江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)苏12刑终103号
原公诉机关泰州市海陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨华军，男，1986年3月4日出生于贵州省黔西县，苗族，小学文化，沐足店技师，住广东省广州市花都区（户籍所在地为贵州省黔西县）。2017年8月16日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。
辩护人陈旭旗，江苏律友律师事务所律师，受泰州市法律援助中心指派。
辩护人马聪，江苏律友律师事务所实习律师，受泰州市法律援助中心指派。
原审被告人蒙树贤，男，1991年3月17日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，小学文化，无业，住广西壮族自治区宾阳县。2012年10月因吸食毒品被广西壮族自治区南宁市公安局兴宁区分局罚款，2013年7月被广西壮族自治区宾阳县公安局行政拘留。2017年8月29日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年9月9日被指定居所监视居住，9月15日被刑事拘留，9月22日被逮捕。
泰州市海陵区人民法院审理泰州市海陵区人民检察院指控原审被告人蒙树贤、杨华军犯诈骗罪一案，于2018年3月21日作出(2018)苏1202刑初14号刑事判决，原审被告人杨华军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察机关和辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2017年5、6月份的某日，被告人蒙树贤明知张某（另案处理）为他人取现诈骗款，也明知“马赌二”（身份不明）从事电信诈骗，但为从中赚取好处费，仍将张某介绍给“马赌二”，后张某又纠集被告人杨华军共同为他人取现诈骗款，并承诺给予报酬。2017年8月2日，江苏恒佳置业有限公司泰州分公司会计王某收到自称该公司领导李某2的手机短信，以签合同需要用钱为由，先后要求王某汇款人民币128000元、180000元至62×××70的银行账户。王某误以为该手机短信确系公司领导李某2所发，遂按照要求先后2次转账合计人民币308000元至上述银行账户，钱款入账后随即被转至张某持有的12张银行卡中，张某单独从上述银行卡中取出人民币127200元后，又伙同被告人杨华军从上述银行卡中取款合计人民币110600元，后二人又一起至黄金首饰店用上述银行卡刷卡消费合计人民币68367元购买黄金项链3条。同日晚，张某与被告人杨华军租车从广东省广州市赶至广西壮族自治区宾阳县被告人蒙树贤会面，张某从所取的现金人民币237800元中自留人民币51000元后，将剩余钱款和黄金项链3条交给被告人蒙树贤，并分给被告人杨华军人民币9000元。
2017年8月15日，公安机关在广州市白云区太和镇美美足浴店将自称再次取款后的张某和被告人杨华军抓获，公安机关从张某处扣押银行卡2张、手机2部、现金人民币1032元；从被告人杨华军处扣押现金人民币40000元、手机1部；2017年8月29日，经网上追逃，被告人蒙树贤在广西宾阳县被抓获。两名被告人归案后均如实供述了自己的犯罪事实。被告人蒙树贤、杨华军及张某分别退还被害单位人民币150000元、20000元、70000元。
上述事实，有经庭审举证、质证的证人李某2、陈某、冯某、李某1、曾某、王某等人的证言、物证泰州市公安局海陵分局依法扣押的银行卡、金立手机、苹果手机及被告人杨华军华为手机等物证照片、书证公安机关制作的被告人的近照和调取的人口基本信息、王某提供的《短信截图》、泰州市公安局海陵分局依法调取的《转账记录》、《银行交易明细》、《取款明细》、《周六福黄金店黄金项链销售记录》、《六福典雅珠宝店刷卡POS单照片》、《收条》、《证明》以及辩护人当庭提交的《谅解书》、泰州市公安局海陵分局依法制作的《扣押清单》、泰州市公安局海陵分局依法出具的《情况说明》、宾阳县看守所出具的《临时羁押证明》、广州市白云区看守所出具的《临时寄押审批表》、吸毒人员信息、辨认笔录、泰州市公安局海陵分局依法调取的六福典雅珠宝店、银行ATM机取款视频资料、被告人蒙树贤、杨华军及同案犯张某的供述和辩解等证据予以证实。
原审人民法院认为，被告人蒙树贤、杨华军伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，利用手机发送虚假短信，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，依法均应予惩处。被告人蒙树贤、杨华军在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，两名被告人归案后均能如实供述自己的罪行，依法均予从轻处罚。被告人蒙树贤、杨华军归案后主动退赃，均酌情予以从轻处罚。被告人蒙树贤有吸毒劣迹，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处被告人蒙树贤有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四万元；判处被告人杨华军有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；尚未退出的赃款人民币六万八千元继续予以追缴并发还；扣押在案的作案工具手机、银行卡予以没收，上缴国库。
杨华军的上诉理由及其辩护人的辩护意见：杨华军的行为应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且其犯罪数额仅为7万余元，请求二审对其从轻处罚。
泰州市人民检察院经审查认为：原审判决认定的事实清楚、证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法；上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见缺乏事实和法律依据；建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，均具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人及其辩护人所持“杨华军的行为应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且其犯罪数额仅为7万余元”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人杨华军及同案人张某均供称，2017年7月底，张某即与杨华军合谋共同从事“取款业务”，杨华军亦认知到系从事帮助转移犯罪所得的活动，其主观上已与张某形成了共同犯罪的概括故意，虽张某未明确告知待取款项系诈骗所得，但帮助转移诈骗钱款也在杨华军概括犯意之内，故在杨华军同意帮助取钱时，其即已具有参与共同诈骗犯罪的犯意，对上诉人及辩护人提出“应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪”的意见，本院不予采纳。在上诉人杨华军着手实施犯罪之前，同案人张某单独取款127200元，杨华军并不明知，故杨华军仅对共同参与取款110600元并购买68367元黄金项链的事实承担责任，故其犯罪数额应认定为178967元。对原判认定的上诉人杨华军诈骗犯罪数额，依法应予纠正。
本院认为，上诉人杨华军、原审被告人蒙树贤伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，利用手机发送虚假短信，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，依法均应予惩处。上诉人杨华军、原审被告人蒙树贤在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。杨华军、蒙树贤归案后均能如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。上诉人杨华军、原审被告人蒙树贤归案后主动退赃，均酌情予以从轻处罚。原审被告人蒙树贤有吸毒劣迹，酌情予以从重处罚。综上，对上诉人杨华军减轻处罚，对原审被告人蒙树贤从轻处罚。原审判决认定的主要事实清楚，证据确实充分，定罪准确，唯认定上诉人杨华军诈骗数额不当，故本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持泰州市海陵区人民法院（2018）苏1202刑初14号刑事判决主文第一项、第三项，即被告人蒙树贤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四万元；尚未退出的赃款人民币六万八千元继续予以追缴并发还；扣押在案的作案工具手机、银行卡予以没收，上缴国库。
二、撤销泰州市海陵区人民法院（2018）苏1202刑初14号刑事判决主文第二项，即被告人杨华军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
三、上诉人（原审被告人）杨华军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月16日起至2020年2月15日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
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审 判 长 吴晓蓉
审 判 员 曲 怡
审 判 员 祝年玺
二〇一八年七月四日
法官助理 蔡煜庭
书 记 员 高 慧