贵州省剑河县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)剑民初字第00130号
原告来凤县新发建筑有限责任公司(原称“来凤县三胡公司”)。住所：湖北省来凤县翔凤镇。
法定代表人田树生，来凤县新发建筑有限责任公司经理。
委托代理人顾少先，贵州洲联合律师事务所律师。
委托代理人吴红，贵州洲联合律师事务所律师。
原告来凤县新发建筑有限责任公司剑河县项目部(原称“来凤县三胡公司第三项目部”)。
负责人何斌，项目部经理。
被告湖南省第三工程有限公司。住所：湖南省湘潭市岳麓区书院路**号。
法定代表人谈毅，湖南省第三工程有限公司经理。
委托代理人龙登海，贵州诚合律师事务所律师。
被告湖南省第三工程公司剑河县新县城第十四号建设区项目部。
负责人曾湘云，项目部经理。
原告来凤县新发建筑有限责任公司(下称“新发公司”)、来风县新发建筑有限责任公司剑河项目部(下称“新发公司剑河项目部”)诉被告湖南省第三工程有限公司(下称“湖南三建公司”)、湖南省第三工程公司剑河县新县城第十四号建设区项目部(下称“湖南三建公司剑河项目部”)建设工程分包合同纠纷一案，本院2015年3月5日立案受理后，依法组成合议庭于2015年5月6日、8月28日两次在本院小法庭公开开庭进行了审理。原告新发公司的委托代理人顾少先、吴红，原告新发公司项目部负责人何斌、被告湖南三建公司委托代理人龙登海到庭参加诉讼,被告湖南三建公司剑河项目部经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
二原告具状诉称：2005年11月4日被告与黔东南州邮政局订立剑河县邮政局办公楼施工合同，合同约定该工程无分包或转包。被告签订合同后因无资金、设备等,将中标的邮政办公楼转包给原告施工。原、被告于2006年1月24日签订《房屋工程分包施工承包合同书》,原告承包方式以±0.000以上所有工程量按建筑面积包工包料每平方米400元,±0.000以下所有基础工程按被告与邮政局的施工合同及投标文件和其他文件调整以后的70%作为原告的施工费用;合同订立后原告进行施工,因被告工程款不能按进度拨付,导致两次停工达5个月之久,经原告举债施工,除部分外装饰工程外,主体工程竣工。2006年7月原告以被告的名义向邮政局提出结算,被告于同年8月3日收到结算书,但原告至今未得到任何审计结算信息。2007年5月17日被告组织民工强行对原告未施工完的部分外装饰工程进行施工。2012年12月28日湖北恩施自治州同欣工程建设监理咨询有限公司对剑河县邮政局综合楼竣工结算总价进行评估,评估的结算价为768931.95元。被告作为剑河县邮政局综合楼工程的承包人,将工程整体转包给原告违反相关规定,双方签订的《房屋工程分包施工承包合同书》属无效合同,原告作为该工程的实际施工人,要求参照合同约定支付工程款,特诉请:一、确认原、被告签订的《房屋工程分包施工承包合同书》无效;二、判令被告支付工程款768931.95元;三、判令被告承担误工费、材料损失费23000元;四、判令被告将工程押金10000元退回原告;五、本案诉讼费由被告承担。
原告新发公司向本院提交了下列证据:1、营业执照、安全生产许可证、法定代表人身份证明书、证明。拟证明原告原名称为来凤县三胡建筑公司，现更名为来凤县新发建筑有限责任公司,原告具有建筑房屋资质;2、法人代表授权书。拟证明被告授权何斌办理工程进度款拨款与基础决算等事宜;3、授权委托书、专业技术资格证书。拟证明原告新发公司委托何斌为邮政局工程全权代表,何斌为民用二级建筑工程师;4、剑河县邮政局办公楼施工合同、保修合同。拟证明邮政局办公楼工程发包给被告承建,该工程不得进行分包;5、《房屋工程分包施工承包合同书》。拟证明被告违反与邮政局的施工合同,将工程分包给原告施工;6、停工申请书。拟证明被告没有履行如期支付工程款的义务,被迫两次停工达5个月,要求被告赔偿停工损失;7、情况反映。拟证明被告违反合同未支付工程款,致工人罢工向劳动局等单位反映;8、申请书。拟证明原告向剑河县工商局申请要求认定《房屋工程分包施工承包合同书》为无效合同;9、紧急请求书。拟证明原告工人没有工资欲拆除已建好的房屋,原告请求县政府进行保护;10、紧急告知书。拟证明被告工作人员到施工现场打伤原告实习人员,原告向相关部门汇报,请政府协调;11、护法建议书。拟证明原告及其工人请求邮政局暂缓支付被告工程款;12、图纸会审、设计变更、洽商记录。拟证明被告将工程分包给原告,由原告施工的事实;13、委托书。拟证明工程竣工后,被告委托何斌办理工程的结算审核及签证工作;14、施工协议书、证明。拟证明原告将工程的铝合金窗的安装制作包给严友生完成,因被告对未完成工程强行施工使严友生损失6200元;15、被告强行施工前的图片。拟证明原告已基本完工,仅剩房屋外墙的装饰;16、人工挖孔桩成孔隐蔽工程验收记录表。拟证明挖孔桩的工程量;17、工程结算计费说明。拟证明被告制作的工程结算计费说明,认定基础工程总造价为768931.85元;18、98定额费用计算顺序汇总表。拟证明邮政局办公楼工程预算情况;19、函、律师函、EMS详情单、邮件收据。拟证明被告对邮政局工程外墙工程强行施工,原告要求被告停止施工;20、邮政局综合楼工程竣工结算总价。拟证明剑河县邮政局综合楼工程,经评估结算价为768931.95元;21、民事裁定书。拟证明原告于2007年向黔东南州中级法院起诉,2008年中院裁定中止,2013年11月1日中院裁定驳回原告的起诉。
原告新发公司剑河项目部没有提交证据,也没有质证意见。
被告湖南三建公司对原告新发公司所举第1、2、3、12、13、16、21组证据无异议。对第4组证据的真实性无异议,认为邮政局综合办公楼即使不能分包和转包,提出异议的应是邮政局而不应是原告;对第5组证据的真实性无异议,双方的合同实质上是劳务分包合同,应以合同约定的价格计算价款;对第6、7、8、9、10、11组证据的真实性持异议,认为要有其他证据相映证;对第14组证据认为工程的分包合同是无效的,故损失无法确定;对第15组证据认为原告施工未完成的工程不仅仅是房屋的外墙装饰,当时还有16个项目没有完工;对第17、18组证据认为第18组证据实际是第17组的附件，没有被告的印章，不知是何人制作,即使是被告制作的也是被告和邮政局往来的文书;对第19组证据被告认为其真实性无法确认;对第20组证据不予认可,认为看不出公司的资质,即使有资质也要经双方定价才能评估。
被告湖南三建公司剑河项目部没有质证意见。
被告湖南三建公司辩称:一、双方所订《房屋工程分包施工承包合同书》实质上是一份劳务分包合同,按规定应属有效合同;二、即使合同无效双方也应按合同约定的价格和付款方式进行计算;三、湖南三建公司已向原告支付工程款65万余元,并通过杨思华转付给何斌35万元,实际已超付工程款,原告主张还欠工程款应有证据证实,必要时可对工程量进行评估鉴定;四、原告尚有近40万元工程量未完工,结算时应扣除未完工工程量的工程款;五、原告委托评估所得的结论,无论是评估主体还是评估程序和方法,均不符合民事诉讼鉴定的要求,不能作为定案根据。综上,请法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告湖南三建公司向本院提交了下列证据:1、《房屋工程分包施工承包合同书》。拟证明双方的合同属劳务分包合同以及合同约定的结算价格;2、《关于剑河县新县城邮政局综合楼后期工程付款方式及工程保证的补充协议》。拟证明后期工程须于2007年4月30日前完工,否则甲方有权责令乙方无条件清场以及完成外墙漆工程付款104万元;3、十四号建设区项目机构管理人员检查表、管理人员资质及任职证件、主体工程验收参加单位及验收人员签到表、工程质量验收意见书、工程质量完工报告、质量验收意见书、完工验收抽查记录、工作联系单、委托书等。拟证明工程技术、质量完全由项目部把关,由项目部工程技术人员进行验收;4、彭应才证言。拟证明双方合同属劳务分包合同,到2007年6月16日原告有16个项目未完工;5、邮政局综合楼未完工程结算计算书编制说明、工程量计算表、会议纪要。拟证明原告有16个项目未完工,其工程价款为399497.20元;6、内部工程承包协议书、请示、何斌向杨思华所写的借据、杨思华的证明材料。拟证明在被告项目部支付给杨思华的工程款中,由杨思华转付了35万元给原告项目部负责人何斌;7、借款单。拟证明项目部已向原告付款655793元;8、证明。拟证明黔东南州建设工程预结算中心对邮政局综合楼工程竣工审计工作未完结。
原告新发公司对被告湖南三建公司提交的第1组证据无异议;对第2组证据没有异议,认为双方的补充协议是在被告没有按约定拨款给原告的情况下签订的;对第3组证据的真实性无异议,但不能证明双方是分包合同;对第4组证据认为证人未出庭作证,不应采纳;对第5组证据认为是被告单方制作,不予认可;对第6组证据认为杨思华与该案没有关系并要求核对借条的原件;对第7组证据认为需要与原件核对;对第8组证据认为2007年审计结果没有出来,现在应当做出来了,且审计结论与当事人的结算没有因果关系。
原告新发公司剑河项目部负责人何斌认为被告的第7组证据是复印件,需要与原件核对,也认可向被告写有借条,但被告没有付钱。
本院对当事人均无异议的证据予以认定,直接作为认定案件事实的依据。对原告提交的第4、5组证据，系邮政局综合楼的施工合同，客观真实，来源合法，予以采信；对第6、7、8、9、10、11组证据系原告向有关部门反映情况的申请书,因与本案工程款结算没有关联性,不作本案证据采用;对原告的第14组证据,虽有何斌与严友生订立的合同和严友生的证明以及铝合金窗的照片,但不能证明该铝合金窗框属严友生装璜部窗框,也不能证明其将用于邮政局办公楼的安装,故不予采信;对原告的第15组证据的真实性予以认定,但不能证明其工程仅剩外墙装饰未完成;对第17、18组证据因无编制人签字,也未有制作单位印章,不知其来源,不予采信;对原告的第19组证据,其来源合法，客观真实,但其与本案的工程款结算无关联性,不予采用;对原告的第20组证据因原告委托鉴定未与被告协商确定鉴定人,也未经人民法院指定,故不予采用。对被告湖南三建公司第l、2、3组证据原告无异议，直接作为认定案件事实的依据。对被告湖南三建公司提交的第4组证据因证人未到庭,故不予采信;对第5组证据的“邮政局综合楼未完工程结算计算书”因系被告单方制作,原告不认可,不予采信;对第5组证据“邮政局综合楼工程何斌班组施工完成情况验收的会议纪要”系业主、监理和被告方共同作出,且部份未完工程量与原告提交的完成工程量图片相符,本院予以认定;对第6组证据原告认为与杨思华没有关系,但从“内部工程承包协议书”、杨思华、何斌的请示书、何斌的借据以及杨思华的证言能相互印证,证明杨思华转给何斌的35元工程款系被告支付给原告的工程款;第7组证据的借条虽是复印件,因原件丢失不能核对,但原告项目部负责人何斌认可写过借条,但否认收到钱,同时也认可被告与原告的付款方式是3万以下是付现金,3万元以上是通过出纳和会计,这说明原告向被告出具借条,被告向原告支付工程款,故对该组证据予以采信;对第8组证据证明2007年10月9日工程审计未完结,与原告提交的民事裁定书相印证,予以采信。
根据当事人的陈述和对证据的分析认定,查明以下事实:2005年剑河新县城建设全面动工,被告湖南三建公司中标新县城14号建设区,14号建设区有多栋单体建筑,其中包括剑河县邮政局综合楼工程。2005年11月4日黔东南州邮政局与湖南三建公司订立施工合同,由湖南三建公司承建剑河县邮政局综合楼,约定±0.000以上中标包干价86万元,±0.000以下工程按招标文件的计价取费原则计算并下浮9%结算;同时约定工程无分包转包。湖南三建公司为完成14号建设区的工程项目,成立了“湖南三建公司剑河项目部”,该项目部系临时机构,不具民事主体资格。2005年8月8日湖南三建公司以2号施工班组及负责人杨思华为甲方与何斌的邮政局施工队为乙方签订《内部工程承包协议书》一份,合同约定甲方将邮政局综合楼工程发包给乙方施工,按照甲方与湖南三建公司剑河项目部签订的合同转让给乙方,合同订立后何斌组织施工。杨思华从湖南三建公司剑河项目部支付给供电综合楼与邮政局综合楼的工程款中于2005年11月15日付给何斌邮政工程款50000元,2005年12月15日借给何斌工程款100000元,2OO6年1月11日借给何斌工程款200000元,杨思华借工程款给何斌共计350000元。2006年1月23日杨思华、何斌向湖南三建公司剑河项目部请示要求终止合同,湖南三建公司剑河项目部经理曾湘云签字同意。2006年1月24日湖南三建公司为甲方与乙方新发公司订立《房屋工程分包施工承包合同书》,合同约定甲方将邮政局综合楼工程承包给新发公司第三项目部经理何斌施工,±0.000以上所有工程包工包料按建筑每平方米400元计价,±0.000以下所有工程按甲方与邮政局施工合同及招标文件和相关文件调整后,甲方再提取30%的费用,余下的工程款归乙方所有;甲方按乙方施工进度拔款,扣保修金2%外，余款一次性付给乙方;发生一切伤亡事故由乙方负责;乙方应向甲方支付10000元履约金。合同甲方加盖湖南三建公司剑河项目部的印章并由项目经理曾湘云签字,合同乙方加盖新发公司剑河项目部印章并由项目经理何斌签字。新发公司剑河项目部系新发公司为邮政局综合楼工程施工而设立,该项目部系临时机构,不具民事主体资格。双方订立合同后新发公司剑河项目部继续施工,2007年1月29日湖南三建公司剑河项目部与新发公司剑河项目部签订补充协议,协议约定新发公司剑河项目部须于2007年4月30日前全部完工并验收合格,否则甲方有权责令乙方无条件清场。新发公司剑河项目部施工至2007年5月,双方发生纠纷,新发公司剑河项目部停止施工。2007年6月16日剑河县邮政局组织监理单位、湖南三建公司剑河项目部对施工完成情况进行验收并形成会议纪要,确认新发公司剑河项目部未完工程有所有外墙装饰、所有门窗、油漆工程等16项。后该16项新发公司剑河项目部未完工工程由湖南三建公司剑河项目部施工完成。湖南三建公司剑河项目部在施工未完工程过程中新发公司剑河项目部及其委托的律师于2007年6月28日分别向湖南三建公司剑河项目部发函要求停止施工。又查明何斌向湖南三建公司剑河项部借支工程款的情况如下：1、2006年1月15日借水泥4吨折款1120元；2、2006年1月23日借工程款100000元；3、2006年3月14日借工程款10000元；4、2006年3月29日借工程款3000元；5、2006年4月6日借工程款10000元；6、2006年4月21日借工程款2000元；7、2006年4月27日借工程款60000元；8、2006年5月某日(复印不全)借钢筋折工程款863元；9、2006年5月14日借钢材折工程款9522元；10、2006年5月25日借工程款10000元；11、2006年6月20日湖南三建公司剑河项目部为何斌支付水费折工程款720元；12、2006年6月20日借工程款15000元；13、2006年6月6日借工程款2000元；14、2006年6月19日借工程款2000元；15、2006年6月29日借工程款36000元；16、2006年7月7日借工程款500元；17、2006年7月15日借工程款20000元；18、2006年7月22日借工程款64068元；19、2006年8月6日借工程款2000元；20、2006年8月19日借工程款10000元；21、2006年8月25日借工程款1000元；22、2006年9月5日借工程款20000元；23、2006年8月29日借工程款10000元；24、2006年9月22日借工程款10000元；25、2006年10月3日借工程款1000元；26、2006年11月7日借工程款4000元；27、2006年11月24日借工程款30000元；28、2006年12月1日借工程款300元；29、2006年12月5日借工程款2000元；30、2006年12月23日借工程款500元；31、2006年1月18日借工程款28000元；32、2007年1月28日借工程款10000元；33、2007年1月28日借工程款13200元；34、2007年2月14日借工程款110000元；35、2007年2月15日借工程款2000元；36、2007年4月25日借工程款55000元。以上36笔借款共计655793元,加上与杨思华所借邮政局综合楼工程款350000元,何斌总计借
支工程款1005793元，至今双方未结算。2007年新发公司与新发公司剑河项目部向黔东南州中级人民法院起诉,州中院于2008年1月11日中止审理,2013年11月1日州中院以原告未能对其施工部分提交工程验收、审计结算的相关证据,无法认定被告应支付工程价款及费用数额的事实,且该事实又无法通过其他证据证实,以至请求被告支付工程款等诉请的理由不能成立,裁定驳回新发公司与新发公司剑河项目部的起诉。2012年12月原告未与被告协商一致,单方委托恩施自治州衡信建设工程造价咨询有限责任公司对剑河县邮政局综合楼工程竣工结算,衡信咨询公司于2013年1月23日作出邮政局综合楼±0.000以下基础工程.总造价为768931.95元的意见。
本院认为,合同当事人订立合同,不得违反法律禁止性规定。湖南三建公司中标剑河县邮政局综合楼工程后将该工程以包工包料的形式整体发包给原告新发公司施工并由新发公司承担保修责任,其性质属工程转包,违反法律强制性规定,原告新发公司请求确认双方2006年1月24日签订的《房屋工程分包施工承包合同书》属无效合同,理由成立,予以支持。原、被告双方均同意参照合同约定结算、支付工程价款,本院予支持。原告新发公司请求支付工程款768931.95元,该请求系邮政局综合楼±0.000以下基础工程部分,因该基础工程未经双方结算,价款尚未确定。原告虽提交了恩施自治州衡信建设工程造价咨询有限责任公司所作的竣工结算总造价为768931.95元的鉴定意见,被告不予认可。因原告未与被告协商确定鉴定人,而单方委托鉴定,该造价鉴定意见违反民事诉讼法第七十六条的规定,不予采信,故原告请求支付768931.95元工程款,无证据证明,不予支持;原告请求被告承担误工费、材料损失费23000元因无证据证明,不予支持;关于原告请求退回10000元工程押金问题,原、被告双方虽在合同中有约定,但原告是否交纳,无证据证明,亦不予支持。原告新发公司剑河项目部与被告湖南三建公司剑河项目部均没有民事主体资格,其实施的相关行为和意思表示应分别由原告新发公司与被告湖南三建公司承受。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下:
一、原告新发公司与被告湖南三建公司2006年1月24日签订的《房屋工程分包施工承包合同书》无效;
二、驳回原告新发公司的其余诉讼请求。
案件受理费11820元，由原告新发公司负担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起15日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。
审 判 长 陈贤逊
审 判 员 谢隆珍
人民陪审员 王伦权
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 田茹芳