新疆生产建设兵团第七师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵七民一终字第133号
上诉人（原审原告）吴大元，男，汉族，1953年1月15日出生，新疆生产建设兵团第七师127团退休职工，住新疆维吾尔自治区石河子市。
委托代理人吴彩兰，石河子大学教师，住新疆维吾尔自治区石河子市。
委托代理人王东盛，新疆双信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）梁雷，男，汉族，1975年4月19日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区奎屯市。
委托代理人罗新，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵路军，男，汉族，1971年4月13日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区奎屯市，现去向不明。
被上诉人（原审第三人）宋永花，女，汉族，1972年8月6日出生，无固定职业，现去向住址不明。
上诉人吴大元因与被上诉人赵路军、梁雷、宋永花申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2014）奎垦民一初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴大元的委托代理人吴彩兰、王东盛，被上诉人的委托代理人罗新到庭参加诉讼。被上诉人赵路军、宋永花经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原审法院审理查明：吴大元与赵路军借款合同纠纷一案，于2011年7月11日，由新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（以下简称奎垦院）依据生效判决受理执行案件，并作出（2011）奎垦执字第110号执行裁定：“冻结、划拨、扣留、提取被执行人赵路军的银行存款或收入126739.2元；执行费1801元由被执行人赵路军承担……”在执行过程中，奎垦院于2013年1月30日对位于新疆维吾尔自治区奎屯市天香里66栋331号房屋（以下简称涉案房屋）进行了查封。梁雷提出案外人执行异议，认为赵路军因欠其债务，已将查封房屋抵偿给了梁雷，请求解除该房屋的查封措施。针对该执行异议，奎垦院于2013年6月25日作出（2011）奎垦执字第0110-3号执行裁定，中止对奎屯市天香里66栋331号房屋的执行，吴大元不服，提起了申请执行人执行异议之诉。
另查明，赵路军和宋永花因与他人债务纠纷，新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院（以下简称车垦院）于2008年11月28日对涉案房屋采取了查封保全措施。赵路军和宋永花的债务纠纷案件在车垦院进入执行程序后，新疆生产建设兵团第七师中级人民法院指令由奎垦院执行，奎垦院于2010年12月24日在克拉玛依市昊盛房地产开发公司将涉案房屋进行了查封。
2009年7月3日，赵路军与梁雷签订协议书，主要内容为“赵路军因欠梁雷160000元不能偿还，现同意把奎屯市天香里66栋331号房屋一套抵给梁雷，相抵后，赵路军欠梁雷的债务少了120000元，协议签订后，赵路军将房子交给梁雷，再与赵路军无关，今后办证，赵路军必须帮助梁雷，不得托办。”2011年7月6日，梁雷（甲方）与赵路军、第三人宋永花（乙方）签订了协议书，主要内容为“乙方欠甲方160000元，乙方愿以房抵偿给甲方，甲方表示同意；乙方房屋位于奎屯市天香里66栋331号，面积77.87平方米，经评估价值为240000元，因目前处于人民法院查封阶段，故需将债权人王燕、徐培珍的执行案款142500元付清并经人民法院解除保全措施后才能将房屋抵偿给甲方，所以在乙方未将该房变现无钱支付上述执行案款的情况下，甲方同意代乙方向人民法院交纳执行案款142500元；甲方代乙方交款后，乙方向人民法院申请解除扣押并协助甲方到克拉玛依市昊盛房地产开发有限公司办理房屋转让手续；……”2011年7月8日，甲乙双方又签订了一份以房抵债协议书，主要内容与2011年7月6日协议书一致，涉案楼房开发商克拉玛依市昊盛房地产开发公司在该协议书上加盖了印章，后向梁雷出具了收款收据。2011年7月8日，梁雷代赵路军向奎垦院交付执行案款142500元，同日，奎垦院解除了对该房屋的查封措施。涉案房屋现已交付梁雷使用，但该房由于开发商的原因至今未办理房屋产权登记。吴大元因诉讼支付公告费500元、邮寄费201元。
原审法院审理认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零六条规定“申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行；（二）有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。”第三百一十三条规定“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”本案吴大元作为与赵路军执行案件的申请执行人，因梁雷对执行标的涉案房屋提出了案外人执行异议，法院审查后裁定中止对涉案房屋的执行，吴大元对该裁定不服提出了与原判决无关的异议，要求确认协议书无效和继续对执行标的进行执行的诉讼请求，故本案系申请执行人执行异议之诉，是否准许执行诉争的执行标的，亦在本案审理范围之内。因此，梁雷辩称的确认协议书无效和继续执行涉案房屋的诉讼请求，是两个诉，不能一并起诉的意见，法院不予采纳。
本案争议的涉案房屋，梁雷、赵路军、宋永花均未办理不动产登记手续，由此本案当事人均不属该房屋的所有权人，赵路军和宋永花从克拉玛依市昊盛房地产公司购买该房后，享有债权买受人的权利，因欠多人债务，于2011年7月6日在执行过程中，将该房以240000元的价格转让给梁雷，并且取得了克拉玛依市昊盛房地产开发公司的同意。梁雷代替赵路军和宋永花支付了已经取得执行依据的债权人执行款142500元。双方在主观上并不存在恶意串通的情形，也并非擅自处分法院查封的财产的行为。因为个案的查封措施就是为了保障个案债务的顺利履行，况且当时进入执行程序的债务已经全部履行。双方签订的协议书及以房抵债协议书均有法律效力。但是关于协议书约定以房抵债的部分，对于后进入执行程序的吴大元来说，实际上使得梁雷取得了债权优先受偿的权利，而吴大元、梁雷都是赵路军的普通债权人，赵路军和梁雷又互负债权债务，梁雷通过相互抵债的方式客观上达到了普通债权的优先受偿效果，故该抵债的约定构成了对债权人吴大元的利益的侵害，该抵债条款的约定，不得对抗吴大元。吴大元享有对赵路军债权的求偿权利，而对于涉案房屋已经依据协议书及以房抵债协议书交付给了梁雷，赵路军亦不是该房屋的产权登记人，该房屋不应当作为赵路军的财产进行执行。因此，吴大元的诉讼请求，法院不予支持。吴大元因诉讼产生的公告费等损失，法院亦不予支持。
对于吴大元提供的王燕证明，用以证明法院违法解除查封措施，因2011年7月8日法院解除查封措施，并非以申请人同意为唯一要件，符合法律规定的情形，人民法院可以依法解除查封，且解除查封不存在违法情形，故对该证明法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第一款第（二）之规定，原审法院缺席判决：驳回原告吴大元的诉讼请求。案件受理费200元，由原告吴大元负担。
上诉人吴大元不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、本案存在赵路军和宋永花与梁雷在明知赵路军对吴大元负有债务尚未清偿，且在法院已经判决确定赵路军应当偿还吴大元借款的情况下，擅自签订以房抵债协议，恶意串通损害吴大元的合法权益，其所签订的全部以房抵债协议、转让协议均应属无效。2、吴大元于2011年7月8日（当日为星期五）申请执行时，奎垦院执行局不予立案，告知下星期一即2011年7月11日再来立案。而恰恰是在2011年7月8日赵路军又与梁雷签订了一份以房抵债协议书，而且内容与2011年7月6日签订的协议书基本一致。若是合法的协议，只需一份即可，为何事隔一天后再签订一份，而且奎垦院执行局是在明知吴大元诉赵路军民间借贷纠纷案的判决已经生效，并已申请执行的情况下，违法解除保全措施，足以证明存在恶意串通损害吴大元的合法权益的情形。3、梁雷与赵路军、宋永花之间在法院案件审理期间和生效判决执行期间，在涉案房屋已被采取保全措施的情况下，签订以房抵债协议，违反《城市房地产管理法》第三十八条法律强制性规定，应属无效。4、2011年6月25日奎垦院作出（2011）奎垦执字第0110-3号执行裁定书，裁定中止对涉案房屋的执行，该裁定并未查明有关以房抵债及解除保全措施是否符合法律规定，就认为异议人异议理由成立显属错误。5、原审判决未适用《物权法》、《合同法》，适用法律明显有误。综上，故请求二审法院查明案件事实，依法予以改判支持吴大元的上诉请求。
被上诉人梁雷辩称：一、吴大元在要求确认梁雷与赵路军、宋永花签订的三份协议无效的同时，又要求申请执行异议诉讼的请求，存在着将两个不同的诉混合诉讼的问题，不符合法律规定。二、原审法院根据查明的事实作出正确的判决，其上诉理由不成立。三、赵路军与梁雷于2009年7月3日签订以房抵债协议时，不知道该房屋处于查封扣押状态，因此，梁雷的行为属于善意取得。2011年7月8日梁雷是在向法院交付142500元执行款后，法院才依法立即解除对奎屯市天香里66栋331号房屋的查封扣押，并不违反法律规定。而吴大元提出的执行申请是在2011年7月11日，不能否认法院于2011年7月8日所作的解除扣押裁定的效力。四、根据本案查明的事实能够证实赵路军与梁雷签订的三份以房抵债协议并不违反法律规定，且亦不存在恶意串通的情形。综上，吴大元的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人赵路军和宋永花未参加本院庭审，也未向本院提交书面答辩意见。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，吴大元上诉主张赵路军与梁雷恶意串通所签订的以房抵债协议为无效协议以及奎垦院执行局违法解除保全措施的请求，但未向法庭提供充分、确凿的证据予以证实，故其上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。原审法院认定基本事实清楚，程序合法，说理清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元（上诉人吴大元已预交），由上诉人吴大元负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓德新
审判员 徐 华
审判员 张心慧
二〇一五年十二月三日
书记员 张甜瑞