河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）邢民一终字第499号
上诉人（原审被告）宋志军，男，1979年8月4日出生，汉族，住邢台县，
委托代理人刘玉才，河北齐心律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马利敏，男，1969年12月20日出生，汉族，农民,住南和县，
委托代理人杨建国，农民。
被上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司邢台中心支公司，住邢台市桥西区钢铁北路275号。
负责人杨玉河，该公司经理。
委托代理人葛改英，该公司员工。
上诉人宋志军因机动车交通事故责任纠纷一案，不服南和县人民法院（2013）南民一初字第649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋志军、委托代理人刘玉才，被上诉人马利敏的委托代理人杨建国，被上诉人阳光财产保险股份有限公司邢台中心支公司（以下简称阳光财险邢台公司）的委托代理人葛改英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2012年10月24日15时许，薛志伟驾驶冀E×××××重型自卸货车由南向北行驶至邢临线与迎宾路交叉路口处时，与由东向西横过机动车道骑自行车人马利敏发生交通事故。造成：马利敏受伤，两车损坏。南和县公安交通警察大队作出南公交认字（2012）第00841号道路交通事故认定书，认定薛志伟、马利敏负事故同等责任。
事故发生后，马利敏在南和县人民医院治疗，医疗费518元，因病情严重，于2012年10月24日至2012年11月22日入住邢台市人民医院住院治疗29天，住院费59421.20元。马利敏被诊断为右侧额颞顶硬膜外血肿，颅底骨折、颅骨多发骨折，外伤性蛛网膜下腔出血，双肺挫伤，左耳廓裂伤。2013年2月20日至2013年3月6日，马利敏入住邢台市人民医院住院治疗14天，医疗费21611元，诊断为开颅术后颅骨缺损。2013年6月6日，河北省南和司法医学鉴定中心作出冀南和司法医学鉴定中心（2013）临鉴字第036号伤残评定意见书，鉴定意见为马利敏颅脑损伤为双十级伤残。马利敏支付鉴定费800元。马利敏有一子一女，均于2000年4月25日出生；马利敏的母亲，于1941年11月8日出生。马利敏无其他兄弟姐妹。冀E×××××重型自卸货车在阳光财险邢台公司投保交强险和商业第三者责任保险。商业第三者责任保险限额为50万元。本案交通事故发生在保险期间内。宋志军为实际车主，已垫付医药费50000元。河北省统计部门公布的2013年农村居民人均年生活消费支出为5364元，农村居民人均年纯收入为8081元，全省在岗职工年平均工资为39542元。
原审认为，薛志伟驾驶机动车上道路行驶，通过没有交通信号灯控制的交叉路口，未减速慢行，是造成事故发生的主要原因；马利敏驾驶非机动车横过机动车道，未下车推行，也是造成事故发生的重要因素。故南和县公安交通警察大队作出的道路交通事故认定书并无不当，应作为处理本案的依据。马利敏所受损失应得到相应的赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第十九条规定，马利敏的医疗费81550.20元，有医疗机构出具的住院费、医药费等收款凭证及病历和诊断证明，应予确认。根据《解释》第二十条规定，马利敏的误工费有误工证明计算至定残日前一天为25080元（228天×3300元/月÷30天/月）。根据《解释》第二十一条规定，马利敏的护理费有医疗机构出具的二人护理意见。根据马利敏提供的护理人员黄孟杰、黄迷霞收入证明，护理费为8719.97元【（43天×2833.34元/年÷30天/月）+（43天×39542元/年÷365天/年）】。根据《解释》第二十二条规定，马利敏未提供交通费票据，其请求不予支持。根据《解释》第二十三条规定，马利敏的住院伙食补助费参照河北省国家机关一般工作人员的出差伙食补助费每天50元计算为2150元。根据《解释》第二十四条规定，马利敏的营养费没有医疗机构意见，其请求不予支持。根据《解释》第二十五条规定，马利敏的残疾赔偿金为17778.20元（8081元/年×20年×11%）；根据《解释》第二十八条规定，马利敏的被抚养人生活费为3540.24元（5364元/年×6年×11%×2÷2），马利敏的被赡养人生活费为5310.36元（5364元/年×9年×11%）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，马利敏主张的精神损害抚慰金应予支持，根据当地的生活水平及其他因素综合考虑，酌情确定为3000元。伤残鉴定费800元有正式票据应予确认。综上共计147928.97元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，由阳光财险邢台中心公司在交强险责任限额范围内赔偿马利敏医疗费10000元，伤残赔偿金63428.77元。下剩部分74500.20元按责划分。由于薛志伟与马利敏负事故同等责任，但马利敏为非机动车驾驶人，故应由薛志伟承担65%的赔偿责任，由于宋志军为实际车主，应由宋志军承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（二）项规定，按照商业第三者责任保险约定，由阳光财险邢台中心支公司承担50%赔偿责任，赔偿马利敏37250.10元；宋志军承担15%赔偿责任，赔偿马利敏11175.03元，其余损失由马利敏自行承担。宋志军已垫付马利敏50000元，马利敏应退还宋志军38824.97元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（二）项的规定，原审判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司邢台中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿原告马利敏医疗费、伤残赔偿金等各项损失共计73428.77元；二、被告阳光财产保险股份有限公司邢台中心支公司于本判决生效之日起十日内在第三者商业险责任限额内赔偿原告马利敏医疗费、鉴定费等各项损失共计37250.10元。如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1847元减半收取923.5元，由被告宋志军承担。
宋志军主要上诉称：撤销南和县人民法院（2013）南民一初字第649号民事判决第二项；判令保险公司赔偿马利敏相关损失；判令马利敏向上诉人返还垫付的50000元费用；本案诉讼费用由被上诉人承担。一、原审判决认定马利敏残疾赔偿金项下的被扶养人生活费计算错误。第一、马利敏被扶养人中有两个子女和母亲，属于有数个被扶养人的情况。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，原审判决在计算开始6年的被扶养人生活费时，已经超过了农村居民人均年生活消费支出额。第二、原审判决认定马利敏被扶养人年限是从2012年计算的，但是马利敏的残疾鉴定是在2013年作出的。上诉人认为被扶养人生活费年限应当以2013年基数计算被扶养的年限。二、原审判决让上诉人承担马利敏超出交强险部分15％的损失，是非常错误的，请予纠正。上诉人在保险公司投保了交强险和商业第三者责任险，并且投保了不计免赔险．根据保险合同的约定，上诉人应当承担的赔偿义务，均应当由保险公司承担。三、上诉人为马利敏垫付的费用应当由保险公司在向马利敏支付直接扣除，将扣除部分直接支付给上诉人。本案中交强险和商业第三者险已经足以赔付马利敏。据此，本案的赔偿责任应当由保险公司承担。本案的诉讼费用应当由保险公司承担。上诉人为马利敏垫付的50000元，应当由马利敏返还给上诉人，应当由保险公司扣除后直接支付给上诉人。
马利敏口头主要答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，原审判决正确，请求二审予以维持。
阳光财险邢台公司口头主要答辩称：肇事车辆在我公司投保交强险及商业险，并签订保险合同。投保单和投保提示均有投保人签章。在投保前，我公司对投保人履行了如实告知义务。投保人对保险合同的条款是明了的。保险条款约定，被保险机动车负同等责任的，事故责任比例为50%。一审法院判决合理。一审法院对返还费用已经作出判决。我公司按一审法院判决履行，不应再由我公司扣除垫付的费用。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。依照上述司法解释的规定，马利敏的三位被扶养人生活费应由马利敏负担的部分为：（5364元/年×6年×11%）+（5364元/年×3×11%）=5310.36元。原审计算被扶养人生活费错误，应当纠正。马利敏的伤残系交通事故所致，原审确定被扶养人生活费起点正确。
《中华人民共和国保险法》第十七条规定：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条第一款规定：保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、××患者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。在本案中，阳光财险邢台公司主张与本案肇事车辆的投保人约定了比例赔付条款。但是，阳光财险邢台公司没有举出任何证据证明存在该条款。所以，依照上述法律、司法解释及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，对阳光财险邢台公司主张的按比例赔付的主张不予支持。马利敏的各项损失为：医疗费81550.2元，误工费25080元，护理费8719.97元，伙食补助费2150元，残疾赔偿金17778.2元，被扶养人生活费5310.36元，精神损害抚慰金3000元，鉴定费800元，共计144388.73元。其中，阳光财险邢台公司在机动车交通事故责任强制责任保险医疗费用限额内负担医疗费10000元，死亡伤残赔偿限额内负担59888.53元。马利敏其余损失74500.2元，由薛志伟和马利敏按比例分担。交通事故认定马利敏与薛志伟负事故同等责任。因马利敏系非机动车驾驶人，故应当由薛志伟承担65%的责任，马利敏负担35%的责任。宋志军为肇事车辆实际车主，宋志军替代薛志伟承担该65%的责任。本案肇事车辆投保了商业第三者责任保险，所以，阳光保险邢台公司在商业第三者责任保险限额内赔偿马利敏该损失。宋志军不再承担赔偿马利敏该损失的责任。阳光财险邢台公司赔偿马利敏74500.2元×65%=48425.13元。其余损失由马利敏自行负担。宋志军已垫付马利敏50000元，马利敏应当退还宋志军50000元。
宋志军并未给付阳光财险邢台公司50000元，宋志军要求阳光财险邢台公司给付宋志军该款，没有依据。宋志军其他所诉，均无事实依据和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定，判决如下：
一、变更南和县人民法院（2013）南民一初字第649号民事判决第一条为：阳光财产保险股份有限公司邢台中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿马利敏医疗费、伤残赔偿金等各项损失共计69888.53元；
二、变更南和县人民法院（2013）南民一初字第649号民事判决第二条为：阳光财产保险股份有限公司邢台中心支公司于本判决生效之日起十日内在第三者商业险责任限额内赔偿马利敏医疗费、鉴定费等各项损失共计48425.13元；
三、驳回马利敏的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费923.5元，二审案件受理费591元，均由上诉人宋志军负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁 兵
审判员 董建一
审判员 张庆安
二〇一四年一月八日
书记员 杨世敏