湖南省长沙市天心区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民初字第03010号
原告（反诉被告）：刘长华。
委托诉讼代理人：佘娥。
委托诉讼代理人：冯晓辉，湖南海天律师事务所律师。
被告（反诉原告）：刘菊华。
被告（反诉原告）：刘利华。
委托诉讼代理人：刘伟成。
被告（反诉原告）：刘国华。
委托诉讼代理人：彭佳林。
三被告共同委托诉讼代理人：陈江，湖南骄阳律师事务所律师。
第三人：刘伟伦。
委托诉讼代理人：冯晓辉，湖南海天律师事务所律师。
第三人：谢卫初。
第三人：谢学军。
第三人：谢娟。
第三人：周新珍。
原告（反诉被告）刘长华诉被告刘菊华、刘利华、刘国华（反诉原告）继承纠纷一案，本院于2015年7月23日受理后,依法适用普通程序进行了审理。在诉讼过程中，本院依法通知与本案有利害关系的刘伟伦、谢卫初、谢学军、谢娟、周新珍作为本案第三人参加诉讼。本案依法由审判员向利、人民陪审员陈敏、肖平组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘长华（反诉被告）及其委托代理人佘娥、冯晓辉，被告（反诉原告）刘菊华及其委托代理人陈江，被告（反诉原告）刘利华及其委托代理人刘伟成、陈江，被告（反诉原告）刘国华及其委托代理人彭佳林、陈江，第三人刘伟伦及其委托代理人冯晓辉、第三人谢学军均到庭参加了诉讼。第三人谢卫初、谢娟、周新珍经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本案经缺席审理，现已审理终结。
原告（反诉被告）刘长华诉称，原、被告系兄姐关系。父亲刘德初于1994年死亡，母亲谢受贞于2015年2月死亡。谢受贞于2000年8月留有公证书，将自己的财产全部给孙子即第三人刘伟伦。原告一直与其父共同生活，对父亲承担主要赡养义务，对父亲的遗产应多分，故原告诉至法院，请求依法确认原告刘长华继承其父60%的遗产份额为15.327平米。
原告（反诉被告）刘长华为证明其诉讼主张，向本院提交证据如下：
证据一、报告，证明1990年1月3日，刘德初与其子刘长华、刘利华达成协议，刘德初同意将其所有的房屋分别以3000元的价格卖给其子刘长华、刘利华，厨房则由二人共用，百年后事归二人用钱。说明原告对诉争房屋的份额；
证据二、收条，证明原告对其父刘德初尽了主要的赡养义务；
证据三、《公证书》，证明原告应分得的遗产份额以及其子刘伟伦的份额；
证据四、邻居出具的证明，证明：1、原告一直赡养无生活来源的父亲的事实；2、三被告对父亲不闻不问，没有尽到赡养义务。
被告（反诉原告）刘菊华、刘利华、刘国华辩称及反诉称，1、原告（反诉被告）刘长华提交长沙市公证处出具的（2000）长证内民字第4632号《公证书》，并要求按照遗嘱继承的形式分配父母遗产。但该遗嘱内容被告在二十年里从未听说，且该公证遗嘱存在诸多疑点，包括无母亲的签名、手印，其所盖印章与母亲生前经常使用的印章完全不同等，何况当时母亲已经年老体弱，常年重病缠身，不可能到公证处办理遗嘱公证。被告到长沙市公证处核实，该公证处也未为母亲照相留影，存在其他明显违法情形，为此被告依法向长沙市公证处申请了公证复查，并提供了相关的反驳证据予以参考，长沙市公证处受理了被告的复查申请后，多次通知原告刘长华前来核对质询，但是原告总是以种种借口推脱，长沙市公证处根据《公证复查办法》的规定作出了终止复查的决定。2、原告刘长华在母亲生前有多次对其虐待的事实，无该份遗嘱的真实性和合理性，且原告应少分遗产份额。被告认为本案应当根据法定继承的法律规定分配父母遗产，请求法院依法判令：1、依法撤销被反诉人提供的长沙市公证处（2000）长征内民字第4632号《公证书》；2、被告（反诉原告）刘菊华、刘利华、刘国华应各继承父母遗产份额的30%即每人15.327平方米，原告（反诉被告）继承份额的10%即5.109平方米；3、由原告（反诉被告）承担诉讼费用。
被告（反诉原告）刘菊华、刘利华、刘国华为证明其反诉请求，向本院提交了以下证据：
证据一、医疗病例资料以及2000年拍摄的照片，证明母亲谢受贞体弱多病，尤其自1997年以来身体状况非常差，且谢受贞只能通过坐轮椅出行，每次看病都是由两个女儿刘菊华、刘国华带去；
证据二、居住情况证明，通过证人证言，证明母亲谢受贞受到儿子刘长华的多次家暴虐待，自1993年起便常年居住在其他三个儿女（刘国华、刘利华、刘菊华）家里，而且即便母亲身体状况差，几个儿女都细心照料，孝顺母亲；
证据三、岳麓区法院关于刘长华涉虐待罪的案卷材料，证明1、谢受贞由于受到儿子刘长华的多次家暴虐待，曾几次向岳麓区人民法院起诉，法院进行了多次调查，并对原告刘长华进行了逮捕。2、在此证据中向法院、街道提交的报告，母亲谢受贞所使用的私章均为“谢寿贞”；
证据四、《不予复查决定书》，证明对于原告刘长华提供的《公证书》，三被告认为存在诸多违法之处且不符合基本事实逻辑，于是向长沙市公证处依法申请复查，同时向人民法院申请对于公证的主要材料进行调查取证。长沙市公证处因涉及纠纷的案件已由法院审理，作出了不予复查决定书；
证据五、公证员杨万刚的证明，证明2015年7月23日双方当事人现场开封公证书；
证据六、刘利华的低保证明，证明被告刘利华的经济状况较差，分配遗产时依法应予以酌情照顾。
证据七、照片，证明原告一直在使用、出租房屋进行收益。
证据八、湖南精神病医院出院证，证明原、被告之父刘德初患有精神病史，曾经住院治疗；
证据九、医疗费票据及部分住院病历，证明1、母亲谢受贞自1997年后就体弱多病，多次住院治疗。2、母亲谢受贞从1993年离家出走后，因与原告的矛盾激烈，长期居住在三被告家中，由三被告照顾；
证据十、照片，证明母亲谢受贞基本只能坐轮椅出行；
证据十一、刘利华的低保证明和刘国华的下岗证，证明被告刘利华、刘国华的经济状况较差，分配遗产时依法应予以酌情照顾；
证据十二、照片，证明原告在2013年10月打伤母亲谢受贞的事实。
第三人刘伟伦述称，奶奶谢受贞在2000年8月办理了公证书，将其财产全部给第三人刘伟伦继承，请求法院依法确认第三人刘伟伦继承份额70%即35.763平方米。
第三人刘伟伦未提交相关证据。
第三人谢学军述称，请求法院依法公正确认份额。
第三人谢学军未提交相关证据。
第三人谢卫初、谢娟、周新珍未答辩，也未提交相关的证据材料。
针对原告提交的证据，三被告发表如下质证意见：一、对于证据一的真实性有异议，1、三被告当庭辨认该报告上父亲刘德初的签名不属实，被告刘利华辨认并非本人在报告上签名；2、
原告提供的证据字面时间是1990年，至今26年，原告从未向三被告提出这份遗嘱的存在，且父亲死亡时间已超过20年；3、从该证据内容上看非遗嘱性质，而是房屋买卖关系，根据法律规定，不动产是以产权登记作为必要的法律要件，双方并没有办理产权变更登记手续，此证据也不具有法律效力；4、房子属于父亲刘德初和母亲谢受贞的共同财产，父亲刘德初无权将房屋处置，对证据的合法性有异议。二、对于证据二的真实性、合法性、关联性均有异议。三、对于证据三有异议，1、遗嘱无母亲谢受贞的签名和手印；2、从1993年至2013年6月份母亲谢受贞基本上居住在三被告家中，三被告从未听说过母亲的这份遗嘱书，这份证据不合理；3、根据遗嘱公证细则12、16条规定，对于身体状况欠佳的应当按手印或盖私章、录音录像，而公证书上的私章与母亲使用的私章不是同一枚，且无录音录像，对证据的合法性有异议。四、对于证据四，被告认为举证超过了法定期限，对证据的真实性、合法性、证明目的均有异议。
第三人刘伟伦对原告所举证据均无异议。
第三人谢学军对原告所举证据一至四均有异议。
针对被告（反诉原告）刘菊华、刘利华、刘国华提交的证据，原告（反诉被告）刘长华发表如下质证意见：1、对于证据一的真实性有异议，这份病例原件时间有改动，而且时间在证据中都没有体现，对证据不予认可；2、对于证据二，因这份证据的证人证言均为被告的亲戚朋友，跟原告都有纠纷，这份证据不属实；3、对于证据三，是原告的姐姐为了财产引诱母亲谢受贞所诉，且母亲谢受贞最后撤诉。4、对于证据四、证据五、证据六无异议。5、对于证据七中的照片有异议。6、证据八至证据十一均已超过举证期限。对证据八无异议，但与本案无关；对证据九、证据十、证据十一的真实性无异议，但对证明目的有异议。7、证据十二已超过举证期限，其真实性、合法性、关联性均有异议。
针对被告（反诉原告）刘菊华、刘利华、刘国华提交的证据，第三人刘伟伦的质证意见与原告（反诉被告）刘长华一致。
针对被告（反诉原告）刘菊华、刘利华、刘国华提交的证据，第三人谢学军认为基本属实。
第三人刘伟伦、谢学军未向法院提交证据。
第三人谢卫初、谢娟、周新珍未答辩，也未向法院提交相关证据。
本案在审理过程中，经被告（反诉原告）刘菊华、刘利华、刘国华的申请，本院依法在长沙市公证处进行调查取证，所调取的证据如下：一、2000年长证内字第4632号卷宗，二、公证员杨万刚的谈话记录。原告（反诉被告）及第三人刘伟伦对上述证据无异议；被告（反诉原告）刘菊华、刘利华、刘国华及第三人谢学军提出，1、卷宗本身真实性无异议，但是否系谢受贞制作有异议，公证书上没有谢受贞本人的签名或手印，也未对公证进行录音录像；公证书上的私章与谢受贞在岳麓区法院起诉时所用私章不一致；两位公证人员的签名不是同一支笔或者同一时间签的，是补上去的，程序违法。2、对公证员杨万刚的谈话记录的真实性、合法性均有异议，该份记录上公证员杨万刚所述与三被告去公证处询问时的说法不一致。
本院认为，作为定案证据，应当内容真实，形式、来源合法，并与案件事实相关联。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据，本院将根据参加庭审各方的举证、质证意见，综合各证据间的联系，对证据作综合认定。
根据以上举证、质证及认证意见，结合当事人当庭陈述，本院认定本案事实如下：刘德初与谢受贞系夫妻关系，婚后共同生育五个子女即刘金华（女，1949年10月17日出生）、刘菊华（女，1953年9月11日出生）、刘利华（男，1955年8月13日出生）、刘国华（女，1959年9月21日出生）、刘长华（男，1962年6月13日出生）。刘德初、谢受贞共同拥有位于长沙市三泰街1号房屋一套（面积为51.09平方米）。
刘德初于1994年8月去世，其生前一直居住在该房屋内，原告刘长华1989年12月婚后与刘德初同住，至今原告刘长华一家仍在该房屋内居住。谢受贞则从1993年起居住在外，并轮流在被告刘菊华、被告刘利华、被告刘国华、原告刘长华家中居住，直至谢受贞2015年2月10日去世。刘德初、谢受贞二人的丧葬事宜皆由被告刘菊华、被告刘利华、被告刘国华、原告刘长华共同办理，所产生的费用均由四人分摊。
2000年8月24日，谢受贞立有《遗嘱书》“我与刘德初是原配夫妻，我现有二子二女，我与丈夫在长沙市三泰街1号共有私房一栋，建筑面积为51.09平方米，我丈夫于1994年8月在长沙市死亡，为了防止子女在我死后为继承遗产发生纠纷，我自愿在我有生之年，神智清楚之时，特立遗嘱如下：一、我与丈夫刘德初在长沙市三泰街1号共有私房一栋，建筑面积为51.09平方米，该房屋中属于我所有的部分和我应继承丈夫的份额在我死后归孙子刘伟伦一个人继承，其他人无权干涉；二、我的生养死葬由子女们共同负责，后事从简，由子女们共同办理；三、本遗嘱为公开遗嘱，不请执行人。”同时长沙市公证处对谢受贞所立遗嘱进行公证，于8月30日出具（2000）长证内字第4632号的《遗嘱公证书》，证实谢受贞在2000年8月24日所立的遗嘱，公证员杨万刚、曹洪在上述《遗嘱书》上盖章。
2015年2月10日谢受贞去世，被告刘菊华、被告刘利华、被告刘国华找原告协商诉争房屋的相关事宜，原告刘长华始告知三被告及其子刘伟伦，谢受贞在2000年8月24日立有《遗嘱书》，且已公证，双方由此发生纠纷，原告遂诉至法院。
另查明，刘金华与其丈夫谢卫初于1971年1月结婚，婚后生育二子谢学军、谢凯军，刘金华于1985年10月去世。谢凯军与周新珍于1998年结婚，2003年7月18日生育一女谢娟，后谢凯军与周新珍于2010年离婚，2012年4月谢凯军去世。
本案在审理过程中，被告（反诉原告）刘菊华、刘利华、刘国华于2015年9月24日就（2000）长证内民字第4632号《公证书》向长沙市公证处提出复查申请，请求长沙市公证处撤销上述公证书。长沙市公证处于2015年11月23日作出（2015）湘长市证决字第6号不予复查决定书。被告（反诉原告）刘菊华、刘利华、刘国华于12月9日反诉请求法院依法撤销被反诉人刘长华提供的长沙市公证处（2000）长证内民字第4632号《公证书》，本院经审查认为，根据《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第二条“当事人、公证事项的利害关系人起诉请求变更、撤销公证书或者确认公证书无效的，人民法院不予受理，告知其依照公证法第三十九条规定可以向出具公证书的公证机构提出复查。”之规定，反诉人刘菊华、刘利华、刘国华向本院提起反诉的第一项诉讼请求即撤销被反诉人提供的长沙市公证处（2000）长证内民字第4632号《公证书》，不属于人民法院受理范畴。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九之规定，裁定对反诉人刘菊华、刘利华、刘国华提起反诉的第一项撤销长沙市公证处（2000）长证内民字第4632号《公证书》的诉讼请求，本院不予受理。在法定上诉期限内，原、被告均未上诉。
本案在审理过程中，经本院主持调解，原被告及第三人分歧较大，未能达成一致。
本院认为，本案所争议的焦点为：1、本案按法定继承还是遗赠继承处理。2、代位继承。3、具体份额。
一、本案按法定继承还是遗赠继承处理。长沙市三泰街1号房产（面积为51.09平方米）是刘德初与谢受贞的夫妻共同财产，刘德初于1994年8月去世，谢受贞于2015年2月10日去世。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第一条规定：继承从被继承人生理死亡或被宣告死亡开始，本案的继承应从2015年2月10日开始。根据《中华人民共和国继承法》第五条规定“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”本案中，被继承人谢受贞于2000年8月24日立有《遗嘱书》，且该《遗嘱书》已经长沙市公证处公证，并于8月30日出具（2000）长证内字第4632号的《遗嘱公证书》，对遗嘱的内容进行了公证。被继承人谢受贞在《遗嘱书》中明确“将该房屋中属于我所有的部分和我应继承丈夫的份额在我死后归孙子刘伟伦一个人继承，其他人无权干涉”，因第三人刘伟伦不属于法律规定的法定继承人的范围和序列，故该份遗嘱的性质实为遗赠。原告及第三人刘伟伦请求法院依据公证书确定的份额确认遗产份额，被告刘菊华、刘利华、刘国华则以长沙市公证处为该遗嘱作出的公证书违反公证程序，应予撤销为由，请求法院按照法定继承确认遗产份额。本院认为，公证书作为公证证明的载体，具有证据效力。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”被告刘菊华、刘利华、刘国华以公证程序违法向长沙市公证处申请复查（2000）长证内字第4632号的《遗嘱公证书》，长沙市公证处于2015年11月23日作出不予复查决定书，《遗嘱公证书》仍应作为证据进行认证，故本院对《遗嘱公证书》及《遗嘱书》予以采纳。同时根据《中华人民共和国继承法》第二十五条第二款“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”被继承人谢受贞于2015年2月10日去世后，第三人刘伟伦及被告始知受遗赠的事实，第三人刘伟伦以自己的行为表示接受遗赠，该遗赠行为合法有效。故本案应先按照遗赠确认份额后再进行法定继承。
2、代位继承。
被继承人刘德初于1994年8月去世后，依法发生法定继承。根据《中华人民共和国继承法》第十条之规定“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母；第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。”被继承人刘德初的继承人范围包括其配偶谢受贞、子女刘金华、刘菊华、刘利华、刘国华、刘长华。因其继承人刘金华在1985年10月先于其死亡，依据《中华人民共和国继承法》第十一条“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”之规定，刘金华的直系血亲为其二子谢学军、谢凯军，故应由谢学军、谢凯军继承刘金华有权继承的遗产份额。其配偶谢卫初、儿媳周新珍不属于直系血亲的范畴，无代位继承权。谢凯军又于2012年去世，其法定继承人即配偶周新珍、父亲谢卫初、女儿谢娟，但谢凯军与配偶周新珍在谢凯军去世之前就已办理离婚手续，故配偶周新珍无法定继承权，谢凯军的法定继承人父亲谢卫初、女儿谢娟可继承谢凯军有权继承的遗产份额。
3、具体份额。
被继承人刘德初、谢受贞所留遗产为位于长沙市三泰街1号房屋，面积51.09平方米，刘德初、谢受贞各拥有50%的产权份额，即每人25.545平方米（51.09/2=25.545平方米）。受遗赠人即第三人刘伟伦接受遗赠人谢受贞的遗赠后，即对该房屋谢受贞所有的部分即25.545平方米拥有继承权。被继承人刘德初的法定继承人为谢受贞、刘金华、刘菊华、刘利华、刘国华、刘长华共6人，每人均分为4.2575平方米。本院考虑被继承人谢受贞于1993年因原告刘长华对其具有虐待行为向长沙市岳麓区人民法院（原西区法院）提起自诉，长沙市岳麓区人民法院曾依法对原告刘长华作出逮捕决定，后被继承人谢受贞撤诉的事实，但原告刘长华此后至被继承人谢受贞死亡期间，未有对被继承人谢受贞发生新的虐待行为的相关证据，本院将酌情减少原告刘长华的继承份额，确认其继承份额为4.045平方米。同时刘金华早于被继承人刘德初、谢受贞死亡，其继承人对被继承人刘德初、谢受贞所尽赡养义务有限，亦应适当减少继承份额，本院确认其代位继承人的继承份额为3.26平方米。其他4人即谢受贞、刘菊华、刘利华、刘国华的遗产份额则均应为4.56平方米。其中，谢受贞的4.56平方米的份额遗赠与第三人刘伟伦，故第三人刘伟伦的份额为30.105平方米（25.545+4.56=30.105平方米）。继承人刘金华的份额3.26平方米由其代位继承人谢学军、谢凯军继承，每人的遗产份额为1.63平方米（3.26/2=1.63平方米），而谢凯军的继承份额1.63平方米则应由其法定继承人谢卫初、谢娟共同继承。综上，第三人刘伟伦对诉争房屋的遗产份额为30.105平方米，原告刘长华的份额为4.045平方米，被告刘菊华、刘利华、刘国华的份额均为4.56平方米，第三人谢学军的份额为1.63平方米，第三人谢卫初及谢娟的份额共为1.63平方米。
原告刘长华以其与被继承人刘德初共同生活，承担主要赡养义务；1990年1月3日，被继承人刘德初与其、其兄刘利华达成协议，已将诉争房屋卖给原告及刘利华为由，诉求确认原告应继承其父60%的遗产份额为15.327平米，证据不足，本院不予支持。
据此，根据《中华人民共和国继承法》第五条、第九条、第十条、第十一条、第十三条、第十六条、第二十五条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第一条、第十条、第十三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、原告刘长华（反诉被告）对长沙市三泰街1号房屋的继承份额为4.045平方米；
二、被告刘菊华、刘利华、刘国华（反诉原告）各对长沙市三泰街1号房屋的继承份额为4.56平方米；
三、第三人刘伟伦对长沙市三泰街1号房屋的继承份额30.105平方米；
四、第三人谢学军对长沙市三泰街1号房屋的继承份额为1.63平方米；
五、第三人谢卫初、谢娟对长沙市三泰街1号房屋的继承份额为1.63平方米；
六、驳回原告刘长华的其他诉讼请求；
七、驳回反诉原告刘菊华、刘利华、刘国华的其他诉讼请求。
本案本诉诉讼费8800元，由原告刘长华、第三人刘伟伦共同负担；反诉诉讼费4400元，由被告刘菊华、刘利华、刘国华共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 向 利
人民陪审员 陈 敏
人民陪审员 肖 平
二〇一六年十一月二十三日
代理书记员 贺锦颖