湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终4830号
上诉人（原审原告）：武汉光彩餐饮文化传播有限公司。
法定代表人：范劲，董事长。
委托诉讼代理人：罗荣华，湖北维力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张伟，湖北维力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福星惠誉商业发展有限公司。
法定代表人：谭少群，董事长。
委托诉讼代理人：向明，上海邦信阳中建中汇（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：侯威，上海邦信阳中建中汇（武汉）律师事务所律师。
上诉人武汉光彩餐饮文化传播有限公司（以下简称武汉光彩餐饮公司）因与被上诉人福星惠誉商业发展有限公司（以下简称福星惠誉商业公司）物业服务合同纠纷一案，不服武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年7月26日受理后，依法组成合议庭，于2016年9月6日公开开庭进行了审理。上诉人武汉光彩餐饮公司的委托诉讼代理人罗荣华，被上诉人福星惠誉商业公司的委托诉讼代理人向明、侯威到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
武汉光彩餐饮公司上诉请求，1、撤销一审判决，2、改判被上诉人福星惠誉商业公司继续按《福星惠誉群星城物业服务协议》、《POS专用收银系统租用协议》约定向武汉光彩餐饮公司履行义务；3、判令被上诉人按赔偿武汉光彩餐饮公司经济损失截至2015年11月29日前为279406元，2015年11月29日之后的经济损失按110220元／月标准计算至被上诉人恢复向武汉光彩餐饮公司供电之日止。4、本案诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由为：一、一审法院先入为主，缺乏客观事实判断，在审理查明中违反质证程序，将庭审未质证的材料作为本案案件事实予以认定，导致本案在“一审法院认为”过程中违法违背基本事实，请求二审法院予以纠正。经一审质证，上诉人提交了多份证据，证明了一个事实，就是在上诉人经营期间被上诉人交付的租赁商铺存在主污水管漏水的房屋质量瑕疵，以及空调冷凝水滴漏无法解决的设备瑕疵。被上诉人提交的证据也证实了上诉人的待证事实。其次，根据上诉人提交的证人证言以及被上诉人的陈述，在上诉人经营期间，被上诉人因未将房屋和房屋设备存在的瑕疵进行修复，且被上诉人拒不为上诉人充电卡，导致上诉人无法经营这都是客观事实，但一审法院的审理查明中均未提及该事实，刻意为本案被上诉人掩盖违法违约的相关事实。第三，一审法院在上诉人本案中，拒不按举证内容写明证据的查明事实，导致在案件查明事实中存在多处偏袒被上诉人情形。第四，上诉人提及房屋及设备瑕疵导致上诉人在经营过程中存在客观经济损失，这是客观现象，但被上诉人作为物业服务企业，对于上述客观存在规定在物业服务内容的情形未维护保养到位的，上诉人可依据物业服务合同约定减少或拒绝交纳物业服务费，且被上诉人因此解除上诉人的物业服务协议没有法律依据，一审法院刻意表达是上诉人不交纳物业服务费而解除合同显然与事实不符，一审法院通过上述表达来固化上诉人的待证事实违背司法公平、公正的原则。第五，被上诉人提交的证据中没有一审法院查明的内容，那么一审法院的上述事实查明从何而来。一审法院违反质证程序，违法编制案件审理查明的事实。二、一审法院程序违法，适用法律错误，请求二审纠正。1、本案原本应当作为（2015）鄂武昌民初字第04076号、01521号案件的反诉案件一并审理的，当上诉人收到（2015）鄂武昌民初字第04076号、01521号案件的起诉状副本和传票后，上诉人就立即向该院提出要进行反诉，而且就反诉申请了延期举证，并说明了延期举证的具体情形和要求，但一审法院在收到延期举证的申请后，对此不作任何回复，不给予反诉原告合理的举证期限，就匆忙开庭，当上诉人赶到开庭现场的时候，一审法院没有要求上诉人的代理律师参与，而是要求代理律师在门口等待，剥夺了上诉人的举证权利和参与庭审的权利。据此，在本诉和反诉无法参与的情形下，上诉人遂单独起诉，要求维护自身的合法权利。这也是无奈之举。2、一审法院在本案审理中，适用了合同法司法解释二的相关规定，认为被上诉人享有解除权，但即使被上诉人没有合同解除权，如果被上诉人提出的解除合同的申请没有在收到解约通知之日起3个月内提出异议，上诉人提出的异议人民法院不予支持。本案中上诉人没有交纳租金，是因为被上诉人提供的租赁房屋和设施、设备有瑕疵，上诉人暂不付租金系行使合同法规定的抗辩权的情形之一，被上诉人在行使解除权之前就已经违反合同的约定，提供租赁物存在瑕疵，而在履行修复义务的时候没有及时修复，且修复后无法达到正常使用状态，据此被上诉人在本案中不具备行使合同解除权的条件，不能提出解除合同的诉求，因此上诉人对被上诉人解除合同的行为提出异议，根本不受合同法解释二的规定的三个月期限限制，一审法院据此认为上诉人没有异议权利，不予支持的论理错误。
福星惠誉商业公司辩称，根据合同约定武汉光彩餐饮公司再没有交纳物业费的情况下，可以解除物业服务协议。饭店经营漏水现象属于物理现象，形成水珠，对诉争房屋履行了维修义务，一审现场勘查该现象全部消失。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，请二审驳回上诉，维持原判。
武汉光彩餐饮公司向一审法院起诉请求，位于福星惠誉群星城5楼EL5-2号商铺系福星惠誉商业公司开发建设的商铺，武汉光彩餐饮公司于2014年将该商铺租赁用于经营韩式自助烤肉餐饮业务。入驻经营后，发现该商铺的中央空调无法正常使用，空调出风口多处冷凝水多次滴落在顾客身上导致经营纠纷，对此多次向福星惠誉商业公司反映，希望福星惠誉商业公司对此情况进行检修，保证其正常经营，但该漏水问题至今未解决。2015年1月份，该商铺位于菜品上方的主污水管道发生破裂，污水流入商铺内，满屋的恶臭味，武汉光彩餐饮公司就此向福星惠誉商业公司反映，希望及时维修，但截至目前污水管道，没有得到正确处理，污水继续滴落在菜品台上，得不到妥善处理，因此情况，武汉光彩餐饮公司也与顾客多次发生纠纷，餐饮经营无法正常进行。在无奈情况下，不得不暂缓缴纳物业服务费，并要求福星惠誉商业公司继续对此进行维修处理，但福星惠誉商业公司不但不维修还终止对武汉光彩餐饮公司供电，导致武汉光彩餐饮公司至今无法经营，期限长达一个月。综上所述，福星惠誉商业公司的行为已经严重违反物业服务合同约定的义务，属于违约行为。请求判令福星惠誉商业公司按《福星惠誉群星城物业服务协议》、《POS专用收银系统租用协议》约定向武汉光彩餐饮公司履行义务；判令福星惠誉商业公司赔偿武汉光彩餐饮公司经济损失截至2015年11月29日前为279406元，2015年11月29日之后的经济损失按110220元／月标准计算至福星惠誉商业公司恢复向武汉光彩餐饮公司供电之日止；本案诉讼费用由福星惠誉商业公司承担。
一审法院审理查明，黄秀珍因承租湖北福星惠誉洪山房地产有限公司位于“群星城”商业综合体EL5-2商业用房从事经营活动，福星惠誉商业公司（甲方）与黄秀珍（乙方）在2014年6月20日签订了《福星惠誉群星城物业服务协议》（以下简称物业协议），约定甲方向黄秀珍提供物业服务，物业服务期限与商铺租赁合同期限一致，物业服务费为每月11103.9元（30元／月／平方米×370.13平方米），物业服务费按季支付，第一期物业管理费应于合同签订后5个工作日内支付，后期的物业服务费均在每个季度最后一个月的20日前支付；乙方未按照协议约定向甲方支付物业服务费、能源费、水电费等费用的，甲方有权扣留全部或部分履约保证金，乙方应按未付金额的千分之三向甲方支付违约金，逾期达15日的，甲方有权中止或停止对其提供物业服务；乙方和出租方湖北福星惠誉洪山房地产有限公司的商铺租赁合同终止后，甲、乙双方的《福星惠誉群星城物业服务协议》自动终止。合同书还对物业服务事项、双方的权利义务、代收代缴费用、保险、争议解决等事项作出相应约定。物业服务合同成立后，湖北福星惠誉洪山房地产有限公司（甲方）、福星惠誉商业公司（乙方）、黄秀珍（丙方）与武汉光彩餐饮公司（丁方）签订《协议书》一份，约定自协议生效之日起，丙方将物业服务协议项下全部的权利、义务转让给丁方，丁方同意自协议生效之日起概括承受物业服务协议项下丙方的全部权利、义务。合同转让后武汉光彩餐饮公司从事餐饮经营期间，向福星惠誉商业公司交纳履约保证金22208元，支付2014年10月1日至2015年3月31日共计六个月的物业服务费66623.40元（30元／月／平方米×370.13平方米×6个月）。武汉光彩餐饮公司在第一个交纳租金的年度内，安装在商铺顶部的共用污水管道曾发生渗漏，武汉光彩餐饮公司通知后，福星惠誉商业公司对破损的管道及时进行了修复。新的交费期限届满后，武汉光彩餐饮公司以商铺内经过天花板共用的污水管道破裂渗漏、中央空调质量不符合标准，引起出风口有水滴下落，影响正常经营造成的损失，出租人湖北福星惠誉洪山房地产有限公司未予赔偿为由，拒绝给付2015年4月1日以后的物业服务费。为此，福星惠誉商业公司群星城分公司于2015年3月20日向武汉光彩餐饮公司送达《缴款通知书》，要求承租人武汉光彩餐饮公司在3月20日前履行结清拖欠的租金144350.70元及物业费333311.70元及水电费、POS机租用费等义务。逾期未给付，将追究承租人的违约责任。但武汉光彩餐饮公司未按期履行义务。福星惠誉商业公司群星城分公司于2015年3月26日再次将《延期缴纳租金及物业管理费的告知函》送达至武汉光彩餐饮公司，逾期至在3月30日前未支付物业费及违约金等等，如在4月4日仍未交纳将停止物业服务。给付超出合同约定的给付期限30日，将视为武汉光彩餐饮公司单方解除双方的物业服务合同。因武汉光彩餐饮公司未按物业服务合同履行义务，给付2015年3月31日后的租金、物业费，同年5月14日，福星惠誉洪山房地产公司通知武汉光彩餐饮公司解除双方的《福星惠誉群星城商铺租赁及服务合同》，收取的保证金128442元不予退还。自收到《解约通知书》三日起七日内，给付拖欠的租金、物业费等，办理合同解除后的相关手续，并将承租的商铺返还给福星惠誉洪山房地产公司。武汉光彩餐饮公司接受通知后，在2015年5月15日以《回函》告知福星惠誉洪山房地产公司，拒付租金是因为漏水造成武汉光彩餐饮公司的损失福星惠誉洪山房地产公司未予以赔偿引起的，其解除物业服务合同的理由不充分，不同意解除。物业服务合同和房屋租赁合同解除后，武汉光彩餐饮公司仍占用福星惠誉洪山房地产公司的商铺从事经营活动直至无法用电后，在2015年11月29日才停止经营活动，但未将租赁的商铺返还给武汉光彩餐饮公司。
一审法院认为，福星惠誉商业公司与黄秀珍签订《福星惠誉群星城物业服务协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效。黄秀珍、武汉光彩餐饮公司签订《协议书》，将物业服务合同的权利义务转让给武汉光彩餐饮公司后，福星惠誉商业公司和武汉光彩餐饮公司均应当按照协议的约定履行各自的义务。在合同履行期间，武汉光彩餐饮公司未按合同约定的期限给付从2015年3月31日后的租金及物业服务费，按照《福星惠誉群星城物业服务协议》的约定，福星惠誉洪山房地产公司依双方约定的解除条件在5月14日解除《福星惠誉群星城商铺租赁及服务合同》时，武汉光彩餐饮公司和福星惠誉商业公司之间的物业服务合同同时终止。因武汉光彩餐饮公司、福星惠誉商业公司未约定物业服务合同解除的异议期，武汉光彩餐饮公司虽有异议，但未在收到福星惠誉商业公司的解除合同通知之日起的三个月内向人民法院起诉，武汉光彩餐饮公司请求福星惠誉商业公司继续履行《福星惠誉群星城物业服务协议》的诉讼请求不应支持；物业服务合同终止后，福星惠誉商业公司无义务向武汉光彩餐饮公司提供物业服务；因《POS专用收银系统租用协议》产生的纠纷，与物业服务合同是不同的诉讼标的，应另案处理；武汉光彩餐饮公司的证据不能证明因福星惠誉商业公司违约造成其经济损失。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、九十四条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院《关于审理物业纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条判决：驳回武汉光彩餐饮文化传播有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费5491元，减半收取2745.5元，由武汉光彩餐饮文化传播有限公司负担。
二审审理中，双方当事人均没有提交新的证据。
本院查明，一审审理过程中，武汉光彩餐饮公司于2015年11月24日申请撤回反诉，一审法院以（2015）鄂武昌民商初字第01521号、04706号民事裁定书裁定准许武汉光彩餐饮公司撤回反诉。两案反诉费1332元、25元，由武汉光彩餐饮公司负担。因此，武汉光彩餐饮公司在一审法院申请撤诉符合法律规定，一审法院作出（2015）鄂武昌民商初字第01521号、04706号民事裁定书已发生法律效力。
本院在审理期间，上诉人武汉光彩餐饮公司与被上诉人福星惠誉商业公司均要求案外调解并向本院提出书面申请60天期限，经本院准许，组织双方多次协商、调解，武汉光彩餐饮公司、福星惠誉商业公司双方各持己见。
本院查明的其他事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，福星惠誉商业公司与黄秀珍签订《福星惠誉群星城物业服务协议》及黄秀珍、武汉光彩餐饮公司签订《协议书》均合法有效，双方应当按照约定履行自己的义务。本案中，武汉光彩餐饮公司未按约定的期限给付物业服务费用及支付租金，按照《福星惠誉群星城物业服务协议》的约定，福星惠誉洪山房地产公司依双方约定的解除条件在5月14日解除《福星惠誉群星城商铺租赁及服务合同》时，武汉光彩餐饮公司和福星惠誉商业公司之间的物业服务合同同时终止。因此，福星惠誉洪山房地产公司有权依合同约定解除合同，武汉光彩餐饮公司收到《解除合同通知书》后未在合理期限内主张权利，故一审不予支持武汉光彩餐饮公司要求福星惠誉商业公司继续履行《福星惠誉群星城物业服务协议》意见正确。武汉光彩餐饮公司上诉要求继续履行合同缺乏事实和法律依据。现武汉光彩餐饮公司无证据证明福星惠誉商业公司违约造成经营期间诉争房屋存在主污水管漏水及中央空调存在质量问题，其要求福星惠誉商业公司修复主污水管道、中央空调、赔偿损失均缺乏事实依据。关于武汉光彩餐饮公司要求福星惠誉商业公司按《POS专用收银系统租用协议》约定履行义务，因《POS专用收银系统租用协议》与物业服务合同是不同的诉讼标的，一审认为应另案处理正确。武汉光彩餐饮公司认为一审违反程序，在一审中曾提起对（2015）鄂武昌民初字第04076号、01521号案件的反诉，但一审法院在不作任何回复，剥夺了上诉人的举证权利和参与庭审的权利。经本院查实一审案卷，武汉光彩餐饮公司在一审中曾提起反诉，但其于2015年11月24日参加一审开庭审理，并申请撤回了反诉，故武汉光彩餐饮公司所述此节与实际情况不符。武汉光彩餐饮公司上诉认为一审剥夺了其举证权利和参与庭审的权利，缺乏事实依据。综上所述，武汉光彩餐饮公司上诉要求改判的理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5491元，由武汉光彩餐饮文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚治国
审判员 李 行
审判员 叶 欣
二〇一六年十二月九日
书记员 张 缤