广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第3090号
上诉人（原审原告）：东莞市九鼎计算机科技有限公司，住所地：广东省东莞市南城区新城体育路26号盈锋商务中心2栋办公1008。
法定代表人：郭小飞。
委托代理人：蔡志明、肖晓明，分别系广东林德律师事务所律师、辅助人员。
被上诉人（原审被告）：徐位有。
被上诉人（原审被告）：东莞市驭网信息科技有限公司，住所地广东省东莞市南城区体育路26号盈锋商务中心2栋办公1006。
法定代表人：赵韵山。
委托代理人：陈平、黄健锋，分别系广东明冠律师事务所律师、辅助人员。
上诉人东莞市九鼎计算机科技有限公司（以下简称九鼎公司）因与被上诉人徐位有、被上诉人东莞市驭网信息科技有限公司（以下简称驭网公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法南民一初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：九鼎公司于2011年11月9日成立，股东为郭小飞、徐刚，法定代表人为郭小飞。
2012年12月4日，赵韵山和郭小飞签订《股权转让合同》，约定郭小飞原持有九鼎公司99%股权，现同意将其所持有的九鼎公司10%股权计50000元价格转让给赵韵山。九鼎公司主张该《股权转让合同》没有实际履行。
2013年12月30日，赵韵山与郭小飞签订《投资合作协议》，约定：1.双方经协商同意共同成立“微事业”项目部；2.项目融资30万元，其中赵韵山出资207750元，占总本69.25%，郭小飞出资61500元，占总股本30.75%（郭小飞由于前期筹备项目，赵韵山同意郭小飞对应所占股份按实际出资额的1.5倍计）；3.项目最高的权力机构为项目股东会，最高授权决策机构为项目董事会，总经办为被授权运营机构；4.赵韵山担任董事长，郭小飞担任总经理；5.项目暂借九鼎主体运营，在“微事业部”项目运作至盈收达100万或项目股东会认为需成立独立公司时，成立新公司。《投资合作协议》另就其他内容进行了约定。当日，九鼎公司与微事业项目股东会（赵韵山、郭小飞）签订《合作协议》，约定：1.本协议签订前，九鼎公司就项目召开股东大会，通过了九鼎公司成立“微事业部”项目的相关事宜（详见附件：股东会决议）；2.本协议适用于九鼎公司的项目，不含九鼎公司名下运作的其他项目，九鼎公司同意微事业项目股东会在项目运作至盈收达100万或项目股东会认为项目需成立独立公司时，成立新公司。《合作协议》另就其他内容进行了约定。赵韵山、郭小飞、姚裕成亦于当日出席九鼎公司股东会，代表九鼎公司股东100%表决权，决议事项如下：“1.同意九鼎公司成立‘微事业’项目，项目所有权属于微事业项目股东会，债权、资金和运营均与九鼎公司无关……”。
2014年2月27日，九鼎公司与惠州市橙子文化传播有限公司签订《微宝代理协议》及补充协议。2014年3月5日，九鼎公司与东莞市作家村文化传播有限公司签订《微宝一级代理协议》及补充协议。
2014年4月3日，赵韵山、郭小飞作为股东通过《股东会决议（微盈宝项目成立新公司、增资及郭小飞职务调整的决议）》，决定：1.因个人要求暂停郭小飞总经理、董事岗位工作；2.微盈宝项目确定成立新公司；3.微盈宝项目原股东按比例增资10万元。
2014年4月21日，国家工商行政管理总局商标局受理九鼎公司“微盈宝”商标注册申请。
2014年5月12日，驭网公司成立，类型为（自然人独资）有限责任公司，股东及法定代表人均为赵韵山，经营范围为：互联网信息服务，网页制作，广告代理及制作，电脑配件及软件销售，计算机技术服务与咨询，实业投资，计算机软硬件研发、销售，计算机网络工程安装，网络软件研发、技术转让；网上销售：日用品、电子产品。
九鼎公司、驭网公司、徐位有均确认微事业项目、微宝项目、微盈宝项目均是同一个项目。
对于徐位有于2014年3月24日入职微事业项目，于2014年7月31日离职，在此期间徐位有没有和九鼎公司、驭网公司签订劳动合同的事实，各方均无异议。
关于2014年6月份工资的支付主体，各方存在争议。
徐位有主张，其入职九鼎公司后一直负责“微宝项目”，担任微信运营专员，工资为2500元，一直由罗照坤向其发放工资。对此，九鼎公司称，徐位有是入职“微宝项目”而非入职九鼎公司；九鼎公司从事的主要业务是网吧业务，与“微宝项目”完全不同；九鼎公司员工的考勤与“微宝项目”员工的考勤是不同的；郭小飞退出“微宝项目”后，该项目部员工的工作是由赵韵山安排；九鼎公司还称驭网公司向徐位有发放了2014年5月工资，为此提交了《东莞市驭网信息科技有限公司工资（2014.5）》予以证明，该工资表显示徐位有5月份正常工资为2500元、实发工资为2404元，制表人处为黎碧珊签名，审批处有赵韵山的签名和“2014.6.19”字样。针对该主张，驭网公司提交了《东莞市九鼎计算机科技有限公司-
微宝项目工资（2014.5）》及《东莞市九鼎微宝项目有限公司考勤记录表》，称5月份工资是由九鼎公司发放的，工资表的制表人处亦为黎碧珊签名，审批处亦有赵韵山的签名和“2014.6.19”字样。黎碧珊系原审法院受理的本案系列案（2015）东一法南民一初字第5号案件的劳动者。在该案中，黎碧珊称前述两张工资表都是由其制作，由于前者制作错误，故后来重新制作了抬头为九鼎公司的表格。另外，驭网公司还称，赵韵山向其发放工资并不一定代表驭网公司，驭网公司成立之后与“微宝项目”毫无关联，由于“微宝项目”挂靠在九鼎公司名下，九鼎公司理应承担完责任后向“微宝项目”的股东会追索。
徐位有与驭网公司、九鼎公司就工资、二倍工资差额、社保等问题发生劳动争议，徐位有于2014年9月23日向东莞市劳动人事争议仲裁院南城仲裁庭申请劳动仲裁，要求驭网公司、九鼎公司支付2014年6月工资2500元、未签订劳动合同二倍工资差额8000元、补缴2014年3月24日至2014年7月31日的社保2466.1元。仲裁庭于2014年11月19日作出东劳人仲院南城庭案字（2014）512号裁决书，裁决：1.徐位有和九鼎公司、驭网公司的劳动关系已经解除；2.驭网公司、九鼎公司共同向徐位有支付工资2500元；3.九鼎公司向徐位有支付未签订劳动合同二倍工资差额5583.33元；4.驳回徐位有的其他申诉请求。驭网公司、九鼎公司不服该仲裁裁决，故诉至法院，诉如所请。
原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、《合作协议》、《东莞市九鼎计算机科技有限公司股东会决议》、《东莞市驭网信息科技有限公司工资（2014.5）》、《费用报销单》、《预算外资金申请审批表》、《股东会决议（微盈宝项目成立新公司、增资及郭小飞职务调整的决议）》、预算表、《投资合作协议》、国家工商行政管理总局商标局《注册申请受理通知书》（微盈宝）、《微宝代理协议及补充协议》、《微宝一级代理协议及补充协议》、《股权转让合同》、《东莞市九鼎计算机科技有限公司-
微宝项目工资（2014.5）》、5月东莞市九鼎微宝项目有限公司考勤记录表、东莞市驭网信息科技有限公司章程、《欠薪（2014年6月份工资）情况说明》，以及庭审笔录等。
原审法院认为，徐位有对仲裁裁决没有提起诉讼，视为徐位有认可仲裁裁决。对于仲裁裁决徐位有和九鼎公司、驭网公司的劳动关系已经解除，各方均无异议，原审法院依法予以确认。原审法院仅在九鼎公司、驭网公司是否需要共同向徐位有支付工资2500元，九鼎公司是否需要向徐位有支付二倍工资差额的范围内进行审查。
因2013年12月30日九鼎公司、赵韵山、郭小飞签订的《合作协议书》以及九鼎公司的股东会决议已确定九鼎公司成立微事业项目，微事业项目部未办理工商登记，各方确认徐位有于2014年3月24日入职微事业项目部，故原审法院认定徐位有于2014年3月24日入职九鼎公司。
本案争议焦点在于：一、徐位有何时从九鼎公司离职、何时入职驭网公司，2014年6月份工资2500元由谁支付；二、九鼎公司是否需要向徐位有支付二倍工资差额及具体金额是多少。
关于争议焦点一。（一）关于微事业项目部和驭网公司的关系。1.驭网公司主张：赵韵山与郭小飞本来准备以“东莞市驭网信息科技有限公司”的名称成立新公司运营“微宝项目”，但因郭小飞不配合而没有成立，赵韵山遂用“东莞市驭网信息科技有限公司”的名称自行成立了驭网公司，驭网公司并非为承接微事业项目而成立的新公司而有不同的经营目的，九鼎公司提交的《东莞市驭网信息科技有限公司工资（2014.5）》中的“东莞市驭网信息科技有限公司”并非驭网公司。由于在本案中驭网公司对其前述主张没有提交相关证据予以证明，且九鼎公司不予确认，故原审法院对驭网公司上述主张不予采信。2.根据各方提交的证据显示：2014年4月3日，郭小飞总经理、董事岗位工作被暂停，微盈宝项目确定成立新公司。2014年5月12日驭网公司成立，经营范围包括互联网信息服务，网页制作，广告代理及制作，电脑配件及软件销售，计算机技术服务与咨询，实业投资，计算机软硬件研发、销售，计算机网络工程安装，网络软件研发、技术转让；网上销售：日用品、电子产品。微事业项目部有部分员工入职驭网公司。根据上述事实原审法院认定驭网公司是微事业项目确定成立的新公司。（二）驭网公司主张其从2014年7月1日才招聘第一批员工，即徐位有于2014年7月1日才入职驭网公司，并提交了《东莞市九鼎计算机科技有限公司-
微宝项目工资（2014.5）》、《东莞市九鼎微宝项目有限公司考勤记录表》予以证明。原审法院认为2014年4月3日之后，郭小飞已非微事业项目的总经理、董事，也非新公司委员会成员，微事业项目的实际控制人已是赵韵山，赵韵山又是承继微事业项目部权利义务的驭网公司的唯一股东和法定代表人，徐位有等员工的工资、考勤已被赵韵山实际管理。原审法院据此认定徐位有在2014年5月12日即驭网公司成立后离开九鼎公司入职驭网公司，驭网公司应向徐位有支付2014年6月工资2500元。对九鼎公司诉请无需支付徐位有2014年6月工资，原审法院予以支持。
关于争议焦点二。原审法院已认定2014年3月24日至2014年5月11日期间徐位有在九鼎公司工作，九鼎公司没有和徐位有签订劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，九鼎公司应支付徐位有2014年4月24日至2014年5月11日的二倍工资差额。九鼎公司由于没有提交徐位有2014年4月工资表和考勤表，故原审法院认定徐位有2014年4月工资为2500元，再结合徐位有2014年5月份实发工资为2404元的事实，九鼎公司应支付徐位有2014年4月24日至2014年5月11日的二倍工资差额2500元÷30天×6天＋2500元÷31天×11天=1387.1元。原审法院已认定2014年5月12日徐位有和驭网公司建立劳动关系，驭网公司没有和徐位有签订劳动合同，依照前述法律规定，应支付徐位有2014年6月12日至2014年7月31日的二倍工资差额，但徐位有、驭网公司未就仲裁裁决驳回驭网公司支付未签订劳动合同二倍工资差额的申诉请求提起诉讼，视为其认可该裁决结果。
原审法院遂依照根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认徐位有与九鼎公司、驭网公司的劳动关系已解除；二、驭网公司于判决发生法律效力之日起三日内向徐位有支付2014年6月工资2500元；三、九鼎公司于判决发生法律效力之日起三日内向徐位有支付未签订劳动合同的二倍工资差额1387.1元；四、驳回九鼎公司的其他诉讼请求；五、驳回驭网公司的全部诉讼请求。本案一审受理费20元，九鼎公司已预交10元，驭网公司已预交10元，由九鼎公司负担10元，驭网公司负担10元。
一审宣判后，九鼎公司不服，向本院提起上诉称：一、微宝项目在2014年5月12日之前属于郭小飞与赵韵山两个自然人所有，微宝项目的实际决策经营者以及受益者属于郭小飞与赵韵山，九鼎公司对微宝项目没有进行投资，没有参与管理，既不属于九鼎公司的分支机构，也不属于九鼎公司的业务部门，微宝项目与九鼎公司没有任何关系，在2014年5月12日前，微宝项目不属于合法的民事主体，徐位有与微宝项目之间属于劳务关系而非劳动关系，所以原审判决九鼎公司承担双倍工资差额是错误的。二、在2014年4月2日郭小飞已被赵韵山停止职务，从2014年4月2日后，郭小飞已经没有再参与过微宝项目，微宝项目已被赵韵山实际掌握与经营，所有的开支和收益均由赵韵山承担。九鼎公司没有对微宝项目进行投资或参与分配、管理。三、徐位有主张的二倍工资差额期间处于劳务关系期间，不应该适用劳动合同法的规定。基于上述事产和理由，九鼎公司上诉请求：撤销原审判决第三项，改判九鼎公司无须向徐位有支付未签订劳动合同的二倍工资差额1387.1元及本案全部诉讼费用由徐位有、驭网公司承担。
对九鼎公司的上诉，徐位有、驭网公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。围绕九鼎公司的上诉，本案二审争议的焦点为：九鼎公司是否需向徐位有支付未签订劳动合同的二倍工资差额。对此，本院分析如下：
首先，九鼎公司、驭网公司与徐位有均确认徐位有2014年3月24日入职微事业项目部，徐位有确认入职后一直从事与微信有关的工作，徐位有并无提供证据证明其与九鼎公司之间存在劳动关系。其次，根据2014年4月3日的股东会决议显示，微盈宝项目确定成立新公司，2014年5月12日驭网公司成立。驭网公司主张赵韵山与郭小飞本来准备以“东莞市驭网信息科技有限公司”的名称成立新公司运营微宝项目，但因郭小飞不配合而没有成立，赵韵山遂用“东莞市驭网信息科技有限公司”的名称自行成立了驭网公司，驭网公司并非为承接微事业项目而成立的新公司，但未能提供证据予以证实，本院不予采信。结合微事业项目部与驭网公司的业务范围及股东会决议等证据，本院依法认定驭网公司是微事业项目确定成立的新公司。再次，结合驭网公司的成立时间以及有赵韵山于2014年6月19日签字的《东莞市驭网信息科技有限公司工资（2014.5）》中有徐位有的名字及载明了徐位有的入职时间，本院依法认定徐位有先于2014年3月24日入职微事业项目部，后于驭网公司成立之日即2014年5月12日入职驭网公司，原审法院认定九鼎公司应向徐位有支付未签订劳动合同的二倍工资差额错误，本院依法予以纠正。
综上所述，九鼎公司的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法南民一初字第4号民事判决第二项、第五项及诉讼费负担的决定；
二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法南民一初字第4号民事判决第三项、第四项；
三、变更广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法南民一初字第4号民事判决第一项为：确认徐位有与东莞市驭网信息科技有限公司的劳动关系已解除；
四、确认东莞市九鼎计算机科技有限公司无需支付徐位有工资和二倍工资差额。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由东莞市九鼎计算机科技有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 叶志超
代理审判员 陈美苑
二〇一六年二月十九日
书 记 员 朱光明
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