福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽05刑终630号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人(原审被告人)黄某1，女，1989年9月4日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，务工，住安溪县。曾因犯合同诈骗罪于2013年2月22日被上海市松江区人民法院判处有期徒刑一年，2013年5月9日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月13日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。
原审被告人黄某2，女，1989年5月1日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住安溪县。曾因犯敲诈勒索罪于2010年被杭州市拱墅区人民法院判处有期徒刑十个月，2011年7月18日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月13日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。
原审被告人黄某3，女，1989年3月12日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月13日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。
原审被告人黄某4，女，1987年8月3日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业，住安溪县。曾因犯诈骗罪于2006年11月22日被安溪县人民法院判处有期徒刑六个月，2007年1月3日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月13日被刑事拘留，同日被取保候审。现在家候审。
安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人黄某1、黄某2、黄某3、黄某4犯诈骗罪一案，于2017年3月20日作出(2017)闽0524刑初240号刑事判决。原审被告人黄某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人黄某1，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年7月31日至8月12日间，被告人黄某1先后雇请被告人黄某2、黄某3、黄某4和苏某某（另案处理）在福建省厦门市海沧区滨湖路天湖城20幢1801室租房内，冒充“上海舜葵贸易有限公司”在网上发布销售五金配件等虚假信息，并留下联系方式，诱骗被害单位齐齐哈尔鑫开力经贸有限公司等客户将所谓的定金、货款共计22229元汇入其指定的账户（户名上海舜葵贸易有限公司，账号31×××21）内。其中，黄某2、黄某3于2016年7月31日以来参与诈骗22229元，黄某4于2016年8月7日以来参与诈骗7563元。2016年8月12日，公安机关在厦门市海沧区租房查获黄某1、黄某2、黄某3、黄某4等人，并扣押到手机、笔记本电脑、上海舜葵贸易有限公司营业执照、银行卡等作案工具。安溪县公安局依法冻结户名“上海舜葵贸易有限公司”、账户31×××21的余额13393元、冻结户名“夏远军”、卡号62×××76的余额4089元。归案后，黄某1、黄某2、黄某3、黄某4如实供述犯罪事实；审理中，黄某1退清其余赃款、预缴罚金，黄某2、黄某3、黄某4预缴罚金。
原判认定上述事实的证据有：被告人黄某1、黄某2、黄某3、黄某4的供述，受案登记表、立案决定书，被害人戴某、李某1、朱某、刘某、李某2、储某、李某3陈述及报案材料，同案人苏某某供述，搜查笔录，扣押清单，扣押物品照片，现场照片，扣押书证，手机通话清单，涉案银行账户交易明细，协助冻结财产通知书，网页截图，文件检验鉴定意见书，电子证物检查工作记录，企业营业执照等相关材料，安溪县公安局工作说明，到案经过，上海市松江区人民法院（2013）松刑初字第77号刑事判决书，安溪县人民法院（2006）安刑初字第548号刑事判决书，浙江省杭州市拱墅区人民法院（2010）杭拱刑初字第76号刑事判决书，刑满释放证明书，户籍证明等证据。
原判认为，被告人黄某1、黄某2、黄某3、黄某4伙同其他同案人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取公民财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，黄某1起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；黄某2、黄某3、黄某4均起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。黄某1曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。黄某2、黄某4有犯罪前科，予以从重处罚。黄某1、黄某2、黄某3、黄某4归案后如实供述犯罪事实，均予以从轻处罚。黄某1退清赃款、预缴罚金，黄某2、黄某3、黄某4预缴罚金，均酌情从轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人黄某1犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人黄某2犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二千元；三、被告人黄某3犯诈骗罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；四、被告人黄某4犯诈骗罪，判处拘役六个月，缓刑九个月，并处罚金人民币一千元；五、被告人黄某1退缴在本院的违法所得款人民币4930元，及公安机关冻结的赃款17300元（从户名“上海舜葵贸易有限公司”、账号31×××21及户名“夏某”、卡号62×××76账户中划拨）；合计22229元。其中发还被害单位齐齐哈尔鑫开力经贸有限公司12566元、深圳沃飞科技有限公司700元、重庆市凯高电器有限公司2,400元、广州浩铖五金钢铁有限公司567元、深圳市鑫宏迅净化设备有限公司1416元、陕西华经微电子股份有限公司800元、苏州山根机械制造有限公司2100元；余款1680元，查无被害单位，没收上缴国库；六、没收四被告人被扣押的作案工具。
上诉人黄某1诉称：其系利用签订合同进行诈骗，应当以合同诈骗罪定罪判决；其归案后能退缴全部赃款及上缴罚金，原审判决量刑偏重。请求从轻处罚。
经审理查明：原审判决认定上诉人黄某1于2016年7月31日至8月12日间，先后雇请原审被告人黄某2、黄某3、黄某4和苏某某在厦门市海沧区租房内，利用网络发布销售五金配件等虚假信息，诱骗被害单位齐齐哈尔鑫开力经贸有限公司等客户将所谓的定金、货款共计22229元汇入其指定的账户，其中，黄某2、黄某3参与诈骗数额为22229元，黄某4于参与诈骗数额为7563元，公安机关于2016年8月12日在厦门市海沧区租房查获黄某1、黄某2、黄某3、黄某4等人并扣押到手机、笔记本电脑、上海舜葵贸易有限公司营业执照、银行卡等作案工具的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证属实，黄某1对原判认定的犯罪事实亦未提出上诉意见，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄某1、原审被告人黄某2、黄某3、黄某4伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取公民财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，原审判决定罪准确。在共同犯罪中，黄某1起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；黄某2、黄某3、黄某4起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚；黄某1曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；黄某1、黄某2、黄某3、黄某4归案后如实供述犯罪事实，均可予以从轻处罚。本案中，黄某1、黄某2、黄某3、黄某4系利用互联网发布虚假信息对不特定多数人实施诈骗，符合诈骗罪的构成要件，黄某1诉称本案应以合同诈骗罪定罪的上诉理由不能成立，不予采纳。原审法院根据本案的事实、情节及黄某1、黄某2、黄某3、黄某4归案后的认罪态度、悔罪表现作出判决并对黄某4适用缓刑，量刑适当，审判程序合法。黄某1诉称原审判决量刑偏重、请求予以改判的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈希进
代理审判员 傅兴锴
代理审判员 蔡凌轩
二〇一七年六月五日
书 记 员 施雪灵
附：本案适用法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。
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