重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)渝05刑终222号
原公诉机关重庆市永川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）顾琳，女，1972年12月30日出生于四川省开江县，汉族，大专文化，深圳康元安华生物科技股份有限公司股东、原法定代表人，住山东省青岛市崂山区。2016年3月13日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年4月20日被释放，次日被取保候审，2017年12月28日被逮捕。现羁押于重庆市永川区看守所。
辩护人王培元，广东卓建律师事务所律师。
重庆市永川区人民法院审理重庆市永川区人民检察院指控原审被告人顾琳犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年1月16日作出（2017）渝0118刑初74号刑事判决。原审被告人顾琳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月24日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察官周晋川、检察官助理胡丹丹出庭履行职务。上诉人顾琳及其辩护人王培元到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市永川区人民法院认定，2013年9月16日,聊城澳健生物技术有限公司负责人李某为了销售该公司生产的保健品，与被告人顾琳及张某共同出资在广东省深圳市罗湖区注册成立了深圳康元安华生物科技股份有限公司（以下简称“深圳康元公司”），企业类型是股份有限公司，法定代表人是张某，股东有李某、顾琳、张某,经营范围是生物材料、中药、植物提取应用技术开发、化妆品、卫生消毒产品、计算机生物应用技术软件的技术开发与销售，国内贸易，经营进出口业务。2013年10月23日，深圳康元公司到深圳联合产权交易所办理了股权集中登记和托管，深圳联合产权交易所出具了非上市股份有限公司股东名册，顾琳等人到深圳联合产权交易所办理了股权确权手续，并领取了《权益代码卡》，李某持股700万股，持股比例70%；顾琳持股200万股，持股比例20%；张某持股100万股，持股比例10%。2013年11月21日，深圳康元公司法定代表人变更为李某之子，2014年7月24日深圳康元公司法定代表人再次变更为张某。
2014年5月29日，深圳康元公司在重庆市永川区注册成立了深圳康元安华生物科技股份有限公司永川分公司（以下简称“深圳康元永川分公司”），负责人是李某之子，经营范围是化妆品销售、国内贸易、进出口业务。深圳康元公司将永川区渝西大道中段918号8幢6-4号租赁房无偿提供给深圳康元永川分公司作为办公场所。同年7月22日,深圳康元永川分公司负责人变更为何某。
2014年初，深圳康元公司经营出现困难，决定以公司扩大规模、准备上市为名，向社会融资，并由顾琳负责。为了骗取社会公众的信任，达到融资目的，2014年3月27日，深圳康元公司、深圳康元永川分公司的工作人员将闵某等人带到山东省聊城市高唐县聊城澳健生物技术有限公司进行实地考察；2014年11月，何耀玲将姚某、文某、苏某、蒋某等人带到聊城澳健生物技术有限公司实地考察，李某进行了接待，并介绍了聊城澳健生物技术有限公司和深圳康元公司的相关情况。在考察过程中，闵某等人发现聊城澳健生物技术有限公司负责生产产品，深圳康元公司负责销售，两家公司实际控制人是李某，两家公司法定代表人是李某之子。2014年5月左右，顾琳等人来到重庆市永川区，以发放传单、口口相传的途径，并向集资参与人讲课、搞聚餐活动等方式，宣传深圳康元公司因扩大规模准备上市需要向社会融资，承诺给予3%或4%的月息，到期还本，向社会不特定公众吸收存款。2014年7月19日，被告人顾琳安排何某来到重庆市永川区，担任深圳康元永川分公司负责人，管理深圳康元永川分公司日常工作及对外吸收存款。深圳康元永川分公司成立后，通过与集资参与人签订由深圳康元公司统一制作的《借款合作协议书》，约定集资参与人在充分了解借款项目收益风险的情况下，自愿将合法资金以借款的方式全权委托深圳康元公司，由深圳康元公司用于生产及开发建设费用，月利率为3%或4%，期限6个月或1年，到期后由深圳康元公司归还集资参与人，也可以在对公司清算基础上将借款转化成股权；如集资参与人需要购买深圳康元公司产品，可享受8.5折的优惠，剩余款项归还集资参与人或转化成公司股权；借款期限结束后，双方协商可续约，期限双方协商确定。《借款合作协议书》盖有深圳康元公司印章、李某之子印章。深圳康元永川分公司的工作人员孙某及何某收到集资参与人资金后，还向集资参与人出具了盖有深圳康元公司印章或财务专用章、李某之子印章的收据。截止2015年5月，深圳康元公司共向钟某、陈某、张某等32名集资参与人吸收资金130.50万元。期间，深圳康元公司返还了集资参与人杨某本金8万元、吴某本金3万元，并向钟某、陈某、张某等32名集资参与人支付了资金利息27.45万元。
2016年3月13日，被告人顾琳自动投案，并如实供述了上述主要事实。
一审庭审中，到庭的集资参与人钟某、姚某、赖某等25人对被告人顾琳表示谅解，并表示要求追究深圳康元公司及李同景的责任。
上述事实，有经一审当庭举证、质证的以下证据证实：检举控告书、受案登记表、立案决定书、抓获经过、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、常住人口信息表、深圳康元公司的相关工商资料、深圳联合产权交易所非上市股份有限公司股东名册、权益代码卡、深圳康元永川分公司的相关工商资料、房屋租赁协议、房地产权证、深圳康元公司的宣传册、报刊等资料、银行账户开户资料、交易明细、聊城澳健生物技术有限公司销货单、单位分科目三栏账、现金出纳薄、提取笔录、扣押清单及照片、辨认笔录、《借款合作协议书》、《收据》、笔记本、《司法会计书证审查意见书》等书证，证人钟某、闵某、陈某1、张某1、曾某1、左某、姚某、舒某、张某2、陈某2、杨某、苏某、温某、廖某、陈某3、赖某、童某、郜某、朱某、曾某2、蒋某、杨某、陈某4、周某、陈某5、张某3、施某、邓某1、邓某2、吴某1、吴某2、何某、张某4、孙某、王某、焦某、李某等人的证言，被告人顾琳的供述和辩解等。
重庆市永川区人民法院认为，深圳康元安华生物科技股份有限公司未经有关部门依法批准吸收资金，在重庆市永川区注册成立永川分公司，以发放传单、口口相传等途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息，向钟某、陈某、张某等32名集资参与人吸收资金达130.50万元，数额较大，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件；被告人顾琳在深圳康元安华生物科技股份有限公司非法吸收公众存款中系直接负责的主管人员，应追究刑事责任。顾琳自动投案，并如实供述主要事实，系自首，可以从轻处罚。深圳康元安华生物科技股份有限公司非法吸收的资金属违法所得，未退还部分应予追缴并退赔集资参与人，已支付的利息应予折抵。依照《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第一百七十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款第一项之规定，判决：一、被告人顾琳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金五万元；二、违法所得92.05万元予以追缴，并退赔集资参与人。
上诉人顾琳上诉提出：1.其是履行公司职务，没有非法占有款项的故意；2.其从何某处得知吸收资金的金额为80万元，对一审认定的金额有异议；3.原判量刑过重，请求二审法院依法改判。
顾琳的辩护人提出如下辩护意见：1.永川分公司实际吸收资金金额约80万元，不符合单位犯非法吸收公众存款罪的立案标准；2.本案是单位犯罪，不应由顾琳个人承担全部退赔责任；3.顾琳有自首情节，取得了部分投资人的谅解，且家有小孩无人照顾，请求二审法院宣告顾琳无罪或对其免于刑事处罚。
重庆市人民检察院第五分院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。深圳康元安华生物科技股份有限公司非法吸收存款金额在130万余元，已构成非法吸收公众存款罪，顾琳系公司直接负责的主管人员，应对深圳康元公司的全部犯罪金额承担责任。一审判决量刑时已考虑了顾琳的自首和取得被害人谅解等情节，若顾琳能积极退赃，具有认罪悔罪态度，建议法院依法裁判。
经二审审理查明的上诉人顾琳犯非法吸收公众存款罪的事实与一审一致。上诉人顾琳及辩护人、重庆市人民检察院第五分院在二审期间均未提出新的证据，本院对一审认定的事实和证据均予以确认。
另查明，上诉人顾琳的辩护人在二审审理期间代顾琳退赔赃款5万元。
关于上诉人顾琳及其辩护人针对本案定性及量刑提出的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：
根据在案证据，足以认定2014年初，深圳康元公司经营出现困难，决定以公司扩大规模、准备上市为名，向社会融资，并在重庆市永川区成立永川分公司，并由上诉人顾琳负责。顾琳明知深圳康元公司永川分公司未经有关部门依法批准吸收资金，仍以发放传单、口口相传等途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息，其本人或安排他人向钟某、陈某、张某等32名社会不特定公众吸收资金达130.50万元。顾琳在深圳康元公司非法吸收公众存款中系直接负责的主管人员，其行为构成非法吸收公众存款罪，且应对全部金额承担刑事责任。一审法院已认定顾琳具有自首情节，并对其从轻处罚。故对上诉人及辩护人提出的相关意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人顾琳在深圳康元安华生物科技股份有限公司非法吸收公众存款中系直接负责的主管人员，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予刑罚处罚。顾琳有自首情节，可以从轻处罚。顾琳退出部分赃款，且取得部分投资人的谅解，可酌情对其从轻处罚。对上诉人顾琳的相关辩解，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款第一项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市永川区人民法院（2017）渝0118刑初74号刑事判决。
二、上诉人顾琳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五万元。
三、违法所得92.05万元予以追缴，并退赔集资参与人（已退赔五万元）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年12月28日起至2018年11月18日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周赟珏
审 判 员 尹 华
审 判 员 梁 婷
二〇一八年五月二十八日
法官助理 吴子龙
书 记 员 谭桂言