湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂咸宁中民二终字第167号
上诉人（原审原告）：胡某。
法定代理人：胡力，系胡某之父。
法定代理人：颜博，系胡某之母。
委托代理人：胡金熬，系胡某祖父。
委托代理人：黎岳来，湖北德馨律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：通城县人民医院。
法定代表人：金凌应，该院院长。
委托代理人：吴四国，湖北泰元律师事务所律师。
上诉人胡某、通城县人民医院因医疗损害责任纠纷一案，均不服通城县人民法院（2012）鄂通城民初字第02347号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，胡某之母颜博入住通城县人民医院，行剖宫产，分别取出一臀位一头位二男活婴大小双（小双即胡某），新生儿娩出后转新生儿科治疗。小双因持续低血糖，于产后第5天转院至湖北省妇幼保健院继续治疗，于2012年1月20日出院，后因不会爬行，对外界反应迟钝，不能独自站立行走，于2013年10月8日入住广东三九脑科医院，于同年11月8日出院，诊断为：脑性瘫痪、癫痫、甲状腺功能减退症。
胡某系胎龄36＋3周双胎妊娠、胎膜早破6小时，剖宫产出生，双胎之后娩出者，出生时羊水混浊，生后肤色苍白，吐沫，CT检查显示符合缺氧缺血性脑病改变；产后有严重低血糖史，甲状腺功能减退病史；现不会爬行，对外界反应迟钝，不能独自行走，四肢肌张力增高，肌力3级，经MRI脑电图检查和神经心理测试证实双侧顶枕叶局限性脑萎缩，双侧顶叶小软化灶，双侧额颞部蛛网膜下腔增宽及胼胝体变薄；并常脑电图，发育商较同龄儿童落后。
除外年龄因素，胡某现表现为中枢性运动障碍和姿势异常，伴有智力低下，听力和语言发音障碍，癫痫等，其进食、翻身、大小便、穿衣、洗漱、自主行动不能自理，需依赖他人护理。
胡某患有脑性瘫痪，后期需要促进正常运动发育，抵制异常运动和姿势，控制癫痫发作，对同时存在的语言障碍，听力障碍等，亦需进行营养神经，电脑中频电治疗，脑电生物反馈治疗法，引导或教育训练，针灸，脑瘫肢体缝合训练等综合治疗手段并定期复查脑电图、听力、视力等进行能力测验。
2013年7月19日，广东南天司法鉴定所作出粤南（2013）临鉴字第28079号法医学司法鉴定意见书，认定：1.通城县人民医院在对孕妇颜博及其小双的治疗过程中存在过错，其过错与患儿小双目前的损害后果之间存在一定因果关系，属同等因素，过错比例为41-60%；湖北省妇幼保健院在对小双的治疗过程中存在过错依据不足；小双目前暂不予伤残等级及护理依赖程度鉴定。同年12月2日，该所又作出粤南（2013）临鉴字第28152号法医学司法鉴定意见书，鉴定：1.胡某的伤残等级为壹级；2.胡某需完全护理依赖；3.胡某的后期医疗费约需61000元－64000元／年。
原审同时查明，胡某在通城县人民医院，湖北省妇幼保健院、广东三九脑科医院住院治疗139天，花医疗费80380.26元。其他损失为：住院伙食补助费6950元（139天×50元／天）、误工费6390元（90天×71元／天）、护理费48209元（679天×71元／天）、残疾赔偿金458120元（22906元／年×20年）、交通住宿费11148元、尿裤91980元（20年×3片／天×4.2元／片）、康复矫正特制鞋4440元（1480元／鞋×3次×9年）、后续护理费520160元（26008元×20年）、后期医疗费640000元（64000元／年×10年）、营养费2085元（139天×15元／天）、残疾辅助工具费14400元（3600元／年×20年×4次），合计1884262元。
原审认为，通城县人民医院在颜博分娩过程中由于B超医生错误诊断羊水过少，误导临床医生在其入院后不到5小时对存在不足月孕36＋6n，又是双胎小于胎龄实施剖宫产结束妊娠，使早产儿失去进一步促胎肺成熟及期待治疗，以尽量减少早产儿损害的机会，在剖宫产时未请新生儿科医生到手术室协助抢救，在早产新生儿低血糖治疗效果不佳时，没有及时会诊或转院，错失最佳救治时间，使患儿出现严重并发症，是形成本案纠纷的原因，应负本案纠纷58%的责任。颜博在分娩时由于是双胎胎膜早破，难以完全避免早产，且小双本身又是早产低体重儿，胎龄仅35＋6W，全身脏器发育不够成熟，免疫功能存在缺陷，且有脑梗塞，也是形成本案纠纷的原因，应负本案纠纷42%的责任。胡某要求通城县人民医院给予精神抚慰金赔偿，根据胡某的伤残等级，经综合评估给予赔偿胡某精神抚慰金47250元。胡某将湖北省妇幼保健院列为被告起诉，在开庭审理前向法庭提出撤诉申请，撤回对湖北省妇幼保健院的诉讼请求。是其真实意思表示，予以准许。通城县人民医院在审理过程中要求对胡某的后期医疗费每2年支付一次，因通城县人民医院没有向法庭提供有关法律、法规依据，对其请求不予采纳。胡某的后期医疗费、尿裤、护理费、残疾辅助工具费等赔偿年限届满后，如再发生各项费用，可向通城县人民医院另行主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、由通城县人民医院赔偿胡某各项损失1092871.96元，胡某自负各项损失791390.04元。二、由通城县人民医院赔偿胡某精神抚慰金47250元。三、一、二项合计1140121.96元，由通城县人民医院在本判决书发生法律效力后十日内履行完毕。本案受理费23800元，由胡某负担10000元，由通城县人民医院负担13800元。
胡某、通城县人民医院均不服一审判决，分别向本院提起上诉。
胡某请求依法改判。主要事实与理由：一、尽管司法鉴定意见书认定本案属同等责任，但同时认定过错比例为41－60%。请求二审法院对本案的责任划分进行调整，即将通城县人民医院的过错责任比例调升为60%；二、上诉人系非农户口，全家居住在集镇，一审法院按71元／天计算误工费、护理费标准太低，应按2014年度在岗职工年平均工资标准38720元／年标准计算，且计算护理人员太少，上诉人系一级伤残，护理人员应计算一个半人；三、后期医疗费用仅计算10年太少，应按20年计算。
通城县人民医院上诉认为一审判决计算胡某损失错误、判令其承担本案责任比例不当，导致一审判决赔偿数额严重偏高，请求依法改判。主要事实和理由：一、一审计算胡某损失错误。1.胡某系婴幼儿，没有任何劳动能力，不应当计算误工费损失。2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定，护理期限最长不能超过20年。一审计算20年的护理费后又计算679天的护理费48209元错误。3.一审认定交通住宿费11148元错误，实际只有9148元。4.纸尿裤91980元纳入损失计算错误，胡某没有提供证据证明纸尿裤的价格，每天所需片数及使用年限，属举证不能，应承担举证不能的后果，一审认定91980元纸尿裤损失没有事实依据。5.一审计算后期医疗费的年限为10年共640000元没有事实和法律依据。湖北省司法鉴定协会《关于法医临床司法鉴定若干问题的规定》（鄂司鉴协字（2012）2号）第二条第（五）项“损伤致严重残疾存在医疗依赖者，其后期医疗费用的评估应根据医学科学规律和最高人民法院后期医疗费‘定型化’赔偿的原则，一般二年后不再给予病因治疗费用，但应适当考虑给予支持、对症、并发症防治费用”的规定，胡某的后期医疗费应参照上述规定计算二年（62500元／年×2年=125000元），或待实际发生后据实赔付。其次，胡某自2012年1月至2014年6月实际花医疗费80380.26元，即每年仅花医疗费为33260.8元，而法医鉴定评估为每年61000元－64000元，明显与实际不符，严重偏高。6.胡某并未提供任何证据证明所需残疾辅助器具的价格及年限，一审计算14400元残疾辅助器具费错误。7.一审计算精神损害抚慰金47250元偏高，应为30000元较为妥当。二、鉴定机构认为，上诉人在对孕妇及胡某的治疗过程中存在过错，其过错与胡某的损害后果之间存在一定因果关系，属同等因素，过错比例为41－60%。据此结论，本案双方各自的责任比例按50%分担较为公平合理，一审判决上诉人承担本案58%的责任明显不公。
二审经审理查明，胡某于2012年1月2日至1月20日在通城县人民医院和湖北省妇幼保健院，2012年10月10日至11月9日、2012年12月21日至2013年1月18日、2013年5月2日至5月31日、2013年10月8日至11月8日在广东三九脑科医院住院治疗共计139天。胡某因本案所致损失有医疗费80380.26元、住院伙食补助费6950元（139天×50元／天）、护理费520160元（26008元／年×20年）、残疾赔偿金458120元（22906元／年×20年）、交通住宿费11148元、康复矫正特制鞋4440元（1480元／双×3双）、后期医疗费640000元（64000元／年×10年）、营养费2085元（15元／天×139天），合计1723283.26元。
除上述事实外，一审认定的其他事实属实，二审继续予以认定。
根据双方当事人上诉情况，本案争议的焦点，一是误工费、前期护理费、交通住宿费、纸尿裤费用、后期医疗费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金应否计算或应计算多少，二是本案责任如何划分。
关于焦点一。1.误工费。本院认为，误工费是对受害人因人身受到损害误工致收入减少的赔偿，受害人有劳动能力和收入来源的，因人身遭受损害导致收入减少的，致害人才对减少的收入部分予以赔偿。本案中，胡某本是婴幼儿，虽是受害人，但没有劳动能力，并未因本案导致收入损失。即使护理人员有误工损失，但护理人员的误工损失可通过护理费得到赔偿。因此，一审计算误工费错误。2.护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。根据上述规定，胡某的护理期限最长为二十年。一审在计算20年护理费的同时，又计算前期护理费没有法律依据。超过20年后，胡某可以依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条的规定另行主张权利。诉讼中，胡某未能举证证明其护理人员的收入状况，一审参照湖北省2014年度居民服务业年平均工资收入26008元计算护理费并无不当。胡某亦未提供医院或鉴定机构需要1.5人进行护理的意见，因此，一审按1人计算护理费亦无不妥。胡某提出按1.5人以2014年度在岗职工平均工资计算护理费的主张不能成立，本院不予支持。3.交通住宿费。胡某出生后，多次辗转武汉、广州检查治疗，花交通住宿费是事实，一审认定11148元交通住宿费，通城县人民医院对此虽有异议，但未提供足以反驳的证据予以证明，对其核减该项损失为9148元的主张不予支持。4.纸尿裤费用。本院认为，依据生活常识，婴幼儿即使生长发育正常，日常生活中也需使用纸尿裤，不能因为通城县人民医院在对胡某治疗过程中存在过错便主张该院赔偿上述费用。况且在诉讼中，胡某并未提供证据证明应需纸尿裤数量、品种、价格、年限，因此，一审将纸尿裤费用纳入胡某损失错误。5.后期医疗费。本案双方当事人共同选择的鉴定机构鉴定认为，胡某患有脑瘫、癫痫，后期需促进正常运动发育、抑制异常运动和姿势、抑制癫痫发作，对同时存在的语言障碍、听力障碍等，亦需同时治疗。胡某的后期医疗费约需61000元－64000元／年。通城县人民医院对上述结论并无异议，只是认为应计算二年为宜。该院的主张依据是湖北省司法鉴定协会的《关于法医临床司法鉴定若干问题的规定》，该文件并非具有强制力的法律规范，不能作为案件处理的依据。同时，一审按10年期计算后期医疗费并无不当。对该院的此项主张不予支持。同时，胡某要求按20年计算后期医疗费依据不足，该主张亦不能成立。6.残疾辅助器具费。胡某虽然主张由通城县人民医院赔偿残疾辅助器具费，但并未提供相应证据予以证明，故该项请求不能得到支持，一审计算该项费用错误。7.精神损害抚慰金。胡某因本次事故人身遭受严重损害，应当获得相应精神损害抚慰金赔偿。一审根据胡某的主张，判决由通城县人民医院赔偿胡某47250元精神损害抚慰金并无不当。
关于焦点二。诉讼中，经双方当事人共同选择，一审法院委托广东南天司法鉴定所对通城县人民医院的过错参与度进行鉴定。该所经鉴定认为，通城县人民医院的过错在胡某的损害后果中属同等因素，过错比例为41－60%。鉴定机构及其鉴定人员具有相应的鉴定资格、鉴定程序合法、鉴定结论依据充分，且双方当事人对此鉴定结论并无异议，应予采信，因此，一审确定通城县人民医院承担本案责任比例为58%不当，应调整为50%。通城县人民医院调低责任比例的主张成立，应予支持。胡某主张调高责任比例为60%的理由不能成立，不予支持。
综上，本院认为，一审认定胡某部分损失错误，划分本案责任比例不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持通城县人民法院（2012）鄂通城民初字第02347号民事判决第二项。
二、变更通城县人民法院（2012）鄂通城民初字第02347号民事判决第一项为：胡某因医疗事故造成的各项损失1723283.26元，由通城县人民医院赔偿861641.63元，其余损失由胡某自负。
三、变更通城县人民法院（2012）鄂通城民初字第02347号民事判决第三项为：上述第一、二项合计通城县人民医院应赔偿胡某908891.63元，限本判决生效后15日内履行完毕。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费23800元，由胡某、通城县人民医院各负担11900元；二审案件受理费24100元，由胡某负担10000元，通城县人民医院负担14100元。胡某应负担的一、二审案件受理费合计21900元，本院决定免收。
本判决为终审判决。
审判长 何云泽
审判员 夏昌筠
审判员 陈继高
二〇一四年十一月二十日
书记员 胡立伟