呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民一终字第194号
上诉人（原审被告）麻记平，男，1976年5月17日出生，回族，无固定职业，住呼和浩特市回民区。
委托代理人尹宏，内蒙古文盛律师事务所律师。
委托代理人张楠，内蒙古文盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王存根，男，1970年5月23日出生，汉族，木工，住呼和浩特市回民区。
委托代理人宋小春，慧聪律师事务所律师。
委托代理人陈中琦，慧聪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）内蒙古北平纺织有限责任公司。住所地呼和浩特市金山开发区。
法定代表人冀北平，该公司总经理。
委托代理人郭永静，女，1972年8月28日出生，汉族，住呼和浩特市新城区。
被上诉人（原审被告）杨建成，男，1975年9月9日出生，汉族，木工，住呼和浩特市回民区。
上诉人麻记平因与被上诉人王存根、内蒙古北平纺织有限责任公司（以下简称北平公司）、杨建成健康权纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2013）土左民初字第892号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人麻记平及其委托代理人尹宏、张楠，被上诉人王存根及其委托代理人宋小春、陈中琦，被上诉人北平公司的委托代理人郭永静，被上诉人杨建成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年7月15日，王存根通过杨建成介绍在麻记平承包的北平公司车间装修干活（吊水泥顶板）。当天中午王存根与杨建成等三人一起饮酒。下午五点三十分左右，王存根工作中从脚手架上掉落。麻记平将其紧急送往内蒙古医科大第二附属医院就诊。医院诊断为：右股骨颈骨折，右肩外伤，右胸肋部外伤，一年后手术取钢钉。王存根住院治疗16天后出院。共计支付医疗费23505.35元与救护车费450元。2013年9月22日，经呼和浩特市第一医院司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》鉴定为九级伤残，二次手术费1.5万元，三期误工180—360日，营养90—180日，护理90—150日。支付鉴定费2500元（未看到收费票据，需核实）。事故发生后，麻记平支付王存根医疗费5500元。另查明，王存根，男，汉族，1970年5月23日出生，住内蒙古乌兰察布市卓资县后房子乡凤凰行政村麻迷沟村。现在主要干木工活。故诉至法院，请求法院判决两被告共同承担连带赔偿责任，共同支付王存根医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费等共计人民币238818.95元。
原审法院认为，王存根经杨建成介绍到麻记平承包的吊顶工作处干活，麻记平所举证据不能有效证明麻记平与杨建成之间存在承揽合同的主张。尽管麻记平按照15元／每平方米给杨建成结算工资，再由杨建成分给王存根与杨凯志，但不影响王存根与麻记平雇佣关系的实质。所以，麻记平对应当王存根的伤害承担责任。由于王存根明知下午要工作，中午还伙同杨建成等一起饮酒，属于酒后工作中发生的损伤事故，王存根存在着重大过错，应承担相应的过错责任；杨建成伙同王存根一起饮酒，造成王存根酒后进行工作，行为上存在过错，也应承担一定的责任。北平公司将车间装修工作承包给麻记平，从工作量与标的情况分析比对，该合同不符合建筑工程合同，不适用建筑工程合同的有关法律法规进行归责。因此王存根主张北平公司承担连带责任的主张一审法院不予支持。但是，北平公司存在着没有尽到选用合格资质承包人的谨慎注意义务，应承担相应的过错责任。对于呼和浩特市第一医院司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，麻记平虽提出质疑，但未提供有效证据推翻并申请进行重新鉴定，所以原审法院认为其真实、客观，予以采信。王存根主张的误工费、护理费、营养费，原审法院综合考虑予以在鉴定结论三期期间内与自治区相同或者相近行业上一年度职工平均工资酌情核定为误工费32715元（89.63元×360天）、护理费9160元（91.6元×100天）、营养费营养费6000元（40元×150天）。被抚养人生活费、交通费，由于王存根没有提供被抚养人的身份信息证明与合法的票据，原审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、内蒙古北平纺织有限责任公司赔偿原告王存根万元37664.07元【医疗费23505.35元＋残疾赔偿金92600元＋误工费32715元＋护理费9160元＋住院伙食补助费640元（40元×16天）＋营养费6000元＋救护车费200元＋二次手术费15000元＋鉴定费2500元＋精神损害赔偿金6000元（30000元×20%）合计188320.35元，188320.35元×20%=37664.07元】。二、麻记平赔偿王存根69828.14元（188320.35元×40%-5500元已垫付的）。三、杨建成赔偿王存根18832.04元（188320.35×10%）。四、驳回王存根的其他诉讼请求。案件受理费4950元减半收取2475元，由麻记平负担742.50元，由内蒙古北平纺织有限责任公司负担495元，由杨建成负担247.50元，由王存根负担990元。
麻记平不服一审判决，向本院提出上诉称，一、一审法院认定的事实不清，适用法律错误，前后矛盾，逻辑混乱。一审判决中王存根以提供的证人证言为：“今年7月杨建成叫杨凯志和王存根去北平公司干木工活，……工资有麻记平给杨建成，之后再由杨建成给我们发放”。可见是杨建成叫的杨凯志和王存根去北平公司干的活，即杨建成承揽麻记平的吊顶工作后雇佣杨凯志和王存根。而一审法院却查明：“王存根通过杨建成介绍在麻记平承揽的北平公司车间装修干活”。故一审法院查明的事实不清。同时，一审法院一方面认定麻记平以15元／平方米计价支付与杨建成，另一方面却认为不影响雇佣关系的实质，前后矛盾，适用法律错误。本案中，麻记平是以15元／平方米这种计价方式支付杨建成工作成果，其每日完成几平米？每日是否干够八小时？麻记平根本无权过问，也无须过问，可见麻记平是将吊顶工作承揽于杨建成，杨建成承揽后将辅助工作交于王存根和杨凯志，无论如何本案应定性为承揽合同关系，而非雇佣关系。其次，本案的举证责任在王存根，由王存根举证证明与麻记平系雇佣关系，而不是由麻记平来举证。而一审法院将这种举证义务强加给麻记平，认定为雇佣关系，纯属主观臆断，无任何法律依据。二、一审法院对王存根系农村户口，在王存根没有证据证明其在城镇居住一年以上的情况下，一审法院按城镇户口为其计算伤残赔偿金，无任何法律依据，。综上，一审法院认定事实不清，适用法院错误，请二审法院撤销一审判决，依法改判麻记平不承担任何责任。一、二审诉讼费由王存根、北平公司和杨建成负担。
王存根答辩称，一、一审法院对麻记平与王存根之间形成雇佣关系认可，而不是麻记平所认为的承揽关系，依据有关法律规定麻记平与北平公司应该共同承担连带赔偿责任，而不应按照比例分别承担责任。
北平公司答辩称，北平公司以合同的方式把工程包给麻记平，麻记平雇佣什么人，把关问题与北平公司无关。
杨建成答辩称，与杨建成无关，一平米50元，不是杨建成包的工程，是三个人一起去同时包的活。
二审中，麻记平提出了一组证人作证的新证据，证人刘志春说他承揽麻记平的活干已有六七年。刘志春问杨建成多少钱一平米，杨建成说第一天干活是包的干的，15元／平米计价，并看见王存根掉下摔伤。王存根、杨建成和杨凯志三个人包的麻记平的活。证人ＸＸＸ说，他去工地看承包麻记平的活，工人打电话说王存根摔下来了，去搀扶王存根时，闻见王存根喝了酒。他与工作中杨建成、王存根和杨凯志交谈中得知，杨建成承包麻记平的吊顶。第二组新证据《维修合同》证明涉案吊顶工作属于维修维护服务，不属《住宅室内装修装饰管理办法》调整的范围，更不需要资质。麻记平复举了一审证据，坚持一审证据及观点，王存根对证人证言不认可，对《维修合同》不认可，并坚持一审质证意见。北平公司坚持一审质证意见，对二审新出示证据没有意见。杨建成坚持一审质证意见，对二审新出示证据与我没有关系。王存根复举了一审证据，坚持一审证据及观点，并出示二组新证据，证据一王存根及儿子的户口信息，证明其儿子未满十八岁。证据二、证明王存根在呼市什拉门更村注满一年以上。麻记平坚持一审质证意见，对二审新出示证据一真实性认可，证明问题不认可。对证据二不予认可。北平公司坚持一审质证意见，对二审新出示证据没有意见。杨建成坚持一审质证意见，对二审新出示证据没有意见。北平公司和杨建成坚持一审证据及观点，并没有出示二审新证据，麻记平和王存根坚持一审质证意见。
经二审审理，对一审法院采信的证据予以支持。对麻记平提出二组新证据不予采信，对王存根的证据一不予采信，证据二予以采信。对双方认可的事实应予确认，对一审法院查明的事实应予确认。
本院认为，本案争议焦点：一、麻记平与王存根、杨建成之间形成的是承揽关系还是雇佣关系；二、王存根的伤残赔偿金计算标准是否有法律依据。
针对第一个争议焦点，王存根经杨建成介绍到麻记平承包的吊顶工作处干活，麻记平按照15元／平方米给杨建成结算工资，在由杨建成均分给王存根和杨凯志，杨建成没额外单独受益。麻记平所举证据不能有效证明与杨建成之间形成承揽合同关系。因此麻记平和王存根之间形成雇佣关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，因此麻记平应对王存根的伤害承担相应责任。
针对第二个争议焦点，一审法院综合考虑以自治区相同或相近行业上一年度城镇职工平均工资酌情核定残疾赔偿金92600元，并无不当，符合相关规定，本院予以支持。
综上，麻记平的上诉请求不能成立，不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2450元（已预交），由麻记平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨福金
代理审判员 张蒙江
代理审判员 杨蔚堃
二〇一四年六月十一日
书 记 员 刘常欣