湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂12民终349号
上诉人（原审被告）：咸宁佳通置业发展有限公司（以下简称佳通置业公司），住所地：咸宁市温泉泉塘开发区。
法定代表人钱道波，佳通置业公司总经理。
委托诉讼代理人：刘五洲，湖北平合律师事务所律师，委托代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：叶汉林，男，汉族，1948年12月16日出生，住咸宁市咸安区温泉贺胜路。
委托诉讼代理人：贾守辉，湖北武珞律师事务所律师，委托代理权限为特别授权。
上诉人佳通置业公司因与被上诉人叶汉林房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2015）鄂咸安民初字第02712号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
佳通置业公司上诉请求：请求二审撤销一审判决，依法予以改判。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、上诉人佳通置业公司还建的住宅房不存在争议。关于还建的商铺问题，因城市建设、规划的要求，导致原来准备建设的16间门面只能建设12间，上诉人佳通置业公司考虑到还建户的实际情况还违章建设了一间门面。商铺在分配过程中，因涉及面积、品相的问题，被拆迁户之间私自占用商铺，任意做隔墙并装修出租，导致商铺的分配迟迟不能达成一致意见，过错不在上诉人佳通置业公司。2014年间已确认被上诉人叶汉林的商铺为从南往北的第四间。而被上诉人叶汉林以电梯占用了其商铺的面积为由迟迟不予认领。此后，2015年5月4日经上诉人佳通置业公司与几家被拆迁户协商，已达成了初步的商铺分配方案，被上诉人也签字认可了该初步分配方案，故被上诉人应按照执行。因此，上诉人佳通置业公司还建的住宅房和商铺均已交付给被上诉人叶汉林。二、本案双方当事人签订的《房屋拆迁还建合同》约定：……还建房交付期限共计30个月，自拆完平整好场地后30天计算……。该合同履行过程中，最后一户拆迁户吴世林是2011年4月30日将其旧房交由上诉人拆除，但上诉人将工程发包给湖北鄂南建设工程有限公司承建并完成平整场地的时间是2012年9月6日，故交付还建房的起算时间应从2012年10月7日开始起算，最后交房的截止时间为2015年4月7日。而上诉人在2014年10月份即已公告方式通知所有拆迁还建户领取商铺和住宅房。至于被上诉人不来领取房屋或者因其它原因不领取的，逾期时间不能视为上诉人违约的时间。因此，上诉人佳通置业公司没有逾期交付住宅房和商铺的违约行为，不应支付逾期交房违约金。
叶汉林辩称：一、双方当事人签订的《房屋拆迁还建合同》合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行。还建合同约定在原地还建房屋。但上诉人佳通置业公司不能按照合同约定的地段、面积还建房屋，也不能按照合同约定的时间交付房屋，属上诉人违约，依法应当承担违约责任。虽双方当事人对纠纷的事实进行了协商，但一直未达成一致意见，故上诉人仍应当按照原合同的约定履行义务，并承担违约责任。二、被上诉人叶汉林已按照合同的约定履行了全部义务，但时至今日，上诉人佳通置业公司依然没有按照合同的约定履行义务，应当承担违约责任，支付违约金。关于合同约定的违约金过高的问题，一审判决已依法作出了调整，被上诉人叶汉林予以认可。一审判决认定事实清楚，上诉人佳通置业公司的上诉理由不能成立，请求二审予以驳回，维持原判。
叶汉林向一审法院起诉请求：请求人民法院判令被告佳通置业公司立即交付位于咸宁市温泉贺胜路的还建房一楼商铺45平方米、东座6楼以下的住宅80平方米；支付逾期交付房屋安置费16万元。
一审法院认定事实：2009年7月6日，原、被告双方签订一份《房屋拆迁还建合同》，合同约定，被告为拆迁人，原告为被拆迁人，被告对原告位于咸宁市温泉贺胜路一栋国有土地使用权面积为42.3㎡、房屋建筑面积为52.8㎡的二层私房进行拆迁安置，被告在原地还建原告45㎡商铺、在东座六楼以下还建原告80㎡住宅作为拆迁安置补偿，还建房交付期限为30个月，从房屋拆除完平整场地后30天起计算。原告未按合同约定期限腾空房屋并将房屋、土地权属证件移交给被告，每延期一天支付给被告300元；被告交付给原告的安置房标准应符合合同的约定，达不到约定标准的，原告有权要求被告按约定标准整改，并由被告承担逾期安置期间每天300元的安置费。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告于2009年10月23日将其房屋及该房屋的国有土地使用权证、房屋所有权证交付被告，被告对该房屋进行了拆除。2011年4月8日，被告与案外人的最后一户被拆迁户吴世林签订《房屋拆迁还建合同》，该合同约定案外人吴世林于2011年4月30日前搬迁腾空房屋交由被告拆除。至此，原、被告在合同中约定的交付还建的计算时间应从2011年5月31日起计算。被告佳通置业公司在其所开发建设的房屋未提供相关部门的竣工验收合格的情况下，于2014年11月30日，以公告方式通知所有拆迁还建户，告知还建房已基本竣工，要求所有还建户于2015年2月11日前办理相关还建手续，领取还建住宅及商铺。2015年10月19日，被告制作了一份《咸宁印象商铺分配方案》，对所有的拆迁户还建商铺进行分配，但未得到原告叶汉林的签名认可。双方由此产生纠纷，原告向一审法院提起诉讼。一审法院认为，一、被告安置原告还建房住宅、商铺的位置、面积是否符合合同的约定。因原、被告双方对还建住宅房屋不存在争议，应认定双方认可还建的住宅房屋符合合同约定；由于被告在商铺分配方案中安置给原告的商铺位置与相邻还建户有共有部分、还有商铺内被公用电梯间占用部分、面积未确定等，使得商铺还建安置没按合同确定。二、被告是否逾期向原告交付还建房屋及违约金的认定。双方在《房屋拆迁还建合同》约定的交房时间是所有还建户原房屋拆完平整场地后的30日起计算，期间为30个月。根据前述查明的计算起止时间应为2011年5月31日至2013年11月30日，被告按合同约定向原告交付房屋的时间应为2013年12月1日。由于被告佳通置业公司开发建设的房屋至今未提供相关部门的竣工验收合格文件，不符合交付条件，明显超过了合同约定期间，属违约；由于原、被告在合同中约定的逾期交付房屋违约金为每日300元，该约定明显过高，应酌情予以调整。综上，一审法院认为，原、被告订立的《房屋拆迁还建合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反我国法律的禁止性规定，合同合法有效。双方应当按照合同约定，严格履行合同义务。原告按约定将其私房的国有土地使用权证、房屋所有权证及房屋交付被告拆除进行房地产开发经营，完全履行了合同义务；被告未按合同的约定如期将合同约定标准的房屋交付原告使用，已构成违约，被告应当承担违约责任。原告要求被告按合同约定交付还建安置的房屋及商铺、承担逾期交付还建安置房屋及商铺的违约责任的诉讼请求，应予支持。但原告按逾期每日300元计算，要求被告支付16万元违约金的请求过高，应当依法予以调整。被告辩称不存在逾期交房及违约金安置费的抗辩意见，因未提交免责事由的相关证据支持，其抗辩意见，不予采纳。为了维护市场经济秩序，平等保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、被告佳通置业公司于本判决生效后十日内按双方签订的《房屋拆迁还建合同》约定的位置，向原告叶汉林交付还建安置商铺房屋45平方米，住宅房屋80平方米；支付原告叶汉林逾期交付还建安置房屋违约金4万元。二、驳回原告叶汉林的其他诉讼请求。一审案件受理费575元，由被告佳通置业公司承担。
本院二审期间，上诉人佳通置业公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人佳通置业公司二审提交了其与业主胡才模签订的一份《补充协议》及胡才模在上诉人处领取装修补偿款40000元的领款单，拟证明上诉人取得最后一户被拆迁户胡才模的同意，得到拆迁允许的时间是2011年9月26日；上诉人佳通置业公司二审还提交了其委托诉讼代理人刘五洲调查其公司售楼员饶丹、与公司有广告制作业务往来的客户胡青山、公司前任法定代表人何文佳的笔录，拟证明房屋动工时间及业主领取商铺和住宅房的情况。对于上诉人佳通置业公司二审提交的上述证据，因上诉人佳通置业公司与业主胡才模签订的《补充协议》以及胡才模在上诉人处领取装修补偿款40000元的领款单均不是二审“新证据”的范畴，故不予采信，不能作为本案认定事实的依据；上诉人佳通置业公司的委托诉讼代理人刘五洲调查饶丹、胡青山、何文佳的笔录，其证据形式属证人证言，但证人饶丹、胡青山、何文佳均未出庭接受当事人质询，故该证人证言亦不能采信，不能作为本案认定事实的依据。一审查明的事实属实，二审继续予以认定。
本院认为，一、上诉人佳通置业公司拟交付给被上诉人叶汉林房屋的面积不符合双方签订的《房屋拆迁还建合同》的约定，拟交付的商铺中部分面积还被公共的电梯房占用，且开发建设的房屋至今未提供相关部门的竣工验收合格文件，不符合交付条件，应视为上诉人佳通置业公司未能按约实际交付房屋，上诉人佳通置业公司构成违约。2015年5月4日上诉人佳通置业公司与几家被拆迁户协商后，虽达成了初步的商铺分配方案，被上诉人在该初步分配方案上也签了字，但该分配方案仅仅是初步方案，不是最终分配方案，且该商铺分配初步方案中对商铺的面积、同一商铺中面积如何分割、商铺面积差及补偿问题均未进行确认，不具有确定性，故上诉人佳通置业公司认为应当按照该商铺分配初步方案执行的主张不能成立，本院不予支持。本案双方当事人并未最终达成商铺分配方案，故双方当事人均应按照原《房屋拆迁还建合同》执行。被上诉人叶汉林因上诉人交付的房屋不符合双方签订的合同的约定而拒绝领受并无过错。上诉人佳通置业公司因其自身原因而导致房屋至今未能交付的责任应由其自负，并应承担逾期交房违约金。二、关于逾期交房违约金的计算问题。上诉人佳通置业公司主张其将工程发包给湖北鄂南建设工程有限公司承建并完成平整场地的时间是2012年9月6日，故交付还建房的起算时间应从2012年10月7日开始起算的上诉理由，与最后一户拆迁户吴世林于2011年4月30日将房屋交由上诉人拆除的实际情况不符。从最后一户拆迁户将房屋交由上诉人拆除的时间2011年4月30日至上诉人完成平整场地的时间2012年9月6日止，完成平整场地的时间长达17个多月明显不合常理。该上诉理由本院不予支持。对于上诉人佳通置业公司应承担的逾期交房违约金的数额问题，一审判决从平衡双方当事人利益出发，已将叶汉林诉讼请求的160000元调减至40000元，该数额未超出依双方当事人签订的合同的约定而计算出来的违约金数额，亦未损害上诉人利益，本院继续予以认定。
综上所述，上诉人佳通置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人佳通置业公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊 魁
审判员 余 杰
审判员 杨荣华
二〇一六年八月十六日
书记员 陈 莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；