中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1220号
上诉人（原审原告）德士活有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区九龙观塘巧明街6号德士活工业中心。
法定代表人谭志豪，董事。
委托代理人王文欣，北京市必浩得律师事务所律师。
委托代理人李纪丹，北京市必浩得律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘中博，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人苹果（中国）有限公司，住所地中华人民共和国浙江省宁波市杭州湾新区兴慈三路199号。
法定代表人施银焕，董事长。
原审第三人苹果A&M;（集团）公司〔APPLEA&M;(GROUP)INC.〕，住所地美利坚合众国加利福尼亚州91776圣盖博市山谷西大道***号****室（227WVALLEYBLVD#298CSANGABRIEL,CA91776）。
法定代表人施银焕，董事长。
上诉人德士活有限公司（简称德士活公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第2752号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年3月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：被异议商标为第3911970号图形商标，由苹果A&M;（集团）公司（简称苹果集团公司）于2004年2月16日申请注册，指定使用在第35类室外广告、商业管理辅助、推销（替他人）等服务上，经核准该商标由苹果（中国）有限公司（简称苹果中国公司）和苹果集团公司共有。
引证商标一为第3185411号图形商标，由德士活公司于2002年5月23日申请注册，2010年在异议复审程序中被裁定予以核准注册，核定使用在第35类的广告、商业管理咨询（顾问）、进出口代理等服务上，经续展专用期限至2023年11月6日。
引证商标二为第3185729号“texwood及图”商标，由德士活公司于2002年5月23日申请注册，2004年2月14日核准注册，核定使用在第35类的广告、商业管理咨询（顾问）、进出口代理等服务上，现为有效注册商标。
引证商标三为第3185413号“APPLESHOPtexwood及图”商标，由德士活公司于2002年5月23日申请注册，指定使用在第35类的广告、商业管理咨询（顾问）、人事管理咨询等服务上，现该商标在异议复审程序中。
引证商标四为第3185415号“萍果店”商标，由德士活公司于2002年5月23日申请注册，2005年9月28日核准注册，核定使用在第35类的广告、商业管理咨询（顾问）、人事管理咨询、商业场所搬迁、将信息编入计算机数据库、会计服务上，专用期限至2015年9月27日。
引证商标五为第3185417号“苹果店”商标，由德士活公司于2002年5月23日申请注册，2008年11月7日核准注册，核定使用在第35类的广告、商业管理咨询（顾问）、人事管理咨询、商业场所搬迁、将信息编入计算机数据库、会计服务上，专用期限至2018年11月6日。
引证商标六为第3185424号“texwoodapple”商标，由德士活公司于2002年5月23日申请注册，指定使用在第35类的广告、商业管理咨询（顾问）、人事管理咨询等服务上，现该商标在异议复审程序中。
引证商标七为第3531356号“APPLE”商标，由德士活公司于2003年4月18日申请注册，指定使用在第35类的广告、商业管理咨询（顾问）、人事管理咨询等服务上，现该商标在异议复审程序中。
引证商标八为第148002号“萍果牌”商标，由德士活公司于1979年7月5日申请注册，1981年7月15日核准注册，核定使用在第25类的衣服商品上，经续展专用期限至2021年7月14日。
引证商标九为第813677号“texwood及图”商标，由德士活公司于1994年4月20日申请注册，1996年2月7日核准注册，核定使用在第25类的服装等商品上，经续展专用期限至2016年2月6日。
引证商标十为第212173号“JIVE及图”商标，由德士活公司于1983年10月19日申请注册，后核准注册，核定使用在第25类服装商品上，经续展专用期限至2014年8月29日。
引证商标十一为第3185572号“JIVE及图”商标，由德士活公司于2002年5月23日申请注册，2003年10月21日核准注册，核定使用在第25类内衣、服装等商品上，经续展专用期限至2023年10月20日。（上述商标图样均见本判决附件）
在被异议商标法定异议期内，德士活公司提出异议申请。中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）经审理作出（2010）商标异字第12000号《“图形”商标异议裁定书》（简称第12000号裁定），裁定德士活公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
德士活公司不服第12000号裁定，于法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请。其主要理由为：被异议商标与引证商标一至七在外观、呼叫及含义上十分相近，指定使用的服务相同或有紧密联系，构成相同或类似服务上的近似商标。引证商标八及引证商标九经长期使用和宣传，已成为中国驰名商标，并被中国官方多次确认，被异议商标是对该驰名商标的恶意复制、摹仿，严重损害了德士活公司的利益。德士活公司的苹果图形商标和“JIVE及图”商标均是具有高度独创性和显著性的美术作品，被异议商标的图形部分与两商标的苹果图形构成实质性近似，且又添加了德士活公司“JIVE及图”商标中的星星及条纹特征，明显是对两系列商标图形的组合，已侵犯德士活公司的著作权。同时被异议商标指定服务与德士活公司商品关联程度较高，其申请注册是以不当手段抢先注册他人在先使用且具有一定影响的商标。综上，请求不予核准被异议商标的注册。
德士活公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（均为复印件）：1、“萍果牌”、“texwood及图”、“苹果图形”等商标的注册清单、注册情况一览表及注册证；2、“萍果店APPLESHOP”在中国的分布明细；3、德士活公司广告在香港及国际上获奖情况；4、德士活公司对其品牌及不同产品的各类推广方法清单；5、“萍果牌”、“texwood及图”、“苹果图形”及其产品的各类宣传广告资料；6、中国互联网上关于德士活公司商标的报道；7、《商标评审案例选编》中有关“texwood及图”的案例、商标局《1995》标审字第454号裁定、1999-2000年《全国重点商标保护名录》；8、1990年至2008年德士活公司在国内各地打假一览表；9、广州市工商行政管理局颁发的“广州市著名商标证书”；10、相关商标争议、异议复审裁定书及法院判决书；11、中商鉴字（2008）第09号商标鉴定书；12、德士活公司的“JIVE及图”系列商标在中国及其它国家的注册和相关使用、广告宣传等材料。
2012年6月15日，商标评审委员会作出商评字〔2012〕第26493号《关于第3911970号图形商标异议复审裁定书》（简称第26493号裁定）。该裁定认为：
一、关于2001年12月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条
被异议商标指定使用的服务与引证商标十、十一核定使用的商品区别明显，不属于类似商品和服务，且上述商标整体差异较大，不构成2001年《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品或服务上的近似商标的情形。
被异议商标由丝带及树叶环抱的苹果造型构成，其中苹果图形上部有五颗五角星交错排列成两行，中下部呈条文状均匀排列，丝带内有五颗星排成一行。引证商标一、二、三、四、五、六、七分别为苹果图形或为牛仔裤兜及英文“texwood”嵌在苹果图形内，其中字母“oo”内各有一个五星构成，或为英文“APPLESHOP”与上述图形共同构成，或为中文“萍果店”，或为中文“苹果店”、或为英文“texwoodapple”，或为英文“APPLE”。以相关公众的一般注意力为标准，在分别观察被异议商标与各个引证商标，凭记忆和印象比对被异议商标与上述引证商标后，被异议商标与各引证商标的整体构成及予人的整体视觉印象区别较为明显，共同使用在室外广告等服务上不致造成相关公众的混淆，未构成2001年《商标法》第二十八条所指的“使用在类似商品上的近似商标”之情形。
二、关于2001年《商标法》第十三条第二款
虽然德士活公司提交的证据能够证明引证商标八及引证商标九在服装等商品上具有较高知名度，但苹果确为自然界普通事物，在被异议商标的设计表现形式及整体构成与该两引证商标已产生一定区别的情况下，被异议商标在其指定的室外广告、商业管理辅助、推销（替他人）等服务上的注册使用不致误导消费者，使消费者认为该服务提供者与德士活公司存在某种联系，故被异议商标的注册未构成2001年《商标法》第十三条第二款所指的不予注册情形。
三、关于2001年《商标法》第三十一条
商标注册证书仅能证明商标权利的归属，不能必然证明商标标识著作权的归属。德士活公司未提交证据证明其对引证商标二苹果图形及“JIVE及图”商标中的图形部分享有著作权，且被异议商标在表现方式、设计手法及整体视觉效果上与德士活公司主张的苹果图形及“JIVE及图”商标中的图形部分存在差别，不构成实质性相似，故被异议商标的申请注册未侵犯其著作权，未构成2001年《商标法》第三十一条所指的“侵害他人现有在先权利”的情形。德士活公司提交的证据均不能证明其在被异议商标申请注册日前已在与被异议商标指定使用的室外广告、商业管理辅助、推销（替他人）等同一种或类似服务上在先使用与之相同或相近的商标，并具有了一定的影响，因此被异议商标并未构成2001年《商标法》第三十一条所指的“抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。
综上，商标评审委员会依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
德士活公司不服第26493号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
原审庭审中，德士活公司明确其主张，2001年《商标法》第二十八条所依据的引证商标为引证商标二、三，放弃其他商标作为引证商标。同时，其还明确了所主张驰名的商标为引证商标八、九。
北京市第一中级人民法院认为：
一、关于2001年《商标法》第二十八条
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
被异议商标由丝带及树叶环抱的苹果造型构成，其中苹果图形上部有五颗五角星交错排列成两行，中下部呈条文状均匀排列，丝带内有五颗星排成一行。引证商标二为一个嵌有牛仔裤兜及英文“texwood”的苹果图形，其中字母“oo”内各有一个五星。引证商标三为英文“APPLESHOP”与引证商标二中的苹果图形共同构成的图文组合商标。被异议商标与引证商标二、三在整体构图、视觉效果上差异明显，即便共存于相同或类似服务上也不会导致相关公众混淆误认。因此，德士活公司关于被异议商标违反2001年《商标法》第二十八条的诉讼主张不能成立，对此不予支持。
二、关于2001年《商标法》第十三条第二款
2001年《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
被异议商标的图形与德士活公司主张驰名的引证商标八、九在整体视觉效果上差异明显，且被异议商标指定使用的服务与引证商标八、九核定使用的商品相去甚远，即便两引证商标构成驰名商标，被异议商标的注册使用也不足以导致相关公众对服务来源产生混淆误认。因此，德士活公司关于被异议商标违反2001年《商标法》第十三条第二款的主张不能成立，对此不予支持。
三、关于2001年《商标法》第三十一条
2001年《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。
德士活公司主张其对引证商标十、十一中的图形享有在先著作权，被异议商标侵犯了其在先著作权。首先，被异议商标与上述两引证商标中的图形未构成实质性近似，其次，在案证据不足以证明德士活公司对于上述图形享有著作权。因此，德士活公司关于被异议商标违反2001年《商标法》第三十一条的主张不能成立，对此不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第26493号裁定。
德士活公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会第26493号裁定，并判令商标评审委员会重新作出异议复审裁定。其主要上诉理由是：1、被异议商标与德士活公司在先的引证商标二、三构成使用在相同或者类似服务上的近似商标，违反了2001年《商标法》第二十八条的规定，如果允许被异议商标注册和使用，将引起相关公众的误认。第26493号裁定有关事实认定不清，主要证据不足，应予撤销。2、德士活公司的引证商标八、九已经被认定为驰名商标，原审法院对上述商标的驰名不予认定属于适用法律和认定事实错误。被异议商标的显著部分与引证商标九在图形外观和视觉效果上近似程度较高，是对德士活公司商标的刻意摹仿，易使相关公众产生混淆误认，违反了2001年《商标法》第十三条第二款的规定。3、被异议商标还侵犯了德士活公司对苹果图形享有的在先著作权，违反了2001年《商标法》第三十一条的规定。
商标评审委员会、苹果中国公司和苹果集团公司服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被异议商标和各引证商标的商标档案，商标局第12000号裁定，商标异议复审申请书，德士活公司、苹果中国公司和苹果集团公司向商标评审委员会提交的证据材料。商标评审委员会第26493号裁定以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
另查，二审诉讼中，苹果中国公司和苹果集团公司共同提交了本案之前商标评审委员会和法院对其与德士活公司就“苹果”图形、文字商标所作相关裁决书。商标评审委员会认为，上述裁决书内容其已知晓，不再发表意见。德士活公司未发表意见。
上述事实，有苹果中国公司和苹果集团公司在二审诉讼中提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：苹果中国公司和苹果集团公司在二审诉讼中提交的证据材料与本案争议焦点并不直接关联，本院对此不予采纳。
2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）已于2014年5月1日施行，本案第77920号裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案审理时间处于2014年《商标法》施行期间，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案适用2001年《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
被异议商标由丝带和树叶环抱的苹果图形构成，苹果图形的上部和丝带中均点缀有若干星形图案，下部为条纹。引证商标二为苹果图形轮廓并在轮廓中添加有横条、“texwood”文字以及牛仔裤兜图案，引证商标三为引证商标二的图形加“APPLESHOP”文字。虽然上述商标都含有苹果图形，但是被异议商标与上述引证商标在整体外观上区别明显，消费者能够区分，不会导致对商品来源的混淆误认，被异议商标的申请注册未违反2001年《商标法》第二十八条的规定。德士活公司的相应上诉理由不能成立，本院不予支持。
2001年《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
引证商标九与引证商标二的图形极为近似，由于被异议商标与引证商标二不近似，同样也难以认定被异议商标构成对引证商标九的复制、摹仿。即使考虑引证商标八、九曾经被认定为驰名商标的事实，也难以认定被异议商标的申请注册是对引证商标八、九的复制、摹仿并误导公众，损害德士活公司的利益。原审判决对引证商标八、九的驰名程度予以了考虑，并非德士活公司上诉所称的对其驰名没有认定。德士活公司关于被异议商标违反2001年《商标法》第十三条第二款规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。
2001年《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
仅有商标注册证，并不能当然证明商标标志的著作权归属。德士活公司在本案中并未提交其对所主张著作权保护的苹果图形享有著作权的证据，商标评审委员会和原审法院对其主张未予支持并无不当。德士活公司关于被异议商标违反2001年《商标法》第三十一条规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决和商标评审委员会第26493号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。上诉人德士活公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由德士活有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 刘 辉
二〇一四年十一月四日
书 记 员 王颖慧