四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川34民终752号
上诉人（原审原告）：普格县德育电站，住所地：四川省普格县螺髻山镇。
法定代表人：马联卫，普格县德育电站总经理。
委托诉讼代理人（一般代理）：凌志民，四川月城律师事务所律师。
被上诉人（原告被告）：吉木日打，男，1957年1月出生，彝族，四川省普格县人，村民，住四川省普格县。
被上诉人（原审被告）：普开芬，女，1961年3月出生，彝族，四川省普格县人，村民，住四川省普格县。
被上诉人（原审第三人）：洪波，男，1946年9月出生，汉族，四川省普格县人，退休教师，住四川省普格县。
委托诉讼代理人（特别授权）：洪权（系洪波儿子），男，1972年2月出生，汉族，四川省普格县人，教师，住四川省普格县。
上诉人普格县德育电站因与被上诉人吉木日打、普开芬、洪波排除妨碍纠纷一案，不服四川省普格县人民法院(2016)川3428民初字66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月7日公开开庭进行了审理。上诉人普格县德育电站法定代表人马联卫及委托代理人凌志民，被上诉人吉木日打、普开芬，被上诉人洪波的特别授权代理人洪权均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
普格县德育电站上诉请求：1.撤销原判，依法判令原审被告停止侵权，拆除覆盖在上诉人水渠上的房屋；2.由原审被告承担本案诉讼费用。事实及理由：上诉人的电站于1974年建成，电站引水渠全长1923米，流经螺髻山镇德育村二组，在人员密集地段为防止安全事故发生，上诉人在修建水渠时用三合土将渠面覆盖。电站及引水渠的占用地均办理了国有土地使用证。2016年3月初，上诉人工作人员发现原审被告在上诉人电站引水渠上浇灌混凝土，准备修建永久性多层房屋，便告诉对方引水渠系多年前修建，修建过程中并未使用钢筋混凝土，在上面建房水渠承载不起，会造成房屋垮塌和水渠毁坏，应当停止修建。对方不听劝阻，反与上诉人员工发生撕扯并进行建房。上诉人只好诉请法院并提交了相应证据。上诉人向一审法院提交了引水渠土地使用权证，证明上诉人土地使用的合法及不受侵占的权利；提交了原审被告建造在上诉人水渠上的房屋照片，证明原审被告侵权事实；提交了具有法律效力的有资质的单位凉山州水电设计院设计咨询有限公司关于电站水渠与原审被告新建房屋位置图，证明原审被告所建房屋在原告水渠上，存在危害性和安全隐患；提交了原审被告将生活用水排入引水渠内的下水孔照片，证明所建房屋和水渠的位置关系。以上形成证据链的证据，足以证明原审被告的侵权事实。据此，也应当认定上诉人已尽到法定的举证义务。被上诉人否认侵权行为，主张建在水渠上的房屋不存在安全隐患，应由其提供证据证明采取了哪些安全措施等，承担这一举证责任的不是上诉人。但一审法院否认一审上诉人提供的电站水渠与房屋位置图的真实性、合法性、关联性、有效性，又不依法分配原审被告的举证责任，违反了民事证据的法律规定，适用法律不当，应当撤销一审判决改判原审被告承担民事责任。综上，请求二审法院公正判决。
吉木日打、普开芬辩称，请求二审维持一审判决。事实和理由：我们不知道我们房子底下有没有水渠；房子是十多年前买的，现在只是拆旧建新；电站来干涉的时候我们已经开始砌砖了，不可能停下来，那样损失就太大了。
洪波述称，房屋以前是我家的，1992年修建的，建房时是经过审批的，有建房许可证，还办理了房产证。我们也不知道房屋下面是不是有水渠。普开芬他们是拆旧换新，而且听从了一审法院的意见，靠水渠那边只修了一层。
普格县德育电站向一审法院起诉请求：1.判令吉木日打、普开芬停止侵权行为，将覆盖在普格县德育电站水渠上的建房基脚拆除；2.由吉木日打、扑克非法承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2005年12月6日，经普格县工商行政管理局核准将普格县兴盛电站变更为普格县德育电站。普格县兴盛电站于1974年建成，该电站的引水渠经过螺髻山镇德育村二组，在人员密集的地方为防止安全事故发生，在修建引水渠时将该地段的渠面进行了封闭覆盖。普格县兴盛电站于1999年10月22日办理了土地使用证。洪波于1993年3月18日经普格县国土局批准取得建设用地许可，其后在现螺髻山中学大门旁修建了的房屋（属于螺髻山镇德育村二组范围），并于2000年办理了房产证，该房屋所有权人是洪波，共有人为张良菊（洪波和张良菊系夫妻，张良菊已故）。洪波在12年前将该房屋出售给吉木日打、普开芬，至一审辩论终结双方未进行房屋产权人变更，该房屋产权人仍然是洪波。吉木日打、普开芬于2016年3月初拆除该房屋修建新房屋，普格县德育电站工作人员发现吉木日打、普开芬修建新房屋后，普格县德育电站认为吉木日打、普开芬建房的部分基脚覆盖在其引水渠上，而引水渠系多年前修建，修建过程中并未使用钢筋和混凝土，吉木日打、普开芬在上面建房，水渠承载不起会造成房屋垮塌和水渠毁坏，要求吉木日打、普开芬停止修建，吉木日打、普开芬未听普格县德育电站劝阻继续施工建房。普格县德育电站为此于2016年3月16日以吉木日打、普开芬建房所占用的部分土地，是普格县德育电站引水渠已经办理了的土地使用证的土地，现尚在使用期限内，吉木日打、普开芬的行为侵犯了普格县德育电站合法权益的同时也存在巨大的安全隐患为由，起诉要求吉木日打、普开芬将覆盖在普格县德育电站引水渠上的建房基脚拆除。本案中普格县德育电站主张吉木日打、普开芬所建房屋的部分基脚覆盖在其引水渠上，因普格县德育电站引水渠经过螺髻山镇德育村二组，在人员密集的地段对引水渠渠面进行了封闭覆盖，通常情况下是不能确定该地段引水渠与吉木日打、普开芬所建房屋的准确位置关系，为了查清该事实，只有通过鉴定机构鉴定方能确定该地段引水渠与吉木日打、普开芬所建房屋的准确位置关系。一审法院向双方当事人释明可以对普格县德育电站该地段引水渠与吉木日打、普开芬修建房屋位置关系申请鉴定，双方当事人均不申请鉴定。一审法院认为,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当通过证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中普格县德育电站主张吉木日打、普开芬所建房屋的部分基脚覆盖在其引水渠上，侵犯其合法权益，因此普格县德育电站对这一事实负有举证证明责任。因普格县德育电站引水渠经过螺髻山镇德育村二组，在人员密集的地段对其渠面进行了封闭覆盖，通常情况下是不能确定该地段引水渠与吉木日打、普开芬所建房屋的准确位置关系，需要通过鉴定机构现场勘察测量方能确定该地段引水渠与吉木日打、普开芬所建房屋的准确位置关系。一审法院向普格县德育电站释明后，普格县德育电站仍未申请鉴定机构对其引水渠与吉木日打、普开芬所建房屋位置关系进行鉴定，仅向一审法院提供了吉木日打、普开芬修建房屋照片复印件、普格县兴盛电站土地使用证（引水渠四界以水渠外缘为界，未标注有相应的房屋）、加盖有凉山州水电设计院设计咨询有限公司公章，没有注明勘察时间，没有现场勘察人签字的电站水渠与房屋位置图。普格县德育电站所提供的上述证据不足以证明吉木日打、普开芬所建房屋的部分基脚覆盖在其引水渠上的事实。因普格县德育电站的证据不足，故对普格县德育电站要求吉木日打、普开芬将覆盖在普格县德育电站引水渠上的建房基脚拆除的诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回普格县德育电站的诉讼请求。本案案件受理费50.00元，由普格县德育电站承担。
二审期间，普格县德育电站提交的新证据如下:
普格县国土资源局于2016年5月11日向吉木日打出具的《责令停止国土资源违法行为通知书》，载明：吉木日打在未经批准的情况下翻修房屋的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条的规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十七条规定，现责令立即停止该国土资源违法行为，听候处理。
普格县国土资源局送达回证。
谷歌地图上下载的实景地图。
用以证明被上诉人的房屋是修建在上诉人电站水渠上的，该房屋修建未经过批准，是违法的。
吉木日打、普开芬的质证意见：对普格县国土资源局出具的通知认可收到了，但对证明目的有异议，认为国土资源局是上诉人叫来的，我们要求办手续，但国土局说等纠纷结束才能办给我们。对地图有异议，认为看不懂。
本院对上述证据认证如下：普格县国土资源局于2016年5月11日向吉木日打出具的《责令停止国土资源违法行为通知书》及送达回证，系国家行政机关出具，审理中被上诉人吉木日打、普开芬认可已收到该通知，故对该证据本院予以采信。对地图吉木日打、普开芬、洪波均不认可，因该地图非有资质的专业机构出具，不符合民事诉讼法关于证据的相关规定，故本院不予采信。
吉木日打、普开芬、洪波未提交新证据。
上诉人、被上诉人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审审理查明，一审判决将被上诉人普开芬误写为普开芳。
本院认为，一审判决将被上诉人普开芬误写为普开芳，对此，本院予以纠正。审理中，被上诉人吉木日打、普开芬修建的房屋是否修建在上诉人普格县德育电站的土地及水渠上，是双方争议的焦点。上诉人虽辩称案涉水渠位置是众所周知的事实，但被上诉人及第三人均不予认可。因上诉人的水渠在案涉地段系封闭的，也未设置相应标识标注其范围，故案涉水渠及房屋的位置须由相关专业机构予以确认。一审审理中，上诉人为证明被上诉人吉木日打、普开芬修建的房屋在其水渠上的主要证据为“德育电站渠道与房屋位置关系图”及排水孔照片。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十七条“鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。”的规定，专业机构就受委托鉴定的专业性问题应出具书面鉴定意见，并在鉴定书上签名或盖章。但上诉人提交的“德育电站渠道与房屋位置关系图”系一张图纸。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”的规定，对上诉人提交的不具备上述规定内容的“德育电站渠道与房屋位置关系图”，本院不予采信。上诉人提交的照片系其自行拍摄，被上诉人不予认可，故本院亦不予采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”的规定，审理中，上诉人未就该专业性问题向法院申请鉴定，且在一审法院向其释明后，仍坚持不予鉴定。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，上诉人的上述证据不能证明其主张。另上诉人在二审审理中提交的普格县国土资源局出具给被上诉人吉木日打的“责令停止国土资源违法行为通知书”，载明被上诉人吉木日打违反《中华人民共和国土地管理法》翻修房屋的行为系在未经过批准的情况下翻修房屋，故该证据也不能证明其上述主张。其提交的地图系自行在网上下载，被上诉人也不予认可，故本院不予采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，当事人对其诉讼主张有责任提供证据予以证明。上诉人普格县德育电站提供的证据不能证明“被上诉人所修建的房屋在上诉人水渠上”的主张，故其上诉理由不能成立，其“撤销原判，依法判令原审被告停止侵权，拆除覆盖在上诉人水渠上的房屋”的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人普格县德育电站的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50.00元，由上诉人普格县德育电站负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈慧玲
审判员 王和平
审判员 姜奋飞
二〇一六年九月十八日
书记员 向唯维
附本判决适用的法律条文如下：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，
以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，
发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。