四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川20民终884号
上诉人（原审被告）：中商三江建设工程有限公司。住所地：成都市成华区一环路东三段**号*栋**楼。统一社会信用代码：91510000201891487C。
法定代表人：王剑飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：付根生，该公司职工。
委托诉讼代理人：范安彬，四川路石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨福文，男，生于1946年10月20日，汉族，村民，住四川省乐至县。
委托诉讼代理人：何理，四川蜀缘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姚学思，男，生于1952年12月18日，汉族，住住四川省乐至县。
被上诉人（原审被告）：胡亚林，男，生于1970年11月10日，汉族，住四川省武胜县。
上诉人中商三江建设工程有限公司因与被上诉人杨福文、胡亚林、姚学思提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省乐至县人民法院（2017）川2022民初487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中商三江建设工程有限公司的委托诉讼代理人付根生、范安彬，被上诉人姚学思到庭参加诉讼，被上诉人杨福文经本院传票传唤，胡亚林经本院公告传唤，均逾期无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中商三江建设工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨福文对中商三江建设工程有限公司一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误。1.一审判决基本事实不清。（1）一审法院查明“杨福文、姚学思系胡亚林雇佣的人员”，该事实是错误的，胡亚林从未雇佣过杨福文、姚学思。胡亚林将杂工承包给罗宣云（系村干部），杨福文系罗宣云的雇佣人员。（2）杨福文受伤后，胡亚林已支付了医疗费2000元，杨福文承认，只是认为是补发工资，一审法院没有查明。（3）杨福文提交的司法鉴定意见书系其单方委托的，中商三江建设工程有限公司、姚学思均提出异议，其鉴定依据是错误的，但一审法院仍然片面予以确认。2.一审判决认定的基本事实错误。（1）一审判决认定杨福文、姚学思是中商三江建设工程有限公司的雇佣人员是错误的，如前所述，杨福文是罗宣云的雇员，与中商三江建设工程有限公司无关。（2）一审判决认定姚学思受胡亚林雇佣、胡亚林是施工人对杨福文受伤造成的损失不承担赔偿责任是错误的，没有任何证据证明姚学思是胡亚林雇佣的。（3）一审判决认定中商三江建设工程有限公司没有证据证明杨福文对此事故具有过错是错误的，根据交通责任事故书认定承担全部责任的是姚学思，姚学思明显具有过错，同时杨福文更是具有过错，三轮车不是用来拉人，这么基本的常识，还需要证据来证明吗？（4）一审判决法官口头裁定不追加罗宣云是错误的，是违反法定程序的。追加罗宣云可以查清楚本案的基本事实，同时胡亚林与罗宣云有关联，与杨福文、姚学思没有关联，应该追加。（5）一审判决对证人的认定是错误的，证人出庭作证是法律明确规定的，一审法院以农忙为由显然是错误的，其一当事人根本就没有申请证人出庭作证，其二没有证据证明这些证人的签字的证人本人签的字，其三一审法官明知是农忙，为什么要匆忙开庭，为什么不可以等几天，让证人可以出庭呢。（6）一审判决对杨福文费用的认定是错误，一审法官居然直接扣除15%的医疗费，为什么只扣15%，护理是由姚学思承担，没有发生护理费；赔偿金、抚慰金、交通费缺乏依据。3.一审判决结果错误。（1）一审判决中商三江建设工程有限公司连带赔偿杨福文损失，请问一审法院的法官，判决中没有人承担责任，中商三江建设工程有限公司跟谁连带责任。（2）一审判决故意不交代中商三江建设工程有限公司的上诉期限，明显是违法行为，损害中商三江建设工程有限公司基本权益。
被上诉人杨福文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.一审判决依据的事实客观真实，适用法律正确。（1）一审判决认定杨福文、姚学思受雇于胡亚林，并非片面的只依据唐中杰、王坤富、郑和礼的书面证言外，而是综合了杨福文与姚学思的一致陈述，在中商三江建设工程有限公司杜撰出“本项目杂工工程转包给罗宣云”而又无法提供相应证据时所做的认定。书面证言也是一种证据，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十条规定：“当事人有权收集、提供证据”。该条并未限制当事人收集、提供证据的种类，当然包括证人证言。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定：“证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言”。表明向法院提交证人的书面证言是法律所允许的。（2）即使中商三江建设工程有限公司上诉状“事实与理由”第一条第一款所言“胡亚林将杂工承包给罗宣云，杨福文系罗宣云的雇佣人员”属实，中商三江建设工程有限公司也应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。具体到本案，中商三江建设工程有限公司作为专业的建筑公司应当知道作为自然人的罗宣云不具有劳务分包资质，从该角度来讲，中商三江建设工程有限公司也应当承担赔偿责任。（3）胡亚林支付的2000元，一审时，杨福文已向法庭作出说明该2000元系胡亚林向杨福文支付的工资。中商三江建设工程有限公司在一审时亦未提出杨福文领取或超额领取了工资的证据，故其主张该2000元是胡亚林代中商三江建设工程有限公司垫付的医药费不能成立。（4）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”的法律规定可以看出，当事人案前单方委托司法鉴定具有法律效力，但如果对方有证据足以反驳并申请重新鉴定的话，法院是可以准许并根据重新鉴定的鉴定结论处理案件。具体到本案，中商三江建设工程有限公司未向法庭举证反驳亦未在举证期限内申请重新鉴定，因此，杨福文在一审时出示的鉴定意见书能够作为本案定案证据。（5）关于一审判决酌情迭出的15%医疗费，一审时，中商三江建设工程有限公司提出医疗费中有与交通事故无关的其它疾病的花费，中商三江建设工程有限公司本就应对该主张提供相应的证据来证明所谓的其它疾病的具体项目及金额，中商三江建设工程有限公司怠于举证，一审判决本着公平原则，合理酌减15%，何错之有。2.一审法院审理程序合法。一审法院在开庭前向中商三江建设工程有限公司送达了举证通知书，申请追加被告应当在举证期限内提出，同时申请追加的被告应当明确具体，而不是在开庭时想一出是一出，口头声明要追加一个叫罗宣云的村书记，这个罗宣云是男是女，究竟与本案有何关联，中商三江建设工程有限公司没有出示任何书面材料，一审法院对其无理要求予以驳回程序合法。3.从本案的社会效果来看，一审判决公平合理，符合社会道德的要求。本案事故发生后，中商三江建设工程有限公司对伤者不闻不问，在伤者经济困难的情况下，没有垫付一分医疗费用，也未到医院看望过伤者，而从一审的情况和上诉情况可以看出中商三江建设工程有限公司在一味的推卸责任，这与传统道德和化解矛盾构建和谐社会的要求不相符合。道德虽不是法院判决的依据，但可以是衡量法院判决是否公平合理的一个标准。
被上诉人姚学思辩称，一审判决公正合理，判决结果正确。中商三江建设工程有限公司的上诉理由不充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人胡亚林未作答辩。
杨福文向一审法院起诉请求：请求中商三江建设工程有限公司、胡亚林、姚学思赔偿杨福文损失49026.44元，其中医疗费10134.84元、护理费960元、住院伙食补助费240元、营养费240元、残疾赔偿金28691.60元、误工费3360元、鉴定费700元、精神损害抚慰金6000元、交通费500元。
一审法院认定事实：杨福文和姚学思受胡亚林雇佣在中商三江建设工程有限公司(2017年12月18日，原四川三江建设工程有限公司变更登记为中商三江建设工程有限公司)承包佛星镇农村电网改造工程从事杂工工作。胡亚林是该工程的施工人员。2016年8月12日6时许，姚学思驾驶无号牌正三轮摩托车搭乘杨福文到福星小学搬运一堆土石，行至m处时，车辆失控，将杨福文摔出车外，致杨福文受伤乐至县公安局交通警察大队对该交通事故进行了现场勘查、询问了当事人后，于2016年8月23日以第301号道路交通事故认定书（简易程序）认定姚学思负此事故全部责任，杨福文不负此事故责任。杨福文当即被送往乐至县人民医院住院治疗12天，用去医疗费9265.74元，门诊费用869.10元。该院为杨福文出具的出院病情证明书出院诊断栏载明：“1.左侧颞叶脑挫裂伤伴血肿形成；2.右侧肩胛骨骨折；3.腰2椎体压缩性骨折；4.腰椎骨质增生；5.双肺慢支炎、肺气肿。”出院医嘱及建议栏载明：“1.院外观察；2.注意休息及营养；3.一月后复查；4.我科门诊随访”。2016年11月23日，杨福文委托资阳求真司法鉴定中心对杨福文的伤残等级进行鉴定，该中心于2016年11月24日以资求真司鉴中心[2016]临鉴字第1130号司法鉴定意见书作出鉴定意见：“被鉴定人杨福文颅脑损伤遗有神经功能障碍为十级伤残；腰2椎体压缩性2/3骨折为十级伤残；右肩胛骨粉碎性骨折后遗有右肩关节活动障碍为十级伤残。”杨福文支付鉴定费700元。
一审法院认为，杨福文之伤虽然是交通事故引起，杨福文与中商三江建设工程有限公司之间无书面劳务合同，但是，杨福文、姚学思是中商三江建设工程有限公司承包佛星镇农村电网改造工程的施工人胡亚林雇佣的做杂工人员，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务活动中遭受人身损害，接受劳务一方应当承担赔偿责任。提供劳务一方在从事劳务活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。杨福文、姚学思受被告胡亚林雇佣从事劳务活动，胡亚林是施工人对杨福文受伤造成的损失不承担赔偿责任，中商三江建设工程有限公司无证据证实杨福文对事故的发生具有过错，故中商三江建设工程有限公司应对杨福文受伤造成的损失承担全部赔偿责任。姚学思是在从事雇佣活动中发生交通事故致杨福文受伤，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”之规定，姚学思对杨福文受伤造成的损失不承担赔偿责任。对于中商三江建设工程有限公司辩称的杨福文和姚学思不是胡亚林雇佣的人员，而是罗宣云雇佣的人员，要求追加罗宣云为本案被告的问题，因中商三江建设工程有限公司在举证期限届满时未举证证实其主张，且罗宣云不是农村电网改造工程的承包人，故对中商三江建设工程有限公司口头要求追加罗宣云为本案被告予以驳回。关于杨福文的损失：1.医疗费10134.84元，杨福文住院期间的医疗费确有医治其他病的费用，酌情迭除15%，即迭除1520.23元，该费用由杨福文自行承担；2.营养费300元（12天×25元／天），杨福文请求营养费240元，予以支持；3.住院伙食补助费360元（12天×30元／天），杨福文请求住院伙食补助费240元，予以支持；4.护理费，住院期间护理费960元（12天×80元／天）；5.误工费，因杨福文在发生交通事故受伤时已70岁，其请求误工费3360元，不予支持；6.残疾赔偿金，认定残疾赔偿金为15684.20元（四川省2016年度农村居民人均可支配收入11203元×10年×伤残系数0.14），杨福文请求残疾赔偿金28691.60元，不予全部支持；7.精神损害抚慰金，结合本地经济状况和杨福文的伤残等级，认定精神损害抚慰金为4200元（30000元×伤残系数0.14）；8.交通费，结合杨福文治伤和到资阳鉴定的实际，酌情认定300元；9.鉴定费700元，予以认可。综上，杨福文的损失共计为30938.81元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定,判决如下:一、由被告中商三江建设工程有限公司于本判决生效后10日内连带赔偿原告杨福文的损失共计30938.81元；二、驳回原告杨福文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费573元,由被告中商三江建设工程有限公司负担。
二审诉讼中，中商三江建设工程有限公司提交了四川省工商行政管理局（川工商）登记内变核字（2017）第17509号准予变更登记通知书1份。内容为：2017年12月18日，四川三江建设工程有限公司变更登记为中商三江建设工程有限公司。
姚学思对中商三江建设工程有限公司提交了准予变更登记通知书无异议。
姚学思提交了乐至农网施工欠费清单1张。清单主要内容为：胡亚林、蒋阳阳系中商三江建设工程有限公司班组负责人，杨福文在佛星镇和平村三社和七社、1队和2队做杂工，所欠工资分别为950元和2850元。
中商三江建设工程有限公司对姚学思提交的乐至农网施工欠费清单质证意见为：该清单系中商三江建设工程有限公司制作，公司联系了胡亚林，询问了做工的情况及核对了工资，在政府的协调下，中商三江建设工程有限公司代胡亚林给付了清单中的工资。
杨福文未提交新的证据。
姚学思对中商三江建设工程有限公司提交了准予变更登记通知书无异议、中商三江建设工程有限公司对姚学思提交的乐至农网施工欠费清单无异议，本院予以采信。
本院二审查明，2017年12月18日，四川三江建设工程有限公司变更登记为中商三江建设工程有限公司。胡亚林系中商三江建设工程有限公司班组负责人，杨福文在中商三江建设工程有限公司佛星镇和平村三社和七社、1队和2队做杂工，姚学思在中商三江建设工程有限公司佛星镇1队和2队做杂工。在本案一审判决后，在当地政府的协调下，中商三江建设工程有限公司向民工支付了乐至农网施工的工资，包括杨福文的3800元（950元+2850元）。2017年8月1日，四川省乐至县人民法院作出（2017）川2022民初487号民事裁定书，裁定如下：对四川省乐至县人民法院作出（2017）川2022民初487号民事判决书第8页倒数第6行后加上：“如不服本判决,可在判决书送达之日起15日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省资阳市中级人民法院。”
本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，从二审庭审中姚学思提交的中商三江建设工程有限公司制作的乐至农网施工欠费清单来看，胡亚林系中商三江建设工程有限公司农网改造的班组负责人，杨福文在中商三江建设工程有限公司佛星镇和平村三社和七社、1队和2队做杂工，再结合各方当事人的陈述，一审判决认定杨福文为胡亚林提供劳务正确，本院予以确认。一审诉讼中，中商三江建设工程有限公司提出胡亚林将杂工承包给村干部罗宣云，杨福文是受罗宣云雇佣，但未提供相应的证据予以证实，且在乐至农网施工欠费清单也未载明罗宣云系农网改造杂工的承包人。因此一审判决对中商三江建设工程有限公司口头申请追加罗宣云为本案被告不予采纳正确，本院予以确认。中商三江建设工程有限公司关于胡亚林将杂工承包给罗宣云，杨福文系罗宣云的雇佣人员的上诉理由不成立，本院不予采信。2016年8月12日，杨福文、姚学思在中商三江建设工程有限公司佛星镇1队和2队做杂工时，杨福文搭乘姚学思驾驶的三轮摩托车到福星小学搬运土石时，因车辆失控，杨福文被摔出车外受伤。杨福文系在为胡亚林提供劳务活动中遭受的人身损害，因依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，杨福文受伤的损害后果，应由胡亚林承担赔偿责任。因胡亚林没有从事工程建设的相应资质，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，一审判决确认中商三江建设工程有限公司应当与胡亚林承担本案连带赔偿责任正确，本院予以确认。中商三江建设工程有限公司承担赔偿责任后可以向胡亚林追偿。一审判决主文在未判决胡亚林承担赔偿责任的情况下，判决中商三江建设工程有限公司连带赔偿杨福文的损失表述不当，本院予以纠正。一审法院开庭时虽对唐中杰、王坤富、郑和礼的书面证词进行了宣读，一方面，证人未出庭作证的理由是因为农忙，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条的规定的情形，另一方面，中商三江建设工程有限公司对三证人的书面证言的真实性提出了异议，因此，一审法院采信未出庭证人的书面证言不当，本院予以纠正。中商三江建设工程有限公司关于一审判决采信证人的书面证言不当的上诉理由成立，本院予以采信。本案所涉及的鉴定结果，系杨福文在诉前自行申请资阳求真司法鉴定中心所作出，姚学思虽对该鉴定的结果提出了异议，但未申请重新鉴定，一审判决对此予以采信正确。中商三江建设工程有限公司关于一审判决采信资阳求真司法鉴定中心作出的鉴定结果不当的上诉理由不成立，本院不予采信。一审法院查明杨福文住院期间的医疗费中确有医治其他病的费用，在中商三江建设工程有限公司、胡亚林、姚学思未对杨福文治疗的必要性和合理性申请司法鉴定的情形下，一审法院参照当地人身损害赔偿案件对医疗费用处理扣除15%的自费药品的方式确认本案的医疗费是适当的，本院予以确认。杨福文住院期间，其护理由姚学思承担，住院期间的护理费是存在的。至于姚学思与杨福文间的护理费分担问题，不是本案审理的范围，本案不予审查。杨福文在乐至县人民医院住院治疗，其伤残鉴定系在资阳市的求真司法鉴定中心，必然发生交通费用，但杨福文未提交支出的交通费票据及其他相应证据，因此一审判决酌情认定交通费300元不当，本院予以纠正。关于胡亚林支付的2000元的问题，杨福文主张其是胡亚林支付的工资，但在本案一审判决后，在当地政府的协调下，中商三江建设工程有限公司向杨福文支付了3800元工资，因此杨福文在一审中关于胡亚林支付的2000元系工资与事实不符，本院不予采信。该2000元应认定为系胡亚林垫支的医疗费。中商三江建设工程有限公司关于胡亚林支付的2000元系垫付杨福文医药费的上诉理由成立，本院予以采信。二审确认杨福文各项损失为28638.81元，其中：医疗费6614.61元（10134.84元－1520.23元－2000元）、营养费240元、住院伙食补助费240元、护理费960元、残疾赔偿金为15684.20元、精神损害抚慰金4200元、鉴定费700元。
综上，中商三江建设工程有限公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持四川省乐至县人民法院（2017）川2022民初487号民事判决第二项即：“二、驳回原告杨福文的其他诉讼请求”；
二、撤销四川省乐至县人民法院（2017）川2022民初487号民事判决第一项即：“一、由被告中商三江建设工程有限公司于本判决生效后10日内连带赔偿原告杨福文的损失共计30938.81元”；
三、由被上诉人胡亚林于本判决生效后10日内赔偿被上诉人杨福文损失28638.81元；
四、上诉人中商三江建设工程有限公司对上述债务承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费573元，由被上诉人胡亚林负担。二审案件受理费100元、公告费600元，由上诉人中商三江建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅波
审 判 员 张斌
审 判 员 刘彤
二〇一八年四月三日
法官助理 陈艳
书 记 员 刘学