广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终9074号
上诉人（原审被告)：朱超，男，1966年1月3日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。
委托诉讼代理人：宋开国，广东豪盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵燕，广东豪盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告)：罗仕波，男，1966年7月15日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。
委托诉讼代理人：王婉婷，广东泽康律师事务所律师。
上诉人朱超因与被上诉人罗仕波民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初10879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
朱超上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回罗仕波的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由罗仕波承担。事实和理由如下：一、一审判决程序违法，剥夺了朱超答辩、举证、质证的权利。朱超在2015年至2016年期间是佛山市雄创陶瓷有限公司（以下简称雄创公司）的经销商之一，合作期满双方已结清款项，不存在任何债权债务关系。朱超常年居住在蒙古国，收到本案应诉材料后要求雄创公司处理本案诉讼，经雄创公司推荐，朱超委托该公司业务员罗升参加诉讼，罗升按时到庭并提交授权委托书及部分证据，但一审法院以罗升不具备公民代理资格为由，拒绝其参加一审庭审。朱超因法律意识不强，不知道公民代理的相关规定，虽然一审中委托的代理人不符合公民代理的相关规定，但并不属于“无正当理由拒不到庭”之情形，在本案存在诸多疑点的情况下，一审法院应就代理人不适合出庭的情况书面告知朱超，并另行择期开庭，由朱超委托诉讼代理人参加庭审，一审法院却直接缺席审理本案，违反民事诉讼法的相关规定。二、朱超与罗仕波之间不存在民间借贷法律关系，罗仕波虚构债务进行诉讼欺诈。朱超在2015年至2016年期间是雄创公司的经销商之一，而罗仕波是雄创公司的股东之一，朱超没有直接与罗仕波打过交道。朱超与雄创公司约定，由雄创公司向朱超铺货10万元，按雄创公司的要求，该部分铺货款需要以借款协议、收据的形式体现，而罗仕波提供的《借款协议书》多处涉及朱超与雄创公司之间关于经销关系的约束性约定，可见罗仕波代表的是雄创公司。罗仕波主张双方之间存在10万元的借贷关系，却既不能提供相应的银行流水，也无法对双方之间的关系、款项来源、交易习惯以及《借款协议书》中关于与雄创公司经销关系的条款作出合理解释及说明，仅提供《借款协议书》《收据》，不足以证明双方之间存在真实的借贷关系。朱超早已向雄创公司支付完毕本案所涉的铺货10万元，因朱超常年在蒙古国居住，故结清货款后未能要回《借款协议书》《收据》，而罗仕波利用其雄创公司股东的身份，恶意起诉朱超，其诉讼请求明显缺乏事实及法律依据，应予以驳回。
罗仕波辩称，确认通过《借款协议书》的方式铺货10万元给朱超，但罗仕波从未收到朱超的还款。
罗仕波向一审法院起诉请求：1.朱超立即支付罗仕波借款10万元及以10万元为本金按每日万分之五自2015年12月31日起计算至实际支付之日止的违约金，暂计至2018年5月22日为43650元；2.朱超承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年8月12日，罗仕波、朱超签订《借款协议书》，约定朱超向罗仕波借款10万元，用于扩大经营其陶瓷销售生意。约定朱超于2015年12月30日前归还借款，逾期不还的，按照借款额每日万分之五的标准支付违约金。2015年8月13日，朱超向罗仕波出具《收据》，载明收到罗仕波现金10万元，定于2015年12月30日前归还，不能还清则按照借款额每日万分之五的标准支付违约金。罗仕波陈述，朱超尚欠10万元借款，至今未还，故诉至法院。
一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。罗仕波、朱超之间签订了《借款协议书》，约定借款10万元，朱超向罗仕波出具《收据》确认收到现金10万元，双方借贷关系成立。朱超在收到一审法院送达应诉材料后既未出庭应诉，亦未提出抗辩意见。结合罗仕波陈述及所举证据，一审法院采信罗仕波的诉讼主张。朱超所欠罗仕波10万元借款应予偿还。
关于违约金。双方约定的违约金实为逾期利息，换算年利率为18%，罗仕波主张有合同依据且不违法法律规定，予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：朱超于判决发生法律效力之日起十日内向罗仕波支付借款本金10万元及违约金（计算方式：以10万元为本金，按照年利率18%从2015年12月31日计至实际清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1587元（罗仕波已预交），由朱超负担。
二审期间，朱超提供如下证据：1.诉讼材料证据清单、罗升及雄创公司出具的证明、授权委托书、罗升的身份证复印件各1份，拟证明一审开庭当日朱超委托罗升出庭，一审法院以罗升不符合公民代理的条件为由拒绝其参与庭审，剥夺了朱超答辩、举证及质证的权利。2.雄创公司出具的证明、雄创公司的营业执照复印件各1份，拟证明雄创公司向朱超铺货10万元，罗仕波与朱超之间不存在真实的借款关系，且铺货款早已结清。3.入账凭证复印件1份，拟证明铺货款已全部结清，且罗仕波仅为雄创公司股东，无权向朱超主张权利。罗仕波未提交新的证据。本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。本院审查认为，关于证据1，因罗升不符合作为代理人代理朱超参加诉讼的条件，本院对朱超提供的证据1不予采信。关于证据2、3，因证明及入账凭证均与雄创公司有关，而雄创公司并非本案当事人，无法核实该部分证据的真实性，本院不予采信。
经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。
查，《借款协议书》约定，朱超向罗仕波借款10万元作为扩大经营雄创公司品牌的流动资金，并保证不能用做其他用途。朱超承诺每月维纳斯品牌所有产品发货量不低于30万元，在借款协议生效后一个月，朱超库存维纳斯品牌所有产品不低于30万元，朱超违反上述承诺或违反雄创公司经销合同约定的义务时，罗仕波有权单方要求朱超归还借款。
二审庭审中，罗仕波确认，签订涉案《借款协议书》是基于罗仕波在经营雄创公司期间铺货给朱超，即由罗仕波提供雄创公司生产的价值10万元的维纳斯品牌瓷砖给朱超而出具的，后转化为朱超欠罗仕波个人的借款。
本院认为，罗仕波以民间借贷纠纷提起本案诉讼，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点在于罗仕波与朱超之间是否存在真实的民间借贷关系。对此，本院分析如下：
虽然罗仕波持有的《借款协议书》《收据》记载朱超向罗仕波借到现金10万元，但一审诉讼中，罗仕波在朱超未到庭参加诉讼的情况下，称借款已于2015年8月13日以现金的方式直接支付给朱超，支付地点为雄创公司的经营地址，并在法院询问该10万元是借款还是货款的情况下，明确表示为借款，但对借款的来源，无法给予合理的解释。二审诉讼中，罗仕波又称该10万元属于罗仕坚在经营雄创公司期间向朱超提供价值10万元货物所产生的铺货款转化而来的借款，而《借款协议书》的内容确实多处涉及朱超与雄创公司之间的经销关系，结合《借款协议书》的内容以及双方当事人的陈述，虽然双方签订了《借款协议书》，但双方之间既无借贷的真实意思表示，也不存在借款的实际交付，故罗仕波主张双方之间存在民间借贷关系并以民间借贷关系为由提起本案诉讼，缺乏理据，一审法院对此予以支持不当，本院予以纠正。
综上所述，朱超关于双方之间并不存在真实的民间借贷关系的上诉请求成立，本院予以支持，一审法院认定双方之间存在民间借贷关系并判令朱超偿还借款不当，本院予以纠正，但本案系根据朱超在二审期间提交的新证据而改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初10879号民事判决；
二、驳回罗仕波的诉讼请求。
一审案件受理费1587元，由罗仕波负担；二审案件受理费3174元，由罗仕波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 珊
审 判 员 何美健
审 判 员 陈 云
二〇一八年九月二十九日
法官助理 卢文慧
书 记 员 汤晓霖