湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终6547号
上诉人（原审被告）：乳山市翔海房产营销策划有限公司，住所地山东省威海市乳山市。
法定代表人：武士红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋世界，山东北斗星辰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：乳山市翔海房产咨询有限公司武汉分公司，住所地湖北省武汉市江汉区香港路218号。
负责人：康晓东，该公司经理。
委托诉讼代理人：宋世界，山东北斗星辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴振康。
委托诉讼代理人：何志平，湖北首义律师事务所律师。
上诉人乳山市翔海房产营销策划有限公司（以下简称翔海公司）、乳山市翔海房产咨询有限公司武汉分公司（以下简称翔海武汉分公司）因与被上诉人吴振康合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初1368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
翔海公司、翔海武汉分公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由吴振康承担。
事实和理由：一、一审判决认定基本事实错误，本案所涉法律关系为商品房预约合同关系，而非居间合同关系。吴振康起诉退还购房款，系基于其与龙口新瑞房地产开发有限公司（以下简称新瑞公司）之间关于商品房买卖关系所产生的,吴振康一审自述其到山东购买海景房，并支付购房款19.5万元，说明其明知交纳的款项属于购房款。翔海公司、翔海武汉分公司与新瑞公司之间系委托代理关系，代新瑞公司销售房屋的法律后果归属新瑞公司。翔海公司、翔海武汉分公司与吴振康之间不存在书面或口头的居间合同，一审判决认定双方系居间合同法律关系，缺乏事实和法律依据，显属错误。二、一审法院遗漏必要共同诉讼当事人，严重违反法定程序。翔海公司、翔海武汉分公司并非本案所涉购房款项下商品房的权利主体，向吴振康出售商品房的主体系新瑞公司。吴振康认可该情况并将购房款交由翔海武汉分公司转交新瑞公司，翔海公司已将19.5万元的购房款转交新瑞公司。翔海公司、翔海武汉分公司仅是依据与新瑞公司之间的代理合同代其实施民事法律行为，应返还购房款的主体应为新瑞公司。但一审法院并未追加新瑞公司为被告，严重违反法定程序，导致判决结果错误。三、翔海公司、翔海武汉分公司与龙口市三和工程机械配套有限公司（以下简称三和公司）没有直接合同关系。吴振康与翔海武汉分公司在谈好优惠价格后，通过翔海武汉分公司的账户交纳房款的。2016年11月19日、12月25日，翔海公司将19万元房款转交三和公司。三和公司、新瑞公司实际上是“两个牌子、一套班子”，所以一审法院也遗漏了三和公司，三和公司和新瑞公司是合作开发关系。综上所述，一审法院认定基本事实错误，遗漏必要共同诉讼人，适用法律错误，应发回重审。
吴振康口头辩称，吴振康是直接与翔海公司发生合同关系，吴振康与新瑞公司、三和公司无合同关系。翔海公司的房源存在虚假销售的情况，吴振康无法接受房源，要求退还所有预付的购房款。至于翔海公司、翔海武汉分公司陈述的新瑞公司、三和公司，因为其在之前没有告知吴振康，吴振康与新瑞公司、三和公司无合同关系，翔海公司、翔海武汉分公司与新瑞公司、三和公司的内部关系，与吴振康无关。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。
吴振康向一审法院起诉请求：1、判令翔海公司、翔海武汉分公司向吴振康退还购房款195000元；2、判令翔海公司、翔海武汉分公司向吴振康赔偿经济损失2000元；3、判令翔海公司、翔海武汉分公司向吴振康支付逾期付款利息（按银行同期贷款年利率，自2016年12月15日起算，暂计算至2017年11月13日为7870元）；4、判令翔海公司、翔海武汉分公司承担本案的全部诉讼费。
一审法院认定事实：经人介绍，吴振康与翔海武汉分公司的经理常某相识。翔海武汉公司向吴振康推荐销售山东省乳山市“翔海房产”的海景房屋，并出示《翔海房产客户指南》，该书面指南载明，2007年翔海房产开发有限公司成立，在乳山市银滩假日港湾小区等项目依海而建，精致户型和成熟配套等。一审庭审中，吴振康提交了《翔海房产》等宣传资料，该资料载明“选择龙口的十大理由”等。之后，吴振康应邀至山东省乳山市考查“金沙滩小区”。吴振康述：因该小区没有面向大海，所以没有达成口头协议、书面协议，因为与朋友关系较好，为了朋友的业绩，回到武汉市后就将讼争购房款交给翔海武汉分公司。因第一次所看房屋不面向大海，第二次又到山东乳山市看推荐的房屋3107室，发现该房与推荐的房屋不一致，存在虚假宣传，回到武汉市后即要求退款。一审庭审中，吴振康提交了195000元付款收据，收据落款时间是2016年11月16日、11月30日，证明其向翔海武汉分公司支付的款项数额。对此购房款数额，翔海武汉分公司表示认可。翔海武汉分公司陈述：吴振康第一次到乳山市看房屋，看了房屋的样板间和户型，因没有面向大海，所以双方没有达成合意。但是，回到武汉市后翔海武汉分公司又向吴振康推荐了面向大海的房屋3107室，公司给了6万元优惠待遇后，双方达成了购房合意。但是，翔海武汉分公司没有提交吴振康与翔海武汉分公司双方达成购房合意的相应证据证明。一审庭审中，翔海武汉分公司提交了书面收据一份，证明翔海武汉分公司将吴振康所交上述购房款项交给了开发商，但是，翔海武汉分公司当庭不能说明收款单位公章名称。之后补交证据证明，该收款收据上的公章是三和公司。一审庭审后，翔海武汉分公司提交了龙口市东海阳光海岸东海东部新区·金沙滩一期《商品房预售许可证》、《规划许可证》、《土地使用证》、《施工许可证》，该证载明，房屋预售单位、用地单位、土地使用人、建设单位分别是新瑞公司，该四份书面证据显示，在该证据房屋预售单位一栏及用地单位、土地使用人、建设单位一栏后另行加盖了三和公司的公章，没有相应打印文字记载。翔海武汉分公司提供了《授权委托书》一份，该委托书载明，根据双方签订的合作协议约定，新瑞公司董事会同意授权三和公司独立开发经营C30西212亩项目，具体为独立施工建设并对外销售。授权时间2011年11月19日至2014年11月19日。合同期满或者合同提前终止，授权合同书同时终止等。翔海武汉分公司还提交《代理合同》一份，该合同载明，甲方新瑞公司、乙方翔海公司，新瑞公司将其开发的位于龙口市东海阳光海岸的金沙滩项目首期楼盘委托翔海公司代理销售。委托期限自2016年1月1日至同年12月31日。合同约定，翔海公司不得以任何理由收取客户定金及房款，交易由翔海公司协助新瑞公司同客户签订商品房认购协议书，由新瑞公司收取定金及房款并开具收款收据，登记备案，翔海公司私自收取客户款项，责任、损失、后果由翔海公司承担。佣金为总房款的3%，结算方式为套结。该合同尾部另加盖了翔海武汉分公司、三和公司的公章。现吴振康认为，翔海公司、翔海武汉分公司虚假宣传，侵害其权益，请求法院判如所请。
一审法院认为，吴振康、翔海武汉分公司属居间合同纠纷。法律规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。从本案查明的事实看出，吴振康与翔海武汉分公司的工作人员常某是朋友关系，经翔海武汉分公司及《翔海房产客户指南》、《翔海房产》等资料的宣传介绍后，吴振康与翔海武汉分公司达成口头中介购房协议（法律居间合同），由翔海武汉分公司向吴振康推荐山东省龙口市东海东部新区金沙滩一期面向大海的房屋。上述协议后，吴振康先后两次到龙口市看房，最终，双方没有就中介购房协议达成一致。法律规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。是一方促成另一方订立合同的契约。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求必要费用。本案所涉房屋属新瑞公司开发建设，翔海公司、翔海武汉分公司没有及时将此重要事实提供给吴振康，隐瞒事实，直至开庭时不知道付款收据上的公章是谁。一审庭审后，翔海武汉分公司所提交的证据显示，翔海公司、翔海武汉分公司在居间活动中不得收取客户订金、购房款。吴振康与房屋开发商新瑞公司没有签订购房合同，居间行为不成立。因此，翔海公司、翔海武汉分公司应将收取吴振康的购房款195000元全部退还吴振康。吴振康诉讼请求中赔偿经济损失2000元，因该损失是吴振康自愿前往山东看房的费用，该费用应由吴振康承担。吴振康的该请求与事实不符，一审法院依法不予支持。翔海武汉分公司的抗辩属另一法律关系，该抗辩理由不成立。
综上所述，吴振康、翔海武汉分公司属居间合同纠纷，吴振康的诉讼请求，其中部分符合事实法律规定，一审法院依法予以支持。其他请求，因与事实不符，一审法院不予支持。翔海公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，放弃了法律赋予的诉讼权利，应承担相应不利的法律后果。分公司不具有法人资格，其民事责任应由公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第四百二十四条、第四百二十五条第二款、第四二十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下:一、乳山市翔海房产咨询有限公司武汉分公司、乳山市翔海房产营销策划有限公司于本判决生效之日起15日内返还原告吴振康购房款195000元；二、驳回吴振康的其他诉讼请求。案件受理费2187元，由吴振康负担187元，翔海武汉分公司、翔海公司负担2000元（吴振康已预付，翔海公司、翔海武汉分公司应付部分应与上述判决应付款一并支付吴振康）。
本院二审期间，翔海公司、翔海武汉分公司提交了翔海公司董事长王秀明的网银汇款明细2份、《民事判决书》2份作为证据。吴振康对上述证据真实性均不持异议，但证明目的有异议，认为与本案无关。本院确认前述证据的真实性。吴振康对一审查明的事实无异议；翔海公司、翔海武汉分公司除有关推荐、考查房屋的具体细节有异议之外，其他事实均不持异议。根据当事人在一审、二审期间提交的证据，本院对一审已查明的事实确予确认并补充查明如下事实：
新瑞（甲方）公司与翔海公司（乙）签订《代理合同》，该合同第1条、第2条约定，甲方将由新瑞公司开发的位于龙口市东海阳光海岸的金沙滩项目首期楼盘委托乙方代理销售。委托期限自2016年1月1日至2016年12月31日。第7条约定，乙方不得以任何理由收取客户的定金及房款，所有客户交易必须到龙口当地本项目售楼处，由乙方协助甲方同客户签订商品房认购协议书，由甲方收取客户的定金及房款并开具收款收据，登记备案，同时登记乙方业绩，如因乙方私自收取客户款项，由此引起的一切争议及损失，甲方不承担任何责任，一切损失及法律后果由乙方承担。
翔海武汉分公司在一审庭审中辩称：“当时吴振康是经朋友介绍知道我们的海景房，他和老表第一次去考察看房，我们没有强买强卖，是他回来之后经过各方面考虑再从我们这订购了一套房子”。
2016年10月26日、11月16日、11月30日、12月14日，翔海武汉分公司分别出具NO6601460、NO8701854、NO8701810、NO8701867《收据》，载明该公司收到吴振康5000元、1万元、4万元、14万元，共计19.5万元。
2016年11月19日、12月25日，三和公司出具NO7651347、NO4250123《收据》，并交付至翔海武汉分公司。对此，二审中翔海公司、翔海武汉分公司认可其收取上述《收据》后并没有告知吴振康。
本院认为，本案案由为合同纠纷。第一、依据我国《合同法》第四百二十四条：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。在居间合同中，接受委托、报告订立合同机会或者提供交易媒价的一方为居间人，给付报酬的一方为委托人”的规定，无论何种居间，居间人都不是委托人的代理人，而只是居于交易双方当事人之间起介绍、协助作用的中间人，其服务范围有限制，不参与委托人与第三人之间的合同。故，一审法院认为本案案由为居间合同纠纷，不符合法律规定，应予纠正。第二、商品房预约合同是指房地产开发商与购房都就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，一般以“认购书”、“订购单”、“意向书”等形式表现，且多约定了定金。商品房预约合同一般包括双方当事人基本情况、房屋基本状况、商品房总价款、签署正式买卖合同的期限、定金条款等内容。翔海公司、翔海武汉分公司认为本案案由为商品房预约合同关系的上诉理由，本院认为，结合本案事实，翔海武汉分公司的工作人员向吴振康介绍、宣传、推荐房屋时，并未向吴振康书面告知其与新瑞公司之间签订《代理合同》的相关事宜，宣传材料《翔海房产客户指南》、《翔海房产》中还载明“翔海房产开发有限公司正式成立…。旗下运营的山东龙口市…乳山市银滩假日港湾小区等项目，均是依海而建，精致户型和成熟配套著称”，且吴振康亦未与新瑞公司签订书面协议。故，对翔海公司、翔海武汉分公司该项上诉理由，本院不予支持。第三、结合本案事实，经人介绍，翔海武汉分公司的工作人员向吴振康介绍并宣传《翔海房产客户指南》、《翔海房产》，积极推荐位于山东省龙口市东海东部新区金沙滩一期面向大海的房屋，促使吴振康到山东省龙口市看房后，翔海武汉分公司收取了吴振康交纳的房款19.5万元，并向吴振康出具了《收据》。故，本案案由为合同纠纷。
本案中，虽然案涉山东省龙口市的房产项目建设单位系新瑞公司，但翔海武汉分公司并无证据证明向吴振康介绍、宣传、推荐房屋过程中或收取房款之前明确告知其并非开发商，亦无证据证明向吴振康披露新瑞公司与翔海公司的委托代理关系。而且，即使依据翔海武汉分公司、翔海公司提交的其与新瑞公司所签《代理合同》第7条的约定，翔海武汉分公司自行收取吴振康房款的行为，亦违反了该《代理合同》中不得私自收取客户款项的义务，其后果仍应由翔海武汉分公司自行承担。故，一审判决由翔海公司、翔海武汉分公司向吴振康返还购房款19.5万元的处理并无不当。翔海公司、翔海武汉分公司以一审法院遗漏新瑞公司、三和公司参加诉讼为由认为一审程序严重违法的上诉理由，因无法律依据，本院不予支持。
综上所述，翔海公司、翔海武汉分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4374元，由翔海公司、翔海武汉分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 代 娟
审 判 员 吴伶俐
审 判 员 黄 浩
二〇一八年九月二十九日
法官助理 索一冉
书 记 员 张友芳