广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法审监民再字第5号
再审申请人（一审被告）：广州浩晖房地产开发有限公司，地址：广州市荔湾区。
法定代表人：陈学熙，该公司总经理。
委托代理人：温观生，广东中元（中山）律师事务所律师。
委托代理人：钱曾亿，广东中元律师事务所律师。
被申请人（一审原告）：杨树基，住广州市荔湾区。
委托代理人：李文键，广东南国德赛律师事务所律师。
委托代理人：王戈飞，广东南国德赛律师事务所律师。
一审被告：卢锦南，住广州市白云区。
再审申请人广州浩晖房地产开发有限公司（以下简称浩晖公司）因与被申请人杨树基、一审被告卢锦南民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民一初字第1779号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年10月13日作出（2014）穗中法民申字第189号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2013年8月16日，杨树基起诉至广州市荔湾区人民法院称，广州市浩晖房地产开发有限公司、卢锦南因经营天河区“粤垦绿苑”项目缺乏资金，以卢锦南的名义于2012年8月4日向杨树基借款500万元，借款期限为8天，浩晖公司为卢锦南的借款及违约金向杨树基承担连带保证担保责任，并约定将“粤垦绿苑”合计不少于500平方米的房产和商铺抵押给杨树基作为担保。借款到期后，浩晖公司、卢锦南没有偿还借款。请求判令：1、卢锦南偿还借款本金500万元及利息（从借款期满之日起按人民银行规定的同期逾期利率的四倍计算至本息还清之日止）；2、浩晖公司对卢锦南的债务本息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由浩晖公司、卢锦南负担。
浩晖公司、卢锦南没有答辩。
广州市荔湾区人民法院一审查明，2011年8月4日，杨树基与卢锦南、浩晖公司订立《借款合同》，合同约定主要内容如下：用途为支付“粤垦绿苑”项目。金额为卢锦南向杨树基借款5,000,000元。放款方式为杨树基在签订合同当天向卢锦南发放全部贷款，其中（1）向卢锦南指定的梁某账户支付4,850,000元；（2）签订合同的同时，另以现金方式向卢锦南支付150,000元。还款期限为2011年8月12日前还清。还款方式为借款期届满前，卢锦南需一次性向杨树基清偿全部借款本金。违约责任为卢锦南如逾期不能偿还借款，卢锦南应就未还款的总额每月向杨树基支付6%的违约罚金（资金占用费），直至卢锦南还清全部借款为止。担保方式为（1）浩晖公司为卢锦南的借款及违约金向杨树基承担连带保证担保责任，担保期限为五年，从借款期限届满之日起开始计算；（2）浩晖公司和卢锦南保证，如卢锦南到期不能还款的，则浩晖公司和卢锦南将“粤垦绿苑”项目不少于500㎡的房产和商铺（届时由卢锦南选择）抵押给杨树基，作为该项借款及违约金的抵押担保。
同日，杨树基以现金的方式向卢锦南支付150,000元，并向卢锦南指定的梁某账户分两次分别转账支付49,000元及3,801,000元；钟某成受杨树基委托，向卢锦南指定的梁某账户转账支付1,000,000元；卢锦南出具《借款收据》，确认收到杨树基支付的借款5,000,000元。现卢锦南未依约履行还款义务，浩晖公司未依约履行担保责任，故成诉。
在一审审理过程中，杨树基称约定违约罚金（资金占用费）是为了弥补因出借资金造成的利益损失，包含逾期利息损失。本案中只要求按银行利率四倍计算、主张逾期利息损失。担保方式中的“违约金”与违约责任中的“违约罚金”是同一意思。
广州市荔湾区人民法院一审认为，卢锦南、浩晖公司未作答辩，也未提交证据，且无正当理由拒不到庭，视为其放弃抗辩的权利。
杨树基与卢锦南、浩晖公司签订的《借款合同》，系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，该合同合法有效。
以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，应到县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。卢锦南和浩晖公司将“粤垦绿苑”项目的房产和商品抵押给杨树基作为借款及违约金的抵押担保，因尚未办理抵押登记，故相应条款未发生法律效力。
杨树基履行贷款义务后，卢锦南未按合同约定履行还款义务，已构成违约，依法应承担相应的民事责任。现杨树基要求卢锦南偿还借款本金及逾期利息的诉讼请求，不违反法律规定，予以支持。杨树基与浩晖公司约定为卢锦南的借款及逾期利息承担连带保证责任，在卢锦南未按期偿还借款且保证未过保证期间的情况下，浩晖公司应承担连带保证责任。浩晖公司承担连带保证责任后，有权向卢锦南追偿。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、二百零七条、二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十一条、第四十二条之规定，判决：卢锦南在本判决生效后十日内向杨树基偿还借款本金5,000,000元及逾期利息(逾期利息自2011年8月13日计至实际付款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率四倍计付）；浩晖公司对本判决第一项确认还款付息义务承当连带清偿责任，浩晖公司承担连带清偿责任后，有权向卢锦南追偿。卢锦南、浩晖公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费55861元，由卢锦南、浩晖公司共同负担。
上述判决作出后，各方当事人均未提出上诉。
浩晖公司申请再审称，一、一审法院未依法向浩晖公司送达诉讼文书，导致浩晖公司无法出庭应诉，客观上剥夺了浩晖公司的抗辩权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，人民法院只能在穷尽其他送达方式后仍无法送达的，才可以公告送达。但一审法院却是直接采用公告送达。1、虽然一审法院卷宗169页的送达回证显示一审法院工作人员记载浩晖公司的法定住所地“没有此公司在此办公”，但该送达回证没有注明送达时间，也不符合客观事实
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浩晖公司一直在该地点正常营业，而且一审法院8月27日的邮寄单所载“收件人拒收”已能充分印证浩晖公司的是在法定住所地营业的。2、一审法院8月27日的邮寄单显示，一审法院虽填写了浩晖公司的单位名称，但未填写收件人姓名，导致邮件被绝收，存在故意追求邮件被拒收的嫌疑。二、杨树基于2013年12月20日上午开庭时当庭变更其诉讼请求，加重了卢锦南及浩晖公司的责任。根据相关法律规定，一审法院应当重新送达起诉状副本，给予卢锦南及浩晖公司答辩期、重新指定举证期限并重新确定开庭时间，但一审法院却直接继续审理。三、原判认定500万元构成如下：1、杨树基于2011年8月4日通过自己公司向广州骏基商贸有限公司支付49000元；2、杨树基于2011年8月4日向梁某账户支付3801000元；3、钟某成于2011年8月4日向梁某账户支付1000000元；4、杨树基于2011年8月4日向卢锦南支付现金150000元。上述款项均不属借款：1、杨树基在一审中未提交《借款合同》及《借款收据》的原件，足以证明《借款合同》、《借款收据》是伪造的，根本不存在500万元借款的事实。2、杨树基从未提供任何有关其转账49000元的证据，更何况广州骏基商贸有限公司并非《借款合同》约定的收款账户，49000元子虚乌有。3、杨树基未向一审法院提交3801000元及1000000元的转账记录原件，足以证明该两笔转账记录虚假，根本没有发生转账行为。4、即使上述两笔转账记录真实，款项也确实进入了转账对象的账户，也不能认定该两笔款项是杨树基支付给卢锦南的借款，理由：（1）杨树基没有提供《借款合同》、《借款收据》的原件，杨树基于卢锦南之间不存在民间借贷关系，杨树基转账的3801000元不属于借款，且这么大笔借款是不会出现千位数，该款应是杨树基向梁某支付其他合同关系产生的款项，与卢锦南没有关系。（2）钟某成在本案中的身份为证人，但其并未出庭作证，根据相关法律规定，钟某成出具的《证明书》不具备法律效力，不能证实其转账的1000000元是杨树基支付给卢锦南的借款。5、杨树基向卢锦南交付150000元现金不属实：（1）该款来源如何，谁交给卢锦南的，在哪里交付，现场有哪些人，一审对上述问题均没有进行审查；（2）按杨树基所说，其49000元都转账，怎么可能交付150000元现金；（3）《借款合同》借款用途为“支付粤垦绿苑项目款”的约定与杨树基在庭审有关150000元用于卢锦南到北京打官司的陈述自相矛盾。下列事实亦能证明杨树基并未借款给卢锦南：1、《借款合同》借款期间不计利息-
卢锦南与杨树基非亲非故，杨树基凭什么无息借出巨款；2、杨树基在一审法院（2013）穗荔法民一初字第1778号案中提交的《借款合同补充协议》第二条明确表示杨树基“原借款”只有20000000元，足以证明5000000元借款是不存在的。四、即使杨树基借款给卢锦南真实，浩晖公司也无需承担责任。(1)浩晖公司的公章于2011年6月21日交由黄吐昌及梁某共管，任何使用浩晖公司公章均需得到两人的一致同意。(2)《借款合同》载明“本合同正本一式二份，甲、乙双方各执一份，各份均具同等法律效力”“本合同自双方签字之日起生效”，明显排除了浩晖公司合同主体的身份，也印证了浩晖公司不是卢锦南的担保人。2、《公司法》第十六条规定，公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。但杨树基没有提供浩晖公司为卢锦南提供担保的股东会决议，故担保无效。担保无效的责任应由杨树基承担，理由：1、杨树基明知卢锦南为浩晖公司股东，但其在借款前未按法律规定审查浩晖公司是否同意为卢锦南提供担保的股东会决议，存在故意或重大过失。2、（1）卢锦南早在2011年6月24日时持有浩晖公司35%的股份，杨树基称2011年8月4日卢锦南仍是浩晖公司的实际控制人不是事实。（2）杨树基只提供了浩晖公司开业时的工商登记资料，未提供2011年7月21日的工商登记资料。请求判令：撤销一审判决，驳回杨树基的全部诉讼请求。
再审期间，浩晖公司提供了下列证据：1、《共管清单》，用以证实浩晖公司的公章于2011年6月21日由黄吐昌、梁某共管，涉案《借款合同》上所盖印章虚假；2、工商登记资料，用以证实2011年6月24日，卢锦南只持有浩晖公司35%股份，至2012年11月7日只持有2%股份；3、《借款合同》补充协议，用以证实杨树基在一审法院（2013）穗荔法民一初字第1778号案件中提交的《借款合同补充协议》第二条明确表示浩晖公司“原借款”只有2000万元。杨树基的质证意见：证据1即使存在公章共管的事实，也不能以此否定《借款合同》的真实性；证据2的真实性没有异议；证据3不能说明杨树基与卢锦南之间只有2000万元的借款。
本院再审查明，一、广州市工商行政管理局2011年6月24日《公司变更（备案）记录》记载，卢锦南对浩晖公司的持股比例由原来的90%变更为35%。广州市工商行政管理局2013年6月19日出具《准予变更（备案）登记通知书》记载，浩晖公司的法定代表人由原来的卢锦南变更为陈学熙，卢锦南对浩晖公司的持股比例为2%。
二、一审的送达情况。1、一审时因杨树基无法提供浩晖公司的联系方式，经办人员先采用了邮寄方式送达，邮寄未果的情况下，转为上门直接送达。经办人员在上门时发现无人在该地址办公，故而亦无法适用直接送达或留置送达。因此，经办人员在拍照记录后，对该案进行了公告，公告列明了诉讼请求、应诉通知、举证通知、开庭时间、经办人员的联系方式等内容。2、本案当事人为浩晖公司，一审经办人员在邮寄送达时写明被送达人为浩晖公司，亦写明了该公司的具体地址。
三、2015年4月8日，杨树基在再审庭询中称，案涉500万元的《借款合同》及《借款收据》的原件其已经提交给一审法院，并承诺休庭后三日内向本院提供上述证据的原件或一审法院收取上述证据原件的收据。2015年6月24日，杨树基在再审庭询中称，没有《借款合同》及《借款收据》的原件。
四、2015年6月24日，杨树基以因暂未能提供本案的证据原件为由，向本院递交撤诉申请书，请求撤回（2013）穗荔法民一初字第1779号案的起诉。浩晖公司不同意杨树基的撤诉申请。
本院再审认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品”。杨树基主张与卢锦南之间存在借款关系，提供的《借款合同》、《借款收据》均为复印件，浩晖公司对上述证据的真实性不予确认，对此，杨树基未能进一步提供证据。根据上述法律规定，本院对上述证据的证明效力不予确认，杨树基据此提出与卢锦南之间存在借款关系的主张，本院再审不予认定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”。杨树基主张已经支付500万元借款给卢锦南，既未提供《借款合同》、《借款借据》原件，也未提供向卢锦南直接付款的凭证。其未能提供切实的证据证实借款事实，依法应当承担举证不能的不利后果，故其请求卢锦南偿还500万元借款及其利息无理，本院再审不予支持。主债务不成立，担保之债亦不成立。杨树基请求皓晖公司对卢锦南的债务本息承担连带责任，没有事实和法律依据，本院再审予以驳回。
一审法院通过直接送达、特快专递送达诉讼材料给浩晖公司未果后，采用公告方式送达，符合法律规定。邮寄送达给浩晖公司的诉讼材料收件人栏是否填写了浩晖公司法定代表人的名字，并不影响浩晖公司的收取。杨树基在起诉时，已经明确要求卢锦南归还借款及支付利息，其在开庭时只是变更了利息的计算方法，并未构成诉讼请求的根本变更。浩晖公司提出一审程序违法的主张不能成立，本院再审不予认定。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百一十条规定：“一审原告在再审审理程序中申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。裁定准许撤诉的，应当一并撤销一审判决”。本案中，杨树基申请撤回起诉，浩晖公司明确表示不同意。根据上述法律规定，对于杨树基的撤诉申请，本院不予准许。
综上，审查一审判决认定事实有误，处理欠妥，本院再审予以纠正。浩晖公司再审请求理由成立，本院再审予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百一十条的规定，判决如下：
一、撤销广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民一初字第
1779号民事判决；
二、驳回杨树基的诉讼请求；
三、杨树基申请撤回起诉，本院不予准许。
一审案件受理费、再审案件受理费各55861元，均由杨树基负担。
审 判 长 张一扬
审 判 员 兰永军
代理审判员 王汇文
二〇一五年七月××日
书 记 员 刘 霞