广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤03民终1672号
上诉人（原审原告）：许立雄，男，汉族，1968年10月15日出生，身份证住址广东省深圳市罗湖区。
委托诉讼代理人：陈凤山，广东开野律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢粦青，男，汉族，1977年12月25日出生，身份证住址广东省汕头市龙湖区。
被上诉人（原审被告）：刘祥姬，女，汉族，1980年9月18日出生，身份证住址广东省汕头市龙湖区。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：谢平书，广东典宏律师事务所律师。
上诉人许立雄因与被上诉人谢粦青、刘祥姬民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院(2017)粤0303民初11136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
许立雄上诉请求：1、撤销原审判决，并依法予以改判；2、改判谢粦青、刘祥姬连带偿还许立雄借款本金人民币300万元及该款自借款之日起至判决确定还款之日止按月利率2%给付的利息损失；3、判决由谢粦青、刘祥姬承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：一、原审判决认定事实错误，本案证据可以证实许立雄借款200万元给谢粦青的事实。原审法院以许立雄的妻子杨某1与许立雄存在利害关系，否认杨某1所做的询问笔录内容是没有任何依据和证据的。许立雄的妻子杨某1系在另案中由法院制作的询问笔录所陈述的事实,该陈述内容是由另案法院进行调查记录的，合法客观且真实有效，且200万元的借款系通过杨某1的账户转出的，其对于款项的用途是清楚且有证明效力的。原审法院在没有任何相反证据可以反驳或否定杨某1所作的询问笔录内容的情况下，直接否认询问笔录内容的真实性，是毫无依据的。原审法院认定杨某2、黄某与许立雄存在利害关系是毫无依据的。杨某2曾是谢粦青起诉汕头市建筑工程总公司案件的委托代理人，该案件发生于2015年，但该案件早已结案。现许立雄的委托代理人黄某虽与杨某2系在同一个律所执业，但许立雄委托黄某起诉谢粦青并未违反利益冲突问题，更不能以此便推断三者之间存在利害关系。另杨某2作为谢粦青起诉汕头市建筑工程总公司案件的委托代理人，且系特别授权，其在另案庭审中的陈述是等同于谢粦青陈述的法律效力，是经过谢粦青认可的，并不能以谢粦青未参加庭审为由而否定其陈述内容，特别是在没有证据予以反驳或否认的情况下便否认其陈述内容。该案件发生时间是2015年，而本案是在2017年才发生的，不存在几年前谢粦青的委托代理人故意作出对谢粦青不利的陈述来配合本案。据此，根据杨某1所做的询问笔录内容、谢粦青委托代理人杨某2在另案庭审中的承认、杨某1的银行转账记录及谢粦青与汕头市建筑工程总公司签署的《内部工程施工管理承包协议》等证据可以形成完整的证据链，可以证实谢粦青因需要向汕头市建筑工程总公司支付工程保证金而向许立雄借款的事实。
二、谢粦青系故意将借款说成投资款，意图逃避还款责任，但其主张缺乏事实依据和证据证实。(1)谢粦青主张许立雄与谢粦青系合作关系，但没有提供任何关于合作关系的证据可以证实，没有任何书面文件证实双方存在合作关系，也没有双方对于投资内容及利益分配等内容的约定。(2)谢粦青与汕头市建筑工程总公司签订《内部工程施工管理承包协议》，约定由谢粦青承包东莞鸿富国际酒店的部分装修工程，该协议的合同主体系谢粦青与汕头市建筑工程总公司，并没有许立雄。许立雄与汕头市建筑工程总公司没有合同关系，不可能向汕头市建筑工程总公司支付保证金，许立雄妻子杨某1支付的200万元明显是代谢粦青所支付的，是借予谢粦青支付的保证金。另从许立雄起诉汕头市建筑工程总公司案件可以证实,不存在谢粦青主张的与许立雄系合作关系的情况，否则，应是许立雄和谢粦青作为共同原告进行起诉，而不是谢粦青一人起诉。(3)谢粦青提供的所谓与杨某2之间的录音，并没有公证认证，也未经过杨某2本人出庭作证承认，不具有合法性、真实性及关联性。杨某2曾是谢粦青的委托代理人，其与谢粦青存在利害关系，其是为了本案故意否认之前的说法来帮助谢粦青，故杨某2事后反悔否定的内容是不真实的，不应予以采纳。(4)谢粦青提供的两位证人系谢粦青的朋友及亲戚，与谢粦青存在利害关系，且没有证据可以印证两位证人的说法，两位证人的证言均是不真实的，不应予以采纳。
三、原审判决严重损害许立雄的权益，从而造成谢粦青获取不法利益，侵占他人的合法财产。谢粦青一方面在本案中主张200万元是许立雄的投资款而非借款，另一方面又作为200万元保证金的所有权人向汕头市建筑工程总公司主张权利，谢粦青的主张本身便自相矛盾，从而造成其没有支付任何成本，通过不同说法便换取了巨额的不法利益，侵占他人的合法财产。
四、原审判决认定谢粦青已归还许立雄100万元是错误的。许立雄借款谢粦青的款项共计300万元，借款时双方系约定月利率2.5%，许立雄于2013年12月3日、2013年12月9日分别借款100万、200万元给谢粦青，谢粦青于2014年7月30日才支付利息1000007.50元给许立雄，该款项是谢粦青支付给许立雄的利息，原审判决直接将该款项认定为归还本金是错误的。
五、谢粦青于2014年12月8日向汕头市金平区法院起诉汕头市建筑工程总公司，案号（2015）汕金法民二初字第7号，该案件的起诉书、财产保全申请书以及该案法院的裁定书，均显示谢粦青自认杨某1向汕头市建筑工程总公司转的200万元是许立雄委托她转的。汕头市建筑工程总公司收取的300万元工程保证金，是谢粦青个人的。
谢粦青答辩称，一、坚持一审答辩意见。二、1、本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，许立雄的上诉缺乏事实和法律依据。双方是合作关系，而非借贷关系，双方之间的手机往来信息记录、杨某3的证人证言、郑某的证人证言以及三次语音记录足以证明。2、本案许立雄提供杨某1在汕头市金平区法院的询问笔录及（2015）汕金法民二初字第7号案件第二次庭审笔录杨某2的陈述，均不能作为本案的定案依据，由于杨某1是许立雄的妻子，与许立雄存在必然的利害关系，所以杨某1的询问笔录不宜作为本案的依据。而杨某2是许立雄的朋友，（2015）汕金法民二初字第7号案件其代理谢粦青进行诉讼，是许立雄介绍的，而本案许立雄的代理律师又是杨某2开办律师所的同所律师，所以许立雄、杨某2跟黄某存在利害关系，杨某2在（2015）汕金法民二初字第7号案件中的第二次庭审笔录承认谢粦青向许立雄借款的事实也不宜作为本案的证据，由于杨某2承认谢粦青向许立雄的借款的陈述未经谢粦青的同意，谢粦青也毫不知情，事后杨某2也未将该陈述向谢粦青告知，所以谢粦青认为涉及数额巨大的权益，代理人的陈述应征得谢粦青的同意，未征得谢粦青的意见而对谢粦青不利的陈述对谢粦青没有法律拘束力。而且，杨某2的上述承认是属于他案的承认，不能作为本案的依据。另外，（2015）汕金法民二初字第7号案件是本答辩人申请撤诉的，该案并未对上述杨某2的陈述进行认定，并作出判决。因此，上述杨某2的陈述并非是既定的事实。而（2016）最高法民再284号民事判决书，第38页第8行到13行，非常清楚的认定当事人在他案的陈述，即另案陈述，且另案已撤诉，该案的庭审笔录不构成自认，该案最终也未形成有拘束力的裁判，所以不应当对本案的诉讼产生法律的影响。基于上述事实和理由，（2015）汕金法民二初字第7号案件杨某1的陈述及杨某2的陈述不能作为本案的定案依据。3、2013年12月9日杨某1向汕头市建筑工程总公司的银行划款是杨某1代许立雄缴纳工程项目的保证金，而非谢粦青的借款，该笔款项数额200万元之巨，在没有借款合同、借据、欠条等权利凭证的情况下，显然没有依据证明是谢粦青的借款。而且该款发生在杨某1和汕头市建筑工程总公司之间，在没有谢粦青出具任何委托转款或者指定户名的情况下，许立雄说该款是谢粦青的借款，是无稽之谈。4、谢粦青于2013年12月3日向杨某1的借款100万元，谢粦青已于2014年7月30日划款1000007.5元到杨某1的户头，剔除银行手续费7.5元，杨某1已不多不少收到谢粦青的还款100万元。所以，该笔借款100万元已经全部还清。5、本案从未有利息的约定，许立雄主张按月息2%计算利息根本是不存在的。
许立雄向一审法院起诉请求：1、判令两被告连带付还原告借款本金人民币300万元及该款自借款之日起至判决确定还款之日止按月利率2%计付的利息损失；2、判令本案一切诉讼费用由两被告承担。
一审法院认定事实：一、2013年12月3日，原告妻子杨某1通过银行转账方式向被告谢粦青给付人民币100万元。2013年12月9日，原告妻子杨某1通过银行转账方式向汕头市建筑工程总公司给付人民币200万元。2014年7月30日，被告谢粦青通过银行转账方式向杨某1给付人民币1000007.50元。
二、2013年12月4日，汕头市建筑工程总公司与广东粤政企业投资管理有限公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定由汕头市建筑工程总公司承包东莞鸿富国际酒店施工图纸内的装修工程及配套附属工程。同日，汕头市建筑工程总公司与被告谢粦青签署《内部工程施工管理承包协议》，约定由被告谢粦青承包东莞鸿富国际酒店的部分装修工程。后被告谢粦青因上述装修工程曾向汕头市金平区人民法院对汕头市建筑工程总公司提起诉讼，案号为（2015）汕金法民二初字第7号。在该案件2015年1月30日对杨某1的询问笔录中，杨某1陈述“当时谢粦青向我丈夫（指本案原告）借款200万元，因为我当时户头有这笔钱，谢粦青要求我将该款直接汇给汕头市建筑工程总公司，应谢粦青的要求，我于2013年12月9日……并在备注上注明该款式工程保证金”。在该案件2015年2月12日第二次法庭审理笔录第5页中，被告谢粦青的委托诉讼代理人杨某2陈述“200万元是原告（指谢粦青）向杨某1的丈夫许立雄借的，只是从她的账户转账至被告（指汕头市建筑工程总公司）的账户，杨某1与原告（指谢粦青）之间是民间借款的关系，与被告（指汕头市建筑工程总公司）不存在任何合同关系”。后被告谢粦青对（2015）汕金法民二初字第7号案件申请撤诉。
三、杨某2原为广东建升律师事务所律师，亦系本案原告许立雄的朋友，其由本案原告介绍给被告谢粦青，并作为被告谢粦青的委托诉讼代理人参加了（2015）汕金法民二初字第7号案件的庭审，被告谢粦青在该案件第二次开庭过程中未出庭。原告许立雄在本案中的委托诉讼代理人黄某与杨某2现均为广东典元律师事务所律师，且杨某2为广东典元律师事务所负责人。
四、原告以（2015）汕金法民二初字第7号案件的询问笔录及第二次法庭审理笔录中的内容主张原、被告之间存在民间借贷关系，借款金额为人民币300万元。被告谢粦青对原告的主张不予认可，被告谢粦青主张原、被告之间存在人民币100万元的民间借贷关系，但该借款被告谢粦青已经向原告归还，原告主张的另外人民币200万元并非原、被告之间的借款，该款项是原告与被告谢粦青合作，而向汕头市建筑工程总公司缴纳的工程保证金。被告谢粦青并提供微信聊天记录、录音记录、证人证言等证据予以佐证。原告对被告提供的上述证据真实性均不予认可。
一审法院认为：本案为民间借贷纠纷。本案原告所主张的借款人民币300万元中，由杨某1转账支付的人民币100万元，被告谢粦青确认为双方的借款，该笔借款原审法院予以确认。被告谢粦青提供银行转账记录证明借款人民币100万元已于2014年7月30日予以归还，原告主张被告谢粦青归还的款项为利息，应就双方在借款时对利息给付做出约定承担举证责任，原告提供的现有证据不能证明双方曾就借款约定了利息以及利息支付的标准，故原审法院对原告的主张不予认可，原审法院确认原告向被告谢粦青出借款项人民币100万元，被告谢粦青已于2014年7月30日归还人民币100万元。
关于原告主张的另一笔借款人民币200万元，原审法院认为，原告起诉被告谢粦青民间借贷纠纷，应就原、被告之间存在借贷关系承担举证责任。原告提供的询问笔录系原告的妻子杨某1所做的陈述，因其与原告存在利害关系，故该份询问笔录不能作为被告谢粦青与原告存在借款关系的证据。原告主张向被告谢粦青借款人民币200万元的主要证据为杨某2在（2015）汕金法民二初字第7号案件第二次庭审过程中所做出的陈述，而原告并非该案件的当事人，正常情况下，其对于杨某2在该案件中做出的陈述不应知情。通过原审法院的庭审调查，杨某2系本案原告委托诉讼代理人所在律师事务所负责人，本案原告与杨某2系朋友关系，且（2015）汕金法民二初字第7号案件系由原告介绍杨某2作为被告谢粦青的委托诉讼代理人，杨某2、原告的委托诉讼代理人黄某与原告存在利害关系，由于被告谢粦青未参加（2015）汕金法民二初字第7号案件的庭审，事后亦未对杨某2庭审中做出的对其不利的陈述予以追认，故原审法院对杨某2在（2015）汕金法民二初字第7号案件中所做出的对被告谢粦青不利的陈述不予采信，该笔录不能作为认定本案原告与被告谢粦青存在民间借贷关系的证据。综上，原告提供的现有证据不能证明人民币200万元系被告谢粦青向原告借款，原告要求被告谢粦青归还款项并支付利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告许立雄的全部诉讼请求。本案受理费人民币30800元，由原告许立雄负担。
本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院根据当事人的申请调取了证据，并组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定以下事实:1、谢粦青在（2015）汕金法民二初字第7号案起诉状中陈述：“…协议签订后，被告（汕头市建筑工程总公司）分别于2013年12月4日及同月9日收取原告（谢粦青）工程保证金共叁佰万元，其中壹佰万元由原告（谢粦青）亲自转账入被告（汕头市建筑工程总公司）珠海分公司账户，另贰佰万元由原告（谢粦青）委托杨某1代为转账”，并请求：“一、判令被告（汕头市建筑工程总公司）返还原告（谢粦青）工程保证金人民币叁佰万元…”，谢粦青在该起诉状上签名并加盖手印。2、在谢粦青提交的短信记录、录音通话记录中，谢粦青曾陈述其与许立雄为合作关系，但许立雄未对此予以确认。3、证人杨某3在原审出庭作证陈述称，其系谢粦青的表叔，曾与许立雄、谢粦青一起商量工程的事情，其中许立雄出资200万元、谢粦青出资100万元，并听谢粦青说谢粦青向许立雄借100万元，许立雄已经打给谢粦青了。郑某在原审出庭作证陈述称，其与许立雄、谢粦青均为朋友，几个人都想做这个项目，郑某退出后，许立雄、谢粦青还要继续做，许立雄、谢粦青都跟其说过许立雄有200万元交给了汕头市建筑工程总公司。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。二审期间的争议焦点为：一、涉案200万元款项为借款还是合作款；二、谢粦青2014年7月30日归还许立雄的款项为本金还是利息。
关于争议焦点一，本院认为涉案200万元款项为许立雄向谢粦青出借的款项，理由如下：1、谢粦青在（2015）汕金法民二初字第7号案起诉状中已明确表示该200万元系其委托杨某1代为转账，是其交给汕头市建筑工程总公司300万元工程保证金中的一部分，并在该案中要求汕头市建筑工程总公司返还包含该200万元在内的工程保证金300万元。谢粦青在该案中从未提及其与许立雄存在合作关系、该200万元系许立雄的款项，而是明确向汕头市建筑工程总公司表示其系该200万元的唯一权利人。谢粦青的委托诉讼代理人杨某2在该案的庭审中、许立雄的妻子杨某1在该案的询问笔录中均表示该200万元款项为许立雄向谢粦青出借的款项。该案的起诉时间为2015年，当时本案纠纷尚未发生，许立雄与谢粦青之间对涉案200万元款项的性质亦尚未发生争议，从常理而言，杨某2、杨某1在当时不可能预见到将近两年后许立雄与谢粦青会因涉案200万元引发诉讼而为此提前作出虚假陈述，且杨某2、杨某1的陈述与谢粦青的起诉主张相互吻合，故本院认为谢粦青、杨某2、杨某1三人在该案中的陈述均真实可信，应据此认定涉案200万元款项为许立雄向谢粦青出借的款项。2、谢粦青主张涉案200万元款项为双方合作工程的款项，但其未能提交合作协议等证据予以证实。在谢粦青提交的短信记录、录音通话记录中，仅有谢粦青自己陈述其与许立雄为合作关系，许立雄并未对此予以确认。证人杨某3系谢粦青的亲属，双方之间存在利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，且在没有其他证据可佐证的情况下，仅凭证人杨某3、郑某的证言不足以认定涉案200万元款项为许立雄支付的合作款项。
关于争议焦点二，本院认为谢粦青2014年7月30日归还许立雄的款项为本金，理由如下：谢粦青确认向许立雄借款100万元，并主张已于2014年7月30日归还，许立雄主张谢粦青归还的款项为利息，应就双方在借款时对利息给付做出约定承担举证责任，许立雄提供的现有证据不能证明双方曾就借款约定了利息以及利息支付的标准，故应认定双方未约定利息，谢粦青于2014年7月30日归还的款项为本金，谢粦青已还清该100万元借款。
综上，谢粦青还需归还许立雄200万元借款，因双方既未约定还款日期亦未约定利息，许立雄可主张谢粦青自起诉之日（2017年5月8日）起按照年利率6%支付利息。
《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第3条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”。本案中，谢粦青向许立雄借款用于投资工程，并非家庭日常生活所需，因许立雄未能证明该债务用于谢粦青与刘祥姬的夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故许立雄关于涉案债务为谢粦青与刘祥姬夫妻共同债务的主张，依据不足，不能成立。
综上所述,许立雄的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，对不成立部分予以驳回；一审判决认定事实有误，导致处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定,判决如下:
一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院(2017)粤0303民初11136号民事判决；
二、被上诉人谢粦青应于本判决生效之日起十日内偿还上诉人许立雄借款人民币2000000元并支付逾期利息（按照年利率6%自2017年5月8日起计至款项付清之日止）；
三、驳回上诉人许立雄其他诉讼请求。
如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30800元,由许立雄负担10800元，由谢粦青负担20000元。二审案件受理费30800元,由许立雄负担10800元，由谢粦青负担20000元。
本判决为终审判决。
审判长 梁 媛
审判员 叶 艳
审判员 李 东 慧
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二〇一八年八月十三日
书记员 方佳娜(兼)
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。
未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：
（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……