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发文（2016）粤15刑终231号印30份
广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤15刑终231号
原公诉机关汕尾市城区人民检察院
上诉人（原审被告人）陈建辉，男，1984年8月13日出生于汕尾红海湾开发区，汉族，初中文化，无业，住汕尾红海湾开发区。曾因犯贩卖毒品罪于2012年5月28日被汕尾市城区人民法院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三千元；因本案于2016年7月19日被刑事拘留，同月28日被执行逮捕。
汕尾市城区人民法院审理汕尾市城区人民检察院指控原审被告人陈建辉犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月2日作出（2016）粤1502刑初199号刑事判决。宣判后，原审被告人陈建辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审认定，2016年6月21日17时许，被告人陈建辉利用手机(号码134××××5529)作为贩卖毒品联络工具，先后在汕尾红海湾开发区田墘街道“陈氏祠堂”后面，分别贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）给吸毒人员陈某1次1小包，得款人民币50元；贩卖毒品海洛因给吸毒人员黄某1次1小包，得款人民币50元。
原审认定上述事实的证据有：到案经过、扣押物品清单、照片、现场检测报告书、证人证言、户籍资料、通某、被告人的供述等。
原审据此认为，被告人陈建辉无视国法，违反了国家对毒品的管理制度，非法贩卖毒品甲基苯丙胺、海洛因给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。被告人陈建辉曾因犯贩卖毒品罪，于2012年5月28日被判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三千元，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯贩卖毒品罪，且是应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，又是毒品再犯，依法应当从重处罚；鉴于其归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，以犯贩卖毒品罪，判处被告人陈建辉有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币二千元。
上诉人陈建辉上诉称，一审判刑过重，上诉人是以贩养吸并非是故意贩毒，且归案后如实供述自己的犯罪行为，是自首行为，归案后当庭认罪、悔罪。且家中需要照顾孩子，家庭经济困难。请二审法院查清事实后依法作出从轻处罚。
经审理查明：上诉人陈建辉于2016年6月21日17时许，利用手机(号码134××××5529)作为贩卖毒品联络工具，先后在汕尾红海湾开发区田墘街道“陈氏祠堂”后面，分别贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）给吸毒人员陈某1次1小包，得款人民币50元；贩卖毒品海洛因给吸毒人员黄某1次1小包，得款人民币50元。
认定上述事实的证据有：
1、汕尾市公安局红海湾分局出具的到案经过，证实上诉人陈建辉于2016年7月19日12时许，该局侦查员在汕尾市红海湾区东洲街道湖东村委会桥仔头村新营村附近，将陈建辉口头传唤到该局进行调查。同日，上诉人陈建辉因涉嫌贩卖毒品被该局刑事拘留。
2、汕尾市公安局红海湾分局出具的广东省综合信息户籍资料证实：上诉人陈建辉的出生日期（1984年8月13日）、籍贯、民族、性别、地址等情况。
3、汕尾市公安局红海湾分局出具的扣押物品清单及照片证实：2016年7月19日抓获上诉人陈建辉，并现场缴获作案工具“诺基亚”牌、“LONGSKINE”牌手机各一部。
4、汕尾市公安局红海湾分局出具的现场检测报告书证实：上诉人陈建辉的尿液经吗啡、甲基安非他明联合快速诊断检测板检测，结果呈阳性。
5、广东省汕尾市城区人民法院出具的（2012）汕城法刑初字第85号刑事判决书，以犯贩卖毒品罪判处被告人陈建辉有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币3000元。
6、汕尾市公安局红海湾分局出具的社会危险性情况证据表，证实上诉人陈建辉具有吸毒、赌博等恶习，且无合法稳定收入来源。
7、证人陈某证言证实：2016年6月20日左右的下午18时左右，林注找我说能不能帮他买点冰毒，我说帮他问问看，之后我就用我的手机（131××××2129）打电话给陈建辉（134××××5529），我问他有没有冰毒买50块钱，陈建辉说有，还叫我到田墘街道“陈氏祠堂”后面跟他拿货。讲完电话后我就从家里走出来坐三轮车到了“陈氏祠堂”的后面。到了后，我看到陈建辉、鄞志龙、“半边脸”（女，30岁）3个人坐在“陈氏祠堂”的后面的石头上。当我走到陈建辉跟前的时候，黄某也走到陈建辉的跟前，我就从身上拿出50块钱给陈建辉，陈建辉收了我的钱后就从身上拿出一小包用白色透明塑料袋装着的冰毒给我。我拿到冰毒之后，陈建辉从身上拿出一小包用白色塑料袋装着的海洛因给黄某，然后我就走到路旁坐三轮车回家了。我回到家后，就把冰毒给了林注。陈建辉是一名年约30岁的男子，身材偏瘦，本地口音，每次我想要购买海洛因时就打他手机，然后去田墘找他买。
8、证人黄某证言证实：我所吸食的海洛因是跟陈建辉买的。2016年6月18日左右的下午17时许，我村一个叫“十二”来到我家里面，叫我帮他买50块钱海洛因，我同意了。我就打电话给陈建辉（134××××5529），问他有没有海洛因买，要买50块钱，陈建辉跟我讲有的，叫我到田墘街道“陈氏祠堂”的后面跟他拿货。讲完电话我就去坐红海湾到汕尾的班车到田墘街道下车。我到了之后看到陈建辉、鄞志龙、“半边脸”三个人坐在“陈氏祠堂”后面的石头上。陈某就站在陈建辉的跟前，我走到陈建辉跟前，当时陈某从身上拿出50块钱给陈建辉，陈建辉就从身上拿出一包用白色透明塑料袋装着的冰毒给陈某，然后我也跟着从身上拿出50块钱给陈建辉，陈建辉就从身上拿出一包用白色透明塑料袋装着的海洛因给我，我拿到海洛因之后就走了，陈某也走了。我就自己去坐汕尾到红海湾的班车到东洲街道下车，然后走路回家，我回到家之后就把跟陈建辉买来的海洛因给“十二”，然后我跟“十二”讲让他给我一点吸食，“十二”就从白色透明塑料袋装着的海洛因倒出来一点给我，然后“十二”就走了。其它我跟陈建辉买海洛因的时间我记不起来了。
黄某经对公安机关编排的混杂照片进行辨认，指认出陈建辉（上诉人）、陈某。
9、证人鄞志龙证言证实：大约在2016年6月20日左右的下午5点钟左右，我和陈建辉、“半边脸”一起在田墘街道“陈氏祠堂”后面的石头上坐着吸食海洛因，当我们刚吸食完，陈建辉的电话就响起来了，陈建辉接了电话之后叫对方到田墘街道“陈氏祠堂”跟他拿货，陈建辉刚打完电话，又有一个人打电话给陈建辉，陈建辉还是叫电话对方的人到“陈氏祠堂”后面跟他拿货。陈建辉打完电话后，我们3个人还是继续在那里坐着聊天。大约过了20分钟左右，陈某就坐着一辆三轮车过来了，陈某到了之后就下车走向到陈建辉跟前，这时黄某也走路过来了。陈某走到陈建辉跟前就从身上拿出50块钱给陈建辉，陈建辉收了陈某的钱之后就从身上拿出一包白色透明塑料袋装着的冰毒给陈某，接着黄某也从身上拿出50块钱给陈建辉，陈建辉收了黄某的钱之后就从身上拿出一包用白色透明塑料袋装着的海洛因给黄某。陈某和黄某拿到毒品后就离开了。我和陈建辉、“半边脸”3个人继续坐在那里聊了一会，然后我们就离开了。我们所讲的货是指毒品。我们在“陈氏祠堂”的后面一起吸食的毒品，是陈建辉提供的。
鄞志龙经对公安机关编排的混杂照片进行辨认，指认出陈某、陈建辉（上诉人）、黄某。
10、上诉人陈建辉供述：2016年6月20日左右的下午5点钟左右，我和鄞志龙、“半边面”在田墘街道“陈氏祠堂”后面的石头上坐着吸食海洛因，我们刚吸食完在那里坐，黄某打电话，但我没接到，过了一会，我打电话回去给黄某，他手机号码是131××××0349，黄某在电话里问我有没有海洛因可以买，他要买50块钱。我就跟黄某讲有的，还叫黄某到田墘街道的“陈氏祠堂”后面来跟我拿海洛因。我和鄞志龙、“半边面”就继续在“陈氏祠堂”的后面坐着聊天等黄某。到了下午6点钟左右，陈某打电话给我，陈某的电话号码是131××××2129，他在电话里问我有没有50块钱冰毒可以买。我跟他讲有，还叫他到田墘街道“陈氏祠堂”的后面来跟我拿冰毒。大约过了20分钟左右，陈某就坐着一辆三轮车到了，陈某刚下车向我走来的时候，黄某也走路过来的，陈某走到我面前就从身上拿出50块钱给我，我收了陈某的钱之后就从身上拿出一包用白色透明塑料装着的冰毒给陈某。黄某接着也从身上拿出50块钱给我，我收了黄某的钱之后就从身上拿出一包用白色透明塑料袋装着的海洛因给黄某。陈某和黄某拿到毒品之后就走了。他们两个走了之后不久，我们三个人也走了。
我贩卖的冰毒是跟“老尾”买的，海洛因是跟刘邦宏买的。我跟刘邦宏买过很多次海洛因了，具体次数我记不起来了，每当我想要购买海洛因，我就开着摩托车去东洲街道湖东村委会桥仔头村刘邦宏的家里，到了他家，我就拿钱给刘邦宏，刘邦宏收了我的钱之后就会从身上拿出一包用白色透明塑料袋装着的海洛因给我。我拿到海洛因之后就走了。我跟“老尾”购买冰毒也很多次了，具体次数我记不起来了。每当我想买冰毒，我就会开着摩托车去田墘街道四村“老尾”的家里面，到了之后我就会拿钱给“老尾”，他收了我的钱之后就会从身上拿出一包用白色塑料袋装着的冰毒给我，我拿到冰毒之后就走了。每次我跟刘邦宏和“老尾”购买冰毒都是在50块钱左右。
陈建辉经对公安机关编排的混杂照片进行辨认，指认出向其买毒品的黄某、陈某。
上述证据均经一审庭审质证、认证，事实清楚，证据充分，足资认定。
本院认为，上诉人陈建辉无视国家法律，违反了国家对毒品的严格管理制度，非法贩卖毒品甲基苯丙胺、海洛因给他人，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人陈建辉前曾因犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，又是毒品再犯，依法应当从重处罚。关于上诉理由，经查：上诉人陈建辉贩卖毒品的犯罪事实，有证人陈某、黄某等的证言证实、上诉人在侦查阶段对其贩卖毒品的事实也一直作供述稳定。上诉人系被公安机关传讯到案，并非自己主动投案，因此，不能认定上诉人的行为系自首，家庭有实际情况，不能成为犯罪的理由。原审鉴于上诉人在归案后如实供述犯罪事实，有悔罪表现，在量刑时已作适当从轻，现上诉人上诉要求再从轻理由依据不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈世礼
审判员 骆金声
审判员 李 平
二〇一六年十二月二十日
书记员 王少锋