广西壮族自治区乐业县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乐民一初字第424号
原告黄海波，农民，（）。
委托代理人梁锦达，广西桂百律师事务所律师。
被告陈进发，居民。
被告梁才添，居民。
委托代理人陈福有，广西广来律师事务所律师。
原告黄海波诉被告陈进发、梁才添装饰装修合同纠纷一案。本院于2015年5月27日立案受理后，依法组成由审判员王育平担任审判长、审判员王若海、人民陪审员黄镝锋参加的合议庭。分别于2015年8月11日、2016年1月11日公开开庭审理了本案，书记员黎燕娜担任记录。原告黄海波及其委托代理人梁锦达，被告梁才添的委托代理人陈福有到庭参加诉讼，被告梁才添未到庭参加诉讼。被告陈进发经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。审理中，原告申请本院对被告梁才添的一辆小型轿车
（车牌号：桂Ａ×××××）进行财产保全，并提供了担保。本院于2015年6月1日作出（2015）乐民一初字第424—1号民事裁定书，裁定查封被告梁才添的别克小轿车一辆（车牌号：桂Ａ×××××），查封期间，由原告自行保管。本案现已审理终结。
原告黄海波诉称，2014年6月，原告与被告陈进发签订协议。原告将位于乐业县新客运站前一幢七层半楼房交由被告陈进发装修，合同约定工期为60日，即2014年6月25日至2014年8月25日。合同签订后，被告陈进发让被告梁才添到以上工地负责管理，并且被告梁才添与被告陈进发都说这个工程是他们两人合伙做的。2014年9月底，二被告说国庆到了，要回去过国庆，就这样，二被告就撤离该工地，期间，原告共支付二被告40万元工程款。二被告回去过国庆后，原告多次要求二被告继续返回做工，但二被告却以种种理由推脱不来，叫来结算，二被告也置之不理。经原告核实，二被告完成的工程量造价为293900元。为维护原告的合法权益，请求人民法院判决：1、二被告返还原告多付工程款106100元。2、二被告赔偿原告损失162000元，3、本案案件受理费由二被告承担。
原告为其陈述的事实和主张向法庭举出如下证据：
证据1、原告身份证（复印件），以此证明原告诉讼主体资格。
证据2、被告陈进发身份证（复印件），以此证明被告诉讼主体资格。
证据3、《乐业县酒店装饰工程施工合同》（复印件），以此证明原告与被告就酒店房屋装修签订了装修合同，装修预算造价770642.66元，实行包干价68万元。
证据4、银行交易明细查询对帐单、信用社转帐业务凭证原件3张（金额共9万，收款人为陈进发）、收款收据2张（金额30000，收款人为陈进发）、工程结算清单，以此证明原告支付给二被告的工程款部分是通过银行转账，部分现金支付，原告自行计算被告已完成工程量价款为293900元。
证据5、2014年11月19日15：22：52、2014年11月19日18：27：38时段，原告黄海波与被告梁才添的通话录音光碟一张（附纸质内容）。以此证明二被告在为原告装修酒店过程中，原告共支付了40万元工程款给二被告。
证据6、2015年8月15日，原告与吴鸿领签订的《鼎盛便捷酒店装饰工程施工合同》，以此证明原告将二被告未完成的工程又承包给吴鸿领施工。经竣工结算（按原告与二被告签订的装饰合同项目、内容、预算造价结算），吴鸿领后续完成的工程量价款为546606.29元。
证据7、吴鸿领的身份证（复印件）、收款收据（复印件）及被告已装修程度现状（部分）照片1张，以此证明原告将二被告未完成的工程内容又包给吴鸿领来完成的事实。
被告陈进发缺席，未作答辩，也未向法庭提供任何证据。
被告梁才添辩称，原告起诉被告梁才添与被告陈进发共同返还多支付工程款和赔偿损失没有事实依据。首先，原告的装饰装修工程是与被告陈进发签订的合同，该工程不是被告梁才添与陈进发合伙承包。被告梁才添只是帮被告陈进发管理工地，原告在诉状中也写明是陈进发通知梁才添管工地而已。在工程具体施工过程中，被告梁才添收取原告支付的部分工程款是代理陈进发收取的。被告梁才添不是被告陈进发的合伙人，顶多是个项目经理而已，是原告与被告陈进发个人之间的装修合同关系。其次，原告诉请的赔偿损失及返还多付工程款也没有事实依据。原告提供的证据《鼎盛便捷酒店装饰工程施工合同》是原告单方与案外人吴鸿领协商的，要确定被告陈进发承包该工程已实际完成多少工程量，应该在案外人介入之前与被告陈进发核实或需经过鉴定评估才能够认定。再次，原告诉称已付给二被告工程款40万元仅凭电话录音，显然证据不足，是否属实由法院认定。为此，请求人民法院驳回原告对被告梁才添的诉讼请求。被告梁才添为其辩解向法庭举出如下证据：
证据1、2015年6月10日被告陈进发出具的“说明”（复印件），以此证明原告与被告陈进发签订的酒店装饰装修合同是陈进发个人承包的。被告梁才添与被告陈进发只是雇佣关系，被告陈进发的行为与被告梁才添无关。
证据2、百色市公安局新兴派出所“受案回执”、“立案告知书”（复印件），以此证明原告擅自开走被告梁才添的车辆，被告梁才添已向公安机关报案。
四、对事实和证据的分析与认定
经过开庭质证，原告对被告梁才添举出的证据1有异议，认为被告陈进发未出庭应诉，作为证人也未出庭作证，该证据不能作为认定本案事实证据。对被告梁才添举出的证据2的真实性没有异议，但认为与本案二被告是否属合伙关系没有关联。
被告梁才添对原告提供的证据1、2、3真实性没有异议，但认为证据3与被告梁才添无关。对原告提供的证据4真实性有异议，认为即使原告有部分款通过转账转给被告梁才添，也不能证明被告梁才添与被告陈进发是合伙关系。结算单是原告单方面作出，不能作为认定本案事实依据。对原告提供的证据5（录音光碟及纸质内容）有异议，被告梁才添代理人认为梁才添未到庭参加诉讼，无法确认通话者是否是梁才添。被告梁才添对原告提供的证据6有异议，认为原告与案外人签订的装饰工程施工合同是原告单方与案外人协商的，要确定陈进发与案外人承包原告方装修工程实际已完成多少工程量，应该在案外人介入之前与被告核实实际已完成的工程量或者需要经过相关部门鉴定、评估才能确定。
对各方当事人提供的证据中，对方当事人对真实性、客观性有异议的证据，本院认证如下：
1、对被告举出的证据1（被告陈进发出具的“证明”），本院认为，被告陈进发作为当事人之一，同时又作为证人，未到庭参加诉讼和作证，其出具的“证明”证明力低，不足以作为认定本案事实依据，对被告梁才添举出的证据1本院不予采信。
2、对被告举出的证据2，与认定本案事实没有关联性，不能作为认定本案事实依据。
3、对原告举出的证据3（被告陈进发与原告签订的《乐业酒店装饰工程施工合同》），本院认为，被告梁才添也认可被告陈进发与原告签订了一个装饰合同，对该证据真实性、客观性本院予以认定。
4、对原告举出的证据4（原告在银行转款凭据、陈进发收款收据、结算单），本院认为，原告提供的该证据虽然有的是复印件，有的是原件，且数额与原告诉称的己支付二被告工程款40万元不一致，但，与原告提供的证据5形成证据链，可以认定原告己支付部分工程款给二被告的事实，对该证据本院采信。原告出具的“结算单”是原告单方计算被告已完成的工程量，未经二被告认可，因此，不能作为认定本案事实依据。
5、对原告举出的证据5，综合该案事实，本院认定原告提供的原告与被告梁才添通电话录音内容与纸质内容一致，该证据原告通话的相对方为被告梁才添。被告陈进发、梁才添本人未到庭参加诉讼，视为放弃对原告举出的该证据的质证权利，对原告举出的证据5本院予以采信。
6、对原告举出的证据7（原告将被告未完成的工程又转包给吴鸿领承揽，并签订了《鼎盛便捷酒店装饰工程施工合同》），本院认为被告陈进发与原告签订《乐业酒店装饰工程施工合同》后，只完成了部分工程量就中途撤离施工现场，确实尚有部分工程未完成，原告不得已又将剩余工程转包给第三人吴鸿领施工是事实。第三人施工的工程内容属被告陈进发与原告签订的《乐业酒店装饰工程施工合同》中工程内容和范围。被告陈进发、梁才添本人经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为本人放弃对该证据的质证权利，对原告举出的证据7本院予以采信，可作为认定本案事实依据。
综合全案证据，本案本院确认以下法律事实：2014年6月，原告将位于乐业县新客运站前面的一栋房屋的装修工程交由被告陈进发、梁才添施工作为酒店经营。原告与被告陈进发于2014年6月25日签订了《乐业酒店装饰工程施工合同》，合同约定的工期为2014年6月25日至2014年8月25日，共60天。工程范围按《蓝图》和《乐业酒店装饰工程造价表》所包括的项目为准，工程总造价预算为770642.66元，实行包干价并包工包料，包干价为680000元。合同签订后，被告陈进发及梁才添即组织施工人员施工，二被告完成部分工程后停工并不再施工。原告多次通知二被告继续施工未果的情况下，遂将二被告未完成的工程交由案外人吴鸿领施工。原告与吴鸿领签订了《鼎盛便捷酒店装饰工程施工合同》，约定由案外人吴鸿领接受承包二被告未完成的部分工程项目和内容。工程单价按原告与被告陈进发签订的合同约定的单价计算。工程竣工之后，经结算，案外人吴鸿领完成的工程量造价为546606.29元。二被告在施工过程中，原告已陆续通过银行转帐或现金交付，共支付了二被告工程款400000元。根据以上数据计算，二被告实际完成工程量为224036.37（770642.66-546606.29），但，原告诉称二被告己完成工程量为293900元。2015年5月27日，原告向本院起诉，请求本院判决：1、二被告共同返还多已付工程款106100元。2、二被告共同赔偿原告损失162000元。
本院认为，装饰装修合同是指建筑装饰装修企业与发包方订立的明确装饰装修中双方权利义务的协议，是为使建筑物、构筑物内外空间达到一定的环境质量要求，使用装饰装修材料，对建筑物、构筑物外表和内部进行装饰处理的工程建筑活动。本案原告将用于作经营酒店的房屋发包给二被告装修，并由被告陈进发与原告签订《乐业县酒店装饰工程合同》，双方建立了合同关系，该合同未违反法律规定，属有效合同。双方应当遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行自己的义务。本案二被告以包工包料方式承包原告酒店装修工程，双方签订合同后，二被告只完成部分工程就不再施工，也未与原告协商解决并结算，有失诚信原则。本案双方争议的焦点是：一、被告梁才添与被告陈进发是否属合伙关系，被告梁才添是否在本案中也承担责任，如何承担；二、被告陈进发、梁才添已完成多少工程量，已完成的工程量造价多少；三、原告已预付多少工程款给二被告；四、原告诉请二被告赔偿损失162000元是否有事实依据和法律依据。关于被告梁才添与被告陈进发是否属合伙关系，被告梁才添是否在本案中也承担责任，如何承担问题。本案与原告签订装修合同的虽然是被告陈进发，但，在施工过程中，都是二被告具体实施，原告支付的工程款也是部分支付给被告陈进发，部分支付给被告梁才添，而且，被告陈进发也不具有从事装饰装修工程企业法人资质，因此，被告梁才添辩解其只是被告陈进发的项目经理和管工，其证据不足，理由不充分，本院不予采信。本院认定本案被告陈进发在与原告签订酒店装饰合同施工过程中，与被告梁才添系合伙关系，二被告对其合伙债务应当承担连带责任。
关于被告陈进发、梁才添已完成多少工程量，已完成的工程量造价多少的问题。二被告在完成原告酒店装修部分工程后，就撤离施工现场。原告多次电话催促二被告继续履行合同，二被告也不予理睬。原告对二被告已完成的工程量也没有委托相关部门对二被告已完成的部分工程进行证据保全，对二被告已完成的部分工程量及造价也无法进行鉴定、评估。因此，本院只能根据原告将二被告尚未完成的工程量转包给第三人吴鸿领施工后，吴鸿领实际完成的工程量及造价，并根据被告陈进发与原告签订的合同预算单价来推定二被告实际已完成的部分工程量及工程造价。被告梁才添对第三人后续完成的工程量及工程造价有异议，但没有亲自到庭陈述、抗辩、质证，二被告作为具体的施工人员，对其已完成的工程量比较清楚，但本人未亲自出庭质证或举出证据予以否定，应承担举证不能后果。因此，本院认为二被告已完成的工程量及造价为原告与被告陈进发签订的《乐业县酒店装饰工程合同》约定的工程预算价770642.66元减去第三人吴鸿领续完成的工程量及造价546606.29元等于224036.37元。原告诉称的二被告已完成的部分工程量及造价为293900元，多于二被告实际已完成工程量及造价，原告也自愿按原告己完成工程量及造价为293900元为准，本院照准。本案本院认定二被告已完成工程量及造价为293900元。关于原告已预付多少工程款给二被告问题，因原告已支付给二被告的工程款为多笔支付，且有的是现金支付，有的是通过银行转账，部分支付被告陈进发，部分支付被告梁才添，原告也没有具体列出清单，二被告也未到庭与原告核对，本院只能根据原告与被告梁才添于2014年11月19日15时22分与2014年11月19日18时27分两个时段就有关支付工程款通话内容认定，本院认定原告已支付二被告工程款40万元。
关于原告诉请二被告赔偿损失162000元是否有事实依据问题，原告诉请该项没有举出证据证实，根据谁主张谁举证原则，原告没有举出证据证实上述损失额，应承担举证不能后果。因此，对于原告诉请二被告赔偿损失162000元，本院不予支持。
综上，二被告已完成工程量及工程造价为293900元，而原告已支付二被告工程款40万元，多预付给二被告工程款106100元。因二被告不再继续履行为原告装饰酒店合同义务。因此，二被告应返还原告多支付的工程款106100元，二被告应返还原告多支付的工程款106100元已构成尚欠原告的合伙债务。被告陈进发经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告陈进发、梁才添共同返还原告多预付的装饰装修工程款106100元，并互负连带返还责任；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费5322元，由原告承担2661元，二被告连带承担2661元（被告应承担部分，原告已预交，本院不予退回，由二被告在履行上述义务时一并迳付原告）。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕（本院开户行：广西乐业农村商业银行股份有限公司营业部，户名：乐业县人民法院，帐号：64×××36），逾期则应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或向本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或直接向百色市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于百色市中级人民法院，并于上诉期届满之日起七日内预交上诉费（数额视当事人提出的上诉请求数额确定，户名：待结算财政款项─法院诉讼费专户，账号：60×××97，开户行：农行百色分行营业部），逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王育平
审 判 员 王若海
人民陪审员 黄镝锋
二〇一六年三月八日
书 记 员 黎燕娜