耿马傣族佤族自治县人民法院
执 行 裁 定 书
(2017)云0926执异9号
案外人：重庆市渝万建设集团有限公司，地址：重庆市万州区王牌路398号。
法定代表人：刘一丁，该公司董事长。
委托代理人：黄明发，男，1981年1月9日出生，汉族，重庆市垫江县人，系重庆市渝万建设集团有限公司员工，住重庆市垫江县。委托权限：特别授权委托。
申请执行人：曹可隽，男，1975年11月6日出生，云南省昆明市人，住云南省昆明市五华区。
委托代理人：段丽芳（系曹可隽妻子），女，1979年1月5日出生，汉族，云南省昆明市人，住云南省昆明市五华区。
被执行人：云南盛德大业耿马房地产开发有限公司，地址：云南省临沧市耿马自治县耿马镇青年路延伸吉龙花园C组7栋1号。
法定代表人：李建义，该公司董事长。
本院在执行曹可隽与云南盛德大业耿马房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案中，案外人重庆市渝万建设集团有限公司于2017年12月20日对本院查封、拍卖云南盛德大业耿马房地产开发有限公司开发的耿马城南鑫居楼盘的五套商品房提出异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
案外人重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称重庆渝万公司）称：1、中止对申请人承建的云南盛德大业耿马房地产开发有限公司（以下简称云南盛德大业耿马公司）开发的耿马城南鑫居楼盘1幢1401、2幢801、1001、102、1201共计5套在建商品房的拍卖；2、解除对上述1幢1401、2幢801、1001、102、1201共计5套商品房的查封。事实及理由如下：1、查封并可能被拍卖房屋系在建房，目前尚未由建设单位及其他行政机关验收合格，即查封房屋不具备交易的法定条件，其次，该房屋的相关配套设施大部分没有到位，即不具备基本居住使用条件；2、申请人作为城南鑫居的施工总承包人，现已完成工程总量的90%以上，但云南盛德大业耿马公司并未按合同约定支付价款，目前已欠付申请人5000万元左右的工程款，因此根据合同法第286条之规定，申请人具有对城南鑫居房屋折价或拍卖的优先受偿权；3、最高人民法院于2002年6月20日给上海市高级人民法院的关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（2002）16号第一条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当按照合同法第286条的规定，认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，因此，申请人在未结清施工工程款的前提下，建设单位的其他债权人暂时不能影响申请人的优先受偿权。
案外人重庆渝万公司向本院提供了以下证据材料：
A1、重庆市渝万建设集团有限公司营业执照复印件一份；
A2、云南盛德大业耿马房地产开发有限公司出具的证明原件一份。
申请执行人曹可隽辩称：1、在建房屋可以查封、保全，且查封并拍卖的房屋为1-1401、2-801、2-1001、2-1002四套房屋；2、行使优先受偿权是建设工程竣工之日或约定的建设工程竣工之日起六个月内行使，目前该工程尚未竣工验收，未结算工程量、工程总价尚未确定，故申请人没有优先受偿权的权利；3、承包人（案外人）重庆渝万公司必须按照合同约定，全面适当的履行义务，即工程按期完工、质量合格且经过竣工验收，而承包人存在违法行为，故不得行使优先受偿权；4、承包人（案外人）在发包人未按照合同约定给付工程进度款时，一般先行催告，在催告期限届满后不支付的，承包人可以行使优先受偿权，但在本案中，申请人未催告工程款，故也不得行使优先受偿权；5、承包方如果要行使优先受偿权，应向法院起诉或向发包方行使；6、重庆渝万公司未办理《建设工程施工许可证》即进行施工，故该公司与云南盛德大业耿马公司签订的《建设工程承包合同》无效，不得行使优先受偿权；7、云南盛德大业耿马公司已足额支付工程款4300万元，且以房折抵工程款约3000万元，故云南盛德大业耿马公司不拖欠工程款，重庆渝万公司提出执行异议没有法律依据；8、上述房屋已保全到申请执行人曹可隽名下，已归属债权人曹可隽。
申请执行人曹可隽向本院提交了以下证据材料：
B1、建设工程施工许可证一份，建设单位为云南盛德大业耿马房地产开发有限公司、施工单位为云南杰联市政工程有限公司。
本院认定的事实：
曹可隽诉云南盛德大业耿马公司民间借贷纠纷一案，本院于2016年11月2日依曹可隽申请作出民事裁定：裁定对云南盛德大业耿马公司名下的房产四套（城南鑫居2栋801号、1001号、1002号、1201号）、存储于耿马自治县农村信用合作联社的存款150000.00元、存储于中国建设银行股份有限公司耿马自治县支行的存款150000.00元进行保全。双方于2016年12月19日达成调解协议：一、云南盛德大业耿马公司自愿归还原告曹可隽借款本金900000.00元，利息286000.00元，本息共计1186000.00元，定于2016年12月20日前归还200000.00元，2017年5月30日前归还500000.00元，2017年9月30日前归还200000.00元，剩余286000.00元定于2017年12月30日前一次性付清；二、如未按上述约定的期限足额付款，则自2014年10月起至还清全部欠款之日止的利息按月利率2%计算；三、曹可隽同意于2016年12月20日解除对云南盛德大业耿马公司存储于耿马自治县农村信用合作联社的存款150000.00元的财产保全；同意解除对云南盛德大业耿马公司存储于中国建设银行股份有限公司耿马自治县支行的存款150000.00元的财产保全；四、案件受理费16950.00元，减半收取8475.00元，被告云南盛德大业耿马公司自愿承担。因云南盛德大业耿马公司未履行约定义务，曹可隽向本院申请强制执行，本院于2017年7月11日立案受理后，于2017年8月3日向云南盛德大业耿马公司送达执行通知书，责令其于五日内履行义务，并于2017年11月29日裁定查封云南盛德大业耿马公司名下耿马城南鑫居1栋1401号房产。
本案争议的焦点问题是：案外人重庆渝万公司是否享有优先受偿权？
本院认为，针对本案争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，发包人未按照约定支付价款，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，逾期不支付的，可以与发包人协议将工程折价或申请将工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，同时依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。案外人重庆渝万公司作为承包人，仅向本院提交了云南盛德大业耿马公司单方出具的欠款证明，未能提交其他相关证据并通过相关程序足以让本院确认其优先受偿权，且该建设工程尚未竣工，案外人也未提交证据确认该建设工程的约定竣工日，故对案外人所主张之优先受偿权的行使期限也未能确认。综上，对案外人所述其优先受偿权，本院在本案执行过程中不作确认，案外人重庆渝万公司未能提交充分证据证明其对本案执行标的享有足以排除强制执行的权益。
对案外人提出查封并可能被拍卖房屋系在建房，而在建房不具备交易条件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中关于保全之相关规定，同时根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》，法律并无明文规定在建房不能被保全、拍卖，故本院查封、拍卖云南盛德大业耿马公司在建房符合法律规定。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十五条之规定，裁定如下：
驳回案外人重庆市渝万建设集团有限公司的异议请求。
如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十五日内向本院提起诉讼。
审判长 许宇敏
审判员 王汝捷
审判员 汤应林
二〇一八年一月三日
书记员 沈 婧