河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀06民终254号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司，住所地：山西省大同市新建南路83号。
负责人王俊斌，该公司经理。
委托代理人郭军，山西乌金律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘伟。
委托代理人杨桂平，河北兴蔚律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司（以下简称人保财险大同分公司）因与被上诉人刘伟保险合同纠纷一案，不服河北省易县人民法院（2015）易民初字第925号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人人保财险大同分公司的委托代理人郭军，被上诉人刘伟及其委托代理人杨桂平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，刘伟系蔚县永安运输有限责任公司的司机，蔚县永安运输有限责任公司在人保财险大同分公司处分别投保了机动车交通事故责任强制保险和机动车商业保险，其中商业险中车上人员责任险（司机）保险金额为20万元，并不计免赔。保险期间分别为交强险自2014年6月12日至2015年6月11日，商业险自2014年6月14日至2015年6月13日。
2014年10月16日21时30分，刘伟驾驶蔚县永安运输有限责任公司所属的冀G×××××／冀G×××××挂号重型半挂牵引车在河北省易县城内西环路丁字路口南路段，与刘占成驾驶的冀G×××××／冀G×××××挂号重型半挂牵引车发生交通事故，致刘伟受伤住院。2014年10月26日经易县公安局交警大队作出认定，刘伟驾驶机动车违反了《道路交通安全法》第四十三条第一款，负此事故的全部责任。刘伟住院38天花费医疗费37018.45元。刘伟出院后经易县司法医学鉴定中心鉴定刘伟伤残等级为十级，护理费自受伤之日起90日、营养费自受伤之日起90日、二次手术费为8000元，鉴定费2400元。
另刘伟育有二子，长子刘一轩于2003年9月18日出生，次子刘一函2014年1月6日出生。刘伟母亲刘绍英为肢体××二级，1947年11月5日出生，刘伟系独生子女。刘伟在事故发生时工资为每月7500元。上述事实有刘伟提供的两份保险单、道路交通事故责任认定书、蔚县医院诊断证明、病历及清单、医院收费发票、4份司法鉴定意见书、证明、户口页、从业资格证、驾驶证、行车证复印件、独生子女证明、迁徙证在卷为凭。
一审法院认为，刘伟所供职的蔚县永安运输有限责任公司的车辆在人保财险大同分公司处投保了商业保险，人保财险大同分公司应在保险责任范围内即车上人员险20万内予以赔偿，赔偿范围医疗费37018.45元，二次手术费8000元为司法鉴定中心鉴定结果，予以支持。住院伙食补助费每天50元×38天=1900元，符合河北省一般工作人员出差伙食补助每天50元标准，应予支持。护理费按河北省2015年交通事故人身损害赔偿标准每天66×90天=5940元。营养费每天50元×90天=4500元，因诊断证明书有注明，予以支持。交通费刘伟要求3600元，因其居住蔚县城内，其在蔚县医院治疗，交通费偏高，酌定为2000元，××赔偿金因刘伟为城镇居民，按河北省2015年道路交通事故赔偿标准人均可支配的24141元×20年×10%=48282元。因刘伟伤残持续误工，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释规定计算至定残日前一天即误工费7500×8＋8125=68125元。被抚养人生活费刘伟长子刘一轩2003年9月18日出生，次子刘一函2014年1月6日出生，按河北省2015年道路交通事故赔偿标准人均消费支出城镇标准从伤残之时计算刘一轩16204元×7年÷2×10%=5671.4元，刘一函16204元×18年÷2×10%=14583.6元。母亲刘绍英1947年11月5日出生，其为农业户口按河北省2015年道路交通事故赔偿标准人均消费支出8248元计算，8248元×13年×10%=10722.4元，鉴定费2400元为评残所必需的费用，人保财险大同分公司应当赔偿。精神损失抚慰金刘伟要求5000元，因刘伟为十级伤残，精神上有一定的损害，酌定3000元。上述各项共计212142.85元，应减去对方车辆强险应负担的伤残赔偿金11000元及医疗费1000元，其余200142.85元因投保的车上人员责任险（司机）保险金额最高为20万元，并不计免赔。人保财险大同分公司应予赔偿刘伟20万元，超出142.85元，不予支持。
人保财险大同分公司称应剔除20%的不合理用药，其未提出哪些药为不合理用药的证据，理据不足，不予支持。人保财险大同分公司称已支付给蔚县永安运输有限责任公司9万元，未提出9万元是赔付的哪个险种，亦未提出证据证实，故不予采信。诉讼费为败诉方负担是法律所规定。为保护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国保险法》第二条、第十四条之规定，判决：“一、限被告中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘伟理赔款20万元。二、驳回原告刘伟的其他诉讼请求。案件受理费4868元，由刘伟负担568元，被告负担4300元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
上诉人人保财险大同分公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、关于刘伟的医疗费一审法院判决不合理。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第九条的规定：保险人参照国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准核定医疗费。结合本案应剔除20%的非医保用药，应为29614.76元；二、关于刘伟的误工费一审法院判决不合理。应按照河北省居民服务业计算32045元／年÷365天×254天=22299.81元；三、被抚养人生活费一审法院判决为30977.4元是错误的，没有正确计算法律依据，应为28532.2元。计算方法：（1／2＋1／2）×6年×16204元／年×10%＋1／2×11年×16204元／年×10%＋8248元／年×12年×10%=28532.2元；四、关于精神抚慰金一审法院判决我公司赔偿是错误的，不符合法律规定。根据《机动车车上人员责任险保险条款》第七条第一项规定，精神损害赔偿不属于保险赔偿范围，保险人不予赔偿；五、二次手术费我公司不予赔偿，待实际发生后另行起诉。综上，刘伟的总损失应为：29614.76元、护理费5940元、误工费22299.81元、××赔偿金48282元、被抚养人生活费28532.2元、交通费2000元、住院伙食补助费1900元、鉴定费2400元、营养费4500元，共计145468.77元。应比一审人民法院减少保险赔偿金54531.23元。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人刘伟辩称：一、关于刘伟的医疗费一审法院判决符合法律规定。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十五条、第七十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，赔偿义务人对医疗的必要性和合理性有异议的应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。我住院38天实际花费医疗费37018.45元有正规医疗机构出具的诊断证明、病历及清单及医院收费发票为证。人保财险大同分公司提出的剔除20%非医保用药不符合法律规定；二、关于我的误工费一审法院判决符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。我一直在永安车队工作，固定收入为每月7500元，因此次事故致使我无法正常上班，故一审法院对我的误工费判决符合法律规定；三、关于我的被抚养人生活费一审法院判决符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。故本案对我的被抚养人生活费一审法院计算准确，适用法律正确；四、关于我的精神抚慰金一审法院判决符合法律规定。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条之规定，我因此事故造成的精神损害理应由人保财险大同分公司在保险合同范围内予以赔偿。人保财险大同分公司适用的《机动车车上人员责任险保险条款》只是保险公司的格式条款，《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力；五、关于二次手术费应予赔偿。本案二次手术费用经易县司法医学鉴定中心鉴定为二次手术费为8000元，为日后实际二次手术时所发生的必要费用，一审法院判决合理合法。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，从事故发生次日至定残日前一天，刘伟的实际误工期限为8个月零11天。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，蔚县永安运输有限责任公司与人保财险大同分公司签订的机动车商业险保险合同，依法成立并生效。发生保险事故后，刘伟作为司机有权依据车上人员责任险（司机）向人保财险大同分公司主张权利。一、关于医疗费的赔偿数额问题。人保财险大同分公司主张根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第九条规定，应剔除20%的非医保用药费用。而本案中刘伟是依据车上人员责任险（司机）向人保财险大同分公司主张权利，并不适用《机动车交通事故责任强制保险条款》。同时，人保财险大同分公司没有提供证据证明《车上人员责任险（司机）保险条款》中有剔除20%的非医保用药费用的约定，也未对刘伟存在不合理用药情况进行举证，应当承担举证不能的法律责任。故人保财险大同分公司的该项上诉主张理据不足，不予支持；二、关于被抚养人生活费的计算问题。人保财险大同分公司未能针对其主张的被抚养人生活费计算方式进行合理解释，其相关计算方法不符合法律规定。一审法院参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定本案被抚养人生活费，并无不当；三、关于误工费的赔偿数额问题。从事故发生次日至定残日前一天，刘伟的实际误工期限为8个月零11天，刘伟的月工资为7500元。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，刘伟的误工费应为63750元。一审判决认定误工费68125元，属计算错误，本院予以纠正；四、关于精神抚慰金的赔偿问题。因精神抚慰金不属于车上人员责任险（司机）保险合同的理赔范围，故刘伟的该项诉请不应得到支持。一审判决人保财险大同分公司赔付刘伟精神抚慰金3000元错误，应予纠正；五、关于二次手术费的赔偿问题。因易县司法医学鉴定中心出具的鉴定意见为刘伟的二次手术费8000元，故人保财险大同分公司对该项费用应予赔偿。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但认定精神抚慰金及计算误工费数额错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省易县人民法院（2015）易民初字第925号民事判决第二项，即“驳回原告刘伟的其他诉讼请求”；
二、变更河北省易县人民法院（2015）易民初字第925号民事判决第一项“限被告中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘伟理赔款20万元。”为“上诉人中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人刘伟保险理赔款192767.85元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4868元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司负担3943元，被上诉人刘伟负担925元；二审案件受理费1163元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司负担1006元，被上诉人刘伟负担157元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯占新
代理审判员 王洪月
代理审判员 陈 宁
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 臧海月