山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终719号
上诉人（原审被告）：赵紫凯，男，1987年4月5日出生，汉族，住山东省滨州市沾化区。
委托诉讼代理人：石秀健，山东开言律师事务所律师。
委托诉讼代理人：颜东山，山东开言律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：宋荣宁，男，1984年1月23日出生，汉族，住山东省滨州市沾化区。
被上诉人（原审原告）：李兴燕，女，1982年2月2日出生，汉族，住山东省滨州市沾化区。
以上二被上诉人的委托诉讼代理人：吴树军，山东民杰律师事务所律师。
以上二被上诉人的委托诉讼代理人：李群，山东民杰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：李忠峰，男，1967年3月28日出生，汉族，住山东省滨州市沾化区。
被上诉人（原审被告）：滨州市沾化区冯家镇李家村民委员会，住所地山东省滨州市沾化区冯家镇李家村。
法定代表人：宋之田，主任。
委托诉讼代理人：王广瑞，山东沾友律师事务所律师。
上诉人赵紫凯因与被上诉人宋荣宁、李兴燕、李忠峰、滨州市沾化区冯家镇李家村民委员会生命权纠纷一案，不服山东省滨州市沾化区人民法院（2016）鲁1603民初866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人赵紫凯上诉请求：撤销一审判决，对宋荣宁、李兴燕的损失重新认定责任主体及赔偿数额。事实和理由：一、上诉人认为一审法院判决被上诉人宋荣宁、李兴燕承担70%责任过低。但鉴于其二人的遭遇，上诉人对此表示认可。二、一审法院未认定上诉人赵紫凯与被上诉人李忠峰之间系雇佣关系不符合事实，判决二人共同承担赔偿责任无法律依据。首先，冯家派出所的卷宗材料能够证实李忠峰家因建房需要，雇佣赵紫凯到涉事地点挖土，并指示挖土具体事由。赵紫凯根据李忠峰指示提供劳务，获得报酬，双方成立雇佣关系。其次，赵紫凯本身无取土获益的目的，其受李忠峰雇佣挖土，二人协商李忠峰取土后剩余部分归赵紫凯，系因李忠峰不欲支付赵紫凯金钱报酬，故以土方作为报酬支付给赵紫凯，赵紫凯本身对该土无受益。最后，即便赵紫凯获得的是土而非金钱报酬而被认定为是与李忠峰共同享有利益，但李忠峰建房用土和赵紫凯抵顶劳动报酬得到的土数量相差极大，且取土根源在于李忠峰建房用土，李忠峰作为主要受益人及指示者应承担主要责任，赵紫凯作为受雇者及次要受益人应承担次要责任。综上，上诉人与李忠峰之间构成雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”的规定，应由李忠峰承担赔偿责任。退一步讲，即便赵紫凯以土抵报酬的行为被认定为受益而应承担相应责任，赵紫凯也应承担与其过错或者受益相当的责任，而非与李忠峰承担连带责任。三、一审法院判决村委会不承担责任无法律和事实依据。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第八条的规定，村委会作为村民自治组织，对本村所有的土地和其他财产有管理并引导监督本村村民合理使用的义务。事发地点系李家村集体土地，虽为洼地且长期有村民在此取土，但村委会的监管义务不因村民的长期行为而消除。赵紫凯受李忠峰指示在涉事地点挖土，村委会未进行制止或者提醒其设置警示标志，是未尽到监管义务及安全保障义务，对两孩子的死亡有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，其应当承担相应责任。一审法院未认定其责任无法律和事实依据。四、一审法院认定赵紫凯、李忠峰为责任主体，进而判决赵紫凯、李忠峰共同承担赔偿责任而未按照责任大小确定其各自赔偿数额不符合法律规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十四条的规定，一般侵权是行为人因过错侵权承担的侵权责任，且无论各行为人或者责任主体为连带责任还是其他责任，能确定责任大小的，各自承担相应赔偿责任，不能确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案为一般侵权，理应根据各行为人或者各责任主体的过错分配赔偿责任，而一审法院未将滨州市沾化区冯家镇李家村民委员会会列为责任主体本就无依据，其判令赵紫凯和李忠峰共同承担赔偿责任，而未区分其各自责任大小并按此划分赔偿责任明显于法不合。综上，一审法院未认定上诉人与被上诉人李忠峰系雇佣关系且未将被上诉人滨州市沾化区冯家镇李家村民委员会列入赔偿责任主体无事实和法律依据，责任承担方式也不符合法律规定，请求二审法院对被上诉人宋荣宁、李兴燕的损失重新分配责任主体，并依据责任大小确定各责任主体应当承担的赔偿数额。
被上诉人宋荣宁、李兴燕辩称：一、上诉人将宋荣宁、李兴燕列为被上诉人错误，上诉人仅对原审各被告之间的责任分配有意见，不涉及我方利益，我方不应作为被上诉人。二、原审判决认定我方承担70%责任比例过高，但我方为尽早摆脱痛苦没有提出上诉，上诉人称比例过低没有依据。三、原审判决认定上诉人与被上诉人李忠峰共同承担赔偿责任并无不当。原审已查明，事发时赵紫凯和李忠峰的挖土行为已经完成，两人对挖土形成的水坑均没有采取及时消除安全隐患的行为。正是因为其挖土和未消除安全隐患的行为导致了悲剧的发生，原判认定两人共同承担责任并无不当。四、村委会承担责任不能减轻上诉人和李忠峰的责任。被上诉人对村委会应当承担责任没有异议，但不能就此减轻上诉人和李忠峰的责任。综上，请求二审法院依法判决。
被上诉人李忠峰辩称：一审判决认定我与上诉人并没有雇佣关系，上诉人挖土是为了卖土，在出事地往北上诉人也挖了一个大土坑，出事以后村委会填平了。
被上诉人滨州市沾化区冯家镇李家村民委员会辩称：一审判决认定我方不承担责任事实清楚，适用法律正确。我方在事故发生中无任何过错，一审法院也是基于该事实，依据过错归责原则进行的划分，请求驳回上诉人对我方的上诉请求。
被上诉人宋荣宁、李兴燕向一审法院起诉请求：判令赵紫凯、李忠峰连带赔偿各项损失591280元，滨州市沾化区冯家镇李家村民委员会共同赔偿上述损失。
一审法院认定事实：李忠峰家因建房需要用土，与赵紫凯协商，由赵紫凯负责在村西北洼地挖坑取土，挖出的土一部分用于李忠峰建房，剩余部分归赵紫凯所有。第二天，赵紫凯进场挖土，期间李忠峰到过现场并确定具体的挖土位置。当天挖土完毕，因土太湿当时不能用，需要晾晒，因此，现场形成东侧为土堆，西侧为一“L”形的土坑，土坑中有积水，边沿处水深一米多，周围没有防护设施和安全警示标志。一审法院认为，本案的争议焦点为民事责任的主体和责任划分问题。本案中，李忠峰因建房用土，找到赵紫凯，双方协商在李家村西北洼地取土，取出的土一部分由李忠峰使用，一部分归赵紫凯所有。协商后的第二天赵紫凯到现场挖土并完成挖土工作，其工作成果已经交付，李忠峰与赵紫凯之间系雇佣关系或承揽关系已无实际意义。挖出的土归两人共同所有，享有共同利益，权利和义务对等，既享有权利就要承担义务。挖土完成后，现场形成一“L”形水坑且水较深，同时距离居民区较近。对此，李忠峰与赵紫凯应当意识到水坑存在一定的安全隐患，而两人没有设置警示标志和采取安全措施，对事故的发生存在过错，应承担相应的民事责任。宋荣宁、李兴燕作为两个未成年孩子的监护人疏于履行监护职责，未加强看护，致两个孩子不幸离世，对损害结果的发生亦有不可推卸的责任。《中华人民共和国村民委员会组织法》第八条规定“村民委员会应依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，引导村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境”。本案中，涉事区域为一洼地，村民为建房修院长期在此挖坑取土，系历史形成，滨州市沾化区冯家镇李家村民委员会没有管理上的失误，也无证据证明滨州市沾化区冯家镇李家村民委员会存在过错。同时，村委会作为村民自治组织其财产归集体所有，因他人的过错而由集体财产共同承担责任显然是不公平的。综合本案的具体情况，酌定李忠峰、赵紫凯承担30%的责任。滨州市沾化区冯家镇李家村民委员会不承担责任。综上所述，公民的生命健康权受法律保护。李忠峰、赵紫凯为私利挖坑取土，造成坑陡水深，致两个未成年孩子不幸离世，存在过错，应承担相应的民事责任。两个孩子系无民事行为能力人，宋荣宁、李兴燕作为监护人没有尽到监护责任，应承担主要责任。宋荣宁、李兴燕为抢救两个子女共计花费治疗费1620.92元，其死亡赔偿金为517200元、丧葬费为58197元。宋荣宁、李兴燕主张精神损害抚慰金20000元，符合法律规定，同时也符合山东省高级人民法院2011年会议记要精神，予以支持。宋荣宁、李兴燕主张误工费、交通费1000元，因没有提交证据和票据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、李忠峰、赵紫凯于本判决生效后十日内赔偿宋荣宁、李兴燕各项损失179105.38元（抢救费1620.92元+死亡赔偿金517200元元+丧葬费58197元+精神损害抚慰金20000元=597017.92×30%=179105.38元）；二、驳回宋荣宁、李兴燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9712元，由宋荣宁、李兴燕承担6770元，李忠峰、赵紫凯承担2942元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为原审判决认定的责任主体、责任形式和责任比例是否正确。上诉人主张其与被上诉人李忠峰之间形成雇佣关系，但未提供证实。其二审中提供的书面证言不符合证人应当出庭作证的要求，证人也均未经历涉案水坑处的取土运土过程。且根据证言记载在取土卖土过程中的交易习惯为运土者向取土者支付报酬、用土者向运土者支付报酬，用土者与取土者之间并不存在直接的交易。从公安机关询问及诉讼中当事人的陈述来看，上诉人在接受公安机关询问时称李忠峰允诺将其盖房剩余的土方交由上诉人处分，在二审中表示其与李忠峰协商挖土报酬为1.5元/方，共200方左右，总报酬约计300元。结合当前居民收入水平，该款完全属于可以即时支付的小额款项，而上诉人称与被上诉人约定以土方抵顶，违背常理。且上诉人主张被上诉人李忠峰用土约200方，上诉人取土约300方，即以约100方土抵顶300元报酬，但其未能说明土方的价格，即获利不确定，这与其陈述的报酬数额相对固定亦相矛盾。故上诉人提供的证据不足以证实其与被上诉人李忠峰间系雇佣关系，原审认定二人系共同行为，应当承担连带责任正确，上诉人主张其不是责任主体或不应承担连带责任的上诉理由不能成立。村委会是村民自治组织，而非《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定的宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，其对涉案事故的发生缺乏预见和防范能力，也无保障义务，不宜认定其在本案中具有过错。上诉人主张滨州市沾化区冯家镇李家村民委员会应当承担侵权责任的请求不能成立。关于责任方式，上诉人主张应由被上诉人李忠峰承担主要责任，但现有的证据无法厘清其与李忠峰对取土行为的影响力大小，且上诉人一审中并未提出划分责任的请求，故原审判决未在二人内部划分责任正确，上诉人该上诉理由不能成立。综上，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3882元，由上诉人赵紫凯负担。
本判决为终审判决。
审判长 景晨光
审判员 王 琳
审判员 刘 洋
二〇一七年七月三日
书记员 张 智