浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙民再153号
抗诉机关：浙江省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：徐志芳，男，1969年11月26日出生，汉族，住长兴县。
委托诉讼代理人：马晓胜、王艳花，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：浙ＸＸ鑫建设有限公司，住所地长兴县林城工业集中区。
法定代表人：朱亿坤，董事长。
委托诉讼代理人：李冰冰，浙江金道律师事务所律师。
申诉人徐志芳因与被申诉人浙ＸＸ鑫建设有限公司（以下简称华鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服湖州市中级人民法院（2015）浙湖商终字第438号民事判决，向检察机关申诉。浙江省人民检察院作出浙检民监（2017）33000000047号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）浙民抗29号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派检察官郭雯、检察官助理张琳出庭。申诉人徐志芳及其委托诉讼代理人马晓胜、王艳花，被申诉人华鑫公司的委托诉讼代理人李冰冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浙江省人民检察院抗诉认为，原判适用法律确有错误。本案争议焦点是王建学、何娥芳的行为是否构成表见代理，华鑫公司是否应承担支付材料款义务。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案王建学、何娥芳付材料款的行为构成表见代理，华鑫公司应承担支付材料款的义务。首先，王建学、何娥芳具有以华鑫公司名义与相对人徐志芳发生买卖合同关系的代理权表征，从原审查明事实看，涉案工程一标段承建单位为华鑫公司，二标段承建单位为浙江长兴汇丰建设工程有限公司（以下简称汇丰公司）。案涉买卖合同以项目工程名义进行谈判。华鑫公司提交了其与王琪签订的工程施工（内部“责任制”承包）协议书，认为一标段工程已转包给王琪。但从协议履行看，案涉工地承建单位为华鑫公司、未有相关公示的转包、分包信息。长兴县龙山小学全市建设工程市场行为检查情况表显示，涉案工程明确载明无转包、违法分包、肢解发包等行为，故王琪对外是以华鑫公司名义开展施工相关业务。王建学、何娥芳的身份，系作为华鑫公司承建工程工地工作人员，以华鑫公司名义，并非以其个人或者其他个人名义负责工地施工，包括与徐志芳发生购买和结算涉案施工建设配套材料事宜，故其具有以华鑫公司名义与徐志芳发生买卖合同关系的代理权表征。其次，现有证据可以证明徐志芳有理由相信王建学、何娥芳具有购买和结算的代理权。徐志芳作为相对人，通过工地公示牌、施工相关文件资料、值班表、通讯录等信息，可以形成王建学、何娥芳有权代理华鑫公司的初步认识。徐志芳提供的货物被送往龙山小学华鑫公司承建工地，用于工程建设，虽华鑫公司不予认可，但并未提供证据证明其承建的该工程从其他供应商处购买涉案材料。且（2014）浙湖商终字第427号民事判决对徐志芳向涉案工地供货的事实予以确认，虽本案一标段与二标段分别由华鑫公司和汇丰公司独立承建，查明事实却是王建学、何娥芳由两个标段共同聘请管理整个龙山小学校舍工程工地，两个项目部材料供货相互混同，一同入库。何娥芳作为涉案工程的支付款报审表编制人，直接掌握两个标段工程材料的需求量，且购买材料过程中，徐志芳根据何娥芳开具的清单进行配货送货，故徐志芳相信何娥芳对两个标段工程材料款的对账、分摊效力及于华鑫公司符合一定常理。从货款支付情况看，华鑫公司副总叶建华账户有向徐志芳汇款、华鑫公司账户有向徐志芳支付涉案工程质保期内工程维修费用，上述行为可使徐志芳形成华鑫公司为实际买受人的进一步判断。综合上述证据情况，本案认定徐志芳有理由相信王建学、何娥芳有权代理华鑫公司进行购买和结算，其主观上已尽相当注意义务的证据较为充分，华鑫公司应承担支付材料款的义务。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条第一款、第二百零八条第一款、第二百条第六项的规定，本案应再审。
徐志芳同意检察机关的意见，请求支持其一审诉讼请求，判令华鑫公司支付材料款1001068.38，并补充请求华鑫公司支付材料款1001068.38元从一审受理之日至实际支付之日止的利息。
华鑫公司答辩称，案涉工程一标段系转包给王琪。本案并无证据证明王建学、何娥芳系华鑫公司的工作人员，徐志芳也确认该事实。叶建华向徐志芳支付的款项与案涉工程材料款支付无关，叶建华虽为华鑫公司工作人员，但徐志芳与叶建华为熟人关系，明知叶建华在华鑫公司的持股情况。本案并无证据证明王建学与何娥芳以华鑫公司名义向徐志芳购买材料，王建学、何娥芳签收部分货物并非向徐志芳购买材料。徐志芳也承认王建学、何娥芳由王琪、潘旭钟共同聘请，因此表见代理仅涉及是否表见代理王琪、潘旭钟的问题。本案也不存在使徐志芳误认为王建学、何娥芳有权代理华鑫公司购买材料或结算材料款的外观。两人未取得任何授权委托书，公示牌也未显示两人信息，徐志芳也承认二标段实际负责人潘旭钟的父亲潘民新向其支付剩余货款以及未获清偿后首先向潘民新催款。徐志芳并非善意无过失，对于涉及两家公司的大额货物买卖，徐志芳未签订书面合同，未明确向哪家公司供货，本身存在重大过失，也有违常理。徐志芳本人向工地送货，在明知项目经理并非王建学、何娥芳且缺乏授权委托材料的情况下，让王建学在结算单上签字，至少存在重大过失。请求驳回申诉，维持原判。
徐志芳向一审法院起诉请求判令：1、华鑫公司支付材料款1001068.38元；2、诉讼费用由华鑫公司承担。一审法院认定事实：原长兴县龙山小学校舍工程一标段、二标段分别由华鑫公司、案外人汇丰公司承建。涉案一标段工程的项目经理是朱亿坤，后华鑫公司将涉案一标段工程通过“内部责任制”的形式承包给王琪；涉案二标段工程的项目经理是崔俊，实际负责人是潘旭钟。后潘旭钟、王琪共同聘请王建学担任材料管理员，聘请何娥芳担任施工员。上述一标段、二标段工程在施工期间，徐志芳向涉案工地供应镀锌管、管材、电线、电缆、配电箱、消防报警设备等相应的建设配套材料，销货清单及送货单由王建学、何娥芳等人签收。2013年11月28日、2013年11月30日，王建学、何娥芳分别在材料结算单上签字，对华鑫公司和案外人汇丰公司的应付材料款进行分摊，确认华鑫公司结欠徐志芳材料款1802068.38元，已支付801000元，余款合计为1001068.38元。后徐志芳向华鑫公司催讨上述欠款无果，故纠纷成讼。一审法院判决：驳回徐志芳的全部诉讼请求。案件受理费13810元，由徐志芳承担。
徐志芳不服一审判决，上诉请求：撤销原判，改判华鑫公司向徐志芳支付材料款1001068.38元并承担一、二审诉讼费。
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
二审法院认为，案外人王建学、何娥芳均不是华鑫公司的工作人员，不具备认定两人在材料结算单上的签字行为为职务行为的身份要素，不享有代表华鑫公司与徐志芳签约的权利，两人的签字行为不构成职务行为。因此，本案争议焦点为王建学、何娥芳在材料结算单上的签字行为是否构成表见代理，徐志芳诉请的材料款应否由华鑫公司承担。徐志芳上诉认为何娥芳是涉案工地负责人，王建学是收材料的负责人，王琪、潘旭钟共同聘请何娥芳、王建学的行为对外共同代表华鑫公司和汇丰公司，华鑫公司应对何娥芳、王建学签字的材料结算单承担付款责任。而华鑫公司则辩称其未授权他人向徐志芳购买材料，其与徐志芳不存在买卖合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，何娥芳、王建学的签字行为对徐志芳不构成表见代理华鑫公司的法律特征，理由如下：一、王琪并非华鑫公司工作人员。何娥芳、王建学亦非华鑫公司工作人员，也不是涉案工程的项目经理或实际施工人。华鑫公司将承建的龙山小学校舍一标段工程以“内部责任制”形式转包给王琪，王琪作为承包人有权自主决定招聘何娥芳、王建学等相关工作人员，招聘行为的效力并不及于华鑫公司。何娥芳是施工员，王建学是材料管理员，两人在送货单和销货清单上均以个人名义而非华鑫公司名义签收材料。何娥芳、王建学并无代理华鑫公司签约的相关证明，两人在材料结算单上签字亦未加盖华鑫公司单位公章，两人的无权代理行为与华鑫公司不存在事实上的牵连，在客观上并未形成具有代理权的表象。二、判断行为人的无权代理行为是否构成表见代理，相对人还应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，徐志芳向涉案工地供货前明知涉案工地上的公示牌人员名单中并无何娥芳、王建学，华鑫公司也未授权何娥芳、王建学签约，作为材料供应商，徐志芳理应对何娥芳、王建学的身份尽到审慎的注意义务。徐志芳陈述何娥芳要求其按支付款报审表的材料类型等提供材料，徐志芳认为何娥芳是项目负责人，经审查，支付款报审表所附项目名称与徐志芳所供材料种类、名称并不相符，支付款报审表载明朱亿坤是项目经理，何娥芳仅是报表的编制人，徐志芳也未能证明其取得支付款报审表在供货前，故对徐志芳的上述主张不予采信。现徐志芳主张华鑫公司拖欠其巨额材料款，相比相对金额较小的合同，判断行为人没有代理证明而其是否具有表见代理权，相对人的谨慎、注意义务的要求应当更高。而徐志芳在明知何娥芳、王建学仅为工地一般工作人员，无权结算巨额材料款情况下，让王建学、何娥芳在材料结算单上签字，并向华鑫公司主张债权，应当认定徐志芳在主观上未尽到合理注意义务，存在明显过失。三、徐志芳上诉称其所供材料用于涉案工程是不争的事实，其与华鑫公司之间的买卖关系清楚，而华鑫公司不予认可。徐志芳与华鑫公司未签订买卖合同。徐志芳提交的送货单、销货清单均未注明买方，徐志芳无法区分其供应的材料具体用到哪个工程。徐志芳主张其所供材料用于华鑫公司、汇丰公司分别承建的龙山小学校舍一标段、二标段工程，供应的材料款累计为3504068.3元，扣除已支付部分，尚有1903068.38元未能支付，分摊到华鑫公司需支付的款项为1001068.38元，而徐志芳未能举证证明所涉材料款由谁进行分摊。徐志芳让王建学、何娥芳在徐志芳事先打印好的材料结算单上签字，该材料结算单仅有一个笼统的金额，无相应计算依据。并且，徐志芳提交的送货单未载明价款，标明价款的销货清单累计金额与材料结算单结算金额相差悬殊，两者不能互相印证。而潘旭钟、王建学一审均陈述王建学、何娥芳无权对涉案材料款进行结算。华鑫公司对何娥芳、王建学在材料结算单上签字的行为并不知情，亦无法防范，华鑫公司也未向徐志芳支付过材料款，未参与合同履行。因此，综合合同缔结与履行过程中的各种因素判断，徐志芳作为相对人亦未尽到合理注意义务。综上，王建学、何娥芳在材料结算单上的签字行为不构成表见代理，对华鑫公司不发生法律效力。徐志芳主张其与华鑫公司存在买卖合同关系的上诉理由不成立，对于徐志芳要求华鑫公司承担支付材料款义务的上诉请求，亦不予支持。如果涉案材料款拖欠属实，徐志芳应依据合同相对性原则，向实际买受人主张权利。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。于2015年11月6日判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13810元，由徐志芳负担。
再审审理中，徐志芳向本院提交了《长兴县公安消防大队建设工程消防验收意见书》和《长兴县公安消防大队建设工程消防验收记录表》各一份，用以证明叶建华既是华鑫公司股东，也是华鑫公司案涉项目的负责人，其代表华鑫公司向徐志芳支付20万元货款。华鑫公司质证后认为上述证据材料非再审新证据，来源不明，对其真实性、合法性、关联性均有异议，无法确认叶建华为案涉工程项目负责人，不存在叶建华向徐志芳支付20万元款项的事实，即使支付，因徐志芳与叶建华系同乡与熟人，无法确认系支付案涉工程款。本院认为，上述证据材料均形成于本案一审前的2013年4月，在华鑫公司一、二审均确认叶建华系公司工作人员的情况下，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的“新的证据”，不予确认。
对原一、二审查明的事实，再审予以确认。
本院再审认为，根据检察机关和双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为王建学、何娥芳在销货清单、送货单及材料结算单上的签字行为是否对华鑫公司构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。综合全案事实，根据现有证据材料，徐志芳尚未能举证证明其有理由相信王建学、何娥芳有权代理华鑫公司构成表见代理，应承担举证不能的不利后果。
首先，王建学、何娥芳在签收货物、材料结算时并不具有代理华鑫公司的表象。根据查明的事实，涉案一标段工程项目经理是朱亿坤，华鑫公司将涉案一标段工程通过“内部责任制”的形式承包给王琪；涉案二标段工程项目经理是崔俊，实际负责人是潘旭钟。潘旭钟、王琪共同聘请王建学担任材料管理员、何娥芳担任施工员。徐志芳主张何娥芳系项目负责人，明显缺乏依据，难以支持。王建学、何娥芳两人并未列入工地公示牌人员名单，在销货清单和送货单上签收材料均签署个人姓名，在材料结算单上也仅签个人姓名，未加盖华鑫公司印章。换言之，王建学、何娥芳在案涉合同订立、履行及结算过程中均未以华鑫公司的名义实施相应行为。由于何娥芳非华鑫公司员工，而是由潘旭钟、王琪聘请，受潘旭钟、王琪指派，因此无论是会议签到册还是支付款报审表也仅能证明何娥芳履行了王琪指派的工作，难以认定何娥芳有权代表华鑫公司。且会议签到册与支付款报审表均系徐志芳事后取得，不能作为案涉材料买卖行为发生时，何娥芳外观上形成有权代理华鑫公司表象的证据。徐志芳虽然主张叶建华2012年向其汇款20万元用于支付货款，但叶建华并未在送货单、结算单上签字确认，也无证据证实该20万元的支付与材料结算单存在内在关联，不能作为徐志芳有理由相信何娥芳、王建学具有代理华鑫公司的表象的证据。至于华鑫公司后续向徐志芳支付的3900余元工程维修费用，发生在徐志芳主张的与王建学、何娥芳结算后的2014年1月，亦不足以作为证明徐志芳在签收货物、材料结算当时相信何娥芳、王建学具有华鑫公司代理权的证据。
其次，买卖行为发生时，徐志芳判断何娥芳、王建学具有华鑫公司代理权存在过失。徐志芳二审陈述潘旭钟父亲潘民新系案涉工程一、二标项目部财务负责人，专门管材料款结算，潘旭钟通过其父潘民新支付了60余万货款；再审陈述最初由徐桂春代表华鑫公司与潘旭钟向其购买材料、现金支付货款，之后则与何娥芳发生交易，其之前不认识王琪，送货时知晓王建学系王琪的叔叔，但熟悉潘旭钟、潘民新与王建学、何娥芳。而徐志芳一审提交的仓库员岗位职责（承诺书）明确载明项目负责人为潘旭钟，工程主管为王琪，责任人为王建学。因此徐志芳在知晓潘旭钟系项目负责人，其父潘民新系财务负责人、负责材料款结算及王琪为工程主管的情况下，当采购人员由徐桂春变更为何娥芳、货款支付方式由现金变更为非现金时，其理应对王建学、何娥芳身份尽到审慎注意义务，与潘民新直接确认材料款或向潘旭钟、潘民新进一步核实两人身份，取得相关书面确认。但是在后续长期供货过程中，徐志芳均未与王琪、潘旭钟、潘民新确认王建学、何娥芳的身份与权限。尤其是在徐志芳自认2013年1月9日先与潘民新就材料款总额对账并确认已付款的情况下，未确认华鑫公司或王琪、潘旭钟、潘民新是否授权，直接于2013年11月28日和30日与作为一般工作人员的王建学、何娥芳就其主张的华鑫公司大额材料款进行结算，足以认定其未尽到合理注意义务，存在过失。
此外，本案中，徐志芳也未能证明所涉材料款如何在华鑫公司、汇丰公司分别承建的案涉一标段、二标段工程间进行分摊。其提交的送货单未载明价款，标明价款的销货清单累计金额与材料结算单结算金额相差悬殊。若涉案材料款项真实，徐志芳应向实际买受人主张权利。
综上，检察机关提出的抗诉意见以及徐志芳的申诉理由于法无据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款和第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持湖州市中级人民法院（2015）浙湖商终字第438号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 倪代化
审判员 刘国华
审判员 沈 伟
二〇一八年九月六日
书记员 来益芸