江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏03民终3303、3318号
上诉人(原审被告、另案原告)：徐州特许机器有限公司，住所地徐州经济技术开发区1号区。
法定代表人：孙建忠，该公司经理。
委托诉讼代理人：张勇，男，1958年12月28日生，汉族，公司员工，住徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：何宏，江苏胜家律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、另案被告）：张俊发，男，1957年8月14日生，汉族，住徐州市贾汪区。
委托诉讼代理人：范爱武，江苏禾嘉律师事务所律师。
原审第三人：徐州优才人力资源管理有限公司，住所地徐州市淮海西路苏豪时代广场1029室。
法定代表人：梁红艳，该公司经理。
上诉人徐州特许机器有限公司（以下简称特许公司）因与被上诉人张俊发、原审第三人徐州优才人力资源管理有限公司（以下简称优才公司）劳动争议纠纷两案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第0779、0807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案受理后，依法组成合议庭对两案进行了审理。上诉人特许公司的委托诉讼代理人张勇、何宏，被上诉人张俊发的委托诉讼代理人范爱武到庭参加了诉讼，原审第三人优才公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。两案现已审理终结。
上诉人特许公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、判决被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由如下：1、被上诉人在劳动仲裁申请书中称上诉人2012年即要求其与第三人签订劳动合同，但被上诉人直至2014年11月13日才向劳动仲裁委提出上诉人违法解除劳动合同，要求支付经济赔偿金，明显已经超过仲裁时效。2、被上诉人主张与我公司存在劳动合同关系没有任何证据证明，一审中被上诉人也陈述一直在上诉人处上班，但是对于劳动关系在何处不清楚。被上诉人和第三人签订了劳动合同，属于第三人派遣到上诉人处的劳务派遣工，用工期间上诉人一直正常给被上诉人发放工资。2014年9月被上诉人因不愿与第三人签订劳动合同，且口头向上诉人提出辞职，要求结清工资，上诉人给被上诉人结清了工资，但是被上诉人不愿意办理相关辞职手续。3、根据相关规定，工资总额不包括交通补贴和劳动保险，根据被上诉人一审中证人的工资条可以证明，在计算平均工资的过程中应当予以扣除。4、仲裁裁决书中表述上诉人没有解除与被上诉人的劳动合同关系行为。
被上诉张俊发辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判。1、本案的劳务派遣属于逆向派遣，是违法的、无效的，2012年被上诉人与第三人签订的“劳务用工协议”也是无效的。2014年9月上诉人以被上诉人未予华夏公司签订劳动合同为由将被上诉人辞退，属于违法解除劳动合同，被上诉人2014年11月13日提起劳动仲裁申请并没有超过时效。2、被上诉人一审中提供了工作服、工牌、荣誉证书、劳动监察部门询问笔录、银行卡明细对账单、健康体检表等证据，证明被上诉人自2002年7月至2014年9月一直与上诉人存在劳动关系，被上诉人在上诉人处从事打磨工长达12年。2014年9月上诉人以辞退要挟被上诉人与华夏公司签订劳动合同，被上诉人拒绝签订合同，上诉人将被上诉人辞退，属于违法解除劳动合同。3、上诉人存在违法克扣被上诉人工资的情形，上诉人并未给被上诉人缴纳社会保险，未给被上诉人发放工龄津贴、技能津贴。一审法院依据被上诉人银行打卡明细对账单计算出的平均工资是正确的。
张俊发向一审法院起诉请求：判令特许公司支付经济赔偿金125000元、加班工资72790.7元、带班工资24000元，返还未实际代缴的社会保险个人扣缴部分76650元，支付赔偿金43360元、带薪年假工资13797.1元，补缴劳动关系存续期间未缴纳的各项社会保险费用。
特许公司向一审法院起诉请求：请求判决特许公司不予承担支付张俊发加班工资21938.2元。
一审法院认定事实：2002年7月21日起，张俊发在特许公司上班，从事打磨工作。2012年8月，张俊发与优才公司签订“劳务用工协议”，并以劳务派遣工身份继续在特许公司从事打磨工作。2014年9月9日，特许公司以张俊发未与劳务派遣公司签订劳动合同为由将其辞退；张俊发被辞退前十二个月的平均工资为4820元/月。
一审法院认为，1、用人单位在劳动者不离岗的情形下直接完成从一般劳动者向派遣劳动者的转换，属于逆向派遣。在此情形下，劳务派遣有效必须符合两个条件：其一，用人单位依法与劳动者解除或终止劳动合同并支付了经济补偿金；其二，该劳务派遣是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的。特许公司没有证据证实在2012年8月张俊发与优才公司签订“劳务用工协议”之前，其已与张俊发依法解除劳动合同并支付了经济补偿金；也没有证据证实张俊发所在的打磨岗位符合临时性、辅助性或者替代性的特点，相反地，张俊发于2002年7月起即连续在特许公司的打磨工岗位工作十二年之久，根据特许公司在劳动监察部门的陈述，其将张俊发的连续工作年限进行了人为分割，该行为侵害了劳动者的合法权益。故应认定案涉劳务派遣无效，劳动关系仍存在于特许公司与张俊发之间。特许公司和优才公司的相关抗辩主张没有事实和法律依据，不予采信。2、特许公司以张俊发未与劳务派遣公司签订劳动合同为由将其辞退，属于违法解除劳动合同；现张俊发不要求继续履行劳动合同，特许公司作为用人单位应依法支付经济赔偿金。张俊发在特许公司的工作年限为十二年二个月，被辞退前的月平均工资为4820元/月，则其应得经济赔偿金数额为4820元/月×12.5个月×2倍=120500元。3、劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担举证责任。张俊发没有充分有效证据证实其主张的加班天数以及特许公司存在扣减加班工资的事实，故，对其主张的加班工资不予支持。同理，张俊发主张的带班工资也没有有效证据证实，也不予支持。4、张俊发主张的年休假工资应通过劳动行政部门解决，不予受理；主张的赔偿金应先向劳动行政部门请求解决，其直接向法院起诉没有法律依据，不予支持；主张的社会保险费相关诉请应向社会保险行政部门请求解决，不属于法院受案范围，不予理涉。遂判决：张俊发与徐州特许机器有限公司于2002年7月至2014年9月期间存在劳动关系；徐州特许机器有限公司于判决生效之日起十日内向张俊发一次性支付经济赔偿金人民币120500元；驳回张俊发的其他诉讼请求。
二审期间上诉人提交了其工会主席汤辉的证明一份，用于证明上诉人不存在违法解除和被上诉人劳动合同关系的情况，是被上诉人不愿意签订合同。被上诉人质证认为该证据不属于新证据，且证据内容与事实不符。2014年9月2日上诉人要求被上诉人与新的劳务派遣公司签订劳动合同，并不是原审第三人要求继续签订合同。
本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。
本院认为，首先，关于上诉人应否支付违法解除劳动合同的经济赔偿金问题。被上诉人从2002年7月21日起在上诉人处工作，在不离岗的情况下被上诉人与原审第三人优才公司在2012年签订“劳务用工协议”，在此期间被上诉人从事的工作岗位没有发生变化，被上诉人从事的工作也不属于临时性、辅助性或者替代性的工作，而是主要业务岗位。上诉人也没有证据证明其在被上诉人与优才公司签订劳务用工协议之前已经向被上诉人支付了解除劳动关系的经济补偿金，因此被上诉人的此种用工属于逆向派遣，劳务派遣无效，劳动关系仍存在于上诉人与被上诉人之间。上诉人主张被上诉人系自动离职，但其提供的工会主席的证明，属于证人证言，证人未出庭作证且上诉人公司的工会主席与上诉人之间存在利害关系，故本院对上诉人二审期间提供的证明不予采信，上诉人主张被上诉人系自动离职的事实不能成立。如上所述，被上诉人属于逆向派遣，劳动关系仍然存在于上诉人与被上诉人之间，上诉人以被上诉人未与劳务派遣公司签订劳动合同为由将其辞退，属于违法解除劳动合同，故被上诉人主张的经济赔偿金应予支持。
其次，关于工资总额的问题。上诉人主张工资总额中包含交通补贴和保险，应当从中扣除。《劳动合同法》第八十七条规定了用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。同时《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……”因此，在计算被上诉人的经济赔偿金时应当以其每月的应得工资为标准。上诉人每月向被上诉人发放的工资中固定包含了交通补贴和保险补贴，该两项已经成为被上诉人工资的组成部分，因此，一审法院按照被上诉人应得工资计算经济赔偿金，并无不当。
综上，上诉人特许公司的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 祝 杰
审判员 陈 颖
审判员 崔金城
二〇一六年十二月三十一日
书记员 许 丽