重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)渝05刑终358号
抗诉机关（原公诉机关）重庆市江津区人民检察院。
原审被告人付伟，男，1963年5月7日出生于重庆市江津区，汉族，大学文化，重庆地维房地产有限公司法定代表人，户籍地重庆市江津区，住重庆市江津区。2009年2月3日因犯诈骗罪被浙江省温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑六年六个月，2012年5月24日被假释，假释考验期至2014年1月24日。2017年1月17日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于重庆市江津区看守所。
辩护人肖世宝，重庆循源律师事务所律师。
重庆市江津区人民法院审理重庆市江津区人民检察院指控原审被告人付伟犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2018年4月8日作出（2017）渝0116刑初839号刑事判决。重庆市江津区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年7月5日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察官陈扬李出庭支持抗诉，原审被告人付伟及其辩护人肖世宝到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市江津区人民法院认定，被告人付伟于2013年4月22日注册成立了重庆地维房地产开发有限公司并担任公司的法定代表人。该公司在2013年5月31日取得房地产开发资质后，因不能满足资质标准要求，于2014年12月1日被自动注销房地产开发资质。从2014年8月至2016年11月期间，付伟利用担任该公司法定代表人的身份，在公司未实际取得任何工程项目承包经营权的情况下，虚构公司承包了工程项目的事实，并通过向他人出示虚假合同、文件或者到现场查看等方式，获取他人信任后，以工程转包为由与他人签订合同，再采取收取保证金、履约金、借款等方式，骗取他人财物共计人民币447.3万元。具体犯罪事实如下：
1、2014年9月至2015年2月期间，被告人付伟虚构重庆地维房地产开发有限公司获得了贵阳市乌当区云锦地维小区工程、遵义合众地维大厦工程、遵义华城大都汇棚户区改造工程、习水县大坡乡梅岭国际疗养度假基地工程项目承包经营权的事实，并将其转包给被害人丁某，以收取工程保证金的名义先后骗取丁某人民币87万元。后经丁某催还，付伟于2016年3月17日通过银行转账的方式归还了1万元。
2、2014年9月至11月期间，被告人付伟虚构重庆地维房地产开发有限公司获得了遵义华城大都汇棚户区改造工程承包经营权的事实，可以把工程转包给被害人黄某，黄某信以为真后，与重庆地维房地产开发有限公司签订了两份工程承包合同，承包该项目土石方及施工图示范围内的所有工程。合同签订后，付伟以收取履约金的方式先后骗取黄某人民币20万元，后工程一直未能动工，经多次催要，付伟归还了黄某12万元。
3、2014年11月至2015年3月期间，被告人付伟虚构重庆地维房地产开发有限公司获得了遵义华城大都汇棚户区改造工程、习水县大坡梅岭度假疗养基地工程的承包经营权，取得了被害人刘某的信任后，双方签订合同约定将上述二工程施工图示范围内所有工程都承包给刘某。合同签订后，付伟先后以收取该项目保证金、资金紧张需要借款为由，骗取刘某人民币100万元。
4、2014年8月，被告人付伟虚构重庆地维房地产开发有限公司获得了遵义合众地维大厦项目的承包经营权，取得了被害人李某1的信任后，双方签订合同约定将上述项目的劳务工程、土石方工程承包给李某1。合同签订后，付伟以收取保证金的名义、资金紧张需要借款为由，先后骗取李某1人民币9.8万元。
5、2015年3月，被告人付伟虚构重庆地维房地产开发有限公司获得了习水县大坡乡梅岭国际疗养基地项目的承包经营权的事实，取得了被害人龙某的信任后，双方签订合同约定将上述项目的建设工程、土石方工程承包给龙某。合同签订后，付伟以收取保证金、资金紧张需要借款等方式骗取龙某共计人民币45万元。后经龙某多次催要，付伟归还了4.9万元。
6、2015年9月期间，被告人付伟虚构重庆地维房地产开发有限公司获得了贵阳市乌当区云锦地维小区工程的承包经营权，取得了被害人何某的信任后，双方签订合同约定将上述项目的土建、地基等工程承包给何某。合同签订后，付伟以收取保证金、资金紧张需要借款为由骗取何某人民币51万元。
7、2015年11月至2016年11月期间，被告人付伟虚构重庆地维房地产开发有限公司获得大连某工程项目和习水县大坡乡梅岭国际疗养基地的承包经营权的事实，取得了被害人王某的信任后，双方签订合同约定将上述工程的食堂承包给王某。合同签订后，付伟以收取保证金为由骗取王某共计人民币5.6万元。
8、2016年3月期间，被告人付伟虚构重庆地维房地产开发有限公司获得了贵阳市乌当区云锦地维小区项目的承包经营权的事实，将该项目主体、装饰灯工程承包给被害人叶某为由，以收取保证金、代缴两险一金、收取工伤保险金、资金紧张需借款等名义骗取叶某共计人民币124万元。
9、2016年9月期间，被告人付伟虚构重庆地维房地产开发有限公司获得了大连恒力石化二期炼油土石方工程项目的承包经营权的事实，将该工程承包给被害人古某为由，以收取履约保证金、借款的方式骗取古某共计人民币7万元。
10、2016年11月至12月期间，被告人付伟虚构重庆地维房地产开发有限公司获得了大连红沿河循环经济区项目土石方项目的承包经营权，将该项目承包给被害人李某2为由，以收取合同履约金、代收房租、工地修路、资金紧张需借款等方式，骗取李某2共计人民币12.5万元。
11、2016年11月，被告人付伟虚构重庆地维房地产开发有限公司获得了贵阳市乌当区云锦地维小区项目的承包经营权的事实，将该项目土石方工程承包给被害人何某为由，以收取诚信金、资金紧张需借款的名义骗取何某共计人民币3.3万元。
2017年1月17日18时，被告人付伟被民警抓获。
另查明，2015年4月，被告人付伟以重庆地维房地产开发有限公司获得了习水县大坡乡梅岭国际度假疗养基地为由，与涂某签订合同约定将上述项目的工程建筑、施工图示范围内所有工程土石方承包给涂某。合同签订后，付伟以工程保证金、借款等方式收取涂某共计人民币55万元，经涂某多次催要，付伟归还了3万元。后涂某向重庆市江津区人民法院提起民事诉讼，法院判决被告人付伟归还涂某借款及保证金共计人民币53万元并支付资金占有损失。判决生效后，上述案件已进入执行程序。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：受案登记表、立案决定书、抓获经过、建设施工合同、承包合同、补充协议、联营协议、租房协议书、会议纪要、收据、支付保障金函、欠条、借条、缴款凭证、银行交易明细、银行转款凭证、鉴定文书、习水县政府及财政局的情况说明、大连桐嘉公司情况说明、遵义合众房地产开发有限责任公司情况说明、遵义华诚房产开发有限公司情况说明、辨认笔录及照片、搜查笔录及扣押物品清单、前科材料、刑事判决书、刑事裁定书等书证，被害人丁某、黄某、刘某、李某1、龙某、何某、王某、叶某、古某、李某2、何某等人的陈述，证人周某、彭某、龚某等人的证言，被告人付伟的供述等。
重庆市江津区人民法院认为，被告人付伟以非法占有为目的，采用虚构其取得多项工程项目经营权的事实，获得他人信任并与其所控制的重庆地维房地产开发有限公司签订虚假合同的方式，以收取保证金、借款为由，骗取他人财物共计人民币447.3万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于公诉机关提出被告人付伟的行为犯数罪，应当以诈骗罪和合同诈骗罪数罪并罚的指控。经查，被告人付伟虽利用虚假合同骗取他人合同保证金、履约金，又以资金紧张为由骗取他人借款，但本案的被害人均系为做工程经人介绍与被告人付伟认识，双方并不熟悉，并无大额无息借款给付伟的必要，其借款原因系双方存在合同关系，且被告人付伟处于合同强势一方而不便拒绝，而非轻信被告人付伟编造资金紧张的事实。故被告人付伟虽编造不同的理由骗取被害人财物，但都是基于履行虚假合同这一原因，均应当认定为合同诈骗罪。故公诉机关指控被告人付伟以合同诈骗罪、诈骗罪数罪并罚的理由不能成立，不予支持。关于公诉机关指控被告人付伟诈骗涂某保证金、借款共计52万元的犯罪事实，因涂某以被告人付伟违约为由提起了民事诉讼，在本案受理前法院已对上述纠纷作出生效民事判决，要求被告人付伟归还上述款项，并已进入执行程序，本案不宜再对其进行处理。故对公诉机关的上述指控不予支持。付伟因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。付伟给本案被害人造成的经济损失，应当予以退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决：一、被告人付伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币叁拾万元；二、责令被告人付伟退赔丁某等被害人经济损失共计人民币4473000元；三、对公安机关扣押被告人付伟的作案工具，予以没收，上缴国库。
重庆市江津区人民检察院抗诉提出，重庆市江津区人民法院认定事实有误，适用法律错误。具体理由如下：1.一审判决将被告人付伟普通诈骗行为认定为合同诈骗行为，属于适用法律错误。付伟以借款的名义，骗取12名合同诈骗当事人中的9名被害人共计215.6万元。该事实是付伟虚构了自己有资金需求，利用了被害人想与之或者已经与之签订了工程合同怕得罪人的心理，以借的名义骗取被害人的钱款。该钱款不属于合同签订、履行的相关费用，与已签订的合同无直接关系。故该犯罪行为不应当定性为合同诈骗行为。重庆市江津区人民法院以合同诈骗行为认定，并适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条属于适用法律错误。2.一审判决未认定被告人付伟诈骗涂某人民币52万元事实，属认定事实错误。被害人涂某被骗人民币52万元事实，属于付伟犯罪行为，虽然重庆市江津区人民法院已作出民事判决，但该民事判决并未查明事实真相，误将犯罪行为作为民事合同纠纷对待；根据先刑后民的基本法律原则，根据1998年4月21日发布的《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑人若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。重庆市江津区人民法院应当将该民事判决撤销，认定被害人涂某被骗的人民币52万元为被告人付伟的犯罪行为。
重庆市人民检察院第五分院认为：1.原审被告人付伟以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，以借款为借口骗取9名被害人共计人民币215.6万元的行为，符合诈骗罪的构成要件，应当定诈骗罪，一审判决定性错误，适用法律错误。2.一审判决未认定付伟以非法占有为目的，利用合同诈骗及普通诈骗的方式，共诈骗被害人涂某人民币52万元的犯罪事实，属于认定事实错误。支持抗诉，建议依法改判。
原审被告人付伟未提出上诉。付伟及其辩护人均提出：1.一审判决认定事实不清，证据不足。每一个工程项目都是真实的，且与业主方签订有合同；原审被告人付伟与他人签订合同时并无非法占有财物的故意。付伟从对方借款属民间借贷关系。以上合同关系和借贷关系均应当用民法来调整。付伟不构成合同诈骗罪。2.检察机关的抗诉不成立。即使认定付伟构成犯罪，付伟也只构成合同诈骗罪。付伟虽是以借钱的名义骗取被害人的钱款，但被害人愿意借钱给被告人的原因是基于被告人将要或正在与之签订、履行合同。对于这些借款，付伟与被害人所签订、履行的合同不是起诱饵或掩饰的作用，而是付伟所利用以进行诈骗的手段，所以这些借款系本案合同诈骗的一部分，应当认定为合同诈骗的金额。3.涂某的52万元因涂某以被告人付伟违约为由提起了民事诉讼，已经作出生效民事判决并已进入执行程序，不应再认定为付伟的诈骗事实。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。抗诉机关、重庆市人民检察院第五分院、原审被告人付伟及其辩护人均没有提出新的证据，本院对一审认定的事实和证据均予以确认。
对于本案的争议焦点，本院评判如下：
关于重庆市江津区人民检察院与重庆市人民检察院第五分院提出原审被告人付伟以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，以借款为借口骗取9名被害人共计人民币215.6万元的行为，应当以诈骗罪对付伟定罪处罚的意见。经查，付伟利用虚假合同骗取他人合同保证金、履约金，又以资金紧张为由骗取他人借款，虽编造不同的理由骗取被害人财物，但都是发生在虚假合同签订后、履行过程中。付伟利用其与被害人之前签订的合同，获取了被害人对他的信任，并且被害人之所以借款，是基于双方存在合同关系，为了促成合同的履行并非轻信付伟编造资金紧张的事实而交付财物。借款行为和之前签订合同的行为是密不可分的。故付伟在与被害人签订合同后又以借款为由骗取对方共计215.6万元的行为，仍应当认定为合同诈骗罪。重庆市江津区人民检察院与重庆市人民检察院第五分院提出的该抗诉意见，本院不予采纳。
关于重庆市江津区人民检察院与重庆市人民检察院第五分院提出原审判决未认定付伟诈骗被害人涂某人民币52万元的犯罪事实，属于认定事实错误的意见。经查，付伟在2015年4月与涂某签订合同后，以工程保证金、借款等方式收取涂某共计55万元，后归还了3万元。涂某在2016年向重庆市江津区人民法院提起民事诉讼，要求付伟归还借款50万元及返还工程履约保证金3万元。重庆市江津区人民法院分别于2016年6月27日、2016年9月20日判决付伟归还涂某借款50万元及返还工程履约保证金3万元，该两份民事判决均进入执行程序。重庆市江津区人民检察院与重庆市人民检察院第五分院认为原审判决认定事实错误的依据之一，即1987年3月11日最高人民法院联合最高人民检察院、公安部发布的《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》（简称《通知》），已于2013年1月18日被废止，且该《通知》规定的情形与本案的具体情况有所不同。重庆市江津区人民法院对涂某诉付伟借款纠纷以及返还工程履约保证金纠纷作出民事判决，系在本案案发前，且原被告双方在两个民事案件中对双方的民事债权债务关系均予以确认，重庆市江津区人民法院据此作出民事判决已进入执行程序并无不当，即使事后公安机关侦查发现该事实和行为涉嫌刑事犯罪，鉴于本案的实际情况，也不宜在民事判决有效的情况下再作出刑事犯罪的认定。故对重庆市江津区人民检察院与重庆市人民检察院第五分院提出的该抗诉意见，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人付伟以非法占有为目的，采用虚构其取得多项工程项目经营权的事实，获得他人信任并与其所控制的重庆地维房地产开发有限公司签订虚假合同的方式，以收取保证金、借款为由，骗取他人财物共计人民币447.3万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予刑罚处罚。原审被告人付伟及其辩护人提出付伟不构成合同诈骗罪的辩解、辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）款之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周赟珏
审 判 员 尹 华
审 判 员 梁 婷
二〇一八年八月七日
法官助理 吴子龙
书 记 员 谭桂言