新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）喀民终字第232号
上诉人（原审被告）：周迟生。
委托代理人：朱玉杰，新疆红柳律师事务所律师。
委托代理人：高雄斌，湖北东坡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阿克苏金新建筑安装有限责任公司。住所地：阿克苏市新井子镇。
法定代表人：王天录，该公司董事长。
委托代理人：黄伟，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：阿克苏金新建筑安装有限责任公司喀什分公司。住所地：喀什市人民西路鸿和苑小区*号楼****室。
负责人：段辉成，该分公司经理。
委托代理人：刘小琴，该分公司职员。
上诉人周迟生因与被上诉人阿克苏金新建筑安装有限责任公司（以下简称：金新公司）及阿克苏金新建筑安装有限责任公司喀什分公司（以下简称：金新喀什分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服喀什市人民法院（2013）喀民初字第1451号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员于小龙，代理审判员何春璐、于翔组成合议庭，于2014年5月7日公开开庭审理了本案。上诉人周迟生的委托代理人高雄斌、朱玉杰，被上诉人金新公司的委托代理人黄伟以及金新喀什分公司的委托代理人刘小琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告金新公司及金新喀什分公司诉求：1、判令被告退还多收取的原告支付的工程款259234.25元；2、本案诉讼费由被告承担。
原审法院查明：2011年4月16日原告金新喀什分公司与被告周迟生签订了“工程项目施工承包合同”，合同约定：“被告周迟生承建喀什市老城区危旧房改造项目外迁置住宅楼12片区5号楼、6号楼。5号楼5613.47平方米、6号楼7003.5平米；工程造价总1122920.3元，每平方米890元，砖混结构柒层，被告周迟生负责完成工程项目的施工任务。2011年4月16日开工，2011年9月16日竣工。被告周迟生按合同总价为基数上交3%管理费（不包括税金和劳保统筹、个人所得税等国家所征收的其他费用）合计336873.1元。合同尾部另注：老城区指挥部对材料调差所得费用归乙方所有”。在具体施工过程中，被告周迟生实际施工6号楼7003.5平米，5号楼换填土方工程及7号楼的部分工程。6号楼经2013年7月23日新疆驰远天合工程造价咨询有限公司出具的喀什市老城区危旧房改造项目外迁安置周转楼12号片区6号楼项目工程结算审查书，政府审定价为6075382.21元。扣除税金、管理费、劳保统筹等项目后应支付工程款5233373.23元（其中含工程保证金50OO0元）；5号楼被告周迟生换填土方工程款为203373.88元，其中扣除税金、管理费后应支付工程款184277.29元；7号楼被告周迟生负责施工款110OO0元，以上三项合计为：5527650.52元。在施工过程中原、被告双方2012年12月22日对账并签名，被告周迟生欠原告金新喀什分公司1l3132.75元；原、被告双方2013年1月10日对账并签名，原告阿克苏金新建筑安装有限责任公司喀什分公司欠被告周迟生30765.75元；2013年1月17日经政府协调原告金新喀什分公司给被告周迟生借款290000元给工人发放工资。现原告以被告多支取工程款259234.25元为由诉至本院，要求被告退还多收取的工程款，并承担本案诉讼费用。另查明：1、原告金新公司喀什分公司在承建喀什市老城区危旧房改造项目外迁置住宅楼12片区5号楼工程尚欠被告周迟生工程款184277.29元（扣除税金、管理费）、尚欠被告周迟生7号楼工程款11OOO0元（未扣除管理费、税金）。2、原告金新喀什分公司在承建喀什市老城区危旧房改造项目外迁置住宅楼12片区6号楼工程中应付被告周迟生工程款5233373.23元（应扣税金、管理费、劳保统筹、租赁费、材料款等），而实际原告金新喀什分公司已支付被告周迟生工程款5630658.6元（其中含工程保证金5OOOO）。故工程款折抵后，原告金新喀什分公司多支付给被告周迟生工程款103008.08元。
原审法院经审理认为：原告金新喀什分公司与被告周迟生签订的《工程项目施工承包合同》合法有效，双方亦按合同内容各自履行合同义务，现工程已竣工。原告金新喀什分公司也陆续支付了工程款，亦与被告周迟生多次对帐。原、被告双方根据合同中约定的建设工程的计价标准、计价方法，按照约定结算工程价款。故根据2013年7月23日喀什市老城区危旧房改造项目外迁安置周转楼12号片区6号楼项目工程，原告金新喀什分公司应付被告周迟生工程款5233373.23元，且实际金新喀什分公司已支付被告周迟生工程款5630658.6元、5号楼、7号楼原告金新喀什分公司尚欠被告周迟生294277.29元。按照原、被告双方商议并结算、对帐后将应扣除的部分扣除、折抵后，被告周迟生多支取了103008.08元。故两原告要求被告周迟生退还多收取的工程款的诉讼请求，本院予以支持。被告周迟生辩解双方尚未最终结算的理由本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，遂判决：被告周迟生向原告金新公司、
原告金新喀什分公司退还多支取的工程款103008.08元，此款由被告周迟生于判决生效后十日内付清。案件受理费5189元，减半收取2594元，由原告金新公司、原告金新喀什分公司负担1594元，被告周迟生负担10OO元。
宣判后，周迟生不服一审判决，向本院提起上诉称：1、依据相关规定，建筑工程合同主体工程转包给无资质的人承建，其转包合同无效。而一审法院已查明周迟生无资质，却认定双方签订的《工程项目承包合同有效》，是明显错误的。2、一审法院仅凭金新公司的一面之词就认定双方已经对账或抵扣工程款，违背基本事实。故请求：1、撤销原判，依法改判驳回金新公司及金新喀什分公司的全部诉讼请求；2、一二审诉讼费由金新公司及金新喀什分公司承担。
金新公司及金新喀什分公司服从一审判决。其针对周迟生的上诉请求及理由口头答辩称：一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理，查明以下事实：
1、2011年4月16日金新喀什分公司与周迟生签订了《工程项目施工承包合同》，合同约定：“周迟生承建喀什市老城区危旧房改造项目外迁置住宅楼12片区5号楼、6号楼。工程造价总1122920.3元，由周迟生负责完成工程项目的施工任务。并约定：周迟生按合同总价的3%上交管理费，工程竣工并决算定案后，按决算定案价计算；办理一切手续费用和其他费用由周迟生承担（包括税金、个人所得税和工程印花税、劳保统筹费等国家征收的其他费用）。2011年4月29日，周迟生向进行喀什分公司缴纳投标保证金50000元。周迟生无项目经理资质。
2、具体施工过程中，周迟生实际施工了6号楼整体工程、5号楼换填土方工程及7号楼的部分工程。2012年12月22日，双方就以上工程款项进行对账，并与同日就“关于12号片区6#楼剩余款项的说明”进行签字确认，剩余甲方（发包方）未付工程款以甲方最终审计据实决算价为准。
3、2013年7月23日，该工程甲方委托新疆驰远天合工程造价咨询有限公司出具喀什市老城区危旧房改造项目外迁安置周转楼12号片区6号楼项目工程结算审查书，政府审定价为6075382.21元。
4、2013年1月17日双方再次对周迟生工程款进行对账，并签字确认。同日，因工人上访，经政府协调金新喀什分公司给周迟生借款290000元用于发放工人工资。
另查明，二审庭后，金新喀什分公司为充分说明其已付工程款数额，提供了三份书面证据：（1）2013年12月30日付春华出具的收到老城区12号片区6号楼土建班人工工资60000元的收条；（2）2013年1月17日康钦斌出具的金新喀什分公司扣除其10000元保修款的说明；（3）2013年1月16日杜文周出具的金新喀什分公司扣除其保修款9081元的说明，并提供上述付春华、康钦斌、杜文周三人的证人证言，金新喀什分公司认为：上述三笔款，本应由金新喀什分公司先付给周迟生，再由周迟生付给付春华、康钦斌、杜文周三人，因工人上访，经政府协调，直接由金新喀什分公司付给上述三人，扣除的保修款，待保修完毕后亦由公司替周迟生支付，故付给周迟生的工程款中应包含上述三笔，共计79081元。周迟生对以上款项予以认可。
再查明：金新喀什分公司认为应付工程款中除了应扣除税金、管理费、劳保统筹等费用外，还应扣除租赁费及丢失物品的赔损费，并为此提供了一份“6#租赁费及丢失赔损费”清单，金额合计为143263.5元。周迟生质证认为，该清单虽有周迟生本人签字，但有备注说明：“各承担一半，每人7万元”，所以其只同意从应付工程款中对此项费用扣除70000元。
本院经审理认为：根据当事人的上诉与答辩意见，本案二审争议焦点为：1、周迟生与金新喀什分公司签订的《工程项目承包合同》是否有效；2、周迟生是否应向金新喀什分公司退还工程款103008.08元。
1、关于周迟生与金新喀什分公司签订的《工程项目承包合同》是否有效的问题。
根据《建筑法》第二十八条的相关规定，施工单位不得转包或者违法分包工程。本案中，金新喀什分公司作为喀什市老城区危旧房改造项目外迁安置周转楼12号片区5号、6号、7号楼的承包人，其将5号、6号的整体工程转包、7号楼的部分工程分包给无资质的周迟生进行实际施工，并与其签订《工程项目承包合同》，该合同违反法律禁止性规定，应属无效合同。
2、关于周迟生是否应向金新喀什分公司退还工程款103008.08元的问题。
关于6号楼工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的相关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，可以参照合同约定支付工程价款。而本案中，双方虽在2011年4月16签订的《工程项目承包合同》中约定了工程造价，但双方又于2012年12月22日签字确认工程款以发包方最终审计据实决算价为准，应视为双方同意对合同价款作出变更，故本院根据发包方委托的新疆驰远天合工程造价咨询有限公司出具的喀什市老城区危旧房改造项目外迁安置周转楼12号片区6号楼项目工程结算审查书认定，6号楼工程总价为6075382.21元。
关于6号楼金新喀什分公司应付的工程款，应从工程总价款中扣除劳保统筹费、税金、管理费、租赁费及丢失赔损费等相关费用。其中劳保统筹费为：178267.09元（对账单中已列明）、税金为：6075382.21元×6.39%（对账单中已列明的税率）=388216.92元、管理费为：6075382.21元×3%（合同约定）=182261.47元；关于租赁费及赔损费，虽金新喀什分公司提供清单认为该项应为143263.5元，但周迟生仅认可其中70000元，本院根据双方2013年1月17日对账单第79项：“周迟生应付分公司丢失租赁材料赔偿费，70000元”认为，该对账单经双方签字确认，并列明该项，故视为金新喀什分公司同意对该赔损费以70000元计算。另外，周迟生在合同签订后，向金新喀什分公司缴纳6号楼投标保证金50000元，此款应返还给周迟生。综上，6号楼金新喀什分公司应付给周迟生的款项为：6075382.21元（工程总价）-178267.09元（劳保统筹费）-388216.92元（税金）-182261.47元（管理费）-70000元（租赁及赔损费）＋50000元（保证金）=5306636.73元。
关于6号楼金新喀什分公司已付工程款，应包含：双方对账单列明的项目共计5261577.60；对账单中未列明，但周迟生认可的290000元（公司替周迟生支付的人工工资）、79081元（三笔保修款），以上三项合计：5630658.60元。
另，周迟生实际对5号楼换填土方工程进行施工，根据对账单，金新喀什分公司应支付5号楼工程款为：203373.88元-12995.59元（税金）-6101.00元（管理费）=184277.29元。周迟生还对7号楼的部分工程进行了施工，根据对账单，金新喀什分公司应支付7号楼工程款为：110000元。
综上所述，周迟生应向金新喀什分公司退还的工程款为：5630658.60元（已付款）-184277.29元（5号楼应付款）-5306636.73元（6号楼应付款）-110000元（7号楼应付款）=29744.58元。故上诉人周迟生的上诉请求及理由部分成立，本院对合理部分予以支持。原审认定部分事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销喀什市人民法院（2013）喀民初字第1451号民事判决；
二、上诉人周迟生向被上诉人阿克苏金新建筑安装有限责任公司、阿克苏金新建筑安装有限责任公司喀什分公司退还工程款29744.58元，此款由上诉人周迟生于判决生效后十日内付清。
一、二审案件受理费4954元，由上诉人周迟生负担568元，由被上诉人阿克苏金新建筑安装有限责任公司、阿克苏金新建筑安装有限责任公司喀什分公司负担4386元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于小龙
代理审判员 何春璐
代理审判员 于 翔
二〇一四年六月十二日
书 记 员 吴炳坤