河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终10347号
上诉人(原审原告)：郑州日月潭房地产开发有限公司。
法定代表人：赵振超，该公司经理。
委托诉讼代理人：蒋飞，河南天新律师事务所律师。
委托诉讼代理人：项修成，河南天新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵亚贝，女，汉族，1979年11月29日出生，住郑州市。
被上诉人（原审被告）：杨选，男，汉族，1976年9月8日出生，住郑州市金水区。
原审第三人：兴业银行股份有限公司郑州分行。
法定代表人：刘健，该行行长。
上诉人郑州日月潭房地产开发有限公司（以下简称日月潭公司）与被上诉人赵亚贝、杨选，原审第三人兴业银行股份有限公司郑州分行（以下简称兴业银行）追偿权纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初25614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人日月潭公司的委托诉讼代理人蒋飞到庭参加诉讼。被上诉人赵亚贝、杨选，原审第三人兴业银行经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
日月潭公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判为赵亚贝、杨选于该判决生效后十日内偿还日月潭公司垫付的代偿款本金116883.57元及利息（其中代偿款17220.04元的利息，以17220.04元为基数，自2015年6月29日开始计算，代偿款16999.54元的利息，自2015年7月31日开始计算，代偿款16761.36元的利息，自2015年8月31日开始计算，代偿款16749.11元的利息，自2015年9月30开始计算，代偿款33004.16元的利息，自2015年11月12日开始计算，代偿款16149.36元的利息，自2015年12月11日开始计算；均按年利率6%计算至实际清偿之日止）；2.依法撤销一审判决中第二项，改判为赵亚贝、杨选向日月潭公司支付违约金139737.6元；3.本案一、二审诉讼费用由赵亚贝、杨选承担。事实和理由：一、赵亚贝、杨选二人系夫妻，应当共同承担赔偿责任。2014年5月26日，日月潭公司与赵亚贝签订《商品房买卖合同》，2015年6月29日至2015年12月11日日月潭公司代赵亚贝偿还贷款116883.57元，赵亚贝与杨选在该期间系夫妻关系，故应当共同偿还该款项。二、一审判决违反双方所签《商品房买卖合同》约定的违约责任计算标准进行判决，违背了当事人意思自治原则。日月潭公司与赵亚贝之间所签《商品房买卖合同》附件四：合同补充协议第六条第3项已经约定了违约责任的承担方式以及违约金的计算标准，本案赵亚贝、杨选并未出庭，并未提出违约金过高并且要求降低的要求，结合双方之间的合同的总标的额，日月潭公司认为一审判决降低违约金金额是错误的。综上所述，日月潭公司认为一审判决认定事实错误，赵亚贝、杨选系夫妻，应当共同承担偿还责任；同时，对于违约金的计算方式，日月潭公司与赵亚贝之间已经有约定，应当按照双方约定进行判决。
日月潭公司向一审法院起诉请求：1、赵亚贝、杨选向日月潭公司支付代偿款116883.57及利息（自代偿之日计算至赵亚贝、杨选偿清款项之日）；2、赵亚贝、杨选向日月潭公司支付违约金139737.6元；3、赵亚贝、杨选承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年5月26日日月潭公司（出卖人）与赵亚贝（××）签订《商品房买卖合同》一份，主要约定：××购买位于管城××区××西、法院东街南兴达国贸22层2211号房，商品房总金额为2794752元整。《商品房买卖合同》附件四约定：如因××未能按期偿还银行贷款本息，导致出卖人承担担保责任时，自出卖人代××向贷款银行偿还贷款本息之日起，出卖人有权解除《商品房买卖合同》，且××向出卖人支付房款总额百分之五的违约金，出卖人可从××已支付的房款中直接扣除该违约金；出卖人也有权不办理房屋房产证直至××将所欠银行贷款本息交付给出卖人。
2014年8月11日，兴业银行（债权人）与赵亚贝（主债务人）、日月潭公司（保证人）签订《个人购房抵押借款合同》一份，主要约定，债务人因买房资金不足，向债权人借款人民币139万元，借款期限120个月，自2014年8月11日至2024年8月11日。保证人在本合同项下承担连带保证责任，保证范围为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等。保证人承诺，当债务人未依约履行本合同项下债务时，无论债权人对合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用证及其他任何形式的担保方式），债权人均有权直接要求保证人承担全部担保责任，而无须先行行使其他担保权利。
2016年7月5日，兴业银行出具《个人贷款担保人代偿证明书》及附件《代偿明细》，内容载明：截止2016年6月29日，日月潭公司作为借款人的担保人共代偿贷款的本息合计人民币肆拾万零捌仟柒佰肆拾捌元陆角玖分。其中日月潭公司于2015年6月29日为赵亚贝垫付7976.34元、9243.7元，2015年7月31日为赵亚贝垫付8174.97元、8824.57元，2015年8月31日为赵亚贝垫付8373.94元、8387.42元，2015年9月30日为赵亚贝垫付8426.7元、8322.41元，2015年11月12日为赵亚贝垫付17303.01元、15701.15元，2015年12月11日为赵亚贝垫付8875.9元、7273.46元。
一审法院认为，赵亚贝、杨选和兴业银行经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为对其答辩和举证等诉讼权利的放弃，不影响根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。当事人之间签订的上述合同均系其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对各方当事人具有法律效力，日月潭公司、赵亚贝均应自觉履行自己的义务。日月潭公司作为赵亚贝向兴业银行借款的保证人，其承担保证责任后有权向赵亚贝追偿。依据日月潭公司提交的转款凭证及兴业银行出具的证明，可以认定日月潭公司代赵亚贝偿还了借款116883.57元。故日月潭公司诉请赵亚贝偿还代偿款116883.57元，有据、合法，该院予以支持。日月潭公司主张的利息，该院支持自代偿之日按年利率6％支付至实际清偿之日止。《商品房买卖合同》附件四：合同补充协议第六条第3项约定：“如因××未能按期偿还银行贷款本息，导致出卖人承担担保责任时，自出卖人代××向贷款银行偿还贷款本息之日起，出卖人有权解除《商品房买卖合同》，且××向出卖人支付房款总额百分之五的违约金。双方在该补充协议中约定违约金为房款总额的5％，该院以日月潭公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，认为违约金按日月潭公司已实际垫付的数额116883.57元为基数计算较为适宜。故赵亚贝应向日月潭公司支付违约金5844元（116883.57元×5％）。日月潭公司诉请杨选应承担连带责任，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、赵亚贝于该判决生效后十日内偿还日月潭公司垫付的代偿款本金116883.57元及利息（其中代偿款17220.04元的利息，以17220.04元为基数，自2015年6月29日开始计算，代偿款16999.54元的利息，自2015年7月31日开始计算，代偿款16761.36元的利息，自2015年8月31日开始计算，代偿款16749.11元的利息，自2015年9月30开始计算，代偿款33004.16元的利息，自2015年11月12日开始计算，代偿款16149.36元的利息，自2015年12月11日开始计算；均按年利率6%计算至实际清偿之日止）；二、赵亚贝向日月潭公司支付违约金5844元；三、驳回日月潭公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5149元，由日月潭公司负担2687元，赵亚贝负担2462元；公告费260元，由赵亚贝负担。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，日月潭公司与赵亚贝签订《商品房买卖合同》系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应当按照合同约定履行义务。因赵亚贝未按照约定向兴业银行偿还贷款本息，导致日月潭公司代偿构成违约，故赵亚贝理应向日月潭公司支付代偿款项、利息及违约金，但兼顾合同履行程度及实际损失，日月潭公司主张赵亚贝支付违约金金额过高，一审法院按照日月潭公司代偿金额的5%计算为5844元并无不妥，本院予以支持。关于赵亚贝在签订《商品房买卖合同》时和杨选是夫妻关系，是否应当共同偿还该款的问题，根据当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，故日月潭公司诉杨选应共同承担，证据不足，本院不予支持。
综上所述，日月潭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5149.0元，由郑州日月潭房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高志强
审判员 邢彦堂
审判员 邓先理
二〇一八年十月十七日
书记员 崔 玉