云南省丽江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）云07刑终71号
抗诉机关云南省丽江市古城区人民检察院。
原审被告人申屠军辉，男，1982年3月14日出生，汉族，初中文化，个体，户籍所在地浙江省杭州市桐庐县。曾于2001年7月犯盗窃罪被浙江省富阳市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元；2004年12月2日犯抢劫罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪被浙江省桐庐县人民法院判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币5000元；2013年12月犯交通肇事罪被浙江省桐庐县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2016年5月18日刑满释放。2018年4月12日因涉嫌危险驾驶罪被丽江市公安局古城分局取保候审。
丽江市古城区人民法院审理丽江市古城区人民检察院指控被告人申屠军辉犯危险驾驶罪一案，于2018年5月24日作出（2018）云0702刑初163号刑事判决。宣判后，丽江市古城区人民检察院以该案判决遗漏法定量刑情节，导致量刑畸轻提出抗诉。本院于2018年6月6日受理后，依法组成合议庭,于2018年7月12日在本院一号法庭公开开庭进行了审理。云南省丽江市人民检察院指派检察员李某出庭履行职务，原审被告人申屠军辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2018年3月20日晚，被告人申屠军辉无机动车驾驶证酒后驾驶浙Ｃ×××××号小型轿车沿云南省丽江市古城区玉缘路某往西直行，23时27分，当车行驶到玉缘路世纪华联超市门前路段时被民警查获，民警现场对申屠军辉进行酒精含量呼气测试，测试结果为121mg/100ml，随后民警将申屠军辉带到丽江市人民医院提取了血样。经丽江市公安司法鉴定中心检验，申屠军辉的血样中检出乙醇成分，其含量为135.7mg/100ml血。
上述事实，有经一审举证、质证、认证的相应证据证实。
原审法院认为:被告人申屠军辉违反道路交通运输管理法规，无驾驶资格醉酒驾驶机动车上道路行驶，其行为侵犯了道路运输的正常秩序和公共安全，危及他人生命健康和财产安全，已触犯刑法，构成危险驾驶罪。本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关的指控成立。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》相关规定，被告人申屠军辉无驾驶资格醉酒后驾驶机动车上道路行驶，应当从重处罚。被告人申屠军辉到案后对其犯罪事实作如实供述，可以从轻处罚。据此，根据本案的犯罪事实，犯罪性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款（二）项、第六十七条第三款之规定，判决：被告人申屠军辉犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币5000元。
宣判后，古城区人民检察院提出抗诉，认为：1、古城区人民法院对被告人申屠军辉危险驾驶罪一案的一审判决中，仅认定了被告人无证驾驶机动车的法定量刑情节，未认定被告人曾因酒后驾驶机动车受过刑事追究的法定量刑情节。2、根据云南省高级人民法院实施《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》细则的规定：对于同一地区同一时期，案情相近或相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。本案与古城区同期已经生效判决的危险驾驶案件量刑相比，存在同一时期同一地区内量刑失衡的情形。为维护司法公正，准确惩治犯罪，请依法改判。
在二审庭审中，原审被告人申屠军辉对一审认定的事实及罪名无异议，希望二审法院进行公正判决。
丽江市人民检察院检察员的出庭意见是：1、丽江市古城区人民检察院以“古检公诉刑抗（2018）1号”刑事抗诉书对“丽江市古城区人民法院（2018）云0702刑初163号”申屠军辉犯危险驾驶罪一案的刑事判决书提出抗诉。经审查认为，抗诉正确，予以支持。2、丽江市古城区人民法院判决书遗漏了申屠军辉具有“曾因酒后驾驶机动车受过刑事追究”的法定从重量刑情节，导致量刑畸轻。3、本案一审判决结果与古城区同期已经生效判决的危险驾驶案相比，出现了同一时期同一地区内量刑失衡的情形，属量刑畸轻，符合抗诉条件。请二审法院依法纠正。
二审过程中，抗诉机关、原审被告人申屠军辉均未提交新的证据。
经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本案法律事实，有下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书。证实2018年3月20日，丽江市公安局古城分局交通警察一大队在古城区玉缘路世纪华联前路段执勤，23时27分对在该路段行驶的浙Ｃ×××××号小型轿车进行检查时，发现该车驾驶人申屠军辉，涉嫌未随车携带驾驶证醉酒后驾驶机动车。执勤民警在现场对被告人申屠军辉进行酒精含量呼气测试，测试结果为121mg/100ml，达到醉酒阈值。申屠军辉对测试结果无异议。丽江市公安局古城分局于2018年3月26日进行了立案。
2、被告人正侧、面照片，户籍证明。证实被告人基本身份情况及外貌特征。被告人申屠军辉系完全刑事责任能力人。
3、查获经过。证实2018年3月20日23时27分，丽江市公安局古城分局一大队民警在丽江市玉缘路进行执勤时，查获涉嫌未随车携带驾驶证醉酒后驾驶机动车的申屠军辉。
4、公安交通管理行政强制措施。证实民警现场对申屠军辉采取了扣留机动车、检验血样的强制措施。
5、呼气酒精含量检测结果及告知笔录、呼出气体酒精含量测试照。证实民警当晚对被告人进行呼出气体酒精含量检测，检测结果为121mg/100ml。
6、驾驶人血样提取登记表及血样提取照片、血液酒精检测委托书、血液乙醇含量检验报告、送达回执。证实2018年3月21日00时15分，丽江市人民医院检验科医生提取了申屠军辉的血样。2018年3月22日，经丽江市公安司法鉴定中心检验，申屠军辉的血样中检出乙醇成分，其乙醇含量为135.7mg/100ml血。
7、现场辨认笔录及照片。证实经被告人申屠军辉辨认，申屠军辉涉嫌酒后驾驶机动车被民警查获的地点为丽江市古城区玉缘路世纪华联前路段。
8、机动车信息查询结果单，机动车驾驶证复印件。证实申屠军辉酒后所驾驶的车辆为浙Ｃ×××××黑色宝马牌小型轿车，车主为陶玉梅（系申屠军辉前妻）。
9、驾驶人信息查询结果单。证实被告人申屠军辉持有的驾驶证因2013年犯交通肇事罪后被吊销。
10、协查函、刑事判决书、释放证明。证实被告人申屠军辉曾于2001年7月因犯盗窃罪被浙江省富阳市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元；2004年12月2日因犯抢劫罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪被浙江省桐庐县人民法院判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币5000元。于2013年12月因犯交通肇事罪被浙江省桐庐县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2016年5月18日刑满释放。
11、证人余某的证言。证实与被告人申屠军辉是朋友关系。其与赵某、陶某、申屠军辉来丽江旅游，3月20日晚在古城酒吧喝酒，申屠军辉当晚喝了一点啤酒和红酒。从酒吧出来后，申屠军辉驾驶浙Ｃ×××××号小型轿车载着几人想要回宾馆休息，没多久就被交警查获的情况。
12、被告人申屠军辉的供述。证实被告人与其他三人在2018年3月19日来丽江，3月20日白天到拉市海骑马划船，16：00时许回到古城玩到18:00时许在古城附近的一家饭店吃了晚饭，19:00时许到古城酒吧喝酒，23:00时许从古城出来，打算到闲云溪月精品酒店休息，到古城停车场由其驾驶浙Ｃ×××××号小型轿车行驶没多远就被执勤交警查获等情况。
上述证据来源合法，内容客观、真实，并能相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人申屠军辉的行为确已构成危险驾驶罪，且其具有酒后无证驾驶和曾因醉酒驾驶、找人顶替、致一人死亡构成交通肇事罪两个从重处罚情节，应依法从重处罚。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审理程序合法，定性准确，财产刑并处得当。但一审判决只表述了原审被告人申屠军辉醉酒后无证驾驶的从重处罚情节，而未表述其曾因醉酒驾驶犯交通肇事罪应从重处罚的前科情节，确属遗漏法定从重处罚情节，导致量刑失当。抗诉机关及出庭履行职务的检察员提出的一审判决未认定原审被告人申屠军辉曾因酒后驾驶构成交通肇事罪的法定从重处罚情节，属于量刑畸轻，请予改判等抗诉与出庭意见成立，本院予以支持。本案经合议庭评议，并报请本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款（二）项、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省丽江市古城区人民法院（2018)云0702刑初163号刑事判决的量刑部分，即判处拘役一个月。
二、原审被告人申屠军辉犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 田玉林
审判员 陈向红
审判员 杨绍山
二〇一八年八月十日
书记员 和明顺