河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终14641号
上诉人(原审原告)：邰虎钐，男，1986年6月8日出生，汉族.
委托诉讼代理人：祖喜星，河南九诚律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：巩义市中通快递服务有限公司。
法定代表人：高军,该公司经理。
委托诉讼代理人：魏朝辉，河南形象律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨豆豆，河南形象律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：贺玉杰，男，1971年8月30日出生，汉族。
委托诉讼代理人：牛晓东，河南魁达律师事务所律师。
上诉人邰虎钐、巩义市中通快递服务有限公司（以下简称中通快递公司）与被上诉人贺玉杰追偿权纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2018）豫0181民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邰虎钐的委托诉讼代理人祖喜星，中通快递公司的委托诉讼代理人魏朝辉、杨豆豆，被上诉人贺玉杰及其委托诉讼代理人牛晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邰虎钐上诉请求：一、依法撤销河南省巩义市人民法院（2018）豫0181民初504号民事判决，发回重审或依法改判驳回，支持邰虎钐的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用全部由中通快递公司承担。事实和理由：邰虎钐和中通快递公司存在劳动关系，应当适用《侵权责任法》第三十四条规定，不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定。《侵权责任法》在表述中已经用“提供劳务一方、接受劳动一方”取代“雇员、雇主”的表述方式，在最高人民法院公布的民事案由也由“提供劳务致害纠纷”取代“雇员致害纠纷”，《侵权责任法》第三十四条、第三十五条分别规定了单位用工和个人劳务责任的承担方式，已经取代了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定。《侵权责任法》相对于《民法通则》属于新法、特别法，应当适用《侵权责任法》。因此一审法院判决适用法律错误，应当按照《侵权责任法》的规定，判决由中通快递公司承担全部的赔偿责任。
中通快递公司辩称，中通快递公司和邰虎钐之间不存在劳动关系，此事实已被邰虎钐原审提交的（2017）豫0181民初第2175号民事判决书所证实。因此，邰虎钐上诉主张和我公司存在劳动关系，并主张适用《侵权责任法》第三十四条的规定判决我公司承担责任，均不成立。事实上我公司与邰虎钐之间不存在任何关系，所以应依法驳回其要求我公司承担全部赔偿责任的上诉请求。
贺玉杰辩称，1.邰虎钐和答辩人之间是承揽合同关系。2.邰虎钐与中通快递公司之间不存在劳动或劳务的法律关系。3.邰虎钐交通事故致人死亡，并私下赔偿曹胡次38.5万元，和贺玉杰没有任何关系，贺玉杰不存在过错，没有承担赔偿责任的事实依据。邰虎钐交通肇事罪是因自身存在重大过错造成的，和贺玉杰之间不存在事实上和法律上的联系。4.本案中关于邰虎钐赔偿死者曹胡次的38.5万元，根据案件的事实情况和当下的法律规定，要求答辩人和中通快递公司承担赔偿责任有悖民法的公平公正原则，在贺玉杰和中通快递公司不存在过错的情况下，贺玉杰认为对邰虎钐的赔偿费用使用补偿责任原则比较公平合理。
中通快递公司上诉请求：一、依法撤销河南省巩义市人民法院（2018）豫0181民初504号民事判决，发回重审或依法改判驳回邰虎钐对中通快递公司的诉讼请求（不承担30%的赔偿责任）；二、本案一、二审诉讼费用全部由邰虎钐承担。事实和理由：一、中通快递公司和邰虎钐之间不存在劳务合同法律关系，原审法院认定事实错误。1.中通快递公司从来没有招聘、使用、管理、支配过邰虎钐，中通快递公司没有给邰虎钐支付过任何劳务报酬，邰虎钐是贺玉杰找的临时拉货员，从贺玉杰处承揽部分收快递业务。贺玉杰是专门从事收送快递人员，邰虎钐拉货时仅和贺玉杰联系，报酬的结算也由贺玉杰支付。2.邰虎钐曾和中通快递公司之间存在的劳动合同关系提出过诉讼，在巩义市人民法院关于是否存在劳动合同关系审理过程中，在庭审调查阶段邰虎钐对是否接受中通快递公司的招聘、管理、支配、支付报酬等当庭予以否认。既然不存在中通快递公司雇佣邰虎钐事实，何来邰虎钐为中通快递公司提供劳务法律关系。二、原审的判决内容已经脱离了以事实为依据，以法律为准绳的原则。1.在原审诉讼过程中，邰虎钐要求中通快递公司承担责任的事实理由是中通快递公司违法分包给贺玉杰拉货导致发生交通事故，要求二人承担连带赔偿责任。既然邰虎钐已经认可三者之间的关系，原审法院不应该在既定的事实情况下，罔顾邰虎钐的原审诉讼请求，作出不符合常理的判决。2.原审法院没有理清中通快递公司与贺玉杰的关系。在邰虎钐没有提供和中通快递公司之间劳动证据的情况下，采用推定的方式来认定案件事实，有悖客观真实。原审法院已经认定贺玉杰是快递行业的揽货员（揽货员是根据客户的要求将货物收送给不同的快递公司），贺玉杰承揽了中通快递公司业务片区内部分快递件的收发业务，中通快递公司与贺玉杰之间是承揽关系，既然邰虎钐认为中通快递公司是违法分包，中通快递公司与贺玉杰之间也仅仅是提供劳务合同法律关系，贺玉杰的个人行为如何认定为职务行为，在中通快递公司缺席的情况下，原审法院又是怎样认定贺玉杰的行为是职务行为。3.邰虎钐私下和曹胡次家属达成的赔偿协议数额不合理。原审法院没有就该赔偿数额及赔偿清单进行审核，原审法院不能仅仅依据邰虎钐出具的收条简单地认定该赔偿数额。三、原审判决适用法律错误，理由如下。原审判决适用的是侵权责任法第三十四条的规定，该条是无过错责任原则，但原审法院关于责任承担使用的却是《侵权责任法》第三十五条中“过错比例承担原则”。根据本案的客观事实，邰虎钐并非中通快递公司雇员，不适用《最高人民法院人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，同时《侵权责任法》作为上位法应优先使用，所以根据本案事实，中通快递公司认为如果邰虎钐是劳务提供者，他仅是为贺玉杰提供劳务，应适用《侵权责任法》第三十五条的规定。四、中通快递公司既未招聘、使用、管理和支配过邰虎钐，也未授权贺玉杰招聘、使用、管理和支配过邰虎钐，更未向邰虎钐支付过报酬。事实上，贺玉杰因个人业务发展需要，网上发布招聘信息，与邰虎钐协商后，他们之间形成了合同关系，而且邰虎钐在原审诉状中也认可贺玉杰之间存在劳务关系。邰虎钐和贺玉杰之间形成劳务关系与中通快递公司不存在任何关系。邰虎钐驾车与曹胡次发生交通事故后，贺玉杰已向邰虎钐支付了1.5万元，依法承担了部分责任，所以根据我国《侵权责任法》第三十五条规定，依法应由贺玉杰承担侵权责任。另外，如果贺玉杰与邰虎钐之间系承揽合同关系，那么依法应由邰虎钐承担责任，更与中通快递公司无关。所以，不管邰虎钐和贺玉杰之间是劳务关系还是承揽关系，我公司均不应承担责任。五、即便贺玉杰系中通快递公司的快递承揽员，那么在未经中通快递公司授权的情况下，为了个人业务发展的需要，网上招聘后与邰虎钐形成合同关系，该行为并不是职务行为，并且邰虎钐在没有提供中通快递公司存在违法分包和贺玉杰履行的是职务行为证据的情况下，原审法院却依职权认定贺玉杰网上发布信息，招聘邰虎钐从事收快递的行为系职务行为，并依此认定我公司和邰虎钐之间形成管理与被管理的雇佣劳务关系。更重要的是，一审法院做出的（2017）豫0181民初2175号民事判决书认定，中通快递公司和邰虎钐之间不存在管理与被管理的关系，原审法院针对同案的基础证据，作出了相互矛盾的两个结果。显然，原判认定事实错误，并导致案件结果错误。六、既然邰虎钐驾车将曹胡次撞伤致死，经交管部门认定，邰虎钐承担主要责任，曹胡次承担次要责任，双方应当依法计算赔偿费用并按照主次责任比例分担赔偿责任后，由邰虎钐自行承担或者贺玉杰依法承担剩余对应的责任费用，但邰虎钐为了减免自己的刑事责任，在发生事故后，先向曹胡次家属赔偿了5万元，后又私下与曹胡次家属达成了高达47万元的赔偿协议，共计52万元（其中：交强险赔付12万元，邰虎钐家属支付38.5万元、贺玉杰支付1.5万元）。且原审法院在未查清邰虎钐和曹胡次及保险公司依法应各自承担具体赔偿数额并予以扣减的情况下，直接判决我公司对邰虎钐已支付给曹胡次家属的38.5万元承担30%的责任，即115500元明显错误。退一步讲，即便按原审法院认定中通快递公司和邰虎钐之间系雇佣关系。那么在原审法院认定邰虎钐属于重大过失致人损害，依法邰虎钐是没有追偿权利的。
邰虎钐辩称，1.中通快递公司与邰虎钐属于劳务合同关系，不是劳动关系。2.贺玉杰是中通快递公司的员工。在确认劳动关系仲裁时，贺玉杰作为中通快递员工，参加了诉讼，而且他提交的证据中有职工花名册和工作证，其上均有贺玉杰的名字，所以贺玉杰是中通快递公司的员工，不属于承揽关系。3.贺玉杰以中通快递公司的名义招聘了邰虎钐。贺玉杰作为公司的员工，他是代表公司的行为，因此说明他是一个劳务关系。4.曹胡次的赔偿数额按照交通事故的赔偿数额应当在62万元左右。因此邰虎钐家属所达成赔偿协议没有超过法律允许的范围。5.关于中通快递公司上诉的第三条过错比例原则，指提供劳务者自身受害，提供劳务者导致他人受害没有过错原则，由接受劳务一方承担。
贺玉杰述称，1.贺玉杰与中通快递公司之间是提供劳务法律关系。2.原审法院认定案件的基础法律事实是错误，案由及法律适用错误。3.邰虎钐因交通事故致人死亡后，曾私下里和贺玉杰协商补偿事宜，后贺玉杰同意补偿邰虎钐1.5万元，整个事件的处理过程中不涉及中通快递公司。
邰虎钐向一审法院起诉请求：依法判令贺玉杰和中通快递公司连带偿还款38.5万元及利息（从2016年11月24日起至实际付款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
一审法院认定事实：贺玉杰系中通快递公司的快递揽货员。2016年9月22日，贺玉杰在网上发布信息称：因快递公司发展需招聘带面包车司机一名，工作时间下午4点半至晚上7点半，待遇面议。邰虎钐于2016年9月22日通过网上招聘信息与贺玉杰取得联系，并从2016年9月23日开始每天下午4点半至7点半驾驶自己的面包车到指定地点收取贺玉杰联系的发货点的货物，其工作期间由贺玉杰指派工作内容并支付各项报酬费用。2016年11月24日18时25分许，邰虎钐驾驶自己的面包车按照贺玉杰的指派收快件，在沿巩义市新兴路由西向东行驶至新兴家园处时，与前方同向步行的行人曹胡次相撞，致车辆损坏、曹胡次受伤，后曹胡次经抢救无效死亡。巩义市公安局交通管理警察大队（以下简称巩义市交警队）对此次事故形成原因进行分析后认为：此事故系因邰虎钐驾驶擅自改变已登记的构造的机动车在夜间行驶未降低行驶速度且未按照操作规范安全驾驶；曹胡次未在人行道内行走而造成。巩义市交警队认定邰虎钐应承担事故的主要责任；曹胡次承担事故的次要责任。后邰虎钐因涉嫌交通肇事罪被刑事拘留。2016年12月15日，邰虎钐妻子郅真真在巩义市人民调解委员会调解人员的主持下，与曹胡次家属达成调解协议：由邰虎钐赔偿曹胡次家属丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金和抢救费等各项损失共计52万元。郅真真当日支付赔偿款35万元。在此之前，郅真真已付赔偿款5万元（包括贺玉杰支付的1.5万元），邰虎钐实际支付赔偿款共计38.50万元。后邰虎钐、贺玉杰、中通快递公司就赔偿款的承担问题协商未果，发生纠纷。
2016年2月22日，巩义市劳动人事争议仲裁委员会受理了邰虎钐请求确认其与中通快递公司之间存在事实劳动关系一案，同年3月20日，该委作巩劳人仲案字［2017］0235号仲裁裁决书，裁决驳回邰虎钐的仲裁请求。邰虎钐不服该仲裁裁决，于2017年4月5日诉至该院，该院于同年9月26日作出（2017）豫0181民初2175号民事判决，驳回邰虎钐的诉讼请求。在邰虎钐与中通快递公司确认劳动关系纠纷一案中，中通快递公司称贺玉杰是其单位的一名普通员工。贺玉杰在本案诉讼中称其在工作中不受中通快递公司的管理，本人主要承揽该公司的快递业务，并按照快递业务量收取报酬，在某种程度上属于中通快递公司的快递承揽员，其与中通快递公司之间应当属于承揽关系。诉讼中，邰虎钐主张中通快递公司将收取快递业务违法发包给贺玉杰，但其未提供证据证明。贺玉杰对邰虎钐的该主张不予认可。
一审法院认为，一、关于邰虎钐、中通快递公司及贺玉杰三方之间法律关系的认定及责任承担问题。根据中通快递公司在邰虎钐与其确认劳动关系纠纷一案中认可贺玉杰是其公司普通员工的意见，同时结合贺玉杰在本案诉讼中所称其与中通快递公司之间有关业务关系的主张，该院认定贺玉杰系中通快递公司的快递揽货员，其劳动报酬支付形式为按照快递业务量计取报酬，双方之间属于劳动关系。邰虎钐主张中通快递公司将收取快递业务违法发包给贺玉杰，但其对此未提供证据证明，贺玉杰也不予认可，故对邰虎钐的该项主张，该院不予支持。贺玉杰辩称其与中通快递公司属于承揽关系的意见与事实不符，该院不予采纳。
贺玉杰系中通快递公司的快递揽货员，其通过网上招聘邰虎钐从事收取快递的行为应为履行职务行为，其后果依法应由中通快递公司承担。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。在履行承揽合同过程中，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。本案中，邰虎钐在收取快递过程中虽然驾驶的是自己的面包车，但其在工作中受中通快递公司员工贺玉杰的指派到指定地点收取快递，并经贺玉杰获取劳动报酬，其工作技术含量较低，工作时间固定，邰虎钐从事的是中通快递公司指示范围内的劳务活动，双方之间存在管理与被管理的关系，故应认定中通快递公司与邰虎钐之间成立雇佣劳务关系。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”规定，虽然侵权的直接实施者是雇员，但雇员执行工作任务是为用人单位的利益，因此雇员执行工作任务期间产生的风险应由雇主承担，责任主体是雇主。同时，雇员在工作期间亦应当恪守职责、认真完成雇主指示的工作任务，如果雇员对损害的发生存在故意或者重大过失，依法应当承担赔偿责任，但根据风险与收益对应原则，应根据工作人员对损害发生的过错程度与行为性质来判定其应承担的责任。本案中，邰虎钐作为中通快递公司的雇佣人员，其在从事收取快递过程中发生交通事故，造成曹胡次死亡，中通快递公司作为雇主应当承担赔偿责任。根据巩义市交警队对此次事故责任的认定意见，邰虎钐承担主要责任，结合事故发生的原因，该院认定邰虎钐属于重大过失致人损害，其在从事雇佣活动中存在重大过失，应当与中通快递公司承担连带赔偿责任。邰虎钐作为雇员向事故受害人曹胡次承担赔偿责任后，依法享有向雇主中通快递公司追偿相应损失的权利。结合交通事故发生的起因和邰虎钐在履行雇佣活动中的过错程度，中通快递公司应当承担邰虎钐已赔损失30％的责任。邰虎钐请求判令贺玉杰承担赔偿责任于法无据，该院不予支持。二、关于中通快递公司是否应当偿还邰虎钐支付给曹胡次家属赔偿款38.5万元及赔偿款数额是否合理的问题。涉案交通事故发生后，邰虎钐支付受害人家属38.5万元，贺玉杰支付1.5万元。贺玉杰辩称邰虎钐为了减轻自己的责任私下和曹胡次家属达成赔偿协议，协议商定的赔偿数额不合理。因赔偿协议是邰虎钐家属郅真真与曹胡次家属在巩义市人民调解委员会调解人员的主持下达成，且赔偿数额38.5万元并不超过主要责任的赔付范围，应当属于有效协议，该协议是不是双方私下签订与协议效力无关，故对贺玉杰的该项辩称意见，该院不予采纳。邰虎钐对于其已经支付的赔偿款38.5万元，有权向中通快递公司追偿。根据中通快递公司应当承担邰虎钐已赔损失的责任比例计算，中通快递公司应支付邰虎钐赔款115500元。邰虎钐诉请支付赔款利息的请求缺乏依据，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、中通快递公司于该判决生效之日起十日内支付邰虎钐赔款115，500元；二、驳回邰虎钐的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7075元，由邰虎钐承担4952元，由中通快递公司负担2123元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1.贺玉杰提交其与邰虎钐之间短信记录一份。证明目的，短信记录内容说明了贺玉杰从事中通及汇通快递公司的揽货业务，同时在这个过程中，曾安排邰虎钐对中通及汇通的货物进行运输。2.刘金龙的证明一份。证明目的，刘金龙从事淘宝销售，在2014年开始与贺玉杰合作，通过中通及汇通公司收发快递业务，期间邰虎钐、贺玉杰都曾到其处拉过货及办理相关的快递业务。可以说明贺玉杰和中通快递公司之间不是雇员和雇主关系，而是为中通快递公司提供劳务。邰虎钐发表质证意见，1.以上不属于新证据；2.对于短信，事后和贺玉杰谈赔偿是事实，对前面的两份证据，真实性无法确认。证人证言没有出庭，真实性无法确定，不应作为证据。中通快递公司发表质证意见，对证据真实性没有异议，正好说明贺玉杰和邰虎钐之间存在合同关系，与该公司无关，款项也是贺玉杰向邰虎钐支付。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，关于邰虎钐和中通快递公司之间是否存在劳务关系或劳动关系的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、二百五十三条之规定，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。在履行承揽合同过程中，承揽人应当以自己的设备、技术和劳动力，完成主要工作，当事人另有约定的除外。根据中通快递公司在其与邰虎钐确认劳务关系纠纷一案中认可贺玉杰是其公司普通员工的意见，一审法院认定贺玉杰系中通快递公司揽货员，双方之间属于劳动关系。因贺玉杰系中通快递公司的快递揽货员，其通过网上招聘邰虎钐从事收取快递业务的行为属于职务行为，其后果依法应由中通快递公司承担。邰虎钐从事的是中通快递公司指示范围内的劳务活动，双方之间存在管理与被管理的关系，所以一审法院认定中通快递公司与邰虎钐之间成立雇佣劳务关系并无不当。中通快递公司上诉称其与邰虎钐之间不存在劳务关系，不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立。
关于邰虎钐要求中通快递公司连带赔偿38.5万元及利息是否有事实和法律依据的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因邰虎钐在从事雇佣活动中存在重大过失，故中通快递公司应承担连带赔偿责任，邰虎钐向受害人承担赔偿责任后，有权向中通快递公司追偿相应的损失。因邰虎钐在交通事故中负主要责任，所以一审认定中通快递公司应承担邰虎钐已赔偿损失30%的责任115500元并无不妥。邰虎钐上诉认为中通快递公司应承担38.5万元全部赔偿责任，没有法律依据，上诉请求本院不予支持。
综上所述，邰虎钐、巩义市中通快递服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7075元，由邰虎钐承担4952元，巩义市中通快递服务有限公司承担2123元。
本判决为终审判决。
审判长 高志强
审判员 邢彦堂
审判员 邓先理
二〇一八年十月二十四日
书记员 毕 玉