江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)苏06刑终51号
原公诉机关江苏省海门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）方彬，曾用名方斌、方兵，男，1963年1月20日生，汉族，大学文化，案发前任海门市总工会组织部部长，曾任海门市总工会财务部部长，住江苏省海门市，户籍地江苏省海门市。因涉嫌犯挪用公款罪，于2017年7月24日经海门市人民检察院决定，同日由海门市公安局执行刑事拘留，同年8月4日经南通市人民检察院决定，同日由海门市公安局执行逮捕。现羁押于海门市看守所。
辩护人陈楚裕、崔苗苗，上海元竹律师事务所律师。
江苏省海门市人民法院审理江苏省海门市人民检察院指控原审被告人方彬犯挪用公款罪一案，于2017年12月22日作出（2017）苏0684刑初550号刑事判决。原审被告人方彬不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人方彬，听取辩护人的辩护意见以及江苏省南通市人民检察院检察员的某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、被告人方彬的主体身份及相应职权
海门市总工会系中共海门市委领导下的群众团体，被告人方彬的身份为行政编制。2005年5月26日至2015年8月被告人方彬任海门市总工会财务部部长，职责是主持财务部全面工作，包括负责工会经费的“收、管、用”和工会财务、资产的管理工作，研究制定机关及直属事业单位财务管理规章制度，编制、审批工会经费收支预决算；定期向市总工会报告财务工作和各项经费收支情况；负责对各级工会经费“收、管、用”及直属事业单位财务工作的政策指导和监督，指导基层工会搞好财务和资产管理。海门市总工会的直属事业单位为：海门市工人文化宫、海门市职工学校、海门市职工服务中心。
二、被告人方彬挪用公款事实
2008年至2015年期间，被告人方彬利用担任海门市总工会财务部部长的职务便利，多次挪用公款归个人使用，进行营利活动，共计247.15万元。分述如下：
1、2008年8月25日，被告人方彬挪用海门市总工会150万元转入海门市申河暖通设备有限公司账户，后以该公司名义将150万元投入政府融资平台赚取利息。2009年3月30日、6月1日被告人方彬将150万元及同期银行存款利息归还至海门市总工会账上，共获违法所得118310元。
2、2015年1月4日，被告人方彬将海门市文化宫承租人施某1支付给海门市工人文化宫的房租40.15万元转入其个人银行卡中，用于归还个人投资理财所欠银行贷款。同月23日，被告人方彬将40.15万元归还至海门市工人文化宫账上。
3、2012年9月27日、2014年12月15日，被告人方彬将海门市苏通科创农村小额贷款有限公司支付给海门市工人文化宫的押金及2015年房租，共计20万元，用于偿还个人投资所欠贷款。2015年3月30日、2015年4月1日，被告人方彬将上述20万元归还至海门市工人文化宫账上。
4、2015年4月16日，被告人方彬将海门市总工会应支付给海门市轻工建筑安装工程有限公司的房租30万元报支后转入其个人银行卡，其中27万元用于个人购买理财产品，同月20日，被告人方彬将30万元通过兰宝贸易有限公司支付给海门市轻工建筑安装工程有限公司，获非法利息84.55元。
5、2013年2月25日，被告人方彬将海门市职工学校承包人施某2支付给海门市职工学校的履约保证金10万元，用于偿还个人投资所欠贷款。2015年6月9日，被告人方彬因怕事情败露，通过现金存款方式将该笔保证金退还至施某2个人卡上。
三、本案案发经过及被告人方彬归案后的表现情况
2016年9月，海门市委第四巡察组在对海门市总工会巡察过程中，发现方彬在担任财务部部长期间存在挪用公款等违规违纪问题。2017年2月中共海门市纪律检查委员会对方彬的有关问题进行初步核查，并于2017年4月5日决定对其严重违纪问题进行立案审查，发现了方彬起诉书指控的第4、6节违法、违纪事实。2017年6月15日方彬被“两规”后交代了其余违法违纪事实，中共海门市纪律检查委员会遂将该案移送海门市人民检察院进一步侦查。一审审理过程中，被告人方彬家属代为退出非法所得140709.55元，现暂存于海门市人民法院。
原审法院认为，被告人方彬身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。被告人方彬归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。其挪用的公款及违法所得已全部退出，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人方彬犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。二、被告人方彬挪用公款的非法所得人民币十一万八千三百九十四元五角五分，予以没收，上缴国库。
上诉人方彬的上诉理由：1、一审未认定其有自首情节，其被纪委双规以后主动交待没有被掌握的挪用150万元的事实。2、除原审认定的第一笔150万元外，其余均应认定为挪用资金罪，因为是企业和个人的资金。3、原审认定其挪用公款“情节严重”错误，应是“情节较轻”，其行为没有对单位造成损失；原判量刑过重。
辩护人的辩护意见：1、承租人施某1应付的租金40.15万元在进入海门市工人文化宫银行帐户前，不是公款，文化宫主任杨卫星同意施某1于2015年1月底前支付，方彬收到施某1于2015年1月4日支付的40.15万元，转到其个人银行帐户用于归还银行贷款，不是用于营利活动。2、海门市总工会支付给海门市轻工建筑安装工程有限公司的房租30万元，在2015年4月16日从海门市总工会帐户汇出后，不再属于总工会所有，不具有公款性质，上诉人方彬将该款转至其个人名下的公务卡，后以刷卡方式支付房租，是利用该卡的透支功能套现信用额度，不构成犯罪，即便认定构成挪用公款罪，方彬用于购买理财产品的27万元中有2.6万元是其自有资金，招商银行朝招金理财产品帐户自动购买5万元，应认定挪用金额为19.4万元。3、2017年4月5日海门市对方彬严重违纪问题立案审查，发现起诉书指控的第4、6节事实，因证据不足不能认定方彬构成犯罪，其他犯罪事实系方彬主动交代，且在纪委立案前方彬已经向单位主动交代其挪用公款的犯罪事实，符合自首的法定要件。
江苏省南通市人民检察院检察员出具书面检察意见认为，本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，一审诉讼程序合法，原判认定的第2至5笔挪用款项的性质系公款，而非私人资金，原判认定的第2、3笔钱款系用于营利活动，上诉人方彬没有自首情节，原判量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审相同。上诉人方彬犯挪用公款罪的事实，有书证中共海门市委办公室文件《海门市总工会职能配置、内设机构和人员编制规定》、干部履历表、干部任免审批表、租赁合同、银行卡交易明细清单、记账凭证、收据、现金缴款单等，证人张某、施某1、成某、沈某、朱某、陆某、施某2等的证言，上诉人方彬的供述，发破案经过、情况说明等证据予以证实。上述证据均经原审庭审举证质证，均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人方彬身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款共计247.15万元归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。上诉人方彬归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
关于上诉人方彬及辩护人提出方彬有自首情节的上诉理由及辩护意见，经查，根据我国刑法规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。本院二审期间提审上诉人方彬时，方彬供述在海门市审查前，其曾就涉案挪用海门市总工会支付给海门市轻工建筑安装工程有限公司的房租30万元一节及海门市总工会支付的体检费向所在单位负责人说明情况，没有涉及涉案其他挪用公款犯罪事实，证明方彬并未向所在单位负责人交代自己的全部犯罪事实。辩护人申请通知证人海门市总工会原主席顾某到庭作证，本院经审查认为不具有必要性，对该申请不予采纳。书证海门市出具的《方彬案件发破案的情况说明》证实，在海门市对方彬有关问题进行初核和审查期间，方彬多次找相关人员商量对抗组织审查，并向组织提供虚假情况，企图隐瞒违纪违法事实，证明方彬不具有自动投案的行为。方彬在被双规审查期间如实供述自己的全部罪行，包括未被掌握的其于2008年8月25日挪用公款150万元的犯罪事实，构成的是坦白而不是自首。因此，上诉人方彬及辩护人关于该点的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人方彬提出的第二点上诉理由，经查，原判认定的第2至5笔资金分别系海门市总工会的直属事业单位海门市工人文化宫收取的出租房屋租金及押金、海门市职工学校承包人支付的履约保证金，以及海门市总工会支付的承租房屋租金，上述钱款的性质均属于公共财产或者公共财产所产生的收益，是公款。上诉人方彬利用其时任海门市总工会财务部部长、经手收取或者经手支付房屋租金、押金或者履约保证金的职务之便，挪用上述款项归个人使用，进行营利活动，符合挪用公款罪的构成要件。至于上诉人方彬挪用公款之后再将上述钱款归还到账或者支付给他人的时间长短，体现其犯罪的主观恶性程度，但不影响对挪用款项性质的认定。因此，上诉人方彬关于该点的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人方彬提出的第三点上诉理由，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：挪用公款归个人使用，进行营利活动……具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：（一）挪用公款数额在二百万元以上的；……。本案中，上诉人方彬挪用公款归个人使用，进行营利活动，挪用数额共计247.15万元，属于挪用公款“情节严重”的情形。原审法院根据上诉人方彬挪用公款归个人使用进行营利活动的事实、情节、归案后坦白、其家属代为退出违法所得以及对于社会的危害程度，对其以挪用公款罪判处有期徒刑五年，量刑适当。因此，上诉人方彬关于该点的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出的第一点辩护意见，经查，承租人施某1基于与海门市工人文化宫之间的房屋租赁关系，于2015年1月4日给付租金40.15万元，该款性质上属于公共财产，上诉人方彬经手收取该款是履行职务的行为，但上诉人方彬利用职务之便将该款转入其个人的银行帐户，用于偿还其个人投资所欠银行贷款，直至同年1月23日将该款归还至海门市工人文化宫帐户，上诉人方彬的行为属于挪用公款归个人使用进行营利活动。因此，辩护人关于该点的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出的第二点辩护意见，经查，海门市总工会基于与海门市轻工建筑安装工程有限公司之间的房屋租赁关系，于2015年4月16日从单位帐户支出租金30万元，该款性质上亦属于公共财产，但上诉人方彬利用职务之便将该款转入其个人的银行帐户，并将其中27万元购买银行理财产品，属于挪用公款用于营利活动。至于之后方彬是以刷信用卡透支方式归还了挪用的30万元，并不影响对其行为性质的认定。由于方彬将挪用的27万元转入其个人理财帐户，之后即便发生辩护人所称的其中5万元系帐户系统“自动”购买理财产品，实际上体现的还是方彬自身的意志，该5万元应当计入犯罪数额。故原审认定该节方彬挪用公款归个人使用、用于营利活动的数额为27万元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。因此，辩护人关于该点的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 方永梅
审 判 员 杜吉华
审 判 员 顾峰峰
二〇一八年七月二十三日
法官助理 花岳亮
书 记 员 王 静