襄阳市襄城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂0602民初297号
原告：邹长城。
委托诉讼代理人：刘林森、毕奎，湖北联帮律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被告：吴兴兵。
被告：代志保。
被告：周继斌。
被告：李正元。
被告：郭俊。
第三人：潘登。
原告邹长城与被告吴兴兵、周继斌、代志保、郭俊、李正元、第三人潘登财产损害赔偿纠纷一案，本院于2016年1月19日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告邹长城及委托诉讼代理人刘林森、毕奎，被告吴兴兵、周继斌、代志保、李正元、第三人潘登到庭参加了诉讼。被告郭俊经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邹长城向本院提出诉讼请求：1、判令五被告连带赔偿原告各项损失574370元（停工损失按照650元／日标准自2015年6月30日起计算至生效判决书确定的履行期限之日止）；2、本案诉讼费用由被告方承担。事实和理由：2005年3月29日，被告吴兴兵承包了卧龙镇青山村松山林场后，于2010年3月1日与被告周继斌、代志保、李正元签订合伙协议，四人合伙承包松山林场并进行白石粉（实为白垩土）开发。2015年，被告郭俊加入上述合伙。2015年5月6日，被告郭俊租赁原告挖掘机一台，口头约定了租金标准，原告于5月8日晚将挖掘机和第三人潘登一同送至被告郭俊指定的松山林场。次日，原告到达林场准备与被告签订合同时，发现原告的挖掘机及第三人潘登已被坍塌的山石掩埋。原告报警救出了第三人潘登，但挖掘机被巨石压住无法施救。被告郭俊为执行合伙事务租赁原告挖掘机使用过程中，将挖掘机损坏，其个人及其合伙人应承担赔偿责任。为此，引起诉讼。
被告吴兴兵、周继斌、代志保、李正元辩称，依法判令驳回原告要求被告吴兴兵、周继斌、代志保、李正元承担赔偿责任的诉讼请求。事实和理由：四被告承认原告主张的被告吴兴兵于2005年3月29日承包卧龙镇青山村松山林场，及于2010年3月1日与被告周继斌、代志保、李正元签订合伙协议，四人合伙承包松山林场并进行白垩土开发的事实。四被告未与原告约定使用原告的挖掘机，双方之间无合同关系，四被告主体不适格。2015年5月1日，被告郭俊与被告吴兴兵、代志保、周继斌口头达成意向，由被告郭俊购买被告代志保、周继斌的合伙股份，但被告郭俊既未与被告代志保、周继斌签订合伙股份转让协议，也未实际支付转让价款，即口头意向未实际履行，故被告吴兴兵、周继斌、代志保、李正元与被告郭俊之间不存在合伙关系，被告郭俊使用原告的挖掘机系其个人行为。综上，被告吴兴兵、周继斌、代志保、李正元不是原告主张的合同的另一方当事人，与被告郭俊也不存在合伙关系，四被告依法不应承担赔偿责任。
被告郭俊未作答辩。
第三人潘登述称，原告雇请本人为其开挖掘机，至于原告与被告之间纠纷与本人无关，也无须承担责任。
本院经审理认定事实如下：2005年3月29日，被告吴兴兵与襄城区卧龙镇青山村村民委员会签订了《林场松山承包合同书》一份，约定由被告吴兴兵承包卧龙镇青山村松山林场，承包面积约130亩。承包期限为二十年，自2005年4月1日起至2025年4月1日止。2010年3月1日，被告吴兴兵、周继斌、代志保、李正元四人签订《合伙协议书》一份，约定四人合伙承包林场松山并进行白垩土开发。合伙期限自2010年3月1日起至2025年4月1日止。四人签订合伙协议后，即投资对承包的林场松山的白垩土进行开发、出售。2012年10月8日，襄阳市国土资源局作出襄土资监罚（襄）字（2012）089号行政处罚决定书，责令被告吴兴兵、周继斌、代志保、李正元停止开采白垩，并处以没收违法所得和罚款。自处罚之日起，被告吴兴兵、周继斌、代志保、李正元即停止开采白垩土至今。2010年3月26日，原告出资100万元购买了一台小松牌挖掘机，自行聘请司机，以挖掘机带司机的方式对外揽活。2015年5月6日，被告郭俊手机联系原告，表明有活使用原告的挖掘机，原告口头同意，同时通知第三人潘登聘请其开挖掘机。2015年5月8日，原告再与被告郭俊手机联系后，雇请拖车于当日晚上21时将挖掘机送至襄城区卧龙镇青山村林场松山场地，原告和第三人潘登随车同时到达。原告与被告郭俊见面洽谈后，安排第三人潘登留下干活，其随拖车返回。第二天即2015年5月9日上午，被告郭俊指挥第三人潘登驾驶挖掘机开采白垩土，开采中突发山体塌方事故，事故造成挖掘机损毁。事故发生后，襄城区人民政府即组织区公安分局、区国土局、区安监局等九家单位，组成襄城区卧龙镇青山村林场“5.9”白垩土矿垮塌事故调查组。事故调查组经调查，于2015年6月30日作出襄城区卧龙镇青山村林场“5.9”白垩土矿垮塌事故调查报告，初步认定：基本情况：郭俊于2015年5月1日，和代志保、周继斌、吴兴兵达成口头协议，意向购买合伙人中代志保和周继斌的股份。吴兴兵口头同意代志保和周继斌将股份转让给郭俊。事故原因：1、直接原因是原告聘请的驾驶员潘登违章驾驶工程车，在作业过程中未及时瞭望，冒险蛮干；2、间接原因是：（1）、郭俊非法开采白垩土；（2）、邹长城未对驾驶员的有关资质进行审查，导致驾驶员无证上岗；（3）、吴兴兵在政府关停白土矿期间，允许郭俊在自己承包荒地非法开采白垩土。责任认定：（一）、潘登冒险进入危险作业场所，工程机械操作员无证上岗对事故的发生负有直接责任；（二）、郭俊非法开采白垩土，开采现场盲目指挥对事故的发生负有直接责任；（三）、邹长城未核实施工地点安全性，聘请工程机械操作员无证上岗作业，对事故的发生负有安全管理责任；（四）、吴兴兵对承包荒地安全管理不到位，对事故的发生负有安全管理责任。2015年7月18日，原告委托的湖北大维至信资产评估有限公司作出鄂大维至信验评报字（2015）第033号资产评估报告书，评估结论为原告的挖掘机受损价值为536220元，停工损失价值为33150元，共计569370元。原告花鉴定费5000元。
另查明，2015年5月1日期间，被告郭俊邀约被告吴兴兵、周继斌、代志保聚会，双方口头达成由被告郭俊购买被告代志保、周继斌二人合伙股份的意向，被告吴兴兵同意。事后，被告郭俊与被告代志保、周继斌未签订书面合伙股份转让协议。
上述事实，有经庭审质证的襄阳市国土资源局襄城分局调查事故形成的询问笔录、襄阳市公安局襄城分局卧龙派出所调查事故形成的询问笔录、襄阳市襄城区安全生产监督管理局调查事故形成的询问笔录和事故调查报告、购车发票、资产评估报告、照片和当事人陈述等在卷证实。
本院认为，本案争议的第一个焦点问题是：原告与被告郭俊之间是何种合同关系？原告的损失如何承担？原告主张其与被告郭俊系挖掘机租赁合同关系，但未提交书面租赁合同书证明。在既无书面租赁合同书，又无唯一合同相对方被告郭俊证实情况下，原告仅凭其单方面陈述主张其与被告郭俊系挖掘机租赁合同关系依据不足，此种情形下认定原告与被告郭俊之间为何种合同关系，应根据双方履行合同的实际情形来判定。本案查明，实际履行合同情形为：原告以自己的挖掘机带司机一同为被告郭俊劳动，被告郭俊向原告支付报酬。双方实际履行合同的情形，第一、从履行合同的主要义务看，原告是通过其聘请的司机的劳动完成被告郭俊指定的工作，其实质是原告以其劳动履行主要合同义务；第二、从运行的控制看，原告的挖掘机处在其聘请的司机控制之下，即处在原告控制之下；第三、从运行的利益看，原告通过提供劳动获得利益，被告郭俊根据原告的劳动成果给付报酬。综上，原告与被告郭俊双方实际履行合同的情形符合承揽合同的特征，故本案应认定原告与被告郭俊之间为承揽合同关系，原告是承揽人，被告郭俊是定作人。被告郭俊非法开采白垩土，对原告聘请的挖掘机司机的资质不进行审查，作业现场盲目指挥，致使发生安全生产事故，造成原告财产损失，被告郭俊在指示和选任上有过失，应承担相应的赔偿责任，故原告要求被告郭俊承担赔偿责任的请求，本院予以支持。本案原告以合同一方的被告郭俊侵害其财产为由，选择被告承担侵权责任，故本案案由应为财产损害赔偿。原告未核实施工地点安全性，聘请的司机无证上岗作业，对损害的发生也负有过错，依法应减轻侵权人的责任，本院依法酌定被告郭俊赔偿原告挖掘机受损价值536220元和鉴定费损失5000元（合计541220元）的60%。原告请求赔偿停工损失无依据，本院不予支持。本案争议的第二个焦点问题是：被告郭俊是否加入了被告吴兴兵、周继斌、代志保、李正元之间的合伙，被告郭俊使用原告的挖掘机是否系执行合伙事务？被告吴兴兵、周继斌、代志保、李正元是否应承担赔偿责任？被告吴兴兵、周继斌、代志保、李正元四人开始合伙发生在2010年，被告郭俊于2015年希望加入上述合伙，其实质是增加合伙人，依照法律规定，被告郭俊入伙成立必须同时满足二个条件：一是全体合伙人同意被告郭俊入伙；二是被告郭俊实际履行了出资义务。就此，原告提交了襄阳市国土资源局襄城分局、襄阳市公安局襄城分局卧龙派出所和襄阳市襄城区安全生产监督管理局对事故调查所作的询问笔录和事故调查报告等证据证明，但未提交书面入伙协议证明。被告吴兴兵、代志保在询问中陈述，其与被告郭俊达成口头协议，同意被告郭俊购买被告代志保、周继斌的合伙股份的意向，同时被告代志保还陈述被告郭俊未实际履行意向即未支付购买合伙股份的价款，也未签订合伙股份转让协议。事故调查报告对入伙事实的认定是被告郭俊和被告代志保、周继斌、吴兴兵达成口头协议，意向购买合伙人中代志保和周继斌的股份。在庭审中，被告吴兴兵、代志保、周继斌一致陈述被告郭俊未履行意向未支付转让价款；被告李正元陈述其不知被告郭俊入伙一事。综上，原告提交的询问笔录和事故调查报告，未能证明合伙人中被告李正元同意被告郭俊入伙这一事实，即未能证明全体合伙人同意增加合伙人，也未能证明被告郭俊支付了价款即履行了出资义务这一事实，不能满足增加合伙人成立的二个法定条件。加之被告郭俊未到庭应诉，无法核实入伙的事实。故原告提出的被告郭俊加入了被告吴兴兵、周继斌、代志保、李正元之间的合伙和被告郭俊是执行合伙事务的主张，证据不足，本院不予支持。被告郭俊入伙不成立，其与被告吴兴兵、周继斌、代志保、李正元合伙关系不存在，故被告吴兴兵、周继斌、代志保、李正元不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、第一百三十一条、《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告郭俊于本判决生效之日起十日内向原告邹长城支付挖掘机受损价值536220元和鉴定费损失5000元（合计541220元）的60%，即324732元。
二、驳回原告邹长城的其他诉讼请求。
案件受理费9472元，由原告邹长城负担3789元，被告郭俊负担5683元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。
审判长 李 微
审判员 余 何
审判员 孟国强
二〇一六年九月二日
书记员 黄 浩