浙江省三门县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙1022民初1091号
原告（反诉被告）：秦波，男，1990年1月1日出生，汉族，住四川省资中县。
委托代理人：徐沁泉，浙江桔洲律师事务所律师。
被告（反诉原告）：卫华集团有限公司台州经营部，住所地：台州市路桥区东路桥大道499号。
负责人：李志磊，该经营部经理。
委托代理人：田景云，浙江海豪律师事务所律师。
被告：重庆霞梁建筑劳务有限公司，住所地：重庆市忠县忠州镇红星路19号附6号。
法定代表人：王宗斌，该公司总经理。
原告秦波（反诉被告，以下均称“原告”）诉被告卫华集团有限公司台州经营部（反诉原告，以下均简称“第一被告”）、重庆霞梁建筑劳务有限公司（以下简称“第二被告”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年3月23日立案受理后，依法由审判员张凌锋适用简易程序进行审理。2016年4月6日，第一被告提出反诉，本院予以并案审理。后因第一被告申请，本院于2016年4月19日委托台州求是司法鉴定所对原告的医疗费用合理性、伤残等级进行鉴定，并于2016年7月12日收到司法鉴定意见书。本院依法于2016年9月7日进行公开开庭审理。原告及其委托代理人徐沁泉，第一被告的法定代表人李志磊及其委托代理人田景云，第二被告的法定代表人王宗斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2014年5月20日，原告在三门县浙能台州第二发电厂的第一被告的起重机安装工地做工。2014年5月26日上午7时许，原告与其老乡殷宗贵一同爬上十米多高的龙门吊上作业时，因龙门吊倒塌致使原告跌落受伤。事发后原告被送往三门县人民医院住院治疗5天，后因病情严重转入台州市中心医院继续住院治疗60天，由于无钱继续治疗于2014年7月30日出院，并于2015年7月13日在台州市中心医院再次住院治疗11天。原告的伤情经台州学院司法鉴定所鉴定构成九级伤残。原告因伤造成经济损失有：医疗费129186.21元、住院伙食补助费2280元（76日×30元/日）、护理费39902元（281日×142元/日）、误工费39902元（281日×142元/日）、交通费3000元、营养费9000元、残疾赔偿金101400元（九级伤残加十级伤残20年×21125元/年×20%+16900元）、精神抚慰金10000元、鉴定费1200元、补牙费27000元（5颗牙齿折断需按9颗牙齿补做，每颗牙齿需3000元）、未付工资报酬1960元（7日×280元/日）以上共计人民币364830.21元。医疗期间第一被告已经支付了三门县人民医院的住院费，该笔费用未计入上述医疗费。原、被告因赔偿事项协商未果，现诉至法院，请求依法判令：一、由被告赔偿原告各项损失364830.21元；二、本案诉讼费由被告承担。
被告卫华集团有限公司台州经营部针对本诉答辩并反诉称：一、因浙江诸安建设集团有限公司鹏程分公司（以下简称“诸安公司”）于2014年3月19日与第一被告签订了《起重机械专用合同》，向第一被告购买型号为：MG40/10t-42mA5起重机设备一台，并要求将该设备安装在诸安公司承建的位于三门县发电厂工程工地中。2014年4月29日，第一被告与第二被告签订了《起重机安装委托合同》一份，约定第二被告负责上述起重机设备的安装，安装费用为33800元，施工期间造成的安全伤亡事故由第二被告负责，第一被告不承担任何经济责任。2014年5月16日，上述起重机设备送达工地，第二被告雇佣原告秦波等人进行安装，2014年5月26日早7时许，第二被告在安装起重机的过程中，因操作不当导致起重机中心偏离倒塌，致使原告受伤。后第一被告于2014年6月26日向三门县人民法院起诉，要求第二被告赔偿起重机损毁的损失，在审理过程中，第二被告承认了承揽安装及发生事故的事实，并承认了事故中受伤的原告系其雇佣。且（2014）台三商初字第710号民事判决书中对起重机的承揽事实及事故发生原因都进行了认定。综上，本案原告与第二被告之间存在雇佣关系，本案的责任应由雇主，即第二被告承担，第一被告不应承担责任；二、对于原告主张的赔偿损失，其中医疗费应扣除台州求是司法鉴定所认定的不合理部分的费用。交通费、营养费、精神抚慰金、补牙费用均缺乏事实及法律依据，第一被告不予认可。原告系受第二被告雇佣，故未付工资报酬应由第二被告承担，与第一被告无关。另外，原告治疗期间，第一被告已经垫付了原告在三门县人民医院的医疗费30000元。故反诉请求法院依法判令：一、要求原告退还第一被告为其垫付的医疗费30000元；二、诉讼费由原告承担。
被告重庆霞梁建筑劳务有限公司针对本诉答辩称：一、原告受伤属于工伤，本案应按工伤处理程序进行处理；二、本案涉及起重机设备安装，起重机属于特种设备，应适用《中华人民共和国特种设备安全法》、《中华人民共和国安全生产法》、《特种设备安全监察条例》等相关法律法规，因此，两被告之间的《起重机委托安装合同》违反法律强制性规定，应属无效，第一被告作为发包人，将起重机安装发包给无相应资质的第二被告，违反了特种设备及安全生产法的有关规定，原告的受伤属于安全责任事故，且原告及第二被告均是提供劳务方，第一被告作为接受劳务方应对该事故承担责任；三、原告与第二被告之间不存在雇佣关系，原告的劳动报酬是向殷宗贵拿的，且33800元的安装费也是第二被告与殷宗贵按比例分配的，并不存在雇佣的事实；四、原告主张的赔偿损失均与第二被告无关，至于损失的合理性由法院依法认定，其中残疾赔偿金不能按城镇居民标准计算，精神抚慰金也缺乏依据；五、（2014）台三商初第710号民事判决书中关于第二被告在安装过程中导致起重机倒塌，对事故应当承担责任的认定是法院的理解认识，而不是已生效的判决书认定的事实，不能作为本案的认定事实的依据，本案起重机倒塌是由于第一被告指挥不当造成，与第二被告无关。综上，请求驳回原告对第二被告的诉讼请求。
原告针对本案反诉答辩称：第一被告确实为原告垫付过三门县人民医院的住院费用，至于具体数额，因为不是原告本人收款，因此无法确认；且原告也没有在本诉中向第一被告主张三门县人民医院的住院费用，故第一被告要求原告退还垫付的30000元医疗费缺乏事实及法律依据，请求法院依法驳回第一被告的反诉请求。
原告为证明自己本诉的主张，向本院提交了下列证据：
证据一、原告的身份证复印件一份，拟证明原告主体资格的事实；
证据二、第一被告的企业登记信息打印件一份，拟证明第一被告主体资格适格及具有起重机安装资质的事实；
证据三、殷宗贵、郑伟证明原件各一份，拟证明原告受雇于第一被告并在做工时因龙门吊倒塌受伤的事实；
证据四、情况说明原件一份，拟证明原告受伤及诸安公司未许可第一被告转包安装业务的事实；
证据五、浙江省台州市医疗机构门诊病历一本通原件两份、三门县人民医院住院病案打印件一份、台州市中心医院住院病历打印件一份、台州市中心医院出院记录打印件二份，拟证明原告因受伤先后在三门县人民医院、台州市中心医院住院治疗共76天的事实；
证据六、台州市中心医院医疗证明书原件五份，拟证明原告因伤需要加强营养、护理、休息及补牙的事实；
证据七、浙江省医疗住院收费收据原件二份、浙江省医疗机构门诊收费收据原件二十一份、台州市中心医院病人住院费用清单打印件一组、台州市中心医院诊察费票据原件八份、椒江区个人诊所收款收据原件二份、台州市一健医疗器械有限公司销售单原件二份、台州市椒江安心大药房收款收据原件一份，拟证明原告因伤所花费的医疗费用、用药情况及购买残疾辅助器具的事实；
证据八、台州学院司法鉴定所司法鉴定意见书（台州学院司鉴所【2015】临鉴字第1052号）原件一份、浙江省地方税务局通用机打发票原件一份，拟证明原告的伤情经鉴定构成一处九级伤残、一处十级伤残及原告为此花费鉴定费用的事实；
被告卫华集团有限公司台州经营部质证意见：对证据一、二均无异议；证据三作为证人证言，证人应当出庭作证，但原告未申请证人出庭作证，故对证据三不予认可；证据四能证明本案事故发生的事实，但不能证明原告主张的转包事实；对证据五无异议；对证据六、证据七、证据八的真实性均无异议，但原告的伤残等级及医疗费合理性应以重新鉴定的鉴定结果为准，对证据八中的鉴定费发票无异议。
被告重庆霞梁建筑劳务有限公司质证意见：对原告提供的证据均无异议。
被告卫华集团有限公司台州经营部为证明自己本诉及反诉的主张，向本院提交了下列证据：
证据九、第一被告、第二被告的营业执照及组织机构代码证复印件各一份，拟证明两被告主体资格适格的事实；
证据十、《起重机安装委托合同》、《起重机械专用合同》复印件各一份，拟证明本案所涉起重机设备买卖及委托第二被告安装的事实；
证据十一、（2014）台三商初字第710号民事判决书及庭审笔录复印件各一份，拟证明第二被告系本案所涉起重机设备安装的承揽人及雇佣原告等人进行安装的事实；
证据十二、收条原件二份，拟证明第一被告为原告垫付医疗费30000元的事实。
原告质证意见：对证据九均无异议；对证据十中《起重机械专用合同》的真实性无异议，但关联性有异议，该合同中明确约定起重机设备由第一被告进行安装，没有许可其可以进行转包，对《起重机安装委托合同》的三性均有异议，该合同中关于责任承担的约定对原告不具有约束力；对证据十一的真实性均无异议，但对关联性及合法性有异议，（2014）台三商初字第710号一案存在虚假诉讼的可能，第一被告不申请对起重机设备的价值进行鉴定有违常理，原告对证据十一不予认可；对证据十二的三性均有异议，第一被告确实为原告垫付过三门县人民医院的住院费，但具体数额原告并不知情，该两份收条也不是原告本人出具的，且第一被告陆续为原告垫付医疗费也证明第一被告愿意承担本案责任，因此要求原告退还垫付医疗费的主张缺乏事实及法律依据。
被告重庆霞梁建筑劳务有限公司质证意见：对证据九、十、十一均无异议；对证据十二，第二被告的法定代表人王宗斌确实在其中的20000元收条上签字确认，该笔款项是用以垫付原告的住院费，对另外10000元的收条不知情。
被告重庆霞梁建筑劳务有限公司未向本院提交证据。
证据十三、台州求是司法鉴定所法医临床鉴定意见书（台求司鉴所【2016】临鉴字第A410号、第A410-1号）原件一份，拟证明原告医疗费用合理性及伤残等级的事实。
原告质证意见：对证据十三均无异议。
被告卫华集团有限公司台州经营部质证意见：对证据十三均无异议。
被告重庆霞梁建筑劳务有限公司质证意见：对证据十三均无异议。
对原、被告双方有争议的事实，本院结合原、被告提交的证据，综合分析认定如下：
一、关于本案本诉部分各方当事人之间的法律关系，在此基础上各方的责任承担比例的问题。
针对该争议焦点，原告提供了证据一、证据二、证据三、证据四，第一被告提供了证据九、证据十、证据十一。对于证据一、二、九，其均系国家有关职权机关依职权所出具的书面证据，其来源和形式合法，且原、被告对其均无异议，故本院对证据一、二、九的证明力予以认定；对于证据三、证据四，两份证明及情况说明均系书面证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条之规定，证人只在具备一定情形时才可提交书面证言，否则应当庭作证，但原告未予合理解释，故本院对证据三、证据四的证明力不予认定；证据十经与原件核对一致，能够证明诸安公司向第一被告购买起重机设备，第一被告委托第二被告进行安装的事实，故本院对证据十的证明力予以认定，但其中《起重机安装委托合同》中关于“施工期间造成人身安全伤亡事故由第二被告承担，第一被告不承担任何经济责任”的约定系两被告之间的内部约定，对原告不具有约束力；证据十一系已经生效的法律文书及相应的庭审笔录，且经与原件核对一致，真实可信，第二被告的法定代表人王宗斌在（2014）台三商初字第710号庭审笔录中关于本案原告与第二被告之间的关系明确陈述：“是我叫过来的。这几个人也不是劳务公司的固定员工，是以前我们几个人拼在一起的有活大家一起干。工资是我发的。”且王宗斌在本案庭审中承认其在（2014）台三商初字第710号一案的庭审中所陈述的内容均属实，王宗斌作为第二被告的法定代表人，其叫原告去做工的行为应视为代表第二被告所作的职务行为，该行为的法律后果应由第二被告承担。故综合上述证据能够证实第二被告雇佣原告进行起重机安装作业，第二被告与原告之间存在雇佣关系以及第一被告、第二被告之间存在承揽关系的事实，但由于第二被告并不具备相应的安装资质，故第一被告存在选任不当的过错责任。对于原告提出（2014）台三商初字第710号一案存在虚假诉讼的抗辩意见，其未提供任何证据对其抗辩主张予以证明，故本院对原告的该项抗辩意见不予采信，对证据十一的证明力予以认定。对于第二被告提出原告受伤属于工伤，但由于原告未主张工伤赔偿，要求按提供劳务者受害责任主张赔偿，故本院对第二被告的抗辩意见不予采信。综上，本院认定原告与第二被告之间存在雇佣关系，第一被告、第二被告之间存在承揽合同关系。两被告对原告的损失应当根据各方当事人的过错大小或者原因力比例确定各自应承担的赔偿责任。至于原、被告之间责任承担的比例问题，本院将在裁判理由部分予以详细阐述。
二、关于本案本诉部分原告的伤情所构成的伤残等级以及所产生的医疗费、护理费等经济损失赔偿项目及金额的合理性问题。
针对该争议焦点，原告提供了证据五、证据六、证据七、证据八，以及本院依第一被告的申请委托鉴定机构进行鉴定并出具的证据十三。对于证据五，其来源和形式合法，且两被告对其均无异议，故本院对证据五的证明力予以认定；对于证据六，均系有关医疗机构出具的书证原件，真实可信，第一被告虽对其关联性均有异议，但未提供相反证据予以证明，故本院对证据六的证明力予以认定；对于证据七，其中的浙江省医疗住院、门诊收费收据及台州市中心医院诊察费票据、病人住院费用清单均系有关医疗机构出具的书证原件，真实可信，且两被告对其真实性均无异议，故本院对该部分证据的真实性予以认定，对其中医疗费用的合理性将结合证据十三予以综合认定。结合原告伤情，残疾辅助材料费在治疗过程中确有发生，本院对台州市一健医疗器械有限公司销售单的证明力予以认定，对于椒江区个人诊所收款收据、及台州市椒江安心大药房收款收据，因原告未提供相关证据对其合理性和必要性予以说明，故本院对该部分证据的证明力不予认定；对于证据八，其均系原件，真实可信，虽第一被告对其关联性有异议，但未提供相反证据予以证明，故本院对证据八的证明力予以认定；证据十三，该证据系有相关鉴定资质的鉴定机构所作出的鉴定意见书原件，证明力较强，且原、被告均无异议，故本院对证据十三的证明力予以认定。本院对原告经济损失的合理性方面分析如下：
1、对于医疗费129186.21元，综合医疗机构收款凭证和台州求是司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，原告实际产生的医疗费及购买残疾辅助器具费等费用共计128301.8元，其中原告在台州市中心医院两次住院治疗期间产生的医疗费中，不属于医疗费用范围为2169元，不合理费用为4957.04元，应予以剔除；另外，原告在椒江区个人诊所所花费的4909元及在台州市椒江安心大药房花费的58.5元，因原告未提供相关证据对其合理性和必要性予以说明，故该两项费用也应予以剔除。本院认定原告合理的医疗费用为116208.26元（包括残疾辅助器具费670元）。
2、对于护理费39902元、误工费39902元，结合原告伤情及医疗机构出具的医疗证明书，本院对误工费39902元予以认定，并酌情认定护理费为19312元（136日×142元/日）。
3、对于交通费3000元，原告未提供相应交通费发票予以证明，故本院对该项费用不予认定。
4、对于住院伙食补助费2280元，结合原告住院的时间及伤情，本院对原告主张的住院伙食补助费予以认定。
5、对于营养费9000元，根据原告的伤情及出院医嘱，本院酌情认定合理的营养费为3000元。
6、对于鉴定费1200元，原告提供了正式发票原件，且两被告对其真实性均无异议，故本院对该项费用予以认定。
7、对于残疾赔偿金101400元，结合原告的年龄、收入来源及台州求是司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，故本院认定原告的残疾赔偿金为92950元（20年×21125元/年×22%）。
8、对于精神抚慰金10000元，原告的伤情构成一处九级伤残及一处十级伤残，对其身心健康造成一定的创伤，结合本地生活水平，本院对原告主张的精神抚慰金予以认定。
9、对于补牙费27000元，因原告未提供证据证明该笔费用的支出，故本院对该笔费用不予认定，原告可待实际产生后另行主张。
10、对于未付工资报酬1960元，因原告未提供证据对其主张予以证明，故本院对该笔费用不予认定。
综上，原告的合理损失为：医疗费116208.26元、护理费19312元、误工费39902元、住院伙食补助费2280元、营养费3000元、鉴定费1200元、残疾赔偿金92950元、精神损害抚慰金10000元，共计284852.26元。
三、关于本案反诉部分第一被告为原告垫付的医疗费金额及该垫付款是否应由原告返还的问题。
针对该争议焦点，第一被告提供了证据十二。对于证据十二，其均系原件，原告认可第一被告为其垫付住院费的事实，但主张具体金额无法确认。本院认为，原告未提供相反证据对其抗辩主张予以证明，故本院对证据十二的证明力予以认定。原告未向本院提交三门县人民医院的住院收费票据，应视为其对自身权利的放弃。至于该笔30000元的垫付款，因第一被告在本案中存在选任过错，应对原告的损失承担相应的赔偿责任，故该笔款项不应由原告返还，但可在原告合理的损失范围内予以扣减。
综上，本院认定本案事实如下：
2014年3月19日。浙江诸安建设集团有限公司鹏程分公司于与被告卫华集团有限公司台州经营部签订了《起重机械专用合同》一份，向被告卫华集团有限公司台州经营部购买型号为：MG40/10t-42mA5起重机设备一台，合同约定交货地点为浙江诸安建设集团有限公司三门浙能电厂项目部。2014年4月29日，被告卫华集团有限公司台州经营部与被告重庆霞梁建筑劳务有限公司签订《起重机安装委托合同》一份，合同约定由被告重庆霞梁建筑劳务有限公司承揽被告卫华集团有限公司台州经营部的起重机安装工程，安装人工费为33800元，吊车费电器部分由被告卫华集团有限公司台州经营部负责。后被告重庆霞梁建筑劳务有限公司雇佣原告等人为其进行安装作业。2014年5月26日，原告在上述起重机安装工地的龙门吊上作业时，因龙门吊倒塌致使其坠落受伤。受伤后，原告先后在三门县人民医院、台州中心医院住院治疗。原告的合理损失为：医疗费116208.26元、护理费19312元、误工费39902元、住院伙食补助费2280元、营养费3000元、鉴定费1200元、残疾赔偿金92950元、精神损害抚慰金10000元，共计284852.26元。原告受伤后，被告卫华集团有限公司台州经营部已经支付了30000元。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告重庆霞梁建筑劳务有限公司雇佣原告为被告卫华集团有限公司台州经营部的起重机设备安装工程做工，原告与被告重庆霞梁建筑劳务有限公司之间形成劳务关系，被告重庆霞梁建筑劳务有限公司作为雇主在施工过程中缺乏安全施工条件及相关安装资质，又未尽到必要的安全监督责任，其对该起事故的发生应承担相应的责任。原告作为完全行为能力人，在工作过程中应具备自我保护的能力，应当对自身的工作安全尽到审慎、合理的注意义务，但其在不具备相关作业资质及经验，也没有任何保护措施的情况下，仍爬上龙门吊进行作业，其对自身安全没有尽到合理注意义务，对事故的发生亦有一定的过错，应承担相应的责任。被告卫华集团有限公司台州经营部作为定作人，将起重机设备安装工程交由无相应安装资质的被告重庆霞梁建筑劳务有限公司进行施工，未审查承揽人被告重庆霞梁建筑劳务有限公司是否有相应安装资质，现因审查不严、选任不当，亦应当承担相应的赔偿责任。因此，根据原、被告双方的过错程度，本院酌情认定，由原告自负20%的责任，由被告卫华集团有限公司台州经营部承担40%的责任，即赔偿原告113940.9元，由被告重庆霞梁建筑劳务有限公司承担40%的责任，即赔偿原告113940.9元。原告受伤后，被告卫华集团有限公司台州经营部已经赔付30000元，其尚需赔偿83940.9元。对原告超出部分的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国特种设备安全法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、限被告卫华集团有限公司台州经营部于本判决生效之日起十日内向原告秦波支付赔偿款113940.9元（包括已经支付的30000元）。
二、限被告重庆霞梁建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告秦波支付赔偿款113940.9元。
三、驳回原告秦波的其他诉讼请求。
四、驳回被告卫华集团有限公司台州经营部的反诉请求。
如果被告卫华集团有限公司台州经营部、被告重庆霞梁建筑劳务有限公司未按本判决内容指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费6772元，减半收取3386元，鉴定费1500元，两项合计4886元，由原告秦波负担977元，由被告卫华集团有限公司台州经营部负担1954.5元，由被告重庆霞梁建筑劳务有限公司负担1954.5元。本案反诉受理费550元，减半收取275元，由被告卫华集团有限公司台州经营部负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于台州市中级人民法院。
本案申请执行期限为二年
审 判 员 张凌锋
二〇一六年九月二十日
代书记员 蒋 俊
浙江省三门县人民法院
上诉案件交纳诉讼费通知书
（2016）浙1022民初1091号
秦波、卫华集团有限公司台州经营部、重庆霞梁建筑劳务有限公司：
原告秦波诉被告卫华集团有限公司台州经营部、重庆霞梁建筑劳务有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，若你（你单位）对本判决（裁定）不服，提起上诉的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交诉讼费用6772元，并在提交上诉状时一并预交，上诉期满七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
浙江省台州市中级人民法院专户名称：台州市财政局；开户银行：中国农业银行浙江省台州分行营业中心；账号：19900001040000225089001。
特此通知。
二○一六年九月二十日