福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）榕刑终字第974号
抗诉机关福建省长乐市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邹学兴，男，1976年3月1日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度小学，中共党员，原系长乐市某社区经济合作社副主任、某社区居民委员会委员，住福建省长乐市。因本案于2013年8月1日被刑事拘留，同年8月15日被执行逮捕。现羁押于长乐市看守所。
福建省长乐市人民法院审理福建省长乐市人民检察院指控被告人邹学兴犯贪污、受贿罪一案，于2014年6月24日作出（2013）长刑初字第529号刑事判决，被告人邹学兴不服判决提起上诉，本院于2014年12月3日作出（2014）榕刑终字第739号刑事裁定，发回福建省长乐市人民法院重新审判。福建省长乐市人民法院于2015年6月17日作出（2015）长刑初字第15号刑事判决，宣判后，福建省长乐市人民检察院提起抗诉、被告人邹学兴提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，福州市人民检察院指派代理检察员余朝霞、翁琳玲出庭履行职务，被告人邹学兴到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）职务侵占部分。
1、2010年6月，某公司竞得长乐市某街道某社区72.78亩土地作为该公司仓储项目建设用地。长乐市政府将该项目的前期土地平整工程委托某街道实施，且由市财政以基础设施配套费的项目拨款作为土地平整资金。某街道研究决定以每立方米26.5元单价将该项目填土方工程包干给某社区组织实施，并要求进行公开招投标。时任某社区党委书记的陈某某（另案处理）、时任某社区经济合作社主任林某某（另案处理）与时任某社区经济合作社副主任的被告人邹学兴等人与林某甲、林某乙（均另案处理）合谋通过封锁招标信息、泄露招标最高价等手段，由林某乙以最高价中标后再由林某甲以低价组织施工，共同将工程款144万元用于私分，其中被告人邹学兴分得人民币5.25万元。
2、2011年3月，在某公司征地所涉坟墓搬迁过程中，经某社区干部被告人邹学兴及陈某甲提议并取得陈某某、林某某同意后，被告人邹学兴等某社区干部与某公司保安林某丙、江某某、张某某（均另案处理）合作，通过雇请工人挖假墓、虚增坟墓数量方式，从某社区账户上套取坟墓搬迁补偿款871200元私分，其中被告人邹学兴分得人民币11万元。
（二）非国家工作人员受贿部分。
原审判决认定，2011年4月，某某公司在某社区征用土地，林某甲为承包该项目的填土方工程，遂要求陈某某、林某某帮忙，并许以好处。后陈某某、林某某利用担任某社区干部的便利，以某社区名义同某某公司谈判争取到该项目的填土方工程并交由林某甲承包施工。期间，陈某某、林某某召集被告人邹学兴、陈某甲等社区干部商议为林某甲施工提供帮助，并商定钱款的分配比例。2012年1月，被告人邹学兴收受林某甲贿送人民币5万元。
原审法院认为，被告人邹学兴利用身为某社区经济合作社副主任的职务便利，伙同他人将某社区集体财产占为己有，数额共计人民币231.12万元，其个人分得16.25万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人邹学兴又利用职务便利，收受他人财物计人民币5万元，数额较大，其行为又已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人邹学兴的事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当，应予以更正。被告人邹学兴在判决宣告前，一人犯数罪，应实行数罪并罚；被告人邹学兴在第一起职务侵占犯罪中所起作用较小，系从犯，对其该起犯罪依法应从轻处罚；而在侵占坟墓搬迁补偿款犯罪中，被告人邹学兴等人首先提议，并积极实施了雇请工人挖假墓、虚增坟墓数量以及套取款项私分等行为，不能认定为从犯。综合考虑本案的犯罪事实、情节、性质及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条之规定判决：一、被告人邹学兴犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，合并执行有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币十万元。二、追缴被告人邹学兴的犯罪所得人民币212500元，其中人民币162500元发还长乐市某街道某社区经济合作社，余款人民币50000元予以没收。
长乐市人民检察院刑事抗诉书认为：1、关于某填土方项目。（1）原审被告人邹学兴等某社区干部受托从事某公司填土方工程属“协助人民政府从事其他行政管理工作”，应以国家工作人员论。（2）原审被告人邹学兴参与侵占的144万元系公共财产，并非某社区集体财产。（3）从查扣的某社区会计账目体现，该笔填土方工程款记为“暂存款”，在未结算前该款的性质仍为公款。
2、关于某某项目部分。（1）被告人邹学兴属“其他依照法律从事公务的人员”，应当以国家工作人员论。一审法院认为公诉机关指控邹学兴等人协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理，缺乏依据。属认定事实错误。（2）被告人邹学兴等某社区干部骗取的坟墓搬迁补偿款是财政拨付的公款，属国有财产，应以贪污罪追究其刑事责任。
福州市人民检察院支持抗诉的主要意见，1、某填土方项目：（1）原审被告人邹学兴等某社区干部受托从事某公司填土方工程属“协助人民政府从事其他行政管理工作”，应以国家工作人员论。（2）原审被告人邹学兴参与侵占的144万元系公共财产，并非某社区集体财产。（3）从查扣的某社区会计账目体现，该笔填土方工程款记为“暂存款”，在未结算前该款的性质仍为公款。
2、某某项目建设中，原审被告人邹学兴伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实，骗取某公司的坟墓搬迁款，其行为构成诈骗罪。而一审判决认定被告人邹学兴等人利用职务便利，伙同他人将集体财产占为己有构成职务侵占罪，属定性错误，适用法律不当。
综上所述，原审被告人邹学兴应以贪污罪、诈骗罪追究刑事责任。请依法纠正。
上诉人邹学兴的上诉理由：1、某某工程项目中，其没有收受林某甲贿送的5万元。其在某某公司和某公司填土方工作期间所获人民币共计102500元，是同案人陈某某安排其去工地上班所得的工资，不应以职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪判处。2、其没有利用职务便利为他人提供任何帮助，填土方工程全盘操控于同案人陈某某、林某某。3、某坟墓搬迁认定其积极雇请工人挖假墓、虚增坟墓数量，套取款项行为，起主要作用是错误的，其是受陈某某同意和指使的情况下才可实施，应认定为起辅助作用，系从犯。其次，指控其在某坟墓搬迁补偿款871200元，其从中分得11万元与事实不符，其实际所得8万元。原判量刑偏重，请求减轻判决或适用缓刑。
经审理查明：
（一）2010年6月，某公司竞得长乐市某街道某社区72.78亩土地作为该公司仓储项目建设用地。长乐市政府将该项目的前期土地平整工程委托某街道实施，且由市财政以基础设施配套费的项目拨款作为土地平整资金。某街道研究决定以每立方米26.5元单价将该项目填土方工程包给某社区组织实施，并要求进行公开招投标。时任某社区党委书记的陈某某（另案处理）、时任某社区经济合作社主任林某某（另案处理）与时任某社区经济合作社副主任的上诉人邹学兴等人与工头林某甲、林某乙（均另案处理）合谋通过封锁招标信息、泄露招标最高价等手段，由林某乙以最低价中标后再由林某甲以低价组织施工，共同将某社区的工程款144万元用于私分，其中被告人邹学兴分得人民币5.25万元。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、同案人陈某某供述，2010年11月底，某公司在某社区征地，市政府承诺为该项目用地实现“三通一平”，由市财政拨填土方款给某街道，某街道负责项目用地的填土方工作，某街道将该填土方工程交给某社区实施，具体招标工作由某社区实施，因林某甲、林某乙商量后共同要承包该项目的填土方工程，并承诺给予社区干部好处。他与林某某就同意了，他与林某某以征地难为由要求某街道将填土方单价提高到每立方米30元以上，某街道同意以最高每立方米26.5元的单价，委托某社区组织实施招投标，某街道之所以同意该单价，也是希望通过公开招投标，增加社区的集体收入。招投标前，他与林某某召集社区干部邹学兴等人开会，向大家说明与林某甲合作填土方工程，到时大家都分些钱。为了确保林某甲、林某乙等人顺利拿到工程，他与林某某跟林某甲商定封锁消息。最后该项目填土方工程由林某乙以25.5元中标。林某甲提出以每立方米16元的单价负责填土方施工，并答应差额款与社区干部平分，2011年4月底，他与林某某与林某甲商量后从工程结算款出拿出100万元平分，社区分得50万元，他与林某某各分得7万元，邹学兴等8人各分得3.5万元，余款8万元另作他用。2012年9月底，他、林某某与林某甲结与林某某经手领取分得的约22万元，连同之前保留的余款，一共拿出22.75万元，他与林某某各分得3.5万元，邹学兴等人各分得1.75万元。
2、同案人林某某供述，某公司项目填土方工程由长乐市政府委托某街道实施，某街道交给某社区实施，并要求进行公开招投标，该填土方工程的工程款由长乐市财政全额拨付。因林某甲、林某乙都提出要承包填土方工程，经商量后，林某乙、林某甲决定共同承包该工程，并表示会与社区干部合作，所得利益各一半。他与陈某某就同意帮助他们拿到该项目的填土方工程，并以征地难为由要求将该工程的单价提高到每立方米30元，最后某街道同意以最高单价每立方米26.5元的单价委托某社区组织实施招投标。公开招投标前，他与陈某某召集社区干部邹学兴等七人开会，明确说明某填土方项目交给林某甲、林某乙做，并表示已经与林某甲、林某乙谈好要合作，到时大家都能分钱，参会干部都同意了。2011年1月7日下午，他组织召开社区两委会议，研究决定招投标工作，他、陈某某与林某甲合伙封锁了招投标消息，进行暗箱操作，后林某甲、林某乙以每平方米25.5元的最高价中标。林某甲、林某乙中标后又以每立方米16元的单价承包给别人，差额部分给社区干部50%，他与陈某某表示同意。2011年4月底，他、陈某某、与林某甲商量并测算后将某项目第一次12万立方米填土方工程所得差额先拿出100万元平分，他与陈某某拿走50万元，并召集邹学兴等七人社区干部分钱，他与陈某某各分得7万元，邹学兴等每人各分得3.5万元；2012年9月，他与陈某某与林某甲结算某项目第二次4.86万元填土方所得利益，他与陈某某经手拿走22万元，连同之前保留在陈某某处的余款共拿出22.75万元来分，他与陈某某各分得3.5万元，邹学兴等人各分得1.75万元。
3、同案人陈某甲供述，2011年1月，某街道决定将该项目的填土方工程委托给社区组织实施，公开招投标。当时林某乙、林某甲要求承包该项目的填土方工程，并许诺给社区干部好处，陈某某、林某某等人就与林某甲、林某乙私下商议，以每立方单价25.5元让林某甲、林某乙中标，再以市场价将工程承包，差额部分给社区干部50%，商议后，招投标只走个程序。林某甲、林某乙拿到填土方工程后，实际以每立方米16元的单价承包，每立方差价9.5元的差价按原先约定进行分钱，2011年4月，他与邹学兴等每人各分到3.5万元，2012年9月，陈某某又分给他与邹学兴等各1.75万元。两次他共分得5.25万元，陈某某、林某某各10.5万元。
4、同案人林某甲供述，供认2010年11月底，某公司在某社区征地70亩，某街道将填土方工程以26.5元的价格委托社区招投标，12月初，他与林某乙向陈某某、林某某提出要承包某填土方工程，陈某某、林某某也想从中得到好处，就同意帮忙，陈某某提出要求内定一个基准价格，差价部分他、林某乙与某社区干部对半分，即某社区干部分50%，他分25%，林某乙分25%，后陈某某、林某某同其与林某乙商量采取封锁招投标消息、暗中操作等方法让林某乙以25.5元的价格中标，之后，他个人以每立方16元单价承包某公司的填土方工程进行施工，其从某社区账户套取某公司第一、二次填土方差价款160.095万元，陈某某、林某某与其他社区干部分得50%的份额是80.0475元，他分25%的份额是40.0237万，林某乙分的25%的份额是40.0237万。其记得2011年4月至5月期间，共领出工程款100万元，陈某某、林某某拿走50万元，他与林某乙各拿了25万元，余下已记不清楚。
5、同案人林某乙供述，供认2010年年底，某公司在某社区征地，填土方工程由市政府拨款。他与林某甲就找某社区党委书记陈某某、林某某要求承包，陈某某、林某某同意由他与林某甲承包。经与陈某某、林某某商量后设定一个基准价，多出来的差价部分，分给某社区干部50%。后陈某某、林某某着手招投标工作，并与林某甲商量后封锁招投标消息，确保他以每方25.5元中标。中标后，他与某社区签订了承包合同。之后，陈某某、林某某、林某甲、与他四人商定，由林某甲按16元／方的单价施工，每立方之间的差额9.5元，他与林某甲各分25%，陈某某、林某某等某社区干部占50%。钱是分两次分的，第一次100万元，某社区干部分走50万元，他与林某甲各拿25万元。第二次他拿到11.4元，两次共分得36.4万元。
6、长乐市人民政府（长政地（2011）20号）文件、国有建设用地使用权出让合同、长乐市人民政府关于出让国有建设用地使用权提供给福州某食品有限公司建设仓储项目的批复，证明2010年6月，福州某食品有限公司以人民币10756884元受让长乐市某街道编号为2010工业挂牌-20号的某街道境内土地，总面积48521平方米。
7、（2010）246号长乐市人民政府专题会议纪要、长财综督（2010）113号长乐市财政局文件，证明长乐市政府委托某街道在某项目中组织土地平整工程，且由市财政拨款作为征地资金。
8、某街道关于某食品项目专题会议纪要及会议记录，会议就项目征地款结算拨付、填土方结算贴补以及街道与某社区项目资金等相关事宜进行专题研究，明确市财政以基础设施配套费拨款补该项目有关征地补偿款和场地填土款。明确某公司填土方量16913.8立方米，市国土部门测量的土方量第一次填1米，计土方量12万立方米；第二次又补1米，计土方量48521立方米，每立方均按26.5元计算。由于该项目填土时间长，土方压实比较历害，经研究决定，由某街道追加了1.58万立方米，每方按17.5元合计27.65万元，直接兑付给填土方业主。以上共计填土款474.2306万元。
9、某社区两委会议记录，证明某社区研究决定同意某食品填土方约12万立方，每方以25.5元进行招投标，并公示全村，招投标时间定于1月11日上午9时。
10、某社区招投标会议纪录，证明2011年1月11日上午9时，某食品填土方工程按26.5由高向低投标，参加招投标的有三家，分别是陈某丙、林某甲、林某乙，最后林某乙以25.5元中标，所剩1元归村集体做公益事业。
11、某食品有限公司填土方项目招投标公示以及中标公示，均由某社区张贴，其中招投标公司显示张贴时间为2011年1月4日，中标公司张贴时间为2011年1月11日。
12、长乐市某街道某社区居民委员会关于某食品填土及场地平整项目招投标工作小组，陈某某任组长、林某某任副组长、成员有林某戊、陈某甲、陈某丁、邹某甲、林某己、邹某乙、邹学兴、林某庚。
13、某社区某食品公司填土方承包合同及补充协议，证明某社区居委会与某食品填土方工程项目的中标者林某乙签订填土方承包合同，双方约定填土方单价每立方米25.5元，数量约12万立方米、总工期90天；补充协议约定填土方增加4万立方米、每立方25.5元。
14、福州某食品有限公司营业执照，证明福州某食品有限公司基本情况。
15、暂存款明细账、记账凭证、村集体专用收款收据及某食品公司征地填土及平整工资单，证明某项目相关填土方款和赔青款来源于市政府财政拨款。
16、某项目财务凭证及票据，证明某街道财税办共下拨某公司填土方款474.2306元。
17、某项目财务凭证及票据，证明某社区支付林某甲某项目填土方款项451.6743万元。
18、被告人邹学兴供述，供认2010年底，某公司在某社区征地，由市政府来支付该项目场地填土方工程款。某街道委托某社区组织某项目填土方工程的招标工作，某街道设定最高单价为每立方米26.5元，某社区有召开两委会会议，明确该项目填土方工程款中，每立方米要抽1元作为某社区的收益，因此最高单价就是每立方米25.5元，但公开招标只是走了个形式，陈某某、林某某通过暗箱操作、封锁投标信息，安排以林某乙的名字按每立方米25.5元中标。最终该工程由林某甲以每立方米16元的单价实际施工，差额共有140多万人民币，由社区干部和林某甲、林某乙平分。该项目分了两次钱，第一次是在2011年4月，他分到35000元；第二次是在2012年9月，他分到17500元，两次共分到52500元。
（二）2011年3月，某不锈钢制品有限公司（以下简称某公司）的技改项目与新建不锈钢拉丝制品深加工项目的征地涉及某社区坟墓搬迁补偿，某社区派社区干部上诉人邹学兴及其他社区干部（均另案处理）与某公司派到现场的保安江某某、张某某（均另案处理）一起清点坟墓的圹数。某公司根据江某某与某社区干部共同清点的坟墓圹数，以每圹600元的标准支付给某社区。上诉人邹学兴与同案人陈某甲提议通过与某公司负责清点坟墓工作人员江某某等人勾结，采取虚增坟墓数量方式从某公司多套取坟墓搬迁补偿款，并取得同案人陈某某、林某某同意。后陈某甲、邹学兴与某公司工作人员江某某、张某某（另案处理），通过雇请工人挖假墓、虚增坟墓数量方式使某公司多拨坟墓搬迁补偿款人民币871200元至某社区。当该款至某社区账户后，陈某某、林某某、陈某甲等人又通过制作虚假补偿清单将款项领出予以私分，邹学兴从中分得11万元人民币。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、同案人员陈某某供述，供认2011年3月，某社区指派陈某甲、邹学兴等四人具体负责某公司技改项目征地和坟墓搬迁被补偿等有关工作。陈某甲、邹学兴向其和林某某提出与某公司的保安合作，虚增坟墓数量，多弄点坟墓搬迁补偿费，且保安已经答应了。他与林某某同意了，并让邹学兴、陈某甲具体操作。某公司补偿款到帐后，是通过虚假赔付村民坟墓搬迁款的名义，分10笔从社区账户套取871200元，他与林某某、邹学兴、陈某甲各从中分得110000元。
2、同案人林某某供述，供认2011年4月份，某公司开始征地，陈某甲、邹学兴在现场负责清点山地面积、坟墓数量等。陈某甲、邹学兴提议与某公司派到现场的保安采取虚增坟墓数量套取坟墓搬迁补偿款，他与陈某某表示同意，并商定由陈某甲、邹学兴具体负责现场操作、雇请工人挖假墓、制作虚假坟墓搬迁补偿单等事项，他负责签字、陈某某负责加盖民主理财小组审核单，把这部分造假坟墓搬迁补偿款从某社区财务上冒领出来私分。2011年5月至9月，一共制作10份虚假的坟墓搬迁补偿款发放表格，分10次从社区财务处冒领出871200元补偿款，扣除保安分成及其他费用外，他与林某辛、邹学兴、陈某甲从中各分得110000元。
3、同案人陈某甲供述，供认2011年3月，某公司技改项目建设在某社区征地，涉及坟墓搬迁等事宜。他与邹学兴二人负责征地和坟墓搬迁补偿工作，实地清点、测量等。期间，他得知可以与某保安合作，虚报坟墓数量骗取补偿款。2011年4月，他与邹学兴向陈某某、林某某提出，并征得同意。他与邹学兴负责具体操作，虚报搬迁坟墓数量。邹学兴还负责与保安商量分成问题，以及雇请工人造假坟墓、经手支付保安人员提成和临雇工人工资等。后某的坟墓搬迁费到账后，采取制作虚假《某技改征地坟墓搬迁补偿》表格的方式套取871200元，他与陈某某、林某某、邹学兴四人各分得110000元人民币。所套取的虚假补偿款来源是某公司汇入某社区的征地补偿款，之后如果长乐市国土资源局有下拨某公司技改项目征地包干费到某社区，某社区要将这笔款项退给某公司，或者长乐市国土资源局相应的少下拨征地补偿款。
4、同案人江某某供述，供认2011年6月初，他开始负责某公司征地现场的坟墓清点工作。8月起，他伙同另一保安张某某伙同某社区干部陈某甲、邹学兴等人，通过伪造坟墓，虚增坟墓数量骗取坟墓搬迁补偿款，邹学兴与陈某甲多次将保安提成款拿给他与张某某，他与张某某总共骗取了189000元坟墓搬补偿款，他与林某丙各分得49400元，张某某拿走90200元。
5、证人林某证言，证明某某项目中，真实的征地、赔青支出都是他经手发放。陈某某、林某某、陈某甲、邹学兴等人在某某项目有通过伪造坟墓、虚假赔青等方式冒领赔偿款，经过对村会计凭证及相关名册的辨认，陈某某等人在某某项目过程中一共伪造了1452圹坟墓，每圹补偿标准为600元人民币，共冒领了871200元，他从中得到好处费22000元。
6、长乐市人民政府（2011）91号某公司项目有关问协调专题会议纪要，会议原则同意将某不锈钢旧厂东南侧山坡约52亩地块作为某某项目用地，某街道负责做好补偿工作、土地报批协议签订和交地、坟墓搬迁工作；原则同意红线外边坡用地作为道路和绿化建设用地，采取先赔后征方式，费用由业主承担；地面物补偿按照7500元／亩包干给某街道，涉及坟墓搬迁按照600元／穴给予补助。
7、记账凭证、单据分类封面、某技改征地鲤浪尾坟墓搬迁补偿单，相关凭证经均经被告人邹学兴与同案人陈某某、陈某甲、林某某确认，证明2011年5月至9月，被告人邹学兴与同案人陈某某、陈某甲、林某某通过虚构赔付对象，分10笔从社区账户套取871200元的某坟墓搬迁补偿款进行私分的凭证。
8、被告人邹学兴供述，供认2011年3月，某公司技改项目在某社区征地，涉及某社区居民的坟墓搬迁。每座坟墓赔偿标准为600元。他与陈某甲等负责实地清点坟墓。期间，因某公司对坟墓清点把关不严，他与陈某甲、陈某某、林某某商量后决定与某公司的保安人员合作，采取虚增坟墓数量，骗取某公司的坟墓搬迁补偿款，某公司的钱到社区账户后，陈某某、林某某虚构坟墓搬迁赔青花名册，让他与陈某甲等人假冒领款人签名，分多笔从社区对公账户上套取坟墓搬迁补偿款中871200元，他与陈某某、林某某、陈某甲每人各分得11万元。
（三）2011年4月，某某公司在某社区征用土地，林某甲为承包该项目的填土方工程，遂要求陈某某、林某某帮忙，并许以好处。后陈某某、林某某利用担任某社区干部的便利，以某社区名义同某某公司谈判争取到该项目的填土方工程并交由林某甲承包施工。期间，陈某某、林某某召集上诉人邹学兴等社区干部商议为林某甲施工提供帮助，并商定钱款的分配比例。2012年1月，邹学兴收受林某甲贿送人民币5万元。
二审期间福州市人民检察院向法庭出示下列证据：
1、长乐市某街道于2015年7月8日出具的情况说明：某项目系长乐市政府负责“三通一平”的项目，相关填土方工程由长乐市财政专项拨款支付。同时，长乐市政府委托某街道对某项目填土方工程进行公开招投标。后某街道委托某社区对某项目填土方工程进行公开招投标，财政下拨的工程款也由某社区代表街道管理、发放。为了控制成本，某街道对某项目填土方设定了每立方米26.5元的填土方工程款。
2、证人黄某（长乐市某街道党工委纪委书记）的证言证明：2010年下半年，某食品有限公司在某街道某社区征地。长乐市财政局先将“三通一平”费用拨付到某街道，再由某街道按照施工进度，将相关款项下拨到某社区经济合作社账户，由某社区负责具体支付给施工方。当时某街道主要领导经过研究，出于促进社区征地积极性的考虑，才应某社区药酒，将该项目的填土方工程委托某社区进行招投标。某社区是代表某街道在管理、发放该笔财政核拨的项目工程款。当时街道主要领导研究，对某食品公司填土方工程设定每立方米26.5元的最高控制价，某社区只能在该最高控制价的范围内对外招投标。（笔录时间：2015年7月20日）
3、证人陈某甲（某街道办事处财政所所长）的证言证明：2010年时候，某食品有限公司在某街道某社区征地。长乐市财政局将“三通一平”费用拨付到某街道对公账户，再由某街道财政所按照施工进度，将相关款项下拨到某社区经济合作社账户，由某社区负责具体支付给施工方。因此，某社区就该工程支付出去的工程款，就是市财政资金。某公司的填土方款拨入某社区账户后，仍然是公款。理由如下：某社区是受某街道委托进行该工程招投标，才有了管理该笔工程款的权利；该笔工程款进入某社区账户后，其科目是记在“暂存款”下；所谓村财政收入，主要是记在“发包及上缴收入”、“公积公益金”项下。根据会议纪要，某食品有限公司前二批的土方量168521立方米，单价为每立方米26.5元。当时街道是按每立方米26.5元的单价，将该填土工程委托给某社区招投标，每立方米26.5元是一个包干价，某社区只能在这个单价的范围内进行招投标。如果某社区以低于每立方米26.5元的包干价把工程标出去，剩下的钱，可以在工程结算完毕后，转为某社区村财收入。某社区支付工程款后结余的款项，可以在账面会计科目中由原先的“暂存款”转为“公积公益金”，一直到这个时候，某社区在招标时低于每立方米26.5元的包干价的结余款，才正式转为存财政收入。
4、证人陈某乙（时任某街道办事处主任）的证言证明：2010年11月，某食品有限公司在某街道某社区征地。由于该填土方工程是由市财政负担工程款，本应由某街道来组织招投标。陈某某有向他们提出某食品公司既然征用了他们社区的地块，能否将该地块的填土方工程交由某社区来进行招投标。后他们街道出于征地进度考虑，决定每立方米26.5元包干给某社区区组织实施。某社区是受某街道委托来对某食品有限填土方工程进行招投标，代表街道管理、支付财政下拨的专项工程款。某社区对外招标以及签订合同都是在协助某街道履行公务。某街道领导班子成员同意制定的每立方米26.5元的包干价，只是口头上的说法，真正的意思就是设定一个招标的最高控制价，某社区只能在每立方米26.5元的范围内对外招投标，如果某社区实际对外招标的价格低于26.5元的最高控制价，剩余部分的款项，可以在整个工程项目结算完毕之后，社区方面要通过街道审批，通过账面科目结转，归为某社区的集体收入。
5、福建省机关事业单位工人考核办公室组织编写的福建省机关事业单位工勤人员技术等级岗位考核《财物会计员》对暂存款说明：暂存款是行政单位在业务活动中与其他单位和个人发生的预收、代管等待结算的款项。暂存款是行政单位发生的应付暂收款项，是单位短期可以占用的债务性资金。
6、长乐市闽江口片区工业发展服务中心长闽工办（2013）3号关于福建省某不锈钢制品有限公司用地出让价组成方案的函证明：某某项目征地费包含土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费、地面物赔偿。
关于长乐市人民检察院的抗诉意见及福州市人民检察院的支抗意见，本院认为，原审被告人邹学兴在某项目中获取5.25万元款项的行为构成职务侵占罪和在某项目中获取11万元的行为系贪污、诈骗公诉机关的抗诉无理，具体理由如下：
1、关于福州市人民检察院在审查支持抗诉期间补充收集的新证据。本院审查后认为，证人陈某乙、陈某甲、黄某的证言在原公诉机关指控的时候并未调取，福州市人民检察院将该组证据作为支持抗诉的重要依据，且该组证据对本案的定性起到关键性的作用，可能侵犯原审被告人在一审中对指控证据的质证权、辩护权、上诉权等诉讼权利，因此本院在二审期间不予采信为定案依据，仅供判案参考。另，关于福建省机关事业单位工勤人员技术等级岗位考核《财物会计员》对暂存款的解释，该书证材料并非规范性法律文件，亦不能证明144万元款项的性质，不予采信为定案依据。
2、某项目填土方工程部分。（1）根据2000年4月29日《全国人大常委会关于第九十三条第二款的解释》，判定村民委员会等基层组织人员是否属于“其他依照法律从事公务的人员”，关键是要看村民委员会等基层组织人员是否属于协助人民政府从事行政管理工作。本案中某社区均是以社区自己的名义发布某项目填土方工程招投标公示、中标公示，也是以某社区的名义与林某乙签订填土方承包合同，填土方承包合同规定也是由某社区承担相应的民事法律责任。根据某街道2011年1月7日的会议记录显示，某街道干部的意见也是将某填土方包到某社区，照顾失农利益。某街道将某项目的填土方工程是以每立方米26.5元包给某社区还是委托给某社区目前没有某街道出具的相关原始书面凭证。故现有证据认定在某项目填土方工程中，邹学兴等人系协助某街道从事公务活动的证据不足。（2）认定陈某某等人私分的某食品填土方工程款144万是公款还是村财，关键是要看陈某某等人侵占的是国有财产还是某社区的集体财产。根据陈某某、林某某等人供述某街道口头以每立方米26.5元包干给某社区，并要求某社区只能在每立方米26.5元的范围内对外招投标，如果某社区实际对外招标的价格低于26.5元的最高控制价，剩余部分的款项为某社区的集体财产。后某街道依照工程进度将某项目填土方款下拨到某社区，某社区依照合同规定将填土方款支付给林某乙等人。一审判决后，检察机关补充的证人陈某乙等人证言亦证实某街道口头上对某食品填土方工程制定了每立方米26.5元的包干价，某社区实际对外招标的价格低于26.5元的最高控制价，剩余部分的款项可以在整个工程项目结算完毕之后，社区方面要通过街道审批，通过账面科目结转，归为某社区的集体收入。故现有证据可以确定邹学兴等人私分的某食品填土方工程款144万元最终侵吞的是某社区的集体财产。
综上，一审法院认定邹学兴等人与林某甲等人通过串通招投标方式私分的某社区的某项目填土方工程款144万系职务侵占以及邹学兴等人收受林某甲钱款系非国家工作人员受贿并无不当，福建省长乐市人民检察院的抗诉意见和福州市人民检察院的支抗意见不予支持。
3、某公司坟墓搬迁补偿款部分。（1）福建省长乐市人民检察院认为某公司先行垫付的“坟墓搬迁补偿款”最终是由长乐市国土资源局承担，故邹学兴等人从某社区套取的坟墓搬迁补偿款871200元是公款，应以贪污罪定罪处罚。根据一审检察机关提交的证据证明某社区的坟墓搬迁款均是由某公司汇款到某社区账户，没有其他证据证实长乐市国土资源局返还某公司坟墓搬迁补偿款。二审期间，福州市人民检察院提交的证据亦证明某公司征地费仅包含土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费、地面物赔偿。故长乐市检察院认为邹学兴等人从某社区套取的坟墓搬迁补偿款871200元是公款的证据不足。（2）根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条的规定，行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。职务侵占罪中侵占财物实践中一般表现为侵吞、盗窃、骗取等非法手段。本案中邹学兴等人与某公司派遣到现场负责清点坟墓的江某某等人勾结，利用江某某等人负责清点坟墓的职务便利，从某公司多套取坟墓搬迁补偿款到某社区账户，后又通过同案人陈某某、林某某等人职务便利，从某社区将该款套出后私分，符合职务侵占罪的构成要件。福州市人民检察院认为陈某某等构成诈骗罪不予支持。（3）福州市人民检察院支持抗诉意见提出邹学兴等人非法占有某公司的财产，利用的是某公司保安的工作便利，因为他们并非公司管理、监督人员，仅是利用清点坟墓的工作便利。本案某公司的保安人员江某某等人显然不是利用作为保安的工作上的方便，他们是被授予了代表某公司与某社区合作清点搬迁坟墓的监管职能，这种职能具备了对某公司支付的坟墓搬迁款数额的监管职能，因此，江某某等人应具备了构成职务侵占罪的“职务之便”。
本院认为，上诉人邹学兴利用职务便利，伙同他人将某社区的集体财产占为己有，计人民币2311200元，数额巨大，其个人分得162500元，其行为已构成职务侵占罪；上诉人邹学兴又利用职务便利，收受他人财物计人民币50000元，数额较大，其行为又构成非国家工作人员受贿罪。上诉人邹学兴在判决宣告前，一人犯数罪的，应实行数罪并罚。关于上诉人邹学兴的相关上诉理由，经查，上诉人邹学兴犯职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪的事实，有在案的相关证据予以印证，上诉人提出其个人分得钱款是其应得的工资款与查明的事实不符，相关上诉理由不予采纳。邹学兴在二审审理期间，提出退出犯罪所得，并请求对其从轻处罚并对其适用缓刑，于法无据亦不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。长乐市人民检察院的抗诉意见和福州市人民检察院的支持抗诉意见不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回抗、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定.
审 判 长 戴永忠
代理审判员 高芸秀
代理审判员 林 伟
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 王 卉
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；