苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏中商终字第0642号
上诉人（原审原告）苏州荣欣达电子有限公司，住所地苏州吴中经济开发区盛虹路5号1幢。
法定代表人许文洪，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）赵淑钢。
上诉人苏州荣欣达电子有限公司（以下简称荣欣达公司）因与被上诉人赵淑钢返还财产纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2012）吴商初字第275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
苏州荣欣达公司一审诉称，赵淑钢原为其股东。2010年3月
23日至同年10月9日间，赵淑钢操纵公司财务，采用从公司账户提现不入账、虚构货款套取资金、虚报冒领工资、私自收取货款、自报自批费用的手段，侵占公司资金541667.93元，公司法定代表人许文洪在不知情的情况下与赵淑钢签订了《退股协议》。故要求赵淑钢返还上述款项。审理中，荣欣达公司变更诉讼请求，要求赵淑钢返还人民币198773元。
赵淑钢一审辩称，荣欣达公司从筹备成立至正式生产所需流动资金全部由其投入，包括办理注册登记、租赁厂房与装修、购置生产设备、采购原材料、发放员工工资、归还借款本息等，为此，其以自制财务账单的形式记录了资金的来龙去脉。该财务账单在其退股时经荣欣达公司法定代表人许文洪审查确认后，许文洪才与其签订了《退股协议》。其没有以荣欣达公司名义向外（包括银行）借款，而是以自己的名义借款后将款项投入到了荣欣达公司的生产经营之中。许文洪先后两次编造理由，以荣欣达公司名义起诉其侵占公司财产，目的是欲推翻已生效判决的执行。要求驳回荣欣达公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，荣欣达公司成立于2010年3月1日，
注册资本50万元，由股东许文洪出资27.50万元、赵淑钢出资20万元、张某某出资2.50万元，许文洪担任荣欣达公司法定代表人。2010年3月23日，许文洪与赵淑钢签订《股东协议》一份，载明：荣欣达公司实际由许文洪、赵淑钢两人投资90万元开办，每人各出资20万元，再贷款50万元用于增加设备和解决流动资金不足，投资比例各为50%。同年10月8日，许文洪与赵淑钢签订《退股协议》一份，载明：赵淑钢退股，股金为750000元，退股由许文洪收购，金额为750000-26244.83元=723755.17元，付款方式为10月11日付31万元，11月再付30万元，再加113755.17元应收款由赵淑钢自收；113755.17元应收款的组成为：亿帝23166.84元加宾特4100元计27266.84元（已收）；亿帝80842.60元、力亚2400元、红荔3245.73元计86488.33元（自收）。
退股协议签订后，许文洪向赵淑钢支付了第一笔退股金31万元，后因许文洪第二笔退股金未付，赵淑钢遂于2011年1月4日向苏州市吴中区人民法院提起诉讼，要求许文洪支付股权转让款30万元。该案审理中许文洪称，退股协议生效后，赵淑钢才将自行制作的财务流水账及公司管理、财务材料交接至其，在其支付了第一笔退股金后，才对上述材料进行核实，发现赵淑钢存在出资不实、抽逃出资、隐瞒应收账款、虚构支出等欺诈行为，故反诉要求撤销退股协议，由赵淑钢返还股金31万元，为此，许文洪提供了以下证据：1、荣欣达公司的银行对账单；2、赵淑钢制作的财务流水账单，荣欣达公司会计制作的应收、应付账款；3、荣欣达公司的投资明细表；4、荣欣达公司2010年4月至8月员工工资明细及发放记录，张某某的说明及身份证明；5、荣欣达公司9月至10月员工工资明细及发放记录，税款缴纳情况，厂房租赁合同及证明，苏州汉邦电子有限公司对账单及加工费发票，员工伙食费、公司外派车费；6、会计吴纪元证明，兼职协议及身份证明。针对许文洪的反诉，赵淑钢辩称，双方是经过仔细查账、统计应付、应收款，并计算出亏损后才签订的退股协议，不存在欺诈行为，要求驳回许文洪的反诉请求。2011年3月30日，苏州市吴中区人民法院作出（2011）吴商初字第0048号民事判决，确认退股协议合法有效，判决许文洪给付赵淑钢股权转让款30万元；驳回许文洪的反诉请求。该案现尚在执行之中。
2013年3月23日，苏州建信会计师事务所有限公司接受荣欣达公司委托并执行与荣欣达公司商定的程序，出具《注册会计师执行商定程序的报告》一份，执行程序的结果为：通过对荣欣达公司2010年3月1日至同年9月30日的记帐凭证、明细账簿及银行对账单进行审查分析，发现：1、在上述期间没有银行贷款记录；2、在上述期间赵总借款给荣欣达公司304153.24元所附收据无财务人员签字，也无荣欣达公司财务印鉴盖章；3、在上述期间发放的工资中无领款人签字的工资合计147457元；4、在上述期间荣欣达公司经营形成的利润为26668.20元，缴纳企业所得税17849.82元，净利润8818.82元。赵淑钢认为，1、该报告由荣欣达公司单方委托，不具法律效力；2、该报告只审查了荣欣达公司没有向银行贷款，并未否认有其个人借款；3、其将个人资金借给了荣欣达公司，这已由退股协议予以确认。
在一审庭审中，双方确认：赵淑钢于2010年10月9日收到许洪文支付的31万元退股金的当天，向许洪文移交了公司公章、财务印章、公司证照。赵淑钢称，其制作的财务流水账单（计7页，）于2010年10月8日交给了许文洪，许文洪审核后，与其签订了退股协议。
原审法院认为，赵淑钢系荣欣达公司的股东，在公司经营过
程中，赵淑钢制作了财务流水账单，记载了应收、应付账款的明细、来源和用途，以及赵淑钢将其个人资金投入公司，并用于公司经营支出的情况。赵淑钢将上述材料交给荣欣达公司法定代表人许文洪审查后，双方才签订了《退股协议》，并明确了赵淑钢的退股金额。该《退股协议》的效力已经苏州市吴中区人民法院（2011）吴商初字第0048号民事判决书确认为合法有效，现荣欣达公司仍以《退股协议》系欺诈订立为由，要求赵淑钢返还人民币198773元，没有事实和法律依据，不予支持。据此，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回苏州荣欣达电子有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币4275元，由苏州荣欣达电子有限公司负担。
荣欣达公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人的诉讼请求是两项，一是要求确认赵淑钢没有为荣欣达公司提供贷款；二是要求赵淑钢返还荣欣达公司198773元。一审法院漏判第一项诉讼请求。2、将上诉人一审提交的二十份证据故意漏掉十八项。上诉人一审主张返还财产的依据是二十项证据，不是退股协议。在一审中，上诉人从未有退股协议系欺诈订立的说法。3、一审采信了赵淑钢自制的财务流水账单，不采信专业审计单位出具的审计报告。故一审认定事实错误，请求二审查明事实，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人赵淑钢答辩称：1、上诉人一是要求确认被上诉人没有为上诉人提供贷款，然而被上诉人对上诉人有出借款，可以从股东协议上看出，在退股协议上，许文洪同意以75万元转让金受让赵淑钢的股权，上诉人提出被上诉人没有为荣欣达公司提供贷款的说法不成立；2、上诉人以所谓二十项证据要求赵淑钢返还款项198773元，在一审中，该二十项证据都经过法庭的举证和质证，上诉人所有的举证都无法推翻许文洪和赵淑钢签订退股协议所依据的自制流水账单，该账单已经对上诉人提出的198773元的来龙去脉作了充分的记录，并且经过了许文洪的确认。在吴中区人民法院（2011）吴商初字第0048号股权转让纠纷案中自制流水账单就是由许文洪作为反诉依据主动提交给法庭，既然许文洪与赵淑钢已经就经营公司期间的财务状况进行了确认，并且签订了退股协议，许文洪对该协议也进行了部分履行，何以要反悔，在上诉人反悔的情况下单方面请会计事务所作出的审计报告并不具有法律效力。请求二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：许文洪在苏州市吴中区人民法院（2011）吴
商初字第048号案庭审中陈述赵淑钢自称向朋友借款50万元用于采购设备、办公用品、发放工资等，实际出资是487256.35元。而许文洪在该案审理中提供的赵淑钢自制流水账单载明赵淑钢向其朋友借款计55万元用于荣欣达公司的经营。
二审审理中，赵淑钢明确表示同意返还占用荣欣达公司的资金共计42692.78元。
本院经审理查明的其它事实与原审查明的事实一致。
一审审理中，荣欣达公司在2013年4月1日第二次庭审中变更诉讼请求为：一、请求确认赵淑钢没有为荣欣达公司提供贷款；二、请求判令赵淑钢返还下列款项：1、赵淑钢2010年10月9日、7月7日从荣欣达公司银行账户提走的现金分别是34000元、12000元；2、赵淑钢2010年5月以支付货款为名套取的荣欣达公司现金18700元；3、赵淑钢2010年4月至9月虚报冒领的员工工资95000.50元；4、赵淑钢2010年4月20日从债务人处取走是荣欣达公司资金13124元；5、赵淑钢2010年4月至9月私自报支的自用差旅费9740元、自用汽油费9572元、自用招待费6636.50元。总计198773元。
本案双方争议的焦点是赵淑钢是否占用荣欣达公司198773元资金。
本院认为，赵淑钢原系荣欣达公司的股东，在2010年10月8日与荣欣达公司的另一股东许文洪签订退股协议后，荣欣达公司认为赵淑钢在控制公司财务期间，侵占公司资金198773元，而赵淑钢则以其自制流水账单已对其资金投入、使用、结余的情况有详细记载为由，认为其不存在侵占公司资金的事实。对此，本院认为，因赵淑钢的自制流水账单形成于许文洪与赵淑钢在办理退股及公司交接过程中，自制流水账单中关于27266.84元的两笔已到账应收款，与退股协议中的内容一致。自制流水账单中关于赵淑钢出资的过程、金额，和退股协议能相互印证，故该份自制流水账单应当是赵淑钢在经营荣欣达公司期间对其使用公司资金较为完整的记录。荣欣达公司无相反证据能推翻该证据的真实性。因此，该份自制流水账单应当是双方协商退股的基础，应当作为本案定案证据。对于赵淑钢是否占用公司资金未返还的事实，应当结合上述自制流水账单及双方的其他证据进行判断。
（一）关于荣欣达公司要求赵淑钢返还其在退股协议第二天即2010年10月9日从荣欣达公司银行账户提取的现金34000元。赵淑钢认为34000元由三部分组成：退股协议确认由赵淑钢自收27266.84元（即二笔应收款，亿帝23166.84元及宾特4100元，已到账）；2010年10月5日赵淑钢账面余额4744.28元；2010年10月9日要付赵淑钢利息2500元，合计34511.12元。经许文洪同意于2010年10月9日以现金支票领取34000元，余额511.12元予以放弃。
本院认为，退股协议明确由赵淑钢自收应收款113755.17元，其中明确亿帝23166.84元及宾特4100元合计27266.84元已到账，与自制流水账单记载相一致；从自制流水账单反映，赵淑钢自2010年4月起每月从荣欣达公司提取利息2500元，对此荣欣达公司也从未提出异议，说明双方之间确实存在资金往来，并由荣欣达公司按月支付利息2500元。因此，上述二笔款项荣欣达公司应当支付给赵淑钢。关于自制流水账单账面余额4744.28元，因该款项系赵淑钢以其投入资金及荣欣达公司收取的往来款扣除公司开支后的盈余，而其投入资金已通过退股协议与许文洪进行了结算，故上述账面余额4744.28元应归荣欣达公司所有，赵淑钢无权占用。
（二）关于荣欣达公司要求赵淑钢返还其于2010年7月7日从荣欣达公司银行账户提取的现金12000元。而赵淑钢认为领取12000元后已全部用于公司的日常开支。
本院认为，赵淑钢从荣欣达公司提取的该12000元未计入其自制流水账单中的收入款项栏目中，赵淑钢未提供证据证明将该款项用于公司开支，故该12000元赵淑钢无权占用，应返还与荣欣达公司。
（三）关于荣欣达公司要求赵淑钢返还其在2010年5月以支付昆山鑫裕光电子科技有限公司（以下简称鑫裕光公司）货款为名套取的18700元。荣欣达公司称2010年5月17日赵淑钢从中国银行账户提取18000元现金，从公司库存现金中提取700元。并经鑫裕光公司出具证明，除2010年8月和9月荣欣达公司分二次银行转账付款15000元外，余款23040元由许文洪于2010年11月9日用现金付清。
赵淑钢对荣欣达公司于2010年8月和9月分二次银行转账付款给鑫裕光公司15000元，余款23040元由许文洪付清的事实不持异议。2010年5月17日提取18000元备用金是发工资的，自制流水账单5月17日记载发工资18020元。
本院认为，赵淑钢于2010年5月17日从荣欣达公司公司中国银行账户提取的18000元现金，与其当天自制流水账单中记载的用于发放工资18020元相吻合，荣欣达公司提供的工资发放记录也可以印证，故赵淑钢关于18000元资金使用情况的陈述，应予认定。荣欣达公司未能举证证明赵淑钢提取其余700元款项的证据，故荣欣达公司主张赵淑钢以支付货款为名，侵占其资金18700元的事实，不能成立。
（四）关于荣欣达公司要求赵淑钢返还其于2010年4月从吴江市万亚电子厂中国银行账户提取的现金13124元。赵淑钢认为该款已在2010年4月19日计入自制流水账单，纳入到现金账目中用于公司的日常开支。
本院认为，赵淑钢从荣欣达公司提取13124元后已计入其自制流水账单收入款项栏目中，可以认定上述款项用于公司的日常经营开支，不应返还。
（五）荣欣达公司认为赵淑钢2010年4月-9月虚报冒领员工工资95000.50元。其中4月份做账40954.50元，实发38352.50元，多入账2602元；5月份做账48555元，实发45652元，多入账2903元；6月份做账57947.5元，实发54872.50元，多入账3075元；7月份做账74107.90元，实发49254.40元，多入账24853.50元；8月份做账66261元，实发42190元，多入账24071元；9月份做账76923元，实发39423元，多入账37500元。以上总计做账364748.90元，实发269744.40元，共计多入账95004.50元，要求返还。
赵淑钢则认为，4-9月工资系先做后发，实为3-8月工资，均有赵淑钢经手发放，9月工资是在赵淑钢离开后由许文洪经手发放。按照自制流水账单，赵淑钢筹资发放3-8月工资共计265492.20元，与员工实际签领额269744.40元相差4252.20元，员工实际签领额大于账单记载额。
本院认为，荣欣达公司主张赵淑钢虚报冒领员工工资95004.50元，应举证证明赵淑钢超额提取公司现金的证据，公司记账凭证对此事实不具有证明力。而根据荣欣达公司提供的证据，2010年4月-9月实发工资总计为269744.40元，赵淑钢自制流水账单记载同时期发放工资总额为265492.20元，员工实际签领额大于自制流水账单记载额，荣欣达公司以公司记账凭证记载金额与员工实签的差额主张赵淑钢虚报冒领员工工资95000.50元并占为己有，证据不足，本院不予认定。
（六）关于荣欣达公司要求赵淑钢返还私自报销的差旅费9740元、汽油费9572元、招待费6636.50元，共计25948.50元的主张，赵淑钢认为公司开展对外业务，有一定的不便于开消费发票的开支，公司后勤服务、货物运输、食堂伙食采购等需要用上述发票冲抵。
本院认为，赵淑钢关于荣欣达公司的经营收支已记入自制流水账单中，而其报销的差旅费、汽油费、招待费等共计25948.50元并未记载于其自制流水账单，故赵淑钢另行从公司报支上述费用，缺乏相应的事实依据，应向荣欣达公司返还。
综上，赵淑钢自制流水账单余额4744.28元、赵淑钢于2010年7月7日从荣欣达公司银行账户提取的现金12000元以及报销的差旅费、汽油费、招待费等计25948.50元，合计42692.78元款项均系荣欣达公司资产，赵淑钢应予返还。二审中赵淑钢表示其原意返还上述42692.78元，本院予以准许。荣欣达公司要求赵淑钢返还的其余款项，因缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。荣欣达公司要求确认赵淑钢没有为荣欣达公司提供贷款的诉请，不属于法院理涉范围，原审未予处理并无不当。综上，原审判决实体处理存在不当，鉴于二审中赵淑钢对返还款项亦不持异议，本院对原审判决予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销苏州市吴中区人民法院（2012）吴商初字第275号民事判决；
二、赵淑钢返还苏州荣欣达电子有限公司人民币42692.78元，于本判决生效后十日内履行。
三、驳回苏州荣欣达电子有限公司的其它诉讼请求。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4275元，由苏州荣欣达电子有限公司负担3357元，由赵淑钢负担918元；二审案件受理费4275元，由苏州荣欣达电子有限公司负担3357元，由赵淑钢负担918元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柏宏忠
审 判 员 谢 坚
代理审判员 杭雪芳
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 邹俊超
附录法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十七条第一款侵害国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。