江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)苏06刑终37号
原公诉机关江苏省如皋市人民检察院。
上诉人（原审被告人）荆则涛，男，1989年1月22日生，汉族，初中文化，无业，住河南省获嘉县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年1月12日被如皋市公安局刑事拘留，同年2月17日被执行逮捕。现羁押于如皋市看守所。
上诉人（原审被告人）赵梦超，男，1994年9月2日生，汉族，初中文化，务工人员，住河南省获嘉县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月23日被如皋市公安局刑事拘留，同年3月24日变更为取保候审，经如皋市人民法院决定，于2017年12月25日由如皋市公安局执行逮捕。现羁押于如皋市看守所。
辩护人谢庆斌，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冯俊争，男，1990年8月25日生，汉族，初中文化，务工人员，住河南省获嘉县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月27日被如皋市公安局刑事拘留，同年4月26日变更为取保候审，经如皋市人民法院决定，于2017年12月25日由如皋市公安局执行逮捕。现羁押于如皋市看守所。
原审被告人赵瑞瑞，男，1993年1月2日生，汉族，初中文化，无业，住河南省获嘉县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年1月12日被如皋市公安局刑事拘留，同年2月17日被执行逮捕。现羁押于如皋市看守所。
原审被告人荆康康，男，1991年10月29日生，汉族，初中文化，务工人员，住河南省获嘉县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年1月12日被如皋市公安局刑事拘留，同年2月17日变更为取保候审，经如皋市人民法院决定，于2017年12月25日由如皋市公安局执行逮捕。现羁押于如皋市看守所。
原审被告人赵景杰，男，1990年3月11日生，汉族，初中文化，务工人员，住河南省获嘉县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年1月12日被如皋市公安局刑事拘留，同年2月10日变更为取保候审，经如皋市人民法院决定，于2017年12月25日由如皋市公安局执行逮捕。现羁押于如皋市看守所。
原审被告人赵小二，男，1992年10月9日生，汉族，初中文化，务工人员，住河南省获嘉县，因涉嫌犯诈骗罪，于2017年1月12日被如皋市公安局刑事拘留，同年2月10日变更为取保候审，经如皋市人民法院决定，于2017年12月25日由如皋市公安局执行逮捕。现羁押于如皋市看守所。
江苏省如皋市人民法院审理江苏省如皋市人民检察院指控原审被告人荆则涛、赵瑞瑞犯诈骗罪、信用卡诈骗罪、原审被告人赵梦超、赵景杰、冯俊争犯诈骗罪、原审被告人荆康康、赵小二犯信用卡诈骗罪一案，于2017年12月25日作出（2017）苏0682刑初534号刑事判决。原审被告人荆则涛、赵梦超、冯俊争不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人荆则涛、赵梦超、冯俊争、原审被告人赵瑞瑞、荆康康、赵景杰、赵小二，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、诈骗
被告人荆则涛、赵瑞瑞、赵梦超、赵景杰、冯俊争于2016年3月至11月间，分别结伙，在河南省获嘉县、武陟县等地，虚构为他人办理高额信用卡、帮助他人开设淘宝网站，以收取手续费等为由，先后实施诈骗作案12起，骗得人民币84200元。其中被告人荆则涛参与作案3起，骗得人民币43400元；被告人赵梦超参与作案5起，骗得人民币30800元；被告人赵瑞瑞参与作案6起，骗得人民币21600元；被告人赵景杰参与作案3起，骗得人民币13800元；被告人冯俊争参与作案1起，骗得人民币25000元。具体事实如下：
被告人荆则涛伙同被告人冯俊争于2016年4月至6月间，在河南省修武县，冒充“北京融拓信息技术有限公司”工作人员，以办理大额信用卡需缴纳手续费为由，先后实施作案7次，骗得被害人司某人民币25000元。
2.被告人荆则涛于2016年4月至5月间，在河南省修武县，冒充“北京融拓信息技术有限公司”工作人员，以办理高额度信用卡需要缴纳手续费为由，骗得被害人任某人民币12800元。
3.被告人荆则涛于2016年4月21日，在河南省修武县，冒充“北京融拓信息技术有限公司”工作人员，以办理高额度信用卡需要缴纳手续费为由，骗得被害人叶某人民币5600元。
4.被告人赵梦超于2016年3月24日，在河南省新乡市一出租房内，冒充“北京融鑫信息技术有限公司”工作人员，以办理高额度信用卡需要缴纳手续费为由，骗得被害人陈某1人民币7800元。
5.被告人赵梦超、赵景杰于2016年4月5日，在河南省新乡市一出租房内，冒充“北京融鑫信息技术有限公司”工作人员，以办理高额度信用卡需要缴纳手续费为由，骗得被害人张某1人民币5800元。
6.被告人赵梦超、赵瑞瑞于2016年4月28日至5月4日间，在河南省新乡市一出租房内，冒充“北京融鑫信息技术有限公司”工作人员，以办理高额度信用卡需要缴纳手续费为由，骗得被害人蔡某人民币2800元。
7.被告人赵梦超、赵景杰于2016年4月29日，在河南省新乡市一出租房内，冒充“北京融鑫信息技术有限公司”工作人员，以办理高额度信用卡需要缴纳手续费为由，骗得被害人王某1人民币5600元。
8.被告人赵梦超、赵瑞瑞于2016年5月9日至11日间，在河南省新乡市区南环路一暂住房内，冒充“北京融鑫信息技术有限公司”工作人员，以办理高额度信用卡需缴纳手续费为由，骗得被害人张某2人民币8800元。
被告人赵瑞瑞于2016年7月19日，在河南省武陟县，冒充“北京融拓公司”工作人员，以办理高额度信用卡需要缴纳手续费为由，骗得被害人许某人民币800元。
10.被告人赵瑞瑞、赵景杰于2016年8月23日，在河南省武陟县出租房内，冒充“北京融拓公司”工作人员，以办理高额度信用卡需要缴纳手续费为由，骗得被害人李某人民币2400元。
11.被告人赵瑞瑞于2016年11月1日，在河南省获嘉县一出租房内，冒充淘宝网站客服，虚构帮助被害人做淘宝网店，以收取劳务费为名，骗取被害人陈某2人民币3000元。
12.被告人赵瑞瑞于2016年11月5日，在河南省获嘉县一出租房内，冒充淘宝网站客服，虚构帮助被害人做淘宝网店，以收取劳务费为名，骗取被害人张某3人民币3800元。
二、信用卡诈骗
被告人荆则涛、赵瑞瑞、荆康康、赵小二于2016年8月至12月间，分别结伙，在河南省获嘉县等地，虚构为他人办理高额信用卡，以刷银行流水为由，冒用他人信用卡，先后实施作案5起，骗得人民币294100元，其中荆则涛参与全部作案；赵瑞瑞参与作案2起，骗得人民币224100元；荆康康参与作案1起，骗得人民币50000元；赵小二参与作案1起，骗得人民币20200元。具体事实如下：
1.被告人荆则涛、荆康康于2016年8月20日，在河南省获嘉县一暂住房内，冒充“北京宇融信息技术有限公司”工作人员，以办理高额度信用卡需刷流水为由，骗得被害人马某人民币50000元。
2.被告人荆则涛于2016年8月23日，在河南省获嘉县一出租房内，冒充“北京宇融信息技术有限公司”工作人员，以办理高额度信用卡需刷流水为由，骗得被害人包某人民币10000元。
3.被告人荆则涛于2016年11月14日，在河南省获嘉县一暂住房内，冒充“北京宇融信息技术有限公司”工作人员，以办理高额度信用卡需刷流水为由，骗得被害人王某2人民币10000元。
4.被告人荆则涛、赵瑞瑞于2016年11月12日至12月5日间，在河南省获嘉县一暂住房内，冒充“北京宇融信息技术有限公司”工作人员，以办理高额度信用卡需刷流水为由，骗得被害人张某2人民币203900元。
5.被告人荆则涛、赵瑞瑞、赵小二于2016年12月9日，在河南省获嘉县一暂住房内，冒充“北京宇融信息技术有限公司”工作人员，以办理高额度信用卡需刷流水为由，骗得被害人练某人民币20200元。
案发后，被告人赵梦超、冯俊争主动向公安机关投案且能如实供述自己的罪行；被告人荆则涛、赵瑞瑞、荆康康、赵景杰、赵小二均能如实供述自己的罪行；被告人荆则涛、赵瑞瑞、荆康康协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人；被告人赵瑞瑞退出赃款人民币5万元、被告人荆康康、赵小二分别退出赃款人民币2万元、被告人冯俊争退出赃款人民币1.5万元、被告人赵梦超退出赃款人民币8800元，现均暂存于如皋市公安局。如皋市公安局从被告人荆则涛处扣押银行卡、手机卡、身份证、手机（两部VIVO，一部小米）等物品，从被告人赵瑞瑞住处扣押电脑主机、公章、网络电话等作案工具，扣押被告人赵瑞瑞、荆康康、赵景杰、赵小二作案工具手机、银行卡等物品。
一审审理中，被告人赵梦超退出人民币18580元、被告人赵景杰退出人民币5820元、被告人赵小二退出人民币200元。
原审法院认为，被告人荆则涛、赵瑞瑞、赵梦超、赵景杰、冯俊争等人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，其中被告人荆则涛、赵梦超诈骗数额巨大，被告人赵瑞瑞、赵景杰、冯俊争诈骗数额较大，其行为均构成诈骗罪。被告人荆则涛、赵瑞瑞、荆康康、赵小二冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，其中荆则涛、赵瑞瑞、荆康康诈骗数额巨大，赵小二诈骗数额较大，其行为均构成信用卡诈骗罪。本案部分系共同犯罪，被告人荆则涛、赵瑞瑞、赵梦超、荆康康、赵景杰、赵小二、冯俊争在各自参与的共同犯罪中起主要作用，是主犯，均应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人赵梦超、冯俊争案发后主动向公安机关投案且能如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人荆则涛、赵瑞瑞、荆康康、赵景杰、赵小二案发后均能如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。被告人荆则涛、赵瑞瑞、荆康康协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可以从轻或减轻处罚。被告人荆则涛、赵瑞瑞一人犯数罪，应当对其数罪并罚。七名被告人均自愿认罪，均可以酌情从轻处罚。被告人赵瑞瑞、赵梦超、荆康康、赵景杰、冯俊争退出部分赃款，被告人赵小二退出全部赃款，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第一项之规定，判决：一、被告人荆则涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十二万元。被告人赵瑞瑞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。被告人赵梦超犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。被告人荆康康犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。被告人赵景杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。被告人赵小二犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。被告人冯俊争犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人赵瑞瑞退出的人民币50000元、被告人荆康康退出的人民币20000元、被告人赵小二退出的人民币20000元、被告人冯俊争退出的人民币15000元、被告人赵梦超退出的人民币8800元（均暂存于如皋市公安局）、被告人赵梦超退出的人民币18580元、被告人赵景杰退出的人民币5820元、被告人赵小二退出的人民币200元（均暂存于如皋市人民法院）；责令被告人荆则涛、冯俊争继续退出人民币10000元；责令被告人荆则涛继续退出人民币38400元；责令被告人荆则涛、荆康康继续退出人民币30000元；责令被告人荆则涛、赵瑞瑞继续退出人民币153900元；责令被告人赵瑞瑞继续退出人民币7600元。上述款项合计人民币378300元，发还司某25000元；发还任某12800元；发还叶某5600元；发还陈某17800元；发还张某15800元；发还蔡某2800元；发还王某15600元；发还张某2212700元；发还许某800元；发还李某2400元；发还陈某23000元；发还张某33800元；发还马某50000元；发还包某10000元；发还王某210000元；发还练某20200元。三、如皋市公安局从被告人荆则涛处扣押的作案工具（一部白色VIVO，一部小米），从被告人赵瑞瑞住处扣押的电脑主机、公章、网络电话等作案工具，扣押被告人赵瑞瑞、荆康康、赵景杰、赵小二作案工具手机等，予以没收，上缴国库。如皋市公安局从本案被告人处扣押的涉案身份证、银行卡等物品、被告人荆则涛的小米手机一部（金色），由该局依法处理。
上诉人荆则涛的上诉理由：1、原审认定其构成信用卡诈骗罪错误，其使用的是被害人邮寄给其的储蓄卡，不是信用卡，且其使用储蓄卡刷流水是经被害人同意的，不是冒用他人信用卡，其行为构成诈骗罪一个罪名。2、其归案后坦白，有立功表现，原判对其量刑过重，请求二审法院依法改判。
上诉人赵梦超的上诉理由：1、其与被害人之间签有合同，其构成的是合同诈骗罪。2、其犯罪数额是“较大”而不是原审认定的“巨大”。3、其有自首、退赃的情节，原判对其量刑过重。其辩护人的辩护意见：1、原审虽认定上诉人赵梦超有自首情节，但在量刑时没有对其从轻或者减轻处罚。2、上诉人赵梦超全部退赃，建议对其改判有期徒刑二年二个月至二年五个月，并适用缓刑。
上诉人冯俊争的上诉理由：其有自首情节，主动退出赃款，原判对其量刑偏重，请求对其改判有期徒刑一年以下。
二审经审理查明的事实与一审相同。上诉人荆则涛犯诈骗罪、信用卡诈骗罪、上诉人赵梦超、冯俊争犯诈骗罪、原审被告人赵瑞瑞犯诈骗罪、信用卡诈骗罪、原审被告人荆康康、赵小二犯信用卡诈骗罪、原审被告人赵景杰犯诈骗罪的事实，有物证公安机关依法扣押的银行卡、手机、手机卡、电脑主机、网络电话、公章等，书证户籍信息、微信聊天、通话记录、手机内存照片的截图、银行卡交易明细记录、快递派货单、扣押物品清单、如皋市非税收入一般缴款书，证人侯某、荆某、吴某、赵某、杨某、汤某等的证言，被害人司某、任某、叶某、陈某1、张某1、蔡某、王某1、张某2、许某、李某、陈某2、张某3、马某、包某、王某2、练某等的陈述，上诉人荆则涛、赵梦超、冯俊争、原审被告人赵瑞瑞、荆康康、赵景杰、赵小二的供述和辩解，辨认笔录，电子证据检查提取笔录，电子数据公安机关从荆则涛、赵景杰等的手机中提取的被害人身份、银行卡信息及转账记录等，视听资料监控录像，发破案经过、情况说明等证据予以证实。上述证据均经原审庭审举证质证，均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人荆则涛、赵梦超、冯俊争、原审被告人赵瑞瑞、赵景杰以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，其中上诉人荆则涛、赵梦超诈骗数额巨大，上诉人冯俊争、原审被告人赵瑞瑞、赵景杰诈骗数额较大，其行为均构成诈骗罪。在诈骗犯罪中部分是共同犯罪，上诉人荆则涛、赵梦超、冯俊争、原审被告人赵瑞瑞、赵景杰在各自参与的诈骗犯罪中均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。
上诉人荆则涛、原审被告人赵瑞瑞、荆康康、赵小二以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，虚构事实、隐瞒真相，冒用他人信用卡进行诈骗活动，其中上诉人荆则涛、原审被告人赵瑞瑞、荆康康诈骗数额巨大，原审被告人赵小二诈骗数额较大，其行为均构成信用卡诈骗罪。在信用卡诈骗犯罪中部分是共同犯罪，上诉人荆则涛、原审被告人赵瑞瑞、荆康康、赵小二在各自参与的信用卡诈骗犯罪中均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。
上诉人赵梦超、冯俊争犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人荆则涛、原审被告人赵瑞瑞、荆康康、赵景杰、赵小二归案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人荆则涛、原审被告人赵瑞瑞、荆康康协助司法机关抓捕同案犯，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人荆则涛、原审被告人赵瑞瑞一人犯数罪，依法应当数罪并罚。
上诉人荆则涛的上诉理由，经查，《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》规定：刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定：刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）骗取他人信用卡并使用的；……。本案中，上诉人荆则涛单独或伙同原审被告人荆康康、赵瑞瑞、赵小二，利用电信网络技术手段寻找被害人，虚构有能力办理大额透支信用卡的事实，在收到被害人按其要求办理并邮寄的信用卡、手机卡之后，使用被害人的个人信息冒用被害人的信用卡，从而骗取被害人的钱款。上诉人荆则涛等人骗得的被害人银行卡属于刑法意义上的“信用卡”，且其以“刷银行流水”为由将所骗信用卡内的钱款取出，并没有经过被害人的同意，而是其实施诈骗犯罪、实现犯罪目的的手段，故上诉人荆则涛等人的上述行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，应当追究相应的刑事责任。原审认定上诉人荆则涛的行为分别构成信用卡诈骗罪、诈骗罪，定性准确；根据其利用电信网络技术手段实施诈骗和信用卡诈骗的事实、数额、在参与的共同犯罪中是主犯、归案后坦白、有立功表现以及对于社会的危害程度，对其以诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元，以信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十二万元，量刑适当。因此，上诉人荆则涛的上诉理由不能成立，其提出改判其罪名及刑罚的请求，本院不予采纳。
上诉人赵梦超的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人赵梦超单独或伙同原审被告人赵景杰、赵瑞瑞，利用电信网络技术手段寻找被害人，虚构办理大额透支信用卡需缴纳手续费的事实，骗取被害人向其提供的银行卡账号转入钱款后非法占为己有，其与被害人之间并不存在合同关系，其行为构成诈骗罪而不是合同诈骗罪。上诉人赵梦超单独或伙同他人多次利用电信网络技术手段实施诈骗，骗得被害人钱款共计30800元，原审认定上诉人赵梦超诈骗“数额巨大”正确；原审根据上诉人赵梦超诈骗的事实、数额、在参与的共同犯罪中是主犯、有自首情节、案发后退赃以及对于社会的危害程度，对其以诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元，不适用缓刑，量刑适当。因此，上诉人赵梦超的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，其辩护人提出改判上诉人赵梦超有期徒刑二年二个月至二年五个月并适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。
上诉人冯俊争的上诉理由，经查，原审根据上诉人冯俊争利用电信网络技术手段实施诈骗的事实、数额、在参与的共同犯罪中是主犯、有自首情节、案发后退赃以及对于社会的危害程度，对其以诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元，量刑适当。因此，上诉人冯俊争的上诉理由不能成立，其提出改判其有期徒刑一年以下的请求，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 方永梅
审 判 员 杜吉华
审 判 员 顾峰峰
二〇一八年三月二十三日
法官助理 张全印
书 记 员 陈 哲