山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终1471号
上诉人（原审被告）:山东天星钢结构工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人:杜善斌，总经理。
委托诉讼代理人:王立财，山东昌平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:济南汇鑫源典当有限公司，住所地济南市。
法定代表人:孔令祥，董事长。
委托诉讼代理人:刘皋，男，该公司职工。
被上诉人（原审被告）:张广海，男，生于1957年8月17日，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人:殷培刚，济南长清诚业法律服务所法律工作者。
上诉人山东天星钢结构工程有限公司（以下简称天星公司）因与被上诉人济南汇鑫源典当有限公司（以下简称汇鑫源公司）、张广海典当纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初3350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天星公司上诉请求：1.依法撤销济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初3350号民事判决第三项并依法改判驳回被上诉人济南汇鑫源典当有限公司对上诉人的诉讼请求；2.依法判令本案一、二审诉讼费用由被上诉承担。事实和理由：首先，一审判决认定上诉人具有疏于审查的轻微过错并据此判令上诉人承担赔偿责任是错误的，该认定缺乏事实根据和法律依据，依法应予纠正。对此，上诉人认为其行为没有任何过错。事实上，上诉人在做出保证担保的意思表示时，是二被上诉人共同明确向上诉人表示了此典当借款协议存有抵押担保，并且第二被上诉人还将其儿子名下的房产所有权凭证交付给了第一被上诉人，双方还签订了房地产抵押合同，双方已经形成了抵押担保合意。因此，上诉人并不存在疏于审查的过错，没有办理相关抵押登记的责任在二被上诉人，上诉人已经尽到了合理的审慎审查义务。上诉人现在认为二被上诉人没有依约办理抵押登记，是故意为之，是恶意串通共同欺诈上诉人提供担保。对此，担保法第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”。担保法司法解释第四十条又进一步规定：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理”。所以，一审判决认定上诉人存在过错错误。其次，上诉人担保责任已经免除，也不应承担担保责任。二被上诉人于2016年10月26日签订的典当借款协议明确约定的借款时间为2015年10月26日至2016年1月23日，由于该协议没有约定保证担保期限，根据担保法的规定，保证期间应自主债务履行期满之日起6个月，由于第一被上诉人没有在法定的6个月内向上诉人主张权利，因此，上诉人的担保责任也应当免除。
汇鑫源公司辩称，作为款项的出借方，汇鑫源公司不存在与借款人串通的故意。汇鑫源公司系注册经营的合法机构，依法开展经营活动，保证出借资金的安全为其首要责任。而本案导致抵押房产无法实现抵押权的过错在于借款人，张广海提供担保的房产，其并非所有权人，从而导致该房产无法办理抵押登记。上诉人提供保证担保，对该房产抵押情况是明知的。按照行业惯例出借人与借款人之间，在借款人提供房产抵押的情况下不再要求提供第三方保证，而正是因本案借款人提供的房产存在问题，才由上诉人提供保证担保，对这一事实在答辩人提交的2015年10月26日的“典当借款协议”可以证实。汇鑫源公司向借款人出借借款约定借款期限为2015年10月30日至2016年1月27日，“典当借款协议”约定的期限为2015年10月26日至2016年1月23日，汇鑫源公司实际出借借款为2015年10月30日，借款人张广海认可的主债务借款期限为2015年10月30日至2016年1月27日。“典当借款协议”中并未约定保证期间，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第32条之规定，担保期间为债务人履行义务宽限期届满之日起6个月。按照汇鑫源公司实际出借资金期限或“典当借款协议”约定的借款期限届满之日起计算，汇鑫源公司的主张均未超过诉讼时效期间，上诉人天星公司同样应承担连带担保责任。2015年10月26日三方签订的“典当借款协议”第十条保证人责任第3条中明确约定，续当合同的效力及于保证人，天星公司上诉主张不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。
张广海辩称，2015年10月26日的典当借款合同应为无效合同，该合同违反了典当行管理暂行办法第3条，该合同明为典当合同，实为民间借贷合同，因主合同无效，本案不应该承担违约金和利息。原审诉讼费分配上不妥，本案原审是按100万元主张权利，而判决结果仅为50万元。
汇鑫源公司向一审法院起诉请求：1.判令张广海支付典当借款100万元；2.判令张广海支付典当借款综合管理费(自2015年11月25日起至2016年1月27日止，以50万元为基数、自2016年1月28日起至判决确定的履行期限届满之日止，以100万元为基数，按每月5%计付综合管理费)；3.判令张广海支付逾期付款违约金(自2015年11月25日起至2016年1月27日止，以50万元为基数、自2016年1月28日起至判决确定的履行期限届满之日止，以100万元为基数，按每日万分之五计付)；4.判令天星公司对上述给付内容承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用及汇鑫源公司实现债权所支付的费用均由张广海、天星公司承担。后汇鑫源公司撤回要求张广海、天星公司支付2015年9月26日典当借款50万元及违约金的诉讼请求。
一审法院认定事实：2015年9月26日，张广海为甲方、汇鑫源公司为乙方、杜善斌(天星公司法定代表人)为丙方，三方签订《典当借款协议》一份，约定“第一条、甲方向乙方典当借款当金50万元，典当借款时间2个月，即从2015年9月26日起至2015年11月24日止。典当期间当金的月综合费用率为1.5%、月利息率为0%。第二条、典当期满或续当期满后，如果甲方逾期还款或逾期办理续当手续的，乙方按每月当金的5%收取甲方逾期期间的综合费用，并按每月当金的0%收取甲方逾期期间的利息，另甲方承担逾期期间每天逾期款项万分之五的违约金。……第四条、甲方以济南市长清区长清镇西三里村房产一套提供抵押。抵押期间及未还清乙方款项之前甲方不得将房产做出馈赠、转让、再抵押或其他方式的处分……。”协议中无保证条款的约定，杜善斌以保证人的身份在协议上签名。诉讼中，汇鑫源公司撤回针对该笔典当借款的诉讼请求。
2015年10月26日，张广海为甲方、汇鑫源公司为乙方，双方签订《典当借款协议》一份，约定“第一条、甲方向乙方典当借款当金50万元，典当借款时间3个月，即从2015年10月26日起至2015年1月23日止(注：笔误应为2016年1月23日止)。典当期间当金的月综合费用率为1.5%、月利息率为0%。第二条、典当期满或续当期满后，如果甲方逾期还款或逾期办理续当手续的，乙方按每月当金的5%收取甲方逾期期间的综合费用，并按每月当金的0%收取甲方逾期期间的利息，另甲方承担逾期期间每天逾期款项万分之五的违约金。……第四条、甲方以济南市长清区长清大道南莲台山路书香门第房产一套提供抵押。抵押期间及未还清乙方款项之前甲方不得将房产做出馈赠、转让、再抵押或其他方式的处分。……第十条、保证人责任，1.保证人对甲方依本合同的全部债务对乙方承担无限连带责任保证。……3.甲方及甲方授权代表与乙方达成的补充协议、续当、对账单，均自动对保证人发生法律效力，但甲方及甲方授权代表与乙方加重甲方负担的利率和综合费的，保证人仅在第六条约定的息费标准范围内继续承担保证责任......。”协议中保证人一栏加盖“山东天星钢结构工程有限公司”印章及法定代表人“杜善斌”名章，无经办人签名。2015年10月30日，汇鑫源公司为甲方，张广海为乙方，双方签订《房地产借款抵押合同》一份，约定“第一条、甲、乙双方于2015年10月30日在汇鑫源公司签订本合同，乙方愿以其合法拥有的房地产以不转移占有的方式抵押给甲方，作为借款的担保，并支付合同约定的利息和相关费用。第二条、抵押房地产，坐落济南市长清区长清大道南莲台山路书香门第第一号楼2-1001，建筑面积126.15平方米，规划用途：住宅，抵押房地产价值76万元整，权证编号：济房权证长字第0314**号。……第四条、借款数额(当金)50万元，月综合管理费1.5%，月利率0%，借款日期2015年10月30日至2016年1月27日，典当期限3个月，典当期内及典当期限届满后5日内，经甲、乙双方同意可以续当，届时双方另行签署《续当凭证》，本合同约定的事项在续当期间继续有效。第五条、本合同签订之日起3个工作日内，甲、乙双方共同按照本市房地产登记管理权限至区房地产登记部门申请办理房地产抵押登记……”。当日，汇鑫源公司给张广海开具《当票》一份，并通过银行转账向张广海账户转款50万元；张广海将房产证(房屋所有权人：张楠)原件交付给汇鑫源公司，但双方未到房地产登记部门办理房地产抵押登记手续。
诉讼中，天星公司提供2015年9月26日杜善斌、汇鑫源公司、张广海签订的《典当借款协议》一份，显示：张广海于2015年9月26日即以“济南市长清区长清大道南莲台山路书香门第房产”作抵押，典当借款50万元，借款时间为1个月，从2015年9月26日起至2015年10月25日止。拟证明2015年10月26日的《典当借款协议》是借新还旧。汇鑫源公司则提供张广海2015年10月26日还款50万元的银行进账单、2015年10月30日向张广海放款50万元的转款凭证，以证明是张广海先还款，后又借出。上述典当借款期限届满后，张广海未能还款，汇鑫源公司催收无果，于2016年7月25日诉至法院。
一审法院认为，2015年10月26日，由天星公司提供担保，张广海以书香门第房产做抵押在汇鑫源公司典当借款50万元，因未办理房产抵押登记手续，致汇鑫源公司无法通过行使抵押权而实现典当权益的事实清楚，证据充分，予以认定。本案当事人争执的焦点问题是：一、该典当借款协议的主合同条款是否有效；二、典当借款协议中的担保条款是否有效；天星公司应承担何种责任。关于焦点一，典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。典当权在我国传统民法理论中视为一种用益物权，是财产所有权人将自己的不动产或者动产抵押给典当权人，获取相应的财物或者款项，并约定在一定期限内回赎，我国物权法没有将典当权规定为一种用益物权，因此，财产所有权人或者使用人将财产抵押给典当企业获取借款所签订的典当合同，具有抵押借款合同的性质，可适用合同法的相关规定进行处理。汇鑫源公司具有典当经营资格，其与张广海签订的典当借款协议主合同条款是当事人真实意思的表示，除所约定的“乙方按每月当金的5%收取甲方逾期期间的综合费用，另甲方承担逾期期间每天逾期款项万分之五的违约金”，超出法律规定的年利率24%外，其余条款无违反法律、行政法规强制性规定的情形，典当借款主合同应为有效合同。关于焦点二，2015年10月26日，汇鑫源公司、张广海、天星公司三方签订的《典当借款协议》包含有房产抵押及保证担保的条款，但张广海所提供的抵押房产登记在张楠名下，事后未办理抵押登记手续，张楠亦未予以追认，因此，有关房产抵押的协议条款对张楠不产生法律约束力。天星公司之所以提供担保是建立在张广海以房产抵押的基础之上，现房产未能办理抵押登记手续，与天星公司的真实意思表示不一致，根据民法通则的规定，在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效，无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。因此，本案典当借款协议中的保证担保条款为无效条款，对天星公司不产生法律约束力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案债权人汇鑫源公司存在严重过错，担保人天星公司存在疏于审查的轻微过错，根据案件的实际情况，法院酌定由天星公司承担债务人不能清偿部分三分之一的赔偿责任。综上所述，汇鑫源公司要求张广海清偿典当金50万元及合理范围内的逾期综合管理费及违约金，有事实及法律依据，予以支持。《典当借款协议》中关于天星公司的保证担保条款无效，天星公司有轻微过错，应承担相应赔偿责任。一审法院判决：一、由张广海于判决生效之日起十日内偿还济南汇鑫源典当有限公司2015年10月30日的典当金50万元；二、由张广海自从2015年10月30日起至2016年1月27日止，以50万元为基数，按月利率1.5%、自2016年1月28日起至还清典当金之日止，按月利率2%向济南汇鑫源典当有限公司支付综合管理费及违约金，于判决生效之日起十日内付清；三、山东天星钢结构工程有限公司对上述第一、二项给付内容在张广海不能清偿部分三分之一的范围内承担赔偿责任，山东天星钢结构工程有限公司承担赔偿责任后，可向张广海追偿；四、驳回济南汇鑫源典当有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8408元，诉讼保全费5000元，均由张广海、山东天星钢结构工程有限公司负担。
二审中，天星公司、汇鑫源公司、张广海均没有提交新证据。
本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，2015年10月26日，张广海与汇鑫源公司签订的典当借款协议中明确约定借款期限为2015年10月26日起至2016年1月23日止，该协议在保证人责任部分未对保证期间进行约定，保证期间应为主债务履行期届满之日起6个月。借款期间届满后，张广海与汇鑫源公司之间未有新的续当协议，汇鑫源公司于2016年7月25日起诉时，已超过主债务履行期满6个月，天星公司作为保证人，应免除保证责任。综上所述，天星公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初3350号民事判决第一项、第二项；即：一、由张广海于判决生效之日起十日内偿还济南汇鑫源典当有限公司2015年10月30日的典当金50万元；二、由张广海自2015年10月30日起至2016年1月27日止，以50万元为基数，按月利率1.5%、自2016年1月28日起至还清典当金之日止，按月利率2%向济南汇鑫源典当有限公司支付综合管理费及违约金，于判决生效之日起十日内付清。
二、撤销济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初3350号民事判决第三项、第四项及案件受理费的负担；即：三、山东天星钢结构工程有限公司对上述第一、二项给付内容在张广海不能清偿部分三分之一的范围内承担赔偿责任，山东天星钢结构工程有限公司承担赔偿责任后，可向张广海追偿；四、驳回济南汇鑫源典当有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8408元，诉讼保全费5000元，均由张广海、山东天星钢结构工程有限公司负担。
三、驳回被上诉人济南汇鑫源典当有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费8408元，诉讼保全费5000元，二审案件受理费8408元，均由被上诉人张广海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李耀勇
代理审判员 李 萍
代理审判员 陶巧玲
二〇一七年四月十三日
书 记 员 焦琳晰