安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)淮民一终字第00522号
上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司蚌埠中心支公司。
负责人：王前柱，该公司经理。
委托代理人：赵鹏鑫，安徽金华安律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：淮南新华医疗集团新华医院。
法定代表人：贾淮平，该院院长。
委托代理人：ＸＸ强，安徽俊诚律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):陈华香,男,1962年9月28日出生,汉族，农民。
委托代理人:高黎煜,安徽高黎煜律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：田贵春，男，1966年8月18日出生，汉族，江苏淮安人，军人，住安徽省蚌埠市禹会区。
被上诉人(原审被告)：李会，女，1969年5月3日出生，汉族，职业不详，住安徽省蚌埠市禹会区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司蚌埠中心支公司(平安财保蚌埠支公司)及上诉人淮南新华医疗集团新华医院(以下简称新华医院)因机动车交通事故责任纠纷一案，均不服安徽省凤台县人民法院(2015)凤民一初字第00931号民事判决，分别向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人平安财保蚌埠支公司的委托代理人张俊华、上诉人新华医院的委托代理人ＸＸ强、被上诉人陈华香及其委托代理人高黎煜到庭参加了诉讼。被上诉人田贵春、李会经本院传票传唤未到庭，本案现已审理终结。
陈华香原审诉称：2011年2月7日10时10分许，田贵春驾驶皖C×××××号丰田轿车，由南向北行驶至凤台县新集镇赵庄村路段时，与陈华香由东向西正常骑行的自行车相撞，致陈华香受伤。经凤台县公安局交管大队认定，田贵春负此事故的全部责任，其无责任。经查，皖C×××××号轿车的车主系李会，该车辆在平安财险蚌埠支公司处投保有交强险和商业第三者责任险。陈华香在受伤后入住新华医院，在治疗的过程中，由于医院漏诊、漏治，造成陈华香右腓总神经进一步损害的后果。经鉴定，医院存在医疗过错。综上，陈华香右腓总神经损害的后果是田贵春和医院的共同过错所致，故其依法提起诉讼，请求人民法院判令各被告共赔偿其医疗费531元、后续治疗费20000元、营养费1800元、误工费11984.40元、护理费15235.50元、因检查产生的交通费和住宿费7032.30元、残疾赔偿金79328元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费12000元、因鉴定产生的住宿和交通费3259元，合计为181170.20元。
田贵春、李会原审未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
平安财险蚌埠支公司辩称：本案是侵权案件，平安财险蚌埠支公司不是侵权人。陈华香因交通事故受到伤害，平安财险蚌埠支公司作为保险人已对陈华香履行了赔偿义务，在陈华香第一次提起诉讼后其公司赔偿了72898.48元，在陈华香第二次提起诉讼后其公司与陈华香达成了调解协议赔偿陈华香8500元，并且在调解协议中约定双方其他无纠缠。现陈华香提起诉讼是因为医疗过错造成的损害，平安财险蚌埠支公司与医疗过错无关。陈华香将平安财险蚌埠支公司列为被告不当，请求驳回陈华香对平安财险蚌埠支公司的诉讼请求。
新华医院辩称：平安财险蚌埠支公司医院不存在漏诊、漏治情形，没有过错，没有给陈华香造成实际损害后果，请求驳回陈华香对新华医院的诉讼请求。
原审查明：2011年2月7日10时10分许，田贵春驾驶皖C×××××号丰田轿车，由南向北行驶至凤台县新集镇赵庄村路段时，与由东向西陈华香正常骑行的自行车相撞，致陈华香受伤，两车不同程度受损。当日，陈华香被送至新华医院抢救并住院治疗，诊断为右胫腓骨中段骨折，经手术治疗后，陈华香于2011年6月2日出院。2011年8月4日，凤台县公安局交通管理大队作出交通事故认定书，认定田贵春负事故的全部责任，陈华香无责任。另查明，皖C×××××号轿车的车主系李会，该车辆在平安财险蚌埠支公司处投保有交强险和限额为200000元的商业第三者责任险，其中商业第三者责任险投保有不计免赔特约险。事故发生时间尚在平安财险蚌埠支公司承担保险责任的期间之内。2011年8月25日，陈华香经安徽滨阳律师事务所委托安徽求实司法鉴定中心对其伤残等级和“三期”、后续治疗费用进行评定，陈华香的伤情构成十级伤残，其休息期为200日，营养期为120日，护理期为100日，后续治疗费为8000元。2011年8月25日，陈华香向凤台县人民法院提起机动车交通事故责任纠纷之诉。凤台县人民法院于2011年11月15日作出（2011）凤民一初字第01405号民事判决，认定陈华香的医疗费用为31948.48元、误工费用为9377元、护理费用为7555元、住院伙食补助费用2320元、营养费用2400元、交通费用1728元、精神损害抚慰金7000元、残疾赔偿金10570元，合计为72898.48元，均由平安财险蚌埠支公司予以赔偿。2012年12月10日，陈华香第二次入住新华医院，于2012年12月17日行“右胫骨骨折术后迟缓愈合取钉术”。2013年12月11日，陈华香第三次入住新华医院行“内固定取出术”。2014年4月28日陈华香到安徽省立医院进行门诊检查，肌电图示：1、右腓神经的运动神经传导速度未引出诱发电位；右胫神经的运动神经传导速度减慢。2、右腓浅神经的感觉神经传导速度未引出诱发电位。2014年6月13日，陈华香到上海市第六人民医院进行门诊检查，肌电图检查示：右小腿腓总神经严重性损害（腓深神经完全累及），胫神经部分性损害，部分可见神经再生现象。2014年9月24日，陈华香再次诉至凤台县人民法院，要求赔偿其后续医疗费用、住院伙食补助费用和交通费用等共计12694.50元，经凤台县人民法院主持调解，陈华香与平安财险蚌埠支公司达成调解协议。由平安财险蚌埠支公司赔偿陈华香上述费用计8500元，双方其他无纠缠。后陈华香以新华医院为被告提起医疗损害责任赔偿之诉，并由淮南市谢家集区人民法院于2014年10月27日委托陕西公正司法鉴定中心对新华医院在对陈华香的医疗过程中是否存在过错，如有过错，该过错与陈华香腓总神经受伤是否存在因果关系，陈华香的伤残等级及后续医疗费用和“三期”进行鉴定。该鉴定中心于2014年11月30日作出鉴定意见，新华医院在对陈华香的治疗过程中存在漏诊、漏治的过错，该过错与陈华香右腓总神经损害后果有因果关系；陈华香的右下肢损伤构成七级伤残，其后续治疗费预计为20000元，误工期为180日、营养期为60日、护理期为150日。2015年2月27日，该鉴定中心作出补充鉴定意见，新华医院在陈华香的诊疗过程中的所存在的过错参与度为轻微参与度（10%－15%）。陈华香后来撤回对新华医院的起诉，于2015年3月31日提起本案之诉。
原审法院确定本案的争议焦点如下：第一、平安财险蚌埠支公司在陈华香因交通事故受到伤害已经经过二次诉讼并约定双方其他无纠缠且均得到赔偿的情况下，对陈华香因新华医院的原因未能及时发现和治疗前二次诉讼时均未提及的右腓总神经伤害所造成的损害后果提起诉讼时，是否还应当列为被告并承担责任。第二、本案各被告对陈华香因右腓总神经伤害所造成的损害后果应当承担何种性质的责任，多少责任。第三、陈华香所主张的各赔偿项目和具体的赔偿数额有没有事实和法律依据，其部分赔偿项目的赔偿数额是否存在与前二次诉讼重复的情况，如有重复，应如何扣减。针对以上争议焦点，原审法院分别评判如下：
对于焦点之一，即平安财险蚌埠支公司在陈华香因交通事故受到伤害已经经过二次诉讼并约定双方其他无纠缠且均得到赔偿的情况下，对陈华香因新华医院的原因未能及时发现和治疗前二次诉讼时均未提及的右腓总神经伤害所造成的损害后果提起诉讼时，是否还应当列为被告承担责任的问题。原审法院认为，陈华香在交通事故发生后入住新华医院进行相关治疗，并在出院后先后两次通过诉讼的方式获得了相应的赔偿，且在第二次诉讼时经法院调解，与平安财险蚌埠支公司达成调解协议，约定双方其他无纠缠，双方均应受到调解书的拘束。但本案陈华香提起本次诉讼所依据的事实并不是前两次诉讼时已经涉及到的伤害事实，而是因新华医院的原因未能及时发现及时治疗所造成的右腓总神经损害的事实。陈华香在本院第二次诉讼时与平安财险蚌埠支公司所达成的调解协议应当理解为基于当时已经提起的诉讼所涉及到的伤害事实所产生的赔偿费用或将来可能产生的与该伤害事实相关的赔偿问题的处理约定，对于当时不知道或者不完全知道且没有涉及到的伤害事实所产生的赔偿费用不应包括在内，这种理解方式与当事人当时的真实意思表示是一致的，也体现出对受害者予以司法保护的立法原则和精神。在本案中，陈华香右腓总神经伤害的直接原因是外伤即交通事故，而新华医院的过错在于延误了及时治疗的可能。根据侵权责任的构成理论，本案交通事故责任人的侵权行为与医疗侵权行为属于无意识联络的分别侵权行为，系数个侵权行为造成同一损害后果。根据侵权法的规定，在这种情况下，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任，难以确定责任大小的，平均承担责任。基于以上分析，在本案诉讼中，陈华香将平安财险蚌埠支公司一并列为被告并要求其承担相应责任并无不妥之处。平安财险蚌埠支公司辩称其公司不应再列为被告，不承担赔偿责任的意见不能成立，平安财险蚌埠支公司应当作为被告并在承保保险责任限额内承担相应的赔偿责任。
关于焦点之二，即本案各被告对陈华香因右腓总神经伤害所造成的损害后果应当承担何种性质的责任，多少责任的问题。根据前述分析，交通事故侵权人的侵权行为与医疗过错侵权行为先后结合造成陈华香右腓总神经损害的后果，交通事故侵权与医疗过错侵权人均应承担相应的责任。根据人民法院委托鉴定机构出具的鉴定意见，新华医院的过错参与度为10%－15%。确定新华医院承担15%的责任。余下85%的责任由交通事故责任方承担。根据车辆投保情况，应由平安财险蚌埠支公司在其承保的交强险和商业第三者责任险限额内承担赔偿责任，如有超出部分责任，由田贵春和李会承担。
关于焦点之三，即陈华香所主张的各赔偿项目和具体的赔偿数额有没有事实和法律依据，其部分赔偿项目的赔偿数额是否存在与前二次诉讼重复的情况，如有重复，应如何扣减的问题。本案系数个侵权行为先后结合造成同一损害后果的侵权案件，对于陈华香主张的各赔偿项目和具体的赔偿数额中，因检查所产生的医药费、交通费、住宿费以及因鉴定所产生的鉴定费、交通费、住宿费系陈华香为确定其右腓总神经损害的后果以及与新华医院在治疗过程中存在医疗过错之间的因果关系所支出的费用，新华医院的过错是费用支出的原因。故对于上述费用，不应分别承担，均应由新华医院承担。上述费用计为17138元。关于后续治疗费，依鉴定意见确定为20000元。关于误工费、护理费和营养费是否与前几次诉讼重复，是否应予扣减的问题，根据鉴定意见，陈华香右腓总神经损伤属七级伤残，需择期行“肌腱替代术”，因此，其“三期”是针对后续治疗而言，与已经处理过的“三期费用”并不重合，故不应予以扣减。据此，陈华香主张营养费为1800元，误工费为11984.40元，护理费为15235.50元，其计算方式和标准并无不当，予以确认。关于残疾赔偿金的确定，根据相关法律规定的计算方式，对此前已经赔偿过的残疾赔偿金应予相应扣减，确定为：9916元／年×20年×41%－10570元（此前已赔偿部分）＝70741.20元。关于精神损害抚慰金，陈华香主张为30000元，考虑到前次诉讼时，已经确定了7000元的精神损害赔偿金并赔偿完毕，其本次主张较高，结合本案实际情况，酌情确定为20000元。以上需由各方按责任份额承担的费用计为139761.10元，应由新华医院承担15%的赔偿责任即为20964.20元，由交通事故责任方承担85%的赔偿责任即为118796.90元。对于交通事故责任方承担的赔偿责任，考虑到平安财险蚌埠支公司承保的交强险和商业第三者责任险等保险情况以及之前诉讼时的赔付情况，未超出平安财险蚌埠支公司的保险责任限额，均应由平安财险蚌埠支公司承担，田贵春和李会在本案中不承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第五十四条和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：1、被告中国平安财产保险股份有限公司蚌埠中心支公司赔偿原告陈华香118796.90元，于本判决生效之日起十五日内履行完毕；2、被告淮南新华医疗集团新华医院赔偿原告陈华香38102.20元，于本判决生效之日起十五日内履行完毕；3、被告田贵春、被告李会在本案中不再承担赔偿责任；4、驳回原告陈华香的其他诉讼请求。案件受理费1206元，由原告陈华香负担162元，由被告中国平安财产保险股份有限公司蚌埠中心支公司负担490元，由淮南新华医疗集团新华医院负担254元，由田贵春和李会负担300元。以上由被告方负担的诉讼费用限于本判决生效之日起十五日内履行完毕。
宣判后，新华医院与平安财险蚌埠支公司均服，分别向本院提起上诉。本案本院审理期间，陈华香与新华医院达成调解协议，本院以(2015)淮民一终字第00522号民事调解书予以确认。对于平安财险蚌埠支公司的上诉请求及理由本院予以审理。
平安财险蚌埠支公司上诉称：1、本案以健康权立案，审理的法律关系系健康权法律关系，并非机动车交通事故责任纠纷，平安财险蚌埠支公司不是本案适格被告；2、陈华香曾两次起诉要求平安财险蚌埠支公司要求赔偿，最后一次经调解结案。且调解协议中约定双方无其他纠纷。故平安财险蚌埠支公司不再承担责任。原判决适用法律错误，判决显失公平。请求二审法院依法撤销原判，改判驳回陈华香的诉讼请求。
陈华香针对平安财险蚌埠支公司的上诉，当庭辩称：1、陈华香的伤害首先是因道路交通事故造成的，本案中，新华医院有过错，但并不能据此免除平安财险蚌埠支公司的赔偿责任，故平安财险蚌埠支公司作为本案的被告主休适格；2、民事调解书调解的内容并不步及本案的费用和诉请。原判决认定事实清楚，判决公正，请求二审法院依法维持原判。
新华医院针对平安财险蚌埠支公司的上诉称：陈华香与平安财险蚌埠支公司案件的调解书应当先经审判监督程序予以撤销。原审程序确实有错误。
二审中，双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见与一审相同，本院认证意见亦与一审一致。
二审查明的事实同一审判决书认定的事实，本院予以确认。
根据诉辩双方的意见，结合双方的举证、质证及本院的认证、庭审情况，本院归纳本案的争议焦点为：平安财险蚌埠支公司作为本案被告主体是否格，是否应在本案中承担赔偿责任。
针对上诉焦点问题，本院评判如下：
公民因身体受到伤害，有权请求侵权人承担赔偿责任。本案中，陈华香因交通事故受伤，事实清楚。其有权请求侵权行为人承担赔偿责任。事故发生后，陈华香的伤情经鉴定，新华医院在对陈华香的治疗过程中存在漏诊、漏治的过错，该过错与陈华香右腓总神经损害后果有因果关系，过错参与度为轻微参与度（10%－15%）。因陈华香的伤害后果主要是因交通事故而引发的，肇事车辆在平安财险蚌埠支公司投保且事发时在保险时限内，故平安财险蚌埠支公司作为本案被告主体适格。陈华香因交通事故曾经两次向凤台县人民法院起诉。第二次起诉要求平安财险蚌埠支公司赔偿其第二次住院医疗费用等共计12694.50元，该费用并不包括本次诉讼的各项损失费用。故陈华香与平安财险蚌埠支公司虽然就陈华香第二次住院费用达成调解协议，并约定双方无其他纠纷，因陈华香的该次诉请并未涉及本案的各项费用，本案的各项费用亦非该案的审理范畴。该调解协议不能视为双方对其后续费用的总约定。故平安财险蚌埠支公司在本案中应当承担赔偿责任。平安财险蚌埠支公司上诉称其作为本案被告主体不适格，不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立。本院不予支持。
综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确。判决并无不当。本案本院审理期间，陈华香与新华医院已达成调解协议并经本院(2015)淮民一终字第00522号民事调解书予以确认，调解书已送达双方当事人。故原判第二项即视为撤销。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十二条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1206，原判由新华医院负担的254元，按(2015)淮民一终字第00522号民事调解书确认的方式负担，剩余诉讼费用的负担方式按一审判决执行。二审案件受理费894元，由中国平安财产保险股份有限公司蚌埠心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王雪霞
代理审判员 王元元
代理审判员 代 奇
二〇一五年九月十四日
书 记 员 陆漫漫
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十二条第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。