新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)兵08民终451号
上诉人(原审原告)：新疆西部合盛硅业有限公司，住所地新疆石河子开发区北四东路37号1号。
法定代表人：罗立国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王东盛，新疆双信律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：马占清，男，1981年10月31日出生，住石河子市。
委托诉讼代理人：李利巧，新疆初维律师事务所律师。
上诉人新疆西部合盛硅业有限公司（以下简称合盛硅业公司）因与被上诉人马占清劳动争议纠纷一案,不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初6947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人合盛硅业公司的委托诉讼代理人王东盛、被上诉人马占清的委托诉讼代理人李利巧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人合盛硅业公司上诉请求：撤销石河子市人民法院(2017)兵9001民初6947号民事判决第二至六项，改判合盛硅业公司不支付被上诉人马占清一次性伤残补助金44808.47元、一次性工伤医疗补助金31798.50元、一次性伤残就业补助金63597元、住院期间陪护费4870.33元、解除劳动关系经济补偿金6401.21元。由被上诉人马占清负担二审诉讼费。事实和理由：一、上诉人已为被上诉人依法缴纳社会保险费，其工伤保险待遇应当由工伤保险基金支付。二、一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金，即使要计算，也应当按照上年度社保平均缴费工资基数计算。上诉人已提交了社保平均缴费工资基数的证据。三、被上诉人在上诉人处工作期间，上诉人已足额支付全部劳动报酬，不存在拖欠加班工资的情形，被上诉人不符合主张解除劳动关系经济补偿金的条件。四、一审判令上诉人支付被上诉人各项工伤保险待遇，与客观事实不符，缺乏法律依据，被上诉人的各项具体请求事项的计算基数、计算方法、计算期限均缺乏事实和法律依据。
被上诉人马占清辩称：上诉人是在发生工伤后才缴纳的社会保险费，故社会保险经办机构不予支付工伤保险待遇。关于解除劳动关系经济补偿金，上诉人未及时支付劳动报酬，应支付解除劳动关系经济补偿金。关于被上诉人的加班工资，被上诉人认为上诉人安排被上诉人加班未安排补休，应予支付加班工资。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
合盛硅业公司向一审法院请求：1.原告不支付被告一次性伤残补助金44808.47元；2.原告不支付被告一次性工伤医疗补助金31798.50元；3.原告不支付被告一次性伤残就业补助金63597元；4.原告不支付被告住院期间陪护费4549.91元；5.原告不支付被告解除劳动合同经济补偿金6401.21元：6.原告不支付被告法定节假日加班工资22.75元；7.由被告承担该案案件受理费、送达费等费用。审理中，原告放弃第六项、第七项诉讼请求。
一审法院认定事实：原告新疆西部合盛硅业有限公司注册成立于2009年12月16日，属于有限责任公司（法人独资）。
被告2014年8月21日到原告处工作。2014年8月28日，双方签订了书面劳动合同，合同期限自2014年8月28日至2017年8月27日，劳动合同约定被告工作岗位为普工。2015年7月8日，被告在出炉时被高温硅水烫伤，于2015年7月8日至2015年9月4日在石河子经济技术开发区医院住院治疗。被告实际住院58天，原告派人护理被告一个月。受伤后被告再未到原告处工作。
2016年9月7日，石河子市人力资源和社会保障局作出师市伤认字〔2016〕372号《工伤认定书》，认定被告所受事故伤害为工伤。2017年4月24日，石河子市劳动能力鉴定委员会作出劳鉴字〔2017〕110号《劳动能力鉴定结论通知》，鉴定被告因工伤丧失劳动能力程度十级，工伤部位为全身多处烧伤。被告承担了劳动能力鉴定费300元。
原告于2015年10月22日为被告缴纳了2015年7月的社会保险费，并连续缴纳至2017年8月，未为原告缴纳2014年8月至2015年6月的各项社会保险费。
庭审中，原告提交了被告的参保人员历年缴费情况表，证明原告为被告缴纳了发生工伤时包括工伤保险在内的社会保险费，应由工伤保险基金支付被告的各项工伤保险待遇。被告提交了原告2014年8月至2017年1月、2月、3月、6月期间工资表，显示被告2014年8月至12月每月应发工资为6000余元至7000余元，2015年1月至6月期间每月应发工资为1月5814.96元，2月6264.81元，3月6013.1元，4月8337.22元，5月7782.66元，6月5721.42元，被告受伤后，原告每月支付被告工资1700余元。经核算，被告2015年1月至6月期间月平均工资为6655.70元。
2017年5月16日，被告向石河子市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2017年9月25日，该委作出石劳人仲裁字〔2017〕341号仲裁裁决书，裁决：1.原、被告之间的劳动合同于2017年5月26日解除；2.原告支付被告一次性伤残补助金44808.47元；3.原告支付被告一次性工伤医疗补助金31798.50元；4.原告支付被告一次性伤残就业补助金63597元；5.原告支付被告住院期间陪护费4549.91元；6.原告支付被告解除劳动合同经济补偿金6401.21元；7.原告支付被告法定节假日加班工资22.75元；8.原告支付被告劳动能力鉴定费300元。
另查，2014年师市在岗职工平均工资为58444元/年，2016年师市在岗职工平均工资为63597元/年。
一审法院认为：该案争议的焦点是：一、被告的工伤保险待遇应当由工伤保险基金支付还是由合盛硅业公司支付；二、被告主张的各项工伤保险待遇项目和标准是否符合法律规定；三、原告是否应当支付被告解除劳动合同经济补偿金。
关于争议焦点一。《工伤保险条例》第六十二条第二款、第三款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用”。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第三条规定：“《工伤保险条例》第六十二条规定的'新发生的费用'，是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用。其中由工伤保险基金支付的费用，按不同情况予以处理：（一）因工受伤的，支付参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、辅助器具配置费、生活护理费、一级至四级伤残职工伤残津贴，以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金……”该案中，被告马占清2015年7月8日发生工伤事故，原告于2015年10月22日为被告缴纳了2015年7月的社会保险费。被告发生工伤在前，原告缴纳工伤保险在后。依据上述法律规定，原告主张应当由工伤保险基金支付被告工伤待遇的意见与上述规定不符，原告应当按照上述规定的工伤保险待遇项目和标准向被告支付工伤保险待遇。
关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”根据上述规定，原告应当支付被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。关于支付的标准，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第四十二条规定：“工伤职工受伤前本人工资不足12个月的，按职工所在单位上年度职工月平均缴费工资计算。”由于原告未给被告缴纳受伤前的社会保险费，且在仲裁庭审时未提供其上年度职工月平均缴费工资，该院参照被告受伤前十二个月的平均工资计算被告的一次性伤残补助金。由于被告主张的数额未超过该院核算的数额，该院以原告主张的数额为准。《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定：“七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时统筹区所在地方上年度职工月平均工资为基数：（一）由用人单位支付一次性就业补助金，标准为七级伤残为21个月，八级伤残为18个月，九级伤残为15个月，十级伤残为12个月。（二）由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，标准为七级伤残为9个月，八级伤残为8个月，九级伤残为7个月，十级伤残为6个月。患职业病的，一次性工伤医疗补助金在此标准基础上增发20%。”该案中，被告于2015年7月8日受伤后再未到原告处工作，并于2017年5月16日申请仲裁，要求解除原、被告之间的劳动关系。双方劳动关系于2017年5月16日解除。被告应当以2016年师市在岗职工平均工资为标准，支付被告12个月的一次性伤残就业补助金和6个月的一次性工伤医疗补助金。
关于住院期间护理费的问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要陪护的，由所在单位负责派员陪护或者按月发给本统筹区所在地方上年度在岗职工月平均工资的陪护费，住院治疗期不足一个月的，按一个月计发陪护费。”该案中，被告自2015年7月8日至2015年9月4日住院58天，原告仅派人护理了一个月，对被告剩余住院期间未尽到陪护义务，应当按照2014年师市在岗职工月平均工资标准支付被告一个月的陪护费。
关于解除劳动关系经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”该案中，虽然系被告提出解除劳动合同，但原告确实存在及时足额支付被告劳动报酬以及未依法为被告缴纳社会保险费的情形，因此，原告应当按照上述规定，支付被告解除劳动关系经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”该案中，被告自2014年8月21日至2017年5月16日与原告存在劳动关系，原告应当支付被告3个月的工资的经济补偿金。被告仅主张一个月的经济补偿金，该院予以确认。
石劳人仲裁字〔2017〕341号仲裁裁决书裁决原告支付被告法定节假日加班工资22.75元以及劳动能力鉴定费300元，原、被告双方均未针对上述裁决内容提起诉讼，视为双方对仲裁裁决的认可，该院予以确认。
判决：一、原告新疆西部合盛硅业有限公司与被告马占清之间的劳动关系于2017年5月16日解除；
二、原告新疆西部合盛硅业有限公司支付被告马占清一次性伤残补助金44808.47元[6401.21元/月×7个月]；
三、原告新疆西部合盛硅业有限公司支付被告马占清一次性伤残就业补助金63597元[63597元/年÷12个月×12个月]；
四、原告新疆西部合盛硅业有限公司支付被告马占清一次性工伤医疗补助金31798.5元[63597元/年÷12个月×6个月]；
五、原告新疆西部合盛硅业有限公司支付被告马占清住院期间陪护费4870.33元[58444元/年÷12个月×1个月]；
六、原告新疆西部合盛硅业有限公司支付被告马占清解除劳动关系经济补偿金6401.21元；
七、原告新疆西部合盛硅业有限公司支付被告马占清法定节假日加班工资22.75元；
八、原告新疆西部合盛硅业有限公司支付被告马占清劳动能力鉴定费300元。
本院二审期间，上诉人提供单位历年社保缴费基数“证明”，用以证明2014年上诉人单位社保缴费基数为2290元/年。被上诉人对证据的关联性、合法性不予认可。本院认为，该证据系上诉人单位自行出具，对其合法性不予采信。被上诉人没有提交新证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、被上诉人的工伤保险待遇是否应由社保基金支付；二、被上诉人主张的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金计算基数如何确定；三、被上诉人的其他各项工伤保险待遇数额如何确定；四、上诉人是否存在拖欠加班工资情形，是否应支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金。
关于被上诉人的工伤保险待遇是否由社保基金支付的问题。本院认为，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，在被上诉人发生工伤前，上诉人未参加工伤保险并缴纳工伤保险费，应当由上诉人支付被上诉人的各项工伤保险待遇。
关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的问题。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，本人工资是指工伤职工遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。根据《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第四十二条的规定，工伤职工受伤前本人工资不足12个月的，按职工所在单位上年度职工月平均缴费工资计算。被上诉人受伤前工资不足12个月，且上诉人单位2014年职工缴费基数低于2014年师市在岗职工平均工资标准的60%即2922.20元(58444元/年÷12个月×60%)，被上诉人的本人工资可依此计算。一审法院以被上诉人受伤前月工资6401.21元计算其一次性伤残补助金不当，予以纠正。原审法院依据《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条的规定，以上诉人与被上诉人解除劳动关系时统筹区所在地方上年度职工月平均工资为基数计算一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，并无不当。
关于住院期间护理费的问题。被上诉人住院期间，上诉人仅派人陪护一个月。一审法院根据《工伤保险条例》第三十三条第三款和《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条的规定，参照2014年师市在岗职工平均工资标准支付陪护费，并无不当。
关于解除劳动关系经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动关系。第四十六条规定“劳动者依照本法第十八条规定解除劳动合同的”“用人单位应当向劳动者支付经济补偿”。本院认为，上诉人未为被上诉人足额支付劳动报酬及依法缴纳社会保险费，上诉人应当为被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金。被上诉人的请求未超出法律规定，原审法院依据被上诉人主张确定解除劳动关系经济补偿金，符合法律规定。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但认定一次性伤残补助金的不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十三条第三款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条、第二十六条、第二十九条、第四十二条，并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持石河子市人民法院(2017)兵9001民初6947号民事判决第一、三、四、五、六、七、八项，即：“原告新疆西部合盛硅业有限公司与被告马占清之间的劳动关系于2017年5月16日解除；原告新疆西部合盛硅业有限公司支付被告马占清一次性伤残就业补助金63597元；原告新疆西部合盛硅业有限公司支付被告马占清一次性工伤医疗补助金31798.5元；原告新疆西部合盛硅业有限公司支付被告马占清住院期间陪护费4870.33元；原告新疆西部合盛硅业有限公司支付被告马占清解除劳动关系经济补偿金6401.21元；原告新疆西部合盛硅业有限公司支付被告马占清法定节假日加班工资22.75元；原告新疆西部合盛硅业有限公司支付被告马占清劳动能力鉴定费300元”；
二、变更石河子市人民法院(2017)兵9001民初6947号民事判决第二项为，上诉人新疆西部合盛硅业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人马占清一次性伤残补助金20455.40元(2922.20元×7个月)；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人新疆西部合盛硅业有限公司负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨新宝
审 判 员 商 栋
审 判 员 李红敏
二〇一八年九月五日
法官助理 胡少丽
书 记 员 陈 丽
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