河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民再228号
再审申请人(一审原告、二审上诉人)：李新伟，女，汉族，1976年6月27日出生，住郑州市中原区。
委托诉讼代理人：贾东海，男，汉族，1976年8月10日出生，住郑州市中原区。系李新伟丈夫。
委托诉讼代理人：赵双涛，河南大象律师事务所律师。
被申请人(一审被告、二审上诉人)：山东洁昕纸业股份有限公司（原东顺集团股份有限公司），住所地山东东平工业园。
法定代表人：唐国栋，总经理。
委托诉讼代理人：刘建新，公司员工。
再审申请人李新伟因与被申请人山东洁昕纸业股份有限公司（以下简称山东洁昕公司）劳动争议纠纷一案，不服本院（2017）豫01民终1681号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。该院于2018年7月26日作出（2018）豫民申2582号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人李新伟的委托诉讼代理人贾东海、赵双涛，被申请人山东洁昕公司的委托诉讼代理人刘建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李新伟申请再审称，1.原审法院适用法律错误，未正确处理侵权案件与工伤案件的关系，与事实不符。原审法院在处理工伤案件时按照与李新伟的交通事故案件足额补差的原则进行审判，使得李新伟无法真正享有工伤保险待遇，李新伟诉求的住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费应得到支持。原审法院适用用人单位所在地的工伤保险条例及其工伤保险待遇，法律适用错误。2.原审法院认定李新伟的工伤保险待遇数额不当。安装假肢的费用及维修费用的计算不当，安装假肢、维修产生的住宿及交通费用未予支持不当，李新伟向对方提出过要求安排工作，但对方却未表态，也未发放任何伤残津贴。依据《工伤保险条例》第36条规定，李新伟已符合享有伤残津贴的条件，并由用人单位按照规定为其缴纳各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。3.提交三份新证据，证据一，2015年11月24日李新伟收据一份、中国工商银行转账回单20张，均证明李新伟缴纳社保个人部分的事实。证据二，李新伟参保信息一份、职工养老保险两份，均证明李新伟缴纳基数为3465元，伤残津贴应以此为基础计算。对方提交的工资流水没有李新伟的签字确认，不能真实反映李新伟的工资标准。证据三，李新伟的工作安排申请EMS邮寄单，证明对方收到申请后，未安排工作也未及时发放伤残津贴的事实。4.原判决书确定的判项虽已履行完毕，但不能反映对方的责任全部履行完毕。综上，请求撤销原审判决，依法改判。
山东洁昕公司辩称，1.李新伟的工伤认定和劳动能力鉴定都是在山东省泰安市进行鉴定的，山东洁昕公司的注册地也在山东省东平县，适用山东省标准符合法律规定，原审认定正确。2.2017年5月9日，李新伟向法院已写了结案证明，可以证明山东洁昕公司已履行了判决义务。另外银行业务回单、收条、协议书、参保证明，均可以证明山东洁昕公司履行判决书判决的内容。李新伟不应当再乱用诉权。3.五级伤残保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当的工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。标准为其本人工资的70%。李新伟入职公司的职工登记表和工资表，可以证明李新伟的入职时间及工资情况，即事故发生前12个月平均工资为2015.7元，按照法律规定，应该以此基数的70%计算。李新伟应当向法院提交能证明自己计算基数的法律依据。起算点从二审判决生效时计算。4.对李新伟提交的证据一真实性和证明目的均无异议。对证据二的真实性没有异议，但伤残津贴以3465元为基数计算有异议，应以2015.7元为基数计算。对证据三的真实性有异议。综上，请求维持原判，驳回李新伟的再审请求。
李新伟向一审法院起诉请求：1.保留与山东洁昕的劳动关系，自2016年5月起按月发放伤残津贴1836.1元，支付一次性伤残补助金47214元、停工留薪期工资31476元、停工留薪期满后的伤残津贴11016.6元、医疗费76311.4元、交通费1170元、住院伙食补助费2520元、住院期间的护理费15960元、假肢安装费284000元、假肢维修费25560元、硅胶套费144000元；2.支付李新伟自行认定工伤、补办社会保险、进行劳动能力鉴定等的交通费4204元、住宿费1720元、伙食费3000元。
一审法院认定事实，2013年1月李新伟到山东洁昕公司工作，被安排在郑州市华润万家航海西路店任促销员，双方未签订书面劳动合同，山东洁昕公司未为李新伟办理社会保险手续。2014年11月17日李新伟下班途中，骑电动车与尹慧青为车主、由陈军芳驾驶的货车相撞，李新伟受伤，被送往武装警察部队河南省总队医院救治。李新伟被诊断为左下肢毁损伤，出院证载明住院期间需陪护二人。李新伟于2014年11月18日住院，2015年2月10日出院，住院时间为84天。李新伟支出住院医疗费74569.90元，门诊医疗费1741.50元，共计76311.40元。李新伟于2015年3月25日到河南省康复辅具技术中心住院治疗，2015年4月22日出院。出院之日该中心出具了一份证明，载明：李新伟需安装左下肢小腿假肢；根据患者伤残情况、年龄及生活环境，其适宜安装左下肢硅胶小腿假肢，价格为43500元，其中硅胶套价格8000元；此假肢使用年限为五年，期间每年维修费用为本假肢的2%，硅胶套使用年限为两年，安装假肢每次需往返两次，住宿10天，陪护一人；假肢赔偿年限按河南省人均寿命。李新伟支出假肢安装费用43500元。
2015年6月30日，山东省泰安市东平县人力资源和社会保障局作出泰工伤东决字[2015]第43号认定工伤决定书，认定李新伟受到的事故伤害为工伤。2016年2月29日，泰安市劳动能力鉴定结论委员会作出泰劳鉴字[2016]第69号劳动能力鉴定结论通知书，确认李新伟劳动能力障碍程度为五级，生活自理障碍程度为无护理依赖，同意配置组件式小腿假肢。李新伟出院后，前往用人单位所在地的山东省泰安市东平县社会保险事业局办理社会保险手续，该社会保险事业局于2015年12月7日出具了用人单位社会保险参保个人参保缴费证明一份，显示李新伟名下补缴了自2012年1月至2015年11月的社会保险费用。
李新伟于2015年向法院提起诉讼，要求陈军芳、尹慧青、中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司共同赔偿医疗费等各项费用共计587673.87元。经法院委托河南豫民假肢矫形器司法鉴定所进行鉴定，该司法鉴定所于2015年12月21日作出鉴定意见书，鉴定如下：李新伟安装国内普通型左下肢骨骼式钛合金碳纤储能脚小腿假肢，每次需18500元；每四年更换一次；每年需本假肢2%的维修保养费用。同时该司法鉴定所出具对上述鉴定意见的说明：李新伟安装假肢每次需往返两次，住宿十天，陪护一人，使用至河南省人均寿命。该司法鉴定所于2016年7月13日作出补充鉴定意见书，鉴定如下：李新伟定配硅胶套每次需6000元；硅胶套每两年更换一次。同时出具说明如下：李新伟定配硅胶套每次需往返一次，使用至河南省人均寿命。法院经审理，作出（2015）中民一初字第933号民事判决，认定尹慧青应承担60%的民事赔偿责任；李新伟可获赔偿的医疗费、住院伙食补助费、营养费共计81197.05元；李新伟可获赔偿的残疾辅助器具费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、交通费共计810696.28元。判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿李新伟各项损失共计120000元；二、中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司在第三者商业责任险限额范围内赔偿李新伟各项损失300000元；三、尹慧青赔偿李新伟93136元。尹慧青不服上诉，郑州市中级人民法院作出（2016）豫01民终11941号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决已生效。2016年4月李新伟向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年4月15日该仲裁委员会作出不予受理通知书。李新伟遂起诉来院。
另查明，根据郑州市公安局交通警察支队二大队作出的道路交通事故认定书，李新伟在2014年11月17日交通事故中负同等责任。《山东省工伤保险辅助器具配置目录和费用限额标准》规定，组件式小腿假肢配置限额为13000元。
在一审诉讼中，李新伟提交加盖有东平县社会保险事业局稽核专用章的社保缴费基数证明一份，以证明李新伟工资标准情况。山东洁昕公司对该证据真实性无异议。山东洁昕公司提交李新伟2013年2月至2014年11月工资表一份，证明李新伟事故发生前12个月的月均工资为2015.75元。李新伟不予认可。
一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释》第八条规定，劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖，该案李新伟、山东洁昕公司双方劳动合同履行地在郑州市，故该院对该案有管辖权，山东洁昕公司辩称该案应当移送管辖，缺乏法律依据，不予支持。
劳动者在因公伤残时应当依法享受社会保险待遇。劳动者享受的社会保险和福利待遇应当受到法律保护。该案李新伟在下班途中因发生交通事故受伤致残，经泰安市东平县人力资源和社会保障局认定为工伤，因此山东洁昕公司依法应当享受工伤保险待遇。因山东洁昕公司在工伤事故发生前未给李新伟办理社会保险手续，根据法律规定，李新伟发生工伤，应当由山东洁昕公司按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。
关于李新伟工资数额，因山东洁昕公司提交的李新伟的工资表未经李新伟签字确认，其真实性无法核实，该院不予采信。山东洁昕公司作为用人单位应承担举证不能的责任。李新伟是在2014年发生的工伤事故，李新伟提交的社保缴费基数证明显示，李新伟2014年社保缴费基数为2382元，故该院认定李新伟工伤事故前月工资为2382元。
根据《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。故李新伟要求保留与用人单位的劳动关系具有法律依据，可予以支持。李新伟月工资2382元，山东洁昕公司应支付一次性伤残补助金计为42876元（2382元×18个月）。李新伟并未提供证据证明其曾与山东洁昕公司协商安排工作事宜，李新伟是否难以安排工作无法查证，李新伟要求山东洁昕公司按月发放伤残津贴及支付停工留薪期满后的伤残津贴，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；停工留薪期一般不超过12个月。李新伟要求12个月的停工留薪期工资应予支持，计为28584元（2382元×12个月）。
《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费……”李新伟提供的医疗费票据显示医疗费为76311.40元，根据该院（2015）中民一初字第933号民事判决和郑州市中级人民法院（2016）豫01民终11941号民事判决，李新伟可获赔偿的住院伙食补助费为2520元、营养费为1680元，其中由中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费限额内赔付10000元，下余70511.40元（76311.40+2520+1680-10000），李新伟承担40%的赔偿责任未获赔偿，计为28204.56元（70511.40元×40%），山东洁昕公司应予支付。李新伟要求的住院伙食补助费已在上述强制保险医疗费限额内赔付，不另行计算。因李新伟并未到统筹地区以外就医，李新伟要求支付就医期间的交通费，不予支持。李新伟主张的住院期间的护理费，未经劳动能力鉴定委员会确认，不予支持。
中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿李新伟残疾辅助器具费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、交通费共计110000元，参照足额补差的办法，酌定该110000元在残疾辅助器具费以外的其他项目上先行赔偿，李新伟支出的残疾辅助器具费未计入交通事故责任强制保险理赔数额。该院（2015）中民一初字第933号民事判决认定李新伟安装假肢费用为292649元，李新伟主张的假肢安装费284000元，未超出上述民事判决认定数额，李新伟承担40%的赔偿责任，计为113600元。至河南省人均寿命74周岁止，李新伟需进行八次假肢安装，李新伟主张假肢安装次数按八次计算，予以确认。根据《山东省工伤保险辅助器具配置目录和费用限额标准》规定，组件式小腿假肢配置限额为13000元，李新伟假肢安装费用限额计为13000×8＝104000元，未超出上述李新伟在人身损害赔偿案件中应承担部分113600元，该院认定山东洁昕公司应予支付的假肢安装费为104000元。
对于假肢维修费，该院（2015）中民一初字第933号民事判决认定李新伟初次安装假肢5年内为3550元，5年后第二次安装起算至河南省人均寿命74岁止，每年维修保养一次，每次370元，假肢维修费总额计为14650元（3550+370×30年）；李新伟承担40%的赔偿责任，计为5860元，山东洁昕公司应予支付。对于硅胶套更换费，根据该院（2015）中民一初字第933号民事判决，李新伟从初始安装假肢之日起至河南省人均寿命74岁止，需更换硅胶套18次以上，一次为8000元，合计144000元，李新伟应负担数额144000×40%＝57600元，应由山东洁昕公司支付。
《中华人民共和国劳动法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。山东洁昕公司未给李新伟办理社会保险手续和工伤认定事宜，李新伟为维护自身劳动权利，自行前往山东洁昕公司所在地通过社保部门进行工伤认定和劳动能力鉴定、补办社会保险手续，李新伟主张为此支出的相关费用由山东洁昕公司承担，符合公平原则和社会常理，该院予以支持。根据李新伟提交的交通费票据，结合李新伟实际往返情况，该院酌定交通费为4000元，伙食补助费为1200元。李新伟未提交住宿费票据，其主张的住宿费不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国劳动法》第四条、第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十二条、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释》第八条第一款、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：1、李新伟与山东洁昕公司的劳动关系保留；2、山东洁昕公司自该判决生效之日起十日内，支付李新伟一次性伤残补助金42876元、停工留薪期工资28584元、医疗费28204.56元、假肢安装费104000元、假肢维修费5860元、硅胶套费57600元、交通费4000元、伙食补助费1200元；3、驳回李新伟其他和过高部分的诉讼请求。案件受理费10元，由山东洁昕公司负担。
二审法院认定事实与一审一致。
二审法院认为，山东洁昕公司、李新伟双方劳动合同履行地在河南省××中原区，故该区人民法院对该案有当然的管辖权。李新伟因履行职务行为身体受到伤害，并经泰安市东平县人力资源和社会保障局认定为工伤，其享有的社会保险和相关福利待遇由山东洁昕公司负担有事实和法律依据，其工伤待遇和社会保险按照用人单位所在地的工伤保险条例及其工伤保险待遇计算并无不当。关于李新伟安装假肢、假肢维修费、硅胶套更换费等费用，原审判决依据《山东省工伤保险辅助器具配置目录和费用限额标准》计算上述各项费用，有客观标准和依据。李新伟主张的交通费用和住宿费用，一审判决综合本案实际情况，酌定山东洁昕公司应当支付的数额4000元并无不妥，且该费用有李新伟办理保险过程中由己方负担的必要支出。李新伟工资系基础工资加提成的结构模式，一审判以李新伟2014年社保缴费基数2382元为依据，认定李新伟工伤事故前月工资为2382元，符合客观真实。综上，李新伟、山东洁昕公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，分别由东顺集团股份有限公司、李新伟各负担10元。
本院再审经审理查明的事实除与原审一致外，另查明，东顺集团股份有限公司2018年1月17日更名为山东洁昕纸业股份有限公司。
本院再审认为，李新伟的工伤认定系由山东省泰安市东平县人力资源和社会保障局作出，其享有的社会保险和相关福利待遇由山东洁昕公司负担，故李新伟的工伤待遇和社会保险按照用人单位所在地的工伤保险条例及其工伤保险待遇计算并无不当。李新伟要求的住院伙食补助费已与其医疗费、营养费合并计算，原审已予支持。李新伟要求支付就医期间的交通费，因李新伟并未到统筹地区以外就医，原审未予支持并无不当。李新伟主张的住院期间的护理费，因未经劳动能力鉴定委员会确认，原审未予支持，亦无不当。李新伟关于安装假肢和维修费用计算不当的问题，原审判决依据《山东省工伤保险辅助器具配置目录和费用限额标准》计算上述费用，有事实依据，并无不当。李新伟主张的安装和维修假肢产生的住宿费及交通费用的问题，原审根据李新伟提交的交通费票据，结合李新伟实际往返情况，酌定交通费为4000元并无不妥，因李新伟未提交住宿费票据，原审未予支持，亦无不当。
根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项之规定，职工因工致残被鉴定为五级伤残的，享受以下待遇：（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%。本案中，山东洁昕公司既未给李新伟安排适当工作，也未向李新伟按月发放伤残津贴，因此，李新伟要求山东洁昕公司发放伤残津贴的请求有事实和法律依据，本院予以支持。李新伟2014年发生工伤事故，根据其一审提交的社保缴费基数证明显示，李新伟2014年社保缴费基数为2382元，故原审认定李新伟工伤事故前月工资为2382元，并无不当，李新伟再审中主张依据2018年的社保缴费基数计算伤残津贴的标准没有事实依据，本院不予采纳。故山东洁昕公司应自李新伟停工留薪期满后（即2015年11月17日）按月向李新伟发放伤残津贴1667.4元（2382元×70%）至李新伟达到退休年龄并办理退休手续止。综上所述，原判决认定基本事实不清，应予纠正。依照《工伤保险条例》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2017）豫01民终1681号民事判决；
二、维持河南省郑州市中原区人民法院（2016）豫0102民初2331号民事判决第一项即“原告李新伟与被告山东洁昕纸业股份有限公司的劳动关系保留”和第二项“被告山东洁昕纸业股份有限公司自本判决生效之日起十日内，支付原告李新伟一次性伤残补助金42876元、停工留薪期工资28584元、医疗费28204.56元、假肢安装费104000元、假肢维修费5860元、硅胶套费57600元、交通费4000元、伙食补助费1200元”；
三、山东洁昕纸业股份有限公司按月向李新伟发放伤残津贴1667.4元（自2015年11月17日起至李新伟达到退休年龄并办理退休手续止）。
四、驳回李新伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费共计10元，由山东洁昕纸业股份有限公司负担，二审案件受理费20元，分别由山东洁昕纸业股份有限公司、李新伟各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 杨正辉
审判员 陈 元
审判员 王明哲
二〇一八年九月二十九日
书记员 刘俊丽