湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂孝感中民一终字第00379号
上诉人（原审被告）孙同利。
上诉人（原审被告）刘伟。
以上二上诉人的共同诉讼代理人刘华，湖北君兆律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）颜金华。
诉讼代理人高声星，大悟县吕王法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。
上诉人孙同利、刘伟因与被上诉人颜金华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省大悟县人民法院（2015）鄂大悟民初字第00401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月25日公开开庭进行了审理。上诉人孙同利、刘伟及其诉讼代理人刘华，被上诉人颜金华及其诉讼代理人高声星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，颜金华是原大悟县草席厂职工。2014年的一天，颜金华在孙同利、刘伟经营的同子面馆对面的药店得知，面馆可能需要招工。颜金华于是自行到面馆商谈，颜金华与同子面馆的业主孙同利、刘伟口头约定2014年9月16日早上颜金华开始上班，每月工资1500元，工作内容是：洗碗、洗菜、切菜、炸荷包蛋、清场等。2014年10月3日上午，烫面的师傅叫颜金华向煮面的面桶中加开水，颜金华端着蒸锅（鼓子）里的开水往面桶加水；因搁置面桶的地面有溅出的水和掉落的米粉，颜金华踩上去滑倒，仰面摔在地上，颜金华的头、手臂、上身被烫伤。受伤后，孙同利送颜金华至大悟县人民医院，因烫伤面积较大，刘伟雇请大悟县人民医院的救护车将颜金华转送至武汉市第三医院住院治疗，孙同利、刘伟垫付救护车费用2000元；颜金华住院治疗32天，检验报告单临床诊断：多处烧伤至少有一处三度烧伤。出院诊断为：头面颈躯双上肢开水烫伤19%Ⅱo
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深Ⅱo，高血压、2型糖尿病。颜金华受伤住院期间产生医疗费47917.28元（42508.18＋5409.10），此款由孙同利、刘伟全额垫付；孙同利、刘伟垫付颜金华生活费6884元，颜金华之夫赵永红向孙同利、刘伟出具收条。颜金华出院乘坐高铁火车回家，车票由孙同利、刘伟购买。2015年3月16日，颜金华在武汉市第三医院治疗，支付诊疗费300元。2015年3月16日武汉市第三医院医务处作出后期整形评估，其中第二项治疗方案及建议载明：患者因糖尿病Ⅱ型，建议激光治疗以软化疤痕，淡化色素，费用为150000元。受大悟县城关法律服务所委托，2015年3月20日，湖北诚信司法鉴定所作出司法鉴定，鉴定意见：颜金华的损伤为十级伤残；误工期为伤后70日；护理自出院后不需护理；后期医疗费为40000元或以医院治疗费据实结算。颜金华支付鉴定费1500元。颜金华出院后将医疗保险卡交给孙同利、刘伟，孙同利在大悟县医疗保险局报账23692.79元（3938.43＋19754.36），此款由孙同利代领但未转交颜金华。颜金华与孙同利、刘伟因赔偿事宜协商未果，颜金华遂诉至法院。
另认定，颜定国（已故）与吴桂清生育四个子女：颜桂莲、颜金华、颜蕾、颜荣华。吴桂清出生于1939年7月20日。
原审判决认为，颜金华应聘同子面馆，与孙同利、刘伟就工作时间、内容及劳务报酬等进行了口头约定，劳务合同成立并履行；孙同利、刘伟为接受劳务方，颜金华为提供劳务方，颜金华的烫伤发生在工作期间且其向面桶加开水的行为亦属于提供劳务的范畴。
原审判决认为，一、本案颜金华烫伤的发生可以排除双方存在故意的可能，事故的发生是颜金华与孙同利、刘伟共同过失（不作为）行为导致的结果。颜金华与孙同利、刘伟违反了餐饮业人员应有的谨慎注意义务，具体而言，孙同利、刘伟对面馆工作环境的疏忽以及颜金华倒开水时疏忽地上有水及米粉是事故发生的两个不可分割的原因。地板有水打滑对颜金华与孙同利、刘伟均具有可预见性和可避免性。孙同利、刘伟为颜金华置备胶鞋有防水兼具防滑的目的和作用，其已经尽到一定程度的谨慎注意义务；但是，孙同利、刘伟作为雇主对颜金华的雇佣活动负有安全注意和劳动保护的义务，孙同利、刘伟的行为并未完全履行相应的义务，依法应当承担相应的责任。孙同利、刘伟雇请的人员在煮面过程中难免将水和食物掉落在地，如果孙同利、刘伟及其雇员及时予以清除或者对雇员严格操作规程，事故就能够避免发生。孙同利、刘伟辩称颜金华加开水时使用合租房屋做宵夜的刘某的煤炉所烧，孙同利、刘伟作为雇主，完全可以制止该行为但并未实际阻止；且孙同利、刘伟没有证据证明煤炉是颜金华事发当天打开并使用。颜金华具有完全民事行为能力，在面馆工作多日，熟悉工作环境，地面有水及食物，颜金华本应看见并采取相应的处置措施，且工作时未穿同事交给的胶鞋（刘伟购买给雇员调换），负有一定的过失。根据侵权责任法第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，颜金华对烫伤的发生具有一定的过失，依法可以减轻孙同利、刘伟的赔偿责任。结合已经查明的事实和双方对造成烫伤的过错及原因力大小，孙同利、刘伟作为雇主即接受劳务方相对于颜金华具有较大的过失，孙同利、刘伟应当承担主要赔偿责任，比例为70%；颜金华承担次要责任，比例为30%。
二、本案侵权赔偿适用损害填补和过错责任原则。颜金华的医疗费用包括住院费和诊疗费，但应扣除与烫伤无关的治疗高血压等费用，计入本案赔偿的医疗费为：42508.18＋5409.10＋300（颜金华支付）－430.81=47786.47；鉴定意见中后期医疗费的表述（后期医疗费为40000元或以医院治疗费据实结算）并不确定；且2015年3月16日武汉市第三医院医务处作出专家评估后期医疗费意见，该意见指出，评估费用与实际发生费用会有一定出入，本次评估仅供参考。该评估确定的数额153600元亦未被湖北诚信司法鉴定所采纳，颜金华的后期治疗并未结束，可以在康复治疗结束再行主张相应的后期治疗等开支。误工费根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。结合鉴定意见误工期为伤后70日，颜金华的主张未突破相关司法解释的规定确定的数额，误工费按颜金华的月工资标准确定为：1500元／月×2月＋1500元／月×1／3月=3500元。护理费根据护理人员的收入状况、护理人数、护理期限确定。颜金华在赔偿清单中主张按照2015年度居民服务业在岗职工年平均工资计算护理费，符合规定及本案的实际护理情况，确定为：28729元／年÷365天／年×32天=2518.72元。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构意见确定，治疗医院并无相关意见，对颜金华的该主张不予支持。颜金华住院32天，主张住院伙食补助费1600元，符合相关规定，法院予以支持。颜金华主张的交通费并非相关司法解释规定的就医、转院治疗发生的交通费用，对该主张不予支持。残疾赔偿金根据上一年度城镇居民人均可支配收入，自定残之日按20年计算：24852元／年×20年×10%=49704元。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定，被抚养人生活费计入残疾赔偿金，不再单独作为赔偿项目。颜金华之母吴桂清年满75周岁且为非农业户籍，被抚养人生活费按5年计算，16681元／年×5年÷4人×10%=2085.12元／人。残疾赔偿金共计51789.12元（49704＋2085.12）。鉴定费1500元是颜金华为确定伤残等支出的实际发生费用，应当计入赔偿范围。颜金华的伤情经鉴定构成十级伤残，其主张精神损害抚慰金的主张符合法律规定，予以支持。孙同利、刘伟要求一并处理垫付的医疗费、交通费的抗辩理由，符合相关规定，予以采纳。
颜金华的各项损失及孙同利、刘伟垫付的医疗费用等款项应按照颜金华与孙同利、刘伟的责任划分确定相应的赔偿数额。颜金华在赔偿清单中对各项经济损失及精神损害抚慰金要求按照责任比例承担的主张，未违反法律规定，法院予以采纳。孙同利以颜金华名义在医疗保险局报账的款项未转交颜金华，其取得该款缺乏合理的理由和法律依据，应在孙同利、刘伟垫付医疗费中扣减。法院对各项损失及费用确认如下：医疗费（含孙同利、刘伟垫付）47786.47元、误工费3500元、护理费2518.72元、住院伙食补助费1600元、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）51789.12元、交通费（孙同利、刘伟垫付）2000元、鉴定费1500元，以上各项共计110694.31元。精神损害抚慰金酌情确定为3500元。孙同利、刘伟按责任划分应赔偿77486.02元（110694.31×70%），颜金华自负损失33208.29元（110694.31×30%）。孙同利、刘伟实际垫付33108.49元（42508.18＋5409.10-23692.79＋2000＋6884），孙同利、刘伟仍应赔偿47877.53元（77486.02＋3500-33108.49）。刘伟经法院传票传唤，未到庭参加诉讼，依法可以缺席审理、判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、孙同利、刘伟于判决生效后10日内一次性赔偿颜金华各项损失人民币47877.53元；二、驳回颜金华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1034元，减半收取517元，由孙同利、刘伟负担232.65元，颜金华负担284.35元。
孙同利、刘伟不服原审判决上诉称：1、原审判决认定颜金华构成十级伤残的证据缺乏科学性和合法性，应重新鉴定；2、法院判决颜金华的经济损失应当是实际损失，但原审却将颜金华已经支付的医疗费等费用列为颜金华的经济损失，使颜金华获得了重复赔偿，故原审判决适用法律错误；3、原审判决确定孙同利、刘伟承担70%的经济损失明显赔偿比例过高。请求二审法院：1、撤销一审判决，改判孙同利、刘伟只赔付颜金华经济损失6671元；2、本案一、二审诉讼费用由颜金华承担。
颜金华答辩称：1、一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确；2、孙同利、刘伟的上诉理由均不成立，且一审判决部分还偏袒孙同利、刘伟。请求二审法院驳回孙同利、刘伟的上诉请求，维持原判或改判支持颜金华一审时的诉讼请求。
二审诉讼期间，各方均未向本院提交新证据。
二审经审理查明，一审判决认定的事实属实。
本院认为，对颜金华的伤情进行鉴定的湖北诚信司法鉴定所及其鉴定人员具有鉴定资质，孙同利、刘伟无证据证明湖北诚信司法鉴定所（2015）临鉴字270号法医鉴定意见是违反法定程序作出的，且孙同利、刘伟在一审诉讼中未提交书面重新鉴定申请，一审判决采纳此鉴定意见并无不当。颜金华因为孙同利、刘伟提供劳务过程中受到人身损害，医疗保险报销不能减轻侵权人孙同利、刘伟的责任而被侵权人颜金华也不能因侵权人孙同利、刘伟的违法行为而获利，故一审判决适用损害填补和过错责任原则确定孙同利、刘伟赔偿颜金华各项损失适当，孙同利、刘伟上诉主张颜金华获得了重复赔偿，原审判决适用法律错误的理由不能成立，本院依法不予支持。原审判决结合已经查明的事实及颜金华与孙同利、刘伟对造成烫伤的过错及原因力大小，酌定孙同利、刘伟应当承担70%赔偿责任，颜金华承担30%责任并无不妥。综上，上诉人孙同利、刘伟的上诉理由均不能成立，其上诉请求依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1034元，由上诉人孙同利、刘伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 汛
审判员 彭 娟
审判员 蒋家鹏
二〇一五年十一月十一日
书记员 范 红