山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰商终字第7号
上诉人（原审原告）：马云财。
委托代理人：朱洪祥，山东千诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：泰安腾飞工程机械有限公司。
法定代表人：夏志庭，经理。
委托代理人：焦平春，山东锦春律师事务所律师。
原审原告马云财与原审被告泰安腾飞工程机械有限公司（以下简称腾飞公司）修理合同纠纷一案，泰山区人民法院于2013年7月26日作出的（2012）泰山商初字第1267号民事判决，双方均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人马运财及其委托代理人朱洪祥，上诉人腾飞公司法定代表人夏志庭及委托代理人焦平春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年7月份左右，原告的吊车鲁H×××××号因故障在被告处修理，被告为其更换了由其加工制作了伸缩油缸。2012年5月4日，原告的吊车在山东省成武县，山东省呈祥电工电气有限公司工作时，吊车突然发生伸缩油缸缸体爆裂，致吊装臂回缩，使正在吊装的门吊下落，碰倒临近的正在作业的鲁R×××××号（所有权人为岳某某）吊装车的行车支架，砸到了鲁R×××××号的操作人员（冉某某），并致其死亡，门吊部分损坏、鲁R×××××号吊装车部分损坏的后果。原告先后赔偿了死者方、鲁R×××××号吊装车及门吊的生产方河南省矿山起重机有限公司等各项损失52万元。
事故发生后，成武县成立“5.4”起重机械液压油泄露事故调查组，对该事故进行了调查，调查报告中载明：在事故单位及设备基本情况中“岳某某提供不出鲁R×××××汽车式起重机注册登记和检验证书”；鲁H×××××号汽车起重机的注册号44803708022010070552，“2012年4月20日经山东省特种设备检验研究院（济宁分院）检验合格，下次定期检验日期为2013年4月”。在事故发生经过中载明，2012年5月4日上午8时，两台汽车式起重机进入呈祥公司，进入现场后冉某某指定了两车的停放位置，“即鲁H×××××号汽车式起重机在道轨南侧，鲁R×××××汽车式起重机在道轨北侧，共同完成起吊作业”。在事故原因分析上载明：“鲁R×××××车主、鲁H×××××车主和河南矿山均未按照要求建立健全安全操作过程、未制定事故防范措施、未对从业人员进行安全培训教育，现场未指派具有指挥资格的专门指挥人员，致使现场施工人员安全意识、事故预见能力、事故防范能力不足，违反有关规定违章作业；各方在同一工作场所内，未按法律法规要求达成安全协议、统一指挥人员及施工工序和技术要求规范。河南矿山对从业人员教育培训不够，致使在现场安装施工人员习惯性违章作业。”
事故发生后，原告将车辆开到被告处要求修理，被告称因当时正值腾飞公司搬迁，所有生产设备均未安装，已明确告知原告无法修理，要求原告到其他厂家修理，原告当时同意，表示待找到合适厂家后再直接将车辆开走，现在先暂时将车辆停放在腾飞公司，后原告携带车辆钥匙自行离去。
2013年1月24日，原告给被告致函，要求被告在一个月内修复车辆；1月30日被告给原告回复函，认为所加工的伸缩油缸不存在质量问题，不应承担赔偿责任，对于怠于维修车辆而扩大的损失应有原告自行承担。
本案在审理过程中，原告提出鉴定申请，要求对被告加工的伸缩油缸爆裂原因进行断口分析，以确定被告所加工的伸缩油缸是否存在质量缺陷。经本院委托，山东省产品质量监督检验研究院出具（2012）鉴字第NZ040593号司法鉴定意见书，鉴定意见为：油缸缸筒由于加工过程中工艺不当，在油缸缸筒产生魏氏组织，是造成其受力后爆裂的主要原因。为此原告支付鉴定费40000元。被告对此有异议，认为该鉴定意见书没有说明鉴定结论是依据那种国家标准和技术规范或者行业标准作出的，伸缩油缸的型材是否允许出现魏氏组织没有相关的标准。鉴定报告中只认定了伸缩油缸的型材中含有魏氏组织，没有数据阐明该油缸是否能够满足原告100T的起重机技术要求。同时原告还提出鉴定申请，要求对一辆重型专项作业停业期间每天经济损失价格进行鉴定，山东华信价格事务所有限公司出具泰华信价鉴字（2013）第53号鉴定结论，认定该车停业期间每天经济损失价格为人民币2295元。为此原告支付鉴定费12000元。被告认为该鉴定结论书中认定的价格过高，鉴定书认定的工作率为75%，实际工作率远远达不到75%，工作率也就是50%。案经调解，因双方意见分歧较大，致使调解未果。
原审法院认为，2011年7月份，原告马云财的吊车因故障在被告处修理，被告为原告加工伸缩油缸，双方形成了修理合同关系，本院予以确认。2012年5月4日上午11时，原告的吊车鲁H×××××与岳某某的鲁R×××××号在山东省呈祥电工电气有限公司共同完成吊装工作时，控制鲁H×××××号汽车式起重机第3、4、5节起重杆的液压系统液压油泄漏，造成3、4、5节杆回缩，砸在鲁R×××××汽车式起重机操作室上，操作工冉某某躲闪不及被砸，经抢救无效死亡。事故造成门吊部分损坏、鲁R×××××号吊装车部分损坏的后果。为此，原告先后赔偿了死者方、鲁R×××××号吊装车及门吊的生产方河南省矿山起重机有限公司等各项损失52万元。对于其中赔偿的冉某某亲属的40万元，被告认可原告已实际支付。对此，本院予以确认。原告提出鉴定申请，要求对被告加工的伸缩油缸爆裂原因进行断口分析，以确定被告所加工的伸缩油缸是否存在质量缺陷。经本院委托，山东省产品质量监督检验研究院出具（2012）鉴字第NZ040593号司法鉴定意见书，鉴定意见为：油缸缸筒由于加工过程中工艺不当，在油缸缸筒产生魏氏组织，是造成其受力后爆裂的主要原因。为此原告主张伸缩油缸爆裂是由于存在魏氏组织造成，但山东省产品质量监督检验研究院司法鉴定意见书中仅证明了材料中含有魏氏组织，但缺乏相关国家标准依据且未能证实含有魏氏组织的材料是否能满足原告车辆的技术要求。不能证实伸缩油缸爆裂原因完全是由于材料中含有魏氏组织造成，可认为材料中含有魏氏组织是伸缩油缸爆裂的原因之一。根据成武县5.4起重机机械液压油泄露事故调查报告中的记载，导致本事故发生应是多因一果，各方应该在自己的责任范围内承担责任。原告的伸缩油缸爆裂与材料中含有魏氏组织及原告违章作业均有联系，责任以原告承担20%，被告承担80%为宜。对于原告主张的停业损失，提出鉴定申请，要求对一辆重型专项作业停业期间每天经济损失价格进行鉴定，山东华信价格事务所有限公司出具泰华信价鉴字（2013）第53号鉴定结论，认定该车停业期间每天经济损失价格为人民币2295元。根据双方的这责任划分，停业损失原告承担20%，被告承担80%为宜。事故发生后，原告将车辆开到被告处要求修理，原告称被告不给维修；被告称因单位搬迁已明确告知原告无法修理，要求原告到其他厂家修理且原告亦表示同意。但鲁H×××××号汽车式起重机至今还停放在被告处，钥匙原告持有。对此，双方均未提交充分证据予以证实是什么原因造成因鲁H×××××号汽车式起重机一直未能维修，现原告仍然坚持让被告进行继续维修，被告亦表示同意维修，原告应予以协助配合将鲁H×××××号汽车式起重机的钥匙交付被告，并指定所需配件的生产厂家，维修费用由被告承担。因鲁H×××××号汽车式起重机一直在被告处停放未能维修以至于造成停业期间的损失扩大，对此原被告双方均未积极采取措施避免损失扩大，双方均有过错。因此对于期间的停业损失，双方应共同承担，根据实际情况原告可承担损失的20%，被告承担损失的80%。依照山东华信价格事务所有限公司出具泰华信价鉴字（2013）第53号鉴定结论，认定该车停业期间每天经济损失价格为人民币2295元。停业损失应自出事故的2012年5月4日起至主张权利的2012年6月11日止后的60日计算（97天ⅹ2295元=222615元）。判决：一、原告马云财于本判决生效后三日内将鲁H×××××号汽车式起重机的钥匙交付被告泰安腾飞工程机械有限公司，并同时指定维修车辆所需要的配件生产厂家，被告收到交付的钥匙后四十日内修复好原告马云财鲁H×××××号汽车式起重机，修复费用由被告承担；二、被告泰安腾飞工程机械有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告马云财经济损失416000元（520000元ⅹ80%）；三、被告泰安腾飞工程机械有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告马云财停业损失178092元（222615元ⅹ80%）；四、被告泰安腾飞工程机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告马云财鉴定费41600元【（40000元12000元）ⅹ80%】；五、驳回原告马云财的其他诉讼请求。案件受理费15100元，原告承担4944元，由被告承担10156元。
上诉人马云财上诉称，腾飞公司为上诉人加工制作的油缸缸筒存在魏氏组织，且油缸缸筒的平均壁厚小于原样平均壁厚是造成事故的唯一原因，山东省产品质量监督检验研究院司法鉴定意见书也是同样的结论，腾飞公司在一审不申请重新鉴定，应视为对鉴定结论的认可。一审判决将事故的发生总结为多因一果没有任何事实依据，虽然成武县事故调查组的调查报告载明事故发生时存在一定的违章行为，但这些违章行为与事故的发生没有因果关系。一审法院认为油缸爆裂与上诉人的违章作业存在因果关系，并按二八分层确定上诉人与腾飞公司之间应承担的民事责任是错误的，腾飞公司应当赔偿上诉人全部经济损失。上诉人与被上诉人系维修合同关系，事故发生后，上诉人多次并通过多种方式要求腾飞公司履行维修义务，但均被腾飞公司以正在打官司、事故车辆系证据不能动等理由拒绝。特别是山东省产品质量监督检验研究院司法鉴定意见书出来后，上诉人书面要求腾飞公司履行维修义务，腾飞公司再次给予拒绝。上诉人在诉求中增加腾飞公司承担继续维修的请求后，腾飞公司仍然不承担维修义务，以至于一审法院用判决的形式强制其履行维修义务。依据合同法规定，腾飞公司已构成对上诉人的违约，上诉人要求其承担赔偿损失正确。在事件的整个过程中，上诉人都是积极避免损失的扩大，所采取的措施没有任何不当，一审法院认定上诉人有过错是错误。上诉人的停业损失的计算应当从事故发生之日起至被上诉人维修好车辆交付给上诉人之日止。请求二审法院依法撤销一审判决中的二、三、四、五项，改判支持上诉人的一审全部诉求。
腾飞公司答辩称，一审认定事实错误，腾飞公司不应承担责任。山东省产品质量监督研究院司法鉴定书结论内容片面，没有相应的国家标准或者行业标准予以佐证。马云财要求腾飞公司承担全部停业损失是错误的，腾飞公司不应承担责任，假如承担责任的话，对马云财扩大的损失也不应承担责任。根据合同法规定，马云财应当采取合理的措施避免损失进一步扩大，事故发生后，腾飞公司多次表示不再对该车辆进行维修，但是马云财一直没有采取其他措施进行修理车辆，因此该损失应当由马云财自行承担。
上诉人腾飞公司上诉称，一审法院认定该起事故的发生是系统油压泄漏导致证据不足。对于事故发生只有所谓的《成武县“5．4”起重机液压油泄露事故调查报告》这一孤证证实，且该证据的程序和形式不合法，是一份无效证据。一审法院对上诉人赔偿第三方数额予以确认是错误的。死者的赔偿中，没有死者家属的签字或授权，赔偿协议上的签字是否属实，数额是否合法无法确认。对岳海斌的赔偿是双方协商的，没有经过权威部门鉴定，数额无法确定，且赔偿数额过高。河南矿山赔偿协议上的签字是否属实，数额是否合理无法确认。一审法院认定上诉人应对该起事故承担责任，认定事实错误。山东省产品质量监督检验研究院的司法鉴定意见书是片面的，不能真实、全面地反映油缸爆裂的真实原因，涉案油缸是否能满足100T的起重机技术要求才是区分责任承担的关键证据。对方起吊作业时存在违章行为才是发生本起事故的原因。上诉人为马云财加工油缸是在2011年7月份，事故发生在2012年5月4日，期间有10个月的时间原告正常使用，材料中含有魏氏组织是自始至终存在的，如果是因为该问题导致油缸爆裂，那么事故绝对不可能在原告使用10个月后才发生，何况调查报告中认定的起重量才39吨。因此，魏氏组织的存在绝对不是油缸爆裂的原因。一审法院认定被上诉人的停业损失应自2012年5月4日至主张权利的2012年6月11日止后的60日计算没有事实和法律依据，该损失是由于被上诉人自身延误扩大造成，责任应由其自己承担。请二审法院依法改判上诉人腾飞公司部承担责任。
马云财辩称，一审法院认该起事故系油泄露导致，这一认定是正确的。该起事故所造成的损失，直接经济损失达200多万余元，这一点可以从事故调查报告中得到印证，而马云财是通过和受害方协商给受害方一部分经济损失，这个损失数额没有超过受害方实际的经济损失数额。腾飞公司对该马云财支付的赔偿数额是认可的。一审法院认定上诉人对该起事故承担责任的事实认定大部分是正确的，只是一审法院对责任进行划分，我方认为不妥当。司法鉴定书是双方当事人在一审中共同选定的鉴定机构进行鉴定的，而不是腾飞公司在上诉状中所诉称的是马云财方提交的鉴定书。对该鉴定书在一审中腾飞公司没有申请重新鉴定，应当视为对该结果的认可。车辆不及时维修完全是腾飞公司拒不履行义务所致，与马云财无任何关系，腾飞公司的上诉理由不能成立。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点：一是原审认定事故责任分配是否正确；二、导致吊车延迟维修的责任是哪一方；三、原审法院对上诉人马云财赔偿第三方数额予以确认是否正确。一、关于原审认定事故责任分配是否正确问题，因为根据原审法院委托鉴定部门出具的鉴定意见，油缸缸筒由于加工过程中工艺不当，在油缸缸筒产生魏氏组织，是造成其受力后爆裂的主要原因。再结合成武县5.4起重机机械液压油泄露事故调查报告中的记载，导致本事故发生，直接原因是汽车起重机液压系统液压油泄漏导致，间接原因系作业人员未按操作规程操作，安全意识不强造成。所以原审认定责任以原审原告承担20%，原审被告承担80%，并无不当。虽然上诉人腾飞公司主张事故调查报告形式不合法，但从调查报告记载内容看是事故发生后，经当地政府委托，由成武县安监局牵头，组织县质检局、公安局等单位相关人员成立的事故调查组，对事故进行的调查，形成的调查报告材料全面、真实，分析原因客观公正，腾飞公司无相反证据予以否定，因此原审对该调查报告予以采信正确。二、关于导致吊车延迟维修的责任是哪一方问题，因为事故发生后，导致车辆长时间得不到修理的原因，双方各持己见，但均未有有力证据证实其主张。对此，原审认定双方均未积极采取措施避免损失扩大，双方均存在过错，停业损失双方应共同承担，根据鉴定报告和实际情况原告承担损失的20%，被告承担损失的80%，并无不当。三、关于原审法院对上诉人赔偿第三方数额予以确认是否正确问题，因为腾飞公司在一审中已认可马云财给第三方赔偿的数额，所以原审对此认定正确。综上，上诉人马云财、腾飞公司的上诉理由均不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15100元，由两上诉人马云财和泰安腾飞工程机械有限公司平均负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 军
审判员 刘政智
审判员 许连元
二〇一四年三月十日
书记员 宋亚茹