安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终7530号
上诉人（原审原告）：朱桂林，女，1982年8月12日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。
委托诉讼代理人：鲍静，安徽银鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：巢湖市希安琦玩具有限公司，住所地安徽省合肥巢湖经济开发区濡须路8号，统一社会信用代码91340100784946872J。
法定代表人：金源教，总经理。
委托诉讼代理人：罗远水，安徽蒋平华律师事务所律师。
上诉人朱桂林因与被上诉人巢湖市希安琦玩具有限公司（以下简称希安琦公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初2998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱桂林上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判希安琦公司赔偿朱桂林解除劳动关系经济补偿金47300元（4300元/月×11月）、生育津贴2520元[（2800-1960）×3个月]；2、一、二审案件受理费用全部由希安琦公司承担。事实和理由：1、根据《中国农业银行个人明细对账单》，朱桂林辞职前即2017年4月至2018年3月的月平均工资应为4300元，一审错误认定为4055元。2、朱桂林于2007年3月入职希安琦公司工作，希安琦公司依法应自2007年3月为朱桂林建立社保账户并缴纳社会保险费用，但其一直到2011年1月才开始为朱桂林建立社保账户，故希安琦公司依法应向朱桂林支付解除劳动关系经济补偿金。3、根据国务院颁布的《女职工劳动保护特别规定》（国务院令第619号）第八条之规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”朱桂林在产假期间的工资，是希安琦公司按照其原工资标准2800元的70%即1960元的标准进行支付的，支付了3个月，明显不符合规定。一审判决依据的《巢湖市城镇职工生育保险试行办法》仅为地方条例，而《女职工劳动保护特别规定》系行政法规，依法应适用后者。综上，一审判决适用法律不当，部分判决结果错误，请求支持朱桂林的上诉请求，依法予以改判。
希安琦公司辩称，1、根据《中国农业银行个人明细对账单》所显示的工资，朱桂林月平均工资并非其上诉主张的4300元，一审判决认定为4055元，认定事实清楚。2、朱桂林辞职是出于方便照顾孩子的需要，完全是个人原因，并非因为希安琦公司欠缴社保。另，欠缴社保可通过补缴形式完成，并不影响劳动合同目的的实现，且本案仲裁裁决作出后，希安琦公司已按仲裁裁决书确定的缴纳年限完成了补缴义务。3、希安琦公司自2011年1月1日起为朱桂林缴纳社保，自此朱桂林知道或应当知道其之前的社保权利受到侵害，其应在一年内提出解除劳动合同、支付经济补偿金的请求。朱桂林以希安琦公司未缴纳2007年4月至2010年12月的社保为由解除劳动合同，明显已超过解除权行使期间及一年仲裁时效。4、朱桂林一审诉请赔偿其生育津贴11947元与仲裁请求补偿其11599元并非同一请求事项，其诉讼请求已超出仲裁请求，本不应纳入一审法院审理范围。另，朱桂林2011年4月生育休产假期间，希安琦公司按照其原工资待遇标准全额发放了工资，无扣发、少发其工资的行为，且发放的产假工资不低于当时地级巢湖市社保缴费基数1483元，一审判决引用《巢湖市城镇职工生育保险试行办法》正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回朱桂林的上诉，依法维持原判。
朱桂林向一审法院起诉请求：1、判令希安琦公司为朱桂林补缴2007年3月至2010年4月期间的社会保险、2010年5月至2010年12月期间的养老、医疗、生育、失业保险；2、判令希安琦公司支付朱桂林解除劳动关系经济补偿金47300元（4300元/月×11月）；3、判令希安琦公司赔偿朱桂林生育津贴11947元[2800÷30×（98+30）]。
一审法院认定事实：2007年4月17日，朱桂林与希安琦公司签订书面劳动合同，朱桂林至希安琦公司工作。希安琦公司自2010年5月起为朱桂林缴纳工伤保险，自2011年1月起为朱桂林缴纳其他社会保险，朱桂林的社会保险缴纳至2018年3月。2018年2月26日，朱桂林以希安琦公司未为其缴纳2007年3月17日至2010年12月期间社会保险为由，向希安琦公司提出书面辞职申请，希安琦公司负责人同意朱桂林辞职。2017年3月至2018年2月期间，朱桂林月平均工资4055元。
2018年3月13日，朱桂林向巢湖市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、希安琦公司为朱桂林补缴2007年3月至2010年12月期间社会保险；2、希安琦公司支付朱桂林解除劳动关系经济补偿金47300元；3、希安琦公司赔偿朱桂林生育津贴11599元；4、希安琦公司为朱桂林补缴2011年1月至2012年12月期间的生育保险、2012年1月至2013年12月期间的工伤保险。2018年5月25日，巢湖市劳动人事争议仲裁委员会作出[2018]巢劳人仲裁字804号仲裁裁决书，裁决：一、希安琦公司为朱桂林补缴2007年4月至2010年4月期间的社会保险、2010年5月至2010年12月期间的养老、医疗、生育、失业保险（具体缴费金额及承担比例，以社会保险基金征缴机构核算为准）；二、驳回朱桂林的其他仲裁请求。朱桂林不服该仲裁裁决，诉至一审法院。
一审法院认为，根据法律规定，用人单位为劳动者缴纳社会保险是其法定义务，希安琦公司自劳动关系建立之日起即应为朱桂林缴纳社会保险。朱桂林诉请希安琦公司为其补缴社保，符合法律规定，该院予以支持。
关于解除劳动关系经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定的劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者经济补偿金的情形，是指用人单位未为劳动者建立社保账户或虽建立了社保账户但缴纳的险种不全。希安琦公司自2011年1月起，已为朱桂林建立社保账户，并按时、足额缴纳保险费用，且险种齐全。朱桂林以希安琦公司为其缴纳的社保年限不足为由解除劳动合同，不符合法律规定的用人单位应当支付劳动者经济补偿金的情形，故对朱桂林的该项诉请，应不予支持。其社保年限不足权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现。
关于生育津贴的问题。朱桂林生育期间，希安琦公司按月支付其工资。《巢湖市城镇职工生育保险试行办法》第十二条第一款规定，用人单位已经支付了用于女职工法定产假期间基本生活需要津贴的，不再享受生育保险基金支付的生育津贴。朱桂林的该项诉请没有法律依据，该院未予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项之规定，判决：一、巢湖市希安琦玩具有限公司于判决生效后十五日内为朱桂林补缴2007年4月至2010年4月期间的社会保险、2010年5月至2010年12月期间的养老、医疗、生育、失业保险，具体数额以社会保险经办机构核定为准；二、驳回朱桂林的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由朱桂林承担。
对一审判决所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
另，本案二审期间，希安琦公司提交朱桂林社保参保明细表、希安琦公司税收完税证明及朱桂林补缴社保费测算表各一份，证明希安琦公司已将朱桂林欠缴部分的社保全部缴纳完毕。朱桂林对希安琦公司为其补缴社保的事实予以认可，但其对补缴社保的月平均缴费基数3396.35元有异议。朱桂林认为，该基数并非其真实的工资数额，且生育保险无法补缴。
本院认为，朱桂林上诉主张其2007年3月17日入职希安琦公司，且其离职前12个月平均工资为4300元，但未能就其进行举证，应承担举证不能的不利后果，故对朱桂林的上述主张，本院不予采信。根据本案现有证据，本院认定朱桂林于2007年4月17日入职希安琦公司，2017年3月至2018年2月期间，朱桂林的月平均工资为4055元。
关于解除劳动合同经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，朱桂林在希安琦公司工作期间，希安琦公司存在未依法为朱桂林办理社会保险的情形，朱桂林以此为由，于2018年2月26日向希安琦公司申请辞职，故希安琦公司应支付朱桂林解除劳动合同经济补偿金。另，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，2008年之前适用的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中，未对用人单位未缴社保需支付经济补偿金进行规定，经济补偿金应自2008年1月1日起计算。朱桂林上诉主张2008年之前的经济补偿，缺乏法律依据，本院不予支持。结合朱桂林在希安琦公司的工作年限和在职期间的工资水平，希安琦公司应支付朱桂林解除劳动合同经济补偿金42577.5元（4055元/月×10.5个月）。
关于朱桂林上诉主张的生育津贴，就本案业已查明的事实来看，在朱桂林产假期间即2011年4月至2011年6月，希安琦公司每月支付朱桂林工资1960元，朱桂林未举证证明其生育前的工资水平，一审法院据此参照《巢湖市城镇职工生育保险试行办法》的相关规定，未支持朱桂林关于生育津贴的诉请，并无明显不当，本院予以维持。
综上，朱桂林的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初2998号民事判决第一项，即巢湖市希安琦玩具有限公司于本判决生效后十五日内为朱桂林补缴2007年4月至2010年12月期间的社会保险费用（具体缴费项目及金额以社会保险经办机构核定为准，其中个人缴费部分由朱桂林承担）；
二、撤销安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初2998号民事判决第二项，即“驳回朱桂林的其他诉讼请求”；
三、巢湖市希安琦玩具有限公司于本判决生效之日起十日内支付朱桂林解除劳动合同经济补偿金42577.5元；
四、驳回朱桂林的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由上诉人朱桂林负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆建群
审判员 方玮韡
审判员 余海兰
二〇一八年十一月五日
书记员 金琬莹
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。