安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖01刑终388号
抗诉机关（原公诉机关）安徽省巢湖市人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯飞，男，l986年7月2日出生，汉族，初中文化，无业，安徽省巢湖市人，户籍地巢湖市，住巢湖市城市。2006年8月和2008年5月均因犯聚众斗殴罪被原巢湖市居巢区人民法院分别判处有期徒刑七个月和三年三个月；2013年12月因犯聚众斗殴罪被安徽省巢湖市人民法院判处有期徒刑二年七个月，2015年10月29日刑满释放。2016年10月9日因涉嫌犯故意伤害罪被巢湖市公安局刑事拘留，同年11月15日经巢湖市人民检察院批准逮捕，当日由巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
辩护人杨帆，安徽弘大（合肥）律师事务所律师。
辩护人曹石明，安徽华人律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）靳斌，男，l990年10月7日出生，汉族，初中文化，无业，安徽省巢湖市人，户籍地巢湖市，住所地巢湖市。2009年5月因犯盗窃罪被上海市普陀区人民法院判处有期徒刑六个月，2009年7月31日刑满释放。2016年10月14日因涉嫌犯故意伤害罪被巢湖市公安局刑事拘留，同年11月15日经巢湖市人民检察院批准逮捕，当日由巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
辩护人徐业良，安徽天辰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王超，男，l995年12月20日出生，汉族，初中文化，无业，安徽省巢湖市人，户籍地巢湖市，住巢湖市。2014年12月19日和2015年1月13日因吸毒被巢湖市公安局行政拘留，2015年1月22日因吸毒被巢湖市公安局责令接受社区戒毒三年。2016年9月6日因涉嫌犯故意伤害罪被巢湖市公安局刑事拘留，同年10月11日经巢湖市人民检察院批准逮捕，当日由巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
指定辩护人王能娟，安徽同胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马子亮，男，1993年2月14日出生，汉族，初中文化，无业，安徽省灵璧县人，户籍地安徽省灵璧县，住巢湖市。2011年11月因犯盗窃罪被上海市虹口区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元，2012年1月24日刑满释放。2016年9月6日因涉嫌犯故意伤害罪被巢湖市公安局刑事拘留，同年10月11日经巢湖市人民检察院批准逮捕，当日由巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
指定辩护人董晴晴，安徽同胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）严志远，男，1993年9月7日出生，汉族，初中文化，无业，安徽省巢湖市人，户籍地巢湖市。2016年9月6日因涉嫌犯故意伤害罪被巢湖市公安局刑事拘留，同年10月11日经巢湖市人民检察院批准逮捕，当日由巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
指定辩护人傅炎炎，安徽同胜律师事务所律师。
安徽省巢湖市人民法院审理安徽省巢湖市人民检察院指控原审被告人冯飞、靳斌、王超、马子亮、严志远犯故意伤害罪一案，于2018年5月3日作出（2017）皖0181刑初233号刑事判决。原公诉机关安徽省巢湖市人民检察院提出抗诉，原审被告人冯飞、靳斌、王超、马子亮、严志远提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年7月18日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派检察员张某1、代理检察员张某2出庭履行职务。上诉人冯飞及其辩护人杨帆、曹石明，上诉人靳斌及其辩护人徐业良，上诉人王超及其辩护人王能娟，上诉人马子亮及其辩护人董晴晴，上诉人严志远及其辩护人傅炎炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人冯飞因怀疑其母亲所开设的赌场上有人闹事与被害人向某有关，欲报复向某。2016年8月的一天，被告人冯飞在巢湖市安成路青莲池茶吧指使被告人靳斌找人把点亏给被害人向某吃，被告人靳斌遂通知被告人王超至青莲池茶吧。当日，被告人靳斌在青莲池茶吧要求被告人王超把点亏给向某吃,被告人冯飞对被告人王超说把点亏给向某吃就是把他斩一顿。此后，被告人靳斌陆续支付被告人王超人民币一万余元，用于对向某实施伤害的花费。被告人王超遂邀集被告人严志远、马子亮参与实施作案，并从巢湖市吉安租车行租赁车辆在巢湖市范围内寻找被害人向某。数日后，被告人冯飞、靳斌再次在青莲池茶吧会见被告人王超，三人当面，被告人靳斌嘱咐王超故意找个理由和向某搞翻后将向某斩一顿，不要对外讲其和冯飞系指使者。
2016年9月5日16时许，被告人王超、马子亮、严志远尾随向某至巢湖市金码头“阿文理发店”内，被告人王超持匕首捅刺被害人向某腰部、大腿。向某倒地后，被告人马子亮、严志远均持刀往向某手臂及背部劈砍，致向某身体多处受伤。被告人王超、马子亮、严志远作案后，遂逃离现场。被告人王超在对向某实施伤害时被误伤，被告人靳斌让被告人王超至合肥找医院治疗。在前往医院途中，被告人王超、马子亮、严志远将所使用的凶器丢弃。当日，被告人靳斌至中国人民解放军第l05医院支付王超医疗费和生活费时，要求马子亮、严志远在被公安机关抓获后不要供述系受靳斌、冯飞指使伤害向某，并承诺如果马子亮、严志远被判刑，将支付两人每人每年人民币10万元，并将被告人王超、严志远、马子亮的手机拿走丢弃。
2016年9月6日，巢湖市公安局民警在中国人民解放军第105医院将被告人王超、马子亮、严志远抓获归案。2016年10月8日，被告人冯飞主动至巢湖市公安局接受调查，其否认参与故意伤害向某。2016年10月14日，被告人靳斌至巢湖市公安局投案，其供认了参与故意伤害向某的基本事实。
2016年12月20日，巢湖市公安局刑事科学技术室对向某伤情作出鉴定：向某桡神经肘部以上损伤，损伤程度属重伤二级。鉴于被告人冯飞、靳斌、王超、马子亮、被告人严志远及其辩护人均对该法医鉴定意见有异议，原审法院决定对向某受伤后人体损伤程度进行重新鉴定。2018年4月8日，安徽三康司法鉴定所接受巢湖市公安局委托对向某伤情作出重新鉴定：向某全身多处刀砍伤、刺伤，致右侧桡神经肘部以上损伤，致现在的右腕垂腕，抬腕肌力2-3级，右手握力3级，遗留肌瘫（肌力3级以下），评为重伤二级；全身瘢痕累计长度63cｍ，评为轻伤一级。
上述事实，有开庭审理中经质证确认的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实巢湖市公安局于2016年9月5日接到报警称被害人向某当日在巢湖市金码头“阿文理发店”被人砍伤，该公安局于次日立案侦查。
2、租赁合同及附件严志远的驾驶证复印件，证实被告人王超为了作案需要使用严志远的驾驶证在巢湖市吉安租车行自2016年8月21日至24日租用苏Ａ×××××号智跑汽车，自2016年8月24日起租用皖Ａ×××××号K5汽车。
3、被害人向某陈述，证实三个小青年2016年9月5日下午尾随其进入“阿文理发店”，其中个子较高的胖子用匕首捅其腰部、右腿、后背，另两人拿刀砍其胳膊，其受伤后随即前往医院救治。
4、证人文某证言，证实向某2016年9月5日16时许至其经营的“阿文理发店”，三名男子突然冲进来拿刀对向某砍击后离去。
5、证人陈某证言，证实其2016年9月5日在“阿文理发店”上班，三个小青年尾随向某进入理发店，三人用刀砍击向某后逃走。
6、现场勘验检查笔录，证实“阿文理发店”的方位及店内陈设，在该理发店门口路面上勘查发现大量散落状血迹。
７、安徽三康司法鉴定所司法鉴定意见书及病历、安徽医科大学附属巢湖医院神经电生理检查报告，证实向某右侧桡神经肘部以上损伤，遗留肌瘫（肌力3级以下），评为重伤二级；全身瘢痕累计长度63cｍ，评为轻伤一级。
8、被告人冯飞供述与辩解，证实其认为被害人向某带人在其母亲所开设的赌场闹事，心里对向某不痛快。2016年8月的一天，其在巢湖市青莲池茶吧指使被告人靳斌找人把点亏给向某吃，靳斌当即电话通知被告人王超至青莲池茶吧，靳斌当场说了自己的意思让王超给点亏给向某吃。本案发生前的一天，其在巢湖市一杯时光茶吧和靳斌说向某可能被收监不要找他了，其在庭审中明确供认自己并未告知王超不要伤害向某。2016年10月8日，其主动至巢湖市公安局接受调查时抱侥幸心理否认参与故意伤害向某。
9、被告人靳斌供述与辩解，证实被告人冯飞2016年8月的一天在巢湖市青莲池茶吧要求其找人把点亏给向某吃，其当即电话通知被告人王超至该茶吧，其对王超说给点亏给向某吃，冯飞说就是把向某斩一顿。数日后，其和冯飞在青莲池茶吧再次会见王超，三人当面，其要求王超故意找个理由和向某搞翻后将向某斩一顿，不要对外讲其和冯飞系指使者。期间，其先后陆续付给王超一万余元作为对向某实施伤害的经费。本案发生前的一天，冯飞在巢湖市一杯时光茶吧对其说向某可能被收监不要找他了，其未将此意见告知王超。2016年9月5日下午5时许，王超电话告知其事情已办妥但自己手指被误伤，其让王超去合肥找医院治疗。当日，其前往中国人民解放军第l05医院支付王超医疗费、生活费，其要求马子亮、严志远在被公安机关抓获后不要供述其和冯飞是指使者，并承诺若二人被判刑将支付每人每年10万元，并将王超、严志远、马子亮的手机拿走丢弃。
10、被告人王超供述与辩解，证实其和被告人冯飞、靳斌在巢湖市青莲池茶吧见过两次面，第一次冯飞讲你把向某斩一顿，第二次靳斌讲你故意找个理由和向某搞翻后将向某斩一顿，不要对外说是其和冯飞的意思。冯飞、靳斌讲上述话时，三人均在场。期间，靳斌先后陆续给其一万余元作为伤害向某的经费，其邀集被告人马子亮、严志远参与作案。为了作案需要，其用严志远的身份证在巢湖市吉安租车行分别租用苏Ａ×××××号智跑汽车、皖Ａ×××××号K5汽车。2016年9月5日，其伙同马子亮、严志远持刀砍伤向某。因自己手指当时被误伤，靳斌让其至合肥找医院治疗。当日，其和马子亮、严志远在前往医院途中将凶器丢弃。其在庭审中明确供认冯飞在案发前并未告知自己不要去伤害向某。
11、被告人马子亮供述与辩解，证实被告人王超邀集其和严志远为伤害向某租车在巢湖市街上寻找向某，三人2016年9月5日发现向某后尾随进入巢湖市金码头一理发店，王超用匕首将向某捅倒后继续捅刺，其持刀朝向某胳膊砍了数刀，严志远亦用刀砍向某。王超当时左手指被误伤，由其和严志远陪同前往医院治疗，三人途中将凶器丢弃。靳斌当日前来医院要求其和严志远在被警察抓到后一定要扛住，并承诺二人坐牢将支付每人每年10万元，靳斌回去时将王超、严志远、马子亮的手机拿走。
12、被告人严志远供述与辩解，证实被告人王超2016年8月使用其驾驶证在巢湖市吉安车行租用车辆，王超后称冯飞因与向某有矛盾所以要搞向某，王超、马子亮和其为伤害向某连续多日开车在巢湖市街上寻找向某。2016年9月5日，三人乘车发现向某后尾随进入巢湖市金码头一理发店，王超用匕首将向某捅倒后乱戳乱扎，其持刀向某后背砍了数刀，马子亮亦用刀砍向某，事后马子亮称自己在向某胳膊砍了数刀。王超当时左手指被误伤，由其和马子亮陪同前往医院治疗，三人途中将凶器丢弃。靳斌当日前来医院要求其和马子亮把这个事扛下来，并承诺给每人每年支付钱款，靳斌离开时将王超、严志远、马子亮的手机拿走。
13、辨认笔录，证实靳斌辨认出冯飞系同案犯，王超辨认出冯飞、靳斌系同案犯。
14、到案经过，证实被告人王超、马子亮、严志远均系被抓获归案，被告人冯飞系主动归案，被告人靳斌系自动投案。
15、户籍证明，证实被告人冯飞、靳斌、王超、马子亮、严志远的出生日期等身份信息。
16、前科查询证明、刑事判决书及释放证明，证实被告人冯飞、靳斌、马子亮曾因犯罪被判刑情况及释放日期，被告人王超曾因吸毒被行政处罚，被告人严志远无犯罪前科和违法记录。
原审法院认为：被告人冯飞、靳斌伙同被告人王超、马子亮、严志远使用管制刀具报复伤害被害人向某，致其身受重伤二级和轻伤一级，其行为均构成故意伤害罪。被告人冯飞、马子亮在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法均应从重处罚。被告人冯飞能自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人靳斌犯罪以后能自动投案，并能如实供述罪行，系自首，依法可从轻处罚。被告人王超、马子亮、严志远归案后能如实供述罪行，系坦白，依法均可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款和第六十七条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人冯飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。二、被告人靳斌犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。三、被告人王超犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年六个月。四、被告人马子亮犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年六个月。五、被告人严志远犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月。
原公诉机关安徽省巢湖市人民检察院抗诉提出：原判未对冯飞、靳斌雇佣他人实施伤害行为，且造成被害人九级伤残的事实予以认定，属认定事实错误并致使量刑明显不当。
合肥市人民检察院出庭检察员认为：1、原判对被害人的伤残程度及冯飞、靳斌系雇佣犯罪的事实未予认定，属认定事实错误，并致使量刑明显不当，安徽省巢湖市人民检察院抗诉理由成立，应予以支持；2、原判直接以安徽省三康司法鉴定所出具的皖三康司鉴（2018）法临鉴字第435号鉴定意见作为认定被害人人体损伤程度的依据，未采信巢湖市公安局刑事科学技术室出具的（巢）公（法）鉴（伤）字（2016）116号鉴定意见且未说明理由，证据采信存在不当；3、冯飞不构成自首且不属犯罪中止。综上，请二审法院对一审判决的错误依法予以纠正。
合肥市人民检察院检察员二审期间向本院提交了安徽三康司法鉴定所出具的皖三康司鉴（2017）法临鉴字第0146号鉴定意见书、司法鉴定委托书、巢湖市公安局调取证据通知书及鉴定意见通知书、巢湖市公安局刑事侦查大队出具的情况说明，证实：（1）被害人向某右上臂刀砍伤致右侧桡神经断裂，导致右手部分肌瘫，被评定为九级伤残；（2）被害人向某的人体损伤程度鉴定完毕后，侦查人员明确告知其有做伤残鉴定的权利，让其去司法鉴定机构做伤残鉴定。后因向某涉嫌一起聚众斗殴案，长期逃匿，故伤残鉴定无法进行。近期向某到案，侦查人员得知其于2017年2月10日已委托安徽三康司法鉴定所做过伤残鉴定，故侦查人员依法调取安徽三康司法鉴定所出具的皖三康司鉴（2017）法临鉴字第0146号鉴定意见。
原审被告人冯飞上诉提出：1、其系自首；2、其属犯罪中止；3、原判量刑过重。
其辩护人辩称：1、安徽三康司法鉴定所出具的皖三康司鉴（2017）法临鉴字第0146号鉴定意见形成于一审法庭辩论结束前，不属二审新证据，且该鉴定意见因启动程序不合法，并与同为安徽三康司法鉴定所出具的皖三康司鉴（2018）法临鉴字第435号鉴定意见内容相矛盾，故不能作为本案定罪量刑的依据；2、本案中冯飞不存在雇凶伤人的情节；3、冯飞属犯罪中止；4、冯飞构成自首；5、原判量刑过重。
原审被告人靳斌上诉提出原判量刑过重。
其辩护人辩称：1、安徽三康司法鉴定所出具的皖三康司鉴（2017）法临鉴字第0146号鉴定意见系公安机关在一审判决作出后提供的，不能作为原判未认定“向某九级伤残”这一事实的依据且该鉴定意见因鉴定程序不合法，亦不能作为二审改判的依据；2、本案不成立雇佣犯罪；3、原判量刑过重。
原审被告人王超上诉提出原判量刑过重。
其辩护人辩称：1、安徽三康司法鉴定所出具的皖三康司鉴（2017）法临鉴字第0146号鉴定意见应不予以采信；2、王超主观恶性不大，构成坦白且系从犯，原判量刑过重。
原审被告人马子亮上诉提出原判量刑过重。
其辩护人辩称：1、安徽三康司法鉴定所出具的皖三康司鉴（2017）法临鉴字第0146号鉴定意见系被害人自行委托鉴定机构且在一审审理过程中作出的，其合法性、真实性均存疑，不能作为二审改判的依据；2、原判量刑过重。
原审被告人严志远上诉提出原判量刑过重。
其辩护人辩称：1、安徽三康司法鉴定所出具的皖三康司鉴（2017）法临鉴字第0146号鉴定意见是在一审庭审前已被搜集且掌握的证据，不属二审新证据，不应作为二审量刑的依据；2、原判量刑过重。
本院经审理查明，二审认定原审被告人冯飞、靳斌、王超、马子亮、严志远故意伤害他人的事实与一审认定的相同。此事实有一、二审开庭审理中经质证确认的证据证实。
针对各上诉人及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，抗诉机关的抗诉意见及二审检察员的出庭意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：
1、关于原判以安徽三康司法鉴定所出具的皖三康司鉴（2018）法临鉴字第435号鉴定意见作为认定被害人向某人体损伤程度的依据是否适当的问题。经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤程度鉴定标准》第5.9.2.d规定，脊柱四肢损伤，其中桡神经肘部以上损伤，遗留肌瘫（肌力3级以下），属重伤二级；第5.11.2.b规定，体表损伤创口或者瘢痕长度累计40.00cm以上，属轻伤一级。本案中，被害人向某因刀砍伤、刺伤，致右上臂桡神经肘部以上损伤，右腕垂腕，遗留肌瘫（肌力3级以下），且全身瘢痕累计长度40.00cm以上。巢湖市公安局刑事科学技术室出具的（巢）公（法）鉴（伤）字（2016）116号鉴定意见及关于向某损伤程度的情况说明，仅对向某右上臂桡神经肘部以上损伤，属重伤二级予以鉴定，未对向某全身瘢痕长度累计达40.00cm以上，属轻伤一级予以鉴定，鉴定内容有明显遗漏。而安徽三康司法鉴定所出具的皖三康司鉴（2018）法临鉴字第435号鉴定意见对向某的上述二处损伤情况均予以鉴定，故原判以安徽三康司法鉴定所出具的皖三康司鉴（2018）法临鉴字第435号鉴定意见作为认定向某人体损伤程度的依据，并无不当。
2、关于安徽三康司法鉴定所出具的皖三康司鉴（2017）法临鉴字第0146号鉴定意见能否作为本案的定案根据问题。经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十四条及《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百三十九条规定，为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。《司法鉴定程序通则》（中华人民共和国司法部第132号令）第十一条规定，司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托；第四十八条规定，本通则所称办案机关，是指办理诉讼案件的侦查机关、审查起诉机关和审判机关。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十五条规定，鉴定程序违反规定的鉴定意见，不得作为定案的根据。根据上述法律规定，刑事诉讼活动的鉴定行为，应当由公安、检察或审判机关决定启动，并以国家机关的名义来指派或聘请具有相应资质的鉴定机构进行鉴定并出具鉴定意见。本案中，公安机关提供的司法鉴定委托书证实，安徽三康司法鉴定所出具的皖三康司鉴（2017）法临鉴字第0146号司法鉴定意见书系受被害人向某的委托而作出的，被害人自行委托鉴定机构作出鉴定意见的行为在程序上不符合法律规定，故该鉴定意见不能作为本案的定案根据。
3、关于上诉人冯飞、靳斌是否属雇佣他人实施犯罪的问题。经查，雇佣犯罪是指一方以向对方提供一定财产性利益或者其他特定利益作为对价性条件，通过另一方为其单独实施或与其共同实施特定犯罪行为的犯罪现象。本案中，靳斌与王超的供述相印证，证实靳斌在事发前一共给了王超12000元，第一次是王超、靳斌、冯飞三人在青莲池茶吧见面后，靳斌在车上给王超5000元，说是租车、吃饭、找人的费用。后面王超没钱就给靳斌打电话，靳斌在巢湖路老朝阳所对面的网吧分二次给了王超7000元，第一次给了3000元，第二次4000元。这些钱都是靳斌自己的，冯飞并不知情。巢湖吉安租车行的租赁合同与严志远、马子亮的供述相印证证实：（1）2016年8月24日前后，王超找严志远借驾驶证租车子，后严志远与王超在巢湖市吉安车行租了一辆车子，租车费用每天280元；（2）王超、严志远、马子亮等人在巢湖街上找了向某十几天，这段时间的租车费、伙食费及其他相关费用都是王超的。综上，靳斌给王超的12000元是王超等人实施犯罪活动所需要的费用，不是王超等人故意伤害向某的好处或佣金，不具有对价性，且冯飞对上述事实并不知情，故冯飞、靳斌不属雇佣他人实施犯罪。
4、关于上诉人冯飞是否成立自首的问题。经查，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。本案中，王超、马子亮、严志远于2016年9月6日被抓获归案，靳斌于2016年10月14日自动投案至公安机关，王超、马子亮、严志远、靳斌等归案后均如实供述了冯飞指使靳斌、王超故意伤害向某的事实。巢湖市人民检察院于2016年11月15日根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十九条之规定（即有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生五种社会危险的，应当予以逮捕），决定批准逮捕犯罪嫌疑人冯飞，公安机关于当日执行逮捕。冯飞虽于2016年10月8日投案至巢湖市公安局，但直至2017年1月18日才如实供述参与故意伤害向某的事实，公安机关于2016年11月15日对其执行逮捕时就已明确掌握了其犯罪事实，故冯飞不属于“在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的”的情形，未如实供述自己的罪行，不成立自首。
5、关于上诉人冯飞是否构成犯罪中止的问题。经查，共同犯罪中共犯脱离犯罪，行为人必须同时消除已经实施的共犯行为与结果之间的物理因果性与心理因果性。本案中，冯飞虽口头告知靳斌停止对向某实施侵害，但未采取任何措施阻止其他共犯继续犯罪，没有切断其对王超等实行犯心理上的支持，也没有有效阻止犯罪结果的发生，未能消除其先前教唆行为与犯罪结果之间的因果关系，故上诉人冯飞不成立犯罪中止。
6、关于上诉人王超是否系从犯的问题。经查，王超在接到冯飞、靳斌关于故意伤害向某的指示后，积极租赁车辆，准备作案工具，并邀集马子亮、严志远参与犯罪。在找到被害人向某后，王超持匕首与马子亮、严志远持刀共同对向某实施伤害行为，造成向某重伤二级和轻伤一级的损害后果。综上，上诉人王超在共同犯罪中起主要作用，不应认定为从犯。
7、关于原判量刑是否过重的问题。经查，原判根据上诉人冯飞、靳斌、王超、马子亮、严志远犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度对其判处刑罚，对上诉人靳斌系自首、上诉人王超、马子亮、严志远系坦白的法定从轻处罚情节及上诉人冯飞一审庭审中能自愿认罪的酌定从轻处罚情节均已予充分考虑并体现，故原判量刑并无不当。
本院认为：上诉人冯飞、靳斌伙同上诉人王超、马子亮、严志远使用管制刀具报复伤害他人致重伤二级和轻伤一级，其行为均已构成故意伤害罪。上诉人冯飞、马子亮因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法均应从重处罚。上诉人冯飞一审庭审中能自愿认罪，可酌情从轻处罚。上诉人靳斌犯罪以后自动投案，如实供述罪行，是自首，依法可从轻处罚。上诉人王超、马子亮、严志远归案后如实供述罪行，是坦白，依法均可从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。抗诉机关的抗诉意见及二审检察员的出庭意见、各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 鲍 杰
审判员 汪 蕾
审判员 高晓云
二〇一八年八月十八日
书记员 刘佳慧
附：本裁定所引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。