上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终12482号
上诉人（原审原告）：倪紫辉，男，1980年1月16日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区，现住上海市普陀区。
上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司上海销售分公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区东方路969号12层。
负责人：杨昌陶，总经理。
委托诉讼代理人：曹钧，上海市申光律师事务所律师。
上诉人倪紫辉与上诉人中国石油天然气股份有限公司上海销售分公司（以下简称中石油上海销售分公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初52428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人倪紫辉与上诉人中石油上海销售分公司的委托诉讼代理人曹钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人倪紫辉上诉请求：维持原判主文第一项，撤销原判主文第二项，改判判决上诉人中石油上海销售分公司支付其：1、2012年5月1日至2015年8月21日期间工资差额56,400元；2、解除劳动合同经济补偿金209,098.50元。其的主要理由为：1、中石油上海销售分公司从2012年5月起单方每月拖欠其工资事实清楚，行为明显违法，其从未认可该行为，不能构成一审判决书认定的已经实际履行口头变更的劳动合同。2、中石油上海销售分公司拖欠工资的行为是明显的违法、违约，是明显的恶意拖欠，其基于中石油上海销售分公司的非法行为依据劳动合同法第三十八条依法单方解除劳动合同，中石油上海销售分公司对此书面认可，一审判决书对其与中石油上海销售分公司解除劳动合同的法律事实认定不清。
上诉人中石油上海销售分公司上诉请求：维持原判主文第二项，撤销原判主文第一项，改判判决其公司不支付上诉人倪紫辉2015年5月工资差额1,195元。其公司的主要理由为：业绩工资应为奖金性质，将根据企业的效益和个人业绩考核情况计发业绩奖金。对业绩部分的调整和变动，涉及经营者对企业经营和市场前景的判断，是企业的一项经营管理自主权，因此，是劳动关系中不适用法律调整的范畴。本案中，其公司已向原审法院举证，由于国家宏观政策的调控，作为大型国有企业其公司2015年度工资总额有所降低，因此，根据国家有关工资总额降低的要求，在2015年5月份按规定的比例降低预发的业绩工资。
上诉人倪紫辉、上诉人中石油上海销售分公司均不接受对方的上诉主张。
上诉人倪紫辉向一审法院起诉请求：1、中石油上海销售分公司支付其2012年5月1日至2015年8月21日期间工资差额人民币57,595元[1,410元/月×39个月+(1,410元+1,195元)]；2、中石油上海销售分公司支付其解除劳动合同经济补偿金209,098.50元（16,727元/月×12.5个月）。
一审法院认定事实：倪紫辉于2003年7月入职中国石油天然气股份有限公司安徽销售分公司，2005年5月30日入职中国石油天然气股份有限公司华东销售分公司，2009年4月被借调到中石油上海销售分公司工作。2010年4月1日，倪紫辉、中石油上海销售分公司签订了期限自2010年4月1日起至2014年3月31日止的劳动合同，此后又于2014年3月31日续订了期限自2014年4月1日起的无固定期限劳动合同。倪紫辉在中石油上海销售分公司月工资构成包括岗位工资、工龄工资、业绩工资等。2011年7月至2012年4月期间中石油上海销售分公司每月固定发放倪紫辉业绩工资7,030元（每月分两笔发放，分别为5,620元及1,410元）,2012年5月至2015年4月、2015年6月至2015年8月期间中石油上海销售分公司每月固定发放倪紫辉业绩工资5,620元，2015年5月发放业绩工资4,425元。2015年8月21日，中石油上海销售分公司收到倪紫辉发出的“关于解除劳动合同的通知”，内容为：“根据劳动合同法三十八条相关规定本人特向公司提出解除劳动合同，请公司安排人员在收到本函后5日内与本人完成各项工作的交接，并请依法办理相关档案、社会保险关系的转移和款项的支付”。2015年8月25日，倪紫辉、中石油上海销售分公司签订“解除劳动合同协议书”，内容为：“根据乙方（即倪紫辉）2015年8月21日解除劳动合同的通知，甲（即中石油上海销售分公司）乙达成协议：一、甲乙双方于2015年8月21日解除劳动合同；二、甲方支付乙方工资截止到2015年8月31日；三、乙方应于2015年8月31日之前办理相关离职手续；……”。倪紫辉于2015年8月25日在中石油上海销售分公司办理完离职交接手续。
一审法院另认定，2015年10月22日中石油上海销售分公司收到倪紫辉以快递方式寄出的“关于支付拖欠工资、克扣工资及经济补偿金的函”，内容：“本人因在劳动合同存续期间被贵公司拖欠、克扣工资而于2015年8月23日根据劳动合同法第三十八条的规定书面通知贵公司解除劳动合同、要求贵公司完成相关款项的支付，并完成了各项工作的交接。但截至目前，贵公司仍未依法支付拖欠、克扣的工资及经济补偿金，故本人再次恳请贵公司在收到本函之日起5日内依法完成支付，否则将依法维护合法权益。注：应付款项为：1.从2012年5月起至2015年8月拖欠的每月业绩工资的20%：1,410元×40个月=56,400元；2.克扣的2015年4月业绩工资1,195元;3.经济补偿金165,653.125元;综上合计应付款项金额为223,248.125元”。
2016年1月26日，倪紫辉提起仲裁申请要求中石油上海销售分公司支付：1.解除劳动合同经济补偿金209,098.50元；2.2012年5月1日至2015年8月21日期间工资差额57,659.50元。仲裁庭审中，倪紫辉表示其自2012年6月起便已知晓每月工资被扣一部分，当时询问领导，领导表示是工资结构调整，倪紫辉亦知晓该次普降工资不是针对倪紫辉一人。上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月12日作出裁决，对倪紫辉的仲裁请求不予支持。倪紫辉不服该裁决，遂诉至一审法院。
一审审理中，倪紫辉称其曾就2012年5月开始业绩工资下降事宜以口头形式向中石油上海销售分公司提出过异议，但对此无法提供相关依据。中石油上海销售分公司则称倪紫辉从未就此提出异议。
倪紫辉为证明其主张还提供以下证据材料：1.“周工作例会纪要”4份（打印件），其中2015年2月3日的“周工作例会纪要”证明中石油上海销售分公司员工业绩考核是以年为单位，月工资中的业绩工资与业绩考核无关，与业绩有关的仅是年终业绩工资；2015年4月4日的“周工作例会纪要”证明中石油上海销售分公司2015年1月至4月取得较好业绩，中石油上海销售分公司无理由扣除倪紫辉2015年5月的业绩工资1,195元；2015年5月13日的“周工作例会纪要”证明自2015年5月起中石油上海销售分公司处两级机关管理人员薪酬下调10%，故中石油上海销售分公司于2015年5月克扣倪紫辉业绩工资1,195元是中石油上海销售分公司单方面作出的，没有与倪紫辉进行协商，与绩效考核无关；2015年7月7日的“周工作例会纪要”中关于“每个员工应知道个人工作是与个人薪酬直接挂钩”的表述证明中石油上海销售分公司在此之前没有关于个人薪酬与个人工作挂钩的规定。2.新闻报道网页截屏（打印件，倪紫辉于2015年8月从中石油上海销售分公司官方网站截取），证明2012年至2015年中石油上海销售分公司效益好，不存在因效益不好而克扣月业绩工资的理由。倪紫辉还称因上述证据1-2的原件保存于中石油上海销售分公司OA系统，故当庭无法提供原件以供核实。中石油上海销售分公司表示对上述证据1-2真实性无法确认，并称愿意配合倪紫辉至中石油上海销售分公司处打开OA系统核实该证据真实性，但此后中石油上海销售分公司未对该证据真实性的核实予以配合，亦未就此给予法庭合理解释。中石油上海销售分公司为证明其主张还提供以下证据材料：1.岗位工资调整审批表，证明倪紫辉、中石油上海销售分公司仅就岗位工资进行约定，自2013年7月1日起倪紫辉的岗位工资由3,390元调整为3,460元;2.2015年度离职人员业绩兑现明细表，证明除每月发放的业绩工资外，中石油上海销售分公司于2016年2月17日向倪紫辉补发了2015年度业绩工资20,000元，故即使有倪紫辉所称的克扣业绩工资情况，中石油上海销售分公司也补发了相关款项；3.“关于印发《中国石油天然气股份有限公司基本工资制度改革方案》的通知”及《中国石油天然气股份有限公司基本工资制度改革方案》，证明倪紫辉作为中层及以下管理岗位人员，其岗位等级工资由岗位工资、津（补）贴、奖金三部分组成，奖金即为业绩工资，《中国石油天然气股份有限公司基本工资制度改革方案》第21条规定业绩工资根据单位效益及本人工作业绩考核结果计发；4.“关于下达2015年度工资总额预拨计划的通知”，证明该通知要求中石油上海销售分公司2015年人工成本预算比上年降低10%，但中石油上海销售分公司仅于2015年5月减少了倪紫辉业绩工资1,195元，之后仍按照原标准发放倪紫辉月绩效工资。倪紫辉对中石油上海销售分公司上述证据发表质证意见如下：对证据1真实性原件与复印件核对一致，真实性无法确认，倪紫辉称其从未看到过该审批表，倪紫辉、中石油上海销售分公司亦未对该工资调整进行协商；对证据2真实性无异议，确认离职后收到中石油上海销售分公司支付的20,000元，但当时中石油上海销售分公司告知倪紫辉该笔款项属于年终奖，而非对中石油上海销售分公司扣发的月业绩工资的补足；对证据3真实性无异议，但该改革方案实行于中国石油天然气股份有限公司，并不直接适用于作为其下属公司的中石油上海销售分公司；对证据4真实性无异议，该通知内容没有让员工知晓，且通知未规定所有员工都降低10%劳动报酬。
一审法院认为，已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的，劳动合同变更有效。本案中，倪紫辉2012年5月至2015年4月、2015年6月至2015年8月期间的月业绩工资由7,030元变更为5,620元，但由于倪紫辉、中石油上海销售分公司以业绩工资5,620元/月为标准实际履行了长达三年之久，且倪紫辉未提供证据证明曾就此变更向中石油上海销售分公司提出异议，再结合倪紫辉在仲裁庭审中所做的自2012年6月起便被公司告知每月工资被扣一部分系因工资结构调整，亦知晓该次普降工资不是针对倪紫辉一人的自述，故一审法院认为中石油上海销售分公司2013年5月起将倪紫辉月业绩工资调整为5,620元具有效力。因此，倪紫辉要求中石油上海销售分公司以月业绩工资7,030元为标准支付其？2012年5月至2015年4月、2015年6月至2015年8月期间工资差额的诉请于法无依，不予支持。2015年5月中石油上海销售分公司支付倪紫辉业绩工资4,425元，相比原月业绩工资5,620元降低了1,195元。中石油上海销售分公司虽称此系受国家宏观经济、中石油上海销售分公司企业效益以及倪紫辉个人业绩考核因素影响，并提供了“关于印发《中国石油天然气股份有限公司基本工资制度改革方案》的通知”及《中国石油天然气股份有限公司基本工资制度改革方案》、“关于下达2015年度工资总额预拨计划的通知”予以证明，但上述证据并不足以证明中石油上海销售分公司的主张，故中石油上海销售分公司2015年5月降低业绩工资发放金额无依据，应以月业绩工资5,620元为标准支付倪紫辉2015年5月工资差额1,195元。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定了劳动者可以解除劳动合同的多种情形，其中第一款第（二）项规定的用人单位未及时足额支付劳动报酬而劳动者可解除劳动合同之情形需重点审查用人单位是否违背诚实信用原则及是否存在恶意不及时足额支付劳动报酬的情形。根据倪紫辉2015年8月21日向中石油上海销售分公司发出的“关于解除劳动合同的通知”及2015年8月25日倪紫辉、中石油上海销售分公司签订的“解除劳动合同协议书”之内容，倪紫辉仅表明其依《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定向中石油上海销售分公司提出解除劳动合同，并未明确指明系因中石油上海销售分公司未及时足额支付劳动报酬而提出解除劳动合同。加之中石油上海销售分公司并不存在倪紫辉主张的拖欠2012年5月至2015年4月、2015年6月至2015年8月期间每月业绩工资1,410元之事实，2015年5月发放的业绩工资4,425元虽低于原月业绩工资标准，但此系倪紫辉、中石油上海销售分公司对月业绩工资发放金额的认识不同而导致，一审法院实难据此认定中石油上海销售分公司存在违背诚实信用原则、恶意拖欠支付工资之行为。因此，倪紫辉要求中石油上海销售分公司支付解除劳动合同经济补偿金209,098.50元的诉请于法无依，实难支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定判决：（一）中石油上海销售分公司于判决生效之日起十日内支付倪紫辉2015年5月工资差额1,195元;（二）驳回倪紫辉的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
双方当事人在本院二审中均未提供新的证据。
上诉人倪紫辉对一审查明：“仲裁庭审中，……倪紫辉（倪紫辉）亦知晓该次普降工资不是针对倪紫辉一人。”提出异议，表示其知晓该次暂扣工资不是针对其一人。经与仲裁庭审笔录核对，该处原审判决表述无误，故对倪紫辉该项异议，本院不予确认。
上诉人中石油上海销售分公司对一审查明：“倪紫辉在中石油上海销售分公司（中石油上海销售分公司）处月工资构成包括岗位工资、工龄工资、业绩工资等。”提出异议，表示倪紫辉在其公司月收入构成包括业绩工资、岗位工资和工龄工资。上诉人倪紫辉表示收入还包括各种福利及商业补充保险，其认为上述只是工资构成。鉴于一审中中石油上海销售分公司确认倪紫辉提供的2009年1月至2015年7月工资发放记录中的月工资构成，故对中石油上海销售分公司该项异议，本院不予确认。
本院经审理查明，一审法院认定的事实正确无误，本院予以确认。
二审中，上诉人中石油上海销售分公司补充事实称：倪紫辉从事法务工作，是管理法律法规的。上诉人倪紫辉表示认可。鉴于倪紫辉认可该节补充事实，本院对该节补充事实予以确认。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”。本案中，上诉人中石油上海销售分公司于2012年5月至2015年4月、2015年6月至2015年8月将上诉人倪紫辉的月固定发放的业绩工资由7,030元降为5,620元，虽未采用书面形式，但在此期间倪紫辉正常上班，领取薪酬，双方的劳动合同关系以调整后的标准平稳运行达三年之久，中石油上海销售分公司调整业绩工资的行为也并不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，倪紫辉亦未提供证据证明其在此期间曾提出异议，故根据上述司法解释的规定，倪紫辉要求支付2012年5月至2015年4月、2015年6月至2015年8月期间的业绩工资差额的请求，缺乏法律依据，原审法院未予支持并无不当。2015年5月，中石油上海销售分公司支付倪紫辉业绩工资4,425元，与中石油上海销售分公司原月业绩工资5,620元存在差额，故中石油上海销售分公司应当支付倪紫辉2015年5月业绩工资差额1,195元。
劳动者的合法权益受法律保护。原审根据查明的事实而判决上诉人中石油上海销售分公司无需支付上诉人倪紫辉解除劳动合同经济补偿金合法合理，且理由阐述充分，本院不再赘述。本院审理期间，倪紫辉没有新的事实及证据证明其主张，故对倪紫辉要求中石油上海销售分公司支付解除劳动合同经济补偿金，本院难以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人倪紫辉、上诉人中国石油天然气股份有限公司上海销售分公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 鸿
代理审判员 王 骥
代理审判员 顾 颖
二〇一七年一月十八日
书 记 员 王正叶
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……