重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第04208号
上诉人（原审原告）吴晓平
委托代理人韩军
被上诉人（原审被告）重庆建工第三建设有限责任公司
法定代表人杨帆，该公司董事长。
委托代理人何佳
委托代理人易晓忠
上诉人吴晓平与被上诉人重庆建工第三建设有限责任公司（以下称建工三建公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2014）中区民初字第02410号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年11月5日，吴晓平进入建工三建公司从事装饰工工作，每月工资为3250元，建工三建公司未为吴晓平办理工伤保险。2012年3月26日，吴晓平在建工三建公司承接的兰波红城丽景二期工程工作时摔伤，被送往重庆市九龙坡区第一中医医院治疗，并于2012年7月20日出院，共计住院117天，其伤情被诊断为左胫骨平台粉碎性骨折。吴晓平住院期间，建工三建公司支付了全部医疗费共计38155.1元，其中34184.32元符合工伤保险基金报销范围，3970.78元属于自费用药。
2012年7月20日，吴晓平（乙方）与建工三建公司兰波红城丽景二期工程项目部（甲方）签订了《吴晓平一次性工伤赔偿金及费用解决协议》，载明：甲乙双方均同意参照重庆市伤残2012年十级标准，计算乙方受伤后一次性费用赔偿总额为76000元；乙方承诺二次手术费及其他费用均自行负责；甲方付清赔偿金后，乙方受伤事故就此完全解决，终止双方劳务关系，乙方承诺放弃通过仲裁或诉讼等一切方式向甲方另行主张任何权利。协议签订当日，建工三建公司兰波红城丽景二期工程项目部按约向吴晓平付清了一次性工伤待遇赔偿款76000元，吴晓平出具《收条》一份。
2013年4月23日，重庆市渝中区人力资源和社会保障局作出渝中人社伤险认决字［2013］219号《工伤认定决定书》，认定吴晓平的受伤性质属于工伤。2013年5月2日，吴晓平向重庆市渝中区劳动鉴定委员会（以下简称“渝中区劳鉴委”）申请对其进行劳动能力鉴定，支出鉴定检查费1260元。2013年6月25日，渝中区劳鉴委作出渝中劳鉴（初）字［2013］313号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定吴晓平的伤残等级为捌级，无护理依赖。
为取出内固定，2013年10月29日，吴晓平进入解放军第三军医大学新桥医院治疗，并于2013年11月6日出院，共计住院8天。吴晓平自行支付了本次住院的医疗费共计12680.18元，其中6613.38元符合工伤保险基金报销范围。
另查明，2013年8月5日，吴晓平向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求解除与建工三建公司的劳动关系，并要求建工三建公司支付伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资等工伤保险待遇损失共计153682.28元。该院于2014年1月29日作出渝中劳仲案字（2013）第597号《仲裁裁决书》，裁决终止吴晓平与建工三建公司之间的劳动关系，扣除前期支付的76000元，建工三建公司向吴晓平支付各项工伤保险待遇共计61585.38元。吴晓平不服仲裁裁决结果，乃诉至本院。
庭审中，建工三建公司与吴晓平均确认建工三建公司已经按照80元／天的标准向吴晓平支付了55天的住院护理费共计4400元。建工三建公司同意支付吴晓平停工留薪期待遇19500元、住院伙食补助费1000元和一次性伤残补助金35750元。吴晓平同意在其应得的工伤保险待遇中扣除建工三建公司已经支付的76000元。
吴晓平还举示了医疗费发票6张，主张其在第一次出院后花费了检查费、治疗费共计2904.1元。建工三建公司认可发票的真实性，但主张吴晓平并未举示证据证明上述费用是因治疗工伤而产生的。
吴晓平向一审法院诉称，原告于2011年11月5日到被告处工作，月平均工资为3250元，被告未依法为原告办理工伤保险。2012年3月26日，原告在工作时受伤，后被认定为工伤，伤情经鉴定为伤残捌级，无护理依赖。双方虽于2012年7月20日签订了《吴晓平一次性工伤赔偿金及费用解决协议》，但该协议时在原告未进行伤残等级鉴定的前提下达成的，存在重大误解和显失公平的情形，应予以撤销。为此，原告特诉至法院，请求判令：1、解除原、被告双方之间的劳动关系；2、被告立即支付原告工伤保险待遇共计153682.28元（其中护理费125天×100元／天=12500元、住院伙食补助费125天×8元／天=1000元、停工留薪期工资待遇6个月×3250元／月=19500元、一次性伤残补助金11个月×3250元／月=35750元、一次性工伤医疗补助金22696元、一次性伤残就业补助金45392元、鉴定费1260元、医疗费15584.28元）。
建工三建公司一审辩称，原告诉状中所述双方于2011年11月5日建立劳动关系、原告工资为3250元／月、原告为装饰工及原告的受伤过程、住院治疗过程无异议。但原、被告双方之间劳动关系已经于2012年7月20日签订《吴晓平一次性工伤赔偿金及费用解决协议》时解除，且被告认为原告的伤残等级过高。针对原告的诉讼请求，被告愿意支付原告停工留薪期待遇19500元、一次性伤残补助金35750元及伙食补助费1000元；对于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，因为双方劳动关系于2012年7月20日解除，因此计算基数应为2011年度重庆市职工月平均工资；对于护理费，计算基数应为50元／天，且被告已经向原告支付了55天的护理费共计4400元；对于鉴定检查费1260元，被告只愿支付400元；对于医疗费，应以原告提交的发票为准，并且被告只应支付工伤保险中核准由保险基金支付的部分。通过《吴晓平一次性工伤赔偿金及费用解决协议》，被告已就工伤赔偿事宜与原告达成一致，系双方真实意思表示，原告无权再向被告主张任何工伤赔偿；如果法院认定被告仍应向原告作出工伤赔偿，被告已经支付原告工伤待遇赔偿76000元，应在原告应得的工伤赔偿款中进行抵扣，已经支付的4400元护理费也应进行抵扣。综上所述，请求人民法院依法判决。
一审法院认为：《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。”《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下简称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”第六十二条第一款规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，原、被告双方之间存在劳动关系，原告受伤性质经重庆市渝中区人力资源和社会保障局认定为工伤，而被告没有为原告办理工伤保险，因此，被告应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付工伤保险待遇。
关于原告要求被告支付停工留薪期待遇19500元、住院伙食补助费1000元和一次性伤残补助金35750元的诉讼请求。因被告在庭审中明确表示愿意支付原告停工留薪期待遇19500元、住院伙食补助费1000元和一次性伤残补助金35750元，故对于原告的该项诉讼请求，本院予以照准。
关于原、被告之间签订的《吴晓平一次性工伤赔偿金及费用解决协议》是否应该撤销的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”本案中，原告与被告兰波红城丽景二期工程项目部在2012年7月20日签订了《吴晓平一次性工伤赔偿金及费用解决协议》，协议中虽然约定了被告以十级伤残的标准对原告进行工伤赔付，赔付后原告不得再向被告主张任何权利，但原告的伤情在2013年6月25日才被鉴定为捌级，双方签订协议时原告并不知道自己的伤残等级，且被告的赔付金额76000元远远低于原告依法应享受的工伤保险待遇数额，因此，原、被告之间签订的《吴晓平一次性工伤赔偿金及费用解决协议》确实存在重大误解和显示公平的情形，依法应予撤销，被告应补足原告依法享受的工伤保险待遇。
关于原告要求被告支付护理费12500元的诉讼请求。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，原告左胫骨平台粉碎性骨折，工伤捌级，住院治疗期间确需护理，护理费标准酌情按照50元／天计算，现原告住院治疗共计125天，被告已经按80元／天的标准向原告支付了55天的住院护理费共计4400元，因此，被告还应当支付原告的住院护理费为3500元（50元／天×70天）。
关于原告要求被告支付鉴定费1260元的诉讼请求。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（九）劳动能力鉴定费。”第四十一条：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。……”《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条第一款规定：“按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，参加工伤保险并足额缴纳工伤保险费的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担。”本案中，原告因进行劳动能力鉴定支出鉴定费1260元，而被告未为原告办理工伤保险，依据上述法律规定，被告向原告支付鉴定费1260元，原告的诉讼请求符合法律规定，本院予以照准。
关于原告请求解除劳动关系，要求被告支付一次性伤残就业补助金45392元、一次性工伤医疗补助金22696元的诉讼请求。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，……自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……八级6个月……计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……八级12个月……计发。”本案中，原告工伤捌级，其在本案审理过程中提出与被告解除劳动关系，因此，被告应支付原告一次性伤残就业补助金45392元（45392元／年÷12个月×12个月）、一次性工伤医疗补助金22696元（45392元／年÷12个月×6个月）。被告关于双方劳动关系于2012年7月20日签订《吴晓平一次性工伤赔偿金及费用解决协议》时解除，故一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的计算基数应以2011年度重庆市职工月平均工资为标准的辩称意见，因《吴晓平一次性工伤赔偿金及费用解决协议》应被撤销，故被告的辩称意见不能成立，本院不予支持。
关于原告要求被告支付医疗费15584.28元的诉讼请求。《工伤保险条例》第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。……治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。……”第六十二条第一款规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”依据前述法律规定，在劳动者发生工伤、用人单位未为劳动者参加工伤保险的情况下，用人单位应依据《工伤保险条例》规定的项目和标准向劳动者支付工伤保险待遇。针对医疗费的部分，用人单位也只应承担符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的费用。本案中，原告在发生工伤后被送入重庆市九龙坡区第一中医医院治疗，被告支付了全部医疗费共计38155.1元，其中34184.32元符合工伤保险基金报销范围，3970.78元属于自费用药。3970.78元的自费部分应由原告承担，并在原告应得的工伤保险待遇中扣除。为取出内固定，原告进入解放军第三军医大学新桥医院治疗，自行支付了医疗费共计12680.18元，其中6613.38元符合工伤保险基金报销范围，该笔费用应由被告承担。庭审中，原告还举示了医疗费发票6张，主张其在第一次出院后花费了检查费、治疗费共计2904.1元，但原告并未举示病历、用药清单等证据证明上述费用是用于治疗工伤，故对原告主张的该笔2904.1元医疗费，本院不予支持。因此，被告应向原告支付医疗费6613.38元，扣除原告应承担的3970.78元，合计2642.6元。
综上所述，原告吴晓平的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第十九条、第二十四条、第三十二条、第三十六条、第五十四条的规定，遂判决：一、解除原告吴晓平与被告重庆建工第三建设有限责任公司的劳动关系；二、被告重庆建工第三建设有限责任公司在本判决生效后立即向吴晓平支付工伤保险待遇共计55740.6元（伙食补助费1000元、护理费3500元、鉴定费1260元、一次性伤残就业补助金45392元、一次性工伤医疗补助金22696元、一次性伤残补助金35750元、停工留薪期工资19500元、医疗费2642.6元，扣除已经支付的76000元）；三、驳回原告吴晓平的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由被告重庆建工第三建设有限责任公司负担。
宣判后，吴晓平和建工三建公司均不服一审判决，向本院提起上诉。吴晓平请求：撤销原判，改判支持吴晓平的一审诉求。主要理由：一、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计算标准错误。二、不符合工伤保险基金报销部分的医疗费应由建工三建公司承担。三、吴晓平出院后对受伤部位进行检查、治疗所花费的医疗费用应当由建工三建公司。
建工三建公司上诉并答辩认为：吴晓平受伤后，双方于2012年7月20日达成了和解。吴晓平和解领取赔偿后又起诉至法院无事实依据，不应得到支持。
二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：一审中，吴晓平请求建工三建公司按45392元／年为计算标准支付一次性工伤医疗补助金22696元和一次性伤残就业补助金45392元，一审法院根据查明的事实和相关法律规定对吴晓平的上述请求予以支持，现吴晓平以计算标准错误为由，请求以50012元／年为标准计算，但未向法院举示充分证据予以证明，对其该项请求本院不予支持。依据《工伤保险条例》第三十条和六十二条第一款的规定，建工三建公司未为吴晓平参保工伤保险应当承担吴晓平的工伤医疗费用，但也只应承担符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的费用，吴晓平要求建工三建公司承担不符合工伤保险基金报销部分的医疗费用，没有法律依据，本院不予支持。关于吴晓平请求建工三建公司支付其出院后对受伤部位进行检查、治疗所花费的医疗费用2904.1元问题。因建工三建公司认为此费用非治疗工伤花费，且吴晓平没有举示病历和用药清单等证据予以佐证，故本院对此不予支持。
本案中，双方于2012年7月20日签订了《吴晓平一次性工伤赔偿金及费用解决协议》，协议中约定建工三建公司以十级伤残的标准对吴晓平进行工伤赔付76000元。但吴晓平的伤情在2013年6月25日被鉴定为捌级，双方签订的协议明显存在重大误解和显示公平的情形，依法应予撤销。建工三建公司的上诉理由不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条的规定，本院不予支持。
综上，二上诉人的上诉请求及理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人吴晓平负担10元，重庆建工第三建设有限责任公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 张泽兵
代理审判员 肖 飞
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 张 玲