重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终4129号
上诉人（原审被告）重庆市二零八建设工程公司。
法定代表人李俊福，经理。
委托代理人徐春玲，重庆金码律师事务所律师。
委托代理人郑林，重庆金码律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）李家利。
委托代理人张崇兵，重庆津舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆市四面山旅游（集团）有限公司，统一社会信用代码91500116771786638X。
法定代表人叶家屹，董事长。（未到庭）
委托代理人吴莉萍，重庆循源律师事务所律师。
委托代理人陈小立，重庆融益律师事务所律师。
上诉人重庆市二零八建设工程公司（以下简称二零八建工公司）因与被上诉人重庆市四面山旅游（集团）有限公司（以下简称四面山旅游公司）、李家利违反安全保障义务责任纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2015)津法民初字第09174号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2015年3月29日，李家利与丈夫苏彬及其朋友等人购票乘私家车进入重庆市江津四面山旅游景区旅游，2015年3月30日，李家利坐在苏彬驾驶的渝Ｃ×××××小轿车副驾驶位置，当车经过二零八建工公司在景区内危岩整治工程处时，其上方掉落的石头将李家利砸伤，并造成车辆受损。李家利受伤地点位于二零八建工公司搭建的钢管架处，且有人正在施工。李家利受伤后当即被送到景区诊所处理，并于当日13时30分许送到江津中心医院治疗，于2015年3月31日出院，入院诊断：右眼眶骨折，右眼球挫伤；出院诊断：右眼眶骨折，右眼球挫伤，出院医嘱：转上级医院继续治疗。2015年3月31日，李家利到第三军医大学西南医院治疗，2015年4月2日、3日，李家利在该院放射科做CT眼眶平扫检查、胸部X线诊断检查。于2015年4月4日才办理住院手续，入院诊断：1、右颧骨、蝶骨大翼、上颌骨骨折；2、颌面部多处软组织挫裂伤。于2015年4月9日出院，住院5天，出院诊断：1、右颧骨、蝶骨大翼、上颌骨骨折；2、颌面部多处软组织挫裂伤。因右眼视网膜出血，李家利于2015年4月10日到江津第二人民医院住院治疗，于2015年5月1日出院，住院21天。2015年5月28日，李家利又到江津第二人民医院住院治疗，于2015年6月1日出院，住院5天。2015年6月7日，李家利到第三军医大学西南医院住院治疗，入院诊断：1、右眼眶骨折，2、右侧颌面部多发骨折，3、右眼睑皮肤裂伤清创缝合术后。李家利于2015年6月16日出院，出院诊断：1、右眼眶骨折，2、右侧颌面部多发骨折，3、右眼睑皮肤裂伤清创缝合术后。李家利住院期间，由丈夫苏彬护理。2015年7月25日，重庆市江津司法鉴定所作出司法鉴定意见，李家利因外伤右眼眶外侧壁、内侧壁、上颌窦前壁、外后壁、内侧壁，顶壁粉碎性骨折，右侧颧弓骨折，骨折累及颞颌关节面致张口困难I度的伤残程度为X级。骨折李家利因外伤右面部遗留瘢痕3ｃｍ×0.3ｃｍ影响容貌需行整容术需款人民币肆仟元整。李家利因外伤右眼眶骨折及右颧骨粉碎性骨折的误工期为120日。李家利受伤后，二零八建工公司垫付了部分医疗费用，李家利实际支付住院医药费、门诊医疗费、门诊挂号费等共计44730元；李家利支付伤残鉴定费2000元（含税额58.25元）；李家利到第三军医大学西南医院就医住院前在外住宿，共支付住宿费630元；苏彬所有的渝Ｃ×××××小轿车维修费1380元。李家利另产生了相应的误工费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费等。李家利之伤给李家利生活、工作带来极大不便，给李家利造成较大精神痛苦。故诉至一审法院，请求四面山旅游公司、二零八建工公司赔偿李家利各项损失共计219609.2元。
一审另查明，2015年3月5日，四面山旅游公司、二零八建工公司签订建设工程施工合同一份，四面山旅游公司将江津四面山景区公路沿线危岩应急抢险治理工程发包给二零八建工公司施工，工程于2015年3月16日开工。本案事发地未设立安全警示标志，二零八建工公司对搭建的施工钢管架未安装防护网，未设立警示标志,也无人员在场指挥安全。
李家利与苏彬系夫妻关系，苏栩系李家利与苏彬之子，苏锌系苏彬与前妻所生之子，被扶养人李维书、古莲系李家利父母。李维书与朱传学再婚后生育一子李秋源。一审诉讼过程中，李家利增加被扶养人古莲生活费请求，并将被扶养人李维书生活费标准变更为按城镇人均消费支出标准计算。一审庭审中，李家利自愿撤回了对被扶养人苏锌生活费的诉讼请求。
一审法院认为，李家利购票后进入四面山景区旅游，四面山旅游公司与李家利建立了旅游服务合同关系。李家利在景区旅游途中被掉落的石头砸伤，在合同责任与侵权责任竞合的情况下，李家利可选择对方承担违约责任或侵权责任。旅游者在旅游过程中，因第三人的行为造成人身损害、财产损失，由第三人承担责任；因旅游服务者、旅游辅助者未尽到安全保障义务，旅游者可请求其承担相应补充责任。现李家利选择侵权之诉，以四面山旅游公司、二零八建工公司为被告，主体适格。关于民事赔偿责任承担主体问题，四面山旅游公司、二零八建工公司的争议焦点为李家利系景区内自然飞石砸伤，还是系二零八建工公司施工造成的落石砸伤李家利。虽然四面山旅游公司、二零八建工公司均无直接证据证明各自辩称意见，但根据李家利受伤地点位于景区内二零八建工公司施工处，以及事发时二零八建工公司正在施工作业，且未设置安全防护网等事实，根据高度盖然性民事诉讼证据规则，一审法院认定李家利系二零八建工公司施工产生的落石砸伤。四面山旅游公司将景区内道路危岩整治工程发包给二零八建工公司施工，该施工单位具有相应施工资质和安全生产条件，四面山旅游公司作为发包方无选任过错。施工过程中，施工方应采取安全防护措施、设立安全警示标志，预防事故发生。四面山旅游公司在安全保障义务方面无过错。因李家利在乘车旅游途中将车窗打开其过失程度较轻，故不减轻侵权人的赔偿责任，对二零八建工公司辩称李家利应承担相应过失责任的意见，一审法院不予采纳。对于李家利损害后果，应由二零八建工公司承担赔偿责任。李家利之伤，经重庆市江津司法鉴定所鉴定为X级伤残。一审经审查，该鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，且对鉴定意见书中存在的笔误进行了合理书面说明，并经一审庭审说明后四面山旅游公司、二零八建工公司均无异议，对该鉴定结论一审法院予以采信。李家利受伤后，二零八建工公司垫付了李家利部分医疗费用。对于李家利自己实际支付的医疗费44730元（含住院医药费、门诊医疗费、门诊挂号），李家利提交了相应治疗费用发票，经一审审查，系李家利治疗本案伤害产生，本院予以确认。经司法鉴定，李家利后续整容费为4000元，一审法院予以确认。李家利提交证据证明本人受伤前在务工单位从事财务工作每月工资3500元，李家利主张误工费按3500元/月计算予以确认。根据李家利伤情确需较长时间休养，对李家利误工时间司法鉴定为120天，一审法院予以确认。故李家利的误工费计算为14000元（3500元/月÷30天×120天）。对于李家利的伤残等级四面山旅游公司、二零八建工公司无异议，李家利为城镇居民户口且未满60周岁，故残疾赔偿金计算为50294元（25147元/年×20年×10%）。关于计算被扶养人李维书生活费，应如何确定扶养人数问题，因李维书与朱传学再婚，夫妻间有相互扶助义务，根据朱传学的年龄及身体情况，现朱传学对李维书具有扶助能力；又因李维书与朱传学之子李秋源现未年满十八周岁，故李维书的扶养人为李家利与朱传学，被扶养人李维书生活费计算为16451.10元（18279元/年×18年×10%÷2）。李家利系独生子女，其母亲古莲每月领取独生子女费80元，被扶养人古莲生活费计算为34638元[（18279元-960元）/年×20年×10%）。苏栩系李家利与丈夫苏彬之子，被扶养人苏栩生活费计算为10967.40元（18279元/年×12年×10%÷2）。李家利主张护理费为4400元（100元/天×44天），四面山旅游公司、二零八建工公司不认可，李家利实际住院36天，××人护理记录证明，一审法院确定李家利护理费为3600元（100元/天×36天）。李家利实际住院36天，其住院伙食费补助费计算为1800元（50元/天×36天）。李家利主张的营养费4000元，四面山旅游公司、二零八建工公司认为过高，根据李家利伤情并参照医院意见，一审法院酌定李家利营养费为1000元。李家利主张交通费3000元，但未提供相应票据，四面山旅游公司、二零八建工公司认为主张过高，根据李家利就医地点、次数，一审法院酌定为1000元。李家利主张的住宿费630元，李家利提交了相应票据，系其就医住院前实际产生费用，一审法院予以确认。
李家利主张的伤残鉴定费2000元（含税额），李家利提供相应费用票据证明，一审法院予以确认。李家利主张的车辆维修费1380元，李家利提供相应票据证明，该车系李家利家庭用车，一审法院予以支持。李家利主张的精神抚慰金6000元，四面山旅游公司、二零八建工公司不认可，根据李家利伤情，一审法院酌定李家利精神抚慰金为4000元。对一审法庭辩论结束前，李家利增加诉讼请求部分予以准许，合并处理，以利于双方矛盾纠纷的解决。综上，针对李家利的请求，所确认的损失费用有：医疗费44730元、后续整容费4000元、误工费14000元、残疾赔偿金112350.5元（残疾赔偿金50294元＋被扶养人李维书生活费16451.10元＋被扶养人古莲生活费34638元＋被扶养人苏栩生活费10967.40元）、护理费3600元、住院伙食补助费1800元、营养费1000元、交通费1000元、鉴定费2000元、住宿费630元、车辆维修费1380元、精神损害抚慰金4000元等共计190490.5元。对于上述损失费用，应由二零八建工公司承担。对李家利其它不合理请求，一审法院不予支持。为维护公民、法人合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十七条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第二款之规定，遂判决：“一、被告重庆市二零八建设工程公司于本判决生效后十日内赔偿原告李家利医疗费、后续整容费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、住宿费、车辆维修费、精神损害抚慰金共计190490.5元。二、驳回原告李家利对被告重庆市四面山旅游（集团）有限公司的诉讼请求。三、驳回李家利其它诉讼请求。案件受理费1288元，减半收取644元，由被告重庆市二零八建设工程公司负担。此款原告已预交本院，本院退还原告644元。限被告重庆市二零八建设工程公司于本判决生效后十日内向本院缴纳诉讼费644元。”
二零八建工公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一、二项，依法改判，上诉费由李家利、四面山旅游公司承担。事实及理由：1.二零八建工公司不是景区管理人，不是本案的适格被告，对李家利并无法律上的安全保障义务，基于违反安全保障义务要求二零八建工公司承担侵权责任于法无据；2.一审判决认定事实错误，其推断李家利系二零八建工公司施工产生的落石砸伤的依据和逻辑存在严重错误；3.李家利并无证据证明二零八建工公司实施了侵权行为，应当由其承担举证不能的证明责任，一审法院应驳回其诉讼请求；4.自然飞石时常发生，李家利即使系飞石所伤但作为完全民事行为能力人而未尽到合理的注意义务，对受害事实具有重大过错，应承担主要责任；5.四面山公司未尽到安全保障义务，应当承担责任；6.一审判决对损害赔偿费用认定错误，应当改判。误工费认定错误，精神抚慰金明显过高。
李家利针答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。二零八建工公司没有安装防护网，才造成李家利的损害后果，根据相应法律规定，应该由二零八建工公司承担侵权的赔偿责任。四面山公司将工程发包给二零八建工公司，二零八建工公司具有施工资质，四面山公司在本案中不应当承担责任。
四面山旅游公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确；李家利系二零八建工公司在施工过程中的落石所伤，应该承担损害赔偿责任，李家利受伤地点位于景区内二零八建工公司施工处，事发时二零八建工公司正在施工中，未设置安全防护网，现场也无人指挥安全，作为具有专门从事危岩整治资质和安全生产许可单位，理应知晓如何安全生产，施工过程中施工方应采取安全防护措施，设置安全警示标志，预防事故发生，二零八建工公司未尽到安全保障义务，理应由其承担赔偿责任；四面山旅游公司无过错，不应承担赔偿责任，四面山景区危岩工程整治四面山公司通过招标程序选定二零八建工公司进行施工，二零八建工公司具有相应的施工资质和安全生产许可证，四面山旅游公司尽到了安全保障义务，不应承担赔偿责任。综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，案件正确，二零八建工公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
针对各方争议的焦点，本院评述如下：
关于致李家利受伤所造成的损害应由谁承担的问题。二零八建工公司认为李家利受伤系自然飞石砸中所致，但根据李家利受伤地点位于景区内二零八建工公司施工处、石头掉落的路线及位置，以及事发时二零八建工公司正在施工作业，且未设置安全防护网等事实，根据高度盖然性民事诉讼证据规则，李家利应系二零八建工公司施工产生的落石所砸伤。在此情形下，四面山旅游公司作为发包方把整治工程发包给有相应施工资质和安全生产条件的二零八建工公司，在选任上并无过错；对于整个施工过程，也并无证据证明其存在安全保障义务方面的过错。至于李家利本人，其在旅游途中乘车经过事发路段，该路段并未设置任何标志示明“不应从此通过，或应关闭车窗通过”，其在在车窗未关闭的情况下正常通行于事发路段，因突发状况而被外来落石所伤，其过失程度较轻，不能以此为由减轻侵权人的赔偿责任。故对二零八建工公司辩称李家利和四面山旅游公司应承担相应责任的意见，本院不予支持。一审认定由二零八建工公司针对李家利的损害后果承担赔偿责任，认定正确，本院予以确认。
关于赔偿费用计算问题。二零八建工公司认为一审认定误工费有误，李家利的误工费依据不充分。但结合李家利自述、其提交的2014年度工资表、普通建筑劳务公司的用人及费用支付惯例等因素来看，足以印证李家利每月工资收入为3500元的事实，故一审认定误工费为3500每月，并无不当。至于精神损害抚慰金的数额问题，精神损害抚慰金本就属于人民法院在法律规定的范围内酌情认定的部分，一审酌定精神损害抚慰金为4000元并未超出法律规定的范围，本院予以确认。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人二零八建工公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1288元，由重庆市二零八建设工程公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 倪洪杰
审 判 员 秦 敏
代理审判员 宋 扬
二〇一六年七月十三日
书 记 员 吴晓亮