吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民四终字第627号
上诉人（原审原告、反诉被告）：大庆力健金属磨料有限公司。住所：黑龙江省大庆市让胡路区。
法定代表人：张玉香，总经理。
委托代理人：张纪兴，吉林衡丰律师事务所律师。
委托代理人：刘东平，吉林衡丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：长春一汽实业综合利用有限公司。住所：长春汽车经济技术开发区。
法定代表人：徐跃，董事长。
委托代理人：徐唯超，该公司职员。
委托代理人：刘凤岭，吉林盛唯律师事务所律师。
上诉人大庆力健金属磨料有限公司（以下简称力健公司）与上诉人长春一汽实业综合利用有限公司（以下简称一汽实业公司）买卖合同纠纷一案，不服长春汽车经济技术产业开发区人民法院（2014）长汽开民初字第687号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人力健公司的法定代表人张玉香及委托人张纪兴、刘东平，上诉人一汽实业公司的委托代理人徐唯超、刘凤岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
力健公司在原审时诉称：2012年3月19日，双方签订《承包经营合同》，履行至2014年9月中旬，因一汽实业公司控制力健公司索回货款而发生争议。力健公司请求一汽实业公司协商或就该承包合同的补充进行协商，但遭到一汽实业公司拒绝。一汽实业公司没经协商达成一致，擅自截留款项至今。《承包经营合同》中约定一汽实业公司借力健公司150万元流动资金，但这150万系一汽实业公司多年不回的死账，由力健公司供货后将一汽实业公司死账充活，并未起到流动资金的作用。承包合同第四条还约定一汽实业公司每月保供钢屑和混屑500吨，自2013年9月起至今零吨保供，致使力健公司产生直接经济损失60余万元。双方还约定力健公司派出纳一人到一汽实业公司财务，但一汽实业公司以各种理由拒绝力健公司财务人员的进入，力健公司已回货款被一汽实业公司扣留至今。故力健公司诉请判令：1、一汽实业公司因违约支付力健公司违约金50万元；2、判令一汽实业公司给付截留款50万元；3、一汽实业公司直接支付力健公司人民币2082874.35元（包含诉讼请求第二项的50万元），并解除该《承包经营合同》。
一汽实业公司原审时辩称：力健公司的诉讼请求没有事实依据，且属无理要求，其主张的一汽实业公司违约的事实不存在，截留货款的说法不能成立，特别是其要求人民法院判决应收帐款直接给付到力健公司帐下在本案中无法实现，且缺少诉讼主体。
一汽实业公司原审时提出反诉称：2012年3月19日，一汽实业公司与力健公司签订《承包经营合同》，合同签订后双方开始履行，但力健公司第三年的承包费至今未给付。2014年9月15日，力健公司向一汽实业公司发出《补充承包经营合同书意见书》，一汽实业公司就该意见书答复就所谓争议可约定地点时间进行协商，但力健公司在2014年9月25日擅自决定违背合同约定并通知一汽实业公司“暂不能按期供货，原承包分公司的人员工资暂停”。故，一汽实业公司提起反诉，诉请判令：力健公司立即给付一汽实业公司第三年承包费30万元，并承担违约金50万元。
力健公司原审时针对反诉辩称：第一、根据民诉法有关规定，该反诉事实不成立，不应进行反诉，因为法律规定所牵扯的承包费和违约金都属于本案的事实，不需要另行反诉。第二、关于反诉的具体内容是在合同发生争议期间，双方需要就有关问题进行协商解决的，而且没有达成一致，力健公司主要是因为合同没法继续履行、回款速度慢，要求解除合同。
原审法院经审理查明：双方于2012年3月19日签订了《承包经营合同》，合同约定乙方（力健公司）承包经营甲方（一汽实业公司）所属分公司“长春一汽实业综合利用有限公司磨料分公司”（以下简称磨料分公司），并对承包形式、甲乙方责任、原材料供应、工资支付及违约责任等问题进行了约定。双方约定：承包期限自2012年3月19日至2015年3月18日，第一年承包费20万元，第二、三年承包费30万元；磨料分公司原有应收款300万元，归甲方所有，其中150万元借给乙方用于承包期间流动资金；甲方提供力健公司钢丸产品销售路线单位，由乙方通过甲方销售人员供货，钢丸由乙方自行组织生产，并在生产基地挂甲方公司标志；乙方负责甲方推荐的八名销售人员的工资总额和企业缴纳的各项保险及公积金，总额为50万元／年；乙方在承包期内须合法经营，按期缴纳磨料公司的各种税费；甲方提供乙方钢丸生产所需钢屑及混屑，每月保供500吨，实行乙方先付款，后付货，乙方可自行采购原材料；甲方委派会计一人，乙方委派出纳一人，对甲方借用给乙方资金，乙方不得挪用，对乙方供货回款甲方不得挪用；双方如有违约，违约方付50万元违约金给守约方，对合同第二条（甲方责任）、第三条（乙方责任）、第五条（工资的支付）之约定均为守约必要条件，否则视为违约。《承包经营合同》签订后，力健公司开始承包经营磨料分公司。开始阶段，双方合作比较愉快，但后来逐渐产生分歧。对于磨料分公司原有的应收款300万元，一汽实业公司已经依约收回了150万元。2014年9月15日，力健公司向一汽实业公司发出《补充承包经营合同意见书》，内容主要包括：1、要求一汽实业公司将借给力健公司的150万的“所谓”的流动资金提前收回；2、承包现状为承包者与一汽实业公司隶属一个财务，要求承包者自设财务，承包期间自行管理；3、为防止补充协议的时间拖延，乙方在五日内未接到甲方的答复即申请甲方或有关部门解除双方的承包合同。2014年9月19日，一汽实业公司向力健公司发出《关于补充承包合同意见的回复》及《关于按合同供货确认函》，一汽实业公司表示同意力健公司提出的《补充承包经营合同意见书》的第一条意见，但不同意第二条意见，并提醒力健公司在合同期内按合同供货，否则依约应承担违约责任，如有争议可约定时间进行协商，如争议较大可根据合同由法院裁决。2014年9月25日，力健公司向一汽实业公司进行回复，内容为：请甲方（一汽实业公司）在10日内确定协商时间、地点就有关履行期间发生的争议进行协商；力健公司意见为现承包合同履行期间有争议，现因厂内设备维修及资金原因，暂不能按期供货，承包合同争议期间原承包分公司的人员工资暂停。力健公司在此期间不再以磨料分公司的名义对外供货也不再支付磨料分公司的工人工资，后一汽实业公司用磨料分公司的回款支付了8、9、10三个月的工人工资。
另查：双方履行合同过程中，力健公司所供钢屑及混屑每月并非500吨，2013年9月后没有供应。磨料分公司的财务人员由一汽实业公司的财务人员张某某兼任，并没有力健公司方的财务人员参与，力健公司曾经给张某某辛苦费2000元。力健公司为磨料分公司开具发票的金额为18102741元，供货吨数为4011.8吨，已付力健公司的款项为15780685.21元，余额为2322055.79元。承包费约定是每年年初交纳，2014-2015年度的承包费尚未交纳。2014年9月，磨料分公司的银行账户中共有进账四笔，分别为：一汽铸造有限公司货款27000元；长春轨道客车股份有限公司材料费294840元、利息33.01元；吉林信诚路用装备集团有限公司货款14100元。截止至2014年11月21日原审法院查封磨料分公司账户时，磨料分公司的账号为4200222409200084061的账户中存款金额为142844.66元。至2015年5月18日本院续封磨料分公司的账户时，该公司的上述账户内金额为318518.12元。磨料分公司另有一笔回款系用20万元的承兑汇票进行支付的。原审法院审理期间，双方签订的《承包经营合同》已到期，力健公司不再主张解除合同。
原审法院认为：一、关于本诉部分。1.关于一汽实业公司对力健公司所负的义务。双方签订的《承包经营合同》系双方当事人的真实意思表示且不违反国家强制性法律规定，合法有效，双方当事人应当依照合同约定履行各自义务。根据《承包经营合同》，力健公司系用所属于一汽实业公司的磨料分公司的名义对外经营，需向力健公司支付货款的义务人是购买力健公司产品、与力健公司形成买卖合同关系单位和个人，而并非一汽实业公司。故对力健公司主张由一汽实业公司将力健公司全部供货的货款直接支付给力健公司的诉讼请求不予支持。《承包经营合同》约定承包经营期间，由力健公司负责经营并自负盈亏，因此力健公司也应当可以自由支配其经营收益，一汽实业公司负有将已回款至磨料分公司账户的由力健公司经营所得的货款及时支付给力健公司的义务（一汽实业公司认可现在磨料分公司的财务章由一汽实业公司掌握）。因双方当事人均不申请对磨料分公司的账目进行审计，因此仅能就磨料分公司截止到承包经营合同届满时（2015年3月18日）的现有资金进行处理。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”磨料分公司系一汽实业公司设立的分公司，现力健公司与一汽实业公司之间签订的《承包经营合同》期限已届满，应由一汽实业公司将截止至2015年3月18日磨料分公司的账号为4200222409200084061的账户内的存款及在2015年3月18日之前收到的收款人为磨料分公司的20万元的承兑汇票支付给力健公司（以上两项以50万元为限，超出50万元部分力健公司在本案中已放弃）。虽双方签订的《承包经营合同》已经到期，但一汽实业公司仍负有配合力健公司索要其经营期间应得货款的义务。对于一汽实业公司抗辩称磨料分公司原有应收款300万元，其中150万元借给力健公司做流动资金，现在双方不再合作，应用磨料分公司现有的资金先行支付这150万元，剩余的回款再支付给力健公司。但是，磨料分公司所有财务账目均掌握在一汽实业公司的财务人员手中，一汽实业公司未能提供证据证明磨料分公司原有应收款300万元已经全部回款、已经形成了有效的流动资金，亦未能证明现有资金并非力健公司经营所得，因此对其此项抗辩理由不予支持。对于上述150万元的流动资金，一汽实业公司可另行向力健公司主张。2.关于一汽实业公司是否应向力健公司承担违约责任。力健公司主张一汽实业公司的违约行为主要有：第一、磨料分公司原有库存和在途的货一共价值300万元，合同约定这部分货磨料分公司负责销售并且回收款项，但是实际是由力健公司给开工资的磨料分公司的工作人员来完成的；第二、根据承包合同规定磨料分公司借给力健公司150万流动资金，这150万元流动资金实际上是没有收回来的货款，到目前为止力健公司也没借上；第三、一汽实业公司承诺合同生效后每月保力健公司生产所需要的铁屑和混屑500吨，但是在供应过程中缺吨、缺月，2013年9月份之后就不供了；第四、承包分公司的帐户实际上是由一汽实业公司管理，力健公司的财务人员一直没有派进去，力健公司只有供货的义务没有索款的权利；第五、承包合同约定从合同开始履行到六个月以后一汽实业公司收回150万元，除此之外再没有截留货款的理由，但是在2014年9月力健公司回款一共50万元，一汽实业公司挪用了力健公司的货款。对于上述理由的第一项力健公司并没有提供证据予以证明，不予采信。《承包经营合同》并未约定磨料分公司要保证150万流动资金为良性资金且力健公司也未证明这150万元的回款情况，故对力健公司此项理由不予支持。《承包经营合同》约定一汽实业公司向乙方提供生产钢丸所需钢屑及混屑，每月保供500吨，采取力健公司先付款、一汽实业公司后付货的方式。在一汽实业公司提供的其与力健公司之间销售钢屑的明细账中显示，从2012年8月开始，该账户内力健公司一直是有结余资金的，且2013年2、3、6、7月份均没有钢屑及混屑的供应。该情况与一汽实业公司陈述因力健公司不需要或因力健公司资金不足而未向力健公司保供500吨钢屑及混屑的情况不符，因此，一汽实业公司应承担相应的违约责任。派驻财务人员应当是力健公司主动行使的权利，力健公司并未能举证证明其已经积极行使了该权利但系由于一汽实业公司的阻挠而不能实现，且根据庭审查明的事实，力健公司向一汽实业公司的财务人员张某某支付辛苦费，要求张某某代其处理财务事宜，因此对力健公司主张一汽实业公司存在此项违约行为不予支持。一汽实业公司主张因力健公司没有支付磨料分公司的工人工资，所以一汽实业公司单位的徐维超要求必须要有其签字力健公司才能从磨料分公司的账户中取钱。虽然在2014年8月后双方产生了纠纷，但是至承包期限届满前，磨料分公司仍应由力健公司经营管理，一汽实业公司无权限制力健公司从磨料分公司的账户取款，因此一汽实业公司应对此承担相应的违约责任。3、关于违约金的确定。虽然一汽实业公司认为违约金不高，未要求调整，但是力健公司认为违约金的约定过高，如采取双重标准将有失公平，故对违约金进行调整。力健公司未能举证证明一汽实业公司的违约行为给其造成的损失金额，酌情保护违约金5万元。二、关于反诉部分。双方签订的《承包经营合同》约定第二年、第三年每年上缴承包费30万元，承包费需在承包当年的年初交纳，但力健公司一直没有交纳2014年至2015年的承包费，应向一汽实业公司交纳30万元的承包费。同时，力健公司在未解除《承包经营合同》的情况下，擅自决定不再供货及给付工人工资亦构成违约。力健公司主张违约金过高，且双方约定的违约金高于力建公司应给付的承包费金额，确属违约金约定过高，应于调整。一汽实业公司未能举证证明力健公司的违约行为给其造成的损失金额，故酌情保护违约金5万元。综上所述，依据《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十二条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、一汽实业公司于本判决生效之日起十五日内将截止至2015年3月18日磨料分公司的账号为4200222409200084061的账户内的存款及在2015年3月18日之前收到的收款人为磨料分公司的20万元的承兑汇票支付给力健公司（以上两项以50万元为限，超出50万元部分力健公司在本案中已放弃）；二、一汽实业公司于本判决生效之日起十五日内向力健公司支付违约金50000元；三、力健公司于本判决生效之日起十五日内向一汽实业公司支付2014年至2015年承包费300000元及违约金50000元；四、驳回力健公司及一汽实业公司公司其他诉讼请求。
宣判后，力健公司及一汽实业公司均不服，向本院提出上诉。力健公司的主要上诉理由为：原审判决认定事实错误。力健公司生产的产品，直接出售给磨料分公司，由磨料分公司对外进行销售，双方之间是买卖关系，因此磨料分公司应当给付力健公司货款。一汽实业公司应当对其分公司的债权债务承担责任。磨料分公司并非将150万元交付给力健公司作为流动资金使用。关于第三年承包费30万元，因为磨料分公司违约在先，无法实现合同目的，因此力健公司不应当支付。原审法院将违约金调整至5万元，无法律依据，数额过低。因此，要求二审法院支持力健公司的全部诉讼请求，驳回一汽实业公司的反诉请求。
一汽实业公司主要上诉理由为：磨料分公司为独立经营，有独立的账户，一汽实业公司无义务替磨料分公司偿还任何款项。原审法院判决一汽实业公司给付力健公司5万元违约金错误。一汽实业公司未向力健公司给付原材料，是力健公司因为价格原因，不收取一汽实业公司的原材料。原审判决力健公司向一汽实业公司支付5万元违约金不当。双方约定的50万元违约金为真实意思表示，未违反法律规定，其力健公司只认为违约金过高，并未要求进行调整。故请求二审法院依法改判。
一汽实业公司针对力健公司上诉答辩称：一汽实业公司不应成为直接给付其经营所得的责任主体。销售所得所形成的应收货款应由力健公司进行索取，回收该款不是基于合同形成的给付义务。关于承包费，力健公司的给付是合同的约定义务，与是否双方存在违约无关。至于其主张合同应予解除，而且在原审中其对解除的而主张予以撤销，故其应当按照原合同约定给付第三年的全部承包费用。其余意见与上诉意见一致。
力健公司针对一汽实业公司的上诉答辩称：根据协议和力健公司的付款凭证，力健公司没有与用户发生直接销售行为。一汽应当承担返还货款的义务。
本案经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：
一、关于一汽实业公司是否应当承担给付力健公司2082874.35元货款义务的问题。
1.《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”根据双方合同约定，力健公司承包经营磨料分公司，承保期间自负盈亏。该份合同内容中，并未就生产的钢丸体现出存在买卖合同关系，亦未约定有关买卖双方的权利义务。在双方经济往来过程中，力健公司既未向磨料分公司发出出售钢丸的意思表示，亦未向其交付货物。同时磨料分公司也未表示购买钢丸并成为货物所有权人。并且合同约定，双方仍用磨料分公司的名义进行经营，磨料分公司的合同义务之一即为负责与磨料分公司提供的客户签订合同。因此，虽然磨料分公司与案外的客户签订购销合同，其实为磨料分公司履行承包协议的义务，并非购买了力健公司的货物后对外出售。关于力健公司主张事实上已经向磨料分公司开具发票一节，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”之规定，本院结合双方之间的书面承包合同内容，认定双方之间未就生产的钢丸存在买卖合同关系。磨料分公司并不负有作为买受人向力健公司支付货款的义务。
2.力健公司系在承包磨料分公司期间，自负盈亏，使用磨料分公司的名义并使用磨料分公司账户接收货款。承包期间内，磨料分公司账户内的盈余实为力健公司所有。但对于货物购买人未予支付的货款，磨料分公司并不负有直接向力健公司给付的合同或法定义务。
3.磨料分公司为一汽实业公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，无论本案承包合同的订立及履行是否为磨料分公司独立完成，因其不具有法人资格，其责任应当由一汽实业公司承担。
4.在承包合同履行过程中，磨料分公司的收益均为力健公司所有。因此，截至合同履行期限届满之日，即2015年3月18日，磨料分公司的账号为4200222409200084061账户内的存款及收到的收款人为磨料分公司的20万元的承兑汇票（以上两项以50万元为限，超出50万元部分力健公司在原审庭审时已经中已明确放弃），上述款项一汽实业公司应当给付力健公司。
二、关于力健公司是否应当向一汽实业公司支付第三年承包费用的问题。2014年9月15日力健公司向一汽实业公司送达的《补充承包经营合同意见书》中记载：“乙方（力健公司）在五日内，未接到甲方（一汽实业公司）的答复即申请甲方或有关部门解除双方的承包合同。”根据此种表述，如力健公司在五日内未接到一汽实业公司的答复，则将申请解除合同。但力健公司送达上述意见书后，并未另行向一汽实业公司送达解除合同的明确意思表示。2014年9月25日，力健公司向一汽实业公司送达的函件中，亦未提及要求解除合同，仅陈述因合同履行发生争议要求协商解决。力健公司在原审法院起诉时，原诉讼请求中包含解除合同的诉请，但后对此诉请予以撤回。故双方之间的承包合同并未予以解除，双方均应按合同约定履行合同义务。并且，双方签订合同日期为2012年3月19日，截至2014年9月15日力健公司向一汽实业公司表示合同履行出现争议时，力健公司已经在承包第三年实际经营磨料分公司约半年时间，现力健公司以不能实现合同目的为由不支付第三年承包费用，无事实及法律依据。原审法院判决力健公司支付第三年承包费30万元并无不当。
三、关于双方应如何承担违约责任的问题。
力健公司在合同未予解除的情况下，即依据合同约定支付磨料分公司员工工资。一汽实业公司亦未按照合同约定向力健公司提供原材料。双方均存在违约之处。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，双方应分别承担违约责任。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”力健公司已经提出违约金过高，故原审法院根据上述规定及公平原则将双方的违约金均调整为5万元，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33566元，由上诉人大庆力健金属磨料有限公司负担23776元，由上诉人长春一汽实业综合利用有限公司负担9800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 冬
代理审判员 王忠旭
代理审判员 于小依
二〇一五年十一月二十一日
书 记 员 张克烈