湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘民终38号
上诉人（原审原告、反诉被告）：长沙市驰锋科技发展有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区三湘南湖大市场汽配城2栋3楼东头门面。
法定代表人：柳正明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗亚，湖南中楚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜守瑞，湖南中楚律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南拓米信息科技有限责任公司，住所地湖南省长沙市高新开发区麓松路459号东方红小区延农综合楼14楼1443房。
法定代表人：张广良，该公司总经理。
委托诉讼代理人：覃雄，男，1982年8月30日出生，汉族，住广西北流市，系湖南拓米信息科技有限责任公司员工。
委托诉讼代理人：龚传鑫，湖南云天律师事务所律师。
上诉人长沙市驰锋科技发展有限公司（简称驰锋公司）与上诉人湖南拓米信息科技有限责任公司（简称拓米公司）技术委托开发合同纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后依法组成合议庭，于2018年3月27日公开开庭进行了审理。驰锋公司的委托诉讼代理人罗亚、拓米公司的法定代表人张广良及委托诉讼代理人龚传鑫、覃雄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
驰锋公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令拓米公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.拓米公司始终未开发出符合合同约定的软件产品，没有通过验收，没有履行培训等后续义务，在催告后的合理期限也未交付，构成根本性违约。2.《软件开发合同》约定“任何一方违反本协议导致本协议无法继续履行的，责任方将退回所有已付金额并赔偿同等金额”，拓米公司的违约行为导致合同无法继续履行，驰锋公司的合同目的无法实现，给驰锋公司造成的损失显而易见，拓米公司应返还10万元已付款项，并按约定支付10万元违约金。
拓米公司二审答辩称：1.我公司没有违约，已经按照约定开发、交付软件。2.双方约定的违约金超出法律规定的范围，请求法院进行调整。
拓米公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令驰锋公司支付拓米公司剩余款项15万元。事实与理由：1.一审法院没有采信（2016）湘长麓证民字第4197号公证书是因为该公证书有笔误，但该笔误已经更正，现有证据足以证明拓米公司已经按照约定将软件部署至了驰锋公司的服务器。拓米公司履行了主要债务，且没有超过催告后的合理期限，一审判令解除合同错误。2.驰锋公司提出了迭代开发和修改要求，怠于履行验收义务，未对服务器续费，拒绝支付剩余款项，违反了合同约定。
驰锋公司二审答辩称：拓米公司没有完成软件开发，更没有完成交付和验收，拓米公司称其完成了软件开发、交付和验收没有证据证明。
驰锋公司向一审法院起诉请求：1.解除驰锋公司与拓米公司签订的《软件开发合同》；2.判令拓米公司返还驰锋公司已付款项10万元，并向驰锋公司支付10万元违约金；3.由拓米公司承担本案的诉讼费及其他费用。事实和理由：2015年5月31日，驰锋公司与拓米公司签订《软件开发合同》，合同约定拓米公司为驰锋公司开发商城系统、运营管理系统、微信公众号、线下管理系统软件项目，合同总价25万元，开发时间为三个月，自《软件需求说明书》确认之日起算，此外，合同还对付款方式、验收、违约责任等事宜作出了具体约定。同日，双方签订了《驰锋科技润滑油商城及服务平台需求说明书》，说明书对开发的系统从系统能力需求、功能描述、购物流程、安全性等各方面做出了详细说明。合同及说明书签订后，驰锋公司依约向拓米公司支付了第一笔费用10万元，但是拓米公司并未如约在合同及说明书签订之日起三个月内开发出合格的系统软件并向驰锋公司交付使用，经驰锋公司多次提出要求，拓米公司始终未能给予合理的解决方案，截至起诉之日，拓米公司已经逾期达十一个月，严重侵害了驰锋公司的合法权益，特向法院起诉。
拓米公司向一审法院反诉请求：1.判令驰锋公司履行合同付款责任，支付委托开发费用15万元人民币；2.判令驰锋公司承担本案诉讼费用。事实和理由：《软件开发合同》签订后，拓米公司即根据合同约定组织技术人员进行开发，于2015年8月将上述软件开发完成并嵌入驰锋公司指定的服务器，但驰锋公司因缺乏运营力量等自身原因拒绝进行验收付款，并提出各种不合理的非技术要求，在此情况下，拓米公司本着合作精神和客户至上原则，为其提供了进一步的技术支持，耗费了大量人力物力，但驰锋公司仍然以各种借口拒绝履行合同义务。综上所述，拓米公司按照合同约定完成了软件项目开发并将成果实质交付给了驰锋公司，驰锋公司理应履行合同义务，驰锋公司出于自身原因以各种借口拒绝验收付款违反了合同诚实信用原则，损害了拓米公司的合同权益，为此提起反诉。
一审法院查明如下事实：驰锋公司成立于2001年7月26日，注册资本1000万元。拓米公司成立于2014年12月9日，注册资本200万元。
2015年5月31日，驰锋公司（甲方）与拓米公司（乙方）签订《软件开发合同》，委托拓米公司开发驰锋科技润滑油商城及服务平台软件项目。合同约定：1.0软件开发项目的内容为商城系统、运营管理系统、微信公众号、线下管理系统，内容详情以双方签字认可的《驰锋科技润滑油商城及服务平台需求说明书》为准。2.1合同总价人民币250000元；2.2支付方式，合同生效之日起3个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的40%，即人民币100000元，完成软件产品实施与培训支付合同总价的10%进度款，即人民币25000元，软件产品验收后3个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的40%，即人民币100000元，剩余合同总价的10%，即人民币25000元作为软件质量保证金，于软件正常运行（即验收）180天后支付。3.2开发时间，从软件需求说明书确认之日起，期限3个月，经双方协商一致，可以延长或缩短该期限；3.3验收期限，软件部署后连续稳定运行满15个工作日，甲方进行验收，验收合格后出具验收证明。4.1甲方验收软件的标准以双方签章确认的《驰锋科技润滑油商城及服务平台需求说明书》作为通过的根据；4.2验收合格，甲方应以书面方式签收，但甲方在乙方交付工作成果后一周内未书面签收也未提出异议的，视为甲方验收合格；4.3乙方在验收时应向甲方提交《产品内测报告》，详细说明测试的应用点、测试方法以及极限性测试结果并签章确认，应向甲方提交《软件使用说明书》电子版和纸质版（签章）；4.4乙方在验收前应向甲方提交《验收计划》，注明验收过程和标准。7.1当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；7.2任何一方违反本协议导致本协议无法继续履行的，责任方将退回所有已付金额并赔偿同等金额，该违约金不足以弥补守约方实际损失的，违约方应赔偿守约方所有实际损失。10.1本合同有效期为一年，自2015年5月30日至2015年8月30日（包含软件开发、安装测试及验收），经双方协商一致，可以延长该期限。12.0合同附件：《驰锋科技润滑油商城及服务平台需求说明书》。
同日，双方签订了作为上述合同附件的《驰锋科技润滑油商城及服务平台需求说明书》。该说明书载明：驰锋公司润滑油商城及服务平台分为以微信为入口的商城、网页版商城、商城运营管理平台、业务员管理APP和OA办公系统五个部分，具体功能框架描述如下：以微信为入口的商城，以驰锋公司的微信企业号为载体，用户关注该企业号后，能通过该企业号提供的导航菜单进入到商城，并且能够在该商城进行查阅商品、服务详情，网上支付订购商品与服务，积分兑换商品，追加商品评价等操作；网页版商城，提供基于浏览器访问方式的网页版商城，网页版商城的功能与以微信为入口的商城功能相同，只是为了更好地适应终端电脑屏幕分辨率的显示而表现的方式与页面布局有所区别而已；商城运营管理平台，提供对以微信为入口的商城和网页版商城的日常运营管理支撑功能，包含商品信息的发布、促销活动与推荐商品的更新、积分管理、订单管理、库存信息查阅、会员管理等功能；业务员管理APP，提供以业务员为主体管理功能的APP，该APP运行于Android手机系统和苹果系统，通过移动考勤、客户拜访、工作计划、日报与周报、通讯录、通知公告、系统提醒等功能建立公司对业务人员的移动办公实时信息的获取通道，提高公司、业务员的办公效率，为公司对业务人员的考核建立科学的评价体系；OA办公系统，作为润滑油商城及服务平台的一个辅助系统，该系统将对驰锋公司的日常办公进行管理，包含人事管理、采购管理、通知公告、公文流转、仓库管理、绩效考核等功能。
2015年6月10日，驰锋公司通过网上银行向拓米公司支付了合同第一笔款项10万元。2016年7月18日，湖南中楚律师事务所受驰锋公司委托，向拓米公司邮寄律师函，要求拓米公司在2016年7月底前按照双方合同及说明书的约定开发出合格的系统软件，并向驰锋公司交付使用。
2016年9月19日，湖南省长沙市麓山公证处作出（2016）湘长麓证民字第4196号公证书。该公证书载明：申请人拓米公司的委托代理人覃雄于2016年8月29日来到该处申请证据保全公证，公证员熊丽花和工作人员甘聪于当日在该处办公室，由覃雄操作该处已连接宽带网络的电脑进行如下操作：打开浏览器后，在其网址栏中输入www.wotopten.com，对显示出的页面及点击该页面内容后所进入的其他页面进行截图并将图片粘贴到“前十网”WORD文档中；下载安装SecureFX软件并打开，点击connect，在对话框Hostname一栏输入www.wotopten.com，Username一栏输入root，在随后弹出的对话框中输入账号及密码，点击OK，在随后弹出的页面路径对话框中输入“/mnt”点击“Enter”，对显示页面截图保存，打开路径为“/mnt/www.wotopten.com/protected/views”的文件夹，对显示页面进行截图并保存；登录名称为200890568的QQ账号，进入QQ邮箱，对邮箱内页面及与收件人为714×××的邮件进行截图并保存；在360安全浏览器网址栏中依次输入“www.wotopten.com/shop/admin”“crm.wotopten.com”“c.wotopten.com”并进入相关页面截图保存。覃雄将上述截屏图片拷贝至公证员熊丽花提供的U盘，覃雄与熊丽花、甘聪一同来到打印店，将上述过程中截屏所取得的五十九张图片进行打印。
庭审中，驰锋公司确认上述公证书中名称为714×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的邮箱为其公司法定代表人柳正明的邮箱。
一审法院认为，本案的争议焦点系《软件开发合同》是否可予解除和双方是否构成违约及其责任承担问题。
驰锋公司认为，拓米公司至今未交付软件，解除合同符合法定解除条件。拓米公司认为，其已于合同约定时间内将软件交付给驰锋公司。一审法院认为，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，技术合同当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在30日内仍未履行，另一方依据合同法第九十四条第三项的规定主张解除合同的，人民法院应当予以支持。当事人在催告通知中附有履行期限且该期限超过30日的，人民法院应当认定该履行期限为合同法第九十四条第三项规定的合理期限。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。经查，涉案合同约定软件的开发时间为三个月，自2015年5月31日至2015年8月30日，经双方协商一致，可以延长或缩短该期限，还约定验收期限为软件部署后连续稳定运行满15个工作日，甲方验收合格后出具验收证明，验收软件的标准以《驰锋科技润滑油商城及服务平台需求说明书》为根据，乙方在验收时应提交《产品内测报告》和《软件使用说明书》，甲方在乙方交付工作成果后一周内未书面签收也未提出异议的，视为验收合格。本案中，根据合同附件的约定，涉案软件包含五个部分，分别为以微信为入口的商城、网页版商城、商城运营管理平台、业务员管理APP、OA办公系统。驰锋公司于2016年8月29日申请公证处对软件部署到服务器及其运行情况进行证据保全，通过公证书可知，在公证时网页版商城、商城运营管理平台、OA办公系统已经部署到驰锋公司的服务器www.wotopten.com，拓米公司部署在服务器的软件frameworks文档显示的最近更新时间为2015年8月14日，截至2016年4月，双方一直通过电子邮件就软件的更新进行沟通，上述事实仅能证明2015年8月30日前拓米公司部署了软件的部分文档进入驰锋公司服务器，而其他文档显示的最近更新时间均晚于合同约定时间，无法核实第一次部署到服务器的时间。同时，合同约定了交付软件的标准应符合合同附件的要求，而公证书仅能证明公证时的软件运行情况，不能证明软件于2015年8月30日前已达到合同附件约定的运行情况，即不能证明涉案软件于合同约定时间内交付，且拓米公司未提交验收时应交给驰锋公司的《产品内测报告》等相关验收材料，故拓米公司的证据不足以证明其在合同约定时间内交付了软件。驰锋公司于2016年7月18日委托湖南中楚律师事务所向拓米公司送达了律师函，催告拓米公司于2016年7月底之前交付软件，而拓米公司未提交证据证明其于催告期限内交付了软件，故拓米公司未交付涉案软件的行为符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项规定的解除条件，对驰锋公司要求解除合同的主张一审法院予以支持。
如前所述，拓米公司的证据不足以证明其在合同约定时间内按验收标准交付了软件，且经驰锋公司催告后仍未交付，故其应承担违约责任。关于违约责任的适用，驰锋公司在庭审时主张适用合同中关于违约责任的第二款，即“任何一方违反本协议导致本协议无法继续履行的，责任方将退回所有已付金额并赔偿同等金额”。一审法院认为，根据拓米公司提交的公证书显示，驰锋公司在合同约定时间到期后仍就软件更新问题与拓米公司进行沟通，且驰锋公司未提交其他证据证明因拓米公司的违约行为导致合同无法继续履行，故拓米公司的违约行为不能适用合同中关于违约责任的第二款。因涉案合同符合法定解除条件，且驰锋公司未举证证明其实际损失，故一审法院对驰锋公司要求拓米公司返还已支付10万元合同款项的诉请予以支持；对驰锋公司要求拓米公司另外支付10万元违约金的诉请，因拓米公司的违约行为不属于合同违约条款第二款约定的情形，一审法院不予支持。关于驰锋公司是否应当继续履行合同义务并支付剩余款项的问题。拓米公司认为，其已于2015年8月将软件开发完成并嵌入驰锋公司服务器，合同义务已履行完毕，驰锋公司理应支付剩余合同款项。一审法院认为，根据已查明的事实，拓米公司的证据不足以证明其在合同约定时间内完成了软件开发并交付，且驰锋公司在本案中主张解除合同符合法定解除条件，故对拓米公司的诉请一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第三项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，判决如下：一、解除驰锋公司与拓米公司于2015年5月31日签订的《软件开发合同》；二、拓米公司于判决生效之日起十日内返还驰锋公司合同款项10万元；三、驳回驰锋公司的其他诉讼请求；四、驳回拓米公司的全部诉讼请求。一审本诉案件受理费4300元，反诉案件受理费1650元，共计5950元，由驰锋公司负担1950元，拓米公司负担4000元。
二审中，驰锋公司未提交新的证据材料，拓米公司提交了3组新的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认定如下：1.湖南省长沙市麓山公证处（2016）湘长麓证民字第4197号公证《工作记录》真实合法，能证明公证时的客观情况，与案件基本事实有关，应认定为新证据并予以采信。2.（2016）湘长麓证民字第4197号补公证书系根据上述《工作记录》作出，形成于一审庭审之后，与案件基本事实有关，应认定为新证据并予以采信。3.湖南省长沙市麓山公证处（2018）湘长麓证民字第2203号公证书真实合法，形成于二审之中，与案件基本事实有关，应认定为新证据并予以采信。
对一审判决认定的事实，驰锋公司无异议，拓米公司提出一个异议，认为一审判决遗漏认定湖南省长沙市麓山公证处（2016）湘长麓证民字第4197号公证书。本院经审查认为，一审时拓米公司虽提交了该公证书，但因该公证书本身存在错误且一审时未予更正，故该公证书未被采信，并非一审法院遗漏认定该公证书，故拓米公司的异议不成立。后湖南省长沙市麓山公证处出具了（2016）湘长麓证民字第4197号补公证书，本院根据该公证书和《工作记录》另行认定相关事实。
经审查，本院将“驰锋公司于2016年8月29日申请公证处对软件部署到服务器及其运行情况进行证据保全”中的“驰锋公司”纠正为“拓米公司”，对一审判决认定的其他事实依法予以确认。
本院二审另查明：《软件开发合同》签订后，双方邮件往来频繁，拓米公司多次告知驰锋公司软件更新、测试等事项。2016年7月18日，拓米公司通过邮件提醒驰锋公司对服务器续费，驰锋公司回复“谢谢”，之后双方无邮件联系。
驰锋公司诉拓米公司的本案起诉书落款时间是2016年8月8日，湖南省长沙市岳麓区人民法院立案庭收到该起诉书以及立案的时间是2016年8月16日。因拓米公司提出管辖异议，该案移送至长沙市中级人民法院审理。
拓米公司一审提交了一个含有2段视频资料的光盘作为证据，该光盘显示的修改时间为2017年3月23日。拓米公司解释称，视频的录制时间是2016年8月30日至9月1日，录制后的4段原始视频于2016年9月1日已上传至百度网盘备份保存。光盘里的视频系从2段原始视频截取和转码而来，原始视频的录制时间被覆盖，时间被修改为新的时间。百度网盘信息显示，拓米公司于2016年9月1日上传了4段视频资料。光盘里的视频资料与百度网盘备份保存的其中2段视频内容吻合。
2016年9月19日，湖南省长沙市麓山公证处作出（2016）湘长麓证民字第4196号公证书。该公证书的附件显示，2015年8月31日，拓米公司工作人员发电子邮件给驰锋公司的工作人员，告知“前十网”的更新问题，驰锋公司的工作人员回复称“安装密码是多少”“APP不可以加购物车”。双方曾商谈合作的事情，2015年9月16日，拓米公司工作人员发电子邮件给驰锋公司的工作人员，称：“柳总、顾总：合作文档我写好了，通过附件发送过来了，你们下载看看，有什么问题我们再沟通。”该邮件的附件“合作文档”载明：……我们和前十网合作目前有意向的主要有3个人……我们目前的业务处理与人力安排……所以我们这边的安排是：1.3个人进驻前十网合作提供技术支撑；2.由于设计和技术团队已经进驻前十网……对前十网的构思与未来的规划：运营一套网站和APP，是一个很系统化、长期的工程，需要一个稳定的技术团队的支持，也需要有丰富经验的技术人员操作才能快速的步入正轨，稳定发展；互联网的产品做法都是先做出大体的功能，提供给用户使用，然后跟着时代主流、用户体验要求、用户反馈等不断的更新迭代，平均一个星期改进一个或者几个功能，小步快跑，慢慢迭代成一个成熟的产品，比如微信，发展到现在他们已经迭代更新了4年了，更新了大版本6次，小版本几十次，刚开始是个简单的朋友沟通功能，加好友等功能，然后后来加入了公众平台、加入了支付、加入了认证、加入了O2O属性等等，一步一步走来的；所以，同样的前十网也应该是这样的，我们的规划大概是这样的：1.我们首先在9月底把网站端+APP端基础的必需的功能都完善无错，然后添加数据，部署上线，供用户使用试运营一段时间；2.接着我们再去执行库存部分+内管部分的功能完善，预计在10月份上线这个部分的功能;3.在用户使用一段时间网站和APP后，会有一些反馈，我们收集这些反馈，进行一个版本的迭代升级，同时在升级的时候，网站和APP相对完善了，这个时候再把微信版也更新发布出来，这个时间预计在11月上旬完成;4.库存+内管使用了半个月后，应该也会有一些反馈和调整，也需要做一个版本升级，预计在11月中旬；5.接下来我们要基于服务器实现运营监控功能的设置、自动化运维的设置等等相关的运营监控，保证系统的正常运转;6.接下来就是根据反馈不断的调整网站、APP、微信端等的用户体验，达到每3天更新一个小版本的频率;7.当网站、APP、微信端、内管都比较完善的时候，我们就要规划大流量的系统架构了，这个过程是一个长期的过程，前期估计需要3、4个月，形成一个基础架构，……这个我预计在2016年1月份到5月份去完成百万负载的基础架构;8.正常的功能迭代、运营维护、数据分析、系统监控、技术服务等。
2016年9月19日，湖南省长沙市麓山公证处作出（2016）湘长麓证民字第4197号公证书。该公证书载明：2016年8月29日，拓米公司的委托代理人覃雄申请对与‘前十网’相关的应用软件内容进行证据保全。在公证处办公室，首先，公证员和本处工作人员甘聪对申请人的委托代理人覃雄用于本次保全证据的苹果手机进行了清洁性检查，确认该手机内没有与本次保全证据相关的数据。随后，由申请人的委托代理人覃雄使用上述已连入无线网络的手机进行如下操作：点击手机桌面的“Safari”图标，进入Safari浏览器，在其网址栏中输入“c.wotopten.com/apk/qs-2.1.67.apk”，点击“前往”，弹出一个“下载”提示框，点击“本地下载”，进入下载页面，点击“已下载-
前十”后的“打开”，进入前十网安装页面，点击“安装”，安装成功，点击“打开”，进入用户登录页面，输入账号“18×××10”及相应的密码，重新输入账号“admin”及相应的密码，点击“立即登录”，进入显示有“前十CRM-
让工作更简单高效覃雄前十商城”等字样的页面，点击“前十商城”，进入前十网首页，返回手机桌面，点击“微信”图标，进入微信登录界面，输入账号及相应的密码，点击“登录”，进入微信页面，点击当前页面右下方的“我”，进入显示有“Iven相册收藏设置”等字样的页面，返回微信首页，在其搜索栏中输入“qianshi”，点击“搜索”，点击“前十”，点击“前十网-
首页”，进入前十网页面，上述操作过程同步用手机进行截屏。
2016年8月29日，湖南省长沙市麓山公证处公证员熊丽花针对（2016）湘长麓证民字第4197号公证事项制作了《工作记录》。因（2016）湘长麓证民字第4197号公证书部分内容与该《工作记录》不一致，2017年8月25日，湖南省长沙市麓山公证处作出（2016）湘长麓证民字第4197号补公证书。该公证书载明：经查我处于2016年9月19日出具的（2016）湘长麓证民字第4197号公证书，因公证词部分内容打印有误需要补充说明，现作如下补正：原公证书第一页第二十二行中所表述的“委托代理人覃雄用于本次保全证据的苹果手机进行了清洁性检查”应为“委托代理人覃雄用于本次保全证据的本处提供的华为手机（型号：HUAWEIRIO-
UL00）进行了清洁性检查”。原公证书第二页第一行中所表述的“一、点击手机桌面的Safari图标，进入Safari浏览器”应为“一、点击手机桌面的浏览器图标，进入浏览器页面”。本补正公证书应与（2016）湘长麓证民字第4197号公证书一同使用。
因驰锋公司委托拓米公司开发软件时的服务器（域名：www.wotopten.com）处于关闭状态，为查明案件事实，根据拓米公司的申请，本院责令驰锋公司恢复开启服务器，以便拓米公司取证，双方对此均无异议。
2018年4月17日，湖南省长沙市麓山公证处作出（2018）湘长麓证民字第2203号公证书。该公证书载明：2018年4月10日，拓米公司的委托代理人覃雄申请对相关域名及域名指向的IP地址信息、微信聊天记录及QQ邮箱中邮件等相关内容进行证据保全。保全内容如下：
1.九时三十分，在公证处办公室，公证员对本处提供的用于本次保全证据的型号为HUAWEIRIO-
ULOO华为手机和覃雄提供的型号为MQ8E2CH/A苹果手机进行了清洁性检查，上述手机相册内没有与本次保全证据相关的数据资料。随后，由覃雄使用本处已连接宽带网络的电脑进行如下操作：打开360安全浏览器，在地址栏分别输入“www.wotopten.com”、“www.wotopten.cn”，回车并进入搜索结果页面，对操作过程中的页面进行截图并将图片粘贴到“拓米”WORD文档中；点击电脑桌面左下方“开始”菜单，在窗口中“C：\\\Users\\\Administrator>”字样后分别输入“pingwww.wotopten.com”、“pingwww.wotopten.cn”，回车并进入搜索结果页面，页面中分别显示有“112.74.208.91”、“122.10.96.7”字样，对操作过程中的页面进行截图并将图片粘贴到“拓米”WORD文档中；打开360安全浏览器，点击360浏览器中“百度”字样，在百度搜索框输入“IP查询”，回车并进入搜索结果页面，点击显示有“本机IP：222.240.25.169湖南省长沙市电信”字样的链接，在新页面“IP地址或者域名”后分别输入“112.74.208.91”、“122.10.96.7”，点击“查询”，对操作过程中的页面进行截图并将图片粘贴到“拓米”WORD文档中。
2.十一时三分，由覃雄使用上述已连接4G网络的型号为MQ8E2CH/A苹果手机进行如下操作：点击手机桌面的设置图标，再点击“通用”，进入显示有“关于本机软件更新辅助功能”等字样的页面,点击“关于本机”，出现有“名称型号序列号”等字样的页面，点击微信图标，输入账号和密码，点击“登录”，进入微信首页，点击微信首页右下角“我”的图标，点击页面中“设置”字样，进入显示有“账号与安全隐私关于微信”等字样的页面，点击“账号与安全”，进入有“账号与安全微信号手机号”等字样的页面，返回微信首页，点击“柳总”微信号，进入有“柳总昵称：科技铸就发展电话号码：189××××7777”等字样的页面，点击“发消息”字样，进入微信聊天页面，用上述型号为HUAWEIRIO-
ULOO华为手机对操作过程进行拍照，并保存至桌面上名称为“相册”内。
3.十一时十六分，由覃雄继续使用本处已连接宽带网络的电脑进行如下操作：打开360浏览器，进入QQ邮箱登录页面并输入账户和密码，进入显示有“上午好，Iven”等字样的页面，点击页面左侧的“收件箱（18089）”字样，点击显示有“励精图治”字样的邮件，出现有“回复‘回复：请问服务器打开了嘛？’发件人：714×××时间：2018年4月9日（星期一）中午11:34”字样的页面，点击“发件人：714×××<714×××＠ｑｑ.ｃｏｍ>”字样后的图标，出现有“往来邮件拒收编辑归档至”等字样对话框，点击“往来邮件”，出现有“昨天（2封）星期日（4封）上周（1封）更早（18封）”等字样的页面，点击“励精图治回复：注意续费服务器2016/07/18”字样的邮件，出现有“时间：2016年7月18日（星期一）上午9:53”的页面。在360浏览器地址栏输入“www.aliyun.com”，回车进入有“阿里云最新活动数据智能”等字样的页面，点击页面右上角“文档”，出现有“文档新手学堂自助工具云服务器ECS”等字样的页面，点击页面中“云服务器ECS”字样，进入有“全部产品产品定价相关协议”等字样的页面，点击页面左端“产品定价”，点击“预付费（包年包月）”，出现有“预付费（包年包月）适用资源支付方式计费周期”等字样的页面，对操作过程中的页面进行截图并将图片粘贴到“拓米”WORD文档中。
（2018）湘长麓证民字第2203号公证书显示，驰锋公司开启的服务器（www.wotopten.cn）并非原服务器，IP地址发生了变化，现租赁的服务器上没有任何软件资料。驰锋公司解释是因为拓米公司没有按照约定交付软件，原服务器租赁到期后没有续租而自动关闭了。
2018年4月26日，驰锋公司和拓米公司申请庭外和解60日，本院予以准许。
本院认为，本案二审的争议焦点是：（一）《软件开发合同》的履行截止期应确定为何时。（二）拓米公司是否履行《软件开发合同》全部义务。（三）《软件开发合同》是否应解除。（四）若解除，各方应承担什么责任。现逐一评判如下：
（一）关于争议焦点一
第一，《软件开发合同》约定：“开发时间从软件需求说明书确认之日起，期限3个月，经双方协商一致，可以延长或缩短该期限”“合同有效期自2015年5月30日至2015年8月30日（包含软件开发、安装测试及验收），经双方协商一致，可以延长该期限”。根据上述约定，涉案合同的履行期限可以协商延长。第二，2015年8月30日，拓米公司开发的软件没有完全满足开发需求，但驰锋公司并未提出终止合同履行，且之后双方仍然就软件的开发进行了多次沟通交流，并商谈合作事项，这说明驰锋公司已接受拓米公司继续履行合同的事实,双方已经通过行为对涉案合同的履行期限进行了变更，但未明确履行截止期是何时。第三，驰锋公司委托湖南中楚律师事务所于2016年7月18日向拓米公司邮寄律师函，催告拓米公司在2016年7月底前按照双方合同及说明书的约定开发出合格的系统软件并交付使用。这说明驰锋公司对涉案合同的履行期限提出了新的明确要求，将履行截止期确定为2016年7月底。但2016年7月18日至7月底尚不足催告后30日的合理期限，故《软件开发合同》的履行截止期应确定为2016年8月17日。
（二）关于争议焦点二
第一，将拓米公司提交的证据与《驰锋科技润滑商城及服务平台需求说明书》进行对比可知：“商城系统”中的注册、商品显示、促销活动显示、购物车、我的商城、积分兑换、红包、预约、商品评价、客服等功能已经具备。经销商模块因开发需求变更，已更改到微信服务号实现。新增了社区功能，该功能已具备。Android版和IOS版商城APP已开发；“微信服务号”系统中的购油、我的、活动显示等功能已具备。助手功能因开发需求变更，已更改为一键选购和知识库功能，该功能已具备。经销商模块中的挂牌、查看、交易功能已具备，仓储功能系因开发需求修改为线下撮合洽商，故线上无此功能。在“我的”模块中新增了邀请朋友、推荐修理厂功能，该功能已具备。新增了社区功能，该功能已具备；“商城运营管理”系统中的商品管理、促销管理、订单管理、报表统计、客户管理等功能已具备。经销商库存功能未具备，但系因开发需求修改为线下撮合洽商，故线上无此功能。进销存功能调整到了内部管理系统中，库存查询功能调整到了OA办公系统中的采购管理部分；“内部管理”系统中的客户拜访、工作计划、日报、周报、通知公告、通讯录、系统提醒等功能均已具备，开发需求均已完成。增加了进销存功能。Android版和IOS版内管APP已开发；“OA办公”系统中的通知公告、仓库管理、人事管理、我的事项、采购管理（含库存查询）、数据字典管理等功能均已具备，开发需求均已完成。整体来看，涉案软件的核心功能和绝大部分功能已经具备并可运行，仅有小部分功能尚不具备，且双方还沟通过子系统的验收事项，部分功能还进行了更新。第二，根据《软件开发合同》约定，拓米公司应向驰锋公司提交《验收计划》《产品内测报告》《软件使用说明书》等材料，提供技术支持与服务，进行免费培训，指导并协助驰锋公司进行软件初始化维护，但拓米公司未举证证明其履行了上述义务。基于上述情况，本院认为，拓米公司已经履行合同的主要义务，但开发的软件尚未完全符合合同要求，且还有提交验收材料、提供技术支持和服务等义务未履行，尚不具备合同约定的付款条件，故拓米公司要求驰锋公司支付剩余款项15万元缺乏事实和法律依据，不予支持。
（三）关于争议焦点三
《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“技术合同当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在30日内仍未履行，另一方依据合同法第九十四条第（三）项的规定主张解除合同的，人民法院应当予以支持。当事人在催告通知中附有履行期限且该期限超过30日的，人民法院应当认定该履行期限为合同法第九十四条第（三）项规定的合理期限。”本案中，双方没有约定合同的解除条件，驰锋公司依据上述规定坚持要求解除合同，拓米公司则不同意解除合同。本院认为，第一，如前所述，拓米公司已经履行合同的主要义务，故拓米公司虽有迟延履行之处，但尚不构成“迟延履行主要债务”；第二，驰锋公司于2016年7月18日对拓米公司进行催告，但将交付时间限定在7月底，显然不足30日的合理期限。即使在驰锋公司起诉拓米公司时，也仍然不足30日的合理期限，本案亦不符合“经催告后在合理期限内仍未履行”的要件。因此，本案不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项和《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的解除条件。
《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”本案中，第一，根据《软件开发合同》的约定，驰峰公司除了支付款项的义务外，还有提供服务器以及配合拓米公司进行测试、验收、培训的义务。失去驰峰公司的配合，拓米公司单方面难以完成合同义务。驰峰公司在服务器到期后不续费，且提起诉讼要求解除合同，表明驰峰公司拒绝继续履行合同，不会继续履行配合义务。第二，本案《软件开发合同》系涉及软件的委托开发合同，合同的履行有软件开发、软件测试、验收确认、人员培训、技术支持等多个阶段，合同双方之间良好的信任关系和密切的协作配合，是合同能够顺利履行的重要前提。合同签订已有3年多时间，双方矛盾尖锐，信赖关系不复存在。现驰峰公司拒绝继续履行合同，合同实际上已无法继续履行，损失亦会继续扩大，且本案合同也不适合强制履行，因此《软件开发合同》已无继续履行的必要，应予解除。
（四）关于争议焦点四
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
关于驰锋公司要求拓米公司退还已付款项10万元的问题。根据合同约定，合同生效之日起3个工作日内驰锋公司支付10万元，完成软件产品实施与培训、软件产品验收后、软件正常运行180天后再分期支付剩余的15万元，该10万元仅是整个合同费用的一部分。虽然涉案软件尚未验收合格，拓米公司亦未完成培训义务，但毕竟涉案软件的大部分已经开发完成并部署至驰锋公司的服务器，鉴于双方均未提交证据证明拓米公司投入智力劳动的具体价值，综合本案具体情况，本院酌情确定拓米公司退还驰锋公司2万元。
关于驰锋公司要求拓米公司支付违约金10万元的问题。虽然拓米公司开发的软件已经满足核心开发需求和大部分开发需求，但在驰锋公司催告后，在30日的合理期限甚至至今，仍未交付完全符合合同要求的软件，亦未履行提交验收材料、提供技术支持与服务等义务，确属违约，理应承担违约责任。拓米公司虽辩解是因驰锋公司不予配合所致，但未提交证据予以证明。驰锋公司根据《软件开发合同》的约定“任何一方违反本协议导致本协议无法继续履行的，责任方将退回所有已付金额并赔偿同等金额”，要求拓米公司支付违约金10万元，拓米公司认为过高并申请法院予以调低。本院认为，第一，如前所述，拓米公司虽然确有违约行为，但并非迟延履行主要债务，并未导致合同无法继续履行，不具备合同约定的条件“协议无法继续履行”。第二，虽然双方可以约定违约金，但并非无任何限制，仍应受到合同法的约束，不得过分高于违约行为所造成的损失。现双方均未提交证据证明拓米公司违约行为给驰锋公司造成的实际损失数额，无法以实际损失判断约定的违约金是否过高，本院根据合同履行情况、当事人的过错程度、合同目的等因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情确定违约金。第三，驰锋公司对合同约定的开发需求进行了部分更改，新增了一些开发需求，必然增加工作量和开发时长。驰锋公司对拓米公司进行催告后不到30日合理期限即起诉拓米公司，服务器亦被关闭，在合同可继续履行的情况下坚持解除合同。基于上述情况，本院酌情按照驰锋公司已付款项10万元的30%确定违约金，即拓米公司应向驰锋公司支付3万元的违约金。
综上所述，驰锋公司的上诉请求不成立，依法不予支持。拓米公司的上诉请求部分成立，对成立部分依法予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初973号民事判决第一项和第四项；
二、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初973号民事判决第三项；
三、变更湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初973号民事判决第二项为：湖南拓米信息科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内向长沙市驰锋科技发展有限公司返还合同款项2万元；
四、湖南拓米信息科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内向长沙市驰锋科技发展有限公司支付违约金3万元；
五、驳回长沙市驰锋科技发展有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费4300元，由驰锋公司负担3225元，拓米公司负担1075元；一审反诉案件受理费1650元，由拓米公司负担。二审案件受理费5950元，由驰锋公司负担2150元，拓米公司负担3800元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋 琳
审判员 邓国红
审判员 徐 康
二〇一八年六月十九日
书记员 刘 露