广东省广州市增城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗增法民二初字第31号
原告：广州市粤通市政工程有限公司。住所地：广东省广州市增城区。
法定代表人：胡焕敬，该公司总经理。
委托代理人：温志勇，广东民诚众信律师事务所律师。
委托代理人：范秋城，广东民诚众信律师事务所律师。
被告：成伟斌，住广东省增城市。
被告：增城市富鹏企业集团富鹏实业开发公司。住所地：广东省广州市增城区（仅作办公用途）。
法定代表人：钟进洪。
以上被告的共同委托代理人：徐叔宝，广东增泰律师事务所律师。
以上被告的共同委托代理人：李和平，广东金粤律师事务所律师。
原告广州市粤通市政工程有限公司（以下简称粤通公司）诉被告成伟斌、增城市富鹏企业集团富鹏实业开发公司（以下简称富鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告粤通公司的委托代理人范秋城、被告成伟斌、富鹏公司的共同委托代理人徐叔宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告粤通公司诉称：被告成伟斌承包被告富某公司的消防安装工程，其又将该工程转包给原告，双方约定工程款80万元。原告于2012年5月10日施工，于2012年11月底完成，完工后被告只支付了部分工程款。经原告多次催收，被告仍未付清余款，造成原告的经济损失。为维护原告的合法权益，原告遂起诉，请求法院判令：1、两被告向原告支付工程款人民币70万元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从工程竣工2012年5月10日起计至付清款日止，暂计为10000元）。2、本案诉讼费用由两被告承担。
被告成伟斌辩称：答辩人只是被告富某公司的员工，不应承担涉案工程款。
被告富某公司辩称：答辩人发包涉案工程给原告，被告成伟斌只是答辩人的员工，不存在转包的事实。原告与答辩人没有就消防工程协商一致，对于工程款的支付方式没有达成一致，所以没有签订消防工程承包合同，但后来原告已经实际施工，双方已构成了事实上的承揽合同关系。双方口头约定是由原告包工、包料、包验收，原告提供的合同也是这样约定的，但由于消防工程没有通过验收，故答辩人没有支付工程款。因原告迟延验收造成答辩人的损失，答辩人将另案起诉。
经审理查明：被告富鹏公司将位于广州市增城区荔城街富鹏农副产品D区3-8层住宅楼的消防工程发包给原告，但双方没有签订书面合同。原告提供一份《消防工程承包合同》，约定：一、工程名称：富鹏农副产品D区3-8层住宅楼消防安装工程。二、工程地址：增城市荔城镇富某农副产品D区。工程预算总造价：（人民币）捌拾万元整（￥800000.00元）。四、工程内容：消防安装工程。五、施工期限：合同签定后180天完成，若因停电或其它原因造成工程停工，则工期顺延。六、工程承包内容：乙方按照国家有关规范负责富鹏农副产品D区3-8层住宅楼施工安装、实行包工包料包验收。七、工程付款方式：本合同签订后甲方向乙方预付工程款（人民币）贰拾万元整（￥200000.00元）作为工程的进场款，当工程做到80%时甲方向乙方支付余款的50%为进度款，即（人民币）叁拾万元整（￥300000.00元），工程竣工后并经消防部门验收合格后，甲方应在一个月内一次性付清工程余款（人民币）叁拾万元整（￥300000.00元）给乙方。八、工程双方责任：甲方责任：……4、负责协助乙方进行工程竣工验收。……乙方责任：……3、按照有关文件规定提供竣工验收资料、办理竣工结算，参加工程竣工验收，并负责消防部门验收合格。……该合同落款甲方栏空白，乙方栏加盖了原告的公章并有签约代表“谢某”的签名，电话：139××××3319。庭审时被告富某公司称除对上述合同第七条工程付款方式有异议外，对其余条款没有异议。
原告于2012年5月10日开始施工，2012年11月工程竣工，但一直没有通过消防验收。对于没有通过消防验收的原因，双方各执一词。被告富某公司在庭审时询问原告，有无向消防部门申请验收？原告回答没有，但称是因为被告提供的资料不齐全，所以才没有申请验收。第一次庭审后，原告与被告富某公司共同去消防大队咨询涉案工程的消防验收事宜。原告陈述由于涉案工程的规划许可证显示用途为住宅与办公，但实际却是住宅，两者不相符，故消防大队拒绝接收申请资料，导致涉案工程无法验收，并非原告不申请验收。被告富某公司则主张，除了规划用途不相符外，因原告不具备施工资质，也导致涉案工程无法验收。根据双方的陈述，消防大队的验收流程是先审核资料，再验收工程。对于原告的资质问题，原告在庭审承认其不具备施工资质，但称可以通过与其他有资质的公司合作经营的方式取得资质。但是，原告与被告富某公司均确认消防验收工作已经无法履行。
被告富某公司称被告成伟斌是其员工，对此原告没有异议，但认为被告成伟斌代表被告富某公司与原告联系涉案工程事宜，故原告认为被告成伟斌应承担连带付款责任。并且，原告没有提供证据证明被告富某公司将涉案工程发包给被告成伟斌，被告成伟斌又转包给原告的事实。
根据被告的申请，本院委托广州同诚工程造价咨询有限公司对涉案工程的总造价进行鉴定，该公司于2016年1月7日作出穗同诚造字2016-01-0013-ZCFY《造价鉴定报告》，认定涉案工程的总造价为487795.74元。两被告对上述《造价鉴定报告》没有异议，原告则认为鉴定的总造价过低。
另查明：被告富某公司向原告支付了100000元工程款。
本院认为：原告承包被告富鹏公司位于广州市增城区荔城街富鹏农副产品D区3-8层住宅楼的消防工程，双方对此事实无异议，本院予以确认，故本案属于建设工程施工合同纠纷。虽然被告富某公司并未签订涉案的《消防工程承包合同》，但原告与被告富某公司之间存在事实上的建设工程施工合同关系，双方除对该合同第七条工程付款方式没有达成一致意见外，对合同的其余条款均予以认可。对于该合同的效力，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，因原告并不具备施工资质，故该合同无效。因此，原告请求按照《消防工程承包合同》约定的工程总造价80万元，要求被告支付工程余款，缺乏依据，本院不予支持。但是，由于承包人已实际施工，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故此被告富某公司应按照工程的实际造价支付工程款。涉案工程经鉴定总造价为487795.74元，扣减被告富某公司已支付的100000元，其应向原告支付387795.74元。由于双方并未就付款期限作出约定，故被告富某公司并不存在逾期付款的行为，故原告请求被告富某公司支付利息缺乏依据，本院不予支持。
被告成伟斌是被告富某公司的员工而非工程发包人，原告亦无证据证明存在转包的事实，故其要求被告成伟斌对被告富某公司拖欠的工程款承担共同清偿责任，于法无据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告增城市富鹏企业集团富鹏实业开发公司向原告广州市粤通市政工程有限公司支付工程款387795.74元。
二、驳回原告广州市粤通市政工程有限公司的其他诉讼请求。
上述给付义务应于本判决生效之日起五日内履行，逾期履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10900元，鉴定费5853.55元，均由被告增城市富鹏企业集团富鹏实业开发公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按不服本判决部分的上诉请求数额向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王丽娜
审 判 员 董斯颍
人民陪审员 姚 直
二〇一六年三月十六日
书 记 员 赵少芸
柳志君
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。