广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤07民终2304号
上诉人（原审原告）：张美琼，女，汉族，1935年12月25日出生，住广东省开平市。
委托诉讼代理人：范才云，广东明宜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈敏仪，广东明宜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大博医疗科技股份有限公司，住所地：厦门市海沧区山边洪东路18号。
法定代表人：林志雄，该公司董事长。
委托诉讼代理人：章海鹰，该公司法务部人员。
原审被告：开平市中心医院，住所地：广东省开平市长沙街道办事处三江A7区。
法定代表人：方万强，该院院长。
委托诉讼代理人：关国能，该医院医务科副主任。
委托诉讼代理人：匡光志，该医院科教科主任。
上诉人张美琼因与被上诉人大博医疗科技股份有限公司（以下简称大博医疗公司）及原审被告开平市中心医院医疗产品责任纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2016）粤0783民初2805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张美琼上诉请求：1改判大博医疗公司赔偿残疾赔偿金18842.15元（一审差额9421元）、精神损害抚慰金10000元（一审差额7000元）。2.判决伤残鉴定费5500元由大博医疗公司承担。3.本案一、二审的诉讼费由大博医疗公司承担。二审期间张美琼补充诉讼请求由大博医疗公司承担100%的赔偿责任；一审判决抚慰金过低，主张1万元。事实和理由：一、张美琼对一审法院酌定大博医疗公司对案涉骨折承担50%的残疾赔偿责任有异议。张美琼认为，第一次行内固定手术后，张美琼右大膝、右股骨已基本痊愈。而正是因为植入大博医疗公司提供的内固定板在张美琼体内崩断，导致张美琼再次骨折，造成张美琼的右膝活动功能丧失，完全是第二次骨折的原因所致，已是对原骨折的伤害完全覆盖，应由大博医疗公司承担全部责任，一审法院划分两次骨折的比例酌定残疾赔偿比例是不合理的。二、张美琼认为一审法院酌定的精神损害抚慰金3000元不合理过低。因大博医疗公司生产的医疗器械存在缺陷，造成张美琼已基本痊愈的右大膝、右股骨二次骨折，此等创痛实在是常人难以承受的，何况张美琼是一名高龄患者，且该产品缺陷造成张美琼右膝关节丧失功能28.6%的十级伤残，都给张美琼造成巨大的身心伤害及精神损害，因此张美琼请求法院依法适当提高精神损害抚慰金的赔偿金额。三、关于伤残鉴定费的问题，由张美琼预先垫付5500元，应由大博医疗公司承担，而一审法院遗漏了该项诉请，请法院依法判决。
大博医疗公司辩称，一审法院酌定大博医疗公司对案涉骨折承担50%残疾赔偿责任并无不当。一审法院依据张美琼申请，委托广东天地方正法医临床司法鉴定所进行鉴定，该所就侵权行为与损害结果之间原因力大小回函，从回函可知，两次骨折都有可能导致右膝关节活动功能受限，张美琼第一次已经是右股骨粉碎性骨折，而第二次仅为骨折，张美琼作为将近90岁高龄的老人，在骨质愈合缓慢，身体各项机能衰退的情况下是否完全愈合且恢复到粉碎性骨折之前的身体机能，无法确认，且如果不是因为第一次的粉碎性骨折也不会引起第二次的骨折，因此第一次引起的骨折为主要原因力，也是造成张美琼伤残的主要原因。张美琼在上诉状中陈述：“造成张美琼的右膝活动功能丧失，完全是第二次骨折的原因所致，已是对原骨折的伤害完全覆盖”，完全属于个人臆测，并无相应证据佐证。因此，一审法院判定大博医疗公司对骨折承担50%残疾责任并无不当。二、依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人伤残的，为残疾赔偿金；……。”另依据第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；……（六）受诉法院所在地平均生活水平。”在本案中，张美琼因自身原因导致右股骨骨折入院治疗，且为粉碎性骨折，对引起损害结果的发生具有主原因力，且已认定残疾程度为10级，一审法院根据原因力的大小已就残疾赔偿金额进行确认，因此，一审法院根据本案双方的责任及张美琼的伤残程度、原因等因素，精神损害抚慰金酌定为3000元，并无不当。三、关于伤残鉴定费用应由张美琼自行承担。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”另依据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款的规定：“患者依据侵权责任法第五十九条规定请求赔偿的，应当提交使用医疗产品或者输入血液、受到损害的证据。患者无法提交使用医疗产品或者输入血液与损害之间具有因果关系的证据，依法申请鉴定的，人民法院应予准许。”因此依据谁主张谁举证、证据责任分配原则，因医疗产品导致张美琼损害的事实应由张美琼承担举证责任，相应的伤残鉴定费用应由张美琼自行承担。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
开平市中心医院陈述称以一审的意见为准。
张美琼向一审法院起诉请求：1.大博医疗公司、开平市中心医院连带向张美琼赔偿医疗费50633.4元，伤残赔偿金34757.2元、护理费36239.7元，陪护床租用费150元，住院伙食补助费1600元，营养费5000元，交通费2000元，精神抚慰金20000元，合计150380.3元。2、本案诉讼费由大博医疗公司、开平市中心医院承担。诉讼过程中，张美琼于2017年12月19日申请增加诉讼请求：要求大博医疗公司、开平市中心医院赔偿司法鉴定费5500元。
一审法院认定事实：2015年10月3日，张美琼因右股骨骨折到开平市中心医院处治疗。2015年10月5日，开平市中心医院对张美琼施行“右股骨切开复位、髁钢板内固定术”，植入由大博医疗公司生产的型号规格为“LCLP03股骨远端微创I型右9孔”微创大型远端锁定板，并以螺钉固定断骨。2015年10月20日出院。2016年1月11日，张美琼在家里跌倒，被送到开平市中心医院诊治，诊断为：术后钢板断裂；骨折。2016年1月12日从开平市中心医院转至佛山市中医院住院治疗，并又进行了一次内固定手术，将崩断的钢板、螺钉、钢丝取出，另行再植入内固定钢板，于2016年1月27日出院，共住院治疗16日，花费医疗费50633.4元，后经社保报销44212.22元。张美琼的实际医疗费损失是：6421.18元。
本案在诉讼期间，因张美琼的受损害是植入其体内的内固定钢板断裂所致，应视为该钢板存在缺陷，并告知当事人由开平市中心医院和大博医疗公司对该产品不存在缺陷负举证责任。大博医疗公司对该产品提供了相关质量证明书、出厂检验报告等证明该产品符合生产要求，但未申请对内固定钢板断裂的原因进行鉴定。另根据张美琼的申请，一审法院委托广东天地方正法医临床司法鉴定所对张美琼因内固定板断裂造成再次骨折的伤残程度及因内固定板断裂进行住院手术治疗，出院后护理期限以及护理依赖程度进行鉴定。2017年11月24日，该鉴定机构作出广东天司鉴所〔2017〕临鉴字第1001号司法鉴定意见书认定被鉴定人张美琼右膝关节丧失功能28.6%，被鉴定人张美琼的伤残等级属十级伤残；被鉴定人张美琼的护理依赖程度为无护理依赖；被鉴定人张美琼右股骨再次骨折后的出院后护理时限为105日。该鉴定意见书经质证后，一审法院对于相关的异议意见于2017年12月26日向该鉴定机构发调查函调查，经广东天地方正法医临床司法鉴定所广天司鉴所〔2017〕司鉴回函第171号司法鉴定回函：被鉴定人张美琼因外伤致右股骨中下段粉碎性骨折，行右股骨钢板内固定术，后期钢板断裂，原骨折部位再次骨折，断端成角畸形，骨折范围扩大。两次骨折皆可影响右膝关节活动功能，其两次骨折导致右膝关节功能障碍的比例无法划分等。为此，张美琼向鉴定机构支付了鉴定费5500元。
另查，庭审中，对于因涉案医疗产品缺陷产生的赔偿责任，张美琼主张由大博医疗公司承担。
一审法院认为：本案是张美琼因植入张美琼体内的内固定钢板断裂受到损害而提起的诉讼，该钢板属于医疗产品，故案由应确定为医疗产品责任纠纷。
对于该钢板断裂的原因。因该钢板是植入张美琼体内，应当排除外力所致的可能性，且使用时间不足三个月，属不合理的使用期限，应推定为该钢板质量存在缺陷，对于否定缺陷的举证责任应由大博医疗公司承担。虽然大博医疗公司提供有相关质量证明书、出厂检验报告等，但在举证期限内没有对该钢板断裂的原因申请鉴定，不足以否定该钢板存在缺陷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条的规定,大博医疗公司应承担不利的后果,故大博医疗公司应对钢板断裂造成张美琼的损害承担全部责任。
对于张美琼的损失：1、医疗费。张美琼因钢板断裂造成二次骨折，在佛山市中医院治疗，共用去医药费50633.4元，后经社保报销44212.22元。张美琼的实际医疗费损失是6421.18元，一审法院予以确认。2、残疾赔偿金。经鉴定张美琼的伤残等级属十级伤残，应按10%计；应按广东省上一年度城镇居民人均可支配收入37684.3元计；张美琼已超过75周岁,计5年。因此，残疾赔偿金应为37684.3元×5年×10%=18842.15元。根据鉴定机构〔2017〕司鉴回函第171号司法鉴定回函：两次骨折皆可影响右膝关节活动功能，其两次骨折导致右膝关节功能障碍的比例无法划分等。一审法院酌定本次骨折承担50%，因此，本次骨折的残疾赔偿金应为18842.15元×50%=9421元。3、护理费。护理时间应按张美琼住院16天及经鉴定意见的出院后护理时限为105日，共计121天。按当地护理标准100元/天计，共12100元。4、住院伙食补助费。按住院期间每天100元计，共1600元。5、营养费。根据佛山市中医院的住院证明书的医嘱需加强营养，一审法院酌定为5000元。6、交通费。虽然张美琼未能提供相应的发票，但其治疗确有交通费用的发生，结合张美琼治疗的及鉴定等情况，一审法院酌定为1000元。7、精神损害抚慰金。考虑到本案双方的责任及张美琼的伤残程度、原因等因素，一审法院酌定为3000元。8、陪护床租用费。对于该项费用应在护理费中包含，该请求不予支持。因此，张美琼的损失共为：医药费6421.18元+残疾赔偿金9421元+护理费12100元+住院伙食补助费1600元+营养费5000元+交通费1000元+精神损害抚慰金3000元=38542.18元。
另本案是因内固定钢板断裂引起的纠纷，该内固定钢板属于医疗器械。而大博医疗公司是该内固定钢板的生产者；开平市中心医院是为张美琼植入该内固定钢板的医疗机构。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十九条：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”的规定，庭审中，张美琼主张向该内固定钢板的生产者大博医疗公司要求赔偿，应予准许。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、五十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、大博医疗科技股份有限公司在判决生效之日起十日内赔偿38542.18元给张美琼；二、驳回张美琼其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3307元，由大博医疗科技股份有限公司承担855元；张美琼承担2452元。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院对一审法院查明的基本事实予以确认。
另查明：一审期间，张美琼预先垫付了涉案司法鉴定费用5500元。
本院认为：本案属于医疗产品责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对张美琼的上诉请求范围进行审查，对于各方当事人无提出上诉的问题不予审查。本案双方的争议焦点为：一、大博医疗公司应否对张美琼骨折承担100%的残疾赔偿责任。二、本案精神抚慰金的具体金额是多少的问题。
一、关于大博医疗公司应否对张美琼骨折承担100%的残疾赔偿责任。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”张美琼主张大博医疗公司承担100%的残疾赔偿责任，依据前述司法解释，张美琼应提供证据证明其右膝关节丧失功能28.6%的残疾完全由植入其体内的钢板断裂引发的第二次骨折造成，但张美琼未提供证据加以证明该事实。广东天地方正法医临床司法鉴定所广天司鉴所[2017]司鉴回函第171号司法鉴定回函：“被鉴定人张美琼因外伤致右股骨中下段粉碎性骨折，行右股骨钢板内固定术，后期钢板断裂，原骨折部位再次骨折，断端成角畸形，骨折范围扩大。两次骨折皆可影响右膝关节活动功能，其两次骨折导致右膝关节功能障碍的比例无法划分，因此被鉴定人张美琼右膝关节丧失功能28.6%是以两次骨折治疗终结后遗留右膝关节丧失的活动功能。”在张美琼未提供证据证明其残疾全由第二次骨折所造成的情况下，根据鉴定机构[2017]司鉴回函第171号司法鉴定回函，两次骨折皆可能影响右膝关节活动功能丧失功能28.6%，本院予以确认。张美琼上诉请求由大博医疗公司承担100%的赔偿责任，显然理据不足，本院不予支持。一审法院酌定由大博医疗公司承担50%的责任并无不妥，本院予以维持。
二、关于精神抚慰金的具体金额是多少的问题。
根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”一审法院综合考虑本案双方的责任及张美琼的伤残程度、原因等因素，酌定为3000元并无不妥，本院予以维持。
关于涉案司法鉴定费用5500元的问题，参照《诉讼费用缴纳办法》的相关规定，该鉴定费用的负担应由人民法院根据案件的情况决定，一审法院未作处理存在不当，但并不影响本案实体处理结果，本院在本案中一并予以处理。
综上所述，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，本院予以维持，张美琼的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费658元，由张美琼负担。涉案司法鉴定费5500元由张美琼负担2750元，由大博医疗科技股份有限公司负担2750元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海疆
审 判 员 徐 闯
审 判 员 甄锦瑜
二〇一八年九月二十九日
法官助理 郑平平
书 记 员 黄巧明