河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民二终字第00446号
上诉人（原审原告）靳小兵，男，1976年2月15日出生，住焦作市山阳区。
委托代理人张万广，河南博联律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国联合网络通信有限公司焦作市分公司。住所地焦作市。
代表人朱建勇，总经理。
委托代理人崔青叶，河南敬事信律师事务所律师。
上诉人靳小兵与上诉人中国联合网络通信有限公司焦作市分公司（以下简称焦作联通公司）财产损害赔偿纠纷一案，靳小兵、焦作联通公司均不服山阳区人民法院于2014年7月1日作出（2013）山民一初字第00423号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人靳小兵的委托代理人张万广，上诉人焦作联通公司的委托代理人崔青叶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年春节后，原告靳小兵发现，被告建在“焦作市怡园集贸市场”三楼一间房房顶的通讯基站即通信塔使该房顶及整个房屋的主体结构发生断裂，导致该房不能正常营业和使用，靳小兵遂通知被告，被告亦派工作人员到现场了解和勘查。由于双方对损失大小、责任划分、责任认定及赔偿数额等问题存在分歧，未达成一致，为避免损失扩大，靳小兵于2013年3月27日以“焦作市怡园集贸市场”的名义与河南三禾建筑结构加固工程有限公司签订加固工程施工合同，并向该公司提供施工图纸，约定：由该公司承建焦作市怡园集贸市场加固、修复工程，承包方式为包工包料，合同价款为480000元，工期：自2013年3月28日开工于同年4月30日竣工。工程施工中即2013年5月16日，应靳小兵要求河南省焦作市恒大公证处对加固施工中的焦作市怡园集贸市场的房屋现状进行摄像，制作光盘，作出了2013焦恒证民字第535号公证书。后双方协商未果，靳小兵起诉来院，形成纠纷。2006年12月6日，由靳小兵、王经林各出资250000元、150000元向工商部门申请成立焦作市绿豪园农贸超市有限公司，该公司靳小兵为法定代表人，经营场所为焦作市百货大楼超市北临，被依法核准；2008年5月6日该公司向工商部门申请注册资本为零、名称为“焦作市绿豪园农贸超市有限公司怡园集贸市场”、经营场所为山阳区博爱路中段、负责人靳小兵的分公司，亦被依法核准。2010年8月16日，焦作市绿豪园农贸超市有限公司及其分公司焦作市绿豪园农贸超市有限公司怡园集贸市场”均以公司经营不善为由同一天向工商部门申请注销，被核准。该有限公司及其分公司注销时的清算报告载明，有限公司及其分公司经清算，无债务，其他资产10万元按出资比例分配完毕，经本院调查询问王经林，王经林证明，“公司”所有的资产本来就全部是靳小兵的，按出资比例分配同样是全部给了靳小兵，所有事宜由靳小兵负责与王经林无关。2007年5月3日，靳小兵与焦作市山阳区新城街道办事处常庄村民委员会签订《土地承包合同》，约定，该村民委员会将位于怡园小区内的5亩土地（以实际丈量确定的面积为准）供靳小兵开发经营，主要用于经营农副产品、集贸服务为一体的综合性市场，期限从2007年12月10日至2027年12月10日为20年。合同签订后，靳小兵投资建设了怡园农贸市场。2010年初，靳小兵与玄伟力签订协议，靳小兵将“焦作市怡园集贸市场”承包给玄伟力，期限5年，同年底，双方因故签订终止承包协议。玄伟力承包期间即2010年6月21日，玄伟力受靳小兵指派以“焦作市怡园集贸市场”（该市场未在工商部门注册登记）的名义与焦作联通公司签订《2010年CSM网通信基础站站址租赁合同——怡园集贸市场》，约定，焦作市怡园集贸市场将市场楼之三楼使用建筑面积26平方米的房屋一间出租给焦作联通公司作为通信基站使用，租赁期限自2010年6月15日起至2015年6月14日止，每年租赁费7000元，两年缴纳一次，在使用期内，焦作市怡园集贸市场确保焦作联通公司正常施工和运行维护；属焦作联通公司过失造成房屋及其附属设备损坏，焦作联通公司应负责修复，并承担相应赔偿责任。合同签订后，联通公司于2010年6月22日向焦作市怡园集贸市场缴纳2010年-2012年两年的租赁费14000元，焦作市怡园集贸市场玄伟力经手收款后向联通公司出具了相应的收据。收据上有收款人玄伟力签字加盖有焦作市怡园集贸市场公章。2012年6月29日联通公司向焦作市怡园集贸市场缴纳2012年至2014年的租赁费14000元，焦作市怡园集贸市场收款后向联通公司出具了加盖有公司公章收款人为“刘”的收据。2010年12月10日靳小兵与杨冬签订的怡园集贸市场承包协议书、约定，靳小兵将怡园集贸市场整体出租给杨冬，年租金为90万元，期限5年，自2011年1月1日始至2016年1月1日止；2012年12月12日，靳小兵与杨冬签订《怡园集贸市场租赁合同补充协议》，由于焦作联通公司在楼顶承放的联通塔致使楼体结构损害，靳小兵为加固楼体，使杨冬停止营业四个月，给杨冬造成巨大损失，经双方协商，靳小兵为杨冬减去30万元的租金，2013年的租金为60万元。2013年3月28日，靳小兵分别与段学清、崔素琴、李会芳、郑伟朝、郑广安、许慧芳、冯晓霞、艾文同、董三红、李学志、李庆心、李志峰等人签订《补偿协议》，约定，因靳小兵4月1日到5月15日加固房体影响其正常营业，分别补偿其损失2580元，合计41280元，段学清等人在该补偿协议上签署收到补偿款的字样。2013年12月27日，河南国是司法鉴定中心根据靳小兵的申请及我院委托，依照靳小兵提供的起诉书、基站站址租赁合同、公证书、加固工程图纸、怡园集贸市场承包协议书及我院制作的鉴定质证笔录就前述通信基站与该房屋的损坏是否存在因果关系及损坏后的拆除、修复等相关费用，作出的鉴定意见为：1、楼房屋面板、框架梁的损坏与建在其屋面上的通讯基站有因果关系。2、拆除、加固、修复的费用为913208.51元。上述鉴定结论书经双方质证，鉴于被告要求重新鉴定，2014年1月16日，原审以（2013）山鉴初字第113号书面通知焦作联通公司限期预交鉴定费，并告知其相应的法律后果。焦作联通公司在规定的期限内没有缴纳鉴定费。2014年3月18日庭审中，鉴定人炊廷柱当庭接受双方当事人质询，对相关问题予以解释并作出书面答疑。
原审法院认为，靳小兵基于和常庄村民委员会签订《土地承包合同》而投资建设了焦作市怡园集贸市场，是该财产的权利人，玄伟力以“焦作市怡园集贸市场”的名义与被告焦作联通公司签订网通信基础站站址租赁合同，并收取租赁费，是接受靳小兵的授权，代替靳小兵行使权利。故靳小兵作为本案原告主体适格。双方签订的通信基础站站址租赁合同系当事人真实意思表示，不违反相关法律法规且已实际履行，故合法有效，双方应认真履行。由于原告对租赁物的性能即讼争楼房屋面板的承重能力和被告对通讯基站自身的重量等因素没有充分的考虑，造成合同履行过程中原告楼房屋面板、框架梁裂缝损坏的损害后果。该损害后果系原被告双方共同过错所致，双方应承担相应的责任。因原告对此损害的发生也有过错可以减轻被告的责任，原审认定，被告对损失应承担60%的责任。综上，原告靳小兵要求被告赔偿拆除、加固、修复讼争楼房屋面板、框架梁的费用913208.51元的60%即547925.11元，该费用经鉴定且原告已支出，系直接经济损失，予以支持；原告靳小兵要求被告焦作联通公司赔偿其租金减少收入300000元，因原告靳小兵仅提供了减少租金收入的合同，未提供合同履行即租金减少的证据，原告此诉求证据不足，不予支持；原告靳小兵要求被告焦作联通公司赔偿其他租赁户损失41280元的请求，因段学清等其他租赁户没有出庭作证，被告对段学清等人的签字不认可。故原告此诉求同样证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，判决如下：一、被告中国联合网络通信有限公司焦作市分公司于判决生效之日起三十日内，赔偿原告靳小兵拆除、加固、修复的费用913208.51元的60%即547925.11元。二、驳回原告靳小兵其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16099元、鉴定费72000元、因鉴定支出的交通费300元，计88399元，由原告靳小兵承担35360元，由被告焦作联通公司承担53039元（被告承担部分，先由原告靳小兵垫付，待执行时由被告焦作联通公司一并给付原告靳小兵）。
靳小兵不服一审判决，提起上诉称，本案的基本事实是：2007年5月3日，靳小兵与焦作市山阳区新城街道办事处常庄村民委员会签订《土地承包合同》，约定，该村民委员会将位于怡园小区内的5亩土地（以实际丈量确定的面积为准）供靳小兵开发经营，主要用于经营农副产品、集贸服务为一体的综合性市场，期限从2007年12月10日至2027年12月10日为20年。靳小兵建设了怡园农贸市场。2010年6月21日，焦作联通公司与焦作市怡园集贸市场签订《2010年CSM网通信基础站站址租赁合同——怡园集贸市场》，约定，焦作市怡园集贸市场将市场楼三楼一房间出租给焦作联通公司作为通信基站使用；租赁期限自2010年6月15日起至2015年6月14日止；在使用期内，焦作市怡园集贸市场确保焦作联通公司正常施工和运行维护；属焦作联通公司过失造成房屋及其附属设备损坏，焦作联通公司应负责修复，并承担相应赔偿责任。2010年8月16日，焦作市怡园集贸市场经工商行政管理机关核准注销。2013年12月27日，河南国是司法鉴定中心就前述通信基站与该房屋的损坏是否存在因果关系及损坏后的拆除、修复等相关费用，作出的鉴定意见为：1、楼房屋面板、框架梁的损坏与建在其屋面上的通讯基站有因果关系。2、拆除、加固、修复的费用为913208.51元。2012年12月12日，靳小兵与杨冬签订《怡园集贸市场租赁合同补充协议》，约定，靳小兵将怡园集贸市场出租给杨冬，年租金为90万元，由于焦作联通公司在楼顶承放的联通塔致使楼体结构损害，靳小兵为加固楼体，使杨冬停止营业四个月，给杨冬造成巨大损失，经双方协商，靳小兵为杨冬减去30万元的租金，2013年的租金为60万元。2013年3月28日，靳小兵分别与段学清、崔素琴、李会芳、郑伟朝、郑广安、许慧芳、冯晓霞、艾文同、董三红、李学志、李庆心、李志峰等人签订《补偿协议》，约定，因靳小兵4月1日到5月15日加固房体影响其正常营业，分别补偿其损失2580元，合计41280元，段学清等人已收到该补偿款。本案为财产损害赔偿纠纷。《物权法》第三十七条规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。原审原告靳小兵基于合同建设了怡园农贸市场，并基于合同相对应的不动产享有直接支配和排他的权利，是该财产的权利人。故原审原告靳小兵作为本案原审原告，主体适格。侵害物权的行为，是指行为人毁损他人的物及物权的行为。毁损是指使财物部分或全部丧失其原有的功用和价值。特定的物遭受侵害，当然害及物权。侵害物权的行为与损害后果之间应当具有前因后果的关系，即因果关系。讼争楼房屋面板、框架梁的损坏与建在其屋面上的通讯基站有因果关系，故，原审被告焦作联通公司应对讼争楼房屋面板、框架梁的损坏承担相应的损害赔偿责任。对侵害物权，造成权利人损害的，应当适用全部赔偿的原则。全部赔偿原则，要求侵权行为人赔偿物权人遭受的全部经济损失，包括直接经济损失和间接经济损失。直接损失是侵权行为人对权利人特定的物直接造成损坏、灭失而失去的经济价值。间接损失是正常情况下能够得到的可期待利益由于特定的物及物权遭受损害而无法获得的损失。原审原告靳小兵拆除、加固、修复讼争楼房屋面板、框架梁的费用为直接经济损失，原审原告靳小兵因拆除、加固、修复讼争楼房屋面板、框架梁减少的租金收入、支付的补偿款为间接经济损失。故原审原告靳小兵要求原审被告焦作联通公司赔偿损失，理由正当，依法应予支持。证据是诉讼活动的基本条件，是维护当事人合法权益的手段。民事诉讼应当遵循诚实信用原则。原审认为“由于原告对租赁物的性能即讼争楼房屋面板的承重能力和被告对通讯基站自身的重量等因素没有充分的考虑，造成合同履行过程中原告楼房屋面板、框架梁裂缝的损坏后果。该损害后果系原被告双方共同过错所致，双方应承担相应的责任。因原告对此损害均发生也有过错可以减轻被告的责任，被告以损失应承担60%的责任”没有事实依据，其结果也必然是错误的。关于靳小兵因楼房屋面析、框架梁的损坏减少租金收入之30万元问题。靳小兵已向原审法院提交了2010年与杨冬签订的《怡园集贸市场租赁合同》和2012年与杨冬签订的《怡园集贸市场租赁合同补充协议》，足以证明原审原告靳小兵因楼房屋面板、框架梁的损坏减少租金收入30万元，即间接损失的一部分。原审适用法律错误。本案为财产损害赔偿纠纷，处理财产损害赔偿纠纷的法律依据主要是《物权法》第三十七的规定。原审适用《侵权责任法》第二十六条是错误的。请求：1、依法撤销原判，改判原审被告于判决之日，赔偿原审原告靳小兵拆除、加固、修复的费用913208.51元及其他损失341280元。2、一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。
焦作联通公司称，对方的上诉没有任何事实和理由，一审时我方已经对对方的所有证据进行质证，他的证据有些没有原件，有些有原件但与我方所持的合同是不一样，我方的合同是有公章，而对方的没有。对方所述的事实都没有证据证明，我方在一审调取的证据显示争议的房屋与对方没有任何关系。本案在签合同时与我方签订合同的是焦作市怡园集贸市场，而对方没有任何证据证明与焦作市怡园集贸市场有任何关系。
焦作联通公司不服一审判决，提起上诉称，一审认定事实不清且错误，被上诉人主体资格不适格。与上诉人签订《租赁合同》的是焦作市怡园集贸市场不是被上诉人。被上诉人与王经林注册成立焦作市绿豪苑农贸超市有限公司，焦作市绿豪苑农贸超市有限公司与焦作市山阳区新城街道办事处常庄村民委员会签订《土地承包合同》，在该块土地上开发建设了焦作市绿豪苑农贸超市有限公司怡园集贸市场，绿豪苑公司和绿豪苑怡园集贸市场在2010年8月10日同时注销，绿豪苑公司和绿豪苑怡园集贸市场在注销时均没有确定公司的权利人义务承受人，因此被上诉人没有证据证明其是房屋的合法所有人或者合法承受人，被上诉人主体资格不适格，应该驳回被上诉人的起诉或者终结诉讼。一审擅自认定了已经注销公司的权利义务承受人。绿豪苑公司和绿豪苑怡园集贸市场在注销时均没有确定公司的权利义务承受人，一审只是通过对王经林、玄伟力的询问，就认定被上诉人是房屋的合法承受人（所有权人），王经林、玄伟力不具备确权的资质，其证言不能对抗工商注册登记。一审违反法定程序。一审对王经林、玄伟力做了询问笔录，并依据该询问笔录认定被告上诉人是房屋的合法承受人（所有权人），上诉讼人认为对王经林、玄伟力的调查取证，不属于法院调查取证的事项，而且该证据属于证人证言性质，应该由证人出庭作证，接受双方当事人的质证。王经林、玄伟力的证人证言被上诉人虽然进行了质证，但是在法庭开庭后，而且证人不在现场，没有接受被上诉人的询问、质证，因此被上诉人认为该证人证言取证及质证程序均违反法定程序。河南国是司法鉴定中心的司法鉴定意见书存在诸多问题，应当不予采信。鉴定混淆了砖混结构与框架结构的问题。认定房屋裂缝与被上诉人有因果关系的理由仅仅是被上诉人的通讯基站约重一吨左右，而且被上诉人的通讯基站约重一吨左右这个结论不是鉴定机构用专业的鉴定设备测量的，而是道听途说的，鉴定机构没有证据或者没有测量的依据证明房屋不能够承受通讯基站的重量。鉴定意见没有说明拆除、加固、修复的部位，也没有说明拆除、加固、修复的面积，更没有说明拆除、加固、修复的各项数额，虽然庭后鉴定机构又出具了一个补充意见，但是该补充意见没有再次开庭质证，鉴定机构出庭人员对上诉人的质询......开庭时鉴定机构出庭人员对上诉人的询问不是一问三不知就这个问题不予答复、那个问题不予答复，不予答复的根本原因是鉴定机构对其鉴定结果不能自圆其说。上诉人没有过错，不应当承担责任。本案不论谁是合格诉讼主体，上诉人都不应该承担赔偿责任。焦作怡园集贸市场与上诉人签订合同时，焦作市怡园集贸市场应当知道其房屋是否可以承受基站的重量，如果不可以承受，应当拒绝上诉人签订并履行合同，上诉人按照合同的约定安装了基站后，并没有违反合同的约定在基站上额外增加设备，没有违反合同的约定增加基站的重量，即便造成房屋裂缝，也是属于签订合同之前，房屋的合法所有人应当预见的，不属于上诉人违约造成的，因此上诉人不应该承担任何责任。如果非要上诉人承担责任，上诉人也仅仅是象征性的补偿而不是赔偿。请求：依法撤销原判，依法驳回被上诉人的起诉（终结诉讼）或者驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
靳小兵答辩称，第一，对方上诉中所谓的一审认定事实不清的理由不能成立，我方是基于合同建设了怡园集贸市场，并对相应的财产具有所有权，我方作为本案一审原告主体适格。第二，一审对王经林、玄伟力所作的询问笔录是合法有效的，而且二人的询问笔录所陈述的是符合客观事实的，一审法院依法调取相关的证据符合法律规定。第三，司法鉴定意见书作出的鉴定结论是合法有效的，该鉴定机构是在原审法院组织下双方当事人共同选定的，其行为是合法有效的。第四，对方应当承担所有的赔偿责任。应当赔偿受害方遭受的直接和间接的经济损失，对方在安装过程中违反合同约定造成的损失应当承担全部责任。根据合同约定在使用期内怡园集贸市场确保对方正常施工和正常维护，对造成的损害对方应当修复，并承担相应的赔偿责任，合同中有明确约定，根据这一约定对方应当承担所有赔偿责任。
根据当事人的上诉请求和答辩理由，归纳本案的争议焦点是：一审确认焦作联通公司向靳小兵支付拆除、加固、修复的费用547925.11元是否正确。
针对争议焦点：靳小兵认为，第一，对方应当全额赔偿我方的经济损失。依据是合同，合同明确约定了双方的权利义务和赔偿责任承担。第二，关于主体问题，有双方之间的签订的合同。村委会出具了证明一份，证明怡园集贸市场是靳小兵所有，且有证人的证明材料为证。关于鉴定我方认为是合法有效的。第三，我方的诉讼请求是根据事实和实际损害进行计算，且有相关依据。第四，请求依法支持我方的上诉请求。原审程序是合法有效的，没有违反法律规定。
焦作联通公司认为，第一，关于主体问题，对方所述的合同，但是我方到目前为止没有看到我方与对方签订的合同，我方是与焦作市怡园集贸市场所签，与靳小兵没有任何关系。不管是村委会还是王经林都没有确权的资质，应当根据工商登记为准。第二，关于鉴定问题，对方在申请鉴定只申请因果关系，而不做因果关系的大小，造成鉴定结果不正确，也增加了双方的诉累。鉴定结果基站的重量没有依据任何数据，只是听路人陈述，即使是一吨对造成的损害是哪一块的数据鉴定机构均不能回答。第三，一审是按照财产损害的案由进行的审理，至于对方提到的租金等损失，一审并不是没有按照财产损害进行审理，只是对方提供的证据不足。补充的答疑内容我方是存在异议的，不能确定本案的损失到底是多少，且也应当二次开庭，让我方进行质证。第四，关于程序问题，我方认为王经林、玄伟力的询问笔录是法院在庭后作的不合适，应当进行二次开庭，证人出庭接受我方的质询，不出庭不能认定二证人的证言。
经本院审理查明的事实与一审相同。
本院认为，关于主体问题。靳小兵基于合同建设了怡园农贸市场，对该财产有直接支配和排他的权利，享有权利、承担义务。故靳小兵具备本案诉讼主体适格。
关于鉴定问题。河南国是司法鉴定中心作为鉴定机构，其机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，作出的鉴定意见结论明确、具体，一审予以采信，并无不当。且焦作联通公司在一审时，要求重新鉴定，但焦作联通公司在一审规定的时间内没有交纳鉴定费。故焦作联通公司称对河南国是司法鉴定中心的司法鉴定意见应当不予采信的主张，不能成立。
关于赔偿数额问题。一审根据靳小兵对讼争楼房屋面板的承重能力、焦作联通公司对通讯基站自身的重量等因素没有充分的考虑，造成楼房屋面板、框架梁裂缝损坏的损害后果等事实，认定该损害后果属双方共同过错导致，酌定赔偿比例，确认焦作联通公司向靳小兵支付拆除、加固、修复的费用547925.11元，并无不当。同时，一审对王经林、玄伟力所作的询问笔录是依法调取相关的证据，予以采信，符合法律规定。对靳小兵的其他请求，因证据不足等理由，不予支持，亦无不当。
综上，靳小兵、焦作联通公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16099元，由靳小兵、焦作联通公司负担8049.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 军
审 判 员 席东彦
代审判员 焦红萍
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 崔新新