江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）苏中商终字第0358号
上诉人（原审被告）张某。
被上诉人（原审原告）甲公司。
原审被告唐某，男，1963年5月8日生，居民身份证号码3202221963********，汉族，住所地无锡市厚桥镇朱巷桥村蔡家桥**号。
原审被告于某，女，1975年7月16日生，居民身份证号码3209221975********，汉族，住所地苏州市沧浪区南园南路**号***室。
上诉人张某、于某因与被上诉人甲公司、原审被告唐某挂靠经营合同纠纷一案，不服苏州市沧浪区人民法院（2010）沧商初字第0274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年6月12日立案受理，并依法组成合议庭。因上诉人于某在上诉期内未能缴纳上诉案件受理费，经法院通知催交，仍未在规定期间内缴纳，据此，本院裁定本案按于某自动撤回上诉处理。本院于2012年6月25日公开开庭审理了本案。上诉人张某及委托代理人周同、王璟，甲公司委托代理人宋洁到庭参加诉讼，原审被告唐某、于某经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
甲公司一审诉称：甲公司与张某、唐某签订合作协议，约定自2006年10月8日起至2010年12月31日期间，张某、唐某以甲公司名义对外开展服装业务，自负盈亏。2009年8月，张某、唐某以甲公司名义向乙公司购入服装，后因张某、唐某在甲公司处的账户余额不足以支付该笔货款，乙公司遂将名义上与其订立合同的甲公司诉至宜兴市人民法院。在宜兴法院审理过程中，张某、唐某以资金周转困难为由要求甲公司先行垫付，并向甲公司出具保函一份，申明该笔债务由其承担，甲公司基于合作关系同意先行垫付。此后，张某又与甲公司及乙公司签订备忘录一份，约定甲公司垫付货款后，由张某、唐某结欠甲公司货款。甲公司依约向乙公司支付了相应的货款。此后，甲公司多次向张某、唐某催讨货款，均未果。同时，由于该笔债务的实际发生时间是2009年9月，是在张某与于某的婚姻关系存续期间，当属夫妻共同债务。为此请求判令张某、唐某、于某支付甲公司货款442184.52元及利息11998.35元（按协议书约定的月息千分之八计算至2010年11月1日），诉讼费用由张某、唐某、于某负担。
张某一审辩称：张某系丙公司的法定代表人，其在备忘录等材料上面签字及相关行为是公司行为。甲公司起诉张某、唐某的债务纠纷实际应该是由丙公司承担，与张某个人无关；同时，相关债务也是在签订备忘录后，甲公司向乙公司支付货款以后才产生的，并不是张某与于某婚姻关系存续期间的债务，因此请求驳回甲公司的诉讼请求。
于某一审辩称：只有甲公司将45万元的货款支付给乙公司后，张某与唐某才结欠甲公司45万元。事实上，甲公司2010年9月25日才付清货款，因此甲公司与张某、唐某的债务形成时间应当是2010年9月25日，即是在张某与于某离婚之后；同时，张某并没有在原告与乙公司的调解协议上签字，且调解协议上确定的金额与备忘录上签订的金额不符，说明备忘录的金额并没有实际履行，因此于某没有义务承担在离婚后形成的债务，请求驳回甲公司的诉讼请求。
唐某一审未作答辩。
原审法院经审理查明：2006年10月8日，甲方（甲公司）与乙方（张某、唐某）签订合作协议，约定：2006年10月1日起至2009年10月1日期间，甲方同意乙方在苏州开设办事处，以甲方的名义开展对外负责联系客户、签约订单，并落实货源收购，费用由乙方承担；如乙方资金周转困难，甲方同意借款，起始阶段不超过100万元人民币，由乙方提供个人房产作担保。甲方负责支付乙方确认的各项费用，所有费用在开票前处理，如乙方占有甲方资金的，由乙方按7‰月息结付，乙方的利润部分，凭发票支付。
2007年11月1日，甲方（甲公司）与乙方（张某、唐某）签订协议书，主要内容与2006年10月8日的协议一致，将原协议约定的“如乙方占有甲方资金的由乙方按7‰月息结付”修改“如乙方占有甲方资金的由乙方按8‰月息结付”，增加“乙方经营的业务独立核算盈亏，亏损部分由乙方自行承担，乙方的利润部分，凭发票支付”的约定。
上述协议有效期限届满后，2009年11月1日，甲公司与张某、唐某签订与上述主要内容相同的协议，协议有效期限自2009年11月1日至2010年12月31日。
2007年开始，张某与唐某以甲公司名义向乙公司购买服装出口国外，至2009年6月30日共结欠乙公司1163.93元。后张某、唐某又以甲公司的名义向乙公司购买各类服装合计1603959.09元，截至2009年12月，甲公司支付了1106971.96元，结欠货款496987.13元。2010年5月11日，乙公司向宜兴市人民法院依法起诉甲公司，要求甲公司支付货款496987.13元。
2010年6月1日，张某、唐某向甲公司出具保函，内容为：关于乙公司起诉甲公司支付货款一案，由于此笔业务是张某及唐某在宜兴市甲进出口有限公司代理出口，故与嘉兴市某公司所有业务往来由张某及唐某负责联系，所有经济责任由张某及唐某承担。后张某与甲公司又签订备忘录一份，内容为：嘉兴港区利丰服饰有限公司诉宜兴市甲进出口有限公司买卖合同纠纷一案，经双方对账，宜兴市甲进出口有限公司实结453563.61元，于2010年6月10日前支付30万元，于9月9日支付153563.61元。诉讼费由嘉兴港区利丰服饰有限公司承担，宜兴市甲进出口有限公司支付全部货款后，由张某、唐某结欠宜兴市甲进出口有限公司货款453563.61元。
2010年6月7日，经宜兴市人民法院主持调解，双方当事人达成调解协议。甲公司于2010年6月18日支付乙公司货款30万元、2010年9月25日支付142184.52元，合计442184.52元。甲公司履行付款义务后多次向张某、唐某催讨，均未果。
另查明，2008年3月18日，张某、唐某共同投资，成立苏州市杰威尔服饰有限公司，张某和唐某各出资25万元，张某任公司法定代表人。丙公司成立后，张某、唐某两股东直接经营管理公司业务，至2010年，公司出现严重亏损。2010年2月9日，张某、唐某就张某退出服饰公司达成协议，协议载明以下内容：唐某自愿接受张某的退出；唐某承担张某在服饰公司的债权债务；张某赔偿唐某97万元。
再查明，张某与于某于2002年6月28日登记结婚，2008年1月24日，张某、于某以于某名下房产为甲公司在银行贷款60万元提供抵押担保，并办理抵押物登记手续。2010年1月21日，因感情不和，双方办理离婚登记手续。
原审庭审中，张某出示江苏省宜兴市人民法院（2011）宜商初字第0724号民事判决书，该判决书在查明部分确认：“张某与唐某系合伙关系。2010年6月9日唐某通过汇款方式汇给韩某（系宜兴市甲进出口有限公司法定代表人）30万元，韩某于2011年6月26日书写说明一份，载明该30万元作为2010年6月5日对账确认的金额已全部结清”。韩某于2011年6月26日出具的说明全文为“已收到唐某叁拾万人民币，作为支付2010年6月5日对帐确认的苏办欠款，特此说明。（对账单金额结清）”张某据此提出本案争讼标的已全部结清，要求驳回甲公司诉讼请求。
2011年12月9日，唐某赴原审法院说明，其与张某共同欠甲公司有两笔款子：一笔是经对账已确认的40多万元；还有一笔是张某、唐某以甲公司名义与乙公司合作亏掉的欠款，也是40多万元。唐某于2010年6月9日给韩某的30万元，是经与韩某协商后双方同意以30万元结清2010年6月5日对账单确认的欠款，与张某、唐某以甲公司名义与嘉兴乙公司合作亏掉的欠款40余万元无关。
上述事实，有甲公司与张某、唐某的合作协议书、往来账明细及发票、2010年6月1日保函、乙公司起诉甲公司的起诉状、备忘录、调解协议、民事调解书、电汇凭证及离婚登记审查处理表、自愿离婚协议书、房屋他项权证、苏州市杰威尔服饰有限公司营业执照、张某与唐某2010年2月9日的协议书、丙公司2010年审计报告部分内容、丙公司法定代表人与甲公司会计的往来电子邮件、江苏省宜兴市人民法院（2011）宜商初字第0724号民事判决书和庭审笔录、谈话笔录予以证实。
原审法院认为：2006年10月8日、2007年11月1日签订的协议内容为张某、唐某设立甲公司下属的苏州办事处，以甲公司名义从事代理出口业务，经营中的盈亏由被告张某、唐某承担，该协议属挂靠经营协议。2008年3月，张某、唐某共同投资设立苏州市杰威尔服饰有限公司，但在2009年11月1日的协议中仍以张某、唐某的个人名义与甲公司签订，故应当认定上述协议均是张某、唐某以个人名义与甲公司签订，属有效合同，双方应当按照协议全面履行。
协议签订后，张某、唐某以甲公司名义对外发生业务往来，乙公司系张某、唐某的供货商之一，自2007年开始发生业务往来，因未能及时支付货款，乙公司以甲公司为被告向宜兴市人民法院提起诉讼。在宜兴法院审理过程中，张某、唐某向甲公司出具保函，再次承诺结欠乙公司的货款由张某、唐某承担。此后，乙公司委托代理人朱谨、甲公司法定代表人韩某、本案张某经协商，以备忘录的形式确认结欠乙公司的货款金额、付款期限、付款方式等，并言明该款由本案甲公司全部支付后，由张某、唐某结欠本案甲公司等额货款。据此，应当认定张某、唐某出具的保函以及张某签署的备忘录均是依据双方签订的上述协议履行的，甲公司在支付给乙公司的货款后，张某、唐某应当根据上述协议的约定以及保函、备忘录的承诺向甲公司履行付款义务，但张某、唐某未履行付款义务，甲公司要求张某、唐某支付上述货款的诉讼请求，予以支持。由于张某、唐某未按照保函及备忘录的约定向甲公司履行付款义务，甲公司支付给乙公司的货款属于协议约定的张某、唐某占用甲公司资金的行为，甲公司根据协议约定要求张某、唐某赔偿利息损失的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。
张某辩称其以丙公司法定代表人的身份在备忘录上的签字是其职务行为，该债务应当由丙公司承担。对此，原审法院认为，张某、唐某在2008年3月共同投资设立，2010年2月9日，张某与唐某签订协议书，甲公司法定代表人韩某作为见证人在该协议书上签字。该协议书的主要内容是张某、唐某约定丙公司的债权债务的承担，并不必然证明甲公司与张某、唐某之间的合同主体的变更，保函以及备忘录形成于其公司成立之后，在保函以及备忘录中均清晰表述该款由被告张某、唐某负担，同时，根据张某、唐某之间的协议，张某已经退出该公司，退出后，已经丧失公司法定代表人的资格，张某未能向法庭提供证据证明其在备忘录上的签字获得该公司唯一股东唐某的授权的相关证据，故张某在备忘录上的签字由其个人负担，该债务不应当由丙公司承担，张某的辩论观点，不予支持。
张某依据江苏省宜兴市人民法院（2011）宜商初字第0724号民事判决书查明的部分事实，认为本案争讼标的已因唐某的付款30万元而全部结清，要求驳回甲公司诉讼请求。原审法院认为，唐某作为付款人有义务对自己的所付款项作出释明，现唐某明确2010年6月9日给付韩某的30万元与本案争议标的非同一笔欠款。故张某的该抗辩请求，不予支持。
于某辩称，该债务形成于其与张某解除夫妻关系后，不属于夫妻关系存续期间的债务，于某不应共同承担张某的债务。原审法院对此认为，甲公司与张某、唐某发生业务往来的期间为2006年10月至2010年12月，而张某与于某婚姻关系存续期间为2002年6月至2010年1月，因此张某、唐某与甲公司业务往来发生的实际时间是在张某与于某的婚姻关系存续期间；在婚姻关系存续期间，张某资金周转困难，根据协议约定，甲公司借款给张某，经协商，甲公司同意以其向银行申请借款的方式将银行贷款交付张某使用，并办理借款手续，于某将其名下的房产向银行提供抵押担保，应当认定张某、于某以家庭财产用于甲公司与张某、唐某签订的协议的经营活动。根据乙公司向宜兴市人民法院提起诉讼时提交的往来账款明细单，该债务的形成时间为2009年下半年，张某、于某在2010年1月解除夫妻关系，故应当认定该债务形成于夫妻关系存续期间，于某应对张某的债务承担共同清偿责任。甲公司要求于某承担共同清偿责任的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：1、张某、唐某于判决生效后十日内支付宜兴市甲进出口有限公司欠款人民币442184.52元及利息损失（利息按协议约定分段计算，其中30万元自2010年6月19日起算、142184.52元自2010年9月26日起算，分别计算至债务实际清偿时止）；2、于某对张某的上述债务承担共同清偿责任。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费8034元、财产保全费2770元，合计10804元，由张某、唐某、于某共同负担。
张某不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、2010年6月9日唐某向甲公司汇付了30万元，甲公司法定代表人韩某于2011年6月26日出具说明，确定该30万元作为2010年6月5日对账单项下债务已全部结清，至此张某没有再向甲公司付款的义务；2、2010年6月5日对账单项下的内容是甲公司与丙公司之间的项目往来，张某、唐某是作为丙公司的两个股东和甲公司法定代表人韩某签订的，因此本案所涉应为丙公司之债，应由丙公司承担，3、本案所涉债务直至2010年9月25日甲公司付清才真正形成，而于某和上诉人张某2010年1月即解除婚姻关系，故于某不应对上述离婚后形成的债务承担共同清偿责任。
二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：依据2006年10月8日、2007年11月1日以及2009年11月1日的协议书，张某、唐某与甲公司之间系挂靠经营关系。基于2010年6月1日，张某和唐某出具的保函以及2010年6月5日张某出具的备忘录，甲公司为张某、唐某个人垫付了结欠乙公司的货款442184.52元，因丙公司与甲公司之间并不存在挂靠经营关系，故甲公司依据挂靠协议向张某和唐某两人主张债权，应予支持。对于张某关于本案所涉之债为丙公司之债的主张，本院不予支持。另，2010年6月5日的往来对帐单确定，张某、唐某结欠甲公司款项共计421316.26元，甲公司在对账单上明确备注：“嘉兴市某公司起诉宜兴市甲进出口有限公司需支付货款不含在此对账单内”。唐某在本案一审过程中也向原审法院表示，2010年6月9日给付甲公司法定代表人韩某的30万元与本案争议标的非同一笔欠款，故对张某关于本案诉争的款项已因唐某的付款30万元而全部结清的主张，本院不予支持。2009年9月，乙公司为甲公司开出最后一份增值税发票，本案债务即已形成，而张某、于某在2010年1月解除婚姻关系。故本案所涉债务应认定为夫妻共同债务。综上，张某的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8034元，由上诉人张某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 岚
审 判 员 柏宏忠
代理审判员 朱天余
二〇一二年八月三日
书 记 员 邹俊超