辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终5926号
上诉人（原审被告）：李洪锋，男，1978年9月24日生，汉族，住普兰店市。
被上诉人（原审原告）：温殿青，男，1956年11月26日生，汉族，住大连市金州区。
委托诉讼代理人：曲晓楠，辽宁竞业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司大连分公司，住所地大连市中山区人民路24号。
负责人：杨万武，该公司经理。
委托诉讼代理人：张晓萍，辽宁胜诚律师事务所律师。
上诉人李洪锋因与被上诉人温殿青、中国平安财产保险股份有限公司大连分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2018）辽0213民初2977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李洪锋、被上诉人温殿青的委托诉讼代理人曲晓楠、被上诉人保险公司的委托诉讼代理人张晓萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李洪锋上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审认定上诉人承担本案的非医保（医保外）费用25109.44元不合理，该部分费用应由保险公司承担。
温殿青辩称，同意上诉人的诉讼请求，具体理由同上诉人李洪锋意见。
保险公司辩称，不同意上诉人上诉请求，一审判决认定事实清楚，证据充分，法律适用正确。关于非医保用药不承担的相关条款，案涉保险合同中作出明确约定，且被上诉人已就相关条款向上诉人进行了提示和说明。目前为止，大连地区法院对非医保用药所持的态度仅是法院司法裁判的尺度问题，即使是因法院裁判尺度发生变化，也不应对此前判决予以改判。
温殿青向一审法院起诉请求：医疗费97566.07元（急救费1430元+住院费80073.65元+门诊费16062.42元）、住院伙食补助费1100元（100元/天×11天）、后续治疗费12000元、营养费9000元（100元/天×90天）、护理费10800元（120元/天×90天×1人）、误工费34098.90元（69145元/年÷365天×180天）、残疾赔偿金154230.60元（40587元/年×19年×20%）、精神损害抚慰金15000元（在交强险限额内优先支付）、交通费：2000元、鉴定费4240元、以上共计340035.57元，诉请被告保险公司在交强险医疗费用限额内赔偿原告各项损失10000元（已付），在死亡伤残限额内赔偿原告各项损失110000元；剩余损失220035.57元，诉请由被告保险公司按照70%的比例在商业三者险保额内赔偿原告154024.90元，不足部分由被告李洪锋按照70%承担。
一审法院认定事实：2017年7月27日11时20分许，被告李洪锋驾驶×××号小型普通客车沿金普新区向应街道土门子农场东侧无名道路由南向北行驶至与温城线交叉路口时，与原告未戴安全头盔无驾驶证驾驶的逾期未年检的×××号二轮摩托车相撞，造成原告受伤。该事故经交警队勘察认定，原告负事故次要责任，被告李洪锋负事故主要责任。原告伤后在大连医科大学附属第一医院住院治疗11天，花费各项医疗费97538.87元。×××号肇事车辆在被告保险公司投保了交强险和不计免赔100万元的第三者责任险，事故发生时处于保险期间内。被告保险在交强险医疗费项下已经赔偿原告1万元。
另查，原告的伤情经大连市公安局金州分局交通警察大队委托，由大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所鉴定，并出具大医司鉴（2018）第148号司法鉴定意见书，结论为1、被鉴定人温殿青因车祸外伤致头面部多发皮肤裂伤、擦挫伤，目前被鉴定人面部皮肤瘢痕和皮肤色素改变面积为15.04c㎡，按照《人体损伤致残程度分级》，构成伤残及等级，伤残等级为十级；因车祸外伤致左眼眶内壁、下壁多发骨折，目前被鉴定人复视阳性，按照《人体损伤致残程度分级》，构成伤残及等级，伤残等级为十级；余车祸外伤，按照《人体损伤致残程度分级》，不构成伤残及等级；2、外伤后总误工时间为壹佰捌拾日；外伤后需壹人护理玖拾日；外伤后共计玖拾日需要加强营养治疗；3、外伤后治疗期间用药、检查费、手术费等医疗费用按照医生的医嘱认定属合理；4、目前被鉴定人左胫腓骨骨折内固定物尚未取出，需要后续治疗，即行左胫腓骨骨折内固定物取出术，比照大连医科大学附属第一医院骨外科常规住院医疗费用，后续治疗费用约需人民币壹万贰仟元左右或以届时实际发生的合理医疗费用额为准。
再查，根据国家统计局大连调查队出具的证明显示，2017年大连市城镇常住居民人均可支配收入为40587元。原告的户口簿显示原告的户籍所在地为大连市金州区向应镇城西村，性质为农业家庭户。大连市人民政府《关于大连市人民政府关于同意设立金州区向应街道办事处、华家街道办事处的批复》【大政（2009）75号】，设立向应街道办事处和华家街道办事处，实行街道管村体制。
一审法院认为，公民的生命权、身体权、健康权受法律保护。案涉交通事故经交警部门勘察认定，被告李洪锋承担事故主要责任。被告李洪锋所驾肇事车辆在被告保险公司投保了交强险和第三者责任保险，故应在交强险范围内先行承担赔偿责任，不足部分在第三者责任险范围内按照70%比例承担赔偿责任，余额由被告李洪锋按照70%赔偿。原告的司法鉴定为交警队委托有资质的鉴定机构鉴定，故本院对该鉴定结论予以采信。原告因本次事故造成的合理损失有一、医疗费97538.87元；二、住院伙食补助费1100元（100元/天×11天）；三、营养费4500元（50元/天×90天）；四、后续治疗费12000元；五、护理费9000元（100元/天×90天×1人）；六、原告的伤残经评定构成十级伤残两处，依法应获得残疾赔偿金。原告居住地已经变更为城市化管理，故其残疾赔偿金应按照受诉法院地上一年度城镇居民可支配收入计算为154230.6元（40587元/年×19年×20%）；七、精神损害赔偿金，考虑到原告应承担的过错责任，本院酌定为12000元；八、交通费应为原告及其必要的陪护人员因就医而实际发生的费用，原告治疗期间雇佣曦源护送（大连）医疗救援护送服务有限公司护送，花费护送车费1500元，考虑原告其他合理交通费支出，本院酌定交通费损失1800元属合理；九、误工费损失，现有大连金州新区向应街道城西村民委员会证明，证明原告自1990年至2017年7月在该村开办修补轮胎铺，且有原告的个体工商户营业执照佐证，因原告没有举证证明其最近三年的平均收入状况，故原告的误工费损失按照2017年大连市人力资源市场分工种企业工资标准，”其他修理及制作服务人员”平均数69145元/年，计算为34098.90元（69145元÷365×180天）。综上，被告保险公司应在交强险死亡伤残项下赔偿原告（含精神损害赔偿金12000元）11万元，在第三者责任保险范围内赔偿原告119278.42元【（医疗费97538.87元+住院伙食补助费1100元+营养费4500元+后续治疗费12000元-10000元交强险-
非医保35870.63元+残疾赔偿金154230.6元+护理费9000元+误工费34098.9元+交通费1800元-交强险死亡伤残项98000元）×70%】，被告李洪锋应赔偿原告25109.44元（35870.63元×70%）。
判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险范围内赔偿原告温殿青人身损害赔偿款11万元（含精神损害赔偿金），在第三者责任险范围内赔偿原告温殿青人身损害赔偿款119278.42元；二、被告李洪锋于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告温殿青人身损害赔偿款25109.44元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费6790元（含案件受理费2550元，鉴定费4240元，原告已预交），由原告温殿青负担1358元，由被告李洪锋负担5432元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为案涉非医保用药的承担问题。被上诉人保险公司主张在案涉的保险单、保险条款中已明确约定”超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分”不予理赔,且被上诉人保险公司就该条款已向投保人履行了提示和告知义务,该条款即为”医保外用药不予理赔”,也即非医保用药不予理赔。本院认为,被上诉人保险公司所主张的非医保用药不予理赔,应理解为对非医保用药高于同类医保用药价格之间的差额部分不予理赔,而对同类医保用药应予理赔。现被上诉人保险公司并未提供证据证明涉及本案的非医保用药在医保范围内同类用药的合理替换方案及价格的差额部分,故被上诉人保险公司应承担举证不能的法律后果,上诉人的该上诉请求成立,本院予以支持。
综上所述，李洪锋的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销大连市金州区人民法院（2018）辽0213民初2977民事判决第二项；
二、变更大连市金州区人民法院（2018）辽0213民初2977民事判决第一项为，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险范围内赔偿被上诉人温殿青人身损害赔偿款11万元（含精神损害赔偿金），在第三者责任险范围内赔偿被上诉人温殿青人身损害赔偿款144387.86元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费6790元（含案件受理费2550元，鉴定费4240元，被上诉人温殿青已预交），由被上诉人温殿青负担1358元，由上诉人李洪锋负担5432元；二审案件受理费428元，由被上诉人国平安财产保险股份有限公司大连分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 于长江
审判员 刘婷娜
审判员 陈 薇
二〇一八年九月十七日
书记员 唐蓉荣