江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常商终字第488号
上诉人（原审第三人）周小栋。
委托代理人史俊，江苏顺邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏江南农村商业银行股份有限公司。住所地常州市和平中路***号。
法定代表人陆向阳，该公司董事长。
委托代理人陈敏明，该公司员工。
委托代理人吕凯，江苏麒凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏通融建设有限公司。住所地溧阳市溧城东门街**号。
法定代表人姚正德，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）姚正德。
被上诉人（原审被告）姜惠娥。
上诉人周小栋与被上诉人江苏江南农村商业银行股份有限公司（以下简称江南银行）、江苏通融建设有限公司（以下简称通融公司）、姚正德、姜惠娥金融借款合同纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2014）溧商初字第693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月17日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周小栋及委托代理人史俊，被上诉人江南银行的委托代理人陈敏明、吕凯到庭参加诉讼。被上诉人通融公司、姚正德、姜惠娥经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江南银行一审诉称：2011年5月25日，江南银行与通融公司签订一份《最高额借款（信用）合同》，约定江南银行在2011年5月25日至2014年5月25日期间向通融公司发放贷款100万元，姚正德、姜惠娥为通融公司在最高额借款期间发生的借款提供最高额保证担保和最高额抵押担保，并且办理了抵押登记手续。合同签订后，江南银行于2013年4月28日向通融公司发放了100万元贷款，月利率为7.15‰，还款日期为2014年4月19日。借款到期后，通融公司未能依约归还借款本息，姚正德、姜惠娥也未履行担保责任。为此，诉请法院判令：1、通融公司归还借款本金100万元、支付利息96631.87元（要求计算至还清之日，暂计至2014年6月30日）、律师费64331元，合计1130962.87元。2、姚正德、姜惠娥对通融公司的上述债务及实现债权的费用承担连带清偿责任。3、如不能清偿上述债务及实现债权的费用，江南银行有权以抵押物（溧阳市金谷广场13幢3-502室房产）拍卖、折价所得的价款优先受偿。4、本案诉讼费由通融公司、姚正德、姜惠娥承担。
通融公司、姚正德、姜惠娥一审未作书面答辩。
原审第三人周小栋一审辩称：江南银行对姚正德、姜惠娥设定最高额抵押担保的抵押物不应享有优先受偿权，理由是根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第八十一条的规定，最高额抵押担保所担保的债权范围，不包括抵押物被法院查封后发生的债权，《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第二百零六条也规定，最高额借款合同债权的确定条件之一就是抵押财产被查封扣押，担保法解释与物权法内容相同，清楚地表明了对最高额抵押合同债权固定的条件，也就是查封、扣押之后的新增债权不具有优先受偿权。本案江南银行在2013年4月28日与通融公司新发生的借款，系在法院查封后，当时原借款已经归还。不管江南银行是否知悉查封的事实，都不影响其失去优先受偿权的后果，因为物权法并没有对丧失优先受偿权设置其他条件。请求法院驳回江南银行对涉案抵押物优先受偿权的请求。
原审法院经审理查明：2011年5月25日，江南银行与通融公司签订一份《最高额借款（信用）合同》，约定江南银行从2011年5月25日起至2014年5月25日止的期间内向通融公司发放最高额为人民币100万元的借款，贷款利率为一年以下含一年的短期贷款执行固定利率，以借款借据所载利率为准，计息方式为按月结付，违约责任：借款人未按约归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日起按本合同第二条约定贷款利率水平上浮50%计收利息；因借款人违约，甲方为实现债权的一切费用包括但不仅限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费、执行费等均由借款人承担。
2011年5月25日，江南银行与姚正德签订一份《最高额保证合同》，约定姚正德为通融公司自2011年5月25日起至2014年5月25日止在江南银行处办理最高额本金100万元贷款及利息及实现债权费用等作最高额保证担保，在合同约定的期间内，保证人对债权人向债务人提供借款而形成的债权均提供连带责任保证，不论次数和每次金额，也不论债务人每笔债务的履行期届满日是否超过上述期间，借款每笔的起止日、利率及金额等以主合同的借款凭证或相关债务凭证为准。本合同所担保的主债权包括以新贷款还旧贷而形成的贷款。
2011年5月25日，江南银行与姜惠娥签订一份《最高额抵押合同》，约定姜惠娥提供其所有的溧阳市金谷广场13幢3-502室房产一套作为抵押物，为通融公司自2011年5月25日起至2014年5月25日止在江南银行处办理最高额本金100万元贷款及利息及实现债权费用等作最高额保证担保。在合同约定的期间内，抵押人对债权人向债务人提供借款而形成的债权均提供抵押担保，不论次数和每次金额，也不论债务人每笔债务的履行期届满日是否超过上述期间，借款每笔的起止日、利率及金额等以主合同的借款凭证或相关债务凭证为准。本合同所担保的主债权包括以新贷款还旧贷而形成的贷款。当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论主债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求抵押人在其抵押财产范围内承担担保责任。2011年5月31日，江南银行与姜惠娥办理了金谷广场13幢3-502房产的抵押登记手续，债权数额为100万元。
合同签订后，江南银行于2013年4月28日向通融公司发放了100万元贷款，月利率为7.15‰，还款日期为2014年4月19日，该笔贷款系新贷款还旧贷款而形成的，本金仍是2011年5月份向江南银行所借的100万元。借款到期后，通融公司未能依约归还借款本息，姚正德、姜惠娥也未履行担保责任，江南银行诉来该院。
另查明：2012年9月6日，第三人周小栋向该院起诉本案姚正德、姜惠娥，要求姚正德、姜惠娥偿还债务514000元。该院于2012年9月7日作出（2012）溧民初字第2584号民事裁定书，裁定查封姚正德、姜惠娥所有的溧阳市金谷广场13幢3-502室房产一套。上述裁定查封的房产系本案最高额抵押合同中姜惠娥已设定抵押给江南银行的房产。上述财产保全裁定书送达给了姚正德、姜惠娥及房屋登记管理部门，但未向抵押权人即江南银行送达。该院于2012年11月9日判决姚正德、姜惠娥应于判决生效之日起10日内一次性向周小栋归还借款本息合计514000元并承担诉讼费用。该院执行局在执行（2012）溧民初字第2584号判决内容过程中，于2014年9月5日对前述房产进行了查封。现该案仍在执行过程中。
庭审中，江南银行明确其诉讼请求为：1、判令通融公司归还借款本金100万元、支付从2013年6月21日起至2014年4月18日止的利息71719.76元并承担逾期利息（自2014年4月19日起至还清之日止，按10.725‰计算）及律师费64331元。2、判令姚正德对通融公司的上述债务及实现债权的费用承担连带清偿责任。3、如不能清偿上述债务及实现债权的费用，判令江南银行有权以抵押物（溧阳市金谷广场13幢3-502室房产）拍卖、折价所得的价款优先受偿。4、本案诉讼费由通融公司、姚正德、姜惠娥承担。
上述事实，有江南银行提供的最高额借款合同、最高额保证合同、最高额抵押合同、借款借据、房屋他项权证、土地证、房产证、结婚证、委托代理合同、利息计算表等；该院调取的谈话笔录、房产交易证明书、（2012）溧民初字第2584号民事裁定书、民事判决书等证据及庭审笔录予以证实。
原审中的争议焦点为：江南银行就涉案抵押物是否享有优先受偿权？
原审法院经审理认为：最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。本案在最高额抵押合同中明确约定，在合同约定的期间，本合同所担保的主债权包括以新贷款还旧贷而形成的贷款。担保法解释第八十一条规定，最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。该条解释没有明确抵押权人不知道抵押物被查封事实而对其抵押债权的影响。而《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条规定，人民法院查封、扣押、冻结被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。该规定查封通知的效力，系对上述担保法解释第八十一条的明确化和具体化。另从最高额抵押权的立法旨意来理解上述法律解释，因为法律规定抵押权的目的在于保障债权的实现，而且抵押权属于担保物权，物权又属于绝对权、对世权。在债权人为将来一定期间内发生的债权已经依法设立了最高额抵押权，在债权人不知道抵押物被查封时，在最高额抵押合同约定期间内向借款人发放最高额限额贷款，应当享有最高额抵押合同的抵押权。否则，有悖于担保法保障债权实现之初衷，同时亦有悖于抵押权的绝对权属性。就本案而言，从现有证据看，无证据证明江南银行在本案最高额抵押担保期间内向通融公司发放100万元贷款时已经知道或应当知道本案抵押物被查封的事实。而且法律法规也没有明确江南银行没有调查抵押物现状就丧失抵押权的规定。故其在最高额抵押担保期间内向通融公司发放100万元贷款，符合合同约定，不违反法律及司法解释的规定，其主张要求对本案最高额抵押担保的抵押物享有优先受偿权，该院予以支持。本案第三人周小栋提出江南银行对本案抵押物不应享有优先受偿权，但其未提供相关证据证明江南银行在向通融公司发放贷款时已知道或应当知道设定的抵押物被法院财产保全查封的事实，故对该意见该院不予采纳。
本案中，江南银行按约向通融公司发放了借款，通融公司未按约履行还款义务的行为已构成根本违约，故江南银行有权要求通融公司归还全部借款本息、承担违约责任。通融公司尚欠江南银行借款本金100万元、律师费64331元的事实有江南银行提供的合同、借款借据、委托代理合同等证据予以证明，该院予以确认。江南银行关于利息的主张不违反法律规定，该院予以支持。根据保证合同及抵押合同约定，姚正德、姜惠娥已向江南银行作出其所担保的主债权包括以新贷款还旧贷而形成的贷款的承诺，故姚正德应依法承担连带保证责任，姜惠娥应依法承担抵押担保责任。通融公司、姚正德、姜惠娥未到庭参诉讼，视为对其相关诉讼权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十七条、第二百零三条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，遂判决：一、通融公司于判决生效后三日内偿还江南银行借款本金100万元、截止2014年4月18日之前的利息71719.76元并承担逾期利息（自2014年4月19日起至还清之日止，按10.725‰计算）及律师费64331元。二、姚正德对通融公司上述债务承担连带清偿责任。三、如通融公司未按上述第一项确定的期限内履行偿还义务，江南银行有权就姜惠娥提供的抵押房地产（溧阳市金谷广场13幢3-502室房产一套）拍卖、变卖所得的价款在100万元范围内优先受偿。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15249元，诉讼保全费5000元，公告费400元，合计20649元，由通融公司、姚正德、姜惠娥共同负担。
上诉人周小栋不服原审判决，向本院提起上诉称：一审仅根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产规定》第27条确定江南银行对担保物享有优先受偿权是错误的。首先，该规定是执行过程的操作规定，不能适用于审理过程中的查封规定，法院在审理案件时查封没有必要通知最高额抵押债权人。其次，一审判决从设定最高额抵押权的立法旨意来理解也是错误的。立法旨意当然是为了保障债权的实现，但并不是任何情况下必须要实现担保债权。第三，物权法第206条规定，最高额抵押债权金额的确定事由中规定以查封时为限，并没有设定抵押权人是否知道查封为条件，如果有这样的条件，物权法应当规定“债权人知道抵押物被查封”作为确定最高额抵押的事由。一审判决对物权法在本案中的适用只字未提。该规定是2004年制定的，物权法是2007年制定的，在法院出版的对物权法第206条的释义中也没有谈到债权人知道查封与否的后果，而且也明确说到吸收了担保法解释的规定。物权法是最新、效力最高的关于最高额抵押债权金额确定的法律，是2007年颁布，江南银行的借款发生在2013年，作为江南银行在发放贷款时应当查询抵押物的状况。根据物权法第206条，担保法解释第81条的规定，江南银行的最高额抵押债权金额应当是周小栋与姚正德借款纠纷案件审理过程中溧阳市人民法院于2012年9月7日查封时存续的债权，本案江南银行的债权发生在2013年4月28日，不属于最高额抵押债权的范围。请求依法予以改判。
被上诉人江南银行答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人通融公司、姚正德、姜惠娥未作书面答辩。
二审中双方当事人均未提供新证据。本院对原审查明的事实予以确认。
本案的争议焦点为：江南银行就本案所涉抵押物是否享有优先受偿权。
本院认为：江南银行与通融公司签订最高额借款合同、与姚正德签订最高额保证合同、与姜惠娥签订最高额抵押合同，均系各方当事人真实意思表示，合法有效。江南银行按约向通融公司发放了借款，通融公司未能按期足额归还，其应当向江南银行归还借款本金及相应的利息，并承担律师费。姚正德作为保证人，应当就通融公司对江南银行的债务承担连带清偿责任。关于江南银行是否就最高额抵押合同项下的抵押物享有优先权的问题，所谓最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。关于最高额抵押权的确定，物权法第206条规定，抵押财产被查封、扣押，抵押权人的债权确定。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产规定》第27条规定，人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。上述法律法规均为现行规定，对物权法第206条的理解，应当结合最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产规定》第27条规定来理解。根据物权法第206条的文义观察，抵押物被查封、扣押使最高额抵押权所担保的债权确定的时间点，应为抵押财产被实际查封、扣押之时。自此时既有的债权及某些将来发生的债权属于被担保债权的范围，其他将来发生的债权不再属于担保范围。倘若最高额抵押权人没有接到法院关于查封、扣押的裁定，也没有通过其他途径知悉查封、扣押的事实，继续放贷或与债务人成立其他债权，却无担保，加大了不能实现其债权的风险，故把抵押物被查封、扣押使最高额抵押权所担保的债权确定的时间点定在最高额抵押权人知悉抵押物被查封、扣押之时比较合理。对该条的文义理解，也符合最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产规定》第27条的规定。本案中，第三人周小栋没有证据证明江南银行明知或应当知道本案所涉的抵押物已经被查封的情况下向通融公司发放借款，江南银行向通融公司发放借款过程中不存在过错，故江南银行对本案所涉的抵押物享有优先受偿权。
综上，上诉人周小栋的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费9200元，公告费600元，合计9800元，由周小栋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 义
代理审判员 熊 艳
代理审判员 邹玉星
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 吴倩楠