深圳市罗湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0303刑初1486号
公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
被告人邱金华，男，户籍地广东省深圳市罗湖区，现住罗湖区。因本案，于2016年11月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕，现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人杨梅，广东华途律师事务所律师；辩护人刘洋洋，广东华途律师事务所实习律师。
被告人邱京，男，户籍地广东省潮州市饶平县，现住深圳市罗湖区。因本案，于2016年11月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕，现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人江文峰，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
被告人梁海生，男，户籍地广东省深圳市南山区，现住南山区。因本案，于2016年11月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕，现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人郭江波，广东国晖律师事务所律师；辩护人夏林华，广东淳锋律师事务所律师。
被告人邱福林，男，户籍地广东省潮州市饶平县，现住深圳市罗湖区。因本案，于2016年11月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕，2017年3月22日被深圳市罗湖人民检察院取保候审。
辩护人王智超，广东华途律师事务所律师；辩护人柴小雯，广东华途律师事务所实习律师。
被告人詹俊涛，男，户籍地广东省潮州市饶平县，现住深圳市龙岗区。因本案，于2016年11月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕，2017年3月22日被深圳市罗湖区人民检察院取保候审。
辩护人杨克教，北京市盈科（深圳）律师事务所律师；辩护人胥安君，广东普罗米修律师事务所律师。
深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉[2017]1583号起诉书指控被告人邱金华、邱京、梁海生、邱福林、詹俊涛犯非法经营罪，于2017年7月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员许俏丽出庭支持公诉，被告人邱金华、邱京、梁海生、邱福林、詹俊涛及其各自辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
深圳市罗湖区人民检察院指控：
被告人邱金华自2011年起，在本市罗湖区，未经主管部门批准，通过詹某波的招商银行账户（账户号**）、张某达的中国农业银行账户（账户号**）等个人账户在境内收取他人人民币，在境外给付外汇等方式，在国家规定的交易场所以外向境内外人员非法买卖外汇，扰乱市场秩序。被告人邱金华雇佣被告人邱福林为其管理操作詹某波等个人账户，根据其指令直接同他人联系买卖外汇。自2011年5月至2016年11月，被告人邱金华、邱福林与被告人邱京、梁海生、朱某等九人买卖外汇，非法经营数额为人民币53103456.69元。
被告人邱京自2016年起，在本市罗湖区商检大厦2902室，未经主管部门批准，通过邱某的中国农业银行账户（账户号：**）、刘某荣的招商银行账户（账户号：**）、被告人詹俊涛的中国农业银行账户（账户号：**）等人的账户，未经主管部门批准，在国家规定的交易场所以外向境内外客户非法买卖外汇，扰乱市场秩序。同时，被告人邱京雇佣被告人詹俊涛提供其名下银行账户，并为其管理操作邱某等个人账户用于买卖外汇活动。自2016年3月至2016年11月，被告人邱京、詹俊涛与被告人邱金华、谭某、许某妹等六人买卖外汇，非法经营数额为人民币9825340元。
被告人梁海生自2011年起，在深圳市南山区海王大厦A座20A室，通过在其名下招商银行账户（账户号：**、**）、张某玲的中国农业银行账户（账户号：**）等个人账户，未经主管部门批准，在国家规定的交易场所以外向境内外客户非法买卖外汇，扰乱市场秩序。自2011年5月至2016年10月，被告人梁海生与被告人邱金华、叶某璇等五人买卖外汇，非法经营数额为人民币67810718.24元。
公诉机关在法庭上宣读或出示了下列证据：1、物证：涉案手机；2、书证：受案登记表、立案决定书、被告人身份信息材料、照片说明、银行流水对账单、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、情况说明、协助冻结财产通知书等；3、证人证言：证人刘某浓、詹某雄、詹某强等11人的证言；4、被告人的供述与辩解：被告人邱金华、邱京、梁海生、邱福林、詹俊涛的供述与辩解；5、勘验、检查、辨认笔录：现场勘查笔录、现场图、现场照片；6、电子数据：银行账户明细光盘1张。
公诉机关认为，被告人邱金华、邱京、梁海生、邱福林、詹俊涛无视国家法律，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人邱福林、詹俊涛在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人邱金华、邱京、梁海生、邱福林、詹俊涛归案后能如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚。据此，诉请本院依法判处。
被告人邱金华对指控的上述事实及证据无异议，承认控罪。
其辩护人辩称，被告人邱金华系初犯，其主观恶性相对较小，客观上造成的社会危害性相对不大；被告人如实交代犯罪事实，属坦白。要求从轻处罚并适用缓刑。
被告人邱京对指控的上述事实及证据无异议，承认控罪。
其辩护人辩称，被告人邱京系初犯，其主观恶性小，社会危害性不大，有坦白情节，要求从轻处罚并适用缓刑。
被告人梁海生对指控的非法经营金额有异议，承认控罪。
其辩护人辩称，一、被告人梁海生的涉案金额计算有误。公诉机关指控的数额为67810718.24元，其中18173406元未经被告人本人确认且无相关证人指认及相应的银行流水证明，证据未达到确实、充分的证明标准，不应计入非法经营数额。二、被告人梁海生能坦白自己的罪行，认罪悔罪态度好。三、被告人梁海生非法经营的外汇都是从正当经营活动获得，其社会危害性相对较小。综上，建议对被告人梁海生从轻处罚并适用缓刑。
被告人邱福林对指控的上述事实及证据无异议，承认控罪。
其辩护人辩称，被告人邱福林系从犯；主观恶性小，产生的社会危害性不大；系初犯，认罪态度好，确有悔罪表现。要求从轻处罚并适用缓刑。
被告人詹俊涛辩称被抓的时候才知道邱京非法买卖外汇，承认控罪。
其辩护人辩称，一、被告人詹俊涛只是按照邱京的指示，只有詹俊涛中国农业银行的账户的犯罪数额与其有关，其他的账户詹俊涛不知情，与詹俊涛无关。二、被告人詹俊涛2016年9月入职后才知道邱京非法买卖外汇，对其参与数额认定时应该以其明知道邱京非法买卖外汇后开始计算。三、被告人詹俊涛是从犯，有坦白情节，系初犯偶犯，刚满18周岁不久，主观恶性小，社会危害性轻微。建议免除处罚或者适用缓刑。
本案争议的焦点有：一、被告人梁海生涉案金额的认定。二、被告人詹俊涛的犯罪数额是否仅限于其中国农业银行账户？三、被告人詹俊涛犯罪时间、涉案数额的认定。
本院根据查明的事实及证据综合认定如下：
一、关于被告人梁海生涉案金额的认定。辩护人认为公诉机关指控涉案金额中的人民币18173406元，证据未达到确实充分的证明标准。经查，公诉机关在起诉书中认定被告人梁海生自2011年5月至2016年10月，与邱金华、叶某璇等五人买卖外汇，非法经营数额为人民币67810718.24元。其中与邱金华、叶某璇、唐某银、彭某波共交易人民币49637312.24元。另人民币18173406元为被告人梁海生与宋某祖的买卖外汇金额，有被告人梁海生2016年11月19日的讯问笔录签名、捺手印予以确认，且有相关的微信聊天记录和银行流水记录予以佐证，形成了完整的证据链，能够证实被告人梁海生与宋某祖非法买卖外汇的事实。故认为指控被告人梁海生非法经营数额不准确的辩护意见，不予采纳。
二、被告人詹俊涛的犯罪数额是否仅限于其中国农业银行账户？被告人詹俊涛供述，他的中信银行卡一直在邱京手上，农业银行账户在自己手中，由自己操作。被告人邱京也证实了，邱某、刘某荣、詹俊涛的中信银行账户是其本人使用，詹俊涛的农业银行账户由詹俊涛操作。根据现有证据，应认定被告人詹俊涛的犯罪数额应仅限于其中国农业银行账户。
三、关于被告人詹俊涛犯罪时间、涉案数额的认定。根据银行流水记录，被告人詹俊涛农业银行账户第一笔转账时间是2016年9月6日，且根据被告人邱京的供述、证人詹某强的证言以及詹俊涛的供述，詹俊涛2016年9月才到邱京公司参与转账，此前还在读高中。由于詹俊涛2016年11月18日被民警抓捕归案，因此詹俊涛的犯罪时间为2016年9月6日至2016年11月18日。经查，詹俊涛农业银行账户于2016年9月6日、14日、19日，11月9日分四次转出人民币3657894元到谭某的农业银行账户；薛某强、陈某于2016年9月14日共转账人民币1410780元至詹俊涛农业银行账户；詹俊涛农业银行账户于2016年9月19日转账人民币1132224元至黄某玉工商银行账户；詹俊涛农业银行账户于2016年11月17日收到陈某琴农业银行账户转账人民币100000元。综上，被告人詹俊涛的犯罪数额为人民币6300898元。
本院认为，被告人邱金华、邱京、梁海生、邱福林、詹俊涛在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关对被告人邱金华、邱京、梁海生、邱福林、詹俊涛犯非法经营罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。在被告人邱金华、邱福林的共同非法经营犯罪中，被告人邱金华起主要作用，是主犯；被告人邱福林受被告人邱金华雇佣，参与犯罪，起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。在被告人邱京、詹俊涛的共同非法经营犯罪中，被告人邱京起主要作用，是主犯；被告人詹俊涛受被告人邱京雇佣参与犯罪，起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人邱金华、邱京、梁海生、邱福林、詹俊涛归案后能如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人邱福林、詹俊涛犯罪情节较轻，悔罪态度较好，可依法对其适用缓刑。被告人梁海生的辩护人认为指控被告人梁海生非法经营数额不准确的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。被告人詹俊涛的辩护人认为应按照被告人詹俊涛实际参与的犯罪行为确定其犯罪数额的辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。被告人邱金华、邱京、梁海生及其辩护人要求从轻处罚的辩护意见，予以采纳；要求适用缓刑的辩护意见，不予采纳。被告人邱福林、詹俊涛及其辩护人要求从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四之规定，判决如下：
一、被告人邱金华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币60万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月18日起至2019年5月17日止；罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。
二、被告人邱京犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币20万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月18日起至2018年1月17日止；罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。
三、被告人梁海生犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币80万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月18日起至2018年5月17日止；罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。
四、被告人邱福林犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币5000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。
五、被告人詹俊涛犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币1000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。
六、卷宗扣押、冻结的被告人邱金华、邱京、梁海生涉案账户及资金，在被告人邱金华缴纳罚金人民币60万元、被告人邱京缴纳罚金人民币20万元、被告人梁海生缴纳罚金人民币80万元后，由扣押冻结机关依法处理。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李少平
人民陪审员 魏光亮
人民陪审员 徐之望
二〇一八年一月十五日
本件与原本核对无异
吴恩玉
马天元