陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民一终字第00072号
上诉人（一审原告、反诉被告）：西安数字科技专修学院。住所地：西安市东郊水安路***号。
法定代表人：惠鹏斌，该院董事长。
委托代理人：徐茜，陕西博纳新律师事务所律师。
委托代理人：李光伟，陕西博纳新律师事务所律师。
上诉人（一审被告，反诉原告）：西安市西京城建总公司。住所地：西安市长安区马王街道沣京路**号。
法定代表人：闫战绪，该公司总经理。
委托代理人：贾国华，陕西普迈律师事务所律师。
委托代理人：尚艳燕，陕西普迈律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：王侠飞，男，1950年12月26日出生，汉族，系西安市西京城建总公司项目经理。
委托代理人：焦玉鸽，陕西吉尔律师事务所律师。
上诉人西安数字科技专修学院（以下简称：数字学院）与上诉人西安市西京城建总公司（以下简称：西京公司）、被上诉人王侠飞建设工程施工合同纠纷一案，数字学院与西京公司不服西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00520号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人数字学院的委托代理人徐茜、李光伟，上诉人西京公司的委托代理人贾国华、尚艳燕，被上诉人王侠飞的委托代理人焦玉鸽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年1月3日，数字学院与西京公司签订建设工程施工合同，约定数字学院将其位于西安市水安路108号的学生公寓13#、14#楼交由西京公司承建。工程范围：除内外墙涂料、防水外的所有工程。该合同上加盖“西安数字科技专修学院”及“西安市西京城建总公司”印章，并加盖双方法定代表人私章，无王侠飞签字。同日，双方签订补充协议，约定合同价款计算的依据：1999年《全国统一安装工程预算定额陕西省价目表》及配套费用定额（本工程类别执行三类标准计算，贷款利息，四项保险，文明施工，劳保统筹等费用全部计取、工程总造价上浮8%）。补充协议第10条约定工程款付款办法：到2009年9月20日前付工程总价的35%（含施工过程中已付的100万元），到2010年9月20日付工程总价的35%，剩余工程总价的30%到2011年9月20日前付清。同时约定：甲方（数字学院）逾期不付工程余款应承担应付而未付款项的20%年息作为违约金。该补充协议加盖数字学院及西京学院印章和法定代表人印章，西京公司的签字人为王侠飞。2009年8月该工程竣工验收、监理单位签字“已完成施工，并进行竣工验收，同意移交”并加盖印章。2011年9月15日，数字学院与西京公司的工程进行结算，结算总造价为1247万元。数字学院2012年7月4日向西京公司出具还款计划，承诺2012年6月至12月分期支付270万元。
原审庭审中，西京公司对王侠飞收取的工程款858.8899万元予以认可，双方对结算数额1247万元、数字学院已付款864.1899万元、下欠257.9825万元均无异议。数字学院认为，因涉案合同未经招投标，且王侠飞系借用西京公司资质与其签订的施工合同，该合同应为无效，而双方是按有效合同进行的结算，故应扣除合同中约定的贷款利息，四项保险，文明施工，劳保统筹、造价上浮等费用。王侠飞认为其不是合同的相对人，仅是该合同的经办人，不应作为本案被告。西京公司认为该合同系有效合同，未经招投标是数字学院的责任，即便合同无效，涉案工程质量合格且已交付使用，也应参照合同约定支付工程款；王侠飞系公司的工作人员，也是涉案工程的项目负责人，而非借用其公司资质的实际施工人，数字学院拖欠工程款拒不支付，应当承担相应的违约责任。
原审法院经审理认为，2009年1月3日数字学院与西京公司签订的建设工程施工合同及补充协议，均加盖西京公司印章及法定代表人私章，王侠飞系该合同的经办人，应当认定合同承包方为西京公司而非王侠飞个人。《中华人民共和国招投标法》第三条规定：大型基础设施，公用事业等关系社会公共利益，公共安全的项目必须进行和通过招投标。数字学院和西京公司签订的建设工程施工合同，涉及到学校学生公寓，应当进行招投标。双方均承认该合同未进行过招投标，故该合同违背了招投标法的强制性规定，应为无效合同。
西京公司依照合同约定完成施工后，已竣工验收并交付数字学院使用，依照最高人民法院“关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故数字学院以合同无效要求扣除合同约定的项目款项，依法不予支持。西京公司要求数字学院依据双方结算数额支付下欠工程款及违约金、于法有据，该院予以支持。双方在施工合同及补充协议中虽约定了工程数额的支付方法，但因双方结算日期为2011年9月15日，即工程款的具体数额在结算中才确定，故对违约金计算应按结算数额、依据补充协议确定的2011年9月20日计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，判决：一、数字学院与西京公司2009年1月3日签订的建设工程施工合同及补充协议无效；二、数字学院于判决生效之日起10日内，向西京公司支付工程款2579825元及违约金（以2578925元为基数，以年利率20%，自2011年9月20日起计算至判决给付之日止）；三、驳回数字学院其余诉讼请求；四、驳回西京公司其余反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费96620元（数字学院预交），由数字学院负担；反诉案件受理费25662元（西京公司预交），由数字学院负担2万元，西京公司负担5662元。
宣判后，数字学院、西京公司均不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉。数字学院上诉称，一、一审判决关于西京公司是数字学院工程的承包方而非王侠飞个人的事实认定不清。数字学院提交的证据证明了王侠飞是以西京公司名义承揽工程，王侠飞是工程的实际施工人。
二、借用施工企业资质、执照承揽工程的实际承包施工的自然人，无资格享有只有施工企业才可以计取的劳保统筹、四项保险、文明施工等工程取费项目。另外，从王侠飞工程结算中扣除3.08%的贷款利息22万余元和总造价8%的上浮计85万余元问题也不在无效合同补偿范围之内。
三、一审认定合同无效，又判令数字学院承担20%违约金，致适用法律不当。
上诉请求，撤销原判第二、三条，改判王侠飞是实际承包施工人，不应享受只有施工企业在工程结算中可以计取的劳保统筹、四项保险、贷款利息、造价上浮等取费共计1688937.64元。
西京公司辩称，数字学院的上诉有违事实，于法无据，不能成立，应予驳回。一审判决数字学院向西京公司支付拖欠工程款2579825元符合事实和法律公平、公正，应予维持。
王侠飞辩称，施工合同及补充协议是西京公司和数字学院之间签订的，其只是项目经理，并非实际施工人，其在涉案工程中所有行为均系履行职务行为。数字学院认为王侠飞是实际施工人没有事实依据，故一审关于王侠飞身份的认定完全正确。其同意西京公司上诉请求及答辩意见。
西京公司上诉称，其按照双方于2009年1月3日所签《建设工程施工合同》和《补充协议》的约定完成施工，但数字学院却没有按约定的时间、数额给付工程款，按照双方《补充协议》第17条约定，数字学院应向西京公司承担延期付款违约金直至全部工程款给付之日止。即使涉案合同无效，由于合同无效系数字学院原因所致，且涉案工程已竣工验收合格并交付数字学院使用至今，故应参照双方约定判令数字学院支付工程款和违约金。一审判决以“2011年9月20日”作为违约金起算日期，以“判决给付之日”作为违约金截止日期，与双方约定不符，无事实和法律依据。一审法院在违约金问题上事实认定不清，显失公平公正。
上诉请求，1、二审法院撤销原判第二项中关于违约金部分的判决，改判数字学院应向西京公司支付逾期付款违约金遗漏的部分1543723.75元，以及逾期付款违约金应付至付清拖欠的工程款之日止；2、本案一、二审诉讼费由数字学院承担。
数字学院辩称，双方所签订《建设工程施工合同》及补充协议违反了国家法律、行政法规的强制性规定，该合同无效。无效合同自始没有法律约束力，违约条款在无效合同中也自始无效。故原审判令数字学院依20%的标准承担违约金，明显错误，西京公司上诉请求追加1543723.75元违约金，没有道理。应驳回西京公司上诉。
王侠飞同意西京公司的上诉意见。
本院二审经审理查明，原审查明的事实属实，予以确认。另查明，原审庭审中，西京公司对数字学院垫付商品砼124.8285万元的事实亦无异议。
还查明，本案所涉工程于2009年8月竣工验收并交付数字学院使用后，截止2009年9月20日，约定累计付款463.45万元，实际累计付款321.72万元，累计欠款123.7339万元，欠2009年9月20日至2009年9月19日利息6.5703万元；截止2010年9月20日，约定累计付款872.90万元，实际累计付款560.29万元，累计欠款311.7736万元，欠2010年9月20日至2011年9月19日利息20.4523万元；截止2011年9月20日，约定累计付款1247万元，实际累计付款787.81万元，累计欠款458.3495万元，欠2011年9月20日至2012年9月19日利息38.1003万元；截止2012年9月20日，约定累计付款1247万元，实际累计付款904.51万元，累计欠款341.6495万元，欠2012年9月20日至2013年9月2日利息15.9127万元；截止2013年9月3日，约定累计付款1247万元，实际累计付款982.88万元，累计欠款263.2825万元，欠2013年9月3日至2013年10月22日利息2.0075万元；截止2013年10月23日，约定累计付款1247万元，实际累计付款987.88万元，累计欠款257.9825万元，欠2013年10月23日至2013年12月20日利息2.6753万元，以上各期欠息合计为85.7184万元。
本院认为，本案所涉建设工程施工合同及补充协议均加盖西京公司公章和该公司法定代表人私章以及王侠飞系西京公司项目经理和西京公司签订上述合同的经办人的事实表明涉案工程的承包方应为西京公司而非王侠飞。数字学院关于王侠飞以西京公司名义承揽工程，是工程实际施工人的陈述依据不足，本院不予采信。由于本案所涉工程为学校学生公寓，依法应当进行招投标，但数字学院和西京公司在未进行招投标的情形下签订建设工程施工合同及补充协议，违反了法律法规的强制性规定，故该建设工程施工合同及补充协议应为无效。但补充协议第10条关于工程款付款办法的约定因系双方对工程交付后分期支付工程款所作的特别约定，并不违反法律法规的强制性规定，故应为有效。
关于工程款中是否应计取劳保统筹、四项保险、文明施工等工程取费项目以及从王侠飞工程结算中扣除3.08%的贷款利息22万余元和总造价8%的上浮计85万余元问题是否在无效合同补偿范围之内的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。而上述取费项目及相关补偿均在合同约定的工程价款范围内。由于涉案工程的承包方为西京公司而非王侠飞，且西京公司依照合同约定完成施工的工程已竣工验收，并交付数字学院使用，故西京公司主张上述取费项目及相关补偿，依法应予支持。数字学院关于不应计取上述取费项目及进行相关补偿的理由不能成立。
关于一审在合同无效的情形下，判令数字学院承担20%违约金，是否属适用法律不当的问题。由于违约金是违约责任的一种形式，其适用只能在合同有效的情形下，故原审在合同无效的情形下适用违约金的约定，于法相悖，显属不当。基于此，西京公司关于应参照双方约定判令数字学院支付违约金的上诉理由，本院不予采纳。
本案虽然不应适用违约金的约定，但数字学院欠付工程款给西京公司造成的利息损失理应由数字学院予以赔偿。双方补充协议第10条约定工程款付款办法：到2009年9月20日前付工程总价的35%（含施工过程中已付的100万元），到2010年9月20日付工程总价的35%，剩余工程总价的30%到2011年9月20日前付清。虽然工程款的具体数额在2011年9月15日双方结算中方才确定，但是，该工程已于2009年8月竣工验收并交付使用，此后，数字学院欠付工程款必然会给西京公司造成利息损失，鉴于此，欠付工程款的利息如自2011年9月15日双方结算之日起计算，对西京公司则有失公平。故西京公司的利息损失理应依据上述约定的工程款付款办法以工程交付使用后各期累计欠款为基数按银行同期同类贷款利率计付。
综上，原审判决认定基本事实清楚，但在合同无效的情形下适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条等有关合同履行、违约责任的法律条款显属不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00520号民事判决一、三项；
二、撤销西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00520号民事判决二、四项；
三、西安数字科技专修学院于本判决生效之日起10日内，向西安市西京城建总公司支付工程款2579825元及利息（2009年9月20日至2013年12月20日各期利息合计为85.7184万元；自2013年12月21日起，2579825元的利息按银行同期同类贷款利率计至判决给付之日止）。
四、驳回西安市西京城建总公司其余反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费96620元，由西安数字科技专修学院负担；反诉案件受理费25662元，由西安数字科技专修学院负担2万元，由西安市西京城建总公司负担5662元。二审案件受理费49325元，由西安数字科技专修学院负担30000元，由西安市西京城建总公司负担19325元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘立革
代理审判员 李 咏
代理审判员 刘育伟
二〇一四年九月十七日
书 记 员 陈 菲