广东省汕头市澄海区人民法院
行 政 判 决 书
(2016)粤0515行初1号
原告汕头市濠江区滴丢山坤合石场，住所地汕头市濠江区xxxx。
法定代表人陈升坤。
委托代理人郑豪，广东中大中律师事务所律师。
委托代理人余炳荣，广东海鸿律师事务所律师。
被告汕头市濠江区人力资源和社会保障局，住所地汕头
市濠江区xxxx。
法定代表人马洌槟，局长。
委托代理人林则科，男，汕头市濠江区人力资源和社会保障局副主任科员。
委托代理人郭鹏，男，汕头市濠江区人力资源和社会保障局工伤股股长、仲裁办副主任。
第三人朱静，男，汉族，19xx年xx月xx日出生，身份证地址湖南省慈利县xxxx
原告汕头市濠江区滴丢山坤合石场不服被告汕头市濠江区人力资源和社会保障局2015年5月19日作出的汕濠人社工认字[2015]023号《认定工伤决定书》，于2016年1月13日向本院提起行政诉讼。本院于2016年1月13日立案后，于2016年1月18日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，因朱静与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼，并于2016年1月19日向其送达了起诉状副本及参加诉讼通知书。本院依法组成合议庭，审理中发现原告在提起行政诉讼前已经与第三人之间就劳动关系问题提起民事诉讼，而该民事诉讼案件尚未生效，故本案于2016年2月27日裁定中止诉讼，后恢复审理并于2016年8月16日公开开庭审理。原告汕头市濠江区滴丢山坤合石场的委托代理人郑豪、余炳荣，被告汕头市濠江区人力资源和社会保障局的委托代理人林则科、郭鹏到庭参加诉讼。第三人朱静经本院传票传唤，没有正当理由没有到庭。本案现已审理终结。
被告汕头市濠江区人力资源和社会保障局于2015年5月19日作出的汕濠人社工认字[2015]023号《认定工伤决定书》，认定：李雪翠生前为汕头市濠江区滴丢山坤合石场碎石班组工作人员，日常负责为石场碎石班购买食材和煮饭；2014年9月14日7时前后，石场碎石班组装载机驾驶操作员朱某驾驶二轮摩托车搭载李雪翠前往位于礐石街道的肉菜市场买菜；当日7时5分许，朱某驾驶的二轮摩托车在行至国道324线541KM+700M处时，与另一当事人马某驾驶的粤Ｄ×××××号重型半挂牵引车发生碰撞，导致朱某当场死亡、李雪翠受伤；李雪翠随后被送至汕头大学医学院第一附属医院治疗，经抢救无效死亡；经汕头市公安局交警支队濠江大队《道路交通事故认定书》认定，李雪翠在此次事故中免负责任。李雪翠于2014年9月14日所受事故伤害，是因工作职责外出期间，由于工作原因受到伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（五）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。
原告汕头市濠江区滴丢山坤合石场诉称，被告于2015年6月4日在《汕头日报》刊登公告，向原告公告送达汕濠人社工认字[2015]023号《认定工伤决定书》。原告认为，该工伤认定书认定事实错误，适用法律错误，并且程序违法，应当撤销。一、工伤认定书认定事实缺乏事实依据，属于认定事实错误。（一）李雪翠与原告之间没有劳动关系，李雪翠生前不是原告单位工作人员。原告没有招用过李雪翠，没有对李雪翠进行任何形式的劳动管理，也没有向李雪翠发放过工资,双方没有建立劳动关系的合意。根据《劳动合同法》第三条“建立劳动关系必须遵循自愿原则”的规定，双方不存在劳动关系。（二）存在劳动关系是工伤认定的前提。李雪翠与原告之间没有劳动关系，所谓“李雪翠2014年9月14日所受伤害，是因工作职责外出期间”，完全不顾事实。原告单位的工作人员的工作地点均在滴丢山石场，2014年9月14日没有委派过职工外出办公，何谈一个素不相识的李雪翠因工作职责外出。二、被告以《工伤保险条例》第十四条第（五）项为依据，认定李雪翠工伤，属于适用法律误。根据《工伤保险条例》第十四条第（五）项规定，认定职工工伤必须同时具备三个条件：一是受伤害者必须是职工；二是该职工是因工外出；三是该职工是由于工作原因受到伤害。本案中，没有证据证明李雪翠是原告的职工，也没有证据证明李雪翠因工作职责外出和因工作原因受到伤害。被告在证据不足以认定原告与李雪翠存在劳动关系的情况下，适用《工伤保险条例》第十四条第（五）项，认定李雪翠工伤，显然是适用法律错误。三、被告做出该行政行为的程序错误，存在多处违法行为。1、受理条件不合法。根据《工伤保险条例》第十八条，第三人提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系的证明材料，但是由于原告与李雪翠互不认识，所以第三人不可能提交任何有效的证明材料，而被告却执意违法受理。2、原告在2015年3月23日收到被告发出的举证通知书，在法定期限内提交了答复，明确告知被告：原告与李雪翠不存在劳动关系，要求被告认真调查核实。被告本应当告知第三人通过司法途径确认李雪翠与原告的劳动关系，中止工伤认定程序。但是被告没有告知第三人提起相关劳动仲裁，也未中止工伤认定程序。3、在工伤认定程序的过程中，另案确认双方劳动关系是否存在的司法程序已经启动。被告知道后，仍然拒绝中止工伤认定程序。根据《工伤保险条例》第二十条第三款，作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。由于双方对存在劳动关系的存有争议、第三人没有提供有效证据证明、被告又未要求第三人先通过另案确定劳动关系的情况下，为了确保被告查明事实，2015年5月21日，原告就此专门向濠江区劳动人事争议仲裁委提起仲裁，确认原告与李雪翠不存在劳动关系；并向被告当面提交中止工伤认定申请，告知了相关案件情况。但是被告拒绝开具文书签收回执，也未给予答复意见。4、被告在工伤认定的过程中未履行法定的全面调查核实义务。被告仅凭第三人的一面之词和单方提供的证据，就草率做出工伤认定结论。5、倒签法律文书。在2015年5月21日原告向被告提交中止工伤认定申请时，被告尚未做出《认定工伤决定书》，被告也未向原告提出签收该文书要求。但是在公告上反映，被告在2015年5月19日做出上述文书，明显是倒签的日期，以日期虚假的决定文书剥夺原告合法的申辩权利，属于滥用行政权力的行为。6、原告在得知被告做出工伤评定之后，向被告索要行政文书，被告竟然拒绝，剥夺原告作为当事人基本的知情权。2015年11月18日，原告向被告索取工伤认定决定书，被告竟然拒绝发放该文书，答复原告自己看报纸公告。请求判令：一、撤销被告作出的汕濠人社工认字[2015]023号《认定工伤决定书》。二、由被告承担本案的诉讼费。
原告提供的证据有：
1、原告的《营业执照》、《组织机构代码证》复印件各一份；
2、被告《组织机构证》复印件一份；
3、第三人朱静的身份证复印件一份；
4、2016年6月4日《汕头日报》第二版的汕头市濠江区人力资源和社会保障局的公告复印件一份；
5、汕濠人社工认字[2015]023号《认定工伤决定书》复印件一份；
6、2015年3月25日向被告发出的关于工伤认定的答复一份；
7、《中止工伤认定申请书》一份；
8、过桥费发票、邮寄单各一份；
9、汕头市濠江区人民法院（2015）汕濠法民一初字第85号《民事判决书》一份；
10、汕头市中级人民法院（2016）粤05民终452号《民事裁定书》一份、汕头市中级人民法院《法律文书生效确认书》一份；
11、（2015）汕濠法民一初字第84号案件的庭审笔录10页。
被告汕头市濠江区人力资源和社会保障局辩称，一、濠江区人社局作出的《认定工伤决定书》的认定事实正确无误。汕濠人社工认字[2015]023号工伤认定案件中，相关证据材料与证人证言均证实汕头市濠江区滴丢山坤合石场将碎石业务分包给自然人许某，李雪翠日常接受许某管理，负责为被答辩人班组购买食材、煮饭。显然，自然人许某不具有用工主体资格，按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”因此，答辩人认定被答辩人承担用工主体责任，李雪翠与被答辩人存在劳动关系的事实都是正确无误的。二、《认定工伤决定书》证据确实充分，适用法律法规正确。无论在工伤认定程序中为相关证人作的调查笔录，还是依法向法院部门调取的证人证言均相互印证，证实李雪翠日常工作内容及交通事故发生当日是如常为被答辩人班组外出购买食材。此外，该事实还有礐石菜市场的摊贩等证人证言佐证，证据确实充分。在李雪翠与被答辩人存在劳动关系，被答辩人依法需承担用工主体责任的前提下，答辩人依据调查事实认定该工伤案件适用《工伤保险条例》第14条第(五)项之规定，认定李雪翠当日所受伤害为工伤，适用法律法规完全正确。三、答辩人作出《认定工伤决定书》程序合法有效。（一）第三人朱静向答辩人提交工伤认定申请时，一并提交了许某、王某、张某等至少三人以上证实李雪翠与丈夫在被答辩人处务工的证人证言，还有查明“受害人李雪翠最慢自2013年7月起在汕头市濠江区滴丢山坤合石场工作、居住至发生本案交通事故”的已经生效的民事判决书[(2014)汕濠法民一初字第135号]，劳动关系证据已经充分，符合工伤认定案件受理条件。（二）最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（[2009]行他字第12号）已明确规定“劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”因此，被答辩人认为答辩人在收到用人单位提交的答复后未中止工伤认定程序是违法行为与法律规定不符。（三）按照被答辩人提交的证据显示，被答辩人于2015年5月22日向答辩人邮寄2015年5月21日的《中止工伤认定申请书》，且未提交是否送达答辩人的证明。而《认定工伤决定书》是于2015年5月19日作出的，因此答辩人认为被答辩人未中止工伤认定程序违反《工伤保险条例》第二十条第三款规定，根本无法自圆其说，与事实、法律规定都不符。（四）申请认定工伤案件受理后，答辩人分别向申请人、被答辩人送达受理、举证通知，给予相同的举证期限，并于之后分别向申请人、被答辩人方、证人作调查笔录，且为查清相关事实依法向法院部门调取证据材料，进一步证实案件的事实真相。在充分核实后，依法依事实作出认定结论。被答辩人认为答辩人没有履行法定职责是与事实不符的。（五）被答辩人认为答辩人有倒签法律文书的行为均是自身捏造的，没有相关证据证明。（六）《认定工伤决定书》作出后，申请人即第三人朱静于2015年5月25日签收；《认定工伤决定书》的《送达证明》、答辩人2015年12月3日开具给被答辩人并由其签收确认的《关于<认定工伤决定书>（汕濠人社工认字[2015]023号）送达的证明》均证实被答辩人此前拒签《认定工伤决定书》的事实，因此，答辩人向汕头经济特区报社申请进行刊登，《汕头日报》于2015年6月4日对该文书内容进行了公告，自公告之日起至2015年8月3日，答辩人已完成送达义务。2015年11月18日，被答辩人要求答辩人重复送达该文书，于法无据，答辩人未满足其要求与《认定工伤决定书》的作出是否违反法定程序也毫无关系。故请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告在法定期限内向本院提供了以下证据、依据：
1、《工伤保险条例》第14条第（五）项；2、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）；
3、最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是具有劳动关系确认权请示的答复》；
4、工伤认定程序中相关文书的送达证明及签收人身份证明；
5、2015年12月3日被告向原告开具的关于《认定工伤决定书》（汕濠人社工认字[2015]023号）送达的证明复印件一份；
6、第三人朱静在工伤认定程序中提交的证据材料；
7、原告在工伤认定程序中提交的证据材料；
8、被告向濠江区人民法院调取的证据材料；
9、被告对相关申请人、用人单位负责人、证人作的调查笔录；
10、《工伤呈批表》、《认定工伤决定书》。
第三人朱静没有提交书面意见，也没有提交任何证据。
经庭审质证，原告对被告证据的质证意见如下：
证据1-3，认为该法律依据不成立。证据4，立案、举证通知书真实。但是无法留置送达，不符合逻辑。证据5，被告单方制作的证明，不具有证据效力。证据6，工伤认定申请书不真实；医疗证明情况、事故认定书，我方不了解；坤合石场开采生产承包合同书，第三人未提供原件，不予认可，且该复印件经濠江法院第85号判决书，确认是草稿，没有实际履行；工资表，说明雇主是许某；许某、王某的证明，不真实。钟某，陈某，郑某，三人未出庭作证，无法确认真实性；调查形式不合法，调查人和记录人均为一人。判决书内容关于李雪翠在原告处工作的内容，濠江法院已经纠正，裁定认定其雇主是许某。证据7，真实。证据8，裁定书已经纠正了判决书的错误；对王某等证人证言，可信度小，存在串供，造假痕迹明显，且所有证人都没有经过庭审质询，不符合法定形式。第三人单方制作的调查笔录调查人、记录人仅一人，不能作为证据使用。坤合石场开采生产承包合同书，第三人未提供原件，该复印件只是草稿，没有实际履行。证据9，询问笔录不能证明李雪翠与原告存在劳务关系。证据10虚假，时间倒签，没有可能在呈批的时候先把领导签名的时间打印上去。
被告对原告证据的质证意见为：对证据1-3的真实性、合法性、关联性无异议。对证据4-5的真实性、合法性无异议。对证据6，原告单方面否认与工伤事故当事人存在劳动关系，但当时并未能提供相关可以采信的证据进行佐证，光凭此答复无法证明原告的主张。对证据7、证据8的真实性无异议，合法性、关联性有异议，原告在被告工伤认定调查取证结束作出认定结果后，提交中止申请书，不是在合理期间内提交，同时未提交司法机构受理劳动关系争议的证明，中止工伤程序毫无事实和法律根据。对证据9-11，真实性合法性无异议，但法院确认原告与李雪翠不存在劳动关系是在我局工伤认定程序作出并送达后判决生效的，而且因为承包者许某不具备合法用工主体资格，因此原告应承担工伤主体责任，原告与第三人有无劳动关系与工伤认定结果没有必然联系。相关证人的庭审笔录与本案的工伤认定结果没有必然联系。
第三人朱静没有到庭，视为自愿放弃质证和举证的权利。
本院对上述证据认证如下：一、对原告提供的证据1-10予以采信，对证据11的真实性予以认定。二、对被告提供证据1-5、6-8、10的真实性予以认定，对证据9，本院依法确认被告调查行为的真实性，但对其调查笔录内容不予确认。
经审理查明，第三人朱某章与李雪翠的儿子。2014年9月14日7时许，李雪翠搭朱某章驾驶的摩托车，行至国道324线541KM+700M路口时，与从汕头市达濠保税区方向行驶粤Ｄ×××××0号粤Ｄ×××××挂)重型半挂牵引车碰撞，造朱某章当场死亡、乘坐人李雪翠受伤、车辆受损的交通事故。李雪翠受伤后经抢救无效死亡。
2014年9月19日，汕头市公安局交通警察支队濠江大队作出汕公交认字[2014]第44051212014700090号《道路交通事故认定书》，认定粤Ｄ×××××0号重型半挂牵引马某负此次事故的主要责任朱某章负此次事故的次要责任，李雪翠免负本事故责任。
2015年3月6日，第三人朱静以李雪翠给原告食堂买菜途中因交通事故受伤死亡为由向被告提出工伤认定申请。被告于2015年3月20日受理了第三人朱静的工伤认定申请，并于2015年3月23日向原告送达了《工伤认定申请受理立案通知书》及《工伤认定举证通知书》，要求原告在15日内提交与李雪翠是否存在劳动关系及相关证据、李雪翠本人的工资发放证据、考勤记录、李雪翠在2014年9月14日受到的交通事故伤害是否属于工伤的证据等。2015年3月25日，原告向被告提交了书面意见朱某章和李雪翠不属于我石场职工，故不存在劳动关系及相关证据，也不存在工资发放凭证及考勤记录，不存在工伤定论。对原告的意见，被告未作书面答复。
2015年4月27日，被告向汕头市濠江区人民法院调取了包括（2014）汕濠法民一初字第135号《民事裁定书》的相关材料,该裁定书系汕头市濠江区人民法院于2015年4月16日作出，该裁定书载明：（2014）汕濠法民一初字第135号《民事判决书》中文字有笔误，判决书事实部分即第8页“又查明”中第三行至第五行“受害人李雪翠最慢自2013年7月起在汕头市濠江区滴丢山坤合石场工作、居住至发生本案交通事故”更正为“受害人李雪翠最慢自2013年7月起在汕头市濠江区许某承包的石场务工、居住至发生本案交通事故”。
2015年5月19日，被告作出汕濠人社工认字[2015]023号《认定工伤决定书》，认定李雪翠生前为汕头市濠江区滴丢山坤合石场碎石班组工作人员，日常负责为石场碎石班购买食材和煮饭。李雪翠在2014年9月14日所受事故伤害，是因工作职责外出，由于工伤原因受到伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（五）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。
2015年5月21日，原告向被告寄送了《中止工伤认定申请书》，被告未作回复。
2015年5月25日，被告向第三人朱静送达《认定工伤决定书》，2015年6月4日，被告在《汕头日报》刊登公告，向原告公告送达上述《认定工伤决定书》。原告对工伤认定决定不服，在法定期限内向本院提起行政诉讼。
又查明，汕头市濠江区人民法院于2015年5月28日受理了原告与朱静、李某、熊某、第三人许某确认劳动关系纠纷一案。2015年11月12日，汕头市濠江区人民法院作出(2015）汕濠法民一初字第85号《民事判决书》认定：李雪翠是许某雇佣的劳务人员，最慢自2013年7月起在许某向原告承包的石料粉碎颗粒项目务工，许某分配李雪翠负责购买食材和煮饭，工资由许某支付。判决：确认原告与李雪翠之间不存在劳动关系。朱静、李某、熊某不服判决，向汕头市中级人民法院提起上诉，因未在规定时间内缴纳诉讼费，也没有提出减、缓、免申请，汕头市中级人民法院于2016年3月21日作出的（2016）粤05民终452号《民事裁定书》，裁定：本案按自动撤回上诉处理。该裁定书于2016年6月14日生效。
本院认为：根据国务院《工伤保险条例》第五条第二款规定，县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作，被告具有作出工伤认定的法定职权。
《工伤保险条例》第十八条规定：提出工伤认定申请应当提交下列材料：（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；《工伤认定办法》第六条规定：提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：（一）劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料；《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第五条规定：社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。从上述规定可以看出，提供与用人单位存在劳动关系的证明材料是申请人申请工伤认定的必要条件，且该证明材料应当是合法、有效、充分的；社会保险行政部门作出工伤认定决定的前提是申请人与用人单位存在劳动关系、劳动关系已经明确，因工受伤的事实清楚、权利义务明确。在劳动关系存在争议时，应告知当事人申请仲裁。本案中，第三人在向被告提出工伤认定申请时，并没有提交李雪翠的劳动合同、工资凭证等能够证明李雪翠与原告存在劳动关系的有效证据，且原告提出其与李雪翠不存在劳动关系，对此，足以说明原告与李雪翠是否有劳动关系的问题存在争议。在劳动关系问题存在争议的前提下，被告直接进行工伤认定并作出工伤认定决定，违反法定程序。
被告在《工伤认定决定书》中认定李雪翠是原告的工作人员，但从被告调取的材料均可以看出李雪翠与原告没有签订任何劳动合同，特别是被告从汕头市濠江区人民法院调取的（2014）汕濠法民一初字第135号《民事裁定书》裁定补正的内容已明确载明“李雪翠系在许某承包的石场务工、居住至发生本案交通事故”，被告在没有充足证据证明李雪翠与原告存在劳动关系的情况下，认定李雪翠生前为原告碎石班组工作人员，进而认定其因工受伤，属于认定事实不清，适用法律错误。
关于原告与李雪翠是否存在劳动关系问题，原告已提起民事诉讼，汕头市濠江区人民法院为此依法作出(2015）汕濠法民一初字第85号民事判决，确认原告与李雪翠之间不存在劳动关系，该判决已发生法律效力，因此，李雪翠与原告不存在劳动关系事实清楚。被告提出李雪翠与原告存在劳动关系证据充分的答辩意见，理由不成立，不予采纳。至于被告提出的自然人许某不具有用工主体资格，按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，认定原告承担用工主体责任，李雪翠与原告存在劳动关系的答辩意见，本院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，是指不具备该通知第一条规定的劳动关系成立的条件，不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任的情形，该规定是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提，故被告提出的该答辩意见，依法无据，本院不予采纳。
综上，被告作出的《认定工伤决定书》认定事实不清、主要证据不足、适用法律错误，违反法定程序，依法应予撤销。原告提出撤销被告作出的汕濠人社工认字[2015]023号《认定工伤决定书》的请求，依据充分，理由成立，本院予以支持。第三人朱静经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、(二)、(三)项，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，判决如下：
撤销被告汕头市濠江区人力资源和社会保障局于2015年5月19日作出的汕濠人社工认字[2015]023号认定工伤决定。
案件受理费50元，由被告汕头市濠江区人力资源和社会保障局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式七份，上诉于广东省汕头市中级人民法院。
审 判 长 王 琳
审 判 员 林培森
代理审判员 林锐琴
二〇一六年九月五日
书 记 员 陈 涛
附相关法律条文:
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
(一)主要证据不足的；
(二)适用法律、法规错误的；
(三)违反法定程序的；
(四)超越职权的；
(五)滥用职权的；
(六)明显不当的。
最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第四十九条原告或者上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。
原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定不予准许的，原告或者上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可而中途退庭的，人民法院可以缺席判决。
第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。