江苏省淮安市清浦区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏0811刑初74号
公诉机关淮安市清浦区人民检察院。
被告人韦文生，无业。2010年4月29日因犯寻衅滋事罪被广西壮族自治区宾阳县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2010年10月31日刑满释放。2015年3月13日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审，2016年3月18日被执行逮捕，现羁押于淮安市看守所。
辩护人甘树斌，广西桂海天律师事务所律师。
淮安市清浦区人民检察院以浦检诉刑诉［2016］65号起诉书指控被告人韦文生犯诈骗罪，于2016年4月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮安市清浦区人民检察院指派检察员ＸＸ出庭支持公诉，被告人韦文生及其辩护人甘树斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
淮安市清浦区人民检察院指控，2014年5月12日，韦佳成、张大添等人（均已判决）采用“将木马文件发到被害单位QQ邮箱，将该QQ中的老总替换成为自己作案QQ与对方联系，让对方给自己汇钱”的手段，骗得江苏正诚装饰工程有限公司人民币13万元。
之后，韦佳成将该QQ号交给被告人韦文生，被告人韦文生继续实施诈骗，让对方汇款51.8万元到其提供的户名为“田肖汉”的工商银行卡（卡号：62×××03）。被害方在淮安市建设银行清浦支行向韦文生转账人民币51.8万元，后因被害方及时发现，并将该笔款项冻结而诈骗未得逞。
为证实上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示并宣读了被告人供述、证人证言、相关书证等证据。据此认为，被告人韦文生伙同他人以非法占有为目的，诈骗公司财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。其诈骗未遂，可以从轻或减轻处罚；其有自首情节，亦可从轻或者减轻处罚；其系累犯，应当从重处罚。
被告人韦文生当庭对被指控的诈骗犯罪事实不表异议。其辩护人提出的辩护意见是，被告人韦文生诈骗未遂且系从犯，建议法庭对其宣告缓刑。
经审理查明，2014年5月12日，韦佳成、张大添等人（均已判决）采用“将木马文件发到被害单位QQ邮箱，将该QQ中的老总替换成为自己作案QQ与对方联系，让对方给自己汇钱”的手段，骗得江苏正诚装饰工程有限公司人民币13万元。
之后，韦佳成将其作案用QQ号交给被告人韦文生，被告人韦文生继续用该QQ号实施诈骗，让江苏正诚装饰工程有限公司财务人员汇款51.8万元到其提供的户名为“田肖汉”的工商银行卡上（卡号：62×××03）。后被害单位在淮安市建设银行清浦支行向韦文生指定的银行卡转账人民币51.8万元。嗣后，因被害单位及时发现并报警，该笔款项被冻结，致韦文生诈骗未能得逞。
案发后，被告人韦文生于2015年3月13日主动到当地公安机关投案自首。
另查，被告人韦文生因犯寻衅滋事罪，于2010年4月29日被广西壮族自治区宾阳县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2010年10月31日刑满释放。
认定上述事实的证据有：
1、证人徐某(江苏正诚公司会计)的证言，证明2014年5月12日上午，其在QQ上接到备注公司经理刘总的信息后，按“刘总”要求向田肖汉的账户汇款13万元；下午，又接到“刘总”让其汇款51.8万元的信息，因为网银没钱，其联系刘总姐姐刘某甲向该账户汇款51.8万元。汇款后时间不长，其见到刘总本人告知汇款情况后才知道被骗。
2、证人刘某甲证言，证明2014年5月12日下午，其接到弟弟刘某乙经营的公司会计徐某电话，让其办理一笔51.8万元的汇款，汇款办好后不久，其又接到弟弟刘某乙的电话得知被骗，遂立即联系银行办理了挂失手续。
3、证人刘某乙(江苏正诚公司经理)的证言，证明2014年5月12日下午，其到公司后，公司会计徐某向其汇报二笔汇款情况，才知道公司被骗，遂立即采取相应措施，但上午汇出的13万元已被骗子取走，下午汇出的51.8万元后被冻结。
4、同案人韦佳成的供述，证明2014年5月中旬的一天，自己采集到一个江苏的QQ，然后冒充这个QQ的经理让对方向田肖汉的账户汇款13万元，收到对方汇款后，其又将这个QQ给了一起搞诈骗的韦文生，让他再去试试运气，为了聊天时前后一样，其还把田肖汉的银行卡号给了韦文生。后来通过刷新网银页面，发现又有一笔51.8万元入账，但显示已被冻结，这51.8万元应该是韦文生让对方打的。
5、被告人韦文生的供述，交代了其跟朋友韦佳成学习用QQ上网进行诈骗，2014年5月的一天，其用韦佳成给的QQ冒充公司老板通过与对方聊天，让对方汇款51.8万元到韦佳成给的一个叫田肖汉的银行卡上，后通过刷新网银页面，看到对方汇了51.8万元进来，其再次刷新网银页面时发现这笔款已被冻结。
6、公安机关出具的发破案经过、工作笔录等，证明被告人韦文生案发后主动到公安机关投案的事实。
7、广西壮族自治区宾阳县人民法院的判决书及宾阳县看守所的释放证明书，证明被告人韦文生系累犯的事实。
另有QQ聊天记录、刘某乙个人账户明细、电汇凭证、银行卡交易明细等相关书证予以证明。
上述证据均经庭审质证、认证，各证据之间能够相互印证，来源合法、内容客观，可以作为认定本案的事实依据，本院予以确认。
本院认为，被告人韦文生以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人韦文生已经着手实行犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法予以减轻处罚；其在案发后主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法亦可减轻处罚；其在刑罚执行完毕以后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。关于辩护人提出“韦文生系从犯并建议法庭对其适用缓刑”的辩护意见。经查，本案中，虽然被告人韦文生是使用韦佳成盗用的他人QQ号实施了诈骗行为，但韦佳成的行为只是为韦文生的诈骗犯罪提供了方便，后来的诈骗行为完全是韦文生独立实施。被告人韦文生在侦查阶段的供述交代，为了实施诈骗犯罪，其于2014年过年后即购买了电脑，并仿效他人利用QQ进行诈骗，只是一直没有成功。可见，其主观上追求并希望这种犯罪结果发生，客观上积极实施诈骗行为，故不能认定为从犯。另外，其系累犯，也不符合法律规定适用缓刑的条件，因此，辩护人所提辩护意见无事实和法律依据。本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人韦文生犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月18日起至2020年9月17日止。罚金限判决生效后十日内一次性缴纳)。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈新华
审 判 员 姚 伟
人民陪审员 蒋国芳
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 罗 清
附，相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。