广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终13701号
上诉人（原审原告）：胡万成。
委托诉讼代理人：陈林华，广东安国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市凯昊密封件有限公司。
法定代表人：彭艳辉，董事长。
委托诉讼代理人：韩顺庆，广东格方律师事务所律师。
上诉人胡万成因与被上诉人广州市凯昊密封件有限公司（以下简称“凯昊公司”）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉请求：一、维持广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初42号民事判决第二、三项。二、确认上诉人与被上诉人在2002年3月1日至2015年8月10日期间存在劳动关系。三、撤销广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初42号民事判决第四项，改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金122973.12元。四、诉讼费由被上诉人承担。
上诉理由：一、胡万成是在工作过程中因工作原因被他人打伤致残，因工受伤事实清楚。胡万成所受伤害已经依法认定属于工伤，已被（2016）粤71行终213号判决确认。凯昊公司在没有分清是非的前提下，在胡万成尚在住院治疗的情况下，就于2015年4月14日草率作出辞退胡万成的决定书。劳动行政部门生效的《工伤认定决定书》阻却了凯昊公司《辞退决定书》的合法性，应认定凯昊公司的行为属于违法解除劳动关系。二、凯昊公司在胡万成因工受伤的第四天就单方面解除劳动关系，剥夺了胡万成依法在停工留薪期享受原工资福利和医疗的权利。劳动者因工伤治疗期间，用人单位依法不能解除劳动关系。作为用人单位，没有依法给予工伤劳动者赔偿，也不能解除与劳动者的劳动关系。综上，胡万成认为，原审判决事实认定不清，法律适用错误。
凯昊公司答辩称:一、胡万成与他人打架斗殴严重违反凯昊公司的规章制度，凯昊公司据此解除劳动关系，符合法律规定。二、涉案《工伤认定决定书》在认定胡万成工伤的同时，也认定了胡万成“与同事因工作原因发生打架受伤”的事实，因此工伤认定非但没有否定胡万成打架的事实，反而是肯定了胡万成打架的事实，胡万成被认定为工伤与其打架斗殴并不矛盾。三、涉案关于工伤认定的行政判决都是因为凯昊公司举证不能而支持认定胡万成为工伤，并非是查明胡万成是“履行工作职责”而受伤。四、胡万成已在工伤赔偿案件中要求赔偿其医疗期间的全额费用，胡万成是否享受医疗期间待遇与双方劳动关系截止至哪一天没有关联，双方劳动关系已因凯昊公司依法行使解除权而解除。综上，凯昊公司认为胡万成的上诉理由不成立，应驳回其上诉请求，维持原判。
胡万成在原审起诉请求：一、确认胡万成与凯昊公司从2002年至2015年8月25日期间存在劳动关系。二、凯昊公司支付2015年3月份工资4440.9元、2015年4月份受伤前的工资1893.6元、2015年5月1日至2015年8月25日期间的工资12128元（1895元/月×80%×4个月）。三、凯昊公司支付违法解除劳动合同赔偿金122973.12元（4554.56元/月×13.5年×2倍）。四、凯昊公司支付2014年度未休年假工资4188.1元（4554.56元×21.75×10天×200%）、2015年度未休年假工资2512.86元（4554.56元×21.75×6天×200%）。五、诉讼费用由凯昊公司承担。
原审法院查明：胡万成因与凯昊公司劳动争议纠纷一案向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委于2015年12月15日作出穗劳人仲案［2015］5048号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认胡万成与凯昊公司在2002年３月1日至2015年５月5日期间存在劳动关系。二、本裁决生效之日起三日内，凯昊公司一次性支付胡万成2015年３月工资4440.9元、2015年４月工资1893.6元和2015年５月1日至5月５日的工资209.1元。三、本裁决生效之日起三日内，凯昊公司一次性支付胡万成2014年及2015年带薪年休假工资差额共计5343.45元。四、驳回胡万成的其他仲裁请求。胡万成于2015年12月16日收到仲裁裁决书，于2015年12月29日向原审法院起诉。
胡万成于2002年3月1日入职凯昊公司，职务为技术员，签订了书面劳动合同，没有缴纳社保，上下班打卡考勤，工资通过银行转账发放，有发放工资条。
2015年4月10日，胡万成在工作时与同事李春贵发生口角及肢体冲突，被李春贵打伤。事发后，胡万成被送往广州市中西医结合医院住院治疗24天，住院时间自2015年4月10日至2015年5月3日。出院诊断：左尺骨鹰嘴骨折。胡万成后至九Ｏ三医院住院治疗７天，行“左尺骨鹰嘴骨折内固定取出术”，住院时间自2016年１月28日至2016年２月４日。
胡万成向广州市花都区人力资源和社会保障局（以下简称“花都人社局”）提出工伤认定申请，花都人社局于2015年７月24日作出穗花人社工伤认［2015］006419号工伤认定决定书，认定胡万成受伤不符合工伤认定规定，不认定为工伤。为此胡万成向原审法院起诉，原审法院于2015年11月17日作出（2015）穗花法行初字第46号行政判决书，判决撤销穗花人社工伤认［2015］006419号工伤认定决定书及花都人社局重新作出工伤认定决定。凯昊公司提起上诉，广州铁路运输中级法院作出（2016）粤71行终213号行政判决书，判决驳回上诉维持原判。花都人社局于2016年6月15日作出穗花人社工伤认［2016］006462号工伤认定决定书，认定胡万成受伤为工伤。凯昊公司提起诉讼，广州铁路运输第一法院于2017年5月18日作出（2016）粤7101行初3217号行政判决书，判决驳回凯昊公司的诉讼请求。凯昊公司提起上诉，广州铁路运输中级法院于2017年11月6日作出（2017）粤71行终1525号行政判决书，判决驳回上诉维持原判。广州市劳动能力鉴定委员会于2016年7月18日作出广州市劳动能力鉴定结论，鉴定胡万成劳动功能障碍程度九级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2015年4月10日至2015年8月10日。凯昊公司申请复查，广州市劳动能力鉴定委员会于2016年10月19日作出劳动能力鉴定结论，维持原鉴定结论。胡万成支付鉴定费用390元。
胡万成主张，其出院后要求回公司上班，但凯昊公司不让其进入公司并拒绝为其安排工作。胡万成于2015年７月25日向凯昊公司邮寄催告书，要求安排其回公司上班，在五天之内答复。胡万成又委托广东裕信律师事务所在2015年８月18日向凯昊公司邮寄律师函，要求在五天内安排其回公司上班，否则属于违法解除劳动合同。该邮件于2015年８月20日签收。胡万成认为其与凯昊公司之间的劳动关系于2015年８月25日解除，凯昊公司应向胡万成支付违法解除劳动合同赔偿金。
凯昊公司辩称，胡万成与李春贵打架斗殴，其受伤不属于工伤；并辩称凯昊公司以胡万成打架斗殴严重违纪为由，于2015年４月14日作出辞退通知张贴在公司门口，胡万成于2015年５月５日回公司上班，凯昊公司向其告知已经解除劳动合同的事实，故胡万成、凯昊公司之间的劳动关系于2015年５月5日解除。凯昊公司提交以下证据：１、广州市公安局花都区分局炭步派出所于2015年４月13日给胡万成所作的询问笔录复印件；２、广州市公安局花都区分局炭步派出所于2015年４月13日给汤绍华所作的询问笔录复印件；３、广州市公安局花都区分局炭步派出所于2015年４月13日给龙源泉所作的询问笔录复印件；４、广州市公安局花都区分局炭步派出所于2015年5月14日出具的情况说明，内容提及“胡万成2014年4月10日9时许在凯昊公司与其同事李春贵因工作发生打架，后李春贵用六角匙将胡万成的手臂打成骨折……”；５、全国在逃人员信息；６、广州市花都区人力资源和社会保障局于2015年６月16日给杨兴所作的调查笔录照片打印件；７、录像；８、穗花人社工伤认［2015］006419号工伤认定决定书；９、行政上诉状；10、员工手册，第10条规定：“有下列情节之一者，经查证属实或有具体事证者，根据情节轻重予以记大过或辞退处分（和）罚款100元不等：10.13在公司内酗酒、赌博、怂恿他人吵骂或打架斗殴者”；11、员工手册发放登记表，证明胡万成之妻张小琼代胡万成签收员工手册；12、张小琼的员工入职登记表，证明胡万成、张小琼是夫妻关系；13、关于辞退员工的通知，证明凯昊公司于2015年4月14日以违反规章制度为由辞退胡万成、李春贵；14、（2017）粤0114刑初74号刑事判决书。胡万成对证据1－4真实性无异议，关联性有异议；对证据６、7不予确认；对证据８认为已经撤销；对证据９的关联性不予确认；对证据10不予确认，认为该员工手册没有通过民主程序及经职工代表大会通过；对证据11不予确认；对证据12、14的关联性不予确认；对证据13的三性不予确认。胡万成陈述，凯昊公司并无张贴辞退公告，其2015年５月5日返回公司时，凯昊公司仅是不让其进厂，并未明确告知解除劳动关系。经原审法院询问，胡万成确认张小琼是其妻子，对员工手册发放登记表上的签名表示不清楚是否张小琼本人所签，但明确不申请笔迹鉴定。
胡万成的工资结算至2015年２月份，胡万成、凯昊公司确认尚未支付2015年３月工资4440.9元、4月1－9日的工资1512.69元。根据银行交易记录核算，胡万成发生工伤前十二个月即2014年４月至2015年３月的月平均工资为4317.8元／月。
胡万成请求凯昊公司支付2014年、2015年未休带薪年休假工资。凯昊公司辩称每年春节放假中包含年休假，故不再另行安排年休假，不同意支付未休年休假工资。凯昊公司提交以下证据：１、2014年《关于春节假期值、加班人员安排及补贴发放标准的通知》，显示2014年春节放假16天；２、2015年《关于春节假期的通知》，显示2015年春节放假15天。胡万成对上述证据三性不予确认，确认放假的时间，但主张未明确包含年休假。
（2015）穗花法行初字第46号行政判决书认定：“2015年4月10日上午，胡万成与李春贵发生了两起纠纷：其一是胡万成被责骂后与李春贵找主管理论，双方从口角上升到肢体冲突，双方均有动手，之后二人被劝开，并未发生严重后果。其二是在凯昊公司的模具车间发生纠纷，对该纠纷的具体经过，现有证人证言均只是陈述了胡万成受伤后的情况，不能证实胡万成受伤的经过，而且现有证据均不能证明原告有主动打架的行为……”。
原审法院于2017年12月18日作出（2017）粤0114刑初74号刑事判决书，判决李春贵犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。该判决书已经发生法律效力。该判决书查明认定，李春贵和胡万成互相打斗过程中致胡万成受伤。
原审法院认为：胡万成、凯昊公司依法建立劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。
关于确认工作年限问题。胡万成于2002年3月1日入职，凯昊公司无异议。凯昊公司主张，其于2015年４月14日作出辞退通知张贴在公司门口，于2015年５月５日胡万成回公司时告知胡万成解除劳动合同。胡万成亦陈述其2015年５月５日回公司时被拒绝进厂，原审法院认为，凯昊公司已将解除劳动关系的意思表示送达给胡万成，胡万成、凯昊公司之间的劳动关系于2015年５月5日解除。
关于违法解除劳动合同赔偿金问题。根据广州市公安局花都区分局炭步派出所所作笔录及出具的情况说明，以及生效判决书查明认定，足证胡万成与李春贵存在相互打斗的行为。在工作时间、工作场所打架斗殴，是严重破坏劳动纪律、违反生产秩序的行为。凯昊公司员工手册规定，打架斗殴可予以辞退处分，该规定未违反劳动法律法规的规定，且员工手册已向公司员工送达。胡万成与其妻张小琼同为凯昊公司员工，夫妻之间代为签收员工手册符合常情常理，胡万成又不申请笔迹鉴定，故胡万成辩称其未收到员工手册的意见，原审法院不予采纳。凯昊公司主张其依据员工手册的规定解除劳动合同，于法有据，不属于违法解除。对胡万成主张违法解除劳动合同赔偿金，原审法院不予支持。
关于工资问题。胡万成、凯昊公司均确认尚未支付2015年３月工资4440.9元、4月1－9日的工资1512.69元，原审法院予以准照。
关于年休假工资问题。胡万成于2002年3月1日入职，每年享有带薪年休假天数为10天。凯昊公司辩称已经在春节假期中安排胡万成休年休假，但其提交的通知中并未明确该内容，故对凯昊公司的辩称，原审法院不予采纳。凯昊公司未安排胡万成休2014年、2015年带薪年休假，2015年带薪年休假按胡万成的工作天数折算为3天。仲裁裁决凯昊公司向胡万成支付2014年、2015年共13天未休带薪年休假工资差额5343.45元（4470元／月÷21.75天×13天×200%），不低于凯昊公司应支付金额。凯昊公司未提起诉讼，视为对裁决结果的认可，故原审法院予以准照。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，原审法院判决如下：一、确认胡万成与广州市凯昊密封件有限公司自2002年3月1日至2015年５月5日期间存在劳动关系。二、广州市凯昊密封件有限公司向胡万成支付2015年３月工资4440.9元、2015年4月1日至4月9日的工资1512.69元，于判决发生法律效力之日起十日内付清。三、广州市凯昊密封件有限公司向胡万成支付2014年、2015年未休带薪年休假工资差额共计5343.45元，于判决发生法律效力之日起十日内付清。四、驳回胡万成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州市凯昊密封件有限公司负担。
原审判决查明事实与本院审理查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点在于，一是凯昊公司解除劳动关系是否构成违法解除，二是双方劳动关系存续期间的认定。
关于凯昊公司解除劳动关系是否构成违法解除的问题。基于以下考虑，本院认为凯昊公司的行为构成违法解除劳动关系。首先，根据已生效的（2015）穗花法行初字第46号行政判决书，本案现有证据并不能证明胡万成有主动打架的行为。其次，劳动者因工作争端引发口头争执进而发生肢体冲突，不应简单地将双方的行为一律都视为严重违反用人单位的规章制度。判断劳动者在此过程中的行为是否构成严重违反用人单位规章制度，应具体分析劳动者的过错及其行为的后果。本案中，并非胡万成主动挑起争端，也没有证据显示是胡万成先动手打人，且正如（2015）穗花法行初字第46号行政判决书所述，胡万成与李春贵发生第一次冲突也没有造成严重后果。因此，作为受害人，胡万成在此次事件中并不存在严重过错。最后，胡万成因涉案事件已被依法认定为工伤，凯昊公司以工伤事由作为其解除劳动关系的依据，与保障劳动者工伤待遇的法律精神不符，缺乏正当性。虽然凯昊公司在作出解除劳动关系行为时，胡万成尚未被认定为工伤，但凯昊公司应对其解除劳动关系的决策承担风险。综上，凯昊公司的行为构成违法解除劳动关系，依法应向胡万成支付违法解除劳动关系的赔偿金，根据胡万成发生工伤前十二个月即2014年４月至2015年３月的月平均工资4317.8元及其在凯昊公司的工作年限，赔偿金应计为116580.6元（4317.8元／月×13.5月×2）。
关于双方劳动关系存续期间的认定问题。凯昊公司在胡万成尚处于工伤停工留薪期内不当解除劳动关系，并不发生劳动关系解除的效力，胡万成上诉请求确认双方劳动关系存续至其停工留薪期届满之日止即2015年8月10日，本院予以支持。
双方对原审其余判决均未提出异议，本院予以确认。
综上，胡万成上诉有理，其上诉请求，本院予以支持。原审判决法律适用有所不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初42号民事判决第二、第三项。
二、变更广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初42号民事判决第一项为：确认胡万成与广州市凯昊密封件有限公司自2002年3月1日至2015年8月10日期间存在劳动关系.
三、撤销广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初42号民事判决第四项。
四、广州市凯昊密封件有限公司自本判决生效之日起十日内向胡万成支付违法解除劳动关系赔偿金116580.6元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审、二审案件受理费各10元，均由广州市凯昊密封件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 巍
审判员 康玉衡
审判员 何润楹
二〇一八年九月二十九日
书记员 袁小花