四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）川民申676号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：四川东嘉建筑工程有限公司，住所地：成都市青羊区蜀金路1号金沙万瑞中心B座2101。
法定代表人：唐本东总经理
委托诉讼代理人:刘丽莎，女，生于1989年2月15日，汉族，该公司员工。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张强，男，羌族，1974年1月22日出生，住四川省平武县。
委托诉讼代理人：王良仲，四川雷蒙德律师事务所律师。
再审申请人四川东嘉建筑工程有限公司（以下简称东嘉公司）因与被申请人张强建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民终2029号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
东嘉公司申请再审提出，（一）二审法院判决认定本案讼争工程竣工时间为2013年10月29日的事实错误。申请人有新的证据，足以证明本案讼争工程尚未正式竣工验收，因此申请人尚未达到向被申请人支付工程款的结算条件。
被申请人张强在一审、二审过程中，均未向法庭提供足以证明本案讼争工程已全部验收合格的竣工验收报告等一系列证据材料，而一审、二审法院则仅以被申请人张强提供的身份信息、申请人营业执照、双方《建设工程施工劳务分包合同》以及当事人当庭供述就在判决中认定双方讼争工程竣工验收时间为2013年10月29日的事实错误，证据明显不足。根据行业习惯和《建设工程施工合同》通用条款中对竣工验收内容和条件的规定，一个建筑工程包含很多项目，而建筑工程竣工验收，也应当认定和理解为整个工程全部项目竣工验收完毕。事实上因西昌市西郊乡尤家屯拆迁安置小区二期D标段项目为安置拆迁住户的重点政府工程项目，为妥善安置拆迁居民，让其尽早入住，根据业主和政府部门要求，工程房建部分确已完工验收并交付住户使用，但尤家屯安置小区一期、二期（A、B、C、D标段）整个小区的消防工程至今还未验收合格，尚在整改中。申请人有业主单位西昌市教育和科学技术知识产权局于2016年10月9日出具的加盖印章的《情况说明》予以佐证。申请人认为该《情况说明》属再审中的新证据，足以推翻原一、二审判决。
另，根据申请人与被申请人张强签订的《建设工程施工劳务分包合同》9.2条付款方式的约定“每月1-5日支付上月已完成实际工程量工程款的80%。主体施工完毕验收合格5个工作日内支付主体工程款的90%。内外墙抹灰完成及内外墙地砖完成验收后5个工作日内支付总工程的95%。竣工验收后一个月内付清剩下所有余款。”虽然一、二审法院认定申请人与被申请人张强签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，即只有在建设工程经竣工验收合格后，承包人方可请求参照合同约定支付工程价款。而根据西昌市教育和科学技术知识产权局加盖印章的《情况说明》，本案讼争工程并未竣工验收合格，被申请人张强向申请人要求支付工程款的条件并不成就。一、二审法院仅根据被申请人当庭陈述即判决申请人向被申请人张强支付剩余全部工程款及自2013年12月1日起计算逾期付款利息的判定错误，证据不足。
（二）关于申请人要求品迭款项中的“李少奎”63480元、“赖启国”39120元、“张先兵砌灶台组”金额14300元、“罗大章砌灶台组”金额252428元的问题。
一、二审法院的判决均认为，申请人没有证据证明砌灶台包含在被申请人的工程范围内。但申请人认为：根据申请人双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第2条第（1）项的约定泥工组承包范围包括施工图纸中所有的砖砌体；再结合施工图可以清楚明确的看得出，地砖、灶台的施工项目早包含在设计内，属于砖砌范围。后业主通知交材料办理工程峻工验收，在整理材料的过程中，申请人才发现在2013年12月31日《现场收方单》上被申请人张强已经签字认可在其应收工程款中扣除灶台34＃楼到43＃楼砌灶台的费用265200元、泥工李昭林、赖启国、李少奎补烂、补地砖费用合计119320元。而一、二审法院对“杂工李少奎63480元、赖启国39120元，由于在现场收方单单上未记载项目名称，无法确认系在分包范围内的劳务费用，张先兵砌灶台组14300元、罗大章砌灶台组252428元不属于合同约定施工范围”的认定事实不清，证据不足。所以申请人认为：此笔费用应当按照由被申请人张强本人签字的《现场收方单》的要求，在申请人应支付给被申请人的工程中予以品迭。
（三）关于申请人主张的劳务罚款和返工费用是否应当由被申请人承担的问题。
（2016）川01民终2029号《民事判决书》以合同中没有约定申请人有权对张强进行罚款为由，驳回了申请人要求品迭的诉请。申请人认为：申请人双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第6条第1款和第2款均明确约定“乙方就本合同劳务分包范围内的工程质量向甲方负责”、“加强现场管理，严格执行环保、消防、环卫及建设主管等有关部门对施工现场的管理规定……由于乙方自身责任造成的质量修改、返工、工期拖延造成的损失及罚款由乙方自行负责”。申请人认为：根据这些内容的合同约定，申请人有权对被申请不文明施工行为进行罚款。
关于返工费的问题。虽然安置房屋的主体工程已经交付，但并不能说明庞大的工程项目毫无瑕疵，在使用中不需要后期维护，否则国家也不会出台质保期限进行强制规定。所以申请人认为原审判决以工程已经交付为由便认为不可能有质量问题的理解与审判实际不符。根据业主向申请人发出的《关于西昌市西郊乡尤家屯拆迁安置小区二期房屋质量问题维修的通知》所记载的内容可以看得出：住户入住后出现了房屋内外、墙面开裂、空鼓；屋内墙地砖空鼓；建渣未清理等等情况，而这些问题均为泥工等劳务的工作范围。根据《建设工程施工劳务分包合同》的约定，被申请人应当就所施工内容的质量对申请人承担责任。所以相关返工项目只要属于被申请人的合同项目，被申请人就应当承担返工所产生的费用。
（四）两审判决对涉案工程主体总面积的认定与本案客观事实不符。被申请人张强的施工范围及内容完全依据工程的设计图纸，根据设计图纸和申请人与业主签订的《建设工程施工合同》的约定，该标段全部工程的建筑面积为42583.65平方米。一、二审判决针对面积认定的陈述为：“双方认可主体总面积（不含阳台）41420.19平方米，阳台面积2649.46平方米”。若按此认定阳台面积减半后为1324.73平方米，加上不含阳台主体总面积41420.19平方米，工程总面积42744.92平方米，结果就比图纸和合同多出了161.27平方米。施工面积比本案讼争工程设计图纸和合同确定的大，这是绝对不可能的。数据上的不统一，被申请人并未提供足够的证据予以解释。不过这些矛盾恰恰证明一、二审法院对关键事实认定错误。
（五）关于原审判决“铺设地砖导致增加工程量”的认定违反双方合同约定。
申请人认为：被申请人在一审中单方委托四川德维工程管理咨询有限公司就34、35、42、43号楼增加地砖工程造价进行鉴定，鉴定程序违法。并且，申请人双方合同约定十分清楚，劳务费按施工面积结算，与所谓的施工工艺无关。铺设地砖与水泥沙浆在施工面积上没有任何变化，在面积没有变化的情况下，法院没有理由对单价进行调整。法官在本案中以“施工方式变化必然导致工程量及价款发生变化”为由，擅自调整合同价款是在滥用自由裁量权。
（六）申请人在准备再审材料的过程中，查询了公司公章使用备案，又详细询问了项目负责人，才知道加盖在《建设工程施工劳务分包合同》上的申请人公章极有可能是伪造的。而公章的真伪直接关系到申请人与被申请人之间劳务合同分包关系是否成立以及合同中记载的事项是否对申请人有约束的问题。
（七）一、二审法院仅以被申请人自行委托的鉴定机构出具的《工程造价鉴定报告》为依据即作出认定，程序违法。
一、二审法院在判决中，以被申请人张强自行委托的鉴定机构四川德维工程管理咨询有限公司对讼争工程34、35、42、43号楼增加地砖工程造价的鉴定结论为依据，认定被申请人的增加地砖工程造价为200587元的判决属于程序违法。申请人主要有以下几点理由：
（1）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”的规定，在申请人与被申请人就增加地砖工程造价鉴定事宜未达成一致的情况下，应由青羊区人民法院委托具备资格的鉴定人进行鉴定。青羊区人民法院不仅未委托鉴定人进行鉴定，还依据被申请人张强自行委托鉴定机构四川德维工程管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》作出了支持被申请人张强的诉讼请求，这种情况下，该《工程造价鉴定报告》并不能真实、客观、公正、合法的反映被申请人的诉讼请求，而一、二审法院以此为依据作出判决属严重程序违法；
（2）根据中国建设工程造价管理协会于2012年颁布实施的《建设工程造价鉴定规程》（CECA/GC8-2012）第5.1.3条“经过当事人证据交换、确认、签字、质证的举证资料，应作为鉴定资料列为鉴定依据，用以计算并纳入造价鉴定结论意见；经当事人双方证据交换，质证后，纠纷一方当事人不认可的资料，鉴定机构应提请鉴定委托人决定处理办法”的规定，鉴定机构进行鉴定依据的鉴定资料必须是经双方庭审进行质证并认可的资料。因此，鉴定机构在鉴定材料未经双方当事人庭审中认可，又未组织双方当事人进行质证的情况下即作出鉴定意见，属程序违法。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的第二百条第一款、第四款“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：(一)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的;(四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的。”之规定向贵院提出再审申请，请贵院查明事实支持申请人的再审诉请。
本院经审查认为，（一）涉案房屋没有整体验收，但案涉劳务工程已经验收，支付劳务工程费的条件是否已经成就的问题。
本案申请人与被申请人建立的是劳务分包合同关系，被申请人张强负责的是劳务施工。诉讼中，张强提交了涉案房屋已经竣工验收合格并交付业主使用的证据，申请人东嘉公司未对这些证据提出异议，因此，张强承包的劳务工程已经验收合格的事实，应予确认。根据双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定，张强完成的工程内容验收仅指房屋主体工程分项验收，不包括消防工程、给排水工程、强弱电工程、电梯工程等分项工程验收，更不是整体工程验收。故，张强的劳务工程验收合格后，发包方支付相应工程款的条件成就。申请人东嘉公司以涉案房屋未进行消防验收，提交的相关证据应作为申请再审的新证据，欲证明支付劳务工程款的条件未成就的理由，不能成立。
（二）本案工程量的问题。
双方在签订的《建设工程施工劳务分包合同》中约定，施工的建筑面积为42583.65平方米，同时也约定，验收时按实际收方面积为准。这表明在实际施工中，因为设计的增减、变更，实际工程量往往与约定不符。最终工程款的给付也往往以最终工程量为依据。本案中，案涉不同楼栋就分别适用了两个设计院的设计图纸，对是否铺设地砖要求就不一样。施工过程中，申请人东嘉公司向张强发出了变更通知，要求对34、35、42、43号楼增铺地砖，地砖规格与其他楼栋相同，这必然导致工程量的增加。诉讼中，在法院的主持下，申请人东嘉公司与被申请人张强对建筑主体面积、阳台面积根据施工图纸进行了详细计算，双方对计算结果进行了确认。因此，申请人东嘉公司提出的本案工程面积及工程量不可能超出合同约定的理由，不能成立。
（三）本案中张强委托的鉴定机构进行的造价鉴定有无证据效力的问题。
工程量增加，给付工程款就会增加。在合同双方对增加工程款结算不能达成一致时，往往采取造价鉴定予以解决。一审诉讼中，被申请人张强向人民法院申请了造价鉴定，一审法院也在其入围数据库中选择了鉴定机构即四川德维工程管理咨询有限公司，但申请人东嘉公司拒绝配合，司法鉴定程序未能启动。作为原告的张强鉴于举证责任所在，单方委托该公司对增加工程量进行了造价鉴定，使人民法院在审理增加工程量所导致的工程款增加的具体数额时有了认定依据，原审法院据此作出判决并无不当。另外，鉴定结论作为证据的一种，人民法院在审理案件时，根据案件的具体情形决定取舍，该证据的来源法律并未规定必须由人民法院委托产生，该鉴定证据具有证据效力。一、二审判决采信该鉴定结论并无程序错误。申请人东嘉公司关于一、二审法院以张强自行委托的四川德维工程管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》为依据作出判决属严重程序违法的理由，不能成立。
（四）劳务罚款和返工费用的问题
诉讼中，作为被告的申请人提出因工程质量问题，工程已由申请人组织返工，返工费用应予扣减。由于在一、二审诉讼中，申请人东嘉公司没有提供证据证明被申请人张强完成的工程内容存在返工事实和返工费用。生效判决作出之前，申请人东嘉公司没有向被申请人张强送达返工通知。在被申请人不认可有工程质量问题的情况下，申请人应另外提起诉讼解决，其在本案中解决返工费用的主张，本院不予支持。
涉案《建设工程施工劳务分包合同》第6条中约定：“乙方就本合同劳务分包范围内的工程质量向甲方负责”、“加强现场管理，严格执行环保、消防、环卫及建设主管等有关部门对施工现场的管理规定……由于乙方自身责任造成的质量修改、返工、工期拖延造成的损失及罚款由乙方自行负责”。该条款表明被申请人应向申请人保证工程质量，并不证明作为合同相对方的申请人具有劳务罚款权利。如果合同中的一方有违约行为，应根据约定的违约处罚条款进行处理。因此，申请人东嘉公司关于应扣减劳务罚款的理由，不能成立。
（五）关于品迭“李少奎”63480元、“赖启国”39120元、“张先兵砌灶台组”金额14300元、“罗大章砌灶台组”金额252428元的问题。
在工程款结算纠纷中，被告要求品迭相关费用的情形是经常出现的，在两种前提下可得到支持，否则被告只有以诉的形式解决。其一，被品迭的费用得到相对方认可；其二，有证据证明被品迭费用与原告主张的诉讼事实有直接关联，且应予扣减。本案，申请人要求从应付劳务工程款中扣除上述相关费用，但张强辩解上述费用不属于《建设工程施工劳务分包合同》中张强承包范围，相关费用不由张强承担，张强对上述费用不予认可。诉讼中，申请人未举出充分证据证明上述费用应由张强承担。因此，申请人东嘉公司关于原审判决应品迭“李少奎”、“赖启国”、“张先兵砌灶台组”、“罗大章砌灶台组”等人已经发生的相关费用的理由，不能成立。
综上，四川东嘉建筑工程有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、四项规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回四川东嘉建筑工程有限公司的再审申请。
审判长 冯 伟
审判员 任 平
审判员 唐小鸿
二〇一七年六月十二日
书记员 梁艺家