云南省彝良县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）彝刑初字第128号
公诉机关云南省彝良县人民检察院。
被告人张某勤，男，生于1983年2月15日，汉族，小学文化，农民，云南省镇雄县人。因本案于2015年5月13日被彝良县公安局刑事拘留，同年5月21日被彝良县公安局取保候审，同年6月25日经彝良县人民检察院决定对其继续取保候审。
被告人张某云，男，生于1990年12月7日，汉族，初中文化，农民，云南省镇雄县人。因本案于2015年5月21日被彝良县公安局取保候审，同年6月25日经彝良县人民检察院决定对其继续取保候审。
被告人刘某贵，男，生于1987年2月12日，汉族，小学文化，农民，云南省镇雄县人。因本案于2015年5月21日被彝良县公安局取保候审，同年6月25日经彝良县人民检察院决定对其继续取保候审。
被告人张某顺，男，生于1979年4月27日，汉族，高中文化，林口乡政府工人，云南省镇雄县人。曾犯赌博罪于2005年1月20日被镇雄县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金50000元。因本案于2015年5月21日被彝良县公安局取保候审，同年6月25日经彝良县人民检察院决定对其继续取保候审。
辩护人童映波，云南红云律师事务所律师。
云南省彝良县人民检察院以彝检公诉刑诉（2015）116号起诉书指控被告人张某云、张某勤、张某顺、刘某贵犯非法经营罪，于2015年10月21日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2015年11月17日公开开庭审理了本案。彝良县人民检察院指派检察员蒋道强、书记员李皞出庭支持公诉，被告人张某云、张某勤、张某顺及其辩护人童映波、刘某贵到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年9月，被告人张某云、张某勤、刘某贵共谋从曲靖市马龙县购买烤烟到昭通市镇雄县贩卖。2014年9月27日，被告人张某云、张某勤、刘某贵从曲靖市马龙县月望乡烟农手中将烤烟买好后打电话给被告人张某顺，请张某顺联系驾驶员将烤烟运回镇雄贩卖后利润四人均分，被告人张某顺便请一名叫袁某的人帮忙联系了驾驶员邓某雄，邓某雄又邀约了驾驶员邓某挥、龚某斌一同参与运输。2014年9月28日，邓某雄、邓某挥、龚某斌分别驾驶自家的微型车从昆明市区赶到曲靖市马龙县月望乡帮张某云、张某勤等人运输烤烟。2014年9月29日上午，邓某雄、邓某挥、龚某斌三人将张某云、张某勤等人购买的烤烟运至彝良县洛旺苗族乡柿凤公路横店段时，被彝良县公安局洛旺派出所的民警查获。经称重及检测：四被告人非法经营的烤烟共重1430公斤，具有等级初烤烟叶1381公斤、霉变初烤烟叶49公斤。经鉴定，烤烟价值60150元。
为证明其指控事实成立，公诉机关提供了由公安机关侦查期间收集的下列证据：
1、受案登记表、受案回执、彝良县烟草专卖局案件移送函、立案决定书，证明了本案的线索来源、立案依据和立案时间；
2、抓获经过，证明了本案四被告人的到案经过，及被告人张某云、张某顺、刘某贵于2015年5月20日一起到彝良县公安局经济犯罪侦查大队投案；
3、户口证明、正侧面照片，分别证明了被告人张某云、张某勤、张某顺、刘某贵的身份、户籍所在地及四人系已达刑事责任年龄和四被告人的面貌特征等情节；
4、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、释放通知书、释放证明书、取保候审决定书，取保候审保证书、证明了被告人张某云、张某勤、张某顺、刘某贵被依法采取强制措施的情况；
5、云南省镇雄县人民法院刑事判决书一份，证明被告人张某顺曾犯赌博罪于2005年1月20日被镇雄县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币50000元；
6、彝良县烟草专卖局检查（勘验）笔录及照片、过磅单，证明了彝良县烟草专卖局工作人员对其驾驶的云AS21**、云CL74**、云AH0H**的三辆微型车进行检查时，在车上查获初烤烟叶1430公斤的事实；
7、彝良县烟草专卖局先行登记保存通知书、送达回执，证明了彝良县烟草专卖局对四被告人已查获的初烤烟叶1430公斤予以先行登记保存；
8、云南省烟草质量监督检测站检验报告、涉案物品价格鉴定委托书、资质认定授权证书、授权书、昭通市价格认证中心关于查获卷烟的价格认证结论书及鉴定人员资格证书，证明了本案被查获的初烤烟叶1430公斤，经有权机构检验鉴定，有等级初烤烟叶1381公斤，霉变初烤烟叶49公斤，合计总价值为60150元人民币的事实；
9、鉴定意见通知书，证明了侦查人员将对被查获初烤烟叶的价格认证结论分别告知了被告人张某云、张某勤、张某顺、刘某贵，四被告人对上述鉴定结论不持异议的情况；
10、云南省物价局、云南省烟草专卖局关于印发云南省涉烟违法犯罪案件物品价格鉴定标准的通知，证明云南省涉烟违法犯罪案件物品价格鉴定标准及价格标准；
11、辨认笔录及照片，证明被告人张某云、张某勤、刘某贵无法准确辨认驾驶员的情况，及被告人张某勤辨认被告人张某云、张某顺、刘某贵的情况；
12、被告人张某云、张某勤、张某顺、刘某贵的供述，证人邓某雄、邓某挥、龚某斌证言，证明了2014年9月，被告人张某云、张某勤、刘某贵共谋从曲靖市马龙县购买烤烟到昭通市镇雄县贩卖。2014年9月27日，被告人张某云、张某勤、刘某贵从曲靖市马龙县月望乡将1430公斤烤烟买好后打电话给被告人张某顺，请张某顺联系驾驶员将烤烟运回镇雄贩卖后利润四人均分，途经彝良县洛旺苗族乡柿凤公路横店段时，被彝良县公安局洛旺派出所的民警查获的事实；
据此，公诉机关认为，被告人张某云、张某勤、张某顺、刘某贵违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究四被告人的刑事责任。被告人张某云、张某顺、刘某贵具有自首情节。
以上证据经当庭质证，四被告人及其辩护人对证据的三性不持异议。但其辩护人认为，被告人张某顺具有以下法定减轻处罚情节，被告人张某顺属于从犯，2、被告人张某顺主动投案，如实供述，属自首，3、被告人非法经营额小，犯罪情节轻微，建议对被告人张某顺免于刑事处罚。
对公诉机关提供的证据，经法庭质证，四被告人及辩护人未提出异议。本院认为，属侦查机关依法收集、取证程序合法、与本案具有客观联系、证据间能相互印证，具备证据采信条件，故依法予以采信，作为本案的定案证据。故确认本案事实如下：
2014年9月，被告人张某云、张某勤、刘某贵共谋从曲靖市马龙县购买烤烟到昭通市镇雄县贩卖。2014年9月27日，被告人张某云、张某勤、刘某贵从曲靖市马龙县月望乡烟农手中将烤烟买好后打电话给被告人张某顺，请张某顺联系驾驶员将烤烟运回镇雄贩卖后利润四人均分，被告人张某顺便请一名叫袁某的人帮忙联系了驾驶员邓某雄，邓某雄又邀约了驾驶员邓某挥、龚某斌一同参与运输。2014年9月28日，邓某雄、邓某挥、龚某斌分别驾驶自家的微型车从昆明市区赶到曲靖市马龙县月望乡帮张某云、张某勤等人运输烤烟。2014年9月29日上午，邓某雄、邓某挥、龚某斌三人将张某云、张某勤等人购买的烤烟运至彝良县洛旺苗族乡柿凤公路横店段时，被彝良县公安局洛旺派出所的民警查获。经称重及检测：四被告人非法经营的烤烟共重1430公斤，具有等级初烤烟叶1381公斤、霉变初烤烟叶49公斤。经鉴定，烤烟价值60150.00元。2015年5月20日，被告人张某云、张某顺、刘某贵到彝良县公安局经济犯罪侦查大队投案。
本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定：“违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”第三条第一款规定：“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；……”。被告人张某云、张某勤、张某顺、刘某贵明知烤烟是国家严格控制的专卖品，为谋取利润，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，非法经营烟草专卖品，经营数额60150.00元，情节严重，其行为符合非法经营罪的构成要件，已构成非法经营罪，依法处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，依法予以支持。《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪；第二十六条第一款规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；第四款规定，对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；第二十七条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。四被告人系共同犯罪，在共同犯罪中，犯意的提起是被告人张某云、张某勤、刘某贵，并且三被告人买好烤烟后才电话联系被告人张某顺，被告人张某顺联系车辆运输烤烟并参与分利，因此，被告人张某云、张某勤、刘某贵系共同犯罪的主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人张某顺系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款规定，犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。案发后，被告人张某云、张某顺、刘某贵主动到公安机关投案，审理中如实供述犯罪事实，认罪态度好，自首成立，依法可给予从轻或者减轻处罚。被告人张某勤如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚。《中华人民共和国刑法》第七十二条规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险：（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的。被告人张某云、张某勤、刘某贵犯罪情节较轻，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的。故对被告人张某云、张某勤、刘某贵从轻处罚并宣告缓刑。被告人张某顺具有从犯、自首二项从轻、减轻、免除情节，故决定对被告人张某顺单处罚金。对被告人张某顺的辩护人提出的辩护意见与本院查明事实相符的，并符合法律规定的，予以支持。与本院查明事实部分，且不符合法律规定的，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第五十二条、第五十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人张某勤犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币15000.00元。
二、被告人张某云犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币15000.00元。
三、被告人刘某贵犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币15000.00元。
四、被告人张某顺犯非法经营罪，单处罚金人民币12000.00
元。
以上罚金均限于判决发生法律效力后缴纳；
如不服本判决，可在接到本判决书之次日起十日内，通过本院或直接向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许 雯
代理审判员 刘云吉
人民陪审员 张登玲
二〇一五年十二月三日
书 记 员 邬 润