陕西省西安市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）西中刑二终字第00115号
原公诉机关陕西省西安市灞桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）葛彦民，男，1962年9月8日出生于陕西省西安市灞桥区，汉族，高中文化，原系西安市灞桥区新筑街道办事处新寺村村委会主任，住西安市灞桥区新筑街道办事处新寺村5组10号。2011年7月6日被抓获，同年7月7日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2011年8月12日被依法逮捕。2013年4月12日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年。现羁押于西安市灞桥区看守所。
辩护人张举会，陕西许小平律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冯军昌，男，1962年7月1日出生于陕西省西安市灞桥区，汉族，中共党员，高中文化，原系西安市灞桥区新筑街道办事处新寺村党支部书记，住西安市灞桥区新筑街道办事处新寺村3组169号。2011年7月6日被抓获，同年7月7日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2011年8月12日被依法逮捕。2013年4月12日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年。现羁押于西安市灞桥区看守所。
上诉人（原审被告人）康乾安，男，1965年2月17日出生于陕西省西安市西安市灞桥区，汉族，初中文化，原系西安市灞桥区新筑街道办事处新寺村村委会副主任，住西安市灞桥区新筑街道办事处新寺村5组51号。1996年因犯故意伤害罪，被西安市灞桥区人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年。2011年7月14日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年8月15日被依法逮捕。2013年4月12日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年。现羁押于西安市灞桥区看守所。
西安市灞桥区人民法院审理西安市灞桥区人民检察院指控被告人葛彦民、冯军昌、康乾安犯职务侵占罪，被告人葛彦民、冯军昌、康乾安、周明、王军、李祥、左飞犯故意伤害罪一案，于2013年4月12日作出（2012）灞刑初字第00001号刑事判决。宣判后，被告人葛彦民、冯军昌、康乾安等不服提出上诉，检察机关对故意伤害提出抗诉。本院受理后，于2013年10月31日作出（2013）西刑二终字第00116号刑事裁定书对上诉人葛彦民、冯军昌、康乾安犯职务侵占罪一案部分发回重新审判，对被告人葛彦民、冯军昌、康乾安、周明、王军、李祥、左飞犯故意伤害罪部分维持原判。2014年6月12日，后西安市灞桥区人民法院重新又于2014年6月12日对被告人葛彦民、冯军昌、康乾安犯职务侵占罪一案作出（2014）灞刑初字第00178号刑事判决。宣判后，被告人葛彦民、冯军昌、康乾安不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月1日公开开庭审理了此案。陕西省西安市人民检察院指派代理检察员钟志光、张艳娟出庭履行职务，上诉人葛彦民、冯军昌、康乾安及葛彦民的辩护人张举会均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人葛彦民、冯军昌、康乾安于2009年1月至2011年7月分别担任灞桥区新筑街道办新寺村村委会主任、党支部书记、村委会副主任。2010年4月份，西安华南城有限公司（以下简称“华南城”）为建设“华南城综合交易展示中心壹号馆”（以下简称“华南城壹号馆”）而占用西安市灞桥区新筑街道办新寺村的土地。时任新寺村委会正、副主任的被告人葛彦民、康乾安等村组干部遂以新寺村委会的名义找到华南城，要求以新寺村村委会的名义承包“华南城壹号馆”土方工程。因新寺村委会无土方施工资质，无法与华南城签订正式施工合同、无法转付工程款，葛彦民即借用西安东升建筑工程有限公司（以下简称“东升公司”）的名义，与华南城签订了施工合同，施工价格为21.5元／m3。后葛彦民、康乾安等人以新寺村委会的名义将“华南城壹号馆”土方工程转包给钟永信钟某某、全江波全某某、李建辉李某某、罗建平罗某某等人，施工价格为17元／m3，从中赚取差价。自2010年12月3日至2011年5月23日期间，葛彦民让东升公司将华南城所付的工程款中1864899.51元转入其私人账户。葛彦民除用此款支付了部分施工工程款、税款、管理费、人工工资等费用外，用14万元为其个人葛与景战新景某某合买了一台装载机。冯军昌、康乾安明知该工程实际是以新寺村村委会名义承包，仍分别于2011年春节前后，收受了从葛彦民给付的手中分的50000元、30000元。2011年7月6日，被告人葛彦民、冯军昌、康乾安因故意伤害案被羁押，葛彦民未与华南城和具体施工的朱小其朱某某、李建辉李某某、罗建平罗某某等人进行工程结算。该工程由东升公司于2011年11月与华南城结算，最终结算造价为人民币4278823元。
还查明，在施工期间，葛彦民向在施工现场工作的高六幸高某某、王顺利王某某、景涛景某等村民每人按100元／天的标准发放工资，被告人冯军昌、康乾安在该工地工作近3个月。
上述事实，有下列经过原审庭审质证、认证的证据证明：
1、西安市灞桥区新筑街道办事处新寺村民委员会证明材料证明，葛彦民于2009年1月至2011年7月任新寺村委会主任；冯军昌于2008年10月至2011年7月任新寺村党支部书记；康乾安于2009年1月至2011年7月任新寺村委会副主任。
2、证人赵彦德赵某某（华南城的副总裁兼工程管理中心经理）证言证明，他是华南城的总裁兼工程管理中心经理。2010年4月，他们公司进驻工地时，葛彦民、康乾安到华南城项目部找他，说“华南城壹号馆”的土方工程新寺村委会要干，他们为了照顾失地农民就同意让村上干，工程价定为21.5元／方m3，这个价格比正常的市场价高出30%，因为施工地点在新寺村的土地上，他们想让村上多赚点，这样他们也能减少一些施工阻力。当时他还提出村上必须找一家有土方施工资质的公司同他们签协议，新寺村委会就找了东升公司。他们与东升公司没有谈过工程的事，是村上与东升公司谈，合同样本他们公司出，村上再拿到东升公司，对方看了没问题就盖了章。之后的土方活，村上能够按约定完成，他们也按合同约定将工程款打到东升公司的账户上。土方活具体是谁干的他不清楚，因为他们只认村上，有什么问题，他们也只找村上。
3、证人龙飞龙某（华南城合约部经理）证言证明，他是华南城合约部经理。“华南城土方工程”施工合同是公司赵总与新寺村的葛彦民谈定的，他也参加过几次。葛彦民每次都是和几个人一起来的，主要意思是华南城占新寺村的地，得由新寺村干土方工程。这在西安市场已形成规矩，占谁家的地不让谁家干，工程就干不下去，同时他们也考虑当地村民的利益，就答应让新寺村委会出面干该土方工程。开始双方没有签协议，只是口头说好21.5元／m3。2010年11月中旬，葛彦民和李建辉李某某找他要工程进度款，他提出要付款必须签正式合同，村上没有施工资质，跟村上签合同没办法付款，村上可以找个有资质的单位签合同。之后，葛彦民让人将东升公司的资质送来，他们就将起草好的合同交给葛彦民派来的人，东升公司在合同上盖章后，葛彦民又让人将合同送来，他们经过内部审批程序，在合同上盖章，再交给葛彦民，合同就生效了。东升公司在此次工程中只起了桥梁作用，他们公司与东升公司根本没有接触过，都是葛彦民单独联系双方的，这个土方工程是交给新寺村委会干的，他们只认单位不认个人。
4、证人孟国栋孟某某（2006年任东升公司第一分公司负责人）证言证明，他于2006年任东升公司第一分公司负责人。2010年4月，葛彦民、康乾安找他，说其接了些土方活，想挂靠在他们公司，给公司交管理费。他们就口头约定，由东升公司和华南城签订合同，土方工程款都打到东升公司账户上，东升公司按工程款的1%收取管理费。当时葛彦民和康乾安没有说该土方活是自己干还是由村上干。2010年11月至2011年5月，华南城向他们公司支付过三次工程款，共计400余万余元，他们扣过管理费，剩余的钱都按葛彦民的要求，打到干土方活的人的账户或葛彦民的私人账户上。
5、证人全江波全某某（灞桥区新筑街道北社村村民）证言证明，他是灞桥区新筑街道北社村村民，与朱小其朱某某、钟永信钟某某在一起干土方活很长时间了。2010年11月，葛彦民给他和朱小其朱某某说，华南城占新寺村的地，新寺村与华南城已经谈好可以干一些土方活，新寺村准备17元／m3向外转包，问他愿不愿意干，他和朱小其朱某某同意干。2010年11月7日晚，他和朱小其朱某某、钟永信钟某某三人约葛彦民到北社村村委会签订协议，当晚葛彦民、康乾安、李建辉李某某三人一起来，李建辉李某某起草、打印了一份合同，因为他与朱小其朱某某、钟永信钟某某一起干活时，文字上的东西都由钟永信钟某某把关，所以钟永信钟某某在协议上签了字。葛彦民说这个土方工程是新寺村接下来的，葛彦民是代表新寺村签的，所以葛彦民在协议上签了名，还盖了新寺村委会的公章。签完合同的第二天上午，他们的机械就已经全部到位。这次的工程他们干了约一个月，总计17万方，对方通过银行转账支付了200万元的工程款，剩余的89万工程款他一直向葛彦民催要。他们进工地后，葛彦民说其有两个关系有2台挖掘机想进工地干活，他就同意了。2011年春节前后，他和葛彦民一起去信用社，葛彦民给那2台挖掘机的机主共支付了8万元。2011年5月，他在葛彦民家，葛彦民付给他5万元工程款，之后再也没有向他支付过工程款。
6、证人钟永信钟某某（新筑街道北社村村委会主任）证言证明，他是新筑街道北社村村委会主任。2010年11月份，新寺村在华南城工地包了一项挖土方的工程，新寺村村长及副村长等人要把这个工程以17元／m3的价格转包出来，并找到朱小其朱某某。朱小其朱某某又找到他和东王村村长王怡商量一起干这个工程，他们都同意。签协议时，葛彦民和新寺村副村长康乾安等人到北社村办公室，他和朱小其朱某某、王怡都在，当场把合同打印好，葛彦民代表新寺村委会和他签了合同，并盖了村委会的公章。合同签订以后，他们就马上组织人员、车辆、机械开始干活。
7、证人朱小其朱某某（新筑街道西庄村村委会主任）证言证明，他是新筑街道西庄村村委会主任。2010年11月初，他听说新寺村在华南城有近20万土方活，就去联系新寺村的村长葛彦民。后在北社村村委会办公室签订了合同，他和钟永信钟某某、全江波全某某、葛彦民、康乾安、景战新景某某参加。之前全江波全某某在华南城了解过，这个土方活就是新寺村委会接的，签合同时，他们就提出由新寺村委会与他们签协议，土方价为17元／m3。葛彦民在协议上签字并盖了新寺村委会的章子，钟永信钟某某也签了字。这个工程按照协议已经干完了，是由全江波全某某负责干的，他们总共干了17万方，直到目前还差50万左右的工程款未付。
8、证人李建辉李某某（新寺村4组组长兼任村上的报账员）证言证明，他是新寺村4组组长，兼任村上的报账员。他听说葛彦民找人开挖“华南城土方工程”时，就找葛彦民说想干些土方活。2010年10月至12月期间，具体日子记不清了，他以17元／m3的价格进入工地，工程地点在“华南城壹号馆”的西头，他总共干了有5万方左右，葛彦民分两次共支付给他工程款60万元。
9、证人景战新景某某（新寺村1组组长）证言证明，他是新寺村1组组长。“华南城土方工程”在新寺村开工之前，葛彦民对他说，该工程由村上接下了，因为村上没有施工资质，就挂靠在东升公司名下，与华南城签订了施工合同，具体施工由村上负责，包括施工现场的安全保障、道路保畅、协助监理公司等事务。葛彦民让他具体负责工地安全，他就叫了1组的高瑞奇高某某、张树华、高六幸高某某、王顺利王某某、景涛景某、高红旗高某某甲、许胜利许某某，与他一起负责，事后按每天100元的标准葛彦民给他们每人发了3000元工资。全江波全某某进工地时，村上让他组织1组村民代表对工地地面以上的垃圾及一条水泥路进行清理，他就和高六幸高某某、高瑞奇高某某、张黑牛张某某、许胜利许某某、罗建平罗某某、景涛景某干了此工程，事后葛彦民给他转了10万元工程款，他们每人分得9000元，剩余的钱用于支付雇机械的费用。他媳妇的侄子胡二红在华南城土方工程工地里放了1台挖掘机，当时工地上的全江波全某某给胡二红支付了1万元工程款、葛彦民代全江波全某某给胡二红支付了3万元工程款。葛彦民还说买陈平虎陈某某的一台装载机算是与他合买的，葛彦民向陈平虎陈某某付了14万元。因葛彦民被羁押，装载机现仍由他使用。
10、证人罗建平罗某某（新寺村1组村民）证言证明，他是新寺村1组村民。“华南城土方工程”是新寺村在华南城承揽的，因为工程地址在1组土地上，所以他和高瑞奇高某某、张黑牛张某某、景涛景某、许胜利许某某、景战新景某某、高六幸高某某共同承包了前期的地面整平，包括破了一条水泥路。这个活都是与葛彦民口头协商的，没有书面协议。工程干完后，葛彦民把工钱交给景战新景某某，景战新景某某给他们每人分了9000元，剩余的一些钱支付机械费用。他还干了“华南城土方工程”追加的土方活，工程地点在“华南城壹号馆”东侧，约有3000余方。工程干完，葛彦民支付给他5万余元工程款。“华南城壹号馆”北侧土方开挖的工程，本来他与葛彦民说好由他干，后来他没有干，他按原价转给高满利高某某丙和高春旗高某某乙了。
11、证人高六幸高某某（新寺村1组的村民代表）证言证明，他是新寺村1组的村民代表。“华南城土方工程”中，葛彦民给他和1组村民代表罗建平罗某某、景战新景某某、许胜利许某某、景涛景某、高瑞奇高某某、张黑牛张某某、高红旗高某某甲、王顺利王某某干了一个月，每人发过3000余元的工资。“华南城壹号馆”基础土方工程干完后，华南城又重新放了一次线，在原图纸上又加宽了一些。“华南城壹号馆”东侧加宽部分的土方活是1组的罗建平罗某某干的，他当时在工地上负责，所以在工程单上签名。“华南城壹号馆”北侧的加宽部分是高春旗高某某乙、高满利高某某丙干的。
12、证人高春旗高某某乙、高满利高某某丙证明材料证明，高春旗高某某乙、高满利高某某丙从罗建平罗某某处包下“华南城壹号馆”北侧土方开挖工程，共计4800方左右，17元／m3，2011年4月底完工，应支付工程款约80000元（含税）。2011年春节前，李建辉李某某给高春旗高某某乙、高满利高某某丙两人支付了70000元工程款，扣除税款还欠6000余元。
13、证人陈平虎陈某某证言证明，2011年前后，他把一台装载机以28万元的价格转让给葛彦民，当时给他付了14万元，后葛彦民被羁押，余款一直未付。听说葛与景战新景某某买装载机干华南城的土方活。现装载机在景战新景某某处。
14、施工合同证明证实，2010年5月，华南城与东升公司签订“华南城土方工程”施工合同，工程综合单价为21.5元／m3，工程款转账户名为东升公司第一分公司。
15、证明材料证明证实，东升公司第一分公司承担的“华南城土方工程”，为便于管理，于2010年10月26日研究同意成立第二项目部，该项目部负责人为葛彦民，该项目由第二项目部实行承包责任制，向公司缴纳管理费。东升公司委托葛彦民负责工程款事宜。
16、协议书证明证实，2010年11月7日，葛彦民、新寺村委会与钟永信钟某某签订协议，由新寺村委会将“华南城土方工程”开挖及外运工程交由钟永信钟某某施工，工程价格为17元／m3。
17、完工证明，证明证实，东升公司承担的“华南城土方工程”已于2010年12月20日施工完毕。
18、工程结算协议书证明证实，2011年11月12日，东升公司承担的“华南城土方工程”，与华南城最终结算造价为人民币4278823元。
19、费用报销单、收款收据及建筑业统一发票证明证实，华南城向东升公司前三次付款共计4005450元，税额为132179.86元；2011年10月第4次支付工程款273373元，税额9185.33元。扣除税款后，共计4137457.81元。
20、陕西省农村信用合作社进账单证明证实，自2010年12月3日至2011年5月23日，东升公司共向葛彦民私人账户转款8次，共计1864899.51元；2010年12月2日东升公司向景战新景某某支付工程款10万元；2010年11月30日至2011年1月26日，东升公司向全江波全某某转款6次，共计200万元。
21、葛彦民辩护人提交的证据证明证实，为了“华南城土方工程”，向胡英向某某、魏三平魏某某、王稳信王某某、陈卫斌陈某某等人支付移除影响施工的猪场电杆、道路清洁洒水及其他人工费用144900元。
22、冯军昌辩护人提交的证据证明证实，冯军昌为村党务于2011年5、6月支出33928元。
23、被告人葛彦民供述证明，“华南城土方工程”是2010年11月开始联系的，刚开始他是以村上名义把工程接下来，并与华南城口头说好价格。之后他又以村上名义与钟永信钟某某签订合同，将“华南城土方工程”交给钟永信钟某某干。过了几天，他去找华南城签订正式施工合同时，华南城提出村上没有土方施工资质，不能签合同，所以他就决定自己干，并让东升公司与华南城签了合同。工程干完后，他给全江波全某某账上转了200万元，之后他给全江波全某某支付过两次工程款，共20万元。干土方时，他经过全江波全某某同意在工地放了2台挖掘机，他给这2台挖掘机支付了8万元工程款。全江波全某某不能到期完工，他就找李建辉李某某干了不到5万方的工程，给李建辉李某某支付70万元工程款。华南城第二次放线增加了6000多方的土方量，他就找罗建平罗某某干，事后给罗建平罗某某支付工程款10余万元。工程开挖之前，他给浐灞环卫交了5万元。朱小其朱某某进工地之前，提出地表的垃圾土及一条水泥路要清理，他找人干支付了15万元的工程款。朱小其朱某某干工程期间，说要给港务区执法局或是新筑环卫打点，他就给了朱小其朱某某3万元。他事后交纳税款13万余元。他给景战新景某某转过10万元，作为支付1组代表维护工地治安的工资。工程施工期间，他雇人扫路、雇洒水车洒水，共支付10万元。他个人花费7、8万元。他用工程款中14万元为自己和景战新景某某合买了一台挖掘机，当时说好每人7万元。他还支付给冯军昌、康乾安各5万元，给景战新景某某7万元。他的所有花费加下来，此次工程是赔钱的。
24、被告人冯军昌供述证明，他听葛彦民说“华南城壹号馆”工地占新寺村的土地，2010年11月左右，村上把“华南城土方工程”承包过来，之后又转包给西庄村村长朱小其朱某某，村上挣差价。因为村上没有干土方活的资质，就借东升公司的名义和华南城签订合同。工程干完后，村上挣的差价都由葛彦民结算，钱应该都在葛彦民手里。2010年底，葛彦民给他和康乾安每人分了5万元，说是村里承包土方工程挣的钱，他就拿了。
25、被告人康乾安供述证明，2010年六七月份，华南城征用他村的土地，他和葛彦民、冯军昌找到华南城，说华南城在新寺村的土地上施工，土方活应该由村委会来干，给村上挣些钱。华南城最终同意由村上组织人按21.5元／m3的价格干土方工程，因为村上没有资质，葛彦民就找到东升公司，借用该公司的资质，并委托东升公司与华南城签订了基础土方工程的协议。因为这个土方工程需要垫资，还要自己找堆土的地方，葛彦民、冯军昌和他就一起商量，决定将此工程转包出去，把多余的利润留到村上用作协调费用，同时也给他们三个人弄点辛苦费。土方工程最终交给西庄村的朱小其朱某某干，具体谈协议时他和葛彦民参与了，双方约定由朱小其朱某某组织人员干土方工程，价格为17元／m3，朱小其朱某某只负责拉运、机械等费用，外部协调工作由村上负责。土方活干完，华南城把工程款转给东升公司，东升公司扣除管理费，然后按他们的要求，将部分工程款转给施工人员，剩下的钱作为村上的协调费全部转入葛彦民的个人账户。葛彦民说这笔钱要用于上税和协调环卫方面的事情。2011年快过年时，葛彦民将这次土方工程的利润，拿出3万元给了他。
上列证据均经庭审质证，其中证人朱小其朱某某、全江波全某某关于未付工程款的数额与被告人葛彦民的供述存在矛盾，葛彦民所述向胡二红付款的数额，向高春旗高某某乙、高满利高某某丙支付工程款的数额，葛彦民向胡英向某某、魏三平魏某某、王稳信王某某等人支付款项等，证据之间仍存在矛盾，不予认定；被告人葛彦民、冯军昌供述给康乾安5万元的情节，与康乾安供述矛盾，不予认定；其余证据能够相互印证，证明查明的事实。
据此，原审法院认为，被告人葛彦民作为新寺村委会主任，将新寺村村委会承包的“华南城壹号馆”土方工程转包给钟永信钟某某等人，工程完工后，葛彦民将工程所得收益未入其村组账户，而存入其私人账户自由支配，将14万元占为己有，将8万元分给被告人冯军昌、康乾安，数额巨大；被告人冯军昌、康乾安明知葛彦民所付款项是新寺村承包“华南城壹号馆”土方工程的收益，仍接受并占为己有，数额较大。被告人葛彦民、冯军昌、康乾安的行为均构成《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定的职务侵占罪。西安市灞桥区人民检察院指控三被告人所犯罪名成立，依法应予惩处。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十九条、第七十条的规定，判决：被告人葛彦民犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年又五个月，与犯故意伤害罪所判处有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑七年；被告人冯军昌犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，与犯故意伤害罪所判处有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑三年又八个月；被告人康乾安犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，与犯故意伤害罪所判处有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑三年又四个月；被告人葛彦民、冯军昌、康乾安的非法所得，继续追缴。
上诉人葛彦民及其辩护人提出，葛彦民是以个人的名义接下“华南城壹号馆”土方工程的，与新寺村集体无关，不属于职务行为，葛彦民的行为不构成职务侵占犯罪；“华南城壹号馆”土方工程还没有结算，工程存在严重亏损，不存在侵占；原审判决中认定葛彦民侵占14万元与事实不符，购买装载机的14万元是他收回前期工程的投资款，且应扣除铲车3个月在工地的费用及铲车司机工资，请求二审法院查明事实，依法改判。
上诉人冯军昌提出，他不构成职务侵占罪，葛彦民说是他个人承包的华南城土方工程，葛彦民给他5万元不属于村上的集体收益；他在村里的职务是党支部书记，不是村委会成员，没有职权与华南城公司签订合同，也没有参与签订承包工程，对葛彦民具体是怎么操作的不清楚，葛彦民给他的5万元是劳动报酬，不存在职务侵占行为；他在担任村党支书期间，先行垫付公务开支33928元。综上，他不构成职务侵占罪，请求二审法院查明事实，依法改判。
上诉人康乾安提出，他不构成职务侵占犯罪，华南城的土方工程是华南城公司与葛彦民一个人谈的，葛彦民给的三万元是他为给他儿子结婚借葛彦民的钱，他没有侵占集体的钱，不构成职务侵占犯罪。
西安市人民检察院出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，诉讼程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人葛彦民将新寺村村委会承包的“华南城壹号馆”土方工程转包给钟永信钟某某等人；工程完工后，又将工程所得收益未入其村组账户，将14万元占为己有，将8万元分给上诉人冯军昌、康乾安、冯军昌、康乾安的犯罪事实清楚，证据确实、充分。并有上述经过原审法院公开开庭庭审质证、认证的证据证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人葛彦民作为新寺村村委会主任，以新寺村村委会名义承包“华南城土方工程”，并以新寺村村委会名义将该工程转包给将钟永信钟某某等人，。工程完工后，葛彦民将工程所得收益未入其村组账户，而存入其私人账户自由支配，将14万元占为己有，将8万元分给被告人冯军昌、康乾安，数额巨大；被告人冯军昌、康乾安明知葛彦民所给款项是新寺村承包“华南城壹号馆”土方工程的收益款，仍接受并占为己有，数额较大，三上诉人的行为符合《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定的职务侵占罪的构成要件，构成职务侵占罪的共犯，；在共同犯罪中，上诉人葛彦民系主犯，冯军昌、康乾安系从犯，上诉人葛彦民应对全案承担刑事责任，上诉人冯军昌、康乾安应对各自实际侵占数额承担刑事责任，三上诉人的犯罪行为均应依法应予惩处。
对于上诉人葛彦民及其辩护人、上诉人冯军昌、康乾安上诉提出“华南城壹号馆”土方工程系由葛彦民个人承包，三上诉人的行为不构成职务侵占罪的辩护意见，经查，华南城公司相关负责人赵彦德赵某某、龙飞龙某的证言均证明，葛彦民是以新寺村村委会的名义承包“华南城壹号馆”土方工程，华南城发包该工程只对村不对个人，是想让利给村民；证人全江波全某某、朱小其朱某某、钟永信钟某某的证言及转包“华南城壹号馆”土方工程协议书证明，葛彦民是以新寺村委会的名义与施工队签订土方工程施工协议，并按协议实际履行，上诉人葛彦民、冯军昌、康乾安在侦查机关的供述也证明“华南城壹号馆”土方工程是以新寺村村委会承包的，因而该工程所得收益应该归新寺村村委会所有，故上诉人葛彦民、冯军昌、康乾安及上诉人葛彦民的辩护人提出的“华南城壹号馆”土方工程系由葛彦民个人承包的辩护意见不能成立，本院不予采信。
对于上诉人葛彦民及其辩护人提出，“华南城壹号馆”土方工程没有总决算，该土方工程实际亏损的辩护意见，经查，华南城公司与东升公司于2011年11月份对该工程进行了确认决算，土方工程量为196580.742方、挖机费用5120元、生产路地面破除及垃圾外运费用3万元，工程总价4278822.96元，而该土方工程每方有4.5元的差价收益，扣除东升公司的1%管理费、税款及转款费用，剩余699597.0594万余元应为新寺村收益款，葛彦民未将上述款项入村组财务，私自用将该收益款14万元支付用于个人购买装载机的费用14万元，并将该收益款私分给上诉人冯军昌50000元、上诉人康乾安30000元，其余收益款项去向不明，因此该土方工程不存在亏损问题，故上诉人葛彦民及其辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人葛彦民及其辩护人提出购买装载机的钱是葛彦民收回的投资款，且应扣除装载机3个月在工地的费用及司机工资的辩护意见，经查，上诉人葛彦民以17元每方将土方工程转包给钟永信钟某某等人，不应再重新计算装载机的费用及其他费用，现有证据证明葛彦民支付土方工程相关费用均在东升公司向葛彦民支付土方工程款之后，且无证据证明葛彦民在“华南城壹号馆”土方工程存在投资款或需要另行支付装载机费用的情况，故上诉人葛彦民及其辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人冯军昌提出葛彦民给他的5万元是劳动报酬，他在担任村党支书期间，先行垫付公务开支33928元应扣除，他不构成职务侵占罪的上诉理由，经查，上诉人冯军昌及葛彦民在侦查机关的多次供述证明，2011年春节前葛彦民给冯军昌的5万元是新寺村承包“华南城壹号馆”土方工程的收益款，冯军昌提供的公务开支33928元票据时间在2011年5、6月份以后及新寺村村委会出具的情况说明证明冯军昌曾在2011年6月份为“7.1”党日活动垫付有关费用等证据与本案没有关联性，且原审判决对冯军昌的劳动报酬已经从犯罪数额中予以扣除，故上诉人冯军昌的该上诉理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人康乾安提出其所得3万元是借款，他不构成职务侵占罪的上诉理由，经查，上诉人康乾安、冯军昌及葛彦民在侦查机关的多次供述证明，2011年春节前葛彦民给康乾安的钱是新寺村承包“华南城壹号馆”土方工程的收益款，且无证据证明上述款项为借款，故上诉人康乾安的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 董 琳
代理审判员 李景民
代理审判员 杨海明
二〇一四年十月十三日
书 记 员 王 瑞