上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪二中民四（商）终字第1418号
上诉人（原审被告）上海国安融资担保有限公司。
法定代表人林水雄。
委托代理人王春强，上海市合信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海中色科技有限公司。
法定代表人吴中平。
委托代理人张鉴岗，上海邑鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海银海食品有限公司。
法定代表人徐和平。
委托代理人孙秀英，上海敏诚善律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海汉峰置业发展有限公司。
诉讼代表人上海汉峰置业发展有限公司管理人。
负责人蔡炳辉。
委托代理人陈艳萍，上海市华诚律师事务所律师。
上诉人上海国安融资担保有限公司（以下简称国安公司）因企业借贷纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院（2012）闸民二（商）初字第541号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人国安公司的委托代理人王春强、被上诉人上海中色科技有限公司（以下简称中色公司）的委托代理人张鉴岗、被上诉人上海银海食品有限公司（以下简称银海公司）的委托代理人孙秀英、被上诉人上海汉峰置业发展有限公司（以下简称汉峰公司）的委托代理人陈艳萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明之一：2007年4月23日，中色公司与银海公司、国安公司、汉峰公司订立《借款合同》一份。合同约定，银海公司因生产需要向中色公司借款，经国安公司、汉峰公司担保，中色公司同意向银海公司提供借款人民币3，650，000元（以下币种同）；借款日期为60天，从2007年4月23日起至2007年6月22日止，起始日期根据实际借款日，即签字盖章日期为准；银海公司应于借款到期日一次性归还全部本金，逾期罚款每天30，000元；银海公司借款，汉峰公司担保并抵押，汉峰公司作为抵押物的房产座落于上海市嘉定区丰庄路550弄100112号（双号），其中作为抵押的房产具体为550弄100号、550弄104号、555弄106号、550弄108号；汉峰公司将其为产权人的位于上海市嘉定区丰庄路550弄100112号（双号）的房屋抵押给中色公司，中色公司与汉峰公司共同到房地产交易中心办妥以中色公司为抵押权人的抵押登记手续；担保期限：自合同生效之日起至合同项下全部借款还清为止；担保范围：合同项下借款金额、违约金以及中色公司为实现债权的费用；若银海公司到期五天内未偿清债务的，先追究银海公司的经济责任，银海公司仍无能力支付全部借款本金的，则由汉峰公司无条件支付银海公司剩余的借款本金，以及因逾期产生的违约金（违约金金额为30，000元／天）；并由国安公司负连带责任；若银海公司逾期超过十天，中色公司对担保物有处理权。签约后，中色公司于同年4月24日以本票方式交付银海公司借款3，212，000元。借款到期后，国安公司于6月27日致函中色公司，要求中色公司追究银海公司、汉峰公司责任，要求中色公司采取法律行动，否则拒绝承担担保责任。后银海公司未按约还款。中色公司遂诉至原审法院，请求判令：银海公司归还中色公司借款3，212，000元，国安公司、汉峰公司各承担三分之一赔偿责任。
原审法院经审理查明之二：2007年4月23日，案外人黄某某与汉峰公司订立《借款抵押合同》一份。合同约定，汉峰公司向黄某某借款3，650，000元；借款期限为2个月，从2007年4月23日起至2007年6月22日止；汉峰公司应于合同项下借款到期日一次性归还全部本金，如汉峰公司逾期，则逾期每天罚款30，000元，利随本清；汉峰公司将其为产权人的位于上海市嘉定区丰庄路XXX弄XXX-
XXX号（双号）的房屋抵押给黄某某，双方共同到房地产交易中心办妥以黄某某为抵押权人的抵押登记手续。同日，双方共同向上海市嘉定区房地产登记处办理了房地产他项权利（抵押）登记。同年4月24日，银海公司法定代表人徐和平出具《借据》一份，借据载明，银海公司向黄某某借款为3，650，000元，定于6月22日归还，如逾期还款，每日的违约金为30，000元。
原审法院经审理查明之三，2011年7月12日，上海国安担保有限公司经工商部门核准变更为上海国安融资担保有限公司（即本案的国安公司）。
原审法院在审理（2009）闸民二（商）初字第507号一案中，案外人黄某某确认，本案系争借款3，212，000元系中色公司出借给银海公司。
原审法院经审理后认为：中色公司与银海公司、国安公司、汉峰公司订立的《借款合同》所涉借贷系企业之间的借贷，违反了相关金融法规，应确认无效；因企业借贷无效导致《借款合同》所涉担保无效。银海公司作为借款人应当返还中色公司借款，汉峰公司、国安公司作为担保人明知中色公司与银海公司之间的企业借贷无效而提供相应担保，应承担部分赔偿责任，但不应超过银海公司不能清偿部分的三分之一，汉峰公司、国安公司在承担赔偿责任后，可以向银海公司追偿。审理中，银海公司辩称，其所借款项实际由汉峰公司使用，应由汉峰公司承担还款责任；原审法院认为，银海公司已确认收到中色公司的借款，至于借款如何使用不影响借款事实，银海公司作为借款人应当承担还款责任，银海公司的辩称，不予采纳。关于国安公司辩称之一，系争《借款合同》没有实际履行，系争借款权利人为案外人黄某某，国安公司不应承担赔偿责任，原审法院认为，中色公司与银海公司均确认双方之间的借款事实，而黄某某在另案中曾确认本案系争借款系中色公司出借给银海公司，故可确定黄某某并非本案系争借款的权利人，况且国安公司2007年6月27日致中色公司的函，亦确认了《借款合同》已实际履行的事实及国安公司提供担保的事实，故国安公司的该项辩称，原审法院不予采信。关于国安公司辩称之二，国安公司提供的系一般保证，已过六个月，国安公司不应承担责任，原审法院认为，《借款合同》约定，国安公司负连带责任，现因企业借贷无效导致担保无效，国安公司作为担保人仍应承担赔偿责任，故国安公司的该项辩称，不予采纳。关于国安公司辩称之三，国安公司已要求中色公司主张债权，中色公司怠于行使权利，国安公司应免除担保责任，原审法院认为，中色公司在诉讼时效期间内，已向银海公司提起诉讼，国安公司作为担保人不能免除责任，故国安公司的该项辩称，原审法院亦不予采纳。另中色公司要求国安公司、汉峰公司各自承担三分之一的赔偿责任，于法无据，不予支持。原审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定作出判决：一、中色公司与银海公司、汉峰公司、国安公司于2007年4月23日订立的《借款合同》无效；二、银海公司于判决生效之日起十日内返还中色公司借款3，212，000元；三、国安公司、汉峰公司对被告银海公司上述第二项债务不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；国安公司、汉峰公司在承担赔偿责任后，可以向银海公司追偿；四、驳回中色公司的其余诉讼请求。一审案件受理费32，496元，由银海公司、国安公司、汉峰公司共同负担。
原审判决后，国安公司不服，向本院提起上诉称：1、从《借款合同》、《借款抵押合同》、《借据》三份证据可见，《借款合同》和《借款抵押合同》均未得到履行，而是在黄某某和银海公司之间形成的以《借据》为表现形式的新的借款合同。中色公司出具本票的行为是代黄某某付款的行为。2、最高人民法院《关于审理经济合同纠纷有关保证的若干问题的规定》第11条规定，“保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。保证人如果在主合同履行期限届满后，书面要求债权人向被保证人为诉讼上的请求，而债权人在收到保证人的书面请求后一个月内未行使诉讼请求权的，保证人不再承担保证责任。”故中色公司已经履行了催促义务，原审法院适用法律错误。3、基于《借款合同》未履行，本案的债权人为黄某某，债务人为银海公司，国安公司未对该债权债务关系提供担保，不应承担保证责任。4、《借款合同》约定的借款到期日为2007年6月23日，而中色公司直到2012年才提起诉讼，本案已过诉讼时效。5、本案主合同因企业之间借贷违法无效与担保不存在关联关系，国安公司对主合同的无效并无过错，原审认定国安公司承担债务人不能清偿部分的三分之一赔偿责任也是适用法律不当。综上，请求二审法院撤销原审判决第二、三项，改判国安公司不承担赔偿责任。
被上诉人中色公司答辩称：原审中，银海公司和汉峰公司都已对借款事实予以认可，证据确凿充分。国安公司明知中色公司与银海公司之间的企业借贷是法律所不允许的，其应当知道法律后果，过错非常明显。中色公司是在诉讼时效内起诉过的，后由于一些原因撤诉了，故诉讼时效中断，中色公司第二次提起诉讼也未超过诉讼时效。请求二审法院维持原审判决。
被上诉人银海公司答辩称：借款确实是实际履行了。一审时已经查明，中色公司起诉没有超过诉讼时效。主合同无效导致从合同无效，银海公司认为国安公司是有过错的。故不认可国安公司的上诉请求和事实理由。
被上诉人汉峰公司答辩称：认可原审法院的认定和判决。不管是银海公司还是案外人黄某某都已经确认争议的款项是中色公司出借的。中色公司已在诉讼时效期间内提起了诉讼。《借款合同》是本案四方当事人共同签订的，对于合同内容都是明确清楚的，该合同无效，各方必然都应承担过错责任。不认可国安公司的上诉请求和理由。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
二审中，中色公司补充提交了系争3，212，000元本票的业务委托书和中色公司中国工商银行上海市分行客户存款对帐单，证明系争本票已由银海公司提示付款并已付入银海公司帐号。国安公司对该二份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，业务委托书中用途栏内载明的是黄某某往来款，说明是中色公司和黄某某之间发生的往来款，中色公司不能以自己财务账册中的业务委托书复印件和自行加盖公章的存款对帐单来补强证明其向银海公司履行了《借款合同》项下借款的事实。
本院另查明：1、中色公司与黄某某提起的（2009）闸民二（商）初字第507号一案民事起诉状落款时间为2009年6月22日，该案起诉的被告为银海公司、汉峰公司、国安公司。2、上海市静安区人民法院于2013年5月10日作出（2013）静民二（商）破字第4号民事裁定书，裁定受理申请人上海天民建设工程有限公司对被申请人汉峰公司的破产清算申请，并于2013年6月5日指定上海市华诚律师事务所律师为管理人（负责人蔡炳辉）。
针对国安公司提出的诸项上诉理由，本院分析认定如下：
一、关于本案系争的《借款合同》是否履行的问题。根据中色公司原审中提供的收款人为银海公司的本票、二审中补充提供的本票业务委托书和存款对帐单以及银海公司在诉讼中的陈述来看，银海公司已经实际从中色公司收到了3，212，000元的借款。况且，国安公司还曾于借款到期后的2007年6月27日致函中色公司，要求其向银海公司和汉峰公司予以追讨借款，该发函行为显然与国安公司上诉提出中色公司与银海公司之间的《借款合同》未履行的主张自相矛盾。故本院对该项上诉理由不予采信，国安公司应当依法对《借款合同》承担保证的相应法律后果。
二、关于本案的法律适用问题。虽然最高人民法院《关于审理经济合同纠纷有关保证的若干问题的规定》仍现行有效，但该规定中保证人免除保证责任的前提是保证合同有效。而本案国安公司签订的担保合同因借款主合同无效而被认定为无效，故不应适用前述司法解释的规定。国安公司该项上诉理由亦不能成立。本案应当适用《中华人民共和国担保法》和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的相关规定。
三、关于本案的诉讼时效问题。首先，由于国安公司在《借款合同》违约责任项下手写注明“并由丁方（即国安公司）负连带责任”，该连带责任的表述应当是约定由国安公司与债务人银海公司对债务承担连带责任，故原审法院依据《中华人民共和国担保法》的规定认定国安公司在《借款合同》中约定承担的保证方式为连带责任保证并无不当。其次，《借款合同》中约定担保期限为合同生效之日起至合同项下全部借款还清为止，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”，故《借款合同》中关于担保期限的约定应视为约定不明，国安公司的保证期间为主债务履行期届满之日起二年，即合同约定的还款期限2007年6月22日次日起的二年内。再次，根据本院二审查明，中色公司与黄某某于2009年6月22日作为共同原告，向银海公司、国安公司、汉峰公司提起诉讼，即（2009）闸民二（商）初字第507号案件，要求《借款合同》及《借款抵押合同》债务人银海公司偿还借款，担保人国安公司和汉峰公司承担连带清偿责任。因此，中色公司是在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的。后原审法院于2010年6月30日裁定准许两原告撤回前案的起诉。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，应当从该时间起计算保证合同二年的诉讼时效。虽然本案原审法院的立案日期为2012年8月30日，但在2012年2月15日，原审法院已就中色公司本案诉请召集银海公司和国安公司进行诉前调解，可见中色公司确在诉讼时效期内再次向国安公司提出了保证责任的主张。因此，本院认为，中色公司本案诉请并未超过诉讼时效期间。
四、关于国安公司应否承担过错赔偿责任的问题。本院认为，主合同无效导致担保合同无效时，担保人的过错是指明知主合同无效仍为之提供担保或担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等，其过错不是指担保人在主合同无效上的过错。本案中，国安公司应当明知中色公司与银海公司签订的企业借贷无效，仍为之提供担保，存在过错，应当依照我国《担保法》司法解释规定承担民事责任。原审法院判决国安公司承担债务人银海公司不能清偿部分的三分之一的赔偿责任合法有据，本院予以维持。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14，435.99元，由上诉人上海国安融资担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄龙平
代理审判员 孙建峰
代理审判员 赵 炜
二〇一四年一月十七日
书 记 员 朱 敏
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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