江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第740号
上诉人（原审原告）江苏新世纪消防安全技术工程有限公司，住所地在南京市中山北路281号1901-1906室。
法定代表人刘欣荣，该公司董事长。
委托代理人刘惠明、张铮，江苏钟山明镜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）车轩，女，1978年7月23日生。
委托代理人熊炎、田作立，江苏东恒律师事务所律师。
上诉人江苏新世纪消防安全技术工程有限公司（以下简称新世纪消防公司）与上诉人车轩合同纠纷一案，双方均不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第939号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年5月11日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年6月3日公开开庭进行了审理。上诉人新世纪消防公司的委托代理人刘惠明、张铮，上诉人车轩的委托代理人熊炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新世纪消防公司一审诉称：双方从2009年12月28日起共签订三份协议，约定新世纪消防公司在江苏省苏州市设立江苏新世纪消防安全技术工程有限公司苏州消防工程分公司（以下简称新世纪消防苏州分公司），聘请车轩担任分公司负责人，聘用期限为2010年1月1日至2013年1月1日，分公司实行自负盈亏，独立核算的管理模式，如因分公司经营活动而导致新世纪消防公司承担责任的，新世纪消防公司有权直接要求车轩本人承担连带赔偿责任，新世纪消防公司不承担车轩及该分公司任何经济责任及经营风险，如依据法律规定在总公司承担相应责任后，新世纪消防公司有权要求车轩直接承担责任。合同还对履约保证金、管理费支付的金额、争议的解决方式、违约责任及违约金作出了约定。合同签订后，新世纪消防公司履行了合同约定的义务，为车轩经营分公司提供了技术支持、标书制作、管理等义务，车轩仅支付了2010年和2011年的管理费，在2012年合同签订后，车轩未依约支付相应的保证金、管理费，并于2012年擅自私刻总公司公章，截留转卖总公司工程，拖欠供应商材料款并致使新世纪消防公司被判令承担责任。现诉请：1、判令车轩支付新世纪消防公司管理费15万元；2、判令车轩支付新世纪消防公司为其垫付的货款1118432.4元、诉讼费用39054元，合计1157486.4元；3、判令车轩支付新世纪消防公司违约金120万元。
车轩一审辩称，双方签订的协议属挂靠协议，应认定为无效合同。南京市中级人民法院（以下简称南京中院）（2014）宁商终字第339号、第85号民事判决书确认的应履行给付义务的是新世纪消防公司，且新世纪消防公司并没有实际履行给付两份生效判决书中确定的付款义务，因此，新世纪消防公司无权向车轩主张。因双方签订的三份协议属无效合同，车轩向新世纪消防公司支付了管理费31万元和15万元的保证金，新世纪消防公司应予返还。请求驳回新世纪消防公司所有诉讼请求。
原审法院经审理查明，新世纪消防公司系具有建筑智能化工程及消防设施工程设计与施工一级资质的企业法人。2012年1月1日，新世纪消防公司与车轩签订协议书一份。该协议约定：甲方（指新世纪消防公司）拟在江苏省苏州市设立新世纪消防苏州分公司，开办分公司的全部费用（包含但不限于设立公司的工商登记费用、租赁费用、装修装潢费用及其它设立公司所需的相关费用）由乙方（指车轩）承担，分公司应按总公司统一的标识、装修装潢风格等标准进行装修装潢。分公司设立后，甲方聘请乙方担任分公司负责人或经理。乙方担任分公司负责人或经理的管理权限为：有权对该分公司独立进行经营和管理活动，但需接受甲方的监督和指导。甲方聘请乙方担任分公司负责人或经理的聘用期限为2012年元月1日至2013年元月1日，分公司实行自负盈亏，独立核算的管理模式。分公司在经营活动中产生的对外债务由乙方承担，债权由乙方享受；如因分公司经营活动而产生甲方对外承担责任的，则甲方有权直接要求乙方本人承担连带赔偿责任。对分公司所承接施工的工程，乙方应直接承担合同内的质量瑕疵担保责任。乙方每年向甲方支付管理费15万元，支付期限为本协议签署当日内，甲方不承担乙方及该分公司任何经济责任及经营风险，如依据法律规定在总公司承担相应责任后，甲方有权要求乙方直接承担责任。分公司应按规定到法定部门制作分公司印章，分公司领取印章的应将该印章的底样双方签字留存甲方。分公司应对印章的使用进行管理和登记；分公司不得未经甲方同意擅自制作总公司或分公司的印章。如乙方未经甲方同意擅自制作印章，则需承担保证金总额1－5倍的违约金，经解聘或分公司注销后，未在七日内履行印章交付义务或分公司注销协助义务，则需向甲方承担保证金2倍的违约责任。分公司未按规定向甲方交纳管理费用，每迟延一天应按管理费总额的5%向甲方承担违约责任。除上述协议外，双方分别于2009年12月28日、2011年1月1日签订协议书两份。两份协议对双方权利义务的约定与2012年1月1日签订的协议基本相同，车轩需交纳的管理费分别为9万元及10万元。原审庭审中，新世纪消防公司主张，其未能向苏州分公司拨付财产。上述协议即为劳动合同，双方存在事实劳动合同关系。车轩未能交纳2012年1月1日至2013年1月1日的管理费15万元，且存在私盖公章、未能按期上交分公司印章和证件等违约行为，故要求车轩支付管理费及违约金。
合同签订后，2013年1月5日，车轩因私刻总公司印章向新世纪消防公司出具保证书一份，保证其私刻的印章已销毁，其愿意承担一切法律责任。新世纪消防苏州分公司在经营过程中产生债务，相关债权人向法院提起诉讼。2013年12月18日，原审法院依法判决新世纪消防苏州分公司给付案外人韩品年货款927495元及相应利息，新世纪消防公司对上述债务承担补充清偿责任。后新世纪消防公司上诉，南京中院二审维持原判（该案案号为（2014）宁商终字第339号）。韩品年向原审法院申请强制执行，该案目前已执行新世纪消防公司财产975190元。2013年11月11日，原审法院依法判决新世纪消防苏州分公司支付案外人傅先清货款195396.40元，利息179元，新世纪消防公司对上述债务承担补充清偿责任。后新世纪消防公司上诉，南京中院二审维持原判（该案案号为（2014）宁商终字第85号）。傅先清向原审法院申请强制执行，原审法院向新世纪消防公司及新世纪消防苏州分公司发出（2014）鼓执字第1560－1号执行通知书，要求新世纪消防公司及新世纪消防苏州分公司支付案款本金、利息、诉讼费、执行费等共计204741.4元。执行中，新世纪消防公司以其所有的苏A×××××宝马轿车抵偿上述债务，该案已执结完毕。本案起诉前，新世纪消防公司申请财产保全，原审法院依法采取保全措施。
原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，双方签订的三份协议书约定，为开拓经营市场，成立苏州分公司。分公司采用自负盈亏、独立核算的管理模式。新世纪消防公司不承担车轩及苏州分公司任何经济责任及经营风险。经营如产生债务，新世纪消防公司在承担责任后有权要求车轩承担责任，车轩需每年交纳管理费用。诉讼中，新世纪消防公司亦自认，其并未向苏州分公司拨付资产，双方并未按法律规定签订劳动合同。新世纪消防公司系具有一级施工资质的企业法人，而车轩本人并不具有施工资质。上述协议名义上是为开拓经营，但新世纪消防公司成立该分公司未拨付任何财产，收取管理费且不承担任何经营风险和经济责任，故该协议实质是车轩借用新世纪消防公司施工资质的挂靠协议。车轩根据该协议，可借用新世纪消防公司资质，并以新世纪消防公司名义承揽工程。因此，上述协议违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，应属无效合同。
无效的合同自始没有法律约束力，新世纪消防公司基于协议书约定，要求车轩支付管理费和违约金的诉请，原审法院均不予支持。合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。车轩因借用新世纪消防公司资质在经营过程中产生债务，新世纪消防公司目前因案件执行已产生损失共计1179931.4元，车轩应承担相应的赔偿责任。双方对签订挂靠协议均存在过错，考虑到上述损失系车轩实际经营苏州分公司直接导致，故原审法院酌定车轩对新世纪消防公司上述损失的90%承担赔偿责任，即车轩赔偿新世纪消防公司1061938.3元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，原审判决：一、车轩于判决生效之日起十日内赔偿新世纪消防公司1061938.3元；二、驳回新世纪消防公司的其它诉讼请求。如果车轩未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33296元，保全费5000元，合计38296元，由新世纪消防公司承担18939元，车轩负担19357元（诉讼费用新世纪消防公司已预缴，车轩承担部分连同欠款一并给付新世纪消防公司）。
宣判后，新世纪消防公司与车轩均不服，分别向本院提起上诉。
上诉人新世纪消防公司上诉称：一、原审判决认为双方之间的三份协议因违反《建筑法》第26条而无效，该认定在适用法律上有明显错误。本案中无《建筑法》第26条适用的对象和情形。《建筑法》第26条禁止性条款的适用情形是：允许其他单位或个人借用资质“以本企业的名义承揽工程”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项则进一步明确了如违反该禁止性规定，导致的是建筑施工合同无效。也即违反《建筑法》第26条导致无效的合同是建筑施工合同。建筑施工合同是建设单位与施工单位签订的有关施工工程范围、价款等内容的合同。而本案中，双方签订的三份协议是内部业务承包合同，其内容显然与某个建设工程的施工无关，其主体也不是建设单位与施工单位。因此，将《建筑法》第26条的规定适用于本案所涉的三份协议，以此来判断三份协议的效力，属适用法律错误。二、《建筑法》第26条是管理性规定。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条将《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”限定为效力性强制性规定。法律及行政法规明确规定违反这些规范将导致合同无效或者合同不成立的，或者虽未如此规定，但违反了这些禁止性规范后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，为效力性强制性规定。法律、行政法规的强制性规定仅是为了行政管理的需要，违反并不导致合同无效或者不成立，且违反后若使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的，则为管理性强制性规定。《建筑法》第26条本身并未规定违反该规定将导致合同无效，即使《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项也只规定违反该规定将导致建筑施工合同无效。而且违反该规定使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益。因此，《建筑法》第26条是管理性强制性规定而非效力性强制性规定，即使违反该规定，也不会导致合同无效。三、即使与《建筑法》第26条相关的协议内容无效，但依据合同法第56条的规定，与《建筑法》第26条无关的协议内容也应为有效。双方协议中关于“车轩擅自制作印章应承担保证金金额1－5倍违约金”和“解聘后未在7日内履行交付印章义务，须承担保证金2倍的违约责任”的约定与《建筑法》第26条无关，该部分约定应为有效。因此，新世纪消防公司要求车轩支付75万元（保证金的5倍）的擅自制作印章违约金和30万元（保证金2倍）未按时交还印章违约金的请求，应当得到支持。车轩因私刻公章而解除新世纪消防公司与浙江东冠置业投资有限公司之间的合同所得的57.7万元，以及将山东德州康博公馆消防工程转卖所得的80余万元实际是新世纪消防公司的损失。车轩也曾书面承诺愿承担（因私刻公章）造成的一切责任。因此，车轩应赔偿违反私刻公章的约定给新世纪消防公司造成的上述损失。四、双方之间的协议书是有效的，因此，车轩应向新世纪消防公司支付15万元的管理费。该15万元的债权并未超过诉讼时效。车轩声称曾支付过15万元管理费。该15万元的债权并未超过诉讼时效。车轩声称曾支付过15万元管理费，这表明其愿意履行债务，诉讼时效自此中断。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持新世纪消防公司的诉讼请求，判令一、二审诉讼费用均由车轩承担。
上诉人车轩上诉称：一、原审判决认定基本事实不清。1、原审并无证据证明新世纪消防公司已履行（2014）宁商终字第85号及（2014）宁商终字第339号民事判决所确认的义务。原审以（2014）鼓执字第1560号及（2014）鼓执字第1663号《执行通知书》认定新世纪消防公司已履行债务无事实依据。如果新世纪消防公司已被原审法院强制执行，其没有理由不在原审中提交包括车辆登记转移手续及款项被扣划的相关更具有证明力的证据。2、原审未认定上诉人车轩已缴纳管理费及保证金的实际数额。新世纪消防公司在原审中主张车轩未缴纳2012年度的管理费，但根据已被原审认定无效的协议书，该协议必须在车轩缴纳管理费后方能生效，因此车轩不缴纳2012年度管理费，必然无法在2012年度开展经营活动。原审中，车轩主张新世纪消防公司返还已缴纳的3年管理费及保证金，但原审判决并未就此事实作出认定。3、原审未查明新世纪消防苏州分公司经营收入，车轩负责新世纪消防苏州分公司期间虽发生了傅先清、韩品年两笔材料供应商的债务，但新世纪消防苏州分公司同时也存在经营收入。原审并未查明新世纪消防苏州分公司的经营收入是否可以抵消上述债务，更未查明车轩被新世纪消防公司强行解除职务后该经营收入的去向。二、原审认定事实错误。1、原审错误认定车轩承担责任的比例。首先，傅先清、韩品年作为材料供应商所提供材料的去向为新世纪消防苏州分公司承接的丹阳宝德汽车销售服务有限公司（以下简称宝德公司）及南京宁宝汽车服务有限公司（以下简称宁宝公司）的工程，上述工程的款项均已为新世纪消防公司实际结算并提取，故因该工程材料发生的债务当然应由新世纪消防公司承担。其次，本案之所以发生，主要是因为新世纪消防公司缺乏诚信，违背合同约定，越过承接工程并实际组织施工的新世纪消防苏州分公司，在既没有投入一分钱，更没有派人进行管理的情况下，不仅收取高额管理费和保证金，更越过新世纪消防苏州分公司向工程发包方（宝德公司及宁宝公司）收取了工程款项，且在收到款项后不支付材料供应商材料款。再次，即使新世纪消防苏州分公司在车轩担任负责人期间发生债务，也不能由此认定车轩承担90%责任。新世纪消防公司虽形式上任命车轩担任负责人，但并未支付一分钱报酬，并一直在收取管理费及其他巧立名目的各项高额费用。且车轩在担任负责人期间并不存在过错，更未侵吞公司资产。对于公司经营产生的损失，车轩不需要承担赔偿责任。三、原审判决适用法律错误。原审未依法判决新世纪消防公司返还已收取的管理费、保证金。原审既已认定车轩与新世纪消防公司签订的协议书违反《建筑法》强制性规定而无效，就应当依据相关规定，判决新世纪消防公司将已收取的管理费31万元及15万元保证金返还车轩。综上，请求二审法院查清事实后，改判驳回新世纪消防公司对车轩的诉讼请求，并判令由新世纪消防公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
上诉人车轩为支持其上诉请求，二审中提供以下新证据：
证据一、宝德公司出具的情况说明，以证明新世纪消防公司在车轩被排斥脱离工程控制后，实际收取了宝德公司40万元工程款，不包括宝德公司就该工程未支付的5%质保金。
证据二、两份中国银行个人结算业务申请书，以证明车轩已经在2012年度缴纳了管理费，其中2012年3月8日尾号为97039的个人结算业务申请书的“附加信息及用途”栏填写的内容是“风险保证金（车轩）”，双方三份协议中并未约定车轩向新世纪消防公司缴纳风险保证金，所以该10万元费用就是车轩缴纳的管理费；时间为2012年3月7日的个人结算业务申请书的“附加信息及用途”栏填写的内容是“苏州消防工程分公司风险保证金”，新世纪消防公司如果抗辩车轩交的该10万元是苏州分公司缴纳的风险保证金，与事实不符。
证据三、丹阳宝马4S店的财务人员所做的时间节点统计表一份，就该证据，车轩陈述：证据一情况说明是5月15日下午车轩及其委托代理人熊炎到宝德公司做的，在证据三中有一笔2014年1月份的40万元订宝马车款，证明新世纪消防公司已经在车轩离开该工程后，实际从宝德公司提取40万元，其提取40万元并没有及时支付案涉工程材料供应商的材料款，其对于现在主张的材料供应商的款项的形成具有过错。
证据四、新世纪消防苏州分公司于2013年1月6日向宝德公司出具的同意扣款通知书，以证明新世纪消防苏州分公司在脱离车轩控制后，同意新世纪消防公司挪用消防工程施工款40万元作为总公司购买宝马车辆的购车款。
上诉人车轩针对上诉人新世纪消防公司的上诉答辩称：一、原审认定双方签订的三份协议为无效合同，属适用法律正确。新世纪消防公司认为协议有效的上诉理由不符合法律规定。二、因为双方签订的三份协议无效，而基于无效合同所约定的违约条款当然无效，新世纪消防公司的上诉理由不能成立。三、新世纪消防公司所说的80余万元损失，其在原审中已经自愿撤回，现在二审中又提起，不符合程序。四、关于15万元管理费的诉讼时效问题。新世纪消防公司上诉理由没有法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉人新世纪消防公司的上诉请求。
上诉人新世纪消防公司针对上诉人车轩的上诉答辩称：一、1179931.4元是已确定的损失。（2014）宁商终字第85号民事判决及（2014）宁商终字第339号民事判决所确定的义务已经被新世纪消防公司履行完毕。案件被执行所造成的新世纪消防公司的损失是确凿无疑的，车轩理应赔偿该损失。实际上，新世纪消防公司在处理上述两个案件过程中，还有上诉费、执行费、律师费等损失，且有些费用还在不断发生，这些损失也应由车轩承担。二、双方之间协议合法有效，车轩依协议约定应支付管理费及保证金，车轩要求返还三年管理费和保证金的请求，没有法律依据，不应得到支持。且该请求并非抗辩，如车轩坚持该请求，应另行起诉。三、新世纪消防公司从未收到车轩负责苏州分公司期间的经营收入，车轩亦未举证证明其负责苏州分公司期间，苏州分公司曾向新世纪消防公司支付过经营收入。事实上，新世纪消防公司也从未收到过车轩负责苏州分公司期间的经营收入，所以谈不上与所欠新世纪消防公司的债务进行抵消。且车轩要求新世纪消防公司返还经营收入的请求也不属于抗辩，如车轩坚持该请求，应另行起诉。综上，车轩的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人车轩的上诉请求。
上诉人新世纪消防公司对上诉人车轩二审中提供的新证据发表以下质证意见：对证据一（情况说明）的真实性和关联性均不予认可。认为首先，新世纪消防公司无法确认情况说明上宝德公司公章及内容的真实性；其次，本案审理的是车轩负责新世纪消防苏州分公司期间的有关纠纷，该情况说明说的是2013年以后发生的事实，与本案没有关联性，而且也得不出车轩所说的新世纪消防公司已领取40万元工程款的事实；对证据二（个人结算业务申请书）的真实性予以认可，但认为与本案无关，两份个人结算业务申请书上写的是风险保证金，系车轩和车鹏远汇款时自行填写的用途，且自行填写的用途是风险保证金，而不是管理费；对证据三（丹阳宝马4S店的财务人员所做的时间节点统计表）的真实性不予认可，认为从记载内容看，看不出新世纪消防公司已经领取40万元，且即使领取了40万元也与本案没有关联；对证据四（同意扣款通知书）的真实性及证明目的均不予认可。
本院对上诉人车轩二审中提供的证据一、证据二及证据四形式上的真实性予以确认，对证据三的真实性不予确认。
上诉人新世纪消防公司对原审查明的案件事实无异议，但认为原审遗漏了以下事实：1、车轩未按时交还苏州分公司印章；2、车轩私刻总公司公章解除了新世纪消防公司与浙江东冠置业投资有限公司之间的合同，并擅自领取保证金及补偿款57.7万元；3、车轩将山东德州康博公馆消防工程转卖给河北富通智能系统工程有限公司，获取80余万元。
上诉人车轩对原审查明的下列事实有异议：1、对原审查明的“该案目前已执行新世纪消防公司财产975190元”事实有异议，认为与事实不符，因为2014年5月7日、编号为509的鼓楼法院案款专用收据显示的85万元，并非本案执行款，从原审庭审笔录中可以看出，该85万元是新世纪消防公司为保全车轩的财产而在本案中向法院提供的资金担保，原审法院混淆了执行款和保全担保款项的区别。从原审证据材料可以看出，韩品年从鼓楼法院得到的执行款仅仅是125190元；2、对原审查明的“执行中，新世纪消防公司以其所有的苏A×××××宝马轿车抵偿上述债务，该案已执行完毕”事实有异议，认为与事实不符，原审中仅有（2014）鼓执字第1560号执行结案通知书，并没有苏A×××××宝马车辆履行交付、变更权属及结案通知书所显示的执行和解协议等证据。在本案上诉期间，1560号案的执行法官曾电话告知，法院并没有向车辆登记机构出具协助执行通知书等法律文书，也未就案涉的宝马车辆价值进行评估；按照结案通知书所显示的内容，傅先清与新世纪消防公司达成的执行和解协议的日期是2014年12月12日，这一天为周五，而出具执行结案通知书的时间是2014年12月16日，为周二，二手车交易车管所周六、周日不办理过户手续，加之新世纪消防公司在公章管理上比较苛刻，所以不可能在2014年12月15日一天之内办理过户手续。即使宝马车辆已经办理了过户手续，新世纪消防公司也不能就此向车轩主张204741.4元的债权，因为该车状况不明，实际价值没有评估，可能远远低于傅先清的债权，如果该宝马车辆的价值仅仅为10万元，而傅先清基于新世纪消防公司之前的缠诉，以及近6个月的执行不能，无奈接受以宝马车辆抵债，就存在损害傅先清的债权和新世纪消防公司违法行为显失公平的结果；新世纪消防公司作为被执行人，以10万元处置了不良资产，更可能从车轩处获得近10万元的盈利。车轩对原审查明的其他案件事实无异议。
本院对原审查明的案件事实予以确认。
本院另查明，2012年3月7日、8日，车鹏远（系车轩的弟弟）分别填写一份金额为10万元、收款人均为新世纪消防公司的“中国农业银行个人结算业务申请书”，在两份申请书的附加信息及用途一栏中填写的内容分别为“苏州消防工程分公司风险保证金”和“风险保证金（车轩）”。2013年1月6日，新世纪消防苏州分公司向宝德公司出具“同意扣款通知书”，同意宝德公司在应付给新世纪消防苏州分公司的消防工程施工款项中扣除40万元，作为新世纪消防公司购买车辆的购车款。
2015年5月19日，宝德公司出具情况说明，称“新世纪消防苏州分公司承接宝德公司位于丹阳市开发大道10号丹阳宝马4S店消防工程已于2014年8月竣工，并取得建设工程消防验收合格证。宝德公司位于丹阳市开发大道10号丹阳宝马4S店消防工程款共计1609387.85元，该工程价款合同双方已确认。截至于2015年5月19日，宝德公司共已支付消防工程款1514343元，尚余95044.85元质保金待质保期届满后支付”。
本院审理期间，上诉人车轩向本院提出申请，申请法院调查新世纪消防公司与韩品年、傅先清执行案件中，新世纪消防公司是否实际向案外人（执行申请人）韩品年、傅先清支付款项的事实。后经本院与鼓楼法院韩品年执行案件的法官联系，其答复：韩品年案已经从新世纪消防公司划扣了125190元，同时法院冻结了新世纪消防公司用于其与车轩案保全担保的保证金85万元，该85万元待新世纪消防公司诉车轩案法律文书生效后即可划扣给韩品年，相当于已经实际执行。本院从鼓楼法院调取了傅先清执行案件中执行法官与申请执行人、被申请执行人的谈话笔录及傅先清出具的收条。谈话笔录反映，傅先清同意新世纪消防公司用苏A×××××车辆抵偿其全部债务，双方之间的纠纷就此了结，车辆的过户问题由双方自行解决。傅先清于2014年12月12日出具的收条内容为“收到新世纪消防公司宝马745苏A×××××车壹部、机动车登记证书一本、车辆购置税完税证明一本、机动车行驶证一本、车钥匙一把。以车抵偿判决书确定的款项，本案全部执行完毕”。
上诉人新世纪消防公司对上述谈话笔录及收条没有异议；上诉人车轩对谈话笔录及收条的真实性没有异议，但认为该协议仅对傅先清和新世纪消防公司之间有效，新世纪消防公司以此来要求车轩支付傅先清的全部款项，不符合法律原则，也不符合实际。
二审期间，上诉人车轩向本院提出申请，申请法院出具调查令，让其前往车管所调取苏A×××××宝马车过户信息。申请法院向宝德公司调取宝马城市4S旗舰店消防工程完工时间及工程结算款项的数额。
二审中，新世纪消防公司确认收到车轩支付的管理费19万元（2010年9万元、2011年10万元）、保证金15万元，共计34万元；车轩主张其缴纳了管理费34万元（2010年9万元、2011年10万元、2012年15万元）、保证金15万元，共计49万元。
上述事实，有情况说明、银行个人结算业务申请书、同意扣款通知书、谈话笔录、收条、申请及当事人陈述等证据证实。
经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、上诉人新世纪消防公司与上诉人车轩签订的协议书是否有效；二、车轩是否应当向新世纪消防公司支付15万元管理费和120万元违约金；三、（2014）宁商终字第85号、第339号民事判决确定的债务是否应当由车轩承担；新世纪消防公司是否已经履行了（2014）宁商终字第85号、第339号民事判决所确定的债务（即新世纪消防公司的损失是否已经实际发生）；三、一审是否应当判决新世纪消防公司返还车轩管理费及保证金。
本院认为，上诉人新世纪消防公司系具有建筑智能化工程及消防设施工程设计与施工一级资质的企业法人。上诉人车轩与上诉人新世纪消防公司在2012年1月1日的协议书中约定，开办分公司的全部费用均由车轩承担；分公司在经营活动中产生的对外债务由车轩承担，债权由车轩享受；车轩每年需向新世纪消防公司支付15万元管理费，新世纪消防公司不承担车轩及分公司任何经济责任及经营风险。双方签订协议时，车轩并不是新世纪消防公司的员工，车轩与新世纪消防公司签订协议成立苏州分公司的目的，是以苏州分公司名义对外承接工程，双方订立协议的真实目的是车轩借用新世纪消防公司的资质，双方之间的协议实质上属于挂靠协议。该协议违反了法律和行政法规的强制性规定，应认定为无效。原审认定双方之间的协议属无效合同，并无不当。无效合同自始没有法律约束力，故对新世纪消防公司依据无效协议要求车轩支付15万元管理费和120万元违约金的诉请，本院不予支持。本院（2014）宁商终字第85号案件，判决新世纪消防苏州分公司给付傅先清货款195396.40元及利息179元，新世纪消防公司承担补充清偿责任。原审法院向新世纪消防公司及新世纪消防苏州分公司发出了执行通知书，要求新世纪消防公司及新世纪消防苏州分公司支付案款本金、利息、诉讼费及执行费等共计204741.4元。该案执行中，原审法院的谈话笔录及傅先清出具的收条，可以证明新世纪消防公司已用其所有的苏A×××××车辆，抵偿了其所欠傅先清的204741.4元债务，故应当认定该损失新世纪消防公司已实际发生。本院（2014）宁商终字第339号案件，判决新世纪消防苏州分公司给付韩品年货款927495元及相应利息，新世纪消防公司承担补充清偿责任。该案已进入法院强制执行阶段，原审法院已从新世纪消防公司划扣了125190元，同时冻结了新世纪消防公司用于保全担保的保证金85万元，待本案法律文书生效后即可划扣给韩品年，该情形可视为已经实际执行，故新世纪消防公司该损失亦已发生。新世纪消防公司因上述两案承担了1179931.4元债务，故其产生了1179931.4元损失。该两案债务系车轩实际经营苏州分公司期间产生，应由车轩承担。考虑到该损失实际上属于新世纪消防公司与车轩订立挂靠协议所产生，双方对签订无效协议均存在过错，原审酌定新世纪消防公司自行承担1179931.4元损失的10％，车轩承担该损失的90％，并无明显不当。
关于车轩主张的返还管理费和保证金问题。新世纪消防公司是依据2012年双方签订的协议书向车轩主张15万元管理费，该管理费车轩目前尚无证据证明其已实际支付，且双方基于挂靠所作的管理费约定，违反了法律的强制性规定，故对车轩要求返还该部分管理费的主张，本院不予支持。车轩在原审中对保证金的返还未提出反诉，原审法院对车轩已经支付的管理费及保证金未作审查和处理，双方在二审中调解不成，对此车轩可以另行主张权利。
关于车轩申请法院出具调查令一事，因傅先清申请执行案件原审法院的谈话笔录及傅先清出具的收条，可以证明新世纪消防公司已用其所有的苏A×××××宝马车抵偿了其所欠傅先清的债务，抵债车辆是否实际办理过户，不影响抵债行为已经实际发生的事实，故对车轩要求法院出具调查令的申请，本院不予准许。宝马城市4S旗舰店消防工程完工时间及工程结算款项数额，与本案纠纷无直接关联，故对车轩申请法院向宝德公司调取宝马城市4S旗舰店消防工程完工时间及工程结算款项数额的申请，本院亦不予准许。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人新世纪消防公司及上诉人车轩的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费32167元，由上诉人新世纪消防公司负担17810元，上诉人车轩负担14357元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴劲松
审 判 员 刘阿珍
代理审判员 夏奇海
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 陈 丹
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。