山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁06民终3005号
上诉人（原审原告）：高振华，女，1967年11月11日出生，汉族，住山东省蓬莱市。
被上诉人（原审被告）：烟台毓璜顶医院。住所地：烟台市芝罘区毓璜顶东路**号。
法定代表人：杨军，任该院院长。
委托诉讼代理人：孙维强，烟台毓璜顶医院工作人员。
上诉人高振华因与被上诉人烟台毓璜顶医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民综初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人高振华上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或将案件发回重审；诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人一审提交的证据可以证明上诉人高振华与其丈夫迟荣铁系个体家庭共同经营货运，因此上诉人的误工费、护理费均应按照2016年山东省交通运输业从业人员平均工资计算为27200元，一审判决认为上诉人举证不充分，按照2016年山东省城镇居民人均可支配收入计算，损害了上诉人的合法权益；2、被上诉人烟台毓璜顶医院的行为××人的生命，在上诉人复诊时向上诉人隐瞒病情，致上诉人多次到外地医院治疗，给上诉人造成了严重的精神伤害，但一审判决仅仅支持了精神赔偿金1000元，有失公正；3、上诉人诉请的治疗费、检查费、误工费、营养费、交通费等损失，一审判决全部予以酌定是不正确的；4、既然被上诉人在治疗过程中存在过错，就应当全部承担鉴定费用，上诉人不应当按照比例承担本案的鉴定费用。
被上诉人烟台毓璜顶医院答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
高振华一审提出诉讼请求，被告赔偿因其过错给原告造成的经济损失8222.68元、精神损失费30000元。诉讼中，原告增加、变更诉讼请求如下：要求被告赔偿1、原告在被告处住院自负的医疗费8338.03元；2、原告在被告处手术后，分别在长岛县人民医院、蓬莱市人民医院、蓬莱市中医院、济南军区总医院、山东省立医院、山东大学齐鲁医院、中国人民解放军总医院产生检查及住院费用共计11373.24元；3、两次鉴定费共计8100元；4、因司法鉴定至青岛的交通费2600元；5、因后续检查及住院至蓬莱、济南、北京的交通费14604元（北京28**元、济南6832元、在济南的食宿费4972元）；6、误工费、护理费共计27200元；7、营养费10800元；8、精神损失费40000元；9、住院伙食补助1140元。事实和理由：2013年1月3日，原告因月经量增多8个月到被告宋志云医生处检查，被诊断为子宫平滑肌瘤。2013年1月4日，B超检查显示肌壁间可见4-5枚回声团块及结节，超声提示子宫多发肌瘤。2013年1月5日，被告为原告手术切除了子宫肌瘤。2013年1月9日，原告出院。回家后，原告因月经量仍很多、身体不舒服，于2013年6月3日到中国人民解放军总医院再次检查，B超显示子宫肌瘤大者5.8cm×4.8cm×4.7cm。2013年6月10日，原告再次到被告处其他主治大夫处检查，检查结果同中国人民解放军总医院。2013年7月9日，原告找宋志云大夫检查，结论却仍是一切正常。后，原告向被告反映此事，宋志云大夫电话联系原告承认原告仍有大型肌瘤，但称这些肌瘤是手术后再生的。被告宋志云大夫的过失导致原告遭受了身体和精神痛苦，经与被告协商无果，依法诉至法院。
烟台毓璜顶医院一审辩称，被告对原告治疗符合诊疗常规，不存在过错，不应承担赔偿责任。医生术前建议原告行子宫切除术，但原告坚持要求保留子宫、剥除子宫肌瘤，原告应承担其自行选择手术方式导致的术后肌瘤残存、复发或恶变的风险。原告术后复发肌瘤与原告自身身体状况和其疾病本身有关，与被告的医疗行为没有因果关系。
一审法院对事实认定如下：
一、2013年1月3日，原告因“经量增多8个月，查体发现‘子宫瘤’半年”入住被告医院。被告对原告的入院诊断为“1、子宫平滑肌瘤2、××？”。2013年1月5日，被告对原告行腹腔镜子宫肌瘤剥除术和输卵管通液术。2013年1月9日，原告出院，被告对原告的出院诊断为“1、子宫平滑肌瘤2、左侧输卵管阻塞”。
二、（一）庭审中，原告为证明被告的医疗行为有过错，提交以下证据：
1、原告在被告医院的门诊病历（宋志云医生接诊）及住院病案各一份。证明原告因子宫肌瘤入住被告医院，接受手术治疗，主治大夫为被告医院主任医师宋志云。原告于2013年1月9日病愈出院。2013年2月5日、2013年7月9日，原告遵医嘱回被告处复查，宋医生接诊并告知一切良好。被告质证称，对病历的真实性无异议，对证明的事实有异议，原告2月份到被告处门诊复查只是术后例行的复查手术恢复情况，当时原告的子宫的大小恢复情况、月经来潮情况属于在术后恢复的正常范围内；原告7月份到被告门诊，病历记载的也是对手术术后恢复情况的复查情况，用妇科大夫双手做妇科盆腔检查即可。对病案没有异议。
2、2013年6月3日原告在中国人民解放军总医院的病历及超声波检查报告单各一份。证明原告于2013年6月3日到中国人民解放军总医院进行超声检查，检查报告显示子宫“肌壁可见多发低回声结节及团块，大者位于左侧壁，大小约5.8cm×4.8cm×4.7cm”，原告体内存在体积为5.8cm×4.8cm×4.7cm的子宫肌瘤并被该院的医生口头告知如此体积的肌瘤应该已在十年左右，从而证明被告在2013年1月对原告所做手术并未如主治医生所言清除了肌瘤。被告质证称，对门诊病历的真实性不予认可，上面没有中国人民解放军总医院的名字也没有印章，无法确定是该院的病历，原告的主诉是不孕十年，病历上没有写明医生告知原告的子宫肌瘤长了十年；对超声检查报告单的真实性无异议；被告在术前向原告交代过可能存在肌瘤残存、复发、恶变的可能性。
3、被告医院的门诊病历一份（由曲姓大夫接诊）。证明原告于2013年6月10日再次到被告医院就诊，由接诊的曲姓大夫确认，原告仍有肌瘤存在，并建议原告进行手术。原告认为从被告手术后到中国人民解放军总医院进行检查尚不到五个月，不可能长出如此大体积的肌瘤，结合以上三份证据可以证明，被告为原告手术切除肌瘤过程中明显存在过错。被告质证称，对证据的真实性没有异议，原告以计划二胎、十年不孕为主诉到生殖中心进行检查，生殖中心的检查结果与妇科临床查体结果一样，都是子宫偏大，病历上记载有子宫肌瘤，所以建议她冷冻胚胎再手术。被告不否认原告还有子宫肌瘤，但不能明确该子宫肌瘤是手术中残存的还是手术后再生的。即使是手术残存的肌瘤，被告当时在病程记录、手术知情同意书、术前讨论中也已经告知原告。因原告坚持要求保留子宫，最后行使的是子宫肌瘤切除术。
（二）被告为证明对原告的病情诊断正确并告知患者病情所符合手术方式的适应症，原告在充分知情的情况下行使了自己的知情选择权，选择了复发风险相对较大的手术方式，签署了手术知情同意书，被告的医疗行为符合诊疗常规，不存在医疗过错，被告提交了原告在被告处的住院病案一套（病历号813990号）。被告称，病程记录载明2013年1月4号宋志云主任医师首次查房录记载“患者子宫增大约孕三个多月大小，具备手术指征，应手术治疗。××患者46岁，建议行子宫全切术，但患者强烈要求保留子宫，并要求行输卵管通液术，尊重患者选择。××复发等风险，需术前向患者及家属充分说明”，在术前讨论记录亦有相应的记载；手术知情同意书“手术潜在风险和对策”第3条第18项载明“病灶切除不全，或肿瘤残体存留”，“特殊风险或主要高危因素”“术中可能出现的并发症”第3条载明“可遗漏小肌瘤”，“术后可能出现的并发症”第4条载明“肌瘤复发”，以上说明手术后存在肌瘤残存、复发的风险。原告对病案的真实性无异议，对被告所谓的充分告知有异议，认为手术知情同意书、风险告知书均属于霸王条款，知情同意书并无任何特殊字体或者符号对被告所说的条款进行标注，要求原告签字时被告也没有对特殊条款明确进行语言告知；即使被告所谓的复发风险成立，也不可能在短短不到五个月的时间内，长出如此大体积的肌瘤；当时被告告诉原告可以选择子宫切除，也可以选择子宫肌瘤切除，但是并没有告知如果不切除子宫，将来可能导致子宫肌瘤复发。
（三）诉讼中，根据原告申请，法院委托青岛万方医学司法鉴定所对被告在对原告的诊疗活动中是否存在医疗过错、如有过错与原告损害后果之间的因果关系参与度进行鉴定。2014年5月12日，该鉴定所在作出的青万方司[2014]临鉴字第844号司法鉴定意见书中载明：被告对原告的诊疗活动中存在医疗过错，此过错在原告手术后仍存在较大子宫肌瘤这一损害之间存在因果关系，医疗过错参与度为70%-80%。原告为此支付了鉴定费5700元。原告对上述鉴定结论无异议；被告质证称，被告在对原告的诊治过程中，术前尽到了告知义务，充分尊重了患者及其家属的知情权和选择权，整个医疗行为不存在任何过错，与原告术后肌瘤复发没有因果关系，对鉴定意见书不予认可。2017年1月16日，该鉴定所在作出的青万方司[2017]临鉴字第107号司法鉴定意见书中载明：原告误工期限评为90天，护理期限评为60天；原告后续治疗费当以实际发生计算为宜。原告为此支付了鉴定费2400元。原、被告对上述鉴定结论均无异议。
三、关于原告主张的各项损失。
（一）关于第1项诉讼请求原告主张的在被告处自负的医疗费8338.03元和第3项诉讼请求原告主张的两次鉴定费共计8100元。被告对医疗费、鉴定费的数额没有异议，但认为医疗费是治疗原告原发病，不应由被告负担，被告没有过错，不予承担鉴定费。
（二）关于第2项诉讼请求原告在其他医院检查及住院费用共计11373.24元和第5项原告因后续检查及住院至蓬莱、济南、北京的交通费14604元（北京28**元、济南6832元、在济南的食宿费4972元）。对此，原告提交以下证据：1.北京地区医疗机构门急诊病历手册两份[2013年6月3日中国人民解放军总医院（301医院）生殖科就诊；2014年11月17日到中国人民解放军总医院妇产科门诊就诊]，医疗费单据三份（共计1290.62元）、山东省汽车客运补充发票三十二张（共计2800元，原告称原告和其丈夫从长岛乘坐出租车在2013年2月、2013年6月、2014年11月来回北京各一次）。2.山东大学齐鲁医院门诊病历两份（2015年2月2日、2016年5月16日到妇科就诊）、山东省立医院病历一份（2014年6月7日、6月10日、6月24日、7月18日、11月29日就诊），医疗费单据五张（共计550元），山东省国家税务局客运出租专用定额发票十四本（共计6832元，原告称和丈夫从长岛乘坐出租车到济南就诊来回七次）。3.蓬莱中医医院门诊病历三份（2014年5月25日、5月31日、11月5日就诊；2015年10月19日就诊；2016年12月22日到妇科就诊）、医疗费单据十五张（共计2116.55元）。蓬莱市人民医院泰山医学院教学医院门诊病历四份（2014年11月13日到妇科就诊；2015年5月11日到内三科就诊；2016年5月1日就诊；2016年11月17日就诊），医疗费单据一宗。4.长岛县人民医院、长岛县中医院通用门诊病历一份（2016年8月3日原告因1小时前与人争吵后出现因头晕、恶心、心慌等就诊），医疗费单据三张。5、餐厅发票、住宿费发票一宗，证明原告在济南治疗产生食宿费4972元。被告质证称，对上述病历、医疗费单据的真实性没有异议。1、关于原告在北京的治疗，2013年6月3日原告就诊是治疗自身不育方面的疾病，与被告治疗无关。2014年11月17日就诊是原告治疗自身疾病所需，与被告无关。2014年12月1日的医疗费票据没有就诊记录佐证，无法落实原告的就诊情况。对车费票据的真实性不认可，原告提交的是汽车客运票而非正规的出租车发票。2、关于原告在济南的治疗，病历和医疗费单据的质证意见同北京医院病历和医疗费单据的质证意见。对没有盖章的十一本定额发票真实性不认可，对另外三本定额发票真实性没有异议，但不能显示交通费的产生时间，无法核实是原告去济南就诊产生的交通费用。3、关于原告在蓬莱的治疗，蓬莱中医医院2016年8月3日、2014年7月2日、2014年11月13日的四张票据没有诊疗记录佐证，被告不认可，其余单据原告是治疗自身疾病，与被告治疗无关。蓬莱市人民医院病历的二十五张票据没有就诊记录，被告不认可，2014年11月13日、2015年5月11日、2016年5月1日、2017年1月13日四次就诊情况所涉的七张票据原告是治疗自身疾病，与被告治疗无关。4、关于原告在长岛的治疗。系原告与他人争吵导致住院，跟被告治疗无关。5、关于原告在济南的食宿费。不认可定额发票的真实性，无法确认与原告的治疗行为有关。对原告提交的机打发票真实性没有异议，2014年11月17日北京秦苑宾馆出具住宿发票明确载明付款人是迟荣铁、高振华，其余六张住宿费餐费单据均未载明付款人，无法核实系原告治疗疾病所付的支出，且原告去北京治病和被告治疗无关。对证据2原告去济南的交通费用，原告补充提交六本盖章的出租定额发票。被告表示对发票真实性没有异议，但不能显示交通费的产生时间，无法核实是原告去济南就诊产生的交通费用。
另，对原告在其他医院产生的医疗费与被告的医疗行为是否有关以及原告在其他医院产生的医疗费的合理性，被告表示不申请鉴定。
（三）关于第4项诉讼请求原告主张的因司法鉴定至青岛的交通费2600元。原告提交山东省汽车客运补充发票十三张，证明去青岛鉴定产生交通费2600元。被告称，对于青岛的交通费原告应提交符合国家要求的能够证明原告往返青岛实际情况的票据，现原告提交的证据被告无法核实真实性及合理性，对此不认可。
（四）关于第6项诉讼请求原告主张的误工费、护理费共计27200元。原告称，因原告和护理人员迟荣铁（原告之夫）经营货运，按照2016年山东省交通运输业从业人员平均工资66189元/年/365天×150天（误工期限90天、护理期限60天），计算得出27200元。原告提交迟荣铁的道路运输经营许可证（副本）以及迟荣铁的驾驶证、行驶证、道路运输从业资格证，证明原告及其丈夫经营家庭货物运输，因此误工费、护理费均应按原告主张的标准计算。被告质证称，对证据没有异议，对原告主张的迟荣铁护理费的计算标准没有异议，但证据只证明迟荣铁本人的从业情况，无法核实原告高振华是否从事该项工作，不认可原告主张的误工费的计算标准。
（五）关于第7项诉讼请求原告主张的营养费10800元。原告提交2015年10月20日长岛县红顺海参出具的10800元海参收据一张。被告称，对收据的真实性没有异议，但与本案无关，无法证明系原告本人使用，也无法证明与被告治疗需要补充营养有关。
（六）关于第8项诉讼请求原告主张的精神损失费40000元。原告称，因当时原告想怀孕生二胎，在被告处做了子宫肌瘤剥除术、疏通输卵管，但被告遗漏了大肌瘤在原告体内，原告至今无法再生育，受到精神损害。被告称，对精神损失费不予认可。××患者自身体质有关，与被告治疗无关。
（七）关于第9项诉讼请求原告主张的住院伙食补助1140元。原告称，原告在被告处住院六天，在蓬莱市人民医院住院十三天，按照30元/天的标准计算。对此，原告提交住院病人一日清单十三张，证明在蓬莱市人民医院住院共计十三天。被告称，对30元/天的住院伙食补助标准没有异议，但原告在被告医院住院是治疗原发病，不认可这期间的住院伙食补助；对一日清单的真实性有异议，对证明内容不予认可。
四、诉讼期间，被告先行向原告支付30000元。
一审法院认为，（一）《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。故被告对原告的治疗过程中有无过错是本案的争议焦点，也是被告承担民事赔偿责任的前提。本案中，经青岛万方医学司法鉴定所鉴定，认为被告对原告的诊疗活动中存在医疗过错，此过错在原告手术后仍存在较大子宫肌瘤这一损害之间存在因果关系，医疗过错参与度为70%-80%。被告虽对上述鉴定结论有异议，但未提交充分证据支持其异议，法院依法采信上述司法鉴定意见。考虑原告的自身情况与被告过错，酌定被告应按照80%的过错责任比例承担赔偿责任。原告为本案鉴定共支付鉴定费8100元，被告应按责任比例承担6480元。（二）关于原告主张的各项损失：1、关于原告主张的在被告处住院产生的医疗费8338.03元、护理费10880.38元（66189元/年/365天×60天）、住院伙食补助费180元（30元/天×6天），被告应当按照过错比例承担80%的赔偿责任各计医疗费6670.42元、护理费8704.30元、住院伙食补助费144元。2、关于原告主张的在其他医院产生的医疗费，其中原告于2016年8月3日1小时前与人争吵后出现因头晕、恶心、心慌等到医院就诊所产生的费用与原告在被告处术后的病情不存在明显关联，另有部分费用原告未提交相关病历或诊断证明佐证，对上述费用不予采纳，至于其余的医疗费，被告虽对原告治疗的必要性和合理性有异议，但对此不申请鉴定，应承担对其不利的法律后果，故采纳原告主张的医疗费5176.75元，被告应按责任比例赔偿4141.40元。3、关于原告主张的交通费（含食宿费），根据原告的伤情和治疗情况，酌定6000元，被告应按责任比例赔偿4800元。原告的过高要求，不予支持。4、关于原告主张的误工费，原告未提交充分证据证明其从事交通运输业，故仅能按2016年山东省城镇居民人均可支配收入支持原告主张的误工费8386.52元（34012元/365天×90天），被告应按责任比例承担6709.22元，原告的过高要求，不予支持。5、关于原告主张的营养费，根据被告的过错程度及原告的损害后果，酌定营养费1000元，被告应按责任比例赔偿800元；关于原告主张的精神损害抚慰金，酌定被告应赔偿1000元。原告的过高要求，不予支持。6、关于原告主张的其在蓬莱市人民医院产生的住院伙食补助费，因被告不予认可，原告亦未提交充分证据证明，不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2017年8月8日判决：一、被告烟台毓璜顶医院赔偿原告高振华医疗费10811.82元（6670.42元+4141.40元）、护理费8704.30元、误工费6709.22元、鉴定费6480元、交通费4800元、精神损害抚慰金1000元、营养费800元、住院伙食补助费144元，以上共计39449.34元，扣除被告已支付原告的30000元后，被告应于判决生效之日起10日内赔偿原告9449.34元；二、驳回原告高振华的其他诉讼请求。如果被告烟台毓璜顶医院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2783元，由原告高振华负担1899元，由被告烟台毓璜顶医院负担884元。
本院二审期间，上诉人提交证据一，2016年8月16日长岛县公安局对高振华的行政处罚决定书一份；证据二，商品出库单复印件一份，以上证据共同证明上诉人高振华从事货物运输行业，其误工费应当按照2016年山东省交通运输业从业人员平均工资计算。经质证，被上诉人烟台毓璜顶医院对证据一的真实性没有异议，认为该处罚决定书的出具时间为2016年，上诉人手术时间为2013年，不能证明上诉人高振华在五年之前的工作情况。被上诉人认为证据二系复印件，且记载时间是2017年11月，被上诉人不予认可。
本院审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是，一、上诉人的误工费应当按照何种标准计算；二、一审判决确定的精神损害赔偿数额是否公平合理；三、一审判决认定的治疗费、检查费、营养费、交通费是否适当；四、一审判决对于鉴定费负担比例的认定是否正确。
关于焦点一，上诉人高振华在本案一审、二审审理期间所提交的证据，可以证明其在接受被上诉人烟台毓璜顶医院治疗前与其丈夫迟荣铁从事交通运输业。上诉人高振华上诉要求按照交通运输业的收入标准计算其误工费，应予支持。一审判决按照2016年山东省城镇居民人均可支配收入标准计算上诉人高振华的误工费不当，本院予以纠正。被上诉人烟台毓璜顶医院应当赔偿上诉人误工费的数额为16320.58元×80%=13056.46元。
关于焦点二，一审判决按照被上诉人烟台毓璜顶医院的过错程度、上诉人遭受的损害后果等实际情况，酌定被上诉人烟台毓璜顶医院向上诉人高振华支付精神损害抚慰金1000元，裁量适当。上诉人高振华认为精神损害抚慰金的数额过低，理由不当，本院不予支持。
关于焦点三，上诉人高振华为证明其治疗费、检查费、营养费、交通费损失，向一审法院提交了相应单据。一审法院经审查后，对其中合理的部分予以支持，并结合鉴定意见确定的被上诉人烟台毓璜顶医院在本案医疗损害中的过错程度计算被上诉人应当承担上诉人的损失数额，认定事实清楚，裁量适当。上诉人高振华主张一审判决认定的治疗费、检查费、营养费、交通费过低，证据不足，本院不予支持。
关于焦点四，对于本案鉴定费用，双方当事人应当按照鉴定意见所确定的当事人的过错程度按比例负担。一审判决被上诉人烟台毓璜顶医院承担鉴定费用的80%，符合鉴定意见对本案医疗损害过错程度的认定，并无不当。上诉人主张鉴定费应由被上诉人全部承担，理由不当，本院不予支持。
综上，上诉人高振华的上诉主张部分成立。一审判决对上诉人主张的误工费损失认定不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民综初字第19号民事判决第二项；
二、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民综初字第19号民事判决第一项；
三、限被上诉人烟台毓璜顶医院赔偿上诉人高振华医疗费10811.82元（6670.42元+4141.40元）、护理费8704.30元、误工费13056.46元、鉴定费6480元、交通费4800元、精神损害抚慰金1000元、营养费800元、住院伙食补助费144元，以上共计45796.58元，扣除被上诉人已支付上诉人高振华的30000元后，被上诉人于判决生效之日起10日内赔偿上诉人15796.58元。
如被上诉人烟台毓璜顶医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2783元，由上诉人高振华负担2429元，由被上诉人烟台毓璜顶医院负担354元；二审案件受理费2783元，由上诉人高振华负担2429元，由被上诉人烟台毓璜顶医院负担354元。
本判决为终审判决。
审判长 殷连泽
审判员 王天松
审判员 张莉莉
二〇一八年八月二十日
书记员 姜永鑫