陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕民终9号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：陕西志远建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。
法定代表人：艾军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈立向，陕西哲勤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏祥钢，陕西白鹿原律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：陕西航天建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区。
法定代表人：袁战平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：齐俊宝，该公司法务。
委托诉讼代理人：同嘉浩，该公司法务。
被上诉人（原审第三人）：武普玲，女，汉族，住陕西省西安市莲湖区。
被上诉人（原审第三人）:张嘎，男，汉族，住陕西省西安市雁塔区。
上诉人陕西志远建筑劳务有限公司（以下简称志远劳务公司）因与上诉人陕西航天建筑工程有限公司（以下简称航天建筑公司）及被上诉人武普玲、张嘎建筑合同纠纷一案，不服汉中市中级人民法院(2015)汉中民一初字第00018号民事判决，向本院提起上诉。本案于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人志远劳务公司委托诉讼代理人陈立向、上诉人航天建筑公司委托诉讼代理人齐俊宝、被上诉人武普玲、张嘎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
志远劳务公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为：航天建筑公司向志远劳务公司支付工程款2160780.4元及利息，利息自2012年8月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日。2.撤销一审判决第三项，改判为：驳回被上诉人武普玲、张嘎的诉讼请求。三、维持判决第二、四、五项。事实与理由：关于已付工程款，志远劳务公司认为，志远劳务公司给航天建筑公司出具的相关收款凭证中含有罗某及其妻子李某收到的20万元保证金，共计1250万元，但一审法院认定志远劳务公司收到航天建筑公司已付工程款12750200元，同时认定保证金已经退还20万元，对于已付工程款重复计算，认定事实不清，请求改判。关于电梯使用费，志远劳务公司认为，2011年至2012年8月施工使用的电梯属于标的工程的二次结构，而《建筑劳务分包合同》中约定的工程款为主体部分的工程款，并且主体工程已于2011年11月完工，故不应在本案中处理未主张的二次结构电梯使用费32万元，也不应认定在航天建筑公司应付工程款中扣除。关于一审法院认定罗某和第三人的欠款从保证金中扣除，认定事实不清。志远劳务公司认为，罗某和王某分别于2015年4月10日、4月12日与第三人武普玲、张嘎签订还款协议，约定罗某同意其欠张嘎32万元、武普玲15万元从工程款中扣除，一审法院对于欠款的真实性没有核实，仅依据还款协议认定欠款从志远劳务公司的工程款中扣除，有悖公平，且志远劳务公司认为还款协议系罗某个人行为，不应由志远劳务公司向武普玲和张嘎支付。
航天建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审，判决上诉人不应向志远劳务公司支付任何款项。2.一、二审的诉讼费由志远劳务公司承担。事实与理由：1.航天建筑公司不拖欠志远劳务公司工程款。航天建筑公司已向志远劳务公司支付了12850200元，按照《建筑劳务分包合同》第6条约定工程主体封顶付80%，即11842459.2元，主体验收付95%，但工程至今未竣工验收，航天建筑公司支付的工程款已超出合同约定的80%的工程款，超额1007741元，故航天建筑公司不拖欠工程款。2.航天建筑公司未收到过志远劳务公司缴纳的保证金，认定志远劳务公司缴纳100万元保证金，没有事实依据，83万元是罗某向王某支付的个人款项，与航天建筑公司无关。2015年4月10日、2015年4月12日签订的与第三人张嘎32万、武普玲15万债务约定于2015年12月底前从工程款中扣除，2015年12月27日与第三人李某一110万元债务约定于2016年6月底前从保证金中扣除30万、从工程款中扣除80万。以上费用已经实际用到该项目，且罗某承包标的工程，自主经营，自负盈亏，故以上费用应从航天建筑公司所欠志远劳务公司的工程款中直接扣除。3.志远劳务公司在承包的标的工程中存在质量问题和安全隐患，根据《建筑劳务分包合同》约定，因承包方原因造成工程质量不符合要求时，航天建筑公司有权按照已完成工程量的20%进行扣除，一审法院没有就该事实进行审理。4.根据合同约定，志远劳务公司未完成地下一层结构墙面及顶板拼缝打磨，达到清水墙标准的工程量，应当扣除部分工程款，且主体结构墙、柱、梁、板混凝土面未达到清水要求，需要再次装修，按建筑面积15元/平米扣除（含材料费、人工费），应扣除540030元。志远劳务公司在施工期间领用材料费为276691.06元，以上事实一审法院未予审理。5.因志远劳务公司未完成标的工程的全部承包内容，经航天建筑公司多次要求，也未派人处理。2012年8月27日，志远劳务公司、咸阳鲁超劳务公司与航天建筑公司达成遗留工程施工协议，遗留工程由志远劳务公司委托咸阳鲁超劳务公司承担，产生费用由志远劳务公司承担。委托咸阳鲁超劳务公司施工费用154800元、城固凯越装饰装修公司24147.15元、淡某施工费用43188.3元、其他施工队施工费用684194元以及施工电梯使用8个月的费用322000，应从剩余工程款中扣除。航天建筑公司对志远劳务公司在施工中的违章作业、质量问题罚款29659元，志远劳务公司在标的工程修补用材料费37443元，应从工程款中扣除，一审法院就该事实未予审理。6.航天建筑公司代替志远劳务公司支付的人工费、材料费、施工电梯费和志远劳务公司应承担的罚款、扣款、及张嘎、武普玲、李某一的债务共计3595015.41元，应从志远劳务公司的工程款中扣除，故航天建筑公司不拖欠志远劳务公司工程款。7.陕西信远建筑工程公司司法鉴定意见书法律依据不足，显失公平。第一，标的工程的电梯门能正常开启，电梯间各层圈梁的质量问题可以检测，修复费用可以计算。并非是鉴定中心所述供电网线未通，电梯门无法开启。航天建筑公司在电梯门开启时通知鉴定中心进行现场检测，鉴定中心未到现场。第二，地下室虽已装修完毕，但质量问题和修复费用可以参考第三方监理公司出具的材料进行检测、估算，并非无法鉴定。第三，鉴定中心所作出的修复费用估算的依据为《陕西省建筑工程消耗量定额》，没有明确的条款作为依据，且航天建筑公司申请鉴定人出庭作证，一审法院不予准许，程序违法，航天建筑公司对鉴定结论不予认可。此外，航天建筑公司认为标的工程未竣工验收，且存在严重质量问题，未进行结算，标的工程总价款尚未确定之前，志远劳务公司请求支付工程款余额无依据，一审判决支付工程款利息无法律依据。应依据合同法、审理建设工程施工合同纠纷案件的解释、建设项目（工程）竣工验收办法的规定，驳回志远劳务公司全部诉讼请求。
被上诉人武普玲辩称，电梯费32万的依据是每个月一台1.7万元，当时算了8个月，即主体完工加二次结构时间。志远劳务公司一直不存在，办公室无人。应付工程款按照建筑面积计算。电梯井鉴定必须经设计院出具修复方案。
被上诉人张嘎辩称，电梯井的圈梁已经发生安全事故，在电梯井的事故处理完之前，对相关费用进行评估不合适。
志远劳务公司向一审法院起诉请求：1.要求航天建筑公司支付工程款2303074元，并承担逾期未付款利息（按同期银行贷款利率暂计为375636.12元），要求支付至完全结清之日。2.要求航天建筑公司返还保证金1000000元，并承担逾期付款利息（按银行同期贷款利率暂计为240342.27元），要求支付至完全结清之日。以上两项共计3919052.39元。
航天建筑公司反诉请求：1.依法判令志远劳务公司继续履行建筑工程劳务分包合同；2.依法判令志远劳务公司返还航天建筑公司为其垫付的工程款3367371.01元。一审庭审中航天建筑公司变更部分反诉请求，对于领料单有单价的，要求扣除相应价款，对于领料单中没有单价的，要求志远劳务公司返还相应新的材料，并主张志远劳务公司共计领取16#工字钢31.39吨，要求其返还同型号、等质量的工字钢，并按照每吨每天5元的标准支付利息。
第三人武普玲请求：依法判决罗某返还武普玲工程借款15万元。
第三人张嘎请求：判令罗某返还张嘎工程借款32万元。
一审法院认定事实：2009年12月15日，航天建筑公司城固项目部与志远劳务公司签订《建设工程劳务分包合同》，约定将汉中市城固县驰宇.星光花苑的工程劳务承包给志远劳务公司。合同约定，涉案工程为框支剪力墙结构，地下一层，地上二十五层，为筏板基础，正负0.00以下外墙墙体为钢筋混泥土，一层为框架剪力墙结构，二至二十五层为剪力墙结构，建筑面积为36002㎡。合同约定工期228天。二次结构及砌体70天。合同为固定单价，在约定的风险范围内合同价款不再调整。工程建筑面积计算规则依照《2004年陕西省建设工程工程量清单计价规则》“建筑面积计算规则”。按建筑面积确定平均固定单价390元/㎡（此单价不含税金）。建筑面积的计算方式为，正负0.00以下负一层建筑面积乘以2系数与一层转换层建筑面积乘以1.8系数及二层以上所有楼层建筑面积，其他楼层不论任何原因不得增加系数。合同第八条关于工程质量、验收与保修约定，工程质量达到国家或专业质量验收评定标准的条件，要求质量等级为主体工程质量等级为合格，应达到设计图纸要求及约定标准和质量目标。承包工作内容为：工程施工图纸设计、招标文件和变更签证范围内的所有主体结构工程（砼、模板、钢筋）及文明施工的全部内容。承包方式：包工、包周转材料、安全网、小型机械、劳保用品、塔吊、施工电梯。主体承包范围：本工程结构施工图纸及工程设计变更所包含的所有工作内容。基础垫层、基础、主体结构砼及后浇带施工包括水泥砂浆找平层、细石砼保护层等屋面防水层以下的所有工程内容；整个施工阶段生产及现场施工搭设架子用人工；主体阶段零星材料、小型工具、劳保用品、配合用人工。具体承包内容：1.钢筋分项工程：主体范围内所有钢筋制作和绑扎。包括钢筋除锈、调直、切断、焊接成型、绑扎等操作、钢筋翻样、卸车、500米以内二次倒运、安装、检查和预埋铁件安装埋没、焊接固定及工完场清等全部操作过程。2.……木模嵌缝、预留洞、洞口封堵等全部操作过程……。3.砼分项工程：主体范围内所有砼构件等砼的浇捣及养护。包括配合商品砼进场铺设临时运输通道、浇注、振捣、人工养护、打磨……。地下一层结构墙面及顶板拼缝打磨，达到清水墙标准（外墙直接施工防水，内墙直接刮腻子）……。架子搭设（本工程用槽钢挑架），……施工电梯井架及平台、电梯门的搭设，还包括所有外架、卸料平台、安全防护通道、钢筋棚、木工棚等所有架子工程的搭设、拆除……。合同价款的结算：发包方应对承包方完成的工程量予以核实、确认并共同履行书面结算手续。工程完工后30日内，承包方向发包方递交完整结算材料，发包方在收到结算资料后20日内进行核实，给予确认并办理分包工程结算手续。合同价款支付：本工程无预付款。（5层付70%，以后按月进度支付70%，主体封顶付80%，主体验收付95%）其余款一年内付清。……合同约定航天建筑公司城固项目部有权对违章指挥、违章作业进行制止，并对违章行为进行经济处罚。合同第十条（10.6）还约定，发包方应向承包方提供符合标准的施工条件，如发包方不能提供现场食宿条件或者双方约定由承包方自行解决食宿的，由发包方按照标准予以补偿。合同第十一条（11.3）约定，承包方应遵守和执行发包方材料机具领用规定，对领用的材料、机具要与发包方共同清点，履行书面领用、还手续。对借用发包方的机具，要严格按照操作规程使用，加强维修保养。领用发包方的材料机具，其正常耗损由发包方承担，除此之外的损失由承包方承担。合同第（11.4.2）约定，发包方借用给承包方的周转材料，如有丢失、损坏、报废，承包方按原价赔偿。合同还对其他事项做了约定。合同签订后，志远劳务公司按照合同约定，进行了施工，现涉案工程已经完工。但双方对主体工程完工时间存在争议。航天建筑公司认可志远劳务公司主体施工完工时间为2012年7月31日。之后，航天建筑公司对主体工程进行了外装修，对地下室进行了装修。
2009年12月12日航天建筑公司城固项目部与志远劳务公司签订《关于保证金的约定》，约定志远劳务公司缴纳保证金150万元，合同签订后次日交50万元，管理人员进场交100万元。保证金退还：主体工程施工到八层封顶，退还75万元，主体施工到二十层封顶，退还75万元人民币。该协议签订后，2009年12月20日，航天建筑公司城固项目部向志远劳务公司出具加盖该公司公章的50万元保证金收据一份。2009年12月20日，王某向罗某出具收条一份，该收条载明：罗某人民币五十万元整（现金）作为城固项目保证金。2013年1月15日，罗某出具收条载明：今收到航建八公司城固项目部退还保证金壹拾万元整。2015年1月26日罗某妻子李某出具收条载明：“今收到航建八公司城固项目部人民币拾万元整（￥100000.00）代收人：李某”。庭审中，航天建筑公司认可王某个人收到原告100万元，但不认可是航天建筑公司收取的保证金，且王某已返还罗某20万元。庭审中志远劳务公司认可航天建筑公司通过罗某及罗某妻子已返还保证金20万元。
2012年8月27日，志远劳务公司、航天建筑公司第八公司城固项目部及咸阳鲁超劳务公司签订《遗留工程施工协议》，该协议约定，志远劳务公司承担城固驰宇.星光花苑主体工程，现遗留的工程内容如下：1、外墙柱抹灰每平米23元，工程量以实计算。2、所有外墙柱剃凿混凝土包括飘窗及空调板清理为8000元整。3、所有内墙柱梁板抹灰按实际发生的工程量每平米15.5元计算。4、所有800高的连梁洞口加过梁每樘18元。5、所有填充墙窗盘细石混凝土没浇（800以上窗做），每樘8元。6、中单元与西单元变形缝处八层和十三层跳梁下部填充墙返工，费用300元。7、东、中、西单元一至二层平面变形清理（混凝土及泡沫），费用2000元。8、所有阳台高出室内的混凝土及室内混凝土剔凿每工日140元计算。9、所有二层平面露台铺炉渣及找平层没做，每平米10元，工程量以实际计算。10、局部飘窗板长度不够每端按13元计算。以上问题由志远劳务公司委托咸阳鲁超劳务公司承担，产生费用由志远劳务公司承担。航天建筑八公司城固项目部监督指导。协议自签订之日生效。协议签订后，咸阳鲁超公司进场进行了施工。
2015年4月10日、4月12日，罗某、王某分别与张嘎、武普玲签订《还款协议书》，约定罗某因工程需要，于2012年3月20日向张嘎借款32万元、罗某向武普玲借款15万元，罗某本人同意该两笔欠款从罗某交给航建城固项目部经理王某的保证金中扣除，由航建城固项目部经理王某直付给张嘎及武普玲。
另查，2011年9月1日，航天建筑公司城固项目部与西安联友工程机械有限公司签订《机械租赁合同书》，约定，航天建筑公司第八公司城固项目部租赁西安联友工程机械公司施工升降机2台，双方按月结算租金，每台每月17000元，机械进场费为每台50**元，一次性定价不作调整。
一审诉讼中，航天建筑公司城固项目部提出反诉，并认为志远劳务公司施工工程主体存在质量问题并申请司法鉴定。经本院司法技术室委托陕西信远建筑工程司法鉴定所鉴定认为：涉案工程（一）各电梯间各层圈梁质量问题，因现场无法检测，其质量问题无法进行分析，修复费用无法计算。（二）一层商铺楼、二层至二十五层住宅楼。楼面现浇板面局部凹凸不平，梁、柱、剪力墙面，局部有胀模、接槎不平，并存在夹渣、蜂窝麻面等质量问题。是由于施工质量控制及成品保护不到位所致。（三）地下室已经装修完毕，无法看到，修复费用无法计算。（四）修复费用估算为86312元。
一审法院认为，双方签订的《劳务分包合同》合法有效。合同签订后，志远劳务公司对主体承包范围内的工程进行了施工。现涉案工程已完工。且航天建筑公司已对涉案建筑工程外部进行装修、对室内部分工程予以装修使用，按照相关法律规定，航天建筑公司应当按照合同约定，向志远劳务公司支付相应工程款。航天建筑公司要求志远劳务公司继续履行建设施工合同的要求，不予支持。经查，双方对合同总价款14803074元均无异议，均认可志远劳务公司从航天建筑公司共计领款12750200元。但双方对2011年4月12日领取的应交房租款42400元有争议。志远劳务公司认为该款根据合同约定，应当由航天建筑有限公司承担，应从已付工程款中扣除。航天建筑公司认为应当算作已付工程款不予扣除。一审认为，根据双方合同第10.6约定，发包方应向承包商提供符合标准的施工条件，如发包方不能提供现场食宿条件或双方约定由承包方自行解决食宿的，由发包方按照标准予以补偿。根据该条约定，因航天建筑公司不能提供食宿，志远劳务公司为此项所垫付费用，应当由航天建筑公司承担，从已付工程款中扣除。即航天建筑公司向志远劳务公司已支付工程款12707800元。
一、关于应当从未付工程款中扣除的相关费用问题。
（一）关于电梯使用费的问题。航天建筑公司称，因志远劳务公司无能力提供施工电梯，2011年9月1日，航天建筑公司代志远劳务公司从西安联友工程机械公司租赁施工电梯两台，共计代志远劳务公司支付8个月电梯使用费322000元。根据《劳务分包合同》约定，该费用应由志远劳务公司负担。庭审中志远劳务公司承认从2011年11月开始使用电梯，但只愿意承担2012年8月27日前的电梯使用费。本院认为，根据双方合同约定，施工电梯应由志远劳务公司提供，且据其述称，其使用电梯时间约为9个月。航天建筑公司主张8个月电梯使用费，时间合理。根据航天建筑公司与西安联友签订的电梯租赁合同约定，每台施工电梯月租金17000元，2台每月共计租金为34000元。电梯进场费25000元/台。计算得出志远劳务公司使用电梯费用应为17000元/月/台*2台*8个月+25000元*2台=322000元。但因航天建筑公司仅提供垫支电梯使用费票据32万元，对有支付票据的32万元电梯使用费予以支持，该笔费用应从未付工程款中予以扣除。对其余2000元，不予支持。
（二）关于志远劳务公司从航天建筑公司领取材料的扣款(包括钢筋外加工费、槽钢、剪力墙撑杆材料费)问题。航天建筑公司反诉及答辩称，志远劳务公司共计从其处领取材料款包括钢筋外加工费、槽钢、剪力墙定位撑杆费等共计416945.66元。一审庭审中，航天建筑公司变更该项反诉请求，对于领料单有单价的，要求扣除相应价款，对于领料单中没有单价的，要求志远劳务公司返还相应新的材料，并主张志远劳务有限公司共计领取16#工字钢31.39吨，要求其返还同型号、等质量的工字钢，并按照每吨每天5元的标准支付利息。庭后，志远劳务公司书面答辩称，同意按照被告要求返还同型号、同质量的工字钢，但不同意支付利息。志远劳务公司对于航天建筑公司主张的其他材料，同意航天建筑公司的请求，扣除相应的款项。本院认为，根据双方合同约定，志远劳务公司借用工字钢属于周转材料，因志远劳务公司未能提交归还材料的相关证据，应视为其未向航天建筑公司返还上述材料，现航天建筑公司反诉主张志远劳务公司返还，本院予以支持。但案涉合同双方对借用周转材料是否需要支付材料利息并未明确约定，对航天建筑公司要求志远劳务公司按照每天每吨5元支付工字钢材料利息的要求，本院不予支持。航天建筑公司主张志远劳务公司领取材料费共计416945.56元，扣除工字钢价款224564.06元，还剩余192381.6元，因志远劳务公司同意支付相应价款，且不损害航天建筑公司的利益，予以支持。
（三）关于遗留工程施工费用问题。航天建筑公司、志远劳务公司双方对2012年8月27日与咸阳鲁超劳务公司签订遗留工程施工协议这一事实均予认可，但双方对遗留工程施工费用产生争议。航天建筑公司主张已支付工程款为15万元，志远劳务公司认为航天建筑公司仅支付工程款四、五万元。本院认为，因遗留工程协议仅约定了施工项目单价，并未约定具体的施工工程量及工程价款。航天建筑工程公司未向本院提供与咸阳鲁超公司的结算凭证，亦未向本院提交双方结算的正式发票，其提交的借支单，不属于双方结算的正式票据，不能证明实际的工程量与最终决算工程量。且从借支单的内容看，不能确定该笔费用是用于支付遗留工程的款项。因航天建筑工程公司提供证据不足，对其主张15万元工程款的反诉请求，法院不予支持。但对志远劳务公司自认的5万元，本院予以支持。对于其他费用，当事人可在有证据时另行主张。对于航天建筑有限公司委托的淡某、城固凯悦装修公司等施工的工程款，因所提供的施工单是与航天建筑公司单方签订，并未获得志远劳务公司的认可，且航天建筑公司未能提交相关工程的结算手续及正式结算发票，对该部分工程款，不予支持。
（四）关于三樘楼梯间的隔墙变更不做，是否应当扣减工程款38630元的问题。双方合同约定，工程价款为固定单价，在约定的风险范围内合同价款不再调整。合同第5.2.3约定，按照建筑面积确定平均固定综合单价为390元/㎡。建筑面积的计算方式为，正负0.00层建筑面积乘以2系数+一层转换层建筑面积乘以1.8系数+二层以上所有楼层建筑面积，其他楼层不论任何原因不得增加系数。从该约定可以看出，二层以上计算工程价款的方式是建筑面积乘以固定单价。航天建筑公司提出的三樘楼梯间的隔墙，为建筑内施工结构，该内容更改，并不影响各层建筑面积的大小，进而也不影响工程款的计算。且根据上述约定，其他楼层不论任何原因，不得增加系数。因此，航天建筑公司要求在工程款中扣除因三樘楼梯隔墙变更未做的工程价款38630元的请求，不予支持。
（五）关于工程质量问题。涉案工程经有资质鉴定单位鉴定，一层商铺楼、二层至二十五层住宅楼。楼面现浇板面局部凹凸不平，梁、柱、剪力墙面，局部有胀模、接槎不平，并存在夹渣、蜂窝麻面等质量问题，是由于施工质量控制及成品保护不到位所致。以上存在质量问题的工程施工系涉案建设工程劳务分包合同约定的施工内容。志远劳务公司应当就该部分工程质量问题向航天建筑公司承担相应责任。志远劳务公司对鉴定意见书中鉴定的修复费用86312元亦认可，应当从应付工程款中予以扣除。航天建筑公司辩称，因志远劳务公司原因，造成工程质量问题，其有权扣除20%的工程价款的意见，因与合同约定不符，不予支持。关于地下室是否存在质量问题，因航天建筑公司已对地下室装修完毕，应视为其对该部分工程质量的认可，对其主张该部分工程存在质量问题的意见，不予支持。
（六）关于航天建筑公司对志远劳务公司在施工中违规操作罚款的问题。航天建筑公司主张志远劳务公司在施工过程中存在违规操作行为，应按照合同约定，对志远劳务公司违规行为进行罚款。对有志远劳务公司签字认可的2011年4月29日罚款500元、2011年12月12日罚款300元以及2011年10月8日罚款5000元的罚款，予以支持，从未付工程款中扣除。除上述罚款外，对航天建筑公司主张的其余罚款，系航天建筑公司单方做出，且未得到志远劳务公司认可，不予支持。
综上，涉案工程款总价为14803074元，扣除志远劳务有限公司从航天建筑公司已经领取的工程款12707800元（志远劳务有限公司已经领取工程款12750200元-42400元房租）、航天建筑公司垫付志远劳务公司电梯使用费32万元、志远劳务公司未归还材料赔偿款192381.6元、工程质量修理费86312元、航天建筑公司对志远劳务公司罚款5800元、志远劳务公司认可的航天建筑公司委托咸阳鲁超公司进行施工所支付工程款50000元后，航天建筑公司还应向志远劳务有限公司支付工程款1440780.4元。志远劳务公司起诉认为工程完工时间为2011年5月1日，应从2011年5月1日起算未付工程价款利息，但其未提交证据证明。航天建筑公司认可志远劳务公司2012年7月31日已完成主体施工并离开工地。后航天建筑公司对涉案工程进行装修使用，应视为志远劳务公司已向航天建筑公司交付施工工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条的规定，航天建筑公司应自擅自使用之日，向志远劳务公司支付工程款，并自2012年8月1日起按照银行同期贷款利率向志远劳务公司支付应付工程款利息至实际清偿之日止。
二、关于保证金的问题。航天建筑公司、志远劳务公司签订关于保证金的约定，约定志远劳务公司向航天建筑公司支付保证金150万元，但志远劳务公司实际向航天建筑公司缴纳保证金为100万元，应当以实际支付的保证金数额为准。航天建筑公司认可志远劳务公司缴纳保证金100万元，但辩称该保证金系王某个人收取，与航天建筑公司无关。一审认为，虽然双方签订的建设工程劳务分包合同内没有关于保证金的约定，但双方在主合同外签订了《关于保证金的约定》，该约定经双方负责人签字后，加盖双方公司印章。该合同应为主合同的补充协议，合法有效。虽然志远劳务公司提供的收款收据上没有航天建筑公司的公章，但收款收据的出具人为王某，其为航天建筑公司城固项目部的项目经理，即项目负责人。且所出具的收款收据已经载明所缴纳的费用系城固项目部保证金。结合双方签订的关于保证金的约定，本院认为王某收取罗某100万的行为，应视为航天建筑公司收取志远劳务公司保证金的行为。志远劳务公司缴纳保证金后，航天建筑公司已经通过罗某及其妻子的账号，返还保证金20万元，对此事实双方均无异议。根据双方合同约定，主体工程施工到二十层封顶全部退还，但因志远劳务公司不能提交证据证明主体二十层封顶的具体时间，根据被告认可的原告主体施工完成之日即2012年7月31日的次日开始计算返还保证金的利息。双方虽然未约定期间内利息，但被告未如约返还保证金，已构成违约，应当对原告造成的损失承担赔偿责任。志远劳务公司主张航天建筑公司按照银行同期贷款利率支付逾期利息，予以支持。
三、关于第三人债务问题。罗某因工程需要向武普玲、张嘎分别借款15万元及32万元。罗某、王某分别与武普玲、张嘎签订还款协议，罗某同意将因工程需要向武普玲借款15万元、向张嘎借款32万元，从其支付给航天建筑有限公司的保证金中扣除，由王某直接支付给武普玲及张嘎。该协议系当事人真实意思表示。按照还款协议约定，志远劳务公司应向第三人武普玲支付所借款项15万元、向张嘎支付所借款项32万元。对航天建筑公司主张扣除应向第三人李某一支付借款的反诉请求，因李某一本人未主张，且航天建筑公司未能提供已向李某一支付借款的证据，不予支持。
四、关于鉴定的问题。经航天建筑公司申请，一审委托有相关资质的鉴定机构，对涉案工程的质量问题及相关费用进行了鉴定，鉴定程序合法，对于鉴定结论，一审予以采信。鉴定机构相关鉴定人员已经在鉴定意见书中明确关于工程质量及修复费用估算是依据《陕西省建筑工程消耗量定额》并结合鉴定当期信息价。航天建筑公司认为鉴定机构对维修费鉴定没有明确条款依据的异议不能成立，不予支持。其申请重新进行鉴定的理由不成立，不予准许。关于电梯间圈梁，航天建筑公司在申请工程质量鉴定时，一审法院到施工现场进行了查看。当时航天建筑公司并未对电梯井加装电梯。但因航天建筑公司申请鉴定后，一直拖延缴纳鉴定费，在鉴定机构相关人员到现场勘查鉴定时，航天建筑公司已经对电梯井加装电梯，且鉴定当日因航天建筑公司的原因，导致鉴定人员无法查看现场，并最终对该部分工程无法做出评估。对于电梯井是否存在质量问题，因鉴定机构未能做出鉴定，现不宜做出裁判，当事人可待有证据时另行主张。
五、关于志远劳务公司主体是否适格的问题。原告因履行合同与被告发生争议，原告享有向法院起诉的权利。被告认为原告起诉并未得到原告法定代表人的认可，但原告向本院提交了加盖原告公司印章的起诉状，原告主体资格适当。被告的该答辩理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十九条、第六十四条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第一款、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：
一、由陕西航天建筑工程有限公司向陕西志远建筑劳务有限公司支付工程款1440780.4元及利息，利息以1440780.4为基数，自2012年8月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止；二、由陕西航天建筑工程有限公司向陕西志远建筑劳务有限公司返还保证金800000元及利息，利息以800000元为基数，自2012年8月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止；三、由陕西志远建筑劳务有限公司向第三人武普玲偿还借款150000元，向张嘎偿还借款320000元；以上金钱给付义务，限各义务人自本判决生效之日起十五日内履行完毕。四、由陕西志远建筑劳务有限公司向陕西航天建筑工程有限公司返还长9米的16#工字钢170支（重31.39吨），限本判决生效后15日内履行完毕；五、驳回陕西志远建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。驳回陕西航天建筑工程有限公司其他反诉请求。如果末按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：航天建筑公司在二审诉讼期间，申请对电梯圈梁质量问题进行补充鉴定，陕西信远建筑工程司法鉴定所根据委托进行了补充鉴定，结论为：1.“弛宇.星光花苑”工程A、B、C三个单元电梯间墙体所有混凝土圈梁，不满足原图纸设计要求，必须采取处理措施。2.质量问题修复费用为：128541.6元。志远劳务公司对于鉴定过程及鉴定结论均无意见，航天建筑公司对鉴定结果予以认可，但对本次鉴定中关于电梯质量问题修复费用一项，认为陕西信远建筑公司司法鉴定所并不具备此项资质，并主张应由设计院出具具体维修方案，并由陕西志远劳务有限公司负责维修工程施工。武普玲、张嘎质证认为应由设计院出具维修方案。对此认证如下：陕西信远建筑公司司法鉴定所是在一审中双方选定的鉴定机构，其具有建筑工程造价、建筑工程质量司法鉴定资质，鉴定人吴某、白某、黄某、李某二分别为高级工程师、工程师，具有建筑工程造价、建筑工程质量司法鉴定资格，上述鉴定人出具的鉴定意见对于修复方案提出建议并估算修复费用，属于其资质范围，航天建筑公司认为陕西信远建筑公司司法鉴定所没有鉴定修复费用的资质，并无法律和事实依据。志远劳务公司二审举证了李某银行账户的新线借记卡历史交易明细清单以及借记卡账户历史明细清单各一份，证明李某涉及本案只收到了航天建筑公司10万元，武普玲、张嘎质证认为，实际给付了20万元。对此认证如下：武普玲、张嘎对于明细清单的真实性并未提出异议，根据明细清单的内容，李某通过转账仅收到10万元，本院认定李某收到款项为10万元。航天建筑公司认为，转账10万元之外，还给付李某现金10万元，并无证据证明。
二审中志远劳务公司申请证人罗某出庭作证，证明电梯使用费、使用时间以及李某收款数额问题，其陈述在工程主体施工过程中未安装电梯，主体封顶后才安装电梯，电梯前期没有使用，李某仅收到转账10万元，航天建筑公司对此不认可，鉴于罗某系实际施工人，与本案当事人有利害关系，其证言不能单独作为证明案件事实的证据。综上，本院二审认定以下事实，“弛宇.星光花苑”工程A、B、C三个单元电梯间墙体所有混凝土圈梁，不满足原图纸设计要求，存在质量问题，补充鉴定认定修复费用为128541.6元。李某通过银行转账收到航天建筑公司10万元款项。对于一审查明的事实，除关于保证金返还的事实外，本院予以确认。
本院认为，本案二审存在以下争议：
一、关于被上诉人张嘎、武普玲的诉讼请求能否在本案中审理的问题。原审第三人武普玲、张嘎请求罗某偿还借款，但罗某并非本案一、二审诉讼当事人，且我国民事诉讼法也没有对第三人对案外人提起诉讼请求的程序进行规定，武普玲、张嘎在本案中对于案外人罗某提出诉讼请求缺乏程序法上的依据，对其诉讼请求在本案中不予审理，武普玲、张嘎可另行主张。一审法院判决由志远劳务公司清偿第三人武普玲、张嘎借款，但武普玲、张嘎并未请求志远劳务公司还款，一审对此审理不当，本院予以纠正。
二、关于鉴定程序问题。因二审已经通知鉴定人出庭，且进行了补充鉴定，已经充分保护了当事人诉权，不影响案件审理。鉴定机构已经明确依据是《陕西省建筑工程消耗量定额》并结合当期信息价，不存在依据不明问题。
三、关于应付工程款及其利息问题。
（一）关于材料费扣除的问题。航天建筑公司在上诉中主张标的工程修补用材料费37443元，但其在庭审后经核实表明一审认定材料费正确，且一审法院已经按照航天建筑公司的主张全部支持了材料费的扣除，对于此项上诉请求不予支持。
（二）关于罚款能否支持的问题。对于罚款中已经由志远劳务公司签字认可的5800元，一审已经给予了支持，双方对于无志远劳务公司人员签字的部分存在争议。本院认为，2010年8月7日、2010年12月4日、2010年12月5日现场安全管理罚款单罚款各50元，有安全员与被罚班组长签字，可予以确认。关于2011年3月26日罚款2万元，志远劳务公司第一项目部于2011年3月26日作了关于2011年3月24日塔吊碰高压线事故的检查报告，认可因塔吊司机和地面指挥均为无证上岗，且上班时间精力不集中，塔吊大钩往下落钩时，地面指挥也没有及时通知塔吊司机予以纠正，以致酿成此次事故，证明了因其管理原因造成事故。根据双方劳务分包合同7.5的约定，除因发包方违规指挥，造成的安全事故外，承包方发生安全事故，除责任、损失由承包方自负外，每起另加罚乙方1万元，航天建筑公司对于志远劳务公司罚款的2万元，依合同约定可以支持1万元。而2011年5月1日、2010年12月14日、2011年10月18日、2010年9月5日、2011年9月26日罚款单，无其他证据佐证相关事实，也无志远劳务公司人员签字，不予确认。2010年8月6日，2010年9月4日陕西航天建筑工程公司内部管理备忘录罚款，无其他证据佐证相关事实，也无志远劳务公司人员签字，不予确认。2011年7月4日罚款5000元，虽有两张照片证明车辆受损的后果，但对于车辆的损害程度以及是否确由志远劳务公司造成，缺乏其他证据佐证，又无志远劳务公司人员签字认可，不予确认。综上，本院对于罚款中的15950元予以支持。
（三）关于电梯费的认定。志远劳务公司委托诉讼代理人在一审庭审中陈述，2011年11月志远劳务公司开始使用电梯，并认可2012年8月27日前的电梯费，但认为最多只承担10万元。期间，有九个月，按照每月34000元计算，32万元属于合理范围，可以支持。志远劳务公司认为属于二次结构施工期间使用，但二次结构也属于双方劳务分包合同约定的施工内容，在志远劳务公司提交的弛宇.星光花苑主体工程组建明细单中明确列举了二次结构及砌体工程，可见二次结构并非与主体工程完全分离，航天建筑公司主张以其代付的电梯费抵消志远劳务公司诉讼请求，并无不可。
（四）关于遗留工程施工费用的认定。2012年8月27日，志远劳务公司、航天建筑公司城固项目部及咸阳鲁超劳务公司签订《遗留工程施工协议》，该协议约定，志远劳务公司承担施工的主体工程遗留的工程由志远劳务公司委托咸阳鲁超劳务公司承担，产生费用由志远劳务公司承担。航天建筑八公司城固项目部监督指导。对遗留工程款数额，航天建筑公司提供了以下证据：1.关于鲁超劳务公司施工费用。航天建筑公司举证了2012年10月23日鲁超劳务公司董某签字的借支单一份，注明人工费5万元，2013年5月21日鲁超劳务公司董某签字的借款单一份，注明劳务费10万元。2.关于胡某卫生清理费。航天建筑公司举证了2014年3月30日工程项目预结算单并附航天建筑公司第八公司预结算凭证一份，预结算凭证注明施工时间为2013年10月25日至2013年11月28日，预结算单分项工程名称为：楼内卫生清理、建筑垃圾清理，载明卫生清理费用37300元。举证胡某2014年11月15日借支单与2015年1月20日借支单各一份，分别载明拆电梯井垃圾3000元、人工费1万元。举证2015年7月15日胡某证明一份，载明：“给驰宇星光花园工地楼面打攒清理卫生共计：16500元，楼下垃圾清运立方，每立方260元，共计20800元，已付3000元，欠我24300元。”3.关于淡某装饰装修费用。举证2014年4月20日工程项目预结算单并附预结算凭证，预结算单载明分项工程名称为：封施工电梯口、裙楼屋面防水层以下工程、二层地面细石混凝土，合计43188.3元；预结算凭证载明施工时间为2013年7月28日至2013年11月2日，其中技术栏评定为合格。举证2013年8月30日、2013年8月8日、2014年3月13淡某借支单，分别载明人工费（二层地面扫尾层工资）1万元、二层楼面工程1万元、二层楼面防水保护层工资1万元。举证2015年7月15日淡某证明一份，载明：“本人于2013年7月25日开始在驰宇星光花苑采取包工不包料方式承包二层楼顶防水层以下工程，二层地面细石混凝土，封施工电梯口工程，已付工程款叁万元整，剩余壹万叁仟壹佰捌拾捌元未付。”4.关于城固凯越装饰装修公司装饰装修费用。举证了工程项目结算单一份并附施工工程量结算凭证单。结算单载明结算金额为24147.75元，分项工程为：外墙粉刷、修楼梯踏步板，结算凭证载明施工时间为2013年9月23日至2013年11月26日，技术栏以及现场负责人载明合格。5.关于柳志汉人工费。举证了工程项目预结算单一份并附施工工程量结算凭证单，预结算单载明分项工程为：地下室砌砖踏步、地下室水箱砼基础、割外墙钢筋、地下室砼地面，数额为39018.4元，结算凭证载明施工时间为：2014年10月27日至2015年1月10日。举证2015年7月10日柳志汉证明一份，载明:“给驰宇花苑工地地下室砌砖踏步，地下室水箱基础、（混凝土）割钢筋头”。举证2014年11月13日、2015年1月15日借支单各一份，分别载明地下室打混凝土5000元、人工费5000元。6.关于李某三人工费。举证了预算单及预计算凭证，载明施工电梯防护架拆除费用6000元。另举证了借支单和证明各一份，证明李某三收到了6000元。一审中志远劳务公司委托诉讼代理人对于遗留工程协议质证时陈述：“遗留工程协议书真实性认可，158000元费用没有支付凭证，也没有志远公司的签字印章，据我所知，158000元我们已经付过。”本院认为，航天建筑公司举证的鲁超劳务公司的借支单和借款单已经证明航天建筑公司向鲁超劳务公司支付了15万元，结合三方签字的遗留工程协议以及一审中志远劳务公司委托诉讼代理人的上述陈述，该15万元为支付遗留工程工程款的事实可予认定，对此予以支持。另李某三施工电梯防护架拆除费6000元，已提供借支单及证明，证明已经支付，且双方劳务分包合同约定电梯由志远劳务公司负责，电梯防护架拆除费用也应由其负担，对航天建筑公司主张的该6000元拆除费予以支持。至于航天建筑公司举证的咸阳鲁超劳务公司、李某三之外其他主体的预结算单以及借支单等，由于对于其他施工主体的选择未经志远劳务公司签字认可，且结算单以及借支单等均无志远劳务公司签字，对其工程是否属于遗留工程、工程量以及单价是否符合遗留工程协议约定，尚不能确认，故不予支持。二审中志远劳务公司主张是二次结构，但二次结构与主体工程并非完全分离，且根据劳务分包合同以及遗留工程协议约定，支付咸阳鲁超劳务公司的15万元以及支付李某三的6000元费用应由志远劳务公司承担，航天建筑公司主张在工程款中扣除并无不当。
（五）关于质量修复费用的认定。航天建筑公司主张，根据合同约定，志远劳务公司未完成地下一层结构墙面及顶板拼缝打磨，达到清水墙标准的工程量，应当扣除部分工程款，且主体结构墙、柱、梁、板混凝土面未达到清水要求，需要再次装修，按建筑面积15元/平米扣除（含材料费、人工费），应扣除540030元。对上述质量问题一审中航天建筑公司已经申请进行了鉴定，鉴定机构鉴定后认定修复费用估算结果为86312元，对此一审已经支持，航天建筑公司并无证据证明存在其他损失，对该主张不予支持。关于地下室是否存在质量问题，因地下室已经装修完毕，一审认定并无不当，本院对于航天建筑公司主张的地下室质量问题不予支持。但对一审中未予鉴定的电梯圈梁质量问题，二审经补充鉴定认定修复费用为128541.6元，应在工程款中予以扣除。
（六）关于扣除应向第三人李某一支付借款的问题。因李某一本人未主张，且航天建筑公司未能提供已向李某一支付借款的证据，不予支持。
（七）关于能否扣除20%工程款不予支付的问题。陕西航天建筑工程公司一分公司城固项目部与陕西志远劳务建筑劳务有限公司签订的建设工程劳务分包合同14.2.1约定：“因承包方原因造成发包方工期延误或工程质量严重不符合要求时，发包方可以终止合同，并要求承包方在10日内退出施工现场，承包方应当退出施工现场，但发包方应在要求承包方退出施工现场的时限仙，与承包方就结算事宜达成书面协议或由监理公司、发包方、承包方共同对已完成的工程量进行签认，单价按合同单价的20%扣除。”本案中经鉴定机构鉴定，工程存在部分质量问题需要修复，但对于鉴定机构认定的修复费用航天建筑公司已经主张并为本院所采纳。劳务分包合同约定扣除20%工程款是以工程存在严重质量问题并要求承包方退场为前提，与本案中已经按照鉴定的修复费用予以赔偿的质量问题并非相同，航天建筑公司主张扣除20%的工程款不符合劳务分包合同的上述约定，不予支持。
综上，航天建筑公司尚欠志远劳务公司工程款为双方认可的应付工程款14803074减去已付工程款12707800元（志远劳务公司已经领取工程款12750200-42400元房租），扣除应当支付的修复费用86312元以及二审认定的修复费用128541.6元，扣除咸阳鲁超劳务公司15万元及李某三6000元费用，扣除材料款192381.6元，扣除电梯费32万元，扣除认定的罚款15950元，即为1196088.8元。航天建筑公司认可志远劳务公司2012年7月31日已完成主体施工并离开工地，后航天建筑公司对涉案工程装修使用，应视为志远劳务公司已经向航天建筑公司交付施工工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条的规定，航天建筑公司应当自使用之日，向志远劳务公司支付工程款，并自2012年8月1日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率向志远劳务公司支付未付工程款利息至实际清偿之日。志远劳务公司请求自2012年8月1日起计算利息予以支持。
四、关于保证金及其利息的问题。航天建筑公司与志远劳务公司签订的《关于保证金的约定》加盖了双方公章，虽然保证金的收款收据出具人为王某，但王某是航天建筑公司项目经理，一审认定为航天建筑公司收到100','2018-11-14
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[{法规名称:\'《中华人民共和国合同法》\',Items:[{法条名称:\'第九十四条\',法条内容:\' 第九十四条
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第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
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