广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤07民终2465号
上诉人（原审被告）：陈健聪，男，1960年12月17日出生，汉族，住广东省台山市。
委托诉讼代理人：梁有茂，广东广能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：甄长年，男，1952年6月29日出生，汉族，住广东省台山市。
上诉人陈健聪因与被上诉人甄长年定金合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2018）粤0781民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈健聪上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回甄长年的诉讼请求或发回原审人民法院重审；2．本案的一审、二审费用由甄长年承担。事实和理由：一、一审法院在审理过程中，遗漏了必须参加诉讼的当事人陈某、许某，违反法定程序，导致作出影响公正的判决。（一）陈某、许某作为证人参加庭审并确认有2万元分别由他们收取。陈健聪诉请的定金4万元中，陈某（原审证人）确认有1万元由其收取，不同意退回甄长年；许某（原审证人）确认有1万元由其收取并在与甄长年蚝苗实际交易中抵扣该1万元定金。一审程序中没有追加陈某和许某参加诉讼，直接判决余下3万元（包括陈某收取的1万元）定金由陈健聪返还违背事实，是错误的。（二）本案一方为二人以上，诉讼标的是共同，陈某和许某依法为必须共同进行诉讼的当事人。2016年8月29日，甄长年到陈健聪、陈某和许某养殖的蚝苗场现场观察了解后约定，甄长年按支付1万元定金订购每块单价为1.9元的当年蚝苗水泥板20万块为标准，向陈健聪支付定金2万元订购蚝苗40万块，向陈某支付定金1万元订购蚝苗水泥板20万块，向许某支付定金1万元订购蚝苗水泥板20万块；经共同约定后，由陈健聪统一代写收条交甄长年，2万元由陈健聪收取，1万元由陈某收取，另1万元由许某收取。以上事实有以下证据证实：1．甄长年在一审中自认。2．陈某作为证人向一审法院提交的书面证词。3．陈某在一审中的陈述确认。4．许某作为证人向一审法院提交的书面证词。5．许某在一审中的陈述确认。以上事实证明，本案的诉讼标的为蚝苗的买卖合同关系，陈某和许某确认收到甄长年商定后通过陈健聪转交的蚝苗订购定金，陈健聪和陈某、许某作为该买卖合同的卖方，他们人数为二人以上，诉讼标的是共同。（三）一审程序遗漏了必须参加诉讼的当事人，违反法定程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”一审期间，一审法院应当依法定程序通知陈某和许某作为共同诉讼当事人身份参加，并应当向甄长年释明，但一审法院并没有通知该两人为当事人参加及向甄长年释明。根据我国《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，请二审法院纠正或发回原审人民法院重审。二、一审判决适用法律错误。甄长年违约，应承担违约责任。一审法院在判决书中确认的事实“2016年8月29日，甄长年向陈健聪支付定金4万元，订购蚝苗80万块”；“该《收款收条》具有定金合同性质，因此双方的定金合同关系成立，合法有效”。已经明确指出定金4万元担保的货物是蚝苗80万块，现已交付的蚝苗33万块（陈健聪交付18万块，陈某交付15万块），属于合同还没履行完毕，并不是合同已解除。虽然收款收条没有写明交易时间，但蚝的交易习惯是当年年底，甄长年逾期违约提取蚝苗．致使陈健聪及案外人巨额损失，甄长年应承担违约责任。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十七条作出判决属于适用法律错误。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条和《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，甄长年不但无权要求退还定金，而且还应承担违约责任。请二审法院依法改判驳回甄长年一审的诉讼请求或发回原审人民法院重审。
在二审法庭调查中，陈健聪补充如下上诉意见：一审判决超出诉讼请求，原判决陈健聪向甄长年返还定金是基于一审判决的错误认定，一审判决书第6页第7至8行认定甄长年有解除合同的请求，并擅自代替陈健聪表达意思，称陈健聪无继续履行合同的意思，事实上陈健聪在一审过程中明确表示：一、要求甄长年承担违约责任，陈健聪不退还定金；二、可以继续履行合同。在甄长年一审中没有提出解除合同的诉讼请求的情况下，一审判决作出超出诉讼请求的认定和判决，一审判决上述认定在程序上违反了不告不理的原则，根据我国《民事诉讼法》第一百零八条规定，甄长年起诉必须具有具体的诉讼请求，而甄长年在诉讼中没有具体提出请求解除合同，又根据第一百七十九条规定，原判决、裁定遗漏或超出诉讼请求的，应当再审。因此一审判决在程序上是错误的。此外，在实体上也是错误的。我国《合同法》第九十六条规定，合同解除权为形成权，如甄长年提出解除合同其诉讼即为形成之诉，形成权的行使必须基于权利人的意思表示，明确提出具体的诉讼请求。当事人在诉讼中，如想达到解除合同的目的必须提出相应的诉讼请求，人民法院也需基于该请求作出裁判，如当事人未提出解除合同的诉讼请求，人民法院不能裁判认定解除合同，所以一审判决认定是超出诉讼请求的错误判决。
甄长年辩称，甄长年是从事蚝苗的中介交易，介绍客户向陈健聪购买蚝苗。甄长年认识陈健聪，但不认识许某和陈某。甄长年带客户到陈健聪处，有些客户现场看了蚝苗觉得合适就成交，觉得不合适就不成交。定金4万元是直接给陈健聪的，至于陈健聪与许某、陈某如何交易是他们的事情。许某交了15万块蚝苗给甄长年，许某与甄长年的客户交易的时候扣除了定金1万元，甄长年与陈某没有交易，所以所交的4万元扣除了定金1万元之外，陈健聪应当返还甄长年3万元。定金交易是甄长年与陈健聪之间发生，甄长年并没有与许某、陈某有交易，陈健聪上诉主张要求追加许某、陈某作为本案的当事人不合理。请求法院驳回上诉请求。
甄长年向一审法院起诉请求：1．陈健聪退还蚝苗定金4万元给甄长年；2．本案一切诉讼费用由陈健聪承担。
一审法院认定事实：2016年8月29日，甄长年向陈健聪支付定金4万元，订购蚝苗80万块，陈健聪出具内容为“现收到甄长年定虾苗定金四万元正。经手人：陈健聪”的《收款收条》予确认。事后，陈健聪向甄长年交付蚝苗3万块，甄长年已支付全部货款，没有从中扣减定金；另陈健聪还通过证人许某向甄长年交付蚝苗15万块，甄长年支付该货款时扣减了定金1万元。此后双方再无交易。甄长年于2018年1月18日以陈健聪既没有依约交付蚝苗也没有退还定金为由向本院提起本案诉讼。
一审法院认为，本案实属定金合同纠纷。依法成立的合同受法律保护。甄长年向陈健聪订购蚝苗80万块，并交付定金4万元的事实，有甄长年提供《收款收条》证实，双方亦无异议，予以确认。该《收款收条》具有定金合同性质，因此双方的定金合同关系成立，合法有效。陈健聪收到定金后，仅向甄长年交付蚝苗18万块，对余下蚝苗，至今双方均无交易，甄长年起诉主张陈健聪返还定金4万元，有终止履行合同的意思表示，陈健聪抗辩中亦无继续履行合同的意思，该合同应终止履行。陈健聪收取甄长年的定金4万元，扣减甄长年已抵顶货款的1万元，余下3万元，应返还给甄长年。对陈健聪抗辩甄长年未依约于2016年底提取蚝苗及支付合同价款，属严重违约，甄长年无权要求返还定金的问题。根据本案现有的有效证据，在给付定金时，双方并未就该事项明确约定，陈健聪提供的证人证言，亦无法证明该事实，也无法依据合同法的规定确定相关合同约定的内容，陈健聪应承担举证不能的法律后果。陈健聪主张甄长年违约，缺乏依据，不予认定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：陈健聪应于判决发生法律效力之日起十日内向甄长年返还定金30000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由甄长年负担200元，陈健聪负担600元。
本院二审期间，陈健聪申请证人陈某出庭作证，陈某的证言证明甄长年与陈某买卖蚝苗的交易情况，甄长年通过陈健聪支付定金1万元给陈某。甄长年在二审期间没有新的证据提交。对于陈某的证人证言，甄长年表示其没有与陈某进行交易。对陈某的证人证言，本院认定如下：陈某在一审期间已作证人证言，其在二审期间所作的证人证言要证明的内容与一审一致，不属于二审期间新的证据，故本院对该证人证言不予作为新证据采纳。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系定金合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理……”的规定，本院二审中仅围绕陈健聪的上诉请求进行审查，对于各方当事人均未提出上诉的问题不予审查。根据各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：陈健聪应否向甄长年返还3万元定金。
从《收款收条》显示甄长年向陈健聪支付定金4万元，该《收款收条》有经手人陈健聪的亲笔签名。虽然陈健聪上诉认为一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人陈某、许某，陈健聪认为甄长年与陈某、许某存在交易，但甄长年不予确认，陈健聪除了其陈述及陈某、许某的证言外，没有其他证据予以证明其主张，其应承担举证不能的不利后果，故本院对其该主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力……”的规定，《收款收条》的签订是甄长年与陈健聪的真实意思表示，对双方均有法律约束力，甄长年与陈健聪之间的定金合同关系成立有效。陈某、许某并非《收款收条》的签订人，也没有实质证据证明陈某、许某与甄长年之间存在定金合同关系，故陈健聪上诉认为陈某、许某为本案必须共同诉讼的当事人理据不足，本院不予支持。
综合本案的证据，甄长年向陈健聪订购蚝苗80万块，并已支付定金4万元。而实际上甄长年只收到陈健聪向甄长年交付蚝苗3万块及陈健聪通过许某向甄长年交付蚝苗15万块，合共18万块，其中甄长年在支付15万块蚝苗货款时扣减了定金1万元。之后双方再没有交易。虽然陈健聪上诉认为其已向甄长年交付33万块蚝苗，但从本案的证据及陈健聪在一审庭审期间的陈述，其承认自己向甄长年交付了3万块蚝苗，通过许某向甄长年交付蚝苗15万块，故其在二审期间主张已向甄长年交付了33万块蚝苗没有事实依据，本院不予支持。由于双方没有约定蚝苗具体交付的时间，陈健聪主张应按照蚝苗的交易习惯进行交易，即在当年年底前交易，但甄长年不予确认。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第七条“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任”的规定，陈健聪应提供证据证明蚝苗的交易习惯为当年年底前，但其未能提供证据予以证明，故其应承担举证不能的不利后果。陈健聪上诉认为甄长年逾期提取蚝苗构成违约的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
根据《中华人民共和国担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，陈健聪向甄长年交付蚝苗18万块之后，双方至今再无交易。如上所述，甄长年与陈健聪之间定金合同关系合法有效，收受定金的陈健聪没有按照约定履行其义务，则其应双倍返还定金给甄长年。在本案中，甄长年只要求陈健聪返还定金3万元是其依法处分自己的权利，本院予以准许，故陈健聪应返还3万元给甄长年。
综上所述，陈健聪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人陈健聪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁宇俊
审 判 员 甄锦源
审 判 员 肖文文
二〇一八年九月二十九日
法官助理 梁淑珍
书 记 员 陈惠玲