贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔26民终1266号
上诉人（一审被告）：贵州省黔东南州交通建设工程公司，住所地：凯里市迎宾大道交通大厦8楼。
法定代表人：王玉贵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：况龙，贵州洲联合律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：杨国富，贵州洲联合律师事务所执业律师。
被上诉人（一审原告）：吴兴光，男，苗族，1980年8月24日生，住雷山县。
上诉人吴兴光因与被上诉人贵州省黔东南州交通建设工程公司（以下简称州交通建设公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省雷山县人民法院(2017)黔2634民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
州交通建设公司上诉请求：1.撤销雷山县人民法院(2017)黔2634民初342号民事判决，依法改判或发回重审。2.本案的上诉费用由被上诉人承担。
事实及理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审没有查明吴兴光实际到工地工作时间。吴兴光在雷山县安监局调查时询问笔录和一审法庭调查，承认其是2017年3月中旬才到雷山县报德经南猛至望丰公路工地工作，至3月31日发生人身伤害事故，才工作十多天。根据《劳动合同法》第八十二条的规定，吴兴光工作才十几天未到1个月，上诉人不存在违反劳动合同法的情况。原审第二项判决上诉人赔偿吴兴光未签订劳动合同的两倍工资是认定事实和适用法律错误。即使主张该项权利，时效应当从吴兴光知道或是应当知道之日起计算。吴兴光开始务工时就知道未签订合同，时效应当从开始务工时计算。时效早已超过劳动人事争议仲裁规定的一年时间不受法律保护。2.一审没有查清双方实际解除合同时间。以一审判决主要采信的证据贵阳医学院第二附属医院法医学鉴定所【2017】临鉴字第82号意见书吴兴光损伤后务工90日，即至2014年6月30日应为吴兴光复工日。按黔东南州劳动能力鉴定委员会州劳鉴停2016（80）确定的吴兴光停工留薪期为195天（自2014年3月31日至2014年10月11日），2014年10月12日应为吴兴光复工时间，但期满吴兴光未要求复工。即使存在事实劳动关系，双方以行为意思表示终止了合同。双方终止劳动关系的时间应为2014年10月12日，这是法律规定赔偿的基准时间，一审判决随心所欲将一审判决时间确定为双方终止劳动关系的时间，认定事实错误。3.对交叉冲突的证据，一审判决证据依据不一致。一审判决在护理费的赔偿上采纳贵阳医学院第二附属医院法医学司法鉴定所司法鉴定意见，在误工期上却采用黔东南州劳动能力鉴定委员会鉴定意见。同一事项判决采用两份矛盾的证据标准，有违法律的统一性、严肃性。
二、一审判决适用法律错误。1.一审法院认为“吴兴光的各项工伤保险待遇应按本案审理时统筹地区上一年度建筑业的平均工资标准计算”，违反《工伤保险条例》有关规定，适用法律错误。一审引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，调整的民事法律关系，而本案是工伤保险待遇纠纷，适用的是劳动法调整法律关系。根据“同名相斥”适用法律程序基本原则，两种法律关系不能同时适用，一审判决同时适用两种法律关系，适用法律错误。2.根据《工伤保险条例》第三十七条规定，吴兴光工伤时间是2014年3月，尚不确定工资标准，应参照2014年黔东南地区建筑业平均工资支付。一审判决以2016年贵州省建筑职工平均工资为基数计算赔偿是错误的。3.根据《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第六、七条规定，本案可以推定吴兴光与上诉人实际终止合同时间为2014年6月30日，一次性工伤医疗补助、一次性伤残就业补助计算应以2013年黔东南州职工月平均工资为基数。一审判决以2016年贵州省建筑职工月平均工资为基数计算赔偿是错误的。4.根据《工伤保险条例》第三十一条规定，吴兴光停工留薪期原工资福利待遇应按工伤发生日2014年3月吴兴光的工资确定，因为吴兴光3月中旬才到工地，没有确定工资待遇，应以2014年黔东南州建筑职工月平均工资为基数计算支付吴兴光停工留薪期工资福利待遇。一审判决以2016年贵州省建筑职工月平均工资为基数计算赔偿是错误的。5.吴兴光工伤住院时间是2014年3月，护理费人员工资应以护理时当时护理工资计算即以2014年黔东南服务业人均工资标准计算。一审判决以2016年标准计算护理费实属错误。6.工伤保险待遇没有营养费这一项内容，一审法院判决支付营养费没有法律依据，适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法支持上诉人的请求。
吴兴光二审期间未作答辩。
吴兴光向一审法院提出诉请：1.判令州交通建设公司赔偿我123349.85元（其中：鉴定费1120元。住院伙食费3600元、护理费3840元、营养费1200元、停工留薪工资35100元、交通费230元、一次性10级工伤伤残补助金37800元、一次性10级工伤医疗补助金16200元、一次性10级工伤伤残就业补助金16200元、赔偿拒签劳动合同损失8059.85元）。2.本案所有诉讼费由州交通建设公司承担。
一审法院认定事实：2014年3月吴兴光在州交通建设公司承接的“雷山郎德至乌流河口公路工程”工地工作时被雷管炸伤，被送往贵阳医学院第二附属医院住院治疗，共住院36天，经诊断其伤情为：1、轻度脑内外伤；2、前颅窝底骨折；3、右侧额部、顶部左侧部头皮裂伤；4、左侧顶骨陈旧性骨折；5、双侧眼眶周围软组织肿胀；6、右侧第7前肋骨折；7、L4/5椎间盘轻度膨出；8、全身多处轻组织损伤。州交通建设公司未与吴兴光签订劳动合同，也未给吴兴光办理工伤保险。2015年9月17日，经黔东南州人力资源和社会保障局对吴兴光所受伤认定为工伤。2016年12月29日经黔东南州劳动能力鉴定委员会对吴兴光劳动能力鉴定，结论为：工伤致残十级，经贵阳医学院第二附属医院法医学司法鉴定所综合评定损伤后误工90日、护理20日、营养30日。停工留薪期为195天。吴兴光经向雷山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但该仲裁委员会不予受理后，吴兴光诉至本院。
另核实，2016年贵州省建筑业职工平均工资47665元（3972.08元／月）；2016年贵州省居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资为37339元（103.72元／天）。
一审法院认为，吴兴光所受伤害已被依法认定为工伤且经劳动能力鉴定为工伤十级。州交通建设公司未与吴兴光签订劳动合同，亦未为吴兴光参保工伤保险，为此，州交通建设公司应按照法律规定给付吴兴光各项工伤保险待遇及承担违反劳动合同法的法律后果。其工伤保险待遇的各项费用应依照《工伤保险条例》规定的项目和标准计算确定。吴兴光未向法庭提供证据证实其每月工资收入，因此，吴兴光的各项工伤保险待遇应按本案审理时统筹地区上一年度建筑业的平均工资标准计算。对吴兴光主张的交通费，因未提交证据证明，本院不予支持；对吴兴光主张的营养费，吴兴光经鉴定构成十级伤残，且鉴定综合评定营养30日，为了使受害人能更好地恢复身体机能，应酌情给予营养费。吴兴光在起诉时明确要求州交通建设公司赔偿一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，其赔偿请求表明其请求终止双方的劳动关系，对该两项请求，符合《工伤保险条例》规定，依法应予以支持。对吴兴光主张的护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，州交通建设公司因工伤共住院护理天数为20日，按一人护理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第四条第一项、第六条、第七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，判决如下：一、由贵州省黔东南州交通建设工程公司给付吴兴光如下工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金3972.08元×7个月=27804.56元。2、一次性工伤医疗补助金3972.08×3个月=11916.24元。3、一次性伤残就业补助金3972.08×2个月=7944.16元。4、停工留薪工资福利待遇3972.08元÷30天×195天=25818.52元。5、住院期间伙食补助费36天×10元/天=360元。6、住院期间护理费103.72元×20天=2074.4元。7、营养费30天×30元/天=900元。8、鉴定费1120元。二、由贵州省黔东南州交通建设工程公司赔偿吴兴光因未签订劳动合同的两倍工资7944.16元。三、驳回吴兴光的其余诉讼请求。上述一、二项共计85882.04元。并限于本判决生效之日起10日内付清。履行完毕后双方劳动关系终止。
二审期间，当事人未提交新证据。
二审查明的事实与一审一致。二审另查明，经（2014）雷民初字第396号、（2015）黔东民终字第514号民事判决书查明和确认，吴兴光于2014年3月7日到州交通建设公司的工程雷山县朗德至乌流河口公路沿线施工，2014年3月31日下午，吴兴光在装填雷管炸药过程中发生爆炸，而身受重伤。2014年贵州省建筑业职工平均工资45192元（3766元／月）；2014年贵州省居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资为34214元（93.7元／天）。
本案争议焦点：1.吴兴光与州交通建设公司的劳动关系何时解除；2.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资福利待遇、工伤住院期间护理费等的计算标准是多少；3.是否应支持工伤住院期间产生的营养费；4.是否应支付未签订劳动合同的两倍工资。
本院认为，根据劳动合同法的规定，劳动者因负工伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得解除劳动合同。《工伤保险条例》第三十七条规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中吴兴光2014年3月7日开始为州交通建设公司工作，发生工伤事故后直至吴兴光于2017年6月13日向雷山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求州交通建设公司赔偿一次性伤残就业补助金，吴兴光的该项请求，表明其请求与州交通建设公司解除劳动关系，且州交通建设公司也未在仲裁中或诉讼中对该项请求是否赔偿提出异议，故吴兴光与州交通建设公司的劳动关系在吴兴光向劳动仲裁委员会申请仲裁时解除。
关于一次性伤残补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，十级伤残等级的标准为7个月本人工资。第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，吴兴光的工伤时间是2014年3月31日，且此时其刚工作不到一个月，工资标准无法确定，故本院依法参照2014年贵州省建筑业职工平均工资支付，即一次性伤残补助金为26362元（3766元/月×7个月）。一审判决的计算标准不正确，本院予以纠正。
关于一次性工伤医疗补助金问题。根据《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第六条规定，一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月。本案中，吴兴光为十级伤残，且解除劳动关系之日上年度贵州省建筑业职工平均工资47665元（3972.08元／月），故其一次性工伤医疗补助金为11916.24元（3972.08元／月×3个月）。一审法院对此项赔偿的判决正确，本院予以确认。
关于一次性伤残就业补助金的问题。根据《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第七条规定，一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。本案中，吴兴光为十级伤残，且解除劳动关系之日上年度贵州省建筑业职工平均工资47665元（3972.08元／月），故一审法院判决赔偿吴兴光2个月的一次性伤残就业补助金7944.16元，并无不当，本院予以确认。
关于停工留薪工资福利待遇问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，吴兴光停工留薪期间发生在2014年3月31日至2014年10月11日，因其未确定工资标准，故本院依法参照2014年贵州省建筑业职工平均工资支付，即停工留薪工资福利待遇为24479元（3766元／月÷30天×195天）。一审法院计算标准错误，本院予以纠正。
关于工伤住院期间的护理费问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，吴兴光住院治疗20天，包含在停工留薪期间内，且吴兴光并未提交证据证实其实际花费的护理费用，故该期间的护理费的计算标准应参照其停工留薪期间相应行业的平均工资计算，即按照2014年贵州省服务业人均工资标准计算，护理费为1874元（93.7元／天×20天）。一审法院计算标准错误，本院予以纠正。
关于营养费问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，营养费不在工伤保险的赔偿范围内，故一审法院判决支持营养费错误，本院予以纠正。
关于未签订劳动合同的两倍工资问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，吴兴光与州交通建设公司建立劳动关系后仅十几天就遭受工伤，尔后住院治疗，其在治疗期间应享受工伤保险待遇，但吴兴光受伤后到其向劳动仲裁委申请仲裁未能提供劳动，即州交通建设公司未再实际用工，此时州交通建设公司不负有支付吴兴光未签订书面劳动合同二倍工资的义务。一审判决支持州交通建设公司向吴兴光支付二未签订劳动合同的二倍工资错误，本院予以纠正。
至于州交通建设公司提出一审法院护理费采用贵阳医学院第二附属医院法医学司法鉴定所的鉴定意见，而误工期上却采用黔东南州劳动能力鉴定委员会的鉴定意见，存在交叉证据冲突，本院认为两份鉴定意见并未冲突，且一审法院采用其中的内容不一样，故对于该上诉理由本院不予采信。
综上，上诉人州交通建设公司的上诉理由部分成立，一审判决认定事实不清，适用法律有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销雷山县人民法院（2017）黔2634民初342号民事判决书第一项、第二项、第三项。
二、由贵州省黔东南州交通建设工程公司于本判决生效之日起十日内给付吴兴光一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资福利待遇、住院期间伙食补助费、护理费、鉴定费共计74055.4元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由吴兴光负担，二审案件受理费10元，由贵州省黔东南州交通建设工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘泽智
审 判 员 郑厚祥
审 判 员 欧阳平
二〇一八年七月十八日
法官助理 马浩菱
书 记 员 龙冬冬