广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤01民终13922号
上诉人（原审原告、反诉被告）：胡红量，男，1969年1月2日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。
委托诉讼代理人：苏兴晃，广东博厚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：彭丁，男，1989年11月16日出生，汉族，住湖南省平江县。
委托诉讼代理人：杨英保，广东百健律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟灿成，广东百健律师事务所律师。
上诉人胡红量因与被上诉人彭丁确认合同无效纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初8214号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胡红量上诉请求：1.依法撤销本案一审第一、二、三项判决；
2.依法改判确认胡红量与彭丁签订的《转让合同》无效，彭丁立即返回胡红量已支付的转让价款153100元；3.依法改判本案一审判决第四项为“驳回彭丁全部反诉请求”；4.案件一、二审诉讼费由彭丁承担。
事实与理由：（一）一审判决认定案涉《转让合同》有效，与《公务员法》第五十三条精神相悖。胡红量与彭丁签订的案涉《转让合同》，转让标的为彭丁向胡红量转让位于番禺市桥鸿禧优活动中心商业一层门店的北欧时光商铺的经营权及该商铺的一切权利义务，即商铺经营权及附属权利的转让，属于以经营营利为基础，而胡红量为在职公务员，受《公务员法》所约束，该法第五十三条明确规定“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：(十四)从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务；”因此胡红量与彭丁签订案涉《转让合同》，已经违反上述法律规定，根据《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”应属无效合同。同时，胡红量在了解到((公务员法》的禁止性规定后，为了合法、妥善地完成转让合同权利义务的交接，已向彭丁提出由胡红量妻子签署相关合同并接手商铺的经营，尾款将按约定进行支付，但彭丁予以拒绝，导致双方发生争纷。整个过程中胡红量一直想办法既能妥善履行双方约定的权利义务，又能遵纪守法，没存任何逃避自身责任的想法，但无奈彭丁在清楚胡红量在继续履行合同不符合《公务员法》的禁止规定，仍要求胡红量本人继续签到相关经营性合同。在此情况下，原审判决认定《转让合同》有效，并判决胡红量履行合同，不但与法律规定精神相悖，而且属于变相要求胡红量进一步违纪违法，使胡红量陷于被动两难。（二）合同转让标的已经灭失，一审判决胡红量继续履行合同，系在事实认定错误的情况下，而作出的错误判决。案涉合同转让的附属权利包括：“1．与商场铺位租赁合同规定的权利义务，并与商场重新签约(即商铺的使用权和经营权)；2．与加盟商合同中规定的权利义务；3．店铺设施设备及所有耗材的所有权；4．经营店铺的收益权。”四种权利，基础权利为商铺的使用、经营和收益权。但随着彭丁在胡红量未能与商场签署新的租赁合同的情况下，没有维护其与商场仍然有效的租赁合同，导致商铺被商场回收，案涉商铺的使用权、经营权、收益权已经灭失，已经不具备转让的条件。而且彭丁在未得到任何许可情况下，将作为转让标的之一的店铺设施设备全部对外转让，亦意味着店铺的设施设备亦失去了转让的可能。即合同转让的四个主要权利已经灭失了三个，且均为主要权利，并且包括转让基础的商铺经营权，因此，案涉转让合同已经不具备履行的条件，而法院直接依据认定案涉合同为有效合同，双方当事人均需依约履行合同，对合同转让标的是否具备继续转让条件，不予查明，甚至将错误认定彭丁擅自严重低价对外转让商铺设备设施属于减损行为，显然属于事实认定错误，并错误判决胡红量需继续履行合同，依法应予以调整。（三）即便认为案涉合同合法有效，但要求胡红量继续按原合同履行义务，不符合公平原则。如上所述，合同转让标的已经灭失，或许胡红量存在一定过错，但灭失均发生在标的权利交接之前，彭丁对标的的灭失负有不可推卸的责任。甚至对商铺设施设备的灭失，因其擅自对外转让而灭失，其负由直接责任，而且彭丁一直未向胡红量交付商铺．品牌加盟的权利。因此，即便合同有效，但履行义务主体为合同双方，但在胡红量已经支付首期款，在未取得任何转让标的的情况下，原审法院直接判决上诉入履行合同支付尾款，但对彭丁应转移的全部转让标的，未作任何处理，显然不符合公平原则，对胡红量极为不公平，且将引发双方一系列的累诉。综上所述，一审判决事实调查不清，事实认定错误，作出仅要求一方履行义务，严重违背公平原则，且违背法律规定的判决，请二审法院在查明事实的情况下，理清双方权责，作出公正判决。
彭丁辩称，不同意胡红量的上诉请求。我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
胡红量向一审法院起诉请求：1.确认胡红量与彭丁签订的《转让合同》无效；2.判令彭丁返回胡红量已支付的转让价款153100元；3.判令彭丁承担本案诉讼费。
彭丁向一审法院反诉请求：1.判令胡红量与彭丁签订的《转让合同》合法有效；2.判令胡红量向彭丁已支付的转让价款153100元归彭丁所有；3.判令胡红量立即向彭丁支付剩余转让价款100000元（其中包含37407.7元转让款以及62592.3元商场租赁费、押金）；4.判令胡红量向彭丁支付管理费2000元；5.判令本案诉讼费由胡红量承担。
一审法院认定事实：2017年5月18日，广州壹家人餐饮管理服务有限公司（甲方）与案外人皮林娟（乙方）签订《餐饮服务协议书》，约定乙方申请甲方为其进行开店管理咨询、项目技术培训、开店设备供应、运营服务指导以及店面装修设计服务等事项，餐饮项目的名称为北欧时光。
此后，广州番禺雅居乐房地产开发有限公司（以下简称为雅居乐房产公司）与彭丁签订《雅居乐鸿禧优活中心商铺租赁合同》及《<雅居乐鸿禧优活中心商铺租赁合同>补充协议一》，约定彭丁向雅居乐房产公司承租位于广州市番禺区光明北路281号雅居乐鸿禧优活中心第1层1-48、1-49号的商铺（以下简称涉讼商铺），该商铺用作彭丁的经营场地，经营范围为烘焙、茶饮、甜品，品牌是北欧时光。
2017年9月8日，彭丁（甲方）和胡红量（乙方）签订《转让合同》，约定甲方将涉讼商铺转让给乙方，转让金额为250000元（含商业租赁费及押金62592.3元）。乙方受让门店后即可享有该铺位的经营权及继承该铺位的一切权利义务，包括：1.与商场铺位租赁合同中规定的权利义务，并与商场重新签约；2.与加盟商合同中规定的权利义务；3.店铺设施设备及所有耗材的所有权；4.经营店铺的收益权。转让金额分两次付清，乙方先期付与甲方200000元，受让权即行生效，店铺经营管理权及收益权即归乙方所有。甲乙双方商定以一周时间作为店铺交割期，交割期内处理店铺转让所需的一切事务，包括：1.与商场重新签约；2.与加盟商重新签约；3.清点店内设施设备及物资并列出清单；4.甲方派人教会乙方店铺的经营管理所需方法和技能，熟悉基本情况；5.清理债权债务。交割期完成所有以上工作，乙方付清余款50000元。补充事项：1.员工工资自交接日起由乙方开始支付，之前工资由甲方结清；2.自交接日至9月底管理费乙方退2000元给甲方；3.因商场管理方与甲方解约需押至一月以后，经甲乙双方协商，乙方首期支付150000元给甲方，一周后其他事项交割完毕乙方再支付37407.7元+2000元（即补充事项2之2000元）=39407.7元。
2017年10月20日，雅居乐房产公司向彭丁出具《关于与阁下解除合同的函》，载明彭丁欠缴2017年8月至9月水电费1438元、2017年10月物管费4172.82元，且其在未经雅居乐房产公司书面同意的情况下，于2017年9月18日无故擅自闭店，截止至今无故停业已超过30日。根据商铺租赁合同的约定，双方签订的租赁合同于2017年10月31日自动解除，彭丁已支付的各项费用不予退还，要求彭丁于2017年10月25日前办理合同解除手续、缴清欠款并将铺内所有的物品全部清走。
2017年11月16日，彭丁向胡红量发送短信息：“胡红量先生，你好，由于你不履行合同义务，北欧时光烘焙店已被商场收回，店里的设备希望你过来处理好，如若不处理，商场自行处理。”
一审诉讼过程中，胡红量和彭丁均确认以下事实：1.胡红量向彭丁支付了153100元的款项；2.涉讼商铺为商场内开放式的柜台式铺位，并无门锁。
胡红量和彭丁对于以下问题存在较大争议：
一、关于《转让合同》的效力问题。胡红量主张认为双方签订《转让合同》的标的为涉讼商铺的经营管理权及收益权。由于胡红量为公务员，而《中华人民共和国公务员法》明确规定公务员不能经营民营性活动，也无法履行《转让合同》的义务，因此胡红量和彭丁签订的《转让合同》为无效合同。彭丁则抗辩认为双方签订《转让合同》的标的最主要的是涉讼商铺的经营管理权及收益权，但是也包括转让《雅居乐鸿禧优活中心商铺租赁合同》作为承租方的权利、义务以及涉讼商铺内的设备、耗材的所有权。《转让合同》是合法有效的，《中华人民共和国公务员法》仅仅是调整公务员内部的行为，对普通百姓没有约束力，禁止经商的规定也仅仅是管理性规定，并非是对合同效力的强制性规定，因此合同是合法有效的；此外，《转让合同》并非履行不能，而是胡红量接收经营权后，不履行合同，正是由于其故意违约行为，阻碍合同履行条件的成就，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，应视为合同条件成就，胡红量应向彭丁支付合同剩余的转让款。
二、关于转让费用的总额及支付时间的问题。胡红量主张认为涉讼商铺转让金额为250000元，首期款为150000元，没有约定具体的支付时间及支付方式，62592.3元租赁费及押金是包含在250000元的转让款当中，胡红量和雅居乐房产公司重新签订租赁合同后，由雅居乐房产公司直接退回给彭丁；其支付的153100元全部为转让款。彭丁则反驳认为涉讼商铺的转让金额为250000元，签约当天支付首期款150000元，39407.7元应在签订合同一周后支付，剩余62592.3元由胡红量先行支付给雅居乐房产公司，再由雅居乐房产公司退回给彭丁；胡红量已经支付的153100元并非全部都是转让款，其中首付款为150000元、店铺中120桶饮用水转让费为1600元及员工住宿押金为1500元。
此外，关于《转让合同》履行的情况，胡红量陈述其向彭丁支付153100元后，彭丁自2017年9月9日开始带领、指引其经营涉讼商铺，其确认自2017年9月9日开始由其取得涉讼商铺的收益。后来，胡红量核实后发现，《转让合同》违反了《中华人民共和国公务员法》的规定，遂于2017年9月13日与彭丁协商，但彭丁一直持消极态度，故2017年9月14日其向彭丁交付解约的律师函。因此，彭丁也没有再派人员配合胡红量的经营，双方多次协商，直至2017年9月17日仍协商不能，胡红量在2017年9月18日就没有继续经营涉讼商铺了。胡红量认为其已通知彭丁解除《转让合同》，涉讼商铺依然在彭丁的控制之中，2017年9月18日涉讼商铺不再经营之后其并没有派驻工作人员看管商铺及相关物品和设备的义务。彭丁则陈述2017年9月7日，双方协商涉讼商铺的转让事宜，由于其需要先向雅居乐房产公司申请撤场，才可以让胡红量进驻，双方约定胡红量于2017年9月9日与雅居乐房产公司重新签订租赁合同。2017年9月8日胡红量向彭丁支付153100元后，彭丁于当天晚上就将涉讼商铺的经营权交予胡红量，包括店铺内的物品、设备，还派驻了一个员工在商铺一周时间与其进行交接。由于2017年9月9日是星期六，雅居乐房产公司优活商场管理部不上班，无法与胡红量重新签订租赁合同；而2017年9月11日星期一，胡红量又表示没有时间，故未能重新签订租赁合同。大概在2017年9月13日，胡红量的妻子要求与彭丁重新签订合同，主张2017年9月8日签订的《转让合同》无效，彭丁感到非常疑惑，因此不同意签订新的合同。2017年9月14日，胡红量又要求彭丁重新签订合同，其不同意，胡红量就直接给彭丁律师函表示由于其是公务员，不能签订合同，因此要求解除合同，否则一切后果由彭丁自行承担。2017年9月17日，彭丁派驻的员工向其表示胡红量不再继续经营了，亦不予支付员工工资，且将彭丁以前谈好的订单也弄丢了。2017年9月18日，胡红量未再继续经营，后来雅居乐房产公司优活商场管理部给彭丁打过几个电话表示店铺没有继续经营，彭丁找胡红量，但其不接电话也不回短信，律师函也予以拒收。2017年11月20日，涉讼商铺已经被雅居乐房产公司收回，店铺内的设备及物品彭丁曾发短信告知胡红量进行处理，其没有回复，按照雅居乐房产公司优活商场管理部的要求，若不处理，就由该商场处理。为了减少损失，彭丁找了回收二手物品的店铺，以8000元的价格将涉讼商铺内的物品出售。
为证明其为履行《转让合同》向雅居乐房产公司申请转租，协调重新签约事宜，并取得了业主方的同意，彭丁提交了以下证据予以证实：1.彭丁于2017年9月7日向雅居乐房产公司优活商场管理部提交的《商户申请解约撤场审批表》，“运营部意见”一栏载明：该商户因个人原因及经营不善，提出解约，建议尊重商户的决定。鉴于该商户自行找到了接替租户，按照原合同条件，无免租期履行，形成无缝对接，缴纳租金、物业费等各项费用，建议可退回该商户的租赁保证金、物业保证金、水电周转金及首月租金预付款，请领导指示。“商场负责人意见”一栏则为空白。2.雅居乐房产公司优活商场管理部出具的《同意转租证明》，载明其同意彭丁转租，即彭丁找到合适的新商户接替，该公司与新商户签署租赁合同并收取各项保证金后，新商户无缝对接缴纳租金、物业费及各项费用，该公司同意与彭丁签订解除协议。
一审法院认为，本案的争议焦点问题在于胡红量和彭丁就涉讼商铺签订的《转让合同》的效力问题。《中华人民共和国公务员法》第五十三条第一款第(十四)项规定，公务员必须遵守纪律，不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。然而，《中华人民共和国公务员法》第一条规定：“为了规范公务员的管理，保障公务员的合法权益，加强对公务员的监督，建设高素质的公务员队伍，促进勤政廉政，提高工作效能，根据宪法，制定本法。”第三条规定：“公务员的义务、权利和管理，适用本法。”第五十五条规定：“公务员因违法违纪应当承担纪律责任的，依照本法给予处分；违纪行为情节轻微，经批评教育后改正的，可以免予处分。”即从制定《中华人民共和国公务员法》的目的、该法适用的范围以及违反该法规定所承担的责任来看，该法仅为管理性的法律，并非效力性强制性法律法规，且其规范的范围仅为公务员，若具备公务员身份的个人违反该法的相关规定，仅是根据该法承担纪律责任。《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”因此，胡红量和彭丁签订的《转让合同》是双方当事人真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格遵照履行，故对于胡红量提出由于其违反《中华人民共和国公务员法》关于禁止公务员从事或者参与营利性活动的规定，其与彭丁就涉讼商铺转让事宜签订的《转让合同》无效的诉讼主张，缺乏理据，一审法院不予支持；同样的，对于胡红量基于主张《转让合同》无效而要求彭丁向其退还已支付的153100元的诉请，一审法院亦不予支持。
关于胡红量是否应当向彭丁支付剩余转让款100000元的反诉请求。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。根据胡红量和彭丁于庭审的陈述可知，胡红量确认彭丁自2017年9月9日开始带领、指引其经营涉讼商铺，自该日开始由其取得涉讼商铺的收益；2017年9月13日胡红量即与彭丁协商重签与解除《转让合同》事宜，并于2017年9月14日向其递送解除合同的函件；2017年9月18日未再继续经营涉讼商铺，且未派工作人员负责看管商铺内的物品等。因此，胡红量在不具备合同解除权的情况下，擅自要求解除双方签订的《转让合同》并停止涉讼商铺的经营，以实际行为表示其不再继续履行《转让合同》，构成根本性违约，应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，对于彭丁主张胡红量已支付的153100元款项归其所有，并要求胡红量向其支付剩余款项的反诉请求，理据充分，一审法院予以支持。关于胡红量未支付的剩余转让款的数额问题。《转让合同》明确约定涉讼商铺的转让金额为250000元（含商业租赁费及押金62592.3元），胡红量首期支付150000元，一周后其他事项交割完毕再支付39407.7元（37407.7元+2000元），其中2000元为胡红量需退还彭丁的自交接日至9月底管理费2000元；胡红量和彭丁庭审中均确认商场租赁费及押金62592.3元的支付方式为由胡红量先行支付给雅居乐房产公司，再由雅居乐房产公司退回给彭丁。根据彭丁提交的雅居乐房产公司于2017年10月20日向其出具的《关于与阁下解除合同的函》显示，由于胡红量的违约行为导致该公司解除了其与彭丁签订的租赁合同，并没收了彭丁支付的包括商场租赁费及押金在内的款项。因此，胡红量应当向彭丁支付的款项共计252000元（转让款250000元和退还管理费2000元），其中250000元转让款包括150000元的首期款、62592.3元商场租赁费及押金和尾款37407.7元。现双方均确认胡红量已经支付的款项为153100元，虽然彭丁主张认为该款项中包括店铺中120桶饮用水转让费1600元以及员工住宿押金1500元，但是《转让合同》对此并未明确约定，且其亦未能提交相应的证据予以证明。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，对于胡红量提出其支付的153100元均为转让款项的抗辩意见，一审法院予以合理采信，胡红量应当向彭丁支付的剩余款项为98900元（252000元-153100元），超出部分，理据不足，一审法院不予支持。
此外，雅居乐房产公司于2017年10月20日向彭丁出具《关于与阁下解除合同的函》要求其办理合同解除手续、缴清欠款并将铺内所有的物品全部清走，否则将自行处理；彭丁亦于2017年11月16日向胡红量发送短信息要求其处理涉讼商铺内的设备，如若不处理，商场自行处理，但胡红量并未处理已归其所有的涉讼商铺的全部设施、设备等物品，故相应物品灭失的风险和损失理应由其自行承担。现彭丁自认为防止损失进一步扩大，其代为以8000元的价格处理及出售涉讼商铺内的物品，故根据公平、等价有偿的原则，该费用应当自胡红量应支付的剩余款项中扣除，故胡红量应当向彭丁支付的剩余款项为90900元（98900元-8000元）。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第五十二条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、确认胡红量和彭丁于2017年9月8日签订的《转让合同》合法有效，胡红量向彭丁支付的153100元归彭丁所有；二、胡红量应于本判决发生法律效力之日起十日内向彭丁支付剩余款项90900元；三、驳回胡红量的全部本诉诉讼请求；四、驳回彭丁的其余全部反诉请求。如果胡红量未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费5050元，由胡红量负担；反诉受理费2525元，由胡红量负担2295元，由彭丁负担230元。
本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对上诉人上诉主张，分析如下：
本案二审争议的焦点之一为涉案《转让合同》是否有效以及彭丁是否应退还胡红量已支付的款项。本院认为，双方均为完全民事行为能力人，在平等、自愿的基础上，就合同的主要条款达成一致，因此《转让合同》应为有效合同。胡红量上诉称其作为公务员签订涉案合同违反了《中华人民共和国公务员法》的规定，主张涉案合同无效。对此，本院认为，合同是否有效应适用效力性强制规定进行判断。《中华人民共和国公务员法》第五十三条对于公务员从事或参与营利性活动的限制，是对公务员所从事行为的限制，没有涉及相应法律行为的法律效力。胡红量主张涉案合同无效，理据不足，本院不予认可。胡红量以合同无效为由上诉要求彭丁退还胡红量已支付的款项，同样不能成立，本院不予采纳。
本案二审争议的焦点之二为胡红量是否需要向彭丁支付剩余款项。双方当事人均确认胡红量于2017年9月9日开始已经接手了涉案场地与设备并取得涉案商铺的收益。根据合同的约定，在此后的一周时间内作为店铺交割期，胡红量首期支付15万元给彭丁，剩余款项则在其他事项交割完毕之后再支付。根据双方当事人的陈述，在签订涉案合同后短短一周内双方当事人就产生争议，合同中约定的交割期需要完成的事务未能完成。另，彭丁签订合同后已经收取了胡红量支付的153100元和商铺内的物品出售款8000元。彭丁未能提交证据证明其因为胡红量未能依约履行合同而受到的损失的金额超过了其已收取的金额。鉴于双方当事人在签订合同的几天后已产生争议，合同约定的交割事务未能完成，彭丁反诉要求胡红量支付剩余款项，理据不充分，本院不予支持。胡红量上诉主张其无需再向彭丁支付款项成立，本院予以支持。
综上所述，胡红量的上诉请求部分不能成立，应予驳回；胡红量的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，处理有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初8214号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初8214号民事判决第二项。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件本诉受理费5050元，由胡红量负担；一审案件反诉受理费2525元，由彭丁负担。本案二审案件受理费5050元，由胡红量负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈珊彬
审判员 国平平
审判员 汤 瑞
二〇一八年九月二十九日
书记员 张佳乐
张蔚