南通市崇川区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）崇民初字第1393号
原告南通市绿化造园开发有限公司，住所地南通市青年东路25号附1号。
法定代表人杨京锋。
委托代理人杨海燕。
委托代理人周明明。
被告刘小鹏。
原告南通市绿化造园开发有限公司与被告刘小鹏建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人杨海燕、周明明，被告刘小鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告南通市绿化造园开发有限公司诉称，原南通市绿化造园开发总公司（现已变更为南通市绿化造园开发有限公司）下属之南通市绿化造园开发总公司北京绿化工程开发中心于2002年11月30日与南通同大环境艺术工程有限公司签订了建设工程施工合同，后分别于2003年11月28日、2004年2月14日与上海博景建筑装饰设计有限公司签订了建设工程施工合同，而被告刘小鹏是该三份建设工程施工合同项下的实际施工人。原、被告于2011年4月27日就该三份建设工程施工合同工程款有关事宜协商签订了调解协议。双方在调解协议中约定：“1、乙方返还甲方工程款人民币25万元整。其中，乙方应于2011年12月31日前向甲方一次性支付人民币19万元整，剩余6万元款项乙方以苏F×××××汽车抵偿，乙方应在本协议签订后立即将该车辆交付甲方，并在本协议签订后15日内将该车辆过户给甲方。……3、如乙方未能及时足额支付本协议第一条所约定之款项，甲方有权按审计机关的审计结论全额向乙方追偿三份建设工程施工合同项下超付的全部工程款。……如甲乙双方就本协议之履行发生争议，双方协商解决；协商不成，由南通市崇川区人民法院诉讼管辖。”上述调解协议签订后，虽经原告多次催促，但被告至今未能按照调解协议之约定履行付款义务及车辆过户义务。南通市审计局2013年1月18日出具的通审外报（2013）9号《审计报告》认定“经市建设局财物清理小组核实，至2011年末，总公司及北京分公司在与刘小鹏结算工程款过程中，超付工程款129.30万元。”为了及时、有效地保护国有资产，原告诉至法院，现诉请法院，请求1.判令被告立即返还原告工程款129.30万元；2.被告承担诉讼费用。
被告刘小鹏辩称，1、被告并非合同承包者，原告没有直接证据证明被告欠其工程款；2、按照原、被告对以前工程的结算并没有超付工程款；3、至于调解协议中提到的25万元是在特定情况下达成的协商结果，不是工程施工中的债权债务，只是补偿而非欠款；4、由于之后的协议时间较长，原告也没有明确的来电来文催促，造成了逾期的支付；5、工程结算额扣除已付工程款如果大于0，则为我方债权，小于0才是我方的债务。综上，被告没有原告所陈述的结欠工程款事实及情节。
原告绿化造园公司为支持自己的主张，提交了下列证据：
1.调解协议，证明原被告就工程款结算给付事宜达成协议，但被告未能履行该协议第一条约定，因此原告根据该协议第三条、第四条约定提起了本案诉讼。
2.南通市审计局报告，证明原告超付工程款129.30万元已经由审计机关的审计结论予以确认，被告应当按照调解协议的约定全额返还。
3.关于同意南通市洪江污水净化厂等三家企业实行公司制改制的批复及工商变更登记资料，证明原调解协议中的南通绿化造园开发总公司变更为本案原告南通绿化造园开发有限公司。
4.2009年工程交付汇总表及应用工程款明细，证明案涉三个工程，经陈佐文签字确认的应付工程款为559.24万元，因原告财务资料未整理完毕，误以为已付5217693.40元，经陈佐文扣除相关项目并进行折让，确认尚需支付12万元，尾款即付清。
5、北京工程支付工程款汇总（6761735.4元）中刘小鹏有异议的项目清单及所有工程款相应的财务凭证，材料中2010年原告财务资料整理后认定已支付工程款数额为6761735.4元。被告对账目核对后，提出九项异议，异议金额共计379588.5元，对其余项目（6382146.9元）没有异议。证明被告对于超付工程款的事实明确，仅对超付的金额提出了37万元的异议，而并非刚才被告答辩认为的不欠工程款。
6、工商资料四份，证明2009年工程交付汇总表及应用工程款明细的签字确认人陈佐文系当时南通同大公司和上海博景公司的法定代表人。
7、建筑工程施工合同三份，证明被告系该三份合同的实际施工人。
被告刘小鹏为支持自己的主张，提交了下列证据：
陈佐文的声明一份，证明2009年工程交付汇总表及应用工程款明细只是对工程债务的了断而非已完成工程结算额的认定。
被告刘小鹏对原告提供的证据发表质证意见如下：
1.对调解协议，被告对该证据的真实性予以确认。
2.对南通市审计局报告，被告认为该审计报告第五条提到“北京分公司财务资料缺失”，且该审计报告仅是对原告公司财务的审计，不能将该审计报告作为原告超付129.3万元工程款的依据。
3.对关于同意南通市洪江污水净化厂等三家企业实行公司制改制的批复及工商变更登记资料，被告没有异议。
4、对工程交付汇总表及应用工程款明细，对原告提供的07-09年的工程支付汇总表及应用款明细，字是被告的哥哥所签，与被告无关。
5、对北京工程支付工程款汇总（6761735.4元）中刘小鹏有异议的项目清单及所有工程款相应的财务凭证，材料的真实性无异议。该材料是被告作为工程的经手人，与原告核对的是工程付款金额，而非是超付工程款金额。如果原告超付工程款的话，超付额应是结算额减去已付我方工程款得到的数字，如果是大于零的话，原告还有工程款未付，如果小于零，才是超付的工程款，所以原告以已付金额证明他超付的金额，这在逻辑数理上不成立。
6、对于工商资料四份，真实性无法确认。
7、对建筑工程施工合同三份，没有异议。
原告对被告的证据发表质证意见如下：
对于陈佐文的声明，原告认为陈佐文的声明主张不能推翻其2009年确认的内容。
在案件审理过程中，本院依原告申请，依法委托南通长城联合会计师事务所对该工程款相关事项进行了审计，南通长城联合会计师事务所于2013年12月21日出具《报告书》。对该报告书，原告发表质证意见认为：
该审计报告的真实性和关联性没有异议。该审计报告第一部分1、2、3、9、四项有刘小鹏本人所签的字，对应的款项应当予以认定；第二项部分4、8、项没有刘小鹏签字同时由于相关款项发生时间较早，距离现在时间较长，原告公司仍然在以前的财务凭证中寻找佐证资料；第三部分的5、6、7项涉及到现金支票，需要向有关银行核实确认收款情况。
被告发表质证意见认为：
审计报告中提出的现金支票用途一栏签字非本人所写；其他内容都没有异议。
经质证，本院认证如下：
对于原告的证据
1、对原告证据1调解协议的真实性，被告没有异议，本院确认该证据具有证明力。
2、对原告证据2南通市审计局报告，该审计报告是原告单方审计结果，所提供审计的证据未经当庭质证，该审计报告证明力弱，不能单独作为超付工程款的证据。
3.对关于同意南通市洪江污水净化厂等三家企业实行公司制改制的批复及工商变更登记资料，被告没有异议，该证据具有证明力。
4、对工程交付汇总表及应用工程款明细，被告并未否认该证据的真实性，该证据具有证明力。
5、对北京工程支付工程款汇总（6761735.4元）中刘小鹏有异议的项目清单及所有工程款相应的财务凭证，被告对材料的真实性无异议，本院确认该证据具有证明力。
6、对于工商资料四份，结合证据7的三份建筑工程施工合同，本院确认该证据具有证明力。
7、对建筑工程施工合同三份，被告没有异议，该证据具有证明力。
对于被告的证据，陈佐文的声明应结合其于2009年所签工程交付汇总表及应用工程款明细所记载的内容来对事实进行认定。
对于《报告书》，该报告书系本院依法委托南通长城联合会计师事务所对该工程款双方存在异议部分进行了审计后所出具的，原、被告对该报告的真实性、关联性均未提出异议，且该报告书系依法定程序委托审计所得，其合法性本院予以确认，虽原、被告对该报告书部分内容虽有部分不同意见，并不影响《报告书》的证明力。
经审理查明，
2002年11月30日南通市绿化造园开发总公司下属之南通市绿化造园开发总公司北京绿化工程开发中心与南通同大环境艺术工程有限公司签订了北京豪柏公寓一期园林环境工程的《建设工程施工合同》一份，该合同工程造价为人民币772125.49元；2003年11月28日南通市绿化造园开发总公司北京绿化工程开发中心与上海博景建筑装饰设计有限公司签订了西山南园景观东区土建工程的《建设工程施工合同》一份，该合同工程造价为人民币2378000元；2004年2月14日南通市绿化造园开发总公司北京绿化工程开发中心与上海博景建筑装饰设计有限公司签订了西山美墅馆A区景观工程的《建设工程施工合同》一份，合同工程造价为人民币2460000元。
2009年1月25日，就上述案涉工程，原告方与承包方就工程价款进行了初步结算，时任南通同大环境艺术工程有限公司及上海博景建筑装饰设计有限公司的法定代表人予以签字确认，该确认书载明：豪柏公寓工程造价188万元、西山南园工程造价254万元、西山美墅馆A区工程造价340万元，以上三项工程的工程款扣除18%的管理费后总额为559.24万元，其中已付521.769万元，未支付工程款37.471万元。在该材料上陈佐文还注明“北京工程所有尾款付拾贰万元后全部付清”。庭审中被告提供了陈佐文的声明，该声明载明：“本人陈佐文于2009年1月23日与南通绿化造园开发总公司（以下简称南通绿总）签字同意的南通绿总再支付我公司工程款十二万元整以此来了断南通绿总所欠我司工程款，从此双方再无债权债务纠纷、并非是对已完成工程结算额的确认。”
2010年6月6日，原、被告就上述工程工程款支付情况（共计6761735.4元）进行核对，被告刘小鹏对9项，合计379588.5元提出异议，其他6382146.9元经核对均无异议。
2011年4月27日，原告作为甲方与作为乙方的被告达成《调解协议》。协议记载：“鉴于甲方下属之南通市绿化造园开发总公司北京绿化工程开发中心于2002年11月30日与南通同大环境艺术工程有限公司签订了建设工程施工合同，后分别于2003年11月28日、2004年2月14日与上海博景建筑装饰设计有限公司签订了建设工程施工合同，而乙方刘小鹏是该三份建设工程施工合同项下的实际施工人。现甲乙双方就该三份建设工程施工合同工程款有关事宜协商达成如下调解协议：1、乙方返还甲方工程款人民币25万元整。其中，乙方应于2011年12月31日前向甲方一次性支付人民币19万元整，剩余6万元款项乙方以苏F×××××汽车抵偿，乙方应在本协议签订后立即将该车辆交付甲方，并在本协议签订后15日内将该车辆过户给甲方。……3、如乙方未能及时足额支付本协议第一条所约定之款项，甲方有权按审计机关的审计结论全额向乙方追偿三份建设工程施工合同项下超付的全部工程款。……如甲乙双方就本协议之履行发生争议，双方协商解决；协商不成，由南通市崇川区人民法院诉讼管辖。”
2013年1月18日，南通市审计局出具通审外报（2013）9号《审计报告》，认定“经市建设局财物清理小组核实，至2011年末，总公司及北京分公司在与刘小鹏结算工程款过程中，超付工程款129.30万元（已剔除抵债车辆款6万元，但该车实际无法过户）。北京分公司财务资料缺失，总公司正在对上述事项进行清理。”
庭审中，原告申请对案涉工程结算付款事项进行司法审计，本院依法委托南通长城联合会计师事务所对案涉工程款的相关事项进行审计，该事务所经审计于2013年12月21日出具《报告书》。该《报告书》中对刘小鹏提出异议部分的审计意见为：对2003年8月22日5万元情况说明、2003年8月26日5100元情况说明、2003年8月27日2420元情况说明、2003年8月29日10668.5元，根据绿化造园公司提供的材料均有刘小鹏签字字样，如果签名确系刘小鹏本人所签，前述四项应予认可。对2003年9月18日3.1万元情况说明、白条20.04万元无单，以上两项无刘小鹏签字，建议补充该两项支付款项的原始佐证资料，以便判断如何确认。对2004年5月25日3万元转账支票、2004年5月24日3万元转账支票、2006年7月24日2万元转账支票，上述三项取现项目如现金支票存根联上签名确系刘小鹏本人所签，则该三项应予确认；如刘小鹏否认其收款签名，建议至相关银行进一步核实以确认实际取款人。在审计过程中，审计机构要求原告就上述异议提供相应的资料以正确审计，原告未能提供。
另查明，2013年7月17日，南通市绿化造园开发总公司名称变更为南通市绿化造园开发有限公司。
本院认为：民事法律行为从成立时起具有法律效力，行为人非依法或取得对方同意，不得擅自改变和解除，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案案涉争议焦点分别为：一、刘小鹏是否是适格义务主体？二、案涉债务具体数额是多少？
关于争议焦点一，原、被告于2011年4月27日达成的《调解协议》中确认被告刘小鹏是三份《建设工程施工合同》项下的实际施工人，在《调解协议》中被告刘小鹏明确承诺其承担返还工程款的义务。该协议不违反法律规定，应为有效，被告刘小鹏依法应依诺承担责任。在调解协议达成后，被告刘小鹏未依约履行，根据协议约定，在被告刘小鹏未及时足额支付协议约定款项的情况下，本案原告有权按照协议约定依审计机关的审计结论全额向乙方追偿三份建设工程施工合同项下超付的全部工程款。被告刘小鹏是本案适格义务主体，应依协议承担返还之责。
关于争议焦点二，本案中三份建设工程施工合同约定的工程款总额为人民币5610125.49元，2009年1月25日，陈佐文作为豪柏公寓、西山南园、西山美墅馆A区三项工程的承包方法定代表人，确认三项工程总价款为人民币559.24万元。被告刘小鹏在诉讼过程中提供陈佐文的声明，陈佐文在声明中的主张与其在应用工程明细中确认记载的内容明显不符，陈佐文在2009年应用工程明细中的确认应作为认定事实的依据。且陈佐文确认的工程造价与合同价格相当，故本院认定案涉工程价款为人民币559.24万元。其后，原告与作为实际施工人的被告刘小鹏进行对账，被告刘小鹏仅对原告主张的工程款6761735.4元中的九笔共计379558.5元提出异议，对于双方无异议部分应予以认定。有异议部分经审计，因原告未能提供相应的资料，未予确认，故在本案中本院不予认定。据此，被告应返还原告工程款为6761735.4元-379558.5元-5592400元=789746.9元。
综上，依照《》第五条、《中华人民共和国民法通则》第五十七条之规定，判决如下：
一、被告刘小鹏自本判决发生法律效力之日起十日内一次性返还原告南通市绿化造园开发有限公司工程款人民币789746.9元。
二、驳回原告南通市绿化造园开发有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16437元，鉴定费7000元，共计人民币23437元，由原告负担人民币9122元、被告负担人民币14315元（此款原告已预交，被告应负担的部分在履行上述判决义务时一并与原告结清）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。同时应向江苏省南通市中级人民法院预交上诉案件受理费16437元（诉讼费账户名：南通市财政局，账号：47×××82，开户行：中国银行南通市西被闸支行）。
审 判 长 巫劲松
审 判 员 余雪松
人民陪审员 张健群
二〇一四年三月十日
书 记 员 姚 娟
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