江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏03民终4626号
上诉人（原审原告）：李洪友，男，1960年1月10日生，汉族，农民，住邳州市。
委托诉讼代理人：纪传波，江苏景来律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐浩，江苏景来律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：邳州市瘦八戒养殖有限公司，住所地邳州市邢楼镇南邢楼村。
法定代表人：葛云明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：康辉，邳州市胜阳法律服务所法律工作者。
上诉人李洪友因与被上诉人邳州市瘦八戒养殖有限公司（以下简称：瘦八戒公司）环境污染责任纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2015）邳铁民初字第1918号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，并于2018年7月10日公开开庭进行了审理。上诉人李洪友及:委托诉讼代理人纪传波、被上诉人瘦八戒公司委托诉讼代理人康辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李洪友上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判，一、二审诉讼费用由瘦八戒公司承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。一审判决第六页认定“至上诉时，死鱼以及当时水域的水质已经不存在，无法确定在2005年—2015年李洪友承包的鱼塘是否能够养鱼及瘦八戒公司对李洪友承包的鱼塘水域是否存在排污行为”是错误的。瘦八戒公司自建厂生产后就排污，其污水必经东庄村，李洪友承包的鱼塘，因其排污没有其他通道。李洪友多次与瘦八戒公司交涉鱼塘被污染问题，瘦八戒公司说是邢楼镇政府让排的。李洪友多次到邢楼镇政府、邳州市环保局、徐州市环保局反映瘦八戒公司严重污染环境问题，但没有得到解决。2015年底，一审法院到涉案现场勘查过，证实瘦八戒公司排污污染李洪友鱼塘是事实。瘦八戒公司的排污行为严重影响东庄村民的生产和生活，经联名举报邳州市环保局于2016年7月对瘦八戒公司作出处罚决定，说明瘦八戒公司的排污行为严重影响了通往东庄村河流的水质，严重污染李洪友鱼塘。2、一审法院适用法律错误。一审法院对李洪友停止污染的请求不予支持是错误的。《中华人民共和国民法通则》第一百二十四条规定，违法国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。第一百三十四条规定，承担民事责任的主要方式第一项为停止侵害。而一审法院依据《中华人民共和国环境保护法》第六十条、《中华人民共和国水污染防治法》第七十四条之规定认为李洪友请求停止污染的请求不应予以支持是错误的。承担行政责任不能代替承担民事责任。一审法院未判令恢复水质也是错误的，李洪友承包鱼塘时是能够养鱼的，自从瘦八戒公司排污污染了李洪友鱼塘后就不能养鱼了，瘦八戒公司排污行为给李洪友造成的损害后果是客观存在的。瘦八戒公司所排污水经邳州市环保局检测发现总磷13.34mg/L，悬浮物41mg/L、化学需氧量1.54×1000、氨氮690mg/L,超过国家标准排放《污水综合排放标准》GB8978-1996表4中一级标准，属于严重污染，瘦八戒公司排污行为客观存在。故李洪友要求恢复水质是符合《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第五项之规定。自李洪友发现水质受污染无法养鱼后，不断给向村委会和邳州市环保局反映问题，其维权行为的持续性证明受损害事实的持续性。3、一审法院程序违法。一审法院判决书第六页认定“原告也没能向本院提供证据证明其承包的鱼塘的现有水质不适合养鱼”，从而不支持李洪友的赔偿要求，其程序违法。因为在一审时李洪友一直要求法院委托有关单位对李洪友的鱼塘的水质和损失进行鉴定。4、李洪友2000年8月1日与邳州市邢楼镇东庄村签订承包合同，2013年合同期满后，李洪友和村委会又续签14年的承包合同，李洪友每年按照合同约定缴纳承包费，其和村委会的承包合同合法有效。5、一审期间，瘦八戒公司未举证证明其排污行为与损害结果不存在因果关系，应承担侵权责任。李洪友虽未举证证明其所受具体损失，但根据排污的客观事实，综合污染范围内种植业的平均收益水准，同时考虑附近养鱼户取得一定收益的实际情况，李洪友要求按照每年每亩1500元损失赔偿并无不当。
瘦八戒公司辩称，一审法院适用法律正确，程序合法。请求维持原判，驳回李洪友上诉请求。
李洪友向一审法院起诉请求判令：1、瘦八戒公司停止污染李洪友所承包的鱼塘，赔偿李洪友损失21万元；2、瘦八戒公司将李洪友承包鱼塘中的水质恢复到其被污染前的水质状态；3、瘦八戒公司承担本案诉讼费用。
一审法院查明，2013年8月1日，李洪友与邳州市邢楼镇东庄村民委员会签订邳州市邢楼镇专业（资源）承包合同书，约定李洪友承包邳州市邢楼镇东庄村的长200米，宽80米的鱼塘及土地共计24亩，每年承包费2000元。同日李洪友向东庄村交纳了2013年承包费2000元。此外同日李洪友还向东庄村交纳了承包费26000元，李洪友称该承包费系2000年-2013年的承包费，但未提供相应的承包合同。
另查明，瘦八戒公司自2005年9月8日成立。2016年7月19日、7月20日，邳州市环境保护局对瘦八戒公司公司现场检查，发现瘦八戒公司因养殖废水未经处理，利用暗管直接排放厂区南侧大坑，对总排口现场取样检测，其中总磷13.34mg/L，悬浮物41mg/L、化学需氧量1.54×1000、氨氮690mg/L,超过国家标准排放《污水综合排放标准》GB8978-1996表4中一级标准。邳州市环境保护局对瘦八戒公司作出罚款、责令停产整顿、立即拆除排污暗管的处罚。
一审法院认为，本案是因水污染引起的损害赔偿纠纷，属于特殊侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条规定，因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任；第六十六条规定，因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。从上述法律规定可以看出环境侵权行为成立的构成要件包括以下几个方面：1、污染环境的行为；2、损害事实；3污染环境的行为与损害事实之间的因果关系。对于因果关系，适用无过错责任原则，实行举证责任倒置，但也并不完全免除原告的举证责任，原告仍应就被告存在污染环境的行为及原告受到损害事实承担举证责任。即只要原告提供证据证明被告实施了排放污水污染环境的行为及损害事实的存在，举证责任转移到被告一方，由被告就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。
关于损失赔偿问题。就本案而言，判断瘦八戒公司构成环境污染侵权应当满足以下构成要件：1、瘦八戒公司自2005年起存在污染环境的行为；2、李洪友主张的损害事实存在；3、瘦八戒公司的污染行为与李洪友的损害事实之间存在因果关系。李洪友称瘦八戒公司自2005年起开始排放污水并导致其承包鱼塘的鱼某死亡，但李洪友就其主张的2005年养殖鱼某死亡的事实没有提供证据证明，且即便如李洪友所说其养殖的鱼某死亡，但其在发现养殖的鱼某死亡后，既未将死鱼送到有关部门鉴定死亡原因，也未对当时养殖水域的水质进行监测（以确定当时的水质是否能够适合养鱼）。至诉讼时，死鱼以及当时水域的水质已经不存在，无法确定在2005年-2015年期间李洪友承包的鱼塘是否能够养鱼及瘦八戒公司对李洪友承包的鱼塘水域是否存在排污行为。自2005年-2015年长达10年之久的时间里，李洪友未对瘦八戒公司的污染行为以及其损害事实采取相应的证据保全措施，导致本案事实无法查清，李洪友对此亦应当承担责任。2016年7月份，邳州市环境保护局出具的行政处罚决定书明确载明瘦八戒公司排放的污水不符合国家标准，但不能以此判断瘦八戒公司在2005年起就对李洪友的承包的鱼塘存在污染行为，并且至本案庭审辩论结束后，李洪友也没能向本院提供证据证明其承包鱼塘的现有水质不适合养鱼。以上事实并不满足环境侵权行为的构成要件，故李洪友主张瘦八戒公司赔偿2005年-2015年期间的损失21万元的诉讼请求，一审法院依法不予支持。李洪友如果有新证据证明其因瘦八戒公司侵权造成其财产损失，可以另行提起诉讼。关于停止排污问题。《中华人民共和国环境保护法》第六十条规定，企业事业单位和其他生产经营者超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的，县级以上人民政府环境保护主管部门可以责令其采取限制生产、停产整治等措施；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭。《中华人民共和国水污染防治法》第七十四条规定，“违反本法规定，排放水污染物超过国家或者地方规定的水污染物排放标准，或者超过重点水污染物排放总量控制指标的，由县级以上人民政府环境保护主管部门按照权限责令限期治理，处理应缴纳排污费数额二倍以上五倍以下的罚款。”根据以上法律规定，本案中，李洪友的该项诉请求，不属于人民法院受案范围，且在本案中，邳州市环保局已经对瘦八戒公司作出作出罚款、责令停产整顿、立即拆除排污暗管的处罚。因此，对于李洪友的该项诉讼请求，一审法院依法不予支持。对于恢复水质问题。因当时的水质状态已经不复存在，李洪友亦未能提供证据证明当时的水质标准和状态，其诉请并不明确，一审法院不予支持。综上所述，遂依照《中华人民共和国民侵权责任法》第六十五条、第六十六条、《中华人民共和国环境保护法》第六十条、《中华人民共和国水污染防治法》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条的规定，判决驳回李洪友的诉讼请求。案件受理费4450元，由李洪友负担。
二审期间，上诉人李洪友向本院提供以下证据：1、李洪友与邳州市邢楼镇东庄村委会内部结算凭证一份，证明李洪友承包涉案水面后一直都是按照合同约定缴纳承包费，有权对承包的水面进行管理使用。2、照片一组，证明一审结束之后，李洪友所承包鱼塘的水质仍不适合养鱼。瘦八戒公司质证后认为，对证据1在一审中已经确认，二审中不再质证。对证据2，不能确认照片中的死鱼是在李洪友承包的鱼塘里死亡的，其未提供2017年投放鱼苗的证据。瘦八戒公司2016年7月被环保局处罚后就停业整顿，现无一头生猪，不可能造成污染。对上述证据的证据效力，本院将结合全案证据及法律规定综合分析
被上诉人瘦八戒公司未提供新的证据。
二审期间，为进一步调查核实瘦八戒公司建设项目审批之时所确定的该建设项目对环境的影响，本院依法调取了瘦八戒公司2005年建设项目环境影响申报（登记）表，其中载明瘦八戒公司建设项目基本情况、项目地址周围环境及主要敏感目标（居民点、纳污河流等）分布状况示意图、土地用途、施工期和运营期主要环境问题和拟采取的环保措施等，并附有建设项目环境保护审批现场勘察表、关于对邳州是瘦八戒养殖有限公司常年存栏量500头生猪养殖项目环境影响登记表的审批意见、企业投资项目备案通知书、企业名称预先核准通知书。李洪友质证认为，对该证据的真实性无异议。从该证据可以看出瘦八戒公司进行建设项目环境申报，其年出栏生猪是2800头，需要大量用水及排污，而李洪友所承包的鱼塘在该公司的下游，是其排污进入大运河必经区域，瘦八戒公司并未按照申报项目进行合法、合理的排污，给李洪友鱼塘造成损失。邳州市瘦八戒养殖有限公司常年存栏量500头生猪养殖项目环境影响登记表的审批意见第五条注明，项目建成后需向邳州市环保局申请环保竣工验收，经验收合格后，方可投入正常生产。第六条注明，在项目经批准后满五年方可建设，而瘦八戒公司没有提供相关证据，也没有按照审批的意见进行竣工验收、正常投入生产使用。瘦八戒公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但该证据与本案是不同的法律关系，与本案无关，不能证明瘦八戒公司2005年起就造成李洪友承包的鱼塘不能养鱼。
二审另查明，李洪友未向法庭提供2005年至2015年间其与东庄村委会就涉案鱼塘所签承包合同。
本院二审认定的事实与一审认定事实一致。
本案二审的争议焦点为：1、李洪友要求瘦八戒公司停止污染、恢复鱼塘水质并赔偿损失有无事实及法律依据。其中，重点审查：被上诉人2005年至2015年是否存在排污行为；如被上诉人存在相应排污行为，据现有证据能否认定上诉人2005年至2015年存在养鱼损失；如上诉人存在相应损失，被上诉人排污行为与上诉人损失之间是否存在因果关系。2、一审审理程序是否合法、适当。
本院认为：首先，李洪友要求瘦八戒公司停止污染、恢复鱼塘水质并赔偿损失，无事实及法律依据。本案系原告主张水污染致害而要求被告承担侵权责任的环境污染侵权责任纠纷。环境污染侵权责任属特殊侵权责任，其构成要件包括以下三个方面：一是污染者有污染环境的行为；二是被侵权人有损害；三是污染者污染环境的行为与被侵权人的损害之间有因果关系。《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，被侵权人根据侵权责任法第六十五条规定请求赔偿的，应当提供证明以下事实的证据材料：（一）污染者排放了污染物；（二）被侵权人的损害；（三）污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性。据此，举证责任的分配上，环境侵权责任纠纷的原告应就被告存在环境污染行为、原告存在环境污染损害事实进行举证，还应就污染行为与损害结果之间存在关联性提供提供初步证据；具体而言，原告须证明：（1）被告有排污的事实；（2）污染物通过一定途径传播到原告所在地；（3）原告遭受了损害。在原告已经完成上述举证责任的前提下，才适用举证责任倒置，由被告依据《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条等之规定证明案件中存在法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形，或被告污染行为与损害之间不存在因果关系。本案中，李洪友上诉称，其在2005年起发现所承包鱼塘水质受到污染并导致鱼某死亡后就无法养鱼，其损失是客观存在的，并认为根据一审法院现场勘查及群众联名检举举报，可以确定瘦八戒公司排污行为客观存在。对此本院认为，李洪友在发生死鱼的情况后至其向法院起诉期间，未采取相应的证据保全措施固定证据，其诉称的死鱼事实及损失情况亦未经有关部门鉴定、确认。邳州市环境保护局2016年7月19日、7月20日对瘦八戒公司进行现场检查（勘查）的笔录及其2016年7月28日对瘦八戒公司作出的邳环罚字[2016]18号行政处罚决定书，针对的均是瘦八戒公司2016年排污情况，李洪友未提供证据证明瘦八戒公司2005年至2015年间存在排污行为。根据《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第二条的规定，当事人对证据的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据李洪友提供的证据，无法认定瘦八戒公司存在相应的排污行为，进而无法认定污染物通过一定途径传播到原告所在地。另外，二审庭审中李洪友亦陈述其在2005年至2015年间并未在涉案鱼塘实际养鱼。故李洪友要求瘦八戒公司赔偿其承包鱼塘至2005年至2015年期间按照种地每年每亩1500元标准计算的收入损失21万元，无事实及法律依据，本院不予支持。2016年7月，邳州市环保局对瘦八戒公司作出行政处罚决定后，瘦八戒公司进行停业整顿，目前全场无一头生猪，李洪友对此当庭予以认可。据此，在上述行政处罚决定作出后，瘦八戒公司已无继续排污行为。李洪友未提供其2005年承包鱼塘时的水质监测情况，不能证明当时鱼塘的水质和状态。故对李洪友要求瘦八戒公司停止排污、恢复鱼塘水质的诉请，本院亦不予支持。
其次，一审法院未对涉案鱼塘水质及李洪友诉称损失进行鉴定，其程序并无不当。李洪友上诉称，其曾要求对涉案鱼塘水质和损失进行鉴定，一审法院未予鉴定系程序违法。二审期间，李洪友当庭认可其未向一审法院提交过书面鉴定申请，只在一审庭审后、一审法官勘查涉案鱼塘现场时口头提出过申请。对此本院认为，一方面，李洪友主张的“口头提出鉴定申请”并无相关佐证。李洪友未向法院提交书面鉴定申请，应视为对己方诉讼权利的合法处分。另一方面，综合考量全案情况，因李洪友未及时采取证据保全措施，时过境迁，其起诉时死鱼及当时的水质情况已不复存在，无法确定2005年至2015年期间李洪友承包的涉案鱼塘是否能够养鱼、瘦八戒公司对涉案鱼塘是否存在排污行为等事实，李洪友关于恢复鱼塘水质、赔偿污染损失的诉请难以获得支持。在此情况下，再启动鉴定评估只能徒增李洪友的诉讼成本。故一审法院未对涉案鱼塘水质及损失进行鉴定，程序并无不当。
综上所述，李洪友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4450元，由上诉人李洪友负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张演亮
审 判 员 杜 林
审 判 员 周美来
二〇一八年九月七日
法官助理 王亚南
书 记 员 李思雨