山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终5698号
上诉人（原审原告）:山东省济宁市再生资源总公司，住所地:济宁市任城区王母阁路118号。
法定代表人：刘兴顺，经理。
委托诉讼代理人：林传亮，山东公明政和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨程成，山东公明政和律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：韩爱清，男，1954年2月12日出生，汉族，济宁市任城区长沟建筑公司退休职工，住济宁市任城区。
委托诉讼代理人：郭庭锋，山东思雅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李井环，山东思雅律师事务所实习律师。
上诉人山东省济宁市再生资源总公司因与被上诉人韩爱清返还原物纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院(2014)任民一重字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
山东省济宁市再生资源总公司上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人腾出所侵占的房屋。事实和理由：一、涉案E、F楼是否验收的问题，仅仅涉及工程的结算问题，并不改变所承建工程的所有权问题。上诉人合法取得并持有涉案房屋的建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，故其因合法建造房屋并竣工而原始取得涉案房屋的所有权。并且，经查明，E、F楼于2012年12月31日竣工，并已经由上诉人实际占用并交付业主居住使用，根据相关法律规定，虽然没有验收但实际入住的，视为工程验收合格。二、本案系腾房纠纷，为物权请求权，侵权人为被上诉人而非宁建公司，一审法院以上诉人欠宁建公司工程款而驳回上诉人要求被上诉人腾房的诉讼请求缺乏事实和法律依据。上诉人与山东宁建建设集团有限公司以房抵付工程款这一事实已经在相关法律文书中予以确认，共计33套，但涉案的该房屋并不在抵付工程款的范围之内。三、被上诉人没有提供与上诉人之间的合同或者收据，其占有属于典型的非法占有，依法应予搬离。
韩爱清辩称，被上诉人韩爱清本人在涉案工程中系实际施工人，负责D、E、F楼的贴砖、抹灰工程，当时宁建公司欠了21万工程款，韩爱清另外又交给宁建的现场负责人张允刚8万元，将涉案房屋抵付了工程款，被上诉人于2012年已实际居住涉案房屋，这个事情也经过上诉人法定代表人刘兴顺同意。原审提供的2009年6月2日及2009年7月21日协议可以证明上诉人已将涉案房屋抵付工程款，其不能再主张所有权。并且，因工程用地是划拨的土地，且上诉人没有支付监理公司监理费用及相关验收费用，涉案房屋至今没有验收，也未交付给上诉人，因此E、F楼从法律上仍然属于宁建公司控制，上诉人至今也未获得涉案房屋所有权。被上诉人出资购买了该房屋，属于合法居住，不存在侵权行为。
山东省济宁市再生资源总公司向一审法院起诉请求：判令被告立即搬出所侵占的位于济宁市市中区王母阁路118号旧货市场回迁楼E楼二单元五层西户的房屋。
一审法院认定事实：2006年9月20日，经济宁市人民政府批准并下发济证土字（2006）68号文件同意济宁市国土资源局将原由济宁再生资源总公司以租赁方式使用的位于王母阁路东侧的国有土地4500平方米，划拨该公司用于居民回迁安置，土地用途为住宅。2006年4月20日，原告与济宁兴鲁建筑工程公司（以下简称兴鲁公司）签订《建设工程施工合同》，原告将原济宁市市中区王母阁路118号的旧货市场回迁楼中的D楼发包给该公司施工，自然人张允刚、廖培荣挂靠该公司担任实际施工人。2008年3月4日，原告与案外人宁建集团公司签订了《建设工程施工合同》，原告将原济宁市市中区王母阁路118号的旧货市场回迁楼中的E、F楼发包给宁建集团公司施工，实际施工人是张允刚。在D、E、F楼工程建设中，原告均未按建设工程施工合同的约定支付工程款，由实际施工人张允刚自行筹集并全部垫付了施工资金。实际施工人张允刚为了筹集施工资金，将E、F楼部分在建工程房屋出售，其中E楼二单元五层西户的房屋（建筑面积为94、84平方米）抵偿了欠韩爱清的工程款214004元，另外还收取韩爱清现金8万元。2012年春节后，被告韩爱清对房屋进行了装修并入住。2007年8月17日，原告预收案外人谭长征购房款15万元，2007年8月16日，原告与谭长征签订济宁市旧货市场商住楼F楼购销合同，将E楼二单元五层西户房产以单价每平方米2000元出售给谭长征，总价款为189680元，2009年6月17日谭长征交原告购房款4万元。2007年9月30日，D楼竣工，为安置部分拆迁户八铺村村民上房，兴鲁公司在未得到一分钱工程款的前提下，将D楼交付原告。后兴鲁公司多次向原告索要工程款，2009年5月21日，原告用E、F楼10套房屋及10套储藏室抵付D楼工程款2000000元，下余工程款以经济困难为由拒付。济宁市中级人民法院应兴鲁公司诉前财产保全的申请，于2010年2月9日以（2010）济民一初字第4号民事裁定书查封原告院内的商住E楼。2010年3月2日，兴鲁公司向济宁市中级人民法院起诉，2010年11月9日，济宁市中级人民法院作出（2010）济民一初字第4号民事判决书，判决山东省济宁再生资源总公司在判决生效后十日内给付兴鲁公司D楼工程款2000306元及利息、给付D楼图纸外配套建设工程款368224.78元及利息；返还兴鲁公司保证金300000元及利息；给付兴鲁公司逾期付款违约金。（利息按照中国人民银行同期同类贷款利息自2007年10月1日起计算至工程付款之日止，违约金按中国人民银行同期贷款利率30％，2007年10月1日起计算至工程付款之日止，本金2368530.78元计算）。该判决生效后，兴鲁公司申请济宁市中级人民法院强制执行，2016年4月12日作出（2012）济执字第24-1号执行裁定书，查封冻结山东省济宁市再生资源总公司的住宅现6号楼（原E楼）9套，车库现6号楼（原E楼）4套，住宅现7号楼（原F楼）1套，车库现7号楼（原F楼）5套,2号楼6单元304室1套，山东省济宁市再生资源总公司院内钢架大棚一层东北角楼梯北侧两间约88平方米，楼梯南侧12间约511.2平方米，合计599.2平方米。由于山东省济宁市再生资源总公司建房所占土地是国有划拨土地，在执行中不宜直接拍卖，现济宁市中级人民法院正与济宁国土资源局协调该案的执行事宜。宁建集团公司承建的E、F楼于2010年已基本建成，因原告拖欠工程款和监理公司的监理费、设计部门的设计费等原因，上述两栋楼一直未验收，宁建集团公司一直未交付原告使用。2010年2月3日，宁建集团公司向济宁市中级人民法院起诉要求山东省济宁市再生资源总公司支付E、F楼工程款。2011年2月22日，宁建集团公司向原告出具主张就E、F楼工程款优先受偿的通知书，2011年2月23日原告基建科长刘宝琪签收该通知书。2012年2月7日，济宁市中级法院应宁建集团公司财产保全的申请，作出（2010）济民一初字第5号民事裁定书，查封了原告院内的商住F楼。2015年3月6日，济宁市中级人民法院作出（2010）济民一初字第5号民事判决书，判决：“一、济宁再生资源总公司于本判决生效后十日内偿付宁建集团公司工程款3225767.65元及相应利息；二、济宁再生资源总公司于本判决生效后十日内偿付宁建集团公司保证金30万元及相应利息；三、驳回宁建集团公司其他诉讼请求。”山东省济宁再生资源总公司对该判决不服，上诉于山东省高级人民法院。2015年11月23日，山东省高级人民法院作出（2015）鲁民一终字第351号民事判决书，判决：“一、维持山东省济宁市中级人民法院（2010）济民一初字第5号民事判决的第二、三项及诉讼费用的承担；二、撤销山东省济宁市中级人民法院（2010）济民一初字第5号民事判决的第一项；三、山东省济宁市再生资源总公司于判决生效后十日内偿付山东宁建建设集团有限公司工程款3145313.61元及相应利息（利息自2013年1月1日起计算至欠款付清之日止，按同期人民银行贷款利率进行计算）。”该判决书生效后，宁建集团公司已于2016年申请济宁市中级人民法院强制执行，目前该案正执行中。济宁市中级人民法院（2010）济民一初字第5号民事判决书和山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第351号民事判决书均认定E、F楼的竣工时间为2012年12月31日。另查明，宁建集团公司承建的E楼共计42套房产，F楼共计35套房产，合计77套房产。2012年5月11日，宁建集团公司与原告对账记录记载，原告共计以33套房产抵付D、E、F楼工程款7855077.2元，其中有E楼13套、F楼20套。本案涉案的E楼2单元5层西户的房产并未在上述33套房屋之内。2009年6月2日，原告公司刘兴顺、李新宁、武志玲、刘宝琪、田莉与张允刚、廖培荣就协商用房抵工程款达成协议，该协议第二条约定“2009年6月2日至200年6月5日之内再解决4套，其中用E楼94.5平方米的一至两套，F楼东三单元五层以下的解决一至两套，或者从别的单元调壹套。”被告韩爱清认为其购买的涉案房屋系原告抵付工程款的房屋，但事实上原告财务账面上对该套房屋未作抵付工程款处理。2011年5月13日，原告出具上房通知，在宁建集团公司未验收交付E、F楼的情况下，通知原告出售房屋的部分购房户强行上房。原告出售的购房户有27户陆续上房，其中有E楼16套、F楼11套。2011年5月14日，宁建集团公司向济宁市中级人民法院出具《紧急案情反映书》，反映原告出售的购房户强行上房。实际施工人张允刚为了防范巨额工程款无法收回的风险，占据了E、F楼17套房屋，部分所占房屋的门窗被焊死。谭长征要求上房时，与被告韩爱清发生争执，未能搬进涉案房屋。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是原告的诉求是否应得到支持。原告主张涉案房屋所有权应当属于原告所有，涉案房屋所有建筑主体都是原告，被告占有涉案房屋构成侵权，应当搬离。被告主张原告提供的施工许可证和规划许可证等证据只能证明原告是合法的承建主体，土地是由租赁土地转为划拨土地，至今未办理出让手续，不能证实原告享有涉案房屋的所有权。首先，E、F楼于2012年12月31日竣工是经济宁市中级人民法院（2010）济民一初字第5号民事判决书和山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第351号民事判决书所认定，但E、F楼至今未经工程质量监督、规划、消防、人防等部门对涉及公共安全的内容组织验收，依照《中华人民共和国城市管理法》第二十七条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《城市房地产经营管理条例》第十七条的规定，建筑工程竣工经验收合格后方能交付使用，未经验收或验收不合格的，不得交付使用。综合上述法律、法规的规定，E、F楼至今尚未验收，宁建集团公司不得向原告交付。因此，目前原告要求被告韩爱清腾交涉案房屋的诉求，依法不予支持；其次，E、F楼原告欠宁建集团公司工程款及保证金3525767.65元及相应利息，是经已生效的山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第351号民事判决书所判决确定的，包括涉案房屋在内E、F楼均被济宁市中级人民法院查封，在原告无其他可供执行财产的情况下，宁建集团公司已申请济宁市中级人民法院对E、F楼的房产作为执行标的物进行执行，现原告要求被告韩爱清腾交房屋，让案外人谭长征上房的诉求已成为不现实，也与济宁市中级人民法院查封E、F楼的民事裁定书相抵触，造成被告韩爱清与案外人谭长征利益相冲突的根本原因是原告拖欠宁建集团公司的巨额工程款。综合上述两方面，原告要求被告韩爱清腾交涉案房屋的诉讼请求，理由不当，无法得到支持，应予驳回。故依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国城市管理法》第二十七条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条之规定，判决：驳回原告山东省济宁市再生资源总公司要求被告韩爱清立即搬出济宁市市中区王母阁路118号旧货市场回迁楼E楼2单元5层西户房屋的诉讼请求。案件受理费100元，由原告山东省济宁市再生资源总公司负担。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定。本案上诉人山东省济宁市再生资源总公司主张被上诉人韩爱清非法侵占涉案房屋，请求其搬出。但根据被上诉人韩爱清一审提供的2009年6月2日及2009年7月21日的协议、购销合同、收到条等证据，可以证明涉案工程实际施工人张允刚为了筹集施工资金，将E、F楼部分在建工程房屋出售，其中E楼二单元五层西户的房屋抵偿了欠韩爱清的工程款214004元，另外还收取韩爱清现金8万元，2012年春节后韩爱清对涉案房屋进行了装修并入住。因此，被上诉人韩爱清基于合同关系占有涉案房屋，属于合法占有，上诉人山东省济宁市再生资源总公司主张被上诉人韩爱清非法侵占涉案房屋，证据不足，本院不予采信。并且，经法院生效判决认定涉案房屋于2012年12月31日竣工，但至今未经工程质量监督、规划、消防、人防等部门对涉及公共安全的内容组织验收，根据相关法律规定，E、F楼至今尚未验收，山东宁建建设集团有限公司不得向上诉人山东省济宁市再生资源总公司交付。再者，涉案E、F楼上诉人欠宁建集团公司工程款及保证金已经生效民事判决确定，包括涉案房屋在内E、F楼均被本院查封，在上诉人无其他可供执行财产的情况下，山东宁建建设集团有限公司也已申请本院对E、F楼的房产作为执行标的物进行执行，因此，上诉人山东省济宁市再生资源总公司要求被上诉人韩爱清腾交涉案房屋，事实上已无法实现。综上所述，上诉人山东省济宁市再生资源总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人山东省济宁市再生资源总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 斌
代理审判员 张 芳
代理审判员 吕玉宝
二〇一七年二月十三日
书 记 员 金广洋