北京市西城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西民初字第03494号
原告袁清营，女，1964年2月5日出生，（金色宫殿餐馆）经营者。
委托代理人张宏立（原告袁清营之夫），宏立商贸公司负责人。
被告北京市第二医院，住所地北京市西城区宣内大街油坊胡同**号。
法定代表人姜文浩，院长。
委托代理人樊荣，男，北京市第二医院医务科干部，联系地址同单位。
委托代理人郑光远，北京市汉达律师事务所律师。
原告袁清营诉被告北京市第二医院（以下简称第二医院）医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告袁清营及其委托代理人张宏立，被告第二医院之委托代理人樊荣、郑光远到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告袁清营诉称：2010年3月4日，被告为原告进行卵巢手术，术后导致原告肠漏至今，后经法院（2013）西民初字第2522号及（2013）一中民终字第04662号判决认定，被告负全部责任。现原告因判决后发生的后续费用，请求法院判令：1、被告支付原告自2012年12月至2013年9月期间的误工费人民币314500元（按每月5000美元，汇率1：6.29，计算十个月）；2、被告支付原告及丈夫张宏立往返机票人民币45917元（按7300美元，汇率1：6.29计算）。
被告第二医院辩称：本案诉讼系因2010年3月4日原、被告间医疗行为引起，经过（2013）西民初字第2522号及（2013）一中民终字第04662号判决。前述判决依据的法医学鉴定意见系2011年4月进行，现原告早已治疗终结出院，且三年来原告伤情稳定并未进行治疗，各方也未寻找到其他治疗方法，故原告伤情符合进行伤残鉴定的条件，应当确认其伤情是否为伤残及等级评定。如为伤残，同意按照伤残标准赔偿。综上，不同意原告的诉讼请求。
经审理查明：2010年3月4日，原告因体检发现盆腔肿物，在第二医院住院治疗。3月5日该院为原告行腹腔镜中转开腹行盆腔粘连松解术＋双附件切除术＋腹壁瘢痕剔除术治疗。术后腹痛、腹胀，于3月12日行开腹探查术发现肠瘘，并行肠粘连松解术＋乙状结肠造瘘术治疗。2012年10月15日，北京大学人民医院给原告开具诊断证明，载明：原告主因“乙状结肠损伤行造瘘术后7个月”，于2010年11月3日收入该院。经术前检查，于2010年11月9日在全麻下行“剖腹探查、造瘘口还纳术，造瘘口封闭术，肠粘连松解术”。术后恢复尚可，停输液进食，至术后10天出现发热，继之出现迟发性结肠瘘，予对症引流、抗炎、清创治疗，效果不佳，行钡剂造影可见瘘口下有狭窄，后予出院返驻地继续对症治疗。2012年10月22日，北京大学人民医院给原告开具诊断证明，载明：原告因乙状结肠损伤，造瘘术后于我院行造瘘还纳术，术后迟发肠瘘，经保守治疗效果欠佳，现患者直肠狭窄、左下腹结肠瘘道形成，持续肠瘘，保守护理治疗中，伴不全性肠梗阻，有重度排便功能障碍，生活影响，建议继续保守治疗、扩肛治疗。2013年9月3日，北京大学人民医院给原告开具的诊断证明中载有：原告因乙状结肠损伤，造瘘术后于我院行造瘘还纳术，术后迟发肠瘘，经保守治疗效果欠佳，现患者直肠狭窄、左下腹结肠瘘道形成，保守护理治疗中，现伴不全性肠梗阻，重度排便功能障碍，生活影响，目前建议继续保守治疗、加强生活护理并扩肛治疗。
2011年，原告以第二医院过错导致其肠破裂为由向本院提起诉讼，要求被告赔偿误工费（2010年3月至2012年11月期间共32个月）、护理人员误工费、交通费及诉讼费等。该案审理过程中，北京盛唐司法鉴定所出具鉴定意见书，其中认定：1、被鉴定人袁清营于2004年因子宫肌瘤行开腹全子宫切除。2010年3月4日至20l0年5月27日因体检发现盆腔肿物在第二医院住院治疗。诊断为：乙状结肠瘘；急性弥漫性腹膜炎；麻痹性肠梗阻；肠间脓肿（多发）；贫血；低蛋白血症；双侧附件切除术后；子宫全切术后。其间于3月5日在全麻下行腹腔镜探查术，因盆腹腔粘连严重，中转开腹行盆腔粘连松解术＋双附件切除术＋腹壁瘢痕剔除术。3月9日出现腹痛难忍，无明显排气，腹胀明显，次日留置胃肠减压管。3月11日凌晨经患者要求撤除胃肠减压管。后行腹平片、CT检查提示肠梗阻，肠胀气明显，于3月12日转普外科在全麻下行开腹探查＋肠粘连松解＋乙状结肠造瘘术。2、被鉴定人袁清营系“盆腔肿物”住院治疗，术前查体及超声等检查均提示盆腔确有肿物存在，其性质尚需手术探查后确定，则存在手术探查的指征，选择探查手术方式则根据术者经验决定，既往有腹部手术史不是腹腔镜检查的禁忌症。因此，院方在实行手术探查及选择探查手术的方式符合诊疗常规。被鉴定人袁清营于2010年3月5日在全麻下行腹腔镜探查术，因盆腹腔粘连严重，中转开腹行盆腔粘连松解术＋双附件切除术＋腹壁瘢痕剔除术。3月12日因肠梗阻在行二次手术中发现存有肠瘘，该肠痿则因手术操作不当所致。再则，3月5目术后一直腹痛，腹胀，排气不畅，逐渐加重，结合手术情况应考虑有肠道损伤的可能性，持续胃肠减压、禁食等治疗措施应严格执行，不应依从患者意愿撤除胃管。另外，袁清营术后第4天曾诉腹痛难忍，且体温一直在37.5℃～39℃之间，第二次手术亦证实为急性弥漫性腹膜炎，肠管间有多处脓肿存在，而在术后病程记录中则未见是否存有腹部压痛、反跳痛及肌紧张等症状体征的记录。说明院方的医疗行为存在一定的过失；该过失与袁清营的目前状况存在一定的因果关系。但是，袁清营在5年前曾因子宫肌瘤行开腹全子宫切除术，手术时浆膜可出现急性炎症反应，渗出大量纤维蛋白原，进而形成纤维网络状物，并使这些物质集中在受损伤的组织器官的表面，与周围组织相粘合。同时，成纤维细胞和其产生的胶原束也会使创面和其周围的组织形成难以分离的粘连。再次手术时术中极易产生肠道损伤，肠瘘为可能发生的并发症。在正常情况下手术，也难以避免肠道损伤的发生。肠瘘一般出现在术后5-6天时，院方在术后第7天二次手术行乙状结肠造瘘术，则不存在延误治疗的问题。综上所述，第二医院在对袁清营的诊疗行为中存在一定的过失，该过失与袁清营的目前状况存在一定的因果关系。被鉴定人袁清营目前治疗尚未终结，不宜进行残疾等级及护理依赖程度鉴定。
2013年1月，本院作出（2013）西民初字第2522号民事判决书，认定第二医院对原告肠道损伤承担完全的民事责任，由第二医院赔偿原告误工费一百万六千四百元、护理费二十六万二千二百三十元、交通费八万零八百八十六元四角三分。第二医院已垫付的二十三万元从上述赔偿款中予以折抵。并驳回原告的其他诉讼请求。第二医院不服该判决并提出上诉。北京市第一中级人民法院于2013年8月作出（2013）一中民终字第04662号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。
庭审中，被告认为原告已治疗终结出院，其伤情符合伤残鉴定条件，申请对原告伤情是否构成伤残及残疾等级进行鉴定。原告称其仍在治疗之中，且鉴定意见亦认为不宜进行伤残鉴定，故不同意进行伤残等级鉴定。
庭审中，原告称其系美国永久居民，在美国经营餐厅期间月工资5000美元，并提交经中国驻芝加哥领事馆认证的2009年其本人的纳税证明，其中显示原告系金色宫殿公司雇主，基本工资为5000美元。原告称其经营的餐馆因原告身体原因，已于2012年12月份停止经营。
原告另提交机票打印件一份，证明原告与其夫因诉讼支付交通费7300美元。
另查，北京市2012年度全市职工年平均工资为62677元。
上述事实，有原、被告当庭陈述、（2013）西民初字第2522号及（2013）一中民终字第04662号民事判决书等证据材料在案佐证。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据双方当事人陈述、北京盛唐司法鉴定所出具的鉴定意见以及已生效法院判决的认定，第二医院在实施腹腔镜手术过程中的术式选择、术前告知、术中操作方面，术后处置等方面均存在较为严重的过错，且存在篡改病历的可能性，与原告肠道损伤且加重存在直接的关系；同时，第二医院无法证实已向原告就其自身体质的特殊情况及特殊风险进行详细告知，而原告选择第二医院进行治疗，又无从通过其他途径获知医疗风险，因此让原告就其无法获知的医疗风险承担责任是不合理的。故第二医院应当对原告肠道损伤承担完全的民事责任。
根据相关法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。本案中，根据北京大学人民医院于2013年9月3日给原告开具的诊断证明，原告治疗效果欠佳，现仍需保守护理治疗，故依现有证据无法认定原告已经治疗终结，本院对被告主张对原告伤情是否构成伤残及残疾等级进行鉴定之申请，不予支持。原告主张的误工期限符合法律规定，本院予以认定。在认定误工费的计算标准上，本院认为应当区分固定收入和非固定收入两种情形。根据原告提交的证据可以认定，原告长期在美国居住并经营餐厅，其收入来源系商业性的经营收益，原告虽然提交了2009年的收入情况，但仅以该证据不足以证明其收入属于稳定的固定性收入，故本院对原告主张的误工费计算标准不予采信。根据相关司法解释规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。依原告现有证据，不足以证明其最近三年的工资收入情况，故应按北京市相关标准计算其误工费。但考虑到原告在国外2009年的收入情况以及因被告行为导致原告无法正常经营原有餐厅的事实，依公平原则，本院在计算原告误工费时，对误工费的赔偿数额适当予以提高。因原告长期在国外居住，其因诉讼发生的交通费为主张权利所必需支出，故本院对其该项请求，予以支持。以上赔偿中数额应按合理的汇率由美元折算人民币计算。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：
一、本判决生效后十日内，被告北京市第二医院赔偿原告袁清营误工费十万元、交通费四万五千九百一十七元；
二、驳回原告袁清营的其他诉讼请求。
如果被告北京市第二医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费六千七百零六元，由原告负担三千四百八十八元（于本判决生效后十日内交纳），由被告北京市第二医院负担三千二百一十八元（于本判决生效后十日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满七日内未交纳上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 丁洪震
人民陪审员 宋民强
人民陪审员 席仲雨
二〇一四年二月十七日
书 记 员 张叶婷