江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)饶中民三初字第102号
原告洪广茂，男，汉族，1967年11月11日出生，上饶市信州区人，住江西省上饶市信州区，
委托代理人曹小明，北京市邦盛律师事务所律师，特别授权。
被告江西英财园林建设工程有限公司，住所地江西省上饶市信州区凤凰大道99号27栋1-30、2-30。
法定代表人：郑仁财。
委托代理人周小明，该公司法律顾问，一般代理权限。
被告中建五局土木工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区井湾子20号第047栋。
法定代表人：马跃光。
委托代理人：彭振修，中建五局土木公司员工，特别授权。
委托代理人陈锡全，江西红源律师事务所律师，一般授权代理
第三人上饶市城市建设投资开发集团有限公司，住所地江西省上饶市信州区中山西路84号。
法定代表人：ＸＸ，系该公司董事长。
委托代理人：邱鹣，江西壹点律师事务所律师，特别授权。
原告洪广茂诉被告江西英财园林建设工程有限公司、中建五局土木工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成了合议庭，公开开庭进行了审理。为了便于查明案件事实，本院依法追加上饶市城市建设投资开发集团有限公司为第三人。原告洪广茂及其代理人曹小明、被告江西英财园林建设工程有限公司代理人周小明、被告中建五局土木工程有限公司代理人彭振修、陈锡全、第三人上饶市城市建设投资开发集团有限公司代理人邱鹣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告洪广茂诉称，2014年7月被告江西英财园林建设工程有限公司（以下简称“英财公司”）与被告中建土木工程有限公司（以下简称“中建五局”）签订合同约定，“中建五局”将其承包的320国道上饶城区段改建项目路基工程分包给“英财公司”。工期为400天，进场日期暂定2014年9月15日，综合单价计价，工程进度款根据甲方审核价款70%支付，工程完工时支付95%，5%作为质保金。工程最终结算须以双方办理正式决算为准。2014年8月1日，英财公司与原告洪广茂签订《协议书》，约定：英财公司将其承包的320国道上饶城区段改建项目路基工程整体转包给洪广茂，英财公司不进行任何施工和资金投入，也不承担工程投资风险，英财公司每年收取2万元管理费用，工程的签证和结算通过英财公司办理。协议签订后，当月11日洪广茂通过英财公司向中建五局缴纳50万元保证金。2014年9月，洪广茂组织机械和人员进场施工，完成清除表土、路基土方和石方等施工项目。2015年1月4日中建五局与英财公司签订《320国道上饶城区段改建项目路基工程专业分包合同》，对2015年1月4日以后工程项目计价、工程款支付等事项达成一致，对2015年1月4日之前原告已经完工部分项目工程款计价方式和支付没有达成一致。另中建五局提出将部分路段交给其关系户施工，原告为此与被告中建五局发生纠纷，机械人员闲置窝工，原告无法继续履行合同，导致巨额经济损失。被告英财公司由于对项目没有投入则采取事不关己高高挂起态度，甚至不给原告出具授权书与被告中建五局交涉。二被告对原告损失有共同过错，该过错与原告损失之间具有因果关系。另被告中建五局长期拖欠工程款项，截止起诉之日仅支付84万元工程款，原告合法权益受到严重侵害。依照法律规定，请求判令：一、被告江西英财园林建设工程有限公司向原告洪广茂支付工程款人民币5719790元，被告中建五局土木工程有限公司在未付清江西英财园林建设工程公司工程款范围内承担付款责任；二、二被告连带赔偿原告损失人民币3803300元；三、被告中建五局土木工程有限公司返还保证金人民币500000元；四、本案的诉讼费用由二被告共同承担。
2016年4月27日,原告洪广茂向本院提出书面申请变更诉讼请求,请求判令一、被告中建五局土木工程有限公司、江西英财园林建设工程有限公司向原告洪广茂支付工程款人民币7136082元，第三人上饶市城市建设投资开发集团有限公司在未付清涉案工程款范围内承担付款责任；二、被告中建五局土木工程有限公司、江西英财园林建设工程公司连带赔偿原告洪广茂损失2387008元。其他诉请同起诉状一致。
被告英财公司辩称：一、原告洪广茂与被告中建五局签订了《路基工程专业分包合同》以及洪广茂与英财公司签订《协议书》均系无效合同。洪广茂与英财公司签订的协议书明确约定了，洪广茂系借用英财公司与中建五局签订《路基工程专业分包合同》，由洪广茂筹集资金投入320国道上饶城区段改建项目，英财公司不参与洪广茂所承接的上述工程路基施工；二、洪广茂主动要求挂靠英财公司承接中建五局的路基工程，英财公司未参与具体事宜，而挂靠合同无效，英财公司没有过错，不应该承担责任；三、案涉工程的工程款应该由中建五局承担，洪广茂要求英财公司承担案涉工程的工程款无法律依据，应予以驳回；四、洪广茂要求英财公司承担赔偿损失没有法律依据，应予以驳回。
被告中建五局辩称，在本案中，原告洪广茂除了诉请被告中建五局在未付工程款范围内承担支付责任符合法律规定外，洪广茂其他的诉请均无法律依据，应依法予以驳回。具体理由如下：一、根据合同相对性原则，洪广茂的诉请与中建五局无关。案涉工程系英财公司中标承包，中建五局与英财公司签订合同时，洪广茂系英财公司的代理人；二、洪广茂要求中建五局在未付清英财公司工程款范围内承担付款责任，但案涉工程尚未最终验收，亦未最终结算，中建五局同意按判决确定工程款履行相关义务；三、洪广茂要求英财公司、中建五局共同承担赔偿损失，无事实和法律依据，应予以驳回。洪广茂在本案审理过程中单方面申请合同损失鉴定，且鉴定机构作出了损失金额为2305525.54元的结论，该损失低于洪广茂诉请的金额，且即使存在损失，那也应该由洪广茂自行承担，与中建五局无关；四、中建五局并无收取洪广茂500000元保证金，该诉请应予以驳回；五、在本案进行工程款鉴定时所进行的两次施工现场测绘，应该以第一次现场测绘数据为准，并以此计算相应的工程量。第一次现场测绘是洪广茂、中建五局、法院工作人员、英财公司以及测绘公司等人一起到现场确定了的事实。第一次现场测绘完成后，中建五局便组织施工队伍进行了施工，所以第二次现场测绘与第一次测绘的数据不同，所计算出工程量有出入；六、在本案中，损失鉴定报告系洪广茂提供虚假证件材料形成的，因此该损失鉴定结论不能采信。
第三人上饶市城市建设投资开发集团有限公司辩称，本案应按照相关合同约定处理，即使存在侵权纠纷，第三人没有相关侵权行为，无需承担相应的责任。
原告洪广茂为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：
第一组：《协议书》、《路基工程专业分包合同》各一份，《客户回单》二份。证明目的：洪广茂系案涉工程的实际施工人，并缴纳了500000元施工保证金。英财公司对该组证据真实性无异议，中建五局对《路基工程专业分包合同》真实性无异议，第三人未发表意见。该组证据真实客观，本院予以确认。
第二组：《320国道上饶城区段改建项目现场原始记录收方表》复印件一份、《12施工队土石方量计算表》和案涉工程路段《原地面实测高程》各一份、《施工日志》一份、原告妻子与徐树良通话录音（打印材料）一份、现场公示牌照片一份、董团乡联星春村委会出具的书面材料复印件一份、证人练某、李某、金某1的证言，证明原告已完成的工程量，且案涉工程路段施工前进行了原地貌复测，结算工程量应该以该原地貌数据为准进行计算。被告中建五局对该组证据不予认可，认为《320国道上饶城区段改建项目现场原始记录收方表》系复印件，真实性无法确认，且工程量和工程款其已经提起司法鉴定，应该按司法鉴定意见为准，工程路段原地面实测系原告洪广茂单方实施，被告中建五局未参与，对该《原地面实测高程》真实性、合法性、关联性均有异议。被告中建五局对《12施工队土石方量计算表》未发表意见。被告英财公司以为参与具体工程施工为由，表示不清楚具体事实，不予发表意见。第三人未发表意见。鉴于本组证据原被告争议较大，本案工程量和工程价款被告中建五局申请提交鉴定机构进行鉴定测算，案涉工程路段原地貌数据本院依照原告申请向工程管理方上饶市公路局调取，本院依法调取了案涉工程的原地貌数据，原、被告对本院依法调取的该证据表示无异议。
第三组：《施工日志》一份、原告妻子与徐树良通话录音（打印材料）一份、现场公示牌照片一份、董团乡联星春村委会出具的书面材料复印件一份、证人练某、李某、何某、金某1的证言，证明目的：原告对合同外进行了施工的事实，且该部分工程量应当纳入鉴定范围。被告中建五局对通话录音（打印材料）、证人李某、何某、练某的证言均表示有异议，提出案涉工程是分包给英财公司施工的，工程量应该以鉴定机构出具的结论为准。对施工日志和村委会出具的书面材料无异议，认可原告洪广茂在合同区域外进行了便道修建。被告英财公司、第三人以未参与施工为由，不予发表意见。原告为了方便履行合同，进行了合同区域外施工的事实，本院依法予以确认。
第四组：与吴海鹏的《短信记录》复印件一份、吴海鹏电话《缴费清单》一份、项目部现场公示牌和施工排名照片各一份、《关于要求路基专业分包12队按合同履约的通知》、《函件的回复》、林远旺《施工记录》、《施工任务书》、《价格鉴定结论书》复印件各一份，证人平某、徐某、练某的证言一份，证明目的：吴海鹏是中建五局员工，吴海鹏短信通知其停止施工，中建五局发函要求其继续施工，因此合同是被告中建五局单方强行终止，从而导致原告损失。被告中建五局对《关于要求路基专业分包12队按合同履约的通知》、《函件的回复》、《施工任务书》、吴海鹏是中建五局的员工无异议，对施工排名照片真实性无异议，但不存在关联性，对《短信记录》、《缴费清单》、林远旺《施工记录》、证人平某、徐某、练某的证言有异议，对《价格鉴定结论书》表示与本案无关。被告英财公司对《关于要求路基专业分包12队按合同履约的通知》、《函件的回复》真实性表示无异议，其他证据以未参与施工不予发表意见。第三人不予发表意见。吴海鹏系中建五局的员工属实，本院予以确认。结合证人平某、徐某、练某等人出庭陈述的证言，原告与吴海鹏的《短信记录》虽系复印件，能与上述证人证言印证，本院予以确认。《关于要求路基专业分包12队按合同履约的通知》、《函件的回复》、《施工任务书》客观真实，本院依法予以确认。吴海鹏电话《缴费清单》、项目部现场公示牌照片、林远旺《施工记录》、《价格鉴定结论书》与本组证据的证明目的没有关联性，本院不予确认。
第五组：1、原告洪广茂与李红、彭建雄签订的《挖掘机租赁合同》、《结算单》、《付款凭证》各一份，与祝培强、兰德军、签订的《挖掘机租赁合同》、《结算单》各一份，与郑大明签订的《铲车租赁合同》、《结算单》各一份，与俞小理签订的《推土机》、《结算单》各一份，与徐桂香签订的《压路机租赁合同》、《结算单》各一份。证明目的：机械误工损失共计643240元。2、证人金某2的证言、李某出具的《情况说明》各一份、与李某等15人签订的《劳动合同》15份、工资发放表，证明目的：案涉工程征地款没有发放到位，村民阻工18天，中建公司恶意阻止施工引起人工工资损失，共导致原告洪广茂人工工资损失262808元。3、钢筋转运费《票据》三张、迁坟费用《领条》一张、原告与何国美签订的《协议书》及《收条》各一张、何同吉出具的《收条》一张、交点标记浇桩人工工资《收据》一张。证明：原告洪广茂替被告中建五局支付转运钢筋费用6000元，支付案涉工程迁坟费用600元，支付案涉工程钢筋场地建设费用30000元以及该场地看护费用28300元，支付交点标记浇桩人工工资20000元。4、原告向郑立华、谢亚瑾借款《借据》复印件二张，鉴定费用票据一张。证明：原告为项目顺利实施进行了融资，被告强行终止合同导致原告的融资损失，即借款利息是原告的损失。原告洪广茂申请损失鉴定，垫付损失鉴定费20000元。对于本组证据，被告中建五局认为已过举证期限，不予质证，同时提出本案工程合同已于2015年4月份终止了合同，对于2015年4月份之后的损失不应当支持，在这之前的损失应当依法予以确认，迁坟费用不属于中建五局负责的范畴，即使存在这样的费用，也是本案工程的业主负责，另外转运钢筋、钢筋场地建设和看护、交点标记浇桩等产生的费用均属于工程款本身的范畴。被告英财公司、第三人均未发表意见。
被告中建五局为支持其主张，向本院提交如下证据：
1、《路基工程专业分包合同》、《协议书》证明合同相对方系英财公司，洪广茂与英财公司签订协议；2、分包结算表格、工程量计算表3份，原地面数据表1份、原地面数据1份，证明原始地貌数据及原告施工的部分工程量；3、分包结算表、奖励明细表、付款申请表各一份，证明原告施工的部分工程量；4、中建五局320国道改造项目部12、16、18、21号文件各一份，证明中建五局通知原告施工和不要施工时，中建五局通知其结算的事实；5、邓小红、林远旺出具的《报告》，《压路机租赁情况说明》、李明平的情况说明、《外租设备情况统计表》，证明洪广茂未付清农民工工资、机械设备租赁款的事实；6、争议区域现场照片、中魏村民委员会出具的《证明》、《路基土石方专业分包最终结算表》等系列文件、施工日志，证明争议取样的土石方不是原告洪广茂施工的事实。原告洪广茂的质证意见为，证据1客观真实，但是该分包工程内容由洪广茂完成，英财公司未进行任何施工和投入，英财公司仅收取洪广茂挂靠费并出具相关手续，洪广茂是实际施工人。证据2上洪广茂签字属实，但表内记载的数据不属实。证据3分包表签名属实，结算表记载数据不属实，奖励明细表与本案无关，付款申请表真实性认可，只是工程进度款的部分。证据4只收到第12号文件，并予以回复。其他未收到。证据5邓小红、林远旺的证言、《压路机租赁情况说明》、李明平的情况说明、《外租设备情况统计表》不具有真实性、合法性和关联性。证据6争议区域现场照片不能证明目的、中魏村民委员会出具的《证明》真实性存疑、《路基土石方专业分包最终结算表》等系列文件没有关联性、施工日志真实性存疑。上述证据英财公司对证据1予以确认外，其他不予发表意见，第三人未发表意见。
本院经原告洪广茂的申请，依法向厦门港湾咨询监理有限公司320国道总监理调取了《320国道上饶城区段改建项目原始地形断面记录手薄》，后该证据材料原告洪广茂对其真实性不予认可，并重新向本院申请，请求向业主上饶市公路局调取。经质证，原被告、第三人对本院依法向上饶市320国道上饶城区段改建项目管理处调取的S6标段C段路基土石方数量计算表7张、每公里土石方数量表1张、路线纵断面图5张的真实性均表示无异议，本院依法予以确认。
本案在审理过程中，经被告中建五局申请，本院将本案涉及的320国道上饶城区改建项目路基工程造价移送司法鉴定。上饶荣信造价事务所有限公司出具的320国道上饶城区改建项目路基工程《司法鉴定报告书》，本院司法技术处出具《工作报告》说明，2016年3月28日至29日，本院司法技术处会同鉴定、测量机构人员及原告洪广茂、被告英财公司和中建五局的代理人前往工程所在地勘验现场，但洪广茂在测量机构人员测量时以其工作人员不在为由离开现场。2016年5月28日-30日，根据洪广茂的申请，本院司法技术处会同鉴定、测量机构人员及原告洪广茂、被告英财公司和中建五局的代理人前往工程所在地再次勘验现场，但被告在测量机构人员测量时以现场已经开始施工，地貌已发生变化为由离开了现场。据此，测量机构出具了第一次、第二次测绘报告。2016年7月14日、20日，本院司法技术处将两次测绘报告分别送达给原告、被告中建五局和英财公司。2016年9月7日、18日，本院司法技术处将司法鉴定报告初稿分别送达给原告、被告中建五局和英财公司。原被告在规定期限内对司法鉴定报告初稿提出了异议。应原被告双方的要求，鉴定机构出具了司法鉴定报告书二稿，2016年10月12日、17日，将该司法鉴定报告书二稿分别送达给原告、被告中建五局和英财公司。原被告双方在规定期限内对该司法鉴定报告书二稿提出了异议。2016年11月7日、10日，将该司法鉴定报告书正式稿分别送达给原告、被告中建五局和英财公司。
上饶荣信造价事务所有限公司出具的320国道上饶城区改建项目路基工程《司法鉴定报告书》载明：一、鉴定依据，1、套价依据公路工程预算定额；2、工程量依据合同工程量清单、原告提供的交工单和报验工程量，现场测量数据以及二份测绘报告等相关证据；3、鉴定范围：以原告提供的《320国道上饶城区改建项目K582+000-K585+000路基工程合同外施工部分确认表》以及所附的工程结算书还有合同外部分项目一览表等。二、鉴定说明，1、合同内清单部分，按第一次测绘报告计算后的合同内清单造价为1905221.35元，按第二次测绘报告计算后的合同内清单造价为2360316.41元；2、合同外项目现场能观测到的项目（盲沟+300圆管涵+钢筋工场+红线沟+便道及弃土场），按第一次测绘报告计算后的合同内清单造价为194765.66元，按第二次测绘报告计算后的合同内清单造价为184554.08元。三、合同内部分有争议项目（清表、挖非适用性材料）。其中有争议的清表工程量12604㎡，争议造价24451.76元，争议原因系原告提出清表3公里，被告中建五局认为原告只实施了清表1.74公里，但均没有充分证据，依据一月中期专业分包结算表中的数据，原告清表123556㎡是明确的。挖非适用性材料争议工程量3208.8m，造价27531.5元。四、合同外部分有争议部分项目（迁坟费+现场防护设施材料及人工费用+盖板涵结构物铺设沙石及人工费用+项目部交点标记人员工资），按第一次测绘报告计算后的该部分争议项目造价为46113.97元，按第二次测绘报告计算后该部分争议项目造价为45788.48元。五、测绘有争议部分项目（路基挖土方+路基挖软石+路基挖次坚石和坚石+路基填筑利用土方+路基填筑利用石方），按第一次测绘报告计算后的该部分争议项目造价为60281.79元，按第二次测绘报告计算后的该部分争议项目造价为85564.63元。
经庭审质证，原告认为本案工程价款应该以鉴定机构出具的依据第二次测绘报告以及原被告双方提供的相关证据资料得出的结算总造价为2728206.87元为准。被告中建五局提出鉴定机构依据第二次测绘报告所做出来的鉴定报告是错误的，第一次测量与第二次测量相差一个月之久，这期间第三方公司已经派人对工程路段进场施工，所以会存在两次造价差额。被告英财公司提出其参与了第一次测量现场，第二次并未参与。第三人未发表意见。应被告中建五局申请，本院通知了测绘人员刑顺东、鲍勇、鉴定人员饶文梁到庭进行了说明、并接受了原被告的询问。测量人员表示，第一次测量时原被告双方均在场，第一次测量与第二次测量均是现状测量，且第一次测量与第二次测量期间有施工情况，测量存在3%-5%的误差，但本案的两次工程款依据测量数据相差50多万元不属于误差，正常误差没有这么大，应该是有新工程量加入。
本案在审理过程中，经原告洪广茂申请，本院将涉及的320国道上饶城区改建项目路基工程项目《路基工程专业分包合同》损失移送司法鉴定。上饶和信司法鉴定中心出具洪广茂分包合同损失价值鉴定项目《司法鉴定意见书》。本院司法技术处出具《工作报告》说明，2017年6月2日、5日将司法意见书征求稿分包送给原告洪广茂、被告中建五局、英财公司。中建五局在规定时间内提出了异议并提交相关材料。2017年9月29日、10月13日、10月18日分别将司法鉴定意见书正式稿送给原告洪广茂、被告英财公司和中建五局。
上饶和信司法鉴定中心出具洪广茂分包合同损失价值鉴定项目《司法鉴定意见书》载明，鉴定对象，根据委托方提供的《鉴定申请书》，本次鉴定范围为停工、阻工、怠工、机械人工损失，工程利息损失。其中停工时间2014年10月8日-2014年10月15日，阻工时间2014年10月21、22日、10月24日-30日，2014年11月4日-6日，2014年12月5日-6日，2015年2月3-7日，强制终止合同时间为2015年4月15日。停工、阻工、怠工人员日数包括自2015年4月15日至2015年10月30日。机械工日数包括自2015年4月15日开设计算至《设备租赁合同》到期日。利息计算，工程款本金根据《司法鉴定报告》中工程款金额扣除已支付80万元工程款进行计算，保证金以50万元进行计算，利率按《借条》中载明的月利率2%进行计算。计息期间自强制停工日至鉴定基准日。鉴定方法，人员停工损失=施工日志中载明的停工天数×《劳动合同》载明月工资÷30天，机械停工损失=施工日志中载明的停工天数×《设备租赁合同》载明月租金÷30天，利息损失=损失本金×《借条》中载明的利率月息2%×停工时间。鉴定意见，经鉴定委托鉴定损失金额为2305525.54元。损失价值评估明细：一、复测地貌停工损失53754.80元，其中人工损失15354.80元，机械台班损失38400元）；二、村民阻工损失139627.16元，其中人工损失27903.16元，机械台班损失111724元；三、强制终止合同损失673296元，其中人工损失211250元，机械台班损失462046元；四、利息损失1438847.58元，其中工程款利息损失852861.47元，保证金利息损失250125元，停工、怠工、机械损失造成利息损失335861.11元。经庭审质证，原告对鉴定意见书予以认可。被告中建五局认为该鉴定意见书的结论是错误的，该鉴定结论所依据的施工日志、劳动合同、租赁合同鉴定出来的损失（结论）缺乏相应的证据支持，原告提供了伪证。工程款保证金和其他利息损失不属于原告起诉的范围和申请鉴定的范围，且保证金在2015年11月就已经明确要求英财公司书面申请退回保证金，但至今中建五局未收到相应的申请。原告与被告中建五局无合同关系，原告的损失与中建五局无关。被告英财公司认为未参与施工，对停工损失不知情，表示强制终止合同损失、利息损失有失公平公正，中建五局已经在2015年4月15日终止合同履行，原告有义务采取减损措施。对工程款的利息利率没有法律依据。第三人未发表意见。应被告中建五局申请，本院通知了鉴定人员李加福到庭进行了说明、并接受了原被告的询问。该鉴定人员表示，其所取得的所有依据是根据法院提供的卷宗里找出来的，在鉴定过程中发现很多数据都是原告提供的，所以其才会在鉴定报告中注明，如果原告提供的数据虚假，责任应该由原告承担，后期中建五局提供的相关资料洪广茂都予以否认，其无法判定，只能以原告提供的数据进行计算。
经审理查明，2014年8月1日，原告洪广茂与被告英财公司签订协议，约定洪广茂以英财公司名义承接320国道上饶城区段改建项目，英财公司每年收取管理费二万元，英财公司提供资质，配合协助洪广茂办理相关工程质量检测与验收等手续和协助工作，所发生的一切费用由洪广茂自行承担。2015年1月4日，洪广茂代表英财公司与中建五局签订《320国道上饶城区段改建项目路基工程专业分包合同》，合同说明，中建五局与发包人上饶市城市建设投资开发集团有限公司签订了施工总承包合同，故中建五局与英财公司签订分包合同，分包合同约定：分包工程范围为320国道上饶城区段改建项目路基工程（土石方开挖、土石方回填、涵洞、防护、排水）。具体标段及各标段任务分配由中建五局根据现场情况以施工任务书的形式确定。工程质量必须达到现行国家验收标准的合格等级。进场日期暂定为2014年9月15日，工期暂定为400天。中建五局可根据工程进展要求英财公司工程质量、安全、工期、现场文明施工及综合管理等情况，要求英财公司加快进度，调整工期，但英财公司不得要求增加费用。非英财公司原因造成的工期延误，英财公司向中建五局提出工期签证，经发包人和中建五局确认，则合同工期相应顺延，但英财公司不得向中建五局索赔任何费用，同时英财公司须积极配合中建五局与业主办理补偿签证。分包价款以固定综合单价计算（详见附件一工程量清单），分包价款在合同履行期间不因市场行情变化和工程量增减而调整，并已考虑停工、窝工、工期顺延等所有不可预见风险。工程量的确定，过程完成的工程量和最终结算的工程量是经业主确认的、并经中建五局会审签字认可，中建五局审核的达到质量要求的实际完成工程量，工程量清单为暂定量，本合同具体任务分配英财公司实施的工程量以中建五局施工任务书为准，结算的工程量以中建五局施工任务书下达并按任务完成且经中建五局验收合格的实际工程量为准。工程款支付，中建五局根据英财申报工程量进行审核后确定按计量结算款70%支付给英财公司进度款。工程结算完成后，待发包人相应工程款项到位后，中建五局支付英财公司工程款至分包工程结算价款的95%；剩余5%作为工程质保金。英财公司在签订合同同时必须按50万元向中建五局缴纳保证金。英财公司委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为洪广茂。合同还约定了英财公司承担了相关违约责任。2014年8月11日，原告洪广茂通过英财公司向被告中建五局支付了项目工程保证金500000元。2015年2月10日，被告中建五局支付了原告洪广茂挂靠的英财公司工程款87万元。2015年5月，被告中建五局与原告洪广茂发生争议，洪广茂停止了工程项目的施工。2015年7月10日，被告中建五局将原告洪广茂所承建的工程项目交由江西锦宇建设集团有限公司接手。
上述事实，有《协议书》、《路基工程专业分包合同》，银行《客户回单》、与吴海鹏的《短信记录》、《关于要求路基专业分包12队按合同履约的通知》、《函件的回复》、林远旺《施工记录》、《施工任务书》、《付款申请单》证人平某、徐某、练某的证言、原、被告方陈述，质证、谈话、庭审笔录等证据予以证实。
审理中，双方主要争议焦点为：一、本案工程款的数额；二、原告洪广茂停止施工致使损失的数额。如有，该损失由谁承担。
一、本案工程款的数额。其一，原告洪广茂主张本案工程款人民币7136082元系证据不足，本院不予支持。其二，原被告对上饶荣信造价事务所有限公司出具的320国道上饶城区改建项目路基工程《司法鉴定报告书》的两种鉴定结论持不同意见。经查，出现两种鉴定结论的原因系测量机构先后进行了两次测量，结合测量人员到庭说明情况和接受原被告询问，测量人员对案涉现场主要是进行现状测量，也就是说，只要不改变被测量项目的现状，那么不管进行多少次测量，其结果的误差不会超过3%。本案无争议的合同内工程项目依据两次测绘报告所计算出的工程量相差45万多元，显然不是测量误差的范围内，属于存在新施工的工程量。因此，原告坚持以第二次测量数据为准进行工程量计算的意见，与查明的事实不符，不予采纳，本案工程量价款计算应该以第一次测量数据为准，故合同内工程量造价为1905221.35元，合同外项目194765.66元。其三，依据第一次测绘报告所计算出的工程价款还有总额为158379.02元存在争议，一是合同内部分项目存有51983.26元，即清表24451.76元和挖非适用性材料27531.5元。对于该争议的数额，鉴定机构是依据原告在2015年1月中期专业分包结算表中的数据予以认定，但该数据只是阶段性数据，并非实际数据，依照分包合同，洪广茂施工的路段为3公里，被告中建公司认为洪广茂只施工了1.74公里并无相应证据佐证，中建公司该意见不予采纳。因此，有争议的清表24451.76元和挖非适用性材料27531.5元工程价款共计51983.26元应计入原告洪广茂所施工的工程价款；二是合同外部分项目造价合计有46113.97元存有争议。1、迁坟费2000元，该费用系原告为了工程施工方便支出的费用，应予以支持。2、现场防护设施材料及人工费用12428.21元，鉴定意见认为该费用如果是合同内施工期间产生则不用考虑，如果是停工后做的防护措施可考虑。原告洪广茂在2015年5月停止施工后，并未实施过现场防护设施，该笔费用不予支持。3、盖板涵结构物铺设沙石及人工费用10382.99元，鉴定意见认为该项目合同内未约定，属于合同外部分，因此该项目应计入洪广茂在合同外实施工程价款予以支持。4、项目部交点标记人员工资15302.77元。该部分造价原告洪广茂所提供证据不足，本院不予支持。5、钢筋转运费6000元，鉴定意见提出属于合同清单所包含的二次转运费用，不予支持。故关于合同外部分项目造价总金额：迁坟费2000元＋盖板涵结构物铺设沙石及人工费用10382.99元﹦12382.99元；三是测绘有争议造价60281.79元，由于测绘本身存在一定的误差，因此该争议造价，本院认为原被告各承担50%较为合理，即原告对该争议造价计工程款60281.79÷2=30140.895元。综上，洪广茂施工的320国道上饶城区段改建项目工程总价款为：1905221.35+194765.66+51983.26+12382.99+30140.895=2194494.16元。
二、原告洪广茂停止施工致使损失的数额。如有，该损失由谁承担。
其一，原告洪广茂主张损失2387008元证据不足，本院不予支持。其二，原被告对上饶和信司法鉴定中心出具的洪广茂分包合同损失价值鉴定项目《司法鉴定意见书》持有不同意见。原告洪广茂在庭审中认可该份鉴定意见。被告中建五局对该份鉴定意见不予认可。其三，从该份鉴定意见组成来看，一是复测地貌停工损失，司法鉴定意见书计算损失期间为2014年10月8日-15日，损失评估价值为53754.80元，根据原告洪广茂以英财公司名义与被告中建五局签订的分包合同约定，合同并未对复测地貌进行特别约定，被告中建五局亦不认可其复测地貌行为，认为即使存在也是洪广茂单方行为，因此即使洪广茂存在复测地貌而导致的相关支出，由其自行承担；二是村民阻工损失，计算损失期间为2014年10月21、22日、10月24日-30日，2014年11月4日-6日，2014年12月5日-6日，2015年2月2日-7日，损失总金额为139627.16元。根据原告洪广茂以英财公司名义与被告中建五局签订的分包合同关于工期和分包借款的约定，非乙方（英财公司）原因造成的工期延误，乙方向甲方（中建五局）提出工期签证，经发包人和甲方确认，则合同工期顺延，但乙方不得向甲方索赔任何费用….分包价款在合同履行期间不因市场行情变化和工程量增减而调整，并已考虑停工、窝工、工期顺延等所有不可预见风险。洪广茂在履行合同期间遇到的村民阻工属于合理的不可预见的风险，因此对于村民阻工的行为即使造成相关损失，不应由被告中建五局承担；三是强制终止合同损失。司法鉴定意见书计算损失期间为2015年4月15日至2015年9月30日，损失总金额673296元。经查，被告中建五局一方面在2015年4月15日函告被告英财公司组织人工机械按合同履约，否则将责成英财公司退场，另一方面中建五局现场管理人员告知洪广茂停止施工，直接退场。被告英财公司在次月12日回函，等待被告中建五局最终处理意见。中建五局在未与英财公司进行解约结算的前提下，在2015年7月10日直接将工程项目施工任务下达给江西锦宇建设集团有限公司。被告中建五局该做法显然是不当的，由此对原告洪广茂在2015年5月至7月期间为准备继续施工而保留必要的人工和机械的费用支出被告中建五局应当承担相应的责任。洪广茂实际停止施工时间为2015年5月。2015年5月之前，洪广茂存在施工行为，属于履约期间，不应计算相关损失。2015年7月之后，由于中建五局强制将施工项目转移至第三方，洪广茂已经失去履行合同的事实条件，不存在继续施工的条件，应该及时与相关合同方解除相应的合同减少不必要的损失。另外，由于洪广茂与施工人员、机械业主按月签订相关合同，人工工资和机械使用费是按月支付，所以计算该期间的人工成本和机械成本按月计算，因此，结合原告洪广茂提供的2015年5月-7月工资发放表、调查笔录、机械租赁合同以及结算单，该期间（三个月）洪广茂共支付练某等人人员工资96500元，机械费用246000元（租赁李红两台挖掘机计56000元/月+租赁朱培强一台挖掘机计26000元/月），合计342500元；四是利息损失。（1）工程款和保证金利息损失，由于洪广茂与中建五局未就利息作相关约定。工程项目是强制停止，尚未结算，亦未交付，按照法律规定该部分的利息损失应当以原告起诉日起，按照人民银行同期贷款利率计算较为合理。（2）停工、怠工、机械损失造成的利息损失。洪广茂履行合同期间因故而停工、怠工，在这期间即使存在相关支出费用，也是合同范畴之内的。况且损失就是一种补偿救济措施，如果对这种补偿性救济措施再予以计息，显然是不妥的，因此，对于该部分利息损失，本院不予支持。
本院认为，原告洪广茂借用被告英财公司与被告中建五局签订建设工程施工合同。依照法律规定，没有资质的实际施工人洪广茂借用有资质的英财公司名义与中建五局的签订建设工程施工合同应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告江西英财园林建设工程有限公司系被挂靠公司，并非合同权利义务主体，故原告请求被告江西英财园林建设工程有限公司承担付款责任，本院不予支持。案涉建设工程系中建五局总承包后予以分包，应由中建五局承担支付工程价款的责任。原告洪广茂在320国道上饶城区段改建项目工程总价款为2194494.16元，扣减中建五局已支付工程款870000元，中建五局还需支付洪广茂工程款为1324494.16元。第三人上饶市城市建设投资开发集团有限公司作为发包人，应当在中建五局未付清涉案工程款范围内承担责任。合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。洪广茂在2015年5月-7月期间，由于等待中建五局处理，中建五局未及时将相关意见送达至洪广茂，故，该期间洪广茂为施工现场保留必要的人员、机械需支持出相应成本，中建五局负有责任，故洪广茂主张该期间损失342500元，本院予以支持。另,原告主张被告中建五局返还保证金的诉讼请求,本院依法予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（二）款、第二条、第十七条、第十八条第（三）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第一百三十八条规定，判决如下：
一、被告中建五局在本判决生效之日起十日内支付原告洪广茂工程款人民币1324494.16元，保证金500000元及利息，损失342500元（上述款项如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按人民银行同期贷款利率的两倍计算迟延履行期间的债务利息。工程款和保证金利息自2015年9月29日起，以工程款和保证金为基准数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清为止）。
二、第三人上饶市城市建设投资开发集团有限公司在未付清工程款范围内承担付款责任。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费81939元，鉴定费20000元，合计101939元，原告洪广茂负担65939元，被告中建五局土木工程有限公司负担36000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江西省高级人民法院。
审 判 长 韩 扬
审 判 员 熊巧玲
代理审判员 万利剑
二〇一八年一月二十五日
书 记 员 姚业毅