山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁01民终1003号
上诉人（原审原告）：孙久华，男，1966年4月8日出生，汉族，无业，身份证住址山东省，现住济南市。
委托诉讼代理人：马培民，山东舜天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯莉，山东舜天律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：济南联合建筑工程有限责任公司，住所地济南市。
法定代表人：王斌，经理。
委托诉讼代理人：孙凯，男，1961年11月7日出生，汉族，济南联合建筑工程有限责任公司职工，住济南市。
委托诉讼代理人：张敏安，山东文泉坤园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潍坊市宏源防水材料有限公司，住所地寿光市。
法定代表人：郑风礼，董事长。
委托诉讼代理人：刘金涛，男，1976年5月24日出生，汉族，潍坊市宏源防水材料有限公司法务，住山东省寿光市。
原审被告：王波，男，1969年11月18日出生，汉族，职业不详，住济南市。
上诉人孙久华因与被上诉人济南联合建筑工程有限责任公司（以下简称联合建筑公司）、被上诉人潍坊市宏源防水材料有限公司（以下简称宏源防水公司）、原审被告王波劳务合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2015）槐民初字第543号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年7月8日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人孙久华及其委托代理人马培民、冯莉，被上诉人联合建筑公司委托代理人孙凯、张敏安到庭参加诉讼，被上诉人宏源防水公司、原审被告王波经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙久华上诉请求：1、撤销一审判决第三项，依法改判宏源防水公司在欠付程款范围内承担清偿孙欠华408893.56元劳务费（含部分工程款）的连带清偿责任。2、一、二审案件诉讼费由两被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定孙久华不是实际施工人，属于认定事实错误。其一、孙久华及田国平作为自然人，虽然不具有劳务分包资质，但各自有自己独立的施工队伍，二人是劳务分包合同的包工头，分别带领施工队对涉案工程进行了实际施工。虽然没有与承包人签订书面的劳务分包合同，但实际完成了与承包人约定范围内的工程量，应当认定为违法分包合同的实际施工人。其二、孙久华所主张的劳务费，是孙久华和田国平两个施工队的劳务费，不是孙久华和田国平的个人农民工工资。自2011年4月至9月五个多月的时间，如果上诉人所主张的是孙久华和田国平两个人的工资，无论如何也不会多达40万余元。一审判决不顾上诉人所主张的是两个施工队的劳务费这一事实，认定上诉人不是涉案工程实际施工人显然是错误的。其三、涉案工程的承包人联合建筑公司拖欠上诉人款项233937.60元，主要包括如下几项费用:1、零工人工费(见上诉人补充证据八:第一份工程量签单中零工费27560元、第二份工程量签单中零工费25545元、第三份工程量签单中零工费17225元、第七份工程量签单中零工费1820元);2、小段工程计件分包包工(见上诉人补充证据八:第一份工程量签单中小段分包工程款5150.20元、第二份工程量签单中小段分包工程款2700元、第七份工程量签单中小段分包工程款8487.90元);3、孙久华作为包工头向工地提供的建筑材料(建筑用预制块)的材料费(见上诉人补充证据八中第四份工程量签单，预制块材料费5070元);4、砌块分包协议所确定的主体砌块施工工程款(见上诉人补充证据八中第五份工程量签单，主体砌块施工工程款137310.70元);5、抹灰分包工程款(见上诉人补充证据八中第六份工程量签单，抹灰分包工程款12708.80元);6、建筑设备租赁费(见上诉人补充证据八中第八份工程量签单，移动脚手架租赁费1560元)。从上述各项费用可以看出，上诉人孙久华带领自己独立的施工队伍，不仅提供劳务施工，而且进行了分包的主体砌块施工和抹灰分包施工;不仅组织农民工施工，而且还根据工程需要向工地提供建筑材料和施工所需的建筑设备。这些施工项目显然不是单纯的雇佣工人所能完成的，完全是没有劳务分包资质的包工头在实际施工中的特征。上诉人作为拥有独立施工队伍的包工头，完成了承包人联合建筑公司指定的全部工程量，应当认定为实际施工人。一审法院认为联合建筑公司欠付孙久华的款项及其自田某某处受让的债权均系劳务费用，据此认定上诉人不是涉案工程的实际施工人，认定事实错误。其四、自2011年4月9日至9月28日，上诉人孙久华施工队伍共有农民工31人，这些农民工并不是承包人联合建筑公司直接雇佣，联合建筑公司从不直接向上诉人手下的农民工发放工资，上诉人施工队独立核算，这些农民工工资均是由上诉人发放，上诉人至今尚欠冯某某7464元(共9464元，已付2000元)、孙某某4616元(共5616元，已付1000元)、刘某某2680元(共3680元，已付1000元)、刘某某7000元(共10500元，已付3500元)、孙久某6240元(共9240元，已付3000元)、冯某某7000元(共8428元，已付1428元)、许某某7020元(共9520元，已付2500元)、许修某9016元(共11616元，已付2600元)、孙某明6580元(共9380元，已付2800元)、许某合6226元(共9226元，已付3000元)、滕某5000元(共14480元，已付9480元)，上诉人尚欠宏源工地农民工工资68842元(见上诉人补充证据九至补充证据二十四)。虽然承包人联合建筑公司拖欠上诉人233937.60元，但上诉人已经付清了其余20位农民工十余万元工资及上述11位农民工的一部分工资，而对于未付清的农民工工资，这些农民工并不向联合建筑公司主张，而是仍然向包工头主张。这些事实足以证明孙久华施工队系独立核算的施工队伍，上诉人孙久华作为包工头垫付了绝大部分农民工工资，是涉案工程的实际施工人。一审法院认定上诉人不是实际施工人，该认定显然是错误的。其五、一审判决认定“孙久华没有提供直接证据证明联合建筑公司承包涉案工程后，将涉案工程转包或非法分包。孙久华在第二次庭审中补充提供的证据中，砌体分包协议能反应出劳务内容，但系甲方田国平与乙方孙久华签订，褚俊峰系监督人身份，并非合同主体。其他证据亦均证明其与其他施工人员具体从事劳务作业。因此，孙久华并不属于上述规定所指向的实际施工人。”该认定完全是错误的。首先，孙久华与田某某《砌体分包协议》明确载明：“济南联合建筑工程有限公司承建的宏源防水公司科研楼、餐厅楼把主体承包给刘某某、梁某某。刘梁二人又把砌体分包给孙久华，本项目刘梁二人人员安排欠妥、利润低对该项目没有引起重视，放弃此项目管理。项目部要求施工进度计划太紧，我施工人员一时无法凑齐，项目部以田国平再分包项目管理施工，田国平又把餐厅楼砌体分包给孙久华，科研楼比餐厅楼施工难度大，砌块工程量少，按原定价格无法完成，经双方(孙久华与田国平)协商同意签订以下协议。”从上述内容能够证明，联合建筑公司承建涉案工程后，最初将主体工程承包给了刘焰民、梁启永，刘梁二人将砌体劳务部分分包给孙久华。在施工过程中，刘梁二人因故退出主体分包，联合建筑公司安排田国平管理施工，田国平将砌体劳务部分继续分包给孙久华，让孙久华继续施工，并与孙久华重新续签了《砌体分包协议》，而且还有联合建筑公司的项目部经理褚俊峰签字同意，并作为孙久华分包协议的监督人。联合建筑公司将主体分包给田国平属于违法分包，田国平又将砌体部分二次分包给孙久华同样属于违法分包，因此上诉人孙久华显然是多次违法分包的分包人。一审法院认为一次违法分包为违法分包，多次违法分包就不是违法分包人，并就此认定上诉人不是涉案工程实际施工人显然是错误的。而且孙久华施工队的农民工滕东、冯德启、冯明喜、刘振法等均当庭作证在宏源工地进行了砌体施工;上诉人提交的工程量签单也明确载明联合建筑公司拖欠孙久华砌块施工工程款137310.70元。上述证据足以相互印证，涉案工程中的砌体施工分包给了孙久华，孙久华是涉案分包工程的实际施工人。综上，孙久华系涉案工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，应当判令发包人宏源防水公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。一审法院置事实于不顾，故意为发包人开脱，认定孙久华不是实际施工人完全错误。二、关于宏源防水公司欠付工程款的举证责任分配原则问题，一审判决认定事实错误。一审判决认定“发包人欠付工程款的事实应由实际施工人提供证据加以证明。此系维护实际施工人利益的同时，防止该项规定被滥用违背立法宗旨的利益衡量之下，举证责任分配的原则。”上诉人认为一审法院对本案举证责任的分配是错误的。其一、发包人拨付工程款是在发包人宏源防水公司与承包人联合建筑公司之间进行的，孙久华作为该工程的实际施工人之一，并不持有两公司之间工程款拨付的账目凭证，一审法院却非将“发包人欠付工程款的事实”的举证责任强加在劳务分包的小包工头身上显然是错误的。济南市中级人民法院《关于第26条的法律适用问题》中明确“发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。”据此，一审判决不仅认定事实错误，而且适用法律错误。其二、一审中，并非没有证据证明宏源防水公司欠付工程价款。联合建筑公司举证的发包人宏源防水公司与承包人联合建筑公司之间的《建设工程施工合同》能够证明工程价款为461万元;联合建筑公司举证的记账凭证及单据，能够证明其已自宏源防水公司处收取的款项数额为2009335元，宏源防水公司对此并无异议，也没有提供证据能够反驳该项主张。一审法院却仍认定“孙久华并未提供直接证据证明宏源防水公司欠付工程价款的事实及数额。”据此为发包人宏源防水公司开脱是错误的。综上，一审判决第一项、第二项认定事实和适用法律正确，依法应予维持。但一审法院认为孙久华不是涉案工程的实际施工人，不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条要求发包人在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任，且发包人欠付工程款的举证责任应当由上诉人承担，上诉人认为该认定不仅认定事实错误，而且适用法律错误。一审判决第三项判决驳回上诉人要求宏源防水公司承担连带清偿责任的诉讼请求，属于认定事实不清，适用法律错误。
被上诉人联合建筑公司答辩称:我公司同意向孙久华支付拖欠的劳务款及由孙久华工程队具体施工的部分项目的工程款。
被上诉人宏源防水公司答辩称：宏源防水公司作为涉案工程的业主，与本案劳务合同没有任何关系，不应承担联合建筑公司拖欠的上诉人孙久华劳务费的任何责任。
原审被告王波未答辩。
孙久华向一审法院起诉请求：1、联合建筑公司、宏源防水公司和王波连带清偿孙欠华工程工资408893.56元及利息（自2011年9月25日起至本案判决生效之日止，按同期银行贷款利率计算）；2、诉讼费及其他一切费用由联合建筑公司、宏源防水公司和王波承担。
原审法院认定：2011年5月10日，宏源防水公司作为发包人，联合建筑公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》(以下简称施工合同)一份，约定宏源防水公司将其科研楼、餐厅、宿舍楼(含有厨房)工程的土建、安装、装饰(甩)项工程除外工程图纸设计所有内容发包给联合建筑公司施工，开工日期2011年4月10日(首批图纸到之日计算)，竣工日期2011年10月31日，合同工期总日历天数204天，合同价款461万元，工程质量标准根据现行验收标准、合格等级。项目经理为褚俊锋，工程款（进度款）支付的方式和时间为该工程施工到±0.00时付合同总价的10%，工程施工完成一层框架主体付总价的10%，完成二、三、四框架主体时付合同总价的15%，主体完成经验收合格，达到装饰条件，付合同总价的10%。工程完成屋面、门窗框内外墙抹灰及楼地面工程付合同总价的15%，完成给排水、电气照明工程付合同总价的10%，工程完成初验合格后付合同总价的5%，工程竣工验收交付使用，付合同总价的5%，资料齐全定案后付到总价的95%，留总价的5%作为保修基金，按国家有关规定，保修期满余款一次付清等内容。合同签订后，联合建筑公司进行施工。对于该工程竣工、验收、结算情况，孙久华与联合建筑公司、宏源防水公司以及王波在审理中陈述不一致。孙久华陈述该工程于2011年12月1日完工，验收、结算事宜由联合建筑公司和宏源防水公司进行，涉案工程于2012年4月投入使用;王波认可孙久华的陈述，并陈述因宏源防水公司不报检导致涉案工程未结算;联合建筑公司陈述其所负债务较多，年底要账的多导致没人敢上班，此时涉案工程验收后实际使用，宏源防水公司将其项目经理等人员清理出场后并未结算;宏源防水公司则陈述涉案工程未完工之时，联合建筑公司人员撤离，此后，其另外找人施工完成后投入使用，这种情况下，双方不可能进行验收结算。
对于工程价款的支付情况，联合建筑公司陈述施工合同约定工程价款为461万元，宏源防水公司已向其支付工程款2009335元，尚欠付工程款2600665元。为此，联合建筑公司提供施工合同、《收取潍坊市宏源防水材料有限公司工程款明细表》(以下简称明细表)予以证实，并明确明细表系其根据会计账簿统计所得，明细表显示其在2011年6至8月期间分次收到宏源防水公司支付的工程款合计2009335元。宏源防水公司对施工合同和明细表没有异议，但认为联合建筑公司违反施工合同的约定，并未完成涉案工程的施工，根据施工合同约定的总价款向其主张应付价款没有事实和法律依据，其已根据联合建筑公司实际施工量付清了工程款，对于付款数额其无法明确。孙久华、王波对联合建筑公司的陈述及其提供的证据均无异议。
孙久华在审理中陈述其受王波雇佣为涉案工程提供劳务，王波当时系联合建筑公司内部承包的负责人，雇佣行为系职务行为。王波对此予以认可。联合建筑公司认为系王波个人雇佣孙久华。
孙久华主张联合建筑公司已分别向其及案外人田国平支付劳务款11200元和67276元，尚分别欠劳务款233937.60元和174955.96元，后其接受案外人田国平的债权转让。联合建筑公司现共欠付孙久华劳务款合计408893.56元。王波直接雇佣孙久华施工，因此，王波应与联合建筑公司对此承担连带责任。因宏源防水公司欠付联合建筑公司工程款2600665元，宏源防水公司应在欠付工程款范围内对此承担责任。
孙久华提供以下证据证明其主张：1、2011年9月25日《宏源防水项目工地人工工资面细表》和《田国平施工队工程量明细表》各一份，用以证明2011年4月至9月，其与田国平等农民工受王波雇佣在涉案工程打工，经结算，联合建筑公司确认欠付农民工工资408893.56元。对于上述“面细表”，孙久华在审理中明确系笔误，应为“明细表”，该明细表显示已付人工工资11200元，未付人工工资233937.60元，项目部负责人褚俊峰签名，加盖联合建筑公司印章。另一份明细表显示总计242231.96元，已付18980元和48296元，项目部负责人褚高山和田国平分别签名，加盖联合建筑公司印章。2、2013年1月7日证明、2013年3月22日承诺书各一份，用以证明王波确认拖欠其人工工资，数额以上述两份明细表为准，并承诺帮助追讨农民工工资。其中，证明载明王波以公司内部承包任职期间，孙久华施工的宏源防水公司工程人工费以工程结算单为准，后因联合建筑公司领导会议决定终止承包形式，所遗留问题应与公司解决。联合建筑公司安排粉刷本公司办公楼乳胶漆工程量及零工也以结算单为准等内容。承诺书载明王波同意并承认其内部承包任职期间，孙久华等人所施工的宏源防水公司科研楼、餐厅楼农民工工资及宏源防水公司基地办公室粉刷和零工农民工工资，联合建筑公司至今未付，其承诺共同追讨宏源公司工程等农民工工资直至要回农民工工资等内容。3、2013年6月8日、9月6日债权转让通知书两份，用以证明田国平将债权转让给孙久华并通知了王波和联合建筑公司。通知书显示王波承包联合建筑公司期间，承包宏源防水公司科研楼等工程，拖欠田国平施工队农民工工资共计174955.96元，现田国平将该债权转让给孙久华等内容。分别有王波签名和联合建筑公司加盖印章。王波和联合建筑公司对上述证据没有异议;宏源防水公司认为上述证据均与其无关，具体情况不清楚。
为证据自己的主张，孙久华在一审中又补充提交以下证据:施工日志1份，用以证明联合建筑公司自2011年4月承包涉案工程后，将部分劳务分包给其施工，其系实际施工人。2、手写计算材料11页，孙久华说明该证据分别是外墙、科研楼内墙、餐厅楼内墙涂料工程量计算表，联合建筑公司向宏源防水公司提交结算资料后保存的部分原始资料，用以证明内外墙涂料工程是整个施工最后一道工程，涉案工程已经竣工。3、工资表8页，用以证明联合建筑公司自2011年5月至12月拖欠其宏源防水公司工地项目经理褚俊峰八个月的工资。4、宏源防水公司工程零工记录(孙久华队)3页，用以证明2011年11月至2012年1月零工记录，孙久华施工队为实际施工人。5、工程联系单1页、宏源变更目录1页、工程签证单及变更图纸25页，用以证明施工过程中经甲方同意，工程量进行了部分变更，有宏源防水公司基建科负责人刘乐军和工作人员付德宗签字同意，涉案工程已经竣工，并已向宏源防水公司报送结算资料。6、建筑工程结算费用表12页，用以证明涉案工程竣工后，联合建筑公司向宏源防水公司报送了结算资料，但宏源防水公司即未结算也未付清剩余工程款。孙久华说明以上6份证据系联合建筑公司项目经理褚俊峰向其提供。7、砌体分包协议1份，用以证明联合建筑公司将涉案工程主体工程劳务部分承包给刘焰民、梁启永，该二人将砌体劳务部分分包给孙久华，后刘梁二人退出，联合建筑公司安排田国平管理施工，田国平将砌体劳务部分继续分包给孙久华。联合建筑公司项目经理褚俊峰、工地管理人田国平、孙久华于2011年8月23日重新续签砌体分包协议，其为实际施工人。8、宏源防水公司工程项目部工地孙久华队零工材料8页，用以证明其在施工中还接受项目部经理褚俊峰安排的多项零工，褚俊峰为其出具八份签证单，汇总后向其出具宏源防水项目工地人工工资明细表，这八份签证单对应着1-8项工程量，合计金额245137.60元，后宏源防水公司支付11200元，欠付人工工资233937.60元。9.工人工资表6页，用以证明其在施工中先后雇佣数十农民工进行施工，其系包工头。10、冯德启等15人身份证复印件及证明各1份，用以证明上述人员均证明其为涉案工程劳务分包的包工头。
王波、联合建筑公司对上述证据没有异议。宏源防水公司认为从程序上讲提供证言的人员应当出庭作证，从实体上讲上述证据没有其施工代表的签字，与本案缺乏关联性。孙久华主张刘乐军、付德宗系其施工代表的签字应提供相应证据，即使孙久华能够证实该二人系其施工代表，相应证据也不具有结算功能。联合建筑公司在审理中补充提供2011年记账凭证及收据一宗，用以证明其在2011年4月29日至2012年2月18日期间共计收取宏源防水公司工程价款2009335.00元。孙久华及王波对联合建筑公司的上述证据均无异议。宏源防水公司补充提交工程承包协议1份，用以证明联合建筑公司未按照合同约定完成建设工程，其找他人完成施工项目。孙久华认为该证据系伪造形成，证据所示建筑面积和工程造价均说明和涉案工程并非同一工程，也不能证明联合建筑公司没有完成施工。王波认为该证据的真实性不能确定，合同涉及的与涉案工程不是同一个工程。联合建筑公司认为该证据仅系协议，是否履行及与涉案工程是否同一工程不能确定，即使如宏源防水公司所述其工程进度慢，根据合同法的规定宏源防水公司应该及时催促公告并对已施工工程款进行结账，宏源防水公司没有相应的法律文书来证明其违约。
审理中，孙久华还申请滕东、冯德启、孙久锋、冯明喜、孙久明、刘有余、刘振法、褚俊峰出庭作证。证人滕东、冯德启、孙久锋、冯明喜、孙久明、刘有余、刘振法均述称其跟着孙久华在宏源防水工地施工并全部施工完毕。证人褚俊峰述称其原在联合建筑公司担任宏源防水工程项目部经理，在管理施工过程中，因宏源防水公司资金不到位，导致工人费用无法发放。涉案工程于2011年腊月二十七全部结束。联合建筑公司在2012年4月向宏源防水公司递交了结算材料，但一直没有得到回复。孙久华、王波、联合建筑公司对上述证人证言没异议。宏源防水公司对证人证言不予认可，认为均系单方证据，且证人褚俊峰与孙久华及联合建筑公司均有利害关系。审理中，孙久华在第一次庭审中主张其系与其他农民工合伙干活，第二次庭审中主张其系带领从事劳务分包的施工队伍。对此，孙久华解释其主张内容从字面意义上不一致，从事实上说是一致的，其在整个工程中带领工人从事劳务作业。
原审法院认为：孙久华主张联合建筑公司分别欠付其及案外人田国平人工工资233937.60元和174955.96元，后其自田国平处受让相应债权，相关债权转让已通知联合建筑公司。因此，联合建筑公司欠付其款项合计408893.56元。对此，其提供明细表、债权转让通知书等证据予以证实。联合建筑公司对孙久华的该项主张及其证据没有异议。原审法院对此事实予以认定。孙久华与联合建筑公司之间存在债权债务关系，债权人有权要求债务人履行义务。此外，孙久华还要求支付利息，两份明细表并未明确支付时间，孙久华可以随时主张权利。孙久华要求联合建筑公司向其支付上述费用及其利息的请求，应予以支持。孙久华要求王波对此承担连带责任，其在审理中陈述系因王波直接雇佣其提供劳务，后其又在审理中发表意见认为王波的行为代表联合建筑公司，属于职务行为。其已得到的相关费用均由联合建筑公司发放。王波辩称其系职务行为，不应承担责任。联合建筑公司虽不认可王波接受孙久华劳务属于职务行为，但认可已付费用均由其支付。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第58条的规定“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”，孙久华自己也认可王波系职务行为，其再要求王波承担连带责任，没有事实根据及法律依据，不予支持。孙久华还要求宏源防水公司在欠付工程款2600665元范围内对其承担责任，对此，其明确因宏源防水公司系涉案工程的建设方，应对拖欠农民工工资承担清偿责任。原审法院认为，发包人在欠付工程价款范围内承担责任的相关内容在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中有规定，该司法解释第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该司法解释之所以突破合同相对性原理，规定实际施工人可以转包人、违法分包人、发包人为被告起诉，很重要的一个考量是为保护实际施工人及农民工的利益，因为实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。从以上规定可知，实际施工人要求发包人承担责任需要具备两个条件，一是主张权利一方为实际施工人，即无效建设工程施工合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包等;二是发包人存在欠付工程价款的行为。具体到本案分析之，孙久华系参与涉案工程施工，属于为联合建筑公司具体提供劳务人员，联合建筑公司欠付其款项及其自田国平处受让的债权均系劳务费用。孙久华没有提供直接证据证明联合建筑公司承包涉案工程后，将涉案工程转包或非法分包。孙久华在第二次庭审中补充提供的证据中，砌体分包协议能反应出劳务内容，但系甲方田国平与乙方孙久华签订，褚俊峰系监督人身份，并非合同主体。其他证据亦均证明其与其他施工人员具体从事劳务作业。因此，孙久华并不属于上述规定所指向的实际施工人。本案并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。
孙久华以劳务纠纷诉至法院，原审法院应围绕其诉讼请求进行审查。同时因孙久华并非实际施工人，其要求宏源防水公司在欠付工程款范围内承担责任缺乏依据，因此对于宏源防水公司是否欠付工程款问题，不是本案审查内容。如在实际施工人起诉前提下，发包人欠付工程款的事实应由实际施工人提供证据加以证明。此系维护实际施工人利益的同时，防止该项规定被滥用违背立法宗旨的利益衡量之下，举证责任分配的原则。孙久华并未提供直接证据证明宏源防水公司欠付工程价款的事实及数额。其在第二次审理中补充提供的相关证据系其或褚俊峰向其提供的单方证据，其中并无宏源防水公司的印章。宏源防水公司认为孙久华应举证证明签证单中签字人刘乐军、付德宗系其施工代表，即使属实，相应证据也不具有结算功能，对其他证据不予认可。宏源防水公司辩称联合建筑公司并未完成施工，其已付清联合建筑公司完成工程量的相应工程款，并提供工程承包协议一份。联合建筑公司提供的记账凭证及单据能够证明其已自宏源防水公司处收取的款项数额，其他当事人对此也均无异议，除此以外，其对此也没有提供证据能够反驳该项主张。联合建筑公司及宏源防水公司之间因建设工程施工合同关系产生的权利义务亦非本案审理内容。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)第58条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决:一、被告济南联合建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告孙久华支付劳务费408893.56元;二、被告济南联合建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告孙久华支付利息(以408893.56元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2011年9月25日起计算至判决生效之日止);三、驳回原告孙久华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7433元，由原告孙久华负担433元，被告济南联合建筑工程有限责任公司负担7000元。
经审理，一审判决除认定孙久华不属于涉案工程的实际施工人有误外，认定其他事实无误，应予以确认。
另，本案二审中，联合建筑公司根据法院的要求，向本院提交了其在履行工程施工合同中收到宏源防水公司相关款项的财务凭证，根据联合建筑公司提交的证据显示，其在与宏源防水公司履行双方签订的《建设工程施工合同》中，共计收到由宏源公司支付的相关款项为2009335元。宏源防水公司委托诉讼代理人刘金涛以发送短信的方式，明确拒绝就与联合建筑公司履行建设工程施工合同中的付款情况进行举证。
本院认为：本案争议的焦点问题为：一、孙久华是否属于宏源公司发包给联合建筑公司建设工程的实际施工人；二、宏源公司作为涉案工程的发包人，对是否欠付联合建筑公司的工程款承担举证责任。
关于焦点问题一，即上诉人孙久华是否属于涉案工程的实际施工人的问题。孙久华及案外人田国平均不具有劳务承包资质，各自带领自己独立组建的施工队伍，以自负盈亏、独立核算的方式参与涉案工程的劳务施工，虽然没有与承包人签订书面劳务分包合同，但其以劳务承包主体实际完成了与涉案工程承包人约定范围内的工程施工，根据孙久华在诉讼中提交的人工费结算清单、小段工程计件分包包工工程量清单、孙久华作为承包人向工地提供的建筑材料(建筑用预制块)的材料费清单、砌块分包协议所确定的主体砌块施工工程款、抹灰分包工程款以及其尚拖欠其所雇佣工人工资等证据可以看出，孙欠华系以承包人的身份带领自己的施工队伍参与了涉案工程的施工，不仅为涉案工程提供了施工劳务，同时承包了部分主体分包砌块施工和抹灰分包施工，此外，孙欠华还根据工程需要向提供了部分建筑材料和施工所需的建筑设备，这些施工项目显然不是单纯的雇佣劳务工所能完成的，由此可以认定孙久华在涉案工程中属于劳务分包及部分施工工程的实际施工人。
宏源防水公司作为涉案工程的发包人，对是否欠付联合建筑公司的工程款承担举证责任的问题。宏源防水公司作为涉案工程的发包人和业主，在本案中主张联合建筑公司违反施工合同的约定，未完成涉案工程的施工，宏源防水公司已根据联合建筑公司实际施工量付清了工程款。对此，联合建筑公司则主张其已经按双方合同的约定完成了宏源建筑公司发包的工程，宏源防水公司仅付清了2009335元工程款，尚欠付工程款2600665元。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第(二）项规定:“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”根据上述法律规定，宏源防水公司作为主张其与联合建筑公司建筑工程承包合同法律关系已经消灭的一方，应当负有对工程的结算、付款等进行举证的义务。尽管宏源防水公司对联合建筑公司主张其已收到宏源建筑公司支付工程款2009335元没有异议，且宏源防水公司为证明联合建筑公司未按照合同约定完成建设工程而提交与案外人的工程承包协议，但由于宏源防水公司提交的工程承包协议涉及的是案外人，对该工程承包协议是否已经实际履行且已进行结算、付款未提交相关证据，故宏源防水公司作为主张与联合建筑公司建筑工程承包合同法律关系已经消灭的一方没有完成举证义务，此种情形下，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，宏源防水公司未能提供证据证明其主张的事实，应当承担不利后果。
综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，宏源防水公司做为涉案工程的发包人，在本案中，应当在联合建筑公司主张的欠付2600665元工程款的范围内，对联合建筑公司拖欠孙久华的劳务款及工程款承担责任。上诉人孙久华的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持济南市槐荫区人民法院（2015）槐民初字第543号民事判决第一项、第二项及诉讼费的负担；
撤销济南市槐荫区人民法院（2015）槐民初字第543号民事判决第三项；
被上诉人潍坊市宏源防水材料有限公司在2600665元范围内，对济南联合建筑工程有限责任公司欠付上诉人孙久华的劳务费及工程款承担责任。
驳回上诉人孙久华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费7433元，由被上诉人潍坊市宏源防水材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴松成
审 判 员 翟 勇
代理审判员 程军玲
二〇一六年八月二十八日
书 记 员 李 环