重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终4217号
上诉人（原审原告）倪月华。
委托代理人王帮凤，巴南区惠民法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）重庆鹏升建筑实业有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞鱼轻路43号，统一社会信用代码91500113203430983L。
法定代表人陈开明，总经理。
委托代理人谢明华，重庆月印律师事务所律师。
上诉人倪月华因与被上诉人重庆鹏升建筑实业有限公司（以下简称鹏升公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2015）巴法民初字第11431号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明：倪月华在鹏升公司从事杂工工作。2014年9月1日16点左右，倪月华在惠民街道惠南路沙井路段边沟整治工程项目从事边沟修建工作时，发生交通事故（倪月华在此次交通事故中不承担责任）。造成：左小指末节挤挫离断伤、左小指末节粉碎性骨折。倪月华红岭医院住院治疗15天，交通事故肇事方支付了倪月华支付住院期间的医疗费。倪月华雇人进行了护理。倪月华垫付了初次鉴定检查费480元。同年11月24日，重庆市巴南区人力资源和社会保障局（以下简称巴南人社局）认定倪月华为工伤。12月31日，重庆市巴南区劳动鉴定委员会（以下简称巴南劳动鉴定委）鉴定为伤残玖级、无护理依赖。2015年2月5日，倪月华向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请裁决鹏升公司支付倪月华一次性伤残补助金29700元、一次性伤残就业补助金42642元，一次性工伤医疗补助金18952元，停工留薪期工资19800元，住院护理费1500元、住院伙食补助费480元、鉴定费480元及交通费500元并解除双方劳动关系。同年3月3日，鹏升公司提起行政诉讼，要求撤销巴南人社伤险认诀字【2014】2561号工伤认定决定书（以下简称2561号工伤认定）。同年4月23日，（2015）巴法行初字第00027号行政判决书（以下简称27号判决）驳回鹏升公司诉请。鹏升公司不服，上诉至重庆市第五中级人员法院（以下简称“五中院”），五中院（2015）渝五中法行终字第00270号行政判决书（以下简称270号判决）判决认为双方存在事实劳动关系并驳回鹏升公司上诉、维持原判。同年5月11日，经重庆市劳动能力鉴定委员会再次鉴定，作出渝劳再鉴字【2015】242号再次鉴定结论书（以下简称242号结论），鉴定结论为伤残十级、无护理依赖。10月26日，巴南仲裁委作出155号裁决书，裁决鹏升公司支付倪月华停工留薪期工资9787.5元、一次性伤残就业补助金22742.4元，一次性伤残补助金22837.5元，一次性工伤医疗补助金9476元，住院期间护理费900元、住院期间伙食补助费120元、交通费100元、鉴定检查费480元，共计66443.4元。倪月华与鹏升公司于2015年10月26日解除劳动关系并驳回倪月华其他申请。鹏升公司未为倪月华办理工伤保险。倪月华解除劳动关系时已年满51周岁。双方已于2015年10月26日解除劳动关系。倪月华不服，遂向法院提起诉讼。
另查明，倪月华与案外人重庆奥园运输有限公司、黎超、中国人民财产保险股份有限公司綦江支公司于2014年12月11日经巴南法院主持调解，双方达成调解，由中国人民财产保险股份有限公司支付倪月华包括医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等共计23438.2元。
倪月华一审诉称：2014年9月1日，其在鹏升公司承建的重庆市巴南区惠民街道（以下简称惠民街道）惠南路沙井路段边沟整治工程项目从事边沟修建工作时，发生交通事故受伤。伤后被送往重庆红岭医院（以下简称红岭医院）住院治疗，被诊断为左小指末节挤挫离断伤、左小指末节粉碎性骨折，于2014年9月16日出院。工作期间工资为150元/天。同年11月14日，巴南人社局认定其为工伤，同年12月31日，巴南劳动鉴定委鉴定为伤残玖级、无护理依赖。鹏升公司申请重新鉴定，鉴定为伤残十级，无生活自理障碍。鹏升公司再次鉴定系根据2015年1月1日开始实施的GB/T16180-2014标准，倪月华于2014年9月1日受伤，应适用GB/T16180-2006标准，故倪月华各项工伤保险待遇应按伤残玖级、无护理依赖计算。2015年10月26日，巴南仲裁委作出155号裁决书，裁决鹏升公司支付倪月华各项工伤保险待遇共计66443.4元，鹏升公司与倪月华于2015年10月26日解除劳动关系并驳回倪月华其他申请。倪月华不服，遂向法院起诉请求：1、解除双方劳动关系；2、鹏升公司支付倪月华工伤赔偿各项费用共计114054元。
鹏升公司一审辩称：虽然五中院270号判决认定双方存在事实劳动关系，但鹏升公司对该案已经申请再审，双方形成的是帮工关系，应适用侵权法律关系。即使法院认定鹏升公司应承担工伤保险待遇，也应按十级伤残进行计算，应扣除误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等。倪月华的工资为80元/天，一次性伤残补助金为12180元。其他认可仲裁裁决内容，如果法院认定双方存在劳动关系，则双方劳动关系已于2015年10月26日解除，请求判决鹏升公司不支付倪月华各项工伤待遇66443.4元。
一审认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条“当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行”的规定，270号判决书确认双方存在事实劳动关系且2561号工伤认定已发生法律效力。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担”，鹏升公司虽在庭审中对双方存在劳动关系有异议，但双方均在庭审中确认倪月华已于2015年10月26日解除劳动关系，故确认双方于当日解除劳动关系。鹏升公司未予倪月华参加工伤保险，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，鹏升公司应当向倪月华支付工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第二十六条“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”的规定，应以242号结论确定倪月华伤残等级。双方对倪月华受伤前工资标准各执一词，但均未提交证据证明倪月华受伤前工资标准；因双方均无证据证明工资标准，而倪月华自述其日工资为150元，则月工资为3262.5元（150元/天×21.75天），未超过按其受伤前上一年度即2013年度全市职工平均月工资4252元，以3262.5元确定倪月华工伤待遇赔偿的本人工资基数。参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款、第三款“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发”，鹏升公司应向倪月华支付一次性工伤医疗补助金9476元（4738元×2个月），支付一次性伤残就业补助金22742.4元（4738元×6个月×80%），对于倪月华的该两项主张予以部分支持；对于停工留薪期计算，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第四条“工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明交所在单位。用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明，按照《目录》确定工伤职工的停工留薪期，并书面通知工伤职工本人”的规定，倪月华停工留薪期应按3个月计算，则鹏升公司应支付倪月华停工留薪期工资9787.5元（3262.5元×3个月），对于倪月华的该项主张予以部分支持；
根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”的规定，倪月华应享受7个月本人工资的一次性伤残补助金，则鹏升公司应支付倪月华一次性伤残补助金22837.5元（3262.5元×7个月），对于倪月华的该项主张予以部分支持；倪月华主张的住院伙食补助费、护理费、交通费在交通事故中已赔付，故不再另行主张；倪月华的鉴定费480元理应由鹏升公司支付，予以支持；综上，鹏升公司应支付倪月华以下工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金22837.5元，2、一次性工伤医疗补助金9476元，3、一次性伤残就业补助金22742.4元，4、停工留薪期工资9787.5元，5、鉴定费480元，共计65323.4元。为此，依照《工伤保险条例》第二十六条、第三十七条、第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款、第三款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第四条之规定，判决如下：一、倪月华与重庆鹏升建筑实业有限公司于2015年10月26日解除劳动关系；二、重庆鹏升建筑实业有限公司支付倪月华一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定检查费共计65323.4元；三、重庆鹏升建筑实业有限公司不支付倪月华住院伙食补助费、护理费、交通费；三、驳回倪月华其他诉讼请求；四、驳回重庆鹏升建筑实业有限公司其他诉讼请求。上述第二项，限重庆鹏升建筑实业有限公司于本判决生效之日起10日内履行完毕，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由重庆鹏升建筑实业有限公司负担，予以免收。
倪月华不服一审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人的伤残鉴定应为九级，劳动能力再次鉴定确定为十级，属适用标准错误。2、因第三人侵权造成工伤的劳动者既有权获得工伤保险待遇又有权获得侵权损害赔偿，其中仅将医疗费排除在外，一审不予主张住院伙食补助费、护理费及交通费等错误。请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的请求。
被上诉人鹏升公司二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，判决结果恰当，恳请维持。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人的伤残等级已经重庆市劳动能力鉴定委员会进行再次鉴定，并作出渝劳再鉴字[2015]242号再次鉴定结论书，认定上诉人的伤残等级为十级，根据《工伤保险条例》第二十六条“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”的规定，该再次鉴定结论为最终结论，故一审据此确定上诉人的各项工伤保险待遇标准并无不当，上诉人的该上诉理由与上述规定不符，本院不予支持。
至于上诉人提到的住院伙食补助费、护理费及交通费，其已经在人身损害赔偿案件中获得主张，而上述费用均系上诉人因人身受到伤害而实际发生的一次性直接费用，并非法律规定的属于工伤保险待遇赔偿中可双倍主张的范围，因此，上诉人在已获主张的情况下再以工伤为由要求被上诉人支付，既缺乏依据，又有违公平，对其该上诉理由，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果恰当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人倪月华承担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 苏 渝
代理审判员 黎 明
代理审判员 于 利
二〇一六年八月三十日
书 记 员 李家兴