浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬象民初字第1723号
原告：吴光财，个体工商户。
委托代理人：章国锋，浙ＸＸ宁律师事务所律师。
被告：翁秀兆，个体工商户。
委托代理人：许见红，浙江信大律师事务所律师。
原告吴光财为与被告翁秀兆房屋租赁合同纠纷一案，于2015年9月6日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法适用普通程序，于2015年10月12日公开开庭进行了审理。原告吴光财的委托代理人章国锋，被告翁秀兆的委托代理人许见红到庭参加诉讼。审理中，原告吴光财于2015年11月17日向本院提出财产保全申请，要求扣留被告翁秀兆在本院可领取的执行款310000元，经审查，本院依法裁定予以准许。审理中，双方申请庭外和解15天，本院予以准许。本案现已审理终结。
原告吴光财起诉称：2014年10月12日，双方经协商签订房屋租赁合同一份，约定被告向原告租赁位于象山县丹西街道丹青路、白鹤路的街面房60间，租期5年，自实际交付租赁标的次日起，租金第一、二年为每间每年36000元，每年付上前（预付），后三、年租金在前一年的基础上递增6%，即分别为2289600元、2426976元、2572596元，房屋交付时间暂定于2015年1月15日左右，如任何一方违反合同约定的，按总租金的10%作为违约金。合同并对其他内容作了详细约定。2014年12月24日，原告书面通知被告于2014年12月30日前去按约缴纳租金并办理房屋交接手续。被告收函后，不但未按时履约，反而找借口意欲解除合同。2015年1月7日，原告再次书面通知被告于2015年1月10日前办理付款、收房手续，否则合同解除并承担违约责任。被告仍未履行，并于2015年2月5日起诉要求解除合同。案经审理，象山县人民法院作出（2015）甬象民初字第391号民事判决书，判决解除案涉房屋租赁合同，明确违约责任等可另行处理。
合同解除后，原告将其中6间房屋另行出租，年租金236000元，其余54间房屋至今空置。假如合同顺利履行，原告可得第一年租金2160000元，五年总租金收入11609171元。原告认为，案涉房屋租赁合同系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。被告未按约支付租金并接收租赁房屋，且生效判决认定其解除合同的理由不成立，其行为显已构成违约，依法应支付约定违约金1160917元（11609171元×10%），对原告造成的预期利益损失在违约金不足补偿的部分763083元
（2160000元－236000元－1160917元），依法应由被告赔偿。故诉请法院判令被告：支付原告约定违约金1160917元；赔偿原告损失763083元。经本院释明案涉租赁合同可能无效后，原告将其诉请变更为：判令被告赔偿违约及案涉租赁房屋建造成本等各类实际损失合计1924000元。
被告翁秀兆答辩称：一、案涉房屋租赁合同解除的责任在原告。1.原告要求被告提前支付租金并收房与约定不符；2.原告未向被告交房（交付钥匙），无权要求被告先付房租；3.原告未及时将与案涉房屋租赁合同相关的土地租赁合同及补充协议提供给被告过目，系其无诚意履行案涉房屋租赁合同的不当行为；4.有关部门对于案涉地块临时性建筑有关商业用途的限制，使得被告租赁案涉房屋的商业目的受到极大的限制；5.原告两次强硬要求被告支付房租，否则解除案涉房屋租赁合同的时机不当，意欲没收被告30万元预付款的动机不良，其在2015年2月16日前即已对外出租案涉6间房屋的行为，表明其已确定不履行双方合同。二、原告不具备出租临时建筑的主体资格及相关条件。1.原告无法取得案涉房屋的所有权证，无依法出租临时建筑的主体资格，双方签订案涉房屋租赁协议时，临时房屋尚未建成，双方签订的实系房屋租赁预约协议，违反了相关法律法规的强制性规定；2.原告将案涉农村集体土地上建设的临时建筑出租给被告，未按约取得土地出租人同意，致使其有权解除土地租赁合同，影响被告权益；3.原告未提供证据证明其已取得临时用地规划许可证与临时建设工程规划许可证，以及案涉临时建筑已经过相关部门验收，案涉房屋租赁协议依法应认定为无效。三、被告无违约行为，依法不应承担违约责任，对合同解除亦不存在过错，依法不应承担损失赔偿责任。1.案涉租赁合同未实质履行，原告未交付房屋、被告未接受并使用房屋，依法应终止履行，双方不负履行义务；2.案涉合同解除的过错在原告，且其未举证证明其因案涉租赁合同解除而遭受损失，应依法驳回原告诉请；3.案涉合同被判决解除后，相关违约条款等均丧失法律效力，原告无权按违约条款主张权利；4.因原告过错导致合同解除，被告保留另行主张要求原告赔偿损失的权利。综上，原告的诉请无事实和法律依据，应予驳回。
为证明其诉称事实，原告吴光财向本院提供如下证据：
1.房屋租赁合同一份，拟证明原、被告之间的房屋租赁合同关系及权利义务等内容；
2.土地租赁合同、土地补充协议、临时用地规划要求、经营场所使用证明各一份，拟证明房屋租赁合同合法有效的事实；
3.通知函二份，拟证明原告分别于2014年12月24日、2015年1月7日两次通知被告履行合同，被告未按约履行，已构成违约的事实；
4.照片五张，拟证明案涉房屋已建成，具备交付条件以及被告已实施对外招租行为的事实；
5.象山县人民法院（2015）甬象民初字第391号民事判决书一份，拟证明双方已对相关事实进行确认，以及生效文书对被告主张解约理由不成立以及案涉合同虽被判决解除，但违约责任等应另案处理的事实；
6.房屋租赁合同五份，拟证明涉案合同被解除后，原告仅另行出租10间商铺，至2015年12月30日可收租金169333元，虽经弥补但仍给原告造成巨大经济损失的事实（原告在诉状中系按照6间房屋计算，实际可收租金169333元，现仍按照诉状数额，差额部分原告自愿放弃）；
7.被告给原告的函两份，拟证明（在2014年12月28日的函第一段可见）原告在案涉合同签订前就已将土地租赁合同提供给被告，被告明知土地的现状和用途限制，合同约定义务之外设置的条件未经原告同意不能约束原告，被告未在该函中对交房时间提出异议应视为放弃权利，在2015年1月6日的函中被告先提出解除合同，原告于2015年1月7日致函被告系对该函的回复，函中给了被告履行期限的事实。
被告翁秀兆为证明其辩称事实，向本院提供如下证据：
1.电话录音资料一份（U盘一个），拟证明2014年12月30日被告到案涉房屋现场欲交接房屋并交付租金，但原告不在现场，且被告打通了原告的电话后，原告仍未到场，且原告并未提供土地租赁合同及补充协议（补充协议当时并未订好不可能存在该协议）的事实；
2.照片九张，拟证明原告已自行出租案涉部分房屋，其中白鹤路43号、63号以及白鹤路与丹青路转角处四间系原告于2015年2月16日前已出租（在前案中已提交过相关照片），丹青路135-139号三间、白鹤路45号、47号系此后出租，原告以其行为表明已不再履行双方之间租赁合同的事实；
3.象山县丹西街道办事处的函一份，拟证明有关政府部门明确涉案地块临时建筑的经营范围，严禁经营钢材、砖瓦及其他建筑类商品，与中心菜市场相冲突的商品（如水产、蔬菜、肉类等）及设置冰库，并实行市场准入审批制度的事实。
鉴于被告对原告提供的证据1、2（土地补充协议的签署时间除外）、3、4、5、7的真实性无异议，原告对被告提供的证据1（原告说话部分）、2的真实性均无异议，本院予以确认。对原告提供的证据6，因其庭后提供原件核对，被告质证认可其真实性。本院对上列证据的真实性予以确认，对原告提供的证据2中土地补充协议的签署时间，将结合其他证据综合认证。至于双方所提供的证据能否达到相应证明目的，本院将结合上列证据等情况予以综合认定。
根据原、被告双方的诉辩主张，本院对证据的确认，可认定本案事实如下：
2014年9月12日，原告与象山县丹西街道白石村经济合作社签订土地租赁合同一份，合同约定原告经公开招租、投标获得案涉租赁房屋所在地块（面积约为57.42亩）的租赁权及转租权，承租地块的土地用途为：适建临时商业、仓储用房。
2014年10月12日，双方签订房屋租赁合同一份，约定被告向原告租赁位于象山县丹西街道丹青路、白鹤路（没有集体土地使用权证、无房产证）的街面房60间用于商业店铺经营，其中白鹤路38间、丹青路20间、转角2间，建筑面积约3340平方米；租期自实际交付租赁物的次日起5年，提前一个月预付下一年房租（第一年租金交付时间另行约定）；租金为每间每年36000元，第一、二年租金不变，后三年租金在前一年的基础上逐年递增6%；合同签订之日，被告向原告缴纳预付款30万元，房屋交付暂定于2015年1月15日左右（按实际交付租赁标的日期为准），房屋交付当日，被告向原告支付第一年租金的80%（含已缴纳的预付款30万元），并缴纳履约保证金20万元（如未按期支付租金，原告有权没收该笔保证金，本合同终止，双方不再履行，原告可以将租赁标的另行租赁），余款20%的租金在被告领取营业执照当日付清；被告经原告备案后有权将部分租赁物转租或转借；同时合同还约定了任何一方违约应按总租金的10%承担违约责任等其他权利义务事项。
双方签订上述合同后，被告于同日（2014年10月12日）向原告支付预付款30万元。2014年12月24日，原告发函告知被告街面房已竣工，并要求被告于2014年12月30日前去原告处（案涉街面房所在办公室）按约缴纳租金，在付清租金后办理商铺交接手续，且告知被告逾期办理通知事项，原告将单方解约，并行使没收保证金、预付款及主张违约责任的权利。收到原告上述通知函后，被告于2014年12月28日复函（实际送达时间为同年12月30日）原告，明确双方于2014年10月12日签订房屋租赁合同，并向原告支付预付款30万元，系以原告与象山县丹西街道白石村经济合作社签订的土地租赁合同为前提条件；且因该土地租赁合同的内容已发生变化，原告须在其限定的最后交房日前向被告出示原土地租赁合同及变更后的新土地租赁合同原件，并提供复印件供被告存档，否则双方签订的房屋租赁合同最终无法实施而作废。2014年底2015年初期间，被告再次通过电话（电话录音）等方式与原告沟通，要求原告办理商铺交接手续时提供原土地租赁协议及土地租赁补充协议，否则其有权拒绝接收房屋及支付剩余房租等。
2015年1月6日，被告向原告寄发函件一份，陈述其于2012年12月25日按原告12月24日的通知函要求携带应付款项前往原告处，但原告拒收房租，也未让其验收房屋，未向其交付租赁房屋的钥匙；原告亦未将两份相关土地租赁合同供被告过目；因原告违约未按时交房，致使被告无法正常开展经营，无法实现合同目的，故正式函告原告解除双方之间的租赁合同，终止履行，望原告收函后10日内退还预付款30万元并支付违约金。
2015年1月7日，原告向被告寄发通知函，告知被告未按原通知函要求于2014年12月30日前支付房租、办理房屋交接手续；现再次函告被告于2015年1月10日前来办理付款、收房手续，否则，双方房屋租赁关系自2015年1月10日解除，被告将收回街面房、没收保证金及预付款等。
双方收到对方上述落款时间分别为2015年1月6日、2015年1月7日的函件后，均未按对方要求履行。2015年2月5日，本案被告翁秀兆向本院起诉本案原告吴光财，诉请判令解除双方于2014年10月12日签订的案涉房屋租赁合同；本案原告吴光财返还本案被告翁秀兆预付租房款300000元并支付逾期利息损失。本案被告翁秀兆在该案诉状及庭审中陈述案涉双方房屋租赁合同合法有效，但因本案原告吴光财在合同签订时未告知案涉承租土地及其上临时建筑用途等存在诸多限制，导致其签约目的无法实现。本案原告吴光财在该案审理中抗辩称双方签约时已告知土地用途等方面限制，案涉双方房屋租赁合同解除的条件不成就。该案经审理，本院于2015年6月25日作出（2015）甬象民初字第391号民事判决书，对本案被告翁秀兆以合同目的无法实现为由，要求解除案涉租赁合同的主张不予支持，同时认定双方就解除（不再履行）案涉房屋租赁合同的意思表示达成一致，合同解除条件已成就，判决解除案涉租赁合同，本案原告吴光财返还本案被告翁秀兆预付房租款30万元。因本案原告吴光财经本院释明未在该案中提出违约责任、损失赔偿等项反诉请求，该案明确违约责任等可另行处理。本案原告吴光财不服本院该判决，提起上诉。2015年8月14日，宁波市中级人民法院作出（2015）浙甬民二终字第470号终审民事判决书，依法驳回了本案原告吴光财的上诉。
双方就案涉商铺租赁发生争议期间，原告分别于2015年5月1日将案涉商铺1间约定以年租金4万元出租给案外人徐女彩、于2015年5月15日将案涉商铺4间约定以年租金16万元出租给案外人黄海峰、于2015年5月28日将其中1间商铺约定以年租金4.2万元出租给案外人蒋如意，于2015年9月1日将案涉商铺3间约定以年租金7万元出租给案外人周开全、于2015年9月15日将案涉商铺1间约定以年租金4万元出租给案外人张志凯。
另查明，2014年6月24日，象山县规划局对案涉位于象山县丹西街道丹南路南、西谷路西地块（五村留地）临时提出如下利用规划要求：该地块位于丹南路南、西谷路西区域，可建设用地面积122369平方米，约183.6亩，其中地块一可建用地17213平方米，约25.82亩，地块二可建用地31772平方米，约47.66亩，地块三可建设用地28348平方米，约42.52亩，地块四可建设用地38277平方米，约57.42亩，地块五可建设用地6758平方米，约10.14亩（面积均以实测为准）。案涉租赁的临时建筑建造于地块四的部分土地上。该规划要求还明确了临时利用建筑使用功能为适建商业、仓储用房；建筑密度不大于55%，建筑高度不大于8米，且不大于二层；规划方案报审时请随送电子文本，并报国土、城管、丹西街道备案等内容。2014年10月20日，象山县规划局组织象山县县国土、城乡建设、环保、市场监管等部门及象山县丹西街道办事处、白石村等共同对上述五村留地地块的临时方案进行了联合评审，并根据会审内容，对该地块内的临时建筑物经营、销售范围进行了明确。2014年11月18日，象山县丹西街道办事处向象山县市场监督管理局发送《关于明确丹南路南、西谷路西地块临时建筑物经营、销售范围的函》，指出根据前述县规划局于2014年6月24日确定的五村留地地块临时利用规划要求以及相关部门于2014年10月20日就该地块临时建筑方案召开的评审会相关要求，函告该局在市场准入方面需注意的相关事项，并对该地块内临时建筑物的经营、销售范围明确如下：1.该区域的临时建筑的功能为临时商业及仓储，可用作经营场所使用；2.严格按照县规划局出具的《临时规划设计条件》及评审会通过的《临时建筑方案》进行实施；3.严禁在该区域范围内销售钢材、砖瓦及其他建筑类商品；4.严禁在该区域范围销售与农批综合市场（即象山县中心菜市场）相冲突的商品（如水产、蔬菜、肉类等）及设置冰库；5.考虑到对五村留地管理的统一性，由象山县丹西街道五村留地管理办公室在市场准入审批时出具相关证明。
又查明，象山县中心菜市场于2014年10月底正式投入运营。经协商，原告与象山县丹西街道白石村经济合作社于2015年初另行签订土地租赁补充协议一份（落款时间仍为2014年9月12日），约定将土地面积由原来的57.42亩变更为20.3亩等内容。
再查明，双方于2014年10月12日签订案涉租赁合同时案涉临时街面房地上部分尚未建造，案涉原告出租给被告的临时街面房60间及原告自用（含另行出租）的街面房50余间（另含简易办公室三间）均由原告于2014年底、2015年年初实际建造完成。原告主张每间临时街面的建造成本为2-3万元之间，被告认可每间的建造成本仅为1-2万元之间。原告自认其设置在案涉租赁房屋现场的办公室无其他工作人员。庭审中，原告自认被告通过诉讼等方式要求解除案涉租赁协议及返还预付款后，已将案涉部分街面房另行出租给他人用于经营与前述文件不相冲突的项目，并实际收取房租（或使用费，6间共收取169333元，诉状中称该6间年租金为236000元）。经双方到场情况下本院现场查看，案涉原约定租赁给被告的街面房屋绝大部分因故至今仍空置。
审理中，本院向原告释明，告知因其庭后未能提供案涉临时建筑经过规划、国土等部门审批的相关证件，案涉双方此前诉争且已经本院生效法律文书判决解除（实为终止履行）的租赁合同可能无效及如不变更诉请的法律后果。原告不同意本院释明意见，但对诉请做了前述变更。
本院认为，本案的争议焦点有二：一是案涉临时建筑租赁合同的效力及原告诉请被告承担民事责任的性质；二是双方对案涉临时建筑租赁合同被依法判决终止履行给各自造成损失的金额、双方有无过错及责任比例。
关于争点一，原告主张案涉临时建筑租赁合同合法有效，被告违约导致合同提前解除，应承担违约等民事责任，理由主要包括：1.案涉租赁合同经人民法院生效法律文书判决解除，而合同解除的前提系合同合法有效；2.且主管部门对临时建筑的审批有多种形式，案涉临时街面房在开工建设前由规划部门提出要求，建设中又由多个相关部门以联席会议方式对建设方案进行联合评审，此后案涉临时街面房所在地的象山县丹西街道办事处还就市场准入限制等方面提出要求；3.浙江全省范围均在全力推进“三改一拆”活动，此时在象山县主城区如此大规模的临时建筑未经主管部门批准而建造难以想象，且目前已有多家租赁案涉临时街面房的商户经相关部门批准、依法取得营业执照后从事经营活动。前案中，被告虽认可案涉租赁合同合法有效，但以案涉集体土地租赁合同中的土地用途等发生重大变化导致合同目的无法实现为由诉请解除，本案审理中，被告以原告未能提供案涉临时建筑经主管部门批准建设的审批文件为由主张案涉租赁合同无效。
从已生效的本院（2015）甬象民初字第391号民事判决的判决主文看，本院支持了本案被告关于解除案涉租赁合同及返还预付租金30万元的诉请，使用了“解除”合同的字样；但从该生效判决及宁波市中经人民法院（2015）浙甬民二终字第470号民事判决的事实认定及分析论证部分看，均未明确案涉租赁合同“合法有效”，判决支持“解除”案涉合同的理由并非本案被告诉请的合同目的无法实现，或其他法定与约定的解除条件已成就，而是基于双方就案涉合同相关条款（如支付房租与交付房屋的先后等）的理解发生争议、除了预付房租30万元外，案涉合同的主要权利义务（交付房屋与支付房租）双方并未实际履行，且双方在往来函件中一致表明终止履行案涉合同的意思表示，本案被告诉请本案原告返还预付房租30万元的基础之一在于确认案涉租赁合同在双方表明终止履行案涉合同的意思表示到达对方后即已实际解除等情势。因而对原告关于无效合同不存在解除问题、案涉合同效力在前案生效法律文书中已有结论的主张，本院不予采信。
我国土地管理法等法律法规及相关司法解释均明确规定，在城市规划区内建造建筑需要临时用地的，报批前应先经城市规划部门同意，并经县级以上人民政府土地管理部门批准。本案中，原告至今未能提供案涉临时建筑用地及其建造经规划、建设等主管部门批准的文件，因而案涉租赁合同应依法确认无效。根据合同因违法而无效系自始无效、因无效合同取得的财产应（或折价）返还，对合同无效有过错的当事人应赔偿对方相应损失的原理及相关规定，本案原告可依法向被告主张缔约过失责任，故原告要求被告支付违约金的诉请，于法无据，本院不予支持。
关于争点二，基上分析，因合同无效造成损失的权利人可就其直接损失及信赖（可期待）利益部分要求有过错的对方当事人赔偿。本案中，原告的直接损失主要包括其为履行案涉合同所做准备而发生的费用，如支付案涉街面房建造的人工费用等，原告的可期待利益损失部分包括丧失在象山县中心菜市场开业前后将案涉临时街面对外出租以获取租费或使用费的较好时机，以及相对较高的可得租（使用）费损失。从双方对案涉合同无效的过错程度看，原告作为案涉临时用地及临时建筑的（转）出租方，对临时用地及房屋建造手续的合法性应承担主要责任；被告作为一次性大批量承租案涉临时用地及其上60间临时街面房的（准）商事主体，在前案中认为案涉合同合法有效，本案中又主张合同无效，双方在签约时明知临时街面尚未建造的情况下，被告对临时用地取得及临时街面房建造的合法性亦有审查等义务，对案涉合同的无效亦存在一定过错，本院将双方的责任比例酌定为6.5：3.5。
案涉双方租赁合同约定临时商铺的交付日期为2015年1月15日左右，本院于2015年6月25日作出（2015）甬象民初字第391号民事判决书，后宁波市中级人民法院于同年8月14日作出维持原判的终审判决，期间相差约7个月，此后原告对外可依法将案涉原出租给被告的商铺交付他人使用，并收取使用费。但原告最早在2015年5月1日将其中1间商铺以年租金4万元出租给案外人徐女彩，即自2015年5月1日起，原告已以自己名义对外招租，此时距案涉双方租赁合同约定的商铺交付日期2015年1月15日相差3.5个月左右。鉴于上述情况，本院将本案应由双方分担的原告使用费损失的时间酌定为5个月。参照双方合同约定，60间商铺每间年租金3.6万元，酌情以出租率50%计算（含已出租6间），5个月期间原告可收取使用费45万元。
双方均认可案涉临时街面在租赁合同签订时尚未实际建造，就案涉租赁街面房60间的建造成本，原告主张该成本在120万元-180万元之间，被告认可在60-120万元之间，本院酌定为120万元。参考临时建筑的通常使用年限为3-5年，原告自认折旧年限为5年。本院将双方就案涉租赁合同的履行情况发生争议、导致原告损失的时间酌定为5个月，故本院将该5个月期间可由双方分担的建筑、安装及管理等项折旧费用支出酌定为10万元。
基上分析，原告因案涉合同无效的各类损失合计为：55万元（建筑、安装等折旧成本10万元与使用费损失45万元之和）。据上分析之责任比例，本院将被告应赔偿原告的各项损失酌定为：55万元×0.35=”19.”25万元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第五十七条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决如下：
一、被告翁秀兆于本判决生效之日起十五日内支付原告吴光财因双方于2014年10月12日签订的房屋租赁合同无效的各类损失赔偿款192500元；
二、驳回原告吴光财的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债
务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案案件受理费22116元，财产保全费2070元，合计24186元，由原告吴光财承担18554元，被告翁秀兆承担5632元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭本判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大
厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明一审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，义务人应在本判决确定的履行期限内自动履行，如涉款项交付义务的，义务人可直接交付权利人，也可联系承办法官交付至象山县人民法院执行款专户，账号：39×××03，开户银行：工商银行象山支行。如义务人拒不履行，权利人可在判决书确定的履行期限届满后两年内向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
审 判 长 陶振明
审 判 员 王云奖
人民陪审员 庞玉莲
二〇一六年三月十日
书 记 员 朱黄雅