安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民四终字第00086号
上诉人（原审被告）：安徽桑铌置业有限公司。
负责人：龚韶荣，该公司总经理。
委托代理人：莫海鹰，安徽亚星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙ＸＸ成建设集团有限公司。
法定代表人：严国连，该公司董事长。
委托代理人：唐炳洪，浙江浙经律师事务所律师。
委托代理人：赵德宏，安徽亚星律师事务所律师。
上诉人安徽桑铌置业有限公司（简称桑铌置业公司）因与被上诉人浙ＸＸ成建设集团有限公司（简称华成建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市中级人民法院（2012）淮民一初字第00056号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月30日公开开庭进行了审理。桑铌置业公司的委托代理人莫海鹰，华成建设公司的委托代理人唐炳洪、赵德宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2008年9月25日，桑铌置业公司将其开发建设的莲花大厦工程交由浙ＸＸ成建设有限公司（后变更为华成建设公司）承建，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称：淮北市莲花大厦工程项目。工程地点：淮北市相阳路东侧。工程内容：除设备外的施工图之内的所有内容。资金来源：自筹。工程工期：开工前14天内，承包人提交一份实施性的施工方案、进度计划给工程师审批，工程师于提交后14天内给予确认。实际工期按发包人工程师和监理工程师批准工期为准。合同价款：暂定5000万元，采用可调价格。工程进度款支付：裙房结顶后3天内支付已完工程量价款的75%；以后承包人每月25日前报进度款给监理和发包人，经复核批准后，于下月8日前按经批准的工程进度报表造价的80%支付工程进度款等。双方在专用条款第47补充条款中约定：（2）承包人向发包人提交工程决算后3个月内，发包人须对承包人提交的决算审核完毕，并确定造价，若发包人不能在规定的时间内完成审核，视为发包人认同承包人提交的决算造价并按该价支付工程余款。（4）所有材料由承包人自行采购，按淮北市信息价结算。（6）承包人按合同工期完成此工程，如有延误每天按万分之二处罚等。
合同签订后，华成建设公司于2008年10月1日开始施工。施工过程中，经华成建设公司同意，桑铌置业公司将消防工程分包给北京科华消防工程有限公司安徽分公司施工。华城建设公司于2010年12月28日完工，工程规模27403平方米，建筑层数为26层。监理单位淮北市建设监理有限公司在《工程竣工报告》、《工程竣工验收申请报告》上签字盖章，确认莲花大厦工程已具备竣工验收条件，其中《工程竣工验收申请报告》载明华成建设公司申请竣工验收的日期为2011年1月15日。
2011年3月24日，华成建设公司与桑铌置业公司就工程款支付问题召开洽谈会，会议纪要载明：1、施工单位就莲花大厦工程款支付问题与建设单位已有多次洽谈及函件往来，但建设单位始终没有按照合同约定的额度支付工程款。根据施工单位每月提交并经建设单位及监理认可的工程款支付表，施工单位按合同应收工程款约为2750万元（已扣除甲供材料），而实际收工程款为2070万元，建设单位尚拖欠工程款约680万元，并且工程已在竣工收尾阶段。2、针对上述情况，施工单位与建设单位通过友好协商，建设单位同意在竣工验收前付清拖欠施工单位的工程款680万元，工程竣工后按合同及时支付工程余款等。在工程施工期间，桑铌置业公司共计支付华成建设公司工程款36149381.93元。
2011年10月11日，华成建设公司向桑铌置业公司提交了莲花大厦工程决算书，主张决算金额为47095820.73元。华成建设公司收到决算书后，在《建设工程施工合同》补充条款规定的3个月期限内未完成审核，且至今未果。华城建设公司于2012年9月26日起诉至原审法院，请求判令：1、桑铌置业公司支付工程款及总包配合费合计11546438.8元；2、华成建设公司对莲花大厦工程经折价或拍卖的价款享有优先权。
原审审理期间，桑铌置业公司申请对莲花大厦的工程造价进行司法鉴定（2013年1月7日），法院依法委托安徽众信建设项目管理有限责任公司予以鉴定。但因桑铌置业公司仅提供了鉴定所需的部分资料，安徽众信建设项目管理有限责任公司于2013年11月9日函告该院，依据目前提供的资料，无法作出正确的结论，并将原提供的资料退回。
原审另查明：2010年3月19日，浙ＸＸ成建设有限公司在杭州市工商行政管理局萧山分局登记变更为浙ＸＸ成建设集团有限公司。桑铌置业公司的法定代表人王群杰于2012年9月13日去世。
原审法院认为：桑铌置业公司与华成建设公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。莲花大厦工程于2008年10月1日开始施工，2010年12月28日施工完毕，华成建设公司于2011年1月15日申请竣工验收，对此华成建设公司、桑铌置业公司及监理单位均签字认可。在此后华成建设公司与桑铌置业公司的洽谈中，双方再次确认莲花大厦工程“已在竣工收尾阶段”。据此可以认定，华成建设公司已按照合同的约定全面完成了工程施工，有权向桑铌置业公司主张欠付的工程款。
本案双方当事人争议的核心问题是涉案工程款的数额如何确定。对此，双方当事人在《建设工程施工合同》的专用条款中特别补充约定：承包人向发包人提交工程决算后3个月内，发包人须对承包人提交的决算审核完毕，并确定造价，若发包人不能在规定的时间内完成审核，视为发包人认同承包人提交的决算造价并按该价支付工程余款。该约定系双方当事人的真实意思表示，对双方均具有法律约束力。通过查明的事实能够确定，2011年10月11日，华成建设公司向桑铌置业公司提交了莲花大厦工程决算书，载明涉案工程的决算数额为47095820.73元。华成建设公司收到决算书后，在3个月期限内未完成审核，至今不出具完整的审核意见。依照双方补充条款的约定，应视为桑铌置业公司认同承包人提交的决算造价47095820.73元，并按该价支付工程余款10946438.8元（47095820.73元-36149381.93元）。对此数额，桑铌置业公司虽有异议，并申请对涉案工程款进行司法鉴定，但怠于提供鉴定所需的工程资料，且未按照该院的通知要求预交鉴定费用，致使鉴定机构无法完成鉴定工作，依法应承担不利的法律后果。
对于华成建设公司主张的消防工程分包配合费问题，在《建设工程施工合同》并未约定，而是在双方与北京科华消防工程有限公司安徽分公司签订的《淮北市莲花大厦工程消防、通风工程专业分包合同》中另行约定，与本案并非同一法律关系，且涉及案外人的权益，在本案中不应一并审理，华成建设公司可另行主张权利。
对于工程价款优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。莲花大厦工程于2010年12月28日施工完毕，2011年1月15日申请竣工验收，至今已近3年时间，华成建设公司在此期间怠于行使此项权利，依法应承担不利的后果，对此项诉讼主张不予支持。
至于桑铌置业公司提出华成建设公司应承担逾期完工的违约责任，此系桑铌置业公司独立的诉讼主张，依法应通过反诉或另行起诉主张权利。另对于桑铌置业公司主张应在工程款中扣减其公司垫付的费用问题，桑铌置业公司未提供相关原始凭据相佐证，亦不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条、第六十四条的规定，判决：一、桑铌置业公司于判决生效后三十日内支付华成建设公司工程款10946438.8元；二、驳回华成建设公司的其他诉讼请求。案件受理费91079元，保全费5000元，由桑铌置业公司负担。
桑铌置业公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，对涉案工程造价进行审计后公正裁判。主要理由为：1、原审法院虽书面通知桑铌置业公司补充提交材料，并要求预交鉴定费用，但并未指明要求补充提交材料的具体名称和内容，未告知应当预交的鉴定费金额，也未告知鉴定机构地址名称和联系电话（选定鉴定机构未经桑铌置业公司同意）。原审判决程序违法，认定因桑铌置业公司的原因致使鉴定机构无法完成鉴定工作无事实依据。2、桑铌置业公司在规定的期限内委托了淮北中汇评估事务所对涉案工程造价进行审核，因华城建设公司对审核结果不予认可，导致双方无法结算。桑铌置业公司在原审申请工程造价鉴定，华成建设公司也表示同意，证明双方对合同专用条款的特别约定进行了变更。原审判决引用合同专用条款的特别约定，依据华城建设公司的决算书认定工程造价，与事实不符。3、华成建设公司在原审庭审中对桑铌置业公司关于垫付费用的证据复印件并无异议，原审法院也未要求提交原始票据，因此，原审判决驳回桑铌置业公司在工程款中扣减已垫付费用的主张不当。
华城建设公司在二审庭审中辩称：1、原审程序合法。桑铌置业公司未按照原审法院要求提交鉴定资料、交纳鉴定费用，导致无法鉴定，视为其放弃鉴定权利，应当承担对其不利的法律后果。2、桑铌置业公司收到华城建设公司提交的决算书及资料后，没有按照合同约定进行审核，原审判决依据合同专用条款以华成建设公司决算价格确定工程价款符合法律规定。3、关于垫付费用。桑铌置业公司在原审中提交的证据复印件的真实性无法确认，其主张的垫付款项已经计算在已付工程款中。综上，华成建设公司请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，桑铌置业公司向本院提交原审法院通知1份，证明原审法院没有通知桑铌置业公司补充鉴定资料的范围及预交鉴定费用的金额。
华城建设公司对上述证据质证认为：对该通知的真实性无异议，桑铌置业公司应当知道需要提交的材料。
本院对桑铌置业公司提交的上述证据认证如下：对该证据的真实性予以确认，通知中明确要求桑铌置业公司提交工程设计、施工等与鉴定有关的书面材料，对桑铌置业公司的证明目的不予采信。
华城建设公司二审期间向本院提交一组新证据：原审法院通知、鉴定材料展示笔录、安徽众信建设项目管理有限公司函各1份，证明原审法院明确告知双方应当提交的鉴定资料，但桑铌置业公司没有提交。
桑铌置业公司对上述证据质证认为：对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。原审笔录没有明确桑铌置业公司应当提交的资料，华城建设公司给桑铌置业公司的工程资料，桑铌置业公司已全部提交完毕，如果华城建设公司不提交资料给桑铌置业公司，桑铌置业公司也无法提交。
本院对华城置业公司提交的上述证据认证如下：鉴于桑铌置业公司对证据的真实性无异议，本院认定其证明效力，且该组证据能够证明桑铌置业公司仅提交了鉴定所需的部分资料。
当事人所举的其他证据与原审相同。对桑铌置业公司原审提交的垫付费用清单及相关凭证，华城建设公司质证认为：关于垫付钢材款7154183.93元，垫付的工人工资163.6万元、税费90万元、混凝土超付款82898元、房屋维修费用107930元相关证据的真实性没有异议，但所有的垫付费用已经包括在华城建设公司认可的已付工程款36149381.93元中。对原审双方所举的其他证据，相对方的质证意见同于原审。
本院对桑铌置业公司提交的垫付费用清单及相关凭证认证如下：对该组证据的真实性予以确认，对桑铌置业公司的证明目的应当结合其他证据分析认定。
二审另查明：除原审确认的桑铌置业公司已支付工程款36149381.93元外，根据华成建设公司委托，桑铌置业公司还代为支付主体施工班组张言强工程款23万元、淮北市永恒钢管扣件租赁站租赁费10万元，并支付房屋维修费用107930元。
经二审庭审，本院对原审认定的其他事实予以确认。
本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点是：1、原审判决认定因桑铌置业公司原因导致鉴定机构无法完成鉴定工作，是否有事实依据；一审鉴定程序是否违法。2、原审判决依据《建设工程施工合同》专用条款特别补充约定，以华城建设公司决算书作为认定涉案工程造价的依据，是否正确。3、桑铌置业公司要求扣减垫付费用的主张能否成立。
（一）关于原审判决认定因桑铌置业公司原因导致鉴定机构无法完成鉴定工作，是否有事实依据；一审鉴定程序是否违法。一审期间，根据桑铌置业公司的申请，法院委托安徽众信建设项目管理有限责任公司对涉案工程造价进行鉴定。桑铌置业公司经原审法院通知后，未提交工程设计、施工等与鉴定有关的书面材料。2013年2月20日，原审法院再次通知桑铌置业公司提交上述材料，桑铌置业公司此后提交了施工图纸143页、变更签证单132页，但并未提交鉴定所需的其他资料。桑铌置业公司出具的《收条》证明，其已于2012年7月29日收到华城建设公司实际施工部分全部的工程资料，在桑铌置业公司不能说明其未提交鉴定所需的全部资料存在有效理由的情况下，依法应承担举证不能的责任。桑铌置业公司上诉提出，原审法院未告知应当预交的鉴定费金额，也未告知鉴定机构地址名称和联系电话，才导致其未交纳鉴定费用。本院经审查认为，原审法院已书面通知桑铌置业公司交纳鉴定费用，而鉴定费金额应当由其与鉴定机构自行协商确定，不属法院职责范围。至于桑铌置业公司称原审法院未告知其鉴定机构地址名称和联系电话，既无证据证明，也有悖常理。综上，原审判决认定因桑铌置业公司原因导致鉴定机构无法完成鉴定工作并无不当，原审法院委托鉴定程序并无违法之处。桑铌置业公司此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（二）关于原审判决依据《建设工程施工合同》专用条款特别补充约定，以华城建设公司决算书作为认定涉案工程造价的依据，是否正确。桑铌置业公司与华城建设公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第47条补充条款中约定：承包人向发包人提交工程决算后3个月内，发包人须对承包人提交的决算审核完毕，并确定造价，若发包人不能在规定的时间内完成审核，视为发包人认同承包人提交的决算造价并按该价支付工程余款。该项特别约定系双方当事人真实意思表示，对当事人具有法律约束力。华城建设公司于2011年10月11日提交涉案工程决算书，桑铌置业公司并未在3个月内完成审核，也未提供证据充分证据证明系因华城建设公司的责任导致审核未能完成，按照合同约定，应当视为其认可华城建设公司的决算造价。一审期间，法院根据桑铌置业公司的申请，征得华城建设公司的同意，委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定。但因桑铌置业公司自己的原因导致无法完成鉴定，在此情形下，原审判决依据华城建设公司的决算书认定工程造价，并无不当。桑铌置业公司此项上诉理由不能成立，不予采纳。
（三）关于桑铌置业公司要求扣减垫付费用的主张能否成立。桑铌置业公司上诉提出，其代华城建设公司垫付钢材款7154183.93元、工人工资163.6万元、税费90万元、混凝土超付款82898元、房屋维修费用107930元，要求从应付工程款中予以扣减。本院经审查华城建设公司提交的已付工程款明细表认为：1、钢材款7154183.93元、税费90万元已经计入已付工程款金额，桑铌置业公司对该2笔款项要求扣减属主张重复。2、桑铌置业公司主张其共垫付混凝土款5069198元，比应当支付的金额超出82898元，超付的82898元应从应付工程款中扣除。因桑铌置业公司垫付的混凝土款5069198元已全部计入已付工程款，混凝土款的实际金额与本案工程款纠纷无直接关联性，其再要求扣减82898元无事实依据。3、桑铌置业公司主张垫付工人工资163.6万元。经审查，根据华城建设公司的付款委托，桑铌置业公司2012年6月28日、2013年2月6日分别支付给张言强20万元、3万元，2012年6月25日支付给淮北市永恒钢管扣件租赁站10万元，上述合计33万元并未计入已付工程款金额，其余款项均已计入已付工程款金额。4、房屋维修费用107930元均用于涉案工程墙面粉刷问题的维修，属于工程质量保修范围，应当由华城建设公司承担，现由桑铌置业公司实际支付，可与其应付工程款进行抵销。综上所述，桑铌置业公司要求扣减垫付费用的上诉理由部分成立，本院予以支持。桑铌置业公司已支付华城建设公司的工程款为36479381.93元（36149381.93元＋33万元），扣减房屋维修费用107930元，桑铌置业公司尚应支付华城建设公司工程款为10508508.8元（47095820.73元-36479381.93元-107930元）。
综上，原审判决依据华城建设公司的决算书认定工程造价并无不当，但对桑铌置业公司垫付费用问题处理不当，本院依法予以纠正。据此，依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省淮北市中级人民法院（2012）淮民一初字第00056号民事判决的第二项，即：驳回原告浙ＸＸ城建设集团有限公司的其他诉讼请求。
二、变更安徽省淮北市中级人民法院（2012）淮民一初字第00056号民事判决的第一项“被告安徽桑铌置业有限公司于本判决生效后三十日内支付原告浙ＸＸ城建设集团有限公司工程款10946438.8元”为：安徽桑铌置业有限公司于本判决生效后十日内支付浙ＸＸ城建设集团有限公司工程款10508508.8元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费91079元、保全费5000元，合计96079元，由安徽桑铌置业有限公司负担88000元，浙ＸＸ城建设集团有限公司负担8079元。二审案件受理费87479元，由安徽桑铌置业有限公司负担79000元，浙ＸＸ城建设集团有限公司负担8479元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶宝定
代理审判员 李家宏
代理审判员 王依胜
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 夏 琰
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更；
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。