广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第2631号
上诉人（原审原告）叶大燕，女，汉族。
监护人叶华枝，男，汉族。
委托代理人邓兵，广东华商律师事务所律师。
委托代理人赵乾坤，广东华商律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳罗岗医院。
法定代表人何纪远，该院副院长。
委托代理人李治炳，广东瑞嘉律师事务所律师。
上诉人叶大燕与上诉人深圳罗岗医院医疗损害责任纠纷一案，均不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法民一初字第344号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。在二审审理中，上诉人叶大燕向本院申请撤诉，本院已另行出具法律文书。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告于2011年1月31日13时50分到深圳市罗岗医院门诊就诊，拟诊“心律失常”，于16时收入院，入院后又晕倒几次，于17时30分转到北京大学深圳医院，在转院途中再次发生晕厥，呼吸、心率停止，后经心肺复苏成功，呈植物状态，癫痫时有发生。现原告因为费用问题在家治疗，需要康复还需到医院治疗。
2012年1月9日，原告向法院起诉，请求判令：1、被告赔偿原告医药费265772.22元，及后续治疗费338000元；2、判令被告向原告支付残疾赔偿金32380.86×20=647600元；3、判令被告向原告支付护理费9000元／月（两护工）×12月×7=756000元；4、判令被告向原告支付误工费32380.86元；5、判令被告向原告支付交通费2320元，及至起诉之日的伙食补助费50×351=17550元；6、判令被告向原告支付残疾人用具19372.6元及纸尿裤费用1200×12×7=100800元；7、判令被告向原告支付营养费用800／月×12×3=28800元；8、判令被告向原告被扶养人赡养费32380.86×9÷5=58285.55元；9、判令被告向原告支付精神损害赔偿金100000元；10、判令本案诉讼费全部由被告承担。以上按40%计算共计802966.52元。
诉讼期间，法院委托广东南天司法鉴定所对罗岗医院在对叶大燕的诊疗过程中是否存在过错，以及该过错与叶大燕的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度进行司法鉴定，2012年7月25日，广东南天司法鉴定所作出法医学司法鉴定意见书，认为，原告叶大燕在被告处就诊过程中，被告医生在门诊未予抗心律失常治疗，未能有效控制频发室性早搏，导致心源性晕厥频繁发生，以致在转院途中再次发生晕厥。转院时机不当，转院途中再次发生晕厥。据此认为医方存在过错与患者的损害结果之间存在一定因果关系。作出如下鉴定意见：1、深圳罗岗医院在对被鉴定人叶大燕的诊疗过程中存在过错。2、深圳罗岗医院存在的过错与被鉴定人叶大燕目前的损害后果之间存在一定因果关系，属次要因素，过错比例为21-40%。此后，被告提出重新鉴定的申请，法院未准许。
2013年12月26日，经法院委托，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定书作出司法鉴定意见书，对被鉴定人叶大燕的伤残等级作出如下鉴定：被鉴定人叶大燕评定为壹级伤残。
另查，原告提供票据证实在罗岗医院用去医药费1270.48元，住院预交费用2000元。
原告于2011年1月31日至2011年2月21日在北大深圳医院住院22天，出院医嘱：1、外院继续高压氧治疗；2、转运途中注意保持循环稳定，注意气道护理。提交住院结算清单证实住院费用68443.99元。提交门诊票据证实医药费1575.40元。
原告于2011年2月21日-2011年6月21日及2011年6月22日-2011年7月4日在武警××边防总队医院住院120天、12天。出院医嘱：继续治疗，加强肢体活动，不适随诊。提交住院结算清单和收费收据证实住院费用分为125437.2元和12385.6元。
原告于2011年7月4日在-2011年9月16日在深圳市第二人民医院住院74天。出院医嘱：不适随诊，建议康复治疗。提交住院结算清单证实住院费用73917.3元。提交门诊票据证实医药费2309.48元。
原告于2011年9月16日-2011年10月20日及2011年10月28日—2011年11月15日，分别两次在深圳市中医院住院42天、18天。出院医嘱：避风寒，慎起居，畅情志，鼻饲半流质饮食，自备口服德巴某、巴氯芬，不适随诊。提交住院结算清单证实住院费用21547.09元、6991.33元。提交门诊票据证实医药费35.5元。
以上住院时间288天。
对于后续治疗费，原告陈述之前每年费用为5万元，现主张按4.8万元暂计算至5年。原告陈述因为费用问题，原告在家，但需要康复，需要到医院治疗。此外，原告提交2011年12月30日武警××边防总队医院的诊断证明书，处理意见：建议住院治疗，另注：病情平稳下，每月行康复，障肌张力等治疗，约需40000元。特此证明。
关于护理费，原告陈述需要两人护理，一名是护工，一名是原告姐姐，每月支付护工6000元，支付原告姐姐费用3000元。但原告对支付的费用没有提交相关证据。
关于误工费，原告陈述受伤前自己开店销售麻将机，应按照相同行业上一年平均工资计算，但原告对此未提交证据。
关于伙食补助费的计算时间，原告主张从受伤之日计算到起诉之日，合计351天。
关于残疾用具费和纸尿裤费用，原告主张残疾用具费19372.6元和纸尿裤费用100800元，陈述包括轮椅费、床垫、坐垫等，纸尿裤费用每月平均1000元。原告提交的发票有部分是纸尿片的费用，其他的费用为购买保温提锅、榨汁机、压力锅、搅拌机、电水壶、电炖锅等商品的发票。
关于赡养费，原告主张按照2011年职工平均工资计算原告父亲叶华某一人的费用，扶养人为5人。
再查，原告为非农业家庭户口，监护人叶华某为原告的父亲，1940年12月24日出生，现年74岁，亦为非农业家庭户口，是xx铁路局桂林公务段退休干部。原告的生母1999年9月病逝，原告称其父叶华某2002年8月29日再婚，继母徐某，但未提交其父的再婚证据。此外，原告提交家庭情况表载明其有兄弟姐妹共五人。
原审法院认为，本案属于医疗过错损害赔偿纠纷案件，本案原告因此造成一级伤残的事实已经深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定书作出司法鉴定意见书，鉴定意见认为医方存在过错与患者的损害结果之间存在一定因果关系，深圳罗岗医院在对被鉴定人叶大燕的诊疗过程中存在过错，深圳罗岗医院存在的过错与被鉴定人叶大燕目前的损害后果之间存在一定因果关系，属次要因素，过错比例为21-40%。法院对鉴定结论予以采信，对被告提出重新鉴定的申请，法院认为被告未能提交充足的证据和合理的理由证明鉴定结论存在瑕疵，故法院对被告的重新鉴定申请不予采信。据此，结合被告的上述过错，认定被告应对原告叶大燕的伤残结果造成的损害承担40%的赔偿责任为宜。
根据本案查明的事实，法院核算原告的各项损失如下：
1、医疗费，原告分别在多家医院住院的事实，有原告提交的病历和出院记录证实，予以确认。根据原告提交的医药费收据、住院结算清单、费用清单，法院确认原告已产生的医药费为315877.87元。
2、残疾赔偿金，事故发生时，原告年龄为41周岁，为非农村居民户口，原告因医疗过错造成一级伤残，残疾赔偿金本应按2013年度深圳城镇居民人均可支配收入40741.88元／年计算，但原告主张按32380.86元计算，法院予以准许，计算为32380.86元×20年＝647617.2元。
3、护理费，原告为一级伤残，由于原告没有提交鉴定机构对护理人员人数的意见，也没有证据证明护理人员的收入或实际支付的护理费，考虑到原告的实际情况，法院酌情按2人计算，并参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准50元／天计算，计算五年，从事故发生时的第二天即2011年2月1日起计算至2016年1月31日，五年后原告再另行主张。护理费计算为50元×360天×5年×2=180000元。
4、误工费，原告没有提交伤残前的工作及收入证明，法院按照2013年的最低工资标准1600元计算，从2011年1月31日计算至定残前天即2013年12月25日，合计684天，计算为：1600元÷30天×684天=36479元。
5、交通费，原告主张交通费2320元，被告对该费用没有提出异议，法院予以认定。
6、住院伙食补助费，原告住院288天，按每天50元计算为：288元×50元=14400元。原告主张按351天计算费用为17550元，被告认可295天×50元=14750元，法院按14750元认定。
7、残疾用具费用，原告主张残疾用具费用19372.6元及纸尿裤费用100800元（2012年1月1日至2018年的费用，每月1200元），原告提交的发票有部分是纸尿片的费用，其他的费用为购买保温提锅、榨汁机、压力锅、搅拌机、电水壶、电炖锅等商品的发票。据此，法院根据原告的伤残及实际需要等情况，酌情判令被告支付原告每月500元的纸尿裤费用，从原告主张的2012年1月1日起计五年的费用，计算为500元×12月×5年=30000元。对原告主张的其他残疾用具费，没有提交票据及没有事实和法律依据，法院不予支持。
8、营养费，对原告主张的营养费28800元，法院酌情予以支持20000元。
9、精神损害抚慰金，原告主张精神损害抚慰金100000元，法院予以支持。
10、鉴定费，原告申请伤残等级鉴定的鉴定费为3000元。
11、其他应该说明的情况，原告主张后续治疗费338000元，但没有提交任何证据。陈述按照之前每年治疗的费用5万元，酌情按每年4.8万元酌情计算5年。原审法院认为原告没有提交相关医嘱证明及没有对后续治疗费费用进行鉴定，不予支持，原告可待实际发生后再另行主张。对原告主张的扶养费，原告的父亲叶华枝，1940年12月24日出生，是xx铁路局桂林公务段退休干部，原告没有证据证明原告父亲无其他生活来源，故法院对原告主张的扶养费不予支持。
以上合计1350044元，根据广东南天司法鉴定所作出法医学司法鉴定意见书的过错比例为21-40%的鉴定结论，结合被告在原告治疗阶段存在的过错和造成的结果，法院判令被告按40%的过错承担责任，据此，被告应承担的费用为1350044元×40%=540017.6元。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，原审法院判决：一、被告深圳罗岗医院在判决发生法律效力之日起十日内支付原告叶大燕的各项赔偿人民币540017.6元。二、驳回原告叶大燕的其他诉讼请求。一审案件受理费20391元，由原告负担11191元，被告负担9200元。
上诉人深圳罗岗医院不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项，并依法改判上诉人按21%的过错比例承担责任，赔偿被上诉人各项费用共计283509.24元（1350044×21%），由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。上诉理由如下：1、广东南天司法鉴定所粤南（2012）临证字第101号司法鉴定意见书鉴定结论认定上诉人承担21%--40%过错比例明显过重，应当进行重新鉴定。鉴定意见下发后，上诉人在法定的期间提出了异议，提出了充足的理由证明该鉴定意见书认定的事实有误，鉴定结论认定上诉人承担21%--40%过错比例明显过重，并要求重新鉴定，而原审法院对于上诉人要求重新鉴定的理由不理不睬，认定上诉人要求重新鉴定的理由不成立是一个错误的结论，应当进行重新鉴定。2、广东南天司法鉴定所《法医学司法鉴定意见书》［粤南2012临字第101号］对医疗行为认定错误。《鉴定意见书》载明“2、转院时间不当。在患者入院后频发晕厥，经治疗无好转，病情危重，不稳定，应留院处理或请上级医院会诊，待病情稳定后再予转院，以免转院途中再次发生晕厥造成严重后果”。《司法鉴定意见书》该认定错误。《医疗机构管理条例》第三十一条规定，医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。上诉人对被上诉人转院的医疗行为完全符合法律规定，不存在不当或不妥之处。《司法鉴定意见书》对上诉人“转院的医疗行为”的认定反而违反法律规定。3、被上诉人是重症心血管疾病患者，病情重，进展快，上诉人作为仅有一级资质的社区小医院，在为被上诉人的服务过程中，已经尽到了合理的诊疗义务，即便上诉人在诊疗过程中有轻微过错，不是上诉人故意造成的，而是由于上诉人作为社区医院的诊疗水平有限无法诊治造成的。鉴定报告认定上诉人应当承担21%--40%的责任没有考虑到上诉人的一级资质，用三甲专科医院的诊疗水平进行评判，认定上诉人的过错是不合理的，即使法院参考该鉴定意见书的结论来认定上诉人的责任，也应当就低适应21%的比例较为合适，而不应当就高适用40%的比例来认定上诉人的责任。综上，原审法院认定上诉人按照40%的过错比例承担责任明显不当，望贵院依法支持上诉人的上诉请求。
上诉人叶大燕答辩称，请求驳回上诉人深圳罗岗医院的全部上诉请求。
本院二审审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本院二审争议的焦点为广东南天司法鉴定所粤南（2012）临证字第101号司法鉴定意见书是否应当采信及原审认定的深圳罗岗医院责任比例是否恰当。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本院认为，原审委托广东南天司法鉴定所对本案是否存在医疗损害进行鉴定，委托程序合法，上诉人深圳罗岗医院主张不予采信该鉴定结论，要求重新鉴定，需要进行充分举证证明。上诉人深圳罗岗医院提出的反驳理由依据不足，不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应予重新鉴定的情形，对其重新鉴定的申请，本院不予采纳，对广东南天司法鉴定所粤南（2012）临证字第101号司法鉴定意见书应予以采信。上诉人深圳罗岗医院主张其仅为社区医院，应从低认定责任，本院认为，对于医疗规范的遵守，无论是大型三甲医院还是社区医院均应遵从执行，深圳罗岗医院要求从低认定责任比例的依据不足，本院不予支持，原审认定的责任比例并未超过合理范围，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5147.63元，由上诉人深圳罗岗医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 雅 媛
代理审判员 李 卫 峰
代理审判员 伍 芹
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 涂玮（兼）