广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河中法民一终字第329号
上诉人（原审被告）：邓辉奕，男。
委托代理人：陈新龙，男。
委托代理人：邓妩，女。
被上诉人（原审被告）：巫建雄，男。
委托代理人：陈金云，广东贤贵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡某甲，女。
法定代理人：胡元可，男。
委托代理人：余振灯，男。
上诉人邓辉奕因与被上诉人巫建雄、胡某甲生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服广东省龙川县人民法院（2013）河龙法车民初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月17日受理，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2013年2月21日17时度，胡某甲从龙川县车田镇车田街道租住处骑自行车往车田街广场，行至巫建雄家巷道时，邓辉奕在巫建雄加建房屋施工工地上操作吊机滑落时，该吊机上的斗车撞在房屋的外墙，导致红砖掉下砸到路过的胡某甲头部，致使胡某甲受伤。胡某甲受伤后被送往龙川县车田镇卫生院抢救，由于胡某甲受伤严重，被救护车送往龙川县人民医院住院治疗，用去救护车车费400元。胡某甲住院治疗时经医生诊断为：1、右顶叶脑挫伤；2、右顶骨凹陷性骨折并气颅；3、右侧顶部急性硬膜外血肿。胡某甲住院治疗40天，用去医疗费26889.01元。胡某甲住院期间医嘱要求两人陪护，陪护人员是胡某甲父亲胡元可及母亲杨秋选。2013年7月25日，胡某甲在其父亲陪同下，到惠州市第三人民医院检查治疗，用去医疗费1108.80元。2013年12月3日，胡某甲起诉，要求邓辉奕和巫建雄赔偿胡某甲医疗费27029.01元、住院伙食补助费2150元、护理费3780元、陪同人员误工费45元、交通费3450元、鉴定费1800元、残疾赔偿金120906.84元、精神损害抚慰金5000元，合计164160.85元。另查明，胡某甲是城镇居民，其父亲胡元可与母亲杨秋选是农村居民。本案审理期间，原审法院向邓辉奕询问时，邓辉奕称其与巫建雄之间没有签书面合同，当时双方是口头约定：屋主巫建雄负责建筑所需的材料，其只负责完成和交付该工程的成果，等完成该工程后，屋主巫建雄负责验收楼房工程，验收合格后就付款；工程计付方式是：第四层按每平方米100元计算，第五层按每平方米110元计算。为此，胡某甲于2013年12月9日书面申请，要求追加邓辉奕为本案共同被告，原审法院依法追加了邓辉奕为本案共同被告参加诉讼。本案审理期间，根据胡某甲申请，原审法院委托广东东江法医临床司法鉴定所对胡某甲进行伤残等级司法鉴定。2014年2月20日，广东东江法医临床司法鉴定所作出了粤东（2014）临鉴字第0056号《司法鉴定意见书》，评定胡某甲为玖级伤残。鉴定费为1800元。事故发生后，巫建雄支付了18816.60元给胡某甲；邓辉奕支付了5000元给胡某甲。从龙川县车田镇车田街乘坐公共汽车到龙川县人民医院的单程车票价格为每人每次20元；从龙川县车田镇车田街乘公共汽车到惠州市单程车票价格为每人每次100元。邓辉奕未取得相关施工资质。
原审法院认为，巫建雄与邓辉奕虽未签书面合同，但双方口头约定，邓辉奕按巫建雄的要求完成一定的工作并交付工作成果，巫建雄接受该工作成果后并给付一定报酬，双方是承揽关系，并非雇佣关系。而邓辉奕在承揽巫建雄房屋加层工程后，在完成工作过程中造成胡某甲的损害，邓辉奕对胡某甲损失应当承担赔偿责任。作为定作人的巫建雄，其在发包工程时，没有对邓辉奕是否有施工资质进行审查，存在选任过失，造成胡某甲的损害，对胡某甲损失，应承担相应的赔偿责任。邓辉奕提出其与巫建雄是雇佣关系的抗辩，对此，邓辉奕未能提供相关证据予以证实，故不予支持。邓辉奕与巫建雄称胡某甲的监护人未尽到监护职责，要求胡某甲自负相应的民事责任。对此，邓辉奕与巫建雄未能举证证明胡某甲存在有自身过错的行为，故不予采纳。胡某甲的各项诉讼请求逐一分析核实如下：1、医疗费。胡某甲请求医疗费27029.01元，根据胡某甲提供医疗收费收据核实为27997.81元。胡某甲请求医疗费27029.01元，予以认定。2、住院伙食补助费。胡某甲请求住院伙食补助费2150元，根据胡某甲在龙川县人民医院住院40天及去惠州市第三人民医院检查2天，共计42天，参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》伙食补助费每天每人50元标准计算为2100元（1人×42天×50元）。胡某甲请求超出部分，不予支持。3、护理费。胡某甲请求护理费3780元，根据胡某甲在龙川县人民医院住院天数40天及医嘱要求陪护人员二人计算。胡某甲陪护人员是胡某甲父亲胡元可及母亲杨秋选，均是农村居民。参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》国有同行业在岗职工年平均工资计算为3669.48元（2人×40天×16742元÷365天）。胡某甲请求超出的部分，不予支持。4、陪同人员误工费。胡某甲请求陪同人员误工费45元，由于胡某甲是未满10周岁的小孩，去惠州市第三人民医院检查，确需监护人陪同，而陪同人员是胡某甲父亲胡元可，是农村居民。根据胡某甲请求计算1天误工费，参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》计算为45.87元（1人×1天×16742元÷365天）。胡某甲请求陪同人员误工费45元，予以认定。5、交通费。胡某甲请求交通费3450元，由于胡某甲未提供相关车票，仅提供六张收据，数额为2100元，而邓辉奕与巫建雄对此予以否认。故不能按照胡某甲请求给付，应当按胡某甲去住院、出院及检查时交通费的实际支出给付。胡某甲发生事故时，雇请救护车去龙川县人民医院住院抢救治疗，用去救护车车费400元，双方当事人均无异议，予以认定。胡某甲出院时及二位陪护人员回龙川县车田镇车田街道的交通费计算，根据龙川县人民医院至龙川县车田镇车田街的公共汽车单程车票每人每次20元计算为60元（3人×1次×20元）。胡某甲去惠州市第三人民医院检查及1位陪同人员的交通费计算，应根据龙川县车田镇车田街道至惠州市公共汽车单程车票价格每人每次100元计算为400元（2人×2次×100元）。胡某甲的交通费860元（400元＋60元＋400元），予以认定。胡某甲请求超出部分，不予支持。6、鉴定费。胡某甲请求鉴定费1800元，有发票为据，予以采纳。7、残疾赔偿金。胡某甲请求残疾赔偿金120906.84元，根据胡某甲受伤后，经治疗伤愈被评为玖级伤残等级及胡某甲是城镇居民的因素，参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》，按二十年计算为120906.84元（30226.71元×20年×20%）。8、精神损害抚慰金。胡某甲请求精神损害抚慰金5000元，由于胡某甲受伤构成玖级伤残，胡某甲请求精神损害抚慰金5000元，理由正当，予以支持。胡某甲上述各项诉讼请求，经核实认定，医疗费27029.01元、住院伙食补助费2100元、护理费3669.48元、陪同人员误工费45元、交通费860元、鉴定费1800元、残疾赔偿金120906.84元、精神损害抚慰金5000元，合计161410.33元。根据邓辉奕与巫建雄在此事故中所承担民事责任，由邓辉奕对胡某甲赔偿90%，即145269.30元（161410.33元×90%），扣减邓辉奕已给付5000元后，邓辉仍要赔偿140269.30元；巫建雄对胡某甲赔偿10%，即16141.03元，扣减巫建雄已给付18816.60元后，巫建雄无需赔偿。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决胡某甲的医疗费27029.01元、住院伙食补助费2100元、护理费3669.48元、陪同人员误工费45元、交通费860元、鉴定费1800元、残疾赔偿金120906.84元、精神损害抚慰金5000元，合计161410.33元，由邓辉奕赔偿145269.30元，扣减了邓辉奕已给付5000元后，邓辉奕仍应赔偿胡某甲140269.30元；余下16141.03元，由巫建雄赔偿，扣减了巫建雄已给付18816.60元后，巫建雄对胡某甲无需赔偿（该款在判决生效后10日内履行完毕）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取250元，胡某甲已预交，由邓辉奕负担225元，巫建雄负担25元。
上诉人邓辉奕上诉称：（一）胡某甲是不满十周岁的无民事行为能力人，胡元可不是胡某甲的父亲，胡某甲的父亲为胡春明，胡元可不是胡某甲的法定代理人，胡元可没有权利代理胡某甲，胡某甲没有权利独立提起诉讼，原审应当驳回胡某甲的起诉。（二）根据胡某甲提供的常住人口登记卡表明，胡某甲与户主胡志权为“其他亲属”关系。根据广东省户籍管理办法，非直系亲属之间不能投靠户口，已经投靠非直系亲属的，应予以注销或迁出。胡某甲在胡志权户籍上投靠的户口无效，不能据此认定其为城镇居民。胡某甲为龙川县车田镇樟州村人，从出生后一直在农村生活，现在车田镇中心小学读书。原审适用城镇标准判决错误。（三）原审认定邓辉奕与巫建雄之间是承揽关系错误。巫建雄对整个建筑活动进行控制、管理，邓辉奕不具备独立地位。巫建雄房屋属于高层建筑，加建涉及设计、拆楼、垒墙、浇筑楼板等建筑活动，工程比较大。房屋设计由巫建雄决定，并由其在施工过程中决定对房屋结构予以调整。在施工过程中，巫建雄先安排他人将三楼以上已有的半层楼房进行拆除，再指示邓辉奕三人进行垒墙等建筑活动。房屋四楼和五楼的楼板浇筑也是由巫建雄选定日子后，由其自己提供模板，再从龙川县黎咀镇另外雇佣了十多个工人浇筑完成。邓辉奕的建筑工作是在巫建雄的监督指挥下进行，邓辉奕在工作中没有自主权。何时开工、停工、拆迁、完工等均由巫建雄决定。巫建雄和家人一直居住在施工楼房，其一楼饭店施工过程中也正常营业。邓辉奕上下班时间、工作进度和质量均由巫建雄监督。实际上巫建雄有时也参与建筑活动进行指示示范。邓辉奕的中午饭也是由巫建雄提供，在工作期间双方都要见面，并汇报施工进展。建筑所需的所有材料物料、设施设备、工具由巫建雄提供，邓辉奕提供的劳务依赖于巫建雄提供的材料和工具。按照双方约定，建筑活动所需模板、排山、脚手架、吊机、搅拌工具、锄头、铲子、甚至小到畚箕等工具都由巫建雄负责。如果为承揽关系，承揽人应以自己的设施设备、工具物料独立完成劳动成果，而不是由定做人提供设施工具。邓辉奕只是提供劳务，收取劳务费用，其作为提供劳务者，任何情况下不需要提供原材料和工具。争议的由谁搭设排山防护网的问题，也只能够在巫建雄购买前提下，才能予以搭建。因按约定全部材料均由巫建雄负责。邓辉奕和巫建雄虽没有签订书面合同，但不能机械按照雇佣关系一般按日结算工资的做法来否定双方的雇佣关系。按照农村建房惯例，巫建雄不愿意接受按日结算工钱的方式，因为这样可能会导致由于工期无限期延长而多支付工钱的不利后果，按面积约定工钱是农村聘请劳务建房的习惯做法。巫建雄支付给邓辉奕的工钱并不是基于劳动成果，而是基于其付出的劳务。邓辉奕为巫建雄提供劳务，仅获得劳务工资，因此，巫建雄与邓辉奕之间应为雇佣关系而非承揽关系。应巫建雄的建筑需求，邓辉奕介绍了杨华石、袁春姐过来一起帮忙。虽然巫建雄是找邓辉奕协商建房事项，但邓辉奕只是一个代表，代表另外两人对外协商相关事宜。三人是共同劳动，共同施工。邓辉奕和其他两人一样按照工种计算报酬，除此之外没有其他利益所得。邓辉奕与杨华石、袁春姐之间不存在雇佣关系。巫建雄约定给邓辉奕等人的工钱，也仅仅是劳动力的价值，是邓辉奕在这段时间内提供劳务的日常工资。（四）退一步，即使原审认定邓辉奕与巫建雄之间不存在雇佣关系，也应该认定为承包关系而非承揽关系。巫建雄房屋是在原有三层半的基础上加建两层达五层，属高层建筑。不属于两层以下低层楼房建筑，也不属于农民自建低层住宅，巫建雄和邓辉奕的建房行为应受《中华人民共和国建筑法》调整，邓辉奕不具有承揽巫建雄建筑活动的资质，无法成为承揽合同的相对人。巫建雄在高层上加建，难度较大，邓辉奕没有承揽能力。邓辉奕只是一个泥水师傅，巫建雄对邓辉奕无建筑资质、无建筑队、无设施工具这一状况是熟知的，其不可能要求邓辉奕独立承揽房屋建设活动，要求其交付独立成果。（五）原审划分事故责任错误。巫建雄屋未经规划部门许可，违法加建，未在施工场地搭设排山、防护网，要求无作业资质的邓辉奕操作吊机，是造成此次事故的主要原因。巫建雄的房屋属于在原有三层半的基础上另外加建两层，两次建筑施工间隔五年之久，其建设施工应该得到行政部门的规划许可和监督。但是巫建雄此次建筑并未向相关部门申请。在没有安全防护的情况下，擅自加建，埋下了安全隐患。按照规定，进行高层建筑，应搭建脚手架、排山、安全防护网，以保证施工人员和他人人身安全。邓辉奕在初次帮巫建雄做工时，考虑到巫建雄一楼的饭店仍在正常营业，过往人员较多，在工作过程中难免沙石、砖头掉落，潜在危险较大。曾要求巫建雄搭设排山和安全防护网或者运来沙石将房子边上的小巷封堵禁止通行。但巫建雄为了经营饭店生意而拒绝。2013年春节后开工第一天，邓辉奕再次要求巫建雄堵住施工路口遭到拒绝。最终导致胡某甲损害后果发生。巫建雄违法违约行为与胡某甲的损害后果存在因果关系。胡某甲的监护人未尽到监护责任，导致无行为能力人胡某甲在驾驶自行车时受到伤害，其监护人应承担相应的责任。综上，原审判决错误，请求二审依法改判。
被上诉人胡某甲答辩称：（—）胡某甲的父亲是胡元可，母亲是杨秋选，胡春明是胡元可的堂弟，胡某甲与胡春明是叔侄关系，决不是父女关系，在本村、镇及周边群众是众所周知的事实。原审对胡某甲的法定代理人的认定事实清楚，证据确实充分。（二）关于胡某甲镇居民户口问题。胡某甲的户口是经龙川县公安局批准办理农转非，胡某甲父母均是农村户口，在办理农转非入户时按当时规定挂靠到在胡志权户口簿中，胡某甲农转非户口完全合法和符合政策。邓辉奕主张注销胡某甲的城镇居民户口不合法，也无道理，是不可采纳的不合法无理请求。（三）关于邓辉奕与巫建雄的关系及胡某甲的人身损害经济赔偿责任问题。邓辉奕与巫建雄的关系是雇佣关系，不是承揽关系。理由是：邓辉奕与巫建雄没有承揽合同，口头约定也不明确。双方在建房中，房东巫建雄占主导和指挥地位，需要的全部材料、设施、设备工具等均由巫建雄提供，邓辉奕只是一个农村民泥水工，包工不包料，邓辉奕只包巫建雄做屋的全部工作量，没有承包所有工程材料、设备、工具，对安全责任没有约定。在一审庭审时邓辉奕向法庭提出在建房开工之初，其曾主动向巫建雄提出要求搭架、搭好防护网，但房东巫建雄不同意。胡某甲的受伤，完全是因为在建房时没有搭防护网造成。原审忽视了这个重要的关键环节，判决邓辉奕承担90％的责任、巫建雄承担10％的责任是错误的。综上，请求二审根据本案的事实作出公正的判决。
被上诉人巫建雄答辩称：（一）原审认定邓辉奕与巫建雄的关系是承揽关系正确。巫建雄不是房屋加建工程的负责人，而是定作人。众所周知建设工程是一个需要专业知识和技能的行业，巫建雄作为非施工方，仅仅是一名非从事该行业的普通农民，还需兼顾自己店内生意的情况下，根本不可能如邓辉奕所说的对整个建筑活动进行筹划、控制和管理。《中华人民共和国合同法》第二百六十条规定：承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。据此巫建雄依法有权利对邓辉奕的承揽工作实施监督。巫建雄作为非实际施工人，根本不可能控制工程的进度和质量，充其量只能通过监督的方式对工程进度与质量进行把关。房屋的所有权人对承揽人实施的工程进行监督是非常普遍和正常的，不能仅凭此就认定为雇佣关系。巫建雄对邓辉奕的建筑活动进行监督，并不代表邓辉奕没有自主权。巫建雄不安排邓辉奕的具体工作，工作时间和工作进程完全是由承揽人邓辉奕自行决定和安排。邓辉奕以施工现场没有搭设排山、防护网，是因为巫建雄没有购买材料和工具，推出施工设备是由巫建雄负责的结论不符合逻辑。巫建雄作为承揽合同的定作人没有义务向邓辉奕提供承建所需的设备和工具，邓辉奕也实际提供了施工设备。（二）邓辉奕认为其获得的是劳务工资，与杨华石、袁春姐共同受雇于巫建雄与事实不符。按平方结算工程款的方式是农村将房屋工程承揽给他人的普遍做法，聘请劳务一般是以按日结算的方式计算工钱。雇佣关系与承揽关系都具有劳务付出的特点。两者区别在于雇佣合同以劳务本身为合同标的，雇员不对劳务产生的结果负责。而承揽合同以交付劳动成果为合同标的，承揽人需对劳务结果负责。本案中，邓辉奕与巫建雄约定邓辉奕按照巫建雄要求进行房屋加建工程，并负责完成和交付该工程的成果，巫建雄在验收合格后支付报酬。由此可知：涉案的施工合同是以交付劳动成果为合同标的，属于以交付劳动成果为标的的合同。巫建雄以验收合格为支付工程款的条件，即邓辉奕需对工程的质量负责，属于需对劳务结果负责的合同。基于以上可以得出邓辉奕与巫建雄是承揽关系，而非雇佣关系。另外，在建设施工过程中所需的工作人员袁春姐、杨华石是由邓辉突自行聘请和支付工资。根据龙川县公安局车田派出所对袁春姐、杨华石两人所做的询问笔录，两证人明确表示是受邓辉奕聘请才参与本案的施工工程，并非如邓辉奕所说“与袁春姐、杨华石是平等合作关系，三人共同受雇于答辩人”。“共同受雇”根本没有事实依据。（三）具备建设施工资质不是承揽合同成立的必要条件，并不影响承揽合同的成立。目前在我国，因农民无法承担聘请有资质施工企业的费用，农民往往在自建房屋时寻找价格便宜但没有资质的工匠承揽建房工程。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”巫建雄选任了没有资质的邓辉奕承揽施工工程，存在选任的过失。原审予以确认，并判决巫建雄承担10％的责任正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的问题是：（一）胡某甲的户口等问题；（二）胡某甲的损失承担责任主体及份额问题。结合各方当事人的诉辩意见，本院作如下评判：
（一）胡某甲的户口等问题。
胡某甲是龙川县老隆镇城镇居民户口，有公安机关的户口簿等证据予以证实，足以确认胡某甲是城镇居民。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。据此规定，原审按城镇居民人均可支配收入计算胡某甲的残疾赔偿金正确。
胡元可是胡某甲的父亲，有胡元可所在的龙川县车田镇樟州村民委员会、胡某甲户口所在的龙川县公安局隆西派出所出具的证明予以证实，可以确认。邓辉奕要求本院调查胡某甲的户口及其父亲等没有必要。邓辉奕上诉认为胡元可不是胡某甲的父亲，胡某甲的父亲为胡春明，证据不充分，本院不予采纳。
（二）胡某甲的损失承担责任主体及份额问题。
《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《中华人民共和国合同法》还规定可以由定作人提供材料，承揽人在工作期间应当接受定作人的监督检验等。邓辉奕与巫建雄关于巫建雄房屋加层工程的事项，双方虽然没有书面合同约定，但是由邓辉奕包工不包料承包完成，即由巫建雄提供建筑所需材料并按巫建雄的要求，以邓辉奕实际完成的建筑面积计算，由巫建雄给付邓辉奕报酬，这些事实双方没有争议，可以确认。对合同的性质，应当根据案件的事实和法律规定进行认定，不能简单认为包工包料的建筑工程就是建设工程合同，包工不包料的建筑工程就是雇佣合同。原审根据事实和《中华人民共和国合同法》等规定，认定邓辉奕与巫建雄是承揽关系并无不当。邓辉奕和胡某甲认为邓辉奕与巫建雄是雇佣关系，证据不充分，理由不成立，本院不予采纳。
胡某甲受伤时是不满十周岁的无民事行为能力的人，胡某甲是在通道上骑自行车意外受伤，其对本案的受伤自身没有过错，因此其监护人无需承担责任。
邓辉奕与巫建雄是承揽关系，原审虽然判决邓辉奕对胡某甲的损失承担90％的责任，巫建雄承担10％的责任，但本院经审理结合本案的案情及各方当事人的诉辩意见，确定邓辉奕对胡某甲的损失承担80％的责任，巫建雄承担20％的责任。胡某甲的损失共161410.33元，由邓辉奕赔偿129128元，扣减了邓辉奕已给付5000元后，邓辉奕仍应赔偿胡某甲124128元；由巫建雄赔偿32282元，扣减了巫建雄已给付18816.60元后，巫建雄仍应赔偿胡某甲13465.4元。
综上所述，邓辉奕的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，但判决部分不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
变更广东省龙川县人民法院（2013）河龙法车民初字第87号民事判决判项为：上诉人邓辉奕在本判决生效后10日内赔偿被上诉人胡某甲损失124128元；被上诉人巫建雄在本判决生效后10日内赔偿被上诉人胡某甲13465.4元。
本案一审案件受理费按一审判决负担；二审案件受理费250元，由上诉人邓辉奕负担。
本判决为终审判决。
审判长 李伟亮
审判员 高晓鸣
审判员 周春媛
二〇一四年九月四日
书记员 刘科明