福建省长汀县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汀民初字第3149号
原告文新栋，男，1967年12月30日生，汉族，务工，住湖南省衡东县。
委托代理人兰子禄、游翔，福建汇才律师事务所律师。
被告谭正道，男，1984年12月16日生，汉族，农民，住湖南省衡东县。
被告衡东县华鑫桥涵工程劳务有限责任公司，住所地湖南省衡东县。
法定代表人谭泽华，董事长。
委托代理人周松元，副总经理兼会计。
被告中铁二十二局集团第二工程有限公司，住所地北京市石景山区。
法定代表人杜以军，董事长。
委托代理人张金英，计划部长，
原告文新栋与被告谭正道、衡东县华鑫桥涵工程劳务有限责任公司（以下简称华鑫桥涵公司）、被告中铁二十二局集团第二工程有限公司（以下简称中铁第二工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月21日立案受理后，依法由审判员罗利荣适用简易程序，于2015年12月22日、12月23日公开开庭进行了审理。原告文新栋及其委托代理人兰子禄、游翔，被告谭正道、华鑫桥涵公司的委托代理人周松元、中铁第二工程公司的委托代理人张金英到庭参加诉讼。本案已审理终结。
原告文新栋诉称，被告中铁第二工程公司在承建了赣龙铁路扩能改选工程后，该公司又将部分工程分包给被告华鑫桥涵公司。被告华鑫桥涵公司又将承包的工程分包给被告谭正道建设施工。2014年7月10日，被告谭正道就位于长汀县河田镇境内的抗滑桩工程承包给原告施工。工程完工后，经被告中铁第二工程公司结算，原告所完成的工程量计工程款人民币（下同）1558461.75元。扣除被告谭正道已支付的工程款810000元，尚差748461.74元，被告谭正道、华鑫桥涵公司、中铁第二工程公司都未将尚差的工程款支付给原告。为此，请求法院判令：一、被告谭正道返还原告的保证金20000元。二、被告谭正道立即支付尚欠原告的工程款748461.74元，并支付自2015年2月1日起，以尚欠的工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息。三、被告华鑫桥涵公司、中铁第二工程公司对上述第二项承担连带责任。四、本案的诉讼费用由三被告承担。
被告谭正道、华鑫桥涵公司辩称，被告谭正道是受被告华鑫桥涵公司的指派作为本案工程项目的负责人。本案尚欠原告的工程款，被告华鑫桥涵公司同意在与被告中铁第二工程公司结算清楚后支付给原告。但是，被告华鑫桥涵公司不欠原告的工程款748461.74元。具体欠原告多少的工程款，被告华鑫桥涵公司同意在双方结算清楚后多还少补。
被告中铁第二工程公司辩称，被告华鑫桥涵公司与被告中铁第二工程公司签订的建设工程施工合同是合法的，不存在违法分包的问题。对于被告华鑫桥涵公司尚欠原告的工程，被告中铁第二工程公司同意在欠被告华鑫桥涵公司工程款范围内承担连带责任。但是，被告中铁第二工程公司已付给被告华鑫桥涵公司总计2010000元的工程款，根据现在的结算，被告中铁第二工程公司已经超付了工程款。
双方当事人对下列事实无异议，本院予以认定：
被告中铁第二工程公司承建了赣龙铁路扩能改选建设工程。承包工程后，被告中铁第二工程公司又将部分工程施工中的劳务发包给被告华鑫桥涵公司。被告华鑫桥涵公司在承包了该劳务工程后，于2014年7月10日以被告谭正道的名义与原告签订《协议书》一份，其主要内容为：被告谭正道将被告华鑫桥涵公司承包的位于长汀县河田镇境内的抗滑桩工程承包给原告施工。工程单价按被告中铁第二工程公司的实际单价全部计算给原告，被告谭正道只抽取工程总价款8%的管理费；工程所需要的模版、钢管、扣件、项托，由原告按实际使用租金支付；所需的材料、工具转移产生的费用由原告负担；合同签订之日，原告应向被告谭正道交纳合同履行保证金20000元等权利和义务。原告在向被告谭正道交纳了20000元保证金后，带领工人对承包的工程进行施工。工程完工后，被告谭正道陆续支付了原告的工程款813100元。2015年11月26日，赣龙铁路正式进入空载试运行阶段，标致着赣龙铁路复线工程已顺利完工。原告起诉后，在本院的主持下，经原告与被告谭正道当庭确认，被告谭正道应支付原告的工程款为：1、抗滑桩挖石方计2468.28方×260元／方=641752.8元；2、接桩方数总计246.375方×260元／方计=64057.5元；3、灌桩方数计749.25方×35元／方=26223.75元；4、浆砌片石方数415.42方×120元／方共=49850.4元；5、钢筋制作加工48.282吨×550元／吨=26555.1元；6、做锁口护壁工程1104.75立方米×400元／立方米-
安全质量罚款500元=441400元；7、补偿原告自购片石、沙子30000元；8、补偿员工ＸＸ富医疗费及赔偿损失20000元。上述1-8项被告谭正道应支付原告工程款和赔偿款共计1299839.55元。
原告在承包工程期间应自行承担的费用，被告谭正道应在支付的工程款中扣除，经庭审双方确认：1、扣除使用铝模板租金49086元；2、扣除使用木板租金5304元；3、扣除铝模板装卸整理费、校正费、清理费、运费、税费共计36116元，由原告分摊一半计18058元；4、原告应支付8%的管理费计102411元；5、扣除向项目部领用的木壳板7800元；6、扣除向项目部领用袋装水泥款10080元；7、其他应扣除的款项7140元；8、扣除原告已领取的工程款813100元。上述1-8项，被告谭正道应在工程款中合计应扣除1012979元。
原告与被告谭正道、华鑫桥涵公司对以下事实有异议，本院分析并认定如下：
（一）、原告要求被告谭正道补偿临时雇工工资的问题。
经庭审查明，原告雇佣的工人应被告中铁第二工程公司的要求，为完成承包的工程，接受被告中铁第二工程公司的临时指派，应享受的劳动报酬共计63710元。原告认为，该部分的劳动报酬是为了完成份内工程必须由被告支付的报酬，而被告谭正道、华鑫桥涵公司认为，这部分的工作是由被告中铁第二工程公司雇佣原告工人做的事情，依法应由被告中铁第二工程公司支付给原告。本院认为，因该部分应支付给原告的劳动报酬，有被告中铁第二工程公司现场工作人员签名予以确认。因此，可以认定原告享有临时雇佣的劳动报酬为63710元。该劳动报酬是为了完成工程所必须实施的行为（如搬运设备的工资），且劳动报酬的行为在原告与被告谭正道签订的《协议书》中已明确约定应由被告谭正道负担，故对原告要求被告谭正道支付的主张，符合合同的约定，本院予以支持。
（二）误工补贴问题。
1、经庭审查明，由于没有炸药和混凝土导致原告的误工计282天。因该事实有被告中铁第二工程公司现场工作人员签名予以确认，本院予以认定。导致原告误工的原因是因没有可供材料施工，故原告要求被告谭正道支付误工补贴，符合法律规定，本院予以确认。但原告要求每天按200元计付误工补贴，不符合法律的规定，本院不予采纳，但可以按福建省建筑行业年均收入50362元计算即每天的误工补贴为50362÷365天=137.98元。因此，被告谭正道应支付原告的误工补贴款为282天×137.98元=38910.36元。
2、原告要求被告谭正道纯误工补贴42000元的问题。由于该误工是原告自己认为应由被告谭正道补偿，并没有对造成误工原因的事实举证证明，故对原告要求补偿纯误工损失的主张，本院不予采纳。
（三）、应扣除原告损坏铝模板的损失问题。
经庭审确认，被告中铁第二工程公司已扣除了被告谭正道名下租用铝模板造成损坏的损失计80000元。被告谭正道名下租用了铝模板602块，其中原告在施工中使用了295块。原告认为该部分的赔偿应按租金的多少进行分摊，而被告谭正道则认为应按铝模板使用的多少分摊。本院认为，租金只能证明铝模板使用时间的长短，而对铝模板损坏所占的比例应当以租用铝模板的多少进行分摊较为符合实际和合理。因此，被告谭正道应扣除原告因损坏铝模板的损失为80000元÷602块×295=39202.66元。
（四）、应扣除原告使用了多少混凝土的问题。
原告认为，该部分使用了多少应以被告中铁第二工程公司确认的数字为准，被告谭正道则认为应按原告做的实际立方数×259元／立方米进行计算。本院认为，原告使用混凝土的多少应以被告中铁第二工程公司确认的数字为准。经庭审查明，并经双方确认被告中铁第二工程公司扣除使用混凝土的货款是57342.6元。
综上所述，被告谭正道尚欠原告的工程款为：被告谭正道应支付原告工程款（包括赔偿款）1299839.55元＋补偿临时雇工工资63710元＋误工补贴款38910.36元-（扣除：上述无争议的款项1012979元＋原告损坏铝模板的损失39202.66元＋使用混凝土货款57342.6元）=1402459.91元-1109524.26元=292935.65元。
上述事实有原告向本院提供的原告与被告谭正道签订的《协议书》、被告谭正道出具给原告收到20000元的“收条”、“计价明细表”、“临建时工、误工及材料”计付单，被告中铁第二工程公司向本院提供的《路基附属工程劳务分包合同》等证据在案证实。
本院认为，被告中铁第二工程公司将路基附属工程劳务分包给具有施工资质的被告华鑫桥涵公司，双方签订的《路基附属工程劳务分包合同》是当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应认定依法有效。被告华鑫桥涵公司在承包了劳务路基附属工程后，又将该工程转包给没有施工资质的被告谭正道。因此，被告华鑫桥涵公司将本案工程转包给被告谭正道的行为应认定无效。被告华鑫桥涵公司认为，被告谭正道是其公司员工，本案工程是公司指派被告谭正道负责工程施工的辩解，被告华鑫桥涵公司并没有证据证明，对这一辩解，本院不予采信。因被告谭正道的转包行为无效，故被告谭正道将本案工程分包给原告进行具体施工的行为也应认定无效，双方签订的《协议书》因故而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此，对原告要求被告谭正道支付尚欠工程款和返还履约保证金的诉讼请求，本院予以支持。本案建设工程虽然已交付，但双方对工程价款并没有进行结算，故对原告主张要求从2015年2月1日起计算利息之请求，无合同依据和法律依据，本院不予采纳。但利息计算的时间依法应从原告起诉之日即2015年10月21日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息损失。被告华鑫桥涵公司将本案工程转包给没有施工资质的被告谭正道，对原告主张要求被告华鑫桥涵公司对被告谭正道尚欠的工程款承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。而被告中铁第二工程公司作为工程发包人，依法只在欠付被告华鑫桥涵公司工程价款范围对原告承担责任，故对原告主张要求被告中铁第二工程公司也承担连带责任之请求，本院不予支持。被告谭正道辩称，原告所做的工程存在质量问题及组织民工上访闹事造成了损失，要求在支付给原告的工程款中予以扣除的辩解，因被告谭正道并未举证证明工程存在质量问题以及原告组织民工上访闹事造成的损失。因此，对被告谭正道的这一辩解，本院不予采信。如果确实存在质量问题或因民工上访闹事造成了损失，被告谭正道可以另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第一款第（三）项、第二十六条第二款的规定，判决如下：
一、被告谭正道应于本判决生效之日起十日返还原告文新栋向其交纳的建设工程施工合同履约保证金20000元。
二、被告谭正道应于本判决生效之日起十日支付尚欠原告文新栋的工程款292935.65元。
三、被告谭正道应于本判决生效之日起十日向原告文新栋支付从2015年10月21日起至欠款付清之日止，以尚欠原告的工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失。
四、被告衡东县华鑫桥涵工程劳务有限责任公司对上述第二、三项承担连带责任。
五、被告中铁二十二局集团第二工程有限公司在欠付被告衡东县华鑫桥涵工程劳务有限责任公司工程价款范围内对原告文新栋承担责任。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11776元，减半交纳5888元，由原告文新栋负担3041元，被告谭正道、衡东县华鑫桥涵工程劳务有限责任公司共同负担2847元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。
审 判 员 罗利荣
二〇一六年一月十三日
代理书记员 吴春华
附注：本案所引用的主要法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十六条第二款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。