河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终11185号
上诉人（原审被告）：张如阳，男，1987年6月10日出生，汉族，住河南省汝南县。
被上诉人（原审原告）：新郑市国瑞房地产开发有限公司，住所地新郑市龙湖镇商业路东段北侧。
法定代表人：赵育宏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李宏图，该公司工作人员。
上诉人张如阳因与被上诉人新郑市国瑞房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2018）豫0184民初1976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
张如阳上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定上诉人逾期偿还被上诉人代上诉人垫付的贷款本息，故被上诉人有权依照《商品房买卖合同》相关约定解除该合同，属查明事实不清。本案应为追偿权纠纷，并非买卖合同纠纷。被上诉人依照《调解书》约定承担担保责任，而非《商品房买卖合同》，原审法院依照《商品房买卖合同》下达判决属查明事实不清。原审法院适用法律错误，本案为追偿权纠纷，且涉案房屋已经在房管局办理房屋预估登记及抵押登记，根据物权法相关规定，房屋所有权归上诉人所有，本案应按担保法相关规定下达判决。
新郑市国瑞房地产开发有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应当予以维持。双方签订的商品房买卖合同约定了合同解除权，上诉人违约后，导致银行从被上诉人账户扣划款项，上诉人未在合同约定的期限内偿还该代扣款项，已构成严重违约，合同约定的合同解除条件成就，被上诉人有权解除合同并要求上诉人支付违约金。不动产物权的设定变更和转让均需依法登记，登记之后发生法律效力。本案中涉案不动产初始登记仍登记在被上诉人名下，未发生物权变动。预告登记不发生物权转移的效力。截至目前，该房产仍为被上诉人合法持有的房产。上诉人对该房产不享有所有权。另外，上诉人目前经济条件已经严重缺失履行能力，商品房买卖合同无法继续履行下去。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
新郑市国瑞房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法解除原告与被告于2015年10月14日签订的编号为150××××1379的《商品房买卖合同》，并判令被告协助原告办理该房屋合同备案、预告登记、预抵押登记、公共维修基金等注销手续；2、请求法院依法判令被告支付原告总房价款10％的违约金82902元；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年10月14日，新郑市国瑞房地产开发有限公司（出卖人）与张如阳（××）签订一份《商品房买卖合同》（合同编号：150××××1379），该合同部分内容摘录如下：第三条：××购买的商品房位于龙湖镇××路西侧、××北侧国××仕××楼××单元××房；第四条：计价方式与价款：按建筑面积计算，该商品房单价每平方米人民币6000元，总金额人民币829020元……第六条：付款方式及期限：约定金额：208020元，付款方式：现金，约定付款时间：2015-10-14，交纳比例：25.09%；备注：贷款方式付款，贷款金额62.1万元，具体约定详见附件四合同补充协议……。
新郑市国瑞房地产开发有限公司（甲方）与张如阳（乙方）签订了《商品房买卖合同》附件四的《补充协议》，该协议部分内容摘录如下：一、本协议是对甲乙双方于2015年10月14日签署的《商品房买卖合同》（预售）（以下简称合同）的补充协议……四、对合同第六条、第七条的补充约定：1、一次性、分期付款的约定……2、商业（公积金）担保贷款约定：……（5）甲方保证期内，如因乙方原因，导致银行从甲方处扣款，乙方必须自扣款之日起5日内归还甲方代还款项，并按以下方式承担违约责任（从乙方已付款中优先扣除）：……③乙方超出30日仍未归还甲方代还款项的，应按中国人民银行同期贷款利率支付代垫期间的利息，以及代还金额10%的违约金，同时甲方有权解除合同。3、因乙方违反合同及本条约定导致甲方解除合同的，乙方须向甲方支付相当于商品房总价款10%的违约金……。
2015年12月4日，张如阳（借款人）、新郑市国瑞房地产开发有限公司（保证人）与中国工商银行股份有限公司郑州商都路支行（贷款人）签订《个人购房借款/担保合同》，该合同部分内容摘录如下：贷款金额为621000元，贷款用于购买坐落于龙湖镇××路西侧、××北侧国××仕××楼××单元××房产，贷款期限30年。保证担保方式为阶段性连带责任保证，保证期间为本合同保证条款生效之日起至正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书，连带责任保证范围包括本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用。借款人授权贷款人按照将贷款一次性划入新郑市国瑞房地产开发有限公司银行账户方式发放贷款，借款人按月等额本金还款偿还贷款本息。合同签订后，中国工商银行股份有限公司郑州商都路支行将贷款数额发放给新郑市国瑞房地产开发有限公司。
2017年2月22日中国工商银行股份有限公司郑州商都路支行以张如阳连续四期未按月偿还借款为由将张如阳及新郑市国瑞房地产开发有限公司诉至河南省郑州高新技术产业开发区人民法院，该院经调解于201７年４月11日作出（2017）豫0191民初4359号民事调解书：一、经原被告双方确认，截至2016年12月15日被告张如阳欠原告中国工商银行股份有限公司郑州商都路支行借款余额共计610873.49元，经原、被告协商，被告张如阳自2017年3月17日起按照原被告签订的《个人购房借款/担保合同》约定按时足额偿还贷款本息。二、若被告张如阳、新郑市国瑞房地产开发有限公司未能按照《个人购房借款/担保合同》约定履行义务，原告中国工商银行股份有限公司郑州商都路支行有权对被告张如阳合同项下未到期的全部贷款请求提前全部清偿，且原告中国工商银行股份有限公司郑州商都路支行有权对被告张如阳名下位于龙湖镇轩辕路西侧、纬三路北侧国瑞爵仕苑5号楼2单元30层303号（商品房买卖合同号：150××××1379）的房屋拍卖、变卖所得的价款在其债权范围内优先受偿。三、被告张如阳于2017年3月24日前支付原告中国工商银行股份有限公司郑州商都路支行律师费30544元中的24435元。四、案件受理费10214元，减半收取5107元，由被告张如阳负担。五、被告新郑市国瑞房地产开发有限公司对上述协议内容承担担保责任，并自2017年3月18日起按《个人购房借款/担保合同》约定承担担保责任。六、被告张如阳于2017年3月24日前支付给被告新郑市国瑞房地产开发有限公司保证金18000元，上述房产产权证乙办理后，该保证金退还给被告张如阳。七、原告中国工商银行股份有限公司郑州商都路支行自愿放弃其他诉讼请求。后河南省郑州高新技术产业开发区人民法院以张如阳、新郑市国瑞房地产开发有限公司未履行该调解书为由作出（2017）豫0191执3932号执行裁定书，执行通知书划扣新郑市国瑞房地产开发有限公司654910.68元。
原审法院另查明，1、张如阳与新郑市国瑞房地产开发有限公司签订合同编号150××××13799的《商品房买卖合同》已经房地产管理部门备案。
2、涉案房屋已在新郑市房地产抵押管理局办理房屋预告登记及预抵押登记手续。
３、截至本案庭审辩论终结前，张如阳未归还新郑市国瑞房地产开发有限公司代还款项。
４、中国工商银行股份有限公司郑州商都路支行向新郑市房地产管理局抵押管理办公室出具《贷款结清证明》，证明内容为：借款人张如阳在我行贷款陆拾贰万壹仟元整，已于201７年7月27日全部结清，房屋他项权证号/房屋预告登记证明1507021084，房屋所有权证号/商品房买卖合同150××××13799,债务结清，同意办理抵押权注销登记。
一审法院认为，新郑市国瑞房地产开发有限公司与张如阳签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，且其内容不违反国家相关法律法规，合法有效，双方均应按照《商品房买卖合同》的约定行使权利、履行义务。
关于新郑市国瑞房地产开发有限公司主张依法解除双方于于2015年10月14日签订的编号150××××13799的《商品房买卖合同》的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据庭审查明的事实，如张如阳对按揭银行构成违约，新郑市国瑞房地产开发有限公司履行担保责任后，在张如阳超出扣款之日起30日内仍未归还其代还款项的情况下，有权解除合同。现新郑市国瑞房地产开发有限公司已按约向按揭银行履行了担保责任且张如阳未在扣款之日起30日内偿还相应款项，依据双方的合同约定，合同解除的条件已经成就，新郑市国瑞房地产开发有限公司可以行使相应的解除权。故，该院对其该项诉求予以支持。
关于新郑市国瑞房地产开发有限公司主张张如阳协助办理《商品房买卖合同》备案、房屋预告登记、预抵押登记、公共维修基金的诉讼请求。协助办理《商品房买卖合同》备案、房屋预告登记、预抵押登记、公共维修基金的注销手续是商品房预售合同解除的附随义务，故，该院对该项诉讼请求予以支持。
关于新郑市国瑞房地产开发有限公司主张张如阳支付其房屋总价款10％的违约金82902元的诉讼请求。补充协议第四条规定，对合同第六条、第七条的补充约定：1、……2、商业（公积金）担保贷款约定……（5）甲方保证期内，如因乙方原因，导致银行从甲方处扣款，乙方必须自扣款之日起5日内归还甲方代还款项，并按以下方式承担违约责任（从乙方已付款中优先扣除）：……③乙方超出30日仍未归还甲方代还款项的，应按中国人民银行同期贷款利率支付代垫期间的利息，以及代还金额10％的违约金，同时甲方有权解除合同……3、因乙方违反合同及本条约定导致甲方解除合同的，乙方须向甲方支付相当于商品房总价款10％的违约金……。该院认为，新郑市国瑞房地产开发有限公司主张解除合同的理由系张如阳超出30日未偿还其代还款项，针对张如阳的这一具体违约情形，补充协议约定张如阳应承担代还金额10％的违约金，该约定系特别约定。新郑市国瑞房地产开发有限公司依据补充协议第四条第3款主张张如阳应支付其房屋总价款10％的违约金，而该款约定系对张如阳违约的一般性约定。根据特别约定优先于一般性约定的原则，张如阳应支付新郑市国瑞房地产开发有限公司代还款项10％即65491.07元的违约金，对于新郑市国瑞房地产开发有限公司主张张如阳支付超出部分的违约金，该院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告新郑市国瑞房地产开发有限公司与被告张如阳于2015年10月14日签订的《商品房买卖合同》（合同编号150××××13799）；二、被告张如阳应于本判决生效之日起十日内协助原告新郑市国瑞房地产开发有限公司办理涉案房屋的合同备案、预告登记、预抵押登记、公共维修基金的注销手续；三、被告张如阳应于本判决生效之日起十日内支付原告新郑市国瑞房地产开发有限公司违约金65491.07元；四、驳回原告新郑市国瑞房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2731元，减半收取1366元，由原告新郑市国瑞房地产开发有限公司负担702元，由被告张如阳负担664元。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。
本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。新郑市国瑞房地产开发有限公司与张如阳签订的《商品房买卖合同》、《补充协议》系双方的真实意思表示，且其内容不违反国家相关法律法规，合法有效，双方均应按约履行。张如阳采用按揭的方式购买涉案房屋，新郑市国瑞房地产开发有限公司作为担保人进行担保。后因张如阳对按揭银行构成违约，按揭银行中国工商银行股份有限公司郑州商都路支行起诉至人民法院，后各方达成调解，但因张如阳未履行调解书，中国工商银行股份有限公司郑州商都路支行申请强制执行，新郑市国瑞房地产开发有限公司履行了担保责任。张如阳超出新郑市国瑞房地产开发有限公司代偿之日30日仍未归还其代偿款项，新郑市国瑞房地产开发有限公司有权根据双方签订的《补充协议》约定，解除合同，并向张如阳主张违约责任。
综上所述，张如阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2731元，由张如阳负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹逢春
审判员 贾建新
审判员 黄智勇
二〇一八年九月二十九日
书记员 袁志蕾