江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏10民终147号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：吉林欧科自动化设备有限公司，住所地在吉林省高新区恒山路B区1号楼。
法定代表人：王飞，总经理。
委托代理人：刘秀丽，北京隆安律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：江苏奥克化学有限公司，住所地在江苏省仪征市扬州化学工业园区沿江路3号。
法定代表人：朱建民，董事长。
委托代理人：李杨，男，1984年12月27日出生，汉族，户籍地在辽宁省盘山县，现住江苏省仪征市，系该公司员工。
委托代理人：岳翼，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
上诉人吉林欧科自动化设备有限公司（以下简称欧科公司）因与被上诉人江苏奥克化学有限公司（以下简称奥克公司）技术服务合同纠纷一案，不服仪征市人民法院(2015)仪商初字第00251民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人欧科公司委托代理人刘秀丽、被上诉人奥克公司委托代理人李杨、岳翼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
欧科公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项、第五项，在查清事实、正确适用法律的基础上依法改判。事实与理由：1、本案为技术服务合同纠纷，根据合同法的规定在合同未约定的情况下，本案保护密码所保护的源代码所有权属于开发者即上诉人，并非被上诉人。本案中终版程序是实现各功能模块的总和，并不包含源代码。源代码是为了表述如何实现功能的计算机语言指令。在本案合同履行过程中，上诉人已经达到了合同约定的技术要求，通过了被上诉人的最终验收。上诉人保留源代码的控制权是为了系统维护之使用，符合技术服务领域的行业惯例。2、被上诉人积欠上诉人超期服务费，在上诉人多次催告后仍未按约付款。被上诉人违约在先，上诉人依法行使了后履行抗辩权符合法律规定。被上诉人认为上诉人未提供76个组态程序模块密码，影响了被上诉人控制系统的更新升级和生产经营，但被上诉人对该事实并未提供证据予以证明。3、第五条生产线未安装调试系被上诉人的原因所致。上诉人在后台已经做好了第五条生产线软件程序的编制工作，后未及时安装调试是因为被上诉人生产进度和拖欠项目款所致。一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人不同意承担违约金12万元，而且要求被上诉人继续支持项目尾款9.6万元。
奥克公司辩称：1、欧科公司在奥克公司的艾默生控制系统平台中私自设置密码构成违约。欧科公司设置密码的系统平台是由系统供应商艾默生过程控制有限公司卖给奥克公司的，奥克公司对该系统平台拥有占有、使用、收益、处分的全部权能。欧科公司出于未来捆绑系统维护收费的目的，在艾默生系统平台私自设置密码，导致奥克公司无法进行系统程序和工艺流程的更新升级、无法及时查询故障报警功能。2、奥克公司要求欧科公司提供密码时未超过合同约定的组态质保期。涉案合同约定的是欧科公司为奥克公司五条生产线的全部组态设计、系统调试等提供服务，质保期起算应当自所有生产线完成SAT验收后开始起算。即便奥克公司未在6个月质保期内行使权利，根据合同法的规定欧科公司应当知道其提供的标的物不符合约定的，所以奥克公司不受通知时间的限制。3、欧科公司应当按照合同约定承担12万元的违约金。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。
奥克公司向一审法院起诉请求：１、终止奥克公司、欧科公司于2014年７月1日签订的《乙氧基化装置控制系统（DCS／SIS）技术服务合同》；２、欧科公司向奥克公司提供PRESS四条生产线DCS、SIS的组态设计密码，并承担违约金12万元及赔偿经济损失20万元，合计32万元；3、本案诉讼费用由欧科公司承担。
欧科公司反诉请求一审法院判令奥克公司：1、支付服务费余款18万元及超期服务费5.44万元，合计23.44万元；2、继续履行技术服务合同中关于第五条BUSS生产线DCS、SIS系统组态设计及安装调试工作；3、由奥克公司承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年2月18日，双方及系统供应商艾默生公司共同签订了20万吨/年环氧乙烷项目及配套工程的《乙氧基化装置控制系统（DCS／SIS）技术服务协议》约定：奥克公司提供欧科公司所需的完整正确的技术文件及资料，并经双方认可进入离线组态工作之日起，欧科公司按奥克公司要求在同年5月10日前与艾默生公司共同完成FAT工作，在5月20日前完成PRESS四条线生产线的组态设计工作，BUSS生产线随工艺进度开展相应组态服务工作；现场服务时间60天，该时间可以累计；本协议具体进度时间，以商务合同生效后双方的技术联络会确定，若在具体履行协议期间出现意想不到的特殊情况，需要修改工作时间，双方应协商处理，并取得一致认可。奥克公司及艾默生公司提供满足技术服务协议要求所必须的硬件、软件和各项服务……为欧科公司工程师DCS、SIS系统组态和调试工作提供便利。欧科公司根据奥克公司提供的DCS、SIS系统组态软件及资料，对DCS、SIS系统进行组态工程设计和调试工作，包括控制逻辑图组态、DCS人机画面制作、现场试车和开车调试。控制逻辑图组态包括有：DCS人机接口设计（包括操作员站及工程师站）、数据采集设计、回路控制设计、顺序控制设计和Batch设计等工作；DCS、SIS所有硬件安装到位且各卡件测点接线完毕，欧科公司按奥克公司要求到达现场进行DCS、SIS系统现场调试服务工作；应配合奥克公司按工艺要求修改DCS、SIS控制逻辑，使其满足《DCS批量手册及定值表》、《SIS联锁条件表及定值表》的全部功能要求，但DCS、SIS控制逻辑修改工作量不得超过其离线组态工作量的10%；负责DCS与第三方成套设备单元之间通讯组态，第三方成套设备厂家及系统供应商提供配合；工艺工程师与仪表工程师培训在奥克公司所在地培训，按项目进度同时进行，培训人员食宿自理，培训人数与时间由奥克公司自定；交工资料：终版程序、操作程序、系统操作手册、系统维护手册、复杂回路控制说明；装置投产连续、平稳运行72小时后，DCS、SIS组态软件没有因软件组态错误或工艺控制不合理导致系统运行不稳定或崩溃，奥克公司则认可欧科公司服务工作完成，则签署最终验收；双方任何一方未取得另一方事先同意前，不得将本协议项下的部分或全部权利或义务转让给第三方。
2014年７月１日，双方签订了《乙氧基化装置控制系统（DCS／SIS）技术服务合同》约定：“技术服务”是指由欧科公司提供的相应的系统组态、DCS人机界面制作、技术指导、技术培训、技术配合、现场调试和技术联络会等服务。“保密信息”系指双方之间披露的与本协议有关的任何信息和数据，包括但不限于任何业务、商业或技术信息和数据，无论这些信息或数据采用何种媒介作为载体。欧科公司的DCS、SIS组态周期于2014年7月31日前完成。本合同现场服务时间以奥克公司要求欧科公司到现场调试即进入DCS、SIS现场调试服务工作之日起90天（时间可以累计），如超期则欧科公司收取1600元/天/人的超期服务费（如因欧科公司原因导致超期则相应顺延服务日期）。合同总价格人民币60万元，价格包括软件组态设计费、工程设计配合（含每次联络会会务费）、技术资料、技术人员培训（不含技术人员食宿费）、现场技术服务等费用，还包括本合同有关的所有其他费用。付款方式：奥克公司在双方签订技术服务合同并生效后5日内向欧科公司预付进度款12万元，欧科公司需向奥克公司提供等额财务收据、用款申请单；欧科公司在初步FAT验收完成后，奥克公司在5日内向欧科公司支付进度款30万元。验收款（合同总价25%）：欧科公司在最终验收完成后，奥克公司在5日内支付给欧科公司合同总价的25%（人民币15万元），欧科公司需提供：1.交工资料：终版程序、系统操作手册、系统维护手册、复杂回路控制说明及其它技术协议要求的内容；2.提供SAT验收确认文件。3.全额增值税发票；4.用款申请单（见合同附件）；5.服务验收报告。服务质量保证金（合同总价5%）：DCS系统投入运行满6个月后，奥克公司在5日内，支付给欧科公司合同总价5%的质保金（人民币3万元）；欧科公司需提供：等额的财务收据、用款申请单、买方代表签发的“无扣款证明”（二份复印件）。质保期：组态质保期为自奥克公司对组态最终验收合格之日起6个月。在质保期内欧科公司对其提供组态免费维护；欧科公司对其提供的组态负责终身维护。违约责任、期限和终止：……欧科公司逾期完成服务内容的，应每周按合同总价的百分之五向奥克公司支付违约金，最高不超过合同总价的百分之二十，若逾期达4周时，奥克公司有权解除合同；双方的任何一方因上述任一违约行为而给另一方造成经济损失的，则除向另一方支付违约金外，还应赔偿另一方的经济损失。卖方无权将本合同的执行转包给第三方。
合同履行过程中，2014年7月14日，奥克公司向欧科公司支付项目进度款42万元。2014年11月3-4日、12月13日，双方共同组织对PRESS四条生产线的DCS、SIS组态控制系统进行操作培训和运行最终验收（SAT）；欧科公司提供了该组态系统资料的电子版，在PRESS四条生产线的DCS、SIS组态程序中对组态源代码加设了76个密码，同时确认该项目服务用时已达124天，超出约定现场服务时间34天。2015年7月20日至同年8月4日，欧科公司以其完成项目任务80%及服务时间已达90天为由，要求奥克公司支付项目尾款及超期服务费，奥克公司则以欧科公司未按约提供终版程序、系统操作、系统维护手册、复杂回路说明纸板及SAT验收报告、全额增值税票、服务验收报告为由拒绝。2015年9月28日，奥克公司以《律师函》方式要求欧科公司在接函后5日内提供终版程序中私设76个组态程序的密码。2015年10月14日至同年11月15日，双方以电子邮件方式，就提供终版程序中设置76个组态程序的密码、支付项目尾款和超期服务费、第五条BUSS线DCS、SIS系统安装调试及超时服务费商谈未果而引发本、反诉诉讼。
一审法院认为：一、奥克公司与欧科公司签订的20万吨/年环氧乙烷项目及配套工程的《乙氧基化装置控制系统（DCS／SIS）技术服务协议》、《乙氧基化装置控制系统（DCS／SIS）技术服务合同》系双方当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效，双方均应严格按照合同约定全面履行各自的义务。本案中，奥克公司与欧科公司间形成的为委托技术服务合同法律关系。奥克公司为委托人，负有提供技术服务项目的系统组态技术资料、数据、材料、工作场地、完成配合事项以及接受服务方的工作成果并按约支付报酬等义务；欧科公司为受托人，负有按约完成组态设计、安装调试、技术培训及交付服务成果的终版程序资料的主要合同义务。二、本案争议焦点在于：1、作为受托人欧科公司是否有权在涉案组态程序中对源代码进行加设密码？双方约定的技术服务项目内容是以艾默生公司相关DCS、SIS系统过程控制专用软件为平台进行组态设计软件即一种计算机软件。计算机软件是指计算机程序及其相关文档。计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序。源代码也称源程序。可见源代码是计算机软件的重要组成部分，欧科公司是利用奥克公司提供的系统组态软件等技术资料，通过类似“搭积木”的方式来完成委托方所需要的软件功能，双方在协议、合同中约定交工资料中均包括终版程序，同时双方在合同中也明确系买卖双方，价款中包含组态设计费用，并约定了保密条款，取得源代码理所当然是生产者奥克公司委托欧科公司服务涉案系统组态软件并实时实现系统管理功能、更新升级等目的所在。虽然，双方在合同中未对涉案组态软件源代码的交付及交付方式予以明确，但由于源代码是涉案软件项目服务成果的必要部分，终版程序应当理解为是通过双方和艾默生公司进行初步验收、最终验收的组态软件程序，因此，欧科公司在涉案组态程序中对源代码进行加设密码行为违反了交付终版程序的合同义务。奥克公司主张欧科公司在涉案软件设置密码违反交付终版程序约定应当承担违约金责任12万元，而欧科公司辩称，涉案组态软件是其利用委托方提供艾默生公司的控制系统为平台进行二次开发的智慧成果，不属于交付终版程序内容，有权对源代码加设密码进行保护，对此未提供相应证据予以证实，故一审法院对欧科公司该辩解意见不予采信。2、根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，可以解除合同。经过庭审查明的事实，因欧科公司在涉案软件中设置密码违反交付终版程序约定，同时也未全面交付工作成果及提供足额的增值税票，其以完成服务时限为由要求奥克公司支付余款18万元及超期服务费也不符合合同约定，双方继续履行第五条BUSS线DCS、SIS系统安装调试及超时服务费商谈也未达成一致意见，且现已由艾默生公司另行完成，因此欧科公司要求继续履行BUSS线服务义务已经没有可能。但是，不可否认欧科公司已经完成四条线DCS、SIS系统的部分技术服务任务，欧科公司认为已经完成项目任务80%，超期服务34天服务费5.44万元，奥克公司认为已经支付合同价款42万元，五条线系统服务均价应为12万元/条，证实双方对第五条BUSS线DCS、SIS系统组态设计、安装调试等服务费用认可一致。奥克公司认为因欧科公司违约造成其按原合同完成项目任务损失20万元，欧科公司则认为对方仅提供了技术服务合同，并未未提供支付合同价款38万元的凭证，对损失表示不予认可，对此，一审法院认为欧科公司的辩解意见有理及要求支付完成四条线价款中余款6万元及超期服务费5.44万元应予支持；但是，从公平角度出发，因欧科公司违约经奥克公司催告仍未全面履行交付PRESS四条生产线终版程序，也未实际完成第五条BUSS线DCS、SIS系统安装调试、培训等服务任务，且奥克公司已经与艾默生为此进行签约履行，一审法院综合考量应当从合同总价款60万元中扣减12万元，故一审法院对奥克公司要求欧科公司承担违约金12万元予以支持，对其要求赔偿经济损失20万元不予采信，对欧科公司要求继续履行BUSS线服务义务也不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（三）项、第九十七条、第三百六十条、第三百六十二条第二款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、解除奥克化学扬州有限公司与吉林欧科自动化设备有限公司于2014年2月18日签订的20万吨/年环氧乙烷项目及配套工程《乙氧基化装置控制系统（DCS／SIS）技术服务协议》及2014年７月１日签订的《乙氧基化装置控制系统（DCS／SIS）技术服务合同》；二、吉林欧科自动化设备有限公司于本判决生效之日起十日内，向奥克化学扬州有限公司提供四条PRESS生产线DCS、SIS系统组态程序中对源代码所加设的76个密码，并支付承担的违约金12万元；三、奥克化学扬州有限公司于本判决生效之日起十日内向吉林欧科自动化设备有限公司支付四条PRESS生产线DCS、SIS系统服务费剩余价款6万元及超期服务费5.44万元，合计11.44万元；四、驳回奥克化学扬州有限公司的其他诉讼请求；五、驳回吉林欧科自动化设备有限公司的其他诉讼请求。
二审期间，上诉人欧科公司、被上诉人奥克公司均未提交新证据。
一审查明事实正确，本院予以确认。
本院二审查明，2014年2月18日，奥克公司和欧科公司签订的《乙氧基化装置控制系统（DCS／SIS）技术服务协议》约定质保期为最终验收之日起6个月。2014年７月１日，双方签订的《乙氧基化装置控制系统（DCS／SIS）技术服务合同》约定：组态质保期为自奥克公司对组态最终验收合格之日起6个月。在质保期内，欧科公司对其提供组态免费维护，欧科公司对其所提供的组态负责终身维护。上诉人欧科公司和被上诉人奥克公司二审期间均确认双方协议约定上诉人欧科公司提供的技术服务内容为上诉人在被上诉人提供的艾默生系统平台上进行编程，最终形成目标程序。双方对一审判决解除涉案协议均无异议。奥克公司确认其在一审时提交的光盘系在假设故障存在的情况进行的采集。
另查明，2017年1月10日，奥克化学扬州有限公司经核准企业名称变更为江苏奥克化学有限公司。
本案的争议焦点为：1、欧科公司在合同履行过程中是否存在违约行为，涉案合同中约定的合同交付成果是否包括源代码；2、上诉人欧科公司向奥克公司主张9.6万元技术服务费余款有无事实和法律依据。
本院认为：
一、涉案合同系技术服务合同
《合同法》第三百五十六条第二款规定：“技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同”。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十三条规定：“合同法第三百五十六条第二款所称‘特定技术问题’，包括需要运用专业技术知识、经验和信息解决的有关改进产品结构、改良工艺流程、提高产品质量、降低产品成本、节约资源能耗、保护资源环境、实现安全操作、提高经济效益和社会效益等专业技术问题”。本案中，奥克公司和欧科公司签订了《奥克化学扬州有限公司20万吨/年环氧乙烷项目及配套工程乙氧基化装置控制系统（DSC/SIS）技术服务协议》、《奥克化学扬州有限公司20万吨/年环氧乙烷项目及配套工程乙氧基化装置控制系统（DSC/SIS）技术服务合同》，该两份合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，合同双方均应严格如约履行各自合同义务。该两份合同约定由欧科公司在奥克公司提供的艾默生系统平台上进行编程，最终形成目标程序，系欧科公司利用技术知识为奥克公司解决技术问题所订立的合同，应认定为技术服务合同。
二、关于欧科公司在涉案程序中的源代码加设密码是否构成违约
本院认为，涉案合同约定的技术服务内容并不包括源代码，欧科公司未向奥克公司交付源代码上加设的密码不构成违约行为，理由如下：
首先，从双方合同约定看，终版程序并不包括源程序。计算机程序包括源程序和目标程序。源程序也称源代码，是指未经编译的，按照一定的程序设计语言规范书写的，人类可读的文本文件，通常由高级语言编写。源代码是源程序中由程序员用汇编语言和高级语言写出来的代码。源代码具有文字外观，却是不为一般人所理解的文字或符号，是人类智力活动的产物。目标程序是源程序经过编译可直接被计算机运行的机器码集合，计算机能够直接运行的程序。《合同法》第三百六十三条规定，在技术服务合同履行过程中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果属于受托人。当事人另有约定的，按照其约定。《计算机软件保护条例》第十一条规定，接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合同约定；无书面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人享有。本案中双方当事人并未明确约定涉案计算机程序的权属，著作权应由欧科公司享有，欧科公司出于保护自身权利的需要，在源代码加设密码并不不当。本案中合同双方未约定欧科公司应当向奥克公司交付源代码，奥克公司无权在合同未约定的情况下向欧科公司主张交付程序源代码。合同约定的终版程序应为奥克公司能够直接运行操作的目标程序，而非指由软件程序员编写的语言代码，即双方所争议的源代码。
其次，从双方合同履行看，终版程序亦不包括源程序。奥克公司确认四条PRESS线在2014年12月13日就已通过最终验收，在最终验收中，奥克公司并未要求源代码，应当视为奥克公司认可欧科公司交付的技术服务成果，该事实亦能够说明合同约定的终版程序不包括源程序。而且，奥克公司未能提交有效证据证明该四条PRESS生产线因欧科公司源代码问题导致生产线操作出现故障，故奥克公司无权要求欧科公司开放源代码。关于奥克公司辩称合同约定的6个月质保期自所有生产线完成验收后才开始起算，本院认为合同双方均确认欧科公司提供技术服务的五条生产线中的前四条和第五条是采用的不同技术，前四条线已经奥克公司的最终验收并投入生产，其质保期应自奥克公司最终验收之日开始起算，奥克公司的该理由不能成立。
综上，欧科公司在涉案合同履行过程中并不存在违约行为，奥克公司无权向欧科公司主张交付源代码及所加设的密码，欧科公司无须向奥克公司支付违约金，一审判决不当，本院予以纠正。因欧科公司对解除涉案合同并无异议，亦未向奥克公司主张违约责任，故本院对一审判决关于解除涉案合同的内容不予调整。
三、关于欧科公司主张9.6万元技术服务费能否成立
欧科公司认为其已经完成了第五条BUSS线的80%，主张奥克公司向其支付9.6万元的技术服务费，对此本院认为欧科公司未能有效证明其已经完成第五条BUSS线的相关技术内容，其主张已完成了80%部分仅系其单方陈述并未经奥克公司确认，故其主张该笔技术服务费并无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人欧科公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，但法律适用不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第三百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持仪征市人民法院(2015)仪商初字第00251民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；
二、撤销仪征市人民法院(2015)仪商初字第00251民事判决第二项。
如果被告未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费6100元，由奥克公司负担6000元，由欧科公司负担100元；一审反诉案件受理费4816元，由欧科公司负担2588元，由奥克公司负担2228元：二审案件受理费4900元，由欧科公司负担2700元，由奥克公司负担2200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 林
审 判 员 陈晓珺
代理审判员 高济宁
二〇一七年五月八日
书 记 员 赵灿灿