山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终4186号
上诉人（原审原告）:威林干那商务咨询服务（上海）有限公司青岛分公司。
负责人：孙美莲，董事总经理。
委托诉讼代理人:彭金光，山东弘凯律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：威林干那商务咨询服务（上海）有限公司。
法定代表人：孙美莲，董事总经理。
委托诉讼代理人：彭金光，山东弘凯律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李海瀛。
上诉人威林干那商务咨询服务（上海）有限公司青岛分公司（以下简称：威林干那青岛分公司）、上诉人威林干那商务咨询服务（上海）有限公司（以下简称：威林干那公司）与上诉人李海瀛劳动合同纠纷一案，均不服青岛市市南区人民法院（2015）南民初字第60072号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人威林干那青岛分公司的负责人、上诉人威林干那公司的法定代表人孙美莲及其共同委托诉讼代理人彭金光，上诉人李海瀛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李海瀛上诉请求：1、撤销原判决第四项，改判威林干那公司就原判决第一、二、三项承担法律责任。2、二审案件受理费由威林干那公司、威林干那青岛分公司承担。事实与理由：1、一审判决威林干那公司对判决内容第一、二、三项承担连带责任，上诉人李海瀛认为根据我国《公司法》第十三条的规定，威林干那公司与威林干那分公司不存在民事责任分配问题，而是公司承担分公司所有的民事责任。且连带责任的承担应是在平等的民事主体之间，公司和分公司并非平等的民事主体而是隶属关系，连带责任的承担必须有法律明确规定或者合同明确约定。2、本案一审、仲裁庭审中，对方提交的《年休假安排通知书》、《上班通知书》等EMS快递证据全部是由威林干那公司寄给上诉人李海瀛的，威林干那公司是直接负责人，威林干那青岛分公司没有人事权。原审判决将青岛市仲裁委作出的青劳人仲案字[2015]第21号裁决书第四项“对上述三项裁决承担法律责任”写成了“对上述三项裁决承担连带责任”，与仲裁原文不符，同时对仲裁裁决作出的“威林干那公司对威林干那青岛分公司继续履行与李海瀛签订的无固定期限劳动合同承担法律责任”予以改判为“无需承担法律责任”，支持了威林干那公司的起诉请求，有悖于《公司法》第十三条的规定。3、仲裁裁决、一审判决均认定威林干那公司2014年与李海瀛解除劳动合同属违法之后，至今两年时间里，上诉人李海瀛生活窘迫，缘于威林干那青岛分公司违反《劳动合同法》第五十条的相关规定。直至2014年9月19日才开始为上诉人办理解聘手续但到现在也未办理完全，因单位故意引起管辖权异议而让本案在一审阶段就历时10多个月，延长了诉讼周期，使上诉人李海瀛备受煎熬。综上，为保证无过错的上诉人李海瀛的合法权益，制裁对方的违法行为，杜绝其相互推诿，防止判决执行时间拉长，特提起上诉，请求依法判如所请。
威林干那公司、威林干那青岛分公司答辩称，李海瀛的上诉请求没有事实与法律依据。
威林干那青岛分公司上诉请求：撤销原判决第一、二、三项判决内容并依法改判驳回李海瀛请求确定无固定期限劳动合同、支付相应工资及奖金的诉讼请求，并由被上诉人承担诉讼费。事实与理由:1、威林干那青岛分公司与李海瀛之间的劳动关系客观上已处于终止状态且没有继续履行的可能，一审“继续履行合同”的判决内容，一不具备可执行性，二违反《劳动合同法》第四十八条规定和第一条“构建和发展和谐稳定劳动关系”的规定，同时脱离了“以事实为依据，以法律为准绳”的审判原则。根据李海瀛一审中的答辩可知，其自2013年3月1日起至今未能提供劳动，威林干那青岛分公司不再安排李海瀛工作，双方处于“客观上的劳动关系终止状态”。根据《劳动合同法》第四十八条的规定，劳动合同难以履行的情况下，不应判决继续履行合同。自威林干那青岛分公司2013年1月18日发送解除合同通知起，双方之间的矛盾开始激化，至今已接近三年时间。鉴于我方工作的连续性，已不可能有安置李海瀛的职位。以上陈述不能被理解为威林干那青岛分公司违法解除劳动合同。2、《劳动法》及配套规章规定“未能提供正常劳动，无权获得工资”，本案判决违反了这些规定，同时违反了公平原则和《劳动合同法》、《劳动法》立法精神。根据劳动部《工资支付暂行规定》第十二条、《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》第53条的规定，劳动者没有提供正常劳动，不能要求用人单位支付工资。本案劳动仲裁委援引鲁高法[2010]84号文33条进行裁决，但该条从表面文义上看明显与《劳动法》和其配套规章规定冲突，不能援引裁判。且该条对于劳动者是否处于工作状态未能作出明确陈述。一审法院也受该33条的“表面文义”的影响，在李海瀛没有提供正常劳动的情况下，判决单位支付工资，属理解和适用法律错误。3、李海瀛长时间处于不合法休假状态，上诉人解除劳动合同并无不当。双方之间的劳动合同按照11年工作年限计算李海瀛年假时间为120天，但其实际休假时间已远超过120天，此后的休假及领取工资的行为没有法律和约定依据。4、李海瀛主张2012年的奖金没有有效证据、不应予以支持。
李海瀛答辩称，威林干那的上诉已过上诉期限。
威林干那青岛分公司向一审法院起诉请求：1、判决威林干那青岛分公司无须与李海瀛恢复劳动关系。2、判决威林干那青岛分公司无须支付李海瀛2014年4月17日至劳动关系恢复之日的工资51936元；3、判决威林干那青岛分公司无须支付李海瀛2012年奖金5170元。
威林干那公司向一审法院起诉请求：1、判决威林干那公司无须就威林干那青岛分公司与李海瀛恢复劳动关系承担法律责任；2、判决威林干那公司无须就威林干那青岛分公司支付李海瀛2014年4月17日至劳动关系恢复之日的工资51936元承担法律责任；3、判决威林干那公司无须就威林干那青岛分公司支付李海瀛2012年奖金5170元承担法律责任。
一审法院认定的事实：2010年5月1日，威林干那青岛分公司与李海瀛签订书面劳动合同；2012年5月1日，双方签订无固定期限劳动合同，其中约定：李海瀛在威林干那青岛分公司质检部门担任质检员职务；李海瀛应发工资5517元/月；以每年1月1日起计算，员工工作每满一年，可享有公司发给相当于12月份工资数额的第13个月工资，即年终奖金。如员工服务未满一年，即在1月1日以后入职者，其年终奖金以其全年实际服务的天数按比例计算。下列情况，员工无权享受年终奖金：1、当年12月31日仍在试用期者。2、当年12月31日前离职者。庭审中，双方均认可李海瀛自2004年5月14日至2010年4月30日在青岛市外国企业服务总公司的工作年限计入在威林干那青岛分公司处工作的年限。自2013年3月1日起，威林干那青岛分公司安排李海瀛休带薪年假。后威林干那青岛分公司称李海瀛未按照威林干那青岛分公司通知于2014年4月8日至上海开会、连续旷工五天，据此其于2014年4月17日向李海瀛邮寄解除劳动合同通知书，与李海瀛解除劳动合同。李海瀛称其未曾接到威林干那青岛分公司要求其至上海开会的通知。
李海瀛应发工资数额为5517元/月，实发工资数额为4203.63元/月；威林干那青岛分公司为李海瀛正常发放每月工资至2014年4月16日；2014年4月实发工资1717.66元；威林干那青岛分公司为李海瀛缴纳社会保险费至2014年4月；威林干那青岛分公司未向李海瀛发放自2012年起的奖金。
威林干那青岛分公司系威林干那公司的分公司。
2014年12月9日，李海瀛向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、威林干那青岛分公司履行与李海瀛签订的无固定期限劳动合同；2、威林干那青岛分公司支付李海瀛2014年4月17日至12月9日期间的工资51936元；3、威林干那青岛分公司支付李海瀛2013年和2014年未休年休假工资报酬23843.59元；4、威林干那青岛分公司支付李海瀛2012年、2013年、2014年奖金共计15510元；5、威林干那青岛分公司支付李海瀛解决劳动纠纷去香港和上海公司的差旅费3291元；6、威林干那公司承担连带责任。2015年2月3日，该仲裁委作出青劳人仲案字[2015]第21号仲裁裁决书，裁决：1、威林干那青岛分公司继续履行与李海瀛签订的无固定期限劳动合同。2、威林干那青岛分公司支付李海瀛2014年4月17日至12月9日期间的工资51936元。3、威林干那青岛分公司支付李海瀛2012年奖金5170元。4、威林干那公司对上述三项裁决承担连带责任。威林干那青岛分公司、威林干那公司均不服该裁决，诉至一审法院。
庭审中，威林干那青岛分公司称：威林干那青岛分公司安排李海瀛于2014年4月2日在上海参加会议，开会期间李海瀛擅自离开，其后李海瀛拒绝接听和回复威林干那青岛分公司的电话及短信；威林干那青岛分公司于2014年4月3日向李海瀛邮寄警告信及上班通知单，通知李海瀛于2014年4月8日至李海瀛威林干那公司开会，逾期则视为旷工，威林干那青岛分公司将与其解除劳动合同；后李海瀛未按照威林干那青岛分公司通知至上海开会，连续旷工五天，据此威林干那青岛分公司于2014年4月17日向李海瀛邮寄解除劳动合同通知书，与李海瀛解除劳动合同。为证明上述主张，威林干那青岛分公司提交警告信、上班通知书、解除劳动合同书、及其邮寄上述材料的EMS快递详情单。根据详情单记载，上述邮件均未投递成功、被退回威林干那青岛分公司，收件人地址为青岛市市北区敦化路49号5月号1单元201室，收件人电话为186××××9495。李海瀛认可详情单中载明的地址是其常住地址，电话号码也系其所有，但称其没有收到过上班通知，从未收到过上述邮件，威林干那青岛分公司向其邮寄上班通知书时其正在休假期间，不在家中，没有接到过快递的电话联系。
一审法院认为：威林干那青岛分公司与李海瀛签订的无固定期限劳动合同依法成立，具有约束力，双方应当严格履行。根据劳动合同的约定：李海瀛工作每满一年，威林干那青岛分公司发给其相当于12月份工资数额的第13个月工资，即年终奖金；下列情况，无权享受年终奖金：1、当年12月31日仍在试用期者；2、当年12月31日前离职者。根据庭审查明的事实，威林干那青岛分公司未向李海瀛发放2012年奖金，但李海瀛2012年并不存在合同中约定的无权享受年终奖金的情形，威林干那青岛分公司称其有权根据威林干那青岛分公司实际经营情况、业绩及李海瀛业绩表现决定是否发放奖金的主张与双方劳动合同的约定相悖，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”之规定，威林干那青岛分公司应支付李海瀛2012年奖金。李海瀛月工资5517元，仲裁裁决威林干那青岛分公司支付李海瀛2012年奖金5170元未超过该数额，一审法院予以确认。因此，对威林干那青岛分公司主张不支付李海瀛2012年奖金5170元的诉讼请求，一审法院不予支持。
威林干那青岛分公司主张其与李海瀛解除劳动合同的依据为，李海瀛未按其邮件通知于2014年4月8日至上海开会、旷工超过五天。根据庭审查明的事实，威林干那青岛分公司安排李海瀛自2013年3月1日起休假，虽然其按照李海瀛的地址和联系电话向其邮寄过相关文件，但EMS快递详情单载明相关邮件均被退回，并未送达李海瀛，且李海瀛称其从未收到过要求其至上海开会的通知。一审法院认为，威林干那青岛分公司提供的证据不能证明李海瀛在休假期间知悉威林干那青岛分公司通知其于2014年4月8日至上海开会。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、解除劳动合同、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，威林干那青岛分公司作为用人单位未能证明其解除劳动合同的合法性，应承担举证不能的法律后果，一审法院认定，威林干那青岛分公司与李海瀛解除劳动合同违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违法本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行……”之规定，对李海瀛要求威林干那青岛分公司继续履行劳动合同之主张，一审法院予以支持。因此，对威林干那青岛分公司主张其无须与李海瀛恢复劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。
李海瀛要求威林干那青岛分公司支付其2014年4月17日至2014年12月9日期间工资。一审法院认为，威林干那青岛分公司解除与李海瀛之间的劳动合同违法，应按照其违法解除劳动合同前李海瀛提供正常劳动应得工资支付2014年4月17日至2014年12月9日期间工资。结合庭审查明的事实，李海瀛应发工资为5517元/月，威林干那青岛分公司应支付李海瀛该期间工资42931.14元（5517元÷21.75天×10天+5517元/月×7个月+5517元÷21.75天×7天）。因此，对威林干那青岛分公司主张无须支付李海瀛2014年4月17日至劳动关系恢复之日期间工资51936元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。
威林干那青岛分公司系威林干那公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十三条“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，威林干那公司应对威林干那青岛分公司支付李海瀛2014年4月17日至12月9日期间的工资42931.14元、支付李海瀛2012年奖金5170元之义务承担连带责任。故对威林干那公司主张其无须就威林干那青岛分公司支付李海瀛2014年4月17日至劳动关系恢复之日的工资51936元承担法律责任的诉讼请求，一审法院予以部分支持。对威林干那公司主张其无须就威林干那青岛分公司支付李海瀛2012年奖金5170元承担法律责任的诉讼请求，一审法院不予支持。庭审业已查明，李海瀛与威林干那青岛分公司签订劳动合同，双方建立劳动合同关系，李海瀛与威林干那公司并不存在劳动关系，故威林干那公司无须就威林干那青岛分公司与李海瀛恢复劳动关系承担法律责任。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国公司法》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题》第十三条及相关民事法律政策之规定，判决：一、威林干那青岛分公司继续履行与李海瀛签订的无固定期限劳动合同；二、威林干那青岛分公司于判决生效后十日内支付李海瀛2014年4月17日至12月9日期间的工资42931.14元；三、威林干那青岛分公司于判决生效后十日内支付李海瀛2012年奖金5170元；四、威林干那公司对上述第二项、第三项确定的义务承担连带责任；五、驳回威林干那青岛分公司的其他诉讼请求；六、驳回威林干那公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，由威林干那青岛分公司、威林干那公司各自承担10元。宣判后，威林干那公司、威林干那青岛分公司与李海瀛均不服，上诉至本院。
本院查明的事实与一审一致。
本案经调解，双方当事人未能达成一致意见。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条之相关规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，威林干那青岛分公司于2012年5月1日与李海瀛签订的无固定期限劳动合同合法有效，双方均应严格履行。因双方合同明确约定了劳动者获得年终奖金的条件，而威林干那青岛分公司并未举证证明李海瀛存在合同中约定的无权享受年终奖金的情形，故威林干那青岛分公司应依据合同约定向李海瀛支付相应奖金。威林干那青岛分公司主张不应予以支付，无事实和法律依据，本院不予采信。原审对此认定正确，本院予以维持。
关于双方争议的解除劳动合同问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题》第十三条之相关规定，因用人单位作出的开除、除名、解除劳动合同、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，威林干那青岛分公司虽主张其解除劳动合同合法，但其提交的证据并不足以证明李海瀛存在旷工的事实，故威林干那青岛分公司应依法承担举证不能的法律责任。原审认定威林干那青岛分公司构成违法解除，并鉴于李海瀛要求继续履行劳动合同，判令威林干那青岛分公司继续履行双方的劳动合同，符合法律规定，本院予以维持。因系威林干那青岛分公司违法解除劳动合同，致使李海瀛无法正常提供劳动，故原审判令威林干那青岛分公司按其解除劳动合同前李海瀛提供正常劳动应得工资标准支付李海瀛2014年4月17日至2014年12月9日期间的工资，并无不当，本院予以维持。威林干那青岛分公司主张解除劳动合同合法及不应支付相应工资的请求，无事实和法律依据，本院不予采信。
关于李海瀛上诉主张的责任主体承担问题，本院认为，因李海瀛系与威林干那青岛分公司签订劳动合同，存在合同关系，故威林干那青岛分公司应依法继续履行其与李海瀛的劳动合同。威林干那公司虽设立威林干那青岛分公司，但其并非签订合同的相对方，故威林干那公司不应作为继续履行涉案劳动合同的一方主体，李海瀛的该项上诉主张不成立，本院不予支持。
综上，上诉人威林干那公司、威林干那青岛分公司及上诉人李海瀛的上诉请求均不成立，本院不予支持。原审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计30元，由上诉人威林干那商务咨询服务（上海）有限公司、威林干那商务咨询服务（上海）有限公司青岛分公司负担20元，由上诉人李海瀛负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 娜
代理审判员 迟金铜
代理审判员 安太欣
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 王 晶
书 记 员 吴苗苗