辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽04民终1717号
上诉人（原审原告、反诉被告）：抚顺兴隆宝通置业有限公司。住所地：抚顺市顺城区。
法定代表人：佟恩祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李弘熙，该公司职工。
委托诉讼代理人：黄欣荣，该公司执行总经理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）沈阳兴乔森地热工程有限公司。住所地：沈阳市沈和区。
法定代表人：张德志，该公司总经理。
委托诉讼代理人：佟举，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：宋伊峰，辽宁鑫利律师事务所律师。
上诉人抚顺兴隆宝通置业有限公司（以下简称兴隆公司）因与被上诉人沈阳兴乔森地热工程有限公司（以下简称兴乔森公司）建设工程合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2015）顺民初第1495号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴隆公司委托诉讼代理人李弘熙、黄欣荣，被上诉人兴乔森公司委托诉讼代理人佟举、宋伊峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴隆公司上诉请求：请求二审撤销原判主文第四、五项，改判无需向兴乔森公司支付保证金50,000.00元、设备租赁费138,000.00元、人工费711,040.00元。事实与理由：原审认定兴乔森公司存在92天停工损失与事实不符，因为兴乔森公司从5月28日进场施工至解除合同期间，兴乔森公司承认工程质量不符合要求，一直在进行整改而未整改完毕，未按照合同约定的工期完成工程项目，不能达到合同要求，不存在停工损失问题，故原审将兴乔森公司把工程整改期间计入停工损失期间没有事实和法律依据，兴隆公司无需承担其停工损失。经双方核实登记案涉工程现场的施工人员只有22人，兴乔森公司提供的40人与事实不符，原审对施工人员数量认定错误。因没有停工期间，兴乔森公司也不存在设备租赁费损失。请求二审撤销原判主文第四、五项，改判无需向兴乔森公司支付保证金50,000.00元、设备租赁费138,000.00元、人工费711,040.00元。
兴乔森公司辩称，我公司对工程质量已进行整改，不存在质量问题，延误工期是因兴隆公司未能提供施工条件所致，并强行清场导致解除合同，我公司没有过错；兴隆公司在劳动监察人员监督下向我公司参与施工的40人发放工资，足以证明40人参与施工；租赁设备有协议和租赁费收据；兴隆公司在一审时同意全额返还保证金，所以一审判决正确，请求维持原判。
兴隆公司向一审法院起诉请求：要求与兴乔森公司解除《施工合同》，诉讼费由兴乔森公司承担。
兴乔森公司向一审法院反诉请求：要求兴隆公司支付已完工部分的剩余工程款275,263.56元、已完成辅助性工作工程款10,000.00元；返还履约保证金50000元；停工所产生的工作人员工资1,281,674.00元，购买的建筑材料因未施工造成合同定金损失400,000.00元、设备租赁费276,000.00元等经济损失，共计1,957,674.00元。
一审法院认定事实：2015年5月15日，兴隆公司（甲方）与兴乔森公司（乙方）签订《抚顺兴隆摩尔世界1#楼-7#楼住宅楼、办公楼地热工程施工合同》，约定兴乔森公司采用大包干方式承包兴隆摩尔世界1#-7#楼办公楼地热安装工程，开工日期（暂定）2015年5月6日，竣工时间（暂定）2015年6月15日。第3.4条：工期顺延情况为：由于人力不可抗拒的灾害；甲方原因造成工期延误（连续七天以上），且甲方书面认可；甲方书面认可的其他原因。第十五条违约处罚第15.1条：乙方必须自始至终地按要求完成所承担的工程施工任务，如工程施工明显影响整个工程工期、质量要求或将工程再分包给他人或中途毁约停止施工，甲方有权解除工程合同，限定依法退场日期，乙方承担因此给甲方造成的全部损失并按所承担合同价的30%对乙方予以处罚，履约保证金不退还。若乙方在甲方限定日期内仍未退场，甲方可安排续接合同施工任务的单位进场施工，由此发生的一切法律纠纷及乙方经济损失均由乙方全部承担，甲方不对乙方办理已完工程项目的结算。第15.2条：若乙方原因工程不能按期完工，由乙方承担工期违约责任，并按工期每延误一天按1,000.00元/天处以罚款。第16.1条：因甲方原因致使本合同解除，甲方负责协调组织乙方退场及进行资料、工程交接，甲方按实赔偿乙方因此遭受的直接经济损失。2015年2月3日，兴乔森公司向兴隆公司缴纳投标保证金50,000.00元。
2015年5月16日，兴乔森公司与沈阳市于洪区普力多建筑器材租赁中心签订《机械设备租赁合同》约定兴乔森公司租赁发泡机两台（价格500.00元/天/台）、40地泵两台（价格1，000.00/天/台），租赁期限为2015年5月16日至整体施工完成。
合同签订后，因施工现场未具备兴乔森公司的施工条件，故兴乔森公司未能按合同约定日期开始施工。2015年5月17日，兴隆公司通知兴乔森公司进场准备施工。5月18日，兴乔森公司人员进入施工现场。5月25日，双方进行安全技术交底，接收人栏有李建等22人签字。5月28日，兴乔森公司设备进驻施工现场，并于5月28日至6月1日进行7#楼20层样板层施工。6月9日，兴乔森公司进行了7#楼21至27层辅助工作。后因建设单位中国建筑第八工程局有限公司抚顺兴隆摩尔项目部（以下简称中建八局）存在楼板标高误差太大问题，无法保证兴乔森公司按要求进行施工，导致兴乔森公司中途停工。2015年7月4日至7月20日，兴乔森公司进行了7#楼地热工程施工。7月21日至8月10日，兴乔森公司对5#、6#楼进行了辅助准备工作。
2015年7月3日，监理单位通知中建八局：7#楼26层、27层未铺设铝箔纸，与合同要求不符，现要求你部立即整改。7月13日，监理单位向原告通知：关于地热管铺设问题，经检查发现7#15层有部分地热管未进行有效固定，无法保证图纸规定的间距要求，在混凝土隐蔽前未履行报验程序，现要求你部立即整改。7月18日，监理单位向兴隆公司通知：关于7#楼户内细石混凝土面层施工质量事宜，经现场检查发现7#楼11-25层、29-33层户内房间设置有地暖管的细石混凝土地面出现较多裂缝，现要求你部暂停细石混凝土地面施工，仔细查找细石混凝土地面出现裂缝的原因，同时立即采取措施对出现裂缝的细石混凝土地面进行处理，验收后方可继续进行细石混凝土面层施工。7月19日，兴乔森公司回复兴隆公司，表示进行整改后请予复查。7月20日，监理机构复查整改符合要求。7月20日，监理单位向原告通知：经检查发现7#楼户内细石混凝土面层中部分预埋的管槽埋置深度不符合要求。7月29日，在召开的监理会议上，施工单位中建八局称：地热单位目前7#楼地面已施工完成，已完成地面裂缝较多，但目前地热单位接到甲方通知暂不维修。8月5日，在召开的监理会议上，施工单位中建八局称：7号楼地热单位移交完成施工，面层给水槽预留经过总包实测实量符合后深度严重不足存在质量问题，后续管线安装无法施工，影响交付，过程中总包方下发整改通知、工作联系单等无果。监理单位称：要求地热单位及时上报工程报验材料资料。9月14日，兴隆公司向兴乔森公司发出《监理工程师通知单》，要求兴乔森公司立即处理3-33层细石混凝土面裂缝。
8月14日，兴隆公司以检查发现不按设计图纸和合同约定施工，施工质量严重不合格为由，向兴乔森公司发出《关于与沈阳兴乔森地热有限公司解除合同的通知函》。9月10日，兴乔森公司回复《关于兴隆公司要求解除合同的复函》，愿进行整改，并自担整改费用，不同意解除合同。9月25日，兴隆公司在顺城区劳动监察大队的监督下，向兴乔森公司40名工人发放了工程款作为工人工资共60万元。9月30日，兴乔森公司向兴隆公司发出《关于地热单位要求正常施工的联系函》，要求兴隆公司应在具备条件后，进行地面移交，地面移交完成后才能进行合法的施工程序，并请兴隆公司尽快履行赔付义务。
10月8日，兴乔森公司退出工地。10月10日，双方签订《工程量确认单》确认7#、6#、5#楼施工范围，7#楼工程总造价880,514.75元，已付605,251.19元；针对6#、5#楼已完的放线、定点、粘苯板条线脚工程，总价不超过4万元，最终以法院判决金额为准。同日，沈阳云峰地热工程有限公司接收兴乔森公司在兴隆公司工程价值28,369.50元建筑材料，并于10月14日给付兴乔森公司。
一审法院认为，当事人应当按照约定行使权利、履行义务。本案中，兴隆公司与兴乔森公司签订《施工合同》，该合同成立并生效，双方间形成建设工程合同关系。现本诉兴隆公司主张解除合同，兴乔森公司同意解除合同，双方合同关系已经合同双方约定解除。关于，兴乔森公司请求的剩余工程款275,263.56元，因其已完成合同约定的部分工程，兴隆公司应按约定给付；兴隆公司因质量不合格不同意立即支付的辩解，《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，故兴隆公司应支付剩余工程款。关于履约保证金50,000.00元，兴隆公司同意返还，予以准许。关于准备工作工程款，双方均同意按10,000.00元计算，予以认可。关于反诉原告请求的停工损失，需认定停工责任的归属和停工损失的数额。关于停工责任的归属，应考虑双方当事人哪方未按照合同履行义务，致使合同目的无法实现。发包方对于何时停工，是否撤场应当有明确的意见，承包方也不应盲目等待而放任停工损失的扩大，应及时将有关停工事宜通知发包方。兴乔森公司提供的《工作联系单》和《监理周例会会议纪要》证明停工的原因是兴隆公司未能向兴乔森公司提供符合施工条件的楼层作业面所致，并非兴隆公司辩解的兴乔森公司施工质量不合格，故该段时间的停工责任应由兴隆公司承担；兴乔森公司将7#楼工程施工完成后的7月21日至8月14日期间，兴隆公司没有对是否复工做出明确的指令，对1#-6#楼仍没有提供符合施工条件的作业面，导致兴乔森公司无法继续施工，兴隆公司对是否还由兴乔森公司继续施工、停工后如何避免损失，没有采取有效的措施，兴隆公司对因此造成兴乔森公司的停工损失应承担责任。关于停工损失数额，应是承包人履行合同所必须的和已经实际发生的，承办人不应由于停工的发生而额外收益或额外受损，及对实际损失进行赔偿。对兴乔森公司要求的劳务、技术人员工资，兴隆公司辩解登记备案为22人，但实际施工时因需要而实际发生的劳务人员，有劳动合同和工资表为证，兴隆公司亦曾按40人发放工人工资，故按40人计算，并应扣除已经发放的59日。关于管理人员工资，是兴乔森公司生产经营正常应发放的，与是否停工无关，即并非停工造成的损失，故不予支持。关于反诉原告主张的其他工作、住宿费、外地补助费，是没有直接证据证明的间接损失，无法支持。关于兴乔森公司反诉主张的机械闲置费，即停工损失中的设备租赁费，是兴乔森公司为履行合同所承担的必要费用，兴隆公司确认兴乔森公司在施工中实际使用了一套设备，虽然合同约定机械设备由兴乔森公司负担，但是因兴隆公司原因造成的停工期间的租赁费用损失予以支持；兴乔森公司要求第二套设备的费用，因没有实际使用，其向兴隆公司主张并无依据，不予支持。关于兴乔森公司主张购买材料的定金损失，因涉及到案外人以确定案件事实，故无法支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第（四）项，《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决：一、解除原告抚顺兴隆宝通置业有限公司与被告沈阳兴乔森地热工程有限公司签订的《抚顺兴隆摩尔世界1#楼-7#楼住宅楼、办公楼地热工程施工合同》；二、反诉被告抚顺兴隆宝通置业有限公司于沈阳兴乔森地热工程有限公司本判决生效后十日内给付反诉原告沈阳兴乔森地热工程有限公司所欠抚顺兴隆摩尔世界地热工程工程款275,263.56元；三、反诉被告抚顺兴隆宝通置业有限公司于本判决生效后十日内给付反诉原告沈阳兴乔森地热工程有限公司抚顺兴隆摩尔世界1#楼-6#楼地热工程工程款10,000.00元；四、反诉被告抚顺兴隆宝通置业有限公司于本判决生效后十日内返还反诉原告沈阳兴乔森地热工程有限公司履约保证金50,000.00元；五、反诉被告抚顺兴隆宝通置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿反诉原告沈阳兴乔森地热工程有限公司停工损失：设备租赁费138,000.00元、人工费711,040.00元；六、驳回反诉原告沈阳兴乔森地热工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费300.00元，减半收取150.00元，本诉被告沈阳兴乔森地热工程有限公司负担。反诉案件受理费25,384.00元，减半收取12,692.00元，反诉被告抚顺兴隆宝通置业有限公司负担7,730.00元，反诉原告沈阳兴乔森地热工程有限公司负担4,962.00元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人争议的事实，一审法院已经查明，有相关证据予以佐证，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”案涉工程停工是兴隆公司不能向兴乔森公司提供符合施工条件的楼层作业面所致，兴乔森公司因停工发生机械设备租赁费用并有收据证明，该费用属于兴乔森公司的损失，其有权要求兴隆公司赔偿机械设备租赁造成的损失，故一审判决兴隆公司赔偿其机械设备租赁造成的损失，并无不当。兴隆公司主张兴乔森公司施工质量不合格而一直进行整改，不属于停工造成的损失，未提供证据证明，不予采纳。根据本案实际情况，不存在不予返还履约保证金50,000.00元的情形，对兴隆公司不同意返还履约保证金50,000.00元的请求，不予支持。兴乔森公司以劳动合同和其自制的工资表为依据要求兴隆公司支付40人的劳务、技术人员工资损失，由于此40人的工资尚未实际支付，可待实际发生后另行告诉。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：
一、维持抚顺市顺城区人民法院（2015）顺民初第1495号民事判决第一、二、三、四、六项；
二、撤销抚顺市顺城区人民法院（2015）顺民初第1495号民事判决第五项及案件受理费承担部分；
三、上诉人抚顺兴隆宝通置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人沈阳兴乔森地热工程有限公司停工期间的设备租赁损失费人民币138,000.00元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12,842.00元，由抚顺兴隆宝通置业有限公司负担3,068.00元，由沈阳兴乔森地热工程有限公司负担9，774.00元；二审案件受理费12,790.00元，由抚顺兴隆宝通置业有限公司负担1,880.00元，由沈阳兴乔森地热工程有限公司10,910.00元。
本判决为终审判决。
审判长 刘军
审判员 潘力
审判员 王 爽
二〇一七年一月十七日
书记员 何 贺