广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终2704号
上诉人（原审原告）：刘行运，男，1967年12月16日出生，汉族，住南宁市。
委托诉讼代理人：郭伉，广西金懿晟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ，广西金懿晟律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：周庆华，男，1960年7月14日出生，汉族，住南宁市良庆区。
委托诉讼代理人：黄朝能，广西冠能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周永利，男，1986年3月4日出生，汉族，住南宁市良庆区。
被上诉人（原审被告）：宾芸新，女，1987年7月21日出生，汉族，住南宁市良庆区。
上诉人刘行运与上诉人周庆华、被上诉人周永利、宾芸新民间借贷纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民一初字第3136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
刘行运上诉请求：1、维持一审判决第一项、第二项；2、撤销一审判决第三项，改判周永利、宾芸新与周庆华承担无限连带责任；3、本案一、二审诉讼费由周庆华、周永利、宾芸新承担。事实与理由：一审诉讼中，周永利、宾芸新主动应诉且未提出诉讼时效抗辩，应当认定刘行运向该两保证人主张权利，保证责任未过期。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，本案当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效规定裁判，因此，本案保证责任未超过期限，周永利、宾芸新仍应承担连带保证责任。请求二审法院支持上诉人刘行运的上诉请求。
周庆华对刘行运的上诉答辩称，一审法院违反法定程序，认定事实错误,请求驳回上诉人刘行运的诉讼请求。
周永利对刘行运的上诉答辩称，其不应承担保证责任，协议是不真实的，是被迫签订的。
宾芸新未作答辩。
周庆华上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回刘行运的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由刘行运承担。事实与理由：一、一审审理违反法定程序。一审庭审质证结束之后，刘行运才向法庭提交2014年3月26日的《借款协议》，周庆华认为超过了举证期限，当庭表示不同意质证，并表示如法庭接受提交的，周庆华需要答辩时间，但法庭至今未送达该证据的情况下责令周庆华发表质证意见。《借款协议》盖有“广西五鸿建设集团有限公司”的公章，周庆华认为应当追加该公司为共同被告，但法庭未予以理会。本案是基于合伙投资引起的纠纷，依法应当以合伙纠纷进行审理，但一审法院以民间借贷审理错误。二、2014年3月26日，周庆华与刘行运签订《借款协议》，约定刘行运出借55万元给周庆华，由广西五鸿建设集团有限公司作为还款保证人，但之后，刘行运并未支付借款。2014年11月29日刘行运带几个追债人从周庆华住处挟持周庆华至刘行运家，胁迫周庆华在其打印好的《借条》上签字及强迫周永利、宾芸新作为担保人在《借条》上签字提供担保。之后，刘行运也未向周庆华支付借款。对于借款支付，刘行运主张通过转账和现金支付，未能举证。双方签订《借款协议》、周庆华出具《借条》只是双方存在借款合意，刘行运未能举证证明支付借款，一审判决认定借贷已经发生错误。请求二审法院支持上诉人周庆华的上诉请求。
刘行运对周庆华的上诉答辩称，周庆华的上诉理由不能成立，我方并没有胁迫行为，如果胁迫，对方可向公安部门报案，周永利应承担相应的连带责任。
周永利述称，其同意周庆华的上诉意见。
宾芸新未发表意见。
刘行运向一审法院起诉请求：1、周庆华、周永利、宾芸新共同偿还借款本金46万元；2、周庆华、周永利、宾芸新共同向刘行运支付利息143520元（按中国人民银行流动资金贷款利率4倍计算，自2014年12月5日起至还清之日止）；3、案件诉讼费由周庆华、周永利、宾芸新承担。
一审法院认定事实：2014年3月26日，刘行运(“乙方”)与周庆华（“甲方”）签订《借款协议》，约定“甲方因承建隆安桂香园*云顶花园项目资金周转困难，向乙方借款550000元，借款期限五个月，此款甲方承诺从云顶花园项目业主支付的工程款中优先偿还乙方。如有违约，甲方同意按年利息25%支付超期借款利息。甲乙双方同意由项目业主方监督从甲方工程进度款中第一时间支付乙方借款。”该《借款协议》背面载明“此借款协议书所借之款本人周庆华同意二个月内从云顶花园第一批工程款还给刘行运贰拾万元（￥200000），剩余欠款在五个月内从第二批工程款内转给刘行运全部欠款叁拾伍万元（￥350000）。”2014年11月29日，周庆华作为借款人，周永利、宾芸新作为担保人向刘行运出具《借条》，上载“今借到刘行运人民币肆拾陆万元整（460000），定于2014年12月4日还壹拾万元整（100000），2014年12月14日还清所借余款叁拾陆万元整（360000）。逾期不还，一切后果自负。”另查明：2012年10月1日，刘行运(“乙方”)与周庆华（“甲方”）签订《投资合作协议》，约定甲乙双方合资承建广西隆安县桂香园云顶花园主体工程项目，甲方负责该项目全部经营、收支、亏损与赚钱均与乙方无关；乙方投资15万元，现已交给甲方，甲方必须在该项目单栋封顶且在四个半月内付清乙方所得本金、利润共30万元。2012年8月5日，广西五鸿建设集团有限公司南宁百川分公司向周庆华出具《收条》一份，载明收到周庆华交来的隆安桂香园*云顶花园项目履约金10万元。同时查明：2014年8月19日，刘行运向李英出具《收条》，上载刘行运收到李英15000元。2014年12月15日，李英通过其名下的中国建设银行账户（账号/卡号：62×××31）取款127000元。李英作为证人出庭作证，并陈述其于2014年8月19日向刘行运支付的15000元及2014年12月15日取款127000元均系代周庆华向刘行运还款。再查明：案外人黄达繁于2014年11月30日向刘行运转账5万元，该款项系周庆华将其车子抵押给黄达繁后，黄达繁替周庆华向刘行运的还款。
一审法院认为：刘行运主张其与周庆华建立借贷关系，并提交《借款协议》、《借条》予以佐证。周庆华抗辩称其与刘行运建立合伙投资关系，并向一审法院提交《投资合作协议》予以佐证，该协议中明确约定项目由周庆华管理，收支亏损均与刘行运无关，双方之间的关系与合伙关系之“共同管理、共担风险、共享收益”不符，故一审法院对周庆华提出的双方建立合伙投资关系的主张不予采信。刘行运与周庆华签订的《借款协议》系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，对各方均具有约束力，各方应按照合同约定履行义务。刘行运主张周庆华向其偿还部分款项后尚欠借款46万元，周庆华遂向刘行运出具《借条》，该借条获得周庆华的签字确认，而借条是直接反映双方存在借贷合意的证据，周庆华未提交相关证据证实其系受欺诈、胁迫等原因而在借条上签字，其作为完全民事行为能力人，应对其在借条上亲笔签名并捺印的行为及可能引发的后果自负其责，故采信刘行运的主张，确认刘行运与周庆华之间建立借贷关系。
周庆华主张李英于2014年8月19日向刘行运支付的15000元及2014年12月15日取款的127000元均为偿还本案借款，但15000元款项发生在2014年8月19日，早于本案《借条》出具时间，故对周庆华主张该款项系偿还本案借款，不予采信；至于李英于2014年12月15日取款的127000元，因周庆华未提交证据证明该款项系交付予刘行运，刘行运亦不予认可，故周庆华主张该款项为偿还本案借款，证据不足，不予采信。刘行运认可案外人黄达繁于2014年11月30日向其转账的5万元系周庆华的还款，系对周庆华有利的事实，予以确认。据此，周庆华尚欠刘行运的借款本金为41万元。借款应当及时清偿，现约定的还款期限已经届满，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，周庆华应当向刘行运清偿借款本金410000元。关于逾期利息。周庆华逾期还款，应当按照《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定向刘行运支付逾期利息。至于逾期利息的计算标准，刘行运与周庆华在《借款协议》中约定为年利率25%，该约定已超出《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十九条第一款规定的年利率24%的法定范畴，现刘行运仅主张按中国人民银行流动资金贷款利率四倍计算，符合上述法律规定，予以确认。据此，逾期利息计算方式为：以借款本金5万元为基数，自2014年12月5日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，参照中国人民银行同期流动资金贷款利率四倍分段计算；以借款本金36万元为基数，自2014年12月15日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，参照中国人民银行同期流动资金贷款利率四倍分段计算。关于周永利、宾芸新对本案债务承担的问题。周永利、宾芸新在《借条》中以“担保人”身份签字，为借款提供人的担保，属于本案借款的保证人。《借条》未对保证方式进行约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，应为连带保证责任，周永利、宾芸新对周庆华所负的全部债务承担保证责任。本案借款为定期借款，保证期间应适用《中华人民共和国担保法》第二十六条规定的自主债务履行期届满之日起六个月内。本案主债务的借款期限分别至2014年12月4日、2014年12月14日届满，刘行运于2015年10月15日才向法院起诉要求周永利、宾芸新承担保证责任，已经超过法律规定的保证期间。由于刘行运未能在法定期间内向周永利、宾芸新主张保证责任，故周永利、宾芸新的保证责任因保证期间的经过而免除，刘行运要求周永利、宾芸新对周庆华所负前述债务承担连带清偿责任的主张于法无据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十九条之规定，判决：一、周庆华偿还刘行运借款本金41万元；二、周庆华向刘行运支付逾期利息（计算方式：1、以借款本金5万元为基数，自2014年12月5日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，参照中国人民银行同期流动资金贷款利率四倍分段计算；2、以借款本金36万元为基数，自2014年12月15日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，参照中国人民银行同期流动资金贷款利率四倍分段计算）；三、驳回刘行运对周永利、宾芸新的诉讼请求。一审案件受理费9835元，由刘行运负担1550元，由周庆华负担8285元。
本案争议的焦点是：1、一审法院审理程序是否合法；2、周庆华与刘行运之间成立的是借贷还是合伙关系；3、若双方之间存在借贷关系，借款金额多少，是否已实际交付，尚欠多少；4、周永利、宾芸新应否承担讼争债务的连带清偿责任。
二审期间，刘行运提交中国农业银行卡交易明细单及银行流水，证明其于2014年4月2日、4月16日通过其妻子黄花蕊的账户共转给周庆华的儿子周永利5.3万元。
周庆华、周永利确认收到上述5.3万元，但认为时间不应为2014年4月2日、4月16日，周永利收到刘行运的5万元应该是2012年10月1日签订《投资合作协议书》后半年是《投资合作协议书》中15万元中的5万元，但周庆华、周永利对其主张未提交任何证据。
本院认为，周庆华、周永利确认收到该5.3万元，但其对收到时间有异议，但未提交任何证据，本院对刘行运提交的上述证据予以确认。
二审期间，对于本案46万元的借条及55万元的借条形成，刘行运陈述，在出具借条之前，在2012年10月与周庆华有过合作关系，双方签订了《投资合作协议书》，由其投资，周庆华操作，按照协议，其前期投资了15万元，其中10万元支付给广西五鸿建设集团有限公司南宁百川分公司的履约金，5万元是现金支付给周庆华，之后到2014年，项目做不下去，资金周转不过来，周庆华就向其借款，借了现金5万元，转账给周永利5.3万元，总共10.3万元，就由周永利、宾芸新担保，将投资的15万元及利润共计31万元和借款10.3万元及利息写成了46万元的借条。10.3万元的利息是以月息5分计算，46万元是由前面的投资15万元的利润31万元，按2分息计算，计算两年多，计算至写借条时间。55万元的借条是由投资的15万元及利润以及借款10.3万元的利息加起来得出的，之后还了9万元，就尚欠46万元。周庆华对刘行运的上述陈述不予认可，周庆华称其仅收到刘行运的15万元，其中10万元即签订《投资合作协议书》前转给广西五鸿建设集团有限公司南宁百川分公司的履约金10万元，另外5万元是签订《投资合作协议书》后半年转给其儿子周永利的，未收到过刘行运交付的现金。
各方当事人对一审查明事实无异议，本院予以确认。二审另查明，2014年4月2日、4月16日刘行运通过其妻子黄花蕊的账户转款48000元、5000元给周庆华的儿子周永利，周庆华、周永利确认收到该款。在一审庭审中，刘行运确认截到2014年11月29日其周庆华已偿还借款9万元，其中包括李英代周庆华支付的15000元。
本院认为，关于一审审理程序是否合法的问题。周庆华上诉主张，一审庭审中刘行运向法庭提交讼争《借款协议》，其认为超过了举证期限，当庭表示不同意质证，并表示如法庭接受提交的，需要答辩时间等，但周庆华并未提供证据证明存在该情形，并且其在一审中亦对该协议进行了质证，故周庆华主张一审法院审理程序违法，理由不能成立，本院不予采信。
关于周庆华与刘行运之间成立的是借贷还是合伙关系的问题。周庆华主张双方依据《投资合作协议书》形成合伙关系，但该《投资合作协议书》不具备合伙关系的特征，双方之间实际形成的是借贷关系，一审法院按借贷关系审理此案并无不当。
关于本案借款金额多少，是否已实际交付，尚欠多少的问题。本案中，虽然刘行运与周庆华于2014年3月26日签订了一份周庆华向刘行运借款55万元的《借款协议》，周庆华并在该《借款协议》的背面写明“此借款协议书所借之款本人周庆华同意二个月内从云顶花园第一批工程款还给刘行运贰拾万元（￥200000），剩余欠款在五个月内从第二批工程款内转给刘行运全部欠款叁拾伍万元（￥350000）。”，周庆华还于2014年11月29日在一份借到刘行运人民币46万元的《借条》上签字，周永利、宾芸新以担保人的身份在该借条上签名，但由于刘行运在二审中确认，上述《借款协议》及《借条》中的款项是由原2012年10月其与周庆华签订的《投资合作协议书》的款项15万元加上该15万元所得利润31万元及相应利息，以及之后支付给周庆华的现金而构成。因此，本院认为，不能以上述《借款协议》及《借条》确认本案借款金额，应以《投资合作协议书》及刘行运提交的交付凭证确定本案借款金额。刘行运与周庆华于2012年10月1日签订《投资合作协议书》，协议书第二款约定，刘行运投资15万元人民币，现已交给周庆华XX元，余款待周庆华领到通知书后七天内一次性付给周庆华，周庆华必须在该项目单栋封顶且在四个半月内付清刘行运所得本金、利润共叁拾万元人民币。周庆华确认收到上述《投资合作协议书》的15万元，认为其中10万元系《投资合作协议书》前转给广西五鸿建设集团有限公司南宁百川分公司的履约金另外5万元是签订《投资合作协议书》后半年刘行运转账给其儿子周永利。刘行运则主张该5万元系签订《投资合作协议书》之后几天即现金交付给周庆华。本院认为，由于双方签订的《投资合作协议书》约定刘行运投资15万元，而周庆华亦确认收到该《投资合作协议书》刘行运所支付的15万元，双方仅是对中5万元的交付方式提出异议，交付方式并不影响周庆华收到款项，故本院确认周庆华收到刘行运交付的15万元。之后，刘行运又于2014年4月2日、4月16日通过其妻子黄花蕊的账户向周庆华儿子周永利的账户共转款5.3万元，周庆华亦确认收到该款，仅是认为该5.3万元系《投资合作协议书》中的5万元，转账时间不应是2014年4月2日、4月16日而是2012年10月1日签订《投资合作协议书》后半年，但周庆华对其该主张没有提交任何证据，本院对周庆华该主张不予采信。综上，本院确认本案借款本金为20.3万元。对于刘行运还主张另外向周庆华支付4.7万元材料款及另外支付现金5万元给周庆华，周庆华不予认可，刘行运亦未提交充分证据予以证实，本院对刘行运该主张不予采信。
关于尚欠款项多少的问题。虽然刘行运与周庆华签订的是《投资合作协议书》，但由于该《投资合作协议书》约定项目由周庆华管理，收支亏损均与刘行运无关，不具备合伙的特征，双方之间形成的是民间借贷关系，该《投资合作协议书》所约定的利润可认为即借款利息，由于该利润约定过高，应按同期银行贷款利率的四倍计算为宜。而本案《投资合作协议书》签订时间为2012年10月1日，2012年7月6日至2015年3月1日中国人民银行同期六个月以内（含六个月）贷款年利率为5.6%，因此，该15万元的利息即应按年利率22.4%计算。2014年4月2日刘行运转账支付48000元，2014年4月16日支付5000元，虽然双方在2014年3月26日签订的借款协议约定借款利率为年利率25%，但刘行运主张按中国人民银行贷款利率的四倍计算，属于其处分其权利，应予以准许，故上述5.3万元利息亦应按年利率22.4%计算，故至2014年11月28日，周庆华尚欠刘行运本金20.3万元，利息80423.98元(150000元×22.4%÷365×789天+48000元×22.4%÷365×241天+5000元×22.4%÷365×226天。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定,借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。现双方在2014年3月26日签订了《借款协议》，周庆华还于2014年11月29日在一份借到刘行运人民币46万元的《借条》上签字，周永利、宾芸新以担保人身份在该借条上签名，周庆华主张上述《借款协议》及《借条》系被胁迫所写证据不充分，刘行运确认上述《借款协议》包括了前期投资款的利润，因此，可视为借款双方对前期投资款本息结算后计入后期借款本金并重新出具债权凭证，因此，至2014年11月28日，周庆华尚欠刘行运借款本金应为283423.98元（203000元+80423.98元），刘行运在一审庭审中认可周庆华在2014年11月29日偿还借款90000元，故周庆华至2014年11月29日欠刘行运借款本金应为193423.98元（283423.98元-90000元）。周庆华2014年11月29日出具的借条写明2014年12月4日还借款100000元，余款在2014年12月14日还清。而2014年11月30日案外人黄运繁向刘行运转账50000元，刘行运确认该款系周庆华还款，故至2014年11月30日，周庆华尚欠刘行运借款本金为143423.98元（193423.98元-50000元），该款周庆华应予偿还。对于周庆华主张李英于2014年12月15日取款的127000元亦是偿还本案款项，因周庆华未提交证据证明该款项系交付予刘行运，刘行运亦不予认可，周庆华主张该款项为偿还本案借款，证据不足，一审法院不予采信并无不当，故对于周庆华主张其已偿还本案借款，证据不充分，本院不予支持。对于逾期利息，双方原在《借款协议》约定年利率25%，该约定已超出《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定的年利率24%的法定范畴，现刘行运主张按中国人民银行流动资金贷款利率四倍计算，本院予以准许，但以不超过年利率24%为限。逾期利息计算方式为：以借款本金50000元为基数，自2014年12月5日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，参照中国人民银行同期流动资金贷款利率四倍分段计算（以年利率24%为限）；以借款本金93423.98元为基数，自2014年12月15日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，参照中国人民银行同期流动资金贷款利率四倍分段计算（以年利率24%为限）。
关于周永利、宾芸新应否承担讼争债务的连带清偿责任。虽然周永利与宾芸新在《借条》上以担保人身份签字，为借款提供担保。周永利、宾芸新与债权人未约定保证期间，根据担保法第二十六条规定，债权人刘行运有权自主债务履行届满之日起六个月期限内要求周永利、宾芸新承担保证责任，若未在保证期间内要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案《借条》上约定的还款时间为2014年12月4日和2014年12月14日，故自2014年12月4日和2014年12月14日起的六个月内为本案法定保证期间，在该保证期间内，债权人刘行运未向周永利、宾芸新主张权利的，而是于2015年10月15日才向法院提起诉讼要求周永利、宾芸新承担保证责任，已超过法律规定的保证期间，一审法院判决适用担保法关于连带责任保证期间的规定判决驳回刘行运对周永利、宾芸新的诉讼请求并无不当，刘行运主张一审判决主动适用诉讼时效的规定，与本案事实不符，本院不予采信。
综上，由于刘行运在二审中提交新证据，致使一审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民一初字第3136号民事判决第三项；
二、变更南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民一初字第3136号民事判决第一项为：周庆华偿还刘行运借款本金143423.98元；
三、变更南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民一初字第3136号民事判决第二项为：周庆华向刘行运支付逾期利息【利息计算：以以借款本金50000元为基数，自2014年12月5日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，参照中国人民银行同期流动资金贷款利率四倍分段计算（以年利率24%为限）；以借款本金93423.98元为基数，自2014年12月15日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，参照中国人民银行同期流动资金贷款利率四倍分段计算（以年利率24%为限）】。
上述义务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。
二审案件受理费9835元，由上诉人刘行运负担7535元，上诉人周庆华负担2300元。刘行运已预交7967元，由本院退回刘行运432元，周庆华已预交9835元，由本院退回周庆华7535元。一审案件受理费负担与二审相同。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗建燕
审 判 员 邓 杰
审 判 员 覃 斯
二〇一八年八月十三日
法官助理 蓝 凯
书 记 员 莫雨虹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定是终审的判决、裁定。