湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴民一终字第203号
上诉人（原审被告）湖南昌华建设集团有限公司。
法定代表人颜昌义，该公司董事长。
委托代理人周乘宇，湖南奋斗者律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈慎。
委托代理人邹朝阳，湖南麓和律师事务所律师。
原审被告李尝胆。
委托代理人王智，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
原审被告湖南先导建筑工程有限公司。
法定代表人朱红军，该公司总经理。
委托代理人谢广军，湖南通程律师事务所律师。
委托代理人唐娅信，湖南通程律师事务所律师。
上诉人湖南昌华建设集团有限公司（以下简称昌华公司）因与被上诉人陈慎，原审被告李尝胆、湖南先导建筑工程有限公司（以下简称先导公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2012）郴苏民初字第338号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月18日公开开庭审理了本案。上诉人昌华公司的委托代理人周乘宇，被上诉人陈慎及其委托代理人邹朝阳，原审被告李尝胆的委托代理人王智，原审被告先导公司的委托代理人谢广军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：“山水华庭”住宅小区项目位于郴州市郴江路旁，2010年4月9日由郴州市祺瑞房地产开发有限责任公司（以下简称祺瑞公司）与昌华公司共同合作开发，昌华公司系承建方（施工方）。后李尝胆挂靠昌华公司并以项目经理身份负责昌华公司在“山水华庭”的工程项目建设，沈加良系李尝胆聘请为“山水华庭”项目部的现场负责人。同年4月20日，李尝胆与陈慎签订《水电施工安装合同》，合同标明：甲方长沙学士建筑有限公司，乙方长沙县北镇宫桥村陈慎。经双方协商，甲方就“山水华庭”住宅小区的水电安装工程项目承包给乙方，并达成如下条款：一、工程地点：郴州市郴州大道（市民政局旁）；二、承包范围：该住宅工程的给、排水工程、强电、弱电工程、临时设施工程，以包工包料的方式承包给乙方（消防争取）；三、承包条件：签约时乙方需向甲方交纳履约保证金伍拾万元整；四、结算方式：依据2006年最新的定额文件及郴州市同期的建设造价，及业主方签证按实结算，甲方按工程总造价收取9%的管理费用（含税金外的所有其他费用）；五、付款方式：乙方必须垫资到主体第五层（即群楼以上二层）可付款，五层完工后付竣工工程的总造价的50%，以后每月付一次款，每次75%，竣工结算前付足90%，验收合格后付足98%，留2%做质量保证金费，一年后付清（无质量问题）；六、安全：按国家有关安全生产条款执行；七、甲、乙双方的权利与义务：甲方职责……；乙方职责……；八、履约保证金的退还时间五层主体完工后，退50%，余下50%竣工验收合作后一次退清。在该合同上，陈慎签字，李尝胆以“长沙学士建筑工程有限公司”法定代表人身份签字并事后加盖“长沙学士建筑工程有限公司”、“湖南昌华建设集团有限公司山水华庭项目部”印章。当日，陈慎依合同要求，向李尝胆交纳履约保证金500000元（其中以陈慎户名和其妻聂晓清户名各200000元，共计400000元转账至沈加良账户，100000元现金交付李尝胆）。李尝胆为此向陈慎出具“今收到陈慎履约保证金伍拾万元（500000.00元），收款人长沙学士建筑工程有限公司，经手人李尝胆，2010.4.20”收条一份，事后在该收条上加盖“长沙学士建筑工程有限公司”、“湖南昌华建设集团有限公司山水华庭项目部”印章。
陈慎签订上述合同和交纳履约保证金后，对“山水华庭”住宅小区工程的给、排水工程、强电工程、临时设施工程进行施工，昌华公司依约向陈慎支付已完工部分工程款。2010年11月19日，昌华公司员工李江梅代颜昌平从其卡号＊＊＊上转账100000元至陈慎卡号＊＊＊上。期间，昌华公司与祺瑞公司因合作合同发生纠纷，导致双方原签订的《建设工程施工合同》、《“山水华庭”建设工程施工补充合同》无法完全履行，而于2011年3月17日再次签订协议书，双方另行达成协议：（一）祺瑞公司与昌华公司协商一致解除双方于2010年4月9日签订的《建设工程施工合同》和2010年8月11日签订的《“山水华庭”建设工程施工补充合同》。（二）昌华公司前期已完成的工程已由双方选定的郴州诚信工程造价事务所有限公司核定了工程进度和工程量，工程造价由“诚信所”依法、客观、公正地予以审计鉴定，待工程总造价审计结论出来以后，双方本着多退少补原则结算清往来款项，剩余工程款由祺瑞公司在双方结清账后15个工作日内一次性付清，如延迟付款依法承担相应法律责任，否则后果自负。如果出现超支情况，昌华公司应返还祺瑞公司多支付的工程款，约束责任对等。在审计结论未出台之前，昌华公司保证祺瑞公司重新组建施工队伍进场施工，昌华公司不得以任何理由阻工。昌华公司现有在“山水华庭”工地的工作人员签约后三天内撤离工地。（三）由于双方协商一致解除合同，导致昌华公司后段预期利润无法实现，双方议定，祺瑞公司补偿昌华公司叁佰玖拾捌万元（3980000.00元），该款与第（二）条约定的剩余工程款一并付清。（四）……（五）……（六）……（七）……。在该合同上，祺瑞公司法定代表人段亚平签字，并加盖公司印章，昌华公司授权项目经理李尝胆签字并加盖公司印章。
因昌华公司与祺瑞公司终止合同，陈慎停止了水电施工，但履约保证金一直未返还，遂诉至法院，请求判令昌华公司、李尝胆连带返还履约保证金500000元和履约保证金的逾期付款违约金112785.20元（按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，从2011年3月18日起算至起诉之日止），并承担本案诉讼费用。案件在诉讼过程中：1、昌华公司向法院申请了印章鉴定，鉴定结论为：2010年4月20日《水电施工安装合同》上盖有“湖南昌华建设集团有限公司山水华庭项目部”的印文及2010年4月20日500000元《收条》中的“湖南昌华建设集团有限公司山水华庭项目部”所盖印文与颜昌平提供的“样本材料”上的印文不是同一印章所盖，而系两枚不同的印章所盖的不同印文。2、人民法院因案情需要追加先导公司为本案当事人参加诉讼，同时李尝胆经人民法院公告送达无正当理由未到庭参加一审诉讼。
原审法院另查明：1、2006年6月，“长沙学士建筑工程有限公司”股东登记为李尝胆1807.8万元（占70%股份）及其妻李鲜花346.2万元（占30%股份），李尝胆为公司执行董事兼经理，并担任法定代表人。2010年1月，李尝胆及其妻李鲜花将公司股份全部出让给朱红建、李平二人，公司组织机构亦再次发生变更。2010年2月1日，公司名称变更为湖南先导建筑工程有限公司，法定代表人亦由李尝胆于2010年1月27日变更为陈斌，同年3月23日再次变更为李建彪。2、昌华公司于2001年9月3日成立，法定代表人为颜昌义，其郴州分公司成立于2011年11月15日，负责人为颜昌平。
原审法院认为：本案争议的焦点是陈慎与李尝胆以“长沙学士建筑工程有限公司”法定代表人身份，并事后加盖“长沙学士建筑工程有限公司”、“湖南昌华建设集团有限公司山水华庭项目部”印章而签订的《水电施工安装合同》是否成立、是否有效？采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，李尝胆挂靠昌华公司，并以项目经理身份负责昌华公司在“山水华庭”的工程项目，其与陈慎签订了《水电施工安装合同》，而陈慎按合同约定交纳履约保证金500000元并在“山水华庭”住宅小区进行了实际水电施工，且与昌华公司就完工部分工程进行了结算。由此可见，陈慎按合同约定履行了主要义务，李尝胆、昌华公司亦接受了陈慎施工的事实，即昌华公司在《水电施工安装合同》上的“湖南昌华建设集团有限公司山水华庭项目部”印章是否存在瑕疵，均不影响陈慎在李尝胆挂靠的昌华公司承建的“山水华庭”小区项目中实施了水电安装的事实。因此，陈慎与李尝胆、昌华公司签订的《水电施工安装合同》相关联部分成立，且该相关联部分未违反法律规定，依法有效。同时，陈慎依《水电施工安装合同》约定在施工过程中无中止（终止）合同事实和行为；昌华公司因与祺瑞公司合同纠纷导致陈慎无法履行上述合同事项，即昌华公司终止了与陈慎签订的《水电施工安装合同》，其行为构成违约，应承担违约责任，其收受的履约保证金应予以返还；李尝胆系挂靠昌华公司，其与昌华公司应就返还履约保证金及违约责任承担连带责任。故陈慎诉请要求昌华公司、李尝胆返还履约保证金500000元，予以支持。陈慎关于要求昌华公司、李尝胆连带支付逾期付款违约金112785.2元（按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，从2011年3月18日算至起诉之日止）的诉请，因双方当事人在签订《水电施工安装合同》中就履约保证金的返还未约定逾期支付违约金及其数额和计算方法，故陈慎要求支付“违约金”一词不妥，鉴于昌华公司、李尝胆事实上至今未返还陈慎履约保证金，使其遭受损失，故陈慎要求昌华公司、李尝胆支付违约金一词实为损失。而该损失陈慎要求按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算112785.20元无法律依据，不予支持；其逾期付款损失应按中国人民银行同期贷款利率计算为36758.08元。
李尝胆以长沙学士建筑工程有限公司法定代表人身份与陈慎签订上述合同时并加盖“长沙学士建筑工程有限公司”印章，经庭审查实，“长沙学士建筑工程有限公司”2006年6月股东情况为李尝胆及其妻李鲜花二人分别出资807.8万元（占70%股份）、346.2万元（占30%股份），李尝胆为公司执行董事兼经理，并担任法定代表人；2010年1月，李尝胆及其妻李鲜花将公司股份全部出让给朱红建、李平两人，公司组织机构亦再次发生变更，2010年2月1日，公司名称变更为湖南先导建筑工程有限公司。法定代表人亦由李尝胆于2010年1月27日变更为陈斌，同年3月23日再次变更为李建彪。而李尝胆与陈慎签订的《水电施工安装合同》中加盖“长沙学士建筑工程有限公司”印章是2010年4月20日之后，其签订上述合同时，“长沙学士建筑工程有限公司”已不存在，且李尝胆也不再是上述公司法定代表人，其仍在《水电施工安装合同》上私自加盖不存在“长沙学士建筑工程有限公司”印章和以该公司法定代表人身份签字行为系其个人行为，事后也未得到“长沙学士建筑工程有限公司”变更后的“湖南先导建筑工程有限公司”的委托和追认，故李尝胆行为与“长沙学士建筑工程有限公司”及先导公司无关。因此，“长沙学士建筑工程有限公司”与陈慎签订的《水电施工安装合同》相关联部分不能成立，亦无效。同时，在《水电施工安装合同》实际履行过程中，陈慎与先导公司无任何约定和事实上事由，即该《水电施工安装合同》对陈慎、“长沙学士建筑工程有限公司”及其变更后的“湖南先导建筑工程有限公司（先导公司）”无约束力，双方无权利和义务关系，故先导公司在本案中不承担责任。
昌华公司关于李尝胆加盖在本案《水电施工安装合同》上“湖南昌华建设集团有限公司山水华庭项目部”印章系伪造印章的辩称，原审法院认为，鉴定结论具有真实性，证明提供鉴定的上述公司样本印章与李尝胆加盖在《水电施工安装合同》上的上述公司印章不是同一印章，并未能证明加盖在合同上的上述公司印章是伪造印章。同时，昌华公司无证据证实其提供鉴定的样本印章系经公安机关备案和其公司使用该样本印章的唯一性，故该抗辩理由不予采纳。昌华公司关于其已向公安机关就李尝胆伪造公司印章罪报案，本案应中止审理的辩称，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条关于中止情形的规定，故对该抗辩理由亦不予采纳。昌华公司关于陈慎履约保证金500000元未进公司账户，昌华公司不承担本案责任的辩称，经查，陈慎所交履约保证金500000元未直接汇入昌华公司账户，但其将上述款项应李尝胆要求汇入沈加良账户400000元，交付李尝胆现金100000元，而李尝胆当时挂靠昌华公司，并以项目经理身份负责昌华公司在“山水华庭”的工程项目建设，沈加良系“山水华庭”项目部现场负责人，李尝胆收到500000元履约保证金后，并向陈慎出具了收条。鉴于陈慎与李尝胆、昌华公司存在水电等施工和支付工程款的事实，且所签订的《水电施工安装合同》有效，昌华公司应就其被挂靠的李尝胆的行为和其《水电施工安装合同》有效事实承担民事责任，故该抗辩理由亦不予采纳。先导公司关于其不是本案适格被告，李尝胆行为与先导公司无关，先导公司不承担相关民事责任的辩称，符合法律规定，予以支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十四条、第四十八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件暂行意见》第5条及《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：“一、由被告湖南昌华建设集团有限公司、李尝胆在本判决生效后十日内返还原告陈慎履约保证金500000元；二、由被告湖南昌华建设集团有限公司、李尝胆在本判决生效后十日内支付原告陈慎逾期付款损失36758.08元（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2011年3月18日起至2012年5月4日止）；三、被告湖南先导建筑工程有限公司不承担本案民事责任；四、驳回原告陈慎其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案案件受理费9927元，由被告湖南昌华建设集团有限公司、李尝胆共同负担。”
上诉人昌华公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，将本案发回重审或者改判昌华公司不承担返还履约保证金及赔偿损失的责任，一、二审诉讼费用由陈慎负担。理由有：一、原审判决审理程序违法。1、司法鉴定已经确定《水电安装施工合同》上的昌华公司项目部印章与昌华公司实际交付给李尝胆使用的项目部印章不一致，印章系谁伪造公安机关尚在侦察当中，故本案应当中止审理。2、原审判决遗漏了昌华公司提交的《栋号工程目标管理承包合同》证据。3、陈慎诉请是要求支付逾期付款违约金，在未变更诉讼请求的情况下原审判决却判令赔偿逾期付款损失，属于判非所诉。二、原审判决认定事实不清、认定事实错误。1、因遗漏昌华公司证据，故2010年6月26日之前昌华公司与李尝胆无任何法律关系的事实未予认定。2、从颜昌平账号转账100000元到陈慎账号并不是支付陈慎工程款，而是因为李尝胆向颜昌平借款购买建材，提供陈慎账号接收借款。3、对《水电安装施工合同》中“长沙学士建筑有限公司”印章的真假，原审法院未予审查。4、陈慎向沈加良账号汇款400000元是不是交付给李尝胆的履约保证金，除了陈慎的陈述无其他证据证实。三、原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件暂行意见》第5条只适用于发包人与施工企业之间的建设工程施工合同纠纷，并不适用本案。综上所述，昌华公司未授权李尝胆与陈慎签订《水电安装施工合同》，陈慎也未将履约保证金汇入昌华公司账户，而且陈慎没有相应的水电安装施工资质，该合同系无效合同，昌华公司在本案中不应承担任何责任。
被上诉人陈慎辩称：一、原审判决审理程序合法。1、根据昌华公司的陈述，涉案工程是2010年4月9日签订承包合同的，而陈慎是通过刘思明的介绍与才昌华公司的代表签订的合同。2、昌华公司项目部的印章对外不产生影响，印章应当在公安机关备案，昌华公司没有提供相关的备案材料。3、原审中作出的印章鉴定没有意义，因为印章使用属于昌华公司内部管理问题。4、本案的施工工程昌华公司对外应当有印章，但是印章到底是哪一个昌华公司未说明。5、昌华公司怀疑陈慎伪造印章，不符合逻辑，陈慎在签订合同时确认合同盖有印章才承包工程，还向昌华公司交了500000元的保证金。6、昌华公司在原审开庭中提交了目标管理合同属实，但未在举证期内提出，陈慎未予质证，同时根据证人的证言，目标管理合同不正规涉嫌伪造。7、陈慎在原审开庭时变更了诉讼请求，要求赔偿实际的经济损失。二、原审判决认定事实清楚。1、通过证人证言可知涉案诉争的工程是李尝胆挂靠昌华公司与陈慎所签订的合同，在收500000元的保证金的时候也是以昌华公司的名义收取的。2、陈慎的领款都是工程款，昌华公司认为是借款没有证据证实，陈慎对昌华公司内部管理不清楚，但是陈慎所领取的工程款都是昌华公司支付的，并且领款依据上都是工程款，昌华公司应当知道陈慎领取的款项是什么。3、水电施工安装合同中的长沙学士建筑有限公司与本案没有关系，先导公司自始至终没有参与进来，只是合同里加盖了印章而已。4、陈慎将400000元汇入了沈加良的账户，通过沈加良的证言完全可以证实该工程是李尝胆挂靠昌华公司承包，并且以昌华公司的名义收取了保证金。请求驳回昌华公司的上诉请求。
原审被告李尝胆述称：1、李尝胆没有收到本案的上诉状。原审法院审理程序违法，在不符合公告送达的情况下对李尝胆进行公告送达，侵犯了李尝胆参与诉讼的权利。请二审法院保证当事人的诉讼权利，将本案发回重审。2、原审法院在认定事实方面存在部分错误，请二审予以查明。
原审被告先导公司述称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请二审法院依法予以维持。
二审期间，（一）上诉人昌华公司提交证据一份即昌华公司与李尝胆签订的《栋号工程目标管理承包合同》，拟证明2011年6月26日李尝胆才挂靠在昌华公司名下，李尝胆与陈慎签订合同、收取保证金时与昌华公司没有任何关联。对该份证据，1、陈慎质证认为：该证据不是新证据，且山水华庭项目建设项目是李尝胆个人承接，只是以昌华公司的名义施工，从昌华公司的报案的材料来看，2010年4月9日昌华公司就已经与开发商签订了施工合同，4月到6月这期间不可能没有人管，故该份合同应当是事后补签，不具有真实性。2、李尝胆质证认为：李尝胆确实与昌华公司签订了这样的协议，但昌华公司提交的合同是复印件，无法判断是否与原件一致。3、先导公司质证认为：该份证据与先导公司无关。（二）原审被告李尝胆提交证据一组共6份付款凭证，拟证明山水华庭项目总共向陈慎支付880000元工程款，保证金以工程款的形式已经退还给陈慎。对该组证据，1、昌华公司质证认为：该组证据均是复印件，真实性无法判断，如果是真实的话，恰恰证明了一直是李尝胆个人在与陈慎在履行工程合同，昌华公司对付款情况不知情。2、陈慎质证认为：该证据没有原件，真实性无法判断，实际上陈慎完成了4万多平方的工程，工程款有170万元左右，该组证据的工程款远远不够，而且陈慎在本案主张的是返还保证金，工程款与本案无关联。3、先导公司质证认为：该组证据与先导公司无关。
对上诉人昌华公司提交的与李尝胆签订的《栋号工程目标管理承包合同》，本院认证如下：李尝胆认可与昌华公司签订了承包合同，对该承包事实本院予以认可。对原审被告李尝胆提交的付款凭证，本院认证如下：该六份凭证无原件核对，其内容亦不能体现履约保证金已经退还，本院不予采信。
本院二审查明：1、二审庭审中昌华公司、李尝胆均认可李尝胆是山水华庭项目的实际施工人，李尝胆与昌华公司是挂靠关系。2、二审中李尝胆申请延期举证，但除六份付款凭证外在延长期限内未再提交新的证据。二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点系陈慎交纳的500000元履约保证金应不应当返还、昌华公司是否连带返还。本院评析如下：
一、陈慎向李尝胆交纳履约保证金500000元已经查证属实，依据《水电施工安装合同》第八条的约定，该500000元履约保证金应当在工程主体五层完工时返还50%，竣工验收合格后返还剩余50%。现水电安装工程已经终止，依据履约保证金的性质及合同第八条的约定，该500000元保证金应当退还给陈慎。李尝胆辩称该500000元保证金已经通过支付工程款的方式返还，但双方对该返还方式并无约定，李尝胆提供的证据也均是支付陈慎水电工程款及工资的凭证，未体现退还过保证金，故李尝胆的该项抗辩理由因证据不足不能成立，李尝胆应当承担退还500000元履约保证金的义务。
二、李尝胆与昌华公司之间形成的是挂靠承包关系，即李尝胆向昌华公司交纳一定数额的管理费，借用昌华公司的名义承包山水华庭项目建设工程。作为工程实际承包人的李尝胆又将工程中的水电安装部分发包给了陈慎，并在双方签订的水电施工安装合同上加盖了昌华公司项目部的印章，明确以昌华公司名义对外签订合同，陈慎对此知晓及确信，并交纳了保证金，组织人员到山水华庭项目工地进行施工，实际履行了该合同，在施工过程中昌华公司亦向陈慎支付过工程款，因此在李尝胆未能返还履约保证金的情况下，昌华公司作为被挂靠单位应当承担连带返还责任。而水电施工安装合同上加盖的昌华公司项目部印章是否系伪造、李尝胆是否构成伪造公司印章罪，并不能否认陈慎在山水华庭项目实际施工以及实际施工时李尝胆与昌华公司形成了挂靠承包关系的事实，故昌华公司上诉称原审判决程序违法本案应当中止审理的理由不能成立，本院不予支持。
此外，昌华公司上诉提出的原审判决判非所诉，将陈慎赔偿逾期付款违约金的请求变更判决为赔偿逾期付款损失的问题，本院认为，陈慎提出逾期付款违约金赔偿请求的目的是要求对方赔偿未及时返还履约保证金所造成的损失，原审判决赔偿逾期付款损失并未违反或超出该范围，本院予以维持。李尝胆提出的原审法院审理程序违法，在不符合公告送达的情况下对李尝胆进行公告送达的问题，本院认为，原审法院在其他方式无法送达的情况下采取公告送达的方式不违反法律规定，李尝胆的该项理由不能成立。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人昌华公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9168元，由上诉人湖南昌华建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳昆兰
代理审判员 谷 敏
代理审判员 李 程
二〇一四年五月二十五日
书 记 员 韩 淑 静
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。