浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙湖商终字第229号
上诉人：浙江海天建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市吴宁西路55号。
法定代表人：应培新，公司董事长。
委托代理人：孙勇，浙江天册律师事务所律师。
委托代理人：张材通，浙江正同律师事务所律师。
被上诉人：谢长国，江省长兴县小浦镇画溪村二组。
委托代理人：孙晓明，浙江兴博泰律师事务所律师。
委托代理人：褚忠，浙江兴博泰律师事务所律师。
上诉人浙江海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）为与被上诉人谢长国买卖合同纠纷一案，不服长兴县人民法院（2007）长民二初字第387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年7月27日立案受理后，依法组成由审判员何玲玲担任审判长，代理审判员陈静、沙季超参加评议的合议庭进行审理，书记员史倩担任记录，于2009年8月25日公开开庭进行了审理，上诉人海天公司的委托代理人孙勇、张材通，被上诉人谢长国及其委托代理人孙晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2005年11月至2006年6月，谢长国陆续向海天公司下属长兴浙水阳光天地项目部（以下简称海天公司浙水项目部）供应水泥。2006年9月25日，海天公司浙水项目部出具一份《报告》，内容为：“浙江浙水房地产开发有限公司长兴分公司：我公司承建的贵公司开发的位于长兴县雉城镇县前西街浙水阳光天地项目中，从2005年11月30日至2006年6月24日共收到谢长国供应的水泥共计人民币52万元。2005年12月，我公司浙水阳光天地项目部向谢长国借款75万元，已全部用于以上项目的工程款开支。2006年6月，我公司项目部向谢长国出具127万元的凭证，9月份已付谢长国借款5万元。实际欠款122万元。因此，我公司特此申请，根据贵公司、我公司浙水阳光天地项目部、谢长国三方于2005年12月2日签订的《置业付款协议书》，请求贵公司将以上70万元借款充抵根据该《置业付款协议书》约定的谢长国应向贵公司补交的房款。特此报告望批准”。该《报告》由海天公司浙水项目部加盖印章，谢长国签名。2006年10月17日，海天公司浙水项目部经理宫业兰传真给谢长国一份清单，注明欠谢长国122万元人民币，由前项目经理徐义红与其两人支付。2006年12月14日，谢长国从海天公司浙水项目部经理宫业兰处领取10万元。
原审法院另查明，2006年12月12日，谢长国以海天公司浙水项目部尚欠其水泥款130万元为由，向原审法院提起诉讼，请求判令浙江浙水房地产开发有限公司长兴分公司与海天公司按三方签订的“置业付款协议书”之规定，将海天公司应付谢长国的水泥款130万元抵作谢长国向浙江浙水房地产开发有限公司长兴分公司购买商品房的房款，经原审法院判决该抵销行为有效。浙江浙水房地产开发有限公司长兴分公司与海天公司不服该判决，上诉于湖州市中级人民法院。经湖州市中级人民法院审理查明，海天公司浙水项目部向谢长国出具的《证明》内容中“双方在2005年11月30日-2006年6月24日共计水泥款130万元整”并不符合客观事实。130万元的款项中即包含水泥款也有以现金方式领取的款项。认为该抵销行为缺乏事实依据，且抵销的条件亦不成就，驳回了谢长国的诉讼请求。
原审法院再查明，由于海天公司对《报告》的真实性持有异议，经海天公司申请，原审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对涉案的《报告》中“浙江海天建设集团长兴县浙水阳光天地工程项目部”印文的真伪、形成时间、打印字迹的形成时间等进行鉴定。经鉴定，《报告》中“浙江海天建设集团长兴县浙水阳光天地工程项目部”印文与同名样本印文符合同一枚印章盖印形成的特征。《报告》中“浙江海天建设集团长兴县浙水阳光天地工程项目部”印文与2006年7月20日、9月10日的样本不符合同一时期形成的特征。其他项目无法鉴定。
谢长国于2007年8月1日向原审法院提起诉讼，请求判令海天公司支付款项112万元及逾期付款利息（自2007年8月1日至判决之日止，按每日万分之二点一计算）。
海天公司在原审中答辩：谢长国提供的证据系虚假证据，不能作为向海天公司主张权利的依据。海天公司不存在欠谢长国水泥款52万元的事实，亦不存在向其借款75万元的事实，海天公司已支付谢长国款项95万元，请求法院驳回谢长国的诉讼请求。
原审法院认为：双方当事人主要争议的焦点是海天公司浙水项目部出具的《报告》内容是否具有真实性。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条关于“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”之规定，本案中，谢长国提供的由海天公司浙水项目部出具的《报告》，经司法鉴定，其印章具有真实性，而其内容中，海天公司浙水项目部亦认可尚欠谢长国122万元的事实，与谢长国提供的由海天公司浙水项目部现项目经理宫业兰出具给其的清单上，宫业兰认可尚欠谢长国122万元可相互印证。而海天公司认为其下属长兴县浙水阳光天地项目部出具的《报告》，系前项目经理徐义红与谢长国恶意串通所制作的虚假《报告》，其提供的湖州市中级人民法院民事判决书，虽然认定海天公司下属项目部向谢长国出具的《证明》内容中“双方在2005年11月30日-2006年6月24日共计水泥款130万元整”并不符合客观事实，但同时也查明130万元款项中即包含水泥款也有以现金方式领取的款项，亦间接证明了海天公司下属项目部尚欠谢长国水泥款与资金的事实，与谢长国提供的证据可形成证据链，证明了海天公司下属项目部尚欠谢长国122万元的事实。而对海天公司提供的其他反驳证据，其证明力明显小于谢长国提供的证据。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定的优势证据规则，谢长国提供证据的证明力明显大于海天公司提供证据的证明力。故对谢长国主张海天公司给付112万元及逾期付款利息161817元（自2007年8月1日至判决之日止，按每日万分之二点一计算）的诉讼请求，该院予以支持。对海天公司提出的抗辩意见，该院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：海天公司给付谢长国人民币112万元及逾期付款利息161817元，合计1281817元，限于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15960元，财产保全费5000元，合计20960元，由海天公司负担，于判决生效后十日内径直给付海天公司（注：原审表述笔误，应更正为于判决生效后十日内径直给付谢长国）。
海天公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审采信证据错误。1、湖州市中级人民法院（2007）湖民一终字第163号终审判决表明谢长国能够获取有真实印章但内容虚假的证据，因此，本案中的《报告》即便公章为真，也不能作为定案的当然依据。2、《报告》在形式上和内容上均存在重大疑点，《北京法源司法科学证据鉴定中心文书检验意见书》（京法源司法科学证据鉴定中心（2008）文鉴字第171号）显示《报告》中的印文与2006年7月20日、2006年9月10日的工程联系单上的印文不符合同一时期形成的特征；《证明》中的水泥款金额与《报告》中的水泥款金额不相同；《报告》行文对象是浙江浙水房地产开发有限公司长兴分公司，而非谢长国，故其无需在报告上签字确认；谢长国无法提交《报告》中提及的“我公司项目部向谢长国出具欠款127万元”的凭证；谢长国无法提交《报告》中提及的证明存在75万元借款的相关证据；清单不符合证据合法性要件，不能作为定案依据；清单落款时间晚于《报告》落款时间，不应作为《报告》附件。3、原审法院对《报告》和清单作出相互印证的认定明显违反逻辑和证据规则。清单是复印件，不具有证明力。二、一审认定事实错误。湖州市中级人民法院（2007）湖民一终字第163号终审判决否定了《证明》的真实性和证据效力，并未认定海天公司欠谢长国130万元款项。三、一审适用优势证据规则确定谢长国证据的证明效力错误。
原审法院未要求谢长国提供原始汇款凭证亦未依职权调查取证，谢长国提供的证据明显是虚假伪造的，不能作为定案依据。谢长国提供的证据无法充分证明其主张，应承担举证责任不能的法律后果。本案是一起典型的虚假诉讼案件，请求二审法院依法改判，驳回谢长国的原审诉讼请求，由谢长国承担一、二审诉讼费用。
谢长国在二审中辩称：一、《证明》是用以证明海天公司、浙江浙水房地产开发有限公司长兴分公司、谢长国三方签订的关于抵销的约定。二、《北京法源司法科学证据鉴定中心文书检验意见书》（京法源司法科学证据鉴定中心（2008）文鉴字第171号）并未判断印文和签字的时间顺位，且该报告由海天公司项目部出具，为便于谢长国向浙江浙水房地产开发有限公司长兴分公司主张抵销，故给予谢长国签字确认及留存。三、清单由海天公司原项目经理徐义红和现任项目经理宫业兰算账产生，徐义红于2006年11月30日离开海天公司项目部，两人均认可清单内容。2005年12月2日谢长国通过长兴农村合作信用社取出100万元借给海天公司项目部，同日打入徐义红存款账户，后徐义红分两次归还谢长国25万元、5万元，最后尚余70万元未还。四、海天公司认为徐义红将个人欠账转嫁给海天公司构成犯罪，可向公安机关举报。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，谢长国向本院提供了以下证据：一、2009年8月24日由徐义红出具的情况说明一份，证明本案水泥款和借款的客观真实性情况。二、2005年12月2日长兴县农村信用合作联社雉城信用社的取款和存款凭证各一份，证明谢长国从信用社取出现金人民币100万元后存入徐义红帐户，100万元借款真实发生。三、2006年10月17日由宫业兰出具的两份清单和2006年11月30日由其出具的证明一份，证明谢长国诉请款项的真实性及其具体组成部分。
对于谢长国提交的上述证据，海天公司质证认为：关于证据一，徐义红在本案中是证人身份，其出具的书面证据不符合证据合法性要求，因其未出庭作证，无法确认其提供的情况说明的真实性，且徐义红与谢长国之间存在利害关系，其与宫业兰之间的结算亦没有相关证据佐证；关于证据二，与本案无关联性，不能证明谢长国取出100万元和徐义红存入100万元之间有必然联系；关于证据三，与本案没有关联性，仅证明徐义红、宫业兰与谢长国之间存在债权债务关系，不能证明海天公司与谢长国之间存在债权债务关系。
为查明案件事实，本院依职权向海天公司浙水项目部原项目经理徐义红进行调查，并制作调查笔录。徐义红主要陈述如下：其原是海天公司浙水项目部经理，谢长国在该建筑项目上供了水泥，另外因工程需要还向谢长国借了100万元，是谢长国从银行卡上取出后转存到其银行卡上。2006年6月份，其以该项目部名义写了一份130万元欠款的《证明》给谢长国，当时结算出来总共有127万元水泥款和借款，还有3万元是作为借款的利息，加起来是130万元。在写这份《证明》的时候，写给谢长国的100万元欠条和水泥买卖的送货单都收回了。后该份《证明》作废了，其于2006年9月25日又写了一份《报告》，欠款金额是122万元，因为其已支付了谢长国5万元，另3万元利息因宫业兰不承认，所以在130万元中扣除。其与宫业兰之间有过结算，2006年10月17日的清单是宫业兰签名后由其传真给谢长国的。2009年8月24日的情况说明是其书写的。
对于徐义红的调查笔录，海天公司质证认为：根据证据规则规定，不属于法院调查收集证据范畴，不属于法院审理案件需要的证据；徐义红与本案有利害关系，调查笔录内容是虚假陈述；徐义红在本案中只能是证人，应当出庭接受当事人的质询，以澄清事实。
对于徐义红的调查笔录，谢长国质证认为：对该份笔录没有异议；法院依职权调取证据是合法的，况且海天公司在上诉状中也明确提到要求法院调取证据；本案相关人员在回忆过程中存在的一些瑕疵，不足以动摇证据本身的客观真实性。
对于谢长国提供的上述证据及本院对徐义红作的调查笔录，本院审核认为：关于2009年8月24日由徐义红出具的情况说明，其中第3点涉及其与宫业兰之间的结算问题，该部分内容与本案无关联性，本院不予认定；对于其余内容中涉及谢长国向海天公司浙水项目部供应水泥、徐义红以海天公司浙水项目部名义向谢长国借款100万元、已还款30万元、双方进行过帐目核对等予以认定。关于2005年12月2日的取款和存款凭条，结合其他证据和当事人陈述，能证明谢长国在长兴县农村信用合作联社雉城信用社从自己的帐户上取出100万元，徐义红经手向谢长国借了100万元并存入徐义红帐户的事实，本院予以认定。关于二份清单和一份证明，内容涉及徐义红与宫业兰之间的结算及其两人应向谢长国支付的金额等问题，与本案无关联性，对其内容是否真实本院不作评判。关于徐义红的调查笔录，其中涉及其与宫业兰之间结算内容的两份清单和一份证明，与本案无关联性，本院不作评判，对于其他陈述，本院予以认定。
海天公司在二审中无新的证据提交。
原审法院关于“2006年10月17日，海天公司下属长兴浙水阳光天地项目部经理宫业兰传真给谢长国一份清单”一节的认定有误，纠正为“2006年10月17日，海天公司下属长兴浙水阳光天地项目部经理徐义红传真给谢长国一份清单”，对于其他事实的认定，本院予以确认。
本院认为：本案的主要争议焦点是海天公司是否结欠谢长国112万元款项，即借款70万元和水泥款42万元。谢长国为主张其权利，在一审期间提交了盖有“浙江海天建设集团长兴县浙水阳光天地工程项目部”印章的《报告》一份，该《报告》载明了海天公司浙水项目部结欠谢长国122万元（其中水泥款52万元、借款70万元）等内容。经过二审调查，已进一步查明案件事实，时任海天公司浙水项目部经理的徐义红认可该份《报告》由其经手出具，并认可所载内容的真实性。谢长国在二审中提交的银行取款和存款凭条，印证了徐义红于2005年12月2日从谢长国处借了100万元的事实。因徐义红系海天公司浙水项目部经理，其以该项目部名义向谢长国借款，属于职务行为，对外应由海天公司承担还款责任。又因徐义红认可至2006年9月25日该项目部结欠谢长国水泥款52万元，且徐义红和谢长国均陈述，双方经结算，徐义红已将原出具给谢长国的100万元欠条和水泥送货单收回，据此，谢长国不可能再提交与《报告》相印证的欠条和送货凭证。关于2006年6月27日的《证明》与2006年9月25日的《报告》中所载明欠款性质和金额不一致问题，《证明》中载明海天公司浙水项目部欠谢长国水泥款130万元，而《报告》中载明的海天公司浙水项目部欠谢长国122万元，其中水泥款52万元，借款70万元。因本院（2007）湖民一终字第163号民事判决书认定，《证明》内容中“双方在2005年11月30日-2006年6月24日共计水泥款130万元整”并不符合客观事实，130万元的款项中既包含水泥款也有以现金方式领取的款项。且徐义红在本院作的《调查笔录》中对此问题也进行了说明，徐义红的陈述具有高度盖然性，故本院对《报告》载明的欠款性质和金额予以采信。关于《报告》中海天公司浙水项目部印章的形成时间问题，因徐义红认可该公章系其加盖，且通过司法鉴定该公章是真实的，同时，海天公司也未能提交证据证明徐义红加盖公章行为存在违法性，故本院认为《报告》上公章的加盖时间与落款时间是否相一致并不影响其效力。至于徐义红以海天公司浙水项目部名义向谢长国借的100万元款项是否用于海天公司的工程建设，属于海天公司内部事务，与谢长国无涉。海天公司关于涉案的报告是虚假的，谢长国与徐义红相勾结侵吞财物等上诉意见，因海天公司未提交充分有效的证据证明，本院不予采信。原审认定基本事实清楚，审判程序合法，适用法律和实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15960元，由上诉人浙江海天建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何玲玲
代理审判员 陈 静
代理审判员 沙季超
二〇〇九年十月十二日
书 记 员 史 倩