安徽省界首市人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖1282民初87号
原告:王先锋,男,汉族，1974年9月7日出生,安徽省淮北市人，住安徽省淮北市相山区。
委托诉讼代理人：曹明，安徽省法卫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢晓萍，安徽省法卫律师事务所实习律师。
被告：余佳雯，女，汉族，1992年9月8日出生，安徽省界首市人，住安徽省界首市。
被告：余金奎，男，汉族，1972年7月21日出生，安徽省界首市人，住安徽省界首市。
委托诉讼代理人：李权峰，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：段广敏，系余佳雯之母，余金奎之妻。
第三人：张振，男，汉族，1978年9月26日出生，安徽省界首市人，住安徽省界首市。
原告王先锋诉被告余佳雯、余金奎民间借贷纠纷一案，本院于2018年1月4日立案受理，在诉讼过程中，被告余佳雯申请追加张振为本案的第三人，本院通知张振作为本案的第三人参加诉讼。依法由审判员曹书玉适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王先锋的委托诉讼代理人曹明、卢晓萍、被告余佳雯、余金奎的共同委托诉讼代理人李权峰、段广敏、第三人张振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王先锋诉称：2017年7月5日被告余佳雯作为甲方（借款人），被告余金奎作为丙方（连带责任保证人），张振作为丁方（抵押担保人），与原告签订《借款合同》，被告余佳雯向原告借款壹仟万元整（10000000元），约定月利率为3%，借期10日（自2017年7月5日至2017年7月15日），借款到期后，甲方一次性偿还本息；同时约定，此款用于偿还已到期的银行借款，不得挪作他用。甲方自愿用自己所有的商铺（位于法姬娜大道B3幢7-9号，房产证号:界房字第××号）、丁方自愿用自己所有的商铺（位于法姬娜大道B3幢10-12号，房产证号:界房字第××号）作为本次借款抵押担保。合同签订后，原告即将借款10000000元转账到被告余佳雯账户，但借款到期后被告未偿还，因合同约定的商铺抵押担保未办理他项权证，原告无法实现抵押物权。自由处分了合同约定的商铺，由张振于2017年7月27日偿还原告借款本金5950000元，仍下欠4050000元本金及此后利息未予偿还，后原告多次催要，被告总以种种理由推诿拖延，为此，特提起诉讼。诉讼请求：1、依法判令被告偿还原告借款本金4050000万元，利息324000元（此息按月息2%计算至2017年11月27日，此后利息应按月利率2%计算至还清借款之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
1、原告的身份证复印件一份，证明原告的身份信息及诉讼主体资格。
2、借款合同一份，证明被告余佳雯向原告借款10000000元及约定借款期限10日、月利率3%和被告余金奎作为连带责任担保人，第三人张振作为抵押担保人的事实。
3、银行电子转账凭证一份，证明原告于2017年7日6日通过安徽界首农村商业银行股份有限公司向被告余佳雯账号转账10000000元的事实。
被告余佳雯、余金奎辩称：1、本案余佳雯不是实际借款人，实际该笔借款是用于余金奎偿还到期的银行贷款；2、余金奎虽在借款中是担保人，实际是该笔借款的使用人；3、本案确定的事实是被告余金奎通过张振与王先锋进行结算余佳雯没有参与该债权债务；4、原告主张的利息过高，利息应以实际应当偿还的基数为准，按照银行贷款利息支付；5、张振与余金奎约定将法姬娜大道7-9过户给张振，该借款由张振偿还给王先锋，通过结算，余金奎尚欠原告不是4050000元，房屋当时是按6650000元；6、已经偿还原告8650000元，张振用了2000000元。
被告为支持其答辩主张，向本院提供以下证据：
法姬娜大道7-9号房产证复印件，房产局查询登记单原件，证明余佳雯已将商铺卖给张振、王艳，该笔房款作为偿还王先锋的借款。
第三人张振辩称：答辩人对本案原告所诉下欠借款本金4050000元及利息324000元依法不应承担偿还责任，被答辩人将答辩人申请追加为当事人，主体错误。
第三人张振未向本院提供证据。
经审理查明：被告余佳雯于2017年7月5日向原告王先锋借款10000000元并签订书面借款合同，双方约定：借款期限10日（自2017年7月5日至2017年7月15日），月利率3%。该款用于偿还被告余金奎（余佳雯父亲）和第三人张振在安徽界首农村商业银行股份有限公司以张振名义的贷款10000000元（其中余金奎使用8000000元，张振使用2000000元）。被告余金奎作为连带责任保证人，第三人张振作为抵押担保人分别在借款合同上签名按印。2017年7月6日，原告王先锋通过安徽界首农村商业银行股份有限公司向被告余佳雯账号转账10000000元。被告余佳雯收到款后，用该款偿还了被告余金奎和第三人张振在安徽界首农村商业银行股份有限公司的贷款。借款到期后，被告余佳雯将自己所有的位于界首市法姬娜大道B3幢7-9号的商铺（房产证号:界房字第××号，面积661.65平方米）转让给了第三人张振，2017年7月27日，由张振偿还了原告借款本金5950000元，剩余本金4050000元及利息未予偿还。
对当事人各方没有争议的被告余佳雯向原告借款10000000元和经第三人张振手偿还原告5950000元的事实，本院予以确认；被告承认原告诉讼请求的部分，没有违反法律规定，本院予以支持。
上述事实，有原告提供的原告和被告余佳雯的身份证复印件、借款合同、电子转账个人业务凭证、被告提供的房屋产权证、不动产查询证明、第三人张振提供的身份证复印件、各方当事人的当庭陈述在卷佐证，可以认定。
对当事人争议的本案借款应当由谁偿还以及抵押合同、抵押权是否有效、利息是否过高等问题，根据查明的事实，本院分析认定如下：
1、关于本案的借款应当由谁偿还以及内部账目如何结算问题
被告余佳雯向原告借款10000000元虽然用于了偿还被告余金奎和第三人张振在安徽界首农村商业银行股份有限公司以张振名义的贷款10000000元，但该借款与农商行贷款是不同民事主体之间实施的不同民事法律行为，是两个不同的民事法律关系。本案处理的是基于本案借款合同而形成的债权债务关系，而本案的债权债务关系明确，即债权人是原告王先锋，债务人是被告余佳雯。因此，本院认为，被告余佳雯负有偿还原告借款义务。至于第三人张振在界首农商行贷款中使用的2000000元以及商铺的转让价格、契税应由谁缴纳、内部账目如何结算系二被告与第三人之间的法律关系和内部经济纠纷，与本案不是同一法律关系，本院在本案不予处理，若权利人主张权利，可另行主张。
2、关于抵押权、抵押合同是否有效及第三人张振是否应当承担抵押担保责任问题
《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以城市房地产作为抵押的应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。而本案的抵押房产（商铺）系城市房地产，未办理抵押登记，因此，抵押权未设立（生效）。但抵押合同是否生效与抵押权是否生效没有必然联系，抵押权是否生效不是抵押合同是否生效的必要条件。根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。据此，本院认为，本案的抵押合同有效，第三人张振应当按照合同的约定在抵押担保的范围内承担抵押担保责任，但不得对抗善意第三人。
3、关于利息是否过高问题
原被告在借款合同中约定的月利率3%不符合法律规定，但原告在诉讼请求中主张的利息没有超过月利率2%的规定，于法有据，故本院予以支持。
4、关于被告余佳雯提出的自己不是实际借款人，不应承担偿还责任的问题
本院认为，被告余佳雯已满18周岁，是完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为，对其实施的民事法律行为应当承担相应的民事法律责任。至于其借款后给谁使用不影响借贷关系的成立。故对其提出的自己不是实际借款人和使用人，不应承担偿还借款责任意见，本院不予采纳。
5、关于第三人张振提出的被告申请追加其为第三人为主体错误问题
本院认为，被告余佳雯向原告借款10000000元是用于偿还第三人和被告余金奎在安徽界首农村商业银行股份有限公司以张振名义的贷款10000000元，且第三人张振是本案借款的抵押担保人，与本案有利害关系，故对张振提出的被告余佳雯申请追加其为当事人是主体错误的意见，本院不予采纳。
综上所述，被告余佳雯于2017年7月5日向原告王先锋借款10000000元并签订了书面借款合同，被告余金奎作为连带责任保证人，第三人张振作为抵押担保人分别在借款合同上签名按印，系各方当事人的真实意思表示。该借款合同、保证合同、抵押合同合法有效，各方当事人均应按照约定，遵循诚实信用原则，主动履行义务。借款到期后，被告余佳雯、余金奎、第三人张振未有全部偿还上述债务，显系违约行为。现原告王先锋主张被告余佳雯、余金奎偿还借款和利息，于法有据，依法应予支持。第三人张振是本案借款的抵押担保人，亦应承担相应责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第四十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：
一、被告余佳雯于本判决发生法律效力后10日内偿还原告王先锋借款人民币本金4050000元及2017年11月27前的利息324000元；2017年11月28日以后的利息以本金4050000元按月利率2%计算至还清借款之日止。
二、被告余金奎对上述债务承担连带清偿责任。
三、第三人张振在其抵押担保的范围内承担清偿责任。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费41792元，减半收取20896元，由被告余佳雯、余金奎共同负担16717元，第三人张振负担4179元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提出上诉，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。
审判员 曹书玉
二〇一八年三月十二日
书记员 高 兰
附援引法条：
《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立
《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第四十六条抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。