真相，不具有非法占有的主观目的，应从指控诈骗金额中予以剔除。被告人王仲峰在酒店经营期间，从酒店借款未归还161.6万元，领取消费卡实际消费45.0521万元，属于酒店经营期间的债权债务，不应从认定酒店投资资金数额中减去，故公诉机关起诉书指控王仲峰用于酒店实际投资2599.5万元不当。
关于被告人王仲峰将部分款项用于赌博事实的分析认定。现有证据能够证实被告人王仲峰将部分款项用于澳门“洗码”、赌博，但起诉书关于被告人王仲峰用于澳门“洗码”和赌博1250万元，赌输及赌博支出531.2万元的指控仅有被告人在侦查阶段的供述，再无其他证据证实，经过两次补充侦查亦未核查到相关的交易记录，无法认定具体数额。
关于扣押在案的房产和车辆购买资金来源的分析认定。根据被告人王仲峰的供述及贷款资料能够证明，王仲峰在经营西安丽轩酒店时，无实业及资产，其于2003年在庆城县信用社贷款50万元至今未还。据此，结合证人袁某、王某丙的证言和房产、车辆的具体交易时间，足以认定扣押在案的现代朗动小轿车一辆以及西安市经济开发区凤城三路138-1号的房产一处是被告人王仲峰用诈骗被害人款项购买所得。
本院认为，被告人王仲峰因经营酒店亏损，明知没有债务履行能力，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应当依法惩处。公诉机关指控的基本犯罪事实清楚，但指控罪名不当。被告人王仲峰到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王仲峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金50000元。
（刑期从判决执行之日计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月23日起至2027年10月22日止）。
二、随案移送的甘M.L46**白色现代朗动小轿车一辆、查封在案的西安市经济开发区凤城三路138-1号的房产一处，评估后返还被害人，剩余赃款依法继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李 瑛
审 判 员 王 微
代理审判员 陈金学
二〇一六年二月三日
书 记 员 冯雪菲