广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民再28号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：广东慧信环保有限公司，住所地：江门市杜阮镇井根工业区。统一社会信用代码：91440703749966245X。
法定代表人：谭铭卓，总经理。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：谭铭卓，男，1971年3月6日出生，汉族，住江门市蓬江区，
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：杜红玉，女，1972年1月5日出生，汉族，住江门市蓬江区，
以上三申诉人的共同委托诉讼代理人：陈泉，广东永泽律师事务所律师。
以上三申诉人的共同委托诉讼代理人：龙振军，广东永泽律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：汤月清，女，1965年12月29日出生，汉族，住江门市新会区，
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：梁迪伟，男，1957年9月12日出生，汉族，住江门市新会区，（未到庭）
以上两被申诉人的共同委托代理人：吴年发，广东广能律师事务所律师。
以上两被申诉人的共同委托代理人：梁玉玲，广东广能律师事务所律师。
申诉人广东慧信环保有限公司（以下简称“慧信公司”）、谭铭卓、杜红玉因与被申诉人汤月清、梁迪伟民间借贷纠纷一案，不服本院（2015）江中法民二终字第419号民事判决，向广东省人民检察院申诉，广东省人民检察院作出粤检民（行）复查〔2017〕44000000060号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院作出（2017）粤民抗171号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。广东省人民检察院指派江门市人民检察院检察员潘婧、检察员助理伍文锋出庭。申诉人谭铭卓、杜红玉、慧信公司的委托诉讼代理人陈泉、龙振军，被申诉人汤月清、梁迪伟的委托诉讼代理人吴年发、梁玉玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明事实及判决结果
一审法院查明事实：慧信公司于2003年4月28日成立，企业类型是有限责任公司，法定代表人是谭铭卓，投资者是谭铭卓、杜红玉。
梁迪伟、汤月清于2010年3月11日、4月22日分4次借款820万元给慧信公司，由谭铭卓、杜红玉做担保人。
2010年10月8日，梁迪伟、汤月清与慧信公司、谭铭卓、杜红玉签订股份认购协议书，协议约定慧信公司准备在美国证券交易所上市，梁迪伟、汤月清以每股3美元认购慧信公司股票87.5万股，总额计262.5万美元，梁迪伟、汤月清签订协议后预付人民币1758.75万元。
梁迪伟、汤月清于2010年10月11日、10月18日分4次转账1050万元给谭铭卓。
截止至2012年4月10日止，对于820万元的借款，慧信公司已偿还本金5466666.72元、利息1435984.01元，共计6902650.73元，慧信公司尚欠梁迪伟、汤月清借款本金2733333.28元与股份认购款1050万元。
2012年9月26日梁迪伟、汤月清与慧信公司、谭铭卓、杜红玉签订股份认购补充协议书，协议书约定：第一条，截止到2010年10月20日，慧信公司已收到梁迪伟、汤月清支付认购款人民币1050万元。第二条，慧信公司与梁迪伟、汤月清协商同意，梁迪伟、汤月清将对慧信公司的债权即慧信[2010]借0101号借款合同下的债权未偿还本金人民币2733333.28元及利息19242.67元合计人民币2752575.95元转为股份认购款。第三条，鉴于以上两条，截止到2012年5月10日梁迪伟、汤月清累计预缴股份认购款13252575.95元，尚余4334924.05元未缴，经慧信公司与梁迪伟、汤月清协商同意，梁迪伟、汤月清不再支付未缴部分的股份认购款4334924.05元，并放弃该款所对应股份认购权。第五条，从2013年12月31日起，无论慧信公司上市成功与否，梁迪伟、汤月清有权要求慧信公司按双倍归还全部或部分已缴的股份认购款。第六条，谭铭卓、杜红玉自愿对慧信公司的权利义务向梁迪伟、汤月清承担连带担保责任。
慧信公司、谭铭卓、杜红玉于2013年12月31日签下收据，收到汤月清股份认购补充协议书到期款2650万元转为的借款。慧信公司、谭铭卓、杜红玉于2013年12月31日签下借据，现借到汤月清2650万元，其中1200万元于2014年1月5日前归还，余下于2014年6月份前还清。2014年1月6日慧信公司、谭铭卓、杜红玉还款1200万元给汤月清。
2014年3月28日慧信公司、谭铭卓、杜红玉签下还款计划书，计划书约定截止2014年3月28日，借款人谭铭卓尚欠汤月清人民币1450万元，定于2014年6月30日前归还800万元，同年7月31日前还清余款，若逾期未能还清，余款从2013年6月1日开始计算利息，利息按月息1.5%计算，直至还清为止。
一审法院认为：本案是梁迪伟、汤月清与慧信公司、谭铭卓、杜红玉签订《股份认购协议书》所引起的纠纷，故本案定为合同纠纷为宜，立案时定为民间借贷纠纷不当，应予纠正。梁迪伟、汤月清认为慧信公司、谭铭卓、杜红玉违约，因此向慧信公司、谭铭卓、杜红玉主张违约责任，主体适格。
本案的主要争议焦点在于涉争协议约定的双倍归还股份投资款的条款是否有效。协议书约定：无论慧信公司上市成功与否，梁迪伟、汤月清有权要求慧信公司按双倍归还全部或部分已缴的股份认购款。上述条款的订立，首先完全基于签约双方当事人的真实意思表示，属于意思自治范畴，应予充分尊重；其次，该条款亦促成了慧信公司增资行为的依法顺利完成，最大程度维护了原始股东、增资方以及目标公司的基本利益；至于双方当事人约定以慧信公司在一定期限内完成核准上市，否则无论上市成功与否均应双倍归还作为适用情形，虽有不妥之处，但亦未违背《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，故该条款仍应为有效。
慧信公司认为协议书违反《中华人民共和国证券法》第三十七条：“证券交易当事人依法买卖的证券，必须是依法发行并交付的证券。非依法发行的证券，不得买卖。”、第三十九条：“依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让。”及第四十条：“证券在证券交易所上市交易，应当采用公开的集中交易方式或者国务院证券监督管理机构批准的其他方式”的规定，应属无效。法院认为，两份协议书属于准备上市公司股权的认购，属于慧信公司准备将有限责任公司变更为股份公司，以股权认购的方式邀请梁迪伟、汤月清投资，而并非对已上市公司的依法公开发行的股票进行交易，故并不违反《中华人民共和国证券法》的规定。
综上，慧信公司、谭铭卓、杜红玉认为该条款无效的理由，因缺乏充分的法律依据，故该院不予采信。
关于双倍退还股份认购款的问题。协议中约定双倍退还股份认购款，即要求慧信公司、谭铭卓、杜红玉支付100%的违约金，慧信公司、谭铭卓、杜红玉在庭审中认为两份协议书无效因此该条款无效，包含了慧信公司、谭铭卓、杜红玉认为违约金过高应予调低。故此，在梁迪伟、汤月清没有提供证据证实其遭受巨大损失的情况下，结合梁迪伟、汤月清的实际损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期收益等综合因素，该院酌情认定违约金按30%计算。慧信公司确认未偿还的本金2733333.28元及利息19242.67元合计2752575.95元转为股份认购款，加上已支付的股份认购款1050万元共计本金13252575.95元，违约金为3975772.79元（13252575.95元×30%）。慧信公司已偿还1200万元，因此还需向梁迪伟、汤月清支付本金1252575.95元、违约金3975772.79元。
关于谭铭卓、杜红玉应否承担责任的问题。谭铭卓、杜红玉在《股份认购协议书》、《股份认购补充协议书》中签字确认，应按照《股份认购协议书》第九条及《股份认购补充协议书》第六条的约定，对慧信公司的债务向梁迪伟、汤月清承担连带保证责任。
关于《借据》、《收据》的性质认定。民间借贷一般来说是借款人基于生活或经营的资金需要，向出借人借款，到期后还本付息的合同行为。本案的债务通过以《借据》、《收据》等形式约定转化为借款，实为基于其他法律关系而双方达成的还款计划，明显缺失借贷行为的上述法律特征，不能将其认定为民间借贷。
关于梁迪伟、汤月清主张的利息问题。双方签订的两份股份认购协议书均没有对归还款项的利息进行约定，只约定了违约条款，慧信公司和谭铭卓、杜红玉支付违约金已足以弥补梁迪伟、汤月清的损失，不应再计算利息。梁迪伟、汤月清的主张没有法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、《中华人民共和国证券法》第三十七条、三十九条、四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款的规定，判决如下：一、慧信公司于判决生效之日起十日内向汤月清、梁迪伟支付本金1252575.95元、违约金3975772.79元；二、谭铭卓、杜红玉对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回汤月清、梁迪伟的其他诉讼请求。本案受理费133595元，保全费5000元，合共138595元，由慧信公司、谭铭卓、杜红玉共同负担53171.12元，由汤月清、梁迪伟共同负担85423.88元。
二审法院查明事实及判决结果
汤月清、梁迪伟不服原审判决，向本院上诉称：一、一审法院适用法律错误。（一）一审法院以慧信公司、谭铭卓、杜红玉主张与汤月清、梁迪伟所签订的两份协议书无效为由，认为包含了违约金过高调整，明显是曲解法律。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定可知：第一，本条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”第二款才是“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，可见违约金在有明确约定的情况下首先适用本条第一款；第二，本条第二款明确规定在约定违约金过分高于造成损失时，只有当事人提出请求才予以审理调整。本案一审过程中，慧信公司、谭铭卓、杜红玉从未主张违约金过高要求调整，也没有提供任何证据证明违约金过分高于汤月清、梁迪伟的损失。一审法院无权在慧信公司、谭铭卓、杜红玉既没有证据支持，也没有法理依据的情况下擅自臆断调整。因此，本案应直接适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，慧信公司、谭铭卓、杜红玉应依《股份认购协议书》、《股份认购补充协议书》约定双倍返还股权转让款26505151.90元（已付股权认购款13252575.95元×2）给梁迪伟、汤月清。由于2013年12月31日签订的《收据》和《借据》双方确定慧信公司、谭铭卓、杜红玉应偿还26500000元给梁迪伟、汤月清，汤月清、梁迪伟遵循诚实信用交易，仍同意按此执行。
（二）慧信公司、谭铭卓、杜红玉已偿还的1200万元应先行清偿欠梁迪伟、汤月清的违约金。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：1、实现债权的有关费用；2、利息；3、主债务。”规定，慧信公司、谭铭卓、杜红玉所偿还的1200万元当然应先行清偿欠梁迪伟、汤月清的违约金（或利息），扣减后慧信公司、谭铭卓、杜红玉仍欠梁迪伟、汤月清股权转让款13252575.95元、违约金1247424.05元，合计1450万元。但是，一审法院在没有任何理据的情况下，拒不适用该法律条文，明显有法不依，实属偏袒慧信公司、谭铭卓、杜红玉而作出错误裁判。
（三）慧信公司、谭铭卓、杜红玉所立下的《还款计划书》属于有效的民事法律行为，应承担该法律效果。依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十七条规定，慧信公司、谭铭卓、杜红玉所立下的《还款计划书》具有事实基础，自作出时已具有法律效力，未经汤月清、梁迪伟（相对人）同意或依照法律规定，不得擅自变更或解除。通过法庭调查得知，《还款计划书》既不符合《中华人民共和国民法通则》第五十八条或《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，也不符合《中华人民共和国合同法》第五十四规定的可撤销情形。而且，慧信公司、谭铭卓、杜红玉《还款计划书》立于2014年3月28日，亦超过了《中华人民共和国合同法》第五十五条规定的一年撤销期限。既然《还款计划书》具有法律效力，那么慧信公司、谭铭卓、杜红玉应依约偿还股权转让款及相应利息！因此，汤月清、梁迪伟要求慧信公司、谭铭卓、杜红玉依照《还款计划书》约定，偿还1450万元并从2013年6月1日起按月利率1.5%计算利息有充分的法理依据和法律规定作支持。但是，一审判决论述中一笔带过，仅以本案非民间借贷，无须履行《还款计划书》，在没有任何法理依据或法律规定支持下，一审如此认定完全错误。
二、一审法院滥用自由裁量权。（一）《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人一方如认为约定的违约金低于损失的，可以请求增加；认为约定的违约金过分高于造成损失的，可以请求适当减少。以上规定包含了两部分法理内容：第一就是主张违约金过低或过高均应由主张一方当事人承担举证责任，这与《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定相一致；第二，条款规定只有在违约金过分高于损失的情况下才予适当减少，明显违约金除具有补偿性质外还具有惩罚性质！本案中，慧信公司、谭铭卓、杜红玉从未提出约定的违约金过分高于梁迪伟、汤月清造成损失的主张，慧信公司、谭铭卓、杜红玉也没有任何证据证明约定的违约金过分高于造成损失。一审法院擅自作出违约金过高调整完全违反了“不诉不理”审判原则，在没有事实基础及证据支持的情况下滥用法院裁判权。
（二）一审法院以自由裁量作出的裁判完全脱离了客观事实，也违背了生活经验和经济规律。即使一审法院以自由裁量权作出裁判，也应遵循法律的规定。一审法院即使不适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，自由裁量权也必须依《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定作为裁判原则。众所周知，稍有接触股票市场都知道一个客观事实，认购拟上市公司原始股，一旦上市溢价都会在2倍以上甚至几十倍，上网查一查完全可以掌握这一事实，在此不再赘述。本案中双方所约定的双倍返还股权认购款，其实只是汤月清、梁迪伟最低最保守的合同利益而已，此利益实际仍不能补偿汤月清、梁迪伟依合同应取得的利益。在此情况下，再要求汤月清、梁迪伟提供精确的数据，违背生活经验。简单而言，慧信公司、谭铭卓、杜红玉按民间借贷方式占用汤月清、梁迪伟资金来计算，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十一条规定，年利率36%（月利率3%）都属于有效（已付利息不得要求返还），直接支持年利率24%（月利率2%）。汤月清、梁迪伟于2010年10月20日已将股权转让款13252575.95元（1050万元于2010年10月18日已支付，另2010年借款本息共2752575.95元)支付给慧信公司、谭铭卓、杜红玉，按月利率3%计至2013年12月31日利息已达1510万元（《借据》订立日，按38个月计算），若再计算2014年1月1日至现在利息总额将超过2460万（增加：以1450万元为本金，2014年1月计至2015年10月，利息957万元）。即使按最低月息2%计算，以13252575.95元为本金，从2010年10月20日计至2014年1月6日（该日偿还1200万元，按39个月计），利息已达1033万元；扣除慧信公司、谭铭卓、杜红玉已偿还1200万元，按先息后本计算，应以11589585.19元（13252575.95元+10330000.00-12000000元）为本金，从2014年2月计至2015年10月共21个月，利息为4867625.78元。以上计算方法仍未计算每月收回利息再产生的收益，否则收益更为庞大，汤月清、梁迪伟所要求慧信公司、谭铭卓、杜红玉承担的违约责任实际仍未能完全弥补所受到的损失。而且，违约金除具有补偿性质外，还有促使合同当事人恪守合同义务，惩罚违约行为的作用，汤月清、梁迪伟上诉请求客观事实清楚，法律依据明确。一审法院以自由裁量权作出的判决缺乏事实依据和法理依据，适用法律错误，是主观臆断的错误判决。因此，请二审法院准确适用法律，慎用自由裁量权，依法支持汤月清、梁迪伟的上诉请求。请求二审法院撤销一审判决第一项、第三项，依法改判：1、判令慧信公司、谭铭卓、杜红玉退还股权转让款13252575.95元、违约金1247424.05元，合计1450万元给汤月清、梁迪伟；2、判令慧信公司、谭铭卓、杜红玉以1450万元为本金，从2013年6月1日起按月利率1.5%计利息至清偿日止（暂计至2015年10月1日，共28个月，利息为609万元）给汤月清、梁迪伟。
慧信公司、谭铭卓、杜红玉答辩称：对一审法院查明的事实没有异议，汤月清、梁迪伟的上诉请求主张的损失是没有事实依据的，其上诉没有合理的理由，请求二审法院驳回汤月清、梁迪伟的上诉请求
本院二审对一审法院查明的基本事实予以确认。
本院二审认为：本案案由应定性为民间借贷纠纷。虽然汤月清、梁迪伟与慧信公司签订股份认购协议书认购慧信公司拟在美国上市的股份，股份认购协议也约定了双方回购股份的条件，但其后双方又签订了股份认购协议补充协议，补充协议第五条约定“无论慧信公司上市与否，汤月清、梁迪伟都有权要求慧信公司双倍返还股份认购款”。该条款虽是为了约束慧信公司及使汤月清、梁迪伟能及时收回投资认购股份的款项，但实质是以投资认购股份协议约定固定高回报进行融资借款，并非以股权的交付及股东权益作为目的，而是以收取固定比例的收益为目的，不享有股东权利，不参与经营，亦不承担亏损的风险。与购买方支付股份认购款而成为股东并共担风险及共享收益的投资方式明显的区别。因此，协议的实质系名为认购股份投资实为借款，故本案应定性为民间借贷纠纷，原审法院认定为合同纠纷不当，本院依法予以纠正。
虽然慧信公司、谭铭卓、杜红玉出具《借据》、《收据》给汤月清、梁迪伟确认原股份认购款转为借款，但双方均确认汤月清、梁迪伟转为借款的股份认购款13252575.95元为两笔款项，一笔是慧信公司尚欠汤月清和梁迪伟的借款本金2733333.28元及利息19242.67元，另一笔是股份认购款1050万元。此两笔数额实为汤月清、梁迪伟支付给慧信公司的借款本金。汤月清、梁迪伟并未实际交付《借据》、《收据》约定的2650万元给慧信公司、谭铭卓、杜红玉。因民间借款具有实践性特征，借款金额应以实际交付的金额为准。因此，在双方签订补充协议时，慧信公司、谭铭卓、杜红玉实际尚欠汤月清、梁迪伟的借款本金金额应为13233333.28元（2733333.28元+10500000元）。汤月清、梁迪伟请求慧信公司、谭铭卓、杜红玉应偿还借款本金2650万元理据不足，本院不予支持。对于13233333.28元借款本金，其中2733333.28元借款本金是源于慧信[2010]借0101号借款合同，该借款合同中对于逾期利息并未约定，本院依法确定逾期还款的利息按人民银行同期短期贷款年利率百分之五点三一的四倍计算。虽借款合同约定了慧信公司、谭铭卓、杜红玉逾期支付利息和偿还本金，梁迪伟和汤月清有权按逾期金额每天万分之五的标准收取违约金，但民间借贷关系法定的利息范围是银行同期贷款利率的四倍，超过该范围的法院不予支持。梁迪伟和汤月清请求的违约金损失亦应包含在四倍利息之内。因此，对于梁迪伟和汤月清同时请求支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。而1050万元的款项，梁迪伟、汤月清于2010年10月18日支付给慧信公司，鉴于《股份认购补充协议书》约定的双倍返还股份认购款的投资回报具有高息性质，本院确定慧信公司自2010年10月18日收取款项之日起的借款利息按人民银行同期短期贷款年利率百分之五点三一的四倍计算。因2014年1月6日慧信公司、谭铭卓、杜红玉偿还1200万元款项给汤月清，双方均未明确是先偿还本金还是归还逾期还款利息。根据《中华人民共和国合同法》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”规定，慧信公司、谭铭卓、杜红玉归还的款项1200万元宜先冲抵归还逾期还款利息，有盈余再冲抵本金。1050万元借款本金从慧信公司2010年10月18日收取款项之日起至2014年1月6日止按年利率百分之五点三一的四倍计算利息为7192395元，2733333.28元借款本金从2012年9月26日至2014年1月6日止的逾期利息为746664.64元，上述两项利息加上双方确认的2733333.28元借款本金2012年9月26日止利息19242.67元，合计7958302.31元。因此，上述慧信公司、谭铭卓、杜红玉归还的款项1200万元冲抵7958302.31元利息外尚余4041697.69元，冲抵本金13233333.28元，尚欠借款本金金额为9191635.59元。自2014年1月7日起逾期还款利息以9191635.59元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。
谭铭卓、杜红玉在《借款合同》、《股份认购协议书》、《股份认购补充协议书》均承诺对慧信公司向梁迪伟、汤月清承担债务承担连带保证责任，此是当事人真实的意思表示，应予确认。谭铭卓、杜红玉应对慧信公司所欠汤月清、梁迪伟的债务承担连带保证责任。
综上，原审判决认定事实不清，处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，二审判决如下：一、慧信公司应于判决生效之日起十日内向汤月清、梁迪伟支付本金9191635.59元及相应利息（以9191635.59元基数，从2014年1月7日起至判决确定还款日止，按照人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）；二、谭铭卓、杜红玉对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回汤月清、梁迪伟的其他诉讼请求。本案一审案件受理费133595元，保全费5000元；二审案件受理费133595元，合计272190元，由慧信公司、谭铭卓、杜红玉共同负担122485.5元，由汤月清、梁迪伟共同负担149704.5元。
再审法院查明事实及判决结果
慧信公司、谭铭卓、杜红玉申请再审称：一、二审判决和江门市人民检察院作出的《不支持监督申请决定书》认定慧信公司、谭铭卓、杜红玉与汤月清、梁迪伟签订的《股份认购协议书》和《股份认购补充协议书》属于名为投资，实为借贷的协议，故将案由定性为民间借贷纠纷没有事实依据。该协议具备估价调整机制协议即对赌协议的全部特点和条件。明显表明汤月清、梁迪伟作为收购方（包括投资方）与慧信公司（原为江门市慧信净水材料有限公司）作为出让方（包括融资方）在达成并购（或者融资）协议时，对于慧信公司的未来不确定的情况进行的一种约定。对赌协议实际上是期权的一种形式的全部特点和条件。二、上述《民事判决书》和《决定书》将本案案由定性为民间借贷纠纷，进而认定上述协议书具有法律效力适用法律错误。双方签订的协议书属于估价调整机制协议即对赌协议，违反《中华人民共和国公司法》第二十条规定，应认定无效。即使该协议属于名为投资，实为借贷的协议，也违反《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的规定，应认定无效。三、根据最高人民法院的甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司和苏州工业园海富投资有限公司、陆波增资纠纷案中，对涉案协议采用投资者与目标企业签订的对赌条款无效，而投资者与目标企业股东签订的对赌条款有效的观点应被本案采纳。四、上述《民事判决书》和《决定书》认定申请人与汤月清、梁迪伟签订的《股份认购协议书》和《股份认购补充协议书》属于名为投资、实为借贷的协议，故将案由定性为民间借贷纠纷，进而认定上述两份协议书具有法律效力的认定在司法实践中对于股东滥用权力抽逃公司资产、进而侵犯公司其他股东和债权人的利益将引起反面的指导作用。五、因上述两协议书无效，慧信公司只是承担财产返还及按照自己的过错(50%的过错责任)赔偿损失，谭铭卓、杜红玉作为担保人承担慧信公司不能履行部分的范围内承担三分之一的赔偿责任。六、抗诉书中虽然否定了关于本案民间借贷纠纷的案由，但是并没有确立本案的案由，慧信公司认为本案的案由应为新增资本认购纠纷。七、抗诉书对于谭铭卓、杜红玉按照《股份认购协议书》以及《股份认购补充协议书》的相关约定，提供连带保证担保责任，认定为有效没有法律依据。根据《担保法》第五条的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的按照约定。谭铭卓、杜红玉只是对慧信公司的权利义务向汤月清、梁迪伟承担连带担保责任，并没有就担保合同是否独立于主合同或主合同无效的情况下，担保合同仍然有效等进行约定。故应该按照《担保法》第五条的规定，认定《股份认购补充协议书》第六条和《股份认购协议书》第九条为无效。同时根据《最高院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八条的规定，确定谭铭卓、杜红玉只在慧信公司不能因合同无效返还财产和赔偿损失的前提下承担三分之一的赔偿责任。
汤月清、梁迪伟辩称,一、双方签订的《股份认购协议书》和《股份认购补充协议书》属于名为投资，实为借贷的协议。虽然汤月清、梁迪伟与慧信公司签订《股份认购协议书》认购慧信公司拟在美国上市的股份，该协议也约定了双方回购股份的条件，但其后双方又签订了补充协议，第五条约定“无论慧信公司上市与否，汤月清、梁迪伟都有权要求慧信公司双倍返还股份认购款”。该条款虽是为了约束慧信公司及使汤月清、梁迪伟能及时收回投资认购股份的款项，但实质是以投资认购股份协议约定固定高回报进行融资借款，并非以股权的交付及股东权益作为目的，而是以收取固定比例的收益为目的，不享有股东权利，不参与经营，亦不承担亏损的风险。与购买方支付股份认购款而成为股东并共担风险及共享收益的投资方式明显的区别。二、双方约定的按双倍返还股份认购款条款合法有效。谭铭卓、杜红玉、慧信公司于2013年12月31日向汤月清、梁迪伟出具《借据》和《收据》，确认股份认购款转为借款，对借款本息数额作了结算处理，且部分履行。1.双方约定的按双倍返还股份认购款条款，是双方当事人的真实意思表示，未违反我国法律法规的规定。而慧信公司出具的《借据》和《收据》进行结算，确认本息合计为2650万元，其中本金13233333.28元，余款为利息部分，并没有超过年利率36%计算的利息，合法有效。2.慧信公司按照《借据》中关于分期还款的承诺，并于2014年1月6日实际履行偿还1200万元，应为偿还利息，未偿还本金。三、二审判决认定事实清楚，处理恰当，慧信公司等申请再审理由不成立。1.二审法院认定双方签订的《股份认购协议书》和《股份认购补充协议书》实质是名为投资实为借贷，并根据实际尚欠的借款本金数额、款项来源及支付时间，以及计息标准和起始时间，并扣减慧信公司偿还的1200万元，最后认定慧信公司尚欠借款本金9191635.59元，并按银行利率的四倍计算利息，处理恰当。2.慧信公司以该公司在美国上市，而与汤月清、梁迪伟签订股份认购协议，实际上是慧信公司编造的虚假信息。慧信公司的股东即谭铭卓和杜红玉，夫妻俩即是两协议书的连带责任保证人，也是其出具《借据》、《收据》和《还款计划书》，自愿作为借款人偿还本案债务的债务人，不存在《公司法》第二十条规定的损害慧信公司及其股东或债权人利益的情形。因此二审法院认定事实清楚，裁判处理恰当，再审理由不成立，请求驳回其再审请求，维持二审判决。
广东省人民检察院抗诉认为：本案的主要争议焦点在于争议协议约定的双倍归还股份投资款的条款是否有效。终审判决存在认定的基本事实缺乏证据证明和适用法律错误，导致实体处理不当。理由如下：
（一）终审判决认定谭铭卓、杜红玉、慧信公司与汤月清、梁迪伟于2010年10月8日所签订的《股份认购协议书》和于2012年9月26日所签订的《股份认购补充协议书》属于名为投资，实为借贷的协议，故将案由定性为民间借贷纠纷缺乏事实依据。
谭铭卓、杜红玉、慧信公司与汤月清、梁迪伟于2010年10月8日所签订的《股份认购协议书》和于2012年9月26日所签订的《股份认购补充协议书》并非名为投资，实为借贷，而具备估价调整机制协议（ValuationAdjustmentMechanism对赌协议）的全部特点和条件。谭铭卓、杜红玉、慧信公司与汤月清、梁迪伟于2010年10月8日所签订的《股份认购协议书》第五条关于(1)从交款之日起至股票正式上市发行前，乙方可换回原来的认购资金，按年利率12%计算利息；(2)乙方在限售期内需转让股票，只能在甲方公司内部人员转让或由甲方回购，转让价格由双方协商确定，甲方承诺回购价格不低于本金加12%的年利息；(3)乙方股票限售期满后一年内，如甲方股票收盘价在上述期间没有出现连续20个交易日每股6美元以上的，乙方可以在上述期间届满后一个月内要求甲方以6美元的价格回购股票的约定及谭铭卓、杜红玉、慧信公司与汤月清、梁迪伟于2012年9月26日所签订的《股份认购补充协议书》第五条关于从2013年12月31日起，无论甲方上市成功与否，乙方有权要求甲方按双倍归还全部或部分已缴的股份认购款的约定，明显表明汤月清、梁迪伟作为收购方（包括投资方）与慧信公司（原为江门市慧信净水材料有限公司）作为出让方（包括融资方）在达成并购（或者融资）协议时，对于慧信公司的未来不确定的情况进行的一种约定。如果约定的条件，即慧信公司如未来截至2013年12月31日在美国上市，且其股票收盘价在投资方股票限售期满后一年内出现连续20个交易日每股6美元以上的，投资方则行使其成为慧信公司的股东的一种权利；如果慧信公司未来截至2013年12月31日在美国未上市，或虽上市但其股票收盘价在投资方股票限售期满后一年内未出现连续20个交易日每股6美元以上的，融资方则应双倍返还投资方的股权认购款。可见上述约定具备估价调整机制协议(ValuationAdjustmentMechanism对赌协议)即收购方（包括投资方）与出让方（包括融资方）在达成并购（或者融资）协议时，对于未来不确定的情况进行一种约定。如果约定的条件出现，投资方可以行使一种权利；如果约定的条件不出现，融资方则行使一种权利，对赌协议实际上是期权的一种形式的全部特点和条件。终审判决认定谭铭卓、杜红玉、慧信公司与汤月清、梁迪伟于2010年10月8日所签订的《股份认购协议书》和于2012年9月26日所签订的《股份认购补充协议书》属于名为投资，实为借贷的协议，故将案由定性为民间借贷纠纷没有事实依据。
（二）终审判决认定案涉《股份认购协议书》、《股份认购补充协议书》属于名为投资，实为借贷的协议，故将案由定性为民间借贷纠纷，进而认定上述《股份认购协议书》和《股份认购补充协议书》具有法律效力属适用法律错误。
如前所述，谭铭卓、杜红玉、慧信公司与汤月清、梁迪伟于2010年10月8日所签订的《股份认购协议书》和于2012年9月26日所签订的《股份认购补充协议书》属于估价调整机制协议（ValuationAdjustmentMechanism对赌协议）。案涉协议约定的双倍归还股份投资款的条款，使得汤月清、梁迪伟对慧信公司的股份认购可以取得相对固定的高收益，该收益脱离了慧信公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，违反《中华人民共和国公司法》第二十条关于公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定应认定无效。但是，在案涉《股份认购补充协议书》中第六条约定，谭铭卓、杜红玉作为公司股东自愿对慧信公司的权利义务向梁迪伟、汤月清承担连带担保责任，该连带担保责任的承诺并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。终审判决认定案涉《股份认购协议书》、《股份认购补充协议书》具有法律效力属适用法律错误，导致实体处理不当。
综上所述，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明和适用法律错误，导致实体处理不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项和第二百零八条之规定，提出抗诉。
慧信公司、谭铭卓、杜红玉在再审期间提交如下证据：1.广州仲裁委员会的仲裁裁决书，证明慧信公司对外存在债权人，其与汤月清、梁迪伟的股份认购协议及补充协议属于对赌协议，违反《公司法》第二十条规定，损害公司债权人利益而无效。2.利息计算清单，证明因合同无效导致慧信公司只对利息损失承担50%的赔偿责任，应返还本金1252575.95元和利息1385049.38元，合计2637625.33元。谭铭卓、杜红玉作为担保人只承担三分之一的赔偿责任，即赔偿879208.44元。3.汤月清的股权证明及其翻译件。证明汤月清拥有慧信污水解决方案股份有限公司（据开曼群岛法律注册）875001股股权。本院依法将上述证据提交对方当事人质证。汤月清、梁迪伟质证意见为：证据1与本案无关联，不能证明其主张的事实。证据2只是对方单方计算的利息清单，与双方签订的补充协议约定的内容及《借据》《收据》内容不相符，不予认可。证据3反映汤月清持有的是英属开曼群岛的慧信污水公司股份，并非美国上市公司，与本案双方约定在美国上市的慧信公司的股份认购款不相关联，不予认可。本院依职权调取的证据为：江门慧信环保股份有限公司和江门市慧信净水材料有限公司历年来工商登记及变更登记材料。双方当事人均对上述证据不持异议。
经再审查明：2010年1月26日，梁迪伟、汤月清（甲方）与江门慧信环保股份有限公司（乙方，以下简称“慧信环保股份公司”）、谭铭卓、杜红玉（丙方）签订《借款合同》，合同约定：甲方借款500万元给乙方，借款汇入谭铭卓的银行帐号。借款期限：2010年3月11日至2012年9月10日止共30个月。还款和付息方式：本金分30个月等额分摊。利息总共100万元，分两次支付（第12个月和第24个月各支付50万元）。逾期还款则按日息万分之五计违约金。如果累计3个月未付清全部利息，甲方有权立刻收回全部借款本金。担保条款：丙方同意作为乙方担保人，对借款本金和利息提供担保。若乙方股票日后能上市，甲方享有股票优先认购权，股价1元一股，数量500万股。
2010年3月11日，梁迪伟分两次转帐250万元（合计500万元）到谭铭卓的银行帐号。慧信环保股份公司出具《收据》，载明收到梁迪伟、汤月清借款500万元，该收据有慧信环保股份公司盖章，担保人谭铭卓、杜红玉签名并捺指模。
2010年4月22日，汤月清用梁迪伟的账号分别转账200万元和120万元（合计320万元）给谭铭卓。双方确认该款项为慧信环保股份公司向汤月清、梁迪伟的借款。
2010年10月8日，江门市慧信净水材料有限公司（甲方，以下简称“慧信净水公司”）与汤月清、梁迪伟（乙方）、谭铭卓、杜红玉（丙方）签订《股份认购协议书》。约定甲方准备在美国上市，准备按内部价格发行股份给乙方。认购价为每股3美元。乙方认购87.5万股股票，总额为265.5万美元，乙方以现金人民币方式认购（暂按人民币：美元=6.7：1折算）在签订本协议后预付人民币1758.75万元到丙方谭铭卓的账号。双方约定限售期为股票上市后18个月。至上市前，乙方可换回原来的认购资金，按年利率12%计息。限售期满后一年内，甲方股票没有出现连续20个交易日每股6美元以上，乙方可以在上述期间届满后一个月内要求甲方以6美元回购。丙方自愿对甲方在合同中的权利义务向乙方承担连带保证责任。该协议由慧信净水公司盖章，汤月清、谭铭卓、杜红玉签名并捺指模。
2010年10月11日，汤月清通过邹锦涛的银行帐号分三次转帐270万元、200万元和280万元（合计750万元）给谭铭卓。同日，慧信环保股份公司出具《收据》，收到汤月清股权认购款750万元。
2010年10月18日，汤月清通过工商银行帐号转账300万元给谭铭卓，慧信环保股份公司出具《收据》，收到汤月清购买股权款300万元。
2012年9月26日，慧信净水公司（甲方）与梁迪伟、汤月清（乙方）、谭铭卓、杜红玉（丙方）签订《股份认购补充协议书》（以下简称《补充协议》）。约定：1.截止至2010年10月20日，甲方收到乙方支付认购款1050万元。2.乙方将对甲方的债权未偿还本金2733333.28元及2012年4月20日到2012年5月10日利息19242.67元，本息合计为2752575.95元，全部转为乙方的股份认购款。3.截止2012年5月10日乙方累计预缴股份认购款13252575.95元。尚余4334924.05元未缴交，经甲乙双方协商同意，乙方不再支付未缴部分认购款，并放弃该款所对应股份认购权。4.乙方实际持有股票数量认定：在甲方股票上市当日，根据乙方实际预缴的股份认购款，按每股3美元计算乙方实际持有股票数量。如果计算出的实际可认购股票数量小于原协议认购的87.5万股，则以实际可认购股票数量为乙方实际持有的数量，差额部分为乙方代甲方持有。如果计算出的实际可认购股票数量大于原协议的87.5万股，则认定乙方实际持有股票仍为87.5万股，超出的认购款应由甲方退回乙方。5.从2013年12月31日起，无论甲方上市成功与否，乙方有权要求甲方按双倍归还全部或部分已缴的股份认购款。6.丙方自愿对甲方的权利义务向乙方承担连带担保责任。该协议由慧信净水公司盖章，梁迪伟、汤月清和谭铭卓、杜红玉分别签名捺指模。
2013年4月24日，慧信净水公司变更为慧信公司。
2013年12月31日，慧信公司出具《借据》，载明：“现借到汤月清人民币2650万元，其中1200万元于2014年1月5日前归还，余下于2014年6月份前还清”。并同日出具《收据》，载明：“收到汤月清股份认购补充协议书到期款2650万元转为的借款”。该《借据》和《收据》均有慧信公司盖章，谭铭卓、杜红玉签名并捺指模。2014年1月6日慧信公司偿还1200万元给汤月清。
2014年3月28日，慧信公司、谭铭卓出具《还款计划书》，载明：“截止2014年3月28日，借款人谭铭卓尚欠汤月清人民币1450万元，定于2014年6月30日前归还800万元，同年7月31日前还清余款，若逾期未能还清，余款从2013年6月1日开始计算利息，利息按月息1.5%计算，直至还清为止”。
再查明，慧信环保股份公司于2007年8月20日成立，股东为谭铭卓、杜红玉、潘锡帮、潘江俊，法定代表人谭铭卓。2013年1月4日变更为广东慧信环保股份公司，2013年4月15日变更为广东慧信投资股份公司。
慧信净水公司原名江门市蓬江区慧信净水材料有限公司，于2003年4月28日成立，股东为谭铭卓，杜红玉，法定代表人谭铭卓。2006年更名为慧信净水公司，2010年6月1日，股东变更为慧信环保股份公司（法人独资有限公司）。其注册资本原为50万元，于6月3日、11日、13日分别变更注册资本为470万元、770万元、1000万元。2010年8月6日变更股东为谭铭卓、杜红玉（自然人投资或控股）。2013年3月13日，其注册资本从1000万元变更为3000万元。2013年4月24日，变更为广东慧信环保有限公司。
本院认为，本案是民事再审案件。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行”的规定，本院仅对慧信公司、谭铭卓和杜红玉的再审请求进行审查，对对方当事人未提出请求的不予审查。综合各方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案二审争议焦点为：1.本案案件性质如何确定；2.慧信公司、谭铭卓、杜红玉应如何承担还款责任。
关于焦点一。汤月清、梁迪伟为主张双方的民间借贷关系，在一审期间提交慧信公司、谭铭卓、杜红玉出具的《借据》、《收据》和《还款计划书》，双方确认将双倍返还汤月清、梁迪伟的股份认购款转为借款，是属于基于其他法律关系达成的债权债务协议，依法应对基础法律关系予以审查。经查，双方确认汤月清、梁迪伟交付的股份认购款由两部分款项组成。第一部分是慧信环保股份公司基于慧信（2010）借0101号借款合同尚欠汤月清、梁迪伟的借款本金2733333.28元和利息19242.67元，该借款虽然是慧信环保股份公司所借，但慧信公司在再审时承认两公司是关联企业，且借贷方、慧信环保股份公司法人代表谭铭卓和慧信公司在《补偿协议》中对慧信环保股份公司的该笔借款转为慧信公司的股份认购款均予以确认，应视为对债务转让予以认可，本院予以确认。第二部分款项是汤月清、梁迪伟交付的股份认购款1050万元。对该款项的性质如何认定（是投资款还是借款）是本案的关键。对于汤月清、梁迪伟提交的《股份认购协议书》和《补充协议》，慧信公司和谭铭卓、杜红玉主张该协议属于目标公司与投资人之间的对赌协议，损害了公司利益和其他债权人利益，依法无效。经查，对赌协议是估值调整机制（ValuationAdjustmentMechanism）的俗称，是股权投资者根据企业实际经营状况对投资条件加以限制，在对企业未来经营效益不确定的情况下，按企业未来实际经营绩效决定投资及其对价，包括增资合作、估值调整、股权转让等形式，是私募股权投资行为中常见的融资契约。其与民间借贷最大的区别是投资方是否获得的固定利润或报酬。民间借贷是出借人将款项交付给借款人，不论借款人经营状况如何，无论盈亏，出借人均按期收回本息或近期收取固定利润。而对赌协议中投资方获得的补偿与目标公司盈利息息相关，投融资双方均有一定的风险。一些债权性融资亦采取对赌协议的形式，即使此类对赌协议中也会涉及对目标公司经营业绩或股东回报的约定，且约定的实现同样会有不确定性，但投资者本金和收益的回报却是固定的、明确的，无论条件是否成立，投资者都将获得利益而不会有损失，这实际也是一种民间借贷。本案中，虽然汤月清、梁迪伟与慧信公司签订《股份认购协议书》，由汤月清等人认购慧信公司拟在美国上市的股份，《股份认购协议书》也约定了双方回购股份的条件（即慧信公司在美国上市且股票收盘价在限售期满一年内没有出现连续20个交易日每股6美元以上，投资方可以要求慧信公司以6美元的价格回购股票），是对未来不确定情况的一种约定，该协议具备对赌协议的一些特点和条件。但两年后因慧信公司迟迟未能在美国上市，双方于2012年9月26日又签订了《补充协议》，《补充协议》第五条约定“从2013年12月31日起，无论慧信公司上市与否，汤月清、梁迪伟都有权要求慧信公司双倍返还股份认购款”，从该约定来看，是双方对回购认股款进行重新约定，不再以未来不确定的情况来约定回购认股款的条件，而是直接以时间和双倍返还作为回购条件，其投资收益是固定和明确的，且不再与公司的盈利挂钩。因此该协议不再具备对赌协议的特点和条件，不受投资人与目标公司对赌无效的规定来约束。该协议系双方当事人真实意思表示，并未违反法律禁止性规定，对双方均具有约束力。其次，从《股份认购协议书》及《补充协议》的内容和履行来看，双方在协议中均未对汤月清、梁迪伟支付的股份认购款所占公司的股权份额进行约定。在收到股份认购款直至签订《补充协议》的两年内，慧信公司均没有对公司注册资金进行变更，没有办理增资手续，因此汤月清、梁迪伟支付的股份认购款并未转化为慧信公司资本，只属于公司的外债资本。汤月清、梁迪伟要求慧信公司返还认购款及支付利息并未影响公司利益和其他债权人的权益，亦没有违反《公司法》的相关规定，依法予以支持。再次，慧信公司在收取股份认购款后没有办理股东变更手续，汤月清、梁迪伟亦没有享受股东的权利和义务，不参与经营，其无论在《股份认购协议》按年利率12%回购还是《补充协议》双倍返还股份认购款的约定，均以收取固定比例的利益作为投资利润，作为投资者，其支付的本金和收益的回报是固定的、明确的，因此汤月清、梁迪伟支付的股份认购款行为更符合债权性融资的特征，应属于民间借贷行为。本院二审认定上述协议实质系名为认购股份投资实为借款，将本案定性为民间借贷纠纷符合法律规定和案件的实际情况，应予维持。慧信公司、谭铭卓和杜红玉以涉案协议属于对赌协议，损害公司利益和其他债权人利益依法无效的申诉理据不充分，本院不予支持。
关于焦点二。首先对借款本金的确认。如前所述，本案定性为民间借贷纠纷，应受民间借贷相关法律的约束。虽然慧信公司、谭铭卓、杜红玉出具《借据》和《收据》，确认将按双倍返还的股份认购款（2650万元）转为借款，但双方均确认汤月清、梁迪伟实际支付的股份认购款为13252575.95元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，民间借贷具','2019-01-04
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