河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终11242号
上诉人（原审被告）：河南省第一建筑工程集团有限责任公司，住所郑州市管城区航海东路246号。
法定代表人：刘定国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：史杰杰，女，系该公司员工。
委托诉讼代理人：陈改珠，河南怡龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：芦天增，男，1957年1月6日出生，汉族，住郑州市惠济区。
上诉人河南省第一建筑工程集团有限责任公司（以下简称河南一建公司）因与被上诉人芦天增建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2017）豫0122民初2539号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
河南一建公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或依法改判河南一建公司向芦天增支付工程款218804.39元；2.本案一、二审诉讼费用由芦天增负担。事实和理由：河南一建公司认为工程造价鉴定中的10143.4元安全文明奖不应计入应支付给芦天增的工程款，对鉴定书中的第二项、第三项有异议。芦天才不是河南一建公司聘请的项目经理。一审过程中，芦天增与祥和公司恶意串通，芦天增撤回对祥和公司的起诉，损害了河南一建公司的合法利益。一审判决错误的将案涉10万元实际支付的工程款未计入已支付工程款中。河南一建公司向法庭提交的10万元付款凭证，是河南一建公司与祥和公司一案中，祥和公司作为支付工程款的证据向法院提交的，而且该10万元工程款是由祥和公司直接支付到芦天增个人账户中的。所以该10万元的付款凭证足以证明河南一建公司支付给芦天增工程款的事实。对该笔10万元的付款凭证，河南一建公司只是就事论事，河南一建公司只认可祥和公司支付给芦天增的银行转账凭证，并没有承认芦天才的签字就是代表河南一建公司签字，河南一建公司始终都没有认可芦天才的任何签字行为。
芦天增辩称，河南一建公司上诉的主要标的是案涉的10万元。该10万元实际由芦天增发放了项目部人员的工资。由于当时会计不在，河南一建公司及祥和公司同意打到芦天增的账户上。芦天增现已将发放工资的收条找到，可以证明相关事实。
芦天增向一审法院起诉请求：判令河南一建公司向芦天增支付工程款39万元整；祥和公司在未支付工程款的范围内连带向芦天增支付工程款39万元整。
一审法院认定事实：2014年12月8日，原告芦天增作为乙方，与被告河南一建公司签订《劳务施工合同》一份，被告河南一建公司芦天春代表被告在甲方处签名，并加盖“河南省第一建筑工程集团有限公司中牟祥和国际工程项目部”公章。合同约定，被告将中牟县祥和居楼梯栏杆及空调阳台护栏工程承包给原告施工，承包范围“楼梯栏杆及空调阳台护栏等”，施工工期为“具备施工条件后，通知日起90天内（三个月）”，付款与结算方式为“工程施工一半时付完成部分的80%，施工完毕后付97%，剩余部分待验收合格后付清。本工程按图纸设计进行决算（暂定肆拾万元）”。2014年12月26日，建设单位祥和公司、施工单位河南一建和监理单位三方出具技术核定单，改变涉案工程的制作工艺及材料。2015年2月原告进场施工，2015年4月28日，涉案项目施工完毕。2015年5月，建设单位、施工单位及监理单位对祥和居不锈钢栏杆制作安装工程进行验收，涉案工程经验收合格。另查明：2012年6月1日，被告河南一建公司为芦天才出具委托书，委托芦天才为祥和居项目现场经理，授权芦天才在公司及项目部的领导下行使一切权利，被告祥和公司同意被告河南一建公司该委托意见。2015年2月9日，按被告河南一建公司要求，被告祥和公司同意将支付河南一建公司的工程款10万元直接支付给芦天增，芦天才代表被告河南一建公司向被告祥和公司出具收条一份，被告祥和公司法人刘文湘及涉案项目的监理方在收条上签字；2015年2月11日，该笔款项直接打入芦天增银行账户。又查明：庭审中，被告河南一建公司书面申请对涉案工程的实际工程量及制作、安装费用工程造价进行鉴定。经该院依法委托，河南博达工程管理咨询有限公司对涉案工程的实际工程量及制作、安装费用进行工程造价鉴定，并出具豫博建价鉴字（2018）006号鉴定意见书，鉴定结论为：1、芦天增所负责人施工的中牟县祥和居楼梯栏杆及空调阳台护栏工程造价为368947.79元（不含规费、税金）；2、芦天增所负责施工的中牟县祥和居楼梯栏杆及空调阳台护栏工程造价中规费（包括社会保障金、住房公积金、工程保险）为12679.2元；3、施工的中牟县祥和居楼梯栏杆及空调阳台护栏工程造价中税金为3024.93元。再查明，被告河南一建公司已向原告支付工程款4万元。被告河南一建公司与被告祥和公司因中牟祥和国际工程的工程款是否拖欠的问题发生纠纷，向郑州市中级人民法院提起诉讼，该案正在审理当中。原告于2018年5月21日，向该院提出申请，申请撤回对被告祥和公司的起诉；该院口头裁定，准许原告撤回对被告祥和公司的起诉。
一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告与被告河南一建公司签订的合同，虽然名为《劳务施工合同》，但根据其合同内容，仍属于建设工程施工合同，因原告未取得建筑施工企业资质，因此，该合同无效。但涉案工程由原告施工完毕并经验收合格，故原告要求被告河南一建公司支付工程价款，依法应予以支持。原告申请撤回对被告祥和公司的起诉，系其真实意思表示，符合法律规定，该院口头裁定予以准许。一、关于涉案工程的工程造价问题。被告河南一建公司申请对涉案工程的工程造价进行鉴定，原、被告对鉴定结论均无异议。但原告认为应当按照总价394651.92元（含规费、税费）计算工程款，被告河南一建公司认为应当按照鉴定意见书第一项工程造价368947.79元，扣除“总价措施项目清单与计价表”中的安全文明施工费等10143.4元的费用后，剩余的工程款才是涉案工程的造价。该院认为，因原告与被告河南一建公司签订的《劳务施工合同》第八条约定：“乙方进场前必须经过施工安全教育”，第九条约定：“乙方应自备常用工具，遵守机械操作规定”，该两条显示原告需自行负担安全生产和文明施工所产生的费用，被告也未提供证据证明其支付了该费用，因此，被告河南一建公司要求在工程造价中扣除该项费用，没有法律依据，对其抗辩理由，该院不予支持。原告没有建设工程施工资质，没有支付鉴定意见书中第二项规费12679.2元、第三项税金13024.93元，被告河南一建公司的抗辩理由成立，对原告要求支付该两项费用的请求，该院不予支持。故涉案工程的工程造价应当按照鉴定意见书第一项即“芦天增所负责人施工的中牟县祥和居楼梯栏杆及空调阳台护栏工程造价为368947.79元（不含规费、税金）”确定。二、关于被告祥和公司打入原告芦天增账户的100000元是否属于被告河南一建公司支付芦天增的涉案项目工程款问题。因被告河南一建公司提供的证据“支付凭证”中有收条一张，出具人为芦天才，该院依法对其进行询问调查时，其称：其受河南一建公司祥和国际工程项目部委托，担任现场经理，是涉案项目的总负责，工程开工到结束一切费用都是其签字付款的；芦天增之前曾借给祥和居工程其他施工队100000元垫付工人工资，芦天才知道后，就直接从祥和公司打给河南一建公司的工程款中扣下100000元还给了芦天增，该笔款项与涉案项目工程款无关。该院分析认为，该收条除芦天才签字外，另有建设方、监理方代表签字，被告河南一建公司在第二次庭审中认可芦天才是代表被告祥和公司出具的收条。被告祥和公司在庭审结束后2018年4月25日向本庭提供的情况说明亦称：在涉案项目“祥和居”施工期间，芦天才是被告河南一建公司指派的“祥和居”项目的项目负责人，代表被告河南一建公司履行相应职责。由此可以认定，芦天才系河南一建公司在涉案项目的现场负责人，因此被告祥和公司才接受由芦天才代表被告河南一建公司出具收条。被告河南一建公司辩称与芦天才早已解除委托合同，芦天才不是公司在涉案项目的负责人，公司也不知道芦天才在收条上签字的抗辩理由，与其后来认可芦天才代表被告河南一建公司出具收条，相互矛盾，该院不予认定。原告与被告河南一建公司在所签订的《劳务施工合同》中，明确约定，工程施工一半时付完成工程部分的80%的工程款，原告作为施工人，2014年2月刚开始施工，芦天才作为被告河南一建公司现场经理，2月9日为被告祥和公司出具收到100000元工程款的收条，在本庭对其调查时，芦天才明确表示该款项不是涉案项目的工程款，结合被告河南一建公司剩余工程款拖欠至今的实际情况及芦天才向本庭说明的情况、打款时间、工程进度等全案情况，该院依法认定，被告河南一建公司称该100000元为支付原告芦天增的涉案项目工程款抗辩理由不成立。综上，扣除被告河南一建公司已经支付原告40000元工程款，被告河南一建公司还应支付原告工程款328947.79元（368947.79元-40000元）。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告芦天增工程款三十二万八千九百四十七元七角九分。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7150元，由原告负担550元，被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担6600元；鉴定费7000元，由被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担。
二审中，芦天增提交五份收条。芦天增拟以该五份收条证明祥和公司支付给芦天增的10万元，是用于向项目部的工作人员发放工资。
针对芦天增提交的证据，河南一建公司质证称，对证据的真实性无异议，但该证据与本案无关，且芦天增的证明目的与其在一审过程中陈述的案涉10万元的用途不一致。
针对双方提交的证据，本院经审查认为，由于河南一建公司对于芦天增提交的证据的真实性无异议，本院对芦天增提交的证据的真实性予以认定。
为核实案件相关情况，本院对河南一建公司工作人员芦天春进行了询问，芦天春述称，对芦天增提交的收条的真实性无异议，并确认其中的马天才、芦天增是项目部工作人员。
本院经审理查明的案件事实同一审。另查明，二审过程中，河南一建公司不能按照本院要求提交项目部工资发放凭证。芦天增同意扣除河南一建公司上诉请求中的10143.4元安全文明施工奖。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。河南一建公司主张称祥和公司打入芦天增账户的100000元属于河南一建公司支付芦天增的涉案项目工程款。但芦天增在二审过程中提交了相关收条，显示芦天增支付了项目部人员100000元的工资。河南一建公司虽认为该收条与本案无关，但对于收条的真实性并无异议。而河南一建公司依法有能力按照本院要求提交案涉工程项目部工资支出凭证，但其却未能提交。综合全案现有证据，可以认定存在芦天增出资支付案涉工程项目部工作人员工资的事实。综合本案审理情况，一审认为河南一建公司称案涉100000元为支付芦天增的涉案项目工程款抗辩理由不成立并无不当。诉讼中，芦天增自愿放弃工程款中包括的10143.4元安全文明施工奖的诉讼请求，属于对自己诉讼权利的合法处分。
综上所述，河南一建公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省中牟县人民法院（2017）豫0122民初2539号民事判决；
二、河南省第一建筑工程集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付芦天增工程款318804.39元。
三、驳回芦天增的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7150元，由芦天增负担1305元，河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担5845元；鉴定费7000元，由河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担。二审案件受理费2503元，由河南省第一建筑工程集体有限责任公司负担2272元，由芦天增负担231元。
本判决为终审判决。
审判长 李传炜
审判员 曹逢春
审判员 黄智勇
二〇一八年九月二十九日
书记员 王云霞