湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆门中民二终字第00245号
上诉人（原审原告）：周群。
委托代理人：王洪斌，湖北今天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨兵。
被上诉人（原审被告）：孟凡荣，系杨兵之妻。
两被上诉人的委托代理人：赵勇，北京市天坛律师事务所律师。
上诉人周群因与被上诉人杨兵、孟凡荣民间借贷纠纷一案，不服湖北省京山县人民法院（2015）鄂京山民二初字第00070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月16日公开开庭审理了本案。上诉人周群的委托代理人王洪斌，被上诉人杨兵、孟凡荣及两人的委托代理人赵勇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告周群诉称，2014年4月，杨兵、孟凡荣以在京山县天安宾馆二楼开足浴连锁店为由，多次电话向周群借钱或合作出资。周群在二人游说下，于2014年5月2日到达京山杨兵、孟凡荣处。杨兵、孟凡荣称由他们找到加盟商，简单装修一下京山县天安宾馆二楼，就可以开业做加盟足浴店，一年可挣100多万元；杨兵、孟凡荣称没有钱，遂要周群先拿钱支付加盟费和装修等费用。由于周群很信任杨兵、孟凡荣，便于2014年5月3日至2014年12月，先后为杨兵、孟凡荣加盟的足浴店垫付加盟费、装修费、工人工资、租金及借款共计833788元。然而，杨兵、孟凡荣在工商局登记“京山县足康寿养生会馆”（重庆家富足道养生坊天安宾馆店）时，将加盟店登记在孟凡荣名下。由于杨兵、孟凡荣将装修等重大事项包揽在手，花钱却要周群出面支付，双方为此矛盾不断。周群遂要求杨兵、孟凡荣退还投入资金，或通过别人入股该加盟店退还周群上述资金，杨兵、孟凡荣竟称该加盟店周群什么份额也没有，拒绝返还上述资金。周群认为，杨兵、孟凡荣以合作投资开设足浴店为名，却行借贷（注册登记为自己的加盟店独资经营）之实，并无理拒绝还款，为此，周群诉至法院，请求：1.判令杨兵、孟凡荣返还周群借款（加盟经营垫付款等款项）833788元；2.依法判令杨兵、孟凡荣支付周群资金占用利息损失10856元（按中国人民银行同期逾期贷款利率计算，从周群催要之日计算至清偿之日止）；3.本案诉讼费用由杨兵、孟凡荣承担。
原审被告杨兵、孟凡荣辩称，周群与孟凡荣之间是合伙关系，不是借款合同及其他法律关系。周群诉称与事实不符，其隐瞒真相，歪曲事实。1.2014年4月，周群与孟凡荣联系，双方在京山县天安宾馆二楼以加盟重庆家富富侨足疗连锁店方式开展足疗经营活动一事经协商一致，达成口头协议：双方合伙经营，共同出资，共享收益，共担风险；出资比例按周群60%、孟凡荣40%进行出资。尔后，周群和孟凡荣分别按各自出资比例出资24万元（60%）、16万元（40%），合计40万元，其中孟凡荣的出资16万元通过现金和转账方式交付周群，周群连同自己的出资24万元共40万元汇给家富富侨公司指定的黄强账户，周群另汇款37655元至黄强，用于交纳加盟费、购买家富富侨公司提供的足疗用品。故周群主张系为杨兵、孟凡荣开店垫付加盟费缺乏事实根据，无证据证明。2.在筹建过程中，周群和孟凡荣约定筹建期间的每天开支由孟凡荣经手付款记账，周群核定后签字认可，筹建结束后盘存结算。租赁经营场所的合同由周群签订，租金和押金由孟凡荣支付。故周群主张租金是其垫付缺乏事实根据，无证据证明。3.足浴店装修由合伙体安排周群及其夫胡志广负责经办，孟凡荣负责支付人工费、材料款等费用，部分人工、材料款因周群不同意而未付。故周群认为“二被告将装修等重大事项包揽在手”，是周群垫付装修费、人工工资缺乏事实根据，无证据证明。4.筹备期间，双方均投入了资金、人力。筹备工作于2014年7月29日结束，双方对筹备期间的所有开支进行了结算，总开支为813000元。故周群诉请主张借款垫付款833788元缺乏事实根据，杨兵、孟凡荣未曾向周群借款，也未要求垫款，周群和孟凡荣基于合伙经营，共同投资，筹备期间不存在谁向谁借款垫款之事。5.虽合伙体以周群名义签订的加盟协议，授权和营业执照本应办在其名下，但因周群系外地人，不是京山人，须独生子女证，周群嫌麻烦要求营业执照办在孟凡荣名下，并由周群与加盟总部协商把授权书开在孟凡荣名下，从而办理了孟凡荣名义的个体户工商营业执照。周群认为杨兵、孟凡荣在工商局登记时将加盟店登记在孟凡荣名下，隐瞒了登记的真实情况，仅以营业执照认为是杨兵、孟凡荣个人经营，不是合伙经营，违背了客观事实，是逃避责任，转嫁风险。6.足疗店于8月份营业，按家富富侨公司提供的人员和管理制度进行运营。孟凡荣与周群合伙约定，足疗店营业后由周群负责管账，收入支出均由周群支配，孟凡荣核实认可，以孟凡荣名义开户，银联卡和密码由周群掌控。至12月15日周群自行离开，营业收入共计351974元，均由周群收取。因经营不善，无钱可赚，另有债务未还，周群见势不妙，因转让无果，便自行离开，不再露面，把包袱丢给孟凡荣。孟凡荣不得已自己垫资支付员工工资、房租、水电费、员工生活开支等费用90327.49元，此费用应由周群返还孟凡荣。综上，周群与孟凡荣合伙开办足疗店，共同投资，共同经营，双方系合伙关系，不是借款或垫付款关系。
原审查明，孟凡荣与杨兵系夫妻关系，周群与孟凡荣系朋友关系。2014年4月，孟凡荣与周群协商准备采取加盟重庆家富富侨足疗连锁店方式在京山合伙开办足疗店。5月12日、5月18日、5月25日、7月12日周群向黄强转账汇款50000元、250000元、100000元、37655元，计437655元。5月12日、5月18日、5月25日孟凡荣、杨兵向周群汇款或支付现金20000元、100000元、40000元，计160000元。5月3日至7月3日期间，周群分九笔向孟凡荣、杨兵账户内转账汇款计166300元。7月3日，周群和孟凡荣与家富足道企业管理咨询服务有限公司商定了家富足道京山店运营管理规则。7月25日，家富公司授权孟凡荣使用“家富*足”®进行经营及户外广告宣传。8月5日，孟凡荣在工商部门核准登记字号为“京山县新市镇足康寿养生馆”。
家富足道京山店筹建期从5月6日开始至7月29日结束。经营期间从8月1日开始至12月23日停业。筹建期日常支出由孟凡荣记账、周群核对签名。经营期日常支出由周群记账，孟凡荣核对签名，此期间支出金额61942元。8月1日至2014年12月14日的营业款计351974元，由收银员记账，周群签名核对，后期营业款由孟凡荣核对。部分营业款由收银员直接交给周群或存入周群银行卡内。8至10月员工工资表由周群持有，金额共计161487元；11月、12月员工工资表由孟凡荣持有。租赁经营场所的房租金和押金由孟凡荣支付。水电费、卫生、保安费等6404元由周群支付。周群及指定的人员胡志广参与了广告的制作、板材、电器等物品的采购，分别与天安宾馆、京山县新秀家电广场、京城宾馆签订了相关租赁或销售合同。周群认可欠付海军板材款13500元、国光石材款11400元。后双方发生纠纷，因而成讼。
原判认为，周群诉讼主张返还833788元借款及利息，是基于其与孟凡荣、杨兵之间存在民间借贷法律关系进行，应由其举证证明双方是否有借贷合意及履行了出借义务。但从其提交的证据和陈述的事实来看，均不能证明其与孟凡荣、杨兵之间存在民间借贷法律关系。理由如下：1.双方之间没有形成借款合意。从其诉称所述“在周群投入资金后，孟凡荣在工商部门注册登记时没有将周群列入其中，而是登记在孟凡荣一人名下；将重大装修工程包揽在手，支出由周群负责；发生纠纷后，杨兵、孟凡荣称，周群没有什么份额”来看，没有表达双方之间存在借款的意思表示。周群提交的两组证据也均不能证明双方之间有借款合意存在。2.出借义务也未予履行。其诉称的833788元款项有166300元由孟凡荣、杨兵收取，但孟凡荣、杨兵也向周群汇款或支付现金160000元，双方之间存在账务往来。对于其他款项，孟凡荣、杨兵仅认可系家富足道京山店的开支，否认收到这些款项，周群也无直接证据证明其履行了出借义务。因此，周群诉请其与孟凡荣之间存在民间借贷关系，要求杨兵、孟凡荣返还借款的主张，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回周群的诉讼请求。案件受理费12246元，财产保全费5000元，合计17246元，由周群负担。
周群上诉称，1、原审违反法定程序。周群原审起诉是以民间借贷为由要求给付借款及利息，杨兵、孟凡荣却以双方为合伙关系为由答辩并举证，原审最终认定双方没有借贷的意思表示，而认定双方合伙开办足疗店。即原审法院在法庭调查结束前，已经发现虽起诉为借贷关系，但双方实际另有基础法律关系，因基础法律关系的性质是借贷关系确定的先决条件，必须首先审理基础法律关系，然后才能确定是否构成借贷关系。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条及相关司法解释的规定，原审法院应进行释明，告知周群可以变更请求权基础为基础法律关系，变更诉讼请求，并围绕变更后的请求权基础进行举证，而原审法院没有依法行使释明权，违反法定程序。2、原审认定事实不清，采信证据不当。（1）对于杨兵、孟凡荣在原审中提交的证据1-证据5，在周群对上述大部分证据的真实性均提出异议的情况下，原审法院偏听偏信，全部采信上述证据不当。（2）对于杨兵、孟凡荣在原审中提交的证据6，周群原审中明确表示不认可该证据的真实性，原审法院在证据来源不明、电话对象不明的情况下，采信该证据，并认定周群认可欠付国光石材款11400元的事实错误。（3）原审认定“5月12日、5月18日、5月25日孟凡荣、杨兵向周群汇款或支付现金20000元、100000元、40000元，计160000元”事实不清、证据不足。（4）原审认定“7月3日，周群和孟凡荣与家富足道企业管理咨询服务有限公司商定了家富足道京山店运营管理规则”事实不清、证据不足。（5）原审认定“筹建期日常支出由孟凡荣记账，周群核对签名。经营期日常支出由周群记账，孟凡荣核对签名，此期间支出金额61942元。8月1日至2014年12月14日的营业款计351974元，由收银员记账，周群签名核对，后期营业款由孟凡荣核对”、“8至10月员工工资表由周群持有，金额共计161487元”、“周群及指定的人员胡志广参与了广告的制作、板材、电器等物品的采购，分别与天安宾馆、京山县新秀家电广场、京城宾馆签订了相关租赁或销售合同”没有证据支持，属认定事实错误。3、原审适用法律错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据……人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”，原审援引了该法条第一款，却忽视第三款，没有全面客观地审查核实证据，错误适用法律。综上，请求二审撤销原判，发回重审或改判支持周群的诉讼请求。
孟凡荣、杨兵答辩称，原审已依法行使了释明权，认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
二审双方对事实的主要争议在于：1、原审认定“2014年5月12日、5月18日、5月25日孟凡荣、杨兵向周群汇款或支付现金20000元、100000元、40000元，计160000元”是否正确；2、原审认定“2014年7月3日，周群和孟凡荣与家富足道企业管理咨询服务有限公司商定了家富足道京山店运营管理规则”是否正确；3、原审认定“筹建期日常支出由孟凡荣记账、周群核对签名”以及“8月1日至12月14日的营业款计351974元，由收银员记账，周群核对，后期营业款由孟凡荣核对”是否正确；4、除上述事实外，周群对原审认定的工资表持有情况以及对外欠国光石材款11400元以及足疗店的停业时间等事实亦提出异议。
关于孟凡荣、杨兵向周群汇款的金额，针对周群上诉提出的异议，孟凡荣、杨兵在二审补充提交了2014年5月12日、5月18日、5月25日银行汇款单据共3张和同年5月18日银行ATM转账记录单据1张，拟证明2014年5月12日孟凡荣、杨兵向周群汇款19000元，5月18日向周群汇款100000元和ATM转账4000元，5月25日向周群汇款40000元。周群质证认为，对于5月25日汇款40000元的票据有异议，认为周群的卡不在周群手上，在孟凡荣手里，对于其他票据均无异议。本院经审核认为，对于2015年5月25日的汇款票据，孟凡荣解释，是孟凡荣为节省手续费，从自己的银行账户里取出现金后，存入周群的银行卡里，并在客户签名栏上签上了“孟凡荣”的名字，该解释合乎情理，且客户签名栏处有孟凡荣的签名，卡存的业务凭证掌握在孟凡荣手里，亦有孟凡荣在原审时提交的银行账户取款流水记录证明，足以认定该40000元款项是孟凡荣存入周群账户。对于其他汇款凭证和转账凭证，周群均未提出异议，二审对此采信。故二审认定2014年5月12日孟凡荣、杨兵向周群汇款19000元，5月18日向周群汇款100000元和ATM转账4000元，5月25日向周群汇款40000元，共计汇款163000元。
孟凡荣在原审中提交了2014年7月3日重庆云水企业管理咨询服务有限公司、重庆家富足道京山店关于外联激励方案、收费提成、消费价格、开业活动、工资标准等方面的经营管理制度，制度的每页均有周群和孟凡荣两人的签名，周群对其签名的真实性予以认可，故原审据此认定“2014年7月3日，周群和孟凡荣与家富足道企业管理咨询服务有限公司商定了家富足道京山店运营管理规则”正确。
关于记账事宜，孟凡荣提交了足疗店筹建期间的账本，上均有周群的签名，周群对其签名的真实性予以认可，结合孟凡荣的陈述，原审认定“筹建期日常支出由孟凡荣记账、周群核对签名”的事实正确。关于2014年8月1日至12月23日的营业款账目，原审时孟凡荣提交了账本复印件，二审中周群代理人亦对账本原件予以了核对，周群代理人对账本上8月至12月周群的签名真实性无异议，但认为12月份的营业款记录有撕页部分，不完整。本院认为，2014年8月至12月的营业款记录上有周群签名，原审认定该营业期间的营业款由收银员记账，周群签名核对，后期营业款由孟凡荣核对的事实正确。
至于上诉人周群提出的其他事实方面异议，关于营业款收入、经营期间的支出数额、工资表持有状况以及对外欠债数额等事实不影响本案的实体处理，二审对上述事实不作认定。
周群在二审中提交了本院（2015）鄂荆门中民三终字第00085号民事判决书，拟证明周群对租赁物的装修部分没有进行处理，装修部分的价值由周群享有。
杨兵、孟凡荣质证认为，2014年12月15日是周群答应对债权人支付装修款的最后期限，因还有30多万的债务未付，周群当天离开京山，故杨兵和其他房屋所有权人才将周群起诉至法院要求解除房屋租赁合同。该判决未认定房屋的装修价值也未认定装修物归周群所有，不能达到证明目的。
本院经审核认为，该判决仅能证明生效判决解除了周群与杨兵、彭福华签订的房屋租赁合同，并未认定房屋装修部分的价值和归属，不能达到周群的证明目的，对该证明目的不予采信。
二审查明，孟凡荣与杨兵系夫妻关系，周群与孟凡荣系朋友关系。2014年4月，孟凡荣与周群协商准备采取加盟重庆家富富侨足疗连锁店方式在京山合伙开办足疗店。2014年5月12日、5月18日、5月25日、7月12日周群向黄强转账汇款50000元、250000元、100000元、37655元，计437655元。2014年5月12日孟凡荣、杨兵向周群汇款19000元，5月18日向周群汇款100000元和ATM转账4000元，5月25日向周群汇款40000元，共计汇款163000元。同年5月3日至7月3日期间，周群分九笔向孟凡荣、杨兵账户内转账汇款计166300元。7月3日，周群和孟凡荣与家富足道企业管理咨询服务有限公司商定了家富足道京山店运营管理规则。7月25日，家富公司授权孟凡荣使用“家富*足”®进行经营及户外广告宣传。8月5日，孟凡荣在工商部门核准登记字号为“京山县新市镇足康寿养生馆”。家富足道京山店筹建期从2014年5月6日开始至7月29日结束。筹建期日常支出由孟凡荣记账、周群签名核对。足疗店于2014年8月1日至2014年12月23日的营业款由收银员记账，一般由周群签名核对，8月份的部分营业款以及2014年12月14日之后的营业款由孟凡荣签名核对。
另查明，2014年5月20日，杨兵及彭福华（作为甲方）与周群（作为乙方）共同签订了一份《合同书》，约定甲方将天安宾馆的二楼租赁给乙方，租赁期限自2014年7月1日至2019年6月31日止。京山县人民法院（2015）鄂京山民二初字第00050号和本院（2015）鄂荆门中民三终字第00085号两份生效民事判决认定京山县新市镇足康寿养生馆所在地即为《合同书》中约定的租赁房屋，判决以双方协商解除合同为由，判令解除了该《合同书》。
本院认为，本案争议的焦点有两个：1、原审是否没有依法行使释明权，程序严重违法影响案件公正审理；2、本案性质是民间借贷或不当得利纠纷还是合伙纠纷。
关于程序问题，原审庭审笔录第33页记载审判长征询周群意见时，问及“假设法庭审理后不是借款关系，是合伙关系，你们是否变更诉讼请求？”周群代理人回答：“没有合伙的任何证据，没有合同也没有工商登记的信息。”即原审法院告知了当事人周群如果法院经审理后不认为是借款关系，是另外的法律关系，当事人是否愿意变更诉讼请求，其代理人仍然坚持其诉请，没有明确要求变更诉请请求，原审法院按照原审原告的诉请审理并无不当，其已经行使了释明权，不存在程序严重违法影响案件公正审理的情形。
关于本案法律关系，周群起诉和上诉均要求孟凡荣、杨兵返还借款（加盟经营款等事项）共计833788元，二审庭审中经询问周群代理人，其称周群的诉讼请求中借款和垫付款包含民间借贷，亦包含不当得利的性质。本院认为，原审已从借贷合意和出借义务的履行两方面做了分析和论述，认为双方之间存在民间借贷关系的证据不足，本院在此不作赘述。结合孟凡荣、杨兵提交的证据以及二审查明的事实，虽然周群与孟凡荣、杨兵之间未签订书面合伙协议，但周群签订房屋租赁合同将天安宾馆二楼用于足疗店经营场所，据周群所述，黄强为家富足道企业管理咨询服务有限公司的负责人之一，证据表明周群将加盟款项汇入了黄强账户，周群与孟凡荣商定足疗店运营管理规则并在相关制度上和孟凡荣共同签名，在筹建期间和营业期间的相关账目一般亦由周群签名核对等，均可表明在足疗店前期筹备和经营期间周群和孟凡荣双方对重大事项进行了商议协作，双方亦各自提供了资金共同经营，且周群亲自参与账目的管理，以上符合合伙关系的特征，足以证明周群与孟凡荣、杨兵之间系合伙关系。周群在二审中仍不认为是合伙，除民间借贷外，还主张不当得利返还，在原审中周群未主张不当得利，退一步讲，其即使主张不当得利返还，也没有证据证明孟凡荣、杨兵取得了不当利益。故周群要求孟凡荣、杨兵返还借款（加盟经营款等事项）共计833788元的请求，二审不予支持。
原审认定基本事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12246元，由上诉人周群负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宽军
审 判 员 向 芬
代理审判员 王晓明
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 马咏莲