广东省汕头市龙湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0507刑初250号
公诉机关广东省汕头市龙湖区人民检察院。
被告人林某，男，汉族，广东省惠来县人，身份证号码×××3214，初中文化程度，务工人员，住广东省汕头市金平区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月5日被羁押，同月6日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
辩护人陈胜忠，广东科源律师事务所律师。
辩护人胡俊涛，广东科源律师事务所律师。
被告人张某，男，汉族，广东省汕头市人，身份证号码×××0753，高中文化程度，务工人员，住广东省汕头市金平区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月5日被羁押，同月6日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
广东省汕头市龙湖区人民检察院以汕龙检诉刑诉（2016）132号起诉书指控被告人林某、张某犯开设赌场罪，于2016年4月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广东省汕头市龙湖区人民检察院指派检察员黄丹霞出庭支持公诉，被告人林某及其辩护人陈胜忠、胡俊涛、被告人张某到庭参加诉讼。本案经依法延期审理及恢复审理，现已审理终结。
广东省汕头市龙湖区人民检察院指控：
2015年9月前后，被告人林某与同案人张玉兰（另案处理）事先通谋，通过他人取得“盈盛”时时彩赌博网站（网址110hao.com）的一个总代理账户（账号150），后共同经营，被告人林某与同案人张玉兰约定各自在该总代理中的占股比例、利润分成及与上级代理约定投注额占比，并分别发展下级代理。其中，被告人林某先后发展违法人员郭某（已行政处罚）、彭刘镇、“杰”、“益”（均另案处理）作为下级代理，并在汕头市龙湖区朝阳庄中区8幢701房家中，利用电脑登陆互联网，对上述赌博网站代理账户进行投注额核对等，后与同案人张玉兰、违法人员郭某约定在龙湖区迎宾路“星光大道”酒吧附近交接赌资。经查，仅2015年11月11日至同月30日，被告人林某与同案人张玉兰经营的“盈盛”时时彩赌博网站总代理账户（账号150）接受投注的有效金额为人民币36720199元，被告人林某、同案人张玉兰非法获利人民币1700289.6元。
被告人张某通过同案人张玉兰取得上述总代理账户（账号150）下的一个总代理子账号（kk789）后，设置了两个代理账户（kk527、kk462），后提供一个代理账户（kk527）给参赌人员黄某（另案处理），另一个代理账户（kk462）则设置了会员账户提供给参赌人员“建生”、“阿达”、“姿娘明”（均另案处理）等人上网投注。被告人张某负责结算、交接赌资，以此获得投注额的0.05℅-0.2℅的返水差额作为利润。经查，仅2015年11月11日至同月30日，被告人张某的上述总代理账户共接受他人投注人民币12123726元。
公诉机关认为，被告人林某伙同同案人经营赌博网站总代理账户，发展下级代理，并负责结算、交接赌款，情节严重；被告人张某通过同案人经营的赌博网站取得账户，发展下级代理、会员，并负责结算、交接赌款，情节严重，上述两被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。鉴于被告人林某、张某系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻或者减轻处罚。公诉机关向本院提供了相应的证据。
被告人林某当庭辩称：1.我只是受张玉兰雇用，并不是她的合作经营者，我主要是开车送她去与别人对账，在此期间，我只有介绍一人在她那里开户赌博；2.起诉书认定我和张玉兰非法获利1700289.6元不准确，应该是在45万元左右，而且这个获利与我无关，我只是帮张玉兰打工；3.起诉书认定我们接受投注的有效金额也不正确；4.我只发展了郭某一个会员。被告人林某对公诉机关指控其犯开设赌场罪表示自愿认罪。
被告人林某的辩护人提出如下辩护意见：同意公诉机关对被告人林某依法应认定为从犯并从轻或减轻处罚的的公诉意见，但公诉机关指控的几个重要量刑情节，事实不清、证据不足。1.对于公诉机关提交的“结算清单截图”，其真实性、合法性及关联性值得商榷，该份“截图”缺乏证明力，也没有其他有力证据相互印证，无法形成完整的证据链，其作为“证据”的效力无法得到确认，故其反映的“有效金额”不能作为定案依据；2.起诉书认定被告人林某获利的数额不准确；3.有关被告人林某与同案人张玉兰共同经营赌博网站账户的指控，仅有被告人林某在侦查阶段的供述，且被告人林某在庭审中对该部分指控予以否认，故该部分指控证据不足；4.被告人林某在本案共同犯罪中应认定为从犯，其是初犯，且当庭认罪，有悔罪表现。综上，请求法庭对被告人林某减轻处罚并适用缓刑。
被告人张某当庭辩称：起诉书认定我接受他人的投注人民币12123726元是不属实的，kk527是黄某自己接受投注的，投注额我不清楚。被告人张某对公诉机关指控其犯开设赌场罪表示自愿认罪。
经审理查明：
2015年9月前后，被告人林某与同案人张玉兰（在逃）事先通谋，通过他人取得“盈盛”时时彩赌博网站的一个总代理账户（账号150），后共同经营，并分别发展下级代理。期间，被告人林某提供一个代理账户给参赌人员郭某（已被行政处罚）投注赌博。
被告人张某通过同案人张玉兰取得上述总代理账户（账号150）下的一个总代理子账号后，设置了两个代理账户（账号kk527、kk462），后提供一个代理账户（账号kk527）给参赌人员黄某（另案处理）投注赌博。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、证人证言及辨认。
1.证人郭某的证言及辨认：2015年10月上旬的一天晚上，我在星光酒吧与林某一起喝酒时，他跟我说他在做时时彩网络赌博，并邀请我一起参加。之后，他通过微信发了一个网络赌博代理账号（“盈盛”网的“广东快乐十分”，账号kk2361）让我自己去操作会员参赌，该代理账号是不能直接投注赌博的，必须再开通一个会员账号才能投注赌博，所以我就再开通了一个会员账号供自己投注赌博至12月4日。我没有接受他人投注赌博，都是我自己投注赌博的。我和林某每周一进行赌资结算，地点在我公司楼下或者“星光大道”酒吧，我参加网络赌博，他有给我“退水”。郭某对林某进行了辨认。
2.证人黄某的证言及辨认：张某跟我提起过他在做时时彩网络赌博，说如果有人要玩可以找他，他有网站。2015年11月，我让张某开一个赌博账户给我玩，他开了一个代理账号（kk527）给我，我就在该账号开了一个会员账号供自己投注。我共投注410万。我们每周一交收赌资，都是在汕樟路中旅门口进行现金交接。黄某对张某进行了辨认。
二、公安机关现场平面图、搜查笔录、检查笔录、扣押清单、现场及缴获涉案物品、手机信息记录及涉案赌博网站网页的拍照。证明：现场及缴获涉案物品、赌博网站网页等情况，其中，赌博网站网页显示“总代理（150），代理包括kk462和kk527等”。
三、书证。
1.电信部门通信记录。证明：涉案人员通信情况。
2.银行账户交易记录。证明：账户名为涉案人员的银行交易记录。
3.公安机关户籍材料。证明：二名被告人的身份情况。
4.公安机关抓获经过。证明：二名被告人被抓获的情况。
5.公安机关行政处罚决定书。证明：涉案人员被行政处罚的情况。
6.公安机关说明材料。证明：本案相关情况说明。
四、被告人供述及辨认。
1.被告人林某在侦查阶段的供述及辨认：2015年8月底或9月初，我和“君姐”合伙在“盈盛”赌博网站开设“广东快乐十分”总代理账户（150），我占3成股份，“君姐”占7成股份，然后各自发展代理员。我自己发展了4个代理员，共6个代理账号，其中KK2132、kk236、kk251三个代理账号我给了一个叫“刘镇”的朋友、kk572代理账号给了一个叫“益”的朋友、kk2361代理账号给了一个叫郭某的朋友、kk275代理账号给了一个叫“杰”的朋友。“君姐”则发展了7个代理账号，具体情况我不了解。“君姐”本人的具体情况我也不清楚。我们每周一结算一次赌资，我占输赢总数3成、“君姐”占7成。我发展的代理账号都是通过现金结算，地点经常是在“星光大道”酒吧，偶尔也在附近某个地方。我和“君姐”的总代理账户有退水给代理员，额度为投注额的3℅。“刘镇”有再发展会员，具体是谁、发展几个我不知道，其他三人都是他们自己投注赌博的。我们总代理就能发展下线，能开代理账户，然后代理账户再开会员账户。总代理还能开总代理子账号，总代理子账号的权限是总代理可以设定的，为了方便查数总代理就能开出子账号，同时也可以跟总代理同等的权限。经确认我们所在“盈盛”赌博网站的结算截图，“刘镇”的代理账号kk2132有效投注额1179982、kk236有效投注额是713162元、kk251有效投注额是1619109元，郭某的代理员账号kk2361的有效投注额是419849元，“杰”的代理员账号kk275有效投注金额27480元，“益”的代理账号kk572有效投注金额49776元。林某对郭某进行了辨认，并指认张玉兰就是“君姐”、指认彭刘镇就是“刘镇”。
2.被告人张某的供述及辨认：我曾听“阿君”说过她要搞“时时彩”赌博网站。2015年8月份，我向“阿君”拿了一个“盈盛”网的赌博总代理账号（kk789），用于开设代理和会员账号接受他人投注，发展下线，从中牟利。这个总代理账号是“阿君”从“阿凯”那里拿的，赌博网站是利用国家的福利彩票“广东快乐十分”进行外围赌博。我从这个总代理账号共开出kk462和kk527两个代理账号，kk462是我和“阿君”共用，这个账号我自己再发展了三个会员账号，一个是jj924给了“阿达”、一个是jj146会员账号给了“建生”、另一个给了“姿娘明”（账号名我忘记了）；kk527给了黄某。我们一般情况是每周一结算赌资，由我先与黄某等人结算后再与“阿君”结算，交接赌资都是用现金交接，没有固定地方。经我自己确认，2015年11月份我们在“盈盛”赌博网站投注情况的截图，账号kk462有效投注额是7957396元（但实际上没有那么多），账号kk527有效投注额4166330元。我并不认识“阿凯”，只知道他是跟“阿君”合作在做“盈盛”赌博网站的总代理，但两人各占的股份不清楚，听说是“阿凯”占大股份。张某对黄某进行了辨认，并指认张玉兰就是“阿君”。
本院认为，被告人林某以营利为目的，结伙为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪，属情节严重；被告人张某以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人林某、张某犯开设赌场罪的罪名成立，但有关涉案投注数额的指控，因涉案网站网页显示的有关数额未能与其他证据相互印证，故该部分指控，事实不清，证据不足，本院暂不予认定；有关被告人张某的行为属于情节严重的指控，因指控的“建生”、“阿达”、“姿娘明”等参赌人员均身份不明、尚未到案，该部分指控仅有被告人张某的供述为证，证据尚不充分，本院暂不予认定；公诉机关有关被告人林某、张某系从犯的证据不充分，本院不予认定。鉴于被告人林某、张某是初犯，归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，并主动向国家预缴罚金，有悔罪表现，符合法律规定的可以适用非监禁刑的条件，故对其依法均可以从轻处罚并宣告缓刑。
对于被告人林某当庭提出的辩解意见，经查，被告人林某在侦查阶段多次稳定供述其与同案人张玉兰合伙经营“盈盛”网总代理账号（150）的事实，该供述与被告人张某的供述能够相互印证，故被告人林某有关其只是受张玉兰雇用的辩解意见，与事实及法律规定不符，本院不予采纳；其余辩解意见，有事实及法律依据部分，本院可予采纳。
对于被告人林某的辩护人提出的辩护意见，经查，辩护人有关起诉书指控被告人林某与同案人张玉兰共同经营赌博网站账户的证据不足的辩护意见，以及被告人林某是从犯的辩护意见，均与事实及法律规定不符，本院不予采纳；其余辩护意见，有事实及法律依据部分，本院可予采纳。
对于被告人张某当庭提出的辩解意见，经查，有事实及法律依据部分，本院可予采纳。
综上，本院根据被告人林某、张某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和悔罪表现及其行为对社会的危害程度，对被告人林某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，对被告人张某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：
一、被告人林某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判决的罚金已缴纳。）
二、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判决的罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈 希
代理审判员 江思聪
人民陪审员 林经荣
二〇一六年九月二日
书 记 员 刘洁婷
附件
相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。