北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017)京01刑终645号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马彦林，男，24岁（1993年5月1日出生），户籍地湖北省大冶市。因涉嫌犯非法获取计算机信息系统数据罪于2016年9月22日被羁押，同年10月27日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人王骞，北京市包律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人马彦林犯非法获取计算机信息系统数据罪、提供侵入计算机信息系统的程序罪一案，于2017年8月2日作出（2017）京0108刑初1003号刑事判决。原审被告人马彦林不服，提出上诉。本院于2017年9月14日立案受理，依法组成合议庭，并于立案后向上诉人告知了合议庭组成人员、书记员名单和当事人依法享有的各项诉讼权利。合议庭经过阅卷，讯问上诉人，听取其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定，被告人马彦林于2015年10月至2016年9月，在其位于湖北省大冶市的家中等地，使用名为“贴吧爱探测器”的专门用于侵入计算机信息系统的程序及包含大量用户名密码的样本数据，对北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司，注册地为本市海淀区）的计算机系统实施撞库攻击，非法获取了百度公司存储的用户身份认证信息71447组，并将其中56534组身份认证信息数据出售。期间，被告人马彦林还通过互联网向胡某（已起诉）等人销售“baidu探测器－打码版－少爷.rar”等可用于非法获取计算机信息系统身份认证信息的程序，共计50余人次，违法所得人民16000余元。2016年9月22日，被告人马彦林被民警抓获，后其如实供述了上述犯罪事实。
北京市海淀区人民法院认定以上事实的证据有：涉案计算机照片，受案登记表，被告人马彦林的供述和辩解，证人刘某、胡某的证言，现场勘验检查工作记录，搜查、扣押等笔录，支付宝账户交易数据、QQ聊天记录等电子数据，司法鉴定意见书以及到案经过、扣押决定书、扣押清单等。
根据以上事实和证据，北京市海淀区人民法院认为，被告人马彦林违反国家规定，采用技术手段获取计算机信息系统中存储的数据，情节特别严重，其行为已构成非法获取计算机信息系统数据罪，应予惩处；被告人马彦林提供专门用于侵入计算机信息系统的程序，情节严重，其行为已经构成提供侵入计算机信息系统的程序罪，应与所犯非法获取计算机信息系统数据罪并罚。被告人马彦林被抓获到案后，能如实供述全部犯罪事实，有坦白情节，依法可以从轻处罚。据此，判决：被告人马彦林犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币四万元；犯提供侵入计算机信息系统的程序罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币一万五千元；决定执行有期徒刑五年，罚金人民币五万五千元。
上诉人马彦林提出的上诉理由是原判事实不清、量刑过重。二审审理期间，马彦林提出其具有自首和立功情节。马彦林的辩护人提出的主要辩护意见是：1、马彦林提供的撞库软件不具有侵入功能，且侵入的对象不是国家重要的计算机信息系统，故马彦林不构成提供侵入计算机信息系统的程序罪；2、马彦林在被采取强制措施前如实供述公安机关尚未掌握的罪行，属于自首；3、马彦林揭发陆某的犯罪事实并提供线索，具有立功表现，应认定为立功；4、马彦林平时表现良好，无前科劣迹，为改善家庭生活而实施犯罪，系初犯、偶犯，综上，请求法院依法改判并对马彦林从轻或减轻处罚。
二审期间辩护人为证明马彦林具有自首等从轻处罚的情节，向本院提交了询问韩某某的笔录、王某的《陈述书》以及×××智能化设备有限责任公司出具的马彦林《个人工作证明》等证据材料。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院经审核予以确认。
对于辩护人提交的询问韩某某的笔录和王某的《陈述书》，经查，该询问笔录系辩护人一人询问，且笔录上只有韩某某的签名，询问人未签名，该份证据的取证方式不符合法律规定，不能作为证据使用。另，韩某某证当时厂长告诉他找马彦林的是亲戚而非警察，在这种情况下其给马彦林拨打电话，但又称拨通后将电话交给了厂长，厂长在电话中讲了什么他不在场也不知道，结合上述证言内容和当时的现场情境，从韩与厂长的双方对话分析，无法证明马彦林从电话中获知警察来找他并因此而返回厂中，至于后来韩与厂长的对话，已脱离了当时警察来找马彦林、让厂领导配合通知马彦林的具体情境，且与证言中韩与厂长在先的对话内容相悖，故本院对询问韩某某的笔录不予确认。王某的《陈述书》只能证明他自己给马彦林打过催促电话，也让同事打过电话让马彦林快点回来，并没有证明他或他的同事告知过马彦林有警察找他，故该份《陈述书》对马彦林明知警察找他而主动归案的情节起不到证明作用，本院不予确认。
对于辩护人提交的马彦林《个人工作证明》，经查，马彦林《个人工作证明》与本案的事实没有关联性，不具备证据资格，本院不予确认。
对于上诉人的辩护人所提马彦林不构成提供侵入计算机信息系统的程序罪的辩护意见，经查，马彦林首次接受讯问即供认其专门制作并多次向他人出售涉案软件，具有“撞库”、测试账户余额等功能，证人胡某的证言证明其自马彦林处购买撞库软件，《司法鉴定意见书》等在案证据亦能证明，马彦林提供的撞库软件，能够被用于以短时间内批量登陆的方式与他人的计算机系统进行信息和数据交换，通过匹配测试等方式获取正确的账户数据，这一行为方式明显有别于合法用户的正常登陆和使用，属于对计算机信息系统的非法侵入。另，依据刑法第二百八十五条第三款的规定，该罪所侵犯的对象系所有计算机系统，辩护人意见中对该法律规定的理解有误，马彦林向他人提供撞库软件的行为符合提供侵入计算机信息系统的程序罪的犯罪构成。故辩护人所提该项辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人及其辩护人所提马彦林具有自首情节的相关意见，经查，《到案经过》、《现场勘验检查工作记录》、证人胡某的证言等证据证明在马彦林被抓获后首次接受讯问前，公安机关已掌握了其主要犯罪事实，辩护人提交的《询问笔录》及《陈述书》或是不具有证据资格，或是缺乏证明力，无法与原公诉机关出示并经一审法院判决确认的证据形成有效抗辩，故马彦林及其辩护人相关意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人及其辩护人所提其具有立功情节的意见，经查，马彦林向公安机关交代与其交易的嫌疑人陆某的部分信息，系如实供述自己所犯罪行的应有之义，在案没有证据证明其提供了其他侦破案件的重要线索或协助抓捕其他犯罪嫌疑人，不能认定其存在立功，故本院对马彦林及其辩护人的相关意见不予采纳。
对于上诉人所提原判量刑过重的上诉理由，以及辩护人所提马彦林具有平时表现良好等情节，请求从轻或减轻处罚的辩护意见，经查，原审人民法院充分考虑了马彦林犯罪的全部情节，特别是根据其非法获取的用户身份认证信息数量、获利金额等犯罪情节，对其在法定量刑幅度内作出了罪刑相适应的判决，并无不当。故上诉人该项上诉理由及其辩护人所提相关意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人马彦林无视国家规定，采用技术手段获取计算机信息系统中存储的数据，情节特别严重，其行为已构成非法获取计算机信息系统数据罪；上诉人马彦林向他人提供专门设计用于非法获取计算机信息系统数据的程序，情节严重，其行为亦构成提供侵入计算机信息系统的程序罪，依法应予数罪并罚。鉴于马彦林到案后能如实供述所犯罪行，可依法对其从轻处罚。一审人民法院根据马彦林犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，判处罚金的数额正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 军
审 判 员 李 洁
代理审判员 相 阳
二〇一七年十一月九日
法官 助理 袁慧超
书 记 员 张 洋