天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)津02刑终491号
原公诉机关天津市河西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘毅发，男，1954年12月7日出生于天津市，汉族，高中文化，天津市河西区商贸旅游局原局长，住天津市河西区，户籍地天津市河西区。2015年9月14日因本案被刑事拘留，同年9月28日被依法逮捕。现羁押于天津市河西区看守所。
辩护人王健，天津大有律师事务所律师。
辩护人任海燕，天津大有律师事务所律师。
天津市河西区人民法院审理天津市河西区人民检察院指控原审被告人刘毅发犯贪污罪、挪用公款罪、滥用职权罪一案，于二○一七年六月三十日作出（2016）津0103刑初462号刑事判决；原审被告人刘毅发不服，提出上诉。本院于二○一七年十二月二十日作出（2017）津02刑终508号刑事裁定，以原审判决部分事实不清为由，将本案发回重审。天津市河西区人民法院于二○一八年七月三日作出（2018）津0103刑初79号刑事判决。原审被告人刘毅发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人（原审被告人）刘毅发，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人刘毅发于2010年4月8日至2013年2月28日任天津市河西区商贸旅游局（以下简称“河西商旅局”）局长，负责管理全局全面工作。天津市河西区物资供销公司（以下简称“河西物资公司”）系集体所有制企业，隶属于河西区经济贸易委员会，该委员会于2010年4月更名为河西商旅局。2010年12月31日，河西物资公司退出市场，并于2011年3月1日由天津市河西区企业职工托管中心（以下简称“河西托管中心”）对该企业部分职工进行接收管理，河西托管中心系河西商旅局管理的事业单位。
2013年1月16日，被告人刘毅发指示河西物资公司经理张某（另案处理）代表河西物资公司与天津市河西区房地产管理局签订国有土地上房屋征收补偿协议，将河西物资公司获得的拆迁补偿款人民币1580万元实际控制。
2013年至2015年期间，被告人刘毅发利用其曾经长期担任河西商旅局局长的职务所形成的便利条件，挪用、侵吞河西物资公司拆迁补偿款共计人民币230余万元。具体事实分述如下：
1、2014年3月至2015年5月间，被告人刘毅发利用职务便利，通过开具转账支票、出借现金等方式，先后将其实际控制的河西物资公司所有的拆迁补偿款借给李某1、尹某使用，共计人民币180万元。
（1）2014年3月27日、8月7日，被告人刘毅发先后两次指示其司机万某（系河西托管中心事业编职工，另案处理）以开具转账支票的方式，将河西物资公司公款人民币160万元借给李某1个人使用。案发后，李某1将上述人民币160万元借款归还。
（2）2015年5月，被告人刘毅发以交付现金的方式，将河西物资公司公款人民币20万元借给尹某个人使用。案发后，尹某将上述人民币20万元借款归还。
2、2013年12月2日，被告人刘毅发利用职务便利，虚构河西物资公司租用其子刘某名下的天津市和平区万科都市花园马赛公寓58号3C作为办公地点的事实，以河西物资公司支付该房产的装修款抵付租金的名义，通过开具转账支票的方式，侵吞河西物资公司公款共计人民币53.75万元。上述赃款中的人民币20万元被用于支付被告人刘毅发妻子江某名下天津市西青区大寺镇玛歌庄园7号楼房屋装修费用，其余人民币30余万元归江某个人所有。
2015年9月13日，被告人刘毅发被抓获归案。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并经原审法院确认的证据证实。
（一）认定被告人刘毅发主体身份的证据
1、河西商旅局出具的主体证明材料，证明：刘毅发自2010年4月8日起任河西商旅局局长，2012年8月31日起任中共河西商旅局党组书记，2013年2月28日免去其河西商旅局局长职务，2015年1月23日退休的情况。
2、河西商旅局出具的证明材料及河西托管中心事业单位法人证书、组织机构代码证、河西物资公司企业法人营业执照、组织机构代码证，证明：（1）2010年4月成立河西商旅局，其前身为河西区经济贸易委员会；（2）河西托管中心是2011年1月21日成立的，由河西商旅局管理的自收自支事业单位；（3）河西物资公司系集体所有制企业，隶属于原河西经委，于2010年12月经批准退出市场，2011年3月起，按照“津政发（2004）108”号文件规定河西物资公司职工由河西托管中心负责安置。
3、天津市河西区审计局津西审报【2013】29号审计报告，证明：2007年至2012年对河西区商旅局下属企业进行审计的情况，其中包含河西物资公司等退市企业资金管理和使用情况的内容。
4、《天津市人民政府批转市劳动和社会保障局、市国资委、市财政局关于三类企业整体安置职员和依法退出市场意见》[津政发（2006）104号]、《天津市国有特困企业整体分流安置职工暂行办法》[津政发（2004）108号]、《关于天津市河西区物资供销公司整体分流安置职工方案的批复》、《三类企业退出审核备案情况表》，证明：河西物资公司作为三类企业依照“津政发（2004）108号”、“津政发（2006）104号”文件退出审核备案，并对职工进行整体分流安置的情况。
5、河西物资公司《关于承债式买断企业经营权的请示》及《关于承债式买断企业经营权实施方案的批复》复印件，证明：河西物资公司申请对其部分下属企业，如助友办公用品商店、艺林饭庄、协谊五金水暖经销公司、友谊草制品加工厂等进行经营权改制的情况及河西经委会批复原则上同意河西物资公司的改革方案及实施意见的情况。
6、关于企业退市资产变现款缴纳的情况说明、关于河西物资公司未向河西托管中心缴纳托管预留资金的情况说明，证明：关于河西物资公司退市后相关资产的处置及使用的相关规定及河西物资公司未向河西托管中心缴纳托管预留资金的情况。
7、证人常某（河西物资公司财务人员）证言，证明：2011年河西物资公司下属的部分企业门面、店铺进行了经营权承债式改制，但公司本身的性质没有改变。另证明，1996年其到河西物资公司的时候刘毅发是公司经理，后刘毅发升为河西经委副主任，后来经委改成经贸委又改成商旅局，刘毅发就一直在这个单位，任商旅局局长，统筹管理全局和下属各单位的全面工作，河西物资公司原来是河西经委的直属企业，后来效益不好就托管在河西商旅局的托管中心。河西托管中心是河西商旅局的一个职能部门专门管理效益不好的国企。公司的事开始由副经理张某负责，但刘毅发是公司的上级领导。2013年年初河西物资公司在红光里的办公地拆迁，6、7月份公司账上进了人民币1580万元的拆迁款。这些钱只有刘毅发有支配的权利，其都是听刘毅发指示的情况。
8、证人张某证言，证明：其系河西物资公司经理，河西物资公司是集体所有制企业，上级单位是河西商旅局，红光里拆迁的事情是刘毅发作为领导指派其去做的，刘毅发对人民币1580万元的拆迁款有实际决定权。
9、证人万某证言，证明：其系河西托管中心工人，河西物资公司上级是河西商旅局，有张某、常某和临时工尹某，其是刘毅发的司机，跟着刘毅发在河西物资公司跑腿办事。刘毅发作为老领导在河西物资公司处理企业职工上访问题。河西物资公司收到拆迁款后只有刘毅发才能实际控制。
10、证人尹某的证言，证明：其是河西物资公司临时工，2014年其到河西物资公司上班是由刘毅发决定的。
11、证人支某证言，证明：其系河西商旅局局长，2013年2月刘毅发退居二线以后，有段时间还天天来局里上班，并主动提出在河西托管中心帮忙，解决职工遗留问题，这种情况持续了2个月左右。其明确提出刘毅发来不合适，刘毅发才不来局里上班了。2013年1月河西物资公司签订拆迁补偿协议，同年7月1580万元拆迁款到账的事，刘毅发没跟其说过，其任局长以来一直对此事不知情。
（二）认定被告人刘毅发构成挪用公款罪的证据
1、证人李某1证言，证明：2013年底，其因在天津市河西区的房子拆迁而需要购买新房子，但是钱不够，需要借钱。其在2014年3月至8月，先后两次找刘毅发借款共计人民币160万元，两次借款均有欠条。但借款时并未约定还款日期及利息。两次借款均系通过转账支票的方式给付的，支票抬头写的是天津市河西区物资供销公司，两次金额均为人民币80万元。后来因其房屋拆迁停滞未及时获得补偿款，进而未及时还款。后其给刘毅发写了愿意按照10%支付借款利息的说明并给了刘毅发。
2、河西物资公司账户明细，证明：2014年3月27日、8月7日，河西物资公司两次支出款共人民币160万元的情况。
3、证人万某证言，证明：2014年8月，刘毅发告知其从常某处取一张空白支票。其取回支票后交给刘毅发，刘毅发随即将支票交给李某1，让李某1填写金额，李某1填了人民币80万元并将支票取走。后其从刘毅发处得知李某1从河西物资公司共借了人民币160万元的情况。
4、证人尹某、常某等人的证言及河西物资公司账户明细，证明：尹某经刘毅发同意后，从河西物资公司借款人民币20万元的事实。
（三）认定被告人刘毅发构成贪污罪的证据
1、被告人刘毅发及江某、刘某2三人居民信息表、名下房产情况、房产证明，盈鹏国际贸易有限公司市场主体基本信息、股东出资信息、公司章程等，证明：（1）刘某2系被告人刘毅发之子，江某系刘毅发之妻；（2）天津市和平区万科都市花园马赛公寓58号3C房产属于刘某2所有；天津市西青区大寺镇玛歌庄园7号楼房产属于江某所有；（3）盈鹏国际贸易有限公司系刘某2名下企业的情况。
2、证人常某证言，证明：票号05587751，金额人民币39000元的天津银行转账支票、票号05587752，金额人民币498500元的天津银行转账支票是刘毅发让其开的，只填写了金额，然后万某拿走的，后来万某给其送来了发票。其当时觉得很奇怪，因为公司没有装修过，为什么会有装修费用的发票入账。河西物资公司拆迁后租过台北路一个偏单，租了不到一年时间，2014年4月左右又换成红墈领事郡普泰花园的偏单，月租人民币900元，租了8、9个月后又在其家附近租了个偏单，每月人民币850元，一直到现在还是租的这个房子，有没有租过其他房子其不知情。其没有见到其他租赁协议。
3、证人张某证言，证明：河西物资公司没有租用过天津市和平区万科都市花园马赛公寓的房子作为办公地点，只是2012年底或2013年初，刘毅发带其去过这个房子一次。用河西物资公司的钱为该房装修、购置家具的事其都不知情。
4、证人尹某证言，证明：2012年至2014年其在河西商旅局当司机，是合同工，2014年初其合同到期刘毅发就让其到河西物资公司帮忙，由河西物资公司开工资，没有劳动合同，其不知道河西物资公司是否租用过天津市和平区万科都市花园马赛公寓的房子做办公地点，张某、常某和其都不在这里办公。其去过那里几次，刘毅发让其开车把刘毅发送到那去跟人谈事，具体什么人什么事其不清楚，其不知道河西物资公司有没有具体业务，也不知道河西物资公司的物品有没有放在天津市和平区万科都市花园马赛公寓的房子里。
5、证人万某证言，证明：其听刘毅发讲要租用天津市和平区万科都市花园马赛公寓的房子作为办公场所，为该房购置家具电器都是刘毅发决定并操办的，用河西物资公司的钱支付，河西物资公司并未将其作为办公场所使用，其也没有见过相关的租赁协议。
6、证人李某2证言，证明：其给江某装修玛歌庄园的别墅，在2013年11月，江某需付给其中期款项人民币20万元，江某说要用转账支票的方式付款，然后江某带其去中国银行给其开了账户然后拿着两张转账支票给其卡里打了人民币50多万元，其中人民币20万元是装修款，剩下人民币30多万元江某让其给打回去的情况。
7、证人李某3证言，证明：装修天津市西青区大寺镇玛歌庄园的房子，其从来没有给江某开具过相关收据或发票，玛歌庄园的房子前期是江苏一个装修队做的。其还给江某装修过天津市和平区万科都市花园马赛公寓的房子，装修费人民币6万元，江某用现金支付的。除了其之外还有两个装修队同时在该房施工，后来江某找其要发票，其就去街上找发小广告的人开的发票，但其记不清楚是不是那张“天津四达建筑装饰工程有限公司的498500元的发票”。后来江某给其打电话说如有人问起此事，就说全部工程都是其装修的，发票也是其开的情况。
8、证人洪某、邢某证言，证明：洪某给江某天津市和平区万科都市花园马赛公寓的房子做装修，工程费总计人民币4万多元，现金支付；邢某给江某万科马赛的房子做过玻璃隔断，费用共计人民币2万多元，现金支付，均没给过发票的情况。
9、银行付款凭证、05587751、05587752号转账支票存根联、乐天百货发票6张、天津市四达建筑装饰工程有限公司收款发票及明细表、河西物资公司开出的发票收款人均为李某2的转账支票，河西物资公司银行账户2013-2015年对账单，证明：河西物资公司支付装修款人民币3.9万元和49.85万元的情况。
10、天津市四达建筑装饰工程有限公司出具的情况说明，证明：上述以天津市四达建筑装饰工程有限公司名义开具的发票并非该公司开出，且张筠某并非该公司职工的情况。
11、证人李某2、李某3银行账号明细，证明：2013年12月2日李某2账户收到转账人民币3.9万元、49.85万元，后将人民币33.75万元转给江某的情况。
12、房屋租赁协议，证明：河西物资公司于2013年6月18日至2014年6月16日租用天津市河西区台北路5-3-103号；于2014年4月7日至2015年4月6日租用天津市津南区双港镇普泰花园16-2-801号；2015年1月10日至2016年1月9日租用天津市津南区双港镇普泰花园13-2-1103的情况。
13、证人刘某1证言，证明：中国人民人寿保险股份有限公司天津分公司在2010年10月1日至2012年9月30日租用过江某万科马赛的房子做办公地点，两年租金共计人民币33.8万元的事实。
此外，公诉机关还向法庭宣读出示案件来源及抓获经过，证明本案案发及抓获被告人刘毅发的情况，经庭审质证，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人刘毅发身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财产共计人民币53.75万元，其行为已构成贪污罪，且数额巨大；其利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，超过三个月未还，共计人民币180万元，其行为已构成挪用公款罪；被告人刘毅发犯贪污罪、挪用公款罪，依法应数罪并罚。被告人刘毅发所挪用公款均已退回，未造成实际损失，对其所犯挪用公款罪酌情从轻处罚。被告人刘毅发的犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》之前，根据“从旧兼从轻”的原则，应适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定。为严肃国家法律，维护国家工作人员的职务廉洁性，保护公共财产不受侵犯，同时考虑被告人刘毅发的犯罪情节及认罪、悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项，第三百八十四条第一款，第六十九条第一款、第三款，第十二条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人刘毅发犯贪污罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年六个月；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。二、责令被告人刘毅发退赔赃款人民币五十三万七千五百元，发还天津市河西区物资供销公司。
原审被告人刘毅发不服原审判决，提出上诉，认为其不构成贪污罪、挪用公款罪。其辩护人提出，上诉人刘毅发不构成贪污罪、挪用公款罪，请求依法改判。
经审理查明，原审法院对认定本案犯罪事实的证据当庭质证，证据的来源合法，内容客观真实，各证据之间互有关联性，能证明本案事实。据此，本院对原审法院判决认定的犯罪事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘毅发身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财产共计人民币53万余元，其行为已构成贪污罪，且数额巨大；其利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，超过三个月未还，共计人民币180万元，其行为构成挪用公款罪；上述犯罪应依法予以数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人刘毅发的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原审判决认定上诉人刘毅发贪污、挪用公款的犯罪事实，有上诉人刘毅发主体身份及涉案拆迁款性质的证据材料、证人证言、营业执照、转账支票、银行付款凭证、借款协议、情况说明等证据予以证实，足以认定。上诉人刘毅发的行为分别符合《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十四条关于贪污罪、挪用公款罪的犯罪构成要件，且其贪污的数额巨大。原审法院根据本案的犯罪事实、性质和对社会的危害程度，并充分考虑上诉人刘毅发的主观恶性、认罪悔罪态度等情节，以犯贪污罪、挪用公款罪数罪并罚，判处上诉人刘毅发有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元，所作量刑在法律规定的幅度以内，并无不当。综上，上诉人刘毅发的上诉理由及辩护人的辩护意见依据不足，本院不予支持和采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟 彬
审判员 李如海
审判员 米伟志
二〇一八年九月十七日
书记员 赵 侃