江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜中民三终字第276号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司广州市白云支公司，住所地：广州市白云区政通路41号二楼。
负责人：刘家庆，该公司总经理。
委托代理人，谢伟红，江西雪辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘小招（系死者甘道海妻子），女，住宜春市袁州区人。
被上诉人（原审原告）：甘雨婧（系死者甘道海女儿），女，住宜春市袁州区人。
被上诉人（原审原告）：甘君诺（系死者甘道海女儿），女，住宜春市袁州区人。
被上诉人（原审原告）：甘洪恩（系死者甘道海儿子），男，住宜春市袁州区人。
被上诉人（原审原告）：甘常兴（系死者甘道海父亲），男，住宜春市袁州区人。
被上诉人甘雨婧、甘君诺、甘洪恩法定代理人：刘小招，身份信息同上。
被上诉人（原审原告）：宋美莉（系死者甘道海母亲），女，住宜春市袁州区人。
以上被上诉人的共同委托代理人：宁国云，江西甘雨律师事务所律师。
原审被告：涂红卫，男，现住南昌市青云谱区。
原审被告：江西瑞州汽运集团锦盛汽运有限公司，住所地：高安市大城镇，组织机构代码：76335440-5。
法定代表人：邹清，该公司经理。
原审被告：安邦财产保险股份有限公司宜春中心支公司，住所地：宜春市袁山大道西路395号，组织机构代码：78413903-4。
负责人：钱耀波，该公司经理。
委托代理人：辜红，该公司理赔部经理。
委托代理人：江玉芬，该公司法务人员。
原审被告：胡文生，男，住宜春市袁州区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜丰支公司（下称平安保险公司）与被上诉人巢永芳、黎校辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省宜丰县人民法院（2015）宜民一初字第167号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年6月12日14时7分许，黎校辉驾驶赣CD99**号小车自东向西行驶至宜丰县新昌镇解放路信用联社门口路段左转弯时，与巢永芳驾驶的同向宜春1G310（临时）号超标自动车发生碰撞，造成巢永芳受伤，两车受损的道路交通事故。经公安交警责任认定，黎校辉转弯未开启转向灯，是引发事故主要原因，应负事故主要责任，巢永芳未依法取得机动车驾驶证，且未按规定戴安全头盔，是引发事故的次要原因，应负事故次要责任。事发后，原告被送入县医院治疗至8月26日出院，住院75天，入、出院诊断：右侧硬膜外血肿、头皮挫裂伤、右肩部软组织挫伤。出院时情况及医嘱：出院时患者一般情况好，诉有头痛头昏。四肢活动正常。出院医嘱：建议多休息，观察病情变化，不适随诊。2015年3月25日，经宜丰光大司法鉴定中心伤残评定，鉴定意见：十级伤残，赔偿系数为10%，其误工休息时间为365日，后续治疗费（颅骨修补）为35000元。原告为工商个体户，多年来一直在县城经商。原告及其夫需抚养一女一子（女2005年3月出生、子2013月11月出生），原告及其兄妹四人需赡养母亲（1947年2月出生）。赣CD99**号小车在平安保险宜丰公司购买了交强险、保险金额为500000元且不计免赔三责险。
原审法院审理认为：从原、被告双方违章行为严重性看，被告行为明显强于原告行为，且原告只是超标电动车，故二八开划分责任较妥。原告的合理损失有：医疗费46755元，后续治疗费35000元，误工费33238元（33238元／年×1年），护理费6000元（80元／天×75天），住院伙食补助1125元（15元／天×75天），营养费750元（10元／天×75天），被抚养人生活费16898元（13851元／年×24.4年÷2×10%），赡养费4051元（13851元／年×11.7年÷4×10%），残疾赔偿金48618元（24309元／年×20年×10%），鉴定费1200元，交通费275.5元，住宿费70元，财产损失费1000元（衣、裤、鞋500元，车500元），精神抚慰金10000元，保姆费6577.5元（87.8元／天×75天），上述损失共计211558元。原告主张奶粉费损失不能证明与本案有关联，本院不予支持；原告虽伤残十级，但头部损伤后，长期头痛头昏，原告主张10000元精神赔偿于法有据，本院予以支持。被告辩称后续治疗费太高、误工时间太长，未提交相关证据，其申请重新鉴定的主张本院不予采纳。被告黎校辉要求本案中一并抵除原告砸烂车窗门造成的损失，因该事实与本案机动车交通事故责任纠纷不是同一法律关系，且原告拒绝在本案中一并处理，故不在本案中处理，黎校辉可另行主张权利。原告的上述损失211558元，先由平安保险宜丰公司在交强险责任范围内赔偿财产损失1000元，医疗费10000元，在“伤残赔偿”项目下赔偿110000元（其中优先赔偿精神损害赔偿金10000元），余款90558元，黎校辉负担80%即72446.4元，其中由黎校辉自负7777.5元（鉴定费1200元，保姆费6577.5元），平安保险宜丰公司在商业三责险内负担64668.9元。原告其余的损失由其自负。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第二十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、限中国平安财产保险股份有限公司宜丰支公司在本判决生效后十日内，在交强险责任范围内赔偿巢永芳款111000元（已抵除已付的10000元医疗费）。二、限中国平安财产保险股份有限公司宜丰支公司在本判决生效后十日内，在商业三责险内，赔偿巢永芳款64668.9元（巢永芳自行结付其名下欠县医院的住院费34850元）。三、限黎校辉在本判决生效后十日内，赔偿巢永芳款7777.5元（该款由本院从黎校辉预交给交警大队10000元结付款中支付）。案件受理费3748元（原告已预交），由被告黎校辉负担2998.4元，原告巢永芳负担749.6元。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人平安保险宜丰公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院未采纳上诉人对非医保用药及关联性重新鉴定的申请，没有依法扣除7000元左右非医保用药费用。2、被上诉人巢永芳系个体工商户的业主，在哺乳期内，与其诉讼产生误工费相矛盾，鉴定报告所载365日误工期与实际情况严重不符，上诉人申请重新鉴定，一审法院未予采纳，判决误工费33238元，损害了上诉人的合法权益。3、被上诉人巢永芳所诉请的财产损失，没有提供证据证明，一审判决1000元无法律依据。4、关于事故责任承担问题。上诉人根据保险合同约定在商业第三者险项下仅承担不超过70%的赔偿责任。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人巢永芳答辩称：1、本案是机动车交通事故责任纠纷，不是保险合同纠纷，作为受害人不是保险合同的当事人，不受保险合同条款的约束。2、误工费是因侵权行为导致耽误工作而收入减少的法定费用。误工费标准也是参照全省行业平均工资计算的，合理合法。巢永芳是在哺乳期内受伤住院，无法照顾幼儿，请保姆照顾幼儿是必然的，所产生的费用是因事故造成的必然开支，与事故有因果关系。3、财产损失1000元是巢永芳一套衣服、鞋子等的损失，因医生抢救和手术需要，剪烂丢掉了，由于没有实物无法鉴定，法院根据审判经验和常识酌情确定1000元损失，符合法律规定。4、关于精神抚慰金，不是多了，而是判少了，应该支持30000元的主张。5、至于事故比例。保险公司的所谓不超过70%不能对抗答辩人。答辩人在发生事故时是正常行驶，按主要责任80%判决，不违反法律规定。一审未支持奶粉费错误，请二审法院支持，改判保险公司支付奶粉费。
被上诉人黎校辉答辩称：一、对于上诉人保险公司提出的扣除7000元非医保医疗费的意见，答辩人不予认可，巢永芳向一审法院提交了完整的医疗证据和发票，发生的费用属于本次事故造成的合理的损失，上诉人保险公司应在保险合同范围内予以赔偿，上诉人提出的扣除7000元非医保用药费用没有事实和法律依据，请法庭予以驳回。二、对于上诉人提出的责任划分问题。黎校辉同意上诉人的意见。三、保姆费不属于法律规定的交通事故赔偿项目，请依法剔除。四、即使要被上诉人黎校辉承担相应的赔偿责任，包括鉴定费等，也应该按照责任比例进行承担，而一审法院将保姆费、鉴定费100%判给黎校辉，明显错误。五、被上诉人黎校辉的车辆损失要求在赔偿款中予以抵扣。请二审法院予以支持。
上诉人平安保险公司、被上诉人巢永芳、黎校辉在二审中未提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：一、关于非医保用药是否应当扣除的问题。国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度。旨在通过用人单位和个人缴费建立医疗保险基金，参保人员患病就诊发生医疗费用后，由医疗保险经办机构给予一定的经济补偿，以避免或减轻劳动者因患病、治疗等所带来的经济风险。为了控制医疗保险药品费用的支出，国家基本医疗保险限定了药品的使用范围。而涉案保险合同是一份商业性的保险合同，保险人收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对于加入保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险。因此，如果按照平安财保公司提出的“医保外用药”不予理赔的主张对争议条款进行解释，就明显降低了平安财保公司的风险，减少了平安财保公司的义务，限制了被保险人的权利。此外，虽然上诉人平安财保公司在一审中提出要求对非医保用药进行鉴定，但没有提供证据来否认其要求核减的医药费用和本案治疗受害人的损伤的关联性、合理性和必要性，因此，一审法院对其提出的对非医保用药进行鉴定的要求不予支持，并无不当，该案中医保外用药应由保险人平安财保公司承担。二、关于巢永芳的误工费计算问题。本案中，巢永芳系个体工商户业主，因本次交通事故受伤住院治疗75天，后经宜丰光大司法鉴定中心评定构成十级伤残，误工休息时间为365日，上诉人平安财保公司对此鉴定意见提出异议，但没有提供证据予以反驳，因此，一审判决按照365日计算巢永芳的误工费并对其申请重新鉴定的主张不予采纳符合法律规定，上诉人提出的巢永芳的误工费不应计算的主张，本院不予支持。三、关于计算巢永芳的财产损失1000元问题。受害人巢永芳在一审中提供了宜丰县交警部门出具的交通事故认定书、宜丰县人民医院主治医生出具的证明及电动车的照片来证明巢永芳因本次交通事故造成电动车及衣物损坏的事实，因此，上诉人提出巢永芳对其财产损失在一审中没有提供相关证据材料的主张，不符合事实，本院不予维持。四、关于本案的责任比例问题。本案交通事故的形成原因经交警部门现场勘查及调查取证认定主要是黎校辉驾驶机动车左转弯时，未提前开启转向灯，并认定黎校辉承担主要责任。原审法院根据双方违章行为严重性，认定黎校辉的行为明显强于巢永芳行为，按照二八开划分责任符合本案事实和法律规定，本院予以维持。此外，关于被上诉人黎校辉答辩时提出的其车辆损失要求在本案中一并处理的问题，因被上诉人巢永芳拒绝对其损失在本案中一并处理，故不在本案中处理，一审判决对该问题已作出详细的阐述，本院不再赘述。综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费981元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜丰支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 剑
审 判 员 李福星
代理审判员 赵 东
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 邢 康