河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终9997号
上诉人（原审原告）：王化纪，曾用名ＸＸ，男，1970年12月18日出生，汉族，住河南省睢县。
委托诉讼代理人：米小娟，河南金霖源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高磊，男，1980年9月24日出生，汉族，住河南省潢川县。
委托诉讼代理人：周浩，河南聚尚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王远，河南聚尚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：夏书成，男，1993年8月7日出生，汉族，住河南省商城县。
委托诉讼代理人：周浩，河南聚尚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王远，河南聚尚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南省鸿德建筑安装工程有限公司，住所地郑州市上街区新安路18号。
法定代表人：丁秀仁,该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭水林，河南华威律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜炳灿，河南华威律师事务所实习律师。
上诉人王化纪因与被上诉人高磊、夏书成、河南省鸿德建筑安装工程有限公司(以下简称鸿德建筑公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2017）豫0106民初871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
王化纪上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2、本案一审、二审的诉讼费、鉴定费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误。司法鉴定科学研究院出具的司鉴中心（2017）技鉴字第2031号司法鉴定意见书的鉴定程序严重违法，且鉴定依据明显不足，不应被采纳。首先，鉴定机构采纳的样本并非上诉人所提供的，而是由被上诉人提供的。该组样材始终由被上诉人保存，无法排除被上诉人将上诉人书写的借据原件全部替换的可能性。其次，在一审庭审证据质证中，上诉人否认六份借据，对其他借据的借支金额与本人的记账相对应，对其他借据的借支金额无异议，但是对其他借据是否为上诉人亲笔书写的借据不予认可。最后，上诉人在一审过程中，向法院提供了本人同期的记账本作为样材，但是并未被法院采纳。一审鉴定过程中选定的样材无法确定是被鉴定人本人的所写。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。一审法院采纳的鉴定结论明显存在第（二）、（三）种情况，不应予以采纳，应当重新鉴定。二、一审法院认定被上诉人鸿德建筑公司在未付工程款范围内承担责任是错误的。经过一审审理可知，关于上街区柏庙安置社区9号楼的工程项目，被上诉人鸿德建筑公司与张东辽签订了承包合同。首先，张东辽作为自然人，不具备承包建筑工程的相应资质，双方属于违法分包关系。本案案由虽是建设工程施工合同纠纷，但是上诉人从被上诉人处领取的是农民工的劳务费即农民工工资。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿工资连带责任。被上诉人鸿德建筑公司涉嫌违法分包行为，应根据相关法律法规规定，对清偿农民工工资承担连带责任。综上，望二审法院依法改判或者发回重审。
高磊、夏书成辩称：一、司法鉴定科学研究院出具的司鉴中心（2017）技鉴字第2031号司法鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定方法科学，符合鉴定规范，其鉴定意见科学、严谨。该鉴定意见与本案其他证据可以相互印证，一审法院采用该鉴定意见作为依据并无不当。根据最高人民法院《人民法院司法鉴定工作暂行规定》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，上诉人不存在法律规定的重新鉴定的情形。二、一审法院认定鸿德建筑公司在未付工程款内承担责任，认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。
鸿德建筑公司辩称：上诉人起诉的是工程款而非工人工资，本案不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。但是为了尽快化解纠纷，鸿德建筑公司服从一审的判决结果。
王化纪向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还拖欠原告的劳务作业承包费287280元及利息（利息从起诉之日起计算至实际还款之日止）；2、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年12月27日，高磊作为劳务作业发包方（甲方）、王化纪作为劳务作业承包方（乙方）签订了“二次结构工程劳务分包合同”一份，合同约定：由王化纪承包“上街区柏庙安置社区9号楼”工程；乙方承包范围内全部工作内容完成后支付劳务作业承包费（按照建筑面积每平方米包干单价110元计算，不含保修金3%），保修金工程结束一年后支付。合同签订后，王化纪即组织人员进入工地施工，2016年11月底完成施工。王化纪在施工过程中，多次以借款的方式从高磊处领取工程劳务费。
2017年1月24日，王化纪与夏书成对上街区柏庙安置社区9号楼工程进行了结算，夏书成出具柏庙二次结构结算单一份，该结算单载明：“柏庙二次结构结算单总面积为：23115㎡，每平方110元，合计2542600元，压3%质保金，剩余2466300元，扣除借支2170200（元）和东单元粉刷177200元，剩余118900元，剩余78800元，ＸＸ夏书成2017.1.24”。王化纪、夏书成分别在该柏庙二次结构结算单上签名。2017年1月25日，夏书成支付给王化纪“二次结构工程款”78800元。剩余76300元质保金未退给王化纪。
本案在审理过程中，王化纪以夏书成提交的2015年7月13日、2015年8月5日、2015年8月17日（借款为10万元）、2015年8月18日、2015年9月24日、2016年1月13日共6份证据（借据）中的签名不是其本人所写为由，对该6份证据中“ＸＸ”的签名是否为其本人所写申请笔迹鉴定。本院委托司法鉴定科学研究院对该6份证据中“ＸＸ”的签名是否为王化纪所写进行笔迹鉴定。该司法鉴定科学研究院出具司鉴中心（2017）技鉴字第2031号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材1至检材6《借据》上需检的“ＸＸ”签名与样本中的“ＸＸ”签名均是同一人所写。为此，王化纪支付鉴定费10800元。
另查明，高磊、夏书成在上街区柏庙安置社区9号楼工程中系合伙关系。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张所依据的事实或者反驳对方诉讼请求有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案被告高磊、夏书成将涉案工程转包给实际施工人即原告王化纪，原告王化纪完成施工且在被告夏书成出具结算单后，原告王化纪有权向其主张权利。被告高磊、夏书成承认其二人为合伙关系，故二人应向原告王化纪承担支付剩余工程款的义务。依据2017年1月24日原告王化纪与被告夏书成对上街区柏庙安置社区9号楼工程的结算，依据柏庙二次结构结算单及2017年1月25日“借据”，可以确认截止2017年1月25日被告夏书成、高磊仍欠王化纪上街区柏庙安置社区9号楼工程质保金未付。关于质保金数额的确定，依据柏庙二次结构结算单显示“。总面积为：23115㎡，每平方110元，合计2542600元，压3%质保金，剩余2466300元。”的内容，可以确认质保金数额为76300元（2542600元-2466300元）。关于原告主张自起诉之日起计算至被告实际还款之日止的利息，因双方当事人约定质保金为工程结束一年后支付，根据原告起诉状及庭审原、被告陈述确认工程完工时间为2016年11月30日，故原告王化纪诉请的利息应从2017年12月1日起按照银行同期同类贷款利率计算，对原告王化纪过高的主张，不予支持。关于被告鸿德建筑公司是否承担还款责任。庭审中，被告高磊、夏书成陈述称其是与被告鸿德建筑公司项目负责人“张东辽”签订的承包合同，被告鸿德建筑公司自认“张东辽”系上街区柏庙安置社区9号楼工程项目的承包人，并称与“张东辽”尚未结算。该院认为，被告鸿德建筑公司作为该工程项目发包人应在欠付工程价款范围内对原告王化纪承担责任。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、被告高磊、夏书成应于判决生效后十日内向原告王化纪支付欠款76300元及利息（以76300元为基数，自2017年12月1日起按照银行同期同类贷款利率计算至清偿完毕之日）；二、被告河南省鸿德建筑安装工程有限公司在未付工程款范围内对判决第一项的欠款向原告王化纪承担责任；三、驳回原告王化纪的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5608元，由原告王化纪负担3900元、被告高磊、夏书成负担1708元（待履行判决书确定义务时，一并支付给原告王化纪）。鉴定费10800元，由原告王化纪负担。
本院二审期间，各方当事人均未向法庭提交新的证据。
依据有效证据，本院二审经审理查明的事实同一审法院查明的事实。
本院认为，高磊、夏书成和王化纪均无建筑施工资质，高磊、夏书成承包涉案工程后，又将该工程转包给王化纪，故双方之间的建筑工程施工合同应属无效。王化纪作为实际施工人已完成施工，且夏书成出具结算单对王化纪的工程量进行了确认，并就工程款进行了结算，故王化纪要求高磊、夏书成支付剩余工程款的诉请理由成立，应予以支持。关于剩余工程款数额问题，一审依据结算单的内容，并结合双方举证情况及相关借据的笔迹鉴定结论，认定高磊、夏书成尚欠王化纪剩余工程款为76300元并无不当。王化纪虽对司法鉴定科学研究院出具的司鉴中心（2017）技鉴字第2031号司法鉴定意见书提出异议，但并没有提供足以反驳的相应证据，且一审中亦未要求重新鉴定，故本院不予采纳。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；第二十九条规定，禁止总承包单位工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，高磊、夏书成陈述称其是与鸿德建筑公司项目负责人“张东辽”签订的承包合同，鸿德建筑公司自认“张东辽”系上街区柏庙安置社区9号楼工程项目的承包人，并称与“张东辽”尚未结算。根据上述陈述，可以认定涉案工程存在违法分包、转包的事实，鸿德建筑公司作为涉案工程的承包人具有过错，且鸿德建筑公司自认与“张东辽”尚未结算，并不能证明其欠付工程款的数额，故鸿德建筑公司应当对高磊、夏书成欠付王化纪的工程款76300元及利息承担连带责任。综上，一审判决认定基本事实清楚，但判决处理不当，故本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市上街区人民法院（2017）豫0106民初871号民事判决的第一项、第三项及一审案件受理费、鉴定费负担的内容。
二、变更河南省郑州市上街区人民法院（2017）豫0106民初871号民事判决的第二项为：“河南省鸿德建筑安装工程有限公司对判决的第一项即高磊、夏书成向王化纪支付欠款76300元及利息（以76300元为基数，自2017年12月1日起按照银行同期同类贷款利率计算至清偿完毕之日）承担连带责任”。
二审案件受理费3900元，由上诉人王化纪负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 金
审判员 扈孝勇
审判员 谢宏勋
二〇一八年九月二十九日
书记员 董琳斐