杭州市西湖区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙0106行初53号
原告包国美，女，1972年7月7日出生，汉族，住杭州市西湖区。
原告马燕红，女，1952年8月16日出生，汉族，住杭州市西湖区。
马燕红的委托代理人王国海，系原告之子，男，1975年12月4日出生，汉族，住杭州市西湖区。
原告王祥生，男，1955年7月21日出生，汉族，住杭州市西湖区。
王祥生的委托代理人王林，系原告之子，男，1981年5月27日出生，汉族，住杭州市西湖区。
被告杭州市城乡建设委员会，住所地杭州市上城区长生路9号。
法定代表人丁狄刚，主任。
委托代理人吴建良，该单位工作人员。
委托代理人蒋朝镖，浙江天册律师事务所律师。
被告浙江省住房和城乡建设厅，住所地杭州市西湖区省府路8号。
法定代表人钱建民，厅长。
委托代理人郑赫，该单位工作人员。
委托代理人唐锋，浙江浙元律师事务所律师。
第三人杭州市西湖区城中村改造总指挥部办公室，住所地杭州市西湖区莲花街333号莲花商务中心B座10楼。
法定代表人毛桂龙，主任。
委托代理人赵启新，浙江方策律师事务所律师。
原告包国美、马燕红、王祥生（以下称原告）诉被告杭州市城乡建设委员会（以下称市建委）其他行政行为、诉浙江省住房和城乡建设厅（以下称省住建厅）行政复议一案，于2016年2月18日向本院提起诉讼。本院于3月2日受理后，于2016年3月4日向被告送达起诉状副本及应诉通知书，通知杭州市西湖区城中村改造总指挥部办公室为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2016年5月30日公开开庭进行了审理。原告包国美、马燕红的委托代理人王国海、王祥生的委托代理人王林、被告市建委的委托代理人吴建良和蒋朝镖、省住建厅的委托代理人郑赫和唐锋、第三人杭州市西湖区城中村改造总指挥部办公室（以下称第三人）的委托代理人赵启新到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限至2017年3月2日。案经合议庭评议，审委会讨论并作出决定，现已审理终结。
2012年7月23日，市建委向第三人作出杭建设审发[2012]165号《关于西穆坞B-14地块农转居公寓初步设计的批复》及附图（以下称165号批复），载明该项目基本符合批复条件，原则同意（总平面，工程编号、2010-69，图号、建初总-01修）。原告对该批复提起行政复议，2016年2月2日，省住建厅作出浙建复决[2016]4号行政复议决定，予以维持。
原告诉称，市建委作出的165号批复不符合可研批复依据（杭发改投资[2009]49号），被告在未认真审查、核实的情况下，玩忽职守作出非法许可行为，违反《浙江省建设工程勘察设计管理条例》，属于滥用职权。首先，被告在案涉批复的建设内容上载明：西穆坞B-14地块农居住宅及相应配套公建除了用于安置139户西穆坞村民外，还要安置达利集团拆迁农居，安置后的剩余房源由市政府统一调拨。安置房如何安置或安置给谁以及剩余房源如何处理，不是被告行使批复职权的范围。其次，任何行政机关作此批准都属于违法行为。依据西穆坞村“一村一方案”规划，达利集团拆迁农居在街道内另行择地安置或货币安置，西穆坞B-14地块农居住宅及相应配套公建应均用于西穆坞村拆迁农户。再次，关于配套用房的面积问题。被告批复的配套公建只有636平方米，而杭发改投资[2009]49号文件要求的配套公建是4248平方米。3612平方米的差距应该是原定1层裙房（商铺）被非法取消。最后，关于项目分期问题。依据165号批复，安置后的剩余房源由市政府统一调拨，那么该项目分期涉嫌克扣、截留、挪用西穆坞村专用安置房。案涉批复市卫生局、市人民防空办公室、市公安消防局都提出了不少意见，特别是市抗震办提出了严重的意见（进一步核实结构体系，说明与设计图纸不一致）。案涉批复中项目总投资的估算（核算）19932.37万元与2012年12月公示的案涉建设项目公示牌中所描述的工程总投资1.1亿元相差巨大。市建委作出案涉批复违反法定程序。本案是因西穆坞村广大被拆迁户对其农居住宅及相应配套公建安置的需要而作出的行政许可行为，是涉及广大被拆迁户的重大利益关系的许可行为，被告未经广大被拆迁户听证这一重要程序而作出了批复，程序违法。诉请判令：一、撤销省住建厅作出的浙建复决[2016]4号行政复议决定书。二、判定市建委作出的杭建设审发[2012]165号《关于西穆坞B-14地块农转居公寓初步设计的批复》违法，并撤销部分批复内容（1、安置达利集团拆迁农居，安置后的剩余房源由市政府统一调拨；2、项目二期（即10号楼）的设计批复；3、工程核算）。三、责令市建委依据西穆坞B-14地块农转居公寓的立项、规划、《国有土地划拨决定书》以及西穆坞村“一村一方案”规划的批复等规定，在维护西穆坞广大被拆迁户合法权益的前提下，采取补救措施重新修改并作出批复。四、诉讼费由被告承担。庭审中，原告明确“补救措施”具体指在10号楼设计商铺。
原告向本院提交了以下证据：
1、杭建设审发[2012]165号《关于西穆坞B-14地块农转居公寓初步设计的批复》。证明被诉行为的内容。
2、浙建复决[2016]4号行政复议决定书、EMS快递单以及投递情况。证明原告在法定时间内提起诉讼。
3、三原告的农村私人建房用地呈报表、拆迁安置协议书。证明马燕红户有合法面积118.8平方米、包国美户有39.6平方米、王祥生户有70.4平方米得不到安置。
4-1、西穆坞B-14地块农转居公寓项目的立项文件（杭发改投资[2009]49号文件、杭发改投资[2008]368号文件）。证明建设内容及规模规定有4248平方米的配套公建，原计划的3615平方米的商铺被非法取消。
4-2、西穆坞村经济合作社在2015年10月7日公示的会议纪要内容。证明农转居公寓取消了商铺，会议纪要中的1186平方米房屋使用权还得是用集体土地换来。
4-3、西穆坞城中村改造工程、集体土地征迁手册的封面及透视图。证明了批复的配套公建只有636平方米，而杭发改投资[2009]49号文件要求的配套公建应是4248平方米，3612平方米的差距应该是原定1层裙房商铺被非法取消。
5-1、西穆坞B-14地块农转居公寓项目的规划许可证（地字第330100200800735号）。
5-2、西穆坞B-14地块农转居公寓项目的《国有土地划拨决定书》（编号：3301002012A10051，批准文号：杭国土字[2012]190号）。
证据5-1、5-2，证明：西穆坞B-14地块只限于建设西穆坞B-14地块农转居公寓，不能用于建设达利集团拆迁农居，且安置后的剩余房源由市政府统一调拨也违法。
5-3、国土资函[2009]665号文件及附件。
5-4、浙土字A[2009]-0189号及附件。
证据5-3、5-4，证明：西穆坞B-14地块农转居公寓项目的《国有土地划拨决定书》（编号：3301002012A10051，批准文号：杭国土字[2012]190号）的批准依据。
6-1、西穆坞B-14地块农居安置房建设工程规划告示。证明西穆坞B-14地块因165号违法批复导致10号楼被挪用为“西湖稠厂宿舍”（达利集团拆迁农居）作为二期建设。
6-2、杭州市西湖区西穆坞村“一村一方案”规划的说明（部分）。
6-3、杭政函[2008]172号文件。
证据6-2、6-3，证明：西穆坞村“一村一方案”经市政府批准了以下内容：1、达利集团拆迁农居在街道内另行择地安置或进行货币安置。2、西穆坞城中村改造（改造费用包括农居建设）专项资金来源于四块平衡用地出让返还所得。
6-4、西湖区人民政府向省政府作出的承诺（行政答辩状的形式）。
6-5、留下街道办事处作出的[2015]第1号信息告知书。
证据6-4、6-5，证明：专用于西穆村改造的专项资金建造了西穆坞B-14地块中所有的建设内容，因此，所建内容均应用于西穆坞村民（包括安置后的剩余房源）。
证据6-6、浙江省高级人民法院（2014）浙行申字第94号驳回再审申请通知书。证明西穆坞村“一村一方案”规划的批准经省高院及以下各级法院审查为合法有效。
7、2012年12月公示的案涉建设项目公示牌。证明案涉批复中项目总投资的估算（核算）19932.37万元与该公示牌中描述的工程总投资1.1亿元相差巨大。
8、西穆坞B-14地块农转居公寓的《建筑工程施工许可证》。证明案涉项目的工程造价为11987.3325万元，与被告所提交的工程核算价相差巨大。
9-1、杭发改公开字（2015）第095号政府信息公开告知书。
9-2、《关于B-14地块建设农居公寓项目建议书的请示》西城中村办[2008]22号。
9-3、项目受理单（中心项目编号：B-R00200802094）。
9-4、关于西湖区“城中村”改造西穆坞村B-14地块农转居公寓项目建设用地的预审意见（杭土资预【2008】770号）。
9-5、关于西湖区“城中村”改造西穆坞村B-14地块农转居公寓选址论证会的会议纪要（杭规发[2008]660号）。
9-6、西穆坞村B-14地块农转居公寓建设项目选址条件（受理号：1120081256可字第330100200800188）。
9-7、《关于要求审批西穆坞村B-14地块农转居公寓项目可行性研究报告的请示》西城中村办[2009]2号。
9-8、杭州市西穆坞村B-14地块农转居公寓建设项目可行性研究报告（项目编号：2009-GS-113）及附图三张。
第九组证据证明，《关于西穆坞B-14地块农转居公寓初步设计的批复》严重违法，该方案并非初步设计方案，且不符合杭发改投资[2008]368号和杭发改投资[2009]49号）。
10、请求驳回被申请人答复书（含所附补充证据清单）和邮寄凭证、递送情况。证明省建设厅证据1-1材料缺失不完整,省建设厅认定事实不完整，审查程序不到位。
11、两位原告户成员的独生子女证明及政策依据。（王林、邵烁兰）。证明独生子女不能依法享受增加一个安置人口的原因就是安置后剩余房屋归市政府调拨所导致。
市建委辩称，市建委作出初步设计批复行为事实证据完备，法律适用准确，程序合法。市建委依据建设单位的申请，审查了申报材料，并组织了各相关部门参与的网上会审，认为案涉项目的初步设计方案符合法律规定的条件，遂作出案涉批复。原告在复议和诉讼中提出的意见缺乏事实和法律依据。1、关于配套用房的面积问题。在初步设计审查中，建设单位申报的方案按照有关规定设计了相应的配套用房，其面积和性质满足规范要求，不存在未按规定配置配套用房的情形。市建委按照有关规定对此予以审查，并无疏漏。2、关于剩余房源由市政府统一调拨的问题。对于安置项目的性质，市建委的批复并未改变之前发改部门、国土部门的意见。至于剩余房源由市政府统一调拨，符合杭州市的有关规定，也不影响原告获得安置的权利。至于项目分期，系根据项目实际需要由市政府确定，旨在尽快推动项目建设进程早日用于安置，保障原告的权益，未违反法律的规定。请求驳回原告的诉讼请求。
市建委向本院提交了以下证据、依据：
1、杭建设审发[2012]165号《关于西穆坞B-14地块农转居公寓初步设计的批复》及附图。证明行政行为的内容。
2、关于要求西穆坞B-14地块农转居公寓初步设计会审并批复的报告（西城中村办[2012]2号）。证明建设单位提出批复申请。
3、关于西湖区“城中村”改造西穆坞村B-14地块农转居公寓可行性研究报告的批复（杭发改投资[2009]49号）。证明可研批复依据。
4、关于西穆坞B-14地块农转居公寓方案设计的批复（杭建设审[2012]53号、杭规发[2012]264号）。证明项目的方案已经批复。
5、杭州市人民政府关于拆迁安置房项目建设有关问题的专题会议纪要（杭府纪要[2011]116号）。证明市政府同意项目分期实施。
6、杭州市卫生局项目审查意见书、杭州市人民防空办公室项目审查意见书、杭州市公安消防局项目审查意见书、市抗震办项目审查意见书、杭州市建设委员会建设工程项目审查意见书。证明卫生、人防、消防、安全等职能部门意见。
7、浙江省民用建筑节能审查意见书（浙建节3301000100201100023号）。证明节能审查意见。
8、杭州市环保局西湖环保分局建设项目环境影响评价文件审批意见（杭西环评批[2012]0118号）。证明环保审批意见。
9、建设项目选址意见书（选字第330100201100620号）。证明规划选址意见。
10、地质灾害危险性评估报告备案登记表。证明地震防灾意见。
11、工程概算书。证明工程概算情况。
依据：《浙江省建设工程勘察设计管理条例》、《关于印发杭州市建设委员会职能配置内设机构和人员编制规定的通知》（杭政办发[2001]300号）。
省住建厅辩称：原告不服165号批复申请行政复议，省住建厅于2015年11月19日收到并予以受理。经审理，省住建厅认为，市建委具有作出案涉建设项目初步设计文件审查、审批的法定职权，且作出批复的内容、程序并无不当，故于2016年2月2日作出维持的行政复议决定（浙建复决[2016]4号）。请求驳回原告的诉讼请求。
省住建厅向本院提交了以下证据、依据：
1、行政复议申请书及所附证据材料。证明原告申请行政复议的内容。
2、行政复议受理通知书、行政复议答复通知书、第三人参加行政复议通知书、延期审理通知书、行政复议决定书、国内特快专递邮件详情单、邮件跟踪查询记录、国内特快专递邮件详情单、邮件跟踪查询记录。证明被告作出行政复议决定的程序和内容。
依据：《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》。
第三人述称：本案行政诉讼超过起诉期限。案涉行政行为发生于2012年7月23日，无论根据修改前的行政诉讼法，还是修改后的行政诉讼法，原告均已超过法定的起诉期限。同时，本案虽经过复议，但原告方于2015年11月19日才提出行政复议，也是超过行政复议法的规定。案涉批复事实证据完备，法律适用准确，程序合法。第三人提出申请后，市建委审查了相关资料，组织各有关部门参与网上会审后，认为案涉项目的工程初步设计符合法律规定，遂作出案涉批复，合法合规。第三人申报的设计方案包含相应的配套用房，符合规范要求，剩余房源由市政府统一调拨，也是符合杭州市的有关规定，不影响原告获得安置的权益，项目分期建设，也没有违反法律的规定。听证不是作出案涉批复的法定的情形。请求驳回原告的诉讼请求。
第三人未向本院提交证据。
经庭审质证，各方发表了质证辩论意见。
对原告的证据，市建委的意见如下：证据1、2，无异议。证据3，证明对象有异议。证据4，法定应当配套的都配置了，这些文件并不对市建委构成必然约束，对证明对象有异议，对原告的利害关系成立有异议。证据5，证明对象有异议，在法律层面并无强制性规定。证据6，与本案无关。法律规定的确有需要的项目可以分期，也不损害原告的利益，没有违反任何强制性规定。证据7、8，证明对象有异议，数据有出入是正常，费用合不合理，该不该监管应该用法律来监督，本身对这个问题市建委在初步建设并不考虑投资。证据9，对证明目的有异议，并不构成违法性问题。证据10，对证明目的有异议，行政复议是合法的。证据11，与本案无关，证明对象不成立。省住建厅的意见与市建委一致，另外，证据10并不是复议法定程序，实际上是辩论意见，本身不属于证据。第三人的意见与市建委一致，另外，证据3，拆迁安置协议的时间是2013年10月18日、2011年10月15日两份，原告签订安置协议时就知道。证据6-6、11，无关联性。
对市建委的证据，原告的意见如下：证据1、4，真实性、内容合法性有异议。证据2，合法性有异议。缺乏附件，缺少初步设计的具体内容。不符合杭发改投资[2009]49号可研批复。证据3，关联性、证明对象有异议。证据5，合法性有异议，不能作为行政行为的法律依据。证据6，合法性有异议，对于一个不合法的设计做出的审查是违法无效的。卫生局意见不符合杭发改投资[2009]49号可研批复中关于给水工程和排水工程的要求。存在人防设计略有不足，不能保证设计的先进性和可靠性。不符合杭发改投资[2009]49号可研批复中关于安全防火的要求。抗震办明确指出了说明与设计图不一致，这个很大的安全隐患，完全不符合安全标准。案涉批复中并不存在物管商业用房沿街的事实，实际目前现场也不存在沿街的商业用房。证据7、8，内容有异议，涉嫌造假，时间对不上。关联性有异议，与一个还未完成的设计没有关联性。合法性有异议，不符合杭发改投资[2009]49号可研批复中关于建筑节能、环境保护的要求。证据9，关联性有异议。此意见书并非是案涉设计批复的意见，是对西穆坞村B-14地块农转居公寓建设项目选址条件的意见书。证据10，关联性有异议。时间上对不起来。此意见是对可研报告中设计的意见书。证据11，内容的真实性有异议。该工程造价不符合工程建设的标准以及可研依据。且又与西穆坞B-14地块农转居公寓的《建筑工程施工许可证》上的工程造价为11987.3325万元相差巨大，超高标准核算，一般标准结算。对上述证据，省住建厅和第三人均无异议。
对省住建厅的证据，原告的意见如下：证据1，不是所有的材料。被告提交的仅是原告第一次申请复议时递交的材料。缺失了原告递交的请求驳回被申请人答复书及所附证据材料。证明对象有异议，除了证明原告申请复议的内容外，还有事实和法律依据。证据2-5，真实性、关联性无异议，合法性有异议。省住建厅对于事实认定不清且缺少认定，法律依据适用不当、不全。对上述证据，市建委和第三人均无异议。
本院对上述证据认证如下：一、原告的证据，证据1、2，系本案审查对象的载体，予以认定。证据3，不能达到原告的证明目的，但可以证明原告与被诉行政行为的利害关系，予以认定。证据4-1，立项文件中涉及建设规模，予以认定。其余证据与本案无直接关联，不予认定。二、市建委的证据。证据1与原告证据1一致，前已认证。证据2，系建设单位提出的申请，予以认定。证据3，与原告证据4-1一致，前已认证。证据4，可以证明方案设计批复内容，予以认定。证据5、11，具有真实性，予以认定。证据6、7、8、10，可以证明相关职能部门的意见，予以认定。证据9，可以证明规划选址，予以认定。三、省住建厅的证据。证据1，系原告申请案涉行政复议的内容，予以认定。证据2，可以证明被告作出行政复议决定的程序和内容，予以认定。
经审理查明：
2009年2月12日，杭州市发展和改革委员会作出杭发改投资[2009]49号《关于西湖区“城中村”改造西穆坞村B-14地块农转居公寓可行性研究报告的批复》，对该建设项目的必要性、建设规模和技术标准、投资估算及资金来源等提出了要求。
2011年12月19日，杭州市规划局作出建设项目选址意见书，载明案涉项目拟选位置为西穆坞村B-14地块，总建筑面积控制在46950平方米以内，按《城市居住区规划设计规范》（GB50180-932002年版）和地方规范要求合理设置居住配套公建及相关设施。公建总量控制在地上总建筑面积的10%以内。
2012年6月15日，第三人向市建委提交《关于要求西穆坞B-14地块农转居公寓初步设计的批复的报告》并提交了相关材料。杭州市卫生局、杭州市人民防空办公室、杭州市公安消防局、市抗震办、杭州市建设委员会、杭州市环保局西湖环保分局分别出具了项目审查意见。市建委、杭州市规划局于2012年6月29日作出《关于西穆坞B-14地块农转居公寓方案设计的批复》（杭建设审[2012]53号、杭规发[2012]264号），要求第三人按批复要求调整设计文件并经建委、规划局确认后，同意编制初步设计报审。2012年7月23日，市建委向第三人作出本案被诉165号批复即杭建设审发[2012]165号《关于西穆坞B-14地块农转居公寓初步设计的批复》及附图，载明该项目基本符合批复条件，原则同意（总平面，工程编号、2010-69，图号、建初总-01修）。其中载明：建设内容为中高层农居住宅及相应配套公建（主要用于安置139户西穆村、达利集团拆迁农居，安置后的剩余房源由市政府统一调拨）；地上建筑面积46950平方米，其中住宅面积46314平方米含二期2991平方米、配套公建636平方米（物业经营、物业管理、每百户50平方米社区用房）；工程概算另行批复。
根据原告提交的房屋拆迁补偿安置协议书，原告的安置用房位于西穆坞B-14地块农转居公寓范围内。原告对前述165号批复不服，于2015年11月16日向省住建厅提起行政复议。省住建厅于11月20日向原告作出受理通知书，向市建委作出答复通知书，向第三人作出参加行政复议通知书。市建委向省住建厅提交了证据、依据。2016年1月15日，省住建厅向当事人作出延期审理通知书。2016年2月2日，省住建厅作出维持的行政复议决定并送达给当事人。原告仍不服，诉至本院。
本院认为，根据《浙江省建设工程勘察设计管理条例》第二十五条及浙江省人民政府办公厅作出的《杭州市城乡建设委员会主要职责内设机构和人员编制规定》，市建委具有作出案涉初步设计批复的职权。《浙江省建设工程勘察设计管理条例》第二十五条规定，“工程初步设计文件应当按规定经过有关部门审查，审查的内容主要包括：(一)是否符合经批准的计划投资规模；(二)是否符合城市、村庄、集镇规划以及相关的专业规划；(三)是否符合消防、职业卫生、安全标准和人防要求；(四)是否符合环境保护标准；(五)是否符合工艺流程的先进性、可靠性；(六)是否损害社会公共利益；(七)是否符合国家和省规定的其他要求。工程初步设计文件的审查，由省人民政府规定的部门组织。负责工程初步设计文件审查的部门，应当严格审查，并承担相应责任。”市建委在作出案涉初步设计批复时审查了建设单位提交的申报材料，审查了《关于西湖区“城中村”改造西穆坞村B-14地块农转居公寓可行性研究报告的批复》、《关于西穆坞B-14地块农转居公寓方案设计的批复》、《杭州市卫生局项目审查意见书》、《杭州市人民防空办公室项目审查意见书》、《杭州市公安消防局项目审查意见书》、《市抗震办项目审查意见书》、《杭州市建设委员会建设工程项目审查意见书》、《浙江省民用建筑节能审查意见书》、《杭州市环保局西湖环保分局建设项目环境影响评价文件审批意见》、《建设项目选址意见书》、《地质灾害危险性评估报告备案登记表》等材料，认为案涉项目的初步设计方案符合《浙江省建设工程勘察设计管理条例》第二十五条的规定，对案涉初步设计依法作了审查。原告诉请要求撤销案涉批复中“安置达利集团拆迁农居，安置后的剩余房源由市政府统一调拨”。案涉批复针对的是建设项目初步设计方案，系关于建筑设计的审查，至于所建房屋的安置对象并不因此确定，作批复时也不对房屋安置对象问题进行审查。原告提出的案涉批复所载“主要用于安置139户西穆村、达利集团拆迁农居，安置后的剩余房源，由市政府统一调拨”，仅是重复方案设计批复的部分内容，并不由此产生确定房屋安置对象或房源调拨的法律效果，故该问题不属于本案的审查范围。原告诉请要求撤销案涉批复中的工程核算，但被诉165号批复载明的是“工程概算另行批复”，不涉及原告所称具体的工程核算批复。程序方面，市建委作出案涉建设项目初步设计批复不涉及申请人与他人之间的重大利益关系，法律、法规、规章未明确规定应当举行听证会，市建委作出批复前审查了相关材料，程序上并无不当。省住建厅在收到原告的行政复议申请后进行了审理，在法定期限内作出维持的行政复议决定，亦无不当。原告的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下:
驳回包国美、马燕红、王祥生的诉讼请求。
案件受理费50元由包国美、马燕红、王祥生负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 吴俊洁
人民陪审员 王文仙
人民陪审员 狄建华
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 何治君