沈阳市沈北新区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）北新民初字第02300号
原告于洪生。
原告ＸＸ刚。
原告左海军。
三原告共同委托代理人李立新、唐娟，均系辽宁宝铎律师事务所律师。
被告北京城建集团有限责任公司。
委托代理人刘建军，系该公司法律顾问。
被告金坛建工建筑劳务有限公司。
委托代理人王依龙，系北京市金台律师事务所律师。
原告于洪生、ＸＸ刚、左海军与被告北京城建集团有限责任公司（以下简称北京城建公司）、金坛建工建筑劳务有限公司（以下简称金坛劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年6月5日立案受理，依法由审判员赵欣担任审判长并主审、代理审判员马腾飞、人民陪审员杨楠组成的合议庭，适用普通程序于2013年8月14日公开开庭进行了审理。三原告的委托代理人唐娟、李立新，被告北京城建公司的委托代理人刘建军、被告金坛劳务公司的委托代理人王依龙到庭参加诉讼。并于2014年1月8日由赵欣担任审判长并主审，与代理审判员马腾飞、人民陪审员杨楠组成合议庭第二次公开开庭进行了审理。三原告及委托代理人唐娟到庭参加了诉讼。被告北京城建公司、金坛劳务公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭应诉。本案现已审理终结。
原告诉称，1、要求被告给付工程款2，630，078.58元及利息；2、要求被告给付钢材款107，302.05元。
被告北京城建公司辩称，1、原告诉讼包括建设工程施工合同关系和买卖合同关系，原告应分别主张权利；2、我公司与三原告无合同关系，依据合同相对性的原理，原告起诉我方主体不适格；3、原告提供的鉴定报告没有事实和法律依据，鉴定结论不能作为给付工程款的依据；4、我方与被告金坛劳务公司存在劳务合同关系，该合同的履行情况我方不了解，特别是工程款的支付我方不清楚。
被告金坛劳务公司辩称，不同意给付原告工程款。理由1、原告起诉我方主体不适格，我方与北京城建公司存在机电劳务分包关系，涉案工程系临建工程；2、我方对鉴定结论存有异议，鉴定结论不客观，计价有误。
经审理查明，2011年7月，被告北京城建公司承包了沈阳首开国盛投资有限公司开发的、坐落于沈阳市沈北新区道义开发区的盛京国际演艺中心的建设工程。承包内容包括文体馆、主场馆、北汽车坡道的土建及机电工程。同年8月，被告北京城建公司将其承包的主场馆临建水电安装工程分包给被告金坛劳务公司施工。承包方式是包工包料，价款3，500，000元。后金坛劳务公司将其承包的该工程中的临时围墙、临时水池、大门、道路、化粪池、厕所等临建工程分包给三原告实际施工，但金坛劳务公司没有与三原告签订书面的分包合同。2011年8月，三原告进场施工并于次年1月撤场将已完工程交付被告金坛劳务公司。
后三原告与二被告协商工程款未果，其三方于2012年11月30日在沈阳市沈北新区蒲河农民工维权中心签订协议书一份，其中二被告作为甲方、三原告作为乙方，双方共同约定同意由沈阳蒲河新城管委会指定一家工程造价评估单位或部门就盛京演艺中心项目实际工程量及用工造价进行评估；并约定双方代表均同意共同指定的工程造价评估单位或部门的评估结果。评估结果出来后一周内结算。该份协议书签订后，北京城建公司代表代新志、金坛劳务公司代表韦军荣及三原告分别签字捺印。2012年12月12日，沈阳蒲河新城信访局（蒲河新城农民工维权中心）委托辽宁隆丰咨询事务所有限公司为本案争议的临建工程进行造价鉴定。2012年12月28日辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司出具鉴定结论为：原告于洪生工程造价为215，724.35元；原告左海军工程造价为1，086，343.46元、钢材款107，302.05元；原告ＸＸ刚工程造价816，672.98元、511，337.79元，上述三原告工程款造价共计2，630，078.58元，钢材款107，302.05元。另，在评审报告正式出台前，辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司将评审结果向蒲河新城农民工维权中心进行了反馈。
2012年12月25日，被告北京承建公司工作人员郭清阳书写说明1份，主张其对上述工程造价评审报告结论存有异议。
2012年12月27日，上述甲乙双方代表在沈阳蒲河新城农民工维权监察大队会议室召开调解会议，会议确定事项为：1、北京城建公司及金坛劳务公司承认辽宁隆丰工程造价咨询事务所有限公司出具的评估报告中计算依据（施工单体）确实存在，但对计算依据的规格及劳务日工定价存在异议。评估结果异议由辽宁隆丰工程造价咨询事务所有限公司解释。2、北京承建公司及金坛劳务公司提供甲供材料的相关凭证及金额，该款从评估结果中扣除；3、左海军提供的关于钢材款107，302.5元的问题，北京城建公司及金坛劳务公司与左海军就临建工程钢材用量进行核定，确定钢材用量及造价后，在评估结果上予以增减；4、北京城建公司及金坛劳务公司自辽宁隆丰工程造价咨询事务所有限公司出具的评估报告7日（2013年1月4日前）内筹集资金解决该案。逾期未解决的，北京城建公司及金坛劳务公司承担相应的法律责任；5、在案件解决期间，ＸＸ刚、于洪生、左海军班组农民不得再到任何机关上访或采取非正常访的形式讨薪，如出现上述情况，ＸＸ刚、于洪生、左海军将承担相应责任。以上会议确定的条款已经看到，且能够代表本单位、本班组的权利和义务。2012年12月28日，上述甲乙双方代表又签订同意书一份，双方确认同意由辽宁隆丰工程造价咨询事务所有限公司进行评估结算，并同意该公司的评估结果。
2013年1月12日，被告金坛劳务公司工作人员韦军荣确认收到上述工程造价评审报告。2013年1月22日，沈阳首开国盛投资有限公司工作人员王文硕确认收到上述工程造价评审报告。
2013年1月19日，被告北京城建公司针对上述工程造价评审报告向沈阳蒲河新城房产局提出鉴定异议，其主张该鉴定结论鉴定依据不齐全且数额明显过高、鉴定所工作人员未到现场测量。2013年1月30日，辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司针对被告北京承建公司提出的鉴定异议，回复意见如下：人工费采用2011年当地农民工实际价格进行计算、北京承建公司未提供甲供材料单、水电问题不属于鉴定范围、土方按照现场签证单进行造价计算、取费标准按总承包四类取费、装饰工程量按照签证单定额套用辽宁省装饰装修定额（2008），不分永久和临时项，符合规定。
另审理查明，辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司于2012年3月16日前为辽宁隆丰工程造价咨询事务所有限公司。
另查，三原告无施工资质。其三人在讨薪维权期间，分别向金坛劳务公司借款数笔，具体为于洪生100，000元、原告左海军280，000元、原告ＸＸ刚310，000元。
庭审中，原告于洪生主张放弃造价鉴定中未签证部分工程款117，593.82元；原告ＸＸ刚主张放弃造价鉴定中未签证部分工程款114，896.21元（68，900.56元与45，995.65元两笔）。二被告均主张双方的工程款尚未结算完毕。
上述事实，有《工程造价评审报告》1份、原、被告双方协议书1份、会议签到簿1份、同意书1份、借条1份、沈阳蒲河新城农民工工作领导小组办公室关于解决沈北盛京演艺中心临建工程欠薪问题会议纪要2份、工程造价咨询业务约定书1份、收条2份、评审报告意见函及回复意见各1份及当事人陈述等证据经质证予以确认，在卷佐证。
本院认为，被告北京城建公司将其承建的沈阳市沈北新区道义开发区盛京国际演艺中心的建设工程中文体馆、主场馆、北汽车坡道的土建及机电工程中主场馆临建水电安装工程分包给被告金坛劳务公司施工。后金坛公司将该其承包工程中的临时围墙、临时水池、大门、道路、化粪池、厕所等零星工程分包给三原告施工，虽然双方当时未签订书面的施工合同，但原告作为施工方已履行双方口头约定的主要义务，被告金坛劳务公司亦已接受，双方的建设工程施工合同成立，三原告没有施工资质，应认定原告与被告金坛劳务公司间的建设工程施工合同关系无效。但对于三原告已完工且实际使用的工程部分，其要求给付工程款的请求应当受到保护。
关于给付工程款的主体。因北京城建公司将其承建的非主体部分分包给有施工资质的金坛劳务公司，不属于违法分包。金坛劳务公司将其承包的工程分包给不具施工资质的三原告具体施工，属于违法分包。故三原告的工程款应当由被告金坛劳务公司承担。
关于三原告工程款的数额。本院认为，原、被告双方在对工程价款结算未能达成一致意见的情况下，共同选择造价咨询机构进行审计，还约定以该审计结论作为结算依据，这是双方当事人意思自治的结果，且造价机构具有法定资质，故该审计结论对双方当事人具有约束力。原告请求按此进行结算应予支持。二被告对评审报告提出异议后，鉴定单位就异议问题进行了函复。因二被告在第二次开庭时缺席，应视为其放弃了答辩和质证的权利，故二被告应承担对其不利的法律后果。依据辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司的鉴定结论，原告于洪生工程造价为215，724.35元，扣除原告向金坛劳务公司借款100，000元、原告于洪生放弃的未签证部分117，593.82元，被告金坛劳务公司无需给付原告于洪生工程款；原告左海军工程造价为1，086，343.46元、钢材款107，302.05元，扣除原告左海军向金坛劳务公司借款280，000元，被告金坛劳务公司应当给付原告左海军工程款806，343.46元、钢材款107，302.05元；原告ＸＸ刚工程造价为1，328，010.77元（816672.98元、511337.79元两笔），扣除原告ＸＸ刚向金坛劳务公司借款310，000元、原告ＸＸ刚放弃的未签证部分114，896.21元，被告金坛劳务公司应当给付原告ＸＸ刚工程款903，114.56元。
关于逾期给付的利息。因原、被告双方在2012年11月30日均同意在鉴定结果出来后一周内结算。而双方于2012年12月28日表示同意上述鉴定公司的鉴定结论，故自2012年12月28日起一周后（截止2013年1月5日），被告金坛劳务公司就负有向三原告付款的义务，金坛劳务公司逾期给付，应当承担逾期给付的利息。
关于被告北京城建公司、金坛劳务公司提出的辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司非双方委托的鉴定机构、鉴定结论明显过高、鉴定程序不合法的主张。本院认为，原、被告双方共同同意政府指定的辽宁隆丰工程造价咨询事务所有限公司与出具鉴定结论的辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司系同一家公司在名称上的变更，在本质上没有差别。而原告亦未提供证明证明该造价机构有违法之处。故本院对二被告该项主张，不予认可。
关于被告北京城建公司、金坛劳务公司提出的鉴定结论得出后，一周内进行结算而非付款的主张。本院认为，结算与付款在建设工程施工领域确为不同的概念。但依据双方表示的对鉴定结论的认可，可以推论，二被告在协议书中确认的一周内结算，应当表示为一周内付款，而非再次进行结算。故本院对二被告该项主张，不予认可。
关于被告北京城建公司、金坛劳务公司提出的鉴定结论中未扣除甲供材的主张。因二被告在鉴定及本案庭审中，均未提供证据证明甲供材料的数量及价款，且三原告均否认有其他甲供材料未扣。故二被告应当承担举证不能的不利后果。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告金坛建工建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告左海军工程款806，343.46元及利息（自2013年1月6日起，按中国人民银行同期逾期贷款利率计算至本判决确定给付之时止）；
二、被告金坛建工建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告左海军钢材款107，302.5元及利息（自2013年1月6日起，按中国人民银行同期逾期贷款利率计算至本判决确定给付之时止）；
三、被告金坛建工建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告ＸＸ刚工程款903，114.56元及利息（自2013年1月6日起，按中国人民银行同期逾期贷款利率计算至本判决确定给付之时止）；
四、驳回原告于洪生、左海军、ＸＸ刚其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
案件受理费28，700元，由被告金坛建工建筑劳务有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审 判 长 赵 欣
代理审判员 马腾飞
人民陪审员 杨 楠
二〇一四年一月二十一日
书 记 员 党荣鑫