山西省长治市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2012)长刑终字第293号
原公诉机关长子县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏某，女，汉族。因涉嫌犯贪污罪于2010年11月4日被长子县人民检察院决定取保候审，2011年5月16日被长子县人民法院决定取保候审。同年11月9日被逮捕，因苏X患病未收监，于同日决定取保候审，2012年5月7日被决定监视居住。
长子县人民法院审理长子县人民检察院指控被告人苏X犯贪污罪一案，于2011年11月7日作出(2011)长刑初字第62号刑事判决，公诉机关提起抗诉，被告人苏某不服提起上诉。本院于同年12月14日作出(2O11)长刑终字第368号刑事裁定，撒销原判，发回重审。2012年2月8日，长子县人民法院作出(2O12)长刑初字第16号刑事判决，公诉机关提起抗诉，被告人苏X不服提起上诉。本院于同年6月7日作出(2012)长刑终字第116号刑事裁定，撒销原判，发回重审。同年8月8日，长子县人民法院又作出(2012)长刑初字第73号刑事判决，判后，原审被告人苏X仍不服，提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，并经批准，延长审限一个月，现己审理终结。
原审查明，1994年9月3日，长子县编制委员会下发文件成立长子县地价评估事务所（下称评估所），属全民所有制事业单位，规格为股级，隶属于县土地局管理，经费来源自收自支，人员从县超编事业单位中调整。根据上级文件通知精神，2001年11月15日，由时任评估所董事长牛贵堂的申请，该所更名为长子县丹朱地产评估服务中心（下称评估中心），工商注册登记资料显示，该中心经济性质为股份合作制，包括牛贵堂及苏X在内股东12人，注册资本111000元，除法定代表人牛贵堂出资为23000元外，苏X等11人各出资8000元。但均是虚假出资。评估中心与长子县国土资源局（下称县国资局）存在业务指导关系。2002年9月10日苏X被县国资局任命为评估所所长。2004年12月24日，评估中心又更名为长子县丹朱地产评估有限责任公司（下称评估公司），工商注册登记资料显示，该公司包括苏X在内股东6人，注册资本30万元，苏X作为公司董事长出资10万元，其余5人各出资4万元，但实际上6人均未真正投资，30万元是苏X为公司注册验资需要自己借款入账，验资后就己归还。2002年9月10日至2007年12月苏X任评估中心和公司董事长期间，利用职务便利，采用收入不上帐、虚报、侵吞等手段，侵占本单位现金58845.36元。其中:
2004年1月至2007年8月间，被告人苏X先后在评估中心和公司报支索要和虚开的中国联合通信有限责任公司长治分公司电信业务定额发票82支，计款5850元;报支电信业务专用发票29支，计款2110元，共计7960元。期间苏X实际支出其XXX手机费2742.46元，余款5217.54元占为己有。
2004年7月份，在长子县建筑安装公司四处负责的张X(智)买下长子县钢瓶厂除开发建筑外剩余部分的财产后，为办理土地使用证过户手续，张按照县国资局领导安排，交给苏X土地出让金20000元。苏给张打下“今收到张X出让金贰万元整(20000元)由评估所负责归还。丹朱地产评估中心2004.7.13”的收条一支，并在该收条上加盖了评估中心印章。苏X收取该款后，未入该中心财务帐，至案发也未归还过其单位或县国资局，将该20000元占为已有。
2004年至2006年间，苏X先后在评估中心和公司报支移动电话充值卡费发票l5支，计款8950元，占为己有。
2005年5月28日，苏X在长治市八一宾馆虚开18000元发票一支，同年6月12日苏签“准支”在评估公司将该票报支;2006年2月12日苏又在长治市八一宾馆虚开12000元发票一支，同年2月22日苏签“准支”在本公司将该票报支;2007年3月20日，苏在长子县宾馆虚开23160元发票一支，同年3月25日苏签“准支”在本公司将该票报支。以上苏X先后分三次在评估公司虚报未发生的支出53160元。期间苏按照时任县国资局负责人张X安排，分两次将40000元交给了张X，并交纳税款1500元，余款11660元据为己有。
2005年10月份，苏X在评估公司虚报汽油费单据3支，计款3070元，占为己有。
2005年10月至2006年7月，苏X在评估公司报支其家号码为83XXX固定电话费单10支，计款332元，占为己有。
2006年1月至8月份，苏X未经其单位职工王X同意，擅自签名先后分五次代领王工资6545.82元。其中2006年3月间，苏签自己名字代领王X1月至3月工资2129.46元，2006年4月至8月间，苏签王X之名代领王X4月至5月工资1752.24元,6月工资876.12元,7月工资894元，8月工资894元。
2006年7月10日，苏X在评估公司签准支报支移动电话购置费2800元;2006年7月15日，报支手机号码为13XXX移动电话卡费20元，报支该移动手机预存话费150元;2007年6月30日、7月12日报该移动手机话费100元，以上计款3070元，据为己有。
被告人苏X于2007年11月13日向长治市监察委员会退款26760元。
上述事实有：立案决定书、身份证复印件、长子县编制委员会文件、县国资局文件及评估所有关情况说明、企业法人营业执照，事业单位工作人员正常晋档增资个人审批表、工资变动个人增资审批表，职工调动工作工资介绍信，会议记录簿，企业登记注册资料、明细分类表，记账凭证复印件，电信业务专用发票复印件，电信业务定额发票复印件，手机通话费实支明细表复印件，收条复印件，通用收费票据复印件，旅店业发票复印件，汽油发票复印件，工资发放清单复印件，商业销售普通发票复印件，证人张X2、张X等证言、被告人苏X讯问笔录及当庭供述、县国资局证明、银行记账凭证证实。
原审认为，被告人苏X在任评估中心和公司董事长(经理)期间，利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，且数额较大，其行为己构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人苏X犯贪污罪定性不妥，经查，被告人苏X犯罪时评估中心和公司的性质为股份合作制，其被董事会推荐为董事长，而评估所成立时虽属事业单位，但后经工商注册更名改制为股份合作制，与县国资局由原先的隶属关系转变为业务指导关系，人员工资日常开支也为自收自支、独立核算、自负盈亏。公诉机关提供的证明苏X侵占财产的时间，均是变更后的评估中心和公司的苏X任职期间。而部分股东证明其未入过股，只是有违《公司法》规定的行为，不能因此否定工商部门注册登记及核发的营业执照的对外公示效力。且公诉机关也不能证实苏X所在单位由国有部门投资入股或控股参股，及经营的为国有公共财物。故被告人苏X不属国家机关、国有公司委托从事管理及经营国有财产的人员，不符合贪污罪的主体构成要件，客观上侵吞的也不是国有和公共财物，不应以贪污罪而应以职务侵占罪定罪处罚。被告人苏X的其他辫解理由与查明事实不符，不予采纳。其退缴部分赃款，可酌情予以处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定判决:一、被告人苏X犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零五个月。二、被告人苏X违法所得58845.36元(包含已退缴的26760元)依法予以追缴，退赔给被害单位评估公司。
判后，原审被告人苏X不服上诉称，一、上诉人收取土地出让金2万元，是以公司名义代表公司向县国土局借的现金，已用于职工工资支出，无收入记账、帐外侵占行为。而王X工资6545.82元，是上诉人代签代领，且事后被王X追认，与王X欠款抵冲，公司未遭受损失。2006年报一部手机购置费2800元及卡费270元，属私营公司为董事长兼经理的正常支出，不违反公司章程和财物制度，故公诉机关指控及原判认定以上款项构成侵占不妥。二、上诉人能如实陈述涉案事实，认罪悔罪，社会危害较小，且早于2007年向市监委退款26760元，并自愿将剩余款项退还。故原判量刑畸重，请求撤销原判，改判对上诉人免于刑事处罚。
经审理查明，2002年9月10日至2007年12月，原审被告人苏X任评估中心和公司董事长期间，利用职务便利，采用收入不上帐、虚报、侵吞等手段，侵占本单位现金58845.36元。其中:
2004年1月至2007年8月间，苏X先后在评估中心和公司报支索要和虚开的中国联合通信有限责任公司长治分公司电信业务定额发票82支，计款5850元;报支电信业务专用发票29支，计款2110元，共计7960元。期间苏X实际支出其XXX手机费2742.46元，余款5217.54元占为己有。
2004年7月份，在长子县建筑安装公司四处负责的张X(智)买下长子县钢瓶厂除开发建筑外剩余部分的财产后，为办理土地使用证过户手续，张按照县国资局领导安排，交给苏X土地出让金20000元。苏给张打下“今收到张X出让金贰万元整(20000元)由评估所负责归还。丹朱地产评估中心2004.7.13”的收条一支，并在该收条上加盖了评估中心印章。苏X收取该款后，未入该中心财务帐，至案发也未归还过其单位或县国资局，将该20000元占为已有。
2004年至2006年间，苏X先后在评估中心和公司报支移动电话充值卡费发票l5支，计款8950元，占为己有。
2005年5月28日，苏X在长治市八一宾馆虚开18000元发票一支，同年6月12日苏签“准支”在评估公司将该票报支;2006年2月12日苏又在长治市八一宾馆虚开12000元发票一支，同年2月22日苏签“准支”在本公司将该票报支;2007年3月20日，苏在长子县宾馆虚开23160元发票一支，同年3月25日苏签“准支”在本公司将该票报支。以上苏X先后分三次在评估公司虚报未发生的支出53160元。期间苏按照时任县国资局负责人张X安排，分两次将40000元交给了张X，并交纳税款1500元，余款11660元据为己有。
2005年10月份，苏X在评估公司虚报汽油费单据3支，计款3070元，占为己有。
2005年10月至2006年7月，苏X在评估公司报支其家号码为83XXX固定电话费单10支，计款332元，占为己有。
2006年1月至8月份，苏X未经其单位职工王X同意，擅自签名先后分五次代领王工资6545.82元。其中2006年3月间，苏签自己名字代领王X1月至3月工资2129.46元，2006年4月至8月间，苏签王X之名代领王X4月至5月工资1752.24元,6月工资876.12元,7月工资894元，8月工资894元。
2006年7月10日，苏X在评估公司签准支报支移动电话购置费2800元;2006年7月15日，报支手机号码为13XXX移动电话卡费20元，报支该移动手机预存话费150元;2007年6月30日、7月12日报该移动手机话费100元，以上计款3070元，据为己有。
原审被告人苏X于2007年11月13日向长治市监察委员会退款26760元。于2012年11月向本院退款32085.36元。
上述事实，有下列证据证实：
1、长子县人民检察院立案决定书，证明案件来源。
2、明细分类表，记账凭证复印件，中国联合通信有限责任公司长治分公司电信业务专用发票复印件，电信业务定额发票复印件，手机通话费实支明细表复印件，收条复印件，山西移动通信有限责任公司专用发票复印件，中国人民解放军通用收费票据复印件，山西省长治市旅店业发票复印件，汽油发票复印件，山西省通信公司专用收据复印件，工资发放清单复印件，山西省长治市商业销售普通发票复印件，山西移动通信有限责任公司专用发票复印件：分别证实苏X任评估中心和公司领导期间，签准支报支移动电话费7960元，其实际支出2742.46元;收取张X交纳的土地出让金20000元;签准支报支移动电话充值卡费8950元、宾馆开支53160元、汽油款3070元、固定电话费332元;代领王X工资6545.82元，签准支报支移动电话购置费2800元、移动电话卡费20元、该手机预存话费150元、电话话费100元的事实。
3、张X2询问笔录，证实其与苏X系邻居关系。2003年至2006年在联通公司长子营业部工作期间，熟人来了也能要上电信业务定额发票。苏X也和其要过定额发票，耍了多少，要了几次时间长了记不清了的事实。
4、张X询问笔录及情况说明，证实2004年其以36万元购买了原钢瓶厂旧址剩余的部分财产后，同年7月8日与土地部门签订了土地出让合同，土地出让金为152760元。往银行土地出让金专户交纳132760元，剩余20000元，根据领导安排其在评估中心办公室交给了苏X，苏X给其出具了便条手续的事实。
5、县国资局耕保股股长鲍X询问笔录，证实2004年张X办理钢瓶厂土地过户手续时，土地出让金是15万多元。张拿着13万多元进账单与评估所开的2万元收款便条找到其，其说便条不行，张叫来苏X来到其办公室苏说:评估所工资困难，先借上这2万元钱发工资，等有钱就还，这事和局长说过了。其拿上出让合同让局长张X签字并汇报了此事的事实。
6、县国资局地籍股股长肖X询问笔录，证实大约2004年，张X拿出让合同与出让金单来找其，其发现金额不一致，其找鲍X核实出让金，鲍让其看了个便条说，合同的钱已交清了，后其就从鲍那拿了个便条复印件的事实。
7、县国资局会计谢X询问笔录，证实2004年其开出一张张X已交到银行帐的土地出让金手续132760元，具体应交多少是耕保股具体算。2003年lO月评估中心独立核算后，现局财务账上没有显示与评估中心有经济往来的事实。
8、原县国资局负责人张X询问笔录，证实其在县国资局负责期间，没有发生过局里的其他部门使用土地出让金的情况，有专户就是发不了工资也不能动。其不认识张X，没有交待张向苏X交2万元出让金;其没有给过苏X汽油发票让苏在评估所财务账上报支过，大约2007年初，其让苏X从评估公司拿过两次钱共4万元去省跑项目了，苏和其说过用餐饮票处理，账上如何报的其不知道;2006年其让苏X报支过两张手机充值卡费1000元给了省厅来人，其余苏报支的其不知道。
9、介X、陈X询问笔录，证实2006年秋苏X找介让给开八一宾馆的票，随后介把八一宾馆侯建勇的电话给了苏，让苏与候联系。2007年3月苏X找陈耍过一支废发票，金额为23600元，此事经过了经理张X的同意。
10、评估中心会计郭X询问笔录，证实其2004年1月起任会计，苏X任所长。自2004年至2007年10月份前，苏X使用的手机XXX在单位报支手机费和定额发票共计7960元、170元开户费和号码为13XXX手机费100元、83XXX号固定电话费332元。其没见苏X用过13XXX这个手机号;账上不存在向单位或个人借款用的情况。评估中心从成立到2009年，工资发放没有问题，帐中没有便条手续进账和借款发工资的情况。
11、王X询问笔录，证实其和苏X个人间没有5000元的欠款关系，2006年9月份后在评估所领取工资，2006年1月至8月份工资6545.82元，其没有领过，上面的签字不是其写的，后其才知道苏X领上花了。
12、被告人苏X讯问笔录及当庭供述，承认其在评估中心和公司任董事长(所长、经理)期间，收取土地出让金20000元，代领王X工资6545.82元，报支移动电话充值卡费8950元，报支虚开的发票款53160元、汽油费3070元，报支移动电话费7960元，固定电话费332元，移动电话购置费2800元及卡费20元、预存话费150元、话费100元的事实，与上述证据可相互印证。
13、县国资局证明，证明2004年7月份评估所借款20000元属于土地出让金，该款项至今未归还。
14、中国农业银行山西省分行记账凭证，证明2005年5月25日在该支行的评估中心XXX账户收到苏X投资款10万元，路X、朱X、王X3、郭X、秦X投资款各4万元。
本院认为，上诉人（原审被告人）苏X在任评估中心和评估公司董事长、经理期间，利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大，其行为己构成职务侵占罪。上诉人苏X经县国资局领导同意，将本由该局收取的20000元土地出让金，以评估中心名义直接从交款人张X手中借取后占为己有的事实，有加盖评估中心印章的收条、证人张X、鲍X证言及其本人供述在案为证。其代签代领王X的6545.82元工资，在未发放到王X本人之前，其性质仍属本单位资金。其提出“事后被王X追认，与王X欠款抵冲”，与王X所作“和苏X个人间没有5000元的欠款关系”的陈述不符。且以上款项及2006年报支的手机购置费2800元，均发生在其任职期间。对此，上诉人苏X既没有证明用于集体业务的账务显示，也没有证明用于单位合理开支的实质要件，故原判认定以上款项构成侵占并无不当。上诉人苏X所提“认定收取土地出让金2万元，王X工资6545.82元，2006年报手机购置费2800元及卡费270元构成侵占不妥”的上诉理由，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，程序合法。鉴于上诉人苏X案发后积极退款26760元，本院审理期间，又自愿退款32085.36元，出具悔过书，认罪悔罪，并考虑其身患有病的实际情况，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，可予宣告缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长子县人民法院（2012）长刑初字第73号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）苏X犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零五个月，缓刑三年（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）。
三、上诉人（原审被告人）苏X违法所得58845.36元（已交纳），退赔给被害单位长子县丹朱地产评估有限责任公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘冠晋
代理审判员 姬国强
代理审判员 史 蕾
二〇一二年十一月十五日
书 记 员 王长斌