中华人民共和国
上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闵民三（知）初字第413号
原告斑马株式会社。
法定代表人石川真一。
委托代理人唐乐群，北京长安（上海）律师事务所律师。
委托代理人吴多翠，北京长安（上海）律师事务所律师。
被告翁钦灶。
委托代理人黄惜玲。
被告上海高奇文具有限公司。
法定代表人翁钦洲。
原告斑马株式会社与被告翁钦灶、上海高奇文具有限公司（以下简称高奇公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2014年3月3日立案受理。依法组成合议庭适用普通程序于2014年4月21日、9月12日两次公开开庭进行了审理。原告斑马株式会社的委托代理人唐乐群、吴多翠，被告翁钦灶的委托代理人黄惜玲到庭参加了诉讼，被告高奇公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。
原告斑马株式会社诉称，原告系享誉全球的文具生产厂商，其开发出的众多产品精巧方便、耐久实用、影响广泛、独特的ZEBRA及“斑马”形象，其所蕴涵的文化深得用户青睐和肯定。从1985年开始，原告向中国商标局申请，并陆续成功注册“ZEBRA”和中文繁体“斑馬”文字及有关图形系列商标，现拥有以下多项商标专用权：商标号326469、商标名称“斑馬”，核定商品为钢笔、（钢）笔尖、圆珠笔等，有效期2008年10月10日至2018年10月9日；商标号218754、商标名称“Zebra”，核定商品为钢笔、（钢）笔尖、圆珠笔等，有效期2005年1月15日至2015年1月14日；商标号326470、商标名称“”，核定商品为钢笔、（钢）笔尖、圆珠笔等，有效期2008年10月10日至2018年10月9日；商标号XXXXXXX、商标名称“ZEBRABe．pen”，核定商品为铅笔、签字笔、机械制图铅笔等，有效期2007年12月28日至2017年12月27日；商标号XXXXXXX、商标名称“”，核定商品为铅笔、纤维头签字笔、自动铅笔等，有效期2003年3月28日至2013年3月27日；商标号740248、商标名称“Hi-
Mckee”，核定商品为文具用品，有效期2005年4月14日至2015年4月13日；商标号XXXXXXX、XXXXXXX，商标名称分别为“”、“”，核定商品均为铅笔、带有纤维尖头的笔、自动铅笔等，有效期2009年9月21日至2019年9月20日；商标号XXXXXXX、XXXXXXX，商标均为立体商标，核定商品均为双头记号笔，有效期2010年3月28日至2020年3月27日。
经过多年投入和潜心经营，原告在全球已有广泛的知名度，在中国的影响正在不断扩大，市场需求和美誉度不断提升，商业利益日盛。这一现象和情况引起了许多不法厂商的注意和利用。他们通过假冒、仿冒原告上述注册商标获取暴利。经原告调查发现，被告在2011年期间因为大量销售假冒原告注册商标的文具，被执法机关查处，又被原告诉至闵行区人民法院。经法院审理，确认了两被告的侵权事实，通过法院调解，两被告就其侵权行为对原告表示道歉，愿意赔偿原告经济损失72，000元人民币（以下币种相同），并承诺停止一切侵犯原告商标权的行为。鉴于两被告当时态度诚恳，原告放弃了更多赔偿及其他要求，愿意给被告一个改正的机会。然而，被告几乎在调解书生效不久又开始明目张胆地用“蚂蚁搬家”方式继续侵犯原告的商标权益，视法律如儿戏，故意挑战生效的法律文书，性质恶劣。
2011年11月至2013年11月，原告多次调查发现被告还在继续销售假冒“斑马”文具，只是手段更为狡猾，采用快速进出，不断补充，店外交货等方式逃避监察与打击。2012年11月23日，原告经上海市卢湾公证处公证购买被告一批侵权“斑马”文具，再于2012年12月13日会同上海市工商行政管理局闵行分局就被告侵权的行为予以检查，并扣留了相关侵权产品共618件，2013年4月27日闵行分局给被告送达了行政处罚决定书。2013年11月5日，原告再次发现被告还在销售“斑马”文具，当日经上海市卢湾公证处公证购买了被告一批侵权“斑马”文具。
被告在未经原告的许可或授权的情况下，擅自大量销售侵犯原告商标权的文具产品，严重冲击了原告的生产和销售，尤其是在执法机关查处以及法院审理和调解以后继续非法销售上述有关侵权产品，后又经过执法机关再次查处，依然不改，其行为完全蔑视法律，影响极坏，主观恶性大。被告的侵权行为，不但给原告带来了巨大的经济损失，还给原告的品牌造成了持续负面效应，同时明目张胆地挑战法律。原告几经数年和花费巨大的维权活动，在被告的一再侵权下显得几乎没有意义，法律在被告面前没有体现出它应有的威严。8月30日，十二届全国人大常委会第四次会议表决通过的新版商标法，在加大对商标专用权的保护力度方面，作出了前所未有的强硬举措：增加惩罚性赔偿规定，提高侵权赔偿额。规定对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，法定赔偿额上限从50万元提高至300万元。希望上述立法精神能够帮助原告讨回一个公道。综上，根据《中华人民共和国商标法》第52条、第53条、第56条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条的规定以及全国人大相关立法精神，为维护原告的合法商标权益，特起诉至法院，要求判令两被告：1、立即停止因使用“Zebra”、“ZEBRABe．Pen”、“”等与“斑马”文具有关的侵权行为；2、在《解放日报》、《文汇报》、《新民晚报》上刊登声明向原告赔礼道歉、消除影响；3、赔偿原告经济损失50万元；4、支付律师费5万元、调查、公证费5万元；5、承担本案的诉讼费用。
被告翁钦灶辩称，不同意原告的诉讼请求。1、法院在前案调解时，被告销售的文具与本案销售的文具不一样，本案被告销售的文具有生产厂家的营业执照和商标注册证，故被告没有侵权；2、原告搞错了经营地址，在涉案地址销售的是翁钦灶，行政处罚的也是翁钦灶，并非高奇公司。
被告上海高奇文具有限公司提交书面答辩状称，原告没有证据证明本案与被告高奇公司有关，恳请原告撤回对被告高奇公司的起诉。翁钦灶的一切事由与高奇公司无关。
经审理查明：
一、原告涉案11个商标注册情况
1988年10月10日，经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）核准，原告取得了第326469号商标注册证，商标名称“斑馬”，核定使用商品第60类：钢笔，（钢）笔尖，圆珠笔，标记笔和自动铅笔，有效期自1988年10月10日至1998年10月9日。后核准续展至2018年10月9日，核准续展注册在商品国际分类第16类。
1985年1月15日，经商标局核准，原告取得了第218754号商标注册证，商标名称“Zebra”，核定使用商品第60类：钢笔，钢笔尖，圆珠笔，划线笔，活动铅笔，有效期自1985年1月15日至1995年1月14日。后核准续展至2015年1月14日，核准续展注册在商品国际分类第16类。
1997年，经商标局核准，原告取得了第XXXXXXX号商标注册证，商标名称“ZEBRABe．Pen”（注：“Be．Pen”放弃专用权），核定使用商品第16类：铅笔，签字笔，机械制图铅笔，石板用铅笔，钢笔，毛毡笔，钢笔尖，笔杆，圆珠笔，自来水笔，毛笔，机械制图用替换铅笔芯，圆珠笔替换笔芯，签字笔替换笔芯，有效期自1997年12月28日至2007年12月27日。后核准续展至2017年12月27日。
1988年10月10日，经商标局核准，原告取得了第326470号商标注册证，商标名称“”、核定使用商品第60类：钢笔，（钢）笔尖，圆珠笔，标记笔和自动笔，有效期自1988年10月10日至1998年10月9日。后核准续展至2018年10月9日，核准续展注册在商品国际分类第16类。
2003年，经商标局核准，原告取得了第XXXXXXX号商标注册证，商标名称“”，核定使用商品第16类：铅笔，纤维头签字笔，自动铅笔，毛毡头墨水笔，圆珠笔，自来水笔，自动铅笔用铅笔备芯，圆珠笔用备芯，纤维头签字笔用墨水备芯，自来水笔用墨水备芯（商品截止），有效期自2003年3月28日至2013年3月27日止。后核准续展至2023年3月27日。
1995年，经商标局核准，原告取得了第740248号商标注册证，商标名称“Hi-
Mckee”，核定使用商品第16类：文具用品，有效期自1995年4月14日至2005年4月13日。后核准续展至2015年4月13日。
2009年，经商标局核准，原告分别取得了第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标注册证，商标名称分别为“”、“”，核定使用商品均为第16类：铅笔，带有纤维尖头的笔，自动铅笔，标签笔，圆珠笔，自来水笔，自动铅笔芯，圆珠笔笔芯，带有纤维尖头的笔芯，自来水笔芯（墨水囊）（截止），有效期均自2009年9月21日至2019年9月20日。
2010年，经商标局核准，原告分别取得了第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标注册证（立体商标），商标均为立体商标，核定使用商品均为第16类：双头记号笔（截止），有效期均自2010年3月28日至2020年3月27日。
2010年，经商标局核准，原告取得了第G951348号商标注册证，商标名称为“ZEBRA”，核定使用商品为：涂改液（涂改用品），毡头书写笔，自动铅笔，毡头标记笔，钢笔尖，钢笔杆，圆珠笔，有效期自2010年9月6日至2017年11月20日。
二、原告上述注册商标的使用及相应商誉的情况
原告提供了外文资料若干份，以证明原告的产品在国际上推广。被告称其看不懂，也不清楚。本院向原告释明该些材料不符合证据的形式要件。原告表示材料要翻译成中文，还要公证、认证，原告很难做到，该些材料网上均有，应有一定的公信度。另原告主张其最近在上海的72路等公交车上在做广告，因系最近新做的，故不提供证据。
原告提供了江苏省苏州质量技术监督局出具的行政处罚决定书若干份，销售假冒“ZEBRA”“斑马笔”的部分商家受到了行政处罚，以证明原告维权的情况。被告对行政处罚决定书无异议。
三、被告曾经的商标侵权行为及处理情况
2011年6月13日，上海市闵行区质量技术监督局出具《行政处罚决定书》1份，主要内容：行政相对人为上海市闵行区奇的文具经营部（以下简称奇的文具经营部），地址为闵行区七宝镇九星村停车场路文具礼品区D区21、25号。违法事实：2011年5月6日，执法人员在奇的文具经营部查获正在销售的带有“ZEBRA”“JAPAN”及“日本斑马株式会社”、“日本东京都新宿区东五轩町2番9号”的记号笔10，800支，经日本斑马株式会社委托的代理人上海骏麒商标代理有限公司（以下简称骏麒公司）鉴定，该产品系冒用日本斑马株式会社厂名、厂址的产品。决定给予下列处罚：1、责令停止销售冒用日本斑马株式会社的记号笔；2、没收违法销售的记号笔10，800支；3、罚款2，700元。
2011年9月2日，原告以被告翁钦灶、高奇公司侵害其商标权为由向本院提起诉讼，在该案中，原告诉称：原告获悉翁钦灶以其个体工商户经营的奇的文具经营部出售大量假冒原告上述注册商标（指Zebra、ZEBRABe．Pen、斑馬）的产品，故原告于2011年3月对奇的文具经营部进行调查后得知，被告翁钦灶实际上是被告高奇公司的配送中心，又名九星配送中心。在被告翁钦灶的店面有大量假冒“ZEBRA”及“”品牌的大小头记号笔、12色的套装记号笔及极细的记号笔、Be-
pen签字笔等出售；同时被告高奇公司还经营着另外两家分店。为了进一步核查两被告的侵权行为，2011年4月和5月期间，原告对两被告经营的上述店面进行了多次复查，发现两被告仍然继续销售大量的假冒原告注册商标的产品。原告于2011年5月6日，会同政府有关部门对两被告位于本市虹莘路停车场路南3门D区25号的奇的文具经营部进行突击检查，并扣留了假冒“ZEBRA”品牌的笔10，800支。原告要求依法判令两被告：1、立即停止因使用“Zebra”、“ZEBRABe-
pen”、“”等一切与“斑马”文具有关的侵权行为；2、在《解放日报》、《文汇报》、《新民晚报》上刊登声明向原告赔礼道歉，消除影响；3、赔偿原告经济损失30万元；4、支付律师费5万元。在该案中，被告翁钦灶辩称：其当时不认识此商标，别人来兜售，就进了点货，想出卖后赚点钱，因不懂法侵犯了原告的商标权，教训很大。高奇公司对此并不知情，也未销售涉案商标的笔，是翁钦灶擅自取用了高奇公司的送货单。被告高奇公司辩称：其当时确实不知道翁钦灶所做的事。在审理中，因各方当事人均愿意协商解决，经本院主持调解，当事人自愿达成如下协议：一、被告翁钦灶、高奇公司同意停止因使用“Zebra”、“ZEBRABe-
pen”、“”等一切与“斑马”文具有关的侵权行为（已停止）；二、被告翁钦灶、高奇公司当庭因上述第一项侵权行为向原告斑马株式会社表示道歉（已当庭履行）；三、被告翁钦灶、高奇公司偿付原告斑马株式会社经济损失（包括合理费用）72，000元，该款于2011年12月20日前支付20，000元，余款52，000元于2012年1月20日前付清；四、原告斑马株式会社放弃其余诉讼请求；五、案件受理费减半收取计800元，由两名被告负担。本院据此出具了（2011）闵民三（知）初字第96号民事调解书。
四、原告主张的两名被告的涉案商标侵权行为
（一）、（2012）沪卢证经字第3422号公证书涉及的内容。
上述调解书生效之后，原告发现被告又在销售侵害其商标权的“斑马”文具，遂由骏麒公司作为申请人，于2012年11月23日向上海市卢湾公证处申请保全证据公证。该处公证员刘莉琴和工作人员王恒冰会同申请人的代理人徐天添于当日前往坐落于上海市虹莘路停车场街上海九星文具礼品区南三门二楼D区二十一号商铺，现场监督徐天添在该商铺内购买了ZEBRA（黑BK、青BL、赤R）油性颜料单头笔三盒、型号为MO-120-MC-
BL青色JINDU油性双头笔一盒、型号为MO-150-MC-
BK黑色JINDU油性双头笔一盒、长尾夹一盒、本子二本，取得了编号为XXXXXXX号《高奇文具送货单》、名片各一张。王恒冰对购货地点和所购的物品进行了拍照，所购物品由公证处封存并交由申请人保管。公证处为此次公证出具了（2012）沪卢证经字第3422号公证书。
上述第3422号公证书所附照片中有一张显示，在一商铺的左上角有“高奇文具”四个字。被告翁钦灶在庭审中辩解称，其在尚未办理营业执照期间曾借用了高奇文具的名字，后其办理营业执照后想把“高奇文具”拆下来，因九星市场统一在上面装了隔栏，压住了该招牌，故就另写了一块“上海奇的文具有限公司”的招牌挂在边上。
庭审中，在双方当事人确认上述公证封存的物品封存完好的情况下，当庭予以拆封。拆封后发现内有如下物品：
一盒黑色油性大双头笔，包装盒上有“MO-150-MC-
BK”、“JINDU”、“制造商：汕头市斑马文具有限公司”等内容，并有一个组合图标，即在“”图标内写有“MARKER”；另在其中“特长”、“注意”部分还注有日文字，与该些日文字相比字体稍大些的有中文的“油性”两字，在该两字边上标注着类似日文字的内容，在包装盒内有9支相同的笔，笔上有“JINDU”以及“”图标，在该“”图标内写有“太MARKER细”。
一盒青色小双头笔，包装盒上有“MO-120-MC-
BL”、“JINDU”、“制造商：汕头市斑马文具有限公司”及有一个类似于马头的图案等内容，并有一个组合图标，即在“”图标内写有“MARKER极细”，另在其中“特长”、“注意”部分还注有日文字，与该些日文字相比字体稍大些的有中文的“极细”和“油性”四字，在该四字边上均标注着类似日文字的内容，包装盒内有10支相同的笔，笔上注有“JINDU”以及“”图标，在该“”图标中间标有中文字“极细”和类似日文字的内容。
两盒单头笔，其中一盒包装盒上正面有“青BL”，其左上角有“ZEBRA”，该商标边上写了一些类似于日文的内容、右上角有一类似马头的图案；背面有“”并注有原告的公司名称、住所地及“JAPAN”；四个侧面均注有“ZEBRA”，盒内有10支相同的笔，笔上标有“ZEBRA”及一些日文字。另一盒包装盒上有“赤R”，盒内有10支相同的笔，该包装盒及笔上的标识内容与上述“青BL”单头笔基本一致。
一张“高奇文具送货单”，上面列有“大双头笔10支25元、小双头笔10支15元、本子2本16元、长尾夹1盒6元、白板笔30支120元，合计182元”等内容，在该送货单上加盖了“上海市闵行区奇的文具经营部发票专用章”。
一张“翁炜武”的名片，名片正面有“上海奇的文具有限公司九星配送中心”、“地址：九星文具礼品区虹莘路停车场路南3门二楼D区21-25号”、“GAO-
QI”、“高奇”“NEW新年”等内容，在名片的背面有“厂家直销一级批发”、“高尚”“高奇”“港信”“易事快”“万众通”等内容。
原告认为上述封存的笔均为侵权商品。原告经比对后认为，其中，一、黑色油性大双头笔外包装盒正面的图形“”与原告的第XXXXXXX号注册商标“”构成近似；在外包装除正面外的其他五个面都有日文字，该些日文字与原告的第XXXXXXX号注册商标“”构成近似；盒内9支相同的笔，笔上的“”，同样与原告的第XXXXXXX号注册商标构成近似。二、青色小双头笔外包装正面的图形与原告第XXXXXXX号注册商标构成近似；在外包装除正面外的其他五个面都有日文字，该些日文字与原告的第XXXXXXX号注册商标构成近似；盒内10支相同的笔，笔上有“”图形，与原告的第XXXXXXX号注册商标“”构成相同；在该“”图形中间标有中文字“极细”，“极细”边上类似日文字的内容与原告的第XXXXXXX号注册商标“”构成近似。三、两盒单头笔，外包装盒上除背面外的五面都有“ZEBRA”标识，与原告的第G951348号注册商标“ZEBRA”相同；外包装盒背面有“”，与原告的第326470号注册商标“”构成近似；每盒内各有10支相同的笔，型号一致，颜色为红色和蓝色，笔上均有“ZEBRA”标识，与原告的第G951348号注册商标“ZEBRA”构成相同。
上述证据保全之后，原告会同工商局至闵行区七宝镇九星村停车场路文具礼品区D区21-25号检查。2012年12月13日，上海市工商行政管理局闵行分局出具沪工商闵案强字（2012）XXXXXXXXXXXXXX号《实施行政强制措施决定书》1份，内容为当事人：翁钦灶，住所：闵行区七宝镇九星村停车场路文具礼品区D区21-25号。经查，你（单位）销售侵犯注册商标专用权的商品，本局根据《中华人民共和国商标法》第五十五条第一款第（四）项的规定，决定对有关场所、设施、财物（详见《（场所、设施、财物）清单》第XXXXXXXXXXXXXX01号），实施扣押行政强制措施。实施行政强制措施的期限自2012年12月13日至2013年1月11日。情况复杂，需要延长期限的，本局将另行书面通知。如对本行政强制措施决定不服，可以在收到本决定之日起六十日内向上海市工商行政管理局申请复议；也可以在三个月内依法向人民法院提起诉讼。
上述《实施行政强制措施决定书》所附的《（场所、设施、财物）清单》记载如下内容：1、记号笔“ZEBRA”8色40支；2、记号笔“ZEBRA”15028支；3、白板笔“ZEBRA”YYR290支；4、白板笔“ZEBRA”YYR14支；5、白板笔“ZEBRA”细字20支；6、记号笔“ZEBRA”120436支。
被告翁钦灶于当日签收了上述《实施行政强制措施决定书》，并在《（场所、设施、财物）清单》上签字。
2013年1月4日，上海市工商行政管理局闵行分局出具沪工商闵案处字（2012）第XXXXXXXXXXXX号《行政处罚决定书》1份，查明上述被该局查获的白板笔和记号笔系翁钦灶为了牟取非法利益，于2011年5月，从上门推销人员处以现金支付的方式购进，从2012年10月开始放在货架上对外销售。至2012年12月13日被工商部门查获，上述假冒“ZEBRA”商标的商品当事人尚未销售出去，假冒“ZEBRA”商标的商品进货价229.08元，对外销售货值为265.68元，供货的推销人员已无法找到。据此，该局决定处罚如下：一、没收并销毁假冒侵权“ZEBRA”商标的记号笔、白板笔618支；二、罚款500元。
（二）、（2013）沪卢证经字第3406号公证书涉及的内容
被告翁钦灶在接受工商局的上述处罚之后，原告认为其又发现被告在销售侵害其商标权的“斑马”文具，遂由骏麒公司作为申请人，于2013年11月5日向上海市卢湾公证处申请保全证据公证。该处公证员刘莉琴和工作人员李发会同申请人的代理人汤琳于当日前往坐落于上海市虹莘路停车场街上海九星文具礼品区南三门二楼D区二十一号商铺，现场监督汤琳在该商铺内购买了McKoo绿色油性大双头笔、蓝色油性大双头笔各一支，ZBCRA绿色油性小双头笔、JINDU黑色油性小双头笔、McKoo黑色油性大双头笔各一盒，宝之贴、自粘性标签、A6线圈本、A5本各一本，小本子二本，笔芯二支，取得了编号为XXXXXXX《收据》、《销货清单》、名片各一张。李发对购货地点和所购物品进行了拍照。上述所购的McKoo绿色油性大双头笔、蓝色油性大双头笔各一支，ZBCRA绿色油性小双头笔、McKoo黑色油性大双头笔各一盒、《收据》、《销货清单》、名片各一张均装入证物袋封存后与其他未封存的所购余物一并交申请人保管。公证处为此次公证出具了（2013）沪卢证经字第3406号公证书。
庭审中，在双方当事人确认上述公证封存的物品封存完好的情况下，当庭予以拆封。拆封后发现内有如下物品：
绿色油性大双头笔、蓝色油性大双头笔各一支，其中绿色的一支笔上面有类似“”的标识，区别在于将该标识上端的“ZEBRA﹤油性﹥”改成了“ZBCRA﹤油性﹥”，还有一类似“”的标识，区别在于将该标识上端的“﹤油性﹥”改成了“ZBCRA﹤油性﹥”，在前述两处“ZBCRA”的上方均标注有“TM”；蓝色的一支笔上面有类似“”的标识，区别在于将该标识上端的“ZEBRA﹤油性﹥”改成了“ZEBIFA择笔发”（注：此处的择笔发为繁体字），还有一类似“”的标识，区别在于将该标识上端的“﹤油性﹥”改成了“ZEBIFA择笔发”（注：此处的择笔发为繁体字）。
一盒黑色油性大双头笔，外包装盒正面左上角有“”，还有“MO-150-MC-
BK”的标识，以及一个类似于“”的标识，在该标识里面有一类似于“”的标识；在该外包装盒背面下方，注有“”、“ZEBIFA”；在该外包装盒的四个侧面均有“ZEBIFA”的标识以及“油性”加日文字样；盒内有10支相同的笔，笔上有类似“”的标识，区别在于将该标识上端的“ZEBRA﹤油性﹥”改成了“ZEBIFA﹤油性﹥”，还有一类似“”的标识，区别在于将该标识中间的类似日文字笔划左右交换。
一盒绿色油性小双头笔，外包装盒正面左上角有“”，上面还有“MO-120-MC-G”和类似于“”的标识（区别仅在于上面少了ZEBRA）；外包装盒背面及四个侧面均标注有“ZBCRA”，并在“极细”、“油性”边上注有类似于日文字的标识，其中一类似于日文字的标识与上述“”标识中间的类似日文字相同；其中两个侧面还标注有“JINDU”，有一侧面标有“制造商：汕头市斑马文具有限公司”；盒内有10支相同的笔，笔上有类似“”的标识，区别在于将该标识上端的“ZEBRA”改成了“ZBCRA﹤油性﹥”。
一张《收据》，上写“笔记本、记号笔一批”等内容，并加盖了“上海市闵行区奇的文具经营部发票专用章”。
一张《销货清单》，上有“标贴、绿大记号L，合计金额108.5元”等内容，并加盖了“上海市闵行区奇的文具经营部发票专用章”。
一张“翁炜武”名片，名片正面内容与上述第3422号公证书中封存的“翁炜武”的名片基本一致，名片的背面与前述“翁炜武”的名片稍有不同，但也有“厂家直销一级批发”、“高尚”“高奇”“港信”等内容。
在庭审中，原告认为可能公证处工作失误，未将当时公证购买的另一盒侵权物品封存进证物袋，原告处持有一盒相同的侵权物品，若被告愿意质证，可作为侵权物品举证。因被告对原告所持物品的真实性不认可，不同意质证，故对于2013年11月5日证据保全时购买的物品，原告在本案中仅主张双方当事人当庭确认的封存的笔系涉嫌侵权商品。
原告经比对后认为，其中，一、大双头笔外包装盒正面的一个类似于“”的标识，在该标识里面有一类似于“”的标识，该组合标识中的“”与原告的第XXXXXXX号注册商标“”构成相同；外包装背面的“”，与原告的第326470号注册商标“”构成近似；上面“ZEBIFA”字母，与原告的第G951348号注册商标“ZEBRA”构成近似；10支笔上的标识其中之一与外包装盒正面的图形相同，与原告的第XXXXXXX号注册商标“”构成相同；笔上的“ZEBIFA”字母，与原告的第G951348号注册商标构成近似；笔上的日文字与原告的第XXXXXXX号注册商标“”构成近似；笔上的英文字母“McKoo”与原告的第740248号注册商标“Hi-
Mckee”构成近似。二、绿色油性小双头笔的外包装正面的类似于“”的图形，其中的“”与原告的第XXXXXXX号注册商标“”构成相同；该图形中的日文字与原告的第XXXXXXX号注册商标“”构成近似；盒内的10支笔，笔上图形和外包装正面一致，与原告的第XXXXXXX号注册商标构成相同；笔上的“ZEBIFA”字母，与原告的第G951348号注册商标“ZEBRA”构成近似；笔上图形中的日文字与原告的第XXXXXXX号注册商标构成近似。三、绿色油性大双头笔、蓝色油性大双头笔各一支，笔的型号一致，仅颜色不同，笔上类似于“”和“”的图形，该图形中的部分内容与原告的第XXXXXXX号注册商标“”构成相同；该图形内的英文字母“McKoo”与原告的第740248号注册商标“Hi-
Mckee”构成近似；图形顶头部的“ZEBIFA”字母与原告的第G951348号注册商标“ZEBRA”构成近似。
五、被告翁钦灶抗辩涉案商品的来源情况
庭审中，被告翁钦灶辩解当庭拆封的上述第3422号公证书中封存的两盒有“ZEBRA”标记的“青BL”和“赤R”单头笔，是被告之前已被处理过的一批中遗漏的，其店门口有一白板，平时供小孩子画画用，可能临时请的工作人员理货时不清楚误放了。其余的公证封存的被控侵权的笔，被告均有合法来源。约在2012年年底，汕头市斑马文具有限公司的业务员拿了商标注册申请受理通知书等上门推销，因九星市场规定有三证（商标注册证、外观设计专利、营业执照）才能销售，被告看了证件后，拿去问市场管理人员，市场管理人员称可以，故被告才进货销售的。后工商局实施行政强制措施，扣押了被告的货，但之后又还给了被告，并要求被告暂时别销售，等厂家商标证申请下来后再销售，等到2013年，商标证注册下来了，被告又进货销售了。因该些货被告有合法来源，故现在还在销售。
被告为证明其销售的涉案商品有合法来源，提供了如下证据：
1、汕头市潮南区工商行政管理局颁发的营业执照1份，载明：名称汕头市斑马文具有限公司住所汕头市潮南区胪岗新庆工业区法定代表人姓名吴明珠注册资本人民币捌拾万元实收资本人民币捌拾万元公司类型有限责任公司经营范围生产、加工、销售：文具，文教用品……成立日期二○○六年三月九日营业期限至长期；
2、中华人民共和国国家知识产权局于2011年11月09日颁发的外观设计专利证书1份，主要内容为外观设计名称：包装笔盒（120大）设计人：吴明珠专利号：ZLXXXXXXXXXXXX.3专利申请日：2011年05月26日专利权人：吴明珠授权公告日：2011年11月09日。
图片或照片7幅：主视图“”、俯视图“”、后视图“”、仰视图“”、左视图“”、右视图“”、立体图“”；
3、商标局于2012年3月7日颁发的注册申请受理通知书3份，申请人均为汕头市斑马文具有限公司，申请日期均为2012年3月2日，类别均为16，受理的商标申请分别为：“”、“”、“”；
4、商标局颁发的商标注册证6份，核定使用商品均为第16类，文具，钢笔，铅笔，圆珠笔等。其中，第XXXXXXXX号注册商标“”、第XXXXXXXX号注册商标“”、第XXXXXXXX号注册商标“”的注册人均为汕头市斑马文具有限公司，注册有效期限分别为自2013年02月07日至2023年02月06日及2014年03月14日至2024年03月13日；第XXXXXXX号注册商标“”，注册人吕国才，注册有效期限自2004年05月14日至2014年05月13日，第XXXXXXXX号注册商标“”注册人吕国才XXXXXXXXXXXXXXXXXX，注册有效期限自2013年05月28日至2023年05月27日；第XXXXXXXX号注册商标“”，注册人汕头市宝能文化用品实业有限公司，注册有效期限自2014年03月14日至2024年03月13日。
原告对被告提供的上述证据真实性未有异议，但认为与本案无关，不能证明其有合法来源。原告认为被告的所谓合法来源系针对没有侵害原告商标权的部分，但即使涉案商品上有其他公司的商标，上面的“ZEBIFA”及近似于原告商标的其他标识，还是侵害原告商标专用权的。一个商品的整体中只要有一部分是不合法的，该商品的整体就不合法，就是没有合法来源。
另查明：在庭审中，原告根据其陈述的上述涉嫌侵权的商品上的标识与原告注册商标的比对情况，明确其在本案中仅主张被告销售上述公证书中的涉案商品，侵害了其第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”、第G951348号“ZEBRA”、第326470号“”、第740248号“Hi-
Mckee”注册商标的专用权。其余在比对时未提到的注册商标，原告在本案中予以撤回，不主张被告侵害该些注册商标专用权了。但希望被告除停止销售上述涉案商品外，其他可能的与原告提供的涉案11个商标有关的侵害行为均要停止。在本案中，原告主张被告侵权的期间为自前案法院调解之后至原告公证之日，即2011年11月15日至2013年11月5日。
又查明：庭审中，原告提供1张金额为21，000元的法律服务费发票、1张金额为3，000元的公证费发票。并称其他合理支出费用的发票不提供了，由法院酌定。
上述事实，有原告提供的第326469号、第218754号、第XXXXXXX号、第326470号、第XXXXXXX号、第740248号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第G951348号商标注册证及相应的核准续展注册证明，（2011）闵民三（知）初字第96号民事调解书、（2012）沪卢证经字第3422号公证书及封存之实物、《实施行政强制措施决定书》、《（场所、设施、财物）清单》、（2013）沪卢证经字第3406号公证书及封存之实物、《行政处罚决定书》、法律服务费发票、公证费发票，被告提供的《行政处罚决定书》，加盖有汕头市斑马文具有限公司公章的营业执照、外观设计专利证书、注册申请受理通知书、第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号商标注册证，以及双方当事人的当庭陈述等证据证实。
根据本案案情，结合原、被告双方的诉辩意见，本案争议焦点主要为：一、涉案商品是否为侵害原告注册商标专用权的商品；二、涉案商品的销售者是否为涉案两被告；三、涉案商品是否有合法来源；四、商标侵权构成前提下被告应当承担的民事责任。
针对争议焦点一，本院认为，注册商标专用权受到我国商标法的保护，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。
上述第3422号公证书封存的被告销售的两盒单头笔，包装盒正面标注有“ZEBRA”，背面有“”图形，并注有原告的公司名称、住所地及“JAPAN”，在四个侧面均注有“ZEBRA”，盒内的10支笔上均标有“ZEBRA”。上述标识“ZEBRA”和“”的使用属于商标性使用，且与原告的第G951348号“ZEBRA”、第326470号“”注册商标相同，故两盒单头笔属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与原告第G951348号、第326470号注册商标相同的商标的侵权产品。
上述第3422号公证书封存的被告销售的黑色油性大双头笔和青色小双头笔各一盒，在该两盒笔的外包装盒的多处显著位置均标有“JINDU”，故外包装盒上的“JINDU”属于商标性使用，同时，包装盒上还注明了“制造商：汕头市斑马文具有限公司”，盒内的笔上均标注着“JINDU”，因此，一般消费者会认为此笔系汕头市斑马文具有限公司生产的“JINDU”牌笔，不会因此与原告的商品产生联想。而且，原告主张的侵权标识“”及近似于其注册商标“”的日文字在外包装及笔上均不属于商标性使用，其中“”未单独使用，而是与“MARKER”等字组合为一个图标，给人感觉是美化包装的图形；近似原告商标的日文字，也未单独使用，而是与中文字“油性”、“极细”组合在一起使用，给人的感觉可能是“油性”、“极细”的日文意思。故上述标识的使用，不会造成相关公众混淆并误认为该笔是原告生产的“”牌和“”牌的笔，因此，该商品未侵害原告的注册商标专用权。
上述第3406号公证书封存的被告销售的绿色油性大双头笔、蓝色油性大双头笔各一支，其中绿色的一支笔上面有类似“”的标识，区别在于将该标识上端的“ZEBRA﹤油性﹥”改成了“ZBCRA﹤油性﹥”，还有一类似“”的标识，区别在于将该标识上端的“﹤油性﹥”改成了“ZBCRA﹤油性﹥”，在前述两处“ZBCRA”的上方均标注有“TM”；蓝色的一支笔上面有类似“”的标识，区别在于将该标识上端的“ZEBRA﹤油性﹥”改成了“ZEBIFA择笔发”，还有一类似“”的标识，区别在于将该标识上端的“﹤油性﹥”改成了“ZEBIFA择笔发”。原告主张此两支笔上图形中的部分内容与原告的第XXXXXXX号注册商标“”构成相同；该图形内的英文字母“McKoo”与原告的第740248号注册商标“Hi-
Mckee”构成近似；图形顶头部的“ZEBIFA”字母与原告的第G951348号注册商标“ZEBRA”构成近似。本院认为，在该两支笔上的图形是文字和图的组合图形，具有整体的视觉效果，一般公众不可能将其割裂，并将其中的部分内容理解为是该商品的商标。原告取其部分内容与自己的注册商标进行比对，此方法不属于一般公众习惯并认可的商标识别法，故原告主张图形中的部分内容与原告的第XXXXXXX号注册商标“”构成相同，侵害了其第XXXXXXX号注册商标的专用权，本院不予支持；该图形中的“McKoo”虽然字体较大，但因写在图中间，与图组合成形且不可分割，不属于商标性使用，“McKoo”和“Hi-
Mckee”比较区别亦较大，不构成近似，不容易产生混淆，故原告主张图形内的英文字母“McKoo”侵害了原告第740248号注册商标的专用权，本院不予支持；原告认为上述蓝色笔上的图形中的“ZEBIFA”字母与原告的第G951348号注册商标“ZEBRA”构成近似，本院认为“ZEBIFA”系由六个字母组成，而“ZEBRA”只有五个字母，两者发音亦不相同，故并不近似，而且，“ZEBIFA”后紧跟着三个臆造词“择笔发”，依一般消费者的认知，认为此处的标识应为“ZEBIFA择笔发”，而不单是“ZEBIFA”，若以“ZEBIFA择笔发”与“ZEBRA”比较，两者更是相去甚远。因此，上述绿色油性大双头笔、蓝色油性大双头笔未侵害原告的第XXXXXXX号、第740248号、第G951348号注册商标。
上述第3406号公证书封存的被告销售的一盒黑色油性大双头笔，外包装盒正面左上角有“”，背面下方注有“”、“ZEBIFA”，四个侧面均有“ZEBIFA”的标识，依一般公众的理解，这是一盒标注了前述三个注册商标的商品。原告主张“”侵害了原告的注册商标“”，因“”和“”均为注册商标，故根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第1条第2款的规定，对于两个注册商标间的冲突，原告应当向行政主管机关申请解决，该纠纷不属于本院处理范畴。原告主张“ZEBIFA”侵害了原告的注册商标“ZEBRA”，如上所述，“ZEBIFA”和“ZEBRA”字母数、读音均有明显的区别，不构成近似，故并未侵害原告的注册商标专用权。而且，在该外包装盒上“ZEBIFA”被标注为注册商标，被告提供的证据又显示案外人吕国才曾注册了“”商标，“ZEBIFA”系“”商标的部分内容，在注册人吕国才未到庭的情况下，“ZEBIFA”系另一个注册商标还是属注册人分拆使用”商标不详，因该事实与本案无关联，故本院无需细究。该盒笔的外包装实为上述专利权人吴明珠获得外观设计专利的包装盒的主视图，原告主张的侵害其第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标的标识，实为一个类似于原告这两个注册商标的标识的组合图形，如上所述，该组合图形是一个整体，具有整体的视觉效果，不能取其部分内容与注册商标进行比对，又因该包装盒的醒目位置已标注三个注册商标“”、“”、“ZEBIFA”，故该组合图形不属于商标性使用，仅为美化包装盒的装潢，因此，该组合图形未侵害原告的第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”注册商标专用权。盒内10支笔上类似“”、“”的标识，具有整体的视觉效果，不能取其部分内容与注册商标进行比对，结合如上分析，本院认为不构成对原告第740248号注册商标“Hi-
Mckee”和第XXXXXXX号“”注册商标的侵害。
上述第3406号公证书封存的被告销售的一盒绿色油性小双头笔，外包装盒正面左上角显著位置标有“”，正面有一类似于“”的图形，背面及四个侧面均标注有“ZBCRA”，并标注制造商为汕头市斑马文具有限公司，盒内的10支笔上有类似“”的标识，区别在于将该标识上端的“ZEBRA”改成了“ZBCRA﹤油性﹥”。原告主张上述类似于“”的图形中的部分内容分别侵害了原告的第XXXXXXX号“”和第XXXXXXX号“”注册商标专用权，如上所述，本院不予支持，理由同上，不再赘述。包装盒和笔上的“ZBCRA”标识，属于商标性使用，因原告在庭审中明确表示“ZBCRA”商标与本案无关，其并未主张，故本院对此不作阐述。
针对争议焦点二，本院认为，根据“谁主张，谁举证”原则，原告主张两名被告共同销售了涉案的商品，应承担举证责任。原告提供的上述第3422号和第3406号公证书可证明原告在上海市虹莘路停车场街上海九星文具礼品区南三门二楼D区二十一号商铺购买了涉案商品，获取的送货单、收据上加盖的章均为“上海市闵行区奇的文具经营部”，该销货地址正是被告翁钦灶注册的个体工商户的经营地址，该章也是被告翁钦灶的个体工商户字号，被告翁钦灶本人对销售涉案商品的事实在庭审中亦予自认，故原告主张被告翁钦灶销售了涉案商品，证据充分，应予认定。原告主张被告高奇公司共同销售了涉案商品，主要依据为第3422号公证书所附照片中的一张显示在商铺左上角有“高奇文具”四个字；购货后获取的送货单名称为“高奇文具送货单”；之前与涉案相同的侵权行为，原告曾起诉被告翁钦灶和高奇公司，高奇公司亦到庭应诉，经法院调解，高奇公司与翁钦灶共同与原告达成了调解协议。被告翁钦灶和高奇公司均否认高奇公司参与了涉案的销售行为。审查原告提供的证据，本院认为，在商铺左上角确有“高奇文具”四个字，但该四个字较小，且被市场的装潢隔栏压着，商铺的显著位置还有“上海奇的文具有限公司”的招牌，庭审中，被告翁钦灶对“高奇文具”招牌来源的陈述亦较为合理；工商局等行政机关在对该店的售假行为进行行政处罚时，查明的销售者为翁钦灶；原告购买涉案商品获取的送货单虽名称为“高奇文具送货单”，但此为印制品，卖家在上面加盖的是翁钦灶经营的个体工商户的章，章起到了向消费者明示经营者身份的作用，故仅凭“高奇文具”招牌和“高奇文具送货单”尚不能充分证明被告高奇公司销售了涉案的商品。至于上述本院受理的（2011）闵民三（知）初字第96号案件，原告应知该案的事实与本案并不相同，否则本案的受理将违背一事不再理原则，因此，不能因为在该案中原告起诉了两名被告，两名被告最终与原告达成了调解协议，就当然认定本案也是两名被告共同实施了销假的行为，而且，两名被告在该案中虽均表示愿意调解，但被告翁钦灶抗辩高奇公司并不知情，也未销售涉案商标的笔，是翁钦灶擅自取用了高奇公司的送货单；高奇公司抗辩其当时确实不知翁钦灶所做的事。综上，原告提供的证据充分证明了被告翁钦灶在其经营的个体工商户店铺内销售了涉案的商品，不能证明被告高奇公司亦共同销售了涉案的商品。
针对争议焦点三，本院认为，上述第3422号公证书封存的被告销售的两盒单头笔，被告翁钦灶抗辩系之前已被处理过的一批中遗漏的，其店门口有一白板，供小孩子画画用，可能是店内工作人员理货时误放。被告的抗辩无证据证明，本院不予采信。退一步讲，即使确是查处时遗漏的侵权产品，也不应当继续使用，更不能再予销售。因此，就涉案两盒侵害了原告商标权的单头笔，被告翁钦灶没有合法来源，应承担相应的民事责任。
除单头笔之外的涉案笔，如上分析，笔的外包装盒及笔身上相关图形、字母的使用或不属于商标性使用，或与原告主张的商标不近似，或为不属法院处理范围的两个注册商标间的冲突，故不管该些笔的来源如何，在本案中被告均不用承担原告主张的商标侵权的民事责任。但是，需要指出的是，被告作为个体工商户在进货时，虽查看了货物推销人提供的营业执照、商标受理通知书、商标注册证、外观设计专利，尽到了一定的注意审查义务，但是不从国家批准的合法经营的批发市场或合法纳税的经销商处进货，而从上门推销人员处进货，并采用现金结算，不出具增值税发票的方式，非我国法律、行政管理法规所提倡。无论从合法经营、维护自身利益角度，还是从保护商标权利人和广大消费者正当权益角度考虑，被告均应采取更为正规的进货渠道，杜绝一切可能存在的隐患。
针对争议焦点四，本院认为，依据商标法、侵权责任法的规定，侵害注册商标专用权的，应当依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。被告翁钦灶销售侵害原告第G951348号、第326470号注册商标的两盒单头笔，应当依法承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任。
关于停止侵权。虽然被告抗辩两盒单头笔是之前查处时遗漏的，现已不再销售，但原告并未认同被告之抗辩意见，且被告也没有充分的证据证明其已采取必要的措施，杜绝了再犯之可能，考虑到被告已属再次销售侵害原告商标权的商品，故尚存再犯之虞，而且，停止侵害还有对之后的行为予以警示的作用，故本院据情判决被告停止侵权。停止侵权的内容应限定在已查明的涉案侵权范围之内。
关于消除影响。被告销售侵害原告商标权的笔的行为，使消费者对原告的产品与假冒商标的产品产生混淆，对原告的商誉造成一定的影响，故有必要消除影响。消除影响的范围应限定在可能产生的影响范围之内，因原告未举证被告侵害原告商标权给其造成不良影响的范围，故本院根据本案案情予以酌定判决。
关于原告主张的赔礼道歉。因判决赔偿损失和消除影响已足以弥补被告侵害原告注册商标给原告造成的损失和影响，且在侵犯注册商标专用权纠纷案件中，一般不适用赔礼道歉，故本院对原告的该项诉请不予支持。
关于赔偿损失。本院认为，鉴于原告没有提供充分证据证明被告侵权造成原告的损失额，也没有充分证据证明被告翁钦灶侵权的获利额，故本院综合考虑涉案注册商标的知名度，及被告侵权行为的性质、侵权方式、过错程度、侵权产品的销售价等案情，酌定赔偿的数额。由于公证原告购买涉案侵权商品的上述第3422号公证书存在一定的瑕疵，公证书称购买了三盒单头笔，但封存的却只有两盒，而封存的送货单上也未注明单头笔的数量和单价，故本院参考被告的陈述及被告销售的其他笔的价格在确定赔偿额时予以酌定。同时，由于被告翁钦灶系再次销售侵害原告商标权的笔，故本院依法在按前述原则酌定赔偿额的基础上，再行考虑给予被告一定的惩罚，被告需加倍赔偿原告的损失。原告聘请律师维权，需发生的合理费用当由侵权者承担，但原告主张的律师费过高，本院依据本案的案情及原告维权的难易程度、律师的工作量、原告诉请的支持度，并结合律师行业收费标准，予以酌定支持部分律师费。原告为保全证据支付的公证费及支出的调查费，其中原告就第3406号公证购买的笔提出的诉讼主张未被本院支持，故该部分公证费及调查费由原告自行负担；原告就第3422号公证购买的笔提出的诉讼主张，本院支持了其中部分，虽原告未提供支付该份公证费的发票，但原告为公证定会支出一定的公证费，本院可酌情支持部分，由于因该公证及公证中的证据未记载原告购买涉案侵权笔所花费的费用','2018-12-30
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