湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终857号
上诉人(原审被告)：张某。
被上诉人(原审原告)：张某甲。
上诉人张某因与被上诉人张某甲生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浏阳市人民法院（2016）湘0181民初5300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张某、被上诉人张某甲及其委托代理人何宝雄、陈花琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张某诉称，请求二审法院撤销（2016）湘0181民初5300号民事判决,依法改判驳回上诉人张某甲要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求。事实与理由：1、一审认定被上诉人张某甲受伤与上诉人的行为有因果关系错误；2、上诉人与被上诉人就赔偿事宜在浏阳市公安局淮川派出所达成了调解协议，纠纷已妥善解决；3、一审法院认定被上诉人的损失过高；4、鉴定费、抚养费不应由上诉人承担。
被上诉人辩称，一审法院认定事实正确，请求二审法院维持原判。
一审法院认定事实：2015年7月19日下午，张某在浏阳市淮川街道办事处XX社区XX安置区XX栋X号案外人肖某和经营的台球室打台球，正遇张某甲亦在打球。因看不惯张某甲平时打台球的球品，张某便言语带刺地激怒，“邀请”张某甲打桌球，约定每回合输球一方给付对方黄芙蓉王香烟一条。打球过程中，因张某出杆时动了一枚台球子，张某甲、张某就该台球子是否有效及对应分数的算法、归属问题发生了言语争执。争执过程中，张某随手拾起一枚台球子向张某甲扔去，未打中，张某甲亦拾起一枚台球子向张某扔去，也未打中。后两人被肖某和等在场人拉开。张某被拉回家后不久回到台球室，指责仍坐在台球室内正使用手机的张某甲，张某甲拨开张某指着张某甲的手，张某突然用手锁住张某甲脖颈，张某甲便低头咬了张某锁其脖颈的手。张某恼怒之下便随手拿起一根台球杆朝张某甲头部打去，打在了张某甲左后脑上。此时，在场人再次将张某拉开到了台球室外，张某甲搬起身边一把椅子试图追打张某，但在下台球室门口街沿时因脚下踩空，瞬间跪倒在街沿边上，膝盖受伤。经法医鉴定，张某甲的伤情结论为轻伤二级。纠纷发生当天，张某甲被送往浏阳市骨伤科医院住院治疗8天，花去医药费5657元。张某甲的伤经长沙市浏阳河司法鉴定所鉴定，其左髌骨骨折评定为九级伤残，后续医疗费为人民币7000元左右或以实际产生费用为准，伤后误工期为180日，护理期为60日，营养期为60日。张某对该鉴定意见不服，申请重新鉴定。法院应张某申请，委托湘雅二医院司法鉴定中心对上述鉴定事项进行重新鉴定。湘雅二医院司法鉴定中心于2016年12月7日作出鉴定意见：张某甲左髌骨骨折内固定术后，评定为九级伤残，不再考虑后期治疗费用，误工时间约为6个月，其中需1人护理2个月，营养期限为2个月。张某甲受伤前一直从事汽车货运职业，但未提供其固定收入方面的证据。张某甲被扶养人有：女儿张某乙，2004年7月19日出生。
2015年8月20日，浏阳市公安局淮川派出所就张某甲、张某相互打架冲突这一治安事件执法过程中，组织双方达成调解协议，约定：1、张某与张某甲双方相互为冲突的事情道歉；2、张某一次性赔偿张某甲医药及其它所有费用人民币6000元整；3、张某和张某甲不得因此事再引发纠纷。上述协议内容均当场履行。张某甲认为上述调解协议仅是对调解当时已产生的费用及放弃追究张某刑事责任条件下的调解，并不妨碍其民事方面的权益主张。
一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。本案中，张某甲与张某因言语不和发生纠纷，双方作为具有完全民事行为能力之人，在发生矛盾时未能克制自己言行，致使矛盾扩大，最终发展至相互殴打，造成张某甲身体受到伤害，应当认定张某甲、张某在此次纠纷中均有过错，因张某甲是在纠纷发展过程中追打张某摔伤，故其应当承担其自身受伤的主要责任。因张某以言语刺激张某甲，致使张某甲被激怒的情况下与张某打台球赌球，在双方发生纠纷均被拉开后张某又返回主动与张某甲继续争吵，并用台球杆击打张某甲，致使双方冲突升级，尽管张某甲是在追打张某时受伤，但张某的上述一系列不当行为是张某甲最终受伤的重要诱因，其应承担张某甲此次受伤的次要责任。故对张某提出的张某甲髌骨骨折系其自身过错行为所致，张某因而没有实施造成张某甲伤害的侵权行为的抗辩意见，不予采纳。张某辩称其已经按协议出于人道主义补偿张某甲，张某甲的起诉属滥用诉权，一审法院认为，浏阳市公安局淮川派出所就原、张某间纠纷主持调解，双方达成协议，是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。张某也已经主动履行完毕。但调解时，张某甲当时因伤造成的后果尚不确定，张某甲伤愈后构成九级伤残及较长时间的误工，所造成的损失与张某赔偿的数额差距较大，原调解协议显失公平，因此，张某的上述抗辩意见，一审法院不予采纳。张某甲的误工费损失因无固定收入方面的证据支持，应以其所从事的货物运输行业职工平均工资标准计算；被扶养人生活费方面，因张某甲未提供证据证明其父母亲无劳动能力又无其他生活来源，故应仅认定张某甲女儿的该项费用；张某甲主张的后期治疗费虽有原长沙市浏阳河司法鉴定意见书载明的意见支持，但该鉴定意见书亦明确载明或以实际费用为准，根据司法鉴定意见书的内容，张某甲后续治疗费仅在左膝内固定的取出手术时才发生，现张某甲已将内固定取出，但未提供该项医疗措施对应的医疗票据证明实际费用。鉴于张某自愿认可后期治疗费不超过3000元，本院酌情认定张某甲的后期治疗费为3000元。综上，张某甲在此次纠纷中受伤的各项损失依照有关法律、法规、司法解释的规定，参照2016年度人身损害赔偿案件赔偿标准审查认定计算如下：①医疗费8657元（5657.28元+后期医疗费3000元）；②误工费30689元（5114.75元/月×6个月）；③住院伙食补助费480元（8日×60元/日）；④营养费酌定1000元；⑤交通费酌定200元；⑥护理费7082元（3541.17元/月×2个月）；⑦残疾赔偿金127053元{其中，基本残疾赔偿金：28838元×20年×10%×（11-9）=115352元，被抚养人生活费：19501×6年×20%÷2=11701元}；⑧鉴定费1641元；上述共计176802元。此次纠纷造成张某甲精神上一定痛苦，根据张某甲的损失情况及当事人的过错程度，酌定张某甲的精神抚慰金为5000元。因重新鉴定后的鉴定意见相比张某甲方自行委托鉴定的鉴定意见未发生变化，故该项鉴定费用1900元应由张某自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，一审法院判决如下：
一、张某甲因伤所致医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费等损失共计
176802元，由张某赔偿80000元，其余损失由张某甲自理，因张某已赔偿张某甲6000元，故张某还应赔偿张某甲
74000元。
二、张某赔偿张某甲精神抚慰金5000元。
以上给付均限本判决生效后10日内履行。
三、驳回张某甲的其他诉讼请求。
如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1462元，减半收取731元，由张某甲负担400元，张某负担331元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的上诉争议焦点在于张某是否应当对张某甲的损害承担赔偿责任的问题。张某辩称张某甲所受伤害是由张某甲自己单方造成，张某不应当承担赔偿责任。张某与张某甲因打台球发生肢体冲突，张某甲在打斗过程中，下台球室门口街沿时脚下踩空，跪倒在街沿边上导致膝盖受伤。张某与张某甲打斗是一个连续的过程，不可孤立的截取一个片段来看，如果没有前面张某用手锁住张某甲的脖颈及用一根台球杆击打其头部，就没有张某甲搬起身边一把椅子试图追打张某，也就没有张某甲脚踩空膝盖受伤。张某在事情的起因、矛盾的扩大上具有不可推推卸的责任，故一审法院认定上诉人张某有过错，并判决承担45%的赔偿责任并无不妥。本院对一审法院认定张某对张某甲的损害承担45%的责任予以维持，对张某上诉称其不应当承担责任的上诉请求不予支持。张某称张某甲的误工费过高，张某甲的职业并非货运汽车司机，但张某并未提供相关证据证明其主张，根据谁主张谁举证的原则，本院对张某的主张不予支持。张某认为其与张某甲在浏阳市公安局淮川派出所就本案纠纷达成了调解协议，且已履行了调解协议，故不需再承担赔偿责任。本院认为，《现场调解协议书》已明确“民事争议应依法向人民法院提起民事诉讼”，调解协议仅是对调解当时已产生的费用及放弃追究张某刑事责任条件下的调解，并不妨碍其民事方面的权益主张。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，上诉人张某的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1462元，由上诉人张某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓虹
代理审判员 孟宝慧
代理审判员 高 进
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 盛 谧
附适用法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。