广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民一终字第874号
上诉人（原审原告）：王菲芸。
委托代理人：宋晓东、余春圃，广东信桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州中财置业有限公司。
法定代表人：王川生。
委托代理人：梁勇飘。
上诉人王菲芸因与被上诉人惠州中财置业有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2014）惠阳法民一初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告王菲芸诉称：2007年6月12日，原、被告双方就位于惠州市惠阳区人民四路上塘石坑村“都市广场”）商铺（以下简称“涉案商铺”）签订27份《惠阳都市广场商铺认购书》（以下简称““认购书》”）、24份《广东省商品房买卖合同》（以下简称“《买卖合同》”）及27份惠阳都市广场商铺委托经营协议》（以下简称《委托经营协议》）。《认购书》约定原告同意认购由被告开发的“都市广场”涉案商铺，每间商铺原告应支付人民币2万元作为购铺定金，并计入购房首期款中。《买卖合同》约定原告应于2007年6月12日交付相当于房屋价款的50%作为首期款，剩余部分购房款以办理银行按揭的方式支付，被告应于2007年10月8日前向原告交付涉案商铺。《委托经营协议》约定原告在协议签订当日将涉案商铺交付于被告经营，经营期限自2007年10月8日起至2012年10月7日止。《委托经营协议》期满的，原告有权要求被告按照购买商铺合同价格之150%并扣除委托经营期内被告所付租金总额的价格回购。前述《认购书》、《买卖合同》及《委托经营协议》签订后，原告依约向被告支付了首期款人民币2，171，712元，另以被告应付的两年租金冲抵的方式向被告支付了首期款1，007，567元，以上款项共计3，179，279元，履行了首期款的付款义务，并按《委托经营协议》的约定将所购商铺交付于被告。2012年9月1日，原告向被告发送了《都市广场商铺回购申请》，被告在收到《回购申请》后，对原告的回购主张未予理睬，亦未向原告交付商铺。原告认为，原、被告双方所签订的《认购书》、《买卖合同》及《委托经营协议》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。原告依据《委托经营协议》之约定向被告行使要求回购的权利，被告应履行回购的义务。但被告至今既拒绝解除《买卖合同》，亦拒绝履行回购义务，已严重损害了原告的合法权益。为维护自身合法权益，原告特此根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条向法院提起诉讼，请求：1、请求依法判令被告立即向原告支付回购款人民币5320351.5元并履行24间商铺的回购义务；2、判令被告支付2012年10月8日后产生的房产占用期间的占用费人民币549962.24元（占用费按照涉案房产每月租金总额人民币41981.85元计算，自2012年10月8日起算，暂计至2013年11月4日，实际应计至被告付清回购款之日止）；3、判令被告支付占用回购款期间的利息人民币352302.02元（按银行同期贷款利率计算，自2012年10月8日起算，暂计至2013年11月4日，实际应计至被告支付之日止）；4、判令被告承担本案的全部诉讼费用。原告为其陈述的事实提供的证据有：1、惠阳都市广场商铺认购书；2、广东省商品房买卖合同；3、惠阳都市广场商铺委托经营协议；4、商铺首期款收据；5、商铺款项收据；6、商铺租金（2007年10月8日至2009年10月7日）收据；7、惠阳都市广场商铺回购申请及ＥＭＳ特快专递邮件详单；8、惠阳都市广场宣传广告海报；9、个人信用报告。
被告惠州中财置业有限公司辩称，第一、被答辩人主张要求答辩人支付24个商铺回购款5320351.50元并履行24个商铺的回购义务没有任何法律依据及事实根据，请求人民法院依法审查并驳回被答辩人的请求，理由如下：1、2007年06月12日、2007年09月01日答辩人与被答辩人分别签订了24份《商品房买卖合同》及《惠阳都市广场商铺委托经营协议》，被答辩人分别购买了答辩人开发的都市广场A032、A033、A093、A095、A183、A185、A247、A248、A265、A266、A267、A268、A438、A439、A530、A542、A543、A575、1B258、1B273、1B429、1B430、1B451、1B453号商铺。答辩人与被答辩人签订的《商品房买卖合同》约定：上述24个商铺的合同总款合计为：￥6297279元。但上述24个商铺的《商品房买卖合同》签订后被答辩人仅向答辩人支付了商铺款项合计：2151712元，剩余的大部分商铺款至今仍未向答辩人支付。被答辩人故意拖欠答辩人巨额商铺款长达7年之久，造成答辩人巨大的经济损失及租金损失。根据我国的《合同法》第107条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。为此，被答辩人应按双方签订的《商品房买卖合同》继续履行付款义务及向答辩人支付逾期付款的违约金。所以答辩人请求人民法院查明事实真相，依据法律规定驳回被答辩人的主张。2、被答辩人因其自身的原因不符合按揭银行的条件，致使按揭银行不受理其24个商铺的贷款申请。答辩人与被答辩人签订的商品买卖合同约定：被答辩应先支付首期购铺总价的50%，剩余的50%以银行按揭贷款的方式支付。但被答辩人在办理商铺的按揭贷款过程中因为被答辩人自身的原因问题，导致银行按揭贷款未能办理成功，在答辩人提交的证据一的《律师调查笔录》中已证实：2007年被答辩人当时向按揭银行广发银行大亚湾支行申请24个商铺的贷款，广发银行大亚湾支行客户经理刘思明已确表示因被答辩人房屋套数太多，不符合当时银行按揭条件，不受理被答辩人的贷款申请。同时，被答辩人曾因上述24个商铺的商品房预售合同纠纷向惠阳法院提起诉讼【案号为：（2013）惠阳法民一初字第228号】，该案于2013年5月24日第一次开庭审理过程中被答辩人当庭也承认了自己未能获得贷款的原因主要是因为自己购买商铺套数太多，不符合按揭银行的贷款条件，庭审笔录有记载。由此可见，被答辩人因个人自身条件问题，导致银行按揭无法办理，未能按时向答辩人支付涉案24个商铺的剩余商铺款，致使被答辩人与答辩人双方所签订的24份《商品房买卖合同》未全面履行，合同根本目的至今无法实现。3、被答辩人要求答辩人回购上述24个商铺的条件未能成就，被答辩人无权要求答辩人回购上述24个商铺。《商品房买卖合同》及《惠阳都市广场商铺委托经营协议》目的本意要求：2012年10月8日前，答辩人回购商铺的前提是被答辩人对前述24个商铺应独立享有完全的处分权，但从2007年6月至今7年多时间，被答辩人仅支付部分购房款合计：2151712元，致使答辩人无法收回巨额商铺款。现被答辩所购的24个商铺所有权仍登记在答辩人名下，商铺产权尚未发生转移并未登记在被答辩人名下。为此，至今被答辩人对上述24个商铺仍不具有物权法所规定独立的使用、占有、收益、处分的物权。因此，被答辩人要求答辩人回购上述24个商铺的没有任何的法律及合同依据，无权要求答辩人回购涉案的24个商铺。同时，答辩人与被答辩人签订的《商品房买卖合同》及《惠阳都市广场商铺委托经营协议》属于有先后履行关系的两个法律行为，即商品房买卖合同履行在先，商品房买卖合同是基础，只有当商品房买卖合同完全履行后，答辩人方可取得所购商铺的所有权及完整的处分权，被答辩人取得了24个商铺完整的所有权后到2012年10月7日前向答辩人提出书面申请后，被答辩人才具备要求答辩人回购24个商铺的权利。根据我国《合同法》第67条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。答辩人与被答辩人双方分别签订《商品房买卖合同》及《惠阳都市广场商铺委托经营协议》，具有先后履行的顺序，即被答辩人支付全额商铺款的义务应先于答辩人回购商铺及支付商铺回购款的义务，被答辩人作为先履行一方不履行支付24个商铺款义务，为此，答辩人依法有权拒绝回购被答辩人所购的24个商铺及支付有关回购款及利息等主张。第二、被答辩人要求答辩人支付2012年10月8日后产生的房产占用费没有事实和法律依据1、答辩人既没有占用被答辩人所述24个商铺事实，被答辩人也未能举证被答辩人占用商铺的事实。2、被答辩人未能按合同约定时支付商铺款，至今造成涉案的24个商铺的产权未发生变更转移登记，被答辩人依法不具备对商铺的使用、收益、处分的权利。为此，被答辩人要求答辩人支付24个商铺的占用费毫无合同依据及法律根据，请求法院予以驳回。第三、被答辩人应当继续履行涉案24个商铺的《商品房买卖合同》并承担未能按时足额商铺款的违约责任。根据双方的约定，造成被答辩人所购买的商铺至今未能取得所有权的主要原因是被答辩人拒不支付购铺余款，而答辩人在被答辩人未付清余款的情况，依法有权依据双方的约定拒绝履行交付义务的。1、依据《合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，被答辩人未足额支付24个商铺的购铺款，按照约定及合同法规定，被答辩人应当承担继续履行合同的义务。2、依据双方签订的《惠阳都市广场商铺认购书》第五条之约定，被答辩人应当在2007年应将购铺款项于付清，但是被答辩人未能按照约定足额支付涉案24个商铺的购铺款，并且直到今天为止被答辩人也未能足额剩余购铺款。因此，被答辩人应当承担相应的违约责任。综上，请求法院查明事实，依法驳回被答辩人的诉讼请求。被告提供证据材料：《律师调查笔录》，证明被答辩人因自身条件问题，未能获得24各涉案商铺的贷款申请，未按双方的约定向答辩人支付剩余购铺款，责任在于被答辩人个人。被告为其陈述提供的证据材料有：《律师调查笔录》。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2007年6月12日被告中财置业有限公司（合同甲方，以下简称“中财公司”）与原告王菲芸（合同乙方）签订了27份《惠阳都市广场商铺认购书》，约定由原告购买被告开发的位于淡水镇上塘石坑仔“都市广场”的27间商铺（商铺编号分别为：A032、A033、A093、A095、A183、A185、A247、A248、A265、A266、A267、A268、A438、A439、A530、A542、A543、A575、1B258、1B273、1B429、1B430、1B451、1B453、1B257、1B275、1B452）。同日双方就上述商铺签订了24份《商品房买卖合同》（其中17份合同已经办理房屋预告登记，编号分别为2E01283、2E01276、2E01287、2E01289、2E01285、2E01291、2E01288、2E01279、2E01282、2E01294、2E01280、2E01284、2E01286、2E01281、2E01293、2E01290、2E01292，另外7间商铺A267、1B258、1B273、1B429、1B430、1B451、1B453签订合同但未进行房屋预告登记。商铺1B257、1B275、1B452未签订商品房买卖合同），确认原告购买被告开发的位于淡水镇上塘石坑仔“都市广场”的24间商铺，商铺总价款共计6297259元，合同均约定原告选择银行按揭付款的方式即于认购书签订之日付首期款共计3159279元，余款3137980元则办理银行按揭，商铺的交付时间均为2007年10月8日，合同均由被告惠州市中财置业有限公司委托代理人张国才、被告王菲芸签字确认，并加盖被告公司及法定代表人印章。合同签订后，双方又就上述商铺签订了25份《惠阳都市广场商铺委托经营协议》，约定：甲方（原告王菲芸）将购买的位于淡水镇上塘石坑仔“都市广场”的商铺（商铺编号分别为：A032、A033、A093、A095、A183、A185、A247、A248、A265、A266、A268、A438、A439、A530、A542、A543、A575、1B258、1B429、1B430、1B451、1B453、1B257、1B275、1B452，商铺A267、1B273未签订委托经营协议）物业委托给乙方（被告中财公司），委托期限自2007年10月8日起至2012年10月7日止。租金的支付方式为：“乙方（被告中财置业）须付给甲方（原告王菲芸）共计109143元，作为该物业5年委托经营期的租金，双方签订《商品房买卖合同》的同时，乙方一次性支付前两年的租金，计人民币43657元，……”，协议还包括对委托权限、经营风险、商铺管理、商铺转售、回购或续约、交付及争议解决等事项进行具体约定，该协议有原告的签字及被告的公章予以确认。经原、被告协商同意，原告以被告中财公司应付的两年租金冲抵首期款1007597元，因此原告购买24间商铺实际支付首期款2171712元，有原告提交的租金收款收据、被告出具的商铺款收款收据、及原告商铺首期款收款收据为证。首期款支付后，由于原告无法办理银行按揭，购买商铺的余款至今未支付。2012年9月1日原告王菲芸通过邮政EMS向被告中财公司邮寄一份《都市广场商铺回购申请》要求被告回购其所购买的全部商铺无果，故向法院提出上述诉请。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案存在两个法律关系，一是房屋买卖合同关系；二是房屋委托经营合同关系。就以上两个法律关系的效力、履约情况等逐一判析如下：一、关于原被告的房屋买卖合同关系的效力、履约问题。原被告签订的27份《惠阳都市广场商铺认购书》及24份《商品房买卖合同》均是双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，是有效合同。原告履行了上述合同的部分义务即支付部分购房款，但未足额支付房款。原告虽然未能按揭贷款，但是还可以其他方式支付房款，因为依照《商品房买卖合同》约定支付全部房款是其应尽的义务。据此，在原告未完全履行合同义务的情况下，根据公平对等原则，被告也就无须将合同约定的房屋交付原告使用。二、房屋委托经营合同的效力、履约问题。针对原被告签订的27份《惠阳都市广场商铺认购书》及24份《商品房买卖合同》的分析认定由于原告未足额支付付款的原因，被告的房屋并未实际交付原告使用，原告也就不可能取得房屋的所有权。原告既未取得房屋所有权，也就不可能存在将房屋委托被告经营的客观事实。据此，原被告签订的25份《惠阳都市广场商铺委托经营协议》虽是双方真实意思表示，但是并未生效。至于合同约定两年租金冲抵首期款应基于全面履行《惠阳都市广场商铺认购书》、《商品房买卖合同》的先决前提下才能实现。涉案部分房屋虽然已经预告登记在原告名下，但是该行为是被告建立在信任原告可以完全履行合同义务的基础发生，原告不能不按合同约定足额支付付款就取得被告的房屋所有权。综上所述。原被告签订的27份《惠阳都市广场商铺认购书》及24份《商品房买卖合同》既未解除也未终止，仍处于继续履行状态。原告诉请被告支付房屋回购款、房屋占用费及利息是基于未生效的25份《惠阳都市广场商铺委托经营协议》，没有事实及法律依据，本院不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告王菲芸的诉讼请求。本案诉讼费55358元，保全费5000元由原告王菲芸承担。
当事人二审的意见
王菲芸不服原审判决，向本院提出上诉。请求：一、请求裁定撤销原判决，依法改判被上诉人立即向上诉人支付回购款人民币5320351.5元并履行24间商铺的回购义务；二、请求依法改判被上诉人支付房产占用期间的占用费人民币549962.24元（占用费按照涉案房产每月租金总额人民币41981.85元计算，自2012年10月8日起算，暂计至2013年11月4日，实际应计至被告付清回购款之日止）；三、请求依法改判被告支付占用回购款期间的利息人民币352302.02元（按银行同期贷款利率计算，自2012年10月8日起算，暂计至2013年11月4日，实际应计至被告支付之日止）四、依法判令由被上诉人承担本案一审及二审的全部诉讼费及保全费。事实和理由：一、一审法院对《委托经营协议》并未生效的认定错误。被上诉人发布的涉案商铺销售宣传广告中，具有“统一经营统一管理，5年每年收益8%，5年150%回购保障”等字样，上诉人为此与被上诉人签订了《认购书》、《买卖合同》及《委托经营协议》。其中，《委托经营协议》即被上诉人对其宣传内容的实践。《委托经营协议》包含两项内容，其一为涉案商铺的租赁，其二为租赁期限届满后，上诉人依照约定向被上诉人提出回购要求后，被上诉人应无条件回购商铺。通过案件开庭所查明的事实，《委托经营协议》的相关内容是双方真实意思的表示，一审法院也对此予以了确认，协议相关内容也不具有合同无效的法定情形，依法有效。在《委托经营协议》有效的情形下，一审法院在对协议是否生效的问题上。出现了严重认定错误。上诉人与被上诉人订立合同的过程清晰，被上诉人发布的商业广告为邀约邀请，其后双方磋商属于邀约、承诺，并最终订立《认购书》、《买卖合同》及《委托经营协议》等一系列合同。根据《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《委托经营协议》所涉内容为租赁及买卖，并不需要经过批准、登记特别程序，且《委托经营协议》第十条明确约定：“本协议自甲、乙双方签字之日起生效，……。”因此，涉案27份《委托经营协议》分别于2007年6月12日及2007年7月21日生效。从学理上来说，不论是租赁合同还是买卖合同，均属于诺成合同，一审法院通过涉案商铺所有权取得、交付等否定《委托经营协议》的生效，毫无法律依据。二、一审法院认定上诉人支付全部购房款义务在先，被上诉人交付涉案商铺在后，没有任何法律及事实依据。首先，未能获得银行贷款不可归责于上诉人。《买卖合同》约定剩余购房款采用银行按揭的方式支付。合同签署后，上诉人提交了办理银行按揭的相关材料，并积极按照被上诉人的通知共同申请了银行按揭，但最终未获被上诉人指定的贷款银行批准。被上诉人一直主张系因上诉人原因未能获得银行按揭贷款，并提交了《律师调查笔录》予以证明。但被上诉人提交的《律师调查笔录》从形式上属于证人证言，被调查人并未出庭作证，本身就存在瑕疵，不宜作为证据采信。退一步讲，即使《律师调查笔录》不存在前述瑕疵，其所述内容也仅可表达为银行从自身风险控制因素角度出发，拒绝了上诉人的申请，而不是原告本身存在不良信用。上诉人证据中由第三方出具的《个人信用报告》显示，上诉人个人信用良好，没有任何不良记录，并不具备不宜发放银行贷款的情形。因此，本能获得银行贷款不可归责于上诉人。其次，《买卖合同》中对剩余购房款的支付时间约定不明，被上诉人并未依法行使相关权利。《买卖合同》第六条约定的付款方式及期限仅对首期款的数额、支付时间进行了明确约定，剩余购房款仅约定了支付方式为银行按揭，对相关支付期限并未明确。依照《合同法》第六十一条的相关规定，双方当事人可以通过协议补充，即使未能达成补充协议的，被上诉人仍可依据《合同法》第六十二条的相关规定，要求上诉人在合理期限内履行。在从本案查明的事实上看，在未能获得银行按揭贷款的情形下，双方既未达成任何补充协议，被上诉人也从未向上诉人主张支付剩余购房款。甚至在上诉人主张解除《买卖合同》时，被上诉人以超过解除权行使期间为由予以拒绝。最后，《买卖合同》并未将支付全额购房款作为交付房屋的前提条件。合同生效后，各方当事人应当严格依照约定履行合同项下的义务，《买卖合同》第八条明确约定被上诉人应当在2007年10月8日前向上诉人交付涉案商铺，《买卖合同》中也未对交付涉案商铺前被上诉人必须支付仝部购房款作出约定。因此，被上诉人在约定的时间即应当向上诉人交付涉案商铺，即使上诉人本支付全部购房款，被上诉人也无权拒绝交付涉案商铺，否则即构成违约。被上诉人完全可以在交付涉案商铺后，再向上诉人提出支付剩余购房款的主张。在审判实践中，人民法院在审理案件时应当优先使用法律规则，确保判决的统一性稳定性。在没有法律规则的情况下，才能适用法律原则来进行裁判。一审法院脱离《买卖合同》约定及相关法律规定，通过公平原则进行裁判，确认被上诉人无需将涉案商铺交付上诉人使用，存在滥用裁量权的嫌疑。三、上诉人提出回购要求符合约定，被上诉人拒绝回购严重违约应承担相应的法律责任。上诉人的全部诉讼请求均依据《委托经营协议》的相关约定提出，因此，一审法院仅需对《委托经营协议》效力、被上诉人履行回购义务的条件是否成就进行审查即可，在《买卖合同》合法、有效的基础上，《买卖合同》的履行情况不应作为本案审理的依据。且如前所述，上诉人在《买卖合同》的履行中并不存在违约情形。首先，上诉人具有涉案商铺收益、处分的权利。双方在订立《委托经营协议》时，已经明确约定了涉案商铺自协议签订之日起交付于被上诉人管理，并且同意向被上诉人支付租金。协议签订后，被上诉人一直控制涉案商铺，并通过对外出租的方式获取收益，被上诉人也向上诉人支付了两年的租金，并将预付租金作为上诉人的部分首期款。通过协议约定及双方的实际履行行为可见，被上诉人认可上诉人具有涉案商铺收益、处分的权利。其次，回购约定清晰明确，具备履行条件。回购条款对委托经营期限届满后，进行商铺回购的程序、价格进行了明确约定，且依据前述条款的表述，只要上诉人同意回购条件并依照约定时间提出书面回购申请，被上诉人就有义务进行回购，除此以外，双方并未对回购安排设置其他前提条件。上诉人于2012年9月1日向被告发出了《回购申请》，被上诉人也在庭审中已经确认收到原告的《回购申请》，被上诉人没有理由拒绝履行义务。截至目前，被上诉人并未向房产管理部门就涉案商品房申请转移登记，仅对部分商铺进行了《买卖合同》的预告登记，另有部分商铺被告甚至未向房产管理部门申请预告登记，至今还登记于其名下。因此，被上诉人仅需向上诉人支付回购款后，双方申请撤销涉案房产的预告登记即可，不存在履行上的障碍。最后，上诉人回购请求公平合理，各方应予以严格遵守，并获得法律的支持。被上诉人的售房广告将保值回购作为其促销的承诺，这一承诺对上诉人做出购房决定产生重要影响，按照诚实信用原则应该对被上诉人具有回购义务予以确认。上诉人在提出诉讼请求时，已依据《委托经营协议》第七条约定，在计算出涉案商铺回购款后，扣减了未付按揭款，遵循了公平原则。从息讼止纷的角度来看，上诉人的诉讼请求也应当得到人民法院的支持。现被上诉人既不同意解除《买卖合同》，亦拒绝承担回购义务，向上诉人支付回购款，并长期占用涉案商铺及上诉人已支付的首期款。被上诉人的种种行为致使上诉人对涉案商铺所有权的行使处于一种极不安全的状态，长此以往势必导致上诉人告的合法权益收到严重损害。综上所述，一审法院脱离双方合同约定，认定被上诉人有权拒绝交付涉案商铺，并据此认定《委托经营协议》并未生效存在严重错误，为丁保护上诉人的合法权益，现上诉人依法提出上诉，恳请二审法院支持上诉人的全部上诉请求。
上诉人二审提交新证据：双方当事人的往来邮件，证明双方就买卖合同进行过磋商。被上诉人对新证据的质证意见：对于上诉人提交的证据，被上诉人对三性均有异议，不予认可。
被上诉人答辩称：一审判决所认定的案件事实清楚，适用法律正确，答辩人恳请二审法院依法维持一审判决，驳回被答辩人所有的上诉请求。第一、被答辩人主张要求答辩人支付24个商铺回购款5320351.50元并履行24个商铺的回购义务没有任何法律依据及事实根据，请求人民法院依法审查并驳回被答辩人的请求，理由如下：1、2007年6月12日、2007年9月1日答辩人与被答辩人分别签订了24份《商品房买卖合同》及《惠阳都市广场商铺委托经营协议》，被答辩人分别购买了答辩人开发的都市广场A032、A033、A093、A095、A183、A185、A247、A248、A265、A266、A267、A268、A438、A439、A530、A542、A543、A575、1B258、1B273、1B429、1B430、1B451、1B453号商铺。答辩人与被答辩人签订的《商品房买卖合同》约定：上述24个商铺的合同总款合计为：2151712元。但上述24个商铺的《商品房买卖合同》签订后被答辩人仅向答辩人支付了商铺款项合计：2151712元，剩余4145567元商铺款及违约金至今仍未向答辩人支付。被答辩人故意拖欠答辩人巨额商铺款长达7年之久，造成答辩人巨大的经济损失及租金损失。根据我国的合同法第107条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。为此，被答辩人在未付清24个商铺的购房款的前提下，未依法取得涉案商铺的处分权，无权要求答辩人回购涉案的24个商铺，反而被答辩人应按双方签订的《商品房买卖合同》继续履行付款义务及向答辩人支付应付商铺款及逾期付款的违约金。被答辩人在未付清巨额购房款的前提下，要求答辩人回购24个商铺则严重显失公平，没有任何法律及事实依据。为此，答辩人请求人民法院查明事实真相，依据法律规定驳回被答辩人的主张，维持一审判决。2、被答辩人因其自身的原因不符合按揭银行的条件，致使按揭银行不受理其24个商铺的贷款申请。答辩人与被答辩人签订的商品买卖合同约定：被答辩应先支付首期购铺总价的50%，剩余的50%以银行按揭贷款的方式支付。但被答辩人在办理商铺的按揭贷款过程中因为被答辩人自身的原因问题，导致银行按揭贷款未能办理成功，在答辩人提交的证据一的《律师调查笔录》中已证实：2007年被答辩人当时向按揭银行广发银行大亚湾支行申请24个商铺的贷款，广发银行大亚湾支行客户经理刘思明已确表示因被答辩人房屋套数太多，不符合当时银行按揭条件，不受理被答辩人的贷款申请。同时，被答辩人曾因上述24个商铺的商品房预售合同纠纷向惠阳法院提起诉讼【案号为：（2013）惠阳法民一初字第228号】，该案于2013年5月24日第一次开庭审理过程中被答辩人当庭也承认了自己未能获得贷款的原因主要是因为自己购买商铺套数太多，不符合按揭银行的贷款条件，庭审笔录有记载。上述，被答辩人因个人自身条件问题，导致银行按揭无法办理，未能按时向答辩人支付涉案24个商铺的剩余商铺款，致使被答辩人与答辩人双方所签订的24份《商品房买卖合同》未全面履行，合同根本目的至今无法实现。但，被答辩人可以采取其他方式向答辩支付涉案商铺的购房款，依据《商品房买卖合同》约定支付全部购房款属于被答辩人应尽的合同义务，其应承担继续履行。3、被答辩人要求答辩人回购上述24个商铺的条件未能成就，被答辩人无权要求答辩人回购上述24个商铺。《商品房买卖合同》及《惠阳都市广场商铺委托经营协议》目的本意要求：2O12年10月8日前，答辩人回购商铺的前提是被答辩人对前述24个商铺应独立享有完全的处分权，但从2007年6月至今7年多时间，被答辩人仅支付部分购房款合计：2151712元，致使答辩人无法收回巨额商铺款。现被答辩所购的24个商铺所有权仍登记在答辩人名下，商铺产权尚未发生转移并未登记在被答辩人名下。为此，至今被答辩人对上述24个商铺仍不具有物权法所规定独立的使用、占有、收益、处分的物权。因此，被答辩人要求答辩人回购上述24个商铺没有任何的法律及合同依据，无权要求答辩人回购涉案的24个商铺。同时，答辩人与被答辩人签订的《商品房买卖合同》及《惠阳都市广场商铺委托经营协议》属于有先后履行关系的两个法律行为，即商品房买卖合同履行在先，商品房买卖合同是基础，只有当商品房买卖合同完全履行后，答辩人方可取得所购商铺的所有权及完整的处分权，被答辩人取得了24个商铺完整的所有权后到2012年10月7日前向答辩人提出书面申请后，被答辩人才具备要求答辩人回购24个商铺的权利。根据我国《合同法》第67条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。依据答辩人与被答辩人双方分别签订《商品房买卖合同》及《惠阳都市广场商铺委托经营协议》，具有先后履行的顺序，即被答辩人支付全额商铺款的义务应先于答辩人回购商铺及支付商铺回购款的义务，被答辩人作为先履行一方不履行支付24个商铺款义务，为此，答辩人依法有权拒绝回购被答辩人所购的24个商铺及支付有关回购款及利息等主张。第二、被答辩人要求答辩人支付2012年10月8日后产生的房产占用费及利息没有事实和法律依据。1、答辩人既没有占用被答辩人所述24个商铺事实，被答辩人也未能举证被答辩人占用商铺的事实。2、被答辩人未能按合同约定时支付商铺款，至今造成涉案的24个商铺的产权未发生变更转移登记，被答辩人依法不具备对商铺的使用、收益、处分的权利。为此，被答辩人要求答辩人支付24个商铺的占用费及利息毫无合同依据及法律根据，请求法院予以驳回。第三、被答辩人应当继续履行涉案24个商铺的《商品房买卖合同》并承担未能按时足额商铺款的违约责任。根据双方的约定，造成被答辩人所购买的商铺至今未能取得所有权的主要原因是被答辩人拒不支付购铺余款，而答辩人在被答辩人未付清余款的情况，侬法有权依据双方的约定拒绝履行交付义务的抗辩权。1、依据《合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，被答辩人未足额支付24个商铺的购铺款，按照约定及合同法规定，被答辩人应当承担继续履行合同的义务。2、依据双方签订的《惠阳都市广场商铺认购书》第五条之约定，被答辩人应当在2007年应将购铺款项于付清，但是被答辩人未能按照约定足额支付涉案24个商铺的购铺款，并且直到今天为止被答辩人也未能按照约定足额支付剩余购铺款。因此，被答辩人应当承担相应的违约责任。综上，被答辩人无权要求答辩人履行回购24个商铺的义务，一审法院所认定的事实清楚，适用法律正确。故，请求法院查明事实，依法驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，双方当事人在签订《惠阳都市广场商铺认购书》、《商品房买卖合同》、《惠阳都市广场商铺委托经营协议》后，上诉人王菲芸向被上诉人支付首期款2171712元。根据上诉人一审提交的商铺租金收据，上诉人将上述商铺委托被上诉人经营并将应付的两年租金（2007年10月8日至2009年10月7日）以冲抵的方式向被上诉人支付首期款1007567元，合计共支付首期款3179279元。
本院判决理由及结果
本院认为：本案是商品房预售合同纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、双方当事人签订《惠阳都市广场商铺委托经营协议》的效力性问题；二、上诉人是否有权要求被上诉人回购24间商铺并支付占有回购款利息。具体判析如下：
关于双方当事人签订《惠阳都市广场商铺委托经营协议》的效力性问题。双方当事人于2007年6月12日分别签订的24份《惠阳都市广场商铺委托经营协议》，是双方当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。双方当事人已经按照协议的约定，被上诉人于2007年10月8日将上述商铺实际交付予上诉人，被上诉人接受商铺委托经营后，已交付了租金给上诉人，并按约定交付的租金1007567元抵冲首期购房款，已得到实际履行。上诉人是否履行《商品房买卖合同》，取得商铺所有权不影响委托经营协议的生效。原审法院以被上诉人未取得房屋所有权，存在实际履行不能为由认定委托经营协议未生效，适用法律错误，本院予以纠正。
关于上诉人是否有权要求被上诉人回购24间商铺并支付占有回购款利息的问题。上诉人以双方签订了《惠阳都市广场商铺委托经营协议》，依据该协议第七条约定，委托经营协议期满可要求被上诉人回购商铺为由，要求被上诉人回购24间商铺并支付占有回购款利息。对此，本院认为，《惠阳都市广场商铺委托经营协议》第七条的约定，赋予了上诉人选择处分商铺的权利，上诉人有权要求被上诉人以150%合同房价回购上述商铺，但该条款的约定应当以合同双方平等自愿为基础，此外，上诉人要求被上诉人回购上述商铺的前提也应当取得商铺的所有权，对该商铺具有处分的权利，双方当事人签订《商品房买卖合同》之后，上诉人支付首期购房款2151712元，并通过租金冲抵的方式向被上诉人支付首期款1007567元，合计共支付首期款3179279元，剩余部份由于上诉人自身原因的问题，未能按照合同约定办理银行按揭贷款支付被上诉人，上述商铺也未办理产权过户登记，上诉人并未实际取得商铺的所有权。上诉人要求被上诉人回购上述商铺并支付占有回购款利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实基本清楚，虽适用法律欠妥，但实体处理结果并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用55393元，由上诉人王菲芸负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖锦荣
审 判 员 苏丹红
代理审判员 黄宇乐
二〇一四年九月十六日
书 记 员 黄美静
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；